山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1530号 上诉人（原审原告）：东营市百通物流有限公司，住所地山东省利津县汀罗镇灶一村。 法定代表人：杨嘉江，经理。 委托诉讼代理人：李鹏鹏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子伟，男，1975年6月6日出生，汉族，系东营市百通物流有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：王立国，男，1973年10月3日出生，汉族，住利津县。 委托诉讼代理人：苑国强，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人东营市百通物流有限公司（以下简称百通公司）因与被上诉人王立国劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院(2019)鲁0522民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，或依法改判；2.一、二审诉讼费由王立国负担。事实和理由：一、王立国多次违反公司规章制度，一审法院判令百通公司向王立国支付经济补偿金，没有事实与法律依据。根据王立国提交的规章制度，可推知王立国知晓公司的规章制度，但其却在工作期间多次违反公司的规章制度。用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”据此百通公司可以与王立国解除劳动合同。王立国不属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。二、百通公司已经向王立国支付加班费，一审法院判令百通公司再次向王立国加班费，没有事实与法律依据。王立国在百通公司工作期间从事司机岗位工作，其工作性质决定其不可能按照标准工作时间进行工作休息，难以用标准工作时间来衡量具体的工作量。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第2款的规定：“企业对符合下列条件之的职工，可以实行不定时工作制：（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。”百通公司属于运输企业，王立国属于企业中长途运输人员，可以实行不定时工作制，百通公司也采取了轮休调休、弹性工作时间等方式，确保王立国的休息休假权利，且根据《驾驶员聘用合同》第二条第1款劳动报酬中明确包括了出车补贴的费用，百通公司实质上已经向王立国支付加班费。综上，请求支持百通公司的上诉请求。 王立国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 百通公司向一审法院起诉请求：1.百通公司不向王立国支付解除劳动合同经济赔偿金14450元、休息日加班费21259元、法定节假日工资9744元、带薪年休假工资866元，共计46339元；2.诉讼费由王立国承担。 一审法院认定事实：王立国自2017年8月23日起在百通公司处工作，2019年1月7日离职，期间王立国与百通公司签订《驾驶员聘用合同》一份，合同内容包含如下几点：聘用期限为2018年1月1日至2019年1月1日；报酬构成为基本工资（5000元/月）+全勤奖金（400元/月）+安全奖金（1100元/月）+出车补贴；每月驾驶员可享受两天休班，两天之内只扣驾驶员基本工资，超出两天后，扣除当月全勤奖。2019年1月7日，王立国向利津县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年3月10日，该仲裁委员会作出利劳人仲字【2019】第5号仲裁裁决书，裁决内容为：一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人应支付申请人2018年11、12月欠发工资14963.35元、解除劳动合同经济补偿金14450元、休息日加班费21259元、法定休假日工资9744元、带薪年休假工资886元，共计61302.35元。2019年3月28日，百通公司不服该裁决向本院提出诉讼。本案诉讼中，双方对欠发2018年11、12月工资14963.35元无异议；对百通公司未给王立国缴纳社会保险，双方亦无异议。经计算，王立国的月平均工资为9633元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。王立国于2019年1月7日向利津县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除双方之间的劳动关系，故百通公司与王立国之间的劳动关系自2019年1月7日起解除。根据双方提交的证据，王立国月平均工资为9633元，故百通公司应支付王立国经济补偿金14450元（9633元×1.5个月）。关于加班费，一审法院认为，工资表中的出车补贴非加班费用，百通公司应支付休息日加班费。驾驶员聘用合同中规定每月可享受两天休班，但根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应保证劳动者每周至少休息一日即每月应至少休息四日，故王立国存在休息日加班的事实。并且，根据公司规章制度，驾驶员应按时签到签退，故百通公司保存有王立国的考勤记录，但在法庭要求百通公司提供时，百通公司拒不提供。百通公司掌握王立国是否存在加班事实的证据而拒不提供，应当认定王立国存在休息日加班和法定休假日加班的事实。王立国于2017年8月23日入职，至2018年8月22日工作满12个月，自2018年8月23日至2018年12月31日，共计请事假12天，未超20天，应享受带薪年休假。王立国主张百通公司应支付其休息日加班48天的休息日加班费21259元、法定节假日加班11天的法定休假日工资9744元、支付带薪年休假工资886元，未超出依法律规定计算的数额，予以支持。另外，百通公司拖欠王立国工资14963.35元，双方均无异议，百通公司应予支付。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除东营市百通物流有限公司与王立国之间的劳动关系。二、东营市百通物流有限公司于判决生效之日起十日内日支付王立国欠发工资14963.35元、经济补偿金14450元、休息日加班费21259元、法定休假日工资9744元、带薪年休假工资886元，共计61302.35元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市百通物流有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本案二审争议焦点为：上诉人百通公司应否向被上诉人王立国支付经济补偿金和加班费。 关于经济补偿金,百通公司主张王立国没有销假，违反公司制度，故不应支持经济补偿金。本院认为,百通公司未举证证实公司制度经过民主程序制定，且未销假行为不属于严重违反公司制度的情形，百通公司以此为由主张无需支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。因百通公司未及时足额向王立国支付2018年11月、12月工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项规定，王立国可以与百通公司解除劳动合同，并有权要求百通公司支付经济补偿金，故一审判决百通公司向王立国支付经济补偿金是正确的。 关于加班费，本院认为，《劳动部贯彻的实施办法》第5条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时制度的，可以实行不定时工作制，实行不定时工作制的企业应履行审批手续。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。百通公司主张其实行不定时工作制，但并未提交证据证实其就实行不定时工作制履行了审批手续，对其该项主张，本院不予支持。百通公司主张实施轮休调休、弹性工作时间方式确保王立国的休息休假，但亦未提供证据予以证实。至于出车补贴费用，是每次出车按照里程发放的补贴，不能看出与休息日及节假日加班存在关联性，一审判决百通公司向王立国支付加班费是正确的。 综上所述，百通公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市百通物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理李兰 书记员刘玉琪