湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2204号上诉人（原审被告）：深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区车站路**中鸿·时尚新天地（国际公寓****）。负责人：陈曼青，项目经理。委托诉讼代理人：何日晖，男，1972年11月25日生，汉族，住湖南省株洲市石峰区，系深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司人事经理。被上诉人（原审原告）：刘明科，男，1953年4月4日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：魏建，株洲市天元区中良法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：廖赟，株洲市天元区中良法律服务所法律工作者。上诉人深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司（以下简称玉禾田清洁公司株洲分公司）因与被上诉人刘明科劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。现已审理终结。玉禾田清洁公司株洲分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，被上诉人于2015年5月25日入职时，已超过62周岁，达到法定退休年龄，且其在入职时已享受农村养老保险，故根据劳动争议解释(三)第七条的规定,上诉人与被上诉人不能建立劳动关系，亦不需向被上诉人支付工伤保险待遇；2、因被上诉人超过60周岁,上诉人实际上已无法为被上诉人补办养老、医疗、失业保险，且社会保险职能属于行政职能，一审法院判决上诉人为被上诉人缴纳社会保险费，系以司法权干涉了行政权，应不予支持。刘明科辩称，一审判决认定事实清楚，一审判决系依据已生效的（2018）湘02民终1119号民事判决，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，适用法律正确，上诉人应依法向被上诉人支付工伤保险待遇以及补缴养老、医疗、失业保险，请依法维持原判。刘明科向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告赔偿社会保险费20000元（含养老保险、医疗保险、失业保险）；3.被告向原告支付工伤待遇共计170319元（含一次性伤残补助金38643元、伤残就业补助金35130元、工伤医疗补助金35130元、停工留薪期工资42156元、护理费13300元、住院伙食补助费3990元、交通费1000元、劳动能力鉴定费970元）。一审法院认定事实：原告刘明科自2015年5月25日开始在被告玉禾田清洁公司株洲分公司从事环卫清扫保洁工作。被告玉禾田清洁公司株洲分公司未为其缴纳各项社会保险。2016年11月10日4时，原告刘明科在工作时发生交通事故被车撞伤，伤后在湖南省直中医医院住院治疗133天，2018年9月20日，株洲市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，确认原告刘明科受到的事故伤害为工伤。2019年2月22日，株洲市劳动能力鉴定委员会出具《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告刘明科的工伤伤残等级为八级。为进行上述鉴定，原告花费鉴定费和检查费共计970元。为治疗原告向被告借款38000元，原告受伤后，被告安排刘明科妻子陈志军（亦是该公司员工）护理刘明科。自2016年11月至2017年3月被告给陈志军发放工资及补助。2019年3月6日，刘明科诉陈景顺、中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，经一审法院组织调解，已经达成调解协议。至2017年3月被告持续给发放原告工资，原告伤后至今未到被告处上班。另查明，原告以其本人为申请人，以被告为被申请人向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、申请人向被申请人赔偿社会保险费20000元（含养老保险、医疗保险、失业保险）；3、被申请人向申请人支付工伤待遇共计147021.6元（含一次性伤残补助金32683.2元、伤残就业补助金29712元、工伤医疗补助金29712元、停工留薪期工资35654.1元、护理费13300元、住院伙食补助费3990元、交通费1000元、劳动能力鉴定费等970元）。在申请仲裁过程中申请人提出变更仲裁请求申请，将仲裁请求事项第三项变更为：被申请人向申请人支付工伤待遇共计170319元（含一次性伤残补助金38643元、伤残就业补助金35130元、工伤医疗补助金35130元、停工留薪期工资42156元、护理费13300元、住院伙食补助费3990元、交通费1000元、劳动能力鉴定费970元。该委于2019年5月10日做出通知书，因该争议的仲裁期限已超过45日，双方当事人仍不能达成一致协议。通知：1.申请人与被申请人的劳动争议事项本会停止处理，并不再进行仲裁裁决。2.申请人可在本通知送达之日起，在劳动争议的法定时效内向有管辖权的人民法院提起诉讼。原告在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：一、原告要求解除与被告的劳动关系是否有事实和法律依据；二、关于被告是否应向原告赔偿社会保险费的问题；三、原告要求被告支付各项工伤待遇是否有事实和法律依据。一、依据已生效的（2018）湘02民终1119号湖南省株洲市中级人民法院民事判决书，已确认原、被告存在劳动关系。被告提交的其从智慧人社网络中查询的刘明科城乡养老金发放信息，代发乡村教师五年以上每月90元，一审法院认为，该资金系政府对有一定工作年限的民办代课教师的生活困难补助，并不是退休金，不是养老保险，该证据不能证明原告享有养老保险待遇或领取退休金，故被告所提交的证据不足以推翻确认双方存在劳动关系的民事判决书。一审法院确认原、被告之间存在劳动关系。原告主张被告没有为其缴纳社会保险，被告也没有提供任何证据证实其为原告缴纳了社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。二、原告要求被告将社会保险费直接补偿给原告个人，在庭审中已经向原告释明社会保险费需要交纳到社会保险机构，但原告不同意变更诉讼请求，坚持要求被告补偿给原告本人。参加社会保险及缴纳社会保险费是用人单位与劳动者双方对国家的一项强制性义务，劳动者不得要求将社会保险费直接补偿给个人。原、被告之间存在劳动关系，被告应该为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险，但具体金额、时段以株洲市社会保险经办单位依政策确定；如原告为被告补办社会保险手续，社会保险经办单位不能补办、补缴，依据株洲市社会保险经办单位按政策确定的被告应当补缴的金额支付给原告，作为补偿原告相应损失。三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条之规定，用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。被告未为原告缴纳工伤保险费，致使原告未参加工伤保险，被告应当依据《工伤保险条例》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定向原告支付各项工伤保险待遇费用。原告的伤是因机动车交通事故由第三人造成的，第三人不能免除民事赔偿责任。原告各项工伤保险待遇费用核定为：1、一次性伤残补助金31673.4元，原告被鉴定为工伤伤残等级为八级，一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据2016年8月株洲市人力资源和社会保障局、株洲市统计局发布的2015年度株洲市在岗职工月平均工资为4799元的标准，原告的工资低于株洲市职工平均工资60%，故原告本人工资应按照职工月平均工资的60%计算，即为2879.4元。故被告应向原告支付一次性伤残补助金31673.4元（2879.4元/月×11个月），对原告请求过高部分，依法不予支持。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不予支持。依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。原告在被告处工作时及受伤时已超过退休年龄，故不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。3、停工留薪期工资12939.58元。原告受工伤的时间为2016年11月10日至2019年2月22日劳动能力鉴定共计27个月，且至今未上班，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。原告受伤至进行劳动能力鉴定之间的时间过长超过12个月，且没有提供经过市劳动能力鉴定委员会确认的证据，故应依照12个月计算原告停工留薪期。原告受伤停止工作前十二个月的工资收入为18685元，被告应支付停工留薪期工资18685元，因2017年最低工资为1580元，自2017年7月1日起执行，故2017年7月至2017年11月的被告应支付的月工资为1580元，共计应支付18799.58元，原告确认被告已经于2016月12日至2017年3月发放原告工资共计5860元，被告尚须支付12939.58元。4、原告请求被告支付护理费13300元，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第五项规定，下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费。株洲市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论书没有确认原告需要生活护理。故不予支持支付生活护理费。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告未提交证据证明原告在停工留薪期需要护理，对原告要求住院期间133天的护理费，因被告已经安排了单位职工同时又是原告妻子陈志军对原告住院期间进行了护理，被告已连续至2017年3月发放陈志军的工资。故对原告该项诉请不予支持。5、原告诉请被告支付住院伙食补助费3390元，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告诉请住院伙食补助3390元（30元/天×133天）符合规定。但刘明科与陈景顺、中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，刘明科诉请各项损失366859.87元，其中住院伙食补助费13300元，经一审法院调解达成协议，保险公司已支付住院伙食补助费3987.64元，一审法院不支持重复赔偿实际发生的费用，对原告的诉讼请求住院伙食补助3390元不予支持。6、原告请求被告支付交通费1000元，不予支持。经查，原告治疗工伤是在统筹地区内就医，故交通费也不属于工伤待遇范畴，依法不予支持。7、原告诉请被告支付鉴定费及检查费970元，依原告提交的票据核算，原告为进行劳动能力鉴定花费鉴定费和检查费共970元，依法予以支持。综上，被告应向原告支付工伤待遇共计45582.98元。虽然原告仲裁申请的工伤保险待遇147021.6元，在仲裁过程中没有变更工伤保险待遇项目只是提高了金额，在本案诉讼没有变更请求的工伤保险待遇项目只是以仲裁过程中提高的个别项目的计算标准起诉，诉请与仲裁的劳动争议具有不可分性，增加诉请的金额不违反法律规定。原告在治疗期间向被告借款38000元用于治疗，被告要求抵扣，可以抵扣。被告要求对员工的捐款和董事长慰问金共8100元予以抵扣，因该款系赠与，具有互助道德义务性质，且原告已经接收了该款，被告不可撤销赠与。对被告该要求不予支持。故被告尚须向原告支付各项工伤保险待遇7582.98元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第三款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条第一款第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘明科与被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司的劳动关系；二、被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司应于本判决书生效之日起三十日内为原告刘明科补办社会保险手续并补缴自2015年6月至2019年9月的（养老、医疗、失业）保险(具体金额、时段以株洲市社会保险经办单位依政策确定),个人应负担部分由个人自行缴纳；三、被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付给原告刘明科各项工伤保险待遇共计7582.98元；四、驳回原告刘明科的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，本院免予收取。二审中,双方均没有提交新证据。本院对一审采信的证据及查明的事实，予以认定。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：一审判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇、补办社会保险手续是否有事实和法律依据。经查，（2018）湘02民终1119号生效民事判决，已确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇，本院予以支持。至于一审法院是否能判决上诉人为被上诉人补办社会保险手续，根据《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第二十六条的规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位如不按规定为劳动者缴纳社会保险费，社保管理部门可依法强制缴纳，故一审法院判决上诉人为被上诉人补办社会保险手续，超越了其职能范畴，本院予以纠正。现被上诉人在一审中请求上诉人赔偿社会保险费损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”被上诉人并无证据证明其无法享受社会保险待遇，是因为用人单位的过错导致其不能补办社会保险手续，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初1756号民事判决第一、三、四项：即解除原告刘明科与被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司的劳动关系；被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告刘明科各项工伤保险待遇共计7582.98元；驳回原告刘明科的其他诉讼请求。二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初1756号民事判决第二项：即被告深圳市玉禾田物业清洁管理有限公司株洲分公司应于本判决书生效之日起三十日内为原告刘明科补办社会保险手续并补缴自2015年6月至2019年9月的（养老、医疗、失业）保险(具体金额、时段以株洲市社会保险经办单位依政策确定),个人应负担部分由个人自行缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一九年十一月十五日法官助理 齐志龙书 记 员 刘 娜