山东省临邑县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1424刑初165号 公诉机关山东省临邑县人民检察院。 被告人张金民，男，1970年11月13日出生于山东省东营市垦利区，汉族，初中肄业，务农，户籍所在地及住址地均为山东省东营市垦利区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月23日被临邑县公安局刑事拘留，于2018年8月8日被临邑县公安局取保候审。 辩护人吴晓燕，山东众城求真律师事务所律师。 被告人吴连才，男，1964年3月6日出生于山东省东营市垦利区，汉族，小学文化，务农，户籍所在地及住址地均为山东省东营市垦利区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月26日被临邑县公安局取保候审。 辩护人杨梅，山东众城求真律师事务所律师。 被告人张安德，男，1964年2月8日出生于山东省东营市垦利区，汉族，初中文化，中共党员，个体运输经营人员，户籍所在地及住址地均为山东省东营市垦利区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月26日被临邑县公安局取保候审。 辩护人张秀英，山东众城求真律师事务所律师。 山东省临邑县人民检察院以临检部二刑诉〔2019〕2号起诉书指控被告人张金民、吴连才、张安德犯非法经营罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。山东省临邑县人民检察院指派检察官韩某出庭支持公诉，被告人张金民及其辩护人吴晓燕、被告人吴连才及其辩护人杨梅、被告人张安德及其辩护人张秀英均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。 山东省临邑县人民检察院指控： 被告人张金民、吴连才、张安德三人为获取非法利益共同商定从事进购销售汽油等危险化学品的经营活动。2018年1月29日三人在未获得相关行政许可及资质的情况下，签订合伙经营协议约定按出资比例持有股份，张安德出资60万元作为启动资金；张金民、吴连才负责选址及其他准备工作，该二人于2018年2月份租赁临邑县恒源街道办事处大卢家村卢某位于318省道附近的民院作为经营地点，并将油罐埋于该民院地下存储汽油等危化品；后吴连才返回东营市垦利区，由张金民负责该销售点日常经营活动。2018年4月至2018年7月，张金民多次进购92#汽油、甲醇、轻烃，并以每吨加价300至450元不等价格向来往配货的油罐车销售92#汽油、甲醇、轻烃共计134.7吨，非法经营数额40余万元，获利46870元（具体情况：92#汽油52.8吨、获利17980元，甲醇59.4吨、获利20760元，轻烃22.5吨、获利8130元）。 2018年8月8日，侦查机关在上述张金民等人租赁的卢某的民院内扣押92#汽油25.34吨、轻烃16.58吨、甲醇两罐、账本一册。 被告人张金民、吴连才、张安德自愿认罪认罚，承认检察机关指控的犯罪事实，接受量刑建议，并于2019年9月10日在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了账本、扣押清单等书证，证人卢某、张某的证言，被告人张金民、吴连才、张安德的供述与辩解，“汽油取样”视听资料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张金民、吴连才、张安德违反国家规定，未经批准从事危险化学品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，被告人吴连才、张安德自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款之规定判处。并对三被告人提出在有期徒刑一年至一年六个月（符合缓刑适用条件的可以适用缓刑）幅度内量刑，并处罚金的量刑建议。 被告人张金民对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，如实供述，同意量刑建议并签署认罪认罚具结书。 被告人张金民的辩护人对被告人张金民构成非法经营罪不持异议，就量刑部分提出如下辩护意见：1.被告人张金民构成自首。2.被告人张金民自愿认罪悔罪，自愿积极退赃。3.被告人张金民系初犯，主观恶性小。4.三被告人系合伙经营，不存在主从犯。综上，建议从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人吴连才对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，如实供述，同意量刑建议并签署认罪认罚具结书。 被告人吴连才的辩护人对被告人吴连才构成非法经营罪不持异议，就量刑部分提出如下辩护意见：1.被告人吴连才具有自首情节。2.被告人吴连才系初犯，认罪态度好，犯罪前表现良好。3.被告人吴连才未参与经营，未获赃款。4.被告人吴连才起次要、从属地位。综上，建议从轻处罚并适用缓刑。 被告人张安德对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，如实供述，同意量刑建议并签署认罪认罚具结书。 被告人张安德的辩护人对被告人张安德构成非法经营罪不持异议，就量刑部分提出如下辩护意见：1.被告人张安德投资数额应为18万元。2.被告人张安德不是犯意的最先提起者，主观恶性较小，未直接参与经营，尚未取得非法收入，犯罪情节较轻。3.被告人张安德系初犯，认罪认罚，构成自首。综上，建议对其从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明： 被告人张金民、吴连才、张安德三人为获取非法利益共同商定从事进购销售汽油等危险化学品的经营活动。2018年1月29日三人在未获得相关行政许可及资质的情况下，签订合伙经营协议约定按出资比例持有股份，张安德出资60万元（包含为被告人张金民垫付的24万元，为被告人吴连才垫付的18万元）作为启动资金；张金民、吴连才负责选址及其他准备工作，该二人于2018年2月份租赁临邑县恒源街道办事处大卢家村卢某位于318省道附近的民院作为经营地点，并将油罐埋于该民院地下存储汽油等危化品；后吴连才返回东营市垦利区，由张金民负责该销售点日常经营活动。2018年4月至2018年7月，张金民多次进购92#汽油、甲醇、轻烃，并以每吨加价300至450元不等价格向来往配货的油罐车销售92#汽油、甲醇、轻烃共计134.7吨，非法经营数额40余万元，获利46870元（具体情况：92#汽油52.8吨、获利17980元，甲醇59.4吨、获利20760元，轻烃22.5吨、获利8130元）。被告人张金民、吴连才、张安德尚未就获利金额予以分配，该钱款由被告人张金民持有。 2018年8月8日，侦查机关在上述张金民等人租赁的卢某的民院内扣押92#汽油25.34吨、轻烃16.58吨、甲醇两罐、账本一册。扣押的汽油、轻烃经由山东恒源石油化工股份有限公司予以接收，价值总额为人民币163770元，扣除车辆运费后共计人民币162570元，该款项已由山东恒源石油化工股份有限公司付至临邑县公安局。 另查明，被告人吴连才、张安德于2018年7月25日主动到临邑县公安局经侦大队投案，并如实供述了自己的罪行。 又查明，被告人张金民于2019年11月25日退缴赃款人民币46870元。 上述事实，有公诉机关提供经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）临邑县公安局受案登记表、立案决定书证实，本案系由群众举报案发，临邑县公安局对该案立案侦查。 （2）户籍信息证实，被告人张金民、吴连才、张安德的自然人身份，均已达刑事责任年龄。 （3）临邑县公安局经侦大队出具的到案情况说明证实，被告人张金民于2018年7月23日被民警口头传唤至临邑县公安局恒源派出所，被告人吴连才、张安德于2018年7月25日主动到临邑县公安局经侦大队投案自首。 （4）临邑县公安局扣押决定书、扣押清单证实，2018年8月8日，在张金民处扣押C5（轻油）16.58吨，92号汽油25.34吨，甲醇两罐，账本一册。 （5）合伙经营协议书证实，合伙人张金民、吴连才、张安德三人为合作从事油品经营活动于2018年1月29日签订了合伙经营协议书，协议书中约定了股权比例和出资额等相关内容（张金民投资24万元，吴连才投资18万元，张安德投资18万元，出资总额60万元，全部由张安德垫付）。 （6）山东恒源石化第六加油站证明、山东恒源石化原油供应部、收款收据、恒源石化过磅检斤单、客户收付款入账通知、中国农业银行电子回单证实，临邑县公安局于张金民处查扣的轻烃16.58吨（总额49740元）、92#汽油25.34吨（总额114030元）均经由山东恒源石化公司予以接收，上述被扣押的油品价值总额是163770元。上述款项扣除车辆运费后共计162570元，山东恒源石化已付至临邑县公安局。 （7）临邑县行政审批服务局出具的证明证实，经山东市场监督管理综合业务系统查询，没有符合本案被告人张金民、吴连才、张安德的企业登记信息。 （8）账本一本证实，4月份-7月份，共计销售92#汽油52.8吨、获利17980元，甲醇59.4吨、获利20760元，轻烃22.5吨、获利8130元，共计134.7吨、获利46870元。 2.证人证言 （1）证人张某的证言证实，2018年2月份，吴连才给其打电话称他与别人合伙在临邑县储存了汽油，让其来帮忙，每月支付2800元工资，其后通过张金民知道吴连才是与张金民、张安德一起经营汽油生意；其负责在罐车卸油时给大车接管子，张金民是其老板，工资由张金民发放。张金民等人是租赁的大卢家村卢某的院子，院子东侧埋有6个盛汽油的油罐，罐西侧有抽油泵，泵的西侧有地磅，罐的东侧一间房屋里有四个灭火器，现场没有其他消防器材。张金民从2018年4月中旬开始在院子里储存汽油，平均每个月来二三次卸油的罐车，其不清楚张金民储存汽油有无相关的审批手续。 （2）证人卢某的证言证实，其位于大卢家村318省年刚过完年以每年2万元的价格被东营的张金民租赁，张金民称租赁的院子用来给拉油的车过磅，并使用其地磅，过磅一次30元，自张金民租赁院子后总计过磅20余次（先来空车过一次然后再来过磅）；张金民拉的是成品汽油，把汽油储存在院子内的6个罐中，并使用抽油泵将油加到油罐车的油罐内向外销售，其知道张金民储存的是汽油，但是张金民不让对外说。 3.被告人的供述与辩解 （1）被告人张金民的供述供认，2018年春节前其与吴连才、张安德在没有任何经营许可证的情况下商定共同出资做倒买倒卖给配货油罐车填料的生意，三人签有协议书，先期投资60万由张安德交给其用于管理开销（吴连才、张安德各18万、张金民24万，张金民、吴连才向张安德借款，张安德先出60万）；2018年2月份其与吴连才来到临邑县选址，并于2018年3月份以每年2万元的价格租赁了卢某位于临近318省道临邑县的一处民院，后其将6个旧油罐埋在院子里用于装汽油、甲醇、轻烃，2018年4月份开始，其开始进油并对外销售给那些不走高速想多挣运费的大车司机，大车司机通过这种办法每次能多挣运费约1千元；其销售的甲醇和汽油是从一位在东营经营成品油生意的山西人处购买，甲醇其以2400元左右进购，每吨加价300-400元再对外销售，汽油其以4000元左右进购，每吨加价300-400元再对外销售，通常情况下一辆大车能加2-3吨甲醇或汽油；其销售的轻烃是从在东营推广会上认识的一位赵姓男子处以每吨4000元左右进购，其再每吨加价300-400元对外销售，一般一辆大车能加1-2吨；其是在来到临邑后专门到临邑恒源石化附近排队等待拉油的车队处聊天向司机散布其销售汽油等；其在2018年3月底4月初开始经营油品生意，至案发总计进购100余吨，盈利4万余元。 （2）被告人吴连才的供述供认，其与张金民、张安德都是东营垦利区人，年轻时跑运输相识，已有十五六年时间。三人商定做收散油再加价销售的生意，前期投入资金共60万，由张安德垫付，并签有合伙经营协议书。通过打听得知临邑县做这个买卖的并不多，2018年2月，其与张金民驾车从垦利区来到临邑寻找租赁的院子，最终以每年2万元的价格在恒源××一民院用来进购汽油并销售，其与张金民支付房租时还将从垦利区带来的6个报废油罐埋在了院子里，其后就回到垦利区，其他事务交给留在临邑的张金民来管理；2018年4月开始正式经营，三人经营汽油生意没有经过行政许可，是偷着干的；收油、卖油都是张金民负责联系，其与张安德只负责投钱；2018年7月中旬，张金民回垦利时说从2018年4月至7月盈利将近5万元，但是还未分红。 （3）被告人张安德的供述供认，2018年1月份，张金民、吴连才对其讲了便宜进购高价卖出油品的买卖，其答应后三人签订了合作性协议书，其负责出资60万元，张金民负责经营并在点上盯着，吴连才协调进货，三人约定其和吴连才各占30%股份，张金民占40%，经营点在临邑附近的一个院子里，经营模式是从炼油厂进购油品，放在院子里，再销售给拉成品油的大车；2018年4月份开始经营，还未分红，2018年6月份张金民回垦利区时称已经盈利约5万元。 4.视听资料、电子数据 光盘“汽油取样2018.7.26”，证实，恒源石化公司为确定公安机关查扣的汽油是否符合回收标准对该被扣汽油进行取样检测，检测后恒源石化按照92#汽油标准予以回收。 上述证据经当庭举证、质证，被告人张金民及其辩护人、被告人吴连才及其辩护人、被告人张安德及其辩护人均无异议，且证据之间能够相互印证，予以确认。 关于被告人张金民、吴连才、张安德的辩护人提出的辩护意见，本院就其中共性和个性的问题综合认定如下： 1.被告人张金民是否构成自首的问题。经查认为，被告人张金民系于侦查机关接群众举报后，至被告人张金民的经营地点将其传唤到案，被告人张金民缺乏投案的主动性。虽被告人张金民如实供述自己罪行时，侦查机关已掌握其犯罪事实，但不影响其坦白的认定，故对“被告人张金民构成自首”的辩护意见不予采纳，对其“坦白”的情节在量刑时予以考虑。 2.本案主从犯的认定问题。经查，被告人张金民、吴连才、张安德合议从事油品经营活动，并就出资、股权占比、经营管理、盈余分配等事项进行了约定，无论三人中谁为犯意提起者或直接参与经营活动，三人均系共同犯罪，只是在共同犯罪中分工不同，故本案不区分主从犯。另，被告人吴连才、张安德虽尚未获得赃款，但根据合伙协议，油品经营的获利由三人共享并按比例分配，故三人需对非法经营的数额及获利共同承担责任。 3.关于被告人张金民、吴连才、张安德的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，予以采纳。 本院认为，被告人张金民、吴连才、张安德违反国家规定，未经批准从事危险化学品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处；量刑建议适当，依法予以采纳。被告人吴连才、张安德犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人张金民到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人张金民退缴违法所得，依法予以酌情从轻处罚。被告人张金民、吴连才、张安德自愿认罪认罚，依法从宽处理。经东营市垦利区司法局调查评估，对被告人张金民、吴连才、张安德适用社区矫正对其所居住的社区环境无重大不良影响，依法可对三人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人张金民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。 二、被告人吴连才犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。 三、被告人张安德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。 四、山东恒源石油化工股份有限公司付至临邑县公安局账户上的涉案款人民币162570元，依法予以没收，由临邑县公安局上缴国库；扣押物品甲醇两罐，依法予以没收，由扣押机关依法处理。 五、被告人张金民已退缴的违法所得人民币46870元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘光颖 审 判 员  郭云云 人民陪审员  马玉河 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  李亚男 书 记 员  周玉凤