新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终2760号上诉人（原审被告）：许天松，男，1960年3月26日出生，汉族，无固定职业，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：孔晓丽，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市头屯河区亚辉建材厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。经营者：简亚辉，男，1968年11月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李瑞霞，女，该建材厂副总经理。委托诉讼代理人：房静，新疆清脉律师事务所律师。原审被告：许晶，女，1983年1月23日出生，汉族，无固定职业，住浙江省东阳市。上诉人许天松因与被上诉人乌鲁木齐市头屯河区亚辉建材厂（以下简称亚辉建材厂）及原审被告许晶买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人许天松委托诉讼代理人孔晓丽、被上诉人亚辉建材厂委托诉讼代理人李瑞霞、房静到庭参加诉讼。原审被告许晶经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许天松上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1．一审法院认定“经库管吴强签字确认的送货单及入库单（部分只签有‘吴’）为6914.97立方米”错误。2．亚辉建材厂向一审法院提交的供货单频率明显不符合自然规律和经验法则，一审法院以未举证反驳供货单的不合理性为由，确认全部供货单，系适用法律错误。3．亚辉建材厂拒绝申请笔迹鉴定的情况下，许天松为了协助一审法院查明案件事实，向一审法院递交笔迹鉴定申请书，一审法院未作回复。4．亚辉建材厂至今未向许天松开具已付款964,259元的增值税发票，许天松依法享有先履行抗辩权。5．一审法院判令由许天松承担全部诉讼费用及邮寄送达费错误。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，不应当产生由许天松承担全部诉讼费用的法律后果。亚辉建材厂辩称，1．关于本案供货数量6914.97立方米的问题，一审法院认定数量正确。我方提交入库单是许天松制作，送货单是我方制作，入库单、送货单都有许天松的入库管理人吴强签字确认，一审庭审中，给吴强打电话，吴强对送货单上“吴”“吴强”的签字都予以确认。2．送货单的数量经双方多次核算，最后确认6914.97立方米。3．葛洲坝公司未出示任何书面证据证明我方向许天松供货的陶粒砖数量不到6000立方米，只是一种推测。4．确认事实的依据是以证据为准绳，不能以自然规律为准绳，我方在有加工的点，不存在对方所说的不符合自然规律的情形。5．关于发票问题，双方口头约定陶粒砖190元／立方米，在2014年与2015年的价格偏低，没有形成书面协议。6．关于鉴定是一种阐述的行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。许晶未到庭陈述。亚辉建材厂向一审法院起诉请求：判令许天松、许晶共同支付砖款349,585.3元及利息41,950元。一审法院认定事实：葛洲坝集团第一工程有限公司承建了新疆俊发房地产开发有限责任公司的新疆首府公馆项目，并将该工程的一期工程分包给了新疆宏邦水电工程有限公司（以下简称宏邦水电公司，已于2014年7月11日注销，性质为自然人独资，许天松持股100%），许天松为宏邦水电公司的法定代表人，许晶为许天松女儿，在该施工项目中担任宏邦水电公司出纳。2014年-2015年期间，亚辉建材厂陆续为宏邦水电公司承建的该项目工地供应陶粒砖，由亚辉建材厂运输至工地并卸货，未签订书面的买卖合同。对于陶粒砖单价，亚辉建材厂诉称协商价为190元/立方米，庭审中，亚辉建材厂同意按照180元/立方米计算，许天松主张按照170元/立方米计算。经库管吴强签字确认的送货单及入库单（部分只签了“吴”）为6914.97立方米。2015年10月23日，许晶出具结算说明：2013年-2015年，总计陶粒方量6914.97立方米，其中3563.76立方米最后以财务的票为准。双方认可已经支付的货款为964,259元。庭审中，许晶向法庭提交了《建筑安装工程2010年乌鲁木齐地区单位估价表材料预算单价》，其中陶粒空心砌块的供应价为170/立方米（仅含税），预算价（包含含税的材料供应价、运费、装卸费、采购及保管费）为189.379元/立方米。并称该标准至今仍然适用。许晶另提供一份亚辉建材厂在2014年6月与案外人签订的一份《买卖合同》，其中单价约定为175元/立方米。亚辉建材厂质证称该份合同运输距离小于本案工程地点与厂房之间的运输路程，故而价格为175元/立方米。一审法院认为，关于主体问题，由于亚辉建材厂与许天松、许晶、宏邦水电公司之间并无书面买卖合同，根据实际接收货物的为宏邦水电公司库管且受益的为承建首府公馆分包工程的宏邦水电公司，所以，亚辉建材厂应当与宏邦水电公司之间构成买卖合同关系，由于该公司为自然人独资公司且已经注销，根据公司法的相关规定，亚辉建材厂主张唯一控股股东许天松承担未经依法清算办理注销后的公司的债务，有事实和法律依据，应当予以支持。亚辉建材厂既未与许晶达成书面的买卖合同，实际履行过程中，许晶也未以个人名义向亚辉建材厂支付过货款，故而不能认定许晶为案涉货物的共同买受人以及货款承担者。许晶出具结算说明的行为应当认定为履行宏邦水电公司出纳的职务行为，依法不应当承担本案货款给付责任。关于货物数量，虽然许天松仅确认了亚辉建材厂所提供的送货单、入库单的部分方量，并对其余单据持异议态度，但从结算说明来看，供货总量6914.97立方米在出具说明当时即2015年已经注明，说明当时已经具备核对数量的条件，许天松作为收货方及付款方负有及时核对数量并支付货款的义务。其次，所有单据均由许天松聘请的库管吴强签字“吴强”、“吴”字样，现许天松、许晶对部分吴强签字不予认可，又不能提供证据予以反驳，更无法通知吴强出庭进行确认，应当承担举证不利的法律后果。一审法院以现有单据的总量6914.97立方米予以确认。关于单价问题，由于双方没有书面的合同，对单价也是各持意见，鉴于双方提供的单价差距并不大，且许晶也提交了行业内部关于陶粒砖单价的参考标准，参照同时期亚辉建材厂与他人订立合同单价标准175元/立方米以及许天松提供的《建筑安装工程2010年乌鲁木齐地区单位估价表材料预算单价》的价格中间值180元/立方米，本着节约诉讼资源以及减少当事人诉累的原则，一审法院确定本案的陶粒砖单价为178元/立方米。那么货款总额为1,230,864.66元，扣减已付货款964,259元，未付货款为266,605.66元。亚辉建材厂主张按照年息6%，从2016年10月1日计算至2018年10月1日，并无不妥，一审法院按照核定的数额计算为266,605.66元×6%×2年=31,992.68元予以支持。综上，一审法院遂判决：一、许天松向亚辉建材厂支付货款266,605.66元；二、许天松向亚辉建材厂支付逾期付款利息31,992.68元〔266,605.66元×6%年息×2年（2016年10月1日至2018年10月1日）〕；三、驳回亚辉建材厂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。许天松提交：1.EMS邮寄单打印件，EMS官方网站物流信息截图打印件；2.手机短信截图打印件；3.笔迹鉴定申请书一份。上述证据共同证明一审双方核对供货单后，因笔迹存在明显差别，且供货次数违反常理，许天松向一审法院邮寄提交了笔迹鉴定申请书，一审法院未做任何回复，双方核对证据的行为应当是庭审调查的恢复。亚辉建材厂对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，一审法院两次开庭，已经给了双方足够的时间，许天松在一审中没有申请鉴定，并且本案也没有鉴定的必要性，吴强的签字在一审法院已经予以确认。本院对上述证据的真实性、合法性确认，对涉案事实的关联性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院二审审理过程中，应许天松申请，本院依法委托新疆祥云司法鉴定所对亚辉建材厂提交的540份《出库单》、《送货单》上“吴强”签名是否同一人书写、是否吴强书写进行鉴定，由新疆祥云司法鉴定所作出（2019）文鉴字第072号司法鉴定意见书，并针对许天松提出的异议作出答复函，鉴定结论为：540份《出库单》、《送货单》上“吴强”签名字迹均是同一人书写、是吴强本人书写。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”围绕许天松的上诉请求和亚辉建材厂的答辩意见，依据庭审查明的事实以及相关法律规定，本院针对双方的争议焦点作如下认定：一、关于亚辉建材厂供货数额的问题。吴强作为许天松雇佣的库管人员，由其签字确认的《出库单》、《送货单》，对许天松产生约束力，并由许天松承担相应的付款责任。亚辉建材厂主张其供应陶粒砖6914.97立方米，有吴强签字确认的《出库单》、《送货单》为证。并且，许天松的出纳许晶于2015年10月23日出具的结算说明上亦载明陶粒方量为6,914.97元，可以与吴强签字确认的《出库单》、《送货单》相互印证，本院予以确认。在许天松未能提交有效反驳证据的情形下，仅辩称亚辉建材厂的供货单频率明显不符合自然规律和经验法则，本院不予采信。二、一审程序是否有误。在一审过程中，法院组织双方当事人先后两次开庭，许天松有多次可以在在法庭上直接提出鉴定申请或者向承办法官当面提出鉴定申请的机会，但许天松均未提出，而是在庭审过后，以短信和邮寄送达的方式与承办法官沟通鉴定事宜，舍近求远，目前亦不能确认一审承办法官收到了其鉴定申请。并且，吴强作为许天松的工作人员，应当由许天松负责传唤吴强至法庭对其签名发表质证意见乃至配合鉴定，在一审中，上述工作许天松均未进行，故一审法院并不存在程序违法。二审中，应许天松申请，本院依法委托新疆祥云司法鉴定所作出的（2019）文鉴字第072号司法鉴定意见书及答复函，鉴定程序合法，内容客观公正，鉴定结论明确载明：“540份《出库单》、《送货单》上“吴强”签名字迹均是同一人书写、是吴强本人书写”，本院予以采纳。三、许天松关于增值税发票的抗辩是否成立。本案中，买卖合同的双方并未签订书面合同对开具增值税发票作为付款条件进行约定，故许天松以亚辉建材厂未开具发票抗辩付款的理由，不产生同时履行抗辩权，对该抗辩理由，本院不予采纳。综上所述，许天松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,835.77元（许天松已预交），由许天松负担。本判决为终审判决。审判长  王建国审判员  蒋 欣审判员  白 冰二〇一九年十一月二十九日书记员  罗 敏