陕西省西安市中级人民法院   民事判决书     （2019）陕01民终14319号   上诉人（原审被告、反诉原告）：西安三毅投资有限公司，住所地：西安市高新区。   法定代表人：黄元忠，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师   被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安漆佳建筑材料有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：王振，该公司总经理。   委托诉讼代理人：丁鑫，北京中盈（西安）律师事务所律师。   上诉人西安三毅投资有限公司（以下简称三毅投资）因与被上诉人西安漆佳建筑材料有限公司（以下简称漆佳建筑）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人三毅投资之委托诉讼代理人刘霄峰，被上诉人漆佳建筑之委托诉讼代理人丁鑫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   三毅投资上诉请求:1.维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二、四项，改判驳回漆佳建筑的全部诉讼请求，并判决漆佳建筑向三毅投资赔偿损失75404元；2.一、二审案件诉讼费由漆佳建筑承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。本案涉案工程显属于不合格工程，从三毅投资在一审中所提供的照片可知；双方争议之处在于工程修复费应当由谁承担，施工方从专业角度评估修复费高达5万多元，是一审中鉴定已完成工程量的五倍，对于双方均承认修复费高于工程造价数倍的工程，显属不合格工程；一审将不合格、未经竣工验收，无法使用的工程，判令发包人支付价款，违反了法律和最高人民法院司法解释的规定；一审对于漆佳建筑这一主体是否具备相应的施工资质，未进行任何调查便认为合同有效，遗漏了重要事实；2.一审对于案件关键事实并未查清。到底哪方违约是必须查明的基本事实，一审判决认定客观原因无法继续施工，其中“客观原因”到底是哪方原因，导致停工直至合同解除，一审未进行调查；一审中双方的举证情况足以证明是哪方违约，致使施工无法进行，将施工场地损坏至修复费用远大于施工费用；3.一审法院推卸审判职能，过分强调以鉴代判，未做基本调查。一审判决查明部分称，三毅投资称施工场地已经达标，但未举证，亦不申请司法鉴定。施工现场不存在是否达标问题，大楼建成后还未使用，无任何废气排放，无关是否达标的问题，亦不需要司法鉴定；工程造价鉴定意见书中对于工程造价分为“确定性意见”和“供选择性意见”不符合最高院司法解释和司法鉴定程序通则的要求，一审判决将这两种意见直接相加，作为三毅投资应当承担的款项，未阐明任何理由；4.一审对于三毅投资的反诉请求未做任何调查。三毅投资举证证明工程停工后，漆佳建筑出具书面说明，详细列明修复地面所需费用，因此自然有损坏。   漆佳建筑答辩称,1.三毅投资以涉案工程质量不合格，拒付工程款并要求其承担返工费用，没有法律依据。涉案工程现状无法使用的原因在于三毅投资违约，导致工程半途停工。工程鉴定被退回的原因是缺少鉴定明细，鉴定机构要求提供工程何处质量不合格，是应当由三毅投资向鉴定机构予以说明的。所以无法鉴定的不利后果应当由三毅投资承担。施工期间，现场条件恶劣，不得不半途停工，责任应当由三毅投资自行承担。涉案工程产生高额的返工费用责任在于三毅投资；2.涉案工程停工确系施工现场条件恶劣所致，漆佳建筑对此并无过错或违约。根据涉案地坪工程承包合同第3条约定，三毅投资应在开工前使施工现场具备适宜施工的条件；3.涉案工程的混凝土铺设不在漆佳建筑的承包范围。漆佳建筑仅负责耐磨骨料的铺设、压光，不需要特别的施工资质。如三毅投资认为涉案工程的施工需要特定的施工资质，应承担举证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。   漆佳建筑向一审法院起诉请求：1.三毅投资支付漆佳建筑工程款13425元；2.三毅投资赔偿漆佳建筑经济损失26100元；3.诉讼费用由三毅投资承担。   三毅投资向一审法院反诉请求：1.确认漆佳建筑与三毅投资签订的《地坪工程承包合同》已经解除；2.漆佳建筑赔偿三毅投资经济损失75404元；3.反诉费用由漆佳建筑承担。   一审法院认定的事实，2016年4月20日漆佳建筑与三毅投资签订《地坪工程承包合同》，约定由漆佳建筑承揽三毅投资“西安三毅投资研发中心厂房地下层地面及坡道施工工程”。合同签订后漆佳建筑组织施工，三毅投资未支付工程进度款，同时因客观原因导致施工无法继续进行，漆佳建筑暂停施工。之后双方多次协商未果,三毅投资于2016年6月7日向漆佳建筑发出《解除函》，漆佳建筑已收悉并同意解除。庭审中三毅投资称施工场地已达标，但未举证，亦不申请司法鉴定。漆佳建筑对已完成工程造价和工程质量申请司法鉴定。经本院送交西安市中级人民法院，委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行了司法鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：1、确定性意见-耐磨地面（未密封固化）部分工程量为533.63平方米，工程造价为7189.29元；2、供选择性意见-耐磨地面仅撒料未压光部分工程量为624.01平方米，人工、材料成本为4244.06元。双方收到以上鉴定意见后在异议期内均未提出异议。关于工程质量部分因无法提供鉴定明细被退回。上述事实，有《地坪工程承包合同》、《解除函》、《工程造价鉴定意见书》、采购合同、收据、收条、修补工艺照片、计划书、律师函、复函等及当事人陈述在卷佐证，可以认定。   一审法院认为，漆佳建筑与三毅投资签订的《地坪工程承包合同》系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。双方在合同履行过程中三毅投资向漆佳建筑发出《解除函》，漆佳建筑未提出异议且在庭审中表示同意解除，本院予以确认。关于漆佳建筑诉请第一项，经查，根据华春建设工程项目管理有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，漆佳建筑已完成工程造价应为11433.35元，三毅投资应向漆佳建筑支付11433.35元。关于漆佳建筑诉请第二项，经查，根据漆佳建筑的举证不足以证明其损失，故对该项请求不予支持。关于三毅投资反诉请求第二项，经查，根据三毅投资的举证不足以证明其损失，故对该项请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告西安漆佳建筑材料有限公司与被告西安三毅投资有限公司签订的《地坪工程承包合同》已经解除。二、被告西安三毅投资有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告西安漆佳建筑材料有限公司支付工程款11433.35元。三、驳回原告西安漆佳建筑材料有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告西安三毅投资有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案本诉案件受理费788元，由西安漆佳建筑材料有限公司承担500元，西安三毅投资有限公司承担288元；反诉案件受理费1904元及鉴定费3000元，均由西安三毅投资有限公司承担。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。        本院认为，现双方对一审判决确认涉案《地坪工程承包合同》已解除均无异议，本院予以确认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中，漆佳建筑主张三毅投资提供的施工场地不具备通风、排尘条件，导致漆佳建筑的施工人员产生中毒、呕吐现象，故无法继续施工。现三毅投资认可涉案施工项目确实导致施工人员产生身体不适，但不认可系施工场地不具备通风、排尘条件所致。对此，一审法院已释明三毅投资对施工场地已达标是否申请司法鉴定，而三毅投资一审阶段明确其公司不申请鉴定，且三毅投资二审亦未对施工场地具备施工条件的事实进行举证证明，故三毅投资应当承担举证不能的不利后果。因此，对于三毅投资上诉主张系漆佳建筑违约而导致合同无法继续履行的理由，本院不予采信。故，一审法院结合工程量鉴定结论判决三毅投资支付漆佳建筑已完成工程量的工程款11433.35元并无不当。至于三毅投资主张漆佳建筑已施工的工程属于不合格工程，对此三毅投资并未提交充足的证据证明，故本院不予采纳。对于三毅投资主张漆佳建筑支付修复损失75404元，因该部分损失三毅投资明确表示并未实际发生，因此三毅投资此节上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。       综上所述，三毅投资上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1971元，由西安三毅投资有限公司负担。   本判决为终审判决。                 审判长 李雪晴                             审判员 姬钊                          审判员 蒋瑜       二0一九年十一月十八日   书记员周 燕        1