四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15301号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川理德投资发展有限公司，住所地彭州市白鹿镇白鹿场社区樵人街**。 法定代表人：周相炜，总经理。 委托诉讼代理人：陈迅，四川中超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王刚，四川中超律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都同荣房地产经纪有限公司，住，住所地成都市武侯区一环路南一段**/div> 法定代表人：冯军，经理。 委托诉讼代理人：曹文娟，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许涛，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人四川理德投资发展有限公司（以下简称理德公司）因与被上诉人成都同荣房地产经纪有限公司（以下简称同荣公司）委托合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 理德公司上诉请求：1.撤销（2019）川0107民初861号民事判决，请求减少一审判决第一项销售代理佣金中溢价分成金额，以2018年9月5日的销售低价表作为溢价分成的基价计算溢价分成金额，相应的违约金的计算基数以重新计算的基数为准，违约金的计算标准也应当调减；2.判决同荣公司向理德公司支付返还购房诚意金的违约金，计算标准与一审判决第二项标准一致；3.判令同荣公司承担二审全部诉讼费用。事实和理由：1.同荣公司代理销售的15套房屋是案涉项目中位置最好、销售单价较高的房源，以5200元均价作为底价计算双方的溢价分成，对理德公司不公平。2.本案纠纷双方均有过错，一审判决由理德公司承担的违约金标准过高。3.同荣公司应支付返还购房诚意金的违约金属于理德公司一审反诉请求中主张的损失赔偿，一审没有支持该违约金不公平。 同荣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，理德公司的上诉请求不成立。理由：1.《委托营销策划代理合同》明确约定有销售代理费用的组成及计提方式，是双方的真实意思表示，理德公司于2018年9月提交的清单系其单方制作，对同荣公司没有法律约束力。2.双方委托合同于2018年12月31日到期，理德公司于2018年11月4日才取得商品房预售许可证，超过约定的期限，无法实现销售目标，同荣公司可免责；因此，合同履行过程中理德公司有重大的违约行为，对已经销售的15套房屋，理德公司应依约支付代理费用。3.合同约定的逾期付款违约金是按照每日千分之一的标准给付，一审法院下调至每日万分之五，符合法律规定，也符合公平原则。4.理德公司要求赔偿损失的请求无合同和法律依据，合同并未约定代收购房诚意金未及时交付的违约责任，该项请求系在二审中提出的独立诉讼请求。 同荣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令理德公司支付销售代理费544800元；2.判令理德公司支付逾期付款违约金（以544800元为基数，从2019年1月9日起按每日千分之一计算违约金，直至全部代理销售佣金付清为止）。 理德公司向一审法院提出反诉请求：1.判令同荣公司退还收取的购房诚意金41500元；2.判令同荣公司立即将白鹿银杏枫丹酒店项目的储备客户资料、营销推广方案移交给理德公司；3.判令同荣公司赔偿损失30000元。 一审法院经审理认定事实：2017年5月18日，同荣公司与理德公司签订《委托营销策划代理合同》约定：1.理德公司委托同荣公司对彭州市白鹿镇清河街18号“银杏城邦”项目进行独家代理销售与策划，委托期限从2017年5月18日至2018年12月31日，委托销售住宅共计90套，底价均价5200元/平，在项目开盘前10天，由双方共同确定每套住宅商品房的《明细保底价格》，在委托期限内，以同荣公司完成委托销售住宅的90%建筑面积为销售目标任务；2.销售代理佣金分为代理佣金和溢价分成两部分，理德公司按照实际回款额的3%支付代理佣金，对于实际成交均价高于底价均价5200元/平以上的溢价部分，按同荣公司20%，理德公司80%比例进行溢价分成；3.完成目标任务30%以前，应结销售代理佣金按70%支付，完成目标任务60%以前，应结销售代理佣金按90%支付，完成目标任务90%以前，应结销售代理佣金按90%支付，完成目标任务达到90%之时起，所有应结销售代理佣金按100%支付；4.按月结算销售代理佣金和定金分成，同荣公司在每月最后一日将当月应计提的上述款项上报，理德公司在5个工作日内审核并向同荣公司一次性全额支付销售代理佣金和定金或违约金分成，如理德公司逾期未付，则每日按应付总额的千分之一向同荣公司支付违约金，直至全部付清为止5.因项目开发文件不齐全。不及时到位，造成销售影响，同荣公司可免责；6.理德公司保证项目住宅的《商品房预售许可证》在2017年月日取得，在取得后2个工作日内向同荣公司交付加盖理德公司公章的《商品房预售许可证》复印件，并由双方共同商议开盘时间，如超过规定期限，同荣公司无法保证销售目标任务的完成，对此同荣公司可免责，且有权单方终止合同，要求赔偿损失；7.在项目开盘前10天，双方根据项目实际情况，共同确定每套商品房的《明细保底价格》，且通过该保底价格折算的所有住宅的均价必须与委托销售住宅底价均价5200元/平相等。 2018年10月10日，理德公司向彭州市房地产管理局提出商品房预售方案申报，项目名称确定为“彭州市白鹿镇银杏枫丹酒店”。2018年11月4日，案涉项目取得《商品房预售许可证》。同荣公司从2018年11月29日至2018年12月8日期间共计销售15套商品房，总计销售回款5853917元，按照5200元/平为底价计算，溢价部分为369183元。 同荣公司在2017年5月30日-2017年8月15日期间，共计代为收取客户的购房诚意金41500元。同荣公司将上述诚意金中的8500元已经退还给购房户。 同荣公司确认案涉项目的客户资料、营销推广方案现仍在公司处。同荣公司在本案诉讼中申请诉讼保全，并因申请保险公司出具保函支付了保险费1000元。 一审法院认为，同荣公司与理德公司之间构成的委托合同关系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。理德公司委托同荣公司代为销售住宅商品房，现同荣公司已经销售项目中15套住宅，理德公司应当依约向同荣公司支付销售代理佣金。根据合同约定销售代理佣金由代理佣金和溢价分成两部分构成，其中代理佣金部分为实际回款额的3%，根据销售价格，该部分金额为175617.51元，理德公司对该部分佣金没有异议，一审法院予以确认。对溢价分成部分，现理德公司提出该15套房屋系项目中位置最好的部分，不应以5200元/平的均价作为底价来计算溢价。对此一审法院认为，合同约定项目住宅保底均价为5200元/平，在项目开盘前10天，由双方共同确定每套住宅商品房的《明细保底价格》，但截止合同履行期满，双方亦未确定每套住宅的保底价格，故理德公司以已售房源位置较好为由抗辩以实际销售价格为保底价，缺乏依据，也不符合双方约定，一审法院不予采纳。其提交的挂牌价报告也仅是其在2018年9月5日单方制作，并未得到确认，其制作时间在同荣公司销售房源之后，也不能约束同荣公司之前的代理销售行为，因此一审法院对其对保底价格的抗辩均不予采纳。一审法院对同荣公司主张以5200元/平为底价计算溢价分成予以支持。因此同荣公司代理销售的15套住宅的溢价共计369183元。一审法院确认理德公司应支付的销售代理佣金共计544800元。对理德公司提出应该以合同约定的时间节点支付佣金，因理德公司并未在约定时间取得《商品房预售许可证》，故依照合同约定同荣公司可免责，现代理期限已经届满，理德公司应当向同荣公司全额支付销售代理佣金，一审法院对同荣公司主张的销售代理佣金544800元予以支持。 对同荣公司主张的违约金，现理德公司请求予以调低，一审法院认为违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。现理德公司迟延支付销售代理佣金，构成违约，但其迟延支付的行为对对方造成的主要损失为资金利息损失，且同荣公司亦未提交证据证明自己的其他损失，故一审法院认为该违约金标准过高，酌情调整为以未付销售代理佣金544800元为基数，从2019年1月9日起，按照每日万分之五标准计算至销售代理佣金付清之日止。对同荣公司主张的保全担保保险费，因该费用系同荣公司主张自身权利支出的合理诉讼成本，双方对此并无事先约定，故一审法院不予支持。 对理德公司提出的反诉请求，现同荣公司确认收取了购房户支付的诚意金41500元，对同荣公司提出已经退还的9000元，其中有500元不在该41500元收取范围内的，故不应予以扣减，故一审法院仅扣减8500元，对剩余的33000元的返还请求予以支持。对其提出的返还客户资料请求，因同荣公司确认上述资料仍在公司处，现双方的合同履行期已经届满，未再续签新的代理合同，故同荣公司应当向理德公司返还上述资料，一审法院对其请求予以支持。对理德公司提出的赔偿损失请求，其未提供证据予以佐证，故一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、理德公司于判决生效之日起十日内向同荣公司支付销售代理佣金544800元；二、理德公司于判决生效之日起十日内向同荣公司支付违约金，违约金计算方式为：以544800元为基数，从2019年1月9日起，按照每日万分之五的标准计算至销售代理佣金付清之日止；三、同荣公司于判决生效之日起十日内向理德公司返还购房诚意金33000元；四、同荣公司于判决生效之日起十日内向理德公司返还“彭州市白鹿镇银杏枫丹酒店”项目的储备客户资料、营销推广方案；五、驳回同荣公司的其他诉讼请求；六、驳回理德公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9248元，减半收取计4624元，保全费3244元，共计7868元，由理德公司负担。一审反诉案件受理费794元，由理德公司负担428元，由同荣公司负担366元。 二审中，各方当事人均未提出新的证据。本院经二审审理查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有三个：一、一审法院以5200元/平方米的均价作为底价计算理德公司与同荣公司的溢价分成是否适当；二、理德公司应否承担逾期付款违约金以及一审法院认定的违约金标准是否过高；三、同荣公司向理德公司返还的购房诚意金应否计算违约金。对此，本院分别评判如下： 关于一审法院以5200元/平方米的均价作为底价计算理德公司与同荣公司的溢价分成是否适当的问题。首先，根据理德公司（甲方）与同荣公司（乙方）签订的《委托营销策划代理合同》第四条“委托销售住宅底价均价：5200元/平，在本项目开盘前10天，由甲乙双方根据本项目各方面实际情况，共同确定每套住宅商品房的《明细保底价格》。”约定，可知双方对于理德公司委托同荣公司销售的住宅底价约定为5200元/平方米，若要对该底价进行变更需双方在案涉项目开盘前10天，由双方根据案涉项目各方面实际情况共同确定，但截止案涉合同履行期限届满，双方仍未协商确定每套住宅的保底价格。其次，理德公司主张同荣公司代理销售的15套房源是案涉项目所有可售房源中位置、朝向、户型最好、房管局审定的备案销售单价相对较高的房源，本院认为仅凭其自行制作的该项目住宅挂牌价，不能达到理德公司的证明目的。再次，在理德公司与同荣公司事后未能就案涉项目均价达成一致的情况下，一审法院以5200元/平方米的均价作为底价计算理德公司与同荣公司的溢价分成并无不当。因此，一审法院以5200元/平方米的均价作为底价计算理德公司与同荣公司的溢价分成是适当的。 关于理德公司应否承担逾期付款违约金以及一审法院认定的违约金标准是否过高的问题。本院认为，虽然理德公司与同荣公司在《委托营销策划代理合同》第六条第5项中约定了理德公司按照同荣公司完成销售目标的情况向其支付佣金，但由于理德公司并未在约定时间取得《商品房预售许可证》，故依照《委托营销策划代理合同》第八条第4项同荣公司可免责；因此，在代理期限届满后理德公司应按约向同荣公司支付佣金，其迟延支付销售代理佣金的行为构成违约，故应向同荣公司支付违约金。关于违约金是否过高的问题。理德公司认为应以2018年9月5日的销售底价表作为溢价分成的底价进行计算，由于该争议在前文中已经详细说明，此处不再赘述；本院认为一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则，酌情调整违约金为以未付销售代理佣金544800元为基数，从2019年1月9日起，按照每日万分之五标准计算至销售代理佣金付清之日止，并无不当。 关于同荣公司向理德公司返还的购房诚意金应否计算违约金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”规定，理德公司未在一审中提出就诚意金计算违约金的请求，在二审中，理德公司提出就诚意金计算违约金的请求属于新增加的诉讼请求，理德公司与同荣公司未能就此协商达成一致，故本院对其该项主张依法不予审查，理德公司可另行诉讼主张其权利。 综上所述，理德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9248元，由四川理德投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  傅科文 审判员  叶云婧 二〇一九年十一月一日 书记员  梁 婧