天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2393号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津顶上云祥装饰工程有限公司，住所地天津市和平区新兴街贵州路四号龙通大厦18层1807。法定代表人：杨宏森，总经理。委托诉讼代理人：赵中秋，天津裕如律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张铁斌，男，1981年4月15日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：王景水，内蒙古松洲律师事务所律师。上诉人天津顶上云祥装饰工程有限公司（以下简称顶上云祥公司）因与被上诉人张铁斌装饰装修合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顶上云祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求驳回被上诉人一审反诉请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决忽略合同约定内容，回避关键事实。本案中合同中明确约定上诉人工程工期为55天，付款条件以上诉人施工天数为标准，并未要求以上诉人完成实际工程量为付款条件。一审判决事实认定不清，一审判决并未就双方证据作出认定。上诉人提交的证人证言可以证明被上诉人知晓并同意变更铝方通吊顶为铁方通吊顶。一审未就上诉人实际工程施工支出作出认定，上诉人就涉案工程的实际支出远远超过被上诉人支付的工程款金额。增项部分客观存在，鉴定意见并不能涵盖施工合同的施工全部内容。一审判决判定上诉人违约并支付违约金认定错误。张铁斌辩称，涉案合同总价款756000元，合同签订后被上诉人已付给上诉人414600元。施工时上诉人未经被上诉人同意错把铝方通吊顶做成了铁方通吊顶，吊顶价值24万元。55天的施工期限已过，上诉人完成的工程量为207809元，完成的工程量不足合同总价款的1/3。上诉人的施工存在着工程质量、工期延误等问题，故应当承担违约责任。一审法院依法委托天津广正测通工程造价咨询有限公司对已完成的工程量及相应的施工造价进行鉴定，鉴定意见为实际完成的工程量是131102元，还确定一条争议项造价总额为65689元。上诉人提出的证人在出庭作证时也证实上诉人让其做的就是铁方通，因此上诉人从一开始就违反了双方签订的施工合同。被上诉人去现场时才发现，并让上诉人重做，可是上诉人没有改正。对于上诉人的实际支出，对此有对现场的工程量和公证书和对鉴定意见书中确定的工程款数额131102元可以证实，且一审判决还将悬而未决的65689元认定为上诉人施工所得，再加上弱电工程10000元，以上合计是206791元，一审法院对此的认定是清楚准确的。请求驳回上诉，维持原判。顶上云祥公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款114600元；2、请求依法判令被告支付工程增项工程款84366.01元；3、请求依法判令被告支付违约金130000元；4、本案诉讼费用由被告承担。张铁斌向一审法院反诉请求：1、反诉被告给付反诉原告违约金226800元；2、反诉被告返还反诉原告工程款283498元；3、反诉被告赔偿反诉原告经济损失29331元；4、本案诉讼费用5288元、鉴定费25513元、公证费8400元由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年10月15日，被告作为发包方、原告作为承包方签订《施工合同》，约定工程项目为位于天津市空港经济区（《施工合同》中约定的地址虽为Ａ3座，但综合原、被告关于案涉装修房屋地址的陈述，可以确认案涉装修房屋的地址应为Ａ2座，本案证据中描述的Ａ3座应系笔误）的海阔鱼悦汤煮海鲜室内装修，工程造价为756000元整。被告指派石永占为被告驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事宜，协助原告在相关部门办理施工进场手续。原告负责施工区域的临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作等。原、被告双方商定总工期为55天。约定工程以施工图纸、作法说明、设计变更和国家制定的安装工程验收质量标准为质量评定验收标准。工程质量应达到国家质量评定合格标准。支付与结算方式为，本合同签订后1天内，被告支付给原告合同总金额35%的预付款人民币264600元整；施工35天内，被告支付给原告合同总金额35%的工程款人民币264600元整；工程竣工验收完毕后1天内，被告支付给原告合同总金额22%的工程款人民币166320元整；工程竣工验收完毕后1年，被告支付给原告合同总金额8%的工程款人民币60480元整。如被告拖欠工程款或尾款，不在报价范围内的工程量延误工期，图纸变更延误工期，应向原告支付每天5000元的违约金。如因原告原因拖延工期，应向被告支付每天5000元的违约金。原告交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，履约中原、被告双方签字认可的相关文件（会议纪要、补充协议等），作为施工的补充依据，与合同具有同等的法律效力。由被告及时同原告等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待被告认可后，原告应按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用由被告负责，并调整合同造价。合同经原、被告双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。同日，原、被告双方签字、盖章确认项目名称为海阔鱼悦室内装修项目的《报价单》，该装修项目工程在《报价单》中的总造价为756000元。案涉装修项目工程预算单中的天棚工程中，约定其中的一项工程为铝方通造型吊顶，工程造价为236000元。2018年10月16日，被告使用案外人董晓娟的个人账户分三笔向原告账户合计转入案涉装修项目的工程款264600元。2018年10月16日，原告未经被告同意，将合同约定的铝方通造型吊顶更改为铁方通吊顶，并开始制作。2018年10月18日，原告进场施工。施工过程中，项目进行了两次延期。原、被告协商一致对部分项目设计施工进行了变更，双方分别于2018年10月21日和2018年11月8日签署了五份《项目变更单》，对变更内容的增项进行了确认。根据合同约定，被告应于2018年11月20日前给付原告第二期工程款，但被告未按期履行。2018年11月23日，被告向原告支付150000元工程款。原告于2018年11月29日、2018年11月30日、2018年12月3日、2018年12月17日向被告发出《催款通知单》。原告于2018年11月29日向被告发出《停工告知单》，通知被告因其未在施工后35天内即2018年11月20日前向原告支付第二期工程款，原告于2018年11月27日单方宣布停工。被告于2018年11月29日通过微信向原告发出复工通知，要求原告于2018年11月30日前进场复工，原告未在被告指定日期内复工。被告于2018年12月3日再次向原告发出复工通知，要求原告自收到该通知之日起两日内复工，原告于2018年12月4日进场复工。2018年12月12日，原告再次以被告未在约定日期内支付第二期工程款为由向被告发出《停工告知单》，单方宣布案涉装修项目自2018年12月12日停工。为保全证据，被告申请天津市西青公证处在2018年12月11日对案涉工程区域的外观和现状进行了拍照公证，公证费用为8400元。本案在审理过程中，2019年1月18日，被告申请根据原、被告双方签订的《施工合同》《报价单》及天津市西青公证处公证的现场实际施工情况，就原告已完成案涉装修项目中的工程量及相应的施工造价进行鉴定。经一审法院依法委托，天津广正测通工程造价咨询有限公司于2019年5月15日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定造价总额为131102元，争议项造价总额为65689元。鉴定费用为25513元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案中的根本违约方是原告还是被告；2、案涉装修项目的实际工程造价是多少；3、违约金应如何计算。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同，双方当事人的合法权益均受法律保护。本案中，原告与被告签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定之处，合法有效。当事人均应当按照合同约定履行各自义务。庭审中，原、被告双方均同意解除合同，一审法院予以确认。关于本案中的根本违约方是原告还是被告的问题，一审法院认为，2018年10月16日，原告未经被告同意，将合同约定的铝方通吊顶单方更改为铁方通吊顶，因铁方通的重量远超于铝方通的重量，安装在案涉装修项目中存在重大安全隐患，且铁方通的造价也低于铝方通造价，因此原告擅自将铝方通变更制作为铁方通系履行合同义务不符合约定的违约行为，也是案涉合同不能继续履行的关键所在，在被告要求原告按照合同约定继续采用铝方通吊顶的情况下，原告仍未采取其他补救措施履行合同义务，因此导致被告的合同目的不能实现。因原告的该违约行为，被告才未按期将应付的第二期工程款按期足额支付给原告。因此，本案中的根本违约方应为原告，应由原告向被告承担违约责任。关于案涉装修项目的实际工程造价的问题，庭审中，原、被告对《工程造价鉴定意见书》中鉴定造价总额为131102元，争议项造价总额为65689元的鉴定结论均无异议，一审法院认为，在鉴定范围内，原告已完成案涉装修项目中工程量及相应的施工造价总额应为鉴定造价总额与争议项造价总额之和，即196791元。因隐蔽工程即弱电工程不具备鉴定条件，原告委托证人姚某制作的铁方通吊顶已被证人姚某自行处理无法寻找，故《工程造价鉴定意见书》中未包含案涉装修工程的隐蔽工程造价和铁方通造价。隐蔽工程即弱电工程的工程量造价，原告提交了其与案外人即弱电工程施工方马千里签订的《工程施工合作协议》，该协议中仅约定了合同相对人为马千里，工程款为34580元，未明确约定施工地点及施工内容，但综合原、被告双方陈述和案涉装修项目的施工情况，可以认定原告实际进场进行了弱电工程施工，并完成了部分弱电工程。庭审中，原、被告就该弱电工程量的造价达成一致，即弱电工程完成工程量造价为10000元，一审法院予以照准。铁方通系原告单方制作，并未取得被告的同意，故对该工程造价，一审法院难以支持。至于铁方通的制作费用应由原告自行承担。因此，原告实际完成的案涉装修项目中的工程量及相应的施工造价总额应为《工程造价鉴定意见书》中确定的196791元与弱电工程量造价10000元之和，即206791元。关于违约金应如何计算，原、被告签订的《施工合同》中约定如因原告原因拖延工期，应向被告支付每天5000元的违约金。合同经原、被告双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。一审法院认为，被告的直接损失应为原告单方停工撤场导致案涉装修房屋的房租损失23364元（案涉装修工程房屋月房租为12921元，工期55天，房租损失计算公式为12921元×12个月÷365天×55天＝23364元），可得利益损失应为原告已收取被告的414600元工程款与原告实际完成的工程量造价206791元之间的差价，即207809元的资金占用利息。原、被告签订的《施工合同》中约定的违约金条款数额过高，一审法院综合被告的直接损失情况和可得利益损失情况，酌定将违约金调整为23364元，并以207809元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月12日起计算至原告实际给付被告之日止的资金占用利息。关于原告提出的诉讼请求，一审法院认为，本案的根本违约方为原告，原告未按约定完成案涉装修项目工程，因此原告主张的剩余中期工程款114600元和被告支付13000元违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告诉请的被告支付工程增项工程款84366.01元，一审法院认为，《工程造价鉴定意见书》中已涵盖增项工程造价，被告支付给原告的414600元工程款包含并已超过原告实际完成的工程造价，故原告的该项诉讼请求一审法院难以支持。关于反诉原告提出的其他诉讼请求，一审法院认为，反诉原告向反诉被告分两次合计支付414600元工程款，反诉被告实际完成的工程造价总额为206791元。因此反诉被告应向反诉原告返还工程款207809元。鉴定费25513元和公证费8400元系反诉原告为确定已完成的工程造价和保全证据的必要支出，一审法院予以支持。关于反诉原告请求反诉被告赔偿经济损失29331元的诉讼请求，因反诉原告的损失已在违约金中予以保护，故该项诉讼请求一审法院不予支持。判决：一、确认原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司与被告（反诉原告）张铁斌2018年10月15日签订的《施工合同》解除；二、原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）张铁斌工程款207809元；三、原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）张铁斌支付违约金23364元，并向被告（反诉原告）张铁斌支付以207809元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月12日起计算至原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司实际给付被告（反诉原告）张铁斌之日止的资金占用利息；四、驳回原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张铁斌的其他诉讼请求。原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计3117元，由原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费减半收取5288元（反诉原告张铁斌已预交）及鉴定费25513元、公证费8400元，由原告（反诉被告）天津顶上云祥装饰工程有限公司负担，并于判决生效之日起十日内直接给付被告（反诉原告）张铁斌。二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鉴定意见，一审中鉴定机构出庭接受了询问，双方当事人均未对鉴定的工程报价提出异议，顶上云祥公司认为鉴定内容不全但对此未能提供充分证据予以证实，一审法院对该意见予以采信正确，本院予以确认。关于顶上云祥公司主张其施工实际支出远超出张铁斌支付的工程款问题。鉴定机构根据双方签订的《施工合同》《报价单》及天津市西青公证处公证的现场实际施工情况，就顶上云祥公司已完成案涉装修项目中的工程量及相应的施工造价进行鉴定，一审法院参考鉴定意见将鉴定造价总额与争议项造价总额均认定为顶上云祥公司的施工造价，已经充分考虑到顶上云祥公司的投入情况，故本院对该主张不予支持。二审中，双方当事人对垃圾清运及电力部分进行了核对，最终对一审认定的数额予以认可，本院予以确认。关于顶上云祥公司主张张铁斌未按合同约定支付工程款的问题。双方于2018年10月15日签订涉案合同约定采用铝方通吊顶，吊顶为涉案工程主要施工项目之一。顶上云祥公司未经张铁斌同意，于2018年10月16日将铝方通吊顶单方更改为铁方通吊顶，铁方通吊顶的重量过大安装后不能保证原设计的安全性，且铁方通吊顶的造价远低于铝方通吊顶造价。顶上云祥公司擅自变更吊顶的行为系履行合同义务不符合约定的违约行为，也是涉案合同不能继续履行的关键所在，该公司亦未采取其他补救措施履行合同义务，因此导致涉案合同目的不能实现，一审法院认为因顶上云祥公司的违约行为，张铁斌才未按期将应付的第二期工程款按期足额支付给该公司，顶上云祥公司为根本违约方且应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。关于顶上云祥公司主张张铁斌同意变更为铁方通吊顶的问题。涉案合同约定双方签字认可的相关文件作为施工补充依据，顶上云祥公司未能提供张铁斌签字认可变更的相关文件，该公司提供的证人证言不足以证实张铁斌同意变更为铁方通吊顶，故对该主张本院不予支持。关于违约金的问题。一审法院调整违约金为，张铁斌的直接损失为停工撤场导致的房租损失，可得利益损失为207809元的资金占用利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，顶上云祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4701元，由上诉人天津顶上云祥装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇一九年十一月二十九日法官助理郭小峦书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……