四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17708号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，营业场所：四川省成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5楼，1栋108、104、105号商铺。 负责人：范丹彦，经理。 委托诉讼代理人：向树芸，女，公司职员。 被上诉人（原审原告）：代利君，女，1973年10月28日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：蹇兆才，四川蓉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：羊林，男，1975年3月2日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：许坚，四川君合律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城支公司）因与被上诉人代利君、羊林机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保锦城支公司上诉请求：撤销（2019）川0131民初698号民事判决，准予对代利君的伤残等级进行重新鉴定，按重新鉴定的结果改判残疾赔偿金。事实和理由：《人体损伤致残程度分级》适用指南中载明“因关节骨性损伤导致肢体大关节功能障碍者进行伤残程度等级鉴定时，应满足在骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行至少2个月的功能锻炼方可进行”。代利君于2018年10月21日出险，2019年2月20日进行伤残等级鉴定，鉴定时机不符合标准。鉴定时，代利君自称伤处疼痛、麻木、活动不便，但其住院病历出院情况记载：患者神清神可、诉左肩部疼痛减轻，无心慌气紧，无伤肢麻木。代利君的自述与病历记载情况不同，因此，代利君的伤残等级鉴定系其单方委托，不能保证其客观性和公平性，平安财保锦城支公司请求二审法院准予对代利君的伤残等级依法进行重新鉴定，并根据重新鉴定结果改判其应承担的残疾赔偿金。 代利君辩称，《人体损伤致残程度分级》规定伤残等级鉴定只需治疗终结即可进行。《人体损伤致残程度分级指南》只是伤残等级的参考意见，而非伤残等级的硬性规定。 羊林辩称，（一）羊林就事故车辆向平安财保锦城支公司投保了交强险和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险，限额100万元，含不计免赔），因本次交通事故造成的损害中，除代利君医疗费中的自费药、鉴定费以及一审诉讼费不在平安财保锦城支公司的赔偿范围内，由羊林承担外，其余损失均应由平安财保锦城支公司在交强险、商业三者险范围内承担。无论二审法院是否启动对代利君的伤残等级重新鉴定程序，与羊林无关；（二）羊林已经按照一审判决金额向代利君履行了支付义务。综上，请求二审法院依法判决。 代利君向一审法院起诉请求：判令羊林支付代利君赔偿款共计176389.53元。其中，住院医疗费500元、住院期间医疗费24587.53元、后续复查费1000元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费850元、营养费3210元、住院期间护理费2040元、院外护理费9000元、误工费12483.33元、残疾赔偿金122908元、鉴定费1200元、被扶养人生活费4398.2元、交通费800元、精神损害抚慰金10000元，并由平安财保锦城支公司在保险范围内承担责任。 一审法院认定事实：2018年10月21日，羊林驾驶车牌号为川Ａ×××××小型轿车，沿蒲江县全兴路由健民路方向往顺城路方向行驶；08时40分许，羊林驾车行驶至蒲江县处，在超越前方同方向行驶由代利君驾驶的川Ａ×××××电动自行车时与其相撞，造成两车受损，代利君受伤的交通事故。事故发生后，蒲江县交警大队出具第510131420180003084号《道路交通事故认定书》，认定羊林承担此次事故全部责任。代利君受伤后于当天进入蒲江县人民医院接受治疗，并于2018年11月7日出院，共计住院17天，住院期内行手术治疗；出院诊断：1.（S42.200）肱骨上端骨折；左肱骨近端粉碎性骨折(NeerII)；2.左侧肩袖损伤；3.全身多处软组织挫伤。后经四川旭日司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见书：代利君左肱骨近端粉碎性骨折并内固定术后伴肩袖修补术后致左肩关节功能大部分丧失，已构成九级伤残；支出鉴定费1200元。川Ａ×××××号小型轿车在平安财保锦城支公司购买了交强险，事故发生在保险期限内。事故发生后，平安财保锦城支公司垫付医疗费2万元，羊林垫付5385.11元。羊林系川Ａ×××××号小型轿车所有人，其机动车驾驶证的准驾车型包含肇事车辆。 另查明，代利君于2006年8月1日征地农转非，又于2008年6月11日签订了征地房屋拆迁住房安置协议，其在蒲江县苑小区，农民集中居住区）有房产，自2004年起至2012年因个体（征地农转非）缴纳城镇职工养老保险。 一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。由于羊林驾驶川Ａ×××××号小型轿车投保了机动车交强险和商业三者险，故依法羊林应承担的事实责任，首先由平安财保锦城支公司按保险责任承担，不足部分由羊林承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”之规定，一审法院对代利君各项费用分别作出认定：1.医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”之规定，一审法院对代利君有效票据的费用25992.14元予以确认；对代利君提交的其他处方笺、抑郁问卷等，因既不是正式发票且治疗的疾病与案涉伤情无关，一审法院不予支持。关于自费药（含后续治疗费），一审法院酌情确定扣减比例为15%，扣除自费药5098元{（25992.14元+8000元）×15%}后，本案医疗费（含后续治疗费）为28894.14元（25992.14元+8000元-5098元）。2.护理费，因代利君未提交护理人员证据材料，一审法院对保险公司认可的住院期内护理费100元/天予以支持；对院外护理酌定80元/天。同时参照《中华人民共和国公安部GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.3b条之规定并结合病历，对代利君诉请的护理期最长共计算90天，故护理费为7540元{17天×100元/天+（90天-17天）×80元/天}。3.住院伙食补助费，保险公司的意见符合客观实际，一审法院予以支持即510元（17天×30元/天）。4.营养费，一审法院酌定以30元/天，且仅支持住院期间内，故营养费为510元（17天×30元/天）。5.交通费，参照本次事故处理和就医流程，一审法院酌定交通费300元。6.残疾赔偿金，平安财保锦城支公司对残疾等级有异议并称代利君的伤情达不到九级伤残标准，且系单方委托鉴定，故申请重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，一审法院认为，代利君有自行委托对伤情进行鉴定的权利，平安财保锦城支公司对司法鉴定意见提出异议但未提供反驳证据，故一审法院对代利君伤残等级的司法鉴定意见予以采信。另，代利君提供因征地参加养老保险记录和签订房屋拆迁住房安置协议的证明，并在城镇享有房产（农民集中居住区），能够印证其居住地在城镇，故残疾赔偿金按照城镇居民标准主张有事实依据，一审法院予以支持。残疾赔偿金为132864元（33216元/年×20年×20%）；7.鉴定费，鉴定费1200元不属于保险公司赔付范围，由羊林按责全部承担。8.精神损害抚慰金。结合本次交通事故的实际情况和本地经济生活水平，一审法院酌定精神损害抚慰金为6000元。扣除自费药、鉴定费外，再加上各方无异议的误工费10700元，上述费用合计187318.14元（其中属于交强险医疗赔偿限额的为10000元，属于交强险伤残赔偿限额为177318.14元），对代利君超出上述标准的费用主张，一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院对代利君在案涉事故中确定的各项费用，首先由平安财保锦城支公司在机动车交强险责任限额内赔偿120000元，不足部分67318.14元（187318.14元-120000元）由平安财保锦城支公司在商业三者险责任范围内赔偿。平安财保锦城支公司的垫付款项应从代利君的赔偿款项中予以扣减。经扣减，平安财保锦城支公司在交强险责任限额内支付代利君赔偿款100000元（120000元-20000元）。平安财保锦城支公司不予赔偿的自费药5098元、鉴定费1200元，共计6298元，由羊林全部承担。羊林垫付费用5385.11元与其应承担的自费药、鉴定费相抵扣后，羊林需额外再支付代利君赔偿款912.89元（6298元-5385.11元）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平安财保锦城支公司于判决生效后十日内在机动车交强险责任限额内支付代利君赔偿款100000元；二、平安财保锦城支公司于判决生效后十日内在商业三者险责任限额内支付代利君赔偿款67318.14元；三、羊林于判决生效后十日内支付代利君赔偿款912.89元；四、驳回代利君的其他诉讼请求。一审法院减半收取案件受理费1914元，由羊林负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，羊林为事故车辆投保商业三者险，限额为100万元，不计免赔，本次交通事故发生在保险合同有效期内。羊林已按照一审判决向代利君支付赔偿款912.89元。 经审核一审卷宗材料，本院二审另查明，2018年11月7日，蒲江县人民医院出具的《出院证明书》之“出院后医嘱及建议”载明：1.休息叁月，加强营养支持，住院期间及出院后叁月内需一人护理；2.门诊治疗复诊；3.手术后1、2月、3月、6月、9月、12月来院复查左肩关节X片，据复查情况遵医嘱加强患者功能锻炼……8.可做伤残鉴定。 本院二审查明的其他事实及采信的证据与一审判决认定的事实及采信的证据基本一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：代利君的伤残等级应否进行重新鉴定。针对前述争议焦点，本院评述如下： 《人体损伤致残程度分级适用指南》第273页载明“对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，应满足以下条件之一：①肢体大关节组成骨的骨折累及关节面，或者形成关节内骨折；②肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折线邻近该关节且骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或者骨折端明显移位），和/或伴随的软组织损伤累计、跨越该关节；③肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或者骨折端明显移位）或者骨折愈合不良（如延迟愈合），临床因治疗所需须长期制动肢体，与该骨折相邻的大关节僵硬继而丧失部分活动功能。前两种情形的鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适用的功能锻炼至少2个月）；第三种情形的鉴定，应在骨折愈合后进行适当功能锻炼（一般应达到至少3个月）方可进行，因未能提供足够随访影像资料而难以确定骨折愈合时间的，可在外伤后至少8个月且骨折确已愈合后进行鉴定。”代利君因本次交通事故导致“肱骨上端骨折；左肱骨近端粉碎性骨折；左侧肩袖损伤”，属于前述第三种情形，可在骨折愈合后进行适当功能锻炼（一般应达到至少3个月）。代利君于2018年10月21日入院治疗，于2018年11月7日治疗终结出院，再于2019年2月20日进行伤残等级鉴定，已满足骨折愈合并功能锻炼达到3个月的鉴定条件，加之出院医嘱载明其“可做伤残鉴定”。因此，代利君单方申请并由四川旭日司法鉴定中心作出“九级伤残”的鉴定意见，与代利君的实际伤残情况相符。一审法院采信前述鉴定意见，并无不当，且据此计算代利君的残疾赔偿金正确。平安财保锦城支公司要求对代利君的伤残等级重新鉴定，并据重新鉴定后的伤残等级计算残疾赔偿金的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，平安财保锦城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳上诉，维持原判。 二审案件受理费3回828元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童庆勇 审 判 员 谢 剑 审 判 员 冯 燕 二〇一九年十一月十三日 法官助理 陈 莉 书 记 员 李 想