贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1203号上诉人（原审被告）：安顺翠麓房地产开发有限责任公司，住所地为贵州省安顺市经济技术开发区北二环路口苏苑公寓******。法定代表人：彭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈徽，男，汉族，1985年2月20日生，住贵州省安顺市西秀区。系安顺翠麓房地产开发有限责任公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：闵彦，女，1982年10月22日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：杨益松，贵州赤丞律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人安顺翠麓房地产开发有限责任公司因与被上诉人闵彦商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人安顺翠麓房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人陈徽，被上诉人闵彦委托代理人杨益松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安顺翠麓房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人闵彦的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人闵彦承担。事实及理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。一审认为《商品房销售管理办法》属于部门规章，不符合《合同法》合同无效的规定，上诉人认为虽然该办法属于部门规章，但是仍约束上诉人与被上诉人之间的买卖行为，双方所签订的《回购协议》违反该办法相关规定。2.一审认定逾期支付回购款损失没有合同依据。双方所签订的《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》未具体约定上诉人未回购的违约责任，被上诉人主张的损失产生期间，该商铺仍由被上诉人管理控制，能够给其带来收益，不存在因上诉人未回购而产生的损失。即使存在损失也是被上诉人管理行为所致，应由被上诉人自行承担。被上诉人闵彦二审中答辩称：1.《商品房销售管理办法》约束的是房地产开发企业销售商品房的销售行为，并不约束双方间买卖行为。《商品房销售管理办法》属于部门规章，并非法律、行政法规的效力性规定，不是合同无效的法定事由。2.虽然双方对逾期支付回购款的违约责任未约定，但双方签订了《回购协议》，一审法院判决被答辩人承担逾期支付回购款损失符合相关法律规定。涉案商铺从签订协议至今未办理任何交接手续，被答辩人称商铺由我方管理、控制与事实不符，且答辩人要求对方承担的是逾期支付回购款责任，而不是商铺经营期间的亏损。综上,请求驳回上诉,维持原判。原审原告闵彦向一审法院起诉请求：1.被告履行《翠麓金座灯饰城回购协议》，向原告支付回购款856898元及逾期付款损失（以本金856898元为基数、按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%、从2018年3月30日起计至实际支付完购房款日止）。2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：翠麓金座灯饰城位于安顺市××××大街中段，系被告开发，被告为销售商铺，以“5年收回投资成本、零风险、10年无条件增值回购”为宗旨向社会大肆宣传高回报的若干内容。基于对被告的信任，原告母亲石丽萍与被告于2013年3月29日签订《商品房买卖合同》，约定：原告母亲向被告购买上述灯饰城壹层1-10号商铺，房价为520726元。2015年7月9日，原告母亲去世，为了办理产权证，2015年8月8日，原、被告补签《商品房买卖合同》，原告领取了《不动产权证》，证号为黔（2016）安顺市不动产权第0001179号。2013年3月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》，约定：由甲方将翠麓金座灯饰城1层10号商铺委托乙方进行租赁及经营管理，委托期限自2013年3月29日起至2018年3月28日，合同总价为856898元（由购房款和2013年至2018年五年的租金总和组成）；同日，原告（甲方）与被告乙方签订《翠麓金座灯饰城回购协议》，约定：甲方购买的翠麓金座灯饰城壹层1-10号商铺，从甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后的第六年起至第十年止，如甲方要求回购，则乙方按所签订该套物业的计租总价856898元无条件进行回购，产生的税费各自承担。协议签订后，被告实际占有、使用涉案房屋，租赁期间的租金也由被告收取。2018年3月30日，双方约定的商铺回购时间开始计算，原告多次向被告提出回购请求，被告均以各种理由予以拒绝。《翠麓金座灯饰城回购协议》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，被告未按约定向二原告支付回购房款856898元，被告的行为已违约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，被告应承担逾期付款的损失。故原告提出如前诉请。原审被告安顺翠麓房地产开发有限责任公司一审中答辩称：1.被告与石丽萍签订《商品房买卖合同》、回购协议，是因原告的母亲与被告签订合同后，原告母亲去世，是为了协助原告办理产权证才与其签订合同、协议，被告才向原告开具发票，故原告未实际向我公司支付购房款，被告无需向原告支付回购款，原告与被告签订的回购协议不生效，原告不享有合同权利义务。2.返租协议、回购协议违反《商品房销售管理办法》第十一条第一款的规定，根据《合同法》第五十二条的规定，该协议应当无效，被告已向原告支付五年的租金，原告未造成损失，且商铺已处于原告管理下，原告主张逾期付款损失的起始时间不成立，应予以驳回。3.如原告的损失确实因被告原因未回购造成，原告诉请的损失无法律依据，且损失计算过高，请求法院依法调整违约金。综上，请求人民法院对原告的诉请予以驳回。一审法院认定：原告与被告于2015年8月8日签订《商品房买卖合同》约定：原告向被告购买前述灯饰城第壹幢壹层1-10号商铺（建筑面积41.9平方米），房总价为520726元，商品房达到交付条件后，被告应当书面或报纸公示通知原告办理交付手续；合同签订后申请办理预购商品房预告登记；被告在房屋交付使用后365日内将权属办理资料报产权部门备案，被告逾期，承担违约责任等内容。2013年3月29日，原、被告签订《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》约定：原告向被告购买前述商铺，计租合同总价款为856898元，签订协议前，原告须付清首付款或全部房款及相关的代收代缴费用，同时签订前述《商品房买卖合同》，否则本协议无效；原告自愿委托被告对所购买的商铺进行租赁及经营管理，委托期限自2013年3月29日至2018年3月28日止，被告向原告按期支付商铺租金，保证原告的租金收益（租金收益详见本协议附件二），无论该商铺是否有商户承租，被告均需按约定时间将该商铺的租金收益存入原告或被告为原告办理指定的账户（自原告购买商铺起，被告一次性支付原告2013年3月29日至2018年3月28日五年的租金342759元）；原告的违约责任：协议履行期间，原告未经被告或被告委托的经营管理的团队同意，擅自对所持商铺转让、抵押导致本协议无法履行或拒绝遵守商城管理规定的，被告将扣发后续支付原告或受让方租金，清退拒不遵守商城管理规定的商户，并保留相应的司法程序，一切损失由原告或受让方负担；在经营管理委托期内，因原告单方面解除本协议、干涉商城正常经营、影响被告履行受托人义务的、被告有权扣发后续支付原告后续租金，被告不承担任何责任；被告的违约责任：被告连续三个月不能支付原告租金收益的，原告有权与被告解除协议，商铺自行收回；原告签订本协议后，其商铺视为移交给被告，委托租赁权利正式生效；经营管理委托期满，本协议自行终止，如原告同意继续出租，在同等条件下，被告拥有优先租赁权；原告要求自营的，须遵守统一业态经营管理，否则被告有权拒绝原告进场经营，损失由原告自行承担；本协议终止后，原告自行进场经营的须遵照当时商城有关规定及国家法律法规的约定，缴纳相关费用等内容。2013年3月29日，原、被告签订《翠麓金座灯饰城租金收益一览表》，对2013年3月29日起至2018年3月28日五年期间的年租金进行明确为68552元/年，并备注租金已返。同日，原、被告签订《翠麓金座灯饰城回购协议》，被告承诺：从签订上述《商品房买卖合同》后的第六年起至第十年止，如原告要求被告回购上述商铺，则被告按回购款总价856898元进行回购，所产生的税费，按照国家相应的法律法规之规定各自承担。同时查明，原、被告签订上述《商品房买卖合同》、《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》、附件二《翠麓金座灯饰城租金收益一览表》、《翠麓金座灯饰城回购协议》，被告向原告上述开具销售不动产统一发票，是基于原告母亲石丽萍与被告于2013年3月29日签订前述合同、协议、一览表后，石丽萍向被告支付了购房款520726元后，因石丽萍于2015年7月9日去世，为配合原告继承石丽萍对上述商铺的所有权进行的。原告于2016年6月24日单独取得上述1-10号商铺的所有权。另查明，被告为销售上述翠麓金座灯饰城的商铺，发放过印制内容为5年收回投资成本、10年无条件增值回购等内容的宣传广告。商铺租赁其满后至今，原、被告双方未办理任何交接手续。《翠麓金座灯饰城回购协议》未约定被告应当何时支付回购款、不支付回购款承担的违约责任。被告于2019年3月20日收到本案民事起诉状副本。一审法院认为：原告母亲石丽萍去世后，被告为协助原告继承本案涉及的商铺，原、被告补签《商品房买卖合同》、《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》、《翠麓金座灯饰城回购协议》，被告向原告开具购房款发票，原告取得《不动产登记证书》的事实，是双方的真实意思表示，系双方自愿，并无欺诈、胁迫等影响合同效力的情形，且至今无第三人提出异议，故不违反法律的规定，合法有效。被告采取变相返本销售、回购的方式销售商品房的行为，虽然违反了《商品房销售管理办法》第十一条关于“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，但《商品房销售管理办法》系中华人民共和国建设部于2001年6月1日发布施行的部门规章，并非法律、行政法规的效力性规定，因此，不能以此否定案涉《商品房买卖合同》、《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》、《翠麓金座灯饰城回购协议》的效力，且《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》已履行完毕，故对被告辩称一，其理由不成立，本院依法不予采信。《翠麓金座灯饰城回购协议》中关于被告承诺从签订《商品房买卖合同》后的第六年起至第十年止，如原告要求被告回购，则被告按总价856898元进行回购的内容，被告应按诚实信用原则履行回购义务，同时原告亦协助被告办理商铺的产属转移手续，按法律规定各自承担费用；现原告诉请被告履行《翠麓金座灯饰城回购协议》，并向其支付回购款856898元，本院依法予以支持。被告的辩称二，因未提供反驳证据，其辩称理由不成立，本院依法不予支持。对于原告支付的购房款520726元与被告向原告支付的五年租金342760元，总和为863486元，比回购款856898元多6588元，因回购协议是双方的意愿，且原告未主张，本院不作处理。关于逾期支付回购房款损失的计算。从签订《商品房买卖合同》、被告向原告开具发票的时间虽在《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》、《翠麓金座灯饰城回购协议》的时间，结合《翠麓金座灯饰城商铺返租协议》约定签订本协议前，原告须付清首付款或全部房款及相关的代收代缴费用，同时签订前述《商品房买卖合同》，否则本协议无效的内容，本院从逻辑上可认定石丽萍与被告签订上述合同、协议的时间应在2013年3月29日。《翠麓金座灯饰城回购协议》中，被告承诺从签订《商品房买卖合同》后的第六年起至第十年止，如原告要求被告回购，则被告按总价856898元进行回购；但如原告要求被告回购，被告应支付回购款的时间、如被告未支付回购款应承担的违约责任，该协议未进行约定。现原告诉请以856898元为基数、按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%、从2018年3月30日起计至实际支付完购房款日止。因原告未举证证实向被告要求回购商铺的时间在2018年3月30日，结合本案原告起诉后，被告收到本案民事起诉状副本是在2019年3月20日，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。……”、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”,参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》有关对逾期贷款的罚息利率是在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，对原告诉请要求被告支付逾期付款损失，本院酌情调整以购房款483989元为基数、按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%、从2019年3月20日起计。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告安顺翠麓房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起向原告闵彦支付回购款856898元及逾期付款损失（以购房款856898元基数、按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%、从2019年3月20日起计至回购款付清日止）。本案受理费12370元，减半收取6185元，由被告负担（该费用原告已预交，被告在支付回购款时一并支付给原告，原告不再向本院退取）。二审期间，双方当事人未向法院提交新证据。二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为：综合上诉人安顺翠麓房地产开发有限责任公司上诉理由，本案二审争议焦点为：1.双方所签订回购协议是否无效。2.上诉人是否承担逾期付款违约损失。针对回购协议的效力问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”所规定的合同无效情形，是针对全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规。《商品房销售管理办法》系部门规章，并不属于合同无效的依据。《商品房销售管理办法》是用于制裁房地产开发企业的商品房销售违规行为。对于房地产开发企业的商品房销售违规行为应由相关行政管理部门按照规定对其进行处罚，并不导致合同无效。上诉人的该条上诉理由不能成立。针对上诉人是否承担逾期付款违约损失的问题。双方所签订的《翠麓金座灯饰城回购协议》虽未对上诉人未回购的违约责任进行约定,但该协议约定从双方签订《商品房买卖合同》后的第六年起至第十年止，如购房人要求房开商回购，则房开商应按双方所签订《翠麓金座灯饰城回购协议》约定的计租总价856898元进行回购。故购房人可以在双方签订购房合同后的第六年至第十年期间要求房开商对商铺进行回购，一、二审中购房人不能提供起诉前已经向被告主张回购权利的证据，一审以房开商收到购房人起诉状之日为购房人向其主张回购的时间起点并无不当。从购房人根据协议要求房开商无条件回购商铺时，房开商违反协议约定拒绝回购即构成违约应承担逾期付款责任。本案双方签订的回购协议不属商品房买卖合同，系法律没有明确规定的有偿合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”之规定，应参照适用买卖合同的有关规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，一审虽然错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，但参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》对逾期贷款罚息利率的规定，酌情以购房款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%计算逾期付款违约损失处理正确。上诉人该条上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，但适用法律存在瑕疵，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费12370元，由上诉人安顺翠麓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇一九年十一月十二日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。