广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1646号（2019）粤02民终1647号上诉人【（2019）粤0203民初854号案原告、（2019）粤0203民初942号案被告】：黄建平，男，1977年3月18日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：黄军，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。上诉人【（2019）粤0203民初942号案原告、（2019）粤0203民初854号案被告】：韶关市武江区兴农畜牧有限公司。住所地：广东省韶关市武江区龙归镇寺前村委矿塘村民小组庙门口黄泥夫。法定代表人：郭志江，总经理。委托诉讼代理人：陈玉婷，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢杰才，广东金韶律师事务所实习律师。上诉人黄建平、韶关市武江区兴农畜牧有限公司（以下简称兴农公司）因劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初854号和（2019）粤0203民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、韶关市武江区兴农畜牧有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄建平支付解除劳动关系经济补偿金25219.5元；二、韶关市武江区兴农畜牧有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄建平支付带薪年休假工资2705.54元；三、韶关市武江区兴农畜牧有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄建平支付黄建平失业保险金损失2256元；四、驳回（2019）粤0203民初854号案件原告黄建平的其他诉讼请求；五、驳回（2019）粤0203民初942号案件原告韶关市武江区兴农畜牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0203民初854号案件受理费10元，减半收取5元，由黄建平负担；（2019）粤0203民初587号案件受理费10元，减半收取5元，由韶关市武江区兴农畜牧有限公司负担。黄建平的上诉请求：一、依法改判兴农公司向黄建平支付周末加班工资94694元(4203.25元／月÷21.75元×245天×2倍)；二、依法改判兴农公司向黄建平支付春节、国庆节、劳动节等法定假期期间的加班工资40003元(4203.25元／月÷21.75元×23天×3年×3倍)；三、依法改判兴农公司应向黄建平缴纳的社保费用31500元(按900元／月×35个月)；四、本案的全部诉讼费用由兴农公司负担。兴农公司的上诉请求：一、撤销韶关市武江区人民法院2019年6月24日作出的（2019）粤0203民初854号、（2019）粤0203民初942号民事判决；二、驳回黄建平的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由黄建平负担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、黄建平与兴农公司之间是否形成劳动关系；二、兴农公司是否需要支付加班费给黄建平；三、兴农公司是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金给黄建平；四、兴农公司是否需要支付失业保险金给黄建平；五、兴农公司是否需要向黄建平支付未缴的社保费用。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于黄建平与兴农公司之间是否形成劳动关系的问题。上诉人兴农公司认为，兴农公司、黄建平之间不存在劳动关系，双方应属于承揽合同关系。（一）从身份属性看，黄建平于2015年到兴农公司处包干工作，其工作岗位一直都是包干到位。因此，黄建平经常是找人代替其工作，黄建平在兴农公司处领取费用后，再另行支付费用给他人，黄建平赚取中间差额。也就是说，黄建平所提供的工作，只要是有人完成就可以，兴农公司是属于将岗位分包到岗的性质，黄建平在其提供服务过程中，并无明显的劳动者身份专属性，两者之间并不存在劳动关系。(二)从黄建平“赚取材料款差价”行为看，黄建平在提供推牛粪岗位包干服务过程中，由于其岗位包含有铺牛床垫料内容，铺牛床垫料所需要的材料为木糠。2017、2018年，黄建平利用承包工作的排他性和便利性，强行向兴农畜牧公司提供承包范围内所需使用的木棣，比外面价格高45～50元一吨，从中赚取差价。黄建平也陈述，其只需要按价格提供给兴农畜牧公司即可，至于其到哪儿收购，由谁供货，及供货一手价格与兴农畜牧公司无关，上述情节已经明确黄建平并非为劳动者身份，而是包干性质的服务行为。上诉人黄建平认为，双方是建立了劳动关系的，兴农公司符合用人单位的主体资格，黄建平符合劳动者的主体资格。黄建平在兴农公司上班时要接受公司的管理，包括上下班的考勤，其工作岗位、工作是公司必不可少的经营环节，是其重要组成部分，且公司每月固定要向黄建平发放工资，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方符合劳动关系的情形。因此，兴农公司主张双方并非劳动关系而是承揽关系没有事实和法律依据。对此，本院认为，根据原劳动和社会保障部“劳社部发〔2005〕12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”黄建平和兴农公司均符合法律、法规规定的主体资格，兴农公司按月向黄建平发放相对固定的工资，从兴农公司提交的工资表上可以看出，兴农公司有对黄建平以考勤情况来计算加班工资或扣减工资，黄建平的主要工作是清理牛粪、垫料、清洁场地等，属于兴农公司的业务组成部分，双方具备形成劳动关系的条件，而兴农公司主张双方是承揽关系，但未提供充分的证据证明，本院不予支持。二、关于兴农公司是否需要支付加班费给黄建平的问题。上诉人黄建平认为，一审法院认定兴农公司每月支付给黄建平的工资4200元己包含加班工资为包干制工资，是缺乏事实和法律依据的。根据兴农公司单方出具的《承诺书》可知，月薪4200元，月休2天，每月加班2天。这4200元是每月的基本工资，而非包干工资，包干工资需黄建平和兴农公司双方明确约定，双方并未约定4200元中已包括了加班工资、双休日及法定节假日休息加班工资、购买社保等福利待遇。又根据兴农公司提供的工资表可知，黄建平2015年、2016年、2017年、2018年每月的基本工资分别为3200元，5000元，4200元，每月发放的工资明细中除了基本工资外，还有全勤奖、卫生奖、加班等项目，足以说明黄建平的工资有基本工资与应付项目及应扣项等构成，明显不是包干工资。如兴农公司认为4200元是包干工资，须举证证明4200元中各项费用的组成，否则兴农公司应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院认定4200元包含了全部待遇是明显错误的。又根据《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的l50％支付劳动者工资；(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人曰或小时工资标准的300％支付劳动者工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发(1994)503号第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”本案中，兴农公司不属于法定可实行综合计算工时工作制的企业。且兴农公司并未向相关部门申请实行综合计算工时工作制，也未获得实行综合计算工时工作制的任何批准。现兴农公司主张与黄建平间是实行综合计算工时工作制，且一审法院对其主张予以支持，是错误的。再退一步讲，即使兴农公司实行综合计算工时工作制，依法也不能超过法定标准工作时间，超过部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。又参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明己支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位己支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外。”可知，只有在兴农公司有证据证明其已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，才能够认定兴农公司已支付的工资包含加班工资。现兴农公司并未提交任何证明双方书面约定了实际支付的工资中己包括加班工资，也未提交其它证据证明该事实。上诉人兴农公司对此未发表意见。对此，本院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外。”黄建平与兴农公司未签订劳动合同约定工资标准，也未书面约定工作时间与对应的工资标准，但依据双方均认可的兴农公司的法定代表人郭志江出具的“承诺书”中明确黄建平每月工资4200元及休息2天，黄建平也是按照这个工作时间和工资标准进行工作，在兴农公司工作期间未提出过异议，可以认定兴农公司已支付的工资中包含了正常工作时间工资和加班工资（休息的2天除外）。经折算，黄建平的正常工作时间工资也不低于当地最低工资标准。因此，黄建平主张兴农公司向其支付周末及春节、国庆节、劳动节等法定假期期间的加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于兴农公司是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金给黄建平的问题。上诉人兴农公司认为，(一)原审判决存在认定事实不清。兴农公司并非无故辞退黄建平，因黄建平存在以下违法行为，兴农公司才依法辞退黄建平：首先，黄建平在办公场所长期赌博，污染工作氛围，影响工作效率，并且存在被公安机关查处的重大风险，兴农公司对黄建平屡教不改，无奈将其辞退。其次，兴农公司发现黄建平在2018年上半年有严重的营私舞弊行为，其在材料货款中暗箱操作，虚报价格，利用结算便利赚取巨大差价，极大损害了用人单位的利益。(二)原审判决存在适用法律不当。原审判决中认为黄建平并未违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，但事实上黄建平由于在办公场所长期赌博、在外购牛床垫料中存在营私舞弊，已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”的过失性辞退规定，兴农公司对其解聘是符合法律规定的，也无需对其支付经济补偿金。上诉人黄建平认为，兴农公司存在违法解除的情形。根据黄建平一审提供的录音光碟中明确显示，兴农公司是因为黄建平不帮其打玉米梗，所以没有理由要炒掉黄建平，而根据兴农公司法定代表人提供的承诺书可以知道打玉米梗并非黄建平的工作范围。因此，兴农公司存在非法解除与黄建平劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动法》第八十七条、第四十七条的规定，兴农公司应当向黄建平支付经济赔偿金，同时兴农公司在仲裁庭审及一审的庭审时指出因黄建平赌博、违纪等原因才辞退黄建平，但其并未提供相关的证据及兴农公司在辞退黄建平时也没有出具任何终止劳动关系决定书，无法证明其辞退黄建平的原因就是其庭审时所称的违纪。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第二十三条的规定，可知因用人单位做出辞退劳动者、解除劳动关系的决定，应当由用人单位承担举证责任。现因兴农公司没有合法有效的证据证实黄建平有严重违反劳动制度的行为，其主张依法应当认定不成立。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”兴农公司认为黄建平严重违反规章制度，但却未能提交规章制度的文本，不能证明黄建平的行为违反了规章制度。兴农公司主张黄建平参与了赌博，但未经过公安机关认定，兴农公司在一审阶段申请出庭的证钱某英李某刚都自述是兴农公司的员工，与兴农公司存在利害关系，其证言证明力较弱，又无其它证据佐证，黄建平也不认可在签订承诺书之后有赌博行为，因此，兴农公司主张黄建平有参与赌博行为不能成立。兴农公司主张黄建平在外购牛床垫料中存在营私舞弊行为，极大损害了兴农公司的利益，但未提供充分的证据证明，黄建平也不认可有营私舞弊行为，因此，兴农公司主张黄建平严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于兴农公司是否需要支付失业保险金给黄建平的问题。上诉人兴农公司认为，因兴农公司与黄建平之间不存在劳动关系，兴农公司无需为黄建平支付失业保险金损失2256元。上诉人黄建平对此未发表意见。对此，本院认为，根据《广东省失业保险条例》第三条规定：“用人单位和职工应当在用人单位注册登记地参加失业保险，依法按月缴纳失业保险费。”第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”第四十二条规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的……”。黄建平于2015年8月23日至2018年7月17日在兴农公司工作，劳动关系存续期已满两年未满三年，因兴农公司未为黄建平参加失业保险，依法应当赔偿黄建平两个月的失业保险金。根据《广东省失业保险条例》第十九条第一款规定：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。”和“粤府函[2018]187号”《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》的相关规定，韶关市最低工资标准为1410元／月，据此，兴农公司应支付黄建平失业保险金损失2256元(1410元／月×80％×2个月)。兴农公司请求无需支付黄建平失业保险金的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于兴农公司是否需要向黄建平支付未缴的社保费用的问题。上诉人黄建平认为，兴农公司未依法为黄建平购买社会保险的事实清楚。现为避免诉累及减少兴农公司缴纳罚金的损失，如兴农公司愿意，则黄建平也希望补交社会保险费用的问题在本案中一并处理。上诉人兴农公司对此未发表意见。对此，本院认为，社会保险费的征缴主体是社会保险费征收机构，不是劳动者个人。对于兴农公司未为黄建平依法缴纳的社会保险费，黄建平也没有对应缴部分进行垫付，因此，黄建平无权要求兴农公司向其本人支付。黄建平请求兴农公司向其支付未缴的社会保险费的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由韶关市武江区兴农畜牧有限公司负担10元，由黄建平负担10元。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年十一月二十一日法官助理刘理文书记员唱胜男