山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9296号 上诉人（原审原告）：青岛永兴源市政工程有限公司，住所地青岛市崂山区中韩街道中韩社区。 法定代表人：张雯芹，经理。 委托诉讼代理人：孙培娟，女，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：青岛安大置业有限公司，住所地青岛市市**宁夏路**。 法定代表人：谢锦华，董事长。 委托诉讼代理人：邢军，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：陈为法，山东天华律师事务所律师。 原审第三人：青岛政益达实业有限公司，，住所地青岛市市**昌乐路** 法定代表人：王登玲，董事长。 委托诉讼代理人：陈为法，山东天华律师事务所律师。 上诉人青岛永兴源市政工程有限公司（以下简称永兴源公司）因与被上诉人青岛安大置业有限公司（以下简称安大置业公司）、原审第三人青岛政益达实业有限公司（以下简称政益达公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1207号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永兴源公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由安大置业公司负担。事实与理由：一审法院对于本案的事实认定不清，做出错误判决。1、一审法院对工程签证的概念理解是错误的，导致对本案的事实认定不清。工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。首先，安大置业公司所提交的与第三人签订的《工程施工分(承)包合同》以及签证就对工程签证这一概念予以证明和解释；其次，涉案争议工程是否包含在永兴源公司与安大置业公司签订的《工程施工承包合同》范围内应为本案的争议焦点。安大置业公司从未提交其与永兴源公司、案外人签订过关于涉案争议工程的书面《补充协议》，反之，永兴源公司提交的施工合同以及施(竣)工图纸证明了涉案争议工程是否包含在永兴源公司与安大置业公司签订的《工程施工承包合同》范围内。因此，工程签证并非涉案工程价款的结算依据。2、基于上述的陈述，导致一审法院在举证责任的分配上是完全错误的。涉案争议工程包含在施工承包合同范围内，且一审法院既然将本案的争议焦点归纳为“1#楼南侧和2、4#楼北侧雨水管道Y118-Y141、污水管道w115-w136段工程实际由何方进行施工”，那么永兴源公司提交的施工合同、竣工图纸、竣工验收证明书足以证明涉案争议工程系永兴源公司施工完成。根据我国民事诉讼法的举证规则，永兴源公司的举证责任已经完毕，安大置业公司应就永兴源公司的主张提交证据予以反驳，如果涉案争议工程确系案外人施工完成，则安大置业公司作为甲方(业主)完全能够提供证据(如施工合同、签证、工程款结算)予以证实，但本案中安大置业公司始终未能提供相关的证据证明自己的主张。故，一审法院将举证不能的法律后果判由永兴源公司承担，有失公允。3、本案第三人与安大置业公司之间工程价款的结算，与本案争议工程不具有任何关联性，且第三人青岛政益达实业有限公司在庭审中并没有认可涉案争议工程系第三人施工，其所施工的区域为永兴源公司所提交的施工合同之外的工程。因此，安大置业公司所辩称涉案争议工程非永兴源公司施工无事实依据。综上所述，涉案争议工程包含在施工承包合同范围内，永兴源公司所提交的证据足以证明涉案工程系由永兴源公司施工完毕，安大置业公司应向永兴源公司支付工程价款。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护永兴源公司的合法权益。 安大置业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。双方之间合同明确约定具体施工的工程需要竣工图纸及签证才能据实结算。永兴源公司所有的施工的工程都有安大置业公司签证，永兴源公司所制作的结算材料完全是按签证资料进行的结算，不在签证资料中的部分，永兴源公司没有施工，而且在其制作的结算资料中也没有关于本案所涉及工程所需要的管材及相关的签证施工资料，因此该工程与永兴源公司无关。 政益达公司述称，一审判决正确，与第三人无关。 永兴源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令安大置业公司支付永兴源公司工程款345602.11元及逾期付款期间的利息（自2013年11月1日至实际付款之日期间按照同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费由安大置业公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月18日，安大置业公司与青岛绿地生态技术有限公司（以下简称“绿地公司”）签订《工程施工承包合同书》，约定安大置业公司将“胶州路东段旧城改造排水施工工程”发包给绿地公司。工程内容为：图纸内雨、污水工程土方开挖回填、管道施工、管井砌筑。 2013年5月28日，安大置业公司（甲方）与绿地公司（乙方）又签订《工程施工补充协议书》，就原《工程施工承包合同书》的付款方式及期限等部分约定不明确条款进行补充。后绿地公司将其与安大置业公司之间签订的《工程施工承包合同》项下的全部权利和义务一并转让给了永兴源公司。永兴源公司与安大置业公司基于该转让事实补签了《工程施工承包合同》。 2013年10月31日，永兴源公司、安大置业公司及监理单位共同对永兴源公司施工的涉案工程进行竣工验收，并出具竣工验收证明书，证明永兴源公司施工的图纸内室外排水工程及建设方委托施工的零星工程验收合格。2013年11月，永兴源公司施工的涉案工程实际交付使用。 2015年9月10日，永兴源公司以建设工程合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求安大置业公司支付工程款及逾期付款利息。2017年4月1日，一审法院作出（2015）北民初字第5634号民事判决，判决：“一、安大置业公司支付永兴源公司工程款570684.53元；二、鉴定费49500元，由永兴源公司承担8415元，安大置业公司承担41085元；上述一、二项折抵后，安大置业公司应支付永兴源公司工程款562269.53元，于判决生效之日起七日内一次性付清。”其中该判决中认定，经青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司鉴定：1#楼南侧和2、4#楼北侧雨水管道Y118—Y141、污水管道W115—W136段的工程造价为345602.11元，但因该部分工程涉及案外人的利益，故不予一并处理，永兴源公司可另行主张权利。安大置业公司不服一审判决，上诉于青岛市中级人民法院。中院于2017年8月18日作出（2017）鲁02民终5936号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。” 现永兴源公司起诉来院，主张1#楼南侧和2、4#楼北侧雨水管道Y118-Y141、污水管道W115-W136段工程系其施工，要求安大置业公司支付工程款345602.11元及逾期付款利息。而安大置业公司及第三人则主张上述工程系第三人施工，与永兴源公司无关。 安大置业公司提交其与第三人签订的工程施工分（承）包合同，用以证明涉案争议工程系第三人实际施工的。该合同约定，安大置业公司将“胶州路以东旧城改造项目”发包给第三人施工，工程内容为：有关市政管网及道路手续协调，临时排水方案设计、方案报批，管道入网接口手续及施工。承包范围为：小区内临时雨水管道500米、污水管道550米改移（内容详见批准设计图纸）。安大置业公司还提交与第三人的工程量确认单及结算材料，用以证明涉案工程系第三人实际施工，并已结算完毕。 第三人主张其具体施工范围为：第一次进场施工位置在沿东北方向转东南方向），工期为2010年1月至2011年5月，即是本案争议的工程；第二次进场施工位置在观象山北侧（大体位置为图纸所示的雨水管道Y1至Y17，污水管道W1至W16），工期为2011年10月至2011年11月，该工程与本案无关。且均已经全部施工完毕。 庭审中，安大置业公司提交一份由永兴源公司编制的《胶州路东段旧城区改造排水工程结算资料》，用以证明永兴源公司施工的合同内项目都有签证，没有施工的部分就没有签证。安大置业公司认为根据合同约定，需要图纸及签证才能进行结算，而争议工程永兴源公司是没有签证的。永兴源公司对该证据的真实性予以认可，但永兴源公司认为竣工图中已包含了争议工程的工程量，且争议工程是合同内的项目不需要签证。 本案的争议焦点为：1#楼南侧和2、4#楼北侧雨水管道Y118-Y141、污水管道W115-W136段工程实际由何方进行施工。 一审法院认为，永兴源公司与安大置业公司签订的《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。本案中，永兴源公司要求安大置业公司按合同支付争议工程项目的工程款，首先应证明其已实际履行了全部的施工义务。 永兴源公司主张争议工程是合同内的项目不需要签证，仅举证依据施工合同及竣工图纸主张该工程系永兴源公司施工，并未提供争议工程相应的工程签证等材料。而安大置业公司则主张永兴源公司施工的工程均有签证单，但争议工程却没有任何签证，所以该争议工程并非永兴源公司实际施工。 一审法院认为，工程签证是建设工程施工合同履行中确认工程量并结算工程价款的重要依据，本案所涉工程施工合同并非固定总价合同，且根据合同约定，工程量亦应根据竣工图纸及签证据实结算。若争议工程系永兴源公司具体施工，应由永兴源公司承担提交相应的工程签证单的举证责任。 经永兴源公司、安大置业公司双方确认，争议的工程量主要材料系直径800毫米的钢筋水泥主管。根据永兴源公司、安大置业公司签订的《工程施工承包合同书》，承包方式为包工包料。而在永兴源公司编制的《胶州路东段旧城区改造排水工程结算资料》中并不包括该部分材料结算款。 综上，永兴源公司既无法提供争议工程相应的签证单，也无法证明争议工程所需要的主要材料结算款，故永兴源公司无法证明争议工程由永兴源公司实际施工，对于永兴源公司要求安大置业公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。永兴源公司的诉讼请求因证据不足，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回永兴源公司的诉讼请求。案件受理费6484元，由永兴源公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，永兴源公司、安大置业公司于2013年4月18日签订的《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。本案中，虽然永兴源公司上诉主张，涉案争议工程包含在《工程施工承包合同》范围内，其所提交的证据足以证明涉案工程系由永兴源公司施工完毕，安大置业公司应向其支付工程价款，但涉案《工程施工承包合同》约定的工程承包计量方式为包工包料，工程量按竣工图纸及签证据实结算。而永兴源公司所主张的涉案工程款仅依据施工合同及竣工图纸，并没有签证单，且安大置业公司对此不予认可，结合在永兴源公司自己编制的《胶州路东段旧城区改造排水工程结算资料》中也不包括该部分材料结算款事实，永兴源公司提供的证据不足以证实案涉工程系由其施工，永兴源公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院对其诉讼主张不予支持，并无不当，本院予以确认。 综上所述，青岛永兴源市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6484元，由青岛永兴源市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年十一月十二日 书记员  宋 甜 书记员  庞连捷