山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8558号上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司，住所地：济南市历下区经十路**。负责人：戴荣达，经理。委托诉讼代理人：刘静华，山东兰亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市双龙塑料有限公司，住所地，住所地：临沂市兰山区柳青街道办事处洪家店村0001iv>法定代表人：姜兆杰，经理。委托诉讼代理人：侯延彬，山东宇澄律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司（下称太平洋保险公司）因与被上诉人临沂市双龙塑料有限公司（下称双龙公司）追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司委托诉讼代理人刘静华、朱一丹、被上诉人双龙公司委托诉讼代理人侯延彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院未采信鉴定报告错误；2、被上诉人未申请对损失进行鉴定，应该承担不利的法律后果。双龙公司答辩称一审认定事实清楚，依法应予维持。太平洋保险公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判决被告赔偿原告645120元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，案外人贤通塑料厂就其承租仓库内的货物向原告太平洋保险公司投保了财产综合险保险，保险期间自2015年5月22日0时起至2016年5月21日24时止，保险金额为13500000元，特别约定绝对免赔额为2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。2015年12月8日13时37分许，被告双龙公司在清理拆解被雪压塌的仓库大棚时，因气焊切割操作产生的高温滴落物引燃下方的可燃物，引发火灾，后火势蔓延，造成双龙公司及案外人贤通塑料厂财产受损，该火灾事故业经临沂市公安消防支队兰山大队出具第0032号火灾事故认定书予以认定。案涉火灾事故系2015年11月24日临沂市下大雪压塌了案涉仓库大棚后，被告双龙公司与杜玉伟于2015年11月27日签订旧棚拆除安装工程施工合同，后杜玉伟安排工人徐广庆于2015年12月8日在被告双龙公司拆除仓库大棚时，因气焊切割操作不当引起本次火灾事故。徐广庆已因该行为被临沂市公安局兰山分局处以十五日的行政拘留处罚。2015年12月9日，贤通塑料厂委托鲁伟公估公司对其财产损失进行公估，鲁伟公估公司接受委托后，采取现场查勘和询问知情人、对现场存货残骸痕迹进行测量、拍照，对未过火库存进行盘点，并结合贤通塑料厂法人代表牛贤召提供自行制作的部分货物报损清单，后通过损失估算的方式，于2016年1月20日出具保险公估报告，估算贤通塑料厂因案涉火灾事故造成的货物损失价值为716800元。该保险公估报告无案件编号，加盖“山东鲁伟保险公估有限公司业务专用章”，仅有“主办公估人”刘建宁予以签名。2016年1月25日，原告太平洋保险公司经与案外人贤通塑料厂自行协商，原告在扣除10%的保险免赔额后，将保险理赔款645120元（716800元×90%）汇入被保险人贤通塑料厂在山东农信社的账户（9160116024542050000821）内。2016年1月21日，贤通塑料厂为原告出具了权益转让书，将其向第三者的索赔权益转让给了原告。被告对案外人贤通塑料厂因火灾事故造成的货物损失不予认可，认为贤通塑料厂经营者牛贤召与保险公司及公估机构人员存在合谋骗保情形，原告于支付贤通塑料厂保险理赔金后向公安机关进行了报案，山东省公安厅经侦总队部署临沂市公安局经侦支队予以立案调查。2017年6月14日，山东省公安厅经侦总队给原告出具“关于临沂贤通塑料制品厂涉嫌保险诈骗犯罪有关情况的函”，以贤通塑料厂涉嫌保险诈骗犯罪证据不足，拟撤销该案。2018年8月13日，临沂市公安局作出临公（经）撤案字[2018]1号撤销案件决定书，撤销了该保险诈骗案。原告庭审中称鲁伟公估公司的公估报告系其与贤通塑料厂共同委托作出的，另主张评估过程中要求被告参与过，但被告明确回复其并非火灾责任人不承担赔偿责任。被告否认原告及公估公司通知其参加现场勘验并确认贤通塑料厂货物损失的主张，并于庭审中提交了原告于2016年1月18日通过邮寄方式发给被告的“知会函”和2016年1月22日的“回复函”各一份，其中“知会函”中附鲁伟公估公司的损失项目及金额计算表，并告知双龙公司如有异议，应在3日内向原告太平洋保险公司提出反馈意见，逾期将视为认可鲁伟公估公司出具的损失评估金额。被告在收到原告的“知会函”后，立即给原告进行了回复，“回复函”内容包括：被告对贤通塑料厂财产损失数额不知情，对于2015年12月8日火灾损失计算表不予认可，也不承担责任；其损失由第三者造成，应向侵权人主张赔偿。根据被告的申请，一审法院通知公估人员刘建宁出庭接受了被告的质询，刘建宁出庭作了如下陈述：“对贤通塑料厂的火灾货物损失，是根据现场实际测量残骸痕迹计算出过火的面积，但不能推算出残骸燃烧前的重量，层高是根据牛贤召的陈述和我们的勘察合理推算出的。”“牛贤召没有提供证明其火灾事故前后原料数量变动的直接证据，牛贤召是个体户，原料数量不准，我们去的时候把他的库存盘算了下，当时牛贤召报的是140吨，我们给审核到98吨。”“对于火灾事故发生后，太平洋保险公司没有将2015年11月底大雪把案涉仓库压塌的事实告知我们。我们的评估是根据残骸和面积推算的。”“对于2016年1月原告太平洋保险公司向被告双龙公司邮寄“知会函”告知公估公司出具的损失评估金额后，双龙公司不予认可的“回复函”内容，我们也不知道。”“对于被告提交的“知会函”内容是我们发给太平洋保险公司，让保险公司发给双龙公司的，如果双龙公司有异议，我们就不会出这份评估报告了。”“我们是两个人进行评估的，对于评估报告中未加盖单位公章，因为总部在潍坊，作为分部我们都加盖业务章。”一审法院认为，被告双龙公司在清理拆解被雪压塌的仓库大棚时，因工人气焊切割操作产生的高温滴落物引燃下方的可燃物，引发火灾致火势蔓延，后造成双龙公司及案外人贤通塑料厂财产受损的火灾事故，该事实有火灾事故认定书予以证实，双方亦不持异议，予以确认。被告双龙公司对火灾事故给原告造成的损失存在侵权过错行为，应当依法对火灾事故给贤通塑料厂造成的损失承担赔偿责任。贤通塑料厂于火灾事故发生后，选择要求原告太平洋保险公司承担保险理赔责任，符合双方所签财产综合险合同的约定。原告自愿按其与贤通塑料厂共同委托鲁伟公估公司作出的评估结论，并依据双方保险合同约定在扣除相应免赔额后进行理赔，对该事实亦予确认。原告在履行保险理赔义务后，根据《保险法》第六十条第一款“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”的规定，有权向被告双龙公司进行代位求偿。被告双龙公司与实际侵权人徐广庆、杜玉伟就案涉火灾事故产生的纠纷，可以依双方合同约定或依法另行解决。被告以原告应向实际侵权人徐广庆、杜玉伟主张权利为由抗辩，不予支持。本案争议的焦点为：原告太平洋保险公司和案外人贤通塑料厂共同委托鲁伟公估公司作出的评估报告对被告是否有约束效力，原告要求被告双龙公司支付理赔款的请求应否支持。案涉火灾事故发生后，就火灾事故给案外人贤通塑料厂造成的损失，原告与案外人贤通塑料厂除共同委托鲁伟公估公司作出公估报告外，未能选择司法诉讼等方式依法确认财产损失或采取具有法律效力的证据保全等措施，原告太平洋保险公司与案外人贤通塑料厂对鲁伟公估公司的公估报告无异议，该公估报告对双方产生法律效力。但该公估报告的公估过程未经过被告双龙公司参与，公估结论亦未能得到被告双龙公司确认或认可。根据被告双龙公司的庭审质证意见，结合庭审双方当事人及公估人刘建宁的庭审陈述，一审法院认为，1.鲁伟公估公司在出具公估报告前，已将其计算的损失项目及损失评估金额告知原告太平洋保险公司，由原告再行告知被告双龙公司，被告双龙公司在收到“知会函”后已及时进行了回复，而鲁伟公估公司在给予双龙公司的异议期间3日内即出具公估报告的行为，明显违背自己的承诺；2.鲁伟公估公司的公估过程系由两人参与，但公估报告仅由刘建宁一人签名，且仅加盖了公司业务章，该行为违反中国保险监督管理委员会《保险公估人监管规定》第四十七条第一款“保险公估报告应当由至少2名承办该项业务的保险公估人员签名并加盖保险公估机构印章”和我国有关司法鉴定程序的有关规定，该鉴定报告明显程序不当；3.鲁伟公估公司的报告系在案外人贤通塑料厂没有提供原始的货物存放数量和发票等直接书面证据的情况下，仅根据贤通塑料厂法人代表牛贤通单方提供的报损清单，结合现场过火货物残骸痕迹及测量方式估算得出的损失，该评估鉴定结论明显存在不足。综上，鲁伟公估公司关于案涉火灾造成贤通塑料厂货物损失的评估结论存在明显瑕疵，该公估报告对原告并无当然的约束效力。原告现仅以该公估报告的结论确定财产损失并要求被告承担赔偿责任，现有证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司的诉讼请求。案件受理费10251元，保全费3770元，均由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，鲁伟公估公司接受案外人贤通塑料厂和上诉人太平洋保险公司的共同委托，于2016年1月20日出具保险公估报告；上诉人太平洋保险公司根据该报告对案外人贤通塑料厂的损失进行了理赔，说明上诉人太平洋保险公司对该保险公估报告是认可的，本院对该事实予以确认。鲁伟公估公司公估人员刘建宁一审出庭接受质询称：“被告提交的“知会函”内容是我们发给太平洋保险公司，让保险公司发给双龙公司的，如果双龙公司有异议，我们就不会出这份评估报告了。”而根据一审查明，因被上诉人双龙公司在异议期内已经及时回复并提出异议，鲁伟公估公司仍在异议期间3日内出具公估报告违反了自己承诺的鉴定程序，该公估报告对被上诉人双龙公司并无约束力，一审法院对此认定正确，本院予以确认。另，上诉人太平洋保险公司在理赔完毕后又向公安机关报案称案外人贤通塑料厂涉嫌保险诈骗，说明其也认为涉案损失存在虚假情形。因现有证据无法证实案外人贤通塑料厂的实际损失数额，上诉人太平洋保险公司仅仅以自己认可的公估报告向被上诉人双龙公司主张权利证据不充分，其可待证据充分后对本案申请再审或直接向被上诉人双龙公司主张。综上，上诉人太平洋保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10251元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十一月二十八日代书记员  张敬新