广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19715号上诉人（原审原告）：汤松柏，男，1975年7月29日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：吴大义，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志斌，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市高科通信技术股份有限公司，住所地广州市天河区高普路**。法定代表人：陈彦文。委托诉讼代理人：张北清，该公司员工。上诉人汤松柏因与被上诉人广州市高科通信技术股份有限公司（以下简称“高科通信公司”）劳动合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤松柏向原审法院起诉请求：1.高科通信公司支付违法解除劳动关系赔偿金402500元；2.高科通信公司支付2018年5月14日至2018年7月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额57500元；3.高科通信公司支付2018年4月14日至2018年7月25日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额80500元。原审法院认为：一、关于未签订固定期限劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”根据上述法律规定，在符合签订无固定期限劳动合同的情况下，劳动者有选择是否签订无固定劳动合同的权利，用人单位无权拒绝劳动者提出的签订无固定期限劳动合同的请求，亦无权选择签订固定期限劳动合同。本案中，汤松柏在符合可以签订无固定期限劳动合同的情况下，请求高科通信公司与其签订无固定劳动合同，但高科通信公司未予配合，即拒绝与汤松柏签订无固定期限劳动合同。由于汤松柏与高科通信公司曾就签订无固定劳动合同事宜发生磋商，故原审法院酌情认定一个月的协商期。故高科通信公司违反上述法律规定，其应向汤松柏支付未签订无固定劳动合同的二倍工资差额。现高科通信公司确认汤松柏离职前十二个月的平均工资为23000元，故高科通信公司应向汤松柏支付2018年5月14日至2018年7月25日期间二倍工资差额54459.77元（23000元(2个月+23000元(21.75元(8天）。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定，用人单位应向劳动者支付二倍工资的情形为“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”或“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”。汤松柏已经向原审法院主张高科通信公司未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，现其又认为高科通信公司应向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额系其对法律的误解，故对于汤松柏主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。三、关于经济补偿问题。合同解除权属于形成权，当事人一经行使，解除合同的意思表示送达对方当事人，合同即解除。本案中，汤松柏主张高科通信公司与其为协商一致或应视为协商一致解除劳动关系，但汤松柏向高科通信公司邮寄的函件中已经明确提到其将从2018年7月26日不再回高科通信公司上班。汤松柏向高科通信公司明确表示“不再回公司上班”显然系其向高科通信公司作出了辞职的意思表示。现汤松柏否认其为辞职，主张系高科通信公司向其提出解除劳动合同，但对此并未提交相应的证据予以证明，故对于其主张系高科通信公司提出先解除劳动关系，缺乏依据，对此原审法院不予采信。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者额符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。现汤松柏主张高科通信公司收到汤松柏要求签订无固定期限劳动合同的要求后没有积极回应应视为默示解除劳动合同的主张，不符合法律规定，故对于其上述主张，原审法院不予支持。综上，汤松柏辞职行为并不符合法律规定的可以支付经济补偿金的情形，故对于其所主张的经济补偿金402500元，缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，高科通信公司一次性支付汤松柏2018年5月14日至2018年7月25日期间应当订立无固定期限劳动合同而未订立的二倍工资差额54459.77元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，高科通信公司向汤松柏出具解除、终止劳动关系的证明；三、驳回汤松柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元,由汤松柏负担。判后，汤松柏不服该判决，向本院提起上诉。汤松柏的上诉请求：维持一审判决的第一、二项，撤销第三项，判决高科通信公司向汤松柏支付经济补偿金402500元。事实与理由：一、根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，汤松柏符合签订无固定期限劳动合同的情形，汤松柏于2018年7月3日向高科通信公司发出《关于要求签订无固定期限劳动合同的函》，要求与高科通信公司签订无固定期限劳动合同，高科通信公司必须与汤松柏签订无固定期限劳动合同，但高科通信公司拒绝与汤松柏签订无固定期限劳动合同，违反强制性规定，已构成违法。根据《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，汤松柏有权单方解除与高科通信公司之间的劳动关系，此解除权属于汤松柏的法定单方解除权。因此，汤松柏于2018年7月17日向高科通信公司发出《关于要求办理工作交接的函》，其性质应认定为汤松柏依法行使法定解除权。二、根据原审查明的事实，高科通信公司在收到汤松柏发送的《关于要求签订无固定期限劳动合同的函》后，向汤松柏发送的是有固定期限的劳动合同，且汤松柏对合同里面的工资、工作环境不满意，故不同意签。事实上，高科通信公司并未向汤松柏发送书面劳动合同，只是口头要求降低汤松柏的劳动报酬，所以双方没有就续签劳动合同达成一致，没有达成签订无固定期限劳动合同的责任显然在于高科通信公司。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，因双方的劳动合同于2018年4月13日已经到期而终止，在汤松柏要求维持原劳动合同条件下，高科通信公司拒绝与汤松柏续签无固定期限劳动合同，依法应向上诉人支付经济补偿金。广州市高科通信技术股份有限公司答辩称，我方不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。我方没有作出任何主动解除劳动合同的意思表示，是上诉人个人理解的错误，这应属于上诉人主动离职。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院二审期间，汤松柏提交了如下证据：一、高科通信公司的前委托诉讼代理人满望与汤松柏的《微信聊天记录》，拟证明高科通信公司曾与汤松柏协商解除劳动关系及协商续订劳动合同，但高科通信公司的补偿标准远远低于法律规定，及高科通信公司降低汤松柏劳动报酬续订劳动合同。二、汤松柏于2018年6月11日向高科通信公司发出的《邮件》，拟证明汤松柏与高科通信公司一直在就经济补偿问题进行协商。高科通信公司对此质证认为：1.对证据一《微信聊天记录》的真实性没有异议。该证据可以证实高科通信公司没有主动解除双方的劳动关系，至于是否降低汤松柏的工资及工作岗位如何调整，是双方在协商的事情。二、对证据二《邮件》的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，本案争议的焦点是高科通信公司是否应当支付汤松柏终止劳动关系经济补偿金的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，高科通信公司与汤松柏的劳动合同于2018年4月13日期限届满，因汤松柏在高科通信公司已连续工作满十年，且提出与高科通信公司续订无固定期限劳动合同，根据上述法律规定，高科通信公司应当与汤松柏签订无固定期限的劳动合同。高科通信公司没有与汤松柏签订无固定期限劳动合同，违反了上述法律的相关规定。其次，关于高科通信公司有否在双方协商续订劳动合同过程中提出要求降低汤松柏工资标准的问题。汤松柏在二审中提供了《微信聊天记录》，根据该《微信聊天记录》的内容，结合高科通信公司在一审中“因汤松柏对工资、工作环境的变化不满意，故不同意签”的陈述，本院采信汤松柏主张高科通信公司提出要求降低其工资标准的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第（五）项的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故高科通信公司与汤松柏的劳动关系因劳动合同期满而终止，高科通信公司应按汤松柏离职前十二个月平均工资23000元的标准支付汤松柏终止劳动合同经济补偿金。因汤松柏与高科通信公司的劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，而按《劳动合同法》实施以前的有关规定，高科通信公司是无需支付汤松柏经济补偿的，故计算汤松柏经济补偿金的工作年限应自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算，高科通信公司应支付汤松柏经济补偿金241500元（23000元×10.5月）。原审法院不予支持汤松柏经济补偿金不当，本院予以纠正。汤松柏上诉要求高科通信公司支付经济补偿金402500元，超出部分因依据不足，本院不予支持。鉴于双方对于原审判决第一、二项没有异议，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26841号民事判决第三项；二、维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26841号民事判决第一、二项；三、广州市高科通信技术股份有限公司于本判决送达之日起10日内，支付汤松柏经济补偿金241500元；四、驳回汤松柏的其他诉讼请求。本案一、二审受理费各10元，均由广州市高科通信技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  黄 钜审判员  袁国生二〇一九年十一月二十一日书记员  甄新顺谭敏娴