山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8771号上诉人（原审被告）：济南梦工厂家居设计有限公司，住所地山东省济南市长清区大学科技园紫薇路中段山东数娱广场A座，实际经营地山东省济南市槐荫区齐州路阳光保险大厦1804室。法定代表人:吴正吉，该公司总经理。上诉人（原审被告）：吴尚哲，男，1975年5月3日出生，朝鲜族，住黑龙江省尚志市尚志镇友谊委八组4号。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵雨强，山东瀛岱律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李琛琛，山东瀛岱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:南昌意正商贸有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路308号恒茂国际都会12栋A单元602室。法定代表人:罗芳梅，该公司总经理。委托诉讼代理人:李升萍，广东京兆律师事务所律师。上诉人济南梦工厂家居设计有限公司（以下简称济南梦工厂公司）、吴尚哲因与被上诉人南昌意正商贸有限公司（以下简称南昌意正公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2018)鲁0113民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南梦工厂公司、吴尚哲共同上诉请求：1.请求依法撤销济南市长清区人民法院(2018)鲁0113民初3683号民事判决，发回重审或改判;2.本案的一审、二审诉讼费用由南昌意正公司承担。事实和理由：（一）原审判决程序违法，严重剥夺了上诉人参与诉讼的权利，依法应当发回重审。在原审审理过程中，上诉人并不知晓被上诉人已经起诉上诉人。2019年7月17日，上诉人济南梦工厂公司在互联网查询企业工商登记信息时才知晓原审判决书已在互联网进行公告，但是上诉人并未查询到本案的开庭公告。原审法院未在穷尽所有送达方式仍不能完成送达的情况下，即对上诉人进行公告送达起诉状和开庭传票，严重违反了关于送达的程序性规定，使上诉人丧失了参与诉讼的权利。尤其是原审法院错误使用《新晨报》对上诉人公告送达起诉状和开庭传票，严重违反了《最高人民法院关于进一步规范法院公告发布工作的通知》法(2005)72号“各级法院公告一律由《人民法院报》刊登的规定。”原审法院错误使用《新晨报》进行公告送达不符合公告送达工作“权威性、严肃性、有效性”的基本要求，严重影响了诉讼活动的正常进行，剥夺了上诉人的诉讼权利，应当予以纠正，依法应当发回重审。（二）原审判决认定事实错误，依法应当予以改判。1.一审法院认定双方协商一致解除了《济南京东家装生活馆合作协议书》(以下简称“协议书”)，系认定事实错误。本案所涉协议书签订的目的是为了实现消费者能够体验被上诉人在“京东商城”开设的线上店铺商品，从而实现引导消费者进行线上购物。开设生活馆的选址变化并不会导致被上诉人合同目的的实现，况且，新址周边均是早已成熟的家装购物商圈，变更后的生活馆地址更有利于消费者的购物体验，上诉人在地址变更后的生活馆中按照合同约定为被上诉人提供了相应的品牌橱窗。因此，已经签订生效的合同对合同双方均有约束力，被上诉人依据生活馆位置发生变化为由要求解除合同的理由不属于法定理由，双方并未协商一致解除合作协议书，而应当继续履行。而且，根据被上诉人庭审陈述，其从未来过生活馆现场，其对于生活馆周边的环境是不了解的，更能说明被上诉人要求退款是毫无理由。生活馆的选址是需要“京东商城”进行确认才能确定的，并不是上诉人自己就能决定的。所以，原审法院认定案件事实错误，请二审法院查明事实后依法改判。2.认定上诉人吴尚哲承担连带清偿责任错误。上诉人吴尚哲仅系合同约定代为收取涉案款项，其所收取款项均用于了公司的经营生活馆的建设，该行为的后果均应由上诉人济南梦工厂公司承受，与吴尚哲无关。而且其代收款项并不会导致公司资产和股东财产发生混同，也不会违反公司的资本维持、资本不变原则，不会损害债权人利益。因此，原审法院以此为由认定吴尚哲对涉案款项承担连带清偿责任系认定案件事实错误。综上所述，原审法院违法公告送达严重剥夺了上诉人的诉讼权利、错误的认定案件事实，故上诉人请求二审法院依法查明案件事实，依法撤销原审判决并发回重审或者改判。南昌意正公司辩称，（一）一审判决程序合法，并未剥夺两被答辩人参与诉讼的权利。南昌意正公司认为:一审法院是在依照法定程序公告之后依法缺席审理并作出合法的一审判决，不存在程序违法的问题。根据我国《民事诉讼法》(2017年6月27日第三次修正版)中的第九十二条规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”又根据《最高人民法院关于适用的解释》(2015年2月4日实施，即法释【2015】5号，以下简称“该解释”)第一百三十八条规定:“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”又该解释第一百三十九条规定“公告送达应当说明公告送达的原因，公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”又该解释第五百五十二条规定:“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”一审法院依照前述规定在山东省省级报纸《新晨报》进行全省公告，符合相关法律的规定，也即程序是合法的。两被答辩人依照失效的《最高人民法院关于进一步规范法院公告发布工作的通知》(即法【2005】72号司法解释)中“各级法院公告一律由《人民法院报》刊登的规定”来得出一审判决未依法公告属于程序违法的结论是错误的，其拒绝签收一审法院的相关法律文书，是其自身主动放弃其参与诉讼的权利，应该由其自身承担相应的法律后果。一审法院之所以未能如期在被答辩人的住所地和实际经营地、或户籍住址地送达给两被答辩人(其中被答辩人吴尚哲是常年居住在济南市，理应知晓或签收一审法院送达的相关法律文书)，根本原因是两被答辩人有意回避其依法应尽的法律责任，以达到拖延向答辩人返还30多万元合同款项义务的目的。（二）一审判决在事实认定和法律适用方面都是正确无误的。1.被答辩人济南梦工厂公司以他人的项目地址即济南市月星家居城内一楼来单方面设定租金及相关费用，在答辩人明确不同意被答辩人济南梦工厂公司随意变更项目地址的情况下，依然随意变更到其所谓的“实现消费者能够体验答辩人在‘京东城’开设的线上店商品从而实现引导消费者进行线上购物”目的地，显然是属于违约的。在双方签约时，两被答辩人利用济南市月星家居城在济南市经营有30年历史来引诱答辩人的负责人签约，而变迁之后的地址显然没有签约时的济南市月星家居城那么有名，更没有多少消费者去那个地址的所谓生活体验馆去体验的。因此，两被答辩人的前述说法是不符合事实的，而且两被答辩人也是明确同意退回答辩人的合同款项320120元，也即一审判决认定的事实是正确无误的。2.被答辩人济南梦工厂公司在与答辩人签订合同之后，收取答辩人合同款项的银行账号应该是被答辩人济南梦工厂公司的公司银行账号，而非被答辩人吴尚哲的个人银行账号。既然被答辩人济南梦工厂公司指定由被答辩人吴尚哲个人收取该合同款项，则证明两被答辩人的财产属于混同状态，依照我国《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，一审判决适用法律正确并不存在错误。综上所述，两被答辩人上诉事由是不成立的，请二审法院依法驳回两被答辩人上诉请求，维持一审判决。南昌意正公司向一审法院起诉请求：1.判决济南梦工厂公司、吴尚哲返还南昌意正公司橱窗加实景空间费用320120元;2.判决济南梦工厂公司、吴尚哲赔偿因其违约给南昌意正公司造成的损失，以320120元为基数，自2018年1月1日起至全部款项赔偿完毕之目止，按同期银行贷款利率计算;3.由济南梦工厂公司、吴尚哲承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴尚哲系济南梦工厂公司股东之一，该公司法定代表人。2018年1月1日，济南梦工厂公司与南昌意正公司签订《济南京东家装生活馆合作协议书》一份，约定:济南梦工厂经京东授权，负责设计帮频道线下家装服务的管理推广运营等，双方就京东自营生活馆合作事宜达成一致;项目地址，济南市月星家居城内一楼;项目概况，济南京东家装生活馆是由京东设计帮牵头打造的O2O家居家装购物商城，由济南梦工厂公司全权代运营;南昌意正公司在京东平台店铺信息为，ID103930，店铺梦成艾森雅家居旗舰店，公司全称南昌意正商贸有限公司;合作内容为，济南梦工厂公司为南昌意正公司提供品牌橱窗1个，编号家具12，计费标准8万元/个/年，面积16平方米橱窗+3米品牌墙，年度总价8万元，窗景空间1个，编号A3-4，计费标准5元/平方米/日，面积1334平方米，年度总价240120元，橱窗加实景空间费用总计320120元;款项打到指定的账户6222021602007608583，户名吴尚哲，开户行中国工商银行济南山大南路支行;违约责任，守约方可要求违约方赔偿因未履行或未完全履行提供合作条件义务所造成的经济损失……。该合同系双方补签，在此之前，双方已经就合同内容作出口头约定，且南昌意正公司于2017年12月21日向上述吴尚哲银行账户转账320120元。2018年3月初，济南梦工厂公司提出决定将合同所述生活馆地址由济南市月星家居城内一楼迁移至北园大街临近的济南红美星商场三楼，南昌意正公司则明确表示，因地址迁移，决定终止履行合同，并要求返还已付款项，济南梦工厂公司同意终止履行合同并退款。此后直至2018年7月，南昌意正公司一直催促退款，济南梦工厂公司则以资金紧张为由至今未返还该款项。南昌意正公司提交双方工作人员微信聊天记录证明了上述事实。一审法院认为，涉案《济南京东家装生活馆合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同履行过程中，济南梦工厂公司提出变更生活馆地址，南昌意正公司则明确表示不同意变更，后经双方协商达成一致意见:双方终止履行合同，济南梦工厂公司返还已收320120元款项。双方当事人达成的上述协议，属于协商一致解除合同。该合同的解除系因济南梦工厂公司变更合同约定的生活馆地址造成，因此，南昌意正公司要求济南梦工厂公司返还已付款320120元，以及自2018年1月1日(付款次月)起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付该款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。吴尚哲系济南梦工厂公司股东、法定代表人，吴尚哲出借其个人账户收取济南梦工厂公司涉案业务款项，导致公司资产和股东财产混同在一起，属于公司人格与股东人格混同的行为，违反了资本维持原则和资本不变原则，损害了债权人的利益。因此，南昌意正公司要求吴尚哲对涉案债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，济南梦工厂公司、吴尚哲经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：济南梦工厂公司于判决生效之日起十日内返还南昌意正公司款320120元;济南梦工厂公司自2018年1月1日起至实际给付之日止，以320120元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向南昌意正公司计付利息;吴尚哲对上述第一、二项给付内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6266元，由济南梦工厂公司、吴尚哲负担。二审中，济南梦工厂公司提交以下证据：1.济南京东家装生活馆合作协议书，证明上诉人与被上诉人在2018年1月1日签订合作协议。被上诉人入驻京东开设的家装生活馆，上诉人是作为京东的授权方代运营，京东开设生活馆的目的是打造一种O2O家居家装购物商城，旨在引导消费者在生活馆进行消费体验从而实现消费者在京东商城的购物消费。另外上诉人与被上诉人双方关于涉案款项进行了明确约定，约定了款项的组成包括场地费设计费装修费管理维护费工作人员的工资等，在合同第二条有明确的约定。上诉人根据该合同的约定已经为被上诉人提供了合同约定的场地和品牌橱窗。同时根据本案的事实，被上诉人向上诉人支付涉案款项的时间是在2017年12月21日，该款项是由被上诉人的工作人员通过其个人账户转到上诉人吴尚哲的个人账户中。因为当时双方并未签订正式的合作协议，而此时被上诉人基于与京东的协商先行将款项转到了上诉人吴尚哲的卡中。双方为了明确吴尚哲收到的款项就是涉案合同约定的费用，所以在合同中注明了吴尚哲的收款账户及相关信息。2.记账凭证及记账收据各一份，证实上诉人济南梦工厂公司在2018年1月2日将被上诉人支付的款项记入了公司账目。同时能够说明上诉人吴尚哲并没有利用其身份将该笔款项收入自己账户，而是计入公司的财务账目，其不存在被上诉人所称的滥用股东身份，导致公司与股东个人资产混同的行为。3.济南梦工厂家居设计有限公司2018年度审计报告书一份，证明上诉人是按照公司的财务会计记账准则进行编制的财务报表，不存在股东和公司财产混同的行为，也不存在股东滥用其权利损害债权人利益的情形。4.视频光盘，证实上诉人济南梦工厂公司按照合同的约定为被上诉人提供了橱窗及场地，并且橱窗和场地都是按照合同约定进行装修好，可以使用的。经质证，南昌意正公司认为，对记账凭证、记账收据不予确认，合作协议与我们提交的合作协议一致予以确认。对于审计报告不予确认，该报告是今年作出的，是根据被答辩人济南梦工厂公司提供的材料做的报告，上诉人济南梦工厂公司有无如实提供材料，被上诉人无法判断。两上诉人将被上诉人的30多万元指令转入了吴尚哲的个人账上，就是违反了相关的会计制度，也违反了公司法的相关规定。对于光盘视频，录像的位置并不是合同约定的位置，对该光盘视频不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院通过《新晨报》向济南梦工厂公司、吴尚哲公告送达起诉状和开庭传票问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定:“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程”。济南梦工厂公司住所地在济南市，吴尚哲因工作关系也长期在济南市居住，《新晨报》是在山东省全省范围内发行的报纸，一审法院在其他送达方式无法送达的情况下通过《新晨报》向济南梦工厂公司、吴尚哲送达起诉状、开庭传票并无不当。关于案涉合作协议书解除及济南梦工厂公司向南昌意正公司返还合同款项问题，该协议书第6.2条约定：“协议通知解除：协议任何一方均可提前10天（30天）以书面通知的方式终止本协议”，南昌意正公司因济南梦工厂公司变更协议约定的生活馆地址而明确表示终止履行合同，并要求返还已付款项，济南梦工厂公司也已表示同意，故一审法院认定案涉合作协议书已经解除，判决济南梦工厂公司向南昌意正公司返还已付款项并支付利息亦无不当。关于济南梦工厂公司股东、原法定代表人吴尚哲应否承担连带清偿责任问题，南昌意正公司与济南梦工厂公司签订的案涉合作协议书明确约定了收款方式为将费用打到济南梦工厂公司指定的吴尚哲账户，南昌意正公司对此明知且认可，且南昌意正公司未提供其他证据证实济南梦工厂公司账目不清、公司与股东财产无法区分，现有证据无法证实吴尚哲利用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，故一审法院认定济南梦工厂公司以吴尚哲账户代收涉案业务款项属于公司人格与股东人格混同的行为，并判决吴尚哲承担连带清偿责任错误，应予纠正。综上，济南梦工厂公司、吴尚哲关于改判吴尚哲不承担责任的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院(2018)鲁0113民初3683号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市长清区人民法院(2018)鲁0113民初3683号民事判决第三项及诉讼费用负担项；三、驳回被上诉人南昌意正商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6266元，二审案件受理费6266元，均由上诉人济南梦工厂家居设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 崔宝宁审 判 员 王京波二〇一九年十一月十五日法官助理 梁海鹏书 记 员 孙培培