湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2070号上诉人（原审原告）：龙文忠，男，1967年10月5日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：龙孝辉，湖南紫鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南海外旅游怀化有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰中路**，统一社会信用代码91431200685037016J法定代表人：蒋燕妮。委托诉讼代理人：付春玲（特别授权），女，1962年11月24日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈芳，湖南天地人律师事务所律师。上诉人龙文忠因与被上诉人湖南海外旅游怀化有限公司劳动争议一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人龙文忠及其委托诉讼代理人龙孝辉，被上诉人湖南海外旅游怀化有限公司的委托诉讼代理人付春玲、陈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙文忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判夏梅生前与被上诉人存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，故意隐瞒重要客观事实。夏梅从2010年起就开始为被上诉人招徕旅游业务，2016年5月6日，被上诉人成立芷江营业部（一审判决故意歪曲为有限责任公司分公司），并在2016年6月3日，决定任命夏梅为该营业部经理（负责人）。2016年6月13日，被上诉人为规避劳动合同法，与夏梅签订所谓的《合作协议》。一审枉顾事实和法律规定，单独选择对所谓的《合作协议》作认定，而对《合作协议》前就已形成的事实劳动关系这一重要客观事实视而不见。2、一审判决无视法律法规规定，枉法裁判。一审认为夏梅与被上诉人之间不存在劳动关系错误，本案应依据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依据《劳动合同法》第十条及国家旅游局《旅行社条例实施细则》第二十五条的规定，被上诉人应当与夏梅订立劳动合同，但是被上诉人利用其强势地位，签订所谓的《合作协议》。3、夏梅生前与被上诉人的法律关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立条件的规定，双方系事实劳动关系。被上诉人湖南海外旅游怀化有限公司答辩称：1、上诉人认为《合作协议》违反法律规定，没有事实依据。《合作协议》是夏梅与被上诉人之间的一种合作方式，没有违反法律规定，也没有侵害其他组织或个人利益。2、夏梅与被上诉人之间无建立劳动关系的合意，双方也未构成事实劳动关系。3、上诉人要求认定夏梅与被上诉人之间构成劳动关系，是想要将夏梅之死认定为工亡，从而获得巨额的工亡赔偿。上诉人一方面以夏梅作为游客身份获得意外赔偿，另一方面又想以夏梅作为导游身份获得工亡赔偿，背离了社会主流价值观，与法律规定不符，应受到社会和法律的否定性评价。4、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。龙文忠向一审法院起诉请求：依法确定龙文忠已故之妻夏梅生前与湖南海外旅游怀化有限公司存在劳动关系。一审法院认定事实：湖南海外旅游怀化有限公司系经怀化市工商行政管理局批准注册登记的从事国内旅游业务、入境游业务的有限责任公司。龙文忠与夏梅系合法夫妻关系。2016年6月13日夏梅与湖南海外旅游怀化有限公司签订的《合作协议》，协议约定了双方的合作方式、合作时间、利润分配等约定事项。2016年9月1日经芷江侗族自治县市场和质量监督管理局批准，湖南海外旅游怀化有限公司芷江营业部取得了营业执照，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。2018年5月5日，夏梅按照《合作协议》约定向湖南海外旅游怀化有限公司提供客源后，作为组团人以游客身份与湖南海外旅游怀化有限公司组织的旅游团前往湖北省恩施大峡谷景区旅游时，突遇山体滑坡事故，夏梅在事故中身亡。龙文忠向芷江侗族自治县劳动仲裁争议委员会申请仲裁，2019年3月18日芷江侗族自治县劳动仲裁争议委员会作出仲裁：“驳回申请人龙文忠要求确认夏梅与湖南海外旅游怀化有限公司存在劳动关系的仲裁请求”，龙文忠不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”；第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”。2016年6月13日夏梅与湖南海外旅游怀化有限公司签订的《合作协议》不具备《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的条款，不能认定为劳动合同。夏梅与湖南海外旅游怀化有限公司签订的《合作协议》中的第三项第4款约定了双方的利润分配方式为：乙方成员接洽的旅游业务必须交甲方操作，甲方获取毛利的20%，乙方获取毛利的80%。即湖南海外旅游怀化有限公司获取毛利的20%，夏梅获取毛利的80%。显然这是双方约定的利润分配方式，而不是湖南海外旅游怀化有限公司向夏梅发放工资报酬。按照我国社会的实际情况，工资报酬是以小时、日、月、年等为计时单位，用人单位按时向提供劳务者发放工资报酬，工资报酬的金额一般是以约定的定额工资或以固定底薪加业绩提成的形式来计算。湖南海外旅游怀化有限公司提出的：“夏梅所得收入非劳动性报酬，而是经营性收入”的答辩意见，与《合作协议》中约定的：“乙方成员接洽的旅游业务必须交甲方操作，甲方获取毛利的20%，乙方获取毛利的80%”内容相印证，一审法院对该答辩意见予以采信。龙文忠提供的证据“银行汇款交易记录，3-8月份提成统计表”中不能体现出湖南海外旅游怀化有限公司向夏梅发放工资报酬的内容。《合作协议》第三项第8款约定：“乙方按成本的80%到甲方采购包帽礼品。”即夏梅按成本的80%到湖南海外旅游怀化有限公司采购包帽礼品，也表明夏梅与湖南海外旅游怀化有限公司系平等民事法律关系。故湖南海外旅游怀化有限公司与夏梅之间不存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条的、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条、第十七条规定，判决如下：驳回龙文忠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由龙文忠负担。本院二审期间，上诉人龙文忠为证明自己的主张，向本院提交证据如下：证据1、夏梅手机号134××××****的缴费发票，拟证明手机号134××××****是夏梅本人使用；证据2、夏梅手机微信信息截图公证书，拟证明夏梅在被上诉人处工作的内容及工作的身份；证据3、恩施海旅国际旅行社的证明，拟证明夏梅的工作内容；证据4、2016年9月26日出团通知，拟证明夏梅的工作内容和身份。被上诉人湖南海外旅游怀化有限公司为证明自己的主张，向本院提交证据如下：被上诉人与恩施旅行社确认件，拟证明夏梅当时是以游客身份前往恩施。对上诉人提交的证据，被上诉人质证称：对证据1没有异议，对证据2的形式真实性予以认可，但对公证书内容不认可，不能达到上诉人的证明目的；对证据3形式真实性予以认可，对内容真实性不认可，不能证明夏梅与被上诉人之间是劳动关系；对证据4不予认可。对被上诉人提交的证据，上诉人质证称：对真实性无法判断，不是原件。对当事人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据真实，与本案具有关联性，本院予以采纳，但不能达到上诉人的证明目的；被上诉人提交证据系复印件，上诉人不予认可，无法核实真实性，本院不予采纳。本院二审查明，夏梅与被上诉人于2016年6月13日签订的《合作协议》第一条为“合作方式”，内容为：“乙方（指夏梅）以甲方（指被上诉人）芷江营业部的名义销售国内、出境旅游业务。”第二条为“合作时间”，内容为：“自协议签订之日起叁年内有效。双方合作愉快，且乙方未给甲方带来任何形象损失和经济损失及纠纷，双方可继续合作。在合作期间，乙方可自行拓展业务员开展业务，但乙方业务员需交押金/万/人（具体押金额度视情况在此范围内协商）给甲方。乙方业务员由乙方全权负责管理。乙方必须把所有散客及团队全部交甲方操作，如乙方自行操作或违反本协议，甲方有权随时终止合同，并要求经济赔偿。”第三条为“合作约定”，内容为：“1、芷江营业部所有的装修、租赁、人工成本等费用均由乙方承担，门店装修必须按照甲方要求统一标准执行。2、由甲方统一为乙方提供DM单页、电视广告等广告宣传。3、协议签订时，乙方应向甲方交纳质量保证金壹万元。合约解除，乙方无任何团队遗留问题及经济纠纷，甲方退还乙方保证金。在合作期内，如因乙方及成员的违规操作和服务质量引起客户投诉造成损失或给甲方带来经济损失，甲方将从乙方的保证金中相应扣除，不足部分由乙方补齐，并有权终止合同或提起诉讼。4、乙方成员接洽的旅游业务必须交甲方操作，甲方获取毛利的20%，乙方获取毛利的80%。大型活动提成比例由甲乙双方协商核定。5、营业税计征：按国家征收标准，即团队毛利的6%计入团队成本。多开票一律按开票金额的6%交纳税金。6、甲方计调部操作团队按毛利的4%收取操作费。7、甲方按国内短线5元/人，长线10元/人，出境20元/人收取宣传费，儿童宣传减半。甲方按照成本收取乙方旅游保险费用。8、乙方按成本的80%到甲方采购包帽礼品。9、双方必须遵守公司所有的工作制度，计调每月结算时必须给每个门店发放结算单，对账及时，账目清楚，特别是应收款制度，散客收款一律在出团前全额交给甲方。团队团款在出团前至少要交总团款的30%给甲方，剩余应收团款必须在团队出发当月收回交给甲方。应收团款超过一个月未收回，甲方有权扣除质保金并终止合同。10、乙方成员接洽的旅游业务税金按国家规定交予甲方。11、乙方成员必须遵守甲方所有的工作制度，特别是应收款制度。因甲方操作失误引起的客户投诉和损失，由甲方负责解决和承担。因乙方成员工作失误客户投诉和损失，由乙方负责解除和负担。因不可抗力因素引起的团队损失由甲乙双方共同承担（包括公安厅局未及时出证照、航空公司临时取消航班或取消订位等），具体比例友好协商解决。11、营业执照可由甲方协助办理，费用由乙方承担。12、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。自协议签订之日起生效。”户名为夏梅，卡号为62×××79的银行卡历史明细清单显示，2016年6月6日至2016年10月24日期间，夏梅向唐容香多次转账，具体为：2016年6月6日转账4403元，2016年6月11日转账4133元，2016年7月15日转账6589元、33059元，2016年7月21日转账5200元，2016年7月22日转账9364元，2016年8月28日转账1326元，2016年10月8日转账72200元，2016年10月12日转账30000元，10月21日两次分别转账3140、11000元；另，唐容香于2016年10月24日向夏梅该银行卡网转1400元。户名为夏梅，卡号为62×××17的银行卡历史明细清单显示，2016年1月28日至2017年4月12日，该卡多次与唐容香发生转账存入与转账支取业务，具体为：2016年1月28日，唐容香向夏梅转账200元；2016年6月8日，唐容香向夏梅转账100元；2016年9月22日，夏梅向唐容香转账6000元；2016年9月25日，夏梅向唐容香转账2680元；2016年11月13日，夏梅向唐容香转账37660元；2017年1月24日，夏梅向唐容香转账40000元；2017年3月6日，夏梅向唐容香转账50592元；2017年4月10日，夏梅向唐容香转账38000元；2017年4月12日，夏梅向唐容香转账13120元。唐容香系被上诉人公司的出纳。本院认定的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，上诉人主张夏梅与被上诉人之间存在劳动关系，应提供证据证明。因上诉人未能提供证据证明夏梅与被上诉人之间有劳动合同，则上诉人的主张系要求确认夏梅与被上诉人之间存在事实劳动关系。关于事实劳动关系的认定，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”之规定，上诉人应提供证据证明夏梅与被上诉人之间的关系同时具备上述规定的三种情形，本院对该问题分析如下：首先，夏梅与被上诉人之间签订了《合作协议》，上诉人与被上诉人对《合作协议》的真实性均不否认；同时，上诉人虽主张被上诉人利用其优势地位迫使夏梅签订了该《合作协议》，但其并未提供证据证明夏梅与被上诉人签订的《合作协议》违背了夏梅的真实意思表示；《合作协议》的内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效的合同，对夏梅与被上诉人均产生约束力。《合作协议》约定夏梅以被上诉人芷江营业部的名义销售国内、出境旅游业务，芷江营业部所有的装修、租赁、人工成本等费用均由夏梅承担，门店装修必须按照被上诉人要求统一标准执行，夏梅的成员接洽的旅游业务必须交被上诉人操作，被上诉人获取毛利的20%，夏梅获取毛利的80%；大型活动提成比例由双方协商核定等等。从上述约定可以看出，夏梅是以平等主体与被上诉人之间展开合作关系，双方之间没有劳动关系上的管理与被管理的情形。其次，从上诉人一审提交的夏梅与被上诉人之间的银行往来记录来看，除了2016年10月24日、2016年1月28日、2016年6月8日被上诉人公司的出纳唐容香向夏梅分别转账1400元、100元、200元外，其他款项都是由夏梅转给唐容香，双方这种资金往来不符合工资的发放形式，反而与《合作协议》中关于费用、提成的操作模式相符合。综上，本案应认定夏梅与被上诉人之间是合作关系，夏梅与被上诉人之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定之情形，双方之间不是劳动关系。上诉人关于夏梅与被上诉人之间是劳动关系的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙文忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  陈利建审 判 员  武春毅二〇一九年十一月二十日法官助理尹俊代理书记员  周 燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。