江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8566号上诉人（原审被告）：任志鹏，男，1985年6月19日出生，汉族，住江苏省灌南县。被上诉人（原审原告）：姜猛，男，1991年9月15日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。原审被告：吉成祥，男，1990年8月21日出生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人任志鹏因与被上诉人姜猛、原审被告吉成祥民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初10173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任志鹏上诉请求：撤销一审判决，驳回姜猛对任志鹏的诉讼请求。事实和理由：2017年10月14日任志鹏与姜猛签订借据后，姜猛没有履行放款义务，借款关系未生效。证人赵某的取款证据与本案没有关系，不能作为定案依据。一审未采纳吉成祥的意见是错误的。姜猛、吉成祥未作答辩。姜猛向一审法院起诉请求：1.请求判令任志鹏、吉成祥依法返还借款本金34000元并支付借款期内利息56元、逾期利息2066元（自2017年10月22日起至2018年4月9日止计算170日），共计36122元；2.请求判令任志鹏、吉成祥支付逾期归还借款违约金1700元（34000元*5%）；3.请求判令任志鹏、吉成祥支付案件律师费4000元及交通费1000元；4.本案的诉讼费用由任志鹏、吉成祥承担。一审法院认定事实：姜猛称任志鹏因资金周转困难于2017年10月14日向其借款34000元，并由吉成祥提供担保。为此，姜猛提交《借款协议》一份。该协议载明：“本人任志鹏因资金周转今借到姜猛人民币（大写叁万肆仟圆整，小写34000元），借款期限：自2017年10月15日起至2017年10月21日止，时间为7天，利息按照中国人民银行同期贷款利息的2倍执行，利息本金到期一次性归还。如果逾期不归还，借款人自愿承担总借款金额的5%的违约金，逾期利息按照中国人民银行同期贷款利息的3倍支付。并承担债权人主张权利的一切费用（律师费、交通费及损害赔偿金等由于逾期造成的一切费用），担保人对借款承担无限连带责任。资金由银行转账金额：元，现金金额34000元。”落款处有借款人任志鹏、担保人吉成祥、出借人姜猛签字并捺手印，借款日期为2017年10月14日，借款地点：江苏省昆山市陆家镇金阳路财富湾。姜猛陈述该笔借款系其以现金方式交付给任志鹏，并提交当日对任志鹏拍摄的照片一张。该照片显示：任志鹏正面面对镜头，左手持借款协议，右手持一叠现金。对此，任志鹏认可《借款协议》及照片的真实性，但否认存在其向姜猛借款34000元的事实。任志鹏陈述姜猛提交的《借款协议》实际为其与姜猛签订的第二份借款协议，第一份是在2017年9月29号下午3点半签订的，当时其向姜猛借款23500元，由姜猛通过微信转账形式转账13500元，剩余10000元为现金交付，23500元的《借款协议》已经被姜猛收走撕毁了，签2017年10月14日金额为34000元的协议的原因是此前2017年9月29日借姜猛的23500元没有还清，姜猛就带人找到其，不让其走，把其带到他办公室，让其重新写一张借条，把之前的借条撕掉，还说到时候不会让其还这么多钱，只要把剩下的钱还掉就好，所以其就同意了，当时其也注意到了协议上写的借款是34000元，其同意签字的原因是姜猛的违约金是一天5000元，之前其违约过一天，给了2000元，所以其担心再违约会多给钱，但姜猛的朋友赵某将34000元交到其手中拍好照后就由赵某将钱拿走，故其并未实际收取该笔款项。对此，姜猛认可其在2017年9月29日向任志鹏出借23500元，但2017年10月14日的34000元借款是其朋友赵某当日下午从银行取款后当面交给任志鹏的，其和赵某并未取回，当时吉成祥也在现场，没给吉成祥拍照是因为谁拿钱就给谁拍照留证据。姜猛为证明2017年10月14日出借的34000元的款项来源提交了案外人赵某从其银行账户取款的交易记录并申请赵某出庭作证。其中，赵某的银行账户交易明细显示：赵某于2017年10月14日分别从其名下中国民生银行尾号为6648和4361的账户取款20000元，合计40000元。证人赵某到庭陈述：其与姜猛是朋友，后来又通过姜猛认识了任志鹏，姜猛、任志鹏都是开驾校的。34000元的现金是其当时在上海，姜猛打电话找其借钱，其从安亭民生银行取了4万多元，后来其就把钱交给了姜猛。姜猛、任志鹏签订2017年10月14日借款金额为34000元借款协议时其在现场，拍照取证的照片就是由其拍摄的，后来任志鹏自己把钱拿走了。任志鹏曾于2017年11月22日向其转账9990元，该款是任志鹏经过其过账，当时其与任志鹏两人是在一起的，之后其在陆家农业银行取现金给了任志鹏，该款不是任志鹏还姜猛的钱，只是其与任志鹏两人之间的过账关系，与姜猛无关。其知道姜猛从其处借的钱是用来转借给任志鹏的，其是做装修的，资金流动比较大，姜猛、任志鹏时不时从其这取钱应急，5000-10000元不等，当时姜猛向其借钱时，其还与姜猛说任志鹏不靠谱，钱不能借。对此，任志鹏否认证人赵某的证言的真实性，并称其自2017年10月2日开始就已经陆续向姜猛归还了28490元款项，是通过支付宝和微信转账支付的，为此向一审法院提交了其向姜猛支付宝、微信账户转账还款的交易记录。其中，支付宝转账记录显示：2017年10月2日转账支出500元。微信转账记录显示：2017年10月10日转账支出6000元；2017年10月11日转账支出3000元；2017年10月12日转账支出1000元；2017年11月2日转账支出5000元；2017年11月10日转账支出3000元。另有一笔2017年10月22日由任志鹏通过支付宝向案外人赵某转账支出9990元的交易记录。以上款项合计28490元。对此，姜猛认可前述转账记录的真实性，但认为2017年10月15日之前的还款并非对本案争议的借款34000元的还款，是还的之前任志鹏结欠姜猛的其他款项，仅有2017年11月2日的5000元和2017年11月10日的3000元合计8000元是任志鹏归还的涉案借款34000元中的本金，而2017年10月22日转给赵某的9990元也以及2017年10月2日的500元均非任志鹏对其的还款。2019年1月21日，任志鹏与吉成祥到庭反映情况，一审法院对其二人制作了调查笔录一份。吉成祥陈述：任志鹏没有向姜猛借款34000元这回事，姜猛跟其以及任志鹏都是朋友，当时姜猛让其签字是说帮忙做个证明，不是要承担担保责任，任志鹏与姜猛签订借款协议其在场，当时姜猛对任志鹏手持现金拍照后有个其不认识的人直接拿了放到自己包里了，任志鹏没有拿前，其认识赵某，但记不清是赵某还是其他人把34000元拿走了，其也知道此前任志鹏向姜猛借款23500元的事情，后来姜猛也没有再结欠给任志鹏，就改了一下条子，其也没有与姜猛发生过借贷关系。一审法院当庭询问任志鹏、吉成祥本案是否存在涉黑恶势力的因素介入的情况。吉成祥对此予以否认，而任志鹏则陈述姜猛对其有过语言上的威胁，但是没有采取过实质行动。任志鹏称2018年7月15日下午姜猛堵住其要求还钱，其进行过一次报警，当时其已收到法院发出的第二天要开庭的通知，其就说反正第二天要开庭，现在不要堵其，姜猛向警察说其和同行的人打他，警察出警之后询问有无受伤，姜猛说没有，警察就走了。现因姜猛向任志鹏主张返还借款本金34000元及相应利息，任志鹏予以拒绝，为此，引起纠纷。以上事实，有《借款协议》、照片、银行账户交易明细、支付宝交易记录、微信转账记录、证人证言以及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于姜猛与任志鹏于2017年10月14日签订的金额为34000元的《借款协议》所反映的借贷事实是否真实存在。姜猛认为其以现金方式向任志鹏交付了34000元借款，双方借贷关系真实存在；任志鹏则认为其并未实际收取该笔34000元借款，签订该份借款协议的原因是其此前于2017年9月29日向姜猛所借的23500元未及时还清。对此，一审法院认为，首先，任志鹏、吉成祥对于姜猛提交的2017年10月14日金额为34000元的《借款协议》的真实性不持异议。该协议明确出借资金为34000元现金。其次，《借款协议》签订当日，任志鹏手持现金由姜猛拍照留证，能够证实任志鹏在当日确有收取现金的事实。任志鹏虽辩称其手持的现金嗣后被姜猛朋友赵某取回，但未能提交任何反证。且任志鹏此前向姜猛借款时，姜猛也曾通过现金方式出借部分借款。再次，姜猛为证明其出借款项的来源提交的案外人赵某从银行取款的交易明细证实赵某取款日期与协议签订日期为同一日，这也能够与赵某的证言相互印证。加之任志鹏、吉成祥二人均为完全民事行为能力人，应当能够预见到在《借款协议》上签字、捺印的法律后果，但其二人并未在协议签订后的合理时间通过报警等方式提出任何异议，任志鹏仅是在收到一审法院寄送的传票后并在姜猛向其追讨款项的情况下才进行了报警。一审法院据此能够认定姜猛以现金方式将借款34000元交付给任志鹏的事实存在，双方于2017年10月14日签订的金额为34000元的《借款协议》真实有效，应受法律保护。任志鹏理应按约及时还本付息。关于任志鹏应当归还的借款本金以及应支付的利息金额，一审法院认为，任志鹏在2017年10月14日向姜猛借款34000元后，理应于2017年10月21日前返还借款本金34000元并支付借期内利息56元（按中国人民银行同期贷款利息4.35%的2倍即8.7%计算7天），但任志鹏未能按期归还。后任志鹏于2017年11月2日向姜猛支付了5000元，又于2017年11月10日再次支付3000元，合计8000元。姜猛认可该两笔款项8000元均系任志鹏归还的借款本金，故任志鹏尚结欠的借款本金为26000元。关于任志鹏应支付的逾期利息，一审法院认为，任志鹏第一次还款即2017年11月2日归还5000元本金时，依据《借款协议》约定，任志鹏应当向姜猛支付逾期利息145.9元（按中国人民银行同期贷款利息4.35%的3倍即13.05%计算12天）。后任志鹏第二次还款即2017年11月10日归还3000元本金时，任志鹏应当向姜猛支付的逾期利息为82.9元（以剩余本金29000元为基数，按中国人民银行同期贷款利息4.35%的3倍即13.05%计算8天）。因姜猛在本案中主张任志鹏应支付的逾期利息截止时间为2018年4月9日，故自2017年11月11日至2018年4月9日期间（149天）任志鹏应支付的逾期利息应当为1385.1元（以26000元为基数，按年利率13.05%计算149天）。故任志鹏应支付姜猛的逾期利息金额为1613.9元。关于姜猛依《借款协议》约定主张的借款违约金1700元（借款总额34000元*5%），一审法院认为，该笔违约金1700元连同前述借期内利息56元、逾期利息1385.1元的合计金额并未超过以34000元为基数按年利率24%计算的利息金额，故一审法院对此亦予以支持。关于姜猛主张的律师费4000元及交通费1000元，因姜猛未能对此举证证明，一审法院对此不予支持。关于吉成祥应承担的责任，一审法院认为，吉成祥作为担保人在《借款协议》上签字捺印，应当认定吉成祥为任志鹏向对姜猛所负的债务提供连带责任保证，故吉成祥应对任志鹏的前述付款义务承担连带清偿责任。吉成祥经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当由其自行承担相应的不利法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、任志鹏归还姜猛借款本金26000元并支付借期内利息56元、逾期利息1385.1元、违约金1700元，四项合计29141.1元，于判决生效后十日内支付完毕。二、吉成祥对任志鹏的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回姜猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，公告费300元，两项共计1170元，由姜猛承担50元，由任志鹏、吉成祥承担1120元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。在日常的民间借贷活动中，通常采取出借人交付钱款，借款人出具借条的方式来成立借款关系。诉讼中，一方主张借款关系成立，另一方予以否认，应由主张权利一方举证证明双方之间存在借款合意及交付的事实。本案中，姜猛主张借款以现金方式交付，姜猛提供了任志鹏手捧现金及《借款协议》的照片，任志鹏认为本案借款未生效，其手捧的现金在拍好照后即被他人取走。本院认为，首先，根据双方当事人的陈述及相应的银行转账流水，证实在本案“借款”之前，任志鹏即与姜猛发生借款关系，并且之前的借款没有证据表明已经清偿完毕情况下，姜猛对于又向任志鹏出借34000元，未能作出合理解释。其次，出借人证明交付借款事实的有力证据是转账凭证，本案出借方的相关人员账户中既然有相应款项，却是出借人采取给借款人手捧现金拍照来证明款项交付的行为本身存疑，而且任志鹏手捧现金的照片也仅反映拍照瞬间任志鹏经手若干现金，无法反映该部分现金数额与《借款协议》约定的借款金额一致，更不能证明拍照后任志鹏取得该部分现金并实际使用的事实。一审中，吉成祥亦作证证明拍照后任志鹏手捧的现金即被他人取走。姜猛未提供任志鹏确认收到现金34000元的收条以证明交付的事实。本案中仅有姜猛与任志鹏订立《借款协议》的行为，而姜猛未提供充分证据证实有向任志鹏交付《借款协议》所约定的钱款的行为，依据民事诉讼证据的高度盖然性认定规则，姜猛应承担不利后果。综上，姜猛关于任志鹏向其借款34000元的主张，因缺乏款项交付的事实依据，本院不予支持。综上所述，任志鹏的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初10173号民事判决；二、驳回姜猛的诉讼请求。一审案件受理费870元，公告费300元，两项共计1170元，由姜猛负担；二审案件受理费870元，由姜猛负担。本判决为终审判决。审判长  高小刚审判员  祝春雄审判员  谢 坚二〇一九年十一月二十七日书记员  龚璐瑾