湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终685号 原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：唐某甲，男，1993年5月29日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，农民。因犯赌博罪，于2017年2月23日被双牌县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被双牌县公安局刑事拘留；经双牌县人民检察院批准，于2019年2月22日被双牌县公安局逮捕。现羁押于双牌县看守所。 上诉人（原审被告人）：唐某乙，男，1970年8月20日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，农民。因犯赌博罪，于2017年2月23日被双牌县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月20日被双牌县公安局刑事拘留；经双牌县人民检察院批准，于2019年5月16日被双牌县公安局逮捕，后被取保候审。湖南省双牌县人民法院于2019年7月8日决定继续对其取保候审。 上诉人（原审被告人）：唐某丙，男，1977年9月6日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，农民。因犯赌博罪，于2017年2月23日被双牌县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被双牌县公安局刑事拘留；经双牌县人民检察院批准，于2019年2月22日被双牌县公安局逮捕。现羁押于双牌县看守所。 原审被告人：蒋某甲，男，1989年7月19日出生于湖南省双牌县，汉族，小学文化，农民。因犯赌博罪，于2017年2月23日被双牌县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被双牌县公安局刑事拘留；经双牌县人民检察院批准，于2019年2月22日被双牌县公安局逮捕。现羁押于双牌县看守所。 湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人唐某乙、唐某丙、蒋某甲犯开设赌场罪，原审被告人唐某甲犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于二○一九年九月三十日作出（2019）湘1123刑初59号刑事判决。原审被告人唐某甲、唐某乙、唐某丙不服，向本院提起上诉。湖南省道县人民法院于2019年11月12日向本院移送案卷，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，各被告人的犯罪事实如下： 一、开设赌场的事实 2014至2015年，唐某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某甲、唐某丁（在逃）、唐某戊（另案处理）等人先后在唐某己位于双牌县**公司附近家、**局附近文某甲家、**路杨某甲家2楼、双牌县***附近唐某庚家、*村唐某辛家、开发区唐某壬家等地聚众赌博，先后有杨某甲、龙某甲、蒋某乙、蒋某丙、文某甲、唐某癸、袁某甲、奉某甲、奉某乙、奉某丙、秦某甲等人员参与赌博。唐某乙、唐某甲、唐某戊等人负责联系场所、提供赌具，纠集人员以“三公”的形式进行赌博，并从赌局中抽水、放贷获利，唐某丙和蒋某甲负责望风。直到2015年7月被公安机关查获才停止，非法获利上万元。 二、聚众斗殴的事实 2014年1月15日前后，郑某甲（另案处理）因为朋友张某甲被打一事欲报复被告人唐某甲，期间多次打电话约见和威胁唐某甲，双方在电话中发生争执并约定在*村进口处了结。随后，双方分别纠集社会闲散人员携带刀械、钢管准备斗殴。唐某甲纠集胡某甲、蒋某丁、张某乙帮忙，并通过胡某甲在零陵纠集黄某甲等8、9人，郑某甲、张某甲纠集蒋某戊、蒋某己、杨某乙（又名杨某某）、何某甲、胡某乙等人。2014年1月16日下午，在双牌县**镇*村路口，双方各持管杀、钢管砍杀对方，造成郑某甲、唐某甲、杨某乙和何某甲四人受伤。经永州市**镇司法鉴定中心鉴定：郑某甲面部创口构成轻伤二级；何某甲左手中指皮肤创口构成轻微伤；唐某甲头部创口，左侧大腿创口构成轻伤二级。 另查明，2013年，卢某甲因赌博借唐某乙现金2800元，一直没有偿还，2015年11月30日，唐某甲纠集唐某丙、唐某丁、蒋某甲、冯某甲等人找卢某甲讨要赌债，卢某甲无钱还债，唐某甲等5人对其进行殴打，并强行将其拖上唐某甲等人驾驶的车，准备带往*村逼债，在车行驶至*村路口时，被双牌县公安局民警查获，将卢某甲解救出来。同时在唐某甲等人驾驶的车辆上查获杀猪刀、水果刀、钢管。 2015年7月15日，被告人唐某乙、唐某甲、唐某丁在双牌县**镇**小区*栋***室利用扑克牌以“三公”形式赌博被双牌县公安局抓获并处以行政处罚。 2016年5月30日，被告人唐某甲和蒋某甲在双牌县***一居民房赌博，被双牌县公安局抓获并处以行政处罚。 2016年6月16日，黄某乙因嫂子陶某甲被唐某1殴打，纠集被告人唐某甲、唐某丙等人与其理论，在双牌县***村对面马路，黄某乙、唐某丙等人与唐某1发生打斗，唐某丙将唐某1轿车前挡风玻璃砸坏被公安机关行政处罚。 原判认定上述事实的证据有： （一）证明开设赌场事实的证据 1.证人龙某甲、蒋某丙、奉某乙、唐某庚、文某甲、秦某甲、卢某甲、卢某乙、黄某丙、陶某甲、唐某1的证言；2.证人杨某甲、唐某己的证言及其指认现场照片；3.证人秦某甲、蒋某乙的证言及其辨认笔录；4.被告人唐某甲的供述与辩解及其辨认笔录；5.被告人唐某乙的供述与辩解；6.被告人唐某丙、蒋某甲的供述与辩解及其指认现场照片；7.户籍信息；8.双牌县人民法院（2017）湘1123刑初3号刑事判决书；9.双公（治）决字[2015]第0400号—第04010号行政处罚决定书、双公（城）决字[2016]第0228号、第0229号的公安行政处罚决定书、双公（城）决字[2016]第0242号—第0244号行政处罚决定书等证据。 （二）证明聚众斗殴事实的证据 1.抓获经过、搜查笔录、扣押物品、文件清单；2.湘永泷[2014]司鉴字第06号、湘永泷[2014]司鉴字第06号、湘永泷[2014]司鉴字第11号、湘永泷[2014]司鉴字第10号；3.证人蒋某丁、胡某甲的证言及其辨认笔录；4.证人胡某乙的证言；5.同案人郑某甲（另案处理）、何某甲（另案处理）、杨某乙（另案处理）的供述与辩解；6.被告人唐某甲的供述与辩解及其辨认笔录等证据。 原判认为，被告人唐某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某甲伙同他人开设赌场，纠集三人以上参赌，抽水渔利5000元以上，四被告人的行为已构成开设赌场罪。被告人唐某甲纠集多人持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人唐某甲、唐某乙、唐某丙在开设赌场的犯罪中，唐某甲在聚众斗殴的犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人蒋某甲在开设赌场的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人唐某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某甲到案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，系坦白，依法从轻处罚；被告人唐某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某甲有劣迹，依法从重处罚。综上，对被告人唐某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第三款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条、第六十九条，对被告人唐某乙、唐某丙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，对被告人蒋某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人唐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元；被告人唐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人唐某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人蒋某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。 宣判后，原审被告人唐某甲不服，上诉提出：1.一审认定上诉人为聚众斗殴的首要分子证据不足；2.认罪、悔罪态度好，一审量刑过重，应从轻判处。 原审被告人唐某乙不服，上诉提出：1.一审判定上诉人为开设赌场的主犯错误；2.一审量刑过重，其到案后如实供述自己的犯罪事实。 原审被告人唐某丙不服，上诉提出：1.在开设赌场中所起作用小，一审量刑过重；2.到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚。 二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人唐某甲、唐某乙、唐某丙及原审被告人蒋某甲伙同他人开设赌场，以营利为目的，纠集三人以上参赌，其行为均构成开设赌场罪。上诉人唐某甲纠集多人持械参与聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。唐某甲上诉提出：“1.一审认定上诉人为聚众斗殴的首要分子证据不足；2.认罪、悔罪态度好，一审量刑过重，应从轻判处”的意见，经查，本案系共同犯罪，上诉人唐某甲因接到郑某甲（另案处理）的电话约见和威胁，遂纠集多人持械参与聚众斗殴，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，事实清楚，且有证人蒋某丁、胡某甲的证言及其辨认笔录、证人胡某乙的证言、同案人郑某甲（另案处理）、何某甲（另案处理）等人的供述与辩解以及上诉人唐某甲的供述与辩解等证据加以证明，已形成了完整的证据锁链。上诉人唐某甲到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，但一审法院在量刑时已予以了充分考虑。一审法院根据其犯罪事实和量刑情节对其判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，量刑适当，故对其“一审认定上诉人为聚众斗殴的首要分子证据不足；认罪、悔罪态度好，一审量刑过重，应从轻判处”的上诉意见，均不予采纳。唐某乙上诉提出：“1.一审判定上诉人为开设赌场的主犯错误；2.一审量刑过重，其到案后如实供述自己的犯罪事实”的意见，经查，本案系共同犯罪，上诉人唐某乙伙同他人开设赌场，纠集人员以“三公”的形式进行赌博，并从中放贷获利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且有证人龙某甲、蒋某丙、杨某甲等人的证言及其辨认笔录、被告人唐某甲、唐某丙、蒋某甲的供述与辩解、上诉人唐某乙的供述与辩解等证据加以证明，事实清楚。其到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚，但一审法院在量刑时已予以了充分考虑，根据其犯罪事实和量刑情节对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，量刑适当，故对其“一审判定上诉人为开设赌场的主犯错误；一审量刑过重，其到案后如实供述自己的犯罪事实”的上诉意见，均不予采纳。唐某丙上诉提出：“1.在开设赌场中所起作用小，一审量刑过重；2.到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚”的意见，经查，本案系共同犯罪，上诉人唐某丙伙同他人开设赌场，并参与盈利分红，系主犯，且有证人龙某甲、蒋某丙、蒋某乙、秦某甲等人的证言、被告人唐某甲、唐某乙、蒋某甲的供述与辩解、上诉人唐某丙的供述与辩解等证据加以证明，事实清楚。其到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，但一审法院在量刑时已予以了充分考虑，一审法院根据其犯罪事实和量刑情节对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，量刑适当，故对其“在开设赌场中所起作用小，一审量刑过重；到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚”的上诉意见，均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 欧阳韶勇 审 判 员 蒋 胜 毅 审 判 员 黄  宁 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 彭 子 豪 书 记 员 刘 海 艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。