宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终913号上诉人（原审被告）：朱广周，男，汉族，1969年7月15日出生，住河南省林州市横水镇。委托诉讼代理人：赵爱玲，宁夏塞北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司，住所地：石嘴山市大武口区世纪大道。法定代表人：朱江，系石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：石薇，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人朱广周因与被上诉人石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱广周的上诉请求：1.请求撤销(2019)宁0205民初1381号民事判决，依法改判朱广周退还石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司工程款169340.85元；2.本案一、二审诉讼费用由石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司承担。事实和理由：一、根据合同的相对性原则，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司并未向合同相对方实际退还所谓的多付款项，该款项是否应当退还，在退还金额并未最终确定时，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司无权要求朱广周予以返还。二、石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司将承包的涉案工程承包给不具备建筑施工资质的朱广周，双方签订的工程承包协议书，因违反法律的强制性规定，应当认定无效，属无效合同。三、由于本案中标价格为2612896.73元，朱广周为此投入了巨大的人力、物力、财力用于施工，直到发包方将工程款支付到80%，工程最终审定价格作出后，中标价与审定价相差近百万元，以至于朱广周亏损严重，朱广周不仅承担了石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司应当承担的3.47%的工程税金，还承担了5.43%的个人劳务税款，对于应石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司要求出具的超付金额税款，应系石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司的过错行为导致，应由石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司承担相应的法律责任，导致的税费损失应由石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司承担。石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司辩称，本案并非追偿权纠纷，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司是否向石嘴山市某某局退还多支付的工程款并非石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司向朱广周主张权利的前提条件，朱广周应当在签订本案所涉工程的审定单时明确多收取本案所涉的工程款，朱广周应当依法退还；朱广周在本案所涉工程的审定单上签字即视为朱广周认可工程的最终审定价格，根据相关司法解释规定，朱广周与石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司之间签订的建设工程施工合同中的结算条款仍然对双方结算及付款具有相应的效力，而该合同上所约定的付款是最终审定价的90％支付，现根据相关数据核算，朱广周确实多收取了工程款290000余元，应当向石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司退还；朱广周主张按照合同中标价计算其应当取得的工程款没有事实和法律依据，综上，请求驳回上诉，维持原判。石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司一审诉讼请求：1.判令朱广周返还石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司工程款292400.4元，支付利息损失15058.6元（并承担2019年6月21日至实际退还全部工程款之日止的利息），合计307459元；2、本案诉讼费由朱广周承担。一审法院查明：石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司中标了原石嘴山市某某局的惠农区某某工程和红果子某某安置点与某某小区安置点某期室外配套某某段工程，双方于2013年9月10日签订一份协议书，合同中标总价为2612896.73元，工期自2013年9月15日至2013年10月20日。同月，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司将承包的涉案工程分包给没有施工资质的朱广周施工，并与朱广周签订一份《工程承包协议书》，协议约定：1、石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司将其从原石嘴山市某某局处承包的涉案工程发包给朱广周施工；2、工程价款为原石嘴山市某某局审定工程结算价的90%，剩余审定工程结算价的10%为石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司管理费用及税金；3、双方就其他权利义务进行了约定。协议签订后，朱广周组织人员进场施工。施工完成并交付使用，后经宁夏某某建设工程咨询有限公司于2018年8月15日审定，朱广周施工的工程最终审定价为1737743.86元，并出具了《基建施工预（决）算审计验证定案表》，朱广周、原石嘴山市某某局、石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司法定代表人朱江均在该定案表签字确认。按照双方签订协议约定工程价款为原石嘴山市某某局审定工程结算价的90%，朱广周所施工程的价款为1563969.47元。施工过程中，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司累计支付朱广周工程款1856508元，多支付工程款292538.53元。同时查明，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司向朱广周支付1856508元工程款时，要求朱广周开具了相关建筑业统一发票。石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司未向原石嘴山市某某局退还多支付的工程款。一审法院认为，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司将承包的涉案工程分包给不具有建筑施工资质的朱广周施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司与朱广周之间签订的协议应属无效。鉴于朱广周施工的工程已完工且已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司依据协议约定支付朱广周工程款符合法律规定。本案石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司支付朱广周工程款时多支付292538.53元，故石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司要求朱广周退还多支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。现石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司要求朱广周退还292400.4元工程款不违反法律规定。因多支付的工程款系发包方原石嘴山市某某局支付给石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司的一部分，现原石嘴山市某某局并未向石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司索要占用该笔资金的利息，且石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司亦未全额向原石嘴山市某某局退还，故石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司主张利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。朱广周按实际收到的工程款向石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司出具相应的发票并承担了相关的税金，退款时应按退款金额持税票向税务机关申请退税，不能退税所造成的损失朱广周可另案向石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决：一、朱广周于本判决生效后十五日内退还石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司多付工程款292400.4元；二、驳回石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司其他的诉讼请求。案件受理费5912元，减半收取2956元，由石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司负担116元，由朱广周负担2840元。朱广周、石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司二审中均未提交新的证据。本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱广周与石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司签订的《工程承包协议书》因朱广周不具有相应的建筑资格而无效，但涉案工程已竣工验收合格，朱广周有权按照双方协议书中约定的内容收取工程价款。《工程承包协议书》中明确约定“工程结算：以乙方最终完成承包段建设单位审定的工程结算价为基准，甲方按工程总结算价的90%支付给乙方（乙方提供甲方财务所需票据），剩余部分为甲方管理费用和税金”。涉案工程的审定价为1737743.86元（审定值中含劳保基金50613.9元），双方当事人在协议书中明确约定了工程款的10%作为管理费用和税金，朱广周仅有权收据该审定价款的90%作为涉案工程的工程款，石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司应当向朱广周支付工程款1563969.47元，已付1856508元，超付292538.53元，故朱广周应当向石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司予以退还。朱广周陈述其向石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司出具的发票系个人所得税性质，则该税金系朱广周依据法律规定应当缴纳的税费，系其法定责任。朱广周作为具有完全民事行为能力的成年人，其参与市场经营活动应当自负盈亏，其在涉案工程项目中是否存在亏损与其是否应当从工程价款中扣除管理费用没有必然联系。关于朱广周主张的就多收取款项部分所缴纳税金，其应当向有关部门申请退税。综上所述，上诉人朱广周的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2761元，由上诉人朱广周负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二〇一九年十一月十二日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。