河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2955号上诉人(原审原告)：焦作市新苑房地产开发有限责任公司，住所地焦作市山阳区解放东路**。法定代表人：丁继峰，总经理。委托诉讼代理人：孙安军，该公司员工。委托诉讼代理人：高文学，河南海博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南轮胎集团有限责任公司，，住所地焦作市焦东南路**法定代表人：焦梦远，董事长。委托诉讼代理人：李莎莎，该公司员工。委托诉讼代理人：杨利冶，金研律师事务所律师。上诉人焦作市新苑房地产开发有限责任公司因与被上诉人河南轮胎集团有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焦作市新苑房地产开发有限责任公司的法定代表人丁继锋及其委托诉讼代理人孙安军、高文学，被上诉人河南轮胎集团有限责任公司的委托诉讼代理人杨利冶、李莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦作市新苑房地产开发有限责任公司上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1332号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不具有单方解除协议的权利，一审法院认定双方之间签订的协议书因被上诉人向上诉人发出的解除协议通知书而解除错误。被上诉人解除双方协议的第一条理由是上诉人没有按照河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第10号民事调解书的约定，将风神小区一、二、三期工程余款9826346.23元转入共管账户，但是被上诉人提出的该理由没有任何事实依据。虽然调解书出具后双方并未设立共管账户，但是此后上诉人已经分数笔向施工方和土地方及税方支付调解书确定的数额，并且还多支付了934668.14元。更为重要的是，双方于2014年9月29日签订的协议书约定工程是风神小区第四期，其中第十四条第一项明确约定“该协议与此前的风神小区一、二、三期项目经济往来不相关”，该协议是在河南省高级人民法院调解书生效之后签订的，所以调解书确定的任何内容是否履行与本案无关，不能作为被上诉人解除双方协议的理由。第二条理由是上诉人没有垫付先期开发费用450万元，其依据协议第四条第三项、第八条第二项、第十二条第五项单方解除协议。事实上，被上诉人从未向上诉人发出垫付450万元先期开发费用的催告，合同也没有约定上诉人给被上诉人垫付450万元先期开发费用。协议签订后，被上诉人要求上诉人支付过30万元图纸设计费，上诉人及时将30万元支付给被上诉人。所以，被上诉人称上诉人未按其要求支付450万元先期开发费用没有事实依据，况且协议第十二条第五项约定的可以终止协议的前提是未垫付开发资金并达到造成工程停工的程度。而本案中，造成工程停工的原因是被上诉人没有将建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等必备手续办理完毕。上诉人既不存在未按被上诉人要求支付先期开发费用的情况，又不存在未垫付开发资金造成工程停工的情形，被上诉人单方解除协议理由不成立。被上诉人单方向上诉人下达解除协议通知书未生效，该协议至今未解除，被上诉人应继续履行。《合同法》第96条规定，对成立并生效的合同，如果当事人一方存在约定或法定解除的情形时，另一方享有单方解除权。最高人民法院关于贯彻实施《合同法》征求意见稿第47条明确指出：《合同法》第九十六条规定的解除，指的是具有法定或约定解除权的解除。人民法院审理相关案件时，要审查解除方是否享有解除权，不能仅以受通知一方在约定或法定的异议期届满后未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除，应根据诚实信用原则，并结合合同性质、合同目的以及交易习惯来确定约定或法定的解除条件是否成就。而本案中，双方在协议中约定的单方解除协议的条件不成就，上诉人不存在约定和法定的违约情形，在此情况下，被上诉人不享有单方解除权利。那么一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第24条关于单方解除协议异议期的规定，确认上诉人与被上诉人之间的协议已经解除，显然错误。双方早在2012年5月10日就已签订合作开发协议，约定风神小区四、五、六期建设项目，建筑面积为19万平方米，建筑高度为26层。并于当月双方共同对工程进行招标，确定施工队伍并进场施工。之后，上诉人投入两千多万元，按照26层高层建筑开挖基础，打桩基，修人防，后因规划局批准小区建设容聚率为1.4，楼层高度为11层，至小区建设面积由19万平方米缩减为13900平方米。为此，被上诉人废止了双方2012年5月10日所签协议，于2014年9月29日，双方重新签订一份合作开发协议。根据合同约定，规划许可证、施工许可证应由被上诉人办理，其办不下该两证，导致工程被迫停工。对此上诉人无数次督促被上诉人尽快办证，尽快恢复施工，时至今日，仍未办下两证。在此情况下，被上诉人寻找借口通知解除双方协议。上诉人分别于2018年10月16日和2018年11月15日，向被上诉人发函提异议，并要求被上诉人继续履行合同。同时，上诉人分别于2018年10月18日、10月25日、11月5日到被上诉人处抗议，被上诉人以集团班子换届，无法召开董事会讨论撤销问题，搪塞上诉人。纵观本案，不难看出，在履行协议过程中的守约方是上诉人，违约方是被上诉人。被上诉人从变更双方协议到单方解除协议，其目的：一是惧怕因迟迟办不下施工手续，拖延时间越长造成的经济损失越大；二是惧怕上诉人主动提出解除协议时向其提出巨额违约赔偿。如被上诉人与河南亿家房产合作开发纠纷一案中，因被上诉人未办理出建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，造成风神小区第四期项目停工，河南亿家房产向法院主张解除合同并要求支付工程欠款，法院支持了其主张。而上诉人与被上诉人之间的协议内容同河南亿家房产与被上诉人所签协议内容一致，施工地段相邻，施工进度和停工原因一致。被上诉人为逃避责任，才在此情况下强行单方提出解除协议。河南轮胎集团有限责任公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、上诉人在其上诉状已经自认未按照（2012）豫法民一终字第10号调解书的约定将9826316.23元汇入共管账户，依照该调解书第十一条约定：“乙方（新苑房地产公司）如果不能按照本协议第三条约定的期限将9826316.23元款项足额转入甲乙双方设立的共管账户，甲方（我公司）将停止与乙方就风神花园小区后期工程进行合作”，上诉人依法享有对涉案合同的解除权。二、上诉人在其上诉状中陈述其虽没有将款项汇入共管账户，但已经实际进行了支付。被上诉人至今没有看到上诉人支付的凭证。同时，按照调解书第八项：“因诉讼延迟交工，导致轮胎集团为风神花园小区多缴纳的土地使用税6449926.93元，新苑房产公司同意在本协议签订之日起两个月内向轮胎集团支付50%的税款3224963.46元。剩余50%税款由双方在风神花园小区一、二、三期工程决算后另行协商确定”，截止目前，上诉人仅于2012年5月31至2013年3月23日期间向我公司支付多缴纳的土地税款的50%，计3224963.46元；一至三期工程在2012年3月-12月上诉人应承担的土地使用税859332.5元；以及应付我公司的违约金624134.13元，共计4708430.09元。调解书明确说明此款项与应转入共管账户的9826316.23元根本就是两码事，不能混为一谈，上诉人均应该将这两项款项向我公司支付，而上诉人却企图混淆视听，将上述款项混为一谈，做出虚假陈述。三、因上诉人违规施工，导致涉案小区工程停工至今，被上诉人同样对涉案合同依法享有解除权。调解书第九项“新苑房产公司应当在协议签订之日起六个月内,完善风神花园小区一、二、三期建设工程的各项手续,并且将每户的房产证、土地证办理完毕”，第十一项“新苑房产公司如果不能按照本协议第三条约定的期限将9826316.23元款项足额转入双方设立的共管账户,轮胎集团将停止与新苑房产公司就风神花园小区后期工程进行合作”，上诉人并未按照此两项内容完成相关事项。同时，因为上诉人曾参与风神小区一至三期项目工程，为区分资金所对应的工程，避免发生混乱,被上诉人和上诉人在2014年签订涉案合同时，约定“该协议与此前的风神小区一、二、三期项目经济往来不相关”，也仅是约定涉案项目与一至三期项目工程财务账目上相互独立、各自核算，并不影响上诉人应根据省高院调解书履行其债务及相关义务，也不影响我公司根据省高院调解书行使解除与上诉人后期合作的权利。上诉人恶意曲解该条款含义，仅仅是为其逃避责任的一种推脱。且在2014年双方签订协议后，我公司多次向上诉人催要应转入共管账户的9826316.23元和其应垫付的合同约定的前期资金，上诉人不予支付。在此种情况下，我公司于2016年1月13日向上诉人发出律师函，上诉人至今仍未将上述资金支付给我公司。在多次催要无果的情况下，2018年8月15日，我公司向上诉人发出《解除协议通知书》，而上诉人法定代表人也已签字确认。四、新苑房地产公司并未在接到我公司送达的《解除协议通知书》之日起三个月内向人民法院提起诉讼。该《解除协议通知书》已经发生法律效力。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第24条规定，在本案中，从我公司2018年8月15日向上诉人送达《解除协议通知书》,上诉人单位法定代表人签收确认，同意解除合同，且至上诉人2019年4月10日提起诉讼，早已超过了三个月的期限。因此，该《解除协议通知书》早已发生法律效力。五、据被上诉人查询，上诉人负债高达5000多万元，早已经丧失了继续履约合同的能力。上诉人早已资不抵债，根本没有继续履行《风神小区项目合作开发协议》的能力。如要求被上诉人继续履行该协议，必将造成国有资产流失，对国家造成重大损失。综上所述，被上诉人认为上诉人的各项上诉理由均不能成立，恳请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。焦作市新苑房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行双方2014年9月29日签订的风神小区项目合作开协议；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告和被告在河南省高级人民法院就开发风神小区一二三期建设工程的相关问题进行调解，达成了调解协议，2012年3月29日，法院下发民事调解书（2012）豫法民一终字第10号，调解书中调解协议三、十一条载明：协议约定原告与被告双方同意设立共管账户，原告应当在六个月内将上述9826316.23元转入该共管账户。如原告逾期支付的，被告将停止与原告就风神花园小区后期工程进行合作；2014年9月29日，原告和被告签订《风神小区项目合作开发协议》，约定双方合作开发一栋10--11层的框剪结构小高层住房一栋。2018年8月22日，被告向原告送达了《解除协议通知书》，正式通知原告双方解除《风神小区项目合作开发协议》，原告的法定代表人丁继峰在通知书上签字确认。原告新苑公司2019年4月10日向本院提起诉讼，要求判令被告继续履行开发协议为本案事实。一审法院认为，原被告双方签订的《风神小区项目合作开发协议》，已经被被告2018年8月15日解除，原告新苑公司2019年4月10日提起诉讼，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。原告对合同解除异议的诉讼早已超过了三个月的期限因此，该《解除协议通知书》早已发生法律效力。因此原告的请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：驳回原告焦作市新苑房地产开发有限责任公司的请求。案件受理费为100元由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。庭审中被上诉人认可2019年才办理建设工程规划许可证。二审查证的其他事实与原审认定事实相同。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否具有单方解除协议的权利，其解除协议的通知书是否产生法律效力。被上诉人主张解除协议的理由有二，1、上诉人未按照河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第10号民事调解书，约定协议签订六个月内向共管账户转入9826346.23元，并依据该调解书第十一条约定解除该协议。2、上诉人先期应垫付的开发费用，包括设计费、环评费等费用约450万元，没有预付，致使该合作项目无法正常实施，依据协议第十二条第五款解除该协议。关于第一条理由，本院认为，该调解书解决的是2012年上诉人与被上诉人关于风神小区一、二、三期的纠纷，与本案2014年9月29日所签协议案涉工程无关。并且被上诉人在自认为上诉人未将款项按照约定时间转入共管账户的情况下，仍与上诉人在2014年9月29日签订新的合作协议，视为被上诉人对调解书第十一条约定权利的放弃，不能成为解除该协议的理由，而且该协议第十四条第一款约定“本项目涉及经济往来与风神花园一、二、三期的经济往来不相关联”。既然之后明确约定经济往来不相关联，那么就不能以上诉人未履行调解书的约定，作为解除本协议的理由。关于第二条理由，虽然协议中约定被上诉人全额垫付本项目开发所需全部资金，但协议中对具体款额、付款时间并没有详细规定，而且被上诉人没有证据证明其向上诉人发出过支付450万元的催告，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定。另外，被上诉人庭审中认可2019年才办理建设工程规划许可证，而建设工程规划许可证的办理是双方在协议中明确约定被上诉人负有的义务，也是工程建设的前提，未取得建设工程规划许可证进行建设是《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定明确禁止的行为，因此被上诉人没有及时办理建设工程规划许可证是造成工程停工的根本原因。综上所述，在本案中，被上诉人没有及时办理建设工程规划许可证，违反了合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，不享有合同解除权，无权解除双方签订的协议。解除权的行使，应当以解除方享有法定或约定的解除权为前提，法院审理时应首先查明解除方是否享有解除权，不能仅以受通知一方在约定或法定的异议期届满后未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除。原审法院在没有查明双方当事人违约事实的情况下，直接依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，以上诉人对合同解除异议的诉讼已超过了三个月的期限，认定该《解除协议通知书》已发生法律效力，属适用法律错误，应予纠正。综上所述，焦作市新苑房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1332号民事判决；二、河南轮胎集团有限责任公司继续履行双方于2014年9月29日签订的风神小区项目合作开发协议。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由河南轮胎集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理刘成功二〇一九年十一月二十八日书记员  靳园