北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8537号上诉人（原审原告）：上海冠雨实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人:刘小雄，执行董事。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人上海冠雨实业有限公司（简称冠雨公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12470号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人冠雨公司的法定代表人刘小雄到庭参加诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：冠雨公司。2．申请号：26014171。3．申请日期：2017年8月23日。4．指定使用商品（第25类，类似群2501-2505;2507-2512；2513）:十字褡；宗教服装；婴儿全套衣；鞋；帽子；袜；手套（服装）；修女头巾等。二、引证商标（一）引证商标二1．注册人：陈小敏。2．注册号：1569469。3．申请日期：2000年4月17日。4．专用期限至：2021年5月13日。5．核定使用商品（第25类，类似群2501-2503；2508-2512）：服装；手套（服装）；帽；袜；领带；皮带（服饰用）；婴儿全套衣等。（二）引证商标四１．注册人：金夏国际有限公司。２．注册号：24690938。３．申请日期：2017年6月12日。４．专用期限至:2028年10月6日。5．核定使用商品（第25类，类似群2513）：睡眠用眼罩；浴帽。（三）引证商标五１．注册人：吕海辉。２．注册号：25030564。３．申请日期：2017年6月27日。４．专用期限至：2028年10月13日。5．核定使用商品（第25类，类似群2503；2509；2512）：袜；皮带（服饰用）；游泳衣。（四）引证商标七１．注册人：巴哈尔·艾比布拉。２．注册号：4364871。３．申请日期：2004年11月16日。４．专用期限至：2020年3月13日。5．核定使用商品（第25类，类似群2513）：婚纱。（五）引证商标八１．注册人：新疆天利石化控股有限公司。２．注册号：13159091。３．申请日期：2013年8月29日。４．专用期限至：2025年12月13日。5．核定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2513）：服装；工作服；鞋；手套（服装）；帽；袜等。三、被诉决定：商评字[2018]第205061号《关于第26014171号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年11月2日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“袜；手套（服装）；皮带（服饰用）；婚纱；服装；婴儿全套衣；防水服；鞋；浴帽；帽子；围巾；睡眠用眼罩”商品（统称复审商品）上的注册申请。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在第25类的“十字褡；修女头巾；宗教服装；（牧师、神父穿的）白麻布长袍；理发用披肩；神父左臂上佩戴的饰带”商品上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。冠雨公司在原审诉讼程序中提交了诉争商标《作品登记证书》、电脑英文字库字体等证据，用以证明诉争商标系国家版权局保护的标志、引证商标缺乏独创性，应加大对诉争商标的权益保护。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二、四、五、七、八分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回冠雨公司的诉讼请求。冠雨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标不构成近似商标；二、诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品不构成类似商品；三、引证商标二、七、八的权利状态尚不稳定，请本院中止审理本案；四、原审法院漏审冠雨公司在原审诉讼中提交的证据。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，冠雨公司提交了（2017）京行终5103号行政判决书、（2018）最高法行申8164号行政裁定书等证据，用于证明其在先注册的第18252339号商标仍然有效。冠雨公司提交了国家知识产权局2019年10月27日发布的第1669期《注册商标撤销公告》，载明引证商标二、七因连续三年不使用被撤销注册。此外，冠雨公司提交了引证商标八商标流程状态信息等证据，用以证明引证商标八的权利状态尚不稳定。上述事实有当事人提交的证据材料、商标公告等在案佐证。另查，截至本案二审终结，引证商标八仍为有效注册商标。此外，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实相关文件及工作记录在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。本案中，截至本案二审终结，引证商标二、七因连续三年不使用均被撤销注册，且二商标专用权终止，但引证商标四、五、八仍为有效注册商标，可作为判断诉争商标能否获准注册的依据。冠雨公司提请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》规定的情形。根据《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的复审商品分别与引证商标四、五、八核定使用的商品分别构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标四、五、八均为图形商标，诉争商标与各引证商标在表现形式、构图要素、整体视觉效果上均较为相近，整体难以区分，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标四、五、七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条、第三十一条之规定并无不当。冠雨公司相关上诉理由，本院不予支持。冠雨公司在原审诉讼中提交的《作品登记证书》、电脑英文字体库字体等证据，原审法院未予审查，存在欠妥之处，本院予以指正，但诉争商标标志获得著作权登记及其独创性不能成为诉争商标获准注册的当然依据。上述程序性瑕疵对本案审理结果无实质影响。此外，冠雨公司的其他在先注册商标情况与诉争商标能否获准注册并无实质性关联。冠雨公司相关上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。冠雨公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海冠雨实业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 妍