云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书(2019)云2328民初960号原告：叶继文，男，1961年10月11日出生，汉族，中专文化，民营企业业主，住云南省武定县。委托诉讼代理人白绍毅，武定县法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。被告：周汝德，男，1963年6月24日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住云南省楚雄市。第三人：费晓武，男，1973年6月28日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住云南省南华县。委托诉讼代理人：杨春萍，楚雄人民法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。原告叶继文与被告周汝德、第三人费晓武承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。原告叶继文及其委托诉讼代理人白绍毅，被告周汝德到庭参加诉讼。本院于2018年12月28日作出（2018）云2328民初719号民事判决，原告叶继文不服提出上诉，2019年5月23日楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2019）云2328云民终632号民事裁定书，以原审认定事实不清，裁定撤销（2018）云2328民初719号民事判决，本案发回本院重审。本院重新立案后依法适用普通程序进行审理，在诉讼期间，原告叶继文提出申请要求追加费晓武为第三人，原告叶继文及其委托诉讼代理人白绍毅与周汝德、第三人费晓武及其委托诉讼代理人杨春萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶继文向本院提出如下诉讼请求：1、要求依法判决被告承担坝塘返工损失费719888.00元;2、因被告建造的坝塘渗水无法蓄水灌溉，导致土地无法出租的损失386880.00元（93亩×每亩年2080元=193440元×2=386880元）;3、承担违约金163681元（1091210×15%）合计：1270449.00元;4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月7日，原、被告签订了《土地整改合同》，原告将元谋县老城乡公路梁子村石羊坝及农业综合开发用地土地改造工程承包给被告改造施工。2013年11月15日整改完工后，由于坝塘出现严重质量问题无法蓄水，原告多次打电话给被告要求将坝塘返工重新维修，被告避而不理。在保质期内2014年8月27日，原告发出《关于元谋种植基地坝塘渗水的通知函》给被告，要求被告返工重新做坝塘，被告仍然不予理睬。后原告找到被告的合伙人费晓武返工重新做坝塘。2015年5月28日，费晓武施工完成以后，原告支付了费晓武719888.00元的返工费，导致原告重复支付坝塘返工费，造成不应有的损失。然而，被告不仅没有认真按合同履行义务，且履行合同义务不符合约定，给原告造成了损失，同时于2014年7月29日向元谋县人民法院起诉原告，要求原告支付工程款，原告不服元谋县人民法院的判决，向楚雄彝族自治州中级人民法院上诉。现被告的改地款原告已经付清，由于被告施工做的坝塘质量不符合要求，严重渗水导致无法蓄水，造成了不应有的经济损失。被告周汝德辩称：由于本案发回重审，答辩人认为原告的上诉理由没有根据，答辩人与原告签订合同，并按约定完成工程，但是原告并没有将应该支付的工程款支付给答辩人，到现在已经将近4年多原告都未支付。原告以坝塘返工为理由与费晓武编造了坝塘返工合同，原告并没有直接与答辩人联系过，也没有向答辩人送达过任何通知函，通知函是答辩人在法院诉原告的审理过程中才知道的，原告把费晓武签订的结算清单作为起诉理由是不成立的，因为答辩人并没有授权费晓武代答辩人签订任何协议。答辩人与原告签订的坝塘造价是三十多万元，但在与费晓武签订的返工费就要七十多万，是不符合道理，且费晓武在庭审过程中明确表示，这七十多万是扩建工程的费用，是与答辩人本人无关的工程量，答辩人不应承担责任。原告通过编造理由起诉，事实上是想抵赖差欠答辩人的工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人费晓武辩称：1、被告周汝德向原告承包的土地改造工程，工程完工后，坝塘漏水不能使用，漏水的事实是存在的；2、坝塘漏水后，原告多次与第三人费晓武说已经多次联系周汝德，但周汝德不愿意维修，2014年10月份，叶继文找到第三人费晓武，让费晓武来做修复工作，费晓武同意后，双方对工程进行商量，叶继文表明工程完工后，工程款与费晓武单独结算，工程完工后，工程款为719888元，叶继文于2016年付了17万元，2019年春节前付了1万元，剩余的款项至今未支付；3、费晓武所作的坝塘返工工程，是费晓武与叶继文商量好后，由费晓武单独所做的，结算也是分开的，与周汝德向叶继文承包的土地、坝塘整改工程无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据如下：1、原告身份证复印件一份一页，欲证明当事人基本情况；2、2013年8月7日周汝德与叶继文签订的《土地整改合同》复印件一份三页，欲证明订立合同事实和约定了违约责任，违约方承担赔偿损失的事实；3、楚雄州人民法院（2015）第51号《民事判决书》复印件一份八页，欲证明（1）在庭审中提到坝塘渗水要求周汝德返工问题；（2）费晓武修复坝塘，叶继文已支付费晓武部分工程款44万元的事实；4、费晓武与叶继文于2016年进行工程结算所签的《工程结算清单》复印件一份一页，欲证明（1）坝塘返工于2016年11月15日双方进行结算；（2）叶继文支付费晓武坝塘返工费719888元的事实；5、2014年8月27日《关于元谋种植基地坝塘渗水通知函》复印件一份一页，欲证明周汝德做的坝塘渗水，叶继文已经发出书面通知函通知周汝德的事实；6、公路梁子村永保芳证明原件一份一页，欲证明叶继文给周汝德做的坝塘渗水，要求周汝德返工，周汝德不返工，是费晓武返工的事实；7、楚雄州中级人民法院庭审笔录复印件一份十五页，欲证明坝塘完工时间是2013年11月15日；8、元人调（2014）052号《人民调解协议书》，欲证明坝塘倒塌冲伤鲁维凡，医疗费除外赔偿鲁维凡43046元。第二组证据：房志坚人民调解协议书原件一份，欲证明坝倒后冲毁该农户作物的赔偿费用；房志荣人民调解协议书原件一份，欲证明叶继文基地坝倒后冲毁该农户作物的赔偿费用；房志会人民调解协议书原件一份，欲证明叶继文基地坝倒后冲毁该农户作物的赔偿费用；2019年5月18日，邬正光调查笔录原件一份，欲证明叶继文基地坝塘倒塌的事实；昆明诺太价格评估事务所有限公司价格评估报告书原件一份，欲证明坝塘修复价格592755元。以上原告列举的证据被告质证意见如下：对第一组证据中的1、2项的三性没有异议；对证据3不认可，因为当时这块地已经出租给别人使用了，但原告说没有租给别人使用是不符事实的；对第4项证据不认可，因为原告支付给费晓武的费用是原告进行工程扩建的费用，并不是当初修建坝塘的工程款；对第5项证据不认可，70多万的工程结算清单与答辩人没有关系，这笔钱是工程扩建还是其他的什么费用不清楚，对于渗水的通知函，答辩人从来不知道，答辩人的住址、联系方式均未变过，但原告并未向答辩人送达过任何的通知函；对第6项证据不认可，因为永保芳与原告的关系非同一般，故该份证据没有证明力；对第7项证据，是完工后原告验收才签订的，没有意见；对第8项证据及第二组的与答辩人没有关系，证据均不认可；对于费晓武的《工程结算清单》上说的是工程款已全部付清，但是代理人刚才称述只支付了18万元，这个是相互矛盾的，所以结算是不真实的；对于鲁维凡在坝塘倒塌中受损一说，在调解书上明确鲁维凡是9月28日受伤的，但坝塘是在6月份倒的，这两个也是相互矛盾的。原告所列举的证据第三人费晓武质证意见如下：对第一组证据中，证据1、2、6、7的三性及欲证目的均没有异议；对证据3的三性没有异议，但对叶继文已经支付了44万元的工程款是不认可的，因为这44万元是第一个工程所支付的款项，不是费晓武修复坝塘的费用；对证据4的三性没有异议，但对证明目的中返工工程款没有异议，但工程款仅支付了18万元，并没有全部付清；对证据5的真实性、关联性没有异议，但由于周汝德一直不来拿这个通知书，叶继文就把通知函给了费晓武让他签收，当时费晓武是在周汝德工地上管工的，所以费晓武就签了，但并没有送给周汝德；对证据8的真实性、合法性认可，但对于鲁维凡受伤的事实，第三人并不清楚，不发表质证意见；对第二组证据中证据1、2、3的三性均认可，但是否进行过赔偿不清楚，与第三人无关；对证据4不清楚是否有这个事情，不予质证；对证据5的三性均认可，但对于修复价格与结算清单价格有出入，第三人是不予认可。原告列举的证据经被告进行质证，本院认证如下：对第一组证据1、2、3经核对与原件无异，本院予以采信；证据4因原被告双方没有签字确认，真实性不予采信;证据5、6、8关联性不予采信；证据7与本案关联的事实予以采信；第二组证据1、2、3、4能够证明本案的部分事实予以采信；证据5只能证明叶继文与第三人重新修建坝塘的工程方量及工程价款，故关联性不予采信。被告周汝德及第三人费晓武未向法庭提交证据材料。根据双方当事人提交的证据及陈述，本院认定本案事实如下：2013年8月7日，原告叶继文与被告周汝德签订了《土地整改合同》，原告将元谋县老城乡公路梁子村石羊坝农业综合开发用地的土地改造工程承包给被告施工。双方对改造要求、付款方式及双方权利义务、违约责任进行了约定。2013年9月6日，经双方协商后签订了补充协议：约定因原合同中的水池变更，现需变更设计为打坝埂，坝埂的清理由施工方负责，业主不给清理费用，业主按坝埂实际方量给施工方每立方14.80元结算，合同签订后，被告周汝德便组织机械进行施工，于2013年11月15日完工。2014年3月13日，双方签署工程量清单，对被告周汝德所做工程量进行确认，其中改地356亩，单价3600.00元/亩；坝塘方量为26849.96m3,单价14.80元/m3；抽水塘方量6470.17m3，单价9.00元/m3；开挖抽水管包干价10000.00元；公路护坡包干价20000.00。根据双方确认的工程量及单价，原告应向被告支付工程款1767210.90元，原告共向被告支付工程款676000.00元，向费晓武支付了44万元。双方对工程款的支付发生纠纷诉至本院，本院做出（2014）元民初字第109号判决，当事人不服上诉后经楚雄州中级人民法院做出（2015）楚中民二终字第51号判决确认，由于费晓武属于周汝德工地的现场施工管理人员，工地上的事宜包括财务都由费晓武管理，据此，叶继文有理由相信其支付给费晓武44万元的行为即是向周汝德支付工程款，故认定叶继文已支付工程总计为1116000元，叶继文还应向周汝德支付工程款651210.90元。该楚雄州中级人民法院的判决生效后周汝德向本院对叶继文申请执行，但叶继文至今仍未履行。庭审当中原、被告及第三人都陈述涉诉坝塘建成不久确实存在一定程度的渗漏现象，但叶继文在没有确定该坝塘修复工程的方量及所需价款的前提下，将重新修建坝塘的工程以口头协议的方式承包给费晓武进行施工，致使重建工程与修复坝塘工程无法区分开。2016年11月15日，叶继文与费晓武对重新修建坝塘的工程进行结算价款总计为719888元，叶继文已支付给费晓武工程款18万元，余款尚未予以支付。随后叶继文委托昆明诺太价格评估事务所有限责任公司对其与费晓武重新修建坝塘的工程价格继续评估，该评估机构于2019年7月26日出具昆诺价评字【2019】第090号价格评估报告书，确认叶继文与费晓武重新修建坝塘的工程价为592755元。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告在签订了《土地整改合同》，该合同签订后又签订了补充协议，补充协议明确原合同中的水池变更，现需变更设计为打坝埂，坝埂的清理由施工方负责，业主不给清理费用，业主按坝埂实际方量给施工方每立方14.80元结算等内容在补充协议当中予以明确，原、被告对土地整改及坝塘修建的工程进行了结算，原告已支付了部分价款，双方对未支付的工程款发生的纠纷已由楚雄州中级人民法院判决生效后已进入执行阶段。双方对坝塘的重新修建发生纠纷，但原告没有确定该坝塘修复工程的方量及价款前提下，将重新修建坝塘的工程以口头协议的方式承包给费晓武进行施工，并且重新修建的坝塘由原告与第三人费晓武进行结算，原告已支付部分工程款给费晓武，对重新修建的工程是原告与第三人费晓武独立结算，独立完工，与之前原、被告签订补充协议后修建坝塘的工程没有任何关联，原告欲以费晓武与其重新修建坝塘的结算价款来扣减差欠周汝德土地整改及坝塘建造的工程款，但原告与费晓武重新修建的坝塘的工程没有经过周汝德的认可，周汝德也未委托费晓武进行修建坝塘及事后没有得到周汝德的追认，叶继文委托鉴定的工程是其与费晓武重新修建坝塘的工程，本院不予采信，故原告未能提供充分的证据予以证明其诉讼住张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：驳回叶继文的全部诉讼请求。案件受理费16234元，由叶继文承担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  起学聪人民陪审员  杨宗林人民陪审员  雷灿美二〇一九年十一月二十九日书 记 员  杨 欢