海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终2002号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1969年5月13日出生，汉族，住海南省临高县。被上诉人（原审被告）：黄健生，男，1947年8月16日出生，汉族，住海南省临高县。委托诉讼代理人：黄燕飞，男，1950年7月7日出生，汉族，住海南省临高县。上诉人刘斌因与被上诉人黄健生相邻损害防免关系纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2018）琼9024民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘斌、被上诉人黄健生及其委托诉讼代理人黄燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1.判令黄健生承担因新建房屋施工造成刘斌房屋已经伤害的全部责任，并对刘斌房屋进行恢复原状及重建，并负100%经济责任。2.判令黄健生承担原一审诉讼费100元，鉴定费12000元，鉴定人2次出庭费6000元。3.判令黄健生承担二审受理、恢复原状方案、工程造价评估等鉴定费用和拆迁、租住、施工、监理、误工、验收、执行等全部费用。事实和理由：1.刘斌的三间平房于1997年建造。黄健生新建房施工前，刘斌房屋除梁与墙交界处存在热胀冷缩产生水平的轻微缝隙外，其余没有任何结构性损坏，系一安全住房。黄健生于2015年农历二月开始拆除旧瓦房建新房，用挖土机强震打破原来的旧基础，挖掘三个深坑建造楼墩。刘斌知道后赶到现场，当时挖掘已经结束，刘斌发现其房屋后墙的最西端发生了与重力方向形成约45度角的约80公分长的裂缝，遂向黄健生及黄健生的儿子提出应马上抢救，并及时建造基础，以免对刘斌房屋造成更大伤害，如若基础下沉造成危房则会追究黄健生方的责任。黄健生方未采取任何防护和加固措施，任意闲置10天左右，期间曾下一场大雨，致墙体基础继续下沉从而就近牵拉多处墙体发生继续性开裂。后其又与黄健生方协商，但黄健生方仍拒绝。随着时间推移，黄健生方施工造成刘斌房屋伤害凸显，黄健生方仍否定事实，逃避责任，刘斌遂向法院起诉。2.广东保顺房屋鉴定有限公司在危房鉴定环节相互勾结、暗箱操作，鉴定结果严重虚假，致使刘斌房屋受伤害的认定严重打折扣。（1）黄健生方建房施工造成刘斌房屋西侧墙体基础沉降，就近牵拉房屋各主要构件产生各个不同程度的开裂现象，产生西侧墙体向西倾斜，东侧墙体向东倾斜的动量守恒现象，而鉴定报告及其4次复函中避开以上要点，直至2次开庭质询时鉴定方才相继承认或追问不答。（2）对于伤害比率的认定，鉴定报告先论述系一定程度影响，异议复函中论述系主要影响，异议再复函中论述系50%-60%影响。（3）黄健生施工对刘斌房屋造成的伤害与刘斌房屋受损是两个不同概念，鉴定方故意将两个概念混淆起来估算比率。（4）广东保顺房屋鉴定有限公司没有司法鉴定资质，没有司法鉴定许可证，没有国家统一颁发的鉴定资格证，鉴定人员没有司法鉴定执业证。（5）原一审、原二审中，鉴定方已承认并确认黄健生方新建房施工造成刘斌房屋西侧墙体基础沉降产生开裂，恰恰证明鉴定报告及其4次复函是虚假鉴定。请求二审根据客观事实认真审查鉴定方的鉴定资质，理清刘斌房屋受伤害的因果关系、责任比率。3.一审法院没有根据案件客观事实认真审理。（1）一审法院对于事实的认定存在错误：一审判决认定刘斌房屋已住用三十二年之久与刘斌建房时间、黄健生方建新房时间相矛盾；一审判决认定刘斌对黄健生方提供的原旧房拆除重建主体工程平面图与工程施工情况说明无异议不属实；黄健生方建新房的施工时间为2015年农历二月初二，并非一审认定的2015年2月至10月；刘斌系申请对刘斌房屋进行危房鉴定，明确造成危房的原因，并非一审认定的刘斌申请对涉案房屋受损的原因及危房等级进行鉴定，一审判决乱套“受损”、“修复”等术语。（2）一审法院未认真审查鉴定方的鉴定资质及原一审、原二审的相关笔录，机械照搬广东保顺房屋鉴定有限公司的虚假鉴定及其4次复函，没有公平、公正、客观地审理刘斌房屋受伤害的责任，让刘斌方承担40%-50%的责任，把伤害的责任流转给刘斌方。（3）一审法院通知刘斌预交鉴定费用时，刘斌与受委托的鉴定机构的工程师进行了沟通，该工程师回复只能用重建的办法才能解决恢复原状的问题，才能确保住房安全，重建是没有必要做修复方案鉴定的，让刘斌与一审法院沟通清楚再缴纳费用。刘斌也向一审法官提出过期不缴纳鉴定费的原因和建议。一审判决却认定刘斌不缴纳鉴定费，负举证不能的责任。4.刘斌提交的证据能证明刘斌房屋由于黄健生方施工造成危房。请求二审法院不予采信鉴定报告，充分根据刘斌房屋受黄健生方施工伤害的客观实际，综合证据，重新确定刘斌房屋受黄健生方施工伤害的因果关系及应负的责任，保护受害者的合法权益。黄健生辩称，1.刘斌要求黄健生承担因建新房施工造成刘斌房屋已伤害的全部责任，对刘斌房屋进行恢复原状及重建，并负100%经济责任，没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。根据广东保顺房屋鉴定有限公司的鉴定报告及其复函的鉴定结论，黄健生新建房屋造成刘斌房屋受损的影响程度为50%-60%。一审诉讼中，刘斌申请就房屋受损修复费用进行评估鉴定但却迟迟不预缴鉴定费，应视为放弃申请鉴定，刘斌应对此承担举证不能的法律后果。2.鉴定费、出庭费依法应由败诉方承担或者按比例承担，刘斌请求判令黄健生承担鉴定费、出庭费没有法律依据。刘斌向一审法院起诉请求：1.依法判令黄健生对刘斌房屋损害进行拆除重建恢复原状，并承担全部费用；2.案件受理费、鉴定费及鉴定人出庭费由黄健生承担。一审法院认定事实：刘斌与黄健生的房屋相邻，座落于××座处北侧。1997年刘斌建造的三间钢筋混凝土平房位于1986年黄健生建造的两间瓦房的东侧。2015年2月至10月间，黄健生将原两间旧房拆除重建成两间三层钢筋混凝土楼房。期间，刘斌以黄健生将其旧房拆除重建时使用挖掘机开挖基础，未采取任何防护和加固措施，造成与之相邻的刘斌房屋基础下沉，墙体多处开裂等损坏为由，于2016年5月13日向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，经刘斌申请对渉案房屋受损的原因及危房等级进行鉴定，2016年7月28日广东保顺房屋鉴定有限公司作出保顺鉴字[2016]SW0554号《房屋安全鉴定报告》及后续出具的补充说明函和复议回复函等，其鉴定结论为：刘斌房屋开裂、倾斜受损主要由黄健生方施工影响，整体影响程度为50%至60%；依照《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99,2004年版）评定刘斌房屋的等级为C级：结构承载力不满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房；处理建议(仅供参考)：1.应委托具备资质的单位对该房出现开裂损坏的构件进行修复处理；2.应委托具备资质的单位对该房屋进行纠偏处理。刘斌已支出鉴定费12000元及鉴定人员出庭费用6000元。因案件的处理需要对涉案受损房屋具体修复项目和内容及修复价格通过司法鉴定予以认定，经向刘斌进行相关释明后，刘斌同意委托鉴定，并提交了两份《关于做好刘斌房屋具体详细的恢复原状(重建)方案鉴定的申请》和《关于做好刘斌房屋恢复原状（重建）工程造价评估鉴定的申请》。之后，一审法院委托海南华磊建筑设计咨询有限公司进行鉴定，该公司受理后，由于刘斌经通知未预缴鉴定费用，于2019年2月22日作出退案处理。一审法院认为，刘斌诉黄健生相邻损害防免关系纠纷一案，对于刘斌主张其受损的房屋是否与黄健生的建房行为存在因果关系及影响程度，以及对受损的房屋如何进行修复及修复价格等均是非经司法鉴定不能对争议事实作出认定的，本案在审理的过程中，对于涉案房屋受损的原因及影响度，已经司法鉴定确认为：刘斌房屋受损主要由黄健生方施工影响，整体影响程度为50%至60%；对于涉案受损的房屋如何进行修复及修复价格的司法鉴定问题，经向刘斌释明后，刘斌亦表示同意鉴定，并提出鉴定申请。之后，经委托海南华磊建筑设计咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构受理后，因负有鉴定申请责任的刘斌经通知未预缴鉴定费用，致使上述鉴定事项无法通过司法鉴定作出认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，刘斌请求判令黄健生对刘斌房屋损害进行拆除重建恢复原状，并承担全部费用的诉讼请求所依据的事实因缺乏司法鉴定认定，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：驳回刘斌的诉讼请求。案件受理费100元、司法鉴定费12000元、鉴定人出庭费6000元，共计18100元，由刘斌和黄健生各负担9050元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明，黄健生曾自认其于2015年农历二月开始动工建涉案房屋，亦曾自认其所建涉案房屋于2015年农历十月竣工。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：黄健生是否应对涉案刘斌房屋受损承担赔偿责任。一、根据2016年7月28日广东保顺房屋鉴定有限公司作出的保顺鉴字[2016]SW0554号《房屋安全鉴定报告》及后续出具的补充说明函和复议回复函等，其鉴定结论为：刘斌房屋开裂、倾斜受损主要由黄健生方施工影响，整体影响程度为50%至60%；依照《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99，2004年版）评定刘斌房屋的等级为C级：结构承载力不满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。故黄健生方施工行为与刘斌房屋受损之间具有因果关系。二、2016年7月28日广东保顺房屋鉴定有限公司作出的保顺鉴字[2016]SW0554号《房屋安全鉴定报告》及后续出具的补充说明函和复议回复函等的处理建议(仅供参考)：1.应委托具备资质的单位对该房出现开裂损坏的构件进行修复处理；2.应委托具备资质的单位对该房屋进行纠偏处理。故本案的处理需要对涉案受损房屋具体修复项目和内容及修复价格通过司法鉴定予以认定。经一审法院向刘斌进行相关释明后，刘斌同意委托鉴定，并提交《关于做好刘斌房屋具体详细的恢复原状(重建)方案鉴定的申请》和《关于做好刘斌房屋恢复原状（重建）工程造价评估鉴定的申请》。之后，一审法院委托海南华磊建筑设计咨询有限公司进行鉴定，该公司受理后，通知刘斌预缴鉴定费用，但刘斌未在限期内缴纳鉴定费用，海南华磊建筑设计咨询有限公司遂于2019年2月22日作出退案处理。刘斌辩称其不预缴鉴定费的原因系其与海南华磊建筑设计咨询有限公司相关工程师沟通后，该工程师回复只能用重建的办法才能解决恢复原状的问题，才能确保住房安全，重建是没有必要做修复方案鉴定的。即使刘斌所述属实，鉴定机构的某一个工程师的答复并非鉴定机构的答复，且不属于不预缴鉴定费用的正当理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”刘斌在指定的期限内无正当理由不预缴鉴定费用，致使对案件争议的事实即涉案受损房屋具体修复项目和内容及修复价格无法通过鉴定结论予以认定，刘斌应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上所述，虽黄健生方施工行为与刘斌房屋受损之间具有因果关系，但因涉案受损房屋具体修复项目和内容及修复价格没有司法鉴定或其他证据予以证实，故对刘斌请求判令黄健生对刘斌房屋损害进行恢复原状及重建，并承担全部费用的请求不予支持。三、一审法院决定一审案件受理费100元、司法鉴定费12000元、鉴定人出庭费6000元，共计18100元，由刘斌和黄健生各负担9050元，并无不当。刘斌一审诉讼请求经变更后并未包含要求黄健生承担恢复原状方案、工程造价评估等鉴定费用和拆迁、租住、施工、监理、误工、验收、执行等全部费用的内容，且无证据证明上述费用的具体情况，故对刘斌请求判令黄健生承担恢复原状方案、工程造价评估等鉴定费用和拆迁、租住、施工、监理、误工、验收、执行等全部费用的上诉请求不予支持。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长 吴慧明审判员 雷琼艳审判员 周翼腾 二○一九年十一月二十七日书记员 陈小科附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印13份）