湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民再95号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘树根，男，1972年8月21日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘建波，女，1979年6月13日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。两再审申请人的委托诉讼代理人：刘松涛，湖南邵文律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湘潭市军诚渣土运输有限公司，住所地湘潭市岳塘区昭山乡新民村新桥组昭山农药厂宿舍（昭山示范区）。法定代表人：张子军，董事长。委托诉讼代理人：贺妞，湖南众擎律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：向强，男，1988年8月25日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。再审申请人刘树根、刘建波因与再审申请人湘潭市军诚渣土运输有限公司（以下简称“军诚渣土公司”）、及一审被告向强侵权责任纠纷一案，不服本院（2018）湘03民终1428号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年6月6日作出（2019）湘民申398号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘树根、刘建波及其委托诉讼代理人刘松涛，再审申请人军诚渣土公司的委托诉讼代理人贺妞均到庭参加诉讼。一审被告向强经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘树根、刘建波申请再审称，二审判决中认为刘树根、刘建波承包鱼塘13年期间投入的养鱼成本666600元大部分已经收回，该认定与客观事实不符，且无任何证据予以证明。请求：1、撤销原一、二审判决，依法改判。2、本案一审、二审的相关诉讼费用及本案律师费用、交通费及其他相关损失由被申请人湘潭市军诚渣土运输有限公司承担。军诚渣土公司辩称，刘树根、刘建波的再审申请毫无事实和法律依据，湘潭市中级人民法院认定再审申请人大部分成本已经收回并无不当，但是认定其承包鱼塘13年期间投入的养鱼成本666600元则没有任何事实依据。答辩人从未实施任何损害上诉人合法权益的行为，湘潭市中级人民法院酌情认定再审申请人的损失10万元属于认定事实错误。恳请驳回再审申请人对答辩人的全部诉讼请求。军诚渣土公司申请再审称，：一、军诚渣土公司没有指派向强挖开幸福水库的涵道口放水。本案也没有证据证明放开涵道口放水之后出现了跑鱼。更没有证据证实跑鱼的数量、损失的金额。故二审判决认定造成刘树根、刘建波10万元损失，没有依据。二、二审判决对于本案一般侵权行为适用过错推定要求军诚渣土公司完成举证责任，属于适用法律错误。综上，请求撤销原二审判决，维持原一审判决或者发回重审。池塘养鱼不可能是作为宠物进行观赏，再审申请人养鱼进行投入必然是希望产生经济效益，其称自1999年开始从未捕捞，与常理不符，也违背客观事实。刘树根、刘建波辩称，1.挖掘涵口是军诚渣土公司的职工向强受军诚渣土公司的指派所进行的职务行为；2.挖掘涵口的挖掘机上明显有军诚渣土公司的名称；3.挖掘涵口处理的是军诚渣土公司事务。由此可以证明是军诚渣土公司的行为；4.申请人刘建波、刘树根总共投入鱼苗成本就有666600元，从未进行过捕捞，更未发生过死鱼事故，因此，该鱼必定是在该鱼塘中正常养殖，并且生长，现在，军诚渣土公司的挖掘行为发生以后，导致十多米水深的鱼库降低至最深处不足两米的水深，且大面积湖底干枯，由此，仅凭常理就可见，该水库的鱼已基本逃跑殆尽，同时，该事故发生以后，申请人刘建波仅以低至18000元的价格将该水库连带水库残留的鱼转让给刘金刚，这是明显属于水库中的鱼已损失殆尽的直接、有力证据，因此，军诚渣土运输公司如果认为鱼没有逃跑殆尽，因由其依法予以反证；5.水库是一个深达十七、八米，面积达到35亩的中型水库，常年水温偏低，进出水量巨大，浮游生物稀少，这个鱼在这水库中生长周期漫长，不可能像普通的鱼池一样养殖一两年就可捕捞。按照一般水库中的鱼普通斤两标准上市，最少也要3-4年养殖期，而刘建波、刘树根自养殖以来为了产出高品质的大鱼，多年来，一直投入养殖未捕捞属于正常情况。这个价格评估报告有买鱼苗人的证人证言，同时，这个评估报告鉴定过程是成立了专门的评估小组，制定了评估方案，委托专人进行搜集资料，并且对标的物进行了详细的调查做出的，因此真实、客观、严谨、合法有效。刘树根、刘建波向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同赔偿原告饲养鲜鱼成本损失共计666600元;2、判令三被告共同赔偿原告13年期间饲养鲜鱼的逐年产值损失600000元；３、判令三被告共同赔偿侵权损害赔偿费50000元；４、判令三被告以1316600元为基数，按银行同期贷款利率支付自2012年7月22日至2018年3月29日止的利息；5、本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：原告刘树根从1999年1月开始承包经营湘潭市岳塘区村民委员会（以下简称象形村村民委员会）发包的幸福水库。2009年1月1日，原告刘树根再次与象形村村民委员会签订了一份《幸福水库承包合同》，该合同约定：象形村村民委员会将幸福水库发包原告刘树根承包经营；承包期为五年，自2009年1月－2014年12月；每年应缴纳承包款800元，共计为4000元。2012年7月28日，幸福水库因下雨排水不畅而导致水位漫过堤坝，造成原告的守鱼房、饲料房被水淹没倒塌。被告向强受被告军诚渣土公司的指派带人用挖掘机挖开了水库涵道口放水。刘树根认为被告向强在挖开水库涵道口之前，未能采取措施防止其所饲养之鱼随水跑出而产生纠纷，遂向湘潭市公安局岳塘分局双马派出所报警，双马派出所的干警出警后联系村干部前来协调未果。之后，原告到湘潭市信访局上访，反映其承包的幸福水库涵洞口被肆意倾倒渣土，造成饲养的鱼类随水流走，导致直接经济损失58万余元，且现水库被征收，征收不合理等问题，湘潭市信访局将该信访事项交办给湘潭市高新区信访局处理。2013年7月23日，湘潭高新区双马镇项目管理与协调办对原告刘树根出具了回复，认为原告刘树根在承包期内未履行合同规定的缴纳承包款的义务，合同终止，征收幸福水库所涉及补偿与其无关。原告遂向法院提起诉讼，该案在审理过程中，原告为确定所承包水库所饲养之鱼的损失价值，向法院提出评估鉴定的申请，法院委托湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，因原、被告双方在提交证据资料时存在较大异议，故湖南锦程司法鉴定中心于2015年8月26日出具了不予受理涵。因原告一直未缴纳诉讼费，法院于2015年10月12日作出（2014）岳民初字第2005号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。之后，象形村村民委员会于2015年11月12日单方委托湘潭市锦程价格评估事务所对原告承包幸福水库养鱼期间投入的成本及其他费用进行评估，湘潭市锦程价格评估事务所于2016年5月11日出具潭锦所评［2016］第3号价格评估报告书，结论为直接投入成本价格491150元，间接投入成本价格175450元。同时，该报告书第九条特别说明条款载明：“因委托方未提供鱼苗、饲料、养鱼设施及其他费用的购置凭证等相关证据资料，故本次价格评估的事项及数据均取于委托方提供的《水库养鱼损失价格评估技术鉴定申请书》及《投放各类鱼苗清单》现有资料进行的价格评估，如有质疑，建议相关当事人举证确认。该报告书仅为民事纠纷协调提供价格参考依据，不作其他用途”。该报告书出具后，原告再次向法院提起诉讼，提出如诉称所述之请求。另查明，原告刘树根与原告刘建波系夫妻关系。本案纠纷发生时，被告向强系被告军诚渣土公司的员工。幸福水库现已被征收，原告刘树根于2013年7月27日将该水库中所饲养之鱼以18000元的价格卖给了被告刘金刚。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，且属于一般侵权诉讼。一般侵权责任的构成要件包括以下四个方面：（1）行为人从事了民事违法行为；（2）造成了他人财产或人身损害的事实；（3）违法行为与损害后果之间具有因果关系；（4）行为人主观上有故意或过失的过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由此可见，本案中，原告向被告军诚渣土公司、向强主张权利，依法应提供两方面的证据予以支持，一是被告军诚渣土公司、向强实施了侵权行为，且主观上存在过错，二是原告因此遭受了损失，且损害后果与侵权行为之间存在因果关系。本案中，原告所提供的证据湘潭市公安局岳塘分局双马派出所出具的报警案件登记表以及被告向强在湘潭市公安局岳塘分局双马派出所出具的证明，仅能证明被告向强受被告军诚渣土公司的指派，对原告提出采取措施防止水库内的鱼随水流走的要求不予理睬，强行实施了用挖掘机挖开了水库涵道口放水的行为，原告所提供的其他证据均不足以证明该挖开涵道口放水的行为给原告造成了损失，也不能证明原告遭受损失的具体数额，因此，原告向法院提供的证据不足以证明其事实主张，依法应由其承担不利后果。因此，对原告要求被告军诚渣土公司、向强赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。被告军诚渣土公司辩称其未实施导致原告遭受损失的侵权行为，原告诉请的损失数额缺乏事实依据的辩解意见，理由成立，法院予以采纳。被告军诚渣土公司辩称原告此次起诉已超过诉讼时效期间的辩解意见，理由不成立，法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告刘树根、刘建波的全部诉讼请求。本案案件受理费10970元，由原告刘树根、刘建波负担。刘树根、刘建波不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人共同赔偿上诉人养鱼成本损失666600元以及13年期间每年产值损失，并按照银行同期贷款利率支付利息。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。对当事人有争议的证据，认定如下：对上诉人申请出庭的两位证人冯某、张某的证言的真实性、合法性、关联性予以认定，但证人证言不能证实上诉人实际受到损失的具体金额，对证明目的不予认定。经审理查明，原审对上诉人损失的认定部分不清。除此以外，原审认定事实清楚，予以确认。二审法院认为，依据原审查明的事实，可以认定军诚渣土公司对上诉人实施了侵权行为，军诚渣土公司主观上具有过错，根据常理军诚渣土公司的行为必然造成上诉人刘树根、刘建波财产上的损失，本案争议的焦点问题是如何认定上诉人财产损失的具体金额以及举证责任应当如何分配。由于养鱼损失与其他财产损失相比，更加难以确定具体数额，在上诉人的损失客观存在、军诚渣土公司没有相反证据反驳上诉人的证据的情况下，上诉人委托湘潭市锦程价格评估事务所于2016年5月11日出具的潭锦所评［2016］第3号价格评估报告书应当作为确定上诉人损失的重要参考依据。潭锦所评［2016］第3号价格评估报告书认定上诉人承包鱼塘13年投入的成本共计666600元,即年均投入成本51000元左右。按照一般规律，养鱼业产出周期为一至两年，故应当认定上诉人养鱼投入成本大部分已经回收，上诉人提出其承包经营养鱼13年、除了钓鱼收入50000元左右外没有其他收入，这种说法与常理不符，本院不予采信。本院认定上诉人因被上诉人军诚渣土公司侵权所损失的限于近一两年内投入的成本及其产生的收益，据此本院酌情认定上诉人的损失为10万元。本案纠纷发生时，被上诉人向强系被上诉人军诚渣土公司的员工，向强受军诚渣土公司的指派挖开幸福水库的涵道口放水，其行为是职务行为，由此造成的侵权责任应当由军诚渣土公司承担。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应当予以支持。原审认定事实部分不清，处理不当，应当予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百零八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初891号民事判决；二、被上诉人湘潭市军诚渣土运输有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人刘树根、刘建波100000元；三、驳回上诉人刘树根、刘建波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10970元，二审案件受理费10970元，合计21940元，由上诉人刘树根、刘建波负担10000元，被上诉人湘潭市军诚渣土运输有限公司负担11940元。再审申请人刘树根、刘建波向本院提交了如下证据：律师费发票，拟证明因为被申请人军诚公司的行为给刘建波、刘树根造成了维权成本的损失，应该由其承担。再审申请人湘潭市军诚渣土运输有限公司对上述证据质证后认为，发票的真实性没有异议，对于关联性和证明目的有异议，律师费并非维权产生的必要费用，不应由湘潭市军诚渣土运输有限公司承担。本院经审查后认为，对再审申请人刘树根、刘建波提交的证据律师费发票的真实性予以认可，但对其主张的证明目的不予认可。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院依法通知鉴定人湘潭市锦程价格评估事务所出庭接受当事人质询。本院经审查认为，湘潭市锦程价格评估事务所出具的潭锦所评［2016］第3号价格评估报告书，因鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，故不予认定。2009年1月1日，刘树根与湘潭市岳塘区村委会签订的《幸福水库承包合同》约定：在承包期内，如遇到国家征用情况，刘树根只有享受受益经营补偿。土地安置及设施补偿归湘潭市岳塘区村委会所有。2013年6月，幸福水库征拆，湘潭高新技术产业开发区征地拆迁事务所出具了一份《湘潭市征地拆迁补偿费用发放清册》，其中确认幸福水库共计36.44亩，水塘青苗款为51016元。2013年7月23日，湘潭高新区双马镇项目管理与协调办出具了一份《关于刘树根反映的幸福水库征收养殖补偿的回复》，称承包期内刘树根未履行合同规定的缴纳承包款的义务，合同自行终止，征收幸福水库所涉及补偿与刘树根无关。另查明，2013年7月，刘金刚在幸福水库施工，刘树根、刘建波认为刘金刚的行为给其造成了损失，要求刘金刚补偿。同年7月27日，刘金刚遂补偿了刘树根、刘建波1.8万元。除上述事实外，一、二审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点是：一、湘潭市军诚渣土运输有限公司是否应当承担赔偿责任。二、刘树根、刘建波的养鱼成本损失666600元是否可以认定。关于焦点一，刘树根、刘建波提交了充分的证据证实，2012年7月28日，向强是受军诚渣土公司的指派到岳塘区幸福水库施工，把水库口子挖开了，故军诚渣土公司对上诉人实施了侵权行为，军诚渣土公司主观上具有过错，其对刘树根、刘建波因此造成的损失应承担赔偿责任。关于焦点二，刘树根、刘建波为证明其损失，提交湘潭市锦程价格评估事务所的潭锦所评［2016］第3号价格评估报告书，本院依法通知鉴定人湘潭市锦程价格评估事务所出庭接受质证，经审查，鉴定人作出该鉴定结论所依据的证据材料均是刘树根、刘建波单方提供，未经过质证，且评估报告书中的饲料投入价格、间接成本投入价格均是依据刘建波自行书写的鉴定申请书直接认定，直接成本投入价格的计算没有相应的书面依据。鉴定人未对刘树根、刘建波提交的20份村民证明进行调查核实，也未到现场进行实地勘验。故本院认为该价格评估报告书，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，应不予认定。刘树根、刘建波未能提交充分的证据证实其养鱼成本损失数额。《湘潭市征地拆迁补偿费用发放清册》确认的幸福水库的水塘青苗款为51016元，是根据幸福水库的面积和年产值计算得出的结论。故在刘树根、刘建波未能提交其他充分证据证实其养鱼成本损失的情况下，依据《湘潭市征地拆迁补偿费用发放清册》确认的幸福水库水塘青苗款数额来认定刘树根、刘建波的养鱼成本损失是恰当合理的，同时也是客观实在的。综上所述，刘树根、刘建波再审提出的“二审判决中认为刘树根、刘建波承包鱼塘13年期间投入的养鱼成本666600元大部分已经收回，该认定与客观事实不符，且无任何证据予以证明”的意见，本院不予支持。湘潭市军诚渣土运输有限公司再审提出的关于刘树根、刘建波10万元损失没有依据，应撤销原二审的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第三十四条的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初891号民事判决及本院（2018）湘03民终1428号民事判决；二、湘潭市军诚渣土运输有限公司在本判决生效后十日内赔偿刘树根、刘建波损失51016元；三、驳回刘树根、刘建波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10970元，二审案件受理费10970元，合计21940元，由刘树根、刘建波负担10000元，湘潭市军诚渣土运输有限公司负担11940元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  赵 倩二〇一九年十一月十二日代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。