重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5561号上诉人（原审被告）：重庆翔臣实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西部现代物流园重铁巨龙钢材市场****，统一社会信用代码915001067094459638。法定代表人：许臣，总经理。委托诉讼代理人：聂秋琳，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫余鹏，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****，统一社会信用代码9131000063126503X1。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：王世宠，该司工作人员。委托诉讼代理人：罗柯，泰和泰律师事务所律师。上诉人重庆翔臣实业有限公司（以下简称翔臣公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称第八工程局）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初19507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔臣公司上诉请求：撤销原判，改判驳回第八工程局的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由第八工程局承担。事实和理由：1.根据《采购合同》的约定，第八工程局应先将所需货物报送业主方，业主方审核后再通知我司，我司在收到通知后30日内送货。本案中，第八工程局并未举示证据证明我司已收到业主方的通知，其举示的发文登记簿为复印件，没有与下料单一一对应，亦无业主方盖章确认，无法证明我司签收的就是第八工程局的供货需求。因此，不能根据发文登记簿计算我司应当发货的时间。2.根据《采购合同》约定，第八工程局应于合同生效后向我司支付定金。尽管合同约定自第八工程局收到我司提供的履约保函后合同生效，但签订合同后在我司并未提供保函的情形下，双方都在积极按约履行合同，因此合同实际已经生效，第八工程局因此应当支付定金，我司虽未按约提供保函但并未丧失先履行抗辩权。根据（2018）渝0106民初10286号生效民事判决，第八工程局逾期付款，属违约在先，我司即便迟延发货也是正当行使先履行抗辩权的表现，不应就此承担违约责任。3.本案中第八工程局逾期付款在先，其长期拖欠货款且并未遭受任何实际损失，原审判决我司承担违约金不合理且过高。第八工程局辩称，1.一审审理中举示的发文登记簿为原件且当庭进行了质证。发文登记簿、下料单及翔臣公司的签收均有完整记录，能证实翔臣公司签收了下料单。2.翔臣公司作为供货方应当承担是否供货的举证责任，但其均未说明实际履行情况。在本案合同履行过程中，翔臣公司均未提出过先履行抗辩权，且违约金亦是一审法院酌定的。第八工程局向一审法院起诉请求：1.判令翔臣公司赔偿因未按合同约定时间供货给第八工程局造成的损失1990000元；2.诉讼费由翔臣公司承担。一审法院认定事实：2016年2月23日，案外人重庆机场集团有限公司向翔臣公司发出《中标通知书》，该通知书载明翔臣公司被确认为“重庆江北国际机场东航站区及第三跑道建设工程新建T3A航站楼、综合交通枢纽和ITC大楼室内照明灯具采购”项目的中标人，并要求翔臣公司在接到通知书后30日内到重庆江北国际机场扩建指挥部与业主及业主指定的工程总承包商签订三方合同。2016年3月，第八工程局作为买方，与作为卖方的翔臣公司及业主代表方重庆江北国际机场扩建指挥部签订《采购合同》，约定第八工程局向翔臣公司购买室内照明传统灯具。《采购合同》由合同书、一般条款、特殊条款、中标通知书、投标函、履约保证金等文件构成。其中《合同书》约定：1.合同总价为3495482.5元，如因涉及变更等原因，买方及项目业主方保留调整数量的权利，单价不作调整；2.交货期暂定于2016年3月至2016年6月，具体时间由业主确定。因工程进度需要，业主方可要求卖方提前或延后供货，但应提前不少于30天书面通知卖方，卖方应以调整后的交货时间作为合同交货期；3.本合同经三方全权代表签署.加盖单位印章，且买方收到卖方提交的履约保证金之后生效。《合同一般条款》约定：1.卖方应按照“招标货物清单及技术规范”中买方规定的时间表交货和提供服务，如因卖方毫无理由的拖延交货，将受到以下制裁：没收履约保证金、加收违约损失赔偿和/或终止合同。如卖方遇到不能按时交货和提供服务的情况，应及时以书面形式将不能按时交货的理由、延误时间通知买方，买方在收到卖方通知后，应进行分析，可通过修改合同，酌情延长交货时间；2.除不可抗力外，如因卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方可从货款中扣除违约赔偿费，赔偿费应按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收。但违约损失赔偿费的最高限额为迟交货物或没有提供服务的合同价的5%；3.卖方收到中标通知后应在合同特殊条款规定的时间内，通过一家银行，向买方提供相当于合同总价10%的履约保证金保函，履约保证金保函应按招标文件所附的格式提供；4.合同的任何改动均须由买卖双方签署书面的合同修改书，本合同一方给另一方的通知，应以书面或电传/传真/电报的方式发送，而另一方应以书面形式确认并发送到对方明确的地址。《合同特殊条款》约定：1.合同特殊条款是合同一般条款的补充和修改，如两者之间有抵触，应以特殊条款为准；2.合同一般条款中“双方”字样均指“买、卖及项目业主代表方三方”，合同特殊条款不再单独约定；3.货物交货方式为现场交货，买方根据工程实际进度，提前30天以书面形式报送项目业主代表方，经项目业主代表方审核后，再通知卖方，卖方在接到通知后，应及时组织生产，自确定的订单送达之日起30天内按要求运输到现场，卸至买方指定的区域。货物分批运抵现场，经业主代表方、监理及买方单位验收合格并签署接收文件的时间为当批次的交货如期；4.合同付款共分为五个阶段，其中第一阶段为合同签订生效后，买方支付合同总价的10%作为合同定金，该款项的支付时间在卖方向卖方缴纳履约保函之后。以上五个付款阶段，由卖方向买方提出申请，买方向项目业主代表方进行申报，在通过审批且项目业主代表方完成对买方的支付七天内，由买方按约定支付相应的款项给卖方；5.除合同约定的不可抗力外，如卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方可从货款中扣除违约赔偿费，赔偿费按每延期一天，扣除货款10000元计算。若延误造成买方工程重大延误，买方可考虑终止合同，没收履约保证金；6.卖方收到中标通知书后应在7天内，向买方提供相当于合同总价10%的履约保证函，不提供履约保证函，买方拒绝与其签订合同，不支付预付款，全部到货后退还卖方提交的履约保证函；7.诉讼费用由败诉方承担并按判决结果赔偿经济损失。合同签订后，翔臣公司于2016年9月26日向第八工程局交付了32W吸顶灯28套、22W吸顶灯121套，送货单载明货款总额为38275元；于2017年1月19日交付了70W嵌入式金卤筒灯809套、70W明装金卤筒灯9套、150W明装金卤筒灯49套，送货单载明货款总额为1061470元；于2017年3月29日交付了32WT5环形灯管18套，送货单载明货款总额为4770元。累计供应货物价值1104515元。2017年7月17日，第八工程局向翔臣公司支付513668元。2018年1月18日，第八工程局向翔臣公司支付311141元。另查明，案外人娄宗锐系翔臣公司员工。还查明，2018年10月25日，一审法院就重庆翔臣实业有限公司诉中国建筑第八工程局有限公司买卖合同纠纷一案作出（2018）渝0106民初10286号民事判决书，该判决书已生效。一审审理中，第八工程局、翔臣公司双方均认可，双方的供货及付款均系在履行案涉《采购合同》。同时，审理中第八工程局为证明其何时向翔臣公司发出的供货通知以及翔臣公司存在逾期交付货物的情况，还分别举示了编号为003、006、020、091的《重庆江北国际机场扩建工程灯具下料通知单》（以下简称下料单）以及相应的发文登记簿及灯具采购清单。翔臣公司辩称，首先，编号为003号的下料单与本案无关联性，因该下料单的确认单位为案外人深圳音浮光电股份有限公司；其次，编号为006、020、091号的下料单的真实性无法核实，且并无翔臣公司签收的记录，不能达到第八工程局的证明目的；第三，发文登记薄系第八工程局单方制作，无法确定其真实性，同时即使该证据系真实的，但该组证据无法证明翔臣公司的签收日期，无法达到第八工程局的证明目的。第八工程局、翔臣公司双方争议较大，调解未果。一审法院认为，第八工程局、翔臣公司及作为案外人的业主代表方重庆江北国际机场扩建指挥部在平等自愿、协商一致基础上签订的《采购合同》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，且第八工程局、翔臣公司双方对《采购合同》的效力均未提出异议，故对《采购合同》的效力予以确认。本案争议焦点在于：一、翔臣公司是否存在逾期供货的情况，是否违约；二、违约金的标准。针对本案的争议焦点，现评议如下：一、翔臣公司是否存在逾期供货的情况，是否违约。首先，案涉合同明确约定，第八工程局根据工程实际进度，提前30天以书面形式报送项目业主代表方，经项目业主代表方审核后，再通知翔臣公司，翔臣公司在接到通知后，自确定的订单送达之日起30天内按要求运输到现场，经业主代表方、监理及买方单位验收合格并签署接收文件的时间为当批次的交货如期。故翔臣公司是否存在逾期供货的情况，应以翔臣公司收到确定的订单时间与交货时间之间的间隔是否超过30天为准。审理过程中，第八工程局虽举示了编号为003、006、020、091的下料单、发文登记簿、采购清单，但根据第八工程局举示的上述证据综合来看，003号下料单所对应的采购清单并非发给翔臣公司，而系发给案外人深圳音浮光电股份有限公司，故该下料单所对应的采购清单与本案并无关联性；006号下料单所对应的采购清单并无翔臣公司签收记录，故006号下料单所对应的该组证据无法证明翔臣公司存在逾期供货的情况；091号下料单及其所对应的采购清单的签收时间为2017年3月6日，而该下料单所涉及的货物翔臣公司于2017年3月29日送达第八工程局，故该下料单所对应的该组证据证明该批货物不存在逾期供货的情况；最后，020号下料单及其对应的采购清单由翔臣公司员工娄宗锐在发文登记簿中签字确认，且签收时间为2016年10月27日，而该采购清单所涉及的货物于2017年1月19日送达第八工程局，根据上述两个日期之间的间隔超过30天，故020号下料单所涉及的货物翔臣公司存在逾期供货的情况，且逾期天数为54天。因此，翔臣公司在案涉合同履行过程中存在逾期供货的情况，该逾期供货所涉货款金额为1061470元，逾期天数为54天。其次，审理过程中，翔臣公司辩称，根据案涉合同约定，第八工程局应当在其提供了履约保证函之后支付其定金，但第八工程局在收到其提供的履约保证函之后并未按约支付其定金，故第八工程局存在违约行为，其有权行使先履行抗辩权。因此，其供货行为并未违反合同约定，且举示了其于2016年11月25日委托案外人重庆银行小龙坎支行为案涉《采购合同》出具的《履约保函》，拟证明其主张。行使先履行抗辩权的依据在双方互负债务，有先后顺序，且先履行一方未履行时，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，根据案涉合同的约定，履约保函的开具时间应为接到中标通知书之日起7日内，且该函应于第八工程局支付定金前开具给第八工程局。但根据（2018）渝0106民初10286号民事判决书已查明的事实，案涉《采购合同》系于2016年3月签订的，即使该合同签订于翔臣公司收到中标通知书的当天，且系2016年3月31日签订，则最晚翔臣公司也应于2016年4月7日向第八工程局提供履约保证函，但翔臣公司开具的履约保证函形成于2016年11月25日，其开具履约保证函的时间已经明显超过了合同约定的时间；同时，翔臣公司并未举示证据证明其向第八工程局提交了履约保证函，虽然翔臣公司称其开具了履约保证函不向第八工程局提交不符合常理，但其证据尚未达到具备高度盖然性的程度，不足以证明其向第八工程局送到了履约保证函，故对翔臣公司仅以不符合常理为由拟证明其向第八工程局送达了履约保证函的意见不予采信。根据第八工程局、翔臣公司举示的证据，翔臣公司并未在合同约定的时间先履行其应向第八工程局交付履约保证函的义务。故翔臣公司并无权行使先履行抗辩权。综上所述，翔臣公司在案涉合同履行过程中存在逾期供货的违约行为，该逾期供货所涉货款金额为1061470元，逾期天数为54天。二、违约金的标准。根据法律规定，当事人可以约定违约金的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。本案中，翔臣公司就违约金过高提出抗辩，要求予以调整。本案中，第八工程局自翔臣公司处购买的货物总价值为1104515元且逾期供货所涉货款金额为1061470元，如根据合同约定的违约金计算标准，翔臣公司应支付违约金540000元，已近合同总价款的50%，明显过高，且第八工程局、翔臣公司均无相关证据证明逾期交货造成的第八工程局实际损失的情况，故在综合考虑合同所涉逾期交货的货款总额、重庆江北国际机场T3航站楼投入使用的时间、合同的公平性、（2018）渝0106民初10286号民事判决书确定的第八工程局逾期付款的损失赔偿责任等因素后，酌情将翔臣公司应当支付的违约金确定为38000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决：一、由翔臣公司于判决发生法律效力后五日内支付第八工程局违约金38000元；二、驳回第八工程局的其他诉讼请求。一审案件受理费22710元，减半收取11355元，保全费5000元，合计16355元，由翔臣公司负担775元、第八工程局负担15580元。二审期间，翔臣公司向本院新举示了如下证据：本院（2019）渝01民终763号民事判决书，拟证明翔臣公司未如期供货是因为第八工程局逾期支付货款，这是翔臣公司行使先履行抗辩权，不应就此承担违约责任。对翔臣公司举示的证据，第八工程局的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但不是新证据。先履行抗辩权应在履行合同中提出，且应以双方实际履行合同的时间进行确定。本院对翔臣公司在二审中新举示的证据经审查认为，由于第八工程局对证据的真实性无异议，且该证据与本案存在实质关联性。故对翔臣公司举示的证据，本院予以采信。本院二审补充查明以下事实：第八工程局因与翔臣公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初10286号民事判决，向本院提起上诉。2019年4月8日，本院作出（2019）渝01民终763号民事判决书，判决驳回第八工程局上诉，维持原判决。而重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初10286号民事判决认定第八工程局未按照合同约定的时间及金额付款。还查明案涉《采购合同》合同一般条款第14.3条约定：“如卖方遇到不能按时交货和提供服务的情况，应及时以书面形式将不能按时交货的理由、延误时间通知买方，买方在收到卖方通知后，应进行分析，可通过修改合同，酌情延长交货时间。”另，二审审理中，第八工程局再次出示了发文登记簿的整本原件。翔臣公司对此述称，发文登记簿系第八工程局单方制作，不能说明其上载明的下料通知单系020号。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，第八工程局在一审审理中举示的发文登记簿为原件，其在二审审理中亦举示了原件。虽然发文登记簿上记载的发文日期为2016年10月27日的灯具下料通知单没有注明编号，但020号灯具下料通知单的落款日期同为2016年10月27日，翔臣公司的工作人员在发文登记簿上签收灯具下料通知单的日期也为2016年10月27日，再加之落款日期为2016年10月27日的灯具采购清单和之后翔臣公司供货的送货单上记载的品名及数量均一致。因此综合以上证据可以认定翔臣公司于2016年10月27日签收了020号灯具下料通知单。由此针对相应批次的货物，一审法院认定翔臣公司存在逾期供货行为并无不当。其次，虽然（2018）渝0106民初10286号民事判决认定第八工程局未按照合同约定的时间及金额付款，但根据《采购合同》《采购合同》合同一般条款第14.3条的约定，在合同履行过程中翔臣公司如要以第八工程局迟延付款为由行使先履行抗辩权而延迟交货，则应当以书面形式通知第八工程局。但现无证据证明翔臣公司曾以书面形式向第八工程局通知了相应事项。由于翔臣公司未按合同约定的方式行使先履行抗辩权，故不能免除其逾期供货的违约责任。此外，关于翔臣公司提出因第八工程局未按约支付定金故翔臣公司享有先履行抗辩权的上诉理由，本院亦不予支持。具体理由一审判决已作了详尽阐述，本院不再赘述。最后，一审法院综合考虑逾期交货的货款总额、合同的公平性等因素，已就合同约定的违约金予以了调低，故本院对翔臣公司认为违约金过高的上诉理由不予支持。综上所述，翔臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人重庆翔臣实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十一月十四日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦