山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10199号上诉人（原审原告）：山东胶东人家大酒店有限公司，住所地济南市。法定代表人：向仁莲，执行董事。委托诉讼代理人：刘献玉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘大乾，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：张光平，女，1971年6月18日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：高有涛，山东浩尚律师事务所律师。上诉人山东胶东人家大酒店有限公司（以下简称胶东人家酒店公司）因与上诉人张光平工伤保险待遇纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胶东人家酒店公司上诉请求：1.请求撤销原审判决中对胶东人家酒店公司要求工伤赔偿款17,228.29元在总赔偿款中予以抵扣的诉讼请求不予处理的判决，发回重审或依法改判；2.请求本案一审、二审诉讼费用由张光平承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，胶东人家酒店公司在劳动仲裁过程中依据山东省停工留薪期目录已为张光平确认停工留薪期，张光平亦未提出异议，济南市历城区劳动仲裁委最终裁决停工留薪期为4个月，张光平也未就仲裁裁决书提起诉讼。原审法院以张光平停工留薪期未进行确定为由驳回胶东人家酒店公司的诉讼请求，属于认定事实不清。张光平受伤以后，胶东人家酒店公司为其垫付了部分医疗费，并足额发放停工留薪期工资，另外，还向其先行支付工伤赔偿款17,228.29元。张光平受伤后一直未回单位上班，停工留薪期满以后，张光平未请假，也没有提供医院的病休证明。张光平伤情为左手中指、小指末节粉碎性骨折，医院未要求张光平住院治疗，一直是在门诊治疗，由此可见张光平伤情并没有严重到需要长期休息治疗。张光平伤情经鉴定为劳动能力障碍玖级，按照《山东省贯彻实施办法》的规定，也不属于应该享受伤残津贴的伤残级别。张光平停工留薪期满以后，胶东人家酒店公司考虑到张光平经济情况，先行为其支付了17,228.29元的工伤赔偿款，对此，应当据实结算，在总赔偿款中予以抵扣。张光平辩称，一、济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确，判令胶东人家酒店公司支付一次性伤残就业补助金51196.80元正确。根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条的规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”该规定以年为时间单位进行计算，而不是按天计算的。张光平于2017年与胶东人家酒店公司解除劳动关系，通过计算张光平距法定退休年龄为4年，再根据上述规定每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的第三项：“被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金51196.80元（5333元/月X12个月X80%）”，也是根据该规定进行的认定，依法认定正确。二、胶东人家酒店公司请求法院判令在先行支付的工伤赔偿款17228.29元的总款中予以抵扣，违反了事实，是有失诚信的诉讼行为。1.胶东人家酒店公司向张光平工资卡中发放工资17228.29元，该款构成按月支付，有零有整，根据银行流水发放时间、发放数额也能清晰的反映出是按月支付的工资款而不是工伤赔偿款，而且胶东人家酒店公司也没有提供证据证明该款项是工伤赔偿款。2．根据《工伤保险条例》第三十一条“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”以及山东省工伤职工停工留薪期管理办法第九条规定可以看出因伤情不能工作的，用人单位应当向劳动者支付不得低于因病医疗期内的病假工资标准的生活津贴或者补助；同时参考江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。胶东人家酒店公司对张光平的工伤认定以及对仲裁裁决不服，一直诉讼到法院，导致张光平停工留薪期满后，不能及时的享受工伤保险待遇，在双方劳动关系未解除期间以及非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，胶东人家酒店公司应当支付相应的工资。3.张光平在仲裁前多次要求胶东人家酒店公司支付工伤赔偿款未果才形成仲裁。而且胶东人家酒店公司用尽法律的所有手段，针对工伤认定以及对仲裁裁决起诉到法院以及两次对张光平劳动能力进行鉴定可以看出胶东人家酒店公司试图阻止和拖延支付工伤赔偿款。从常理上推定不可能主动支付工伤赔偿款，事实上也没有支付任何赔偿款。反而从张光平手中骗取医疗费用票据，拒不支付医疗费用。从胶东人家酒店公司的种种行为来看，胶东人家酒店公司不会主动支付工伤赔偿款，请法院依法查明事实驳回胶东人家酒店公司的全部上诉请求。张光平上诉请求：1.请求依法改判原审判决第三项为胶东人家酒店公司向张光平支付一次性伤残就业补助金51196.80元；2.本案一审、二审案件诉讼费由胶东人家酒店公司承担。事实与理由：张光平于2015年2月进入胶东人家酒店公司处工作，2016年8月18日，张光平在胶东人家酒店公司处面点房工作时被压面机压伤左手，造成左手食指、中指、小指粉碎性骨折。后经劳动能力鉴定，劳动能力障碍程度为9级。根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条的规定:“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”该规定明确规定是按年计算的，并不是按天计算的。张光平1971年出生，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会依法认定双方是2017年解除劳动合同。那么根据减法2017-1971＝46岁，再根据上述规定每减少一年一次性伤残就业补助金递减20％，很显然张光平在被依法确定解除劳动合同时未满2个计算年度。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的第三项:“被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金51196.80元(5333元/月×12个月×80％)”，也是根据该规定进行的认定，依法认定正确。济南市历下区人民法院认为张光平与胶东人家酒店公司解除劳动合同距法定退休年龄不足3.5年，认定张光平的一次性伤残补助金递减40%，属于事实认定不清，适用法律错误。胶东人家酒店公司辩称，一审法院对一次性伤残就业补助金适用法律正确，请求二审法院对一次性伤残补助金的判决维持原审判决。胶东人家酒店公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令胶东人家酒店公司支付一次性伤残就业补助金38397.6元;2.请求法院判令胶东人家酒店公司先行支付的工伤赔偿款17228.29元在总赔偿款中予以抵扣;3.判令张光平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张光平与胶东人家酒店公司原系劳动关系,胶东人家酒店公司未为张光平缴纳社会保险费。张光平在胶东人家酒店公司工作期间，于2016年8月18日在面点房用压面机压面时不慎挤伤左手，被认定为工伤。且经申请，济南市劳动能力鉴定委员会于2017年9月25日作出的济劳鉴（2017）08092号劳动能力鉴定结论书和山东省劳动能力鉴定委员会于2017年11月14日作出的鲁劳鉴（2017）558号鉴定结论书，均鉴定张光平劳动能力障碍程度玖级，无生活自理障碍。2017年12月22日，张光平以胶东人家酒店公司为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，张光平请求依法裁决胶东人家酒店公司支付：1.一次性伤残补助金47997元；2.一次性工伤医疗补助金37331元；3.一次性伤残就业补助金63996元；4.医疗费12000元；5.营养补助费9020元；6.生活护理费4799.70元；7.因治疗产生的交通食宿费3000元；8.未签订劳动合同的双倍工资差额58663元；9.补发2016年8月至2017年12月扣发工资和福利合计10800元；10.补发2017年5月、9月、10月至今的工资21000元；11.支付停工留薪期工资和福利127992元；12.支付再次治疗费60000元和康复费54000元；13.支付意外保险赔偿金20000元；14.支付康复辅助费3000元；15.支付因办理工伤鉴定产生的交通费、住宿费4000元。后又增加仲裁请求：1.裁决解除双方间的劳动合同关系；2.裁决胶东人家酒店公司向张光平支付解除劳动合同经济补偿金4800元。该委经审理后于2018年11月9日作出济历城劳人仲案[2018]22号仲裁裁决书，裁决：一、胶东人家酒店公司支付张光平一次性伤残补助金23265元；二、胶东人家酒店公司支付张光平一次性工伤医疗补助金37331元；三、胶东人家酒店公司支付张光平一次性伤残就业补助金51196.80元；四、胶东人家酒店公司支付张光平医疗费3240.35元；五、张光平与胶东人家酒店公司于2017年12月22日解除劳动关系；六、胶东人家酒店公司支付张光平解除劳动关系经济补偿金2585元；七、对张光平的其他仲裁请求，本委不予支持；八、驳回张光平要求意外赔偿金的请求。胶东人家酒店公司不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。张光平未向一审法院提起诉讼。另查明，2016年济南市在岗职工月平均工资为5333元。一审法院认为，对于双方均未提起诉讼的仲裁裁决结果，视为双方无异议，一审法院直接予以确认。对于一次性伤残就业补助金，根据《山东贯彻实施办法》第二十五条的规定，应为12个月的济南市2016年度职工月平均工资。另，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付;距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。张光平与胶东人家酒店公司解除劳动合同时距法定退休年龄不足3.5年，依据上述规定，张光平的一次性伤残就业补助金递减40%，应为5333元/月×12×60%=38397.6元。对于工伤赔偿款17228.29元在总赔偿款中予以抵扣，张光平的停工留薪期未进行确定，胶东人家酒店公司亦未举证证明书面通知职工本人，确定停工留薪期不属于人民法院应处理的问题，合理合法确定停工留薪期关系到该项诉讼请求，故对胶东人家酒店公司该项请求不予处理。综上所述，依照《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、山东胶东人家大酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付张光平一次性伤残补助金23265元；二、山东胶东人家大酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付张光平一次性工伤医疗补助金37331元；三、山东胶东人家大酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付张光平一次性伤残就业补助金38397.6元；四、山东胶东人家大酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付张光平医疗费3240.35元；五、山东胶东人家大酒店有限公司与张光平于2017年12月22日解除劳动关系；六、东胶东人家大酒店有限公司于判决生效之日起10日内支付张光平解除劳动关系经济补偿金2585元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东胶东人家大酒店有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是张光平主张的一次性伤残就业补助金数额如何确定；二是胶东人家酒店公司主张已经向张光平支付的17228.29元能否作为工伤赔偿款从总赔偿款中予以扣除。关于争议焦点一，《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定:“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，张光平1971年6月18日出生，其与胶东人家酒店公司解除劳动合同时，距法定退休年龄超过三年不足四年，根据上述每减少一年一次性伤残就业补助金递减20％的规定，因所减少的未满2个计算年度，胶东人家酒店公司应当向张光平支付80%的一次性伤残就业补助金51196.80元。一审认定的一次性伤残就业补助金金额有误，本院予以纠正。关于争议焦点二，《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因胶东人家酒店公司未提交证据证明其按照每月工资的发放数额、每月工资的发放时间向张光平支付的系工伤赔偿款，故胶东人家酒店公司主张已经向张光平支付的17228.29元为工伤赔偿款应从总赔偿款中予以扣除的主张，本院不予支持。综上所述，胶东人家酒店公司的上诉请求不能成立，予以驳回；张光平的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2266号民事判决第一、二、四、五、六项及案件受理费负担部分；二、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2266号民事判决第三项为山东胶东人家大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付张光平一次性伤残就业补助金51196.80元；三、驳回上诉人山东胶东人家大酒店有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，均由上诉人山东胶东人家大酒店有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月三十日书记员 孙 雪