四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川01民终15039号 上诉人（原审原告）：都江堰鑫启副食店，经营场所：四川省都江堰市观景路909号。 经营者：王鑫，男，1974年5月23日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：宋刚勇，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗玉强，四川信善律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：都江堰市风景园林管理局工会，住所地：四川省成都市都江堰市观景路中段492号。 法定代表人：李煜，工会主席。 委托诉讼代理人：梁晶，四川天润华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何均岚，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都江堰市风景园林管理局。住所地：四川省都江堰市观景路中段。 法定代表人：胡蓉，局长。 被上诉人（原审被告）：都江堰市住房和城乡建设局。住所地：四川省都江堰市观景路中段492号。 负责人：吴俊伟，局长。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁晶，四川天润华邦律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：何均岚，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋伟，男，1981年8月21日出生，汉族，住四川省都江堰市。 上诉人都江堰鑫启副食店（以下简称鑫启副食店）、都江堰市风景园林管理局工会（以下简称园林管理局工会）因与被上诉人都江堰市风景园林管理局（以下简称园林管理局）、都江堰市住房和城乡建设局（以下简称建设局）、宋伟买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 鑫启副食店上诉请求：撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1633号民事判决，发回重审或改判支持鑫启副食店全部诉讼请求；案件诉讼费、保全费由园林管理局工会、园林管理局、建设局、宋伟负担。主要事实和理由：一审法院适用法律错误。因对宋伟的刑事判决存在瑕疵，故鑫启副食店有权对宋伟以及宋伟的所在单位单独主张民事赔偿。一审法院对于建设局是否应当承担民事责任的问题认定错误，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，宋伟系建设局工作人员，擅自使用单位公章，并非盗用或盗窃，宋伟在鑫启副食店赊销货品，并在欠款单上加盖建设局印章，建设局应当对409340元承担连带赔偿责任。 园林管理局工会、园林管理局、建设局共同辩称，对于409340元这笔款项，一审认定为宋伟犯诈骗罪违法所得款项，应依照刑法第六十四条规定进行处理，即通过追缴赃款赃物责令退赔解决，适用法律正确，鑫启副食店应当通过执行部门按照执行程序来完成追缴。 园林管理局工会上诉请求：撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1633号民事判决，改判驳回鑫启副食店关于园林管理局工会支付97080元货款及资金占用损失的诉讼请求，不再承担案件受理费。事实与理由：一、一审法院认为宋伟利用其保管园林管理局工会公章的职务之便贪污97080元，认定事实错误。四川省成都市中级人民法院（2018）川01刑终523号刑事判决认定宋伟就其中97080元犯贪污罪，认定被害人是园林管理局，并未认定被害人是园林管理局工会。园林管理局工会与园林管理局、建设局属于三个不同的法人主体。并且，2014年4月25日中共都江堰市委组织部下发的都组干〔2014〕93号文件，任命宋伟为共青团都江堰市城乡建设局工作委员会书记，同时解除宋伟都江堰市风景园林管理局办公室主任职务。在2017年1月23日，即案发后，解聘宋伟城乡建设局团工委书记职务。可见，在案涉期间，宋伟任共青团都江堰市城乡建设局工作委员会书记，并非园林管理局工会人员，不可能掌握园林管理局工会印章，其于2016年2月3日以园林管理局名义出具的收条，并在收条上加盖的印章是盗印。二、一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定，单位对行为人犯罪所造成的经济损失不承担民事责任，本案中鑫启副食店的经营者王鑫没有尽到合理注意义务，其因与宋伟系邻居关系，粗心大意相信了宋伟编造的采购烟酒理由。对于97080元，鑫启副食店证据只有一张收条，判断本案是否存在表见代理，应当判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失，同时也要考虑是否具有表见代理的表象材料，本案中无授权委托书、无采购合同，故不应当适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定。 宋伟辩称，其对一审法院认定的事实无异议，案涉期间担任共青团建设局工委书记，但人事关系在园林管理局，系园林管理局工会委员，故保管园林管理局工会印章，并非盗用。 一审法院审理查明，四川省成都市中级人民法院（2018）川01刑终523号刑事判决书认定：一、宋伟以非法占有为目的，虚构其所在的园林管理局需要采购烟酒的事实，骗取被害人信任，向被害人王鑫等人赊购烟酒等物，价值人民币1906330元，并将赊得的物品折价变卖后，将所得款项据为己有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，判决宋伟有期徒刑并处罚金，继续追缴宋伟犯诈骗罪得违法所得人民币1906330元，发还被害人王鑫等。本案中，鑫启副食店诉请货款中的部分款项474980元包含在前述1906330元中。二、宋伟利用职务之便，非法占有公共财物222180元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。判决继续追缴宋伟犯贪污罪的违法所得人民币222180元，发还建设局、园林局。本案中，鑫启副食店诉请货款中的部分款项97080元包含在前述222180元中。 2016年2月3日，园林管理局工会向王鑫出具收条一张，载明：“今收到王鑫烟酒铺泸州老窖1573十一件，每件4080元，及人民币44880元整；五粮液1十件，每件3960元，计人民币39600元整；软中华二十条，每条人民币630元，及人民币12600元整。以上货款共计人民币97080元整。我单位收到货物后于2016年2月22日（正月15日）内付清货款。”该收条上加盖的园林管理局工会的工章系宋伟利用其管理公章的职务之便加盖。一审庭审中，鑫启副食店明确其起诉的货款金额与实际发生的票据金额有31700元差距，具体金额以票据金额为准。 一审法院认为，鑫启副食店主张的借款分为两笔，一笔为宋伟构成诈骗罪涉及的409340元，另一笔为宋伟构成贪污罪涉及的97080元。 对第一笔409340的款项，四川省成都市中级人民法院（2018）川01刑终523号刑事判决书认定，宋伟以非法占有为目的，虚构事实，向王鑫赊购烟酒等物，并将赊得物品折价变卖款据为己有，至案发时仍欠王鑫409340元无法偿还，其行为构成诈骗罪，判决宋伟有期徒刑并处罚金，继续追缴宋伟犯诈骗罪的违法所得人民币409340元，发还被害人王鑫。本案中，鑫启副食店诉请的409340元，与刑事判决书中认定的宋伟欠被害人王鑫的409340元系同一笔款项，同时，鑫启副食店的类型为个体工商户，组成形式为个人经营，且王鑫系鑫启副食店的经营者。因此对因宋伟非法占有、处置鑫启副食店财产而使其遭受的物质损失，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。 对于第二笔款项97080元，系宋伟擅自使用公章以园林管理局工会的名义向鑫启副食店出具收条的形式据为己有，构成贪污罪。本案宋伟向鑫启副食店出具的收条的内容，使双方之间建立买卖合同关系，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项所规定的“以合法的形式掩盖非法目的”，违反法律禁止性规定的合同，因此应认定无效。本案中，宋伟在担任园林管理局工会委员期间，利用其保管园林管理局工会公章的职务之便向王鑫赊购烟酒，并擅自使用单位公章，出具盖有园林管理局工会公章的欠款单据，造成鑫启副食店97080元货款及资金占用损失。宋伟利用其特殊的身份及管理公章的便利与鑫启副食店进行交易活动，故园林管理局工会应当对鑫启副食店的损失承担责任。对于鑫启副食店请求的该部分的资金占用损失，应以97080元为基数从2016年11月30日起，按照中国银行同期贷款利率计算至付清时止。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、园林管理局工会于判决生效之日起十日内支付鑫启副食店货款97080元及资金占用损失（计算方式：以97080元为基数，从2016年11月30日起，按照中国银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、驳回鑫启副食店的其他诉讼请求。案件受理费9772元，减半收取4886元，由鑫启副食店负担4000元，园林管理局工会负担886元。 二审中，鑫启副食店、园林管理局、建设局未提交新证据。园林管理局工会提交了以下证据：证据一、园林管理局组织机构代码证、园林管理局工会组织机构代码证。拟证明园林管理局、园林管理局工会是两个完全独立的法人。证据二、中共都江堰市委组织关于胡旭晴等同志职务任免的批复，拟证明宋伟在案涉期间系建设局团工委书记，不再担任园林管理局办公室主任的职务，其行为与园林管理局无关。鑫启副食店质证认为，对证据一真实性、合法性均不持异议，关联性及证明内容有异议。园林管理局的主管单位系建设局，在法律上园林管理局和建设局是相互独立的，但在行政上有隶属或从属关系。对证据二，因系复印件，真实性无法确认，且与本案无关。两份任职和免职文件，并不代表宋伟实际从事工作岗位，无论是劳动合同法还是机关事业单位人事相关规定，用工形式存在挂职、介入、兼任等多种用工形式，文件任命的职务与实际从事工作之间并不必然等同，鑫启副食店提交的刑事案件庭审笔录中有相反的证据证明，该证据不能达到园林管理局工会的证明目的。本院审查认为，对园林管理局工会提交的证据一的真实性、合法性予以认可，证据二系复印件，无法核实其真实性，不予采信。根据证据一，本院确认以下事实，园林管理局工会、园林管理局系两个独立的法人。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，生效的成都市中级人民法院（2018）川01刑终523号刑事判决书认定，被告人宋伟在担任都江堰市城乡建设局工委书记、园林管理局工会委员期间，利用其保管园林管理局工会公章之便，于2016年期间，先后以单位采购的名义向唐某、王鑫赊购烟酒，于2016年2月3日向王鑫出具涉及烟酒货款97080元的收条，并加盖园林管理局工会公章。 本院认为，对于鑫启副食店关于建设局应当对409340元承担连带赔偿责任的上诉请求，本院认为，已经生效的（2018）川01刑终523号刑事判决书认定，宋伟以非法占有为目的，虚构其所在的园林管理局需要采购烟酒的事实，骗取被害人信任，向被害人王鑫等人赊购烟酒等物，价值人民币1906330元，并将赊得的物品折价变卖后，将所得款项据为己有，其行为构成诈骗罪，判决宋伟有期徒刑并处罚金，继续追缴宋伟犯诈骗罪的违法所得人民币1906330元，发还被害人杨某、王鑫等。本案中，鑫启副食店诉请的409340元，与刑事判决书中认定的宋伟骗取王鑫的409340元（包含在1906330元中）系同一笔款项。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。鑫启副食店或王鑫因宋伟诈骗犯罪所遭受的经济损失，应当在刑事案件中通过违法犯罪所得追缴或者责令退赔解决，不能提起附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼主张权利，故一审法院驳回鑫启副食店对建设局、园林管理局、园林管理局工会的起诉并无不当。综上，鑫启副食店的该项上诉请求不能成立。 对于园林管理局工会关于其不应就97080元货款承担责任的上诉主张，本院认为，园林管理局工会在宋伟经手的97080元货款收条上加盖印章，足以认定其系97080元货物的买卖合同相对方。园林管理局工会关于宋伟案涉时并非园林管理局工会人员，故该印章系宋伟盗用的上诉主张，本院认为，宋伟调至建设局前，曾担任园林管理局办公室主任、工会委员，园林管理局工会并未举证证明其公章在2016年2月期间系他人保管，也未举证证明宋伟何时被免去工会委员职务。因此，即使园林管理局工会举示的任免宋伟的相关文件具有真实性，也不足以证明案涉收条上的园林管理局工会印章系宋伟盗印。 综上所述，鑫启副食店、园林管理局工会的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9772元，由上诉人都江堰鑫启副食店负担7545元；上诉人都江堰市风景园林管理局工会负担2227元。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  仇 静 审判员  董荣昌 二〇一九年十一月十一日 书记员  陈 丹