安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终8662号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦,统一社会信用代码91340100754857916L。负责人：朱文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张开凡，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪传华，男，1946年7月28日出生,汉族，住安徽省巢湖市。原审被告：秦文华，男，1967年10月16日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保财险合肥分公司）因与被上诉人汪传华、原审被告秦文华机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险合肥分公司上诉请求：1、撤销(2019)皖0181民初3416号民事判决书第一项中对误工费、后续治疗费以及精神损害抚慰金的判决，改判认定精神损害抚慰金为16000元，驳回被上诉人对误工费和后续治疗费的诉讼请求。（不服一审判决金额为39533元）；2、判令二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定被上诉人后续治疗费不当，虽然被上诉人对此进行了鉴定，但至今并没有实际产生费用，该费用是否是必然产生的并不确定，故为公平公正，应在被上诉人实际产生费用后凭据主张支持，本案支持其该项诉请是不合理的。二、一审认定支持了被上诉人的误工费无事实和法律依据。被上诉人在事故发生时已经73岁，早己超过退休年龄，应推定为丧失劳动能力的人，在此情况下支持其误工费显然不妥当，另根据相关指导意见，年满七十周岁的人员，主张误工费，不予支持，故一审法院对此判决是错误的。三、一审法院认定精神损害抚慰金24000元明显过高，被上诉人最高一处伤残为八级伤残，根据相关指导意见之规定，考虑到其他方面，上诉人认为该项目确定为16000元是合理的，一审法院认定的数额明显过高。汪传华辩称：不同意上诉人上诉请求，请二审法院维持原判。秦文华述称：同意保险公司上诉请求。汪传华向一审法院起诉请求：一、判令秦文华赔偿损失165018.81元；二、判令人保财险合肥分公司在所承保的保险责任范围内对汪传华的损失进行赔偿（其中精神损害抚慰金优先在交强险内赔偿）；三、本案诉讼费用由人保财险合肥分公司、秦文华承担。一审法院认定事实：2018年10月10日9时40分许，秦文华驾驶皖Ａ×××**号小型普通客车沿601省道由西向东行驶，行至巢湖市境内601省道54.55公里处，遇同方向在道路右侧的汪传华的人力三轮车时，未确保安全行驶，皖Ａ×××**号小型普通客车碰撞人力三轮车和车上扁担，造成汪传华受伤、车辆损坏的道路交通事故。巢湖市公安局交通警察大队做出《道路交通事故认定书》，认定秦文华负本起道路交通事故的全部责任，汪传华无责任。事故发生后，汪传华被送至在合肥市第八人民医院住院治疗，诊断为：1、双侧多发性肋骨骨折、左侧液气胸、左下肺挫伤、左侧皮下气肿、右肺结节；2、右锁骨骨折、左肩胛骨骨折、L2、3左侧横突骨折；3、多发性外伤。2018年12月14日，汪传华出院，治疗期间共发生医疗费59517.57元。秦文华、人保财险合肥分公司已分别为汪传华垫付医疗费22268元、10000元。2019年3月26日，根据巢湖市公安局交通警察大队烔炀中队的委托，安徽三康司法鉴定所对汪传华伤残等级、“三期”期限及后续治疗费作出皖三康司鉴[2019]法临鉴字第323号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人汪传华交通事故致左肩关节损伤遗留功能障碍评定为九级伤残；被鉴定人汪传华交通事故致右肩关节损伤遗留功能障碍评定为十级伤残；多根多处肋骨骨折遗留畸形愈合评定为八级伤残。被鉴定人汪传华本次外伤误工期限180日为宜，护理期限60日为宜，营养期限90日为宜。被鉴定人汪传华后续医疗费用需15000元。另查明：2016年5月8日，巢湖市烔炀镇唐嘴村民委员会与汪传华签订一份《合同》，约定：汪传华承包杨董自然村大小堰塘从事渔业生产，承包期限自2016年至2024年；承包费5000元一次性付清。同日，汪传华支付了5000元承包费。秦文华系皖Ａ×××**车辆所有人，该车在人保财险合肥分公司投保了交强险和100万元第三者责任险，并附不计免赔，事故发生在保险期限内。一审法院认为，秦文华驾驶皖Ａ×××**车辆与汪传华驾驶的人力三轮车发生碰撞，造成汪传华受伤、车辆损坏的道路交通事故，经交警部门认定秦文华负全部责任，汪传华无责任。因案涉皖Ａ×××**车辆在人保财险合肥分公司投保了交强险和100万元三责险（不计免赔），依据法律规定，汪传华因本起事故造成的损失应首先由人保财险合肥分公司在保险限额内承担赔偿责任，超出保险限额部分，由秦文华承担赔偿责任。汪传华因本起事故造成的各项损失的认定：秦文华和人保财险合肥分公司对汪传华主张的3250元（50元/天×65天）住院伙食补助费、7980元（133元/天×60天）护理费、4500元（50元/天×90天）营养费无异议，予以确认；根据汪传华提交的合法有效的医疗费发票，可以认定汪传华因本起事故发生医疗费59517.57元。因人保财险合肥分公司未举证证明涉案医药费中的非医保用药的具体项目和数额，故其主张不承担非医保用药没有事实依据，不予支持；根据鉴定结论，汪传华尚需后续医疗费用15000元，故汪传华主张15000元后续治疗费有事实依据，予以支持；根据汪传华提供的巢湖市烔炀镇唐嘴村民委员会《合同》等证据，足以证明其承包鱼塘从事渔业生产的事实，故应按照安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算其误工费，人保财险合肥分公司关于汪传华事故发生时已经年满70周岁，不应支持其误工费辩解没有事实依据和法律依据，不予采纳。汪传华的误工费应当计算至定残前一天，共计167天，误工费应为16533元（99元/天×167天）；人保财险合肥分公司虽然对汪传华的伤残等级提出异议，但未申请重新鉴定，故对汪传华的伤残等级予以确认，其主张36949.44元（13996元/年×8年×33%）残疾赔偿金符合法律规定，予以支持；鉴定费2090元系为确定汪传华的损失所发生的必要费用,属于直接损失，依法应当由人保财险合肥分公司在第三者险保险责任限额内负担；汪传华因本起事故构成一处九级伤残、一处十级伤残、一处八级伤残，应当给予精神抚慰，根据侵权人的过错程度、承受能力并结合本地经济水平，酌定精神损害抚慰金24000元；根据汪传华住院情况，酌定交通费1300元（65天×20元/天）；汪传华主张500元财产损失没有事实依据，不予支持。综上，汪传华因本起交通事故造成损失171120.01元，未超出人保财险合肥分公司的交强险和第三者责任险限额范围，应当由人保财险合肥分公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿。扣除人保财险合肥分公司垫付的10000元，人保财险合肥分公司还应当赔偿161120.01元。该161120.01元返还秦文华垫付款22268元，直接赔偿汪传华138852.01元（161120.01元-22268元）。人保财险合肥分公司还应当负担交强险范围内赔偿所对应的诉讼费用。汪传华的其他诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪传华损失138852.01元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内返还秦文华垫付费用22268元；三、驳回汪传华的其他诉讼请求。案件受理费3600元、减半收取1800元，由汪传华负担230元，秦文华负担460元，人保财险合肥分公司负担1110元。二审中各方均未提交新证据。二审查明案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对于后续治疗费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，巢湖市公安局交警大队委托安徽三康司法鉴定所对汪传华伤情进行了鉴定，评估后续治疗费为15000元，一审法院据此判令人保财险合肥分公司承担该项赔偿义务具有法律依据。虽该后续治疗费用至今并未发生，但一审法院在本案中一并处理有助于减少当事人诉累，故本院对于上诉人有关待后续治疗费实际发生后再赔付的主张不予支持。受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，受害人因无法进行生产劳动和获得报酬所产生的实际损失，及当事人的相关亲属需要参与处理，无法正常参加工作或者从事日常的经营活动，因此而造成的经济收入的减少，可向侵权人或赔偿义务人主张误工费。误工费主要范畴应为工资、奖金、津贴等工作收入。本案中，受害人汪传华已年满74周岁，可视为已丧失劳动能力，不具备误工费请求的基础。汪传华在一审中提供了有关其承包鱼塘从事渔业养殖的证明材料，可以推断其确有从事劳作的事实。目前农村地区老年人在身体条件允许的情况下参与农业劳作较为普遍，但该种劳作应视为日常习惯，其劳作所得多为补贴家用性质，而非维持生计的主要来源。且汪传华并非向他人提供劳动，无获取报酬的情况，亦不符合误工致使收入减少的事实，故一审法院判决支持误工费不当，本院予以改判，不予支持其误工费请求。《安徽省高级人民法院审理人身损害案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不高于80000元。本起事故造成汪传华八级、九级、十级伤残各一处，伤情较重，且汪传华无责任，一审法院根据侵权人过错程度、承受能力及当地经济发展水平，以上述安徽高院指导意见为依据，按比例酌定精神损害抚慰金24000元并无不当，本院不再予以更改。综上所述，汪传华因本起事故造成损失应为154587.01元（171120.01元-16533元）。扣除人保财险合肥分公司垫付的10000元，及秦文华垫付的22268元，人保财险合肥分公司应赔偿汪传华122319.01元（154587.01元-10000元-22268元）。中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3416号民事判决第二项，即“中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内返还秦文华垫付费用22268元”；二、维持安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3416号民事判决第三项，即“驳回汪传华其他诉讼请求”；三、变更安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初3416号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪传华损失122319.01元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元、减半收取1800元，由汪传华负担230元，秦文华负担460元，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1110元；二审案件受理费790元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  刘松柏审判员  王政文二〇一九年十一月二十六日法官助理朱大伟书记员乔思齐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。