江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏03民终6352号上诉人(原审原告)：李光林，男，1955年5月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘建华，男，1955年5月7日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州怡嘉置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区河清路**黄楼办事处**。法定代表人：王剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。原审第三人：江苏盛谐建设集团有限公司，，住所地江苏省徐州市泉山区新世纪装饰城****法定代表人：魏光民，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡泉，该公司副经理。上诉人李光林因与被上诉人徐州怡嘉置业有限公司(以下简称怡嘉公司)、原审第三人江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李光林及其委托诉讼代理人朱忠民、被上诉人怡嘉公司的法定代表人王剑及其委托诉讼代理人樊吉磊、原审第三人盛谐公司的委托诉讼代理人胡泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李光林上诉请求：1.撤销（2016）苏0305民初1245号民事判决，改判支持李光林的原诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.上诉人李光林与第三人签订的2014年10月20日《债权转让协议书》中债权具体、明确、清楚，就是东方宜家花园38#楼剩余土建工程款。上诉人李光林在一审提供的《建设工程施工合同》、图纸、《38#楼工程结算书》竣工报告，徐州市中级人民法院的询问笔录等相关证据，被上诉人均无异议，均能作为定案依据。2.38#楼的竣工面积3560㎡,已给付工程款664646.9元，垫付材料款1020321.15元，都是清楚、明确、具体的，被上诉人认可每栋楼都是单独结算的。3.被上诉人仍欠第三人工程款1100万元。二、一审法院适用法律错误。被上诉人怡嘉公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中的诉称事实和理由均不能成立。1.上诉人与第三人签订的债权转让协议书不能成立。首先，该债权转让书没有通知到被上诉人，不能发生法律效力。其次，该债权转让书转让的债权不是具体和明确的。该债权转让书内容很明确，转让38#楼的剩余土建工程款。而38#楼不论是土建工程款，还是其他工程款，第三人均没有与被上诉人进行过决算。也就是说，该土建工程款的具体数额不能明确。同时，关于涉案38#楼给付的工程款中有多少土建方面的工程款也不明确。因此该债权转让无论是从法律效力来说，还是从转让债权的事实来说，都不能成立。2.上诉人认为被上诉人拖欠第三人工程款约为1100万元，没有任何事实和法律依据。第三人和被上诉人签订了包含涉案38#楼在内的多栋楼的一个合同，到目前为止，双方都没有进行最终决算，债权债务关系是不明确的。因此，上诉人的上诉无论在事实上还是在法律上都不能成立。请求二审法院依法维持原审判决。原审第三人盛谐公司陈述称：对上诉人的上诉状及被上诉人的答辩意见，盛谐公司的意见同一审。李光林一审诉讼请求：1.判令怡嘉公司给付工程欠款576000元及违约金、利息（28800元+186600元）计791400元；2.诉讼费由怡嘉公司承担。后提交变更诉讼请求申请书，变更工程款为804153.74元、利息为345958.9元（从2009年1月26日计算至2016年1月26日，共计7年，余下利息保留诉权，按照同期银行贷款利率6.15%计算），计1150112.64元。事实和理由：怡嘉公司开发的东方宜家花园38#楼工程系江苏中盛建设集团有限公司（江苏中盛建设集团有限公司于2016年12月6日对企业法定代表人及企业名称进行了变更，现企业名称为江苏盛谐建设集团有限公司，以下简称中盛公司）中标承建，中盛公司将怡嘉公司欠付的东方宜家花园38#楼剩余土建工程款债权全部转让给李光林（施工队长），故李光林诉请怡嘉公司给付38#楼剩余土建工程款。一审法院查明：怡嘉公司与中盛公司于2007年4月18日签订《建筑工程施工合同》一份，工程名称：东方宜家花园住宅小区一期工程，工程地点：徐州市贾汪区206国道东侧，工程内容：砖混5层、地下、地下室**，共**楼为：27#、30#、33#、34#、35#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#；工程价款：44428500元，合同约定自双方签字盖章后生效。现所建工程已经竣工验收并交付使用，但怡嘉公司与中盛公司未对工程进行最终结算，双方的债权债务尚不明确。2008年12月24日，东方宜家花园38#楼通过竣工验收。2014年10月20日，中盛公司作为甲方（债权转让人）与李光林作为乙方（债权受让人）签订债权转让协议，主要内容为：1.怡嘉公司开发的东方宜家花园38#楼工程系甲方中盛公司中标承建，现甲方中盛公司将怡嘉公司欠付的东方宜家花园38#楼剩余土建工程款债权（不包括水电工程、甲方甩项工程，并扣除已领工程款及甲供材）全部转让给乙方李光林，由乙方直接向怡嘉公司主张索要剩余工程款。2.由甲方中盛公司依法将该债权转让一事通知怡嘉公司，协助乙方实现该转让债权。3.本协议自双方签字或盖章之日起生效。4.本协议一式两份，具有同等法律效力。双方各执一份。李光林以此为据提起诉讼请求。一审法院认为：怡嘉公司与中盛公司签订建设工程施工合同，将包括东方宜家花园住宅小区一期工程的38#楼在内的多栋楼发包给中盛公司承建。目前涉案小区工程已经竣工验收并交付使用，怡嘉公司也支付给中盛公司相应的工程款项，但双方未进行最终结算，双方之间的债权债务并不明晰。怡嘉公司与中盛公司签订的建设工程施工合同既没有约定所支付的工程款是对某栋楼进行单独结算给付，此后的具体付款行为也没有明确工程款支付给某栋楼。本案李光林仅主张38#楼的尚欠工程款的权利来源于中盛公司的债权转让，在中盛公司与怡嘉公司没有进行最终结算的情况下，中盛公司主张38#楼工程欠款，也无事实依据。只有中盛公司与怡嘉公司进行结算时38#楼属于单独核算单位，38#楼的工程款总额是明确的、具体的，才有可能存在尚欠工程款部分的转让，否则，李光林主张的权利就无事实依据。目前，李光林也没有其他有效证据予以证明其主张。综上所述，李光林的诉请于法无据，该院不予支持，遂判决：驳回李光林的诉讼请求。本院二审查明，李光林曾提起（2015）贾民初字第719号民事诉讼，一审法院判决驳回李光林的诉讼请求。李光林不服该判决，提起上诉，本院作出（2015）徐民终字第5579号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回一审法院重审，即为本案一审。在本院（2015）徐民终字第5579号民事案件审理过程中，怡嘉公司陈述和中盛公司就双方之间涉案工程签订的施工合同已结算完毕，部分审计，部分是双方认可的，整个工程应付大概3600多万元工程款，实际上已付3581万元，这中间不包括应扣除的税金，怡嘉公司已经给钱给多了。已付款都是由中盛公司开收据，具体施工人带着收据来办理领款。每个楼是单独结算的。38号楼没有结算。本案二审期间，怡嘉公司向本院提交了38#楼决算单，载明：该楼总建筑面积为3595.57㎡，每平方米造价按600元计算，工程总造价为2157342元。合计扣款2291723.65元，其中税金（5.33%）114986元、中盛公司借款85215元、项目部借款3408.6元、已支付工程款664646.9元、甲方代付材料款1020321.15元、后期维修费73146元、代扣审计费20000元、代扣借款利息100000元、工期延误违约金210000元。余款-134381.65元（2157342-2291723.65）。李光林对其中已付工程款及代付材料款予以认可，对其他款项不予认可。盛谐公司认为该结算单是怡嘉公司单方制作，不予认可。二审查明，2007年4月10日，中盛公司取得东方宜家花园住宅小区一期工程的中标通知书，载明中标范围和内容为施工图全部内容，中标价4442.85万元，中标工期210日历天，中标项目经理名称王庆斋。2007年4月18日，怡嘉公司和中盛公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：东方宜家花园住宅小区一期工程。工程内容：砖混五层地下室一层共14栋楼，总面积56956㎡（27#、30#、33#、34#、35#、37-45#）。承包范围：施工图及发包人2007年4月1日下达的“东方宜家花园小区的问题”的说明。开工日期：2007年4月28日（以实际开工日期为准），竣工日期：2007年11月23日。合同工期总日历天数210天。合同价款金额44428500元。双方约定工期顺延的其他情况：由于承包人的原因可能出现的特殊情况、以监理或发包人签认的延长工期的情况，工期顺延。合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按照施工图及发包人2007年4月1日下达的“东方宜家花园小区的问题”的说明。双方约定合同价款的其他调整因素：执行省市有关政策性调价文件。双方约定的工程进度款支付的方式和时间：按本工程招标文件的第二章第三款“合同价款与支付”执行。工程变更：包括设计变更、其他变更按实结算。补充条款：发包方在本工程竣工验收决算审定后30天内付清（3%的保修金除外）工程款，如不能及时付款，将以本工程的中标价加土地摘牌价合价后抵付给承包方。双方约定的其他工程质量保修事项：保修期一年后付保修金的80%，余款在竣工后二年内付清。2007年4月25日，怡嘉公司（甲方）和中盛公司(乙方)签订协议书一份，约定甲方将贾汪宜家花园项目一期工程1#、3#、8#～13#、21#、22#、23#、26#、27#、30#、34#～45#住宅楼(计27栋楼，按具备开工条件的楼号为准)全部土建、安装工程交给乙方承包施工。本项目执行《江苏省2001定额》、及相应取费标准、政策性调整等相关文件规定。材料价格执行施工期间的《徐州市工程建设及造价信息》中材料预算指导价，同时结合市场价综合计算。乙方在以上计价方法编制的施工图预算的基础上优惠下浮2％作为承包合同价，竣工结算时合同价如有调整，按同比下浮。工程款支付条件约定：1.乙方施工的单位工程主体结构封顶前的贷款利息由乙方承担，经有关部门验收合格后，甲方按完成主体楼号合同价的50％支付，甲方延误支付工程款的，由甲方负责承担贷款利息。2.乙方完成所施工的单位工程，内外粉刷及屋面工程完工后，经监理单位验收合格后，甲方付至合同总价的70％。3.乙方完成所施工的单位工程结束后，在具备工程验收条件的基础上，经有关部门初步验收合格后，甲方付至合同总价的85％。4.待所施工的单位工程项目全部工程竣工，经有关部门进行竣工验收并取得竣工验收合格证后28天内，乙方将该项目的竣工结算报告及完整的结算资料递交给甲方，甲方收到乙方的竣工结算报告及完整的结算资料后28天内进行核实、并经具备相关资质的审核部门审核定案后，甲方付至结算总价的97％。5.余下总价的3％作为质保金，在保修期满后付清。并约定甲方未按约定支付工程款，视为违约，应承担因乙方贷款施工所产生的贷款利息的违约责任。如给乙方造成损失，由甲方按实际损失给予賠偿。本协议作为签订施工合同的基础，视为施工合同的组成部分，对双方均有约束力。乙方的工期、质量、安全等责任约定在施工合同中明确，并严格按相关文件执行。工期延误:以合同天数为准，按各个楼号为单位，如提前一天按楼号奖励1000元，如延误一天按楼号罚1000元，奖罚金额最多不得超过各楼号造价的10％。施工日期为2007年4月28日，实际日期以施工许可证日期为准。遇到下列情况工期顺延:1.不可抗力的因素。2.风(六级及以上大风)、雨、雪天顺延。3.增加工程量应增加工期，减少工程量不减少工期。4.甲方指定分包项目合同违约责任与总包合同无关，造成拖延工期的工期相应顺延。如因乙方工期延误对甲方造成的一切经济损失，均由乙方全部承担。未尽事宜另行协商。本协议如存在与原合同正本有矛盾的条款，以本补充协议为准，本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，本协议具有法律同等效力。怡嘉公司主张该协议实际签订于招投标之前，是怡嘉公司和中盛公司事先磋商的结果，协议上的具体时间是后来添加的，盛谐公司不予认可。怡嘉公司并以该协议中约定的“乙方施工的单位工程主体结构封顶前的贷款利息由乙方承担，经有关部门验收合格后，甲方按完成主体楼号合同价的50％支付，甲方延误支付工程款的，由甲方负责承担贷款利息”主张38#楼盛谐公司应承担10万元贷款利息。2009年7月14日，怡嘉公司（甲方）和中盛公司（乙方）签订协议书一份，载明：一、交通银行股份有限公司徐州分公司贷款剩余人民币贰佰万元整，其中甲方还款壹佰伍拾万元，乙方还款伍拾万元。甲方还款人民币计壹佰伍拾万元整（乙方收据已给甲方开过），乙方同意甲方按照原来乙方所出具的收据从其工程结算款中足额扣除。二、交通银行股份有限公司徐州分公司贷款还清后，乙方将甲方原出具的贷款借条即借款手续一并退还甲方。甲乙双方银行贷款部分全部清讫。怡嘉公司据此主张盛谐公司应从工程款中扣除150万元，38#楼分摊85215元。盛谐公司对此不予认可。怡嘉公司另提供了项目部负责人王庆斋及技术人员王树连签字领款6万元的相关凭证，证明项目部借款6万元，分摊到38#楼为3408.6元。李光林认为该款已经计入其认可的已付工程款664646.9元中。关于涉案工程造价，李光林主张应当按照怡嘉公司和中盛公司签订的建设工程施工合同约定的固定价计算，怡嘉公司主张应当按照其和中盛公司签订的协议书据实结算。经李光林申请，本院委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定过程中，因双方各执己见，且自愿承担鉴定费负担风险，本院委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司按照两种方案分别出具001号（固定价）和003号（据实结算）工程造价司法鉴定意见书，鉴定涉案工程造价分别为2032820.21元和1843933.89元。对001号工程造价司法鉴定结论，李光林质证认为，1.鉴定报告中采取了未施工项目按定额套价、按实调整、按实结算是没按固定价合同鉴定，是无根据的。2.未施工项目中的如“门窗工程”除入户门进入投标价外，其他未列入投标报价内。3.厨、卫生间贴内墙瓷砖未进入投标报价内。4.花岗岩、地面、、地面进入投标报价内。5.建筑面积应为3596.56㎡。6.鉴定报告没有采纳上诉人提出的增补基础工程机械施工，挖机挖土装车外运1-5公里，回填土挖机装车回运1-5公里，8吨自卸车运土。7.鉴定报告没有采纳上诉人提出的现浇板在无圈梁的部位增加暗梁钢筋砖墙上放置、2￠12钢筋从架空层到六层板。8.鉴定报告中没采纳38#楼增加的构造柱钢筋砼模板。9.上诉人未施工的项目结算依据应按被上诉人下发的结算材料价格表执行，所有未施工的项目都是固定包干价施工的，不存在按实结算、按实调整这一做法；怡嘉公司质证认为对该鉴定结论不予认可，认为该鉴定结论与该公司和中盛公司签订的协议书内容相悖，且其中扣减的未施工项目单价低于标书中的材料价格，造成上诉人未施工项目被上诉人还得向其支付工程款；盛谐公司质证对该鉴定报告认定的建筑面积有异议，认为应当是3596.56㎡。对003号工程造价司法鉴定结论，李光林及盛谐公司质证认为，本案工程造价应当按照建设工程施工合同约定的固定价予以计取，对该鉴定报告不予认可；怡嘉公司对该鉴定结论予以认可。38#楼竣工验收备案表载明开工日期2007年5月1日，竣工日期2008年10月1日，工程竣工验收日期2008年12月20日。施工图审查面积3450㎡，竣工建筑面积3595.57㎡。经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.38#楼工程款结算应当依据被上诉人和原审第三人签订的建设工程施工合同还是补充协议；2.38#楼的工程造价应如何确定；3.被上诉人应否向上诉人支付相应的利息及违约金；4.被上诉人应付工程款金额应当如何确定。本院认为，怡嘉公司在本院（2015）徐民终字第5579号民事案件审理过程中明确承认38#楼系单独结算，一审法院以怡嘉公司与中盛公司签订的建设工程施工合同涉及多幢楼，李光林受让债权不明确为由驳回李光林的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予纠正。一、关于38#楼工程款结算应当依据哪一份合同的问题。怡嘉公司和盛谐公司签订的建设工程施工合同，其中约定的施工范围为：施工图及发包人2007年4月1日下达的“东方宜家花园小区的问题”的说明。该工程中标于2007年4月10日，施工合同签订于2007年4月18日，而“东方宜家花园小区的问题”于2007年4月1日就已经下达。同时，协议书中明确：本协议作为签订施工合同的基础，视为施工合同的组成部分，对双方均有约束力。乙方的工期、质量、安全等责任约定在施工合同中明确，并严格按相关文件执行。说明双方在招投标之前就已经就涉案工程进行了实质性磋商，存在明标暗定情形，故双方签订的建设工程施工合同和协议书均应为无效。《最高人民法院》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，李光林提供的工程预（结）算书并非按固定价结算，经怡嘉公司和盛谐公司共同确认的涉案建设工程施工合同所涉另一栋楼35#楼的工程造价咨询报告书也是据实结算，盛谐公司在庭审中也陈述和怡嘉公司之间是用2007年4月25日签订的协议书，可见双方实际履行的合同应为协议书，故应将协议书内容作为双方结算工程款的依据，事实上，李光林在申请鉴定时亦将协议书作为鉴定资料提供。二、关于38#楼的工程造价应如何确定的问题。经本院委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，依据协议书鉴定的造价为1843933.89元。李光林、盛谐公司对该鉴定结论不予认可，认为应当按照建设工程施工合同约定的固定价结算，因如上所述，本案应当适用怡嘉公司和中盛公司签订的协议书，故李光林、盛谐公司该主张不能成立。李光林、盛谐公司对鉴定结论未提出其他异议，怡嘉公司对该鉴定结论予以认可，故本院对该鉴定报告确定的造价予以确认。三、关于被上诉人应否向上诉人支付相应的利息及违约金的问题。因李光林系以债权受让人身份提起本案诉讼，而中盛公司向其转让的债权仅为怡嘉公司欠付的东方宜家花园38#楼剩余土建工程款债权（不包括水电工程、甲方甩项工程，并扣除已领工程款及甲供材），未涉及利息及违约金，故李光林向被上诉人主张利息及违约金无依据，本院不予支持。四、关于被上诉人应付工程款金额应如何确定的问题。三方确认怡嘉公司已付款664646.9元、垫付材料款1020321.15元，共计1684968.05元，本院予以认定。怡嘉公司另提出有下列款项应予扣除：1.税金，被上诉人主张按5.33%扣除，上诉人仅同意按3.4%扣除，因涉案工程造价中仅按3.4%计取税金，本院支持上诉人主张，扣除税金1843933.89×3.4%=62963.75元。2.盛谐公司借款150万元分摊到38#楼为85215元、项目部借款6万元分摊到38#楼为3408.6元，因借款与本案建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，故本案不予理涉，怡嘉公司与盛谐公司另行处理。3.后期维修费73146元，因怡嘉公司未提供证据予以证明，故本院不予支持。4.审计费20000元，怡嘉公司陈述该审计费并非38#楼审计产生的费用，而是其他楼审计费分摊到38#楼的，因38#楼的结算未使用之前其他楼号审计结果，故本院不予支持。5.代扣借款利息10万元，怡嘉公司对于10万元利息的具体组成未提供证据证明，本院不予支持。6.工期延误违约金，因涉案合同均为无效合同，故而不存在违约责任的承担问题，怡嘉公司该主张本院亦不予支持。综上，怡嘉公司尚应支付工程款共计96002.09元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院以李光林受让债权不明确为由驳回李光林的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第七十九条、第八十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1245号民事判决；二、徐州怡嘉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李光林支付工程款96002.09元；三、驳回李光林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元，由李光林负担13635元，徐州怡嘉置业有限公司负担1515元；二审案件受理费15150元，鉴定费60000元，合计75150元，由李光林负担43635元，江苏汉中建设集团有限公司负担31515元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月十四日书记员  张 扬