山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁11刑终142号 原公诉机关山东省莒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏代广，男，1959年9月16日出生于山东省莒县，汉族，大专文化，中共党员，原莒县精神卫生中心院长，住莒县。2017年12月12日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2018年1月18日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于莒县看守所。 辩护人陈海涛、侯建颖，山东沭章律师事务所律师。 山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人魏代广犯贪污罪一案，于二〇一九年九月三日作出（2018）鲁1122刑初411号刑事判决。原审被告人魏代广不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：莒县精神卫生中心是2003年从莒县镇卫生院精神科搬迁至莒县县城发展而来。在搬迁至县城发展过程中，该中心独立发展逐步脱离政府及主管部门监管，并进行了一系列违法登记。被告人魏代广利用其担任莒县精神卫生中心院长的职务便利，与崔慎助（已判刑）共同预谋，将莒县精神卫生中心的公共财产2251271.63元予以非法占有、控制并支配。具体过程如下： 莒县镇卫生院为社会公益类事业单位，其举办单位是莒县镇人民政府，所有制性质为集体，经营性质为非营利性，被告人魏代广自1993年12月至2003年10月担任该卫生院院长，系刘卫生院事业编制人员。 1994年年底，莒县镇卫生院在大设立精神科。2003年7月21日，经莒县镇党委会议研究决定，同意被告人魏代广汇报的将莒县镇卫生院精神科搬迁至莒县县城发展。2003年9月23日，莒县镇卫生院作为设置单位向莒县卫生局申请设置莒县精神病防治中心，莒县卫生局于同年12月18日核准并发放医疗机构执业许可证，所有制形式为“集体”，法定代表人为“魏代广”。2003年10月，魏代广要求莒县精神病防治中心的人员每人交纳2万元作为集资款，并表示该集资款作为借款用于莒县精神病防治中心的搬迁和运营，承诺给予高息可随时取回本金，共筹集资金34.5万元。2003年11月1日，莒县精神病防治中心与城阳镇孙家村村民委员会签订《租赁合同》，租赁该村场所进行运营。2005年6月，被告人魏代广安排通过填报虚假的资金来源（自筹）和虚假的缴款人（魏代广、张某、秦某），向莒县民政局申请将莒县精神病防治中心登记为民办非企业单位，后被准予注册登记；申请时载明的开办资金为50万元，其中经魏代广安排用莒县精神病防治中心的资金30.19万元以魏代广、张某、秦某的名义投入，另19.81万元为莒县精神病防治中心当时的医疗设备等实物资产评估价值。 2005年11月20日，莒县精神病防治中心作为甲方与作为乙方的莒县镇卫生院签订《协议书》一份，双方约定将甲方从大官庄所所带药品和固定资产折核5.8万元，由甲方以现金方式分期付给乙方，自该协议签订后，就不存在甲方拥有和使用乙方任何药品资产的问题，甲乙双方之前的药品资产关系完全脱离。后莒县精神病防治中心于2005年12月份向刘卫生院支付5.8万元。 2006年10月份，莒县精神病防治中心向莒县卫生局申请更名为莒县精神卫生中心，莒县卫生局向该中心重新发放了医疗执业许可证，其间，莒县精神卫生中心向莒县民政局申请办理了民办非企业的名称变更。 2007年6月份，被告人魏代广通过时任莒县卫生局局长的崔慎助重新审批医疗机构执业许可证，日照市卫生局于2007年12月27日为该中心办理医疗机构执业许可证，其中载明的所有制形式为“其他”，法定代表人“魏代广”，注册资金100万元。其间，崔慎助安排莒县卫生局出具证明一份，内容为“聘任魏代广同志为莒县精神卫生中心筹建负责人，全权负责莒县精神卫生中心的筹建和设置以后的管理工作”。 2009年底，被告人魏代广因征地事宜，找到时任莒县人大常委会副主任的崔慎助，希望其帮忙办理征地事宜，可以和其一起合伙投资把医院建起来。后经二人多次预谋，最后商定将莒县精神卫生中心进行“股份制”改革，注册资金为100万元，以被告人魏代广和崔慎助为主，每人出资30万元各占30%的股份，其他的股份让院委会成员、职工及引进的人才来认购，后崔慎助以“青岛兰信恒安投资管理咨询有限公司”（以下简称“青岛兰信恒安公司”）的名义实际投资入股莒县精神卫生中心。2010年2月16日，莒县精神卫生中心与青岛兰信恒安公司签订《关于建设莒县精神卫生中心的投资协议》。2010年3月，在被告人魏代广与崔慎助设计好该“股份制”分配方案后，由魏代广召集莒县精神卫生中心在编人员会议，宣布与青岛兰信恒安公司进行合作，对莒县精神卫生中心进行“股份制”改革，并拿出事先制定好的章程由参会人员签字。根据被告人魏代广与崔慎助商定的该股份分配方案，最终确定莒县精神卫生中心总股本为100万元，被告人魏代广以季某的名义出资30万元占30%的股份；崔慎助通过青岛兰信恒安公司出资30万元占30%股份；院委会成员王某、张某、秦某、李某1四人以他人名义各出资5万元，各占5%的股份；以吸引人才的名义，时任莒县人民医院副院长孙某、莒县妇幼保健院院长侯某、莒县卫生局副局长杨某各以他人名义出资5万元，各占5%的股份，其余股份由该中心其他职工出资持有。 2011年底，莒县精神卫生中心的总股本扩大至120万元，2012年11月10日股东签订的《莒县精神卫生中心管理章程》显示，青岛兰信恒安公司注入股金为50万元，占41.67%股份。后至2014年，崔慎助先后以莒县精神卫生中心董事长胡某、刘某的名义实际参与该中心的管理。后崔慎助又找到了孙某、侯某，提议将他们的股份交由青岛兰信恒安公司委托管理，2016年5月21日股东签署的《莒县精神卫生中心章程》显示，青岛兰信恒安公司出资621739.13元，占51.8117%股份。 自2011年至2014年，被告人魏代广获得莒县精神卫生中心发放的各类职务补贴、股本分红等共计393604.1元，后被告人魏代广未领取2015年度的分红6.2万元，并于2016年1月将其分得的上述补贴款退回医院。莒县审计局于2017年8月30日出具的2017第23号《审计报告》载明，经莒县专项工作领导小组、县审计局以及第三方评估机构山东舜天信诚资产评估有限公司评估认定，截止2010年2月16日莒县精神卫生中心自行股改日莒县精神卫生中心净资产总计3752119.39元。被告人魏代广伙同崔慎助以持有股份的方式侵吞公共财产2251271.63元。 2017年11月2日，日照市纪委将魏代广涉嫌违纪线索移交莒县纪委，莒县纪委审查后于2017年12月5日以魏代广涉嫌职务侵占罪移交莒县公安局，该局于同年12月11日立案侦查，并于次日将魏代广在其家中抓获归案。2018年1月18日，莒县人民检察院以魏代广涉嫌贪污罪对其批准逮捕，莒县公安局于同年1月22日将该案移交莒县纪委。2018年1月25日，莒县纪委对魏代广涉嫌贪污的犯罪事实进行审查后认为，莒县公安局移交案件前，魏代广已被批准逮捕，建议该案由莒县公安局移送检察机关审查起诉，遂于2月9日将该案移交莒县公安局。 另查明，自2018年1月，经山东舜天信诚会计师事务所有限公司审计后，莒县精神卫生中心所有资产、负债及全部业务由莒县精神康复医院（公益二类事业单位）接收。 上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据证实： 1.书证 （1）莒县卫生和计划生育局出具的证明，证实刘卫生院为社会公益类事业单位。 （2）莒县镇卫生院出具的证明、刘卫生院社保、养老金缴费记账凭证，证实被告人魏代广及精神卫生中心张某、秦某等16人系该卫生院事业编制职工，自2003年在该单位参与考核。 （3）莒县财政局关于莒县精神卫生中心涉及国有资产情况的汇报，证实莒县镇卫生院的举办单位是刘人民政府，莒县精神病防治中心最初是刘卫生院设立的一个精神病专科门诊，其资产属于国有资产，其在2003年10月搬迁时带走资产一宗，总值为108630.95元，2005年11月，未经合法手续私自作价58000元交还给刘卫生院。 (4)莒县人事局、莒县卫生局文件及常住人口基本信息、个人简历，证实魏代广的出生日期等身份情况，其于1993年12月至2003年10月任刘卫生院院长职务，2005年12月被免去该院长职务。2017年4月至2017年9月在莒县卫生院工作。 （5）刘党委会议记录，证实2003年7月，研究同意魏代广汇报的刘卫生院精神科搬迁至莒县城区交汇处。 （6）莒县镇卫生院于2003年9月23日申请设置医疗机构的《申请书》及莒县卫生局于2003年12月18日发放的《医疗机构执业许可证》复印件，证实莒县精神病防治中心的申请设置单位为莒县镇卫生院，所有制形式为集体，法定代表人及主要负责人为魏代广，核定类别为其他非营利性医疗机构。 （7）租赁合同，证实2003年11月，莒县精神病防治中心租赁莒县城阳镇孙家村村委会房屋用于该中心经营。 （8）《民办非企业单位登记申请表》、《资金证明》及附件资产清查评估结果汇总表、现金缴款单复印件，证实2005年6月莒县精神病防治中心在莒县民政局登记为民办非企业单位，在申请该登记时申请表中载明的开办资金为50万元，资金来源为自筹；提交的30.19万元现金缴款单上缴款人为魏代广、张某、秦某；资产清查评估结果汇总表中载明的资产占有方为：魏代广、张某、秦某，实物资产评估值为19.81万元。 (9)中共莒县纪律检查委员会于2017年7月21日进行的审计调查记录复印件，证实莒县精神病防治中心申请办理民办非企业单位资质时，医疗设备评估价值19.81万元是该中心所有，存入的资本金30.19万元是该中心的资金，而非魏代广、张某、秦某个人所有。 （10）莒县精神病防治中心与莒县镇卫生院于2005年11月20日签订的《协议书》及刘卫生院的记账凭证、收据复印件，证实双方约定将从大官庄所所带药品和固定资产折核5.8万元，后莒县精神卫生中心于2005年12月支付了该5.8万元。 （11）莒县卫生局于2006年10月发放的《医疗机构执业许可证》及《民办非企业单位变更登记表》复印件，证实莒县精神病防治中心变更名称为莒县精神卫生中心，同时办理了相关名称变更登记。 （12）莒县卫生局于2007年7月3日出具的聘任证明，证实莒县卫生局聘任魏代广为莒县精神卫生中心筹建负责人，全权负责莒县精神卫生中心的筹建和设置以后的管理工作。 （13）设置医疗机构申请书、日照市卫生局的批复、设置医疗机构批准书、医疗机构登记本、医疗机构执业许可证复印件，证实2007年9月，莒县精神病防治中心以魏代广为设置单位重新申请医疗机构执业许可证。日照市卫生局同意名称核准为莒县精神病医院，可使用第二名称莒县精神卫生中心，所有制形式为“其他”，注册资金100万元，法定代表人及主要负责人为魏代广。并于2008年1月加挂莒州利民医院牌子。 （14）医疗机构从业人员登记表及职业资格证书，证实莒县精神病医院从业人员情况。 （15）莒县精神卫生中心与青岛兰信恒安投资管理咨询有限公司于2010年2月16日签订的《关于建设莒县精神卫生中心的投资协议》，证实青岛兰信恒安投资管理咨询有限公司与莒县精神卫生中心有关投资合作的相关情况。 （16）莒县卫生和计划生育局出具的莒县精神卫生中心情况汇报、莒县乡镇卫生院上划县级管理财务交接，证实刘卫生院于2010年进行资产清理上划县级管理，未涉及莒县精神卫生中心的资产。 （17）收款收据、记账凭证，证实被告人魏代广与崔慎助等人向莒县精神卫生中心出资入股情况。 （18）2012年11月10日相关股东签署的《莒县精神卫生中心（莒州利民医院）管理章程》复印件，证实青岛兰信恒安投资管理咨询有限公司注入股金50万元，占41.67%股份，对其他股东股份情况也作了说明。 （19）2016年5月21日相关股东签署的《莒县精神卫生中心（莒州利民医院）章程》复印件，证实股东一青岛兰信恒安投资管理咨询有限公司出资621739.13元，占51.8117%的股份比例；股东二季某出资323478.26元，占26.9565%的股份比例，对其他股东股份情况也作了说明。被告人魏代广在该章程中未签字确认。 （20）莒县精神卫生中心关于成立董事会的决议，证实选举胡某、魏代广、王某、张某、刘某五人为本中心本届董事会成员，选举胡某为董事长、魏代广为副董事长。 （21）莒县精神卫生中心股东会（董事会）决议，证实自2014年8月26日由刘某担任董事长。 （22）股本分红（利息）统计表、职务补贴统计表（分红）及绩效工资统计表，证实自2011年莒县精神卫生中心向魏代广等人发放各类股本分红、绩效补贴等，其中，被告人魏代广领取2011年至2014年度的职务补贴23万元，2013年度至2014年度的股本分红16.36041万元、共39.36041万元。 （23）收据，证实魏代广于2016年1-2月退回股本分红及职务补贴共计39.36041万元。 （24）莒县审计局审计报告，证实截止2010年2月16日莒县精神卫生中心自行股改日净资产总计3752119.39元。另自2006年3月20日至2017年7月31日，莒县精神卫生中心收到各类财政拨款6472098.50元，支出5916233.15元，结余555865.35元；在审计定性上载明：违规处置从刘卫生院带走资产、私自办理民办非企业登记手续、违规进行股份制改革、违规向股东分红776914.70元、闲置财政专项资金435965.35元。 （25）日照市卫生和计划生育委员会于2017年12月5日出具的《关于注销莒县精神病医院的公告》及网站公告截图，证实莒县精神病医院（第二名称：莒县精神卫生中心）其医疗机构执业许可证被注销。 （26）莒县民政局于2019年6月18日出具的《证明》，证实莒县精神卫生中心登记民办非企业单位过程存在违规问题，应予撤销登记。 （27）中共莒县县委机构编制委员会办公室出具的证明，证实莒县精神康复医院为公益二类事业单位。 （28）莒县精神卫生中心资产负债及财务交接表，证实经审计莒县精神卫生中心2018年1月31日总资产34691621.48元，总负债10152103.37元，净资产24539518.11元，移交给莒县精神康复医院。 （29）莒县监察委问题线索移送登记表、魏代广案件情况的说明、莒县公安局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件的由来及被告人魏代广的归案情况。 2.证人证言 （1）证人李某1的证言，证实莒县精神卫生中心的前身是莒县镇卫生院在大设立的一个精神病专科门诊。2003年10月份，精神病科搬迁到莒县县城后，挂牌叫莒县精神病防治中心，由当时担任刘官庄卫生院的院长魏代广兼任负责人。2004年，其在进修学习期间，魏代广对其说精神病防治中心资金紧张，需要每人交2万元钱，作为搬迁后医院发展的业务资金，后魏代广开会说会给大家计一部分利息，是以单位名义向工作人员的借款。莒县精神病防治中心从精神科过来13个人，加上从刘卫生院过去的其自己、王某、张某、薛某还有院长魏代广，只有一个临时工，其他都是事业编制人员，编制都在刘官庄卫生院，考核等也都是由刘官庄卫生院统一管理。莒县精神病防治中心搬迁后自负盈亏，财务相对独立，工作人员工资由莒县精神病防治中心发放。大约在2006年，莒县精神病防治中心的名字变更成了莒县精神卫生中心。2008年左右，魏代广给大家开会的时候，说医院的性质是民办非营利性医疗机构。2008年年底，魏代广经常在全院大会上说国家鼓励民营资本、社会资本注入医院，要把精神病防治中心做大做强，流露出想把医院搞股份制的想法。在2010年左右的一次在编职工大会上，魏代广说准备跟青岛兰信恒安公司搞合作，以合伙人的形式改制成股份制医院，大家也都同意了。后魏代广召集院委会成员（魏代广、王某、秦某、张某、李某1）开会，时任莒县人大副主任的崔慎助和一个叫胡某的总经理到医院开会，会上魏代广说要跟青岛兰信恒安公司搞合作，需要签章程协议，与会人员都签了字。2010年下半年的时候，魏代广提出来一个方案，宣布医院总股本100万元，1万元一股，青岛兰信公司入股30万元，占30%股份；魏代广入股30万元，占30%股份；其与王某、张某、秦某4名院委会成员各入了5万元股金，各占5%的股份；引进人才的莒县人民医院原副院长孙某、莒县妇幼保健院原院长侯某、莒县卫生局原副局长杨某各交5万元股金，各占5%的股份；剩下5%的股份由普通职工自愿入股。 在实行股份制期间，正式认缴股份之前，魏代广给在编的18个人开会的时候说，下步要跟青岛兰信合作了，医院股份制之前盈余还有300多万元，想一起把这笔钱分了，提出他自己分70%，后来也没执行。 从2012年至2015年，每年都给股东分配一定利润。决定分配都是魏代广主持。从2011年至2016年，其每年都会领取职务补助，另从2014年下半年至2017年1季度，班子成员每季度都有6000-10000余元的季度奖金。 （2）证人王某的证言,证实1994年左右，刘卫生院在大设立一个精神科，平时也叫大官庄分院，由刘卫生院统一进行管理，也一直使用刘卫生院的医疗机构执业资格。刘卫生院是集体所有制的，受刘政府和莒县卫生局双重管理，但拨款都是镇政府拨款。2003年10月，大官庄分院搬到了原莒县振兴西路孙家村租赁的一套3000多平米的楼房里办精神专科，新办下来的医疗机构执业许可证上的名称是莒县精神病防治中心，登记的所有制形式是集体。当时，刘官庄卫生院过去5个人魏代广、张某、秦某、薛某、李某1，大官庄分院过去13个人。每个人交2万元，是借给大官庄分院的业务资金，都在精神卫生中心的账务管理。这个钱属于医院借个人款，以医院的名义给大家开了收据，每年给大约10%利息，本金随时可退。 2005年，莒县精神病防治中心把从刘官庄卫生院精神病科带走的药品、设备等折价5.8万元退给了刘官庄卫生院。2005年左右的时候，听说魏代广去民政局把莒县精神病防治中心登记成了民办非企业单位（法人），但注册登记前后单位没有发生任何变化。再后来名字改为“莒县精神卫生中心”。2006年，其听说莒县精神卫生中心办理了新的医疗机构执业许可证，这个许可证的所有制形式登记的是其他。 2008年开始，魏代广流露出想把医院搞股份制的想法。2010年3月份一天上午，魏代广召集院委会成员开会，一起参加的还有县人大的崔慎助和青岛兰信恒安公司的胡某。他说搞股份制之后，大家的身份还是不变，事业编制还在刘官庄卫生院，并拿出一份莒县精神卫生中心章程，让与会人员签字。章程里写着，医院注册资金是100万元，青岛兰信恒安公司入股30万元，魏代广个人入股30万元，青岛兰信恒安公司和魏代广各占30%股份，其他4名院委会成员每人5%左右股份，还有11名职工一共占5%的股份。除了本院人员外，还拿出15%的股份用于吸引人才用的，给了莒县卫生局副局长杨焕升、县人民医院副院长孙某、县妇幼保健医院院长侯某，他们每个人交5万元股金，各占5%的股份。入股的人都向莒县精神卫生中心缴了约定的股金，因为碍于公职人员的身份，所以大多是以父母以及其他亲属的名义入的股。后来魏代广在2012年时说将股金增加到120万元了，说是青岛兰信恒安公司的名义增的股金。 2010年3月，实行股份制运作之前，魏代广说中心的盈利资产大约有300多万，还拿出事先拟好的方案进行分配，但没有成功。2010年股份制改革时，崔慎助一年也就到精神卫生中心一两回，自2014年5月精神卫生中心搬到莒州××路新办公地点办公后，他每周都会代表青岛兰信恒安公司来参加周会，直接参与医院的管理。 另外，自2006年，莒县精神卫生中心争取了很多救助项目，获得了很多经费，申请了全国精神系统医疗设备补助并获得该项补助费用220万余元。最后，其到莒县精神康复医院工作了。 （3）证人秦某的证言，证实2003年10月份，精神病科搬迁到莒县县城发展，叫莒县精神病防治中心，其跟着去工作并交了2万元钱，这是个人借给医院的钱，作为医院的业务资金用，每年给一定利息，本金可以退出。当时从刘卫生院到精神病防治中心一共18人，除了一个是临时工身份之外，其他全部是事业编制身份，且编制还是在刘卫生院，考核等事宜都是通过刘卫生院。莒县精神病防治中心新申请了医疗机构执业许可证，性质是非盈利医疗机构，所有制形式是集体。 2005年11月，刘卫生院要求将分离时的医疗设备和药品进行清算，在对这些设备药品评估核定后，价值6万元左右，由莒县精神病防治中心支付给刘卫生院。 2005年，魏代广带着30万元的现金缴款单以及会计事务所的资金证明和审计报告，与其和张某一起到了莒县民政局，把莒县精神病防治中心注册登记为民办非企业单位（法人），魏代广就让其和张某三人作为缴款人、发起人签字确认。后来，莒县民政局就批准了莒县精神病防治中心为民办非企业单位（法人），法人代表是魏代广。实际上，这30万元的现金缴款并不是其、魏代广、张某三个人的出资，这些钱是莒县精神病防治中心的业务收入。2006年左右，莒县精神病防治中心名称变为莒县精神卫生中心。2010年6月份，县政府城建专题会就研究了莒县精神卫生中心选址意见，同意在莒县北侧建设莒县精神卫生中心。 2010年3月份，魏代广提出把医院改制成股份制医院，把医院资产定成总股本100万元，1万元一股，青岛兰信恒安公司入股30万元，占30%股份，魏代广入股30万元，占30%股份，原则上其他4名院委会成员每人5%的股份，引进人才一共占15%的股份，剩下其他5%的股份职工们自愿入股。2010年股份制改革时，精神卫生中心还在孙家村那边，崔慎助过去很少，2014年5月份，莒县精神卫生中心搬到莒县的新办公地点后，崔慎助有一间办公室，代理胡某参与医院的管理。 （4）证人张某的证言，证实1994年，刘卫生院在大设立精神卫生科，平时就叫大官庄分院。2003年，刘党委批准了大官庄分院搬到莒县县城，大官庄分院以刘官庄卫生院作为“设置单位”，申请了“莒县精神病防治中心”的《医疗机构执业许可证》。从这以后，大官庄分院也叫莒县精神病防治中心。魏代广说去防治中心的话，事业单位编制身份不变，还是刘官庄卫生院人员，莒县精神病防治中心给发工资交保险。最后其与魏代广、秦某、薛某、李某1五个人过去，原来大官庄分院的13个人过去。当时魏代广提出要求，每人要交2万元集资款用于莒县精神病防治中心的业务发展。 2003年10月23日左右，莒县精神病防治中心搬到了莒县振兴路孙家村一套3600平米的楼房里，继续专办精神科，魏代广担任防治中心的院长，但这时候已经财务独立了。2005年11月份，刘官庄卫生院与防治中心结算，魏代广算了算原来药品、设备等资产给了刘官庄卫生院5.8万元。2005年，魏代广又安排其到县民政局办理民办非企业单位。魏代广拿了一些申请民办非企业单位的表格让其填，又找了一家会计事务所出验资报告，注册金额50万，当时的验资报告中所写明的“魏代广、张某、秦某一共出资30.19万元，固定资产评估19.81万元”，实际上这些钱和固定资产都是属于莒县精神病防治中心所有的。2005年，医院的名称变更成了莒县精神卫生中心。2007年左右，魏代广想发展成一个综合类医院，后来经过卫生主管部门审批，莒县精神卫生中心就加挂了一个莒州利民医院的综合性医疗机构牌子。 2010年3月份，魏代广召集院委会成员开会，县人大的副主任崔慎助和一个叫胡某的一起到医院参加会，会上魏代广就说要把医院合伙搞股份制，还说大家的身份不变，事业编制还在刘官庄卫生院。他拿出一份与青岛兰信恒安公司合作的章程，让每个人看看然后签字同意。这个股份制也没到有关主管部门办理过股份制手续，没有到卫生等主管部门审批、登记。县卫生局、县乡政府等主管部门也没人参与，刘官庄卫生院也没人参与，就是魏代广直接宣布的，总股本100万元，青岛兰信恒安公司入股30万元，魏代广个人入股30万元，青岛兰信恒安公司和魏代广各占30%股份，原则上其他4名院委会成员每人入股5万元，各占5%的股份，还有11名职工一共占5%的股，职工自愿入股。除了本院人员外，用于吸引人才用的15%股份，给了侯某、孙某、杨某，每个人交5万元股金，各占5%的股份。最后剩下1个股没人要了，被魏代广以其张某的名义出资入股了。后来魏代广在2012年提出来说将股金增加到120万元，从所开的收据来看是青岛兰信恒安公司入股了20万元。实行股份制期间，魏代广问过其医院股份制改革之前，医院的盈利情况，其告诉他净资产大体有300多万，后魏代广想分了，但没有成功。 另外，自2006年，莒县精神卫生中心争取了很多救助项目，获得了很多经费，申请了全国精神系统医疗设备补助并获得该项补助费用220万余元。 （5）证人李某2的证言，证实其系莒县纪委派驻莒县卫生和计划生育局纪检组长，2017年夏天之后，纪委通知其找过魏代广约四次，每次都是其与另一两名工作人员用车接着魏代广将其送到纪委办案点，谈完话后再把他送回去，至于每次是县纪委还是市纪委与魏代广谈话不清楚。 （6）证人赵某的证言，证实其系莒县民政局副局长，大约在2015年底、2016年初的时候，魏代广到县民政局找过其两次，目的是让其出面给他们莒县精神卫生中心的财务按照民办非企业单位的规定管理，因为莒县精神卫生中心已经实行股份制了，没法给他们年审，他们的财务和医疗业务也不属于民政局管理。 3.另案犯崔慎助供述，2003年，刘卫生院大官庄精神科搬到莒县县城后，魏代广找县卫生局重新申请办理了医疗机构执业许可证，医院的设置单位是刘卫生院，所有制形式是“集体”，性质相当于刘卫生院设在城区的一个分支机构，工作人员是当时从刘卫生院带过去的部分事业编制人员。2005年年底，莒县精神病防治中心把当初从刘卫生院带出来的资产与该卫生院进行了交割，后魏代广就领着刘卫生院出来的那部分人独立发展了。后魏代广为了成为独立法人单位，就到县民政局办理了民办非企业单位登记，魏代广登记为医院的法人代表，当时并不符合登记条件。大约在2007年六七月份，魏代广找其帮忙重新审批一个医疗机构执业许可证，把莒县精神病防治中心设置人改成魏代广自己，不再由刘卫生院为设置人。当时正好发现之前县里给莒县精神病防治中心审批的医疗机构执业许可证不符合规定，其就帮着联系了当时市卫生局医政科，让王家祥帮忙给照顾一下。其还让县卫生局给出过一个证明，证明魏代广是莒县精神卫生中心筹建组负责人。后来市卫生局就重新给莒县精神卫生中心审批了一个医疗机构执业许可证，所有制形式是“其他”，法人代表是魏代广。 把莒县精神卫生中心所有制形式由集体变更为“其他”是不符合规定的，莒县精神卫生中心是从刘卫生院设立的精神科一步步发展起来的，里面的人员都是刘卫生院事业编人员,况且对集体资产这块从来也没有正式的清点、评估，与相关管理部门交接过。 2009年底，魏代广找其帮忙征地建医院楼房，说以后可以和他一起合伙投资把医院建设起来，后二人又多次一起商量合作的事情，最后二人商定对医院进行股份制改革，并商定了出资方式和出资比例。2010年上半年，其和魏代广设计好股份制协议后，魏代广回精神卫生中心召开了在编人员会议，其和青岛兰信公司的胡某一起到医院参加的。然后拿出了事先制定好的章程，当时在座的人基本都签字了。当时约定总股本100万元，其通过青岛兰信公司入股30万元，魏代广入股30万元，其和魏代广各占30%股份，院委会的王某、张某、秦某、李某14人各入了5万元，各占5%的股份。其他普通职工共占5%左右的股份。用于吸引人才用的15%股份，给了侯某、孙某、杨某，他们每人交5万元股金，各占5%的股份。均不是用本人名字入股。股份制改制时，医院本身的现金、存款和固定资产都没有进行评估，一开始魏代广曾想着把医院股份制之前积攒的三百多万利润自己分了，但是后来因为他想占的比例太高没分成，那部分钱也就一直放在医院里被股东按比例占有了。 2011年年底，贾某以青岛兰信恒安公司的名义交了20万股金，总股本扩大到120万元。2014年新办公楼建成后，其跟青岛兰信公司的副总胡某说，其离岗了想代表兰信恒安公司参与精神卫生中心的管理，胡某给其一个手戳，就这样其开始代表青岛兰信恒安公司参与医院的管理。2015年上半年，其与魏代广产生了一些分歧，后矛盾升级，魏代广后悔搞了股份制，提出来要撤销股份制，还说要到纪委去告。其认为不安全，就提议孙某和侯某与青岛兰信恒安公司签订股份委托管理协议，将他们持有部分股份的表决权委托给青岛兰信恒安公司管理，这样青岛兰信恒安公司名义上占有了其与贾某、孙某、侯某几个股东一共51%左右的股东权益了。 其违规入股莒县精神卫生中心，非法占有国有资产，违规从精神卫生中心领取分红、职务补贴等利益，是极其错误的，给国家造成了损失。 4.被告人供述 被告人魏代广虽在庭审中辩解无贪污的想法和行为，但对莒县镇卫生院的单位性质、所有制形式、莒县精神卫生中心的发展经过、进行“股份制”改制的过程及获取职务补贴、分红等事实在侦查期间及当庭均予以供认，所供与证人证言、另案犯供述及相关书证等证据吻合。 原审法院认为： （一）莒县精神卫生中心违规进行民办非企业单位登记、私自签订资产分割协议，不能改变其公共资产的性质。1、莒县精神卫生中心原始资产性质与刘卫生院的资产性质一致，同属于集体所有制。截至2010年2月16日，其净资产的性质并未发生变化，同其原始资产性质一致，属于集体财产性质。2、被告人魏代广违规进行的民办非企业单位登记行为，不能改变莒县精神卫生中心资产的权属情况，仍为公共财产性质。3、该中心与刘卫生院签订的协议书，属于该中心与刘卫生院私自对内部资产管理关系进行的划分，并未改变该中心资产的所有制形式。截至2010年2月16日，莒县精神卫生中心经评估确认的净资产3752119.39元应属于公共财产。 （二）被告人魏代广与崔慎助共谋进行“股份制”改革，实现了对公共财物的实际控制，属于犯罪既遂。被告人魏代广与崔慎助共谋私自对莒县精神卫生中心进行了“股份制”改革，以他人名义代持股份实现了对股份的实际控制，并获取了分红、补贴等相关收益，被告人魏代广出于非法占有之目的，实现了对该中心资产在事实上的处分，达到了对公共财物的非法控制，属于犯罪既遂。 （三）刘卫生院系社会公益类事业单位，莒县精神卫生中心在发展过程中，原始资产的所有制形式及职工的编制均无实质性变化，被告人魏代广在该中心履行组织、领导、监督、管理等职责，属于事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。 （四）关于贪污犯罪数额的认定问题。共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。本案中，被告人魏代广与崔慎助系共同预谋、共同实施、共同控制公共财产，属于共同犯罪，应对共同犯罪数额承担责任。二人共谋并实现非法控制的是该中心60%的股份，应认定二人共同贪污数额2251271.63元（评估净资产3752119.39元的60%）。 综上，被告人魏代广身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财物2251271.63元，数额巨大，其行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了职务的廉洁性，已构成贪污罪，应追究其刑事责任。被告人魏代广伙同他人共同实施贪污犯罪行为，系共同犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯；其在“股份制”改制后期，未继续领取分红等收益，并将已领取的违法所得收益全部退回单位，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第九十一条第一款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，以被告人魏代广犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。 一审宣判后，原审被告人魏代广不服，提出上诉。魏代广的上诉理由为：1、莒县精神卫生中心的资产系职工筹集，并由该中心自收自支、自负盈亏，不属于国有资产。2、其从莒县精神卫生中心收取的奖励系根据多劳多得的原则取得的绩效奖金，并非分红。3、其无占有莒县精神卫生中心财产的意图，2015年之后明确反对该中心实行的“股份制”，并采取了向该中心退还取得的收益等行为。4、该中心只是在名义上要进行股份制改革，但是实际上并未完成，魏代广并未占有莒县精神卫生中心的资产。辩护人与其持相同意见。 经二审审查查明的事实和证据与一审一致。 本院认为：上诉人魏代广身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公共财物2251271.63元，数额巨大，其行为构成贪污罪。原判定性准确。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合分析如下： （一）关于上诉人魏代广及其辩护人提出的“莒县精神卫生中心的资产系职工筹集，并由该中心自收自支、自负盈亏，不属于国有资产”的上诉理由、辩护意见，经查，一、莒县镇卫生院的所有制形式为集体所有制。2003年，刘卫生院的部分职工及该卫生院设在大的精神病专科门诊的药品、设备等搬迁至莒县县城，成立了莒县精神病医院，即后来的莒县精神卫生中心。该资产和人员隶属于刘卫生院，资产所有制形式应同属于集体所有制。二、该中心虽在搬迁至莒县县城时进行过“筹资”，但证人李某1、王某、秦某等人的证言及上诉人魏代广在侦查阶段的供述能够相互印证，证实该筹资属于该中心向职工借款，每年向职工支付利息，本金可随时退还，并非投资。该中心自迁址成立至2010年2月16日，除获得各类财政拨款外，无任何其他投资入股，其运营发展均是在原有资产的基础上进行，其累积的净资产均是对原有资产的保值增值，且在此期间接受了部分财政补贴。故该中心净资产的性质应同其原始资产性质一致，属于集体财产性质。三、虽然该中心进行独立核算，自收自支、自负盈亏，但这属于该中心的内部管理内容，并不改变资产的所有制形式。至2010年2月16日，该中心经评估确认的净资产3752119.39元应属于公共财产。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。 （二）关于上诉人魏代广及其辩护人提出的“魏代广从莒县精神卫生中心收取的奖励系根据多劳多得的分配原则取得的绩效奖金，并非分红”的上诉理由、辩护意见，经查，根据2013、2014年度股本分红统计表、2011－2014年度职务补贴统计表、2010－2016季度绩效工资统计表及另案犯崔慎助的供述、上诉人魏代广的供述等证据，考虑到在“股份制”改革前，莒县精神卫生中心已开始向该中心班子成员发放季度绩效工资，一审判决并未将上诉人魏代广在“股份制”改革后所取得的季度绩效工资认定为股份分红。在“股份制”改革后，上诉人还取得了两项利润分配。一是取得2013、2014年度的股本分红共160326.5元，该项股本分红发放范围为全体入股人员，发放数额按照出资人所占股份比例发放，并非系根据“多劳多得”的原则分配的绩效奖金，而是因入股获得的收益，属于股份分红。二是以职务补贴的名义取得2011－2014年度的分红共23万元。该款项的发放范围包括另案犯崔慎助，其所得数额与上诉人魏代广相同。根据证人李某1、王某等人的证言、另案犯崔慎助的供述及上诉人魏代广的供述，崔慎助并非莒县精神卫生中心的职工，在2014年5月份之前很少到该中心参与实际工作，其取得该款项系基于其在该中心持有股份，因此该款项并非系按照“多劳多得”的原则发放的绩效奖金。另外，该款项虽未严格按照股份比例发放，发放范围仅包含崔慎助及入股的该中心班子成员，但因魏代广、崔慎助股份比例高于其他成员，其发放数额均为其他成员的两倍，因此该款项虽未严格按照股份比例多少发放，但系考虑了股份比例大小对收益进行的分配，并非系按照“多劳多得”的原则发放的绩效奖金。上诉人魏代广在侦查阶段也曾供述称2010年后对莒县精神卫生中心进行了利润分配，其中一部分是股本分红，一部分以职务补贴或年终奖的名义发放。综上，上述两项共计393604.1元，应认定为基于入股所获得的股份收益，并非系与股份无关的按照“多劳多得”原则对职工进行的奖励。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。 （三）关于上诉人魏代广及其辩护人提出的“魏代广无占有莒县精神卫生中心财产的意图”、“莒县精神卫生中心只是在名义上要进行股份制改革，但是实际上并未完成，其并未占有莒县精神卫生中心的资产”的上诉理由、辩护意见，经查，贪污罪要求具有非法占有的主观故意，行为人对公共财物的非法占有，只要求非法排除权利人对公共财物的所有权，达到对公共财物的非法控制即可，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。本案中证人秦某、张某等人的证言，《民办非企业单位登记申请表》、《资金证明》及附件、资产清查评估结果汇总表、现金缴款单、纪检部门的审计调查记录复印件等书证，另案犯崔慎助的供述及上诉人魏代广的供述等证据能够证实，魏代广先违规将莒县精神卫生中心登记为民办非企业单位，又在重新申请办理医疗执业许可证的过程中，通过崔慎助的帮助，违规将该中心原设置人刘卫生院进行了更改。在“股份制”改革前，魏代广曾提出将原有300多万元资产由他自己与职工分配，但后期该分配未能实现。其后魏代广又与崔慎助多次共谋对莒县精神卫生中心进行“股份制”改革事宜，二人私自确定了出资方式和出资比例。魏代广通过违法违规、私自进行的“股份制”改革，以他人名义代持了股份，实现了对股份的实际控制，并获取了分红等与所占股份相关的收益。综合整个行为过程，上诉人具有明显的非法侵占莒县精神卫生中心财物的主观目的，且事实上也达到了对该中心财物的非法控制，属于非法占有了公共财物。被告人魏代广后期与崔慎助在莒县精神卫生中心相关事宜上产生矛盾，反对该中心实行的“股份制”，属于犯罪后的意思表示和行为，不影响贪污罪的成立。故上诉人及辩护人的上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇一九年十一月十五日 法官助理王学文 书记员佟楠楠