广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1861号上诉人（原审被告）：新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司，住所地广东省云浮市新兴县东成镇凉果工业城(新兴县农之道食品有限公司房屋)。法定代表人：梁健慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭小青，广东连捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：单开进，广东连捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东佳宝集团有限公司，住所地广东省潮州市潮安区潮安大道东段北侧。法定代表人：杨婉媛，该公司董事、集团副总裁。委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊伟，广东融易律师事务所律师。上诉人新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司（以下简称鲜仙乐公司）因与被上诉人广东佳宝集团有限公司（以下简称佳宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院(2018)粤51民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鲜仙乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由佳宝公司承担诉讼费用。理由如下：一、鲜仙乐公司使用涉案商标在先，依法享有在先使用权。涉案商标“九制”的申请时间是2010年12月17日，鲜仙乐公司从2000年开始使用至今，一审提交的证据互动百科的百科词条，2006年、2007年销售发票及促销传单，电子邮件，产品图册等证据均能证实鲜仙乐公司在商品上使用“九制”字样在涉案商标的申请日之前。二、鲜仙乐公司在涉案商品包装上标注“九制陈皮”字样是对商品制作工艺的合理描述，是善意的，并不会造成消费者对涉案产品来源的混淆与误认，其行为不构成商标侵权。首先，鲜仙乐公司成立于2000年，主营商品为蜜饯、糖果制品、坚果制品以及水产加工品。坐落于有“果品加工之乡”美誉的广东新兴县。从涉案产品的整体包装来看，产品的商标是“鲜仙乐”，位于包装左上方显著位置，商标下方字体加大标注商标的文字拼音“xianxianle”以及鲜仙乐公司英文译义。包装顶部标注“来自中国果品加工之乡广东新兴专业制果品质优良”字样。包装背部标明产地是广东云浮新兴，生产商是鲜仙乐公司。商品包装上的商品来源标注明显，不会造成消费者对涉案产品来源产生混淆或者误认。其次，九制陈皮是行业通用的名称。在360百科上搜索九制陈皮显示“九制陈皮采用优质的干橘皮为原料，经过拣皮、浸漂、保鲜、切皮、腌制、沥干、调料、反复晒制、储存、包装等多个工序，始成正式产品。因工艺繁杂严谨，故称之九制”。九制指的是经过多道加工工序制成的成品。通过专利检索，亦有关于“九制”陈皮、话梅等工艺制作程序授予专利。市面上也有“九制大黄丸”“九制芙康”等中成药。在360网站上搜索九制陈皮，弹出多条九制陈皮做法大全，九制陈皮怎么做的词条，印证“九制”已成行业通用名称。鲜仙乐公司在商品包装上使用“九制”字样是为了说明产品经过多道加工工序制造完成的，并不会造成消费者对涉案产品来源的混淆与误认，故不构成商标侵权。庭审中，鲜仙乐公司另补充如下上诉理由：鲜仙乐公司并没有使用佳宝公司知名商品特有名称和装潢，九制成品已经被行业标准列为产品名称，并不属于佳宝公司特有的商品名称、包装和装潢。佳宝公司答辩称，一、“九制”商标系佳宝公司经营三十多年，我国知名度最高的陈皮类食品品牌，经过长期使用形成极强的显著性与广泛的影响力。佳宝公司的创始人杨应林先生于1985年成功创制“九制”陈皮，持续经营至今，具有三十多年的美誉历史。经过三十多年不间断的使用与媒体广泛宣传，“九制”商标在陈皮果脯类产品上的显著性不断增强，是我国知名度最高的陈皮品牌。对于相关公众而言，其已经将“九制”陈皮与杨应林先生以及佳宝公司等同起来，产品品牌与生产商彼此成为代名词。同时，“九制”牌陈皮等果脯食品引领制定国家标准，具有广泛的影响力。二、鲜仙乐公司称“九制陈皮”是行业通用名称，否定该商标的显著性，是故意歪曲事实。在2904群组有陈皮；话梅；百合干；蜜饯等产品，并不存在通用的产品工艺名称。而且，“九制”也并非指九道工序。事实上，精良的陈皮类果脯食品的制作流程严谨，制作工序远远不止九道。杨应林先生采用“九制”作为品牌，乃是取该产品制作良久的“九制”谐音以及期望企业经营“恒久”的美好寓意。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鲜仙乐公司侵害佳宝公司商标权及不正当竞争的行为，应当予以停止并赔偿佳宝公司损失。鲜仙乐公司与佳宝公司均为广东省内的同类型企业，存在市场竞争关系。鲜仙乐公司在其生产的被诉侵权产品包装袋上标注“九制陈皮”字样作为产品名称并突出使用，并且被诉侵权产品包装袋的外观设计、装潢与佳宝公司构成近似，足以引起相关公众混淆误认。鲜仙乐公司攀附佳宝公司品牌知名度的恶意明显。尤其是鲜仙乐公司被云浮市知识产权局查处后仍继续生产被诉侵权产品，违背公平竞争及诚实信用原则。四、对于鲜仙乐公司的不正当竞争行为，云浮市知识产权局已经作出认定。鲜仙乐公司提交的互动百科公司词条不可信。该公司是一家上市公司，但是由于虚假词条泛滥被责令退市。佳宝公司向一审法院起诉，请求：1.判令鲜仙乐公司立即停止侵犯佳宝公司的商标权及不正当竞争行为，停止在其产品上使用侵权标识，销毁带有侵权标识的库存产品、半成品及产品包装；2.判令鲜仙乐公司赔偿佳宝公司的经济损失及制止侵权行为的合理费用共计20万元；3.判令鲜仙乐公司承担全案诉讼费用。一审法院认定事实：1983年，杨应林创办潮州市庵埠佳味食品厂。1994年6月28日，杨应林组建成立广东佳宝集团有限公司，并担任该公司的董事长、工程师。该公司经营范围包括：生产：蜜饯，蔬菜制品（酱腌菜），饮料（果汁及蔬菜汁类），水果制品（水果干制品）；农副产品销售、收购；批发兼零售：预包装食品；货物进出口、技术进出口等。佳宝公司经国家商标局核准取得第8965529号“九制”文字注册商标，核定使用商品为第29类，即：葡萄干；蜜饯；果肉；橄榄蜜饯；果皮；水果片；酸果酱（蜜饯）；糖玫瑰；柿饼；百合干；柑饼；陈皮梅；话梅；干荔枝；山楂片；干枣。该商标注册有效期限自2012年1月28日至2022年1月27日止。佳宝公司的“九制陈皮”产品系杨应林于1985年研制的化果皮类凉果，属于广东省潮汕地区的特色食品。1990年10月，中央电视台的神州风采栏目播出专题片《“陈皮大王”杨应林》，报道了杨应林办厂及其研制“九制陈皮”产品的相关事实。在该专题片中，“九制陈皮”被誉为“中国一绝”；该片中亦显示了涉及“九制陈皮”的相关荣誉证书及奖杯。佳宝公司经过多年经营以及对“九制陈皮”产品进行广告宣传及市场推广，使该产品拥有较高的市场知名度。审理期间，经登录互联网并通过百度搜索栏输入“九制陈皮”进行搜索，搜索结果页面第一页显示多个涉及佳宝公司的“九制陈皮”的网页信息。此外，通过搜狗、搜搜等网络搜索引擎亦显示佳宝公司的“九制陈皮”产品的相关信息。2012年12月28日，杨应林就“九制陈皮”的外包装设计向国家知识产权局申请了外观设计专利，于2013年4月10日获得包装袋（九制陈皮）的外观设计专利授权，专利号为ＺＬ20123065××××.0。该外包装设计使用于佳宝公司的“九制陈皮”产品包装上。2016年1月l3日，杨应林因发现其“包装袋(九制陈皮)”外观设计专利(专利号ＺＬ20123065××××.0)被鲜仙乐公司侵权，向云浮市知识产权局投诉请求处理。2016年1月19日，云浮市知识产权局执法人员到鲜仙乐公司进行了现场勘验，发现规格型号为“35克袋装”的被控侵权产品。云浮市知识产权局经审理于2016年5月11日作出云知纠字〔2016〕第1号专利侵权纠纷案件处理决定书，认定鲜仙乐公司生产的被控侵权产品与杨应林的专利号为ＺＬ20123065××××.0的外观设计专利相近似，构成了专利侵权。该局作出如下处理决定：鲜仙乐公司立即停止侵权行为，即制造和销售与ＺＬ20123065××××.0外观设计专利相近似的产品。2017年4月27日，杨应林的代理人吴少华到广东省广州市广州公证处称，杨应林是外观设计名称“包装袋（九制）陈皮”（外观设计专利证书号第2404350号）的专利权人，因发现广州市场有关商家涉嫌出售侵权产品，故申请该公证处对吴少华前往有关商家购买商品的行为进行保全证据公证。2017年4月28日中午，该公证处的公证人员张某、林某、吴少华到位于广州市海珠区中山大学西区内的教育超市。公证员对该超市相关的招牌、门牌及购买现场情况进行了拍照。在公证人员的监督下，吴少华以普通消费者的身份在该店铺购买了“鲜仙乐九制陈皮”十包，现场付款人民币15元，并取得销售小票及发票各一张。吴少华核对无误后，将其购买的商品及其票据交由随行的公证员保管。由公证员对所购买的商品及其票据进行拍照、封存，并将该实物交由吴少华自行保管。2017年5月21日，广东省广州市广州公证处出具了（2017）粤广广州第079579号公证书证实上述证据保全过程。2018年1月25日，杨应林的代理人陈敏向广东省潮安县公证处申请对其购买商品的过程进行保全证据公证。2018年1月31日上午，该公证处的公证员蔡某与工作人员吴某及陈敏、拍摄人林俊泓到潮州市潮××路××楼荣盛超市，在公证人员的监督下，陈敏以普通消费者的身份在荣盛超市购买了“鲜仙乐”牌九制陈皮四小包，并从该超市取得收据购货单一份。购买结束后，公证人员对所购物品进行封存并留存于陈敏处。林俊泓对整个购物过程和所购商品的封存过程进行了拍照。2018年2月8日，广东省潮安县公证处出具了（2018）粤潮潮安第63号公证书证实上述证据保全过程。2018年6月4日，佳宝公司的代理人王俊伟向广东省汕头市粤东公证处申请对其指定的相关网页内容进行证据保全。当天下午，该公证处公证员钟某、李某使用公证处的电脑登录因特网，对王俊伟指定的网页内容进行证据保全。操作过程如下：1.打开“屏幕录像专家”软件并开始屏幕录像；2.使用电脑管家软件“全面体检”功能对电脑进行扫描，未发现异常；3.使用Windows操作系统中的“与Internet时间服务器同步”功能进行时间校准；4.打开“InternetExplorer”浏览器，删除浏览器中的历史记录；5.在浏览器地址栏输入网址“www．baidu．com”，进入网页后，在搜索栏输入“鲜仙乐九制陈皮”，再将网页内容进行实时打印(共2页)；6.点击网页上“百度一下”按钮，进入“鲜仙乐九制陈皮”百度搜索网页后，将网页内容进行实时打印(共2页)；7.点击百度搜索网页上第二个搜索结果“鲜仙乐九制陈皮百度百科”的链接，进入网页后，将网页内容进行实时打印(共2页)；8.点击网页上“鲜仙乐九制陈皮”图片，进入网页后，将网页内容进行实时打印(共l页)，点击下一页图片，图片切换后，将网页内容进行实时打印(共l页)；9.回到“鲜仙乐九制陈皮”百度搜索网页，点击百度搜索网页上第三个搜索结果“新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司.中起食品饮料招商网〔5999.TV〕”的链接，进入网页后，将网页内容进行实时打印(共3页)；10.点击网页上“新品展示”栏后的“查看更多”按钮，进入网页后，在网页下方页码“跳转”栏输入“8”，再将网页内容进行实时打印(共2页)；11.点击网页下方页码“跳转”按钮，进入网页后，将网页内容进行实时打印(共2页)；12.点击网页上新品展示第一行第四个产品“鲜仙乐九制陈皮35g”产品链接，进入产品链接后，将网页内容进行实时打印(共2页)；13.结束屏幕录像，将录像结果保存为“录像1.wmv”文件，并将该文件及打印结果原件留存该公证处存档。2018年6月8日，广东省汕头市粤东公证处出具了（2018）粤汕粤东第4803号公证书证实上述证据保全过程。鲜仙乐公司网站中的产品展示页面显示，鲜仙乐公司生产销售的产品中有“鲜仙乐九制陈皮70g”、“鲜仙乐九制榄150g”、“鲜仙乐九制陈皮35g”、“鲜仙乐九制香榄400g”、“鲜仙乐九制香榄205g”及“鲜仙乐九制榄120g”等产品。在审理过程中，一审法院将前述经公证封存的被诉侵权商品实物予以拆封查验，鲜仙乐公司确认该商品实物是其生产的产品。将被诉侵权商品实物与佳宝公司的产品实物外包装进行比对，查明：佳宝公司的产品实物与被诉侵权商品实物均为腌制食品陈皮；两者的包装袋均为近似于平面设计的塑料包装袋，包装袋的四边均为银色边框，包装袋的整体形状均为竖向的长方形，均有正反两面，比例略有不同；两者的主体图案均为在黑色背景底色的基础上，正反面上半部的白色长方框中均标注商品名称“九制陈皮”文字，呈纵向排列，字体较大，颜色为黑色，比较醒目，包装袋下半部均为堆叠的柑桔图案。被诉侵权商品的包装袋与佳宝公司的产品包装袋的图案整体风格、图案布局及颜色等主要设计元素基本相同，两者的产品外包装构成实质性近似。另查明，佳宝公司因维权而购买被诉侵权商品的费用15元，支付公证费1900元、律师费5万元。再查明，鲜仙乐公司于2000年4月30日成立，其经营范围包括：蜜饯生产、销售；糖果制品（糖果）、炒货食品及坚果制品（烘炒类）、水产加工品（干制水产品）分装销售；批发兼零售：预包装食品（干果，坚果，肉类熟食制品，糖果蜜饯，罐头，腌制品）。一审法院认为，根据佳宝公司、鲜仙乐公司的诉辩意见及争议的事实分析，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案双方争议的焦点问题是：一、鲜仙乐公司是否侵害佳宝公司的第8965529号“九制”注册商标专用权；二、鲜仙乐公司生产的被诉侵权产品所使用的包装及标识是否构成不正当竞争行为；三、鲜仙乐公司是否应承担侵权责任。关于争议焦点一，佳宝公司的第8965529号“九制”商标是经国家商标局核准注册的商标，该商标处于有效期限内，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定:“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”佳宝公司生产经营“九制陈皮”产品已经多年，具有较高的市场知名度。该公司生产的“九制陈皮”产品属于第8965529号“九制”注册商标核定使用的商品。鲜仙乐公司生产的被诉侵权产品与佳宝公司的“九制陈皮”产品系同一种商品。鲜仙乐公司在其使用的被诉侵权产品包装袋上标注“九制陈皮”字样作为产品名称并突出使用，并且其产品包装袋的外观设计、装潢亦与佳宝公司的“九制陈皮”产品的包装袋构成近似。这足以使相关公众误认为该商品来源于佳宝公司或者与该公司存在特定的联系，从而造成混淆。依据上述法律规定，应认定鲜仙乐公司的行为构成了对佳宝公司享有的第8965529号“九制”注册商标专用权的侵害。鲜仙乐公司抗辩称其在先使用“九制”标识，“九制”亦是行业的通用名称，并且佳宝公司的涉案“九制”商标缺乏显著性，应宣告无效。该辩解意见缺乏依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定:“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……”佳宝公司的“九制陈皮”产品系该公司的创始人杨应林于1985年研制成功，并且长期生产销售该产品至今。中央电视台亦专题报道了杨应林及其研制的“九制陈皮”产品的相关事实。佳宝公司还通过电视广告等方式对其产品进行宣传推广，使该公司的“九制陈皮”产品具有较高的市场知名度。佳宝公司与鲜仙乐公司均系广东省内的同类企业，两者存在着市场竞争关系。鲜仙乐公司未经佳宝公司许可，在同一种商品上使用与佳宝公司相同的商品名称，并且其所使用的产品包装袋与佳宝公司的产品包装袋相近似，足以使相关公众的对该商品产生混淆或误认。结合鲜仙乐公司使用的“九制陈皮”产品包装因侵犯杨应林的“九制陈皮”包装袋的外观设计专利权于2016年5月11日被云浮市知识产权局查处，此后仍继续生产被诉侵权产品的事实，可见鲜仙乐公司明显存在攀附佳宝公司的“九制陈皮”品牌的主观故意。鲜仙乐公司的上述行为违背公平竞争及诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。关于争议焦点三，依据上述认定，鲜仙乐公司侵害了佳宝公司的第8965529号“九制”注册商标专用权，并且其使用的产品包装与佳宝公司的产品包装相近似而构成了不正当竞争行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定:“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定:“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”佳宝公司主张鲜仙乐公司应停止侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为，停止在其产品上使用侵权标识，并赔偿损失及维权合理费用的诉求，合法有据，一审法院予以支持。因佳宝公司并未举证证明鲜仙乐公司目前库存带有侵权标识的产品、半成品及产品包装的事实，故佳宝公司主张鲜仙乐公司应销毁带有侵权标识的库存产品、半成品及产品包装的诉求，一审法院不予支持。关于赔偿数额，诉讼中，佳宝公司并未提出因鲜仙乐公司的侵权行为而遭受损失额度的相关证据，也未能提供鲜仙乐公司因侵权而获得的利润额度。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”综合考虑佳宝公司商标的知名度、商品市场价值和鲜仙乐公司的侵权状况及影响，以及佳宝公司为维权而支出的费用等因素，一审法院确定鲜仙乐公司应赔偿佳宝公司的经济损失及维权合理费用合计6万元。对于佳宝公司主张的超出上述数额的赔偿请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：一、鲜仙乐公司应立即停止侵害佳宝公司的第8965529号“九制”注册商标专用权及不正当竞争行为，立即停止在其产品上使用“九制”文字标识；二、鲜仙乐公司应于判决生效之日起十日内赔偿佳宝公司的经济损失及维权合理费用合计6万元；三、驳回佳宝公司的其他诉讼请求。管辖权异议受理费100元，由鲜仙乐公司负担。一审案件受理费4300元，由佳宝公司负担3000元，由鲜仙乐公司负担1300元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，鲜仙乐公司围绕上诉请求，向本院提交了以下证据：证据1为1999年9月22日的《粤港信息日报》上刊载的文章《实施品牌战略树立企业形象——潮州市佳宝集团公司的创牌之路》，该文章称“凭借他对腌制的独特见解，苏式九制陈皮引起他的注意并受到启发，……为此，由杨应林先生执笔起草的《九制陈皮产品标准》《九制陈皮生产工艺流程》形成了，这些指导性文件，对于九制陈皮生产的规范化、科学化和产品质量稳定起到了决定作用……。”拟证明：1.佳宝公司创办人杨应林先生受苏式九制陈皮启发，创制出佳宝九制陈皮；2.杨应林先生曾起草《九制陈皮产品标准》《九制陈皮生产工艺流程》，说明九制陈皮在佳宝公司的产品之前已经存在，并且在佳宝公司2012年获得注册商标之前，九制陈皮已经作为商品的通用名称存在。佳宝公司在宣传中亦认可九制是多道繁杂工艺的统称。证据2为1990年10月30日《中国新闻》上刊登的《泰国工业部长请他去办厂——访陈皮大王杨应林》，文章称“他凭借多年的经验和几乎天赋独特的“感觉”，在反复摸索的基础上，把九制陈皮的腌制工艺上升的理论高度，先后发表了《九制陈皮关键在于“九制”》和《腌制在九制陈皮制作中的应用》的论文……由他起草的九制陈皮企业标准，亦作为潮州市同类产品的法规。”拟证明佳宝公司与杨应林先生均认可九制是多道工艺的统称。证据3为1994年12月24日贵州省《安顺日报》刊载的文章《“陈皮大王”的成功秘诀》，该文章称“九制陈皮的关键就是腌制……运用“九煎九制”，把来自千家万户，品种、产地、成熟度各异，皮、色、味不一的桔皮，先经过细心选皮，去劣存优，接着漂洗、浸渍、切片、腌制、脱水、晒制多次反复工序，最后储存二三个月成了九制陈皮……。”拟证明九制是多道工序的统称，是商品通用名称。证据4为《汕头日报》刊载的文章《杨应林和他的“佳宝集团”》，该文章称：“‘佳宝九制陈皮’的成功制作记录和杨应林的论文《九制陈皮的关键在于九制》，一举成为社会共识，为食品行家所赞赏。‘九制’也成了食品行业流行的程式。社会上，市场上，‘九制’之风盛行，假冒佳味食品厂牌子的‘九制陈皮’也干扰着正宗产品……由于九制陈皮基本属于民间传统的制作工艺，很多是靠人工操作，难免带有不同程度的随意性。”，拟证明九制是商品通用名称。证据5为北京市宣武区经委工作人员撰写的文章《中国一绝——九制陈皮成功的奥秘》，拟证明九制是商品通用名称。证据6为佳宝九制陈皮产品历年外包装封面图片，包括1990年、2000年、2010年、2018年多个不同的包装版本，拟证明佳宝公司历年的包装袋上，都是把“佳宝”作为商标，而不是把“九制”作为商标，“九制”未标注?。证据7为佳宝公司官网产品展示，拟证明在佳宝公司官网上，“九制系列”是与“盐津系列”“话梅大王”等产品项目并列的，佳宝公司对外宣传时也是把九制作为多道繁杂工艺的制作过程的统称。证据8为《九制陈皮最新电商渠道销售表现（天猫）》，其上载明“佳宝”品牌销量排行第一，拟证明佳宝公司在制作表格时把九制陈皮作为一种商品名称。证据9为“九制陈皮”在有道引擎的搜索页面，搜索结果显示“苏式蜜饯现有160多个品种，以金丝蜜枣、奶油话梅、金丝金桔、白糖杨梅、九制陈皮最为著名”“九制陈皮是广东潮汕地区汉族传统名吃之一。属于凉果类食品，全称广式九制陈皮，有别于苏氏九制陈皮”，拟证明九制陈皮是苏氏蜜饯的一种产品名称。证据10为一篇名为《质量+诚实——庵埠佳味食品厂成功的奥秘》的文章，该文称“潮州市庵埠佳味食品厂于1985年创制出广式九制陈皮，……杨厂长在介绍过程中曾告诉我们，佳味食品厂从办厂那天起，就视产品质量如企业生命……如果不是这样，怎能设想口嘴乖的很的上海人，会放弃已食用了100多年的杭州采芝斋九制陈皮，而选择了庵埠佳味食品厂的九制陈皮呢！”拟证明杭州采芝斋的九制陈皮比佳宝九制陈皮更早。证据11为大公报于2003年4月刊登的《潮州市佳宝集团总经理杨应林——陈皮也可称大王》，该文称“从品种、果味、皮色到浸漂、配料、腌制、储存……美味可口的九制陈皮，工序又何止〖九制〗”，拟证明佳宝公司对外宣传以及新闻媒体均认可九制是多道繁杂工艺制作过程的统称。证据12为法制画报总第588期刊登的《佳宝打假未有穷期---佳宝捍卫品牌》，文章称“……去专门生产九制陈皮的地方，名字叫得响当当的佳宝九制陈皮……。”拟证明佳宝公司在创办之初注重知识产权保护，且其保护的是“佳宝”商标。证据13为文章《从“九制陈皮”中走出的“大哥”》，该文章称““佳宝”的“九制陈皮”可谓全国人民家喻户晓”，拟证明新闻媒体认可九制陈皮是商品名称。证据14为百度百科关于“九制陈皮”的页面，其称“九制陈皮是广东潮汕地区的传统名吃之一。属于凉果类食品，全称广式九制陈皮，有别于苏州的苏式陈皮。九制陈皮采用优质的柑橘皮为原料，经过拣皮、浸漂、保鲜、切皮、腌制、沥干……”，拟证明九制陈皮的全称是广式九制陈皮。证据15为由国家质量技术监督总局与国家标准化委员会联合于2006年9月18日发布的《中华人民共和国国家标准〈蜜饯通则〉》（GB/T10782-2006），该标准的实施日为2007年1月1日。标准文本的前言部分载明，佳宝公司为起草单位之一，杨应林为起草人之一；标准的“产品分类4.5话化类”部分列明的产品包括话梅、九制陈皮、盐津葡萄等。该证据拟证明九制是多道繁杂工艺制作过程的统称，是行业内的通用名称。证据16为佳宝陈皮荣誉证据，证书多次提及“佳宝牌九制陈皮”，其中广东省消费者委员会推荐（1998-1999）商品载明商标为“佳宝”，商品名称为“九制陈皮”。该证据拟证明佳宝公司一向突出佳宝商标，并未把九制作为商品使用。证据17为潮州市文化广电旅游体育局于2019年1月25日发布的《关于公布潮州市第八批市级非物质文化遗产代表性项目名录的项目保护单位的通知》以及2012年4月25日潮州市政府公布的第四批非物质文化遗产名录项目，其中，潮州市振园果子厂有限公司的潮州九制金榄制作技艺以及潮州九制话梅制作技艺、佳宝公司的潮州九制陈皮制作技艺等均被列为第八批非物质文化遗产代表性项目，潮安九制陈皮制作技艺被列为第四批非物质文化遗产名录项目。该证据拟证明九制陈皮、九制金榄、九制话梅作为非物质文化遗产，已为政府的文件所认同，九制不仅是多道工艺的统称，也是行业通用名称。证据18为“九制”商标流程，其内容显示：第8965529号商标于2010年2月17日申请，2018年9月14日被提起无效宣告，至2019年6月20日该无效宣告还处于评审分案状态，该证据拟证明涉案商标的注册时间。证据19为“佳宝”商标详情，拟证明佳宝公司于1992年、1998年获得佳宝商标的专用权。证据20为“九制化果”商标详细内容网页打印件，页面内容显示该商标的申请人为案外人广东同享食品有限公司；证据21为“九制九香”商标详细内容网页打印件，页面内容显示申请人为案外人广州九制九香食品有限公司。该两份证据拟证明商业内普遍使用九制字样。证据22为“企查查”上的潮州市振园运通食品有限公司工商登记资料网页打印件，其内容显示：该企业的运营期限为1992年10月23日至2004年10月22日，经营范围包括研制、生产九制凉果系列。该证据拟证明九制作为产品制作工艺名称，在佳宝公司获得商标注册之前已经被行业内商家与工商局文件认可。证据23为“蜜饯”的百科搜索页面打印件，其词条内容称“糖渍类产品……代表产品有枣系列产品以及苏橘饼、金丝金桔和苏式话梅、九制陈皮、糖杨梅、糖樱桃等”，拟证明九制是工艺的统称，九制陈皮是与其他产品并列的产品名称。证据24为搜狗网页显示的采芝斋历史，词条称采芝斋建于十九世纪末，其主要产品包括九制陈皮。证据25为“采芝斋”的商标检索页面，其中案外人上海采芝斋食品有限公司的“采芝斋”商标申请日为1989年7月3日。该两份证据拟证明采芝斋在80、90年代已经在经营。证据27为佳宝公司产品在天猫网站的销售页面打印件，销售页面的“食品口味”一栏显示：芒果区分为“九制芒果酱”与“原味芒果酱”；陈皮区分为“九制陈皮”“蜂蜜陈皮”以及“老姜陈皮”；杨梅区分为“九制杨梅”“阿狸定制款”“鲜润杨梅”等，拟证明佳宝公司并未把九制作为商标使用，而是作为多道繁杂工艺的统称。证据28为央视2017年录制的纪实节目《匠心》视频资料，该期节目介绍的是佳宝公司的九制陈皮，自称是杨应林女儿的名叫杨婉如的女士介绍称：其父亲告诉她，九制陈皮的九制指的是多道繁杂精细的工艺过程，而不是简单的九道工序；此外，杨应林先生在节目中介绍：在苏州的博物馆里发现了采芝斋的苏式九制陈皮，说明称其是明末清初的皇宫贡品。该证据拟证明佳宝公司与新闻媒体均认可九制是多道繁杂工艺制作过程的统称。在上述证据中，鲜仙乐公司称证据1-17以及证据28来源于商标无效程序中佳宝公司提交的资料。庭审之后，鲜仙乐公司再次向本院提交补充证据3份。其中，证据29为2018年7月10日市场监管总局关于13批食品不合格情况的通告，通告的不合格产品名单中包括“福州沃尔玛百货有限公司销售的广东佳宝集团有限公司生产的九制陈皮”；证据30为2018年9月18日市场监管总局关于5批食品不合格情况的通告，通告的名单包括“广州百佳超级市场有限公司富景花园分店销售广东佳宝集团有限公司生产的九制陈皮”。该两份证据拟证明佳宝公司在2018年两次被通报质量不合格，被广大消费者熟知。证据31为申请号为6257362的“鲜仙乐”图案与文字组合商标详细内容网页打印件，其上显示该商标的申请日为2007年9月3日，注册公告日期为2010年3月7日，权利人为鲜仙乐公司。该证据拟证明鲜仙乐公司在被诉侵权产品上使用了合法注册的商标。佳宝公司对鲜仙乐公司提交的上述证据的质证意见为：其均不是新证据。就证据1-28而言，对于来源于商标无效程序中佳宝公司提交的资料的真实性予以确认，但该部分证据是用于商标无效宣告审查程序，与本案没有关联性；其余证据的真实性、关联性以及合法性均不认可。至于证据29-30，对其关联性以及证明内容均有异议，报道内容恰恰证明佳宝公司的“九制”商标深入人心，具有极强的显著性与广泛的影响力。对证据31的关联性有异议，本案旨在认定鲜仙乐公司侵害佳宝公司商标权及不正当竞争，鲜仙乐公司在外包装上标注自有商标并不影响本案的侵权定性。本院结合佳宝公司的质证意见，对鲜仙乐公司提交的上述证据作出如下认定：1.证据1-17以及证据28来源于佳宝公司在商标无效宣告程序中提交的资料，佳宝公司亦认可该部分证据的真实性；从内容而言，其均与鲜仙乐公司与佳宝公司在本案中上诉争议的焦点问题相关，故本院对该部分证据均予以采信。2.证据18-22以及证据25均为政府部门官网网页打印件，其真实性可以通过公开渠道核实，佳宝公司虽持异议但未提出反驳证据或者合理理由；从内容而言，其均与本案事实相关，故本院对该部分证据亦予以采信。3.证据23-24以及证据27的真实性无法核实，佳宝公司亦不予认可，故本院对该部分证据不予采信。4.证据29-30为政府机关下发的通告，真实性可以核实，但是其内容与本案事实无关，故本院不予采信。5.证据31为政府部门官网网页打印件，其真实性可以通过公开渠道核实；从内容来看，其与本案当事人争议的事实有一定的关联性，故本院予以采信。另查明，佳宝公司在二审庭审中明确，其主张的有一定影响的商品名称是指“九制陈皮”，有一定影响的包装、装潢是指专利授权图片中所拍摄的那款产品包装袋上所展示的包装、装潢。又查明，佳宝公司在一审庭审中称，其是将“九制”作为商品名称使用，因为佳宝公司有自己的商标。再查明，佳宝公司第8965529号“九制”商标的申请日为2010年12月17日。百度百科的“九制陈皮”词条称：九制陈皮是潮汕地区的传统名吃之一，属于凉果食品，全称广式九制陈皮，有别于苏州的苏式陈皮。九制陈皮采用优良的柑橘皮为原料，经过拣皮、浸漂、保鲜、切皮、腌制、沥干、调料、反复晒制、储存、包装等多个工序，始成正式产品。因工艺繁杂严谨，故称之“九制”。……产地为广东潮州，制造商为佳宝公司。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。佳宝公司是涉案“九制”注册商标的专用权人。一审法院认定鲜仙乐公司在与该商标核准使用的商品相同的商品类别上使用了与该商标近似的“九制陈皮”标志，鲜仙乐公司对此并无异议，本院亦予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为:1.鲜仙乐公司的商标在先使用抗辩是否成立；2.鲜仙乐公司的商标正当使用抗辩是否成立；3.鲜仙乐公司是否构成不正当竞争。一、关于鲜仙乐公司的商标在先使用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。商标在先使用权制度是商标注册原则的一项例外，其设立的目的是保护在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用，从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突，维护公平竞争的市场秩序。从商标法的上述条文规定可知，商标在先使用权抗辩成立，就形式要件而言，通常需被告使用被诉侵权标志的时间既早于涉案商标申请注册的时间又早于涉案商标被实际使用的时间，即“双优先”；就实质要件而言，还需要被诉侵权标志在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。本案中，鲜仙乐公司上诉称，其在2000年起就开始使用被诉侵权的“九制陈皮”标志，故其享有该标志的在先使用权。对于鲜仙乐公司开始使用被诉侵权标志的时间，经本院核实，其向一审法院提交但未被采信的证据均是指向2006年甚至更往后的时间，而并非其上诉所主张的2000年。根据已查明的事实，涉案商标的注册申请日为2010年12月17日，但佳宝公司在陈皮商品上实际使用“九制”标志的时间，则是在上世纪80、90年代，远远早于鲜仙乐公司所主张的2000年。综合分析上述案情，本院认为，首先，鲜仙乐公司对于其在佳宝公司涉案商标注册申请日之前已使用被诉侵权标志的事实举证不足；其次，退一万步而言，即便鲜仙乐公司在此之前已经使用被诉侵权标志，但是其使用被诉侵权标志的时间亦迟于佳宝公司实际使用“九制”商标的时间；再者，鲜仙乐公司并未提交相应的证据证明被诉侵权标志在佳宝公司注册申请涉案商标之前已经具有一定的影响力。因此，鲜仙乐公司的该项抗辩依据不足，不能成立，本院予以驳回。二、关于鲜仙乐公司的商标正当使用抗辩是否成立的问题。商标的主要作用是其识别性，消费者可凭借商标区分商品或者服务的来源。保护商标权的主要目的就是防止来源混淆，而未造成商品或者服务来源混淆的正当使用，不应被认定为构成商标侵权。为此，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从该条文规定可知，我国商标法所规定的正当使用抗辩成立，应当包含以下两方面：其一，注册商标包含本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者地名等描述性含义。其二，他人的使用行为具有正当性。本案中，鲜仙乐公司在上诉中以其系正当使用为由提出不侵权抗辩，其认为“九制”是多道繁杂工艺制作过程的统称，“九制陈皮”则是依照该类工艺制作出的商品的通用名称。本院拟以鲜仙乐公司提交的证据为事实依据，针对正当使用抗辩的上述两方面分述如下：（一）关于“九制陈皮”是否为描述性词语，即商品通用名称的问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一、二款规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”鲜仙乐公司向本院提交的证据，可证明以下事实：1.“九制陈皮”早在2006年已被国家标准规定为某类商品的通用名称。在中华人民共和国质量技术监督局与中华人民共和国国家标准化管理委员会2006年9月18日发布的《蜜饯通则》中，九制陈皮与话梅、杨梅干、芒果干等一道并列为“话化类”产品。2.在当地政府机构、新闻媒体以及相关公众的普遍认知中，“九制陈皮”已成为某类商品的通用名称。（1）关于当地政府机构的认知情况。在潮州市文化广电旅游体育局等政府机关公布的几批非物质文化遗产名录中，“潮州九制话梅制作技艺”“潮州九制话梅制作技艺”“潮州九制陈皮制作技艺”“潮安九制陈皮制作技艺”等均曾入选，说明当地政府也是将“九制”作为一种制作工艺、“九制陈皮”作为依照该工艺生产的陈皮产品的通用名称对待。（2）新闻媒体的报道情况。无论是北京市宣武区经委某工作人员攥写的文章，还是《粤港澳信息日报》《中国新闻》《安顺日报》《汕头日报》《法治画报》的新闻媒体的报道、专访，均是把“九制陈皮”作为通过特殊工艺腌制的陈皮产品的通用名称。譬如，新闻媒体的报道或者专访中大量出现“广式九制陈皮”与“苏式九制陈皮”的提法。佳宝公司自己在无效程序中所提交的新闻报道更是直接称“佳宝的九制陈皮是从九制陈皮中走出的大哥”。可见，虽然佳宝公司生产的“九制陈皮”最为有名，但是佳宝公司并非“九制陈皮”唯一的提供者，苏州、潮汕等地区还有大量其他商家在生产“九制陈皮”。（3）相关公众的认知情况。百度百科虽然称九制陈皮的生产商为佳宝公司，但是其亦指出“九制陈皮是广东潮汕地区的传统名吃之一，属于凉果类食品，全称广式九制陈皮”。而“有道youdao”关于“九制陈皮”词条的双语例句之一为“苏式蜜饯现有1620多个品种，以金丝蜜枣、奶油话梅、金丝金桔、白糖杨梅、九制陈皮最为著名”。网络搜索或者翻译工具关于“九制陈皮”词汇的解读，从一定程度上反映了相关公众对于其系商品通用名称的认知。而在佳宝公司获得的多项荣誉之中，颁发机构均是将“九制陈皮”作为商品名称，再与佳宝公司的“佳宝”商标组合共同指称佳宝公司的产品。例如，中华人民共和国农业部颁发的“绿色食品”证书、全国旅游商品研评会颁发的“金奖”证书、中国保护消费者基金会颁发的“荣誉证书”等，均是称“佳宝牌九制陈皮”。广东省消费者委员会在推荐1998-1999年的商品时，更是明确将“佳宝”列为“商标”，而“九制陈皮”列为商品名称。这些全国性荣誉证书的内容进一步说明，“九制陈皮”作为该类商品的通用名称，已得到相关公众的普遍认可。3.佳宝公司在大量场合将“九制陈皮”作为商品通用名称而非商标进行使用。佳宝公司在一审庭审中关于其有自己的商标，“九制”是作为商品名称使用的陈述反映了佳宝公司在商业经营中对于“九制陈皮”的定位。早在1987年，佳宝公司就在第9类商品的“果脯、蜜饯”上注册了“佳宝”文字商标。佳宝公司在接受媒体采访时往往是用“佳宝”九制陈皮称呼其产品。佳宝公司是前述国家标准《蜜饯通则》的起草单位之一，其对于“九制陈皮”作为该类商品的通用名称被纳入国家标准是完全知情的。佳宝公司“九制陈皮”的研创者及前负责人杨应林先生撰写的论文《九制陈皮关键在于“九制”》《腌制在九制陈皮制作中的应用》亦可佐证佳宝公司是在商标名称的意义上使用“九制陈皮”。4.虽然佳宝公司对于“九制陈皮”的研制有突出贡献，但是根据已查明的事实，“九制陈皮”并非其所始创。“苏式九制陈皮”的存在，使得消费者更不容易将“九制陈皮”与特定的生产商划等号。综上，本院认为，鲜仙乐公司提交的证据已充分证明，“九制陈皮”不仅是经过多道繁杂工艺腌制而成的陈皮类产品的法定通用名称，也成为全国范围内相关公众约定俗成的该类商品的通用名称，故“九制陈皮”构成商标法意义上的描述性词语。（二）关于鲜仙乐公司是否属于正当使用的问题。“九制陈皮”作为本类商品的通用名称，其不得为任何人所垄断，否则其他生产者就不能清楚描述自己商品，无法正常地参与市场竞争。但是，其他生产者对于“九制陈皮”的使用应当以正当为限。依据在案证据，本院认为鲜仙乐公司的使用没有超出正当的界限，理由在于：1.鲜仙乐公司是描述性使用“九制陈皮”，其不是通过“九制陈皮”来指示商品来源，不会造成消费者对于商品来源的混淆误认。鲜仙乐公司在其商品左上方的显著位置完整标注了自己注册的“鲜仙乐”图文商标，并且特地附加了“?”的标志。商标下方还加印了非常醒目的“鲜仙乐”的文字和拼音。而诉争的“九制陈皮”位于包装袋的右上方，其上并无注册商标的标志“?”。2.被诉侵权产品上的“九制陈皮”与佳宝公司注册的“九制”商标所使用的字体明显不同。佳宝公司的“九制”商标采用的是有一定辨识度的瘦长挺拔状艺术字体，而鲜仙乐公司产品上所使用的“九制陈皮”字体较为粗短圆润。因此，单就“九制”商标而言，鲜仙乐公司并没有表现出明显的模仿攀附故意。3.“九制”作为一种制造工艺，在诸多商品上被使用，相关公众不会轻易通过“九制陈皮”识别商品来源。何况佳宝公司在“九制”商标注册之后，仍保持着将“佳宝”与“九制陈皮”并用的传统。上述客观的市场现状之下，消费者更不会将两者的产品混淆误认。综合考虑上述因素，本院认为，虽然“九制”已被佳宝公司注册为商标，但是“九制陈皮”本身是经过复杂工艺腌制而成的陈皮类商品，其在佳宝公司申请注册前就已经成为通用名称。即便佳宝公司对“九制陈皮”的研发有着突出的贡献，其亦不能垄断该词语的使用。鲜仙乐公司在商品通用名称的含义上使用“九制陈皮”字样，并且同时规范使用自己的“鲜仙乐”注册商标，不会造成消费者对商品来源的混淆误认。鲜仙乐公司的使用没有超出正当、合理的限度，故不宜认定其构成商标侵权。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。三、关于鲜仙乐公司是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。鲜仙乐公司与佳宝公司同为广东地区生产与销售蜜饯食品的经营者，两者存在明显的市场竞争关系。佳宝公司认为鲜仙乐公司擅自使用了其有一定影响的商品名称、包装、装潢，构成不正当竞争。佳宝公司在二审庭审中明确指出：有一定影响的商品名称是“九制陈皮”，有一定影响的包装、装潢是已申请外观设计专利这一款“佳宝”九制陈皮产品的包装、装潢。经本院核实，该版本即为鲜仙乐公司所称的佳宝九制陈皮“2010年版”。首先，关于鲜仙乐公司是否擅自使用了佳宝公司有一定影响的商品名称的问题。反不正当竞争法所称的“有一定影响的商品名称”，应该是商业主体所特有的并且产生了一定影响的商品名称，相关公众能将其与特定的生产者联系在一起。而如前所述，“九制陈皮”属于经过复杂程序腌制的陈皮类商品的通用名称，其并未指向任何一个特定的商品提供者。“九制陈皮”未构成佳宝公司能获得保护的法益，鲜仙乐公司使用“九制陈皮”作为商品名称亦不会使得消费者混淆两者的商品来源或者误认为两者存在特定联系，故鲜仙乐公司未构成擅自使用佳宝公司有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。其次，关于鲜仙乐公司是否擅自使用了佳宝公司有一定影响的包装、装潢的问题。佳宝公司作为“广式九制陈皮”的研创者，其产品在行业内的影响不言而喻。中央电视台、大公报等大量知名媒体对佳宝公司生产的“九制陈皮”进行宣传报道，佳宝公司应邀参与制定“九制陈皮”的国标，百度百科将“九制陈皮”的生产商直接定位为佳宝公司，农业部、消费者组织等给“佳宝”牌“九制陈皮”颁发荣誉证书、佳宝公司的“九制陈皮”生产工艺成为潮州地区的非物质文化遗产。凡此种种，不一而足，均彰显了佳宝公司“九制陈皮”商品的影响力。虽然佳宝公司“九制陈皮”的外包装有1990年版、2000年版、2010年版、2018年版等不同版本，版本几经更迭，但是其包装、装潢的设计内容、风格并无实质性改变。例如，各个版本的包装为银色边框的长方形袋子；袋子均以黑色作为底色，再搭配堆砌的橙色橘子以及“佳宝”“九制陈皮”等文字，就连橘子的数量和堆砌方式亦基本相同；在各个版本中，均只有一个位于中间的橘子带一片鲜绿的叶子。因此，虽然“2010年版”的包装、装潢可能是佳宝公司经营几十年之后才推向市场，但是佳宝公司之前版本包装、装潢的影响力可以传递给“2010年版”。况且，“2010年版”至今仍在市面流通，至本案被诉侵权行为发生之时，其使用时间也已长达几年；加之佳宝公司商誉以及“佳宝”商标的辐射作用，足以认定“2010年版”的包装、装潢构成“有一定影响的”包装、装潢。将被诉侵权产品的包装、装潢与佳宝公司所主张保护的包装、装潢相比较，两者均为四周为银白色边框的长方形塑料袋；包装袋正反两面的底色均为黑色；包装袋的正面下半部分均是一堆橙色的橘子，部分橘子有绿色叶子，部分橘子无叶子；包装袋的正面上半部分印有各自的商标和“九制陈皮”字样；“九制陈皮”均采用白底黑字，并且用银色的长方形框起来，与周边的黑色形成鲜明的对比。包装袋正面是相关公众购买产品时最容易关注的部位，而被诉侵权产品与佳宝公司包装袋正面所采用的设计元素、颜色搭配以及文字排版均相当近似，足以造成相关公众混淆两者商品的来源或者误认为两者存在关联关系。佳宝公司的该款产品包装能够获得外观设计授权，说明其在包装、装潢的设计方面具有一定的新颖性与独特性。鲜仙乐公司作为广东地区的蜜饯生产企业，其成立时佳宝公司已系“九制陈皮”领域的龙头企业，故其不可能不知道佳宝公司“九制陈皮”的包装、装潢。作为诚信的市场经营者，鲜仙乐公司理应尽量采用与佳宝公司有明显区分度的包装、装潢，而不是去模仿佳宝公司的包装、装潢，模糊两者商品的界限。鲜仙乐公司擅自使用与佳宝公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢，主观上具有攀附佳宝公司商品声誉的故意，客观上足以导致相关公众混淆两者的商品来源或者误认为两者具有关联关系，构成不正当竞争。一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上，鲜仙乐公司未侵犯佳宝公司“九制”注册商标的专用权，其无需承担商标侵权的民事责任；但因其擅自使用佳宝公司有一定影响的商品包装、装潢，构成不正当竞争，故依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条的规定，其仍应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权。一审法院在认定鲜仙乐公司构成商标侵权与不正当竞争的基础上，责令鲜仙乐公司停止使用“九制”文字标识。本院现将其更正为：停止使用侵害佳宝公司“九制陈皮”商品包装、装潢的包装、装潢。至于销毁库存侵权产品以及半成品、包装的问题，一审法院未支持佳宝公司的该项诉请，而佳宝公司对此亦未上诉，故本院不再处理。关于损失的赔偿数额，因佳宝公司并未举证证明其因鲜仙乐公司的不正当竞争行为所遭受的实际损失或者鲜仙乐公司从该不正当竞争行为中所获得的利益，本院综合考虑佳宝公司包装、装潢的知名度、鲜仙乐公司的经营规模、被诉侵权产品的销售价格、鲜仙乐公司不正当竞争行为的性质和情节、佳宝公司为本案所支付的合理维权费用等因素，酌定鲜仙乐公司赔偿佳宝公司4万元。需说明的是，虽然佳宝公司向本院提交的律师费发票票面金额为5万元，但是合理维权支出应结合案件的具体情况进行认定，并非所有的律师费均可全部视为合理支出。综上所述，一审法院认定事实与适用法律部分有误，本院对该部分予以纠正。鲜仙乐公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条及第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省潮州市中级人民法院(2018)粤51民初21号民事判决第三判项；二、变更广东省潮州市中级人民法院(2018)粤51民初21号民事判决第一判项为：新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司立即停止对广东佳宝集团有限公司的不正当竞争行为，即立即停止使用与广东佳宝集团有限公司“佳宝”牌“九制陈皮”包装、装潢相近似的包装、装潢；三、变更广东省潮州市中级人民法院(2018)粤51民初21号民事判决第二判项为：新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿广东佳宝集团有限公司经济损失及维权费用合计4万元；四、驳回广东佳宝集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。管辖权异议受理费100元，由新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司负担。一审案件受理费4300元，由广东佳宝集团有限公司负担1300元，由新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司负担3000元。上述受理费已由广东佳宝集团有限公司垫付，一审法院不另作收退。新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司应在本判决生效之日起十日内，将其应负担的3100元径付广东佳宝集团有限公司。二审案件受理费1300元，由广东佳宝集团有限公司负担400元，新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司负担900元。新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司已向本院预交二审案件受理费4300元，本院退回其3400元。广东佳宝集团有限公司应在本判决生效之日起十日内，向本院交纳二审案件受理费400元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十一月七日法官助理李艳书记员陈颖