安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖18民终1496号上诉人（一审原告）：常州市武进建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区人民东路**（创新服务中心**）。法定代表人：徐小敏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄敏德，该公司项目经理。委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽广德农村商业银行股份有限公司，住所地，住所地安徽省广德市桃州镇万桂山南路iv>法定代表人：余华，该公司董事长。委托诉讼代理人：许翔，安徽渊源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，安徽渊源律师事务所律师。一审被告：安徽液龙高压油缸有限公司，住所地，住所地安徽省宣城市广德县经济开发区国华路北西。法定代表人：许春松，该公司执行董事兼总经理。上诉人常州市武进建设工程有限公司（以下简称常州武进公司）与被上诉人安徽广德农村商业银行股份有限公司（以下简称广德农商行），一审被告安徽液龙高压油缸有限公司（以下简称安徽液龙公司）执行分配方案异议之诉一案，不服安徽省广德县人民法院（2019）皖1822民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。常州武进公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持常州武进公司一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院在执行中未通知常州武进公司参加案涉标的物的评估、拍卖。对部分资产未予评估和计算。在未作出分配方案的情况下将大部分拍卖款给付广德农商行，其行为涉嫌地方保护主义，应当回避；2.车间一未完工工程系指未完工的车间一工程，一审法院认定为车间一未完工的基础建设工程部分错误；3.常州武进公司作为案涉工程的施工方，理应就其所承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。广德农商行辩称，1.一审法院不存在回避的情形，常州武进公司一审时也未明确提出回避申请。一审法院在执行中，对液龙高压公司的机器设备、厂房和土地使用权进行评估、拍卖，并就拍卖所得价款作出（2016）皖1822执1728号分配方案，程序合法。一审法院基于广德农商行享有优先受偿权的事实，先行支付部分款项并无不当。2.一审法院认定“车间一未完工工程”，为未完工基础建设工程部分符合事实；3.双方在（2015）广民二初字第00539号案件审理中已达成调解协议，该案生效民事调解书确定常州武进公司对车间一未完工工程的变现价款或拍卖价款享有优先受偿权。常州武进公司现上诉称对整个案涉工程享有优先受偿权无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。常州武进公司一审起诉请求：确认常州武进公司对安徽液龙公司的车间一未完工工程所享有的优先债权金额为6880720.95元及利息并予以执行。一审法院查明：2010年12月15日，安徽液龙公司（甲方）与常州武进公司（乙方）签订《安徽液龙高压油缸有限公司土建施工补充协议》一份，约定的工程土建项目包括车间一、车间二、车间三、研发楼、厂区道路等配套设施工程，总工期到2011年8月30日。工程款按每月完成工程量的50％付款，每月25日报完工工程量报表，30日结算付款；工程完工交付使用后15日付至工程总价的60％，余款在完工后两年内付清，每年付20％。协议第九条第四项约定该协议与建设工程施工合同具有同等法律效力，施工合同与补充协议不符之处，以补充协议为准，未尽事宜双方协商解决。2011年4月1日，安徽液龙公司与常州武进公司补签了一份《建设工程施工合同》，该合同约定的工程名称为车间一、二、三及宿舍楼，开工日期为2011年4月1日，合同工期为总日历天数360天，合同价款为2000万元。工程款支付的方式和时间另订补充协议。该合同还对其他内容进行了约定。该工程的实际开工日期为2010年12月20日，其中车间二、三于2011年12月30日完工，并于2012年12月30日进行了单体工程竣工验收备案。车间一也于2012年12月30日进行了单体工程竣工验收备案，竣工验收备案表记载的建筑面积为33078平方米，但广德县房地产管理局给安徽液龙公司办理的车间一房产证记载面积为22898.38平方米,尚有10179.62平方米只是做了地面基础工程，该部分未完工。2013年12月30日，安徽液龙公司（甲方）与常州武进公司（乙方）签订《协议》一份，双方就工程款的结算以及支付等事宜达成协议。一、由乙方完成了甲方位于广德县经济开发区的车间一（车间一部分工程由于甲方原因，未能全部施工，至今尚未完工）、车间二、车间三和宿舍楼工程等配套设施工程，2013年12月30日，双方经过结算，甲方共计欠乙方工程款688.072095万元，同时约定从结算之日起至付清之日止按12％的年利率计算利息，双方约定该工程款由甲方在2015年5月25日之前付清。二、若甲方在2015年5月25日之前未能付清余款及利息，甲方同意将其获得的位于广德县经济开发区100亩土地使用权中未能领证使用的车间一未完工部分及至南面围墙约26亩土地使用权（具体位置详见附件一的阴影部分）以及在此土地上已建的基础设施工程的所有权无偿转让给乙方。协议约定的付款日期届满后，安徽液龙公司未按约定付款，故常州武进公司于2015年7月9日向一审法院提起诉讼，请求：1、确认双方于2013年12月30日签订的协议有效；2、判令安徽液龙公司支付工程款6880720.95元并享有建设工程优先受偿权及相应利息；3、安徽液龙公司将其位于广德县经济开发区100亩土地使用权中未能领证使用的车间一未完工部分及南面围墙26亩土地使用权无偿转让给常州武进公司及在此土地上已建的基础设施工程的所有权归常州武进公司所有。2015年8月18日，一审法院作出（2015）广民二初字第00539号民事调解书，该调解书确认的协议内容为：一、安徽液龙公司欠常州武进公司工程款6880720.95元及逾期付款利息（从2013年12月30日起按年利率12％计至工程款付清之日止），于2015年5月25日前付清。二、常州武进公司对其承建的安徽液龙公司车间一未完工工程的变现价款或者拍卖价款享有优先受偿权。三、常州武进公司自愿放弃其他诉讼请求。调解书约定的给付时间到期后，安徽液龙公司没有履行付款义务，常州武进公司于2015年10月26日向一审法院申请强制执行。另查明，安徽液龙公司于2014年1月6日办理了宿舍楼、车间一、二、三的房地产权证，其中车间一的房地产权证号为广房地权证桃州镇字第**，宿舍、车间二、三的房地产权证号为广房房地权证桃州镇字第**。015年12月21日，广德农商行以金融借款合同纠纷分别起诉安徽液龙公司、许春松、蒋国华，案号分别为（2015）广民二初字第01068号和第01069号。广德县人民法院于2016年10月26日分别作出（2015）广民二初字第01068号和第01069号民事判决书，（2015）广民二初字第01068号民事判决书查明和确认的事实为：2014年10月16日，安徽液龙公司与广德农商行签订合同编号5987082014130001的《流动资金借款合同》，约定合同项下的借款额度2000万元，借款期限60个月（自2014年10月16日至2019年10月16日），合同项下担保方式为抵押。同日，广德农商行与安徽液龙公司签订《最高额抵押合同》，约定安徽液龙公司以其公司厂房（房地房地产权证桃州镇字第**）地使用）地使用权【广开国用（2012）第**】为抵押物《流动资金借款合同》项下最高贷款金额为2000万元可周期或分期发放的贷款提供担保，担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期罚息等抵押权人实现债权的一切费用；主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价或进行拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。同日双方在广德县房地产管理局办理了抵押登记手续（房地产他证桃州镇字第011480号），土地使用权一并抵押。判决主文内容第一项为：安徽液龙高压油缸有限公司于判决生效之日起十日内偿还安徽广德农村商业银行股份有限公司借款本金1900万元及截至2015年12月7日的利息1225298.08元（2015年12月7日之后的利息，其中1700万元本金按年利率12.42%计息至判决确定的给付之日止；另200万元本金按年利率8.12%计息计算至2016年1月15日止，自2016年1月16日起按年利率12.18%计息计算至判决确定的给付之日止）；并向安徽广德农村商业银行股份有限公司支付律师代理费用19万元。判决主文第二项为：如安徽液龙高压油缸有限公司不能按判决第一项确定的期限履行债务，安徽广德农村商业银行股份有限公司有权就安徽液龙高压油缸有限公司的抵押房产（广房地权房地权证桃州镇字第**）使用权【广开国用（2012）第1773号】以折价或者拍卖、变卖的价款在2000万元限额内优先受偿。判决生效后，安徽液龙公司没有履行给付义务，广德农商行于2016年12月13日向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中对安徽液龙公司的房产及土地使用权等进行了评估，其中房屋建筑物（包括餐厅、办公楼、宿舍楼和钢结构车间）评估净值为25738977.18元，车间一未完工地基评估价值为1050568.48元。2017年9月20日，一审法院通过司法拍卖网对安徽液龙公司的房产及土地使用权进行了整体拍卖，拍卖价款为3400万元。一审法院对拍卖价款制定分配方案，确定常州武进公司优先债权为2341119.2元，双方由此产生争议，常州武进公司遂提起诉讼。一审法院认为，双方争议焦点实际为在执行过程中对已发生法律效力的（2015）广民二初字第00539号民事调解书调解主文“二、常州武进公司对其承建的安徽液龙公司车间一未完工工程的变现价款或者拍卖价款享有优先受偿权”的正确认定。首先，建设工程优先受偿权是否必须为已经建设完工的工程。结合合同法及建设工程施工合同司法解释的相关规定来看，法律对竣工工程和未竣工工程均做出了相关规定，明确强调了“建设工程质量合同”为优先权的必备前提，对于是否属于已建设完工的工程并未作出要求，故认定车间一未完工工程可作为优先权客体。其次，从文义解释来看“车间一未完工工程”。车间一现状为已完工工程和未完工基础建设工程部分，如若优先权客体为所有工程部分，则仅表述为“车间一”或“车间一所有工程”即可，无需对车间一现行状态进行重点表述。且如果“未完工工程”系对“车间一”所有现状的修饰，则应表述为“车间一（未完工工程）”或“未完工的车间一”，而“车间一未完工工程”的表述明显着重于“未完工工程”，“车间一”系对此“未完工工程”的一种补充修饰，以便明确未完工工程的位置或状态。故应认定调解书中的“车间一未完工工程”指的即是车间一未完工的基础建设工程部分。最后，民事调解书主文已明确“三、常州武进公司自愿放弃其他诉讼请求”，由此常州武进公司与安徽液龙公司已就债权债务全部达成协议，已处理完毕。综上，常州武进公司诉请无事实法律依据，应不予支持；广德农商行对人民法院执行分配方案有异议，但未提起执行异议之诉，故对其辩解意见不予采纳。（2015）广民二初字第00539号民事调解书所确定的义务应按执行分配方案执行。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回常州市武进建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由常州武进公司负担。二审中双方均未提交新的证据，各方所举其他证据及相对方质证意见均同于一审。二审另查明，2017年10月17日，广德农商行以常州武进公司和安徽液龙公司为被告向一审法院提起第三人撤销之诉，请求撤销一审法院（2015）广民二初字第00539号民事调解书。一审法院经审理认为常州武进公司对其承建的安徽液龙公司车间一已完工部分（建筑面积为22898.38平方米）不再享有优先受偿权，对仍未完工部分（建筑面积为10179.62平方米）享有优先受偿权，（2015）广民二初字第00539号民事调解书确认常州武进公司对其承建的安徽液龙公司车间一未完工工程的变现价款或者拍卖价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据，并据此做出（2017）皖1822民初3926号民事判决，判决驳回广德农商行的诉讼请求。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系因常州武进公司不服一审法院制定的执行分配方案而提起的异议诉讼，故本案案由应为执行分配方案异议之诉。一审法院在执行过程中所制作的分配方案，其中常州武进公司的分配份额是依据生效的（2015）广民二初字第00539号民事调解书确定的，该民事调解书的内容是在一审法院的主持调解下形成的，并由一审法院对协议内容进行审查后，加盖法院印章予以确认的。现双方对该民事调解书第二条中“车间一未完工工程”的表述在理解上产生分歧，达不成一致意见时，应由审查确认并制作民事调解书的一审法院进行解释最为适当。对此一审法院在审理（2017）皖1822民初3926号一案中及本案一审中，均认为“车间一未完工工程”是指建筑面积为10179.62平方米的车间一未完工的基础建设工程部分，其解释是一贯的，相同的。一审法院执行部门依据生效裁判文书确定的内容制作分配方案并无不当。常州武进公司上诉称案涉执行分配方案错误的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。常州武进公司若认为该调解书确定的内容不是当事人的真实意思表示，应依法另行主张权利。另，常州武进公司上诉称一审法院的行为涉嫌地方保护主义，应当回避。对此，本院认为，一审法院在执行中，依法对液龙高压公司的机器设备、厂房和土地使用权进行评估、拍卖，并就拍卖所得价款做出分配方案，程序合法，并无不当。同时一审法院基于广德农商行享有优先受偿权的事实，先行支付其部分款项也属合理，且并未损害其他债权人利益。常州武进公司在一审庭审中明确表示不申请回避，现上诉认为一审法院应当回避的理由不能成立，本院不予支持。综上，常州武进公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59970元，由常州市武进建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡继泽审判员  储全胜审判员  魏牟莉二〇一九年十一月二十一日法官助理梁翔书记员张庆茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……