四川省达州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）川17刑终191号抗诉机关（原公诉机关）四川省达州市通川区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵祥银，男，1973年11月3日出生，汉族，出生地四川省宣汉县，文盲，农民，住宣汉县。2008年1月17日因犯冒充军人招摇撞骗罪被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑一年，2008年10月22日刑满释放；2009年4月17日因犯冒充军人招摇撞骗罪被本院判处有期徒刑二年；2012年3月5日因犯诈骗罪被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，2012年10月1日刑满释放；2014年10月9日因犯诈骗罪被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元，2015年5月24日刑满释放。因涉嫌诈骗，2018年9月27日被达州市公安局通川区分局抓获归案，次日被该局刑事拘留，2018年10月31日被执行逮捕。现羁押于四川省达州市看守所。指定辩护人方怀周，四川博立信律师事务所律师。四川省达州市通川区人民法院审理四川省达州市通川区人民检察院起诉指控原审被告人赵祥银犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2019）川1702刑初39号刑事判决。四川省达州市通川区人民检察院认为原判认定事实错误，导致量刑不当，提出抗诉；原审被告人赵祥银亦不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员周玉成出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵祥银及其辩护人方怀周到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年以来，被告人赵祥银多次冒充退役军官骗取他人财物。具体犯罪事实如下：1.2018年3月26日，被告人赵祥银以帮助被害人田某1的儿子就读士官学校为名从被害人处骗取12000元。2.2018年6月2日，被告人赵祥银以帮助给被害人谯某办理执业证件为名从被害人处骗取2000元。3.2018年4月至6月，被告人赵祥银以西藏军区退役团级军官的身份骗取被害人田某2信任后与其交往成为男女朋友。期间，赵祥银编造各种理由从田某2处多次骗取款项共计31200元。事后，经田某2屡次催要，赵祥银陆续向田某2微信转款9100元。4.2018年7月至9月，被告人赵祥银以退役团级军官的身份骗取被害人王某信任后与其交往成为男女朋友。期间，赵祥银编造经营采石场需要资金周转等理由多次从王某处骗取共计60000元。后在王某的要求下，出具了60000元的借条。5.2018年9月14、15日，被告人赵祥银以帮助被害人张某1的儿子转读军医大学为名从被害人处骗取30000元。原判同时查明，被告人赵祥银于2018年9月27日被公安机关抓获。赵祥银2008年1月17日因犯冒充军人招摇撞骗罪被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑一年，2008年10月22日刑满释放；2009年4月17日因犯冒充军人招摇撞骗罪被本院判处有期徒刑二年；2012年3月5日因犯诈骗罪被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，2012年10月1日刑满释放；2014年10月9日因犯诈骗罪被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元，2015年5月24日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案情况说明，宣汉县人民检察院线索移交函及举报材料；拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书；被告人赵祥银的户籍信息；提取笔录及视听资料、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单及相关证据材料；调取证据通知书、银行卡交易记录、情况说明；证人汤某、张某2、刘某、陈某、田某2的证言；被害人王某、张某1、田某1、谯某的陈述；被告人赵祥银的供述与辩解；视听资料、电子数据及光盘内容说明；被告人赵祥银前科的刑事判决书及释放证明等。原判认为,被告人赵祥银以非法占有为目的，骗取他人财物共计126100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。赵祥银供述的金额与被害人田某2的陈述在31200元范围内能够互相印证，且有微信转账记录和银行交易明细等在案佐证，扣除案发前赵祥银通过微信偿还的9100元，赵祥银诈骗田某2的金额应认定为22100元；赵祥银供述与被害人王某的陈述在60000元范围内互相印证，且有借条等在案佐证，赵祥银诈骗王某的金额应认定为60000元，公诉机关指控被告人赵祥银诈骗田某2、王某的其余款项无证据支持，不予认定。赵祥银归案后如实供述其主要罪行，可以从轻处罚。赵祥银系累犯，应当从重处罚。赵祥银有犯罪前科，在短时间内多次诈骗，可以酌定从重处罚。据此判决：被告人赵祥银犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；扣押在案的车辆依法处理后所得价款及扣押的现金均按比例退赔给被害人，不足部分，由被告人赵祥银退赔，其他扣押物品，由扣押机关依法处理。原公诉机关四川省达州市通川区人民检察院抗诉认为，赵祥银诈骗田某2共计96200元，除31200元通过转账支付外，另外65000元以现金方式支付，该事实除被害人田某2陈述外，还有被害人田某2的银行卡交易记录、田某2与赵祥银的微信聊天记录及电话录音、证人汤某的证言等证据证实，足以认定，原判认定事实错误，导致量刑不当，诉请本院依法判处。四川省达州市人民检察院以相同理由支持抗诉，同时认为赵祥银的上诉理由不能成立，建议依法认定原判未予认定的赵祥银诈骗田某265000元的事实，依法改判。原审被告人赵祥银上诉提出，其与王某、田某2之间系借贷关系，不是诈骗，其有自首情节，请求依法改判。其辩护人除提出相同内容的辩护意见外，还提出，指控赵祥银收到田某2现金65000元的证据不足，抗诉意见不成立。经审理查明，原判认定原审被告人赵祥银诈骗田某112000元、诈骗谯某2000元、诈骗王某60000元、诈骗张某130000元的事实，以及赵祥银被抓获归案和其犯罪前科的情况，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。同时查明，2018年4月至6月，被告人赵祥银冒充西藏军区退役团级军官，骗取被害人田某2信任，与其交往成为男女朋友。期间，赵祥银编造各种理由多次从田某2处骗取钱款共计96200元。事后，经田某2屡次催要，赵祥银多次向田某2微信转款，共计9100元。前述事实，有经一审、二审庭审举证质证的下列证据予以证实。1.被害人田某2的陈述，证明：她通过汤某介绍认识了赵祥银。赵祥银一直以退役团级军官身份和她交往并发展成为男女朋友关系。期间，赵祥银以欠工人工资1万3千元为由借钱,她于2018年4月12日在西外恒阳丽都二期中国银行取了13000元现金给了赵祥银。4月18日,赵祥银又以支付工资为由借钱,她通过微信转账给赵祥银11000元。后来赵祥银对她说,他采石场的石头售往西安,即5月中旬就能结账,结完账之后就将钱全部还给她,她当时也相信了。4月26日，赵祥银以需要维修设备为由,借款3万多元，她就在普光农业银行取了30000元现金,加上她身上有2000元都给了赵祥银。赵祥银后来以又以租房为由在她那里拿了5200元，她就在西外老码头旁工商银行给赵祥银的账户内存了5200元。2018年5月期间,赵祥银以购买车辆差2万元尾款为由,让她再借2万元。5月12日她在西外恒阳丽都二期中国银行给了赵祥银2万元现金。5月16日,赵祥银以医病为由借款10000元,她在西外老码头工商银向赵祥银的账户内存了1万元钱。6月4日,赵祥银以到西安收钱为由借款5000元,她在西外老码头工商银行向赵祥银的账户内存了5000元。在7月期间,她称没有生活费,所以赵祥银就通过微信的方式给她转了几次钱。2.证人汤某的证言，证明：她是田某2的干妈。她介绍了赵祥银与田某2认识。后来双方发展成男女朋友关系。2018年5月左右,赵祥银、田某2来她家里耍,后来一起去罗浮广场，赵祥银说他的采石场有27个工人,现在要给西安铁路局供应石料,资金紧张,想找她借3万元钱，她当时说自己钱也紧张没有借。后来田某2去了宣汉回来后,说已经在宣汉银行给赵祥银取了30000元钱。田某2说赵祥银找田某2借了很多次钱了,第一次是在2018年4月份,赵祥银田某2认识没几天,赵祥银就找田某2拿了13000元;没几天的样子,赵祥银又找田某2拿了11000元;在宣汉,田某2给赵祥银拿了3O000元,具体时间记不清了；她还记得田某2还给赵祥银拿了一个22000元、一个5000元，田某2还说过给赵祥银拿过好几次几千元的钱,这个数额她就记不清了,但田某2说总金额是96000元。赵祥银大多是以欠工人工资、采石场周转、还车贷、治病等理由找田某2借款。认识赵祥银之后，赵祥银自称是退休团级军官，在退休时没有要工作,而是自谋职业在宣汉县开采石场,每月退休工资两万多,在成都、宣汉等地都有房子。赵祥银多次找她借钱，她拒绝了，觉得很可疑，最后发现赵祥银因诈骗被判过刑，就告诉了田某2。3.接受证据材料清单、农业银行交易明细清单，情况说明，证明：田某2使用的，用户名为田萍的农业银行账户于2018年4月26日在宣汉县普光镇的自动取款机（ATMP或TERM）上分三次取款30000元。田某2使用的，客户姓名为田萍的中国银行借记卡于2018年4月12日在达州市通川区西外恒阳一组团营业网点ATM机上分2次取款13000元，于2018年5月12日在同一营业网点ATM机上分2次取款2万元。与田某2关于多次取款交给赵祥银的陈述，在时间、地点、金额等细节上均相吻合。4.调取证据清单、赵祥银工商银行卡交易明细，证明：赵祥银卡号为6215582317********的工商银行卡，在2018年5月2日存入现金5200元；2018年5月16日存入2笔现金，分别为9100元、900元；2018年6月4日存入现金5000元，交易地点均为“达州西外新区金龙大道193号”，服务界面均为“ATM交易”。与田某2关于给赵祥银银行卡存入现金的陈述，在时间、金额、交易地点、银行卡号等细节均相吻合。5.提取笔录，被害人田某2微信聊天、转账记录、手机通话录音、查看前述记录的录音录像等视听资料及光盘刻录说明，证明：（1）2018年4月18日，田某2分两次通过微信给赵祥银转款5000元、6000元，共计11000元。（2）2018年7至9月期间，田某2多次通过微信聊天和电话方式向赵祥银追讨“借款”，赵祥银对田某2所称“借款”9万6千余元或10万余的事实予以认可，并表示愿意还款。（3）从2018年5月21日至2018年9月16日，赵祥银分10次通过微信给田某2转款共计9100元。6.被告人赵祥银的供述与辩解，证明：2018年9月27日,他在宣汉县江口电站停车场门口被民警当场挡获。他通过汤某的介绍认识的田某2，并发展为男友朋友关系。他一直以团级退伍军人的身份和田某2进行交往,还告诉田某2他想在宣汉开一家采石场。他从没在部队服役、当兵,对外一直是自称团级干部退伍的军人，每个月退休工资加高原补贴共20600元,正享受退休待遇。都是编的。他记得从田某2处拿了四次钱：一次11000余元的微信转账;一次是他找她要的10000元,但是最后田某2银行卡转给他的是5200元钱，转到他的工商银行卡里的;一次是因为他老家房子挖机进场需要10000元,她直接转到他卡上;还有一次是一笔5000元,当时他们在一起的时候他给她说没钱用了，她后面想办法找她妈借的5000元转给他的,还是转给他前面说的那张卡里面的。这四笔钱印象最深刻,其余给他转的钱他确实记不得了。第一次他是以人不舒服,要给工人发工资为由找田某2拿的钱,这笔钱他拿去还了车贷、支付工人工资,剩下的几千元钱都被他用于赌博了;第二次是以他在输液、需要还车贷的名义找田某2拿的钱,这笔钱用于车贷和赌博了;第三次是他老家挖机进场,他需要钱;第四次他说他没钱了她转给他的。总共就是31200元钱。收钱的微信就是他平时使用的微信,微信号是wxid-29fo4gxn52x122,微信名字是:拼搏;他的收款银行卡号是:62155823170********,中国工商银行，户主是他本人赵祥银。田某2从没拿过现金给他。田某2给他只有那四次转钱。他的微信头像这张照片是他原来冒充军人实施诈骗时的照片。田某2的电话是15882******，微信tianlan222，昵称Amamda。被拆穿后，他们就分手了,他开始通过微信支付在还钱,有时500元、有时1000元、有时2000元,金额不等,合计在9000元的样子,微信钱包有记录可以提供。本院认为，上诉人（原审被告人）赵祥银以非法占有为目的，骗取他人财物共计191100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。赵祥银有多次犯罪前科，系累犯，应当依法从重处罚。上诉人（原审被告人）赵祥银骗取田某296200元后，在案发前退还田某29100元的事实，不仅有田某2的陈述与汤某的证言相互印证，而且有田某2银行转账及取款记录、田某2与赵祥银微信聊天、转款记录及电话录音予以证实，足以认定。检察机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。辩护人关于“指控赵祥银收到田某2现金65000元的证据不足，抗诉意见不成立”的辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵祥银及其辩护人关于“赵祥银与王某、田某2之间系借贷关系，不是诈骗”的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实和证据相悖，不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵祥银的供述及归案情况说明，均证实赵祥银系被抓获归案，不是主动到案，且其到案后没有如实供述其骗取田某2现金65000元的事实，不能认定为自首。赵祥银及其辩护人关于“赵祥银有自首情节”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判对赵祥银骗取田某2现金65000元的事实不予认定错误，应予纠正。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702刑初39号刑事判决第二项，即：“扣押在案的车辆依法处理后所得价款及扣押的现金均按比例退赔给被害人，不足部分，由被告人赵祥银退赔。其他扣押物品，由扣押机关依法处理”。二、撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702刑初39号刑事判决第一项，即：“被告人赵祥银犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元”。三、上诉人（原审被告人）赵祥银犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月27日起至2026年3月26日止；罚金限本判决生效后一个月内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长  唐 江审 判 员  赖雨田审 判 员  吴成姝二〇一九年十一月八日法官助理  史子英书 记 员  蒋 骏