广东省佛山市南海区人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤0605民初17931号之四原告：广东南纺融资担保有限责任公司，住所地广东省佛山市南海区西樵镇轻纺城南方创新中心403，统一社会信用代码914406005701061221。法定代表人：罗仲高。委托诉讼代理人：胡敏芝，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王为樟，广东天地正律师事务所律师。被告：张敏明，男，1980年3月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：赵志娟，广东立复律师事务所律师。委托诉讼代理人：竺睿，广东立复律师事务所律师。被告：张旋鉴，男，1952年8月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：雷艳萍，广东格林律师事务所律师。被告：佛山中汇盈融资担保有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路**金海广场**，统一社会信用代码91440600677100978H。法定代表人：朱继军。委托诉讼代理人：张有恒，男，该公司客户经理。原告广东南纺融资担保有限责任公司与被告张敏明、张旋鉴因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2016年11月7日立案后，因本案必须以另案的审理结果为依据而另案未结而中止本案诉讼。本案恢复审理后，根据被告张敏明申请，依法追加佛山中汇盈融资担保有限公司作为本案共同被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡敏芝，被告张敏明的委托诉讼代理人赵志娟，被告张旋鉴的委托诉讼代理人雷艳萍到庭参加诉讼，被告佛山中汇盈融资担保有限公司经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告张敏明因其错误查封赔偿原告损失18025662.95元及利息（利息按中国人民银行一年期贷款利率计算，其中：以1400万元为本金从2016年4月29日起算至实际清偿之日止，暂计至2016年10月25日利息为304500元；以4025662.95元为本金从2016年10月25日起计算至实际清偿之日止）；2.被告张敏明因其错误查封赔偿原告商誉损失1000万元；3.被告张旋鉴对原告上述损失承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由被告张敏明、张旋鉴承担。事实与理由：一、甘湘鹉假借原告名义向张敏明借款2200万元，涉嫌合同诈骗罪。甘湘鹉于2011年7月入职原告处，担任副总经理，于2013年9月担任总经理，于2015年10月辞职。张旋鉴是佛山市南海区西樵恒建混凝土有限公司的实际控制人，佛山市南海区西樵恒建混凝土有限公司是原告股东。张敏明是张旋鉴之子。2015年9月28日至10月28日期间，甘湘鹉假借原告名义与张敏明签订五份《借款合同》，约定：原告向其分别借款400万元、500万、500万、500万、300万，共计2200万元。2015年12月14日，张敏明向佛山市公安局南海分局（以下简称“南海公安局”）举报甘湘鹉涉嫌合同诈骗罪，后南海公安局以合同诈骗罪立案，并于2016年5月25日移送审查起诉。《起诉意见书》〔佛公南诉字（2016）01863号〕指控甘湘鹉多次使用原告虚假的借款合同和公章与张敏明签订借款合同，合计诈骗张敏明2200万元。可见，上述2200万元是甘湘鹉诈骗张敏明予而侵占，与原告无关。二、张敏明恶意起诉并申请查封。2016年4月，张敏明恶意向佛山市南海区人民法院提起诉讼〔案号（2016）粤0605民初6747号〕，称其向原告出借款项2200万元，诉请原告等承担连带清偿责任（本息暂计为4809.224万元），并申请查封原告名下4400万元财产。法院依其申请，查封原告在广发银行佛山南海西樵支行开立的110040512010003470基本账户，对原告造成极大的不利影响，严重损害原告的合法权益。三、（一）原告没有向张敏明借款2200万元，张敏明起诉原告无理。1.张敏明明知甘湘鹉使用原告的虚假公章。张旋鉴是佛山市南海区西樵恒建混凝土有限公司的实际控制人，佛山市南海区西樵恒建混凝土有限公司是原告股东。潘毅琳于2011年5月曾担任南纺担保公司总经理。张敏明是张旋鉴之子，潘毅琳的丈夫。张敏明、张旋鉴熟悉原告日常经营，了解原告是否需要借款，知悉原告借款合同版本及公章保管、使用制度。可见，张敏明知道上述款项并非原告借用，知道甘湘鹉在上述五份《借款合同》加盖原告的公章是虚假的。2.南海公安局已确认甘湘鹉使用原告的虚假公章。2015年12月14日，张敏明向南海公安局报案，南海公安局以甘湘鹉涉嫌合同诈骗罪立案侦查，2016年5月25日移送审查起诉，确认上述五份《借款合同》上加盖的原告的公章是虚假的。3.张敏明起诉原告无理。甘湘鹉使用原告虚假的合同及公章诈骗张敏明钱财，原告没有向张敏明借款2200万元，也没有收到该款项。因此，2200万元与原告无关，张敏明起诉原告无理。（二）张敏明申请查封错误，应赔偿原告损失28025662.95元及利息。《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有……（六）赔偿损失……”，《民法通则》第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权。公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”，原告成立于2011年2月23日，注册资本为10010万元，与各大银行开展融资担保业务。张敏明申请查封原告在广发银行佛山南海西樵支行开立的110040512010003470基本账户后，原告在广发银行融资担保额为此由1.25亿元被压缩至4000万元，直接导致原告减少收入至少1400万元。2016年10月25日，因张敏明错误查封，原告所担保佛山市南海区盈天食品贸易有限公司不能在广发银行办理续贷手续，致使原告被迫向广发银行代偿402.566295万元，给原告造成重大损失。而且，张敏明错误查封后，致使原告历经多年建立起来的良好信誉遭受破坏，严重损害了原告良好的声誉，融资担保业务无法开展，给原告造成商誉损失至少1000万元。依法，张敏明应赔偿原告上述损失人民币2802.566295万元及有关利息。四、张旋鉴应承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，张旋鉴介绍甘湘鹉向其子张敏明借款2200万元，上述刑事案件发生后，张旋鉴与张敏明两人明知与原告无关，仍恶意共同协商后决定以张敏明名义起诉原告并申请查封，此严重损害了原告的合法权益。依法，原告有权要求张敏明赔偿损失2802.566295万元及至实际支付日止的利息，张旋鉴对此承担连带赔偿责任。被告张敏明辩称：一、甘湘鹉以原告名义与张敏明签订借款合同，借款合同上加盖了原告公章，张敏明起诉时将原告列为被告，并在申请财产保全时以原告作为被申请人，系正当行使诉讼权利，并非恶意诉讼。1.本案为财产保全损害赔偿纠纷，根据最高人民法院及其他法院的审判意见，财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，即申请保全错误的赔偿责任要求故意或重大过失的主观过错（恶意）。本案中，甘湘鹉是原告公司总经理，5份借款合同均为张敏明与甘湘鹉洽谈及办理，且甘湘鹉是以原告名义与张敏明签订的借款合同，原告不能单方面声称此事与其无关。原告作为书面《借款合同》中载明的一方当事人，张敏明起诉将其作为被告并申请保全，并非恶意诉讼及查封。同时，因甘湘鹉与原告存在着特定关系，张敏明有理由认为原告应承担责任，故此对其起诉并申请查封，不存在恶意。2.张敏明不存在超标的查封的情况，佛山市南海区人民法院亦未超标的进行查封。张敏明提起诉讼及申请保全的金额本金原为2200万元，鉴于起诉及申请保全的被告有多个主体，人民法院释明称若其中某一个主体的资产被足额查封的，则会按照全案足额查封处理，不再对其他被告主体进行查封，由此要求张敏明明确对各个被告主体的保全额度，并要求以全部保全额度作为起诉的标的额，故此张敏明要求分别保全甘湘鹉价值2200万元的财产、原告价值2200万元的财产，二者之和即为4400万元。人民法院据此亦仅要求冻结原告存款2200万元，而非4400万元，详细情况可见张敏明递交的证据《佛山市南海区人民法院查封（扣押、冻结）财产清单》。因此，张敏明不存在超标的申请查封，人民法院亦未超标的进行查封。3.人民法院并未对原告是否应向张敏明承担责任作出认定和处理，现有证据不能证明张敏明起诉和保全存在过错。张敏明提起诉讼的（2016）粤0605民初6747号案件，佛山市南海区人民法院已经作出（2016）粤0605民初6747-3号《民事裁定书》，裁定驳回张敏明的起诉。也就是说，前案裁定并未对原告是否应向张敏明承担责任作出事实认定和实体处理，现有证据不足以证明佛山市南海区人民法院根据张敏明的申请采取财产保全存在错误，以及张敏明申请财产保全存在过错。综上，最高人民法院及其他人民法院对申请保全错误赔偿责任定性为侵权责任，构成要件上要求过错程度为故意或重大过失。在考虑申请人的主观过错时，不以申请保全（诉讼未决）时申请人对权利的判断与法院最终判决所认定的权利的内容、数额、对象、范围之间存在差距为理由认定为过错。具体到本案，从程序角度判断，我方起诉原告合理，对其的财产进行查封原则上即不构成恶意；从实体上判断，原告与甘湘鹉之间存在特定关系，且借款合同加盖了公司印章，申请对其查封不构成错误。二、对甘湘鹉犯合同诈骗罪的刑事判决，不影响张敏明依法向原告提起民事诉讼、要求原告承担民事责任，被告张敏明起诉原告公司系正当行使诉讼权利，并非恶意。如上所述，甘湘鹉作为原告的总经理，全权负责原告公司日常经营和管理，其是以原告公司的名义借款，加盖的是原告的印章，张敏明据此要求原告承担民事责任，并非无水之源的恶意诉讼。三、张敏明的申请保全措施与原告主张的损失之间，无直接的、必然的因果关系，且原告账户被实际冻结仅为几万元，未影响原告资金占有和使用，原告诉请赔偿损失于法无据，请求予以驳回。1.原告作为融资担保企业，注册资本为1.0010亿元。根据《融资担保公司资产比例管理办法》第九条的规定，融资担保公司的Ⅰ级资产（包括现金、银行存款、存出保证金、货币市场基金等）不得低于资产总额扣除应收代偿款后的20%。根据该规定，原告必须保有一定金额的Ⅰ级资产，才能持续符合监督管理部门的要求。人民法院仅冻结了原告一个银行账户，账户内资金余额非常之少，且该公户连续几年没有一分钱进账，由此可见，原告经营中还存在其他账户供其正常使用，及满足监督管理部门的要求。2.根据（2019）粤刑终332号《刑事裁定书》记载的证人证言及查明的情况，原告公司存在诸多操作不规范、管理混乱的情形，例如：（1）公司存在多个私人账户用于公用，公账、私账多盘账目；（2）公司向股东提供借款，存在抽回注册资本的可能；（3）违反国务院关于融资担保公司“审慎经营”的规定，公司总经理甘湘鹉违规操作，甚至挪用公司资金；其他违规操作的情形。根据原告递交的其与广发银行的《融资性担保业务合作协议》，其中第十一条明确：“如乙方（原告）发生下列违约或重大变化等情况：……4.乙方之股东以任何形式抽回其注册资本（包括但不限于乙方向其股东或股东关联公司提供融资）；……7.乙方股东、管理层出现重大纠纷，严重影响正常经营，或股权结构、高级管理人员发生重大变化；8.乙方或其股东、法定代表人、高级管理人员涉及违法、犯罪行为或重大行政处罚、经济纠纷、大额代偿等，对乙方的正常经营构成影响；……11.乙方存在虚假出资、抽逃出资，挪用资金等欺诈行为；12.其他不利于乙方审慎经营、严重扩大其经营风险、并已经或可能影响甲方权益的情形。……乙方发生上述任一情形之一时，甲方有权采取下列一项或几项措施：……4.调整乙方担保额度”，原告存在上述多种违约情形，尤其是向股东提供融资，及其总经理甘湘鹉涉及犯罪行为，明显未遵守“审慎经营”原则。同时，银行金融机构均在大范围收缩担保额度、或提高担保公司的担保准入门槛，广发银行对原告调整担保额度亦属于正常的情势变更，不足为奇，现有证据不足以证明系因张敏明申请保全所导致，无法证明存在因果关系。3.原告向广发银行代偿402.5662万元，直接原因是由于其所担保的佛山市南海区盈天食品贸易有限公司到期未能归还贷款，原告作为该公司的担保人履行了担保义务所导致。原告在代偿后，可以向佛山市南海区盈天食品贸易有限公司追偿。现有证据无法证明原告存在该损失，也无法证明原告该损失与张敏明的查封行为有因果关系。4.查封属于正常的诉讼行为，被列入被告亦属于正常的诉讼情形，原告认为账户被查封造成商誉受损，试问，难道其总经理合同诈骗罪、公司管理层违规操作对公司的商誉损害会比公司涉及诉讼（未决）的影响要小吗？原告以莫须有的商誉损失提出1000万的高价索赔，这种行为才是真正的恶意诉讼。5.原告在得知账户被查封后，完全可以提供反担保以解封账户，但原告却放任该情形，未采取任何措施。加之，人民法院仅冻结了原告账户资金几万元，未占用原告大额资金，据了解原告的日常业务亦在正常开展，未受影响。综上，张敏明的保全申请与原告主张的损失之间无必然的、直接的因果关系，无法证明原告的损失系因张敏明的申请保全行为导致，反而更多系因原告自身经营情况所致。原告主张赔偿损失，于法无据，请求法庭予以驳回。被告张旋鉴辩称：一、张旋鉴不是本案的适格被告，请求法院依法驳回原告对张旋鉴的诉讼请求。本案的案由系申请诉中财产保全损害责任纠纷。财产保全损害责任纠纷属于一般侵权行为，一般侵权责任的构成要件为行为、主观过错、损害事实和因果关系。本案中张旋鉴并无申请诉中财产保全，不存在任何侵权行为，故原告起诉张旋鉴承担侵权责任的，无事实依据，请求依法驳回。二、原告认为张旋鉴存在共同实施侵权行为，要求张旋鉴承担连带责任无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回。本案中根据广东省高级人民法院已经生效的（2019）粤刑终332号刑事裁定书（见裁定书P46）已经查明的事实和认定，原告的总经理甘湘鹉所称文艳萍与张旋鉴、张敏明是一个借款整体、收款整体并无相关证据证实、与书证不符、且被证人所否认，甘湘鹉与张旋鉴、张敏明的借款关系，都是相互独立存在的，故现原告将张敏明对原告的起诉视为是张敏明与张旋鉴的共同诉讼行为，认为是共同侵权无任何事实和法律依据。三、原告认为张旋鉴、张敏明两人明知与原告无关仍恶意共同协商后决定以张敏明的名义起诉原告并申请查封，张旋鉴、张敏明属恶意诉讼和查封，原告的该主张无任何事实依据。首先，如前所述，已经有生效的判决和裁定认定甘湘鹉、张旋鉴、张敏明之间的借款关系是独立存在的，本案的诉讼是张敏明基于甘湘鹉以原告的名义签署的借款合同，与张旋鉴无关。其次，虽然刑事案件发生后，张敏明、张旋鉴获知上述借款合同是甘湘鹉利用担任原告总经理的身份、使用伪造的原告印章、冒用原告名义与张敏明签订借款合同，但由于甘湘鹉在实施犯罪行为时，系原告的总经理，身份特殊，张敏明一直认为自己是与原告建立借款关系，包括后续张敏明开具给原告的利息收据均可以证实，故本案中甘湘鹉的行为符合表见代理，甘湘鹉的行为也属因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。故本案张敏明的起诉不属于恶意诉讼，且甘湘鹉虽承担了刑事责任，但并不意味着本案中原告不是民事法律关系的主体和民事责任的承担者。故原告认为张敏明的诉讼属于恶意诉讼、张旋鉴属于共同恶意诉讼无任何实事实和法律依据。被告佛山中汇盈融资担保有限公司（以下简称中汇盈公司）提交书面答辩意见称：一、被告张敏明就贵院受理的（2016）粤0605民初6747号案件对原告申请财产保全不属于申请财产保全错误。在贵院受理的（2016）粤0605民初6747号案件中，张敏明并非恶意提起诉讼，首先张敏明出借2200万元属实，并非虚构；其次张敏明同意出借2200万元信赖的是原告的偿还能力，在6747号案件涉及的《借款合同》确实在原告办公场所由当时原告的总经理甘湘鹉加盖原告的公章的情况下，张敏明以包括原告在内的主体作为6747号案件的被告而起诉并申请财产保全，是为了保证其真实债权在后续案件判决后的执行，张敏明按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提出财产保全申请是其所享有的合法权利，且该财产保全申请经法院依法审查后亦裁定准予，张敏明申请财产保全的行为完全符合《民事诉讼法》相关规定。至于该财产保全申请是否错误，首先不能简单以案件审理结果是否得到支持或部分支持来衡量，更何况6747号案件本身至今根本没有生效判决，完全不能必然推断出其财产保全申请具有恶意的结论，不能据此来粗暴、机械、简单地认定财产保全错误；其次，针对6747号案件以及原告原总经理甘湘鹉涉及的刑事案件而言，民事案件的处理与刑事案件的处理本身并非相互依附，即使甘湘鹉刑事案件中确认当时原告及甘湘鹉在向张敏明借款2200万元时所使用的公章并非备案公章，也不能排除民事上被告张敏明有充分理由相信甘湘鹉作为原告时任总经理加盖原告公章的表见代理行为。在张敏明高达2200万元借款本金无法收回的情况下，（2016）粤0605民初6747号案件的处理明显带有复杂性，显然需要法院审理才能查明案件事实，并非张敏明作为一个普通诉讼参与人能够直接准确得出裁判结论，张敏明申请财产保全，并申请中汇盈公司为其财产保全提供担保，是为了其财产权益在将来案件结果出现时能够有效执行，其主观上不存在故意或重大过失，故该财产保全申请依法不属于错误财产保全行为。二、中汇盈公司因（2016）粤0605民初6747号案为张敏明提出的诉讼请求提供财产保全担保的行为不存在违法性，中汇盈公司已尽合理审慎义务，不存在任何过失，不构成对原告的侵权，不应承担任何赔偿责任。中汇盈公司为张敏明申请财产保全提供信用担保，其申请财产保全的对象与（2016）粤0605民初6747号案件中的当事人一致，申请保全的金额合法，中汇盈公司提供的诉讼保全担保符合法律规定，法院在张敏明提出财产保全申请及担保后，经审查亦以民事裁定形式同意张敏明的财产保全申请，故该财产保全及中汇盈公司提供财产保全担保均不存在任何违法性，中汇盈公司在承接该笔诉讼保全担保业务时也要求张敏明提供了全部诉讼材料进行审阅，已经尽到了合理审慎的注意义务，不存在任何主观故意或过失，故不能认定中汇盈公司构成对原告的侵权，中汇盈公司不应承担任何赔偿责任。三、原告主张的损失并非由（2016）粤0605民初6747号案件张敏明申请财产保全及中汇盈公司提供财产保全担保所导致，且其所谓的损失并非实际发生，且存在明显夸大，其提出的诉讼请求依法无据，不属于法律上可以要求赔偿的损失范围，其主张损失的请求依法应予驳回。（一）在中汇盈公司为张敏明财产保全申请提供担保后，根据法院最新的查封（扣押、冻结）财产清单显示，实际上根本没有有效冻结原告的任何银行存款，故对于财产保全行为造成的原告直接损失，根本不存在；（二）对于原告提出的在张敏明查封其银行账号后，其在广发银行的融资担保额被压缩问题，事实上两者根本没有关联性。原告的融资担保额被压缩，主要原因在于当时银行业对于融资担保公司提供融资担保业务的整体收缩，中汇盈公司亦为融资担保公司，所有合作银行的融资担保额均有不同程度的被压缩，这是银行业务政策原因导致的，根本不是由于原告所述的原因。至于原告所谓的担保额被压缩后的收入减少，首先这并非原告可以确定取得的业务收入，本身就与其实际经营挂钩，存在极大的浮动可能，不能据此来认定为属于原告的损失；其次，即使按照原告所说的广发银行担保额从1.25亿压缩到4000万，即减少的额度为8500万元，按照融资性担保行业的收费标准，年均担保费一般在2.5%-3%之间，以此推算，暂且不论原告是否有能力提供满额1.25亿元融资担保，即使满打满算，其业务收入也不可能达到1400万元之巨，所以原告主张的所谓该业务减少损失，完全没有事实依据，并非实际发生，而且明显夸大。（三）对于原告所述的因担保客户不能续贷而被迫代偿402.566295万元损失的问题，一来其客户不能续贷原因在于客户经营能力本身，与原告被查封毫无关联，二来原告隐瞒了其在代偿后已经向客户追偿收回款项的事实。原告为其客户提供担保，作为贷款银行首先看重的必然是客户的偿还能力，担保公司提供融资性担保仅属于增信性质，本质上不能改变银行是否向客户发放贷款或续贷的决定，原告所述的这个客户不能续贷，根本是其经营能力出现了问题，并非原告不能为其提供担保，所以即使原告发生了该笔代偿，这笔损失也是与张敏明申请财产保全没有直接关系的，不能被认定为原告因为财产保全而造成的损失。另外根据中汇盈公司查询裁判文书，原告在代偿后已经以该客户及相关保证人为被告向法院提起（2016）粤0605民初17410号案件，并已发生法律效力，随后并以申请强制执行收回代偿款项，根据案号可知，原告提起追偿比本案还要早，但是却故意隐瞒了其追偿情况，可见事实上原告是明知其可通过另外收回代偿款，仍在本案中提出请求，明显具有不当动机。故无论从哪个角度而言，哪怕最终法院认定张敏明财产保全存在错误，该笔代偿款均不属于原告因财产保全而造成的损失。（四）关于原告提出的商誉损失1000万元，该笔所谓商誉损失一来没有任何证据用以支持，具有明显的主观性，原告商誉是否价值如此之高？二来商誉损失并不是确定已经发生，而且并没有任何证据证明是与张敏明的财产保全有关。对于因申请诉中财产保全损失认定的问题，事实上在认定损失时，仅应认定因财产保全行为而导致的直接财产损失，不能肆意扩大损失的认定范围，原告提出的上述所谓损失均并未实际发生或者没有任何依据，根本不属于法律上可以要求赔偿的损失范围。综上所述，中汇盈公司认为张敏明对原告申请财产保全属于正常诉讼中依法运用权利的行为，并非错误申请财产保全，中汇盈公司为其财产保全提供担保符合法律规定且已尽合理审慎义务，不存在任何恶意或重大过失，请求法院驳回对中汇盈公司的全部诉讼请求。诉讼中，原告就其诉讼请求举证如下：1.原告的营业执照、被告张敏明及被告张旋鉴的身份证（复印件各1份）、原告工商公示信息（打印件1份），用以证明原、两被告的诉讼主体资格。2.佛山市南海区西樵恒建混凝土有限公司工商公示信息（打印件1份）、粤金担复[2011]75号《批复》（复印件1份）、佛金担[2011]87号《通知》（原件1份）、潘毅琳身份证复印件1份、《借款合同》及收据复印件各5份，用以证明张旋鉴是原告股东佛山市南海区西樵恒建混凝土有限公司的实际控制人，潘毅琳曾在原告处任总经理，张敏明是张旋鉴之子、潘毅琳丈夫，熟悉原告日常经营情况；甘湘鹉以原告假公章向张敏明借款2200万元，与原告无关；张敏明、张旋鉴知悉甘湘鹉使用的原告借款合同及公章是虚假的。3.《起诉意见书》（复印件1份），用以证明南海公安局已确认甘湘鹉使用原告虚假的借款合同及公章，其涉嫌合同诈骗罪，张敏明出借的2200万元，与原告无关。4.《民事起诉状》、（2016）粤0605民初6747-1号《民事裁定书》、《协助冻结存款通知书》（回执）（复印件各1份），用以证明张敏明、张旋鉴明知出借2200万元与原告无关，仍以张敏明名义恶意起诉原告，申请查封原告名下价值4400万元财产，构成违法侵权。5.2014年8月27日签订的《融资性担保业务合作协议》（复印件1份）、2014年10月10日签订的《融资性担保业务合作协议》（原件1份）、2015年11月2日签订的《融资性担保业务合作协议》（原件1份）、《委托担保合同》（原件1份）、《最高额保证合同》（原件1份）、《代偿通知书》、贷款本金还款回单、贷款利息回单〔复印件各1份，原件存于（2016）粤0605民初17410号案卷〕，用以证明张敏明申请查封错误，导致原告经营收入受损、商誉受损，给原告造成重大经济损失，张敏明应赔偿原告损失2802.566295万元及利息，张旋鉴应承担连带赔偿责任。6.审计报告（原件2份），用以证明原告基本账户被查封以来，担保收入锐减，原告应当承担错误查封所造成的损失。被告张敏明举证如下：7.《财产保全担保函》（图片打印件1份）、佛山中汇盈融资担保有限公司企业信息（打印件1份），用以证明佛山中汇盈融资担保有限公司为张敏明的财产保全申请提供担保的事实。8.（2019）粤0605执保1730号查封财产清单、查封期限通知书、保全续封告知书、（2018）粤0605执保2150号查封清单（2页）（复印件各1份），用以证明法院应张敏明申请保全原告资产2200万元，实际仅冻结了原告名下一个银行账户，且该账户内冻结资金金额仅为8万多元。9.（2019）粤刑终332号《刑事裁定书》（复印件1份），用以证明：①根据生效裁判文书查明的事实，原告公司存在两枚公章，原告与总经理甘湘鹉存在特定关系，张敏明有理由起诉原告，并非恶意诉讼；②原告公司作为融资担保企业，存在违反规定向股东及他人提供贷款、抽回出资的情况；违反规定存在向股东及他人吸收存款的情况；存在公司高级管理人员涉及刑事犯罪的情况；③张敏明与甘湘鹉、原告之间的借款关系，和张旋鉴与甘湘鹉存在的借款关系是相互独立存在的。被告张旋鉴、中汇盈公司没有提交证据。本院出示如下证据材料：10.（2016）粤0605民初6747号案的财产保全材料。11.（2018）粤06刑初132号《刑事判决书》。本院经审查认为，原告提供的证据1，各被告没有异议，本院予以确认；证据2-4，各被告对真实性没有异议，本院对真实性予以确认，对原告主张的证明内容是否采信，将在下文论述；证据5、6，不能反映原告主张的损失与关联案件的财产保全具有因果关系，本院对原告主张的证明内容不予采信。被告张敏明提供的证据7-9，原告及被告张旋鉴、中汇盈公司没有异议，本院予以确认。本院出示的证据10、11，各方当事人没有异议，本院予以确认。根据上述采信证据，结合原、被告陈述，本院确认事实如下：张敏明于2015年12月14日以甘湘鹉合同诈骗为由向公安机关报案，公安机关于2016年1月13日决定对甘湘鹉合同诈骗案立案侦查。广东省佛山市人民检察院指控甘湘鹉犯合同诈骗罪，于2016年12月26日向广东省佛山市中级人民法院提起公诉。广东省佛山市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）粤06刑初132号《刑事判决书》，查明甘湘鹉为偿还个人债务，于2015年9月至10月期间，以南纺公司需要融资为由，使用伪造的南纺公司印章，冒用南纺公司的名义与张敏明分别签订5份借款合同，向张敏明借款共计2200万元，并向张敏明出具盖有伪造的南纺公司印章的收款收据，其后甘湘鹉通过谢智东银行账户向张敏明支付借款利息57.8万元。据此，广东省佛山市中级人民法院判决：一、甘湘鹉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、继续向甘湘鹉追缴违法所得，按比例发还给被害人。该刑事判决已经发生法律效力。张敏明以原告、甘湘鹉、陈进庆、潘宏海、陈国贤、谢智东为被告，以原告为借款人，向本院提起民间借贷纠纷之诉，请求六被告对张敏明提供的款项本金及利息承担连带偿还责任，本息暂计4809.224万元，本院于2016年4月21日立案，案号为（2016）粤0605民初6747号（以下简称6747号案件），本院于2019年6月28日作出（2016）粤0605民初6747-3号民事裁定书，裁定驳回张敏明的起诉。张敏明不服裁定提出上诉，佛山市中级人民法院于2019年10月11日作出（2019）粤06民终10851号民事裁定书，裁定撤销（2016）粤0605民初6747-3号民事裁定，指令本院审理。上述6747号案件，张敏明于2016年4月25日向本院申请财产保全，要求冻结原告等人银行存款4400万元或查封、扣押其相应价值的财产，中汇盈公司提供信用担保，保证如被担保人财产保全申请错误，造成被申请人财产损失的，担保人愿意在人民币4400万元限额内赔偿被申请人因财产保全错误遭受的直接经济损失。本院经审查后依法于2016年4月27日作出（2016）粤0605民初6747-1号民事裁定书，裁定冻结原告、甘湘鹉、陈进庆、潘宏海、陈国贤、谢智东的银行存款人民币4400万元或查封、扣押其相应价值的财产。广发银行佛山南海西樵支行于2016年4月29日向本院发送协助冻结存款通知书（回执）载明，关于广东南纺融资担保有限责任公司在该行的110040512010003470帐户存款应冻结2200万元，已冻结87821.25元，未冻结21912178.75元，原因余额不足。原告于2016年11月7日提起本案诉讼，要求张敏明赔偿其各项损失共计28330162.95元，张旋鉴承担连带赔偿责任。本院认为，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，申请财产保全损害责任的归责原则应当适用过错责任原则，以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的前提条件，即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任。但6747号案件尚未审理终结，尚不能确定张敏明在6747号案件中申请财产保全是否有错误，亦不能确定本案原告是否因此而受损害，即原告主张的权利尚未形成，利害关系尚不明确，故对原告的起诉予以驳回。被告中汇盈公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告广东南纺融资担保有限责任公司的起诉。对于原告已预交的案件受理费91725.41元，在本裁定发生法律效力后经原告申请，本院退还予原告。财产保全费5000元（原告已预交），由原告自行负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  李倩影二〇一九年十一月二十二日书记员  梁倩滢