浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终574号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙万达，男，1983年6月12日出生，汉族，小学文化，住河南省台前县。因本案于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人刘健，河南濮东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王乐喜（绰号：王胖子），男，1988年1月1日出生，汉族，小学文化，住云南省永善县。因本案于2017年12月20日被行政拘留，同年12月26日被刑事拘留，2018年1月31日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人全彩霞（绰号：瑶瑶等），女，1984年6月5日出生，汉族，初中文化，住内蒙古自治区宁城县。因本案于2017年12月20日被行政拘留，同年12月26日被刑事拘留，2018年1月16日变更为取保候审，2019年1月16日被再次取保候审。 原审被告人李宁宁（绰号：小宁），女，1990年12月29日出生，汉族，高中文化，住山东省冠县。因本案于2017年12月21日被取保候审，2018年12月21日被再次取保候审。 原审被告人李美美（绰号：莎莎），女，1999年2月5日出生，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市颍泉区。因本案于2017年12月21日被取保候审，2018年12月21日被再次取保候审。 原审被告人王伟，男，1990年8月27日出生，蒙古族，中专文化，住黑龙江省大兴安岭地区。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月12日变更为取保候审，2019年2月12日被再次取保候审。 原审被告人王日博，男，1988年10月24日出生，汉族，大专文化，住黑龙江省大兴安岭地区。因本案于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月8日变更为取保候审，2019年2月8日被再次取保候审。 原审被告人秦圆梦（绰号：小五），男，1997年11月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市颍泉区。因本案于2017年12月20日被行政拘留，同年12月26日被刑事拘留，2018年1月23日变更为取保候审，2019年4月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人俞华南，浙江大公律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人韩梦丽（绰号：格格），女，1999年3月20日出生，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市颍泉区。因本案于2017年12月20日被行政拘留，同年12月26日被刑事拘留，2018年1月16日变更为取保候审，2019年1月16日被再次取保候审。 原审被告人罗振，男，1996年10月30日出生，汉族，小学文化，住安徽省阜阳市颍泉区。因本案于2017年12月20日被行政拘留，同年12月26日被刑事拘留，2018年1月23日变更为取保候审，2019年1月23日被再次取保候审。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人孙万达、王乐喜、全彩霞、李宁宁、李美美、王伟、王日博、秦圆梦、韩梦丽、罗振犯诈骗罪，于2019年7月29日作出（2018）浙0681刑初901号判决。原审被告人孙万达、王乐喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务，上诉人孙万达、王乐喜、原审被告人全彩霞、李宁宁、李美美、王伟、王日博、秦圆梦、韩梦丽、罗振及一上述辩护人刘健、鲍陈佳、俞华南到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年以来，被告人孙万达、王乐喜等多人分别组织人员在不同地区实施“酒托”诈骗。具体事实如下： 一、2017年10月至同年12月18日期间，被告人王乐喜作为“托头”，先后纠集被告人孙万达、全彩霞、李宁宁、王伟、王日博、秦圆梦、李美美、韩梦丽、罗振等人，在宁波市象山县以上述“酒托”方式实施诈骗，从被害人朱某等人处诈骗合计13万余元。 二、2017年9月至2018年1月期间，被告人王伟、王日博明知李某等人在嘉兴、杭州以上述“酒托”方式实施诈骗，仍作为“键盘手”参与，聊到愿意见面的被害人后，由被告人王伟统一发送给李某，并按被害人消费金额的45%至47%获取分成。被告人王伟、王日博共同参与从被害人杨某等人处诈骗合计3.6万余元。 三、2017年5月至同年9月期间，被告人孙万达纠集董某、刘某、王某2等人，在山东省聊城市以“酒托”方式实施诈骗。至2017年9月3日，被告人孙万达和董梦林等人在聊城市以“酒托”方式从被害人甄金凯等人处诈骗合计31万余元。 另查明，案发后，公安机关扣押被告人王乐喜存放的红酒11瓶（5品种）、饮料1瓶、冰红茶2箱及菜单。公安机关分别从被告人李美美处扣押手机一只（已发还），从被告人李宁宁处扣押手机一只（已发还），从被告人孙万达处扣押苹果牌手机一只、电脑硬盘一只；从被告人王伟处扣押手机一只、电脑主机一只。被告人全彩霞家属代退赃人民币8000元；被告人李美美家属代退赃人民币4000元；被告人李宁宁家属代退赃人民币4000元；被告人孙万达家属代退赃人民币3000元；被告人韩梦丽家属代退赃人民币5000元；被告人王伟家属代退赃人民币5000元；被告人罗振退赃人民币3000元。部分赃款已经发还相关被害人。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审根据查明的事实和证据，依照相关法律规定，作出以下判决：一、被告人孙万达犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人王乐喜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人全彩霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人李宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人李美美犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；七、被告人王日博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人秦圆梦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人韩梦丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十、被告人罗振犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；十一、退缴在案的违法所得发还被害人，责令各被告人继续向被害人退赔损失。 原审被告人孙万达上诉和辩护人刘健提出：1、上诉人孙万达的行为系普通诈骗行为，不应以电信网络诈骗定罪量刑；2、认可参与原判认定的第一节犯罪行为，但上诉人所起的作用较小，依法应当认定从犯；3、上诉人在第三节犯罪中诈骗金额累计为52129元，原判按电信网络诈骗犯罪标准予以认定该节犯罪金额达到31万元，缺乏事实依据。请求二审依法改判。 原审被告人王乐喜上诉和辩护人鲍陈佳提出：1、本案中诈骗犯罪行为主要发生在线下，不应归类为电信网络诈骗；2、原判在诈骗金额认定中原审未剔除无被害人陈述印证部分的涉案金额，对其的犯罪金额认定不当；3、其系初犯，无前科，且有坦白情节且自愿认罪，可从轻处罚。请求二审依法改判。 原审被告人秦圆梦和辩护人俞华南提出：本案中诈骗犯罪行为主要发生在线下，不应归类为网络电信网络诈骗；其系初犯，无前科，且有积极退赃并缴清全部罚金，可从轻处罚。请求二审依法改判。 原审被告人全彩霞、李宁宁、李美美、王伟、王日博、韩梦丽、罗振表示对原判无异议，均自愿认罪。 浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原判认定本案属于电信网络诈骗系适用法律错误。上诉人孙万达、王乐喜及原审被告人秦圆梦及其辩护人的其他意见缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，建议二审查明事实依法裁判。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。上述事实，由扣押、发还物品清单，证人王某1、程某、李某等的证言，被害人朱某、黄某1、杨某等的陈述，提取笔录及说明，电子证据检查工作记录，QQ聊天记录，手机资料，微信交易记录，抓获经过，人口信息，情况说明等证据予以证实，同案犯黄某2及被告人孙万达、王乐喜、全彩霞、李宁宁、李美美、王伟、王日博、秦圆梦、韩梦丽、罗振的供述和辩解相互印证，足以认定。 另查明，二审期间原审被告人秦圆梦家属代退赃人民币2000元，缴纳罚金人民币5000元。 关于控辩双方的意见和主要的争议焦点，综合评析如下： 1、关于上诉人孙万达是否属于从犯的问题。现查明，在原判认定的第1节事实中，上诉人孙万达和原审被告人韩梦丽、罗振、秦圆梦等人受上诉人王乐喜纠集，在诈骗犯罪中分别担任传号、酒托女、服务员等不同的角色，在实施诈骗过程中，二上诉人和上述原审被告人实施犯罪环环紧扣，共同作用，不可或缺。上诉人孙万达认为其在这节犯罪中仅起到次要或者辅助的作用，是从犯，与事实不符。 2、关于本案是否适用电信网络诈骗量刑的问题。现查明，本案二上诉人和各原审被告人分工明确，采用“线上＋线下”的形式完成诈骗行为，即先由多名男“键盘手”虚构其“美女”身份，在“线上”通过互联网络平台与被害人“网聊”，物色到诈骗对象后，再转入“线下”，派“酒托女”见面后实施“酒托”诈骗。由于此类犯罪是通过布置专门场地，再安排“酒托女”见面“下单”完成主要行骗行为，故对上诉人及各原审被告人的犯罪行为宜以普通诈骗予以认定。上诉人及辩护人的意见，符合法律规定。 3、关于无被害人陈述的相关诈骗金额的认定问题。本案中，部分诈骗金额虽无被害人陈述予以印证，但办案机关依照法定程序调取本案的犯罪证据并最终认定的涉案金额，能够与被害人朱某、黄某1、杨某等人的证言，办案机关从财付通支付科技有限公司等单位的提取笔录及说明，电子证据检查工作记录，QQ聊天记录，手机资料，微信交易记录等相互印证，足以认定。上诉人孙万达、王乐喜认为原判无相关被害人陈述部分的涉案金额应予以剔除的意见，与事实不符。 4、关于原审被告人秦圆梦有退赃、缴纳罚金情节是否可以从轻的问题。经查，原审认定被告人秦圆梦、罗振在实施诈骗时身份为“服务员”、“保安”，在共同犯罪中作用较小，系从犯的事实清楚，在量刑上已予以充分体现；原审根据被告人秦圆梦具体的犯罪情节对其不宣告缓刑，符合法律规定。二审期间，原审被告人秦圆梦退缴全部非法所得及缴纳罚金，系其自愿履行法律义务的行为，不足以二审改变对其的量刑。 本院认为，上诉人孙万达、王乐喜和原审被告人全彩霞、李宁宁、李美美、王伟、王日博、秦圆梦、韩梦丽、罗振以非法占有为目的，利用互联网等技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法“线上”物色被害对象，“线下”当场实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。原审被告人秦圆梦、罗振系从犯，予以减轻处罚。根据原审被告人全彩霞、李宁宁、李美美、王伟、王日博、韩梦丽、罗振有退赃等犯罪情节和悔罪表现，均宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。唯认定各上诉人和原审被告人的行为属电信网络诈骗不当，本院予以纠正。上诉人孙万达、王乐喜、原审被告人秦圆梦及上述辩护人关于本案不属于电信网络诈骗的意见成立，本院予以采纳；鉴于本案上诉人和原审被告人的涉案金额巨大，原判虽以电信网络诈骗进行处罚但量刑并无明显不当，故上诉人孙万达、王乐喜、原审被告人秦圆梦请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 二〇一九年十一月十三日 书记员  范艳艳