福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初4733号 原告：福建宝标秋业建设工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金康路**金山碧水**水口苑**楼03店面。 法定代表人：刘金兰。 委托诉讼代理人：王慧，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：翁发祥，福建诚真律师事务所执业律师。 被告：福建省燕城建设工程有限公司，住所，住所地福建省厦门市湖里区泗水道****div> 法定代表人：王敏文。 委托诉讼代理人：郑志远、陈悦峰，上海建纬（福州）律师事务所执业律师。 原告福建宝标秋业建设工程有限公司（以下简称宝标公司）与被告福建省燕城建设工程有限公司（以下简称燕城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝标公司的委托诉讼代理人王慧、翁发祥与被告燕城公司的委托诉讼代理人郑志远到庭参加诉讼。诉讼中，原告宝标公司申请财产保全，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告宝标公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2018年4月24日签订的《爆破工程分包协议书》；2.判令被告支付工程款1510900元及违约金(以1510900元为基数，从起诉之日起按日千分之五计算至还清之日止)；3.赔偿原告误工损失775000元及律师费89000元；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2018年4月24日签订外环路[福百大道(汽专线至福长路)]第一标段(汽专线至洪智路)道路石方爆破工程分包协议书，协议约定被告将该道路石方爆破工程承包给原告施工，并约定了爆破工程量、工程计价及总工程款、工程款支付方式、工期、违约责任等。协议签订后，原告依约于2018年5月10日进场施工并投入大量的机械设备和人力物力。由于被告无法按时交付施工作业面而导致无法正常施工，原告数次被迫停工，但仍完成工程量普坚石100000立方米、软石42575立方米，普坚石每方20元，软石每方12元，计工程款2510900元。根据协议约定，每月25日计算本月工程量，次月10日内付80%工程款。被告拖欠工程款，虽经原告多次催讨，但被告仅付工程款100万元，尚欠工程款1510900元至今未还。根据协议第六条约定延期付款的应按日千分之五计算违约金。由于被吉未能按时交付施工作业面，且当地村民阻挠施工，造成原告无法正常施工而停工155天，根据协议约定，每停一天被告应赔偿原告人员工资、机械设备闲置等损失5000元，计775000元。为保护合法权益，原告请求判如所请。 被告燕城公司辩称：一、原告于2019年6月5日发出解除通知的律师函，不产生解除效力。1.被告并未拖欠原告工程款。2.窝工损失不属于工程款，原告作为施工方仅可要求顺延工期，可启动索赔程序，而不享有拒绝施工，甚至退场权利；此外，合同抗辩的范围仅限于对价义务，原、被告主要义务分别是施工与支付工程款，支付停工损失非主要义务，原告不能以此对抗主要义务，原告不享有约定和法定的解除权。3.原告于2019年1月18日最后一次爆破后拒绝施工，经多次要求无果后，为减少损失，被告才不得已于2019年3月4日发出解除通知函，合同解除时间应以被告的解除通知即2019年3月4日为准。二、被告未拖欠原告工程款。1.因原告中途退出，故应按照原告实际完成量进行结算。2.原告提交的工程支付证书及工程量清单不能作为认定原告已完成工程量的依据，该证据约束的是被告与项目业主之间的结算过程，与原告无关，根据合同约定，原告需每月25日计算本月工程量，提供相应增值税发票，则被告在次月10日内支付80%工程款，即原告应提供其已完成工程量的证据，但截至目前，原告并未向被告提供任何进度款申报材料。3.原告已完成工程量为软石19682立方米、普坚石50780立方米。在原告进场前，被告已组织多个班组采用机械开凿方式开凿软石20318.789立方米，该部分不应计入原告工程量；2019年1月16日第三次申报的工程量因春节将近，为统筹安排工作及解决农民工工资问题，被告进行预估报量，并取得业主及监理单位认可，原告于2019年1月19日退场时，工程量未达到上报的普坚石20000立方米，为确保完成第三次上报的工程量，被告重新采用机械开凿方式施工，该次施工完成普坚石9220.702立方米；原告于2019年1月19日退场，2019年3月28日第四次工程支付证书及工程量清单与原告无关。根据2019年1月16日第三次申报累计完成工程量：软石40000立方米、普坚石60000立方米，扣除被告参与施工的，即原告实际完成工程量为软石19682立方米、普坚石50780立方米，所对应的工程款为1251784元，进度款支付比例为80%，即为1001427.2?元，被告并不拖欠原告的工程款。原告主张支付工程款1510900元及违约金没有事实依据。三、关于原告主张的误工损失775000元。1.高能建设公司出具的《爆破停工情况》不能作为认定本案事实的依据；2.根据被告提供的《安全施工协议》，施工前被告已与当地村民进行充分协商及沟通工作，已尽到协调义务；3.根据合同约定，工期8个月，从试爆之日即2018年6月15日起开始计算，计划工期至2019年2月15日，即便前期存在村民问题，但中后期已经正常化，若原告积极施工，完全能在计划工期内完成合同约定内容。但原告却多次以要被告支付所谓的工程款为由相要挟，消极怠工，这才导致工期严重滞后，故原告需要为工期的延误承担责任。4.即便被告需要承担停工责任，被告对停工天数及违约金标准存有异议。停工天数应扣除受不良天气影响、中高考期间、炸药报备、清渣等天数，以及原告因爆破不理想调整方案的时间等，且约定的每天停工损失赔偿5000元过高，原告在停工期间人员、机械均撤出现场，不可能存在人员工资、机械设备损失的可能性，且原告未举证证明其实际损失，应承担举证不能的后果。四、关于律师费89000元，原告仅提供委托代理合同，未提供支付凭证及发票，在被告对该费用是否实际发生提出质疑后，原告亦未作出合理解释，原告该主张缺乏事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据有效证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：原告宝标公司系经许可从事设计施工、安全监理的三级爆破作业法人。福清市城投建设投资集团有限公司（原福清市城建投资控股有限公司，以下简称福清城投公司）将外环路[福百大道（汽专线至福长路）]第一标段（汽专线至洪智路）道路工程发包给被告燕城公司施工，被告燕城公司将其中的道路石方爆破工程分包给原告宝标公司施工，双方于2018年4月24日签订了《爆破工程分包协议书》，约定工作内容为爆破工程设计方案编制、申请报批、爆破安全评估、爆破布孔、打孔、装药、连线、起爆、爆后检查、盲炮处理、爆破物品购买、使用、清退及爆破时的组织、指挥、安全警戒等所有与爆破施工有关的工作；工程量221518立方米，其中软石42575立方米，普坚石178943立方米；软石综合单价12元/方，普坚石综合单价20元/方；工期8个月，从试爆之日开始计算，若因被告未及时清运爆破土石方等原因造成原告无法正常爆破施工、有关部门要求停止爆破、下雨天及台风无法爆破施工等工期顺延；每月25日计算本月工程量，原告提供相应增值税发票，次月10日之内支付80%工程款，剩余工程款待爆破单项工程完工之日2个月内付清；被告应统筹安排现场的安全防护排架、负责落实调解周边群众纠纷等工作；被告若未能按约定支付工程款，原告有权停止施工及按未付工程款为基数，按日千分之五计算违约金；因被告原因造成原告无法施工，每停工一天被告应赔偿原告人员工资、机械设备闲置等损失5000元；违约方应承担守约方为实现债权而支出合理的律师费等费用等。 福建高能建设工程有限公司（以下简称高能公司）受项目业主福清城投公司委托负责上述道路石方爆破工程的安全监理服务工作。 上述爆破工程分包协议订立后，原告于2018年5月10日进场施工，并于2018年6月15日进行试爆，炸药用量120千克，爆破方量36立方米。此后，原告又进行了20次爆破作业，爆破作业时间及炸药用量分别为：2018年7月19日120千克、8月16日120千克、9月12日720千克、10月23日720千克、10月27日840千克、10月30日840千克、11月7日1200千克、11月14日840千克、11月22日960千克、11月27日840千克、11月28日1200千克、12月1日600千克、12月4日860千克、12月11日1320千克、12月17日840千克、12月25日1080千克、2019年1月8日768千克、1月11日600千克、1月14日840千克、1月18日960千克。 被告于2018年12月29日向原告支付工程款100万元。 另查明，被告分别于2018年6月26日、2018年11月20日、2019年1月16日、2019年3月28日向福清城投公司申请支付第一期至第四期工程进度款，提交的工程款支付证书后附相应的分部分项工程量清单支付报表，其中涉及本案项目的工程量为第一期完成软石20000立方米，第二期完成普坚石40000立方米，第三期完成软石20000立方米、普坚石20000立方米，第四期完成软石2575立方米、普坚石40000立方米。 诉讼中，原告对被告提交的2019年1月19日工作联系函、2019年1月22日福清城投公司工程部函件、被告与梁谊、陈锦及黄秀霞等人签订的工程施工承包合同及结算清单等材料的形成时间申请鉴定，被告承认上述函件及合同于诉讼中形成，落款时间存在倒签，认为无鉴定必要。原告仍要求鉴定。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于原告宝标公司完成的爆破工程量问题。原告以被告于2019年3月28日向福清城投公司提交的第四期工程量清单支付报表载明的完成工程量软石42575立方米、普坚石10万立方米为据。被告认为该工程量支付报表仅约束被告与福清城投公司之间的结算，与原告无关，并提出相反证据。本院认为，根据规定，当事人对其主张应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，承担不利后果，据此，原告对其完成爆破工程量负有举证证明责任。首先，上述工程量清单支付报表系被告向福清城投公司申请支付第四期工程进度款的构成部分，其中虽包含原告的施工内容，但从合同相对性来说，该证据仅约束被告与福清城投公司，原告的工程量应按双方合同有关工程量计算的约定予以确定，从合同有关内容“每月25日计算本月工程量，原告提供相应增值税发票”约定看，原告并未提交每月工程量结算单或者建设工程施工中常用的工作联系函、签证文件等相应证据，且双方对原告的工程量存在争议，原告未按照合同约定提出结算工程量的相应证据。其次，从真实性无异议的2018年3月、2019年2月被告发给监理公司、项目业主的工作联系单看，2018年3月工作联系单中被告提出“因石方爆破手续需要多个部门申请办理，为加快工程进度，拟采用液压破碎锤进行破碎的施工方案进行前期的石方工程施工”，并取得监理公司及项目业主的同意，该情况与被告于2018年6月26日向福清城投公司申请支付第一期工程进度款时，提交的工程量清单支付报表载明内容可相互印证，该清单报表载明完成软石工程量20000立方米，而原告在此之前仅于2018年6月15日试爆完成工程量36立方米，可证明被告在原告施工之前已采取其他方式进行石方工程施工。再次，按照原告主张，被告向项目业主每次申报的工程量均系截止上报时的上个月之前完成量，2019年1月16日第三期工程量系截止2018年12月之前完成量，2019年3月28日第四期工程量全部系原告施工完成。则第三期完成软石、普坚石各20000立方米，爆破10次，炸药用量9740千克；第四期完成软石2575立方米、普坚石40000立方米，爆破4次，炸药用量3168千克。即便考虑地形地质差异因素，上述爆破方量与爆破次数及炸药用量之间的比例也相差过大，原告该主张不足为信。从原告最后一次爆破作业的2019年1月18日至被告申报第四期工程量的2019年3月28日间隔两个多月，再结合2019年2月工作联系单中被告提出“经多次催促，原告未进场施工，为了不影响整个项目的工期，加快工程进度，拟仍采用液压破碎锤对余下石方进行破碎开挖”后，监理公司及项目业主即表示同意，且依日常生活经验判断，工程的项目业主及监理公司对施工进展情况应当较为清楚，故有理由相信被告在原告实施最后一次爆破作业后为加快工程进度亦采取其他方式进行石方施工。最后，原告据以证明其主张的工程量清单支付报表所载明的工程量，系前四期施工累计的工程量，因原告实施爆破作业前后，被告均参与施工，故该证据不能真实反映原告的实际工程量。综上，原告未按照合同约定提出结算工程量的相应证据，仅依据被告向福清城投公司申请支付第四期工程进度款的工程量清单支付报表不足以证明其上述事实主张，应承担相应后果。 因原告未完成合同约定的工程量，原告的工程量应结合现有证据据实予以确定。关于落款时间2019年1月22日福清城投公司工程部发送给被告的函件、2019年9月18日福清城投公司出具的说明，原告对其真实性有异议，却未能提出足以反驳的相反证据，对其真实性应予认定。上述工程部函件系诉讼中形成，落款时间存在倒签，福清城投公司对此作出说明，并确认其内容。福清城投公司作为国有控股的有限责任公司对外出具证明理应尽到审慎注意义务，其在职权范围内出具的证明内容应予确认。2019年1月22日福清城投公司工程部提出2019年1月爆破工程计量申报软石20000方、普坚石20000方，经爆破估算及现场外运统计实际完成爆破工程共计约31500方，要求被告立即组织施工力量，于本月底完成当月爆破工程计量申报量，否则将按规定扣除本月爆破工程款项。据此，结合案件相关事实，被告关于2019年1月16日第三期工程量清单支付报表载明的完成软石20000方、普坚石20000方，系因临近春节预报至当月底工程量的主张具有高度可能性，予以采纳。被告提交的其与证人黄秀霞订立的补充协议、结算清单、黄秀霞证言等不足以证明第三期工程量中普坚石9220立方米由黄秀霞施工，对该主张不予采纳。因在案被告所举证据不足以证明第三期预报至月底的工程量尚差部分为普坚石，本院确定其中扣除软石8500（40000-31500）立方米后为原告的工程量，即被告申报的第三期工程量中原告完成软石11500立方米、普坚石20000立方米。被告申报的第三期工程量已预报至月底，包含了原告当月施工完成量，且原告于2019年1月18日后未再施工，故被告申报的第四期工程量与原告无关。被告申报的第一期工程量软石20000立方米中仅36立方米系原告完成，其他部分与原告无关。被告申报的第二期工程量普坚石40000立方米全部系原告完成。综上所述，本院确定原告完成的爆破工程量为软石11536（36+11500）立方米、普坚石60000（40000+20000）立方米。 2.关于原告宝标公司的误工天数问题。原告主张2018年5月17日至10月22日期间误工155天，并提交高能公司出具的停工情况等为证。本院认为，根据福州市公安局治安支队对原告关于爆破工程延期申请的批复、被告向福州市公安局治安支队出具的情况说明，并结合施工中原告向被告发送的函件、证人叶某证言等相关证据，被告虽与工程所在地马山村的村民代表签订了安全施工协议书，但仍可证明工程施工中存在因征地原因、人为阻挠等造成原告无法正常施工的事实。 根据《爆破安全规程》“露天爆破，遇热带风暴或台风即将来临时，应停止爆破作业，立即撤到安全地点”规定、福清市气象局提供的气象资料，以及原告提供的道路石方爆破工程《技术设计方案》第八点2.3.18明确“禁止黄昏、黑夜、大雾、雨天进行爆破作业”，在原告主张的上述停工期间，受中雨以上天气、台风天气影响以及中高考期间造成原告无法正常施工的天数合计40天（已考虑重叠部分）。 证人叶某系高能公司爆破工程技术人员，曾参与案涉工程的爆破监理工作，受高能公司委派出庭作证，其所言“第一次爆破时经验孔不符合要求，原告称被人为堵住，后调整爆破方案，让原告先预报孔距、孔深、孔数及炸药量，爆破当天孔要钻好，之前什么时候钻好我们不管，平时没有常驻现场，爆破当天才会去现场，申请炸药至少要提前两天，每次爆破都要向公安机关报备”，故原告主张的停工期间进行的4次爆破因提前申请炸药、履行报备手续需要8天。起爆前，原告必然进行布孔、钻孔工序，上述期间的4次爆破布孔、钻孔酌定每次2天，需要8天。根据上述道路石方爆破工程《技术设计方案》第四点爆破方案选择中明确“爆破施工顺序为由北侧向南侧推进”、“爆破开挖施工顺序后两项为爆破施工、清理爆破现场”，故原告主张的停工期间4次爆破作业后，被告清运爆破后的土石方酌定每次2天，亦需要8天。另外，不排除原告同时进行上述工作的可能性，酌情扣除5天时间。故原告因上述工作不能施工合计19天。 从包括原被告、监理公司及项目业主工作人员在内的案涉工程微信群聊记录看，2018年8月1日福清城投公司高俊提到“上次爆破效果不理想，在调整方案并整理作业面，明后天爆破单位会明确方案和时间”、2018年9月7日原告工作人员陈坚提到“昨天接市公安局通知，就今天停，没讲原因，又碰到周末没办法审批，只能等周一审批，周二，周三爆破”、2018年9月25日、10月16日高俊两次提到“爆破钻机进来没有”，俞建琳回答“下午进来做”或“明天进来”等，上述因原告自身施工原因或者审批问题造成原告不能正常施工酌定10天。 原告据以证明其误工天数的2019年8月19日高能公司出具的停工情况，其中载明2018年5月17日至10月22日期间除了2018年6月15日、7月19日、8月16日、9月12日爆破当天外，其他155天均因“征地及补偿问题没解决、当地村民阻挠施工”造成原告爆破停工，但根据上述案件事实，停工情况与事实不符，且根据证人叶某所言爆破监理员日常并未在施工现场，仅爆破当天到场实施监理工作，爆破监理公司对爆破日之外是否有人阻挠施工等情况不一定完全知情，故高能公司出具的停工情况不能客观反映原告的误工天数。 考虑到原告施工中确有因征地原因、人为阻挠等造成误工的状况，原告的误工天数可结合案件相关事实予以认定。从2018年5月、6月原告向被告发函提到本来已通知公安机关定于2018年5月17日试爆，后因村民要到现场阻挠施工，被告通知暂停爆破，以及至2018年10月22日数月期间仅爆破4次，2018年10月23日起原告的爆破作业才正常有序等因素综合考量，原告主张2018年5月17日至10月22日期间存在误工较为合理，其中扣除爆破天数和上述认定的受天气及中高考影响、布孔钻孔施工、炸药报批、清理爆破现场及原告自身施工原因等共计73天，余下86天宜认定为原告误工天数。 本院认为，案涉《爆破工程分包协议书》系原、被告真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人均应恪守。关于解除上述分包协议，原、被告均无异议，予以照准。关于工程款及违约金，原告完成的爆破工程量为软石11536立方米、普坚石60000立方米，依约其相应的工程款为1338432（11536×12+60000×20），扣除被告已支付的100万元，被告尚应向原告支付工程款338432元。根据合同约定，若未能按约定支付工程款，被告应以未付工程款为基数，按日千分之五计付违约金。因双方在诉讼前均有解除合同的意思表示，参照合同有关爆破单项工程完工之日2个月内付清工程余款的约定，本院确定被告于解除合同后的2个月内付清余款，结合被告关于以其向原告发送解除通知的2019年3月作为解除合同时间的主张，至原告起诉之日即2019年6月14日已逾2个月，故原告请求被告以未付工程款为基数从起诉之日起计付违约金予以支持。合同约定该违约金的计算标准为日千分之五明显过高，结合案件实际，本院将该违约金计算标准调整为年利率24%。关于误工损失，上述已认定因征地原因、人为阻挠施工等造成原告误工86天。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”规定，以及被告统筹安排现场的安全防护排架、负责落实调解周边群众纠纷等工作，因被告原因造成原告无法施工，每停工一天应赔偿原告人员工资、机械设备闲置等损失的约定，原告请求被告赔偿误工损失，有事实和法律依据，予以支持。被告抗辩约定的每日误工损失赔偿5000元过高，本院认为，被告主张约定的违约金过高，对此负有举证证明责任。从现有证据看，被告不足以证明原告在停工期间将人员、机械全部撤出现场，不存在人员工资、机械设备闲置的损失，且原告在停工期间向被告发送的函件载明被告应补偿的每日损失超过5000元，故被告上述抗辩理由因证据不足而不予采纳。本院确定原告的误工损失为430000（86×5000）元。关于律师费，合同约定违约方应承担守约方为实现债权而支出合理的律师费，据此，原告该诉请要得到支持须同时满足两个条件，一是原告作为守约方，二是律师费已实际支出。本案中，原告仅提供委托代理合同，其中载明根据福州市律师服务收费指导标准支付代理费89000元。鉴于该收费指导标准第三条中规定“律师事务所收取律师服务费应向委托人开具等额、合法、有效的发票”，且在被告质疑该费用是否实际发生，不认可原告该诉请后，原告仍未提供相应发票或者可证明实际支出该费用的支付凭证等相关证据，故依现有证据不能证明原告已实际支出律师费89000元，对原告该诉请不予支持。关于原告对有关资料的形成时间申请鉴定，被告在诉讼中认可该资料的落款时间存在倒签，并对此作出说明，且其中部分资料未作为定案依据，故原告申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，在此情形下，原告仍要求鉴定，本院不予准许。 综上所述，解除原、被告签订的案涉爆破工程分包协议，被告向原告支付工程款338432元及违约金（以338432元为基数，自2019年6月14日起按照年利率24%标准计算至款项付清之日）和误工损失430000元。对原告超过该部分的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(35339,0)?)＞的解释》第九十条、第一百二十一条第一款规定，判决如下： 一、解除原、被告于2018年4月24日签订的案涉《爆破工程分包协议书》； 二、被告福建省燕城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福建宝标秋业建设工程有限公司支付工程款338432元及违约金（以338432元为基数，自2019年6月14日起按照年利率24%标准计算至款项付清之日止）； 三、被告福建省燕城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福建宝标秋业建设工程有限公司赔偿误工损失430000元； 四、驳回原告福建宝标秋业建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39518元、诉讼保全申请费5000元，由原告福建宝标秋业建设工程有限公司负担27369元（已交纳），被告福建省燕城建设工程有限公司负担17149元（限本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林文挺 人民陪审员  施龙勇 人民陪审员  陈晓玲 二〇一九年十一月十三日 书 记 员  何 颖