重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9036号上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗街道新桥村皮匠沟组，统一社会信用代码91500106089129344X。负责人：郑仕勇，总经理。委托诉讼代理人：柏洁，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆比速汽车有限公司，住所地重庆市合川区土场镇银翔新城银翔大道**，统一社会信用代码91500117339535135F。法定代表人：孟文庆。被上诉人（原审被告）：重庆银翔实业集团有限公司，住，住所地重庆市渝**空港经济开发区空港大道**一社会信用代码91500112676101776R。法定代表人：张先利。上诉人湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司（弘毅重庆分公司）因与被上诉人重庆比速汽车有限公司（以下简称比速公司）、被上诉人重庆银翔实业集团有限公司（以下简称银翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘毅重庆分公司的委托诉讼代理人柏洁参加了本案诉讼，被上诉人比速公司和银翔公司经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼,本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。弘毅重庆分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持弘毅重庆分公司的一审诉讼请求;2.一二审诉讼费用由比速公司和银翔公司承担。弘毅重庆分公司在二审中表示不再要求支付违约金。事实和理由：一、银翔公司作为案涉工程项目实际受益人，亦有债务加入的意思表示，应履行付款义务。银翔公司于2018年2月向弘毅重庆分公司和比速公司出具了《竣工结算审核报告》，加盖了银翔公司审计部印章，该报告名为审核实为结算。由于弘毅重庆分公司与比速公司所签施工合同以及履行合同过程中未约定由谁进行竣工结算审核，银翔公司在债务加入的意思表示下以《竣工结算审核报告》确认工程量及工程造价，弘毅重庆分公司认可该结算金额。二、比速公司和银翔公司不能以弘毅重庆分公司未足额开具发票拒绝支付工程款。建设施工合同的发包方不能以承包方未开具发票为拒绝支付工程款的先履行抗辩事由，弘毅重庆分公司多次向比速公司提出开具发票，比速公司以无力支付工程款为由拒绝。比速公司未答辩。银翔公司未答辩。弘毅重庆分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令比速公司和银翔公司支付工程款257968.58元；2.判令比速公司和银翔公司支付违约金（以欠付工程款本金257968.58元为基数，每天按照银行同期活期存款利率为标准，从2018年4月26日起计算至所有款项付清之日止）；3.本案诉讼费、保全费、公告费由比速公司和银翔公司承担。一审法院认定事实：湖北弘毅建设有限公司具有建筑工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级资质。2017年2月8日，比速公司（发包方）与弘毅重庆分公司（承包方）签订了《凯特汽车冲焊联合厂房焊机架钢结构工程施工合同》，合同第一部分协议书中第一条约定：工程名称为：凯特汽车冲焊联合厂房焊机架钢结构工程。工程地点：重庆市合川区土场镇三口村。第五条约定：本合同计价方式为总价包干，包干总价详见《工程量清单》，合同包干总价金额80万元。第二部分合同条款中第六条之1.6付款方式约定：（1）钢结构完成后支付全部产值的75%，当月25日申报，次月25日支付；（2）工程结算办理完成后支付至确认结算金额的97%，当月25日申报，次月25日支付；（3）留取3%的质保金，当月25日申报，次月25日支付。第九条竣工验收与竣工结算之9.2竣工结算约定：（1）本工程竣工验收后，承包人向发包人提交完整有效的竣工结算资料一式叁套原件；发包人签收后，不再接收任何竣工结算资料。（2）若发包方审定的工程竣工结算审减金额超出报送金额的5%以上时，发包方按审减金额的5%收取承包方审计费，并在审定的竣工结算价中扣除。（3）承包人应在发包人支付各项款项时，应按发包人规定的时间和要求提供发包人认可的、合法有效的足额增值税专用发票（税率11%）；在支付结算款时，应提供含质保金在内的全额合法有效的增值税专用发票（税率11%），否则发包人有权拒绝支付款项。第十一条之1.1发包人违约责任约定：（1）如发包人未在约定日期付款且超过30个工作日的，从第31个工作日起，每天按应付而未付金额比照银行同期活期存款利率承担违约责任。该工程竣工验收后，2018年2月26日，银翔公司审计部出具了凯特汽车冲焊联合厂房焊机架钢结构工程结算审核报告，审核结果：1.施工单位报送结算金额890356.26元；一审审核确定金额为857968.58元，审减金额32387.68元；2.二次审核后审定金额为857968.58元，审减金额为0元。2018年3月23日，弘毅重庆分公司与比速公司对工程进行了结算，审定结算造价为857968.58元。2018年4月8日，弘毅重庆分公司填写了“地产公司工程结算申请单”，申请比速公司支付尚欠工程款，该申请单上载明：。合同累计已付金额600000元，累计开票金额为600000元。比速公司至今未予支付。一审法院认为，湖北弘毅建设有限公司具有建筑工程施工总承包壹级，钢结构工程专业承包壹级资质。弘毅重庆分公司与比速公司签订的《凯特汽车冲焊联合厂房焊机架钢结构工程施工合同》，系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行。合同约定承包人应在发包人支付各项款项时，应按发包人规定的时间和要求提供发包人认可的、合法有效的足额增值税专用发票（税率11%）；在支付结算款时，应提供含质保金在内的全额合法有效的增值税专用发票（税率11%），否则发包人有权拒绝支付款项。现弘毅重庆分公司施工的工程结算价款为857968.58元，比速公司已付600000元，尚欠257968.58元。弘毅重庆分公司并未举示向比速公司足额开具了增值税专用发票的证据，其要求比速公司支付尚欠的工程款257968.58元，未达到合同约定的支付条件，故弘毅重庆分公司要求比速公司支付工程款257968.58元及违约金，该院不予支持。银翔公司不是合同的相对方，弘毅重庆分公司要求银翔公司支付工程款及违约金，于法无据，该院不予支持。一审法院判决：驳回弘毅重庆分公司的诉讼请求。案件受理费5169.52元，减半收取2584.76元，由弘毅重庆分公司承担。二审中，弘毅重庆分公司举示了增值税专用发票及完税证明各一份，载明弘毅重庆分公司于2019年10月24日向比速公司开具了金额为257968.58元的增值税专用发票，拟证明弘毅重庆分公司已向比速公司足额开具发票，工程款支付条件已达到。因比速公司拒不参加本院审理，视为放弃质证权利，本院对此予以采信。另查明，根据弘毅重庆分公司一审举示的结算审核报告，案涉工程于2017年3月6日验收合格。案涉施工合同第十条约定质保期两年，3%的质保金在工程验收合格满两年后经发包人确认无问题无息支付。本案比速公司未举证证明存在质保期间的应扣费用。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，根据弘毅重庆分公司的上诉事项，本案二审争议焦点为案涉工程款尾款的支付条件是否成就，银翔公司是否应当共同承担付款责任。一、关于工程款尾款支付条件是否成就。首先，案涉施工合同并未将开具发票约定为付款的前提条件，仅约定付款时根据付款人要求开具发票。其次，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围应限于对价义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者属于付款人的合同主要义务，后者属于施工人的合同附随义务，二者不具有对等关系，比速公司关于未开具发票付款条件不成就的抗辩意见不能成立。再次，弘毅重庆分公司在一审判决后已开具包含质保金在内的剩余建筑业增值税专用发票。弘毅重庆分公司关于工程款尾款支付条件成就的上诉理由成立。案涉工程造价经双方结算为857968.58元，比速公司已付款60万元，尚欠尾款257968.58元，工程于2017年3月6日验收合格，约定的两年质保期现已届满，比速公司未举证证明存在质保应扣款项，弘毅重庆分公司要求支付剩余尾款257968.58元，本院予以支持。二、关于银翔公司是否应当共同承担付款责任。债的加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或者第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。弘毅重庆分公司以银翔公司出具工程审核报告为由主张银翔公司构成债的加入，但工程审核报告中并无银翔公司承诺债的加入或承担付款责任的相关内容，弘毅重庆分公司的该主张缺乏事实依据。本案为合同纠纷，银翔公司并非弘毅重庆分公司施工合同的相对方，银翔公司是否案涉工程的实际受益人。与弘毅重庆分公司无关。弘毅重庆分公司要求银翔公司与比速公司共同承担付款责任，缺乏合同依据或法律依据，本院不予支持。综上所述，弘毅重庆分公司的上诉理由部分成立，其在二审中开具了建筑业增值税发票，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初5763号民事判决；二、重庆比速汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司工程款257968.58元；三、驳回湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5169.52元，减半收取2584.76元，由重庆比速汽车有限公司负担；二审案件受理费5169.52元，由重庆比速汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十一月十五日法官助理  秦金星书 记 员  李白露