北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终202号上诉人(原审被告)：辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司，住所地辽宁省葫芦岛市建昌县朝阳路三高中南侧（转盘北）兴隆大家庭购物中心（四层）。负责人：张勇，经理。被上诉人(原审原告)：冯小刚，男，汉族，1958年3月18日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张波，北京律通律师事务所律师。上诉人辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司（以下简称辽宁今世界建昌分公司）因与被上诉人冯小刚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初24125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。辽宁今世界建昌分公司上诉请求：1．请求撤销北京互联网法院（2019）京0491民初24125号民事判决书一、二、三项，并依法改判驳回诉讼请求。2．一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、法院认定侵犯肖像权事实错误，上诉人没有侵犯被上诉人的肖像权。辽宁今世界建昌分公司具有合法的营业执照和放映许可证，是建昌县合法的放映单位，当时被上诉人冯小刚的《老炮儿》已经在全国各大影院上映，爱奇艺等都已经有相关视频，为了宣传该影片，提高卖票率，增加电影知名度，上诉人选取了电影中三个真实的电影片段，在本影院公众号上，在建昌地区单纯做宣传，当时的点击量也非常小。《老炮儿》卖座也并不好，因为大部分人都用手机观看网络视频。侵犯肖像权要求以营利为目的，而上诉人放映《老炮儿》的电影根本没有盈利。法院判令赔偿2万元及支出1000元，没有事实根据。上诉人宣传的目的，是让更多人观看电影。被上诉人冯小刚是宣传利益的最终受益者，反过来起诉上诉人，以后恐怕没人再敢做冯导演的电影了，更不敢宣传了。二、一审认定缺乏证据支持，被上诉人冯小刚并未提供证据证明其损失，也没有提供与上诉人有因果关系的证据。法院支持被上诉人损失数额，对于在一个小县城里的一个小分公司来说，是一个巨大数字，显失公平，于法无据。三、上诉人早就将微信公众号“建昌影城”删除，被上诉人起诉第一项诉讼请求已无任何意义。四、上诉人为被上诉人电影利益做宣传，并没有过错，因此无需道歉。综上所述，请二审法院依法撤销北京互联网法院作出的（2019）京0491民初24125号民事判决书，并依法改判。冯小刚辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人同意一审判决。1．本案中，上诉人未经被上诉人同意，擅自使用包含有被上诉人肖像的照片，将其与上诉人公司发布的广告信息进行关联性描述，并用于上诉人的广告活动宣传，具有为其品牌宣传的盈利性目的，该行为构成了对被上诉人肖像权的侵犯，事实清楚确实，依法应当承担民事责任。2．被上诉人作为家喻户晓的导演、演员，其肖像、姓名等具有较高的商业价值，上诉人擅自使用将直接影响被上诉人的财产利益，上诉人应当承担相应的赔偿责任。一审法院依法判决上诉人赔偿损失适用法律正确。二、一审判决的数额合法合理且符合公平原则。1．判决书具有对社会大众进行感化、教育和引导、规范人们行为的功能。如法院判决赔偿数额过低，将不足以弥补被上诉人所遭受的损失，亦起不到告诫、引导上诉人停止实施侵权行为的效果。2．法院判决赔偿数额过低，将导致违法使用肖像的成本远远低于合法商业途径使用肖像的成本，将间接鼓励和纵容上诉人实施侵权行为，这将直接导致此类网络侵权案件增加。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，判决合法合理且符合公平原则，请求法院驳回上诉人的上诉请求。冯小刚向一审法院起诉请求：1．判令辽宁今世界建昌分公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片；2．判令辽宁今世界建昌分公司在全国公开发行的报纸上向冯小刚公开赔礼道歉，致歉内容包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经冯小刚或其代理人确认，致歉版面不小于9.0cm×14.0cm；3、判令辽宁今世界建昌分公司向冯小刚赔偿经济损失150000元，维权成本等合理开支10000元，以上各项共计160000元。一审法院认定事实：冯小刚为导演、演员。2018年12月7日，北京市首佳公证处作出（2018）京首佳内民证字第06559号《公证书》，公证书记载：2018年6月27日，该处公证员巴黎、公证人员吕苓西监督冯小刚的代理人骆闯，使用该处办公电脑连接互联网，在IE浏览器中输入网址链接到搜狗搜索，在搜狗搜索的微信标签下搜索“建昌影城”公众号，点击搜索结果，页面显示：1、微信公众号“建昌影城”（微信号：×××）的认证主体为辽宁今世界建昌分公司，功能介绍为“今世界影城配备顶级比利时放映设备，提供最具冲击力的视觉感受7.1声道环绕立体声让你置身电影世界之中，所有影片全球同步放映，适合全家人观影的舒适环境，让您在欣赏电影的同时增进亲情、友情、爱情”；2、微信公众号“建昌影城”（微信号：×××）于2016年1月11日发布文章《［完整版老炮儿］你绝对没看过的〈老炮儿〉三段删减片段》，文章中插入了3段视频，其中2段视频包含了冯小刚的形象，文章末尾有“点击下方‘阅读原文’直接购票”字样。冯小刚主张合理开支，称包含公证费和律师费，未提交相应票据。上述事实，有冯小刚提交的百度百科截图、公证书及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。本案中，辽宁今世界建昌分公司在其认证的微信公众号发布的涉案文章中插入冯小刚出演的电影片段，并结合其经营的影城业务，在文章中加入了“点击下方‘阅读原文’直接购票”字样，具有商业性使用性质，该使用行为侵害了冯小刚的肖像权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。冯小刚要求辽宁今世界建昌分公司赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但赔礼道歉的方式与范围应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式；关于冯小刚主张的经济损失，一审法院认为具有知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，冯小刚作为演员，其肖像具有一定商业价值，但冯小刚未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与辽宁今世界建昌分公司所获得的经济利益，一审法院综合考虑以下情节，对赔偿数额酌情认定：第一、公众对冯小刚关注度较高；第二、无证据证明涉案微信公众号关注人数高或涉案文章的阅读转发量高；第三、涉案侵权载体为电影《老炮儿》片段，本案判决仅涉及冯小刚个人的肖像权，应为电影片段权利人留有部分赔偿份额；综上，冯小刚主张的赔偿数额过高，本院不予全部支持。冯小刚未提交公证费和律师费票据，考虑其案件中确有律师出庭代理诉讼，且进行了公证，本院对其上述诉讼合理支出亦酌情认定。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条之规定，判决如下：一、辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司于本判决生效之日立即停止侵权行为，删除微信公众号“建昌影城”（微信号×××）上发布的涉案侵权文章；二、辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司于判决生效后十日内在微信公众号“建昌影城”（微信号×××）中，发布致歉声明，向冯小刚公开赔礼道歉（致歉内容须经法院审核，如逾期不履行上述内容，一审法院将根据冯小刚的申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司负担）；三、辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司于本判决生效后十日内向冯小刚赔偿经济损失20000元及合理开支1000元，以上合计21000元；四、驳回冯小刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由冯小刚负担500元（已交纳），由辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司负担50元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，关于辽宁今世界建昌分公司的行为是否构成对冯小刚肖像权的侵犯，根据本案查明的事实，辽宁今世界建昌分公司在未经冯小刚同意和授权的情况下，在其微信公众号上登载文章，在文章中使用冯小刚出演的电影片段。关于演员对其出演的电影片段是否享有肖像权的问题，因电影片段中的人物形象既是演员所扮演角色形象的再现，同时也包含演员本身形象，电影片段清晰再现了表演者面部形象特征而得以与其他表演者相区分，因此，可以认定为被再现的表演者肖像，作为表演者的原肖像人应享有肖像权。一审判决认定演员对其出演的电影片段享有肖像权，该认定正确，本院予以确认。辽宁今世界建昌分公司在其认证的微信公众号发布的涉案文章中插入冯小刚出演的电影片段，并结合其经营的影城业务，在文章中加入了“点击下方‘阅读原文’直接购票”的影城购票链接，达到企业商业宣传和推广的目的，具有商业性使用性质，应认定辽宁今世界建昌分公司的行为具有营利目的，该使用行为侵害了冯小刚的肖像权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。本院对辽宁今世界建昌分公司主张涉案推文仅做《老炮儿》影片的宣传，没有营利目的、没有过错，因此无需道歉的上诉意见，不予采纳。一审法院综合考虑冯小刚的知名度、辽宁今世界建昌分公司的过错程度，以及对冯小刚肖像的使用方式、使用范围、使用时间、公众号的影响力等因素，酌情确定辽宁今世界建昌分公司赔偿冯小刚经济损失及合理支出，数额合理，本院予以确认。综上所述，辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由辽宁今世界文化发展股份有限公司建昌分公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十一月二十九日法官助理 王 娟书 记 员 李昕玥