重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5694号上诉人（原审原告、反诉被告）：何祖海，男，1972年7月31日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：周勇，重庆百君（合川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆兆甲房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区交通街473号，统一社会信用代码91500117676134391T。法定代表人：杨鲍樟，董事长。委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓，重庆智权律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆兆嘉商业管理有限公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处交通街479号，统一社会信用代码91500117MA5U658C9Y。法定代表人：杨赵甲，董事长。委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓，重庆智权律师事务所实习律师。上诉人何祖海因与被上诉人重庆兆甲房地产开发有限公司（以下简称兆甲房地产公司）、重庆兆嘉商业管理有限公司（以下简称兆嘉商管公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何祖海及其委托诉讼代理人周勇，被上诉人兆甲房地产公司、兆嘉商管公司的共同委托诉讼代理人王权、周晓到庭参加二审询问。本案现已审理终结。何祖海上诉请求：一、请求撤销重庆市合川区人民法院(2018)渝0117民初1297号民事判决书第五项、第六项判决，改判被上诉人重庆兆甲房地产开发有限公司赔偿上诉人经济损失2563173.57元；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、该商铺的使用用途是由被上诉人兆甲房地产公司在招商发布会上作出了限定，经营范围为:高档酒楼、特色餐饮、各国风情美食、西餐咖啡、中西连锁快餐、面包烘焙等。合同第二条特别要求上诉人承诺该商铺作为“餐饮”使用，所以其出租商铺能用于其发布的招商范围内的餐饮用途的保证义务应由被上诉人承担，被上诉人隐瞒了其出租的商铺不能用于经营餐饮的事实而对外招商，违反了合同约定，应赔偿上诉人因合同解除导致的损失；2、该租赁合同的免租期为18个月(从2017年9月1日至2019年2月28日止)，即在免租期限内，上诉人不应承担租金，而且上诉人一直无法使用该项商铺，并且造成《商铺出租合同》不能履行的根本原因是被上诉人出租的商铺“处于禁止建餐饮服务项目范围内”，诉讼过程中未告知上诉人先行腾退，明显扩大了上诉人的责任。兆甲房地产公司、兆嘉商管公司辩称，1、一审关于合同解除后的责任承担的认定正确，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人招商的业态多种多样，并非特指上诉人所选择的餐饮，上诉人多次现场考察才确定与被上诉人签订租赁合同，被上诉人举示了图纸证明商铺具有专用烟道，被上诉人没有隐瞒商铺状况，上诉人作为承租人没有尽到相应的注意义务，导致其选择餐饮业态未获准许，不能实现合同目的责任应该由上诉人自行承担；2、一审判决上诉人承担房屋占用损失是正确的，其上诉理由不成立。双方认可合同解除时间为2018年1月29日，合同解除后，上诉人应向被上诉人返还房屋，由于没有返还，上诉人应承担房屋占用损失，与是否在免租期内没有关系，免租期的约定是针对全面履行合同的情形，本案是提前解除合同，上诉人不能当然按照合同约定享受免租期。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。何祖海向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告三方签订的《商铺出租合同》，并判令被告“兆甲房地产公司”支付原告因违约给原告造成的损失2563173.57元；2、判令被告“兆甲房地产公司”退还原告已交付的商铺租赁押金50000元、被告“兆嘉商管公司”退还原告已支付的商业物管费14064元、用电押金10000元；3、判令本案的诉讼费用由二被告承担。兆甲房地产公司向一审法院反诉请求：1、请求判决解除兆甲房地产公司与反诉被告于2017年8月9日签订的《商铺出租合同》，并判决反诉被告返还兆甲房地产公司租赁的位于重庆市合川区交通街作孚商业街185号2-14、2-15号的商铺并向兆甲房地产公司支付违约金7万元。2、请求判决反诉被告支付兆甲房地产公司租金(从2017年9月1日起按每月7500元标准计算至返还商铺时止）。3、请求判决反诉被告承担本案反诉诉讼费和保全费。兆嘉商管公司向一审法院反诉请求：1、请求判决反诉被告向兆嘉商管公司支付商管费（从2017年9月1日起按每月11251元标准计算至返还商铺时止）。2、请求判决反诉被告承担本案反诉诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2017年7月13日下午，被告兆甲房地产公司举行招商发布会，在作孚商业街将打造“味合川”美食一条街。同年8月9日，何祖海作为丙方与兆甲房地产公司（甲方）、兆嘉商管公司（乙方）签订了《商铺出租合同》，该合同约定：“一、商铺的位置、面积：1、甲方将其合法拥有的座落于重庆合川区交通街作孚商业街185号2-14、2-15号的商铺出租给丙方使用。2、甲方出租给丙方使用的该商铺建筑面积为937.51平方米(以测绘报告为准)，该房屋的平面位置图见本合同附件”；“二、租赁用途：1、丙方向甲方承诺租赁该商铺作为餐饮使用。2、在租赁期限内，未事前征得甲方的书面同意，丙方不得擅自改变该商铺的使用用途”；“三、租赁期限：1、该商铺租赁期为八年，自2017年9月01日起至2025年8月31日止。2、租赁期满，甲方有权收回全部出租商铺，丙方应如期交还。丙方如要求续租，则必须在租赁期满前壹个月向甲方提出书面申请，双方就该商铺的续租租金和期限重新协商后，签订新的租赁合同。3、租赁免租期为：18月。(2017年9月01日至2019年2月28日免收租金和商管费)”；“四、租金及商管费支付方式：1、甲方租赁给丙方的商铺，其租金按18元/㎡租计算，每月租金为人民币7500元，并以现金方式支付。2、丙方向乙方缴纳商管费，按12元/㎡计算，每月商管费为人民币11251元，并以现金方式支付。3、丙方首期应付3个月商铺租金和商管费，以后按每3个月结算一次。丙方于租金和商管费到期前30日支付下次商铺租金和商管费，逾期支付的，每逾期一日，则丙方需按应交租金总额和商管费总金额的千分之五分别向甲方和乙方支付滞纳金。逾期超过15天仍未缴纳的视为丙方违约，甲方有权终止本合同，并不予退还押金。4、第一次交租金时间为：2018年12月31日，租金金额为：22500元，租金计算时间为：2019年3月01日至2019年5月31日。5、第一次交商管费时间为：2018年12月31日，商管费金额为：33753元，商管费计算时间为：2019年3月01日至2019年5月31日。6、租金和商管费递增：自第叁年起即2019年9月1日起每月22元/㎡,第五年起即2021年9月1日起每月为25元/㎡，第七年起即2023年9月1日起每月为28元/㎡。7、丙方向乙方缴纳物业管理费，按5元/㎡计算，每月物业管理费为人民币4688元，并以现金方式支付（由丙方到物业管理公司缴纳,交费时间由物业公司与丙方约定，费用从丙方签定物业管理合同之日开始计算）”；“五、其他费用：1、丙方在租赁期内实际使用的水费、电费、煤气费、电话费、有线电视费等费用应由丙方自行承担，并按单如期缴纳。2、丙方在租赁期内应按前期物业服务合同规定缴纳物业管理费和装修除渣费。丙方签订租赁合同后须到物业管理公司办理相关手续，并按物业公司规定按时缴纳水电公摊费”；“九、押金：1、为确保租赁商铺及其所属设施之安全与完好及租赁期内相关费用之如期结算，丙方向甲方缴纳叁个月押金70000元作为商铺租赁押金，于合同签订当日缴纳（丙方所缴纳的商铺押金不作冲抵租金和商管费之用）。2、合同履行结束后，若丙方不再续租该商铺，如丙方在租赁期间无违约，并无违反《物业商业运营协议》，丙方所缴纳的押金在本合同期满，乙方按合同约定交回承租商铺后，由甲方在七个工作日内无息退还给丙方”；“十一、变更、解除与终止本合同及违约责任：1、……。2、甲、乙、丙三方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方支付违约金及赔偿实际损失。(1)……。(9)租赁期间，非本合同规定或法定的情况下，甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的，甲方应承担相应违约金并退还丙方所交的押金，同时支付与押金相等数额的赔偿金；丙方擅自解除本合同的，甲方、乙方不予退还丙方所交押金和余下的租金及商管费。(10)丙方违约欠费超过约定的期限，甲方有权解除合同，丙方支付给甲方的押金作为违约金并再赔偿甲方实际损失，若丙方欠缴任何费用或违约，并经甲方合理催告仍未纠正，甲方可以采取停止一切服务（包括并不限于终止承租场地之水、电等的供应）的措施，超过约定的期限甲方也可以解除本合同，丙方所缴押金不予退还，并有权向丙方追究违约责任”。同时，该合同附件4《补充协议》约定：“1、……。2、丙方签订正式租赁合同当日应向甲方缴纳商铺租赁押金50000元，剩余20000元应在2017年12月1日缴纳给甲方”。合同签订后，兆甲房地产公司将房屋交付给何祖海使用，何祖海于2017年8月14日向兆甲房地产公司交纳了商铺押金50000元，于2017年8月18日向重庆市兆甲物业管理有限公司支付了用电押金10000元、商业物管费三笔计14064元。何祖海接受所租赁的房屋后，于2017年8月16日申请注册了“合川区煮海海鲜餐饮店”个体工商户营业执照，登记经营者为何祖海，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），并对房屋进行了装修。2017年12月5日，何祖海向重庆市食品药品监督管理局合川区分局申请办理《食品经营许可证》。同年12月15日，重庆市合川区环境保护局向重庆市食品药品监督管理局合川区分局出具《重庆市合川区环境保护局关于对合川区煮海海鲜餐饮店餐饮环保事项认定的意见的函》（合川环函[2017]147号），其意见如下：合川区煮海海鲜餐饮店位于重庆市合川区合阳办交通街作孚商业街185号2-1、2-15号，商业层二楼，餐饮店设置有厨房、餐厂等配套设施，整个餐饮项目近1/3部分与住宅相邻。根据《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”和《重庆市大气污染防治条例》第六十三条第二款“禁止在下列地点新建、改组、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务、加工服务、服装干洗、机动车维修等项目：(一)居民住宅楼；(二)未配套设立专用烟道的商住综合楼；(三)商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”规定，合川区煮海海鲜餐饮店处于禁建餐饮服务项目范围内。依据上述规定，结合《重庆市食品经营许可证管理实施办法》第十六条第六项，请你单位在审查申请食品经营许可时，将该禁建条件列入审查范围”。同年12月19日，重庆市食品药品监督管理局合川区分局向何祖海发出《申请驳回通知书》，决定不予许可。2018年1月24日，何祖海起诉来院。一审法院受理后，委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司对“重庆市合川区交通街作孚商业街185号2-14、2-15号商铺的装饰费用、装修价值”进行鉴定。2018年10月29日，该公司作出鉴定结果：1、确定费用：812490.70元；2、不确定费用：503800元。本项费用是门头、空调新风设备、消防、吧台收款机四项费用，因无具体的资料，无法确定费用，且双方争议较大，故列入不确定费用。其中门头费用116600元，空调新风设备费用240200元，消防工程费用138500元，吧台收款机费用8500元。以上1-2项合计金额为1316290.7元。其特别说明：“l、本鉴定结果依据鉴定委托书委托范围进行鉴定。2、本案资料由法院转交，均为复印件，故本鉴定结论是在假设真实发生情况下计算的结论。3、明细表中第五项门头费用，因无大样图，无法确定造价，现按装修合同单价计列。因双方争议较大，故列入不确定费用。4、明细表中第六项空调、新风费用，因无品牌型号及参数资料，无法确定造价。因双方争议较大，故列入不确定费用。5、明细表中第七项消防费用，因无具体整改图纸，无法核实造价。但因双方争议较大，故列入不确定费用。6、吧台收款机因原告未提供品牌及型号，也计入不确定费用。7、本次鉴定工程量按现有图纸和装修合同中的计量单位进行计算。8、鉴定单价是根据法院递交的装修合同中确定的单价。该项单价能否作为鉴定依据由庭审确定”。何祖海支付鉴定费40000元。本案在审理过程中，原告提交的损失清单如下：1、向兆甲房产公司支付了商铺租赁押金5万元；2、向兆嘉商管公司下属公司重庆兆甲物业管理有限公司支付了商业物管费14064元；3、向兆嘉商管公司下属公司重庆兆甲物业管理有限公司支付了用电押金10000元；4、为准备开业的餐饮店招聘的员工，支付的工资165400元；5、装修费146.5万元；6、向九龙坡区中梁山古曜酒店用品经营部订购厨房设备16.5万元；7、向重庆丰怡仪表有限公司购买“气体智能罗茨流量计”等用于餐饮经营，价款20180元；8、向合肥雪洋制冷设备有限公司网购喷雾火锅自选台及冷柜1.68万元；9、向源典制冷设备有限公司购冷库4.8万元；10、原告为拟经营餐饮产生的广告费用36401元；11、原告委托第三方进行天然气安装工程，花费157823元；12、向重庆森林木家具厂订购餐饮经营性家具用品，共支付225025元；13、向中国重庆杰宇美耐瓷工厂批发瓷砖及相关用品，产生89672元费用；14、向重庆市合川区豪华玻璃厂订购餐饮经营性货品43000元；15、刻制合川区煮海海鲜餐饮店公章一枚，费用220元；16、为员工定制服装产生费用12750元；17、向金样酒店用品商行合川店购入餐饮用品，支付货款15529元；18、原告购入的其他用于拟经营煮海海鲜餐饮店的其他用品所产生的费用102373.53元。上述费用金额合计2637237.53元。本案在审理过程中，原、被告协商一致确定案涉《商铺出租合同》解除时间为2018年1月29日。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。在民事诉讼中，应当准确审查当事人的诉讼请求及抗辩理由是否符合法律规定，并根据案件事实及证据准确界定当事人应负责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原、被告三方签订的《商铺出租合同》，系当事人的真实意思表示,该合同内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，三方均应按照合同约定履行合同。经审理，一审法院现结合各方当事人的诉辩意见，综合本案证据及查明事实，针对本案争议焦点，分别评判如下：一、关于案涉《商铺出租合同》的解除问题。在本案审理过程中，原被告三方协商一致确定《商铺出租合同》的解除时间为2018年1月29日，一审法院经审查认为，原被告均在其诉讼请求中提出了解除案涉合同的要求，虽然其依据的理由各自不一，但民事法律关系中只要不违背法律、行政法规的禁止性规定，均应当首先尊重当事人的合意，故一审法院认为原被告就合同解除及解除时间的合意符合法律规定，一审法院予尊重。二、关于合同解除后的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。一审法院经审理认为，合同解除后的责任承担，应当依据当事人在合同签订、履行中的过错程度进行确定。本案中，何祖海与兆甲房地产公司签订的合同约定作为“餐饮”使用，而其选择承租的重庆合川区交通街作孚商业街185号2-14、2-15号的商铺，因该商铺近1/3部分与住宅相邻，根据《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”和《重庆市大气污染防治条例》第六十三条第二款“禁止在下列地点新建、改组、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务、加工服务、服装干洗、机动车维修等项目：(一)居民住宅楼；(二)……；(三)商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”规定，何祖海未能获得《食品经营许可证》以实现从事餐饮经营的合同目的，因此产生纠纷。一审法院经审查认为，作为一名餐饮从业者，选择合法且适当的经营场所是其本应承担的法律义务，相关行政机关驳回行政许可申请的理由是其从事的餐饮项目属于“新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”，但餐饮服务项目的多样性决定了经营场所应负担的义务也有所不同，原告作为经营者本就有义务在选择经营场所时应当提前了解房屋相关属性，这是承租人应当负担的审查检验义务，故何祖海对于房屋租赁合同的合同目的不能实现本身负有过错。根据法律规定，被告兆甲房地产公司作为出租人，负有保证租赁房屋适租的义务。如前所述，原告何祖海作为从事餐饮行业的承租人，在签订时对租赁房屋经过了审慎考察，应当知道房屋的现有状况以及是否存在公法上的限制，被告在签订合同时亦不存在故意隐瞒案涉商铺真实现状的行为，同时，即使根据双方约定，餐饮服务项目亦有多种模式，原告未能通过行政审批许可亦有其选择的具体餐饮项目内容有关，故原告应当对合同目的不能实现负有根本责任，被告兆甲房地产公司对于合同目的不能实现不存在过错。综合案情，一审法院认定案涉合同不能履行的责任应归于原告。三、关于本案诉请损失、违约金等款项的认定。关于兆甲房地产公司反诉请求支付租金或房屋占用损失的问题：原、被告三方协商合同解除时间为2018年1月29日，合同解除后，何祖海应当腾退房屋给“兆甲房地产公司”，现何祖海未腾退，则应当支付租金或房屋占用损失。虽然根据合同约定有18个月免租期(2017年9月01日至2019年2月28日免收租金和商管费)，但本案因原告责任而导致合同解除，原告应当赔偿被告实际导致的损失，故一审法院认定何祖海应当支付2018年1月30日起至腾退房屋完毕时止的房屋占用损失。关于兆甲房地产公司反诉请求支付违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。该规定表明了合同解除后的责任，以弥补损失为主，并未明确支持当事人可以选择违约金与赔偿损失并用，故本院对兆甲房地产公司要求的违约金请求不予支持。关于兆嘉商管公司反诉请求何祖海向支付商管费的问题：商管理费应以其实际提供了商业管理等相关服务为依据，因何祖海并未实际经营，兆嘉商管公司则尚未进行商业管理，现三方协商合同解除时间为2018年1月29日，尚在免租期内，该部分商管费不属于其损失范围，故何祖海不应承担商管费，对该项反诉请求一审法院不予支持。关于何祖海支付的押金50000元，现案涉合同已经解除，根据法律规定，故该款项被告应当予以返还。关于何祖海诉请退还的商业物管费14064元、用电押金10000元，一审法院认为理由正当，予以支持。关于何祖海支付的鉴定费40000元，因原告对合同目的不能实现负有根本责任，一审法院对该项费用不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）、（五）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）何祖海与被告(反诉原告）重庆兆甲房地产开发有限公司、被告(反诉原告）重庆兆嘉商业管理有限公司）签订的《商铺出租合同》于2018年1月29日解除；二、由原告（反诉被告）何祖海在本判决生效后三十日内将重庆合川区交通街作孚商业街185号2-14、2-15号的商铺腾退给被告(反诉原告）重庆兆甲房地产开发有限公司；三、由被告(反诉原告）重庆兆甲房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）何祖海返还押金50000元；四、由被告(反诉原告）重庆兆嘉商业管理有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）何祖海返还商业物管费14064元、用电押金10000元；五、由原告（反诉被告）何祖海在本判决生效后十日内支付给被告(反诉原告）重庆兆甲房地产开发有限公司从2018年1月30日起至腾退房屋完毕时止按每月7500元的标准计算的房屋占用损失；六、驳回原告（反诉被告）何祖海的其他诉讼请求；七、驳回被告(反诉原告）重庆兆甲房地产开发有限公司的其他反诉请求；八、驳回被告(反诉原告）重庆兆嘉商业管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费27897.9元，反诉受理费6200元，合计34097.9元，减半收取17048.95元，由原告（反诉被告）何祖海负担13948.95元，被告(反诉原告）重庆兆甲房地产开发有限公司负担2000元，被告(反诉原告）重庆兆嘉商业管理有限公司负担1100元。二审中，何祖海向本院举示了重庆市合川区生态环境局于2019年8月12日出具的《关于重庆市合川区合阳办交通街作孚商业街185号2-14、2-15商铺烟道设置的情况说明》，该说明载明：合川区煮海海鲜餐饮店所处商业楼层所修建的消防排烟系统应当属于消防设施，并非用于排放油烟的专用烟道。拟证明合川区煮海海鲜餐饮店并无商业专用烟道，兆甲房地产公司提供的租赁物不符合租赁目的。被上诉人发表质证意见如下：对该证据真实性无异议，但不认可其关联性，该说明只载明了该商业楼层设置的消防排烟系统不是排放油烟的专用烟道，但未载明该层楼是否还有其他专用烟道，不能达到上诉人拟证明该栋楼未设置专用烟道的证明目的。被上诉人向本院举示证据如下：1、深圳市华纳国际建筑设计有限公司营业执照、工程设计资质证书，一级注册建筑师注册证书及该公司出具的说明、设计图纸各一份，拟证明：华纳公司系案涉9号楼的设计单位。设计单位证实了国际二期6-9号楼主楼高温（高空）排烟井除7号楼高空排烟井为柴油发电机组尾气排放使用外，其余楼栋即6号、8号、9号栋的高温（高空）排烟井均为专供商业排烟使用。水平段烟道由二次装修时完成。案涉9号楼配套设立有专用烟道。案涉9号楼一层平面图、二层平面图、三层平面图、四至十六层平面布置图、十七至二十九层平面图、三十至三十三层平面图、屋面平面图各一份，6-9号楼2层通风平面图及照片四张。拟证明：一是9号楼即配套设立有高温排烟井，又根据消防法规定配套设立有防烟排烟系统，且两个系统不属于同一个系统，均是根据不同的法律规定要求设立的具有独立功能的系统。二是一层平面图说明第十项“商业店铺采用可开启外门窗自然排烟、排烟面积大于或等于商铺面积2%”，系指消防法的排烟不需要配套设立防烟排烟系统，不能以此替代或否定已配套设立的商业高温排烟井的事实。三是图纸标志“所有通风井、排烟道井内璧抹20厚1:2水泥砂浆随砌抹光“，说明了消防排烟风井和高温烟井两个不同功能配套设施的施工工艺要求，能印证了两个不同功能配套设施存在。四是三层平面图标注高温排烟井在三层楼面起改变设置的竖向方位，需要在二次装修时，用水平段烟道相连接，与设计单位出具说明中“水平段烟道由二次装修时完成”说明内容相符。何祖海发表质证意见如下：图纸上写的商业烟道，但是现场看是底楼接上去的，而不是二楼接入的，二楼是全封闭的，该商业烟道没有开口。对深圳市华纳国际建筑设计有限公司出具的说明真实性有异议。另查明，本院于2019年10月16日到案涉房屋进行了查看，对烟道的设立情况进行了明确。兆甲房地产公司在案涉房屋所在的楼层设立了不同于消防排烟的竖向高温排烟井用于连接所在楼栋三层至屋顶的商业烟道，该高温排烟井与三层的商业烟道需在三层屋面以横向的烟道连接。该高温排烟井在三层的出口位于该楼栋三楼住户的窗口下方，商业烟道紧邻该楼栋系三楼住户住宅转角处。因此，若需安装横向烟道，该烟道走向需紧邻该三楼住户住宅设置，目前二层的高温排烟井与三层商业烟道之间未安装横向烟道连接。结合本院现场查看的情况，本院对双方举示的证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因合川区煮海海鲜餐饮店属于禁建餐饮服务项目范围，无法取得《食品经营许可证》，故何祖海承租案涉商铺用于经营餐饮的合同目的无法实现，合同事实上无法再履行，双方亦同意于2018年1月19日解除合同，对此本院予以确认。关于导致合同解除的责任承担问题。现评述如下：从重庆市合川区环境保护局出具的《关于对合川区煮海海鲜餐饮店餐饮环保事项认定的意见的函》载明的情况看，因案涉餐饮项目近1/3部分与住宅相邻，属于商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。因此，合川区煮海海鲜餐饮店系禁建餐饮服务项目范围。兆甲房地产公司和兆嘉商管公司作为专业的房地产开发公司和商业管理公司对其开发经营的项目进行商业运营，应比一般商户更准确清楚的知晓各项相关的禁止性规定，并按照规定对招商的项目和范围进行筛选，同时也有义务提示并告知经营业主。禁止在与居住层相邻的商业楼层内新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目系法律法规的明确规定。何祖海承租的案涉房屋与居住层相邻，其经营餐饮服务项目的范围应受到上述法律法规的限制。对此，兆甲房地产公司将案涉房屋出租给何祖海经营餐饮，并未对何祖海经营的餐饮项目进行筛选，也未将相关的经营限制性告知或提示何祖海，具有过错。关于商业专用烟道的问题。兆甲房地产公司虽然设置了专用的商业烟道，但是烟道存在设置不合理的情形，案涉烟道紧邻住宅，部分烟道从外观上无法与他人住宅区分，且兆甲房地产公司没有预先接通烟道，目前烟道的接通必须紧邻三楼的住宅设置，客观上可能会对他人的居住生活产生影响，因而存在无法接通的现实可能性。因此，兆甲房地产公司提供租赁物用于餐饮经营，须提供符合用途的商业烟道，本案中，兆甲房地产公司虽然设置了商业烟道，但该烟道的设置不尽合理，其提供的租赁物存在瑕疵，兆甲房地产公司对此也具有过错。综上，兆甲房地产公司对于合同的解除具有过错，应承担相应的赔偿责任。何祖海作为拟承租案涉房屋用于餐饮经营的个体工商户，也应积极了解案涉房屋的现状及经营餐饮的相关限制性规定。因此，对于承租案涉房屋的合同目的无法实现，何祖海自身也存在过错。结合本案的实际情况，本院酌定兆甲房地产公司对何祖海因合同解除而产生的损失承担80%的赔偿责任，何祖海自行承担20%的责任较为适宜。关于何祖海损失金额的问题。何祖海称其损失金额及项目如下：1、为准备开业的餐饮店招聘的员工，支付的工资165400元；2、装修费146.5万元；3、向九龙坡区中梁山古曜酒店用品经营部订购厨房设备16.5万元；4、向重庆丰怡仪表有限公司购买“气体智能罗茨流量计”等用于餐饮经营，价款20180元；5、向合肥雪洋制冷设备有限公司网购喷雾火锅自选台及冷柜1.68万元；6、向源典制冷设备有限公司购冷库4.8万元；7、原告为拟经营餐饮产生的广告费用36401元；8、原告委托第三方进行天然气安装工程，花费157823元；9、向重庆森林木家具厂订购餐饮经营性家具用品，共支付225025元；10、向中国重庆杰宇美耐瓷工厂批发瓷砖及相关用品，产生89672元费用；11、向重庆市合川区豪华玻璃厂订购餐饮经营性货品43000元；12、刻制合川区煮海海鲜餐饮店公章一枚，费用220元；13、为员工定制服装产生费用12750元；14、向金样酒店用品商行合川店购入餐饮用品，支付货款15529元；15、原告购入的其他用于拟经营煮海海鲜餐饮店的其他用品所产生的费用102373.53元。本院对上述损失评判如下：1、为准备开业的餐饮店招聘的员工，支付的工资165400元。何祖海举示了其单方制作的手写的考勤表和工资发放表，被上诉人对其真实性不予认可，上述证据没有载明各个员工的工作岗位及工资标准，也没有相应的转账或者取款发放的依据，对于其真实性，本院无法核实。故对该笔支出，本院不予主张。2、装修费146.5万元。重庆道尔敦建设项目管理有限公司对案涉商铺的装饰费用、装修价值进行了鉴定。2018年10月29日，该公司作出鉴定结果：1、确定费用：812490.70元；2、不确定费用：503800元，其中门头费用116600元，空调新风设备费用240200元，消防工程费用138500元，吧台收款机费用8500元。并对门头费用、空调、新风费用、消防费用、吧台收款机费用进行特别说明。本院对于鉴定意见确定的装修费用812490.70元予以确认，对于鉴定意见无法确定的费用，空调新风设备及吧台收款机属于可以移动拆卸的物品，何祖海可以再次利用，本院不予主张。对于门头费用，何祖海主张的装饰装修合同所附工程预算书包含烧基层架子为10500元、灯箱招牌LOGO(大、小）为91100元、门头钢化烤漆玻璃为15000元，而何祖海另行举示的煮海鲜广告费用清单又载明门头彩钢、钢架、扣板、门头字、灯箱等全部费用为36401元，前后矛盾。鉴定意见亦载明此项费用无大样图，无法确定造价，故本院对此项费用不予主张。对于消防费用，鉴定意见载明无具体整改图纸，无法核实造价，本院对此项费用亦不予主张。3、厨房设备16.5万元，何祖海举示了九龙坡区中梁山古曜酒店用品经营部购销合同载明的合同金额为145000元，但开具的收据为165000元，合同上没有何祖海签字，也没有举示相应的转账依据。其单方举示的厨房设备清单中的片冰机、洗碗机、抽排风柜、油烟净化器等机器设备均可以再次利用，不应列为损失，本院对该笔费用不予主张。4、“气体智能罗茨流量计”费用20180元，何祖海仅举示了《合同》，未举示相应的支付依据，本院对该笔费用不予主张。5、喷雾火锅自选台及冷柜1.68万元，何祖海仅举示了一份没有何祖海签字的打印的《订货专用合同》及网页截图，无法核实是否是何祖海支出及是否系用于煮海海鲜餐饮店，本院对该笔费用不予主张。6、冷库4.8万元，何祖海仅举示了源典制冷设备有限公司的冷库报价单及现金收据一张，无合同等其他证据予以佐证，本院对该笔费用不予主张7、广告费用36401元，何祖海举示的广告费用清单中包含了门头的制作费用，同时，门头费用在装饰装修合同中又进行了列支，两笔列支费用差距较大，本院无法核实其真实性，对该笔费用不予主张；8、天然气安装工程157823元，何祖海举示的相应发票抬头为石成明、肖清福，并非何祖海，煮海海鲜餐饮店系何祖海作为个体工商户进行经营，何祖海称石成明等人系合伙人未举示证据予以证明，故对于以石成明等人为抬头列支的费用，本院无法核实其是否用于煮海海鲜餐饮店，对该笔费用本院不予主张；9、订购餐饮经营性家具用品225025元，对该笔列支，何祖海未举示相应取款及转账凭证，且上述家具用品均可再次利用，不应作为何祖海的损失予以列支，本院对该笔费用不予主张；10、瓷砖及相关用品89672元，何祖海举示的收据载明交款项目为餐具，上述物品均可再次利用，不应作为何祖海的损失予以列支，本院对该笔费用不予主张；11、餐饮经营性货品43000元，何祖海仅举示了重庆市合川区豪华玻璃厂出具的收据一张，没有相应的合同及转账凭据予以佐证，且细目里面的冰台、菜台展示柜等在何祖海举示的厨房设备清单中也予以了列支，本院无法核实其真实性，对该笔费用不予主张；12、员工定制服装费12750元，何祖海举示了合川义务市场鑫山福服装店开具的收据，载明围裙、裤子、衬衣等，上述物品均可再次利用，不应作为何祖海的损失予以列支，本院对上述费用不予主张；13、餐饮用品15529元，何祖海举示了金祥酒店用品商行合川店出具的收据及详细货单，载明的物品均为可移动的酒杯等餐饮用具，上述物品均可再次利用，不应作为何祖海的损失予以列支，本院对上述费用不予主张；14、其他用于拟经营煮海海鲜餐饮店的其他用品所产生的费用102373.53元，何祖海举示的证据均为手写收据，没有印章、合同等相应证据予以佐证，本院无法核实其真实性，对上述费用不予主张。综上，何祖海因合同解除产生的损失应为重庆市合川区交通街作孚商业街185号2-14、2-15号商铺的装饰费用、装修价值确定费用812490.70元和刻制合川区煮海海鲜餐饮店公章的费用220元，兆甲房地产公司应向何祖海赔偿650168.56元。关于何祖海是否应支付房屋占有使用费的问题。虽然双方合同约定了自2017年9月1日至2019年2月28日为免租期，但双方合同已经于2018年1月29日解除。合同解除后，不再适用免租期的约定，何祖海应及时搬离案涉房屋并向兆甲房地产公司返还案涉房屋。何祖海一直未向兆甲房地产公司返还案涉房屋，其应当向兆甲房地产公司支付相应的房屋占有使用费。一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上所述，因本案在二审中出现新证据，导致认定的事实发生变化，何祖海的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初1297号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项；二、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初1297号民事判决的第六项；三、由重庆兆甲房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿何祖海因解除《商铺出租合同》产生的装饰装修及刻制印章的损失650168.56元；四、驳回何祖海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27897.90元，减半收取13948.95元，由何祖海负担10182.73元，由重庆兆甲房地产开发有限公司负担3766.22元；一审反诉案件受理费6200元，减半收取3100元，由何祖海负担1200元，由重庆兆甲房地产开发有限公司负担800元，由重庆兆嘉商业管理有限公司负担1100元；二审案件受理费27306元，由何祖海负担20479元，由重庆兆甲房地产开发有限公司负担6827元。本判决为终审判决。审 判 长 张欲晓审 判 员 李盛刚审 判 员 唐 松二〇一九年十一月十四日法官助理 刘 希书 记 员 曾 静