湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11107号上诉人（原审被告）：吴腾启，男，汉族，1939年4月27日出生，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审被告）：李烈凤，女，汉族，1941年11月13日出生，住湖南省长沙市岳麓区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗书娥，湖南云一律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：谌毅，湖南云一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南牛力建材有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道湘江中路**办公室**。法定代表人:欧阳小艾,该公司董事长。委托诉讼代理人：王乐军，湖南越一律师事务所律师。上诉人李烈凤、吴腾启因与被上诉人湖南牛力建材有限公司（以下简称牛力公司）排除妨害纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人的诉讼请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，依法发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实与适用法律错误，举证责任分配错误。一审没有确认以房换房的事实，涉案房屋是上诉人自行修建，被上诉人没有兑现让两上诉人搬回1985年搭建房所在地办公楼的承诺。两上诉人自1985年开始经营爱华商店。涉案的房屋重建于1997年，《中华人民共和国物权法》生效于2007。修建房屋在前，本案不适用该法。物权成立不是以登记为要件。即便是适用《中华人民共和国物权法》，本案上诉人修建房屋时就已经取得了房屋所有权。被上诉人并没有完成举证责任，被上诉人的起诉理由是排除妨害，被上诉人应当在拥有物权情况下才拥有排除妨害的权利，被上诉人并未完成举证责任。2.一审程序违法，超过了3个月的审理期限，属于程序违法。被上诉人辩称，不存在以房换房，该两处房屋均建设在被上诉人的土地红线范围内，该土地为国有划拨用地。关于爱华商店的开业时间是否是1985年，与本案事实认定没有关系。一审判决适用法律正确，不动产物权的设立前提是合法使用土地，上诉人未取得该土地使用权，因此取得该房屋所有权无依据。上诉人应当承担举证不能的责任，上诉人应当在主张其物权的同时提交合法土地使用的相关证据，事实上该土地使用权属于被上诉人，因此上诉人也无法提供合法使用土地及合法使用房屋的相关行政许可手续。鉴于该房屋的拆除影响湖南省重点工程项目长沙至湘潭延线的拉通，请人民法院依法判决。牛力公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决吴腾启、李烈凤立即搬离并自行拆除位于长沙市岳麓区的房屋；2、请求人民法院判令吴腾启、李烈凤承担本案诉讼费。一审认定事实:吴腾启、李烈凤系夫妻关系。牛力公司原名称为湖南省新生水泥厂。吴腾启系牛力公司退休职工。1985年，吴腾启、李烈凤在未办理用地及建房手续的前提下，在牛力公司红线范围内搭建一棚子。在上世纪九十年代，因牛力公司需在该地址修建办公楼，故将吴腾启、李烈凤搭建的棚子予以拆除。吴腾启、李烈凤因此又搬迁至牛力公司所属码头的一个工棚（属于牛力公司公房）继续居住生活。1996年10月5日，吴腾启向牛力公司提出《恳请公房危房维修报告》，报告载明：此处原属我厂码头工棚，因年久失修，有倒塌危险，恳请维修。牛力公司原领导在该报告上明确批复“不能由厂出资修理”。1997年7月9日，吴腾启就工棚维修事宜再次向牛力公司提出书面报告。报告载明：1996年10月要求维修，厂领导批示“不能由厂里出资修理”，现实属迫切要维修了，再次请求，不由厂里出资，由自费自己维修，达到不漏雨不倒塌的目的。牛力公司原领导对此次报告的批复为“行政处到现场勘查，此房产权归厂所有，同意自费维修”。吴腾启、李烈凤在此情况下，将原工棚直接拆除，自行出资在原址上重建楼房一栋即涉案房屋，现地址名称为长沙市岳麓区，该地址位于牛力公司红线范围内。房屋建成后，吴腾启、李烈凤一家在该房屋中一直居住使用至今。后吴腾启、李烈凤家人在房屋一层开设一家综合商店。案涉房屋一直未办理用地许可和建房许可手续。因涉案房屋位于长沙市岳麓区坪塘片区棚户区改造项目范围内，征收单位与牛力公司签订征收协议。由于该房屋一直尚未完成搬离与拆除，导致牛力公司无法办理交地手续。2018年10月29日，牛力公司委托湖南越一律师事务所向吴腾启、李烈凤邮寄律师函，要求吴腾启、李烈凤在收到律师函之日起10日内自行搬离该房屋。吴腾启、李烈凤已收到前述律师函，但未按要求进行搬离拆除，遂成本案纠纷。另查明，吴腾启在工作单位有住房一套，位于新生水泥厂****，同属于坪塘片棚户区改造项目（湖南省新生水泥厂地块）范围内，该房屋因征收而获得房屋征收补偿940955元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吴腾启、李烈凤是否基于涉案房屋系其出资建造而依法取得所有权；二、牛力公司是否有权要求吴腾启、李烈凤搬离并拆除涉案房屋;三、本案是否已过诉讼时效的问题。焦点一、关于吴腾启、李烈凤是否基于涉案房屋系其出资建造而依法取得所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第一百三十九条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。本案中，涉案房屋系为吴腾启、李烈凤于1997年将产权所属为牛力公司的工棚推倒并出资在原址上重建而来。吴腾启在1996年的《恳请公房危房维修报告》及1997年的危房自费维修申请中均明确陈述了原工棚为牛力公司所有，请求牛力公司出资修缮。牛力公司在对吴腾启的批复中均明确表明产权归属牛力公司。吴腾启、李烈凤在涉案房屋建造时并未依法取得建房许可，在建成后亦一直未在行政主管部门办理权属登记，涉案房屋的土地使用权人仍为牛力公司。故涉案房屋缺乏合法建造的前提条件，即吴腾启、李烈凤虽出资建造涉案房屋但并不当然取得涉案房屋的物权，故吴腾启、李烈凤抗辩称从建成至今已居住20余年，为原始取得物权，于法无据，一审法院不予采信。吴腾启、李烈凤称涉案房屋的原址系牛力公司承诺兑换给吴腾启、李烈凤，且在原址重建涉案房屋系已征得牛力公司原领导的同意，一审法院认为从牛力公司对牛力公司的两次申请批复中可看出，牛力公司两次强调原工棚是厂属资产、产权归厂所有，并未将其资产包括土地让与给吴腾启、李烈凤，吴腾启、李烈凤亦未向一审法院提交充分证据证明原工棚的权属归其所有，故吴腾启、李烈凤该抗辩意见，一审法院不予采信。焦点二、关于牛力公司是否有权要求吴腾启、李烈凤搬离并拆除涉案房屋的问题。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，案涉房屋的土地使用权人为牛力公司，而该宗土地上的建筑物即涉案房屋的出资人吴腾启、李烈凤在没有为该物设立物权的情况下一直占有使用，所有的土地上擅自建房，其行为侵犯了牛力公司的土地使用权。因涉案房屋属于坪塘片区棚户区改造项目范围内，牛力公司为完成交付土地义务向吴腾启、李烈凤发出律师函要求吴腾启、李烈凤自行搬离和拆除，但吴腾启、李烈凤至今尚未完成搬离与拆除，致使牛力公司无法履行完成腾房交地的义务，故牛力公司有权请求排除妨害。焦点三、关于本案是否已过诉讼时效的问题。吴腾启、李烈凤主张牛力公司于2018年10月以律师函的形式要求吴腾启、李烈凤搬离，距离重建房屋完成时间已过去20多年，牛力公司起诉已经超过诉讼时效。一审法院认为，吴腾启、李烈凤擅自建房的行为在未恢复土地原状之前，都属于持续状态，其侵权行为一直存在。且本案为排除妨害纠纷案件，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；……”的规定，本案不适用诉讼时效的规定，故对吴腾启、李烈凤辩称的该案已超诉讼时效的抗辩理由一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：吴腾启、李烈凤在本判决生效之日起十日内搬离并自行拆除位于长沙市岳麓区的房屋。本案受理费80元，适用简易程序减半收取40元，由吴腾启、李烈凤承担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案案由为排除妨害纠纷，本案的争议焦点为，吴腾启、李烈凤应否立即搬离并自行拆除位于长沙市岳麓区的房屋。牛力公司主张，涉案房屋坐落于牛力公司土地红线范围内，系由吴腾启、李烈凤将牛力公司原公房改建而成，现涉案房屋所在土地已由长沙市湘江新区管理委员会依法收回，吴腾启、李烈凤应搬离并拆除涉案房屋。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。据此，排除妨害请求权，是对物权的享有和行使受到占有以外的方式侵害时物权人对妨害人享有请求排除妨害，使自己的物权恢复到圆满状态的权利。经查，双方当事人确认涉案房屋是吴腾启、李烈凤出资在牛力公司原工棚拆除后的地址上重建而成。吴腾启、李烈凤在1997年就原工棚维修之前向牛力公司提出了书面报告，牛力公司原领导对该报告作出批复“行政处到现场勘查，此房产权归厂所有，同意自费维修”。吴腾启、李烈凤在涉案房屋中一直居住至今。吴腾启、李烈凤对涉案房屋及土地的占有、使用均是以和平的方式，得到了牛力公司的许可。现牛力公司仅提供红线图，没有其他证据佐证其土地使用权及其他权利受到非法妨害，应承担举证不能的法律后果。在案件审理中，吴腾启、李烈凤同意在补偿到位的情况下搬离涉案房屋。鉴于上述情况，对牛力公司的主张，不予支持。待牛力公司处理完与吴腾启、李烈凤就涉案房屋补偿事宜后，可另行主张权利。另外，上诉人吴腾启、李烈凤关于一审超过审理期限，程序违法的理由，没有依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人吴腾启、李烈凤的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初1204号民事判决；二、驳回湖南牛力建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费40元，由湖南牛力建材有限公司负担；二审案件受理费80元，由湖南牛力建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十一月二十一日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。