浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终602号上诉人（原审原告)：舟山灵通顾问咨询有限公司，住所地舟山市定海区临城街道港航路123号中浪国际大厦B座11楼。法定代表人：吴莉雅，执行董事。委托诉讼代理人：王飘羽，女，系公司员工。被上诉人（原审被告)：徐宏光，男，1970年3月16日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区，现住舟山市普陀区。上诉人舟山灵通顾问咨询有限公司（以下简称灵通咨询公司）因与被上诉人徐宏光委托合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灵通咨询公司的委托诉讼代理人王飘羽，被上诉人徐宏光到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。灵通咨询公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对胡忠海是否垫付代理费及徐宏光是否支付过代理费的事实未查明，仅凭被上诉人前后矛盾的陈述作出了错误认定。首先，被上诉人不同时间关于交付地点、交付时间的说法自相矛盾，也未说明款项来源，更无交付凭证，也系其自行立案后胡忠海才代理，故徐宏光关于起诉前就已支付代理费的说法错误。徐宏光对胡忠海代为垫付过4万元代理费没有争议，争议在于徐宏光是否向胡忠海支付过代理费。对此，徐宏光对何时何地支付说法不一，有时候说在徐宏光的车上，有时候说地点不知道，时间有时候说起诉前，有时候说开庭之前，有时候说发票开出之前。而该案代理人胡忠海是在徐宏光自己写好起诉状并自行立案之后才介入，胡忠海介入后诉讼请求才增加了4万元律师费。徐宏光现金交付的说法也与平时转账的习惯相冲突。其次，胡忠海垫付事实有转账凭证等，证据充分，徐宏光没有交付证据。再次，徐宏光未支付代理费具有高度盖然性。2014年7月，徐宏光因民间借贷案件未起诉担保人胡忠海，但徐宏光一直认为胡忠海欠了他人情，因此在案件执行阶段，要求胡忠海协调灵通咨询公司受让了此债权并要求其担保。而本案代理费发生在2014年12月，也是徐宏光100万债权执行发生困难之后，这种情况下徐宏光不可能主动先付4万元代理费，因为该案没有起诉胡忠海。另外，本案4万元代理费增加到诉讼请求里是徐宏光想从代理费里索取回扣，因为最后是借款人支付的。没有起诉胡忠海的情况下，胡忠海代为垫付4万元律师费也属人之常情。胡忠海事后才介入，徐宏光起诉之前支付代理费不合常理。二、一审未采信上诉人证据而采信没有证据的被上诉人的陈述是错误的。4万元律师费系胡忠海垫付，代理人先垫付再于执行阶段收取也是行业惯例，也与二者朋友关系相符。胡忠海垫付后，应由徐宏光举证证明其已支付，但徐宏光关于支付时间支付地点的陈述表述不一，相互矛盾。三、一审罔顾事实，错误采信了被上诉人的虚假陈述。本案代理费本应在债权转让合同纠纷案中一并处理，一审故意要求另案处理。根据举证规则，也应由徐宏光举证证明其已支付代理费。一审认为胡忠海之前未主张代理费，在徐宏光起诉灵通咨询公司之后才通过债权转让方式主张显然不合理，该说法是主观臆测。因徐宏光未收回本金，其认为胡忠海对自己有亏欠，胡忠海碍于朋友关系、执行款未到位等原因未向徐宏光主张代理费，徐宏光不甘心支付，胡忠海未积极催讨，后来才在徐宏光起诉灵通咨询公司时通过债权转让方式主张是合情合理的。徐宏光关于交付时间和交付地点的陈述也不符合逻辑，现金交付也与二人习惯不一致。故提起上诉，请求支持上诉人上诉请求。徐宏光辩称，关于交付时间问题，按照一般人的理解，诉讼打官司时，指的是开庭时，而不是立案时，交付时间答辩人多次说了是开庭前，立案是答辩人自己去的，不可能是立案前就支付他代理费，对方明知答辩人说的起诉前指的是开庭前。关于交付地点，为中浪国际下面马路边答辩人的车子里，交了钱一起去的定海。基于同事关系，当时未起诉作为保证人的胡忠海，后来起诉他是因为受让了答辩人的债权之后不肯全部兑现。对方讲答辩人要从4万元代理费里吃回扣，怎么会自己吃自己的回扣，按照这种说法，直接给胡忠海2万元就够了，不需要支付4万元。事实是胡忠海知道答辩人去立案后，主动要求代理赚点钱，碍于情面答辩人只好答应了。答辩人与其没有签订书面协议，口头说4万元代理费，钱也是隔些天给他的，用别人还的钱和手里的现金支付的，胡忠海收了也没有给答辩人发票，答辩人也没有好意思要收条。该案增加诉讼请求申请书中，申请人的签名不是答辩人所写，是胡忠海冒签的，答辩人与胡忠海未签订书面协议，但也承认口头协议，不可以欺骗法庭。答辩人与胡忠海之间大部分是银行转账，小部分是现金交付。如果因为答辩人钱未收回对胡忠海有意见，不会找他代理案件，肯定也会起诉他，他也不会帮忙垫付律师费。如果是胡忠海垫付律师费，在债权转让时就应提起抵销，接下来的几年里肯定要催讨，但四年的时间里没有催讨过，反倒是答辩人一直向胡忠海催讨，其陆续归还了35万元，如果欠其4万元代理费，肯定会提出抵销。到了2018年下半年因为其拖欠答辩人25万元，答辩人起诉后胡忠海才提出4万元代理费的事情，企图重复收费。在之前的债权转让案件中，胡忠海也串通他人伪造证据，收到了执行款说没有收到。故请求驳回上诉，维持原判。灵通咨询公司向一审法院起诉请求：1.判令徐宏光支付其代理费40000元，并按年利率6%支付自2018年1月1日起的逾期利息；2.诉讼费由徐宏光承担。一审法院认定事实：徐宏光因与虞波、张幼波、蒋平义、陈舟燕、舟山海纳机械有限公司民间借贷纠纷一案，委托宁波市开成法律服务所法律工作者胡忠海代理，约定委托代理费用40000元。该院于2014年12月16日受理该案，即（2014）舟普商初字第1354号案件，宁波市开成法律服务所于2014年12月17日开具两张发票，金额分别为25000元和15000元，合计40000元，载明付款人为胡忠海。该院于2015年5月10日作出（2014）舟普商初字第1354号民事判决，确认虞波、张幼波、蒋平义、陈舟燕共同归还150万元借款本金及相应利息，并共同赔偿律师代理费40000元等。后该案判决生效后进入执行程序，徐宏光已领取了部分执行款。2015年10月28日，徐宏光和灵通咨询公司签订《债权转让协议书》，由灵通咨询公司受让徐宏光根据（2014）舟定商初字第870号民事判决对马柱海、王金燕、陈亮、邱通悦享有的债权（本金100万元及相应利息），转让对价为60万元，于2015年12月31日支付20万元，于2016年3月31日前支付20万元，余款20万元于2016年7月30日前付清等。灵通咨询公司通过胡忠海于2015年12月10日向徐宏光支付了20万元，于2017年1月7日支付了10万元，于2017年8月1日支付了5万元。因余款未能按时付清，徐宏光经催讨未果后，向该院提起了对灵通咨询公司的诉讼，该院于2018年5月18日受理该案，即（2018）浙0903民初1876号案。2018年6月10日，胡忠海和灵通咨询公司达成债权转让协议，约定将其对徐宏光享有的40000元代理费债权转让给灵通咨询公司，并发短信通知徐宏光。徐宏光在收到短信通知后未予回应，但在2018年7月24日（2018）浙0903民初1876号案庭审时提出异议，认为上述债权并不存在。该院（2018）浙0903民初1876号民事判决书及舟山市中级人民法院（2018）浙09民终599号二审民事判决书对灵通咨询公司依据从胡忠海处受让对徐宏光的40000元代理费债权抵销对徐宏光的债务的请求均未予支持。另查明，徐宏光和胡忠海原系朋友关系，胡忠海系（2014）舟定商初字第870号民事判决所涉债务的保证人，徐宏光当时未对胡忠海一并提起诉讼。根据胡忠海在该院（2018）浙0903民初1876号案件审理中的自认，其系灵通咨询公司法定代表人吴莉雅的丈夫，又系该公司的股东之一，公司另一股东为胡忠海岳母。一审法院认为，灵通咨询公司以受让胡忠海对徐宏光的诉讼代理费债权向该院提起诉讼，故本案的案由应为委托合同纠纷。徐宏光在接到上述债权转让通知后向受让人灵通咨询公司主张了对出让人胡忠海的抗辩权，即否认了上述债权的存在，故本案的争议焦点为胡忠海对徐宏光是否享有代理费债权。首先，从诉讼代理交易习惯来分析，应先由徐宏光向胡忠海所在的宁波市开成法律服务所支付代理费，再由胡忠海从该所领取（扣除税费），宁波市开成法律服务所于法院立案次日即开具了代理费发票，表明该所收到了该代理费，而胡忠海在其书面证言中称上述代理费系其垫付，显然由胡忠海去垫付将由其领取的代理费的说法缺乏逻辑支撑。其次，从胡忠海主张案涉代理费的时间节点来分析，案涉代理费发生于2014年12月，而在2018年6月10日前胡忠海从未向徐宏光主张过代理费，期间由胡忠海代理徐宏光的（2014）舟普商初字第1354号案件的判决生效并进入执行程序（包括债务人应向徐宏光赔偿案涉代理费），徐宏光已领取了部分执行款；灵通咨询公司以60万元对价受让徐宏光根据（2014）舟定商初字第870号民事判决享有的债权，灵通咨询公司通过胡忠海支付了转让款35万元，但胡忠海在上述期间均未向徐宏光主张或结算过案涉代理费，却偏在徐宏光对灵通咨询公司提起诉讼后通过债权转让方式主张，显然不合情理。最后，从灵通咨询公司的举证情况来分析，本案中虽然存在徐宏光委托胡忠海代理诉讼的事实，但并无徐宏光尚欠胡忠海代理费的债权凭证，且宁波市开成法律服务所开具的代理费发票（载明付款人为胡忠海）仅能证明代理费交付行为系由胡忠海完成，结合上文分析，无法认定系由胡忠海垫付代理费，故灵通咨询公司所提供证据尚未达到高度盖然性的证明标准，应承担结果意义上举证不能的法律后果。综上，灵通咨询公司所主张的代理费债权事实缺乏合理性和逻辑性，且提供的证据不足以证明胡忠海对徐宏光享有代理费债权，故对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回灵通咨询公司的诉讼请求。案件受理费减半收取400元，由灵通咨询公司负担。二审中，上诉人灵通咨询公司向本院提交了以下证据：徐宏光诉虞波、张幼波等人的起诉状、增加诉讼请求申请书、胡忠海代理案件的公函和（2019）浙09民终257号案件中的询问笔录，拟证明徐宏光在几次庭审中的陈述前后矛盾，且与事实不符，系虚假陈述，徐宏光实际未支付代理费。被上诉人徐宏光质证后对增加诉讼请求申请书上其本人的签名真实性予以否认（上诉人灵通咨询公司也予以承认），对其他证据真实性没有异议，对庭审中其本人的陈述没有异议，对该些材料的关联性问题，以其答辩内容为准。被上诉人徐宏光未向本院提交证据。对上诉人的证据，本院将结合全案事实和证据进行综合分析后予以评判。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，在案涉4万元代理费相关的（2014）舟普商初字第1354号案件庭审过程中，法院询问代理人胡忠海律师费发票“为什么经办人是胡忠海？”胡忠海回答“原告（徐宏光）钱给我，我交给律所办理，所以是我的名字”。询问代理人胡忠海“有没有委托合同？”胡忠海回答“没有。”本院认为，本案争议焦点在于徐宏光是否拖欠胡忠海代理费4万元。从审理查明的事实看，徐宏光与胡忠海之间并未签订书面委托合同，双方口头约定委托事项，就案涉代理费是否支付一节，徐宏光未能提供书面的直接证据以证实其已经支付的主张，但根据案涉代理费相关案件开庭审理过程看，胡忠海在法庭上明确“原告（徐宏光）钱给我，我交给律所办理，所以是我的名字”，该陈述与徐宏光已直接支付代理费给胡忠海的陈述相一致，上诉人灵通咨询公司的主张与胡忠海在法庭上的陈述相矛盾，胡忠海该陈述已被法院所采信，要求被告赔偿4万元律师代理费的诉请也因此获得生效判决的支持，现灵通咨询公司不能提供充分的证据证实其主张，其上诉理由缺乏相应事实依据。同时，案件代理之后，从案涉代理费发生的2014年12月开始到2018年6月10日前，胡忠海从未向徐宏光主张过代理费，期间由胡忠海代理徐宏光的案件判决生效并进入执行程序（包括债务人应向徐宏光赔偿案涉代理费），徐宏光已领取了部分执行款，期间又发生了徐宏光与灵通咨询公司债权转让，徐宏光陈述其多次向胡忠海催讨，灵通咨询公司通过胡忠海向徐宏光支付了转让款35万元，在徐宏光尚欠胡忠海代理费的情况下，胡忠海未予扣减结算也有悖常理，一审法院认为胡忠海在上述期间均未向徐宏光主张或结算过案涉代理费，却偏在徐宏光对灵通咨询公司提起诉讼后通过债权转让方式主张显然不合情理,并无不当。综上，灵通咨询公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费800元，由舟山灵通顾问咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗邦良审 判 员 熊俊杰审 判 员 刘燕波二〇一九年十一月二十九日法官助理桂婷婷代书记员 张雯雯