浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3631号 上诉人(原审原告)：钱亚娟，女，1974年10月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：蔡旭，浙江伦和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙旭权，浙江伦和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：何伟新，男，1975年1月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人(原审被告)：鲁素英，女，1953年1月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人(原审被告)：何伟娟，女，1977年12月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人(原审被告)：何伟康，男，1979年9月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：胡月芬，浙江鉴水律师事务所律师。 上诉人钱亚娟因与被上诉人何伟新、鲁素英、何伟娟、何伟康分家析产纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 钱亚娟上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.改判确认上诉人对何金华名义审批建造的位于绍兴市越城区东湖镇浪头湖村塘头丁14号的楼屋2间面积152平米享有1/2份额(金额暂定50万元)；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、案涉分书属于一般的分家析产合同，自合同双方签字盖章时生效。被上诉人何伟新对案涉房屋享有100%份额。一审法院在原审判决第5页前十行中明确指出，依据《分书》由被告何伟新取得的本案诉争房屋并非基于他人赠与所得，而是何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康对于家庭共有房屋的综合分割所致。因此，该分家析产合同并不属于赠与合同。但在判决第5页第10行至第15行，一审法院又写明“从《分书》的效力看，因赠与合同属于实践性合同，即使诉争何金华审批建造的房屋系其他共有人赠与给被告何伟新的主张成立，因协议各方均为按《分书》约定办理过户手续，且现其他共有人明确表示该《分书》己经推翻，也不同意按《分书》履行，故该赠与财产仍属于原赠与人所有，不属于原、被告的夫妻共同财产。”由此可见，一审法院既否定《分书》属于赠与合同，又依据赠与合同的相关规定来认定案涉房屋并不属于钱亚娟、何伟新的夫妻共同财产，实乃自相矛盾。本案中，何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康充分协商后签订《分书》，载明1993年12月以何金华名义建造的楼屋归何伟新所有。《分书》由何金华与鲁素英、何伟新、何伟娟、何伟康共同签字确认，另有两名案外人担任见证人并签字确认，更有越城区东湖镇浪头湖村人民调解委员会与绍兴市越城区人民调解委员会加盖公章证明“情况属实”。此《分书》是当事人就家庭共有财产在经过充分协商的情况下自愿达成的分家析产协议，其分家析产方案不违反法律法规的规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。分家析产协议在财产共有的家庭成员签订之后即已生效，涉及财产已由家庭共有财产分配为个人所有。且该分家析产协议已执行多年，应予以维护。现四名被上诉人在分家析产协议执行多年后，在立协议人之一的何金华过世后，又单方否认分家析产协议的效力，四名被上诉人的意见应属无效，何伟新对案涉房屋享有100%份额。一审法院认为案涉房屋为何金华、鲁素英、何伟娟、何伟康与何伟新共有，属认定事实错误。二、一审法院法律适用错误。根据一审法院判决书第3页第18行至21行认定的事实：案涉房屋，即何金华于1993年经审批建造的位于绍兴市越城区的二间二层楼房(用地面积76平方米，审批在册人口还包括被告鲁素英、何伟新、何伟娟、何伟康)，可确定案涉房屋是属于家庭成员的共有财产。原审法院因协议各方均未按《分书》约定办理过户登记，被上诉人何伟新未实际取得遗产份额，根据《中华人民共和国物权法》第十四条认定何伟新未实际取得房屋产权。然而，根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《分书》是常见的分家析产协议书，属于民事合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效，该《分书》己于2016年11月23日生效。《民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。分家析产行为是家庭财产共有人对共有财产共同进行处分分割的一种民事行为。本案中，家庭成员间签订《分书》将案涉房屋处分给何伟新，属于各家庭成员对处分家庭共有财产达成的协议，该协议为分家析产协议，而非赠与人无偿将标的物赠与受赠人的赠与协议。关于赠与，是无偿将标的物赠与受赠人，而本案中，原先已有房屋，只是将全部房产做了重新分割，并非无偿受赠，因此不属于赠与。该分家析产协议是各家庭成员的真实意思表示，且不违反法律、强制性法规，因此，该协议合法有效应予履行，其他家庭成员不得以撤销赠与为由主张分割房屋。因此，虽然被上诉人何伟新目前仍未实际取得房屋产权，但并不影响分书的效力。此协议签订时间为2016年11月23日，是为上诉人钱亚娟与被上诉人何伟新的婚姻存续期间内。被上诉人何伟新在婚姻存续期间依据分家析产合同获得涉案房屋，属于夫妻共同财产，应当适用《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻存续期间所得的其他应当归共同所有的财产”的规定。据此，上诉人对案涉房屋理应享有1/2份额(金额暂定50万元)的诉请理应得到法律保障。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国物权法》第十四条等有关赠与合同之规定做出判决，又在其判决书第5页第7行至第10行写明“故根据《分书》由被告何伟新取得的本案诉争房屋并非基于他人赠与所得，而是何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康对于家庭综合财产的分割所致”，据此表明一审法院已确认案涉分书不属于赠与合同。由此可见，一审法院既否认《分书》属赠与合同，又依据赠与的相关规定做出判决，属适用法律错误。本案房屋属于农村自建房，只有集体土地使用权证，没有房产证或者不动产权证书，况且何金华已过世，即便要撤销也无法撤销，故法院不能因为没有进行产权过户登记手续而认定撤销或无效。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，四名被上诉人虽主张不清楚上诉人提供的《分书》的来源，对其三性均有异议，否定客观事实的存在，但四名被上诉人均无证据证明推翻《分书》，应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院公正审理本案，依法改判。 何伟新、鲁素英、何伟娟、何伟康辩称，上诉人的上诉请求不符合客观事实、法律规定，请求驳回上诉。上诉人要求分家析产是根据分书协议，不动产应该以登记为准，上诉人从一审到二审都没有相关证据证明案涉房屋分家的事实，案涉房产是上辈人与四被上诉人的共有财产，登记上也很清楚，上诉人要求分割的财产不属于夫妻共有，也不属于继承所得财产，均不能分割。上诉人认为适用物权法，但案涉房产登记在别人名下，故上诉人的理由不成立。 钱亚娟向一审法院起诉请求：1.依法确认原告对何金华名义审批建造的位于绍兴市越城区东湖镇浪头湖村塘头丁14号的楼屋2间面积152平米享有1/2份额（金额暂定50万元）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定：原告与被告何伟新于××××年××月××日登记结婚，2019年1月31日经该院判决离婚。何金华（已于2017年9月13日去世）系何忠良（已于1998年10月8日去世）之子，何金华与鲁素英系夫妻，共生育二子一女，即被告何伟新、何伟康和何伟娟。何忠良名下有位于绍兴市越城区建筑占地面积为40.6平方米的房屋；何金华于1993年经审批建造了位于绍兴市越城区的二间二层楼房（用地面积76平方米，审批在册人口还包括何忠良及被告鲁素英、何伟新、何伟娟、何伟康）；被告何伟新于1997年经审批建造了位于绍兴市越城区的二间二层楼房（用地面积76平方米，审批在册人口包括还被告鲁素英、何伟娟）。2016年11月23日，何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康签订《分书》一份，载明：一、土地登记在何忠良名下的祖遗房屋平屋二间、楼屋一间归何金华、鲁素英夫妻所有，到何金华、鲁素英过世后，归女儿何伟娟所有；二、1993年12月以何金华名义建造的楼屋二间归长子何伟新所有；三、1997年3月以何伟新名义建造的楼屋二间归次子何伟康所有；四、上述分书执行后，何金华、鲁素英由儿子何伟新、何伟康赡养到老；五、上述分书经各方签名后即生效，立分书人在此前书写的凭证中，如果与本分书出现差异，以本分书为准；上述分书经各方签名后生效，一式四份，由何金华、何伟新、何伟康、何伟娟各执一份。该分书由何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康签名并盖指印，由浪头湖村民委员会盖章确认。以上事实由原、被告的庭审陈述及原告提供的《分书》复印件1份、该院（2018）浙0602民初11851号民事判决书1份、庭审笔录1份、死亡证明2份、村民委员会证明1份、户口登记表1份；被告提交的何忠良名下的集体土地使用权证1份、何金华名下的农村私人土地呈报表1份、何伟新名下的农村私人建房用地呈报表复印件1份为证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条的规定，夫妻在婚姻存续期间继承或赠与所得的财产，除遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产之外，应属夫妻共同财产。本案中，在原告与被告何伟新夫妻关系存续期间，虽何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康签订的《分书》对何忠良名下以及以何金华、何伟新名义所审批建造房屋的权属进行了处分，但从《分书》的具体约定内容看，原告主张由被告何伟新分得的何金华于1993年审批建造的位于绍兴市越城区间，被告何伟新作为审批时的家庭在册人口，其本身系该房屋的共有人之一，且被告何伟新分得该房屋的同时也将其与原告婚前以其名义于1997年审批建造的位于绍兴市越城区间处分给被告何伟康，故依据《分书》由被告何伟新取得的本案诉争房屋并非基于他人赠与所得，而是何金华、鲁素英与何伟新、何伟娟、何伟康对于家庭共有房屋的综合分割所致；从《分书》的效力看，因赠与合同属于实践性合同，即使诉争何金华审批建造的房屋系其他共有人赠与给被告何伟新的主张成立，因协议各方均未按《分书》约定办理过户手续，且现其他共有人明确表示该《分书》已经推翻，也不同意按《分书》履行，故该赠与财产仍属于原赠与人所有，不属于原、被告的夫妻共同财产。综上，原告请求确认以何金华名义审批建造的位于绍兴市越城区间面积152平米享有1/2份额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持；至于原告认为何金华生前继承了何忠良的房屋，在何金华去世后可由被告何伟新继承得部分房屋的主张，因并无证据证实何金华的法定继承人对何金华的遗产进行了继承分割且被告何伟新实际已经取得了遗产份额，故该院也不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，判决：驳回原告钱亚娟的诉讼请求。案件受理费减半收取4400元，由原告钱亚娟负担。 二审中，根据上诉人钱亚娟申请，本院向绍兴市越城区村民委员会调取《分书》复印件一份。上诉人钱亚娟质证称，对该分书的真实性、合法性、关联性均无异议，依据《合同法》第四十四条，分书已于2016年11月23日生效，处于钱亚娟与何伟新的婚姻存续期间，被上诉人何伟新依据分家析产合同获得案涉房屋，该房屋应当属于夫妻共同财产。被上诉人何伟新、鲁素英、何伟娟、何伟康质证称，该分书为复印件，不具备证据三性的要求；因分书内容不合法、不公平，有损其他相关人员的合法权益而被推翻，至今未能按分书内容履行及过户，不能作为本案的有效证据；分书内容涉及赠与，赠与合同系实践性合同，没有实践即被推翻，故分书不能作为已取得房产的依据；村委留存的分书复印件，是村委对盖过章的文书要求的制度；分书签过，不能代表已按分书登记和管理，应以不动产登记为准。本院认为，该分书虽系复印件，但有立分书人何金华、鲁素英、分受人何伟新、何伟康、何伟娟签字，见证人鲁某1、鲁某2签字盖印，越城区东湖镇浪头湖村人民调解委员会盖章，且存件于绍兴市越城区村民委员会，本院对其真实性予以确认。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕钱亚娟的上诉请求评议认为：本案的争议焦点在于案涉房屋是否属于夫妻共同财产。根据《分书》，以何金华名义建造的楼屋二间归长子何伟新所有，以何伟新名义建造的楼屋二间归次子何伟康所有。上述两栋楼屋，用地面积相同，均为二间二层楼房，且均审批建造于钱亚娟与何伟新婚姻登记前。《分书》系何金华、鲁素英、何伟新、何伟康、何伟娟对家庭共有房屋的综合分割；且何伟新虽分得何金华名下楼房，但原何伟新名下楼房亦分给何伟康，即何伟新名下房屋并未增加，仅系何伟新婚前财产内容上的变化，不应认定为夫妻共同财产。上诉人钱亚娟要求确认其享有案涉房屋1/2份额的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，钱亚娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人钱亚娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张靓 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇一九年十一月十二日 法官助理娄皓宁 书记员  张珺