天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2287号上诉人（原审被告）：畅道（天津）建筑劳务有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**-34（集中办公区）。法定代表人：董志刚，总经理。委托诉讼代理人：许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙家彦，男，1972年4月21日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：祝令常，天津中令律师事务所律师。原审被告：刘文超，男，1972年5月28日出生，汉族，住天津市津**。原审被告：天津市双发建筑工程有限公司，住，住所地天津市河**东江道南侧青林大厦3/4-1009-1013/div>法定代表人：李凤斌，经理。委托诉讼代理人：李若强，男，该公司员工。原审被告：天津市津港天兆畜牧科技有限公司，住，住所地天津市滨海新区大港小王庄镇北大港农场二队/div>法定代表人：蒋宗银，董事长。上诉人畅道（天津）建筑劳务有限公司（以下简称畅道公司）因与被上诉人孙家彦、原审被告天津市双发建筑工程有限公司（以下简称双发公司）、原审被告刘文超、原审被告天津市津港天兆畜牧科技有限公司（以下简称天兆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初63778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。畅道公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判畅道公司给付孙家彦工程款268058.29元；2.本案全部诉讼费由孙家彦承担。事实和理由：畅道公司已经向案外人李广富、于某支付了劳务费290000元，对应的工程造价是445159.11元。一审期间李广富、于某出庭作证，并且出具了书面的材料，证明二人的施工部分已经包含在孙家彦的施工范围内，应当将畅道公司支付的445159.11元工程款从总款项中予以扣除。即使李广富、于某是代表孙家彦施工，也应当扣除畅道公司已经给付的劳务费290000元。孙家彦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。事实和理由：涉案项目施工期间，孙家彦的施工队伍一直在现场施工，李某、于某并未进行施工。该项目中还存在其他同时施工的猪舍，刘文超向其他猪舍施工人员支付相关的费用的情况大量存在。刘文超述称，同意畅道公司的上诉请求，李某、于某施工了一部分项目，该部分的工程量达44万余元，畅道公司支付290000元的劳务费。双发公司不发表意见。天兆公司未到庭，亦未提交书面意见。孙家彦向一审法院起诉请求：1.判令畅道公司、刘文超共同给付孙家彦工程款2103659.9元（诉讼过程中，孙家彦数额变更为1228629元）并自2017年1月1日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止；2.双发公司对上述付款义务承担连带责任；3.天兆公司在未付双发公司工程款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费用由畅道公司、刘文超、双发公司、天兆公司负担。一审法院认定事实：2016年6月，天兆公司与双发公司签订建设工程施工合同，双发公司承包施工天兆公司发包的天津市农工商津港公司15万头生猪养殖基地一期建设工程。6月17日，双发公司与畅道公司签订建设工程施工劳务分包合同，双发公司将其承包的以上工程的主体、水电安装工程劳务分包给畅道公司施工，畅道公司分包劳务内容：种猪舍、培育舍、公猪舍、管理用房、室外工程等，施工期限自2016年6月18日至8月31日，施工费共计8487387.5元，畅道公司委派刘文超任驻工地项目经理，负责现场和工程款的结算。自2016年5月，刘文超与孙家彦协商，由孙家彦负责以上部分工程的清包施工，双方未签订书面协议。孙家彦称施工至2016年12月底工程交付使用，工程范围包括：种猪舍面积9284.49平方米、公猪舍面积1244.3平方米、培育舍面积4600平方米，每平方米210元；修路拌灰土面积25974平方米，每平方米14元；另外增项工程260000元、损失100000元，以上工程款及损失总计3900681.9元；刘文超以双发公司的名义给付1797022元（为双发公司出具收据），尚欠2103659.9元。刘文超则称，按施工图纸种猪舍面积应为9047平方米、公猪舍面积1240.83平方米，孙家彦工程项目包括平整场地、地、地槽、基础垫层础、混凝土柱、混凝土墙、混凝土梁浇筑及模板、实心砖墙、综合脚手架，种猪舍施工费928618元，公猪舍施工费240814元；培育舍是案外人李世孝施工，已经给付李世孝430000元；修路拌灰土面积仅为5789.1平方米，每平方米14元，施工费为81047.4元。孙家彦当庭认可培育舍是李世孝施工，刘文超通过孙家彦已经给付李世孝430000元。诉讼中，一审法院调取了双发公司与天兆公司的结算资料，反映出种猪舍施工面积8988.03平方米、公猪舍施工面积1223.84平方米。一审庭审中，双方均认可上述施工面积，但刘文超对孙家彦按每平方米210元计算施工费不予认可，且称孙家彦曾中途退场，猪舍回填土、钢筋制作及绑扎、现浇板、现浇板模板、墙面抹灰、混凝土地面、其他的房屋装饰装修工程由他人施工，刘文超支付农民工工资312800元。双方认可修路拌灰土每平方米14元，孙家彦称施工25947平方米，刘文超只认可5789.1平方米。依孙家彦申请，一审法院依法委托鉴定人天津创源工程造价咨询有限公司（以下简称创源公司）对双方讼争的工程造价进行鉴定。创源公司依据证据材料并进行了现场勘验，作出津创源鉴字（2018）第011号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：种猪舍造价为2121276元，公猪舍造价为360147元；因路面经过多次翻新施工，已无法测量修路拌灰土面积，按刘文超认可的5789.1平方米计算工程款为81047元，合计造价为2562470元；修路拌灰土争议金额为282588.6元。一审庭审中，双方对鉴定意见发表了质证意见，创源公司派员出庭接受了询问。刘文超对种猪舍、公猪舍施工项目中“现浇混凝土直行墙墙厚10CM以内”提出异议，经双方确认，现浇混凝土直行墙厚度为20CM，随后创源公司对鉴定报告进行了调整，种猪舍造价调整为1874142元，公猪舍造价调整为316695元。孙家彦对鉴定意见的数额无异议，称种猪舍建筑工程部分应扣除第1项机械平整场地、第20项现浇混凝土扶手、第29项料塔基础、第30项料塔基础钢筋等项目费用14740元；公猪舍建筑工程部分应扣除第1项机械平整场地、第17项现浇混凝土扶手、第26项料塔基础等项目费用4869元。后孙家彦认可两个猪舍措施项目中支拆现浇混凝土扶手模板未施工，同意扣减工程款10909元、5715元。因此孙家彦认为，种猪舍鉴定造价1874142元，扣除25649元（14740元+10909元），余款1848493元；公猪舍鉴定造价316695元，扣除10584元（4869元+5715元），余款306111元；连同修路拌灰土工程款81047元，加上增项260000元和实际损失100000元，造价总计2595651元。除孙家彦自认未施工项目外，刘文超对鉴定意见中其他孙家彦的施工项目提出异议，包括：种猪舍建筑工程部分第8项砌页岩标砖墙、第10项混凝土基础垫层、第17项现浇混凝土有梁板、第19项漏缝板安装、第22项60mm现浇混凝土散水、第23项现浇细石混凝土楼地面；措施项目中第11项支拆现浇混凝土扶手模板、第12项支拆现浇混凝土散水模板；装饰装修工程第1-18项非孙家彦施工；建筑工程部分第24-32项，措施项目中第13、15、16项，装饰装修部分第19项为增项，金额22440元（已扣除孙家彦自认未施工第29、30项），亦非孙家彦施工。公猪舍建筑工程部分第6项砌页岩标砖墙、第8项混凝土基础垫层、第15项现浇混凝土有梁板、第19项60mm现浇混凝土散水、第20项现浇细石混凝土楼地面、第21项屋面抹水泥砂浆找平层、第22项屋面铺SBS改性沥青防水卷材；措施项目中第3项支拆现浇混凝土垫层模板、第11项支拆现浇混凝土扶手模板、第12项支拆现浇混凝土散水模板；装饰装修工程第1-19项非孙家彦施工；建筑工程部分第23-31项，措施项目中第13、15、16、17项，装饰装修部分第20、21项为增项，金额1855元（已扣除孙家彦自认未施工第26项），亦非孙家彦施工。一审庭审中，刘文超提供张绍方、张某、张海德等人为双发公司出具的收款凭证及刘文超的汇款凭证共11张，以证明猪舍回填土、钢筋制作及绑扎、现浇板、现浇板模板、墙面抹灰、混凝土地面、其他的房屋装饰装修工程由上述人员施工，双发公司、刘文超支付张绍方、张某、张海德等人人工费312800元。对此，孙家彦提供一份2016年5月26日孙家彦与张某签订的施工协议并由证人张某出庭作证，以证明由张某为孙家彦完成钢筋制作及绑扎、木工等任务。孙家彦还提供施工人员考勤记录表，以证明孙家彦及其雇佣施工人员在2016年5月至2016年12月期间，一直在涉案工程现场施工。刘文超另提供李某签字确认的施工范围清单、收款收据、汇款凭证及证人李某、于某出庭所作证人证言，以证明刘文超所述非孙家彦施工的部分工程由李某、于某施工，刘文超已代表畅道公司向李某、于某共支付劳务费290000元。刘文超、双发公司在本案重审过程中，对鉴定报告的措施项目预算计价表（二）中项目名称为“搭拆单层建筑综合脚手架”，建筑面积1600平方米以外，檐高10米以内、核价为69645元，檐高4.5米以内、核价为5960元，总计鉴定造价79174.6元（69645元+5960元+利润3569.6元）提出异议，认为孙家彦在施工过程中不存在该项，应在孙家彦工程造价当中扣除。鉴定人针对以上异议书面回复为：根据原审《庭前会议笔录》第11页刘文超方陈述：孙家彦工程项目包括平整场地、地、地槽、基础垫层础、混凝土柱、混凝土墙、混凝土梁浇筑及模板、实心砖墙、综合脚手架。双发公司提供的案涉工程施工图，符合搭拆建筑综合脚手架施工条件。《天津市建筑工程预算基价》计算规则规定：综合脚手架按设计图示尺寸以建筑面积计算。因此，鉴定意见书及造价鉴定补充说明措施项目预算计价表（二）中计入“搭拆单层建筑综合脚手架”。关于工程款的给付数额，孙家彦认可刘文超以双发公司的名义给付其工程款总计1797022元（包括李世孝培育舍的工程款430000元），并当庭认可其雇佣的牛文义自刘文超处还领取了人工费59000元，孙家彦认可实际收到刘文超工程款1426022元（1797022元+59000元-430000元）。刘文超则称代表畅道公司向孙家彦付款1894600元，其中包括付给李世孝的430000元，实际向孙家彦付款为1464600元（双方主张数额相差38578元）。孙家彦对刘文超提供的2017年3月2日张海德（孙家彦雇佣人员）签收的79000元人工费收据，认为未经其同意支付，不予认可。目前，天兆公司尚有工程质保金未给付双发公司。以上事实有孙家彦提供的施工工程定价单、灰土工程量明细、与张某签订的施工协议、考勤记录表，刘文超提供的双发公司与畅道公司签订的劳务分包合同、施工人员的收款凭证；双方证人的证言；创源公司出具的鉴定报告、补充说明及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘文超是否与畅道公司承担共同付款责任，畅道公司尚欠孙家彦工程款的数额；2.双发公司是否在本案当中承担连带责任；3.天兆公司是否在未付双发公司工程款范围之内对孙家彦承担给付责任。天兆公司与双发公司签订建设工程施工合同，双发公司承包施工天津市农工商津港公司15万头生猪养殖基地一期工程。双发公司与畅道公司签订建设工程施工劳务分包合同，由畅道公司针对分包工程进行施工，畅道公司委派刘文超任驻工地项目经理，负责现场和工程款的结算。畅道公司由刘文超经手与孙家彦协商，由孙家彦负责猪舍及修路拌灰土项目的施工，刘文超的行为是履行职务行为，孙家彦的施工合同相对方应为畅道公司。孙家彦完成施工并交付使用，孙家彦有权向畅道公司主张工程款，对孙家彦要求刘文超与畅道公司承担共同付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。双方确认种猪舍面积为8988.03平方米、公猪舍面积为1223.84平方米，经鉴定人鉴定，种猪舍鉴定造价为1874142元（含刘文超所述的增项部分）低于孙家彦主张的按每平方米210元计算的数额1887486.3元，确定种猪舍施工费应以鉴定意见为准，孙家彦未施工项目应按鉴定报告中合价扣除14740元、10909元，余1848493元。公猪舍鉴定造价为316695元（含刘文超所述的增项部分）高于孙家彦主张的按每平方米210元计算的数额257006.4元，应以孙家彦自认的标准计算，孙家彦未施工项目应按鉴定报告中合价扣除4869元、5715元，余246422.4元，但增项金额1855元应另行计算。孙家彦主张25947平方米修路拌灰土工程款无依据，应以刘文超认可的5789.1平方米，按每平方米14元计算，工程款为81047元。孙家彦主张增项工程款260000元、损失100000元，孙家彦未提供相关证据予以证实，对孙家彦该两项费用的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依法认定孙家彦完成猪舍及修路拌灰土工程款总额为2177817.4元（种猪舍1848493元＋公猪舍246422.4元＋公猪舍增项1855元＋修路拌灰土81047元）。刘文超所述猪舍中回填土、钢筋制作及绑扎、现浇板、现浇板模板、墙面抹灰、混凝土地面、其他的房屋装饰装修工程由张绍方、张某、张海德等人施工；刘文超还称非孙家彦施工的部分由李某、于某等人施工。将孙家彦负责施工的工程交由他人施工，刘文超未与孙家彦协商变更，未与相关施工人签订协议。李某签字确认的施工范围清单，系李某单方签字，未经孙家彦签字确认。结合孙家彦提供的与张某签订的施工协议、考勤记录表及证人证言，一审法院认为刘文超提供的张绍方、李某、张海德等人收取双发公司、刘文超给付的人工费凭证及证人证言，不足以支持其所述孙家彦中途退场、项目为他人施工，应在孙家彦施工项目中扣除的主张。刘文超、双发公司对鉴定报告中孙家彦的“搭拆单层建筑综合脚手架”施工项目提出异议，鉴定人根据原审笔录中刘文超认可孙家彦工程项目包括综合脚手架，另外双发公司提供的案涉工程施工图，符合搭拆建筑综合脚手架施工条件；答复鉴定意见中应计入“搭拆单层建筑综合脚手架”。刘文超、双发公司没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院对鉴定人的答复意见依法予以采信。孙家彦认可实际收到刘文超工程款1426022元（1797022元＋59000元-430000元），与刘文超主张实际向孙家彦付款1464600元（1894600元-430000元），数额相差38578元。孙家彦对刘文超提供的2017年3月2日张海德签收的79000元人工费收据，认为未经其同意支付，不予认可。因为张海德系孙家彦雇佣人员，张海德之弟张某在原审为孙家彦出庭作证证实张海德、张某作为同一施工班组都直接从刘文超处领取过人工费，向刘文超打了收条；且孙家彦认可的2017年1月18日张海德、张某向双发公司（刘文超）出具的10万元人工费收条，并没有孙家彦方签字确认。因此，一审法院依法对刘文超主张实际向孙家彦付款1464600元予以采信。孙家彦施工工程造价为2177817.4元，扣减已付的1464600元，畅道公司应给付孙家彦工程款713217.4元。孙家彦要求畅道公司自2017年1月1日始按人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止，因双方未明确约定付款条件和期限，施工完毕后未进行正式的验收，亦无法明确具体的交付日期，故对孙家彦主张的逾期付款利息可自孙家彦起诉之日即2018年4月8日始计算。孙家彦以双发公司违法转包，要求双发公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，对此请求一审法院不予支持。因天兆公司尚有质保金未给付双发公司，天兆公司应在未付双发公司工程款范围内对孙家彦承担给付责任。天兆公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证等诉讼权利的放弃，应承担拒不到庭的不利后果，一审法院依法予以缺席判决。综上所述，孙家彦提出的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，一审法院判决：“一、被告畅道（天津）建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙家彦支付工程款713217.4元及利息（自2018年4月8日起至实际给付之日止，以尚欠工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告天津市津港天兆畜牧科技有限公司在未付被告天津市双发建筑工程有限公司工程款范围内对原告孙家彦承担给付责任；三、驳回原告孙家彦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15858元（原告已预交本院），由原告负担6652元，被告畅道（天津）建筑劳务有限公司负担9206元；鉴定费100000元（原告已预交鉴定人），由原告负担50000元，被告畅道（天津）建筑劳务有限公司负担50000元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为李某、于某是否对诉争工程进行了施工，是否应从畅道公司欠付的工程款中予以扣除。畅道公司陈述因工期紧，孙家彦不在施工现场，无法组织施工，因此找到李某、于某对争议部分工程进行施工。但畅道公司并未提交孙家彦不在施工现场，且无法联系告知孙家彦需要赶工期的证据。同时畅道公司亦自认当时孙家彦的施工队还有一部分工人在现场施工，故畅道公司使用其他施工队进行施工的理由并不充分。李某签字确认的施工范围清单，系李某单方签字，不足以证实李某、于某对争议工程部分进行了施工。结合李某同时期还在其他猪舍施工的事实，畅道公司支付给李某的款项，不足以证实是对争议工程部分的施工款。故畅道公司提交的现有证据不足以证实其所述的孙家彦中途退场、项目为他人施工，应在孙家彦施工项目中扣除的主张，畅道公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，畅道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7977.39元，由上诉人畅道（天津）建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇一九年十一月二十七日法官助理郭小峦书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……