陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民再34号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北华实冶建机械设备有限公司，住所地：湖北省鄂州市。 法定代表人：张细祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李先明，湖北省楚天法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安西电鹏远重型电炉制造有限公司，住所地：陕西省西咸新区秦汉新城窑店街办。 法定代表人：刘延，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：任宏伟，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨清，陕西博硕律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国西电集团有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：白忠泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武永泽，该公司法务。 再审申请人湖北华实冶建机械设备有限公司（以下简称湖北华实公司）因与被申请人西安西电鹏远重型电炉制造有限公司（以下简称西电鹏远公司）、中国西电集团有限公司（以下简称西电集团公司）承揽合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初2692号民事判决，向陕西省咸阳市中级人民法院提起上诉。陕西省咸阳市中级人民法院于2018年4月23日作出（2018）陕04民终478号民事判决，申请人湖北华实冶建机械设备有限公司不服判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年6月5日作出了（2019）陕民申694号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人湖北华实公司的法定代表人张细祥及其委托诉讼代理人李先明、饶继斌，被申请人西电鹏远公司的委托诉讼代理人任宏伟、杨清，西电集团公司的委托诉讼代理人武永泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 湖北华实公司申请再审请求：1.依法改判支持申请人的请求支付所欠货款1253280.50元及利息10万元；2.一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）本案有新的证据，足以推翻原审判决。申请人提交的“田东30000KVA硅锰炉项目烘干系统”在原审诉讼时已经实际投入生产的证据，可以证明存在“最终用户事实验收”的事实。西电鹏远公司与有关发包方签订的施工承包合同或者采购合同约定的“验收时间”的查明，应为“新的证据”，可用以确定本案纠纷款的付款时间。另外从科学证据上讲，本案所涉设备如没有投产，客观上氧化锈蚀，自然损耗折旧已经不能由“最终用户”验收。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决中关于“最终用户的试车满三个月并验收合格”的事实是否真实发生，付款条件是否成就，缺乏证据证明；西电鹏远公司是否存在怠于向“最终用户”单独主张配合涉案硅锰炉烘干设备验收权利的事实亦无证据证明；本案双方无争议的事实是涉案设备外的电炉发生穿炉事故，导致整条生产线没有通过业主验收，但业主是否对涉案的硅锰炉附属设备“烘干设备”是否提出质量异议没有查实；且业主与被申请人的总包合同中，是否约定了对“烘干设备”进行单项试车和单项验收，业主无验收的义务，本案双方之间合同的约定，客观上就无法履行。（三）原审判决适用法律确有错误。1、本案应当确定为设备买卖合同纠纷。从履行的标的来看，是设备而不是劳务，合同内容是采购、附带安装调试，涉案合同的主要合同义务是设备制造，申请人独立设计制造成套设备，而不是根据定作加工。从支付的对价来看，收取的是设备出让款，而不是加工费。从承担责任的性质来看，申请人承担的法律责任是产品质量责任而不是施工质量责任。具体到本案，承揽合同本质上属于建设工程承包施工合同，那么，申请人将面临缺乏承包施工资质的问题，本案也面临着两份采购合同被认定为建设工程“分包（转包）”合同而归于无效的法律风险。2.确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定、违反法律适用规则。本案“设备安装调试完成且试生产正常运行三个月并经最终用户验收合格后开始起算保质期”，因为涉及“最终用户”，该条款属于“背靠背条款”，应属无效。即便将“背靠背条款”视为有效，应当将该条款认定为“附期限”而不是“附条件”，应根据总包合同约定验收日期确定付款时间。无论是“附期限”还是“附条件”，因产品质量被西电鹏远公司验收合格，故此合同条件不成就的原因是西电鹏远公司的施工责任或者怠解决与“最终用户”验收纠纷，合同条件已成就。本案争议的本质是质量问题，“合格证书”只是“质量合格”的证据，“烘干炉”是独立于“电炉”的可单独进行质量鉴定的设备，应当考虑将涉案的“烘干炉”的质量合格问题委托进行司法鉴定，用司法鉴定意见替代“合格证书”。 西电鹏远公司提交意见称，（一）涉案的承揽项目未通过验收，未投入生产。湖北华实公司承揽的“田东30000KVA硅锰炉项目烘干系统”是“田东3000KVA硅锰炉项目”整体的一部分，湖北华实公司依约承担“烘干系统”的制造、安装、发运、调试、质保及技术服务义务，其对热调试过程中未通过验收是知情的，不存在“最终用户事实验收”等投入生产的证据。且无论是硅锰炉项目或烘干系统，承揽项目均是以制造、安装调试、验收等各项义务完成节点为付款条件和期限，未能依约完成义务，付款条件无法成就。（二）湖北华实公司诉称的验收款及质保金支付条件并未成就。关于10%的验收款，涉案《采购合同》第4.5项对验收款约定是“设备安装调试完成且试生产正常运行三个月并经最终用户验收合格后，甲方向乙方支付合同总额的10%调试款，同时开始起算保质期”。但至今验收合格文件（结果）仍未取得，且湖北华实公司认可该项目在调试阶段出现严重问题，其亦无任何证据证明西电鹏远公司存在阻止付款条件成就及验收合格的情形，西电鹏远公司事实上也与最终用户就项目不能完成调试和验收一事主张权利，提交了相关证据。另，湖北华实公司在西电鹏远公司处承揽的烘干系统是硅锰炉项目的部分，不可能单独运转和投产，在整体项目调试出现问题的情况下，不可能单独验收合格，而双方的合同约定也以对整体项目试生产验收后，其验收义务完毕。关于10%质保金，因验收合格文件（结果）并未取得，设备不能正常运转，故不能起算保质期，且湖北华实公司也未开始履行质保义务，质保金的支付条件并未成就。（三）本案为承揽合同纠纷，二审法院适用法律无误。本案《采购合同》内容完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十条、二百五十一条等相关规定，涉案合同是承揽合同。 西电集团公司提交意见称，西电集团公司是西电鹏远公司的股东，认可二审判决，请求驳回再审申请。 湖北华实公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付所欠货款1253280.5元及利息100000元。2、由二被告承担诉讼费并互相承担连带责任。 一审法院认定事实：原告湖北华实公司与被告西电鹏远公司2012年7月20日签订《田东30000KVA硅锰炉项目烘干系统采购合同》，该合同约定乙方（原告湖北华实公司）向甲方（被告西电鹏远公司）制造30000KVA硅锰炉项目烘干系统设备设计、制造、发运、安装调试、服务及相关技术资料等，并对设备安装技术和质量向甲方负责，关于付款条件，双方约定：合同签订后，甲方（被告西电鹏远公司）支付给乙方（原告湖北华实公司）合同总额30%为预付款，同时乙方向甲方支付合同总价的10%作为合同履约保证金，设备制作达到合同总进度80%时（甲方在乙方现场验收，确认后）甲方向乙方支付合同总额的30%现款作为设备进度款，设备发货前，由甲方收到下列文件并审核无误后，支付给乙方合同总额的10%作为提货款，同时要求开具全额增值税发票，双方签署的验收合格报告，报告格式由甲方提供甲乙双方确认生效，内容主要包括所有零部件清单及装箱数量、标识等，设备到达现场且安装人员进驻现场，验收无误后，甲方向乙方支付合同总额的10%作为设备进度款，同时甲方返还乙方合同履约保证金。设备安装调试完成且试生产正常运行三个月并经最终用户验收合格后，甲方向乙方支付合同总额的10%作为调试款，同时开始计算质保期。质保金为合同总额的10%，从质保期开始设备正常运行12个月，甲方一次性支付给乙方。交货日期双方约定为2012年10月30日。2013年5月21日甲方（被告西电鹏远公司）与乙方（原告湖北华实公司）签订《工号A2013005回转窑设备采购合同》，该合同约定乙方（原告湖北华实公司）向甲方（被告西电鹏远公司）制造回转窑设备、并负责发运、安装调试、服务及相关技术资料等，且对设备安装技术和质量向甲方负责，关于付款条件，双方约定：合同生效30天内，买方（被告西电鹏远公司）支付给卖方（原告湖北华实公司）合同总额30%为预付款，卖方设备制造中期，买方验收合格后，在发货前买方支付给卖方15%的提货款，并开具80%增值税发票，货到港经货代确认无误后一个月内，买方支付给卖方设备合同总值10%的货款，开具20%增值税发票。同时卖方应安买方要求的时间将合同产品运输到买方指定地点上海港。设备安装合格后，卖方收到买方安装完成证书后，买方支付合同总值的10%，设备在工业试车合格后，买方及最终用户授权人签字的调试验收合格证明书，买方支付卖方合同总值的10%，设备在最终用户现场履行了24个月质保义务，买方支付合同总值的10%质保金。双方约定，交货地点在国内运输地点上海港，并约定2013年7月30日前交货。合同约定后，原告向被告西电鹏远公司交付了上述两合同所涉设备，被告西电鹏远公司向原告支付了7926719.5元，在设备交付后，田东硅锰炉设备所涉项目在调试中出现问题，致未能正常生产，目前就项目调试过程中责任在被告西电鹏远公司还是最终用户广西田东锦盛化工有限公司，正在由广西壮族自治区百色市中级人民法院审理。另查明，广西田东项目2013年4月8日最后一批设备到货；回转窑设备2014年7月29日最后一批设备到货。现原告主张被告支付剩余货款，被告认为原告并未取得验收调试合格证书和质量合格证书，付款条件未成就，双方为此发生争议。 一审法院认为，原告与被告签订的合同系当事人真实意思表示，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。原告按照合同约定将设备运送至最终用户处，双方对此均不持异议，但是否满足被告支付原告剩余货款的条件是本案争议焦点。原告认为，原告已经完成合同义务，应该支付剩余货款；被告认为案涉两设备均未能安装调试和正常生产，故不具备支付安装调试和支付质保金的条件。本院认为，根据合同约定，原告交付案涉设备后，应该进行安装调试，并在最终用户验收合格后，进入质保期，但本案回转窑设备与田东硅锰炉项目设备情况不同，以下分别论述：一、回转窑设备自2013年7月29日交付后，至今已逾四年，被告西电鹏远公司及最终用户均未就质量问题提出异议，本院根据涉案设备性质、使用目的、涉外因素等综合考虑，合理期间拟定为六个月，从交付之日起开始起算，在之后的六个月合理期间内被告怠于通知，视为质量符合合同约定，故涉案设备自交付后六个月拟定验收合格（2014年1月30日）；并自此开始往后24个月为质保期，24个月期满，质保期即届满（2016年1月30日），故依照合同，2014年1月30日，被告西电鹏远公司应支付原告湖北华实公司安装调试10%款项45.3万元；2016年1月30日，被告西电鹏远公司应支付湖北华实公司质保金45.3万元。二、硅锰炉项目设备所涉的整条设备，未进行正常生产，故不符合合同约定的安装调试正常生产三个月后，支付安装调试款10%的条件，也不具备自正常生产三个月后进入质保期，经过12个月质保期，应支付10%质保金的条件，故原告诉请被告西电鹏远公司支付该设备剩余货款的请求，不予支持，如经广西壮族自治区百色市中级人民法院生效判决认定系被告西电鹏远公司原因，原告可向被告西电鹏远公司主张设备剩余款项。关于案涉合同目前应支付的款项总计8250000元，被告西电鹏远公司已经支付7926719.5元，现应支付323280.5元。关于损失金额的计算，原告主张利息100000元，本院认为双方合同中并没有约定具体的违约责任计算方式，原告主张的逾期付款造成的损失应是逾期付款期间原告的利息损失，应当根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础进行计算。因为两份合同货款未予区分，而回转窑项目最后一笔质保金为453万总额的10%计45.3万元，故本案中应支付的323280.5元利息计算时间应从2016年1月31日起算。原告湖北华实公司主张被告西电集团公司承担连带责任的理由，于法无据，被告西电集团公司与被告西电鹏远公司系独立法人，独立承担责任；原告称西电集团财务有限责任公司向原告付款，经查，该笔付款收款人、付款人均为本案合同当事人，西电集团财务有限责任公司仅作为附言部分出现，且西电集团财务有限责任公司是经中国人民银行批准设立的，为集团成员单位提供金融服务的非银行金融机构，系独立法人，其股东单位十四家，均为中国西电集团下属成员企业，但股东没有中国西电集团公司，故原告请求被告西电集团公司承担连带责任的诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告西安西电鹏远重型电炉制造有限公司给付原告湖北华实冶建机械设备有限公司合同剩余款项323280.5元以及逾期付款的利息（利息参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2016年1月30日计算至清偿之日止）；二、驳回原告湖北华实冶建机械设备有限公司其他诉讼请求。三、驳回原告湖北华实冶建机械设备有限公司对被告西安西电集团公司的诉讼请求。案件受理费8490元，由被告西安西电鹏远重型电炉制造有限公司负担。 湖北华实公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：1、撤销一审判决书中认定被上诉人欠上诉人货款323280.50元，依法改判支持上诉人的诉讼请求1253280.50元及利息10万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案案由错误，应为设备买卖合同，定为承揽合同，错误赋予了上诉人安装调试义务。2、一审判决违背了合同相对性原则。硅锰炉项目设备合同是上诉人与被上诉人签订，只对双方具有约束力。对于超出合同范围的内容双方均无权要求对方履行。判决论述不符合客观事实。从时间上讲，买卖合同质保期的约定不明确，应当按照质保期两年之内无异议来处理。从条件上来讲，该项目整条生产线试生产不成功是被上诉人自身的原因所致，没有任何证据证明上诉人提供的设备存在质量缺陷，也没有收到任何质量问题书面异议。3、本案适用质量异议期限的规定。质量异议期自接受标的物起算，原合同关于试车后约定违背合同根本目的。约定的试车无论是条件还是期限，均由于第三人原因以及被上诉人不及时行使索赔的权利导致实际不能履行，应视为条件即时成就，期限提前到来。按照合同信赖原则，原甲乙方总施工合同约定试车期即为上诉人信赖的试车期，退一步讲，该试车期可推定为质量异议期起算。4、关于利息。上诉人认为应当以被上诉人欠上诉人尾款1253280.5元为基数（按国家同期贷款利率，从质量异议期两年开始计算至清偿之日止）。5、如按一审判决，上诉人永远不能取回质保金和尾款。 西电鹏远公司辩称，1、本案两份合同均是安装合同，约定上诉人的合同义务是设备设计、制造、发运、现场安装调试服务及相关技术资料提供并对设备安装技术及质量负责，且合同有技术协议，付款按照预付款、进度款、安装调试款、质保金的方式履行。2、一审判决并未违背合同相对性原则，是查明合同付款条件未成就，因而未支持上诉人的部分请求。合同对付款条件有明确的约定，经合同双方及最终用户共同完成设备验收和正常生产3个月为条件，付款时间以该条件达成时间为准。因此并非上诉人所述一审判决超出合同范围承担责任。3、两份合同约定，应由三方最终验收且出具验收证明为付款条件，事实上回转窑项目也现问题，没有取得验收报告，被上诉人无奈承担责任，尊重一审法院拟定的付款时间。而田东项目设备不能投产使用的事实相关纠纷案件正在审理，足以证明付款条件未成就。应驳回上诉人的上诉请求。 二审法院经审理查明的事实与一审一致，予以确认。另查，2017年12月29日，中国西电集团公司名称变更为中国西电集团有限公司。 二审法院认为，上诉人湖北华实公司与被上诉人西电鹏远公司签订的《田东30000KVA硅锰炉项目烘干系统采购合同》及《工号A2013005回转窑设备采购合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。两份合同均约定上诉人湖北华实公司制造设备，并负责现场安装调试，故原审法院将本案的案由定为承揽合同纠纷并无不当。《田东30000KVA硅锰炉项目烘干系统采购合同》约定“设备安装调试完成且试生产正常运行三个月并经最终用户验收合格后，甲方向乙方支付合同总额的10%调试款，同时开始起算质保期”，本案中，硅锰炉设备所涉项目在调试中出现问题，未能进行正常生产，不符合合同约定的支付安装调试款及质保金的条件，且该项目调试过程中的责任正在由广西壮族自治区百色市中级人民法院审理，故上诉人湖北华实公司要求支付硅锰炉项目设备剩余货款及利息的请求一审法院未予支持并无不当。被上诉人西电集团公司与西电鹏远公司系独立法人，一审法院驳回上诉人湖北华实公司对被上诉人西电集团公司的诉讼请求也无不当。综上，湖北华实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16980元，由上诉人湖北华实冶建机械设备有限公司承担。 本院再审审理查明，广西壮族自治区百色市中级人民法院（2016）桂10民初13号民事判决书认为：（一）在本案诉讼当中，田东锦盛公司最后变更诉讼去请求不再要求解除合同，此系当事人的真实意思表示，属当事人合法刑事诉讼权利的行为，故该问题已不在本案件的审理范围。当事人的合同履行状态依当事人签订的《备忘录》约定确定。（二）根据双方当事人在诉讼当中于2017年5月5日就鉴定方案及后续问题一揽子处置原则签订的《备忘录》的约定，如经鉴定确认西安西电公司设计安装施工的设备不能达到约定的技术、经济指标的情形下，田东锦盛公司依法能够主张要求西安西电公司承担的责任额度（包括但不限于减少的合同价款、赔偿损失的数额、承担的违约责任、鉴定费用等）高于《商务合同》项下现在尚未支付的合同余额的，田东锦盛公司同意西安西电公司应承担的责任额度（包括但不限于减少的合同价款、修复费用、赔偿损失的数额、承担的违约责任、鉴定费用等等）以《商务合同》项下现在尚未支付的余额为最高限额。根据本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见，可以认定西安西电公司设计安装施工的设备不能达到约定的技术标准，存在质量问题，故应当按《备忘录》的约定减少价款及赔偿田东锦盛公司的损失。田东锦盛公司在诉讼中提供的证据可以证实其损失数额远远超出本案尚未支付的合同余额，根据《备忘录》的约定，田东锦盛公司可以主张的损失总数额限于本案尚未支付的合同余额款项，因此该损失与田东锦盛公司尚未支付的合同余额款项相抵销，田东锦盛公司不需再向西安西电公司支付合同未支付部分的款项。因西安西电公司在设计安装施工过程中存在违约行为，造成田东锦盛公司的损失已大于合同未付余额款项部分，故西安西电公司主张由田东锦盛公司支付合同余额款项理由不成立，其诉讼请求应驳回。在诉讼中，西安西电公司在鉴定之后仅同意减价923.78万元，认为尚有8953859元工程余款应由田东锦盛公司支付，理由不成立，本院不予支持。田东锦盛公司在本案中无违约行为，不应当承担违约责任。（三）根据鉴定结论，本案出现合同未能完全履行的主要原因在于西安西电公司一方，如焦点2所述，双方达成的《备忘录》已对西安西电公司的责任承担数额进行了限定，同时田东锦盛公司在最后一次变更诉讼请求时也仅以限定的数额作为权力主张，田东锦盛公司已实际变更和放弃要求西安西电公司应退还已收取的工程款及其他超过限定数额部分的违约金的请求，况且虽西安西电公司对于工程存在质量问题有责任，但已施工完成且已付款部分不符合全部退款的条件，因此该问题也应依《备忘录》的约定作为依据，即西安西电公司不再另行退还田东锦盛公司已收取的工程款及逾期完工违约金。田东锦盛公司提起诉讼请求，依双方约定的责任限额相抵后，不能再享有其他权益，故其诉讼请求亦应驳回。其他事实与一、二审一致，本院予以确认。 本院认为，湖北华实公司与西电鹏远公司签订的《田东30000KVA硅锰炉项目烘干系统采购合同》及《工号A2013005回转窑设备采购合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据双方签订两份合同的内容，约定湖北华实公司制造设备，且负责现场安装调试，该案应为承揽合同纠纷。关于湖北华实公司主张的1253280.50元欠款的支付条件是否成就的问题，根据广西壮族自治区百色市中级人民法院2018年10月12日作出的（2016）桂10民初13号民事判决认定，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，硅锰炉项目不能达到约定的技术、经济指标，但经修复可以投入使用。2017年5月5日，最终用户广西田东锦盛化工有限公司与西电鹏远公司达成《硅锰电炉鉴定准备方案及后续问题处置协调会备忘录》，双方对备忘录约定的后续事项处理方式予以确认，认定西电鹏远公司与锦盛公司依约定的责任限额相抵后，不再享有其他权益，该判决于2018年11月6日生效。广西田东锦盛公司放弃就硅锰炉项目对西电鹏远公司主张任何权利，视为硅锰炉项目调试验收完成。西电鹏远公司应向湖北华实公司支付合同的剩余款项，并自2018年11月6日起按银行同期同类贷款利率支付利息。 综上所述，申请人的再审理由成立，应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2018）陕04民终478号民事判决；撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初2692号民事判决的第一项，即“被告西安西电鹏远重型电炉制造有限公司给付原告湖北华实冶建机械设备有限公司合同剩余款项323280.5元以及逾期付款的利息（利息参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2016年1月30日计算至清偿之日止）”。 二、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初2692号民事判决的第二项,即“驳回原告湖北华实冶建机械设备有限公司其他诉讼请求”；维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初2692号民事判决的第三项，即“驳回原告湖北华实冶建机械设备有限公司对被告西安西电集团公司的诉讼请求”。 三、西安西电鹏远重型电炉制造有限公司给付湖北华实冶建机械设备有限公司合同剩余款项1253280.5元及逾期利息（从2018年11月6日起按银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8490元，二审案件受理费16980元，均由西安西电鹏远重型电炉制造有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈凤梅 审判员  李翔宇 审判员  陈德家 二〇一九年十一月八日 书记员  孙飞艳