山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10493号上诉人（原审被告）：耿其瑞，男，1987年8月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李雨柠，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵召美，女，1963年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘辉，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢尚振，男，1975年12月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵刚，山东建与恒律师事务所律师。原审被告：信邦建设集团有限公司，住所地泰安市。法定代表人：王琦，经理。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。原审被告：山东济清建设开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：周光云，总经理。委托诉讼代理人：马千里，男，山东济清建设开发有限公司职工。上诉人耿其瑞因与被上诉人赵召美、卢尚振、原审被告信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、山东济清建设开发有限公司（以下简称济清公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿其瑞上诉请求:依法撤销一审判决书第一至六项内容；依法改判卢尚振向赵召美支付医疗费24709.4元、交通费480元、住院伙食补助费2100元、护理费9012.72元、残疾赔偿金97122.96元、误工费10885.51元或者驳回赵召美的全部诉讼请求；依法判决一、二审的全部诉讼费用由赵召美、卢尚振承担。事实和理由：一审法院片面的认定案件事实，与本案真实情况相关的重要情节都没有查清，导致一审法院判决错误。首先，本案一审当中，没有任何证据显示耿其瑞是侵害人的雇主，耿其瑞只是把拆除工程交给了卢尚振，并没有跟任何挖掘机的驾驶员产生雇佣关系。虽然卢尚振在一审中拒不承认分包关系，但一审中赵召美提供证据自认驾驶员王广宇与其雇主卢尚振在事发后与其磋商过赔偿事宜，也就是说赵召美受伤后是驾驶员王广宇与其雇主卢尚振第一时间与赵召美接触并且先行赔偿，耿其瑞对赵召美受伤一事并不知情，可见本案至少可以认定不是耿其瑞亲自雇用的人员造成的赵召美受伤。本案中唯一能牵扯耿其瑞的是信邦公司提供的《房屋拆除机械租赁合同》，但该份合同只能证明信邦公司将拆除工作转给了耿其瑞，并不能当然的推定工地上只要发生受伤就与耿其瑞有关，更不能当然地理解为耿其瑞就是实际侵害人的雇主。一审法院仅仅以信邦公司提供的《房屋拆除机械租赁合同》就认定耿其瑞是实际侵权人的雇主明显证据不足。其次，一审法院始终没有查清谁是具体侵害人，也就是说赵召美受伤的原因根本没有详细查明。一审法院认定赵召美受伤过程这一事实仅仅依据的就是赵召美的陈述，而没有实际侵害人的陈述，更没有相关机构的现场调查。一审中信邦公司、信邦公司以及耿其瑞都是接到传票才以为事情是像赵召美描述的那样发生的，但谁也没有见证过现场的发生过程。一审法院再没有找到实际侵害人并询问的情况下就如此认定案件事实不能使人信服。耿其瑞如此说不是为了恶意的诡辩，但一审法院至少要确定具体侵害人的身份以及其与耿其瑞的关系再下结论，这才符合正常的审判逻辑。一审法院认定耿其瑞为雇主并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，是在没有确定侵权人的情况下，没有依据。赵召美辩称，一、耿其瑞上诉要求卢尚振承担一切赔偿责任，但在一审过程当中，耿其瑞只是口头向法院表示将该工程承包给卢尚振，但拒不提供卢尚振的个人信息和相关证据，赵召美无奈向法院申请追加卢尚振参加诉讼，但卢尚振与耿其瑞互相推诿，拒不向法庭提交相关证据和双方的关系。一审法院依认定的事实认定耿其瑞是涉案工地的拆迁承包者，并判令其承担责任具有事实和法律依据。二、根据一审法庭调查和赵召美提供的相关证据，可以证实赵召美受伤是在耿其瑞承包的工地，在清运废砖由挖掘机导致所伤，这一事实在一审过程当中各被告均未提出异议，因此一审判决认定事实是清楚的，但一审判决认定赵召美承担40%的责任对赵召美是不公平的，因经济原因无力上诉，经赵召美同意认可一审判决的所有内容。综上所述，请求二审法院依法驳回耿其瑞的上诉请求。卢尚振辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回耿其瑞的上诉。信邦公司述称，信邦公司不是本案诉讼主体，非适格的责任主体义务一方。一、就平安街道办事处郭庄村拆除及拆除后渣土清运工程，系信邦公司参与拆除任务，山东大昌基础工程有限公司参与清运任务，在拆除活动中有关挖掘机施工项目系由信邦公司委托房立龙与耿其瑞签订《房屋拆除机械租赁合同》，由耿其瑞提供挖掘机从事简单的拆除工作，并按拆除每平方0.5元收取租赁费，结合施工中拆下的各类废旧材料归乙方所有，均有乙方自行处理的约定，二者关系并非承包工程关系，故不符合《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第四条第1款、对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理规定的情形，耿其瑞应当忠实履行租赁合同约定的义务，保障施工安全。信邦公司将机械施工项目以租赁的方式由耿其瑞完成，租用耿其瑞的建筑施工设施，二者之间系租赁合同关系，与赵召美受伤并无直接关系。二、2017年10月形成的《房屋拆除机械租赁合同》是当事人双方真实意思表示，该协议主要内容与《中华人民共和国合同法》第十三章租赁合同的主要条款相符，是一个合法有效的租赁合同，信邦公司与耿其瑞形成租赁关系，挖掘机工作报酬租金按每平方米0.5元确定收费，且各类废旧材料归其所有，挖掘机司机由耿其瑞指派，是工程机械租赁合同中典型的带人租赁，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的……由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应赔偿责任。在本案中双方不存在支配与服从的关系，也没有指示、指挥的管理工作。一审法院认定事实清楚，法律适用妥当。济清公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，此案与本公司没有任何关系。赵召美向一审法院起诉请求：1.济清公司、信邦公司、耿其瑞、卢尚振赔偿赵召美医疗费54515.67元、交通费940元、住院伙食补助费3500元、护理费14950元、残疾赔偿金161880.60元、误工费18000元，以上合计253786.27元；2.济清公司、信邦公司、耿其瑞、卢尚振承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：一、涉案工程位于济南市长清区平安街道办事处郭庄村，系该村旧村改造的拆除工程（以下简称涉案工程），承包人为信邦公司，承包期间的2017年，信邦公司委托案外人房立龙（甲方）与耿其瑞（乙方）签订《房屋拆除机械租赁合同》一份，主要内容为：一、施工内容。1.施工内容：建筑物拆除；2.拆除标准：按甲方招标要求拆除范围内的房屋；3.施工中拆下的各类废旧材料归乙方所有，均有乙方自行处理。二、施工日期。1.本合同工程定于2017年月日开工，于2017年月日竣工。2.因不可抗力或天气影响等因素不能按时开工或竣工时，甲乙双方可以重新约定开工或竣工日期。三、双方责任及权利。甲方：1.乙方进场后，甲方向乙方进行施工交底，交代清楚施工现场周围地下障碍物与在施工中需注意的事项并提供有关技术资料。2.负责协调切断通往被拆除区域的水源、电源、通信等线路。3.配合乙方对施工人员进行安全教育。乙方：1.负责编制施工方案，制定安全、环保措施（覆盖防尘网、洒水车）。2.积极配合甲方的工作。3.认真贯彻执行国家有关部门对建筑施工提出的各项要求和规定，做到文明施工、安全、按期完成施工任务。4.负责机械及人员的安全，加强对施工人员的安全教育及防范措施，确保施工中万无一失；并负责其施工人员的安全保险，对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由乙方承担。四、违约责任。1.违反本合同规定，甲、乙双方各自承担其责任。造成的损失由责任方全部承担（含经济损失）。2.合同执行中发生纠纷，双方应做好协商解决，协商解决不成的可向当地人民法院起诉。3.工程施工中出现任何安全问题由乙方负全部责任。五、工程价格及结算方式。1.拆除机械租赁每平方0.5元，按实际拆除面积计算。2.结算方式：拆除工程全部结束，甲方一次性付清工程款。钉子户除外（手印）。二、2017年12月2日上午11时许，赵召美未采取任何安全防护措施情形下进入涉案工程的工地回收废砖，现场挖掘机触动楼板，致赵召美身体被楼板挤压而伤。事发后，赵召美前往济南市长清区人民医院诊治并在山东省千佛山医院住院治疗，住院35天（2017年12月3日至2018年1月7日），经诊断，赵召美为骨盆骨折、腰3-5椎体右侧横突骨折、胸骨骨折、右侧第1-3肋骨骨折、左侧第1-12肋骨骨折并左侧气胸、多处软组织挫伤、右侧腰骶丛损伤等。期间，赵召美共花费医疗费54515.67元。赵召美主张其受伤后，卢尚振所雇挖掘机驾驶员王广宇（音）累计支付医疗费5000元，卢尚振另通过拉砖师傅李生锋（音）、侯立柱（音）、王志忠（音）分别向其支付医疗费1000元，以上共计支付8000元，赵召美现按医疗费46515.67元（54515.67元-8000元）主张权利。三、赵召美申请就其伤残等级、丧失劳动能力程度、误工时间、护理期限和护理依赖程度及丧失生活自理程度、今后治疗费进行司法鉴定，山东交院交通司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）作出山东交院交通司法鉴定中心【2018】临鉴字第106号司法鉴定意见书，经鉴定，赵召美多发肋骨骨折构成九级伤残、骨盆畸形愈合构成十级伤残，赵召美丧失劳动能力程度鉴定，不属该中心鉴定范围，赵召美误工期限为180日，护理期限为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，无需护理依赖，无需后续治疗费。关于双方争议事实，一审法院认定如下：一、赵召美是否受人雇佣、受何人雇佣在涉事工地回收废砖的问题。赵召美称，事发当日为其第二次来到现场回收废砖，尚无人向其支付任何费用，关于其是受他人雇佣、抑或自发来到现场，赵召美无法作以陈述，亦未举证证明，一审法院对其受他人雇佣来此工作无法作以认定，并依法认定为赵召美系自发来此回收废砖，并非受他人雇佣。二、赵召美对自身受伤有无过错的问题。事发现场正值楼房拆除，进入现场理应采取佩戴安全帽等安全防护措施，赵召美未采取任何安全防护措施进入涉案工程工地，对自身受伤应存有一定过错。三、赵召美的各项损失能否按城镇居民计算的问题。赵召美的户籍地虽为农村，但从其提供的租房合同可以看出，其在外租房居住，以外出务工为收入来源符合常理，故一审法院依法认定赵召美的各项损失标准按城镇居民标准计算。四、济清公司是否为涉案工程承包方的问题。从赵召美提供的抬头为山东济清建设开发有限公司（济清开发区管理委员会）济南市长清区王宿片区王宿铺村郭庄村村庄改造安置项目的网络打印件、政府采购合同复印件各一份，可以看出济清公司为济南市长清区平安街道办事处郭庄村旧村改造安置（非拆除）工程业主，与涉案工程无直接关系。一审诉讼中，赵召美主张，耿其瑞承包的涉案工程需要资质，但未予举证且信邦公司不予认可。赵召美不清楚耿其瑞是否将工程转包给卢尚振，也不清楚致其受伤的挖掘机雇主为何人。赵召美要求济清公司、信邦公司、耿其瑞、卢尚振共同承担赔偿责任。一审法院认为，从赵召美提供的相阳阳与耿其瑞的通话录音及赵召美的医院病案等证据，可以证实2017年12月2日上午11时左右，赵召美在涉案工程工地回收废砖时，现场挖掘机触动楼板、楼板将赵召美挤压致伤的事实，一审法院予以确认。信邦公司承包涉案工程，并租赁耿其瑞的挖掘机从事具体拆除工作，以上事实清楚，证据充分，一审法院予以采信。本案争议焦点有两点：一是责任承担问题；二是赵召美所诉各项损失的赔偿数额问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。首先，挖掘机司机受雇于他人从事拆除工作时致赵召美受伤，挖掘机的雇主应承担赔偿责任。赵召美、济清公司、信邦公司均不清楚挖掘机雇主为何人，耿其瑞主张其已将涉案工程转包给卢尚振，但仅提供卢尚振向他人的微信转款打印件为证，现卢尚振不予认可，关于卢尚振是否为挖掘机雇主的问题，一审法院无法作以确认，赵召美要求卢尚振承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。现有证据仅可证实信邦公司租赁耿其瑞的挖掘机从事工程拆除工作，一审法院依法予以认定。因此，赵召美要求耿其瑞承担赔偿责任，于法有据，一审法院应予支持。再次，赵召美以涉案挖掘机的租赁需要资质为由要求信邦公司承担赔偿责任，但并未举证证明且信邦公司不予认可，一审法院对此不予采信。最后，济清公司与涉案工程并无直接关联，赵召美要求济清公司承担本案责任，无事实及法律依据，一审法院不予准许。综上，赵召美要求济清公司、信邦公司、卢尚振承担本案责任，一审法院不予准许。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。赵召美对自身受伤存有过错，结合赵召美的受伤过程及其过错程度，酌定赵召美对其受伤承担40%的责任，耿其瑞对此承担60%的责任，具体赔偿数额一审法院依法再行确认。1.关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赵召美就医花费医疗费54515.67元，其自愿扣除8000元，属赵召美对其权利的自由处分，一审法院予以准许。故耿其瑞应赔偿赵召美医疗费24709.40元（54515.67元×60%-8000元）。2.关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应以正式票据为凭。有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。赵召美提供定额发票一宗，然部分发票加盖有百货商店的公章，无法认定为交通费支出，赵召美为就医支出交通费属常理，一审法院酌定其支出交通费800元，故耿其瑞应赔偿赵召美交通费480元（800元×60%）。3.关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。赵召美住院35天，依本地区出差标准每天100元计算，耿其瑞应赔偿赵召美住院伙食补助费2100元（100元/天×35天×60%）。4.关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定的护理人员人数。经鉴定，赵召美的护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理，赵召美住院期间由丈夫相龙泉、儿子相阳阳护理，出院后由相龙泉一人护理。赵召美提供相阳阳的职业及收入证明及劳动合同，可以证实护理人员相阳阳的月工资为5100元。按赵召美主张的2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，赵召美住院期间产生护理费应为9477.65元【（36789元÷365天+5100元÷30天）×35天】，出院后产生护理费5543.55元（36789元÷365天×55天），故耿其瑞应赔偿赵召美护理费9012.72元【（9477.65元+5543.55元）×60%】。5.关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，赵召美多发肋骨骨折构成九级伤残，骨盆畸形愈合构成十级伤残，故耿其瑞应赔偿赵召美残疾赔偿金97122.96元【（36789元×20年×0.22）×60%】。6.关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。经鉴定，赵召美的误工期限为180日，一审法院参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，故耿其瑞应赔偿赵召美误工费10885.51元（36789元÷365天×180天×60%）。综上，耿其瑞应赔偿赵召美医疗费24709.40元、交通费480元、住院伙食补助费2100元、护理费9012.72元、残疾赔偿金97122.96元、误工费10885.51元。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、耿其瑞于判决生效之日起十日内赔偿赵召美医疗费24709.40元。二、耿其瑞于判决生效之日起十日内赔偿赵召美交通费480元。三、耿其瑞于判决生效之日起十日内赔偿赵召美住院伙食补助费2100元。四、耿其瑞于判决生效之日起十日内赔偿赵召美护理费9012.72元。五、耿其瑞于判决生效之日起十日内赔偿赵召美残疾赔偿金97122.96元。六、耿其瑞于判决生效之日起十日内赔偿赵召美误工费10885.51元。七、驳回赵召美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5107元，由赵召美负担2203元，由耿其瑞负担2904元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。耿其瑞主张把涉案工程交由卢尚振，但未提交充分有效证据予以证明，卢尚振对此亦不予认可，耿其瑞应当承担举证不能的不利后果。根据信邦公司委托案外人房立龙与耿其瑞签订的《房屋拆除机械租赁合同》第三条约定，耿其瑞负责机械及人员的安全，加强对施工人员的安全教育及防范措施；对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由耿其瑞承担。本案中，赵召美系因案涉工程挖掘机施工造成的人身损害，一审认定耿其瑞承担赔偿责任，具有事实和法律依据，并无不当。另，赵召美在一审期间提供的证据能够证明其经常居住地和主要收入来源地为城市，一审法院按照城镇居民相关标准计算各项损失，并无不当。综上所述，耿其瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3186元，由上诉人耿其瑞负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇一九年十一月二十日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰