北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12396号上诉人（原审被告）：北京国基新发贸易有限公司，住所地北京市房山区石楼镇石楼村村委会东侧400米。法定代表人：徐跃国，执行董事。被上诉人（原审原告）：北京燕华康工程机械设备租赁有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802室。法定代表人：陈志伟，总经理。委托诉讼代理人：李万平，北京市华泰律师事务所律师。原审被告：北京市房山区石楼镇石楼村村民委员会，住所地北京市房山区石楼镇石楼村。负责人：王建华，主任。委托诉讼代理人：李国路，北京市房山区城关街道第二法律服务所法律工作者。原审第三人：许绍纯，男，1964年10月30日出生。委托诉讼代理人：朱玉标，北京誉洲律师事务所律师。上诉人北京国基新发贸易有限公司(简称国基新发公司)因与被上诉人北京燕华康工程机械设备租赁有限公司（简称燕华康公司）、原审被告北京市房山区石楼镇石楼村村民委员会（简称石楼村委会）、原审第三人许绍纯建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国基新发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回燕华康公司的全部诉讼请求，诉讼费用由燕华康公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。国基新发公司与燕华康公司不存在施工合同关系。国基新发公司从许绍纯处转租原石楼砖厂场地300亩，原计划用该场地建设老年公寓项目，但由于该场地仅36亩可用于开发，最终项目未获批准，但燕华康公司在未与国基新发公司达成协议的情况下擅自组织人员和机器设备进场施工，并在房山区石楼镇人民政府阻止施工后撤离，国基新发公司对燕华康公司擅自施工的行为并不知情，仅依据国基新发公司认可存在基槽开挖施工的事实以及燕华康公司提供的施工现场照片、录像和李某的证言不能认定双方之间达成施工关系的合意；国基新发公司与燕华康公司之间并未签订书面合同，亦无证据证明双方对该场地的具体工作范围以及工程款的结算有约定，一审法院要求国基新发公司支付150万元工程款不合理；燕华康公司的证人都是中间人、是燕华康公司的人，跟国基新发公司没有关系；燕华康公司所述不属实。燕华康公司辩称，同意一审判决，不同意国基新发公司的上诉请求。石楼村委会述称，同意一审判决，不同意国基新发公司的上诉请求，石楼村委会和国基新发公司及燕华康公司均无法律关系。许绍纯述称，同意一审判决，不同意国基新发公司的上诉请求，许绍纯和国基新发公司及燕华康公司均无法律关系。燕华康公司向一审法院起诉请求：国基新发公司、石楼村委会连带向燕华康公司给付工程款1954557.6元。一审法院认定事实：北京市石楼砖厂（简称石楼砖厂）为北京市房山区石楼镇石楼村农工商经济联合社（简称石楼经联社）下属企业。2002年3月1日，许绍纯就承包经营石楼砖厂与石楼经联社签订了《企业承包合同》。因国家产业政策调整，石楼砖厂停产歇业。2005年2月28日，石楼经联社与许绍纯签订《场地租赁协议书》，约定石楼经联社将原石楼砖厂场区内场地出租给许绍纯，租赁期限自2005年3月1日至2035年2月28日。国基新发公司拟利用许绍纯租赁的原石楼砖厂场地设立冷藏基地。2017年8月10日，国基新发公司和石楼村委会共同向房山区石楼镇人民政府提出《关于北京石楼冷冻仓储电子商务中心的设立报告》。该设立报告未获批准。国基新发公司称其又计划利用该场地建设老年公寓项目，该项目也未获得批准。国基新发公司通过李某介绍，与燕华康公司达成协议，约定由燕华康公司在上述石楼砖厂场地内进行平整土山和开挖基槽的工作。双方未签订书面合同。2017年8月至9月间，燕华康公司组织人员和机械设备进场施工。燕华康公司为证明其施工的事实，提供了现场照片、录像等证据，并申请证人潘某、李某、王某、马某、扈某出庭陈述了证言。国基新发公司称其为建设老年公寓项目在原石楼砖厂内开挖了两个基槽，是由李某完成的。李某出庭陈述证言称其只是介绍人的身份，基槽是由燕华康公司开挖的。许绍纯称，2017年8、9月左右，房山区石楼镇人民政府告知其在原石楼砖厂场地内有违法施工，到现场后发现有一些施工人员和铲车等机械设备，院内原有一个坑被填平，新挖了一个坑，阻止施工后，相关人员和机械设备就撤离了。燕华康公司为证明其工作量，提交了《现场土方实测实量》一份，显示西南土堆：南北长71米，东西长164米，均高11.5米，计133906立方米；北侧土堆：南北长68米，东西长97米，均高3.5米，计23086立方米；东南土堆：东西长93米，南北长75米，均高3米，计20925立方米；基槽：两个，均为3015.3立方米。×××、潘某作为见证人在《现场土方实测实量》上签字。燕华康公司称其将上述土堆中的西南土堆和东南土堆推平，并开挖了两个基槽。国基新发公司称，国基新发公司的老年公寓项目计划由×××任工程师，但在诉讼中没有联系到×××，不知道×××本人是否在上述《现场土方实测实量》中签字；×××与李某、潘某去过工地现场，但具体做什么不清楚。在本案诉讼中，燕华康公司申请对其施工的土方工程进行造价鉴定。一审法院依法委托北京国程工程管理有限公司（以下简称国程公司）对燕华康公司的申请事项进行鉴定，燕华康公司支付鉴定费3万元。国程公司作出的鉴定意见为：一、经实地测量后计算，每个基槽工程量为2765.24立方米，开挖两个基槽的工程造价为86392.82元（其中包括企业管理费5837.02元，利润5009.85元，规费1959.86元，税金7853.89元）；二、依据《现场土方实测实量》中数据测算，两座土堆移除工程造价为2418648.05元（其中包括企业管理费163412.83元，利润140255.32元，规费54868.24元，税金219877.1元）。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。国基新发公司虽否认与燕华康公司存在施工合同关系，但其认可存在基槽开挖施工的事实，结合燕华康公司提供的施工现场照片、录像和李某等证人证言等证据，可以认定国基新发公司将原石楼砖厂场院内土方工程发包给燕华康公司、燕华康公司进行了相关工程施工的事实。国基新发公司与燕华康公司之间存在建设工程施工的合同关系。国基新发公司在未取得工程规划审批等手续的情况下，违法将土方工程对外发包，其与燕华康公司之间的施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。国基新发公司应对合同无效承担主要责任。燕华康公司未尽到审慎注意义务，应对合同无效承担次要责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。燕华康公司对工程施工进行了实际投入，国基新发公司应对其进行折价补偿。燕华康公司提供的《现场土方实测实量》，有×××和潘某作为见证人签字。国基新发公司认可×××为其聘请的工程师，×××和潘某确实到过工地现场，但经法院多次询问，国基新发公司未就×××、潘某签字确认的相关事实进行进一步核实并发表明确意见。国基新发公司应承担相应的不利后果。国程公司接受法院委托，对现场基槽的实际测量数值与《现场土方实测实量》中的相应数值相近，该《现场土方实测实量》对于工程量的确定具有参考价值。综合上述因素，法院考虑《现场土方实测实量》的内容、国程公司作出的鉴定意见、燕华康公司对工程施工单价的相关主张以及双方的过错程度，酌情确定国基新发公司向燕华康公司给付工程款150万元。燕华康公司提供的证据，不足以证明其施工土方工程所涉及工程项目与石楼村委会的关系，其要求石楼村委会对工程款承担连带给付责任的依据不足，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条、五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、北京国基新发贸易有限公司于判决生效之日起十日内向北京燕华康工程机械设备租赁有限公司给付工程款150万元；二、驳回北京燕华康工程机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，燕华康公司提交照片三张，拟证明国基新发公司大张旗鼓向社会公众宣传涉案的未经过合法审批的项目。国基新发公司对该证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，并称照片是其2016年做的宣传，与燕华康公司无关。石楼村委会、许绍纯对该证据均不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，国基新发公司虽未与燕华康公司之间就涉案工程签订书面合同，但国基新发公司在一审中陈述其让李某开挖两个基槽，而李某在一审中出庭陈述基槽系由燕华康公司开挖，结合燕华康公司提供的施工照片、录像及《现场土方实测实量》等证据，一审法院认定燕华康公司与国基新发公司之间存在施工合同关系，并无不当。一审法院参考鉴定意见结合本案具体情况及双方的过错程度确定的工程款数额亦无不当，本院予以维持。国基新发公司所持其与燕华康公司之间不存在施工合同关系等上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，国基新发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由北京国基新发贸易有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 刘丽杰审判员 陈雨菡二〇一九年十一月二十二日书记员 杨 竹