湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2323号上诉人(原审被告)：杨建业，男，1965年10月27日出生，汉族，住湖北省麻城市黄金桥开发区，委托诉讼代理人：郭金松，湖北伟岸律师事务所律师。执业证号：14211201110599263。被上诉人(原审原告)：王运宝，男，1971年11月9日出生，汉族，住湖北省麻城市黄金桥开发区，委托诉讼代理人：安兆玲，系王运宝之妻。委托诉讼代理人：颜晓鹏，湖北诚信联合律师事务所律师。执业证号：14211201410461377。被上诉人(原审原告)：黄涛，男，1972年10月18日出生，汉族，住湖北省麻城市，上诉人杨建业因与被上诉人王运宝、黄涛合伙协议纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建业上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2018年8月16日双方签订的结算协议上，被上诉人认可“杨建业、王运宝、黄涛共同经营麻城市鑫晋达商贸有限公司（以下简称鑫晋达公司）其中的超市项目”，大别山电厂便利超市（以下简称便利超市）所有的工商、税务、食品监督检查及业务往来、运营，营业执照、食品流通许可证、酒类流通备案登记证等均以“鑫晋达公司”名称开展业务和从事经营活动，鑫晋达公司办公场所及营业执照的注册地点就在便利超市。因此，便利超市属于鑫晋达公司的组成部分。2、2017年3月22日上诉人与被上诉人签订“2017年3月19日公司会议纪要达成的共识确认”中第一条，可以证明2014年2月至2015年3月25日，便利超市的经营管理是被上诉人和安兆玲负责。便利超市营业期间，每月从超市收入中支付被上诉人黄涛、安兆玲管理工资各1000元，安兆玲持有超市运营现金银行卡、进烟银行卡，其根据进货支出及日常运营收支，记录便利超市纸质现金账目和制作电子收支账目表。上诉人作为鑫晋达公司最大的股东，对超市的账目进行核对，把安兆玲制作的超市电子账单用电子邮件发出，便于三方知晓经营状况，实际上2014年2月至2015年3月25日便利超市由被上诉人及安兆玲在负责。3、一审法院认定“便利超市成立时，杨建业、王运宝、黄涛共同投入的合伙资金10万元由杨建业负责管理，超市自开始营业至停止营业期间的所有收入均由杨建业掌管”与事实不符，便利超市自2014年2月至2015年3月25日期间由被上诉人掌控，投入的合伙资金10万元，是被上诉人及安兆玲在使用。4、上诉人杨建业与被上诉人王运宝为鑫晋达公司的隐名股东，隐名在被上诉人黄涛名下，黄涛予以认可。即使法院不认定杨建业、王运宝的股东身份，根据杨建业、王运宝、黄涛三方签订的《合作协议》，杨建业、王运宝、黄涛与鑫晋达公司之间亦为合伙关系。5、一审法院采信证据自相矛盾。一审法院认为上诉人提交的证据八、九、十、十一系电脑打印，真实性无法核实，对其证明效力不予确认，而对被上诉人提交的证据一、二、三、五的证明效力依法予以确认，上诉人提交的证据与被上诉人提交的证据的内容一一对应，所记录的数据吻合，因此一审法院只认定被上诉人提交的证据的效力而不认定上诉人提交的证据的效力，存在矛盾。一审对2014年2月至2015年3月便利超市的盈利亏损数据不予理会，而对被上诉人提交的相同证据拟证实超市收支账目一直由杨建业负责的证明目的予以采信，违反审理案件的正常逻辑。6、相关费用1150元，三方签字认可，应予确认；税金6160.01元、员工工资7200元系实际发生，应予扣减；2250元系支出的个人保险费，是超市收入中代交的费用，应予扣减。二、一审判决遗漏诉讼主体。便利超市属于鑫晋达公司的组成部分，以鑫晋达公司的名义开展经营活动，鑫晋达公司与本案具有直接利害关系，鑫晋达公司应当作为本案的诉讼主体。三、一审法院适用法律有误。杨建业与王运宝、黄涛三人和鑫晋达公司签订《合伙协议》共同经营便利超市，应当适用《公司法》、《民法总则》中关于个人合伙、《合伙企业法》的相关规定。四、被上诉人的诉讼请求不能成立，应予驳回。首先，被上诉人提交的证据四，没有提供正当的来源和其他证据予以作证，明显证据不足。其次，上诉人与被上诉人达成终止合伙协议后，上诉人杨建业已将便利超市2015年3月26日后的可分红利润按照协议付给黄涛40000元。一审法院认定双方合伙关系解除，被上诉人也认定合作关系在2017年3月22日已解除。一审诉讼过程中，黄涛安排人员将鑫晋达公司注销，由此证明双方之间的合伙关系结算完毕，合伙关系已经终止。本案客观情况是，相关权利义务执行完毕后，被上诉人王运宝、黄涛违背诚信原则，隐瞒签字现金收据、支出费用、私人应交税款及保险款的证据，向法院起诉主张权利，属于恶意、虚假诉讼行为。一审法院不应受理此案，应驳回被上诉人的诉讼请求。五、一审法院审判程序违法。本案由于案情复杂由简易程序转入普通程序，但在质证被上诉人新提交的证据以及胡进峰的证词时，均只有审判员和书记员单独审理。且审判人员以杨建业涉嫌职务犯罪为由进行要挟，存在偏袒被上诉人的情形。王运宝辩称，一、杨建业、黄涛及王运宝按照合作协议约定各自出资成立便利超市，该超市性质是个人合伙，虽然便利超市与鑫晋达公司有资金往来，但与鑫晋达公司并非是隶属关系，不是鑫晋达公司业务组成部分。鑫晋达公司不是便利超市的合伙人，本案不存在遗漏诉讼主体的情形。二、杨建业与王运宝不是鑫晋达公司的隐名股东，鑫晋达公司股东黄涛及江忠诚也未认可杨建业与王运宝的隐名股东身份。且是否构成隐名股东关系与本案纠纷属不同的法律关系。三、便利超市在合伙经营期间，经营管理和账目均由杨建业掌控，安兆玲只是务工人员。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的情形，请求驳回上诉，维持原判。黄涛答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄涛、王运宝向一审法院起诉请求：1、依法判决杨建业向黄涛、王运宝支付合伙经营便利超市期间的盈利款166528.10元；2、本案诉讼费用由杨建业承担。一审法院认定事实：黄涛、王运宝与杨建业于2013年12月30日签订《合作协议》一份，约定由杨建业、黄涛、王运宝三人按照4：3：3比例共同投资10万元合伙经营便利超市，赔、赚均按照投资比例进行结算。协议签订后，三人按照协议约定共同投资10万元用于合伙经营便利超市（该超市未在工商部门进行登记），超市自2014年2月份开始营业，经营期间的营业收入绝大部分都来源于山西神头电力实业有限公司湖北分公司，也就是大别山电厂每月给职工发放400元饭卡，电厂职工拿饭卡到便利超市刷POS机消费购物，然后超市根据POS机的数据与山西神头电力实业有限公司湖北分公司进行结算，结算后山西神头电力实业有限公司湖北分公司再将应付给超市的款项转到了鑫晋达公司和麻城市欣业源商贸有限公司（以下简称欣业源公司）的对公账户（因山西神头电力实业有限公司湖北分公司向便利超市付款要求针对对公账户，便利超市便借用鑫晋达公司和欣业源公司的对公账户走账收款，也便于超市做账和交税）。因鑫晋达公司和欣业源公司的对公账户一直由杨建业掌控，在山西神头电力实业有限公司湖北分公司将便利超市的应得款项转到上述两公司的对公账户后杨建业将公司对公账户上的超市营业收人部分款项分期分批转到其本人尾数为485和尾数094的银行卡上用于超市进货及交税，部分款项转到黄涛尾数216银行卡用于进烟。超市也有少部分职工用现金购物，所收的现金先由营业员自行管理，后营业员再交给杨建业或安兆玲用于超市经营周转，超市至2017年1月份停业。2017年3月21日，三人对超市正常运营费用20985元，房租、水电费6000元予以签字确认。2017年3月22日，三人达成会议纪要，确认王运宝、黄涛均认可其双方妻子记录的及由杨建业整理后发出的鑫晋达公司及超市账目、赢利亏损报表，确认2015年3月26日前所发邮件为最终赢利亏损报表，以2015年至2016年两个年度的情况汇总为依据，由黄涛、王运宝2017年3月19日查看超市电子账目为最终账目，用以核对费用，按合作协议书内容承担相应的权利及义务，赔赚以此为结算依据，以该会议纪要作为三人解除合作的文件，合作关系到此解除。2018年8月16日，为清理超市的经营收支情况，双方认可超市自2014年2月份至2017年1月份盈亏核算方法以从超市POS机提取的数据进行核算，核算公式为：超市三年总营销毛利＋库存-税金-服务员工资-其它费用（其它费用由各自取证）=净利润，双方还从超市POS机上提取超市的销售毛利为350907.72元，销售酸奶的毛利为37039．12元，并认可超市2014年所交税款为15000元、2015年的税款为17854．8元、2016年的税款为17045．56元，上述三年的税款中有5388.35元是帮深圳市金宏威技术有限责任公司开税票后由该公司代付，2014年超市服务员工资为26500元，会计工资为14000元。另庭审中双方认可超市支出的费用还有会计工资25200元，服务员工资34200元，并表示对库存残值双方忽略不计。另查明，便利超市成立时，杨建业、王运宝、黄涛共投入的合伙资金10万元由杨建业负责管理，超市自开始营业至停业期间的所有收人均由杨建业掌管，杨建业在掌管超市营业收人期间向王运宝支付了资本金利息2万元，并自行领取了资本金利息4万元，并将王运宝及黄涛各出资的3万元予以退还。2017年3月26日杨建业又向黄涛支付超市分红款4万元。还查明：鑫晋达公司于2013年9月16日成立，公司法定代表人为黄涛，公司的登记股东为黄涛、江忠诚，黄涛持股90％，江忠诚持股10％，2018年11月23日该公司经麻城市工商局核准注销。欣业源公司于2014年12月30日成立，公司法定代表人为杨建业，公司登记股东为杨建业一人，持股100％。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中黄涛、王运宝与杨建业三人约定按3：3：4比例共同出资l0万元合伙投资经营便利超市，赔、赚均按该比例进行结算，协议签订后，三人亦按照约定出资成立了便利超市，超市从2014年2月开始营业至2017年1月停业，三人之间是合伙关系。便利超市的营业收入主要来源于山西神头电力实业有限公司湖北分公司，山西神头电力实业有限公司湖北分公司将超市的营业收入转入鑫晋达公司及欣业源公司是为了便于与超市进行结算及超市交税。三人投入的合伙资金10万元及经营超市期间的收人一直由杨建业掌控并负责支配，三人已于2017年3月19日以会议纪要的形式合意解除合伙关系，杨建业有义务就超市盈亏按照协议与王运宝、黄涛进行结算，杨建业拒不向黄涛、王运宝分配超市盈利的行为侵害了黄涛、王运宝的合法权益，对黄涛、王运宝要求杨建业分配经营超市盈利的诉请依法应予支持。其计算方式应为：超市营销毛利-税金-费用=盈利，即超市盈利为156549.83元（销售毛利387946.84元（350907．72元＋37039．12元）-税金44512．01元（15000元＋17854．80元＋17045．56元-5388．35元）-费用186885（14000元＋25200元＋26500元＋34200元＋20985元＋6000元＋60000元）），黄涛应分得的盈利为6964．95元（156549．83元×30％-40000元），王运宝应分得的盈利为46964．95元（156549．83元×30％）。杨建业在第一次庭审中认可超市自开始营业至停业期间的收人均由其掌控和支配，后又反悔称超市2015年3月26日前的营业收人由黄涛、王运宝及其各自的妻子掌控，但杨建业不能提供充分的证据证明该主张成立，而黄涛、王运宝提交的证据足以证明超市自开始营业至停业期间的收人均由杨建业掌控和支配，且杨建业在几次庭审陈述中多次陈述不一致，前后矛盾，对其陈述可信度存疑，故认定本案事实应以杨建业在第一次庭审中的陈述为准，对杨建业反诉称超市2015年3月26日前的营业收入由黄涛、王运宝及其各自的妻子掌控的事实不予认定，对其反诉要求判令黄涛、王运宝向其支付合作经营超市期间的利润54155．09元的诉讼请求不予支持。杨建业与黄涛、王运宝已于2017年3月19日以会议纪要的形式合意解除了双方之间的合伙关系，故对杨建业的该项反诉请求亦不予支持。遂判决：一、杨建业于本判决书生效后三日内向黄涛支付合伙经营超市的盈利6964．95元，向王运宝支付合伙经营超市的盈利46964．95元；二、驳回杨建业请求判令解除与黄涛、王运宝于2013年12月30日签订《合作协议》的反诉请求；三、驳回杨建业要求黄涛、王运宝支付合作经营超市期间的利润54155.09元的反诉请求。二审中，杨建业向本院提交了三组证据。证据一：营业执照、企业信用信息报告、食品流通许可经营证、酒类备案登记证、山西神头电力实业有限责任公司湖北分公司证明。拟证明便利超市属于鑫晋达公司的组成部分，系其经营的业务范围，杨建业、黄涛、王运宝与鑫晋达公司为合伙关系。证据二：姚建军、胡泽宇、谭鹏飞、郝振斌出具的证明。拟证明：杨建业与安兆玲于2018年8月16日签订的超市数据统计情况表、收支统计表及协议是在安兆玲到杨建业单位吵闹，杨建业受到威胁的情况下签名的，不是杨建业真实的意思表示。证据三：录音光盘一个。拟证明杨建业与鑫晋达公司法定代表人黄涛在结算完毕后（黄涛代表股东和公司收到杨建业4万元），黄涛安排公司会计胡进峰将鑫晋达公司予以注销，杨建业个人代缴鑫晋达公司的税金6160.01元。证据四：杨建业申请对三合伙人及鑫晋达公司在2014年2月至2015年3月之间合伙经营业务收支情况的盈亏作会计报告鉴定。证据五：杨建业申请调取欣业源公司与深圳金海威科技开发有限公司签订的《关于黄冈大别山电厂厂区监控系统安装服务技术服务费用合同书》及《合同付款账号变更书》。经过质证，王运宝对第一组证据中的营业执照、企业信用信息报告、食品流通许可经营证、酒类备案登记证的真实性无异议，但对山西神头电力实业有限责任公司湖北分公司的证明的真实性有异议，且对该组证据的拟证目的有异议，鑫晋达公司与三人合伙没有关联，不能证明四方系合伙关系。对证据二的三性均有异议，证人均未出庭作证，形式不合法。对证据三的三性均有异议，且与本案无关，鑫晋达公司注销与本案无关联性，产生的费用不能纳入分摊。黄涛同意王运宝的质证意见。对上述有争议的证据，本院认为，证据一只能证明鑫晋达公司的经营范围、经营期限，王运宝、黄涛两合伙人不认可鑫晋达公司与其是合伙关系，也无其他证据予以佐证，对证据一不予采信。对于证据二，是四名案外人的书面证言，经审查，四证人共同在一张打印好的书面证明上签字，形式不合法，且未到庭接受法院质询，真实性无法确认，故对证据二不予采信。对于证据三，因鑫晋达公司的业务范围与王运宝、黄涛、杨建业三人合伙开设的超市经营范围不完全一致，杨建业、王运宝也不是该公司的股东，鑫晋达公司注销与三合伙人无关联，不予采信。对于是否准许杨建业提出的司法会计鉴定和调取证据申请，本院将在本院认为部分予以论述。本院经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。结合杨建业、王运宝、黄涛三人于2013年12月30日签订的合作协议及三人合作经营“便利超市”的实际情况，应当认定三人成立合伙关系。杨建业上诉称，“便利超市”属于鑫晋达公司组成部分、三人合伙成立了鑫晋达公司，本案属于公司法或合伙企业法的调整范围，但经审查，鑫晋达公司成立于2013年9月16日，而涉案三人签订的合作协议形成于2013年12月30日，三人合伙经营的“便利超市”时间在鑫晋达公司成立之后，三人合伙亦未经有权机关登记为合伙企业，况且三人合伙经营的便利超市与鑫晋达公司经营范围也不一致，且鑫晋达公司登记的股东为黄涛、江忠诚，并非杨建业、王运宝，故杨建业提出的三人合伙成立鑫晋达公司、便利超市属于鑫晋达公司组成部分、本案应当适用公司法或合伙企业法调整范围的理由均不能成立，本院不予支持。对于2014年2月至2015年3月25日期间“便利超市”经营管理和财务收支是否由安兆玲负责的问题，根据杨建业、黄涛、王运宝三人签订的合作协议约定看，杨建业负责资本金账户管理，即杨建业负责掌控合伙体的资金出入，再结合杨建业发送给黄涛、王运宝电子QQ邮件的内容及2013年9月至2015年5月期间鑫晋达公司银行账户流水明细，应当认定2014年2月至2015年3月25日期间“便利超市”经营管理和财务收支由杨建业负责，杨建业上诉称该期间财务收支由安兆玲负责缺乏事实依据。因杨建业在一审庭审中明确认可自2015年3月26日起至合伙关系结束的经营管理及财务收支由其管理，且自认保管三合伙人投入的合伙资金10万元，本院对此予以确认。对于杨建业、黄涛、王运宝三人在合伙关系结束后如何进行盈余分配的问题，2017年3月22日，杨建业、黄涛、王运宝达成会议纪要，解除三方合伙关系，同意按照合作协议进行结算。2018年8月16日，三合伙人对“便利超市”经营期间的收支进行了统计、核算，形成了详细的汇总表，上诉人在一审提交的证据七只是合伙体经营期间部分账目统计情况，不能推翻2018年8月16日最终统计结算表，一审法院根据2018年8月16日形成的统计汇总表进行合伙结算是正确的。上诉人杨建业辩称上述统计、结算表是在受到安兆玲胁迫下形成的，并无相应的证据予以证实，本院不予采纳其辩解意见。上诉人提出还应扣减税金6160.01元、员工工资7200元、保险费2520元、相关费用1150元的问题，因杨建业、黄涛、王运宝三人已于2018年8月16日达成了结算协议，合伙人在结算协议上载明统计数据真实有效，视为杨建业对结算协议的认可，在王运宝、黄涛不予认可的情况下，杨建业提出还应扣减员工工资7200元等费用的请求不能成立。既已认定杨建业、黄涛、王运宝三人已于2018年8月16日达成了结算协议，本案就应根据上述协议确定各方的权利义务，上诉人杨建业申请对2014年2月至2015年3月之间合伙经营业务收支情况的盈亏进行会计鉴定并调取欣业源公司与深圳金海威科技开发有限公司签订的合同均无实际意义，本院不予准许。对对于一审是否漏列诉讼主体的问题，结合已经查明的事实可知，杨建业、黄涛、王运宝三人成立合伙关系，按照出资比例开设“便利超市”，鑫晋达公司并非合伙人之一，现三人已经解算合伙体并予以结算，鑫晋达公司不是必须参加诉讼当事人，对上诉人杨建业提出应当追加该公司为当事人的请求不予支持。关于一审审判程序是否合法的问题，经查阅庭审记录，一审法院在将本案转为普通程序审理后，庭审中公布了合议庭成员名单，且审判人员均到庭参加了诉讼，审判程序并无违法之处。至于杨建业提出的一审审判人员以其涉嫌刑事犯罪为由迫使其接受法院调解意见并无相应的证据予以证实，况且本案最终系判决结案，故杨建业提出一审审理程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，杨建业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4207元，由杨建业负担。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十一月七日书记员  吴慧娟