上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1210号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）操轩，男，1990年11月22日出生于安徽省安庆市，汉族，大学文化，原系上海D有限公司、上海A有限公司实际控制人，户籍地安徽省安庆市迎江区，暂住上海市浦东新区；因本案于2017年8月29日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李刚，北京安杰（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘全喜，男，1979年9月17日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地河南省沈丘县，暂住上海市宝山区；因本案于2017年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人蓝清、曾钧泓，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。原审被告人顾月章，男，1957年6月8日出生于上海市，汉族，初中文化，原系上海D有限公司员工，户籍地上海市浦东新区；因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2019年4月23日被取保候审。原审被告人黄国伟，男，1992年2月16日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，原系上海D有限公司员工，户籍地山东省菏泽市牡丹区；因本案于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。原审被告人张海波，男，1985年7月11日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，农民，户籍地山东省菏泽市牡丹区；因本案于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。原审被告人刘旭顺，男，1944年11月24日出生于河南省沈丘县，汉族，小学文化，农民，户籍地河南省沈丘县；因本案于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年11月13日被取保候审。原审被告人杜华伟，男，1975年8月11日出生于河南省沈丘县，汉族，大专文化，系河南省周口市沈丘县XX局职员（停薪留职），户籍地河南省周口市沈丘县，暂住上海市浦东新区；因本案于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2019年4月23日被取保候审。原审被告人柴磊，男，1989年10月28日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省六安市霍邱县，暂住上海市浦东新区；因违反危险品管理行为，于2011年3月被处行政拘留十日；因本案于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人操轩、顾月章、黄国伟、张海波、刘全喜、刘旭顺、杜华伟、柴磊犯非法经营罪一案，于2019年4月23日作出（2018）沪0115刑初990号刑事判决。原审被告人操轩、刘全喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年8月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）操轩、刘全喜及辩护人李刚、蓝清、曾钧泓到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：1.2016年12月至2017年6月间，被告人操轩在未经国家有关部门依法批准的情况下，从油库或沿海锚地他人船只上大量购进柴油，并雇佣被告人顾月章、黄国伟、张海波等人，先后在上海市浦东新区XX镇XX路及XX镇XX路XX号停车场内私设油罐，进行清洗、储存、销售柴油等活动。经审计，操轩以上海A有限公司（以下简称A公司）的名义向上海B有限公司、Z公司等80余家单位以及被告人刘全喜、柴磊等人销售柴油共计人民币2,700余万元（以下所涉币种相同）。2017年6月11日，顾月章因右足背腱鞘囊肿手术，次日出院后休息至6月底。2.2015年12月至2017年7月间，被告人刘全喜在未经国家有关部门依法批准的情况下，在上海市浦东新区XX镇XX路XX号停车场内私设油罐，雇佣被告人杜华伟等人进行上述活动。被告人刘旭顺系刘全喜父亲，其生活在上述停车场内，并帮忙向车辆输油等。经审计，刘全喜等人销售柴油共计800余万元。3.2016年1月至2017年7月间，被告人柴磊未经国家有关部门依法批准的情况下，与其父柴某1、其母张某1在上海市浦东新区XX镇XX路XX号停车场内，进行上述活动。经审计，柴磊从被告人操轩处购买柴油600余万元，后对外销售牟利。其中，向上海C有限公司销售柴油金额共计64,206元。2017年7月20日，被告人黄国伟、张海波、刘旭顺、杜华伟被公安机关抓获；同年7月26日、8月15日、8月17日、8月29日，被告人顾月章、刘全喜、柴磊、操轩先后被公安机关抓获。原审判决认定上述事实的证据有：证人卢某、万某、劳某、田某、曹某、宋某、袁某、刘某1、吴某、孟某、李某1、李某2、张某2、李某3、刘某2、秦某、杨某、周某1、高某、李某4、刘某3、凡某、涂某、刘某4、柴某1、张某1、柴某2、邹某、崔某、闻某、周某2、季某、陈某的证言，检验报告、司法鉴定意见书及附表、价格认定结论书、上海市浦东新区石油制品行业协会出具的证明、检验检测机构资质认定证书、资质认定授权证书，批准检验检测能力范围表、授权签字人及领域表，过磅记录、情况说明，燃油配送单、销货清单、账本、银行账户交易明细、增值税专用发票、枫泾河道及土地平整挖机加油记录，A公司的档案机读材料、营业执照及相关工商登记资料、上海D有限公司的营业执照、工商登记资料、地皮租赁合同、聘用合同、租赁协议、场地图纸、油罐及房间分布图、场地情况说明、制图说明以及航拍的场地视频，扣押决定书、扣押清单、案发经过，常住人口基本信息，被告人操轩、顾月章、黄国伟、张海波、杜华伟、柴磊、刘全喜、刘旭顺的供述等证据。原审法院认为，被告人操轩、顾月章、黄国伟、张海波、刘全喜、刘旭顺、杜华伟、柴磊违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。操轩、顾月章、黄国伟、张海波系共同犯罪，操轩系主犯，顾月章、黄国伟、张海波系从犯。刘全喜、刘旭顺、杜华伟系共同犯罪，刘全喜系主犯，刘旭顺、杜华伟系从犯。据此，根据各名被告人犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人操轩犯非法经营罪判处有期徒刑七年，罚金人民币一百万元；对被告人刘全喜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，罚金人民币四十万元；被告人柴磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十万元；对被告人顾月章、黄国伟、张海波、刘旭顺、杜华伟均判处有期徒刑三年，并处相应罚金及适用缓刑等刑罚。上诉人操轩及其辩护人提出：涉案油品无法确定系柴油，且一审认定操轩的犯罪金额有误。操轩的辩护人另提出：上海市石油化工产品质量监督检验站（以下简称石化质检站）的检验报告不能作为证据使用；本案不能认定为非法经营罪。上诉人刘全喜及其辩护人提出：涉案油品无法确定系柴油，且一审认定刘全喜的犯罪金额有误。刘全喜的辩护人另提出：本案不能认定为非法经营罪。上海市人民检察院第一分院检察员出庭评判认为，原判认定上诉人操轩、刘全喜及原审被告人顾月章、黄国伟、张海波、刘旭顺、杜华伟、柴磊犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，操轩、刘全喜及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，与事实不符，于法无据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。综合控辩双方意见，本案争议焦点为：1.涉案油品是否能确定为柴油；2.一审认定上诉人、原审被告人的犯罪金额是否有误；3.本案是否能认定为非法经营罪。一、关于本案涉案油品是否能确定为柴油的问题首先，本案石化质检站依据普通柴油国家标准（GB252-2015）所做检验报告系在国家认证认可监督管理委员会授权范围内，依法出具证明作用的数据和结果，具有相应资质和权威性。该检验报告系书证，属于刑诉法规定的证据种类之一，故辩护人所提石化质检站不具有司法鉴定资质不影响检验报告依法作为本案的证据之一；其次，柴油、船用燃料油均系石油产品，是依照相应技术要求，经过加工后所得的复杂混合物。本案石化质检站依据GB252-2015，检验涉案油品结果符合国标普通柴油馏程等6项主要技术要求，从而将涉案油品归为柴油，依法有据；最后，上诉人操轩、刘全喜等人主观上均明知涉案油品系柴油或者系质量未达国家标准的柴油，客观上在无批发零售许可证的情况下，仍非法销售。据此，本案无论从上诉人主、客观方面，还是相应的检验报告方面分析，上诉人及辩护人所提涉案油品不能确定为柴油的意见，与本院查明的事实不符，均不予采纳。二、关于一审认定上诉人、原审被告人的犯罪金额问题经查，虽上诉人操轩等人为逃避法律追究或依照部分客户要求开具品类为“燃料油”的发票，但本案检验的油品均为柴油，故无需依照发票记载项予以区分。原判依据公信[2017]鉴字第290、291号司法意见书认定的上诉人、原审被告人的犯罪金额依法有据。上诉人及辩护人的关于犯罪金额有误的意见，无事实依据，本院不予采纳。三、关于本案是否能认定为非法经营罪的问题依照2019年8月27日发布的《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第十七条规定，“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至市级人民政府……”国家对成品油零售仍保留设置行政许可，与2004年7月1日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对成品油设定行政许可并不矛盾，故成品油仍属于国家规定的限制买卖物品。本案上诉人在未取得柴油经营资格的情况下，非法销售柴油，属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”依法应当以非法经营罪追究刑事责任。辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人操轩、刘全喜，原审被告人顾月章、黄国伟、张海波、刘旭顺、杜华伟、柴磊违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。操轩、刘全喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇一九年十一月十五日书记员  李 君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……