海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1392号   再审申请人（一审原告、二审上诉人)：余平雄，男，1970年7月1日出生，汉族，住三亚市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南农垦立才农场有限公司。住所地：三亚市天涯区立才农场南岛片区机关办公楼一楼7间房。   法定代表人：丁燕钊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：夏红录，海南言必信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：三亚市林业局。住所地：三亚市吉阳区迎宾路370号工会大楼五楼。   法定代表人：陈斌，该局局长。   再审申请人余平雄因与被申请人海南农垦立才农场有限公司（以下简称立才农场）、三亚市林业局（以下简称林业局）劳动争议纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院作出的（2019）琼02民终544号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   余平雄申请再审称，第一，二审判决未查明毁林的情况与余平雄无关且余平雄已向立才农场上报过毁林情况的事实。首先，涉案林区虽然一直由余平雄进行护林管辖，但立才农场所指的毁林情况发生于2013年，采伐是经过采伐审批程序的，且当时该片区并不属于护林员管理，属于立才农场护胶办管理，立才农场据此开除余平雄缺乏合理依据。其次，在余平雄发现毁林情况后，曾向立才农场报告该情况，该报告相关工作情况记录于工作记录簿，但立才农场拒不提供该工作记录簿，有违诚信原则。第二，二审判决认定立才农场开除余平雄并未违法，适用法律错误。首先，立才农场并非是不与余平雄续订劳动合同，而是直接将余平雄开除。其次，立才农场解聘余平雄的理由系因余平雄管护林区存在毁林情况，余平雄年终考核不合格。因2016年余平雄考核合格并领取了年终20%的绩效工资，证明2016年余平雄并不存在失职行为。事实上立才农场开除余平雄时，仅是口头称管护林区内有毁林情况，并未提供任何证据证明，林业局所提供的卫星图系在事后制作出来的，标注的毁林时间为2013年，而涉案区系2016年才划归余平雄管护。因此，立才农场作出开除决定属于违法的行为，二审判决却认为立才农场解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》用人单位可以解除劳动合同的规定，明显适用法律错误。第三，立才农场应当向余平雄发放2018年1月份20%的绩效工资。如前所述，立才农场违法解除与余平雄之间的劳动关系，导致余平雄无法进行年终考核，丧失领取2018年1月份20%的绩效工资，立才农场应当支付余平雄该绩效工资。二审判决认定立才农场不支付该绩效工资，明显错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。   立才农场提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，余平雄的再审申请应被驳回。   申请再审期间，余平雄提交了《三亚市（国）级（2017）年重点生态公益林工作记录簿》，拟证明2017年之前余平雄是严格按照规章制度完成工作，没有发生毁林情况。余平雄认可一审期间该《工作记录簿》由其保管，但其听从委托代理人的意见未向法院提交。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定：再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的……本院认为，一审诉讼时，余平雄不存在因客观原因无法向法院提交该《工作记录簿》的情形，申请再审期间才提交，依据上述规定该《工作记录簿》不能认定为新证据，本院对该份证据不予采纳。   本院经审查认为，本案的争议焦点为:一、余平雄管护期间是否存在毁林情况；二、立才农场终止与余平雄的劳动关系是否违法；三、立才农场是否应向余平雄支付2018年1月份20%的绩效工资。   一、关于毁林情况的问题。本案中，根据林业局提供的2017年11月-2018年1月通过航拍技术巡查形成的《公益林界班叠加航拍摄影图》显示，余平雄管护的林区存在毁林情况。余平雄因此年度考核不合格，立才农场根据《三亚市重点公益林专职管护人员绩效考核试行办法》的规定，终止了该农场与余平雄之间的劳动合同关系。申请再审期间余平雄主张毁林情况与其管护无关，是经过采伐审批程序的，并称其曾将毁林情况上报管理员。根据“谁主张，谁举证”原则，余平雄对其上述主张未能提供有效证据予以证实，应承担举证不能的法律不利后果，故本院对余平雄该项主张不予支持。二审判决认为，余平雄未能举证证明毁林情况与其无关，且其管护之后对毁林情况未及时报告，违反了《重点公益林专职护林合同》的约定，对余平雄上述主张不予支持，该认定并无不妥。   二、关于终止劳动关系的问题。本案中，余平雄是立才农场聘用的公益林专职护林员，余平雄与立才农场签订的劳动合同于期限届满后，虽双方未签订新的劳动合同，但立才农场仍正常向余平雄发放工资，应视为余平雄仍在立才农场从事护林工作，双方存在事实上的劳动关系。后根据林业局的通知以及立才农场的考核方案，确定公益林管护人员为20人，现有29人需裁减9人，依考核成绩录用前20名。因余平雄护林不利等因素导致其考核不合格，故立才农场终止双方之间事实上的劳动关系，并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，不属于违法解除劳动合同的情形。余平雄称，立才农场解除与其之间的劳动合同关系违法，该项主张不能成立，本院不予支持。   三、关于绩效工资的问题。根据《三亚市重点公益林管护人员管理制度（试行）》和《三亚市重点公益林专职管护人员绩效考核试行办法》的规定以及《重点公益林专职护林合同》的约定，2018年1月20%的绩效工资，应当在当年年终考核合格后才能发放。因立才农场已终止与余平雄之间的劳动关系，余平雄已不可能参加年终考核，故余平雄诉请立才农场支付2018年1月20%的绩效工资，该项主张不能成立，本院不予支持。   综上，余平雄的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回余平雄的再审申请。   审 判 长 唐赐伟   审 判 员 苏堆玉   审 判 员 刘兰英     二○一九年十一月二十九日   法官助理 欧享敏   书 记 员 何小瑜   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。