河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5316号上诉人（原审被告）：史宏钧，男，1972年6月13日出生，汉族，无业，户籍地河北省保定市莲池区，现住保定市满城区。委托诉讼代理人：范凯，河北颂和安达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定市鸿雁机电有限责任公司，住所地保定市三丰中路8号。法定代表人：马红艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。上诉人史宏钧因与被上诉人保定市鸿雁机电有限责任公司（以下简称鸿雁公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史宏钧及其委托诉讼代理人范凯，被上诉人鸿雁公司的委托诉讼代理人张维杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史宏钧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；由被上诉人负担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，侵害了上诉人的合法权益。鸿雁公司起诉主体错误，依法应驳回其起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百一十九条、第一百一十七条的规定，一审法院既没有向上诉人释明，也没有取得上诉人的同意，径行准许了被上诉人的更正申请，将不是本案适格被告的上诉人加入到诉讼中。被上诉人未在举证期限内申请证人出庭，一审不应准许证人出庭。一审法院也没有提前告知上诉人会有证人出庭，庭审中突然准许证人出庭属于突袭，上诉人的代理人根本无法与当事人核实情况。被上诉人在庭审中没有提交“欠条”原件，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，一审法院在法庭辩论结束后就不属于新证据的“欠条”质证，侵犯了上诉人的诉讼权利。二、本案已经超过诉讼时效，且不存在时效中断、中止的事由，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。“欠条”的出具日期为2012年7月30日，根据当时适用的法律《民法通则》第一百三十五条、一百四十条之规定，诉讼时效期间为两年。且上诉人从来没有认可欠被上诉人款项，被上诉人也从来没有提出过请求。《通话录音》证据既不能证明当事人提出过要求，也未显示上诉人同意履行义务，不能作为法院论证没有超过诉讼时效的证据。田某不是当事人，而且其在录音中亲口承认只是负责把条子打正规点，别的没有参与，与他在法庭中出庭作证的言论截然相反，可见其证言是虚假的。杨某是上诉人公司法定代表人的配偶，与本案存在利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。根据《民诉法》第六十四条的规定，被上诉人应当证明其主张没有超过诉讼时效。三、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，没有支付欠款的义务，且数额有误。双方根本没有买卖的合意，“欠条”实际上是对账单，并不符合欠条的特征。因此是上诉人拉来的业务，与客户比较熟悉，由上诉人帮着要账，此外上诉人于2012年底给过被上诉人两笔5000元、共计10000元，被上诉人的代理人未经核实直接予以否定违反了诚实信用原则。被上诉人鸿雁公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉人的上诉理由不能成立，本案未超过诉讼时效，且上诉人主张有过还款行为1万元，双方债权债务关系明确，上诉人应承担偿还欠款义务。一审审理程序合法，在一审中向双方当事人示明有庭审结束后7日内提供相应材料，被上诉人提供了该欠条的原件，而上诉人未提供其他任何证据，一审程序合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。鸿雁公司向一审法院起诉请求：1、判令史宏钧偿还鸿雁公司货款71124元。2、诉讼费由史宏钧负担。一审法院认定事实：鸿雁公司与史宏钧素有业务往来。史宏钧向工程项目出售电器等，由鸿雁公司出资供货；由史宏钧负责清偿货款。2012年7月30日，史宏钧给鸿雁公司出具的《欠条》显示：“华中国宅9号楼33580.95元、北城风景1号楼4485.60元；安新工地15号楼、安新工地1号楼、华中国宅2号楼（共计）52864（元）-已付15000元=32864元。以上欠条由史宏钧取走。2011.10.26。鸿雁公司出资供货，史宏钧负责业务往来。在工程竣工之前负责把账务结清。负责把鸿雁机电有限责任公司账务结清。到2012.7.30号共欠款71124元”。史宏钧及证人田某均在该份《欠条》上签名并按了手印。史宏钧出具该份《欠条》后至今未能依约定给付鸿雁公司上述《欠条》中列明的欠款71124元。史宏钧当庭述称：“我于2012年年底前给过原告两笔5000元，给的是现金。原告也没有给我打收条，我也没有将2012年7月30日我给原告打《欠条》上的数额进行更改。我现在没有证据证实还过原告2笔，共计1万元。”鸿雁公司当庭否认收到过史宏钧的还款。证人田某、证人杨某出庭做证的证人证言以及史宏钧提交的史宏钧与证人田某的电话《通话记录》，均能够证明史宏钧给鸿雁公司出具《欠条》的事实过程以及2012年至2017年期间，二位证人分别多次给史宏钧打电话催要欠款的情况。史宏钧称其2个旧电话号码于2013年7月2日和2013年8月9日停机，史宏钧的新电话号码是2013年4月7日开始使用，但史宏钧未针对上述陈述向法院提交证据予以证实。史宏钧当庭认可证人杨某（原告鸿雁公司法定代表人马红艳的丈夫）2018年又给史宏钧的新号码打电话催款。一审法院认为，史宏钧拖欠鸿雁公司货款的事实有被告史宏钧本人签名并按手印，同时有证人田某签名并按手印的《欠条》作为证据予以证实，事实清楚、证据充分，足以认定。鸿雁公司要求史宏钧给付拖欠的货款71124元的诉请，符合法律规定，依法予以支持。史宏钧辩称，鸿雁公司多年间未曾向史宏钧主张，已经超过法律规定的诉讼时效，其诉请应依法驳回。经庭审查实：证人田某、证人杨某出庭做证的证人证言以及史宏钧提交的被告与证人田某的电话《通话记录》，均能够证明史宏钧给鸿雁公司出具《欠条》的事实过程以及2012年至2017年期间，二位证人分别多次给史宏钧打电话催要欠款的情况。史宏钧当庭认可证人杨某（鸿雁公司法定代表人马红艳的丈夫）2018年又给史宏钧的新号码打电话催款。故对史宏钧的该项辩解不予支持。史宏钧当庭述称：于2012年年底前给过鸿雁公司两笔5000元，给的是现金，共计1万元。鸿雁公司当庭否认收到过史宏钧的还款。史宏钧没有证据证实其该项陈述。对史宏钧的该项陈述不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：“被告史宏钧于本判决生效后十日内给付原告保定市鸿雁机电有限责任公司欠款71124元。如被告史宏钧未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1578元，减半收取789元。由被告史宏钧负担。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对欠条上签名及手印均为本人书写及按捺没有异议，一审法院依据查明的当事人信息准许被上诉人对上诉人身份证后两位数字由“76”更正为“16”并无不当，上诉人作为本案当事人适格。因在一审第一次庭审中，上诉人就欠条的复印件质证意见提出：若被上诉人提交欠条的原件，其认可帮助被上诉人催要货款。因上诉人在提出被上诉人若提交欠条原件的前提下，其对该证据发表了相关质证意见，故一审法院责令被上诉人七个工作日内提交欠条原件进行质证并无不当。经审查一审卷宗，被上诉人在2019年6月10日提交了证人出庭申请，故对上诉人主张一审证人出庭作证程序违法不予支持。被上诉人依照上诉人的指示将货物交付上诉人指定的不同的施工工地，且上诉人主张已经偿还货款1万元，并书写欠条一张，一审判决认定双方成立买卖合同关系并无不当。上诉人主张本案系居间法律关系，其为居间人，不是买卖合同当事人。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上诉人并未提交其所主张的买卖双方及其作为居间方三方所签订的居间合同，且被上诉人对其作为居间方的主张也不予认可。因上诉人并未提交其明确告知被上诉人其系居间人只是收取居间费用，且未提交其与被上诉人明确约定居间费用的相关证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，上诉人应对其主张承担举证不能的法律后果。上诉人主张其在书写欠条后，向被上诉人支付货款1万元，但未提交支付凭证，也未提交证据支持其主张，被上诉人对上诉人该主张也不予认可，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，应由上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，史宏钧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1578元，由上诉人史宏钧负担。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  王洪月审判员  陈 宁二〇一九年十一月十一日法官助理李冰洁书记员王溪溪