宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终761号上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏埃贝斯装饰工程有限公司。法定代表人：顾某。委托诉讼代理人：李某，系宁夏睿银律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告、反诉原告)：吴忠市利通区天骄餐饮服务中心。经营者：王某，男，1973年10月30日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区文卫路住院部家属院**楼**。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王某，住宁夏回族自治区吴忠市。以上二被上诉人委托诉讼代理人：包某、马德艳系宁夏诺辰律师事务所律师，均为特别授权代理。上诉人宁夏埃贝斯装饰工程有限公司（以下简称埃贝斯公司）因与被上诉人吴忠市利通区天骄餐饮服务中心（以下简称天骄餐饮）、王某装饰装修合同纠纷一案自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人埃贝斯公司的法定代表人顾某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人天骄餐饮、王某的委托诉讼代理人包某、马德艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埃贝斯公司上诉请求：1.请求撤销（2018）宁0302民初2655号民事判决第一项，改判支持上诉人的一审所有诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、关于本案的保质期、质保金、未完工程及未完工程的继续履行、违约金、工程造价鉴定问题。1.本案中的质保期已经经过，质保金应当全额退还。本案中的涉案工程根据二被上诉人在3402号案件P177页（法院调查笔录）中的自认陈述，其实际使用的时间为2014年10月1日。而在双方于2015年1月23日签订的《工程清算协议》第一条第4项的约定“累计扣除工程质保金7000元。甲乙双方均同意按此金额扣款，如乙方在2015年10月10日前认真完成甲方工程内质量保证及维护，甲方有权根据实际情况部分或者完全扣除工程质保金”的约定可知，涉案工程的质保期的最后时间为2015年10月1日。自10月1日之后，协议所产生的是上诉人假若“未认真完成”条件下的质保追责权，而不是质保期的无限延长权。故此本案中关于质保期的约定在有明确合同约定的情况下应严格适用双方2015年10月1日前的约定。截止本案上诉人提起起诉时，二被上诉人追究上诉人的质保的责任的权利已经超过了诉讼时效。退一万步讲，假设未超过诉讼时效，但至2015年10月2日起上诉人因质保期已经届满，故此在本案中已经不享有要求继续履行维修义务的权利。同时，鉴于以上事实，二被上诉人亦应当全额退还上诉人质保金。2.关于本案中的未完工程是否继续履行的问题。本案中，既然二被上诉人提出了未完工程的相应诉请，那么二被上诉人就应当对未完工程的项目承担举证责任，但实际上，二被上诉人在诉讼中所提交的附件与在庭审中法官询问时所回答的需要维修的部分根本不一致，最为关键的是无论是庭前诉状中的附表还是法庭中的询问，二被上诉人根本就没有提交相应的证据证明存在相应的事实，这就直接导致二被上诉人主张的事实因起诉时与当庭陈述不一致且因为没有证据支持而不能成立，故依据该不能成立的事实所提出的“按约定完成未完工程”的诉讼请求也不能成立。而作为涉案工程，早在二被上诉人自认的2014年10月1日就已经由二被上诉人实际使用，约定的最迟质保期限2015年10月1日的时间质保期早已届满，而二被上诉人主张的“未完工程”的事实也没有充分的证据支持，且2014年10月1日至本案提起诉讼之日为止二被上诉人长达4年的实际占有和使用的涉案工程，从客观上二被上诉人也不可能使涉案工程以原貌呈现，故此本案中的涉案合同已经履行完毕，而不存在继续履行的问题，本案中需要解决的是合同原始权利衍生的合同利益是否得到法律保护的问题和合同履行中各自的违约责任承担问题，尤其是在“未完工程”问题上，根本不存在继续履行的问题。二、上诉人主张合同约定的所有工程（包括维修工程）均已经完工的主张成立。首先该未完工程、维修等举证责任均在二被上诉人方。二被上诉人的举证责任未能完成反证即成立是最基本的法律理论常识。其次，从合同约定和实际履行来看，《工程清算协议》第一条5项下2中明确约定“局部未完工程及维修（见附表）于2015年2月6日完成后当日付款70000元，再于2015年2月16日之前付款60000元。”而在法庭的调查当中二被上诉人也认可该2015年2月6日的7万元已经实际支付，该2015年2月16日的6万元并未实际支付，由此由双方认可的事实直接证明了上诉人的局部未完工程及维修工程已经完成，否则二被上诉人不会支付该2015年2月6日应当支付的7万元的，也正是上诉人完成未完工程及维修且二被上诉人已经在此基础上支付了7万元但对后来应当无条件的支付6万元及其他付款义务推诿履行，才引发本案的诉讼。在本案中，按照《工程清算协议》第二条2项的规定，在质保期内出现质量问题，“甲方将通知乙方进行整改”，但在整个庭审中，二被上诉人虽然称通知过上诉人，但就证据问题二被上诉人当庭没有证据提交，故此二被上诉人主张通知过上诉人的事实不能成立。三、关于未完工程范围及工程造价鉴定问题。从涉案工程实际状况来看，因二被上诉人已经自2014年10月1日至本案起诉时，在长达4年的实际占有使用，且其不但怠于行使权力且明知有争议而实际使用，故此鉴定从客观上已经无法进行，对于无法进行鉴定的原因二被上诉人负有完全过错；未完工程的范围及数额以本诉抗辩方式或者反诉提出诉讼请求的方式进行扣减的提出权利主体及举证责任义务在二被上诉人而不在上诉人。从举证责任的角度及诉讼请求的提出方式来看，二被上诉人既然主张有未完成的工程，那么应当就该未完成的工程以本诉抗辩的方式或者反诉诉讼请求的方式提出，并就未完成的工程进行工程价款具体数额的确定完成举证责任。也就是说本案中未完工程及未完工程的举证责任在二被上诉人，而不在上诉人，鉴定的权利和义务主体均应当是二被上诉人，一审将该举证责任强加给原告，且以上诉人和被上诉人均不申请鉴定，故此“埃贝斯装饰公司未完成、维修部分的价值无法确定，亦不能进行相应扣减”的判案观点和法律适用显然属于适用法律错误。综上，一审事实不清、证据不足，不正确的确定了鉴定的权利主体和义务主体，不正确的进行了举证责任的适用。被上诉人天骄餐饮、王某答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，理由如下：上诉诉讼请求无事实依据和法律依据，不应得到支持。一、上诉人认为本案中已经过了质保期，质保金应当全额退还。但由于双方在合同中没有约定质保期，根据有约定、从约定，无约定、从法定的原则，本案中的缺陷责任期应当按照《建筑工程质量保证金管理办法》第二条规定的两年计算，答辩人2014年10月1日开始试营业，以该时间确定接受工程缺陷责任期限2年，到期日是2016年10月1日，并不是上诉人所说的至2015年10月2日，且在该时间段内，答辩人共支付维修费用72042元，超出了预扣的质保金，所以答辩人不应支付质保金，同时上诉人还应赔偿答辩人的2042元，而不是上诉人所说的答辩人全额退还上诉人质保金。二、上诉人认为工程已完工且不存在继续履行的问题。首先，如果按照上诉人所说，工程已经完工，那么又为何在2015年1月23日与答辩人签订《工程清算协议》呢，在已经完工的情况下就没有签订协议的必要，正是因为工程实际未完工，上诉人要求与答辩人签订补充协议来明确未完工的工程及款项的处理和结算，才有了《工程清算协议》的存在。其次，完工的前提是不存在后续工程协议，而此协议签订的本身的意义就是因为工程未完成，双方才签订协议进一步协商付款的问题，实际上也是答辩人行使民事自救权利之后，上诉人针对其未完成工程的违约行为以《工程清算协议》作出的后续承诺。退一步讲，上诉人以《工程清算协议》来颠倒黑白的混淆既定客观事实，恰恰也说明正是因为工程未完工，才签订的后续补充协议，如果工程已完工上诉人为何还要与答辩人签订这样一个于己不利的协议呢？另外《工程清算协议》的内容也能明确反映出上诉人未实际完工。正是因为上诉人未如约履行完成工程的义务，所以上诉人应承担继续履行的义务。而承担继续履行义务也是答辩人向上诉人支付相应款项的前提，但是由于上诉人并没有履行这项义务，相应款项才没有支付，这是答辩人作为一个民事权利主体最基本的合法的民事自救行为。所以答辩人根本不存在任何违约行为和过错责任。三、上诉人认为对于未完工程范围及工程造价鉴定问题的举证责任在答辩人而不在上诉人。首先，工程未完工的事实还是要回归到双方签订《工程清算协议》上来说明。因为《工程清算协议》的存在就完全可以证明工程实际未完工，这也就完成了证明上诉人未完工的举证责任，那么又何谈答辩人存在举证责任呢？其次，之所以双方没有对后续未完工工程进行造价鉴定，是因为上诉人未完成工程量与答辩人未支付款项二者之间是对等的冲抵关系，所以就不存在未完成工程进一步造价鉴定的问题。另外，在建设工程施工过程中，一方完工的确切标准应当是符合建设施工合同的交工义务，另一方出具了建设工程符合完工条件的文件并实际交付使用了才能认定一项工程符合完工的标准。但现在双方之间签订了未完工工程的清算协议，那么上诉人所说的已完工又是怎样的一种完工呢，又该如何解释此项协议的存在呢？所以，上诉人的上诉理由明显自相矛盾且不符合常理。四、上诉人上诉理由毫无事实及法律依据。本案的核心是上诉人未如约完成工程且负有维修义务，而上诉人的上诉理由闪烁其词，从之前的审理中可以看出，上诉人从来没有任何有效证据证实其完成了交工义务，如约履行了合同约定的内容，抗辩观点散乱且自相矛盾，其掩盖的基本事实就是未完成工程且未履行维修义务，一审判决紧扣案件焦点，判决合法、公正，应当维持。埃贝斯公司一审时作为原告向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付装修款185000元、支付2015年5月1日至2018年6月1日37个月的利息34225元（年利率6％除以12个月ｘ37个月ｘ20万元），并直至付清为止；2．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月10日，原告埃贝斯公司与被告天骄餐饮分别签订造价63万元、工期为2014年4月10日至2014年6月10日；造价200万元、工期为2014年4月10日至2014年7月10日的《装饰装修工程施工合同》2份。造价200万元《装饰装修工程施工合同》中第十五条约定“1、给排水：上下水管160公分左右两套给排水。厨房独立给排水；2、电路：电缆通至五楼，每层分户独立配电箱，所有电线采用国标线，所有线路根据用电负荷确保线路安全使用，开关及插座要求美观耐用，总配电柜预留发电机介入空开供全部照明使用，需有一台变频柜供电表介入，空开选用正泰空开；3、通风：每层的走道及包间进风口、出风口、卫生间厨房的通风全为独立管道，进风口、出风口、厨房、包间、走道管道为铁皮管道并做静音处理，卫生间管道为PVC管；4、隔音：二楼、三楼临近小区和办公楼的做整体隔音处理，保证做到不扰民，三楼楼梯南侧、四楼楼梯北侧楼顶做隔音处理。四楼包间外墙做隔音处理，面东楼外墙堵窗后做噪音测试。所有室外如有噪音应做补充静音处理；5、防水：每层卫生间做防水处理、厨房做防水处理、楼顶部分做防水”。2015年1月23日，埃贝斯装饰公司（乙方）与天骄餐饮（甲方）根据所签订的2份《装饰装修施工合同》就所完成的工作内容、数量、单价、价款、机械、材料消耗数量、双方往来账款、其他项目及增加的工程量进行清算并签订《工程清算协议》：①截止2015年1月23日止，乙方在甲方装修合同内完成的工程款共计2894000元；②甲方已支付给乙方工程款为2476259元；③累计其他扣款：97741元，其他扣款包括违约金、水景、灯光更换、空调面板赔偿等；④累计扣除工程质保金70000元，如乙方在2015年10月1日前，认真完成甲方工程内质量保证及维护，甲方于2015年10月1日返还全部工程质保金，如未能认真完成，甲方有权根据实际情况部分或完全扣除工程质保金；⑤本次清算甲方还应支付乙方工程款为：签订当日付款50000元；局部未完工工程及维修（见附表）于2015年2月6日完成后当日付款70000元，再于2015年2月16日前付款60000元，若在工期内未按时完工根据实际情况扣除本项部分工程款；剩余工程款于2015年3月31日前付款35000元，于2015年4月30日前付款35000元。该《工程清算协议》中《局部未完工工程及维修工程》为：1．部分灯光及开关由乙方提供，没有过保修期很多灯光不亮或需要维修更换，灯泡除外；2．包厢门很多关不住；3．全楼进风和排风没有按合同要求施工，进风量和排风量不够，进风排风口有一部分不能正常使用；4．隔音效果没有达到合同要求；5．二、三、四、五楼吧台背景墙未完工；6．因施工过失造成很多消防喷淋头遮盖，致使消防检查机关屡次下整改通知，乙方不予整改；7．五楼足浴吧台至今未完工，包厢门框未安装完毕，走廊顶差线条；8．三四五楼存在漏雨问题；9．足浴安装冷风机不能正常使用，而且安装不合理，排风口和进风口在一起，引起串味；10．卫生间吊顶固定不牢靠，很多已脱落；11．因施工中技术原因，安装玻璃没有考虑热胀冷缩，没有伸缩缝，很多装饰玻璃破碎，在没有人为损坏的情况下进行维修更换；12．乙方需给甲方提供完整工程蓝图；13．二三楼两侧未安装风机插座；14．二、三、四防火门处未装修，二楼B区走廊灯整体不亮，四楼999、666、555厅房门蹭地面；15．后厨一个扣板灯坏一直未更换；16．后厨抽油烟机未安装漏油槽。后厨化油槽存在使用问题；17．二楼女公共卫生间第二个便池从装修好到现在一直不停的漏水，拖把池下水软管过长导致下水不利，直至下水堵塞到现在。三楼男公共卫生间一个门板合页坏，门安装不上。三楼玻璃问题：走道、302墙面、325门口上面、305墙面、310墙面、329墙面，室内：303、305、306、309、315、331、331。二楼202门背后、203北面墙上、205东面墙上、220北面、西面、225北面墙上东面南面、226开关处、229开关处。《工程清算协议》签订当日，天骄餐饮给埃贝斯装饰公司付款50000元；2015年2月6日，天骄餐饮给埃贝斯装饰公司付款70000元。天骄餐饮自认《局部未完工工程及维修工程》中的5、14、15、17项全部完工；第6项代埃贝斯公司交消防整改款15000元，视为埃贝斯公司完成；第7项中的足浴吧台完成，其他未缴纳。埃贝斯公司同意扣除消防整改款15000元后，天骄餐饮下欠工程款115000元及工程质保金70000元未付。2015年2月4日（落款时间为2014年2月4日），埃贝斯公司的法定代表人顾某就新出现问题手写出具《未完工明细》：①213、313后墙窗户做隔音处理；②六楼冷风机跟后厨风机做一个隔墙；③后院停车场消防井做一个井盖；④地埋灯密封打胶换一个地埋灯；⑤二、三、四楼菱形块换玻璃（在年前处理做掉）；⑥五楼差一个门套线，以上因春节期间于年后三月三十一日前处理结束。2015年2月3日，天骄餐饮经营者王某出具验收单两份：1、局部未完工工程及维修工程（电工）：四楼插座（办公室）、二楼吧台开关；二三楼两侧安装风机插座；后厨一个扣板灯更换；五楼卫生间灯和开关安装；2、不锈钢小丁：今已维修二、三、四楼过道防火门不锈钢已包完；不锈钢雕花；四楼漏油槽；包间地角线。2015年2月5日，王某出具木工验收单：包间门2-3楼已修；666、555、999已修；卫生间吊顶已修；楼门套线已修有1间没线条没完成；消防已修；公共卫生间隔断已修。2015年11月13日，埃贝斯公司以装饰装修合同纠纷将天骄餐饮、王某诉至吴忠市利通区人民法院，天骄餐饮提起反诉。审理过程中，法院2016年12月7日的《调查笔录》，埃贝斯装饰公司陈述“在2015年2月16日前进行了质保及维护，因为天骄餐饮未在2015年2月16日前支付60000元，之后未再进行质保及维护，所以没有在2015年10月1日前完成质保及维护。同意天骄餐饮在质保金70000元中扣除40％到50％进行维护”，天骄餐饮中认可埃贝斯公司完成了《局部未完工工程及维修公司》中的3、5、6、13、14、15、16、7项中的五楼足浴吧台、走廊顶线条、17项中的卫生间及部分玻璃，第2项包厢门已经维修但又坏了。2016年12月9日，吴忠市利通区人民法院作出（2015）吴利民初字第3402号民事裁定书，准许埃贝斯公司撤诉，准许天骄餐饮撤回反诉。一审法院认为，埃贝斯公司与天骄餐饮签订的《装饰装修工程施工合同》、《工程清算协议》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为《局部未完工工程及维修》清单中的项目及埃贝斯公司法人顾某于2015年2月4日就新出现的问题手写《未完工明细》中的项目原告是否全部完成？未完成部分的价值？一、关于本诉。埃贝斯公司主张《局部未完工工程及维修》清单中的项目均已完成，手写《未完工明细》中除1项、2项及6项未完成外其他均完成，并申请对未完成的1、2、6项造价进行鉴定后就该费用从诉讼请求中直接扣除。天骄餐饮认可埃贝斯公司完成了《局部未完工工程及维修》中的3、5、6、13、14、15、16、7项中的五楼足浴吧台、走廊顶线条、17项中的卫生间及部分玻璃，第2项包厢门已经维修但又坏了；手写《未完工明细》中2、3、4是天骄餐饮处理的；5中的玻璃天骄餐饮自己更换了部分，部分至今未换；1、6的问题至今还存在，图纸也没有给。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。埃贝斯公司要求天骄餐饮支付下欠工程款11．5万元及保证金7万元的前提是完成了所有的维修及未完工项目，但除了天骄餐饮认可埃贝斯公司已完成的项目外，埃贝斯装饰公司提交的证据不能证明其将《局部未完工工程及维修》全部完成及手写《未完工明细》中3、4、5完成了的主张。埃贝斯公司现只对手写《未完工明细》中1、2、6项申请进行造价鉴定，对其他部分不申请进行鉴定，天骄餐饮亦不申请鉴定，则埃贝斯装饰公司未完成、维修部分的价值无法确定，亦不能进行相应的扣减。埃贝斯装饰公司要求天骄餐饮支付装修款18．5万元及利息的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。二、关于反诉。天骄餐饮反诉请求埃贝斯公司继续维修部分中的1、4、5、6及请求继续完成中的1、4、6、7并不在《局部未完工工程及维修》清单和《未完工明细》中，是天骄餐饮经营过程中陆续发现的问题，反诉被告埃贝斯公司均不认可。根据《工程清算协议》约定如果埃贝斯公司在2015年10月1日前完成了工程质量保证及维护则天骄餐饮返还全部工程质量保证金之约定，天骄餐饮不能证明其反诉请求中的该几项问题均系在2015年10月1日之前出现的问题，故其该几项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。天骄餐饮反诉请求继续维修部分中的2、3、7及继续完成部分中的2、3、5在《局部未完工工程及维修》清单和《未完工明细》中，在埃贝斯公司明确表示拒绝继续履行情形下天骄餐饮仍坚持要求埃贝斯装饰公司继续履行而不变更采取其他补救措施，对天骄餐饮反诉请求中的该几项诉讼请求，一审法院亦不予支持。天骄餐饮反诉请求埃贝斯公司承担违约金55500元，根据《工程清算协议》，如埃贝斯公司不能在2015年10月1日前完成工程质量保证及维护，天骄餐饮有权根据实际情况部分或完全扣除工程质保金，天骄餐饮要求埃贝斯公司承担违约金的反诉请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）埃贝斯公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）天骄餐饮、王某的反诉请求。案件受理费4588元、反诉费594元，由原告（反诉被告）埃贝斯公司负担4588元，由被告（反诉原告）天骄餐饮、王某负担594元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。对于一审提交的证据，双方仍坚持一审时举证质证的意见。经审查案卷材料，询问双方当事人，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的客观事实是，被上诉人就上诉人负责施工的装饰装修工程已支付了大部分工程款，对于下剩工程尾款的给付双方产生纠纷。上诉人上诉的主要理由是认为已如约完成了与被上诉人约定的合同义务，被上诉人应支付下剩工程款。被上诉人认为上诉人所完成的工程存在很多质量问题且工程未彻底完工，在上诉人拒绝维修以及继续施工的前提下，有权拒绝支付工程尾款。双方各自支持自身主张的关键证据主要是围绕双方于2015年1月23日签订的《工程清算协议》，通过对该协议内容的分析，本院认为，《工程清算协议》是在涉案工程交付被上诉人后双方达成的，双方确认该工程在质量及未完工工程方面存在十七个方面的问题，因被上诉人发包的工程是餐饮娱乐场所的装修，属人员密集场所，从所存在的问题来看，依普通消费者的角度来分析，足以影响消费者对就餐环境的选择，影响经营者的正常经营，因此，上诉人称被上诉人已于2014年10月1日投入经营，证明装修工程已竣工的上诉理由不能成立。在对2015年1月23日《工程清算协议》的履行过程来看，现有证据不能充分证实上诉人如约履行了《工程清算协议》中约定的维修及继续施工义务，埃贝斯公司法人代表顾某于2015年2月4日就新出现的问题手写《未完工明细》，以及一审法院2016年12月7日的《调查笔录》都可印证。在埃贝斯公司法人代表顾某于2015年2月4日就新出现的问题手写《未完工明细》中“①213、313后墙窗户做隔音处理；②六楼冷风机跟后厨风机做一个隔墙；③后院停车场消防井做一个井盖；④地埋灯密封打胶换一个地埋灯；⑤二、三、四楼菱形块换玻璃（在年前处理做掉）；⑥五楼差一个门套线，以上因春节期间于年后三月三十一日前处理结束。”在一审法院2016年12月7日的《调查笔录》中埃贝斯公司陈述“在2015年2月16日前进行了质保及维护，因为天骄餐饮未在2015年2月16日前支付60000元，之后未再进行质保及维护，所以没有在2015年10月1日前完成质保及维护。同意天骄餐饮在质保金70000元中扣除40％到50％进行维护”从这二份证据可证实，上诉人并未按《工程清算协议》的约定彻底履行约定，虽上诉人称是被上诉人未按照《工程清算协议》约定于2015年2月16日前支付60000元，所以未再继续施工，但根据《工程清算协议》第五项的约定：“⑤本次清算甲方还应支付乙方工程款为：签订当日付款50000元；局部未完工工程及维修（见附表）于2015年2月6日完成后当日付款70000元，再于2015年2月16日前付款60000元，若在工期内未按时完工根据实际情况扣除本项部分工程款；”被上诉人按此项约定支付的前提是工程维修及未完工工程完工后再支付，上诉人对此主张存在矛盾之处。因此，上诉人主张工程已完工的上诉主张不能成立。对于未完工的工程量及造价如何确定的问题。因涉案工程已投入使用多年，且双方认可天娇餐饮局部进行了重新装修，客观上已失去了鉴定的条件，对此，本院认为双方都有过错，被上诉人在工程未完全竣工的情况下将工程投入使用，是纠纷的产生主要原因也为纠纷的解决客观上造成了很大障碍，一审驳回被上诉人的反诉处理公允。上诉人作为专业的装修公司，在被上诉人已支付大部分工程款的情况下，应严格施工质量和工程交接手续，在出现纠纷时，应及时按照行业惯例保全有利于自身利益的相关证据，在2016年提起诉讼后又撤回起诉，延误了争端解决的时机，根据谁主张谁举证的证据规则，其现无充分证据支持其主张，应承担举证不能的责任。综上所述，埃贝斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4588.0元，由宁夏埃贝斯装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 王祺祺审判员 马 媛 二〇一九年九月十二日书记员 杨彦龙附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……