陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3755号上诉人（原审被告）：李馨玺，男，1979年4月2日出生，汉族，住定边县。委托诉讼代理人：戴昌辉，系陕西金赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马焕明，男，1969年2月6日出生，汉族，住定边县。委托诉讼代理人：李志红，系陕西金赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司，住所地：定边县住定边县。法定代表人：李春，系该公司经理。上诉人李馨玺因与被上诉人马焕明、中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服定边县人民法院（2018）陕0825民初7420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。李馨玺上诉请求：1、请求榆林市中级人民法院依法判决撤销定边县人民法院(2018）陕0825民初7420号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人马焕明、人寿保险公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，证据认定错误，程序违法，适用法律错误，所作判决严重不公。第一、2018年2月26日，上诉人临时雇佣被上诉人马焕明从事搬家车驾驶，然而被上诉人马焕明仅在为上诉人提供劳务一个月的时间，即2018年3月28日便在装运油桶时，由于自身未尽到应有的安全注意义务而致使手部受伤。上诉人得知被上诉人马焕明受伤后，积极为被上诉人马焕明进行了检查治疗，检查治疗后尽管上诉人向被上诉人马焕明提出进一步检查的要求，但被上诉人马焕明明确声称所受之伤已经好了，不需要再检查。为此上诉人又累计向被上诉人支付了2400元，加之检查治疗时上诉人给予被上诉人马焕明支付的1000元，上诉人合计给予被上诉人马焕明支付3400元医疗等补偿费用。一审法院仅以上诉人未到庭为由不予认定上诉人向被上诉人马焕明合计支付3400元医疗等补偿费用，显属事实认定错误。第二、2018年3月17日，上诉人在被上诉人人寿保险公司为包括被上诉人马焕明在内的4人购买了名为"国寿绿洲团体意外伤害保险"及"国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险"，其中"国寿绿洲团体意外伤害保险"的保险金额为每人300000元；"国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险"的保险金额为每人5000元。也就是说即使被上诉人马焕明主张的各项费用均被人民法院支持，且所主张的各项费用之和未超过上述保险最高限额305000元，应当由人寿保险公司予以赔偿，上诉人不承担赔偿责任。一审法院在人寿保险公司未出庭，亦未提供任何证据的情况下凭空认定"伤残程度十级给付保险金的比例为个人保额的3%，即保险公司赔付总额为9150元"。显属事实认定错误。第三、被上诉人马焕明与上诉人之间形成的是个人之间的劳务关系，并非劳动关系，因此案涉司法鉴定机构对被上诉人马焕明进行伤残程度鉴定应当依据2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，然而司法鉴定机构却错误依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，显然该鉴定意见是毫无法律效力的。对此上诉人曾在一审庭审之时向一审法院明确发表了对该鉴定意见的合法性、关联性及证明目的均有异议的质证意见，同时递交了书面的《关于对鉴定意见的质证意见》，并在庭审当天向一审法院提交了《重新鉴定申请书》，然而一审法院不但未另行委托鉴定机构重新鉴定，反而采纳了该无效鉴定意见，更是对上诉人质证意见及重新鉴定申请未答复，更是在判决中只字未提，程序违法。如果一审法院认为被上诉人马焕明在进行伤残程度鉴定时所依据的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》正确，那么一审法院完全可以依据工伤赔偿标准予以判决被上诉人马焕明的各项赔偿费。第四、被上诉人的误工期限经案涉司法鉴定机构鉴定误工期限为60日，而且误工期限鉴定是榆林市中级人民法院明确的委托鉴定事项，同时鉴定机构进行误工期限鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》是正确的规范性依据，与此同时被上诉人马焕明在举证时向一审法庭提交的证据目录明确主张误工期为60天，然而一审法院强行将误工期限确定为269天，这269天比鉴定机构经过规范性评价及被上诉人马焕明主张的60天误工期限，整整超出了209天，不合理、不公平。同时被上诉人马焕明为上诉人从事搬家车驾驶仅是临时性提供劳务，并非长期固定工作，因此一审法院将被上诉人马焕明的误工费确定为每日200元，显然一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公。第五、被上诉人马焕明受伤上诉人并不存在任何过错，即使一审法院依据《侵权责任法》进行责任确定及判决，也应当是依据《侵权责任法》第三十五条进行确定及判决，然而一审法院却认为被上诉人马焕明与上诉人的过错责任比例为3：7，并适用《侵权责任法》第十六条、第二十二条进行判决，显属适用法律错误，判决不公。第六、上诉人在一审庭审质证时对被上诉人马焕明所举的定边县定边镇李园子村委会证明、租房合同的真实性及被上诉人马焕明是否真正在该证明及租房合同所反映地点居住及租房合同是否存在为进行诉讼而虚假制作签订，曾明确请求一审法院调查核实，然而一审法院在未进行调查核实的情况下径直采纳，显然证据证定不当，程序违法。马焕明辩称：1、事发后被答辩人借给答辩人2400元，之后双方在结算工资时，被答辩人己将2400元借款在工资中扣除，被答辩人上诉称己支付答辩人的医疗等补助费不属实。2、被答辩人向答辩人在第二被上诉人中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司购买"国寿绿洲团体意外伤害保险及团体医疗保险"、意外每人保额为30万元，医疗每人保额为5000元，是否全部先行由第二被上诉人保险公司赔付由法院认定。3、关于伤残鉴定，答辩人申请法院委托陕西正大司法鉴定中心所做的鉴定，程序合法，所做的结论客观公正，应当采纳。4、对于答辩人的误工期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》20条规定：“误工时间一般以医院建议时间或司法鉴定意见为准，如果受害人因伤残的，误工时间可以计算至定残日的前一天”，而一审法院采纳误工时间至定残日的前一天，适用法律正确，符合规定。5、本案属于提供劳务者受害纠纷案件，对于答辩人的所有损失全部应当由被答辩人承担，但是一审法院的责任划分比例为3：7，答辩人为了早日了结该案，认可一审法院的责任划分。6、答辩人从2015年8月份至今在定边县县城李园子居住，并由租房合同和李园子村委会证明可以证实答辩人在城镇居住。一审法院认定和判决正确，应当驳回上诉，维持原判。中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司未作答辩。马焕明向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告支付原告马焕明医药费971.38元，伤残补助金61620元，后续治疗费5000元、误工费50200元、护理费3000元、营养费600元、交通费1000元、鉴定费2280元、精神损害赔偿金5000元，合计128771.38元。一审法院认定事实：2018年2月26日，被告李馨玺雇佣原告开搬家车，月工资为6000元，3月28日被告指派原告在冯地坑住所地拉油桶，原告在车上接，另一同事在下面往上扔，在装油桶过程中，原告左手指被油桶砸伤，随后原告到冯地坑卫生院进行了治疗，4月9日原告手指不见好转，又到定边县中医院检察，经诊断为：左手第五远节指骨粉碎性骨折，治疗后，已明显形成残疾，并由中医院出具门诊收费票据10支，中医院挂号票据7支，金额共计971.38元。2018年11月26日原告经陕西榆林正大司法鉴定所司法鉴定结果为：被鉴定人马焕明左手外伤，评定为十级伤残，后续治疗费人民币伍仟元，护理期30日，营养期30日，司法鉴定费用为2280元。同时查明。被告李馨玺为原告在人寿保险公司购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）（2013板）的保险，该保险规定，个人保额为305000元。伤残程度十级给付保险金的比例为个人保额的3%，即保险公司赔付总额为9150元。一审法院认为，原告马焕明作为被告李馨玺的雇员，在从事雇佣工作中身体受到伤害，雇主李馨玺应当承担赔偿责任。鉴于被告李馨玺认为雇员马焕明在从事雇佣工作中，自己未尽安全注意义务受到伤害，为此本院酌情确定原告马焕明与被告李馨玺的过错责任比例为3:7。被告依法申请追加人寿保险公司在保险责任范围内承担赔付的请求，依法予以支持。关于具体赔偿项目及数额，本院认定如下：1、伤残补助金，经鉴定原告构成十级伤残，参照2019年陕西省交通事故人身损害赔偿标准，认定十级伤残赔偿金为66638元，但原告请求赔偿金为61620元，根据人民法院判决不得超过原告诉讼请求的原则，确定十级伤残补助金为61620元。2、误工费，误工期应当以原告受伤之日起至评残前一日止，即2018年2月26日起至2018年11月25日止，共计269天，原告每月工资为6000元，每天应按200元计算，共计误工费53800元。但原告主张50200元，应以50200元计算，护理费、营养费、后续治疗费依据鉴定结论及2019年陕西省交通事故人身损害赔偿标准，结合原告诉讼请求，认定护理费3000元、营养费600元、后续治疗费5000元。3、医疗费、交通费，依据原告提供的票据和实际支出，认定医疗费为971.38元，交通费酌情认定为200元。4、精神抚慰金，依据鉴定结论并结合受伤部位，酌情确定为2000元。共计123591.38元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第二十三条第二款之规定，判决：1、原告医疗费、误工费等全部赔偿费用共计123591.38元，由原告自行承担30%，即37077.41元；被告李馨玺承担70%，即86513.97元。2、被告人寿保险公司于本判决书生效后五日内在保险责任范围内赔付原告马焕明伤残赔偿金9150元，被告李馨玺于本判决书生效后五日内赔付原告医疗费等全部损失费77363.97元。3、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，司法鉴定费用2280元，共计3400元，由原告马焕明承担1020元，由被告李馨玺2380元由承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实：马焕明治疗期间，李馨玺垫付马焕明1000元医疗费。其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人李馨玺是否向马焕明支付过医疗费，一审法院责任划分是否妥当，鉴定程序是否合法，一审法院判决中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司按照3%的赔付比例即9150元的数额承担赔偿责任是否正确，一审法院对误工期认定269天、误工费以每日200元计算是否正确。上诉人李馨玺认为其向马焕明支付3400元医疗费，应予扣除之上诉理由，根据查明的事实，马焕明治疗期间，李馨玺向马焕明垫付1000元医疗费，该部分费用应当在赔偿总额中扣除。上诉人李馨玺认为一审法院未准许其重新鉴定，程序违法，经查，上诉人未提交证据证明鉴定程序违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格，故一审法院采纳鉴定机构作出的鉴定意见，未准许上诉人重新鉴定并无不当。上诉人李馨玺认为一审法院将误工期限确定为269天，比鉴定的60天误工期限，超出了209天，误工费确定为每日200元，不合理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤持续误工的，误工时间可计算至受伤前一日，被上诉人马焕明在一审中诉请赔偿误工费50200元，系对其自身权利的处分，一审判决依照其请求的数额支持其误工费损失并无不当。上诉人李馨玺认为应由中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司在保险限额范围内承担受害人的全部损失，其不承担赔偿责任之上诉理由，根据查明的事实，李馨玺在中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司购买了国寿绿洲团体意外伤害保险，该保险规定，个人保额为305000元。伤残程度十级给付保险金的比例为个人保额的3%，即保险公司赔付总额为9150元，故一审法院依照团体意外伤害保险条款约定的内容判决中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司按照3%比例承担赔偿责任并无不当，上诉人李馨玺认为应由中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司承担受害人的全部损失之理由因欠缺事实依据不能成立，依法应予驳回。上诉人李馨玺认为其对被上诉人马焕明受伤不存在任何过错，一审法院责任划分不当，经查，马焕明系向上诉人李馨玺提供劳务过程中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，上诉人李馨玺与被上诉人马焕明应按照各自的过错承担相应的责任，一审法院责任划分并无不当。上诉人李馨玺认为被上诉人马焕明提供的定边县定边镇李园子村委会证明、租房合同的真实性存疑，经查，上诉人李馨玺虽对该证据持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，故一审法院结合马焕明的诉讼请求以及相关居住证明以城镇居民标准计算赔偿被上诉人马焕明的残疾赔偿金并无不当。综上，原审判决未扣除垫付的1000元医疗费有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初7420号民事判决第一项、第三项、迟延履行告知条款及一审案件受理费、鉴定费负担部分。二、变更陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初7420号民事判决第二项为：中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司于本判决生效后五日内在保险限额范围内赔偿马焕明伤残赔偿金9150元，李馨玺于本判决生效后五日内赔付马焕明医疗费等全部损失费77363.97元（李馨玺已付马焕明1000元医疗费应予扣除）。二审案件受理费1730元，由上诉人李馨玺负担1600元，被上诉人马焕明负担130元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十一月二十一日书记员  张 秀