吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）吉01民终5030号上诉人（原审申请人）：牛巍，女，汉族，1983年6月30日生，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：张志雯，吉林中储律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：长春经济技术开发区进出口有限公司。住所：吉林省长春经济技术开发区。诉讼代表人：迟畅，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：候育颉，吉林超远律师事务所律师。上诉人牛巍因与被上诉人长春经济技术开发区进出口有限公司（以下简称经开进出口公司）申请公司清算一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民算1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛巍以经开进出口公司清算组故意拖延清算为由，向原审法院申请对经开进出口公司进行强制清算。原审法院经审查查明：2017年10月27日，经长春经济技术开发区国有资产监督管理局决议，成立经开进出口公司清算组，成员为迟畅、王海阔，迟畅为清算组组长。清算组成立后，在相关媒体上发布注销清算公告，要求债权人申报债权债务。牛巍在本案审查过程中，向清算组提交了相关债权证明材料，清算组亦开始对牛巍的债权进行核实确认。原审法院认为，根据已查明的事实，经开进出口公司清算组成立后，已通知债权人申报债权，并进行了部分债权的登记，清算工作正在进行。牛巍提交的证据不足以证实经开进出口公司清算组故意拖延清算，故原审法院对牛巍要求人民法院指定清算组进行清算的申请不予受理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条第二款之规定，裁定：对牛巍请求人民法院指定清算组对经开进出口公司进行清算的申请不予受理。宣判后，牛巍不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审裁定，裁定长春经济技术开发区人民法院依法受理牛巍请求人民法院指定清算组对经开进出口公司进行清算。主要事实与理由：原审法院认定事实错误。经开进出口公司于2017年10月30日成立清算组，但经开进出口公司自行组织的清算时至今日也没有开展实质清算工作，故意拖延清算，损害债权人利益。一、清算组成立两年来，没有开展清算工作，没有清理经开进出口公司财产、对外投资、债权债务、盘点存货、编制资产负债表和财产清单。牛巍申报债权时，报纸公告的清算组电话为无效电话，清算组成员离职已久，清算组就是个形式，根本没有进行清算。二、经开进出口公司于2010年11月18日被吊销营业执照后，经开进出口公司股东经开集团违反公司法规定，不及时清算，导致经开进出口公司财产灭失、价值贬损。三、清算组没有在清算组成立之日起10日内通知已知债权人，违反法律规定。四、清算组发布虚假清算公告信息，联系电话为无效电话，清算组地址为无效地址。五、清算组仅有的两位成员早已离职，股东经开集团至今没有重新确定清算组成员，属于故意拖延清算。经开进出口公司二审主要答辩意见为，牛巍在完全不了解经开进出口公司资产及清算现状情况下，凭主观臆断编造出的上诉理由，与事实完全不符。1.清算组自成立以来，依照法律法规规定持续进行清算工作。因经开进出口公司账龄比较长，大多数应收或应付款单位被吊销营业执照、自然人无身份证号难于寻找或确认等因素，导致至今未完成清算工作，但并未违反法律规定。2.清算组发布的清算公告合法有效。清算组成员是经开集团职工，受股东指派负责经开进出口公司清算工作。2018年长春经开原有职工集体转聘至长春经济技术开发区城市建设集团有限公司。经开集团决定经开进出口公司清算组成员不变，继续负责有关清算工作，受经开集团监督、指导，有关事项报经开集团决定。3.经开进出口公司在停业时即无任何现金和实物资产，资不抵债，牛巍称经开进出口公司未及时清算造成公司资产损失、贬值无事实和法律依据。牛巍上诉状中提到的通力公司被强制执行，与经开进出口公司清算无任何关系。4.牛巍所谓的债权，债务人系长春市衡兴实业有限公司，经开进出口公司只是保证担保人，对于牛巍属于或有负债，未在账面记载。因此，牛巍对于经开进出口公司本次清算不属于已知债权人，属于清算公告告知对象。原审裁定认定事实清楚，合法有效，应予维持。为支持其上诉请求，牛巍二审提交证据如下：证据一、人民币短期借款合同、借款凭证、保证合同，证据二、长春市朝阳区人民法院再执申请执行凭证一份，证据三、长春市朝阳区人民法院（2004）朝法执字第2036号案件执行卷宗一份，证据四债权转让协议、债权转让暨催收公告，证据五牛巍身份证复印件一份，上述证据拟共同证明牛巍对经开进出口公司享有本金276万元及利息的合法债权。证据六、注销协议一份，证据七、长春经济技术开发区进出口有限公司章程一份，上述两份证据拟共同证明作出清算决议的主体不是股东，而且没有在公司吊销营业执照法定期限内成立清算组，也没有在法定期间通知债权人，违反了公司法以及经开进出口公司章程的规定，注销协议作出的清算程序是违法的，工商局没有股东会决议，实际上逾期没有成立清算组。证据八、注销清算公告，拟证明所谓的清算组发布公告的内容是不真实的，电话打不通，清算组地址海口路1号根本没有人找不到，作为一个上市公司发布虚假的清算公告实际上是虚假信息，违背了诚实信用原则，损害了其他债权人利益。证据九、法庭审理笔录一份、民事判决书一份、承诺书一份、情况说明一份，拟证明经开进出口公司在2013年准备清算，但是一直拖延，没有尽早清算，拖延的期间导致原法定代表人刘伟、财务负责人刘永昌等人通过可疑虚假债权等方式将经开进出口公司对外投资的长春通力工艺品有限公司的房屋拍卖款全部分配。通力工艺品公司的法定代表人也是刘伟，股东是经开进出口公司，通力工艺品公司未经股东会决议就为经开进出口公司的对刘伟等人的债务进行清偿，实际上是损害了通力工艺品公司债权人及其他债权人的合法权益，是变相地损害了经开进出口公司的财产。证据十、公司吊销情况及工商档案材料，证据十一、企业申请变更登记注册书三份，上述两份证据拟共同证明经开进出口公司的主体资格。经开进出口公司对上述证据发表质证意见如下：牛巍申报的时候没有给我们提交过上述证据的原件，也没有提供保证合同、借款合同和法院的执行凭证，给我们提供的是债权转让过程的文件。首先，我们对证据一至证据五的真实性有异议，我们确认债权是需要在债权人提交的证据基础上进行询证的，才能最终确认债权的真实性，不能仅以牛巍提供的证据是原件就确认是真实的。其次，对证明的问题有异议，我们认为牛巍的债权人身份，即使牛巍提供的债权文书是真实的，其债权合法性也有待于进一步依法确认。牛巍提供的复印件反映的情况长城资产管理公司是在2012年12月29日与杜春签署的债权转让协议，2018年5月24日杜春又将该笔债权转让给本案牛巍，对该转让行为协议双方仅仅在报刊上发布了债权转让公告，根据有关法律规定我们认为在两个自然人之间实施的债权转让采取公告的方式告知债务人存在着法律效力或者对债务人生效时间的问题，我们对此有异议。据我们了解只有银行系统、资产管理公司转让债权才能采取发布公告的方式。对证据六、证据七的真实性没有异议，证明问题有异议。公司章程77条是对上限的规定，但是并没有说超过15天就不能成立清算组且成立清算组也无效。注销协议是因为工商管理机关造成的，我们作出了股东会决议到工商局备案，但是工商局不给办理，说需要国有出资人出具材料，我们是应工商局的要求出具的材料，实际上是作为股东会决议的附件报给工商局。当初有公告的报纸，工商局入卷的时候没有股东会决议。对证据八真实性没有异议，证明问题有异议，牛巍所述与事实情况不符，电话到现在也能打通，牛巍在2019年6月份也是通过这个电话联系我们的。对证据九的真实性没有异议，对证明问题有异议，通力公司是一个独立的公司，是正常经营行为导致的，股东不用承担过错，通力公司为经开进出口公司偿还债务，并没有对经开进出口公司的财产造成损失，经开进出口公司的资产并没有增加或减少。对证据十、证据十一真实性没有异议，证明问题没有异议。经开进出口公司本次二审提交证据如下：证据一、经开进出口公司章程，用以证明经开进出口公司由经开集团持股99%，经开进出口公司持股1%。证据二、注销协议，证据三、股东会决议，证据四、公司登记备案申请书，证据五、企业基础信用报告，拟共同证明经开进出口公司股东对经开进出口公司决议进行依法清算，注销协议为股东会决议的附件，在公司备案申请书中也明确了清算组成员是迟畅和王海阔，企业基础信用报告中也有体现2017年10月30日清算组备案，经开进出口公司是依法清算，清算组成立合法有效。证据六、2013年进出口公司资产清查审计报告，拟证明2013年时公司资产状况，公司已经资不抵债。证据七、通力艺术品公司营业执照，拟证明通力公司是独立的企业法人，与经开进出口公司无关。证据八、清算公告，用以证明经开进出口公司依法清算。牛巍对上述证据发表质证意见如下：证据一的真实性没有异议，证明问题有异议，恰好能证明经开进出口公司违背公司章程的规定没有在法定期限内进行清算。证据二的真实性没有异议，证明问题有异议，不能证明经开进出口公司的主张。证据三公司的注销决议必须经过登记机关的登记备案经过公示才能产生公司法的效力，而经开进出口公司的工商档案中并没有股东会的注销决议，违反了公司法的规定，不能对抗债权人以及其他社会公众，也证明不了股东会决议是注销决议的附件。证据四真实性不认可，内容和本案无关，不具有关联性。证据五的真实性有异议，不是官方网站下载的。证据六真实性没有异议，证明问题有异议，能证明组织清算的程序是违法的，正常应该申请公司破产。证据七真实性没有异议，证明问题不认可。证据八的真实性没有异议，证明的问题有异议，清算组发布公告信息披露的信息不真实。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，除原审审理查明的事实外，本院二审另查明，经开进出口公司成立于1993年9月10日，长春经济技术开发区开发建设（集团）有限公司持股99%，经开进出口公司持股1%。2010年11月18日，经开进出口公司因逾期未年检被长春市工商行政管理局吊销营业执照。2017年10月10日，经开进出口公司通过股东会决议，同意经开进出口公司开始清算、注销，成立清算组，迟畅为清算组组长，王海阔为清算组成员，并将上述情况登报公告。本院认为，本案为申请公司清算纠纷，争议焦点为牛巍是否具备债权人身份，经开进出口公司是否依法成立清算组及清算组是否存在故意拖延清算、违法清算严重损害债权人利益的行为。关于牛巍是否具备经开进出口公司债权人身份一节。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条第二款“有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的”之规定，债权人有权申请人民法院对公司进行清算。本案中，牛巍主张的276万元债权本金最初债权人为中国工商银行长春市翔运街支行，债务人为长春衡兴实业有限公司，经开进出口公司为保证人。中国工商银行长春市翔运街支行向人民法院申请对经开进出口公司的支付令，并已申请强制执行。该笔债权后被多次转让，最终由牛巍受让取得。牛巍在向经开进出口公司清算组申报债权时并未提交债权凭证原件，且经开进出口公司清算组对该笔债权流转程序是否合法提出质疑，故现无法完全确认牛巍的经开进出口公司债权人身份，其无权向法院申请对经开进出口公司进行清算。关于经开进出口公司是否依法成立清算组一节。经开进出口公司提交的股东会决议能够证明该公司已经成立清算组，且清算组已经在工商部门进行了备案登记。虽经开进出口公司在2010年11月被吊销营业执照近七年后才成立清算组，但不能因其逾期成立而否定经开进出口公司清算组的合法性。关于经开进出口公司清算组是否存在故意拖延清算、违法清算严重损害债权人利益的行为一节。本案系公司自行清算，法律对公司自行清算期限并无明确规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，牛巍主张经开进出口公司清算组故意拖延清算且违法清算损害债权人利益，应当承担相应举证责任。但通过审查牛巍本次二审提交的证据，经开进出口公司与案外人刘永昌、刘伟等人之间的纠纷，经人民法院作出生效判决后，在执行过程中，长春通力工艺品有限公司承诺代经开进出口公司进行偿还，并不必然损害经开进出口公司债权人的利益。综上，上诉人牛巍的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  周立新审判员  冯 曲审判员  徐 俊二〇一九年十一月二十九日书记员  宋 佳