河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3990号上诉人（原审被告）胡婷，女，汉族，1988年4月12日生，户籍地信阳市平桥区。委托诉讼代理人：万珂，河南楚天阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐银银，女，汉族，1991年9月17日生，住信阳市平桥区。上诉人胡婷因与被上诉人徐银银合伙协议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡婷及其委托诉讼代理人万珂，被上诉人徐银银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或查清事实后改判；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法。一审开庭时间是2019年7月16日，被上诉人向法院提交《撤回诉讼请求申请书》的时间是2019年8月7日，不符合法律规定。对于被上诉个人撤回部分诉讼请求一事，法院也从未告知上诉人；2、一审认定事实错误。一审作证的证人是上诉人和被上诉人的近亲，有个人偏倚的情形存在；被上诉人提供的转账记录不能证明双方的合伙关系；上诉人提供的幼儿园办证许可、食品经营许可证等都可以证明幼儿园的投资人和负责人是上诉人；龙飞山派出所出具的《限期消除安全隐患通知书》也可看出被上诉人是幼儿园的后勤工作人员；三、幼儿园目前处于亏损状态，即使是合伙关系，被上诉人也不应分红，而要承担亏损。被上诉人徐银银答辩称：1、撤诉是被上诉人诉讼过程中主动撤回诉讼请求，是被上诉人的权利；2、两位证人与上诉人、被上诉人均是近亲，平时与上诉人走动也频繁，替被上诉人做伪证有违常理；被上诉人提交的资金往来可以认定双方系合伙关系；幼儿园账本记载，2018年秋季学期结束后，被上诉人分得利润34690元，上诉人分得48417元可以证明双方的合伙关系；上诉人提供的幼儿园办证许可、食品经营许可证等证件，虽然是一个人的名字，但不能排除不是合伙关系；3、幼儿园有盈利的事实。徐银银向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间的合伙办园关系；2、解除原、被告之间的合伙关系；3、判令被告依法返还原告投资款7万元和分红款15万元；4、判令被告承担一切诉讼费用。后原告撤回第2项诉讼请求，即解除原、被告之间的合伙关系。一审法院认定事实：2015年4月13日，被告胡婷向羊山新区教育局申请筹办羊山新区七彩童话幼儿园。2015年12月18日，羊山新区教育办公室发布信羊教［2015］46号文件，批准了该幼儿园的成立，同时向被告颁发了《幼儿园办园许可证》。原告徐银银与被告胡婷系姨表姐妹关系，证人李某1系两人的大舅，该证人在出庭作证时陈述其本人曾亲自听原被告说过合伙办园事宜、见过二人合伙账单，在幼儿园租房前还与原、被告及幼儿园的第一任房东张志义一起就餐；证人李某2系两人的小舅，其在出庭作证时陈述在家里亲戚聚会时听到亲戚们讨论原、被告合伙办园一事。原、被告双方系近亲，根据证人李某1、李某2的证言，及原告提供的支付宝、微信转账记录等，足以认定原、被告系合伙关系。幼儿园账本记载，2018年秋季学期结束后，原告分得利润34690元，被告分得48417元。一审法院认为，根据证人证言、当事人陈述、账目记录、资金往来等证据，足以证实原被告系合伙关系，即合伙开办幼儿园，原告要求确认其与被告系合伙关系的请求，予以支持。原告请求返还早期投资款7万元的请求，因该7万元系合伙出资款，一经支出，即由原告的个人财产转化为合伙财产，故原告请求退还该款的请求，不符合法律规定，不予支持。原告要求被告支付分红款15万元的请求，系要求分得2019年春季学期的盈利，因幼儿园账目不规范，双方争议较大，无法根据账目记录核定盈利金额，可比照原告2018年秋季学期所得分红款34690元确定2019年春季学期应得分红款。被告关于本案系劳动关系纠纷等其他辩解意见，均不符合事实及法律规定，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（法（办）发〔1998〕6号）第50条的规定，判决如下：一、确认原告徐银银与被告胡婷系合伙开办羊山新区七彩童话幼儿园；二、被告胡婷于本判决生效之日起十日内支付原告徐银银2019年春季学期分红款34690元；三、驳回原告徐银银的其他诉讼请求。本案受理费4600元，原告负担3850元，被告负担750元；保全费1520元由被告负担。二审期间上诉人胡婷提供几组证据。第一组证据：徐银银《撤回诉讼请求申请书》，显示2019年8月7日徐银银向平桥区法院申请撤回第2项诉讼请求，即请求解除双方合伙关系。第二组证据：信阳市公安局羊山分局龙飞山派出所《限期消除安全隐患通知书》，拟证明徐银银不是合伙人，只是幼儿园后勤员工，其给幼儿园造成安全隐患，派出所要求对其进行劝导或辞退。第三组证据：七彩童话幼儿园《辞退通知书》，拟证明徐银银作为幼儿园员工已被辞退。第四组证据：七彩童话幼儿园2019年春季学期盈亏明细表。拟证明幼儿园实际处于亏损状态，没有盈利。第五组证据：七彩童话幼儿园2018年装修合同及收条明细票据。拟证明胡婷是幼儿园的负责人和投资者。第六组证据：证人叶某的证言，证人出庭作证，证明幼儿园筹建时因胡婷资金不够，让徐银银垫付了部分资金，也没说明是不是合伙关系，证人在幼儿园刷内墙的工钱是徐银银垫付的。被上诉人徐银银质证：1、对第一组证据不认可，认为一审没宣判前原告有权撤回诉讼请求。2、对第二组、第三组证据证明内容不认可，认为胡婷虚构事实逼迫被上诉人徐银银离开幼儿园。3、对第四组、第五组证据不认可，认为胡婷伪造账目，虚构幼儿园亏损事实，账单没有徐银银签字。装修合同是伪造的，装修款实际是徐银银汇给胡婷父亲的。4、对第六组证据质证认为证人说徐银银拿钱投资是事实，其对双方的合伙关系并不清楚，只是听胡婷单方面说。徐银银给证人付某说明徐银银和胡婷是合伙关系。二审查明的事实与一审查明的一致。本案二审争议的焦点为：1、一审程序是否存在违法情形？2、双方当事人之间是不是合伙关系？3、一审判决上诉人支付给被上诉人2019年春季学期分红款34690元是否正确？本院认为，本案是合伙纠纷。关于一审程序是否存在违法情形的问题。经查，一审中原告徐银银于2019年8月7日向信阳市平桥区人民法院申请撤回第2项诉讼请求，即请求解除双方合伙关系。上诉人胡婷认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出，徐银银在开庭结束后才提出撤回部分诉讼请求，不符合法律规定，且法院未通知上诉人，一审程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，被上诉人徐银银在一审中撤回其中一项诉讼请求是减少诉讼请求，不属于增加、变更诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，即原告在法定时限内申请减少或撤回诉讼请求是原告的权利，是否准许由人民法院裁定，而且原告撤回部分诉讼请求没有加重对方当事人的诉讼责任，不影响对方当事人的诉权，一审程序不存在严重违法。关于双方是不是合伙关系的问题。经查，一审中的两位证人是双方的舅舅，与双方的利害关系是一样的，两位证人均证明双方是合伙关系。二审出庭的证人叶某证言说明幼儿园筹建期间徐银银垫付了部分资金，叶某在幼儿园干活的工钱也是徐银银支付的。从幼儿园的账目看，幼儿园前期筹建过程中，徐银银垫付租房费用、装修费用等大额支出。幼儿园经营过程中，徐银银也垫付大量采买费用。胡婷对徐银银垫付事实也是认可的，但认为幼儿园收到学费后即给徐银银报账，双方不是合伙关系，但其未提供证据证明双方之间存在借贷关系或其他关系。且幼儿园账本记载，2018年秋季学期结束后（2019年1月20日老账），徐银银分得34690元，胡婷分得48417元，数额明显高于幼儿园其他员工待遇。一审法院根据证人证言、幼儿园账目及双方陈述，确认双方之间存在合伙关系，认定事实正确，证据确实充分，该项判决并无不当。上诉人胡婷的该项上诉理由不成立，不予支持。关于一审判决上诉人胡婷支付被上诉人徐银银2019年春季学期分红款34690元是否合适的问题。双方合伙开办幼儿园，应当共同投资、共同经营、共享收益、同担风险。被上诉人徐银银起诉请求法院判令上诉人胡婷返还徐银银分红款15万元，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，被上诉人徐银银应对其要求分红负举证责任。在双方合伙未结算，也未进行财务审计的情况下，徐银银在一、二审中均未举证证明七彩童话幼儿园2019年春季学期收支和盈亏情况，是否有利润没有充分证据证明。一审法院按照幼儿园2018年秋季学期的分红判决胡婷支付徐银银34690元分红，认定事实不清，证据不足，对于徐银银该项诉讼请求应予驳回，上诉人胡婷的该项上诉理由成立，应予支持。综上所述，上诉人胡婷的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3885号民事判决第一、三项；二、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3885号民事判决第二项。二审案件受理费4600元，由上诉人胡婷负担2300元，由被上诉人徐银银负担2300元。本判决为终审判决。审判长 彭 晨审判员 沈继红审判员 蔡红莉二〇一九年十一月二十日法官助理穆青书记员刘璐