江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终4374号上诉人（原审原告）：北京华云建筑工程有限公司连云港新浦分公司,住所地江苏省连云港市海州区苍梧路****。负责人：陈怀富，该分公司经理。委托诉讼代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司南京分公司,住所,住所地江苏省南京市漓江路**中保绿苑****div>负责人：王俊，该分公司经理。被上诉人（原审被告）:南通建工集团股份有限公司,住所地江,住所地江苏省南通市段家坝**v>法定代表人：张向阳，该公司董事长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙宜前，江苏众昇律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：周伟，江苏众昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:武某。委托诉讼代理人：王峰，江苏连城律师事务所律师。上诉人北京华云建筑工程有限公司连云港新浦分公司（以下简称北京华云新浦分公司）因与被上诉人南通建工集团股份有限公司南京分公司（以下简称南通建工南京分公司）、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）、武某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京华云新浦分公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、北京华云新浦分公司所举证据以及出庭证言能够反映出武某与南通建工南京分公司、南通建工或涉案项目部之间有可能存在岗位会计关系，足以引起合理怀疑。印证或消除这种合理怀疑的唯一方式就是核对南通建工南京分公司、南通建工涉案项目部的财务账册和凭证，而该证据只能由南通建工南京分公司、南通建工保管，故法院限期其提交该证据符合法律规定。现南通建工南京分公司、南通建工逾期拒不提交该证据，应承担不利后果，应当认定北京华云新浦分公司举证证明目的成立。二、鉴于北京华云新浦分公司所举证据不足以证明北京华云新浦分公司系涉案工程的实际施工人，南通建工南京分公司、南通建工只认可自行施工，并未由他人挂靠或分包，故北京华云新浦分公司也不请求以实际施工人身份主张工程价款，只主张返还资金往来的余额。三、一审法院在南通建工南京分公司、南通建工拒不按照法院举证责任分配的要求提交相关工程账册凭证的情况下，直接认定武某不是南通建工南京分公司、南通建工或项目部的会计，从而做出对北京华云新浦分公司不利的裁决，既违背证据规则，也违反程序要求。四、本案中不排除武某与南通建工南京分公司、南通建工相互勾结，指使或勾结案外人赵勇窃取北京华云新浦分公司证据，致使北京华云新浦分公司没有直接证据主张权利，以达到共同非法侵吞巨额款项的嫌疑。本案已经涉嫌诈骗嫌疑，应将本案移送公安机关处理。被上诉人南通建工南京分公司、南通建工答辩称：一、上诉人无论是主张垫付款还是结算的欠款，其均未能举证证明其系涉案工程的实际施工人，或者是承担了分包或转包的义务。二、上诉人在一审中所举证的《内部往来确认单》只是单方行为，并不能证明系上诉人与南通建工南京分公司、南通建工的往来账务确认。三、现有证据不能证明武某系南通建工南京分公司、南通建工的会计。四、即使武某与穆某在确认单中的签字是真实的，也没有证据证明武某有权利代表南通建工确认如此巨大的垫付款项或结算款项。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。被上诉人武某答辩称：一、武某没有和南通建工南京分公司、南通建工勾结侵吞巨款的事实。二、武某是南通建工康达学院项目部的会计，并非南通建工所称的材料供应商。三、北京华云新浦分公司提供的十四份《内部往来账目确认单》是武某本人签名。北京华云新浦分公司向原审法院提出诉讼请求：判令南通建工南京分公司、南通建工、武某共同偿还欠款11194581.6元，承担利息（从2015年11月22日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费用。一审判决查明：2012年3月9日，南通建工中标承建由江苏润科投资发展有限公司（以下简称润科公司）为建设方的南京医科大学康达学院迁建项目土建安装施工总承包四标段工程，中标价为4018.075173万元。2013年3月20日，润科公司与南通建工签订建筑工程施工合同，合同约定了建设工期、质量标准、合同价款、违约索赔等相关内容。合同中载明的工程项目经理为杨帅帅。北京华云新浦分公司在一审庭审中举证一份内部往来账务确认，内容为：截止2013年7月份南通建工应付北京华云新浦分公司账面余额为11194581.60元，北京华云新浦分公司应收南通建工账面余额为11194581.60元，经核对双方账账相符，特此确认。该账务确认书由武某、案外人穆某共同签字，该确认书上没有落款时间，也未加盖南通建工和北京华云新浦分公司的单位印章。北京华云新浦分公司称穆某为北京华云新浦分公司的会计，北京华云新浦分公司的相关款项曾多次通过穆某的个人账户进行周转、交易。北京华云新浦分公司陈述武某系南通建工派驻案涉工程项目部的财务会计，并举证北京华云新浦分公司与武某之间、南通建工与武某之间有多笔款项往来，但北京华云新浦分公司未能举证证明武某系南通建工聘用派驻案涉工程项目部会计或系南通建工、南通建工南京分公司员工的相关证据。南通建工称武某系案涉工程的材料供应商，南通建工在涉及的案涉工程中也多次通过南通建工南京分公司或其所属工程材料员徐萍向武某支付过货款。北京华云新浦分公司曾于2014年向连云港市中级人民法院提起诉讼，要求南通建工、南通建工南京分公司返还其支付的投标保证金200万元，2015年11月19日，北京华云新浦分公司以涉案工程会计账簿被案外人非法占有为由撤回该次诉讼。一审庭审中，北京华云新浦分公司陈述，北京华云新浦分公司是挂靠于南通建工名下的实际施工人，但不能确认是否有挂靠协议，并称案涉工程的相关资料及凭证均被案外人赵勇拿走无法取回，故其在庭审中提供的相关证据除了武某与穆某签订的内部往来账务确认单外绝大部份为复印件。另，北京华云新浦分公司还称其为案涉工程通过会计穆某向实际分包的施工人薄某、邵某等人支付过工程劳务费，但未能举证证明其与薄某、邵某等实际分包人之间的相关合同；薄某在出庭作证中陈述其未从北京华云新浦分公司领取过工程款，认为其收到的款项为南通建工支付，并称陈某、赵勇是工程项目的现场管理人，武某、穆某是南通建工的项目部会计。北京华云新浦分公司申请的证人陈某出庭作证，称其为北京华云新浦分公司聘用的工作人员，负责案涉工程的现场管理，具体时间为2011年底至2012年底，该证人称武某工程项目部财务人员，但武某是谁聘用的不清楚，陈某还称案涉工程项目部属于北京华云新浦分公司下属的项目部。一审法院调取了案涉工程建设单位连云港市连大建设监理有限公司的监理日记，在该监理日记的记载中涉及康达学院四标段工程的建筑单位均登记为南通建工，没有北京华云新浦分公司的任何记录。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、武某在案涉工程中的身份及其是否能代表南通建工、南通建工南京分公司与北京华云新浦分公司就案涉工程进行结算；2、北京华云新浦分公司与南通建工在案涉工程中是否为挂靠关系或者分包关系、北京华云新浦分公司是否是案涉工程的实际施工人；3、北京华云新浦分公司是否为本案工程代付过工程款或者付款的性质。关于第一个争议焦点，一审法院认为，庭审中，北京华云新浦分公司称武某为南通建工的工作人员及案涉工程项目部会计，并举证武某多次与北京华云新浦分公司会计穆某进行资金往来的凭证以证明吴晓慧的身份；而南通建工、南通建工南京分公司则否认武某是其单位所属工作人员或者聘用人员，同时举证了武某向案涉工程供应建材、收取材料货款的相关证据。基于上述双方产生的争执，因北京华云新浦分公司主张工程款的主要依据为武某与穆某签订的内部往来账务确认单，故北京华云新浦分公司应当就其主张承担举证责任，即北京华云新浦分公司应当证明武某为南通建工的工作人员或者系南通建工聘用人员、武某可以代表南通建工就案涉工程款与北京华云新浦分公司进行结算，但北京华云新浦分公司未能充分举证证明上述事实，因此，北京华云新浦分公司应当承担相应的不利后果。关于第二、三个争议焦点，本案工程标的额逾四千万元，依照建筑工程的常规运作，且双方作为专业工程承建公司，应当就案涉工程的分包或者挂靠施工的各自权利义务签订相关书面协议予以明确，而本案中北京华云新浦分公司却未能提供分包合同或者挂靠协议，仅凭无法确定身份的武某与穆某两人签订的一份对账单主张工程款给付，显然证据不充分；其次，北京华云新浦分公司在本案中所举证的涉及本案工程的绝大部分证据包括工地会议纪要等内容均未写明有北京华云新浦分公司参与的，一审法院调取的监理日记中也未记载有北京华云新浦分公司参与工程施工的相关内容；第三，北京华云新浦分公司也未能举证证明其支付给相关人员的款项是受南通建工、南通建工南京分公司指派为案涉工程而支付。因此，一审法院无法确认北京华云新浦分公司为本案工程的实际施工单位。综上所述，北京华云新浦分公司向南通建工、南通建工南京分公司、武某主张支付相关工程款的依据不足，一审不予支持。武某经合法传唤既未到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回北京华云建筑工程有限公司连云港新浦分公司诉讼请求。案件受理费88968元，保全费5000元，共计93968元，由北京华云新浦分公司承担。二审期间，被上诉人武某向本院提供下列证据：1、会计从业资格证书复印件，以证明武某具有会计从业资格；2、南通建工2013年3月至11月工资表，以证明武某系南通建工聘用的员工，同时担任南通建工和玉龙项目部的会计，并非材料供应商；3、武某个人账户明细，以证明南通建工向武某转账两笔计618万元，武某收到上述款项后向孙良成、邵某、穆某等人付款；4、2012年8月汇款备查原件和薄某、邵某四标段劳务往来费用以及孙良成六标段劳务往来明细，以证明具体费用的支出情况；5、南通建工内部转账凭证，证明款项的流向；6、武某个人账户存款历史交易明细清单，以证明资金流向；7、费用报销单，以证明费用支出情况；8、南通建工收付款明细及内部转账单，以证明款项往来情况；9、南通建工四标段2012年4月至2014年5月财务报表复印件，以证明武某系项目部的财务人员，相关财务账册系其制作；10、武某制作康达学院项目部与北京华云新浦分公司往来帐明细及相应记账凭证复印件，以证明武某在内部往来确认单上签字是履行职务行为，对账单中的金额形成的原始依据；11、南通建工康达学院项目部与北京华云新浦分公司往来账明细及相应记账凭证复印件，以证明武某在本案涉及的对账单上签字是履行职务行为。经质证，北京华云新浦分公司对上述证据无异议；南通建工南京分公司及南通建工对证据1、3的真实性无异议，对其他证据的真实性及证明目的均有异议，认为上述证据无法证明系南通建工项目部还是北京华云新浦分公司的项目部。被上诉人南通建工及南通建工南京分公司按本院的要求提供涉案工程的相关账册，以证明涉案工程系南通建工实际施工，武某不是南通建工的会计，也没有接受南通建工的委托或指派。经质证，武某对上述证据的真实性无异议。上诉人北京华云新浦分公司认为上述证据能够证明北京华云新浦分公司实际施工的事实。本院依职权对案外人赵勇进行了调查，形成调查笔录。经质证，各方对赵勇的部分陈述无异议，部分陈述认为不真实。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、武某在涉案工程中的身份如何认定；二、《内部往来账务确认单》能否证明北京华云新浦分公司主张的为南通建工垫付涉案工程款项的事实。本院认为：一、关于武某在涉案工程中的身份如何认定的问题；北京华云新浦分公司主张武某系南通建工设立的康达学院项目部的会计，武某在二审中亦称其系南通建工康达学院项目部的会计，而南通建工则否认武某系其设立的康达学院项目部的会计身份。本院经审查：第一，北京华云新浦分公司及武某在本案中均未能提供如劳动合同、交纳养老保险及发放工资的凭证等能够证明武某系南通建工或南通建工南京分公司正式职工或被聘用为公司会计的直接证据。第二，武某在二审中陈述案外人赵勇系康达学院项目部的负责人，其是赵勇找来做涉案4标段工程项目部会计的，其同时还兼任涉案工程6标段以及与赵勇相关多家关联公司的会计，但武某并无直接证据证明系南通建工或南通建工南京分公司聘用其作为项目部会计。第三，案外人赵勇在接受本院调查时仅认可武某系其私人会计，为其个人相关公司做代账会计，同时为其个人参与的赣榆华荣振连酒店、康达学院6标段、柘汪镇凯港业务楼、柘汪镇中学工程做相关财务工作，亦否认武某系康达学院4标段的会计。第四，北京华云新浦分公司称赵勇系其公司聘用人员，赵勇和陈某共同组成了北京华云新浦分公司在康达学院4标段项目部的管理，但赵勇否认北京华云新浦分公司系涉案工程实际施工人的主张，亦否认其代表北京华云新浦分公司成立康达学院项目部的事实，北京华云新浦分公司对此未能提供充分证据予以证明。第五，虽然双方当事人提供的相关财务凭证中出现了南通建工转款给武某的票据，但该转款行为并不能当然证明武某系南通建工设立的康达学院项目部的会计。第六，南通建工及南通建工南京分公司向本院提供的涉案工程的财务账中也不能反映出武某系上述公司的会计。综合以上几点，本院认为，北京华云新浦分公司及武某未能提供充分证据证明其关于“武某系南通建工设立的康达学院项目部会计”的主张，事实依据不足，故本院不予采信。二、关于《内部往来账务确认单》能否证明北京华云新浦分公司主张的为南通建工垫付涉案工程款项事实的问题；本院经审查：第一，该份《内部往来账务确认单》的落款“确认人南通建工”处仅有武某签名，“确认人北京华云”处仅有穆某签名，并无南通建工、南通建工南京分公司及北京华云新浦分公司的签章。第二，虽然北京华云新浦分公司认可穆某系其公司会计，并认为穆某有权代表其公司与南通建工确认账务，但南通建工及南通建工南京分公司否认武某系其公司或其设立的康达学院项目部的会计。第三，北京华云新浦分公司及武某未能举出充分证据证明武某系南通建工及南通建工南京分公司或其设立的康达学院项目部的会计，亦未能提供武某经过南通建工或南通建工南京分公司授权与北京华云新浦分公司进行账务确认或武某的账务确认行为构成表见代理的相关证据。第四，如系北京华云新浦分公司所主张其为南通建工中标的康达学院4标段工程的实际施工人或为该工程实际垫付了资金而与南通建工进行账务确认，为何以“内部往来账务确认”的形式未能作出合理解释。第五，北京华云新浦分公司及武某未能举出充分证据证明《内部往来账务确认单》中账面余额的来源及组成依据。第六，如按北京华云新浦分公司及武某在本案中的陈述，赵勇系北京华云新浦分公司聘用的员工，赵勇与陈某共同组成了北京华云新浦分公司在康达学院4标段项目部进行管理，而武某又系赵勇任命的康达学院4标段项目部会计，武某也仅能代表赵勇或北京华云新浦分公司进行对账，不能得出武某能够代表南通建工或南通建工南京分公司进行账务确认的结论。综合以上几点，北京华云新浦分公司举证的《内部往来账务确认单》不能证明其为南通建工或南通建工南京分公司垫付涉案工程款项的事实。综上所述，上诉人北京华云新浦分公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88968元，由上诉人北京华云新浦分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 晨审 判 员  程 艳二〇一九年十一月十五日法官助理  卞晓璐书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。