重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7723号上诉人（原审原告）：张新山，男，汉族，1978年9月8日出生，中铁建大桥局集团第一工程有限公司员工，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张海琼，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋顺玲，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆汉信新型建材有限公司，住所地重庆市南岸区茶园新区机电工业园8号，统一社会信用代码91500108668934030E。法定代表人：刘谷，董事长。委托诉讼代理人：李军，重庆渝韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高燕，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨飞，男，汉族，1990年8月26日出生，户籍重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：重庆市瑞原工程机械租赁有限公司，住所地重庆市九龙坡区朵力名都10栋4-6-3号，统一社会信用代码91500107563489743M。法定代表人：李长均,总经理。委托诉讼代理人：王建明，重庆胜大律师事务所律师。上诉人张新山与被上诉人重庆汉信新型建材有限公司（以下简称汉信公司）、杨飞、重庆市瑞原工程机械租赁有限公司（以下简称瑞原公司）健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新山的委托诉讼代理人蒋顺玲，被上诉人汉信公司的委托诉讼代理人高燕、被上诉人瑞原公司的委托诉讼代理人王建明到庭参加诉讼。经本院依法通知，被上诉人杨飞未委托代理人参加诉讼，本案现已审理终结。张新山上诉请求：请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实及理由：一审认定事实、适用法律错误。本案中导致上诉人重伤的起因是因为工作问题，案发过程中杨飞工作尚未完成，应判定杨飞是因执行工作任务造成上诉人损害。杨飞与汉信公司之间存在劳动关系，汉信公司应当对杨飞的侵权行为承担连带赔偿责任。一审忽略了当事人实际情况，所认定交通费、营养费、误工费金额错误。残疾赔偿金和精神损害抚慰金是被上诉人依法应承担的赔偿项目，一审未主张系适用法律不当。汉信公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求没有依据，与事实不符，请求维持原判。杨飞并非汉信公司员工，涉案项目供应混凝土的泵送业务是由瑞原公司实际承担，且在一审过程中瑞原公司和杨飞均承认杨飞系瑞原公司的员工，加之杨飞的该行为不属于职务行为，因此汉信公司不应承担赔偿责任，与汉信公司无关。关于交通费、营养费、误工费以及残疾赔偿金和精神损害抚慰金一审认定正确。瑞原公司辩称：一审认定事实正确，适用法律适当，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉请求。杨飞只是驾驶员，驾驶车辆是他的责任和义务，从生效刑事判决书载明的事实，可以看出本案上诉人所受身体伤害是由个人恩怨产生的报复行为导致，同时上诉人本身也存在重大过错。本案造成伤害的行为不是职务行为，是因为上诉人殴打杨飞导致杨飞产生个人怨恨而自主进行报复，这种行为与公司经营理念及行为背道而驰，也没有公司的任何授意和指示。关于费用金额问题，一审中上诉人及代理人已经自认曾获得工伤赔偿，根据民事赔偿填平损失原则，本不应支持。关于残疾赔偿金和精神抚慰金，由于本案是刑事案件所引发民事纠纷，根据相关规定和法律解释，在侵权人已经受到刑事处罚的情况下只赔偿犯罪行为所产生的物质损失，而精神损害抚慰金和残疾赔偿金均不应赔偿。杨飞未发表答辩意见。张新山向一审法院提出诉讼请求：1、被告汉信公司与被告杨飞连带赔偿原告医疗费46223.31元、护理费7200元、交通费1000元、住院伙食补助费2400元、营养费7200元、误工费36000元、后续医疗费3000元、残疾赔偿金209334元，被扶养人生活费141300.9元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费3500元，共计465158.21元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨飞和原告张新山均在XXX工地工作。2018年6月22日22时许，杨飞和张新山因施工问题发生争执，张新山先动手殴打杨飞，双方遂互殴。后现场工人将二人分开。杨飞返回其驾驶的泵车处取出一根铁撬棍，并持该铁撬棍持续击打张新山肋部、腹部等部位，导致张新山受伤。张新山受伤后，被送往重庆医科大学附属第一院住院治疗，住院三次，共计住院时间40天，经诊断，张新山创伤性脾破裂、上呼吸道感染、肠痉挛，共计产生医疗费46223.3元。出院医嘱有注意休息、加强营养、避免剧烈运动。2018年10月22日，被告杨飞因故意伤害罪被一审法院判处有期徒刑三年六个月。（2018）渝0108刑初934号刑事判决书认定：“经查，杨飞和被害人因工作问题发生纠纷，被害人先动手殴打杨飞，二人随即互殴，后被工地工人分开，此时，二人的相互侵害行为已经结束。之后，被害人既未再次攻击杨飞，也未准备再次攻击杨飞，杨飞为报复而拿铁质撬棍主动攻击被害人，导致被害人重伤，其行为不符合正当防卫的构成要件，也不符合防卫过当的构成要件。在杨飞和被害人的互殴行为已经结束的情况下，杨飞为报复而故意伤害被害人，导致被害人重伤，被害人不具有刑法意义上的过错。”原告张新山委托重庆明正司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工时限、护理时限、营养时限进行了鉴定，重庆明正司法鉴定所于2018年8月23日出具了鉴定报告，结论为：1、张新山属八级伤残；2、后续医疗费约需3000元，3、误工时限约120日；4、护理时限约60日；5、伤后营养时限约90日。原告请求如下费用：1、医疗费46223.3元，原告提交住院病案三份、住院费用票据，证明产生医疗费46223.3元。庭审中，被告均认为以票据为准。2、护理费7200元（60天×120元/天），原告提交住院病案三份、鉴定报告，拟证明护理时限为60天，庭审中，被告杨飞、汉信公司认为只应当计算住院天数，被告瑞原公司认为过高，只应计算住院期间产生的护理费。3、交通费1000元。庭审中，被告均认为依法认定。4、住院伙食补助费2400元（40天×60元/天），原告提交住院病案首页三份，拟证明住院天数为40天。庭审中，被告均认为依法认定。5、营养费7200元（90天×80元/天），原告提交了出院记录及鉴定报告，拟证明医嘱加强营养，经鉴定，营养期为90天。被告均认为过高，由法院酌情支持。6、误工费36000元（120天×300元/天），原告提交了工资单、工作关系证明、鉴定报告，拟证明其月平均工资为6000元，误工期为120天。被告汉信公司认为标准应当按照行业标准计算，是否能得到支持由法院认定。被告杨飞、瑞原公司认为，张新山已经得到了工伤赔偿，不应再得到赔偿。7、续医费3000元，原告提交了鉴定报告，拟证明续医费为3000元，被告汉信公司无异议，被告杨飞及被告瑞原公司认为过高。8、残疾赔偿金209334元（34889元/年×20年×30%），原告提交了鉴定报告，拟证明其伤残等级为八级。被告汉信公司认为由法院依法认定，被告杨飞及瑞原公司认为不应主张。9、被扶养人生活费为141300.9元（24154元/年×8年×30%÷2，24154元/年×17年×30%÷2，24154元/年×14年×30%÷2），并提交了户口簿、出生证明、亲属关系证明、拟证明原告是城镇户口，需原告扶养的被扶养人有其儿子张瑞明，2010年7月21日出生，女儿张瑞晴，2016年11月13日出生，母亲孙国华，1952年5月21日出生。被告汉信公司认为由法院认定，但是被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被告杨飞与被告瑞原公司认为不应支持该项费用。10、精神损害抚慰金8000元，被告均认为杨飞已经承担刑事责任，不应再支付精神损害抚慰金。11、鉴定费3500元，原告提交了鉴定费发票，拟证明产生了鉴定费3500元。被告对该笔费用的真实性无异议。中国铁建十三局集团重庆轨道环线二期七标项目经理部与汉信公司签订了《商铺混凝土购销合同》，由中国铁建十三局集团重庆轨道环线二期七标项目部向汉信公司采购混凝土。之后汉信公司与瑞原公司签订了《泵送设备转让及泵送承包合同》，将混凝土泵送任务分包给瑞原公司。在一审庭审过程中，被告杨飞与被告瑞原公司均认可杨飞实际上系瑞原公司的员工。原告张新山的母亲每月领取的养老保险为120元一审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。在本案中，汉信公司并未与杨飞形成劳动关系，在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。尽管用人单位要对其工作人员的侵权行为承担责任，但用人单位并非对其工作人员的所有侵权行为都应承担责任，只有工作人员因执行工作任务对他人造成损害的，用人单位才承担侵权责任。本案中，虽然起因系因为工作问题发生纠纷，张新山先动手殴打杨飞，二人随即互殴，后被工地工人分开，此时，二人的相互侵害行为已经结束。之后，张新山既未再次攻击杨飞，也未准备再次攻击杨飞，杨飞为报复而拿铁质撬棍主动攻击张新山，导致张新山重伤，该行为已经超越了执行职务的范围，系杨飞的个人犯罪行为，故瑞原公司在本案中不承担责任，张新山的各项损失，由被告杨飞承担。对于张新山请求的各项费用，一审法院认定如下：1、医疗费46223.3元，张新山提交的证据能够证明其产生了该项费用，故一审法院予以支持。2、护理费，张新山已举示证据证明其护理天数为60天，且120元/天并未超出重庆本地护工的工资标准，故一审法院对住院期间的护理费7200元予以支持。3、交通费，结合原告的住院时间，一审法院酌情支持500元。4、住院伙食补助费2400元，一审法院予以支持。5、营养费，结合原告的营养期、伤残等级，一审法院酌情支持1000元。6、误工费，根据鉴定报告，原告的误工期限为120日，一审法院予以确认，对于误工标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告证明其月收入为6000元，但并未提交工资流水，纳税情况等证据予以佐证，也没有举示证据证明其收入实际减少，但是根据刑事判决书认定的事实及本案审理过程中原、被告双方的陈述可以证明张新山从事建筑业，可以参照一审法院所在地建筑行业私营单位的平均工资计算，为54612元/年，故原告的误工费为17954.63元（54612元/年÷365天×120天）。7、续医费，原告提交的鉴定报告已载明原告需继续服用改善微循环、预防腹腔粘连、促进骨折愈合类药物治疗，故一审法院对于续医费3000元予以支持。8、残疾赔偿金，原告提交的鉴定报告结论为原告的伤情构成八级伤残，且原告系城镇户口，故对于原告请求的残疾赔偿金按照209334元（34889元/年×20年×30%）的标准计算一审法院予以确认，关于被告提出的在杨飞已经承担了刑事责任以后是否还应当承担残疾赔偿金等的问题，一审法院认为，原告因犯罪行为遭受的物质损失，是指因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，二物质损失的范围是原告为治疗和康复支付的合理费用、因误工减少的收入等，残疾赔偿金既非已经遭受的实际损失，亦非其必然遭受的损失，因此，原告要求被告赔偿其残疾赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。9、被扶养人生活费，原告提交的证据证明其定残时间为2018年8月23日，被扶养人张瑞明已年满8周岁，张瑞晴年满1周岁，孙国华年满56周岁，原告自愿请求张瑞明的被抚养人生活费按照8年计算，故张瑞明的被扶养人生活费为28984.8元（24154元/年×8年×30%÷2），张瑞晴的被扶养人生活费为61592.7元（24154元/年×17年×30%÷2），孙国华的被扶养人生活费为47699.4元{（24154元/年-120元/月×12个月）×14年×30%÷2}，以上年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故对于原告主张的被扶养人生活费138276.9元，一审法院予以支持。10、精神损害抚慰金，被告杨飞已经承担了刑事责任，不再承担精神损害抚慰金，故对于原告请求的该项费用，一审法院不予支持。11、鉴定费，原告提交了鉴定费发票，能够证明产生了鉴定费3500元，一审法院对于该项诉讼请求予以支持。上述费用共计220054.83元，由被告杨飞承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、被告杨飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告张新山因受伤产生的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、后续医疗费、被扶养人生活费、鉴定费共计220054.83元。二、驳回原告张新山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4139元，由被告杨飞承担3893元，由原告张新山自行承担246元（此款原告张新山已垫付，由被告杨飞于支付上述款项时一并支付原告张新山）。二审中当事人未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认为汉信公司与杨飞存在劳动关系，但上诉人并未举示证据予以证明，相反汉信公司在一审中已举示包括转让及承包合同、结算单在内的证据证明涉案项目的泵送作业已由瑞原公司承担，且一审庭审中瑞原公司、杨飞均陈述杨飞是受雇于瑞原公司，故上诉人应当对其主张承担举证不能的不利后果，本院对其相关上诉理由不予采纳。关于本案侵权责任主体问题，根据生效法律文书认定，上诉人与杨飞之间虽为工作问题发生纠纷，上诉人先动手殴打杨飞、随即两人互殴，但后面已被其他工人分开，故先前的侵害行为已经中断。此后杨飞基于报复目的再次攻击张新山，该行为与其工作职务并无必然关联，也缺乏其所在单位的授权或指示，故不应认定为职务行为，因此对上诉人的相关主张本院不予采信。至于营养费、交通费数额，一审法院根据本案实际情况酌情所做认定并无不当，应予以维持；对于误工费，在上诉人有固定收入但未提交收入减少证据的情况下，一审法院从宽按照行业平均工资水平计算并确定其误工费，已充分照顾了受害方利益，本院对其金额过低的上诉意见不予支持。因刑事犯罪所导致的民事侵权赔偿诉讼，其赔偿范围应为物质损失，而残疾赔偿金不属于已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，加之相关侵害后果已在刑事量刑予以考虑，故不应再纳入民事赔偿范围。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。因此一审法院未支持上诉人有关残疾赔偿金和精神损害抚慰金的请求，不违反法律规定，本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8278元，由上诉人张新山负担。本判决为终审判决。审判长  苏致礼审判员  芦明玉审判员  陈 华二〇一九年十一月十三日书记员  陈 涛