浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙10行终252号 上诉人（原审原告）黄代贵，男，1965年10月28日出生，汉族，住湖北省建始县。 委托代理人黄大敏（系上诉人之女），1990年12月12日出生,汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）玉环市养老保险服务中心，住所地玉环市玉城街道广陵路**。 法定代表人陈晓阳，主任。 委托代理人郑伟，该中心工作人员。 委托代理人章婷婷，浙江星汇律师事务所律师。 原审第三人浙江和日摇臂有限公司，住，住所地玉环市汽摩工业园区**/div> 法定代表人陈爱和，董事长。 委托代理人潘平平，系该公司员工。 上诉人黄代贵因不履行法定职责一案，不服玉环市人民法院（2019）浙1021行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告与第三人浙江和日摇臂有限公司于2017年1月起建立劳动关系。第三人于2017年1月至6月，以2586元作为缴费基数为原告缴纳工伤保险。2017年3月11日凌晨，原告发生事故。2017年5月27日，玉环市人力资源和社会保障局作出玉工伤认定【2017】00168号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2018年9月29日，玉环市劳动人事争议仲裁委员会依原告的申请，作出了浙玉环劳人仲裁【2019】814-2号《仲裁裁决书》，认定原告在受伤时每月的工资为4680元。原告于2018年10月12日以第三人缴纳的工伤基数存在差额为由，向该院提起民事诉讼，要求第三人赔偿43974元一次性伤残补助金损失和412727.4元伤残津贴损失。该院于2018年11月27日作出（2018）浙1021民初6313号《民事裁定书》，以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院受理社保纠纷的案件范围仅限于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，用人单位已经为劳动者办理社保手续，只是因为双方对缴费基数、年限发生争议，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴为由，认为该案不属于民事审判范围，裁定驳回了原告的起诉。案经台州市中级人民法院，台州市中级人民法院作出（2018）浙10民终字第3283号《民事裁定书》，驳回上诉，维持了原裁定。2018年8月至2019年2月期间，原告口头向被告申请要求先行支付涉案工伤保险待遇差额，被告予以拒绝，故原告提起诉讼。另查明，被告玉环市社会保险事业管理中心于2019年8月16日更名为玉环市养老保险服务中心。第三人同意按法律规定一次性支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴的差额部分。 原审法院认为，根据《浙江省工伤保险条例》第十条“用人单位应当以全部职工工资总额为缴费基数，按时足额缴纳工伤保险费”和第三十三条“用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者支付差额部分费用”之规定，用人单位负有足额按时缴纳工伤保险费的责任，如未足额缴纳，用人单位应支付差额部分费用。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款第（二）项之规定“职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的”之规定，用人单位不支付费用的，职工或近亲属可以要求社会保险经办机构申请先行支付工伤保险待遇。本案中，第三人愿意按法律相关规定支付一次性伤残补助金和伤残津贴的差额部分，并不存在用人单位拒付的情形。且根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”之规定，伤残津贴可按月支付，第三人可一次性支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴的差额部分。综上，原告的诉请于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告黄代贵的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄代贵负担。 上诉人黄代贵上诉称：一、工伤发生后的两年多时间里，上诉人与第三人就工伤待遇差额问题多次沟通且经过相应的法定程序均无果，上诉人也提交了第三人拒绝支付的相应证据（仲裁裁决书、民事裁定书等），被上诉人对上诉人陈述的已向其口头提出先行支付申请的事实予以认可。本案一审中，至第二次开庭审理被上诉人及第三人并未提供已经支付差额部分或者愿意支付差额部分的证据，各方当事人均明确要求法院判决。第二次开庭后至判决期间，原审法院未曾向上诉人询问调查支付情况，判决书载明的“第三人同意按法律规定一次性支付伤残补助金和按月支付伤残津贴，并不存在用人单位拒付的情形”系认定事实错误。二、依据《工伤保险条例》、《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅关于2018、2019年调整退休人员基本养老金的通知》等法律法规，上诉人的伤残津贴2018年应为工资4680元乘以四级伤残系数0.75加上2018年度合计调整金额133.624元等于3643.62元/月；2019年的伤残津贴应为上年度津贴3643.62元加上2019年度合计调整金额127.87元等于3771.49元/月。第三人于2019年9月26日向上诉人账户汇入76954.5元支付差额部分费用，但上诉人的伤残津贴2018年度仍存在差额133.624元乘以12个月为1603.488元，2019年每月存在差额119.89元。2019年10月8日，上诉人与第三人沟通仍存在的差额，第三人仍以企业财物制度及已依法支付为由拒绝支付，上诉人认为该情况符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款第（二）项规定的“用人单位拒绝支付全部或者部分费用”的情形。三、第三人后来虽有支付一定费用企图改变本案事实情况，但该行为发生在二次开庭且各方明确要求判决之后；判决书下达前，有证据证明第三人拒绝支付；且现仍然拒绝支付部分费用。故原审判决法理逻辑不适当。综上，请求撤销原判，改判由被上诉人履行先行支付的法定职责；本案一、二审受理费由被上诉人负担。 被上诉人玉环市养老保险服务中心辩称：一、本案不符合工伤保险基金先行支付的法定条件。根据《社会保险法》第41条、42条、《社会保险基金先行支付暂行办法》的有关规定，只有符合下列情形，才可以由工伤保险基金先行支付：(1)伤害是由第三人造成被认定为工伤，第三人不支付医疗费或者无法确定第三人的，可以申请由社会保险基金先行支付医疗费；(2)用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；因用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；职工认为用人单位不支付的其他情形。本案第三人没有为上诉人足额缴纳工伤保险费，从而造成上诉人工伤保险待遇损失。同时，第三人并未拒绝支付全部或者部分费用。二、第三人已依法支付了工伤保险待遇差额。根据《浙江省工伤保险条例》第33条规定，用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者差额部分费用。本案第三人作为用人单位已向玉环市人民法院出具保证书，承诺愿意支付2019年9月后的伤残津贴差额至上诉人死亡时止，并且己于2019年9月26日向上诉人支付差额部分(其中一次性伤残补助金43974元；按月支付至2019年9月，共计21个月的伤残津贴21月*(4680-2586)元*0.75=32980.5元)。三、上诉人2018年伤残津贴依《2018年调整退休人员基本养老金的通知》规定不应调整。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于《2018年调整退休人员基本养老金的通知》规定，调整的范围和对象为：2017年12月31日前因工致残完全丧失劳动能力、退出生产岗位按月享受定期伤残津贴的企业职工，按本通知办法增加伤残津贴。依据人社部发(2012)11号《关于印发工伤保险经办规程的通知》第八十条第二项规定，伤残津贴、生活护理费从作出劳动能力鉴定的结论次月起计发；供养亲属抚恤金从死亡的次月起计发。台劳鉴工玉(2017)610373号《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》记载日期显示上诉人的劳动能力鉴定的结论系于2017年12月31日作出。综上，上诉人的伤残津贴应从2018年1月起计发，不适用《2018年调整退休人员基本养老金的通知》关于增加伤残津贴的规定。上诉人2018年的月伤残津贴金额应为：2586元*0.75(玉环市养老服务中心发放)+(4680-2586)元*0.75(用人单位伤残津贴差额)=3510元。现上述款项均已支付完毕，上诉人提出的2018年度伤残津贴仍然存在差额显然不符合事实。四、上诉人2019年伤残津贴己依法调整并发放，不存在差额。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于《2019年调整退休人员基本养老金的通知》规定，有关人员的待遇处理为：2018年12月31日前因工致残完全丧失劳动能力、退出生产岗位按月享受定期伤残津贴的企业职工及企业工伤退休，按本通知办法分别增加伤残津贴和基本养老金。如增加金额低于当地此次企业退休人员基本养老金调整平均额度120%的，适用该标准。上诉人2019年的月伤残津贴发放金额符合上述规定；调资额度为141.6元/月(计算方式为：118元*120%。118元系根据2019年企业调资说明(系统数据)，月增资总额7565522.5元/总人数64111人得出人均月增资额为118元；上诉人2019年的月伤残津贴金额应为：2586元*0.75+141.60元(玉环市养老服务中心发放)+(4680-2586)元*0.75(用人单位伤残津贴差额)=3651.6元。答辩人均已按月发放伤残津贴，用人单位也按月补足了差额部分，故上诉人提出的2019年度伤残津贴仍然存在差额显然不符合事实。同时，答辩人己于2019年9月24日函告第三人浙江和日摇臂有限公司关于上诉人工伤保险待遇差额测算的方式并要求用人单位尽快支付。答辩人已履行法定职责。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人浙江和日摇臂有限公司述称：原审第三人该支付的款项一直在支付，已确定的差额部分已支付完毕，并向原审法院提交了今后伤残津贴按月支付的保证书。上诉人认为第三人拒绝支付并要求被上诉人先行支付没有依据。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。根据上述规定，因用人单位未依法缴纳工伤保险费，职工或其近亲属申请工伤保险基金先行支付应由用人单位负担的工伤保险待遇的，应以用人单位不支付为前提。本案中，上诉人发生工伤事故后，原审第三人明确表示愿意支付因未足额缴纳工伤保险费用产生的保险待遇差额部分，但因双方对保险待遇的标准及具体金额存在争议，故未予支付。在一审期间，原审第三人根据被上诉人玉环市养老保险服务中心出具的《关于黄代贵工伤保险待遇差额测算的函》，及时向上诉人支付了差额部分费用。故本案并不符合工伤保险待遇先行支付的情形。上诉人上诉认为原审第三人按照被上诉人测算的保险待遇差额存在错误，即2018年、2019年伤残津贴未加上调资部分。对此，按照浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于2018年调整退休人员基本养老金的通知，上诉人系于2018年1月开始按月享受定期伤残津贴，故其并不符合按该通知增加伤残津贴的条件。对2019年的调整部分，被上诉人向原审第三人发放的保险待遇中已经包含按通知增加部分。故上诉人认为原审第三人仍有部分保险待遇不予支付的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄代贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇一九年十一月八日 代书记员  马平波 -10- -9-