山东省费县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1325民初5289号原告：临沂市中豪通讯网络有限公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路齐鲁大厦**。法定代表人：范磊，总经理。委托诉讼代理人：刘文境，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慎磊，山东衡正源律师事务所律师。被告：山东广电网络有限公司费县分公司，住所，住所地：费县费城和平路北段路东div>负责人：刘晓波，经理。委托诉讼代理人：尤作稳，山东三禾律师事务所律师。被告：山东广电网络有限公司，住所，住所地：济南市舜华路**舜泰广场**楼div>法定代表人：李建华，董事长。委托诉讼代理人：尤作稳，山东三禾律师事务所律师。原告临沂市中豪通讯网络有限公司（以下简称：临沂中豪通讯）与被告山东广电网络有限公司费县分公司（以下简称：费县分公司）、被告山东广电网络有限公司（以下简称：山东广电）侵权责任纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告委托诉讼代理人刘文境与孙慎磊、被告委托诉讼代理人尤作稳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付原告弱电管道款项共计260758元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年4月20日开始计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用、公证费等由被告承担。事实与理由：2016年7月份，原告依法取得费县地下弱电管道的专营权，并签订相关协议书。2019年4月20日，原告普查管道时，发现被告山东广电网络有限公司费县分公司未经许可擅自占用原告在费县累计260758元弱电管道，该事实由临沂市兰山区公证处出具的（2019）鲁临沂兰山证民字第1405号、（2019）鲁临沂兰山证民字第1409、（2019）鲁临沂兰山证民字第1434号公证书予以证实。综上，原告认为，被告未经许可，擅自占用原告的弱电管道，应由被告支付上述弱电管道款。被告山东广电辩称，原告所诉不实，庭审主张同原告的起诉状的事实与理由的变更看出原告所诉自相矛盾，双方未签订建设施工合同。原告主张的工程造价明显过高，费县分公司依法成立，具有独立社会代码，能独立的承担责任，故答辩人不应承担责任。被告费县分公司辩称，同被告山东广电意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。基于以上理由根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定的事实如下：2016年7月20日原告临沂与案外人临沂住房和城乡建设局签订《费县地下共用弱电管网建设协议书》一份；2016年10月27日双方签订了《费县地下共用弱电管网建设补充协议书》约定：“乙方（临沂中豪通讯）对投资建设弱电管道享有所有权，乙方的共用弱电管网对外出售、租用价格根据国家有关规定由乙方与使用单位自行协商”。被告费县分公司在建设通讯管网中，使用了原告以上管网的一部分。对于使用的管网的数量，原告没有举证证明。被告费县分公司是被告山东广电的分公司，类型为其他有限责任公司分公司。审理中，原告将在诉状中主张的侵权赔偿事由变更为主张合同之诉，法庭要求原告明确诉讼请求是依据的侵权之诉还是合同之诉，原告明确为主张为建设施工合同，即“原被告双方约定原告负责为被告建设费县薛庄镇马头崖笃圣路、烟敦路、鲁公路南段、人和路、新庄驻地、幸福路路段地下弱电管道，原告竣工验收后，被告也已擅自投入使用，管道工程款即260758元被告一直未支付”。原告证明以上主张的证据为“竣工资料及公证书”；对于该证据，被告的质证意见为“竣工资料系原告单方提供，无我公司印章，该资料的日期载明为2019年5月，明显晚于公证书的日期及起诉日期，明显系原告为实现诉讼目的自行制作。公证书无异议，关联性有异议，不能证明拍摄的线路为被告公司所有，因为应用弱电管道的公司有多家，同原告提供的证据2可以看出至少有6家使用管道的公司，只能证明管道内有线路，不能证明线路系被告公司，更不能证明被告公司实际使用的数量”。经查，原告提供的竣工资料虽然标明建设单位为被告费县公司，但是没有被告费县分公司的任何人的签字与盖章，原告亦不能陈述清楚该证据的磋商细节。原告提交费县城区管道委托建设合同书，“证明原被告双方于2006年签订过管道委托建设合同，并约定管道建设价格为38元每米，顶管单价为单孔105元每米，按照合同签订的惯例与本案参考适用。”对此，法庭查明，该证据的甲方为案外人“费县广播电视局”，乙方为原告，合同目的是甲方委托乙方承担费县城区管道工程。审理中，法庭要求原告陈述清楚案外人“费县广播电视局”与被告的关系，原告主张被告费县分公司是由案外人“费县广播电视局”变更而来，但是原告没有对此举证。经查，没有证据证明案外人“费县广播电视局”变更为被告费县分公司。本院认为，本案原告的请求所依据的关系由侵权变更为合同，原告主张为追索委托建设工程款，案由应由侵权责任纠纷变更为建设工程合同纠纷。根据当事人提供的证据与质证，对于本案的争议焦点认定如下：原告现有的证据不能证明与被告之间存在着建设合同。原告在庭审中主张与被告之间是口头协议，但是不能说清楚具体经办人是谁、具体磋商的细节内容、磋商的时间等；原告提交的“费县城区管道委托建设合同书”是2006年的合同，对于证明原告主张的2016年的所谓合同不具有参考意义，同时没有任何证据被告是该合同载明的案外人“费县广播电视局”的权利义务承担主体。同时，原告的该项主张亦与其陈述自认的与案外人临沂住房和城乡建设局签订《费县地下共用弱电管网建设协议书补充协议书》载明“乙方（临沂中豪通讯）对投资建设弱电管道享有所有权，乙方的共用弱电管网对外出售、租用价格根据国家有关规定由乙方与使用单位自行协商”相矛盾。在没有充分证据证明上述请求成立的情形下，原告据此请求判令被告偿付原告弱电管道款项共计260758元以及利息的请求难以支持。另外需要指出，在原告的诉状中，提起诉讼的理由为被告侵害了原告享有的费县地下弱电管道的专营权，在审理中变更为主张建设工程合同欠款纠纷，这属于诉讼事实的重大变更，表明原告的诉讼自相矛盾、逻辑混乱。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：“第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”“第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”“第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”参照上述规定，本院作出判决。综上，原告对其主张的法律关系的基本事实不能举证证明，属于诉讼请求事实不清、证据不足的情形，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第六十五条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、驳回原告临沂市中豪通讯网络有限公司关于判令被告偿付原告弱电管道款项共计260758元及利息的诉讼请求。二、驳回原告临沂市中豪通讯网络有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5211.37元，减半收取2605.69元，由原告临沂市中豪通讯网络有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  王善伟二〇一九年十一月一日书记员  商 伟