安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2803号 上诉人（原审被告）：亳州绿源生物质燃料有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区张店乡刘营行政村苏桥自然村。 法定代表人：温小玲，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁振领，男，1969年10月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：张汉卿，亳州市谯城区谯东镇法律服务所法律工作者。 上诉人亳州绿源生物质燃料有限责任公司（以下简称绿源公司）因与被上诉人鲁振领提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿源公司的委托诉讼代理人程彪、被上诉人鲁振领及其委托诉讼代理人张汉卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿源公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，驳回鲁振领的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鲁振领承担。事实和理由：一、一审法院判决绿源公司承担全部赔偿责任违背了事实和法律。1、绿源公司与鲁振领之间是一种承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承相应的赔偿责任”。所以绿源公司不应该承担赔偿责任。2、退一步来说，一审法院认定本案案由是提供劳务者受害责任纠纷正确，根据《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，鲁振领由于自己的主要原因造成了受伤，其本人应承担主要的责任，绿源公司也不应承担全部责任。二、一审判决绿源公司赔偿精神抚慰金12000元过高。参照安徽省高级人民法院有关审理人身损害赔偿的文件，构成十级伤残的精神抚慰金为5000元-10000元，精神抚慰金的高低应当根据侵权人实施的侵权的行为、过程、起因等因素来结合。一审法院在判决这一赔偿项目时，根本就没有考虑上述因素。三、鲁振领的伤残鉴定不能作为本案证据使用。鲁振领提供的安徽中衡司法鉴定中心作出皖中衡[2018]法鉴字第695号鉴定意见书依据错误，在一审中审判长也注意到了这个问题，并要求鲁振领方向鉴定人询问并作出书面解释，但鉴定人并没有作出说明，一审法院就直接作了判决。 鲁振领辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鲁振领向一审法院起诉请求：1.依法判令绿源公司赔偿鲁振领住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费等合计121674.2元；2.本案诉讼费用由绿源公司负担。 一审法院认定事实：2017年12月份，鲁振领经鲁家林介绍到绿源公司从事生物颗粒粉碎工作。2018年1月21日，鲁振领在绿源公司内按照指示向车上装货过程中被传输机砸伤。鲁振领先后在亳州市华佗中医院和亳州永康医院住院治合计24天，两次住院期间的医疗费用均系绿源公司支付。鲁振领的伤情经安徽中衡司法鉴定中心作出皖中衡司鉴[2018]法临鉴字第695号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人鲁振领因意外致L4椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3，评定为十级伤残；致左跟骨粉碎性骨折，遗留跟骨畸形愈合，评定为十级伤残；致左胫腓骨骨折，遗现留左踝关节功能丧失50%以上的后遗症，评定为十级伤残。被鉴定人鲁振领因意外致多发伤，综合评定建议其误工期为伤后240日，护理期为伤后90日，营养期为伤后120日。被鉴定人鲁振领后续治疗费约需人民币10000（壹万）元。为此，鲁振领支付司法鉴定费2400元。2018年6月5日鲁振领曾以史辉、焦娜娜和亳州市聚泉新能源科技有限公司为被告向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，后经审理依法驳回了鲁振领对史辉、焦娜娜和亳州市聚泉新能源科技有限公司的诉讼请求。2019年2月15日亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会作出亳谯劳人仲裁字（2018）第96号仲裁裁决书，依法认定申请人鲁振领与被申请人绿源公司之间不存在事实劳动关系。另查，鲁振领为农村户口。 一审法院认为，公民享有生命健康权。本案鲁振领受绿源公司的雇佣，在绿源公司的指示范围内从事劳务活动，绿源公司与鲁振领之间形成劳务关系。在劳务过程中鲁振领被传输机砸伤，故作为雇主的绿源公司应对鲁振领受到的损害承担赔偿责任。鲁振领受到的损失为：误工费23757.6元（98.99元/天×240天）、护理费10935元（121.5元/天×90天）、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、营养费3600元（30元/天×120天）、交通费720元（30元/天×24天）、残疾赔偿金30619.2元（12758元/年×20年×0.12）、精神损害抚慰金酌定为12000元、鉴定费2400元、后续治疗费10000元。上述各项费用合计为96431.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：亳州绿源生物质燃料有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿鲁振领误工费等各项费用合计96431.8元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2733元，减半收取计1366.5元，由亳州绿源生物质燃料有限责任公司负担1105.5元，由鲁振领负担261元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。本院另查明：鲁振领自2018年1月21日受伤至其定残前一日（即2018年8月24日）共计124天。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决绿源公司承担全部赔偿责任是否正确；涉案司法鉴定意见书能否作为定案依据；一审判决认定鲁振领精神抚慰金为12000元是否适当。 关于绿源公司是否应承担全部赔偿责任的问题，绿源公司上诉主张其与鲁振领之间系承揽关系，但承揽关系显著特征是承揽人应向定做人交付符合要求的工作成果,该工作成果是承揽人的智力、技术等的物化表现,包含一定的创造性。本案中,鲁振领仅系按照绿源公司的指示在规定的时间内完成装车工作，且装车的传输机并非鲁振领本人提供，可见鲁振领从事的是单纯的劳务装卸活动,并非是向定作人交付符合要求的工作成果,明显不符合承揽关系的特征。绿源公司主张鲁振领由于自己的主要原因造成了受伤，其自身应承担主要责任，但鲁振领系在装车过程中被传输机砸伤，并非操作传输机或转移传输机过程中受伤，且绿源公司未提供证据证明由于鲁振领违规操作传输机、未尽到安全注意义务等原因导致其被砸伤，根据现有证据不足以证明鲁振领对自身伤害存在过错，对于绿源公司的该项主张，本院不予支持。一审判决绿源公司对鲁振领的损失承担全部赔偿责任并无不当。 关于涉案司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题，绿源公司主张鲁振领的X光片与鉴定结论不一致，涉案鉴定意见依据错误，不能作为本案证据使用。绿源公司对涉案鉴定意见书虽持有异议，但并未提供初步理由或证据证明存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”、“鉴定程序严重违法”、“鉴定结论明显依据不足”等法定的严重瑕疵事由，故对其该项主张，本院不予采信。 关于一审判决认定鲁振领的精神抚慰金12000元是否适当的问题，鲁振领因伤致L4椎体压缩性骨折，压缩程度达1/3，评定为十级伤残；致左跟骨粉碎性骨折，遗留跟骨畸形愈合，评定为十级伤残；致左胫腓骨骨折，遗现留左踝关节功能丧失50%以上的后遗症，评定为十级伤残。鲁振领此次因伤共构成三处十级伤残，一审根据鲁振领的伤情、过错程度等因素认定其精神抚慰金12000元并无不当。绿源公司主张一审支持精神抚慰金过高，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鲁振领于2018年1月21日受伤住院治疗，至2018年5月25日安徽中衡司法鉴定中心对其伤残进行评定的前一日共计124天，故一审认定鲁振领误工期为240日不当，本院予以纠正。鲁振领的各项损失为：误工损失为12274.76元（98.99元/天×124天）、护理费10935元（121.5元/天×90天）、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、营养费3600元（30元/天×120天）、交通费720元（30元/天×24天）、残疾赔偿金30619.2元（12758元/年×20年×0.12）、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2400元、后续治疗费10000元，合计84948.96元。 综上所述，绿源公司的上诉请求不能成立，但一审认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4506号民事判决； 二、亳州绿源生物质燃料有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿鲁振领误工费等各项费用合计84948.96元； 三、驳回鲁振领的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2733元，减半收取计1366.5元，由亳州绿源生物质燃料有限责任公司负担793.5元，由鲁振领负担573元；二审案件受理费2211元，由亳州绿源生物质燃料有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王时银 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇一九年十一月十二日 书记员  李 迪