重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7628号上诉人（原审被告):北京金麟资产管理有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路**院**楼**101-13，统一社会信用代码91110108733445074G。法定代表人：洪泓，董事长。委托诉讼代理人：柳松，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆昕耀企业管理咨询中心，住所地重庆市南岸区弹子石街道求新村**附****，统一社会信用代码91500108MA5U9A739A。投资人：李超，总经理。委托诉讼代理人：陈敦荣，重庆硕文律师事务所律师。原审第三人：赭石投资有限公司，住，住所地北京市海淀区彩和坊西小街******1-111一社会信用代码911101080717211474。法定代表人：王建杰，执行董事。上诉人北京金麟资产管理有限公司（以下简称金麟公司）因与被上诉人重庆昕耀企业管理咨询中心（以下简称昕耀中心）、原审第三人赭石投资有限公司（以下简称赭石公司）合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初18861号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金麟公司上诉请求：1.依法撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初18861号民事判决第一项“并以未付款项为基数，自2018年3月28日起，按照每日万分之二的标准，向重庆昕耀企业管理咨询中心支付违约金直至基本转让价款付清为止”，改判为“并以未付款项为基数，自2018年3月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准，向重庆昕耀企业管理咨询中心支付违约金直至基本转让价款付清为止”；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，一审按照每日万分之二的标准判令金麟公司向昕耀中心支付违约金，该标准对应的年利率为7.3%，已超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准4.75%的1.3倍，属于“违约金过分高于造成的损失”，望二审按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准4.75%计付违约金。被上诉人昕耀中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人赭石公司未发表答辩意见。昕耀公司向一审法院起诉请求：金麟公司向昕耀中心支付基本转让款600万元以及违约金，违约金以每日1万元的标准，自2018年3月28日起计算至基本转让款付清为止。一审法院认定事实：：2018年3月20日，昕耀中心作为甲方转让方，金麟公司作为乙方、受让方，赭石公司作为丙方，三方共同签订《权利义务转让协议书》。该协议约定了以下内容：一、鉴于：1、2018年2月12日，甲、丙双方签订了《委托投资协议》，甲方委托丙方实际投资、认购了盈泰24信托计划。丙方向甲方确认，丙方接受甲方委托后以自己的名义投资认购了该信托计划的金额为人民币5000万元。2、甲方拟将其在《委托投资协议》以及信托计划项下的权利、义务全部转让给乙方，丙方予以同意。二、三方共同约定如下协议条款：1、甲、乙、丙三方一致同意，自本协议签订之日起，甲方将其在《委托投资协议》项下的全部权利和义务一并转让给乙方。2、丙方确认，截至本协议签署之日，丙方共计收到渝矿公司汇入款项36437773.05元，现甲丙二方一致同意，将上述款项视为甲方偿还丙方垫付的部分信托计划投资款项。丙方收到前述款项即视为乙方受让盈泰24信托计划的权利义务并实际履行本协议而向乙方支付的部分信托计划投资款项，甲方不会就该等款项向乙方或者丙方主张任何权利。甲乙丙三方一致确认，自本协议签署之日起，就丙方垫付款项中剩余的13562226.95元，由乙方负责偿还给丙方，丙方不再要求甲方偿还前述款项。3、就本协议项下的权利和义务转让事项，由乙方按照如下方式向甲方支付转让价款：（1）基本转让价款600万元，由乙方在本协议签署之日起5个工作日内支付至甲方指定的账户；（2）浮动转让价款，按照约定比率的数值确定（因本案不涉及此部分款项，故约定方式不再赘述）。三、《权利义务转让协议书》第七条约定违约条款如下：“任何一方未按本协议约定履行其义务的，每逾期一日，应向守约对方支付应付未付金额的万分之二作为违约金；任何一方未按约定履行其他义务的，每逾期一日，应向守约的相对方支付1万元作为违约金。”协议签订之后，由于金麟公司未按照约定期限支付基本转让款。为此，昕耀中心于2018年5月3日向金麟公司发出律师函，催促其支付转让价款。2018年5月7日，金麟公司向昕耀中心发出《复函》称：金麟公司受让昕耀中心在盈泰24信托计划当中的份额后，该信托计划不断下跌，为此金麟公司先后追加投入增强保证金2900万元，并由此导致金麟公司无法支付昕耀中心基本转让价款600万元。对此，金麟公司保证，若在三个月内，在合适的市场环境和时机下对盈泰24信托计划成功进行清盘处置，金麟公司将在第一时间及时向昕耀中心支付600万元转让价款。之后，金麟公司仍然未向昕耀中心支付基本转让款，昕耀中心经催收未果后，于2018年8月28日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，昕耀中心和金麟公司之间签订的《权利义务转让协议书》，是双方当事人的真实意思表示。按照协议的约定，金麟公司应当在协议签订之日起5个工作日内向昕耀中心支付基本转让价款600万元，即付款截止日为2018年3月27日。金麟公司对付款的事实无异议，但其未在约定给付义务履行期限届满前，向昕耀中心支付基本转让价款，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。现昕耀中心起诉要求金麟公司支付基本转让价款600万元的诉讼请求，具有事实依据，符合合同约定，予以支持。关于违约责任，《权利义务转让协议书》第七条约定了两项违约责任：1、任何一方未按本协议约定履行其义务的，每逾期一日，应向守约对方支付应付未付金额的万分之二作为违约金；2、任何一方未按约定履行其他义务的，每逾期一日，应向守约的相对方支付1万元作为违约金。从上述约定来看，第一项违约责任是以未付金额的每日万分之二的标准计算；第二项违约责任针对的是“未履行其他义务”。上述两项约定内容确有约定不尽明确的情形，但从文义上可以看出，第一项违约责任应当是针对未付款的违约情形进行约定的。因为该项违约责任，是以未付款作为基数，按日计算违约金。此种类型的违约责任计算方式，符合逾期履行金钱给付义务情形违约责任的承担惯常方式。而第二项违约责任，则明确针对是“未履行其他义务”，这必然是有明确的指向，即第一项以外的其他违约情形。而此项违约责任的计算方式，按照每日1万元的标准计算，可知其应当属于无法确定计算基数的情形，即不应当是逾期付款的违约情形。因此，针对金麟公司应当承担的违约责任，金麟公司的主张符合合同约定。昕耀中心主张按照每日1万元的标准计算违约金，不符合合同约定，对其诉讼请求依法予以调整。《权利义务转让协议书》所约定的，以未付金额每日万分之二的标准计算违约金，该约定计算标准未超过法定上限，属于合理范围，不予调整。据此，金麟公司应当向昕耀中心支付基本转让价款600万元，并以未付基本转让价款为基数，从2018年3月28日起，按照每日万分之二的标准，向昕耀中心支付违约金，直至基本转让价款付清为止。第三人赭石公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃陈述的权利，应当依法承担不利后果，不影响案件的判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限北京金麟资产管理有限公司于判决生效后十日内向重庆昕耀企业管理咨询中心支付《权利义务转让协议书》所约定的基本转让价款600万元，并以未付款项为基数，自2018年3月28日起，按照每日万分之二的标准，向重庆昕耀企业管理咨询中心支付违约金直至基本转让价款付清为止；二、驳回重庆昕耀企业管理咨询中心的其他诉讼请求。案件受理费减半收取32255元，由北京金麟资产管理有限公司负担27543元，重庆昕耀企业管理咨询中心负担4712元。本院二审审理查明的事实和一审查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是案涉违约金金额是否应当调整。本院评判如下：其一，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”和第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，昕耀中心、金麟公司和赭石公司签订的《权利义务转让协议书》第七条约定“任何一方未按本协议约定履行其义务的，每逾期一日，应向守约对方支付应付未付金额的万分之二作为违约金”，该《协议书》系三方真实意思表示，对昕耀中心和金麟公司具有约束力，金麟公司未履行案涉基本转让价款600万的支付义务，应依约向昕耀中心支付应付未付金额的万分之二作为违约金。其二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，被上诉人昕耀中心在一审中请求对案涉违约金以每日1万元的标准进行计算，因该计算标准超过现行法律和司法解释的规定，一审法院据此将案涉违约金调整为按付未付金额的万分之二计付，于法有据，本院予以支持。上诉人金麟公司上诉请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准4.75%计付违约金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人金麟公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9356元，由上诉人北京金麟资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  黄 淳审 判 员  柳光洪二〇一九年十一月二十二日法官助理  傅 沿书 记 员  赵光宇z