辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9976号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司，住所地辽宁省法库县双台子乡双台子村。法定代表人：姜国喜，该公司经理。委托诉讼代理人：陈秋月，女，1985年11月10日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：王宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李庆山，男，1968年6月24日出生，汉族，住辽宁省建平县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐士伟，男，1968年1月14日出生，满族，住辽宁省抚顺市。委托诉讼代理人：于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包韪祺，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：沈阳佟沟新城建设管理办公室，住所地沈阳市苏家屯区佟沟街道。法定代表人：苏永继，该办公司主任。委托诉讼代理人：刘阳，辽宁同方律师事务所律师。原审第三人：沈阳地丰置业有限公司，住所地沈阳市大**小北街**。法定代表人：王慧岩，该公司经理。上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司(以下简称山泰公司)因与被上诉人李庆山、徐士伟、原审第三人沈阳佟沟新城建设管理办公室（以下简称佟沟新城办公室）、沈阳地丰置业有限公司（地丰置业）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2018)辽0111民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山泰公司上诉请求:撤销原判；请求驳回李庆山、徐士伟对山泰公司的反诉请求；请求判决支持山泰公司的诉讼请求；诉讼费用由李庆山、徐士伟承担。事实和理由：一审判决山泰公司承担的金额超出李庆山、徐士伟对山泰公司的诉讼请求；山泰公司已经支付徐士伟、李庆山工程款的情况下，一审判决超出法律规定及合同约定额外加重山泰公司的责任；一审判决对于各项金额扣减，违反法律规定应当予以纠正；一审判决认定的竣工时间，并且认定2014年12月15日山泰公司就已经完全履行了合同义务是错误的。李庆山辩称,要求维持原判。徐士伟辩称，要求维持原判。佟沟新城办公室意见，山泰公司提出的上诉请求事实和理由是针对李庆山、徐士伟。根据合同相对性原则，本案与佟沟新城办公室无关。地丰置业未答辩。山泰公司向一审法院起诉请求：1.判决解除山泰公司和李庆山、徐士伟签订的《建筑项目内部施工协议书》；2.判决李庆山、徐士伟赔偿山泰公司的工期损失620000元；3.判决李庆山、徐士伟因施工质量不合格给山泰公司造成的损失270000元，前三项诉讼请求共计890000元；4.本案诉讼费用由李庆山、徐士伟承担。李庆山、徐士伟向一审法院反诉请求：1.依法判令山泰公司支付拖欠的工程款4269418.84元并承担至实际付款之日止的逾期付款利息（依照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月6日开始计算）；2.本案诉讼费用由山泰公司承担。一审法院认定事实：2012年4月23日，山泰公司与李庆山、徐士伟签订《建筑项目内部施工协议书》，约定山泰公司承建的“佟沟回迁房小区”建筑工程内的7#、12#、13#、15#楼交由李庆山、徐士伟组织施工，工程款按11层及以下按每平方米1350元计算，12-16层按每平方米1400元计算，17层按每平方米1450元计算，以11层为基数，每增加层增加平米造价。协议第一条第一款约定的承包范围为施工图中所有工程项目，但协议第一条第三款对施工范围作出进一步约定，即：“该工程中所有材料全部甲控、部分甲供，塔吊、防水、砼、模板、PVR各种管件、配套设施的各种箱件等由甲方外委。”同时协议第十一条对工程款的给付作出明确约定：“全部工程完成六层主体支付一次，按已完工程量的75%支付工程款；全部工程完成并将档案合格证交到甲方后支付到工程总价的90%；交工验收并结算后支付到工程总价的97%，余3%留为质量保修金，按国家规定保修期返还，质量保修金不计利息。”前述协议签订后，李庆山、徐士伟于2014年12月初将相关工程结算及竣工资料递交给山泰公司，建设单位、山泰公司、设计、勘察、监理等单位于2015年1月16日对该项目进行联合验收，经验收后出具《房屋建筑工程竣工验收申报表》及《房屋建筑工程竣工验收报告》，于2015年11月1日将涉案工程钥匙交付完毕。现李庆山、徐士伟施工楼盘已全部交付入住。经建设单位核对，李庆山、徐士伟承建的7#、12#、13#、15#楼施工面积总计12520.89平方米，总工程款为30952467.50元，扣除争议双方确认已付的9787735元工程款，根据二审法院组织调解时双方的确认，已对甲供材料费用10173392.79元、商砼差价130110元、项目价款4602226.63元无争议，对外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、资料档案费、保险及材料试验费、公摊费用、电费、管理人员工资、电梯理石套费、信息费、税金、变更及现场签证费用、配合费有争议。一审法院认为，山泰公司与地丰公司签订《佟沟新城工程施工承包合同补充条款》后，山泰公司又将其承建的工程中的7号楼、12号楼、13号楼、15号楼与李庆山、徐士伟签订《建筑项目内部施工协议书》，该协议实际上形成的是建设工程分包关系，李庆山、徐士伟不具有建设工程施工资质，双方签订的建设工程分包合同因违反法律禁止性规定，系无效协议。在此前提下，山泰公司与李庆山、徐士伟的争议焦点共有以下六项：一、李庆山、徐士伟是否延迟交工并应因此承担责任？二、李庆山、徐士伟所施工的项目是否存在质量不合格以及未按施工要求进行工程处理的情况？三、外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、资料档案费和保险及材料试验费、公摊费用、电费、管理人员工资、电梯理石套费、信息费、税金应如何处理？四、变更及现场签证费用、配合费如何处理？五、山泰公司申请追加佟沟新城办公室、地丰置业，要求承担给付责任如何处理？六、李庆山、徐士伟反诉主张利息如何处理？一、李庆山、徐士伟是否延迟交工并应因此承担责任？李庆山、徐士伟提供的2012年4月15日会议纪要显示，该次会议是开工前的第一次会议，内容正是山泰公司通知各标段开工，该份会议纪要与建设监理日记共同证明了山泰公司于2012年4月15日动员各标段开工，并于2012年5月17日通知李庆山、徐士伟实际进场施工，说明山泰公司在开工日期上与各标段施工方达成了新的合意，本案中双方约定工程的实际开工日期应以李庆山、徐士伟得到山泰公司通知实际入场施工之日即2012年5月17日为准。李庆山、徐士伟承建楼盘均在约定工期内完成主体封顶，说明李庆山、徐士伟积极履行与山泰公司《建筑项目内部施工协议书》中的己方义务，没有怠于履行合同。施工日记还记录了李庆山、徐士伟施工工期受到多种原因影响，第一，下雨、停电、停水等因素影响，由于下雨对施工安全、施工质量等会造成不利影响，停电停水对施工会形成很大的障碍，因此停工是为了更好地履行合同义务，所以对上述因素造成的停工期间，李庆山、徐士伟方不应承担合同责任；第二，山泰公司设备故障；发包方多次进行设计变更（该设计变更自2012年持续至2014年末），施工合同中约定相关项目为外委施工，李庆山、徐士伟工期受到其他工种施工时限的影响，合同中约定工程所需材料为山泰公司供材，因山泰公司原因致使相关建材迟迟不能到场，由上述原因造成的李庆山、徐士伟施工工期多次后延的风险需由山泰公司承担，李庆山、徐士伟方没有过错，无需承担施工延期的责任。综上所述，即便李庆山、徐士伟超过约定工期完工，也不应归责于其自身的过错，李庆山、徐士伟无需对延期交工承担责任，故一审法院对山泰公司要求李庆山、徐士伟赔偿其工期损失620000元的诉讼请求不予支持。同时，山泰公司与李庆山、徐士伟签订《建筑项目内部施工协议书》系无效合同，一审法院亦不支持解除山泰公司和李庆山、徐士伟签订的《建筑项目内部施工协议书》。二、李庆山、徐士伟所施工的项目是否存在质量不合格以及未按施工要求进行工程处理的情况？李庆山、徐士伟施工的工程已于2015年1月16日，经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、山泰公司等联合验收，共同出具《房屋建筑工程竣工验收报告》确认李庆山、徐士伟施工工程质量合格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，山泰公司提出质量不合格，以及未按施工要求进行工程处理，未能提出充分证据予以证明其主张，一审法院无据认定李庆山、徐士伟所施工的项目工程质量不合格，故一审法院对其要求李庆山、徐士伟赔偿因施工质量不合格造成的损失270000元的诉讼请求不予支持。三、外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、电梯理石套费、资料档案费和保险及材料试验费、公摊费用、电费、管理人员工资、税金、信息费应如何处理？1.关于外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、电梯理石套费用的处理对于外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、电梯理石套产生费用需要由山泰公司在给付李庆山、徐士伟的工程款中扣除的事实，山泰公司出示了外墙保温施工合同、外墙涂料施工合同、彩钢房结构合同及结算单、大理石门套合同予以证明，合同内容真实有效，一审法院对外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、电梯理石套产生的费用予以认定，其中，外墙保温施工费用按合同约定的单价85元一平米计算，且双方对总工程施工面积8897.4平方米没有异议，外墙保温施工费用共为85×8897.4=756279元；外墙涂料施工按合同约定的单价26元一平米计算，且双方对施工面积14523.7平方米没有异议，外墙涂料施工费用为26×14523.7=377616.20元；彩钢房按彩钢房结构合同及结算单产生的费用为：290×316.88=91895.20元。电梯理石套费用按照电梯大理石门套合同产生的费用为：535×120=64200元。综上所述，关于外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房、电梯理石套费用，山泰公司从工程款中应扣除756279+377616.20+91895.20+64200=1289990.40元。2.关于资料档案费和保险及材料试验费的处理李庆山、徐士伟方提供项目负责人陈师新签字确认的证据证明资料档案费和保险及材料试验费的取费标准是3.9元，面积是22727.03平方米，山泰公司方虽主张取费标准为5.4元，但未提供证据证明，因此一审法院认定资料档案费和保险及材料试验费取费标准是3.9元，面积是22727.03平方米，资料档案费和保险及材料试验费为3.9×22727.03=88635.42元依合同应从工程款中扣除。3.关于公摊费用、电费、管理人员工资的处理关于山泰公司主张的公摊费用，合同没有详细约定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，山泰公司没有充分证据证明其主张的公摊费用为其提出的204543.27元，所以一审法院对李庆山、徐士伟自认的60052.16元公摊费用予以认定，应从工程款中扣除。关于山泰公司主张的电费，李庆山、徐士伟提出单价应按电业局实际收费计算，单价为1元，数量为127155.90度，共127155.90元，一审法院予以认可，若按山泰公司提供总表均摊计算电费，不能公平按实际用量承担电费。关于管理人员工资，李庆山、徐士伟提供的2012年4月15日会议纪要中山泰公司方说道：“现场的管理人员：都业生负责全面管理，陈师新负责生产、质量管理，陈万顺负责安全管理，胡长海负责放线管理，姜国喜负责材料管理。”与山泰公司主张的管理人员一致，一审法院认定都业生、陈师新、陈万顺、胡长海、姜国喜为山泰公司在施工现场的管理人员，按照案涉《建筑项目内部施工协议书》第五条约定：“乙方必须无条件接受甲方的管理，管理人员差旅费用及工资由乙方承担。”山泰公司提出前述管理人员的的差旅费和工资总额为240000元，但其提供的相关证据，每月工资数额不同，取平均数酌定按每月6000元为宜，结合李庆山、徐士伟提供的会议纪要及竣工验收报告，一审法院认定案涉工程工期为32个月(竣工验收2015年1月16日)，故管理人员工资应为6000元×5人÷9(标段)×32个月=106666.67元。综上所述，公摊费用、电费、管理人员工资共60052.16+127155.90+106666.67=293874.73元。4.关于税金的处理关于税金，案涉《建筑项目内部施工协议书》第十一条约定：“施工期间甲方按与建设方合同约定的拨款方式扣除税金和甲供材料后将其余工程款转给乙方。”现双方对应扣除的税金产生争议，一审法院认为应扣除的税金应以山泰公司应缴纳给税务部门的税金为准，征税多少的问题应由税务部门解决，法院无权干涉，因此，关于税金的扣除问题，一审法院不予处理。5.关于信息费的处理关于信息费，李庆山、徐士伟在承诺书中承诺按约定交纳工程总造价的2%的信息服务费，故信息服务费应为30952467.50元×2%=619049.35元，一审法院予以认定，应从工程款中予以扣除。四、变更及现场签证费用、配合费如何处理？1.关于变更及现场签证费用的处理一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对工程设计变更及现场签证部分进行司法鉴定，根据该公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，有公章、签字的变更及现场签证项目费用合计141317.36元，一审法院予以认定，故山泰公司应在工程款基础上予以加付变更及现场签证费用141317.36元，另537160元系李庆山、徐士伟单方主张，对此费用一审法院不予认定。2.关于配合费的处理一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对案涉工程产生的配合费进行司法鉴定，该公司依据李庆山、徐士伟提供的双方签订的“建筑项目内部施工协议书（五标）”、“外墙保温施工工程施工协议书”、“电梯大理石门套制安合同”、“涂料工程施工合作协议书”、“沈阳市苏家屯区佟沟街道回迁小区塑钢门窗工程承包合同”及李庆山、徐士伟与业主间结算文件的相关数据，计算得出配合费为：87501.22元，一审法院予以认定，故山泰公司应在工程款基础上予以加付配合费87501.22元。综上所述，变更及现场签证费用、配合费共141317.36+87501.22=228818.58元。五、山泰公司申请追加佟沟新城办公室、地丰置业，要求承担给付责任如何处理？本案《建筑项目内部施工协议书》双方当事人为山泰公司和李庆山、徐士伟，根据合同相对性原则，李庆山、徐士伟反诉要求给付工程款的义务主体为山泰公司，与地丰公司和佟沟新城办公室无关，故对山泰公司的此项请求一审法院不予支持。六、李庆山、徐士伟主张工程款的利息如何处理？依据司法解释相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，按照建设工程已实际交付的，为交付之日，视为应付款时间，故利息计算时间应从2015年11月1日起计算。一审判决：一、驳回原告（反诉被告）辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）李庆山、徐士伟工程款人民币4456491.76元。三、原告（反诉被告）辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）李庆山、徐士伟工程款人民币4456491.76元的利息。（利息从2015年11月1日起到本判决确定的给付期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）四、驳回被告（反诉原告）李庆山、徐士伟其它诉讼请求。（详细计算见附表）本诉案件受理费12700元，由辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司负担；反诉费21226元，由辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司负担；鉴定费17000元，由辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司负担8500元，由李庆山、徐士伟负担8500元。本院二审期间，山泰公司提供了发票，本院组织当事人进行了质证，李庆山、徐士伟、地丰置业、佟沟新城办公室均没有提交新证据。本院认为，围绕上诉人的上诉请求及陈述的事实与理由，本案审理的主要争议项有三部分，一是欠付工程款的数额问题，二是欠付工程款的利息问题；三是上诉人在原审诉讼请求是否应予支持。首先，对于欠付工程款的数额争议。二审中，上诉人对一审已认定的工程总价、已付工程款、无争议项、甲供材料费、外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房费用、资料档案费和保险及材料试验费均没有异议，本院予以认定。对于有争议的部分，认定如下：1、关于商砼差价。本案在第一次审理中，上诉人对该争点未提出异议，并在《佟沟土地7#12#13#15#楼结算明细表》上签字确认了商砼差价130110元。二审中，上诉人虽主张该意见为调解时出具的让步意见，但在本案施工过程中，被上诉人作为施工方，其与商砼供应商签订了结算单，故对于该结算单标注的商砼价款，应为上诉人实际扣除甲供材料款的主要依据，现上诉人以高于该标准主张扣除被上诉人甲供材料费，亦未向法庭提交其已实际向商砼供应商根据其主张的价款实际支付费用的相关证据，故对于其主张扣除该差价费的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持；2、关于公摊费用。在当事人签订的施工合同中，未对公摊费等事宜做出明确约定，上诉人亦未对其主张的公摊费204543.27元提交证据予以佐证，故一审以被上诉人自认的60052.16元公摊费用予以认定，并无不当，应予维持；3、关于电费及管理人员工资。二审中，上诉人虽对一审认定的电费数额、管理人员人数及费用提出异议，但在本案审理中，上诉人未提交相关证据对其主张予以佐证，故对于该项上诉请求，因证据不足，本院不予采信；4、关于信息费。上诉人对一审认定的信息费未提出异议，但认为应增加设计变更及签证部分，但在本案审理中，当事人对一审认定的工程总价未提出异议，一审亦未将上诉人主张的设计变更及签证部分工程款另行计算，故一审根据当事人无异议的工程总价计算信息费用，并无不当，应予维持；5、关于变更及现场签证费用、配合费。二审中，上诉人对一审委托沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的鉴定意见未提出异议，仅认为该项费用应由第三人地丰公司支付。但对于本案争议的费用，系根据上诉人与被上诉人签订的“建筑项目内部施工协议书（九标）”、“外墙保温施工工程施工协议书”、“电梯大理石门套制安合同”、“涂料工程施工合作协议书”、“沈阳市苏家屯区佟沟街道回迁小区塑钢门窗工程承包合同”及被上诉人与业主间结算文件的相关数据计算，依据合同相对性原则，一审判定上诉人承担该项费用，并无不当。对于第三人地丰公司是否应支付该项费用，因本案中被上诉人未要求第三人地丰公司承担给付责任，故不属于本案审理范围；6、关于税金。在上诉人与被上诉人签订的《建筑项目内容施工协议书》中，已明确约定了被上诉人承担工程总造价的8%营业税、工程所得税等，虽然该协议因违反法律禁止性规定而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于协议约定的营业税、工程所得税等，被上诉人应按比例承担，一审未予支持，存有不当。二审中，对于该争点，被上诉人亦明确表示同意在扣除甲供材、甲委及未完工程后按比例承担，但本案涉案的甲供材料费部分，应属于涉案工程总造价之中，故对于被上诉人上述主张，本院部分采信。由此计算，涉案工程税金部分应为（工程总价30952467.50元-无争议项4602226.63元+商砼差价130110元-外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房费用1289990.40元+变更及现场签证费用141317.36元）*8%计算，即：2026534.23元。由此计算，上诉人欠付工程款数额为：2429957.53元（4456491.76元-2026534.23元）。其次，对于欠付工程款的利息问题。二审中，上诉人虽对一审认定的《房屋建筑工程竣工验收报告》的真实性提出异议，但其对涉案工程已实际交付的事实未提出异议，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。一审以涉案工程实际交付之日计息，适用法律正确，并无不当。但对于涉案工程，当事人在签订的施工协议中，约定了质保金事宜，即以工程总造价3%为质量保修金，按国家规定保修期不计利息返还，故对于本案涉及的质保金部分，即759950.33元【（工程总价30952467.50元-无争议项4602226.63元+商砼差价130110元-外墙保温施工、外墙涂料施工、彩钢房费用1289990.40元+变更及现场签证费用141317.36元）*3%计算】，应于2017年11月1日起计付利息。最后，对于上诉人原审诉讼请求是否应予支持的问题。本案中，一审对于上诉人原审诉讼请求未予采信，并已做出明确论述认定。二审中，上诉人对其主张的损失亦未提交证据予以佐证，故对于上诉人原审诉讼请求，一审以证据不足未予支持，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1846号民事判决第一项；二、撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1846号民事判决第四项；三、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1846号民事判决第二项为“上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人李庆山、徐士伟工程款人民币2429957.53元”；四、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初1846号民事判决第三项为“上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人李庆山、徐士伟工程款利息，其中以1670007.2元为本金，从2015年11月1日起到本判决确定的给付之日止；以759950.33元为本金，从2017年11月1日起到本判决确定的给付之日止，以上均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；五、驳回各方当事人其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12700元，由辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司负担；反诉费21226元，由辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司负担；鉴定费17000元，由辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司负担8500元，由李庆山、徐士伟负担8500元。二审案件受理费33926元，由辽宁山泰泽涛建筑工程集团有限公司负担20926元，由李庆山、徐士伟负担13000元。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一九年十一月二十二日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。