文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3105号上诉人（原审被告）：浙江久安建筑装饰发展有限公司（原名杭州久安建筑装饰工程有限公司），统一社会信用代码91330105679869721W，住所地浙江省杭州市拱墅区万通中心****。法定代表人：叶连法，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金义健，该公司员工。委托诉讼代理人：祝昵华，浙江斯玛特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海霞，男，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：殷秋涛，江苏瀛镇律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。原审被告：镇江浙信房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132110077803237XQ，住，住所地江苏省镇江市解放路**自由领地商铺/div>法定代表人：张战战，该公司董事长。委托诉讼代理人：张泓君，该公司职员。委托诉讼代理人：舒建平，该公司职员。上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司（以下简称久安公司）因与被上诉人张海霞及原审被告镇江浙信房地产开发有限公司（以下简称镇江浙信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。久安公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回张海霞的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定本案实质为劳务分包合同是适用法律错误。因为从本案看，张海霞根据《承揽合同》向久安公司提供劳动成果，久安公司支付报酬的基础是双方约定完成工作成果，同时还约定承揽工作成果的质量优劣给予奖励或者追究违约责任。双方的结算依据并非是张海霞仅提供劳务即可取得劳务报酬；2、一审判决认为久安公司与张海霞签订的合同中有关罚款的约定属无效条款，违反了当事人意思自治的原则；3、一审判决对久安公司要求张海霞对未施工到位及施工后出现的质量问题产生的收尾、维修费用不予处理属于认定事实错误；4、一审判决久安公司向张海霞支付误工费、逾期付款利息损失没有事实和法律依据；5、一审判决对案件受理费、保全费及鉴定费的分配显失公平。张海霞辩称，1、虽然双方之间签订的合同名为承揽合同，但其实质内容是对整个小区的房屋外立面负责涂料施工，张海霞不提供任何材料，仅组织劳务并接受久安公司的管理。双方之间的真实法律关系是建设工程的劳务分包，而并非承揽关系；2、一审判决认定罚款条款无效是正确的；3、久安公司主张的收尾、维修费用，因其在一审审理中并不能证明其产生的相关费用是因为张海霞的施工导致的，所以一审判决对此不作认定是合理的；4、根据双方签订的会议纪要及结算内容，误工损失是真实存在的，一审审理过程中张海霞也作了相关举证，一审判决酌定认定误工费用并无不当；5、关于逾期利息，张海霞认可一审判决的观点；6、本案经过司法鉴定程序，是因为久安公司长期拖延审计，直到一审判决之前久安公司也未将审计报告提交一审法院作为证据使用。一审法院据司法鉴定程序所作出的评估报告作为判决依据。因此，一审判决鉴定费用双方各半承担也是有合理性的。镇江浙信公司陈述，本公司仅与久安公司之间存在合同关系，与张海霞之间无任何合同关系。本公司以法院判决为准。张海霞向一审法院起诉请求：1、判令久安公司支付张海霞劳务费1420488元及利息损失；2、判令镇江浙信公司对上述款项在欠付久安公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由久安公司承担。一审法院认定事实：2015年4月10日，张海霞与久安公司签订承揽合同，约定由张海霞负责镇江上河御府二标段法式多层1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、16号楼外墙涂料工程；单价约定为37元/平方米，平涂单价为16元/平方米，租赁工具及脚手架，由管理人员审核费用一次性补助给张海霞；在久安公司资金暂时不到位，未能按时支付劳务费的情况下，张海霞不得因此而影响正常施工，做到对久安公司的谅解。如出现聚众闹事，停工威胁久安公司的，一次性罚款50000元。如在久安公司正常支付劳务费的情况下，张海霞仍出现上述情况的，则罚款200000元，情节特别严重的直接做清场处理，其一切损失由张海霞承担。2015年9月20日，张海霞与久安公司签订承揽合同，约定由张海霞负责上河御府高层13、14、15号楼外墙涂料施工，该合同对承包单价约定为36元/平方米，除未对平涂价格进行约定外，其他约定基本和双方于2015年4月10日签订的承揽合同相同。另外，上河御府11、12号楼外墙涂料也由张海霞负责施工。2016年12月28日，张海霞与久安公司在镇江市鹤林派出所就劳务费用进行结算，形成手写版会议记录。会议记录确定结算范围包括刘月传班组和张海霞班组，同时对施工工程量、单价、葫芦瓶、搭建脚手架、抢工补助、阳角条、新泰垫付费用、6号7号9号楼抢工点工、误工费、已付款、剩余款付款方式、罚款等进行结算。其中，确定仿石涂料（多彩）部分单价为36元/平方米，仿石涂料（多彩）落水管部分单价为17元/平方米，平涂部分单价为15元/平方米，平涂落水管部分单价为8元/平方米，同时注明在此单项价格确定，另补助张海霞50000元，方式方法由甲方确定。2016年12月29日，根据上述会议记录，形成打印版张海霞涂料班组工程量结算会议纪要及施工劳务费结算书。结算书载明，一、上河御府总施工劳务费（暂定）：4586538元×90%=4127884元。1、上河御府仿石涂料（多彩）部分107000平方米×36元/平方米=3852000元；仿石涂料（多彩）落水管部分1909平方米×17元/平方米=32453元；2、上河御府平涂部分33439平方米×15元/平方米=501585元；平涂落水管部分2625平方米×8元/平方米=21000元；3、葫芦瓶按面积计算在原有单价的基础上加10元/只。数量按实，暂定52500元；4、阳角条补助118400米×0.6元/米=71000元（阳角条长度会议记录记载为118400米，结算书中属笔误）；5、镇江搭脚手架及复位、修补共56000元；6、4-6号楼抢工费补助20000元（待开发商补下来再补助）；7、2015年靖江样板点工50.7工（已确定）、靖江排屋帮工387.7工（待公司统计确定）、舟山153.5工（待与现场管理人员确认）；8、6号、7号、9号楼抢工期窗边做保温点工（待现场管理确认后定）；9、镇江因久安公司原因误工的，久安公司按照80元/人/天标准补助，具体人数天数现场管理确认。以上1-5项合计暂定4586538元；二、已领款（暂定）2015年度已领2295073元，2016年度已领895110元，合计3190183元；三、工人聚众闹事罚款100000元；四、剩余款4127884元-3190183元-100000元=837701元；五、新泰垫付88000元（此款是打给陈敬兵的，最终支付时和陈敬兵确认签字后由陈敬兵的施工费中直接扣给张海霞）。在该结算书中还注明：1、本结算书中有扣款、增补工遗漏的，经公司成本部及现场管理人员核实后，最终在施工费中予以扣除或者补助；2、在甲方出具验收报告之前，如因质量问题，班组必须在接到电话后第一时间进行维修，如拒不维修，第三方维修费用将按照双倍收取；3、因项目尚未竣工验收，此次按照实际施工面劳务费用的90%结算，待甲方出具工程验收报告、决算报告和现场施工实际情况后支付至95%，剩余5%待质保期满后无息退还给施工班组，最终支付施工费时公司按照合同及纪要约定内容支付。2016年12月27日，久安公司通过招商银行账户向张海霞邮政储蓄银行账户汇款20000元；2017年1月10日，久安公司通过招商银行账户向张海霞施工班组13名工人银行账户合计汇款93017.5元；2017年1月20日，久安公司通过招商银行账户向张海霞施工班组23名工人银行账户合计汇款140282元；上述合计253299.5元。2016年12月27日、2017年1月8月、2017年2月16日、2017年3月14日，张海霞向久安公司出具道歉信、保证函、承诺书，就围堵上河御府工地事项向久安公司致歉，表示愿意接受久安公司对其罚款，并保证在收到双方达成的会议记录后不再发生闹事、上访行为。2017年2月16日，久安公司向张海霞发出通知函，言明对张海霞处以200000元罚款。2017年3月4日，久安公司向镇江浙信公司出具委托付款函，委托镇江浙信公司向张海霞支付315687.7元，向案外人刘月传支付240000元。2017年2月23日，镇江浙信公司通过工商银行账户向张海霞农业银行账户汇款20000元，2017年3月17日，久安公司通过工商银行账户分两次向张海霞农业银行账户汇款合计295687.7元；2017年3月17日，镇江浙信公司通过中信银行账户向案外人刘月传银行账户汇款240000元。2017年3月14日，久安公司以通知单形式通知张海霞对施工部分部位进行收尾、维修。2017年4月10日，久安公司与案外人罗家洪签订承揽协议，工程范围双方约定为张海霞未完成部分收尾施工及维修，合同总价为70000元。2017年11月14日，案外人殷瑶瑶向案外人罗家洪汇款20000元，附言处载明工资；2017年11月16日，案外人殷瑶瑶向案外人汇款50000元，附言处载明工资。2017年4月28日案涉上河御府工程竣工验收。截止2019年4月22日，镇江浙信公司尚欠久安公司工程款3406024.61元，其中履约保证金133675.4元，保修金726657.65元。另查，2016年4月至5月期间，由于久安公司与案外人庞明珠因吊篮费用问题，发生争议，导致外墙涂料施工停工两次，2016年8月份，外墙涂料施工再次因久安公司与案外人庞明珠就吊篮费用导致停工。再查，2016年3月31日，案外人陈敬兵向张海霞出具收据载明，山东新泰玉兰花院工地，张海霞垫付农忙费88000元，约定从山东新泰玉兰花院工地扣除到镇江工地。张海霞与久安公司对施工劳务结算书中外墙涂料施工面积存在争议，依张海霞申请，一审法院委托江苏象仁土地房地产资产评估有限公司对镇江市上河御府1-16号楼外墙涂料施工面积进行鉴定。2019年4月8日，江苏象仁土地房地产资产评估有限公司出具建筑物外立面涂料面积测绘报告（测绘成果编号：XRCH-FC-2019-04001），测绘报告载明：仿石涂料（多彩）部分面积总计102573.20平方米；仿石涂料（多彩）落水管部分面积总计1521.33平方米；平涂部分面积总计35108.67平方米；平涂落水管部分面积总计1608.33平方米。本案争议焦点为，一、本案案由如何确定？二、施工劳务费是否在本案中一并处理？三、久安公司对张海霞作出的罚款能否成立？四、久安公司所欠张海霞劳务费用数额及延期支付劳务费用的利息如何计算？五、镇江浙信公司应否承担连带责任及承担数额。关于争议焦点一，本案案由为劳务分包合同纠纷。久安公司虽然主张本案案由应为承揽合同纠纷，但是法院审核张海霞与久安公司签订的两份合同，依两份合同第六条、第七条第5款、第6款、第八条等条款内容，及张海霞履行义务情况、双方之后达成的结算书，认定张海霞与久安公司签订的合同虽然名称为承揽合同，但其实质为劳务分包合同。关于争议焦点二，施工劳务费结算书中第一条第6项约定，该费用属附生效条件约定，因审理过程中无法确定所附条件是否成就，本案不作处理；本案属于建设工程劳务分包纠纷，对于双方达成的劳务费结算书中第一条第7项内容，该内容与本案张海霞施工工程无关，故对该项内容本案不予处理。劳务结算书中第五条，属于张海霞与案外人陈敬兵相关债权债务问题，与案涉工程无关，本案不作处理。上述事项，张海霞可另行起诉向相关义务人主张权利。关于争议焦点三，久安公司对张海霞作出的罚款缺乏合理性。理由是：首先，张海霞与久安公司签订两份合同除约定的项目范围、施工期限、单价等存在不同外，其他约定基本一致，甚至第七条项下条款序号错误都一致，故久安公司与张海霞签订的合同属格式合同；其次，张海霞作为施工工人的代表，虽然形式上与久安公司处于平等地位，但是久安公司作为案涉工程劳务施工的发包方，在合同履行中具有优势地位。在发包人不履行支付劳务费用情形下，施工工人向发包人主张施工劳务费用的途径极其有限。张海霞与久安公司所签合同第七条第3项有关罚款的约定，显属剥夺劳务施工方向发包方主张劳务费用的权利。张海霞为施工工人班组的班主，其背后为施工农民工权益，久安公司对张海霞进行罚款，最终将影响施工农民工利益。关于争议焦点四，久安公司尚欠张海霞劳务费用数额的问题。张海霞施工的上河御府外墙涂料劳务费计算。1、对于张海霞与久安公司就劳务结算书中无异议部分，法院认定如下：葫芦瓶补助费52500元，阳角条补助费71000元，搭脚手架及复位、修补费56000元。2、上河御府外墙涂料工程劳务费用。案涉工程已于2017年4月18日竣工验收，至法院判决时，已过张海霞与久安公司签订合同中所约定的质量保证期限，故案涉工程劳务费以100%进行计算。关于仿石涂料（多彩）部分约定单价，虽然张海霞与久安公司于2015年4月10日签订的合同中对仿石涂料（多彩）部分约定单价为37元/平方米，但是之后双方达成施工劳务结算书载明仿石涂料（多彩）部分结算价为36元/平方米。该结算书属于张海霞与久安公司对仿石涂料（多彩）部分单价的协议变更，真实有效，自应受其约束，故，法院认定仿石涂料（多彩）部分结算价为36元/平方米。剩余仿石涂料（多彩）落水管部分、平涂部分、平涂落水管部分，因张海霞与久安公司对结算书载明单价没有异议，法院认定如下：仿石涂料（多彩）落水管部分17元/平方米、平涂部分15元/平方米、平涂落水管部分8元/平方米。另，根据张海霞与久安公司达成会议记录，张海霞受上述施工部位单价约束的前提为，另外补助张海霞50000元，故在以此单价计算的结果上，需另外增加50000元。由于张海霞与久安公司对张海霞外墙施工面积存在争议，经法院委托鉴定，施工面积以鉴定结果为准。据此，外墙涂料工程款数额为4307994.5元（36元/平方米×102573.20平方米+17元/平方米×1521.33平方米+15元/平方米×35108.67平方米+8元/平方米×1608.33平方米=4257994.5元，4257994.5元+50000元=4307994.5元），3、对于劳务结算书中第一条第8项下，6、7、9号楼保温点工费用，张海霞提交的补工单的落款时间早于结算时间，与劳务结算书约定不符，且点工所涉工程为镇江绿城项目，与本案工程无涉，故对该点工费用法院不予支持。另一份补助说明，已经王文建核实，符合会议记录及劳务结算书中约定，法院据此认定为3120元（12工×260元/工=3120元）。4、关于误工费，法院根据证人证言、当时施工的时间段，法院酌定70000元。5、关于质量奖。张海霞与久安公司签订的合同对施工工程质量约定为优质。而双方约定获得质量奖的前提为最终验收时获得业主方、监理方和管理人员的一致好评。施工工程质量达到优质为张海霞履行合同基本标准，质量奖获得基础尚需在工程质量优质的前提下获得业主方、监理方和管理人员的一致好评。虽然张海霞提交证据证明上河御府部分工程属于2017年度镇江市优质工程奖“金山杯”获奖项目，但是上河御府部分工程为优质工程仅说明张海霞施工符合双方有关质量约定，尚难满足获得质量奖的前提条件。故对于张海霞主张的质量奖法院不予支持。综上，张海霞施工的上河御府外墙涂料劳务费总计为4560614.5元。关于久安公司已经支付的劳务费用计算的问题。截止张海霞起诉时，久安公司已经支付张海霞劳务费用数额为3999170.2元（2295073元（2015年）+895110元（2016年）+20000元（2016年12月27日）+93017.5元（2017年1月10日）+140282元（2017年1月20日）+20000元（2017年2月23日）+295687.7元（2017年3月17日）+240000元（2017年3月17日）=3999170.2元）。关于久安公司所提，应从劳务费用中扣减交由第三人进行收尾、维修而支付相关费用问题。因张海霞与久安公司达成的施工劳务结算书中未涉及案涉工程收尾、维修相关内容，同时，张海霞对于因施工工艺导致案涉工程存在质量问题亦不予认可。故本案对该部分费用不予处理。综上所述，久安公司尚欠张海霞劳务费用总计561444.3元（4560614.5元-3999170.2元=561444.3元）。关于张海霞在主张拖欠劳务费的基础上主张逾期付款利息损失的问题。该损失法院以银行同期贷款利率4.75%为基准分段计算如下：1、结算书中90%劳务费逾期付款利息。以924632.05元（4257994.5元×90%+50000元+52500元+71000元+56000元+3120元+70000元-2295073元-895110元-20000元=924632.05元）为基数，自2016年12月30日支付至2017年1月10日，利息为1323.62元；以831614.55元（924632.05元-93017.5元=831614.55元）为基数，自2017年1月11日支付至2017年1月20日，利息为974.01元；以691332.55元（831614.55元-140282元=691332.55元）为基数，自2017年1月21日支付至2017年2月23日，利息为2968.94元；以671332.55元（691332.55元-20000元=671332.55元）为基数，自2017年2月24日支付至2017年3月17日，利息为1834.67元；以135644.85元（671332.55元-240000元-295687.7元=135644.85元）为基数，自2017年3月18日支付至实际给付之日，利息为14726.52元（暂计算至2019年6月30日）；2、结算书中95%劳务费逾期付款利息。以212899.73元（4257994.5元×5%=212899.73元）为基数，自2017年4月29日支付至实际给付之日，利息为21938.64元（暂计算至2019年6月30日）；3、质量保证金利息损失，以212899.73元（4257994.5元×5%=212899.73元）为基数，自2019年4月29日起支付至实际给付之日，利息为1713.16元（暂计算至2019年6月30日）。至2019年6月30日，上述利息损失合计45479.56元。关于争议焦点五，镇江浙信公司作为案涉工程发包人，将上河御府外墙涂料工程发包给久安公司施工，久安公司将上述工程的劳务施工分包给张海霞。经张海霞施工，工程验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款的规定，镇江浙信公司作为上河御府外墙涂料工程的发包方应当于欠付工程款的范围内承担责任。综上所述，遂判决如下：一、久安公司于判决生效之日起十日内支付张海霞劳务费561444.3元及欠付劳务费利息损失45479.56元（2019年6月30日之后欠付劳务费利息，以561444.3为基数按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；二、镇江浙信公司在欠付久安公司工程款3406024.61元范围内对上述给付义务承担连带责任；三、驳回张海霞其他诉讼请求。本院对一审法院认定的事实予以确认。一、关于本案的案由是建设工程劳务分包合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。本院认为，所谓建设工程劳务分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑劳务作业发包给劳务企业完成的活动。根据张海霞与久安公司分别于2015年4月10日和9月20日签订的两份《承揽合同》的内容看，久安公司将镇江浙信公司发包给其承建的镇江上河御府商品房外墙涂料工程分包给张海霞，张海霞在履行合同的过程中仅提供劳动完成外墙涂料工程，并向久安公司收取劳动报酬。因此，一审法院将本案案由确定为建设工程劳务分包合同纠纷并无不当。二、关于《承揽合同》中双方约定的有关罚款的条款是否有效？本院认为，双方签订的《承揽合同》第七条第3项约定：在久安公司资金暂不到位、不能按时支付劳务费用的情况下，张海霞不得因此影响施工。如出现聚众闹事、停工威胁久安公司的，一次罚款50000元。如在久安公司正常支付劳务费的情况下，出现上述情况的，则罚款200000元。久安公司系民事主体而非行政机关，不具有向相对方进行处罚的权力。退一步讲，即便上述条款认定为违约责任条款的话，该约定亦不当地限制了张海霞要求久安公司支付劳务费的正当权利，显失公平。因此，该条款对张海霞不具有法律约束力。三、关于久安公司主张的收尾及维修费用是否应在本案中一并审理的问题。本院认为，2017年3月14日久安公司出具给张海霞的《施工班收尾维修通知单》中列举了需要张海霞维修的范围包括部分房屋的屋顶、15号楼采光井墙面不平、鼓包等方面。根据双方签订的《承揽合同》约定，张海霞提供劳务的内容是仅为上河御府商品房外墙进行涂料施工。而上述久安公司需要张海霞维修的内容并不在张海霞合同约定的其职责范围之内，而且张海霞对久安公司提出的因其施工工艺导致案涉工程存在质量问题也不予认可。此外，一审审理中，久安公司虽然提供其为维修上述房屋而与案外人另行签订的《承揽协议》以及其因此而支付维修费70000元。由于久安公司与案外人之间的法律关系与本案系不同的法律关系，且久安公司与案外人之间《承揽协议》是否实际履行有待进一步审查。因此，久安公司主张在本案中从其应付给张海霞的劳务费中扣除上述维修费的请求，一审法院不予理涉，并无不当。四、关于张海霞要求向久安公司支付的误工费损失的请求是否应当支持。本院认为，根据双方签订《承揽合同》的约定，张海霞从事涂料施工所需要的作业工具即吊篮应由久安公司负责提供。由于期间久安公司与吊篮提供者之间曾因租金问题产生矛盾，吊篮提供者停止向久安公司提供吊篮业务，从而致使张海霞因无吊篮而无法进行正常施工作业，并造成误工损失的严重后果。一审法院在认真审查张海霞主张误工费损失的相关依据并从吊篮提供者当庭进行调查的基础上，综合考量停工时间、节点、停工造成的窝工人员数量、人工成本及停工作业时的吊篮数量等因素，酌情判令久安公司支付张海霞误工费损失70000元，应予维持。五、关于一审判决久安公司向张海霞支付逾期支付劳务费利息的请求是否合理的问题。本院认为，双方签订的《承揽合同》中既没有明确劳务费总额，也没有约定久安公司支付劳务费的具体时间，但双方在当地派出所的协调下，于2016年12月28日及29日达成的《张海霞涂料班组工作量结算会议记要》及《施工劳务费结算书》中不仅明确了久安公司应支付劳务费的数额，也明确了有关劳务费的支付时间节点及支付比例，上述会议纪要及结算书应认定为双方该项工程的最终结算凭证，对双方均具有约束力。由于久安公司未能按照上述约定向张海霞支付劳务费，一审法院按照同期银行贷款利率判令久安公司向张海霞支付逾期劳务费利息于法有据。综上所述，久安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审判决诉讼费用分担比例并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17584元，由浙江久安建筑装饰发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨道骏审判员  冷德华审判员  黄 甦二〇一九年十一月二十六日书记员  王 伟