陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3502号上诉人（原审原告）:王腾云，男，1986年9月15日出生，汉族，住定边县。上诉人（原审被告）：张海生，男，1969年1月11日出生，汉族，住横山区。委托诉讼代理人：宋保贵，榆林市148法律服务所指派的法律工作者。委托诉讼代理人：宋来金，榆林市148法律服务所指派的法律工作者。原审被告：定边县东方屹工贸有限公司（以下简称东方屹工贸公司），住所地：定边县定边镇东园子新建东路**。法定代表人：石勇，该公司负责人。上诉人王腾云、张海生因与原审被告定边县东方屹工贸有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案,不服陕西省榆林市横山区人民法院（2019）陕0803民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。王腾云上诉请求：1、依法撒销（2019)陕0803民初329号民事判决书的第一项判决；2、改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费等各项损失共计人民币233295.61元整；3、依法判令本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予以改判。一审法院以上诉人"无证据证明其固定收入来源于城镇"为由以农村标准认定赔偿标准，缺乏法律依据；根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005)民他字第25号，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第5条规定，经常居住地是指公民离开住所地后连续居住一年以上的地方。上诉人及其家人自2016年起就居住在定边县长城北街，在城镇居住长达四年，其子女在定边县城上学，其全家消费支出在城镇。上诉人的工作为货车司机，常年在各城镇间为各个公司或个体工商户奔波送货，其用以维持家用的收入也来源于城镇，且本案所涉事故就是在上诉人工作过程中发生的，其工作性质决定其收入来源于城镇，上诉人符合按照城镇标准认定赔偿标准的条件，应当改判按照城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。2、护理费的计算方法明显不合理，应当予以纠正。依据陕榆高科【2019】临鉴字第172号司法鉴定意见书，上诉人的护理期为120天，护理费为12000元，没有超出合理范围，依法应当予以支持。一审法院却计算为12天×100元+108天×100元×50%等于6600元，该计算缺乏法律依据，明显不合理，二审法院应当予以纠正。3、一审法院判决由被上诉人承担60%的责任缺乏事实与法律依据。被上诉人的行为是造成此次事故的唯一原因，对于事故的发生应承担全部责任。根据榆林市公安局横山分局交通管理大队作出的事故证明，认定事故发生的原因是被上诉人操作车辆不规范。根据当事人陈述，在两辆连接的大车停在缓坡上，由上诉人解钢丝绳的过程中，被上诉人不仅缺乏常识，还疏忽大意，将缓坡上的车辆熄火，并且不尽注意义务，在该车上睡觉，车辆发生后溜都浑然不觉，直到车辆压到上诉人后才被人叫醒。一审法院划分责任有失公允，应当予以改判。张海生上诉请求：1、依法撤销横山区人民法院(2019)陕0803民初329号民事判决书。2、依法改判上诉人不予赔偿其各项损失费用。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院原判决适用法律错误，严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。1、该事故发生后交警队到现场勘查认定不属于交通事故范围，且事故发生地不在道路上，则不属于交通事故，属于雇员在受雇期间发生的意外事故，则依照我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现上诉人和被上诉人都是受雇人员，此次赔偿，应由雇用方承担，上诉人不承担赔偿责任。2、引起本次意外事故中，被上诉人王腾云应承担全部责任。因上诉人村子内有一路段坡度非常的陡，定边县东方屹工贸有限公司的运输车辆一直途经该路段，每次都雇用上诉人的装载机进行拖载，上诉人履行了自己的责任及义务后，被上诉人在解钢丝绳时，不知何缘故一直解不开，导致以往最迟几分钟就解开完工的操作他拖延了整整两个小时也未解开。由于长时间踩刹车，就这样导致气压不足，车辆发生后溜。并且该车辆在后溜时上诉人也提醒了被上诉人。当时帮忙的司机随即跳下车躲避到一旁，但被上诉人却固执的没有进行躲避，致使其受伤。因其个人行为导致事故发生，其应承担全部责任，因此引起的一切后果及损失均由其承担，上诉人不承担赔偿责任。3、事故发生后，被上诉人无理取闹，强行将上诉人的装载机扣押长达七十五天，导致上诉人直接受损225000元，该损失应由被上诉人给予赔偿。一审法院改变诉讼主体，判决上诉人给其赔偿89080元，侵害了上诉人的合法权益。4、有些票据没有质证，一审法院就直接认定。有些票据事后拿的，有病例无医疗票据，有医疗票据无盖章。张海生针对王腾云上诉请求的答辩意见：上诉人王腾云在被定边县东方屹工贸有限公司受雇期间发生意外事故身体受到侵害，理赔责任应由雇主承担。一审法院原判决适用法律错误，严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。该事故发生后交警队到现场勘查认定不属于交通事故范围，且事故发生地不在道路上，则不属于交通事故，属于雇员在受雇期间发生的意外事故，则依照我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现答辩人和上诉人王腾云都是受雇人员，此次赔偿，应由雇用方承担，答辩人不承担赔偿责任。引起本次意外事故中，上诉人王腾云应承担全部责任。因答辩人拖载完毕，答辩人履行了自己的责任及义务后，上诉人(王腾云）在解钢丝绳时，不知何缘故一直解不开，导致以往最迟几分钟就解开完工的操作他拖延了整整两个小时也未解开。由于长时间踩刹车，就这样导致气压不足，车辆发生后溜。并且该车辆在后溜时答辩人人也提醒了上诉人。当时帮忙的司机随即跳下车躲避到一旁，但上诉人却固执的没有进行躲避，致使其受伤。一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误，请求中级人民法院查清事实，对上诉人的无理缠诉依法驳回，或发回重审。王腾云针对张海生上诉请求的答辩意见：票据不盖章是因为没有住院直接挂号后就转院了。鉴定票据没拿，后来给的法院。王腾云向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费等各项损失共计人民币60000元（待鉴定后明确）;2、由被告承担本案诉讼费。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费等各项损失共计人民币233295.61元。一审法院认定事实：2018年9月23日2时许，原告王腾云驾驶渝BP62**重型罐车随车队在向位于石湾镇清水沟村梁平祖山上汽井运送反排液时，因坡度太陡车上不去，由被告张海生驾驶装载机用钢丝绳拽拉，车被拽到平缓处原告王腾云在松解钢丝绳的过程中，被告张海生驾驶的装载机发生后溜，将原告王腾云挤伤。2019年4月11日，陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人王腾云外伤致双侧多发肋骨骨折，评定为十级伤残;右桡骨头骨折、尺骨上段骨折，右前臂旋转功能丧失75%以上，评定为十级伤残;左桡骨远端粉碎性骨折，尺骨茎突撕脱性骨折，左腕关节功能部分丧失，评定为十级伤残。取除左尺骨、右尺桡骨骨折内固定物、定期复查，累计后续治疗费约15000元，护理期120日，营养期90日。榆林市公安局横山分局交通管理大队出具的事故证明中表述：2018年10月27日，经陕西榆林榆瑞司法鉴定所鉴定结果陕榆瑞司鉴[2018]鉴字第466号意见书鉴定该龙工装载机安全技术性能符合GN/T18344-2016《汽车维护、登测、诊断技术规范》的基本要求，该车较长时间踩踏制动踏板可导致储气罐气压不足，制动失效，发生倒车现象。据此，原告王腾云以被告张海生驾驶车辆操作不当造成此次事故的发生，使其合法权益遭受侵害，故诉至法院，请求支持前列之诉求。另查明，原告王腾云之妻李便便。长子王新澄，出生于2009年7月7日，次子王星豪，出生于2016年3月7日。承担二子抚养义务人为原告夫妻2人。2017年度陕西农村居民人均纯收入为10265元，人均年生活消费支出额为9306元。误工期为事故发生日至定残日前一日，共计197天。原告王腾云因该事件形成的费用为：医疗费42148元、误工费36445元（197天×185元/天=36445元）、护理费6600元（12天×100元/天+108天×100元/天×50%=6600元）、住院伙食补助费600元（12天×50元/天=600元）、营养费1800元（90天×20元/天=1800元）、残疾赔偿金24636（10265元×20年×12%）元、被抚养人生活费13959[9306元×（18-9）×12%÷2+9306元×（18-2）×12%÷2]元、后续治疗费15000元、鉴定费2280元，因原告王腾云被评定十级伤残，故对其精神损害抚慰金酌情认定为5000元，以上费用共计148468元。一审法院认为，自然人的生命、健康权应受法律保护。本案中，被告张海生驾驶装载机发生后溜致原告受伤，应当承担相应损害赔偿责任。其辩称系被告东方屹工贸公司雇其拉车，应由雇主被告东方屹工贸公司承担赔偿责任，其不应承担赔偿责任。经查，2018年9月22日，被告张海生称被告东方屹工贸公司的人打电话叫其给原告随行的车队拉车，并于当晚给其转账1040元。原告在庭审中陈述，给被告张海生转账的微信名为“猴子派来的救兵”，姓名叫王树红，并称其给老板赵振阳运输，赵振阳借用东方屹工贸公司的资质。对于该情节，双方当事人均未提供相应有效证据证明赵振阳、王树红与被告东方屹工贸公司之间有关联。另，证人王军的证言也并不能确切、直接证明雇佣被告张海生拉车的就系被告东方屹工贸公司，其在证言中谈到该村有两个压气队，虽然陈述雇佣其的压气队与东方屹工贸公司是一家公司，但并无其他证据予以佐证，综上，根据原告王腾云陈述、被告张海生提供的现有证据不足以证实被告东方屹工贸公司与被告张海生存在雇佣事实。根据榆林市公安局横山分局交通管理大队出具的事故证明分析，被告张海生驾驶的装载机因长时间制动可致储气罐气压不足，制动失效，发生倒车现象，本院认为其在此次事故中存在过失行为，对原告的损害应予赔偿。原告王腾云在被告张海生驾驶装载机将运输反排液的车辆拉至地势相对平缓但仍有一定坡度的位置，在解绳索过程中未能快速有效处置，应当对其身处坡处的两车之间所可能发生的危险作出预判，其损害后果亦与其自身的疏忽大意有关联。综上，本院认为，被告张海生在本次事故中承担主要责任，酌定由其承担60%责任，原告王腾云在本次事故中承担次要责任，酌定由其承担40%责任。对被告张海生的辩解理由不予支持。被告东方屹工贸公司经本院合法传唤未到庭，视为其放弃相应诉讼权利及实体权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告张海生赔偿原告王腾云各项费用共计89080元（148468元×60%）；2、被告定边县东方屹工贸有限公司不承担赔偿责任；3、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2399元，由原告负担1483元，由被告张海生负担916元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于定边县东方屹工贸有限公司是否应当承担赔偿责任，一审法院对责任比例划分是否正确，王腾云的各项费用应以城镇居民还是农村居民标准计算赔偿，一审法院对王腾云的护理费计算方法和数额是否正确。上诉人王腾云认为其各项赔偿费用应以城镇居民标准计算之上诉理由，根据查明的事实，本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非机动车交通事故，不适用机动车交通事故的赔偿标准，上诉人王腾云提交的证据不足以证明其各项赔偿费用应以城镇居民标准计算赔偿，故一审法院以农村居民标准计算其各项赔偿费用并无不妥。上诉人王腾云认为其护理费应为12000元，出院后护理费不应当乘以50％，一审法院对王腾云的护理费计算方法和数额有误的上诉理由，因一审法院是依照《榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》第三条的规定，经鉴定未达到护理依赖但鉴定有护理费的，出院后的护理费按每日50元计算确定，故出院后护理费应当乘以50％。上诉人张海生认为，王腾云扣其装载机导致损失，应当给予赔偿，因张海生未在一审期间进行反诉，其主张赔偿损失不能在本案中一并审理。上诉人张海生认为，应由雇主定边县东方屹工贸有限公司承担赔偿责任，其系定边县东方屹工贸有限公司的雇员，不应当承担赔偿责任，因张海生提供的证据不能有效证明其与定边县东方屹工贸有限公司之间存在雇佣关系以及定边县东方屹工贸有限公司系本案赔偿义务主体，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人张海生应承担赔偿责任。上诉人王腾云、张海生均认为一审法院责任比例划分不当，张海生认为由于王腾云个人行为导致事故发生，王腾云应承担全部责任，王腾云认为其承担责任比例过高，经查，一审法院依据双方当事人在纠纷中的过错程度划分责任比例并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由上诉人张海生负担2020元，上诉人王腾云负担3180元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十一月二十一日书记员  张 秀