天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终4018号上诉人（原审原告）:湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：李杨，天津文诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：时岩，天津文诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:马连荣，男，1955年8月16日出生，汉族，住河北省衡水市景县。委托诉讼代理人:张振海，天津海远律师事务所律师。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工集团）因与被上诉人马连荣建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2017年8月25日作出了（2015）滨塘民初1562号民事判决，湖南建工集团不服，提出上诉。本院于2017年10月24日作出（2017）津02民终6521号民事裁定，撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第1562号民事判决，发回重审。天津市滨海新区人民法院另行组成合议庭进行审理，并于2018年12月11日作出(2018)津0116民初287号民事判决。现上诉人湖南建工集团不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工集团的委托诉讼代理人李杨、时岩，被上诉人马连荣及委托诉讼代理人张振海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实存在严重错误。因鉴定单位向一审法院就涉案工程造价中木料费用函询的回复导致一审法院重大误解，马连荣所完成工程量应负担的木料费用并非159258元，由于木料的收货人是马连荣，上诉人对马连荣实际购买木料数量不掌握，马连荣撤场后也没有对其所购木料与上诉人进行交接，故无法证明其所购木料全部用于上诉人的工程。现场实际并未采用组合钢模板，而是用木模板支护方案替代。涉案工程造价为476639元，上诉人已付以马连荣3809218元，为马连荣垫付租赁费200000元，为马连荣垫付木料款2690184元，故马连荣应返还上诉人1932763元。马连荣辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。湖南建工集团向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告5066215元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告湖南建工集团的曾用名为湖南省建筑工程集团总公司，变更时间为2017年6月26日。原告湖南建工集团是涉案整体工程的总承包方。2011年4月10日，马连荣借用天津市宏夏建筑劳务有限公司的资质以其名义与原告天津分公司签订了《天津市建设工程施工合同》（GF-2003-0214），马连荣在劳务分包人一方的委托代理人处签字。该合同第2.1条承包价款约定，本合同承包价款形式为固定单价：450元/平方米，暂定建筑面积为12000平方米。该单价包括了为使工程达到优良标准所需要的全部费用，其中，包括人工费、机械费、材料费、管理费、利润、风险、税金、备案费等。涉案工程的名称是天津港滨海泰成听涛苑二期A部20-26#楼及架空车库，分包范围是基础、主体及二次结构大清包（其中含人工、机械、工具及辅材等）。庭审中，三方均认可马连荣施工部分的主材（混凝土和钢材）和大型机械由原告提供，小型机械、工具、辅材、组织施工由马连荣完成。合同签订后，马连荣于2011年5月份组织队伍进场施工。施工过程中，根据监理日记的记载，2011年8月12日21号楼存在“巡视检查二层梁板质量，已大部分完成，检查发现施工质量（钢筋绑扎）有很多质量的问题：梁缺筋，有部分梁端加密箍筋没有等”。2011年8月13日22号楼存在“张工、徐工对其梁板钢筋巡检发现有个别梁板外的保护层不符合要求并通知施工队整改”。2011年8月16日26号楼存在“本单元现已绑拉筋，但未做验线（施工队人员少，管理混乱，呈半停顿状态）”，21号楼存在“有很多不合格的地方须整改，但工地民工已不多，施工进度缓慢，管理不到位等”。2011年8月18日26号楼存在“近期由于施工人劳动力缺乏，工期呈停顿状态，现总包正组织解决这一问题”。后因马连荣的施工队与原告项目部的人员发生争执引起打架斗殴纠纷以致原告责令马连荣施工队停工，其中23、24、25号楼于2011年7月25日停工撤场，21、22、26号楼于2011年8月20日撤场。2011年10月21日，湖南建工集团委托律师向案外人天津市西青区兴鑫建筑机械租赁站（以下简称兴鑫租赁站）发送《律师函》，主要内容是：“贵司于2011年9月13日将委托人诉至河北省青县人民法院，称2011年5月30日委托人与贵司签订了《租赁合同》，合同签订后贵司如约履行，但湖南建工集团违反付款约定，拒不支付租金，至起诉之日欠付租赁598238元。现本律师代表湖南建工集团致函贵司：一、贵司在诉状中所称的《租赁合同》承租方为马连荣，并非委托人，故贵司不应向委托人主张租赁费用。二、马连荣租用贵司之所有物资，现均堆放于天津港滨海泰成听涛苑二期A部工程的施工现场，而马连荣已两个月未到过施工现场，经委托人多次联系，始终不见其踪。有鉴于此，望贵司在见本律师函后三日内将属于贵司的所有租赁物资运离施工现场。若贵司不在此规定期限内将租赁物资运离施工现场，则租赁物资出现任何毁损均与委托人无关。”另，湖南建工集团承建的涉案整体工程约于2013年12月完成竣工验收。关于湖南建工集团就涉案工程的款项的给付情况。首先，2011年7月23日，马连荣书写收据一张：“收到暂支工程款79700元”。2011年8月3日马连荣出具《收条》并按手印：“收到湖南建工集团听涛苑A部洋房区工程款741900元”。2011年8月4日，马连荣出具《借条》并按手印：“今借到湖南建工（退场人工费）1007435元”。2011年8月20日，马连荣出具《收条》并按手印：“今收到湖南建工集团听涛苑A部洋房区工程款共计925480元”。2011年8月20日，马连荣出具《收条》并按手印：“收到听涛苑A部21#22#26#人工费共计854943元”。2011年9月17日，马连荣工程队人员刘毅出具《借条》并按手印：“借湖南建工集团总公司听涛苑二期项目部现金69590元。”2011年9月29日，马连荣工程队人员刘毅出具《借条》并按手印：“借湖南建工集团总公司听涛苑二期项目部现金10000元。”2011年10月26日，马连荣签字确认的《工资表》，支付工资120170元。庭审中，马连荣认可刘毅是其工作人员，真实姓名叫刘义。其次，马连荣亦认可其与献县锦泰建材租赁站（以下简称献县租赁站）签订过《建筑器材租赁合同》并实际履行，湖南建工集团是保证人。该《建筑器材租赁合同》有马连荣和献县租赁站人员仝彦红的签字。2011年9月29日，湖南建工集团向献县租赁站支付租赁费200000元。2012年7月24日，仝彦红又出具《说明》，主要内容有：“我方多次与承租方马连荣联系未果，为此我方找到租赁合同中的保证方湖南建工集团，为保证我方和保证方的合法权利不受侵犯，保证如下：保证进入听涛苑二期A部工程工地材料的数量、规格、型号及结算单等属实、准确。反之，如不属实，我方双倍向保证方返还费用。就胡英顺所签署的问题，造成的后果，我方向保证方承担一切担保责任和承担一切费用损失。我方收取的租金，作为合理、合法有效的付款凭证及结算证据。如马连荣对保证方向我方支付的费用不予认可，其责任均由我方承担，并与之承担一切后果和责任。”因此，湖南建工向献县租赁站支付租赁费200000元。综上，湖南建工集团向马连荣支付工程款3809218元及代付租赁费200000元，共计4009218元。另，2011年5月25日，马连荣出具《承诺书》，主要内容是：“我系马连荣与献县锦泰建材租赁站签订周转材料合同的承租方，就签订周转材料承租合同，需保证方（湖南省建筑工程集团总公司）盖章一事，我在此向保证方（湖南省建筑工程集团总公司）作出如下承诺：1.租赁合同中的保证方（湖南省建筑工程集团总公司）承担的一切责任，均由我承担。2.自愿将听涛苑二期21-26楼使用的4台塔吊作为抵押，如出现债务、债权纠纷，保证方有全权处理塔吊事宜。3.预先向保证方提交的五十万元质保金，现转为周转材料担保金额，如出现债权、债务纠纷，保证方可没收其保证金，我无条件执行。”2011年8月20日，马连荣出具《收条》并按手印：“今收湖南建工集团听涛苑A部洋房区退回保证金伍拾万元正”。案件审理过程中，湖南建工集团与马连荣均对马连荣施工队的已完工程量存在争议，双方都提出了工程造价鉴定申请，一审法院塘沽审判区委托了天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所就天津港滨海泰成听涛苑二期A部20-26#楼及架空车库进行工程造价鉴定，经本案多次与鉴定机构沟通，鉴定机构于2018年9月25日出具了最终的鉴定意见《关于湖南省建筑工程集团总公司与马连荣施工劳务分包合同纠纷一案中涉及的天津港滨海泰成听涛苑二期A部20-26#楼及架空车库工程造价鉴定归纳说明》，归纳汇总如下：天津港滨海泰成听涛苑二期A部20-26#楼及架空车库工程造价为4766639元。另，经一审法院函询，该工程造价4766639元中含以下材料工程量、费用，其中木料费用为159258元，钢管、扣件费用为230602元。另查明，马连荣主张因原告湖南建工集团强行要求其撤场导致其与案外人兴鑫租赁站发生纠纷，产生损失4110648元要求湖南建工集团赔偿。经查，根据已经生效的（2013）滨塘民初字第5230号民事判决书记载，主要内容有：兴鑫租赁站是原告，马连荣是被告，湖南建工集团是第三人。2011年5月27日，马连荣与兴鑫租赁站签订《周转材料租赁合同书》，租赁钢管、扣件等器材用于天津港滨海泰成听涛苑二期南部（A部）工程。合同签订后，马连荣于2011年6月8日至2011年8月14日期间提取了租赁物，至今马连荣未向兴鑫租赁站退还租赁物及支付租赁费。为此，原告曾以马连荣及湖南建工集团为被告向河北省青县人民法院提起诉讼，河北省青县人民法院于2012年8月1日作出（2011）青民初字第2329号民事判决，判决湖南建工集团给付原告2011年6月1日至2011年12月6日租金1211376.17元、违约金260000元。湖南建工集团不服该判决，向河北省沧州市中级人民法院提起上诉。河北省沧州市中级人民法院于2013年5月13日作出（2012）沧民终字第3139号民事判决,变更河北省青县人民法院（2011）青民初字第2329号判决为“上诉人湖南省建筑工程集团总公司于本判决书生效之日起十日内给付被上诉人张茂明2011年6月1日至2011年12月6日租金1211376.17元，并以所欠租金1211376.17元为基数按照中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的130%支付违约金（自2011年12月6日起，计算至本判决生效之日止）。”判决生效后，经河北省青县人民法院强制执行，从湖南建工集团银行账户上扣划执行款147余万元，该判决业已执行完毕。此后，湖南建工集团向湖南省长沙市公安局天心分局报案，湖南省长沙市公安局天心分局于2013年5月17日立案。经公安机关侦查，租赁站实际负责人王凤杰及马连荣承认在河北省青县人民法院所审理案件中存在串通并伪造印章的事实，后兴鑫租赁站向湖南建工集团出具《承诺书》，同意退还执行款项并赔偿湖南建工集团经济损失共计190万元，该款项业已履行。2013年8月28日，兴鑫租赁站向一审法院提起诉讼，要求马连荣承担给付租赁费及返还租赁物的责任。起诉后，原告兴鑫租赁站与被告马连荣方材料员胡英顺（与马连荣有姻亲关系）于2013年9月15日对被告租用原告建筑器材的情况进行了对账，胡英顺签字确认了租赁物资提货清单及提退货平衡表。2011年10月，第三人湖南建工集团委托天津允诚律师事务所向原告兴鑫租赁站发出《律师函》，要求兴鑫租赁站见律师函后三日内将其所有的租赁物资运离施工现场。兴鑫租赁站收到该函后，未予理会。一审法院认为，根据本案实际情况，马连荣于2011年7月退出施工，兴鑫租赁站亦认可收到湖南建工集团委托律师事务所发送的《律师函》，对马连荣撤场情况应当已知悉，且《律师函》中湖南建工集团已通知原告到现场清理租赁物，虽退还租赁物的责任应由承租人马连荣承担，但在湖南建工集团无法联系到马连荣的情况下，为保护自身利益，兴鑫租赁站理应及时拉回租赁物避免损失扩大，故根据公平原则，参考涉案工程的竣工时间，原审法院酌情对2011年12月7日至2013年12月31日期间的租赁费予以保护，对2014年1月1日以后产生的租赁费不予支持。判决：“一、解除原告与被告签订的《周转材料租赁合同书》，被告马连荣于本判决生效后十日内向原告返还尚欠租赁物，即：钢管109332.5米、接头扣件9400个、十字扣件66700个、转向扣件1020个、油托11124根，如逾期不能返还，按钢管12元/米、扣件5元/个、油托10元/根的标准进行赔偿，赔偿金总额为1808830元；二、被告于本判决生效后十日内给付原告2011年12月7日至2013年12月31日期间的租赁费1747798.18元，并支付违约金200000元，合计1947798.18元；三、驳回原告其他诉讼请求。”该案经天津市第二中级人民法院（2015）二中民二终字第526号案件“驳回上诉，维持原判”。生效后，经一审法院塘沽审判区强制执行马连荣欠付金额4070648元，执行费40000元，共计4110648元。经本案再查，（2011）青民初字第2329号民事案件和（2012）沧民终字第3139号民事案件诉争的虚假合同是指马连荣与兴鑫租赁站于2011年5月30日签订的《周转材料租赁合同书》，与（2013）滨塘民初字第5230号案件诉争的马连荣与兴鑫租赁站于2011年5月27日签订的《周转材料租赁合同书》是分别的两份合同。再查明，根据已经生效的河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第168号判决书（2012年11月5日）记载，主要内容有，马连荣为涉案工程施工从王德宝处购买木材总货款3231518元，马连荣撤场后，其所购的建筑模板、方木均留在工地上，由湖南建工集团继续使用，湖南建工集团对此予以认可。对此，该院认为，建筑工程材料购销合同不同于普通的买卖合同，湖南建工虽不是购销合同的当事人，但王德宝供应的材料现均由湖南建工集团实际占有并使用，湖南建工集团是实际的受益人。湖南建工集团认可马连荣实际施工的平米数远远大于暂定的12000平米，马连荣施工的工程量有所增加，现双方尚未进行结算。湖南建工集团作为总承包方，在其与马连荣之间的工程款尚未结清的情形下，仍继续使用该部分建筑材料，湖南建工集团应对马连荣欠付王德宝的材料款承担偿还责任。判决湖南建工集团对马连荣欠付王德宝的货款3231518元承担连带清偿责任。该判决生效后，河北省衡水市中级人民法院向被告湖南建工集团执行了该款项。本案庭审中，三方均认可如马连荣按约定完成涉案六栋楼的施工，工程量约为25000平米。一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案工程款项的实际给付情况。马连荣主张湖南建工集团尚欠付其工程款，湖南建工集团认为已超额支付及代付各类工程款项。庭审中，马连荣认可湖南建工集团提交的证据一至八所涉《收条》、《借条》、《工资表》的真实性，但陈述没有收到过现金，是否给付工人亦不清楚，认为湖南建工集团应当出具转账凭证。对此一审法院认为，虽湖南建工集团在2011年8月4日、2011年9月17日、2011年9月29日的付款情况是以马连荣方出具的《借条》形式呈现，但内容均体现为马连荣及其工作人员收取的涉案工程费用，不同于一般的民间借贷。湖南建工集团提交的证据显示马连荣及其工作人员在2011年7月23日至10月26日期间八次手写收款凭证，马连荣如认为未收到诉争工程款而与湖南建工集团存在其他法律关系，应举证证明。如前所述，湖南建工集团已初步举证证明付款事实，马连荣并未提交任何反证予以反驳，湖南建工集团的证据占优，一审法院认可湖南建工集团已给付马连荣工程款3809218元。关于献县租赁站租赁费的问题。马连荣与献县租赁站签订的《建筑器材租赁合同》中，湖南建工集团为保证方，但该合同并未约定保证方式。根据《合同法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据法律规定，献县租赁站作为债权人，可单独向作为连带责任保证人的湖南建工集团主张权利。马连荣如认为献县租赁站与湖南建工集团的结算有误，可另行起诉解决。关于木材款的问题。根据已经生效的河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第168号判决书查明的事实，马连荣撤场后，其所购的建筑模板、方木均留在工地上，由湖南建工集团继续使用，湖南建工集团对此予以认可。马连荣购买的木材价款为3231518元。本案中，因双方对木材款的承担并未达成一致意见，一审法院将按照《鉴定意见书》测算的实际使用情况予以分担。涉案工程造价4766639元中含木料费用为159258元，那么马连荣实际使用的该部分木材费用应由其承担。综上，马连荣应承担的木材费用为159258元，湖南建工集团应承担的木材费用3231518元-159258元=3072260元。关于鉴定费的负担问题。双方当事人因工程结算产生纠纷，且各自主张的结算金额得不到对方认可，又分别提起了工程造价鉴定申请，所产生的鉴定费应由双方各自负担已支付的部分。综前所述，湖南建工集团已给付马连荣工程款3809218元、代付租赁费200000元，应给付马连荣工程款4766639元，马连荣应自行负担木材款159258元。（4766639-3809218-159258-200000=598163元）湖南建工集团还应支付马连荣工程款598163元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：“驳回原告湖南建工集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费47264元，由原告负担。鉴定费260000元，由原告负担130000元，由被告负担130000元。”二审审理期间，马连荣及湖南建工集团均认可涉案工程中并未使用钢模板，全部使用的是木模板。经湖南建工集团申请，本院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对于涉案工程造价进行补充鉴定。鉴定结论为：1、天津港滨海泰成听涛苑二期A部下0-26号楼及架空车库马连荣已完工程造价为4782398元；2、模板木材用量及费用：已完工程木材类费用622795元，整体工程木材类费用1466408元。经组织质证，马连荣对上述鉴定报告无异议，但认为鉴定木材整体使用量是摊销后的数字，因木材和模板是可以多次重复利用的，所以鉴定结果小于实际购买量。湖南建工集团对鉴定报告无异议，但认为其垫付的木料款多支付2608723元，此费用应从马连荣总工程款中扣除。经合议庭评议后认为，上述鉴定报告可以证实天津港滨海泰成听涛苑二期A部下0-26号楼及架空车库马连荣已完工程造价为4782398元，马连荣应自行负担木材款为622795元。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于湖南建工集团主张的其垫付木料费数额一审认定有误以及据此马连荣应返还超付工程款一节，因双方二审期间均认可涉案工程施工过程中全部使用的是木模版而非钢模板，经鉴定单位补充鉴定，鉴定意见为，诉争工程已完工程造价为4782398元，已完工程木材类费用622795元，整体工程木材类费用1466408元，故马连荣实际使用部分的木料费应由其自行承担。生效民事判决确认马连荣所购木料均留在工地上，木材价款为3231518元，湖南建工集团主张并非全部木料均运抵涉案工程工地，但未能提供证据足以推翻生效民事判决的效力，故应当承担举证不能的不利后果，对于湖南建工集团该项上诉主张，本院不予支持。湖南建工集团应承担的木料费用为3231518元-622795元=2608723元。马连荣因主张湖南建工集团给付工程款一案，本院作出（2019）津02民终4000号民事判决书，认定：涉案工程马连荣施工部分总造价4782398元，湖南建工集团已给付马连荣工程款3809218元，代付租赁费200000元，马连荣自行负担木料款622795元，湖南建工集团还应支付马连荣工程款150385元（4782398元-3809218元-200000元-622795元=150385元），基此判决：湖南建工集团于本判决生效之日起十日内给付上诉人马连荣工程款150385元。根据上述生效判决内容，湖南建工集团主张返还超付工程款一节，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22195元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 郭 鑫审判员 张静怡二〇一九年十一月二十七日书记员 李佳琳