湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1863号上诉人（一审原告）：吴风清，男，1949年12月14日出生，汉族，住阳新县。被上诉人（一审被告）：成后果，男，1960年6月28日出生，汉族，住阳新县。上诉人吴风清因与被上诉人成后果房屋改建安置补偿纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院(2018)鄂0222民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴风清上诉请求：撤销一审判决，依法改判成后果拆除其一楼门面里的楼梯，拉直东面隔墙；由成后果赔偿其各项损失164700元。事实和理由：1.一审法院以其要求成后果拆除一楼门面楼梯的请求属侵权之诉，不能与合同之诉合并审理错误，属于遗漏其诉讼请求。其与成后果约定一楼门面原封不动按实际丈量面积返还与其，一楼楼外踏步设计在院外，而成后果实际将楼梯建在返还其的一楼门面里，其要求拆除一楼门面楼梯属于合同之诉，并非侵权之诉，故一审以该请求系侵权之诉不予审理错误。2.一审法院按2011年同期同地段房屋销售价格判令成后果赔偿损失错误。应当按照现在房屋的价值计算其损失。成后果未答辩。吴风清向一审法院起诉请求：1、判令成后果停止侵权、恢复原状，拆走一楼楼梯，拉直东边隔墙；2、判令成后果赔偿各项损失共计164700元。一审法院认定事实：2010年4月18日，吴风清及案外人李秋玲、伍艳、明秀娟一起与成后果签订了一份《县生资综合门市部改建工程协议》，内容如下：“甲方吴风清，乙方成后果。甲方为了改善住房条件，将原生资公司综合楼砖混结构三层委托给乙方进行危房改建。为了公平、公正，经甲乙双方协商，达成如下协议条款：一、甲方向乙方提供土地使用证书，生资公司破产时的购房协议书，购房发票，如四邻建设签字的采光距离承诺书、公证书等复印件；二、乙方新建住房大楼为框架结构，营业综合楼（乙方带资建设，并负责建设税费和协商处理关系），其中设计面积要等规划出来之后，再根据地形要求设计；三、乙方将新建综合楼一楼楼外踏步设计在院外，一楼门面原封不动（按实际量的面积返给）（注：实际测量面积79.42平方米），二、三、四、五层住宅，供甲方抽签选择；四、乙方应承担房产证的及时办理工作，房产证的税由甲方自理，另水电开户的费用甲方自行承担；五、甲方有义务协同乙方处理邻里关系，原生资公司留守处，及生资公开发中心的上级主管部门的关系；六、乙方在设计时，一楼的深度不能低于11米。一楼内空必须与隔墙大众食堂等高，每个门面必须有卫生间。乙方在三楼行墙后，必须实行封闭施工，将一楼建筑返还给甲方营业；七、质量要求及交房时间，1、乙方在施工时，基础、基脚、地脚梁、每层横梁、桩柱和房顶应选择用国标钢材和水泥。沙石清洁、混泥土配比合理。2、乙方在以后行墙、粉刷时，墙体以合格工程验收为准。3、乙方在施工时接受甲方监督，并通过质检部门验收。4、从甲乙双方签字之日起，乙方在一年内竣工，并按本协议将所套房交给甲方。5、乙方在施工过程中，必须严格安全施工，并做好防火、防盗工作。6、甲方设计面积按照130平方米设计半单元，屋数分工由四户自己定。7、李秋玲、明秀娟、顺春林除开1：1.5返还面积外,超出部分面积按照每平方1,100元补价。8、吴风清按照130平方米返还一套商住房，不再补偿给乙方差额部份面积的差价;八、一楼门面五个月之内交付甲方使用，整个楼房建筑必须在一年内完成。九、本协议一式五份，甲方执四份乙方一份，双方签字后即具有法律效力，不得违约。如违约，违约方应按工程造价的3%赔偿给对方”。改建工程协议签订后，成后果将原生资公司综合楼进行拆迁改造开发。工程完工后，后成果按约交付给吴风清一套商住房及二个门面。后吴风清以商住房面积只有117平方米、其中一门面只有16平方米而非33平方米为由，多次与成后果协商无果，遂于2017年4月10日诉至法院。诉讼中，吴风清申请对诉讼争议的现有一楼两门面及二楼住宅实际面积进行鉴定。2019年3月13日，黄石经纬行勘测设计咨询有限责任公司出具测绘报告，测量结果为五马坊正街富川街201号原阳新县生产资料公司门市部属于吴风清所有的两个门面现有面积67.45平方米，二楼住宅面积115.46平方米。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案当事人签订房屋改建工程协议，按照协议规定，吴风清委托成后果进行危房改建，成后果须在工程竣工后返还吴风清一套130平方米的商住房并按实际测量的面积返给一楼门面。然而，经司法鉴定，吴风清所有的住宅面积仅有115.46平方米，与合同约定返还面积相差14.54平方米；现有门面面积为67.45平方米，与原门面实际测量的面积79.42平方米相差11.97平方米，现吴风清针对还建房屋的相差面积要求成后果赔偿损失：一、门面17平方米按每年1万元计算，4年共4万元；住房13平方米按每平方3000元计算，共39000元；二、门面逾期29个月每月2500元共72500元；住房逾期22个月每月600元共13200元，合计164700元。同时，还要求成后果停止侵权、恢复原状，拆走一楼楼梯。关于逾期交房的损失问题。虽然双方签订的《县生资综合门市部改建工程协议》中约定违约责任，但吴风清提交的证据中无法证实竣工交房的具体时间及损失计算依据，故对该请求不予支持。关于房屋相差面积的赔偿问题。虽然《县生资综合门市部改建工程协议》中没有约定还建房屋相差面积的补价，但是可以参照同期房屋的市场销售价格进行补偿。关于吴风清诉称成后果侵权问题。因本案为房屋改建安置补偿合同纠纷，成后果按照设计规划图纸改建房屋，一楼楼梯位于吴风清旧房门面后背，占用吴风清门面房屋，造成其还建面积减少，对此，吴风清已经要求成后果赔偿合同损失，其提出的侵权之诉不能合并审理，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、成后果在本判决书生效之日起按2011年同期同地段房屋销售价格赔偿吴风清还建住房相差面积14.54平方米及门面相差11.97平方米的损失；二、驳回吴风清的其他诉讼请求。案件受理费3594元，减半收取计1797元，鉴定费4000元，合计5797元，由成后果负担。二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于拆除一楼门面楼梯的请求。吴风清在一审诉讼中已提出要求成后果赔偿其楼梯占用还建面积损失的请求，一审法院也支持了该请求，其损失已得到弥补。因一楼门面的实测面积67.45平方米不包含楼梯面积，若包含楼梯面积，则面积达到80.65平方米，比双方约定的还建面积79.42平方米还多出1.23平方米。因此，若支持吴风清要求拆除楼梯的请求，其就不存在面积差价损失，反而需支付成后果多出部分面积的差价，因此，其既然选择了要求成后果赔偿损失，就不能选择要求拆除楼梯，否则构成不当得利。故对吴风清要求成后果拆除其一楼门面里的楼梯，拉直东面隔墙的上诉请求，本院不予支持。二、关于要求按现在市场价确定面积差价补偿标准的请求。虽然双方签订的《县生资综合门市部改建工程协议》未约定还建房屋面积小于实际交付面积如何补价，但该协议约定了对返还李秋玲等人面积的补价标准。鉴于房屋在实际建设过程中，面积可能受多方因素影响，预建面积与实际竣工面积存在差异，实践中都以补价方式予以解决，一审判决参照交房时房屋市场销售价格确定补价标准，并无不当。综上，吴风清的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3594元，由吴风清负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十一月十四日法官助理周希书记员田梦