湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2260号上诉人(原审原告)：汤阴县福源耐磨材料有限责任公司，住所地河南省汤阴县部落经济开发区。法定代表人：张保军。委托诉讼代理人：刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：株洲洁净煤股份有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区杉塘路130号。法定代表人：樊福锁。委托诉讼代理人：胡溪华，湖南中兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：马滨，湖南中兴律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人汤阴县福源耐磨材料有限责任公司（以下简称福源耐磨材料公司）与被上诉人株洲洁净煤股份有限公司（以下简称洁净煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。福源耐磨材料公司上诉请求：1、撤销原判；2、请求判决支持上诉人的全部诉讼请求；3、请求判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、合同双方并未签订书面终止协议，上诉人诉请解除合同并无不当；2、上诉人存在包括材料损失、运费损失及可得利润损失等经济损失。合同权利义务终止后，一方有提出损失赔偿的权利。双方在合同中也约定了有关损失的赔偿办法，双方也对损失的赔偿进行了口头协商，被上诉人承诺参照2#、4#筒仓的价款额进行赔偿；3、上诉人的起诉并未超过诉讼时效。4、履约保证金是4个筒仓的保证金，而不是2#和4#两个筒仓的保证金，只有4个筒仓的权利义务全部履行完毕后，方可退还履约保证金。在原审被告未支付赔偿款的情形下，上诉人同时请求返还履约保证金并无不当。洁净煤公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间签订的《湘煤洁净煤股份有限公司圆筒仓内衬板工程施工合同》已经履行完毕和终止，上诉人（原告）诉请要求解除该合同，无事实依据；二、上诉人要求被上诉人赔偿经济损失489096元，完全没有事实和法律依据，应予驳回该诉讼请求；三、上诉人的诉请已经超过诉讼时效，依法不予保护，该诉请应予以驳回。福源耐磨材料公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告双方于2012年11月14日签订的《工程施工合同》；2、请求判令被告返还原告履约保证金20000元；3、请求判令被告赔偿原告经济损失489096元。一审法院认定事实：2012年10月，湘煤洁净煤股份有限公司（2014年6月27日变更工商登记为株洲洁净煤股份有限公司）就圆筒仓内衬板工程进行招标，招标须知载明：中标人提供贰万元人民币的履约保证金，工程竣工验收达到质量标准并交付使用后无息退还。付款方式为按照单个圆筒仓组织材料和施工，按单个圆筒仓施工支付工程款，货到后支付50%，安装完工并交付使用后付款至80%，整个工程竣工验收合格后，支付至合同价款的90%的工程款，10%余款保修期满（一年）后付清。2012年10月23日，原告福源耐磨材料公司向湘煤洁净煤股份有限公司交纳投标保证金20000元，后原告福源耐磨材料公司中标湘煤洁净煤股份有限公司圆筒仓内衬板工程。2012年11月14日，湘煤洁净煤股份有限公司作为发包方（甲方）与原告福源耐磨材料公司（乙方）签订《湘煤洁净煤股份有限公司圆筒仓内衬板工程施工合同》，其中，合同第2条约定“工程概况：业主单位有四个圆筒仓。圆筒仓椎体部分铺设超高分子量聚乙烯塑料板，圆筒仓单仓实铺面积为约560.89㎡（板材厚度：20㎜，分子量≥200万，白板）。具体施工时间、顺序及铺设个数由业主确定…。总铺设面积约为：2244㎡，实际面积以竣工结算数据为准。”合同第3条约定“工程承包方式：包工包料总价包干、综合单价人民币436元/㎡按实际铺设面积结算方式。”合同第4条约定“合同工期要求：根据业主提供的工作面时间商定，开工日期为以甲方书面通知为准，接到通知后，五天内应开始施工，单仓施工时间为十天。”合同第19条约定“工程款支付：按单仓施工进度支付。合同签订后预付单仓面积（约560㎡）施工30%的工程款作为衬板材料采购预付款，衬板货到后支付到60%，安装完工并办理完相关手续后，付款至85%…”合同第20条约定“乙方负责本工程所有材料…乙方代表在所供材料设备验收12小时前将通知送达甲方，甲方派人与乙方一起验收。验收后由乙方妥善保管，发生损坏丢失，由乙方负责。”合同第31条约定“由于政策变化、不可抗力以及甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作；按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付以上的经济支出，并按合同规定支付已完工程造价和赔偿乙方有关损失。已经订货的材料、设备由订货方负责退货，未及时退货造成的损失由责任方承担。”合同签订后，湘煤洁净煤股份有限公司通知原告对其中的2#、4#两个圆筒仓内衬板工程进行了施工，并于2013年5月31日完成了竣工验收。因另外两个圆筒仓未达到施工条件，被告一直未通知原告进行施工，后因洁净煤公司股东变更、经营范围的调整，被告遂通知原告1#、3#圆筒仓内衬板工程不再施工。原告在庭审中亦认可2013年年底，被告口头通知1#、3#圆筒仓内衬板工程不再进行施工，但原告已为上述两个圆筒仓内衬板工程准备了原材料并与2#、4#圆筒仓内衬板工程的原材料一并托运放至被告厂区内。2014年1月3日，湘煤洁净煤股份有限公司向原告出具往来询证函，询证双方的往来账，载明：截止2012年12月31日，欠原告其他应付款862536元，截止2013年12月31日，欠原告其他应付款681888元，原告对该询证函予以确认。2014年4月，湘煤洁净煤股份有限公司再次向原告出具企业询证函，载明：截止2014年3月31日，欠原告其他应付款659287.92元，原告亦对该询证函予以确认。原、被告双方对2#、4#圆筒仓内衬板工程进行了结算，工程款共计为489096.08元，被告分多次向原告支付了上述工程款，并于2015年2月向原告支付完了最后一笔工程款。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的《湘煤洁净煤股份有限公司圆筒仓内衬板工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。合同第2条约定“工程概况：业主单位有四个圆筒仓…具体施工时间、顺序及铺设个数由业主确定…”，原、被告双方在合同的实际履行过程中，被告通知原告对其中的2#、4#圆筒仓内衬板工程进行了施工，后因被告洁净煤公司股东变更、经营范围的调整，洁净煤公司遂通知原告1#、3#圆筒仓内衬板工程不再施工。庭审中，原告亦认可被告于2013年年底口头通知1#、3#圆筒仓内衬板工程不再进行施工，且原告对此未提出异议，事实上原告也未对1#、3#圆筒仓内衬板工程进行施工，而是与被告办理了2#、4#圆筒仓内衬板工程的结算，故应视为双方对合同标的变更达成了一致。根据变更后的合同，原告对2#、4#圆筒仓内衬板工程施工完毕并于2013年5月交付被告竣工验收，被告亦将2#、4#圆筒仓内衬板工程款全部支付给了原告，双方对此均无争议，即变更后的主合同义务已履行完毕，在此情形下，原告时隔五年多时间再来诉请解除合同，已无实际内容及意义，故原审对原告主张解除双方于2012年11月14日签订的《工程施工合同》的诉讼请求不予支持。原、被告双方虽对合同标的变更达成了一致，但双方均无证据证明对于合同变更后的处理达成了一致意见。根据招标文件“中标人提供贰万元人民币的履约保证金，工程验收达到质量标准并交付使用后无息退还”的约定，因变更后的合同对1#、3#圆仓内衬板工程不再施工，原告在2#、4#圆筒仓内衬板工程竣工验收交付被告使用后，即有权向被告主张退还履约保证金，同时根据双方合同的约定，非因原告的原因导致2#、4#圆筒仓内衬板工程不再施工，原告对被告享有赔偿损失主张权，原告如有损失应及时、积极地进行主张，并防止损失的进一步扩大。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。…”的规定，本案中，原告在庭审中认可2013年12月底已知晓1#、3#圆筒仓内衬板工程不再施工，并与被告就合同标的变更达成了一致，其后原告也一直未再组织施工，至此原告就应积极主张自己的权利并防止损失的扩大。而原告在此后的几年时间里无证据证明向被告主张过相应的权利。我国民法规定相应的诉讼时效制度就是促使当事人及时主张其民事权利，防止损失扩大。原告诉称与被告进行了协商并口头达成赔偿共识，被告向其出具了询证函，而原告回复被告最后一份询证函时间的为2014年4月23日，被告向原告支付最后一笔工程款为2015年2月，那么原告自2015年3月起原告也应积极主张其自身的权利，但至起诉前四年多的时间里，原告未能举证证明诉讼时效期间发生过中断或中止的事由，应依法承担举证不能的不利后果。现原告于2019年6日提起诉讼，要求被告承担赔偿责任的诉讼请求显然已超过诉讼时效期间，因此被告主张本案已过诉讼时效的抗辩主张，理由成立，故原审对原告福源耐磨材料公司诉请被告洁净煤公司返还履约保证金及赔偿损失的诉讼请求均不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十一条第（一）项、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决如下：驳回原告汤阴县福源耐磨材料有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费8890元，减半收取4445元，由原告汤阴县福源耐磨材料有限责任公司负担。二审中各方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：本案是否已过诉讼时效。合同签订后，上诉方对其中的2#、4#两个圆筒仓内衬板工程进行了施工，并于2013年5月31日完成了竣工验收。被上诉方通知上诉人1#、3#圆筒仓内衬板工程不再施工，上诉人一审庭审中亦认可2013年年底被告知1#、3#圆筒仓内衬板工程不再进行施工，被上诉人分多次向上诉人支付了工程款，并于2015年2月向上诉人支付完了最后一笔工程款，至此涉案合同已经终止。根据招标须知“中标人提供贰万元人民币的履约保证金，工程竣工验收达到质量标准并交付使用后无息退还”，上诉人应于2#、4#两个圆筒仓竣工验收及知晓1#、3#圆筒仓内衬板工程不再施工时主张履约保证金，但其未提供充分证据证实在三年的诉讼时效期间向被上诉人主张过权利。同理，上诉人亦未提供充分证据证实在三年的诉讼时效期间向上诉人主张过赔偿损失的权利，故本案已过诉讼时效，原审对上诉人诉请被上诉人返还履约保证金及赔偿损失的诉讼请求不予支持符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人福源耐磨材料公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8891元，由汤阴县福源耐磨材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇一九年十一月二十日法官助理 姜胜强书 记 员 段佛琪