河南省漯河市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫11刑终222号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘延培，男，1979年5月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省许昌市长葛市。现住河南省临颍县。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年9月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年12月26日经临颍县人民检察院批准，同日由临颍县公安局执行逮捕。2018年12月26日经漯河市人民检察院批准延长羁押期限一个月。指定辩护人姚景，河南蓝标律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊浩（曾用名凡浩），男，1990年4月7日出生，汉族，初中肄业，务农，户籍所在地河南省临颍县，住河南省临颍县。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年9月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年12月26日经临颍县人民检察院批准，同日由临颍县公安局执行逮捕。2018年12月26日经漯河市人民检察院批准延长羁押期限一个月。指定辩护人张晓丽、王鑫磊，河南蓝标律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊真，女，1988年4月7日出生，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地河南省许昌市长葛市，现住河南省临颍县。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年9月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪，于2018年12月26日经临颍县人民检察院批准，同日由临颍县公安局执行逮捕。2018年12月26日经漯河市人民检察院批准延长羁押期限一个月。2019年4月4日被临颍县人民检察院取保候审。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2019年8月29日经本院决定逮捕，于2019年9月25日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人刘延培、樊浩、樊真犯倒卖文物罪一案，于二〇一九年九月二十六日作出(2019)豫1122刑初294号刑事判决。原审被告人刘延培、樊浩、樊真不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2016年至2018年，被告人刘延培合伙同被告人樊真、樊浩以出卖为目的，大量收购汉代墓砖、子母砖、古代陶器等文物，通过微信软件平台在杭州微拍堂文化创意有限公司注册的“真源堂”店铺通过竞价的方式卖给他人，谋取高额利润，依据现有证据能够确定的文物交易金额为49386元。2018年9月19日公安机关在刘延培藏匿文物处共查获及随后追缴疑似文物1042件。根据国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见书鉴定，在刘延培藏匿文物处查获及追缴的疑似文物中，一般文物665件，三级文物28件，二级文物1件。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人刘延培的供述与辩解，证实在刘延培住处、樊浩家中查获的古代墓砖、古代陶罐、陶俑是刘延培在许昌市、鄢陵县、禹州市神垕镇、漯河市等地古玩市场购买，用于做拓片，都是假的。刘延培在微拍堂以其妻子樊真的身份信息注册并经营“真源堂”店铺，主要卖拓片，还卖过石蒜臼和牛槽，是通过百世快递发送的。没有卖古代墓砖和古代陶罐，店铺上面的交易都是刷单，是假的。刘延培没有使用过樊真的银行卡，没有给樊浩发过工资。2、被告人樊浩的供述与辩解，证实自2017年开始刘延培有时让樊浩开车去收些牛槽、水缸、石柱、石头之类的，拉回来后放在樊浩家门口。门口放的类似砖头的东西，樊浩不知道是什么，也不知道是什么时间放的，家里的陶俑不知道是谁放的。樊浩去百世物流发过牛槽，有时发货的箱子是刘延培用模板钉好，樊浩不知道是什么。3、被告人樊真的供述与辩解，证实公安机关在樊真和刘延培住处发现的古砖是刘延培和樊浩从外面拉回的。微拍堂公众号上“真源堂”店铺是刘延培用樊真身份信息开的，平时由刘延培打理，主要卖上水石、蒜臼、牛槽、拓片、带环纹的小古砖、空心砖。刘延培让樊真通过百世物流、百世快递、安能快递发过牛槽、磨盘、空心古砖、子母砖、蒜臼、拓片，物流费是刘延培给物流老板结算。刘延培每月给樊浩3000元工资。刘延培用樊真、樊浩的银行卡收过货款。4、证人袁某证言，证实袁某是临颍县文物局工作人员。有人举报刘延培多次通过微拍堂APP上“真源堂”店铺倒卖文物。5、证人贾某1的证言，证实刘延培雇佣贾某1开车，后贾某1发现刘延培在洛阳市、许昌市、禹州市、郏县、长葛市、鄢陵县等地从他人手中收购出土文物，存放在刘延培妻子樊真父母、姥姥、姑姥家。樊真和樊浩负责清洗汉砖，樊浩负责制作包装箱。刘延培通过微拍堂APP上“真源堂”店铺拍卖这些文物，通过百世快递、百世快运、安能快递发送给买家。刘延培给樊浩发过工资，但没有给贾某1发过工资。6、证人贾某2的证言，证实贾某2和刘延培一起去过许昌、禹州、洛阳、鄢陵等地买汉砖，刘延培不会开车，有时是樊浩开车，刘延培挑选好和卖家商谈价格，付完钱后拉回临颍放到樊浩家门口。刘延培买这些汉砖作拓片，还通过微拍堂上“真源堂”店铺拍卖汉砖，有时让贾某2给刘延培当托顶价。樊浩、樊真平时干清洗、包装、发货的活。7、证人党某的证言，证实党某是百世快递、百世物流的业主。2017年7月份刘延培开始在百世快递发货，主要发送用木制模板或泡沫箱子包装好的牛槽和大小不一的古砖。刘延培给党某留的是“真源堂”店铺名字和手机号。每次发货基本都是樊浩开车和刘延培一起去的，刘延培不在家时是樊浩负责发货，樊真也发过古砖块。物流费开始是一次一结，后来是一个月一结，2017年最高时一个月物流费有1万多元，平均每个月也有3000元。2018年发的较少，一般是樊浩带樊真来发货。最近一次是2018年9月18日下午1点多，樊浩、樊真开车送过来两个木箱子，樊真说是牛槽，他们走后党某撬开个口见里面是灰色的古砖，就联系了民警。8、证人王某的证言，证实王某是樊真、樊浩母亲。刘延培在王某家住的时候有人给他送过牛槽，樊浩和刘延培一起开车出去也拉过牛槽、带花纹的古砖，这些东西都在王某家放。如有人买，有时是樊浩，有时是刘延培用箱子或模板打包后用刘延培的面包车拉走。9、证人姚某的证言，证实姚某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过六件东西。第一件是2017年5月5日花2000元竞买的一块凤凰纹饰汉砖残片，卖家通过邦德物流发送；第二件是2017年5月9日以2888元价格竞买的一文一武纹饰汉砖残片两块，卖家通过百世物流发送；第三件是2017年5月9日以58元价格竞买的一张拓片，卖家通过百世快递发送的；第四件是2017年6月18日以1683元价格竞买的汉砖人物残片，卖家通过安能物流发送；第五件是2017年6月20日以5222元价格竞买的阙楼图案空心砖一个，卖家通过百世物流发送；第六件是2017年6月22日以358元价格购的三组九宫汉画像砖一件，卖家通过安能物流发送。10、“真源堂”店铺在微拍堂发布的拍卖汉砖的照片七张，姚某在微拍堂竞买汉砖交易记录截图四张，证实姚某分别于2017年6月20日以5222元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌经典空心大汉砖一块；于2017年5月4日以2000元的价格从“真源堂”店铺竞买西母喂凤图纹大汉砖一块；于2017年5月8日以2888元的价格从“真源堂”店铺竞买文、武汉画像砖两块；于2017年6月18日以1683元的价格从“真源堂”店铺竞买亭长汉画像砖一块。11、证人杨某的证言，证实杨某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过六件东西。分别于2017年5月22日以2016元的价格竞买朱雀俯首纹汉砖一块；2017年5月25日以1728元的价格竞买许昌经典汉砖一块，以1194元的价格竞买许昌大汉砖一块；2017年5月27日以555元的价格竞买素面汉砖一块，以864元的价格竞买立柱汉砖一块；2017年6月3日以792元的价格竞买几何米子纹汉砖茶台一块；2018年4月16日以5888元的价格竞买黑陶汉砖一块。12、“真源堂”店铺在微拍堂发布的拍卖汉砖的照片十张、杨某在微拍堂竞买汉砖交易记录截图十张、杨某出具的情况说明，证实杨某分别于2017年5月21日以5888元的价格从“真源堂”店铺竞买四叶常青树纹汉砖一块；2017年5月21日以2016元的价格从“真源堂”店铺竞买朱雀俯首纹大汉砖一块；于2017年5月27日以864元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌经典画像立柱砖一块；于2017年6月2日以792元的价格从“真源堂”店铺竞买几何米字纹大汉砖一块；于2017年5月24日以1194元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌阴功乳钉纹大汉砖一块；于2017年5月27日以550元的价格从“真源堂”店铺竞买周口空心大汉砖一块；于2017年5月25日以1782元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌画像汉砖一块。13、证人张某的证言，证实张某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过东西。分别于2017年3月3日以78元的价格竞买汉砖菖蒲盆一个；2017年3月4日以88元的价格竞买汉砖菖蒲盆一个；2017年3月15日以500元的价格竞买汉砖残片一个，没有发货，没有交易成功；2017年3月27日以198元的价格竞买黄铜璞首一对。另，分别于2017年4月3日、4月26日、7月7日帮“真源堂”老板竞价，但未实际交易。14、证人林某的证言，证实2017年的时候林某在微拍堂上的“真源堂”店铺买过两块汉砖，一块1万多元，一块2000多元，发货地是河南，是用弹性塑料和白色泡沫包装，外层是木架子。15、“真源堂”店铺在微拍堂发布的拍卖汉砖的照片二张、林某在微拍堂竞买汉砖交易记录截图四张，证实林某分别于2017年7月26日以3168元的价格从“真源堂”店铺竞买许昌龙凤大汉砖一块；于2017年8月2日以14888元的价格从“真源堂”店铺竞买两面相同纹饰大汉砖一块。16、百世快递邮寄单一张、竞买人付款手机微信转账截图一张，证实竞买人王成在“真源堂”竞拍汉砖成功，给“真源堂”转账6500元，樊真、樊浩拟通过百世快递给王成发送汉砖两块。17、公安机关扣押决定书、扣押清单，证实：（1）从林某处扣押汉砖二块、无头佛像三个、青铜壶一个、青铜方一个、青铜车轴2套、青铜香炉一个、青铜镜一个；（2）从党某处扣押内装古砖的黑色木箱两件；（3）从杨某处扣押汉砖四块；（4）从姚某处扣押汉砖二块、汉砖残片四块。18、协助冻结财产通知书，证实办案机关依法冻结樊真账户余额2007元；冻结樊浩两个账户余额分别为33069元、3214元。19、在刘延培藏匿文物处查获文物的照片8张和通过物流发送文物的照片2张。20、国家文物出境鉴定河南站作出的豫文鉴字（2018）第129号、第135号，（2019）第104号《文物鉴定意见书》，证实经鉴定刘延培、樊浩、樊真倒卖的涉案文物中：一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件。21、临公（刑）鉴通字[2018]10433号、[2019]10187号《鉴定意见通知书》，证实侦查机关对涉案文物的鉴定结果依法告知了本案被告人刘延培、樊浩、樊真。22、国家文物局文物博函[2015]3936号《关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展文物鉴定评估工作的通知》及涉案文物鉴定评估机构名单，证实国家文物出境鉴定河南站具有文物鉴定资质。23、公安机关移交藏品数量交接单，证实本案侦查机关临颍县公安局将查获和追缴的涉案文物已移交给临颍县文物管理所。24、杭州微拍堂文化创意有限公司出具的“真源堂”店铺信息、樊真农业银行卡（卡号62×××70）交易明细、“真源堂”店铺交易发货信息，证实刘延培用樊真的姓名、身份证号、农业银行卡在微拍堂APP上注册“真源堂”店铺，“真源堂”店铺自2016年7月21日注册以来直至被查获期间，存在大量的交易信息。25、案件来源和抓获经过，证明2018年5月31日，临颍县公安局接到刘延培在微拍堂上“真源堂”店铺卖文物，以及藏匿文物地点的举报，经初步调查认为符合立案条件后，于2018年6月6日对该案进行立案侦查。2018年9月19日凌晨5时侦查机关协同县文物所在临颍县城关镇董畦村将刘延培、樊真抓获；在临颍县台陈镇小谌庄村将樊浩抓获。26、被告人刘延培、樊真、樊浩的户籍单，证明三被告人均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。根据以上事实及证据，河南省临颍县人民法院认为被告人刘延培、樊浩、樊真以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人刘延培系主犯，被告人樊浩、樊真系从犯，依法可以减轻处罚。该院判决：一、被告人刘延培犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。二、被告人樊浩犯倒卖文物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。三、被告人樊真犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。四、扣押的694件涉案文物，依法予以没收，由扣押机关上缴国家文物管理部门。五、被告人刘延培违法所得49386元，依法予以没收，上缴国库。上诉人刘彦培上诉称：1、在林某处扣押的汉砖等文物不是自己网上所卖汉砖。2、自己有收藏证，不能把自己收藏的藏品全部认定为倒卖的文物。3、不能把自己卡上的金额认定为倒卖金额49386元。4、量刑过重。辩护人意见同上诉人一致。上诉人樊浩上诉称：参与程度轻，量刑过重。辩护人意见同上诉人一致。上诉人樊真上诉称：上诉人主观上没有倒卖文物的意识，出于家庭关系协助丈夫进行清洗、包装、发货，并允许丈夫使用自己银行卡及身份信息，在干一个妻子作为家庭成员应该做的事，参与程度低，原判量刑过重。辩护人意见同上诉人一致。二审审理查明的事实和证据与一审一致。且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。关于上诉人刘延培及其辩护人所提“在林某处扣押的汉砖二级文物汉砖不是我在网上拍出的汉砖”的上诉理由及辩护意见，经审查并核对，经国家文物出境鉴定河南站鉴定为二级文物的汉砖确系刘延培在网上拍卖的汉砖，二者在花纹甚至裂纹等细节上均明显一致，上诉人的该上诉理由没有事实依据，刘延培的该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人刘延培及其辩护人所提“自己有收藏证，不能把自己收藏的藏品全部认定为倒卖的文物”的上诉理由，经查，根据刘延培的交易情况及刘延培持有文物的藏匿状态，足以认定刘延培收购、存储的文物的目的是为了出售，故均应认定为其倒卖的文物，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人刘延培及其辩护人所提“不能把自己卡上的金额认定为倒卖金额49386元”的上诉理由，经查，根据刘延培的交易流水及网上的成交记录、照片，能够证明系出售文物的交易数额是49386元，其他交易流水并未计算在内，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人刘延培及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由，经查，刘延培倒卖二级文物一件，三级文物28件，属情节特别严重，无其他从轻情节，依法应在五年有期徒刑以上量刑，原审判决的判罚是适当的，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人樊真、樊浩及其辩护人所提“参与程度低，犯罪情节较轻，原判量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人樊真、樊浩由于与刘延培的亲属关系参与到倒卖文物犯罪中，二人参与程度较低，案发时对倒卖文物主观认识较模糊，且二人犯罪情节轻微，认罪悔罪，没有再犯罪危险，判处缓刑对所居住社区没有不良影响，可依法对其适用缓刑。本院认为，上诉人刘延培、樊浩、樊真以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的一般文物665件、三级文物28件、二级文物1件，情节特别严重，其行为均构成倒卖文物罪。在共同犯罪中，刘延培起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人樊浩、樊真系从犯，应当对二人从轻、减轻处罚。另考虑到上诉人樊浩、樊真在倒卖文物犯罪中参与程度低，犯罪情节轻微，认罪悔罪，没有再犯罪危险，判处缓刑对所居住社区没有不良影响，依法可对其二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：一、维持河南省临颍县人民法院(2019)豫1122刑初294号刑事判决第一项、第四项、第五项。二、撤销河南省临颍县人民法院(2019)豫1122刑初294号刑事判决第二项、第三项。三、上诉人（原审被告人）樊浩犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）四、上诉人（原审被告人）樊真犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）本判决为终审判决。审判长 王 建审判员 朱 琼审判员 郭伟超二〇一九年十一月二十二日书记员 李喜民