湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2567号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道518号招银大厦27楼。法定代表人：张小春，公司总经理。委托代理人：张刚亮，湖北维力律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：陈全英，女，1957年12月出生，汉族，湖北省红安县人，住。委托代理人：李朋，湖北言达律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：詹韩静，女，1992年4月出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）因与被上诉人陈全英、詹韩静机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。平安财保湖北分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审;二、被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人陈全英系农业户籍，其伤残赔偿金应当按照农村标准计算，且误工费不应计算。被上诉人提交的户口本和身份证均显示，被上诉人系农业户籍，居住在农村，应当按照农村标准计算其伤残赔偿金和误工损失。被上诉人提交的工作和居住证明不能证明其工作、居住在城镇，一审法院以城镇标准计算其伤残赔偿金和误工损失，系事实认定错误导致法律适用错误。关于居住情况，被上诉人提供金沙社区居委会证明以及房产证。首先，该居住证明没有经办人签字和联系方式，无法核实真实性。房产证为复印件，不符合证据形式要件。其次，该证据与本案没有关联性，房产证载明的所有权人为刘乐元，并非陈全英，连亲属关系证明也未提供，户口本及身份证的证明效力要大于所谓的居住证明。最后，陈全英应当提供房产证、水电费缴纳记录等证据予以充分证明其受伤之前实际居住在城镇。一审仅凭没有关联性的复印件，以及“养儿防老”的传统习俗、事发地距离被上诉人户籍地40公里的情况，认定被上诉人居住在城镇，没有法律依据，事实认定错误。关于工作情况，被上诉人提交一份工作证明。该证明没有经办人签字，无法核实该公司的实际情况。该证明已经写明被上诉人受伤之前仅仅上班半年,不符合工作一年的条件，依据法律规定，认定工作情况，应当提供受伤前一年的工作证明。该证明不能证明被上诉人的工作情况，被上诉人应当提供劳动合同、工资流水、社保缴纳证明、工资停发证明等证据，仅凭一份无法核实的工作证明，一审法院予以认定有误。二、陈全英的非正规票据、无关联性票据应当予以扣除，且应当扣减非医保用药。陈全英2017年6月12日受伤之后，在红安县人民医院和湖北省中西医结合医院治疗，并于2017年8月26日出院，对于其出院之后的门诊发票，陈全英并未提供门诊病历和处方签等证据予以佐证，无法核实是否因交通事故所产生，关联性不足。而且，2018年8月26日的50元票据为非正式票据，不能认定。同时，陈全英应当提供两次住院的用药清单，以核实住院票据为交通事故所产生，但陈全英并未提供。根据保险合同约定，上诉人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。即上诉人对于非医保用药费用不负责赔偿。该约定系保险合同双方真实的意思表示，是有效的。而且，一审法院并未扣减非医保用药，一审认定上诉人通过保险限额约定确定了承担赔偿的上限以及保险公司不承担非医保用药有失公平违反了民法的意思自治原则。上诉人依据保险合同约定，在一审时要求扣减20%的非医保用药费用合理合法。三、陈全英的护理费不应得到支持。依据法律规定，陈全英应当提供护理合同以及护理费票据，以证明其实际产生了护理费，一审庭审时，陈全英并未提供其产生护理费的证据。因此，被上诉人的护理费不应得到支持。四、精神损害抚慰金过高。陈全英定为九级伤残，一审判决认定10000元精神损害抚慰金，明显过高。五、重新鉴定费不应当由保险公司承担。保险合同已经约定，对于鉴定费用不承担，该约定合法有效。并且，保险公司不是交通事故的实际侵权人，依据最高院关于人身损害赔偿的相关司法解释，鉴定费不在保险公司的赔偿范围。本案重新鉴定，对被上诉人的鉴定有所改变，即陈全英的诉请不合理，应当承担部分重新鉴定费。因此，本公司不应当承担重新鉴定费，重新鉴定费应当由两被上诉人分担。六、陈全英的住院伙食费高于黄冈地区的一般标准。陈全英辩称，1、在一审中陈全英已经提交了房产证，社区居委会的证明，证明其住在红安，同时出具了营业执照，证明其误工损失。2、陈全英的护理费应当得到支持，就从新鉴定的护理期间可以得出应当按照居民服务业给付护理费。3.根据黄冈市的标准鉴定为九级伤残，精神抚慰金一万元。4、本案重新鉴定没有对答辩人的伤残级别进行改变，鉴定费由申请人承担及上诉人承担。一审法院认定事实：2017年6月12日11时25分许，詹韩静驾驶鄂Ａ×××××号车辆行驶至红安县××一桥西路段时，与陈全英骑乘的自行车相撞，造成陈全英受伤、两车受损的交通事故。陈全英自伤后在红安县人民医院治疗，其后转入湖北省中西医结合医院治疗共75天，包括复诊，共花费医疗费86864.01元。红安县交警大队认定，詹韩静负本次事故全部责任，陈全英无责任。鄂Ａ×××××车辆在平安财保湖北分公司办理了交强险和不计金免赔的第三者责任保险，本次事故发生在保险期间内。陈全英治疗期间，詹韩静垫付费用5000元，平安财保湖北分公司垫付35000元。对有争议的证据和事实，认定如下：一、对于陈全英的居所地问题。陈全英提交了红安县城关镇金沙社区居民委员会的证明以及刘乐元在金沙社区的房产证，以证明陈全英随其子刘乐元在城镇生活；保险公司提出异议认为，证明存在形式上的瑕疵，刘乐元在城镇有住房不代表其母亦在城镇生活。一审认为，按照“养儿防老”的传统习俗，结合事故发生在城镇，事发时陈全英骑自行车而陈全英户籍地距县城近四十公里的情况，一审认定陈全英随其子生活在城镇的事实。二、对于法医鉴定问题。陈全英提交了2017年12月6日普爱法医司法鉴定所作出的司法鉴定，花费鉴定费2000元；保险公司认为，鉴定系单方申请作出，鉴定结论适用的相关条款与陈全英的实际伤情不符，故向一审申请重新鉴定。一审召集双方的委托代理人，依法定程序选定了湖北明鉴法医司法鉴定所作为鉴定机构，保险公司支付鉴定费3000元，2018年10月19日作出的鉴定结论为：陈全英的损伤构成九级伤残，后期医疗费17000元左右，休息时间160天，护理时间80天。保险公司虽要求后期医疗费以实际费用票据为准，但按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，一审以该鉴定结论作为处理本案的事实依据。三、关于损失的核定。1、医疗费86864.01元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。2、后续治疗费17000元。根据鉴定结论确定。3、住院伙食补助费3750元。参照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元每天予以确定，按照住院75天计算。4、残疾赔偿金127556元。因陈全英的损伤构成九级伤残，故按照赔偿系数20％计算20年；陈全英能够证明其在城镇生活，故残疾赔偿金按照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准31889元每年计算。5、护理费7718.14元。根据鉴定结论，按照护理期80天，参照湖北省上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入标准35214元每年计算。6、误工费8000元。根据鉴定结论，按照误工时间160天，每月1500元计算。陈全英提交了证据证明其在红安县美伦广告有限公司后勤工作，虽然证据形式存在瑕疵，但考虑到其拟证明的工资水平不高，本地的此类工作一般也未采用签订劳动合同的方式，故对陈全英提交的证据予以采信。7、交通费750元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审酌情确定。8、精神损害抚慰金10000元。根据陈全英的伤残程度，结合本地实际生活水平，酌情确定。9、鉴定费5000元。按照两次鉴定的收据予以确定。以上合计，陈全英的各项损失共266638．15元，其中包含保险公司支付的重新鉴定费3000元。对于陈全英请求的营养费3750元，因出院记录中并无加强营养的记载，故不予认定。一审法院认为，詹韩静驾驶机动车在保险期间内发生交通事故，对陈全英的损失，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；对于超出机动车第三者责任强制保险责任限额范围的损失，因詹韩静亦应负事故的全部责任，故亦应由保险公司在第三者责任保险范围内予以赔偿；对于陈全英支付的鉴定费2000元，按照过错应由詹韩静予以赔偿；而重新鉴定的鉴定费，因重新鉴定结论与陈全英提交的鉴定结论几无区别，故应由重新鉴定的申请人保险公司承担。判决如下：一、平安财保湖北分公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿陈全英各项损失120000元、在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿陈全英各项损失141638．15元，共计261638．15元。二、詹韩静赔偿陈全英鉴定费2000元，平安财保湖北分公司自行承担重新鉴定的鉴定费3000元。三、陈全英返还平安财保湖北分公司垫付款35000元，返还詹韩静垫付款5000元。四、驳回陈全英的其他诉讼请求。以上一、二、三项，平安财保湖北分公司实际赔偿226638.15元，限于本判决生效之日起十日内支付；陈全英从保险赔偿中受偿223638．15元，詹韩静受偿3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1651元，由詹韩静负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认为，一审查明的事实属实。本院认为,本案核心的争议焦点为一审对陈全英部分费用的认定是否有误，现分述如下：一是一审认定的残疾赔偿金及误工费是否有误。关于残疾赔偿金和误工费,被上诉人陈全英在一审时提交了金沙社区居委会证明以及其子刘乐园在金沙社区的房产证、红安美仑广告有限公司出具的证明及营业执照等证据,能够形成完整的证据链,证明陈全英居住在城镇,因发生交通事故入院治疗、造成工资停发损失等事实。上诉人虽对证据的真实性提出异议,但其未提供充分的反驳证据足以推翻被上诉人陈全英的主张,亦未提交任何证据证明被上诉人所提交证据的可疑性。一审法院关于误工费及残疾赔偿金的认定并无不当,上诉人主张均按照农村居民标准认定被上诉人的相关损失并不计算陈全英的误工费没有事实和法律依据。二是医药费。上诉人平安财保湖北分公司称应当依据交强险和商业第三者责任保险的约定扣除20%的非医保用药，但陈全英的用药清单中哪些药品属于国家基本医疗保险的范畴，而哪些药品不属于国家基本医疗保险的范畴，平安财保湖北分公司并未举证证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在无法证明哪些药品不属于国家基本医疗保险的范畴的情况下，应由主张该项请求的平安财保湖北分公司承担举证不能的责任。并且，患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方，且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。综上，平安财保湖北分公司要求在陈全英的医疗费部分按照20%的比例扣减非医保用药的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。至于上诉人平安财保湖北分公司称应当扣除陈全英医药费中的非正规票据、无关联性票据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据上述法律规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。经审查，平安财保湖北分公司所提出的应当扣除的医药费发票系正规发票，且均发生在一审法庭辩论终结前，应当计算在医药费内。因此，平安财保湖北分公司上诉称应当扣除非医保用药以及部分无关联的医药费票据的理由不能成立，本院依法不予支持。三是护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，陈全英因伤住院治疗，结合鉴定机构的意见,认定护理期限为80天并无不当。由于陈全英在一审中未举证证明护理人员的收入状况，一审参照居民服务业的标准计算护理费亦无不可。故平安财保湖北分公司上诉称一审护理费计算有误的理由不能成立，本院依法不予支持。四是精神抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”陈全英因本次交通事故身体和精神遭受到损害，一审法院依据其伤情和当地经济水平酌定精神抚慰金10000元并无不当。五是重新鉴定的费用。湖北明鉴法医司法鉴定所重新鉴定出具的鉴定意见书基本维持了武汉普爱法医司法鉴定所的鉴定结论，只对误工期限、护理期限、后期治疗费进行了细微的调整。重新鉴定费亦是为了确定陈全英因此次事故造成的损失所支出的必要费用。故一审判决上诉人负担该重新鉴定费用并无不当。六是住院伙食补助费。陈全英因伤住院住院75天属实依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，应予支持赔付住院伙食补助费。一审考虑到当地的经济水平，参照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按50元一天计算陈全英的住院伙食补助费并无不当。综上所述，平安财保湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1651元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十一月二十八日法官助理闫思书记员朱思源