陕西省西安市中级人民法院     陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终13961号     上诉人（原审原告）西安东方乳业有限公司。   法定代表人丁建平，该公司董事长。   委托代理人田坤，陕西陈兵律师事务所律师。   委托代理人许莉莉，陕西陈兵律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）徐丽宁。   委托代理人任桂芳，陕西多隆律师事务所律师。   上诉人西安东方乳业有限公司（以下简称“东方乳业公司”）因与被上诉人徐丽宁劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明，徐丽宁因与东方乳业公司的劳动争议纠纷，于2017年3月29日申请劳动争议仲裁，要求东方乳业公司支付解除劳动关系的经济补偿金、支付2016年12月11日至2017年3月15日放假期间的工资、补缴2016年7月至2017年3月的各项社会保险费，2018年6月8日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【2017】第473号裁决书，认定徐丽宁2016年7月入职东方乳业公司处，东方乳业公司未为徐丽宁缴纳社会保险费，东方乳业公司2016年12月11日至2017年3月15日期间因与人人乐合作发生争议，要求徐丽宁回家等待，遂作出裁决：东方乳业公司向徐丽宁支付2016年12月至2017年3月的工资3546.9元，东方乳业公司为徐丽宁补缴2016年7月至2017年3月的社会保险费，并驳回徐丽宁其余仲裁请求。西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字【2017】第473号裁决书已经发生法律效力。因东方乳业公司未为徐丽宁安排工作，未通知徐丽宁解除劳动关系，2018年7月1日，徐丽宁书写《解除劳动合同通知书》后向东方乳业公司邮寄，要求解除与东方乳业公司的劳动关系，徐丽宁以手机短信形式告知东方乳业公司负责人李娟宁已向其寄送了解除劳动合同通知书。徐丽宁再次申请劳动争议仲裁，要求东方乳业公司为徐丽宁补缴社会保险费、东方乳业公司支付徐丽宁解除劳动关系的经济补偿金6077元、支付2017年4月至2018年6月的生活费17640元以及加班费4417元。2019年3月15日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【2018】GW87号裁决书，裁决东方乳业公司为徐丽宁补缴2017年4月至2018年6月的各项社会保险费、东方乳业公司支付徐丽宁解除劳动关系的经济补偿金6263.66元、支付2017年4月至2018年6月的生活费17640元、法定节假日3天的加班费880.50元，并驳回徐丽宁其他申请请求。东方乳业公司不服，提起诉讼，形成本诉之争。徐丽宁提交了2016年9月-11月的考勤表显示，徐丽宁在2016年国庆节加班3天。徐丽宁2016年7月至2016年12月期间月平均工资为3191.83元。   原审法院认为，徐丽宁从2016年7月入职东方乳业公司处工作，东方乳业公司未为徐丽宁缴纳社会保险费，徐丽宁2018年7月1日要求解除双方的劳动关系，东方乳业公司应支付徐丽宁解除劳动关系的经济补偿金，徐丽宁上班共2年，东方乳业公司应按照徐丽宁在职期间的正常收入（2016年7月至2016年12月期间的月平均工资）的2倍支付徐丽宁解除劳动关系的经济补偿金6383.66元（3191.83×2），徐丽宁申请劳动仲裁要求东方乳业公司支付其解除劳动关系的经济补偿金6077元，原审法院予以准许，故东方乳业公司支付徐丽宁解除劳动关系的经济补偿金数额为6077元。东方乳业公司要求不支付徐丽宁2017年4月至2018年6月生活费17640元，原审法院认为，在徐丽宁 2017年3月29日第一次申请劳动争议仲裁时，东方乳业公司辩称双方的劳动关系并未解除，西安市劳动人事争议仲裁委员会遂作出市劳人仲案字【2017】第473号裁决书，以徐丽宁提交的证据不能证明双方劳动关系解除为由，未支持徐丽宁要求东方乳业公司支付经济补偿金的请求，仅裁决东方乳业公司支付徐丽宁2016年12月至2017年3月15日工资（生活费）3546.9元，该裁决发生法律效力后，东方乳业公司未通知徐丽宁上班，又未正式与徐丽宁解除劳动关系，徐丽宁要求解除与东方乳业公司劳动关系，东方乳业公司应支付徐丽宁劳动关系存续期间的生活费，具体为：以西安市最低工资标准（1680元）的75%支付徐丽宁2017年4月至2018年6月的生活费，西安市劳动争议仲裁委员会裁决东方乳业公司支付徐丽宁2017年4月至2018年6月的生活费17640元，徐丽宁没有异议，原审法院予以准许。徐丽宁法定节假日上班3天，东方乳业公司应支付徐丽宁法定节假日加班费，因徐丽宁从事促销工作，其工资收入中已包含了上班期间的正常的一倍工资收入，故东方乳业公司还应支付徐丽宁加班费915.44元（3191.83÷20.92×3×200%），西安市劳动争议仲裁委员会裁决东方乳业公司支付徐丽宁法定节假日上班3天加班费880.50元，徐丽宁没有异议，原审法院予以准许。原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《陕西省企业工资支付条例》第八条、第十四条第（三）项、第二十五条第二款的规定，判决：一、原告西安东方乳业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向被告徐丽宁支付解除劳动关系的经济补偿金6077元；二、原告西安东方乳业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向被告徐丽宁支付2017年4月至2018年6月的生活费17640元；三、原告西安东方乳业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向被告徐丽宁支付法定节假日加班工资880.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由原告承担。   宣判后，上诉人东方乳业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、2016年12月10日后，由于其与人人乐超市的合同问题，导致双方订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，直至2017年3月29日被上诉人以实际行为解除劳动合同，被上诉人不服从单位管理，离岗后再未正常上班，要求支付经济补偿金无事实及法律依据。2、2016年12月10日后，被上诉人未实际上班工作，未实际承担劳动者义务，一审判决其向被上诉人支付生活费与事实不符，且显失公平。3、其已全部足额发放了被上诉人的全部工资报酬，不存在未支付加班工资的事实。4、被上诉人与其是非全日制用工，不应支付相应的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。   被上诉人徐丽宁辩称，关于加班费，其主张的是2016年9-11月的加班费，非放假期间的加班费，该考勤表是上诉人提交的，其针对考勤表主张加班费。关于上诉人所述非全日制劳动关系，其是正常八小时工作制，按月发放工资，上诉人在一审及仲裁均未提交非全日制工作制的报备材料。故一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。     二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，徐丽宁在职期间东方乳业公司未给徐丽宁缴纳社会保险，徐丽宁以此为由向东方乳业公司提出解除劳动关系符合上述法律规定应当支付经济补偿金的情形，故原审判决东方乳业公司支付徐丽宁解除劳动合同的经济补偿金并无不当。东方乳业公司称双方属于非全日制用工关系，但未提交证据证明，且徐丽宁按月领取工资，工资构成系固定工资加业绩，双方不符合非全日制用工关系的构成要件，故对东方乳业公司的该项上诉理由，本院不予采纳。二、关于加班工资的问题。东方乳业公司对一审判决确认徐丽宁的加班天数及数额并无异议，唯认为其已将加班工资支付给徐丽宁，但东方乳业公司未提交证据证明加班工资已支付的事实，故东方乳业公司主张不支付徐丽宁加班费之上诉请求，本院不予支持。三、关于生活费的问题。2016年12月10日东方乳业公司因与人人乐超市合同问题通知徐丽宁放假，东方乳业公司称通过电话通知徐丽宁上班，徐丽宁拒绝，但东方乳业公司未提供任何证据证明，故本院不予采信。东方乳业公司主张不支付徐丽宁生活费之上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人西安东方乳业有限公司承担。   本判决为终审判决。       审 判 长  李    娟   审判员 姜    华   审判员  陈洁婷     二○一九年十一月二十七日     书记员  胡    静            1