陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕06民终1387号 上诉人（原审原告）：李春凤，女，1945年1月15日出生，汉族，陕西省洛川县村民，。上诉人（原审原告）：邵改银，女，1966年9月1日出生，汉族，职业同上，。上诉人（原审原告）：田文强，男，汉族，1987年3月19日出生，职业同上，。上诉人（一审原告）：田文娟，女，汉族，1989年10月8日出生，职业同上，。上诉人（一审原告）：田文侠，女，汉族，1988年4月11日出生，职业同上，。五上诉人的共同委托诉讼代理人：田洁君，男，汉族，1972年10月22日出生，北京燕京啤酒有限责任公司职工，现住北京市顺义区，系李春凤之子。被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：延安大学附属医院。住所地：延安市宝塔区。法定代表人：白茫茫，该院院长。委托诉讼代理人：雷鹏，1982年9月19日出生，该医院职工，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。上诉人李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠因与被上诉人延安大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人田文强及上诉人李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠的委托诉讼代理人田洁君，被上诉人延安大学附属医院的委托诉讼代理人雷鹏、贾耀顶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠的上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付医疗费67153.48元、护理费5000元，合理交通费3000元、合理住宿费3000元，营养费2400元，住院伙食补助费2400元，误工费5000元，丧葬费26059.5元，被扶养人生活费41544元，死亡赔偿金100000元，精神损害抚慰金100000元，以上合计355556.98元。3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定基本事实不清，被上诉人在医疗过程中存在严重过错。被上诉人给患者诊疗过程中存在严重的误诊。2014年11月14日患者去被上诉人延安大学附属医院治疗，医院诊断患者田某某为咽炎后，只给患者开了消炎药，再未进一步检查与治疗，2015年9月11日申请人感到吞咽困难加重，再次到被申请人医院治疗，医院未作详细检查后再次诊断为咽喉炎，2015年10月13日复诊还是咽喉炎，但该院却仍只给开了消炎药，再未作进一步检查，服药后患者感觉腹胀，便去陕西省人民医院治疗，被诊断为食管癌晚期。而患者吞咽困难是典型的食管癌症状，但被上诉人却多次误诊，并延误了患者最佳治疗时间，最终造成患者死亡。2、鉴定机构认定事实有误，鉴定不全面，不完整，鉴定程序违法，鉴定结论错误，导致一审判决错误。再审发回重审后终止鉴定错误。原一审时能够依据现有的检材进行鉴定，说明根据现有检材是可以鉴定的，也充分说明重审时鉴定机构终止鉴定是错误的。重审期间依据原一审审理时的鉴定结论作出判决，依据错误。根据上诉人提供的证据可以反映被上诉人医院早已建立起电子病历数据库，而现在被上诉人却陈述医院没有建立电子病历与事实不符，因此重审时一审法院以此为由认定上诉人举证不能错误。综上所述，被上诉人理应对于患者的死亡承担赔偿责任。延安大学附属医院辩称， 2015年9月11日，患者田某某以咽痛、喉部憋涨不适20天，伴吞咽困难到我院耳鼻咽喉科门诊就诊，经检查患者咽腔慢性充血，狭小，双侧扁桃体慢性充血，咽后壁可见淋巴滤泡增生，咽侧索肿胀。故建议患者行喉镜、胃镜检查，以排除咽喉部及食道占位病变，并记载于门诊病历，患者未行该检查，要求按症处理，因患者咽腔充血、咽侧索肿胀明显，故以咽炎予以对症处理，并口嘱病人及时复诊。2015年9月16日，患者复诊时自诉口服药物后症状不缓解，门诊查体结果同前，再次建议患者行喉镜、胃镜检查，患者仅行电子鼻咽喉镜检查，结果为：声带肥厚、喉腔粘膜弥漫性充血，故以咽炎对症处理。2015年10月23日，患者在陕西省人民医院行胃镜检查时提示：距门齿30-35cm见菜花样不规则隆起将管腔大部分占据，表面溃烂，质脆，触之易出血；齿状线清楚。活体病理提示（病理号：1522888）：“食管”小细胞癌，建议免疫组化进一步确诊。患者家属自诉患者曾于2014年11月14日、2015年10月13日到我院就诊，但未提供门诊病历及相关检查、用药情况，因我院门诊量大，接诊大夫无法还原当时的诊疗情况，故在此不予评价，患者家属因无法完成举证，应当承担举证不能的不利后果。二、我院不存在医疗过错。我院完成了法定告知义务。 癌症患者的诊疗与确诊过程是非常复杂的，在没有相应检查结果的支撑前，不能轻易向患者及家属透漏出“癌变可能”，否则容易造成患者及家属的心理负担，亦可能违反《侵权责任法》第六十三条之规定。本案中接诊大夫多次要求患者行胃镜检查，但患者及家属出于各种原因并未及时行该检查，故而造成患者病情发现较晚的原因不在我院。在现有医疗条件下，如患者能够配合接诊大夫，及时行胃镜检查，就不会产生本起医疗纠纷。门（急）诊病历应当由患方负责举证。为加强医疗机构病历管理，保证病历资料客观、真实、完整，卫生部于2002年根据《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理条例》等法规，颁布了《医疗机构病历管理规定》，规范医疗机构的病历管理，保障医患双方合法权益。2013年卫计委组织专家对下发的《医疗机构病历管理规定》进行了修订，形成2013版《医疗机构病历管理规定》，根据该规定第十条之规定：门(急)诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。我院尚未建立门（急）诊病历档案室及电子病历，故而门诊病历应当由患方负责提供。本案中，上诉人在之前的诉讼程序中明确表示患者田某某将门诊病历等所有就诊资料烧毁，故应承担举证不利的责任。（三）应当充分考虑患者的原发疾病。首先，在未行相关检查的前提下，医生不可能凭借经验对一处“距离门齿30-35cm”处的食管癌患者确诊并进行相应的治疗，根据《侵权责任法》第六十条第一款之规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”，我院建议患者行喉镜、胃镜检查符合诊疗常规，而患者及家属拒绝配合，故而我院对患者田某某的死亡不应当承担赔偿责任。但患者最终是因病去世，与我院的诊疗过程无因果关系。两级法院的判决正确。综上所述，我院在对患者田某某的诊疗过程中不存在医疗过错，患者的死亡亦非我院诊疗不当，故请求二审法院依法查清事实，公正判决。李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠向一审法院起诉请求：李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费67153.48元，护理费5000元，合理交通费3000元、合理住宿费3000元，营养费2400元，住院期间伙食补助费2400元，误工费5000元，丧葬费26059.50元，被抚养人生活费41544元，死亡赔偿金100000元，精神损害抚慰金100000元，以上合计355556.98元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月23日，患者田某某因病去逝。原告李春凤是田某某的母亲，原告邵改银是田某某的妻子，原告田文强是田某某的儿子，原告田文娟、田文侠是田某某的女儿。2014年11月14日，田某某因吞咽困难，自行前往被告延安大学附属医院就诊，经检查诊断为咽喉炎。2015年9月11日，田某某感到吞咽困难加重，又去被告医院治疗，医院再次诊断为咽喉炎。2015年9月16日，田某某再去被告处复诊，被告诊断仍为咽喉炎。2015年10月13日，田某某又复诊找到第一次接诊的医生，经诊断还是咽喉炎。2015年10月21日，因服药后有不良反映，田某某去陕西省人民医院进行治疗，被诊断为食管癌晚期。2015年10月26日，田某某入住陕西省肿瘤医院，住院治疗共48天，于2016年3月23日病故。原告因此认为，被告延安大学附属医院误诊造成田某某最终的死亡，于是向人民法院提起民事诉讼，请求被告延安大学附属医院承担民事责任。一审诉讼中，就医疗损害责任，陕西西安中恒法医司法鉴定所的鉴定意见是：延安大学附属医院对田某某诊疗过程中存在一定过错；田某某死于重症肿瘤晚期，与延安大学附属医院诊疗无因果关系；其诊疗过错参与度为15%。重审诉讼中，原告申请对被告延安大学附属医院诊疗行为是否有过错，过错与损害后果有无因果关系以及过错参与度进行重新司法鉴定。因原告不能提供被鉴定人田某某在被告诊疗过程中的门诊病历，特申请本院调取2014年11月14日和2015年10月13日二次门诊电子病历。之后，被告提交了2018年9月18日10点的上述时间的两份电子病历（页面无记载内容）。被告称，门诊病历由患者田某某保管，时任接诊医生（陈立）手写病历后，因本人不熟悉电脑操作，未在电脑上传输记载，故电子病历无记录内容。陕西省延安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，该中心《终止鉴定告知书》载明：2018年9月18日10点42分35秒、2018年9月18日10点44分49秒打印的延安大学附属医院门诊病历资料，无被鉴定人田某某的相关病情记录，致使鉴定工作无法继续进行，决定终止鉴定。一审法院认为，根据原告要求被告延安大学附属医院承担医疗损害责任的诉求，本案的中心问题是被告作为医疗机构，对患者田某某的诊疗行为是否构成一般侵权。一般侵权行为是行为人因过错而实施的适用过错责任原则和侵权行为的一般构成要件的侵权行为，其构成要件有损害事实、违法行为与损害事实的因果关系、行为人过错、行为的违法性四个要件。一审中，司法鉴定机构已有鉴定的相关结果。再审重审中，原告对被告延安大学附属医院的医疗行为提起重新鉴定申请，但是，因被鉴定人田某某的电子病历材料无记录内容，鉴定机构无法进行鉴定，导致鉴定不能。依据国卫医发〔2013〕31号《医疗机构病历管理规定》第十条“门(急)诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管”的规定，患者田某某的门诊病历应当由患者自己保管，现原告不能提供相关病历资料，造成无法重新鉴定，应当负举证不能的责任并承担不利的法律后果。综上，原一审诉讼的司法鉴定机构鉴定结论是延安大学附属医院对患者田某某诊疗中有过错（诊疗过错参与度为15%），但患者的死亡与延安大学附属医院诊疗无因果关系。显然，有过错不能认为就是侵权行为，原因与结果之间还必须要有联系，必须具备侵权民事责任的四个构成要件，行为人才应当承担民事责任。换言之，被告延安大学附属医院的诊疗行为有一定的医疗过错，但是经过司法鉴定，患者的死亡与被告的诊疗行为无因果关系，即原因与结果之间不构成联系，缺少侵权民事责任的四个构成要件。因此，被告延安大学附属医院不承担对患者田某某的民事赔偿责任。故，原告的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠的诉讼请求。案件受理费6633元和鉴定费8000元（原告已预交），由原告李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠负担。本院二审审理期间，上诉人围绕争议焦点提交了2017年3月10日被上诉人医院医生陈立（即田某某在被上诉人医院就诊时的诊疗医生之一）给其它患者看病时的门诊病历和处方，以此证明陈立医生会使用电脑开处方，被上诉人所述陈立医生不会使用电脑的事实是虚假的。被上诉人对于该证据有异议。经审查，2017年会使用电脑不能证明2014和2015年就会使用电脑。因此本院对于该证据不予采信。经审理查明，原一审查明的事实属实。本院认为，医疗损害责任纠纷，是指患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任的比例是以医疗过错与损害后果之间因果关系比例，即过错参与度来确定的，因此只有存在因果关系，才存在过错参与度，没有因果关系，即不存在过错参与度，本案原一审审理期间委托陕西西安中恒法医司法鉴定所作出的鉴定意见相互矛盾，故不能作为证据采信。本案中患者田某某死于食管癌，该病情只有通过胃镜检查才可以诊断，本案现有证据中可以反映被申请人在2015年9月11日的诊疗中已经建议申请人做胃镜检查，但是申请人未做该项检查。因此本案中被申请人的诊疗是否存在过错，其过错行为是否会造成患者田某某死亡的损害后果事实不明，重审期间虽经法院委托鉴定机构对于被上诉人在给田某某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与田某某的死亡是否存在因果关系进行鉴定，但因鉴定检材不完整，导致无法进行鉴定。关于鉴定检材即死者田某某的门诊病历应当由谁保管的问题。按照《医疗机构病历管理规定》第十条的规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者建立门（急）诊电子病历的，经患者或者法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。而被上诉人医院至今尚未建立门（急）诊病历档案室及电子病历，根据以上规定，病历应当是由患者负责保管，田某某因病去世后，其家人将田某某的病历焚烧，致使本案无法进行鉴定，也无法确定被上诉人在对田某某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与田某某死亡是否存在因果关系以及因果关系大小无法确定，而田某某在 2014年11月14日到被上诉人医院就诊后，即2015年9月11日又到被上诉人医院就诊，本次就诊期间主诉咽痛、喉部憋胀二十余天，吞咽困难，建议喉镜和胃镜检查，但是田某某未作上述检查，直至5日后，再次就诊时，建议喉镜和胃镜检查，但是田某某只是作了喉镜检查，却未作胃镜检查，而食管癌必须通过胃镜检查才能确诊，田某某在被上诉人医院就诊期间未作胃镜检查，而根据现有证据可以证明第二次就诊时，医院已经建议其进行胃镜检查，但是其未作该项检查，至于第一次就诊时是否建议作胃镜，因门诊病历已销毁，无法核实，两次就诊时间相隔将近10个月，这期间的病理变化，因个体差异是无法推测的，加之田某某最终是因重症肿瘤晚期而死亡，因此现有证据无法确认其死亡与被上诉人延大医附院的诊疗是否存在因果关系，也无法确定被上诉人在对田某某的诊疗过程中是否存在过错。综上所述，上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6633.50 元，由上诉人李春凤、邵改银、田文强、田文娟、田文侠负担。本判决为终审判决。                         审  判  长   刘  彩  虹                     审  判  员   武      烨                     审  判  员   郭      丹                       二○一九年十月二十四日 法官助理  高   颖                           书  记  员   沙  文  华  1