安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申2855号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：合肥红鹰餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县。法定代表人：万东旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈自强，安徽卓泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：界首市商业投资有限公司，住所地安徽省界首市。法定代表人：王琪，该公司董事长。再审申请人合肥红鹰餐饮管理有限公司（简称红鹰餐饮公司）因与被申请人界首市商业投资有限公司（简称界首投资公司）合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2018）皖1282民初第2193号民事判决及安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终575号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。红鹰餐饮公司申请再审称：一、原审法院认定红鹰餐饮公司须承担承包费及违约责任缺乏事实和法律依据，实则为界首投资公司违约导致红鹰餐饮公司不具备履行合同的条件。依据双方签订的《龙街夜市广场承包合同》第十一条第一款约定，龙街夜市广场经甲乙双方在丙方监督下检查龙街夜市广场里的商铺设备设施及公共设施设备处于正常使用和符合安全状态后进行交接。红鹰餐饮公司多次要求界首投资公司提供相关机构的验收报告以及在丙方界首市商务局的监督对商铺设备设施进行验收交接，但界首投资公司均未予回应、理睬。同时，经红鹰餐饮公司查询和调查，龙街夜市广场项目尚未竣工验收，其工程质量并不具备营业条件。2017年6月1日，红鹰餐饮公司经多次沟通无效后，无奈依约进场后发现，界首投资公司交付的场地存在严重漏雨、漏电问题，且正值雨水充沛季节、雨水较多，导致场地及场内电器设备无法使用；部分设备有重大质量问题。为此，红鹰餐饮公司于2017年6月19日发函请示界首投资公司，请求其协助解决漏水及漏电安全隐患，界首投资公司于6月21日回函，但并未采取有效措施实际解决问题，后红鹰餐饮公司于8月1日再次发函请求界首投资公司采取措施解决问题，该公司未予理睬。2017年6月9日，界首投资公司就龙街夜市广场油烟净化系统设备采购及安装项目进行询价；6月16日，发布中标公告，表明交货时间为合同签订后7日历天内交货到采购单位指定地点并安装、调试完毕，验收交付使用。可见，红鹰餐饮公司2017年6月1日进场时，龙街夜市广场的油烟净化系统并未安装，不具备营业条件。2017年6月14日，界首投资公司就界首市龙街夜市广场防寒帐篷采购及安装项目进行首次询价；2017年7月7日，发布中标（二次）公告；2017年7月12日，界首投资公司与常州广厦展览篷房有限公司签订合同，交货时间为合同签订后25日历天。可见，在红鹰餐饮公司进场后，龙街夜市广场仍处于设备施工、安装阶段，不具备营业条件。而所安装的防寒篷并未能达到防雨等效果。红鹰餐饮公司多次要求解决相关问题，但界首投资公司均未予以配合解决。由于界首投资公司的违约导致龙街夜市广场并不具备营业条件，红鹰餐饮公司无法履行合同项下义务，一、二审法院认定红鹰餐饮公司承担违约责任缺乏事实和法律依据。二、案涉保证金不能与违约金重复适用，一、二审法院判令既支付违约金又不予退还保证金，法律适用明显错误，界首投资公司依法应当退回保证金16万元。1.在法律上，履约保证金的性质是履约担保。履约保证金的规定起源于招标投标法，应当视为招标投标合同的履约担保。在实践中，履约保证金的性质应同违约金计算方式一致。根据国家发展计划委员会、建设部、铁道部等7部委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）对于履约保证金并无明文规定，其作为违约条款形式存在时，实际上是参照了履约保证金在招标投标合同中的作用进行的约定，应当认定其是违约金的一种计算方式。在适用时，履约保证金与违约金不能重复适用。根据《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可知，给对方所造成的损失赔偿，双方可以约定具体数额，也可以约定计算方法。如上所述，履约保证金具有违约金的性质，应当与损失相当，两者不可重复适用。2、双方签订的《龙街夜市广场承包合同》第八条第二款约定：“租赁期满或合同解除后，龙街夜市广场的保证金除抵扣应由乙方承担的各项费用及乙方应承担的损坏物品赔偿和违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还乙方，不计利息。”在红鹰餐饮公司未违约的情况下，界首投资公司应当退还16万元保证金。退一步说，依据合同约定，案涉16万元保证金的作用中包含抵扣违约赔偿责任。《龙街夜市广场承包合同》第十二条第四款约定与该合同第八条第二款约定存在矛盾，因该合同为格式合同，且合同条款系界首投资公司提供，故该公司应当承担不利的后果。本案应当按照合同第八条第二款约定，明确案涉保证金可以用于抵扣违约责任。三、双方合同中所约定的承包费用过高，显失公平，依法应当调整。双方2017年4月23日签订的《龙街夜市广场承包合同》中约定：本合同租赁期限为三年；第一年承包费为608000元，第二年承包费在第一年基础上增加8万元，第二年底统计营业额比第一年营业额增加20%，退回2万元承包费；营业额增加30%，退回4万元承包费；第三年承包费在第二年基础上增加8万元，第三年底统计营业额比第二年营业额增加20%，退回2万元承包费；营业额增加30%，退回4万元承包费。2019年2月20日，界首投资公司与阜阳杭鲜生市场经营管理有限公司签订《界首市龙街农贸市场升级改造及运营服务项目协议》，约定：租赁费用为38万元/年，租赁期限为20年，自2019年2月19日至2039年8月20日止。该份合同每年租赁费用仅为38万元，与红鹰餐饮公司的承包费用相差一半。由此可见，本案双方合同所约定的承包费用过高，对红鹰餐饮公司显失公平，依法应当调整。综上，红鹰餐饮公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一项、第六项规定，请求对本案进行再审。界首投资公司未提交书面意见。申请再审时，红鹰餐饮公司提交下列证据：证据一、界首市“龙街”夜市广场整体经营权招标项目招标文件。证据二、2019年8月9日署有郭军辰等人姓名的《证明》。证据三、界首市龙街农贸市场升级改造及运营服务项目中标公示[中标公告]。本院经审查认为，关于红鹰餐饮公司主张界首投资公司违约有无依据。红鹰餐饮公司主张界首投资公司所交付场地未通过竣工验收，存在工程质量问题，营业场所诸多设备未安装竣工，已安装设备存在质量问题，该违约行为导致龙街夜市广场不具备营业条件。但红鹰餐饮公司原审中提交的界首市“龙街”夜市广场油烟净化系统设备采购及安装项目招标公告、中标公告时间为2017年6月，交货及安装调试期限为合同签订后7日内；该公司提交的界首市“龙街”夜市广场防寒帐篷采购及安装项目招标公告、流标公告时间为2017年6月，二次成交公告时间为2017年7月7日，交货及安装调试期限为合同签订后25日内。可见在红鹰餐饮公司进场的当月或次月初，界首投资公司已经对油烟净化系统设备、防寒帐篷的安装作出安排。红鹰餐饮公司原审中提交的多份书面申请及报告材料，系其单方制作，并无证据证明已送达给界首投资公司，而界首投资公司认可收到的《申请》时间均在2018年4月之后，即在红鹰餐饮公司实际经营10个月之后。红鹰餐饮公司再审申请时提交的《证明》属证人证言，在证人未到庭陈述且无其他证据相印证的情况下，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故红鹰餐饮公司在本案中提交的证据不足以证明其关于界首投资公司违约的主张，对该再审申请理由本院不予支持，红鹰餐饮公司再审申请时提交的证据不足以推翻原审判决。关于界首投资公司应否退还16万元保证金。双方当事人签订的《龙街夜市广场承包合同》第十二条合同的解除第四项约定：乙方（红鹰餐饮公司）有下列情形之一的，甲方（界首投资公司）有权单方解除合同，收回龙街夜市广场的经营权，并不退还保证金。……3.不支付或者不按照约定支付租金、保证金、综合管理费等相关应缴费用的。该合同中约定的保证金具有担保合同履行的性质，但其并非定金，不属于合同法第一百一十六条规定与违约金条款选择适用的对象。该合同约定在红鹰餐饮公司未按约支付租金致合同解除时，保证金不予退还，并不违反民法通则第一百一十二条规定。此外，虽然《龙街夜市广场承包合同》约定“乙方有合同第十二条第四款约定的情形之一的，应按合同标的总额的30%向甲方支付违约金”，但原审法院将本案违约金调整为按照拖欠租金数额的30%计算，即已经在合同约定的基础上予以核减。故原审法院判决16万元保证金不予退还符合合同约定，亦没有导致违约金过高，并无不当。关于案涉《龙街夜市广场承包合同》约定的承包费是否显失公平。红鹰餐饮公司申请再审称，界首投资公司2019年2月20日与阜阳杭鲜生市场经营管理有限公司签订的《界首市龙街农贸市场升级改造及运营服务项目协议》约定承包费为38万元/年，远低于红鹰餐饮公司与界首投资公司约定的承包费，并就此提交了界首市龙街农贸市场升级改造及运营服务项目中标公示（中标公告）。因界首投资公司与阜阳杭鲜生市场经营管理有限公司签约的时间与本案红鹰餐饮公司与界首投资公司签订承包合同的时间并非同期，所涉承包经营的项目不同，故对红鹰餐饮公司主张承包合同显失公平，承包费应当调整的申请理由，本院不予支持。综上，红鹰餐饮公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回合肥红鹰餐饮管理有限公司的再审申请。审判长 孔 蓉审判员 胡邦圣审判员 吕巍巍二〇一九年十一月十二日书记员 姚 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。