广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20724、20275号上诉人[(2019)粤0104民初19873号案原告、19913号案被告]：广州海鹰物流有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市中路**金鹰大厦**。法定代表人：王乾合，该公司总经理。委托诉讼代理人：寇淑霞，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖松明，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人[(2019)粤0104民初19873号案被告、19913号案原告]：赖洁莹，女，1988年12月6日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。上诉人广州海鹰物流有限公司（以下简称海鹰物流公司）、赖洁莹因劳动争议两案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19873、19913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。海鹰物流公司上诉请求：一、改判一审判决第一项，改判确认海鹰物流公司与赖洁莹在2011年9月至2018年12月15日期间存在劳动关系。二、撤销一审判决第二、三项，海鹰物流公司无需向赖洁莹支付经济补偿金39842.72元。三、本案诉讼费用由赖洁莹负担。事实和理由：一、赖洁莹的入职时间应为2011年9月，而非2011年3月，一审认定事实错误，应予以纠正。个人参保证明可以证明赖洁莹的入职时间是2011年9月，工资发放流水也可以证明赖洁莹的入职时间，但赖洁莹未提供2011年9月工资发放流水，法律规定单位只保存两年的工资台账等，因此关于两年以上的证据应由赖洁莹提供。二、赖洁莹应为自动离职，而非与海鹰物流公司协商一致解除劳动合同。2018年10月15日，海鹰物流公司法定代表人通过微信向包括赖洁莹在内的员工提出因公司经营不好，故提出员工可以先找工作，有合适的可以离开公司，当时公司仅为提出磋商，并未向赖洁莹发出任何解除劳动关系的书面通知。赖洁莹从2018年11月休假回来就没有提供过公司业务意义层面的劳动，仅仅是在公司静坐，有违一个员工的劳动义务。赖洁莹从2018年12月14日下班后没有再回公司上班，在2018年12月17日投诉公司拖欠工资并以非法解除合同单方提出不再回公司上班。海鹰物流公司从未提出过解除劳动合同，双方也没有就解除劳动合同达成任何协议。因此，赖洁莹为自动离职，属于赖洁莹单方与海鹰物流公司解除劳动关系，赖洁莹向海鹰物流公司法定代表人发送的短信，可以证明这一点。三、赖洁莹申请劳动仲裁前，海鹰物流公司已经补发工资，此种情况下判决海鹰物流公司支付经济补偿金是适用法律错误。赖洁莹在2018年12月25日已经补发了未及时支付给赖洁莹的全部工资，而赖洁莹是在2019年1月9日提起仲裁。根据“广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要”的第一部分第（一）条第5点，如果用人单位在劳动者申请仲裁前补发了未及时支付给劳动者的劳动报酬，即已经纠正其上述违法行为，劳动者再以用人单位曾经违法为由主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，不予支持。本案赖洁莹的经济补偿诉求不应得到支持。赖洁莹辩称，不同意公司的上诉请求。公司通过微信明确要求员工找工作，并明确辞退。之后又故意拖欠工资逼员工离职达到违法解除的目的。公司的行为已经构成违法解除的事实，不能因为其没有书面的解除通知书而认定公司没有违法解除员工的事实。在员工投诉后，公司仍坚持其违法行为进一步证明公司利用各种违法手段达到违法解除的目的，故应驳回公司的上诉请求。赖洁莹上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判双方的劳动关系从2011年3月至2018年12月16日。3.改判双方于2018年12月17日解除劳动关系。4.改判海鹰物流公司支付违法解除劳动合同的赔偿金79685.44元（4980.34/月×8×2）。5.海鹰物流公司承担本案一审、二审受理费。事实和理由：关于海鹰物流公司是否违法解除赖洁莹的问题。从2018年10月15日海鹰物流公司将赖洁莹拉进一个群聊，说“希望你们有空时，先找下工作，看看有没有合适的”“辞退你们是没有办法”“所以才跟你们提出来”，这些内容都说明海鹰物流公司要辞退赖洁莹的事实，并不是海鹰物流公司辩称的双方就是否解除劳动关系以及如何解除劳动关系进行磋商。2018年10月19日赖洁莹确诊怀孕后跟海鹰物流公司沟通协商，直至2018年10月29日赖洁莹告知海鹰物流公司不幸流产的事实，需休息两星期。当赖洁莹休完产假回公司上班时，发现公司的态度依然是坚持用不同的方法（如拖欠工资等）达到违法解除的目的。在无可奈何的情况下，赖洁莹向劳动监察大队进行投诉，但依然改变不了海鹰物流公司要违法解除的行为，最后导致赖洁莹被迫离职。海鹰物流公司辩称，我方不同意赖洁莹的上诉请求。2018年12月17日，赖洁莹向我方法人代表发短信称从2018年12月17日起不上班理由是公司非法解除及拖欠工资，但我方从未非法解除，拖欠工资存在，但公司于2018年12月25日全部发放拖欠工资及履行完支付工资的义务。在赖洁莹拒绝回公司的情况下，我方没有义务向其支付经济补偿金，赖洁莹于2019年1月9日申请仲裁，在此之前我方已经全额支付完拖欠工资，其以拖欠工资提起仲裁不应支持，根据中院关于劳动仲裁的会议纪要，在提出劳动仲裁前如果公司已经支付完工资的情况下，员工提起劳动仲裁及经济补偿金不应支持，故应驳回赖洁莹的请求。另，根据赖洁莹的社保记录显示其买社保是2011年9月，并不是2011年3月7日，故其入职时间应为2011年9月，解除劳动关系时间应该以其最后上班的第二日为准，其最后上班时间为2018年12月14日，故是在2018年12月15日双方解除劳动合同。海鹰物流公司向一审法院起诉请求：1.判令海鹰物流公司无须向赖洁莹支付经济补偿金39842元；2.本案的诉讼费由赖洁莹承担。赖洁莹向一审法院起诉请求：1.确认判决双方的劳动关系为从2011年3月7日至2018年12月16日；2.判决双方于2018年12月17日解除劳动关系；3.判决海鹰物流公司支付赖洁莹违法解除劳动关系的经济赔偿金79685.44元；4.本案的诉讼费由海鹰物流公司承担。一审法院认定事实：赖洁莹原为海鹰物流公司的员工，任职文件跟单，赖洁莹主张其入职时间为2011年3月7日，离职前12个月的月均工资为4980.34元，最后工作至2018年12月15日；海鹰物流公司主张赖洁莹的入职时间为2011年9月初，离职前12个月的平均工资为4600元，但未能提交该公司的职工名单和工资支付台账予以证实。关于离职原因，赖洁莹认为是海鹰物流公司违法解雇，海鹰物流公司认为是赖洁莹自动离职。赖洁莹以海鹰物流公司为被申请人，于2019年1月9日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认申、被双方在2011年3月7日至2018年12月16日期间存在劳动关系；二、确认申、被双方劳动关系于2018年12月17日解除；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金79685.44元。该仲裁委于2019年4月19日作出穗劳人仲案〔2019〕63号《仲裁裁决书》，其中查明：申请人主张其在被申请人处最后工作至2018年12月15日，离职原因为被申请人违法解雇，为此提供了2018年10月15日的《微信聊天记录》佐证，该记录中显示被申请人法定代表人向包括申请人在内的员工提出因公司经营不好，故通知员工可以先找工作，有合适的可以离开公司。被申请人确认微信聊天记录的真实性，但辩称该记录中没有显示其司要解除申请人的劳动关系的意思表示，该记录只是双方就是否解除劳动关系以及如何解除劳动关系进行磋商而已，并非解除劳动关系的书面通知，并主张申请人在其司最后工作至2018年12月14日，申请人自2018年12月17日起没有回来上班，该行为应视为自动离职，并提供了2018年12月20日的《通告》佐证，该证据载有“因你方从2018年12月17日至今无故且未有任何通知的情况下不到公司上班，根据有关法规及公司管理规章，你的行为应被视为自动离职。现特通告：自2018年12月20日起本公司终止与你方的劳动关系。”的内容。申请人否认该份证据的真实性。被申请人未能举证证实已将上述《通告》送达申请人，也未能举证证实申请人在其司的最后工作日为2018年12月14日。申请人确认被申请人没有向其发出解除劳动关系的书面通知。一审庭审中双方为证明自己的主张，还提交了如下证据：海鹰物流公司提交了工资支付凭证，拟证明其司与赖洁莹解除劳动关系后已结清工资，赖洁莹对凭证的真实性予以确认，但认为海鹰物流公司是违法解除劳动关系；赖洁莹为提交了个人参保证明、社保缴费历史明细表、邮件收发信件记录、手机信息发送记录、发放工资的银行流水，拟证明双方建立劳动关系及双方存在劳动关系的情况，海鹰物流公司对个人参保证明三性认可，社保缴费历史明细真实性、合法性认可，关联性不予认可，办理参保时间是2011年9月，因此我方与赖洁莹存在劳动关系的起始时间是2011年9月，邮件收发记录及手机信息发送记录三性不予确认，对银行流水三性确认，并认为应按银行流水每月4600元为离职前12个月的计算基数。一审法院认为，关于劳动关系。现有社保参保证明、工资银行流水等证据，可予证实海鹰物流公司与赖洁莹之间存在劳动关系。对于入职和离职时间，海鹰物流公司无法提交赖洁莹的入职材料，但认为应以参加社保的时间为入职时间，赖洁莹最后工作至2018年12月14日，而赖洁莹从微信聊天记录直到庭审，均陈述其是从2011年3月7日开始入职，最后工作至2018年12月15日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任证据证明。海鹰物流公司作为用人单位，对赖洁莹的入职、离职时间负有举证责任，虽赖洁莹的参保时间为2011年9月，但不能排除赖洁莹入职但尚未购买社保的可能性，且海鹰物流公司也无法提供考勤记录，因此由海鹰物流公司承担举证不能的责任，认定赖洁莹的入职时间为2011年3月7日，最后工作至2018年12月15日，双方自2011年3月7日至2018年12月15日期间存在劳动关系。关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同法第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，从双方提交的微信聊天记录显示，2018年10月15日，海鹰物流公司的法定代表人向包括赖洁莹在内的员工提出因公司经营不好，员工可以先找工作，但微信记录的内容并没有明确要与赖洁莹解除劳动关系，赖洁莹也确认其在2018年12月15日前没有收到海鹰物流公司与其解除劳动关系的书面通知，赖洁莹据此认为公司违法解除劳动关系依据不足。海鹰物流公司主张赖洁莹自2018年12月17日起没有回公司上班，该公司发出《通告》解除其与赖洁莹之间的劳动关系，但没有证据证明该《通告》送达给赖洁莹。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。现无证据证明赖洁莹的离职原因，赖洁莹自2018年12月16日起没有回公司上班，但无证据证明公司对此曾处理或催告，故可视为双方自2018年12月16日起经协商一致解除劳动关系，海鹰物流公司应向赖洁莹支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于离职前12个月的工资，赖洁莹称每月4980.34元（工资4600元加社保个人缴纳部分），海鹰物流公司未能提交工资台账，故采信赖洁莹的主张。赖洁莹在海鹰物流公司工作年限满7年9个月，据此计算，海鹰物流公司应向赖洁莹支付经济补偿39842.72元（4980.34元/月×8个月）。一审法院判决：一、确认赖洁莹与广州海鹰物流有限公司在2011年3月7日至2018年12月15日期间存在劳动关系；二、广州海鹰物流有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向赖洁莹一次性支付解除劳动关系的经济补偿39842.72元；三、驳回广州海鹰物流有限公司的全部诉讼请求；四、驳回赖洁莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费共20元（均已预付），由广州海鹰物流有限公司负担10元，由赖洁莹负担10元。本院二审期间，海鹰物流公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.短信，拟证实赖洁莹从2018年12月17日起已自动离职；2.微信聊天记录，拟证实赖洁莹拒绝就其解除劳动关系进行协商；3.银行流水，拟证实因经济困难2018年11月海鹰物流公司未向所有员工支付工资，2018年12月25日统一补发；4.离职声明，拟证实2019年1月9日海鹰物流公司与同属于磋商范围的员工黎家祺就解除劳动合同达成协议，如果也曾与赖洁莹达成协议的话，赖洁莹也应出具离职声明；5.银行流水，拟证实与同属于磋商范围的员工黎家祺达成协议当日，海鹰物流公司按协议向其支付经济补偿金，如果也与赖洁莹达成协议，也会于达成协议当日支付经济补偿金。本院组织当事人进行了证据交换和质证，赖洁莹对此称，海鹰物流公司提交的证据不是法律规定的新证据。如需要质证，则质证意见如下：证据1短信内容与之前交的证据相互印证是公司违法解除赖洁莹的事实，并非赖洁莹自动离职，同时公司没有提供完整的短信记录。证据2，仅是部分聊天内容，不能全面反映事实，应以仲裁及一审为准，无法证明我方拒绝协商。证据3真实性认可，但对证明内容不认可，这可进一步证明公司故意拖欠工资的事实。证据4真实性请法院核实，但与本案无关。证据5真实性合法性认可，与本案无关。赖洁莹在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为双方劳动关系存续期间、劳动合同解除的原因以及赖洁莹的工资标准。关于双方劳动关系存续期间的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于赖洁莹入职时间，应由海鹰物流公司承担举证责任予以证实。海鹰物流公司在本案中并未提出入职登记表等有关赖洁莹入职的充分证据证实入职时间，仅凭社保缴费记录并不能证实赖洁莹于2011年9月入职，也未排除在赖洁莹入职时并未购买社保的可能性，故海鹰物流公司应承担举证不能的不利后果，本院认定双方劳动关系存续期间为2011年3月7日至2018年12月15日。关于双方劳动合同解除的原因认定，赖洁莹主张系海鹰物流公司违法解除，但在2018年12月15日赖洁莹未上班之前，海鹰物流公司并未作出解除通知，赖洁莹该主张缺乏依据，本院对此不予采纳。海鹰物流公司主张赖洁莹系自动离职，根据双方的微信聊天记录，可以显示在2018年10月15日，海鹰物流公司曾表明“公司目前情况有点麻烦，所以，我跟tommy商量了以下，希望你们有空时，先找下工作，看看有没有合适的”，“以公司目前情况，如果装不到30个柜，就会亏本”，“是因为经营不好，先给你们一个准备比较好”，虽然不能据此证实海鹰物流公司在2018年10月15日解除合同，但从上述表述可以证实双方已经就劳动关系解除的事宜进行协商。海鹰物流公司在赖洁莹未回来上班之后，也未通知赖洁莹回来上班。赖洁莹与海鹰物流公司在本案中均未提供充分证据证实劳动者的离职原因，故一审法院视为用人单位提出经双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。海鹰物流公司应向赖洁莹支付经济补偿金。关于赖洁莹工资标准的问题，海鹰物流公司作为用人单位，应对赖洁莹的工资标准承担举证责任予以证实，现海鹰物流公司在本案中并未提交赖洁莹的工资台账，应承担不利后果，故本院对一审法院认定赖洁莹的工资标准予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州海鹰物流有限公司、赖洁莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元,由上诉人广州海鹰物流有限公司、赖洁莹各负担10元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十一月十五日书记员 陈培铮唐亚玲