湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂09民终1656号上诉人（原审被告）：舟山市大地针织机械有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区金塘镇新道东路**。法定代表人：嵇根川，总经理。委托诉讼代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：应喜红，男，1975年11月30日出生，汉族，浙江省台州市人，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：周伦强，湖北自强律师事务所律师。上诉人舟山市大地针织机械有限公司因与被上诉人应喜红买卖合同纠纷一案,不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭进行审理。上诉人舟山市大地针织机械有限公司（以下简称大地公司）的委托诉讼代理人贺浩忠、被上诉人应喜红及其委托诉讼代理人周伦强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1、改判驳回应喜红的全部诉讼请求，或裁定撤销原判决，发回原审法院重审。2、本案一、二审案件受理费由应喜红承担。事实与理由：一、应喜红提供的证据四U盘内容并不能证明大地公司向曾军德销售四台案涉针织平络机的事实，应喜红是用于证明曾军德所使用的产品与《买卖合同确认书》约定的产品类似。且大地公司在一审质证时对该证据的关联性提出了异议，大地公司并不认可该证据的证明目的。该证据与一审证据七证人汪知伟的证言并不一致。案涉产品与曾军德的产品并不相同。二、曾军德所使用的产品系向宁波友茂纺织品有限公司购买，并非向大地公司所购买。故大地公司并未违约。另，一审判决大地公司本案承担30万元损失，显失公正。应喜红辩称，1、在针织行业，针织平络机也叫大圆机和小圆机，一审认定针织平络机为针织圆机并无错误。2、曾军德租赁汉川市明劢纺织有限公司车间、安装使用涉案产品是2017年12月底，而宁波友茂纺织品有限公司与舟山市针织机械厂签订的《购销合同》的时间为2018年8月8日。大地公司称曾军德的涉案产品是向宁波友茂纺织品有限公司所购买的事实不成立。3、本案大地公司违反合同约定构成违约，一审判决其承担30万元违约金是正确的。应喜红向一审法院起诉请求：1，判令大地公司向应喜红支付违约金50万元；2，由大地公司承担本案受理费和其他诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月19日，应喜红（乙方）和大地公司（甲方）就曾经口头协议达成的买卖针织平络机（又称针织园机）的相关事宜，签订了一份买卖合同确认书，由大地公司向应喜红出售针织平络机12台，总价款为36万元。大地公司在合同第六条第2项中承诺，认定应喜红和陈永明为该产品在湖北、广东的代理销售商及主要用户，不与其他公民、法人或组织签订同类标的物买卖合同或代理销售合同（包括后续开发的产品，不得变相销往湖北），后续开发产品的销售合同，双方另行协商（此点协议的有效期为叁年）。合同第八条约定，大地公司违反本合同第六条第2项的约定，向应喜红支付违约金50万元。合同签订后，大地公司按合同的约定向应喜红发送了货物，应喜红向大地公司支付了货款。2018年8月，应喜红发现案外人曾军德向大地公司购买了案涉的针织平络机在其租赁的汉川市庙头镇的车间生产。应喜红认为大地公司违约，造成其每月利润损失惨重，遂要求大地公司按合同的约定支付违约金50万元，遭到大地公司拒绝，双方因此成讼。本案在审理过程中，应喜红未向法院提交因大地公司在湖北地区销售针织平络机造成其经济损失的相关证据。一审法院认为，双方之间的买卖关系依法成立。双方应依签订的买卖合同确认书，全面履行自己的义务。大地公司在履行合同的过程中，向湖北省汉川市庙头镇的曾军德的工厂销售针织平络机，违反了合同第六条第2项的约定，构成合同违约，应依合同的约定，承担违约责任。大地公司辩称，其没有违约事实的意见，与客观事实不符，法院不予采信。虽然大地公司在履行合同中存在明显过错，但应喜红未提交因大地公司违约造成其经济损失的相关证据，根据违约金补偿性和惩罚性的性质，依照诚实信用和公平原则，结合双方预期利益的因素，法院酌定大地公司按合同约定违约金50万元的60%即30万元承担违约责任。大地公司辩称违约金过高的意见，法院予以采信。应喜红要求大地公司支付违约金50万元的诉讼请求，法院不予全部支持。应喜红和案外人汉川市明盛化纤有限公司是两个不同的、独立的民事主体，应喜红和案外人汉川市明盛化纤有限公司分别与大地公司签订了两份合同，根据合同相对性原则，大地公司应分别对应喜红和汉川市明盛化纤有限公司承担责任。大地公司辩称，应喜红及案外人汉川市明盛化纤有限公司和大地公司签订的合同属于同一合同，不应分别主张违约金的意见，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、舟山市大地针织机械有限公司自判决生效之日起三日内向应喜红支付违约金300000元，如果舟山市大地针织机械有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、驳回应喜红其他诉讼请求。案件受理费8800元，由应喜红负担3000元，舟山市大地针织机械有限公司负担5800元。财产保全费3020元，由应喜红负担1000元，舟山市大地针织机械有限公司负担2020元。二审期间，大地公司向本院申请证人包海国出庭作证。证人包海国陈述：“2018年8月8日，大地公司老板来电，向我定做的20寸平络机转让他的朋友，我说没有问题，拜托他全权照办，帮我处理掉。”大地公司二审期间向本院提交2018年8月8日舟山东海针织机械厂包海国与宁波友茂纺织品有限公司时志杰签订的《产品购销合同》一份，拟证明：案涉四台针织机由舟山市定海东海机械厂出售给宁波友茂纺织品有限公司。大地公司并没有向曾军德出售案涉四台针织机。应喜红对证人包海德的证言的真实性、关联性、合法性均有异议。对大地公司二审提交证据的质证意见为，对其三性均有异议，该份证据是大地公司伪造的。该份合同签字不是甲方包海国自己签名，甲方和乙方之间对该交易内容均无从知晓，包海国在作证中，也明确说该合同与他无关，其交易内容和事实没有其他任何证据佐证。应喜红二审向本院提交三份证据，证据1、本案另一位购买人曾军德的身份证、结婚登记信息及电话。拟证明：嵇根川向曾军德售卖四台圆机的事实；证据2、曾军德的银行交易明细。拟证明：嵇根川承认该机属于应喜红与陈永明委托开发的事实，并担心因此承担责任；证据3、微信聊天记录。拟证明：曾军德与陈永明同在汉川从事生产的事实，以及嵇根川还向其他案外人罗华乔售卖过该圆机的事实。大地公司对证人包海国的证言无异议。对应喜红二审提交证据的质证意见为，对证据1、如果是有原件，对其真实性没有异议，但是对其关联性有异议。对证据2、汇款单，对该汇款单是属实的，但是货款是13.06万元，定金3万元是由友茂公司胡军辉支付的。对证据3、微信聊天记录，如果没有手机核实对其真实性、合法性无法确认，关联性有异议，不能证明应喜红要证明的对象。对大地公司二审提交的证据，本院认为，该证据无原件核对，对其真实性不予认可，该证据所载明的内容与本案无关联性，该证据来源无法核实对该证据来源的合法性也不予采信。对应喜红二审提交的证据，本院认为，上述证据能证明嵇根川与曾军德存在业务往来，但不能证明与涉案的产品的型号、商标、生产厂家、产品安全指标等相符。上述证据不能实现其证明目的。另，证人包海国的证言与本案亦无关联性。经二审审理查明，一审法院除对涉案产品型号的相关事宜认定有误外，其他基本事实属实，本院予以确认。本院根据各方当事人诉辩陈述，在查明案件基本事实的基础上归纳本案的争议焦点为：大地公司是否存在违约行为。本院认为，2017年8月19日，应喜红（乙方）和大地公司（甲方）达成了《买卖合同确认书》，该确认书载明：“甲方向乙方出售针织平络机（12）台》……”，同时约定了运输方式、包装、货款及支付方式以及违约责任等条款。本案中，应喜红主张大地公司违反约定，向他人销售同样针织平络机，但未向人民法院提交针织平络机又称为针织园机的事实依据，一审判决认定针织平络机又称为针织园机无事实依据，属认定事实错误。应喜红也未向本院提交证明其向大地公司购买涉案机械设备具体产品信息的相关证据，其二审提交的证据同样不能证明所购买大地公司的涉案设备与曾军德购买大地公司的涉案设备的型号、商标、生产厂家等一致的其他证据。故应喜红应承担举证不能的法律责任。综上所述，大地公司的上诉请求成立，应予支付；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初450号民事判决；二、驳回应喜红的诉讼请求。本案一审案件受理费8800元，保全费3020元，均由应喜红负担。二审案件受理费8500元由应喜红负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  王政审判员  陈伟二〇一九年十一月二十八日书记员  魏磊