河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4631号上诉人（原审被告）：原保禄，男，1971年8月20日出生，汉族，住汤阴县。上诉人（原审被告）：胡梅花，女，1971年9月3日出生，汉族，住汤阴县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张陆，河南安易律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：郝俊锋，河南安易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑海玲，女，1970年9月28日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：赵洪彬，男，1973年4月11日生，汉族，住址同上，系郑海玲丈夫。原审被告：原靖泉，女，1994年10月18日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：张陆，河南安易律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝俊锋，河南安易律师事务所律师。上诉人原保禄、胡梅花因与被上诉人郑海玲及原审被告原靖泉饲养动物损害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人原保禄、胡梅花及其委托诉讼代理人张陆、郝俊锋，被上诉人郑海玲及其委托诉讼代理人赵洪彬，原审被告原靖泉的委托诉讼代理人张陆、郝俊锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原保禄、胡梅花上诉请求：1、请求撤销河南省汤阴县人民法院(2019)豫0523民初566号民事判决,驳回被上诉人一审的诉讼请求,在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用、诉前财产保全费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当、审判程序违法。一、一审法院认定事实不清、裁判错误。1、一审法院认定被上诉人的左臂腕部、肘部伤口、腋窝及身体多处淋巴结肿大等均是上诉人的狗咬伤所致与事实不符。依据被上诉人2018年4月4日在汤阴县疾控中心进行清创及狂犬疫苗、血清注射等治疗,2018年4月5日在韩庄卫生院办理了住院手续进行治疗直到2018年4月19日痊愈出院,就被上诉人受伤的位置,××程记录倒数第三行明确记载“查体:左上臂三处大小不等的皮肤裂伤”,出院时已经痊愈。一审判决中,从本院认定事实到本院认为,均未认定被上诉人受伤的准确位置及伤口数量,仅以被上诉人自述的左臂腕部、肘部伤口、腋窝及身体多处淋巴结肿大依据认定。依据被上诉人2018年8月3日至2018年9月12日期间在河南省人民医院进行的4次住院病历中记载诊断为“多发性动物咬伤”,和被上诉人一审当庭陈述:“原告的病历上主要诊断均是多发性狗咬伤”是不一致的。因为被上诉人在四次病历中自行明确陈述在狗咬之后进行过蜂疗,其在河南省人民医院四次住院的出院记录中明确记载“自行蜂疗后肿物自行破溃流脓,伤口迁延不愈”。因此从被上诉人提交的病历等证据来看,医疗机构诊断为多发性“动物”咬伤,没有明确表述是狗咬伤所致,依据病历记载,被上诉人伤情系“自行蜂疗后肿物自行破溃流脓,伤口迁延不愈”。综上,根据饲养动物致人损害举证规则,受害人应当证明饲养动物加害与损害事实之间须有因果关系。本案中被上诉人应当举证证明其起诉的所有的伤口和淋巴结肿大都是由上诉人的狗咬伤造成的因果关系,但是被上诉人并没有证据证明,对此被上诉人应当承担举证不能责任。然而一审法院未查明本案基本事实仅根据被上诉人单方面的不实陈述“医院诊断为多发性狗咬伤”，在被上诉人不能证明因果关系的情况下，将被上诉人主张的身上的所有伤口及淋巴结肿大都归责为上诉人的狗咬伤所致，属认定事实错误。2、一审法院判定上诉人向被上诉人支付在汤阴县××乡卫生院之外的其他医院住院的医疗费26010.62元，误工费11200元、护理费3028.5元、营养费600元、住院伙食补助费900元和交通费716元与事实不符，没有事实和法律依据。上诉人已经支付了被上诉人在汤阴县××乡卫生院及之前的所有的费用，双方均认可。被上诉人在汤阴县××乡卫生院治疗痊愈后，在其他医院的治疗费用是否是被狗咬所致，未提交相关证据予以证实，其主张的在其他医院的治疗费用、误工费、护理费、营养费，住院伙食补助费和交通费由上诉人承担没有事实基础和法律依据。一审法院将被上诉人在其他医院的、用于其他治疗的各项相关费用，判决由上诉人承担属认定事实不清、裁判错误。二、适用法律不当。一审法院将举证责任分配给上诉人属适用法律错误。根据饲养动物致人损害的相关法律规定，受害人应当证明饲养动物加害与损害事实之间须有因果关系，但是一审法院却将该举证责任分配给上诉人，并基于上诉人不申请鉴定直接列定上诉人承担责任属适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。一审法院在2019年3月7日上午进行了第一次开庭，庭审时被上诉人提交了相关证据。2019年3月28日下午，上诉人到一审法院依法进行了阅卷，并经办案法官同意复制了被上诉人证据。一审法院在2019年6月25日下午进行了第二次开庭，上诉人明确表述“所有的证据第一次开庭都已经提交质证过”，双方在第二次开庭中都没有提交任何新的证据。上诉人于2019年8月7日领取一审判决书，后于2019年8月15日到一审法院复制该案一审卷宗材料，发现本次调取的部分证据材料与2019年3月28日下午阅卷的证据材料有明显的出入，根据民事诉讼法的规定，所有提交的证据都应当经过质证并记录在案，但是从这两次调取的证据看，第一次开庭已经经过庭审质证的证据卷宗里面没有，反而出现了没有经过庭审质证的证据在本案卷宗里面，故一审法院在本案审理中存在程序违法。郑海玲辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。原审被告原靖泉未发表意见。郑海玲向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计61691.02元；2.案件诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：1.2018年4月4日，原告在被告原保禄、胡梅花开办的鸡场打工时，被狗咬伤。同年4月5日，原告到汤阴县××乡卫生院住院治疗，住院病历载明，入院诊断和出院诊断均为：左侧手臂狗咬伤。2019年1月7日，汤阴县公安局韩庄派出所出具情况说明，载明：原告称被鸡场的狗咬伤；胡梅花称狗咬伤郑海玲后，及时到韩庄卫生院进行治疗并注射狂犬疫苗。原告被狗咬伤发生在被告经营的鸡场内，该鸡场内有被告原保禄和胡梅花饲养的狗，结合汤阴县韩庄乡卫生院的住院病历及汤阴县公安局韩庄派出所的证明，足以证实原告是被被告原保禄、胡梅花饲养的狗咬伤这一事实。被告原保禄、胡梅花称原告可能是由被路过的狗咬伤的主张，因原告系在被告经营的鸡场院内工作时被狗咬伤，故原告是被路过的狗咬伤的事实，应由被告原保禄、胡梅花承担举证责任，而该二被告未提供证据予以证实，故对其该项辩解理由，不予采信。2.原告受伤次日，到汤阴县××乡卫生院住院治疗，于2018年4月19日出院，出院医嘱：定期复查、预防感染，原告住院14天，支付医疗费273元。上述事实由汤阴县××乡卫生院住院病历及收费票据予以证实。原告在庭审中放弃要求被告支付上述医疗费273元的诉讼请求。2018年5月4日，原告到汤阴县医结合医院住院治疗，入院诊断和出院诊断均为左前臂伤口感染，2018年5月23日出院，住院19天，支付医疗费4677.39元，出院情况为转上级医院。上述事实由汤阴县医结合医院住院病历及收费票据予以证实。2018年5月18日至7月28日，原告多次到安阳市××区文昌街道办事处社区卫生服务中心诊断、化验、检查、治疗，为此，原告支付包括抗体检测在内的医疗费用共计2330.03元。上述事实由安阳市××区文昌街道办事处社区卫生服务中心门诊票据及该中心三联单收据予以证实。2018年6月4日，原告到安阳市第六人民医院诊断治疗，支付医疗费52元，由该医院的门诊票据予以证实。2018年6月14日，原告到安阳市人民医院治疗化验，支付医疗费97元，由该院门诊票据予以证实。2018年6月27日，原告到安阳市结核病防治所化验检查，支付医疗费75.1元，由该所门诊票据予以证实。2018年8月3日至8月7日、8月9日至17日、8月17日至8月21日，原告先后三次在河南省人民医院住院治疗，入院诊断和出院诊断均为多发性动物咬伤，出院医嘱院外继续抗感染治疗，三次共住院16天，支付医疗费18491.22元。上述事实由河南省人民医院住院病历及收费票据予以证实。原告另提供院外药房购药票据3张，购买的是阿莫西林、蒲地蓝消炎口服液等消炎药物，支付医疗费287.88元。综上，原告住院共计30天，支付医疗费共计26283.62元，扣除原告自愿放弃的273元，原告主张医疗费为26010.62元。3.2019年2月20日，三被告曾向一审法院申请，要求对原告是否被狗咬伤导致其身体多次淋巴肿大、原告左腋窝和左上臂等多处淋巴肿大采用蜂疗是否导致淋巴出现伤口迁延不愈、原告多次门诊和六次住院是否存在不合理治疗进行鉴定。2019年4月1日，三被告撤回该鉴定申请。4.原告系被告原保禄、胡梅花的雇员，二者虽对双方之间是否存在长期雇佣关系有争议，但均认可原告的劳务费为每日80元，故原告的误工费应按照每日80元的标准计算。考虑原告多次住院的事实，其误工期间自受伤之日2018年4月4日计算至最后一次住院出院之日2018年8月21日为宜，即误工天数为140日。综上，确定原告的误工费为：80元/日×140日=11200元。原告要求误工费按照100.78元/日的标准计算180日，没有事实和法律依据，不予支持。原告主张的护理费，按照河南省上年度居民服务和其他服务业职工平均工资100.95元/日的标准计算，护理期限以住院期间即30日为宜。因此，原告的护理费为100.95元/日×30日=3028.5元。原告主张的住院伙食补助费按30元/日的标准、营养费按20元/日的计算，符合法律规定，予以支持，该两项费用均按30日计算为宜，故原告的住院伙食补助费为30元/日×30日=900元、营养费为20元/日×30日=600元。结合原告长期奔波、在多个医院住院治疗的实际情况，对原告提供的汽车票（336元）、火车票（380元）票据予以认定，对原告提供的出租车发票（115元），因无法证实其必要性及与本案的关联性，不予认定，故原告的交通费为336元+380元=716元。原告主张精神损害抚慰金5000元，无事实和法律依据，不予支持。5.2018年12月10日，原告向一审法院申请诉前财产保全，请求冻结原保禄、胡梅花、原靖泉名下银行存款6万元或查封其同等价值的其他财产。同日，该院作出（2018）豫0523财保314号民事裁定，裁定冻结原保禄、胡梅花、原靖泉名下银行存款6万元或查封其同等价值的其他财产。为此，原告交纳案件申请费620元。6.原告称二被告之女原靖泉也是动物的饲养人和管理人，原靖泉不认可，原告也无证据证实。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任。被告原保禄、胡梅花饲养的狗将原告郑海玲咬伤，该二被告应当承担侵权责任，对原告的损失予以赔偿。原告主张被告原靖泉承担侵权责任，但其并未提供证据证实被告原靖泉是动物的饲养人和管理人，故对原告的该项主张，不予支持。被告原保禄、胡梅花以原告可能是被路过的狗咬伤或者原告逗狗造成原告受伤要求减轻、免除赔偿责任的辩解理由，因其未提供证据证实其上述主张，故对其该项辩解理由，不予采信。原告受伤后，在多个医院住院、诊断、检查等，结合其最后一次住院病历，可以证实其治疗过程具有连续性，根据其检查项目及所购药物，对原告主张的医疗费26010.62元的诉讼请求予以支持。被告原保禄、胡梅花虽对原告治疗合理性等有异议，但申请鉴定后又撤回申请，且其也未提供其他证据证实用药、治疗的不合理性，故对被告原保禄、胡梅花的该项辩解理由，不予采信。根据认定的事实，确定原告的误工费为11200元、护理费为3028.5元、住院伙食补助费为900元、营养费为600元、交通费为716元。综上，原告的各项损失共计26010.62元+11200元+3028.5元+900元+600元+716元=42455.12元。对于原告主张的超出认定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告原保禄、胡梅花于本判决生效之日起10日内赔偿原告郑海玲医疗费等各项损失共计42455.12元。二、驳回原告郑海玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1342元，案件申请费620元，以上合计1962元，由原告郑海玲负担481元，由被告原保禄、胡梅花负担1481元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于被上诉人提交的文昌街道办事处社区卫生服务中心收费处出具的证明一份和汤阴县医结合医院收费处出具的证明一份，证明汤阴县医结合医院、××患者郑海玲的个人信息写错了，当时就诊的为郑海玲本人。上诉人质证认为两份证据超出举证期限，不能证明医疗票据的真实性、合法性，且来源不明，加盖的是收费专用章。上述证据系被上诉人就诊的医疗机构出具，与被上诉人的就诊时间相吻合，本院予以采信。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，根据在案证据，结合当事人陈述，本院确认上诉人饲养的狗咬伤被上诉人的事实。根据民事诉讼法的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，上诉人称被上诉人的伤情及病情非其所饲养的狗咬伤所致，但又不申请对被上诉人多次门诊和住院的必要性、合理性及是否系其饲养的狗咬伤所致进行鉴定，故对其主张不予支持。关于上诉人所称一审程序违法。经审查一审卷宗，被上诉人提交的证据均在第一次开庭时进行了举证质证，上诉人称其于2019年8月15日复制的卷宗材料与之前复制的证据有出入、卷宗中有未经质证的证据等与事实不符，故上诉人所称一审程序违法本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1342元，由原保禄、胡梅花负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年十一月二十日书记员  徐 芮