四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再313号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西省咸阳路桥工程公司，住所地陕西省咸阳市人民西路**。 法定代表人：王宁，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：石磊，陕西方新律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董继东，男，汉族，1953年9月22日出生，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：马东方，四川省西昌市长安法律服务所法律工作者。 原审第三人：徐涛，男，汉族，1981年11月21日出生，住四川省西昌市。 再审申请人陕西省咸阳路桥工程公司（以下简称咸阳路桥公司）因与被申请人董继东、第三人徐涛民间借贷纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2016)川34民终735号民事判决，向本院院申请再审。本院于2018年11月20日作出（2017）川民申2283号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人咸阳路桥公司的委托诉讼代理人石磊,被申请人董继东、委托诉讼代理人马东方到庭参加诉讼，原审第三人徐涛经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 咸阳路桥公司申请再审称，一、二审对本案民间借贷、表见代理两个法律关系所涉及的基本事实均未能查证清楚，对证据的甄别采信均违反法律规定且有违常理，故此得出错误的结论，以致严重侵犯了咸阳路桥公司的合法权益。一、关于民间借贷法律关系中存在的事实不清、证据不足，适用法律不当的错误。董继东以民间借贷起诉时，一、二审法院就应以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审慎处理。在咸阳路桥公司提出合理抗辩后，一、二审法院就应按上述规定的第十五、十六、十七、十八、十九条，对涉案主体的经济能力、款项交付、交易方式、交易习惯等方面予以严格审查，并责令涉案各方在举证责任要求下对涉案要点予以合理说明，并示明其法律责任。但一、二审法院不仅未对被申请人董继东的经济能力、与第三人徐涛的借款过程、款项交付的细节、咸阳路桥公司收取实际施工人保证金的“交易习惯”予以查证，甚至拒绝了咸阳路桥公司申请董继东、徐涛到庭对质的要求，导致涉案关键问题均含混不清。1.一、二审法院均应按咸阳路桥公司请求责令董继东、徐涛到庭以便查明案情。无论借贷关系发生在再审被申请人董继东与咸阳路桥公司之间或发生在第三人徐涛与董继东之间，商谈“借贷”的过程只有董、徐二人在场。而此二人经咸阳路桥公司再三申请均拒不到庭澄清商谈借款的过程，既于常理不符，也无助于法院查清事实、明确责任。2.一、二审法院应依法查明书写借条时董继东如何落实徐涛的身份。即使被申请人董继东有出借巨额款项的能力，但在未核对对方身份的情况下就轻易出借巨款与常理相悖：所谓的项目部在借条落款书写的2014年2月10日并不存在，且凉山交投公司处的招投标文件中既无徐涛的身份证明文件更无项目部的设立文件。如此巨额款项借出却不合理查证落实借款人的身份使借款关系存疑。3.一、二审法院无视“借条”上所书写附件内容的法律责任。所谓的“附中标通知书复印件”更证明路桥公司的上述理由。针对借款人身份不明有合法有效的手段予以查证。根据中标通知书，出借人可以有多条线索落实借款人的主体身份。4.一、二审法院应依法明确“借条”中“承诺”的含义及责任。该“承诺”中“后补陕西省咸阳公司授权委托书及相关材料”的条文表明三个基本事实：第一，以文义解释、目的解释的标准，对此条文唯一正确的认定“后补授权委托书及相关材料”就是要在2014年2月10日以后补充一份咸阳路桥公司授权徐涛向董继东借款的授权委托书及其法定代表人身份证明、营业执照复印件等；第二，形成“借条”的双方当事人董继东、徐涛在形成借条当日已经明确徐涛是在没有得到咸阳路桥公司合法授权的情况下以“陕西咸阳路桥工程有限公司项目部”的名义签订的借条；第三，应以文义解释、目的解释的标准认定“承诺”是“借条”这一合同签订时，董继东、徐涛针对合同合议作出的“附条件”，该“附条件”即“后补授权委托书及相关材料”未成就，即应依法认定徐涛以咸阳路桥公司名义签订的借款合同不生效，对咸阳路桥公司不产生约束力。5.一、二审法院应依法查明合同相对性，明确主体。被申请人董继东与咸阳路桥公司之间不存在“建设工程合同”关系，为何董继东出示的证据款项用途为履约保证金？按照董继东自认其与咸阳路桥公司之间应为民间借贷关系，那么款项用途就应填写为“借款”才符合常理。徐涛付给咸阳路桥公司或咸阳路桥公司付给凉山交投公司才应在款项用途档填写为“履约保证金”。董继东对此疑点如不能作出令人信服的合理的说明，其出借款项给路桥公司的主张应依法不予支持。6.一、二审虽依法查明“第三人徐涛是被告咸阳路桥公司涉案工程的实际施工人”，却刻意回避作为实际施工人的徐涛与咸阳路桥公司之间的“交易习惯”——徐涛作为实际施工人是必须要向咸阳路桥公司自行缴纳履约保证金，否则咸阳路桥公司不可能将此工程交由徐涛实际施工，这也是整个建设行业的“交易习惯”。故此徐涛书面自认其要求董继东将款汇至咸阳路桥公司账户作为其承揽工程的履约保证金合乎逻辑，也符合行业习惯。7.一、二审还应依法审查“借条”的内容的合理性，以确认民间借贷的相对人。涉案“借条”载明借款“月息2%计算给付”的约定反映出路桥公司不可能是借款人。众所周知，建设工程的特点就是投资大、周期长，而且经过招投标的工程价格、利润固定且透明，相比较而言，咸阳路桥公司的利润（或管理费）远远低于2%的月息，那么在现在的政治经济形势下，哪个国企会签这样高息的借款合同？8.原审法院对第三人徐涛签名的文件中自认为承揽工程对外借款的内容，对该证据原审法院应依法审查并表明不予采信的合法理由。简单粗暴地回避徐涛本人的意思表示，就不能合法的认定借贷关系。综合以上诸点，咸阳路桥公司认为依法审查民间借贷的形成及履行过程非常容易发现被申请人董继东关于案件事实的陈述有诸多疑点，其本人又拒不到庭，故一、二审草率认定咸阳路桥公司为借款人没有事实依据，也没有排除合理怀疑。相反，第三人徐涛为承揽项目要满足向咸阳路桥公司缴纳履约保证金的交易习惯而向董继东借款更符合现有证据表现出的内容，比较而言这种解释更具有合理性，更具有高度盖然性。二、关于表见代理的事实认定和法律适用，一、二审法院也同样采取了忽略基本事实，片面曲解法律的错误认定。关于本案涉及“表见代理”的基本事实中最重要的一节就是根据“借条”内容确认董、徐二人在签订借款合同时，董明知该徐是在没有得到咸阳路桥公司授权的情况下借款，故此出借人董继东要求徐涛后补“陕西咸阳公司授权委托书”，而且在近两年的时间内董继东不但未要求徐涛后补文件也未向咸阳路桥公司提出后补文件直至二审结束，徐涛始终未补来“陕西咸阳公司授权委托书”。在明确以上基本事实后，咸阳路桥公司认为本案不构成表见代理。1.在签订“借条”时，签字的双方均已清楚明确的知道徐涛没有代理权；2.咸阳路桥公司向凉山交投公司转款的事实可能是：或徐涛为承揽工程向董继东借款从而支付给中标单位咸阳路桥公司；或咸阳路桥公司向董继东借款后均会必然发生的竞合现象。在徐涛未后补授权委托书的情况下单方认定该款转到凉山交投公司就是具备代理权表象，未排除合理怀疑，故此原审认定“具备代理权的表象”没有排除其他的合理事由，明显缺乏事实依据；3.原审判决认定再审被申请人董继东属于“善意的，不存在过错”一方，没有充分的事实依据，也是对法律的错误适用。所谓的善意无过错不是指相对人仅仅只需消极的履行合同，而是要求相对人比常规合同缔约人针对行为人身份不明权利缺失的现状必须尽到更多的、积极的谨慎注意义务。所以在表见代理中，相对人不能出现疏忽大意之类的过失。而在本案中，“相对人”董继东不仅未按约定向“行为人”徐涛追索授权委托书，更未采取电话、邮件等方便快捷的方式与“被代理人”咸阳路桥公司沟通落实授权委托相关事宜，本身具有明显过错。反之，没有代理权并不必然导向表见代理。在本案中明知没有“授权委托书”的情况下“相对人”董继东与“行为人”徐涛约定“承诺后补授权委托书”但一直未能后补的事实，属于“被代理人”咸阳路桥公司没有追认，应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条无权代理人订立合同的规定处理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求：“人民法院应当正确适用合同法第49条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”，原审的认定明显没有事实和法律依据，更非“严格认定”显系错误。综上所述，再审申请人既不是借款人，也从未授权或追认他人以公司或工程项目部名义借款，案涉款项资金是被申请人与第三人徐涛个人的借款，一、二审判决由再审申请人承担还款责任明显不公。请求：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定再审。 董继东答辩称，1.徐涛是咸阳路桥公司的授权委托代理人。一是徐涛持有咸阳路桥公司的中标通知书；二是咸阳路桥公司的中标通知书要求缴纳履约保证金后才能签订施工承包合同；三是徐涛以中标工程项目部名义借款，借款用途是为了咸阳路桥公司缴纳中标工程履约保证金，从而实现与咸阳路桥公司签订中标工程项目施工承包合同的目的。借款交付时转账到咸阳路桥公司的账户，转款附言载明是缴纳履约保证金。徐涛承诺后补咸阳路桥公司的授权委托书和凉山交投公司收到履约保证金的原件。后徐涛补交了咸阳路桥公司的授权委托书和凉山交投公司收到履约保证金的原件。咸阳路桥公司没有提出异议，按照借款用途使用了借款；又委托徐涛签订了中标施工承包合同；其行为是对徐涛以咸阳路桥公司名义签订借款合同的追认。董继东完全有理由相信徐涛有代理权，董继东没有过错。2.咸阳路桥公司否认徐涛是其委托代理人，只承认徐涛是实际施工人的主张没有证据证明。从咸阳路桥公司的法人授权委托书载明情况看，确认了徐涛的身份是咸阳路桥公司的委托代理人。3.咸阳路桥公司没有证据证明徐涛需要向其缴纳履约保证金，施工保证金凭什么精确到圆角分，显然咸阳路桥公司的陈述没有证据证明。4.徐涛书写的“关于向董继东借款的情况说明”不能作为认定案件事实的依据。徐涛与咸阳路桥公司具有法律上的利害关系，一审时董继东也对此情况说明的形成过程提出了质疑。综上，请求驳回咸阳路桥公司的再审申请。 董继东向一审法院起诉请求：1.被告咸阳路桥公司归还原告借款4934188.20元及利息（利息每月按2%计算给付，时间从2014年2月10日起至款项还清为止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：凉山州交通投资开发有限责任公司于2014年1月17日向被告咸阳路桥公司作出了内容为“咸阳路桥公司：你方于2013年12月26日9时所递交的S307线平川镇至盐源县城段路面改造工程、S216线老麦沟至盐边县界段路面改造工程施工A标段的施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价49341882.00元。……请你方在接到本通知书后7日内到凉山州交通投资开发有限责任公司与我方签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章‘投标人须知’第7.3.1款规定向我方提交履约担保”的《中标通知书》。2014年2月10日，第三人徐涛持上列《中标通知书》复印件向原告董继东借款4934188.20元，于当日向原告董继东出具了内容为“今借到董继东人民币4934188.20元，此借款用于陕西省咸阳路桥工程公司缴纳S307线平川镇至盐源县城段路面改造工程、S216线老麦沟至盐边县界段路面改造工程施工A标段的工程履约保证金，借款转入陕西省咸阳路桥工程公司的账户，每月利息2%计算给付，如双方因借款归还发生争议在西昌市法院提起诉讼。附：中标通知书复印件。承诺：后补陕西省咸阳公司授权委托书及相关材料。借款人：陕西省咸阳市路桥工程公司S307、S216路面改造工程项目部负责人：徐涛”的《借条》。同日，原告董继东通过其在中国农业银行账号为62×××13的账户转账4934188.20元至被告咸阳路桥公司在中国农业银行咸阳市开发区支行的账户，原告董继东在转账的《个人结算业务申请书》的附加信息及用途栏注明“S307线平川镇至盐源县城段路面改造工程、S216老麦沟至盐边县界段路面改造工程施工A标段履约保证金。”被告咸阳路桥公司在收到该款项后即将该款转账给凉山州交通投资开发有限责任公司，凉山州交通投资开发有限责任公司于2014年2月14日向被告咸阳路桥公司出具了内容为“S307平川至履约保证金4934188.20元”的《收据》交给了第三人徐涛，该《收据》的交款人处由第三人徐涛签名，第三人徐涛收到该《收据》后将原件交给了原告董继东并将2014年2月24日《法人授权委托书》复印件交给了原告董继东。另查明，第三人徐涛是被告咸阳路桥公司案涉工程的实际施工人。一审法院判决：被告咸阳路桥公司于判决生效之日起10日内归还原告董继东借款本金4934188.20元，并同时向原告董继东支付借款本金4934188.20元自2014年2月11日起按月利率2%计算至款项付清之日止的利息。案件受理费46247.00元，由被告咸阳路桥公司负担。 咸阳路桥公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销（2016）川3401民初524号民事判决，改判咸阳路桥公司不承担第三人徐涛个人借款的归还责任、驳回董继东对咸阳路桥公司的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由董继东承担。事实和理由：1.案涉借款是第三人徐涛与董继东之间的个人行为，咸阳路桥公司从未参与，该借款的真实性只存在与此二人之间，而非被上诉人董继东与上诉人咸阳路桥公司之间，一审认定由咸阳路桥公司承担归还责任没有事实依据。2.原审判决认定表见代理成立没有事实依据，徐涛于2014年2月10日出具借条时，咸阳路桥公司307线平川镇至盐源县城段路面改造工程A段项目部还不存在，该项目部成立时间是2014年5月13日。徐涛向董继东出具的《中标通知书》、《法人授权委托书》以及凉山州交通投资开发有限责任公司收取咸阳路桥公司履约保证金收据不能证明徐涛个人的借款是代理咸阳路桥公司的事实，《中标通知书》是复印件且内容与董继东借款给徐涛无关，履约保证金收据同样与借款事实无关，《法人授权委托书》的对象是凉山州交通投资开发有限责任公司而非董继东，授权内容也不涉及借款，并且委托时间是2014年2月24日，在借款发生时间之后，故该《授权委托书》不能证明徐涛代理咸阳路桥公司借款的事实。董继东根据徐涛的授意向咸阳路桥公司账户内汇款并不必然与咸阳路桥公司形成借款事实，徐涛与咸阳路桥公司之间是保证金关系。3.原审法院在认定事实错误的基础上适用《中华人民共和国合同法》第四十九条属于适用法律错误。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实各方当事人均无异议，对一审法院查明的事实，二审法院予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点是原审第三人徐涛向被上诉人董继东借款的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，可见表见代理应当具备以下构成条件：1.无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。本案中，根据各方当事人认可的原审法院查明的事实，徐涛向董继东出具的借条落款为“借款人：陕西省咸阳路桥工程公司S307、S216路面改造工程项目部负责人徐涛”，并且该借条上还注明“承诺后补陕西省咸阳公司授权委托书及相关材料”，可见原审第三人徐涛在借款之时是以咸阳路桥公司的名义实施了借款行为。由于借条所附的《中标通知书》复印件证实咸阳路桥公司的确是S307、S216路面改造工程项目的实际中标人并且借条约定借款款项也是转入咸阳路桥公司的账户，因此被上诉人董继东完全有理由相信徐涛具有代理权。相对人董继东根据《中标通知书》证实的中标单位系咸阳路桥公司结合双方借条中约定的要求将借款款项转账至咸阳路桥公司账户的支付方式作出徐涛具有代理权的判断行为是善意的，不存在过错。同时，徐涛向董继东出具的借条具备真实性，董继东也按约定实际向咸阳路桥公司转账支付了借款款项，二人之间的借贷行为具备成立生效要件，因此本院认为本案徐涛向董继东借款的行为符合表见代理的构成要件，应当根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定该代理行为有效。上诉人咸阳路桥公司作为表见代理的被代理人应当承担案涉借条所约定的还款义务。上诉人咸阳路桥公司关于本案借款行为系原审第三人徐涛的个人行为，不构成表见代理，不应适用《中华人民共和国合同法》四十九条规定的上诉理由不成立，对其关于撤销原判，改判其不承担还款责任或者发回重审的上诉请求本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明事实与原审一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：徐涛向董继东借款的行为是否构成表见代理。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，可见表见代理应当具备以下构成条件：1.无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2.无权代理人客观上具有代理权存在的表象特征，相对人有理由相信无权代理人具有代理权；3.相对人应当对无权代理人的代理权具有必要的、审慎的审查、注意义务，主观上善意且无过错。本案中，从各方当事人认可的原审法院查明的事实来看，首先，徐涛向董继东出具的借条注明“承诺后补陕西省咸阳公司授权委托书及相关材料”，可见原审第三人徐涛在借款之时并未向董继东出示授权委托书，且董继东主张的后补的授权委托书系咸阳路桥公司向案外人出具，与董继东并无关联性，从内容看徐涛的权限亦不包括对外借款；其次，徐涛向董继东借款时仅持有《中标通知书》复印而未出示原件，且《中标通知书》内容亦不能反映徐涛与咸阳路桥公司的关系；最后，董继东主张徐涛以案涉中标工程项目部名义向其借款，后果应由咸阳路桥公司承担，但实际上借款时案涉工程项目部尚未设立。综合以上事实，本案中董继东在出借款项时，认为徐涛客观上具有代理权存在的表象特征的依据不足，结合本案董继东出借款项高达490多万，其并未对徐涛的代理权尽到必要、审慎的审查、注意义务，二审法院认为董继东主观善意、不存在过错依据不足，徐涛向董继东借款的行为不构成表见代理。 综上所述，原判决认定事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2016)川34民终735号民事判决、四川省西昌市人民法院(2016）川3401民初524号民事判决； 二、驳回董继东的诉讼请求。 一审案件受理费46247元，二审案件受理费46247元，合计92494元，由董继东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 骏 审 判 员  邓 军 审 判 员  胡 钉 二〇一九年十一月十一日 法官助理  李新华 书 记 员  赵雪萍