湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘13民终2203号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司,住所地湖南省双峰县永丰镇复兴路**。 负责人：曾小剑，该公司负责人。 委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱康生，女，1952年9月29日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：王志斌，湖南楚为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王资超，男，1978年6月19日出生，汉族，住湖南省双峰县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司（以下简称“人民财保双峰支公司”）因与被上诉人朱康生、王资超机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保双峰支公司上诉请求：1、撤销湖南省双峰县人民法院作出的（2019）湘1321民初3262号民事判决；2、依法改判上诉人对本案不承担赔偿责任；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决上诉人在交强险和商业第三者责任险内承担赔偿责任，是错误的。因本次交通事故发生时，被上诉人朱康生属于车上人员，根据交通事故认定书认定的事实，被上诉人在乘车时，因车门未关好，被上诉人王资超即启动车辆，造成朱康生受伤的交通事故。证明被上诉人朱康生已经上车，属于车上人员，且根据保险合同约定，正在上下车的人员属于车上人员。故本案被上诉人不属于第三者，上诉人不应该在交强险和商业第三者责任险范围内承担赔偿责任；2、即使上诉人应该承担赔偿责任，被上诉人的部分损失计算过高，部分损失不应该计算。（1）误工损失不应计算。因为被上诉人已经年满60岁，其劳动能力与正常人的劳动能力相比已大大降低，属于被赡养的对象，故误工损失不应计算。一审法院按其所从事行业的正常人的平均工资计算，明显是错误的；（2）护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金计算标准过高。被上诉人朱康生受伤后是其家属在进行护理，其家属系农村户口，其护理费计算标准只能参照农、林、牧、渔业标准计算。住院伙食补助费应按60元每天计算，营养费应按30元每天计算，精神抚慰金只应计算3000元；3、非医保用药没有扣除是错误的。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 朱康生辩称，上诉人主张被上诉人朱康生属于车上人员与事实不符，朱康生并没有上车，属于车外人员。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王资超辩称，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，在本次交通事故发生时，朱康生并没有上车，属于车外人员，交通事故认定书认定是将要搭乘车辆的行人，且上诉人利用保险格式条款免除其应当承担的责任，不符合法律规定，应属于无效条款。请求驳回上诉，维持原判。 朱康生向一审法院起诉请求：1、被告王资超赔偿原告朱康生经济损失112277元；2、被告人民财保双峰支公司在承保范围内承担赔偿责任；3、由被告王资超承担诉讼费。 一审法院认定事实：一、2019年2月14日20时20分许，被告王资超驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小型轿车在双峰县王伟书家地坪起步行驶时，将要搭乘车辆的行人朱康生带上摔倒在地，造成朱康生受伤的交通事故。2019年2月26日，双峰县公安局交通警察大队作出Ｙ（2019）00655号道路交通事故认定书，认定王资超负全部责任，朱康生无责任。二、原告朱康生2019年2月15日受伤后，被送至双峰县中医医院住院治疗89天，2019年5月14日出院。原告朱康生的伤情于2019年5月27日经娄底市正中司法鉴定所作出娄正中司鉴所［2019］临鉴字第146号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人朱康生左膝关节损伤，目前左膝关节功能丧失在25%以上，构成十级伤残。2、建议被鉴定人朱康生的误工损失日为120日。3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定。鉴定后建议继续休治费（含内固定取出等费用）捌仟元左右。4、建议住院期间护理依赖1人。5、建议营养期限为60日。三、被告王资超驾驶的湘Ｋ×××××小型汽车在被告人民财保双峰支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险1000000元（系不计免赔保险）。四、原告朱康生的经济损失认定如下：1、原告朱康生主张医疗费27068.38元。经审查原告朱康生的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，提供的双峰县中医医院治疗费24868.38元，长沙国安假肢康复用品有限公司购买外固定支具2200元等正式发票，故认定医疗费27068.38元；2、原告朱康生主张继续治疗费8000元，根据法医鉴定：鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定。鉴定后建议继续休治费（含内固定取出等费用）捌仟元左右。故认定后续医疗费8000元。3、原告朱康生主张误工费14694元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告朱康生的误工费时间根据法医鉴定认定为120天。尽管朱康生已年满60周岁，但有证据证明朱康生在未受伤前一直从事农作和种养，有经济收入，故应计算误工费。原告朱康生系农村居民，可以比照农、林、牧、渔业标准计算。故原告朱康生误工费计算为44693元／365天×120天＝14693.59元；4、原告朱康生主张护理费15097元。根据法医鉴定：建议住院期间护理依赖1人。护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为61227元／365天×89天＝14929.32元,故认定朱康生的护理费为14929.32元；5、原告朱康生主张伙食补助费9000元。原告朱康生住院治疗89天，住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，按100元每天计算，故住院伙食补助费计算为100元／天×89＝8900元；6、原告朱康生主张残疾赔偿金28186元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告朱康生的伤情于被鉴定人朱康生左膝关节损伤，目前左膝关节功能丧失在25%以上，构成十级伤残。故其残疾赔偿金计算为14093×［20-（67-60）］×0.1＝18320.9元。7、原告朱康生主张营养费3600元。司法鉴定：建议营养期限为60日，认定营养费60天×60元／天＝3600元；8、原告朱康生主张交通费3000元。原告朱康生左膝关节损伤，目前左膝关节功能丧失在25%以上，在双峰县中医医院住院治疗89天，在医院住院期间发生的交通费用，一审法院酌情认定交通费2500元；9、原告朱康生主张鉴定费1200元。原告朱康生提交了正式鉴定费发票，故予以认定。10、原告朱康生主张精神抚慰金5000元，因朱康生的伤情经鉴定：朱康生左膝关节损伤，目前左膝关节功能丧失在25%以上，构成十级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，故认定朱康生的精神抚慰金5000元。综上所述，认定原告朱康生合理经济损失104212.19元。一审法院认为，王资超违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，机动驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第一款第一项，驾驶机动车不得有下列行为：（一）在车门、车厢没有关好时行车，之规定，负全部责任。朱康生无责任。双峰县公安局交通警察大队作出Ｙ（2019）00655号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，一审法院予以确认。被告人民财保双峰支公司认为：被告王资超与该公司签订的《机动车综合商业保险条款》总则第四条，本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。朱康生属于车上人员，不属于保险合同中的第三者，对朱康生的损失不承担赔偿责任。2019年2月26日，双峰县公安局交通警察大队作出的Ｙ（2019）00655号道路交通事故认定书：2019年2月14日20时20分许，被告王资超驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小型轿车在双峰县王伟书家地坪起步行驶时，将要搭乘车辆的行人朱康生带上摔倒在地，造成朱康生受伤的交通事故。认定王资超负全部责任，朱康生无责任。道路交通事故认定书中认定朱康生是将要搭乘车辆的行人，而不是被告保险公司认为的正在上下车人员，属于车外行人，因此朱康生应为保险合同中的第三者。王资超驾驶的湘Ｋ×××××小型汽车发生交通事故是发生在保险期内，被告人民财保双峰支公司应承担赔偿责任。原告朱康生的医疗费27068.38元，由被告人民财保双峰支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告朱康生10000元。原告朱康生的护理费14929.32元、误工费14693.59元、精神抚慰金5000元、交通费2500元、伤残赔偿金18320.9元共计55443.81元，由被告人民财保双峰支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告朱康生55443.81元。原告朱康生还有未获赔的医疗费17068.38元、继续治疗费8000元、营养费3600元、住院伙食补助费8900元共计37568.38元，由被告人民财保双峰支公司在第三者责任商业保险责任限额为1000000元（系不计免赔保险）内赔偿37568.38元，鉴定费1200元，由被告王资超承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第一款第一项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告朱康生的经济损失104212.19元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险责任限额内赔偿65443.81元，在商业第三者责任险内赔偿37568.38元。鉴定费1200元，由被告王资超负担；二、驳回原告朱康生的其余诉讼请求。上述款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告王资超负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题为： 1、关于上诉人是否应在交强险和商业第三者责任险内承担赔偿的问题。上诉人主张因本次交通事故发生时，被上诉人朱康生属于车上人员，故其不属于第三者，上诉人不应该在交强险和商业第三者责任险内赔偿。经查，涉案道路交通事故认定书认定被上诉人王资超驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小型轿车在双峰县王伟书家地坪起步行驶时，将要搭乘车辆的行人朱康生带上摔倒在地，造成朱康生受伤的交通事故。该交通事故认定书认定的是朱康生将要上车，属于车外人员，上诉人未能举证证明被上诉人朱康生属于车上人员，故上诉人的此一主张没有事实依据，本院不予支持。 2、关于一审对被上诉人朱康生的相关损失费用认定是否正确的问题。（1）关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人主张被上诉人朱康生已经年满60岁，属于被赡养的对象，误工损失不应计算。经查，朱康生虽已年满60周岁，但根据在一审中提供的村委会证明，可以认定朱康生在本次交通事故发生前依靠农作和种养获得经济来源，故一审法院参照农、林、牧、渔业标准计算误工费，并无不当，上诉人的此一主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；（2）关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”。故一审法院参照居民服务和其他服务业标准计算护理费，并无不当。上诉人提出朱康生受伤后是其家属在进行护理，其家属是农村户口，其护理费计算标准只能按农、林、牧、渔业计算的主张不能成立，本院不予支持；（3）关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”故一审法院按100元每天计算住院伙食补助费符合上述法律规定。关于上诉人主张住院伙食补助费应按60元每天计算的主张不能成立，本院不予支持；（4）关于营养费。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人朱康生因本次交通事故受伤，经鉴定构成十级伤残，鉴定意见为建议营养期为60日，故一审法院酌情按60元每天计算营养费并无不当。关于上诉人主张应按30元每天计算的主张不能成立，本院不予支持；（5）关于精神抚慰金。上诉人主张精神抚慰金计算过高。经查，被上诉人朱康生因本次交通事故受伤，经鉴定构成十级伤残，必然给其带来较大的精神痛苦，故一审法院酌情认其精神抚慰金5000元，亦无不当，上诉人的此一主张不能成立；（6）关于非医保用药是否应予扣除的问题。上诉人主张一审判决未扣除非医保用药是错误的。经查，朱康生受伤住院期间系按医院处方进行的治疗，上诉人未能举证证明非医保用药的项目及具体金额，以及受害人的治疗无必要性和合理性，故对其该主张本院不予支持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费815元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾爱东 审判员  刘 威 审判员  陈友红 二〇一九年十一月二十七日 法官助理俞永清 书记员周昂 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。