文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3866号上诉人（原审被告）：周乔武，男，1967年1月12日出生，汉族，个体工商户，住所地在江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董么荣，男，1965年10月27日出生，汉族，瓦工，住所地在江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：贾育军，盐城市建军法律服务所法律服务工作者。上诉人周乔武因与被上诉人董么荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周乔武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回董么荣的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由董么荣负担。事实与理由：一、本案双方在房屋修缮中存在承揽关系，而非一审认定的雇佣关系，周乔武在定作、指示、选任方面不存在过失。1.从案涉事务看，周乔武因房屋年久失修需修缮，董么荣是专门从事村镇房屋建设和维修的建筑工匠，周乔武将案涉事务交由董么荣完成，是典型的承揽关系；2.从周乔武的身份来看，周乔武是粉丝厂的经营者，不从事任何建筑行业活动，何须雇佣作为瓦工的董么荣；3.从报酬标准的洽谈和支付来看，案涉事务涉及到三个大工、二个小工，按原审认定周乔武与他们均是雇佣关系，则劳务标准应由周乔武与他们直接商谈，但周乔武从示与董么荣以外的人商谈过；报酬的支付也按约给付董么荣，从未给过其他人报酬；4.从提供的生产工具来看，周乔武从未提供生产工具；5.董么荣主张的残疾赔偿金为95968.4元，而一审却判决支持103840元，明显错误。董么荣辩称，一、双方之间存在雇佣关系。表现在1.双方系邻居关系,董么荣受周乔武之约请，替其帮忙召集几个大、小工为其旧房改造提供瓦工服务，工作量是根据周乔武的按排确定；2.根据证人徐书连证词，董么荣与周乔武的劳动报酬是200元/工日，属于按工日计酬，符合雇佣特征。董忠先系周乔武的连襟，存在亲戚关系，周乔武隐瞒该事实，董忠先证言不足为信。3.从最终结算劳务报酬来看，房屋维修共产生12个大工、6个小工，一个大工200元一天，一个小工100元一天，合计3000元，而周乔武只给付2800元，其中董么荣少得200元，此种工资结算不符合承揽特点；4.周乔武作为红升粉丝厂的法定代表人，与董么荣口头约定瓦工操作施工的必要的工具由瓦工自备，而脚手架、梯子这类工具由周乔武提供；二、周乔武应当提供符合安全规定的施工设备及相应的劳动保护设备，但周乔武并未提供，存在过错，周乔武应承担雇员在雇佣期间的的安全责任；三、董么荣主张的残疾赔偿金在一审2019年的最后一次庭审时，已进行了变更，符合民事诉讼法的相关规定。原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。董么荣向一审起诉时请求:判决周乔武按80%的比例赔偿董么荣损失153323.87元，扣除周乔武已支付的1万元，实际应赔偿143323.87元。一审法院认定事实：周乔武系红升粉丝厂经营业主，董么荣系瓦工。2017年7月份，红升粉丝厂的房屋需修缮，周乔武与董么荣联系做瓦工事宜。后董么荣联系了瓦工和小工替周乔武的红升粉丝厂做瓦工方面的工作，董么荣和其他瓦工每天工资200元，小工每天工资100元。同月17日16时30分左右，董么荣在红升粉丝厂做工过程中，在上人字梯时不慎滑倒从二楼走廊跌落到地面受伤。事发后，董么荣即被送至盐城市第三人民医院住院治疗，同年8月7日，董么荣出院。2018年8月22日，董么荣再次至盐城市第三人民医院取内固定，同月25日，董么荣出院。董么荣治疗共产生医疗费30454.84元，其中：董么荣自己支付20454.84元，周乔武支付10000元。后双方为赔偿事宜协商未果，董么荣遂于2018年9月12日诉至本院。经董么荣申请并预交鉴定费1750元，g一审法院依法委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对董么荣的伤残等级、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。同年11月14日，该所作出建人医司鉴所（2018）临鉴字834号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人董么荣外伤致胸部损伤已构成十级伤残，骨盆损伤已构成十级伤残。2、误工期限为6个月，营养期限为3个月，护理期限为4个月”一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。董么荣在从事雇佣活动过程中受伤致残所造成的损失，依法应得到相应的赔偿。（一）关于本案当事人之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。根据法院查明的事实，董么荣根据周乔武的要求召集的瓦工（大工）和小工均是替周乔武做日工，瓦工的日工资为200元，小工的日工资为100元，瓦工和小工的工资均由周乔武支付。因董么荣是联系人及召集人，故周乔武将瓦工和小工的工资均支付给董么荣，由董么荣分发给其他人。董么荣和其他瓦工和小工均是按照周乔武的指示和要求做工，是提供劳务，故董么荣和周乔武之间是雇佣关系，周乔武提出董么荣和周乔武之间是承揽关系没有依据，法院不予采信。（二）关于董么荣、周乔武的过错责任。1.周乔武的过错责任。周乔武系董么荣的雇主，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因周乔武未能为董么荣提供安全的工作场所及相应的劳动保护，致董么荣在从事雇佣活动过程中受到伤害，周乔武存在较大过错；2.董么荣的过错责任。董么荣在从事雇佣活动过程中未能尽到注意自身安全的义务，自己亦有一定的过错。（三）关于董么荣、周乔武责任的划分。1.周乔武的责任大小。因周乔武作为董么荣的雇主，未能为董么荣提供相应的劳动保护，致董么荣在从事雇佣活动中受到伤害，综合本案情况，法院酌情确定周乔武承担80%的赔偿责任。2董么荣的责任大小。董么荣在从事雇佣活动过程中未能尽到注意自身安全的义务，存在过失，应减轻接收劳务一方的赔偿责任。综合本案情况，法院确定减轻周乔武20%的赔偿责任。（四）关于受害人董么荣损失的审核确定。案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。（1）医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合疾病诊断证明和费用清单等相关证据审核，认定董么荣的医疗费为30454.84元。（2）住院伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录记载，董么荣住院时间为24天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/日计算，确定伙食补助费为720元。（3）营养费。根据鉴定意见，董么荣的营养期限为90日，按照15元/日的标准计算，确定营养费为1350元。（4）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗支出交通费用的实际情况，确定交通费为300元。（5）护理费。根据鉴定意见，董么荣的护理期限为120日，按80元/日的标准计算，确定护理费为9600元。（6）误工费。根据鉴定意见，董么荣的误工期限为6个月，按照本院所在地2018年度城镇居民人均可支配收入标准47200元计算，确定误工费为23600元。（7）残疾赔偿金。董么荣定残时未满60周岁，根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照一审法院所在地2018年度城镇居民人均可支配收入标准47200元，按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为103840元。（8）精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故给董么荣带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，周乔武应当给予精神损害抚慰金以抚慰董么荣，故确定精神损害抚慰金为3000元。（9）财物损失费。根据董么荣跌倒受伤造成财物损失的实际情况，法院酌情确定财物损失为600元。上述（1）至（9）项合计173464.84元。综上，一审法院作出判决：周乔武于判决生效之日起十日内赔偿董么荣139371.87元，扣除其已支付款10000元，实际赔偿129371.87元。二审期间，周乔武提供王立功、蒋正余二位证人就案涉工程用工人数、人员工资、工作日天数出庭作证。两证人反映案涉瓦工工作事务计三个工作日，共用8个大工，6个小工，一个大工200元一天，一个小工100元一天，合计2200元。拟证明周乔武给付董么荣2800元，董么荣多得600元，进而说明与董么荣不是雇佣关系。董么荣质证后称，两证人均是周乔武连襟董忠先安排的木工工人，董忠先在一审时就做伪证，两证人作为木工，事隔多年，还准确记得吃饭的瓦工人数、瓦工工作天数，显然证言虚假，不应采信。本院二审中查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方各自的过错承担相应的侵权责任。本案中，周乔武是案涉工程的发包方，其将案涉瓦工工作交由董么荣负责，并约定工作的范围、工作量大小、大、小工人数、各自的报酬计算及总费用。双方存在支配与服从的关系,周乔武为接受劳务方，董么荣是案涉工程瓦工工作的提供劳务者，其在提供劳务过程中受伤所产生的纠纷，依法应按上述法律条款规定的要件进行审查、判断。周乔武作为接受劳务的一方，负有一定的安全保障义务，包括选任合格的劳务提供者、提供安全的劳动环境、提供符合安全标准的劳动工具、指挥、监督得当等义务。本案一、二审中，周乔武未能提供其在董么荣提供劳务时，自己已采取积极、有效且安全的风险防范措施的证据，依法应承担不利的法律后果。而董么荣在提供劳务时未能尽到谨慎的注意义务，疏忽大意，对损害后果的产生亦有一定的过错。一审综合全案事实，认定周乔武的过错远大于董么荣的过错，酌定周乔武承担80%的赔偿责任，董么荣自担20%损失，符合本案实际，符合公平原则，并无不当。另外，董么荣在一审法院最后一次庭审时，已对其原主张的残疾赔偿金进行了变更，该变更请求的行为从时限上来看，符合民事诉讼法的相关规定，一审依据变更后的诉求进行审查所作出的认定，亦无不妥。综上，周乔武的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由周乔武负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  林洪全审判员  张振福二〇一九年十一月二十一日书记员  孙 莉