江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2776号上诉人（原审被告）：吴蕾，女，1970年4月16日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人（原审被告）：刘仁生，男，1972年2月6日生，汉族，住广东省深圳市南山区。上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：高志宏，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市山峰新能源科技有限公司，住所地江苏省常州市新**孟河镇富平路**。法定代表人：陈浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵琰，江苏律邦律师事务所律师。原审被告：陈赟，男，1978年6月6日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。原审第三人：常州天垣新能源有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区通江南路**港龙商务广场**。法定代表人：陈赟，该公司执行董事。上诉人吴蕾、刘仁生因与被上诉人常州市山峰新能源科技有限公司（以下简称山峰公司）、原审被告陈赟、原审第三人常州天垣新能源有限公司（以下简称天垣公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人吴蕾、刘仁生共同委托的诉讼代理人高志宏，被上诉人山峰公司委托的诉讼代理人邵琰到庭参加诉讼。原审被告陈赟、原审第三人天垣公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴蕾、刘仁生共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由山峰公司承担。事实和理由：一、一审法院对法律的解读及适用有误，导致对本案的第二个争议焦点认定错误。1.本案不适用公司法第94条规定，该条规定是关于股份公司的，而本案天垣公司系有限公司，因而不能适用。2.对于公司法解释（三）第2条“公司发起人”的理解。该条把有限公司设立时的股东也纳入“公司发起人”的范围，主要是指有限公司变更为股份公司的情况。发起人的概念从严格意义上讲属于股份公司的范畴，但是当其变更为股份公司时，其设立时的股东可以成为公司发起人。本案中，天垣公司并未变更为股份公司，故不宜称为发起人。3.本案不能适用公司法解释（三）第13条第三款规定。从表面上看，本条确立了公司发起人对公司设立时的股东未履行或未全面履行出资义务应承担的连带责任，明确了发起人承担责任后由其向未履行或未全面履行出资义务股东追偿的权利。但应当注意的是，本条规定并未突破公司法所规定的公司发起人对出资不足所承担连带责任。本条规定的是股东在公司“设立”时的出资责任。在不同的阶段（设立阶段或者成立后）未足额出资，股东对债权人承担的责任不同。设立阶段，如在公司设立时应缴纳的出资未缴纳或未足额缴纳，债权人有权要求未履行或未全面履行出资义务的股东承担连带责任，同时也可以一并要求公司的发起人与该股东一起承担连带责任。公司成立后，如虽然公司设立时，股东按期足额缴纳出资义务，一般是指首期出资，但是剩余的出资未按照约定的期限足额缴纳的，债权人只能在公司资产不能清偿的前提下，要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，天垣公司已经成立，不应当承担“设立时”的责任。二、一审法院对第一个争议焦点的认定违背了资本充实责任的基本法理。公司法解释（三）第13条第三款的立法目的在于增加了公司“设立时”发起人的责任，强化公司发起人对公司资本形成的监管义务，确保公司资产的有效性和债权人的利益。资本认缴制下，出资期限的章定而引发了债权人利益保护问题。该条款突破了债的相对性，将股东及发起人对公司的责任扩大适用至债权人。由于股东对公司的出资责任与发起人对公司的资本充实责任源于不同的法理基础，需要对该条款作出准确解释。在解释时，应当严格基于股东对公司的出资责任以及发起人对公司的资本充实责任，划定股东对债权人的补充赔偿责任范围与发起人对债权人的补充资本充实责任的范围，并厘清股东与发起人内部连带责任的问题。本案中，2017年3月17日陈赟、吴蕾、刘仁生作出股东会决议，决定公司注册资本分期缴付时间变更为2025年1月25日，主要是基于公司的运营情况和股东的资金情况，并未违反法律的禁止性规定，并未违反法定出资义务。退一万步说，即使认为该股东会决议有碍于公司债权人利益的实现，法院可以根据具体情况酌定认缴加速到期，而不能据此认定为须对其他股东的相关债务承担连带责任。三、一审判决动摇了公司股东承担“有限责任”这一公司法解释。现行公司法颁布时间要比公司法司法解释（三）晚，根据上位法优于下位法、新法优于旧法等解决法律冲突的基本原则，能否继续适用公司法解释（三）值得思考。但无论如何，都不应当让上诉人连带承担其他出资人应当承担的责任。四、一审判决与南京市溧水区人民法院（以下简称溧水法院）（2016）苏0117民初336号民事判决书、（2017）苏0117民初2191号民事判决书、（2013）溧执字第1327号-1执行裁定书、（2017）苏0117执1757-1号执行裁定书、（2016）苏0117执第1327号执行裁定书、南京市中级人民法院（2016）苏01民终3811号民事判决书、常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）（2016）苏0411民初200号判决书、（2016）苏0411执3309-2号执行裁定书以及常州市中级人民法院（2016）苏04民终1683号民事判决书相矛盾、相冲突。山峰公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。山峰公司向一审法院起诉请求：1.判令陈赟在未缴出资700万元本息范围内对天垣公司欠付山峰公司的款项2401286.8元[欠付货款1431941.4元、违约金954380.4元（违约金暂计至2018年6月18日，自2018年6月19日起至实际清偿之日止以1431941.4元为本金按年利率24%计算），以及山峰公司在（2016）苏0411民初200号案件中支出的案件受理费9965元、保全费5000元]承担补充赔偿责任；2.吴蕾、刘仁生作为天垣公司的发起人对陈赟的上述第一项赔偿义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由陈赟、吴蕾、刘仁生共同承担。一审法院经审理查明，天垣公司成立于2015年1月27日，股东为陈赟、吴蕾、刘仁生，认缴注册资本为1000万元，其中陈赟认缴700万元，吴蕾、刘仁生各认缴150万元，在2016年12月31日前缴付到位。2017年3月17日，天垣公司的三位股东召开临时股东会并作出股东会决议，将注册资本的分期缴付时间延长至2025年1月25日，并在工商机关办理变更登记。因一变公司向天垣公司催要90%的货款提起诉讼，2016年3月24日，溧水法院作出（2016）苏0117民初336号民事判决书，判决天垣公司向一变公司支付货款1722880元及逾期利息。天垣公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，2016年6月27日，该院作出（2016）苏01民终3811号民事判决书，维持了原判决。2016年7月1日，一变公司向溧水法院申请强制执行，该院查明被执行人天垣公司因负债已歇业，查无房产、银行存款、车辆等可供执行的财产，一变公司也未提供天垣公司有其他可供执行的财产线索，该院在2016年11月22日作出（2016）苏0117执1327号执行裁定书，终结了（2016）苏0117民初336号民事判决书的本次执行程序。因天垣公司在执行过程中不能履行生效法律文书确定的债务，溧水法院于2017年2月15日作出（2016）苏0117执1327-1号执行裁定书，追加陈赟、吴蕾、刘仁生为被执行人，在各自尚未缴纳的出资范围内向一变公司清偿债务1745604元及相应利息。2017年11月21日，该院作出（2016）苏0117执1327号执行裁定书，分别从建设银行、农业银行、江阴农商行扣划吴蕾银行存款375000元、312000元和230975.5元，共计917975.5元；并于2017年10月27日拍卖了刘仁生位于常州市的房产，拍卖款中的874197元用于清偿天垣公司所欠一变公司的债务。一变公司因向天垣公司催要剩余10%货款，并要求陈赟、吴蕾、刘仁生作为股东承担未出资股东的补充赔偿责任而提起诉讼。2017年6月13日，溧水法院作出（2017）苏0117民初2191号民事判决书，判决天垣公司向一变公司支付货款220720元及逾期利息；陈赟、吴蕾、刘仁生对该债务承担补充赔偿责任。在执行过程中，2017年11月6日，溧水法院作出（2017）苏0117执1757-1号执行裁定书，提取被执行人天垣公司在南瑞电力设计有限公司的到期债权230975.5元。2016年1月6日，因天垣公司欠付货款，山峰公司将其诉至新北法院。2016年5月13日，新北法院作出（2016）苏0411民初200号民事判决书，判令天垣公司向山峰公司支付货款1431941.4元及自2015年10月13日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金，并承担案件受理费9965元、财产保全费5000元，合计14965元。天垣公司不服该判决，上诉至本院，本院于2016年10月10日作出（2016）苏04民终1683号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。在强制执行过程中，新北法院查明天垣公司不在工商注册地址经营，去向不明，名下无银行存款、无房产和车辆登记信息，未发现可供执行的财产，山峰公司亦未提供天垣公司有其他可供执行的财产线索，遂于2017年7月28日作出（2016）苏0411执3309-1号执行裁定书，终结了（2016）苏0411民初200号民事判决书的本次执行程序。2017年10月26日，新北法院作出（2016）苏0411执3309-2号执行裁定书，追加陈赟、刘仁生、吴蕾为被执行人，认定陈赟、刘仁生、吴蕾应当在未缴纳出资的范围内对被执行人天垣公司债务不能清偿的部分承担连带清偿责任。通过查询中国裁判文书网，亦能查见天垣公司因欠付货款，在2016年被江苏江扬电缆有限公司、江苏格伦安吉机电实业有限公司、重庆市亚东亚集团变压器有限公司等诉至法院，并进入强制执行程序，且因无财产可供执行而终结本次执行程序。本案一审的争议焦点为：一、陈赟、吴蕾、刘仁生作出股东会决议延长缴付出资期限的效力问题。二、山峰公司要求吴蕾、刘仁生作为发起人对陈赟的出资义务承担连带责任主张能否成立。一审法院认为，关于第一个争议焦点，2017年3月17日，陈赟、吴蕾、刘仁生作为天垣公司的股东召开临时股东会，并作出股东会决议，将注册资本的分期缴付时间由2016年12月31日延长至2025年1月25日，该行为不能达到延长资本认缴期限的效果，陈赟、吴蕾、刘仁生的出资义务已经在2016年12月31日到期。公司法第二十条第一款规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”公司股东按照其公示的承诺履行出资的义务，是相对于社会的一种资本充实义务，其应正当行使变更出资金额、期限以及转让股权的权利，不能对公司资本充实造成妨害，从而损害公司债权人基于其公示的承诺和公司注册资金数额而产生的信赖利益。本案中，在陈赟、吴蕾、刘仁生召开股东会作出延长出资缴付期限的决议之前，天垣公司已经在溧水法院因欠付货款而进入强制执行程序，且因无财产可供执行而终结了该次执行程序。陈赟、吴蕾、刘仁生亦在执行程序中被追加为被执行人，承担未缴出资的补充赔偿责任。因此，陈赟、吴蕾、刘仁生对股东会召开之前天垣公司已经负担债务是明知的。陈赟、吴蕾、刘仁生在此情形之下仍然通过股东会决议延长其对公司缴付出资的期限，实质是通过延长认缴期限的行为以实现规避债务的目的，违反了公司法第五条规定的诚实守信原则及第二十条规定的股东权利不得滥用原则，在客观上对天垣公司的资本充实造成了妨害，并损害了债权人基于陈赟、吴蕾、刘仁生公示的承诺和天垣公司的注册资金数额而产生的信赖利益，构成了出资不实，损害了债权人的利益，故其延长认缴期限的行为应视为无效。在天垣公司已经法院生效裁定认定无财产可供执行的情况下，陈赟、吴蕾、刘仁生出资不实，其应在设立公司时的未实缴出资额范围内承担补充赔偿责任。关于第二个争议焦点，公司法司法解释（二）第二十二条第二款规定“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”公司法司法解释（三）第十三条第二款、第三款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”根据上述规定，当公司财产不足以清偿债务时，公司债权人有权请求公司的发起人与出资不实的公司股东在未出资本息范围内就公司债务不能清偿部分承担连带责任。本案中，首先，天垣公司对山峰公司有给付货款的义务且经生效判决确认，山峰公司是天垣公司的合法债权人。其次，无论是他案债权还是本案所涉债权，经各法院强制执行，已确认天垣公司无财产可供执行，应认定天垣公司财产不足以清偿本案欠款。再次，天垣公司在设立时，陈赟、吴蕾、刘仁生即为天垣公司的股东，且天垣公司成立后未发生股东的变更，虽然我国公司法在有限责任公司中未使用“发起人”的表述，而是使用了“股东”的概念，但根据公司法第二十三条股东共同制定公司章程、第二十五条第二款股东应当在公司章程上签名、盖章以及第二十四条有限责任公司由五十个以下股东出资设立等规定可以看出，有限责任公司设立时的股东与股份公司发起人的条件要求相同，故有限责任公司设立时的股东应属于上述司法解释规定的发起人范畴。公司法司法解释（三）第一条亦明确规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因此，吴蕾、刘仁生应为天垣公司的发起人之一。综上，在天垣公司财产不足以清偿本案债务时，因作为天垣公司发起人的股东陈赟未全面履行出资义务，且未出资本息范围大于本案欠款本息数额，故陈赟应当对天垣公司所欠山峰公司的债务在出资本息范围内承担补充赔偿责任，吴蕾、刘仁生作为公司发起人对陈赟的补充赔偿责任承担连带责任。吴蕾、刘仁生在承担连带责任后有权向陈赟追偿。山峰公司的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。吴蕾、刘仁生抗辩其至多应当在认缴出资即每人150万元范围内承担补充赔偿责任且应当扣除其他法院已经执行的部分，该主张是针对公司法司法解释（三）第十三条第二款规定的适用情形，与本案的请求权基础无关，该院不予采纳。吴蕾、刘仁生关于公司法司法解释（三）第十三条第三款规定的是股东在公司“设立”时的出资责任，天垣公司已经成立，不应当承担“设立时”的责任的抗辩，无法律依据，且与公司法的资本充实原则相悖，该院不予采纳。至于吴蕾、刘仁生认为本案违反一事不再理原则的抗辩，该院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：㈠后诉与前诉的当事人相同；㈡后诉与前诉的诉讼标的相同；㈢后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与新北法院追加陈赟、吴蕾、刘仁生为被执行人案件的诉讼标的不同，不符合上述法律规定，不违反“一事不再理”原则，故对吴蕾、刘仁生的该抗辩意见不予采信。陈赟、天垣公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第五条、第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，该院遂判决：一、陈赟自判决生效之日起十日内在未缴出资700万元的本息范围内对天垣公司欠付山峰公司的款项[货款本金1431941.4元，自2015年10月13日起至实际清偿之日止以1431941.4元为基数、24%为年利率计算的违约金，以及（2016）苏0411民初200号案件的诉讼费、保全费合计14965元]不能清偿的部分承担补充赔偿责任（扣除陈赟在其他案件中已承担补充赔偿责任的部分）；二、吴蕾、刘仁生作为发起人，对陈赟的上述第一项补充赔偿责任承担连带责任，吴蕾、刘仁生在承担连带责任后，可以向陈赟追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26011元，公告费600元，合计26611元，由陈赟、吴蕾、刘仁生共同负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。本院另查明，二审中吴蕾、刘仁生认可三股东作出的延长缴付出资期限的股东会决议应属无效。还查明，（2016）苏0411执3309-2号执行裁定书主文第二项为：陈赟、刘仁生、吴蕾应在裁定生效之日起十日内向申请执行人山峰公司支付货款1431941.4元及违约金（自2015年10月13日起至实际清偿之日止按年利率24%计息）、诉讼费14965元。其中，陈赟承担连带清偿责任的范围以700万元为限，刘仁生和吴蕾承担连带清偿责任的范围均以150万元为限。本案二审的争议焦点为：一、本案是否构成一事不再理；二、山峰公司主张吴蕾、刘仁生承担资本充实责任是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，吴蕾、刘仁生认为因前诉新北法院作出（2016）苏0411民初200号民事判决，并在该案执行过程中追加陈赟、刘仁生、吴蕾为被执行人，故本案作为后诉构成重复起诉。本院认为，本案不构成一事不再理，理由如下：1.后诉与前诉的诉讼标的不同。前诉的诉讼标的也即法律关系表现为债权人要求瑕疵出资股东承担补充赔偿责任；本案也即后诉则表现为既要求瑕疵出资股东陈赟承担补充赔偿责任，又主张发起人刘仁生、吴蕾承担资本充实责任。故前后两诉的诉讼标的不尽相同。2.后诉与前诉的诉讼请求不同。前诉是主张各瑕疵出资股东在各自未缴纳出资的范围内对天垣公司债务不能清偿部分承担连带清偿责任；后诉除要求陈赟承担该法定责任外，还要求刘仁生、吴蕾对陈赟应负的案涉债务承担连带责任。因此诉讼请求亦有差异。故本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定的重复起诉的构成要件，故不存在一事不再理之情形。关于争议焦点二，本院认为，吴蕾、刘仁生承担资本充实责任有理有据，理由如下：1.双方当事人对于陈赟未履行700万元的出资义务、山峰公司系天垣公司的债权人等事实均无异议。2.现天垣公司并无财产可供执行，该事实业经生效法律文书确认。吴蕾、刘仁生认为天垣公司尚有可供执行的财产，但并未提供任何证据，故本院对此不予确认。3.陈赟、吴蕾、刘仁生系天垣公司设立时的股东。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。据此，上述三人系天垣公司的发起人。4.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款的规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。该条规定明确了发起人的资本充实责任，也即由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。首先，该责任系法定责任，不能以公司章程或股东大会决议来免除。其次，该责任是因公司设立行为而产生，承担主体是指违反出资义务股东以外的其他公司设立者的责任，也即原始股东，与公司成立后接受出资或者股份转让的股东无涉。再次，该责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，至于公司设立者是否存在过错不论。最后，责任的性质体现为连带责任。据此，本案中，作为天垣公司设立时的发起人吴蕾、刘仁生应在陈赟未出资的700万元本息范围内，对其不能清偿山峰公司的债务承担连带清偿责任。综上，上诉人吴蕾、刘仁生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26011元，由吴蕾、刘仁生负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  沈秋云审判员  是飞烨二〇一九年十一月十一日书记员  李 佳