四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1825民初357号 原告(反诉被告)：成都桂湖防水保温工程有限公司。地址：成都市新都区蓉都大道华都九龙广场****。 法定代表人：孙军忠，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：袁进军，男，汉族，生于1973年9月8日，住成都市新都区。系该公司员工。 委托诉讼代理人（一般授权）：刘波，系该公司法务。 被告(反诉原告)：四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司。。地址：成都市青羊区青华路** 法定代表人：董伦辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓学强，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人(一般授权)：万滨，四川明炬律师事务所律师。 被告：赵燕，女，汉族，生于1974年1月13日，住四川省成都市青羊区。 被告：赵红，女，汉族，生于1971年7月8日，住四川省成都市武侯区。 被告：吴友章，男，汉族，生于1975年1月1日，住四川省成都市青羊区。 被告：刘启明，男，汉族，生于1968年4月11日，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人（特别授权）：许中强，四川英冠律师事务所律师。 原告成都桂湖防水保温工程有限公司与被告四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司（以下简称“中成煤炭公司”）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年3月12日起诉来院，本院受理后，经被告中成煤炭公司申请，本院审查准许，依法追加赵燕、赵红、吴友章、刘启明四人为本案被告参加诉讼，并组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人袁进军、刘波,被告中成煤炭公司委托诉讼代理人邓学强、被告刘启明委托诉讼代理人许中强到庭参加诉讼，被告赵燕、赵红、吴友章经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。 原告诉称，2015年4月23日，原告与被告中成煤炭公司签订《天全县干田子片区棚户区改造项目工程防水专业分包合同》，合同约定：由原告承建该项目所有的地下室底板防水、顶板防水、屋面防水、厨卫及阳台等图纸要求的防水部位工程，暂定合同价款300万元。付款方式和时间为：以转账支付的方式，按每两月进度支付，工程验收合格手续及验收资料齐全后，被告中成煤炭公司审核完成7天内按审核后造价的75%进行付款。剩余的20%在防水工程完成后6个月内付清，预留5%的保修金，保修期满后一个月内无息付清。工程完工后，2017年1月9日，被告中成煤炭公司任命的项目现场负责人赵燕、吴友章与原告对涉案项目工程款进行了结算，确认工程竣工结算价为312万元，扣除已支付的200万元，被告还欠工程款112万元。后经原告多次催要，其仍不支付所欠工程款。故诉请法院依法判决被告中成煤炭公司向原告支付欠付的工程款112万元及利息暂计436800元（利息计算方式为：以112万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，从2017年1月9日起计算至付清之日止）;本案诉讼费用由被告中成煤炭公司承担。 其提供的证据为：1、原告营业执照复印件、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件、被告中成煤炭公司企业信用公示信息；2、《天全县干田子片区棚户区改造项目工程防水专业分包合同》；3、竣工验收报告；4、银行业务回单(收款)4份；5、完税证明、记账联3份；6、防水方量结算单；7、（2017）川1825民初1053号民事判决书。 被告中成煤炭公司辩称，本案的合同是原告与赵燕等人签订，不是与其公司签订；本案工程款并不真实；其公司已支付201万元；原告要求承担逾期4倍利息没有事实和法律依据，应不予支持；原告工程量没有按合同约定经其公司审核确认，完成最终的验收结算；防水工程保修期为五年，现保修期未届满，有5%的质保金不应支付；原告拒绝进行相应的维修维护，应承担相应的责任。请求驳回原告对其公司的全部诉讼请求。 其提供的证据为：1、防水工程价款单；2、司法鉴定意见书；3、借条1张、转账凭证1张。 被告刘启明辩称，案涉工程是中成煤炭公司总包，赵燕内部承包，然后赵燕才与其及赵红、吴友章合伙，存在三个不同的法律关系，各有各的权利和义务；案涉合同不是其签订，其对合同的签订和履行均不知情，不是合同的相对方，依法不应承担相应民事责任；本案不构成必要共同诉讼，其不是本案适格被告。 其无证据提供。 被告赵燕、赵红、吴友章均未提出答辩及提供证据。 被告中成煤炭公司反诉称，其公司与原告签订的防水专业分包合同约定原告应当按合同约定的工期和质量标准完成案涉工程内容，并在质量保修期内承担保修责任。但原告并未按约定履行保修义务，对该工程防水、保温存在的问题拒不维修、维护，其公司迫不得已只能自行对工程存在的防水、保温质量问题进行维修、维护。截止目前，其公司已累计支付防水、保温质量问题维修、维护费用22.5万元，而且该费用仍在不断增加。该工程防水、保温维修款项本应由原告全部承担支付。故反诉请求判令原告向其公司支付防水保温工程维修、维护费用暂计22.5万元，并承担反诉案件受理费。 其提供的反诉证据为:1、防水问题清单、问题登记表、维修清单、工程维修通知单；2、现场图片、微信聊天记录截图；3、维修协议书；4、情况说明。 原告针对反诉辩称，对防水出现的问题，原告是维修过的，也是经业主方签字认可了的。维修一共花了3万元，向被告中成煤炭公司借支了1万元，原告垫支了2万元；被告中成煤炭公司支出的22.5万元维修维护费用，没有证据证明与原告有关，且被告中成煤炭公司也没有通知过原告，原告不予认可。请求驳回原告的反诉诉讼请求。 其反诉提供的证据为：维修清单。 被告刘启明对反诉认为其没有诉讼地位，不参与反诉诉讼。 本院经审理认定事实如下：被告中成煤炭公司是案涉天全县干田子片区棚户区改造项目的总承包施工单位(建设单位系天全县市政工程有限责任公司)，被告赵燕是系中成煤炭公司员工，其与中成煤炭公司签订内部承包协议，承包了该项目工程所有施工，对外以被告中成煤炭公司的名义实施相关民事行为。其在该工程施工中又与被告赵红、吴友章、刘启明合伙。 原告是具有承接建筑防水安装等施工资质的企业。2015年4月23日，其与被告中成煤炭公司签订《天全县干田子片区棚户区改造项目总承包工程防水专业分包合同》，约定被告中成煤炭公司(甲方)将其承建的天全县干田子片区棚户改造项目中的防水工程分包给原告(乙方)施工。建筑面积：暂定11万平方米(最终以实际施工建筑面积为准)。分包工程承包范围：项目所有地下室底板防水、外墙防水、顶板防水、屋面防水、厨卫及阳台等图纸要求防水部位。合同价款：暂定人民币300万元。工程质量标准：达到国家质量评定合格标准。质量保修：在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，乙方应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照乙方与甲方在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。专用条款“合同价款及调整”：本合同价款采用固定单价方式确定。1、4㎜厚SBS改性沥青防水卷材(砂面)Ⅱ型34.50元/㎡；2、1.5㎜厚JS-Ⅱ型防水涂漠23元/㎡(此项工程和价格待定)。以上单价包括但不限于材料、经营费、企业管理费、利润、税金等。合同价款包括的风险范围：以上单价不因任何因素调整(所有风险由乙方承担)。双方约定本合同价款中包含营业税及其附加税费。乙方有义务在项目所在地主管税务机关办理税务登记，并向甲方提供建安发票。甲方向乙方支付工程款(进度款)的时间和方式：按照每两月进度支付，过程验收合格手续及验收资料齐全后，甲方审核完成后7天内按审核后造价的75%进行付款。剩余的20%在防水工程完成后6个月内付清，预留5%的保修金，保修期满后一个月内无息付清。付款方式：转帐支付。专用条款“竣工结算及移交”：防水工程验收合格且验收手续及验收资料齐全后，乙方向甲方报送结算清单，甲方商务合约部根据乙方报送的结算清单和施工图纸与乙方核对确认最终结算数量(该合同其他内容详见在卷该合同)。原告与被告中成煤炭公司均在该合同签章处加盖本公司“合同专用章”，袁进军在乙方委托代理人处签名(代理权限为全权代理，包括以原告名义参加中成煤炭公司“天全干田子棚改”项目防水分包工程的投标、合同签订及中标后的一切经济事务活动)。 合同签订后，原告即按约进场施工，被告中成煤炭公司分别于2015年7月27日支付原告工程款40万元，2015年11月27日支付40万元，2016年1月29日支付50万元，2016年4月18日支付40万元。原告共开具了250万元的建筑业统一发票。该案涉干田子片区棚户区改造项目工程于2016年7月19日整体竣工验收合格，并投入使用至今。 2017年1月9日，原告与被告赵燕、吴友章对原告所做防水工程进行结算，确认防水工程总价款共计312万元。除去已付170万元，还欠142万元。原告在该防水方量结算单上盖章，被告赵燕、吴友章在结算单上签名予以确认。后被告赵燕支付原告工程款30万元，在维修维护中原告向被告中成煤炭公司借支1万元。以上共计支付原告工程款201万元。 2016年10月，被告赵红、赵燕、吴友章、刘启明因涉嫌在天全县干田子片区棚户区改造项目工程中串通投标等犯罪，被公安机关立案侦查。公安机关为查明该项目工程的真实投入成本，于2017年5月5日委托四川蜀通司法鉴定所对该项目工程的投入成本进行司法鉴定。原告提供给公安机关用于鉴定的防水工程量、工程价款资料中载明，其所做的防水工程材料款、人工费、税金及管理费合计人民币2275732元。四川蜀通司法鉴定所以原告提供的上述资料为依据，并以2275732元作为双方防水工程结算总价，作出该项目防水工程成本价为2192232元的鉴定意见。 2017年9月至2018年底，因案涉干田子片区棚户区改造项目工程出现浸漏水、内墙裂缝等质量问题，被告中成煤炭公司曾进行过三次维修维护。其中叫原告派人维修过一次，其余两次因双方为工程款支付问题原告拒绝维修，被告中成煤炭公司先后将上述工程质量问题承包给张崇光、蔡胜权维修，支出维修维护费用22.5万元(其中张崇光5万元、蔡胜权17.5万元)。 另查明，该案涉“天全县干田子片区棚户区改造项目”工程经建设单位天全县市政工程有限责任公司委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司对项目实施过程进行跟踪审计，确认该项目工程的竣工结算总价款为183395395元。本院在审理赵燕、赵红、吴友章、刘启明串通投标等犯罪的(2018)川1825刑初21号刑事判决书中，根据四川蜀通司法鉴定所的成本鉴定意见和北京中燕通华工程造价咨询有限公司的审计审核报告，认定该案涉项目工程的成本为171782966.26元，并判决对竣工结算总价款超出工程成本投入的11612428.74元予以追缴。该判决已经发生法律效力。 以上事实，有各方当事人陈述及所提供的证据、(2018)川1825刑初21号刑事判决书在案佐证，本院予以确认。 本院认为，原告与被告中成煤炭公司签订的《天全县干田子片区棚户区改造项目总承包工程防水专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且实际履行，是有效合同。合同双方当事人均应按合同的约定履行各自义务。原告按约完成了案涉项目防水工程施工，且该案涉工程于2016年7月19日整体竣工验收合格，并投入使用至今，被告中成煤炭公司应当按约跟原告进行结算并支付剩余工程款。根据双方签订的上述合同约定的防水工程价款暂定为300万元，结合该项目工程的审计情况，本院认为原告与被告赵燕、吴友章2017年1月9日进行结算签字确认的防水工程价款共计312万元更为符合客观事实，而被告中成煤炭公司及赵燕、吴友章等被告并未提供证据证明该证据系伪造不真实，或受原告胁迫违背真实意思签订，且被告中成煤炭公司也未提供证据证明原告与赵燕、吴友章存在恶意串通损害其公司利益的情形，故本院认定该312万元即是双方结算的防水工程总价款。而原告在赵燕等被刑事立案侦查过程中向公安机关提供的用于鉴定的防水工程成本资料中载明的其所做的防水工程材料款、人工费、税金及管理费合计2275732元，不能排除双方基于各种原因怕承担法律责任而提供的不真实、不准确、不完整数据，且该资料数据是用于鉴定防水工程成本，在双方无约定的情况下，不能以该报送价及鉴定确认的成本价作为双方的结算价。故本院对原告所报的该2275732元及鉴定确认的成本价2192232元均不予认定为双方防水工程结算总价款。但因原告提供给公安机关用于成本鉴定的防水工程材料款、人工费、税金及管理费合计只有2275732元，造成防水工程的成本经鉴定只有2192232元，与双方结算价312万元差额为927768元，而经本院(2018)川1825刑初21号生效刑事判决，对竣工结算总价超出工程投入成本的款额予以追缴。因此，原告未如实、准确报送防水工程的相关资料数据，造成鉴定出的防水工程成本价过低，而被告中成煤炭公司因其负责该案涉工程的工作人员赵燕等人的串通投标等犯罪，造成竣工结算总价超出工程投入成本的款额被追缴，由此造成的损失双方均存在过错，各自应承担相应的责任。根据本案实情及公平原则，本院确定该差额927768元由双方各承担50%，即463884元。综上，本院认定原告所做防水工程价款为312万元，扣减已付201万元及上述463884元，尚欠646116元。 又因双方约定“在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，乙方应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照乙方与甲方在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行”；“预留5%的保修金，保修期满后一个月内无息付清”，而原告并未提供双方签订的《质量保修书》以证明双方约定的保修期限，故本院根据国家相关防水工程保修期限的规定确定为5年保修期，即从工程竣工之日2016年7月19日至2021年7月19日。因此，上述所欠工程款应扣减总工程款312万元的5%即15.6万元作为保修金，待保修期满后一个月内无息付清。扣减后，被告中成煤炭公司实际尚欠原告工程款490116元。 因合同约定“......，甲方审核完成后7天内按审核后造价的75%进行付款，剩余的20%在防水工程完成后6个月内付清，......”，而本案防水工程完成的具体日期无法查明，故本院根据本案实情确定整体工程竣工验收合格日2016年7月19日为防水工程完成日。根据上述约定，被告中成煤炭公司即应于2017年1月19日内付清95%的工程款，逾期应依法支付利息。但原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付欠付工程款利息，证据不足，本院根据本案实情按中国人民银行同期贷款基准利率从2017年1月20日起予以计算支持。 根据合同约定，原告应按国家有关规定对分包工程出现的的缺陷进行保修。因案涉干田子片区棚户区改造项目工程出现浸漏水、内墙裂缝等质量问题(部分属于防水工程范围)，双方为工程款支付问题原告拒绝维修，被告中成煤炭公司先后将工程出现的上述质量问题承包给张崇光、蔡胜权维修，支出维修维护费用22.5万元。又因上述费用除防水工程的维修维护费用外，还包括其他维修维护费用，而被告中成煤炭公司所提供的证据无法将上述费用区分开，故本院根据本案实情酌情支持其反诉诉讼请求，为人民币10万元。 被告赵燕系被告中成煤炭公司的员工，该案涉天全县干田子片区棚户区改造项目工程是其以内部承包的方式进行施工管理，对外是以被告中成煤炭公司的名义实施相关民事行为。其与原告进行防水工程结算的行为，属于职务行为，其行为后果依法由被告中成煤炭公司承担。其与被告中成煤炭公司之间的内部承包法律关系，不属本案审理范围，本案不予审理。被告中成煤炭公司承担本案责任后，可依据双方的内部承包协议另案向赵燕进行结算和主张相应权利。被告赵燕与被告赵红、吴友章、刘启明之间的合伙关系，也属于另外法律关系，不应在本案中处理。故被告赵燕、赵红、吴友章、刘启明依法不在本案中承担责任。 庭审后原告要求对其所做防水工程造价进行鉴定，因双方在2017年1月9日已经进行了结算并签字确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。 审理中，因各方坚持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九 十条的规定，判决如下： 一、由被告四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司支付原告成都桂湖防水保温工程有限公司防水工程欠款计人民币490116元，并从2017年1月20日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付所欠工程款利息； 二、驳回原告其他诉讼请求； 三、由反诉被告成都桂湖防水保温工程有限公司支付反诉原告四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司维修维护费用计人民币10万元； 四、驳回反诉原告其他诉讼请求。 以上执行内容于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费18811元，由原告承担7406元，被告中成煤炭公司承担11405元。反诉案件受理费4675元，由反诉原告中成煤炭公司承担2675元，反诉被告成都桂湖防水保温工程有限公司承担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  王 军 审 判 员  牛燕军 人民陪审员  高 洁 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  杨妤婕 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未履行价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。