四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川10民终856号上诉人（原审原告、被告）：四川立君汽车驾驶员培训有限公司，住所地四川省内江市市中区。法定代表人：曾开文，校长。委托诉讼代理人：姚朝云，内江市东兴区白合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原告）：赖钢，男，1969年5月31日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：粟雪芬，女，1973年10月20日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：黄艺琳，四川汉安律师事务所律师。上诉人四川立君汽车驾驶员培训有限公司（以下简称立君培训公司）因与被上诉人赖钢劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2019)川1002民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人立君培训公司的委托诉讼代理人姚朝云，被上诉人赖钢及其委托诉讼代理人粟雪芬、黄艺琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立君培训公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由赖钢承担。事实和理由：1.一审判决认定事实存在瑕疵，且遗漏部分主要事实。双方于2016年签订《劳动合同》，期限为2016年7月1日至12月31日止。赖钢承诺自己购买保险，工作时间不定时。2017年1月1日起，立君培训公司将与教练员的劳动用工关系转为租赁合作关系，实际劳动内容未发生变化。双方签订了《教练车租赁合同》。2018年1月1日又转为教练车承包经营合作关系，并未损害赖钢权益。2019年3月，立君培训公司通知赖钢办理相关手续。赖钢因为招收学员不多，收入少，未与立君培训公司签订相关合同。3月下旬后，赖钢连续旷工并违反公司规章制度，立君培训公司对赖钢作出开除处理。2.一审判决认定赖钢月平均工资6269元包括了立君培训公司应缴纳的社会保险部分，赖钢2018年3月至2019年3月的月平均工资实际为4100元。3.赖钢请求支付2018年1月至2019年2月未续签劳动合同的二倍工资与事实不符。本案中双方签订的《教练车租赁合同》、《教练车承包合同》符合劳动合同的实质内容。一审判决认定未签订劳动合同工资共计25076元不当。4.一审判决认定解除劳动合同的经济补偿有误。2019年3月30日，因赖钢严重违反立君培训公司规章制度私自转交学员、占用教练车及连续旷工10日，立君培训公司对赖钢作出开除处理。立君培训公司不应支付经济补偿。5.一审判决认定带薪休假无事实和法律依据。赖钢是按不定时非全日制工作职工执行，赖钢可以根据自己工作时间安排休假。6.赖钢的失业保险待遇损失不应支持。赖钢并未失业，现就业于某单位开校车，并购买了网约车。立君培训公司每月向赖钢支付了1200元社会保险费，并由赖钢本人交纳。赖钢未向保险机构办理保险，造成其不能申领失业保险系其自己造成。7.赖钢因违法公司制度被开除，并办理了离职交接手续，故立君培训公司无义务为赖钢办理离职证明手续。8.赖钢严重违反公司管理制度，造成立君培训公司损失9.3万元。赖钢私自将31名学员转让给其他教练，私自占用教练车，应赔偿相应损失。赖钢辩称：1.赖钢与立君培训公司签订了《教练车租赁合同》以及目标经营管理合同，双方之间是劳动关系，但没有签订书面的合同。2.立君培训公司称赖钢未按规定请假，违背了公司的相关制度，不是事实；立君培训公司陈述的赖钢月工资金额不是事实；立君培训公司没有依法给赖钢购买社会保险，所以赖钢才离职，不是本人意愿离职的；立君培训公司要求赔偿损失已经超出了法院审理范围。立君培训公司一审中的诉讼请求与二审的诉讼请求不一致。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。立君培训公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令撤销内江市劳动人事争议仲裁委员会作出的内劳人仲案（2019）12号仲裁裁决书中第一项、第二项、第三项、第五项。2.赖钢赔偿立君培训公司损失93000元。3.本案诉讼费由赖钢承担。赖钢向一审法院提出诉讼请求：1.立君培训公司向赖钢支付拖欠的2015年5月-2016年3月的工资35350元；支付2019年3月前带的10个学员未结算的计件工资5000元。2.立君培训公司支付未与赖钢签订书面无固定期限劳务合同的双倍工资中的一倍工资53125.1元（2018年9月1日-2019年3月31日共7个月，工资7589.3/月）。3.立君培训公司向赖钢支付解除劳动合同的经济补偿金30357.2元。4.立君培训公司向赖钢支付带薪年休假工资3489.3元。5.立君培训公司支付赖钢12个月失业保险待遇损失19800元。6.立君培训公司退还赖钢2019年1月至3月的押金1500元。7.立君培训公司向赖钢出具终止劳动合同证明。8.本案诉讼费由立君培训公司承担。一审法院认定事实：2016年6月，赖钢到立君培训公司从事驾驶员培训工作，职务为副总教练，同年6月22日，赖钢向立君培训公司签订了《自愿放弃购买社保声明书》，载明“赖钢于2016年6月22日被立君培训公司聘用，双方签订了《劳动合同》，公司要求本人购买国家规定的社会劳动保险，但本人由于个人原因，特申请公司将社会保险费发放给赖钢本人自行办理，公司已将此保险费在工资中发放……”。2016年7月1日，赖钢与立君培训公司签订了《劳动合同书》，约定“劳动合同期限自2016年7月1日起至2017年12月31日止，执行不定时工作制度”。2017年1月1日，立君培训公司与赖钢签订了《教练车租赁合同》，约定“车辆租赁期限2017年1月1日至2017年12月31日……”，2018年3月1日，立君培训公司与赖钢签订了《目标经营管理承包合同》，约定“公司提供教练车川K1706学，赖钢以公司的名义自主招生和培训业务，承包期限一年，从2018年3月1日至2019年2月28日。……”。2017年1月24日，赖钢签订了《自愿自己购买社保承诺书》，承诺“本人自愿放弃在公司参加国家规定的各项保险，并要求公司应买的社保费以现金发放给本人。本人已领取2016年12月31日前的所有保险费用2570元。”2018年1月27日，赖钢签订了《自愿自己购买社保承诺书》，承诺“本人自愿放弃在公司参加国家规定的各项保险，并要求公司应买的社保费以现金发放给本人。本人已领取2017年1月1日至2017年12月31日前的所有保险费用4800元。”赖钢于2018年9月27日至9月30日(星期四至星期天)休年休假。赖钢在职期间，立君培训公司没有为赖钢参缴包括失业保险在内的各项社会保险。2019年4月2日，赖钢向立君培训公司交回所开教练车后离开，解除与立君培训公司的劳动关系。赖钢离职时，所带10名学员已经通过驾驶证考试科目二，尚未通过驾驶证考试科目三，将10名学员转于立君培训公司其他教练员。赖钢劳动关系解除前12个月的月平均工资为6269元。2019年4月11日，赖钢向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1.被告向原告支付拖欠的2015年5月-2016年3月的工资35350元；2019年3月前带的10个学员未结算的计件工资5000元。2．被告向原告支付未与原告签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资中的一倍工资51887.5元。3.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金29650元。4.被告向原告支付带薪年休假工资3408元。5.被告支付原告12个月失业保险待遇损失19800元。6.被告退还原告2019年1月至3月的押金1500元。7.被告向原告出具终止劳动合同证明。”该仲裁委员会审理后，作出内劳人仲案[2019]12号仲裁裁决书，裁决如下：“立君培训公司于本裁决生效之日起十五日内，支付赖钢解除劳动合同经济补偿金18039.75元、失业保险待遇损失15840元、带薪年休假工资829.41元、退还押金1500元、出具解除劳动合同的证明，驳回赖钢的其他仲裁请求事项。”立君培训公司与赖钢均对该仲裁裁决不服，分别向本院起诉。一审法院认为，根据双方提供的系列证据，能够认定赖钢从2016年6月起在立君培训学校从事教练员工作，服从立君培训公司的工作安排和管理，立君培训公司有规律的向赖钢发放工资，双方之间形成了管理与被管理的人身隶属关系，属于劳动关系。赖钢辞职前一年的月平均工资应当包括每月结算工资、押金、津贴、电话费，月平均工资为6269元。赖钢主张其与立君培训公司建立劳动关系的时间是2015年，但未提供相关证据予以证明，因此其主张立君培训公司支付拖欠2015年3月至2016年4月的工资35350的请求，没有事实依据，一审不予支持。赖钢要求立君培训公司支付2019年3月前所带10个学员应得工资5000的诉讼请求，根据公司规定，立君培训公司支付学员工资的条件为所带学员通过驾驶证考试科目三，而赖钢离职时所带10名学员尚未通过驾驶证考试科目三，未达到支付学员工资的条件，故赖钢的该项请求，一审法院不予支持。对于赖钢要求立君培训公司支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资中的一倍工资53125.1元的诉讼请求。一审法院认为，2016年7月1日，立君培训公司与赖钢签订了《劳动合同书》，劳动合同期限为2016年7月1日至2017年12月31日。2017年12月31日，劳动合同期满后，立君培训公司应当与赖钢继续签订书面劳动合同，立君培训公司与赖钢签订《目标经营管理承包合同》不能视为双方签订了书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，立君培训公司自2018年1月1日起满一年未与赖钢签订书面劳动合同的，自2018年1月1日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向赖钢每月支付两倍的工资，并自2019年1月1日起视为双方签订了无固定期限劳动合同。赖钢2019年4月11日向仲裁委主张权利，即从2018年4月11日至2018年12月30日期间的双倍工资在仲裁时效内，对赖钢主张2018年9月1日至2019年3月31日共7个月的工资的该项诉讼请求，一审法院予以支持2018年9月1日至2018年12月30日期间双倍工资的一倍4*6269=25076元。立君培训公司认为与赖钢签订了《目标经营管理承包合同》，应视为双方签订了书面劳动合同的辩称，没有法律依据，本院不予支持。对于赖钢要求立君培训公司支付解除劳动合同经济补偿金30357.2元的诉讼请求。一审法院认为，立君培训公司以现金方式向赖钢发放社会保险费违反了法律强制性规定，赖钢签订的《自愿自己购买社保承诺书》无效，故立君培训公司没有为赖钢缴纳社会保险，赖钢可以解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，立君培训公司应当支付赖钢经济补偿金3×6269=18807元。立君培训公司辩称赖钢旷工被公司开除，不应当支付经济补偿金的意见，没有事实依据，一审法院不予支持。对于赖钢要求立君培训公司支付带薪年休假工资3489.3元的诉讼请求。一审法院认为，赖钢于2018年9月27日至2018年9月30日（星期四至星期天）修了年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，赖钢应休年休假5天，实休2天，未休3天，立君培训公司应当支付赖钢带薪年休假工资6269÷21.75×3×2=1729元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”立君培训公司辩称实行不定时工作制，但未提供经劳动行政部门批准的文件，故其辩称一审法院不予采纳。对于赖钢要求立君培训公司支付失业保险待遇损失19800元的诉讼请求。一审法院认为，立君培训公司没有与赖钢签订书面劳动合同，没有为赖钢办理缴纳社会保险，赖钢2019年4月2日解除与立君培训公司的劳动关系，应视为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项情形，根据《实施若干规定》第十三条第五项之规定，赖钢解除劳动关系属于非因本人意愿中断就业的情形。根据《四川省失业保险条例》第十七条第一款第二项、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，赖钢应参加失业保险年限为2年，赖钢失业后可领取6个月的失业保险金，立君培训公司应当赔偿赖钢6个月的失业保险损失7920元（1650元×80%×6）。对于赖钢要求立君培训公司归还押金1500元的诉讼请求，立君培训公司无异议，一审法院予以支持。对于赖钢要求立君培训公司出具解除劳动合同证明的诉讼请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，立君培训公司应当为赖钢出具解除劳动合同的证明，赖钢的该项诉讼请求，一审法院予以支持。立君培训公司主张赖钢赔偿损失93000元，未经劳动争议仲裁委员会仲裁，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院不予处理。赖钢主张内江市劳动人事争议仲裁委员会的裁决系终局裁决，立君培训公司不能提起诉讼的辩称，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《四川省失业保险条例》第十七条第一款第二项、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、四川立君汽车驾驶员培训有限公司于本判决生效后10日内支付赖钢未签订劳动合同的双倍工资25076元、经济补偿金18807元、带薪休假工资1729元、失业保险损失7920元、押金1500元，出具解除劳动合同证明。二、驳回四川立君汽车驾驶员培训有限公司的诉讼请求。三、驳回赖钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计10元，由四川立君汽车驾驶员培训有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明：立君培训公司每月支付给赖钢的1200元是以工资形式支付。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审判决对赖钢月工资金额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资中一倍工资、解除劳动合同经济补偿金、带薪休假工资、失业保险待遇损失、出具解除劳动合同证明的认定是否正确；2.赖钢是否应赔偿立君培训公司损失93000元。关于赖钢月平均工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，立君培训公司认为赖钢月平均工资应扣除1200元社会保险，但其提供的证据不能证明该主张，应承担举证不利后果，根据本案查明的事实，该1200元是以工资形式发放给赖钢，故一审判决认定赖钢月平均工资为6269元并无不当。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资中一倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，立君培训公司在用工后与赖钢签订了书面劳动合同，故本案不具备支付未签订书面劳动合同二倍工资条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，赖刚未向立君培训公司提出签订无固定期限劳动合同，且赖钢不符合签订无固定期限劳动合同的条件，故一审支持赖钢未签订无固定期限劳动合同的双倍工资有误，本院依法予以纠正。关于解除劳动合同经济补偿金，因立君培训公司没有为赖钢缴纳社会保险，赖钢可以解除劳动合同，并要求立君培训公司支付经济补偿金。关于带薪休假工资，赖钢应休年假5天，实休2天，未休3天，立君培训公司应支付赖钢带薪休假工资。立君培训公司认为赖钢实行不定时工作制，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”之规定，立君培训公司未提供劳动行政部门批准的文件，故其该项主张不能成立。关于失业保险待遇损失，赖钢解除劳动合同属于非因本人意愿中断就业的情形，一审法院根据《四川省失业保险条例》第十七条第一款第二项、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定判决立君培训公司赔偿赖钢6个月的失业保险损失并无不当。关于出具解除劳动合同证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，立君培训公司应当为赖钢出具解除劳动合同的证明。关于赖钢是否应赔偿立君培训公司损失93000元，因该主张未经劳动争议仲裁委员会仲裁，故一审判决不予处理并无不当。综上所述，立君培训公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省内江市市中区人民法院(2019)川1002民初1947号民事判决；二、四川立君汽车驾驶员培训有限公司于本判决生效后十日内支付赖钢经济补偿金18807元、带薪休假工资1729元、失业保险损失7920元、押金1500元，出具解除劳动合同证明；三、驳回四川立君汽车驾驶员培训有限公司的诉讼请求；四、驳回赖钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由四川立君汽车驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 飞审判员 何中明审判员 娄伟光二〇一九年十一月二十八日书记员 简 川