江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2561号上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市兴业建筑工程有限公司,住所地江苏省宿迁市经济开发区通成山庄兰园B13栋504室。法定代表人：姬石阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慕卿，江苏苏鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市鼎力置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦E505室。法定代表人：方军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人宿迁市兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人宿迁市鼎力置业有限公司（以下简称鼎力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鼎力公司给付兴业公司工程款1701.4707118万元及逾期付款利息；2.撤销一审判决第三项，改判鼎力公司给付兴业公司以房抵款价差补偿112万元及利息；３．撤销判决第五项、第六项；４．判令鼎力公司退还定金300万元及利息（以300万元为基数，自2013年５月９日起至实际退还之日按照月利率２％计算）；５．判令鼎力公司支付违约金500万元。事实与理由：一、关于以房抵款价差补偿112万元问题。双方均认可以房抵款的房屋有44套商品房、6间储藏室，以房抵款的商品房建筑面积是5235.43平方米，此建筑面积未包括别墅和商铺，也未将储藏室计算在内，一审法院直接依据该面积计算价差补偿不符合实际情况，从双方来往的函件看，双方就价差补偿112万元也已经达成一致；二、关于定金问题。兴业公司提供两份收据时间是2012年11月９日，证明兴业公司已经缴纳定金，提供的两份进账单及监理盖章确认的一期工程形象进度表，可以看出退还了100万元及退还的时间是1、２、３号楼封顶之后，故鼎力公司应当按照约定时间退还定金。三、关于工程总造价和欠付工程款数额问题，尚欠工程款的数额至少为1701.4707118万元。１．兴业公司认为应当以审计价作为决算价，而不是鉴定造价。鉴定机构未采纳兴业公司就量差和价差的意见，且同一张图纸的几栋楼的内墙面积不一样，另鉴定机构的鉴定程序违法，故鉴定结论不能作为本案工程价款认定依据。2．关于施工场地平整与基坑回填土问题。应当按照人工方式计算，不应当扣除69.0051万元。根据实际施工条件与施工环境，只能使用人工平整，鼎力公司未提供任何证据证明采用机械平整，一审扣减69.0051万元无依据。3.关于电费问题。兴业公司未接入鼎力公司户头，鼎力公司提供的电费发票与兴业公司无关。且电费专用收据系预收费，不能证明电费使用情况，与电费发票重复。4.关于工程植筋问题。该费用应当计取。兴业公司提供的工程变更、图纸会审相关书面说明能够证明鼎力公司同意植筋，且鼎力公司为了节约成本，变更图纸，使用植筋也是必须的。5．门窗系兴业公司安装，该部分费用不应当扣减。6.关于33、34号楼消防与水电问题，兴业公司已经按照图纸完成全部内容，不该扣减该部分费用。四、关于欠付工程款利息的问题。利息应当自应付之日起至实际支付之日止计算逾期利息。五、鼎力公司存在迟延支付工程款等诸多违约行为，应当向兴业公司支付违约金500万元。六、兴业公司不应当支付鼎力公司行政处罚款58.2万元。涉案工程在处罚前早已验收合格，其他质量问题是鼎力公司过错，与兴业公司无关。七、一审法院扣除５％质保金没有事实与法律依据。５年质保的只有屋面防水，而屋面防水只是占了质保金中很小的比例。八、出具发票行为是行政管理行为，不是法院受理范围。九、双方于招投标后签订的施工合同包含了总包协议，均应认定有效。鼎力公司辩称，一审判决正确，请二审法院维持。兴业公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令鼎力公司给付兴业公司工程款1701.4707118万元及逾期利息（工程款后变更数额，逾期利息见附表：计算至2015年10月15日利息为639.7688688万元，2015年10月15日之后的逾期利息计算方法为以1701.4707118万元为基数按照月利率2%计算至实际支付之日止）；2.判令鼎力公司给付兴业公司房屋差价补偿款112万元及逾期利息（以112万元为基数，自2015年10月5日起至实际给付之日按照月利率2%计算）；3.确认兴业公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令鼎力公司返还兴业公司定金300万元及利息（以300万元为基数，自2013年5月9日起至实际退还之日按照月利率2%计算）；5.判令鼎力公司支付兴业公司违约金500万元；6.诉讼费、鉴定费由鼎力公司承担。鼎力公司向一审法院提起反诉请求：1.判令兴业公司赔偿因工程工期延误给鼎力公司造成的损失暂主张1000万元；2.判令兴业公司向鼎力公司开具金额为8234.01万元的工程款发票；3.判令兴业公司赔偿因其未按图施工给鼎力公司造成的行政处罚损失58.2万元；4.兴业公司承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：一审法院经审理查明，2012年10月23日，发包方鼎力公司（甲方）与承包方兴业公司（乙方）、承包方代理人高某奇签订《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》，协议约定：经甲、乙双方友好协商，乙方为甲方“钻石公寓”项目工程总承包。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》，现就相关事宜达成如下协议，以供共同遵守。项目地址：宿迁市宿豫区洪泽湖路1号。项目工期：2012年11月28日至2016年11月28日止。一、乙方承包钻石公寓的工程范围1、“钻石公寓”所有土建工程、安装工程、装饰工程、附属工程等（室内装修工程、园林景观工程除外）；2、本工程乙方不得转包其他建筑工程公司，否则发包人有权终止合同，承包人无条件服从。二、工程价格的结算方式1、根据国家规范，以2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省建筑安装工程计价表》《江苏省市政工程计价表》与之配套的2009年费用定额及相关的政策性调整和施工期间当月的《宿迁市建筑工程材料信息指导价》为准；2、合同范围内的工程，实行包工包料。主要材料由甲方指定品牌、型号（门、大理石、外墙涂料、真石漆、水电材料、钢材等）；3、建筑、安装、装饰、市政等工程的人工工资根据国家主管部门相关规定条款调整工程造价；4、根据国家相关主管部门调整的其他费用，调整工程造价；5、工程预算以工程开工前月信息指导价为基准；6、所有工程款结算以双方核对签订后的预算为结算依据。另加施工期间工程量变更和价差调整部分；7、本工程造价不下浮，以双方共同认定的工程量，按实结算。不需审计部门参与审计。如甲、乙双方出现争执，可委托有审计资质的造价咨询单位进行审计（审计部门从天园、信德、钟吾三家造价咨询单位中任意抽取一家进行审计）；8、在施工期间材料价格以施工当月《宿迁市建筑材料信息指导价》为准；9、乙方报送图纸以外工程量，甲方、监理在收到报告之日起5个工作日内给予复核认可。如甲方无正当理由不予以签证，视同甲方对乙方所报工程量认可；10、本工程每项工程完成后乙方报送预算及决算交于甲方核对，如二月内甲方不能做书面回复确认，则视为认可；11、本工程所用窗户的型材和配件、玻璃由甲方指定品牌。三、付款方式（多层）1、三层现浇面完成十日内付所施工的每项工程总价款的10%。2、五层封顶十日内付所施工的每项工程价款的30%。3、内外粉刷完成十日内付所施工的每项工程价款的20%。4、竣工交钥匙6个月内付35%。5、余款5%按相关保修条款执行。四、付款方式（商业4层）1、二层现浇面完成十日内付所施工的每项工程总价款的20%。2、四层完成后十日内付所施工的每项工程总价款的30%。3、粉刷安装完成交房十日内付所施工的每项工程总价款的20%。4、余款自粉刷安装完成交房后6个月内付25%。5、余款5%按相关保修条款执行。五、付款方式（高层）等图纸及预算完成后另行定协议。六、工程款延期支付1、如果甲方不能如期支付合同所约定的工程款或少支付的工程款15天以外，甲方应承担本期应支付的工程款每月2%的融资利息。2、还应按照《建筑工程施工合同》支付违约金。七、经甲乙双方协商，可以抵部分房屋作为工程款。抵款房屋价格以销售部当月实际销售价格优惠3%，作为最终抵款价格。八、工程的质量、安全、保修、违约责任等条款以招投标完成后所签订的《建筑工程施工合同》为准。九、工程一旦开工如因甲方证照不齐全造成的停工延误工期，除工期顺延外还应承担乙方一切实际损失。十、延误责任1、非乙原因所致的停工，除工期顺延外，所造成的经济损失由甲方按实承担。2、因工程质量原因、工期延误给甲方带来的经济损失由乙方自行按实承担。十一、其他1本协议签订后30日内，乙方向甲方交工程定金500万元。2、定金的返还时间为第一期工程1#、2#、3#号楼全面封顶后1个月内返还定金500万元。3、如有一方违约协议条款，赔偿对方违约金500万元。4、本协议效力优先于《建筑工程施工合同》。其他所有合同内容与本协议有抵触的依本协议为准。十二、本协议自签字盖章后生效。十三、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份。该协议由发包方甲方盖章、甲方股东代表方军、高建（任甲方法定代表人至2013年11月）、曹某兵签字，乙方兴业公司盖章、乙方代理人高某奇签字。双方签订上述协议时，兴业公司已进场施工。施工过程中，发包人对门窗等部分工程进行了单独分包。2012年10月25日，因发现涉案工程1#、2#、3#、33#号楼桩基出现桩位偏差，图纸设计单位根据偏差情况进行了图纸变更，监理单位根据变更图纸向兴业公司发出工程变更签证单，兴业公司于2012年12月2日在工程变更签证单上签字。2012年10月30日，鼎力公司发布钻石公寓一期招标公告。2012年11月19日开标。2012年12月6日，鼎力公司向兴业公司发出《中标通知书》。双方签订一期工程建设工程施工合同标注时间为2012年11月28日。2013年9月13日，鼎力公司发布钻石公寓二期招标公告。2013年10月8日开标。2013年10月10日，鼎力公司向兴业公司发出《中标通知书》。双方签订二期工程建设工程施工合同标注时间为2013年11月9日。2015年7月，兴业公司将涉案工程的竣工结算资料递交鼎力公司，鼎力公司签收后于2015年7月24日进行回函，兴业公司于2015年7月28日对回函进行了回复。2015年8月26日，鼎力公司对兴业公司提出的有关款项要求进行了书面答复，载明：“1、关于‘三通一平’，我公司已在2015年4月23日给予工程量书面确认，决算价最终以审计结果为准。2、杂项工程配合费于2015年3月7日已经双方确认，共计壹拾万元整，税金按开票实际发生数额计入。3、关于2015年元月5日协议约定的每平方米4800元（别墅及门面房除外），在销售总价为2000万元前提下补偿200元/㎡价差，方总、杜总、高总已经约定好，最终以双方确认面积为准，由财务核算。4、抵22号别墅101/102室，方总、高总约定从总价中优惠共计壹拾万元整，税金按开票实际发生数额计入。”2015年12月8日，兴业公司向鼎力公司递交书面竣工验收申请报告。工程施工期间，兴业公司未单独设立水、电户头，其主张借用他人账户交纳了施工期间的水电费。鼎力公司主张兴业公司系接入其户头使用水电。鼎力公司自2012年10月至2015年6月期间缴纳电费27.329855万元。2016年3月23日、4月7日，兴业公司与鼎力公司分别办理了一、二期房屋交接手续。2016年5月17日，兴业公司向一审法院提起诉讼并主张享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权。2016年9月6日，涉案工程经发包单位、施工单位、监理单位、图纸设计竣工验收合格。2016年12月23日，鼎力公司因33号、34号楼剩余水电、消防水电工程和一期（1#2#3#17#19#）未按工程联系单施工发函兴业公司，要求兴业公司履行义务及告知拒绝履行的法律后果。2017年2月17日，宿迁市城市管理行政执法局在执法检查中发现钻石公寓一二期2号楼与33号楼间距扩大42厘米，1、2、3号楼储藏室规划审批层高2.19米，实际建设均为2.39米，宿迁市城市管理行政执法局依据有关法律法规对鼎力公司下达行政处罚决定书，决定罚款58.2万元并责令整改（其中层高问题罚款33.385338万元、楼间距问题罚款24.794196万元）。鼎力公司现已交清罚款58.2万元。诉讼中，因双方对工程价款不能协议一致，兴业公司同意申请对涉案工程造价委托审计。2017年10月11日，鉴定机构江苏四维工程咨询管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》征求意见稿，涉案工程审计总价为10698.341021万元。根据双方书面反馈意见，鉴定机构于2018年5月31日出具《工程造价鉴定意见书》，将涉案工程审计总价调整为12119.788555万元。双方当事人对该鉴定意见均不认可，同时向一审法院申请专家辅助人出庭、鉴定人出庭并接受双方申请的专家辅助人和当事人质询。2018年9月27日，一审法院单独就鉴定意见书组织了由双方当事人申请的专家辅助人、鉴定人同时到庭的听证会。一审法院听取双方专家辅助人、鉴定人的意见后，要求鉴定机构对有关问题与事项进行补充鉴定。2019年3月8日，鉴定机构根据一审法院要求出具了《工程造价鉴定补偿意见书》，其鉴定意见为：根据现有送审资料，钻石公寓小区一二期工程总造价为11867.043724万元，其中争议金额为245.269041万元；对于双方争议较大的平整场地，补充鉴定意见按照人工平整计算，如果为机械平整场地，以总价减去净减少造价；对于双方争议较大的基坑回填土，鉴定意见按照人工回填计算，如果为机械回填土，以总价减去净减少造价；对于水电费，鉴定意见按照定额计入101.158036万元，如需可从总额中扣减；对于双方争议较大的植筋问题，鉴定意见按照合同要求“按实发生、按实结算”计入总价，同时对植筋费用进行单列。截止本案法庭辩论终结，双方一致认可鼎力公司已支付兴业公司工程款为10856.6347万元，兴业公司已开具工程款发票金额为4135.645万元。一审法院另查明，鼎力公司提供房源由兴业公司销售抵付工程款共计44套（具体见明细表），房屋销售总面积5235.4平方，销售单价为4800元-4900元/平方，房屋销售总价为2524.9855万元，其中抵付兴业公司工程款1942.0666万元。一审法院归纳主要争议焦点如下：1.涉案工程是否属于招投法所规定的必须招投标的项目，双方签订的总包合同与招投标合同是否均有效或无效。2.鼎力公司是否应当给付兴业公司以房抵工程款的价差补偿200元/平方。3.兴业公司是否有定金给付的事实依据。4.兴业公司主张的工程款优先权能否成立。5.涉案工程款总额应当如何确定。6.涉案工程是否存在逾期事实，如果逾期，逾期的责任在谁；如果逾期的责任在兴业公司，鼎力公司反诉的损失是否存在、具体数额是多少。7.工程款发票是否属于法院处理范围。8.兴业公司主张鼎力公司应承担违约责任500万元能否成立。9.鼎力公司因有关楼栋不符合规划被行政处罚的58.2万元是否应由兴业公司承担。一、涉案工程是否属于招投法所规定的必须招投标的项目，双方签订的总包合同与招投标合同是否均有效或无效。一审法院认为，涉案工程属于住宅商品房，根据国家招投标法的有关法律、法规，本案工程不属于法定的强制招投标项目，鼎力公司依此主张双方之间签订的招投标施工合同无效，没有法律依据。因本案工程依法不属于强制招投标项目，双方于2012年10月23日签订的《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》已具备建设工程施工合同的主要条款，内容不违反有关法律的强制性规定，亦无证据证明该协议不是双方真实意思表示，该总包协议依法有效。鉴于双方已经签订了合法有效的总包协议书，且兴业公司已实际进场施工，双方后来进行的涉案工程招投标行为违反我国招投标法规定的公开、公平、公正的基本法律原则，双方因此而签订的建设工程施工合同显然系双方虚伪意思表示，该合同依法无效。双方应当按照《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》的约定结算工程价款并承担相应责任。二、鼎力公司是否应当给付兴业公司以房抵工程款的价差补偿200元/平方。一审法院认为，综合考虑本案现有证据，鼎力公司应当给付兴业公司以房抵工程款的价差补偿。理由如下：1.双方签订的总承包协议书中有销售价格优惠的约定。双方总承包协议第七约定，可以抵部分房屋作为工程款。抵款房屋价格以销售部当月实际销售价格优惠3%，作为最终抵款价格。2.双方约定的价差补偿条件已经成就。从鼎力公司于2015年8月26日出具给兴业公司的书面函件中看，鼎力公司给付差价补偿的条件是按照每平方米4800元计价（别墅及门面房除外），在销售总价为2000万元前提下补偿。现抵付兴业公司的44套房屋销售单价符合约定，房屋销售总价已经超过2000万元。鼎力公司抗辩应按兴业公司实际抵付的工程款数额1942.0666万元计算，一审法院认为不符合其作出的书面承诺意思。对于抵付的两套别墅，鼎力公司仅承诺优惠，且在其书面承诺中明确排除在价差补偿之外，故兴业公司应得的价差补偿为5235.4×200=104.708万元。因双方对价差补偿给付的时间没有明确约定，兴业公司主张自2015年10月5日起至实际给付之日按照月息2%计算利息没有事实依据，一审法院以兴业公司诉讼提出之日起按照中国人民银行同期贷款利率支持其利息主张。三、兴业公司是否有定金给付的事实依据。一审法院认为，兴业公司提供缴纳定金的证据与本案没有关联性，本案定金的给付没有事实依据。主要理由如下：1.两张收据编号为0001346/0001347、金额分别为150万元的缴款单位载明为高建，而根据双方《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》中约定的定金缴纳单位为兴业公司。2.根据双方总包协议，定金的缴纳金额为500万元，兴业公司主张的数额也与协议约定不符。3.兴业公司提供的两张收据上均未对缴款（收款）事由进行明确载明。综上，一审法院对兴业公司返还定金的诉讼请求不予支持。缴款人与收款人之间因该票据凭证产生的纠纷可另行诉讼处理。四、兴业公司主张的工程款优先权能否成立。一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程于2016年3月23日、4月7日进行了移交，应视为工程竣工。故本案的优先权应自2016年4月8日开始计算。兴业公司于2016年5月17日诉至一审法院并提出工程款优先权主张，未超过法律规定的期限，应予支持。五、涉案工程款总额应当如何确定。根据鉴定意见，涉案工程总工程款为11867.043724万元，综合考虑双方举证、质证意见，一审法院对双方存在分歧、争议部分的最终认定分述如下：1、关于工程考评费是否应当计取问题。2017年10月11日，一审法院委托的鉴定机构出具了鉴定意见初稿，双方当事人反馈并征求意见后，兴业公司提供了宿迁市建设工程造价管理处出具的涉案工程《现场安全文明施工措施费测定表》，该测定表虽然标注时间为2017年10月24日，但兴业公司补充提供的证据能够证明发包人等确实参与了涉案工程的考评，即涉案工程考评的事实存在，宿迁市建设工程造价管理处出具的《现场安全文明施工措施费测定表》真实性应予认定。鉴定机构对考评费的计取正确、合理，一审法院予以认定。2、关于施工场地平整与基坑回填土问题。兴业公司主张因受施工场地条件限制，机械设备无法进场施工与展开，兴业公司在涉案工程实际施工过程中，无论是场地平整，还是基坑回填土施工，均是采用人工方式实施，因此费用应当按照人工施工方式计取费用。一审法院认为，兴业公司作为专业施工单位，对施工过程中，人工实施与机械施工两种不同施工方式之间的费用差距是应知的，如果因现场施工条件的限制机械无法施工，兴业公司显然应当就此向发包人发出工程联系单，以此作为将来按照人工施工方式计取费用的依据。但兴业公司并不能提供有关证据证明其主张，一审法院对兴业公司的陈述不予采信。上述总工程款中应按机械施工方式计取费用，因鉴定意见是按人工方式计费，故应扣减两项费用合计69.005131万元。3、关于工程施工水电费问题。兴业公司施工期间的水电费已计入工程成本结算，如果施工期间的水电费系发包人鼎力公司交纳，鼎力公司代缴的水电费应当扣减。兴业公司主张鼎力公司交纳的水电费中，有一部分系鼎力公司以及他人施工时使用，鉴于兴业公司施工期间未独立开户，也没有提供证据证明其施工期间的水电系接入他人户头，一审法院认定鼎力公司的主张成立。鉴于兴业公司在接入鼎力公司户头时未另外单独挂表计量，兴业公司本可以采取相应措施避免因水电使用费产生的争议而不采取，一审法院对兴业公司的抗辩不予采信。2012年10月至2015年6月期间为兴业公司的施工期间，鼎力公司有证据证明缴纳的水电费27.329855万元应予扣减。4、关于工程植筋问题。兴业公司在施工过程中进行植筋施工，该部分费用一审法院不予支持。主要理由如下：第一，兴业公司作为有资质的专业施工单位，按图施工既是其合同义务，更是其应当遵守的基本施工行为规范。兴业公司在施工过程中，未能按照图纸施工工艺要求，对二次结构等进行预埋导致后期的植筋补救。鼎力公司方虽然在图纸会审记录上签字同意植筋，也仅表明对此补救的无奈之举，兴业公司并无发包人明确同意支付该笔费用的其他证据佐证。第二，兴业公司对二次结构采用植筋方式施工，系图纸的变更，根据有关规范性文件要求，图纸设计单位对此应当出具图纸设计变更，兴业公司未取得图纸设计单位的变更图纸即进行植筋施工，属于无图施工，涉案工程的植筋施工不能当然得出合格的结论。第三，兴业公司获得植筋费用的前提是植筋施工工程合格。只有施工方完成的工程质量合格，发包人才应按照“实际发生、按实结算”的要求给付植筋费用。兴业公司没有证据证明其植筋后经相关拉拔专业检测并合格。综上，一审法院对兴业公司植筋费用147.345769万元不予支持。5、关于其他争议部分工程款如何确定问题。第一，兴业公司是否应当计取门窗安装费。实际施工中，鼎力公司将一二期工程的窗户工程分包给案外人。兴业公司主张窗户应按照甲供材处理，安装费用应当计取给兴业公司。一审法院认为，鼎力公司已将窗户分包他人施工，兴业公司应当计取的是配合费，如果门窗分包单位实际未安装窗户，兴业公司应当提供工程联系单证明其主张。涉案工程一二期窗户安装费用合计81.527975万元，一审法院予以扣减。第二、33号和34号楼消防与水电工程是否全部完工问题。涉案工程虽然于2016年9月6日竣工验收合格，但鼎力公司提供的消防专项验收时间为2017年12月8日，且在竣工验收后不久的2016年12月23日书面发函兴业公司，提出33号、34号楼消防与水电剩余工程问题，结合鼎力公司提供的与第三方施工合同、第三方为此开具的工程款发票，一审法院认定33号、34号楼消防与水电剩余工程由鼎力公司另行委托他人施工完成事实成立，该部分费用44万元予以扣减。鼎力公司主张的其他争议问题，因涉案工程于2016年9月6日竣工验收合格，鼎力公司无充分证据证明兴业公司未完成施工，一审法院不予采信，鼎力公司提出的其他扣减主张不予支持。综上，兴业公司完成的涉案工程总价款为11497.834994万元。因双方在总包协议中对剩余工程款5%部分（质保金）的支付时间没有作出明确约定，涉案工程于2016年3月23日交付发包人，参照行业惯例与国家质保期的有关规定，质保金应于5年质保期满后给付。鼎力公司已付工程款10856.6347万元,本次诉讼应付工程款为66．3085万元（114978349.94×95%-108566347=663085，保留整数）。六、涉案工程是否存在逾期事实，如果逾期，逾期的责任在谁；如果逾期的责任在兴业公司，鼎力公司反诉的损失是否存在、具体金额是多少。一审法院认为，双方总包协议中约定的项目工期为2012年11月28日至2016年11月28日止。兴业公司将涉案工程移交鼎力公司的时间为2016年3、4月，即使按照双方竣工验收的时间2016年9月6日计算，涉案工程并不存在鼎力公司主张的工程逾期的事实。因涉案工程工期不存在鼎力公司主张的逾期事实，鼎力公司反诉工程逾期损失缺乏事实依据，一审法院不予审查。七、工程款发票是否属于法院处理范围。一审法院认为，承包人完成并交付施工工程、发包人给付承包人工程款系建设工程施工合同双方当事人的主要义务，承包人收到发包人给付的工程款后，应当开具工程款发票，此为承包人履行建设工程施工合同的附随义务。兴业公司主张工程款发票不属于法院处理范围的观点不能成立，不予支持。鼎力公司反诉兴业公司开具工程款发票具有事实和法律依据，予以支持。鼎力公司本次诉讼应付工程款总额为10922.9432万元，已开票金额4135．645万元，兴业公司未开具工程款发票金额为6787.2982万元。八、兴业公司主张鼎力公司应承担违约责任500万元能否成立。一审法院认为，双方总包协议中虽约定“如有一方违约协议条款，赔偿对方违约金500万元”，如前所述，本案鼎力公司确实存在延期支付工程款的违约行为，但双方对逾期支付工程款的违约责任已经作出了具体约定，兴业公司再次依据该条款主张违约责任不符合法律有关规定，一审法院不予支持。九、鼎力公司因有关楼栋不符合规划被行政处罚的58.2万元是否应由兴业公司承担。一审法院认为，兴业公司作为专业、有资质的施工单位，按图施工是其基本施工要求。关于1、2、3号楼储藏室规划审批层高2.19米，实际建设均为2.39米问题，从本案查明的事实看，显然是兴业公司没有严格按图、按发包人要求施工导致的，其责任应由兴业公司承担。关于一二期2号楼与33号楼之间楼间距扩大42厘米问题，从本案查明的事实看，兴业公司在施工过程中已经发现了桩基偏差问题，图纸设计单位为此专门进行设计变更的目的就是解决楼间距偏差问题。但兴业公司在实际施工中仍没有按变更设计要求整改到位。综上，鼎力公司主张兴业公司应当承担因工程质量问题产生的损失有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宿迁市鼎力置业有限公司于判决生效后十日内给付宿迁市兴业建筑工程有限公司工程款66.3085万元及利息（自2016年10月8日起按月利率2%计算至实际给付之日）；二、宿迁市兴业建筑工程有限公司对宿迁市鼎力置业有限公司开发的钻石公寓一二期商品房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，优先受偿权范围为欠付工程款；三、宿迁市鼎力置业有限公司于判决生效后十日内给付宿迁市兴业建筑工程有限公司以房抵工程款价差补偿104.7080万元及利息（自2019年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；四、驳回宿迁市兴业建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、宿迁市兴业建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿宿迁市鼎力置业有限公司工程质量不合格损失58.2万元及利息（自2019年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；六、宿迁市兴业建筑工程有限公司于判决生效后十日内给宿迁市鼎力置业有限公司开具金额为6787.2982万元的工程款发票；七、驳回宿迁市鼎力置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30.7033万元、保全费5000元，兴业公司负担29.9552万元、鼎力公司负担1.2481万元（保全费兴业公司已缴纳、诉讼费兴业公司已缴19.8273万元，应由兴业公司负担且未缴部分于判决生效后向一审法院缴纳）；鉴定费兴业公司已缴纳40万元，其中兴业公司负担26万元，鼎力公司负担14万元。反诉案件受理费减半收取4.2646万元，兴业公司负担2345元、鼎力公司负担4.0301万元（鼎力公司已缴纳）。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.双方是否就以房抵款价差补偿为112万元达成一致意见；2.兴业公司主张争议的300万元系其因涉案工程所交付的定金，该主张是否成立；3.工程造价如何认定;4.欠付工程款利息的起算点如何确定；5.兴业公司主张违约金500万元的请求是否有法律依据；6.行政处罚款58.2万元如何处理；7.质保金应否扣除；8.鼎力公司主张工程款发票的诉讼请求，是否属于法院民事案件的受理范围。关于第一争议焦点。兴业公司主张双方就以房抵款价差补偿112万元已达成一致意见的上诉主张不能成立。理由：1.根据鼎力公司于2015年8月26日向兴业公司出具的函、兴业公司于2015年8月31日向鼎力公司出具的回函，并没有双方已就以房抵款价差达成补偿112万元的内容，兴业公司陈述两个函件内容可以证明双方已达成补偿112万元的协议，显然与事实不符；2.兴业公司主张的以房抵款涉及的商品房44套，房屋销售总面积为5234.43㎡，则根据每平方米补偿200元的约定，一审法院据此确定补偿数额为1047080元正确。关于第二争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴业公司根据鼎力公司出具的收据请求鼎力公司返还300万元保证金，但收据上的缴款单位载明为高建，收据上也未对收款事由进行说明，且高建时任鼎力公司的法定代表人，故兴业公司的现有证据，不能充分证明收据上载明的款项系兴业公司缴纳的保证金，一审法院据此驳回兴业公司该诉讼请求正确。关于第三争议焦点，工程造价如何确定问题。1.关于是否应以司法鉴定结论作为确认工程价款的依据问题。建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予以支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。本案一审诉讼过程中，双方已确认对工程造价进行司法鉴定，故应当以司法鉴定结论作为确定双方工程价款的依据。2．关于施工场地平整与基坑回填土以人工计费还是机械计费问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。关于平整场地费用。依据2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》计价办法，平整场地分为机械平整与人工平整。按行业计价习惯，如合同对平整场地施工方法无约定，对于项目较大的平整场地优先采用机械平整施工方式进行计价，故本案工程应按机械平整场地计取费用。因鉴定意见是按人工平整计算，故应扣减费用116205.74元。关于基坑回填土费用。本项目图纸中设计要求“建筑物四周应采用粘土或中粗砂分层夯实到设计回填位置或室外地坪标高，沉降缝间空隙应用中粗砂填实，填料必须分层夯实，分层厚度不得大于250mm，压实系数不得小于0.94”；合同中约定计价执行的2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》中基坑回填夯填仅有人工配合电动夯实机回填土子目，即“基（槽）坑回填土夯填”，基（槽）坑回填土夯填子目中工作内容包括5m内取土、碎土、找平、泼水、夯实（一夯压半夯，两遍为准）施工内容，结合设计要求，参照江苏省的计价习惯，本项目基坑回填土应执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》中“基（槽）坑回填土夯填”子目，即以人工费计算回填土，故一审判决结果中扣减的690051.31元所包含的回填土573845.57元不扣减。3.双方争议的273298.55元电费问题。鼎力公司主张的273298.55元电费，已由鼎力公司缴纳，而工程造价鉴定已计取了电费，故对于鼎力公司因涉案工程缴纳的电费，应从工程总价款中扣除。现双方确认该电费包含了兴业公司施工范围之外的部分桩基工程电费，但桩基工程的范围及产生的电费数额，双方均未提供证据证明。兴业公司同意承担273298.55元电费的一半，鼎力公司则要求由兴业公司全部承担。本院认为，鼎力公司主张兴业公司承担代付的电费，应当就兴业公司使用的电费数额承担举证责任，但根据现有证据，鼎力公司不能证明兴业公司实际使用的电费数额，故应当由鼎力公司承担举证不能的后果。现兴业公司同意承担273298.55元电费的一半，应予准许，故对一审该判决内容予以变更，确定由兴业公司承担电费136649元（取整）。4.工程植筋的原因如何认定，产生的费用是否应计入工程价款。关于植筋问题，依据兴业公司提供的2013年10月28日的《图纸会审、设计变更、洽商记录》中“图纸问题”栏第17条提出“混凝土结构与填充墙和二次结构连接时是否能采用植筋？”“会审（设计交底）意见”栏为“可以植筋，要做拉拔试验。”，根据2009年省造价站的计价表解释“施工单位应按图施工，由于自身原因造成的失误，所增加的施工费用，应由自己承担。如办理了设计变更手续，设计要求采用植筋的，可计取植筋费用。”此《图纸会审、设计变更、洽商记录》经建设单位、设计单位、监理单位与施工单位共同签字盖章，且当时部分工程已开工，部分工程尚未开工，可视为施工单位已办理了设计变更手续；记录中要求“要做拉拔试验”，兴业公司在上诉过程中补充提供了植筋拉拔试验的检测报告，报告显示试验结果为合格；本工程合同价款采用可调价合同，“按实发生，按实结算”。综上，本项目植筋费用应予以计算，一审判决结果中1473457.69元不扣减。5.门窗工程的安装人是否是兴业公司。本案在一审诉讼过程中，兴业公司向一审法院提交了《兴业公司证据清单》，该清单载明“被告分别于2013年5月28日、2014年3月16日、2014年5月20日将相关门窗工程分包第三人施工”，结合兴业公司于2015年6月16日向鼎力公司出具的《施工单位工程联系单》中要求鼎力公司将车库门及商业房所有门窗装好便于水电后续施工和管理的内容，可以认定兴业公司陈述的鼎力公司未对门窗工程单独分包的主张不成立，兴业公司对该争议问题的陈述内容虚假，主张该部分施工费用的请求不应得到支持。6.关于33号楼、34号楼消防与水电工程是否由兴业公司全部施工问题。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。一般情况下，施工单位完成合同约定的施工内容后才会向建设单位申请工程验收，涉案工程的竣工验收时间为2016年9月6日，但消防专项验收的时间是2017年12月8日，现鼎力公司提供的函件可以证明在2016年12月23日向兴业公司提出了33号楼、34号楼消防与水电剩余问题（兴业公司没有回复），故不能以涉案工程通过竣工验收即认定兴业公司已完成了33号楼、34号楼消防工程、水电的施工。结合鼎力公司与第三方的施工合同、第三方为此开具的工程款发票，一审法院认定33号楼、34号楼消防与水电剩余工程由鼎力公司另行委托第三方施工正确。二审中，鉴定机构就兴业公司提出的异议出具回复函，确定：1号楼内墙工程量笔误，应与4号楼一致，应调增金额为2005.58元；1号楼、4号楼钢筋工程量笔误，应与6号楼一致，应分别扣除钢筋4.686吨，应分别调减金额为29531.18元、28309.73元。综上，结合一审法院关于工程总价款的认定，二审根据上述应增减项目，对涉案工程总造价调整为：114978349.94+573845.57+1473457.69+273298.55-136649+2005.58-29531.18-28309.73＝117106467.42（元）关于第四争议焦点，欠付工程款利息的起算点如何确定。涉案工程非强制招投标的项目，双方于2012年10月23日签订的《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》未违反法律的强制性规定，应认定有效。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。就本案工程，在兴业公司签订了总承包协议且已进场施工的情况下，鼎力公司再进行所谓的招标行为，兴业公司参与投标并最终确定由兴业公司中标，可以认定招标人鼎力公司与投标人兴业公司存在串通投标的事实，双方据此签订的施工合同无效。利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。就涉案一、二期工程，双方分别于2016年3月23日、2016年4月7日交理了房屋交接手续。根据《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》的约定“余款自粉刷安装完成后6个月付25%”“如甲方不能如期支付合同所约定的工程款或少支付的工程款15天以外，甲方应承担本期应支付的工程款每月2%的融资利息。”，一审法院据此确定鼎力公司从2016年10月8日起按月利率2%计算工程款的逾期利息，并无不当，应予以支持。关于第五争议焦点，兴业公司主张违约金500万元的请求是否有法律依据。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》约定“如甲方不能如期支付合同所约定的工程款或少支付的工程款15天以外，甲方应承担本期应支付的工程款每月2%的融资利息。”属于对逾期付款行为的明确约定；《“钻石公寓”建筑工程总承包协议》同时又约定“如有一方违约协议条款，赔偿对方违约金500万元。”，属于对合同内容的概括性约定。在存在具体明确的违约行为的情况下，应当优先适用针对该约定情形的违约条款。兴业公司主张鼎力公司应按合同约定的月利率2%支付逾期付款违约金，符合合同约定的具体情形，但兴业公司又就同一违约行为同时主张鼎力公司另支付500万元违约金，属于重复主张权利，且兴业公司也未提供证据证明自己另存在500万元的损失，一审法院据此驳回兴业公司该诉讼请求正确，应予以维持。关于第六争议焦点,行政处罚款58.2万元如何处理。根据江苏省建工设计研究院有限公司于2012年10月25日出具的《设计更改通知单》，江苏省建工设计研究院有限公司已就桩位偏差问题进行了相应的变更设计，但兴业公司在实际施工过程中，未能根据更改后的设计内容整改到位，一审法院认定兴业公司就该质量问题承担相应责任正确。关于本案涉及的储藏室层室内地坪标高下降23cm问题，鼎力公司于2013年5月28日向兴业公司出具了《工程联系单》，要求“在原设计图纸做法上增加200mmALC砂加气块填充、塑料薄膜覆盖、30mm1:2水泥砂浆面层。因兴业公司未完成上述施工内容，未能弥补储藏室层室内地坪标高下降问题，产生的相应责任，应由兴业公司承担。关于第七争议焦点，质保金应否扣除。兴业公司上诉主张，一审法院确定质保期的返还期限为5年错误，应予调整。本院认为，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，承包人可以自建设工程通过竣工验收之日起满二年请求发包人返还工程质量保证金。在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案工程交付时间、竣工验收时间及兴业公司提起诉讼的时间，均是在2016年，而一审法院最后一次庭审的法庭辩论时间是2019年5月14日，故在一审法院法庭辩论终结前，兴业公司主张返还质量保证金的条件已成就，故应当支持兴业公司返还质量保证金的诉讼请求。关于第八争议焦点,鼎力公司主张工程款发票的诉讼请求，是否属于法院民事案件的受理范围。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括普通发票、增值税专用发票等。因此，建设工程施工合同的发包人可以单独请求判令承包人开具发票。兴业公司主张出具发票属于行政管理行为，不属于法院受理范围，无法律依据，对该上诉请求不予支持。综上，兴业公司的部分上诉请求成立，对一审判决结果应予以变更。涉案工程总价款为11710.646742万元，鼎力公司应支付的工程款数额为854.012万元（117106467.42-108566347），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初2760号民事判决第二、三、四、五、六、七项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初2760号民事判决第一项为：宿迁市鼎力置业有限公司于判决生效后十日内给付宿迁市兴业建筑工程有限公司工程款854.012元及利息（其中的268.4797万元自2016年10月8日起按月利率2%计算至实际给付之日，585.5323万元自2019年5月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）。一审本诉案件受理费307033万元、保全费5000元，合计312033元，兴业公司负担230453元，鼎力公司负担81580元；鉴定费兴业公司已缴纳40万元，其中兴业公司负担26万元，鼎力公司负担14万元。反诉案件受理费减半收取42646元，兴业公司负担2345元、鼎力公司负担40301元。二审案件受理费172473.54元，由兴业公司承担92473.54元，鼎力公司承担80000元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇一九年十一月二十日书记员 许小璇