山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8945号 上诉人(原审被告)：刘倩，女，汉族，1993年8月20日生，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘鹏，男，汉族，1990年7月25日生，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：彭超，平度蓼蓝法律服务所法律工作者。 上诉人刘倩因与被上诉人刘鹏合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘倩向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决上诉人与被上诉人之间的合伙经营协议书合法有效，说明上诉人与被上诉人之间的合伙成立。在合伙经营期间，被上诉人将合伙产生的收益10745元私自拿走，不但拒不交回，而且也不与上诉人进行账目清算。直到2019年5月本案一审判决作出后，双方仍未进行正式合伙清算，表明合伙关系没有解除或者终止，合伙关系依然存在。一审判决自行对上诉人与被上诉人合伙经营期间收入和支出进行核算，没有按照法律规定的“谁主张，谁举证”的原则，要求双方进行清算。其自行核算的明明知道有收入，但是没有列支工人工资和购买产品的支出，虽然计算上房租，但是没有计算水电费。上诉人与被上诉人之间的清算，并非和一审判决计算的那么简单。所以说一审判决认为上诉人与被上诉人的合伙体自被上诉人于2018年7月10日撤出时，已自动结算。二、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定上诉人与被上诉人之间的合伙经营协议书合法有效，上诉人与被上诉人之间的合伙成立。本案是审理合伙协议纠纷应该按照民法通则的规定进行审理和判决，而不是按照合同法判决。本案的判决明显偏袒被上诉人，既然上诉人与被上诉人之间的合伙协议合法有效，那就不是返还投资款，而是分割合伙财产。综上所述，一审判决认定事实错误，适应法律错误，恳请二审法院，撤销一审判决，将本案发回重审。 被上诉人刘鹏辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。上诉人一审提交的与被上诉人之间的微信聊天记录，明确表示不让被上诉人参与经营，否则就报警。也明确告知被上诉人收益不会和被上诉人平分。一审法院认定上诉人与被上诉人2018年7月10日自动解散合伙体是正确的。上诉人与被上诉人2018年6月14日签订合伙经营协议书，协议书第四条第一款：“甲乙双方担任合伙经营的日常事宜，所有合伙资金必须全部划入店铺资金”，被上诉人按约定汇给上诉人14万元，短短几天，上诉人全部挪作他用，上诉人对此事毫无异议，双方签订的合伙经营协议第二条第二款也约定了，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，上诉人将被上诉人出资的14万元挪作他用的行为严重违约。上诉人一审提交截止到2018年7月10日的收入情况，被上诉人一审审理中也予以认可，一审法院对此作出分配符合法律规定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。 刘鹏向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令终止刘鹏与刘倩签订的合伙经营协议书。2、依法判令刘倩给付刘鹏出资款140000元，利息1008元，共计141008元。3、依法判令刘倩给付刘鹏利息（以140000元为基数，自2018年7月9日至实际付款之日，按月息0.9%计算）。4、诉讼费用由刘倩承担。事实与理由：2018年6月14日，刘鹏与刘倩签订合伙经营协议书，刘鹏入伙后发现，刘倩之前告知刘鹏有2000个客户的事实根本不存在，并且没有排污证件。2018年6月14日，刘鹏按照约定向刘倩转账140000元，协议约定：所有合作资金全部划入店铺资金，但是刘倩将刘鹏出资的140000元占为己有，并挪作他用。 原审查明，2018年6月14日，刘鹏与刘倩签订“合伙经营协议书”一份，约定，刘鹏与刘倩双方共同合作经营平度市八骥图汽车用品店项目（位于平度市温州路**大院内）；出资方式（含房租5万元，刘鹏与刘倩各2.5万元）：刘倩以本公司全价的二分之一即14万元（含房租2.5万元）作为出资，占公司股份50%，刘鹏出资14万元（含房租2.5万元）购买刘倩公司二分之一资产，作为出资，占公司股份50%，双方出资共计人民币24万元（不含房租），合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割；盈亏分担：风险和利润共同分担；项目管理由双方担任负责合作经营的日常事宜，所有合作资金须全部划入店铺资金。合同签订后，刘鹏于当日即2018年6月14日向刘倩转账140000元。刘鹏转账后双方开始对合伙店铺进行共同经营，直至2018年7月8日。2018年7月10日，刘鹏因故退出经营，由刘倩独自经营至今。经计算，刘鹏与刘倩双方共同经营期间（2018年6月15日至2018年7月8日）的收入共计10265元（现金微信收入10645元-饭费支出380元）（该收入在刘鹏手中）、房租发生额为3698.63元（50000元÷365天×27天）。 原审认为，刘鹏与刘倩双方签订的“合伙经营协议书”，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点是，刘鹏要求终止合伙经营协议书并要求刘倩返还投资款，而刘倩不同意终止协议书，刘鹏的投资款不应当返还。根据本案已经查明的事实，在合伙经营期间，刘鹏于2018年7月10日撤出，刘倩从2018年7月10日开始独自经营合伙店铺至今，双方已经自动解散合伙体，故刘鹏要求刘倩终止合伙经营协议书，理由正当，应予以支持。但刘鹏要求刘倩给付出资款140000元及利息的诉讼请求，不予支持：通过庭审查明，刘鹏与刘倩各投资140000元（含房租50000元）、双方共同合伙期间（2018年6月15日至2018年7月8日止）的收入共计10265元（该收入在刘鹏手中）、房租发生额3698.63元。兑除后，刘倩应退给刘鹏人民币131168.87元（140000元-10265元÷2-3698.63元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、终止刘鹏与刘倩于2018年6月14日签订“合伙经营协议书”的履行。二、刘倩于判决生效后十日内给付刘鹏人民币131168.87元。三、驳回刘鹏的其他诉讼请求。如果刘倩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3120元，减半收取1560元，由刘鹏负担160元（已交纳），刘倩负担1400元，在判决生效后10日内向本院交纳。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 庭审期间，对于合伙经营的洗车店扣除成本后纯利润，上诉人主张约为20%至30%；被上诉人则认为约为30%左右。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，2018年7月10日，双方当事人因经营矛盾不能协商一致，在微信往来中同意解除合伙关系，本院确认双方自2018年7月10日解除合伙关系。上诉人收取被上诉人14万元投资款及被上诉人收取经营期间10265元收益应进行清算。自2018年6月14日双方当事人签订合伙协议之日起至7月10日确定终止合伙关系，合伙经营27天。经营期间短，尚有部分消耗产品无法完成周转，工人工资、水电费、租金等成本核算困难。如按真实的成本核算方法通过审计、评估等方法确定利润、清算，成本费用过高，且无必要。因此，根据双方当事人预估的纯利润率进行清算，相对公平、便捷。根据双方当事人预估的最高利润率30%计算，被上诉人收取经营期间10265元收入，纯利润约为3079.5元。故被上诉人应返还上诉人合伙经营收入8725.25元(10265元-3079.5元÷2)。被上诉人已经支付上诉人14万元投资款，故上诉人应返还被上诉人投资款131274.75元(140000元-8725.25元)。因此，如按双方当事人预估的最高利润率30%清算，上诉人应返还被上诉人投资款比原审判决认定的返还投资款高。故原审判决上诉人返还被上诉人131168.87元投资款，在双方当事人预估的利润率范围内，并无不当，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2923元，由上诉人刘倩负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二○一九年十一月二十二日 法官助理 纪雪 速录员 刘欣瑜