宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终684号 上诉人（原审被告）：泾源县荣盛建筑工程有限责任公司。住所地：宁夏泾源县。 法定代表人：李银玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于金荣，男，该公司经理。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：武晓飞，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏新兴建筑有限责任公司。住所地：宁夏泾源县。 法定代表人：李德仓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁红芳，女，该公司会计。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审第三人）：泾源县文化旅游广电局。住所地：宁夏泾源县。 法定代表人：马小勇，该局局长。 委托诉讼代理人：蒙林群，男，该局文化干事。代理权限为特别授权。 原审第三人：泾源县教育体育局。住所地：宁夏泾源县。 法定代表人：马志清，该局局长。 委托诉讼代理人：洪志杰，男，该单位职工。代理权限为特别授权。 上诉人泾源县荣盛建筑工程有限责任公司（以下简称泾源县荣盛公司）因与被上诉人宁夏新兴建筑有限责任公司（以下简称宁夏新兴公司）、泾源县文化旅游广电局、原审第三人泾源县教育体育局企业借贷纠纷一案，前由宁夏回族自治区泾源县人民法院于2018年9月2日作出（2018）宁0424民初477号民事判决。宣判后，宁夏新兴公司提出上诉，本院于2018年12月7日作出（2018）宁04民终827号民事裁定，以事实不清发回重审。宁夏回族自治区泾源县人民法院重审后于2019年6月13日作出（2019）宁0424民初13号民事判决。宣判后，泾源县荣盛公司不服，依法提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泾源县荣盛公司的委托诉讼代理人于金荣、武晓飞，被上诉人宁夏新兴公司的法定代表人李德仓及其委托诉讼代理人丁红芳、王冰，被上诉人泾源县文化旅游广电局的委托诉讼代理人蒙林群，原审第三人泾源县教育体育局的委托诉讼代理人洪志杰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 泾源县荣盛公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回宁夏新兴公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由宁夏新兴公司、泾源县文化旅游广电局负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，判决不公。2011年，原泾源县文化旅游广播电视局实施泾源县文化艺术中心(三馆一中心)项目工程。固原恒新建筑工程有限公司中标I标段行政综合办公楼工程，宁夏新兴公司中标II标段文化活动中心和III标段影剧院工程。后行政综合楼墙面干挂大理石工程由泾源县荣盛公司实际施工，经发包方原泾源县文化旅游广播电视局与宁夏新兴公司协商，通过该公司账户向泾源县荣盛公司拨付部分工程款。2012年10月29日、2013年1月6日、2013年3月27日泾源县广播电视文化旅游局分三次通过宁夏新兴公司账户向泾源县荣盛公司支付干挂大理石工程款350万元，扣除5.37％税后泾源县荣盛公司实际进账331.205万元。2017年，泾源县审计局委托宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司对泾源县文化艺术中心I标段(行政综合楼)工程进行结算审核。将行政综合楼干挂大理石项目工程决算至固原恒新建筑工程有限公司实施的I标段工程内。经审计，行政综合楼外墙干挂花岗岩工程造价为4352350.84元。发包方已支付350万元，下欠852350.84元。二、案涉的350万元系发包方原泾源县文化旅游广播电视局向泾源县荣盛公司支付的工程款，泾源县荣盛公司与宁夏新兴公司并不存在借贷的合意。一审认定宁夏新兴公司按三方协议，将原泾源县文化旅游广播电视局给其拨付的影剧院工程款，向泾源县荣盛公司进行了借支错误。三、一审超出诉讼请求判决，属于程序违法。一审中，宁夏新兴公司提出的诉讼请求为泾源县荣盛公司及第三人返还宁夏新兴公司工程款3365750元。一审错列被告，且将宁夏新兴公司追索工程款的诉请变更为借款，判决明显超出诉讼请求，属于程序违法。原泾源县文化旅游广播电视局不作为，应当承担向宁夏新兴公司支付拖欠工程款的义务。综上，请求二审查明事实，依法改判。 宁夏新兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，泾源县荣盛公司的上诉请求及理由均不能成立，应当维持原判。一、本案可确定的事实是涉案款项是宁夏新兴公司支付给泾源县荣盛公司的，该款项是三标段影剧院的工程款，干挂大理石的造价决算到了固原恒新建筑工程有限公司，综合以上事实涉案没有一项工程是泾源县荣盛公司进行施工的，其应当返还宁夏新兴公司向其出借的款项。二、一审没有超出宁夏新兴公司的诉讼请求进行审理，宁夏新兴公司在一审诉讼时将诉讼请求变更为工程款是因为该款项是以工程款的方式支付的，但并不影响双方借贷关系的形成。三、泾源县文化旅游广电局让宁夏新兴公司给泾源县三观一中心的一标段工程借款350万元，理由是一标段工程没有完工，让宁夏新兴公司先借泾源县荣盛公司350万元用于完成工程。四、涉案款项是泾源县文化旅游广电局要求宁夏新兴公司支付给泾源 县荣盛公司的，但该款项所对应的干挂大理石工程却决算给了固原恒新建筑工程有限公司。 泾源县文化旅游广电局辩称，对一审判决没有意见。 泾源县教育体育局述称，本案争议和泾源县教育体育局无关，对一审判决无意见。 宁夏新兴公司一审诉讼请求：1.判令泾源县荣盛公司及泾源县教育体育文化广电局返还宁夏新兴公司工程款336.575万元；2.判令泾源县荣盛公司及泾源县教育体育文化广电局从2013年4月1日起至2018年3月30日止按商业银行借款利率0.6%承担58个月的利息计117.1281万元，之后利息计算至付清欠款之日止，共计本息4537031元；3.案件受理费由泾源县荣盛公司负担。 一审法院认定事实：2011年6月29日，泾源县荣盛公司借用固原恒新建筑工程有限公司资质中标承建泾源县文化艺术中心（即三管一中心）I标段行政综合办公楼工程，7月5日，固原恒新建筑工程有限公司与泾源县文化旅游广播电视局签订建设工程施工合同。2011年8月14日，宁夏新兴公司中标承建三管一中心Ⅱ标段文化活动中心和Ⅲ标段影剧院工程，并与泾源县文化旅游广播电视局分别签订建设工程施工合同，合同签订后宁夏新兴公司、泾源县荣盛公司各自随即进行了施工。2012年9月25日，泾源县县委、政府领导在三管一中心工程现场办公时，为保持外墙风格统一，决定将行政综合楼墙面由原设计的砖面变更为干挂大理石，泾源县荣盛公司按要求在进行实际施工中，为保证工程进度及干挂大理石工程与固原恒新建筑工程有限公司无关联，经与泾源县文化旅游广播电视局负责人及宁夏新兴公司口头协商，将泾源县荣盛公司施工的干挂大理石工程量计入宁夏新兴公司，待工程决算时决算到宁夏新兴公司。宁夏新兴公司按三方达成此协议，将泾源县文化旅游广播电视局向其拨付的Ⅲ标段影剧院工程款，以转账方式向泾源县荣盛公司进行了借支，泾源县荣盛公司出具了三张领款单，分别于2012年12月29日领款1892600元（其中税款107400元）、2013年1月6日领款473150元、2013年3月29日领款100万元，共计3365750元。另查明：一、2016年10月，泾源县审计局委托宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司对三管一中心I标段行政综合楼结算审核，2017年12月21日该公司向泾源县审计局出具的宁鹏程飞字第2016Y677号造价咨询报告书载明：I标段行政综合楼中标价27957378元，泾源县文化广电局和固原恒新建筑工程有限公司对外墙干挂花岗岩结算金额5745524.76元，审定金额4352350.84元，I标段行政综合楼合计审定金额30498912.91元。即泾源县荣盛公司实际施工的干挂大理石附属工程结算、审计入固原恒新建筑工程有限公司承建的I标段行政综合楼工程量中。二、第三人泾源县旅游局、泾源县教育体育和文化广电局为本案原一审当事人，其机构名称因行政职能调整有相应变化。2011年签订合同时为泾源县文化旅游广播电视局，2017年1月工程结算时为泾源县文化广电局，2017年12月工程结算时为泾源县教育体育和文化广电局，该次诉讼时为泾源县文化旅游广电局和泾源县教育体育局。一审法院认为，案件争议焦点是宁夏新兴公司借支、泾源县荣盛公司领取的3365750元款项的属性问题。宁夏新兴公司、泾源县荣盛公司各自独立施工，本身并无争议，但却基于三方协议的泾源县荣盛公司施工的干挂大理石附属工程量挂靠、结算问题而产生纠纷。三方协议达成后，根据宁夏新兴公司借支、泾源县荣盛公司领取的时间，能够确定发包方泾源县文化旅游广播电视局支付工程款的相应时间为2012年10月23日500万元、12月14日100万元、2013年3月19日200万元，泾源县文化旅游广播电视局的负责人并未在此三笔共800万元的审批票据上对工程款向宁夏新兴公司、泾源县荣盛公司进行分配，而是签署了“支付”、“按合同支付”的审批意见，此外亦未有证据证实泾源县文化旅游广播电视局向宁夏新兴公司支付的工程款中有泾源县荣盛公司亦或固原恒新建筑工程有限公司的份额，由此应当认定三笔共800万元为发包方泾源县文化旅游广播电视局向宁夏新兴公司支付的工程款，即宁夏新兴公司用自己公司工程款按照三方协议内容先行向泾源县荣盛公司借支，待泾源县荣盛公司施工的干挂大理石附属工程量决算审计到宁夏新兴公司后，用以冲抵先行向泾源县荣盛公司支付的工程款，此时泾源县荣盛公司领取款项3365750元的性质应为工程款，泾源县荣盛公司向宁夏新兴公司出具的三张领款单及发包方泾源县文化旅游广播电视局的时任负责人证言，印证了3365750元的属性为工程款，该三笔工程款属性持续时间直至宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司于2017年12月21日向泾源县审计局出具的宁鹏程飞字第2016Y677号造价咨询报告书而结束，但由于发包方泾源县文化旅游广播电视局未按照三方协议约定内容履行义务，且三方协议约定内容违反《中华人民共和国建筑法》不得挂靠、借用的禁止性规定，因而3365750元的工程款属性随之发生变化而消灭，宁夏新兴公司、泾源县荣盛公司之间直接形成事实上的企业借贷关系。关于责任问题。宁夏新兴公司是接受干挂大理石工程的挂靠公司，是帮助泾源县荣盛公司实现干挂大理石工程款周转，其并未从中受益，而泾源县荣盛公司是要求挂靠和直接受益人，发包方泾源县文化旅游广播电视局违反《中华人民共和国建筑法》建筑施工企业不得挂靠、借用的禁止性规定，使三方达成协议，又未按照三方协议内容履行，致使宁夏新兴公司、泾源县荣盛公司产生纠纷，对该案的发生负有直接重大过错。关于宁夏新兴公司诉讼请求。宁夏新兴公司、泾源县荣盛公司之间直接形成企业借贷关系，宁夏新兴公司为出借人，泾源县荣盛公司为借款人，泾源县荣盛公司负有向宁夏新兴公司偿还借款的义务。宁夏新兴公司庭审中陈述泾源县荣盛公司实际领款3365750元，其以税率5.37%交纳税款134250元，但其诉讼只请求泾源县荣盛公司偿还3365750元，予以确认，即泾源县荣盛公司按照宁夏新兴公司实际借支金额3365750元予以偿还，并承担自借支之日起至实际偿还之日止资金占用期间利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，未约定利息，泾源县荣盛公司应按照年利率６％向宁夏新兴公司支付资金占用期间利息，对宁夏新兴公司支付利息请求，予以部分支持。基于法律关系，发包方泾源县文化旅游广播电视局虽有重大过错，但在该案中不承担责任；第三人泾源县教育体育局与本案无关联性，亦不承担责任。宁夏新兴公司要求第三人承担偿还责任，无事实和法律依据，不予支持。泾源县荣盛公司在承担偿还责任后，可依实际施工人或以固原恒新建筑工程有限公司名义向发包方主张未支付干挂大理石工程款权利。关于三张支付系统专用凭证手写对工程款分配的备注问题。泾源县国有资产管理经营有限公司是国有资产的监督管理部门，依现行工程款支付流程和职责，其无权对发包方的工程款进行分配，且三张支付系统专用凭证均为原件，是宁夏新兴公司开户行泾源县农村信用合作社营业部进账时出具并加盖了印章，泾源县荣盛公司以此认为该手写备注是泾源县国有资产管理经营有限公司工作人员对工程款的分配，是发包方给付的干挂大理石工程款，继而不予偿还请求驳回宁夏新兴公司的诉讼请求，与事实和法律不符，其理由不能成立，不予采纳。综上，宁夏新兴公司与泾源县荣盛建筑之间3365750元款项原为工程款属性因违法且发包方并未履行使之归于消灭后而形成事实上的借款关系，泾源县荣盛公司负有向宁夏新兴公司偿还并支付利息义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十九条第二款（一）项之规定，判决：一、由宁夏荣盛建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向宁夏新兴建筑有限责任公司偿还借款3365750元及利息（自2013年4月1日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算）；二、驳回宁夏新兴建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43096元，由宁夏荣盛建筑工程有限责任公司负担。 二审中，泾源县荣盛公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院审核认为，泾源县荣盛公司提交的机动车行驶证、居民身份证、农村信用社贷款凭证等证据虽然客观真实，但与本案争议的款项无关联性，本院不予采纳。提交的原一、二审庭审笔录，能够印证泾源县荣盛公司主张的事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，企业间借贷合同是指法人之间、其他组织之间及其相互之间为生产、经营订立的，由一方向另一方给付货币，另一方在约定的期间内归还相应货币的民间借贷合同。本案中宁夏新兴公司以泾源县荣盛公司向其借款336.575万元为由，要求泾源县荣盛公司归还借款并支付利息。泾源县荣盛公司称该款项系工程建设单位通过宁夏新兴公司账户支付给其的工程款而非借款。本案争议的焦点问题是宁夏新兴公司主张的336.575万元是借款还是转付的工程款。一、从宁夏新兴公司向法庭提供的3份领款单、3份银行支付凭证看出，宁夏新兴公司将发包人支付的工程款作了分配，支付给泾源县荣盛公司。领款单载明领款用途为转付工程款，且涉案工程原发包方时任领导的证明亦印证了转付工程款的事实。因此，上述证据不能证明宁夏新兴公司主张的借款事实，故该支付的款项系转付工程款，并非借款。二、虽然宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司将泾源县荣盛公司实际施工外墙干挂花岗岩附属工程结算到泾源县荣盛公司挂靠的固原恒新建筑工程有限公司承建的I标段行政综合楼工程量中，但该事后的审计结论无法否定之前已经形成转付工程款的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审中宁夏新兴公司申请出庭的证人于清海及未到庭的证人惠福俊书写的证言均不能证明涉案款项系借款。综上，宁夏新兴公司提供的证据不能证明泾源县荣盛公司向其借款的事实，应承担举证不能的责任。 综上所述，泾源县荣盛公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决查明事实正确，但认定宁夏新兴公司向泾源县荣盛公司转支付工程款系企业之间的借款不当，本院予以纠正，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初13号民事判决； 二、驳回宁夏新兴建筑有限责任公司一审诉讼请求。 一审受理费43096元、二审案件受理费43096元均由宁夏新兴建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 石 磊 审判员 杨忠清 二〇一九年十一月十二日 书记员 宋 洁