北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10569号上诉人（原审被告）：张金翠，女，1982年4月24日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吕江，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，女，1965年11月1日出生，汉族，深圳市大富配天投资有限公司副总经理，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：王秘清，北京融鹏律师事务所律师。上诉人张金翠因与被上诉人刘伟房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初7653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金翠上诉请求：依法改判一审判决第二项，同时依法减少张金翠的违约金赔偿金额，一、二审诉讼费用由刘伟承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实和援引的证人证言有倾向性，未如实客观展示全貌。一审判决第8页第17行：“本案审理过程中，张金翠申请证人赵某出庭作证，其证明如下：成交价4450万元是经过双方多次协商之后达成一致的．．．．．”。一审法院选择性摘录证人证言，二审法院应当调取庭审视频录像核实。证人赵某作为链家公司本起中介的经办人，赵某出庭作证时经过法官询问，向法庭如实说明了本案诉争房产当时洽谈价格为4250万元，因刘伟知晓张金翠不具有购房指标，张金翠同意比市场价多支付200万元先入住再办理指标过户，刘伟因张金翠同意比市场价格高出200万的前提下才同意先收取50万定金后让其先行入住并装修。这一证言在庭审录像中可查实。一审法院将证人证言选择性摘录，已经违反程序，未做到客观、公正审判。望二审法院能够详细查阅一审庭审笔录及庭审录像核实本案客观事实并公正审理。二、一审法院判决张金翠承担违约金140万明显畸高，违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当违约金过低或是过高时，在一方当事人提出调整的请求时，人民法院应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，予以合理调整。在调整时，应当以违约造成的损失为基准，约定的违约金可以高于造成的损失，但不能“过分高于”。如果约定的违约金数额大于损失的百分之一百三十时可认定为“过分高于”。虽然仅是一般性的参考，但法院在调整违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或是条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。从实际情况看，本案诉争房产在诉讼时一直在涨价，并没有降价和贬值损失。且一审法院也认定了刘伟主张的贬值损失无证据。因此本案扣除定金符合合同法原则。鉴于张金翠实际使用诉争房产一年，不考虑双方买卖合同的过程和本意，即使参考租金市场酌情考虑孳息收益，也不会超过40万元。刘伟辩称：同意一审判决，请求二审法院予以维持。一、张金翠称刘伟知道其“不具有北京市购房资格”，毫无事实依据。刘伟出售面积441平米、价值4450万的大房子，如果知道张金翠不具有购房资格，根据不会与其签订购房合同。链家公司中介赵某是张金翠一方的代理人，不是刘伟一方的代理人，其证言存在一定的不真实，也是在推卸责任。二、张金翠称“洽谈价格4250万元”也是错误的，刘伟委托中介时说的最低底价为每平米10万元，价格低了不卖，所以成交价4450万元，不存在张金翠给出价格高出200万元的情况。三、刘伟相信链家公司商业信誉，其有审核“购买人资格”的义务和能力，另外，张金翠也一再表示自己是大老板，有购买能力，所以才签订合同。四、一审判决的违约金实际上已经很低了，弥补不了刘伟的损失，涉案房屋现在出售，价格要降低15-20%左右才能成交，特别是这种大面积的房屋，成交率很低。另外张金翠占用房屋造成的租金损失也达160多万。刘伟一审诉讼请求：1．解除刘伟和张金翠就位于北京市海淀区紫瑞嘉园号楼层单元901号房屋（以下简称901号房屋）于2017年12月27日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2．张金翠赔偿刘伟违约金840万元（总额890万元，扣除已支付的50万元）；3．张金翠按照每日3308元的标准给付刘伟自2018年1月27日起至实际腾退901号房屋之日止的占有使用费；4．本案诉讼费用由张金翠负担；5．张金翠立即将901号房屋腾退交还给刘伟。一审法院认定事实：901号房屋的所有权人系刘伟，该房屋建筑面积441．55平米。2017年12月27日，刘伟（出售人、甲方）、张金翠（购买人、乙方）与链家公司（居间人、丙方）签订《买卖定金协议书》，约定：第一条，交易房屋为901号房屋；第二条，房屋交易：1、乙方经现场勘验甲方上述房屋后，确认以4450万元的总价款购买该房屋，此价款不包含依国家规定应当由甲方承担的税费；2、甲乙双方同意，本次房屋买卖涉及的税费由乙方承担；3、乙方的房款支付方式为全款；第三条，定金金额及支付：1、乙方应于本协议签署时向甲方自行支付定金10万元，甲方收取定金时应向乙方出具收据（附后）；2、甲乙丙三方应于本协议签署的同时签署定金托管协议，乙方应当同时以资金托管的方式向甲方支付定金人民币40万元。该协议后附的《定金收付收据》内容为：在链家公司的居间下，今收到购买人张金翠购买901号房屋的定金共计10万元。刘伟（出卖人）与张金翠（买受人）于2017年12月27日签订《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》），约定：第四条（一）房屋成交价格为2860万元；（二）家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价1590万元；（三）买受人采取下列方式付款，具体付款方式及期限的约定见补充协议：1、买受人向出卖人支付定金50万元，定金支付方式为直接支付给出卖人；第六条，房屋的交付：（一）出卖人应当在收到全部定金后10日内将该房屋交付给买受人；第七条，违约责任：（二）逾期付款违约责任：买受人未按照补充协议约定的时间付款的，按照下列方式处理：2、逾期超过15日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款；第九条，权属转移登记：（一）当事人双方同意，自本合同签订之日起183日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。刘伟（甲方、出卖方）、张金翠（乙方、买受方）与链家公司（丙方、居间方）于当日另签订《补充协议》，约定：第一条，成交价格：甲乙双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价为4450万元，此价格为甲方净得价，不含税；第二条，关于房屋交易具体事宜的约定：1、定金：乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分；（1）乙方于2017年12月27日将第一笔定金10万元以自行划转的方式支付甲方；（2）乙方于房屋核验通过后3个工作日内将第二笔定金40万元以理房通支付的方式支付甲方；3、关于购房款的支付，甲乙双方同意按照下述方式履行：（1）乙方于权属转移前3个工作日前将第一笔购房款2860万元以建委监管支付的方式支付甲方；（2）乙方于权属转移前3个工作日前将第二笔购房款1530万元以理房通支付的方式支付甲方；4、权属转移登记：甲乙双方同意，在2018年6月27日前应共同办理房屋所有权转移登记手续；6、物业交割：甲乙双方应当在甲方收到全部定金后10日内将该房屋交付给买受人，自行办理物业交割手续，丙方陪同。第四条，违约责任：3、乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（2）拒绝购买该房屋的；（2）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向甲方支付违约金；乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。上述甲、乙、丙三方签订的《居间服务合同》明确约定：丙方提供的居间服务包括协助交易双方协商房屋买卖合同的相关条款内容、促成交易双方签署合法有效的买卖合同；居间代理费为667500元；丙方应遵守相关法律规定，尽职提供居间服务；丙方不得在交易中提供虚假信息或故意隐瞒真实情况。合同文本所附的《链家房屋买卖流程图》显示，链家公司在接受出售方委托之后要进行房屋核验，在接受买受方委托之后要进行购房资格审核，该两步骤完成之后才能进行后续的资源匹配、房源带看；出售方与买受方达成交易意向、签署《买卖定金协议书》、《存量房买卖合同》等交易文件。2018年1月28日，刘伟（甲方，出卖人）与张金翠（乙方，买受人）签订《关于房屋交付之补充协议》，约定：鉴于双方就901号房屋签署了《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》等协议，现双方经友好协商就房屋交付事宜作出补充约定如下：第一条，本协议生效后5日内，甲方将该房屋交付给乙方；第二条，乙方可以根据自身需要更换房屋壁纸和存放家具；第三条，房屋交付后至该房屋完成权属转移登记之前，乙方应当履行如下约定：1、该房屋为居住使用，不得擅自改变该房屋的用途且不得对外出租；2、合理使用并爱护该房屋及其附属设施，不得更换门锁，不得对房屋进行改造装修、改变房屋的内部结构、破坏房屋设施等；3、不得利用该房屋从事违法活动或存放危险品；4、甲方有权不定期对该房屋进行检查，了解乙方的使用情况，乙方应当提供便利条件。第四条，任何一方违反上述约定的，应当赔偿对方损失。第五条，如本协议与《买卖合同》、《补充协议》等甲乙双方在本协议签署前就该房屋买卖签署的一系列协议冲突的，均以本协议为准，本协议未约定事项，仍按照之前签署并生效的协议执行。双方签署的《物业交接清单》显示，901号房屋的水、电、气、物业、供暖均已结清；钥匙交付明细为电卡1张、前门钥匙1把、门禁卡1张。经一审法院询问，张金翠在一审庭审中有如下陈述：涉案房屋的成交价不是当时的市场价，要高出300万或500万元，因为当时没有购房指标，但我又很想购买涉案房屋，所以多给了刘伟200多万；该房屋现已增值到每平米12万元，故刘伟没有损失；我不管以个人名义还是家庭名义都没有北京市的购房资格，而且我本人2018年还上了法院的失信被执行人名单；房屋交付给我之后我用于居住，更换了客厅吊灯，花费近20万元，更换了壁纸，添置了生活所需家具；我会尽快将涉案房屋腾退交还给刘伟，具体时间由法院判决；对于添置的物品，可拆卸的我自行取走，不可拆卸的添附物我方放弃所有权，由刘伟自行处理，不要求其折价；刘伟发送的补充协议二，我方收到过，但是并未签字；如果法院认定我方违约，我方同意用定金折抵违约金数额。刘伟在一审庭审中有如下陈述：张金翠有购房资格，但没有证据证明，如果无资格中介也不会向我方介绍这个客户；涉案房屋之前用于出租，后租户搬出，出卖前房屋未使用，且没有相关的设施设备及家具，是空房间；之所以在张金翠仅支付了50万元定金的情况下就将房屋交付给其使用，并非像中介所述的房屋成交价格高于市场价格，而是因为张金翠当时表示没房住，而我也想卖房，在中介的一再撮合下，我就相信了张金翠，交付了房屋；我曾于2018年9月14日在微信中要求张金翠搬离涉案房屋，其表示月底前付款或者搬家，但实际并未按此履行；由于张金翠未付款，故我于2018年6月27日之后向其发送了补充协议二；我主张的违约金中考虑了房屋因无法使用而导致的租金损失，也即我的第二项诉讼请求中包含了第三项诉讼请求；张金翠的违约行为给我方造成了房屋贬值的损失，现在房价下跌，市场上也不好卖，这是客观事实，其它损失没有。刘伟向张金翠发送的《北京市存量房屋买卖合同之补充协议二》（以下简称《补充协议二》）内容为：甲方（出卖人）为刘伟、乙方（买受人）为张金翠、丙方（居间人）为链家公司，鉴于1、2017年12月27日，甲、乙双方签署了《买卖合同》、《居间合同》、《补充协议》、《买卖定金协议书》（以上统称为“原合同”）；2、乙方已经于2017年12月27日向甲方支付了第一笔定金10万元，于2018年1月9日将第二笔定金40万元以理房通支付的方式支付给甲方；3、甲方已经按约定将该房屋交付给乙方，且乙方对该房屋状况无任何异议；4、乙方未能按照约定在权属转移前3个工作日前将第一笔购房款2860万元及第二笔购房款1530万元支付给甲方；5、乙方因资金周转困难，希望延期支付购房款；为此，甲乙双方经友好协商并经丙方见证，达成如下补充条款：一、在乙方同时满足以下两个条件时，甲方同意乙方支付剩余购房款的义务延期至2018年8月27日：1、乙方在本协议签订之日向甲方指定的账户支付500万元，追加作为定金，追加后的定金总额为550万元；2、乙方应在实际付清购房款之日，就延期支付购房款期间向甲方支付损失赔偿金；二、如乙方履行了上述第一条所述两个条件，并且在2018年8月27日前向甲方付清了剩余购房款3900万元，则乙方支付的定金550万元可抵扣购房款。三、违约责任：如乙方未能履行上述第一条项下任一义务，或未能在2018年8月27日前向甲方支付剩余购房款，甲方有权主张以下任何一项或多项救济权利：1、立即解除原合同及本补充协议；2、要求乙方立即迁出房屋并交回钥匙，将房屋恢复至交付乙方时的原状，如房屋存在损坏，应当立即负责维修完好；3、要求乙方支付该房屋总价款的20%作为违约金，并将乙方已付的定金冲抵违约金；4、要求乙方向丙方承担所有应付丙方的居间代理费、保障服务费等各项费用；5、按照原合同的约定追究乙方的其他违约责任。2018年11月15日，刘伟委托北京融鹏律师事务所向张金翠发送《律师函》，明确提出要求解除双方买卖合同，张金翠搬离房屋，承担总房款20%的违约金等主张。投递详情单显示该快递于2018年11月17日由本人签收。本案审理过程中，张金翠申请证人赵某出庭作证，其证明内容如下：成交价4450万元是经过双方多次协商之后达成一致的，在北京购房需要满足以下三个条件之一，也即要么有北京户口，要么纳税满五年，要么缴纳社保满五年，但张金翠都不具备；按照行业规定该种客户确实有瑕疵，但我们常规也是这样做；关于张金翠没有购房资格的问题，签订合同时我们说了，但是没有特别强调，刘伟听没听到我们不清楚；对于购房资格问题我们都是签订合同后审核，风险是双方的；张金翠目前是否有北京市购房资格我方不清楚；进行购房资格审核需要买方向我方提供身份证、户口本和结婚证。刘伟对证人证言发表如下质证意见：证人是买方的中介，其有失职之处，没有审核买房人资格，如果刘伟知道张金翠没有购房资格，不可能与其签订买卖合同，且买卖合同中对于如此重要的问题没有写明，证人证言明显不属实。张金翠认可证人证言，并表示刘伟明知其无购房资格。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，刘伟与张金翠签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。在上述合同履行过程中，张金翠未按照合同约定支付购房款，且其当庭表示没有北京市的购房资格，现刘伟要求解除双方之间的房屋买卖合同，张金翠亦表示同意解除，故一审法院对合同解除问题不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案合同解除系张金翠未按照约定支付购房款的违约行为导致的，故刘伟要求张金翠赔偿违约金之诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于违约金数额，首先，张金翠主张刘伟提出的违约金数额过高，申请一审法院进行酌减。其次，刘伟就其主张的房屋贬值损失未提交相关证据予以证明。最后，刘伟作为涉案房屋的出卖人和房款获益人，在房屋成交价格高达4450万元的情况下，其应当对自身交易行为尽到更为严格的注意义务，以确保谨慎交易。但综观整个合同的签订过程以及履行过程可以看出，刘伟自身对于本案交易风险的发生亦负有一定程度的过失。例如：相关合同对房屋权属转移登记时间以及房款给付时间等重要内容均未作出明确约定；在尚未确定张金翠是否具备购房资格且仅仅收到50万元购房定金的情况下，刘伟就将涉案房屋交付给张金翠占有使用。故即便因本案房屋买卖合同不能继续履行导致刘伟产生了经济损失，那么刘伟亦应自行承担与其过失相当的责任。综合考虑本案双方当事人的过错程度、交易双方合理的预期利益、刘伟因解除合同可能产生的损失以及张金翠占有使用涉案房屋期间的合理费用等因素，一审法院酌情判定张金翠给付刘伟违约金190万元，折抵张金翠已给付的定金50万元后，张金翠还需另行给付刘伟违约金140万元。关于刘伟要求张金翠按照每日3308元的标准给付自2018年1月27日起至实际腾退901号房屋之日止的占有使用费之诉请，鉴于一审法院在判定违约金数额时已经充分考虑了张金翠占有使用涉案房屋期间的合理费用，且一审庭审中刘伟亦明确表示其主张的违约金数额中包含了房屋因无法使用而导致的租金损失，故其在违约金之外另行提出该项诉请的依据不足，一审法院不予支持。因双方当事人已一致同意解除本案房屋买卖合同，故在合同解除后，张金翠应当尽快将涉案房屋腾空，交还给刘伟使用，具体的腾退时间一审法院依法判定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除刘伟和张金翠于二〇一七年十二月二十七日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、张金翠于判决生效后七日内给付刘伟违约金140万元；三、张金翠于判决生效后十五日内将北京市海淀区紫瑞嘉园号楼层单元901号房屋腾空，交还给刘伟使用；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定刘伟与张金翠签订的《房屋买卖合同》合法有效正确，本院予以确认。根据张金翠的上诉理由，本案涉及的争议焦点如下：一、一审法院援引证人证言及认定事实是否全面、客观经本院查看一审庭审笔录，证人赵某并未作证称签订合同时刘伟知晓张金翠不具有购房指标，张金翠同意比市场价多支付200万元先入住再办理指标过户。该笔录已由双方当事人的委托诉讼代理人以及证人赵某签字确认，在无足够相反证据的情况下，应认定各方均认可一审庭审笔录上的记载，因此并无再次查看一审庭审录像的必要。综上，张金翠上诉称一审法院援引证人证言及认定事实未做到全面、客观，缺乏事实依据，本院不予支持。二、一审法院认定的违约金数额是否明显畸高、违反法律规定《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，首先，涉案房屋面积较大，所处位置较好，相应的房屋租金较高，故张金翠占有使用涉案房屋期间的合理费用需要重点考虑；再考虑到双方当事人的过错程度、交易双方合理的预期利益、刘伟因解除合同可能产生的损失等因素，一审法院将合同约定的违约金数额调低至190万元，具有事实和法律依据，并无不当。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张金翠认为一审法院判定其给付刘伟违约金190万元，属于过分高于造成的损失，其负有举证责任，但其并未提交足够的证据加以证明，应当依法承担不利后果。综上，张金翠关于一审法院认定的违约金数额明显畸高、违反法律规定的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张金翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70600元，由张金翠负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  梁志雄审 判 员  徐 硕二〇一九年十一月二十九日法官助理  张 岩书 记 员  张 雪