重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终203号原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志军，男，1983年6月17日出生，汉族，初中文化，住福建省泉州市。2016年7月21日因犯非法经营罪被河南省济源市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二十万元，2016年7月21日刑满释放。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。辩护人赵正华，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘炳亭，化名“罗源”，男，1978年2月9日出生，汉族，初中文化，住福建省泉州市。因本案于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。辩护人肖翠婷、邬凯明，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海虹，化名“林黎文”，男，1989年11月27日出生，汉族，初中文化，住福建省泉州市。因本案于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。辩护人陈栋铃，重庆东文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘亚斌，化名“杜志义”，男，1987年5月16日出生，汉族，初中文化，住福建省泉州市。因本案于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。辩护人黎阳兵，重庆联益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶德龙，男，1989年5月17日出生，汉族，小学文化，住福建省泉州市。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕，2019年7月20日被取保候审。上诉人（原审被告人）陈福城，男，1987年11月29日出生，汉族，初中文化，住福建省泉州市。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕，2019年6月26日被取保候审。重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控被告人刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌、陶德龙、陈福城犯开设赌场罪一案，于2018年12月26日作出(2018)渝0104刑初285号刑事判决。原审被告人刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌、陶德龙、陈福城不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2015年春节左右，刘炳亭、刘志军经过商议，决定合伙在网上代理其他网站的“时时彩”(私彩)从中谋利。2015年6月，由刘炳亭、刘志军出资，刘炳亭邀约老乡刘海虹、刘亚斌参与，在重庆市南岸区注册成立重庆海狮王网络科技有限公司（以下简称“海狮王公司”）。该公司实际出资股东为刘炳亭、刘志军，各占30%股份；刘海虹、刘亚斌参与公司管理，各占10%干股；因刘志军的朋友徐某有社会关系，可以帮忙处理社会、法律事务，刘炳亭、刘志军决定让徐某占20%干股。海狮王公司工商登记经营范围包括：计算机硬件开发，利用互联网销售电子产品等。2015年海狮王公司成立之初，刘志军等人在他人所经营的“tbk”网站上申请了高级代理权限，招揽客户投注仿制的“重庆时时彩”等私彩。2016年底至2017年初，刘炳亭、刘志军为谋取更大利润，联系相关人员仿照“tbk”网站相关内容自行开发、运营“sss”网站，销售“重庆时时彩”“新疆时时彩”“北京赛车”等多种彩票，其中主要销售“重庆时时彩”。“sss”网站以国家正规“重庆时时彩”彩票的开奖结果为中奖标准，中奖赔率高于正规彩票，购买规则与正规彩票基本一致，同时也有部分的自制玩法。海狮王公司将收取的投注资金在兑付中奖奖金后，剩余的资金用于公司日常开支、员工工资、提成和股东利润。海狮王公司成立后，规模不断扩大，陆续开设三个办公地点，分别为南岸区玖玺国际7栋20-1、南岸区协信星光时代广场7栋30-18、南岸区西南经协大厦35-28号，并在职业招聘网站上招聘员工，制定了经理、大组长、小组长、组员的管理层级制度和奖励机制，激励员工扩展客源并参与投注。海狮王公司员工按公司培训要求，以女性或冒充女性的身份通过QQ等聊天软件，以交友为名，招揽客户进入网站投注。具体方式为：公司工作人员在网站里设定了虚拟投注账号，员工可以用该虚拟账号在网站上随意投注，并在聊天中以虚拟盘截图显示自己参与该网站购买“时时彩”的中奖情况等来拉拢诱导客户进入网站注册为会员，再在海狮王网站上存款、投注。客户将资金存入网站指定账户后，公司网站后台客服人员陶德龙、陈福城为客户的账号充上对应点数，然后客户就可以在网站上进行投注，如客户需要将网站账号内的点数提现，则后台客服人员将客户网站内对应点数扣减，将资金打入客户银行账户。网站自动根据客户点击的链接确定该客户归属于某组员，如该客户投注，则由网站根据投注金额自动计算组员的返点提成及小组长、大组长、经理的提成。2017年3月，李某1在位于重庆市柏华街25号*幢1*-*的家中登陆海狮王公司的“sss”网站注册成会员并充值、下注。2017年2月直至2017年9月14日被查获，海狮王网络公司使用“sss”网站期间，投注金额5000余万元，返点金额总计632.49万元；网站注册会员人数5917人，其中实际投注会员人数为2363人，刘志军、刘炳亭等股东在此期间共分得违法所得80万元，并按占股比例进行了分配。被告人陶德龙、陈福城按照每月8000元的标准获得报酬，陶德龙获得2.9万元报酬、陈福城获得2.65万元报酬。另查明，从被告人刘亚斌处查获现金549800元，其中的500000元为海狮王公司准备发放员工工资的款项，系通过“sss”网站开设赌场活动中的获利，系非法所得。2017年9月14日，刘志军、刘炳亭、刘亚斌、刘海虹被民警抓获；2017年11月21日，陶德龙在福建省石狮市被民警抓获；2017年11月27日，陈福城在泉州市被民警抓获。上述事实，有以下证据予以证实：1.户籍资料证实：被告人刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌、陶德龙、陈福城犯罪时均达到完全刑事责任年龄。2.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实：侦查人员于2017年9月14日对南岸区玖玺国际7栋20-1、南岸区协信星光时代7栋30-18、南岸区西南经协大厦D栋35-28、南岸区春上南滨小区7栋12-5、南岸区贝迪新城二期6栋9-5进行搜查，查获了配置给公司员工用于发展赌场会员的电脑、手机、银行卡、U盘、网银插件、动态口令器、移动硬盘、现金553200元等物品。3.银行账户、微信、支付宝等交易明细证实：李某1、熊某、甘某、蒋某等赌客通过银行账户、微信、支付宝等将钱打入海狮王公司指定账户后购买彩票的情况。海狮王公司所使用的用来收付客户资金的苏州美丽洁环保公司、成都鑫恒汇商贸公司、鲤城区和兴汽配店、廖某1、董某、王某1、王某2、陶德龙、陈福城、戴某、杨某1、刘某1、刘炳亭等人的银行账户交易明细。4.营业执照、海狮王公司制度证实：海狮王公司不能从事彩票销售业务。5.辨认笔录证实：廖某2、李某2、郑某均辨认出刘炳亭是海狮王公司称呼为“罗总”的老板；邓某、詹某、梁某、郑某、金某、李某2、廖某2、秦某、肖某均辨认出刘海虹是化名“林黎文”的海狮王公司老板；邓某、郑某、曾某1、金某、李某2、廖某2、秦某、肖某均辨认出刘亚斌是化名“杜志义”的海狮王公司老板。6.远程勘验笔录证实：对蒋某、甘某、熊某、李某1等在“sss”网站上参与购买彩票的远程勘验记录，及从2017年2月1日至2017年9月14日的网站提款记录，并将该时间段的全部代理提款记录、会员提款记录以及网站充值记录进行了勘验。7.手机电子证据检查工作记录、微信聊天记录照片证实：刘海虹与刘志军交流海狮王公司经营及分红等方面的聊天内容；刘炳亭与刘志军交流海狮王公司经营及分红等方面的聊天内容等。8.证人刘某2的证言证实：刘某2于2015年6月跟刘炳亭一起来重庆做网络私彩，到2016年刘某2只做了两三个月就没有再做了。2017年8月中旬，刘某2再次来重庆在刘炳亭开的做网络私彩的公司上班，负责望风放哨，公司楼下有警车或者大巴车停靠就给刘亚斌打电话，工资是每月5000元。刘炳亭的公司叫海狮王网络科技有限公司，刘海虹和刘亚斌负责管理公司，二人在公司各占一成的股份。9.证人李某1的证言证实：2017年3月初，李某1通过探探软件加了一个女网友微信，对方自称叫李依云。与对方聊了十来天，对方给他介绍了一个彩票网站，玩“重庆时时彩”，李某1进行了注册，并通过微信充值了800元。在3月17日，李某1准备再次充钱，发现充不上，李依云就要了他的账号密码，帮他进行充值。李某1从17号到24号先后多次通过微信、支付宝，给李依云转去共计84200元，对方帮他在网站上充值后，在3月27日操作他的账号，不到一个小时就将钱全部输光了。彩票网站网址为http：//3s188.com。10.证人唐某1的证言证实：2017年5月份，他在自己电脑上网时，在“sss”网站上注册了会员并参与赌博。网站上有“分分彩”“五分彩”“二分彩”“重庆时时彩”“新疆时时彩”“北京赛车”等多种玩法。11.证人熊某的证言证实：2017年5月20日，熊某在手机上下载了一个交友软件，在上面认识了一个网名叫“莎莎儿”的女网友。聊了一周后，对方给他介绍了一个名叫“sss”的赌博网站，熊某在网站上注册成了会员，对方教他怎样在网站上充值、下注、参赌。从6月初熊某一直在这个网站上参与赌博，总共输了12000元。网站上有“分分彩”“五分彩”“二分彩”“重庆时时彩”“新疆时时彩”“北京赛车”等多种玩法。12.证人蒋某的证言证实：蒋某在2017年8月2日通过陌陌软件加了一个女网友，对方介绍他玩重庆时时彩，并微信发了一个网站链接地址，蒋某通过该链接在网站上进行了注册，用支付宝进行充值。蒋某累计在网站上输了6100多元。这个网站名字叫“sss”，网址是www.qs963.com，上面有“分分彩”“五分彩”“二分彩”“重庆时时彩”“新疆时时彩”等多种玩法。赔率是1.7。13.证人甘某的证言证实：2017年7月20日左右，甘某通过微信认识一个自称叫“王莉红”的女网友，聊了几天后，对方向他推荐一个买彩票的网站，网站名叫“sss”，网址是www.qs963.com。甘某注册后参与了网站上“重庆时时彩”“新疆时时彩”“北京赛车”等几种赌博游戏。甘某通过微信、支付宝多次在网站充值，前后一共输了5万多元。14.证人兰某的证言证实：2017年9月14日，兰某和刘海虹在机场时，刘海虹将他持有的两部手机交给了兰某保管。15.证人董某、洪某的证言证实：刘炳亭曾经在2017年7月8日借董某的POS机刷卡，并将刷出来的钱27.5万元转到了刘炳亭的银行卡里。16.证人廖某1的证言证实：廖某1将其持有的兴业银行、民生银行卡拿给了刘炳亭使用。17.证人刘某1、杨某1的证言证实：刘某1向刘炳亭借了20万元后，刘某1按照刘炳亭安排将这20万元交给了刘亚斌。18.证人田某1的证言证实：田某1于2015年6月进入海狮王公司工作，中间离开了一段时间，2017年5月重回公司任经理。管理南岸区协信星光时代广场7栋30-18办公点。负责公司日常管理，发放员工工资，日常业务开展。田某1与公司老板“林黎文”单线联系，下面有3个组，组长分别是朱某、田某2、李某3，下面还有3个小组长，分别是唐某2、叶某1、叶某2，其他的就是组员，组员的工作就是通过社交软件发展会员进公司的赌博网站充值赌博。田某1在网站上有账号，能够看到公司员工的业绩情况，从4月初至今，会员总计充值金额有300万元左右。公司需要招新员工一般就在58同城、赶集网等平台发布招聘信息，人事部门联系求职人员后由她来面试，组长还要对新进人员进行培训。员工工资由人事李某4核算后报总管李某2，经老板“林黎文”同意后以现金形式交给她，她再和李某4一起对员工发放。19.证人徐某的证言证实：徐某获得过刘志军12万元分红，但没有参与过该公司的经营活动，其是通过刘志军的介绍认识的刘炳亭。20.证人李某2的证言证实：李某2于2015年7月到海狮王公司上班，2017年3月公司搬迁至重庆市南岸区玖玺国际7栋20-1至今。李某2是公司的人事主管，负责公司财务运转、核发工资、填写工资报表、招聘员工、培训新员工、员工考勤、购买公司运转所需物品、加班统计等。公司的网站平台经营“重庆时时彩”“北京赛车”和猜大小、单双等玩法。公司制定了详细的薪金和提成制度，员工所发展会员在公司网站上注册后，充值和投注金额都会按一定比例层级提成。郑某也是在公司负责人事的，李某2与郑某分别负责不同团队的工资和奖金报表，共同做新员工招聘工作。公司领导是“林黎文”和“杜志义”，这二人在公司有股份。21.证人郑某的证言证实：郑某于2015年8月到海狮王公司上班，2017年3月搬迁至重庆市南岸区玖玺国际7栋20-1至今。郑某是公司的人事专员，工作与另一名人事专员李某2基本一样。公司的网站平台经营“时时彩”项目，会员在公司网站上充值、投注，员工都能根据金额按一定比例层级提成。公司两个总经理是“林黎文”和“杜志义”，三个经理分别是曾某1、秦某和廖某2，下面还有组长、组员。22.证人李某4的证言证实：李某4于2017年4月进入海狮王公司，上班地址是重庆市南岸区南坪协信星光7栋30-18。李某4在公司做前台人事后勤及财务，对员工打考勤，监督员工工作，办理员工入职、请假、离职申请，购买日常办公用品，员工工资结算发放，招聘员工。李某4招聘来的员工如果转正会有奖励。公司员工通过社交软件发展会员，引诱会员在公司网站上充值投注。她知道公司经营的是网络私彩，是赌博行为。23.证人李某5的证言证实：李某5于2016年9月底经曾某2介绍进入海狮王公司上班。2017年6月下旬被调到西南经协大厦分公司当人事和财务。公司经营“重庆时时彩”“北京赛车”等博彩业务。李某5具体负责填写工资报表、招聘员工、培训新员工、员工考勤、购买公司运转所需物品、加班统计等。公司制定了详细的提成返点规则，员工可根据所发展会员在公司网站上下注的金额，按一定比例提成。李某5的上级有公司经理陈某、潘某，副经理田某3。24.被告人刘炳亭供述：2015年6月左右，刘炳亭带着刘亚斌、刘海虹、刘某2等人从福建泉州来到重庆，成立了海狮王公司。公司出资人是刘炳亭和刘志军，二人各出一半，各占30%股份，刘炳亭平时负责管账；刘海虹、刘亚斌是股东，主要负责公司的日常管理，各占10%股份。刘志军在2017年初找人帮公司做了“sss”网站，专门在网上招揽客户进行“时时彩”赌博；徐某是股东，占20%股份，是通过刘志军认识的，刘志军说徐某在重庆很有人脉，能照顾公司经营。公司经营地点在重庆市南岸区玖玺国际、协信星光时代和经协大厦几个点。公司的经理负责管理对应的组长和组员，组长和组员主要负责通过微信和QQ在网上拉人到平台网站进行注册，充值和赌博。赌博方式是利用重庆时时彩的开奖结果，开奖号码和官方一样，但中奖金额比官方高一些。玩家注册会员后如果不会操作就由公司员工教玩家怎么在网站平台绑定银行卡、投注、提现等。公司员工的收入是基本工资加上业绩达标业绩奖，加班补贴，全勤奖，饭补等。公司营业至今进行过3次分红，刘炳亭个人分了24万元，刘志军、徐某、刘海虹、刘亚斌等股东也都按所占股分了红，分红都是现金给的，刘志军的分红24万元是刘炳亭单独给的。25.被告人刘海虹供述：2015年6月左右，刘炳亭带刘海虹和刘亚斌、刘某2等人从福建泉州来到重庆，开办了海狮王公司，在网络上做“时时彩”生意。公司使用的“sss”网站，主要经营“重庆时时彩”“北京赛车”“新疆时时彩”等项目，网站设置有赔率，利用这些项目的结果与客户对赌。刘海虹认识刘志军，也和刘志军聊过公司的业绩等。设计“sss”网站时，是刘志军介绍的人做的。公司在重庆南岸区玖玺国际，协信星光和经协大厦有3个办公地点，刘炳亭是老板，刘海虹和刘亚斌各占公司10%的股份，并负责管理南坪玖玺公司总部办公点，协信星光分点由田某1负责管理，经协大厦由陈某负责管理。刘海虹跟员工讲自己叫林黎文，手下有曾某1、秦某两个经理，下面还有组长、销售专员共20多人。刘海虹在网站上有一个账号，可以看到玖玺这个办公点所有员工的业绩情况。公司制定了详细的提成标准，根据员工发展客户的投注金额，按比例进行提成。工资发放都是先由人事部门造表，刘海虹和刘亚斌进行审核，再报给刘炳亭，刘炳亭根据报的金额取现，拿到公司进行发放。2017年4月之后，公司给他分了红。徐某没有参与公司经营活动。26.被告人刘亚斌供述：2015年6月，刘炳亭带刘亚斌、刘海虹、刘某2等人从福建泉州来到重庆，建立了海狮王公司。2017年4月后，公司除重庆南岸区玖玺国际办公点外，还在南岸区的南坪协信星光和西南经协设立了两个分点。刘炳亭是公司老板，指挥刘亚斌和刘海虹工作。刘亚斌和刘海虹各在公司占10%的股份。刘志军和徐某是公司的另外两个股东。刘海虹负责在玖玺国际管理30人左右的团队，以及协信、西南经协的全部工作，刘亚斌负责在玖玺国际管理20多人的员工。刘亚斌告诉公司员工自己叫杜志义，员工都喊他“杜总”。公司在“sss”网站平台下运营，招募员工作为网站代理人员在公司上班，通过QQ、微信等互联网途径发展会员、玩家，在网站上的“重庆时时彩”等赌博游戏投注。公司制定了详细的提成规则，根据所发展的会员下注金额，按一定比例进行提成分配。刘亚斌2017年在公司分过三次红，共计分得8万元，刘海虹与刘亚斌的分红金额是一样的，是按股份的比例来分的。27.被告人刘志军供述：刘志军的微信号与刘海虹、刘炳亭所指认的刘志军所使用的微信号是同一个微信号。28.被告人陶德龙供述：陶德龙知道海狮王公司是一个经营私彩的赌博公司，陶德龙工资收入是每月5000元加3000元伙食补助，负责客户充值、提现、转账，上班5个半月，拿了29000元工资。29.被告人陈福城供述：陈福城知道海狮王公司是一个经营私彩的赌博公司，陈福城工资收入是每月5000元加3000元伙食补助，负责客户充值、提现、转账，上班5个月，拿了26500元工资。30.刑事判决书证实：2016年7月21日，被告人刘志军因犯非法经营罪被河南省济源市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二十万元，于2016年7月21日刑满释放。31.侦查人员杨某2的证言及抓获经过证实：2017年9月14日，刘志军、刘炳亭、刘亚斌、刘海虹被民警抓获；2017年11月21日，陶德龙在福建省石狮市被民警抓获；2017年11月27日，陈福城在泉州市被民警抓获。一审法院认为，被告人刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌、陶德龙、陈福城以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌纠集多人，组成较为固定的犯罪组织共同实施犯罪，属犯罪集团。在共同犯罪中，刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌起主要作用，系主犯；陶德龙、陈福城起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。刘志军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。刘炳亭、刘海虹、刘亚斌、陶德龙、陈福城到案后均如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决：一、被告人刘志军犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。二、被告人刘炳亭犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。三、被告人刘海虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。四、被告人刘亚斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。五、被告人陶德龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。六、被告人陈福城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元。七、扣押在案的非法所得500000元依法予以追缴，继续追缴被告人刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌通过分红占有的非法所得80万元。八、扣押在案的电脑、手机、银行卡、U盘、网银插件等作案工具依法予以没收。上诉人刘志军上诉称，其没有出资与刘炳亭开海狮王公司，刘炳亭提出给股份，其没有同意；刘炳亭经营期间，其应刘炳亭的要求帮忙介绍网站代理以及制作网站的公司，但没有参与经营，更没有分红。刘志军的辩护人提出，本案发生期间，刘志军在服刑，不具备组织、策划、实施本案全部犯罪行为的条件；刘志军未出资、参与分红，现有证据不能证明其为公司股东和主犯，一审判决量刑过重，建议对刘志军从宽处罚。上诉人刘炳亭上诉称，其在共同犯罪中并非起主要作用，应当认定为从犯；一审判决认定其开设赌场罪“情节严重”无法律依据，量刑过重，请求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。刘炳亭的辩护人提出，刘炳亭未参与核心犯罪活动，并非起主要作用，不是主犯，一审判决对刘炳亭在共同犯罪中的地位、作用认定错误，从而导致量刑被加重，且一审判处罚金刑过高，鉴于刘炳亭到案后如实供述，认罪态度好，建议对其从宽处罚。上诉人刘亚斌上诉及其辩护人提出，刘亚斌受邀约参与犯罪，在共同犯罪中从事辅助性工作，系从犯；到案后如实供述罪行，一审判决量刑过重，要求从轻处罚。上诉人刘海虹上诉称，没有参与出资，在共同犯罪中起次要作用，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。刘海虹的辩护人提出，刘海虹并非公司发起人、出资人，系受邀约参与公司管理，在共同犯罪中起次要作用；公司成立之初主要代理其他赌博网站，之后招揽的客户主要为重庆市范围，其违法犯罪的影响力有限；刘海虹到案后具有坦白情节，同时鉴于其家庭实际困难，建议对其从轻处罚。上诉人陈福城、陶德龙均上诉称，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。经二审审理查明的主要事实和证据，与一审判决认定的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，上诉人刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌、陶德龙、陈福城伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重,应依法惩处。刘志军、刘炳亭、刘海虹、刘亚斌等人为利用网络赌博而成立公司，进行公司化管理，组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团，其中：刘志军、刘炳亭起意犯罪，组织、指挥该犯罪集团，决策网络赌博犯罪的重大事项，系公司最大股东并分红，系犯罪集团首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；刘海虹、刘亚斌直接管理公司日常具体事务，占有公司一定股份并参与分红，在共同犯罪中起主要作用，系共同犯罪中的主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；陶德龙、陈福城在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。刘志军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于刘志军及其辩护人提出刘志军没有出资，没有持有公司股份、参与公司分红的上诉及辩护意见，经查，2015年春节左右，刘志军与刘炳亭为谋取非法利益而共谋利用网络组织赌博活动，为此于同年6月在重庆市南岸区注册成立重庆海狮王网络科技有限公司，先后在他人所经营的“tbk”网站担任代理并接受投注、自行建立“sss”网站并接受投注，刘志军占该公司30%股份，并多次参与现金分红，其间：刘志军因与他人在河南省济源市借公司名义租用赌博平台并接受投注，于2015年5月5日被刑事拘留，次日被取保候审，同年12月24日再次被刑事拘留，12月31日被逮捕，2016年7月21日被河南省济源市人民法院以犯非法经营罪判处有期徒刑七个月，并处罚金二十万元，宣判当日释放并被取保候审，在刘志军被羁押期间，刘炳亭带领刘亚斌、刘海虹等人到重庆注册公司，通过代理赌博网站并接受投注，公司网络赌博活动主要由刘炳亭通过刘海虹、刘亚斌进行管理，刘志军在被羁押前以及被判刑释放后，除与刘炳亭共同决策网络赌博活动中的重大事项以外，还引入有所谓社会背景关系的徐某在公司占干股，参与联系赌博网站代理事宜，策划建立“sss”赌博网站、联系网站制作人员，通过手机过问公司网络赌博经营情况。上述事实，有同案人刘炳亭、刘亚斌的供述，证人徐某的证言以及手机微信聊天记录等证据予以证实，故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘志军的辩护人以及刘炳亭及其辩护人提出刘志军、刘炳亭不是主犯的上诉及辩护意见，审理认为，刘志军、刘炳亭共谋并共同出资、策划，通过代理赌博网络和自己建立赌博网络并接受投注的方式组织赌博，各占30%股份，并按照该比例分配违法所得，系犯罪集团首要分子，应当认定为主犯，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘炳亭提出一审判决认定其开设赌场罪“情节严重”无法律依据的上诉意见，审理认为，刘炳亭、刘志军伙同他人利用互联网组织赌博活动，赌资数额累计5000余万元，参赌人员2300余人，返点金额600余万元，仅刘炳亭等股东非法所得达80万元，依照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定，应当认定为开设赌场罪“情节严重”，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于刘亚斌、刘海虹及二上诉人的辩护人提出，刘亚斌、刘海虹是从犯的上诉及辩护意见，审理认为，刘亚斌、刘海虹虽然是受刘炳亭邀约参与共同犯罪，也未初始出资，但二人在为进行网络赌博犯罪而设立的公司中担任高级管理人员，负责网络赌博活动的日常管理，直接对刘炳亭负责，并在该公司中各占有10%的股份并多次参与分红，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘志军、刘炳亭、刘亚斌、刘海虹、陈福城、陶德龙及刘志军、刘炳亭、刘亚斌、刘海虹的辩护人提出一审判决量刑过重的上诉、辩护意见，审理认为，各上诉人共同利用网络开设赌场，情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度、各上诉人在共同犯罪中的地位、作用、前科、到案后的认罪态度等综合考量，量刑并无不当，故该上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  兰建恒审判员  谭 毅审判员  李重綦二〇一九年十一月五日书记员  曾梦迪