河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院刑事判决书（2019）豫10刑终353号原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。上诉人（原审被告人）范志雄，男，1990年10月8日出生，汉族，高中毕业，无业，住广东省茂名市电白区（户籍所在地：广东省电白县）。因犯妨害信用卡管理罪2012年10月22日被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯诈骗罪2015年8月10日被江苏省丰县人民法院判处有期徒刑六个月，撤销缓刑判决，决定执行有期徒刑三年四个月，2018年1月1日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪2019年1月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；2019年2月2日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年1月11日至2019年1月15日寄押于广东省茂名市电白区看守所。指定辩护人张英利，河南森鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵克剑，男，1984年1月24日出生，瑶族，大专毕业，无业，租住广东省茂名市电白区（户籍所在地：湖南省蓝山县）。因涉嫌诈骗犯罪2019年1月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；2019年2月2日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年1月11日至2019年1月15日寄押于广东省茂名市电白区看守所。辩护人王瑞芬，河南国银（许昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷沅彪，男，1986年11月4日出生，汉族，初中毕业，无业，租住广东省茂名市电白区（户籍所在地：湖南省蓝山县）。因涉嫌诈骗犯罪2019年1月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；2019年2月2日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年1月11日至2019年1月15日寄押于广东省茂名市电白区看守所。辩护人张晓星，河南国银（许昌）律师事务所律师。许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪犯诈骗罪一案，于2019年8月19日作出（2019）豫1002刑初314号刑事判决。宣判后，原审被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月份以来，被告人赵克剑伙同被告人雷沅彪受微信昵称为“A_老四哥”的人（未能查明真实身份）指使，持账户名为康雪娜、王天康、江亮、沈丽旋、余斌、黄文识、段远鹏、蒋红耀、谭思红、齐鹏、李国伟、罗玲莉、吕富豪、党达胜、梁海波、黄辉、吴健等的众多银行卡，帮助该“A_老四哥”取出诈骗所得款项，而获取非法利益。后赵克剑将取出的诈骗款在约定地点交给被告人范志雄。范志雄明知“陈老四”（暂未查明真实身份）利用拨打电话的手段实施诈骗犯罪，仍帮助“陈老四”将赵克剑拿给自己的诈骗款交给“陈老四”本人，而获取非法利益。具体情况如下：1、2018年12月17日，被害人黄某被他人通过拨打电话的方式，冒充土地局工作人员，以交钱可以马上办理房产证为由骗走1万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。2、2018年12月19日，被害人王某1被他人通过拨打电话的方式，冒充领导，以需要钱送礼为由骗走4万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。3、2018年12月19日，被害人张某被他人通过拨打电话的方式，冒充同事，以借钱为由骗走2万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。4、2018年12月21日，被害人禄某被他人通过拨打电话的方式，冒充熟人，以需要钱送礼为由骗走6万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。5、2019年1月3日，被害人许某被他人通过拨打电话的方式，冒充校长，以需要购买消毒水等为由骗走2.94万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。6、2019年1月10日，被害人王某2被他人通过拨打电话的方式，冒充领导，以需要送礼为由骗走7.96万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。上述被骗金额共计23.9万元。上述事实，有被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪的供述与辩解，被害人黄某、王某1、张某、禄某、许某、王某2的陈述，证人薛某的证言，银行交易明细，手机网银转账记录，被告人取款监控视频，抓获经过，被告人户籍证明、历史材料等证据证实。原判认为，被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪通过电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人范志雄系累犯，应当从重处罚。被告人赵克剑有立功情节，可以从轻处罚。被告人赵克剑、雷沅彪认罪，可酌情从轻处罚。被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，综合全案证据，足以认定被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪明知他人实施电信诈骗，而帮助实施套现、取现，转移诈骗犯罪所得的行为，根据各被告人供述以及认知能力、取款次数和手段，结合范志雄曾因电信诈骗受过刑事处罚的经历，本院认为三被告人构成电信诈骗犯罪的共犯，对此项辩解及辩护意见不予采纳。被告人范志雄和辩护人关于起诉书认定的前五起犯罪事实没有参加的意见，本院认为，被告人赵克剑对此有详细供述，能够证明其将前5起犯罪中从银行卡取现的款项都交给了范志雄，并且范志雄也没有提供充分的证据证明其未参与该5起犯罪，因此本院对此项辩解及辩护意见不予采纳。范志雄的辩护人关于范志雄认罪态度良好且有愿意举报新犯罪事实的想法，请求法庭考虑这一因素，对范志雄从轻处罚的辩护意见，经查，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人赵克剑关于起诉书第二页经审查查明中指控我持有账户名为康雪娜等人多张银行卡，有一些卡的账户名我见过，有一些没见过，因与本案事实不符，本院不予采纳；其关于起诉书认定的第六起犯罪事实，金额不是7.96万，而是5.05万元的辩解意见，本院认为，根据本案查明事实和证据，被害人王某2被骗取的实际金额是7.96万，根据相关司法解释，应以诈骗罪既遂定罪处罚，被告人当时取现了5.05万元不影响对其定罪处罚。被告人赵克剑的辩护人关于赵克剑是帮助犯、从犯、具有自首和坦白情节的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳；关于赵克剑具有立功情节、认罪悔罪、系初犯、偶犯的辩护意见，经查，符合本案事实，本院予以采纳。被告人雷沅彪及其辩护人关于雷沅彪不是主犯应为从犯的意见，本院认为，雷沅彪积极参与取现诈骗款项，在犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯。被告人雷沅彪的辩护人关于雷沅彪到案后如实供述犯罪事实、认罪态度好、初犯偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案事实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，遂判决：一、被告人范志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人赵克剑犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。三、被告人雷沅彪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币20000元。四、扣押在案的赃款人民币50500元，由扣押机关发还被害人王某2，不足部分29100元，责令被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪共同退赔被害人王某2；责令被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪共同退赔被害人黄某损失10000元、王某1损失40000元、张某损失20000元、禄某损失60000元、许某损失29400元。其他同案犯到案后对上述共同犯罪中的损失退赔承担连带责任。五、随案移送的作案工具27张银行卡和笔记本两本依法予以没收。上诉人（原审被告人）范志雄的上诉理由是，一、上诉人范志雄在本案中并没有实施诈骗行为，只有接钱行为，所以不应当以诈骗罪共犯论处。二、案卷中无上诉人范志雄参与起诉书上前五笔犯罪事实的具体证据。三、上诉人范志雄愿意帮助抓捕“陈老四”立功。四、上诉人范志雄根本不认识被告人雷沅彪。五、上诉人范志雄并不知道所接的钱是诈骗所得。请二审法院撤销一审判决，对本案重新审理。范志雄辩护人的辩护意见是，一、被告人可以认定为从犯，从轻处罚。二、一审中部分证据存在疑问，不具有排他性。三、被告人范志雄到案后积极举报了同案犯陈老四，因各种原因，错过了抓捕机会，没有抓获，但是被告人具有立功赎罪的积极悔罪态度，可以酌情予以从轻处罚。上诉人（原审被告人）赵克剑的上诉理由是，一、原判认定上诉人构成电信网络诈骗罪的定性错误。二、上诉人不应定性为主犯，原判认定错误。三、原判对上诉人赵克剑量刑过重，依法请求减轻处罚。上诉人具有立功和坦白情节，认罪、悔罪、获利较少且不是主犯等法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节。请二审法院撤销一审判决并予以改判。赵克剑辩护人的辩护意见是，一、辩护人认为被告人不构成诈骗罪。二、退一步说，上诉人赵克剑构成诈骗罪，亦不应当属于主犯，应为从犯。三、一审法院量刑过重，请求依法减轻处罚。上诉人（原审被告人）雷沅彪的上诉理由是，一、原判认定上诉人构成电信网络诈骗罪的定性错误。二、上诉人雷沅彪不应定性为主犯，原判认定错误。三、原判对上诉人雷沅彪量刑过重，依法请求减轻处罚。雷沅彪辩护人的辩护意见是，一、辩护人认为被告人不构成诈骗罪。二、退一步说，上诉人雷沅彪构成诈骗罪，亦不应当属于主犯。三、被告人雷沅彪量刑过重，依法请求减轻处罚。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审中，三上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实认定及量刑的新证据。本院认为，本案系电信诈骗案件，直接对被害人实施诈骗的犯罪嫌疑人未到案，上诉人（原审被告人）范志雄、赵克剑、雷沅彪参与了电信诈骗的预谋，其分工为取款和转款。从现有证据看，本案定性为电信诈骗并无不当，受害人的陈述等证据可以证实他们的钱是被电信诈骗团伙骗走的，范志雄、赵克剑、雷沅彪的供述可以证明其参与了诈骗的预谋，并且知道自己的分工，按照分工参与了犯罪过程，其行为已构成诈骗罪。范志雄系累犯，应当从重处罚。赵克剑有立功情节。在共同犯罪过程中，范志雄、赵克剑、雷沅彪实施了犯罪分工的行为，在电信诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，应为从犯。原审认定主犯不当，应予纠正。根据范志雄、赵克剑、雷沅彪的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，判决如下：一、维持许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002刑初314号刑事判决第四项、第五项及第一项、第二项、第三项中对范志雄、赵克剑、雷沅彪的定罪部分；二、撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002刑初314号刑事判决第一项、第二项、第三项中对范志雄、赵克剑、雷沅彪的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）范志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2026年1月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）赵克剑犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2023年1月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。五、上诉人（原审被告人）雷沅彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2023年11月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  陈艳玲审判员  查丰岭审判员  高东安二〇一九年十一月二十日书记员  丁 时邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口