广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20581号上诉人（原审被告）：增城市亿泰纺织品染整有限公司，住所地广东省广州市增城石滩镇三棵竹。法定代表人：吴炳财，该公司董事。委托诉讼代理人：谢义君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈中庆，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：罗万福，男，1968年3月11日出生，壮族，住广西壮族自治区忻城县。委托诉讼代理人：陈艳华，广东法穗律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人增城市亿泰纺织品染整有限公司（以下简称亿泰公司）因与被上诉人罗万福劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亿泰公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判罗万福月平均工资为2328.92元，2016年10月26日至2017年12月31日期间不存在法定节假日加班工资；3.本案一审、二审的诉讼费用由罗万福承担。上诉的主要事实和理由：一、一审认定罗万福月工资标准为5100元，是认定事实错误，一审以此标准计算罗万福经济补偿金，适用法律错误。首先，亿泰公司提交的罗万福亲笔签名确认的工资条、工资发放的银行流水、工资台账、第七段视频，均可以证明罗万福月平均工资为2328.92元。工资条上清楚载明了罗万福每月基本工资、出勤天数、加班工资、津贴、应发工资、社保代扣、当事人签名确认等项目，工资条上的实发报酬与其工资发放流水的转账、工资台账金额一一对应。在第七段视频中清晰的表明另案当事人梁杨三只有一张工资条而非三张工资条，且工资金额也与亿泰公司提交的工资条一致，可以相互佐证。但一审法院却无故否认工资台账，主观的认定庭后补充的工资台账并非原始账务凭证，为亿泰公司自行制作，并回避了第七段视频反映的事实，罔顾亿泰公司及罗万福均确认的工资数额及支付事实，作出了错误的判决。二、一审认为亿泰公司没有支付2016年10月26日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资，是认定事实错误。亿泰公司提交的工资条、工资台账都清楚的载明了罗万福每月基本工资、出勤天数、加班工资包括法定节假日加班工资。而罗万福提交的2018年6月考勤汇总表是其自行制作，没有经过亿泰公司的审核确认。但一审法院却采信并错误地认定存在法定节假日加班，作出了错误的判决。综上，罗万福月平均工资为2328.92元及不存在法定节假日加班的事实清楚，证据充分，请求二审法院支持亿泰公司的上诉请求。罗万福二审答辩称，同意一审判决，不同意亿泰公司的上诉请求和理由。罗万福向一审法院起诉请求：1.亿泰公司支付解除劳动合同经济补偿金63750元；2.亿泰公司支付法定节假日加班费5586元；3.诉讼费由亿泰公司承担。一审法院认定事实：罗万福于2006年11月29日入职亿泰公司，担任厨师一职。2008年，双方开始签订劳动合同。其后，双方分别于2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日、2019年1月1日签订了《劳动合同》四份，其中2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日《劳动合同》约定罗万福的工作地点为行政部厨房；正常工作时间工资标准（计算加班工资基数）按任务包干制1895元/月执行，并不低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准；安排加班的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资；加班工资的计算基数为1895元，当月实发的工资已包含全部工作时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资等内容；2019年1月1日签订的《劳动合同》除合同期限从2019年1月1日起至2019年12月31日止，正常工作时间工资标准（计算加班工资基数）为计时工资2100元/月，加班工资的计算基数按2100元计算的约定外，其余约定与之前签订的《劳动合同》内容基本一致。又查，罗万福在职期间均需指纹打卡考勤，发放工资需签名确认。亿泰公司提交了罗万福签名确认的2016年1月至2019年4月的工资条拟证实罗万福的工资、出勤情况以及罗万福的月平均工资为2328.92元。上述工资条显示：罗万福的工资由正常出勤工资、加班工资和津贴构成；自2018年1月起至2019年4月，罗万福的每月应发工资分别为3251元、1552元、3251元、3061元、3251元、3061元、3251元、3701元、3542元、3542元、3542元、2100元、2100元、2038元、2100元、400元；罗万福在2016年10月至2017年10月期间法定节假日加班时间均为0。罗万福对其在工资条上签名的真实性予以确认，但提出其签名仅是对转账金额的确认，而非月工资总额的确认，事实上其每月工资均通过银行转账和现金发放，每月工资条亦有三张，一张为罗万福签收的现金工资，一张为罗万福签收的银行转账工资，一张为现金及银行转账相加的当月全部收入，现亿泰公司提交的工资条仅是银行转账部分的工资条，不足以证实其工资水平，其离职前十二个月的月平均工资应为5100元，另工资条上的考勤情况与实际不符，应以每月员工签名确认的考勤汇总表为准。对此，罗万福提交了“关于签领2018年5月份现金工资的通知”复印件和2017年7月5日至2018年6月21日银行账户交易明细清单为凭。“关于签领2018年5月份现金工资的通知”上载明：“司属各部门：凡属领取现金工资的员工，请于2018年7月13日16:30-20:00持个人真实有效身份证原件、正式厂牌到财务部出纳室窗口签领2018年05月份的工资。此外，以下补签工资条的员工，亦按以上时间到财务部补签：……”。亿泰公司确认上述通知和银行账户交易明细清单的真实性，但表示从2018年7月之后才开始通过现金发放工资，之前均是转账支付工资。经核查，罗万福提交的2017年7月5日至2018年6月21日银行账户交易明细清单上每月工资数额与亿泰公司提交的工资条上2017年5月至2018年4月期间实发工资数额一致。另案当事人邱伟光在与本案合并审理的庭审中提交了手机视频光盘拟证实员工每月签名确认三张不同的工资条，一张为转账支付的工资，一张为现金支付的工资，一张为当月实发全部工资。该手机视频光盘经当庭播放显示，黎悦华等多名员工在2018年12月份的三张工资条上签名确认，每张工资条上金额均不一致，第一、二张工资条上实发工资数额相加与第三张工资条上显示的实发工资数额一致；员工在《2018年6月份考勤汇总表》上签名确认，上记载有当月出勤天数、出勤小时、平时加班小时、年假天数等情况。亿泰公司对手机视频的真实性予以确认，但对证明内容有异议，认为第六段视频中发放的并不仅仅是一个月的工资，而是两个月工资；另一视频只是反映当天发放一个月工资的情况，当天发放两个月工资是财务人员和邱伟光的对话；第七段视频中另案当事人梁杨三领取工资时也清晰表明只有一张工资条，而非三张。另案当事人梁杨三在本案合并审理的庭审中提交了2018年5月、7月和10月的考勤汇总表打印件证实考勤及法定节假日加班情况。其中，2018年5月及10月的考勤汇总表显示梁杨三在劳动节和国庆节各加班一天。亿泰公司以上述考勤汇总表无领导签名和盖章为由不予认可。为证明罗万福月工资及考勤情况，一审法院责令亿泰公司在期限内补充提交罗万福离职前一年的工资台账以及离职前两年的考勤情况。后，亿泰公司补充提交了2018年4月至2019年4月的工资台账和2018年12月3日至2019年4月8日的指纹考勤记录。经核查，工资台账上工资数额与亿泰公司提交的工资条金额一致。罗万福提交书面质证意见称对工资台账不予认可，认为该台账为单方制作，无员工确认，且与事实不符，并非罗万福实发工资，且各个员工在各个月份记载事项亦有差异，不符合生活常理；而亿泰公司提交的考勤记录不完整，无法反映真实的考勤情况，且公司于2018年11月停产，停产前员工每月有签名确认考勤情况，但亿泰公司未提供完整的考勤，应自负不利的法律后果。2018年6月28日，罗万福向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认其与亿泰公司自2006年11月29日至2018年6月28日存在劳动关系。2018年8月31日，仲裁委作出穗增劳人仲案【2018】965号《仲裁裁决书》，裁决“认定申请人与被申请人自2006年11月29日起至2018年6月28日期间存在劳动关系。”。亿泰公司不服该裁决向一审法院提起诉讼。2019年4月1日，一审法院作出（2019）粤0118民初96号《民事判决书》，判决驳回了亿泰公司的诉讼请求，并确认罗万福在2006年11月29日至2018年6月28日期间与亿泰公司存在劳动关系。亿泰公司不服该判决，已提出上诉。2018年10月26日，罗万福再次就其与亿泰公司之间的劳动争议纠纷向仲裁委申请仲裁，请求：1.被申请人支付经济补偿金66000元；2.被申请人支付2006年11月29日至2018年10月26日期间的高温补贴9000元；3.被申请人支付2006年11月29日至2018年10月26日期间节假日加班费12000元。2019年3月18日，仲裁委作出穗增劳人仲案【2018】1673号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2016年10月26日至2017年12月31日期间的法定节假日加班费2352.41元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”。该裁决书于2019年4月4日、4月8日分别送达至亿泰公司和罗万福。罗万福不服该裁决于2019年4月17日向一审法院提起诉讼并申请诉前联调。亿泰公司不服该裁决向广州市中级人民法院申请撤销裁决，广州市中级人民法院于2019年4月30日决定立案审理。本案庭审中，罗万福表示其仅对仲裁裁决认定的法定节假日加班费的计算基数有异议，对仲裁认定的其在2016年10月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班天数9天无异议。2019年3月8日，亿泰公司发出《终止劳动关系的通知》，上载：“因增城区产业结构调整，责令公司停产关闭之原因，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款，公司决定于2019年4月7日与劳动者依法终止劳动关系。请在职的全体员工于2019年4月7日后5天内到人力资源部办理离职结算及经济补偿手续，逾期不办理手续者，作自动离职处理。特此通知！”。后，罗万福从亿泰公司离职，但因双方对离职前月平均工资数额等问题产生争议，亿泰公司未支付罗万福解除劳动关系的经济补偿。一审法院认为，双方之间的劳动关系有劳动合同等以及双方在庭审中陈述为凭，一审法院予以确认。本案适用劳动法律法规。关于加班工资；尽管亿泰公司提交的有罗万福签名确认的2016年1月至2019年4月工资条上显示罗万福法定节假日加班时间为0，但在合并审理的邱伟光一案中，亿泰公司已确认了邱伟光提交的手机视频光盘的真实性，该视频显示员工在同月需签收三张不同内容、数额的工资条，且需在当月考勤汇总表上签名确认当月出勤情况。而另案劳动者梁杨三提交的2018年5月、7月和10月考勤汇总表虽为复印件，但与手机视频光盘内显示的考勤汇总表格式、内容相符，且出勤情况与工资条记载不符，部分员工确实存在法定节假日加班的情形。因此，亿泰公司提交的工资条不足以证实罗万福在2016年10月26日至2017年12月31日法定节假日未加班。亿泰公司仍需补充提交上述期间的考勤记录或罗万福签名确认的考勤汇总表予以证实，但亿泰公司在一审法院指定期间仅提交了2018年11月30日至2019年4月8日期间的考勤记录，应自负不利的法律后果，故一审法院对罗万福主张其在2016年10月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班9天的事实予以采信。根据亿泰公司提交的工资条显示，亿泰公司未支付罗万福上述期间法定节假日加班工资，亿泰公司依法应当支付。同期，双方签订的《劳动合同》已明确约定罗万福正常工作时间工资为1895元且计算加班工资的基数为1895元，该约定未违反法律法规的强制性约定，且系双方真实意思的表示，一审法院予以确认。罗万福主张《劳动合同》手写部分为事后添加且应按月平均工资5100元计算加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。罗万福在2016年10月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资应为2352.41元（1895元/月÷21.75天×9天×300%）。关于解除劳动关系的经济补偿；一审法院认为，亿泰公司以《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定为依据终止了与罗万福之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”，亿泰公司依法应当支付罗万福经济补偿。如前论述，亿泰公司提交的工资条虽有罗万福签名，但合并审理的另案证据手机视频光盘的真实性已经亿泰公司确认，视频显示员工在当月签收了不同内容的工资条各三张，亿泰公司提出部分视频是当月发放了两个月工资的抗辩与视频显示内容不符，一审法院不予采信。而亿泰公司庭后补充的工资台账并非原始财务凭证，为亿泰公司自行制作，证明力较低，不足以推翻已经亿泰公司确认真实性的手机视频，故一审法院对罗万福主张每月工资通过转账和现金发放，每月签收三张不同工资条以及月平均工资为5100元的主张予以采信。罗万福自2006年11月29日入职，2019年4月7日双方解除劳动关系，工作年限为12年零4个月，经济补偿金应为63750元（5100元/月×12.5个月）。综上所述，罗万福的部分诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，于2019年8月16日作出判决：一、亿泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付罗万福解除劳动关系经济补偿63750元；二、亿泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付罗万福2016年10月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资2352.41元；三、驳回罗万福的部分诉讼请求。一审案件受理费10元，由亿泰公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。亿泰公司承认，公司员工每天上班均需要打卡考勤。亿泰公司向一审法院提交的是公司在册员工的工资台账。亿泰公司自2018年12月开始进入停产状态。经本院核对，亿泰公司向一审法院提交的罗万福的打卡记录显示罗万福每周上班打卡天数为5天；提交的工资条显示罗万福每月上班出勤天数为26天至27天；提交的工资台账显示亿泰公司在册员工在2018年4月至2019年1月期间均没有法定节假日加班的情况。另查明，罗万福仲裁期间提交了2015年端午节、2018年中秋节、2018年国庆节放假通知，拟证明其法定节假日加班的情况。亿泰公司确认罗万福提交的上述通知的真实性。其中，2018年国庆节放假通知显示亿泰公司员工在2018年10月1日放假一天，10月2日正常上班。本院于2019年10月24日作出（2019）粤01民终18708号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决认定罗万福在2006年11月29日至2018年6月28日期间与亿泰公司存在劳动关系。关于双方争议的事实，本院认定如下：一、罗万福的月工资收入根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资情况负有举证责任。本案中，亿泰公司提交了罗万福签名的工资条证明罗万福的工资情况。罗万福提交了《关于签领2018年5月份现金工资的通知》反驳亿泰公司，认为工资除了银行转账以外，尚有现金发放的部分。另外，因劳动争议与亿泰公司发生诉讼的亿泰公司员工邱伟光在诉讼中提交了工资签收情况的视频，视频显示员工工资有转账及现金两部分的签收条，该视频佐证了罗万福的主张。参考市场同岗位的工资水平，结合罗万福的工作时间以及双方的举证情况，本院认定亿泰公司提交的证据不足以证明罗万福的工资情况，故应承担举证不能的不利后果。一审采纳罗万福的主张，确认其解除劳动合同前十二个月月平均工资为5100元，并无不当，本院予以维持。二、在2016年10月26日至2017年12月31日期间，罗万福是否存在加班的事实首先，与罗万福同时诉讼的原亿泰公司员工梁杨三在诉讼中提交了员工签名确认的考勤汇总表复印件，该表载有员工法定节假日加班情况，证明亿泰公司持有员工确认的考勤记录。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”的规定，持有书证一方的当事人无正当理由拒绝提交该书证的，法院可以认定该书证的内容为真实。亿泰公司在本案诉讼中没有提交有罗万福签字的考勤汇总表，应承担举证不能的不利后果，本院确认该考勤汇总表的真实性。其次，双方均确认亿泰公司设有打卡考勤制度，即罗万福的出勤情况有打卡记录为证。亿泰公司提交的罗万福打卡记录不完整，且该段时间亿泰公司正处于非正常生产阶段。考勤显示每月的出勤时间与工资台账上记载罗万福正常的出勤情况不同，即考勤记录与工资台账内容不能互相印证。亿泰公司提交的打卡记录不能证明罗万福正常上班出勤情况。最后，罗万福仲裁期间提交的亿泰公司2018年国庆节放假通知显示，亿泰公司在2018年10月2日开始员工是正常上班的，但亿泰公司提供的工资台账并没有员工当月节假日加班情况的反映，可见，工资台账也不足以证明员工的出勤情况。罗万福在工资条上签字不足以证明其认可工资条记载的出勤时间。审查双方提交的证据结合本案相关的事实，亿泰公司提交的证据不足以反驳罗万福的证据，故本院采纳罗万福的主张，确认其在争议期间存在加班的事实。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，罗万福与亿泰公司签订了劳动合同，双方之间存在劳动合同关系。双方的合法权益均应受到法律的保护。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，用人单位法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。亿泰公司在法定节假日安排罗万福工作，依照上述规定应向罗万福支付加班工资。一审根据双方合同的约定以及罗万福的主张，计算罗万福在2016年10月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资正确，本院予以维持。亿泰公司否认罗万福存在加班事实，主张无需支付加班工资，本院不予采纳。罗万福同意一审判决，本院对2018年1月至10月期间的法定节假日加班工资不作调整。一审根据双方的诉辩以及提交的证据，采纳罗万福的主张，确认其解除劳动合同前12个月月平均工资为5100元，并无不当。亿泰公司上诉并未提交新的证据佐证其主张，本院对其主张不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。亿泰公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由增城市亿泰纺织品染整有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十一月二十六日书记员  郭桂芳郭文蕾