吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民初65号原告：吉林省蓝天集团有限公司，住所地吉林省延吉市迎宾路**。法定代表人：宋某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶某，吉林诚途律师事务所律师。被告：吉林省富民集团有限公司珲春分公司，住所，住所地珲春市靖和街文化路**div>负责人：陈某1，该分公司执行董事。委托诉讼代理人：陈某2，该公司经理。被告：吉林省富民集团有限公司，住所地吉林，住所地吉林省长春市二道区广德街**>法定代表人：陈某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某2，吉林省富民集团有限公司珲春分公司经理。原告吉林省蓝天集团有限公司（以下简称蓝天集团）与被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司（以下简称富民珲春分公司）、吉林省富民集团有限公司（以下简称富民集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告吉林省蓝天集团有限公司的委托诉讼代理人陶某、被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司与吉林省富民集团有限公司的委托诉讼代理人陈某2、鉴定人员初丛臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝天集团向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告富民珲春分公司于2014年5月20日签订的《补充协议书》；2.判决二被告共同给付原告全部工程款中的26553396元，并给付利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起至被告给付完毕工程款之日止)；3.判决原告在26553396元工程款范围内对所施工的工程享有优先受偿权，将原告施工的全部工程评估、拍卖，折价或者拍卖价款优先给付原告工程款；4.判决相关诉讼费用及诉讼中产生的相关费用由二被告承担。事实与理由：原告与富民珲春分公司于2014年签订《建设工程施工合同》，合同约定富民珲春分公司将位于珲春市关东路以东，河南东街以北的富民壹庄园的土建工程发包给原告施工，合同约定的价款共计：110931662元，施工内容为图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气工程等。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，在施工过程中，富民珲春分公司增加了3号楼的施工工程。现原告已将富民珲春分公司发包的全部工程施工完毕。富民珲春分公司为富民集团的分公司，故原告请求二被告共同给付拖欠原告的工程款。因双方在听证当中明确向法庭表明了自愿请求法庭给一个月的时间进行自行结算，原告已在听证笔录当中明确表示，如被告未在约定一个月内予以配合结算完毕，原告有权申请法院对工程造价委托鉴定，但被告无任何理由延期两个月，未主动与原告进行结算，故原告向法庭请求委托造价部门对原告已完工程量造价进行鉴定于法有据，被告应将该鉴定费用给付原告。关于原告申请财产保全，支付给保险公司担保保险费的问题，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，该费用属于原告主张债权时支付的费用，应由被告负担。富民珲春分公司和富民集团辩称：1.双方签订的《建设工程施工合同》是备案中标合同，符合有关规定，应有效。双方于2014年5月20日签订的《补充协议书》和2017年12月26日签订的《工程交付协议书》，是通过双方友好协商认可签订的，是双方真实意思表示，也是合法有效的，且不应予以解除。双方应按照《工程交付协议书》和《补充协议书》进行结算。2.《工程交付协议书》第二条“乙方向甲方交付的工程已全部具备交付验收条件，甲方对乙方的全部施工内容予以认可。”但涉案工程未通过监理、质检站等相关部门出具验收合格的书面文件，涉案工程仍然存在未进行验收及工程质量等问题。根据《补充协议书》当中的16.1的内容，“在工程具备竣工验收条件后，乙方须提前15天向监理提供完整的书面竣工资料、竣工验收报告。监理认为符合验收条件后组织三方进行初步验收，并提出书面初验整改通知，乙方须在此后的7天内完成整改并通过初验。”原告未向监理、质检站等部门申报验收手续。根据双方签订的《补充协议书》，被告多次要求原告办理竣工验收备案，但原告以各种理由拖延，不给予积极办理，且被告多次告知，如有关部门对未办理竣工备案的工程进行处罚，所产生的后果由原告承担。被告请求贵院立即要求原告对涉案工程项目办理竣工验收备案手续，及向被告提供已支付的工程款发票。被告在涉案工程土建部分主体建设到四层以上，被告向房产局办理商品房预售许可证，被告取得商品房预售许可证后销售房屋合法有效，房屋销售与竣工验收不存在任何关系。原告对所施工工程的交付行为并不免除原告对工程进行验收备案的相关义务，即原告仍然有义务依照合同约定完成竣工验收备案等相关手续。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质量保证金（质保金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。被告要求在没有办理竣工验收备案前，质保金不应该支付给原告，待原告办理竣工验收备案后，按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》等法律规定返还质保金。3.鉴定报告共两册，被告对第一册无争议部分的工程造价69762796元予以认可；对第二册存在争议，对原告所主张的尚欠工程款26553396元存在争议。根据双方签订的《补充协议书》17.1条内容，“工程得到竣工验收证明书后乙方向甲方递交竣工结算报告，需提交完整的结算资料，结算资料符合甲方审核要求后，在双方无争议的情况下，三个月内甲方审核完毕。甲方不承担在预算审核期间和双方争议期间的利息支出。”原告主张的利息不成立。4.原告请求法院判令此工程款内对其所建工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权，我公司在珲春农商行贷款，原告放弃了优先受偿权，并给珲春农商行出具了放弃优先受偿权的证明《承诺书》。5.被告认为应该由被告富民珲春分公司承担所有工程价款。6.针对担保保险费和鉴定费，我方认为担保保险费是原告自己的行为，与本案无关，鉴定费也是原告自己的行为，我方不予承担。7.应该由富民珲春分公司承担给付工程款的义务，富民集团不承担责任。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点确定为：1.欠付的工程款数额是多少；2.谁应当承担给付责任。3.原告是否对所建工程享有优先受偿权。4.本案评估费、保全担保保险费应由谁负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举出如下证据：证据一：营业执照复印件一份。证明原告主体资格。二被告无异议。证据二：《建设工程施工合同》复印件一份。证明双方经招投标程序，就珲春市富民壹庄园二标段签订该合同。诉讼中原告进一步明确，双方未实际履行该合同。证据三：2014年5月20日的《补充协议书》复印件一份。证明在备案的《建设工程施工合同》之前，原告与富民珲春分公司曾就该工程进行磋商，初步达成施工意向及约定，初步确定了预施工工程的楼号，该协议书名称虽为补充协议，但实质上并未具体约定双方的权利义务，未约定工程总面积及造价。双方实际履行了备案的《建设工程施工合同》约定的内容，实际施工时间按照施工合同约定的时间。该份《补充协议书》签订时间在备案合同之前，说明双方当事人的真实意思表示是以备案的《建设工程施工合同》为准，并按照备案的合同履行了权利义务。诉讼中原告进一步明确，双方实际履行了该合同。二被告质证意见：对《建设工程施工合同》和《补充协议书》的真实性无异议，但《建设工程施工合同》与《补充协议书》内容有出入，《补充协议书》是当时双方在工程建设时签订的，双方是按《补充协议书》去执行的，应当以《补充协议书》为准。在法庭辩论阶段，原告表示同意被告意见，以《补充协议书》为准。证据四：《工程交付协议书》复印件一份。证明目的如下：1.原告于2017年12月26日将已施工完毕的3#楼、4#楼、5#楼、10#楼、11#楼、17#楼-24#楼共计13栋交付给富民珲春分公司；2.富民珲春分公司对原告交付全部13栋房屋的施工内容予以认可，同时认可上述房屋已具备验收条件；3.明确了原告在施工过程中导致工程多次停工的原因是由富民珲春分公司造成，与原告无关，并对已交付房屋的工程质量、工程量全部予以认可，同时对原告无法按照约定日期完工的原因明确确定为系富民珲春分公司原因造成；4．约定工程款的结算让利额度为：4#楼、5#楼、10#楼、11#楼、23#楼、24#楼按照2009年吉林省定额下浮总造价的3%计算，3#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼按照2009年吉林省定额计算不让利；5．该交付协议签订后，经蓝天集团多次催告富民珲春分公司进行最终结算，但富民珲春分公司迟迟未予配合，故蓝天集团起诉。二被告对真实性无异议。证据五：原告与富民珲春分公司已拨付原告工程款的相关凭证复印件一组。证明原告在按照合同施工过程中，原告与富民珲春分公司已拨付给原告的工程款（财务核对的）总计47546322.97元的事实。庭后原告提交补充说明，大理石材料款69730元，实际付款金额为47616052.97元（被告认可），还载明原告不同意将甲供材款进入本方结算。二被告对金额未提出异议，但强调甲供材款应算拨付的工程款。证据六：保全费票据、中国人民财产保险股份有限公司延边朝鲜族自治州分公司的发票复印件各一份。证明原告为申请财产保全，向法院交纳了保全费5000元，向中国人民财产保险股份有限公司延边朝鲜族自治州分公司支付了担保保险费7万元。证据八：中国建设银行转账凭证回单原件一份（后鉴定机构吉林中信工程鉴定咨询有限公司出具了鉴定费432000元的收据），证明原告为本次工程造价鉴定向鉴定部门支付了鉴定费432000元。该款应由二被告给付原告。二被告质证称：对证据六和证据八有异议。担保保险费是原告自己的行为，与本案无关；鉴定费也是原告自己的行为，不应由被告承担。证据九：双方《工程款往来明细账》（系证据五的汇总）复印件一份。该证据是富民珲春分公司提供给原告的，证明富民珲春分公司已支付原告工程款46072414.97元（扣除甲供材款1543638元后的金额），结合上述证据两相扣减后即72625811元，减除已付的46072414.97元，被告应支付给原告剩余工程款26553396元（如果不扣除甲供材款，则富民珲春分公司已支付原告工程款47616052.97元）。二被告质证称：该证据内容是富民珲春分公司的整个付款，其中包括甲供材，支付总额为47616052.97元。原告举证的上述八组证据，被告对证据的真实性无异议，本院予以采信。关于工程造价，双方存在争议，且在本院限定的期限内双方无法达成协议，经原告申请，本院委托吉林中信工程建设咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程，由当事人双方充分提交鉴定资料并组织听证。鉴定单位作出鉴定结果后，先以初稿的形式交给双方当事人提出意见，并再次组织听证，根据当事人提出的意见，鉴定单位进行修改和补充，再以正式鉴定结论意见提交双方当事人。之后本院又组织双方当事人对鉴定意见进行听证，鉴定单位出庭接受质询。原告对鉴定意见基本无异议，并将该《工程造价鉴定意见书》（两册）作为原告的证据七进行举证，证明原告已完工程量的工程价款。二被告对鉴定意见中无争议部分（第一册）的69762796元无异议，对有争议部分（第二册）有异议，异议内容详见《工程造价鉴定意见书》第一册第4至9页。原告对鉴定造价意见书的意见是，以鉴定造价意见书中的载明的意见为主，另外补充如下意见：有争议项的22号楼、23号楼、24号楼筏板下住及独立基础包防水，按正常的施工防水的要求，筏板下的独立基础柱，必须要做防水的。这是隐蔽工程，可以到现场挖开现场的基础，可以看到已经做了防水。综上，对于评估鉴定意见书，原告除争议部分的4406653元中应当扣除富民珲春分公司提供材料的1543638元之外，其他款项均应给付原告。最终的工程价款为72625811元。关于原告证据七，本院对工程造价无争议的部分予以确认，对有争议部分认定如下：（1）2015年1月1日以后施工项目的人工费是否按吉建造【2014】22号找差产生争议，此项造价1693008元。《补充协议书》中的12.4条“找差”载明，除钢筋、水泥、木材、砌体材料、保温材料、商混及人工费按照2014年吉林省定额站下发的文件找差外，其他均不找差。2014年吉林省定额站下发了两个文件，吉建造【2014】6号（2014年3月3日）和吉建造【2014】22号（2014年12月12日）。吉建造【2014】22号中给出了执行2009年定额的人工工日单价调整为120元/工日，装饰人工工日单价调整为135元/工日，本通知自2015年1月1日起实施。2015年以后施工的项目人工费按照吉建造【2014】22号和吉建造【2014】6号差价为1693008元。二被告意见:《吉建造【2014】6号》发布日期为2014年3月3日，执行日期为2014年3月1日起，人工单价为建筑105元/工日、装饰120元/工日，适用于本工程；《吉建造【2014】22号》发布日期为2014年12月12日，执行日期为2015年1月1日起，人工单价为建筑120元/工日、装饰135元/工日，《吉建造【2014】22号》文件要求为2014年1月1日前已发出招标文件或已签订合同的工程执行吉林省2009版计价定额可按此文件调整，本工程为2014年5月20日签订的补充协议书，故本工程不符合《吉建造【2014】22号》文件要求，即无法执行此文件。富民珲春分公司已咨询吉林省造价定额管理站，定额管理站意见为按双方签订的补充协议约定2009定额应执行《吉建造[2014]6号》文件，此项造价1693008元不应给蓝天集团。人工费问题，本工程合同约定执行吉林省2009版计价定额结算，人工费按2014年吉林省定额站下发的文件找差。2014年共下发两次结算文件，分别为吉建造【2014】6号，发布日期为2014年3月3日，执行日期为2014年3月1日起。人工单价为建筑105元每工日，装饰120元每工日，适用本工程。原告意见:涉案项目在签订的补充协议，开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年7月30日，是跨年工程，吉建造【2014】22号是针对2015年1月1日以后施工的项目的人工费调整文件，补充协议约定人工费按照2014年吉林省定额站下发的文件找差，没有约定只能按吉建造【2014】6号进行人工费调整。因此2015年1月1日以后施工的项目的人工费调整应按照吉建造【2014】22号执行，1693008元应支付给原告。鉴定人意见:补充协议约定人工费按照2014年吉林省定额站下发的文件找差，本涉案工程项目的补充协议工期是跨年的，2014年施工的项目人工费应按照吉建造【2014】6号文件找差，2015年1月1日以后施工的项目人工费如果按照吉建造【2014】22号找差，1693008元应支付给蓝天集团。2015年1月1日以后施工项目的人工费是否按照吉建造【2014】22号找差，请法院确认。本院认为，双方约定人工费按照2014年吉林省定额站下发的文件找差。2014年吉林省定额站下发的两个文件，吉建造【2014】6号和吉建造【2014】22号对人工费规定的标准不一样。《吉建造[2014]22号》的执行日期为2015年1月1日，本案争议的2015年1月1日以后施工项目的人工费应按《吉建造[2014]22号》的执行。该项造价1693008元，本院予以认定。(2）2017年施工项目人工费是否按吉建造【2016】12号计取差价产生争议，该项造价318856元；2016年和2017施工项目材料费是否按对应的2016年和2017年材料价格计取差价产生争议，该项造价362950元。二被告意见:《吉建造【2016】12号》文件仅适用于吉林省20l4版计价定额，不适用于本协议约定的吉林省2009版计价定额，且补充协议约定人工费按照2014年吉林省定额站下发的文件找差，《吉建造【2016】12号》文件下发日期为2016年12月6日，故不适用于本工程，本工程应按《吉建造[2014]6号》文件执行，发布日期为2014年3月3日，执行日期为2014年3月1日起，人工单价为建筑105元/工日、装饰120元/工日，此项造价318856元不应给蓝天集团。材料差价按本协议362950元不应给蓝天集团。我方认为必须按照双方签订的补充协议及工程交付协议书约定的内容执行合同，其中在补充协议中关于工程延期部分第8.3条当中，合同约定的是工期顺延部分施工期间无论任何原因产生的停工、窝工，与甲供材不及时产生的停工、窝工，甲方不予任何补偿，但可顺延工期。被告要求原告即刻对本工程进行项目的竣工验收，提交备案手续，将之前所付款的发票提供给被告。双方约定的按照2009年定额进行计算，就得按2009年定额进行计算。原告意见:补充协议约定的开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年7月30日。由于富民珲春分公司的原因造成我方2017年还在进行施工，导致人工费和材料费上涨。我方认为2017年施工的项目的人工费应按照吉建造【2016】12号找差价，人工费价差318856元应支付给我方。2016年和2017年施工项目的材料差价应按对应年份的材料价格找差，材料费价差362950元应支付给我方。二被告所引用的协议约定与鉴定当中的差价款无关，双方应当按照公平原则及补充协议中的12.4条找差，结合鉴定结论的价款进行补差价。另外，涉案房屋虽然还没有竣工验收，但二被告已经将涉案房屋对外出售和使用。鉴定人意见:按照合同及国家相关结算文件，新的定额标准颁布之后，旧的定额标准就废止了，不能再继续执行。由于补充协议对延期施工没有明确约定，故请法院确认。本院认为，2009年的定额标准已被2014年文件调整，2014年的定额标准被2016年文件调整，所以2009年的定额标准理应按2016年文件调整执行；双方于2017年12月26日签订的《工程交付协议书》中载明，“因甲方在代购建筑材料过程中多次延误，甲方单向发包的工程无法按期完工，导致乙方无法按期交工，甲方对上述事实均予以认可。”证明了工期延误是被告方原因造成的；且按照实际施工年份对应的有关规定计取人工费和材料费更能体现公平，故应按吉建造【2016】12号文件计取人工费和材料费，对该项人工费价差造价318856元和材料费价差造价362950元，予以认定。（3）17、18、19、20、21#楼地下室外墙防水层下水泥砂浆找平层是否施工产生争议，该项造价20315元。二被告意见:17、18、19、20、21#楼地下室外墙防水层下水泥砂浆找平层没有抹。原告意见:按照施工图纸设计17、18、19、20、21#楼地下室外墙防水层下水泥砂浆找平层已抹完。有施工照片为证。从照片中可以看到，水泥砂浆在施工工艺上是已经施工了，窗下这个部分就是属于地下室的，可以看到正在施工。鉴定人意见:17、18、19、20、21#楼图纸设计地下室外墙防水层下抹水泥砂浆找平层，实际是否已抹完，请法院确认。如果实际已抹完，20315元应支付给蓝天集团。本院认为，双方在《工程交付协议书》中，载明“乙方将合同约定由其承建施工的全部工程（楼盘）向甲方予以交付”，“乙方向甲方交付的工程已全部具备交付验收条件，甲方对乙方的全部施工内容予以认可”，且有现场施工照片为证。现被告在该问题上提出原告未施工，应当负举证责任，其未能举证证明，本院不予认定，本院对该项造价20315元，予以认定。（4）17、18、19、20、21#楼外墙不同墙体交接处网格布是否粘贴产生争议，该项造价21545元。二被告意见:施工图纸未设计交接网格布施工，也没有现场签证，所以17、18、19、20、21#楼外墙不同墙体交接处网格布未施工。原告意见:原告有照片予以说明，照片中整齐的灰白色为混凝土框架柱、框架梁。照片中灰黑色部分为铁网，贴往厚厚的水泥砂浆，该部分原告已经施工，应将该款给付原告。鉴定人意见:17、18、19、20、21#楼外墙不同墙体交接处网格布图纸上只是说不同墙体交接处粘贴网格布。实际是否施工，请法院确认。如果实际施工，21545元应支付给蓝天集团。本院认为，施工图纸未设计交接网格布，即便原告进行了施工，但无被告方签证，被告不予认可，不应予以采信。该项造价，本院不予认定。（5）17、18、19、20、21#楼机械挖土挖不到的地方，人工挖土，执行相应定额，人工是否乘以系数2，产生争议，该项造价66333元。二被告意见:施工方只负责人工挖土部分，人工挖土不配合机械时人工不应乘系数2，此项造价66333元不应给蓝天集团。原告意见:机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分应按2009年定额规定，66333元应支付给原告。国家定额站的说明，并非像对方所说的没有人机配合就不计取费用，而是机械挖完土方以后人工挖土，它的单价须乘以2（详见鉴定报告）。鉴定人意见:机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分应按2009年定额规定，人工挖土部分执行相应定额，人工乘以系数2，故66333元应支付给原告。本院认为，原告的主张有依据，本院对该项造价66333元，予以认定。（6）17、18、19、20、21#楼管道是否消毒、冲洗，产生争议，该项造价2166元。二被告意见:17、18、19、20、21#楼未进行管道消毒、冲洗。原告意见:17、18、19、20、21#楼进行了管道消毒、冲洗。原告有施工人提供消毒、冲洗的检测报告，现场签的签字，监理公司现场进行了认定。鉴定人意见:17、18、19、20、21#楼是否进行管道消毒、冲洗，请法院确认。如果17、18、19、20、21#楼进行管道进行了消毒、冲洗，2166元应支付给蓝天集团。本院认为，根据检测报告，能够认定进行了管道消毒、冲洗。本院对该项造价2166元，予以认定。（7）22、23、24#楼筏板下柱及独立基础是否包防水产生争议，该项造价56760元。二被告意见:22、23、24#楼筏板下柱及独立基础未包防水，且图纸未设计，此项造价56760元不应给蓝天集团。原告意见:22、23、24#楼筏板下柱及独立基础包防水。鉴定人意见:22、23、24#楼图纸做法表中标注底板（筏板）下做防水，给出集水坑处底板（筏板）下做防水节点，未见到下返基础处节点做法，筏板下柱及独立基础是否包防水，请法院确认。如果22、23、24#楼筏板下柱及独立基础包防水了，56760元应支付给蓝天集团。本院认为，原设计图纸没有该争议项目的工程，原告主张22、23、24#楼筏板下柱及独立基础包防水，证据不足，无法认定。对该项造价56760元不予认定。（8）22、23、24#楼筏板加强带是否施工产生争议，该项造价1735元；二被告意见:22、23、24#楼筏板加强带没有施工节点，未施工。原告意见:22、23、24#楼筏板加强带施工了。筏板加强带是否施工问题，地下室的图纸有两，地下室的图纸有两种加强带二种是厚胶带。针对被告提出的图纸中未有加强带的详细做法，实际情况是，图纸中有厚胶带的做法，没有膨胀袋的做法，设计中采用膨胀外的部分，我们是参照厚胶带的做法施工的，加强带施工了。鉴定人意见:22、23、24#楼图纸设计有筏板加强带，筏板加强带是否施工，请法院确认。如果22、23、24#楼筏板加强带施工了，1735元应支付给蓝天集团。本院认为，22、23、24#楼图纸设计有筏板加强带，双方签订的《工程交付协议书》载明，“乙方将合同约定由其承建施工的全部工程（楼盘）向甲方予以交付”，“乙方向甲方交付的工程已全部具备交付验收条件，甲方对乙方的全部施工内容予以认可”，由此能够认定筏板加强带施工的实事存在，本院对该项造价1735元，予以认定。（9）22、23、24#楼机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分，执行相应定额，人工是否乘以系数2产生争议，该项造价178865元。二被告意见:施工方只负责人工挖土部分，人工挖土不配合机械时人工不应乘系数2，此项造价178865元不应给蓝天集团。原告意见:机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分应按2009年定额规定，178865元应支付给我方。国家定额站的说明，并非像对方所说的没有人机配合就不计取费用，而是机械挖完土方以后人工挖土，它的单价须乘以2（详见鉴定报告）。鉴定人意见:机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分应按2009年定额规定，人工挖土部分执行相应定额，人工乘以系数2,178865元应支付给蓝天集团。本院认为，原告的主张有依据，应按鉴定人意见予以认定。本院对该项造价178865元，予以认定。（10）3、4、5、10、11#楼机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分，执行相应定额，人工是否乘以系数2产生争议，该项造价99150元。二被告意见:施工方只负责人工挖土部分，人工挖土不配合机械时人工不应乘系数2，此项造价99150元不应给蓝天集团。原告意见:机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分应按2009年定额规定，99150元应支付给我方。国家定额站的说明，并非像对方所说的没有人机配合就不计取费用，而是机械挖完土方以后人工挖土，它的单价须乘以2（详见鉴定报告）。鉴定人意见:机械挖土挖不到的地方，人工挖土部分应按2009年定额规定。人工挖土部分执行相应定额，人工乘以系数2,99150元应支付给中蓝天集团。本院认为，原告的主张有依据，应按鉴定人意见予以认定。本院对该项造价99150元，予以认定。（11）3、4、5、10、11#楼管道安装，管道安装和管道墙体砌筑的施工先后顺序产生争议，该项造价41332元。二被告意见:先安装管道后砌筑管道井墙体。原告意见:先砌筑管道墙体，后进行管道安装。原告提供了显示砌完墙体未进行管道安装时节点的照片，故该项费用应给付原告。鉴定人意见:如果先砌筑管道墙体，后进行安装管道，41332元应支付给蓝天集团，由法院确认。本院认为，原告提供的照片能够证明是先砌筑管道墙体，后进行安装管道。本院对该项造价41332元，予以认定。（12）甲供材是否计入工程造价中产生争议，该项造价共计为1543638元。二被告意见:甲供材是我方给付的工程款。依据双方签订的《补充协议书》第12.5条约定，“甲供材按甲方实际采购价进行结算，只计取5.92%税金计入乙方承包价款中，不再计取其他费用。”该部分造价1543638元应计入工程造价中。原告意见:《补充协议书》第12.5条明确了可以进我方的总价，但被告得提供所有材料供货商的正规发票，才能计入工程造价中，否则因为这部分进我方造价，我方就要交1543638元25%的所得税。鉴定人意见:甲供材是否计入工程造价中，请法院确认。本院认为，根据双方《补充协议书》第12.5条约定，甲供材含税造价应计入工程造价中，本院对该项造价1543638元，予以认定。二被告所举证据与原告证据二、证据三、证据四一致。二被告以此证明双方的分歧在于工程造价不清楚，二被告对其他无异议。根据上述证据及庭审调查的事实，本院综合认定如下事实：富民珲春分公司作为发包方与蓝天集团作为承包方签订《补充协议书》。合同主要载明：为进一步明确双方的责任、权利、义务，保证工程顺利实施，双方签订本补充协议书；凡本协议与国家示范文本相抵条款均以本协议为准；工程项目位于（珲春市）东关路以东，河南东街以北；项目名称为富民壹庄园，施工的楼号为4#、5#、10#、11#、23#、24#、17#、18#、19#、20#、21#（共11栋），项目占地面积6.6公顷；开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年7月30日；质量标准为合格；工程承包范围为乙方负责承包施工图中除甲方另行指定分包项目外的施工总承包，及甲方另行指定分包项目的配合；合同价款以预算加签证方式确定工程造价。以建筑工程示范文本合同、补充协议书、设计变更、施工图纸、现行技术规范、2009计价定额（按吉林省定额的使用范围套用）及在协议书中提及的各项结算规定为依据确定工程造价；工程应付价款=各专业工程造价-工程造价下浮-违约金（罚款）-甲供材料款-甲方代缴费用-其他应扣款；乙方向甲方承诺按照本协议约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，并履行本协议所约定的全部义务。该工程确保州样板工地，州优工程，争创省优工程；甲方向乙方承诺按照本协议约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并履行本协议所约定的全部义务；甲供材按甲方实际采购价进行结算，只计取5.92%税金计入乙方承包价款中，不再计取其他费用（协议书专用条款12.5）；质保金5%，保修期满两年后，无重大质量问题，返还质保金4%；余款按《质量管理条例》防水保修年限，五年期满后，物业确认无质量遗留问题后30天内结清剩余质保金（协议书专用条款13.2.1.6）；本合同订立时间为2014年5月20日；订立地点为吉林省理春市甲方办公室；约定自双方法人签字并加盖公章后本协议生效。该《补充协议书》上双方签字盖章。2014年12月3日，富民珲春分公司作为发包人与蓝天集团作为承包人经招投标签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：富民珲春分公司将位于珲春市关东路以东，河南东街以北的富民壹庄园的土建工程发包给蓝天集团施工，建筑面积57887.81平方米，施工范围为图纸范围内的土建、装饰、采暖.给排水、电气工程，签约合同价为110931662元。诉讼中，双方共认实际按《补充协议书》进行的履行，蓝天集团在施工过程中，除对《补充协议书》载明的共11栋楼工程的施工，还增加了3#楼和22#楼的工程施工，共计施工了13栋楼。2017年12月26日，富民珲春分公司与蓝天集团签订《工程交付协议书》，主要载明：双方约定的由乙方承建施工的富民壹庄园工程现已具备交付验收条件，经双方协商，乙方将合同约定由其承建施工的全部工程（楼盘）向甲方予以交付；乙方向甲方交付的工程已全部具备交付验收条件，甲方对乙方的全部施工内容予以认可；经甲、乙双方协商特别约定本协议签订前，关于富民壹庄园工程款的结算，4#、5#、10#、11#、23#、24#楼按照2014年5月20日签订的补充协议的约定，由2009年吉林省定额下浮总造价的6%改为3%计算，3#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼按照2009年吉林省定额计算不让利；乙方承建该工程后，严格按照合同约定的义务进行施工，因甲方在代购建筑材料过程中多次延误，甲方自行单向发包的工程无法按期完工，导致乙方无法按期交工，甲方对上述事实均予以认可；自该协议签订之日起，即视为乙方已将承建的上述全部工程交付给甲方，甲方对本协议签订前，乙方施工的全部工程质量及总工程量予以认可，不因工期及质量等原因向乙方主张任何权利；自本协议签订后，甲方应与乙方进行结算，并将欠付乙方的工程款予以拨付，不予结算或不能结算均视为甲方违约及不向乙方支付工程款，甲方应承担相应的违约责任；经甲、乙双方协商，双方发生纠纷时可向有管辖权的人民法院提起诉讼，相关诉讼费用及律师代理费用由违约方承担；该协议经双方签字盖章即发生法律效力。该《工程交付协议书》上，双方签字盖章。案涉工程房屋已部分出售并实际投入使用。根据双方当事人意见，吉林中信工程建设咨询有限公司依据《补充协议书》《工程交付协议书》和施工图纸等工程相关资料，于2019年7月11日作出《工程造价鉴定意见书》。工程造价鉴定结论意见中的无争议部分造价合计为69762796元，有争议部分造价合计为4406653元，本院认定有争议部分的造价合计为4328348元，与无争议部分造价合计为74091144元。富民珲春分公司向蓝天集团已支付工程款共计为47616052.97元（保留到整数为47616053元，下同）。原告为此项鉴定支付鉴定费432000元。诉讼中，原告向本院申请财产保全交纳保全费5000元，向中国人民财产保险股份有限公司延边朝鲜族自治州分公司支付保全担保保险费7万元。另查明，富民珲春分公司不具备法人资格，其为富民集团设立的分公司。本院认为：双方经招投标签订的《建设工程施工合同》，非双方当事人的真实意思表示，且双方实际未按此合同履行，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，应认定为无效。双方签订并实际履行的建设工程《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示；涉案工程按现行法律法规的规定不属于必须招投标的范围，该《补充协议书》未违背现行法律和行政法规效力性强制性规定，该协议应为有效协议；双方当事人共同认可该协议，同意按该协议进行结算，根据合同当事人意思自治原则，应按该协议确定双方的权利义务关系及进行工程价款结算。蓝天集团施工了案涉工程，富民珲春分公司也已出售房屋，实际投入使用，富民珲春分公司应向蓝天集团支付工程款。富民珲春分公司拖欠蓝天集团工程款的行为构成违约，应承担偿还拖欠工程款并支付逾期付款利息的违约责任。富民珲春分公司向蓝天集团支付工程款，应以双方认可并实际履行的《补充协议书》为依据进行确认，原告诉请解除该《补充协议书》缺乏事实与法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”富民集团具有企业法人资格，富民珲春分公司是富民集团设立的不具有法人资格的分公司，原告诉请二被告共同给付拖欠的工程款，符合上述法律规定，本院予以支持。原告提出甲供材不计入工程造价和已付工程款中，该主张与双方合同约定不符，本院不予支持，被告的该项抗辩理由成立。双方在《补充协议书》中约定了工程总价款5%的质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该规定，发包人擅自使用建设工程，承包人也未免除建设工程保修义务。质保金应按合同约定预留，并按期返还。双方合同约定工程总价款4%的部分，如果无重大质量问题，在保修期满两年后予以返还。双方签订《工程交付协议书》的日期为2017年12月26日，本院认定该日期为保修期开始时间，至2019年12月25日两年的保修期届满。被告应自2019年12月26日向原告返还工程总价款4%的质保金。本院考虑两年的质保期即将到期，且返还该部分的质保金后，仍有工程总价款1%的质保金预留，不至于影响工程保修，故本院对工程总价款4%的质保金在本案中一并作出判决。原告提出质保金应全部返还的主张，本院不予支持。关于本案工程造价，基于当事人申请，本院委托鉴定单位进行了工程造价鉴定，鉴定资料经过充分质证，鉴定结论亦经过双方充分质证，鉴定程序合法。根据鉴定意见结合本案情况，本院认定的工程总造价亦即应付工程款总额为74091144元。按双方协议约定质保金的比率计算，4%的质保金为2963646元，1%的质保金为740911元。减除质保金后，应付工程款为70386587元，富民珲春分公司向蓝天集团已付工程款为47616053元，尚欠工程款为22770534元。关于原告对所建工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对所建工程享有优先受偿权。被告主张原告放弃了优先受偿权，原告称未与被告达成有关放弃建设工程价款优先权的协议，被告的主张没有举证证明，本院不予支持。因被告违约导致原告提起本案诉讼，由此产生的工程造价评估费、因财产保全产生的担保保险费，均应由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项、第二十三条的规定，判决如下：一、被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司、被告吉林省富民集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告吉林省蓝天集团有限公司偿付工程款22770534元，并给付自原告起诉之日起至实际给付之日止的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司、被告吉林省富民集团有限公司于2019年12月26日向原告吉林省蓝天集团有限公司返还质保金2963646元；三、原告吉林省蓝天集团有限公司在工程款25734180元范围内对本案建设工程享有优先受偿权；四、鉴定费432000元，由被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司、被告吉林省富民集团有限公司负担；五、财产保全担保保险费7万元，由被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司、被告吉林省富民集团有限公司负担；六、驳回原告吉林省蓝天集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174917元，其中170471元由被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司、被告吉林省富民集团有限公司负担，4446元由原告吉林省蓝天集团有限公司负担。财产保全费5000元，由被告吉林省富民集团有限公司珲春分公司、被告吉林省富民集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  刘景秋审判员  秦承兰审判员  申爱顺二〇一九年十一月二日书记员  徐 妍