山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8076号上诉人（原审原告）：刘中云，女，1973年7月12日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人（原审原告）：虞召海，男，1976年2月10日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵玉琦，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东医学高等专科学校附属医院，住所地：临沂市兰山区金坛路**。法定代表人：张峰，院长。委托诉讼代理人：黄静，女，1969年7月14日出生，汉族，该单位职工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：朱利发，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市人民医院，，住所地：临沂市兰山区解放路东段**法定代表人：衡雪源，院长。委托诉讼代理人：刘景艳，女，1972年6月26日出生，汉族，该单位职工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：赵伟，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人刘中云、虞召海因与被上诉人山东医学高等专科学校附属医院（以下简称医专附院）、临沂市人民医院（以下简称市医院）医疗服务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初17138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘中云、虞召海及其共同委托诉讼代理人赵玉琦、被上诉人医专附院的委托诉讼代理人黄静、朱利发、被上诉人市医院的委托诉讼代理人刘景艳、赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘中云、虞召海上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，本案中医专附院在医疗诊治服务中存在多处问题，上诉人已经提交诊疗过程中的全程录像，足以反映医专附院的违约损害问题，一审法院认为我方没有证据证实医专附院存在违约损害行为是错误的。医院对新生儿应当按一级护理标准执行，护理间隔时间最长不得超过一个小时，但从录像中可以看出医专附院在长达三四个小时的时间内均没有医护人员出入病房对婴儿进行察看护理，甚至婴儿发生紧急情况时依然无法及时找到值班医生，至病情拖延，延误最佳抢救时机。医专附院未提交证据证明其医疗资质和医疗水平，应承担举证不能的后果。市医院在抢救过程中存在护理人员把玩手机的护理抢救不规范问题、未进行氧气供给、不及时抱走婴儿，其不符合医疗抢救规范应承担相应的责任。2.婴儿死亡费用应按照城镇户口标准计算，因为刘中云和虞召海均系兰山区城镇户口，若婴儿落户自然也是兰山区城镇户口。被上诉人应当按照其违约产生的损害程度按照一定比例承担相应责任。3.一审法院适用法律不适当，不准确。本案即使无法进行司法鉴定，仍然可以由法院根据医疗服务合同相关规定判令被上诉人承担责任。本案应首先适用合同法。被上诉人应承担主要的举证责任。医专附院和市医院均辩称，答辩意见同一审庭审意见。刘中云、虞召海向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿我方死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等经济损失共计829912.52元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告向法庭提供如下证据：1.医专附院病历一份，证实原告与医专附院形成医疗服务合同的事实，该被告未尽到合同义务，存在过错。被告医专附院称，这份病历不是诊疗过程中的完整病历，只是当时患方还未出院，完整病历还没有制作完毕，完整病历需待患方出院后才能完整归档。证据不能证实被告未尽到医疗服务合同的义务，也不能证实存在过错。被告市医院称该病历与其无关。2.市医院出具的原告婴儿死亡证明一份，证实原告刘中云所生婴儿死亡的事实及死亡原因。证实二被告因服务合同违约和过错导致的损害后果。被告医专附院对婴儿死亡的事实和原因无异议，但不能证实医专附院存在违约和过错情形，婴儿的死亡是由于病情造成的，医专附院严格按照医疗行为操作规范进行了诊疗，无任何过失或过错，与损害后果无关联性。被告市医院对真实性无异议，称只能证明婴儿的死亡原因，不能证明被告的违约行为。3.原告自行书写的情况说明2份4页及赔偿明细表1份。被告医专附院称，情况说明系原告单方书写，与案件的实际情况有差别，不能证明其主张。对赔偿明细中的死亡赔偿金、丧葬费数额无异议，但原告选择按照医疗服务合同诉讼，就不存在精神损害抚慰金，该项主张不符合法律规定。原告要求我方承担赔偿责任无事实和法律依据，不应得到支持。被告市医院称，情况说明只是原告单方的陈述，不能作为证据使用。关于赔偿明细表，原告现有的证据不能证实市医院存在违约行为，因此其主张的各项赔偿明细均不应得到支持。4.在医专附院处获取的原告婴儿2017年4月1日接受治疗的录像、截图及书面文字说明各一份，用以证实当天19时至21时期间原告多次向医专附院工作人员反映婴儿出现紧急情况需要救治，但医专附院没有任何护理和救治的行为，违反了医疗服务合同约定和卫生部有关规定。被告医专附院质证称，说明第一项所指不属实，原告称17时20分至21时期间我方没有医护人员前往查看婴儿不属实，我方18时55分至19时05分之间为刘中云测量体温收取体温表，在病历体温单中能体现该段时间的诊疗行为，并且在诊疗时也未听患方陈述患儿存在异常。对于第二项、三项证明内容不属实，我方未接到患者亲属反映患儿异常的情况。第四项21时04分护士更换液体时发现患儿异常，21时06分给患儿采取吸氧措施，并不是原告所称经其要求医生才来查看患儿。因此该视频录像不能证实我方未尽到诊疗责任。患者母婴同室，亲属如发现异常，应及时向医护人员反映，在此期间我方未接到患方反映，不存在过错或过失。对第五项拨打120急救无异议，我方发现患儿异常，及时救助，当发现有问题及时建议转院治疗，不存在怠于履行医护救助义务的情况。关于第七项，我院产科是符合法律规定的程序设立的，具备相应的设施设备和医疗资质，从事诊疗行为均符合法律规定。被告市医院质证称，对说明第六项的三性均有异议，视频录像截图可以看出，截图38到47，一共129秒，在129秒中的时间内我方不存在违约和过错行为。首先，我方是接到120急救中心的指令到医专附院处去接患者转院，在不了解患者病情的情况下，医务人员无法携带所有的设备达到医专附院的病房，同时在我院的120急救车上有氧气设备，根据急救的常规，每辆120急救车均配备驾驶员、护理人员、医生各一名，因此一名医生和护理人员到患者的病房查看病情是符合诊疗常规的，在如此短的时间内，医院的医生首先查看了患儿的病情，护理人员只是协助医生，不存在不尽职的过错行为，至于是谁将婴儿抱到120急救车，一般情况下在抢救婴儿时，应由患者家属抱到120急救车上，对成年患者如不能移动，医护人员会和患者亲属共同将患者移送到120急救车上。被告医专附院向法庭提供以下证据：5.病历一份，证实其诊疗行为符合操作规范。在17时20分至21时期间，于18时55分至19时05分给患者测量体温病历中体温单有记录；21时06分给患儿吸氧在医嘱单中也有记录，不存在原告所称医方未尽诊疗义务的情况。在病历中也体现了护士发现患儿有异常时及时建议转院治疗，诊疗行为无任何不当。该病历封存部分与其病历一致，但患方当时未出院，封存病历只是运行病历的一部分，并不是完整病历。现提交的原始病历是患方出院后完善的完整病历，是患方住院真实情况的描述。病历中病程记录2017年4月1日21时20分，医方发现患儿面部青紫呻吟后，立即给予面罩吸氧刺激足跟后哭声好，反映可，吸氧约三分钟后面部青紫好转，请儿科医师会诊继续吸氧转上级医院治疗，会诊时间是2017年4月1日21时15分。会诊时查体足月新生儿反映可，四周指端青紫，前囟平，张力可，双肺呼吸音粗，心率正常，四肢肌张力可，说明患儿转院时一般情况尚可，不存在危急重症情况，说明我院建议转院及时。原告质证称，对该病历与封存病历不一致的部分真实性不予认可，请法庭依法核实。医专附院提供的病历即便如其所说的对患者刘中云的体温在15时20分到19时05分测量过，也不是对患儿的查看，而且在长达两个小时的时间内仅进行了一次查看，也违反了护理规定，因此该病历对于患者刘中云的体温查看与本案无关联性，在病历中同样具有新生儿体温记录单，在该记录单中没有任何记录显示对新生儿进行测量体温和查看。因此其对新生儿长达4个小时之内没有任何护理行为或者履行护理注意义务。在被告的答辩状中其表述的是17时20分至21时期间护士多次出入病房为产妇及新生儿做各种护理工作，以上证据证明该答辩意见表述不符合事实，首先护士仅一次进入病房，并非是多次，其次进入病房后仅仅是为产妇做了体温测量，与新生儿无关联性，因此医方人员没有多次出入病房，也没有为新生儿做护理工作。17时20分至21时期间为漏空状态，之所以出现封存病历和之前诉讼过程中无法鉴定的问题，既有现实问题也有医专附院病历一直提交不准确的问题。原告方依据合同约定向被告主张权利，即便没有相关鉴定，只要被告未尽职治疗、护理，就应当承担相应的责任。责任比例可由人民法院依法认定。患儿并非胎内原生疾病，医专附院在21时15分会诊时未发现患儿出现问题，该表述证实了其直至21时15分才对患儿进行了正常的护理诊疗，但仅隔5分钟之后即21时20分患儿出现紧急情况，说明医方在诊疗水平上存在问题，对患儿诊疗不严谨，观察不细致。如该被告是为了体现自己进行过会诊，而将抢救行为分割为两部分来看，那么就证明其没有进行正常的例行会诊，全部都是抢救行为，只是为了确定抢救病情的程度而进行的抢救会诊。该病历和答辩状同时证明了其没有履行正常的护理义务。被告市医院对病历的真实性无异议，但称与其没有直接因果关系。6.视频截图，2017年4月1日20时07分和20时58分视频采集的虞召海的图片，证实其当时无焦急状，说明在此期间患儿不存在异常情况。原告对被告的证明目的不予认可，称视频截图单张不能够证实虞召海的内心状况，但是虞召海在多张不同时间的视频截图出现，多次寻找医护人员走动的行为，能够以行为的方式表现出其焦急心态。在虞召海不清楚婴儿的严重情况下，作为具有稳定不善于表达情绪的男性来讲，该行为具有正常生活行为的逻辑合理性。医专附院为主观臆测，不能够证明其目的。20时58分及20时07分虞召海的行为有照顾孩子和观察的行为，属于护理正常行为，对于21时28分此时已经由人民医院转走，虞召海进行收尾工作也属于正常行为。该几张照片不能证实虞召海的心态。被告市医院对病历的真实性无异议，但称与其没有直接因果关系。7.值班大夫当天晚上接收门诊病人的记录复印件，夜间门诊值班就在病房，该值班大夫当晚接收多个病号并进行治疗，不存在原告所说的值班大夫不在病房的情况。原告质证称，证据为复印件，与本案无关联性。被告市医院对病历的真实性无异议，但称与其没有直接因果关系。一审法院对上述证据1至7的综合认定意见：上述证据能够证实原、被告之间形成了医疗服务合同关系。原告刘中云于2017年4月1日15时38分，在被告医专附院腰硬联合麻醉下行剖宫产术，术中臀位剖一男婴，清理呼吸道后哭声响亮，Apgar评分10分，皮肤红润，呼吸平稳，嘱患者如有不适及时反映。当晚21时08发现该男婴面部青紫，呈呻吟状，立即给予面罩吸氧，刺激足跟后哭声好，反应可。吸氧约3分钟后面部青紫好转，请儿科医师会诊嘱继续吸氧，建议转上级医院治疗。被告医专附院遂联系120，被告市医院在接到120急救中心的指令后到医专附院处接患者转院，2017年4月2日婴儿在被告市医院死亡，市医院出具的居民死亡医学证明（推断）书，载明死亡原因为新生儿呼吸窘迫综合征。一审法院认为，原告虞召海、刘中云系夫妻。原告刘中云在被告医专附院行剖宫产生育一男婴，后男婴发病，被告市医院在接到120急救中心的指令后，到医专附院处接患者转院，原告刘中云、虞召海之子与二被告之间形成了医疗服务合同关系。原告主张二被告具有对新生儿监护、告知病情、观察和谨慎护理的义务，而被告却未履行上述义务。被告对原告的此主张均不予认可，原告未提供确实、充分的证据予以佐证。另外，原告曾以医疗损害赔偿纠纷向一审法院起诉，要求二被告承担赔偿责任，一审法院先后委托泰安东岳司法鉴定所、上海迪安司法鉴定有限公司对被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，上述两鉴定机构分别以无刘中云之子的死亡原因，目前无法进行鉴定；鉴定要求超出本机构鉴定能力为由，均给予了退卷处理。原告撤诉后，又以医疗服务合同纠纷为由，提起了本案之诉。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”原告主张被告在履行医疗服务合同过程中未尽职治疗、护理，但无相应证据证实。因此，其诉讼请求缺乏相应证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：驳回原告刘中云、虞召海的诉讼请求。案件受理费6050元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《临沂市人民医院新生儿科沟通记录》记载：“患儿刘中云之男，住院号5383227，于2014年4月2日18:40临床死亡，患儿家属拒绝尸检，患儿尸体由患儿家属交由我院太平间工作人员民政处理，死亡证明未开。以上情况属实，患儿家属签字如下：虞召海”。因此，上诉人虞召海拒绝尸检，致使鉴定机构无法对男婴的死亡原因进行鉴定，进而导致司法机关无法据以作出责任认定。男婴死亡原因鉴定结论这一重要证据的缺失系由上诉人方原因造成，其应承担由此产生的不利法律后果。本案当事人提交了医专附院里刘中云及男婴住宿即虞召海活动的病房外走廊视频监控录像，经察看辨识，自录像显示时间2017年4月1日19时03分左右，医专附院护士离开上述病房后，直至当日21时04分左右再次进入上述病房，期间确未有医护人员进入该病房。本案二审庭审时，医专附院和市医院均称如两个小时未巡视是不合规范的。在充分考虑到男婴死亡原因不明和虞召海放弃尸检的前提情况下，由于医专附院两小时未巡视存在诊疗过失，本院酌定由医专附院按照上诉人方损失的10%比例对上诉人方予以补偿。上诉人刘中云、虞召海要求被上诉人偿付医疗费29480.02元，但该笔费用系男婴在市医院抢救时的费用开支，而二上诉人未提交充分证据证实市医院对男婴的死亡存在过错，因此该笔费用应由二上诉人自行承担；二上诉人在本案医疗服务合同纠纷中主张精神损害赔偿于法无据，本院不予支持。综上，医专附院补偿二上诉人的金额总计77043.25元[(死亡赔偿金735780元+丧葬费34652.5元)×10%=77043.25]。综上所述，上诉人刘中云、虞召海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初17138号民事判决；二、被上诉人山东医学高等专科学校附属医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘中云、虞召海补偿款77043.25元；三、驳回上诉人刘中云、虞召海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6050元，由上诉人刘中云、虞召海负担5445元，由被上诉人山东医学高等专科学校附属医院负担605元；二审案件受理费6050元，由上诉人刘中云、虞召海负担5445元，由被上诉人山东医学高等专科学校附属医院负担605元。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十一月二十六日代书记员  张敬新