吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2656号上诉人（原审原告）：孙庚臣，男，1952年8月20日出生，汉族，无职业，住吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司吉林市船营支公司，住所地吉林市船营区。负责人：李技素，经理。委托诉讼代理人：路景文，吉林圣诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市太帮人力资源开发有限公司，住所地吉林省吉林市高新开发区。法定代表人：郑忠慧，经理。委托诉讼代理人：黄丽平，女，该公司职员。上诉人孙庚臣因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司吉林市船营支公司（以下简称人寿保险公司）、吉林市太帮人力资源开发有限公司（以下简称太帮公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙庚臣上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持孙庚臣的诉讼请求；二、诉讼费由人寿保险公司、太帮公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。孙庚臣于2008年4月9日经人介绍应聘到人寿保险公司从事更夫工作，每天上午看管车辆出入，周六、周日24小时工作。人寿保险公司承诺月工资为980元，以后逐年递增，还承诺每天上午看车，每月另加200元。孙庚臣一直在人寿保险公司工作，人寿保险公司与太帮公司之间如何将孙庚臣进行劳务派遣，孙庚臣不知情。因此，人寿保险公司、太帮公司完全是为了规避法律风险而签订的劳务派遣协议。二、一审法院采信证据不合法。孙庚臣在人寿保险公司工作的十年时间里，除做更夫外，每天上午还要看管车辆，周六、周日还要值班，接听报案电话，冬季从事清雪、烧锅炉等杂活。孙庚臣一审时提供了两名证人予以证实，证人赵玉岩在第一次开庭时已到庭，但由于休庭，没能作证，第二次开庭，因其本人在大连市照看孙子而无法到庭作证，但提交了本人书写的证实材料。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”的规定，应认定孙庚臣加班事实。三、太帮公司自2011年至2018年分三次与孙庚臣签订派遣协议，将孙庚臣变更为派遣人员。2018年1月签订的劳务派遣协议中明确载明：“甲方根据乙方月份完成情况按月支付乙方劳务报酬，全日制的劳务人员劳务工资水平不得低于我市上年度最低工资水平。”一审判决以孙庚臣执行综合计算工时工作制或不定时工作制为由不支持孙庚臣的请求错误。人寿保险公司、太帮公司均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据及适用法律正确，应驳回孙庚臣的起诉。孙庚臣向一审法院起诉请求：一、判令人寿保险公司给付工资与吉林市最低工资标准的差额，7年共计19,560元；二、人寿保险公司支付11年双休日工资共计128,809.05元；三、人寿保险公司给付11年法定假日工资2,597.67元；四、人寿保险公司支付延长工作时间每天4小时的加班费（看车费）每月200元，共计26,400元，以上四项合计177,366.72元；五、太帮公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：太帮公司原名为吉林市太帮劳动力资源开发有限公司。2008年4月，孙庚臣应聘到人寿保险公司从事更夫工作，双方未签订书面的劳动合同，最初约定每月工资为580元，后增至每月980元，从2015年4月开始调整至每月1,200元至今。2011年11月1日，中国人寿保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称人寿保险吉林市分公司）与太帮公司签订劳务派遣协议书。2011年11月7日，孙庚臣与太帮公司签订劳动合同，约定：“太帮公司根据与人寿保险吉林市分公司（以下简称用工单位）签订的《提供服务协议书》，在劳动合同约定的期限内派遣孙庚臣到该用工单位工作；本合同为固定期限合同，生效日期为2011年11月1日，终止日期为2013年10月31日；孙庚臣同意太帮公司派遣其到用工单位工作，孙庚臣的工作岗位、内容由用工单位确定；孙庚臣应服从用工单位的工作分配，并按照用工单位的岗位职责要求，完成规定的工作任务；孙庚臣在用工单位工作期间，执行综合计算工时或不定时工作制；孙庚臣的工资由用工单位与孙庚臣协商确定，支付方式为用工单位以劳务费的形式支付给太帮公司，再由太帮公司以货币形式支付孙庚臣工资，并由太帮公司代扣代缴个人所得税等；在合同履行期内，如订立本合同所依据的法律、法规发生变化，或者订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经太帮公司、孙庚臣双方同意变更本合同。”合同并对太帮公司和孙庚臣的其他权利义务进行了约定。自此以后，人寿保险公司与太帮公司逐年续签了《劳务派遣协议书》至今。2012年8月21日，因孙庚臣达到法定退休年龄，孙庚臣自2012年9月开始领取养老保险金，太帮公司与孙庚臣签订聘用协议，约定：“双方签订固定期限聘用协议，协议生效日期为2012年8月21日，终止日期为2014年6月30日；太帮公司根据与人寿保险吉林市分公司（以下简称用工单位）签订的《提供服务协议书》，在劳动合同约定的期限内派遣孙庚臣到该用工单位工作，孙庚臣的工作岗位、内容由用工单位确定；孙庚臣在用工单位工作期间，由用工单位提供劳动保护用品和必要的劳动条件，执行综合计算工时工作制或不定时工作制；孙庚臣的劳动报酬由用工单位同孙庚臣协商确定，太帮公司每月以货币形式支付给孙庚臣；太帮公司根据吉林市实施《工伤保险条例》办法的规定，不能为乙方男达到六十周岁、女达到五十周岁的职工参加工伤保险，如发生工伤、工亡不能享受国务院令第586号《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，工伤和工亡待遇均由孙庚臣及亲属承担；本协议自签订之日起生效，一式两份，经双方签字后生效。”协议落款处太帮公司加盖法定代表人名章及公司合同专用章，孙庚臣签名。2014年7月1日、2018年1月1日，太帮公司与孙庚臣续签此聘用协议，2018年1月1日签订的名为《劳务合同书》，工作期限为2018年1月1日至2019年12月31日，约定太帮公司根据孙庚臣月份工作任务完成情况按月支付孙庚臣劳务报酬，全日制的劳务人员劳务工资水平不得低于我市上年度最低工资水平。2008年4月至今，人寿保险公司和太帮公司均已按约定向孙庚臣发放工资，期间并发放了法定节假日加班费。2019年5月，孙庚臣与人寿保险公司就工资待遇事宜发生争议，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以孙庚臣主体不适格为由不予受理，孙庚臣诉至人民法院。一审法院认为，孙庚臣的诉讼请求证据不足，不应予以支持。一、关于孙庚臣与人寿保险公司、太帮公司之间法律关系认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”并参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分……”之规定，结合本案案情，2008年4月至2011年10月31日期间，孙庚臣与人寿保险公司均具备劳动关系的主体资格，两者之间符合确认劳动关系的规定，因此可以认定孙庚臣与人寿保险公司在此期间存在劳动关系，对人寿保险公司主张此期间与孙庚臣并非劳动关系的辩解不予采纳；同理，2011年11月1日起至2012年8月20日，孙庚臣与太帮公司之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，本案自2012年8月21日起，孙庚臣已达到法定退休年龄，开始享受养老保险待遇，那么此后至今孙庚臣与太帮公司之间形成的即为劳务关系。至于孙庚臣主张的对劳务派遣一事不知情，与太帮公司签订聘用协议一事只知道2018年的劳务合同书，其他均为在空白协议中签字，不知道协议内容，也不知道是与太帮公司签订协议的问题，该陈述并不符合常理，且孙庚臣未提供证据证明，对该主张不予采纳。二、关于孙庚臣各项诉讼请求应否支持问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”孙庚臣第一项关于其实领工资与吉林市最低工资标准的差额的诉讼请求，其诉请自2013年起所得工资低于吉林市最低工资标准，如前所述，孙庚臣与太帮公司之间自2012年8月21日起已转为劳务关系，聘用协议及劳务合同书中体现，工资报酬为孙庚臣与人寿保险公司约定，全日制劳务人员工资水平才不得低于我市上年度最低工资水平，孙庚臣在用工单位工作期间，执行综合计算工时工作制或不定时工作制，因此孙庚臣诉请其工资不得低于我市最低工资水平无依据，不予支持。第二项、三项、四项诉请，孙庚臣应就其加班事实承担相应的举证责任，对此孙庚臣仅提供了两名证人的书面证言，证人未出庭接受质询，对该证言无法采信，故此孙庚臣对此部分诉请未能提供证据证明，无法支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第七条、第八条、第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：驳回孙庚臣的诉讼请求。案件受理费10元，由孙庚臣负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”的规定，第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，2008年4月孙庚臣到人寿保险公司工作，2011年11月7日，孙庚臣与太帮公司签订生效日期为2011年11月1日劳动合同，2012年8月21日孙庚臣达到法定退休年龄，并开始领取退休金，故2008年4月至2011年10月31日期间，孙庚臣与人寿保险公司存在劳动关系；2011年11月1日至2012年8月20日期间，孙庚臣与太帮公司之间存在劳动关系；2012年8月21日以后，孙庚臣与太帮公司之间形成劳务关系。孙庚臣请求人寿保险公司向其支付与吉林市职工最低工资标准的差额，但在其与人寿保险公司之间存在劳动关系期间，其所得工资并未低于吉林市职工最低工资标准，故其向人寿保险公司主张给付吉林市职工最低工资标准的差额部分的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，孙庚臣应就其双休日加班、法定节假日加班、延长工时的事实承担举证责任，对此孙庚臣仅提供了两份证人证言，证人未出庭接受质询，对该证言的真实性无法采信，故孙庚臣应承担对此主张举证不能的不利后果。孙庚臣从事的工作岗位为更夫，工作岗位比较特殊，人寿保险公司在其工作期间已经为其安排了休息场所和休息时间，休息时间不宜认定为加班时间。故孙庚臣关于要求人寿保险公司给付其双休日、节假日加班工资及延长工作时间的加班费的诉讼请求，本院不予支持。综上，孙庚臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙庚臣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十一月二十八日书记员 李玉娇