江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4298号上诉人（一审原告）：陈鹏，男，1991年5月27日生，汉族，住江阴市。被上诉人（一审被告）：孙健，男，1972年3月23日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：胥伟，江苏滨江律师事务所律师。上诉人陈鹏因与被上诉人孙健民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈鹏上诉请求：撤销一审判决，改判孙健归还利息355250元（以142.1万元为基数，自2017年7月26日至2018年8月8日按月利率2%计算）。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审认为其主张借款利息没有相应证据与事实不符，其提供的《抵押设立协议》及转账凭证足以证明孙健结欠其借款利息。抵押注销、其归还145万元借条以及孙健出具55万元借条的行为并不能证明双方协商一致免除结欠的利息。二、权利的放弃应有权利人的明确表示。2018年8月8日的借条上没有涉及上述利息，并不能证明其放弃上述利息。该借条仅涉及剩余本金55万元，结欠利息应该按照《抵押设立协议》等证据处理。三、一审以55万元的借条为唯一依据所作的判决不当。《抵押设立协议》是双方借贷关系的根本性约束文件，双方对《抵押设立协议》中约定的利率没有进行变更，仍应根据《抵押设立协议》约定的利率计算利息。孙健辩称，其在归还90万元本金时，陈鹏已经同意免除145万元所产生的利息。请求驳回上诉，维持原判。陈鹏向一审法院起诉请求，1、判令孙健归还陈鹏借款55万元及利息（其中以145万为基数，自2017年7月26日起至2018年8月8日按月利率2%计算为360566元；以55万元为基数，自2018年8月9日起按月利率2%计算至实际给付之日）;2、判令孙健承担本案诉讼费用。审理中，陈鹏变更第一项诉讼请求为：判令孙健归还利息360566元（以145万元为基数自2017年7月26日起至2018年8月8日止按月利率2%计算）。一审法院认定事实：2017年7月26日，孙健向陈鹏借款145万元，并出具借条一份，约定若逾期还款按约定利息月息2%计算承担违约责任，孙健愿以自有资产XX花园XXX号XXX室房屋为借款提供抵押担保，借条下方注明“收款账号62×××72姚华强用于还款本人之前欠款130万元正，收取现金15万元正，共计收到145万元整，双方约定月息为贰分”。同日，陈鹏作为甲方（抵押权人）、孙健作为乙方（抵押人）和丙方（借款人）共同签署了一份《抵押设立协议》，协议约定：借款金额为1450000元（大写：人民币壹佰肆拾伍万元整）；月息为2%；借款期限12个月，自2017年7月26日至2018年7月26日止；乙方将坐落于XX花园XXX号XXX室房地产作为丙方借款的担保物抵押给甲方。陈鹏于当日向孙健交付145万元借款并一同办理了房屋抵押登记手续。借款到期后，孙健未能归还，经双方商议，陈鹏注销房屋抵押登记，由孙健以该房屋作抵押向银行贷款后归还借款。2018年8月8日晚，孙健向陈鹏归还50万元，次日凌晨归还了40万元，剩余的55万元借款，孙健于同年8月8日向陈鹏出具了借条。庭审中陈鹏提供借条原件一份，载明：今本人孙健因做生意资金周转困难，向陈鹏借得人民币（大写）伍拾伍万元整（小写）550000元，月息2%，全部本息双方约定至2019年8月8日前归还。借条上，孙健仅于其名字及“550000”上捺印。对于前述145万元自2017年7月26日至2018年8月8日按月利率2%计算的借期内利息及逾期利息，孙健未予归还，陈鹏诉至法院。另查明：审理中，孙健向该院提供2018年8月1日《江阴市不动产抵押注销申请表》一份，其上载明申请注销理由为“借款已还清”。陈鹏申请证人陶某出庭作证。陶某称：其2013年至2017年在民生银行工作，与陈鹏的老婆是同事，与孙健的前妻薛彩虹是朋友，薛彩虹要借钱，薛彩虹没有财产，就让孙健过来用房子作抵押，陶某就介绍孙健和陈鹏认识，借款145万给其，双方约定月息2%，借款时间是一年；借款后孙健一直没有支付利息，借款到期后薛彩虹提出，想用房子贷款贷出来还一部分本金，之前的利息和余下的本息每个月支付，余下的本金用房子做二次抵押，孙健也同意的，然后陶某就去银行帮孙健做了100万元左右的贷款，孙健还了90万元的本金，剩余55万元孙健重新出具了借条，之前的利息因为撤销抵押的时候已说好每个月慢慢还，所以没有要求孙健书写清楚利息怎么还，55万元的借条上当时好像也没有写利息，孙健提出利息能不能便宜点，陈鹏说要回去商量一下，之后孙健一直联系不上，也不履行做二抵的承诺。孙健对于陶某的上述证言有异议，称因为陈鹏急需用钱，注销他项权证前双方商量好免除孙健因145万元产生的利息，陈鹏和孙健也从未向他催要过，孙健出具55万元借条时陈鹏没有要求就结欠的利息另行出具借条，该行为明确表示了陈鹏免除了利息的意思表示，55万元借条中的月息“2%”也系他人添加，此外2017年7月26日已经预扣了两个月的利息29000元。陈鹏称：最初145万元的利息约定好跟90万元的本金一起归还的，但孙健只还了90万元本金，之所以结欠的利息未写在55万元的新借条上，因为前面有前面的借款手续的；归还145万元的借条前就是想让孙健把90万元还回来，担心这个钱落空，所以没有让孙健把之前的利息或55万元的2分息写清楚，想着90万元还回来后再慢慢谈，而且之前默认2分息，口头也约定好了，孙健提出利息能不能免掉或优惠时，其和家人商量了一下，当时就告诉孙健不同意免除，孙健不肯写，陈鹏就填写了“2%”，不确定孙健看没看到；认可借款当天收到了29000元的利息。一审法院认为，陈鹏与孙健之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。孙健向陈鹏借款145万元，有《抵押设立协议》、转账凭证等予以佐证，孙健对借款事实也予以认可，但借款当天孙健即支付了利息29000元，依据民间借贷司法解释有关规定，该金额应从借款本金中予以扣除，故该院认为实际出借的借款本金应按1421000元认定。本案争议焦点为陈鹏所主张的1421000元的相关利息，双方有无进行结算，陈鹏是否同意免除利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，陈鹏主张孙健应支付相应的利息，应向该院提供借据、收据、欠条等债权凭证或其他能够证明孙健尚结欠利息的证据，但陈鹏既未提供确认结欠利息的借款凭证，也未提供145万元的原始借条，而是以抵押设立协议、银行转账凭证为依据，但该抵押已被陈鹏注销，银行转账凭证所涉借款在陈鹏将145万元的借条归还给孙健、孙健对剩余借款出具借条时应视为双方对前期借款本息进行了结算，并通过孙健重新出具债权凭证的方式重新确认了借贷关系，但新的借条仅对剩余本金55万元进行了确认，在孙健明确提出要求对利息进行免除或优惠的情况下，陈鹏自述“当时就是想让孙健把90万元还回来、所以没有把之前的利息或55万元的2分息写清楚”，陈鹏对结欠的利息未要求重新出具债权凭证，其交还145万元借条的行为足以证明在2018年8月8日其认可孙健仅结欠借款55万元的事实。综上所述，该院认为陈鹏的诉讼主张依据不足，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回陈鹏的全部诉讼请求。案件受理费减半收取3354元、保全费5000元，总计8354元，由陈鹏负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：孙健向陈鹏出具55万元的借条时，双方是否约定免除原借款1421000元的利息。本院认为，孙健向陈鹏出具55万元的借条时，孙健未提供证据证明双方约定免除原借款1421000元的利息。理由一、孙健于2017年7月26日向陈鹏借款145万元时，双方签订《抵押设立协议》明确约定，借款月息为2%，借款期限自2017年7月26日至2018年7月26日止共计12个月。此后，双方未签订协议或口头约定变更或免除借款的利息标准。理由二、上述借款到期后，因孙健未按约还款。经双方协商，陈鹏注销房屋抵押登记，由孙健以该房屋作抵押向银行贷款后归还借款。2018年8月8日、9日，孙健分别归还借款50万元、40万元。对于剩余的55万元借款，孙健向陈鹏出具借条载明：向陈鹏借得人民币550000元，月息2%，全部本息双方约定至2019年8月8日前归还。在孙健向陈鹏归还借款90万元后，孙健仅对尚欠借款55万元的归还日期及利息作出了约定，双方对原结欠借款的利息是否应当归还还是免除并未作出约定。由于双方对原来的借款利息在《抵押设立协议》已作了明确的约定，孙健出具55万元的借条时并未对原来结欠的借款本息进行结算，而免除利息应当由双方当事人作出明确的意思表示，陈鹏向孙健归还原来的借条的行为不能推断出陈鹏同意免除原来借款的利息的结论。由于陈鹏在出借145万元借款时预收了利息29000元，该金额应当从借款本金145万元中予以扣除，故陈鹏实际出借的借款本金应认定为1421000元。孙健应支付1421000元借款本金自陈鹏出借之日2017年7月26日至2018年8月8日按月利率2%计算的借款利息。综上，一审认定陈鹏同意免除原借款的利息依据不足，本院应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初1258号民事判决。二、孙健应于本判决生效后10日内向陈鹏支付1421000元的借款利息（自2017年7月26日至2018年8月8日按月利率2%计算）。三、驳回陈鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6708元，减半收取3354元，财产保全费5000元，合计8354元，由陈鹏负担2134元，孙健负担6220元；二审案件受理费6629元，由孙健负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇一九年十一月七日书记员  华茜渝