湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3650号上诉人（原审被告）:黎伟，男，1968年8月25日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：冯攀，临湘市天成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:聂文斌，男，1966年11月25日出生，汉族，住湖南省临湘市。原审被告:张金来，男，1972年8月6日出生，汉族，湖南省临湘市。委托诉讼代理人：袁江维，临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人黎伟因与被上诉人聂文斌、原审被告张金来民间借贷纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。黎伟上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回聂文斌要求黎伟承担连带清偿责任的诉讼请求；2、二审诉讼费用由聂文斌负担。事实和理由:本案债务至2015年11月22日届满，聂文斌作为债权人理应在债务届满之日起六个月内要求黎伟承担保责任；但聂文斌向人民法院就本案提起诉讼之日即2019年8月7日之前，从未向黎伟主张过相关权利，故黎伟的担保责任已免除，不应就本案债务承担连带清偿责任。聂文斌辩称:1、本案的担保没有约定期限；2、债务到期后，聂文斌多次向黎伟主张还款，黎伟也一直承诺偿还。张金来辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。聂文斌向一审法院起诉请求：依法判令张金来、黎伟共同偿还借款本金50万元，并自2015年9月22日起按月利率2%的标准支付利息至借款偿清之日止（后在一审庭审时变更为利息以100万元为基数，自2015年9月22日起计算至2018年11月22日止；以50万元为基数，自2018年11月24日起计算至借款还清之日止）。一审法院认定事实：黎伟系中泰房地产开发有限公司经理，负责开发临湘市五塘嘉园小区。张金来是临湘市五塘嘉园工程项目的承建商之一。2014年11月，张金来因其承建的临湘市五塘嘉园楼盘需要资金周转，向聂文斌借款。经双方协商，聂文斌同意借款100万元给张金来，并约定借款月利率2%，借款期限为一年，黎伟用临湘市五塘嘉园工程项目担保。2014年11月22日在聂文斌通过案外人钟辅君向张金来的账上转款100万元后，张金来向聂文斌出具了借条“借条今借到聂文斌人民币壹佰万元整（1000000整元），十二个月内还清，月息0.02元，及每月利息贰万元（￥20000.00），每半年付一次息，借款时间2014年11月22日。此据。借款人（签印）张金来身份证号码：4306821972080679192014年11月22日”。同日，聂文斌与张金来、黎伟分别作为甲方、乙方、丙方签订了一份《借款（担保）合同》。该合同第五条规定“丙方同意为甲、乙之间的借款合同提供担保；丙方同意以自己所有的五塘嘉园项目作为乙方向甲方借款的担保物，在本协议签署前和甲方一块办理抵押手续；借款期限届满，如乙方未归还借款，甲方可以按照相关法律规定处理丙方提供的担保物，并就相关价款优先受偿；丙方的担保范围：本合同项下的借款本金、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和质权而支付的费用包括但限于因同丙方违约发生的律师和诉讼费”。三方均在合同上签了字，但事后没有到相关部门办理抵押登记手续。借款后，张金来按照借款的约定向聂文斌支付了8个月的利息。借款期限到后，张金来没有按照约定向聂文斌支付借款本金和利息。2018年11月22日张金来通过黎伟的中泰房地产开发有限公司的账户向聂文斌支付了50万元的本金。后聂文斌多次上门催讨未果，剩余借款本金50万元及利息至今没有偿还。一审法院认为:张金来向聂文斌借款本金100万元并支付利息，双方形成了事实上的民间借贷关系。张金来仍欠聂文斌借款本金50万元及利息，张金来没有异议，应予偿还。张金来没有按照约定时间还款，现聂文斌提出要求张金来支付借款本金50万元及利息的诉讼请求，予以支持。张金来向聂文斌借款时约定了2%的借款利率，没有违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，聂文斌要求张金来按照约定支付利息，予以支持。聂文斌对张金来已向其支付了8个月的利息没有异议，利息已还至2017年9月22日止。黎伟在张金来向聂文斌借款时，作为担保人在三方签订的《借款（担保）合同》签字是其真实意思表示，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，聂文斌要求黎伟对张金来所欠借款本金50万元及其利息承担连带责任，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，一审法院判决：一、张金来在判决生效后十天内偿清所欠聂文斌借款本金50万元及利息（利息以100万元为基础，自2015年9月23日起计算至2018年11月22日止；以50万元为基础，自2018年11月24日起计算至借款还清之日止）；二、黎伟对上述借款本金50万元及利息承担连带清偿责任；三、驳回聂文斌其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由张金来负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。除二审补充查明的后续事实外，二审查明的其他事实与原审一致:1、一审中黎伟未到庭参加诉讼，一审法院系缺席判决。2、经本院释明后，各方当事人就涉案《借款（担保）合同》的性质发表了意见：黎伟认为，涉案《借款（担保）合同》中约定的抵押物“五塘嘉园工程项目”属于不动产，应当进行抵押登记但未进行登记，抵押担保不成立，黎伟属于保证担保；因张金来未在法定期间内向黎伟主张保证责任，黎伟的保证责任已免除。聂文斌认为涉案《借款（担保）合同》属于抵押而非保证，未办理登记系因“五塘嘉园工程项目”当时刚开工相关手续不完备无法登记，且聂文斌一直向黎伟主张还款，黎伟也已于2018年11月22日偿还了本金50万元，这表明黎伟已在实际履行担保责任。张金来认为，涉案《借款（担保）合同》属于抵押担保，虽未办理登记但《借款（担保）合同》有效，黎伟理应承担担保责任。3、一审法院认定张金来于2018年11月22日通过黎伟的中泰房地产开发有限公司账户向聂文斌偿还了50万元本金的事实，在二审中就该50万元的性质存在争议。聂文斌、张金来均主张该款项是黎伟主动承担的担保责任。黎伟主张，该款项系中泰房地产开发有限公司支付的张金来工程款，是张金来要求支付至聂文斌账户的；且本案中是黎伟签订的担保合同而非中泰房地产开发有限公司，中泰房地产开发有限公司支付张金来工程款与黎伟个人担保没有任何关联。本院认为，二审争议的焦点可归纳为两个方面：一、涉案《借款（担保）合同》的性质。《借款（担保）合同》“第五担保条款”约定“丙方（黎伟）同意以自己所有的五塘嘉园工程项目作为乙方（张金来）向甲方（聂文斌）借款的担保物……借款期限届满，如乙方未归还借款，甲方可按照相关法律规定处理丙方提供的担保物，并就相关价款优先受偿……”，从该约定的内容来判断，涉案《借款（担保）合同》显然属于抵押担保；依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（五）项的规定，“五塘嘉园工程项目”（在当时）虽属于正在建造的建筑物，但依法可以抵押。据此，《借款（担保）合同》系诉争各方真实的意思表示且不违背法律强制性规定，该《借款（担保）合同》合法有效；一审判决认定涉案《借款（担保）合同》属于连带保证担保错误，二审对此予以纠正。二、黎伟在本案中承担何种责任。黎伟属于抵押担保，即黎伟为抵押人、聂文斌为抵押权人，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，当张金来不履行到期债务时，聂文斌应当以与黎伟协议以抵押财产折价或者请求人民法院以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿的方式，来向黎伟主张担保责任。本案中，聂文斌对黎伟担保的性质认识错误，其向人民法院起诉主张黎伟承担连带保证担保责任的诉求，不符合抵押担保的责任承担方式，二审对此不予支持。需要说明的是，因聂文斌在本案中未就涉案抵押物提出相关诉求，人民法院对涉案抵押物不予处理。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，涉案抵押物“五塘嘉园工程项目”属于正在建造的建筑物，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。现涉案抵押物“五塘嘉园工程项目”未办理抵押登记，抵押权未设立；但抵押权未设立，并不意味着涉案《借款（担保）合同》无效，聂文斌仍可依据《借款（担保）合同》的约定另案向黎伟主张相关权益。综上所述，湖南省临湘市人民法院一审判决认定事实不清，导致部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初2458号民事判决的第一项；二、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初2458号民事判决的第二项、第三项；三、驳回聂文斌其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4400元，由张金来负担；二审案件受理费4400元，由聂文斌负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年十一月二十九日书记员 龚 婕