湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10072号上诉人（原审被告）：董云波，男，1972年9月16日出生，白族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李霖，云南会凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢碧，女，1977年2月9日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李霖，云南会凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路**。法定代表人：吴顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谭媛芬，女，该公司员工。上诉人董云波、卢碧因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董云波、卢碧上诉请求：撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初5698号民事判决，依法改判驳回弘毅公司一审诉讼请求，由弘毅公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：就弘毅公司云南分公司的承包经营事宜，董云波、卢碧与弘毅公司签订了三份弘毅公司在云南设立分公司的承包合同。期限为2008年1月10日至2013年1月10日的《弘毅公司在云南省设立分公司的承包合同》所涉管理费共计51万元。根据工商登记信息，2009年3月弘毅公司云南分公司的负责人由孔莉变更为董云波。2008年1月10日至2009年1月10日的6万元管理费由弘毅公司云南分公司的时任负责人孔莉支付，剩余45万元由董云波支付。期限为2013年1月10日至2016年1月10日的《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》所涉管理费共计75万元，董云波已足额支付。期限为2016年1月10日至2019年1月24日的《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》所涉管理费共计60万元。其中2016年1月25日至2017年1月24日的20万元管理费董云波已依约支付，剩余40万元董云波有权依法不再支付。根据双方合同约定，弘毅公司应向董云波提供相关工程施工资质证书等资料。根据湖北省住房和城乡建设厅发布的鄂建审告﹝2017﹞50号公告，弘毅公司的建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、环保工程专业承包叁级资质已被注销。因弘毅公司未按约提供该资料，造成原《入滇备案证》于2016年12月31日失效后无法重新办理，进而导致自2017年1月1日后弘毅公司云南分公司无法在云南省范围内开展任何业务经营活动。弘毅公司的行为构成根本违约，导致合同目的无法实现，董云波依法不应再支付剩余的40万元管理费。弘毅公司认可了2010年2月8日《收款收据》的真实性，也认可昆明市盘龙区叁阳建材经营部支付的多笔费用为管理费，昆明市盘龙区叁阳建材经营部于2010年2月8日支付的6万元应被认定为董云波支付的管理费。案外人周鹏是弘毅公司的高级管理人员（见《企业信用信息公示报告》、《通讯录》），弘毅公司管理部工作人员要求董云波向周鹏的账户支付管理费（见短信记录），即使没有书面的委托收款手续，根据表见代理的法律规定，该后果应当由弘毅公司承担。董云波于2016年2月5日、2016年2月6日向周鹏账户支付的10万元应被认定为董云波支付的管理费。董云波不欠付合同项下款项，不应承担逾期利息，作为抵押人不应承担抵押担保责任，卢碧也无需承担连带责任。上述三份合同构成三个不同的法律关系，一审法院应分别立案。在分别立案的情况下，弘毅公司基于期限为2008年1月10日至2013年1月10日的、期限为2013年1月10日至2016年1月10日的弘毅公司在云南设立分公司的承包合同请求的款项因超过诉讼时效，不应支持。案涉抵押登记已失效，一审法院认定该因素不影响抵押权的效力，属于适用法律错误。弘毅公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予以维持，驳回上诉。关于管理费的金额问题，弘毅公司认可一审判决书第10页最终认定的欠款金额。1、董云波、卢碧上诉称孔莉已经交了的钱弘毅公司并没有收到。2、2010年2月8日的6万元，不能凭借收据和银行进账重复计算。3、合同中约定了打款的账户，只有打进约定账户的钱弘毅公司才认可。且案外人周鹏也不认可这10万元费用。4、《入滇备案证》要由董云波根据当地情况来判断是否办理，弘毅公司并不干涉只是配合。5、湖北省住房和城乡建设厅的规定，不影响双方之间的合同效力。6、双方签订了3份合同，主要内容一致，时间上具有连续性，当事人是一样的，且两上诉人是夫妻关系。董云波、卢碧支付每一笔钱的时候，没有指明是具体针对哪一份合同的，所以只能三个合同一并起诉、一并结算。7、他项权证证实弘毅公司具有优先受偿权。弘毅公司向一审法院起诉请求：1、判令董云波支付管理费116万元及逾期利息（利息自2018年10月11日起至实际全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令卢碧对上述诉请承担连带责任；3、判令弘毅公司对卢碧位于昆明市人民中路39号银顺广场A-8-10X的房产拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；4、判令弘毅公司对董云波提供质押于昆明市金实小区华春园203幢1单元602号的房产拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；5、本案一审诉讼费用由董云波、卢碧承担。一审法院认定事实：2008年1月10日，弘毅公司（甲方）与董云波（乙方）、卢碧（担保方）签订《弘毅公司在云南省设立分公司的承包合同》，约定：甲方同意乙方利用甲方建筑装饰设计施工资质，以承包经营方的名义自行出资组建和经营弘毅公司云南分公司；承包经营期限自2008年1月10日至2013年1月10日止；承包期内，乙方第一、二、三、四、五年的管理费包干分别为6万元、8万元、10万元、12万元、15万元。每年分两次（合同签订日及半年后对应日）各交当年管理费的50%。担保方式为乙方名下房产或车价值不低于80万元；承包期内，乙方独立核算，自行出资，自负盈亏、依法纳税，按协议上交管理费；乙方设立分公司的所有事务自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与分公司经营相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理；乙方承接工程时，甲方负责提供相关工程施工资质等证书资料；为便于经营，甲方同意乙方在办理了相关手续后配备分公司公章和设计出图章，如合作期满不再续签则由乙方上交甲方收回；乙方承接工程项目需甲方协助办理工程施工的有关手续和提供各项证书原件时，甲方应及时提供协助，所需费用由乙方承担；担保方为乙方提供连带责任担保（详见担保承诺书）。合同还对权利义务、服务费收取、违约责任、管辖法院等进行了约定。同日，董云波（承包人）、卢碧出具《担保承诺》一份，载明担保事由为弘毅公司（合同中甲方）与董云波（合同中乙方）关于组建弘毅公司云南分公司一事，为乙方提供连带责任担保并承担履行合同监护人职责；担保内容为缴纳合同约定的各种费用（管理费、服务费、配合费、损失费、滞纳金等）；乙方对外负债未偿还，造成甲方承担民事责任损失，由乙方和担保方承担连带赔偿责任；担保范围包括本金以外，也包含违约金、利息等，担保的财产是乙方的私人名下财产（不低于80万）；担保方提供有效担保资料送至甲方备案（包括担保人身份证或担保财产有效证件）。《担保承诺》还就其他有关内容进行了约定。董云波在担保责任人处签名，卢碧在担保监护人处签名。2008年1月24日，弘毅公司云南分公司成立，负责人为孔莉。2009年3月3日，负责人变更为董云波，登记状态为存续。2013年1月8日，弘毅公司（甲方）与董云波（乙方）、卢碧（担保方）继续签订《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》，约定：甲方同意乙方利用甲方门窗、幕墙、装饰装修等资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营弘毅公司云南分公司；承包经营期限自2013年1月10日至2016年1月10日止；承包期内，乙方承包费用三年包干分别为20万元、25万元、30万元，（以后增项按：钢结构10万/年）。合同签订7日内付清管理费，合同开始生效。管理费付款时间为每年1月10日和7月10日（每年分两次各交当年管理费的50%）。担保方式为董云波位于昆明金实小区华春园203幢1单元602号的房产作抵押担保；承包期内，乙方独立核算，自行出资，自负盈亏、依法纳税，按协议上交承包包干费用，分公司除承包费以外的全部资产归乙方所有；设立分公司的所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与分公司经营相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理；乙方承接工程时，甲方负责提供相关工程施工资质等证书资料；为便于经营，甲方同意乙方配备分公司公章、财务专用章、合同专用章，如合作期满不再续签则由乙方上交甲方收回；乙方承接工程项目需甲方协助办理工程施工有关手续和提供各项证书原件时，甲方应及时提供协助，所需费用由乙方承担；乙方若违反本合同约定给甲方造成损失，或经营不善导致分公司对外负债后没有偿付能力而由甲方承担民事责任的，担保方须向甲方赔偿损失；担保方为乙方提供连带责任担保（详见担保承诺书）。合同还对权利义务、服务费收取、违约责任、管辖法院进行了约定。2013年1月10日，董云波（承包人）、卢碧（担保人）出具《担保承诺》一份，载明担保事由为弘毅公司（甲方）与董云波（乙方）关于组建弘毅公司云南分公司一事，为乙方提供担保连带责任；担保内容为担保缴纳合同约定的各种费用（管理费、服务费、配合费、损失费、滞纳金等）；乙方对外负债未偿还，造成甲方承担民事责任损失，由乙方和担保方承担连带赔偿责任；担保范围包括本金以外，也包含违约金、利息等，担保的财产是董云波位于昆明金实小区华春园203幢1单元602号的房产作抵押担保；担保方提供有效担保资料送至甲方备案。《担保承诺》还就其他有关内容进行了约定。董云波在担保责任人处签名，卢碧在担保监护人处签名。董云波位于昆明金实小区华春园203幢1单元602号的房产已办理抵押登记手续，他项权利人为弘毅公司，债权数额为50万元。2013年9月23日，弘毅公司名称从“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司”变更为“湖北弘毅建设有限公司”；2013年11月19日，弘毅公司云南分公司名称从“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司云南分公司”变更为“湖北弘毅建设有限公司云南分公司”。2016年1月25日，弘毅公司（甲方）与董云波（乙方）、卢碧（担保方）再次签订《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》，约定：甲方同意乙方利用甲方幕墙施工、装修装饰施工、钢结构施工资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营弘毅公司云南分公司；承包经营期限自2016年1月25日至2019年1月24日止；承包期内，乙方承包费用三年包干分别为20万元、20万元、20万元，合同签订7日内付清第一年管理费的50%，合同开始生效。管理费付款时间为每年1月25日和7月25日（每年分两次各交当年管理费的50%）。担保方式为董云波位于昆明金实小区华春园203幢1单元602号的房产（50万元房产做抵押担保或60万元的保证金，协议签订起三个月内乙方须办理抵押担保工作，并将他项权证交由甲方保管）；承包期内，乙方独立核算，自行出资，自负盈亏、依法纳税，按协议上交承包包干费用，分公司除承包费以外的全部资产归乙方所有；设立分公司的所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与分公司经营相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理；乙方承接工程时，甲方负责提供相关工程施工资质等证书资料；为便于经营，甲方同意乙方配备分公司公章、财务专用章、合同专用章，如合作期满不再续签则由乙方上交甲方收回；乙方承接工程项目需甲方协助办理工程施工有关手续和提供各项证书原件时，甲方应及时提供协助，所需费用由乙方承担；乙方若违反本合同约定给甲方造成损失，或经营不善导致分公司对外负债后没有偿付能力而由甲方承担民事责任的，担保方须向甲方赔偿损失；担保方为乙方提供连带责任担保（详见担保承诺书）。合同还对权利义务、违约责任、管辖法院等进行了约定。同日，董云波（承包人）、卢碧（担保人）出具《担保承诺书》一份，载明担保事由为弘毅公司（甲方）与董云波（乙方）关于组建弘毅公司云南分公司一事，为乙方提供担保连带责任；担保内容为担保缴纳合同约定的各种费用（管理费、服务费、配合费、损失费、滞纳金等）；乙方对外负债未偿还，造成甲方承担民事责任损失，由乙方和担保方承担连带赔偿责任；担保范围包括本金以外，也包含违约金、利息等，担保的财产是董云波位于昆明金实小区华春园203幢1单元602号的房产（50万元房产做抵押担保或60万元的保证金，协议签订起三个月内乙方须办理抵押担保工作，并将他项权证交由甲方保管）；担保方提供有效担保资料送至甲方备案。《担保承诺》还就其他有关内容进行了约定。董云波在担保责任人处签名，卢碧在担保监护人处签名。在上述三份合同履行期间，董云波于2009年12月29日通过昆明市盘龙区叁阳建材经营部向弘毅公司转账8万元；2010年7月23日转账5万元；2011年1月27日转账5万元；2011年7月18日转账6万元；2012年2月6日转账6万元；2012年7月3日转账9万元；2013年1月18日转账10万元；2013年7月10日转账10万元；2014年1月27日转账12.5万元；2014年8月14日转账12.5万元；2014年8月22日转账10万元；2015年2月2日转账两个2.5万元；2015年7月2日转账12.5万元；2016年7月13日转账10万元；共计转账支付121.5万元。另查明：2016年2月5日、2016年2月6日董云波通过昆明市盘龙区叁阳建材经营部向周鹏分别转账5万元、5万元，共计10万元。再查明：弘毅公司于2015年9月9日在云南省住房和城乡建设厅登记企业基本信息，有效期至2016年12月31日。弘毅公司建筑业企业资质证书载明：建筑工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级，有效期至2023年12月27日；安全生产许可证的许可范围为建筑施工，有效期延展至2020年3月24日；工程设计与施工资质证书载明：资质等级为建筑金属屋（墙）面设计与施工特级，有效期至2020年4月17日。上述事实，有《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》及担保承诺书各三份、房屋他项权证、公司变更通知书、转账记录、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、工程设计与施工资质证书及当事人陈述等证据材料在卷佐证。一审法院认为：弘毅公司与董云波签订的在云南设立分公司的三份承包合同，时间上具有承接性，合同目的具有同一性，法律关系均为一致，可予一并处理。三份承包合同均是双方当事人真实意思表示，不违反国家相关法律、法规规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。一审庭审中，董云波辩称其于2016年2月5日、2016年2月6日分别向案外人周鹏转账支付5万元、5万元，但未提交委托付款或指定收款的手续，弘毅公司亦不认可，故对董云波辩称此款系交纳管理费10万元的辩称理由，一审法院不予采信；董云波提交的2010年2月8日弘毅公司出具的编号为HY-0025741号收款收据，以此证明向弘毅公司交纳管理费6万元，因该收款收据载明交款单位为昆明市盘龙区叁阳建材经营部，收款方式为转账。弘毅公司对此证据的证明目的不予认可，董云波亦未提交此收据的转账记录，故对此证据的证明目的，一审法院不予采信；董云波提交的弘毅建设公司云南分公司“情况说明”，以此证明弘毅公司董事长在昆明参加全国钢结构会议用去会议费2.5万元，弘毅公司同意由其承担，此款应抵扣董云波上交的管理费2.5万，因弘毅公司对此并不认可，董云波亦不能提供其他证据予以证实，故对此证据的证明目的，一审法院不予采信；董云波辩称，弘毅公司云南分公司成立于2008年，其时负责人为孔莉，及至2009年3月才从孔莉外接手分公司工作，2008年的承包费不应由其缴纳。因在弘毅公司与董云波承包合同中对2008年至2013年的承包费进行了约定，且弘毅公司云南分公司成立时负责人是否为董云波本人，并不影响合同中对承包管理费的承担，故一审法院对此辩称意见不予采纳；董云波辩称，2017年后的承包管理费未交，是因弘毅公司未能办理入滇备案证，导致董云波所经营的弘毅公司云南分公司无法继续在云南省以弘毅公司名义开展业务经营，董云波不应承担2017年之后的承包管理费的意见。经一审庭审核实，2015年9月9日，弘毅公司在云南省住房和城乡建设厅登记企业基本信息，有效期至2016年12月31日。根据《云南省省外企业入滇从事建筑活动管理规定》，第六条省外企业入滇从事建筑活动，必须按规定到省建设行政主管部门办理入滇备案证后，再到项目所在地州（市）、县（市、区）建设行政主管部门登记。未办理备案的省外企业不得在云南省行政区域内从事建筑活动；第八条省建设行政主管部门颁发《云南省省外企业入滇从事建筑活动备案证书》，证书有效期为一年，期满后自行失效，单项备案的证书有效期满后自行失效，如需继续开展相关业务，应重新办理备案；第九条省外企业取得了《云南省省外企业入滇从事建筑活动备案证书》后，一年内在滇未承接工程项目的，期满后，其备案证书自行失效，在之后一年内不予办理备案手续。从上述规定可看出，弘毅公司云南分公司在云南省开展业务需办理弘毅公司入滇备案证，此证办理的主导权在弘毅公司云南分公司亦即董云波，且根据弘毅公司与董云波承包合同约定，董云波承接工程时，弘毅公司只负责提供相关工程施工资质等证书资料，协助办理工程施工有关手续和提供各项证书原件，亦无证据证实弘毅公司怠于行使上述协助配合义务。故对董云波的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，董云波在承包期间，应向弘毅公司缴纳承包管理费186万，已实际支付121.5万元，下余承包费64.5万未予支付。故对弘毅公司要求董云波支付承包管理费116万的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。对于逾期交纳管理费的损失，因弘毅公司与董云波承包合同中未作约定，一审法院依据公平原则和交易习惯，对弘毅公司以欠付承包管理费为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期交纳管理费损失的主张，予以认可，但应以承包合同期满之次日开始计算。关于弘毅公司主张卢碧承担连带保证责任的诉讼请求，因卢碧在承包合同及承诺书上签名均表示其愿意对上述欠付管理费承担连带担保责任，故对弘毅公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于弘毅公司主张对卢碧位于昆明市人民中路39号银顺广场A-8-10X的房产拍卖变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，因卢碧在2008年签订的承包合同及担保承诺并未明确将其位于昆明市人民中路39号银顺广场A-8-10X的房产作为担保财产，该房产亦未办理相关抵押登记手续，故对此项诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于弘毅公司主张对董云波位于昆明市金实小区华春园203幢1单元602号的房产拍卖变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，因董云波已就该房产在房地部门办理了抵押登记，该抵押登记时间虽已超出，但并不影响抵押权的效力。故对此项诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第一十八条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、董云波于一审判决生效之日起十日内向弘毅公司支付承包管理费645000元；二、董云波于一审判决生效之日起十日内向弘毅公司支付逾期交纳承包管理费损失（以645000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2019年1月25日起计算至一审判决确定的履行期限届满之日止）；三、卢碧对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、弘毅公司对董云波位于昆明市金实小区华春园203幢1单元602号的房产在其担保范围内享有优先受偿权；五、驳回弘毅公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15240元，财产保全费3520元，合计18760元，由弘毅公司负担4860元，董云波负担13900元。本院二审期间，董云波、卢碧和弘毅公司均对一审查明的事实无异议，本院予以确认。对于当事人在二审中提交的证据，本院认定如下：一、董云波、卢碧在二审中提交的短信记录截图、弘毅集团公司通讯录、企业信用信息公示报告、一级建造师证、关于启动弘毅公司2012年度股东候选人评选的通知及照片、弘毅公司2016年涉诉情况分析，拟证实董云波根据弘毅公司工作人员刘恒的要求向案外人周鹏的账户支付了管理费。弘毅公司阅看了董云波和卢碧的代理人当庭出示的手机上所存储的短信记录原件，但对短信记录的真实性仍有异议，质证认为该记录无法显示短信发送人和收取人，因刘恒作为公司综合管理部的员工早已于2015年6月离职，无法确认137××××****是否为刘恒个人的手机号。双方合同约定了打款的银行账号，该账号不应因为某个人发短信说了变更为其他账号就可以更改。针对该意见，董云波和卢碧补充陈述称：2015年2月2日之前，所有的管理费用都打进了农行武汉江北支行，2015年7月6日之后变更为平安银行武汉分行营业部，2016年7月13日再变更为浦发银行江岸支行，该变更在短信内容中均有体现。弘毅公司补充阅看了手机短信记录原件，但仍对137××××****是否代表刘恒存有异议，主张其属于私人之间的交流，而董云波交的管理费大多数都进了公司账户，为什么只有这两笔进了私人账户？且周鹏表示这个钱是他自己的借款，所以弘毅公司也不认可这两笔钱。本院就此询问弘毅公司，变更收款账户时公司是否发出书面通知，弘毅公司表示没有。弘毅公司对通讯录、企业信用信息公示报告、一级建造师证的真实性无异议，对关于启动弘毅公司2012年度股东候选人评选的通知及照片、弘毅公司2016年涉诉情况分析的真实性未认可。鉴于，董云波和卢碧出示了短信的原始载体、原始数据，本院确认短信以及通讯录、企业信用信息公示报告、一级建造师证的真实性。短信截屏共有13页，时间跨度自2014年2月25日至2016年7月13日，内容涉及收款、对账、报销、签订邮寄合同等公务，也涉及接待、拜年等极少私事，但内容可以与本案所涉其他证据相印证，证实137××××****为刘恒使用的手机号，发送短信的双方为刘恒和董云波，该证据与本案具有关联性。本院依据前述证据确认以下事实：1、2014年8月14日刘恒发送短信，列举弘毅公司开立于农行武汉江北支行尾号5700的账号，称“转了后回单发我一份，12.5万元”。2、2015年3月、4月、5月、6月刘恒每月均发送短信，请董云波让会计向其发送上个月的报表和申报表。2015年7月1日刘恒发送短信，列举弘毅公司开立于平安银行武汉分行营业部尾号4009的账号，称“董总，请将管理费汇到这个账户，谢谢”。2015年7月2日发送短信称“收到，谢谢董总”。此后刘恒亦发短信请董云波发送月报表和申报表。3、2016年1月28日刘恒发送短信，称“董总，那个协议收到后在上面签字按手印，和以前一样就行，弄完后邮寄一份我们，另外两份你们那边自己保留好，另外管理费以后汇到我们下面的对公账号”，并列举弘毅公司开立于平安银行武汉分行营业部尾号4009的账号。董云波答复：“好的。”2016年2月1日上午9点32分，刘恒发送短信“周鹏6230……0660平安银行汉口北支行”。2016年2月1日下午4点32分，刘恒发送短信，称“董总，那个协议签完后寄一份给我们，另外管理费的话这次麻烦打到周总的账户，上午发的那个错了一个号码，下面这个才是对的，谢谢，周鹏6230……0660平安银行汉口北支行”。2016年2月6日刘恒发送短信，称“董总，管理费安排好了麻烦跟我说下，财务那边好安排，谢谢”。董云波回复称“5号5万、6号5万已汇周鹏卡”，“合同4号寄你，请查收”。2016年2月7日刘恒向董云波发出节日祝福短信，其中提及自身姓名。4、2016年7月11日刘恒发送短信，称“董总，管理费到时候打到这个账户，谢谢”，所列账户为弘毅公司开立于浦发银行江岸支行的尾号0963的账号。2016年7月13日董云波回复称“款已汇请查收”。5、弘毅公司认可周鹏是湖北弘毅钢结构工程公司的总经理、法定代表人。二、董云波、卢碧在二审中提交的湖北省住房和城乡建设厅公告、建筑业企业资质重新核定（含吸收合并）的《办事指南》、《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》，拟证实弘毅公司的建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、环保工程专业承包叁级资质已经被注销，而根据办事指南列举的办事流程，在公告日前90天弘毅公司就已经提交了相关转移资质的材料，弘毅公司转移资质后就无法向董云波提供材料，导致其无法办理备案证，没有办理备案证则无法承接工程，案涉合同无法履行。弘毅公司对前述证据的真实性无异议，但认为不是注销，双方自2008年开始签订合同，而关于办理备案证的规定从2009年11月11日开始实施。本院确认前述证据的真实性，并依据前述证据确认以下事实：2017年4月11日湖北省住房和城乡建设厅发出《关于注销弘毅公司建筑业企业资质的公告》载明：根据《中华人民共和国行政许可法》、《建筑业企业资质管理规定》、《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》，经我厅核查，同意弘毅公司将其部分建筑业企业资质移至其全资子公司湖北德申建设工程有限公司，现予注销弘毅公司建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、环保工程专业承包叁级资质。根据《办事指南》的规定的审核流程，从当事公司提交相关申请至公告刊载约需经过90天的时间。三、董云波、卢碧向法院提出了调查申请，拟证实朱自佳、黄梦云、周鹏、刘恒为弘毅公司的员工及弘毅公司将相关资质转给湖北德申建设工程有限公司。该待证事实，弘毅公司在二审调查中予以认可，无调取证据之必要，本院予以确认。董云波、卢碧主张2010年2月间其向弘毅公司支付了6万元，故而取得标称日期为2010年2月8日的《收款收据》。本院询问其是否可以提供相应转账凭证，董云波、卢碧表示时间久远已无法提供。弘毅公司在调查中陈述其并未在2010年2月间收到昆明市盘龙区叁阳建材经营部6万元的转账，主张前述《收款收据》上所载2010年2月系笔误，并提交了弘毅公司开立于农行武汉江北支行尾号5700的账户在2010年1月25日至2月12日间的流水作为证据。因董云波、卢碧及其代理人均居住于武汉市外，根据调查时双方当事人达成的一致，本院将该证据邮寄给董云波、卢碧的委托诉讼代理人，以书面形式发表质证意见。董云波、卢碧向本院邮寄书面质证意见称：认可流水的真实性，但“就该份《收款收据》，弘毅公司财务人员朱自佳亦已确认（详见附件）”，且该证据为庭后提交的证据。本院致电董云波、卢碧的代理人请其确认“附件”的用途，董云波、卢碧的代理人表示附件即开户许可证及截屏作证据使用，请法院送达给弘毅公司，仍使用书面质证的方式。本院请弘毅公司阅看了“附件”，弘毅公司认可开户许可证的真实性，但不认可截屏的真实性、关联性、证明力。本院确认流水和开户许可证的真实性，不确认截屏的真实性，并依据前述证据确认以下事实：2010年1月25日至2010年2月12日间弘毅公司开立于农行武汉江北支行尾号5700的账号并无来自昆明市盘龙区叁阳建材经营部的6万元转款。本院认为，案涉三份承包合同，缔约主体一致、合同目的一致、法律关系一致，弘毅公司在一案中同时就三份合同提出请求，并不违反法律禁止性规定，一审法院将其并于一案中处理并无不当。三份合同期限虽前后紧密衔接，但合同当事人并未就三份合同作合并结算，加之2013年1月8日和2016年1月25日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》均以合同签订7日内付清一定款项为生效条件，三份合同约定的管理费金额、付款时间、对应的担保方式均有差异，应分合同审核确定每份合同项下是否存在违约责任及相应担保责任的范围。一审法院忽略合同生效条件、债权到期时点，概括计算三份合同项下下欠金额，本院予以纠正。一、关于2008年1月10日《弘毅公司在云南省设立分公司的承包合同》项下的欠付金额及担保责任问题。该合同未约定生效条件，自双方签字盖章之日起成立并生效。该合同约定经营期从2008年1月10日起至2013年1月10日止共五年，董云波于合同期内第1至5年应付的管理费分别为6万元、8万元、10万元、12万元、15万元，共计51万元。一审已确认董云波的支付金额为39万元，下欠金额为12万元。1、关于2008年管理费6万元董云波是否有付款义务的问题。2008年1月10日《弘毅公司在云南省设立分公司的承包合同》对于合同期限、应付款义务约定清晰，涵盖了2008年1月10日至2009年1月9日期间的管理费6万元。董云波未举证证实该合同缔约时间、内容不实，本院确认董云波应支付首年的承包费6万元。2、关于2010年2月份董云波是否支付了6万元的问题。董云波无法提供该时间段的转账记录，但主张2010年2月8日弘毅公司出具的编号为HY-0025741号《收款收据》足以证实付款事实。弘毅公司提交了该时间段双方合同约定的收款账户的流水，足以证实无该笔进账。本院对董云波该项上诉意见不予采信。董云波下欠弘毅公司2008年1月10日《弘毅公司在云南省设立分公司的承包合同》项下管理费12万元。合同期满后，弘毅公司未催收，亦未在保证期间内向担保人卢碧主张权利。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因董云波未作诉讼时效的抗辩，一审法院判决由其承担支付义务，并无不当，但卢碧对该债务的保证责任已依法免除。二、关于2013年1月8日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》项下的欠付金额及担保责任问题。该合同第十二条约定“签订七日内付清管理费，合同开始生效”，董云波于2013年1月18日向弘毅公司支付10万元，合同自该日起生效。该合同约定经营期从2013年1月10日起至2016年1月10日止，董云波于合同期内应付承包费用三年包干分别为20万元、25万元、30万元，共计75万元。一审已确认董云波的支付金额为72.5万元，下欠金额为2.5万元。董云波上诉主张2.5万元已经被董云波对弘毅公司享有的债权冲抵，对应证据为《情况说明》。《情况说明》落款时间为2018年11月30日，加盖弘毅公司云南分公司印章，为诉讼中向一审法院出具，仅构成单方陈述，弘毅公司未认可《情况说明》中所称债务，董云波主张抵扣，无事实和法律依据，本院不予采信。董云波下欠弘毅公司2013年1月10日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》项下管理费2.5万元。弘毅公司未提交在2016年1月10日合同期满后及时向董云波催收、向担保人卢碧请求承担保证责任的证据。因董云波未作诉讼时效的抗辩，一审法院判决由其承担支付义务，并无不当。卢碧的保证期间于2018年7月10日届满，卢碧对该债务的保证责任已依法免除。因2016年1月25日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》约定了生效条件，故本院认为董云波于2016年的付款应与2016年1月25日的合同相对应，不应视为对前述同类合同项下债务的清偿。董云波作为债务人以其位于昆明金实小区华春园203幢1单元602号的房产为前述债务提供抵押担保，已办理了他项权证。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”弘毅公司无权就前述2.5万元债权就他项权证所载抵押物拍卖变卖所得价款享有优先受偿权。三、关于2016年1月25日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》项下的欠付金额及担保责任问题。该合同第十二条约定“合同签订七日内付清第一年管理费的50%，合同开始生效”。董云波主张其于2016年2月5日、6日先后向弘毅公司指定账户付款10万元，弘毅公司不予认可。该合同未约定管理费的收款账户，按照双方此前合作的情形，管理费均以弘毅公司开立的银行账户为收款账户，其中存在变更。本院二审调查中已询问弘毅公司，是否就收款账号变更事宜书面通知付款方，弘毅公司表示没有。综合一审中已确认的银行凭证和二审中确认的短信内容，本院认为，收付款凭证中所载明的款项金额、收款账户等细节均与短信通知内容相吻合，足以证实刘恒作为弘毅公司的员工多次代表弘毅公司通知董云波付款账号、付款金额，其中包括2015年7月1日的、2016年7月11日的两次收款。因此，对于刘恒于上述两次通知之间的“管理费的话这次麻烦打到周总的账户”，本院确认其足以代表弘毅公司的意思表示。董云波于2016年5月5日和6日分别向案外人周某支付的10万元，应视为对2016年1月25日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》项下约定费用的支付，该合同自此生效。该合同主文首段约定“应董云波要求，弘毅公司同意董云波利用弘毅公司幕墙施工、装修装饰施工、钢结构施工资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营弘毅公司云南分公司，经双方协商一致，订立本合同”，合同的订立、履行以弘毅公司享有相关资质为前提。2017年4月11日弘毅公司建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、环保工程专业承包叁级资质均已被注销。弘毅公司根本上无法履行2016年1月25日《弘毅公司在云南设立分公司的承包合同》项下的核心义务，董云波就此提出不安抗辩，本院予以支持。董云波已付清此合同项下2016至2017年度费用，有权拒付2017至2018、2018至2019年度的管理费。案涉三份合同均未就逾期支付管理费的损失计算标准进行约定，弘毅公司长期未与董云波清算每份合同项下的欠款金额并主张相应权利直至2018年10月11日，考虑到双方合同订立、履行的基本情况，违约责任及过错大小，弘毅公司就董云波应以欠付金额为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期利息的主张是其对自身权利的处置，不违反法律规定，本院予以照准。综上所述，董云波、卢碧的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初5698号民事判决；二、董云波于本判决生效之日起十日内向湖北弘毅建设有限公司支付管理费14.5万元，并以欠付金额为基数按照中国人民银行同期贷款利率为标准向湖北弘毅建设有限公司支付自2018年10月11日起至付清之日止的管理费损失；三、驳回湖北弘毅建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15240元、财产保全费3520元，合计18760元，由湖北弘毅建设有限公司负担12040元，由董云波负担6720元。本案二审案件受理费15240元，由湖北弘毅建设有限公司负担12040元，由董云波负担3200元。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十一月十五日法官助理索一冉书记员张友芳