山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)晋08民终2678号 上诉人（原审被告）：郑玉英，女，汉族，1969年4月13日出生，住山西省运城市新绛县。 被上诉人（原审原告）：刘广东，男，汉族，1973年2月15日出生，住北京市大兴区。 原审被告：郑怀明，男，汉族，1968年6月9日出生，住山西省运城市新绛县。 原审被告：梁志君，男，汉族，1971年6月8日出生，住山西省运城市新绛县北环路学府康城Ａ区。 原审被告：王世超，男，汉族，1993年7月4日出生，住山西省运城市新绛县。 原审被告：郑旭升，男，汉族，1966年9月19日出生，山西省运城市新绛县横桥乡东尉村第二组居民。 原审被告：山西鑫建管业有限公司，住所地：新绛县龙兴民营轻纺工业园。 法定代表人：郑怀明，执行董事兼总经理。 原审被告：山西绛州佳昊木业有限公司，住所地：山西省运城市新绛县轻纺工业园内。 法定代表人：张俊平，执行董事兼总经理。 上诉人郑玉英因与被上诉人刘广东以及原审被告郑怀明、梁志君、王世超、郑旭升、山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司民间借贷纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1085号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郑玉英、原审被告郑旭生到庭参加诉讼，被上诉人刘广东经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 郑玉英的上诉请求：1、依法撤销盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1085号民事判决，改判上诉人应归还538400元（多判了54120元）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审程序严重错误。本案不应由盐湖区人民法院管辖；盐湖区法院法官办案有违纪问题，应予回避；盐湖区法院变更承办人后，未依法告知当事人权利义务；被上诉人变更诉讼请求，没有在法定期限内完成。二、一审认定事实错误。被上诉人只付给了借款本金1092000元，当日扣除了次月应还款数额108000元，故所有利息、罚息及服务费的计算按照1200000元为基数，明显不合理；2017年6月26日，上诉人还过3000元本金，被上诉人没有如实向法庭陈述。 被上诉人刘广东未到庭亦未提交答辩状。 原审被告郑旭生述称，同意上诉人的意见，他们之间的借款我们就是签了个字，不应当承担担保责任。 刘广东向一审法院起诉的请求：1、被告郑怀明、郑玉英偿还本金592520元（原起诉金额为903120元，因计算错误，现在减少为592520元）；2、被告郑怀明、郑玉英按照年利率24%向原告支付罚息和违约金，该罚息及违约金自逾期之日即2016年11月2日起计算至全部款项还清之日止（其中截止到2018年1月24日，罚息违约金为173567元）；3、本案诉讼相关费用由被告郑怀明、郑玉英承担；4、被告梁志君、王世超、郑旭升、山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司对上述债务承担无限连带责任。 一审法院认定的事实：2015年12月3日，被告郑怀明、郑玉英和原告刘广东在运城市××区签订《借款合同》一份，约定：郑怀明、郑玉英向刘广东借款120万元整，借款期限自2015年12月3日至2016年5月2日。借款用途扩大经营，购买原材料；《还款分期表》约定：2016年1月2日还款108000元，2016年2月2日还款108000元，2016年3月2日还款108000元，2016年4月2日还款468000元，2016年5月2日还款468000元。合同还约定，借款人晚于《还款分期表》约定的日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金，罚息：每日按当期应还未还款金额的0.05%计收，每期单独计算，至还清之日止；违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。合同还对争议解决方式进行了约定：由合同签署地人民法院诉讼解决。当天，被告郑怀明、郑玉英和原告刘广东还签订《关于保证金退还或罚没的补充协议》一份，约定：借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金4.0%，48000元作为保证金。借款人未按照《借款合同》按时足额偿还借款本息，保证金不予退还。同日，原告刘广东与被告（保证人）山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司、梁志君、王世超、郑旭升签订《保证合同》一份，约定：为确保出借人刘广东与借款人郑怀明、郑玉英2015年12月3日签订的借款本金120万元的《借款合同》的履行，保证人愿意为借款人依主合同所形成的债务提供不可撤销连带责任保证，保证期间自主合同履行期间届满之日起两年止。保证范围为借款人在主合同项下应向出借人履行的全部义务。2015年12月3日原告刘广东通过农行账户向郑怀明账户转账1092000元。同日，借款人郑怀明、郑玉英出具的收款确认书载明：收到原告刘广东的借款本金人民币1200000元，其中现金108000元，银行转账1092000元。嗣后，郑怀明、郑玉英分别于2016年1月-3月的每月2日还款108000元，2016年4月2日还款72000元，4月22日存入80160元（含展期费17040元、服务费51120元，还款12000元）。2016年4月25日，原告刘广东与被告郑怀明、郑玉英、山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司、梁志君、王世超、郑旭升签订《借款展期合同》一份，约定：2015年12月3日签订的《借款合同》项下120万元借款，借款人不能如期偿还，截止本合同签订之日，借款人未还剩余借款本金852000元，原借款合同期限调整为2015年12月3日起至2016年11月2日止，分期还款表为：2016年6月-10月的每月2日还款51120元，2016年11月2日还款647520元。担保人原与出借人签订的担保合同继续有效，担保期限相应顺延。之后，被告郑怀明、郑玉英于2016年6月-10月的每月2日还款51120元，2017年5月30日、7月14日、17日、8月8日、10日、9月22日、10月1日、26日、11月18日、12月11日、14日分别还款5000元、1000元、1000元、2000元、2000元、5000元、3000元、15000元、10000元、5000元、3000元，2018年1月19日还款3000元。同时查明：2015年12月3日借款人郑怀明、郑玉英作为甲方与乙方冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》一份，约定：甲方经乙方推荐，与特定的出借人刘广东于2015年12月3日签署了借款1200000元的《借款合同》，完成借款。甲方应向乙方支付服务费60000元。同日，郑怀明还与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订《委托扣款授权书》一份，委托被授权人从郑怀明在建设银行开立的账户划扣到期的各项款项，包括本金、利息、违约金、罚息、服务费、催收费用等。还查明：2015年12月3日被告山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司分别向原告出具《股东会担保决议》，内容为：所有股东表决同意本公司为郑怀明、郑玉英2015年12月3日签订的《借款合同》中的借款1200000元提供无限连带责任担保，并承担因借款人违约而引起的其他全部费用。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告郑怀明、郑玉英向原告刘广东借款，有借款合同、银行转账记录、收款确认书予以证实，双方之间借贷关系成立。被告郑怀明、郑玉英未按照约定的期限足额返还借款，应当按照约定支付逾期利息、违约金。原告刘广东主张按月利率2%支付逾期利息、违约金，符合法律规定，本院予以支持。被告山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司、梁志君、王世超、郑旭升与原告刘广东自愿签订《保证合同》，愿对被告郑怀明、郑玉英借款承担连带保证责任，现原告刘广东要求上述被告承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、被告郑怀明、郑玉英于本判决书生效后15日内归还原告刘广东借款592520元及逾期利息、违约金（按月利率2%计算，从2016年11月3日起算至款付清之日止，扣减已付55000元）；二、被告山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司、梁志君、王世超、郑旭升对上述债务承担连带保证责任；被告山西鑫建管业有限公司、山西绛州佳昊木业有限公司、梁志君、王世超、郑旭升承担保证责任后，有权向被告郑怀明、郑玉英追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费15040元，由被告郑怀明、郑玉英共同负担。 本院二审期间，上诉人郑玉英提供了2017年6月26日中国农业银行转账记录，证明通过郑怀明的账户向刘广东付款3000元，该笔付款在一审未扣除。根据被上诉人刘广东在一审提供的借款合同及收款确认书，郑怀明、郑玉英向刘广东借款120万元，用于扩大经营，购买原材料，付款方式为出借人通过现金加银行转账，付至借款人指定账户。郑怀明、郑玉英向刘广东出具的收款确认书载明：收款方式为现金加转账，其中现金108000元，银行转账1092000元，借款本金共1200000元。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案上诉人郑玉英与原审被告郑怀明向被上诉人刘广东借款，双方签订有借款合同，刘广东通过银行转账及现金方式付款，郑玉英及郑怀明并出具了收款确认书，确认收取现金及转账共1200000元，双方之间形成借款合同法律关系，借款人依法应归还借款本金及利息。现上诉人郑玉英认为只收到银行转账1092000元，付款当日扣除了次月应还款数额108000元，但未提供证据，不能否认双方签订的借款合同及其与郑怀明出具的收款确认书，故本案上诉人借款本金应为1200000元。根据上诉人郑玉英二审时提供的银行转账凭证，证明在2017年6月26日，通过郑怀明账户向被上诉人刘广东付款3000元，该转账应视为上诉人郑玉英及原审被告郑怀明归还本案借款，应作为郑玉英与郑怀明的还款予以扣除。关于上诉人郑玉英上诉提出的管辖和回避问题，一审法院已做出了处理，并将本案转为普通程序审理，并未剥夺当事人的合法权益。在审理中当事人虽变更了诉讼请求，但其只是对应还款数额进行了变更，且是减少了应还款数额，并未违反法律规定，也没有剥夺当事人的诉权，上诉人认为本案程序违法的上诉请求，本院不予采信。综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，已归还的3000元应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1085号民事判决书第一项为：被告郑怀明、郑玉英于本判决书生效后15日内归还原告刘广东借款592520元及逾期利息、违约金（按月利率2%计算，从2016年11月3日起算至款付清之日止，扣减已付58000元）； 维持山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1085号民事判决书第二项。 一审案件受理费15040元，由郑怀明、郑玉英负担；二审案件受理费1153元，由上诉人郑玉英负担953元，被上诉人刘广东负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  程丽珍 审判员  李满良 审判员  任志敏 二〇一九年十一月二十一日 书记员  邢 明