山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2845号 上诉人（原审原告）：李广田，男，1972年3月30日出生，汉族，个体，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：张方喜，山东全正（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东齐陵建筑工程有限公司。住所地：淄博市临淄区齐陵镇齐陵路**。统一社会信用代码：91370305164325901E。 法定代表人：王翠，经理。 委托诉讼代理人：马芸芸，山东恒越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭，山东恒越律师事务所实习律师。 原审被告：刘伟，男，1969年5月25日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人李广田因与被上诉人山东齐陵建筑工程有限公司、原审被告刘伟承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李广田及其委托诉讼代理人张方喜，被上诉人山东齐陵建筑工程有限公司委托诉讼代理人马芸芸、陈旭到庭参加诉讼。原审被告刘伟经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李广田上诉请求：1.请求依法改判被上诉人对涉案工程款361172.93元及逾期付款损失支付承担连带责任；2.请求诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人承揽涉案工程事实清楚、证据确凿。1、上诉人和曾志合伙承揽涉案工程，原审被告刘伟以“山东齐陵建工大杨工地刘伟项目部”名义签订2﹟、6﹟楼《分项工程（内墙腻子）承包协议书》，在《2﹟、6﹟楼内墙腻子工程量》结算单中也明确注明“山东齐陵建工大杨项目部”，由此，原审被告刘伟代表被上诉人在项目工地办公室将涉案工程发包给上诉人时，构成表见代理。2、工程完工后，在上诉人向被上诉人及刘伟索要工程款过程中，得知刘伟系借用被上诉人资质承包的涉案住宅楼工程，被上诉人亦以此拒绝向上诉人支付工程款。借用资质的事实在一审中已查明并确认。据此，上诉人要求原审被告支付工程款、被上诉人承担连带责任的诉讼请求于法有据。一审庭审中，上诉人详细陈述了组织施工的事实和过程，并应法庭要求出具了非虚假诉讼的《保证书》。庭审中，上诉人针对被上诉人提交的部分结算材料和刘伟在《调查笔录》中与曾志存在其他借款债务、否认涉案工程施工的陈述，向法庭提出建议中止审理、就刘伟、曾志、李广田为套取被上诉人资金涉嫌诈骗向公安机关发送《司法建议书》，以查明事实。3、《2﹟、6﹟楼内墙腻子工程量》结算单系施工过程中形成结算材料，并有工地施工管理人员（王立家、乔立猛）的签字，其真实性和证明效力高于被上诉人提交的其他结算材料，应当依法采信。4、另外，在庭审前交换证据时，被上诉人的大部分结算材料中均有“王立家、乔立猛”签字，庭审时被上诉人未提交、提交的也在结算材料撕掉，为此，庭审后上诉人向法庭提交了《调取证据申请书》。二、关于被上诉人提交的部分结算证据的证明效力。1、该部分证据从形式上看，指向的是1﹟、3﹟、6﹟楼、不包括2﹟楼（被上诉人自始至终也未提交关于2﹟楼的工程款结算材料），系案外人通过建设行政主管部门索要人工费形成，由刘伟负责结算并且有被上诉人的盖章，但不能当然证明涉案工程系案外人施工。案外人单独索要人工费与其协议约定的“包工包料”结算方式不相符。因上诉人已给雇佣工人垫付发放工资，故未参与通过建设主管部门索要工程款。同时，因被上诉人与刘伟之间存在结算问题，经上诉人了解，通过建设行政主管部门索要人工费系刘伟为套取工程款编造材料而采取的一种方式。2、从证据的合理性上看，如对6﹟楼内墙腻子施工内容相同的话，案外人签订的协议在先（2015年10月17日）价格低（8.5元/㎡）、上诉人签订的协议在后（2015年10月27日）价格高（9.5元/㎡），显然不符合常理，即案外人的协议明显不合理。如案外人参与了6﹟楼内墙腻子的其他施工，与上诉人的施工内容（刮第一遍）亦不矛盾。综上，根据上诉人的证据和一审法院查明的其他事实，能够证明上诉人为涉案施工人，并不存在真伪难辨。因刘伟债常年在外躲债、尚有其他缺席公告案件，已无力偿还上诉人工程款，被上诉人摆脱责任将导致上诉人债权无法清偿。上诉人请求贵院依法改判、维护上诉人的合法权益。 被上诉人山东齐陵建筑工程有限公司辩称，一审法院判令被上诉人不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 原审被告刘伟未答辩。 李广田向一审法院起诉请求：1、判令被告刘伟向原告支付工程款361172.93元；2、判令被告刘伟支付自2016年3月1日至实际支付日期的逾期付款损失（按银行同期贷款利率计算）；3、判令被告山东齐陵建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；4、诉讼费用、保全费、保全担保保险费等由被告承担。 一审法院认定事实：刘伟借用山东齐陵建筑工程有限公司的资质承包临淄稷下街道大杨新村住宅楼部分工程。2015年10月27日，刘伟与曾志签订分项工程（内墙腻子）承包协议书，将6号楼、2号楼内墙腻子粉刷工程分包给曾志。承包方式为包工包料。每平方米按9.5元结算。李广田称上述工程由其实际施工，曾志并未实际施工。2018年11月29日，刘伟就同一工程与李广田签订建筑涂装工程承包合同，该合同还就施工期限、工程价款、结算方式等作了约定。刘伟在合同落款处注明：“前2015年10月27日与曾志签合同作废。”李广田在庭审中提交了乔立猛、王立家于2015年12月29日出具的2﹟、6﹟楼内墙腻子工程量。刘伟还就临淄稷下街道大杨新村住宅楼1﹟、3﹟、6﹟楼内墙腻子粉刷工程与边伯超签订分项工程（内墙腻子）承包协议书。2015年12月25日，刘伟出具1﹟、3﹟、6﹟楼内墙腻子工程量。2016年7月26日，刘伟就所欠尾款向边伯超出具欠条，同日，山东齐陵建筑工程有限公司通过徐宁银行账户向边伯超转款18000.00元，边伯超于同日出具证明，证明上述款项支付完毕。两次开庭，刘伟均无正当理由拒不到庭参加诉讼。2019年5月28日，该院向刘伟询问案件有关情况并制作调查笔录。刘伟称其借用山东齐陵建筑工程有限公司的资质承包了大杨新村的工程。刘伟否认涉案2﹟、6﹟楼内墙腻子工程由李广田施工，并称与李广田、曾志签合同是为了了结其与曾志之间的债务。刘伟认可乔立猛、王立家由其雇佣。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李广田对其主张负有客观证明责任，李广田虽然提交了分项工程承包协议书一份、建筑涂装工程承包合同、工程量计价单等初步证据，但山东齐陵建筑工程有限公司提供了与之相互矛盾的承包协议书、工程量清单、付款凭证等反驳证据，使本案的待证事实陷入了真伪不明的境地，此时，主观证明责任再次转移至李广田，李广田应进一步提交证据充分证实其主张。李广田未能进一步提交证据证实其主张，涉案的内墙腻子工程的施工主体等基本事实未能在本案中查清。但是，造成案件事实不能查清的过错在于刘伟就同一施工内容签订多份施工合同、出具多份工程量清单，且其无正当理由两次拒不到庭参加诉讼，不作答辩、不进行质证、不举证也不到庭陈述案件事实并接受质询，仅在调查笔录中否认涉案工程由李广田施工，李广田提交的合同确有刘伟签字，工程量清单也有刘伟认可系其雇佣的工作人员的签字确认，故刘伟本人应就案件事实无法查清负责，应就其与李广田签订的合同及其自认的由其雇佣的工作人员出具的工程量清单向李广田承担责任。因此，李广田要求刘伟支付工程款361172.93元并赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求该院予以支持。涉案工程虽系刘伟借用山东齐陵建筑工程有限公司资质所承包，但在李广田未能充分举证证实该工程确由其施工，也未举证证实刘伟与之签订合同构成表见代理的情况下，其要求山东齐陵建筑工程有限公司就上述债务承担连带责任的主张无事实和法律依据，该院不予支持。另外，保全担保保险费不是原告必要的损失，对原告的该项主张该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘伟于本判决生效后十日内支付原告李广田工程款361172.93元；二、被告刘伟向原告李广田赔偿逾期付款损失（以361172.93元为基数，自2016年3月1日起至上述第一项实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），与上述第一项同时付清；三、驳回原告李广田的其他诉讼请求。案件受理费3359.00元、诉讼保全费2520.00元，由被告刘伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李广田申请证人韩某、邢某出庭作证，拟证明涉案工程是由上诉人李广田组织施工的。被上诉人山东齐陵建筑工程有限公司认为上述两证人与上诉人存在利害关系，且证明内容与被上诉人一审提交的与边伯超的承包协议和刘伟一审的笔录是相矛盾的，且两证人之间的证言也是相互矛盾，对证人证言不应采信。被上诉人山东齐陵建筑工程有限公司申请证人王某出庭作证，并出具由刘伟和王立家为该施工人员所作工程量签字的单据，拟证明涉案工程2﹟、4﹟、7﹟楼内腻子工程实际是王某施工，当时是与刘伟结算的，结算单中有乔立猛、王立家签字确认。上诉人李广田认为该证人没有证据证明内墙腻子是由其从边增波处承包的，工程结算的单价和证人陈述的扣减工程款的原因明显与常某，并且在工程量计价单也未显示工程款减价的理由和事实，不予认可。原审被告刘伟对工程量计价单的真实性不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、被上诉人主张2﹟、4﹟、7﹟楼内墙腻子工程全部由案外人王某施工，案外人出庭作证主张的工程量与整个楼应有的工程量相比不符，不合常理，被上诉人亦未提供证据证明该工程量和案外人主张的合理性，故对上述主张本院不予支持。刘伟在二审期间对上诉人提供工程量单据中签字人员为其工地工作人员不予认可，其在一审调查中并没有该表述，该情况下签字人员是否真实的证明责任为刘伟，而刘伟未提出鉴定，应承担对其不利的法律后果。可以认定上诉人出具的工程量单据中签字人员为刘伟工地工作人员。2、上诉人李广田为涉案争议工程的具体施工人。其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，涉案工地系原审被告刘伟借用被上诉人资质施工，上诉人提交了其与刘伟签订的涉案工程即2﹟和6﹟楼内墙腻子施工合同，亦提交了刘伟工地工作人员签署的工程量单据。被上诉人提供刘伟出具证据证明边伯超对涉案工地的1﹟、3﹟、6﹟楼内墙腻子进行施工，边伯超认可其施工工程款已经结清，并不能排除相关工程有其他施工人共同完成和其他相关工程款未结清的情况，同理，被上诉人主张2﹟、4﹟、7﹟楼内墙腻子由王某进行施工，结合该施工的工程量与边伯超的施工量基本相同的情况，该主张亦不能排除相关的工程由其他施工人共同完成的情况，据此可以认为被上诉人向边伯超、王某付款和上诉人认可收到刘伟付款并不冲突。因此，上诉人与被上诉人提供证据相比，具有较大证明优势，故对上诉人主张其为涉案争议工程具体施工人，本院予以支持。具有建筑资质的建筑公司对外出借工程资质，违反法律规定，应在借用资质施工人所欠工程款范围内承担补充赔偿责任。刘伟欠上诉人工程款属于其借用被上诉人工程资质施工工地产生，且被上诉人对涉案工地刘伟施工工程中的欠款亦有直接向其他具体施工人付款的情况，故被上诉人应对刘伟欠款承担补充赔偿责任。 综上所述，上诉人李广田的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初239号民事判决第一、二项，即“一、被告刘伟于本判决生效后十日内支付原告李广田工程款361172.93元；二、被告刘伟向原告李广田赔偿逾期付款损失（以361172.93元为基数，自2016年3月1日起至上述第一项实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），与上述第一项同时付清”； 二、撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初239号民事判决第三项，即“驳回原告李广田的其他诉讼请求”； 三、山东齐陵建筑工程有限公司在上述第一项判决确定的刘伟所欠工程款和逾期付款损失不能清偿的范围内向李广田承担补充清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6718.00元，由被上诉人山东齐陵建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 禚慧聪 二〇一九年十一月十三日 法官助理 宋 戈 书 记 员 李 飞