四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1061号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘瑜，女，1991年1月10日出生，汉族，大学专科文化，户籍地四川省成都市锦江区。2018年6月25日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年8月1日因涉嫌诈骗犯罪被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人王钧瑶，四川明炬律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人刘瑜犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇一九年六月二十七日作出（2019）川0104刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人刘瑜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2016年9月，被告人刘瑜使用“张婉婷”的名字通过微信健身群认识被害人刘某1，并谎称自己是一名空姐。2016年11月至2017年7月期间，被告人刘瑜多次以家中出事急需用钱等各种名义向被害人刘某1借钱，取得被害人刘某1通过支付宝的转款共计61768元，期间分多次还款共计14000元。 2017年年初，被告人刘瑜使用“张婉婷”的名字通过微信群认识被害人李某，谎称自己是川航空姐，与被害人李某建立同性恋爱关系。现查明同年4月至7月期间，被告人刘瑜多次以让被害人李某垫资购买机票为由，让被害人李某为其垫付的机票款共计21452元，其中部分购票被告人刘瑜为他人代购机票，被告人刘瑜在收取他人机票款后未将获款交予被害人李某。2017年6月至7月，被告人刘瑜在与被害人李某同居期间，在被害人不知情的情况下，使用其手机通过支付宝内的花呗、蚂蚁借呗、马上金融、来分期等平台贷款共计34780.86元，在京东白条贷款5000元，在去哪儿网贷款5000元，并转入被告人刘瑜使用的支付宝。2017年9月，被害人李某要求被告人刘瑜归还欠款时被“拉黑”。 2017年，被告人刘瑜使用“程莉莎”的名字通过QQ群认识被害人邹某，并谎称自己做家装设计工作。2017年8月，被告人刘瑜以工程垫款等多种理由向被害人邹某借钱，取得被害人邹某通过支付宝的转款，后尚欠共计10000元左右，被害人邹某催收借款时，被告人刘瑜拒不回应。 2018年6月25日13时许，被告人刘瑜被公安机关挡获。 另查明，一审审理期间，被告人刘瑜的亲属与被害人刘某1、李某达成还款协议，并赔偿了被害人刘某115000元，赔偿了被害人李某30000元，取得了被害人刘某1、李某的谅解。此外被告人刘瑜的亲属赔偿了被害人邹某10000元，取得了被害人邹某的谅解。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：受案登记表、到案经过，被告人刘瑜的户籍信息及辨认说明，被害人邹某的情况说明及电话记录，信用卡、支付宝、银行活期账户交易记录，航班购票记录、支付凭据截图，借款记录截图，微信聊天记录图片，支付宝电子数据，证人向某、刘某2、梁某、王某的证言及梁某的辨认笔录，被害人李某、刘某1的陈述及李某的辨认笔录，被告人刘瑜的供述，辩护人提供的毕业证、结业证，劳动合同，检查报告，工伤鉴定书，解除劳动合同通知书，银行交易记录，还款协议，谅解书，收条，社区证明及一审核实的机票数据截图，支付宝交易记录等证据。 原判认为，被告人刘瑜多次以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人刘瑜以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人刘瑜一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘瑜当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人刘瑜的亲属部分赔偿了被害人，结合退赔情况酌情从轻处罚，并在量刑时结合被告人刘瑜与被害人李某的关系，酌情考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人刘瑜退赔被害人刘某1损失人民币32768元，退赔被害人李某损失人民币36232.86元。 宣判后，原审被告人刘瑜不服，提出上诉。 上诉人刘瑜的上诉理由主要是：一审以自己无工作、无实际还款、少量还款、无还款能力、拒不归还借款等而认定其具有非法占有的主观故意与事实不符。上诉人刘瑜及其辩护人还提出如下上诉理由、辩护意见：1.刘瑜盗窃事实证据不足，被害人不知情证据不足；2.刘瑜认罪悔罪、初犯、偶犯，积极赔偿并取得被害人谅解，原判量刑过重，恳求从轻处罚或者判处缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘瑜以非法占有为目的，多次隐瞒自己真实姓名、职业和虚构事实的方法，骗取被害人数额巨大钱款的行为，已构成诈骗罪；刘瑜以非法占有为目的，采取不为被害人知情的情况窃取他人数额较大钱款的行为，已构成盗窃罪。刘瑜犯诈骗罪和盗窃罪，依法应数罪并罚。刘瑜亲属赔偿被害人部分损失并取得谅解，酌情对其从轻处罚。 关于上诉人刘瑜所提一审以自己拒不归还借款、无工作、无实际还款、少量还款、无还款能力等而认定具有非法占有的主观故意与事实不符的上诉理由。本院经审查认为，以非法占有为目的必须坚持在客观基础上的主观判断，在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则来认定，到案经过、被害人陈述、被告人供述、证人证言、威胁聊天记录图片及银行活期账户交易记录等在案主客观证据证实，刘瑜使用“张婉婷”的假名并谎称自己是空姐的职务，虚构自己是做设计工作、家里困难、工程垫款等事实，骗取被害人信任并获取他人钱款，在刘瑜并无固定职业和固定合法收入来源情形之下，多次从被害人取得钱款，且钱款巨大，事中虽有共同消费的情况存在但系刘瑜客观处分财物的行为，虽有用少量钱款归还被害人等情形存在，但不影响其从被害人处获取钱款性质的认定，且刘瑜采取编造事实、隐瞒真相拖延归还被害人钱款，直至案发前，刘瑜因个人挥霍等原因致绝大部分钱款不能归还，导致多名被害人遭受经济损失，故刘瑜隐瞒真相、虚构事实骗取被害人钱财，数额巨大，符合诈骗罪的犯罪构成要件，本案定性准确。故上诉人刘瑜所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘瑜及其辩护人所提刘瑜盗窃事实证据不足，被害人不知情、证据不足的上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为，所谓秘密窃取，指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为，刘瑜使用其手机通过支付宝诸多平台、京东白条及去哪儿网贷款，并转入刘瑜使用的支付宝，被害人李某在一审庭审当庭陈述其不知情、刘瑜在侦查阶段的供述、支付宝转账记录、微信聊天记录、银行交易记录等主客观证据足以证实刘瑜在被害人不知情的情况下，秘密多次窃取他人财物，符合盗窃罪的犯罪构成要件。故上诉人刘瑜及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘瑜及其辩护人所提刘瑜认罪悔罪、初犯、偶犯，积极赔偿并取得被害人谅解，原判量刑过重，恳求从轻处罚或者判处缓刑的上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，盗窃公私财物，数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，在案证据证实刘瑜诈骗金额属数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，刘瑜盗窃金额属数额较大但接近数额巨大，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，原判综合本案的事实、性质、情节，综合考量刘瑜的认罪态度和赔偿取得谅解的酌定量刑情节，数额巨大的诈骗罪的起点刑三年，判处有期徒刑三年、数额较大的盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚执行三年六个月，量刑并无不妥；其次，我国刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合四个条件的可宣告缓刑，本案刘瑜决定执行有期徒刑三年六个月，已不符合缓刑的最基本条件，故不能对刘瑜适用缓刑。故上诉人刘瑜及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 何 蓉 审判员 伍分玉 二〇一九年十一月八日 书记员 唐淑静