广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18285号上诉人（原审被告）：许明旗，男，1977年8月7日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：郭长星，福建晋贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旎，福建晋贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州恒达创富一期健康产业并购投资基金合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市南沙区丰泽东路**（自编**楼）X1301-C2834（仅限办公用途）（JM）。执行事务合伙人：广州趣道资产管理有限公司（委派代表曾昊天）。委托诉讼代理人：黄敬杰，广东广开律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱铮哲，广东广开律师事务所律师。原审被告：福建夜光达科技股份有限公司，住，住所地福建省晋江市龙湖埔锦开发区/div>法定代表人：许明旗。原审第三人：晋江耐达尔投资咨询服务中心（有限合伙），住，住所地福建省晋江市龙湖埔锦开发区/div>执行事务合伙人：许明旗。上诉人许明旗因与被上诉人广州恒达创富一期健康产业并购投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称广州恒达）以及原审被告福建夜光达科技股份有限公司（以下简称夜光达公司）、原审第三人晋江耐达尔投资咨询服务中心（有限合伙）（耐达尔公司）之间股权转让纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。许明旗上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回广州恒达的诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费由广州恒达承担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误、判决错误。一、许明旗与广州恒达、夜光达公司签订的《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》、《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议之补充》无效。(一)各方约定的股权回购条款明显与法定上市程序及要求相悖，违反法律、行政法规的强制性规定，依法无效。中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)是核准企业能否上市的部门，证监会就企业上市的条件及程序颁布了《首次公开发行股票并上市管理办法》(中国证券监督管理委员会令第122号)第十三条、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(中国证券监督管理委员会令第123号)、《首发业务若干问题解答(一)》。1.根据《首次公开发行股票并上市管理办法》(中国证券监督管理委员会令第122号)第十三条、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(中国证券监督管理委员会令第123号)发行条件第十五条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。而许明旗与广州恒达约定的股权回购条款致使发行人股权不稳定，股权不清晰，不符合122号文以及123号文规定的发行人必备条件。故该条款与122号文的第十三条、123号文第十五条规定相悖，其存在致使夜光达公司不具备上市的必要条件，应当认定无效。2.《首发业务若干问题解答(一)》在问题5：“部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，发行人及中介机构应当如何把握?”的解答中明确，投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。则，依据上述说明，案涉的对赌协议在发行前必须清理，因为该对赌协议将直接导致公司的控制权集中掌握在广州恒达手中，并且极可能严重影响其他投资者权益。因此，若夜光达公司要成功上市，必须先清理该对赌协议。故，该对赌协议其实际上不具备可操作性。(二)案涉协议将损害公司小股东以及债权人的权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司的经营决策、章程修改、减少或者增加注册资本、公司合并、分立、解散或者对外担保等与股东股权息息相关，公司股东通过股权比例行使表决权，并对企业的经营、债权债务的处理问题进行决策。但广州恒达与许明旗之间的股权回购协议将导致公司股权过分集中在许明旗手中，若通过对赌协议回购股权，则日后对于夜光达公司的经营权，许明旗拥有绝对话语权，该情形将直接影响甚至损害债权人或者小股东的利益。因此，案涉的协议系无效协议，许明旗无需回购股权，也无需支付违约金。二、案涉股权转让协议无效，原审法院判决许明旗应当支付资金占用利息及违约金错误。三、即使许明旗应当支付资金占用利息及违约金，原审法院认定的资金占用利息及违约金也过高。(一)原审法院认定广州恒达主张的以实际付款日依约计算回购价款金额作为违约金的计算基数于法理不符，许明旗认为该认定正确。(二)原审法院认为，广州恒达既要求许明旗依约赔付资金占用利息，同时又要求许明旗按照约定支付违约金，有合同依据。其认定错误。1.资金占用利息其本质上是一方因资金无法及时回收所产生的资金占用损失。本案中，许明旗逾期支付股权转让款，实际上可能造成的损失仅仅是因逾期付款产生的资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。则由此可知，在双方没有约定逾期付款违约金的情况下，法律采用的补偿方式是以银行贷款利率为基础，参照逾期归还贷款产生的罚息标准进行补偿。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三点规定，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％，因此即使参照银行贷款利息，因逾期归还贷款产生的利息、罚息标准根据中国人民银行发布的贷款利率计算，则1年商业贷款利率为年4.35％，罚息利率为贷款利率上浮30％-50％计算，即罚息利率为年5.655％-年6.525％。因此，在双方未约定违约金的情况下，许明旗应当向广州恒达支付的资金占用利息利率在年5.655％-年6.525％。2．违约金具有“补偿和惩罚”双重性质。违约金的补偿性在于补偿守约方因违约方违约造成的损失。而违约金的惩罚性旨在惩罚违约方的违约行为。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即，根据上述条款可知，惩罚性违约金若高于造成损失的30％可认定为过分高于损失。本案中，许明旗逾期支付股权转让款可能造成的损失为资金占用利息，该标准利率在年5.655％-年6.525％间，因此，双方原约定的违约金明显高于广州恒达的损失。3．原审法院判决许明旗应当按照年利率24％支付资金占用利息及违约金过高。首先，本案中，广州恒达并未就受让夜光达公司股权而遭受损失。相反，其因为受让夜光达公司股权而享有股东分红。其次，若因许明旗无法及时回购，广州恒达的损失也仅仅是因为这部分资金被占用的利息损失，原审法院支持资金占用利息已经对其损失进行补偿。再次，原审法院在支持资金占用利息对广州恒达的损失进行补偿的情况下，又支持了年利率为最高资金占用利息利率3.7倍的违约金，其判决明显过高。(三)原审法院简单以民间借贷利率上限作为违约金上限，适用法律错误，判决错误。最高人民法院审判委员会就违约金裁判思路提出，确定违约金时不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。首先，本案中，案涉协议约定的上市条件因违反证监会的规定而无法履行，双方对此均存在一定过错。广州恒达作为专业的投资公司，在投资夜光达公司时应明知其即将可能产生的损失，但其以对赌协议的形式，避开公司股东应当共负盈亏的原则，通过签订对赌协议的方式保证了其投资能够百分百获利，其行为本身即损害其他股东利益，因此，广州恒达对于协议无法履行亦存在一定的过错。其次，案涉协议的预期利益不具有确定性。投资具有风险性，其高收益与高风险相伴相生，因此，广州恒达主张的若夜光达公司上市其可获得的利润并非确定利润，故该预期利益无法作为违约损失的判定标准。因此，本案中违约金的认定应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，综合考虑当事人过错予以认定。原审法院简单以年利率24％确定资金占用利息与违约金明显高出广州恒达的实际损失，其判决错误。广州恒达辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回许明旗的全部诉请，维持原判。夜光达公司、耐达尔公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。广州恒达向一审法院起诉请求：一、许明旗支付股份转让款11309606元（暂定计算至2019年2月27日，实际应以许明旗足额支付股份转让价款当天计算最终股份转让款的金额为准）；二、许明旗支付因逾期支付转让价款的违约金475003.45元（暂以11309606元为基数并按每天万分之五从2018年12月6日暂计至2019年2月27日，实际应以诉请一确定的最终股份转让款金额为基数计算至许明旗足额支付股份转让款之日止）；三、许明旗赔偿广州恒达律师费损失85000元；四、夜光达公司对许明旗应付全部股份转让款承担连带责任。一审法院认定事实：2018年1月广州恒达与耐达尔公司以及夜光达公司签订《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议》，约定夜光达公司总股本为74236697股，耐达尔公司将其持有的夜光达公司322581股股份以每股31元转让给广州恒达，转让价款为10000011元。2018年1月，许明旗与广州恒达及耐达尔公司签订《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》，其中约定上述股权转让完成后，有下列一情形发生时，广州恒达有权向许明旗转让其在本次转让取得的夜光达公司的全部或部分股份，许明旗承诺必须予以回购：（1）夜光达公司未能在2018年9月30日前完成中国A股IPO申报；（2）夜光达公司未能在2020年12月31日前完成中国A股IPO上市。回购或转让价款的支付时间应为收到广州恒达回购或转让通知后1个月内，否则每逾期一天，许明旗应按转让价款的0.05%/天向广州恒达支付违约金。在许明旗或其相关方向广州恒达支付回购或转让价款后，广州恒达应当提供并签署股份变更所需要的全部资料和文件。回购或转让价格=广州恒达实际投资额×【1+12%×实际缴纳出资日起至许明旗或相关方实际支付回购价款之天数/360】-广州恒达已经获得的补偿款及分红。协议第3.8条约定协议下任何通知或信息沟通必须发给指定的当事人并且含有充分的提示和/或说明，以使其一见即知与本协议下所述交易有关，如以信件方式发送，则在发送以后的三天（本埠邮件）视为送达。之后，广州恒达与许明旗及耐达尔公司签订《福建夜光达公司科技股份有限公司股份转让协议之补充协议之补充》，将上述股份转让数量及价款进行变更，变更后的转让股份数为322000元，每股31元，转让价款为9982000元。前述协议签订后，广州恒达依约于2018年1月24日支付了股权转让价款。夜光达公司未能在2018年9月30日前完成中国A股IPO申报。广州恒达于2018年11月2日通过中国邮政专递向许明旗发出《要求许明旗先生履行回购义务通知函》，要求许明旗于2018年11月30日前按约定足额履行协议项下全部股份的回购义务。邮件封面载明邮寄品名为“文件资料”，邮件于2018年11月3日由他人（保安）签收。2018年11月15日许明旗确认收到广州恒达上述通知函，并承诺不晚于2019年2月1日前足额支付全部转让价款。之后被告向广州恒达发出“致股东函”，称因目前正处于公司证券化确定方案的关键期，公司会于2018年12月31日前确定股权转让支付时间。“致股东函”盖有许明旗的名章以及夜光达公司公章。2019年3月5日广州恒达与广东广开律师事务所签订《民事诉讼案件委托代理合同》，委托该所代理其与许明旗、夜光达公司、耐达尔公司的股份转让合同纠纷诉讼，约定一审律师费为170000元，一审律师代理费的支付时间为本协议生效后5天内先支付50%即85000元。2019年3月13日，广州恒达支付律师事务所律师费85000元。一审法院认为，广州恒达与耐达尔公司、夜光达公司签订的《福建夜光达公司科技股份有限公司股份转让协议》，以及广州恒达与许明旗等人签订的《福建夜光达公司科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》，是当事人就投资合作以及保护投资人利益而设立的条款，属于合同当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，亦没有损害公司、公司股东或债权人的合法权益，应为合法有效，各方应恪守履行。根据合同的约定，案涉股份回购义务主体为许明旗。因夜光达公司未能在2018年9月30日前完成中国A股IPO申报，合同约定的许明旗回购广州恒达相关股份的条件已经成就，许明旗应依约回购相关股份并向广州恒达支付股份回购价款。广州恒达于2018年11月2日向许明旗发出股份回购通知函。虽然邮件的封面未明确注明文件名或内容，邮件由他人签收，庭审中被告对该证据真实性不予认可，但结合许明旗于2018年11月15日的复函，可认定许明旗收到广州恒达回购通知的事实。许明旗最迟应当于2018年12月15日向广州恒达支付相应的股份回购价款。许明旗逾期支付股份回购价款，属于违约，应依约承担相应违约责任。关于股份回购价款和违约金的计算问题。广州恒达主张按合同的约定分别计算股份回购价款和违约金，许明旗、夜光达公司提出异议，认为约定赔付计算标准过高。一审法院认为，按照合同约定，回购价格=广州恒达实际投资额×【1+12%×实际缴纳出资日起至许明旗或相关方实际支付回购价款之天数/360】-广州恒达已经获得的补偿款及分红，上述回购价格中的溢价部分，即广州恒达实际投资额×12%×实际缴纳出资日起至许明旗或相关方实际支付回购价款之天数/360，与广州恒达投入资金的实际占用时间成正相关，主要是基于对融资成本或资金占用损失的考量，具有计付资金占用利息的性质。同时，当事人约定了逾期付款违约金，违约金按每逾期一天按转让价款×0.05%计算。通常情况下，违约金应自违约之日起计算，并以违约时应付未付金额为计算基数。本案中，广州恒达主张许明旗、夜光达公司未按广州恒达通知履行回购义务之日起违约，并要求自该时起计算违约金，一审法院予以支持。但广州恒达主张以实际付款日依约计算的回购价款金额作为违约金的计算基数，于法理不符，一审法院不予支持。一审法院认为，综合本案合同的约定以及双方的诉辩主张，从有利于守约方的原则出发，应以回购方违约之日即2018年12月15日为股份回购价款计算基准日，计算得股份回购价款为11063383.3元。违约之后，广州恒达既要求许明旗依约赔付资金占用利息，同时又要求其按照约定支付违约金，有合同依据，一审法院予以支持，但两者之和应以不超过以股份回购价款金额为基数按照年利率24%计算所得数额为限。因以9982000元为基数按年利率12%计算的数额加上以11063383.3元为基数按日利率0.05%计算的数额，已实际超过以11063383.3元为基数按年利率24%计算所得数额，故资金占用利息及违约金合计应以11063383.3元为计算基数自2018年12月15日起按照年利率24%的标准计算至欠款际清偿之日止。许明旗向广州恒达支付股份回购价款后，广州恒达应协助办理将案涉股份转让给许明旗。因当事人未约定夜光达公司对许明旗支付回购价款承担相关担保责任或共同责任。广州恒达以夜光达公司在“致股东函”上盖章为由，要求夜光达公司对许明旗案涉债务承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于律师费，因案涉合同未约定律师费承担问题，广州恒达要求许明旗、夜光达公司赔偿律师费损失，缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、许明旗向广州恒达创富一期健康产业并购投资基金合伙企业支付股份回购价款11063383.3元。二、许明旗向广州恒达创富一期健康产业并购投资基金合伙企业支付资金占用利息及违约金（资金占用利息及违约金合计以11063383.3元为计算基数自2018年12月15日起按年利率24%的标准计算至款项清偿之日止）。三、驳回广州恒达创富一期健康产业并购投资基金合伙企业的其他诉讼请求。一审案件受理费93018元，由广州恒达创富一期健康产业并购投资基金合伙企业负担1135元，由许明旗负担91883元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，对于一审法院确定的股份回购价款11063383.3元，许明旗表示无异议。本院认为，二审中，根据许明旗与广州恒达的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1.涉案《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议》、《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议之补充》的效力问题。2.股权回购款、违约金应否支付的问题。关于上述第一点争议，经查，广州恒达与耐达尔公司、夜光达公司签订的《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议》，约定耐达尔公司将其持有的夜光达公司322581股股份以每股31元转让给广州恒达。之后，广州恒达与许明旗、耐达尔公司签订的《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议》、《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议之补充》，将转让股份数变更为322000股，并约定夜光达公司未能在2018年9月30日前完成中国A股IPO申报、或2020年12月31日前完成A股IPO上市，许明旗应回购上述股份。本院认为，首先，在商业实践中，投资方与目标公司股东约定目标公司未能在指定期限内完成业绩承诺指标等具体事项，则公司股东应当按照约定的回购价格回购投资方持有的目标公司股份的对赌条款，在直接融资领域中存在颇为普遍，其实质是对商业经营中资本价值风险判断的合意行为，该条款的效力认定应当以《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定作为审查的依据。本案中，各方约定由夜光达公司的股东许明旗承担股份回购的义务，未违反法律及行政法规的强制性规定，不会产生不公平或损害公司、其他股东以及公司债权人利益的情形，应当认定为合法有效。其次，广州恒达作为投资方，对商业风险和法律规范应当有着充分的认识，许明旗作为融资企业的股东和法定代表人，对公司的经营情况及盈利能力也有着充分的了解，双方均为平等理性的商业行为主体，并不存在主体地位的优劣之分，所约定的回购条款亦非格式条款，不存在排除他方权利、免除己方义务的情形。而广州恒达入股后，目标公司实现了融资，获得了企业生存和发展的机遇，许明旗作为股东亦能享有企业成长所带来的股份增值等收益。因此，在夜光达公司未能在约定期限内完成中国A股IPO申报、上市等承诺后，回购条款的履行是广州恒达作为投资方正当的风险规避方式，对许明旗亦未造成其不可预见的风险和重大责任，其所支付的回购价款应视为根据事先自主商业判断所自愿负担的责任后果。本院据此认定，涉案《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议》《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议》《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议之补充》均为合法有效之合同。许明旗认为涉案合同无效，以及未能达到上市条件，双方均有过错等意见，缺乏充分的事实及法律依据，本院不予采信。关于上述第二点争议，本院认为，首先，广州恒达受让股份后，夜光达公司并未能在2018年9月30日前完成A股IPO申报，已满足合同约定的回购情形，股份回购条件已成就，广州恒达主张许明旗回购股份，依约有据，本院予以支持。第二，许明旗收到广州恒达发出的回购通知函的一个月内，未能依约履行回购义务，故一审以确定的回购方违约之日，即2018年12月15日作为股份回购价款的计算基准日，并按《福建夜光达科技股份有限公司股权转让协议之补充协议》中约定的股份回购价款的计算公式【回购价格=恒达公司实际投资额*（1+12%*实际缴纳出资日起至许明旗或相关方实际支付回购价款之天数/360）-广州恒达已经获得的补偿款及分红】，核算得出股份回购价款为11063383.3元。广州恒达与许明旗对此均无异议，本院予以确认。第三，上述回购价格中的溢价部分实为资金占用利息性质，且自2018年12月15日起，按合同约定，许明旗还应以股份回购价款为基数，按每日0.05%的标准计付逾期付款违约金。本院认为，本案中，广州恒达主张2018年12月15日之后同时计算利息及违约金，符合合同约定。但按合同约定的标准据实核算，两者之和已超出以11063383.3元为基数按年利率24%计算所得金额，明显高于广州恒达因此遭受的损失，一审据此予以适当调整，并无不当。许明旗上诉认为应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30-50%的标准进行调整，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。夜光达公司、耐达尔公司经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，许明旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88180元，由上诉人许明旗负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十一月二十六日本书记员  张 蔚任永乐