山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初1631号原告：养生堂药业有限公司，住所地海南省海口市海口保税区内(海口市金盘工业区金牛路6号)。法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所实习律师。被告:广州市巴沙健康食品有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：刘春华，执行董事。被告：广州市雅博生物科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：陆冬初，执行董事。被告：陆冬初，男，1952年11月8日出生，汉族，住广东省广州市。三被告共同委托诉讼代理人：刘乐舟，广东仁言律师事务所律师。被告：济南市中亿旺保健品经销处，经营场所山东省济南市市中区英雄山路20号保健品市场内。经营者：于传玉。原告养生堂药业有限公司（以下简称养生堂公司）与被告广州市巴沙健康食品有限公司（以下简称巴沙公司）、广州市雅博生物科技有限公司（以下简称雅博公司）、陆冬初及济南市中亿旺保健品经销处不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告养生堂公司的委托诉讼代理人姜兴涛，被告巴沙公司、雅博公司、陆冬初的共同委托诉讼代理人刘乐舟到庭参加诉讼。被告济南市中亿旺保健品经销处经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养生堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告巴沙公司、雅博公司立即停止不正当竞争行为；2.判令被告巴沙公司、雅博公司、陆冬初赔偿因不正当竞争给原告造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计100万元；3.判令被告济南市中亿旺保健品经销处停止销售侵权商品；4.判令被告巴沙公司、雅博公司、陆冬初在《经济日报》及主办的官方网站上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给原告造成的影响；5.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：养生堂公司创立于1993年，是一家集科研、生产、销售为一体的大型药品保健品企业，业务遍及除港澳台外的全国各省市自治区，是中国保健品领军企业之一。2013年养生堂荣膺中国药品保健食品品牌榜十大品牌。2004年、2007年原告的拳头产品天然维生素E、天然维生素C分别上市，并获得了相关公众的好评，经多年发展，原告的天然维生素E和天然维生素C商品已覆盖全国市场，成为保健品市场的领导品牌及有一定影响的商品，其包装装潢亦为广大消费者熟悉。该包装装潢由外包装盒、内包装瓶、外包装盒及内瓶上的文字及图形组成，外包装盒和内包装瓶的形状、外包装盒和内包装瓶上的文字、色彩、图案及其排列组合、以及上述元素的位置均设计独特并融为一体，具有显著的区别特征，是消费者识别原告天然维生素E和天然维生素C商品的重要依据，该包装装潢应受法律保护。被告巴沙公司、雅博公司作为同业经营者，应当知晓该包装装潢，其通过多种渠道销售其生产的维生素E和维生素C被控侵权产品，使用了与该包装装潢高度近似的包装装潢，难为巧合，误导了消费者，不正当竞争，挤占了原告的市场份额，从而获取了巨额利润，给原告造成巨大经济损失。被告济南市中亿旺保健品经销处作为被控侵权产品的销售者，其销售行为同样也侵犯了原告的合法权益。因被告雅博公司系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，被告陆冬初对被告雅博公司的赔偿责任承担连带清偿责任。被告巴沙公司辩称，巴沙公司的产品包装装潢与原告不存在相同或者高度近似。二者的商标和企业名称等商业标识不同，并且包装瓶包括瓶盖的整体大小、形状、颜色存在差异，整体的颜色选择、搭配存在差异，瓶盖、瓶贴的分布位置、面积、比例相似，文字和图案的分布位置、色彩及搭配方式存在差异，从包装装潢的整体外观上看，二者不存在视觉上的近似性。虽然二者均属于保健品，但针对消费者存在差别（养生堂药业公司强调天然性，且价格差别大），即使在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言也不会产生混淆。巴沙公司不构成不正当竞争。而且，巴沙公司为小作坊公司，没有生产能力和相关生产批文，经营不善，长期处于亏损状态。被控侵权产品是试投产的样品，并非大量生产销售，为减少纷争，已经全部收回。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。被告雅博公司辩称，一、涉案产品包装装潢均为巴沙公司设计和提供，雅博公司只负责小规模生产相关试样产品，不清楚维生素消费市场的具体情况。二、巴沙公司的产品包装装潢与原告不存在相同或者高度近似。二者虽然瓶子主要都是白色，但是从颈部瓶贴瓶盖上的图案以及瓶身上瓶贴文字的内容，字体的大小、排列，均不构成相同或相似。尤其是涉案产品瓶贴上的字体较大，不足以引起消费者市场认知的混淆。三、雅博公司是小作坊公司，属于一人公司，注册资金只有100万元，员工也很少，生产能力有限。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。被告陆冬初辩称，雅博公司为独立法人，财务独立，人格独立，股东不需要承担连带责任。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。被告济南市中亿旺保健品经销处未到庭，庭前提交书面答辩状辩称：济南市中亿旺保健品经销处对巴沙公司和雅博公司是否存在不正当竞争行为不知情，主观上没有过错，且是通过正规合法渠道进货，来源合法，收到法院传票后立即下架了涉案产品。请求法院采纳答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原告养生堂公司成立于1993年10月7日，注册资金6080万元，经营范围包括药品、食品、保健品、医用营养品、维他命的生产和销售等。2016年12月12日、2017年3月2日，原告养生堂公司就其天然维生素C、天然维生素E产品的瓶贴，分别向国家知识产权局申请外观设计专利，2017年6月9日、7月14日分获授权并公告。本案中，原告据以主张权利的商品包装装潢如下：具体表现为：外包装盒整体分为上中下三个部分；上部为白色，左上标注保健食品标识、上中为商标信息，中部为透明塑料纸，透过塑料纸能清晰地看到天然维生素E和天然维生素C的内包装，下部为产品名称及净含量信息。内包装瓶为天然维生素E和天然维生素C两瓶，其中天然维生素E包装装潢的具体表现为：包装为透明塑料瓶，整个装潢的正面显著位置用大小各异的长方形和正方形框分割为各区域，最显眼的是正方形框内用绿色粗体标注E字母，上方长方形框内用绿色字体标注vitamin，最上方长方形框内部用黑色字体标注“天然维生素E”字样，即产品名称，左下方长方形框内为3个圆形豆子组成的豆荚图案，下方长方形框内为具体商品名称及其英文翻译，最下方框外为净含量信息。其中天然维生素C包装装潢的具体表现为：包装为乳白色瓶身，红色瓶盖，整个装潢的正面显著位置用大小各异的长方形和正方形框分割为各区域，最显眼的是正方形框内用红色粗体标注C字母，上方长方形框内用红色字体标注vitamin，最上方长方形框内部用黑色字体标注“天然维生素C”字样，左下方长方形框内为一红色果实和绿色叶子组成的樱桃图案，下方长方形框内为商品来源的中英文描述，最下方框外为净含量信息。以上事实由外观设计专利证书、原告商品实物及当事人陈述予以证实。2.原告与天津万达传媒有限公司签订广告发布合同，于2017年3月16日开始花费312万元在全国21个城市150家影院和90家万达影院1053块LCD海报屏发布养生堂（天然维生素E）贴片广告。原告与上海亦复广告有限公司签订广告发布合同，于2017年3月8日至2017年4月25日花费401万元在优酷视频和爱奇艺视频发布养生堂（天然维生素E）180秒贴片广告；于2017年5月2日至2017年5月14日花费451万元在优酷视频、爱奇艺视频和腾讯视频发布养生堂（天然维生素E）180秒贴片广告；于2018年3月6日至2018年4月9日花费343万元在优酷视频和腾讯视频电视剧《美好生活》发布养生堂（天然维生素E）15秒前贴片广告；于2017年4月26日至2017年6月9日花费510万元在优酷视频和爱奇艺视频发布养生堂（天然维生素C）60秒贴片广告。原告与三人行广告有限公司签订广告发布合同，于2018年2月9日至2018年2月25日冬奥会期间各花费2430万元在中央电视台发布养生堂（天然维生素E、天然维生素C）2018年冬奥会全程套广告；于2018年7月6日至2018年7月15日世界杯期间花费530万元在中央电视台发布养生堂（天然维生素C）15秒中插广告。原告与浙江博采传媒有限公司签订广告发布合同，于2018年5月7日至2018年5月20日花费289万元在小米电视、海信电视和创维电视投放养生堂（天然维生素E）15秒大屏智能电视开机视频广告；于2018年6月14日至2018年7月15日花费458万元在小米电视、海信电视和创维电视投放养生堂（天然维生素C）30秒大屏智能电视开机视频广告。原告从2017年初开始在线上、线下多种渠道持续对使用上述包装装潢的养生堂天然维生素C、天然维生素E进行广告宣传，广告发布媒体包括电影贴片、优酷、爱奇艺、腾讯视频、小红书、微信公众号、电台、电视、冬奥会、智能电视、电梯看板、地铁等。2019年3月25日，天健会计师事务所出具专项审计报告，原告在2017年3月-2019年2月期间，天然维生素E商品销售收入642797161.66元，广告宣传费22482987.50元；天然维生素C商品销售收入347605151.16元，广告宣传费72577556.60元。另查明，1997年9月海南省工商行政管理局认定“养生堂”商标为海南省首届著名商标，2003-2006年、2012-2019年为海南省著名商标，1999年12月29日国家工商行政管理局商标局认定使用在药品商品上的“养生堂”商标为驰名商标，2015年、2016年原告入选海南省企业100强。以上事实，由广告发布合同、投放广告部分明细表及相应网络截图，电视广告跟踪监测报告、推广活动图片、经销合同、专项审计报告、认定驰名商标通知、证书等证据证实。3.2019年3月15日，申请人济南三石知识产权服务有限公司向山东省济南市长清公证处申请对山东省济南市英雄山路20号山东保健品批发市场2楼销售侵权商品的事实进行保全证据公证。2019年3月22日，山东省济南市长清公证处公证员李农、工作人员邱学军随同申请人济南三石知识产权服务有限公司委托代理人张志新到山东省济南市英雄山路20号山东保健品批发市场2楼，张志新花费80元购买巴沙维生素E软胶囊一盒、巴沙维生素C片一盒，收款人为“市中亿旺保健品经销处”，张志新对批发市场、店内货架商品、支付宝付款码进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员陪同下，张志新对所购商品及名片进行了拍照，公证人员将上述商品封存后交由张志新保存，张志新对封存商品进行了拍照。2019年4月3日山东省济南市长清公证处对上述事实出具（2019）鲁济南长清证经字第1219号公证书。上述所购买商品的包装装潢如下：将被诉侵权商品与原告据以主张权利的商品包装装潢进行对比：1.双方外包装盒均采用了上中下三个部分的设计，上部均为白色，左上均标注保健食品标识、上中均为商标信息，中部均为透明塑料纸，透过塑料纸能清晰地看到天然维生素E和天然维生素C的内包装，下部均为产品名称及净含量信息。2.内包装瓶均为维生素E和维生素C两瓶，维生素E包装均为透明塑料瓶，正面位置均用大小各异的长方形和正方形框分割为各区域，最显著的均是正方形框内用绿色字体标注E字母，上方长方形框内均用绿色字体标注vitamin，下方长方形框内均为具体产品名称及其英文翻译，最下方框外均为净含量信息；维生素C包装均为乳白色瓶身，正面位置均用大小各异的长方形和正方形框分割为各区域，最显著的均是正方形框内用红色字体标注C字母，C字母上方长方形框内均用红色字体标注vitamin，旁边方形框内均为一红色果实和绿色叶子组成的樱桃图案，下方长方形框内均为产品来源的中英文描述，最下方框外均为净含量信息。2019年6月25日，申请人济南三石知识产权服务有限公司向山东省济南市钢都公证处申请对相关网页进行保全证据公证。在公证员刘羽贵、工作人员李倩监督下，申请人委托代理人姜鲁亚对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行了操作。被告巴沙公司的网站页面显示，巴沙公司成立于2012年，拥有国家食品药品监督管理局批准颁发的39个国食健字批文，含盖了系列产品，与国内知名的GMP工厂被告雅博公司建立战略合作关系，以巴沙公司超一流销售团队和雅博公司高效的管理团队及行业内领先的生产水平为依托，强强联手。网站页面还展示了被告巴沙公司的被诉侵权商品。原告共计支付公证费2000元。被告巴沙公司、雅博公司在诉讼中认可巴沙公司是被诉侵权商品的委托生产方，雅博公司是受托生产方。被告巴沙公司成立于2012年12月3日，注册资本50万元，经营范围包括预包装食品批发、零售，营养健康咨询服务，食品科学技术研究服务等。被告雅博公司成立于2008年2月3日，注册资本100万元，为一人有限责任公司，股东为被告陆冬初，经营范围包括保健食品制造、固体饮料制造，食品科学技术研究服务等。以上事实，由（2019）鲁济南长清证经字第1219号公证书及封存的商品实物、（2019）鲁济南钢都证民字第4133号公证书、公证费发票、企业信用信息公示报告及当事人陈述等证据证实。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，根据查明的事实，养生堂商标曾被认定为驰名商标、著名商标，原告企业获得过多项荣誉，原告的养生堂商品为知名商品；原告的养生堂天然维生素C、天然维生素E商品的瓶贴，均取得外观设计专利，具有显著性；原告的养生堂天然维生素E和天然维生素C商品销售范围广、销量大，原告持续对使用涉案包装装潢的天然维生素E和天然维生素C进行宣传，时间长、投入高，为相关公众所知悉。综合以上因素，原告的养生堂天然维生素C、天然维生素E商品包装装潢系有一定影响的商品包装装潢，经持续使用，已经起到区别商品来源的作用。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将被诉侵权商品包装装潢与原告的包装装潢进行对比，在隔离状态下，经过对包装装潢整体以及主要部分的比对，以相关公众的一般注意力为标准，结合原告包装装潢的影响力和显著性，二者在颜色组合、长方形和正方形框内标注产品相关信息的设计要点及排列方式、框内较大的绿色粗体E字母和红色粗体C字母、图形文字排列等主要部分以及整体印象相近，构成近似。被告指出的不同之处仅为细小的差别，对整个包装装潢的主要部分和整体视觉效果无实质性影响，不影响对近似的认定。被告巴沙公司、雅博公司与原告存在竞争关系，巴沙公司是被诉侵权商品的委托生产方，雅博公司是受托生产方，二者存在分工合作，其作为与原告同行业的经营者，擅自使用与原告近似的有一定影响的包装装潢，具有模仿原告包装装潢、借用原告商誉牟取不正当利益的主观故意，容易导致相关公众产生混淆，引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，共同构成不正当竞争。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，因此，二被告应承担停止侵权并赔偿损失的连带责任。被告济南市中亿旺保健品经销处作为侵权商品的销售者，应停止销售侵权商品。被告雅博公司为一人有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，被告陆冬初作为一人有限责任公司雅博公司的股东，未提供证据证实股东财产与公司财产相互独立，应对雅博公司的债务承担连带责任。关于赔偿数额，因原告被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，本院综合考虑原告商品包装装潢的影响力、被告侵权行为的性质、主观过错程度、生产经营规模、为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额含合理开支共计40万元。养生堂公司并未举证证明因巴沙公司、雅博公司的不正当竞争行为造成相关公众对其社会评价降低，其关于消除影响的诉讼请求本院不予支持。综上，原告养生堂公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广州市巴沙健康食品有限公司、被告广州市雅博生物科技有限公司立即停止生产、销售与原告养生堂药业有限公司包装装潢近似的维生素C、维生素E产品；二、被告广州市巴沙健康食品有限公司、被告广州市雅博生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告养生堂药业有限公司经济损失（含合理开支）40万元；三、被告陆冬初对判决第二项中被告广州市雅博生物科技有限公司的债务承担连带责任；四、被告济南市中亿旺保健品经销处立即停止销售与原告养生堂药业有限公司包装装潢近似的维生素C、维生素E产品；五、驳回原告养生堂药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原告养生堂药业有限公司负担4200元，被告广州市巴沙健康食品有限公司、被告广州市雅博生物科技有限公司、被告陆冬初共同负担14600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘念波审判员  李 玉审判员  张正良二〇一九年十一月十一日书记员  贺甜甜