福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1363号 上诉人（原审原告）：钟玉英，女，1957年4月20日出生，汉族，农民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武平县医院，住所地福建省武平县平川街道竹园路**，统一社会信用代码12350824490925451D。 法定代表人：梁昌和，院长。 委托诉讼代理人：兰贵生，江西章贡律师事务所律师。 上诉人钟玉英因与被上诉人武平县医院劳动争议纠纷一案，不服福建省武平县人民法院(2019)闽0824民初72号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟玉英上诉请求：一、变更一审判决第二项为:武平县医院应于本判决生效之日起十日内一次性支付钟玉英经济补偿金24975元、停工留薪期工资6750元、住院伙食补助费5790元、护理费30704.37元、一次性伤残补助金28895.40元、一次性工伤医疗补助金26755元、一次性伤残就业补助金26755元，上述各项共计150624.77元；二、撤销一审判决第三项，改判为:武平县医院自2019年1月1日起至钟玉英去世止，按照每年度福建省公布的武平县最低工资标准的60%计算，按月赔偿钟玉英无法享受基本养老金待遇的损失。事实和理由：一、武平县医院从未将钟玉英列入本单位的参保职工名单，更没有向社会保险经办机构申报缴交过钟玉英的基本养老保险费，加上现在钟玉英已经超过退休年龄，武平县医院已经完全无法为钟玉英补办基本养老保险。原审法院仍然以钟玉英未能提供社会保险经办机构明确答复不能补办的证据为由，不予支持钟玉英主张武平县医院赔偿无法享受基本养老保险待遇的损失的诉讼请求，错误地分配举证责任，存在有意偏袒武平县医院之嫌；二、由于武平县医院没有为钟玉英申报办理基本养老保险登记，钟玉英退休后可以享受的基本养老金无法按照规定计算确定数额，钟玉英要求武平县医院按照每年度福建省公布的武平县最低工资标准的60%计算，按月赔偿钟玉英无法享受基本养老金待遇的损失，符合法律规定，应当予以支持；三、钟玉英的工伤伤情为右尺骨干骨折和右腕部受伤，前后共计住院治疗193天，住院治疗期间生活无法自理，由钟玉英的亲属进行护理，武平县医院应当向钟玉英支付住院伙食补助费、护理费；四、原审法院在发现钟玉英基于计算武平县医院应当支付的一次性伤残补助金的“本人工资”低于统筹地区职工平均工资的60%情形后，在未对钟玉英进行释明，征求钟玉英意见的情况下，径行作出的武平县医院支付钟玉英一次性伤残补助金16992元的判项，应当予以纠正。 武平县医院辩称，1.最高法院多次明确：征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围；2.武平县医院是事业单位法人，钟玉英主张的《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第三十四条规定不适用于本案；3.原审不支持钟玉英主张的住院伙食补助费、护理费符合法规规定；4、原审法院尊重钟玉英主张的一次性伤残补助金16992元的做法并无不当；5.钟玉英的诉讼请求已超过一年的仲裁时效，应不予支持。请求法院依法裁判。 钟玉英向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与武平县医院的事实劳动关系；2、判令武平县医院向原告支付经济补偿金36816元；3、判令武平县医院向原告支付停工留薪期工资14160元；4、住院伙食补助费5790元；5、护理费30704.37元；6、交通费2170元；7、判令武平县医院向原告支付工伤九级伤残的一次性伤残补助金16992元；8、一次性工伤医疗补助金26755元；9、一次性伤残就业补助金26755元；10、判令武平县医院自2019年1月1日起至申请人去世止，按照每年度福建省公布的武平县最低工资标准的60%计算，按月赔偿原告无法享受基本养老金待遇的损失。 一审法院认定事实：1999年9月始至2017年6月5日，原告在武平县医院工作，工种为洗衣工，工资由武平县医院按月发放。双方未签订劳动合同，武平县医院也没有为钟玉英缴交过任何社会保险。2016年7月起至2017年6月，原告的月工资为1350元。2017年6月5日，钟玉英在武平县医院洗衣房工作时右手被卷入叠被机械，致右腕部及前臂受伤，于当日16时20分送武平县医院住院治疗。诊断为：右尺骨干骨折；右腕部皮肤挫擦伤；慢性胃炎；混合性高脂血症。完善入院相关检查，予消肿、补液、对症等治疗，于2017年6月9日在麻醉下行“右尺骨干骨折切开复位内固定术”，术后予预防感染、对症等治疗。于2017年6月23日出院，住院18天。2017年7月10日，钟玉英以“右尺骨骨折内固定术后1个月，突发肿疼10天”为由住院骨科，诊断为：右尺桡骨骨折术后感染；肝功能异常；混合性高脂血症；左××；右肩周炎。入院后予抗感染、止痛、对症等处理，病程中原告钟玉英右肩部活动时出现疼痛，伴活动受限，考虑是肩周炎，转康复科继续治疗。于2017年9月28日出院，住院80天。2017年10月6日，原告钟玉英以“右尺骨骨折术后3月余”为由住院，诊断为：右尺骨骨折术后；右肩周炎；混合性高脂血症；高尿酸血症；双眼过敏性结膜炎。入院后予外用抗炎止痛剂配合理疗，于2017年12月25日出院，住院80天。2018年1月9日，原告钟玉英以“右尺骨骨折内固定术后7月，要求取内固定物”为由入院，诊断为：右尺骨骨折治疗后恢复期；高脂血症；肝功能异常；右尺骨骨髓炎治疗后。治疗经过：入院后完善相关辅助检查，予以抗感染等对症处理，于2018年1月11日在麻醉下行手术治疗，术后予以抗感染、补液、止痛、伤口换药等对症处理。于2018年1月9日出院，住院15天。出院医嘱：建议休息1个月。 2018年6月8日，本院作出（2018）闽0824民初407号民事判决书，判决确认钟玉英与武平县医院之间自1999年9月起至2017年6月5日止存在事实劳动关系。 2018年8月20日，福建省龙岩市人力资源和社会保障局认定：钟玉英2017年6月5日下午在武平县医院上班时，右腕部及前臂受伤为工伤。 2018年10月29日，龙岩市劳动能力鉴定委员会对钟玉英的右尺骨干骨折（内固定术后）鉴定为因工伤残九级。 2018年12月17日，龙岩市劳动能力鉴定委员会确定钟玉英停工留薪期为五个月。 2018年12月25日，钟玉英就案涉请求申请劳动仲裁，武平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月2日以钟玉英主体不适格为由作出武劳仲不字〔2019〕第1号不予受理通知书。 2019年5月24日，福建闽西司法鉴定所出具闽西司法鉴定所［2019］临鉴字第600号司法鉴定意见书，鉴定意见为：钟玉英治疗外伤合理的住院天数为78天，武平县医院花去鉴定费3200元。 另查明，2017年6月5日钟玉英在洗衣房上班时右手卷入叠被机受伤后至今未在武平县医院上班工作。 一审法院认为，武平县医院系经武平县事业单位登记管理局登记的事业法人单位，具有合法的用工主体资格。原告自1999年9月至2017年6月在被告处洗衣房从事洗衣工作，双方未签订书面劳动合同，工资以现金方式按月发放，原告在被告洗衣房洗衣时受伤，因工伤残九级的事实清楚，证据充分，应予认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，原告要求解除与被告事实劳动关系的意见，有法律依据，本院予以支持。解除事实劳动关系的时间为停工留薪期五个月后，即2017年11月5日。 钟玉英遭受本案事故伤害为工伤，伤残九级，同时未享受养老保险待遇或领取退休金，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”的规定，钟玉英依法享有工伤保险条例所规定的待遇，武平县医院应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 本案审理中，被告提供原告2016年7月5日至2017年6月5日工资的完整记录，月工资为1350元，而原告主张月工资1888元未提交证据证明，本院认定原告的月工资为1350元，并据此计算原告的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金。钟玉英的赔偿项目，本院认定如下： 1、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一款第（一）项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”之规定，因武平县医院未为钟玉英缴纳社会保险费用，故在钟玉英以武平县医院未按规定为其缴纳社会保险费用为由解除劳动合同的情况下，武平县医院应向钟玉英支付经济补偿金24975元（1350元/月×18.5月）（不满6个月按6个月计算，1999年9月起计算至停工留薪期2017年11月5日）；原告主张按19.5个月属计算错误，本院予以更正。 2、停工留薪期工资。龙岩市劳动能力鉴定委员会依照《工伤保险条例》《福建省工伤职工留薪期管理办法》规定，作出（2018）岩市劳鉴认第（62）号《职工工伤停工留薪期确认书》，确定钟玉英停工留薪期为五个月，本院认定钟玉英的停工留薪期为五个月，结合钟玉英月工资收入，钟玉英停工留薪期工资为6750元（1350元/月×5个月）。依照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（闽人文[2010]265号）第七条关于“用人单位、工伤职工或社保经办机构因停工留薪期发生争议的，可以由当事人任何一方向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认，未向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认的视为同意”的规定，原告钟玉英就停工留薪期单方可以向有关部门申请确认，依据上述法律规定，被告提出该确认书系单方申请无效、超过举证期限的意见，本院不予采纳；被告以《工伤职工停工留薪期目录》肘和前臂损伤（S50-S59）、前臂骨折（S52）、尺骨干骨折（S52.2），主张原告的停工留薪期为4个月，本院认为，被告的上述理由并不能否定龙岩市劳动能力鉴定委员会作出的（2018）岩市劳鉴认第（62）号职工工伤停工留薪期确认书，故被告提出原告的停工留薪期为4个月的意见，本院不予采纳。 3、一次性伤残补助金。钟玉英的因工伤残等级为九级，根据工伤保险条例第三十七条规定，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，根据工伤保险条例第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算，2017年龙岩市职工平均工资为5351元/月，钟玉英的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，该本人工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算，因此钟玉英的一次性伤残补助金为28895.4元（9月×5351元×0.6）。原告主张一次性伤残补助金16992元，本院尊重。 4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。《福建省实施办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。”另2004年《福建省劳动和社会保障厅关于印发省统计局近期公布的我省最后一次人口平均寿命的通知》（闽劳社文[2004]327号）公布的我省女性人口平均预期寿命为76.5岁。本案中，钟玉英与武平县医院的劳动关系于2017年11月5日（停工留薪期满）解除时钟玉英实际年龄为60.5岁，根据上述《办法》第二十七条规定和《通知》的内容，钟玉英一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准为3.2个月[0.2个月×16年(76.5岁-60.55岁=15.95岁，不满一年按照一年计算]，另根据上述《办法》第二十七条关于九级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金低于5个月按5个月支付的规定，因龙岩市2017年城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资为64211元，故钟玉英的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为26755元(64211元/12个月×5个月)。 依据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”规定，本案钟玉英主张的住院伙食补助费、交通费、护理费的诉讼请求，不符合上述规定的情形，本院不予支持。 武平县医院因对钟玉英住院天数持有异议要求对钟玉英合理住院天数申请鉴定而支付了鉴定费3200元，现要求钟玉英支付的问题，本院认为，该费用属于武平县医院主张原告钟玉英无需住院193天因举证而花去的费用，故该费用应由被告武平县医院负担。 原告关于要求被告武平县医院自2019年1月1日起至钟玉英去世止，按照每年度福建省公布的武平县最低工资标准的60%计算，按月赔偿原告无法享受基本养老金待遇的损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理的规定，本案由于钟玉英未能提供社会保险经办机构明确答复不能补办的证据，本院对该请求不予处理，其可在取得社会保险经办机构明确答复后另行解决。 综上，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，国务院《工伤保险条例》（2010年修订）第二条第二款、第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第（二）项、第二十七条，《福建省劳动和社会保障厅关于印发省统计局近期公布的我省最后一次人口平均寿命的通知》（闽劳社文〔2004〕327号）规定，判决：一、自2017年11月5日起钟玉英与武平县医院的事实劳动关系予以解除；二、武平县医院应于本判决生效之日起十日内一次性支付钟玉英经济补偿金24975元、停工留薪期工资6750元、一次性伤残补助金16992元、一次性工伤医疗补助金26755元、一次性伤残就业补助金26755元，上述各项共计102227元；三、驳回钟玉英其他诉讼请求。案件受理费10元，由武平县医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为：钟玉英要求武平县医院赔偿未缴纳基本养老保险费造成的损失是否合法有据；2、关于护理费、住院伙食费、一次性伤残补助金问题。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”女职工的法定退休年龄为50岁，钟玉英于2007年4月即达到法定退休年龄，本应享受养老保险待遇，因武平县医院未为其缴纳养老保险费导致其达到退休年龄无法享受养老保险待遇，其应当知道自身权利受到侵害，仲裁时效期间从2007年4月起计算。钟玉英于2018年12月申请劳动仲裁，要求武平县医院赔偿该项损失，已超过一年的仲裁时效，丧失胜诉权，对其该项诉讼请求，不予支持。 《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”钟玉英因工伤残九级，武平县医院未为其缴纳工伤保险费，依法应支付其住院治疗期间的住院伙食补助费、护理费。原审判决驳回其该项诉讼请求，适用法律不当，予以纠正。经鉴定，钟玉英治疗外伤合理的住院天数为78天，故其住院伙食补助费应为30元/天×78天=2340元。医疗陪护人员属于居民服务业，护理费应按福建省上一年度城镇居民服务业的平均工资标准（48784元/年）计算，即钟玉英护理费为48784元/年÷365天×78天=10425元。原审法院根据钟玉英的诉讼请求对其一次性伤残补助金作出的判决并无不当，钟玉英以原审法院未行使释明权为由要求增加一次性伤残补助金的数额，于法无据，不予支持。 综上所述，钟玉英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省武平县人民法院(2019)闽0824民初72号民事判决第一项； 二、撤销福建省武平县人民法院(2019)闽0824民初72号民事判决第二项、第三项； 三、武平县医院应于本判决生效之日起十日内一次性支付钟玉英经济补偿金24975元、停工留薪期工资6750元、住院伙食补助费2340元、护理费10425元、一次性伤残补助金16992元、一次性工伤医疗补助金26755元、一次性伤残就业补助金26755元，上述各项共计114992元； 四、驳回钟玉英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由武平县医院负担。二审案件受理费10元，由钟玉英负担5元、武平县医院负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月七日 法官助理卢丰华 书记员熊枫 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。