山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11022号 上诉人（原审被告）：山东善地商贸有限公司，住所地山东省济南市高新区经十路**汉峪金融中心****楼****。 法定代表人：陈志来，执行董事。 委托诉诉讼代理人：高明阳，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭芳，女，汉族，1977年12月27日，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：山东玄德基能源有限公司，住所地山东，住所地山东省济南市高新区经十路**汉峪金融商务中心****楼****> 法定代表人：高祥君，执行董事。 原审被告：刘亚，女，汉族，1979年1月26日生，住山东省济南市高新区。 二原审被告共同委托诉讼代理人：高明阳，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 上诉人山东善地商贸有限公司与被上诉人郭芳、原审被告山东玄德基能源有限公司、刘亚民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东善地商贸有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项中利息部分的内容，并改判为上诉人支付以480万借款本金为基数自2018年7月13日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的资金占用费；2、请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；3、一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，影响案件正确审理，理由如下：人民法院审理合同纠纷案件，首先应当对合同的效力依职权进行审查，特别是在本案为民间借贷纠纷的情况下，更应依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及关于职业放贷人的有关规定对涉案借款合同的效力作出认定，只有在确认合同有效的前提下，才能对案件涉及到的合同内容进行后续审理。上诉人通过中国裁判文书网等公开渠道查询，结果显示被上诉人系为职业放贷人。被上诉人贷款对象主体较多，除了上诉人外，被上诉人于2013-2016年间分别向姜涛、青岛隆鑫发房地产开发有限公司、夏龙林等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，不排除具有以放贷为重要收入来源的可能性，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定以及合同法司法解释二第十四条的规定，应当认定案涉借款担保合同无效。一审法院在未对案涉借款担保合同效力作出审查并认定有效的情况下，便作出判决的做法违反法定程序，损害了上诉人的合法权益，应当予以撤销。二、一审判决适用法律错误，应当依法改判，理由如下：首先，一审判决上诉人偿还被上诉人借款480万元及以480万元为基数自2018年4月13日起至借款实际付清之日止按照年利率24%计算的利息违反合同法相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，案涉借款担保合同被认定无效后，上诉人仅需偿还480万借款本金及自逾期还款之日起按照银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息损失。其次，一审判决原审被告山东玄德基能源有限公司、刘亚对上诉人的债务承担连带清偿责任违反担保法相关规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，原审被告山东玄德基能源有限公司、刘亚作为案涉借款合同保证人，对借款合同的无效不存在任何过错，不应承担连带清偿责任，故应改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。 郭芳辩称，被上诉人郭芳系青岛柏兰集团有限公司股东及高管，同时名下还有7家公司，其主要收入并非来源于放贷，并非职业放贷人，因此，涉案借款担保合同有效，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 山东玄德基能源有限公司、刘亚陈述称，同意上诉人的上诉意见。 郭芳向一审法院起诉请求：1.依法判令山东善地商贸有限公司偿还郭芳借款500万元并承担自2018年4月13日起至实际付清之日止按照年利率24%计算的利息；2.依法判令山东善地商贸有限公司支付郭芳支出的律师代理费6万元；3.依法判令山东玄德基能源有限公司、刘亚对山东善地商贸有限公司的上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月13日，郭芳与山东善地商贸有限公司、山东玄德基能源有限公司、刘亚签订借款担保合同两份，合同约定：山东善地商贸有限公司从郭芳处借款，借款金额为人民币500万元，借款利率月4%，借款期限自2018年4月13日起至2018年7月12日止；山东玄德基能源有限公司、刘亚为山东善地商贸有限公司该笔借款提供连带责任保证；合同第六条违约责任约定，如被告不能按照本合同的约定向郭芳履行义务，应当向郭芳支付全部贷款本金每日20%的违约金，以及一切因追讨欠款所产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、误工费等）。同日，郭芳通过银行转账的方式向山东善地商贸有限公司支付借款500万元。 2018年4月13日，山东善地商贸有限公司收到郭芳支付借款500万元后，即向郭芳另一账户转账支付20万元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条也规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，虽然借款担保合同约定借款金额为500万元，郭芳也依照约定支付500万元，但是山东善地商贸有限公司在收到借款的当天便向郭芳预先支付第一个月利息20万元，显然该20万元应属于法律规定的预扣利息行为，依法应从借款本金中予以扣除，故本案的借款本金应认定为480万元。山东善地商贸有限公司未偿还该笔借款，依法应承担还款责任。山东玄德基能源有限公司、刘亚作为连带责任保证人，应对该笔借款承担连带保证责任。 关于郭芳主张的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效”及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限”之规定，对于主张未支付的利息及逾期利息的约定均不应超过年利率24%，本案中，双方约定的借款期内利息及逾期利息均超过年利率24%的规定，本院依法调整为年利率24%。 对于郭芳主张的律师代理费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”之规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，本案中一审法院已经根据法律规定和合同约定，对郭芳诉讼请求按照法律规定的上线年利率24%予以支持，故对郭芳主张律师代理费的诉讼请求，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、山东善地商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还郭芳借款480万元及以480万元为基数自2018年4月13日起至借款实际付清之日止按照年利率24%计算的利息。二、山东玄德基能源有限公司、刘亚对上述第一项债务承担连带清偿责任。山东玄德基能源有限公司、刘亚承担保证责任后，有权向山东善地商贸有限公司追偿。三、驳回郭芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，减半收取28650元，保全费5000元，由山东善地商贸有限公司、山东玄德基能源有限公司、刘亚负担32404元，由郭芳负担1246元。 本院二审期间，被上诉人提交国家企业信用信息公示系统查询信息一份，证明：1、郭芳系青岛柏兰集团有限公司股东及高管；2、郭芳担任高管及参股的涉及7家公司；3、郭芳并非职业放贷人。上诉人及原审被告经质证，对证据中青岛柏兰集团有限公司企业信息，只能看出郭芳是自然人股东。另外两个通过天眼查系统询，天眼查并非是正规的查询系统，对证据真实性不予认可。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人山东善地商贸有限公司主张被上诉人郭芳系职业放贷人，涉案借款合同无效，被上诉人不予认可，并抗辩郭芳担任多家公司的股东、高管，出借资金系自有资金并非职业放贷人。本院认为，上诉人对其主张应当提供证据予以证明。上诉人山东善地商贸有限公司未能提交证据证明郭芳系职业放贷人，应当承担举证不能的法律后果，对其该抗辩，本院不予采信。 综上，上诉人山东善地商贸有限公司上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由上诉人山东善地商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张仁珑 审判员 张馨月 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 冷晓燕