辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9806号上诉人（原审原告）：郭傲鹏，男，1987年8月4日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：秦天平，辽宁润理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳车汇通科技有限公司，住所地沈阳市沈河区市府大路**2005、2006。法定代表人：朱利宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙慧，女，1984年9月18日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人郭傲鹏因与被上诉人沈阳车汇通科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。郭傲鹏上诉请求：1、请求改判被上诉人支付上诉人未足额发放工资：2018年6月至2018年9月的工资，其中，2018年6月欠400元、2018年7月欠4200元、2018年8月欠4200元、2018年9月欠6253元，共计欠15053元；2、请求改判被上诉人支付上诉人未订立劳动合同双倍工资22253元；3、请求改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金8000元月工资×0.5月×2倍=8000元；4、请求改判被上诉人支付上诉人未提前30天通知辞退补偿金8000元；5、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：2018年6月1日上诉人进入被上诉人处工作，担任市场渠道经理，双方约定月工资8000元，双方未订立劳动合同。在第一个月开工资时，被上诉人以交税为由单方扣除上诉人400元工资。其后的几个月被上诉人给上诉人一直发放一半工资。2018年8月末其上诉人对被上诉人公司因未足额发放工资、未签订劳动合同、未缴纳社会保险产生分歧。上诉人多次与被上诉人沟通。2018年9月26日最后一次协商后双方达成协议并解除劳动关系。事后被上诉人单方拒不履行协议，给上诉人造成巨大损失。沈阳车汇通科技有限公司辩称，我公司不予认可上诉人的上诉请求，维持一审判决。郭傲鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令被告沈阳车汇通科技有限公司支付原告郭傲鹏未足额发放的工资15053元（2018年6月至2018年9月的工资，其中，2018年6月欠400元、2018年7月欠4200元、2018年8月欠4200元、2018年9月欠6253元）；2、判令被告支付原告未订立劳动合同双倍工资共计22253元（2018年7月至2018年9月26日）；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金8000元月工资×0.5月×2倍=8000元；4、判令被告支付原告未提前30天通知辞退补偿金8000元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2018年6月1日，原告通过招聘的方式入职被告处工作，担任渠道部经理。原告在被告处工作期间，原、被告未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2018年7月17日、2018年8月16日、2018年9月14日，被告分别向原告支付工资7600元、3800元、3800元。庭审中，被告陈述原告6月份、7月份、8月份的工资分别为7600元、3800元、3800元，因原告9月份没有出勤记录，所以未向其支付工资。2018年9月25日，被告以原告旷工为由终止劳动合同，并通过顺丰速运向原告邮寄了解除劳动合同证明书，快递信息显示拒收退回。庭审中，被告提供的考勤记录中显示2018年9月1日、9月2日休息；2018年9月3日上班打卡时间9时56分，下班未打卡；2018年9月4日、9月5日原告均正常打卡上下班；2018年9月17日上班打卡时间8时8分，下班未打卡。同时，在原告提供的其与刘亚东的录音资料中，原告称：“当时你跟我说试用期8000元一个月，总共3个月，前三个月是保我底，后三个月要看我业绩，你说有业绩的，三个月之后了，对不对？你说我工资降为四千，另四千作为……”，案外人刘亚东回答：“哎不不……”；原告郭傲鹏又说：“你当初入职的时候你要我填个单子，八千块是你的领导签字同意的……”，案外人刘亚东回答：“对呀”……另查，2018年3月20日，被告沈阳车汇通科技有限公司制定《考勤管理制度》（2018-I版），制度规定：公司实行标准工时制，上午早8:30上班，晚17:30下班。公司实行全员实行刷卡考勤。员工无考勤记录，且不能提供公出、请假等相关证明材料者按旷工论处，员工拒绝执行《考勤管理制度》的，属严重违反公司制度，给予停发当月奖金、扣罚基本工资的20%处理，同时视为员工自动离职，劳动关系终止。旷工情形的界定：未按公司请假固定办理请假手续而擅自离岗的；请假未获批准擅自休假或未获批准擅自延长假期的；当班时擅离职守的；骗取、涂改、伪造出勤记录或请假证明的；未办理离职手续擅自离岗的；无故未打卡的，即无打卡记录，又无《公出单》、《请假单》及《出差申请单》者。旷工以四小时为计算单位，并按日工资（含奖金）两倍处罚；一月内累计旷工两天，给予警告；试用期内有旷工记录或一月内累计旷工三天、半年累计旷工5天或全年累计旷工7天（属严重违反公司规章管理制度），给予辞退处理；试用期内有旷工记录着，视为试用期考核不合格，不予录用。2018年8月27日，被告沈阳车汇通科技有限公司召开第8期周例会，会议纪要显示：从9月1日起严格执行考勤制度。9月1日转正人员：张凌众和常平。试用期人员：李思儒、沈春如、郭傲鹏、齐越。原告因解除劳动关系等事宜与被告发生争议，向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月15日，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会出具沈河劳人仲字（2018）340号仲裁裁决书，裁决：沈阳车汇通科技有限公司在该仲裁生效之日起十五日内向郭傲鹏支付2018年7月1日至2018年9月5日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额7600元；驳回郭傲鹏其他仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。用人单位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告于2018年6月1日入职被告处工作，原、被告已经建立劳动合同关系。原告作为被告的渠道部经理，为被告工作，被告应及时足额支付原告工资。关于尚欠工资金额的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张月工资为8000元，其应对该项主张承担举证责任。虽庭审中，原告提供了其与案外人刘亚东离职协商的录音资料，但录音中，案外人刘亚东曾对于原告陈述的试用期工资为8000元/月明确予以否认，且原告并未提供相关证据证明案外人刘亚东作为被告的运营总监，具有确认工资标准的职权，亦未提供其他相关证据予以佐证，在被告予以否认的情况下，原告对此应承担举证不能的法律后果。考虑到因原、被告之间并未签订书面劳动合同，无明确的工资标准，故，对于原告陈述的月工资为8000元的主张，证据不足，一审法院不予支持。另，虽原告主张其工作至2018年9月26日，但在被告已经提供考勤记录的情况下，原告并未提供相关证据予以反驳，原告对此应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院将依据被告提供的考勤记录确认原告的出勤天数。综上，结合被告提供的银行明细单以及原、被告的陈述，可以看出，被告已经分别向原告支付6月份、7月份、8月份的工资7600元、3800元、3800元，经计算，原告离职前月平均工资为5066.67元[（7600元+3800元+3800元）÷3个月]。根据被告提供的考勤记录以及考勤管理制度，因2018年9月3日、9月17日均无下班打卡记录，原告9月份的实际出勤应为2天。因此，被告应给付原告自2018年9月份的工资为465.9元（5066.67元÷21.75天×2天）。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，原告于2018年6月1日入职被告处，被告应于2018年7月1日前与原告签订劳动合同关系。自2018年6月1日起至2018年9月5日止，原、被告一直未签订书面劳动合同，因此，被告应给付自2018年7月1日至2018年9月5日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。故，被告应给付原告未签订劳动合同双倍工资差额8065.9元（3800元+3800元+465.9元）。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位的规章适度的，用人单位可以解除劳动合同。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告已经提供考勤记录和考勤制度管理等证据，用于证明原告实际出勤至2018年9月5日，除2018年9月17日外并无其他打卡记录，违反了公司的管理制度，而原告并未提供相关证据对于上述出勤情况予以反驳，已未能对于未出勤情况作出合理解释，原告对此应承担举证不能的法律后果。因此，原告的行为已经违反了用人单位的规章制度，被告可以解除劳动合同关系。同时，2018年9月25日，被告以原告旷工为由终止劳动合同，并通过顺丰速运向原告邮寄了解除劳动合同证明书，快递信息显示拒收退回，原告实际以自己的行为向被告表示不履行劳动合同的意思，不能认定被告无理由辞退原告，故，对于原告要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，支付代通知金的基础为无过失辞退。现被告因原告旷工将其辞退，不符合支付代通知金的法定情形。故，对于原告的该项诉讼情求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告沈阳车汇通科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告郭傲鹏2018年9月份的工资465.9元；二、被告沈阳车汇通科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告郭傲鹏未签订书面劳动合同双倍工资差额8065.9元；三、驳回原告郭傲鹏的其他诉讼请求。如被告沈阳车汇通科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳车汇通科技有限公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人要求被上诉人支付未足额发放工资的问题。本案中，上诉人主张双方约定月工资为8000元，被上诉人2018年6月拖欠其工资400元、2018年7月拖欠其工资4200元、2018年8月拖欠其工资4200元、2018年9月拖欠其工资6253元，共计拖欠15053元。但上诉人就其主张的事实未提供充分证据加以证明，故对上诉人的此项请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付上诉人未订立劳动合同双倍工资差额22253的问题。本案中，上诉人于2018年6月1日入职被上诉人公司，被上诉人应于2018年7月1日前与上诉人签订劳动合同关系。双方未签订过书面劳动合同，故被上诉人应给付自2018年7月1日至2018年9月离职期间未签订书面劳动合同双倍工资差额8065.9元（3800元+3800元+465.9元）。一审判决并无不当，故对上诉人的此项请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，被上诉人提供考勤记录和考勤制度管理等证据，用于证明上诉人实际出勤至2018年9月5日，除2018年9月17日外并无其他打卡记录，而上诉人未能对于未出勤情况作出合理解释，故上诉人的行为已经违反了用人单位的规章制度。2018年9月25日，被上诉人以上诉人旷工为由终止劳动合同，并通过顺丰速运向上诉人邮寄了解除劳动合同证明书，上诉人拒收退回。被上诉人与上诉人解除劳动关系不属于违法解除，不应支付上诉人经济赔偿金。故对上诉人的此项请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付未提前30天通知辞退补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，因上诉人旷工，被上诉人与上诉人解除劳动关系，不符合上述法律规定的支付代通知金的情形，上诉人的请求无法律依据，故对上诉人的此项请求，本院不予支持。综上所述，上诉人郭傲鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭傲鹏负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  马晨光审判员  李晓颖二〇一九年十一月五日法官助理李元旬书记员郑晓彤