湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终418号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱有富，男，1981年9月4日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，无业，住涟源市。曾因犯信用卡诈骗罪，于2010年7月22日被衡阳市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元，2012年7月25日被假释，2015年2月10日假释考验期满。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。辩护人周后有，湖南瀜泰律师事务所律师。原审被告人彭勇，男，1982年2月23日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住双峰县。曾因犯寻衅滋事罪，于2002年5月24日被双峰县人民法院判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪，于2007年9月30日被双峰县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年2月15日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月27日被逮捕，2019年1月18日被长沙县人民法院取保候审。原审被告人彭兴华，男，1984年12月10日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月27日被取保候审。湖南省长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人朱有富、彭勇、彭兴华犯诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2018）湘0121刑初696号刑事判决。原审被告人朱有富不服，提出上诉。本院于2019年3月18日受理后，依法组成合议庭审理本案，并通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月至12月期间，被告人朱有富、彭兴华、彭勇与肖某1、彭某（均另案处理）等人在朱有富租赁的长沙县泉塘街道中国铁建小区26栋1707室内，利用虚假的“中国体育彩票网站”，虚构彩票分析师的身份，吸引被害人在该网站上注册，并通过被告人朱有富控制的名为“在线客服”的微信号和支付宝账号收取被害人充值款后，用电脑操纵被害人的中奖结果，诈骗被害人钱财。其中，被告人朱有富涉案金额共计80743元；被告人彭兴华涉案金额共计人民币5892元，被告人彭勇涉案金额共计4936元。具体事实如下：1.2017年11月25日，被告人彭兴华以微信昵称为“徐玉宁”的身份添加被害人黄某为微信好友后，以高收入高回报的彩票投资项目诱骗黄某在上述虚假的“中国体育彩票网站”注册（账户名为“黄某”），并将被告人朱有富的微信“在线客服”推送给黄某用于给账户充值，黄某向该“在线客服”通过微信转账等方式充值后，彭兴华以与黄某合买并通过后台操纵投注结果的方式，骗取了黄某4600元。2.2017年12月10日至16日，被告人彭兴华以微信昵称“徐玉宁”的身份添加被害人苏某为微信好友后，以高收入高回报的彩票投资项目诱骗苏某在上述虚假的“中国体育彩票网站”注册（账户名为“苏某”），并将被告人朱有富的微信“在线客服”推送给苏某用于给账户充值，苏某向该“在线客服”通过微信转账等方式充值后，彭兴华以与苏某合买并通过后台操纵投注结果的方式，骗取了苏某1292元。3.2017年12月15日至17日，被告人彭勇以微信昵称“杨华”的身份添加被害人张某为微信好友后，以高收入高回报的彩票投资项目诱骗张某在上述虚假的“中国体育彩票网站”注册（账户名为“ｚｔｆ661210”），并将被告人朱有富的微信“在线客服”推送给张某用于给账户充值，张某向该“在线客服”通过微信转账等方式充值后，彭勇以与张某合买并通过后台操纵投注结果的方式，骗取了张某4936元。4.2017年12月13日至17日，被害人周某在上述虚假的“中国体育彩票网站”注册（账户名为“周某”）后，通过向被告人朱有富控制的名为“在线客服”的微信号或者支付宝账号以转账等方式充值后，再被朱有富等人操纵投注结果，共计被骗取69915元。2017年12月19日15时许，公安机关对该作案现场进行检查，查获被告人朱有富、彭兴华、彭勇等人，现场扣押朱有富所持有的58700元现金及犯罪工具电脑、手机等。案发后，被告人彭兴华的家属代为赔偿了被害人黄某、苏某的经济损失，被告人彭勇的家属代为赔偿了被害人张某的经济损失，黄某、苏某对被告人彭兴华予以谅解，张某对被告人彭勇予以谅解。原审判决认定上述事实的证据有：（1）被害人黄某的陈述，证明了2017年11月25日，微信昵称为“徐玉宁”（微信号×××）的添加其为微信好友，之后引诱其在“中国体育彩票”网站注册账户，并先后通过微信转账给微信昵称为“在线客户”（微信号×××）等方式充值5600元后被骗4600元的事实经过。（2）被害人苏某的陈述，证明了2017年12月10日至16日，微信昵称为“徐玉宁”（微信号×××）的添加其为微信好友，之后引诱其在“中国体育彩票”网站注册账户，并先后通过微信转账给微信昵称为“在线客户”（微信号×××）等方式充值后被骗1292元的事实经过。（3）被害人张某的陈述，证明了2017年12月15日至17日，微信昵称为“杨华”的添加她为微信好友，之后引诱其在“中国体育彩票”网站注册账户，并先后通过微信转账给微信昵称为“在线客户”等方式充值5100元后被骗了4936元的事实经过。（4）被害人周某的陈述，证明了2017年12月13日至17日，微信昵称为“张豪”（微信号×××）的添加她为微信好友，之后引诱其在“中国体育彩票”网站注册账户，并先后通过微信转账给微信昵称为“在线客户”等方式充值80300元后被骗了79915元的事实经过。（5）证人毛某的证言，证明2017年12月19日12时许，肖某1带他到中国铁建城小区二期26栋2单元1707室，客厅内有四男一女，另外还有一个约两岁的小男孩，其中这个男孩的父亲在做饭，他看到这个父亲到放电脑的房间内摆动电脑。另一房间桌子上摆放有七八台笔记本电脑和一些手机，有几台电脑是开着的，其中一台的界面上显示体育彩票的网页。（6）证人肖某的证言、辨认笔录、租房合同，证明他是长沙优租客房地产经纪有限公司的员工，中国铁建城小区二期26栋2单元1707室是朱有富（自称姓刘）向他们公司租的，2018年10月10日电话联系他，他带朱有富看了房子，当天支付了1000元定金，第二天朱有富用曾某的身份证签订合同，由朱有富支付的房租。（7）到案经过、搜查笔录、查获现场照片及现场平面图、扣押笔录、扣押物品清单、对查获电脑与手机中的信息所拍摄的照片、指认照片、银行账户交易清单等，证明2017年12月19日15时许，民警对长沙县泉塘街道中国铁建小区26栋1707室进行检查，查获朱有富、彭勇、彭兴华、肖某1、肖某2等多人。在其中一个卧室内中间摆放有数张电脑桌及凳子，桌子上摆放有8台正在运行的笔记本电脑以及手机若干台，还在阳台的角落发现一个黑色挎包，包内有现金58700元。民警将上述物品予以扣押。肖某1、彭勇、彭兴华分别对其使用的手机、电脑进行了指认确认，并对电脑中诈骗网络界面、聊天信息、保存的聊天术语、投注的记录等进行了指认确认。查获的朱有富的手机里有“杨华”、“苏某”、“婷”等微信好友；朱有富微信昵称为“在线客服”、微信号为×××，绑定的银行卡有尾号9306的工商银行卡、尾号为1123的中国银行卡；微信聊天记录中有“杨华”给他微信转账的记录，有他发微信叫“杨华”转账给他由他帮忙充值的记录，有苏某与他联系充值等信息的聊天记录，有苏某微信转账给他由他帮忙充值的微信转账记录，有黄某与他联系取款提现及微信转账给他帮忙充值的记录。尾号为9306的工商银行卡客户名为朱境旺，自2017年11月21日至2017年12月17日存在多笔微信零钱提现、朱境旺支付宝转账到该银行账户然后通过ＡＴＭ取现10余万元资金。（8）微信转账、微信红包记录及户名为朱境旺尾号9306的工商银行卡交易记录，证明周某2017年12月13日通过转账给“在线客服”充值300元，然后朱境旺该银行账户支付给周某410元，周某通过微信转账了25元给“张豪彩票”。12月14日至17日，周某通过微信转账、微信红包、扫二维码支付给“在线客服”共计7万元。尾号9306的工商银行卡记录中还有分别支出给张婷1000元、苏某710元、黄某1000元的交易记录。（9）辨认笔录，证明被告人彭兴华辨认出被告人朱有富即负责人，负责给他们发工资、后台服务以及收取客户投资的现金；辨认出彭某也是负责接单吸引客户投资。肖某1辨认出被告人朱有富负责网站客服、收付款、后台管理；辨认出彭某也是网站的业务员，骗取客户进行彩票投资。被告人彭勇辨认出被告人朱有富负责网站客服、收付款以及发放工资；辨认出彭某是网站的业务员，骗取客户进行彩票投资。（10）收条、谅解书，证明被告人彭兴华的家属代为赔偿了黄某4600元、苏某1500元，黄某、苏某对彭兴华予以谅解；被告人彭勇的家属代为赔偿了张某5000元，张某对彭勇予以谅解。（11）刑事判决书、刑满释放证明书、假释证明书，证明被告人朱有富、彭勇的犯罪前科及朱有富2012年7月25日被假释，假释考验期限至2015年2月10日止等情况。（12）户籍资料，证明被告人朱有富、彭勇、彭兴华及肖某1、彭某的年龄**籍、身份等个人基本情况。（13）共同作案人肖某1的供述，证明他的同伙有朱有富、彭兴华、彭勇、彭某。他与彭兴华、彭勇、彭某都只是业务员（所谓的彩票分析师），具体工作就是通过微信与他人聊天，以高收益高回报的彩票投资项目骗他人在虚假的中国体育彩票网站上注册并充值，然后一起合买彩票，最后操纵中奖结果。朱有富除了在他们工作室做饭外，还是这个虚拟网站的“在线客服”，负责收钱、退钱、网站充值、后台管理以及统计他们的工作业绩和发放工资。虚拟网站上有微信和支付宝两个二维码，都是朱有富的。朱有富发放了900元提成给他，房子是朱有富租的，租金也是朱有富支付的，他们的伙食也是朱有富负责。（14）被告人彭勇的供述，证明他是2018年11月中旬参与诈骗的，当时是朱有富接他，将他带到长沙县泉塘街道中国铁建26栋2单元1707室，有朱有富、肖某1、彭兴华、彭某在。肖某1给他在操作间安排了一台笔记本电脑，并教他利用微信加群和利用虚假体育彩票网站骗取客户投资购买彩票，然后骗取客户钱财。朱有富除了做饭外，还是这个虚拟网站的客服，负责收钱和退钱，所有的钱都直接经过朱有富的微信。朱有富使用的手机是一台白色直板手机，客户要充值时他们就要客户直接与在线客服朱有富联系，充值后朱有富会将充值情况告诉他们。朱有富承诺他3000元每月，试用期一个月后可以拿提成。房间其他人都有一台专用电脑和手机，与他做一样的事。他一共骗了两个客户，其中一个是用户名为ｚｔｆ661210（张某）的客户，其实际被骗4936元。（15）被告人彭兴华的供述，证明他是2017年10月底参与诈骗的。他的同伙有朱有富、肖某1、彭勇、彭某，朱有富负责他们日常生活、虚假的中国体彩网络平台客服充值和提现、统计他们的工作业绩、发放工资。他的身份是专业彩票分析师和业务员，主要工作是利用这个虚假的彩票投资项目吸引他人投资、在网站注册充值、带客户一起合买彩票、操纵中奖结果，彭某、彭勇、肖某1与他的工作一样。客户要充值时，他们就将朱有富使用的在线客服微信名片推送给客户，并告诉朱有富有人要加其微信，然后朱有富就会拿手机操作，或者离开他们所在的工作室到另外的房间去，不久客户就会充值成功。他一共骗了两名客户，分别骗了黄某4680元、苏某1292元。原审法院认为，被告人朱有富、彭勇、彭兴华等人以非法占有为目的，利用互联网等技术手段实施电信网络诈骗，其中朱有富犯罪数额巨大，彭勇、彭新华犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱有富、彭勇、彭兴华均行为积极主动，起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人朱有富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人彭勇、彭兴华到案后能如实供述罪行，赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当责令退赔。鉴于被告人彭兴华系初犯，认罪悔罪，且对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。综合各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第四款，第五十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，原审判决：一、被告人朱有富犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人彭勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人彭兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、责令被告人朱有富退赔被害人周某经济损失人民币69915元，限在本判决生效之日起十日内支付。上诉人朱有富及其辩护人上诉辩称原审判决认定事实不清，证据不足，其没有参与诈骗行为，请求本院改判其无罪。长沙市人民检察院出具书面阅卷意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人朱有富、原审被告人彭勇、彭兴华等人以非法占有为目的，利用互联网等技术手段实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人朱有富犯罪数额巨大，原审被告人彭勇、彭兴华犯罪数额较大。在共同犯罪中，上诉人朱有富、原审被告人彭勇、彭兴华均行为积极主动，起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人朱有富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人彭勇、彭兴华到案后能如实供述罪行，赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当责令退赔。鉴于原审被告人彭兴华系初犯，认罪悔罪，且对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人朱有富及其辩护人上诉辩称原审判决认定事实不清，证据不足，其没有参与诈骗行为，请求本院改判其无罪。经查，现有证据足以证明上诉人朱有富负责本案作案场地的租赁及支付租金，充当“在线客服”与被害人联系，负责被害人充值收款、提现退款、后台管理等工作，上诉人朱有富的上诉理由和辩护人的辩护意见与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长沙市人民检察院的意见，本院予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 苏诞阳审判员 龚 文二〇一九年十一月二十二日法官助理李海军书记员林剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。