辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终1489号上诉人（原审原告）：尚志安，男，1965年10月1日出生，汉族，个体业主，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：李连海，辽宁达冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亚章，男，1969年8月16日出生，蒙古族，个体业主，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：赵黎伟，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人尚志安因与被上诉人李亚章合伙协议纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚志安及其委托诉讼代理人李连海，被上诉人李亚章及其委托诉讼代理人赵黎伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚志安上诉请求：1、撤销一审法院（2019）辽1302民初950号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实和证据采信错误，程序有违法之处，判决结果错误。一、本案基本事实：2013年12月份至2014年4月份，上诉人与被上诉人合伙承建了朝阳昊润新天地房地产开发经营有限公司的临建板房及路面铺设工程，因朝阳昊润新天地房地产开发经营有限公司主管工程的副总经理尚某为上诉人的哥哥，故只是以被上诉人名义与该公司签订合同。因该工程实际上是上诉人促成与该公司达成协议（临建板房施工协议及补充协议、路面铺设施工协议及补充协议，甲方代表人签字均为尚某）。基于此，上诉人与被上诉人协商，上诉人投资60余万元，剩余由被上诉人投资，双方共同经营，利润五五分成。施工过程中，上诉人一直参与具体施工经营。2014年6月份，工程完工交付使用。朝阳昊润新天地房地产开发经营有限公司给付工程款81万元，另以440平方米房屋抵顶部分工程款。因是被上诉人签订的施工协议，故回款均在被上诉人处；二、根据本案事实和一审证据完全能够证实上诉人与被上诉人合伙承建朝阳昊润新天地房地产开发经营有限公司的临建板房及路面铺设工程这一客观事实。一审法院认为上诉人未提供充分证据予以证明，不足以证明双方存在合伙关系属认定事实错误。证人尚某、茹某、于某、杨某出庭作证，能够客观证实上诉人与被上诉人合伙关系存在。上诉人出具的彩色地面砖销售合同、证明、收据、银行凭证、发货通知书、托盘签收单、结账单、对工单等能够形成证据链条，证明上诉人为实际合伙人的事实；三、一审法院程序违法。一审中，为证明自己的主张查明本案的客观事实，上诉人明确提出对被上诉人提供的证据存于鸿凌新型建材有限责任公司的销售合同作落墨时间进行鉴定，以确认被上诉人是否提供伪证。一审法院以轻描淡写的一句“被告的反驳证据没有鉴定的必要”就剥夺了上诉人合法权益，导致本案事实不清，对上诉人实属不公。被上诉人李亚章辩称，服从一审判决。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。尚志安向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间存在合伙关系；2、分割合伙分成：商铺222平方米，现金40.5万元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月28日，被告李亚章与朝阳昊润新天地房地产开发经营有限公司签订临建板房施工协议及补充协议。2014年4月8日，李亚章与朝阳昊润新天地房地产开发经营有限公司签订新天地商贸文化城小区路面铺设施工协议，4月26日签订新天地商贸文化城小区路面铺设施工补充协议。被告承包施工上述工程，2014年已完工交付使用。原告为证明其主张，申请证人尚某、于某、茹某杨某出庭作证，但证人均与当事人有一定利害关系，其中尚某是原告的哥哥，茹某、杨某参与了工程施工且陈述与当事人有债务关系，于某陈述因介绍工程，当事人答应给其好处，但还未给。原告举示了彩色地面砖销售合同复印件，该复印件的需方有原、被告双方名字，需方代表签字处有原、被告双方二人签名。但被告对此合同复印件不认可且原告不能提供合同原件。并且原告对合同原件是否最终生效以及最终的去向也未作合理解释。原告陈述合伙协议内容为：共同投资，共同分成，比例五五开，李亚章实际投资比我多，我投资60多万左右，李亚章投资130万左右，得到工程回款为面积440平方米的房屋和81万元现金。如果按原告陈述，双方投资额约为200万元，但工程回款却超过500万元，其陈述不符合建筑施工行业的利润水平。原告还举示证明、收据、银行凭证、发货通知单及托盘签收单、微信记录、结账单、记工单等其他证据。原告举示的证据仅能证明其参与了案涉工程，对于其主张的合伙事实不予认定。一审法院认为，原告主张与被告存在合伙关系，但未提供充分证据予以证明，不足以证明与被告间存在合伙关系的事实，原告应承担举证不能的法律后果。主张积极事实的一方当事人负举证责任，原告主张存在合伙关系，则原告负举证责任，既然原告举示的证据不能证明待证事实，则被告的反驳证据没有鉴定的必要，原告对存于鸿凌新型建材有限责任公司的销售合同作落墨时间鉴定的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告尚志安的诉讼请求。案件受理费3688元，由原告负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：尚志安提供邮政储蓄银行交易明细（客户）单一份，用于证明2014年4月30日、5月1日杨萍向李亚章分别转款5万元、15万元，2014年5月2日自己取款185000元数额中的105000元汇给陈兆发，佐证其提供的汇款收据305000元系其汇给陈兆发购买货物的事实。李亚章质证意见：给陈兆发的钱是我一次性转的。对证据的分析与认定：因陈兆发代表凌源鸿凌新型建材有限责任公司与李亚章签订的《彩色地面砖销售合同》，上述证据不能证明尚志安与李亚章存在合伙关系。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是尚志安与李亚章是否存在合伙关系。本案中，尚志安为证明其与李亚章存在口头合伙协议，虽然申请证人尚某、于某、茹某、杨某出庭作证，但证人尚某系其哥哥，证人于某陈述当事人答应在介绍工程当中给其好处费，证人茹某陈述听新天地陆经理说尚志安与李亚章合伙投资，证人杨某参与了施工且陈述与当事人有债务关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”上述证人与当事人均存在利害关系，不能作为认定尚志安与李亚章存在口头合伙协议的证据。故，不能认定尚志安与李亚章之间存在合伙关系。关于两份彩色地面砖销售合同的认定问题，经查，凌源鸿凌新型建材有限责任公司与李亚章签订的《彩色地面砖销售合同》已在该公司备案登记，而尚志安提供的其与李亚章共同与凌源鸿凌新型建材有限责任公司签订的《彩色地面砖销售合同》既系复印件，又未在该公司备案登记。备案合同虽然存在合同编号涂改情况，但由于尚志安不能提供未备案合同的原件，不能认定备案合同系李亚章伪造，故，备案合同不能认定尚志安与李亚章存在合伙关系。因备案合同签订主体系李亚章与凌源鸿凌新型建材有限责任公司，签订时间不影响双方存在的合同关系。故，对尚志安提出对备案合同书写时间进行鉴定的请求，本院不予支持。综上所述，尚志安的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7375元，由上诉人尚志安负担。本判决为终审判决。审判长 袁 源审判员 华政通审判员 郭敬明二〇一九年十一月二十二日书记员 张 雷