呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4318号上诉人（原审原告、原审第三人）：呼和浩特市回民区海西路一团火超市，住所地呼市回民区海西路。经营者：刘子芬，经理。委托诉讼代理人：郝玉茹，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告)：乌力根白乙，男，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惠文，内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新城区车站出口一团火便利店，住所地呼市新城区车站西街火车站出口综合楼招待所西侧第一家。经营者：国秀清，经理。委托诉讼代理人：王玉梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人呼和浩特市海西路一团火超市（以下简称海西路一团火超市）因与被上诉人新城区车站出站口一团火便利店（以下简称新城区一团火便利店）、被上诉人乌力根白乙劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海西路一团火超市的委托诉讼代理人郝玉茹，被上诉人新城区一团火便利店的委托诉讼代理人王玉梅、被上诉人乌力根白乙及其委托诉讼代理人李纪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海西路一团火超市上诉请求：1、请求法院撤销(2019)内0102民初2310号判决书,依法改判或发回重审。2、本案一审及二审的诉讼费由新城区一团火便利店承担。事实和理由:1、一审判决认定事实不清。乌力根白乙之子布和实际上是受新城区一团火便利店雇佣。新城区一团火便利店是独立的工商个体户,布和系受新城区一团火便利店雇佣,为其工作,其劳动系新城区一团火便利店的业务组成部分,其劳动成果系为新城区一团火便利店创造利润,其工资实质上由新城区一团火便利店承担,应当与新城区一团火便利店成立劳动关系。海西路一团火超市受新城区一团火便利店的委托代为招聘和管理人员,新城区一团火便利店经营产生的收入在扣除包括人员工资在内的成本之后都归属新城区一团火便利店,海西路一团火超市仅从新城区一团火便利店处收取管理费，这是一种目前市场上较常见的人力资源和财务计算代理行为。海西路一团火超市并不从布和的劳动成果中直接得到收益,其收益来自于海西路一团火超市本身的管理人员做出的管理类劳动,即管理费,海西路一团火超市也不从自己的管理费收入中为布和发放工资,实际雇佣布和的仍然是新城区一团火便利店,一审判决认定布和系受上诉人雇佣是认定事实不清。在本次劳动争议发生前,新城区一团火便利店与布和有形成劳动关系的合意，《一团火便利店加盟协议》及其附件中反复明确约定,在新城区一团火便利店工作的劳动者,其用人单位责任应由新城区一团火便利店承担。新城区一团火便利店应当与劳动者签订劳动合同，在仲裁和一审阶段，乌力根白乙也认可其与布和与新城区一团火便利店成立劳动关系。虽然没有签订书面劳动合同,也应当视为存在事实劳动关系。一审判决对上述事实未作认定,仅称布和与两方皆未签订劳动合同,属于认定事实不清。布和的工资系由新城区一团火便利店发放,海西路一团火超市根据对合同义务代发,对布和没有发放工资的义务。布和的工资是从新城区一团火超市所得的营业收入中支出。布和因病死亡后,海西路一团火超市作为代理机构无权决定其2018年10月工资如何发放,因此将该部分营业收入全部支付给了新城区一团火便利店,由其作出决定,已经履行了合同义务,没有义务再次计算和代发布和的工资。一审判决认为布和的工资系由海西路一团火超市发放是认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。新城区一团火便利店布和的关系符合全部三条,而海西路一团火超市与布和显然不符合第二条和第三条,布和是被管理者,他的劳动并非海西路一团火超市的业务组成部分,也不可能从管理费中获得劳动报酬。3、海西路一团火超市已经将2018年10月新城区一团火便利店的全部营业利润(未扣除布和的应发工资)支付给新城区一团火便利店,不应承担向布和发放工资的义务。新城区一团火便利店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海西路一团火超市的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。2018年8月3日海西路一团火超市与新城区一团火便利店签订了《一团火便利店加盟协议》（下称《协议》）。协议约定：新城区一团火便利店不参与门店的任何经营管理，由海西路一团火超市运营部门全权负责门店的经营管理，新城区一团火便利店将门店经营事项全部委托给海西路一团火超市，由海西路一团火超市代为招聘员工到店工作，新城区一团火便利店不参与具体经营，不干涉海西路一团火超市的经营管理及人员安排，仅收取利润，新城区一团火便利店需遵守海西路一团火超市现有规章制度。基于布和与海西路一团火超市与新城区一团火便利店均未签订劳动合同，而布和是受海西路一团火超市制定的规章制度的管理事实，一审法院判决结果正确。乌力根白乙辩称，对一审判决的结果没有上诉即为认可，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。乌力根白乙向一审法院提出诉讼请求：一、要求新城区一团火便利店支付其儿子布和2018年10月份的工资4236元；二、要求确认乌力根白乙的儿子布和与新城区一团火便利店存在劳动关系；三、要求判决海西路一团火超市承担相应的法律责任。海西路一团火超市向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判决确认新城区一团火便利店与布和之间存在劳动关系；二、请求法院判决海西路一团火超市不承担布和的工资；三、本案诉讼费由新城区一团火便利店承担。一审法院认定事实：2018年8月3日，新城区一团火便利店与海西路一团火超市签订《一团火便利店加盟协议》，由海西路一团火超市授权新城区一团火便利店经营位于××区口综合楼招待所西侧第一家的一团火便利店，约定经营模式为全委托经营模式：“乙方（新城区一团火便利店）不参与门店的任何经营管理，由甲方（第海西路一团火超市）运营部门全权负责门店的经营管理”。并约定关于人员管理：“乙方（新城区一团火便利店）将门店经营事项全部委托给甲方（海西路一团火超市）处理，由甲方（海西路一团火超市）代为招聘员工到店工作，乙方（新城区一团火便利店）不参与具体经营，不干涉甲方（海西路一团火超市）经营管理及人员安排，仅收取利润。”员工工资由海西路一团火超市在新城区一团火便利店的店铺收入中扣除后向员工发放。布和受海西路一团火超市聘用，工作于新城区一团火便利店，但均未签订劳动合同，2018年10月30日布和在新城区一团火便利店工作期间，因身体不适送内蒙古人民医院就诊，于2018年10月31日凌晨死亡。经查明，布和2018年10月份工资为3068.85元。一审法院认为，新城区一团火便利店与海西路一团火超市签订的《一团火便利店加盟协议》约定经营模式为全委托经营模式，海西路一团火超市全权负责门店的经营管理，并约定人员管理由海西路一团火超市代为招聘员工到店工作，新城区一团火便利店不干涉海西路一团火超市经营管理及人员安排，且经营过程中由海西路一团火超市向员工发放工资，故布和与新城区一团火便利店之间不存在劳动关系，故对乌力根白乙要求确认布和与新城区一团火便利店存在劳动关系，一审法院不予支持。关于布和2018年10月份的工资，应由海西路一团火超市继续发放，故对乌力根白乙要求新城区一团火便利店支付布和2018年10月份工资的诉请，一审法院不予支持。对海西路一团火超市辩称的布和2018年10月份的工资已由海西路一团火超市打入新城区一团火便利店帐户，一审法院不予处理，当事人可另行主张权利。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、第三人呼和浩特市回民区海西路一团火超市于本判决生效之日起十日内向原告乌力根白乙支付其子布和2018年10月份工资3068．85元；二、驳回原告乌力根白乙的其他诉讼请求；三、驳回第三人呼和浩特市回民区海西路一团火超市的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告乌力根白乙负担10元，第三人呼和浩特市回民区海西路一团火超市负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、乌力根白乙之子布和是否与新城区一团火便利店存在劳动关系；2、海西路一团火超市是否应当支付布和2018年10月份工资。新城区一团火便利店与海西路一团火超市签订的《一团火便利店加盟协议》约定经营模式为全委托经营模式，海西路一团火超市全权负责门店的经营管理，并约定人员管理由海西路一团火超市代为招聘员工到店工作，新城区一团火便利店不干涉海西路一团火超市经营管理及人员安排，且经营过程中由海西路一团火超市向员工发放工资。经庭审询问，本案中布和系海西路一团火超市招聘后派至新城区一团火便利店工作，布和的工资由海西路一团火超市核定数额并发放，布和如有请假旷工亦由海西路一团火超市进行管理，故布和与新城区一团火便利店之间不存在劳动关系。布和于2018年10月31日凌晨死亡，海西路一团火超市应当向其发放2018年10月工资。海西路一团火超市上诉认为该部分工资已经退回新城区一团火便利店，不应当由其再支付，因海西路一团火超市与新城区一团火便利店系全委托经营模式，双方的账目纠纷可另行解决。综上所述，海西路一团火超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市回民区海西路一团火超市负担。本判决为终审判决。审判长 贾慧芳审判员 郭籽良审判员 徐晓凡 二〇一九年十一月十三日书记员 韩 晶