贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1556号上诉人（一审被告）：贵州众智合力科技有限公司，统一社会信用代码：915209005806978865，住所地：贵州省贵阳市贵安新区京安大道中国贵安电商生态城**楼**内。法定代表人：杨怡，女，系该公司董事长。委托诉讼代理人：沈强，上海凯曼律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：榕江县国有资产管理经营有限责任公司，统一社会信用代码：91522632761353732P，，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州榕江县财政局法定代表人：叶松山，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋鑫，贵州维律律师事务所实习律师。一审第三人：榕江县教育和科技局法定代表人：黄国锋，男，该局长。委托诉讼代理人：陆小松，男，该局副局长。上诉人贵州众智合力科技有限公司（以下简称众智合力公司）因与被上诉人榕江县国有资产管理经营有限责任公司（以下简称榕江国资公司）、一审第三人榕江县教育和科技局（以下简称榕江教科局）合同纠纷一案，不服（2018）黔2632民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论，现已审理终结。众智合力公司上诉请求：1、撤销（2018）黔2632民初597号民事判决；2、由被上诉人承担本案两审诉讼费。事实与理由：1、被上诉人未履行《榕江县教育信息化项目建设合同》规定的义务。根据双方的约定，上诉人为帮助榕江县解决资金上的困难，牵头为被上诉人融资1.314亿元。为此，双方签订《榕江县教育信息化项目建设合同》，合同约定被上诉人向上诉人预付2628万元的榕江教育信息化-班班通项目工程款，该合同所产生的经营利润作为上诉人为被上诉人补贴2%融资利息的对价。但截至目前，上诉人已实际完成2339.865万元的班班通项目工程量，但被上诉人尚未将剩余的288.135万元班班通工程项目发包给上诉人完成。故，被上诉人已构成了合同违约，应继续履行合同规定的义务，将剩余工程发包给被告完成。因此，被上诉人无权要求上诉人返还剩余的288.135万元工程预付款。2、被上诉人向上诉人支付的利息补贴与被上诉人向上诉人发包的班班通工程项目直接挂钩。按照被上诉人的计算公式，被上诉人要向上诉人收取525.6万元的利息补贴。如果未将2628万元的班班通工程所发包给上诉人，上诉人根本无力负担如此高昂的利息补贴。所以，既然被上诉人要向上诉人收取利息补贴，那就要履行向上诉人发包合同约定的2628万元工程量的义务，否则就没有权利向上诉人主张利息补贴。3、被上诉人计算的利息补贴及违约金不正确。（1）上诉人分三次共融资1.314亿元，募集期限分别是2015年7月15日至2015年7月14日融资1010万元，2015年10月15日至2017年10月14日3920万，2015年12月15日至2017年12月14日8210万元。所以，总共1.314亿元的融资额实际募集期2015年12月15日至2017年7月14日，共计19个月。而被上诉人主张24个月向上诉人收取利息。目前，上诉人已支付了515万元的贴息，根据合同实际承担的贴息是416.1万元，所以，被上诉人应返还被告多付的98.90万元贴息。（2）被上诉人计算的违约金依据是按被告需支付525.6万元的贴息，共分八期，三个月支付一次65.7万元贴息计算的。但实际上上诉人应支付的贴息是416.1万元，从2018年2月11日至5月24日，共分5次支付了515万元。退一步讲，即使被上诉人要承担违约责任，也不应该支付102.1635元的违约金。综上，上诉人不需要向被上诉人退回288.135万元的工程预付款；被上诉人应向上诉人返还98.9万元的贴息；上诉人不构成违约，不应承担违约金。榕江国资公司答辩称：1、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称答辩人未履行《榕江县教育信息化项目建设合同》规定的义务，没有事实依据。双方所签订的《榕江县教育信息化项目建设合同》并不是单一的建设合同，而是存在着融资与建设两个方面的民事法律关系，属于融资待建合同。合同中“信息教育化项目”合同条款，因违反《招标投标法》第三条第一款第(一)项及《合同法》第五十二条第(五)项的强制性规定,属于无效的合同条款，故上诉人称答辩人未履行合同义务将剩余的288.135万元的工程发包给上诉人没有法律依据。一审法院还查明，按照合同约定答辩人按照合同约定已将私募债的资金的20%作为预付工程建设金，即2628万元支付给上诉人，上诉人为答辩人承担融资额1.32元每年2%的利息补贴，上诉人应在每次私募债付息日前10个工作日内将融资总额每年2%的利息补贴给答辩人，若逾期未支付则按每日万分之五的标准从应付款日的第二日起到实际付款日止计算违约金。上诉人应在每次私募债付息日前10个工作日内，即2016年3月15日至2017年12月15日每季度应支付利息补贴65.7万元，共525.6万元。上诉人至2018年2月11日才开始支付利息补贴，至今仍欠10.6元未付(截止2018年5月24日)。违约金按照合同约定按照每日万分之五上诉人需支付的利息补贴为基数，按照季度分段计算，总计:102.1635万元。根据法律规定，合同无效部分只属于部分无效，《榕江县教育信息化项目建设合同》是答辩人与上诉人在平等自愿的条件下签订的，合同涉及的融资条款系双方的真实意思表示，属于有效条款，上诉人应按照合同约定向答辩人支付利息补贴及承担违约责任。榕江国资公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告按照双方签订《榕江县教育信息化项目建设合同》约定支付原告利息补贴10.6万元。2、要求被告按照双方签订的《榕江县教育信息化项目建设合同》约定支付原告违约金102.1635万元（截止2018年2月11日）。3、要求被告返还原告多支付的榕江县智慧教育综合应用平台项目预算款288.135万元。4、要求被告支付原告为追索债务产生的律师费7万元。5、本案保全费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月7日，原、被告与第三人签订了《榕江县教育信息化项目建设合同》，合同约定：“原告代表榕江县人民政府作为发包方将榕江县教育信息化项目分包给被告，被告负责为第三人管理下的各中小学进行信息化建设，且协助原告进行融资总金额为1.32亿元私募债资金。分包内容为榕江县教育信息化“班班通”设备；合同价款为2628万元；付款方式为被告协助原告取得1.32亿元私募债资金的20%（2628万元）足额划入被告账户;被告为原告承担融资额1.32亿元每年2%的利息补贴，并于每次私募债付息日前10个工作日内将利息补贴划入原告账户；被告应根据协议规定及时足额向原告支付利息补贴，逾期未支付，原告有权按每日万分之五的标准向被告收取违约金，计息期限从应付款日的第二日起到实际付款日止；任何一方未按规定履行应承担违约责任，给对方造成损失的应承担赔偿责任”。合同签订后，原告分别在2015年5月6日、5月29日、6月24日、7月6日、10月30日、11月25日、12月1日、12月8日、12月14日、12月15日、12月18日、12月23日、12月30日、2016年1月13日、1月20日，16次共支付给被告2628万元，已按约将项目建设合同约定的预算资金足额划入被告指定账户。2017年9月7日及2018年2月1日，被告两次中标原告招标的榕江县中小学“班班通”第二期及“班班通”第二期增补工程，备案中标价分别为1874.4万元、465.465万元。2016年10月9日、2017年12月15日及2018年2月2日，原告三次向被告发出《付息通知》，要求被告按合同约定自每次私募债付息日前10个工作日内，即2016年3月5日至2017年12月5日每季度应支付利息补贴65.7万元，共525.6万元。被告至2018年2月11日才开始支付利息补贴，至今仍欠10.6万元未付（截止2018年5月24日）。同时查明，被告承建的榕江县中小学“班班通”第二期及“班班通”第二期增补工程，已于2019年3月验收合格。另查明，2009年8月11日，被告法人杨怡是贵州格林耐特科技股份有限公司（杨怡的胞兄杨皓担任法人）登记在册的股东。2011年9月20日，杨怡作为法人成立了贵州众智合力科技有限公司，业务范围与格林耐特公司相同。上海洋远投资管理有限公司是贵州格林耐特科技股份有限公司登记在册的法人股东。2014年8月12日，原告与上海洋远投资管理有限公司签订《榕江县国有资产管理经营有限责任公司2014年上海股权托管交易中心私募债承销协议》，约定：原告拟非公开发行总额不超过人民币2.4亿元的2014年私募债（本案融资总额1.314亿元，另案融资总额1.086亿元），由上海洋远投资管理有限公司作为承销商；私募债期限为2年；私募债承销费用按年收取，每年收取发行总额的6%。原告委托上海洋远投资管理有限公司发行的私募债自2014年10月10日至2015年12月31日募集完毕，原告于2018年5月21日，按承销协议还清2.4亿元及利息（本案融资款1.314亿及利息）。一审法院认为，《榕江县教育信息化项目建设合同》表面看是项目建设合同，但从约定的内容来看，被告要协助原告完成私募债融资，才可进行“班班通”项目建设合同，即协助完成融资行为决定项目建设行为。原、被告依约应当分别履行融资及项目建设两个部分的内容，且存在先后履行即融资决定项目建设。可见,原、被告及第三人因履行合同而形成了融资、建设两个方面的民事法律关系,《榕江县智慧教育综合应用平台项目建设合同》是存在着融资与建设两个方面的民事法律关系的合同。本案涉及的“教育信息化项目”（即“班班通项目”）合同条款，属于必须招标投标的建设项目，项目未先履行招投标程序，将建设工程项目直接约定由被告进行承建，已违反上述法律强制性规定，则涉案合同中关于项目建设条款的约定应属无效合同条款。涉案合同本来存在融资和工程建设两方面法律行为，虽工程建设方面的条款约定违反法律的强制性规定而无效，但并不影响融资合同方面的继续履行。因此，由于被告已违反融资合同条款约定的义务，其应当向原告支付利息补贴并承担违约责任。至2018年5月24日止，被告应予支付原告贴息10.6万元及逾期付息的违约金102.1635万元。合同约定任何一方未按约履行义务应赔偿对方的损失，本案因被告违约，造成原告损失，故应承担原告为维护权益付出的律师费7万元。纵观本案实际，被告已完成“班班通”第二期及“班班通”第二期增补工程项目建设，且验收合格并交付使用，没有必要撤销合同和返还，原告应当支付相应工程款。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案被告完成的建设工程应以中标备案价为结算根据，原告主张被告退还多支付的工程预付款288.135万元，符合法律规定，事实理由充分，应予支持。综上，一审依据相关法律，判决：一、由贵州众智合力科技有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向榕江县国有资产管理经营有限责任公司支付利息补贴106000元及违约金1021635元；二、由贵州众智合力科技有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向榕江县国有资产管理经营有限责任公司返还项目预付款2881350元；三、由贵州众智合力科技有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向榕江县国有资产管理经营有限责任公司支付律师费70000元；四、案件受理费39432元，保全费5000元，由贵州众智合力科技有限公司负担。本院二审期间，榕江国资公司、众智合力公司均未提交新的证据。经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，双方当事人未就律师费用的承担进行约定。本院认为，本案二审争议的焦点：1、榕江国资公司与众智合力公司、第三人榕江教科局签订的《榕江县教育信息化项目建设合同》的性质及该合同效力如何认定；2、众智合力公司应否退还多领工程预付款288.135万元；3、众智合力公司应否承担利息补贴以及应否承担逾期支付利息补贴的违约金。一、关于榕江国资公司与众智合力公司、第三人榕江教科局签订的《榕江县教育信息化项目建设合同》的性质及该合同效力如何认定的问题本院认为，榕江国资公司与众智合力公司、第三人榕江教科局于2015年5月7日签订了《榕江县教育信息化项目建设合同》，表面看是项目建设合同，但从约定的内容看，该合同包含项目建设和协助融资两个方面的民事法律关系，故该合同并非单一的建设合同，而是附有众智合力公司应协助融资和每年承担融资款2%利息补贴义务的合同。合同约定项目建设总价款为2628万元，根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条、《合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案涉及的“教育信息化项目”（即“班班通项目”）合同条款，属于必须招标投标的建设项目，项目未先履行招投标程序，就将建设工程项目直接约定由被告进行承建，故涉案合同中关于项目建设条款的约定应属无效合同条款。关于榕江国有资产公司与众智合力公司签订的有关协助融资并由众智合力公司承担协助融资总额2%的利息补贴的约定是双方自愿达成的协议，并未违反法律或行政法律禁止性规定，应认定为合法有效。二、关于众智合力公司应否退还多领工程预付款288.135万元的问题根据以上分析，榕江国资公司与众智合力公司、榕江教科局于2015年5月7日签订了《榕江县教育信息化项目建设合同》关于项目建设条款无效，双方应以通过招投标众智合力公司中标后，于2017年9月27日、2018年3月1日所签订并备案的《政府采购合同》对工程建设项目约定的价款结算。众智合力公司中标价及《政府采购合同》约定价款分别是1874.4万元、465.465万元，合计2339.865万元，榕江国资公司在“班班通”项目中标前已支付价款2628万元，众智合力公司多领了工程预付款288.135万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案众智合力公司完成的建设工程应以中标价后备案的《政府采购合同》价款为结算依据，榕江国资公司主张退还多支付的工程款288.135万元，符合法律规定。众智合力公司以榕江国资公司未有将约定的2628万工程完全交付其实施，存在违约，不应退还多领预付工程款288.135万元的理由不成立，本院不予采纳。三、关于众智合力公司应否承担利息补贴以及应否承担逾期支付利息补贴的违约金的问题从《榕江县教育信息化项目建设合同》整体来看，双方约定众智合力公司要协助榕江国资公司完成私募债融资，才可进行“班班通”项目建设，协助融资1.314亿完成后，该项目由众智合力公司承建，但众智合力公司应承担融资总额每年2%的利息补贴，即协助完成融资行为并承担部分融资利息与实施2628万元项目建设互为条件。如上分析，双方关于协助融资部分的约定条款是有效条款，故众智合力公司若得到该项目实施后，应该支付相应利息补贴。根据合同约定，且从榕江国资公司支付融资款2年承销费及利息来看，众智合力公司应按1.314亿融资额每年承担2%的利息补贴共两年，即525.6万元，对上诉人主张按19个月计算承担利息补贴的意见，本院不予支持。但在本案中，众智合力公司按原约定可以实施2628万元项目工程而承担协助融资额每年2%的利息补贴，现在仅实际得到实施2339.865万元工程，按比例计算所应承担的利息补贴为467.973万元（即2628万元/525.6万元＝2339.865万元/x），才符合双方的最初本意，也趋向于较为公平。众智合力公司已支付利息补贴515万元，榕江国资公司应退还众智合力公司多支付利息补贴47.027万元（515万元－467.973万元）。从整个合同来看，榕江国资公司与众智合力公司未能以原约定的2628万元的项目工程款结算，榕江国资公司亦存在一定的过错，故对榕江国资公司主张众智合力公司承担逾期支付利息补贴的违约金的请求不予支持。此外，关于众智合力公司是否应承担榕江国资公司的律师费的问题。虽然众智合力公司上诉理由未提及是否承担律师费的事由，但其上诉请求总体要求撤销一审判决，且律师费的承担已作为一项判项，故本院对律师费应否由众智合力公司承担一并审查。从双方签订的一系列合同来看，均没有对有关主张律师费用由哪一方承担的约定，且是否聘请律师来代理诉讼完全取决于当事人主观意愿，律师费用不属于必须支出的费用或损失，故本院对榕江国资公司的该项请求不予支持。综上所述，众智合力公司应退还榕江国资公司多领工程预付款288.135万元，榕江国资公司应退还众智合力公司多付承担融资款利息补贴47.027万元。抵扣后，众智合力公司还应退还榕江国资公司工程预付款241.108万元。不支持榕江国资公司主张众智合力公司承担逾期支付利息补贴的违约金和承担律师费的诉讼请求。众智合力公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省榕江县人民法院（2018）黔2632民初597号民事判决；二、由贵州众智合力科技有限公司退还榕江县国有资产管理经营有限责任公司工程预付款241.027万元（限本判决生效之日起十日内给付）；三、驳回榕江县国有资产管理经营有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39432元，由榕江县国有资产管理经营有限责任公司负担16132元，由贵州众智合力科技有限公司负担23300元。一审财产保全费5000元，由贵州众智合力科技有限公司负担。二审案件受理费39432元，由榕江县国有资产管理经营有限责任公司负担16132元，由贵州众智合力科技有限公司负担23300元。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  龙集东审判员  刘万能二〇一九年十一月一日法官助理沈成燕书记员罗朝丽