吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5415号上诉人（原审被告）：袁冬生，男，1986年11月8日出生，汉族，住吉林省乾安县。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：乌雪，该公司职员。被上诉人（原审原告）：回军凯，男，1958年4月21日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：回宇飞，男，1978年5月5日生，汉族，住吉林省长春市南关区,系回军凯儿子。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。法定代表人：杨万武，总经理。上诉人袁冬生、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人回军凯、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁冬生上诉请求：一、撤销原判第三项，改判律师费3000元由回军凯自担，诉讼费226元由平安保险公司承担。二、二审案件受理费由回军凯、平安保险公司承担。事实和理由：一、原判认定律师费由袁冬生承担没有事实和法律依据。根据侵权责任法第十六条、第二十二条和道交司法解释第十四条规定，律师费不属于交通事故损害的法定赔偿范围，且袁冬生与回军凯之间没有合同约定，依法不应由袁冬生承担，应由回军凯自担。二、原判认定案件受理费226元由袁冬生承担，没有事实和法律依据。根据保险法第十七条规定，平安保险公司在签订机动车商业保险合同时，没有将格式条款的保险合同内容向袁冬生及投保人明确说明和提示，更没有将保险合同中免除保险人责任的条款向袁冬生及投保人明确说明和提示，原判认定平安保险公司已将相关免责条款向袁冬生释明，并免除平安保险公司责任，属于认定事实错误、适用法律错误。案件受理费依法应由平安保险公司在商业三者险责任限额内承担。人保公司辩称，袁冬生的上诉理由与我公司无关。回军凯辩称，我方认为一审判决正确，请求法院依法裁判。人保公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判人保公司不承担10615.38元的理赔责任（护理费2382.04元+误工费8233.34元);2.上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院保护回军凯的误工损失，属认定事实不清，证据不足。回军凯没有提供足够的证据证明其存在误工损失。首先，发生事故时回军凯已经年满60周岁，达到退休年龄，对误工费不应支持。其次，一审中回军凯对其误工损失仅提供长春市鑫恒利物业服务有限公司的工资证明，该证明没有证明人的签字及联系电话，没有证明的开具时间，无法核实工资的真实性，虽然提供工资流水，但工资流水不能与工资证明互相佐证。最后，上述证据仅能证明每月工资数额，不能证明回军凯因此次事故导致停发工资，因此不能确定其存在实际的误工损失。所以，不应保护回军凯的误工损失。二、一审法院认定回军凯鉴定报告中的护理期限不包含住院期问，属于适用法律错误。根据公安部2014年11月26日发布的《GA/T1193-2014人身损害三期评定规范》规定，误工期指的是“人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需的时间”;护理期指的是“人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。”营养期指的是“人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间”。以上对“三期”的一般解释，均为人体损伤后，而非出院后。可以明确，在计算人身损害赔偿案件赔偿数额时，司法鉴定意见书中“三期”鉴定时间应包括住院期间，一审法院将两种时间合并计算属于重复计算。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。袁冬生辩称，人保公司的上诉理由与我无关，请求法院依法裁决。回军凯辩称，误工费希望人保公司承担，虽然我到了60周岁了，但我还有劳动能力，事故发生时间我是在上班时间；我们一审提供了单位提供银行流水和证明，予以证明我们确实是在工作。平安保险公司在二审中未发表意见。回军凯向一审法院起诉请求：1.依法判令袁冬生赔偿回军凯医疗费14447.82元、误工费8600元、护理费10789.24元、住院伙食补助费及营养费7700元、鉴定费2600元。以上总计人民币44137.06元。二保险公司在保险限额内承担相应赔偿责任；2.判令三被告共同承担本案相关诉讼费和律师代理费。一审法院认定事实：2018年12月16日06时00分许，袁东生驾驶×××号车，沿东环城路由北向南行驶至东环城路安乐路交会处时，其车前部碰撞由东向西在人行横道内推行自行车横过东环城路的行人回军凯并致使其受伤。回军凯于当日在吉林大学第一医院住院治疗。出院诊断为：“腰2-4左侧横突骨折、头部外伤、头皮裂、眼外伤、右眶壁骨折、右肩外伤、胸部外伤、右踝皮肤挫伤”。共住院治疗17天。2018年12月24日，长春市公安局交通警察支队二道区大队出具交通责任事故认定书，回军凯无责任，袁冬生负全部责任。另查，袁冬生驾驶的事故车辆×××号车分别在人保公司投保了交强险，在平安保险公司投保商业险及不计免赔。事故发生时，均在保险期内。（二）2019年4月26日，回军凯自行委托吉林津科司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人回军凯此次外伤的误工期为120日；2.被鉴定人回军凯此次外伤的营养期60日；3.被鉴定人回军凯此次外伤的护理期60日。”一审法院认为：（一）回军凯主张的经济损失应按照举证、相关法律规定予以确认和保护。1.回军凯主张医疗费14447.82元，其中门诊费用经核实票据12张，共计金额5604.56元；住院费票据金额为8780.66元。以上合计为14385.22元，2019年3月22日门诊票据29元无法证明其用途，故不予保护。一审法院保护回军凯的医疗费为14385.22元（门诊费5604.56元+住院费8780.66元）。2.关于回军凯主张的误工费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”、三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，回军凯经吉林津科司法中心司法鉴定误工期评定为120日，住院17天。在一审庭审中，回军凯提交长春市鑫恒利物业服务有限公司出具的工资证明一份，证明回军凯在该公司任职保洁员，每月工资为1900元及工资打款凭证，同时回军凯提供的工资证明也符合市场同岗位薪资。一审法院经查证，回军凯是在2018年11月8日入职。回军凯住院时间为2018年12月16日至2019年1月2日，共住院17天。2019年1月27日，回军凯的公司已向回军凯支付了自2018年12月8日—2018年12月22日半月的工资1000元。虽回军凯自述因其误工别人代替需要把工资转给其他人，但未提供证据加已证明，回军凯应承担举证不能的责任，故回军凯主张住院期间的误工费，一审法院认为应当扣除所在单位全额发放住院期间的自2018年12月16日至2018年12月22日工资443.34元（1900元/月÷30天×7=443.34元），一审法院保护回军凯自2018年12月23日至2019年1月2日住院期间共计10日的误工费为633.34元。综上，一审法院保护回军凯的误工费为8233.34元。（1900元/月÷30天×10+1900元/月×4个月=8233.34元）3．关于主张的护理费及营养费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算”规定，根据吉林津科司法鉴定中心司法鉴定结论：护理期评定为60日、营养期限60天。因回军凯住院期限为17天，故回军凯主张的护理费10789.24元（77天×140.12元/天）和营养费6000元（100元/天×60天），于法有据，予以保护。4.回军凯主张的住院伙食补助费，根据回军凯提供的住院病人结算清单，回军凯住院17天，故回军凯住院伙食补助费为1700元（100元/天×17天），于法有据，予以保护。5．关于回军凯主张的律师代理费3000元、鉴定费2600元，经核对票据，予以确认。以上各项费用合计46707.8元。（二）在一审庭审中，三被告对回军凯主张的各项费用虽有异议，但都表示不重新申请鉴定，故一审法院对回军凯于2019年4月26日自行委托吉林津科司法鉴定中心出具的司法鉴定予以认可。（三）关于各赔偿主体赔偿数额。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。经交警部门认定，因回军凯在此交通事故中无责任，袁冬生在此次交通事故中负全部责任。肇事车辆×××号车在人保分公司投保了交强险，在平安分公司投保了商业三者险及不计免赔。事故发生均在保险期内。但肇事车辆×××号的投保人袁某在与平安保险公司签订的机动车综合商业保险的保险合同中第二十六条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。”平安保险公司已经向袁冬生释明机动车第三者责任保险免责条款，故本案的律师费和诉讼费由袁冬生负担。故人保公司应在交强险范围承担此次交通事故中各项经济损失共计29022.58元（医疗费10000元+护理费10789.24元+误工费8233.34元=29022.58元）。平安保险公司应在商业第三者责任险限额内承担回军凯各项经济损失共计14685.22元（医疗费4385.22+营养费6000元+伙食补助费为1700元+鉴定费2600元=14685.22元）。袁冬生承担回军凯因此次交通事故造成的各项经济损失共计3226元（诉讼费226元+律师费3000元=3226元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、人保公司于判决生效后十日内赔付回军凯因机动车交通事故造成的经济损失共计29022.58元；二、平安保险公司于判决生效后十日内赔付回军凯因机动车交通事故造成的经济损失共计14685.22元；三、袁冬生于判决生效后十日内赔付回军凯因此次交通事故造成的各项经济损失共计3226元。一审案件受理费452元减半收取226元，由袁冬生负担，余款226元退还回军凯。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，本案事故车辆投保时，系袁冬生的父亲袁某办理。平安保险公司在一审中提交的《机动车综合商业保险免责事项说明书》第17页投保人签章处的签字“袁某”系袁冬生的父亲袁某所签。二审中，对于物业公司证明与银行明细清单不能对应一事，回军凯陈述：“2018年11月8日去当的保洁员，出事是2018年12月16日，发工资是出事后，压了一个月工资，多出了50元钱，另外多出的100元我们是三个人干活，班长盯班，比我们多出300元钱，因为班长不愿意天天盯班，然后我们三个人轮班，我们一人多得100元钱，所以发的是2050元。”对于2019年1月27日银行流水记载1000元工资一事，回军凯陈述：“出事前，干了半个月，这是半个月的工资。”本院认为，一、关于本案应否保护律师费的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；……”案涉律师费属被侵权人回军凯因本次侵权事故发生的实际损失，且律师费数额符合行业标准，一审法院对律师费予以保护并无不当。二、关于律师费、诉讼费的承担问题。根据保险条款第二十六条第七项的约定，律师费，未经保险人事先同意的诉讼费、仲裁费，平安保险公司不负责赔偿。平安保险公司在一审中提交了有袁冬生父亲袁某签字的投保单和免责事项说明书，可以证明其就该免责条款尽到了提示和明确说明义务，该免责条款对袁冬生发生法律效力。一审判决律师费、诉讼费由袁冬生承担有事实和法律依据。三、关于对回军凯误工费应否保护的问题。回军凯提交的证明、工资流水证据，并结合其在二审中的陈述，能够证明其在长春市鑫恒物业服务有限公司任职保洁员，其每月1900元的工资标准亦符合市场实际，一审对回军凯误工费予以保护适当。人保公司关于不应保护回军凯误工费的主张事实依据不足。关于误工期一节，一审法院在鉴定意见基础上累加住院期间确有不当，回军凯在二审中对人保公司提出的误工期间意见亦予认可，故本院对误工费计算数额予以纠正，应保护回军凯的误工费数额为7600元【1900元/月*（120日÷30日/月）】。四、关于一审确定的护理期限是否适当的问题。如上同理，一审法院在鉴定意见基础上再行保护住院期间护理费确有不当，回军凯在二审中对人保公司提出的护理期间意见亦予认可，故本院对护理费计算数额亦予纠正，应保护的回军凯护理费数额为8407.20元（140.12元/天×60日）。故，人保公司应当在交强险范围承担此次交通事故中各项经济损失共计26007.20元（医疗费10000元+护理费8407.20元+误工费7600元）。综上所述，袁冬生的上诉请求不成立，本院予以驳回；人保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1429号民事判决第二项、第三项；二、变更长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1429号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔付回军凯因机动车交通事故造成的经济损失共计26007.20元；三、驳回回军凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费452元减半收取226元，由袁冬生负担，余款226元退还回军凯。二审案件受理费50元（袁冬生预交），由袁冬生负担；二审案件受理费66元（中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司预交），由回军凯负担19元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担47元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇一九年十一月二十六日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤