安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民初346号 原告（反诉被告）：浙江海纳建设有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路**，统一社会信用代码913307837045826003。 法定代表人：胡敏杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周卫辉，安徽天宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张李宝，该公司职员。 被告（反诉原告）：界首市嘉得莱置业发展有限公司，住所地安徽省界首市人民路**，统一社会信用代码9134128279506543XY。 法定代表人：刘爱文，该公司执行董事。 被告：郑韬，男，1962年12月18日出生，汉族，界首市嘉得莱置业发展有限公司股东，住安徽省阜阳市颍泉区。 上述二被告共同委托诉讼代理人：查献成，安徽金华安律师事务所律师。 上述二被告共同委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华安律师事务所律师。 原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）与被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司（以下简称嘉得莱公司）、被告郑韬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。海纳公司的委托诉讼代理人周卫辉、张李宝，嘉得莱公司、郑韬的共同委托诉讼代理人查献成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海纳公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告嘉得莱公司公司支付给原告工程款27260277元，工程款利息490685元（按照月息1.5%，暂从自2017年9月15日起算至2018年6月30日，以后发生的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍继续计算直至被告付清全部工程款止）；2、判令被告嘉得莱公司支付给原告工程保证金500万元及逾期返还保证金违约金605.589万元（按月利率2%，暂从2013年6月15日起算至2018年6月30日，以后发生的违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍继续计算直至被告付清全部保证金止）；3、判令被告嘉得莱公司支付给原告已返还500万元保证金的逾期返还违约金60.4932万元。（从2013年5月1日算至2013年10月31日止）；4、请求确认原告对尚欠工程款、保证金的利息违约金在界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；5、判令被告郑韬在未出资本息范围内对诉讼请求第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任；6、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年8月10日和2013年5月10日原告与嘉得莱公司签订《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》和《建设工程施工合同》。嘉得莱公司将其开发的界首“大唐国际城”项目发包给原告施工，工程范围为界首市大唐国际城1#-4#楼工程，工程内容为建筑、安装总承包及附属工程。协议签订后，原告依约进场组织施工，并按期完成了该项目1#-4#楼全部工程，经结算，嘉得莱公司欠付工程款2726.0277万元及工程款逾期利息。原告多次向嘉得莱公司催要工程结算款，然而嘉得莱公司却不信守承诺，至今嘉得莱公司一直拒不支付。原告与嘉得莱公司签订《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》中载明原告支付给被告1000万工程保证金，并明确了返还时间及利息违约支付，按照工程进度返还，该保证金在单体完成工程±0.00结构后五天内退还保证金的50%，到5层钢筋、砼结构封顶后五天内退还全部保证金。协议签订当日，原告支付给嘉得莱公司500万工程保证金。2012年9月12日，原告又支付给嘉得莱公司500万元工程保证金。原告多次催要，然而嘉得莱公司却不信守承诺，只在2013年11月1日退还了500万元，剩余的500万元及违约金至今未退还给原告。郑韬系嘉得莱公司唯一股东，其认缴出资额为20000万元，实缴12000万元，尚有8000万元未出资到位，依据《合同法》二百七十九条、《公司法》第二十八条，《公司法司法解释二》之规定，郑韬应当在未出资本息范围内对原告诉讼请求第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任。 嘉得莱公司、郑韬辩称，被答辩人要求答辩人支付工程款27260277元，工程款利息4906850元，均不能成立。经安徽省阜阳市中级人民法院委托的安徽永诚工程造价咨询公司出具的工程造价为75275609.64元，有争议的702040.64元，并不是原告主张的工程总价款85514098元。答辩人对安徽永诚工程造价咨询公司出具的工程造价为75275609.64元，有争议的702040.64元，合计75977650.28元有异议，理由详见答辩人对《鉴定意见书》的质证意见，答辩人认为其中的3508056.10元有异议，不应计入被答辩人完工工程总造价，核减后的工程造价为72469594.18元。答辩人已付款66378888.01元，并不是被答辩人自认的58253821元（85514098-27260277）。被答辩人要求答辩人支付工程款利息4906850元，不能成立。被答辩人主张逾期付款利息理由不能成立。框架协议第九条，建设施工合同补充条款已均约定，工程款（进度款）支付：12层以上单体工程，结构封顶并通过主体结构验收后10日内支付80%，装饰工程支付80%，外架拆除后10日内付至完成刚出来的85%，单体工程全面验收后付至工程款的90%，工程竣工决算后付至结算造价的95%等条款。但被答辩人完成的主体结构并未验收，也不合格；装饰工程未完成，已完成的部分也存在很多质量问题，详见答辩人提交的证据九，更为严重的是被答辩人在未完工的情况下提前撤场，被答辩人主张逾期付款利息理由不能成立。被答辩人要求按月息1.5%和同期银行贷款利息的四倍的标准主张工程款利息也不能成立。从双方签订的框架协议及建设工程施工合同看，双方是先签订的有框架协议，再通过走招投标形式签订建设工程施工合同，双方的这种行为严重违法，因此双方签订两份合同均是无效合同，因此两份合同的违约条款均不能适用。退一步来说，即使合同中违约条款有效，违约金也约定过高也应予以核减。从已支付的款项看，被答辩人也存在严重违法，已付工程款大部分未开票给答辩人，也损害了答辩人的合法权益，答辩人完全有权行使先履行义务抗辩权。被答辩人要求答辩人支付工程保证金500万元及违约金6055890元不能成立。答辩人不欠被答辩人主张的500万元保证金。被答辩人要求按月息1.5%和同期银行贷款利息的四倍的标准主张违约金也不能成立。理由同上，因双方签订的两份合同均为无效合同，违约金条款不适用。答辩人支付的履约保证金不存在迟延，也不应支付违约金604932元。被答辩人主张工程款、利息违约金优先受偿权不符合法律规定的条件，不应得到支持。郑韬已不是公司股东，也不是公司法定代表人，不应对本案承担连带清偿责任。 嘉得莱公司反诉请求：1、判决反诉被告海纳公司立即提交完整的贰套竣工图给反诉原告嘉得莱公司，立即提供工程技术资料并配合反诉原告完成界首市大唐国际城1#—4#楼工程综合验收并达到全部合格，并配合办理备案手续；2、判决反诉被告立即向反诉原告开具工程款总额的合法税务发票；3、判决反诉被告赔偿因延误工期给反诉原告造成的逾期交房损失6462284.18元，及因此产生的利息损失201万元（暂计算至2018年12月1日，以后计算至反诉被告全额付清反诉原告逾期交房损失时止）；4、判决反诉被告因延误工期，应赔偿反诉原告额外增加的监理费43万元。5、判决反诉被告立即支付因工程质量问题产生的维修费91820元；6、判决反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：海纳公司承包嘉得莱公司开发的“界首市大唐·国际城”住宅项目，双方于2012年8月10日签订《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》。2013年2月17日，该工程正式开工建设。经招投标程序，海纳公司中标，双方于2013年5月10日签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为界首市大唐国际城1#—4＃楼工程，工程地点界首市，工程内容土建安装及附属等工程，承包范围建筑安装等总承包，开工日期按开工报告，竣工日期按竣工报告，合同工期总日历天数660天，工程质量标准合格，合同价款暂定5000万元。双方还对工程验收与结算，支付进度款比例、结算方式，逾期完工应承担的违约责任等条款。合同签订后，海纳公司自2013年2月17日进场开工以来，并未按合同约定积极组织施工，未达到合同约定的施工进度，多次擅自停工，延误工期，该工程不能如期完工，导致嘉得莱公司不能如期将出售的商品房交付给购房业主，造成嘉得莱公司因逾期交房赔偿广大购房业主逾期交房违约金。因海纳公司多次停工影响销售，造成嘉得莱公司不能按期收回成本，导致嘉得莱公司多支付融资利息。因海纳公司不能如期竣工，延长开发周期，导致嘉得莱公司额外增加开发成本。更为严重的是，海纳公司在2015年4月底尚未全面完工的情况下，擅自停工。在嘉得莱公司多次要求立即复工后，海纳公司仍未复工。后来，嘉得莱公司为防止损失扩大，另找施工队对该工程施工完毕。因交房前应进行综合验收合格，嘉得莱公司要求海纳公司按合同约定提供两套竣工图纸，提供施工资料并配合办理综合验收。但海纳公司迟迟不履行合同约定义务，导致该工程至今未办理竣工综合验收手续，造成嘉得莱公司巨额的经济损失。 海纳公司辩称，2017年8月25日，海纳公司已经将涉案工程所有资料移交给嘉得莱公司，嘉得莱公司出具移交手续，嘉得莱公司诉请第一项无依据。该工程已经界首质检站进行分体验收质量合格，不存在质量问题，如果嘉得莱公司坚持认为有质量问题，也应当进行相关鉴定，也无相关鉴定报告予以支持。海纳公司不存在工期延误责任，因为根据双方签订的框架协议及工程合同，嘉得莱公司存在逾期支付工程款等违约行为，所产生的工期延误等其他责任，由嘉得莱公司承担。该工程存在分割发包行为，嘉得莱公司将工程消防、门窗、弱电等分割发包，分包单位没有按照工程进度完工，嘉得莱公司负责供应的材料迟迟无法进场导致海纳公司无法开展后续施工，延误责任不在海纳公司。嘉得莱公司所诉请的所有损失，都是间接损失，在合同中没有约定间接损失在赔偿范围，损失产生的根本原因，是由于嘉得莱公司延期支付工程款所导致，一切责任按合同应当有嘉得莱公司承担。 海纳公司为了证明自己主张，向本院提交下列证据：一、原告营业执照复印件、被告工商登记信息、被告企业股东变更材料、被告公司章程、股权转让协议、股东会决议。证明：1、原告与被告诉讼主体资格；2、被告郑韬系被告嘉得莱公司唯一股东，其认缴出资2亿，实缴1.2亿，其应当在未出资本息范围内对公司债务承担连带责任；3、被告嘉得莱公司系一人有限责任公司、被告应当承担股东财产独立于公司财产的举证责任，否则应当对公司债务承担连带责任；4、被告郑韬在2019年2月12日，也就是本案诉讼过程中转让股权，该股权转让协议约定转让之前的债务由受让人承担，该约定系双方之间的内部约定，不能对抗原告，该约定违背正常交易惯例，其目的为逃避债务。二、《施工承包框架协议书》《建设施工合同》《建筑施工施工许可证》《开工报告》、《开工令》《界首市建设工程质量验收综合表》。证明：1、双方存在建设施工合同关系，原告依约完成合同约定工程量，并且经验收质量合格，被告应当依约支付工程款；2、合同约定了工程款未按期支付利息；3、双方约定了保证金返还时间节点、逾期违约责任。三、保证金转账支付凭证、隐蔽工程验收记录表、钢筋安装工程验收记录表、钢筋报验申请表。证明：1、被告尚有500万保证金没有返还；2、已经返还的500万保证金逾期返还，按照约定的时间节点应当承担违约责任。四、安徽阜阳永城工程造价咨询公司于2019年5月31日作出的永诚造价鉴字【2019】第05-08号鉴定意见书。证明：界首市大唐国际城东区1#-4#楼及地下室工程价款为75977650.28元，被告仍欠付原告的工程款，应当支付工程款并承担逾期利息。 海纳公司针对嘉得莱公司的反诉向本院提交如下证据：一、资料移交清单。证明：反诉被告已经将所有工程技术资料移交给反诉原告。反诉原告反诉请求第一项没有任何依据。吴巧良出具的情况说明、安徽省界首市人民法院（2018）皖1282民初1216号民事判决书、本院（2018）皖12民终1905号民事判决书。证明：1、2012年2月份吴初良系被告嘉得莱公司总经理。其利用权力将与吴巧良个人借贷220万元转嫁到海纳公司身上；2、吴巧良私刻原告项目部印章，向嘉得莱公司出具《承诺书》将私人借贷转嫁给海纳公司，海纳公司亦没有出具付款委托函，该行为不构成表见代理。三、《施工承包框架协议书》《建设施工合同》。证明：1、根据《施工承包框架协议书》第十一条违约责任第3项，被告逾期支付工程款，承担由此引起的工期延误及其他责任。《建设施工合同》26.4约定，发包人逾期支付工程款，承包人可以停止施工，由发包人承担位于责任；2、根据《施工承包框架协议书》第二条承包范围，证明发包人将消防、门窗、弱电、电梯等分割发包，由于发包人分割发包，分包单位没有按照工程进度完工，发包人负责供应的材料也迟迟无法进场，进而导致承包人无法开展后续施工，工期延误责任不在原告；3、《建设施工合同》39.1第9项，发包人支付的工程款必须汇入承包人指定的账户，其他未经承包方书面授权的其他方式支付的任何款项，承包人不予承认。依据该条，嘉得莱公司未经海纳公司授权或者没有转入海纳公司账户的资金约3366741.03元，该款本诉海纳公司不予认可；4、从两份合同看，均没有约定承包人承担间接损失赔偿。发包人反诉主张的增加监理费、交房违约金等均不应当由海纳公司承担。 嘉得莱公司为证明自己的本诉主张和反诉主张与郑韬共同向本院提交了下列证据：证据一、《界首市大唐·国际城项目工程施工框架协议书》。证明：2012年8月10日，双方就界首市大唐·国际城项目工程施工签订框架协议，施工范围内的全部土建工程、室内水电安装工程、内外装饰工程、小区道路和排水工程，分户门窗、土建工程和桩基工程，施工工期小高层（11层）16个月，高层（18层）22个月，双方就工程承包相关条款均有明确约定；证据二、开工报告、开工令。证明：海纳公司承包该工程后，已于2013年2月17日正式开工；证据三、《建设工程施工合同》。证明：经招投标程序，海纳公司中标，双方于2013年5月10日签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为界首市大唐国际城1#—4＃楼工程，工程地点界首市，工程内容为土建、安装、及附属等工程，承包范围建筑安装等总承包，开工日期按开工报告，竣工日期按竣工报告，合同工期总日历天数660天，工程质量标准合格，合同价款暂定5000万元。承包人在工程验收合格后一个月内提供工程结算报告一式两份送甲方审查，发包人收到承包人结算报告完整的结算资料后三个月内审核完成。承包人在工程竣工验收前提供完整的贰套竣工图。双方还对结算方式，逾期完工应承担的违约责任等条款进行约定；证据四、公证书及光盘。证明海纳公司未完工、停工的事实，海纳公司施工进度现状及实际完成的工程量，证明海纳公司拖延工期严重违约的事实；证据五、嘉得莱公司的付款凭证、委托付款函等。证明嘉得莱公司已支付海纳公司66378624.70元（含退还履约保证金）；证据六、商品房买卖合同及赔偿购房业主违约金凭证、收条等。证明：因海纳公司延误工期，导致嘉得莱公司逾期向购房业主交房赔偿购房业主损失合计6462284.18元；证据七、借款合同、银行回单。证明：因海纳公司承包工程后，延误工期导致嘉得莱公司赔偿购房业主损失合计6462284.18元，导致嘉得莱公司产生利息损失201万元（暂计算至2018年12月1日，以后计算至海纳公司全额付清嘉得莱公司逾期交房损失时止）；证据八、监理合同及付款凭证。证明：因海纳公司承包工程后，延误工期，导致嘉得莱公司额外多支付监理费等43万元；证据九、工程维修费凭证。证明：因海纳公司施工的工程质量问题，海纳公司未履行维修义务，嘉得莱公司请人维修并支付维修费91820元，该费用应由海纳公司承担。（不含九方公司的维修费用）；证据十、工程项目内部经济承包合同、承诺书。证明：海纳公司在承包该工程后，违法将承包的工程全部转包给吴巧良，吴巧良是实际施工人；证据十一、界首市建委对浙江海纳建设有限公司等企业拖欠农民工工资问题的处理意见的通报。证明：被告浙江海纳建设有限公司挪用工程款，拖欠农民工工资，导致农民工停工上访，被记“不良行为记录”，被告有严重违约的事实；证据十二、补充工程签证单及照片一组。证明：原告提交工程造价鉴定的签证单与实际完工的工程量不一致，实际完成的工程量和完成的工程质量，应将公证的视频资料与签证单相结合、对比，才能客观合法的审核工程实际总造价，具体详见对工程造价的质证意见。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了质证。本院认证意见如下： 关于海纳公司证据。嘉得莱公司对海纳公司提交的证据一、二、三的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。嘉得莱公司对海纳公司证据四有异议，因本院委托安徽阜阳永城工程造价咨询公司于2019年5月31日作出的永诚造价鉴字【2019】第05-08号鉴定意见书，该鉴定程序合法，所有检材均经质证，且鉴定机构在鉴定过程中已参照由嘉得莱公司举证证明海纳公司未建部分工程量的证据，故对该鉴定的证明效力予以认定。 嘉得莱公司对海纳公司提供的反驳证据一有异议，因嘉得莱公司未提供足以否定该移交清单的证据，故本院对该证据予以认定。嘉得莱公司对海纳公司提供的反驳证据二有异议，因双方在《施工承包框架协议书》第九条第九项中约定，发包人支付工程款必须汇入承包人指定的账户，其他未经承包方书面授权的其他方式支付的任何款项，承包人不予承认。因此，吴巧良只是海纳公司在案涉项目的工作人员，海纳公司没有委托或授权吴巧良接收嘉得莱公司付款，且吴巧良与嘉得莱公司的工作人员吴初良之间系个人借贷关系，吴巧良无权承诺在海纳公司交纳的施工保证金中扣除上述借款，故本院对该证据予以认定。嘉得莱公司对海纳公司提供的反驳证据三的证明目的有异议，因两份合同对发包人逾期支付工程款责任及法律后果、承包范围及发包人自行分包范围、发包人向承包人付款方式及其违反的后果、违约责任承担方式等进行了约定，双方应严格按照约定履行义务。 关于嘉得莱公司证据。海纳公司对嘉得莱公司提供的证据一、二、三的真实性无异议，本院该证据的真实性予以认定。海纳公司对嘉得莱公司提供的证据四有异议，但因海纳公司认可部分工程未施工，本院结合其他证据对海纳公司未施工部分工程量的证明目的予以认定。海纳公司对嘉得莱公司证据五付款明细中部分付款有异议，海纳公司认为其中第29、40-50、55-57、59-65、69笔没有付款委托书，不能证明嘉得莱公司向海纳公司支付上述款项，因本案庭审中海纳公司对上述付款提出异议后，嘉得莱公司未能提出充分证据证明上述付款符合双方合同约定，故本院对海纳公司的异议理由予以认定；海纳公司认为其中第67笔系其工作人员吴巧良私刻假项目公章出具承诺书，不能认定嘉得莱公司向海纳公司返还施工保证金220万元。因吴巧良只是海纳公司在案涉项目的工作人员，海纳公司没有委托或授权吴巧良接收嘉得莱公司付款，且吴巧良与嘉得莱公司的工作人员吴初良之间系个人借贷关系，吴巧良无权承诺在海纳公司交纳的施工保证金中扣除上述借款，故本院对该笔付款不予认定。上述海纳公司共计有异议付款金额为3366741.03元，嘉得莱公司主张已付款数额为66378624.70元，故嘉得莱公司实际付款数额为63011883.67（66378624.70-3366741.03）元，该款包括退还海纳公司履约保证金500万元，嘉得莱公司实际支付工程款为58011883.67（63011883.67-5000000）元。海纳公司对嘉得莱公司证据六、七、八有异议，因嘉得莱公司经鉴定意见证明尚欠付海纳公司工程款，且嘉得莱公司没有提供证据证明由其发包的配套工程按照约定的期限竣工交付，故对该证据的证明目的不予认定。海纳公司对嘉得莱公司证据九有异议，案涉工程在保修期内出现工程质量问题，发包方应依照合同约定通知施工方履行保修义务，施工方拒绝履行保修义务，发包方可自行进行维修，维修费用由施工方承担。因嘉得莱公司未提供证据已通知海纳公司履行保修义务，故本院对该证据不予认定。海纳公司对嘉得莱公司证据十的证明目的有异议，因案涉工程施工合同的承包主体是海纳公司，海纳公司是否与本公司员工签订承包合同，该合同履行与否，对嘉得莱公司与海纳公司签订的案涉工程施工合同所约定的合同权利和合同义务没有产生影响，故本院对该证据的证明目的不予认定。海纳公司对嘉得莱公司证据十一的真实性有异议，因该证据系复印件，无法核实其真实与否，故对该证据的真实性不予认定。海纳公司对嘉得莱公司证据十二真实性无异议，因本院委托的鉴定机构在鉴定过程中已参照嘉得莱公司提供的相关证据，对海纳公司已施工完成的工程量进行了确定，本院对该组证据的真实性予以认定。对于嘉得莱公司提供的补充证据，海纳公司有异议，并提供由各方签字确认的施工签证单。因嘉得莱公司未提供证据否定海纳公司提供的地下室土方外运签证单，鉴定机构依据该签证单作出的鉴定正确，故本院对该证据不予认定。 本院经审理查明：2012年8月10日，嘉得莱公司与海纳公司就案涉工程签订《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》，约定承包范围：施工图范围内的全部土建工程、室内水电安装工程、内外装饰工程、小区道路和排水工程，分户门窗（由甲方指定品牌、价格、土方工程和桩基工程）。电梯安装工程、强电、弱电及电子监控、门禁工程、供燃气、消防、景观绿化、亮化工程由嘉得莱公司另行发包。承包方式：包工包料，工程量按实结算。该协议第七条约定，海纳公司向嘉得莱公司支付首期工程履约保证金1000万元（不计利息），保证金在单体完成工程±0.000结构后五天内根据施工进度比例退还50%，到5层钢筋、砼结构封顶后5天内在退还剩余部分全部的保证金。协议十三条第3款约定，嘉得莱公司收到保证金90天内，因其原因无法正常开工，承担月利率2%的利息，超过180天，构成违约，无条件退回保证金，承担违约责任；未按合同约定的时间退还保证金，每超一天则承担保证金金额每天千分之二的违约金。双方对工程质量、施工期限、安全生产事项、承包条件、结算方式、工程款支付、工程竣工计算、违约责任、保修等进行了细化约定。协议第九条第1项约定，12层以上单体工程，完成5层钢筋、砼结构封顶后5内支付实际完成进度的70%，从第6层开始的钢筋、砼结构封顶按月支付工程款，支付时间为上月所完成的工程在下月5日前支付，支付比例为75%。结构封顶并通过主体结构验收后10天内支付到整个项目的80%。协议第九条第9项约定，全部工程款项（包括代为支付部分）必须全部汇入海纳公司指定账户，即收款单位浙江海纳建设有限公司，开户银行工行东阳商城支行，账号12×××02。其他未经海纳公司书面授权以其他方式支付的任何款项，海纳公司都不予承认，在由嘉得莱公司自行负责的同时，并以已所付款项的10%承担违约金。2012年5月10日，海纳公司通过竞标方式获得承建嘉得莱公司开发建设界首大唐国际城工程项目，嘉得莱公司与海纳公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程范围为界首市大唐国际城1-4＃楼工程，工程内容为建筑、安装及附属工程总承包。工期660天，承包方式，包工包料，工程量按实结算。合同第二部分通用条款，第三部分专用条款，同时对合同文件解释，双方权利义务，工期延误处理，工程竣工，质量与检验，安全防护，事故处理，合同价款与支付，工程变更，违约责任等亦进行了细化约定。海纳公司按照约定于2012年8月10日和同年9月12日两次向嘉得莱公司支付工程保证1000万元。2013年2月17日，海纳公司依据工程开工令组织施工，聘任吴巧良作为涉案工程的项目经理。根据施工阶段双方对基槽工程、地、地基与基础工程体部分公司、建筑节能部分工程等进行验收，验收结果均为合格，最后单体验收时间为2015年7月12日。施工中，因工程进度款迟延支付，海纳公司停止施工。2016年3月9日，嘉得莱公司对大唐国际城东区1＃-4＃楼、商铺、地、地下室的施工进度进行证据保全公证016年5月19日，海纳公司向嘉得莱公司发函催要进度款2600万元及退还保证金、利息。2017年8月25日，海纳公司向嘉得莱公司移交竣工验收资料，移交清单载明：1、大唐国际城东区1＃-4＃楼、地、地下室基础体、防雷接地、电预埋等分部、子分部、检验批资料原件1套；2、大唐国际城东区项目原材料进场报验、检验、钢筋等检测报告，实体检测。其它材料合格证等原件1套（另附清单）；3、大唐国际城东区项目外墙保温验收资料原件1套；4、大唐国际城东区项目管理资料原件1套（含施工方等资料）。以上资料用于大唐国际城东区项目验收备案，其他不足资料，由建设单位负责补齐。截至2017年8月28日，嘉得莱公司向海纳公司支付工程款为58018820.70元，并于2013年11月1日退还海纳公司交纳的施工保证金500万元，嘉得莱公司共计向海纳公司付款63018820.70元。2017年9月15日，界首大唐国际城1＃-4＃楼进行工程竣工验收签字。 本案在审理期间，根据海纳公司申请，本院委托安徽阜阳永城工程造价咨询公司对争议的工程价款进行鉴定，该公司于2019年5月31日作出永诚造价鉴字【2019】第05-08号鉴定意见书，界首市大唐国际城东区1-4#楼及地下室工程为75977650.28元。 另查明，海纳公司在施工期间聘用吴巧良为海纳公司项目经理，案外人吴初良系嘉得莱公司聘用的总经理，二人系同村同辈村民。吴巧良个人曾向吴初良借款200万元，借款利息20万元，本息合计220万元，吴巧良未经海纳公司同意，私刻海纳公司项目部印章，于2015年2月12日向嘉得莱公司出具承诺书，同意用海纳公司的工程保证金抵付个人借款本利220万元。2015年2月17日，嘉得莱公司向吴初良妻子徐红亚转款220万元。嘉得莱公司系自然人独资公司，被告郑韬系公司唯一股东，注册资金2亿元，实缴1.2亿元。 本院认为，根据当事人举证质证及当庭陈述，归纳本案的争议焦点为：1、海纳公司与嘉得莱公司签订的《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》和《建设工程施工合同》是否合法有效；2、海纳公司的本诉主张是否有事实和法律依据；3、嘉得莱公司的反诉主张是否有事实和法律依据。 关于海纳公司与嘉得莱公司签订的《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》和《建设工程施工合同》是否合法有效原问题。海纳公司与嘉得莱公司虽然在进行招投标和签订《建设工程施工合同》之前签订了《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》，但该两份合同均为双方真实意思表示，并已履行，且案涉工程项目不属于国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》范围，故该两份合同不违反法律、法规强制性效力性规定，均为合法有效合同。 关于海纳公司的本诉主张是否有事实和法律依据问题。海纳公司按照双方签订的《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》和《建设工程施工合同》约定组织施工，并基本完成承包范围内工程的施工工程量，嘉得莱公司应按照合同约定支付工程款，案涉工程经鉴定总价款为75977650.28元，嘉得莱公司已经支付工程款58018820.7元，尚欠工程款17958829.58元未支付。海纳公司主张支付欠付工程款的诉讼请求合法，本院予以支持。嘉得莱公司辩称欠付工程款中应扣除代付款，因嘉得莱公司主张的代付款未提供海纳公司的付款委托书，该部分付款不符合约定，海纳公司也不予认可，故本院对嘉得莱公司的该答辩主张不予支持。嘉得莱公司辩称欠付工程款中应扣除5%质保金3798882.55（75977650.28×5%）元。因案涉工程于2017年9月竣工验收，至今已超过2年，按照双方约定应返还质保金60%，即2279329.53（3798882.55×60%）元，下余40%质保金1519553.02元，应在质保期届满后予以返还。故嘉得莱公司应支付海纳公司所欠工程款16439276.56元。双方在《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》第十一条第三项中约定，发包方不按合同规定支付工程进度款，应支付给承包方所欠款项月利率1.5%的利息，但实际不当超过两个月，否则双倍利息，同时发包方承担由此引起的工期延误及其他责任。因双方就工程款的结算未达成一致，未付工程款利息应自向本院提起诉讼之日支付。海纳公司主张上述欠款应在逾期两个月后的利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清全部工程款止合法，本院予以支持。 海纳公司按照双方合同约定向嘉得莱公司支付工程履约保证金1000万元，已退还500万元，嘉得莱公司应按照双方约定“到5层钢筋、砼结构封顶后5天内”的节点退还剩余部分全部的保证金。根据海纳公司提供的2013年6月16日的验收表，证明此时3＃楼六层墙、柱、梁板钢筋安装已验收，嘉得莱公司辩称，已按照吴巧良承诺，在海纳公司施工保证金中支付吴巧良个人向吴初良借款本息220万元。因双方在《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》第九条第9项中约定，“全部工程款项（包括代为支付部分）必须全部汇入海纳公司指定账户，即收款单位浙江海纳建设有限公司，开户银行工行东阳商城支行，账号12×××02。其他未经海纳公司书面授权以其他方式支付的任何款项，海纳公司都不予承认，”故嘉得莱公司该项付款不符合双方上述约定，且吴巧良私刻海纳公司项目部印章出具虚假承诺书，该承诺对海纳公司不具有效力，嘉得莱公司的该项答辩主张不予支持。海纳公司要求嘉得莱公司返还保证金500万元，并自2013年6月16日起计算违约金的主张合法，本院予以支持。因双方对迟延支付保证金的违约金约定过高，嘉得莱公司要求予以调整，本院确定自2013年6月16日起至全部返还保证金之日止按年利率24%计算逾期利息作为违约金。 海纳公司主张已付施工保证金500万元逾期违约金问题，双方约定“保证金在单体完成工程±0.000结构后五天内根据施工进度比例退还50%”，“发包方未按合同约定的时间退还保证金，每超一天则承担保证金金额每天千分之二的违约金。”根据海纳公司提供的2013年5月1日的验收表，证明此时单体完成工程±0.000结构后一层墙、柱、钢筋已验收，而嘉得莱公司直至2013年11月1日才支付首期施工保证金500万元，嘉得莱公司逾期支付保证金事实清楚，海纳公司主张嘉得莱公司支付自2013年5月1日起至2013年10月31日止，按照月利率2%计算的逾期违约金60万元合法，应予支持。 海纳公司承建的案涉工程已经竣工验收合格，海纳公司请求确认对嘉得莱公司所欠工程款在界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权合法，本院予以支持。海纳公司请求确认对嘉得莱公司所欠工程款的利息、施工保证金及其违约金在界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。 嘉得莱公司系自然人独资公司，被告郑韬作为公司唯一股东，其未全额出资，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”故海纳公司主张郑韬应在未出资范围内对嘉得莱公司欠付的工程款及其利息、保证金及其违约金承担连带责任的诉讼请求合法，本院予以支持。郑韬虽然在本案审理期间将所持嘉得莱公司股权转让他人，但因郑韬在股权转让之前未按规定全额出资而与嘉得莱公司的债权人之间的债务关系已经成立，郑韬与他人之间的债务转让对公司债权人不发生法律效力，故郑韬仍应对嘉得莱公司的债务承担责任。 关于嘉得莱公司的反诉主张是否有事实和法律依据问题。嘉得莱公司主张海纳公司提交完整的验收资料，通过庭审查明，海纳公司于2017年8月25日在监理单位合肥康达咨询有限公司的见证下，已经将有关竣工资料交付给嘉得莱公司，嘉得莱公司和合肥康达咨询有限公司均在双方制作的《界首市大唐·国际城（东区）项目竣工资料移交清单》上签章确认，故嘉得莱公司该项反诉请求不予支持。嘉得莱公司反诉主张海纳公司立即向嘉得莱公司开具工程款总额的合法税务发票，在建设工程施工合同关系中，发包方支付工程款，承包方出具相应税务发票应是一般合同义务，但因双方在《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》和《建设工程施工合同》中均未对于承包方出具税务发票没有作出具体约定，本院判令海纳公司向嘉得莱公司开具工程款总额的合法税务发票没有事实和法律依据，故本院对嘉得莱公司的该项反诉主张不予支持。 嘉得莱公司反诉主张海纳公司因延误工期所造成的逾期交房损失及额外增加的监理费等损失。双方在《界首大唐国际城项目工程施工承包框架协议书》第九条第一项中约定，12层以上单体工程，结构封顶并通过主体结构验收后10天内支付到整个项目的80%。按照上述约定，嘉得莱公司在此节点应付工程款为60782120.22（75977650.28×80%）元，根据海纳公司提交的由三方于2014年1月18日签章的且晚于其他工程验收的3#楼主体工程验记录证明，截至2014年1月29日嘉得莱公司共计向海纳公司付款35500000元，而该付款数额只有整个项目应付款数额的47%，即使按照双方在《建设工程施工合同》中约定的暂定价款5000万元，嘉得莱公司的上述付款额也只达到合同暂定价款的71%，故嘉得莱公司违反约定未在规定期限内足额支付进度款，事实清楚。双方在上述协议第十一条第三项约定，发包方不按合同规定支付工程进度款，应支付给承包方所欠款项月利率1.5%的利息，但实际不当超过两个月，否则双倍利息，同时发包方承担由此引起的工期延误及其他责任。因此，案涉工程因工期延误所造成的逾期交房损失及额外增加的监理费等损失应由嘉得莱公司承担。 嘉得莱公司主张海纳公司支付维修费91820元。案涉工程在保修期内出现工程质量问题后，发包方应按照合同约定通知施工方履行保修义务，施工方拒绝履行保修义务，发包方可自行进行维修，维修费用由施工方承担。因嘉得莱公司未提供证据证明已通知海纳公司履行保修义务，且海纳公司拒绝履行保修义务，故本院对嘉得莱公司的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司剩余工程款16439276.56元及利息（自2018年10月18日起按月利率1.5%计算至2018年12月19日，2018年12月19日之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清全部工程款止）； 二、被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司返还原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司剩余施工保证金500万元及违约金（自2013年6月16日起至付清该款之日止，按照月利率2%计算）； 三、被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司迟延返还施工保证金的违约金60万元（自2013年5月1日起至2013年10月31日，按照月利率2%计算）； 四、原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司在被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司所欠工程款17958829.58元范围内，对界首大唐国际城项目工程房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权； 五、被告郑韬对上述一、二、三项承担连带清偿责任。 六、驳回原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司的其他诉讼请求。 七、驳回被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司的反诉请求。 上述一、二、三、四项于本判决书生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费260940元，诉讼保全费5000元，鉴定费300000元，反诉费74730元，合计640670元，由原告（反诉被告）浙江海纳建设有限公司负担217827.80由被告（反诉原告）界首市嘉得莱置业发展有限公司负担422842.20元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  杨开多 审判员  马 林 审判员  刘 伟 二〇一九年十一月十二日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。 公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。