辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2935号上诉人（原审原告）：孙庆军，男，1966年12月11日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：刘洪，男，1962年5月21日出生，汉族,法律工作者，住朝阳市双塔区。上诉人（原审被告）：北票市全利实业开发有限公司，住所地北票市大黑山管理区西仓村。法定代表人：张全增，经理。委托诉讼代理人：孟巍巍，辽宁旺鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关玉明，男，1968年11月7日出生，汉族，公务员，住朝阳市双塔区。上诉人孙庆军、北票市全利实业开发有限公司因与被上诉人关玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2019)辽1381民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙庆军上诉请求：一、请求维持北票市人民法院（2019）辽1381民初560号民事判决第一、二、三项判决条款，对漏判部分依法改判或发回重审。二、改判被上诉人北票市全利实业开发有限公司赔付工程总价5%的违约金302993.50元给付上诉人。三、改判被上诉人北票全利实业开发有限公司按合同约定赔付逾期应付款日万分之四的违约金，至款项付清之日止给付上诉人。四、二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在漏判。上诉人与被上诉人北票全利实业开发有限公司签订的《建设工程承包合同》约定北票全利实业开发有限公司应承担合同违约责任，按工程总价款的5%支付违约金。一审法院未按双方约定的合同条款判决明显漏判，且违背双方自愿原则。二、按双方《建设工程承包合同》第四条约定，被上诉人逾期付款，应按日万分之四支付违约金至款项付清之日止。该条款是双方真实意思表示，一审法院违背双方的约定，应予纠正。北票市全利实业开发有限公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院遗漏上诉人一审中提供的还款证据，导致判决结果中的工程款数额错误。上诉人一审提交的孙庆军本人签字的付据一张，上面明确记载2014年上诉人给付被上诉人10万元款项，被上诉人未否认该证据的真实性，且付据上的其他款项已被人民法院采信，故该10万元应认定上诉人已给付被上诉人。二、一审法院超出诉讼请求判决，违反法律规定。被上诉人一审起诉状中未明确要求给付零星工程款。而在本案的判决书第二项中却出现了关于零星工程款的判决内容，该项判决违反法律规定。关玉明二审未提交答辩意见。孙庆军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付工程款2，932，650元，并给付每日万分之四的违约金和利息至欠款付清之日止。2、判令被告返还合同履约金140万元，并给付自2012年9月23日起按中国人民银行5年期贷款基准利率计算至付清之日止的利息。3、判令被告赔付工程总价的5%违约金给付原告，以上三项合计4,672,032元。4、由被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定的事实:2012年5月30日，被告北票市全利实业开发有限公司（甲方）与原告孙庆军签订建设工程承包合同书约定:甲、乙双方经充分协商就甲方与北票市政府签定的北票市大黑山温泉小镇旅游开发建设项目的道路、桥梁交由乙方施工建设的事项达成如下协议：一、甲方将其与北票市政府签定的北票市大黑山温泉小镇旅游项目道路、桥梁交由乙方承包施工建设。工程地址位于北票市大黑山旅游区。二、工程原则上采取包工、包料的形式，乙方所使用的建筑材料必须使用国家合格的产品，不得使用劣质材料(具体细则双方另定附后)。三、该项目工程价格执行现行国家最新预算定额标准。取费标准执行国家相关工程规定标准。人工、材料价格按市场现实价格找差结算。工程量按实际施工量结算，执行国家及省市有关建设文件调整。四、工程款支付方式:甲方按工程总量的70％付款，每月计量结算一次。即:全部完工但甲方未验收前支付70%;待工程完工后，甲乙双方同意在一个月内验收，工程验收合格后按国家规定甲方留质量保证金，其余工程款全部结清。质量保证金按国家規定的质保期到期后，没出现质量问题一次性支付给乙方，如逾期付乙方应付款按日万分之四的违约金至款付清之日止。如出现质量问题，由乙方负责修缮至合格为止。五、2012年6月18日前，乙方先向甲方缴纳合同保证金参拾万元，2012年6月23日前，再向甲方缴纳合同保证金壹佰壹拾万元。如乙方在2012年6月23日前不能全部缴纳保证金，此合同终止。已缴纳的保证金不予退还。甲方在乙方交付保证金之日起90日内退给乙方。甲方计划在6月30日开工，如甲方原因到期未能开工，应在甲方退还乙方保证金之前开工，在此期间不算甲方违约，超过此期间应视为甲方违约。甲方确保此项工程由乙方承建不得与第三方签定该项工程的任何协议。乙方交付的保证金是双方确认履行合同的定金，如甲方违约双倍返还定金:如乙方违约则定金不予退回。六、甲方有权监督检査乙方的工程进度和质量并有权对实际施工中出现的事项进行增、减项调整(但需向乙方出具书面调整意见并签证。七、乙方权利:乙方有权要求甲方按时提供完备的施工手续，未能提供完备的施工手续，乙方施工发生的一切支出由甲方按本合同约定支付给乙方，由此不能继续施工，甲方赔偿乙方工程总造价10％赔偿。有权要求甲方按时支付工程款。乙方义务:乙方必须按甲方提供的规划图纸及规定的工期施工，接受甲方的监督检査，保证工程进度和工程质量。如在施工中乙方出现两次以上质量不合格行为，构成违约，适用违约本合同罚则，如多次出现质量不合格，甲方有权单方终止合同。对所造成损失不予赔偿。乙方必须按双方约定的工期施工、完工。如因甲方原因致使工期延误，工期顺延。八、本合同签定后双方不得无故单方解除合同，如单方无故终止合同，应赔偿给对方造成的损失。九、违约责任:甲、乙双方必须严格履行合同的约定，如一方出现违约，应向守约方支付工程总价的5％的违约金。十、本合同未尽事宜，双方协商解决。十ー、此合同一式两份，双方各执一份。十二、此合同双方代表签字，单位盖章后，立即生效。十三、此合同签定后，双方可就合同框架内的详细内容签定附件，在附件签订时乙方应提供相应施工资质。附件双方签字盖章后与本合同具有同等法律效力。甲方北票市全利实业开发有限公司，甲方代表人关玉明，乙方代表人孙庆军。2012年9月1日原告孙庆军借用朝阳县晟达公路养护工程有限公司的资质以该公司的名义与被告北票市全利实业开发有限公司签订建设工程施工合同，发包人北票市全利实业开发有限公司，承包人朝阳县晟达公路养护工程有限公司，（一）“工程概况：工程名称：伊思漫温泉小镇路桥工程，工程地点：北票市大黑山,工程内容：二座桥梁、三个涵洞、1.26公里路基和油路工程。资金来源：自筹，二、工程承包范围：包工包料、涉及施工图内容经发包人确认的洽商签证和变更。三、合同工期，开工日期：2012年8月1日，竣工日期：2013年6月30日1.26km道路除桥梁外2012年10月15日前完成路基工程且能保证小车通行，合同工期总日历天数303天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、工程价款，金额：五佰肆拾伍万元（人民币）六、组成合同文件，包括1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标及其附件，4、本合同专用条款（附件），5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2012年9月1日，合同订立地点：北票市，本合同双方约定签字、盖章后生效。”承包人承揽工程项目包括1、道路1.26公里，工程造价260万元，2、桥梁2座，工程造价240万元，3、涵洞3个，工程造价45万元。合同签订后2012年6月20日原告孙庆军付给被告关玉明合同保证金140万元，关玉明出具收条一张，内容为“今收到孙庆军交北票市全利实业开发有限公司大黑山温泉小镇建设项目路桥施工承包合同定金保证金，人民币壹佰壹拾万元整（￥1100000）收胡军交该项目定金保证金人民币叁拾万元整（￥300000），总计人民币壹佰肆拾万元整（￥1400000），收款人关玉明2012年6月20日”。原告孙庆军在合同签订后组织人员、机械设备进场施工，施工资金全部由原告孙庆军垫付，朝阳县晟达公路养护工程有限公司没有参与工程的施工和管理，也没有投入任何资金。2013年10月原告孙庆军施工的工程投入使用。另查明，在原告孙庆军与被告北票市全利实业开发有限公司合同工程内容桥梁、道路、涵洞外，原告还为被告北票市全利实业开发有限公司进行了钩机作业，大翻车挖土等零星工程，工程费合计609870元（不包括大车拉石头158车，绿化借50块路边石的数额）。截止2018年2月14日被告北票市全利实业开发有限公司付给原告孙庆军工程款合计3911440元。被告关玉明收取原告的合同保证金140万元未退给原告。一审法院认为,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，本案没有资质的实际施工人孙庆军借用朝阳县晟达公路养护工程有限公司名义进行施工无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”本案中的建筑工程虽未验收，但已投入使用多年，应视为验收合格，被告北票市全利实业开发有限公司应给付原告工程款，并给付迟延付款利息。关于工程价款原告主张除合同约定的545万元，还包括合同外增项约为70万元，该项目因被告变更工程设计产生。除增项外还有合同外产生的撤土方、大翻车挖土、钩机作业等零星工程产生的工程款637650元。原告向法院提交的大翻车作业表、撤土方明细表、钩机作业明细表、钩机工时表等书证均有被告北票市全利实业开发有限公司工作人员签名，大部分加盖北票市全利实业开发有限公司工程部印章，能够认定其中609870元工程款为合同外零星工程。原告提交的大广场拉大石头的书证和绿化借50块路边石的借条均有被告北票市全利实业开发有限公司工作人员签名，但没有价格，无法计算价款数额。原告主张的合同外增项约为70万元，因原告未向法院提交证据，可另诉解决。关于被告北票市全利实业开发有限公司给付原告工程款的数额问题，被告北票市全利实业开发有限公司认为2014年1月21日通过银行向原告转款100000元，原告认为不存在转款，因被告北票市全利实业开发有限公司未提交银行转账证据，该院不予支持。关于被告关玉明收取原告合同担保金的问题，因签订建设工程承包合同书中关玉明为被告北票市全利实业开发有限公司的代表人，其收取合同保证金的行为能够代表北票市全利实业开发有限公司，被告北票市全利实业开发有限公司应承担连带返还责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项规定，该院判决如下：一、被告北票市全利实业开发有限公司给付原告孙庆军建设工程工程款1538560元，并给付自2013年11月1日起至工程款给付完毕止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、被告北票市全利实业开发有限公司给付原告孙庆军零星工程款609870元并给付自2015年9月1日至工程款给付完毕止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、被告关玉明返还原告孙庆军合同保证金1400000元，并给付自2012年9月23日起至保证金给付完毕止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；北票市全利实业开发有限公司负连带责任。上述三项判决生效后十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费35187元由被告北票市全利实业开发有限公司负担。本院二审期间，北票市全利实业开发有限公司提交农业银行交易流水及2014年1月23日转账付款凭条，用以证明北票市全利实业开发有限公司于2014年1月23日向孙庆军转账付款10万元。对此孙庆军予以认可，故本院对该证据予以采信。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人孙庆军以自己名义及借用朝阳县晟达公路养护工程有限公司名义与北票市全利实业开发有限公司签订的《建设工程承包合同》和《建设工程施工合同》均应认定为无效。案涉建筑工程虽未验收，但已投入使用多年，应视为验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，北票市全利实业开发有限公司应给付孙庆军相应工程款。因案涉两份施工合同均无效，故合同中关于逾期付款利息及违约损失计算的约定均无效，迟延付款利息应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定给付。一审关于按中国人民银行同期同类贷款利率计算迟延付款利息的认定，并无不当。关于2014年1月23日北票市全利实业开发有限公司是否向孙庆军付款10万元问题。北票市全利实业开发有限公司二审提供了新的证据，且孙庆军予以认可，故该笔付款应予认定。一审对此笔付款未予认定不当，本院予以纠正。关于判决给付零星工程款是否超诉讼请求问题。孙庆军一审起诉要求给付工程款2,932,650元，一审判决给付合同内工程款1,538,560元，合同外零星工程款609,870元,合计2,148,430元,未超出孙庆军一审起诉请求。综上，孙庆军的上诉请求不能成立，本院不予支持。北票市全利实业开发有限公司上诉请求中合法部分,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北票市人民法院（2019）辽1381民初560号民事判决第二、三项；二、变更北票市人民法院（2019）辽1381民初560号民事判决第一项为：北票市全利实业开发有限公司给付孙庆军工程款1,438,560元，并给付自2013年11月1日起至工程款给付完毕止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。孙庆军预交的一审案件受理费35,187元,北票市全利实业开发有限公司预交的二审案件受理费35,187元,合计70,372元由北票市全利实业开发有限公司负担。孙庆军预交的二审案件受理费5845元自行负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一九年十一月二十九日书记员  高 璐