重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民再41号上诉人（申诉人、原审被告）：重庆彬立地产有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡聚龙大道**。法定代表人：邢亚彬，总经理。委托诉讼代理人：陶举富，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：重庆坤和建筑工程有限公司，住，住所地重庆市马武镇华榕街**/div>法定代表人：黄荣坤，董事长。原审被告：重庆市涪陵区新城区管理委员会，住所地，住所地重庆市涪陵区鹤凤大道**iv>负责人：田景斌，主任。上诉人重庆彬立地产有限公司（以下简称彬立公司）因与被上诉人重庆坤和建筑工程有限公司（以下简称坤和公司）、原审被告重庆市涪陵区新城区管理委员会（以下简称涪陵新城区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彬立公司的委托诉讼代理人陶举富、罗涛到庭参加诉讼，被上诉人坤和公司、原审被告涪陵新城区管委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彬立公司上诉请求：撤销再审一审判决和原审判决，改判驳回坤和公司的诉讼请求。事实和理由：一、《工程款及违约金支付协议》（以下简称支付协议）已被《施工合同解除协议》（以下简称解除协议）解除，坤和公司应支付彬立公司的钢材款不得抵扣违约金。（一）双方2013年11月18日签订的解除协议约定，自本协议生效之日起，解除《施工合同》《施工合同补充协议》及其他相关合同、协议等，故签订于2013年11月5日的支付协议属于被解除合同之列。正因为该协议被解除，双方才对该协议第二条约定事项在解除协议第三条作了重新安排。（二）支付协议属成立未生效的合同，可依据《合同法》第九十三条规定协商解除。（三）支付协议是解除协议否认的对象，而不是另行协商的结果。（四）就建材费用和违约金问题，解除协议第三条属于新的合意，已代替了支付协议第二条的旧的合意。（五）在《施工合同》被认定无效的情况下，违约金条款亦无效。即便支付协议未解除，其中对违约金的安排亦缺乏有效基础。二、坤和公司对案涉工程不应享有建设工程价款优先受偿权。首先，案涉工程具有公益性，不应拍卖、变卖或折价。其次，应退还的保证金与工程款有别，不属于优先受偿的范围。坤和公司书面答辩称：一、彬立公司认为支付协议已被解除，属无稽之谈。坤和公司垫资修建了大部分工程，完成产值达6000多万元，但彬立公司仅以赊货的方式供应了少量材料，未支付坤和公司分文工程款，导致工程停工一年多后进入诉讼。按合同约定计算，坤和公司所受损失及应获得的违约金已达4000多万元。后双方在市三中法院的督促下，于2013年11月4日对已建工程进行了结算，并于次日签订了支付协议。该协议是双方真实意思表示，也是坤和公司让步的结果。2013年11月16日，彬立公司给涪陵新城区管委会出具了委托付款函，坤和公司于2013年11月20日申请撤诉，市三中法院于同月26日裁定准予撤诉。2014年1月2日，坤和公司向涪陵新城区管委会提交了项目全部资料。至此，支付协议履行完毕。由于支付协议附条件约定坤和公司在收到委托付款函向法院撤诉后才生效，而坤和公司是2013年11月20日申请撤诉，故支付协议的生效和履行均是在2013年11月16日签订解除协议之后。根据合同法第五十七条规定，合同无效并不影响支付协议的效力，更何况支付协议已履行完毕数年，彬立公司反悔也已超过诉讼时效。二、法律对工程款的优先受偿权有明确规定，无需多说。保证金已经退还，本案判决并未将保证金列入应付范围，更未列入优先受偿权范围，彬立公司是在混淆是非。综上，请求依法驳回彬立公司上诉。涪陵新城区管委会书面述称：一、案涉工程性质为安置房和公租房，在坤和公司施工后又经涪陵新城区开发（集团）有限公司后续建设，于2018年完成竣工验收并办理备案登记。其中涉及的安置房部分，于2016年3月起陆续进行了分配，现已完成全部拆迁安置工作，大部分居民已入住。二、截止目前，我单位已按涪陵区审计局最终审定金额直接或间接向彬立公司支付了其代建部分工程的全部回购款（最后一笔于2017年底划至重庆市第三中级人民法院账户），故案涉工程现已属我单位所有，不属彬立公司所有，不应列入被执行财产范围，且其因属公租房和安置房性质，也应属于不得执行的财产范围。彬立公司向一审法院再审请求：确认该公司与坤和公司之间的施工合同无效，结算工程款。一审法院再审认定事实：2011年11月16日，涪陵新城区管委会与彬立公司签订《涪陵李渡新城区保障性住房项目建设合同书》，约定由彬立公司作为涪陵新城区管委会代建保障性住房的开发建设单位，全权负责该项目手续报建、工程发包、项目管理等开发建设和资产经营等各项事务，估算总价15亿元。2012年6月6日，坤和公司与彬立公司就彬立公司代建的未招标的涪陵新城区两桂公租房及配套廉租房A区项目建筑、安装工程签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，随后进场施工。后因彬立公司无力按约支付工程款导致工程长期停工。2013年8月5日，坤和公司向重庆市第三中级人民法院起诉，要求彬立公司等支付工程款和违约金等。2013年11月5日，坤和公司与彬立公司经协商签订支付协议，约定：本工程造价为64114251.24元，由彬立公司出具委托支付函，委托涪陵新城区管委会直接全额支付给坤和公司（第一条）；彬立公司应赔付坤和公司的违约金与其供给坤和公司的钢材款1540万元抵销，由彬立公司自行支付供给坤和公司本项目全部钢材款及加价款（第二条）；此协议经双方签字盖章和坤和公司向重庆市第三中级人民法院撤诉后生效（第三条）。2013年11月20日，坤和公司以已经庭外达成和解协议为由向重庆市第三中级人民法院申请撤回起诉。同月26日，该院裁定准许坤和公司撤回起诉。2013年11月16日，坤和公司与彬立公司签订解除协议，约定：解除双方于2012年6月6日就彬立公司代建的涪陵新城区两桂公租房A区项目建筑、安装工程签订的《建设工程施工合同》《补充协议》及其他相关协议（第一条）；确认坤和公司已完工程总造价暂定为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准），彬立公司应退还坤和公司保证金500万元，扣减2013年2月7日已经退还的200万元，彬立公司还应退还300万元，彬立公司应向坤和公司支付的工程款和保证金总额暂定为67114252.24元，该款项由彬立公司向涪陵新城区管委会出具不可撤销的委托支付函直接支付给坤和公司（第二条）；对于因本项目前期停工所造成的损失及违约金等费用及本项目施工过程中，彬立公司供应的部分建筑主材、费用由双方另行协商解决（第三条）。2013年11月16日，彬立公司向涪陵新城区管委会出具委托付款函，以其与坤和公司已达成施工合同解除协议，工程结算款为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准），应退保证金300万元，合计67114252.24元为由，委托后者优先将上述应付坤和公司款项直接支付到坤和公司账户；支付后，由后者在应付其回购款中扣除。2014年8月8日，经涪陵新城区管委会授权，重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司（甲方）与坤和公司（乙方）签订《李渡新城区浙江工业园公租房借款协议》，约定：由甲方分期出借2500万元给乙方，用于其代为支付李渡新城区浙江工业园公租房项目前期所欠材料款以及后期项目建设资金；财务费用按银行同期贷款基准利率计算，期限按借款实际使用时间计算；还款方式，彬立公司为乙方向管委会出具的《委托付款函》审查结束后，甲方发出通知告知乙方，该借款本金和财务费用即转为甲方受托付款；借款支付时间，乙方与甲方就浙江公租房项目后续施工合同正式签订，并由乙方和卢伟出具保证复工顺利进行的承诺函后10日内支付1500万元，乙方全面组织浙江公租房项目恢复后1个月内支付1000万元。2014年9月20日，涪陵新城区管委会向坤和公司发出《通知》，载明：“你司承建李渡新城区两桂一期公租房A区前期工程，重庆彬立地产有限公司委托我委付款（2013年11月16日《委托付款函》）。我们双方于2013年12月12日订立《两桂一期公租房借款协议》，之后我委委托涪陵区新城区开发（集团）有限公司分别于2013年12月18日和2014年1月27日支付你司1500万元和1000万元。我委已于2014年9月9日与重庆彬立地产有限公司等订立《解除保障性住房项目相关合同及项目移交结算协议书》，经结合上述《委托付款函》审查，可以支付你司部分受托款项。故向你司通知如下：上述借款的财务费用计算至2014年9月18日为107.5万元，该借款本金和财务费用共2607.5万元在2014年9月19日转为我委受托付款，不由你司偿还。特此通知，请你司核算确认。”2014年9月23日，坤和公司在该通知确认人处加盖公章。另查明，卢伟系坤和公司雇请的员工，负责坤和公司承建的两桂廉租房A区工程建设。2013年2月6日，彬立公司通过卢伟向坤和公司支付300万元民工工资。2015年11月12日，涪陵新城区管委会根据人民法院的执行裁定书和协助执行通知书，支付重庆市第三中级人民法院50万元，支付重庆市第五中级人民法院450万元用于偿还彬立公司所欠的材料款等。2016年5月30日，重庆市涪陵区审计局对案涉工程审定的结算价款为55280907.24元（各方当事人对此无异议）。彬立公司已将坤和公司已完工程移交给涪陵新城区管委会，后者同意回购。原审诉讼中，各方当事人认可涪陵新城区管委会根据彬立公司的委托付款要求，已经支付坤和公司工程款1900万元，并代坤和公司支付民工工资5056548.61元。2013年12月18日和2014年1月27日，涪陵新城区管委会根据彬立公司的委托付款函，先后支付坤和公司1500万元和1000万元。一审法院再审认为，本案争议的焦点为：一、关于合同效力及履行的问题；二、关于工程款的问题；三、关于违约的问题；四、关于彬立公司代付水电费及检测费问题；五、关于坤和公司优先受偿权问题；六、关于涪陵新区管委会责任承担问题。一、关于合同效力及履行的问题彬立公司与坤和公司于2012年6月6日签订的《建设工程施工合同》及补充协议，没有经过招投标，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，应认定为无效合同。但坤和公司已完成了合同约定的部分施工内容，且已将工程交付彬立公司，并由彬立公司移交给涪陵新城区管委会，涪陵新城区管委会同意回购，故坤和公司要求支付工程款的请求应受到法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同无效，自始无效。但依据该法第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，彬立公司与坤和公司在纠纷发生之后达成的支付协议及解除协议均系有效协议，应据此来解决双方争议。关于工程款的问题彬立公司与坤和公司于2013年11月5日签订的支付协议约定本工程造价为64114251.24元，于2013年11月16日签订的解除协议约定已完工程总造价暂定为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准）。2016年5月30日，重庆市涪陵区审计局对涉案工程审定的结算价款为55280907.24元。因此，认定工程总造价为55280907.24元，彬立公司还应退还坤和公司保证金300万元，故彬立公司应支付坤和公司工程款58280907.24元。彬立公司付款情况：1.彬立公司、坤和公司均认可涪陵新城区管委会根据彬立公司的委托付款要求支付坤和公司工程款1900元，代付民工工资5056548.61元，合计24056548.61元。2.彬立公司称其于2013年2月6日向卢伟支付本工程民工工资300万元，并提供了收条和银行承兑汇票复印件。再审中，坤和公司认可收到此款，同时辩称此款系彬立公司减少工程量的违约金，但没有提供证据证明双方变更了合同并约定支付相应违约金，故该笔300万元的款项应当认定为彬立公司支付的工程款。3.涪陵新城区管委会主张借款2500万元及财务费用107.5万元抵扣工程款，但彬立公司及坤和公司均对财务费用107.5万元有异议。涪陵新城区管委会依据彬立公司出具的委托付款函与坤和公司签订借款协议，出借2500万元给坤和公司，并约定了利息。但其中关于借款利息的约定，系涪陵新城区管委会与坤和公司的约定。彬立公司现不同意借款利息抵扣其应付工程款，涪陵新城区管委会也表示将对借款利息另行主张，故前述借款利息不抵扣彬立公司应付坤和公司的工程款，涪陵新城区管委会对借款利息可另案主张。坤和公司与彬立公司的解除协议中并没有对工程款和保证金的支付顺序作出明确约定，涪陵新城区管委会在将2500万元的借款和财务费用转为彬立公司对坤和公司的委托付款时也没有明确具体范围，而当时彬立公司应付工程款具体金额尚需等待政府的审计结果，故原审认定涪陵新城区管委会已付款项中包含应退的300万元保证金并无不当。综上，彬立公司合计付款52056548.61元（含退还保证金300万元）。综上，彬立公司应支付坤和公司工程款6224358.63元（58280907.24元-52056548.61元）。关于违约的问题彬立公司主张其与坤和公司于2013年11月16日签订的解除协议第一条已经将之前签订的支付协议解除，故应当按照解除协议第三条的规定，就彬立公司垫付的费用与坤和公司的损失问题另行协商解决。根据双方于2013年11月5日签订的支付协议第三条约定，该协议系附条件协议，经双方签字盖章和坤和公司向重庆市第三中级人民法院撤诉后生效。2013年11月20日，坤和公司向重庆市第三中级人民法院申请撤诉，该协议至此时才生效。因解除协议生效之时，支付协议尚未生效，故该协议不属于解除协议第一条双方协商解除的相关协议之列，是有效协议，应当按照其第二条规定处理该问题，即彬立公司应当赔付坤和公司的违约金与其供给坤和公司的钢材款1540万元抵销，由彬立公司自行支付供给坤和公司本工程的全部钢材款及加价款。关于彬立公司代付水电费及检测费问题彬立公司既未举示证据证明上述费用应由坤和公司承担，亦未提供充分的证据证明该事实的存在，依法应承担举证不能的不利后果。关于坤和公司优先受偿权问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”彬立公司系案涉工程的开发建设单位，坤和公司请求确认对彬立公司尚欠的工程款就其已完工程依法折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。关于涪陵新城区管委会责任承担问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涪陵新城区管委会授权彬立公司为案涉工程的开发建设单位，彬立公司系发包人，与坤和公司签订合同直接将案涉工程发包给坤和公司，坤和公司既非该条款所规定的实际施工人，涪陵新城区管委会也不是发包人，故对坤和公司要求涪陵新城区管委会在欠付彬立公司回购款范围内对其承担支付责任的请求，不予支持。一审法院再审判决：一、撤销该院（2015）涪法民初字第06763号民事判决。二、彬立公司于判决生效后10日内支付坤和公司工程款6224358.63元及该款自2015年9月24日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、坤和公司就工程款6224358.63元对案涉已完工程依法折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回坤和公司的其他诉讼请求。原审案件受理费99284元，保全费5000元，共计104284元，由彬立公司负担。二审中，彬立公司未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中的争议焦点是：一、支付协议是否已被解除协议解除；二、坤和公司对彬立公司尚欠工程款是否就案涉已完工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。关于焦点一。经查，2013年8月5日，坤和公司曾向本院起诉，要求彬立公司等支付工程款和违约金等。2013年11月5日，坤和公司与彬立公司签订支付协议，约定：本工程造价为64114251.24元，由彬立公司出具委托支付函，委托涪陵新城区管委会直接全额支付给坤和公司（第一条）；彬立公司应赔付坤和公司的违约金与其供给坤和公司的钢材款1540万元抵销（第二条）；此协议经双方签字盖章和坤和公司向重庆市第三中级人民法院撤诉后生效（第三条）。2013年11月16日，坤和公司与彬立公司签订解除协议，约定解除双方于2012年6月6日就彬立公司代建的涪陵新城区两桂公租房A区项目建筑、安装工程签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及其他相关协议（第一条），并对支付协议中确认的坤和公司已完工程总造价64114251.24元予以再次确认，并注明该结算款最终以涪陵区审计局定核为准，确认彬立公司应退还坤和公司保证金500万元，扣减2013年2月7日已经退还的200万元，彬立公司还应退还300万元，彬立公司应向坤和公司支付的工程款和保证金总额暂定为67114252.24元，该款项由彬立公司向涪陵新城区管委会出具不可撤销的委托支付函直接支付给坤和公司（第二条）。解除协议第三条约定，对于因本项目前期停工所造成的损失及违约金等费用及本项目施工过程中，彬立公司供应的部分建筑主材、费用由双方另行协商解决。双方当事人对解除协议第三条的理解产生分歧：彬立公司认为，之前的支付协议第二条已解除，需双方另行协商解决；但坤和公司认为解除协议中“另行协商解决”的意思就是依据支付协议第二条解决。从支付协议的履行过程看，彬立公司在双方于2013年11月16日签订解除协议对支付协议第一条内容进行补充完善的基础上，当日即向涪陵新城区管委会出具了委托付款函，坤和公司也于2013年11月20日就起诉要求彬立公司等支付工程款和违约金等一案向本院申请撤回起诉。同月26日，本院裁定准许坤和公司撤回起诉。该过程显示，解除协议签订后，双方仍在继续履行支付协议约定的义务，且作为附条件生效的支付协议也是在2013年11月20日才生效。因此，解除协议中约定解除的“其他相关协议”并不包括支付协议在内，解除协议第三条也并非否定支付协议第二条的内容而约定需重新协商，其真实意思应是：对停工损失、违约金及彬立公司供应的部分建筑主材、费用的处理原则，以支付协议第二条约定为依据。否则，坤和公司也不会就起诉要求彬立公司等支付工程款和违约金等一案向本院申请撤诉。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”案涉工程虽系规划中的公租房工程，但只要折价或者拍卖不影响其最终用途，依法仍可以折价或者拍卖。彬立公司系案涉工程的开发建设单位，坤和公司请求确认对彬立公司尚欠的工程款就案涉已完工程依法折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。另需指出的是，再审一审判决认定的彬立公司尚欠工程款6224358.63元中并不包括保证金，故亦不存在确认坤和公司对彬立公司尚欠保证金就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。综上，彬立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55371元，由重庆彬立地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李山中审判员  杨 军审判员  庞志红二〇一九年十一月二十一日书记员  徐 熙