湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂01刑终1247号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）李轩志，男，1998年7月23日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，户籍所在地武汉市硚口区，暂住武汉市硚口区。2019年4月19日因吸食毒品被武汉市公安局汉阳区分局决定行政拘留十日，同月24日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人杜凌、罗鑫月，湖北驰纵律师事务所律师。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人李轩志犯非法持有毒品罪一案，于2019年8月12日作出（2019）鄂0104刑初693号刑事判决。原审被告人李轩志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员李庆贺、李文清出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李轩志及其辩护人杜凌均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2019年4月18日22时许，武汉市公安局汉阳区分局的民警根据掌握的涉毒线索，在本市硚口区崇仁路127号惠民旅社202房抓获被告人李轩志，同时抓获三名吸毒人员。在房间内床下查获金属箔包覆泡沫塑料袋装435颗红色片剂与58颗棕色颗粒混装的毒品疑似物1包，在桌子上查获塑料袋装8颗红色片剂、2颗绿色片剂毒品疑似物2包，以及自制吸毒工具。经查证，查获的毒品疑似物均为被告人李轩志所有。经鉴定和称量，上述物品共重52.87克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。原审认定上述事实的证据，有刑事侦查照片、扣押决定书、搜查、扣押、称量、取样笔录，证人张某1、朱某1、郭某1的证言，现场检测报告、行政处罚决定书，证人陈某1的证言及辨认笔录，毒品检验鉴定意见，刑事侦查照片、办案说明，破案经过，被告人李轩志的供述。原审法院认为，被告人李轩志明知是毒品而予以持有，数量达52.87克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李轩志归案后如实交代自己的罪行并当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人李轩志曾因毒品犯罪受到刑罚处罚，此次再非法持有毒品，系毒品犯罪的再犯，应从重处罚。公诉机关对被告人李轩志犯非法持有毒品罪的指控成立。关于公诉机关对查获的棕色颗粒3.23克认定为食品干燥剂的指控，因未对颗粒物进行定性鉴定，认定为食品干燥剂的意见不当，对公诉机关的指控及适用的法律予以修正。根据被告人李轩志犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款规定，认定被告人李轩志犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万八千元。上诉人李轩志对原审定罪无异议，上诉称3.23克的棕色颗粒物是其放入麻果中不能作为毒品吸食的食品干燥剂，不应当计入非法持有毒品的数量。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并认为上诉人李轩志主观上不明知58颗棕色颗粒物系毒品，其没有将上述颗粒物当作毒品持有的故意，且本案有证据证实58颗棕色颗粒物是食品干燥剂而并非毒品，应将3.23克棕色颗粒物予以合理排除。武汉市人民检察院在二审庭审中发表意见认为：原审判决将3.23克棕色颗粒物作为毒品计入重量的事实不清。二审期间经重新对3.23克含有甲基苯丙胺成分的棕色颗粒物进行含量鉴定，鉴定结果为甲基苯丙胺含量为痕量（含量低于2%），在司法实践中一般不作为毒品来计算重量。结合本案其他证据，3.23克棕色颗粒物系食品干燥剂，因与麻果长期存放在一起，吸附了部分甲基苯丙胺成分，但并未改变干燥剂的特性，无法作为毒品来使用，故不应当作为毒品计算重量。综上，请二审法院发回重审或者依法改判。并当庭提交武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武禁毒公鉴字（2019）DL39号毒品检验鉴定书予以印证。经审理查明，2019年4月18日22时许，武汉市公安局汉阳区分局民警根据线索在武汉市硚口区崇仁路127号惠民旅社202房抓获上诉人李轩志，并当场从房间床下查获金属箔包覆泡沫塑料袋装435颗红色圆形片剂与58颗棕色颗粒混装的毒品疑似物1包，在桌子抽屉内查获塑料袋装8颗红色圆形片剂1袋、塑料袋装2颗绿色圆形片剂毒品疑似物1袋以及自制吸毒工具。经称量，435颗红色圆形片剂毒品疑似物共重48.70克，58颗棕色颗粒共重3.23克，8颗红色圆形片剂毒品疑似物重0.75克，2颗绿色圆形片剂毒品疑似物重0.19克。经鉴定，上述物品中均检出毒品甲基苯丙胺成分；棕色颗粒样品的甲基苯丙胺含量为痕量（含量低于2%）。认定上述事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获、破案经过，证实本案的来源及上诉人李轩志被抓获归案的事实。2.武汉市公安局汉阳区分局晴川街派出所出具的扣押笔录、扣押清单及物证照片证明：公安人员在武汉市硚口区崇仁路127号惠民旅社202房抓获上诉人李轩志及张某2、郭某2等人，并当场查扣金属箔包覆泡沫塑料袋装红色圆形片剂435颗与58颗棕色颗粒混装的毒品疑似物1包，塑料袋装8颗红色圆形片剂1袋、塑料袋装2颗绿色圆形片剂1袋，以及自制吸毒工具“麻果壶”三个。并有毒品疑似物及包装照片在案予以印证。3.武汉市公安局汉阳区分局晴川街派出所出具的称量笔录、取样笔录及物证照片证明：公安机关对从上诉人李轩志居住的房间内查获的毒品疑似物进行称量、取样，并有毒品称量、取样照片在案予以印证。4.现场检测报告、行政处罚决定书，证实上诉人李轩志与同时被查获的张某2、郭某2的尿液检测样本经检测结果均呈甲基安非他明（阳性），朱某2的尿液检测样本经检测结果呈甲基安非他明（阴性）。2019年4月19日，李轩志与张某2、郭某2因吸食毒品被武汉市公安局汉阳区分局决定行政拘留十日，李轩志于同月24日因涉嫌犯非法持有毒品罪转为刑事拘留。5.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武禁毒公鉴字（2019）DX965号、（2019）DL39号毒品检验鉴定书证明：从惠民旅社202房间查获的红色、绿色片剂及棕色颗粒中均检测出毒品甲基苯丙胺成分；棕色颗粒样品的甲基苯丙胺含量为痕量（含量低于2%）。6.证人证言（1）证人张某2的证言证实：2019年4月18日晚上，其和女友朱某2、郭某2及李轩志在外面吃饭后回到李轩志住的惠民招待所202房间，不久民警来查房，民警在上述房间的床下鞋盒内查获了一个装有毒品麻果的袋子，在桌子抽屉内查获一个小铁盒子装的麻果，这些毒品跟我没有关系。李轩志说床下的毒品是别人存放在他这里的。我最近一次吸毒是4月17日下午17时许在李轩志住的招待所202房间，吸食了二颗麻果，麻果和吸毒工具是李轩志给的，没有收钱。（2）证人朱某2的证言证实查获毒品情况与张某2的证言一致；另证明其不吸毒，其尿液检测为阴性。（3）证人郭某2的证言证实查获毒品情况与张某2、朱某2的证言一致；另证明在被查获当天自己没有吸毒，其最近一次吸毒是2019年4月17日晚上20时许，与一个叫“遥遥”的朋友在桃花岛小旅社吸食的麻果。（4）证人张某3（惠民旅社老板）的证言证实：惠民旅社202房间的“轩志”在我旅社住了差不多两个月，他以前也曾经登记住宿过，这次就没有登记。房间每天费用是50元，他加我微信隔两天通过微信红包的方式将房费发给我。并有微信聊天记录照片证实李轩志通过微信支付房租的事实。（5）证人陈某2（升威副食店老板）的证言及辨认笔录证实：经辨认照片中的6号男子我认识，但不知道他具体叫什么名字。他经常在我店子里买些水、零食、饼干、旺旺雪饼、旺旺仙贝什么的，旺旺雪饼等我都是在汉正街进的货，每次进货都是一样的东西。你们现在看到店里的旺旺雪饼内的干燥剂都是这样的包装，我以前也拆开看过，里面是颗粒状的。7.刑事侦查照片、视听资料、办案说明证实，公安人员从“升威副食店”售卖的旺旺雪饼中提取干燥剂以及同查获的棕色颗粒进行比对的情况。8.上诉人李轩志的供述证实：我在硚口区惠民招待所202号房间住了一个多月，房间是我开的。2019年4月18日晚上22时许，民警在该房间床下鞋盒内查获的泡沫塑料袋装的红色麻果是一个红安籍的男子暂时放在我这里的，里面还混了一些干燥剂颗粒，这些干燥剂是怕毒品受潮我自己放进去的，干燥剂是我从“升威副食店”买的旺旺雪饼中拿出拆散后取了一些倒入麻果中的。民警在房间桌子抽屉内查获的放在“王老吉咽喉糖”铁盒内的10颗麻果是我自己找一个外号叫“秦太婆”的购买的。民警当着我的面对混装在435颗麻果中分类清点出58颗小圆球状棕色颗粒，称量的数量我都没有异议，但这58颗棕色颗粒不是毒品，是干燥剂。9.户籍证明材料及前科判决书证实，上诉人李轩志身份及曾因毒品犯罪被判刑情况。上述证据经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法，本院审核属实，予以确认。针对上诉人提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见及武汉市人民检察院发表的意见，综合全案证据评析如下：首先，上诉人李轩志归案后即对泡沫塑料袋装的麻果中混入了干燥剂予以了供述，并详细交代了干燥剂的来源，其供述自然，其购买旺旺雪饼的事实亦能得到“升威副食店”老板的印证，上诉人李轩志主观上明知58颗棕色颗粒物不是毒品；其次，58颗棕色颗粒与混装的435颗麻果外形上有明显不同，能够清晰分类，虽然58颗棕色颗粒物检出了甲基苯丙胺成分，但二审期间检察机关提交的毒品检验鉴定书证实其甲基苯丙胺含量为痕量（含量低于2%），该含量明显低于甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）的正常含量，不排除58颗棕色颗粒物因与麻果长期存放在一起，吸附了部分甲基苯丙胺成分，但并未改变其物质的特性。综合本案证据及排除合理怀疑，3.23克棕色颗粒物的重量不应当计入上诉人李轩志非法持有毒品的数量。上诉人李轩志的上诉理由、辩护人的辩护意见及武汉市人民检察院的意见均能够成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人李轩志明知毒品甲基苯丙胺49.64克而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定上诉人李轩志犯非法持有毒品罪的基本事实清楚，定罪准确。但原审认定上诉人李轩志非法持有毒品的数量有误，二审予以纠正。上诉人李轩志归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且其当庭自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人李轩志曾因犯贩卖毒品罪判过刑，此次又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。根据上诉人李轩志的犯罪事实、情节，综合考虑其犯罪的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104刑初693号刑事判决的定罪部分，即被告人李轩志犯非法持有毒品罪；二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104刑初693号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万八千元；三、判处上诉人（原审被告人）李轩志有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月24日起至2022年4月23日止。）四、武汉市公安局汉阳区分局晴川街派出所扣押的毒品甲基苯丙胺49.64克，予以没收；扣押的吸毒工具及58颗棕色颗粒物由公安机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  吴艳审判员  袁锐审判员  杨毅二〇一九年十一月二十二日法官助理许婷婷书记员王杨