重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3065号上诉人(原审被告)：重庆恒顶建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区青杠街道办事处大字街**，统一社会信用代码91500227787471534J。法定代表人：谢吉杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓霞，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：杨守兵，男，1986年9月15日出生，汉族，湖北省竹山县人。委托诉讼代理人：宋亚玲，重庆雄明律师事务所律师。上诉人重庆恒顶建筑劳务有限公司(以下简称恒顶公司)因与被上诉人杨守兵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒顶公司的委托诉讼代理人张晓霞、被上诉人杨守兵的委托诉讼代理人宋亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒顶公司上诉请求：依法撤重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初4331号民事判决或依法改判其支付被上诉人工伤保险待遇88100元。事实和理由：一、被上诉人的伤残等级不符合9级的鉴定标准，应当重新鉴定；二、一审法院判决上诉人支付被上诉人工伤保险待遇标准有误差，因被上诉人的工资是每月3500元，而不是4000元，故各项工伤保险待遇应是88100元，而不是127918元。杨守兵辩称，一、上诉人没有在合理期限内对鉴定结论提出异议或者申请重新鉴定，应该以第一次鉴定结果为准；第二、一审判决的计算方式合理合法；第三、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨守兵向一审法院起诉请求：请求判决被告恒顶公司支付原告杨守兵各项费用191750元，其中：医药费700元、交通食宿费1000元、住院期间护理费500元、停工留薪工资33776元、一次性伤残补助金75996元、一次性医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、鉴定费400元。一审法院认定事实：原告杨守兵系被告恒顶公司的职工，原告杨守兵在被告恒顶公司承包的万开周家坝-浦里快速通道工程一标从事技工工作。2018年3月15日，原告杨守兵与被告恒顶公司签订临时用工合同书，约定了工资标准为3500元每月，生活补贴500元每月。被告恒顶公司未为原告杨守兵参加工伤保险。2018年9月3日10时左右，原告杨守兵在该工地进线右洞12号人行通道拆除模板时，不慎被上方落下的工字钢砸伤其右足。伤后，其工友将其送往开州区第二人民医院，经诊断为右足多根跖骨开放性骨折，住院治疗10天。住院期间，被告恒顶公司为原告杨守兵支付了住院期间医疗费及1000元护理费。2018年11月13日，重庆市开州区人力资源和社会保障局作出开州人社伤险认字〔2018〕437号《认定工伤决定书》，认定原告杨守兵为工伤，用人单位为被告恒顶公司。2019年1月15日重庆市开州区劳动能力鉴定委员会作出开州劳初鉴字［2019］16号《初次鉴定结论书》，鉴定原告杨守兵伤残玖级，无生活自理障碍。2019年2月27日，原告杨守兵向被告恒顶公司邮寄解除劳动关系告知函，被告恒顶公司于2019年3月3日签收。2019年4月11日，重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会作出渝开劳人仲案字〔2019〕第31号仲裁裁决书，裁决由恒顶公司支付杨守兵因工受伤后的工伤保险待遇共计127578元。一审法院认为，原告杨守兵在被告恒顶公司承包的项目从事技工工作时受伤，已经人力资源和社会保障局认定为工伤，被告恒顶公司未在规定期限内提起行政复议或行政诉讼，开州人社伤险认字〔2018〕437号《认定工伤决定书》依法发生法律效力。重庆市开州区劳动能力鉴定委员会以开州劳初鉴字［2019］16号初次鉴定结论书鉴定，原告杨守兵的伤残等级为玖级，无生活自理障碍。被告恒顶公司未对原告杨守兵的伤残等级提出异议，也未提出再次鉴定申请，开州劳初鉴字［2019］16号初次鉴定结论书依法发生法律效力。被告恒顶公司在原告杨守兵受伤前没有为其参加工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”以及《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。未参加工伤保险或已参加工伤保险但伤(亡)时户籍不在本市的工伤职工、工亡职工以及供养亲属的长期待遇，可实行一次性支付或长期支付两种办法。其一次性支付标准由市社会保险行政部门制定。”的规定，因被告恒顶公司未为原告杨守兵参加工伤保险，故本案原告杨守兵的各项工伤保险待遇应当由被告恒顶公司支付。关于原告杨守兵诉称的工资标准问题，一审法院认为，原告杨守兵与被告恒顶公司签订的临时用工合同书载明了其工资支付标准为3500元每月、生活补贴500元每月，该合同书系原、被告双方亲笔签字认可的，具有法律效力，故一审法院依法认定原告杨守兵受伤前月平均工资为4000元。对于原告杨守兵提交的银行流水、工资结算单、工天记录单等证据，其关联性和真实性无法认定，不能达到原告杨守兵所要证明的目的，根据举证规则，原告杨守兵应当承担举证不能的责任。对于原告杨守兵主张的各项工伤待遇项目，一审法院认定如下：一、对于原告杨守兵主张的医药费700元，但没有提供相应的医疗费发票加以佐证，故对该700元医药费不予支持；二、对于原告杨守兵主张的交通费、食宿费共计1000元，但是未提交票据予以佐证，考虑到原告杨守兵受伤治疗、鉴定等需要，交通费、食宿费必然产生，酌情予以支持400元；三、对于原告杨守兵主张的住院期间护理费500元，原告杨守兵受伤住院治疗10天，护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准120元/天计算，护理费共计为1200元，因被告恒顶公司已经支付了1000元，故还需支付200元，对原告杨守兵的该项主张认定为200元；四、对于原告杨守兵主张的停工留薪工资33776元，原告杨守兵经重庆市开州区第二人民医院诊断为右足多根跖骨开发性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告杨守兵应享受停工留薪期三个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，原告杨守兵的工资福利确认为4000元每月，按照三个月计算，其停工留薪期工资认定为12000元；五、对于原告杨守兵主张的一次性伤残补助金75996元，原告杨守兵经鉴定伤残等级为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。……”的规定，被告恒顶公司应支付一次性伤残补助金，九级伤残为原告杨守兵九个月的工资，原告杨守兵的工资福利确认为4000元每月，按照9个月计算，其一次性伤残补助金为36000元；六、对于原告杨守兵主张的一次性伤残就业补助金54954元和一次性医疗补助金24424元。2019年2月27日，原告杨守兵向被告恒顶公司邮寄了解除劳动关系告知函，被告恒顶公司于2019年3月3日收到该函，原告杨守兵与被告恒顶公司的劳动关系解除，故应该由被告恒顶公司向原告杨守兵支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。原告杨守兵经鉴定伤残为玖级、无生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级20个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”的规定，被告恒顶公司应当按照重庆市2018年度城镇经济单位在岗职工月平均工资标准支付原告杨守兵一次性伤残就业补助金9个月，一次性工伤医疗补助金4个月，计发标准按照解除劳动关系之日的重庆市上年度即2018年职工月平均工资进行计算，故原告杨守兵主张一次性工伤医疗补助金为24424元，一次性伤残就业补助金为54954元符合法律规定，予以支持；七、对于原告杨守兵主张鉴定费400元，但是没有提供票据予以佐证，不予支持。以上各项费用共计127978元，由被告恒顶公司一次性支付给原告杨守兵。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆恒顶建筑劳务有限公司在判决生效后十日内一次性支付原告杨守兵交通食宿费400元、护理费200元、停工留薪期工资12000元、一次性伤残补助金36000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元，共计127978元；二、驳回原告杨守兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆恒顶建筑劳务有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《工伤保险条例》第二十六条关于“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能级鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，再次鉴定的申请时限为收到劳动能力鉴定结论之日起15日内。由于上诉人恒顶公司没有在规定的时间内提出再次鉴定申请，2019年1月15日重庆市开州区劳动能力鉴定委员会作出的开州劳初鉴字［2019］16号《初次鉴定结论书》已发生法律效力，故对恒顶公司在本案二审期间提出再次鉴定申请，本院不予准许。关于被上诉人杨守兵的工资标准问题。经审查，恒顶公司与杨守兵在双方签订的《临时用工合同书》第二条工资标准及支付方式中明确约定了工资标准为3500元/月，生活补贴500元/月，根据《关于工资总额组成的规定》，补贴也是工资的组成部分，故一审法院认定杨守兵的工资为每月4000元并无不当，恒顶公司认为杨守兵每月工资为3500元的上诉请求，本院不予支持。由于恒顶公司没有为杨守兵参加工伤保险，故被上诉人杨守兵的各项工伤保险待遇均应当由上诉人恒顶公司支付。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，恒顶公司应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数支付被上诉人杨守兵的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。恒顶公司于2019年3月3日收到了被上诉人杨守兵的解除劳动关系告知函，故其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付基数应为2018年度重庆市职工月平均工资。经审查，重庆市2018年职工月平均工资的执行标准为每月6106元，一审法院计算被上诉人杨守兵的各项工伤保险待遇的项目及标准并无错误，故上诉人恒顶公司认为被上诉人杨守兵所有的工伤保险待遇均应按月工资3500元为基数计算的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人恒顶公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费10元，由上诉人重庆恒顶建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯 言审判员 杨继伟审判员 黄文革二〇一九年十一月十三日书记员 魏椿林