安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终366号上诉人(原审被告人)黄兴华，男，1994年3月31日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年10月16日被南陵县公安局刑事拘留，2018年10月30日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。上诉人(原审被告人)张平，男，1992年3月30日出生于芜湖县，汉族，初中文化程度，个体经营，户籍所在地安徽省芜湖市芜湖县，现住芜湖县。曾因犯聚众斗殴罪，于2011年1月30日被芜湖县人民法院判处有期徒刑一年；曾因犯开设赌场罪，于2013年6月26日被芜湖县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元。被告人张平因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年9月25日被南陵县公安局刑事拘留，2018年10月30日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人奚嗣顺，上海金茂凯德(芜湖)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)伍哲，男，1992年11月18日出生，汉族，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住南陵县。曾因犯寻衅滋事罪，于2013年1月29日被南陵县人民法院判处有期徒刑六个月。曾因犯容留他人吸毒罪，于2016年6月24日被南陵县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。被告人伍哲因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年10月12日被南陵县公安局监视居住，2018年12月19日经南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住，2019年5月30日经南陵县人民检察院决定，次日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人被告人黄兴华犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人张平、伍哲犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月30日作出（2019）皖0223刑初112号刑事判决，原审被告人黄兴华、张平、伍哲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄兴华、张平、伍哲，并听取相关辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴罪2018年4月15日晚，被告人张平、被告人伍哲与梅某同在芜湖县吃晚饭，晚饭结束后，梅某因董某在外散布梅某举报董某经营赌场一事，欲调侃董某，就给董某打电话，后二人在电话中发生争吵，继而约定在南陵县弋江镇奚滩三电站斗殴。被告人张平在旁边听到梅某与董某约定斗殴后，邀集一名年轻人一同前往。后由被告人张平开车前往南陵县，并在芜湖县高速路口接了梅某联系来的两个人，在南陵东下高速后，换由被告人伍哲开车前往弋江。期间，梅某亦电话联系张某，告知张某其与董某约定斗殴一事，张建华遂邀集了被告人黄兴华。被告人黄兴华得知此事后邀集吴祖辉、“阿进”、“阿高”，四人携带棒球棍、刀具等器械驾车到本县弋江镇往奚滩路口，与梅某及被告人张平、伍哲等人汇合。与此同时，董某亦邀集罗某携带砍刀驾车至其与梅某约定的斗殴地点。当晚22时46分许，在本县弋江镇奚滩新陶路口，被告人黄兴华、张平、伍哲等一方人员与董某、罗某一方人员遇到后，双方持棒球棍、砍刀等器械进行打斗，董某、罗某在打斗过程中受伤。经南陵县公安司法鉴定中心鉴定，董某、罗某的损伤程度均为轻微伤。原判依据公诉机关提交并经原审庭审举证质证的下列证据证实认定上述事实：1、被告人黄兴华的供述和辩解，称当晚十点左右，其接到张某电话，说梅某跟董某约架，让其带人去看看。其就叫了吴祖辉、“阿高”“阿进”开车前往奚滩路口与梅某汇合，途中，其告诉吴祖辉三人可能要去打架。其与梅某汇合后，从梅某车子上下来一个黄头发的小青年到其车子上，然后其车子跟在梅某车子后面往奚滩方向开了一会，梅某就下车上厕所，不知道给谁打电话，这时董某的车子就过来了，董某和罗某一人拿着一把关公刀就下车了，梅某和董某一见面就吵了起来，其在边上护着梅某，伍哲和张平站着旁边，其感觉情况不对，就跟张平说把车子上人叫过来，并踹了董某一脚，然后董某和罗某就拿关公刀挥砍，他们这边就开始躲闪。罗某拿刀砍梅某，梅某就从背后抱住了罗某，其就用在地上捡的棒球棍打罗某，罗某在挥砍的过程中带着梅某滚到了路边的沟里，其就追了下去，伍哲也跟着下来了。在沟里，其和伍哲压在罗某身上，让梅某先上去，其和伍哲在下面劝罗某不要打了，把刀放下，在下面待了几分钟，伍哲拿着罗某的刀，两人就上去，上去时董某已经不在现场了，没一会张某开车来了，并骂了梅某一顿，然后他们就散了。同时其称甩棍放在车门的储物格里，砍刀和棍子在后备箱。2、被告人张平的供述和辩解，称当晚其和梅某、伍哲在芜湖县三元镇一个农家乐吃饭，梅某酒喝多了就在回湾沚的车上打电话，说调一下董某，然后两个人就吵了起来，并约在奚滩的三电站打架，其就表示去撑个场面。其还联系了朋友陶绍斌，因他有事，就让一个小青年跟其一起去。其在芜湖县的高速路口接了这个黄头发的小青年，同时还接了梅某联系的两个机修工，由其开车往南陵，途中，梅某打了不少电话，还叫黄兴华带人帮他打架，让黄兴华在奚滩路口等着汇合。到南陵与黄兴华汇合后，看到他车子上还有三个人，让黄头发的小青年到黄兴华的车子上去了，然后由伍哲开车往奚滩方向，没开一会，梅某下车打电话，这时一辆车子开了过来停下，梅某就往车子走过去，其和黄兴华、伍哲他们车子上的人也走了过去，然后就看到董某和罗某拿着关公刀，梅某和董某见面就吵了起来，黄兴华就叫其把人叫过来，其就去黄兴华车子那边叫上面的人过去，上面的人下车后就从后备箱拿着砍刀和棒球棍过去，其也拿了一根甩棍，他们还没有走到那边，双方就打了起来，他们就拿着东西冲上去，其就是挥挥甩棍做做样子，也没有打到人。当时罗某拿刀砍梅某，梅某就上去把他抱住，黄兴华就用棍子打罗某，罗某和梅某打到路边就从上面滚了下去，黄兴华和伍哲跟着冲下去了，然后董某就拿着砍刀站在路中间跟他们对峙，之后梅某从路边爬了上来，并从他们这边人手上拿了一根钢管跟董某打起来了，然后他们都冲上去，董某就跑了，他们追了一会就回来了，梅某还想去打罗某，被他们拉住了，然后伍哲从下面爬上来，没一会张某开车来了，把梅某骂了一顿，然后就散了。3、被告人伍哲的供述和辩解，称当晚其和梅某去芜湖县三元镇应张平的饭局，是和人商量搞石子厂，后来梅某喝了酒，就由张平开梅某的车子回湾沚，在路上，梅某打电话给董某，两人吵了起来约在三电站打架，张平就说陪梅某一起，那天正好梅某的两个外地朋友过来，梅某就让这两个人到芜湖县，打算等他们吃完饭一道回去，然后就由张平开车在高速路口接了这两个人还有张平喊的一个小青年往南陵去，一路上梅某电话打个不停，还叫了黄兴华带人来帮忙，其还接到张某的电话要其劝劝梅某。到了南陵东，其换下张平开车去奚滩，在分水闸与黄兴华的车子汇合，让张平喊的小青年去黄兴华的车子上，然后就往奚滩方向开，没开一会，梅某要下车上厕所，然后梅某就下车打电话了，张平和黄兴华跟在他后面，没一会董某的车子就来了，梅某走到董某车子边上，其也下车过去劝梅某，其看到董某和罗某一人拿着一把大砍刀下车了，接着梅某和董某就吵了起来，黄兴华就叫张平把车子上的人叫来，那些人就拿着棒球棍和砍刀走过来，接着黄兴华就踹了董某一脚，双方就打了起来，罗某要砍梅某被梅某抱住，黄兴华就拿着棍子打罗某，接着梅某和罗某滚到路边沟里，其和黄兴华就跟着下去了，当时梅某和黄兴华压在罗某身上，其就把罗某手上的刀拿下，让他们不要搞了，然后梅某就先上去了，其叫罗某在下面待一会，其就拿着那把刀和黄兴华爬上去了，上去时董某已经离开了，没一会张某开车来了，还骂了梅某，然后他们就离开现场了。同时称他们打架是因为董某说梅某举报他搞赌的事。4、证人董某的证言，称其赌场被抓后，其觉得是梅某故意举报的，就对外讲要搞害他的人。案发当晚，梅某喝多了酒打电话给其，两人在电话里争吵后约在三电站打架，其就开车带着罗某到三电站等梅某，还从后备箱拿了两把砍刀准备着。等的期间，其和梅某还多次通话，梅某还说去燕山大头家那边，说那边没有摄像头，其觉得等得很晚就开车走了，开到318国道，梅某又打电话叫其去奚滩，到了奚滩路口，梅某就带人站在路中间把其车拦下来，其就跟罗某拿着砍刀下车，看到梅某、黄兴华、张平、伍哲还有两个外地人走过来，其跟梅某见面就吵了起来，这时他那边走过来三四个拿着东西的小青年，梅某就喊“你们来干什么事的，来看啊”，然后其就被黄兴华踹了一脚，罗某见状就上去砍黄兴华，但被梅某抱住，黄兴华就拿棒球棍打罗某，其就跟对面两三个小老板对砍，其头部被对方砍到了，罗某和梅某滚下路边，其就跟对面僵持住了，然后梅某从路边爬上来，从旁边人手上拿了东西向其挥过来，对方其他人也冲上来，其就跑了，过了十几分钟其回到打架的地方，对方已经离开了，其找到罗某，然后去了医院。5、证人罗某的证言，称当晚其和董某在一起，董某接到梅某电话，两人约在三电站打架，董某就开车带着其到三电站等梅某，董某还说待会要拿着车上的刀，期间梅某打电话说很快就到，但等了十几分钟没人，其就和董某开车回南陵，开到牯牛山医院那块，梅某打电话来说到了，他们就调头回去，他们车子开到奚滩路口就被人拦住了，其就和董某拿着刀下了车，梅某和董某就吵了起来，吵架过程中，对方小青年拿着棍子也走了过来，然后黄兴华突然踹了董某一脚，其就拿刀冲上去挥砍，然后被梅某抱住，还被人用棍子打了，之后其就和梅某滚下路边沟里，对方有人冲下来骑在其身上，其被控制住了，还有个胖子也骑在其身上还把刀拿走了。然后他们就上去了，因为其头被打破了，其就在下面躺着，后来去了医院。6、证人梅某的证言，称当晚是张平叫其去芜湖县吃饭，当时是伍哲陪同一道去的，其酒后就想起来董某对外讲其举报了他的赌场，其就打电话想调侃董某，其当时就让董某在三电站等着，其当时想带几个人过去吓唬吓唬他，张平就要跟其一起去南陵，张平还叫了一个小青年一起，在路上还接了两个搞设备的人。路途中其打了很多电话，还把打架的事告诉了张某，其还接到了黄兴华的电话，其让黄兴华在弋江到奚滩路口等着。到南陵后，伍哲换下张平开车，其与黄兴华汇合后，车子往奚滩方向开了一小段，其就下车上厕所，还打了电话，但不是打给董某的，然后董某的车子就过来了，张平、黄兴华就跟在其后面走过去，其就看到董某和罗某拿着砍刀下车了，然后其就和董某争吵，然后黄兴华带来的人也靠了过来，其当时不知道说了什么，黄兴华就踹了董某一脚，双方就打了起来，其上去抱住罗某，两人就掉到沟里去了，伍哲和黄兴华也跟着下来了，然后其就爬上去，从己方人手上拿了一根棍子和董某对打，己方人就跟着其围上去，董某就跑了，他们追了一会就回头了，然后伍哲和黄兴华也爬了上来，没一会，张某就过来了，其被他骂了，然后就散了。7、证人张某、奚某的证言，证实当晚存在打架的情况。8、辨认笔录，董某、罗某辨认出其证言中所称“阿华”即是被告人黄兴华；董某辨认出被告人伍哲、张平；张平辨认出其供述中所称“阿华”即是被告人黄兴华；梅某辨认出其证言中所称“东北”即是罗某；伍哲辨认出黄兴华带来的一个小青年是吴祖辉。9、通话记录，公安机关调取了梅某所用尾号7777移动电话与董某所用尾号9222移动电话的通话记录，证实当晚两人多次通话的情况。10、南陵县公安司法鉴定中心（南）公司鉴（临）字﹝2018﹞57、81号鉴定书，证实罗某、董某的损伤程度为轻微伤。11、视听资料，案发现场的视频监控。二、寻衅滋事罪2015年5月至9月间，被告人黄兴华至被害人葛某在自家开设的棋牌室索要开支费用。9月的一天，被告人黄兴华因向葛某索要开支遭到拒绝，遂伙同李某、倪某至棋牌室，掌掴葛某及其妻子。后被告人黄兴华持匕首对葛某进行威胁。原判依据公诉机关提交并经原审庭审举证质证的下列证据证实认定上述事实：1、被告人黄兴华的供述和辩解，称其当时没钱，就到葛某的赌场拿开支，去过两三次，他不给的话，就把他的赌场搞歇。其称有次去把赌场的桌子掀了就走了，还有次其喝了酒，就喊李某、孙华子陪同去了赌场，其动手打了葛某几个巴掌，李某、孙华子也打了几巴掌，其还打了葛某老婆。其还称那时候随身都携带了匕首，应该用匕首吓唬过葛某。2、被害人葛某的陈述，称2015年初其在家搞了一个棋牌室，五六月开始黄兴华就时常来棋牌室要钱，来了四五次，其怕麻烦，每次就给他三五百不等，一共给了他三千元左右，九月份有天黄兴华要两千元，其说没有，当晚黄兴华就带了四个人到其家中打其，其老婆拉架时也被打了，其还被黄兴华用匕首威胁，让其老实一点。3、证人李某、倪某的证言，证实2015年有天晚上，他们陪同黄兴华到了奚滩一个棋牌室，黄兴华找到老板葛某之后就吵了起来，然后黄兴华动手打了葛某，他们也打了他几巴掌，葛某老婆来拉架，也被黄兴华打了几巴掌。4、辨认笔录，葛某辨认出其陈述中所称“华华”即是被告人黄兴华。原判另认定：2018年10月15日被告人黄兴华被公安民警抓获，2018年9月24日被告人张平被公安民警抓获，2018年10月11日被告人伍哲主动至南陵县公安局奎湖派出所投案。被告人张平2013年6月26日因犯开设赌场罪，被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金8000元，2013年7月29日刑满释放。被告人伍哲2016年6月24日因犯容留他人吸毒罪，被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，2016年12月23日刑满释放。原判依据公诉机关提交并经原审庭审举证质证的下列证据证实认定上述事实：1、户籍信息，证实各被告人身份信息。2、到案经过，证实各被告人到案情况。3、安徽省芜湖县人民法院（2013）芜刑初字第00101号刑事判决书及芜湖县看守所释放证明书，证实被告人张平前罪情况。4、南陵县人民法院（2016）皖0223刑初124号刑事判决书及离监犯综合信息表，证实被告人伍哲前罪情况。原判认为：被告人黄兴华、张平、伍哲伙同他人持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人黄兴华持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在本案中，被告人黄兴华、张平实施了邀集人员、持械打斗行为，被告人伍哲在打架过程中实际参与其中，且参与制伏罗某，三人均应视为本起聚众斗殴的积极参加者，对被告人及辩护人关于案件定性的辩解辩护意见不予采纳。被告人黄兴华、张平被抓获归案后能如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人伍哲案发后自动投案，到案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张平、伍哲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。综上，结合本案的犯罪情节、社会危害性，决定对被告人黄兴华、张平从轻处罚，对被告人伍哲减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款，对被告人黄兴华另适用第二百九十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款，对被告人张平另适用第六十五条第一款、第六十七条第三款，对被告人伍哲另适用第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款之规定，判决：一、被告人黄兴华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑三年三个月。二、被告人张平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。三、被告人伍哲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。原审被告人黄兴华上诉提出：一审量刑过重。请求二审法院从轻处罚。原审被告人张平上诉及其辩护人辩护提出：张平不是聚众斗殴的首要分子和积极参加人，张平系被动性参与，请求二审从轻处罚。原审被告人伍哲上诉提出：一审量刑过重。请求二审法院从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人黄兴华犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，上诉人张平、伍哲犯聚众斗殴罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中各上诉人对原判所认定的事实亦无异议，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。本院认为：上诉人黄兴华、张平、伍哲伙同他人持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人黄兴华持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，定罪正确。对张平上诉及其辩护人辩护提出的张平不是聚众斗殴的首要分子和积极参加人，系被动性参与斗殴的意见，原判已予详述，符合本案事实及法律规定，本院不再赘述。对该上诉意见及辩护意见不予采纳。原判根据上诉人黄兴华、张平、伍哲的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑适当。上诉人黄兴华、张平、伍哲上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚，依据不足，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年十一月十五日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。