广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23732号上诉人（原审原告）：李永军，男，汉族。委托诉讼代理人：李军，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦新聪，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛蒙，男，汉族。被上诉人（原审被告）：康琪琪，女，汉族。委托诉讼代理人：盛蒙，男，汉族，系被上诉人康琪琪的配偶。上诉人李永军因与被上诉人盛蒙、康琪琪民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初14480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。李永军上诉请求：一、依法撤销深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初14480号民事判决，改判支持李永军全部诉讼请求或裁定将案件发回重审；上诉理由：一、一审法院认定本案债权纠纷非民间借贷行为引起，因此本案债务不属民间借贷纠纷审查范畴，系事实认定有误。本案一审法院以李永军提供的银行流水与本案所主张的借款金额及借款时间不能一一对应，转账备注均为“皇朝”，以及盛蒙提交的购物协议及结算单可以证明本案债权纠纷非民间借贷行为引起，因此本案债务不属本案民间借贷纠纷审查范畴，系认定事实有误。1．本案李永军依据盛蒙在2016年1月13日向李永军出具的欠条以及李永军向盛蒙转账的银行流水主张借款关系的成立，因盛蒙曾多次向李永军借款，期间也有向李永军部分还款，后续经双方结算，盛蒙尚欠李永军315万元，因此银行流水与本案所主张的借款金额及借款时间不能完全一一对应实属正常，不能因此否认双方之间存在真实的借款关系。至于转账备注“皇朝”字眼，正如原审法院所查明的事实，因李永军系深圳市皇朝国际旅行社有限公司法定代表人及唯一股东，因此，李永军转账以“皇朝”代表自己也合乎情理。2．盛蒙提交的购物协议及结算单且不说相关材料的真实性问题（因很多材料并无原件予以核对），即便相关材料均为真实，但该协议与结算单并非李永军与盛蒙之间所签署的文件，因李永军没有直接与盛蒙、康琪琪发生业务合同关系，但李永军之子李某成与盛蒙、康琪琪有业务结算关系，但具体合作方式需要另行审查核实。3．退一步讲，即便原审法院认定本案案外人与盛蒙、康琪琪之间的合作关系与李永军有关，但不能因为本案双方存在合作关系就否认借款关系的存在。事实上，李永军正是因盛蒙与其儿子认识且存在合作关系，才愿意出资借钱帮助盛蒙发展业务。盛蒙以其与李永军儿子之间的因合作所产生的结算关系来抵偿向李永军的借款，李永军基于家族关系对此结算结果予以认可，但这不能改变李永军起初是借钱给盛蒙以及对其所享有的借款债权的性质，何况依据盛蒙、康琪琪已提交的证据材料显示均为“盛蒙尚欠皇朝人民币*元”，而非盛蒙所主张的李永军拖欠盛蒙款项。二、一审法院依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，判决驳回李永军全部诉讼请求，系适用法律错误。本案李永军与盛蒙之间成立真实、有效的借款关系，即便原审法院采纳盛蒙的主张，认定本案双方存在合作关系，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定：“李永军以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，盛蒙、康琪琪依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”因此，原审法院应当依据其查明的案件事实所依据的基础法律关系审理，而非以不属于民间借贷纠纷审查范畴为由直接判决驳回李永军的全部诉讼请求。何况依据盛蒙所提交的证据材料也显示，其确实拖欠李永军款项的事实。综上所述，原审法院事实认定有误，适用法律错误，李永军为维护自己的合法权益，依法提起上诉，望贵院判如所请！二审调查时，李永军对上诉的事实和理补充如以下：在一审庭审后经本代理律师向李永军的亲属（儿子）询问找到有关与本案盛蒙在2016年6月27日所签订的借款协议，在这份借款协议当中明确是因为借款人盛蒙因资金周转困难向甲方（李某成）借款，借款的方式是并非一次性支付，因双方有合作往来，因此是以单次累计支付，往来流水资金共计约2000万元人民币，实际借款金额是以本协议签订为准，在借款的项下约定借款期限为2014年2月18日至2016年7月30日止，从这份协议当中可以看出在一审中李永军所主张的与盛蒙之间确实存在因双方的合作往来而产生的单独的借款，这个单独的借款形式虽然与双方的合作有关，但是双方实际上还是有主体的细微差异，也就是盛蒙主要是与李永军的儿子李某成签订有关旅游业务的往来的合作文件，并且阶段性的进行结算，其结算的方式是由双方确认由李某成方面需要向盛蒙提供旅游店铺的销售回佣，在合作中李某成为盛蒙垫付了大部分的旅行人员的住宿、交通、门票费用，因此，在李某成与盛蒙之间最终进行总结算时会将本应该返还给李永军的出借款予以扣减，因李永军与李某成是父子关系，对外双方没有完全区分有关的业务主体，但主要资金是由李永军提供，因此，本案的性质实质上是基于李某成以皇朝的名义与盛蒙之间所发生的旅行社业务合作往来，李某成代表家庭成员对外进行业务往来，因此，会将最终结算的款项包含在李永军所提供的借款总额当中进行一并结算，这是家庭性质的企业的运作的典型特征，因此，为了明确在2016年1月份到2016年6月份之间双方对应还款额度，最终确认由李某成与盛蒙签订了2016年6月27日的借款协议，各方对借款的性质是予以确认的，因此，在一审中李永军的代理律师认为本案应属于民间借贷关系，其性质并没有错误，但各方之间因有业务合作往来的背景没有能够有效查明，因此，我方认为依据各方的持续性的帐目的核对资料，并向人民法院提供李某成与盛蒙之间在2016年6月27日所签订的借款协议可以明确到2016年6月份为止，此前所有的业务往来关系都已经结束，并且双方对此进行了帐目的核对，而从2016年5月份之后双方不再有业务往来关系，因此，2016年6月27日的借款协议所最终确认的盛蒙、康琪琪尚欠本案李永军家族企业的资金是250万元人民币，在此本代理人特别说明一点，这250万元是由一审时我方主张的315万元欠款进行持续的核对，其中金额经核对后发生的半年之后的变化，因此，我方现确认盛蒙尚欠以李永军为代表的李永军家族的款项为250万元人民币，该250万元人民币的欠款应该从2016年7月30日开始计算利息，因此，我方对一审起诉的金额作出修正，具体的事由特别说明是因为上述一些资料是在本案的李永军的儿子李某成手中，所以一审时有些资料不齐。其他没有变更或补充，与上诉状意见一致。盛蒙、康琪琪答辩意见如下：一、最后一张借款协议250万元是强迫我签的，当时我要报警，他把我的手机都没收了，而且还找了4、5个打手，在一审期间这4、5个打手的其中1个人我有打给他8000元的微信红包。二、李永军说垫付了我旅游客人的住宿、餐饮、车费以及其他杂费，这些费用全部是由我个人帐户垫付，除了一些零散的费用由他们公司垫付之外，而且他们香港珠宝店铺每月返还我佣金是返还在李永军个人帐户或李永军老婆的帐户或李永军名下香港皇帝或皇朝旅游集团有限公司存折，合计折合港币为8000元，因此他对我转帐的两千万元的人民币完全不符合对我旅游游客香港购物的佣金返还。三、李永军二审期间提交的证据，除了借据之外，其他证据我在一审时均有提交，实际上我不欠李永军任何费用，反而是李永军还欠我的费用。四、根据双方签订的协议，李某成及其父母应给我垫付的500万元人民币的费用完全没有实现，而导致我的资金往来不正常，导致我一千四百万元的损失，我要求法院追回我的损失。李永军一审起诉请求：一、判决盛蒙、康琪琪向李永军偿还款项人民币3150000元；二、判决盛蒙、康琪琪向李永军支付利息，以3150000元为基数按年利率6%自2017年8月1日起至还清之日止的利息，暂计至2019年4月30日为330750元；三、本案所有诉讼费、保全费、担保费等由盛蒙、康琪琪承担。一审法院认定的事实：一、2016年1月13日，盛蒙向李永军出具《欠条》一张，确认欠李永军315万元，于2016年底还200万元，到2017年7月还清。二、李永军为证明其实际支付前述借款提供了其历史交易明细：从2014年1月17日至2015年9月25日，李永军向盛蒙转账共32笔，共计1273万元，其中，2014年1月17日向盛蒙转账20万元，备注皇朝预付；2014年2月26日向盛蒙转账2万元，备注皇朝存款;2014年3月4日向盛蒙转账15万元，备注皇朝存款；2014年10月18日向盛蒙转账20万元，备注皇朝预付10.26团款；其他转账均备注皇朝。转账金额一般为20万元、2万元、15万元、50万元、160万元、100万元、5万元不等，转账时间主要集中在2014年3月和4月。盛蒙也向李永军转账5笔，金额共计2437451元。三、根据李永军提供的证据显示：盛蒙与案外人李某成于2015年2月份存在购物协议，双方约定每周核算一次。2015年2月账单显示盛蒙在2015年2月28日前尚欠皇朝人民币2811370元。四、盛蒙、康琪琪系夫妻关系。五、一审庭审时，法院询问李永军转账流水为何均备注皇朝，李永军认为仅为备注的名称；盛蒙、康琪琪主张为李永军作为法定代表人的深圳市皇朝国际旅行社有限公司的简称。法院询问李永军是否变更本案案由，李永军坚持不变更。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。李永军以欠条为依据提起本诉讼，为证明其实际支付借款，李永军提供银行流水为证，但该流水记录与本案所主张的借款金额与借款时间均不能一一对应，且转账备注均为“皇朝”。经法院查询，工商登记信息确存在深圳市皇朝国际旅行社有限公司，该公司法定代表人、股东为李永军，总经理为李某成。再结合盛蒙、康琪琪所提供的购物协议及结算单可以证明本案债权纠纷非民间借贷行为引起，本案债务不属本案民间借贷纠纷审查的范畴，故此李永军要求盛蒙、康琪琪偿还借款及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，法院均不予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决：驳回李永军全部诉讼请求。案件受理费人民币17323元，由李永军自行负担。二审期间，李永军向法院提交如下证据：证据一、2014年10月31日的协议、2015年2月15日的协议，证明李某成与盛蒙就有关销售回佣中的计算以及本案盛蒙、康琪琪应该逐月的返还李永军人民币的情形和金额都作了约定，其中在2015年2月15日的协议当中第3行特别约定“3月开始每月还20万元人民币给甲方”，说明在2015年2月15日时双方所确认的一直是盛蒙欠付李某成借款应该返还。证据二、2014年3月10日的对帐单，这个对帐单是截至2014年3月10日盛蒙欠我司（李永军家族皇朝公司）31500元。证据三、盛蒙在2014年4月12日再次确认的对帐单，这个时候因为往来款增加了非常多，所以盛蒙确认皇朝截止3月31日多付盛蒙33734**港币，盛蒙签字确认。证据四、盛蒙20**年6月4日的对帐单，这个对帐单对帐总结论是4月多付盛蒙38138**元，盛蒙签字确认。证据五、2014年6月5日盛蒙与李某成的母亲在2014年6月5日所确认的5月对帐单，最后的结论是盛蒙欠皇朝人民币3643802元，盛蒙签字确认，包括返佣的明细、支出的团费、房费等，最后确认盛蒙欠皇朝的总额度。证据六、2014年7月19日所确认的6月的对帐单，最终盛蒙欠皇朝3400414元人民币，由盛蒙本人签字确认。证据七、2014年9月3日盛蒙7月的对帐单，在折算了返佣总收入的基准额和计算的房费、餐费、海洋公园的门票，最终盛蒙欠皇朝2806323元人民币，由盛蒙本人签字确认。证据八、2014年9月29日盛蒙8月对帐单，最终确认盛蒙欠皇朝2618773元人民币，这个文件是由盛蒙、康琪琪的财务薛雅所签订。证据九、2014年10月31日盛蒙签的和2014年10月20日薛雅签的对帐单，最终确认盛蒙欠皇朝2186647元人民币。证据十、盛蒙10月对帐单，是由盛蒙、康琪琪的财务薛雅在2014年11月12日签字确认，确认的金额是盛蒙欠皇朝2594898元人民币。证据十一、2014年12月18日由薛雅签字确认的11月的对帐单，确认盛蒙应付皇朝2412272元人民币。证据十二、12月盛蒙对帐单，是由李某成的母亲所签字确认，但是她写成了2014年1月16日，事后确认是写错了，实际是2015年1月16日，在同一份文件中由薛雅在2015年1月21日签字确认，由盛蒙在2015年2月15日签字确认，确认盛蒙应付皇朝2478044元人民币。证据十三、盛蒙20**年1月对帐单，是由薛雅在2015年2月9日、刘杰在2015年2月9日、盛蒙在2015年2月15日签字确认，确认总金额是盛蒙应付皇朝2564260元人民币。证据十四、2015年3月16日由薛雅和刘杰在2015年3月16日确认2015年2月盛蒙对帐单，确认2015年2月28日前盛蒙尚欠皇朝人民币2811370元。证据十五、2015年4月13日由刘杰和薛雅所确认盛蒙3月的对帐单，确认3月盛蒙尚欠皇朝人民币2584578元。证据十六、2015年5月9日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙4月的对帐单，最终结论是4月盛蒙尚欠皇朝人民币2367949元。证据十七、2015年6月10日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙5月的对帐单，最终结论是5月盛蒙尚欠皇朝人民币2220769元。证据十八、2015年7月8日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙6月的对帐单，最终结论是6月盛蒙尚欠皇朝人民币2042784元。证据十九、2015年8月5日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙7月的对帐单，最终结论是7月盛蒙尚欠皇朝人民币2175509元。证据二十、2015年9月11日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙8月的对帐单，最终结论是8月盛蒙尚欠皇朝人民币2272312元。证据二十一、2015年10月10日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙9月的对帐单，最终结论是9月盛蒙应付皇朝人民币2982468元。证据二十二、2015年11月6日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙10月的对帐单，最终结论总计是盛蒙欠皇朝人民币2724525元。证据二十三、2015年12月7日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙11月的对帐单，最终结论是11月盛蒙应欠皇朝人民币2609963元，上面还写了应付皇朝人民币2609963元。证据二十四、2016年1月11日由刘杰和薛雅签字确认盛蒙20**年12月的对帐单，最终结论是盛蒙20**年12月31日止欠皇朝人民币3155783元。证据二十五、2016年2月19日由刘杰和薛雅签字确认的盛蒙20**年1月份的对帐单，确认2016年1月份盛蒙欠皇朝人民币3098595元。证据二十六、2016年3月10日由刘杰和薛雅签字确认的盛蒙20**年2月份的对帐单，确认2016年2月份盛蒙欠皇朝人民币3052942元。证据二十七、2016年4月19日由刘杰和薛雅签字确认的盛蒙20**年3月份的对帐单，确认2016年3月份盛蒙欠皇朝人民币3077046元。证据二十八、2016年5月27日由刘杰和薛雅签字确认的盛蒙20**年4月份的对帐单，确认2016年4月份盛蒙欠皇朝人民币3059841元。证据二十九、2016年6月27日由李某成和盛蒙签字确认的借款协议，确认借款金额是250万元人民币，证实在2016年6月27日截止在各方已无业务往来的情况下，最终的各方确认作为借款的欠款数是250万元整人民币。从前述的证据每月的对帐及延续到最终确认的250万元人民币，证据链清晰，足以支持截止目前盛蒙、康琪琪尚欠李永军人民币250万元的事实，并且因其主要的资料核对人是由盛蒙本人及其财务薛雅的签字确认，因此，其最终的金额确认是有事实和法律依据的。李永军提交的上述证据均有原件。盛蒙、康琪琪的质证意见为：李永军提交的上述证据原件我方都有，而且回佣的方式自2013年3月1日至2016年6月1日之前我方全都有原件备份，金额不符，协议有备注2015年3月10日及2015年4月1日盛蒙与李某成所签的协议没有在证据材料内，因此，佣金相差在720万元港币左右，还有在一审李某成承诺盛蒙香港宝表廊手表有限公司与盛蒙签订的协议没有履行，应补盛蒙人民币80万元左右，所以李永军提供的资料与我在一审提供的资料有很大差异，而且证据不齐，最终李永军提供的盛蒙与盛蒙财务薛雅以及李永军老婆刘杰所签订的这些日期的帐目单都是我们所签订的合作协议之内帐面上的大概金额，与实际金额不符，与双方帐户进帐金额不符，而且回佣的方式不明确，只是与第一、二份盛蒙与李某成签订的协议回佣方式相符，与2015年3月10日至2015年4月1日签订的后补两份协议回佣方式相差大约港币720万元，其回佣期间自2013年3月1日至2016年6月1日之间李永军提供的协议第四条在后补第三、四份协议里都有约定，每团进店必须要有店铺人员跟进，购物额与导游报数要一致，如有发现店铺吃单或少报金额乙方有权罚甲方50万元人民币每单，如客人有退货需通知本公司负责人盛凯，手机号135××××****，或者135××××****，没有通知到的退货视为无效，由甲方李某成承担损失。我随便举例一条，2015年12月份盛蒙对帐单，购物额557784元港币，退货额202264元港币，其中退货额我司负责人盛凯与财务薛雅只知其中一部分，基本大概不知，而且每月都有差异，财务薛雅与另外一财务在给我的报表中都有体现，而经我和李某成多次反映均说以后再补给盛蒙。李某成与盛蒙在签订协议之初有证人代某以证明李某成承诺盛蒙亏损盈利由李某成全部承担，而李某成没有履行承诺，导致盛蒙损失1400万元人民币，故李某成损害盛蒙利益，希望法庭驳回李永军的起诉。二审调查时，李永军确认2016年1月13日盛蒙向李永军出具的315万元的《欠条》系根据上述证据二十四的结算结果，去除尾数后所得。因后来继续有业务往来，经核算后最后盛蒙尚欠250万元，所以最后出具了250万元的《借款协议》。盛蒙、康琪琪则主张李永军所述的欠款金额与实际并不相符，很多数未算进去，盛蒙均是被逼签字。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审驳回李永军的全部诉讼请求是否正确。根据李永军与盛蒙的转帐交易记录，均备注有“皇朝”的字样，该字样系代指深圳市皇朝国际旅行社有限公司。深圳市皇朝国际旅行社有限公司的法定代表人、股东为李永军，总经理为李某成。李永军与李某成系父子关系。李永军确认以家族生意的方式与盛蒙进行交易。根据李永军提交的2014年10月31日的“协议”、2015年2月15日的“协议”及对帐单，案外人李某成曾与盛蒙达成过由盛蒙带团到李永成香港的店铺进行消费、李某成予以回佣的协议，双方长期进行对帐。二审调查时，李永军也确认2016年1月13日盛蒙向李永军出具的315万元的《欠条》、最后盛蒙尚欠250万元的《借款协议》均是根据对帐结果而来。盛蒙、康琪琪虽对李永军所述的欠款金额不予确认，但上述事实表明：李永军提交的《欠条》、《借款协议》所形成的基础法律关系并非民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，在盛蒙、康琪琪依据基础法律关系提出抗辩成立的情况下，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。一审法院据此对李永军进行释明，询问李永军是否变更本案案由，李永军坚持不变更。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”李永军经法院释明后拒不变更案由，应承担相应的法律后果。李永军以民间借贷为由主张判决盛蒙、康琪琪向其偿还借款及利息，一审判决驳回李永军的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。双方因消费、回佣等而形成的权利义务关系李永军可另循途径解决。李永军以其即使不变更，法院也应按基础法律关系进行审理为由上诉主张予以改判或发回重审，理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币34646元（李永军已预缴），由李永军承担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十一月八日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。