浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7732号 上诉人（原审原告）：杜鸿祥，男，1956年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审原告）：徐菊莉，女，1960年8月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：姜世明，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶维明，男，1974年9月18日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：刘鑫、周菁晖，浙江六和律师事务所律师。 上诉人杜鸿祥、徐菊莉因与被上诉人叶维明房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，案涉位于杭州市上城区商铺属杜鸿祥、徐菊莉所有。2013年12月2日，两杜鸿祥、徐菊莉作为出租方和甲方，叶维明作为承租方和乙方，双方签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将坐落在本市上城区451号451-1号、453号商铺（建筑面积93.45平方米）出租给乙方用作经营水果超市，租赁期自2013年12月2日起至2023年12月16日，其中2013年12月2日至2013年12月16日为装修免租期，租金及租金交纳办法为2013年12月18日至2014年12月17日期间年租金550000元，2014年12月18日至2015年12月17日年租金550000元，2015年12月18日至2016年12月17日年租金577500元，2016年12月18日至2017年12月17日年租金577500元，2017年2月18日至2018年12月17日年租金606375元，2018年12月18日至2019年12月17日年租金606375元，2019年12月18日至2020年12月17日年租金636694元……。乙方每年支付甲方叶氏水果卡一张，面值五千元，共八张，价值4万元，租金交付采用先付后用，每年一期交纳，首期年租金在合同签订后3天内，乙方立即支付给甲方，以后每年租金需在每期租赁期开始之前1个月支付，乙方逾期支付租金，逾期一天按300%日租金支付赔偿甲方，以此类推，乙方需支付保证金100000元，于首期年租金一并交纳给甲方，逾期支付算乙方违约，按本合同约定的违约责任予以赔偿，在合同期满后无违约，设施无损坏，无水电欠费、注销营业执照等后，甲方全额无息退还乙方保证金，否则甲方不予退还。该合同第六条还约定：因不可抗力或政府行为而使本合同无法履行致使本合同提前终止的，可提前解除合同，双方互不承担责任，租金按实际使用日计算；拖欠房屋租金3天以上，甲方有权单方终止租赁合同。除本合同第六条规定的以外，任何一方违反本合同项下任一条款或擅自单方面终止本合同，均属违约。合同期间甲方拟提前终止合同，需提前1个月书面通知乙方，按照违约责任赔偿，乙方拟提前终止合同，需提前1个月书面通知甲方，按照违约责任赔偿。若乙方违约，乙方应支付给甲方违约金500000元，若甲方违约，甲方应支付给乙方1500000元违约金。 合同签订后，叶维明依约缴纳了截至2018年12月17日的租金及租赁保证金100000元。2018年4月初，根据杭州市市政工程规划，建设地铁七号线吴山广场站以及地下城市综合体，需在西侧进行施工围挡，计划施工工期3个月，案涉房屋前面的主要交通道路因此需施工围挡，影响了叶维明经营水果超市的客流量。同年11月，叶维明向杜鸿祥、徐菊莉提出降低房屋租金，杜鸿祥、徐菊莉未表示同意，叶维明也未在2018年11月15日缴纳下一年度租金。同年12月18日，叶维明搬离出案涉房屋，并于次日将房屋钥匙以快递方式寄送给杜鸿祥、徐菊莉，因杜鸿祥、徐菊莉未签收而被退还，叶维明的员工在同月20日以短信方式告知杜鸿祥、徐菊莉会把钥匙放在门店内，让杜鸿祥、徐菊莉自己去拿。后杜鸿祥、徐菊莉起诉至原审法院，请求：1、解除杜鸿祥、徐菊莉与叶维明于2013年12月2日签订的《房屋租赁合同》，叶维明向杜鸿祥、徐菊莉返还案涉商铺；2、叶维明向杜鸿祥、徐菊莉支付自2018年12月18日起至案涉房屋交付于杜鸿祥、徐菊莉时止的租金，暂计算至2019年1月22日为59806.8元；3、叶维明向杜鸿祥、徐菊莉支付违约金500000元，杜鸿祥、徐菊莉不予退还保证金100000元；4、本案的诉讼费由叶维明承担。2019年2月3日，叶维明办理注销了“杭州叶氏兄弟果品超市连锁有限公司加盟店”的工商登记。 原审法院认为，案涉《房屋租赁合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应确认有效，各方当事人均应严格履行。本案中，当事人双方关于合同予以解除的事实不持异议，争议的焦点为叶维明对于解除合同是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人使用、收益，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途，承租人应当按照约定的期限支付租金。合同签订后，杜鸿祥、徐菊莉依约将案涉房屋交付叶维明经营水果超市使用，叶维明已依约交付至2018年12月17日前的租金以及租赁保证金100000元。在合同履行过程中，因地铁7号线吴山广场站施工等原因，造成叶维明经营水果超市受到一定影响，据此，原有租赁物的使用价值因客观原因有所减损，在此情形下，当事人双方可通过协商适当减少租金等方式继续履行合同，但尚未达到合同第六条中“因不可抗力或政府行为而使本合同无法履行”等叶维明可以无责解除的条件。叶维明虽有解除合同的意向，但在未依照合同约定“需提前1个月书面通知甲方”的情况下，其以撤出租赁房屋交还钥匙等事实行为表明自己不再继续履行租赁合同，尚不能达到解除租赁合同的法律后果，其在租赁合同尚未解除的前提下，未依约于2018年11月15日前交纳下一年度租金，并超过三日以上，属于违约行为，应承担相应违约责任，杜鸿祥、徐菊莉据此以诉讼方式主张解除租赁合同具有相应依据，该院予以支持，并确认以叶维明收到起诉状副本之日即2019年1月30日为租赁合同解除之日。鉴于杜鸿祥、徐菊莉已收回案涉房屋，故关于杜鸿祥、徐菊莉的该项诉请该院不以支持。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，也可以约定一定数额的违约金，但对于约定的违约金过高部分可以适当予以调整。结合本案实际情况，该院酌情将叶维明应付未付的租金计算至租赁合同解除之日，并将违约金调整为以年度租金606375元为标准的三个月租金。为减少当事人诉累，叶维明已经交纳的保证金可以在违约金中予以冲抵。综合相关因素，该院对杜鸿祥、徐菊莉合理的诉讼请求部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十八条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之的规定，于2019年8月13日判决：一、杜鸿祥、徐菊莉与叶维明于2013年12月2日签订的《房屋租赁合同》于2019年1月30日起解除；二、叶维明于判决生效之日起十日内向杜鸿祥、徐菊莉支付租金71436元；三、叶维明于判决生效之日起十日内向杜鸿祥、徐菊莉支付违约金151594元，叶维明已交纳的保证金100000元在上述应支付的违约金中予以抵扣；四、驳回杜鸿祥、徐菊莉的其他诉讼请求。如叶维明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10398元，减半收取5199元，由叶维明负担965元，杜鸿祥、徐菊莉负担4234元。 宣判后，杜鸿祥、徐菊莉均不服，共同向本院提起上诉称：2013年12月2日，双方签订了《房屋租赁合同》，合同条款是双方当事人的真实意思表示，当时本来约定租期八年，后在叶维明的要求下约定租期十年，合同在约定双方的违约责任时，叶维明担心杜鸿祥、徐菊莉违约收回房屋，约定杜鸿祥、徐菊莉如违约，需支付叶维明150万元违约金，如叶维明违约，应当支付杜鸿祥、徐菊莉违约金50万元，双方的违约责任极度不对等，叶维明对其单方违约行为有正常的预期；且双方签订长达十年的租赁合同，合同总租金近七百万元，50万元的违约金没有超过百分之十的比例，在合理的限度之内。至于10万元保证金，系履约保证金，合同第三条约定，合同期满后，乙方没有在七天内结清所有费用，注销营业执照，交清房屋租赁税、物业费、水电费、电话费，以及一切叶维明适用及必须缴纳的费用，杜鸿祥、徐菊莉没收十万元保证金，不予退还。现叶维明单方违约，杜鸿祥、徐菊莉可以依照约定不予退还。虽然叶维明可以依照合同法的有关规定要求法院对违约金进行调整，但也应参照租期年限的长短，双方的违约责任是否对等，以及叶维明单方违约造成的损失等综合考虑，而不能依照签订一年期的违约金比例进行认定。综上，一审法院调整的违约金过低，以九个月的租金作为违约金更为合理，请求二审法院基于平等、公平、公正原则，对违约金重新予以调整，依法撤销原审判决第三项，改判叶维明以九个月的租金标准承担违约金454782元，保证金100000元不予在前述违约金数额内予以抵扣，本案一、二审诉讼费用由叶维明承担。 被上诉人叶维明答辩称：一、叶维明是在涉案房屋无法正常使用造成巨额亏损，且多次与杜鸿祥、徐菊莉沟通未果的情况下，无奈之下在提前通知杜鸿祥、徐菊莉后解除合同、交还房屋，并非单方恶意违约。（一）因政府进行地铁施工，客观上导致叶维明无法正常使用涉案房屋，叶维明有权单方解除租赁合同。从2017年3、4月份开始，地铁**线吴山广场站开始施工，涉案房屋所在及附近地块开始围挡施工。叶维明承租后开设的叶氏水果店的营业就开始受到影响，销售额明显下降。2018年4月10日，因地铁7号线吴山广场站施工需要，开始在西侧（旧仁和署-府前路口）实施围挡施工，公告施工工期3个月，但实际施工时间远远超出公告时间。此次施工，案涉房屋前的道路全部被围挡，叶维明的店铺客流量急剧减少，经营状况恶化。本案二审开庭前，叶维明又到现场查看，发现涉案房屋前面道路又已经全部封闭施工，仅留下狭窄的通道供行人和非机动车通行。而根据政府部门的公告，地铁吴山广场站施工还要延续到2021年。另外，案涉房屋附近除了修建地铁外，还将在吴山广场修建地下综合体。可以预见，该地块后续将长期进行施工。叶维明租赁涉案房屋的目的是为了经营水果店。由于地铁施工，涉案店铺的门前道路封闭、围挡施工，导致加盟店附近交通不便、灰尘满天、人流稀少，无法正常营业。叶维明租赁房屋进行经营的合同目的已经无法实现。而上述地铁修建行为，是杭州市政府基于改善全市交通而进行的基础建设行为。叶维明在签订租赁合同时的2013年，不可能预见4年后的地铁建造行为，该建造行为也属于不可抗力。根据合同第六条第（一）款第2项，因不可抗力或政府行为而使本合同无法履行的，合同可依法提前解除。因此，叶维明解除合同的行为，不违反合同约定。（二）本案的情形也符合情势变更的规定，叶维明有权解除涉案租赁合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。1.本案客观情况发生了重大变化。如前所述，涉案房屋周边从2017年开始进行地铁施工，2018年4月开始将涉案房屋前面道路封闭施工。封闭施工完成后，涉案房屋周边因地铁施工，还需进行长期围挡，施工将持续至2021年底。此后，有关部门还将在吴山广场修建地下综合体。这些情况导致涉案房屋周边交流极不方便、道路扬尘严重、人流量急剧减少。与叶维明签订合同时相比，客观情况发生了重大变化。2.叶维明在签订案涉房屋租赁协议时，不能预见案涉房屋周边将因施工导致无法经营的事实。叶维明与杜鸿祥、徐菊莉签订房屋租赁合同的时间为2013年12月。签订合同时，根本无法预见到案涉房屋周边将因建造地铁站、地下综合体而长时间、大范围、大规模施工的情形。3.继续履行合同对叶维明显失公平。因案涉房屋周边施工、围挡，导致人流量减少。这与当初双方签订租赁合同时涉案房屋周边状况存在巨大差别。如果按照基于房屋当时情况约定的价格要求叶维明支付租金，对叶维明显然不公平。（三）叶维明解除合同搬离租赁房屋，是在多次与杜鸿祥、徐菊莉协商无果后的无奈之举。因案涉房屋门前及周边大范围施工，导致人流量减少，叶维明经营的店铺生意一落千丈，但即使如此，叶维明一开始也并没有打算单方终止协议，而是积极与杜鸿祥、徐菊莉协商通过降低房租或变更房租支付方式的办法缓解资金紧张的现实，对于该事实，杜鸿祥、徐菊莉在一审起诉状中也予以确认。2018年10月底，在下一年度租金支付前，叶维明已经安排公司员工与杜鸿祥、徐菊莉就降低房租事宜进行协商，并且告知，由于店铺巨额亏损，如果不能就降低房租达成一致，就只能选择关店退租。杜鸿祥、徐菊莉在一审中也陈述，当时他们只同意每年减少租金1万元。叶维明下属员工明确告知杜鸿祥、徐菊莉，如果这样，只能解除合同关闭店面。随后，加盟店开始做解除合同的准备，店铺开展了大规模的促销活动，准备清仓后退租关店。2018年11月15日是支付下一年房租的时间。正如杜鸿祥、徐菊莉一审开庭时所述，前一、二天其打电话给叶氏公司员工，要求支付下一年度的租金。双方又就后续租金事宜进行了协商，但仍未能达成一致意见。叶维明通过员工再次明确告知杜鸿祥、徐菊莉，既然这样，那只能解除合同了，因房屋的租金已经支付到2018年12月17日，加盟店将使用房屋至2018年12月17日止，2018年12月18日搬离。下一年度的租金不会继续支付。杜鸿祥、徐菊莉表示，既然叶维明要解除合同，加盟店要搬走，他也同意，至于解除后的问题，杜鸿祥、徐菊莉会通过法律程序解决。叶维明选择以提前一个月通知杜鸿祥、徐菊莉的方式终止合同并非出于恶意，确因房屋周边发生不可预知的变故，但杜鸿祥、徐菊莉又拒绝沟通让步才导致。二、杜鸿祥、徐菊莉恶意拒绝接收房屋，未采取措施减少损失，对于扩大损失部分，不应作为认定违约金的基础。（一）叶维明在解除合同、搬离租赁房屋前，已多次明确告知杜鸿祥、徐菊莉。杜鸿祥、徐菊莉对叶维明将在2018年12月18日搬离是明知的。首先，2018年10月，在双方协商未果后，叶维明已明确告知解除合同，不再支付下一年度的租金。其次，2018年11月15日，是按合同约定支付下一年租金的日期，双方再次协商无果后，叶维明再次明确告知将在2018年12月18日搬离。（二）叶维明搬离时，杜鸿祥、徐菊莉也到现场查看。叶维明搬离后，又通过多种方法通知杜鸿祥、徐菊莉。在叶维明搬离当日，杜鸿祥、徐菊莉是到现场查看情况的，其已经知道叶维明搬离的事实。叶维明搬离后，立即通过特快专递的方式将房屋钥匙寄还给杜鸿祥、徐菊莉，但杜鸿祥、徐菊莉故意拒绝接收。叶维明无奈之下，只得将钥匙放在店铺旁边小卷闸门内，并委托员工李斌于2018年12月20日向杜鸿祥、徐菊莉发送短信，“杜先生，门店的钥匙我们用邮政速递寄送给你（单号为1004969965930）身份证上的地址，你未签收，那么接下来我们会把钥匙放在门店内，请你自己去拿。”一审庭审时，杜鸿祥、徐菊莉承认已收到该短信。（三）杜鸿祥、徐菊莉明知叶维明已经解除合同搬离房屋，仍然不接收房屋，对由此造成的扩大损失应承担责任。在叶维明搬离涉案房屋后，不管叶维明单方解除合同是否有依据，杜鸿祥、徐菊莉均有义务立即采取措施，例如接收房屋和开始对外招租等，以减少损失。根据合同法第119条的规定，杜鸿祥、徐菊莉没有采取适当措施致使损失扩大的，其不得就扩大的损失要求赔偿。三、合同约定的违约金远远高于解除合同造成的损失，且一审法院已酌情考虑各种因素，其判决有事实和法律依据。（一）租赁合同约定的违约金过高。《合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适〈中华人民共和国合同〉若干问题的解释二》》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。房屋租赁合同约定，叶维明违反合同的，应向杜鸿祥、徐菊莉支付50万元的违约金，但该违约金的约定过高。在租赁合同中，一方违约解除合同后，另一方的损失，相当于其另行寻找承租人期间的房屋空置损失。这个过程根据实际情况长短不一，有些房屋甚至一两周就可以再次出租。按照司法实践中的通行做法，一般给予杜鸿祥、徐菊莉2个月就足以保证其再次找到承租方。而一审判决已经支持杜鸿祥、徐菊莉3个月的违约金。（二）法院在确定违约金时，还应根据合同的履行及当事人的过错程度，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量。1.合同履行来看，叶维明自2013年12月与杜鸿祥、徐菊莉签订合同以来，一直按照合同约定履行合同义务，且合同已经履行5年之久。2.从过错程度来看，叶维明要求解除合同事出有因，且经历了与杜鸿祥、徐菊莉漫长的沟通过程，但杜鸿祥、徐菊莉并不配合，最终叶维明才只能采用通知解除的方式解除合同，叶维明不存在主观恶意及过错。如前所述，因案涉房屋门前及周边大范围施工，导致人流量减少，叶维明店铺的生意一落千丈，但即使如此，叶维明分别在2018年10月和11月多次与杜鸿祥、徐菊莉主动沟通。3.杜鸿祥、徐菊莉在合同解除过程中极度不诚信如前所述，杜鸿祥、徐菊莉在明知叶维明已搬离的情况下，一直拒绝接收房屋，在得知房屋钥匙的放置位置后也没有采取任何行动，违背了民法的诚实信用原则。4.租赁合同中对双方违约金约定不同属于双方真实意思表示，并不存在不对等的情形。约定双方不同的违约金系基于客观因素考虑。叶维明租赁该店铺系用于叶氏兄弟水果店加盟店的经营，属于商业行为，一般不会轻易违约。本案中出现的情形系叶维明无法预见，且如果杜鸿祥、徐菊莉前期能够良好沟通，也难以走到解除合同这一步。但是杜鸿祥、徐菊莉若违约，将会对店铺的生产经营带来巨大损失，因此双方约定的违约金看似不同，实则符合商业逻辑及惯常做法。双方并不存在违约责任不对等的情况。5.杜鸿祥、徐菊莉在明知叶维明已经撤离案涉房屋后，未采取任何止损措施，因此造成房屋长期空置，该部分损失系杜鸿祥、徐菊莉未采取措施导致的扩大损失，应由杜鸿祥、徐菊莉自行承担，不应作为认定违约金的依据。（四）一审判决判令叶维明承担2018年12月18日至2019年1月30日的租金，一定程度上也是对杜鸿祥、徐菊莉的损失弥补。合同约定，租赁期间，乙方拟提前终止合同的，可以提前一个月通知甲方。叶维明在2018年10月以及11月15日均已明确告知杜鸿祥、徐菊莉解除合同、不再支付租金，因此，涉案合同应于2018年11月17日解除。但一审法院考虑本案特殊情况，判令叶维明支付2018年11月18日至2019年1月30日的一个半月的租金，一定程度上也是对杜鸿祥、徐菊莉的损失弥补。确定违约金时也应考虑该因素。综上，原审法院在判令叶维明支付一个半月租金的同时，又判令叶维明支付3个月的违约金，已完全可以弥补杜鸿祥、徐菊莉的损失。四、杜鸿祥、徐菊莉要求不予退还10万元保证金没有依据。首先，合同约定，叶维明搬离后只要有未交清物业费、水电费、电话费等瑕疵行为，杜鸿祥、徐菊莉就可以没收10万元巨额保证金，本身极不公平，该约定应属无效。其次，杜鸿祥、徐菊莉在搬离涉案房屋时，已经结清全部费用，也不存在拖欠租金的情况，杜鸿祥、徐菊莉无权主张没收保证金。再次，对于叶维明解除合同的行为，即便认定为违约，也应综合考虑承担的违约责任。在已经判令叶维明承担高额违约金的情形下，不应再没收叶维明的10万元保证金。该保证金应依法从叶维明承担的款项中予以扣除。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，杜鸿祥、徐菊莉与叶维明均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案仅针对杜鸿祥、徐菊莉的上诉请求及依据的事实和理由予以审查。根据杜鸿祥、徐菊莉的上诉请求及依据的事实和理由，本案二审争议焦点为叶维明单方解除合同所应承担的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为，考虑案涉合同已经履行近半，案涉房屋附近确实存在地铁施工等不利因素的影响，叶维明在解除合同前也曾与杜鸿祥、徐菊莉协商降低租金等，原审法院将合同约定的违约金酌情调整为151594元，尚属合理。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据规定，因杜鸿祥、徐菊莉的原因导致空置期延长所产生的损失，不能作为违约金调整的依据。对于保证金，杜鸿祥、徐菊莉未提交充分有效的证据证明叶维明存在未交清房屋租赁税、卫生费、网络费、电话费等，根据合同约定，杜鸿祥、徐菊莉应返还叶维明，原审法院在本案中一并予以处理，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理尚属合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5848元，由杜鸿祥、徐菊莉共同负担。（杜鸿祥、徐菊莉已经预交二审案件受理费8122元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。） 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十一月十五日 书记员 姚丽萍