广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19128号上诉人（原审被告）：广州金日科技有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕一路704号101房（整栋）。法定代表人：JACKCHIANG。上诉人（原审第三人）：广州金立电子有限公司，住所地广东省广州市黄埔区开源大道玉岩路6号。法定代表人：JACKCHIANG。两上诉人共同委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易阿曼，女，1980年5月9日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：林莉，福建元一律师事务所律师。上诉人广州金日科技有限公司（以下简称金日公司）、广州金立电子有限公司（以下简称金立公司）因与被上诉人易阿曼劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金日公司、金立公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判驳回易阿曼的诉讼请求。一、二审受理费由易阿曼承担。事实和理由：一、金立公司与金日公司是独立的用工主体，不存在人格混同，一审判令金立公司承担连带责任依据不足。（一）本案不存在易阿曼工作岗位、工作内容、工作地点、上级主管均未发生变化的事实。关于管理人员：2018年1月1日，金日公司因转产需大范围裁员，为妥善解决金日公司与老员工的劳资问题，经与金立公司协商，金立公司同意聘请金日公司老员工，并与他们重新签订《劳动合同》。包括易阿曼的直接主管李莉也与金立公司重新签订了《劳动合同》，金立公司也从签订劳动合同开始向李莉支付工资、购买社保，易阿曼的上级主管已由金日公司的李莉变更为金立公司的李莉，因此本案不存在易阿曼上级主管不变的事实。关于工作地点：金日公司将其合法所有的位于广州市天河区广汕一路704号的物业出租给金立公司。金立公司为此与金日公司签订了租赁合同，并按月支付了租金，金日公司也按月向金立公司开具了发票。易阿曼的工作地点已由金日公司的厂区变为金立公司的厂区，因此本案不存在易阿曼工作地点不变的事实。关于工作岗位和工作内容：金立公司同意接收包括易阿曼等在内的大批员工，主要原因在于该部分员工均为该行业的熟练工人和优秀员工，金立公司接收易阿曼后，安排易阿曼从事原熟悉的工作岗位和工作内容实属情理之中，但易阿曼的工作岗位、工作内容已经由金日公司的工作岗位、工作内容变更为金立公司的工作岗位和工作内容，因此本案不存在易阿曼工作内容、工作岗位不变的事实。（二）金立公司有独立的生产基地，涉案厂房及管理人员只是金立公司接收金日公司的小部分生产厂房和管理人员。金立公司在广州市黄埔区开源大道玉岩路6号建设了建筑面积为64008平方米的厂房，现正在生产中。金立公司租用金日公司厂房生产仅仅是金立公司生产的一小部分，一审据此认定金立公司与金日公司人格混同错误。（三）易阿曼与金日公司的劳动关系已于2018年1月31日解除，2018年2月1日易阿曼与金立公司签订《劳动合同》后，金立公司即开始向易阿曼支付工资，并为易阿曼购买社会保险。易阿曼银行账户可以清晰显示其工资的支付单位。易阿曼作为金立公司的基层管理人员（组长），且为具有完全民事行为能力的成年人，不仅与金立公司重新书面签订了《劳动合同》，还组织所属部门的员工（组员）与金立公司重新签订了《劳动合同》，因此易阿曼不存在无法明确用人单位的困难。二、本案不存在金日公司与易阿曼解除《劳动合同》的事实，一审认定金日公司违法解除劳动合同缺乏事实依据。（一）金立公司及其品管课副课长均未以任何形式作出与易阿曼解除《劳动合同》的意思表示，金日公司更未做出过解除劳动合同的意思表示。微信聊天记录等证据反映，易阿曼和其直属主管李莉在工作沟通、工作方法上存在较深的矛盾，并直接影响到工作，在此情况下金立公司将易阿曼调离原工作岗位，安排易阿曼到客服办公室上班，薪酬待遇不变，此举纯属金立公司的经营自主权，并无任何证据证明该行为存在惩罚性和侮辱性。（二）本案不存在金立公司或金日公司对易阿曼停止人脸识别、禁止易阿曼上班的事实，易阿曼主张被迫解除劳动合同没有事实依据。易阿曼直属主管李莉发给易阿曼的电子邮件中明确易阿曼当日上班的班次为早班。金立公司公司区域的门禁系统是根据生产计划由电脑进行控制的，非当班次的员工不能够刷门禁进入生产区域。易阿曼在2018年l0月15日晚21点56分非当班时间未能通过人脸识别系统进入公司，属于正常现象，事后易阿曼向金立公司管理人员查询时，金立公司也明确给予了说明。易阿曼据此认为金立公司或金日公司令其无法正常上班，甚至认为金立公司或金日公司以实际行动单方面解除了与易阿曼的劳动合同，没有事实依据。三、一审认定金日公司与易阿曼直至2018年10月24日均存在劳动关系与事实不符。易阿曼与金立公司存在劳动关系，与金日公司已没有劳动关系，本案应基于金立公司与易阿曼存在劳动关系进行审理。四、本案劳动仲裁阶段，金立公司并非仲裁案件的当事人，易阿曼也未针对金立公司提出仲裁请求；一审依职权追加金立公司为第三人并判令金立公司承担实体责任，剥夺了金立公司参与劳动仲裁的权利，违反了仲裁前置的程序性规定，审理程序违法。易阿曼辩称，不同意金日公司、金立公司的上诉请求，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回金日公司、金立公司的上诉，维持原判。易阿曼向一审法院起诉请求：1.金日公司支付违法解除劳动关系赔偿金256081元；2.金日公司支付律师费15000元；3.金日公司支付未提前代通知金6097元；4.金日公司支付2018年度未休年休假工资9145.5元。5.金日公司和金立公司承担连带责任。一审法院认定事实：（一）入职时间：1997年9月16日入职金日公司。（二）工作岗位：品管。（三）签订及履行劳动合同的情况：2008年4月1日，易阿曼与金日公司签订了无固定期限劳动合同。易阿曼与金立公司于2018年2月1日签订了无固定期限劳动合同，合同约定：易阿曼的工龄由金立公司承接。易阿曼一直在金日公司品保部工作，职务是品管组长，副课长是李莉，经理是王航；日常工作均以金日公司的微信或邮箱联系。2018年10月9日上午8：44，李莉发短信给易阿曼称：“今天正式通知你，你降为品管员，要么自己去找部门调职，今天开始品管组长的职务由其他人员代理。”2018年10月12日晚20：03，李莉发短信给易阿曼“易阿曼，下面是经主管确认对你工单的安排，请查看邮件！”邮件内容为要求易阿曼10月15日到金立公司客服办公室上班，具体工作内容届时再安排。2018年10月15日晚19：41，李莉在“金日品管办公群”发了一份《广州金立电子有限公司关于品管课员工易阿曼工作安排说明》，要求易阿曼于次日到金立公司上班，由金立公司负责易阿曼的考勤。2018年10月15日晚21：56，易阿曼向人事经理高丹反映：自己上晚班时发现已经无法通过公司设置的人脸识别系统，进不了公司上班。（四）易阿曼2017年10月-2018年9月的月平均工资：5990.71元。（五）易阿曼的离职情况：2018年10月24日，易阿曼向金日公司发出《被迫解除劳动合同离辞职书》，内容为：9月28日以来，因试用2个月的品管员梁立杏辞职一事，课长李莉嫁祸与我，将我降级调岗，停止了我的人脸识别，令我无法进门上班。我向高层申诉无果。鉴于公司以实际行为单方面解除了与我的劳动合同，令我被迫离职，我只能写下此离职书，相关权益，我将向有关部门主张。（六）易阿曼的申请仲裁时间：2018年10月24日。（七）易阿曼的仲裁请求：1.金日公司支付违法解除劳动关系赔偿金256081元；2.金日公司支付律师费15000元；3.金日公司支付未提前代通知金6097元；4.金日公司支付2018年度未休年休假工资9145.5元。在庭审中，经一审法院释明，易阿曼要求金日公司和金立公司承担连带责任。（八）仲裁结果：驳回易阿曼的全部仲裁请求。（九）易阿曼的诉讼请求：同仲裁请求一致。一审法院认为，关于责任承担问题。易阿曼于2008年4月1日与金日公司签订了无固定期限劳动合同，于2018年2月1日与金立公司又签订了无固定期限劳动合同，该合同约定了易阿曼的工龄由金立公司承接。依此两份合同是可以认定易阿曼自2018年2月1日始与金立公司存在劳动关系，但是，在易阿曼与金立公司订立劳动关系后，易阿曼的工作岗位、工作内容、工作地点、上级主管等均未发生任何变化，且两家公司均属同一法定代表人的公司，两家公司明显属于人格混同，用工混同。如此混同情况下，要求劳动者明确其用人单位已属困难，故从保护劳动者合法利益角度出发，一审法院支持易阿曼主张的金日公司和金立公司承担连带责任。关于解除劳动合同问题。首先可以明确金日公司的品管课副课长李莉的行为已足以代表金日公司。金日公司无故将易阿曼降为品管员，又擅自将易阿曼的工作岗位调整到金立公司客服办公室，且没有具体工作内容的安排，还将易阿曼的门禁取消，使得易阿曼无法进行工作。金日公司的行为明显带有惩罚性和侮辱性，已属于以实际行为单方面解除了与易阿曼的劳动合同，该行为属于违法解除劳动合同。易阿曼于2018年10月24日向金日公司发出《被迫解除劳动合同离辞职书》的行为，可以认定为双方劳动合同终止日。据此，金日公司应依法向易阿曼支付解除劳动合同的赔偿金。易阿曼的工龄应自1997年9月16日起计算至2018年10月24日，共21年1个多月，离职前12个月的月平均工资为5990.71元，故赔偿金为5990.71元×21.5个月×2倍=257600.53元，易阿曼主张256081元，低于该标准，一审法院予以支持。关于易阿曼主张的律师费和代通知金，无依据，一审法院不予支持。关于易阿曼主张的2018年度未休年休假工资。易阿曼的年休假为15天，其2018年度的实际年休假天数为297天÷365天×15天=12天，故未休年休假工资为5990.71元÷21.75天×12天×200%=6610.44元。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，金日公司支付易阿曼违法解除劳动合同的赔偿金256081元；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，金日公司支付易阿曼2018年度未休年休假工资6610.44元；三、金立公司对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回易阿曼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由金日公司负担，金立公司承担连带责任。本院二审期间，金日公司、金立公司围绕上诉请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：证据1.《劳动合同》，拟证明易阿曼的直接主管李莉与金立公司于2018年2月1日签订了《劳动合同》，金立公司从签订劳动合同开始向李莉支付工资、购买社保，易阿曼的上级主管已由金日公司的李莉变更为金立公司的李莉。证据2.《不动产权证书》，拟证明金立公司在广州市黄埔区玉岩路6号建设了建筑面积为64006.52平方米的厂房，现已投入生产。易阿曼对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，不属于二审新证据，且合同的签订不等同于合同的履行。对证据2的真实性、合法性无异议，但与本案无关。本院经审查认为，金日公司、金立公司提交的上述证据均不属于二审的新证据，且劳动合同的签订不等于劳动合同的履行，即该证据不能证明李莉的用人单位已变更为金立公司，故对证据1，本院不予采纳；证据2与本案没有直接关联，不予采信。另查明，2018年10月15日晚21：56，易阿曼向人事经理高丹反映：自己上晚班时发现已经无法通过公司设置的人脸识别系统，进不了公司上班。高丹于22：01回复：阿曼，上周你们部门通知了你上白班，所以你今天的时间是白天而不是晚上。从今天起你的正常工作时间调整了，所以在非工作时间刷不了卡。金日公司、金立公司对一审认定的其余事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于责任承担。易阿曼与金立公司虽然于2018年2月1日签订了无固定期限劳动合同，该合同约定了易阿曼的工龄由金立公司承接。但金日公司与金立公司法定代表人为同一人，在上述合同签订后，易阿曼的工作岗位、工作内容、工作地点、上级主管等均未发生任何变化。2018年10月12日易阿曼的主管发给易阿曼的邮件，内容为要求易阿曼10月15日到金立公司客服办公室上班。2018年10月15日晚19：41，李莉在“金日品管办公群”发了一份《广州金立电子有限公司关于品管课员工易阿曼工作安排说明》，要求易阿曼于次日到金立公司上班，由金立公司负责易阿曼的考勤。从上述事实可知，2018年2月1日之后，虽然是金立公司为易阿曼发放工资、为易阿曼缴纳社会保险，但易阿曼仍然是为金日公司提供劳动、接受金日公司的管理。且李莉作为易阿曼的主管，可以将易阿曼的工作岗位从金日公司调整至金立公司，说明金日公司、金立公司对易阿曼存在混同用工的情形，一审判令金日公司和金立公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。关于一审追加金立公司为第三人是否违反了法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。如上分析，金日公司、金立公司对易阿曼存在混同用工的情形，金立公司应和金日公司承担连带责任，且易阿曼请求金立公司和金日公司承担连带责任，故一审追加金立公司为第三人，并判令金立公司应和金日公司承担连带责任并无不当。关于劳动合同的解除。易阿曼虽然在2018年10月15日晚上上班时无法通过公司设置的人脸识别系统，进不了公司上班，但公司人事经理随即向其解释是因为易阿曼的上班时间调整为了白天，所以在非工作时间刷不了卡。该解释具有合理性，易阿曼未提供证据证明金日公司或金立公司对其作出了解除劳动关系的行为，故易阿曼主张金日公司、金立公司违法解除劳动关系没有依据，本院不予支持。但金日公司在2018年10月9日将易阿曼由品管组长降为品管员，2018年10月12日，在未与易阿曼协商一致的情况下，将易阿曼的工作岗位由金日公司品管部调至金立公司客服办公室，且未安排具体的工作内容，在此情况下，易阿曼于2018年10月24日向金日公司发出《被迫解除劳动合同离辞职书》，一审认定金日公司与易阿曼的劳动合同关系于2018年12月24日解除并无不当，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，金日公司应向易阿曼支付解除劳动关系的经济补偿金。易阿曼的工作年限从1997年9月16日起计算至2018年10月24日，共21年1个多月，离职前12个月的月平均工资为5990.71元，故解除劳动关系的经济补偿金为5990.71元×21.5个月=128800元。综上所述，一审认定金日公司违法解除劳动合同不当，本院予以纠正。其余认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，金日公司、金立公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。其余上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29079号民事判决第二、三项及受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29079号民事判决第四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29079号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起三日内，广州金日科技有限公司支付易阿曼解除劳动合同补偿金128800元；四、驳回易阿曼的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由广州金日科技有限公司、广州金立电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十一月二十日书记员  陈泽如罗敏婷