吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2830号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司吉林分公司。负责人：王立东。委托诉讼代理人：雷鸣，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋永祥，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：崔雪辉，吉林鑫星法律服务所法律工作者。原审被告：金文雄，住吉林省吉林市。上诉人太平财产保险有限公司吉林分公司（以下简称太平保险吉林分公司）因与被上诉人隋永祥及原审被告金文雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平保险吉林分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判太平保险吉林分公司不承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费的赔偿责任以及误工费、护理费、营养费超出鉴定标准部分的赔偿责任，或发回重审；二、上诉费由隋永祥承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案判决依据的吉林江城司法鉴定所《司法鉴定意见书》错误，不应作为定案的依据。虽经一审法院委托，但吉林江城司法鉴定所对隋永祥的伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后续治疗费出具的司法鉴定意见书存在错误。首先，根据《人体损伤致残程度分级》4.2规定鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。但隋永祥接受鉴定时，伤情并不稳定，治疗亦未终结（内固定物未取出），还存在变化的可能。在一审庭审中，就此问题向鉴定人员进行了质询。鉴定人员的答复为待隋永祥伤情痊愈后不排除鉴定结论变化的可能。其次，误工期的鉴定意见为计算至评残前一日，误工期限共计199日，因需二次手术误工期限另需30日，误工期限共计229日；护理期限为90日，因需二次手术护理期限另需15日，护理期限共计105日；营养期限为90日，因二次手术另需15日，营养期限共计105日。根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的10.2.14（a）中关于胫骨骨折的规定误工期限为120日-180日，护理期限为30-90日，营养期限为60-90日。鉴定报告中认定的199天的误工期限，105天护理期限和105天营养期限已经超出此规定，故误工期、护理期、营养期的认定不合理。因此，该鉴定报告不能作为判决的依据。二、一审法院判令太平保险吉林分公司承担伤残赔偿金、精神损害抚慰金以及后续治疗费的赔偿责任属于事实认定错误。太平保险吉林分公司对鉴定书的鉴定结论持有异议，并向一审法院申请了鉴定人员出庭，已能够确认隋永祥治疗终结后鉴定结论会发生变化，且鉴定人未根据行业标准在被鉴定人治疗终结后3-6个月作出鉴定结论，而是在被鉴定人未治疗终结鉴定意见还存在较大不确定性的情况下出具鉴定报告，故该份鉴定报告不能够作为本案判决的依据。一审法院根据鉴定报告中的伤残等级来确定伤残赔偿金、精神损害抚慰金以及后续治疗费并要求太平保险吉林分公司承担赔偿责任属于事实认定错误。三、一审法院判令太平保险吉林分公司承担误工费的赔偿责任属于事实认定错误。一审法院根据误工期的鉴定意见以及隋永祥的工资数额判令误工费属于事实认定错误。首先，隋永祥在事故发生时已经年满60周岁，超过法定退休年龄，依法不应保护误工费。如若主张误工费也应当提供相应的劳动合同、工资流水及完税凭证等证据加以证明。但隋永祥仅提供一份离职证明来证明误工情况不具有证明力。其次，即使有证据证明其实际误工，一审法院在没有其他相应证据的情况下依据隋永祥的自认工资来计算误工费数额的做法错误。综上所述，一审法院对本案事实的认定存在明显错误。隋永祥辩称，一、一审审理程序和鉴定程序合法。固定物不是治疗伤势，只是利于隋永祥日常活动的医用支撑器具，所以该固定物具有长期存在价值。如果取出固定物必然导致损失程度加大，伤残等级提升的可能性高于降低的可能性，故固定物是涵盖在伤残等级范围内的。二、隋永祥申请鉴定后经一审法院委托进行鉴定，鉴定期限、鉴定程序合法，鉴定机构资质合法，故该鉴定意见合法有效。三、太平保险吉林分公司不是司法鉴定的专业人员，对该鉴定意见的评论无事实和法律依据。四、根据法律规定，当事人对医疗终结时间提出异议的，可以申请鉴定，如提出异议又未申请鉴定，人民法院不予支持。本案中，太平保险吉林分公司的异议没有证据和法律依据。五、本案有事故责任认定书和鉴定意见，故隋永祥的诉请合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。金文雄述称，没有意见。隋永祥向一审法院起诉请求：一、判令赔偿隋永祥医药费79,197.85元、住院伙食补助费9,500元、误工费33,688.19元、护理费17,002.65元、营养费3,150元、后续治疗费用22,000元、伤残等级赔偿金171,980.4元、交通费500元、精神抚慰金15,000元，共计352,019.09元，扣除交强险12万元，剩余按照70%计算为162,413元，赔偿金额为282,413元；二、由太平保险吉林分公司和金文雄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月20日8时40分许，金文雄驾驶车牌号码为×××号小型汽车，在吉林市丰满区与骑电动自行车的隋永祥相撞，造成两车车损，隋永祥受伤。事故发生后，隋永祥入住吉林医药学院附属医院治疗95天。隋永祥伤情经吉林江城司法鉴定所鉴定构成八级伤残；误工期限229日；护理期限105日；营养期限105日；后续治疗费约需2.2万元。此次事故经交警部门认定，金文雄承担事故的主要责任，隋永祥承担事故次要责任。×××号车辆在太平保险吉林分公司投保了交强险及商业三者险50万，不计免赔。另查明。金文雄已给付隋永祥77,930元。一审法院认为，一、隋永祥请求的合理损失应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，隋永祥主张的住院伙食补助费9,500元、护理费17,002.65元、营养费3,150元、后续治疗费用22,000元、伤残等级赔偿金171,980.4元请求合理，应予支持。对于医疗费，其中其实际发生事故当日门诊费754.16元，住院费77,130.69元，复查费143.2元，合计78,028.05元请求合理，应予支持；2019年8月7日在吉林市中心医院因鉴定发生的检查费87.84元应当计入鉴定费用中；对于外购药，其提供的票据非正规票据，无法确定实际用药人，且没有相关医嘱证明用药的必要性、合理性，故不予支持。对于精神抚慰金，根据其伤情程度及事故责任情况，应支持10,000元为宜。对于交通费，应支持伤者及必要陪护人员因入院、出院、复查等发生的交通费用，酌情支持300元为宜。对于误工费、误工时间一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间最多应支持至定残日前一天，即199天，对于其定残后，二次手术需发生的误工期间不应再支持。另隋永祥主张其在吉林市船营区阿拉佰饭店工作五年，并自认工资为每月3,100元，故误工费应为20,562.67元。二、金文雄的行为构成侵权，太平保险吉林分公司应在交强险及商业第三者险范围内承担赔偿责任，保险公司赔偿不足部分，由金文雄按照事故责任承担相应的赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对于金文雄侵害隋永祥所造成的人身损害，首先，应由太平保险吉林分公司在下列交强险赔偿限额内承担赔偿责任：（一）死亡伤残赔偿限额为110,000元，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；（二）医疗费用赔偿限额为10,000元，医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费；（三）财产损失限额为2,000元。其次，交强险赔偿不足部分，由太平保险吉林分公司在商业第三者险50万限额内承担主要赔偿责任即70%。最后，保险公司赔偿不足部分，由金文雄承担主要赔偿责任即70%。现隋永祥实际主张的医疗费项下数额为112,678.05元（医疗费78,028.05元+住院伙食补助费9,500元+营养费3,150元+后续治疗费22,000元），死亡伤残赔偿项下数额为219,845.72元（护理费17,002.65元+交通费300元+误工费20,562.67元+伤残赔偿金171,980.4元+精神抚慰金10,000元），对于上述项目，太平保险吉林分公司应在交强险范围赔偿医疗费用1万元，死亡伤残赔偿金项下数额11万元；在商业险范围内赔偿医疗费用71,874.64元（102,678.05元×70%），死亡伤残赔偿金项下数额76,892元（109845.72×70%）。对于不在保险赔偿范围内的鉴定费1,900元，鉴定检查费87.84元，合计1,987.84元，应由金文雄承担70%即1,391.49元，现金文雄已给付77,930元，故实际不应再承担给付责任，其超出垫付部分76,538.51元应由保险公司直接向其支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出判决。一审法院判决：一、太平保险吉林分公司于判决生效后立即在交强险责任限额内赔偿隋永祥医疗费用1万元，死亡伤残赔偿金项下数额11万元，合计12万元；二、太平保险吉林分公司于判决生效后立即在商业第三者险责任限额内赔偿隋永祥医疗费用71,874.64元，死亡伤残赔偿金项下数额76,892元，合计148,766.64元（履行方式：实际直接给付隋永祥72,228.13元，给付金文雄垫付的76,538.51元）；三、驳回隋永祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,681元，由金文雄负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，太平保险吉林分公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。关于吉林江城司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”太平保险吉林分公司虽然对该份鉴定意见提出异议，认为未医疗终结且鉴定的误工期、护理期、营养期过长，但其未能提出足以反驳的相反证据和理由，太平保险吉林分公司在一审中亦未提出重新鉴定的申请，故本院对该鉴定意见予以采信，一审法院根据该鉴定意见对隋永祥的相关损失进行认定并无不当。太平保险吉林分公司上诉称根据该鉴定意见计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、护理费和营养费等属认定事实错误，应予改判或者发回重审的主张，本院不予支持。关于误工费的问题，上述鉴定意见隋永祥误工期为229天，而一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，支持至定残日前一天即199天，符合法律规定。太平保险吉林分公司上诉称隋永祥已经达到法定退休年龄，且无相关劳动合同、工资流水和完税凭证，故不应支持误工费。本院认为，隋永祥在一审时提供了吉林市船营区阿拉佰饭店出具的离职证明，能够认定隋永祥具备劳动能力和误工的事实，且隋永祥主张其月工资为3,100元，一审法院按照该工资标准计算每天收入103.33元计算隋永祥的误工损失为103.33元/天×199天=20,562.67元，该标准并未超过农、林、牧、渔业的每日141.1元工资标准，具有合理性。故太平保险吉林分公司关于不承担误工费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，太平保险吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,332元，由上诉人太平财产保险有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 李 洁审判员 孙 伟二〇一九年十一月二十九日书记员 徐俊茹