上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11391号上诉人（原审原告）：埃摩森网络科技（上海）有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡红旗村886号第一幢165室（上海横泰经济开发区）。法定代表人：仪强，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎娜娜，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）浙江龙大地产有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区春江街道太平村黄砂墩路108号1幢。法定代表人：王龙飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：程立军，浙江杭联律师事务所律师。委托诉讼代理人：程华强，浙江杭联律师事务所律师。原审第三人：吴云燕，女，汉族，1979年6月30日出生，住浙江省杭州市西湖区。上诉人埃摩森网络科技（上海）有限公司（以下简称埃摩森公司）因与被上诉人浙江龙大地产有限公司（以下简称龙大公司）、原审第三人吴云燕服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人埃摩森公司的委托诉讼代理人黎娜娜、被上诉人龙大公司的委托诉讼代理人程立军到庭参加诉讼，原审第三人吴云燕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埃摩森公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付服务费差额74,000元、违约金22,200元。事实和理由：1、吴云燕在与上诉人员工沟通时明确表示其年薪为60万元，其还出具了薪资记录截图，截图显示吴云燕的工资月发3.5万元，其中报销款也属于薪资的一部分。此后，吴云燕又向上诉人出具了劳动合同拍照件，该合同明确记载吴云燕的工资月发3.5万元，年度绩效考核18万元，年薪总计为60万元。2、吴云燕在被上诉人处任职之前的年薪就已经超过60万元，但在被上诉人处的年薪却只有25万元，如此差异明显不合常理。3、被上诉人以其未与吴云燕签订劳动合同为由对上诉人提交的劳动合同的真实性予以否认，该项辩解与劳动法的相关规定相悖，被上诉人作此辩解旨在逃避举证责任。综上，吴云燕在被上诉人处的真实年薪为60万元，而非25万元，原审认定事实有误，应予改判。被上诉人龙大公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确；其已举证吴云燕的年薪为25万元，上诉人提交的证据不能证明吴云燕的年薪为60万元；其与吴云燕未曾签订劳动合同，上诉人在一审中提交的劳动合同存在明显错误，不具有真实性。原审第三人吴云燕未作陈述。埃摩森公司向一审法院起诉请求：1、龙大公司支付首期服务费差额74,000元；2、龙大公司支付违约金22,200元。一审法院认定事实：2018年6月4日，埃摩森公司（乙方）与龙大公司（甲方）签订《埃摩森猎头服务合同》，约定：甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方为甲方、甲方关联企业或其指定企业寻访多项职位，甲方按约支付服务费事宜达成如下协议：1.1税前年薪五十万元以下（含五十万）的，服务费为税前年薪总额的23%，税前年薪五十万以上的，服务费为税前年薪总额的25%……5.2候选人上岗之日起五日内，甲方应向乙方支付至80%的服务费，余20%候选人上岗三个月后的七天内支……2018年6月7日，龙大公司向埃摩森公司支付2万元项目启动资金。经埃摩森公司推荐，2018年8月8日，龙大公司向吴云燕发送《录用通知书》，录用吴云燕为总裁助理。报到时间2018年8月13日，试用期3个月，转正后基本工资（税前20,833元/月）。2018年8月13日，埃摩森公司向龙大公司发送《付款通知书》，要求龙大公司支付吴云燕服务费25万元X23%X80%，减去之前已支付的2万元，实际支付2.6万元。2018年8月14日，龙大公司向埃摩森公司支付2.6万元。吴云燕入职三个月后离职。一审审理中，埃摩森公司提供了吴云燕的微信记录，证明吴云燕在微信中将《劳动合同》（拍照件）以及2018年9月薪资银行流水给埃摩森公司看，吴云燕年薪是60万元。龙大公司对上述证据的真实性不予确认，称其从未与吴云燕签订过《劳动合同》，微信照片中的劳动合同系伪造。之后，埃摩森公司申请调查令，向杭州市富阳区社会保险管理中心调取了吴云燕《浙江省社会保险参保证明》，该证明显示吴云燕2018年9月-2018年11月的社保由龙大公司缴纳。2019年5月17日，杭州市社会保险管理服务局针对原审法院的咨询复函：根据浙江省2017年“放管服”改革相关要求，全省政务服务事项进行了“最多跑一次”精减统一，根据全省人社系统“最多跑一次”事项“八统一”梳理表，单位可用以下两种方式给新增员工办理社会保险：1、网上办理（跑零次），单位通过政务服务网上办事大厅填报职工社保增减相关信息；2、现场办理：书面提交《社会保险职工增减表》。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据杭州市社会保险管理服务局复函，一审法院对龙大公司辩称杭州地区用人单位给新增员工缴纳社保无需提交劳动合同，只要在用人单位电脑上根据社保中心配置的优盘操作办理即可，予以认可。本案争议焦点吴云燕的年薪是否为60万元的举证责任，应当由埃摩森公司承担，但埃摩森公司没有提供真实、合法、有效的证据予以证明，故埃摩森公司应当承担举证不能的不利后果。埃摩森公司与龙大公司签订的《猎头服务协议》系双方当事人真实意思表示，属合法有效。龙大公司已按约支付了首款服务费，履行了其合同义务。埃摩森公司的主张无事实和法律依据，故不予支持。吴云燕经法院合法传唤未到庭，视为其放弃自己的诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回埃摩森公司诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1,102.50元，由埃摩森公司负担。二审期间，上诉人埃摩森公司及原审第三人吴云燕均未向本院提交新的证据。被上诉人龙大公司向本院提交了吴云燕的辞职报告及员工离职审批表。经质证，上诉人对上述证据无异议，本院予以确认。本院经审理查明，2018年10月23日，吴云燕向被上诉人提出辞职报告。同年10月26日，被上诉人批准了吴云燕的离职申请。因此，吴云燕在被上诉人处的任职时间不足三月，原审认定吴云燕入职三个月后离职的事实有误，本院予以纠正。原审判决查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人在《埃摩森猎头服务合同》中约定：2.1年薪指乙方推荐人选入职后税前正式员工待遇的固定工资、所有补贴（如交通、住宿、通讯等）、津贴、绩效奖励（以候选人100%完成绩效为计算标准）、股票、股份、期权、分红；若候选人的股票、股份、期权、分红无法明确的，需再另行支付服务费伍万元。2.3如果候选人的录用确认文件、《劳动合同》中约定的薪金和甲方发放给候选人的实际薪金三者不一致，以其中的最高者为年薪的计算标准。7.3条《录用通知书》或《上岗确认函》应真实有效；若甲方出具的薪资为税后薪资的，则按税后金额的1.4倍计算为税前金额；甲方提供虚假薪资的，乙方有权要求甲方按实际年薪支付服务费及服务费差额的违约金，且乙方有权不履行保证期义务。经上诉人申请，本院于2019年10月23日调取了被上诉人与吴云燕之间的银行转账记录，记录显示被上诉人向吴云燕支付款项如下：2018年9月29日支付20,755元（摘要：付8月份）和10,000元（摘要：报销费用）；10月30日支付14,001元（摘要：发放9月）；11月2日支付10,000元（摘要：费用报销）；11月13日支付10,927元（摘要：付十月份）。本院认为，结合上诉人与被上诉人在二审中的诉辩主张，双方的主要争议焦点为吴云燕在被上诉人处任职的年薪应如何认定？该项争议焦点的解决关系到被上诉人是否存在提供虚假薪资的行为，应否承担向上诉人支付服务费差额及违约金的责任。根据系争服务合同2.1、2.3条的约定，年薪包括税前正式员工待遇的固定工资、所有补贴、津贴、绩效奖励等，可按录用确认文件、《劳动合同》中约定的薪金以及上诉人向吴云燕实际发放的薪金来确定，并取其最高者作为计算标准。因吴云燕在上诉人处任职不足三月即离职，其实际工作时间未满一年，故本案无法以实际发放的薪金作为年薪的计算标准。上诉人主张以其在一审中提交的劳动合同作为计算依据，但该劳动合同为吴云燕通过微信发送的拍照件，既无原件又非完整的合同，且该合同的订立日期及合同约定的任职期限与吴云燕在上诉人处的任职时间明显不符，故该合同的真实性存疑。上诉人称，被上诉人向吴云燕转账的工资加报销费用的金额与其提交的劳动合同中约定的每月工资金额相对应，能够印证该份合同的真实性。对此，本院认为，现无证据可以证明被上诉人向吴云燕支付的报销费用的性质属于工资或补贴，且该报销费用并非每个月都发放，故将其计算入吴云燕每月的固定工资中缺乏依据。此外，被上诉人向吴云燕发放的三个月的工资均有所差别，仅凭该三月的转账记录难以推断出吴云燕每月的固定工资为3.5万元，更难以得出转账记录可以与劳动合同相印证的结论。据此，上诉人在一审中提交的劳动合同真实性难以认定，上诉人以该份证据作为吴云燕年薪的计算依据，本院难以支持。针对上诉人提出的被上诉人关于其与吴云燕未签订劳动合同的辩解与劳动法的相关规定相悖的上诉理由，本院认为，被上诉人是否与吴云燕签有劳动合同，因吴云燕未到庭参加诉讼，且无其它途径可以查证，又因吴云燕在试用期内即离职，故亦存在被上诉人与吴云燕未签订正式劳动合同的可能性，在被上诉人予以否认的情况下，本院对该节事实难以查实。上诉人以劳动法的相法规定推断被上诉人必与吴云燕签有劳动合同，依据不足，本院难以采信。而根据谁主张谁举证的举证规则，对此事实首先负有证明责任的应当是上诉人。本院注意到，上诉人在一审中向一审法院申请了调查令，欲举证证明被上诉人与吴云燕签有劳动合同，一审法院根据上诉人的申请向其开具了调查令，并向杭州市社会保险管理服务局进行了咨询，应当说一审法院已经给予上诉人足够的举证机会，但结果未能印证上诉人的主张，由此产生的举证不能的不利后果应由上诉人承担。至于上诉人提出的吴云燕在被上诉人处任职之前的年薪就已经超过60万元的上诉理由，既缺乏证据支持，又与本案吴云燕在被上诉人处任职的年薪收入认定无关，故本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采纳。综上所述，依举证规则并考虑本案吴云燕在被上诉人处任职不足三月的实际情况，一审法院未支持埃摩森公司的诉讼请求，并无不当，埃摩森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,205元，由上诉人埃摩森网络科技（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 徐燕华审判员 庞建新二〇一九年十一月十四日书记员 宋 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。