安徽省望江县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0827行初96号 原告朱谋松，男，1962年8月29日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托代理人曹戈，安徽雷城律师事务所律师。 被告望江县人力资源和社会保障局，住所地望江县华阳镇新北社区县直机关办公区。 法定代表人王庭真，局长。 出庭负责人李维龙，副局长。 委托代理人殷鉴，安徽大雷律师事务所律师。 第三人望江县建筑公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇三孝路**，统一社会信用代码913408277467784097。 法定代表人任理朋,经理。 委托代理人陈群，安徽雷城律师事务所律师。 原告朱谋松不服被告望江县人力资源和社会保障局作出的望认定〔2019〕54号工伤认定决定，于2019年8月8日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月8日立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书,向第三人送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案。原告朱谋松及其委托代理人曹戈，被告单位负责人李维龙及被告委托代理人殷鉴，第三人委托代理人陈群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告望江县人力资源和社会保障局于2019年6月11日作出望认定〔2019〕54号工伤认定决定，被告认定，2018年11月16日早上6时18分左右，原告自述骑车到公司承建的“金鼎国际小区”项目工地上上班，途中发生交通事故导致受伤。故被告作出不属于工伤的认定决定书。 原告朱谋松诉称，2018年8月份开始，原告到第三人在望江县香茗山路的“金鼎国际小区”从事钢筋工。2018年11月16日6时8分许，原告与虞结花在望江县香茗山路明珠广场发生交通事故。事故致原告受伤、车辆受损，本起交通事故经望江县公安局交通警察大队集体研究认定：虞结花负全责，原告无责。事故发生处正是原告上下班的必经途径，事故发生地距原告上班地点很近。原告受伤后，曾要求第三人申报工伤，但是第三人总是消极对待。原告无奈只得主动申报工伤，原告申报的材料中包括如下材料：1、金鼎国际小区建设工程农民工工资清单审核发放表(该工资表有原告的姓名及联系方式)。2、金鼎国际小区工友朱某、徐某的证人证言。3、第三人发给原告的工资流水。4、交通事故认定书（原告无责）。上述材料符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，即原告的受伤属于工伤。原告认为被告作出的望认定〔2019〕54号《认定工伤决定书》事实采信有误，法律适用正确，做出的决定错误，依法应予撤销。故诉至法院，请求：1、确认被告于2019年6月11日作出的望认定〔2019〕54号工伤认定决定书违法，并责令被告重新作出工伤认定；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告朱谋松向本院提交了以下证据： 一、原告身份证复印件，证明原告主体适格； 二、被告于2019年6月11日作出的《工伤认定决定书》，证明《工伤认定决定书》是由被告作出的且工伤认定决定违法； 三、望江县建筑公司公示信息，证明第三人企业信息情况； 四、《道路交通事故认定书》，证明事故发生时间、地、地点及责任划分情况/div> 五、对徐某、朱某的调查笔录，证明原告在事故发生当天及之前都是在第三人承建的金鼎国际小区工地上班； 六、中国建设银行股份有限公司望江支行交易流水，证明2019年1月31日第三人发放原告受伤前三个月的工资情况； 七、建设工程农民工工资清单审核发放表，证明原告于2018年8月份和9月份就已在第三人的工人名单中。 被告望江县人力资源和社会保障局辩称，原告的受伤不符合工伤认定条件。原告与第三人之间不存在劳动关系。针对原告提供的工资表，第三人认为是为了执行相关政策为维护农民工合法权益而替代工程实际承包人支付，并非与其形成了事实劳动关系。被告认为，如果原告认为其与第三人之间存在劳动关系，其应当提供劳动合同或存在事实劳动关系的相关证据。在工伤认定申请过程中原告未提供与第三人之间存在事实劳动关系的证据，第三人又否认与其存在劳动关系，故原告如果坚持工伤认定应该先进行劳动关系确认。其次，原告系交通事故受伤，其认为是在上班途中受伤而申请认定工伤，应该是与用人单位存在劳动关系为前提条件的，否则不符合《工伤保险条例》规定的视同工伤的条件。原告并非在从事业务时受伤，也不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定（用人单位将业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时用工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位）。原告如果是在劳动过程中受到伤害，可以认定为工伤，而原告是交通事故中受到伤害，不符合法律认定工伤的相关规定。被告在受理原告的工伤认定申请后对相关事实进行了调查。证人周某（实际承包人）和叶某（钢筋工承包人）均证实其实际是直接受雇于徐某，从事的是叶某所承包的扎钢筋工程（具体工程是金鼎国际3号楼）。 综上，原告受到的伤害不符合《工伤保险条例》所规定的视同工伤的情形。被告根据事实和法律法规之规定，对原告提出的工伤认定申请作出不属于工伤的认定决定是正确的。请求驳回原告的诉讼请求。 被告望江县人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据： 一、第三人答辩意见一份，证明原告与第三人之间无劳动关系，不符合工伤认定条件； 二、对叶某、周某的调查笔录，证明原告与第三人之间不存在劳动关系，其系徐某雇佣，故不符合工伤认定条件。农民工工资是由承包人支付，由第三人公司代替支付农民工工资； 三、对徐某的调查笔录，证明2019年5月24日徐某接受调查后，不愿签名，其与朱谋松之间存在利害关系。该份笔录是真实的，徐某组织人实施扎钢筋，工资由叶某结算，工人按出勤天数结算工钱。 被告提供了其行政行为所依据的法律规范：《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项。 第三人望江县建筑公司述称，原告受到的伤害不符合工伤认定条件，不属于工伤。原告和第三人之间没有书面劳动合同，也不构成事实劳动关系。不是第三人让原告来工地干活，而是个人让原告到工地干活，合同关系是实际承包老板与原告之间成立的。虽然原告提交了银行流水和工资表，但在工资发放前，工资的所有权不是第三人，第三人只是代为发放。劳动关系具有人身依附性，原告不是由第三人管理，不是接受第三人的指令进行劳动。没有证据反映原告是在上下班途中发生交通事故。原告除了在金鼎国际从事施工，还在其他工地同时施工，不符合劳动合同专属性的规定，综上，原告与第三人之间不成立劳动关系。 第三人望江县建筑公司没有向本院提交证据。 经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见： 对证据一、三无异议；证据二不能达到证明目的，被告认定原告受到的伤害不属于工伤有事实和法律依据；证据四只是证明了事故相关情况，不能证明原告是在上下班途中发生交通事故受伤；证据五徐某和朱某与原告存在利害关系，笔录内容不客观，本案劳动关系存疑。对证据六无异议，认可工资是替代实际承包人发放，不能证明原告与第三人存在事实劳动关系；证据七证据形式不符合法律规定，无盖章，不是第三人工人工资的名单（花名册），是发包单位为执行国家相关政策而替代发放工资。 第三人对原告提交的证据发表的质证意见同被告的质证意见。 原告对被告提交的证据发表如下质证意见： 证据一第三人的答辩意见理由不成立，第三人认为实际施工人是周某、叶某、徐某，根据劳动与社会保障部2015年发布的第12号通知第四条的规定，原告的受伤第三人应当承担共同责任。证据二中的调查笔录，叶某、周某不认识原告，他们长期承包业务与第三人存在业务关系，被告被这两份笔录所误导，从而做出错误决定。原告从事扎钢筋应当受项目部指挥，工资也是从项目部发放，能够证明事实劳动关系成立。证据三的形式不合法，不能作为证据使用。 第三人对被告提供的证据均无异议。 原告对被告适用的《工伤保险条例》无异议，对适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定有异议，认为不适合本案案情的适用。 第三人对被告适用的法律法规均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据一、三和证据六，被告和第三人均无异议，应当予以认定；原告提交的证据二和证据四符合证据的三性，应当予以认定；原告提交的证据五，证人徐某和朱某的证言只能证明朱谋松在金鼎国际项目部上班，不能证明朱谋松在第三人处上班；原告提交的证据七是原告单方面提供的，无盖章，无签名，证据形式不符合法律规定，故不予认定。 被告提交的证据一符合证据的三性，应当予以认定；被告提交的证据二，因证人周某的证言、叶某的证言和第三人提交《关于朱谋松申请工伤认定的答辩意见》之间相互印证，应当予以认定；被告提交的证据三因为没有证人徐某签字且徐某亦未出庭作证，故不予认定。 经审理查明：2018年8月份开始，原告朱谋松在望江县金鼎国际小区从事钢筋工。金鼎国际小区3号楼是周某实际施工，周某将扎钢筋工程承包给叶某，叶某是承包钢筋工的包头，叶某将承包的钢筋工程交由徐某组织原告等人施工。2018年11月16日6时许，原告朱谋松驾驶二轮电动车沿望江县香茗山路由东向西方向行驶时与虞结花驾驶的三轮电动车沿望江县香茗山路明珠广场小区内道路由北向南方向行驶至小区出口左转弯驶入香茗山路时发生碰撞，事故导致原告受伤，两车损坏。2018年12月27日，望江县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定虞结花承担本次事故的全部责任，原告无责任。2019年5月15日，原告向被告提出工伤认定申请，被告经调查，作出望认定〔2019〕54号《工伤认定决定书》，认定原告受到的伤害不属于工伤，原告不服，诉至本院。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条二款之规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”故被告具有作出行政行为的职权。本案争议的焦点有两个，第一、原告与第三人之间是否存在劳动关系；第二、《工伤认定决定书》是否违法。根据法律规定，劳动关系是指劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项之规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。本案中，原告与第三人之间并没有签订劳动合同亦没有形成事实劳动关系，第三人发放原告三个月工资是执行国家关于保护农民工工资利益政策，确保付出劳动的农民工按时足额获得工资报酬，而替代实际承包人支付的。故原告主张与第三人之间存在劳动关系的事实和理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定的前提条件必须是“在从事承包业务时伤亡”，本案中的原告是交通事故中受到伤害，不符合该条规定。根据《工伤认定办法》第十八条之规定，“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”，被告认定原告的受伤不属于工伤，应当出具的是《不予工伤认定决定书》，但因承办人业务不熟，被告出具的是《工伤认定决定书》，属于程序轻微违法。被告在《工伤认定决定书》中载明“朱谋松同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为不属于工伤。”被告应当在《不予工伤认定决定书》中载明“朱谋松同志受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，不属于工伤认定范围，现不予认定工伤。”被告作出的行政行为虽未对原告权利产生实际影响，亦属于行政行为程序轻微违法，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、确认被告望江县人力资源和社会保障局作出的望认定〔2019〕54号工伤认定决定违法，但不撤销该工伤认定决定。 二、驳回原告其他诉讼请求。 本案诉讼费50元，由被告望江县人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  徐国民 人民陪审员  常凯红 人民陪审员  李必发 二〇一九年十一月二十九日 法官助理杨爽 书记员葛婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 ……