云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1635号上诉人（原审原告）：祁燕东，男，1975年1月10日生，汉族，农民，住云南省建水县。被上诉人（原审被告）：杨保元，男，1973年10月21日生，汉族，农民，住云南省建水县。原审第三人：马玉飞，男，1981年4月3日生，彝族，农民，住云南省建水县。原审第三人：白仕恩，男，1981年6月5日生，彝族，农民，住云南省建水县。原审第三人：孔凡东，男，1981年9月10日生，彝族，农民，住云南省建水县。上诉人祁燕东因与被上诉人杨保元及原审第三人马玉飞、白仕恩、孔凡东合伙协议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2016）云2524民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。祁燕东上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定双方诉争的85000元投资款已用于建水县官厅镇牛白山村老泥早山上栽种三七，上诉人在一审庭审中也予以坚决否认，一审判决对被上诉人提交的缺乏证明力的证据予以采信，违反了基本的证据原则，导致认定事实严重错误。没有任何证据证明上诉人交于被上诉人85000元确实投资于建水县官厅镇牛白山村老泥早山上，因为上诉人出资给被上诉人栽三七，一直都没实际去栽种过。但是，在本案一审庭审过程中，被上诉人提交了第三人马玉飞的三七栽种记账本，一审判决依然凭借被上诉人提供的所谓记账本上的信息，认定采纳被上诉人的陈述，导致认定事实错误。一审判决以被上诉人与第三人马玉飞提交的记账本上的投资记录、收据为由，武断认定上诉人参与栽种，继而认定上诉人诉请的85000元投资款用于栽种已成事实，显然不具备基本的逻辑。第三人马玉飞提交的栽种记录本系被上诉人与第三人马玉飞一手炮制，上诉人既没有在上面签字确认，也没有当庭认可，其证据的真实性、合法性、关联性均无从谈起，何以能够证明案件事实？事实是上诉人从来就没去过栽种地，没有栽种过三七，只是出资给被上诉人。上诉人已经向法庭提交了2013年11月26日“上诉人与被上诉人要款录音内容”这是铁证，录音中上诉人在向被上诉人要回投资款时的谈话内容有7处可清楚证明，被上诉人已同意上诉人撤资，并同意将投资款转为向上诉人借款。上诉人提交的“上诉人与被上诉人要款录音内容”已经足以证明，上诉人确实出资交于上诉人，但是从未实际栽种过三七，而且在2013年11月26日最后一次与被上诉人见面，达成了投资款转为借款口头协议，被上诉人总以各种理由拖延不还款给上诉人。被上诉人以县上有补助项目栽种三七为由哄骗上诉人投资，并将上诉人交付的投资款用于被上诉人与第三人（马玉飞）合伙栽种，至于是否有栽种事实，收益如何，无从核实，与上诉人无关。恳请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。杨保元辩称，马玉飞的工资应当支付马玉飞，请求维持原判。马玉飞、白仕恩、孔凡东未作陈述。祁燕东向一审法院起诉请求：要求被告杨保元返还原告投资款人民币85000元，并支付该款项自2013年1月1日起至实际返还之日止按年利率24%计算的利息损失。一审法院认定事实：2012年4月，被告杨保元邀约原告祁燕东一起栽种三七，原告同意后，于2012年10月22日按被告杨保元要求向第三人白仕恩汇款3万元，几天后又以转账的方式汇款2万元给被告杨保元，后又于2012年12月10日以现金的方式给付被告杨保元35000元，当天，被告杨保元出具“兹收到祁燕东磨玉山老泥早村三七投资款人民币85000元（大写捌万伍仟元正）”的收条交原告祁燕东收执。被告杨保元于2012年5月与第三人马玉飞口头协商了合伙种植三七事宜后，共同向第三人孔凡东承租了位于建水县官厅镇牛白村老泥早山约20亩的土地一块，租期2年，租金每年每亩1500元，实际支付租金人民币45000元（第三人马玉飞支付）及100空三七。后被告杨保元与第三人马玉飞共同在承租的土地上种植了三七，并由第三人马玉飞对种植期间的支出进行了记载，根据记账本记载合伙期间的总支出为人民币373172.90元，被告杨保元与第三人马玉飞各占50%，即各出资186586.45元。因栽种的三七很大部分烂在地里且当年三七价格严重下滑，第三人马玉飞出售三七后实际得款31800元，已按约定分配50%即15900元给被告杨保元。后因被告杨保元未与原告祁燕东最终结算，原告以被告未实际栽种三七为由起诉要求被告杨保元全额退还投资款人民币85000元。另查明，第三人白仕恩系第三人马玉飞一方的合伙人，实际出资1万元；原告祁燕东系被告杨保元一方的合伙人，实际出资85000元。第三人马玉飞与被告杨保元之间的合伙关系不要求在本案中结算。一审法院认为：原告祁燕东与被告杨保元虽未签订书面合伙协议，但双方口头协商了合伙种植三七的事宜，各自提供了资金，种植了三七，实际履行了合伙事务，故原、被告之间已形成合伙关系。原、被告合伙后作为一个整体以被告杨保元的名义与第三人马玉飞再次合伙种植三七期间，产生了支出及收益，且支出远大于收益，故原告祁燕东以未实际栽种三七为由，要求全额退还投资款的理由不能成立，其诉讼请求一审法院不予支持。应当依据双方的约定或出资比例确定各自的亏损后进行结算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”。按照第三人马玉飞提交的记账本记载及第三人孔凡东的陈述，被告杨保元与第三人马玉飞在合伙种植三七期间的支出为373172.90元及租地支出45000元，合计人民币418172.90元，按照约定各占50%计算后，被告杨保元的出资为209086.45元，扣除出售三七后所分配得的15900元后，被告杨保元实际亏损193186.45元。因被告杨保元与原告祁燕东之间又形成合伙关系，按照前述法律规定，该亏损应由原、被告按照出资比例进行分担。原告祁燕东实际出资85000元，占总出资比例的40.65%（85000元/209086.45元），故其应分担的亏损为78530.30元（193186.45元×40.65%），余款6469.70元应由被告退还原告。因原、被告就合伙期间的债权债务一直未予结算，原告起诉要求按年利率24%计算利息损失的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，判决：一、由被告杨保元于本判决生效后十日内退还原告祁燕东投资款余款人民币6469.70元。二、驳回原告祁燕东的其余诉讼请求。案件受理费1930元，由被告杨保元负担。二审中，双方当事人均未提交证据。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，一审法院认定的案件事实客观真实，有相应证据证实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。上诉人祁燕东和被上诉人杨保元协商合伙种植三七，杨保元以经手人名义出具给祁燕东持有的《收条》载明“兹收到祁燕东磨玉山老泥早村三七投资款人民币85000元”，证实双方已经提供了资金，合伙种植三七，祁燕东和杨保元之间已形成合伙关系。杨保元收到祁燕东的合伙投资款后，加上杨保元自己的投资款参与马玉飞在老泥早村合伙栽种三七，祁燕东挂在杨保元名下参与合伙，并不违反法律的规定也不违反祁燕东和杨保元的约定。利润共享，风险共担是合伙的原则，祁燕东对于合伙亏损依法应承担责任，一审判决根据合伙产生的收益进行分配而驳回祁燕东要求全额退还合伙投资款的处理适当，本院予以维持。祁燕东实际出资的85000元，其中2012年10月22日祁燕东按杨保元要求向白仕恩汇款30000元到文山购买三七苗，又转账汇款20000元给杨保元，后又于2012年12月10日以现金的方式给付杨保元35000元，从支付第三人购买三七苗款及时间间隔近二个月后又增加投资的事实说明合伙已经实际进行。祁燕东提供的录音中当事人的陈述具有随意性，并不能证实杨保元的真实意思表示，对其证明效力本院不予认定。祁燕东认为没有实际栽种三七的主张没有提供足够的证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人祁燕东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由上诉人祁燕东负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇一九年十一月五日书记员  李晓蔚