湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1008号上诉人（原审被告）：武汉天证实业（集团）有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区洞庭街**。法定代表人：邱东山，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾梅，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：江波，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉域高置业有限公司。。住所地：湖北省武汉市汉阳区永安堂特**法定代表人：黄东兵，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：洪艳，湖北山河律师事务所律师。原审第三人：武汉和众投资有限公司。。住所地：湖北省武汉市东西湖区慈惠街办事处朝阳路**（8）法定代表人：王宾，该公司董事长。委托代理人：林峰，该公司员工。上诉人武汉天证实业（集团）有限公司（以下简称天证公司）因与被上诉人武汉域高置业有限公司（以下简称域高公司）及原审第三人武汉和众投资有限公司（以下简称和众公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初4314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天证公司的委托诉讼代理人曾梅，被上诉人域高公司的委托诉讼代理人洪艳，原审第三人和众公司的委托诉讼代理人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天证公司上诉请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初4314号民事判决第二项中的资金占用损失；2.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初4314号民事判决第三项；3.判令域高公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院判决天证公司向域高公司赔偿资金占用损失，缺乏事实与法律依据。天证公司和域高公司在签订的《合作框架协议》中并没有关于资金占用损失的约定，域高公司亦未举证证明其实际损失的数额。域高公司的诉讼请求是按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息，但一审法院酌定参照中国人民银行公布的商业银行1年期贷款利率2倍计算域高公司的损失，超出域高公司的诉讼请求，域高公司亦未对上述超出诉请的利息部分缴纳诉讼费。天证公司作为守约方，本有权要求域高公司继续履行合同，但基于域高公司没有继续合作的意愿，天证公司才在一审中同意解除合同，域高公司所主张资金占用损失应由其自行承担。（二）《合作框架协议》的合同目的不能实现系域高公司违约造成，律师费均应由域高公司自行承担。《合作框架协议》第2.1条约定，本协议签订后20日内，域高公司通过向天证公司全部债权人购买债权或者对天证公司借款或代为履行等方式协助天证公司解决其对外所负全部债务（合计约3750万元）使项目土地得以解除查封或抵押。但天证公司仅仅收到域高公司支付的3195.7万元，且绝大部分款项系延迟3个月左右支付。天证公司收到上述款项后并无侵占、挪用等情形，而是在3天内悉数交给法院和银行用于清偿债务，天证公司并没有违反协议约定。域高公司并未在协议约定的期间内足额向天证公司支付资金，才导致法院未将土地查封完全解除，《合作框架协议》无法继续履行的责任和过错在域高公司。既然过错在于域高公司，《合作框架协议》中关于律师费由败诉方支付的约定则不能适用，因此律师费应由域高公司自行承担。域高公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天证公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。（一）关于资金占用损失的问题。根据《合作框架协议》第7.1条和7.2条的约定，域高公司可主张的违约金数额为合同标的额1.75亿元的20%即3500万元，域高公司在一审中自行进行了调减，请求按照民间借贷24%的年利率确定违约金。域高公司的资金被天证公司占用就会给域高公司造成资金损失，这个损失客观存在，域高公司无需举证。域高公司起诉时是按照诉争标的额70798068元缴纳的诉讼费，庭审中自愿调低了诉讼请求的金额，并不违反法律规定，亦不存在需要补缴诉讼费的情形。一审法院根据天证公司的违约行为和域高公司的融资成本，酌定参照中国人民银行公布的商业银行1年期贷款利率2倍计算域高公司的损失，并未超出天证公司的诉请。（二）关于律师费的问题。域高公司分批向天证公司支付了3195.7万元，但天证公司的解封进度只有1520万元，远低于域高公司的付款进度。虽然域高公司未按照约定在协议签订后20日内向天证公司支付3750万元，但域高公司在协议签订后20日内向天证公司支付了1360万元，而天证公司直到三个月之后才向有关债权人偿还款项。天证公司未按照域高公司的付款进度及时解封土地，使域高公司产生不安暂停付款，从而影响了《合作框架协议》的履行进度，故导致《合作框架协议》解除的过错在于天证公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定支持域高公司解除合同的诉请，适用法律正确。《合作框架协议》约定律师费由败诉方承担，域高公司也实际发生了172万的律师费，一审法院按照域高公司诉请获得支持的比例酌定86万元的律师费，有事实和法律依据。和众公司述称，同意域高公司的答辩意见，同意解除《合作框架协议》。域高公司向一审法院起诉请求：1.判令《合作框架协议》于域高公司起诉之日解除。2.判令天证公司返还域高公司33957000元及利息511879元（自2017年5月12日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，之后利息计算至实际支付之日止，利率是同期贷款利率）。3.判令天证公司向域高公司支付违约金3500万元。4.判令天证公司向域高公司支付律师代理费172万元（按诉讼标的2.5%）。5.判令天证公司承担诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：1994年4月9日，武汉天正实业有限总公司办理了设立登记，1994年9月24日武汉天正实业有限总公司更名为武汉天正实业有限公司，1995年5月24日在武汉天正实业有限公司的基础上组建武汉天震实业集团有限公司，1995年10月6日，武汉天震实业集团有限公司更名为武汉天证（集团）有限公司。黄陂县国土管理局于1994年9月向武汉天正实业有限总公司颁发滠口国用（94）字第035、滠口国用（94）字第036、滠口国用（94）字第037三份国有土地使用证，土地使用者均为武汉天正实业有限总公司。2017年5月10日，域高公司与天证公司、和众公司共同签署了《合作框架协议》。天证公司名下拥有滠口国用（94）字035号、滠口国用（94）字036号、滠口国用（94）字037号三块土地。协议2.1条约定：“乙方（域高公司）通过向甲方（天证公司）全部债权人购买债权或对甲方借款或代为履行等方式协助甲方解决其对外所负全部债务。使土地解除查封，并抵押给域高公司。”第2.2条约定：“甲乙双方就项目土地签订《土地使用权转让协议》，并按照土地现状最低评估价格转让至域高公司名下。甲乙双方暂不办理项目土地使用权转让手续，乙方无需向甲方支付土地转让款。”同时合同还约定了争议解决方式条款和违约条款。合同签订后，域高公司分别于2017年5月12日向天证公司支付1360万；8月22日向天证公司支付600万；8月23日向天证公司支付5357000元；8月25日向天证公司支付700万。共向天证公司支付3195.7万元供天证公司用于偿还对外负债，解除土地上查封使用。天证公司收到上述款项后分别于2017年8月22日向汉口银行新路支行偿还600万元，23日向江汉区人民法院支付被执行款700万元，29日向武昌区人民法院支付被执行款1745.844万元，合计3045.844万元；目前天证公司通过以上支付部分债权人的行为对涉案土地进行了部分解除查封措施。域高公司为本次诉讼支付律师费172万元，保全费142158元。一审法院认为：本案所涉的《合作框架协议》其实质为出让国有土地使用权转让，即域高公司向天证公司全部债权人购买债权或对天证公司支付借款或代为履行等方式协助天证公司解决其对外所负全部债务。使拟转让的土地解除查封，并按照土地现状最低评估价格转让至域高公司名下。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定“土地使用权可以依法转让”，故天证公司有权进行转让。本案所涉的《合作框架协议》并未违反我国关于合同无效的法律规范。故本案所涉《合作框架协议》合法有效。既然《合作框架协议》合法有效，合同当事方均应依照约定各自积极履行合同。根据查明的事实域高公司已经分批向天证公司支付了款项3195.7万元，那么相应的天证公司就应尽力促使本案所涉土地的解封进度达到3195.7万元。但根据查明的事实，天证公司的解封进度只有1520万元，远远低于域高公司支付的款项。且根据庭审天证公司的自述“其实我们是可以解封的，但我们希望所有纠纷解决后再解封，因为如果我们一旦解封，可能就会有其他主体进行查封。解封启动主体是我方，但我方不申请解封，法院也没有依照职权解封”来看，土地未及时足额的解封过错方在天证公司。虽然域高公司未按照框架协议约定在协议签订后的20日内支付完毕3750万元，但域高公司在合同框架协议签订后的20日内向天证公司支付了1360万元三个月之后，天证公司才向有关债权人偿还款项。以上天证公司未及时使得土地按照付款进度解封的情形当然会使域高公司进一步付款产生不安从而暂停付款影响《合作框架协议》履行进度。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，支持域高公司主张解除《合作框架协议》的诉请，即本案所涉《合作框架协议》解除。由于域高公司并未向天证公司明确通知解除，故在一审法院首次向天证公司送达到起诉状的日期可视为域高公司的通知时间，该时间为2018年3月27日，即解除时间为本案立案之日即2018年3月27日。由于本案导致合同解除的原因主要在于天证公司，故天证公司应对域高公司因本案所涉《合作框架协议》解除所产生的损失承担违约责任。因天证公司的违约行为并不符合《合作框架协议》约定的违约责任情形，故域高公司主张按照《合作框架协议》约定的违约责任承担固定收益20%的违约责任的诉请不予支持。但考虑到域高公司因本案所涉框架协议支付资金数额较大，占有时间较长。天证公司应赔偿域高公司所支付的资金的占有损失。经综合考虑天证公司的违约行为和域高公司的融资成本，酌定参照中国人民银行公布的商业银行1年期贷款利率2倍计算域高公司的损失。即天证公司应向域高公司偿还资金本金3195.7万元及截止2017年12月4日的资金占用资金损失1132056.32元，从2017年12月4日至3195.7万元清偿之日止的资金占用损失（以3195.7万元为本金，年利率按照中国人民银行公布的商业银行1年期贷款利率2倍从2017年12月4日开始计算至以上本金清偿之日止）。另由于《合作框架协议》争议解决条款约定了律师费由败诉方承担，域高公司实际也发生了172万元律师费，故对域高公司主张的律师费按照域高公司获得支持的额度比例酌定予以支持86万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）域高公司与天证公司、和众公司之间于2017年5月10日签订的《合作框架协议》于2018年3月27日解除；（二）天证公司于本判决生效之日起十日内向域高公司返还本金3195.7万元及资金占用损失（1.截止2017年12月4日的资金占用损失1132056.32元；2.从2017年12月4日至3195.7万元清偿之日止的资金占用损失：以3195.7万元为本金，按照中国人民银行公布的商业银行1年期贷款利率2倍从2017年12月4日开始计算至以上本金清偿之日止）；（三）天证公司于本判决生效之日起十日内向域高公司支付律师费86万元；（四）驳回域高公司的其他诉讼请求。本案案件受理费395790.34元，保全费142158元，共计537948.34元，由域高公司承担268974.17元，天证公司承担268974.17元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审判决认定的事实，各方当事人无异议，本院予以确认。本院补充查明，《合作框架协议》第2.1条约定:“本协议签订后20目内，乙方（域高公司）同意通过向甲方（天证公司）全部债权人购买债权或对甲方借款或代为履行等方式协助甲方解决其对外所负全部债务（合计约3750万元），使项目土地得以解除查封和／或抵押，消除项目土地当前存在的权利限制，并将项目土地抵押权抵押至乙方名下。”第7.2条约定:“本协议中任何一方未经其他方同意擅自终止本协议的，违约方应按本协议项下甲方应得固定收益额的20%向对方支付违约金，并据实赔偿守约方因此所遭受的损失。”第十条约定：“本协议履行过程中发生的争议和/或新出现的情况，各方本着合作项目顺利推进的原则，积极友好协商解决方案。如协商不成，各方可选择有管辖权的人民法院诉讼，败诉一方应承担对方的律师代理费。”本院认为，本案二审的争议为焦点：1.案涉合同的法定解除条件是否成就；2.天证公司应否向域高公司赔偿资金占用损失；3.天证公司应否负担本案的律师费。结合案件事实及各方当事人的诉辩，本院评析如下：（一）关于案涉合同的法定解除条件是否成就的问题1.关于域高公司是否享有不安抗辩权的问题所谓不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，负有先履行义务的一方当事人行使不安抗辩权，要有确切证据证明对方当事人存在法定的丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。而行使不安抗辩权，须在合同成立后对方发生财产状况恶化，且有难为给付之可能，而此种财产状况的恶化在双方当事人订立合同时不能为双方所预知。如明知对方当事人财产状况严重恶化而仍与其签订合同的，视为其自愿承担不能得到对待给付的风险，不能取得不安抗辩权。本案中，域高公司与天证公司、和众公司签订《合作框架协议》的合同目的是由域高公司通过向天证公司全部债权人购买债权或对天证公司借款或代为履行等方式协助天证公司解决其对外所负全部债务，使案涉土地解除查封，并抵押给域高公司。可见域高公司在签订《合作框架协议》之时，即已明知天证公司身负巨债，财产状况严重恶化，案涉土地已被人民法院多轮查封，在没有新的理由的情况下，域高公司不能再以天证公司经营状况严重恶化、丧失商业信誉、缺乏履约能力为由主张行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定，负有先履行义务的一方当事人行使不安抗辩权，要履行及时通知对方的义务。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，域高公司并未提供充分证据证明在其中止履行合同义务后及时通知了天证公司或要求天证公司提供适当担保，并无域高公司行使不安抗辩权的证据，域高公司更无权据此解除《合作框架协议》。2.关于域高公司是否享有法定解除权的问题原审查明，域高公司分别于2017年5月12日、8月22日、8月23日、8月25日向天证公司支付1360万元、600万元、535.7万元、700万，共计3195.7万元用于天证公司偿还对外负债，解除土地上查封使用。天证公司收到上述款项后分别于2017年8月22日向汉口银行新路支行偿还600万元，8月23日向江汉区人民法院支付被执行款700万元，8月29日向武昌区人民法院支付执行款1745.844万元，合计3045.844万元。天证公司通过以上偿债行为解除了对涉案土地的部分查封。可见，天证公司按照合同约定和域高公司的付款进度，履行了绝大部分的合同义务，解除了案涉土地的部分查封，并不存在明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形。域高公司虽主张其支付的资金已足够天证公司解决已采取保全措施的债务，且经其多次催告天证公司未在合理期限内解除案涉土地上所有查封，已构成根本违约，导致合同目的无法实现，但《合作框架协议》并未对天证公司解除案涉土地查封和抵押的期限作出约定，在域高公司未能举证证明其要求天证公司在合理期限内履行合同义务的情况下，本院不能认定域高公司合同目的不能实现，域高公司要求解除合同的法定条件不能成立。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定支持域高公司解除《合作框架协议》的诉请适用法律错误，本院依法予以纠正。但鉴于各方当事人均同意解除合同，本院依法解除域高公司与天证公司、和众公司于2017年5月10日签订的《合作框架协议》。（二）关于天证公司应否向域高公司赔偿资金占用损失的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因各方当事人均已同意解除《合作框架协议》，域高公司要求天证公司返还3195.7万元的款项有事实与法律依据，本院予以支持。但域高公司并未按照《合作框架协议》第2.1条的约定，在协议签订后20日（2017年5月30日）内，向天证公司全部债权人购买债权或对天证公司借款或代为履行等方式协助天证公司解决其对外所负全部债务合计约3750万元。直至2017年8月25日，域高公司向天证公司共计付款3195.7万元，既未在约定期限内付款，亦未按照约定的数额付款。鉴于域高公司存在明显的违约行为，怠于履行在先的合同义务，故对于域高公司要求天证公司赔偿资金占用损失的诉讼请求，本院不予支持。（三）关于天证公司应否负担本案的律师费的问题律师费系当事人为实现债权需要支付的合理费用，在性质上应属于财产利益，原则上可以列为损失，根据法律规定或合同约定由加害人或违约方负责赔偿。虽然《合作框架协议》中的争议解决条款约定了律师费由败诉方承担，但本案中域高公司行使法定解除权的条件不成就，亦未能举证证明导致合同解除的过错在天证公司一方。对于域高公司主张由天证公司承担本案律师费的诉请应不予支持。基于此，一审法院判决天证公司向域高公司支付律师费86万元适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，天证公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初4314号民事判决；二、解除武汉域高置业有限公司与武汉天证实业（集团）有限公司、武汉和众投资有限公司于2017年5月10日签订的《合作框架协议》；三、武汉天证实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉域高置业有限公司返还本金3195.7万元；四、驳回武汉域高置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费395790.34元，保全费142158元，共计537948.34元，由武汉天证实业（集团）有限公司负担241487元，由武汉域高置业有限公司负担296461.34元。二审案件受理费22729元，由武汉域高置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 严 浩审判员 李治国审判员 徐 艺二〇一九年十一月二十九日法官助理戈凯书记员虢锡