江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3674号 上诉人（原审被告）：龙南县银河建筑有限责任公司，住所地：江西省赣州市龙南县金水大道（建设局大院）。 法定代表人：陈建雄。 委托诉讼代理人：朱群，该公司员工，一般授权代理。 上诉人（原审被告）：叶冬荣，男，1979年8月9日出生，汉族，户籍地为广东省惠州市惠城区，现住江西省赣州市龙南县。 委托诉讼代理人：刘南生，龙南县经贸法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：曾佳林，男，1973年7月15日出生，汉族，住江西省赣州市全南县。 委托诉讼代理人：陈永平，江西全丰律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：刘志华，男，1976年2月13日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。 被上诉人（原审被告）：全南包钢晶环稀土有限公司，住所地：江西省赣州市全南县工业一园。 法定代表人：姚成毅。 委托诉讼代理人：张艳华，该公司员工，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中核晶环锆业（全南）有限公司，住所地：江西省赣州市全南县大吉山镇。 法定代表人：任海梁。 委托诉讼代理人：成杰，该公司员工，特别授权代理。 上诉人龙南县银河建筑有限责任公司（以下简称银河建筑公司）、叶冬荣因与被上诉人曾佳林、刘志华、全南包钢晶环稀土有限公司（以下简称晶环稀土公司）、中核晶环锆业（全南）有限公司（以下简称中核锆业公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银河建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曾佳林要求银河建筑公司承担连带责任支付施工工程款及其利息的诉讼请求；2.本案上诉费和一审案件受理费由曾佳林承担。事实和理由如下： 1.银河建筑公司与晶环稀土公司于2012年8月4日签订了一份《建设工程施工合同》，此后银河建筑公司未与涉案的当事人签订任何合同，更未授权叶冬荣、刘志华签订合同。其一，本案定性承揽合同纠纷，形成承揽主体双方是曾佳林和叶冬荣，银河建筑公司非该承揽合同的主体，依法不应承担承揽合同纠纷中产生的民事责任；其二，本案当事人向一审法院提交的证据中没有任何证据证明叶冬荣挂靠银河建筑公司。一审法院将叶冬荣个人所从事的经营活动（承揽）定义为表见代理实属认定事实错误，适用法律不当，导致错判银河建筑公司承担连带民事责任；其三，曾佳林没有向法庭提交任何证据证明银河建筑公司就曾佳林承揽合同履行中存在过错，也没有证据证明曾佳林与银河建筑公司存在法律上的过错关系，一审法院认定银河建筑公司存在过错于法无据。 2.曾佳林向法庭举证叶冬荣（甲方）与曾佳林（乙方）于2016年2月4日签订的一份《协议》，是本案的定性和争议的焦点。首先，该《协议》的主体是曾佳林、叶冬荣，没有涉及银河建筑公司，履行该《协议》的双方为曾佳林、叶冬荣，故该《协议》从签订到履行与银河建筑公司无任何关系，就其真实性和合法性银河建筑公司无从知晓；其二，该《协议》己经明确约定了铝合金窗户要进行结算，说明该《协议》是附条件结算的《协议》，结算是成就条件的前提，具有法律约束力。本案中，双方没有进行合法的结算，意味着《协议》条件未成就，一审法院将该《协议》认定己经履行双方结算约定于法无据；其三，一审法院关于本案是否己过诉讼时效的问题，适用了《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项关于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间之规定。曾佳林、叶冬荣在《协议》中约定在2016年3月前结算，本案是2019年5月23日立案，已超过诉讼时效。同时充分证明了叶冬荣、曾佳林并没有履行双方结算工程款的客观事实，一审法院认定该《协议》己经履行结算工程款错误；其四，曾佳林没有向一审法院提交合法、真实、关联性的证据佐证工程款已结算的客观事实，应承担举证不能的法律后果。即曾佳林向一审法院举证的《协议》是附双方结算为前提条件才能成就的合同，没有结算就未成就，未成就就不能认定该《协议》有效。 3.银河建筑公司依法不承担本案责任。一审法院没有任何证据证明叶冬荣挂靠银河建筑公司，实属主观臆断。晶环稀土公司、中核锆业公司在诉讼的答辩和法庭质证时均明确涉案工程未进行竣工验收，工程结算价款尚无法律依据，双方未作结算。截止开庭尚无任何法律依据可以确定工程款是多支付，少支付还是恰当支付，但一审法院在没有任何证据的情况下依据未成就结算约定的《协议》判令银河建筑公司承担连带责任，明显认定事实错误，适用法律不正确。本案已超过诉讼时效，一审法院依据《民法总则》第一百八十九条规定作出认定，但该条恰恰证明了已超诉讼时效，更加证明了银河建筑公司与曾佳林约定同一债务分期履行的，分期履行债务在涉案《协议》中并未约定债务的数额。既然无数额即无结算数额如何分期，再次证明了一审法院认定《协议》为结算清单和分期履行债务的事实完全错误。综上，一审判令银河建筑公司承担连带责任无事实和法律依据，请求二审法院作出公正的判决。 曾佳林辩称：1.根据晶环稀土公司与银河建筑公司的施工合同以及（2017）赣0729民初467号、（2018）赣07民终741号民事判决书，可证实叶冬荣为涉案工程的实际施工人，银河建筑公司是被挂靠人，也确认了刘志华是叶冬荣的舅舅，是各工地的管理人；2.根据民诉法的规定，出借资质的，出借人和借用人均为案件的被告，根据建筑法的规定，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。由于本案系挂靠与被挂靠的违法法律关系，不适用合同相对应原则，银河建筑公司不能免责；3.由于叶冬荣的原因，未能按照2016年2月4日的协议及时结算，本案系结算请求之诉，不存在超过诉讼时效的问题。 叶冬荣辩称，银河建筑公司的上诉理由成立，我方无异议。 晶环稀土公司辩称，银河建筑公司的请求没有涉及到我公司的义务，也没有要求我公司履行义务，我公司在本案不承担任何法律责任。 中核锆业公司辩称，与晶环稀土公司的答辩意见一致。 叶冬荣上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判叶冬荣不承担支付施工款给曾佳林的责任；2.一、二审诉讼费由曾佳林承担。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，以致作出错误判决。在一审时，叶冬荣提交了四组证据证明其已付清并超额付清曾佳林的铝合金施工款，但一审法院对叶冬荣在2013年1月28日通过银行转账给曾佳林5万元的事实却未认定。实际情况是叶冬荣与曾佳林双方商定做铝合金加工工程时，曾佳林就向叶冬荣提出，做铝合金工程资金周转大，建材店也不赊销，要购买铝合金材料，需要预先支付铝合金购买款给建材店，当时就要求叶冬荣预先支付购买铝合金材料款，叶冬荣按照曾佳林提供的账号，在2013年1月28日通过农业银行转账预付了购铝合金款5万元给曾佳林，曾佳林一审起诉时认定的时间与叶冬荣转账给曾佳林的时间也完全吻合，一审法院对于这一银行转账的事实没有查明核实，属于查明事实不清；2.请求二审法院出具调查令。叶冬龙可以绝对保证2013年1月28日通过农业银行转账预付了5万元购铝合金款给曾佳林，请求二审法院出具调查令，调查曾佳林2013年1月28日的银行流水，如果曾佳林在当天没有5万元的进账，那么二审法院就可以维持一审的判决；3.书写协议的经过。2016年2月4日是农历12月26日（临近大年，当年没有年三十）,叶冬荣妻子去全南办事，办完事后，发现轿车被人盗窃了，就立即报了警，同时打了叶冬荣的电话。叶冬荣马上从龙南赶到全南，之后才知道是曾佳林雇用拖车将该轿车拉走了，在叶冬荣当时没有结算资料的情况下，在派出所与曾佳林签订了该协议。之后，叶冬荣才查清已超额支付了曾佳林的施工款（写协议前未支付2.5万元给曾佳林，叶冬荣实际只欠曾佳林5000元左右的施工款），写协议时付了2.5万元给曾佳林，实际已超付1.9万余元。因此，叶冬荣是在受到胁迫且没有任何施工材料单结算的情况下所订立的协议。综上所述，一审法院查明事实不清，对叶冬荣提交的证据没有认真审核认定，以致作出错误判决。请求二审法院重新查明事实，作出公正判决。 曾佳林辩称：1.对2013年1月28日支付的5万元真实性无法核实，在时间点上也与本案结算单上的落款日期不吻合。本案书写结算单的时间是2013年11月26日，二者时间相差10个月，之前双方也有宿舍楼的承揽业务，所以叶冬荣主张的5万元不应当进行核减；2.叶冬荣陈述2016年2月4日的协议系胁迫没有事实依据。该协议在城乡派出所书写，不存在任何胁迫行为。 银河建筑公司辩称：1.叶冬荣的上诉有事实和法律依据，2013年1月28日支付的5万元在先，协议在后，就该证据的查实已经申请法院依法调取；2.叶冬荣的协议是附条件的协议，特别注明了待结算以后进行，但没有实际结算。我方认为叶冬荣的上诉事实理由充分，应当予以支持。 晶环稀土公司辩称，叶冬荣的上诉未涉及到我方的实际利益，我方对上诉的事实不予认定。 中核锆业公司辩称，与晶环稀土公司的答辩意见一致。 刘志华未作答辩。 曾佳林向一审法院起诉请求：1.判令被告银河建筑公司、叶冬荣、刘志华负连带责任支付原告方的铝合金等施工款40675.24元，并承担自2013年11月26日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.被告晶环稀土公司、被告中核锆业公司在所欠工程款范围内支付第1项诉讼请求的施工款；3.本案诉讼费等应由被告方承担。 一审法院认定事实：被告叶冬荣挂靠被告银河建筑公司，并以被告银河建筑公司名义承包了被告晶环稀土公司的位于全工业园的化验楼等工程和被告中核锆业公司位于全大吉山镇的厂房等工程。被告叶冬荣同时将其舅舅被告刘志华派驻到各施工现场，其自述被告刘志华为材料管理员。被告叶冬荣将该两个工程中的铝合金、塑钢门窗工程交由原告施工，原告自称其于2013年春节后开始测量尺寸，后自行加工，大约至2013年7、8月份将所有的铝合金、塑钢门窗安装完毕。2013年11月26日，被告刘志华在原告的结算单上签字确认。该结算单记载大吉山叶老板共计46497元，化验楼叶老板84178.24元。现涉案的铝合金、塑钢门窗已投入使用。2014年1月28日、2014年9月16日、2015年2月17日，被告叶冬荣通过银行分别转账40000元、30000元、5000元，共计75000元（40000元+30000元+5000元）给原告曾佳林。2016年2月4日，被告叶冬荣再次支付25000元给原告，并与原告签订了一份协议，该协议内容：“乙方曾佳林给甲方叶冬荣做晶环厂房工程铝合金窗户，工程款现还没有结算清楚，甲方叶冬荣先预付工程款贰万伍仟圆，剩余工程款到2016年3月前结算好工程款后再来结清”，原告曾佳林在乙方处签名、捺印，被告叶冬荣在甲方处签名、捺印。因被告叶冬荣认为其于2013年1月28日支付的50000元系为原告做的本案工程的工程款，其认为其已超额支付了工程款给原告，故其在2016年3月前未与原告结算剩余工程款。原告为维护自己权益，诉至一审法院。 另查明，2012年8月4日，被告银河建筑公司与被告晶环稀土公司签订了关于全南包钢晶环稀土有限公司产品仓库、化验、办公楼工程的建设工程施工合同，其中工程预算书中有关于铝合金门窗的预算。被告晶环稀土公司已支付了一定数额的款项给被告银河建筑公司、叶冬荣。2015年7月21日，原全南晶环科技有限责任公司的固定资产（含在建工程，包括原告所施工的铝合金、塑钢门窗工程）由被告中核锆业公司接手，被告中核锆业公司认可其中大吉山厂房（干燥车间）上有铝合金门窗，且已投入使用。 一审法院认为，关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中，原告与被告叶冬荣签订的协议约定“剩余工程款到2016年3月前结算好工程款后再来结清”，被告叶冬荣因认为其已超额支付了工程款给原告而不与原告就剩余工程款进行结算，故双方对剩余工程款的履行期限未作明确约定，而根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项关于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间之规定，可以认定原告诉至法院即为其要求被告履行的最后期限，故本案未过诉讼时效，对被告叶冬荣、晶环稀土公司、中核锆业公司提出的本案已过诉讼时效的意见，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，原告所施工的铝合金、塑钢门窗工程已完工，并已投入使用，结算单有被告叶冬荣派驻在施工现场的被告刘志华签字确认，工程款共计130675.24元（46497元+84178.24元），被告叶冬荣已支付了100000元（银行转账75000元+协议确认25000元）给原告，对剩余工程款30675.24元（130675.24元-100000元），被告叶冬荣仍有支付义务，现原告要求被告支付40675.24元，一审法院支持30675.24元，超过部分，一审法院不予支持。对被告叶冬荣提出其已超额支付工程款，要求驳回原告诉讼请求的意见，因一审法院对其提交的时间为20130128的银行回单及银行卡交易明细清单在本案中暂不予确认（证据认定段已详细说明），故现有证据未能证明被告叶冬荣已超额支付了工程款给原告，因此，对其要求驳回原告诉讼请求的意见，一审法院不予支持。对原告主张自2013年11月26日起至付清日止按银行同期贷款利率计算利息的诉求，一审法院认为，原告向一审法院起诉之日为被告履行支付义务的最后期限，故对原告的该利息诉求，支持利息从起诉之日即2019年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，超过部分，不予支持。 关于被告银河建筑公司是否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告叶冬荣作为个人，其无承建建筑工程方面的施工资质，其挂靠被告银河建筑公司，对外以被告银河建筑公司名义签订合同、进行施工，该挂靠行为违反了上述法律规定，被告银河建筑公司主观上有过错，故其应对被告叶冬荣欠原告的施工款及其利息承担连带清偿责任。关于被告刘志华是否承担连带责任的问题。本案中，虽被告刘志华在结算单上签名，但其为被告叶冬荣派驻在施工现场的人员，虽其未有被告叶冬荣的书面授权，但原告有理由相信其有权利签署结算单，已形成表见代理，被告叶冬荣认可原告做了结算单上的工程，其亦支付了部分工程款给原告，代表其认可被告刘志华的签名，故被告刘志华的签字行为系职务行为，不属于承揽合同的相对人，不应承担支付施工款的义务。因此，对原告要求被告刘志华承担连带支付施工款的请求，一审法院不予支持。关于被告包钢稀土公司、中核锆业公司是否担责的问题。本案系承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，被告晶环稀土公司、中核锆业公司并非原告和被告银河建筑公司、叶冬荣间承揽合同的相对人，故根据合同相对性原则和原告现提交的证据，对原告要求被告晶环稀土公司、中核锆业责任公司在所欠工程款范围内支付施工款的诉求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告叶冬荣应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾佳林支付施工款30675.24元及其利息（利息自2019年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、被告龙南县银河建筑有限责任公司对上述施工款及其利息承担连带清偿责任；三、驳回原告曾佳林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费816元（原告已预交），由原告曾佳林承担200元，被告叶冬荣、龙南县银河建筑有限责任公司承担616元。 二审中，叶冬荣向本院提交调查取证申请书，请求调取曾佳林农业银行账号62×××14于2013年1月28日的银行流水。本院依法到中国农业银行股份有限公司赣州分行调取相关证据。该行向本院提供了曾佳林上述账号的开户信息一张及交易流水两张。叶冬荣质证认为：对该证据的“三性”无异议，该证据可证明叶冬荣已经付清曾佳林承揽的工程款项，且已经超付。银河建筑公司质证认为：对该证据的“三性”无异议，对其证明对象和证明目的无异议。曾佳林质证认为：对该证据的真实性无异议，叶冬荣之前还承包过宿舍楼，这笔钱是曾佳林给晶环稀土公司做办公楼及宿舍楼的铝合金窗户及塑钢窗的工程款，一共17万多，如果打印流水不只5万元，这个工程已经结算清楚。本案的工程款是化验楼的工程款。晶环稀土公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，我方不了解曾佳林与叶冬荣的资金往来，不了解证据的证明对象。中核锆业公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对双方的资金往来与我方无关，我方不予认定。本院认为，因各方当事人对上述证据的真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。该证据可以证明叶冬荣于2013年1月28日向曾佳林农业银行账号62×××14转存5万元的事实，但并不能证明叶冬荣已向曾佳林超额支付工程款的事实，具体理由见“本院认为”部分。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程款是否超额支付的问题。叶冬荣上诉称其于2013年1月28日支付给曾佳林的5万元系支付的案涉工程款，双方账目已清，且已超额支付。但从付款时间来看，该笔款项系叶冬荣在刘志华向曾佳林出具结算单前十个月向曾佳林支付的，而非结算单形成之后支付的，结合叶冬荣与曾佳林双方于2016年2月4日签订的《协议》载明的“乙方曾佳林给甲方叶冬荣做晶环厂房工程铝合金窗户，工程款现还没有结算清楚，甲方叶冬荣先预付工程款贰万伍仟圆，剩余工程款到2016年3月前结算好工程款后再来结清”等内容，应当认定签订协议时叶冬荣尚欠曾佳林工程款，该笔5万元款项并非支付案涉工程款。叶冬荣上诉称2016年2月4日《协议》系其受到胁迫所签，但叶冬荣作为完全民事行为能力人，应当知道签订协议产生的法律效力和法律后果，其也未提供证据证明签订协议存在胁迫等情形，应承担举证不能的法律后果并承担协议约定之义务。因此，叶冬荣的该上诉请求不能成立，本院不予支持。银河建筑公司上诉称2016年2月4日《协议》系附结算条件的协议，因叶冬荣与曾佳林并未就案涉欠款进行结算，条件未成就，故该《协议》并未生效，但签订该协议的双方当事人系叶冬荣与曾佳林，且叶冬荣仅对该协议非其真实意思表示以及双方已结清工程款提出上诉，并未对双方未结算以及刘志华向曾佳林出具的结算单的效力等提出异议，在一审庭审中，叶冬荣亦认可该结算单上载明的工程是曾佳林做的，因此，本案尚欠工程款应结合该结算单及2016年2月4日《协议》进行综合认定，银河建筑公司主张该《协议》并未生效的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于银河建筑公司是否承担本案责任的问题。银河建筑公司承建晶环稀土公司位于全工业园的产品仓库、化验楼、办公楼工程，叶冬荣系该工程的实际施工人。因叶冬荣无建筑施工资质，银河建筑公司该种违法分包、放任无建筑施工资质的个体进行施工建设的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，对案涉工程款应承担民事责任。且银河建筑公司作为案涉工程的承建方和受益方，对因项目建设所结欠的曾佳林的工程款亦应承担法律责任。因此，银河建筑公司称其非案涉承揽合同当事人，不应承担本案民事责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。 关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。因叶冬荣与曾佳林对案涉欠款的履行期限未作明确约定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，认定曾佳林诉至法院即为其要求相对人履行的最后期限，并无不当，故本案并未超过诉讼时效期间。银河建筑公司称本案已过诉讼时效期间的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，银河建筑公司、叶冬荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1389元，由上诉人龙南县银河建筑有限责任公司负担573元，由上诉人叶冬荣负担816元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  任 琰 审 判 员  陈珏琦 二〇一九年十一月二十九日 代理书记员  谭珊珊 代理书记员  张 婷