山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2354号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区大家图书店，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城**双子星负****。经营者：王树忠，男，1968年5月5日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司，住所地，住所地上海市普陀区真南路******iv>法定代表人：李立力，董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宗润，山东智峰律师事务所律师。上诉人威海经济技术开发区大家图书店（以下简称大家图书店）因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称上海英雄公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大家图书店上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回上海英雄公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由上海英雄公司负担。事实与理由：一、（2018）鲁威海文登证民字第4635号公证书（以下简称公证书）公证程序违法，不能作为有效证据使用。（一）根据《中华人民共和国公证法》第三十条和公证程序规则第三十五条规定，“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”。上海英雄公司提交的公证书作出时间已经超过上述时限规定。（二）根据《公证程序规则》第五十四条及《办理保全证据公证的指导意见》第九条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。本案中，上海英雄公司提交的公证书中没有证据证实公证员潘某、田某1临购物现场。（三）上海英雄公司提交的公证书中存在以下瑕疵：1.没有马有春、潘某、田某3在购物现场的证据；2.没有涉案商品在上诉人店内的证据；3.收据中没有载明客户名称，不能证明是马有春购物所得；4.收据上只写有“钢笔”，不能确定是涉案“英雄”钢笔；5.相关照片并非在本店内拍摄。该份公证书中所附的7张照片不能证实整个购买过程的真实性、有效性。（四）、公证书中记载2018年5月6日购物过程中对所取得的物品并未现场密封，照片显示封装日期为2018年5月7日。公证处未能提供视频证据证明自2018年5月6日购买至2018年5月7日封装这段时间内，涉案商品确实处于妥善保管状态，对封装袋内物品是否是上诉人店内商品无法提供证据证明。（五）、依照相关法律规定，公证是公证机构指派公证员必须亲自办理的证明活动。根据上海英雄公司提交的公证书记载，“拍照人孙启明对纸袋内物品密封前后的情况进行了拍照”、“兹证明与本公证书向粘连的照片七张均为拍照人孙启明在上述购物及密封过程中拍摄取得”。孙启明并非公证机构公证人员，其所拍摄的照片不能违公证证据使用，不具备法律效力。公证员潘某、田某2有出现在“购物现场”的证据，也没有进行任何公证活动，但却出具公证书，违反相关法律规定。综上，文登区公证处在公证过程中违反了相关规定，其出具的公证书不能作为有效证据采信。二、上海英雄公司没有涉案型号商品的质量标准，当庭出示商品鉴定报告，是上海英雄公司自检，缺乏合理性和权威性，不能证明涉案商品不合格。（一）、庭审中上海英雄公司出示的鉴定报告仅以涉案商品与其提供的钢笔，通过主管比较进行鉴定。该鉴定不符合商品检测程序规范。鉴定报告是在2018年5月6日购买涉案商品当日作出，被检商品封存在文登公证处，上海英雄公司客观上没有进行检测的条件。因此，大家图书店对该检测报告的真实性有意义。（二）、大家图书店提供的进货单据显示进货日期为2016年12月12日，上海英雄公司鉴定该涉案商品是否合格应当以其2016年12月12日执行的产品标准为依据。如上海英雄公司不能提供2016年12月12日企业执行的质量标准和同批次的生产产品，就不能证明被控侵权产品是不合格产品。（三）、涉案商品质量鉴定应委托第三方鉴定机构进行鉴定，本案中上海英雄公司是以侵权打假的名义知假买假，目的为牟取经济利益，其自检报告带有明显倾向性，不具备权威性。三、一审法院没有允许上诉人对提交的证据进行质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》法律规定和公平公正的原则。上诉人当庭提交威海市环翠区新悦文具店出具的盖有公章的销售单12份和微信截图，时间从2016年6月27日至2019年2月20日，其中2016年12月12日的销售单上有涉案型号商品，上诉人以此证明与威海市环翠区新悦店是长期供销关系，涉案商品是上诉人合法取得，但一审法院以11张销货单和微信截图与本案无关为由，当庭退给上诉人。2016年12月12日的销售单上客户名称是乐天天赐，上海英雄公司主张此销售单与本案没有关联性，一审法院不许上诉人对该证据进行解释，就宣布休庭，审判程序违法。四、一审法院适用法律错误。（一）、根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人一审中提交了带有威海市环翠区新悦文具店签章的2016年12月12日销售单、其他11张销售单、微信截屏和该店的准确经营地址、店面照片，上诉人由涉案商品销售单盖有发票转账的收款收据，庭审中因一审法官未对证据进行质证，该证据未能提交。以上证据足以证实上诉人和威海市环翠区新悦文具店是长期供销合作关系，符合商标法事实条例第七十九条规定的合法取得法定情形。综上所述，一审法院未核实公证书、鉴定报告是否合法，能否作为有效证据使用，不接收上诉人提交的涉案关键证据，在被上诉人质疑上诉人证据时没有允许上诉人进行进一步说明，剥夺了上诉人的辩论权利，且错误地适用法律。请求二审法院查明事实，依法改判。上海英雄公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、威海市文登公证处出具的（2018）鲁威海文登证民字第4635号公证书真实合法有效。2018年5月4日，被上诉人委托代理人马有春依法向威海市文登公证处申请办理保全证据公证，后威海市文登公证处依照法定程序作出公证并向被上诉人出具了公证书。本次公证无论从答辩人的申请到公证书的作出都符合法律的明确规定。二、上诉人销售被上诉人享有注册商标专用权商品的行为，已严重侵害被上诉人的注册商标专用权，事实清楚，证据充分。被上诉人系第10025号“英雄”中文商标以及第248270号“HERO”英文商标、第568960号图形商标所有人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。未经许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上适用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。上诉人未经许可，销售被控侵权产品的行为侵害了被上诉人合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，被上诉人均不认可，请求人民法院驳回上诉，维持原判。上海英雄公司向一审法院起诉请求：1.判令大家图书店立即停止侵害上海英雄公司注册商标专用权的行为；2.判令大家图书店赔偿上海英雄公司经济损失30000元；3.诉讼费用、律师费以及维权合理开支均由大家图书店负担。一审法院认定事实：英雄金笔厂于1979年10月31日注册了第100225号英雄牌“英雄”文字商标，核定使用商品为第60类(现为第16类)金笔、铱金笔，后经续展有效期至2023年2月28日。英雄金笔厂于1986年4月15日注册了第248270号英雄牌“HERO”文字商标，核定使用商品为第60类(现为第16类)自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔，后经续展有效期至2026年4月14日。英雄金笔厂于1991年10月20日注册了第568960号图形商标，核定使用商品为第16类：自来水笔、圆珠笔、宝珠笔、活动铅笔、绘图笔、微孔笔、计算机笔、台笔，后经续展有效期至2021年10月19日。英雄金笔厂于2004年3月14日注册了第3256346号组合商标，后经续展有效期至2024年3月13日，核定使用商品为第16类：笔记本或绘图本；擦涂用品；自来水笔；绘图笔(商品截止)。2007年5月24日，上述第100225号、第248270号、第568960号、第3256346号商标注册人变更为上海英雄公司。1995年4月26日，国家工商行政管理总局商标局认定“英雄HERO”商标为驰名商标。2018年5月4日，上海英雄公司委托代理人马有春向威海市文登公证处申请办理保全证据公证。2018年5月6日，威海市文登公证处公证潘某超田某3毅、拍照人孙启明跟随马有春来威海市××海路与××街交界处一一家门头标有“教辅图书文具礼品”的店面，该店内摆有名称为“威海经济技术开发区大家图书店”的营业执照。马有春在该店支付46元购买了8支中性笔、6支钢笔，并取得了一张盖有“威海经济技术开发区大家图书店”印章的工商服务业统一收款收据。上述整个购物过程，公证潘某超田某4军在场。拍照人员孙启明对上述地点的地理位置进行了拍照。走出该店后，马有春将收款收据及购买的上述物品放入标号为“29”的纸袋中保管。购买完毕后，公证潘某超田某5将上述纸袋带回公证处，公证潘某超对收款收据进行了复印。事后，公证潘某超田某5将上述纸袋进行了密封，加贴本公证处封条并盖章，然后用胶带进行缠封。孙启明对纸袋内物品密封前后情况进行了拍照。密封后的纸袋由马有春带走。2018年5月30日，威海市文登公证处出具了（2018）鲁威海文登证民字第4635号公证书。上海英雄公司为本案证据保全公证，支付公证费500元。上海英雄公司在本案中主张的被控侵权产品为上述公证封存实物。一审法院在确认封条完整的情况下，经当庭拆封，将被控侵权钢笔与上海英雄公司钢笔进行对比，被控侵权钢笔笔帽中标识“英雄616”字迹较为模糊，上海英雄公司钢笔在该位置标识比较清晰；被控侵权钢笔笔夹箭头部分粗糙且不规整，上海英雄公司钢笔笔夹箭头制作工艺比较精细且规整；被控侵权钢笔笔帽上圆锥形的头相对于上海英雄公司钢笔比较高且尖，上海英雄公司钢笔该部分比较矮且平；被控侵权钢笔吸水护套制作工艺较为粗糙，且该吸水护套上的标识“英雄”字样模糊，上海英雄公司钢笔的吸水护套质量较好且标识字迹清晰。庭审中，大家图书店提交威海市环翠区新悦文具店加盖印章的销售单一张及该文具店的门头照片打印件，主张大家图书店于2016年12月12日从案外人威海市环翠区新悦文具店购进英雄616钢笔一板共10支，单价2.8元，共28元，据此主张大家图书店有合法进货来源。上海英雄公司质证称，无法确认该销售单的真实性，且该销售单与本案没有关联性，从该销售单无法证实是否存在真实的交易过程以及交易对象。以上事实，有公证书等书证及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，上海英雄公司系第100225号“英雄”中文商标以及第248270号“HERO”英文商标、第568960号图形商标所有人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。未经上海英雄公司许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。本案中，被控侵权产品为钢笔，与涉案注册商标核定使用的商品为同类商品，其笔帽边缘、吸水保护套部位均使用了“英雄”标识，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。上述被控侵权标识与上海英雄公司涉案注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标。根据现场比对，被控侵权钢笔产品质量、钢笔笔帽金属部位与上海英雄公司钢笔存在明显差异，应认定为假冒上海英雄公司注册商标的侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害注册商标专用权的行为。大家图书店销售被控侵权产品的行为侵害了上海英雄公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于大家图书店提出的公证书的效力问题，对于威海市文登公证处出具的公证书，大家图书店仅提出质疑，并未提供相反证据推翻公证文书的情况下，对公证书公证事实予以采纳。另外，公证过程违反跨地域公证等公证程序管理性的规定并不影响公证书的效力，因此，对大家图书店否定公证书效力的辩称意见，不予采信。大家图书店提出的被控侵权钢笔有合法来源的问题，其应当举证证明该商品是合法取得并能说明提供者且不知道销售的是侵权商品。本案中，大家图书店主张其销售的商品从案外人威海市环翠区新悦文具店购进，但未提交其与供货单位所签进货合同、进货发票、货款收据等证据，不足以认定大家图书店系合法取得。另外，大家图书店作为从事办公用品零售的个体工商户，对进货渠道是否正规、经销商是否有授权、如何鉴别产品真伪应当履行较高的注意义务，认知品牌的能力远比一般消费者高。因此，应当认定大家图书店知道该商品为侵权商品。综上，对于大家图书店提出的被控侵权产品具有合法来源的抗辩，不予采信。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，上海英雄公司并未提交大家图书店在侵权期间因侵权所获得的利益、上海英雄公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的相关证据，可以根据上述规定确定赔偿金额。一审法院综合上海英雄公司商标的声誉、大家图书店侵权的性质、过错、上海英雄公司为制止本案侵权行为产生的合理费用，并考虑大家图书店侵权行为的危害后果等因素，依法酌定大家图书店赔偿上海英雄公司经济损失8000元，对上海英雄公司主张的赔偿数额予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、大家图书店威海经济技术开发区大家图书店即停止侵害上海英雄公司上海英雄（集团）有限公司注册商标专用权的行为；二、大家图书店威海经济技术开发区大家图书店于判决生效之日起十日内赔偿上海英雄公司上海英雄（集团）有限公司经济损失及维权合理开支共计8000元；三、驳回上海英雄公司上海英雄（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由上海英雄公司上海英雄（集团）有限公司负担300元、大家图书店威海经济技术开发区大家图书店负担250元。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大家图书店二审期间提交证据如下：证据1.威海市环翠区新悦文具店2016年12月12日销售单收款收据一张；证据2.威海市环翠区新悦文具店出具的证明一份；证据3.微信截图一份。该组证据拟证实大家图书店与案外人新悦文具店之间存在长期供销关系，案涉侵权产品系由从该店进货。证据4.大家图书店一审中向法院提交的调取公证材料并予以审查的申请书一份；证据5.邮寄快递单及签收证明；证据6.威海市公证协会投诉受理通知书。该组证据拟证实大家图书店一审期间不服公证结果，申请法院调取公证材料并向威海市公证协会投诉等事实。证据7.王树忠与威海天梯图书有限公司高技术产业开发区天赐书社签订的加盟连锁合同书一份；证据8王树忠与天赐书社货款转账证明一份；证据9.王树忠与乐天世纪城6号-117房主签订的租房合同一份；证据10.王树忠与乐天置业有限公司签订的乐天世纪城6号双子星负二层6D2-3租赁合同一份；证据11.2016年4月28日-2019年8月5日期间物业缴费单据一宗；证据12.2016年4月28日-2018年7月10日电费缴费单据一宗；证据13.户外广告设置审批表一份；证据14.门头照片5张；证据15.微信对话截图两张。该组证据拟证实天赐书社更名为大家图书店，二者实质上系同一主体。上海英雄公司经质证认为，上述证据的真实性无法确认，且与本案争议焦点问题之间没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审中上海英雄公司提交的（2018）鲁威海文登证民字第4635号公证书是否具备合法效力；2.大家图书店是否存在侵害上海英雄公司注册商标专用权的侵权行为；3.一审法院认定大家图书店应向上海英雄公司赔偿的经济损失及维权合理开支数额是否合法有据；4.一审法院是否存在大家图书店所称的违反相关程序规定的情形。关于公证书效力问题，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证的除外。据此，否认公证书效力及其证明内容的当事人应当对公证事项与客观事实不符的主张承担举证证明责任。本案中，（2018）鲁威海文登证民字第4635号公证书对整个购物过程以及封存拍照等事项进行了完整记录，应当作为认定本案事实的合法依据。大家图书店虽否认该公证书的法律效力，但其并未提交足以推翻公证书公证事项的相关证据，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于大家图书店是否应当承担赔偿责任问题，一审中上海英雄公司提交的公证书中完整记载了购物及封存拍照过程，一审法院庭审期间对封存的案涉侵权商品当庭拆封进行比对质证。上述证据及质证结果能够确认案涉侵权产品系由大家图书店销售，该产品外观、质量等方面与上海英雄公司原厂钢笔存在明显差异，应认定为假冒原告注册商标的侵权产品。关于大家图书店提出的上海英雄公司鉴定资质问题，本院认为，上海英雄公司作为案涉注册商标专用权权利人，当然具备认定仿冒产品的相关资格及鉴别能力。大家图书店关于上海英雄公司单方鉴定仿冒产品，缺乏合理性和权威性的上诉理由，于法无据，不予支持。关于大家图书店提出的案涉侵权产品合法来源问题，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明商品是自己合法取得的情形：（一）由供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）由供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）由合法进货发票且发票记载的事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。从本案举证情况来看，现有证据不能证实大家图书店提交的供货单据对应的交易是否客观存在。即使新悦文具店证明中所称的2016年12月12日的交易实际发生，依据现有证据也无法认定该单据中记载的购进货物与公证期间封存的案涉侵权产品之间存在对应关系。从购货单记载的进价来看，“英雄616钢笔”的购入单价为2.8元/支，该单价明显低于正品市场价格。大家图书店作为从事办公用品零售的个体工商户，对供货商是否具备合法授权、进货渠道是否正规等事项理应具备高于一般消费者的鉴别能力。在大家图书店未举证证实其尽到合理审查注意义务的前提下，以明显低于正品市场价格的标准购进相关产品，不能认定为《中华人民共和国商标法》第八十条规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”。综上，大家图书店关于案涉侵权产品系自己合法取得，不应承担侵权赔偿责任的抗辩理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于侵权赔偿数额的认定问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，上海英雄公司对大家图书店实际侵权获益情况、权利人因侵权行为所收到的实际损失以及商标许可使用费等相关情况并未举证证实。依据上述规定，一审法院参考案涉商标的声誉、侵权性质及过错程度、权利人为制止本案侵权行为产生的合理费用，侵权行为的危害后果等因素，酌定经济损失赔偿数额8000元，并无不当，本院予以维持。关于一审法院是否存在大家图书店所称的程序违法问题，一审案件承办人在庭审开始前组织双方当事人进行调解工作时，分别听取了双方的意见，不属于私下会见当事人。从双方签字确认的开庭笔录内容可以确认，一审案件承办人在庭审调查期间，依照相关规定组织当事人当庭进行了证据交换和质证。双方当事人均对本案一审中提交的证据充分发表质证意见，保障了当事人的诉讼权利行使。综上，大家图书店关于一审法院程序违法的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，威海经济技术开发区大家图书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由威海经济技术开发区大家图书店负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 郭庆文审判员 张燕妮二〇一九年十一月二十日法官助理程博远书记员臧浩勇