福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1238号 上诉人（原审被告、反诉原告）：肖作英，女，1960年2月29日出生，汉族，个体工商户，住建瓯市，现住建瓯市。 委托诉讼代理人:陈发婢（系肖作英丈夫），住建瓯市，现住建瓯市。 委托诉讼代理人：陈彬仁，男，住建瓯市，由建瓯市小松镇湖头村村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省建瓯市标本厂，住所地:建瓯市人民路**(标本大楼**)。 法定代表人:夏炎怒，厂长。 委托诉讼代理人:马世保，建瓯市兴瓯法律服务所法律服务工作者。 上诉人肖作英因与被上诉人福建省建瓯市标本厂（以下简称标本厂）房屋租赁合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2019）闽0783民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 肖作英上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。标本厂拆除其招待所招牌及允许烧烤店在一楼占用走道摆摊的行为严重影响其经营，标本厂应赔偿对其造成的经济损失。2.一审审理程序违法。一审主审人的配偶与标本厂的委托诉讼代理人为同一法律服务所合伙人，一审主审人应当主动申请回避而未回避，程序违法。 标本厂辩称，一、肖作英的上诉请求没有合同和法律依据。1.根据《房屋租赁合同》约定，招待所购置的设施及用品在合同解除或届满时归标本厂所有。2.标本厂不存在违约行为。标本厂拆除旧招牌是根据上级要求拆的；烧烤店只是偶尔占用一楼通道，标本厂已尽到督促之义务。标本厂并不存在影响肖作英经营的违约行为。肖作英要求标本厂支付违约金没有合同及法律依据。3.肖作英要求免除租金没有法律依据。二、一审审理程序合法。肖作英在一审中明确表示不需要申请主审人回避，且一审主审人之配偶未代理本案，建瓯市兴瓯法律服务所和标本厂之间除了委托代理关系之外并无利益关系。因此一审判决不存在程序违法的情形。 标本厂向一审法院起诉请求：判令肖作英按《房屋租赁合同》的约定立即清偿自2018年9月至2019年1月共5个月的租金18000元，滞纳金16200元，两项合计34200元。 肖作英向一审法院反诉请求：判令1.解除合同，由标本厂按折耗认购其所购置的设施，合计36666元。2.标本厂赔偿违约金10800元及退还租赁押金10800元，合计21600元。3.未交付的房租予以免除。 一审法院认定事实：2014年8月12日，标本厂与肖作英签订《房屋租赁合同》，约定由肖作英承租建瓯市南街头标本大楼四楼整层，面积约310平方米；约定租期9年；每月10日前交纳租金3600元、卫生费60元。逾期一天，按未交金额1%计算滞纳金；肖作英不得干涉标本厂对大楼外墙广告位出租行为；肖作英应服从标本厂整体管理，不得堆放杂物、涂写广告、张贴纸张……。2018年6月21日，肖作英向标本厂报告称，因一楼租户摆摊、招牌拆除影响其经营，无法交付2018年5月房租。标本厂回复同意暂缓5月房租，两个问题待协商解决。2018年8月15日，肖作英向标本厂提出申请：由于经营收入微薄，请求减少每月租金2000元，标本厂未回复。2018年9月12日和2018年11月23日，标本厂两次向肖作英发出催缴房租通知，要求其交付2018年5月、9月、11月三个月租金11016元，于指定日期前交纳，否则将收取滞纳金并有权终止合同或者向法院提起诉讼。 一审法院认为，标本厂与肖作英于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。肖作英作为承租人应当按约定按期足额支付租金，现肖作英违约，且经标本厂催告后在合理期限内仍拒不支付，故标本厂诉请肖作英支付自2018年9月至2019年1月的租金18000元（3600元×5个月），于法有据，符合合同约定，予以支持。本案属于民事诉讼，滞纳金适用于行政管理方面，故对于标本厂诉请的滞纳金实际上系逾期付款违约金性质，根据肖作英答辩参照相关法律规定，予以调整，酌情认定逾期付款损失以不超过月利率2%计算，标本厂诉请的超出部分不予支持。至于起算日期，标本厂未说明18000元中每月租金逾期期间，酌情以起诉之日起算。本案属于合同纠纷，肖作英提交的证据不足以证明拆招牌及案外人在一楼摆摊属于标本厂违约情形，故不予认定。此外，侵权责任不属本案审理范围，不予处理。综上，标本厂诉请解除合同及赔偿损失、撤销租金，无约定及法定解除情形，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖作英应于判决生效之日起十日内支付福建省建瓯市标本厂租金18000元及该款自2019年1月17日起至租金付清之日止按月利率2%计算的逾期付款损失，以16200元为限；二、驳回福建省建瓯市标本厂的其他诉讼请求；三、驳回肖作英的全部反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，肖作英提交了二组证据。第一组是唐铭华出具的证明及现场照片4张，拟证明标本厂在履行涉讼租赁合同过程中存在根本违约行为。标本厂质证认为，对于该证据的真实性无异议，但不能证明标本厂存在违约行为，其系根据上级要求更换更加美观的招牌，而对于烧烤店将桌子摆放到走道的问题其已尽到督促义务且该问题不会对肖作英的经营产生影响。第二组证据是肖作英交付房屋租金的发票，拟证明其已于2018年10月24日交付2018年10月的租金。标本厂质证对该证据的三性均无异议。就第一组证据，本院认为，仅能证明标本厂确实存在拆除招待所招牌及烧烤店曾将桌子摆放到走道的事实，不能得出标本厂因此构成违约的结论，不予采信。对于第二组证据，因双方均认同待证事实的真实性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，肖作英于2018年10月24日交付2018年10月的房租。 本院认为，本案二审中的争议焦点问题主要有三个：1.肖作英是否有权要求解除涉讼租赁合同；2.一审判决对肖作英欠付租金及应给付逾期付款损失的认定是否正确；3.一审审理程序是否合法。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”肖作英主张标本厂未经同意拆除其招牌及允许烧烤店将桌子摆放在一楼通道的行为严重影响其经营，构成根本违约，要求解除合同。经查，标本厂虽然将肖作英自制的招待所招牌拆除，但系根据上级主管部门要求而为之，并有安装新的招牌，同时标本大楼外部仍保留有招待所其他指示性标志。就烧烤店在一楼走道摆摊的问题，肖作英提供的证据不足以证明该行为得到标本厂许可。此外，肖作英不能证明其经营状况下滑与上述事实之间存在必然联系，故本案不能据此认定标本厂构成违约。因此肖作英要求解除合同没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金……”肖作英作为涉讼房屋承租人，给付租金系其应履行的主要合同义务，其提出的标本厂拆除招牌及允许烧烤店在一楼走道处摆桌均不能成为可以拒交租金的抗辩事由。因此一审判决认定其构成违约，并支持标本厂支付租金的诉求有充分的事实和法律依据，但在计算租金时未扣除肖作英已交付的2018年10月租金，存在不当，本院直接予以纠正。关于逾期付款损失计算标准及其起算时间的认定，标本厂并未对一审判决的调整提出异议，本院予以确认。 关于第三个争议焦点。肖作英提出本案一审主审人配偶与标本厂诉讼代理人为同一法律服务所的合伙人，属于法定应当回避的事由。本院认为，肖作英主张的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定的审判人员应予回避之情形，一审判决不因此构成程序违法。故对肖作英该项上诉理由不予采信。 综上所述，肖作英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持建瓯市人民法院（2019）闽0783民初356号民事判决第三项，即“驳回肖作英的全部反诉请求”； 二、撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783民初356号民事判决第一、二项； 三、上诉人肖作英应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人福建省建瓯市标本厂租金14400元（2018年9月、11月、12月及2019年1月，按每月3600元的标准计算）及逾期付款损失（按月利率2%，以实际欠付租金为基数，从2019年1月17日起算至租金付清之日止）； 四、驳回被上诉人福建省建瓯市标本厂原审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人肖作英其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费656元，由上诉人肖作英负担524元，由被上诉人福建省建瓯市标本厂负担132元；反诉案件受理费628元，均由上诉人肖作英负担。二审案件受理费1284元，由上诉人肖作英负担1223元，由被上诉人福建省建瓯市标本厂负担61元。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张廷贵 审判员 江琳清 二〇一九年十一月二十六日                                                                                                                                                         法官助理张钰梅                                                                                                                                                              书记员薛景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。 审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》 第一条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避： （一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的； （四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的； （五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。 本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。 执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十四条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。