山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4040号上诉人（原审原告)：梁辉，男，1974年12月16日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨双生，山东济州律师事务所律师。上诉人（原审被告)：青岛华银商品交易中心有限公司，住所地青岛保税区曼谷路****，统一社会信用代码91370220583696870Y。法定代表人：许永春，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：赵祥东，山东森嵘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行，住所地，住所地济宁市古槐路**会信用代码913708007061156190。负责人：邱新华，行长。委托诉讼代理人（特别授权）：张曼曼，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路**信用代码91440300192185379H。法定代表人：谢永林，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：易文娟，广东金地律师事务所律师。上诉人梁辉、青岛华银商品交易中心有限公司（以下简称华银公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行、平安银行股份有限公司网络购物合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁辉上诉请求：一、依法撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初3168号民事判决第二、三项，改判青岛华银商品交易中心有限公司向上诉人梁辉返还398422.15元；平安银行股份有限公司承担连带责任；二、诉讼费用由青岛华银商品交易中心有限公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为:“结合本案具体案情及双方过错程度，本院酌情认定被告青岛华银商品交易中心有限公司（华银公司）对原告的交易损失389234.73元承担30％的责任，其余70％的损失由原告自行承担”。上诉人认为：一审结合本案具体案情及双方过错程度，判决上诉人承担70％的损失（投资本金），明显不符合本案具体案情及双方过错程度。本案非法平台的开办者是被上诉人华银公司，华银公司作为经营主体，非法设立电子交易平台，并作引人误解的虚假宣传，谎称自己是“交易所”，使一般公众误认为华银公司是合法设立的期货交易所，误导相关公众进行交易，华银公司的上述行为具有明显的欺骗、引诱一般公众进行交易的故意，是违法行为，过错明显，应当承担返还上诉人全部投资款的责任。上诉人作为一般公众，非相关专业人士，对华银公司的上述非法行为不具有识别能力，是非法交易的受害者，一审判决让作为受害人的上诉人承担70％的责任，明显不符合本案案情及双方的过错程度，有失公平公正原则。根据一审中上诉人的举证证明，上诉人的资金通过被上诉人平安银行股份有限公司全部进入被上诉人华银公司的账户。被上诉人华银公司辩称上诉人是与其会员单位进行的交易，其只是提供了电子平台的经纪服务，但华银公司并没有举证证明上诉人与其会员单位进行交易的证据，也没有提供上诉人资金进入华银公司账户后又转入上诉人交易对手账户的证据。现有证据显示，涉案交易是被上诉人华银公司与上诉人的交易，是华银公司通过非法设立的电子交易平台，骗取包括上诉人在内的客户资金，其行为不但是一般违法行为，也是犯罪行为。二、一审判决适用法律错误。《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人的389234.73元全部进入了被上诉人华银公司的账户，华银公司取得了上诉人的389234.73元财产，根据上述法律规定，华银公司应当全部返还。一审判决认定上诉人的投入本金视为被上诉人华银公司的损失，明显不符合华银公司取得上诉人389234.73元财产的事实。被上诉人华银公司也没有证据证明其所受到的损失，一审判决把上诉人进入被上诉人华银公司账户的389234.73元视为上诉人和被上诉人华银公司的损失，进而按比例分担不符合法律规定。综上所述，一审判决认定被上诉人华银公司存在损失，并让上诉人承担损失的70％，且把上诉人的本金389234.73元按照上诉人和被上诉人华银公司的损失进行责任分担，属于认定事实和适用法律错误。根据一审平安公司提交的交易资金第三方存管故使用协议第3页6、7、8项内容及第9页第11第1项内容的约定，平安银行股份有限公司不应当给上诉人梁辉开立交易账户。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人青岛华银商品交易中心有限公司辩称：答辩意见同我方上诉状意见。被上诉人中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行辩称：一审判决对涉及我方的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。被上诉人平安银行股份有限公司辩称：一审判决对涉及我方的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。上诉人青岛华银商品交易中心有限公司的上诉请求：一、依法撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初3168号民事判决第一项、第二项，改判梁辉在华银公司的交易行为合法有效，华银公司不返还梁辉116770.42元；二、本案受理费由梁辉负担。事实与理由：一、华银公司并未开展期货交易。根据《期货管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，综上，期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式的两个必要条件。本案中，涉案交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件是政府文件，不能作为判定合同效力的依据。二、华银公司仅仅为梁辉的交易提供服务，并未参与梁辉的具体交易，梁辉的交易对象为案外人上海开晏科技有限公司。综上，涉案交易行为并不符合期货交易的构成要件，一审判决认定涉案交易为非法期货交易无事实和法律依据，请求二审法院查清事实，并依法改判。上诉人梁辉辩称：一、华银公司利用电子交易盘，引诱、欺骗不特定的社会公众参与交易，符合期货交易的特征，因华银公司不具备组织期货交易的资格，其行为属于非法期货交易，应属无效。由于华银公司的电子交易平台由其自身控制，不受国家有关部门的监管，华银公司可以随意修改后台交易数据，恶意骗取梁辉及其他交易参与人的钱财。现该平台已经因违法已经被行政依法撤离管理，现无法进入该交易系统。二、华银公司上诉称仅为梁辉的交易提供服务，交易对象为案外人上海开宴科技有限公司，与一审查明的事实不符。梁辉因受到华银公司的引诱、欺骗，在被答辩人的电子交易平台进行交易。华银公司从来没有向梁辉提供过上海开宴科技有限公司的信息，更没有与上海开宴科技有限公司进行过交易。根据一审中梁辉提交的被上诉人平安银行出具的单位活期账户交易明细等证据，可以证明梁辉是与华银公司进行的资金往来，与上海开晏科技有限公司没有交易关系。综上，华银公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。被上诉人中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行辩称：一审判决对涉及我方的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。被上诉人平安银行股份有限公司辩称：一审判决对涉及我方的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。上诉人梁辉向一审法院提出的诉讼请求：1、判决原告与被告青岛华银商品交易中心有限公司之间的沥青等商品交易无效；2、判决被告青岛华银商品交易中心有限公司返还原告投资本金398422.15元；3、被告中国建设银行济宁古槐路支行、平安银行股份有限公司对第二项承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，原告于2016年7月经人介绍通过网络在青岛华银商品交易中心有限公司开设的华银商品交易中心服务平台注册了交易账户，账号为57×××09，客户名称为梁辉，绑定原告在平安银行股份有限公司的银行卡，并将资金通过平安银行股份有限公司的银行卡账号转入交易账户，通过交易账户在交易平台进行大宗商品买入和卖出。原告通过华银商品交易中心服务平台买入和卖出商品，从2016年7月4日至2016年9月9日共计亏损389234.73元。原告与被告青岛华银商品交易中心有限公司未进行过实物交易。后华银商品交易中心服务平台关停。另查明：被告青岛华银商品交易中心有限公司于2011年12月1日登记设立，经营范围为：黄金、白银的销售及相关配套服务；铂金、钯金、镍、铜、铝、钢金属原料及矿产品、工艺品、集邮用品、文化艺术品和收藏品（不含文物）、橡胶制品、石化制品（不含危险品）、煤炭、农副产品（不含国家专营、专控产品）的现货批发零售及网上销售；燃料油（仅限重油、渣油）的国际贸易、转口贸易、区内企业之间贸易及贸易项下加工整理；为以上商品和石化产品的现货交易提供电子平台交易的经纪服务、物流服务（不含运输）、供应链管理；一般经济咨询服务、商务咨询服务（不含金融、证券、期货）；网络信息技术开发及技术咨询；计算机软硬件开发、技术服务、培训服务；设计、制作、代理、发布国内广告业务。青岛市工商行政管理局于2018年7月9日向被告青岛华银商品交易中心有限公司作出青工商市处字（2018）第131号行政处罚决定书，认为青岛华银商品交易中心有限公司经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传（在网站上宣传网页中使用了“交易所”字样）与其经营核准的名称中的组织形式—有限公司不符，其更不是交易所。被告平安银行股份有限公司向本院提交的《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》证明青岛华银商品交易中心有限公司向我行申请使用交易资金第三方存管服务，双方协议独立于原告与交易市场的交易合同。《平安银行电子商务“银商结算通”服务使用协议》证明原告提供第三方支付结算服务，双方协议独立于原告与交易市场的交易合同，原告与交易市场的交易争议，平安银行股份有限公司不对交易双方承担保证责任或其他连带责任，并只对交易指令作形式审查，根据交易指令进行处理，不参与到乙方与丙方之间或丙方与乙方其他会员之间的交易中，也不对乙方与丙方之间或丙方与乙方其他会员之间产生的交易纠纷负责。一审法院认为，本案争议焦点为：一、诉争交易性质及效力问题。二、原告损失的承担。关于焦点一、期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的不同,现货交易的目的在于货物所有权的转移,期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。本案中，被告青岛华银商品交易中心有限公司设立电子交易平台，客户只要通过被告青岛华银商品交易中心有限公司的审核就可在上述电子交易平台开户即可与被告青岛华银商品交易中心有限公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与被告青岛华银商品交易中心有限公司是一对一的交易，但被告青岛华银商品交易中心有限公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，在原告所有交易中始终没有实物交割。上述事实证明涉案交易行为目的并非转移货物的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，诉争交易具备期货交易特征。青岛华银商品交易中心有限公司华银商品交易中心服务平台开展的交易活动具备期货交易特征，故足以认定原告在华银商品交易中心服务平台的交易构成期货交易。被告青岛华银商品交易中心有限公司辩称被告与原告之间并无买卖合同关系，被告青岛华银只是为原告的交易提供服务并收取一定的手续费，其并非交易主体，真正的交易主体系原告与会员单位，原告盈亏与被告青岛华银没有关系，缺乏充分依据，不予采纳。《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。被告青岛华银商品交易中心有限公司未经批准与原告进行期货交易的行为违反上述行政法规的强制性规定，故原告在青岛华银商品交易中心有限公司开设的华银商品交易中心服务平台进行的交易应为无效。关于焦点二、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告青岛华银商品交易中心有限公司不具有合法的期货交易资质，却擅自组织客户进行期货交易以获利，对客户在交易中的损失具有过错，应按过错承担返还客户资金的责任。原告在投资过程中未尽到合理审慎的注意义务，因交易过程中并非以实物交易为目的，原告仍操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失。结合本案具体案情及双方过错程度，一审法院酌定认定被告青岛华银商品交易中心有限公司对原告的交易损失389234.73元承担30%的责任，其余70%的损失由原告自行承担。原告通过平安银行股份有限公司与被告青岛华银商品交易中心有限公司对接入金、出金仅是平安银行股份有限公司网上银行的一种功能，被告平安银行股份有限公司不是原告与被告青岛华银商品交易中心有限公司“交易”的相对一方。原告在中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行开立的银行卡账户，与原告与被告青岛华银商品交易中心有限公司“交易”亦无关。原告诉请被告平安银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行承担连带责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告梁辉在青岛华银商品交易中心有限公司华银商品交易中心服务平台的交易行为无效；二、被告青岛华银商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁辉返还116770.42元；三、驳回原告梁辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3638元，由被告青岛华银商品交易中心有限公司负担1066元，由原告梁辉负担2572元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实部分相一致。本院认为，梁辉通过华银公司的审核，在华银公司开设的网络交易平台开户，并向其指定的账户汇入一定数量的资金作为买卖的预约金与华银公司进行开展交易，根据华银公司提供的交易平台和交易软件进行买、卖，通过价格的涨跌获得风险利润的行为，符合期货交易的特征，应属期货交易行为，故一审法院根据期货交易与现货交易的特征、目的等区别，并根据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，认定诉争交易具备期货交易的特征，有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》规定，当事人之间订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。尊重社会公德，不当扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，上诉人华银公司未经国务院批准擅自进行期货交易和进行相关活动，违法了法律、行政法规的强制性规定，故梁辉在华银公司开设的华银商品交易中心服务平台进行的交易应为无效。上诉人华银公司辩称其仅为梁辉的交易提供服务，并未参与梁辉的具体交易，梁辉的交易对象为案外人上海开晏科技有限公司，但其未提交证据予以证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，华银公司明知其未经国务院批准仍然擅自组织期货交易活动，对梁辉的损失应负主要责任；梁辉作为完全民事行为能力人，对涉案交易未尽到合理审慎义务，亦应承担部分责任，故本院酌定华银公司对梁辉的交易损失389234.73元承担80%的责任，即返还梁辉311387.78元，其余20%的责任由梁辉自行承担。另外，平安银行股份有限公司与中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行并非涉案交易的向对方，亦与梁辉和华银公司的交易无关，故上诉人梁辉请求平安银行股份有限公司与中国建设银行股份有限公司济宁古槐路支行对涉案款项承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人梁辉的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人青岛华银商品交易中心有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实部分不清，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初3168号民事判决第一、三项；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初3168号民事判决第二项；三、青岛华银商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向梁辉返还311387.78元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3638元，二审案件受理费8160元，以上共计11798元，由青岛华银商品交易中心有限公司负担9438元，由梁辉负担2360元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年十一月二十九日书记员  汤 洋