广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18004号上诉人（原审原告）：广东长城建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路**之8。法定代表人：何绍文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪云，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯学贤，广东金桥百信律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路**广东全球通大厦。法定代表人：魏明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国华，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐巍，广州金鹏律师事务所实习人员。上诉人广东长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动公司）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判移动公司向长城公司支付赔偿金4664838.39元（其中属于改判部分增加数额为2523362.54元）；2.一审及二审案件受理费由移动公司承担。事实与理由：一审法院对于长城公司的实际损失认定错误，按照一审法院的计算思路，移动公司因侵权而造成长城公司的实际损失应为4664838.39元，而非2141475.85元。一审判决认为《保证书》是长城公司间接实现自力救济的代位保全，且只能够约束长城公司、移动公司及广州市华新昌房地产有限公司（以下简称华新昌公司）三方，因此应当结合其他债权人的债权金额认定本案中长城公司的实际损失。根据（2007）惠中法执恢字第4-2号之五执行裁定书载明华新昌公司所欠案外人的债务为25513048.14元，而华新昌公司欠长城公司的工程款为8538579.94元，因此，长城公司所占的债权占总债权的总额为25.08%。即使按照该计算思路，结合执行案件在实际执行时的算法和惯例，长城公司根据该债权占比所得的执行款（即实际损失），应当是仲裁案执行案件所确定的款项数额×长城公司的债权占比。即应当为：18599834.11元×25.08%=4664838.39元。一审法院认为实际损失应以8538579.94元×25.08%=2141475.85元，此计算方式有误。首先，按照《保证书》及其他相关会议纪要的约定，应当是先支付给长城公司，剩余的才支付给华新昌公司，该数额完全可以覆盖长城公司的剩余工程款8538579.94元，因此，长城公司的实际损失应当是全部剩余工程款8538579.94元。其次，即使按照一审法院的计算逻辑，长城公司的债权占比比例既然是以案外人惠州市新力房地产开发有限公司的债权数额+长城公司的债权数额总和为基数，那么在受偿时的执行款数额就应当是以总的执行款项数额×债权占比，才是长城公司的实际损失。而非在计算债权占比时以总债权数额为基数，在计算实际损失时确单单以长城公司的债权数额为基数。因此，本案侵权损害应以仲裁裁决确定的移动公司应支付的工程款18599834.11元为计算基数。长城公司在二审庭审中补充上诉理由：对执行款的计算方式再补充另一种，在同一顺序的债权人中先确定债权比例，再用本债权数额×受偿比例得出债权人实际得的执行款项，受偿比例的计算方式为执行款项数额除以总债权数额。移动公司答辩称，长城公司上诉金额计算没有依据，一审判决没有依据。广州市中级人民法院（2017）粤01民终22109号案（以下简称22109号案）中我方强调涉案债务在2005年10月8日签保证书时转移给移动公司，长城公司应当在法定的诉讼时效内起诉要求我方承担责任，不能在超过多年再起诉我方承担连带责任，在一、二审对连带责任驳回后，又以同样的事实提起侵权责任的案件，长城公司如是其自身对法益的认识错误，案件应不告不理，在长城公司没有起诉信赖利益的情况下，22109号案件对信赖利益的阐述没有法律依据，明显违法诉讼程序。既然长城公司选择债务转移，那么该案只能按长城公司主张的审理并对此判决。22109号案在驳回长城公司关于债务转移构成连带责任的情况下阐述信赖利益，违反不告不理的原则，也是对长城公司错误的释明。也不能对此要求我方承担责任，只能告诉长城公司有其他权利，但释明不能成为长城公司要求我方再承担信赖利益的事实依据。即便是违约和侵权存在竞合，也只能选其一，本案长城公司选择要求我方承担违约之诉，在判决生效后又提起侵权之诉，一审本不能受理，更不能判决我方承担责任。涉案承诺内容清楚，该承诺是完成结算前不向其两方支付款项，但至今我方没有向华新昌公司及长城公司支付款项，由于华新昌公司与其他公司的债务被法院执行，所以我方没有违背其承诺。长城公司认为我方与华新昌公司就还款违背承诺，没有任何事实和法律依据。仲裁我方一直强调，我方与华新昌公司是房屋买卖，与长城公司的合同没有关系。长城公司不是购房的当事人，我方没有义务告知仲裁的事项，仲裁只是确认我方与华新昌公司的数据，我方也没有直接付款给华新昌公司，所以我方完全是正常履行与华新昌公司的房屋买卖合同，不存在违反诚实信用问题。我方作为购房人没有义务对开发商和施工单位的纠纷承担责任。我方承诺只是在结算前不向任何一方付款，事实上我方未违背承诺。无论程序还是实体，一审判决我方承担责任没有任何事实依据。移动公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回长城公司的全部诉讼请求；二、一审及二审的诉讼费全部由长城公司承担。事实与理由：一、一审判决违反“一事不再理”的诉讼原则和禁止重复诉讼法律规定，属于程序严重违法。本案长城公司起诉的事实和证据材料，与长城公司起诉华新昌公司及移动公司的（2012）穗天法民四初字第2549号案（以下简称2549号案）和22109号案相同，都是基于华新昌公司单方出具的《保证书》和2006年移动公司、长城公司及华新昌公司三方的《会议纪要》，认为移动公司违反了承诺将购房款支付给了华新昌公司。两案当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同。长城公司以相同事实和证据材料再次起诉移动公司。明显违反“一事不再理”诉讼原则的重复起诉，依法应当裁定驳回起诉。虽然22109号案判决认为移动公司侵害了长城公司的信赖利益，但这不能成为长城公司提起本案诉讼的依据。首先，法院的上述认定超出了长城公司的诉讼请求范围，违背了“不告不理”原则。其次，法院释明的是“寻求合法途径解决”，本案属于重复起诉，明显违反一事不再理的诉讼原则，不是合法解决途径。最后，根据《合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任（即违约或侵权，二选一），由于本案与2549号案和、2109号案中的事实完全相同，即便长城公司认为移动公司存在违约行为造成其损害，长城公司可以选择要求移动公司承担违约责任或侵权责任。在前案中长城公司已经选择要求移动公司承担违约责任的情况下，则不能再次要求移动公司承担侵权责任。二、长城公司的诉讼请求已超过诉讼时效。长城公司于2012年11月起诉华新昌公司欠付工程款的2549号案，其中也一并要求移动公司承担连带责任，由于没有任何事实和法律依据，已被22109号判决终审驳回。长城公司在2012年11月选择以违约之诉起诉时，就已经知道基于本案事实的权利被侵害。如上所述，长城公司己经选择了违约之诉，便不能再提起侵权之诉。即便允许再次选择，由于长城公司2012年便知道权利被侵害，根据《民法通则》第一百三十五条规定，长城公司2018年再提起侵权之诉也早已超过诉讼时效。三、一审判决移动公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。（一）一审判决法律逻辑混乱，适用法律完全错误。本案的案由为“财产损害赔偿纠纷”，属于侵害物权的纠纷，“信赖利益”不是法定的物权，也不在《侵权责任法》第二条列举的民事权益范围内，根本不能适用《侵权责任法》。《合同法》第四十二条和第四十三条关于缔约过失责任的规定，保护的才是“信赖利益”。一审判决适用《侵权责任法》保护“信赖利益”，属于适用法律完全错误。（二）移动公司没有任何过错。一审法院认定移动公司“故意抛开原告签订《仲裁协议》、隐瞒原告的存在、诱导仲裁机构、存在明显的过错”，这一论断不仅缺乏依据，而且存在逻辑错误：《仲裁协议》是移动公司与华新昌公司因商品房买卖合同纠纷而达成，就“房价款（夹层商铺）、、地价款和契税外电供电工程、外电电缆沟、土建增加部分（无桩）、94根护壁桩和基础工程桩”等事项申请广州仲裁委员会仲裁。长城公司并非该合同当事人，上述结算问题也与其无关。因此，移动公司没有义务邀请长城公司参与仲裁或告知仲裁机构，一审判决认定纯属主观臆测，缺乏客观依据和严密逻辑。即便长城公司的债权与结算款有一定关联，也不能据此认为移动公司必须告知仲裁机构，否则可能影响仲裁机构独立、公正仲裁。移动公司和华新昌公司的《仲裁协议》，只约定了仲裁范围为工程结算的争议问题，目的只是明确双方的结算依据，《仲裁协议》不涉及任何购房款的支付问题。（三）移动公司未实施任何侵害长城公司权益的侵权行为。华新昌公司单方出具的《保证书》中关于优先支付工程款的承诺是有前提条件的，该行为属于附条件的民事行为，条件不成立则不发生承诺的法律后果，即便长城公司存在所谓信赖利益，移动公司也没有任何违反承诺侵害其利益的行为。移动公司没有任何违反《会议纪要》约定的行为，在《会议纪要》签署后也未向华新昌支付任何款项。（四）一审认定的所谓损害后果根本不存在。1.一审判决依据华新昌公司《保证书》作出的有关“保全、代位保全”等论断不成立。法律上的保全通常包括诉讼保全〔如财产保全、证据保全〕、债的保全；而本案中，华新昌公司并不存在对移动公司怠于行使到期债权，那么长城公司所谓的“代位保全”自然也就不成立。事实上，长城公司作为建设工程施工合同的施工人，依法对其承包的工程享有建设工程价款优先权。在华新昌公司未支付工程款的情况下，只要长城公司及时起诉华新昌公司并依法行使优先权，其建设工程价款是完全有保障的。长城公司不及时起诉华新昌，放弃法定优先权是其自由选择，但人民法院不能在没有事实和法律依据的情况下，为长城公司创造出一个“保全”权利。2.本案的实际损失并未产生。一审判决将暂时不能执行的既判债权全部认定为损失，是没有任何事实和法律依据的。首先，终结本次执行只是暂停执行，在发现华新昌公司有财产可供执行时可以随时恢复执行。除非华新昌公司破产清算并注销，该债权随时有执行的可能。其次，22109号判决是已经生效的终审判决，而且是长城公司执行华新昌公司的执行依据。在长城公司没有提供任何证据证明其损失的情况下，一审判决主动用华新昌公司欠长城公司的债务占己查明的华新昌欠债的比例作为判定移动公司应承担的责任依据，实在是匪夷所思。五、一审判决“表态式”论断违背法律原则。一审判决在判决书中写道：“本院完全赞同广州市中级人民法院在（2017）粤01民终22109号民事判决书中关于信赖利益的论述……就算既判力不适用于论理部分……本院根据本案的事实和证据，也会作出与广州市中级人民法院同样的结论。”如果有事实和证据能得出与中院相同的结论，一审判决应当以事实和证据为依据推导出结论，而非这种“表态式”的论断，这种论断是明显违背司法独立性、公正性的，显然不应作为判决依据。移动公司在二审庭审中补充上诉理由：根据22109号判决，长城公司主张涉案债权于2005年11月8日达成部分债务转移，故认为涉案的剩余款是我方支付，所以长城公司既然认为涉案债务在2005年转移给我方，那其诉讼时效应2005年10月8日计算到2007年10月8日届满。由于原案件没有判决我方承担责任，所以在二审中，我方没有提起上诉。长城公司就同一事实提起案件，已经超过诉讼时效。长城公司答辩称，1.对于移动公司上诉状第一、二点，我方同意一审判决对此的认定，我方在此前对移动公司及案外然诉讼中对相关法益主张错误但不影响我方向移动公司主张权利，故没有过诉讼时效，也不属于一事不再理的范围。2.上诉状第三点，移动公司认为一审判决适用法律错误且没有任何过错，首先基于民法总则诚实信用原则，民事行为人应当遵守允诺的事情，按允诺去做，否则相关当事人基于此信任却导致自己的损失则该信赖利益应当予以保护，而不是像移动公司主张允诺后完全没有一点义务，甚至在同意保证书后对工程款的仲裁都不告知我方。信赖利益也是财产性权益的一种，受侵权责任法的调整和保护，一审法院依据该法律规定对此进行保护并无不当。3.对上诉状第三大点的第三小点，我方认为移动公司没有按照其保证书允诺的优先在剩余款项中支付工程款给施工单位，即是对我方权益的侵害，更何况移动公司在作出此允诺后却私下与华新昌公司约定仲裁来解决工程款问题，却完全没有告知我方，亦未告知仲裁庭，存在其允诺的优先支付工程款给施工单位的情况给仲裁庭，导致我方至今未能追回相应的工程款，此即为其侵权行为。4.对第四点移动公司认为所谓的损害后果不存在中有关保全不成立的主张，我方认为在拖欠大量工程款的情况下，移动公司的允诺是我方作为施工单位答应配合完成施工及验收的信任基础，若无此允诺我方断不会在此情况下仍然继续施工，因此一审法院认为这是一种自救式保全并无错误，移动公司主张的实际损失并未产生，华新昌公司仅是项目公司，账户也没有款项，也无流水，是空壳公司，我方工程款根本无法得到执行。若移动公司按照保证书中的允诺优先支付工程款给我方或告知仲裁庭该情况，我方也不会有今天的损失。5.移动公司主张不当得利，其作为国有企业将导致国有资产的流失，我方认为长城公司也是国有企业，正因为移动公司未按其允诺的有限支付工程款给作为施工单位的我方才导致我方至今未能收回工程款也是国有资产的流失，故一审法院关于移动公司应承担相应责任这一结论完全赞同，请二审法院依法予以维持。长城公司向一审法院起诉请求：判令移动公司向长城公司支付赔偿金2561573元，后当庭将诉讼请求变更为支付赔偿金8538579.94元。一审法院认定事实：1.2005年11月8日，华新昌公司与移动公司签订《关于支付东华西移动大厦工程款保证书》（下简称《保证书》），主要内容为：“请求贵公司（即移动公司）竣工验收及施工单位交楼退场后，除了办理项目验收、办证少量必须的费用外，购楼余款暂不支付，待我公司（即华新昌公司）对施工单位（即长城公司）工程结算审核完毕后。如我公司尚欠施工单位的工程款时，我公司请求贵公司从购房款中优先支付完所欠的工程款给施工单位……”。文件落款处，移动公司盖章，并在盖章处批示“同意请求”。案外人华新昌公司对该文件也盖章签字确认2.2006年1月14日，长城公司、移动公司及华新昌公司共同签订《会议纪要》，内容主要为：“在资金控制方面，明确从现在起，移动公司除已明确给华新昌公司的20万元和部分造价审计费及本纪要第4条规定之外，不再支付任何款项给华新昌公司和长城集团双方，待工程结算完成后10天内再支付。本条约定由移动公司、长城集团公司、华新昌公司三方共同形成协议确认。”长城公司、移动公司及案外人华新昌公司均在会议纪要后签字。3.2011年7月27日，移动公司及案外人华新昌公司签订《仲裁协议》，约定将本案工程款问题提交广州仲裁委员会仲裁。同年8月24日，该委受理仲裁。审理过程中：（1）移动公司及华新昌公司均未提及长城公司的存在，且未向该委提交上述《保证书》及《会议纪要》。（2）另外，移动公司及华新昌公司在仲裁中提交了如下双方均签字盖章（或一方提交，另一方庭上对证据真实性不提出异议）的证据：《地价与契税》项目决算书、《房价款与地下室一层差价款》项目决算书、《护壁桩工程款》项目决算书、《基础工程桩》项目结算书、《土建增加部分工程款》项目结算书、《咨询成果对数记录表》、《关于东华西路59号移动大厦商品房交楼的通知》、《移动大厦有关文件（原件）移交清单》、《关于广州移动大厦结算相关问题的函》（广州市仲裁委对该证据的注释是：“证明移动公司建议申请仲裁机构主持确定决算造价”）、《工程造价咨询报告书》、《土地估价技术报告》、《移动大厦项目结算问题汇总》、《关于缴付东华西商务公寓楼地价的建议》、《咨询成果对数记录表》等。（3）移动公司在对华新昌公司提出的证据10《咨询成果对数记录表》的质证意见为：“2009年5月13日华新昌公司向移动公司提交了《东华西路移动大厦项目结算书》后，由于该结算书存在诸多问题……于是，经过移动公司和华新昌公司反复商讨、开会讨论，最后提出希望华新昌公司修改该结算书……”等等内容，主要描述了移动公司与华新昌公司之间反复对项目结算书进行修改，讨论的过程，前后持续约2年，内容很长，双方反复拉锯，出具、修改了多份文件，最后也未达成一致。此处不再赘述具体内容。（4）华新昌公司对移动公司提交的证据《工程造价咨询报告书》的质证意见为：“……该造价结论属移动公司单方委托……”（5）广州市仲裁委员会于2012年10月8日作出（2011）穗仲案字第1808号仲裁裁决书，裁决如下：1、移动公司向华新昌公司支付项目剩余款项18599834.11元及利息（利息计算略）；2、华新昌公司向移动公司开具已支付的11002413.76元的购房款发票；3、鉴定费40万元由华新昌公司承担106025元，由移动公司承担293975元，华新昌公司应承担部分迳付移动公司；4、本案请求仲裁费421162元，由华新昌公司及移动公司各承担210581元，移动公司应承担部分迳付华新昌公司，反请求仲裁费89132元，由华新昌公司承担，由华新昌公司迳付移动公司。4.2012年，案外人惠州市新力房地产开发有限公司向广东省惠州市中级人民法院申请执行被执行人华新昌公司。同年12月11日，惠州市中级人民法院作出（2007）惠中法执恢字第4-2号之五号执行裁定书，裁定内容主要为：因（2011）穗仲案字第1808号仲裁裁决书确定了被执行人华新昌公司对移动公司享有债权，因此扣划移动公司的银行存款25513048.14元。5.同年，长城公司向一审法院起诉，请求移动公司及案外人华新昌公司连带向长城公司支付工程款17756793.79元，一审法院经审理后，于2017年9月28日作出（2012）穗天法民四初字第2549号民事判决书，认定广州市东华西路59号移动大厦工程由长城公司建设完成，但认为长城公司请求移动公司承担责任无理，判决由华新昌公司单独向长城公司支付6568579.94元。长城公司不服该判决，于同年向广州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年3月27日作出（2017）粤01民终22109号民事判决书，改判工程款数额为8538579.94元，但维持了一审法院一审判决中对移动公司无须承担连带责任，及广州市东华西路59号移动大厦工程系由长城公司完成施工的认定。但是，在二审判决书的认定理由部分，广州市中级人民法院作出如下认定：“移动公司与华新昌公司在《和解协议书》中有完成本项目建设复工所需要的工程款，在移动公司审核同意后按进度代华新昌公司逐步直接支付给有关施工单位的约定；华新昌公司在其向移动公司出具的《关于支付东华西移动大厦工程款保证书》中又提出：‘现经与广东长城建设集团有限公司项目部友好协商，……购楼余款暂不支付，待我公司对施工单位工程结算审核完毕后，如我公司尚欠施工单位的工程时，我公司请求贵公司从购房款中优先支付完所欠的工程款给施工单位，剩余的购房款再支付给我公司。’由此可见，华新昌公司请求移动公司从购房款中优先支付完所欠的工程款是与长城公司协商的结果，且在该保证书上由移动公司加盖公章确认，故可认定长城公司是基于华新昌公司提出的协商完成施工，对移动公司盖章确认优先支付完所欠工程款已产生高度信赖，该信赖利益应予保护。据此，有关移动公司未依上述约定向长城公司履行垫付部分工程款义务而给长城公司造成的损失，移动公司应承担相应的责任，该责任可由长城公司另寻合法途径解决”。6.长城公司根据（2017）粤01民终22109号民事判决书向一审法院申请执行。一审法院经执行后，于2019年5月23日作出了（2018）粤0106执23510号执行裁定书，以被执行人华新昌公司无财产可供执行为由，裁定终结本案的本次执行。一审法院认为，本案的争议焦点如下，一审法院分别论述：1.长城公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。经查，移动公司及案外人华新昌公司在2011年约定仲裁，长城公司于2012年就提起诉讼。虽然广州市中级人民法院最终于2018年认定长城公司的请求属于信赖利益，认为长城公司诉请的法益错误，但是即使长城公司对法益的类型认定错误，其起诉的行为也依法构成对诉讼时效的中断。长城公司2011年知道移动公司与华新昌公司的仲裁情况，2012年提起诉讼，2018年判决，2019年起诉，均未超过《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国民法总则》所规定的诉讼时效。移动公司的辩解没有法律和事实的依据，一审法院不予采纳。2.移动公司是否需要对长城公司产生的损失负责的问题。一审法院分两点予以论述：（1）关于移动公司是否具有过错。根据长城公司批示“同意请求”并盖章的《保证书》的约定，在长城公司及华新昌公司进行工程结算审核完毕以前，移动公司不应支付购楼款。该内容在2006年三方签字的《会议纪要》中以其他形式再次确认，足以证明移动公司是明知长城公司对于本案工程款是享有（至少是部分）的权益的。另外，根据移动公司及案外人进行仲裁的情况，可以得知，移动公司和华新昌公司自行约定仲裁，在签订《仲裁协议》的过程中，既未邀请长城公司参与签字，又对长城公司权益的保护内容只字未提。而且，在2011年发生的仲裁庭审过程中，移动公司从未告知过广州市仲裁委关于长城公司权益的存在（根据上一点论述，移动公司早在2006年，也就是仲裁前5年就知道长城公司权益的存在），也未提出任何与长城公司有关的抗辩。综上，移动公司在明知长城公司对于本案工程款享有（至少是部分的）权益的前提下，故意抛开长城公司签订《仲裁协议》，在仲裁中，又对仲裁机构隐瞒长城公司的存在，诱导仲裁机构在缺失关键证据和当事人的情况下作出裁定，存在明显的过错。（2）关于长城公司是否产生了实际的损害结果。一审法院认为，根据《保证书》，华新昌公司已经对长城公司产生债务，故华新昌公司请求移动公司对工程款予以保全，暂不发放，移动公司也批示同意，属于华新昌公司为保护长城公司合法权益，对自己权益的合法处分。长城公司也因移动公司的行为，间接实现了自力救济式的代位保全。移动公司既然对该请求批示同意，视为认同该保全的效力。该保全的效力，经《会议纪要》进一步强化，足以让长城公司对移动公司的承诺产生信赖，并将工程实际施工完毕，该信赖利益应当予以保护。但是，移动公司和华新昌公司此后私下签订《仲裁协议》，该仲裁协议的结果是明显可以预测的：由于移动公司在仲裁中只是主张工程款过多，费用过高，并未主张工程款不存在，因此仲裁裁决书必然导致移动公司对华新昌公司产生直接的债务，保全将在执行过程中归于消灭，而长城公司因保全所能期待的利益同样消灭。换言之，移动公司与华新昌公司签订仲裁协议的同时，就等于拱手将本案的工程款直接交给移动公司，移动公司主张其并没有实际交付工程款的辩解无理，一审法院不予采纳。综上，一审法院完全同意广州市中级人民法院在（2017）粤01民终22109号民事判决书中关于信赖利益的论述，虽然既判力是否适用于判决书中的论理部分，学界仍有争议，但退一步说，就算既判力不适用于论理部分，或者如移动公司主张的一样，广州市中级人民法院是超越诉讼请求作出的认定，一审法院根据本案的事实和证据，也会作出与广州市中级人民法院同样的结论。移动公司的相关抗辩无理，一审法院对此不予采纳。综上，一审法院认为移动公司对长城公司信赖利益的侵权行为成立，应当承担相应的侵权责任。3.关于长城公司实际损失的问题。长城公司依据（2017）粤01民终22109号民事判决书所认定的金额主张损失为8538579.94元。对此，一审法院认为，从（2007）惠中法执恢字第4-2号之五号执行裁定书可以看出，华新昌公司对外欠款极多，不止欠长城公司一家。长城公司、移动公司与华新昌公司的约定，具有合同的相对性，长城公司虽然以自力救济的形式对工程款予以保全，但该保全只能约束三方，对外没有约束力，长城公司也没有任何证据能证明长城公司对该笔工程款实际享有法定的，足以排他的优先权。因此，一审法院认为，应当结合其他债权人的债权金额认定本案中长城公司的实际损失。从一审法院目前查明的事实来看，（2007）惠中法执恢字第4-2号之五号执行裁定书中载明华新昌公司欠案外人的债务为25513048.14元，而华新昌公司欠长城公司的债务为8538579.94元，经计算，长城公司的债权仅占总债权的8538579.94÷（25513048.14+8538579.94）×100%=25.08%（精确到小数点后两位，下同），故，一审法院认定长城公司因移动公司的侵权所造成的实际损失应为8538579.94×25.08%=2141475.85元。一审判决：一、中国移动通信集团广东有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内赔偿广东长城建设集团有限公司损失2141475.85元。二、驳回广东长城建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费71570元，由广东长城建设集团有限公司负担47640元，由中国移动通信集团广东有限公司负担23930元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据各方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为程序上是否构成一事不再理以及超过诉讼时效，实体上移动公司是否具有过错，长城公司是否受有损失以及两者之间是否存在因果关系。关于本案是否构成一事不再理的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”一事不再理是指前诉和后诉为同一诉讼主体、同一诉讼标的和同一诉讼请求。长城公司在（2012）穗天法民四初字第2549号判决中起诉移动公司，是主张移动公司支付工程款，而在本案中起诉移动公司，是因为移动公司违反承诺造成长城公司损失。两案诉讼所涉基础法律关系并不一致，前诉的基础法律关系是工程款纠纷，本案是侵权责任纠纷，因此长城公司在本案中起诉移动公司，并未违反一事不再理原则，本院对移动公司该上诉理由不予采纳。关于本案是否超过诉讼时效的问题，认定长城公司在本案中的诉讼请求是否超出了诉讼时效，需根据长城公司所依据的基础法律关系来认定。如前所述，长城公司主张是侵权责任纠纷，则应据此来认定长城公司在本案中提出的诉讼请求是否超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。长城公司在知晓移动公司与华新昌公司的仲裁之后，一直有积极主张自身权利。长城公司先是于2012年以工程款纠纷提起诉讼，该案经过一审、二审于2018年3月作出终审判决。基于生效判决认定，长城公司的信赖利益应予以保护。因此本案诉讼时效的起算点应该从生效判决确定其信赖利益受损起计算。故长城公司在2018年10月提起本案诉讼，并未超出诉讼时效。关于移动公司是否存在过错的问题。移动公司单独与华新昌公司达成仲裁协议，未告知长城公司仲裁情况，且在仲裁裁决中未披露保证书和三方签订会议纪要的情况，有违诚实信用原则，存在一定的过错，理由如下：第一，根据《关于支付东华西移动大厦工程款保证书》，华新昌公司请求移动公司从购房款中优先支付完所欠的工程款给施工单位，可认定长城公司对移动公司盖章确认的优先支付工程款已经产生了合理的信赖，认为涉案的工程款项会基于移动公司的承诺在债权实现上得到保障。第二，诚如（2011）穗仲案字第1808号仲裁裁决中的“仲裁庭意见”认定，仲裁标的并非是单纯的房屋买卖合同纠纷，还包含有建设工程因素，即与长城公司参与的工程有关。如长城公司有参与该仲裁，或移动公司向仲裁委披露了《保证书》和《会议纪要》，长城公司所期待的工程款债权可在（2011）穗仲案字第1808号仲裁裁决中进行处理，而无需再进行之后的工程款纠纷诉讼和本案诉讼。关于长城公司具体损失的认定问题，长城公司主张8538579.94元的工程款，已经经过生效判决（2017）粤01民终22109号民事判决确认，华新昌公司需向长城公司支付上述款项。虽然（2018）粤0106执23510号执行裁定书以华新昌公司无财产可供执行为由，裁定终结本案的本次执行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九第二款规定“依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制”，在终本执行后，如发现华新昌公司还有可执行的财产，长城公司所主张的8538579.94元的工程款仍可得到清偿。但如前所述，如果移动公司在之前的仲裁中有通知长城公司参加仲裁，则长城公司完全可以通过仲裁对工程款纠纷进行处理，也无需进行之后的诉讼。因移动公司的过错给长城公司造成了损失，即（2017）粤01民终22109号民事判决中所确定的信赖利益的损失，应由移动公司承担。关于信赖利益具体的赔偿范围问题，长城公司并未举证证实具体的损失构成，其在一审主张按照工程款的全额和二审主张的执行中的债权分配方式，显然不属于信赖利益。结合本案各方当事人的过错，本院酌情认定移动公司需向长城公司赔偿426929元（8538579.94元×5%）。综上所述，对于长城公司诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初5707号民事判决第二项。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初5707号民事判决第一项为：中国移动通信集团广东有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内赔偿广东长城建设集团有限公司损失426929元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71570元，由广东长城建设集团有限公司负担67991元，由中国移动通信集团广东有限公司负担3579元。二审案件受理费50917元，由广东长城建设集团有限公司负担46146元，由中国移动通信集团广东有限公司负担4771元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 李 婷二〇一九年十一月二十六日书记员 李 爽陈培铮