浙江省舟山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙09民终555号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑善定，男，1960年10月28日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：陈一鸣，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江昌泰建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区双桥街道镇政府内。法定代表人：黄安明，执行董事。委托诉讼代理人：何叶敏，浙江丰良律师事务所律师。上诉人郑善定因与上诉人浙江昌泰建设有限公司（以下简称昌泰公司）确认合同效力纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑善定上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审对以下事实认定错误。1.认定郑善定、陈惠良、陈健育承包范围不包括G3、G4工程是错误的。双方在为签订《协议书》进行口头结算时，昌泰公司故意隐瞒了G3、G4打桩工程款3033520元。郑善定在拿到昌泰公司起诉材料中的《宁波德信工程管理有限公司岱山华枫花园二标段工程结算审核报告》（以下简称工程结算审核报告）后，才发现该工程结算审核报告不包括G3、G4打桩工程款3033520元。基于上述错误认识，郑善定才签订了《协议书》，属于“因重大误解订立的合同”或“一方以欺诈、胁迫、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同”的情形，应属可撤销的民事行为。2.一审对《协议书》定性为“工程款结算协议”错误。《协议书》通篇没有对案涉项目工程款结算内容的描述，未根据详细的工程资料和账单具体计算建材支出、设备租赁支出、人工劳务支出，也未向业主单位核实已付、尚欠、多付的工程款金额，核算出本项目的亏损或盈利金额。该《协议书》实为解决特定诉讼纠纷、解除财产保全而为，是诉讼和解协议。3.一审未认定昌泰公司与有关人员恶意串通错误。陈惠良虽称与昌泰公司在当天也签订了一份同样内容的《协议书》，但在是否已履行的问题上，种种迹象表明陈惠良与昌泰公司有恶意串通损害其利益。二、一审适用法律错误。双方对案涉项目的工程款金额和盈亏存在巨大争议，且浙江省岱山县人民法院（以下简称岱山法院）的（2018）浙0921民初16号民事判决书也认为各方未进行工程款核算，不能真实反映所欠工程款的具体金额，因此理应通过司法审计予以确认。但一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，不予准许郑善定对工程造价的鉴定申请。昌泰公司辩称，郑善定对《协议书》不存在重大误解，也不存在他人乘人之危、欺诈、胁迫等导致其违背真实意思表示签订合同的事实。1.从郑善定在《协议书》签订前主动联系昌泰公司的黄安明要求协商，收悉昌泰公司在（2018）浙0921民初16号案件中的起诉材料，《协议书》的起草、签订、履行过程，以及郑善定在定海区人民法院（2014）舟定民初字第988号建设工程施工合同纠纷案件中自认等事实中，皆可证实郑善定对工程结算审核报告及双方之间的《协议书》不包括G3、G4打桩工程款是明知的。2.从《协议书》的记载清晰可知，该协议书系双方针对案涉岱山华枫花园Ⅱ标段工程一揽子解决的工程款结算协议，一审对此认定正确。3.基于上述内容，郑善定一审提出对工程造价进行鉴定的申请无事实和法律依据，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条并无不当。4.根据《民法总则》第一百五十二条规定，重大误解撤销权的行使期限为三个月的除斥期间，郑善定自知道或应当知道其所谓的重大误解距其一审起诉已超过三个月，虽其曾在（2018）浙0921民初16号提出行使撤销权，但不应视为在本案中郑善定行使撤销权期限未过。郑善定向一审法院提出本诉诉讼请求：1.撤销郑善定与昌泰公司于2018年2月7日签订的《协议书》；2.判令昌泰公司退还郑善定因重大误解汇付的200万元及利息损失（从2018年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计息至本金清偿日止）。昌泰公司向一审法院提出反诉诉讼请求：判令郑善定支付约定的工程款300万元，并支付自反诉之日起至付款之日按照银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：一、双方的合同关系：2008年3月25日，昌泰公司工程中标后将华枫花园Ⅱ标段工程口头发包给郑善定、陈惠良、陈健育三人承建，承包范围为D11-D20、B1-B5、Y1、Y8-Y10。双方对管理费比例未达成一致意见。三承包人按约定各自交纳工程押金，其中郑善定交纳了工程押金款200万元，后昌泰公司退还郑善定工程押金款83万元。工程于2008年4月17日如期开工。2009年10月27日，陈惠良向昌泰公司借款100万元，后归还55万元。2010年1月12日，岱山县建设局对工程竣工验收备案。2013年6月20日，宁波德信工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，对华枫花园Ⅱ标段工程审定金额为53357574元（包括Y7工程）。二、双方的诉讼与协议：昌泰公司于2018年1月2日向岱山法院起诉，诉请因与郑善定、陈惠良、陈健育建设工程合同纠纷一案，要求返还承包工程结算款与工程实际开支金额的差额6056584.75元，支付管理费4802181.66元，支付利息4631176.21元，归还工程借款45万元等。2018年1月15日，岱山法院对郑善定名下坐落于浙江省象山县丹城镇丹城花园5号楼404室房屋及土地使用权、坐落于上海市虹口区梧州路******房屋及土地使用权实施了财产保全。在诉讼中，2018年2月7日，昌泰公司与郑善定、陈惠良分别签订《协议书》，约定：郑善定同意支付昌泰公司300万元，昌泰公司放弃对郑善定的债权，不再退还郑善定工程款押金，该300万元分二期支付，第一期200万元在2018年2月13日之前支付，第二期100万元在2018年5月底前付清，未及时付清，加付200万元。及时付款的，昌泰公司解除财产保全。双方约定由协议书签订地法院处理纠纷。协议书签订于定海区甬东。昌泰公司与陈惠良约定：陈惠良同意支付昌泰公司300万元，昌泰公司放弃本案中对陈惠良的债权，不再退还工程款押金，该300万元分二期支付，第一期200万元在2018年2月13日之前支付，第二期100万元在2018年5月底前付清。2018年2月13日，郑善定向昌泰公司支付了200万元。昌泰公司向法院申请解保。2018年3月19日，岱山法院对郑善定名下坐落于浙江省象山县丹城镇丹城花园5号楼404室房屋及土地使用权解除了财产保全。昌泰公司之后变更诉讼请求为要求郑善定履行于2018年2月7日签订的《协议书》；要求陈惠良履行于2018年2月7日签订的《协议书》。2018年5月18日，岱山法院作出判决，认为陈惠良认可其与签订的《协议书》，愿意按照《协议书》内容履行义务，故双方之间并不存在争议；因当事人自行和解达成协议后，请求人民法院按照和解协议内容制作判决书的，人民法院不予支持；判令驳回昌泰公司诉讼请求。之后，岱山法院裁定解除对郑善定坐落于上海市虹口区梧州路218弄5号1707室房屋的保全。三、2018年2月7日签订的《协议书》内容不包括G3和G4打桩工程的处理。郑善定等完成了华枫花园Ⅱ标段工程G3和G4打桩工程施工。昌泰公司在2018年1月向岱山法院的起诉中，仅主张承包范围为华枫花园Ⅱ标段D11-D20、B1-B5、Y1、Y8-Y10的工程结算。昌泰公司确认在2018年2月7日双方签订的协议书中，也未涉及G3和G4打桩工程。昌泰公司亦确认G3和G4打桩工程由郑善定等施工。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、双方于2018年2月7日签订的《协议书》不存在重大误解，不具备可撤销情形。根据双方的陈述和证据、岱山法院(2018)浙0921民初16号民事判决书、结合对相关人员的调查询问及调取陈惠良与昌泰公司于2018年2月7日签订的《协议书》，可明确的事实有其一、郑善定合伙人之一，陈惠良亦在2018年2月7日《协议书》签订的场所，参与了相关工程的结算，并签订了另一其有付款义务的协议书。陈惠良对其签订的另一协议书的内容无异议。现有证据无法说明昌泰公司与陈惠良存有恶意，造成郑善定对工程结算的误解。陈惠良是否履行另一协议书的约定，不足以郑善定作为不履行其约定的付款义务的对抗理由。因此不存在恶意串通。其二、郑善定作为承包工程的主要负责人，经手过工程的账目，对工程的款项大致应已明确了解。因此也不具有重大误解。其三、郑善定在签订前已经被送达(2018)浙0921民初16号案件的民事起诉状副本，应当已知情昌泰公司的诉讼主张。郑善定的财产被保全，不必然导致其作出协议内容的错误认知。因此不具有被胁迫的情形。其四、2018年2月7日的《协议书》，专为涉案建设施工工程承包的结算所临时撰写起草。协议适用对象仅仅为昌泰公司与郑善定、陈惠良。《协议书》不具有格式合同的特征。综上，法院认定双方于2018年2月7日签订的《协议书》为双方真实意思表示。二、主张撤销权未超出除斥期间。《协议书》签订于2018年2月7日。郑善定在岱山法院审理（2018）浙0921民初16号案件过程中已经向法院提出过《协议书》存在重大误解，不同意履行协议内容。郑善定在2018年6月向协议约定的管辖法院提起诉讼。一审法院认为，昌泰公司工程中标后即将华枫花园Ⅱ标段工程口头发包给没有资质的郑善定等三人承建，各方未签订书面协议，建设工程施工合同应当认定无效。但工程经竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以按照竣工结算文件进行工程价款结算。一方提起诉讼，在诉讼中，双方对工程价款达成书面协议。建设工程承包合同应以当事人的约定作为法院判决的依据。双方对工程进行结算的方式，为双方当时共同做出的选择。郑善定主张对工程重新予以结算或鉴定核算，因双方已经结算并达成协议，在昌泰公司不同意重新结算的前提下，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。关于可撤销之诉的诉讼时效。《协议书》签订于2018年2月7日。之后郑善定在岱山法院审理（2018）浙0921民初16号案件过程中已经向法院提出过《协议书》存在重大误解，郑善定在2018年6月正式向协议约定的管辖法院提起诉讼，视为郑善定向岱山法院提出异议，并被释明向法院起诉之日，已经提出过重大误解的撤销权主张。故依据民法总则规定，并未超出撤销权的除斥期间。关于2018年2月7日签订的《协议书》的效力。在协议签订过程中，不存在胁迫，也不存在重大误解；应为双方的真实意思表示。协议书未违反法律禁止性规定的情形，合法有效。郑善定主张的协议撤销，不予支持。因此双方应当按照《协议书》的约定履行。郑善定按照协议应再支付100万元给昌泰公司，郑善定应当及时支付。履行期限已满，未按约定履行的，应当承担一定的违约责任。《协议书》第六条约定的未按期支付余款则需多付200万元的惩罚性条款，金额过高，郑善定提出予以降低。法院作出适当调整，认定为按照郑善定未付的100万元为基数，从逾期之日即2018年6月1日起支付按年利率6%计算逾期违约金。对2018年2月7日签订的《协议书》未涉及的G3和G4打桩工程，双方未进行结算的，郑善定可以另行向昌泰公司主张权利。综上所述，郑善定的本诉请求，不予支持。昌泰公司的反诉请求，支持支付100万元的请求，对违约金适当调低为按照年利率6%按照逾期天数计算。据此，依照《民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条、第一百九十九条，《合同法》第四十四条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、驳回郑善定本诉诉讼请求；二、郑善定在该判决生效之日起十日内支付昌泰公司工程结算款100万元，并支付从2018年6月1日起按年利率6%计算的违约金至款项付清之日；三、驳回昌泰公司其它反诉诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费22800元，由郑善定负担；反诉受理费15400元，由昌泰公司负担8500元，由郑善定负担6900元。二审另查明，昌泰公司于2018年1月2日为华枫花园Ⅱ标段工程的工程款纠纷，向岱山法院起诉郑善定、陈惠良、陈健育，其诉讼请求在岱山法院开庭审理时变更为：1.郑善定履行于2018年2月7日签订的《协议书》；2.陈惠良履行于2018年2月7日签订的《协议书》。郑善定在该案答辩中提出：2018年2月7日《协议书》系欺诈、胁迫造成其重大误解所签订，请求岱山法院依法处理。岱山法院经审理后作出（2018）浙0921民初16号民事判决书，该判决对郑善定的答辩予以回应：郑善定作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道其行为的相应法律后果，其认为受胁迫、欺诈签订协议，但未向法院提交相关证据，故对其相关辩解不予采纳。并且，该判决在法院认为部分明确载明：关于能否按《协议书》内容制作判决书问题。从各方当事人建立债的基础上来看，各方当事人虽形成还款协议，但各方均未对工程款进行核算，不能真实反映所欠工程款的具体金额，因此需要在进行结算的基础上，才能做出正确客观的判断。现郑善定不认可由昌泰公司单方拟定的格式化协议书，应由昌泰公司继续举证以证明协议书所确认的欠款金额真实有效等内容。判决结果为：1.驳回昌泰公司要求郑善定给付100万元的诉讼请求；2.驳回昌泰公司要求陈惠良支付300万元的诉讼请求。各方均未对该判决提出上诉，该判决已生效。本院查明的其他事实与一审查明的基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，郑善定在本案诉讼中所提出的本诉请求与昌泰公司在本案诉讼中所提出的反诉请求，均与郑善定、昌泰公司在岱山法院（2018）浙0921民初16号民事案件中提出的请求相同，且岱山法院已对郑善定、昌泰公司的诉请作出了生效判决。故郑善定在本案中提起本诉请求与昌泰公司提起反诉请求均构成重复起诉。一审法院受理本案并进行审理、判决，违反“一事不再理”原则，属程序违法，本院予以纠正。另，昌泰公司二审中明确表示不再缴纳上诉费用，依法应按其自动撤回上诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）、（十一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百二十条、第三百三十条规定，裁定如下：一、对浙江昌泰建设有限公司的上诉，按自动撤回上诉处理；二、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初2375号民事判决；三、驳回郑善定的起诉；四、驳回浙江昌泰建设有限公司的反诉。一审本诉受理费11400元退还郑善定；反诉受理费7700元，退还浙江昌泰建设有限公司。二审案件受理费22800元退还郑善定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈吉审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇一九年十一月二十二日法官助理牟聪代书记员 毛赟