广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终78号上诉人（原审原告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区葩金路**。法定代表人：苏淦生委托诉讼代理人：梅基华，系广东子墨律师事务所律师委托诉讼代理人：许婉欢，系广东子墨律师事务所律师被上诉人（原审被告）：周元中，男，1962年4月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：韩守静，系广东百德律师事务所律师上诉人湖南兴华建设工程有限公司与周元中建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2018）粤1303民初1717号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南兴华建设工程有限公司的委托诉讼代理人梅基华和许婉欢、被上诉人周元中及其委托诉讼代理人韩守静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南兴华建设工程有限公司上诉请求：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初1717号民事判决；二、支持上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、本案基本事实如下：2010年8月23日，上诉人与惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司（下称“岐山公司”）签订惠阳碧桂园凤仪谷八、九期总承包工程（下称“总包工程”）施工合同，约定岐山公司将总包工程发包给上诉人。后上诉人将总包工程的部分安装工程【302#、303#、306#、307#及其相对应地下室和部分室外生活给水安装工程（下称“案涉工程”）】分包给被上诉人及其他分包人，并与各分包人达成了承包协议，协议对承包范围、承包方式、工程造价、工程结算及工程款支付等相关事项均作出明确约定。依据双方的约定及被上诉人的实际施工范围，上诉人在与岐山公司就总包工程结算后，多次与被上诉人就案涉工程进行结算核对工作，最后经上诉人审核并经双方确认，案涉工程总造价为14791480.43元。同时，依据上诉人与被上诉人的约定，案涉工程款分进度款和结算款两种方式进行支付：进度款在上诉人收到岐山公司支付的工程进度款并扣除被上诉人应付的相关费用（如管理费、甲指材料款、罚款等费用）后支付，结算款在总包工程竣工验收并经岐山公司审定总造价后，再由上诉人与被上诉人就案涉工程造价进行结算后支付。施工过程中，案涉工程每期进度款上诉人均依约及时支付给被上诉人，且原告对此也一直予以确认并遵照执行。在上诉人与岐山公司就总包工程结算后，上诉人与被上诉人对案涉工程进行结算核对时发现，上诉人已实际向被上诉人超付案涉工程款1456652.27元。然，被上诉人在与上诉人进行结算发现其已多支取案涉工程款后，为达到不法目的倒打一耙，无视双方已实际履行的相关事实，以上诉人与其进行结算对账时的其中一份《安装工程结算书》（下称“安装结算书”）作为唯一结算依据向法院提起诉讼，要求上诉人向其支付所谓的工程款及利息。二、一审法院未能纵览全案，全面、客观审查本案全部证据材料，进而准确认定本案的基本事实，而是简单、粗暴地以被上诉人提交的《安装结算书》作为认定被上诉人实际施工范围、案涉工程总价款及相关扣款的依据，实属认定事实错误，据此错误认定作出的一审判决毋庸置疑必然也是错误的，对此二审法院依法应当予以改正。（一）、关于被上诉人实际施工范围的问题关于被上诉人实际施工范围的问题，上诉人已在一审诉讼过程中通过充分的举证予以证明（见上诉人一审提交证据3、6和被上诉人一审提交证据2.7、2.8等证据），即被上诉人实际施工范围为：302#、303#、306#、307#及其相对应地下室和部分室外生活给水安装工程，该相关事实在上诉人支付给被上诉人的进度款以及被上诉人同意扣除其他班组代为施工的相关扣费中也能得以印证。而一审法院未能全面综合审查双方提交的证据，错误认定“兴华公司将总包工程中的302#、303#、306#、307#、地下室和室外生活给水安装工程分包给周元中”（见一审判决书第7页第12行至第14行），实属认定事实错误，二审法院理应予以纠正。（二）、关于案涉工程总价款的问题基于上述被上诉人实际施工范围的事实，双方在进行结算时对案涉工程总价款亦进行过多次修改调整，最终双方确定的案涉工程总造价为14791480.43元。该一事实可以从上诉人在一审中提交的证据二第31页即上诉人与惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司（下称“岐山公司”）确认的《惠阳碧桂园凤仪谷八、九期总承包工程的结算审核书》中的安装工程汇总表中得以证实（其中302#、303#、306#、307#的结算造价与上诉人提交的《安装工程结算书》中相关数据是相匹配的，而被上诉人提供的《安装结算书》中有关数据与结算审核书的数据有出入），因此，将该些相关证据进行一一比对，仔细甄别，不难发现上诉人所提交的《安装工程结算书》才更能体现案涉工程结算的客观性和科学性，案涉工程总价款应当以上诉人所提交的《安装工程结算书》为准。而被上诉人故意误导一审法院，仅将其中一份未经双方确认的对账材料即《安装结算书》作为认定其实际施工范围的依据向一审法院提交，其中该《安装结算书》仅“地下室和室外生活给水”部分的造价就与上诉人提交的《安装工程结算书》所列的“地下室和室外生活给水”部分的造价相差达1116101.85元！究其原因显而易见，就是被上诉人没有将不属于其实际施工的部分地下室和室外给水工程予以剔除，而是全部计入其施工范围所致。然，一审法院在未能查清被上诉人所提供的《安装结算书》是否系上诉人与被上诉人就案涉工程所作的最终确认的结算文件的情况下，错误认定“周元中提供的《结算书》，是在工程完工后，兴华公司的工作人员冯毅交付给周元中的，结算工程价款总额15984300.34元”及“周元中提交的《结算书》系兴华公司交予原告的，既然兴华公司是《结算书》的制作方和提供方，必然是经过其核实认定，应视为其对工程款总额的认可。现原告……故应以该份《结算书》作为认定工程款总额的依据”（见一审判决书第9页倒数两行、第10第1行及第10页第6行至第12行），对被上诉人的单方说辞偏听偏信，完全无视上诉人提交的环环相扣的证据以及合理陈述与辩解（一审庭审时上诉人一再强调，其一，所谓《结算书》并非双方正式的结算文件，仅是多次结算过程中的对账材料；其二，该份《结算书》亦非冯毅交付给被上诉人，而是被上诉人在结算过程中拷贝留底材料，对双方不发生任何效力；其三，上诉人从未认可该份《结算书》，也没有任何理由可以合理推断上诉人核实认可该份《结算书》），错误采信了被上诉人提交的该份“孤证”作为认定案涉工程总价款的唯一依据，实属认定事实错误，对此二审法院亦当予以纠正。另外，一审法院将其判决的（2017）粤1303民初3938号民事判决（尚未生效）作为“事实”予以认定，据此认定“上诉人应向被上诉人支付工程款2330017.45元及逾期付款的利息”，从而评判本案中上诉人未有超付案涉工程款，更是！但该“大胆认定”，二审法院亦须予以纠正。（三）、关于上诉人是否超付案涉工程款的问题对于上诉人已经超付案涉工程款的问题，上诉人一审提交的证据3《安装工程结算书》等证据已得出翔实结论，即上诉人已实际向被上诉人超付案涉工程款1456652.26元。该《安装工程结算书》系基于上诉人与被上诉人的相关约定进行合理计算并扣减后制作且为双方确认，每一项扣款皆有相应的数据及证据作为支撑。但一审法院并未以该份经双方最终确认的案涉工程结算文件作为认定依据或是综合全部证据对案涉工程总价款进行准确认定，而是仅依据被上诉人提供的《安装结算书》，就片面地对案涉工程的扣款项目及其数额进行不置可否的认定“不论兴华公司提出的各项扣费是否成立，兴华公司至少欠付周元中1658140.45元工程款”（见一审判决书第10页第15、16行），实在是盲人摸象、管中窥豹！对此，二审法院理应予以纠正。综上所述，一审法院对本案的基本事实认定错误，并据此作出错误判决，加重了上诉人的诉累，请二审法院在查明本案全部事实基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人周元中辩称，一、被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立，在2017粤13**民初3938号案中，已经认定了上诉人尚拖欠被上诉人周元中工程款。二、被上诉人认为，一审的判项是正确的，但是对查明的部分事实和理由，被上诉人不完全认可。因为被上诉人在这个案件当中的权利得到保障，也是说上诉人的上诉请求已经被驳回，所以被上诉人没有提出上诉，在另外一个案件中提出上诉，案件的事实和理由在另一个案件中也作出了详细的阐明。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告返还超付的工程款1456652.26元;2.判令被告自起诉之日起至实际清偿之日止，按同期同类银行贷款利率向原告支付利息损失;3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月23日，兴华公司与岐山公司签订一份《碧桂园建设工程施工合同》，约定岐山公司将惠州市惠阳碧桂园凤仪谷八、九期建设工程发包给兴华公司总承包。兴华公司将总包工程中的302#、303#、306#、307#、地下室和室外生活给水安装工程分包给周元中，双方没有签订书面承包合同。被告按双方的口头约定，组织工人自2012年4月开始进场施工，施工的工程于2014年9月29日总包竣工验收合格。被告施工的工程竣工验收合格后，双方进行了结算，兴华公司工作人员冯毅交给被告一份《安装工程结算书》（下简“《结算书》”）。《结算书》中“周元中安装工程结算费用表”列明：工程价款总计15984300.34元；扣款：1.非班组施工范围造价8446.86元，2.按工程款24%计算的管理费3834204.84元，3.甲指材料款682355.06元，4.维修及发包人罚款978945.24元，5.已付原告工程款8822207.90元。扣除已付款及各项扣款后的余额为1658140.45元。《结算书》未记载日期，原、被告双方未签名、盖章。被告称原告工作人员先后交给其三份《结算书》，该份《结算书》系原告最后一次交付。被告对《结算书》中的工程总价款15984300.34元、甲指材料扣款682355.06元以及已付工程款8822207.90元没有异议，但认为《结算书》漏算了签证增项的板动封堵管道款83760元，以及302#、303#、306#、307#水电安装工程差价85839元。庭审时，原告认可《结算书》没有漏算302#、303#、306#、307#水电安装工程价款，不再主张水电安装工程差价85839元；不同意扣除工程款24%的管理费3834204.84元以及维修和发包人罚款978945.24元。被告已就原告拖欠工程款，向本院提起诉讼，案号为（2017）粤1303民初3938号，本院已作出判决，判令兴华公司支付周元中工程款2330017.45元及逾期付款的利息。原告兴华公司认为被告施工的工程款总额为14791480.43元，扣除各项扣款，应付被告7365555.63元，已付8822207.90元，超付工程款1456652.27元。对此，原告兴华公司提供了日期为2017年10月19日的《安装工程结算书》为证。被告称该《安装工程结算书》系兴华公司单方制作，从未向被告交付，对该《安装工程结算书》不予确认。原告未能举证证明其在本案及（2017）粤1303民初3938号案诉讼前向被告交付过该《安装工程结算书》。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。被告周元中未取得建筑施工资质承包建设工程，被告周元中与原告兴华公司口头约定的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告施工的工程于2014年9月29日总包验收合格，根据上述司法解释规定，被告周元中有权要求原告兴华公司参照合同约定支付工程价款。被告主张其与湖南兴华建设工程有限公司深圳分公司的负责人周壮强之间存在承包合同关系，但未能提供充分的证据证明其主张，因此，本院对被告该主张不予采纳。本案争议的焦点是：一、被告周元中施工的工程价款总额是多少；二、原告兴华公司是否超付工程款给被告周元中。一、关于被告施工工程的价款总额问题。本案被告周元中施工的工程价款总额，原告兴华公司与被告周元中分别向本院提供了两份不同的《结算书》，周元中提供的《结算书》双方均未签名、盖章；兴华公司提供的《结算书》，周元中未签名。周元中提供的《结算书》，是在工程完工后，兴华公司的工作人员冯毅交付给周元中的，结算工程价款总额15984300.34元，周元中认为除漏计签证增项板动封堵管道款83760元外，对该结算的工程款总额没有异议；兴华公司提供的《结算书》，记载周元中施工的工程款总额为14791480.43元，但周元中不予确认。本院认为，本案工程价款总额，应以周元中提供的《结算书》载明的15984300.34元为准，理由是：周元中提交的《结算书》系兴华公司交予周元中的，既然兴华公司是《结算书》的制作方和提供方，必然是经过其核实确认，应视为其对工程款总额的认可。现周元中对兴华公司交付的《结算书》载明的工程款总额不持异议，因此，应视为双方对工程款总额进行了结算，《结算书》载明的工程款总额15984300.34元应视为双方达成结算意见，应以该份《结算书》作为认定工程款总额的依据。而兴华公司提供的《结算书》，系兴华公司单方制作，周元中不予确认，对周元中不产生效力，不应作为案涉工程款的结算依据。二、关于原告兴华公司是否超付工程款给被告周元中的问题。根据周元中提供的《结算书》，不论兴华公司提出的各项扣款是否成立，兴华公司至少欠付周元中1658140.45元工程款，不存在超付工程款给被告。综上所述，原告主张超付工程款给被告，要求被告返还工程款的依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告湖南兴华建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费17910元，由原告兴华公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：本案的工程结算总价应当如何确定。具体判析如下：上诉人周元中与上诉人兴华公司在一审时均不申请对工程款进行鉴定，其中上诉人周元中向法院提供了一份工程总结算价为15984300元的安装工程结算书，上诉人兴华公司则向法院提供了一份工程总结算价为14791480.43元的结算书。该两份结算书均无双方的签字，周元中称该结算书由兴华公司工作人员转交，但因不同意其中的扣款部分，故未在结算书上签字，上诉人兴华公司则认为总价是14791480.43元的结算书是最终确定的结算书，认为15984300元的安装工程结算书是之前对账的书面材料。对比两份结算书，周元中提供的结算书中地下室的面积比兴华公司的地下室面积多4000平方左右，并多了签证工程，室外生活给水、室外工程确定的数额也较兴华公司提供的结算书的数额多，其它项目的工程款两者基本一致。周元中提供的结算书出自兴华公司，另外，对于所作的项目，周元中主张其作了整个地下室及全部室外生活给水，兴华公司则认为周元中只作了四栋楼的地下室，但兴华公司亦承认七栋楼的地下室是连成一片的，兴华公司也无法解释连成一片的地下室如何分开施工；又根据周其中提供的签证单，周元中的工程包括签证工程，但兴华工程提供的结算单却没有签证工程，显然也与事实不符。综上分析，应采纳周元中提供的结算书确定工程款总额为15984300元。对于各项扣费的认定，一审法院已进行了较为深入的论述，其扣款理由充分，证据充足，故本院不再重复论述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用8955元，由上诉人湖南兴华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一九年十一月七日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；