吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2742号上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1992年4月3日出生，汉族，农民，住吉林省永吉县。被上诉人（原审被告）：吉林北沙制药有限公司，住所地吉林省吉林市吉林经济技术开发区。法定代表人：黄升，总经理。委托诉讼代理人：张彦霞，吉林圣诺律师事务所律师。上诉人徐鹏因与被上诉人吉林北沙制药有限公司（以下简称北沙公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐鹏上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持徐鹏的诉讼请求;二、诉讼费由北沙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）徐鹏与北沙公司之间存在劳动关系。徐鹏符合劳动者的主体资格，北沙公司亦具备用工主体资格，双方完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项的规定。（二）徐鹏受北沙公司管理制度的约束。徐鹏在上班期间必须遵守北沙公司关于工作时间、工作地点、工作纪律等规章制度。徐鹏在上班时先期必须刷卡、后期必须按指纹方能进入厂区二道门，且必须遵守北沙公司关于更衣室的管理规定。每天的工作内容及作息时间都是由北沙公司具体安排，徐鹏的工资按日计酬，按月发放工资，也是由北沙公司决定的。公司让徐鹏办理了吉林银行的银行卡，用于代发工资业务。北沙公司在税务部门代扣代缴个人所得税是按照工资薪金所得的税目、税率进行代缴，税务部门也是按照工资薪金所得的税目、税率进行征收的，所以北沙公司是按照管理员工方式对徐鹏进行管理的，一审法院认定北沙公司的规章制度不适用于徐鹏是错误的。（三）北沙公司的经营范围是食品添加剂、饲料添加剂、化工产品经销、冷却设备经销等，虽然徐鹏从事的焊工工作不是主营业务,但焊工是北沙公司在生产过程中不可或缺的工种，没有焊工,北沙公司无法生产。所以，徐鹏提供的劳动是北沙公司业务的组成部分。综上，徐鹏完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，徐鹏与北沙公司之间存在事实上的劳动关系；二、北沙公司违法解除与徐鹏的劳动合同，事实清楚，证据充分，应当支付双倍赔偿金。徐鹏在北沙公司工作了四年，已经与北沙公司之间建立了劳动关系，但北沙公司始终不与徐鹏签订劳动合同。北沙公司的行为明显属于单方违法解除劳动合同的情形。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定,北沙公司应当支付双倍的违法解除劳动合同经济赔偿金。北沙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐鹏不需要遵守北沙公司的内部各项规章制度，计酬方式为日结工资，干一天活儿给一天报酬，不上班不需要履行请假手续，不扣工资，上班也不需要履行招录手续，北沙公司正式员工均需要履行严格的录用程序，并签订劳动合同，同时需要遵守单位的规章制度，旷工需要请事假、病假，扣发工资，工资也是按月计算。徐鹏所提供的劳务不是北沙公司的主营业务，上述特征说明徐鹏与北沙公司不具有劳动关系，应驳回徐鹏的上诉，维持原判。徐鹏向一审法院起诉请求：一、确认徐鹏与北沙公司在2014年3月至2018年2月期间存在劳动关系；二、北沙公司支付徐鹏未签订劳动合同的双倍工资68,136元（11个月×6,194.25）；三、北沙公司支付徐鹏违法解除劳动合同双倍经济赔偿金49,554元（4个月×6,194.25元×2倍）；四、北沙公司因未提前30天书面通知徐鹏解除劳动合同，支付一个月工资的代通知金6,194.25元；五、北沙公司支付徐鹏带薪年休假工资13,800元（230元/天×5天×3倍×4年=13,800元）；六、北沙公司支付徐鹏法定休息日加班工资191,360元（104天×4年×230元×200％）；七、北沙公司支付徐鹏法定节假日加班工资27,600元（10天×4年×230元×300％=27,600元）；八、诉讼费由北沙公司承担。一审法院认定事实：2014年3月，徐鹏到北沙公司从事焊工工作。徐鹏在北沙公司工作，日工资240元，后调整为日工资230元，没有节假日，干一天活计一天报酬，按月发放；有事可以请假，请假没有工资；2018年2月16日，北沙公司通知徐鹏不用到单位上班了。2017年6月份至2018年3月，北沙公司为徐鹏向税务机关代扣代缴了工资薪金所得的个人所得税。后徐鹏向吉林经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认徐鹏与北沙公司在2014年3月至2018年2月期间存在劳动关系；二、北沙公司支付未签订劳动合同的双倍工资68,136元（11个月×6,194.25）；三、北沙公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金49,554元（4个月×6,194.25元×2倍）；四、北沙公司未提前30天书面通知申请人解除劳动合同，支付一个月工资的代通知金6,194.25元；五、北沙公司支付徐鹏带薪年休假工资13,800元（230元/天×5天×3倍×4年）；六、北沙公司支付徐鹏法定休息日加班工资95,680元（104天×4年×230元）；七、北沙公司支付徐鹏法定节假日加班工资18,400元（10天×4年×230元×200%）。2019年4月28日，该委作出吉经开劳人仲字（2019）55号仲裁裁决书，裁决：对徐鹏的仲裁请求不予支持。一审法院认为，劳社部发〔２００５〕１２号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依上述规定：结合案件事实，徐鹏没有与北沙公司订立书面劳动合同，徐鹏的工资是按月发放，且工资标准为按日结算，其工资构成、福利待遇、社会保险等均与北沙公司其他订立劳动合同的人员不同。徐鹏从事的焊接工作不是北沙公司的业务组成部分，综上，徐鹏与北沙公司之间不构成事实上的劳动关系。徐鹏其他诉讼请求均以双方之间存在劳动关系为前提，故对徐鹏其他诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定作出判决。一审判决：驳回徐鹏的诉讼请求。案件受理费10元，由徐鹏负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同签订双方需有建立劳动关系的意思表示，并形成缔结劳动合同的合意。本案中，徐鹏的工资虽按月发放，但系以日工资标准按日计算，其工资构成、福利待遇、社会保险等均与北沙公司其他签订劳动合同人员不同。双方按此方式履行各自的权利义务已经多年，徐鹏未举证证明其曾对此提出异议，双方之间用工关系从属性和人身依附性比较松散，故无法认定双方之间达成过订立劳动合同的合意。北沙公司的经营范围包括食品添加剂、饲料添加剂的制造以及部分化工产品、冷却设备的经销，徐鹏从事的焊工工作并非北沙公司业务组成部分。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本院对徐鹏关于确认其与北沙公司之间存在劳动关系的上诉请求，不予支持。关于徐鹏的其他诉讼请求，均基于其与北沙公司之间存在劳动关系为前提，故对徐鹏关于北沙公司支付经济赔偿金、双倍工资、代通知金、带薪年休假工资、休息日加班工资、节假日加班工资等其他的诉讼请求，不予支持。综上所述，徐鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐鹏负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十一月二十二日书记员 李玉娇