广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9516号上诉人（原审被告）：深圳众生元网络技术有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道梅林路**人武干部培训综合楼**。法定代表人：齐树丹，总经理。委托诉讼代理人：颜以旭，女，1983年6月26日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：潘霜霜，女，1987年3月6日出生，汉族，身份证住址浙江省临海市。委托诉讼代理人：郑桂贤，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人深圳众生元网络技术有限公司（以下简称众生元公司）因与被上诉人潘霜霜肖像权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26322号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。众生元公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法裁定众生元公司侵权事实不成立；二、判令潘霜霜承担全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉图片只有下巴和部分人身体，没有眼睛，无法识别该段躯干属于谁。一审法院认定这张图片属于潘霜霜的肖像，违背常识，违背肖像的定义，违背公理和法理，有失公平公正。二、一审判决书第4页第一段，一审法院认定“众生元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果”，罔顾事实。事实上，庭审当天众生元公司法定代表人齐树丹出庭，有庭审记录和法庭现场监控录像为证。三、在没有任何证据支持的情况下，一审法院认定“众生元公司主办的涉案网站系商业网站”，有违审判原则。一审法院采用有罪推定逻辑，凭主观判断，草率认定涉案网站以营利为目的。事实上，涉案网站是一家完全公益性质的医疗健康门户网站，由于没有收入来源，难以支撑运营成本，后来被迫关闭。在本院二审调查时，众生元公司补充上诉的事实和理由：众生元公司认为潘霜霜和代理人有钓鱼维权恶意诉讼的行为。在本案等待二审期间，众生元公司又收到代理人的律师事务所代理的八宗同样针对大众医药网肖像权的诉讼，该律师事务所罔顾大众医药网已经关闭两年的事实，纯粹以恶意牟利为目的发起不当诉讼。潘霜霜辩称，一、众生元公司不但侵犯了潘霜霜的肖像权，还刻意践踏潘霜霜的肖像，故意将潘霜霜肖像鼻子以上部分截除。潘霜霜在一审中提交了网络照片（截图），该图片右侧“图片信息”表明图片是潘霜霜。该图片与众生元公司的侵权图片（截取肖像鼻子以上部分）完全吻合。在这种情况下，众生元公司应当证明其使用的图片是第三人，而非潘霜霜，否则，众生元公司应承担举证不利的法律后果。二、众生元公司实施的侵权文章“做玻璃尿酸隆胸要多少钱？”、“注射瑞兰玻尿酸的副作用”均始于2012年9月，距潘霜霜2017年4月发现时已经长达5年，如此严重的侵权情节，应当依法制裁。三、本案是与温建婷等近20个案件合并开庭审理，有些被告有出庭、有些被告未出庭，因此，可能导致对是否出庭陈述的笔误，该笔误可以裁定纠正，而且与侵权事实的正确认定无关联。四、众生元公司是一家公司，公司成立的目的就是为了盈利。为此，众生元公司在成立之初就旗帜鲜明地明确了其经营范围：兴办实业、广告业务等等。在侵权网站网页中，明显涉及美容大师、美容卷等广告宣传，明显具有商业目的。应当依法驳回众生元公司的上诉请求。潘霜霜向一审法院起诉请求：一、判决众生元公司立即删除使用在www.51qe.cn网站中的潘霜霜肖像以停止侵害；二、判决众生元公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸的第一版面及其www.51qe.cn网站首页中均连续一个月刊登、发布面积不小于15cm乘以15cm且内容经法院审查的道歉信以向潘霜霜公开道歉；三、判决众生元公司赔偿潘霜霜经济损失10万元、精神损害抚慰金2万元、合理维权费用5000元，共计12.5万元；四、判令众生元公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：潘霜霜系演员，具有一定社会知名度。www.51qe.cn网站名为大众医药网，系众生元公司开办。潘霜霜主张众生元公司在该网站刊登的”做玻尿酸隆胸要多少钱”、“注射瑞兰玻尿酸的副作用”两文中擅自使用潘霜霜的照片一张作为配图宣传，潘霜霜就此提供由北京市方正公证处于2017年4月25日出具的（2017）京方正内民证字第113148号《公证书》。《公证书》载明在网络上点击打开案外人孟倩所提供的网址，出现的内容确为与此《公证书》相粘连的附件共24页所显示的图文内容一致，《公证书》的落款处有公证员张某签章以及北京市方正公证处的签章。潘霜霜提交其与案外人北京中京泽润商贸有限公司的《平面广告合同》，证明其肖像权具有一定的商业价值。该合同于2016年2月19日经北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第14606号《公证书》进行保全公证。潘霜霜主张其因要求北京市方正公证处出具（2017）京方正内民证字第113148号《公证书》支出公证费1000元并提交了编号为24626038的《北京增值税普通发票》，该发票开票日期为2018年3月23日，购买方为孟倩，销售方为北京市方正公证处，金额为1000元。潘霜霜主张其因本案支出高铁费1448元、出租车费106元、住宿费1598元并提交了住宿费发票三张（编号分别为42070798、42070812、08662841，金额共计1598元）、高铁票三张（编号分别为E095913、Z17NO59579、Z42DO42682，金额共计1086元）、出租车发票两张（时间分别为2018年5月30日、2018年10月29日，金额共计106元）。另查，庭审中经查询工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，www.51qe.cn没有相关备案信息，该网址已无法点击打开。再查，（2017）京方正内民证字第113148号《公证书》除对众生元公司的前述两篇文章网页进行截图打印公证外，《公证书》还对案外人孟倩的相关网页进行截图打印公证，案外人孟倩已对众生元公司提起民事诉讼，并在诉讼中要求众生元公司支付公证费。潘霜霜在庭审中申请撤回其第一项诉讼请求。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。众生元公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果。众生元公司主办的案涉网站系商业网站，众生元公司使用潘霜霜照片作为配图，目的在于增加网站的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的。众生元公司未经潘霜霜同意，擅自使用潘霜霜的照片用于营利目的，其行为已侵犯了潘霜霜的肖像权，应承担相应的法律责任。众生元公司在涉案文章中擅用潘霜霜照片作配图使用，文章内容未直接指向潘霜霜，不会使公众产生潘霜霜为众生元公司广告宣传代言的误解，该文章未宣扬潘霜霜个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害潘霜霜名誉的行为，不会因此降低潘霜霜的社会评价，故并未侵犯潘霜霜的名誉权。潘霜霜在庭审中申请撤回第一项诉讼请求，系潘霜霜对其自身权利的处分，该院予以准许。潘霜霜诉请众生元公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸的第一版面及其涉案网站首页中均连续一个月刊登、发布面积不小于15cm乘以15cm且内容经法院审查的道歉信以向潘霜霜公开道歉，因众生元公司之网站已停止运营，故侵权损害的救济应与侵权损害的范围相一致，故众生元公司应在全国公开发行的报纸上刊登对潘霜霜赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于五日，内容须由该院审查许可；如逾期未履行，该院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由众生元公司承担）。关于潘霜霜诉请众生元公司赔偿潘霜霜经济损失、精神损害抚慰金和合理维权费用的诉讼请求。众生元公司的行为侵犯了潘霜霜的肖像权，应承担相应赔偿责任。潘霜霜作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像也有一定的商业价值，综合考虑潘霜霜的知名度、众生元公司实施侵权的文章数量、图片张数、场合、时间跨度、主观过错程度、传播范围、可能获取的利益等情形，该院酌定众生元公司赔偿潘霜霜经济损失4万元。众生元公司虽侵犯潘霜霜肖像权，但后果尚不足以认定为严重，且潘霜霜亦未举证证明众生元公司的侵权行为给其造成严重的精神损害，该院已判令众生元公司赔礼道歉，故对潘霜霜主张的精神损害抚慰金，该院不再予以支持。潘霜霜的其他诉讼请求，在众生元公司停止侵权及赔偿损失后，已经得到补偿，故该院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、众生元公司应于判决生效之日起十日内在全国公开发行的报纸上刊登对潘霜霜赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于五日，内容须由该院审查许可；如逾期未履行，该院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由众生元公司承担）；二、众生元公司应于判决生效之日起十日内向潘霜霜赔偿经济损失4万元；三、驳回潘霜霜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1125元，由潘霜霜负担625元，由众生元公司负担500元。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院另查明：潘霜霜主张众生元公司在网站上使用的潘霜霜的照片系眼部以下至腰部以上的局部照片。本院认为：肖像权属于人格权的范畴，人格权制度的基本功能在于对个人的人格尊严进行保护，肖像权也不例外。肖像与个人的人格尊严发生关联，成为个人人格的重要体现，根本原因在于其具有可识别性。如果肖像不具有可识别性，则该肖像与权利人之间的身份关联将被阻断，权利人无法享有对该肖像的专属性控制权，权利人对该肖像的保护也无从谈起。至于肖像可识别性的判断标准，则需要根据具体情况加以分析，一般原则是肖像载体的内容能够引起一般人产生与特定个人有关的思想或情感活动，则其具有可识别性，反之，则不具有可识别性。具体而言，需要结合权利人的社会知名度、是否能够直观识别个人形象、是否辅以权利人的名义加以制作使用等综合判断。就本案而言，案涉照片系一女性眼部以下至腰部以上局部照片，形象并无特别之处，与潘霜霜身份证照片比对，不足以认定系同一人，照片辅以的文字内容也未提及潘霜霜。潘霜霜也未举证证明其在何时、何地，由何人拍摄了该照片。这张照片不能反映特定人相貌的综合特征，不会引起观者产生与特定人有关的思想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像。潘霜霜据此照片主张保护其肖像权，证据不足，本院不予支持。综上所述，众生元公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初26322号民事判决；二、驳回被上诉人潘霜霜的诉讼请求。本案一审案件受理费1125元（已由潘霜霜预交），由潘霜霜负担。二审案件受理费500元（已由众生元公司预交），由众生元公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇一九年十一月八日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。