湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘07刑终230号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人(原审被告人)吴应秋，曾用名吴应保，男，1964年4月15日出生，常德市鼎城区人，汉族，高中文化，湘常德采0038号挖砂船负责人，户籍地湖南省常德市鼎城区，居住地常德市武陵区。因涉嫌犯非法采矿罪，2017年11月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年11月16日被该局决定取保候审。2017年12月12日被常德市武陵区人民检察院取保候审。2018年6月26日、12月26日两次被常德市武陵区人民法院决定取保候审。辩护人高锋，湖南博集律师事务所律师。辩护人覃玲，湖南博集律师事务所律师。湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人吴应秋犯非法采矿罪一案，于2019年7月18日作出(2019)湘0702刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人吴应秋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员施立清、方陵出庭支持公诉，原审被告人吴应秋及其辩护人高锋、覃玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2016年9月29日常德市经开砂石有限公司依法取得湖南省河道采砂许可证(许可证号：常德采砂**)，该许可证载明河道砂石采取权受让人为常德市经开砂石有限公司；采砂船舶船主：杨某1；采砂船舶船名：湘常德采0038；采砂船舶国籍证：34061600085；船舶检验证书登记号为：2016F4100649；开采河段名称：常德市城区沅水VI标段；有效日期：2016年9月29日至2017年12月31日。常德市经开砂石有限公司拍卖取得上述VI标段采矿权时，拍卖手册中附有湖南省常德市沅江河道河洑—金石垸砂卵石标段分布图，该图对VI标段矿界范围拐点坐标有明确标示。杨某1系0038号挖砂船所有人，2016年9月22日杨某1与常德市经开砂石有限公司签订砂石采挖承揽合同，约定杨某1以自有设备、人员承揽常德市经开砂石有限公司常德市沅江—洞庭湖(VI标段)河道砂石采挖业务。合同还约定：甲方常德市经开砂石有限公司依法取得常德沅江—洞庭湖(VI标段)河道砂石开采权，采区范围起于新兴嘴，止于观音寺。承揽期限暂定为15个月，自2016年9月22日起至2017年12月31日止。双方在承揽方式及内容中约定：经甲方常德经开砂石有限公司开具直销单或承运单后，乙方杨某1方可对外销售所采挖的砂石，但不得自行收取销售款，应由甲方派驻人员统一收取，每月结算后再按本合同向乙方支付。被告人吴应秋系杨某1的姐夫，杨某1聘请其负责0038号挖砂船的管理，负责船上的所有事务，每月领取工资一万元，并与杨某1约定赚钱了给吴应秋分红。2017年4月19日武陵区水利局执法人员上船执法，告知被告人吴应秋该船违法越界采砂，并于2017年4月21日向船上工作人员送达《责令停止违法通知书》，常德市经开砂石有限公司相关工作人员就0038号挖砂船越界开采问题找船上工作人员二次警告谈话，执法部门于案发前一月左右又上船劝阻过，船上工作人员向吴应秋反映了，被告人吴应秋仍于2017年8月27日至8月29日安排0038号挖砂船在本市武陵区芦荻山乡原桑场村沅水水域岸边案发地点采挖砂石。根据侦查机关提供的该采砂船的停留位置方位照片，被告人吴应秋及船上工作人员李某1、梅某3指认0038号挖砂船被查获位置的照片、2017年8月27日至8月29日在该位置向该船购买砂石的证人的指认照片以及公安机关收集提供的现场查获视频，该船离岸边较近，船上工作人员及多名证人对该船离岸边的目测距离表示为50米左右(30-70米)不等。2017年8月31日下午，常德市武陵区水利局特邀湖南省常德工程勘察设计院到芦荻山桑场5组外洲实地测量，根据测量员罗衡制作的现场测算图纸表明，该挖砂船离岸边测算人员位置最近的界面直线距离为33m，挖砂船与采挖VI标段K8号桩直线距离为231米，与第七标段K1号桩直线距离827.5m。另查明，湖南省水利厅关于对《常德市沅江—洞庭湖河道砂石开采权有偿出让方案》的批复文件中，对VI标段(起于新兴嘴，止于观音寺)的坐标位置为x=3205190.0，y=37578478.0；x=3205048.0，y=37578623.0；x=3206000.0，y=37579170.0；x=3206000.0，y=37579386.0。而在拍卖手册的坐标位置与以上坐标位置不一致，对此常德市水利局于2019年4月9日出具的情况说明表明是由于2014年修建沅水四桥，需预留桥梁保护范围，原批复编号陈家注2标、3标废除，为妥善安置采砂船，对下游采砂标段进行了拆分，导致现有拍卖标段编号与原批复标段编号存在差异，但是现有拍卖标段的控制点均在原批复范围内。经核对，拍卖手册中VI标段的坐标位置与湖南常德工程勘察设计院现场勘察图纸中VI标段的坐标位置一致。案发后，被告人吴应秋主动投案。2017年8月30日，公安机关从常德市经开砂石有限公司派驻0038号挖砂船的财务人员邬再强处扣押现金人民币394400元(0038挖砂船2017年8月27日至29日现金收入)，2017年9月12日，公安机关从常德市经开砂石有限公司万扬处暂扣现金人民币1628640元。根据0038号挖砂船2017年8月27日至29日生产销售明细、0038号船砂场门卫台账、标段直销单共同显示，0038号船2017年8月27日至29日砂石销售金额共计人民币2023040元。案发后常德市经开砂石有限公司与0038号挖砂船对损毁的芦荻山乡外洲土地及青苗给予赔偿款2244000元。上述事实，有经原审庭审质证、认证的相应证据证实。原审法院认为，被告人吴应秋违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的范围采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。被告人吴应秋犯罪后主动投案，如实供述在被查获地点采矿的事实，系自首，其对行为性质的辩解不影响对其自首情节的认定，依法对其减轻处罚。案发后，被告人吴应秋所管理的0038号挖砂船的所有者及常德市经开砂石有限公司主动对非法采矿造成的损毁支付了赔偿款2244000元，酌情对其从轻处罚。对公安机关扣押的非法采矿犯罪的违法所得应予追缴，上缴国库。根据被告人吴应秋的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条之规定，判决：被告人吴应秋犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；对公安机关扣押的非法采矿的违法所得2023040元予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人吴应秋不服，上诉提出：其系提供劳务人员，不是非法采矿罪的犯罪主体，即使构罪也应当为单位犯罪，应当追究单位的刑事责任；其不能确定六标段的具体范围，原审判决认定采砂船具体位置的证据不足，不能由此认定吴应秋越界开采。上诉人吴应秋的辩护人提出：0038号挖砂船有合法的开采手续，没有必要实施非法采砂的行为；案发时0038号挖砂船在合同指定的范围内采砂，常德市经开砂石有限公司的稽查巡逻队和在船上开票、收费的工作人员均未告知并制止0038号挖砂船越界开采；吴应秋系承揽合同签订后才受船主雇请上船工作，无法得知六标段的具体坐标；2017年4月19日，常德市武陵区水利局执法人员虽曾登船告知0038号挖砂船越界开采，但无证据证明当时确实已越界开采，也未告知标段的具体范围；本案案发时0038号挖砂船所处的位置与常德市武陵区水利局告知越界开采的地点不一致，故不能推定吴应秋知晓案发时的采砂地已超出六标段范围，且常德市水利局也未对0038号挖砂船作出行政处罚；常德工程勘察院的罗衡无司法鉴定资质，其所在单位也无勘验资质，其绘制的现场测算图不具有法律效力，不能作为证据采信，无确实证据证明0038号挖砂船越界开采。请求二审法院查明事实，改判吴应秋无罪。经审理查明：2012年11月20日，常德市经开砂石有限公司拍卖取得常德市沅江-洞庭湖河道砂石开采权(VI标段)及经开区砂场使用权，拍卖出让期限为3年，从2013年3月1日开始起算，具体的权利义务以双方签订的出让合同约定为准(此后，合同约定期限有调整)。拍卖手册中附有湖南省常德市沅江河道河洑—金石垸砂卵石标段分布图，该图对VI标段矿界范围拐点坐标有明确标示。2016年9月29日，常德市水利局向常德市经开砂石有限公司发放《湖南省河道采砂许可证》(许可证号：：常德采砂**，该许可证载明河道砂石采取权受让人为常德市经开砂石有限公司；采砂船舶船主：杨某1；采砂船舶船名：湘常德采0038；采砂船舶国籍证：34061600085；船舶检验证书登记号为：2016F4100649；开采河段名称：常德市城区沅水VI标段；有效日期：2016年9月29日至2017年12月31日。2016年9月22日常德市经开砂石有限公司(甲方)与杨某1(乙方)签订砂石采挖承揽合同，约定：甲方常德市经开砂石有限公司依法取得常德沅江—洞庭湖(VI标段)河道砂石开采权，采区范围起于新兴嘴，止于观音寺。乙方以自有设备、人员承揽甲方上述范围内砂石采挖业务。承揽期限暂定为15个月，自2016年9月22日起至2017年12月31日止。合同期内，甲方有权派驻一至二名人员到乙方采砂船上进行监督管理，负责开票、收款及其他的协调工作。原审被告人吴应秋系杨某1的堂姐夫，杨聘请吴负责0038号挖砂船的管理，负责船上的所有事务，每月领取工资一万元，并约定赚钱了给吴分红。自2017年4月始，吴应秋在0038号挖砂船上负责日常工作。2017年4月19日，常德市武陵区水利局执法人员在巡查中发现0038号挖砂船在常德市武陵区芦荻山乡观音寺沅江河岸水域非法采砂，随即上船执法，遂告知吴应秋该船违法越界采砂。同年4月20日，常德市武陵区水利局向杨某1作出《责令停止违法行为通知书》，告知其未经同意在沅水观音寺河段堤外洲开采，属超越标段违法开采，责令杨某1立即停止开采，并于4月21日向船上工作人员吴某1(系吴应秋儿子)送达该通知书。此后，群众举报0038号挖砂船仍然存在越界开采，且导致常德市武陵区芦荻山乡桑场外洲五组土地垮塌，为此常德市经开砂石有限公司于2017年5月、6月两次约谈吴某1，要求0038号挖砂船退回原标段。2017年7月下旬，因0038号挖砂船在常德市武陵区芦荻山乡原桑场村5组沅江河边越界采砂，执法部门再次上船阻止，船上工作人员将情况告知了吴应秋。2017年8月15日，常德市砂管办组织召开市城区沅水河道采砂管理调度会，就巡查中发现的违规开采问题，传达相关精神，督导公司加强监管，要求所有非法开采的船只包括0038号必须退回到原标段内。经开砂石有限公司相关人员及0038号挖砂船负责人吴应秋参加了该会议。2017年8月27日至8月29日，吴应秋安排0038号挖砂船在常德市武陵区芦荻山乡原桑场村沅水水域岸边案发地点采挖砂石。8月29日晚，常德市武陵区水利局执法人员及常德市公安局武陵分局干警对0038号挖砂船进行查处。8月30日，常德市公安局武陵分局对0038号挖砂船非法采矿案立案侦查。同日，公安机关从常德市经开砂石有限公司派驻0038号船的财务人员处扣押现金人民币394400元(0038挖砂船2017年8月27日至29日现金收入)。9月12日，公安机关从常德市经开砂石有限公司暂扣现金人民币1628640元。根据0038号挖砂船2017年8月27日至29日生产销售明细、砂场门卫0038号挖砂船台账、标段直销单统计，0038号船2017年8月27日至29日砂石销售金额共计人民币2023040元。2017年8月31日，常德市武陵区水利局特邀湖南省常德工程勘察设计院到芦荻山桑场5组外洲实地测量，根据测量员罗衡制作的现场测算图纸表明，该挖砂船离岸边测算人员位置最近的界面直线距离为33m，挖砂船与采挖VI标段K8号桩直线距离为231米，与第七标段K1号桩直线距离827.5m。0038号挖砂船因越界采挖，导致相应河段的外洲土地坍塌，造成当地村民的庄稼、苗木受损，为此常德市经开砂石有限公司与0038采砂船所有人对损毁的芦荻山乡外洲土地及青苗给付赔偿款2244000元。案发后，吴应秋主动投案，并如实供述了自己的罪行。上述事实，有经原审举证、质证的下列证据予以证实：1、户籍资料，证明吴应秋的身份情况，具备完全刑事责任能力。2、归案材料，证明2017年11月9日吴应秋系主动投案。3、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明侦查人员于2017年8月30日从邬某处扣押了人民币394400元(湘常采0038号挖砂船2017年8月27日至29日的现金收入)、标段直销单32页、砂场门卫0038号挖砂船台账26张；2017年9月11日，对扣押的款项予以暂扣；侦查人员于2017年9月12日从常德市经开砂石有限公司万扬处扣押了人民币1628640元，于当日对该笔款项予以暂扣。4、船舶国籍证书、所有权登记证、内河船舶检验证书薄、湖南省河道采砂许可证、营业执照，证明采0038号挖砂船所有人及经营人为杨某1，0038船的开采河段是常德市城区沅水VI标段，有效期为2016年9月26日至2017年12月31日，河道砂石开采权受让人为常德市经开砂石有限公司；常德市经开砂石有限公司法定代表人为万某，经营范围为砂砾开采与销售，营业期限是2013年4月2日至2033年4月1日。5、砂石采挖承揽合同，证明2016年9月22日，常德市经开砂石有限公司(万某、甲方)与0038号挖砂船负责人杨某1(乙方)签订合同约定甲方将常德市沅江-洞庭湖(VI标段)河道砂石开采权，采区范围起于新兴嘴、止于观音寺。期限为2016年9月22日至2017年12月31日。6、湖南省水利湘水洞管[2012]12号文件、常德市沅江-洞庭湖河道砂石开采权及市场使用权出让第一次拍卖的拍卖手册(附分布图)、2019年4月19日常德市水利局补充情况说明，证明沅江河道第六标段的起止、坐标情况。7、责令停止违法行为通知书、送达回证，证明常德市武陵区水利局2017年4月20日对杨某1未经同意在沅水观音寺河段堤外洲超越标段违法开采的行为责令立即停止开采，通知书送达吴某1(系吴应秋的儿子，在涉案采砂船上工作)。8、《市城区沅水河道采砂管理工作调度会召开》新闻报道材料及相关照片，证明2017年8月15日下午在常德市水利局由市砂管办等召开会议，吴应秋参加会议，会议内容主要是市区水政人员例行巡查发现违规开采砂石，传达相关精神，督导相关公司及采砂船加强管理。9、0038号挖砂船2017年8月27日至29日生产销售明细、砂场门卫0038号挖砂船台账、标段直销单，证明0038号船2017年8月27日至29日砂石销售金额共计2023040元。10、常德市武陵区水利局作出的关于0038号采砂船越界开采砂石情况的证据材料(附湖南省常德市沅江河道河洑—金石垸砂卵石标段及砂场对应规划图，湖南省常德工程勘察院勘察图、测量资质证书、补充情况说明)，证明2017年8月29日下午2时30分，常德市武陵区水利局接到芦荻山乡桑场社区群众电话举报，0038号采砂船在桑场5组外洲水域越界开采砂石，要求政府相关部门立即查处。该局水政执法人员龙某、谢某2立即会同芦荻山乡水利站站长张某2、桑场社区支部书记梅某1赶赴芦荻山乡桑场5组外洲现场，发现湘常采0038号采砂船正在现场开采砂石。经现场调查确认，该船与执法人员现场取证所处的桑场5组外洲距离为33米，已超出采挖标段越界开采。2017年8月31日下午，该局特邀湖南省常德工程勘察院测量员罗衡到芦荻山桑场5组外洲实地测量。根据现场测算，湘常采0038号采砂船与最近的六采砂标段距离为231米，与七标段的距离为827米。根据测算的数据表明，2017年8月29日下午，湘常采0038号采砂船所处位置不在采砂标段内，属越界开采。2018年1月18日，常德市武陵区水利局出具说明湘常采0038号挖砂船在2017年8月27日、28、29日三天的挖砂行为是超标段非法采砂行为。11、2019年4月9日常德市武陵区水利局关于湘常德采0038号挖砂船非法采矿现场GPS定位情况说明，证明2017年8月27日至29日三天0038号挖砂船非法采砂的位置，经过该局工作人员现场观察，均在武陵区芦荻山乡原桑场村5组外洲中心航道北岸水域，通过执法人员手机GPS功能显示(卷宗中未见显示该坐标点的照片)，其中心坐标为北纬N28度58分30.589秒，东经E111度48分29.955秒，0038号挖砂船于2017年8月27日至29日三天在中心坐标前后约50米位置采挖，北离原桑场村5组外洲约50米，离中心航道约231米。12、照片，证明2017年8月30日0038号采砂船停留位置、李小林指认湘常德采0038号挖垮桑场的地方、8月29日挖砂停船的位置、梅文彬、胡洪斌、曾庆全等人签字确认买砂的地方及河岸垮塌部分、邬再强指认保管的现金394400元、河道采砂安全管理规定的相关图片、湘常德采0038提供给长机0952的收款便条、沅水市城区河道采砂安全管理工作调度会会议现场图片、吴应秋指认湘常采0038号挖砂船。13、证人梅某1、梅某2、陈某1、张某1的证言，证明梅某1等4人系常德市武陵区芦荻山乡桑场社区的居民，从2017年3月份至2017年8月份期间，0038号挖砂船在芦荻山乡桑场社区的外洲水域开采砂、砾石的情况。因0038号挖砂船越界采砂，导致芦荻山乡桑场外洲五组约60亩土地垮塌至沅江中。14、证人肖某1的证言，证明肖某1系常德市经开砂石有限公司工作人员，其具体职责是安排开票员上挖砂船工作和收取每艘挖砂船卖砂石的现金货款，2017年8月中旬其安排邬某去0038号挖砂船开票收钱。15、证人邬某的证言，证明邬某系湖南常沅砂石联盟工作人员，自2017年8月20日起，其受湖南常沅砂石联盟工作人员肖某1的安排在0038号挖砂船开票收钱，2017年8月29日晚上民警对其进行了传唤，并对其在挖砂船上保险柜里的现金394400元进行保管以及民警从其处扣押账本和标段直销单的情况，挖砂船上的负责人是吴应秋，被民警抓获时，挖砂船已在被查处的位置挖了三天。16、证人向某的证言，证明向某系常德经开砂石有限公司出纳，2017年8月27日至29日三天邬某在湘常德采0038号挖砂船交账的具体情况。17、证人许某的证言，证明许某在常德市经开砂石有限公司负责采挖作业的17艘挖砂船的安全生产，监督他们不能采挖不允许采挖区域，这17艘挖砂船中包括吴某1的0038号，0038号挖砂船有挖垮河滩的现象。关于0038号挖砂船越界采砂的事，常德市水利局召集许某和吴应秋开过会。18、证人严某的证言，证明严某是常德市经开砂石有限公司的副总经理，在公司内负责生产部，0038号挖砂船的采砂范围在第六标段，标段的具体负责人是万某，具体位置在汉寿县新兴嘴大汎洲附近的航道东南方向，中心航道靠汉寿那边的沅江水域，武陵区沅江水域这边0038号没有开采权。0038号挖砂船的实际负责人是吴应秋。常德市水利局发现0038号有越界挖砂的行为，曾于2017年8月15日组织常德市经开砂石公司和吴应秋开会。公司的刘某1也因为0038号船越界挖砂的行为约谈过吴应秋的儿子吴某1。19、证人刘某1的证言，证明吴应秋是38号船的负责人，吴某1是吴应秋的儿子，平常与公司联系主要是吴某1，2017年5月至6月份有群众举报并向有关部门反映38号挖砂船有超标段采挖的行为，为此事刘某1二次找吴某1谈话。第一次是在2017年5月份在刘某1办公室告知有群众举报38号挖砂船超标段采挖，让他回到六标段，两高两院对河道采砂有入刑规定，当时吴某1同意回到原标段；第二次是2017年6月份，常德市水利局接到群众举报后，刘某1在办公室对吴某1进行了谈话，并要他告知吴应秋，让他回到原标段，吴某1也同意了。20、证人万某的证言，证明万某系常德经开砂石有限公司法定代表人，公司向常德市政府花了6500万元购买了常德市沅水河段第六标段的砂石采挖权，第五标段、第七标段是由公司托管，第八标段不属于公司管。0038号挖砂船只有采挖第六标段的权利，武陵区沅江水域这边0038号没有开采权。0038号船的法人代表是杨某1，这艘船与公司联系生产业务的是吴应秋和吴某1父子；公司已经把0038号挖砂船在2017年8月27、28、29日三天采挖砂石卖的钱交给了公安机关。2017年7月份常德市砂管办告知公司，有群众举报0038号有超标段采挖的行为，并且挖垮了河洲，公司顾问刘某1约谈了0038号挖砂船负责和公司联系的吴某1，不允许他们越界采挖并且要立即纠正，刘某1把这件事告诉了万某，公司对垮塌的部位进行了现场查看，并且商量过补偿方案。2016年9月22日公司与杨某1签订的合同，合同明确约定第六标段起于新兴嘴、止于观音寺，具体东南西北的现场位置，有该公司的现场管理人肖某2现场明确，肖某2也多次告知0038号挖砂船的采挖负责人可开采的范围。21、证人肖某2的证言，证明肖某2在常德市经开砂石有限公司负责河道采砂现场管理工作，监督采挖船不能超标段采砂。2017年3月份，0038号挖砂船进入汉寿新兴嘴沅江水域第六标段内准备作业时，肖某2用公司快艇将0038号挖砂船的负责人吴应秋接到快艇上，明确告知他们的船可在第六标段范围内作业，具体位置是上起于汉寿新兴嘴靠大汎洲河边老虎口下游30米处，当时水利部门还定了界桩，下止于观音寺靠大汎洲河边，南至大汎洲河边，北不能越过该水域沅江中心航道，后面也多次告知吴应秋第六标段可采范围和不要越界。22、证人梅某3的证言，证明梅某3是0038号挖砂船前操作室的工作人员，0038号挖砂船的船主是吴应秋，梅某3在湘常采0038号挖砂船上工作了5个多月，采挖作业的地点是常德市汉寿新兴嘴对河岸边，船只已经在该位置采挖作业三天(2017年8月27日至29日)，挖砂船离河岸边大约50多米的样子，现在已经把岸边的土地和种植的树木都挖垮了，垮掉的土地约宽3米，长80米，深度接近30米的样子，也挖垮过一些树，采挖位置是老板吴应秋确定的。23、证人李某1的证言及辨认笔录，证明李某1是0038号挖砂船上管事，其自2016年9月起到船上工作，船上负责的是吴应秋，有的时候吴某1也到船上来管事。2017年8月27日至29日，0038号挖砂船在武陵区芦荻山乡桑场村和观音寺村之间的沅江水域采挖，离岸边约50米，现在已经把岸边的土地和树木都挖垮了，垮掉的土地约宽3米，长80米，深20米的样子。采挖的位置是吴应秋要求挖的，水利部门的工作人员因超过标段的范围而制止过挖砂，李某1将该事向吴应秋报告了，但水利部门走后，吴应秋要求跟着砂赶，又在超出标段的范围外继续挖砂，船老板吴应秋电话通知李某1，要求开挖，说只要能挖到砂石，湖南常沅砂石联盟也不会管，只要能挖到砂石卖，给砂石联盟交钱。吴应秋告诉过李某1，0038号船的正常采挖标段在汉寿新兴嘴附近的沅江河边水域。经李某1辨认，吴应秋就是0038号挖砂船的总负责人。24、证人吴某1的证言，证明吴某1在0038号船上跑对外联系业务，有时候联系常德市经开砂石有限公司结账，工资每月1万元。常德市武陵区水利局曾向杨某1下达责令停止违法行为通知书，签收人是曾某2和吴某1，吴某1不认识曾某2，自己不知道是怎么一回事。2017年6月中旬至8月下旬，常德市经开砂石有限公司顾问刘某1通知吴某1到公司谈话，告诉他有群众举报越界开采了，要吴某1的0038号船在六标段内开采，吴某1当时答应一切听从公司安排，并且把刘某1的谈话内容告诉了船上的负责人吴应秋。25、证人陈某2、肖某3、陈某3、陈某4、程某、周某、孟某、吴某2、龚某、唐某、黄某、刘某2、付某、刘某3、喻某、陈某5、秦某、赵某、莫某、陈某6、李某2、安某、胡某、曾某1、谢某1的证言，证明上述人员系买砂人员，2017年8月27日至29日在0038号挖砂船买砂的事实及挖砂船的位置在离岸边约50米处(30-70米不等)。26、证人杨某2(吴应秋妻子)的证言，证明2017年9月19日对其取证时她不知道杨某1在哪里，杨某1在沅江河里搞挖砂船，杨涕云和吴应秋于2017年一起经营挖砂船。27、证人李某3(吴某1妻子)的证言，证明0038号挖砂船是吴应秋、吴某1和杨某1搞的，杨某1是法人代表。吴某1是否占股不清楚，吴应秋和吴某1就是和杨某1做挖砂的生意。28、证人谢某2、龙某的证言及辨认笔录，证明谢某2、龙某系常德市武陵区水利局工作人员，2017年4月19日晚10点左右，谢志平、龙治燕在常德市武陵区芦荻山乡观音寺外洲沅江水域离武陵区河岸边40米左右发现0038号挖砂船在该水域非法采砂。谢某2与龙某找到该船负责人吴应秋说0038号挖砂船系非法采砂，并要求吴应秋的船立刻离开非采区，当时吴应秋拒不配合。2017年4月20日常德市武陵区水利局对0038号挖砂船的法定代表人杨某1发了责令停止违法通知书，4月21日上午9时，又通知0038号挖砂船上的工作人员吴应秋的儿子吴某1签了该通知送达回证。0038号挖砂船可采挖的标段是6标段，6标段的范围起点在芦荻山乡观音寺村对河越过航道的汉寿新兴嘴河堤边，止于汉寿新兴嘴镇沉江河堤边，也就是湖南常德市沅江河道河洑一金石坑砂卵石标段划分规划图中的VI标段图中绿色的部分。0038号挖砂船的法人代表杨某1被责令警告后，根据群众的反映，仍然有越界非法采砂的行为。2017年8月15日下午，由常德市砂管办和常德市水利局水政监察支队长陈某**织水利局以及常德经开砂石有限公司的许某和各挖砂船负责人，其中包括吴应秋参加的河道采砂安全整治会议，提出所有非法开采的船只必须退回到原标段内。会议上还学习了“两高”关于非法采矿的法律规定。2017年8月中下旬，武陵区芦荻山乡原桑场五组的村民对湘常采0038号挖砂船在该组沅江外滩非法采矿造成河堤垮塌严重，并对村民种植的庄稼及树木有害的问题向武陵区政府有关部门反映，有越级上访的苗头，根据武陵区区长廖可元的指示，加大了对非法采矿的巡查。8月29日下午4点左右，谢志平与龙治燕在常德市武陵区芦荻山乡原桑场村5组的沅江水域，离桑场五组岸边约40米左右的距离对正在禁采区非法采砂的0038号挖砂船进行了录像取证。经龙某、谢某2辨认，吴应秋就是0038号挖砂船的负责人。29、证人杨某1的证言及辨认笔录，证明0038号挖砂船只有杨某1一个股东，船一共花了三千万的样子，贷款了一千二百万，杨请姐夫吴应秋管船上的挖砂生产，外甥吴某1管账并负责联系砂管部门，船上还有一个负责的是李某1，船上有什么事李某1与其姐夫吴应秋联系。0038号挖砂船是2017年2月18日湖南常沅砂石联盟公司统一安排生产挖砂作业的，湖南常沅砂石联盟公司给分的标段是六标段，定标段是其外甥吴某1去的，六标段是在汉寿新兴嘴大汎洲。开始挖砂船是在大汎洲正常作业的，2017年7月中旬挖砂船因为在大汎洲挖不到砂石了，所以就来到武陵区芦荻山乡桑场村、观音寺村的沅江河堤边进行采挖作业，船离河岸大约50米的样子，一直挖到2017年8月29日。0038号挖砂船开到武陵区芦荻山乡桑场村、观音寺的沅江河堤进行采挖作业是经过湖南常沅砂石联盟公司同意了的，船上有联盟公司开票收钱的人，具体公司是谁同意的不清楚，船上的事都是委托其姐夫吴应秋办理，吴应秋安排李某1在船上负责。0038号挖砂船2017年一年内都只能在第六标段内进行采挖作业，也就是河段的中心线向汉寿新兴乡那边，最近一个月，挖砂船在汉寿新兴河段中心以北靠近原武陵区芦荻山乡桑场村河边挖砂是超范围的，也就是超六标段的行为。经杨某1辨认，吴应秋就是0038号挖砂船的负责人。30、原审被告人吴应秋的供述与辩解，证明吴应秋是0038号挖砂船的生产负责人，2017年11月9日其主动到水上派出所投案自首。0038号挖砂船上的法人代表是其亲舅子杨某1，杨每月给吴开一万元的工资，赚到钱了还给分红，船上有重大事情要给杨某1报告，船上的第二负责人是李某1，他的职责主要是开船、轮机以及船只维修，听从吴应秋的安排。常德市武陵区水利局在2017年上过0038号挖砂船，给吴应秋讲过不能靠洲子挖，距离要拉开点，2017年8月份有关部门和当地村干部到船上对李某1说船超标段采挖了，李某1给吴应秋打电话报告过，吴要李把船拉出来点挖砂，是否超出六标段吴不清楚，以水利部门的定位为准。0038号挖砂船在2017年8月底被抓的时候，就停在被查获的位置，靠近芦荻山乡桑场的沅江水域附近，以当时卫星定位图为准，当时的位置采挖了三天，那个位置是吴应秋要李某1去采挖的，三天的具体产量不清楚，当时有经开砂石公司的开票员记账，0038号挖砂船在超标段的位置采挖造成河岸有垮塌现象但是不明显，垮塌的是靠常德市武陵区芦荻山乡桑场河岸，挖出来的砂石收入常德经开砂石有限公司分七成，0038号挖砂船分三成。本案二审开庭审理时，原审被告人吴应秋的辩护人提交了《常德市沅江-洞庭湖河道砂石开采权及砂场使用权出让合同(合同编号：CDHDCS-VI)》及《常德市沅江-洞庭湖河道砂石开采权及砂场使用权出让合同(合同编号：CDHDCS-VI)的补充协议》复印件，既未提交原件比对也未加盖复印属实章，证据的合法性、真实性无法确定，故对该两份证据本院不予采信。本院认为，上诉人(原审被告人)吴应秋作为挖砂船具体负责人，违反矿产资源法的规定，超越采砂许可证规定的范围开采砂石，砂石销售金额共计2023040元，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。吴应秋案发后，主动归案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。0038号挖砂船的所有人及常德市经开砂石有限公司，主动对非法采矿造成的财产损毁损失支付了赔偿款224.4万元，对吴应秋可酌情从轻处罚。对公安机关扣押的非法采矿犯罪的违法所得应予追缴，上缴国库。原审被告人吴应秋符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1.吴应秋虽不是0038号挖砂船登记的所有人，但多名证人证言及其本人供述均证明吴是0038号挖砂船的实际管理人，负责管理和安排船上挖砂生产与主要事务，且吴应秋与船主杨某1之间约定了分红事宜。证人李某1的证言和吴应秋的供述还证实，案发当时0038号挖砂船所处的位置，是吴应秋要李某1去采挖的。作为作出非法采矿决策的管理人，吴应秋是非法采矿罪的犯罪主体，其行为已构成非法采矿罪；2.拍卖手册中已经明确了六标段的具体范围，案发前0038号采砂船也已在六标段挖砂作业数月，吴应秋作为0038号采砂船的实际管理人，也在该船上工作了数月，相关证据证实，他对于六标段的具体范围应当且应该清楚。证人肖某1、邬某的证言证实，开票员上挖砂船的工作是收取每艘挖砂船卖砂石的现金货款，并无监督、制止挖砂船越界开采的职责；证人肖某2的证言证明其告诉过吴应秋六标段的具体范围，证人李某1的证言也证实吴应秋告诉过他六标段的具体范围，案发时0038号挖砂船所处的位置已经不在六标段范围内。且因0038号挖砂船在常德市武陵区芦荻山乡观音寺沅江河岸水域非法采砂，常德市武陵区水利局执法人员曾多次上船阻止，常德市经开砂石有限公司曾两次约谈船上工作人员吴某1，在案发的前半个月，常德市水利局还曾就越界采砂的问题组织包括吴应秋在内的各采砂船负责人及常德市经开砂石有限公司开会，会议的主要内容是对非法采砂“零容忍”，要求包括0038号采砂船在内的所有非法开采的船只必须退回到原标段内，故吴应秋对于六标段的具体范围是明确知晓的，对于案发时0038号采砂船已经越界采砂是明知的；3.案发时是否有人告知并制止0038号挖砂船越界开采，是否对挖砂船越界开采行为进行行政处罚不是本案犯罪行为人是否构成非法采矿罪的犯罪要件；4.现场勘察图虽然不是公安机关依职权委托作出，但是该现场勘察图与相关现场照片、现场勘查情况说明、GPS定位情况说明、证人证言、吴应秋的供述等证据能够综合证实，本案案发时，0038号挖砂船被查获的位置位于常德市武陵区芦荻山乡观音寺沅江河岸水域，已经超出了六标段的范围，属于越界采砂。故上诉人的上诉及辩护人的辩护理由均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  聂 龙审 判 员  詹仕萍审 判 员  彭 炜二〇一九年十一月四日法官助理  陈 赛书 记 员  胡亚兰附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。