四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终1066号 上诉人(原审被告)：中铁十一局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中山路**，统一社会信用代码：91420000179315087R。 法定代表人：何义斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文华，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵俊，该公司职工。 上诉人(原审被告)：中铁十一局集团第五工程有限公司，住，住所地：重庆市沙坝区新桥新村**一社会信用代码：91500000202805587B。 法定代表人：陈永平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡伟，该公司职工。 委托诉讼代理人：李安平，该公司职工。 上诉人(原审被告)：重庆云晟建设有限公司，住所地： 重庆市云阳县青龙街道关坪275号，统一社会信用代码：91500235208253111R。 法定代表人：余旭云，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：罗向东，男，汉族，1971年11月11出生，住成都市青羊区。 上诉人（原审被告）：曾义，男，汉族，1980年10月29日出生，住四川省攀枝花市仁和区。 云晟公司、罗向东、曾义共同委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104201110877956。 被上诉人（原审原告）：马有莲，女，彝族，1982年2月10日出生，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：雍正成，四川福智律师事务所律师，执业证号：15134201410581878。 原审被告：李斌，男，汉族，1982年4月7出生，住重庆市巴**。 上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）、中铁十一局集团第五工程有限公司（以下简称第五工程公司）、重庆云晟建设有限公司（以下简称云晟公司）、罗向东、曾义因与被上诉人马有莲，原审被告李斌工伤保险待遇纠纷，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 中铁十一局不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销一审判决；二、改判驳回马有莲对中铁十一局的全部诉讼请求;三、判令一审和二审诉讼费用由马有莲承担。事实和理由：第五工程公司是中铁十一局的全资子公司，两者之间不是分包关系。中铁十一局将劳务分包给具有相应资质的云晟公司并不违法，一审认定违法分包缺乏法律依据和事实基础。中铁十一局不是案涉用工主体，也不是适格被告，不应对马有莲承担工伤赔偿责任。 第五工程公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销一审判决；二、改判驳回马有莲对第五工程公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.第五工程公司不是案涉工程的分包方，只是受中铁十一局的委托开展了部分工作，且第五工程公司对案涉工程的管理行为已经得到中铁十一局的追认，其不是本案适格被告；2.根据马有莲起诉依据的四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，不具有资质的承包人才与雇主承担连带责任，本案中的劳务承包人云晟公司具有相应资质，故第五工程公司不应承担连带责任。 云晟公司、罗向东、曾义不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销一审判决；二、改判驳回马有莲对云晟公司、罗向东、曾义的全部诉讼请求;三、判令一审和二审诉讼费用由马有莲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：1.罗向东、曾义二人均是云晟公司的现场管理人员，云晟公司自身具有从事建筑二级承包的资质，因此，云晟公司从中铁十一局分包部分桥涵工程及附属工程的劳务符合法律规定，并不存在违法分包；2.马有莲与云晟公司之间是提供劳务和接受劳务的法律关系，马有莲对此也予以认可，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定予以审查。一审既认定马有莲与云晟公司之间是提供劳务者受害责任纠纷，适用过错责任原则划分责任比例，又采信马有莲诉前自行委托凉山定音司法鉴定中心按照工伤鉴定标准作出的鉴定，按照工伤赔偿项目进行判决，且对云晟公司提出的按照侵权责任纠纷的鉴定标准进行重新鉴定的申请予以驳回。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第三条的全文是：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”，因此，适用该条款的前提条件是“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位”，本案并未经过社会保险部门的工伤认定，一审适用该条款是断章取义。 马有莲辩称：1.中铁十一局将案涉工程分包给第五工程公司，第五工程公司又将该工程分包给云晟公司，罗向东挂靠云晟公司与第五工程公司签订《劳务分包合同》，罗向东将上述工程的部分交由曾义组织人员施工，马有莲系曾义聘用，按照150元/天结算劳动报酬，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，上述各方当事人的分包未经发包方同意，属于违法分包。马有莲在提供劳务过程中受伤所致损失，上述各方当事人应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，向马有莲承担连带赔偿责任；2.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇佣的劳动者发生伤亡，应当适用《工伤保险条例》的调整，本案参照该条例进行赔偿具有法律依据和事实依据。 马有莲向一审法院起诉请求：1.依法判令六被告参照工伤标准连带赔付马有莲102419元（其中停工留薪期工资13500元；护理费2081.50元；住院伙食补助费750元；营养费750元；一次性伤残补助金31500元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金50837.50元；鉴定费1000元；交通费2000元）；2.案件受理费由六被告承担。 一审法院审理查明：中铁十一局从成昆铁路有限责任公司承建了成昆铁路米易至攀枝花扩能改造工程站前工程后，将该工程中除Ｔ梁、预制和架设之外的其他工程交由第五工程公司承建。2016年4月21日，云晟公司向第五工程公司出具由罗向东作为公司代理人的授权委托书，并由罗向东作为云晟公司的委托代理人与第五工程公司签订《劳务分包合同》，将部分桥涵工程及附属工程的劳务作业交由云晟公司施工。劳务工程由罗向东实际施工，罗向东又将部分工程交由曾义组织人员施工，并与曾义进行总量结算。马有莲系由曾义聘用，并由曾义按照150元／天进行工资结算。2018年12月7日，马有莲在工地劳作时，被工友拉的钢筋弹回来，弹到马有莲的鼻子上。马有莲在门诊就诊后，于2018年12月11日在攀枝花市仁和区人民医院住院治疗，入院诊断为鼻骨骨折。2018年12月21日，马有莲出院。出院医嘱：“一、2周内铁血触碰鼻背；二、门诊随诊”。2019年1月11日，凉山定音司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，马有莲伤残等级为十级。马有莲支出鉴定费1000元。罗向东垫付了马有莲住院期间的医疗费。 另查明，中铁十一局的经营范围包括：“房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电、各类别工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务…”。第五工程公司的经营范围包括：“铁路工程施工总承包贰级，桥梁工程专业承包壹级，隧道工程专业承包壹级…”。云晟公司的经营范围为“施工总承包建筑工程贰级；施工总承包市政公用工程贰级；施工总承包水利水电工程叁级；专业承包建筑装修装饰工程贰级…”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案赔偿责任主体是谁；2.马有莲在工作时所受伤害是否能够参照《工伤保险条例》的相关规定计算赔付；3.马有莲是否应当对自身的损害结果承担相应过错责任。 首先，案涉赔偿责任主体是谁的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”第二十九条:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，虽然，第五工程公司及云晟公司均具备相应的资质，但中铁十一局将总承包的工程分包给第五工程公司，第五工程公司再将劳务工程部分分包给云晟公司的行为均未经发包方许可，其分包行为系违法分包。云晟公司未提交证据证明其与罗向东之间存在劳动关系，罗向东称其与云晟公司之间系挂靠关系的辩称意见一审法院予以采信。罗向东将工程肢解后交由曾义组织人员施工，并按照工程量与曾义进行总体结算，系一种分包工程的行为。云晟公司将其资质出借给不具备施工资质的个人罗向东，罗向东又将其中部分工程分包给不具备施工资质的曾义，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，云晟公司向罗向东出借资质及罗向东向不具备施工资质的曾义分包工程的行为均违反法律规定。马有莲系由曾义聘用，双方形成聘用关系，故当马有莲因从事雇佣法律关系的内容而遭受伤害，作为雇主的曾义应当依法承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，马有莲要求中铁十一局、第五工程公司、云晟公司、罗向东及曾义对其损失承担连带责任的请求予以支持。 其次，关于马有莲在工作时所受伤害是否能够参照《工伤保险条例》的相关规定计算赔付问题。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇用的劳动者发生伤亡，应当适用《工伤保险条例》的调整，可以参照《工伤保险条例》的赔偿项目和标准计算赔偿金额。因此，马有莲虽然与云晟公司无劳动关系，但云晟公司依法应当对马有莲在工作时所发生的伤害承担工伤保险责任，本案参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿具有事实依据和法律依据。 再次，关于马有莲是否应当对自身的损害结果承担相应过错责任的问题。马有莲系由曾义聘用，双方形成雇佣关系，本案法律关系的调整适用调整劳务关系的相关法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马有莲在提供劳务的过程中，应当做好自身的安全防护措施，并尽到安全注意义务，马有莲在提供劳务的过程中未保持必要的安全距离，做好安全防护措施，对其受到的损害应当自行承担30%的责任。 马有莲因此次劳务所受损害如下：1.停工留薪期工资2100元。马有莲住院10天，前期门诊治疗4天，共计14天。马有莲工资为150元/天，停工留薪期工资为2100元（150×14天）元；2.护理费1432.98元，马有莲住院期间需护理，护理费按照2017年四川省护理行业平均工资计算为1432.98元（37401元/年÷12个月÷21.75天×10天）；3.住院伙食补助费150元（15元/天×10天）；4.营养费，马有莲未提交医疗机构的营养证明，其主张营养费一审法院不予支持；5.一次性伤残补助金31500元，马有莲伤残十级，按照其工资150元/天计算（54000元/年÷12个月×7个月）；6.一次性就业补助金及一次性医疗补助金为50837.50元。马有莲伤残等级为拾级，按照2017年攀枝花市职工平均工资61005元/年标准计算一次性就业补助金及一次性医疗补助金的请求一审法院予以支持，一次性就业补助金及一次性医疗补助金为50837.50元（61005÷12个月×10个月）;7.鉴定费1000元,马有莲因工负伤支出的鉴定费有票为据，一审法院予以认可;8.交通费400元,一审法院结合马有莲就医次数、往返地点等酌情认定交通费400元。以上费用共计87420.48元，马有莲自行承担26226.14元（87420.48×30%），几被告承担61194.34元（87420.48-26226.14）。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《工伤保险条例》三十三条、三十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团第五工程有限公司、重庆云晟建设有限公司、罗向东、曾义于本判决生效之日起十五日内连带支付原告马有莲停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金及一次性医疗补助金、鉴定费、交通费共计人民币61194.34元；二、驳回原告马有莲的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对一审查明事实，中铁十一局和第五工程公司认为其中“中铁十一局从成昆铁路有限责任公司承建了成昆铁路米易至攀枝花扩能改造工程站前工程后，将该工程中除Ｔ梁、预制和架设之外的其他工程交由第五工程公司承建”部分事实不实，认为第五工程公司是中铁十一局的下属单位，在本案中只是协助中铁十一局进行施工管理。经审理查明，中铁十一局委托诉讼代理人在一审庭审中陈述“铁路工程都是由集团公司承建，是由支公司参建，有内部承包合同，成昆铁路米易至攀枝花扩能改造工程站前工程除Ｔ梁、预制和架设之外的其他工程均由第五工程公司实施”，由于中铁十一局诉讼中并未提交“承建”与“参建”的区别证据，故一审查明的上述事实并无不实。 一审判决查明其余事实与本院查明一致，本院予以确认。 本院同时查明：1.中铁十一局一审中提交了第五工程公司与云晟公司的《劳务分包合同》，该合同内容为全部工序劳务作业，劳务报酬采用约定不同工作成果的计件单价。马有莲一审庭审中对云晟公司《建筑业企业资质证书》的真实性、合法性无异议，对第五工程公司的《建筑业企业资质证书》的证据三性均无异议，对《劳务分包合同》的真实性无异议；2.罗向东系挂靠云晟公司与第五工程公司签订《劳务分包合同》，李斌系罗向东聘请进行现场管理的工人，罗向东将部分劳务工程分包给曾义，马有莲系曾义雇请并发放工资。 本院认为，马有莲要求参照工伤标准对其损失进行赔偿，提交的鉴定意见亦系劳动能力鉴定，本案案由应确定为工伤保险待遇纠纷，一审将案由确定为提供劳动者受害责任纠纷有误，本院依法予以纠正。本案二审的争议焦点为：一、中铁十一局、第五工程公司、云晟公司、罗向东、曾义之间是否存在违法分包，是否应对马有莲的损失承担连带赔偿责任；二、马有莲要求参照工伤标准进行赔偿的主张是否应予支持。 对于中铁十一局、第五工程公司、云晟公司、罗向东、曾义之间是否存在违法分包，是否应对马有莲的损失承担连带赔偿责任的问题。根据住建部《建筑企业资质等级标准》的规定，建筑企业只要具有施工总承包资质，即可承揽任何工程中的劳务部分。本案中，云晟公司具有“施工总承包建筑工程贰级”的资质，其与第五工程公司签订的《劳务分包合同》应为合法有效，中铁十一局、第五工程公司不存在违法分包的事实，其不应在本案中承担赔偿责任。根据罗向东系挂靠云晟公司实施劳务分包工程，罗向东将部分劳务工程分包给曾义的事实，云晟公司与罗向东、曾义之间存在违法分包的事实，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，云晟公司应作为马有莲的用工单位对马有莲承担工伤赔偿责任，罗向东、曾义在本案中不承担工伤赔偿责任。 对于马有莲要求参照工伤标准进行赔偿的主张是否应予支持的问题。参照四川省高级人民法院民事审判第一庭作出的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”的规定，马有莲要求参照工伤标准进行赔偿的主张应予支持。至于马有莲诉前委托凉山定音司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是否应采信作为马有莲的赔偿依据，因该鉴定意见系根据工伤鉴定标准，即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行的，结合马有莲在工地上受伤、云晟公司未根据《工伤保险条例》中“用工单位应当在1个月内申请工伤认定”的规定履行其法定义务、马有莲现申请工伤认定时间已过、劳动能力鉴定委员会受理劳动能力鉴定须提交《工伤认定决定书》为前提，马有莲按照正常的工伤认定、赔偿程序已无法得到权利救济的事实，一审法院采信马有莲提交的《司法鉴定意见书》作为其工伤赔偿费用的计算依据并无不当。 一审法院计算的马有莲的其他损失，各方当事人均未提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院不再予以审查。 综上所述，一审判决认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院作出（2019）川0411民初775号民事判决； 二、重庆云晟建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向肖有林赔偿停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金及一次性医疗补助金、鉴定费、交通费，共计人民币61194.34元； 三、驳回马有莲的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2348元，减半收取为1174元，由马有莲承担473元，重庆云晟建设有限公司承担701元。二审案件受理费518元由重庆云晟建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 鲜 林 审判员 冯明钢 审判员 刘 立 二〇一九年十一月二十八日 书记员 倪林蓉