四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2852号 上诉人（原审原告）：董军，男，1974年2月22日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：包建文，四川春雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路莎，四川春雷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川新科汇农业投资开发有限公司，住所地：四川省绵阳市盐亭县云溪镇梓江路**。 法定代表人：何云，执行董事。 委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市**兴华南街**。 法定代表人：王俊岭，董事长。 委托诉讼代理人：史想，河南仟方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宁，河南仟方律师事务所实习律师。 上诉人董军因与被上诉人四川新科汇农业投资开发有限公司（以下简称四川新科汇公司）、郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称郑州市正岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐亭县人民法院(2018)川0723民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董军上诉请求：一、依法撤销四川省盐亭县人民法院作出的（2018）川0723民初2108号民事判决书，并在查清事实后，依法予以改判。二、一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）案涉《建筑工程施工合同》系无效，而不是合同不成立。一审法院也认定案涉的《建筑工程施工合同》，系上诉人董军借用郑州市正岩建设集团有限公司的名义，与四川新科汇公司签订的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效”，那么案涉的建筑工程施工合同应当是无效的，而不是合同不成立。毕竟对于董军系案涉工程的实际施工人这一事实被上诉人是予以认可，且一审判决中也是予以认定的。（二）虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但上诉人董军作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款，无需对具体的施工范围及工程量承担举证责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使建设工程施工合同无效，但只要经竣工验收合格，仍然是可以请求参照合同约定价款来支付工程款。虽然案涉工程至今仍未组织竣工验收，但上诉人早在2014年12月4日就向被上诉人提交了《分项竣工验收申请报告》，被申请人一方面拖延拒绝组织竣工验收，另一方面却擅自使用。被申请人于2015年底完成二次装修，便开始使用案涉工程，主要是作为宴会厅，对外承接各种大小会议、婚宴、活动等，盐亭县的会议大多在此举行，包括很多公司的团建活动、团拜会、年会都是在此举行。比如“嫘祖杯”第29届中国围棋名人战的开幕式、闭幕晚宴、决赛以及华夏汉韵的大型文艺汇演都在案涉工程举行。上述事实足以证明被上诉人早已擅自使用案涉工程，而且在擅自使用后也从未提出过案涉工程有任何质量问题。因此根据上述司法解释十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。依据上述法律规定，无论是以提交竣工验收报告之日还是被申请人擅自使用之日，都应该认定案涉工程已经竣工验收合格，上诉人主张被上诉人参照合同约定支付工程款具有充分的事实和法律依据。（三）四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓坷建设工程有限公司、以及四川安泰建设有限责任公司均是被上诉人指定借用上述公司名义，提交以及制作工程资料。案涉工程有特殊背景，当时该项目作为示范工程，在并不具备开工以及施工的相关手续和许可文件的情况下，便责令实际施工人先修建所有手续及资料后补，所以在后面提交的分项竣工验收报告以及提交竣工验收资料时，被上诉人要求且指令上诉人案涉工程钢结构部分以“四川荣慧建筑工程有限公司”名义，玻璃幕墙部分以“四川梓坷建设工程有限公司”的名义制作并提交相应资料。然而实际上在上诉人按照被上诉人的要求提交相应资料后，无论是在提交工程开工报审表、工程开工报告、竣工验收报告时，施工单位又是借用的“四川安泰建设有限责任公司”的名义。案涉工程的实际施工人是上诉人董军是不争的事实，之所以出现荣慧、梓坷、安泰建司等公司，只是被上诉人为了补相关报建及施工手续便利借用上述公司名义而已。对于上述事实上诉人在一审庭审中已充分举证和说明，一审法院足以查清上述事实，但对于这一事实一审法院避重就轻，刻意回避。（四）一审法院程序违法。因上诉人认为案涉《建设工程施工合同》系合法、有效的，应当依据合同中工程价款的约定来支付工程款。若一审法院认为案涉的《建设工程施工合同》依法不成立，那么合同条款的约定对各方当事人均无约束力，但上诉人与被上诉人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，在这种情况下，一审法院有“释明”义务，应当向上诉人释明相应的举证义务以及法律后果，一审法院应该告知上诉人应当提交有关工程量的证据或者是有权就工程量委托造价评估，但一审法院并没有向上诉人进行任何释明，便直接认定其举证不能。上诉人认为，一审法院该做法程序严重违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决予以改判。 四川新科汇农业投资开发有限公司辩称:1.董军冒用郑州市正岩公司的名义与四川新科汇公司签订建筑工程施工合同未得到郑州市正岩公司的追认，且郑州市正岩公司还明确表示否认，导致该工程至今无法取得建设工程施工许可证，也无法办理竣工验收；2.按照建筑工程承包合同的约定，董军并未按照合同约定完成施工工程，且案外人完成的工程量应从董军的工程款中扣减；3.四川新科汇公司已经向董军支付了工程款3106300元；4.董军要求四川新科汇公司支付剩余工程款、履约保证金及利息的条件不成就，涉案工程经竣工验收后四川新科汇公司才能支付工程款，但该工程现未竣工验收；5.一审法院也不存在程序违法的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决应当予以维持。 郑州市正岩建设集团有限公司辩称，1.郑州市正岩公司没有向董军出借过资质，也没有收取管理费，2.郑州市正岩公司也没有收取四川新科汇公司的工程款，3.一审中经司法鉴定，合同中郑州市正岩公司的印章也并非真实印章，郑州市正岩公司与本案没有关系。 董军向一审法院起诉请求：1.判令四川新科汇公司、郑州市正岩公司立即向董军支付剩余工程款人民币1898900.28元及按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息（利息起算时间从2014年12月19日至工程欠款实际付清之日止）;2.判令四川新科汇公司、郑州市正岩公司立即向董军退还履约保证金人民币100000元及按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息（利息起算时间从2014年12月19日至保证金实际退还之日止）;3.本案的诉讼费用全部由四川新科汇公司、郑州市正岩公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年3月23日郑州市工商行政管理局专业分局核准郑州市正岩建设有限公司名称变更为郑州市正岩建设集团有限公司。董军陈述，董军借郑州市正岩建设有限公司的名义作为承包方（乙方）与四川新科汇公司作为发包方（甲方）于2013年5月31日签订《建筑工程承包合同》，合同主要约定：一、工程名称：分子生物花卉研究中心，工程地点：四川省盐亭县新农乡鳌鱼村，工程内容：经图审合格的施工图、说明文件等所包含的全部内容，建设规模：建筑面积1877.64㎡，结构类型：钢结构，檐口高度：（按施工图），建筑总高：（按施工图）；二、承包范围：施工图所示范围、说明文件；三、合同工期：具备施工条件场地暂按86天，自甲方发出的开工通知中载明的开工日期起算，开工日期：2013年6月1日，竣工日期：2013年8月25日；四、质量标准：工程质量标准：达到国家现行有关施工质量验收规范标准。1.乙方对建筑工程的施工安装质量和其提供的材料、制作的构建质量负责。2.乙方必须严格按经图审合格的施工图纸、说明文件和国家有关规范、规程、标准的要求制作施工。3.乙方应按建筑工程工程质量验收规范对分项、分部工程质量进行评定。钢结构工程主构建工程主构建安装完工时，应通知甲方或监理及相关单位进行中间结构验收，建筑工程完工时，应通知甲方或监理及相关单位进行竣工验收。4.建筑工程保修期为一年。在质保期内，如有工程质量问题乙方应给予及时维修；五、合同形式：本合同采用总价包干合同，中标价即为合同包干价（合同内容不包括水电、消防、通风工程的设备、材料及人工），调整事项执行合同专用条款约定；六、签约合同价：中标价为人民币432万元；七、隐蔽工程和中间验收：…发包人必须确保隐蔽工程的质量，隐蔽工程在隐蔽或中间验收前48小时经施工单位自检合格，以书面形式通知监理或业主现场验收，在确认合格并在工程验收证书上签字后，承包人方能进行下道工序施工。…承包方承包范围内分部分项工程全部验收合格即达到本合同建筑工程的竣工条件。在承包方向甲方提出竣工验收申请后，甲方应积极组织验收；承包方提出申请10个工作日后若甲方未组织验收，从承包方提出申请第11个工作日起视为本合同建筑工程竣工验收合格；八、合同价款与支付：本合同价款采用总承包合同方式确定。本工程合同总价、价格和造价依据按照本工程招标文件和投标文件的规定执行。涉及变更、由于地质构造原因引起的超过定额之外的隐蔽工程以及非承包人原因造成的工程量增减需按建设方审定认可的涉及变更通知单，按投标时类似工程价格执行，即变更价=（经审核后变更工程量）×（中标时的单价）。无类似工程时按四川省2009建筑工程额定计价标准和部分材料调差的规定下浮30%办理增减结算；九、竣工结算，结算方式：工程竣工验收合格，承包人按合同约定条款编制竣工结算，按照审定且经承包人签证认可的竣工结算总额（已计算工期奖惩）扣减累计进度款、质量保修经后，10日内支付（留工程质保金5%除外）；十、违约、索赔和争议，…发包方违约责任：工程未验收，发包人提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由责任方承担责任。四川新科汇公司在发包人处盖章，四川新科汇公司的法定代表人衡洪海在法定代表人或其委托代理人处签字，郑州市正岩公司在承包人处盖章，董军在承包人法定代表人或其委托代理人处签字捺印，该合同的落款时间为2013年5月31日。董军陈述，董军借郑州市正岩公司的名义作为乙方与四川新科汇公司作为甲方于2013年5月31日签订《履约保证金合同》，合同主要载明:一、鉴于甲方与乙方于成都签署了盐亭分子生物花卉研究中心建筑工程承包合同，乙方在对建筑工程承包合同条款已做明确了解的情况下，为保证其在建设工程施工合同中承诺的履约义务得到切实履行，愿意按本合同约定向甲方提供履约保证金；二、保证的范围为乙方未按建筑工程承包合同约定履行义务，包括但不限于因乙方原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向甲方支付的违约金或赔偿的损失；三、保证金额：乙方应当按照中标合同总金额2.32%，金额：大写人民币壹拾万元作为履约保证金交付给甲方，此笔履约保证金在本合同签约后，乙方即以现金方式转入甲方指定的账户；四、保证方式为履约保证金可无条件并不可撤销地等额抵消乙方因建设工程施工合同应向甲方支付违约金或损失赔偿额；五、保证期间自本合同生效之日起至建设工程竣工验收合格后7日内。保证期满乙方如约履行建设工程施工合同的，由甲方直接将履约保证金（无息）划回乙方账户；六、争议的解决，本合同适用中华人民共和国有关法律，在本合同履行中，如发生争议、纠纷，有关各方首先应协商解决；协商无法解决时，双方同意在项目建设工程所在地人民法院提起诉讼；七，生效条件：本合同自双方的法定代表人或其授权代理人签字、加盖公章并乙方交付履约保证金之日起生效。四川新科汇农业投资开发有限公司在甲方处盖章，衡洪海在甲方法定代表人或授权委托人处签字，郑州市正岩建设有限公司在乙方处盖章，董军在乙方法定代表人处或授权委托人处签字捺印，合同落款时间为2013年5月31日。郑州市正岩建设集团有限公司主张《建筑工程承包合同》、《履约保证金合同》中加盖郑州市正岩建设有限公司的印章系伪造印章，并非该公司真实印章，并向一审法院申请对上述合同中的加盖郑州市正岩建设有限公司的印文的真实性进行鉴定，一审法院依法予以准许。西南政法大学司法鉴定中心通过检材与样本采用观察法、内容核对法、测量法、图像比较法进行比较检验，于2019年1月2日出具西政司法鉴定中心[2018]鉴字第5898号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为“2013年5月31日”的《建筑工程施工合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成；2.1.落款日期为“2013年5月31日”的《履约保证金合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成。截止到本案立案之日止，四川新科汇公司向董军支付了工程款共计人民币3106300元。董军与四川新科汇公司关于《建筑工程承包合同》外增加的项目及工程造价持有异议，董军向一审法院申请对盐亭县分子生物花卉研究中心涉案工程合同范围内增加工程量、合同范围外增加的景观大门、广告牌等进行工程鉴定，一审法院予以准许。四川省力久工程造价咨询有限公司于2018年12月24日出具川力久2018（29）号盐亭县分子生物花卉研究中心造价鉴定意见书，鉴定结论：经计算，该工程造价为532465元。其中包含以下费用：1.签证中增加厕所砌砖和抹灰项目是原设计都包含的项目，其造价为42163.2元。（见清单编号自编001、自编002）；2.其余对签证有争议的部分为基础土石方回填，踏勘现场时施工单位口述其施工范围为正负零以上钢结构工程，钢结构基础在进场时已经完成，土石方开挖回填均不在约定范围。但合同约定的施工范围为“施工图所示范围、说明文件”。故土石方存在争议，该部分请法院裁定。其工程造价为55975元。其他说明：施工单位提出“景观大门按照图纸进行油漆施工后。按照甲方要求再次做金属氟碳漆，故需要再次对氟碳漆施工增加造价”。由于没有提供相关资料，意见稿中不含该部分工程造价。四川新科汇公司在庭审中表示认可董军作为本案涉案工程的实际施工人，但对《建设承包合同》内增加工程的实际施工人存有异议，董军在庭审中提供的11份签证核定单上的施工单位为四川荣慧建筑工程有限公司。董军在庭审中出具分项竣工验收申请报告一份，证明董军以四川荣慧建筑工程有限公司的名义于2014年12月4日向四川新科汇公司、四川飞红工程管理咨询有限公司提交分项竣工验收申请报告，该报告载明：“我司承接贵单位的盐亭县嫘祖农耕文化艺术博览基地-分子生物花卉研究中心工程钢结构分项工程及玻璃幕墙分项工程，该工程于2014年10月30日已施工完毕，经我方自查达到分项工程竣工验收标准，自评合格，特申请分项工程竣工验收。”四川荣慧建筑工程有限公司该申请报告中加盖印章，落款时间为2014年12月4日。2015年1月22日四川慧达建筑工程有限公司将钢结构分项工程的分包单位资格报审表、建筑工程隐蔽检验记录、主要原材及配件出厂证明及试验目录等原件资料移交给四川新科汇公司；2015年1月22日将玻璃幕墙分项工程的分包单位资格报审表、建筑工程隐蔽检验记录、主要原材料及配件出厂证明及试验单目录等原件材料意见给四川新科汇公司。但董军没有向本院提供充分、合法的证据证明董军与四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司的法律关系及四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司与四川新科汇公司之间的法律关系。 上述事实，有当事人的陈述、《建筑工程承包合同》、《履约保证金合同》、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、四川省力久工程造价咨询有限责任公司报告书、庭审笔录等证据在卷证实。 一审法院认为：本案中董军以郑州市正岩公司的名义与四川新科汇公司签订的《建筑工程承包合同》、《履约保证金合同》，经西南政法大学司法鉴定中心对该两份合同上加盖郑州市正岩公司印章的印文与该公司提供的样本进行比较，得出2013年5月31日的《建筑工程施工合同》、《履约保证金合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成，且董军在庭审中没有提出其他证据证明郑州市正岩公司曾使用过加盖在《建筑工程施工合同》、《履约保证金合同》的印章，同时郑州市正岩公司主张其并未承建盐亭县分子生物花卉研究中心项目。加盖真实印章可以产生合同成立的效果。合同上盖章的意义在于证明该合同的内容是印章持有人的证实意思表示，此时合同上加盖印章上的印文具有证据的作用；加盖真实印章的合同，其权利、义务应由该当事人承受。本案中《建筑工程施工合同》、《履约保证金合同》中加盖的不是郑州市正岩公司的正式印章，该两份合同不能代表郑州市正岩公司的真实意思表示，因此该两份合同不成立，郑州市正岩公司不需要享有和承担该合同项下的权利、义务。董军作为本案涉案工程的实际施工人，在庭审过程中并没有提供充分、合法的证据证明其具体施工的工程项目范围及工程量，以及其与四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司的法律关系及四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司与四川新科汇公司之间的法律关系。故应认定该案案涉工程未竣工验收，董军也未举证证明涉案工程已交付使用，双方当事人也未对涉案工程价款进行结算，故董军要求四川新科汇公司立即支付剩余工程款、履约保证金及其资金利息的诉讼请求，董军未提供充分、合法证据予以证实，故对其诉讼请求不予支持。 综上，遂依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告董军的诉讼请求。案件受理费25026元，减半收取计12513元，由董军负担。 二审庭审中，董军提交如下证据：1.盐亭住建局档案室出具的《城建档案利用申请表》，拟证明本案项目未取得建设工程规划许可证。2.绵阳市建设工程质量检测中心的检测报告、成都三箭建筑材料及制品质量检测公司的检测报告，拟证明案涉工程所用钢材、玻璃幕墙等材料质量经检测合格。3.13份网页截图，拟证明四川新科汇公司对案涉工程早已投入使用。四川新科汇公司质证认为：均不属于新证据，且不能达到证明施工取得合法备案许可及工程经竣工验收合格的证明目的。经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：根据一、二审查明的事实，董军以郑州市正岩公司的名义与四川新科汇公司签订的《建筑工程承包合同》、《履约保证金合同》上加盖的“郑州市正岩建设有限公司”的印章并非郑州市正岩公司的印章，董军并未提交其与郑州市正岩公司存在挂靠或者内部承包等法律关系的任何证据，郑州市正岩公司也明确否认其承建了该工程，同时也拒绝对该二份合同予以追认。据此，郑州市正岩公司并非本案工程的法定施工单位，董军要求郑州市正岩公司承担责任的请求不能成立。同时，本案工程目前没有具有相应承建资质的施工单位，暂时无法完成案涉工程应当完成的施工备案和竣工验收。虽然董军认为依据四川新科汇公司已在实际使用案涉工程的客观事实，即应当视为验收合格。本院经审查认为，对未经验收合格的工程，即使四川新科汇公司擅自使用，也应当属于违法使用，且案涉工程系钢结构宴会厅，不同于普通的土建工程，安全要求本身就很高，因违法使用导致的安全后果应当由四川新科汇公司自行承担。基于社会公共安全利益，对董军的该主张不予采纳。虽然董军作为实际施工人，其为完成案涉工程投入了相应人力、物力，但董军作为个人不具有相应施工资质，待案涉工程完善施工备案和竣工验收合格后，董军可参照合同约定再主张相应工程价款。关于尚欠董军的工程款金额，本院不作审查认定。 综上所述，董军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25026元，由董军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年十一月十四日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  龚泾羽