江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3649号上诉人（原审被告）：董强，男，1976年10月11日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑银忠，男，1963年3月21日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人董强因与被上诉人郑银忠合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初7370号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董强上诉请求：撤销一审判决，本案诉讼费、鉴定费等由郑银忠承担。事实和理由：1、本案系海事法院专属管辖案件，连云港市赣榆区人民法院没有管辖权。其一，双方之间合伙的内容是海洋紫菜养殖，所产生的纠纷属于海事法院受案范围，即海洋、通海可航水域渔业经营（含捕捞、养殖等）合同纠纷。其二，专属管辖不受管辖权异议期的限制。虽然本案管辖权异议期间已经届满，但是一审法院也应当依职权移送。2、本案的鉴定结果不能作为定案依据。其一，鉴定机构无评估资质属违法经营，其在银保监会的许可中未包含海事检验鉴定项目，在江苏省高级人民法院的鉴定名录中亦未包含海事检验鉴定项目。其二，评估人员无相关专业执业资质属违法执业。本案公估报告中，戚桓龙、张绪尚的保险公估人员执业证的业务范围均未包含水产养殖或紫菜养殖相关的专业内容，二人也并非在江苏省高级人民法院鉴定机关备案的鉴定人员。其三，本案公估报告事实依据错误、程序违法，导致评估结果极度失真。2469筐名义上是我方吊取的紫菜数量，但实质上有他人以我方名义吊取的紫菜。再者，计量容器“特大筐”与事实不符，应是“普通大筐”，每筐重量为90kg-100kg。此外，当年紫菜养殖行业遭受了不同程度的灾害，而公估报告以正常年景利润代替特殊年景利润。另外，在允许现场调查的条件下，评估人员未开展现场调查工作，其数据来源没有合法性。其四，价格依据有倾向性，难以服众。本案公估报告中所使用的条斑紫菜单价均为统一的市场价格，并未考虑连云港地区紫菜价格的波动性。同时，不同品质的紫菜均按照最高品质的单价计算，导致评估结果较实际情况偏高。郑银忠辩称，1、一审法院已经驳回了上诉人的管辖权异议，上诉人再次提出管辖权异议属于权利的过度使用。2、鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定程序、鉴定结论均公平。且一审法院对上诉人提出的鉴定结论问题也作出了答复。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑银忠向一审法院起诉请求：1、董强给付紫菜养殖利润1100502元及利息（从2017年8月1日起计算）；2、董强赔偿玻璃钢插竿差价款8430元（281根×30元）；3、诉讼费由董强承担。诉讼过程中，郑银忠变更诉讼请求为：1、董强给付紫菜养殖利润1396333元及利息（从2017年8月1日起计算）；2、董强赔偿玻璃钢插竿差价款8430元（281根×30元）；3、诉讼费由董强承担。一审法院认定事实：2016年11月9日，郑银忠与董强签订了《紫菜养殖合作协议书》，郑银忠将5个紫菜方（打好桩的4个海区、1个方子待打）养殖配套齐全的硬件设施委托给董强管理养殖紫菜使用，双方养殖区融为一体，利润共享，风险共担。协议约定：在合作期间，郑银忠出资5个方子养殖面积由董强雇工经营与管理，郑银忠获得紫菜养殖利润，采收紫菜全部归董强加工，董强获得加工利润，双方共同派代表核算利润，双方按比例分担成本，按比例分得实际利润，即董强付给郑银忠5个方子养殖面积紫菜按当年市场售卖价的毛收入，刨除包括育苗、人工、柴油、伙食、房租、水电、海区等比例应该分摊的投入费用；注：2015－2016年度，董强10个方子紫菜养殖毛收入在178万元，供参考；利润核算期限：董强于2017年8月之前付清郑银忠养殖紫菜的实际利润，前期董强按紫菜交易到账款项情况，适当分期付给郑银忠投入费用及养殖利润；协议自签订之日起至2017年8月1日止。协议签订后，郑银忠将上述5个紫菜方交给董强经营管理。协议到期后，董强给付郑银忠5万元，剩余利润至今没有给付，郑银忠诉至法院。诉讼中，郑银忠向一审法院提起了保全申请并提供了担保，一审法院裁定对董强的股权、房产等予以保全，郑银忠为此支出保全费5000元。郑银忠通过一审法院出具的调查令，调取了连云港市连云区紫菜协会等单位出具的有关紫菜行情的材料，但因该材料不具备行业标准等内容，不能作为本案计算紫菜养殖利润的参照依据，郑银忠于2018年10月26日申请对双方合作期间的5个紫菜方养殖利润进行评估。一审法院委托江苏徽商保险公估有限公司进行评估，该公司于2019年1月10日作出公估报告载明：郑银忠在2016年11月9日至2017年8月1日期间的5个紫菜方紫菜养殖利润评估金额为人民币1396333元。郑银忠为此支出公估费50000元。后董强提起保全异议、管辖权异议，一审法院经审查后对保全予以变更，对管辖权异议予以驳回。董强还对公估机构资质、公估人员资质及公估报告提起异议并提请公估人员出庭，公估人员到庭提交了相应的资质证书并对公估报告作以说明，但董强对其异议未举证证明。庭审中，双方对包括郑银忠5方、董强16方共21方的所有鲜紫菜全年吊装2469筐紫菜没有异议，但董强称其中应去掉案外人陆其元借用董强紫菜筐收割紫菜489筐及约500筐的坛紫菜，且其中有428筐属于尾菜，只卖了4万元。郑银忠对上述坛紫菜中的216筐认可且可分别计算，对其他均不认可。郑银忠对董强垫付给证人戴某,43000元没有异议，但称系董强2015－2016年欠郑银忠的钱，董强对此不予认可，郑银忠也未举证证明。郑银忠诉称要求董强赔偿玻璃钢插竿差价款8430元，董强对此不予认可，郑银忠也未举证证明。一审法院认为，双方签订的《紫菜养殖合作协议书》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自的权利义务。郑银忠已按协议约定将5个紫菜方子交付董强管理养殖紫菜，董强也应按照协议约定将实际养殖利润于2017年8月前支付郑银忠，董强未按上述协议履行，构成违约，应当承担相应的违约责任。关于养殖利润，依郑银忠申请，一审法院委托江苏徽商保险公估有限公司作出了公估报告，载明养殖利润评估金额为人民币1396333元，对该公估报告一审法院予以采信。董强虽对公估机构资质、公估人员资质及公估报告提起异议，但公估人员到庭提交了相应的资质证书并对公估报告作以说明，而董强并未提交证据予以证明其观点，故对董强的该辩解理由，一审法院不予采信。郑银忠对董强垫付给证人戴某,43000元没有异议，但称系董强2015－2016年欠郑银忠的钱，因董强对此不予认可，且郑银忠也未提交证据予以证明，故对郑银忠的该辩解理由，一审法院不予采信，该费用3000元应予以扣减。郑银忠认可董强已给付的50000元，也应当予以扣减。因此，董强应支付郑银忠紫菜养殖利润1343333元（1396333元－50000元－3000元）。郑银忠主张自2017年8月1日起计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。郑银忠主张董强赔偿玻璃钢插竿差价款8430元，因董强对此不予认可，且郑银忠也未提交证据予以证明，故对郑银忠的该主张，一审法院不予支持。综上所述，对郑银忠诉讼请求中的合理合法部分，一审法院予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、董强应于判决生效之日起十日内给付郑银忠紫菜养殖利润1343333元及利息（利息自2017年8月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）二、驳回郑银忠的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案不属于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》规定的海事法院专属管辖范围，且本案系应董强的申请而移送至连云港市赣榆区人民法院审理，不存在刻意回避海事法院管辖的情形，故一审法院审理本案并无不当。对于郑银忠上诉提出的鉴定问题，一审法院借助具备专业知识的鉴定人员作出的鉴定意见，综合双方所举证据，依法认定的利润亦无不当。综上，董强的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20296元，由上诉人董强负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇一九年十一月二十一日法官助理 刘 勇书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。