广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20662号上诉人（原审原告）：广州城市之星运输有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：金健生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小雨、赵峻博，均为广东易恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周三毛，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人广州城市之星运输有限公司因与被上诉人周三毛劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州城市之星运输有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人提交的被上诉人签署的《离职申请书》中载明离职原因为“因个人原因”，因此上诉人并非依据《劳动合同法》第三十八条的规定与被上诉人解除劳动关系，上诉人无需支付解除劳动关系补偿金，原审法院错误认定被上诉人的离职原因，认定事实错误，判决结果显失公正。二、被上诉人实际上是在2018年12月20日离职，当天下午被上诉人提交了《员工辞职申请表》，一审中被上诉人主张其于2018年12月5日邮寄辞职书与事实不符，根据证据显示被上诉人在2018年12月有上班15天的时间，被上诉人不可能在12月6日离职。此外，被上诉人在一审对上诉人提交的《员工辞职申请表》质疑，但没有申请笔迹鉴定，应当认为该《员工辞职申请表》为被上诉人亲笔书写。综上，上诉人上诉请求：1.改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系补偿金44000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人周三毛答辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求二审维持。关于离职时间。2018年12月5日被上诉人向上诉人邮寄了辞职书，在2018年12月6日上诉人收到辞职书，双方的劳动关系在2018年12月6日解除，在2018年12月20日双方只是办理离职交接手续，并非是申请离职的日期，所以被上诉人当天不可能书写《员工辞职申请表》。上诉人向原审法院起诉请求：1、判令上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金44000元；2、判令上诉人无需向被上诉人支付2017年度和2018年度带薪年休假工资6988.5元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。原审法院查明，上诉人是1999年3月30日注册成立的有限责任公司。被上诉人系上诉人的员工，工作岗位为司机，工资发放形式是现金和银行转账形式，有工资发放表，需要签收。双方签订了劳动合同，但未缴纳社会保险。2018年12月5日，被上诉人向“收件人刘炳国”“单位名称广州城市之星有限公司人力资源部”邮寄辞职书，该邮件于2018年12月6日投递并签收。2018年12月20日，被上诉人到上诉人处办理辞职手续。被上诉人于2018年12月19日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、上诉人支付解除劳动关系经济补偿金54000元；二、上诉人支付2017年、2018年度未休年休假工资11034元。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日作出穗云劳人仲案〔2019〕103号仲裁裁决书，裁决：一、上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金44000元；二、上诉人支付被上诉人2017年和2018年未休年休假工资6988.5元；三、驳回被上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服，遂向原审法院提起本案诉讼，被上诉人对仲裁裁决无异议。原审庭审中，双方对入职时间、离职时间、劳动关系解除原因、月工资标准、带薪年休假工资等存在争议。关于入职时间及离职时间。上诉人主张被上诉人于2015年10月3日入职，2018年12月20日离职，被上诉人以前也在上诉人处工作，但后来离开去别处工作，佛山有其他公司为被上诉人购买过社保。被上诉人抗辩称其于2005年9月25日入职，2018年12月6日离职，期间一直在上诉人处工作，从未有其他公司为其购买过社保，为证实其主张，被上诉人提交了期间为2005年10月7日至2006年10月6日、2008年2月2日至2011年2月1日、2011年2月1日至2015年1月31日、2015年2月1日至2019年1月31日的劳动合同以及辞职书、邮件单、妥投证明等证据。关于劳动关系解除的原因。上诉人主张被上诉人系因个人原因主动提出辞职，并提供了《员工辞职申请表》。被上诉人抗辩称《员工辞职申请表》上面的辞职原因“个人原因”并非被上诉人本人填写，其离职的原因是上诉人未为其购买社保，其于2018年12月5日向上诉人邮寄了辞职书，辞职的理由是因上诉人一直未为其办理社会保险。关于月平均工资标准。上诉人主张被上诉人月均工资为3600元左右，工资构成为基本工资+加班工资+绩效补贴，并提供了工资发放表。被上诉人主张其工资构成为基本工资+提成工资，其月平均工资为4000元。关于带薪年休假工资。上诉人主张被上诉人未休带薪年休假工资已在绩效工资中计算并发放，故无需重复支付。被上诉人对此不予确认，表示上诉人未发放其2017年及2018年未休带薪年休假工资。原审法院认为，被上诉人入职上诉人处工作，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。关于入职时间及离职时间。被上诉人提交的期间为2005年10月7日至2006年10月6日、2008年2月2日至2011年2月1日、2011年2月1日至2015年1月31日、2015年2月1日至2019年1月31日的劳动合同显示，被上诉人最早的劳动合同签订时间为2005年10月7日，据此，原审法院认定被上诉人入职上诉人的时间为2005年10月7日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人主张被上诉人2006年至2008年不在其公司工作，但并未能提交离职证明、重新入职的入职表等证据证实，其应承担举证不能的法律后果。关于离职时间，被上诉人于2018年12月5日向上诉人邮寄辞职书，上诉人于2018年12月6日收到，双方劳动关系解除，且上诉人支付工资至2018年11月份，故离职时间为2018年12月6日。关于离职前的平均工资。上诉人主张被上诉人的平均工资是3600元左右，但根据其提交的工资发放表显示，被上诉人的应发工资平均超过4000元，与上诉人的主张相矛盾，故对被上诉人主张的其平均工资为4000元予以采信。关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，故被上诉人以此要求与上诉人解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿，符合上述法律规定。故上诉人应自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起，按照被上诉人月工资标准和工作年限向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，经核算，上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金44000元（4000元×11个月）。关于带薪年休假工资问题。虽然上诉人主张被上诉人未休带薪年休假工资已在绩效工资中计算并发放，但上诉人提交的工资发放表并未清晰列明发放项目及数额，亦未能提供其他证据证明绩效工资中已包含未休年休假工资，故作为用人单位上诉人应承担举证不利的后果。因被上诉人入职时间为2005年10月7日，离职时间为2018年12月6日，连续工作已超过十年，根据法律规定，2017年享受带薪年休假10天，2018年享受带薪年休假9天，上诉人应支付被上诉人2017年和2018年未休年休假工资6988.5元（4000元÷21.75天×19天×200%）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：—、判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付周三毛解除劳动关系经济补偿金44000元；二、判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付周三毛2017年和2018年未休年休假工资6988.5元；三、驳回广州城市之星运输有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共10元，由广州城市之星运输有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人提供了《司机离职结算表》证明被上诉人在2018年12月有15天的出勤时间，被上诉人不可能在2018年12月6日离职；被上诉人认为，1、因为该证据上诉人在二审才提交，不属于新证据，被上诉人不予质证。但该《司机离职结算表》注明离职时间是在2018年12月20日，在2019年1月19日只是结算的日期。被上诉人是在2018年12月5日邮寄辞职书申请离职，离职原因是上诉人不购买社保，上诉人在2018年12月6日收到辞职书，而申请离职到实际离职有一段时间是正常现象，属于办理离职的过程；2、一审法院当庭致电邮局查询确认上诉人在2018年12月6日收到邮件，在上诉人收到邮件后其人力资源部致电给被上诉人，认为被上诉人书写辞职书不符合格式，要求被上诉人重新书写辞职书，所以上诉人称没有收到辞职书的陈述不属实。本院认为，本案二审主要的争议焦点是上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金的问题。劳动合同的解除权属于形成权，权利人作出解除的意思表示到达对方时即产生具有约束力的法律效力。本案中，被上诉人主张其于2018年12月5日以上诉人不购买社保为由解除双方的劳动关系，双方的劳动关系自2018年12月6日上诉人收到辞职书之日解除，并对此提供了辞职书、EMS底单、投递证明等证据予以佐证，上诉人虽然主张其并未收到该辞职书，但是没有提供证据证明，故对于上诉人的该项主张，本院不予采信。由此，原审法院认定双方的劳动关系自2018年12月6日上诉人收到辞职书之日解除，有事实和法律依据，本院予以维持。此外，上诉人主张根据被上诉人签名的《员工辞职申请表》显示，被上诉人是因个人原因辞职的，被上诉人离职时间是2018年12月20日，被上诉人的离职原因应以《员工辞职申请表》上的原因为准。被上诉人对此不予确认，认为虽然《员工辞职申请表》上面的签名是其所签署的，但是《员工辞职申请表》上的离职原因并非其所填写的，从申请离职到实际离职有一段时间是正常现象，属于办理离职手续的过程。被上诉人该项主张并不违反常理，本院予以采信。现双方的劳动关系自2018年12月6日上诉人收到辞职书之日解除，因当事人选择不同的理由解除劳动合同，将导致解除劳动合同的不同法律后果，当事人主张的解除合同理由前后不一致的，应以当事人首次提出的明确理由予以确认。本案中，被上诉人已经于2018年12月5日以上诉人未购买社保为由解除双方的劳动关系，故被上诉人解除双方劳动关系的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。由此，原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金44000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州城市之星运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十一月二十七日书记员  彭泽鑫冯晓雯