山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9733号 上诉人(原审被告)：青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司，住所地山东省胶州市九龙镇建设路万通花园对面。 负责人：宋冬梅，总经理。 委托诉讼代理人：孙晓飞，山东天华律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：任景波，男，1984年3月18日出生，汉族，住山西省永济市。 上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司（以下简称顺事达公司）因与被上诉人任景波房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺事达公司的委托诉讼代理人孙晓飞，被上诉人任景波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 顺事达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由任景波负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，应当依法改判。一、双方约定的《青岛市商品房预售合同》约定的交房条件未成就，顺事达公司不应承担迟延交房违约责任。顺事达公司为甲方、任景波为乙方就涉案商品房签订《青岛市商品房预售合同》，其中第十一条约定，甲方定于2013年12月8日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外。补充条款第八条约定，预售合同第十一条补充如下:1、甲方将该房屋“交付给乙方”的义务只限于甲方在约定的交付时间或之前取得符合合同约定交付条件的证明并向乙方发出交房通知。截至2013年12月8日，涉案房屋水、电、燃气等未开通，尚未取得“符合合同约定交付条件的证明”，也未向任景波发出交房通知，因此，交付房屋的前提条件尚未成就，顺事达公司不应承担延迟交房的违约责任。二、根据合同约定,遇恶劣天气交房时间可以顺延，一审判决对此未予认定是错误的。双方《青岛市商品房预售合同》第十一条约定，甲方定于2013年12月8日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外。补充条款第八条约定，预售合同第十一条补充如下：……4、（3）遇到重大技术问题不能及时解决，或遇到昼夜降雨超过50mm或风力六级以上的大风天气，或遇到停水、停电等情况造成无法正常施工的。2011年1月1日至2018年7月31日期间，根据胶州市气象局检测共出现大风天气183天、大雨（含）以上天气45天，上述天气导致顺事达公司施工停工，顺事达公司在一审审理过程中提交胶州市气象局加盖公章的大风天气情况、大雨（含）以上天气情况加以证实，上述时间应为不可抗力导致的顺延交房时间。根据合同约定，即使顺事达公司存在延迟交房，该时间也应当予以扣除，一审对该事实未予认定是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。 任景波辩称，涉案房屋水电气暖没开通是顺事达公司原因导致，顺事达公司未按照合同约定的时间交房，应当承担逾期交房违约责任。关于大风大雨恶劣天气问题，双方签订涉案房屋买卖合同时，房屋主体已经竣工，出现恶劣天气不影响其组织室内装修。气象局出具的相关资料中也没有显示风力达到合同约定不能施工的风力，而且降雨量达到合同约定50mm的情况非常少。即使出现恶劣天气，顺事达公司也可以自行调整施工计划，恶劣天气不能作为其逾期交房的理由。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 任景波向一审法院提出诉讼请求：1、判令顺事达公司支付任景波逾期交房违约金75759.972元；2、本案诉讼费由顺事达公司负担。 一审法院认定事实:2012年11月28日，任景波与顺事达公司签订《青岛市商品房预售合同》一份，载明：“甲方（卖方）：青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司，乙方（买方）：任景波，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方购买甲方预售的《雅玫花苑小区》商品房事宜，订立本合同。第二条：乙方向甲方购买胶州市九龙镇建设路27号《雅玫花苑小区》8号楼2单元201户房屋，建筑面积77.21平米。第三条：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价3425元，总房价款264444元。第六条：签订本合同时，该房屋建设工程建设到主体完工。乙方应当按本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售监管账户…；第十条：该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：……贰、该房屋经验收合格后。如遇下列特殊原因，顺事达公司可据此延期交房，无需承担逾期交房的违约责任。1、本合同签订后，因执行国家以及地方政府新颁布的法律、法规和通知导致延期交房的；2、因给水、排水、供电、热力、燃气、电视等市政公用设施建设单位原因造成工期延误的；3、因突发公共卫生事件导致工程延误或房屋逾期交付的；房屋建成后，由国家安监站、建设局、规划局、消防局等主管部门综合验收合格后为最终交房时间。第十一条：甲方定于2013年12月8日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条：甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应向乙方支付违约金，违约金按照乙方已支付的房价款日万分之1计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际付款之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：……贰、……逾期超过90日，自第91天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款的万分之一的违约金，合同不解除而继续履行。合同附件一付款方式和付款期限约定：乙方于2012年12月31日付首付款79444元，2013年8月2日前按揭款185000元划入甲方账户。补充条款第八条预售合同第十一条补充如下：甲方将该房屋“交付给乙方”的义务只限于甲方在约定的交付时间或之前取得符合合同约定交付条件的证明并向乙方发出交房通知。……如遇下列特殊原因之一，预售合同第十一条约定的该房屋的交付时间可据实予以顺延：（1）执行法律、法规和政府规章等强制性文件或其他政府原因；（2）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日告知买受人的；（3）遇到重大技术问题不能及时解决，或遇到昼夜降雨超过50MM或风力六级以上的大风天气，或遇到停水、停电等情况造成无法正常施工的；（4）遇到政府作出禁止施工作业，实施交通管制等决定，造成无法正常施工，或为配合政府的法规、规章、命令或市政建设而引起的延误的。 合同签订后，任景波于2012年12月31日已将房屋首付款79444元交付给顺事达公司，并向中国工商银行贷款185000元，中国工商银行贷款于2013年8月2日发放，任景波已将房屋全款交付给顺事达公司。涉案房屋至今未交付。 一审法院认为，任景波、顺事达公司签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定行使权利、履行义务。本案争议的焦点是按照合同约定顺事达公司是否逾期交房，从而确定是否应当承担违约责任。 根据双方签订的商品房预售合同中的第十一条约定（甲方定于2013年12月8日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外）来看，顺事达公司应当按照合同约定于2013年12月8日交付房屋，除不可抗力外，该条规定的不可抗力应当是指不能预见的自然灾害、政府的行政指令等，顺事达公司就上述问题提交由胶州市气象局出具的大风天气情况，大雨以上天气情况予以证明，顺事达公司提交的上述证据仅能证明上述期间部分时段内的天气情况，该证据无法证明天气恶劣到合同约定的影响工程施工的程度，故该证据与顺事达公司迟延交付房屋的事实并无直接的因果关系，顺事达公司逾期交房的事实长达近六年，且至今未交付，不能免除其应向任景波赔偿损失的法律义务，故一审法院对上述证据不予采信。 再从补充条款看，该补充条款中第八条对预售合同第十一条补充内容（1、甲方将该房屋交付给乙方的义务只限于甲方在约定的交付时间之前取得符合合同约定交付条件的证明并向乙方发出交房通知；2、预售合同第十一条约定的该房屋交付期限必须以乙方付清下列款项为前提：（i）全部房价款；（ii）预售合同基本补充条款约定的应由乙方于该房屋交接前缴交的所有费用…4、乙方同意如遇下列特殊原因之一，则预售合同第十一条约定的该房屋的交付时间可据实顺延：1、执行法律、法规和政府规章等强制性文件或其他政府原因；2、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日告知买受人的；3、遇到重大技术问题不能及时解决，或遇到昼夜降雨超过50MM或风力六级以上的大风天气，或遇到停水、停电等情况造成无法正常施工的；4、遇到政府作出禁止施工作业，实施交通管制等决定，造成无法正常施工，或为配合政府的法规、规章、命令或市政建设而引起的延误的）。顺事达公司并没有举证证明造成无法正常施工的有效证据以及在发生之日起180日告知买受人的证据。故，对顺事达公司抗辩的合同约定的交付条件没有达到从而不存在逾期交房的主张，一审法院不予采信。 顺事达公司认为，因2011年3月14日公安部下发通知，提高了民用建筑外墙保温材料燃烧性能的级别，导致顺事达公司已经施工的外墙保温拆除，另行选购符合要求的材料，所以造成工期的延长，也符合预售合同第十条第二款第一项顺延交房的约定。从该通知的内容看，是要求从严执行《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字[2009]46号）第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。对已经施工的采用易燃、可燃材料的，应当督促建设单位拆除；对已经审批同意但尚未开工的建设工程，建筑材料采用易燃、可燃材料的，应当督促建设单位更改等内容。本案中，双方签订合同的日期是2012年11月28日，而该通知的时间为2011年3月14日，签订合同时间晚于通知的时间近1年之久，顺事达公司作为建设方在接到通知后应当按照通知的要求落实相关问题，而不应该在与任景波签订合同时才落实，退一步讲即使因为该通知的原因也不至于导致延期交房至今。 顺事达公司抗辩任景波存在迟延付款，根据合同约定，交房时间应当顺延。根据任景波、顺事达公司双方签订的《青岛市商品房预售合同》附件一的约定，任景波于2012年11月28日与顺事达公司签约，并付首付款计人民币79444元，任景波采取银行按揭的付款方式，在交齐首付款后7日内，需向顺事达公司指定银行提交相关文件，办理有关贷款手续，并保证在2013年1月28日前按揭款人民币185000元划入顺事达公司账户，任景波凭首期款及按揭款到账凭证到顺事达公司处办理已交房手续。从任景波提交的证据显示，任景波于2012年12月31日交付了首付款，于2012年12月28日向中国工商银行办理了按揭贷款，但证据显示按揭贷款的到账时间是2013年8月2日，任景波确实存在近7个月的迟延付款的情况。根据双方签订的《青岛市商品房预售合同》第七条，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算。任景波逾期付款的违约金为（79444×0.05%×33+185000×0.05%×186）=18515.83元，应当从顺事达公司应付的违约金中扣除。 双方签订的《青岛市商品房预售合同》及补充条款，是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，任景波已经付清全部购房款264444元，顺事达公司应根据合同约定于2013年12月8日前向任景波交房，但顺事达公司未能按约定时间交付房屋，其迟延交房的行为已经构成违约，顺事达公司应当支付自2014年3月9日至2019年6月8日共计1917天，以已付购房款264444元为基数，按日万分之一计算违约金50693.92元，扣除任景波逾期付款的违约金为18515.83元，故一审法院予以支持32178.09元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司于判决生效之日起十日内支付任景波逾期交房违约金34505.19元；二、驳回任景波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1694元，适用简易程序减半收取847元，由青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，顺事达公司与任景波签订的商品房预售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。任景波支付了涉案房屋全部购房款，履行了合同义务，但顺事达公司未按照合同约定的时间交付符合合同约定条件的房屋。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：顺事达公司应否支付任景波逾期交房违约金。顺事达公司主张商品房预售合同约定的交房条件未成就，不应承担迟延交房的违约责任及遇到恶劣天气应将交房时间予以扣除，其应对上述主张承担举证责任。顺事达公司提交的气象部门出具的大风、大雨气象情况，仅能证明上述期间部分时段内的天气情况，无法证明天气恶劣到合同约定的影响工程施工的程度，其以此要求顺延交房时间，依据不足，其亦未提交其他有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。顺事达公司未能依照合同约定按时履行交房义务，违反了双方合同约定，应当承担相应的违约责任，一审据此判令顺事达公司支付任景波相应的逾期交房违约金，并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，顺事达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费605元，由上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月八日 书记员 于遨洋