山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2332号上诉人（原审被告）：李同祥，男，1967年9月21日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡杏昌，女，1971年4月18日出生，汉族，住山东省无棣县。原审被告：张风村，男，1970年9月30日出生，汉族，住山东省无棣县。原审被告：刘金义，男，1965年10月3日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人李同祥因与被上诉人蔡杏昌、原审被告张风村、刘金义房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李同祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。本案的事实是：2017年7月25日上诉人与被上诉人签订了涉案房屋的买卖协议，当时刘金义在场。签订协议后上诉人将涉案房屋交付给被上诉人，后被上诉人于2017年进行了装修。装修完毕后，刘金义又私自将涉案房屋出卖给付洪新，刘金义明知上诉人已将涉案房屋出卖给了被上诉人，但还是继续将涉案房屋出卖给了付洪新，明显违反法律规定。庭审中得知刘金义与购房者付洪新之间存在恶意串通的行为，因此，刘金义与案外人之间订立的房屋买卖合同属于无效合同，且一审法院也没有查明案件事实。一审中可以看出上诉人与被上诉人签订的涉案合同对刘金义、张风村均具有约束力，刘金义私自将涉案房屋又出卖给他人的行为，应承担相应的法律责任。另外，上诉人将涉案房屋出卖给被上诉人后，刘金义和案外人故意将涉案房屋的门锁换掉，可看出刘金义与案外人具有互相串通的行为，其行为已严重损害了上诉人的合法权益，因此刘金义应承担不可推卸的责任，但法院却没有判决刘金义承担法律责任。所以，一审法院认定事实不清，证据不足、最终判决也是错误的。二、一审审理程序违法。在一审中，被上诉人申请法院调取在滨州北海公安分局档案中付洪新的询问笔录，但是法院没有依法调取，明显违反法定程序。三、一审判决适用法律错误。一审法院判决没有依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定认定刘金义与付洪新所签订的房屋买卖合同属于无效的情形是完全错误的。综上所述，一审法院认定基本事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，并且严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，作出公正裁决。蔡杏昌辩称：1.我方虽然对本判决没有提出上诉，但对于上诉人所主张的一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，不持反对意见。本案纠纷形成的主要原因是一房二卖，2017年7月25日被上诉人与上诉人签订了涉案房屋的买卖协议，签订该房屋买卖协议时，涉案房屋的合伙人刘金义也在现场，对于被上诉人与上诉人签订涉案房屋买卖合同一事是知情的，刘金义对此并没有提出任何的异议。后刘金义无视这一事实的存在，又把涉案房屋卖给了付洪新，出现了一物二卖的情况，导致被上诉人与上诉人签订的房屋买卖协议的目的不能实现。况且被上诉人与上诉人房屋买卖协议签订后，被上诉人向上诉人交付购房款147975元，上诉人把涉案房屋的钥匙交给了被上诉人，被上诉人进行了装修。当时不具备过户条件，因此没有办理过户手续，但是标的物已交付，履行了房屋买卖协议约定的权利义务，该买卖合同应受到法律的保护。被上诉人不知道刘金义为何又与付洪新签订涉案房屋的买卖协议，并办理了房产证。被上诉人认为这一房产证来源不合法，办理过程中必定有阴谋。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已购房款一倍的赔偿责任：……商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的。”一审法院只判决返还被上诉人预付款120000元，属事实认定不清，无法律依据的错误判决，应予纠正。2.被上诉人为了查清本案的事实，在开庭时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，申请一审法院调取被上诉人在滨州北海公安分局档案中付洪新的询问笔录，但一审法院没有依法调取，明显违法法定程序，导致事实未能查清，判决错误。3.本案是属于一物二卖导致的纠纷，首先要对两份房屋买卖合同的效力进行审查，一审法院并没有审查一物二卖的具体问题。一物二卖也是导致被上诉人房屋买卖协议目的不能实现的根本原因，损害了被上诉人的根本利益。在该房屋买卖中，被上诉人已经合法占有并住进了涉案房屋且进行了装修，即便未取得标的物的不动产证书，也应坚持占有在先的原则。一审法院在审理本案中，并没有查清涉案的房屋所有权归属，谁有权出售，在判决中将刘金义排除在一物二卖案件之外，是极不公正的。一审法院认为对于刘金义的知情而未作出反对的意见不是属于民法规定的以默示方式作出的意思表示，故不能认定刘金义系合同主体，亦不受该合同约束，该认定是错误的。在开庭时张风村、李同祥、刘金义三人承认涉案的标的物是三人通过抵债所得。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足，程序违法，严重损害了被上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。刘金义述称：房屋是我的，我没有和蔡杏昌签订过合同，我没有拿过蔡杏昌一分钱的定金。我原来催着蔡杏昌办手续一年多，以各种理由没有办成，我着急偿还工程款、材料费，所以就给卖了。张风村未作陈述。蔡杏昌向一审法院起诉请求：1.判决李同祥双倍返还定金24万元、违约金、预期利益及占用期间的利息，并支付装修款5万元；2.诉讼费由李同祥承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，蔡杏昌与李同祥签订了一份《房屋买卖协议书》，载明：今有蔡杏昌购买刘金义和李同祥在滨州市北海新区玉泰房地产开发有限公司工程抵账楼房一套（5号楼1单元201室门牌号××，面积125.3平方米，1号车库23.6平方米，储藏室19.01平方米），预付首付订金147975元，剩余340000元在售楼处办理按揭。蔡杏昌于2017年7月25日使用崔红梅的账户向李同祥转款100000元，于2017年7月28日通过自己工商银行账户向李同祥转款20000元，剩余首付款27975元以出具欠条的方式确认。2017年7月26日，李同祥给蔡杏昌出具了一份收到条，载明收到购房预付款147975元。现双方均认可涉案标的物楼房又卖于案外人，并办理了物权登记。一审法院认为，蔡杏昌与李同祥签订的买卖协议符合合同生效要件，该合同对合同当事人具有拘束力。虽刘金义对涉案合同的存在知情，但其未在涉案房屋买卖合同上签字，其仅知情而未作出反对意见不属于民法规定的以默示方式作出的意思表示，故不能认定刘金义系合同当事人，其不受该合同约束。张风村不认可系合同当事人，亦不受该合同约束。本案涉及的合同标的物已经卖于他人，出卖人李同祥也未主张继续履行合同，其不能交付合同标的物构成违约，应当承担违约责任。蔡杏昌主张违约方双倍返还定金，但双方在合同中约定的付款项目名称为预付款，不能以此认定双方有订立定金合同的意思，故蔡杏昌主张适用定金罚则，一审法院不予支持。蔡杏昌为履行合同实际支付了120000元，其目的是为了购买到楼房，现该合同目的不能实现系由李同祥违约造成，故李同祥应赔偿该损失。蔡杏昌未实现120000元价款的使用价值，亦是因李同祥违约直接导致，一审法院酌定使用价值损失按中国人民银行同期同类贷款利率自李同祥实际占用120000元起计算。蔡杏昌主张的违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。仅依据蔡杏昌装修房屋的相关收据难以确定其主张的损失，且收据载明的数额与主张数额亦不相吻合，一审法院不予支持，且蔡杏昌主张的装修款与本案不是同一法律关系，不宜一并处理。李同祥抗辩涉案标的物由刘金义出卖他人，自己没有履行合同过错，但合同违约责任并不以存在过错为前提，对该理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、李同祥于本判决生效后十日内返还给蔡杏昌预付款120000元并支付利息（自2017年7月28日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回蔡杏昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元，由蔡杏昌负担1656元，李同祥负担1169元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1.关于刘金义是否应当承担责任：即便认定刘金义以默示的方式同意李同祥处分房屋，该同意处分的行为影响的是李同祥构成有权处分或无权处分的物权评价，但不能导致刘金义直接成为合同主体。根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，订立合同应当采用要约、承诺的方式，蔡杏昌与刘金义之间缺乏要约、承诺的缔约过程，刘金义并非涉案房屋买卖合同的当事人。因我国法律没有直接规定，故对第三人积极侵害债权的法律后果认定应当保持足够的谦抑性。即便刘金义的行为影响了蔡杏昌的权利，在蔡杏昌能够依照合同约定向相对人主张权利的情况下，不应判令刘金义向其承担责任。上诉人与刘金义之间如围绕涉案房屋的处分存有争议，可以另行主张，上诉人主张应由刘金义向蔡杏昌承担责任的上诉请求不能成立。2.关于刘金义与付洪新之间签订的房屋买卖合同是否有效：人民法院审理民事案件，应当围绕当事人的诉讼请求进行，而蔡杏昌一审中的主张是李同祥构成违约，要求解除合同、返还房款、支付违约金等。在李同祥与蔡杏昌签订买卖合同后，涉案房屋变更登记至付洪新名下，无论刘金义与付洪新之间签订的房屋买卖合同是否有效，李同祥都因未尽到出卖人权利瑕疵担保义务而构成违约，蔡杏昌有权解除合同并要求其承担违约责任。故李同祥主张的刘金义与付洪新之间的房屋买卖合同效力，与本案裁判结果无关，本院不予审查。基于同样的理由，原审判决未调取付洪新的询问笔录材料不构成程序违法。此外，蔡杏昌虽对一审判决有异议，但未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，其主张不属于二审审查范围，本院不予审查。综上，上诉人李同祥的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人李同祥负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十九日书记员  王亭亭