河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终4253号上诉人（原审原告）：冯建民，男，汉族，1974年8月25日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王越健，男，汉族，1962年9月20日生，住河南省开封市金明区。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司开封分公司。统一社会信用代码：91410200729591570M。住所地：开封市公园路中段。负责人：张敬明，总经理。委托诉讼代理人：李松杰，河南时代律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王珂，公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司通许支公司。统一社会信用代码：91410222870915570Q。住所地：通许县人民路**。负责人：何玉强，经理。委托诉讼代理人：李松杰，河南时代律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王海风，公司员工。代理权限为特别授权。上诉人冯建民与上诉人中国人寿保险股份有限公司开封分公司（下称人寿开封分公司）、被上诉人中国人寿保险股份有限公司通许支公司（下称人寿通许支公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯建民上诉请求：一、撤销原判，改判支持冯建民第一次起诉的全部诉讼请求；二、人寿开封分公司、人寿通许支公司支付延期支付利息；三、诉讼费由人寿开封分公司、人寿通许支公司承担。事实与理由：一、原判决“2014年3月20日，双方解除劳动合同”超出诉讼请求，严重违反法定程序，适用法律确有错误。2014年3月，冯建民等人向公司提出签订无固定期限劳动合同。2014年3月17日，人寿开封分公司签发《不再续签劳动合同通知书》，拒绝冯建民提出的签订无固定期限劳动合同的要求，违反《劳动合同法》相关规定，属于违法终止或解除劳动合同，应当承担法律后果。请求依法判决人寿开封分公司与冯建民订立无固定期限劳动合同。二、原判决“酌定冯建民加班时间为两年的双休日”适用法律、认定事实错误。首先，证人证词足以证明，人寿通许支公司长期安排职工双休日加班，且没有发放过“双休日加班费”。公司拒不承认安排职工加班事实，也没有证明“已经向劳动者发放了双休日加班费”，据此，能够推定出公司未向冯建民支付“双休日加班费”的事实。其次，因减少劳动报酬，由用人单位负举证责任。现有证据足以证明，公司长期安排职工加班事实存在，公司掌握加班事实存在的证据，以及没有发放双休日加班费的证据。以上证据对公司不利，其不提供应当承担不利后果。三、原判决认为：“《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定与《劳动合同法》第八十五条规定的法律性质一致，应适用《劳动合同法》的规定，故对冯建民要求支付拖欠工资经济补偿金和加班费经济补偿金诉求，不予支持。”适用法律确有错误。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仍属于有效法规，《劳动合同法》第八十五条对“加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”没有另行规定，所以，劳动者主张“工资报酬25%的经济补偿金”，应当适用《劳动法》及《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《劳动合同法》第八十五条规定并不一致，如不判决人寿开封分公司、人寿通许支公司加发相当于工资25%的经济补偿金，无疑助长了用人单位的违法行为。四、原判决认为：“冯建民主张的公司拖欠2001-2002年工资，因时间跨度较长，冯建民也无充分证据证明其主张，不予支持”，认定事实错误。首先，冯建民提供的2001-2002年《中国人寿保险公司通许支公司岗位补贴表》中无职工的签名，证人证词足以证明，公司拖欠全体职工2001-2002年岗位补贴，证据充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，人寿开封分公司、人寿通许支公司对欠发2001-2002年岗位补贴承担举证责任，否则应当承担不利后果。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，还应支付25%经济补偿金。五、原判决认为：“冯建民主张的赔偿金，不符合用人单位加付赔偿金的情形”违背法律法规。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》实施后，按照法不溯及既往的原则，本司法解释应当仅对施行后人民法院尚未审结的一、二审案件适用，本司法解释施行前已经审结的案件，不能依据新的司法解释进行再审。由此可见，冯建民请求的赔偿金，符合用人单位加付赔偿金的情形。六、《职工带薪年休假条例》施行前的“年休假工资”，原判决不予支持，适用法律确有错误。中国人寿保险公司前身是中国人民保险公司，曾下发《中国人民保险公司职工年休假暂行办法》。《职工带薪年休假条例》施行前，及中国人寿保险公司分设之后，一直执行该《年休假暂行办法》。冯建民与公司签订的《劳动合同》约定，“乙方的公休假、年假……按国家规定和甲方的有关制度执行”。这足以证明，公司存在《年休假暂行办法》的事实。《职工带薪年休假条例》之前，“年休假”已被劳动部列为“法定带薪休假”，而且“年休假”是当事人双方合同有效约定，冯建民“年休假工资”诉求有法可依，原判决认为“冯建民的主张应当从2008年1月开始计算”违背当事人劳动合同约定，与《劳动法若干条文说明》相悖。七、原判决认为：“冯建民主张仲裁、诉讼期间的工资收入、补偿金和赔偿金，于法无据……”违反法律规定。既然原审认为公司属于违法解除或者终止劳动合同，按照《劳动合同法》第四十八条规定，应当判决公司与冯建民订立无固定期限劳动合同。公司违法解除或者终止劳动合同，造成冯建民工资收入损失，根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》相关规定，公司应当支付冯建民应得工资收入，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。根据《劳动合同法》的相关规定，公司“自应当订立无固定期限劳动合同之日向劳动者每月支付二倍工资”。综上，请求二审法院依法改判支持冯建民上诉请求。人寿开封公司答辩意见：1、冯建民的上诉请求和理由没有法律依据，应依法驳回；2、冯建民与公司签订为期8年的书面劳动合同，合同期满双方合同关系自然终止，因此，要求判决签订无固定期限的劳动合同没有依据；3、关于加班费，法律规定应由职工进行举证，根据法律规定单位考勤的备查情况是两年，公司已提供了考勤记录，显示冯建民一个月缺勤十几天；4、关于适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的上诉理由，是冯建民一方对法律的错误认识；5、关于公司拖欠工资的上诉理由不能成立，冯建民不能举证拖欠工资的事实；6、关于要求支付赔偿金的上诉理由是冯建民一方对法律的错误认识；7、关于支付带薪年休假工资的上诉理由不能成立，带薪年休假是从2008年才开始有法律规定，从考勤记录看，冯建民的休假的时间远远高于法定时间，不应支持年休假工资。8、关于支付仲裁、诉讼期间冯建民工资、补偿金、赔偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资的上诉理由，是冯建民一方对法律的错误认识。人寿开封公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判不支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费及带薪年休假工资；2、上诉费用由冯建民承担。事实与理由：一、公司同意依法支付终止劳动合同的经济补偿金，但依法不应判令支付违法解除劳动合同赔偿金。冯建民曾在本单位工作，双方自愿签订八年固定期限劳动合同，2014年3月19日，该合同期限届满，自然终止，不存在违法解除劳动合同的事实，自然不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、一审不应判令支付加班费。冯建民个人的加班事实根本不存在，也未举证证明存在一审判决的两年全部双休日的加班事实，不能以不能查清，就任意加重单位责任。公司提供的2013年考勤记录反应冯建民非但有周六、周日休息，还有年休假，并且冯建民还经常缺勤不上班，有时一个月缺勤十几天。三、一审不应判令支付带薪年休假工资。冯建民主张带薪年休假工资，应由其本人负举证责任，但其未举证证明，依法不应支持。另据公司提供的2013年考勤记录，冯建民已享受年休假，而且还存在长期请假，不应再支付该部分工资。综上，请求二审法院纠正一审错误，依法公断。冯建民答辩意见：一、冯建民在公司连续工作已超过十年，而且已经向公司提出订立无固定期限劳动合同，公司要求书写与其无劳动争议纠纷的声明，遭到冯建民拒绝，公司签发《不再续签劳动合同通知书》，拒绝冯建民提出的订立无固定期限劳动合同要求。公司的行为违反《劳动合同法》的规定，属于违法解除或终止劳动合同，冯建民要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。二、现有证据足以证明公司长期安排员工加班事实存在，冯建民就加班事实的存在已完成举证责任。人寿通许支公司掌握有加班事实存在的《考勤表》，足以查清冯建民实际的加班天数，人寿通许支公司拒不提供全部《考勤表》，应承担不利后果。现有证据足以证明公司未向冯建民支付过加班费。《工资支付暂行规定》与查清冯建民实际加班天数无关联，原审判决“支付二年加班费”适用法律错误。三、公司内部有考勤制度，员工请、休假必须经过批准，公司掌管有冯建民请、休假的记录应当提供。原审将年休假工资争议的举证责任分配给人寿开封分公司、人寿通许支公司适用法律正确，应当予以维持。《企业职工带薪年休假条例》实行之前，双方当事人对年休假问题有合同约定，应当按当时的法律法规执行。原审判决对《企业职工带薪年休假条例》实行之前的年休假工资不予支持，违背当事人的合同约定，适用法律错误。冯建民向一审法院起诉请求：一、周六、日加班工资327469.76元，经济补偿金81867.44元，合计409337.3元；二、拖欠工资7900元（2001年、2002年），经济补偿金1975元，合计9875元；三、带薪年休假61837.8元，经济补偿金15459.45元，合计77297.25元；四、赔偿金496509.55元；五、判令补缴养老金；六、判令支付冯建民在仲裁、诉讼期间遭受的工资收入及补偿金、赔偿金；7、判令冯建民与公司之间存在无固定期限劳动合同关系，判令公司支付自2008年1月1日至签订无固定期限劳动合同止，未订无固定期限劳动合同的双倍工资。一审法院认定事实：1995年9月1日，冯建民经原中国人民保险公司开封市分公司审批调入中国人民保险公司通许县支公司工作，后在人寿通许支公司工作。2006年3月20日，冯建民与人寿开封分公司签订劳动合同，约定合同期限为8年，自2006年3月20日至2014年3月19日止，期间冯建民在人寿通许支公司工作。2014年3月17日，人寿开封分公司发出不再与冯建民续签劳动合同通知，并于2014年4月14日向冯建民发出限期办理离职手续通知。2014年4月3日，冯建民向通许县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求人寿开封分公司、人寿通许支公司支付，1、加班工资327469.76元，经济补偿金327469.76×25%=81867.44元，合计409337.3元；2、拖欠工资7900元（2001年、2002年），经济补偿金7900×25%=1975元，合计9875元；3、带薪年休假61837.8元，经济补偿金61837.8×25%=15459.45元，合计77297.25元。以上共计496509.55元。4、赔偿金496509.55元，5、补交因公司造几份工资表而少交的养老金；6、支付在仲裁、诉讼期间遭受的工资收入及补偿金赔偿金；7、依法裁定冯建民与公司之间存在无固定期限劳动合同关系，并依法裁定支付双倍工资。本案费用由人寿开封分公司、人寿通许支公司承担，延期支付利息由人寿开封分公司、人寿通许支公司承担。2014年4月10日，通许县劳动争议仲裁委员会作出通劳仲字（2014）第3号不予受理通知书，因申请人的仲裁申请材料不齐备而决定不予受理。冯建民在单位上班期间存在双休日加班的事实。另查明，中国人民保险公司于1996年7月更名为中国人民保险（集团）公司，实现了分业经营，分设中保人寿保险有限公司、中保财产保险有限公司、中保再保险有限公司等子公司。后中国人寿保险股份有限公司经国务院批准由中保人寿保险有限公司更名改建而来的，现在全称是中国人寿保险股份有限公司，在全国各省市均有分支机构。庭审中，关于人寿开封分公司、人寿通许支公司欠交原告养老金的问题，冯建民明确表示不再向本院予以请求，保留向有关部门举报、投诉及向被告主张的权利。一审法院认为，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。冯建民从1995年9月起在中国人民保险公司通许县支公司工作，后因该公司分立、变更，冯建民一直在人寿通许支公司工作，双方均未提供劳动合同，已形成事实劳动关系。2006年3月冯建民与人寿开封分公司签订劳动合同后仍在人寿通许支公司工作，因此人寿开封分公司与冯建民的劳动关系工作年限应当合并计算。现人寿开封分公司明确表示不再续签劳动合同，双方劳动合同解除，一审法院予以确认。因冯建民的工作年限已超过10年，人寿开封分公司无正当理由与冯建民解除劳动合同，应向冯建民支付违法解除劳动合同赔偿金。违法解除劳动合同赔偿金按解除劳动合同经济补偿金的双倍支付。经济补偿金按劳动者在用人单位的年限计算，每满一年按一个月计算，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。冯建民2014年3月份以前12个月的月平均工资为3091.23元。人寿开封分公司应向冯建民支付违法解除劳动合同赔偿金117466.74元（3091.23×19×2）。关于冯建民主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，冯建民能够举证证明在公司上班期间确实存在加班的事实，公司不认可，应提供相反证据证明冯建民没有延长工作时间的事实。本案中加班事实因工作时间较长，无法查清。依照劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保留两年以上备查。故人寿开封分公司、人寿通许支公司应当提供至少两年的发放加班工资的证据，其未提供，酌定冯建民加班时间为两年的双休日，共计209天（365×2/7×2），以冯建民2014年3月份以前12个月的月平均工资3091.23元计算，可得冯建民的日工资为142.1元（3091.23/21.75），人寿开封分公司应按法定日工资的200%支付冯建民双休日加班费59397.8元。关于冯建民主张的人寿开封分公司、人寿通许支公司应支付拖欠工资经济补偿金和加班经济补偿金的问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。该条规定与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的拖欠工资支付赔偿金的法律性质一致，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故对冯建民要求人寿开封分公司、人寿通许支公司支付25%拖欠工资经济补偿金和加班经济补偿金的诉求，一审法院不予支持。关于冯建民主张的人寿开封分公司、人寿通许支公司拖欠2001年、2002年工资的问题，依照劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，工资发放表应存放至少两年，本案因时间跨度较长，冯建民也无充分证据证明其主张，一审法院不予支持。冯建民主张的赔偿金问题，冯建民明确其诉求为因人寿开封分公司、人寿通许支公司不支付加班费经通许县劳动监察大队下发处罚通知而应当按照一倍工资的标准给予冯建民赔付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。可见，用人单位加付赔偿金的前提条件为劳动行政部门责令用人单位限期支付拖欠的工资而用人单位仍逾期支付。冯建民未提供证据证明劳动行政部门曾责令人寿开封分公司、人寿通许支公司支付拖欠工资，故本案不符合用人单位应向劳动者加付赔偿金的情形。对冯建民主张的要求支付赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。关于冯建民要求人寿开封分公司、人寿通许支公司支付带薪年休假工资的主张。依据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。人寿开封分公司、人寿通许支公司未举证证明冯建民已休了带薪年休假，故应按照《企业职工带薪年休假条例》中规定的计算方法支付冯建民未休年休假工资报酬。虽然我国劳动法和《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》规定职工可以享受带薪年休假，但未规定具体的实施办法及标准，而《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故冯建民的主张应从2008年1月开始计算至2013年12月，共计6年，每年10日共计60日。人寿开封分公司应按冯建民2014年3月份以前12个月日平均工资142.1元的200%支付，共计17052元。冯建民主张的25%经济补偿，于法无据，一审法院不予支持。关于冯建民主张的养老金，庭审中，冯建民自愿撤回该项诉求，不违反法律规定，一审法院予以准许。冯建民主张仲裁、诉讼期间的工资收入、补偿金和赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于冯建民对人寿通许支公司的诉求，因冯建民与人寿开封分公司存在劳动关系，故对此诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认冯建民与中国人寿保险股份有限公司开封分公司的劳动关系于2014年3月20日解除，中国人寿保险股份有限公司开封分公司支付冯建民违法解除劳动合同赔偿金117466.74元；二、中国人寿保险股份有限公司开封分公司支付冯建民加班费59397.8元；三、中国人寿保险股份有限公司开封分公司支付冯建民带薪年休假工资17052元；四、驳回冯建民对中国人寿保险股份有限公司通许支公司的诉讼请求；五、驳回冯建民的其他诉讼请求。如不按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国人寿保险股份有限公司开封分公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、冯建民主张的加班事实是否存在，应如何认定；2、冯建民请求支付2001年、2002年拖欠工资的事实是否成立；3、人寿开封分公司应否支付冯建民未休年假工资，应如何计算；4、冯建民请求支付加班工资、拖欠工资、未休年假工资的25%经济补偿金应如何认定；5、人寿开封分公司终止冯建民的劳动关系是否违法，应否支付赔偿金；6、冯建民要求签订无固定期限劳动合同应否支持；人寿开封分公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资、仲裁、诉讼期间工资、赔偿金有无依据。一、关于加班工资问题。保障职工休息权，不仅是劳动者享有的合法权利，也是用人单位应尽的法定义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该条款明确规定主张加班事实的证明责任由劳动者承担；减轻劳动者举证责任的条件是，劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案中，冯建民提供的2003年1月、2月、4月至7月，10月至12月；2004年1月至9月；2005年3月至5月；2013年2月至3月部分公司考勤花名册及2005年6月9日人寿开封分公司《关于6月底前取消双休日的通知》、2006年12月29日《关于“元旦”期间工作的通知》、2007年元月5日加班《通知》，证明人寿开封分公司、人寿通许支公司违反《国务院关于职工工作时间的规定》和《国务院全国年节及纪念日放假办法》的规定，冯建民存在休息日、节假日加班的事实。关于加班天数的计算。根据现有证据，在计算加班天数时应考虑以下情况：1、考勤花名册显示，人寿通许支公司并非全年所有双休日加班，大多数加班时间为周六，未加班的休息日不应计入加班天数；2、冯建民存在加班日请假的情况，虽然公司安排加班，冯建民并未加班，不应计入加班天数；3、根据国务院办公厅关于部分节假日安排的通知，将与节假日相临近的双休日调至节假日连休，被调整的双休日按规定上班，不应计入加班天数。剔除以上不应计入的加班天数，冯建民的休息日加班天数为：1、2003年休息日加班43天（1月6天，2月2天，4月3天，5月8天，6月7天，7月4天，10月2天，11月5天，12月6天）；2、2004年休息日加班40天（1月5天，2月4天，3月4天，4月4天，5月6天，6月7天，7月3天，8月4天，9月3天）；3、2005年休息日加班15天（3月4天，4月4天，5月1天，6月6天）；4、2007年休息日加班4天（1月4天）；5、2013年休息日加班7天（2月3天，3月4天），以上冯建民休息日加班共计109天。冯建民法定节假日加班天数为：1、2003年1天（5月1日劳动节1天）；2、2004年2天（1月1日元旦1天，5月1日劳动节1天）；3、2005年2天（5月1日、3日劳动节2天）；4、2007年1天（1月1日元旦1天），以上冯建民法定节假日加班共计6天。关于加班工资的计算。《劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照高于工资百分之二百支付休息日安排劳动者工作的工资报酬；高于工资的百分之三百支付法定休假日安排劳动者工作的工资报酬。人寿开封分公司应支付冯建民休息日加班的工资报酬为：142.13元×109天×200%＝30984.34元；支付冯建民法定节假日加班的工资报酬为：142.13元×6天×300%＝2558.34元。以上休息日、法定节假日加班工资合计：33542.68元。冯建民对其他加班事实及用人单位掌握加班事实的证据没有举证证明，本院根据查明的加班事实予以认定，超出部分不予支持。人寿开封分公司主张，“冯建民不存在加班事实”，并无提交反驳证据。对其“不应支付加班费”的主张，本院不予支持。本院认为，主张加班费，应以当事人提交的证据作为认定依据，加班费请求权并不因用人单位不提供相应的证据而消灭，因此，主张加班费不限于2年。一审“酌定冯建民加班时间为两年的双休日”不当，应予纠正。二、关于拖欠工资问题。工资是用人单位依据法律规定或劳动合同约定，对员工支付的劳动报酬，受法律保护。本案中，冯建民诉称人寿通许支公司欠发2001年、2002年工资7900元，并提供了公司2001年8月-12月、2002年8月-12月岗位补贴发放表，认为该补贴发放表因没有员工签名，属于拖欠。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条规定，中国人寿通许公司2001年8月-12月，2002年8月-12月岗位补贴，应属工资组成部分。经审查，（1）中国人寿通许公司2001年8月-12月岗位补贴表显示：姓名：冯建民；发放金额：790×5＝3950；无签名，加盖有公司公章；（2）2002年8月-12月岗位补贴表显示：姓名：冯建民；发放金额：3950；无签名，二项合计7900元。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，工资支付凭证保存2年以上备查，并没有限制仅保存2年。虽然，冯建民主张的拖欠工资超过了工资支付凭证最低保存期限，但冯建民提交的中国人寿通许公司2001年8月-12月，2002年8月-12月岗位补贴表，已尽举证义务，能够证明人寿开封分公司、人寿通许支公司拖欠工资的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，人寿开封分公司、人寿通许支公司并不能以“工资支付凭证保存2年”规避其反驳对方诉讼请求应承担的举证责任。冯建民提交的2001年、2002年岗位补贴表虽为复印件，人寿开封分公司、人寿通许支公司提出异议，但按照一般常理，工资凭证原件应由用人单位保管，要求冯建民提供原件显系过于苛刻，原件应由人寿开封分公司、人寿通许支公司提交。用人单位不提交，不影响冯建民对拖欠工资的请求权。冯建民已证明自己没有签名领取上述岗位补贴7900元，符合民事诉讼证据的证明标准，冯建民要求人寿开封分公司支付拖欠工资7900元的上诉理由成立，本院予支持。三、关于带薪年休假问题。冯建民1995年9月1日入职中国人民保险公司，经公司分立、变更，其一直在人寿通许支公司工作。冯建民诉称，根据《劳动部关于若干条文的说明》第五十一条规定，“年休假”已被劳动部列为“法定带薪休假”。1996年，中国人民保险公司印发《中国人民保险公司职工年休假暂行办法》，公司一直照此执行，2006年3月20日，冯建民与公司签订的《劳动合同》约定，“乙方的公休假、年休假、……等待遇按国家规定和甲方待遇执行。”冯建民请求，带薪年休假应从1996年起算，按3倍工资支未休年假工资。本院认为，《劳动部关于若干条文的说明》第五十一条，是对《劳动法》规定的“法定休假日”的说明，我国《劳动法》对带薪年休假作了原则性规定，但没有规定带薪年休假的时间及具体操作办法。1996年7月1日《中国人民保险公司职工年休假暂行办法》虽对年休假有关事项作出规定，冯建民与公司的《劳动合同》亦约定，“年休假按国家规定和甲方待遇执行”，但均未规定或约定未休年假的工资支付标准。2008年1月1日《职工带薪年休假条例》实施前，国家劳动法律、法规没有未休年假支付3倍工资的规定，冯建民要求按照合同约定和公司文件执行，并无“支付3倍工资”的依据。按照法不溯及既往原则，《职工带薪年休假条例》不适用实施前的未休年休假工资支付情形，冯建民要求支付2008年前的未休年休假3倍工资于法无据，于单位文件和劳动合同约定不符。冯建民在人寿通许支公司连续工作已满10年。一审认定，冯建民的主张应从《职工带薪年休假条例》施行后的2008年1月开始计算并无不当。但一审计算冯建民未休年休假时间至2013年，按6年支付未休年休假工资17052元，计算有误，忽略了2014年3月19日公司终止劳动合同前未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：解除或者终止劳动合同时，休假天数折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。冯建民2014年1月1日至2014年3月19日，当年在单位已过日历天数为77天。2014年应休假天数为：（77天÷365天）×应休天数10天－已安排年休假0天＝2天。冯建民2014年未休年休假工资为：142.13元×2天×200%＝568.52元。以上未休年假工资合计：17620.52元。人寿开封分公司上诉称，“根据公司提供的2013年考勤记录，反映冯建民已经享受年休假，而且还存在长期请假，不应支持该部分工资。”并提供2013年考勤表以证明上述事实。本院认为，1、考勤表由公司单方记录、掌管，原则上应由劳动者签字确认。人寿开封分公司提供的该考勤表没有冯建民的签名，且没有其他证据（如请假条、请假审批单）佐证；2、根据《职工带薪年休假条例》相关规定，职工请假20天以上不享受年休假的前提条件是：按照规定不扣工资。人寿开封分公司没有提供冯建民请假期间不扣工资的证据；3、年休假由职工按个人意愿提出，单位统筹安排，一般应履行休假手续，人寿开封分公司没有提供冯建民年休假的审批手续。综上，人寿开封分公司提交的证据，不足以证明冯建民2013年不享受带薪年休假，对人寿开封分公司提出的“不应支持冯建民年休假工资”的主张本院不予采信。四、关于欠发加班工资、拖欠工资、未休年假工资加付经济补偿金问题。诉讼中，冯建民请求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，支付加班工资、拖欠工资、带薪年休假工资的同时，加付25%的经济补偿金。需要指出的是，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）已于2017年11月24日《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2017〕87号）宣布废止。冯建民诉称，该《办法》“仍属于有效法规”有误。2014年，冯建民与人寿开封分公司、人寿通许支公司发生劳动争议时，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《劳动合同法》第八十五条规定同时并存，关于上述规定在诉讼中的衔接问题，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第98条规定：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（1）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。”“（2）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律”，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于规范性文件，《劳动合同法》属国家法律，且相对于《劳动法》而言，属于新法。据此，本案应适用《劳动合同法》第八十五规定。冯建民上诉提出的法律溯及力问题，诉称：“最高人民法院司法解释应当仅对施行后人民法院尚未审结的一、二审案件适用，本司法解释施行前已经审结的案件，不能依据新的司法解释进行再审。”与其主张的“由此可见，冯建民请求的赔偿金，符合用人单位加付赔偿金的情形”的结论并不是同一法律问题，前者是司法解释的适用问题，后者是加付赔偿金的情形问题，冯建民诉请加付经济补偿金一节，属于人民法院正在审理的案件，应适用最高人民法院司法解释，但得不出“符合加付赔偿金情形”的结论。一审法院认定，本案“应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定”并无不当。冯建民要求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》加付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。五、关于劳动合同终止问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该条文中的“劳动者提出或者同意续订”，表明选择权由劳动者行使，条文中的“应当订立”有必须订立之意。即：符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者有权要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同，用人单位无权拒绝；劳动者亦可接受“终止劳动合同”，但用人单位不享有单方终止权。冯建民在人寿通许支公司连续工作10年以上，符合签订无固定期限劳动合同条件，2013年3月合同届满前，冯建民明确提出续订无固定期限劳动合同，人寿开封分公司单方以劳动合同到期为由与冯建民终止劳动合同。故人寿开封分公司单方终止劳动合同，不与冯建民续签无固定期限劳动合同属于违法终止的情形，应支付冯建民违法终止劳动合同赔偿金。人寿开封分公司认为与冯建民的劳动合同是自然终止，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同到期终止，受法定条件限制，包括劳动者已在用人单位连续工作满10年，应当签订无固定期限劳动合同的情形。对人寿开封分公司上诉主张“公司依法应支付终止劳动合同的经济补偿金，但不应支付违法解除劳动合同赔偿金”的理由，本院不予支持。一审法院认为，“人寿开封分公司无正当理由与冯建民解除劳动合同”对劳动合同终止与解除理解有误，应予纠正，但计算赔偿金正确。六、关于续订无固定期限劳动合同及支付二倍工资、支付仲裁、诉讼期间工资、赔偿金问题。关于续订无固定期限劳动合同、支付二倍工资。根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该条规定了违法终止劳动合同的两条救济途径，一是劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位同意继续履行的，可以不向劳动者支付赔偿金；二是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。劳动者可对继续履行劳动合同或支付赔偿金选择其一。冯建民的诉求不符合上述规定。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资，应以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提条件。本案中，冯建民对终止劳动合同支付赔偿金或继续履行劳动合同没有明确选择，既认可劳动合同终止，要求支付赔偿金；又主张劳动关系存续，要求签订无固定期限劳动合同，其诉讼请求相互矛盾，一审根据本案具体情况认定：“人寿开封分公司明确表示不再续签劳动合同，双方劳动合同终止”并无不当。劳动关系终止后，冯建民与人寿开封分公司已不存在劳动关系，冯建民主张人寿开封分公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，缺乏双方存在劳动关系的事实，本院不予支持。关于仲裁、诉讼期间的工资。根据原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”，据此，劳动者的工资，是劳动者提供劳动所得的对价。在本案仲裁、诉讼期间，冯建民没证据证明其在公司工作，冯建民没有为单位提供劳动，要求人寿开封分公司、人寿通许支公司支付工资，没有法律依据，本院不予支持。关于赔偿金。根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（一）、（四）项，第三条第（一）项和劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定，对劳动者“本人应得工资收入”的损失及加付赔偿金，必须有用人单位存在违反法律规定或劳动合同约定解除劳动合同的事实，本案属终止劳动合同，而非解除劳动合同，劳动合同的解除与终止有明显区别，冯建民请求赔偿损失的情形不符合规定，本院不予采纳。综上，冯建民关于支付加班工资、拖欠岗位补贴、未休年假工资、违法中止劳动合同赔偿金的部分上诉请求成立，其他上诉请求没有事实和法律依据，本院根据查明的事实予以支持；人寿开封分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十三条、第四十四条、四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、三十一条、第四十七条、第四十八条、八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初1754号民事判决第一项，第四项。第一项中“解除”更正为终止；二、撤销河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初1754号民事判决第二项、第三项、第五项；三、中国人寿保险股份有限公司开封分公司于本判决生效之日十日内支付冯建民休息日加班工资、法定节假日加班工资合计33542.68元；四、中国人寿保险股份有限公司开封分公司于本判决生效之日十日内支付冯建民2001年8月-12月，2002年8月-12月岗位补贴工资7900元；五、中国人寿保险股份有限公司开封分公司于本判决生效之日十日内支付冯建民未休年假工资17620.52元；六、驳回冯建民的其他诉讼请求；七、驳回中国人寿保险股份有限公司开封分公司的上诉请求。如不按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中国人寿保险股份有限公司开封分公司负担；二审案件受理费20元，由冯建民、中国人寿保险股份有限公司开封分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  申和平二〇一九年十一月二十六日书记员  曹路莹