河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫17民终3668号上诉人（原审被告)：张浩，男，1963年12月27日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：吴亚楠，河南问津律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：徐伟，男，1966年4月12日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：周晓华，河南周晓华律师事务所律师。上诉人张浩因与被上诉人徐伟民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张浩及其委托诉讼代理人吴亚楠，被上诉人徐伟及其委托诉讼代理人周晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张浩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐伟的诉讼请求。事实与理由：1、本案基础法律关系不是民间借贷而是合伙，事实是徐伟与其有意与案外人袁文卫合伙实施上蔡千田新天地项目，因徐伟与袁文卫不熟悉，汇出款项后相当一段时间后不放心，才由袁文卫其向其出具了借条，然后其再给徐伟出具借条。当时的约定是一旦中标和开始合伙施工，该笔借款就转为合伙出资。这是两份借条均形成于实际合伙及施工日期之前的原因。一审法院未按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条进行审理，适用法律错误；2、其在一审中提交有两笔向徐伟的转款661333元，一审法院对此未予处理，认定事实错误；3、其在一审中申请追加袁文卫为本案第三人，一审法院未予准许，程序违法。理由为：如果本案事实合伙，则其不应向徐伟偿还本、息，如果系民间借贷，则构成债务转移，则其向徐伟偿还本、息，袁文卫也应向其偿还本、息，故袁文卫与本案有法律上的利害关系，应当追加其参加诉讼。被上诉人徐伟答辩称：本案系民间借贷纠纷，并非为合伙纠纷。理由为：其和上诉人张浩系同事关系，张浩向其出具有借条，其向张浩交付了款项，后其多次向张浩要款，隔一段时间就联系，但张浩以种种原因不予偿还。本案借款发生在2011年间，而张浩提出的合伙承接上蔡千田新天地工程发生在2012年，与借款是两回事，有袁文卫出具的证明材料和会计收款收据为证。一审法院判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。徐伟向一审法院起诉请求：一、判令张浩向其返还借款170万元及利息（1、以10万元为基数，自2011年3月3日起计至借款偿还完毕之日止；2、以160万元为基数，自2011年12月28日起计至借款偿还完毕之日止；以上利息均按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的四倍计算利息）；二、本案诉讼费由张浩承担。一审法院认定事实：徐伟与张浩系同事关系,徐伟通过张浩与案外人袁文卫相识。一、2011年3月3日张浩向徐伟借款10万元，徐伟通过银行向张浩转账支付借款10万元后，张浩向徐伟出具借条一份，载明：“借条今借到徐伟现金人民币壹拾万元整。（100000.00）。借款人：张浩。2011.3.3号。”二、①2011年5月9日张浩向徐伟借款150万元，徐伟向案外人袁文卫的银行账户转账支付借款150万元，收到该笔150万元的款项后，针对该笔款项，2011年10月29日案外人袁文卫向张浩出具了150万元的借条，载明“借条借到张（豪）浩现金壹佰伍拾万元整（1500000.00）。借款人袁文卫2011年10月29日。”该借条上左下角备注“于12月30号结息至29日，归还本金40万，下欠本金110万元整。结息至2012年3月29号，结欠本金110万。”；②2011年11月24日，张浩向徐伟借款40万元，徐伟通过银行向张浩转账支付借款40万元。以上两笔借款合计190万元。此后，张浩向徐伟返还了30万元借款，并于2011年12月28日向徐伟出具借条一份，载明：“借条今借到徐伟现金人民币壹佰陆拾万元整，月息4分整。（1600000.00元）。借款人：张浩。2011年12月28日”。上述两份借条出具后，张浩未能返还借款，徐伟多次催要未果，以诉称理由起诉至一审法院，酿成纠纷。一审诉讼中，徐伟提交了：一、2019年3月13日，袁文卫出具的情况说明一份，用以证明徐伟、张浩与案外人袁文卫三人于2012年元月5日共同出资承建千田新天地项目，张浩借徐伟的160万元发生于2011年12月28日，该160万元是双方之间的私人借款，与千田新天地项目的工程款无关。张浩质证称，对情况说明的真实性不予质证。①三人实际开始合伙的时间是2010年，说明中表述三人出资的时间与实际不符；②说明中称徐伟、张浩之间私人借贷160万元与事实不符，本案张浩向徐伟出具的两份借条与袁文卫向张浩出具的两份借条（分别是150万元和50万元的借条）是同一种性质的关系；③说明的落款日期为2019年3月13日，该说明上为袁文卫于2019年3月31日出具的情况说明做更正，时间上显然是颠倒了。二、①2012年6月5日徐伟在千田新天地项目集资60万元的收据及会计保存的收据存根一份；②2012年6月7日张浩在千田新天地项目的集资40万元的收据及会计保存的收据存根一份。用于证明合伙的集资款有统一的收据和收款凭证，本案诉争的款项是借款，而非集资款。张浩质证称，对证据的真实性无异议，证明目的有异议。①收据票本的页数不完整，中间有缺页；②提交证据时徐伟本人没有表明态度，徐伟本人认可在千田新天地项目上出资60万，张浩无异议，但是张浩在项目的出资不只是40万；③合伙的所有的收据均由会计付江南保管，会计付江南是徐伟的亲属，由此还能反映出徐伟、张浩和袁文卫之间系共同出资关系。一审诉讼中，张浩提交了：一、①郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风建筑公司）与徐伟、张浩签订的《项目管理中标责任合同书》一份；②2012年1月4日徐伟、张浩及袁文卫三人签订的关于新蔡县梅苑项目的《合伙协议》一份。张浩用以上两份证据综合证明：①徐伟、张浩通过袁文卫长期挂靠在东风建筑公司承包项目；②徐伟、张浩与东风建筑公司签订了《内部承包协议书》，投资“上蔡千田项目”；③袁文卫系东风建筑公司的项目负责人；④徐伟、张浩与袁文卫三人系该项目合伙人兼实际施工人；⑤新蔡县的梅苑项目证明徐伟、张浩与袁文卫三人长期在多地存在合伙关系。徐伟质证称：①《项目管理中标责任合同书》系复印件，对其真实性和证明目的有异议。②对《合伙协议》的真实性无异议，但是该协议签订后没有履行，梅苑项目没有实际施工，且与本案无关。二、①2011年10月29日袁文卫向张浩出具的150万借条一份；②2011年11月24日袁文卫向张浩出具的50万借条一份，载明“借条今借张浩现金伍拾万元整(500000.00)，月息肆分。借款人袁文卫。2011年11月24日。”该借条的左下角备注“于12月30日结息至12月24日，从11年12月24日计息。结息至2012年3月30日，结欠本金50万。结息至2013年6月10号”。张浩用以上两份借条综合证明：①徐伟、张浩及袁文卫三人经常以借款形式反映实际上的收付款关系；②2011年5月9日徐伟将150万元转账给袁文卫，同年10月29日袁文卫向张出具150万元借条一份，2011年12月28日张浩向徐伟出具160万元借条一份；③2011年3月3日徐伟向张浩转账10万元，2011年11月24日徐伟向张浩转账40万元，以上两笔款共计50万元。2011年11月24日张浩接到徐伟转账的当天袁文卫向张浩出具50万元借条，说明徐伟起诉的借款金额全部经张浩转支付给袁文卫，用于工程项目保证金；④在张浩向徐伟出具借条的八年时间徐伟没有主张过债权。徐伟质证称，两份借条的真实性有异议，不能证明是袁文卫出具的，且与本案无关。三、2011年9月至2012年4月张浩的工商银行交易记录一份，张浩用于证明:①2011年9月29日袁文卫让张浩退还给徐伟46.9333万元，张浩于当日转账给了徐伟；②2011年11月24日徐伟向张浩转账40万元一起做生意用，当天张浩将该款转给了袁文卫；③2012年4月9日袁文卫向张浩转账19.2万元，并交代将该款转给徐伟，张浩遂按照袁文卫的要求将该款转给了徐伟，该三笔款项的转账行为证明徐伟、张浩与袁文卫三人之间存在多笔生意上的资金往来。徐伟质证称，交易记录没有加盖银行印章，对其真实性有异议，该证据与本案无关。四、张浩的中国建设银行2014年上半年的交易明细单一份，用于证明2014年徐伟称没有钱用了，要求张浩返还2011年3月3日的10万元借款，2014年1月30日张浩向徐伟的外甥女付江南转款5万元，用于偿还借款，后付江南被徐伟聘任为千田新天地项目的会计。徐伟质证称，对其真实性无异议，但是该款是张浩转给付江南的合伙集资款，不是偿还徐伟的借款。五、①2019年3月31日袁文卫出具的情况说明一份；②集资款收据16张。张浩用以上两份证据综合证明：①徐伟、张浩与袁文卫三人合伙投资千田新天地项目；②张浩为该项目出资200万元的事实；③案涉170万元系项目保证金，而统一账户及聘用付江南则在工程中标之后才形成的；④三人合伙的账目还没有最终结算。徐伟质证称，①对情况说明的真实性无异议，证明目的有异议。袁文卫针对该份情况说明又向徐伟出具了一份情况说明，更正了该份情况说明，该份情况说明的内容不真实。②对收据的真实性无异议，收据也是千田新天地项目的集资款，但是与本案无关。六、案外人殷小喜另案诉张浩、徐伟、驻马店众安置业有限公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书一份及众安公司的工商登记资料，用于证明：①徐伟、张浩之间不仅是同事关系，更是长期合伙从事建筑承包业务的合伙关系；②合伙资金往来多以借条形式呈现；③众安公司的五名股东中袁思敏系袁文卫的女儿，徐靖系徐伟的侄女，由此可以印证袁文卫与徐伟之间也有合作关系的真实性。徐伟质证称，对判决书、工商登记资料的真实性无异议，但是与本案无关联性。一审诉讼中，张浩辩称，因为徐伟借给袁文卫的借款有几百万元，2011年9月29日张浩转给徐伟的46.9333万元和2012年4月9日张浩转给徐伟的19.2万元，都是袁文卫通过张浩还给徐伟的款项。另在袁文卫向张浩出具两份借条后，张浩向袁文卫收取了利息转给了徐伟，收取几次多少钱数记不清了。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于诉争两份借条，徐伟、张浩之间是民间借贷关系还是合伙关系；二、徐伟是否实际履行了出借借款的义务。关于张浩提出徐伟、张浩与案外人袁文卫三人之间在千田新天地项目是合伙关系，诉争两份借条显示的170万元款项是该项目的保证金，是徐伟在该项目的出资的辩解。首先，本案中，徐伟、张浩双方均认可徐伟、张浩与袁文卫三人在千田新天地项目是合伙关系，但是双方对三人合伙开始的时间和案涉借款是否是徐伟的合伙出资各执一词，徐伟、张浩均未能提交书面的合伙协议证明三人对出资数额、盈余分配、债务承担等事项是如何作出的约定，诉讼中徐伟提交了其与张浩在千田新天地项目出资款的收据和收据存根，张浩对此真实性无异议，徐伟据此证明合伙出资采用的是集资款收据的形式统一出具，不是以借条形式出具，一审法院予以采信。其次，合伙人的出资款项一经出资到位即成为合伙财产，合伙人按照协议约定或者出资的比例，以各自的财产对合伙债务承担清偿责任，亦按照协议的约定或者出资的比例分配合伙的利润，因此合伙人对其合伙出资享有分配合伙利润的权益，而民间借贷中则是由出借人出借资金，无论借贷人是否获取了经营利润，出借人均按照约定收取固定数额的利息，因此，合伙出资和民间借贷的借款有着本质的区别，即不论是否存在经营利润，出借人均享有固定的收益，合伙人仅在分配合伙利润时才能获得收益。本案中徐伟、张浩均认可合伙财产至今未结算，但是诉争160万元的借条中却显示有利息的约定，袁文卫向张浩出具的借条中也显示有利息的约定，并且袁文卫出具的借条中还备注有利息结算的相关内容，张浩也辩称其在袁文卫出具借条后收取过利息转给徐伟，故诉争借条约定收取利息与合伙出资的性质相悖。综上，张浩辩称诉争借款系合伙出资，无事实和法律依据，不予支持。关于张浩提交徐伟未实际履行出借借款的义务的辩解。首先，关于10万元借款，张浩对徐伟提交2011年3月3日的转账凭证的真实性无异议，足以说明徐伟已经履行了该笔借款的出借义务。其次，关于160万元借款，2011年11月24日徐伟将40万元款项转给张浩，张浩对此无异议，足以说明徐伟已经履行了该笔借款的出借义务。2011年5月9日徐伟将150万元款项转给袁文卫，袁文卫收到该款后于2011年10月29日向张浩出具了150万元的借条，而张浩取得袁文卫的150万元借条并未向袁文卫实际支付借款，通过徐伟向袁文卫出借借款150万元的行为，张浩成为了对袁文卫享有150万元债权的债权人，即通过徐伟向案外人袁文卫履行出借借款义务的行为，张浩实际收取了150万元借款。综上，张浩的该项辩解，无事实依据，不予采纳。本案中，张浩向徐伟借款170万元，有张浩向徐伟出具的两份借条及转账凭证为据，足以认定，徐伟与张浩之间形成合法的民间借贷关系。法律规定，债务应当清偿。徐伟请求张浩返还借款170万元及利息，于法有据，予以支持。关于利息，一、法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2011年3月3日的借条中徐伟、张浩双方未对借款利息进行约定。徐伟请求张浩支付10万元借款的利息，于法无据，不予支持。二、2011年12月28日的借条上显示徐伟、张浩约定月息4分，徐伟请求张浩按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，已经超过年利率24%，不予支持；张浩应按照年利率24%的标准向徐伟支付160万元借款的利息。关于张浩提出其已经向付江南转账支付5万元用于返还徐伟借款的辩解，徐伟对此不予认可，张浩亦未能其他相关证据加以证明，故张浩的该项辩解，无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限张浩于本判决生效后十日内向徐伟返还借款10万元。二、限张浩于本判决生效后十日内向徐伟返还借款160万元及利息（自2011年12月28日起计至借款偿还完毕之日止，按照年利率24%的标准计算利息）。三、驳回徐伟的其他诉讼请求。如张浩未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20100元，财产保全费5000元，合计25100元，由张浩负担。二审审理期间，双方当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审法院判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：双方当事人之间是否成立民间借贷关系，张浩应否向徐伟偿还借款160万元及相应利息。根据查明的事实，双方当事人存在长期经济往来，曾经与案外人袁文卫合伙开发上蔡县千田新天地项目、新蔡县梅苑项目，但从张浩提交的张浩、徐伟、袁文卫三人于2012年1月4日签订的《合伙协议书》及张浩、徐伟与郑州东风工程有限公司签订的内部承包协议来看，以上协议均签订于2012年，晚于本案借款发生的时间。张浩对其向徐伟出具借条的真实性不持异议，张浩提交的《合伙协议书》及内部承包协议对于合伙开始的时间及合伙出资方式均未有明确约定。张浩上诉称徐伟向袁文卫出资150万元后，徐伟因不放心，要求其出具借条，袁文卫又向其出具了150万元的借条，其本人及袁文卫通过其均向徐伟支付有利息。徐伟答辩称合伙出资的款项系采用集资款收据的形式统一出具，本案中的款项出借时间早于其合伙出资款给付的时间，与本案借款无关，双方当事人均认可合伙财产至今未结算。徐伟对张浩提交的《项目管理中标责任合同书》、《合伙协议》质证意见为《项目管理中标责任合同书》系复印件，对其真实性和证明目的有异议，对《合伙协议》的真实性无异议，但是该协议签订后没有履行，梅苑项目没有实际施工，且与本案无关，张浩未提交充分证据证明其主张的合伙项目已经中标或已开始施工。根据以上情况综合判断，支付本案150万元款项时，徐伟与袁文卫并不熟悉，徐伟未与袁文卫直接进行经济往来，为保障资金安全，经徐伟要求，张浩向徐伟出具160万元借条，并约定有利息的行为，系双方当事人经过对2011年3月3日徐伟向张浩转账支付的10万元、2011年5月9日徐伟向案外人袁文卫账户转账支付的150万元、2011年11月24日徐伟向张浩的账户转账支付的40万元款项的结算协议，不能直接得出本案款项为合伙投资款的结论。从借条内容可以认定张浩同意以上支付的款项为其向徐伟的借款，且对结算的金额及利息约定是认可的，双方当事人此时已对该160万元款项达成了以张浩为借款人的借款合意，形成民间借贷关系。张浩作为完全民事行为能力人，应知其出具借条行为的法律后果，其在一、二审期间提交的证据及所作的陈述不能充分证明其上诉主张的本案借款系合伙投资款，双方未形成民间借贷关系，其不应负责偿还的事实及理由成立。对于张浩上诉主张的偿还情况，经二审期间本院要求徐伟对张浩提交的两份银行转款记录共计661333元进行质证，徐伟质证称该两笔转款系张浩向其两次还款时间之前所欠的利息。因该160万元均系徐伟通过银行转账支付的款项，扣除张浩偿还的30万元后双方核算所得，应为借款本金。上诉人张浩提交的证据不能证明该661333元系其支付2011年12月28日出具借条后的利息，故对张浩上诉主张一审法院未将其偿还的661333元予以扣除的上诉理由不予采纳。本案借款系双方当事人结算而来，且有证据证明双方已成立民间借贷关系，根据合同相对性原则，一审法院未准许追加案外人袁文卫为本案第三人，程序并无不当。综上，上诉人张浩的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人张浩负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇一九年十一月二十二日书记员  袁慧明