江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1005号上诉人（原审原告）：江苏南洋建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区机场路**。法定代表人：徐超，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴亿能，上海津堂律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭小亮，上海津堂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗洪县万宝置业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇健康路南侧新村路东侧****。法定代表人：张美栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐海，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。原审第三人：顾理昌，男，1956年1月4日生，汉族，住上海市杨浦区。原审第三人：程武勇，男，1982年9月12日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人江苏南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）因与被上诉人泗洪县万宝置业有限公司（以下简称万宝公司）、原审第三人顾理昌、程武勇建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人南洋公司委托诉讼代理人吴亿能、彭小亮、被上诉人万宝公司委托诉讼代理人徐海到庭参加诉讼。原审第三人顾理昌、程武勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南洋公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持南洋公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未将南洋公司施工的幼儿园三层等三处工程纳入鉴定范围，漏算该部分工程造价200万元（具体金额以鉴定为准），程序违法。2.一审法院认定的宋应兵等人出具的条据项下115万元为已付工程款错误。条据没有付款凭证相对应，泗洪县孙园镇人力资源和社会保障服务中心出具的《证明》真实性未经核实，不能认定其证据效力。即使万宝公司已经付款，南洋公司亦不认可是发放了本案南洋公司的工人工资。3.南洋公司经咨询专家得知，涉案工程根据图纸计算钢筋用量应为100万元左右，2809393元钢材未全部用于涉案工程，不应全部计入已付工程款，而应对实际使用钢材量进行鉴定。万宝公司辩称，1.南洋公司在申请鉴定时，明确表示按万宝公司与案外人江苏泗强建设有限公司（以下简称泗强公司）的建设工程施工合同确定南洋公司已完工程量。鉴定机构对南洋公司关于工程范围的异议进行了书面回复。南洋公司一审庭审中陈述对鉴定报告无异议，本案鉴定程序合法，未遗漏工程量。2.宋应兵等人出具条据的115万元加上南洋公司认可的10万元共计125万元是因南洋公司组织施工人员闹事，当地政府责令万宝公司支付的，《证明》是真实的。3.钢材签收单均有南洋公司签收，是否全部用于涉案工程与万宝公司无关，应以南洋公司签收的金额全部计入已付款。综上，请求驳回南洋公司的上诉请求。南洋公司向一审法院起诉请求：1.万宝公司给付南洋公司工程款6909523.46元及利息（按中国人民银行贷款利率，自2013年11月30日起计算至付清款之日止）；2.本案诉讼费用由万宝公司负担。一审法院认定事实：2013年，顾理昌以江苏达峰建设有限公司（以下简称达峰公司）名义施工万宝公司建设的淮北实验学校工程，后顾理昌以江苏天丰建设工程有限公司（以下简称天丰公司）名义与万宝公司签订建设工程施工合同，约定：工程内容为完成建筑面积约为3.5万平方米的土建水电安装工程（含发包方另行分包的项目）施工，具体按项目施工的设计图纸及发包方的明确要求；承包范围为施工图中的建施、结施、水施、电施等，包工包料（门窗采购及安装在内，一切建筑设施一次性包死）；合同开工日期2013年7月20日，竣工日期2014年4月20日，合同工期总日历天数270天（按开工报告为准）；合同价款按建筑面积每平方米综合造价1060元计算，一次性包死不再计算。专用条款约定，工程款（进度款）支付方式和时间为每三幢主体封顶验收后付此工程的40%，三幢总验收合格后付25%，工程竣工验收合格三月内付25%，工程竣工验收合格无质量问题等，一年内付清7%，余款3%作为房屋漏水保修金，三年内无质量问题的付清此款。本合同价款中不包含开具建安发票的税金，如需要开建安发票由发包方负责。所有工程款支付必须凭承包方财务收据通过银行转账支付。如承包方由于自身经济实力或其他原因停工或退场，其已施工工程价款按发包方提交的工程费用结算价款下浮70%结算。按施工进度计划表超过15天未完成工期的视为退场，一切损失由承包方承担。施工过程中，顾理昌退出，由程武勇以南洋公司名义施工。南洋公司与万宝公司签订建设工程施工合同，对工程内容、承包范围、工期、合同价款、工程款（进度款）支付方式等内容的约定和天丰公司与万宝公司签订的施工合同相同。后万宝公司与程武勇发生矛盾，程武勇退出施工。2013年12月4日，万宝公司与泗强公司签订建设工程施工合同，约定：二、工程概况：本工程原由另一施工单位承包，因施工单位另有其他原因不再承建本工程，目前工程施工剩余工程量情况如下：1.幼儿园工程:二层现浇板砼浇筑，二层以下及二层以上所有的墙体砌筑（一层墙体已有原施工公司砌筑三分之一）；二层以上图纸范围内整体浇筑和砌筑工程；幼儿园图纸范围内的全部水、电、门及内外粉刷工程。2.食堂工程：一层现浇板浇筑、墙体砌筑；二层以上图纸范围内整体浇筑和砌筑工程；食堂图纸范围内的全部水、电、门及粉刷工程。3.宿舍楼工程：自基础开始施工，宿舍楼图纸范围内的全部工程。三、工期：自2013年12月4日至2014年6月30日。十一、工程付款：工程封顶付至50%，竣工验收合格后1个月内付至工程价款的95%，余款于验收合格一年后的1个月内付清。十二、材料供应：主材商品砼、钢材等由发包方负责供应经验收合格的材料，发包方供应的材料价款由双方现场签字确认，结算时一并结算。十三、1.上述工程上现有的塔吊、钢管租赁事宜由发包方负责协调，其费用由发包方先行垫付。2.上述工程上现有的模板、木方等材料由承包方继续使用，其费用双方在最终结算时予以考虑。一审审理过程中，南洋公司申请对顾理昌、程武勇实际施工的工程量进行造价鉴定，工程量以万宝公司与泗强公司的建设工程施工合同中载明的工程量之前的施工现状为依据。江苏志远工程管理有限公司（以下简称志远公司）接受一审法院委托后，于2017年12月15日作出鉴定报告，鉴定意见为:1.泗洪县淮北实验学校（幼儿园、食堂、宿舍楼）已完成工程（1）已完项目工程总价为3912879.04元，全部为土建部分（其中幼儿园土建：2652371.74元；食堂土建：790176.44元；宿舍楼土建：470330.86元）；（2）按常规施工工序完成土建施工的同时水电安装预埋部分工程施工费用为62274.17元（其中幼儿园水电安装：50232.27元；食堂水电安装费：11067.84元；宿舍楼水电安装费：974.06元）。2.根据实际情况鉴定总价不含水电安装工程费为3912879.04元，含水电安装工程总费用为3975153.21元。为此，南洋公司支付鉴定费30000元。南洋公司认可该鉴定报告的真实性、合法性、关联性，但提出鉴定报告未包含其全部施工项目，遗漏幼儿园三层等施工项目，请求对其他施工的部分继续进行鉴定。万宝公司对鉴定报告予以认可。本案审理期间，万宝公司提供了从2013年11月25日至2014年1月27日的借条、收款条据等21份，主张其向章文强、宋应兵、罗浩文、刘海乐、陈世清、章几福、罗先建垫付了157万元工程款，以及泗洪县孙园镇人力资源和社会保障服务中心出具的《证明》一份，证明因南洋公司无力支付工人工资，孙园镇人民政府要求万宝公司代发放工资140余万元。南洋公司认可罗浩文及罗先建为其架子工、孙万松是程武勇聘用的工地现场负责人、章文强是瓦工班组负责人、陈世清是顾理昌聘用的水电班组负责人、章几福是钢筋班组负责人、宋应兵是木工班组负责人，但南洋公司只认可收到10万元工程款，对《证明》的真实性不认可。万宝公司另主张其向实际施工人顾理昌、程武勇提供了3147169元钢材、1223320元混凝土，南洋公司不予认可。万宝公司就钢材款部分提供了材料供应合同及分别有孙万松、赵玉海、荆庆庆签收钢材的收条15张。万宝公司关于混凝土款提供了2013年11月22日由孙万松作为证明人签名的273320元收条。一审本案争议焦点为：一、顾理昌、程武勇实际施工的工程量及工程价款数额如何确定；二、万宝公司主张从应付工程款中扣除钢材款、混凝土款应否支持；三、万宝公司已付工程款数额如何确定。一审法院认为，关于第一个争议焦点，就万宝公司发包的幼儿园、食堂、宿舍楼工程，因顾理昌退出后，程武勇以南洋公司名义继续施工。程武勇退出后由泗强公司继续施工，故可认定泗强公司施工前该工程的现状为顾理昌、程武勇及南洋公司已经完成的工程量。南洋公司在鉴定申请中，明确确认其已经施工的工程量按万宝公司与泗强公司签订的建设工程施工合同中所载明工程量之前的施工现状为依据，且其本案诉讼请求也是主张已经施工的工程款，志远公司根据南洋公司的申请作出的鉴定报告应作为南洋公司本案诉讼请求所主张的已经施工部分的工程造价，南洋公司、万宝公司均认可鉴定报告真实性、合法性、关联性，据此认定顾理昌、程武勇施工的工程款为3975153.21元。关于第二个争议焦点，因万宝公司与天丰公司及南洋公司签订的建设工程施工合同均约定涉案工程由施工方包工包料（门窗采购及安装在内，一切建筑设施一次性包死），故依据双方约定，施工涉案工程的钢材、混凝土、木方模板、塔吊租金、小红砖均应由施工方提供。万宝公司提供的，可以从应付工程款中扣除。关于钢材款，万宝公司提供的材料供应合同，表明万宝公司与宿迁市润德商贸有限公司签订了钢材供货合同，对该证据将予以综合认定。对于顾理昌签名的收货单，其作为涉案工程的施工人之一，将工程项目转让给程武勇，理应到法庭核实签名的真实性，南洋公司也表示“看这个字确实像顾理昌签的”，故对该份收货单的真实性予以采信。南洋公司认可赵玉海、荆庆庆分别为顾理昌聘请的看工地的工人及材料员，其虽否认两人签名的真实性，但未申请赵玉海、荆庆庆到庭核实，故推定收货单上签名的真实性，其签名行为的法律后果由南洋公司承担。孙万松签名的收货单得到其本人及南洋公司的认可，对其真实性也予以采信。因南洋公司陈述其在同时期另外施工了泗洪一小区工程，对于分别记载“学校32128元；小区23297元”、“小区161446元；学校10087元”、“11#、18#38462元”、“学校16727元、81685元”的四份收货单，可以证明顾理昌、程武勇及南洋公司在施工期间工地上收到了万宝公司的140627元（32128+10087+16727+81685）钢材。其余十一份收货单可以证明顾理昌、程武勇及南洋公司在施工期间工地上收到了万宝公司的2668766元（152837+169413+175845+168702+343420+332123+330508+135397+163794+123414+573313）钢材。以上总计收到2809393元（140627+2668766）钢材，南洋公司也分不清哪些钢材用于涉案的学校工程，哪些钢材用于小区工程，审理中未举证证明收货单内容记载与事实不一致，万宝公司主张从工程款中扣除应予支持。关于混凝土款，南洋公司对孙万松签名予以认可，因收条记载“今收到淮北中学混凝土款贰拾柒万叁仟叁佰贰拾元”内容，南洋公司不能提供证据证明其主张的收条所涉混凝土不是全部用于涉案工程，故对万宝公司主张该款从工程款中扣除予以支持。关于第三个争议焦点，南洋公司对孙万松签名的条据予以认可，一审法院对孙万松签名的6张条据10万元予以采信。泗洪县孙园镇人力资源和社会保障服务中心出具的《证明》加盖了公章，南洋公司诉讼中认可未向施工人员支付过工资，施工人员也未找其要过工资，《证明》记载：万宝公司向工人发放计140多万元，班组长工资名单为木工班组宋应兵、瓦工班组章文强、钢筋工班组章几福、架子班组罗先建。《证明》与万宝公司提供的条据可以印证，南洋公司虽对条据不予认可，并未提供证据证明其主张，也未申请宋应兵、章文强等班组长到庭核实条据签名及内容的真实性以及让其与双方对质该条据与本案的关联性，一审法院对条据予以采信，认定万宝公司发放工人工资115万元（20万+25万+10万+50万+10万）。据此，万宝公司主张从工程款中抵扣125万元（10万+115万）应予支持。综上，程武勇退场后，由万宝公司安排的泗强公司继续施工，故双方的行为表明双方已经解除了合同。顾理昌、程武勇系挂靠施工，双方的建设工程施工合同无效，但可以依据约定向万宝公司主张工程款。在本案审理中，顾理昌、程武勇均同意由南洋公司行使其施工人权利，故南洋公司可以向万宝公司主张已经施工的工程款。因案涉施工工程款为3975153.21元，而本案确定万宝公司可以用于抵扣工程款的钢材款、水泥款、已付工程款、发放施工人员工资为4332713元（2809393+273320+100000+1150000），故南洋公司主张万宝公司欠付其工程款缺乏事实依据，对南洋公司请求万宝公司给付工程款及利息请求不予支持。万宝公司本案未提起反诉，本案已经确定的抵扣款数额超出了顾理昌、程武勇及南洋公司施工的工程款数额，故对万宝公司主张的另外代付混凝土款95万元、模板款45万元、塔吊租金2万元、小红砖207000元及万宝公司提供的其余条据均不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十一条、第八十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回南洋公司诉讼请求。案件受理费62072元，造价咨询费30000元，均由南洋公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，南洋公司与万宝公司签订的施工合同约定开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年5月20日；工程款（进度款）支付为：框架主体封顶验收后付此工程的30%，二次结构验收合格后付15%，粉刷完成验收后付20%，竣工验收合格三月内付30%，每三栋主体封顶后付款。工程竣工验收合格无质量问题等，余款5%作为房屋漏水保修金，十六个月内无质量问题的付清此款，在付学校工程款时，小区楼房要求必须达到标准层三层方可支付。本院二审查明其余事实与一审一致。本案二审争议焦点为：一、南洋公司的施工范围应如何认定；二、万宝公司主张代付垫付的115万元是否已经实际支付；三、2809393元钢材款是否应全额从工程款中扣除。本院认为，关于争议焦点一，南洋公司主张，一审法院认定其施工范围遗漏了幼儿园三层等三处工程。二审庭审中，其明确本案中仅主张遗漏了幼儿园三层工程，负责施工另两处工程的人员均无法联系，证据不充分，暂不主张。对于幼儿园三层工程，南洋公司以2013年10月23日监理工程师通知单主张其施工了相应工程。对此，该通知单载明：幼儿园三层框架柱主筋下料长度不符合规范要求，且焊接质量差，影响工程质量，要求南洋公司进行整改。通知单仅体现南洋公司施工中存在质量问题，不能证实其完成了幼儿园三层部分工程的施工。南洋公司退场后，双方未确定南洋公司实际已完成的工程量。南洋公司提起本案诉讼主张已完工程的工程款，应对已完工程量范围承担举证责任。其在一审审理过程中申请鉴定，明确以万宝公司与泗强公司的施工合同确定南洋公司施工范围，而从泗强公司与万宝公司的施工合同关于泗强公司施工的幼儿园工程范围的约定，不能反映南洋公司完成了幼儿园三层的工程量。南洋公司没有充分证据证实其实际已完的工程量，在诉讼中对于其已完工程量前后陈述也不一致，而涉案工程已经由泗强公司施工完毕，南洋公司也未举证现场能分清其与泗强公司分别施工的范围，因此本院对其主张应增加遗漏的工程量并申请重新鉴定，不予支持。关于争议焦点二，万宝公司主张的代付115万元工程款有宋应兵、章文强签名捺印的领款单，一审审理过程中，时任万宝公司会计接受法庭调查时亦明确借条项下的款项由其以现金形式发放。南洋公司也明确宋应兵及章文强的身份分别是瓦工、木工班组负责人。在涉案工程发生纠纷后，泗洪县孙园镇人力资源和社会保障服务中心出具证明，明确南洋公司拖延工期，无力支付工程工资，孙园镇政府强行让万宝公司发放工人工资，班组长名单中，木工班组宋应兵、瓦工班组章文强，上述证据相互印证，南洋公司未提供充分证据予以反驳，对其该项上诉请求不予支持。关于争议焦点三，万宝公司主张的钢材收货单有孙万松、顾理昌以及顾理昌聘请的人员签收，应视为南洋公司接收了该些钢材。南洋公司认为应根据实际使用量扣除，但未举证证明其离开工地时实际遗留钢材的数量，或其向万宝公司交接剩余钢材的数量。南洋公司陈述其通过咨询了解到根据图纸计算，钢筋用量应该是100万元左右，但与钢材收货单上明确记载为用于涉案学校工地的钢材金额差异较大。此外，南洋公司还有其他工地在同时施工，在南洋公司已经接收涉案钢材的情况下，不能以该工程按计价规范计算应使用的钢材数量认定钢材款。南洋公司请求对钢材价进行鉴定，本院不予支持。综上所述，南洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53516元，由江苏南洋建设集团有限公司负担。江苏南洋建设集团有限公司预交二审案件受理费61275元，剩余部分7759元由本院退还。本判决为终审判决。审判长 张 娅审判员 丁 益审判员 吴 艳二〇一九年十一月五日书记员 张敏慧