新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵07民终209号 上诉人（原审被告、案外人）：魏宏，男，1975年10月3日出生，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：孙新丽，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：龙鑫，男，1971年5月24日出生，住新疆奎屯市。 原审被告（被执行人）：奎屯君合房地产开发有限责任公司，住所地新疆奎屯市团结南街**。 法定代表人：魏宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪献，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨洲艳，女，该公司员工。 上诉人魏宏与被上诉人龙鑫、原审被告奎屯君合房地产开发有限责任公司（以下简称君合公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2017)兵0701民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏宏及其委托诉讼代理人孙新丽、被上诉人龙鑫、原审被告君合公司的法定代表人魏宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏宏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回龙鑫对魏宏的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费及邮寄送达费由龙鑫承担。事实和理由：执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存在异议，本案并不是执行异议之诉，原审围绕上诉人的财产是否与被执行人的财产混同进行审理，判决结果却是追加居间合同纠纷承担责任的主体，原审法院未告知当事人可以变更诉讼请求属于程序违法；原审适用法律错误，魏宏不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》被追加的情形，而股东滥用权利损害公司债权人利益的条款并不是法律规定追加被执行人的情形，如果龙鑫认为本案有人格混同情形可以另案诉讼；原审认定人格混同的依据不足，律师费和借款都是实实在在的支出，并未做假账；君合公司正在积极履行债务，涉案房产正在拍卖，执行完毕后，债权人可以实现权利，追加被执行人没有必要。 龙鑫辩称：本案程序合法，属于执行异议纠纷之诉范畴；君合公司实际由魏宏控制，君合公司无财产可供执行，但魏宏将君合公司1000万元销售收入转入个人账户，而且魏宏作为君合公司的股东和法定代表人，在没有真实的交易凭据的情况下，扩大了君合公司债务范围，魏宏的个人财产与君合公司的财产存在混同，损害了公司债权人的利益，魏宏转移、隐匿财产、伪造证据、虚构债务，可以直接追加魏宏为本案被执行人；涉案房产虽然在拍卖，但就算全卖掉其价值也不足以全部履行债务。 君合公司的意见与魏宏的上诉意见相同。 龙鑫向一审法院起诉请求：1.判令魏宏和君合公司承担连带责任，履行（2016）兵07民终16号民事判决确定的给付义务，即支付其居间报酬80万元、违约金16万元、仲裁费2万元，一审案件受理费13,600元；2.加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.本案诉讼费、邮寄费由魏宏和君合公司承担。诉讼过程中，龙鑫增加追加魏宏为被执行人的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年1月3日，龙鑫依据一审法院（2015）奎垦民一初字第211号、本院（2016）兵07民终16号民事判决所确定的债权申请执行君合公司，后申请追加魏宏为被执行人，一审法院于2017年6月7日作出（2017）兵0701民初执异11号执行裁定，驳回龙鑫追加魏宏为被执行人的请求。龙鑫不服该裁定，故提起本案诉讼。案件执行过程中，一审法院于2017年6月30日作出（2017）兵0701执2号审计执行委托书，委托新疆新新华通有限责任会计师事务所对君合公司2012年5月-2015年5月财务状况、利润数额进行审计。后该会计师事务所出具了关于无法受理君和公司司法会计鉴定委托事项的函，主要内容为：君合公司因财务核算不明晰不规范、基础资料不完备、财务核算滞后以及无法与相关人员就账目进行沟通询问等原因，导致账面数据准确性、完整性受到重大影响，详细情况如下：1.核算不规范，少计漏记凭证，会计银行存款账目余额33.91万元，实际银行对账余额12.6万元，会计账面大于实际银行存款21.28万元，差异原因无法查明和鉴证，对鉴证工作和事项将产生重大影响，其影响程度不能保证鉴证结果的可靠性；2.账面未完整记载相关的成本费用支出事项，根据提供鉴证资料，由个人垫付相关工程勘察费、租赁费、销售代理费、策划服务费、律师保全费、代理费、文书鉴定费等共计188.57万元，以上资金支出未在账面反映，但均由对方签字或合同支持；3.账面未完整记载相关借款事项，根据提供鉴证资料，魏宏向社会个人借款合计800万元，根据债权人收据收条等，陆续支付债权人本息合计1036万元，以上资金收支未在账面反映，是否与账面往来有关，借款及支付本息与君合公司经营关联性不明，借款事项的存在性、实事性难以判断和鉴证，将对鉴证工作和事项产生重大影响，其影响程度不能保证鉴证结果的可靠性；4.所属分公司无相关资料、账务和资金情况不明，君合公司于2011年8月29日成立君合公司天北分公司，该分公司现已注销，该分公司是否存在财务账目，是否与君合公司存在关联交易，其资金收支情况不明，对鉴证工作和事项将产生重大影响，其影响程度不能保证鉴证结果的可靠性；5.财务核算滞后，相关债权债务、应缴国家税费等尚未清理。以上事项，致使无法通过鉴证审计工作消除其影响，并严重影响和制约对君合公司财务状况及利润情况进行司法会计鉴证工作和出具司法鉴证报告。2018年3月28日，一审法院作出（2017）兵0701执2号审计执行委托书，又委托新疆天山有限责任会计师事务所对君合公司2012年5月-2015年5月公司的财务状况、利润数额进行审计，后该审计未有结果。2018年10月5日，黄保英律师出具情况说明，载明：“关于龙鑫投诉我16张收条，合计金额390,150元，经本人辨认，均非本人书写，与本人无关。”乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2018年12月11日作出（2018）新0105民初2452号民事判决确认：2013年10月9日，魏宏向谢再富借款490万元。魏宏不服该判决上诉后，乌鲁木齐市中级人民法院于2019年4月11日作出（2019）新01民终469号民事判决，维持原判。君合公司于2011年1月25日成立，注册资金1000万元，现股东2人，魏宏持股80%、赵民持股20%。自2012年5月30日，君合公司的法定代表人由赵民变更为魏宏，魏宏实际控制君合公司。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，魏宏作为君合公司的大股东，将并非黄保英律师书写的收条，作为财务凭证，计入了君合公司的债务；魏宏与谢再富之间的民间借贷纠纷，已被生效判决确认魏宏实际借款日期为2013年10月9日、借款本金为490万元，而出现在君合公司财务凭证中的却是2011年底、2012年底魏宏与谢再富签订的借款协议（金额分别为500万元），并且，新疆新新华通有限责任会计师事务所，虽最终未作出鉴定意见，但对君合公司会计资料进行了审查，并在函中明确，律师代理费等成本费用188.57万元未在资金支出账面反映，同时魏宏向社会个人借款合计800万元，陆续支付本息1036万元，也未在资金收支账面上反映，与君合公司经营的关联性也不明，由此可见，魏宏作为君合公司的股东和法定代表人，在没有真实的交易凭据的情况下，扩大了君合公司债务范围，魏宏的个人财产与君合公司的财产存在混同，损害了公司债权人的利益。魏宏应当对君合公司对外所负债务承担连带责任。龙鑫主张追加魏宏为被执行人，予以支持。 龙鑫提出对君合公司财务状况及利润数额进行鉴定的申请，该申请事项属于《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》规定的执行审计的范畴，不予准许。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款、第三十四条规定，一审法院判决：一、追加魏宏为被执行人并与奎屯君合房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回龙鑫的其他诉讼请求。案件受理费100元，由魏宏负担。一审法院（2017）兵0701执异11号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对证据审查认定如下：魏宏提交一审法院（2017）兵0701执2号之三执行裁定书及（2017）兵0701执2号拍卖通知书复印件各一份，拟证明涉案房产正在拍卖、其在积极履行义务的事实。龙鑫的质证意见是认可证据的真实性，但认为房产如流拍了，他还是拿不到钱，而且就算全部拍卖成功，取得的款项也离执行款差得远。君合公司的质证意见与魏宏相同。本院的认证意见为，该证据仅能证明案件正在执行过程中，并不能证明该案已经执结。本院对原一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。 本院认为，本案是否应当追加魏宏为被执行人且与君合公司共同承担清偿责任系争议焦点，该事实依赖于对于魏宏、君合公司相关账目的审计，对此一审法院曾委托新疆新新华通有限责任会计师事务所审计了相关账目，但该会计师事务所认为存在资料不完整等客观因素直接影响其工作，故在提供了纸质版报告初稿（未盖章）的情况下，又向一审法院出具了无法完成委托事项说明的函。根据该函件中记载的审计意见“魏宏向社会个人贷款合计800万元，根据债权人收据收条等，陆续支付债权人本息合计1036万元，以上资金收支未在账面反映”，这属于人格混同、损害债权人利益的情形，函件中还提出了“根据奎屯房地产当时行情，君合房产出现亏损的情况有悖常理”的意见，而魏宏虽然否认龙鑫的主张，但未就不应追加其为被执行人等主张提供有效的证据，况且未能提供完整的审计资料责任不在于申请人龙鑫，目前涉案执行案件仍未执结，对于龙鑫要求追加魏宏为被执行人并与君合公司承担连带清偿责任的请求应予支持。 综上所述，魏宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人魏宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘双全 审判员  张心慧 审判员  姚春辉 二〇一九年十一月二十一日 书记员  李海南 1