山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4050号 上诉人（原审原告）：贾善永，男，1966年4月17日出生，汉族，高青县建筑开发有限公司项目经理，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：李国峰，高青博大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东长江房地产开发有限公司。住所地：山东省高青县潍高路**。 诉讼代表人：山东长江房地产开发有限公司管理人。 负责人：孙萍萍，组长。 委托诉讼代理人：崔越，山东大地人律师事务所律师。 上诉人贾善永因与被上诉人山东长江房地产开发有限公司与破产有关的纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 贾善永上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认其对工程款7410811.01元具有优先受偿权；2、一二审诉讼费用由山东长江房地产开发有限公司负担。事实与理由：1、虽然在生效的（2018）鲁0322民初336号案件中支持了上诉人的工程款为4242971.97元，但山东长江房地产开发有限公司尚欠该工程保证金118540.04元、物业房工程款78500.00元，另外还有以房抵债款2970799.00元，我方可以一并主张优先受偿；2、涉案工程至今未竣工验收，尚不能确定发包人应当给付建设工程款之日，因此，我方主张优先受偿权并未超过6个月的期限；3、在山东长江房地产开发有限公司进入破产程序后，我方及时申报了债权及优先受偿权，根据最高法院相关指导案例，并未超出优先受偿权的行使期限，一审判决不予支持不当。 山东长江房地产开发有限公司辩称，1、贾善永主张的优先受偿权已超过法律规定的6个月行使期间；2、贾善永申报债权本金为4242971.97元，根据相关规定，其仅就工程款本金享有优先受偿权；3、目前涉案工程尚未整体竣工验收，根据双方合同，保证金应当保留。 贾善永向一审法院起诉请求：1、确认其对主张的工程款具有优先受偿权；2、诉讼费由山东长江房地产开发有限公司负担。 一审法院认定事实如下：山东长江房地产开发有限公司为涉案工程的建设单位，贾善永挂靠于山东银岭集团有限公司名下并借用其资质对银岭花园1#、2#住宅楼进行施工，是涉案工程的实际施工人。2018年1月26日，贾善永向一审法院起诉，请求判令山东长江房地产开发有限公司支付涉案工程工程款4551845.65元。2018年4月3日，一审法院作出（2018）鲁0322民初336号民事判决书，判决山东长江房地产开发有限公司支付贾善永涉案工程的工程款4242971.97元，该民事判决于2018年5月3日生效。生效文书确定的工程价款不包含涉案工程满五年向贾善永支付剩余10%的质保金和银岭花园小区1#住宅楼南物业房及车库工程建设的工程款。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。贾善永作为涉案工程的实际施工人系事实上的施工合同相对方，有权向山东长江房地产开发有限公司主张建设工程价款的优先受偿权。行使优先受偿权的期限自工程价款确定之日起六个月内届满。 一、关于对生效判决文书确定的工程价款行使优先受偿权的问题。（2018）鲁0322民初336号民事判决自生效之日起，贾善永享有了向山东长江房地产开发有限公司行使优先受偿权的权利，其自2018年5月3日起在六个月内可与山东长江房地产开发有限公司协议折价，或申请人民法院确认优先受偿权以拍卖涉案工程。案件审理过程中，贾善永并未提供相关证据证明实现过上述权利。贾善永主张的在破产程序中向破产管理人主张涉案工程的优先受偿权系宣示权利，因优先受偿权系除斥期间，不产生时效中止中断的效力，不能保有优先受偿权。故对贾善永申请确认对涉案工程款4242971.97元享有优先受偿权的请求不予支持。 二、关于对工程质保金行使优先受偿权的问题。双方未对涉案工程进行竣工验收。案件审理中，双方均认可淄博安旭物业服务有限公司出具《证明》中陈述的交付涉案工程的时间为2015年10月。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，贾善永主张按照工程“满五年支付剩余10%保证金”，因涉案工程的竣工日期至贾善永起诉之日不足五年，贾善永无权主张尚未到期的保证金118540.04元，亦不具备行使优先受偿权的条件。 三、关于对银岭花园小区1#住宅楼南物业房及车库工程款行使优先受偿权的问题。依据双方签订的银岭花园小区1#住宅楼南物业方房及车库建设工程施工补充协议第十条约定：本协议在执行过程中如发生争议，协商不成则由淄博仲裁委员会仲裁。故，双方争议的物业用房及车库建设工程款应当先行通过淄博仲裁委员会仲裁确认工程价款。 四、关于对山东长江房地产开发有限公司六套房屋折抵的工程款2970799.00元主张优先受偿权的问题。该部分工程款业经双方签订协议以房折抵工程款，且在（2018）鲁0322民初336号民事判决中确认为已拨付的工程价款，不属于应付未付的工程欠款，对该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：驳回贾善永的诉讼请求。案件受理费20372.00元，由贾善永负担。 二审期间，贾善永提供申报表一份，以证明其于2018年10月10日向山东长江房地产开发有限公司破产管理人申报涉案债权及优先受偿权，因一审法院（2018）鲁0322民初336号民事判决系于2018年5月3日生效，其主张权利时并未超过6个月的优先受偿权的行使期间。山东长江房地产开发有限公司对该证据无异议。另查明，贾善永主张除涉案4242971.97元工程款外，其他债权已另案处理，在本案中不再主张。二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定贾善永主张的涉案4242971.97元工程款优先受偿权已超过行使期间是否正确。 1、二审期间，贾善永明确称在本案中不再主张除涉案4242971.97元工程款外其他款项的优先受偿权，系其对自已民事权利的自主处分，本院予以确认。 2、对于涉案4242971.97元工程款已经一审法院生效的（2018）鲁0322民初336号民事判决予以确认。一审判决认定贾善永自2018年5月3日该判决生效之日起享有对该部分工程款向山东长江房地产开发有限公司行使优先受偿权的权利，并无不当。 3、依据最高人民法院公布第73号指导案例，债权人向破产企业管理人申报债权并主张工程款优先受偿权的，其主张时间即为行使优先受偿权时间。本案中，双方当事人对于贾善永于2018年10月10日申报涉案4242971.97元工程款债权并主张工程款优先受偿权的事实无异议，本院予以确认。自2018年5月3日起至2018年10月10日止，尚未超过6个月期间，据此，一审判决认定贾善永行使优先受偿权已超过法定6个月期间不当，本院予以更正。 综上所述，贾善永的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初62号民事判决。 二、确认贾善永对申报的4242971.97元工程款债权在其施工工程范围内享有优先受偿权。 三、驳回贾善永其他的诉讼请求。 一审案件受理费20372.00元，由贾善永负担8760.00元，山东长江房地产开发有限公司负担11612.00元。二审案件受理费40744.00元，由贾善永负担17520.00元，山东长江房地产开发有限公司负担23224.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 苏坤明 审 判 员 王 鹏 法官助理 周树学 书 记 员 李 飞