重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9068号上诉人（原审原告）：雷红异，男，1969年12月13日出生，汉族，住重庆市江**。被上诉人（原审被告）：重庆万品建筑工程有限公司，住所地重庆市北部新区民安大道锋尚星空B-1-2-1，统一社会信用代码915000006608540604。法定代表人：罗礼华，董事长。委托诉讼代理人：陈全，男，公司员工。委托诉讼代理人：高万勤，男，公司员工。上诉人雷红异因与被上诉人重庆万品建筑工程有限公司（以下简称万品公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷红异，被上诉人万品公司的委托诉讼代理人陈全、高万勤参加了诉讼。本案现已审理终结。雷红异上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决万品公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额16000元；3.判决万品公司支付双休日加班费6384元、法定节假日加班费3310元；4.判决万品公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元；5.本案诉讼费用由万品公司承担。事实和理由：一、2018年8月25日，雷红异进入万品公司承包的恒大御景湾半岛项目从事现场安全管理工作,万品公司未与雷红异签订书面劳动合同，未给雷红异缴纳社会保险。2018年12月10日晚，万品公司通知雷红异离职。这一基本事实，有雷红异举示的证据证实，万品公司在答辩状也予认可。雷红异要求万品公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额16000元，事实成立。二、雷红异在一审中已举示安全施工日志、工作记录证明加班事实的存在。虽然安全施工日志、工作记录是雷红异单方制作，但万品公司答辩时还指责雷红异带走了施工日志、工作记录，可见该施工日志、工作记录真实性可以确定。万品公司在答辩中也承认有休息日和法定节假日加班的事实，其并未举证证明已安排调休或加班费包含在工资中。一审法院只支持法定节假日加班费，不支持双休日加班费错误。三、雷红异在起诉状中已明确自己的请求是“根据劳动合同法判令万品公司支付违法解除劳动合同补偿金8000元”，这一请求具体明确。一审法院确认万品公司违法解除劳动合同应支付违法解除赔偿金，但却利用雷红异对法律的不熟悉，误导雷红异确认为提前通知的经济补偿金，并予驳回。万品公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回雷红异的上诉。雷红异工作期间其安全员证挂在重庆市双城建筑劳务有限公司（以下简称双城公司），万品公司要求持证上岗，但雷红异一直未能取回其安全员证，万品公司才劝其离职。2018年12月10日，万品公司给雷红异结算了工资，雷红异将移交工作验收记录、施工日志、辞职书、工资核算表等资料一并带走，给万品公司带来很大损失。建筑行业都是调休制，从雷红异的打卡记录来看，不存在节假日加班。雷红异向一审法院提出诉讼请求：1.判令万品公司支付未签订劳动合同（2018.8.25-2018.12.10）的双倍工资差额16000元；2．判令万品公司支付2018年8月25日至2018年12月10日期间双休日工资6384元（266.66元/天×8天×3个月）和法定节假日（中秋节、国庆节）工资3192元（266.66元/天×4天×300%），合计9576元；3.判令万品公司支付违法解除劳动合同补偿金8000元；4.诉讼费由万品公司承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，雷红异进入万品公司承包的恒大御景湾半岛项目从事现场安全管理工作，工作地点在万州，岗位为专职安全员。雷红异将安全员职业资格证书挂靠于双城公司，该公司出具情况说明自2014年12月1日起与雷红异无任何劳动和劳务关系。2018年12月10日，恒大御景湾半岛项目安全负责人杨双林通知雷红异在2018年12月17日完成交接后离职。雷红异自述于2018年12月11日离开万州回到重庆。2018年12月20日，雷红异向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求万品公司支付未签订劳动合同（2018.8.25-2018.12.10）的双倍工资差额16000元、双休日和法定节假日工资（2018.8.25-2018.12.10）、违法解除劳动合同补偿金8000元。2019年2月20日，该委作出超时未审结案件证明书。万品公司在仲裁受理案件后提交的答辩状主要内容为：1．雷红异2018年8月25日到万州项目面试时就在双城公司任专职安全员，当时雷红异说可以随时解除劳动关系，万品公司出于解决社会就业问题同意试用，但雷红异一直未提供解除劳动关系的通知，故万品公司未与其签订用工合同。2．雷红异上班试用时，项目负责人说明了建筑行业的特殊性。雷红异的工资为8000元/月，包括周末及节假日加班费，雷红异本人知晓同意。3.雷红异一直未与双城公司解除劳动关系，导致万品公司不能为其购买社会保险，并且雷红异在工作中行事鲁莽、管理水平有限，在他管辖的施工区域多次发生安全事故，故万品公司为规避用工风险，项目安全负责人杨双林于2018年12月10日正式通知雷红异在2018年12月17日完成交接后离职。4．雷红异应退还多发的2018年12月10日至2018年12月17日的8天工资，每天266.66元，合计2133.28元。双方认可雷红异的工资为8000元/月，但万品公司认为其中包括加班工资。万品公司陈述雷红异没有在周末加班，在2018年国庆节有加班但调休了三天，雷红异不认可调休。一审庭审中，经法庭询问，雷红异认为其主张万品公司系违法解除，主张的款项系因万品公司没有提前一个月告知义务应给予的补偿金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。雷红异举示的工作日志系雷红异单方制作，没有加盖万品公司印章或万品公司相关人员签字确认，不能确定上下班时间，故不能认定雷红异在休息日存在加班的事实。就法定节假日加班，万品公司在庭审时认可国庆节雷红异加班没有休息，只是认为加班已经调休，故雷红异存在国庆节加班三天的事实。但万品公司举示的考勤记录没有雷红异的签字确认，无法确定真实性，且法定节假日具有特殊意义，不能通过调休拒付加班工资。故万品公司应支付国庆假未休假的加班工资。双方认可雷红异的月工资为8000元，万品公司主张其中包括加班工资没有证据证实，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，加班工资为8000元/月÷21.75天×3天×300%=3310元。万品公司向仲裁委提交的答辩状陈述杨双林为项目安全负责人，且认可杨双林于2018年12月10日正式通知雷红异离职。雷红异在接到杨双林通知后离开项目部，双方劳动关系解除。万品公司单方解除雷红异的劳动关系没有法定理由，不具有合法性，雷红异主张万品公司违法解除成立。但雷红异明确其主张的款项系因万品公司未履行提前一个月告知义务即解除应给予的经济补偿金，与违法解除的事实不符及适用的法律依据不同，经释明，其选择主张经济补偿，应予驳回。一审法院判决：一、万品公司于判决生效之日起十日内向雷红异支付法定节假日加班工资3310元；二、驳回雷红异的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由雷红异负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明：雷红异一审庭审中举示了工作日志，拟证明雷红异在每个休息日和法定节假日都在加班，万品公司特别授权代理人陈全质证对真实性无异议，只是认为雷红异在离职时带走了全部的工作日志，给万品公司造成了损失。二审中，万品公司确认，雷红异举示的工作日志实为其带走的工作日志，对雷红异的加班时间，万品公司有指纹打卡记录，雷红异工作期间休息了16天。雷红异举示的工作日志显示：从2018年8月26日至2018年12月10日期间，雷红异因“长江二桥公交车交通事故，项目部接业主通知”休息了5天（2018.10.29周一至2018.11.2周五），其余时间均在项目工地上从事安全管理工作。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为万品公司是否应支付雷红异未签书面劳动合同的双倍工资差额、双休日和法定节假日加班工资以及违法解除劳动合同的补偿金。一、关于未签书面劳动合同的双倍工资差额《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”雷红异于2018年8月25日入职，于2018年12月10日离开万品公司，期间双方未签订书面劳动合同，根据前述规定，万品公司应当支付雷红异未签书面劳动合同的二倍工资差额24000元。万品公司关于未签订书面合同的抗辩理由，并非用人单位拒签书面合同的法定事由，其以此抗辩二倍工资差额，不能成立。未签书面劳动合同双倍工资差额，雷红异仅主张16000元，系对自身权利的处分，本院予以支持。二、关于雷红异双休日和法定节假日加班工资《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”雷红异就其主张的加班事实举示了工作日志，万品公司认可其真实性。根据该工作日志记录，雷红异在万品公司工作期间仅因项目暂停施工调休5天，其余工作日及节假日存在加班事实。万品公司称其有指纹打卡记录，主张雷红异调休16天，但未举示打卡记录与调休证据，应当承担举证不能的法律后果。雷红异要求支付加班工资，理由成立。万品公司抗辩每月工资8000元已包含所有加班工资，其关于不分加班时长的所谓包干工资无相应法律依据或约定依据，一审法院未采信该主张，万品公司亦未对此提出上诉，本院对该意见不予支持。根据《国务院办公厅关于2018年部分节假日安排的通知》，雷红异的休息日加班工资应为19862元［8000元/月÷21.75天×（32天-5天）×200%］，法定节假日加班工资应为4414元［8000元/月÷21.75天×4天×300%］。本案雷红异仅主张双休日加班工资6384元和法定节假日加班工资3192元，系雷红异对自身权利的处分，本院对其主张予以支持。三、关于违法解除劳动合同的补偿金万品公司单方解除雷红异的劳动关系不符合法律规定，构成违法解除，应当依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，违法解除劳动合同的赔偿金按经济补偿金的两倍计算，雷红异本案仅要求支付8000元补偿金，系对其权利的处分，万品公司应予支付。综上所述，雷红异的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初5093号民事判决；二、由重庆万品建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷红异未签订书面劳动合同的双倍工资差额16000元；三、由重庆万品建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷红异双休日加班费6384元、法定节假日加班费3192元；四、由重庆万品建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷红异违法解除劳动合同补偿金8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆万品建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆万品建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十一月十五日法官助理  秦金星书 记 员  李白露