四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1514号 上诉人（原审原告）：裴显东，男，汉族，生于1974年3月8日，现住四川省合江县。 委托诉讼代理人：魏顺福，四川果城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐梦，四川果城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司巴中分公司，住所地：四川省巴中市望王路西段63号五单元2室。 负责人：冉玉娇，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街28号。 法定代表人：祝斌，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冷希均，男，汉族，生于1971 年8月20日，现住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）：广元市至臻房地产开发有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝办事处锦绣花园E幢6-1。 法定代表人：陈锡科，系该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：乐山腾宏建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路157号。 法定代表人：肖建兵，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：赖海鑫，男，汉族，生于1979年9月13日，住四川省达县。 上诉人裴显东、武汉市建安集团有限公司巴中分公司（以下简称武汉建安巴中公司）、武汉市建安集团有限公司（以下简称武汉建安）与被上诉人冷希均、广元市至臻房地产开发有限公司（以下简称至臻房产）、乐山腾宏建筑工程有限公司（以下简称乐山腾宏）、赖海鑫因建设工程合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 裴显东上诉请求：1、撤销一审判决，改判六被上诉人共同立即返还上诉人工程保证金180万元及工程保证金的资金占用利息（其中20万元自2014年7月25日按照月利率2%计付利息至2014年11月10日止；180万元自2014年7月25日按照月利率2%计付利息至款项付清之日止，利随本清）；2、一、二审诉讼费用及保全费用由六被上诉人承担。事实和理由：1、六被上诉人应当共同返还裴显东案涉保证金及利息。武汉建安巴中公司收到裴显东劳务保证金200万元并出具加盖武汉建安公章的收据，武汉建安巴中公司有独立的公司财务，有履行债务的能力，应当与武汉建安共同承担责任；裴显东与冷希均签订分包合同，并按其要求向武汉建安巴中公司支付保证金，冷希均系借用武汉建安施工资质的实际施工人，冷希均应当责任；赖海鑫与冷希均为合伙关系，也是实际施工人，其与冷希均之间的《合伙协议》不能对抗第三人，赖海鑫享受了案涉项目收益，也应当承担责任；至臻房产、武汉建安、乐山腾宏签订协议约定乐山腾宏接替武汉建安与至臻房产签订建设施工合同，武汉建安退出项目，其向至臻房产交付的800万保证金及其他费用自动转移到乐山腾宏名下，故乐山腾宏应当承担责任；裴显东交纳的200万元保证金最终进入了至臻房产的账户，而至臻房产至今未向武汉建安和乐山腾宏支付工程款，至臻房产应当承担责任。2、裴显东于2014年7月25日将保证金转入武汉建安巴中公司账户，资金占用利息应从当日起计算。 武汉建安巴中公司、武汉建安上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人裴显东对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人不应当承担退还案涉保证金及支付利息的责任。冷希均与裴显东签订劳务分包合同早于上诉人与至臻房产签订建设施工合同，在上诉人未签署合同，项目部未成立的情形下，推定冷希均是上诉人项目部负责人缺乏证据，冷希均假冒项目部名义签订合同只能由其自己承担，不能归责于上诉人。上诉人虽出具收据，但不能认定是上诉人在合同未成立时依合同收取的保证金，冷希均和裴显东是借用上诉人账户而已，收取保证金的也是至臻房产公司。2、一审判决上诉人承担的诉讼费用不当。 武汉建安巴中公司、武汉建安针对裴显东的上诉请求辩称，裴显东与冷希均签订劳务合同时没有约定利息，而且这时武汉建安巴中公司还没有和至臻房产签订建设施工总承包合同，裴显东和冷希均实际是借用武汉建安巴中公司的账户给至臻房产交钱，我们收到保证金的当天就转给了至臻房产，2016年5月就和乐山腾宏签订了转让协议。 裴显东针对武汉建安巴中公司、武汉建安的上诉请求辩称，冷希均代表武汉建安巴中公司，以武汉建安巴中公司项目部名义与我签订的合同，我在总公司分包工程，但交了保证金工程没做成，保证金也没退。 至臻房产针对三上诉人的上诉请求辩称，这个工程16万平方米，冷希均同时发包给4个公司，总共收了1000多万的保证金，给我了800万元，这800万元我也支付出去了，之前我一直不知道裴显东，这个官司开始才知道，我觉得裴显东和冷希均是恶意串通。 赖海鑫针对三上诉人的上诉请求辩称，整个工程冷希均投了100万元，我投了100多万元，裴显东的200万元保证金我不知道，我给武汉建安巴中公司打了100万元，给乐山腾宏打了300万元。 冷希均、乐山腾宏未作答辩。 裴显东向一审法院起诉请求：1、判令六被告共同退还原告工程保证金2000000.00元、损失及利息3260000.00元，两项共计5260000.00元；2、本案诉讼费由六被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月25日，原告裴显东以蜀恒劳务名义作为乙方与被告冷希均以武汉建安“至臻·浅水湾”工程项目部名义作为甲方签订了关于“至臻·浅水湾”工程项目的《劳务分包合同》，约定：一、乙方资质情况：资质证书号码：59751813-5；发证机关：四川省泸州市合江质量技术监督局；资质专业及等级：壹级。二、劳务分包工作对象及劳务内容：1、工程名称：“至臻·浅水湾”工程项目；2、工程地点：四川省广元市利州区红星公园东侧；3、项目规模：约163000㎡，1、2、3、4、6、7栋（按实际完成建筑面积结算）；4、结构类型：框架剪力墙结构；5、分包范围及内容：地梁、含地梁以上、主体结构、初装部分等设计图纸范围内全部土建内容。（周材、辅材、租赁、人工、机械（包括垂直运输）及工程质量、安全、工期、文明施工、环境卫生、场容场貌等全面由乙方负责）。6、分包单价：分包劳务综合单价为476元／㎡包干使用（不含税费），合同总额约77588000元，最终合同总价款以实际结算为准…十三、履约保证金的缴纳及退还：1、本项目乙方须向甲方缴纳履约保证金100万元，双方签定劳务分包合同后三日内、乙方向甲方缴纳50万元、正式进场一周内须向甲方交纳履约保证金50万元（如果乙方未按约定时间缴纳，合同自动失效）；2、若乙方将所承包工程进行转包、非法分包，甲方将合法终止合同，责令乙方退场，并由乙方承担所造成的全部经济损失，没收全部履约保证金…二十六、合同生效：甲乙双方签字盖章即生效。该合同由原告裴显东作为乙方、被告冷希均作为甲方签署了姓名，蜀恒劳务及武汉建安“至臻，浅水湾”工程项目部均未加盖印章。 同日，原告裴显东以蜀恒劳务名义作为乙方与被告冷希均以武汉建安“至臻·浅水湾”工程项目部名义作为甲方签订了《广元市“至臻·浅水湾”劳务合同补充协议》，约定：“甲方：武汉市建安集团有限公司至臻·浅水湾工程项目部，项目负责人：冷希均，乙方：四川省蜀恒劳务有限公司，经甲乙双方协商，现甲方要求乙方贰佰万元保证金在未施工进场前全额打进甲方指定公司账户，甲方将合同劳务单价每平方米增加壹拾贰元，其它合同内容不变，与主合同具有同等法律效力，本补充协议一式二份，经甲乙双方签字生效，甲方：冷希均，乙方：裴显东，2014年7月25日”。原告裴显东作为乙方、被告冷希均作为甲方均在该补充协议上签署了姓名，蜀恒劳务及武汉建安“至臻·浅水湾”工程项目部亦未加盖印章。 签订《劳务分包合同》及《广元市“至臻·浅水湾”劳务合同补充协议》的当日，原告裴显东通过其设立在中国建设银行账户62×××35向被告武汉建安巴中公司中国工商银行账户23×××86转款2000000.00元，被告武汉建安巴中公司亦于当日向原告裴显东出具了收到“至臻·浅水湾”工程项目保证金2000000.00元的0312990号收据。同日，被告武汉建安巴中公司委托中国工商银行将账户23×××86中的2000000.00元转款给了被告至臻房产88 X X X86账户中。 2014年7月29日，被告武汉建安作为甲方与被告冷希均、赵晓勇作为乙方签订了关于至臻·浅水湾工程项目的《建设工程施工内部承包协议书》，约定：一、甲方已于2014年7月29日与广元市至臻房地产开发有限公司签订至臻·浅水湾工程《建设工程施工合同（合同编号：GF-2010-0403）》。工程项目概况：1、工程名称：至臻·浅水湾，2、工程地点：四川省广元市利州红星公园东侧，3、建设单位：广元市至臻房地产开发有限公司，4、建设规模：约163000㎡(1、2、3、4、6、7共六栋)；5、合同造价：暂按合同价约277100000.00元签订，最终以本工程结算价为准。二、甲方经公司内部人员招投标，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营至臻·浅水湾项目。三、承包范围：甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。《建设工程施工合同》是本合同书的组成部分，同时乙方也应当遵守甲方的各项管理制度。四、甲方为乙方独立设立财务账簿，独立核算，工程进度款一律进入甲方公司开设的基本银行账户。五、甲方负责向乙方提供项目经理部“武汉市建安集团有限公司***项目资料专用章”一枚，该资料专用章经甲方备案后交由乙方使用，该资料专用章仅供项目部内部使用，仅用于项目部资料签证、备案、不得用于其他用途，如乙方项目部对外所发生的生产、经营活动，只有在加盖甲方集团公司公章后方可产生法律效力。六、乙方以项目经理部的名义对外签订任何包括但不限于合同、承诺书、担保书等，均需交由甲方审核同意并备案后，方可签署，不论甲方是否同意签署，由此所发生的任何经济、法律责任，均由乙方自行承担，给甲方造成损失的，乙方负责予以赔偿。上述内部承包协议由被告武汉建安作为甲方加盖了公司印章，赵晓勇和被告冷希均作为乙方签署了姓名。 2015午3月21日，原告裴显东以蜀恒劳务名义作为乙方与被告冷希均以广元市利州区“至臻·浅水湾”工程项目部名义作为甲方签订了《广元市利州区“至臻·浅水湾”项目劳务意向合同的补充协议》，约定：甲方：广元市利州区“至臻·浅水湾项目部，负责人：冷希均，身份证号码：5105221971××××××××，乙方：四川省蜀恒劳务有限公司，负责人：裴显东，身份证号码：5105220974××××××××，经甲乙双方多次协商，将双方于2014年7月25日在成都签定的广元利州区“至臻·浅水湾”工程劳务意向合同作废，乙方将此工程项目劳务退还给甲方，甲方于2014年7月25日收乙方的贰佰万元劳务保证金退还给乙方，甲方并按意向合同的修建面积赔付乙方损失（含资金占用、利息）每平方米20.00元支付给乙方，双方为了以后不再有争议，特以此补充协议为依据：一、甲乙双方将2014年7月25日签定的劳务意向合同作废，乙方将此工程劳务退还甲方，由甲方自行安排施工队伍；二、甲方退还乙方于2014年7月25日交的劳务保证金贰佰万元，并约定此补充协议签定后十五日内付清，若十五日内未付清，乙方可以采取任何法律措施，并由此产生的一切损失由甲方负责；三、甲方承诺在保证金贰佰万元付清一个月内，先支付乙方补偿金600000.00元，其余部分在工程第一次拨款时按施工面积每平方米20.00元的金额全额支付，若甲方未按时付给乙方，则视为甲方违约，乙方除按资金收取利息外（按国家银行贷款利息的4倍计算），可以采取任何法律措施，并由此产生后切损失由甲方负责；四、此补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效，具有同等法律效力。甲方项目负责人：冷希均，电话：135××××0678，乙方劳务负责人：裴显东，电话136××××6877，2015年3月21日”。原告裴显东、被告冷希均在该补充协议上签署了姓名，蜀恒劳务及武汉建安“至臻·浅水湾’’工程项目部仍未加盖印章。 2015年3月24日，被告冷希均、赖海鑫与被告乐山腾宏共同出具《承诺书》一份，载明：“由武汉市建安集团有限公司于2015年3月19日承诺的自愿放弃广元市至臻房地产开发有限公司的至臻·浅水湾项目施工，并放弃法律追责责任，在此我公司承诺在武汉市建安集团有限公司放弃施工之日起，我公司在2015年4月10日（含2015年4月10日）之前与武汉市建安集团有限公司办理好相关该项目涉及的合同，经济等手续之后，所涉及与市建安集团有限公司该项目发生的债权债务不由武汉市建安有限公司负责，并武汉市建安集团有限公司同意我公司办理该项目施工手续，注：（2015年4月10日之前未办理完该项目合同、经济手续，本承诺书作废），特此承诺，承诺单位：乐山腾宏建筑工程有限公司，负责人：黄绍云，承诺人：冷希均、赖海鑫，2015年3月24日”，该承诺加盖了乐山腾宏印章。 2015年4月1日，被告赖海鑫作为甲方合伙人与被告冷希均作为乙方合伙人签订了《合伙协议》一份，载明：“上述合伙人共同合伙承建由广元市至臻房地产开发有限公司开发建设的位于广元市利州区臻·浅水湾’项目，为明确合伙各方权利义务，经共同协商签订以下合伙协议：一、合伙项目情况：项目名称：至臻·浅水湾，项目地点：广元市利州区红星公园东侧，建设规模：约57524平方米（最终以实际建设面积为准），项目内容：土建施工总承包（详细内容以乐山腾宏建筑工程有限公司与广元市至臻房地产开发有限公司签订的施工承包合同约定为准）。二、合伙方式：由赖海鑫以乐山腾宏建筑工程有限公司名义与开发商广元市至臻房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合伙人赖海鑫与冷希均签订《合伙协议》，冷希均出资330万占该合伙项目38%股份，赖海鑫出资670万占该合伙项目62%股份，后期按股份出资，分利，按比例承担风险。三、合伙出资：各合伙人以现金方式出资，本协议签订后，由甲乙合伙人按投资比例出资，根据项目需要资金足额到位，不得影响合伙项目建设和进展，否则，需承担违约责任。在各合伙人出资到位后，项目建设所需后续资金仍由各合伙人按股份比例出资或共同融资，融资方式由合伙人共同决定，融资费用由合伙人共同承担。四、合伙事务管理：1、该项目由合伙人（赖海鑫、冷希均）与乐山腾宏建筑工程有限公司签订合伙协议，对外由合伙人赖海鑫代表合伙人执行合伙事务管理；2、合伙人共同负责现场管理；3、合伙人共同负责合伙项目账务管理并负责与建设方项目协调；4、合伙人共同负责项目账户与现金管理，所有票据需双方负责人签字生效…五、合伙期限：自本协议签订之日起至该项目全部结束清算分配完毕之日止。六、违约责任：本协议合伙人各方须严格遵守，否则，违约方须向守约方承担违约金总工程款的2%，若因违约给守约方造成损失，违约方须赔偿全部损失。七、本协议一式贰份，各合伙人壹份，自合伙人各方签字后生效。注明：任何一方单方转让股份无效。甲合伙人：赖海鑫、136××××6660，乙合伙人：冷希均、135××××0678，2015年4月1日”。被告赖海鑫作为甲方合伙人与被告冷希均作为乙方合伙人均在该合伙协议上签署了姓名。 2015年5月22日，被告赖海鑫代表被告乐山腾宏作为甲方与四川永筑建筑劳务有限公司签订了关于“至臻·浅水湾”工程项目的《劳务分包合同》，约定：一、乙方资质及项目基本情况：1、资质证书号码C1XXX00-1047;2、发证机关：南充市建设局；3、资质专业及等级：一级（其中脚手架二级）；二、项目基本情况及分包内容和单价：1、工程名称：至臻·浅水湾工程项目；2、工程地点：四川省广元市利州区红星公园东侧；3、项目规模：约163000㎡，1、2、3、4，6、7栋（按实际完成建筑面积结算）；4、结构类型：框架剪力墙结构；5、分包范围及内容：地下结构、主体结构、初装部分等设计图纸范围内全部土建施工内容…6、分包单价：分包劳务综合单价为450元/㎡（不含税），合同总额约73350000.OO元（不含税），以实际竣工结算为准。上述《劳务分包合同》由被告赖海鑫代表被告乐山腾宏作为甲方签署姓名后加盖了被告乐山腾宏的印章，四川永筑建筑劳务有限公司亦作为乙方加盖了印章。 2016年5月12日，被告至臻房产作为甲方、被告武汉建安作为乙方、被告乐山腾宏作为丙方共同签订了《解除协议》一份，约定：“甲方：广元市至臻房地产开发有限公司，乙方：武汉市建安集团有限公司，丙方：乐山腾宏建筑工程有限公司，甲方与乙方于2014年7月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，合同约定由乙方对整个工程承担全部垫资修建义务，合同签订后乙方按照合同约定于2014年11月15日向甲方转账支付了工程保证金300万元和借款500万元（具体见转款凭证和收款凭证），由丙方代替乙方履行义务和享有合同权利，现经过甲、乙、丙三方多次沟通协商，商定：解除甲乙双方的合同，由甲方与丙方直接签订建设施工合同，由丙方直接承继乙方的所有合同权利和义务，现三方自愿达成如下协议：一、甲方与乙方解除2014年7月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》及2014年9月29日签订了《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，由甲方与丙方重新签订合同，甲方与乙方原合同项下乙方的权利、义务全部转移到丙方名下，由丙方代替乙方继续履行整个合同。二、整个工程已完成的项目和费用由乙方和丙方直接结算，甲方不单独与乙方结算，乙方已完成的工程项目费用全部由丙方直接向其支付，甲方不再向乙方支付对应工程款和费用，合同约定的整个工程费用和工程款（包括已完成项目）由甲方按照合同约定直接与丙方结算和支付给丙方。三、乙方已向甲方支付的保证金300万元和借款500万元及其他费用均自动转移到丙方名下，由三方财务直接办理票据转移手续，甲方不再向乙方承担退款、还款义务，该款根据合同直接与丙方交接，以后该款直接归丙方所有。四、涉及该项目乙方签订的有关材料采购合同、劳务合同以及其他等，所产生的债务全由丙方承担。五、本协议一经签字即生效，若发生争议由广元市法院起诉处理，甲方：广元市至臻房地产开发有限公司，乙方：武汉市建安集团有限公司，丙方：乐山腾宏建筑工程有限公司。被告至臻房产、被告武汉建安、被告乐山腾宏均在该《解除协议》上加盖了公司印章。 同日，被告冷希均签署《承诺书》-份，载明：“关于武汉市建安集团有限公司广元至臻浅水湾项目的管理费一事，总计40万元（肆拾万元整），此款由赖海鑫、冷希均支付，我和赖海鑫郑重向贵公司承诺，此管理费40万元（肆拾万元整）在2016年9月1日前支付完毕。承诺人：冷希均，2016年5月12日”，该承诺亦加盖了乐山腾宏印章。 2017年3月6日，乐山腾宏作为原告以至臻房产为被告向广元市中级人民法院提起诉讼，请求：1、确认至臻房产解除与乐山腾宏所签施工合同及补充协议的行为无效；2、解除与至臻房产于2015年12月10日、2015年12月30日、2016年4月1日所签订的建设工程施工合同及补充协议；3、判令至臻房产支付工程款30743793.00元及利息；4、至臻房产赔偿停工损失4550040.00元；5、至臻房产返还履行保证金6300000.00元及利息；6、至臻房产返还5000000.00元及利息；7、支付违约金4866930.00元。诉讼中，赖海鑫、冷希均以其系涉案工程实际施工人身份申请作为笫三人参加了诉讼并请求：确认乐山腾宏诉请的工程款及利息、停工损失、履约保证金及利息、借款及利息、违约金等款项全部归第三人所有，并判令至臻房产将上述款项全部支付给第三人。该案在审理过程中，因双方在庭外达成和解协议，请求广元市中级人民法院制作调解书，广元市中级人民法院于2017年11月10日作出了（2017）川08民初9号民事调解书：一、乐山腾宏、至臻房产及赖海鑫、冷希均同意解除于2015年5月13日、2015年12月30日、2016年4月1日签订的《至臻·浅水湾建设工程施工合同》及《至臻·浅水湾建设工程施工合同补充协议》，双方互不追究对方违约责任；二、本协议第四条约定的第一笔款项1000000．00元履行完毕后七日内，乐山腾宏负责解除对至臻房产土地的查封，本协议签订后15日内乐山腾宏负责与四川永筑建筑劳务有限公司协商将劳务公司在工地内的所有设施设备撤离现场，逾期乐山腾宏与赖海鑫、冷希均向至臻房产承担2000000.00元违约责任；三、至臻·浅水湾项目已完工程的工程款及保证金等所有款项由赖海鑫、冷希均与至臻房产自行结算、支付、乐山腾宏不参与，出现任何问题与乐山腾宏无关；四、赖海鑫、冷希均向乐山腾宏支付8000000.00元，由至臻房产承担连带保证责任，至臻房产的担保物为至臻·浅水湾工程的土地或者是至臻·浅水湾在土地上开发的房屋。此款用途为；由乐山腾宏负责解除与四川永筑建筑劳务有限公司签订的《劳务承包合同》及与“至臻·浅水湾相关的其他协议，并退还四川永筑建筑劳务有限公司缴纳的保证金，及支付劳务费、利息、违约金、损失、（2016）川0802民初968号民事调解书、（2017）川0802执恢37号执行裁定书等一切费用，其中500000.00元包含支付乐山腾宏所垫付案件诉讼费、保全费、律师费、电费、工资等费用。该款的付款方式：1、签订协议45天之内支付100万。2、90天内再支付200万。3、剩余款项在赖海鑫、冷希均与四川永筑建筑劳务有限公司的结算确定后多退少补全额支付乐山腾宏；五、赖海鑫、冷希均以乐山腾宏名义承建“至臻·浅水湾”项目施工过程中所产生的商混、钢材、桩基、水电及赖海鑫在本工程中签字债务由赖海鑫、冷希均承担，因本条约定的债务导致与乐山腾宏涉诉，乐山腾宏必须特别授权委托赖海鑫代理乐山腾宏进行处理并由赖海鑫、冷希均承担全部法律责任，乐山腾宏若因此承担了给付义务，则赖海鑫、冷希均需全额赔偿乐山腾宏，乐山腾宏不得通过诉讼或非诉讼私自与债权人达成任何协议，否则，相应责任由乐山腾宏自行承担。至臻房产对本条约定的债务在未付工程款的范围内承担担保责任；六、关于（2016）川0802民初968号民事调解书和（2017）川0802执恢37号执行裁定书，赖海鑫保留追诉、反诉权利并承担费用和收益，乐山腾宏无条件配合；七、本协议签订后六个月内，赖海鑫、冷希均负责解除因至臻·浅水湾工程涉诉致乐山腾宏被查封的账户”。 2018年5月30日，蜀恒劳务出具《情况说明》，载明：“裴显东（公民身份号码5105221974××××××××）以我公司名义于2014年7月25日与武汉市建安集团有限公司‘至臻·浅水湾’工程项目部签订了《‘至臻·浅水湾’工程项目劳务分包合同》，又于当日签订《广元市‘至臻·浅水湾’劳务合同补充协议》，并由裴显东个人交纳工程保证金200万元，后因退还工程保证金等再于2015年3月21日签订《广元市利州区‘至臻·浅水湾’项目劳务意向合同的补充协议》，因上述三份协议履行或清算，产生的权利义务均由裴显东享有和承担，按2015年3月21日协议退还的保证金200万元及相应的损失赔偿、利息等均归裴显东所有，我公司无任何意见。特此说明，四川省蜀恒劳务有限公司，法定代表人祝飞元，2018年5月30日”。 2018年8月16日，被告乐山腾宏与被告至臻房产、担保人文辉毅、王家海等签订了《和解协议书》一份，载明：“原告：乐山腾宏，被告：至臻房产，担保人：文辉毅，身份证号码：5130231975××××××××，王家海、身份证号码：5108121973××××××××，广元市至臻·浅水湾项目工程由原告乐山腾宏总承包，并签订了施工合同，合同约定由原告全垫资修建，合同签订后原告将整个项目交由原告的第三人并负责实际施工，后来发生纠纷导致双方诉至法院，经广元市中级人民法院组织调解，原告、被告、原告的第三人自愿达成和解协议，解除双方签订的施工合同和合作关系，由被告直接与原告的第三人办理工程结算，并经广元市中级人民法院（2017川08民初9号）民事调解书确认（具体见法律文书），事后经过被告、原告友好协议达成以下付款协议：一、被告按（2017川08民初9号）民事调解书接受调解书中的所有债务并支付（即：混凝土、钢材、劳务、水电、桩基、原告款项等）；二、被告支付原告的银行划扣款、以及原告的诉讼费、保全费、律师费等合计人民币600万元整（大写：人民币陆佰万元整）…四、6、本协议一式四份，各执一份，并经原告、被告、担保人签字并盖章后生效，原告、被告、担保人各执一份。原告：乐山腾宏，法定代表人：肖建兵，被告：至臻房产，法定代表人：陈锡科，担保人：王家海、文辉毅，2018年8月16日”。被告乐山腾宏与被告至臻房产均在该《和解协议书》上加盖了公司印章，担保人文辉毅、王家海亦签署了姓名。 一审法院认为，虽然被告冷希均与原告裴显东于2014年7月25日签订的《“至臻·浅水湾”工程项目劳务分包合同》及《广元市“至臻。浅水湾”劳务合同补充协议》早于被告武汉建安与至臻房产于2014年7月29日签订的《至臻·浅水湾工程项目的建设施工合同》，但被告冷希均系以武汉建安“至臻，浅水湾”工程项目部负责人的名义与原告裴显东签订的，且要求原告裴显东交纳的保证金2000000.00元也是转入被告武汉建安巴中公司账户，被告武汉建安巴中公司更于转款当日向原告裴显东出具了收到“至臻·浅水湾”工程项目保证金2000000.00元的0312990号收据。由此。原告裴显东有理由相信被告冷希均就是代表被告武汉建安巴中公司，原告裴显东要求被告武汉建安巴中公司退还保证金一审法院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告裴显东未取得建筑施工企业资质与被告武汉建安巴中公司签订《“至臻·浅水湾”工程项目劳务分包合同》及《广元市“至臻·浅水湾”劳务合同补充协议》，违反相关法律规定，双方之间形成的建设工程分包合同及补充协议无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”。被告武汉建安巴中公司依据无效的《“至臻·浅水湾”工程项目劳务分包合同》收取了原告裴显东的保证金2000000.00元理应向原告裴显东返还。但《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。据此，被告武汉建安巴中公司向原告裴显东返还保证金的民事责任理应由被告武汉建安返还。 由于被告武汉建安巴中公司于2014年11月10日通过其设立在中国工商银行23×××86账号向原告裴显东名下62×××77账号转款200000.00元，被告武汉建安以此证明其已经退还原告裴显东保证金200000.00元。虽然原告裴显东质证时辩称与本案无关，该200000.00无不能作为本案的保证金之内。但被告武汉建安巴中公司向原告裴显东转款200000.00元是事实，且原告裴显东未提供证据证明其与被告武汉建安巴中公司还有其他的经济往来，故该200000.00元系被告武汉建安巴中公司向原告裴显东退还的200000.00元保证金，被告武汉建安尚余保证金1800000.00元未向原告裴显东退还。 被告武汉建安巴中公司、被告武汉建安辩称与本案被告至臻房产的建设施工合同解除以后，其债权债务已经由追加的被告乐山腾宏及赖海鑫、冷希均承担，请求驳回原告裴显东对被告武汉建安巴中公司、被告武汉建安的诉讼请求。虽然被告至臻房产作为甲方、被告武汉建安作为乙方、被告乐山腾宏作为丙方于2016年5月12日共同签订了《解除协议》，约定解除被告至臻房产与被告武汉建安之间的合同，由被告至臻房产与被告乐山腾宏直接签订建设施工合同，由被告乐山腾宏直接承继被告武汉建安的所有合同权利和义务。但该解除协议被告武汉建安并未通知原告裴显东并征得原告裴显东的同意，解除协议对原告裴显东不具有约束力，被告武汉建安巴中公司、被告武汉建安的辩称一审法院不予采纳。 原告裴显东要求判令被告冷希均与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金，因被告冷希均系代表被告武汉建安履行债务，且原告裴显东交纳的保证金也是直接转入被告武汉建安巴中公司的银行账户而非被告冷希均。由此，原告裴显东要求判令被告冷希均与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金一审法院不予支持。 原告裴显东要求判令被告至臻房产与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金，因被告至臻房产不是原告裴显东的合同相对方，且案涉款项系保证金而也非被告至臻房产应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任。由此，原告裴显东要求判令被告至臻房产与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金一审法院不予支持。 原告裴显东要求判令被告乐山腾宏与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金，虽然被告至臻房产、被告武汉建安、被告乐山腾宏于2016年5月12日共同签订了《解除协议》，约定解除被告至臻房产与被告武汉建安之间的合同，由被告至臻房产与被告乐山腾宏直接签订建设施工合同，由被告乐山腾宏直接承继被告武汉建安的所有合同权利和义务。亦因被告乐山腾宏不是原告裴显东的合同相对方，且原告裴显东交纳的保证金也是直接转入被告武汉建安巴中公司的银行账户而非被告乐山腾宏。由此，原告裴显东要求判令被告乐山腾宏与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金一审法院不予支持。 原告裴显东要求判令被告赖海鑫与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金，尽管广元市中级人民法院于2017年11月10日作出的(2017)川08民初9号民事调解书确认至臻·浅水湾项目已完工程的工程款及保证金等所有款项由赖海鑫、冷希均与至臻房产自行结算、支付，乐山腾宏不参与，出现任何问题与乐山腾宏无关；赖海鑫、冷希均以乐山腾宏名义承建“至臻·浅水湾”项目施工过程中所产生的商混、钢材、桩基、水电及赖海鑫在本工程中签字债务由赖海鑫、冷希均承担。但也因被告赖海鑫不是原告裴显东的合同相对方，且原告裴显东交纳的保证金也是直接转入被告武汉建安巴中公司的银行账户而非被告赖海鑫。由此，原告裴显东要求判令被告赖海鑫与被告武汉建安共同退还其交纳的工程保证金一审法院不予支持。 关于原告裴显东损失及利息3260000.00元，一审法院认为，在合同无效的情况下，仅有三种条款有效：一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。即结算和清算条款有效，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题。2015年3月21日，原告裴显东与被告冷希均以广元市利州区“至臻·浅水湾”工程项目部名义于2015年3月21日签订《广元市利州区“至臻·浅水湾”项目劳务意向合同的补充协议》约定双方于2014年7月25日在成都签定的广元利州区“至臻·浅水湾”工程劳务意向合同作废，将此工程项目劳务退还给原告裴显东并按意向合同的修建面积赔付裴显东损失（含资金占用、利息）每平方米20.00元支付给裴显东；并约定此补充协议签定后十五日内付清，若十五日内未付清，则裴显东除按资金收取利息外（按国家银行贷款利息的4倍计算），可以采取任何法律措施。虽然双方依据无效的《“至臻·浅水湾”工程项目劳务分包合同》签订的补充协议也是无效协议，但该无效协议是对因合同无效返还由该合同取得的财产及赔偿对方受到损失的约定，故属于有效约定。原告裴显东的损失为被告武汉建安占用其保证金期间的利息损失。补充协议约定的损失、利息过分高于原告裴显东的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金、也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”并参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予文持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”的规定，被告武汉建安应当从原告裴显东起诉时起按照月利率20‰计付利息向原告裴显东赔偿损失。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告武汉市建安集团有限公司在本判决生效后十日内向原告裴显东退还保证金1800000.00元并支付利息（从2018年7月3日起，按照月利率20‰计付利息至付清款项时止）；二、驳回原告裴显东对被告冷希均、武汉市建安集团有限公司巴中分公司、广元市至臻房地产开发有限公司、乐山腾宏建筑工程有限公司、赖海鑫的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费48620.00元，由被告武汉市建安集团有限公司承担。 二审期间，武汉建安巴中公司、武汉建安围绕上诉请求依法提交了中国工商银行业务回单一页及收据两张，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：银行业务回单证明武汉建安巴中公司的账户分三次向至臻房产转账交纳保证金800万元，两张收据结合武汉建安、至臻房产以及乐山腾宏签订的《解除协议》，可以证明武汉建安将其向至臻房产交纳的800万元保证金转移给了乐山腾宏，但以上证据不能达到证明应由乐山腾宏退还裴显东保证金的目的，详细理由在本院认为中阐述。 二审审理查明：除裴显东的保证金外，武汉建安巴中公司还另行收取其他案外实际施工人的保证金。武汉建安向至臻房产交纳了800万元工程保证金。裴显东未实际进场施工。武汉建安巴中公司于2014年11月10日通过银行转款向裴显东退还20万元保证金。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是关于退还裴显东保证金的责任主体的认定以及资金占用损失的计算。 关于退还裴显东保证金的责任主体的认定。冷希均以武汉建安至臻·浅水湾工程项目部的名义与裴显东签订劳务分包合同及其补充协议，虽然未加盖武汉建安或武汉建安巴中公司的印章，但裴显东将工程保证金交纳至武汉建安巴中公司账户，武汉建安巴中公司向裴显东出具了保证金的收据，说明武汉建安巴中公司认可冷希均的代表行为，则签订劳务分包合同及其补充协议的后果应由武汉建安巴中公司承担。武汉建安巴中公司及武汉建安辩称裴显东向其账户交纳保证金仅是借用账户无证据证明，且与武汉建安巴中公司向裴显东出具保证金收据的行为相悖，故本院不予支持。裴显东虽然以蜀恒劳务的名义签订劳务分包合同及其补充协议，但未加盖蜀恒劳务印章，且该公司出具的《情况说明》证明劳务分包合同及其补充协议产生的权利义务由裴显东享有和承担，保证金亦是由裴显东个人交纳，故裴显东签订劳务分包合同及其补充协议应为个人行为。劳务合同及其补充协议自双方签字之日起成立，武汉建安与至臻房产是否先行签订建设工程施工合同不影响该劳务分包合同及其补充协议的成立。因裴显东不具备相应的建设分包资质，故劳务分包合同及其补充协议因违反法律强制性规定而无效，武汉建安巴中公司因劳务分包合同及其补充协议收取的裴显东的保证金应当退还，武汉建安巴中公司为武汉建安的分公司，故退还裴显东保证金的责任应由武汉建安承担。 冷希均和赖海鑫并非劳务分包合同及补充协议的相对方，也未实际收取裴显东交纳的保证金，故不应承担退还保证金的责任。至臻房产收取的是武汉建安依据双方之间的《建设工程施工合同》交纳的保证金，而非收取的裴显东的保证金，至臻房产与裴显东之间无合同关系，武汉建安和裴显东之间就保证金产生的债权债务与至臻房产无关，至臻房产不应承担向裴显东退还保证金的责任。武汉建安与乐山腾宏、至臻房产在《解除协议》中仅约定将武汉建安向至臻房产交纳的保证金转移给乐山腾宏，至臻房产不再向武汉建安承担退款、还款义务，直接与乐山腾宏交接，款项直接归乐山腾宏所有，但并未约定乐山腾宏应向哪些主体退还多少保证金，并且即使乐山腾宏知道保证金应该退还给工程的分包人，裴显东也并未实际进场施工，故不能推定在移交保证金时乐山腾宏知晓裴显东，并且知道或应当知道要向裴显东退还保证金，武汉建安与乐山腾宏对移交的保证金的处理约定不明，故三上诉人以移交了保证金为由主张乐山腾宏向裴显东退还保证金依据不足，本院不予支持。 关于裴显东交纳的保证金的资金占用损失的计算。冷希均虽然以至臻·浅水湾工程项目部的名义与裴显东签订了协议约定退还裴显东保证金以及补偿损失，但该协议未经武汉建安或武汉建安巴中公司签章或以其他方式予以确认，故对武汉建安及武汉建安巴中公司无约束力。但武汉建安巴中公司无偿占用裴显东交纳的保证金应当支付资金占用损失，本院酌定该损失从武汉建安巴中公司收到裴显东交纳的保证金次日即2014年7月26日起按照年利率6%计算至保证金付清之日止，2014年7月26日至武汉建安巴中公司退还裴显东20万元保证金的2014年11月10日，以200万元为计算基数，2014年11月11日起以剩余180万元为计算基数。武汉建安巴中公司的责任由武汉建安承担。 综上所述，上诉人裴显东、武汉市建安集团有限公司巴中分公司、武汉市建安集团有限公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3561号民事判决第一项“限被告武汉市建安集团有限公司在本判决生效后十日内向原告裴显东退还保证金1800000.00元并支付利息（从2018年7月3日起，按照月利率20‰计付利息至付清款项时止）”； 二、维持四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3561号民事判决第二项“驳回原告裴显东对被告冷希均、武汉市建安集团有限公司巴中分公司、广元市至臻房地产开发有限公司、乐山腾宏建筑工程有限公司、赖海鑫的诉讼请求”； 三、上诉人武汉市建安集团有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人裴显东退还保证金1800000元并支付资金占用损失，该损失从2014年7月26日至2014年11月10日以20×××000元为基数按照年利率6%计算，从2014年11月11日起以1800000元为基数按照年利率6%计算至保证金付清之日止； 四、驳回原审原告裴显东对武汉市建安集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48620.00元，由上诉人裴显东承担21879元，上诉人武汉市建安集团有限公司承担26741元。二审案件受理费42000元，由上诉人裴显东承担18900元，上诉人武汉市建安集团有限公司承担23100元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  陈明义 审判员  王振茂 二〇一九年十一月二十日 书记员  黄 莉