江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终989号原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯剑峰，男，1969年9月17日生，汉族，大专文化，原系江苏爱安家生物科技有限公司董事长、实际出资人，住广东省佛山市禅城区。2018年4月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人蔡伟斌，江苏沪宁律师事务所律师。原审被告人张福美，女，1962年10月21日生，汉族，小学文化，原系江苏爱安家生物科技有限公司法定代表人，住湖北省荆州市沙市区。2018年3月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年5月11日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人冯剑峰、张福美犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月3日作出（2019）苏0583刑初78号刑事判决。原审被告人冯剑峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人、听取辩护人及检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年至2016年5月期间，被告人冯剑峰、张福美伙同连某（已判刑）等人设立江苏爱安家生物科技有限公司，（以下简称“爱安家公司”）采取口口相传、开会上课等方式，宣称投资购买一份份额为3600元或者7200元的理财产品每天返利30元至90元不等，并提供保健产品等物品，直至返本付息，向社会不特定人群吸收存款。目前查实有谢某甲等10名投资人，吸收人民币共计70余万元。另查明，被告人张福美归案后如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚。公安机关在被告人冯剑峰处扣押平板电脑、手机，在被告人张福美处扣押手机1部、U盘、笔记本等物。连某近亲属代为退赔人民币2万元。上述事实，有被告人冯剑峰、张福美的供述，证人连某、孔某、于某、藏某、谢某甲、吕某、许某、陈某、刘某、黄某、谢某乙、王某、郭某的证言，协议书、收据、股权代持证明卡，刷卡记录、汇款记录、转账记录、支付记录、支付清单，银行交易明细、拉卡拉交易流水，企业信息、房屋租赁合同，扣押清单，暂扣款专用收据，认罪认罚具结书，人口信息，发破案经过等证据予以证实。原审法院认为，被告人冯剑峰、张福美非法吸收公众存款人民币70余万元，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人冯剑峰起主要作用，是主犯；被告人张福美起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人张福美归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人张福美承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人冯剑峰有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人张福美有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；追缴被告人违法所得，连同先前退赔款人民币两万元发还各集资参与人；公安机关扣押的电脑、手机等物品，由公安机关依法处理。上诉人冯剑峰上诉称：其在公司已被架空，与该公司的经营管理没有关联，其行为不构成犯罪；即便构成犯罪，因其提前离开公司而成立犯罪中止。其辩护人认为：藏某等人于上诉人冯剑峰离开爱安家公司之后的投资款项不应计入冯剑峰的犯罪金额，建议二审依法纠正并对上诉人冯剑峰从轻、减轻处罚。苏州市人民检察院的意见为：上诉人冯剑峰作为爱安家公司的董事长、实际出资人，明知并认同该公司以领取保健品的名义向社会不特定多数人吸收存款、兑付利息的运营模式，是否由其实际经营和管理不影响其定罪。爱安家公司设立后没有任何实质生产经营，不产生盈利，依靠下线投资和借新还旧维持运营、归还本息，募集资金无法归还且去向不明，未退赔返还，符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，有非法占有的故意，构成集资诈骗罪。基于上诉不加刑原则，建议本院改判罪名，维持原判刑罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于本案的争议焦点，本院归纳并综合评判如下：（一）上诉人冯剑峰的行为是否构成犯罪经查，上诉人冯剑峰供称其为搭建建材平台和进行宣传推广，通过他人找到连某制定奖金制度，成立爱安家公司用于吸收资金，由原审被告人张福美挂名担任法定代表人，其本人担任董事长，出资承租办公场地和员工宿舍，购置办公用品，参与前期投资，处理收款和返现事宜。上述供述与原审被告人张福美的供述，证人连某、孔某、于某的证言，以及书证工商登记资料、交易流水等证据相印证，足以证实上诉人冯剑峰主观上有非法吸收资金的故意，客观上参与了爱安家公司的投资设立、运营模式制定、款项收取与分配，其行为具有社会危害性，应当受到刑罚处罚。故对上诉人冯剑峰提出其不构成犯罪的上诉理由，本院不予采纳。（二）原判决认定的罪名是否正确本院认为，区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键在于行为人是否具有非法占有目的，非法占有目的一般应根据项目融资真实性、资金用途、还款能力、还款意愿等事实进行综合判断。具体到本案，上诉人冯剑峰等人参与集资的规模较小，除上诉人冯剑峰、原审被告人张福美外，另有连某、孔某等人共同参与，参与吸收投资的人员较多。其中，连某因犯非法吸收公众存款罪已被判刑，该判决已发生法律效力。根据在案证据尚不能查明上述人员投入项目运营资金、本人资产及偿还能力等影响非法占有目的的相关事实，故认定上述人员具有非法占有目的的证据尚不够充分，原判决以非法吸收公众存款罪进行评价在罪名适用并无不当。苏州市人民检察院认为上诉人冯剑峰、原审被告人张福美的行为构成集资诈骗罪的意见，本院不予采纳。（三）上诉人冯剑峰的行为是否成立犯罪中止犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。在一般共同犯罪中，各行为人都自动中止犯罪时，均构成犯罪中止；行为人停止犯罪，并阻止其他行为人实行犯罪，防止危害结果发生的，系中止犯，其他没有自动中止意图与中止行为的，系未遂犯；行为人中止自己的行为，但未消除其先行行为与危害结果之间的因果联系，由其他行为人直接导致危害结果发生的，中止自己行为的人不能成立中止犯，而应成立既遂犯。经查，上诉人冯剑峰于2016年3月离开爱安家公司，但证人藏某、刘某等人的证言证实，冯剑峰离开公司时部分集资参与人的资金已经投入，后续投资人亦受离开之前爱安家公司口口相传、授课宣讲发展下线的影响而参与投资；另，上诉人冯剑峰供称其于2016年1月因为连某侵占公司的纠纷而报警，但交易流水等书证证实其报警后仍有非法吸收的资金入账。综上，上诉人冯剑峰离开公司的行为虽然中止了个人的犯罪行为，但其既未采取积极有效的措施阻止危害结果的发生，也未消除自己的先行行为与集资参与人后续投资之间的因果联系，在一般共同犯罪中未形成有效脱离，故其不成立犯罪中止，应认定为犯罪既遂，应对离开公司以后集资参与人的后续投资损失,承担相应的刑事责任。故对上诉人冯剑峰提出其行为构成犯罪中止的上诉理由，以及从犯罪金额中扣除后续投资款项的辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人冯剑峰及原审被告人张福美未经依法批准，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人冯剑峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人张福美在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。原审被告人张福美归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚；原审被告人张福美承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处理。综上，原判决认定事实和适用法律正确，根据上诉人冯剑峰及原审被告人张福美的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑亦无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 辛以春审 判 员 吴继华审 判 员 徐莉娜二〇一九年十一月十五日法官助理 吴 刚书 记 员 冯 斌