河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4422号上诉人（原审原告）：杨峰，男，1971年1月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈文俊，男，1980年12月24日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：苏诚，信阳市平桥区前进法律服务所法律工作者。上诉人杨峰因与被上诉人陈文俊建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨峰上诉请求：1、撤销（2018）豫1503民初1182号民事判决，查明事实依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与事由：原审判决认定事实错误且适用法律错误。一、2014年3月24日，上诉人与被上诉人签订的《水电工程承包合同》第三条约定：工程造价按甲方施工图纸每平方米110元计算。2016年5月20日，被上诉人的工长余勇军确认工程并接收建设工程占有使用。2017年10月10日，上诉人索要工程款无果诉至法院。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案被上诉人于2016年即占有并使用该建设工程，且合同第三条约定以固定价结算工程价款。上诉人依据合同约定固定价主张权利有理有据。原审法院不顾上诉人提出的鉴定异议，违法强行根据被上诉人的委托对建设工程造价进行司法鉴定，并根据鉴定报告结论判决驳回原告诉讼请求，显然是认定事实错误，也导致适用法律错误。二、原审法院对双方确有争议的17号、18号、19号楼（人防工程）地下室战时与民用部分预埋管、混凝土墙及顶板位置做完的人防工程应予鉴定确不予鉴定；对上诉人已经完工且交付使用的工程和变更确认的商业改住宅工程依法不应予鉴定的确给予鉴定。另外，也未组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，鉴定期限自2018年5月7日告知进入司法鉴定程序至2017年7月17日长达近10个多月出具鉴定报告，另外鉴定报告第6条明确对施工的商业改住宅和地下人防工程未予鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十五条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。《司法鉴定程序通则》第十三条规定，应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定；第二十八条规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。据此，信同造鉴字［2018］第3号司法鉴定报告为无效鉴定报告。原审法院根据无效鉴定报告作出的判决结果显然错误。陈文俊辩称：一、上诉人在上诉状中称“2016年5月20日被上诉人陈文俊的工长余勇确认工程量并接收建设工程占有使用……”错误。首先答辩人工地没有叫余勇的人，只有一个叫余勇军的人，而且余勇军也不是所谓工长，只是一个技术员，无权接收建设工程，也无资格代表答辩人确认工程量，更何况余勇军出具的是水电工程量及估算清单，并不是确认工程量并接收建设工程占有使用。只能证明上诉人应完成的工程量估算。而实际施工中上诉人并未完成合同约定的全部工程量，答辩人不得不为早日交工而自行完成大量工程，这一点上诉人在一审庭审中及司法鉴定现场勘察时予以确认。所以上诉人只能以实际完成工程量计算工程款。二、答辩人认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条、第二十三条规定并不适用上诉人的主张。首先，上诉人停止施工后，其建设工程并不符合使用条件，是答辩人继续完成上诉人应做工程量后，才符合使用条件而交付使用的，同时答辩人未就质量不符合约定为由主张权利，而是因未完成工程量而主张权利。另外，请求对建设工程造价进行鉴定也是就已完成工程量和未完成工程量（即数量）而鉴定，并不是对约定价格和工程质量进行鉴定。所以答辩人认为上诉人引用的规定不适合本案纠纷。三、上诉人称原审法院违法强行根据被告一方的委托对建设工程造价进行司法鉴定并根据不具有完全客观无效的鉴定报告结论判决驳回原告诉讼请求等，答辩人认为纯属无稽之谈。首先，上诉人在一审中明确同意对未完成工程量和已完成工程量进行鉴定，并且双方在一审法院主持下共同选定的鉴定机构，所以上诉人称违法强行根据被告一方的委托对建设工程造价进行鉴定错误。其次，在鉴定单位现场勘查时，答辩人派其施工负责人现场确认了工程量，上诉人的委托代理人也到现场全程参与勘察，鉴定完全是客观、合法和有效的，上诉人关于鉴定程序以及鉴定报告的上诉理由不成立。故综上，请求驳回上诉，维持原判。杨峰向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告水电安装工程款（庭审中变更为）426132元及欠款期间的利息；2、由被告承担案件受理费。一审法院认定事实：被告陈文俊将其承建的位于信阳市楚王城十六大街处的左岸国际王成花园一期17、18、19＃楼的水电安装工程发包给原告杨峰施工，双方于2014年3月24日以被告为甲方、原告为乙方签订了《水电工程承包合同》。合同约定的主要内容是：工程承包方式为包工包料，价格为双方议定价，不含各种税收管理费，进户水、电表由甲方负责；工程造价按甲方图纸每㎡110元计算，地上工程部分面积约2万㎡，工程完成后据实结算，图纸外的工程由甲乙双方另行议价；付款方式是乙方先全额垫资施工，甲方后以房抵款，乙方可在甲方所建的17、18、19＃楼任挑选意楼层、面积不少于130㎡的房屋作为抵款房屋，用房抵款价格以售房部开盘价优惠成交后，甲方再每套另行优惠2万元，4套房屋抵款不足时，乙方另行支付购房款。原告在水电安装大部分完工后，原告便以王城花苑17、18、19＃楼项目部名义列了一份《水电工程量及估算清单》，被告人员余勇军于2016年5月20日予以签字，《水电工程量及估算清单》显示，原告完成的总工程量为21032㎡，按每㎡110元计算，总价款为2313520元，材料损失及人工费为29202元，加上以房抵款优惠8万元，共计2422722元，被告通过以房抵款给付原告1946590元，尚欠426312元工程款未付。与此同时，被告又委托河南安厦工程管理有限公司对甲方所建的王域花苑17、18、19＃楼、以89元单价进行了定额决算，其出具的《王城花苑17、18、19＃楼杨峰安装工程决算》书显示，17＃楼建筑面积4024.88㎡，决算金额为330014.28元，单价为81.99元；18＃楼建筑面积4024.88㎡，决算金额为330014.28元，单价为82.05元；19＃楼建筑面积11504.06㎡，决算金额为989049.04元，单价为85.97元。庭审中，被告以原告提供的《水电工程量及估算清单》未经其签字为由不予认可，原告以被告提供的《王城花苑17、18、19＃楼杨峰安装工程决算》书其没参入为由亦不认可。鉴此，被告申请对王城花苑17、18、19＃楼杨峰安装工程量及已完和未做完工程的造价进行司法鉴定。信同造鉴字［2018］第3号《司法鉴定报告》对三幢楼按合同约定每㎡110元价格计算的结果是：17＃楼已完工程价格为319515.30元；18＃楼已完工程价格为319515.30元；19＃楼已完工程价格为1179885.05元。《司法鉴定报告》对相关鉴定事项的说明为，本工程人工费按69元／工日；本工程税金依豫建标（2011）16号文规定，按3.477％计取。另查明，原告当庭认可，被告已用4套房冲抵原告工程款1996590元（未加优惠的8万元），被告对此未予否认。一审法院认为，该案属建设工程施工合同纠纷，在原、被告未对合同效力提出异议、本院也未发现合同内容有违反法律禁止性规定的情况下，原告杨峰与被告陈文俊签订的《水电工程承包合同》为有效合同。有效合同对双方当事人均有约束力，对在履行合同中产生的争议，应按照合同的约定和相关法律的规定予以处理。根据原、被告双方提供的证据材料及诉辩理由，本案的争议焦点为：一是对原告水电安装工程计价标准；二是对原告的水电安工程款计算依据及原告应得多少工程价款；三是原告在工地的材料丢失损失费及房屋整改人工费；四是三幢楼的未做工程如何处理。1、关于对原告水电安装工程计价标准问题。原、被告双方签订的《水电工程承包合同》明确约定为每㎡110元，被告在诉讼中以该价格高于其与发包方签订的合同价格、显失公平为由，欲重新定价为每㎡89元，此理由无事实和法律依据，且当司法鉴定机构作出的《司法鉴定报告》仍是按合同约定的每㎡110元进行鉴定计价后，被告在对《司法鉴定报告》质证时又表示无异议，因此，对原告水电安装工程计价仍以每㎡110元为准，被告以显失公平为由欲将原告水电安装工程重新定价为每㎡89元的意见不予支持；2、关于对原告的水电安装工程款计算依据及原告应得多少工程价款的问题。对原告的水电安装工程款计算有三个相应的证据材料，即原告提供的《水电工程量及估算清单》、被告提供的《王城花苑17、18、19＃楼杨峰安装工程决算》书和法院依被告的申请委托司法鉴定机构作出的《司法鉴定报告》。对前两个证据材料，由于原、被告互不认可，且在结算程序上均有瑕疵，不具有证据效力；而该院委托司法鉴定机构作出的《司法鉴定报告》，具备程序上的公平公正性和实体上的真实性，可作为本案工程款的结算证据。因此，对原告主张的水电安装工程款，应依照《司法鉴定报告》中对原告已完工的合格工程计算数额支付工程款，对未做的工程不支付工程款。《司法鉴定报告》显示，王城花苑17、18、19＃楼已完工工程价款合计为1818915.65元，再加上以房抵款被告优惠给予的8万元，合计原告应得款为1898915.65元。至于税金的扣除问题，一是合同未约定，处理无据；二是交税不属民事诉讼范畴，原、被告应在最后付款出具票时，按照税法和行业操作流程依法处理；3、关于原告在工地的材料丢失损失费及房屋整改人工费应否计算的问题。原告在工地的材料丢失的问题，首先未经被告核实丢失数额，损失额无法确认；其次，原告作为施工人，有对自己施工用材的管理义务，在没有证据证明被告有管理义务的前提下，原告要求被告赔偿损失无事实依据。对房屋整改人工费应否计算的问题，《司法鉴定报告》仅说明“本工程人工费按69元一天”，但并未明确原告在对被告的房屋整改时到底用了多少个工作日，因此，原告请求的人工费无据计算，也无法支持；4、关于三幢楼的未做工程如何处理的问题。因未做工程主要是地下室的安装工程，原告未做被告不付酬就是了，至于以后发包给谁做，由被告自定，本案不予处理。综合上述，原告应得工程款为1818915.65元、加上以4套房抵工程款优惠的8万元，合计为1898915.65元，被告以房抵款价值1996590元，超出应付的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告杨峰的诉讼请求。本案受理费8440元，由原告杨峰承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕杨峰的上诉请求，本案二审争议焦点为：一审法院委托鉴定机构作出的信同造鉴字［2018］第3号司法鉴定报告能否作为定案依据。虽然《水电工程承包合同》明确约定“工程造价：按甲方施工图纸每平方米壹佰壹拾元。……本协议工程地上面积大约2万平方米。工程结束后按实际面积据实结算”，但是杨峰与陈文俊对对方提供的结算单均不认可，且两份结算单在程序上均有瑕疵，因此在双方对工程量有争议的情况下，一审法院根据陈文俊的申请委托鉴定机构对王城花苑17、18、19＃楼杨峰安装工程量及已完成和未完成工程的造价进行司法鉴定并把鉴定结论作为定案依据并无不当。杨峰上诉虽称信同造鉴字［2018］第3号司法鉴定报告鉴定程序违法、鉴定报告无效，但未提交足以反驳的相反证据，对其意见本院不予采纳。综上所述，杨峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8440元，由上诉人杨峰负担。本判决为终审判决。审判长  周振力审判员  张 杰审判员  李 锋二〇一九年十一月二十二日书记员  邱成喆