甘肃省白银市中级人民法院刑事裁定书 （2019）甘04刑终155号 原公诉机关甘肃省景泰县人民检察院。上诉人（原审被告人）应连才，男，生于1967年10月4日，汉族，青海省西宁市人，初中文化，中共党员，住西宁市。因涉嫌合同诈骗罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。辩护人赵亮华，甘肃韬合律师事务所律师。原审被告人刘宁，男，生于1962年11月13日，汉族，青海省西宁市人，初中文化，退休工人，住西宁市。因涉嫌合同诈骗罪于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。甘肃省景泰县人民法院审理景泰县人民检察院指控原审被告人刘宁、应连才合同诈骗罪一案，于2019年9月24日作出（2019）甘0423刑初109号刑事判决，被告人应连才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，审查上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年景泰县同xx能源投资有限公司经景泰县政府招商引资拟在景泰县xx工业集中区建设腐植酸生产基地项目，该公司承包了xx矿业有限公司甘肃分公司位于景泰县芦阳镇干沙河碱沟内的煤矸石资源作为配套资源，因景泰县xx工业集中区环评问题，该项目未建成投产,该公司及法人郑某未与任何单位或个人签订合同或协议。2014年年初，被告人刘宁利用其和马某与景泰县同xx能源投资有限公司郑某签订的合同将景泰县芦阳镇碱沟煤矿对外发包。被告人应连才明知刘宁对外承包的煤矿工程无法开采施工，仍提议将该工程承包给他人。2014年4月18日，被告人应连才介绍田某与刘宁见面，谎称刘宁对外承包的煤矿工程系安徽人投资，刘宁是工程的总承包方，其可作担保保证工程按时进场开工。被告人刘宁、应连才带田某前往景泰县芦阳镇干沙河实地查看，并向田某出示了刘宁与郑某签订的合同，后经双方协商，田某承包了景泰县芦阳镇碱沟煤矿土石方剥离工程，并向刘宁缴纳10万元保证金，并承诺待工程进场施工后再缴纳20万元保证金，应连才起草了合同，刘宁与田某先后在景泰县、西宁市分别签订了《工程施工合同书》及《补充协议》。田某按照合同约定分两次向刘宁、应连才缴纳10万元保证金，刘宁分得6万元，应连才分得4万元。2014年7月份，刘宁未按约定履行合同，田某多次向刘宁、应连才询问工程开工情况，该二人以各种理由推脱。2015年10月份，田某得知刘宁并未承包过景泰县芦阳镇碱沟煤矿工程，便要求退款，二被告人以各种理由拒不退款，并变更联系方式后藏匿。案发后，刘宁、应连才家属退还赃款10万元。原审判决认定上述事实的证据有：工程施工合同书、工商银行业务凭证、户籍证明等书证；证人马某、郑某等人的证言；被害人田某的陈述；被告人刘宁、应连才的供述与辩解；甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书；现场勘验笔录等。原审法院认为，被告人刘宁、应连才以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段、骗取被害人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。刘宁、应连才在共同实施的合同诈骗犯罪中，作用相同，不宜区分主从犯。刘宁、应连才自愿认罪，赔偿被害人损失，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款, 第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘宁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金1万元；二、被告人应连才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金1万元。应连才上诉提出：原审判决认定事实不清，证据不足，本案证据不能充分证明其明知刘宁对外承包的煤矿工程无法开采及变更联系方式后藏匿的事实，请求依法改判无罪。其辩护人的主要辩护意见同上。经审理查明，原审判决认定被告人刘宁，应连才明知景泰县同xx能源投资有限公司承包的xx矿业有限公司甘肃分公司位于景泰县芦阳镇干沙河碱沟内的煤矸石资源作为配套资源的项目不能开工，仍对外承包煤矿表层土石方工程，骗取被害人田某交纳工程保证金10万元，在田某得知刘宁并未承包过景泰县芦阳镇碱沟煤矿工程要求退款时，二被告人以各种理由拒不退款的事实清楚 。认定上述事实的证据有：1.报案材料、工程施工合同书、补充协议证明：刘宁（甲方）与田某（乙方）于2014年4月18日签订《工程施工合同》及《补充协议》，工程内容是甘肃省白银市景泰县芦阳镇干沙河碱沟煤矿的土石方剥离、煤层和煤矸石采挖；进场时间为2014年5月15日，按甲方的进场通知书为准；双方签订合同后，乙方向甲方交纳合同保证金10万元。2.银行个人业务凭证、收条、银行卡交易明细清单证明：2014年4月18日田某给刘宁交纳合同保证金2万元，应连才为担保人，同日刘宁转给应连才5000元；2014年5月3日田某通过工商银行向应连才转账支付土石方工程定金8万元，应连才代刘宁收取并出具了收条。刘宁于2014年5月6日收到应连才转交来田某的合同保证金45000元。3.承包开采合同、银行卡交易明细清单证明：2014年5月9日马某与景泰县同xx能源投资有限公司郑某签订承包开采合同，同xx能源公司将景泰县芦阳镇碱沟煤矿的部分矿产品的开采发包给马某，刘宁签字；刘宁于2013年8月2日分别向马某转账5万元、15万元。4.景泰县同xx能源投资有限公司营业执照及印章戳、煤矿承包合同、进场通知书、收条证明：2010年9月19日，郑某与xx矿业有限公司马某1签订了煤矿承包合同；马某1于2010年9月19日收到郑某承包费60万元；2010年9月29日，xx矿业有限公司马某1通知郑某进入景泰县芦阳镇黄土洼粘土矿进行施工；郑某与马某、刘宁所签订的合同印章与郑某公司提供的印章不符合。5.景泰县招商局文件、景泰县工业和信息化局文件、景泰县环境保护局文件证明：2012年8月13日景泰县招商局向景泰县政府申请为景泰县同xx能源投资有限公司10万吨腐殖酸项目生产配套资源并办理采矿手续的报告，申请县政府尽快为该企业批准办理芦阳镇干沙河碱沟的原材料开采手续。6.景泰县国土资源局证明：景泰县同xx能源投资有限公司在景泰县境内无采矿权登记，也无郑某登记备案材料及采矿手续；景泰县芦阳镇干沙河碱沟煤矿在景泰县境内不存在，刘宁、应连才在景泰县境内无采矿权。7.甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见证明：2012年10月12日郑某和马某签订的《承包开采合同》、2014年5月9日郑某和马某、刘宁签订的《承包开采合同》，两份合同中的“郑某”署名，是郑某本人书写。8.现场勘验检查工作笔录及照片证明：现场位于景泰县芦阳镇干沙河煤矿，该处山体可见煤矸石玻璃层，痕迹陈旧，未见其他施工设施及生活区建设，山体下空地杂草丛生，罕有人至。9.公安机关出具的扣押物品、文件清单证明：刘某向景泰县公安局退还赃款6万元，应连才家属退还赃款4万元。10.到案经过、羁押证明证明：被告人刘宁、应连才系被抓获到案。11.户籍证明证实原审被告人刘宁、应连才的身份、住址等基本情况。12.证人证言（1）郑某证明：景泰县干沙河碱沟煤矿是景泰县人民政府预配给景泰县同xx能源投资有限公司的矿山资源，该公司是2012年景泰县政府招商引资企业，但因为xx工业园区的环评问题该矿的开采手续尚未办理。景泰县同xx能源投资有限公司并没有以单位名义开采也未转包给他人。2010年9月份我从xx矿业有限公司甘肃分公司承包过景泰县芦阳镇黄土洼的土石方剥离等开采工程，2012的政府文件中将这个地方叫干沙河，我后期得知xx矿业有限公司甘肃分公司对干沙河矿产没有开采权。我是通过xx矿业有限公司甘肃分公司的副总马某1认识马某的，马某1说马某是公司的员工，具体职位不知道。刘宁经常和马某1、马某一起。我没有向马某1、马某、刘宁提供过关于景泰县同xx能源投资有限公司招商引资和政府批文以及公司资质。我不认识田某、应连才。我没有和马某或者刘宁签订过任何《承包开采合同》，我和马某没有任何经济往来，马某、刘宁没有向我及公司账户支付过任何保证金。（2）马某证明：2011年我在甘肃省景泰县汇源集团的西部矿业公司打零工，没有具体的工作项目，也不是该公司的正式员工。2012年秋天，我听说郑某的景泰县芦阳镇干沙河碱沟煤矿要开工，而且看见郑某的办公桌上有景泰县政府和国土局各种批文，就和郑某商议等工程开工进场施工先向郑某支付50万元的保证金，协商好后和郑某签订了《承包开采合同》，郑某在合同文头盖了公司的章子还加盖了骑缝章防伪。当时我和郑某签订合同时是本人书写的名字并按指印的。我和郑某、刘宁没有在一起签订过任何内容的合同，出示的《承包开采合同》就是我和郑某签订的合同复印件，刘宁的签名是别人后来补加的，但是谁补加的不知道。（3）刘某（刘宁儿子）证明：我家里小轿车后备箱中有一份《承包开采合同》,合同首页有甲方景泰县同xx能源投资有限公司、乙方马某的字样，合同最后一页有刘宁的签名。（4）孙某证明：2013年7月份刘宁打电话说他在景泰县准备承包一个工程，让我跟他干，还说工程是景泰县政府招商引资的工程，刘宁说工程在准备阶段，还领我到景泰xx电厂附近看新建的车间厂房，当时办公楼还没有建起来。2013年8月刘宁打电话让我和他、“马总”一起吃饭，刘宁说马总是景泰工程项目的负责人，他们两个聊景泰工程的事，听说刘宁已经给马总转了20万元安全生产保证金，让马总抓紧开进场通知单，马总说要交50万元的保证金，已经交了20万元，另30万元等进场了让刘宁再交。（5）陈某（郑某老乡）证明：2012年10月我经人介绍到郑某的公司打杂，我不知道郑某是否将公司的腐殖酸项目承包给别人，马某和郑某的公司没有任何关系。3.被害人田某陈述：2012年我认识了应连才，应连才说他和刘宁关系非常好，刘宁在景泰县芦阳镇干沙河有煤矿，现在需要对外承包煤矿表层土石方工程，手续马上就下来了。我当时问应连才工程稳当吗？应连才说工程是安徽的一家公司投资的没有问题，最后我就同意了。2014年4月18日，应连才介绍我认识了刘宁，刘宁说他是景泰县芦阳镇干沙河碱沟煤矿的总承包，并拿着一份郑某、马某、刘宁签订的《承包开采合同》，刘宁、应连才带我去到景泰县芦阳镇干沙河实地看了工程，到现场后没有发现煤矿，只有铲车铲过的痕迹，并且表层都是腐植酸。应连才说该煤矿表层是腐植酸，下面是煤，手续正在办理很快就下来了，刘宁说上面是土层，下面就是煤，并且煤的储量很大。刘宁还带我在山沟里的一处荒滩，指着说这就是他施工的生活区。实地看完以后，刘宁又带我到杨庄附近的一处工地，工地上盖的是三层楼，刘宁说这是他盖的项目部和办公室，看完以后到景泰川大酒店一楼大厅，应连才拿出事先准备好的合同，让我和刘宁签订合同，我和刘宁商量由我先给刘宁交10万元保证金，大概5月份就可以进场开工了，最迟也就是7月份，等进场开工以后再交20万元的保证金，加上前期交的10万元都算作保证金，这30万元保证金等施工满6个月以后退还。之后我和刘宁签了《工程施工合同》、《补充协议》。大概过了七八天，我在青海西宁给刘宁2万元，之后刘宁给我之前签好的那份补充协议。大概过了半个月，应连才给我打电话催着交剩余的8万元，2014年5月3日我当着应连才的面在兰州城关区皋兰路附近的一家工商银行工行柜台上给应连才提供的工行卡上转了8万元，应连才给了一张事先写好的收条，收款人是刘宁，应连才代收，保证人是应连才。7月份以后，我给刘宁打电话问进程开工的时间，刘宁说还有一些手续没有办好，就这样我多次打电话，刘宁一拖再拖。一直到2015年10月份，还没接到进场的通知，我就打电话找刘宁退钱，刘宁说退钱要把钱退给应连才，应连才是保人。之后我又给应连才打电话问退钱的事，应连才说刘宁有一辆车，让找刘宁去扣车，我没有同意。后我就联系不上刘宁和应连才了。13.原审被告人的供述与辩解（1）刘宁供述：2013年我和汇源矿业公司的经理梁伟吃饭时认识了马某，马某介绍说他是景泰县同xx能源有限公司的在景泰县芦阳镇干沙河碱沟煤矿的负责人，该工程是他和郑某签订的合同，因我想承包工程，2013年8月我向马某交了20万元的保证金，马某将20万元拿去后，工程一直没有开工，马某以各种理由推脱我，我等了半年联系不上马某，心想这个项目开不了了。2012年10月12日马某和郑某签订的《承包开采合同》是马某给我的，这份合同上我的名字是我加上去的，马某知道我加名字的事情。后我、马某与郑某又补签了一份合同。因为我交了保证金，承包的工程一直没有开工，合同也没有履行，这些情况应连才是知道的，他很清楚我的工程没有开工，后来应连才就给我出主意说找个当地人把工程承包出去，本地人搞啥都方便，我说那行，就收上30万元的保证金，先交10万元，等进场后再交剩余的20万元保证金。大概2014年上半年，应连才介绍田某来承包景泰县芦阳镇干沙河碱沟煤矿， 我给田某说工程是我承包的，马上就开工了，最迟到7月份就开工，先交10万元的保证金，到7月份如果开不了工，就退保证金。因给田某承包工程之前，我从郑某处签订的合同就没有履行，也没有具体时间，我将工程承包给田某，我不能保证合同一定能履行。我总共收了田某10万元的工程保证金，我拿了6万元，应连才拿了4万元，我将钱自己花掉了。我与田某的合同一直没有履行，我给应连才说用我的车抵给田某，但田某不要，后我就去外地做生意，电话号码也更换了，就没有联系过田某。（2）应连才供述：2013年7、8月份，刘宁告诉我他在景泰县承包了腐殖酸开采工程，工程目前正在办理手续，如果我有实力可以将工程承包给我，我没有实力单独承包他的工程，但我可以介绍别人承包，2013年年底，我就将田某介绍给刘宁，2014年4月份，刘宁以煤矿开采工程的名义将工程承包给田某，刘宁向田某收取10万元的工程保证金。我向刘宁借了4万元，我将拿到的钱用于自己日常花销了。后工程没有开工，合同也没有履行，刘宁说正在办手续，到2015年的时候刘宁就联系不上了，我也没有给田某退钱。另供述：我不能保证刘宁有履行合同的能力，我也没有核实过刘宁和腐殖酸加工合同的真实性。以上证据已经一审庭审举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院予以确认。对上诉人应连才及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，在案证据被告人刘宁、应连才供述与辩解，被害人田某陈述、证人证言及相关书证均证实原审被告人刘宁、应连才明知无法确定工程正常开工，与被害人田某签订合同时隐瞒这一事实，仍然收取工程保证金，在取得钱款后二被告人随即分配并用于个人花销，而且在确定合同无法履行的情况下又拒绝退还收取的工程保证金，其非法占有他人财物的主观目的明确，均构成合同诈骗罪。故上诉人应连才的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，原审判决认定原审被告人刘宁、应连才犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定  审 判 长  于 欣 审 判 员  张学丽 审 判 员  李军霞二〇一九年十一月十二日书 记 员  陈佐龙