河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3071号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司，住所地：河南省平顶山市湛南东路**。统一社会信用代码91410400871751096J。主要负责人：王琰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：武凯旋，男，该分公司员工。委托诉讼代理人：郭新耀，男，该分公司员工。被上诉人(原审原告)：杨先根，男，1956年8月1日生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：张丰圈，男，1968年6月15日生，汉族，住河南省舞钢市八台镇八台村**。公民身份号码4104811968********。系舞钢市八台镇曹姚村村民委员会推荐。原审被告：雷留金，男，1972年1月28日生，汉族，住，住河南省鲁山县/div>原审被告：汤志坚，男，1967年3月4日生，汉族，住，住河南省襄城县/div>原审被告：平顶山市大路物流有限责任公司，住所，住所地：河南省平顶山市卫**矿工路中段建设银行平东支行办公楼9.**社会信用代码：91410403563711703C。法定代表人：牛六连，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨先根、原审被告雷留金、汤志坚、平顶山市大路物流有限责任公司（以下简称大路公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。保险公司的委托诉讼代理人武凯旋、郭新耀，杨先根的委托诉讼代理人张丰圈到庭参加诉讼。原审被告雷留金、汤志坚、大路公司经本案合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求依法扣除一审判决中的21639.36元；二审诉讼费由杨先根承担。事实与理由:1、杨先根的医药费应扣除10%的非医保用药,与事故无关的外购药保险公司不负责赔偿。根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条第六项之规定,超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医药费用标准的费用部分,保险人不负责赔偿。2、因伤者已经年满60周岁,且没有工作和收入情况证明,不应支持误工费。杨先根辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。保险公司承担此次事故的主要责任，杨先根承担此次事故的次要责任，杨先根主张的赔偿要求完全符合法律规定，且有证据证明，保险公司应当在交强险及商业三者险赔偿限额内先行承担赔偿责任的判决正确。二、杨先根发生交通事故时虽年满60周岁，但杨先根作为农民，国家没有出台农民退休年龄的文件及法律规定，一审法院按农村居民人均纯收入计算误工费并无不当。杨先根向一审法院起诉请求：1．判令雷留金、汤志坚、大路公司赔偿各项费用共计144167元，保险公司在保额内优先赔偿；2．雷留金、汤志坚、大路公司、保险公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月10日19时32分许，汤志坚驾驶豫Ｄ×××**、豫DD6**号重型半挂牵引车沿平驻公路舞钢段由南向北行驶至八台镇石桥杨村路口路段时，与杨先根驾驶的同方向行驶的豫豫Ｄ×××**二轮摩托车相撞，造成车辆损坏、杨先根受伤的交通事故。舞钢市公安交通警察大队对该事故作出舞公交认字[2017]第256号道路交通事故认定书，认定汤志坚承担事故的主要责任,杨先根承担事故的次要责任。事故车辆登记车主为大路公司,在保险公司投保有交通事故强制责任险及保险限额为1000000元商业第三者责任险。事故发生时,该车的交强险及商业第三者责任险均在保险期间内。事故发生后，杨先根被送往舞钢市人民医院住院治疗，被诊断为1.左胫骨平台骨折;2.多处软组织损伤。2017年8月3日出院，共计住院24天，花费检查治疗费21180.83元。出院医嘱:1.注意休息3个月,加强营养，需陪护1人;2.维持内固定物至骨折愈合后取出，二次手术费仍需五千元,定期来院复查;3.加强患肢功能锻炼,避免患肢早期负重。杨先根于2018年8月1日以“左胫骨内固定物存留”为主诉入舞钢市人民医院住院治疗,行左胫骨内固定物切开取出术。2018年8月7日出院，共计住院6天，花费医疗费2717.41元。出院医嘱:1.注意休息,加强营养;2.加强患肢不负重功能锻炼；3.避免患肢早期负重;4.定期复查，不适随诊。受一审法院委托，2018年11月30日，平顶山博城法医临床司法鉴定所作出平博城司鉴所[2018]临鉴字第46号关于杨先根的伤残程度的法医临床司法鉴定意见书,对被鉴定人杨先根因交通事故致伤，损伤评定为九级伤残。为此花费鉴定费700元。截止鉴定前一日,杨先根共计误工508天。杨先根驾驶的车辆在事故中受损，花费维修费498元。一审法院认为，公民的身体健康权和财产受法律保护，侵犯公民健康权和财产权的应当进行赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。保险公司作为事故车辆交强险及商业三责险的保险人，应首先在交强险保险限额内对杨先根合理的损失予以赔偿，超出交强险部分在商业三责险限额内按事故责任比例赔偿。对杨先根主张的误工费的计算标准。杨先根虽然已经年满60周岁，没有证据证实其收入状况及因误工而实际减少的收入。但结合其村委的证明及自身的身体状况，仍可以从事正常的劳动并获取一定的收益，因此对其误工费的计算标准可参照2018年农村居民人均纯收入13830.74元／年的标准计算。对其主张的参照农、林、牧、渔业行业标准计算的证据不足，一审法院不予支持。结合杨先根的诉求及庭审查明的事实、证据，其合理的损失确定如下：1．医疗费23898元；2．营养费2400元（20元／天的标准计算住院期间及医嘱期间共120天）；3．住院伙食补助费1500元（50元／天的标准计算住院期间30天）；4．误工费19249.36元（按农村居民人均纯收入13830.74元／年的标准计算至定残前一日）；5．护理费12093.7元（按照其主张的标准计算住院期间及医嘱期间共120天）；6．交通费600元；7．伤残鉴定费700元；8．残疾赔偿金49790.66元（按农村居民人均可支配收入13830.74元／年标准计算18年×0.2）；9．精神损失费7000元；10．车损498元。上述损失，由保险公司在交强险赔偿范围内赔偿99931.72元（医疗费10000元、误工费19249.36元、护理费12093.7元、交通费600元、伤残鉴定费700元、残疾赔偿金49790.66元、精神损失费7000元、车损498元）。本事故中因汤志坚承担本次事故的主要责任，对杨先根的下余损失17798元（医疗费13898元、营养费2400元、住院伙食补助费1500元），由保险公司在商业三责险限额内承担70％的责任，即12458.6元，以上共计112390.32元。一审判决：1、保险公司于判决生效后十五日内赔偿杨先根因交通事故产生的各项损失共计112390.32元；2、驳回杨先根的其他诉讼请求。案件受理费3184元，由杨先根负担702元，保险公司负担2482元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。结合诉辩双方的意见并征得各方当事人同意，归纳本案的争议焦点如下:1、杨先根的医药费应否扣除10%的非医保用药费用及外购药药费；2、杨先根误工费应否得到支持。关于杨先根的医药费应否扣除10%的非医保用药药费及外购药药费问题。首先,保险公司未提供证据证明杨先根的医疗费中存在的非医保用药及外购药的范围、涉案非医保用药及外购药的明细、该部分非医保用药与医保用药替代药间的差价金额、非医保用药及外购药费用的具体数额。其次,保险公司上诉认为应按照《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第六款规定,对超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分不予理赔。对此,该条款系免责条款,根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条第二款规定:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中,保险公司未提交证据证明其向投保人送达了保险合同条款,亦无证据证明其尽到了提示和明确说明义务,故本案所涉免责条款不发生法律效力。保险公司上诉认为赔付的医疗费用中应扣除10%的非医保用药及外购药费用的理由依据不足,本院不予支持。杨先根误工费应否支持的问题。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内因无法从事正常工作而实际减少的收入。只要受害人具有劳动能力,能够从事劳动并获得相应报酬,其因受伤而误工,就有权主张误工损失。杨先根虽已达到法定退休年龄,但退休是对国家工作人员和企业职工的一种法定待遇。对于老年人而言,其有无劳动能力应当依实际情况确定,而不能将年龄作为唯一的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，杨先根提供了其户口所在地村民委员会开具的证明,证明其有10亩耕地，全家人靠他维持生活，农闲季节常年在外搞建筑，且保险公司并未举证证明杨先根已经丧失劳动能力。因杨先根不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院对杨先根的误工费损失按河南省上一年度农村居民人均纯收入标准计算并无不当。保险公司上诉主张杨先根已年满60周岁、没有工作和收入证明、不应支持误工费的理由不足，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费341元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  窦士报审判员  邢智慧审判员  梁 东二〇一九年十一月二十七日书记员  付 强