四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1153号 上诉人（原审原告）：德阳碧桂园投资有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区黄许镇通站路西段，统一社会信用代码91510600092118929C。 法定代表人：杨文杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：敖珠杰，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴宜航，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：袁俊，女，1975年10月30日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 原审第三人：陈红英，女，1976年5月18日出生，壮族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：张清华，四川积善律师事务所律师。 上诉人德阳碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人袁俊、原审第三人陈红英商品房预售合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初3599号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人德阳碧桂园投资有限公司上诉请求：1.请求撤销原审法院民事判决；2.改判解除上诉人与被上诉人于2014年10月28日签订的《商品房买卖合同》及附件，被上诉人于《商品房买卖合同》及附件解除之日起3日内将德阳碧桂园一期38栋1-1/2/3-1号房屋交还给上诉人；3.改判被上诉人向上诉人支付上诉人代为偿还的银行按揭贷款本息共计1207911.94元；4.改判被上诉人在《商品房买卖合同》及附件解除之日起3日内与上诉人到德阳市不动产登记中心办理完毕案涉房屋注销网签手续、撤销备案手续、撤销预告登记手续、撤销抵押预告登记手续；5.改判被上诉人支付违约金共计309587.25元（违约金计算标准为《商品房买卖合同》总房价款的15%；6.改判上述第3、第5项被上诉人应向上诉人支付的款项直接与上诉人应退还被上诉人的购房款抵销，不足部分（若有）由被上诉人补足；7.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案讼争的38栋1-1/2/3-1号房屋（下称：案涉房屋）尚未办理变更登记，被上诉人尚未取得案涉房屋所有权，一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及附件“主要义务已经履行完毕”违反法律规定。2.上诉人依据买卖合同行使解除权的行为，系针对被上诉人行使权利的行为，上诉人并未向原审第三人主张任何权利，一审法院关于买卖合同“不具有对抗其他第三人的效力”的认定与本案毫无关联。3.一审法院判决驳回上诉人诉讼请求的依据是案涉房屋已被预查封，解除买卖合同及退还案涉房屋“事实上履行不能。故不宜判令解除合同，返还房屋”，该依据明显不能成立。针对上诉人解除买卖合同的诉求而言，预查封并不影响买卖合同之解除，上诉人解除合同的主张显然不存在事实上履行不能的情况。4.无论一审法院是否判决被上诉人解除合同、返还案涉房屋，上诉人要求被上诉人归还代偿银行按揭贷款本息的请求均应获得支持。 被上诉人袁俊二审未作答辩。 原审第三人陈红英辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 碧桂园公司一审诉讼请求：1.判令解除原被告于2014年10月28日签订的《商品房买卖合同》及附件，被告于《商品房买卖合同》及附件解除之日起3日内将德阳碧桂园一期38栋1-1/2/3-1号房屋交还给原告；2.判令被告向原告支付因被告逾期偿还银行按揭，导致原告代被告向银行支付的贷款本金、利息及罚息，银行律师费，诉讼费及执行费等银行实现债权的费用。前述被告应偿还的原告的费用直接从被告向原告已支付的购房款中扣减，不足部分由原告另行支付（庭审时，原告明确该项诉请仅包括贷款本金、利息、罚息共计1250771.99元）；3.判令被告在《商品房买卖合同》及附件解除之日起3日内与原告到德阳市不动产登记中心办理完毕本案商品房撤销备案手续、撤销预告登记手续、撤销抵押登记手续；4.判令被告支付违约金共计309587.25元（违约金计算标准为《商品房买卖合同》总价款的15%）；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。后原告增加诉讼请求如下：1.判令被告在《商品房买卖合同》及附件解除之日起3日内配合原告办理完毕本案商品房注销网签备案手续；2.判令按第四项诉讼请求应被告支付的违约金，从被告向原告已支付的购房款中扣减，不足部分由被告另行支付。同时，原告表示其第2.3.4项诉讼请求均以解除合同为前提提出。 一审法院经审理查明：2014年10月28日，甲方碧桂园公司（出卖人）与乙方袁俊（买受人）签订《商品房买卖合同》及其附件，该合同与本案相关的约定有：一、买受人购买由碧桂园公司开发的位于德阳市住宅，房屋总价款为2063915元。买受人采取贷款方式付款，买受人首期可以支付购房总价款的40.4%，其余价款可以向银行或住房公积金管理机构借款支付；二、附件八：补充协议第九条第一项第二款约定：若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息及银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的《商品房买卖合同》。出卖人选择向买受人追偿代付款项的，买受人应当向出卖人支付全部代付款项及利息，利息从出卖人将代付款项支付给贷款银行之日起按同期银行流动资金贷款利率计付至买受人付清出卖人代付款项之日止。出卖人选择解除与买受人之间的《商品房买卖合同》的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权的费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的15%支付违约金给出卖人；三、买卖双方相互送达与《商品房买卖合同》有关的通知书，须以挂号邮寄或者专差送达。买受人自愿同意：出卖人的通知在到达《商品房买卖合同》记载的买受人地址之日视为出卖人已送达，买受人应当清楚了解出卖人的通知内容。买受人与出卖人双方确认同意，买受人的通讯地址以合同双方当事人中约定的买受人的地址为准（即四川省德阳市旌阳区上东风景3幢1单元201室），出卖人的通讯地址为四川省德阳市青衣江东路二段39号。合同签订后，被告袁俊已支付全部购房款（含银行按揭贷款部分），原告碧桂园公司已向被告袁俊交付了案涉房屋，案涉房屋已装修。 2015年2月6日，原告碧桂园公司（保证人）、被告袁俊（借款人）与案外人中国工商银行股份有限公司德阳分公司（贷款人）签订了《个人购房借款/担保合同》，合同约定贷款人同意向借款人发放借款1100000元，用于购买德阳碧桂园一期38栋1-1/2/3-1号住宅。保证人承担阶段性连带担保责任，即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但在满足本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。 2018年9月28日，被告碧桂园公司向《商品房买卖合同》中约定的被告袁俊的通讯地址邮寄了《解除合同通知书》，被告当庭表示未收到该通知。其重要内容为：贵方与我司签订了《商品房买卖合同》及附件，约定贵方购买我司房屋。后我司与贵方又与中国工商银行股份有限公司德阳分公司签订了《个人购房借款/担保合同》，由我司提供阶段性连带保证责任。后由于贵方逾期偿还银行贷款多期。银行要求我司按照贷款合同约定承担保证责任。贵方的违约行为已严重违反了合同约定，侵害了我司的合法权益，我司特严正告知：请贵方在收到本通知之日起5个工作日之内，按银行要求履行还款义务并支付违约金。若贵方未履行前述义务，则我司承担保证责任后，保留按照买卖合同补充协议第九条第一款第二项的约定，解除与贵方签订的《商品房买卖合同》及附件并向贵方主张其他违约责任的权利。 2019年3月27日，中国工商银行股份有限公司德阳分行向原告碧桂园公司出具《代偿证明》，主要载明：借款人袁俊于2015年2月6日与我行签订《个人购房借款／担保合同》，合同约定我行向袁俊发放个人按揭贷款1100000元，抵押登记号码：德房预德阳市字第××号，由贵公司承担阶段性连带责任。截止2019年3月27日，借款人在我行贷款累计违约27期，本金1069786.60元，利息138125.34元，本息合计1250771.99元。根据合同约定贵公司履行代偿义务，分别于2019年3月22日、2019年3月27日分两次共计归还袁俊在我行全部贷款本息共计1207911.94元。 案涉的德阳碧桂园一期38栋仍登记在原告碧桂园公司名下。案涉房屋买卖已办理《商品房买卖合同》网签手续、备案手续、预告登记手续、抵押预告登记手续。 第三人陈红英因其与被告袁俊等人民间借贷纠纷一案申请保全案涉房屋，案涉房屋已被原审法院采取了预查封措施。第三人陈红英与被告袁俊等人民间借贷纠纷一案已进入执行程序。 上述事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》及其附件、《个人购房借款/担保合同》、《解除合同通知书》、房屋登记信息查询记录、代偿证明、银行电子回单、民事判决书、不动产登记注册单、协助执行通知书等证据予以证实。 一审法院认为，《商品房买卖合同》及其附件、《个人购房借款/担保合同》均系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。 关于案涉《商品房买卖合同》及其附件能否解除的问题。原告认为被告未依约支付银行的按揭贷款致使原告承担了阶段性连带担保责任，原告可依据合同约定单方面解除合同；被告认为原被告之间的商品房买卖合同已履行完毕，原告承担担保责任系另一层法律关系，不能据此解除合同；第三人认为案涉房屋已进入执行程序，第三人对案涉房屋进行了预查封，合同解除将严重损害第三人的利益，故合同不能解除。一审法院认为，原、被告签订商品房买卖合同后，被告已支付了全部购房款，原告已向被告交付了案涉房屋，被告已装修入住，原、被告之间商品房买卖合同的主要义务已经履行完毕。后基于商品房买卖合同，原、被告与中国工商银行股份有限公司德阳分行之间签订了《个人购房借款/担保合同》，原告与被告之间形成了担保关系。本案涉及保证责任产生的追偿权和商品房销售合同纠纷两个法律关系。原、被告虽然在合同中约定出卖人承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项支付给贷款银行的，出卖人可以选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的《商品房买卖合同》。但根据合同相对性原理，该约定只对本案当事人双方有约束力，不具有对抗其他第三人的效力。故在被告因其他债务致其所购涉案房屋被人民法院查封并已进入执行程序后，客观上被告已丧失了将所购商品房按约定退还给原告的能力，即对于解除《商品房买卖合同》及退还涉案商品房给原告目前事实上履行不能。故不宜判令解除合同，返还房屋。 就原告的第2.3.4项诉讼请求及增加的诉讼请求第1.2项，因上述诉请提起的前提是合同解除，一审法院未支持原告解除案涉合同及附件的请求，故对原告的第2.3.4项诉讼请求及增加的诉讼请求第1.2项，均不予支持。 关于第三人陈红英的主体问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。第三人陈红英并非商品房买卖合同的当事人，对本案不具有独立的请求权，但其作为案涉房屋的申请执行人，本案的处理结果与其有利害关系，可以作为无独立请求权的第三人参与诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经原审法院审判委员会决定，判决如下：驳回原告德阳碧桂园投资有限公司的全部诉讼请求。 二审审理查明的事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。 二审另查明，《个人购房借款/担保合同》载明：5.3借款人授权贷款人将贷款一次性划入德阳碧桂园投资公司方式发放贷款，贷款利息自实际放款之日起计算。上诉人碧桂园公司自认，袁俊向碧桂园公司支付了总房款的40.4%，剩余房款由袁俊向中国工商银行股份有限公司德阳分行贷款110万元，后银行将该110万元直接划入碧桂园公司账户。 本院认为，案涉《商品房买卖合同》及其附件、《个人购房借款/担保合同》均系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。本案的争议焦点在于案涉《商品房买卖合同》及其附件能否解除。碧桂园公司上诉称，本案诉争的案涉房屋尚未办理变更登记，袁俊尚未取得案涉房屋所有权，碧桂园公司与袁俊签订的《商品房买卖合同》及附件主要权利义务并未履行完毕，袁俊也未履行完毕其支付房款的主要义务，碧桂园公司有权解除案涉合同。本院认为，碧桂园公司解除合同的请求权成立。其理由为：首先，根据本案所查明的事实，案涉房屋仍登记在碧桂园公司名下，故袁俊并未取得案涉房屋的所有权。碧桂园公司代袁俊偿还案涉房屋银行贷款本金及利息。根据碧桂园公司与袁俊签订《商品房买卖合同》及其附件“若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息及银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的《商品房买卖合同》。出卖人选择向买受人追偿代付款项的，买受人应当向出卖人支付全部代付款项及利息，利息从出卖人将代付款项支付给贷款银行之日起按同期银行流动资金贷款利率计付至买受人付清出卖人代付款项之日止。出卖人选择解除与买受人之间的《商品房买卖合同》的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权的费用等视为买受人欠出卖人的债务”之约定，碧桂园公司解除与袁俊之间的《商品房买卖合同》及附件的条件已成就。其次，碧桂园公司的诉讼请求均是针对袁俊，碧桂园公司解除合同请求权、返还代偿款项请求权、违约金请求权均系依据碧桂园公司与袁俊签订的案涉合同之约定向袁俊行使。碧桂园公司并没有依据案涉买卖合同向原审第三人主张任何权利，因此不存在利用案涉合同约定对抗第三人的问题。最后，针对碧桂园公司解除买卖合同的诉求而言，预查封并不影响案涉合同的解除，碧桂园公司解除合同的主张不存在事实上履行不能的情况。预查封系《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称“协助执行通知”）创设的保全方式，该通知第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。预查封产生冻结不动产登记簿的效果。上诉人与被上诉人签订的案涉合同并非预查封的保全对象，案涉房屋被采取强制措施并不能影响上诉人与被上诉人之间基础关系的变动。案涉合同的解除是案涉房屋返还的前提，而案涉房屋能否返还却不是买卖合同解除的基础。同时，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称：查扣冻规定）第18条：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，巳经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”之规定，本案上诉人享有案涉房屋所有权，有权解除案涉合同。综上分析，碧桂园公司请求解除案涉商品房买卖合同及附件的上诉理由成立，本院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿”之规定，案涉商品房买卖合同及附件解除后，袁俊应将德阳碧桂园一期38栋1-1/2/3-1号房屋交还给碧桂园公司，并办理完毕案涉房屋注销网签手续、撤销备案手续、撤销预告登记手续、撤销抵押预告登记手续。如果该案涉房屋存在装修问题，袁俊与碧桂园公司可另行解决。同时上诉人碧桂园公司应当将全部购房款2063915元返还给袁俊。 合同解除后，袁俊需承担相应的违约责任，虽然案涉《商品房买卖合同》及其附件约定“出卖人据此解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的15%支付违约金给出卖人”，但该条款对违约金的约定明显过高，又因袁俊在一审中以其不构成违约为由进行抗辩，故本院酌情支持违约金50000元。 碧桂园公司就袁俊向中国工商银行股份有限公司的按揭贷款本息承担了连带保证责任，且已代袁俊偿还按揭贷款本息共计1207911.94元。故碧桂园公司有权向袁俊进行追偿。袁俊应向碧桂园公司支付碧桂园公司代为偿还的银行按揭贷款本息共计1207911.94元。 综上，碧桂园公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应当依法改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初3599号民事判决； 二、解除上诉人德阳碧桂园投资有限公司与被上诉人袁俊于2014年10月28日签订的《商品房买卖合同》及附件，被上诉人袁俊于《商品房买卖合同》及附件解除之日起三十日内将德阳碧桂园一期38栋1-1/2/3-1号房屋返还给上诉人德阳碧桂园投资有限公司； 三、上诉人德阳碧桂园投资有限公司于《商品房买卖合同》及附件解除之日起十日内向被上诉人袁俊返还购房款2063915元； 四、被上诉人袁俊在本判决生效之日起十日内向上诉人德阳碧桂园投资有限公司支付德阳碧桂园投资有限公司代为偿还的银行按揭贷款本息共计1207911.94元； 五、被上诉人袁俊在本判决生效之日起十日内向上诉人德阳碧桂园投资有限公司支付违约金50000元； 六、前述判决第三、四、五项相品迭，上诉人德阳碧桂园投资有限公司于《商品房买卖合同》及附件解除之日起十日内向被上诉人袁俊支付806003.06元； 七、被上诉人袁俊在《商品房买卖合同》及附件解除之日起十日内与上诉人德阳碧桂园投资有限公司办理完毕本案商品房撤销备案手续、撤销预告登记手续、撤销抵押预告登记手续及注销网签手续、； 八、驳回上诉人德阳碧桂园投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25788元，由袁俊负担21348元，德阳碧桂园投资有限公司负担4440元。二审案件受理费25788元，由袁俊负担21348元，德阳碧桂园投资有限公司负担4440元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈书娟 审判员  吴 剑 二〇一九年十一月十一日 书记员  张 晶