北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13561号上诉人（原审被告）：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街**。法定代表人：王培贤，总经理。委托诉讼代理人：贺忠欣，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：池影松，北京鹏凯（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗马假期（北京）国际旅行社有限公司，，住所地北京市朝阳区法定代表人：刘扬，经理。委托诉讼代理人：宋艳妮，女，罗马假期（北京）国际旅行社有限公司员工。委托诉讼代理人：朱光宇，北京市正平律师事务所律师。上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商公司）因与被上诉人罗马假期（北京）国际旅行社有限公司（以下简称罗马假期公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初7387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回罗马假期公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案不存在不可抗力因素，此认定有误。一审法院以旅行团可以有多种方式抵达深圳或在不同日期抵达深圳为由，认为导致旅行团出行失败的山竹台风并非不可抗力因素，此认定忽略了联行的特点。1.国际航班实行联航是旅游行业选择的一种常见的运输方式，其存在具有广泛的市场基础和商业逻辑，一旦运输方式被选择而确定，则应受到平等的免责制度保护，不可抗力中不可预见性与不可避免性不应受到歧视性价值判断。双方的微信聊天记录也表明，罗马假期公司是应知且明知旅行团的出行方式的。2.旅行团不存在可行的替代方式抵达深圳。首先，航空公司的联运限于不可退改签的政策基础。国内联运的航班都是航空公司提前配好并且指定的，如果国内联运航班第一段不乘坐则视为全程机票作废，所以必须按照顺序使用。本案中，旅行团所乘坐的国内段联运航班是国航指定搭配并且必须乘坐的，如果第一段取消或者发生任何问题，也是国航按照其航班政策和座位情况来调配。并且团队机票必须是提前几个月去申请，因为人数众多，价格相对具有一定优势，座位数量也是提前交付定金特别保留的，团队机票不同于散客，没有退改签的权限。其次，本案旅行团乘客共59人，人数较多，当航空公司给出具体的联运航班，时间和日期就已经是经过系统最优化的唯一方案，说明只有这个联运航班到深圳才够59个座位，其他航班到深圳是不具备座位条件的。这是由运力资源的客观现状所决定的，非中商公司主观因素能够左右。再次，国航及中商公司均存在努力协调的经济动机。由于乘客是提前支付了机票费用的，如果国航无法承运，其自身面临的损失也是巨大的；中商公司亦会产生包括签证费在内的经济损失。所以中商公司和航空公司势必会尽全力去解决如何飞往深圳的航班问题，但显然数次调配结果是座位无法满足，因此只能无奈取消。最后，旅行团在当时不存在可替代的出行方案。中商公司无法临时买到59个人的火车票，且从大连到深圳并没有直达火车，均需要转车，乘坐火车时间总长均需30个小时，旅行团均为老年人，这种高强度的替代方案不具有现实可操作性。临时包车方式则更为不现实，大连距离深圳近3000公里，在极端天气下此出行方式不可行。一审法院对中商公司提出了超出现实可操作性的苛求，且对不可抗力这一法律概念进行了缩小解释，对中商公司而言及其不公正。二、一审判决中商公司赔偿损失缺乏事实基础和证据支持。罗马假期公司提交合作协议、汇款凭证、发票，拟证明其损失真实发生。首先，汇款凭证虽能证明资金往来，但不能证明资金用途和性质，且该凭证中的往来金额与本案诉讼请求不一致，付款日期也远迟于罗马假期公司应向第三方付款的日期。其次，合作协议及发票均形成于境外，依据证据规定，罗马假期公司提交的形成于境外的证据并未经过认证和公证，不得作为定案依据，证据链条也因此而断裂，不能证明损失真实发生。再次，经过庭审及一审法院到银行调取所获得信息可知，证据链条的核心证据发票应涉嫌伪造。虽在庭审中，在中商公司的反复质问下和一审法院至银行调取信息后，罗马假期公司被迫以翻译错误为借口，但该发票并不存在于银行存底中，并无客观性，也无合法性，不能解释资金往来的性质和目的。据中商公司向宁波银行了解以及法院向宁波银行的核实情况可知，罗马假期公司向境外汇款时提供的是一份只有总额而没有明细的发票，发票总额在200万元人民币左右，罗马假期公司未证明该200万元与本案的关联性。最后，罗马假期公司当庭承认，其一直在各种网站的介绍中描写其与合作协议和发票的出具方seeviewtoursr.l公司（以下简称境外公司）存在关联关系。故罗马假期公司存在因关联而串通境外公司制造证据的可能性。罗马假期公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意中商公司的上诉主张，请求驳回其上诉，维持原判。1.罗马假期公司的义务是负责为旅行团在境外订房订车，中商公司的境内运营情况与罗马假期公司无关。山竹台风发生于2019年9月15日，本案航班起飞于2019年9月18日，即便2018年9月17日的航班受天气原因取消，中商公司也可通过改签或变更交通方式等，组织旅行团在2018年9月18日抵达深圳。2.罗马假期公司最晚要提前三十天预定住房、车辆，在遇到台风的情况下罗马假期公司已经尽快与境外公司协调，但由于时间太近未能成功取消预定。一审中罗马假期公司向法院提交了证据证明其已向境外公司支付14万余元，一审结合案情考虑，仅支持了罗马假期公司50%的损失，一审酌定的损失是公正的。罗马假期公司向一审法院起诉请求：1.判令中商公司支付拖欠罗马假期公司总团款195269.62元的80%即156215元；2.判令中商公司支付逾期付款的滞纳金（以156215元为基数，自2018年9月16日起按照日千分之三标准计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：2017年11月9日，中商公司（甲方）与罗马假期公司（乙方）签订《出境地接合作协议》，就甲方组织中国公民、商务人士赴（欧洲）旅游和进行其他与旅行相关的商务活动，并交由乙方负责全部或部分地面接待和其他相关服务事宜达成协议。第一条有效期，本协议由双方签订之日起生效，有效期一年，自2017年12月1日至2018年12月31日，在本协议终止前一个月，甲乙双方共同协商合同的续延。第二条甲方的权利和义务：……；12、甲方一旦确认乙方价格和服务，并且乙方已进入操作状态，甲方不得随意变更或无故终止与乙方的合作；……；15、由于不可预见因素造成接待问题，甲方有义务积极协助乙方共同解决；16、如甲方操作失误造成团组行程延误、更改、取消所造成的甲乙双方的经济损失均由甲方承担；……。第四条结算方式，经双方协商，双方结算方式如下：1、甲方付款给乙方的时间为团组出发后三天内支付团款费用80%，余款在团组回国后一周内结清，如逾期每天以所欠团款千分之三作为滞纳金一同支付给乙方；甲方以人民币汇入乙方账号，汇率以账单确认当日中国银行卖出价汇率为准；……。第六条违约责任：1、如因甲方原因造成团组未能按时成行，使乙方产生接待损失的，由甲方承担损失；2、甲方委托乙方接待的团组在行程中如发生突发事件（包括不可抗力），乙方应尽量协助甲方减少额外费用的产生，如属甲方责任，甲方应向乙方支付损失费用。第八条不可抗力，任何一方对由于下列原因而导致不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的不负责任：自然灾害、政府采购或禁令以及其他任何双方在签约时不能预料、无法控制且不能避免和克服的事件，但受不可抗力影响的一方，应尽快地将发生事件通知对方，并附上证明材料，并采取积极措施最大限度减少给对方造成的损失。2018年9月14日，中商公司工作人员将出签名单、行程单、分房名单告知罗马假期公司工作人员宋艳妮，宋艳妮回复表示按照赵青给的分房人数和酒店最终确认，并在下周一将账单给赵青，要求到时准备付款。赵青回复称“好”。行程单显示，两团客人共计59人，于2018年9月18日23时35分从深圳搭乘中国国际航空公司CA771次航班飞往法兰克福，2018年9月26日从米兰搭乘飞机返还北京，全程7晚，入住四星酒店双人标间，全程旅游巴士，外籍司机服务。另查，中商公司为两团客人购置的为五段联航机票，即大连经停合肥到深圳、深圳到法兰克福、米兰到北京、北京到大连。2018年9月17日，两团客人乘坐的大连至合肥的国航CA8933次航班因天气原因取消，两团客人也未能在2018年9月18日抵达深圳，最终没有出团前往法兰克福。2018年9月16日，从深圳飞往法兰克福的CA771次航班正常起飞。现罗马假期公司认为，按照双方交易惯例，中商公司均系出团前三日支付团款总额的80%，尽管涉案旅行团未能出行，但系中商公司原因所致，中商公司应当支付总团款80%的费用及滞纳金。中商公司对此不予认可，中商公司表示，五段联航国内段因台风取消航班，导致旅行团无法在2018年9月18日前抵达深圳，旅行团未能出行系天气原因影响，属于不可抗力，中商公司对此不应承担责任，且双方约定的付款时间为出团后三日内付总团款的80%，涉案旅行团并未出团，罗马假期公司主张的团费及滞纳金均无依据。罗马假期公司主张，中商公司并未将国内段的航班信息告知罗马假期公司，且即便2018年9月17日的航班受天气原因取消，中商公司可通过改签或变更交通方式等，组织旅行团在2018年9月18日抵达深圳。中商公司表示，因航班延误较多，且两团旅行团共计60人左右，在短时间内根本无法完成改签或变更交通方式。罗马假期公司出示团款账单，用于证明2018年9月18日两团的费用数额。团款账单显示，依据两团人数计算费用共计24227欧元，按照当日中国银行现钞卖出价格汇率8.06结算，折合人民币共计195269.62元。中商公司对于团款账单的真实性不予认可，其表示罗马假期公司并未将该团款账单送达给中商公司，但中商公司认可团款账单中记载的人数和单价。罗马假期公司表示，因为2019年9月16日（周日）中商公司通知两团不走了，因此，未将该团款账单在2018年9月17日发送给中商公司。罗马假期公司出示2018年9月8日行程单、团款账单、电子邮件等，用于证明双方合作时中商公司实际付款时间是在出团前三天。中商公司认可该组证据的真实性，但中商公司认为一次团款的支付情况并不足以代表所有团款的时间，也不能改变协议的约定。罗马假期公司出示罗马假期公司（甲方）与境外公司SeeViewTours.r.l.（乙方）签订的《合作协议》、付款通知及SeeViewTours.r.l.盖章确认的发票明细，用于证明罗马假期公司按照约定标准的80%在2018年12月5日向境外合作公司支付了涉案旅行团的费用，共计18444欧元，按照当日汇率8.06结算，折合人民币148658.6元。《合作协议》约定：1、甲方同意乙方安排接待前往欧洲旅行的旅游团队，乙方同意根据双方确认的服务标准为甲方团队提供欧洲接待服务，如酒店住宿、旅游巴士、餐食安排、前往欧洲的团队签证邀请函等相关联的服务内容；2、甲方需至少在团队出发前30天，通过邮件等书面形式和乙方确认团队接待行程和内容等细节并及时发送如下信息给乙方接待标准、车辆需求、住宿需求、餐饮需求、其他服务和要求，乙方需在收到甲方发送的上述确认文件后2个工作日内，回复书面确认函，如甲方在乙方确认后需做任何更改，需通过邮件等书面形式通知乙方，如因甲方更改，造成的任何损失，需甲方承担；3、甲方需在收到乙方账单7个工作日内支付整团所涉及的费用，乙方账单以月账单形式发送，甲方支付货币为欧元，各自承担汇款所产生的手续费，……；4、如因甲方原因，造成团队延迟、更改、取消，从团队出发前15天至8天，乙方收取50%的费用，从团队出发前7天以内，乙方收取100%的费用；……；9、本协议自甲乙双方签订之日起生效，协议有效期2018年1月1日至2019年12月31日。付款通知显示罗马假期公司于2018年12月5日向SeeViewTours.r.l.汇款253320欧元，折合人民币1977947.89元。发票明细显示罗马假期公司2018年12月5日付款中包括涉案两团（编号为：JR-181528-BB190926AG、JR-181544-BB190926AG）的费用，分别为9102欧元、9342欧元。中商公司对于《合作协议》与发票明细的真实性不予认可，中商公司认为《合作协议》形成于国外，没有经过公证认证，不符合证据形式，且双方合同条款约定简单，违约责任明显不对等，也未将不可抗力列入合同，违背常理。中商公司还认为发票明细也没有经过公证认证，没有日期及税号，不符合发票的形式，经了解，罗马假期公司当时在银行汇款时发票已提供给银行，其不可能还持有发票，且罗马假期公司2018年12月5日向境外公司汇款不能证明与涉案团款有关。罗马假期公司表示，发票已在向境外公司汇款时提交给银行，该份证据是2018年12月5日付款总金额的明细，因翻译公司翻译不准确，将其名称翻译为发票。诉讼中，中商公司曾向一审法院提出申请，调取罗马假期公司2018年12月5日向境外公司汇款的材料，以确认2018年12月5日的汇款金额的明细。一审法院于2019年9月3日联系宁波银行亚运村支行，该行工作人员表示2018年12月5日罗马假期公司汇款时，发票仅有总数额，并无明细，故一审法院未再调取汇款的相关材料。中商公司出示其工作人员与宋艳妮的微信聊天记录，用于证明其已在2018年9月16日告知罗马假期公司航班取消。微信聊天记录显示，2019年9月16日十五时四十六分，中商公司工作人员告知宋艳妮：我们一直在关注天气情况和航班情况。宋艳妮语音回复：哎呀，这种真的是太难弄了，你说我们到底是取消还是不取消，就是取消了也有费用，然后万一你们又发团，然后酒店呢，……；你们的客人应该是明天要先从国内飞到深圳对吗？你们先看看，第一就是国内这个航班飞过去。当日十四时零三分，中商公司工作人员告知宋艳妮：国内航班已经确认取消了。宋艳妮回复：那你国内的都已经确认取消了，那你们怎么去深圳啊。中商公司工作人员回复：现在就纠结在这儿呢。十九时五十八分，中商公司微信联系宋艳妮：这回估计真得取消了，国内段没有航班。宋艳妮回复：昨天已经通知车行和酒店了。罗马假期公司对于微信聊天记录的真实性予以认可，但罗马假期公司表示中商公司工作人员在微信中并未明确表示取消2018年9月18日前往法兰克福的旅行团。中商公司出示自行查询网络资料，用于证明罗马假期公司与SeeViewTours.r.l.系关联公司，双方签订的《合作协议》及付款等均不应当被采信。网络材料显示，罗马假期公司在发布招聘信息时描述其为SeeViewTours.r.l.成立于境内的公司。罗马假期公司认可该材料的真实性，但罗马假期公司表示此举仅是公司的营销手段，二者之间并无任何关联关系。一审法院认为，中商公司与罗马假期公司签订协议，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案双方争议的第一焦点应为中商公司未履行合同是否受不可抗力影响。第一，台风是否属于不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。台风具有不能预见、不能避免并不能克服的特性，应属不可抗力。并且本案诉争双方合同第八条对不可抗力也进行了约定，将自然灾害归属为不可抗力。第二，台风对中商公司旅行团行程是否有影响。中商公司为其旅行团购置了五段联航机票，2018年9月17日因台风影响取消大连经停合肥前往深圳的航班，使中商公司旅行团无法按时抵达深圳，因此，台风影响了中商公司旅行团的行程。第三，中商公司旅行团受台风影响的行程是否为其与罗马假期公司的合同履行内容，或是履行合同所必须发生的、无可替代的前置事件。从双方合同权利义务看，罗马假期公司负责中商公司旅行团国外期间的酒店及交通，并不涉及旅行团的航班服务。且双方在确认行程时，中商公司也未明确告知罗马假期公司涉案旅行团系五段联航机票，罗马假期公司对此并不知情。依据约定，罗马假期公司履行合同主要义务开始于中商公司旅行团从深圳抵达法兰克福，那么旅行团前往法兰克福之前是否必须从大连经停合肥抵达深圳，答案是否定的，旅行团可以有多种方式抵达深圳或者在不同的日期到达深圳，只不过中商公司为涉案的旅行团选择了2018年9月17日大连经停合肥抵达深圳。通过以上三点分析，一审法院认为中商公司未履行合同并非受不可抗力影响，而是自身原因所致。本案第二个焦点应为罗马假期公司是否有权向中商公司主张权利。罗马假期公司依据双方《出境地接合作协议》第四条第1款主张总团费80%即156215元，但该条款约定“甲方付款给乙方的时间为团组出发后三天内支付团款费用80%，余款在团组回国后一周内结清”，涉案旅行团并未出团，故一审法院认为其主张的理由不能成立。但一审法院注意到《出境地接合作协议》第六条第1款约定，如因甲方原因造成团组未能按时成行，使乙方产生接待损失的，由甲方承担损失。鉴于上述认定，因中商公司原因未出团，故中商公司应承担由此给罗马假期公司造成的接待损失，罗马假期公司有权向中商公司主张权利。本案第三个焦点应为中商公司是否应当承担罗马假期公司的全部损失。首先，罗马假期公司损失的数额。庭审中，罗马假期公司出示了其与境外合作公司的《合作协议》、发票明细等，证明其就涉案团组已向境外合作公司支付了18444欧元（按照卖出价折合人民币148658.6元），中商公司对该组证据虽不予认可，但其并未提供相反证据予以证明，故一审法院对其抗辩理由不予采纳，对于罗马假期公司的损失数额予以认定。其次，中商公司是否及时履行了告知义务。涉案团组虽因中商公司原因未能出团，但中商公司已在2018年9月16日微信告知了罗马假期公司负责接洽人员宋艳妮“这回估计真得取消了，国内段没有航班”，从聊天的上下文及该句的文义理解，中商公司已明确表示2018年9月18日的团组取消，原因是国内段航班没有了，一审法院由此认定中商公司在不能出团后第一时间告知了罗马假期公司。再者，罗马假期公司是否采取了止损的行为。庭审中，罗马假期公司宋艳妮表示，其不认为中商公司在微信聊天中表明2018年9月18日不再出团，因中商公司未明确告知2018年9月18日不再出团，其也不能通知境外合作公司取消行程。一审法院认为，即便宋艳妮未在2018年9月16日微信聊天中看明中商公司的意思表示，那么在2018年9月18日涉案团组未实际前往法兰克福时，罗马假期公司也应该采取措施，减少损失的发生，但罗马假期公司未举证证明就此实施了相关止损行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中罗马假期公司虽因中商公司原因产生了损失，但罗马假期公司对于损失的发生亦有过错，故一审法院对于罗马假期公司的请求数额，以其实际发生的损失为范围，酌定予以支持。关于罗马假期公司主张的利息。因涉案团组并未实际出团，罗马假期公司依据《出境地接合作协议》第四条第1款主张权利，便不能成立，且其也未将团款账单发送给中商公司，现以出团前三日作为计算利息的起点，与双方约定不符。即便中商公司曾经有过出团前三日付款的情况，亦不足以认定双方就此改变了协议的付款约定。又因协议未约定中商公司应当支付罗马假期公司损失的期限，故罗马假期公司要求中商公司支付利息，于法无据，一审法院对此不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条第二款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，中商国际旅行社有限公司支付罗马假期（北京）国际旅行社有限公司费用74329.3元；二、驳回罗马假期（北京）国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，中商公司与罗马假期公司签订的《出境地接合作协议》有效。根据该协议的约定，罗马假期公司负责为中商公司组织的赴欧洲旅行的旅游团提供地接服务。为此双方在协议结算方式条款中约定，“中商公司付款给罗马假期公司的时间为团组出发后三天内支付团款费用80%，余款在团组回国后一周内结清”。该团款费用当包括罗马假期公司为提供地接服务而支付的住宿、车旅交通等费用。本案中，旅行团由于台风所致航班被取消而未能成行，此时距合同约定的到达日期仅为两天。根据旅游行业的交易惯例或通常情形，罗马假期公司当已为提供本次地接服务而就住宿、车旅交通等事宜做出安排，为此亦会支付相应费用。基于双方的合作关系，该费用本应由中商公司承担。虽然罗马假期公司提供了其支付给其境外合作企业费用的银行汇款凭证，但鉴于没有证据表明其在得知案涉旅行团取消行程的情况后，采取了避免或减少损失的措施。故一审法院根据旅游行业的交易惯例和通常情况，依公平原则酌情确定中商公司应承担的费用数额，并无不妥。中商公司上诉提出其未能履行合同系因不可抗力因素，按照双方协议第八条关于“任何一方对由于下列原因而导致不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的不负责任：自然灾害……”的约定，其不应对罗马假期公司的损失承担责任。对此本院认为，即使中商公司不能履行合同系由不可抗力因素所致，所能免除的亦只是其过错责任。然基于双方的合作关系，在中商公司未支付团款费用的情况下，罗马假期公司为履行其地接义务而先行垫付了包括住宿、车旅交通等费用，中商公司对罗马假期公司由此所形成的损失应当给予补偿。综上所述，中商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4859元，由中商国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  种仁辉审 判 员  韩耀斌二〇一九年十一月二十九日法官助理  张 翼书 记 员  朱 迪