广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4219号上诉人（原审原告）：杨延庆，男，1949年6月5日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：张文，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨应轩，男，1973年6月9日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：何惠，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人杨延庆因与被上诉人杨应轩民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨延庆的上诉请求：一、撤销原判，改判杨应轩偿还借款本金160000元及利息损失（以160000元为本金，从2017年8月11日起至实际还清之日止，按照年利率6%计算）；二、本案一、二审诉讼费由杨应轩承担。主要事实和理由：一、原判认定双方缺乏借贷合意，事实认定错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第九条。民间借贷合同属于实践性合同，杨延庆已于2013年6月14日通过网络银行将16万元转账支付给杨应轩账户，根据上述规定，杨延庆和杨应轩的民间借贷关系成立并生效。其次，杨延庆在原审两次的开庭陈述并非不一致。杨延庆与杨应轩虽为叔侄关系，但沟通不多也未共同生活，按照生活常理，杨应轩与其父杨延正共同经营玩具公司，杨应轩先通过其父与杨延庆表达借款的意思，再联系杨延庆借款具有很大的可能。因此，杨延庆原审第二次开庭的陈述系补充和强调杨应轩父亲也曾致电杨延庆要求其借款给杨应轩。再次，杨应轩以杨延庆与杨延正有资金往来，案涉款项不能排除是还款的抗辩不能成立。杨延庆与杨应轩的父亲杨延正之间曾经的款项往来，均早于2006年，而杨应轩向杨延庆借款发生在2013年6月，两者时间相差甚远。1998年9月24日至2004年7月5日二人间的转账行为，除10万元是借款外，其余系用于老家村委建设综合楼及修缮祖屋之用，对此杨延庆已提供充分的证据证实，杨应轩及其母亲也对此表示确认。2006年杨延庆向杨延正或其提供的账户的转账金额共计33万元，证人袁某证实，该款项系杨延正经营广州市白云区江高镇家家好商场时向杨延庆所借。而该款项的数额远大于杨延正借款给杨延庆的10万元。杨延庆与杨应轩、杨延正间无生意往来，如杨应轩认为杨延庆向杨应轩转账的16万元系偿还杨延庆对杨应轩的欠款，其应提供更多杨延正或其指定账户向杨延庆转账的记录。并且该转账金金额减去杨延庆转给杨延正或其指定账户的金额应大于或等于16万元，杨应轩明显不能提供上述证据。即使杨延庆与杨延正之间存在借款行为，与本案也并非同一法律关系。最后，杨应轩提供的汇款记录显示汇款人均为“杨曾耀”，未提供“杨曾耀”名下案涉银行卡与杨延庆之间存在其他的转账记录，“杨曾耀”与杨应轩关系密切且有亲属关系，所做的证言不足以采信。因此，综合本案证据，足以认定不存在杨延庆尚欠杨应轩父亲款项的事实；二、杨应轩未能提供任何证据证明杨延庆与其有其他债权债务关系，应当承担不利的法律后果。根据《民间借贷规定》第十七条，在杨延庆已经提供转账凭证证明双方借贷关系存在，且杨应轩提供的证据不足以支持其抗辩主张的情况下，原审法院要求杨延庆就“借贷关系的成立承担举证责任”，适用证据规则错误；三、本案不存在诉讼时效障碍。杨延庆与杨应轩系叔侄关系，故其未要求杨应轩写借条，也未约定还款期限，根据《合同法》第二百零六、二百零七条规定，杨延庆有权随时要求杨应轩还款并支付逾期利息；四、杨应轩和杨延正的玩具公司经营状况并非那么好，因为根据一般社会常识，再有钱的人，也会有资金困难的时候，从而导致拖欠货款或向他人借钱是常有之事。杨应轩和杨延正的厂房被征收获得补偿后，偿还了1000多万元的债务；五、杨应轩自称合法守信，但其曾因拖欠物业费被诉至法院，法院判令其支付物业费及逾期付款的违约金。杨应轩为逃避债务，否认其父杨延正捐建村委综合楼及修缮租屋、祖坟，将其父杨延正的捐款当作杨延庆的借款，有违诚信。被上诉人杨应轩二审答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、借贷关系需要双方达成借贷合意，本案中杨应轩与杨延庆并未达成借款合意。1.杨延庆并未提供借款借据等书面文件也无证人可以证明双方存在借贷关系。2.杨延庆在原审第一次庭审时称杨应轩打电话向其借款，第二次庭审时说系杨应轩的父亲杨延正因其公司资金周转打电话需要借款。杨延庆的陈述自相矛盾，且与事实不符，杨应轩从未拨打杨延庆的电话，也没有向其借款；二、杨延庆提交的银行流水只能证明双方存在资金往来，不能证明双方存在借贷事实。杨延庆与杨应轩的父亲杨延正有多次资金往来，存在杨延庆向杨延正还款的可能性。1.根据金额为34万的银行凭证，杨延正曾多次指令杨曾耀向杨延庆及其公司转账，杨延庆亦确认上述金额的真实性，并承认了其中2004年的10万元系借款，虽称已经还清，但并未提供相应证据予以证明。2.杨延庆称该款项系用于修缮租屋及村委会建设综合楼，但时间和金额均和事实不吻合，其提交的证人只能证明杨延正出资的事实，而不能证明出资金额和出资方式。3.因杨延正已经过世，杨应轩无法提供杨延庆与杨延正间的银行流水。4.杨应轩与杨延正共同经营经营玩具公司，杨延正如需用钱会直接向杨应轩或公司出纳拿钱；三、自2013年至起诉，时间已达四年，本案诉讼时效已经经过；四、杨延庆未在杨延正在世时提起过该笔借款，待杨延正去世后方才起诉，不合常理，死无对证。杨延庆过世前半年已经卖掉厂房，收入可观，不可能还清他人欠款而独不还清杨延庆所谓借款；五、杨应轩及杨延正是合法守信之人，从未拖欠欠款。杨应轩的父母捐钱建设综合楼足以证明杨应轩一家守信善良。杨延庆于一审提出的诉讼请求：1、判令杨应轩向杨延庆偿还借款本金160000元及利息损失（以160000元为本金，从2017年8月11日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费由杨应轩承担。事实和理由：杨应轩是杨延庆三哥的儿子。杨应轩因投资多利达玩具制品（深圳）有限公司发生生产经营困难，向杨延庆和其他人借款。2013年6月14日，杨延庆通过自己的农业银行广州文冲支行账号62×××10向杨应轩转款至杨应轩的中国银行深圳观澜支行的账户人民币160000元。2017年7月，杨延庆发现多利达玩具制品（深圳）有限公司已经被征收卖厂，但杨应轩没有偿还该借款。杨延庆向杨应轩要求归还该借款，杨应轩拒不归还。为维护杨延庆的合法权益，故诉至法院。一审法院经审理查明：杨延庆与杨应轩系叔侄关系。2013年6月14日，杨延庆通过其农业银行62×××10的账户向杨应轩中国银行62×××56账户转账160000元。对该笔款项的性质，杨延庆主张为借款。杨延庆在第一次庭审时陈述借款经过为：“杨应轩打电话给我，说他在观澜的公司要进货，需要30多万元，他没有钱，向我借款，杨应轩将银行账号告诉我，我就将16万元转到他提供的银行账号内。因为杨应轩是我的侄子，我就没有要求他写借条”。杨延庆在第二次庭审时陈述借款经过为：“借款是借给杨应轩经营的，当时杨应轩的父亲电话联系我，要向我借30万元，他说公司现在要提货，没有钱，让我借30万元给杨应轩，我就借给杨应轩16万元，转账前一天杨应轩有打电话给我并提供银行账号”。杨延庆还陈述杨应轩除了向杨延庆借钱外还向其他亲戚朋友借钱。杨应轩对杨延庆提供的电子银行业务问题处理单的真实性予以认可，但否认与杨延庆存在借贷关系。杨应轩陈述其父亲经常使用其名下案涉的银行卡与杨延庆进行资金往来，杨应轩并不清楚每笔款项的来龙去脉。杨应轩为证明其父亲与杨延庆之间有多笔经济往来，提供了1998年9月24日至2004年7月5日期间的5笔银行转账记录，金额分别为70000元、40000元、10000元、120000元、100000元，汇款人均为杨曾耀，并提供了杨曾耀的证人证言，杨曾耀出庭作证证明这5份银行转账记录系其受杨应轩父亲的委托向杨延庆或其经营的公司转款，但款项的用途其不知情。杨延庆确认这5笔银行转账的真实性，但主张除了2004年7月5日的转账款系其向杨应轩的父亲借款用于开酒楼外，其余的均作为杨应轩父亲在当地村委建设综合楼及修缮祖屋之用，而借款也已向杨应轩的父亲还清。杨延庆为证明该点，又提供了帽山村村民委员会出具的《证明》，《证明》主要说明杨延正（即杨应轩的父亲）于1998年在村里出资兴建了综合大楼、水泥坪并修缮了祖屋等。另杨延庆为证明杨应轩父亲多次向其借款，还提供了2006年9月29日、2006年11月7日、2006年12月11日、2006年4月29日的取款凭条、存款凭条、个人活期明细信息及证人袁某的证人证言，证人袁某出庭作证证明其曾担任广州市白云区江高镇家家好商场的出纳，杨应轩父亲杨延正在经营该商场时曾向杨延庆借款，上述取款凭条、存款凭条、个人活期明细信息中记载的款项均系杨应轩父亲向杨延庆所借的款项，款项打入袁某、赖高恩、杜显华等人的账户，杨应轩对该证据的真实性、关联性不予认可，称其不清楚父亲与杨应轩之间的事情，当时公司经济状况较好，其父亲不可能向杨延庆借钱。另查明：杨应轩系多利达玩具制品（深圳）有限公司的法定代表人。一审法院认为：杨应轩系香港特别行政区永久居民，案件属于涉港民商事纠纷案件。根据最高人民法院有关规定，应参照涉外民事案件确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与合同有最密切联系的法律。该案中，双方虽未书面约定解决案件纠纷所适用的准据法，但杨延庆的住所地即合同履行地在我国内地，故一审法院确定中华人民共和国内地法律作为解决该案争议的准据法。本案杨延庆以民间借贷为由提起本案诉讼，杨应轩抗辩双方不存在借贷关系，因此本案争议焦点为杨延庆、杨应轩是否存在借贷关系。按照举证责任分配原则，主张借贷关系成立的当事人，要举证证明：1、双方之间具有借款的合意；2、借款实际交付事实存在。本案杨延庆提供了电子银行业务问题处理单，证明款项打入杨应轩的银行卡内，则杨延庆完成了款项交付的初步举证责任。但杨延庆没有提供借条、借据等反映双方存在借贷合意的直接证据，故杨延庆、杨应轩双方是否达成借贷的合意并形成事实上的民间借贷法律关系，仍需结合当事人陈述及其他在案证据加以评判。首先杨延庆在两次庭审中对借款经过的陈述不一致：第一次庭审时，杨延庆陈述杨应轩因其公司进货需要钱，给杨延庆打电话向其借款；第二次庭审杨延庆陈述改为杨应轩的父亲打电话联系杨延庆，让杨延庆借款给杨应轩进货。因此何人向杨延庆提出借款，杨延庆前后两次的陈述存在不一致，而该点直接关系杨延庆、杨应轩间是否存在借贷合意，杨延庆作为举证义务方，在没有任何证据证明借贷合意的情况下，其对借款经过陈述不一致足以令人产生怀疑；其次杨延庆、杨应轩为叔侄关系，杨应轩的父亲系杨延庆的兄长。杨延庆、杨应轩双方提供的银行转账凭证、银行转账记录等证据，说明杨应轩的父亲经常使用他人账户与杨延庆进行多笔资金往来，双方之间互有借贷，而杨应轩也陈述其父亲经常使用其银行卡进行转账，因此本案不排除杨应轩的父亲用杨应轩的银行卡收取杨延庆款项的可能，款项的性质是借款还是还款难以分辨。即使是借款，究竟是杨应轩向杨延庆借款，还是杨应轩的父亲向杨延庆借款也难以判断。因此杨延庆仅凭一张银行转账凭证，并不足以证明杨延庆、杨应轩间就案涉款项往来达成借贷的合意。杨延庆的陈述及双方提供的其他证据亦不能令人确信杨延庆、杨应轩间形成借贷合意，则杨延庆作为对借贷关系成立并生效负有举证责任的一方应对此承担不利后果，故其诉讼请求依法应予驳回。综上，一审法院依照《民间借贷规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十一条的规定，判决如下：驳回杨延庆的诉讼请求。案件受理费为人民币1750元，由杨延庆负担。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。二审期间，杨延庆提交前述其名下中国农业银行账户自2012年10月1日至2013年7月31日的流水及明细表。杨应轩提交前述其名下中国银行账户自2012年10月1日至2013年7月31日的流水及明细表。杨延庆对杨应轩银行流水清单的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。杨应轩对杨延庆银行流水的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认。本院认为，杨应轩是香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷，应参照涉外民事纠纷处理。因双方未约定解决纠纷所适用的准据法，杨延庆的住所地及案涉合同履行地均在我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确认内地法律作为解决本案争议的准据法。本案的争议焦点是杨应轩及杨延庆间是否存在借贷关系及举证责任的问题。根据民事诉讼举证责任分配原则及《民间借贷规定》第十七条规定，杨延庆主张积极事实借贷关系存在，故其对借贷关系成立负有举证责任，即其需证明双方有借款合意及借款实际交付。杨应轩抗辩双方不存在借款合意，存在其他法律关系，故双方不构成借贷关系，其对此负有初步举证责任。鉴于双方已认可案涉款项已实际交付，对该问题本院不予赘述。至于双方是否有借款合意问题，杨延庆在原审第一次庭审时称杨应轩向其打电话提出借款，第二次庭审时称杨应轩的父亲杨延正向其打电话提出借款，二审期间，杨延庆解释称，杨应轩及其父亲杨延正均曾拨打电话提出借款。对此，杨应轩主张其父亲通过杨应轩的账户与杨延庆有多笔资金往来，可能存在其他法律关系，并提供了相关证据予以初步证明，至此举证责任再次转移给债权人杨延庆，债权人杨延庆应当对借贷合意进一步举证。杨延庆对其在汇付讼争款项后多年未进行追讨未作出合理的解释。因此杨延庆未能举证证明借贷关系的存在，应承担举证不能的不利后果，故对杨延庆的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1750元，由上诉人杨延庆负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张明艳审判员 陈晓红二〇一九年十一月二十二日书记员 黄晓君李蕴妍