新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终497号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司】，住所福建莆田市城厢区荔城大道太平洋中心****商住楼****。 法定代表人：蔡慧钦，公司总经理。 委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁瑞通金属结构有限公司，住所山东，住所山东省济宁市高新区王因街道办事处店子村v> 法定代表人：史尚虎，公司经理。 委托诉讼代理人：王建设，山东民桥律师事务所律师。 上诉人中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰集团）因与上诉人济宁瑞通金属结构有限公司（以下简称济宁瑞通）买卖合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏峰集团的委托诉讼代理人柳凯、被上诉人济宁瑞通的委托诉讼代理人王建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏峰集团上诉请求：依法撤销鄯善县人民法院（2018）新2122民初463号民事判决第三项，改判支持宏峰集团一审全部的本诉请求。事实与理由：一、原审适用程序有误。一审中，宏峰集团申请法院依法对济宁瑞通供应的供杆件、螺栓球、配件、支座及垫板、之托不合格期间耽误的租赁设备的租赁费、技术人员工资和看管设备的人员工资作价格认定，可一审法院对此不顾，违法裁决。二、济宁瑞通应承担迟发货物违约金98890元（329634.7×5%×6天）。2012年10月1日双方签订的购销合同中约定：“预付款到账次日起15内发货，至发货之日起3日内到货，每延期一天按合同价的5％支付违约金”，而合同签订后，宏峰集团于2012年10月1日给济宁瑞通预付货款100000元，济宁瑞通于10月22日才发货，货物分别于10月28日和10月30日才送到宏峰集团指定地点，济宁瑞通严重违反合同15天内发货约定，严重违约，应承担违约金98890元。三、济宁瑞通承担因网架杆件质量问题延误工期期间的材料租赁费203913元，网架杆件质量问题延误工期相关损失122515元(包括项目管理人员工资96000元、不合格网架杆件进出场费、零星材料费、修理部分人工费26515元)、返还运费1422元、检测费及因检测产生的费用11358元、保管费54000元、鉴定费30000元。济宁瑞通给宏峰集团提供的网架杆件等货物根本不符合合同约定，存在严重质量问题，给宏峰集团造成重大经济损失，根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”以及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，济宁瑞通应承担宏峰集团相应损失的赔付。 济宁瑞通辩称，一、宏峰集团要求济宁瑞通支付迟发货物违约金98890元，无事实和法律依据。1.按双方《购销合同》第六条的约定，协议签订当日宏峰集团就应当支付100000元的预付款，但宏峰集团实际付款时间为10月8日，宏峰集团违约付款在先。2.根据《购销合同》第七条的约定，宏峰集团实际付款时间为10月8日，济宁瑞通发货时间为10月22日，符合预付款到账次日起15日内发货的约定。3.根据货物运输的路程，正常情况下2天时间就可将货物运送至要求地点，但由于货物在运输过程中遇到多起交通事故，造成车辆在途中滞留长达4天时间，导致运输时间长达6天，造成了逾期3天到货的事实，但这确实是由于不可抗力的客观因素造成的；根据双方合同约定，因不可抗力的天气及交通状态造成的延期不属于济宁瑞通违约。二、宏峰集团要求济宁瑞通承担网架杆件质量问题延误工期期间的材料租赁费203913元，网架杆件质量问题延误工期相关损失122515元，无事实和法律依据。1.根据双方签订的补充协议及一审法院认定的事实可以看出，经双方技术人员共同认定仅有372根网架杆件存在质量问题，其余均为合格，且济宁瑞通已经按照补充协议约定将重新加工制作的372根合格杆件交给了宏峰集团，不存在因网架杆件质量问题而延误工期的情形。2.退一步讲，即使网架杆件存在质量问题，宏峰集团要求的延误工期的租赁费及其他所谓损失也不应得到支持。首先，其它任何因素(自然的、人为的、不可抗力的等)，其中也包括宏峰集团自身诸多因素，都有可能造成工程不施工或中止施工，导致工期延误，且宏峰集团承建的建设方的工程不只涉案的一个工程；(2014)鄯民二初字第668号案卷第2册96页证人刘延利证词证明“不能施工的原因是由于原告提供的施工条件不具备(天气太冷，架子被风吹歪了)，与被告产品无关”，所以即使网架杆件质量问题，宏峰集团也无法证明工期延误就是货物质量问题造成的。其次，即使网架杆件质量问题，宏峰集团也应当按照合同约定找到当地质监部门进行复检，将不合格的复检报告邮寄给济宁瑞通，并书面通知解除购销合同，使双方的损失减少到最小，不至于使双方损失继续扩大，更不应该继续签订补充协议，所以宏峰集团未能果断解除合同，致使双方损失扩大存在重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一百一十九条的规定“...当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，对于宏峰集团要求的延误工期的租赁费及其他所谓损失，都是其未采取适当措施而造成的扩大损失，也超过了济宁瑞通在订立合同时能够预见到的因违反合同可能造成的损失，所以即使存在以上损失，也不应当由济宁瑞通承担。最后，宏峰集团要求的延误工期的租赁费及其他所谓损失数额系其单方计算，无任何事实和法律依据。 济宁瑞通同时提出上诉请求：依法撤销鄯善县人民法院（2018）新2122民初463号民事判决第一、二、四项，改判支持济宁瑞通一审全部的反诉请求。事实与理由：一、宏峰集团的诉请没有事实根据和法律依据，济宁瑞通履行了合同义务，应依法驳回宏峰集团的本诉请求。2012年10月1日，双方签订了购销合同；2012年1O月8日宏峰集团预付款到帐，根据合同约定预付款到账次日起15日内发货，济宁瑞通于同月22日发货，因天气和交通状况因素于同月28日到货；后双方又签订补充协议，济宁瑞通按照宏峰集团的要求，将宏峰集团认为存有质量缺陷的372根网架重新加工并运到其指定地点。济宁瑞通完全履行了合同义务，应依法驳回宏峰集团的本诉请求。二、一审认定由济宁瑞通支付给宏峰集团货款260000元、运费37465元、吐哈石油勘探开发指挥部扣除延误工期的违约金65400元，这与事实完全不符，与法律相悖。双方签订了购销合同，后又签订了补充协议，济宁瑞通已全部履行了合同义务，是双方当事人的真实意思表示，一审认定由济宁瑞通支付货款、运费没有事实根据。一审认定的“……被告向原告提供不符合合同约定的产品，导致双方合同无法履行，其主要责任在被告……”纯属无稽之谈。所谓的吐哈石油勘探开发指挥部扣除宏峰集团延误工期违约金65400元，其真实性就存有质疑，宏峰集团自述是由于济宁瑞通的行为造成工期延误，建设方扣除的违约金，据此一审判决由济宁瑞通承担，这一认定是经不起推敲的。济宁瑞通虽然已经履行了合同义务，但是其它任何因素(自然的、人为的、不可抗力的等)都有可能造成工程不施工或中止施工，其中也包括宏峰集团自身诸多因素，且宏峰集团承建的建设方的工程不只涉案的一个工程。三、济宁瑞通的反诉请求证据确实充分，应依法支持。四、本案程序违法。本案经过两次发回重审，程序违法。五、宏峰集团诉讼主体资格的问题。宏峰集团在原一审、二审，发回重审诉讼中，名称是“宏峰集团(福建)有限公司”，而在第二次发回重审时，名称却变成了“中交建宏峰集团有限公司”，这是两个不同的主体。 宏峰集团辩称，济宁瑞通的上诉没有事实和法律依据，请求驳回济宁瑞通的反诉诉求，支持我方的本诉诉求。1.济宁瑞通在签订合同后，交付货物时故意违约。在签订合同当天我公司的工作人员邓娟就给济宁瑞通支付了100000元的定金，对此我方在原一审、原二审均进行了说明并提交了相关的打款证据，但是济宁瑞通没有按照合同约定的时间将物品运送到我公司指定的工程地点；济宁瑞通陈述的在运送过程中存在多起交通事故，但是我方认为在原审时济宁瑞通就应当说明；因为我方将本案约定的货物要的比较急，济宁瑞通也是在签订合同时同意按照合同约定向我方提供物品，但是济宁瑞通违约，我方认为原审判决的延误工期违约金65400元是判决正确的。2.在双方合同中也约定了所有的配件均是唯一的，属于特定物，我公司承揽了吐哈油田的货物，签订补充协议是为了减少双方损失，但是济宁瑞通给我方提供的杆件还是存在质量问题不能使用，因此我方与第三方重新签订合同购买了网架杆件，济宁瑞通给我方提供的所有网架杆件均不符合双方合同约定，原判决判决济宁瑞通给我方支付260000元货款是正确的。3.济宁瑞通的反诉请求没有任何法律依据。济宁瑞通在送货就存在违约，再送的网架杆件也是存在违约的。4.我方在诉讼中将上诉名称改变是不违反法律规定的，且在开庭中已经提交了变更的材料。 宏峰集团向一审法院本诉请求：1.要求济宁瑞通返还货款260000元；2.要求济宁瑞通承担迟发货物违约金98890元（329634.70元×5%×6天=98890元）；3.要求济宁瑞通承担因网架质量问题延误工期的材料租赁费203913元、相关损失费187915元（包括项目管理人员工资96000元；不合格网架杆件进出场费、零星材料费、修理人员工资26515元以及吐哈油田勘探开发指挥部违约金65400元）、相关运费39937元、保管费54000元；4.要求被告承担检测费及检测所产生的其他费用11358元。 济宁瑞通向一审法院反诉请求：要求宏峰集团退还济宁瑞通钢网架372根，支付剩余货款69634.70元、违约金100000元。 一审法院认定事实：2012年8月20日，宏峰集团与吐哈油田勘探开发指挥部签订鄯善石油基地职工活动室HSE合同，合同约定该工程由宏峰集团承建。2012年10月1日，宏峰集团、济宁瑞通签订了一份购销合同，合同约定：由宏峰集团（需方）向济宁瑞通（供方）订购价值329634.70元的钢网架。要求质量标准：钢网架检验及验收标准，根据鄯善基地职工活动室网架设计说明上的相关规范进行验收，并在当地质监部门进行复检。结算方式：合同签订需方付预付款30%即100000元，供方材料开始加工。供方材料加工完毕经检验机构验收合格后需方付款50%即160000元，供方开始发货。货到经需方验收合格，无材料相关的质量问题后，需方必须在到货后5个工作日内付款15%即50000元。待网架主体拼装完毕且吊装完工后，需方付清材料余款5%即19634.70元。若逾期支付需方给供方违约金2000元/天。交货期限：预付款到账次日起15日内发货，至发货之日起3日内到货，每延期一天按合同价的5%支付违约金（除不可抗力的天气及交通状况外）。如因材料、加工或网架质量问题造成的损失均由供方承担。合同签订当日，宏峰集团向济宁瑞通支付材料款100000元，同年10月8日，100000元进入济宁瑞通账户。2012年10月22日，济宁瑞通向宏峰集团发货（详见4张济宁瑞通货物清单）。2012年10月28日，宏峰集团收到济宁瑞通运来的网架，支付网架运费23465元（36.1吨×650元=23465元），同年10月26日，宏峰集团又向济宁瑞通账户支付材料款160000元。济宁瑞通认可宏峰集团两次共支付货款260000元。2012年10月30日，宏峰集团支付网架运费14000元（21.58吨×650元=14000元）。2013年3月17日，宏峰集团以电子邮件的形式向济宁瑞通发了一份补充协议，主要内容为：“双方2012年10月1日签订的供货合同，部分货物出现焊缝质量问题，双方技术人员共同认定有质量缺陷的货物大小共计372根，济宁瑞通负责对该批货物进行无偿调换，对此产生的运费由济宁瑞通承担。济宁瑞通保证该批货物重新加工后，质量必须满足宏峰集团协议要求。在济宁瑞通把新的货物发往宏峰集团施工现场后，宏峰集团必须将济宁瑞通之前缺陷货物马上退回”。济宁瑞通认可收到该补充协议，并于2013年3月28日重新加工372根网架杆件运送到宏峰集团处。宏峰集团庭审称：济宁瑞通重新加工发来的372根货物还是存在质量问题。于是在2013年4月22日，宏峰集团又以电子邮件的形式向济宁瑞通发了网架三方抽检及会议纪要，2014年4月22日，宏峰集团又以电子邮件的形式向济宁瑞通发了工作联系函，但济宁瑞通否认收到该电子邮件。联系函主要内容：“网架质量缺陷造成直接经济损失约750000元，其中2012年10月1日至2013年4月3日，因钢网架产品不合格给宏峰集团造成货款、材料运费、卸车费299370元；2012年10月30日至2013年6月5日网架材料质量问题延误工期间，产生材料租赁费203913元；2012年11月6日至11月8日做网架试验费1427元；不合格网架进出场运费、零星材料费、修理人工费26515元；2013年4月16日检测费9840元；2012年11月2013年3月、4月、5月管理人员工资96000元（24000元×4=96000元）；2013年违约金65400元；2012年10月至2014年4月网架保管费18个月×3000元/月=54000元”。2013年5月15日，宏峰集团又与江苏八方钢结构工程建设有限公司签订《网架工程构件委托加工承揽合同》，鄯善石油基地职工活动室工程材料全部用江苏八方钢结构工程建设有限公司的，宏峰集团没有用济宁瑞通生产的钢网架。2015年5月10日，新疆建设工程质量安全检测中心受一审的委托对宏峰集团使用的网架杆件焊接长度进行鉴定，结果为：抽检杆件数量808根，不合格数量565根，合格率30.07%。网架杆件制作焊接长度不满足设计图纸及施工验收规范要求。济宁瑞通对此鉴定认为，鉴定程序违法，剥夺了其选择鉴定机构的权利，现场鉴定时，济宁瑞通不在场，所鉴定的货物不知道是不是济宁瑞通所供应的货，济宁瑞通对鉴定检验报告不认可。 一审法院认为，2012年10月1日，宏峰集团和济宁瑞通在自愿原则下签订钢网架购销合同，宏峰集团购买济宁瑞通钢网架用于承建鄯善石油基地职工活动室。双方在合同中约定：按照鄯善石油基地职工活动室图纸进行加工制作。济宁瑞通生产的钢网架杆经济宁瑞通委托的安装施工方、建设方、监理方共同验收，发现钢网架杆件与封版、垂头处的焊缝出现严重缺陷，无法施工。宏峰集团应当按合同约定找到当地质监部门进行复检，将不合格的复验报告邮寄济宁瑞通，书面通知济宁瑞通解除购销合同。使双方损失减少到最小，不至于使双方损失继续扩大，更不应该继续签订补充合同。济宁瑞通不应该提供不合格钢网架，致使尺寸、规格与鄯善石油基地职工活动室图纸不相符，导致无法安装。济宁瑞通应收回不合格产品，退还宏峰集团货款。2013年3月17日，宏峰集团以电子邮件的形式向济宁瑞通发了一份补充协议，主要内容为：“双方2012年10月1日签订的供货合同，部分货物出现焊缝质量问题，双方技术人员共同认定有质量缺陷的货物大小共计372根，济宁瑞通负责对该批货物进行无偿调换，对此产生的运费由济宁瑞通承担。济宁瑞通保证该批货物重新加工后，质量必须满足宏峰集团协议要求。在济宁瑞通把新的网架杆发往宏峰集团施工现场后，宏峰集团必须将济宁瑞通生产的缺陷货物马上退回”。济宁瑞通认可收到该补充协议，并于2013年3月28日重新加工有质量缺陷的372根网架杆件运送到宏峰集团处。济宁瑞通对宏峰集团提出产品质量问题认可，未提出异议。宏峰集团无需申请对济宁瑞通产品进行鉴定。济宁瑞通认可收到宏峰集团货款260000元，宏峰集团也认可收到被告钢网架数量，货款迟延到账和网架在路途延误都不是根本违约，济宁瑞通向宏峰集团提供不符合合同约定的产品，导致双方合同无法履行，其主要责任在济宁瑞通。宏峰集团不能果断解除合同，致使双方损失扩大有一定责任。宏峰集团主张货款260000元、运费37465元、吐哈石油勘探开发指挥部扣除宏峰集团延误工期违约金65400元予以支持。宏峰集团主张迟发货物违约金、延误工期期间材料租赁费、相关损失费、保管费、检测费、鉴定费等不予支持。济宁瑞通主张的钢网架杆宏峰集团应全部予以返还，济宁瑞通主张货款69643.70元和违约金100000元，没有法律依据，一审不予支持。为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百五十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司】自本判决书生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）济宁瑞通金属结构有限公司全部钢网架杆件（按照发货清单为准），如有丢失按供货价格赔偿。返还地点在××县工地进行。原告采用电子邮件、传真等能够确认被告收悉的方式送达返还货物通知书，被告应在收到通知书后十日内，到××县工地清点接收返还钢网架杆件，逾期不到场，视为原告已履行返还钢网架杆件义务。运费由被告（反诉原告）承担。二、被告（反诉原告）济宁瑞通金属结构有限公司自本判决书生效后、且原告已履行了返还全部钢网架杆件后的十日内支付原告（反诉被告）中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司】货款260000元、钢网架的运费37465元、吐哈石油勘探开发指挥部扣除延误工期的违约金65400元，合计362865元。三、驳回原告（反诉被告）中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司】其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）济宁瑞通金属结构有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致。另外，二审庭审中，宏峰集团对其上诉事实与理由中关于价格认定的程序问题予以放弃，宏峰集团、济宁瑞通均明确对涉案货物的质量、价款等部分的鉴定不再主张且认为没有必要了。 本院认为，本案的争议焦点为宏峰集团的本诉请求以及济宁瑞通的反诉请求能否成立的问题。 2012年10月1日，宏峰集团、济宁瑞通签订了一份购销合同，合同约定由宏峰集团（需方）向济宁瑞通（供方）订购价值329634.70元的钢网架，该合同合法有效，双方当事人应按约履行合同义务。首先，合同签订当日，宏峰集团向济宁瑞通支付材料预付款100000元，100000元于同年10月8日进入济宁瑞通账户；济宁瑞通在2012年10月22日向宏峰集团发货，济宁瑞通称因在途遭遇第三方交通事故导致交通状况不好致使同年10月28日宏峰集团才收到济宁瑞通运来的网架，故货款迟延到账和网架在途延误不是双方当事人主观故意造成，故宏峰集团主张济宁瑞通迟发货物违约以及济宁瑞通反诉主张宏峰集团违约金的请求，一审不予支持并无不当。其次，2013年3月17日，宏峰集团以电子邮件的形式向济宁瑞通发了一份补充协议，主要涉及双方技术人员共同认定有质量缺陷的货物大小共计372根及由此产生的运费由济宁瑞通负担的问题，济宁瑞通认可收到该补充协议且于2013年3月28日重新加工372根网架杆件并运送到了宏峰集团处，济宁瑞通对这些网架杆件存在质量问题予以认可，亦应承担相应运费的责任；宏峰集团对收到372根网架杆件后，认为济宁瑞通提供的材料仍不合格方面未提供相应证据，其另与第三方签订合同完成涉案工程；鉴于宏峰集团、济宁瑞通的合同已无法实际履行，双方当事人应依法律规定退还货款、返还全部钢网架。再次，宏峰集团本诉主张的其他费用如延误工期期间的材料租赁费、网架杆件质量问题延误工期相关损失、返还运费、检测费及因检测产生的费用、保管费、鉴定费等，宏峰集团自行计算并无相应费用的依据，鉴定方面无法反映出与济宁瑞通供应材料有关，宏峰集团未与济宁瑞通及时解约而扩大的损失也应由其自行承担。最后，宏峰集团主张吐哈石油勘探开发指挥部扣除延误工期的违约金65400元，其虽提供了吐哈石油勘探开发指挥部的工程决算拨款单，但无证据证明款项已实际扣除；且宏峰集团就吐哈石油勘探开发指挥部所涉工程延误工期的原因是否为济宁瑞通造成，宏峰集团亦无相应佐证，故本院对此诉求，不予支持。 综上所述，济宁瑞通的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持鄯善县人民法院（2018）新2122民初463号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、原告（反诉被告）中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司】自本判决书生效之日起三十日内返还被告（反诉原告）济宁瑞通金属结构有限公司全部钢网架杆件（按照发货清单为准），如有丢失按供货价格赔偿。返还地点在××县工地进行。原告采用电子邮件、传真等能够确认被告收悉的方式送达返还货物通知书，被告应在收到通知书后十日内，到××县工地清点接收返还钢网架杆件，逾期不到场，视为原告已履行返还钢网架杆件义务。运费由被告（反诉原告）承担。三、驳回原告（反诉被告）中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司】其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）济宁瑞通金属结构有限公司的其他反诉请求”； 二、变更鄯善县人民法院（2018）新2122民初463号民事判决第二项为：上诉人济宁瑞通金属结构有限公司自本判决书生效后、且上诉人中交建宏峰集团有限公司已履行了返还全部钢网架杆件后的十日内支付上诉人中交建宏峰集团有限公司货款260000元、钢网架的运费37465元，合计297465元。 一审案件本诉受理费12362元，反诉受理费1846元，二审案件受理费25876元，合计为40084元；由上诉人中交建宏峰集团有限公司负担24121元，由上诉人济宁瑞通金属结构有限公司负担15963元。送达费240元，由上诉人中交建宏峰集团有限公司、上诉人济宁瑞通金属结构有限公司各自负担120元。 本判决为终审判决。 审判长  王志红 审判员  南 斐 审判员  常昳华 二〇一九年十一月二十日 书记员  兰保荣