湖北省谷城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0625民初1403号原告（执行案外人）：襄阳万达广场企业管理有限公司，住所地：襄阳市高新区紫贞路**。法定代表人：曲晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰睿，湖北春园律师事务所律师。被告（申请执行人）：陈英珍，女，1973年2月5日出生，汉族，居民，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：朱文军，湖北三顾律师事务所律师。第三人（被执行人）：肖飞，男，1981年11月13日出生，汉族，居民，住谷城县。原告襄阳万达广场企业管理有限公司（以下简称襄阳万达公司）与被告陈英珍、第三人肖飞案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告襄阳万达公司的委托诉讼代理人兰睿，被告陈英珍的委托诉讼代理人朱文军到庭参加诉讼，第三人肖飞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告襄阳万达公司向本院提出诉讼请求：1.请求立即停止对襄阳市××广场××楼××单元××号房屋（以下称执行标的）的执行，并解除对上述房屋的查封；2.本案的全部诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由:第三人肖飞以按揭的方式购买原告开发的襄阳万达××××号房屋。因第三人肖飞逾期偿还中国农业银行股份有限公司襄阳高新支行的按揭贷款,致按揭银行扣划原告保证金426350.92元,并提前终止《个人购房担保借款合同》。原告依据与第三人肖飞签订的《商品房买卖合同附件五补充协议》的约定，向襄阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该法院作出（2015）鄂襄新民初字第00139号民事判决书，判令解除原告与第三人肖飞签订的《商品房买卖合同及附件》，并于判决书生效之日起十日内协助原告办理撤销商品房备案手续等，但第三人肖飞未按生效的判决履行义务，原告申请法院强制执行，在执行过程中原告获知贵院根据商品房买卖合同备案在肖飞名下，作出（2014）鄂谷城法执字第00110-1号执行裁定书，并于2014年8月15日办理了轮候预查封登记，查封期限两年，自2014年8月15日起。为此，原告提出执行异议，被谷城县人民法院驳回异议请求。根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按不动产登记簿判断”等规定，该执行标的所有权归原告所有，足以排除被告对该执行标的的执行，且轮候预查封的基础已不存在，应依法解除。综上所述，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第227条等规定，特向法院提起执行异议之诉，请求法院依法裁决。被告陈英珍辩称,原告的诉讼无法律依据，依法应予以驳回。1.在肖飞与本案原告襄阳万达公司签订的商品房买卖合同时，肖飞已通过按揭方式支付购房全款，肖飞并不欠原告任何购房款，原告也于2011年1月5日向肖飞交付了房屋，即肖飞实际占有该商品房。对该房屋享有物权期待权。因肖飞无力偿还银行的按揭贷款，银行是按原告与银行之间签订的担保合同，从原告账户扣划的剩余贷款本息。说明原告在肖飞签订商品房买卖合同只是担保人身份，并不涉及房屋买卖关系中，原告承担担保责任后，原告与肖飞之间仅存在普通债权债务关系，原告应依规定或者约定另行向肖飞行使追偿权或解除权。虽然原告依合同约定解除了与肖飞的合同，但这种解除权是依据普通债权债务关系解除的，不是依据物权的请求权解除的，原告不享有物权请求权，也不优于被告对肖飞的债权；2.关于轮候查封。2014年8月15日办理的轮候查封登记，当时法院明确告知，轮候是在前一个查封到期后，才轮到第二个查封的开始，陈英珍是第三个轮候查封的，只有等前两个查封到期没有续封后才轮到陈英珍案的查封生效，现前两个查封到期均为续封，因此陈英珍案查封时间是2018年的5月29日才开始计算，到2020年5月28日才到续封的时间。原告认为查封已过期是错误的。综上，原告已经收到第三人肖飞的全额购房款并将房屋交付给了第三人肖飞，第三人肖飞依法对该房屋享有物权期待权，原告对银行的担保责任只是普通的债权，原告不享有物权请求权，也不享有优先权，原告的请求依法不能成立，故请求驳回原告襄阳万达公司的诉讼请求。第三人肖飞未到庭参加诉讼，也未提供书面辩称意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2010年1月29日，原告襄阳万达公司与第三人肖飞签订商品房买卖合同及附件约定，肖飞购买原告襄阳万达公司开发的襄阳万达广场××楼××号商品房，建筑面积为174.42㎡，每平方米单价为4771.80元，总房屋价款832297元。肖飞于签订合同当日交纳房屋价款总额的20.7%计款172297元，剩余房款66万元由肖飞向银行申请按揭贷款。同日,襄阳万达公司与肖飞签订补充协议，约定：“如襄阳万达公司为肖飞提供阶段性按揭贷款担保，肖飞未能按期向按揭银行偿还贷款本息，导致襄阳万达公司承担担保责任的，肖飞应在襄阳万达公司向其送达告知函之日起3日内，将襄阳万达公司代其向按揭银行偿还的全部款项及襄阳万达公司因此遭受的全部损失支付给襄阳万达公司，同时至襄阳万达公司实际承担上述款项之日起至肖飞实际向襄阳万达公司支付全部款项之日止，肖飞按日向襄阳万达公司支付相当于上述款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。如肖飞未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止借款合同，并要求襄阳万达公司承担保证责任，则肖飞除按约向襄阳万达公司还款、赔偿及支付补偿金外，自襄阳万达公司代肖飞向贷款银行偿还所担保贷款本息之日起，本合同及其附件、其他相关协议等自动解除，肖飞应按约定的因肖飞原因导致合同解除的相关约定承担违约责任。如因肖飞原因导致合同及补充协议解除，肖飞应向襄阳万达公司支付购房款总额3%的违约赔偿金。如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，肖飞应在襄阳万达公司发出合同解除通知书之日起十日内，配合襄阳万达公司办理相关撤销手续”。合同签订后，肖飞支付购房首付款172297元。2010年5月21日，肖飞作为借款人，襄阳万达公司作为保证人与中国农业银行襄阳樊城支行（2011年12月21日更名为农行襄阳高新支行）签订个人购房担保借款合同。合同约定：“肖飞向农行襄阳高新支行借款66万元，用于购买位于襄阳××北路××广场××号商品房，借款期限为2010年5月21日起至2020年5月20日止，共计120个月，年利率为4.158%。襄阳万达公司为肖飞上述借款承担连带保证责任。借款人未按合同约定期限归还借款本金，贷款人从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮30%计收罚息；未足额偿还借款本息超过90天，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权”。借款合同签订之日，农行襄阳高新支行向肖飞提供借款66万元。2011年1月5日，襄阳万达公司将肖飞所购买的商品房交付给肖飞，但肖飞实际未入住和装修。2011年12月20日襄阳万达公司为该房办理了初始登记，房屋所有权人登记为襄阳万达公司。2014年5月20日为肖飞所购买的房屋办理了合同备案手续。2014年6月25万达公司向肖飞发出《律师函》，催告肖飞办理房屋转移登记手续及抵押手续，逾期后肖飞未去办理，现该房屋仍登记在襄阳万达公司名下。截止2014年7月22日，肖飞共偿还农行襄阳高新支行借款本金234134.08元、利息104159.49元，此后，肖飞未再还款。2014年10月31日，农行襄阳高新支行提前终止了借款担保合同，并按借款担保合同约定从襄阳万达公司账上分四次扣划了426350.92元，用于偿还肖飞剩余应偿还农行襄阳高新支行的借款本息。后襄阳万达公司向肖飞索款未果。2015年1月5日襄阳万达公司自行将肖飞门锁更换。2015年1月7日襄阳万达公司向襄阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求解除与肖飞签订的商品房买卖合同及补充协议。2015年11月6日襄阳高新技术产业开发区人民法院作出[2015]鄂襄新民初字第00139号判决书，判决：一、解除双方于2010年1月29日签订的商品房买卖合同及补充协议；二、肖飞于本判决生效之日起十日内支付襄阳万达公司违约金、律师代理费、补偿金共计47519.76元；三、肖飞于本判决生效之日起十日内协助襄阳万达公司办理撤销商品房备案手续；四、驳回襄阳万达公司的其他诉讼请求。该判决生效后，襄阳万达公司申请法院强制执行，在执行过程中发现该房屋已被谷城县人民法院2014年8月12日作出的（2014）鄂谷城法执字第00110-1号执行裁定书及协助执行通知书查封。为此襄阳万达公司向谷城县人民法院提出案外人执行异议，异议认为：一、对肖飞的查封措施依法属于预查封措施，且已失效；二、襄阳万达公司是该商品房的所有权人；三、襄阳万达公司已依法解除与肖飞的商品房买卖合同，法院应解除查封等措施。谷城县人民法院作出（2019）鄂0625执异8号执行裁定书，认为：案外人襄阳万达公司依据另案生效法律文书提出排除执行异议，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》审查本案，本案执行的类型是金钱债权的执行，另案生效法律文书作出的时间在执行标的被查封之后，无论案外人所持有的生效法律文书的基础权利是什么，人民法院都不予支持。故驳回襄阳万达公司的异议请求。襄阳万达公司对该执行异议裁定不服向本院提出案外人执行异议之诉。另查，本案在执行陈英珍与肖修国、湖北谷城飞达房地产开发有限公司、肖飞民间借贷纠纷一案中，本院于2014年8月12日作出（2014）鄂谷城法执字第00110-1号执行裁定书，裁定：查封肖飞享有的位于襄樊××广场××楼××单元××号房屋，建筑面积为174.42平方米[鄂襄房售证字（2009）53号]。查封期间为2年。2014年8月15日，本院向襄阳市住房保障和房屋管理局送达了（2014）鄂谷城法执字第00110-1号执行裁定书及协助执行通知书，要求其协助执行以下事项：对被执行人肖飞享有的位于襄樊××广场××楼××单元××号房，建筑面积为174.42平方米[鄂襄房售证字（2009）53号]的房屋予以查封，查封期间内，请不予办理转移、抵押等手续。查封期限2年到期后，未办理续查封手续。本院认为，第三人肖飞出资向开发商襄阳万达公司购买的位于襄阳市××广场××楼××单元××号房屋（建筑面积174.42㎡），虽该房屋买卖合同已在房屋产权管理部门作了备案登记，也被谷城县人民法院预查封，但该备案登记仅是限制了开发商对此处房屋的再行处分权，即“一房二卖”，备案登记作为一种行政管理方式，不能产生物权效力；谷城县人民法院的预查封也是防止第三人肖飞对该处房产作出随意转移或处分的一种限制性措施。但这些限制性措施并不影响商品房合同买卖当事人依据合同的约定行使合同解除权。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”。不动产登记薄是物权归属和内容的根据。依据上述规定，第三人肖飞虽与原告襄阳万达公司签订商品房买卖合同，并且办理了合同备案手续，但该房屋初始登记在襄阳万达公司名下,第三人肖飞只是取得了物权的期待权，而期待权是当事人尚未取得必须有一定的事实发生才能取得的权利，故物权的期待权并非物权本身，而不动产物权的取得必须经过登记。故第三人肖飞尚未取得争议房屋的所有权，被告陈英珍辩称肖飞已实际取得争议房屋的所有权，理由不当，本院不予支持。而本案第三人肖飞因违反了与本案原告襄阳万达公司所签订的商品房买卖合同以及与农行襄阳高新支行签订的住房贷款担保合同的相关约定，导致贷款人农行襄阳高新支行提前终止借款担保合同，扣划了原告襄阳万达公司的款项替肖飞偿还了剩余借款本息，使原告襄阳万达公司因担保关系涉案其中而产生不安抗辩，遂提起解除合同之诉而被依法确认解除，襄阳万达公司收回房屋。原告襄阳万达公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第一款规定“被执行人购买第三人的财产，已支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款从该财产变价中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”；第二款“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”，谷城县人民法院查封的效力应当及于第三人肖飞因支付价款而形成的对襄阳万达公司处的到期债权。原告襄阳万达公司要求解除对争议房屋的查封不是本案处理事宜，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适的解释》第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条之规定，判决如下：一、不得对襄阳市万达广场第14号楼2单元14-2-23-2号房屋的执行。二、驳回原告襄阳万达广场企业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12123元，由第三人肖飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费12123元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，账号17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本院（2019）鄂0625执异8号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  王新雯人民陪审员  杨红英人民陪审员  龙加兴二〇一九年十一月五日书 记 员  冯毓坤