陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3751号上诉人（原审原告）：陕西鹏宇建设工程有限公司（原名称为子洲县鹏宇建设工程有限公司）。住所地：子洲县。法定代表人：乔炳旺，系该公司经理。委托诉讼代理人：李培录，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石云有，男，1961年8月6日出生，汉族，住陕西省佳县。委托诉讼代理人：任军林，陕西富能律师事务所律师。上诉人陕西鹏宇建设工程有限公司因与被上诉人石云有劳动争议纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。陕西鹏宇建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判确认上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、石云有与案外人刘东个人之间形成劳务关系，石云有在提供劳务过程中自身受到损害的,应以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼,而非越过刘东，直接向上诉人主张确认劳动关系，原审认定事实错误；涉案老高川青龙寺煤矿项目，经神化大雁工程建设有限公司发包给上诉人后，上诉人又将该工程全部承包给案外人刘东，上诉人与刘东之间签订了书面的《青龙寺煤矿工程承包合同书》。在刘东实际经经营期间，刘东雇佣了被上诉人从事爆破工作，被上诉人成为刘东所雇佣人员之一。双方之间形成劳务关系。因此，被上诉人石云有在提供劳务受到损害时，应向接受劳务的刘东主张赔偿。2、上诉人与被上诉人之间自始至终未建立劳动关系，包括事实劳动关系，原审判决适用法律错误；上诉人于2014年8月4日就将该工程承包给了刘东实际施工，上诉人和被上诉人之间从未协商建立劳动关系的合意，更无劳动合同的签订，此为其一；其二，被上诉人在青龙寺项目中从事何种工种，从事何种工作任务，均由刘东实际指派，与上诉人无关，更不受上诉人的指挥和调遣；被上诉人的报酬亦非上诉人发放；上诉人和被上诉人之间完全不符合认定劳动关系的法定要件。3、被上诉人在原审提交《证明》上所载被上诉人公章系伪造不得作为定案依据；被上诉人在原审时提交的《证明》，虽然盖有上诉人的公章字样，但经与真实公章比对后发现，被上诉人提供《证明》所载公章完全系伪造，上诉人曾向原审法院申请公章真伪鉴定，但未被允许，而伪造的证据不得作为定案依据，二审应予纠正。4、原审判决遗漏案件当事人，应追加刘东作为本案的共同被告。上诉人将该工程于2014年8月4日转包给了刘东，刘东在实际经营期间，雇佣了被上诉人作为爆破工，只有追加刘东为本案共同参与人，才能查清原委。而原审法院在未追加的情况下做出判决，属程序不合法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，望二审法院查明案件事实，支持诉请为盼。石云有辩称：答辩人与鹏宇公司之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审法院判决。1、鹏宇公司上诉状中陈述的事实与生效民事裁定书查明的事实不符。内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院内0724民初1386号民事裁定书和内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院内07民终1288号民事裁定书，查明的部分事实是：2014年8月，神华大雁工程建设有限公司矿山建设分公司与鹏宇公司签订了青龙寺煤矿5—2煤中央带式输送机大巷、辅助运输大港及其附属设施工程分包合同，约定由鹏宇公司承建总包。答辩人被录入陕西省府谷县老高川镇青龙寺煤矿从事井下爆破工作，工种为爆破员，答辩人工资平均每月为11000元至12000元，通过打借条的形式由鹏宇公司项目经理续甫池、总负责人刘东发放现金。庭审中，鹏宇公司作为第三人出具证明，认可其与答辩人存在劳动关系，认可通过续甫池、刘东向答辩人结算工资，内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院认定答辩人与神华大雁工程建设有限公司不存在劳动关系，驳回双方当事人的起诉，二审维持原判。2、根据上述生效民事裁定查明的事实，鹏宇公司出具证明，认可其与答辩人存在劳动关系，认可通过续甫池、刘东向答辩人结算工资，而且答辩人提供的劳动是鹏宇公司承包工程的组成部分，接受该公司的任务指派和管理，应当认定存在劳动关系。雇佣答辩人从事承包业务时因工受伤的，仍由具备用工主体资格的鹏宇公司承担用工主体责任和工伤保险责任。陕西鹏宇建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判决原、被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月30日，原告公司与神华大雁工程建设有限公司矿山建设分公司签订《青龙寺煤矿5-2煤中央带式输送机大巷、辅助运输大巷及其附属设施工程分包合同》，2014年8月被告进入该合同所涉工程项目处从事爆破工作。2015年8月石云有在陕西省神木市第二人民医院职业病监控中心体检，被查出疑似尘肺病，2015年10月石云有因体检不合格被停止工作。2015年11月，石云有向陕西省府谷县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认石云有与神华大雁公司存在劳动关系。府谷县劳动争议仲裁委员会作出（2015）156号裁决书，确认石云有与神华大雁公司存在劳动关系。2016年7月，石云有向榆林市疾病预防控制中心申请要求职业病诊断，经诊断为职业性煤工尘肺一期，并出具了职业病诊断证明书。2016年8月石云有向榆林市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出工伤认定书。2017年5月18日，榆林市劳动能力鉴定委员会对石云有鉴定伤残等级为七级，护理等级无。2017年6月，石云有以神华大雁公司作为被申请人向府谷县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，府谷县劳动争议仲裁委员会作出（2017）63号裁决书，裁决解除双方劳动关系，神华大雁公司支付石云有一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、检查费、交通费、经济补偿金共计388584元。双方对该裁决均不服，神华大雁公司向内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院起诉，石云有向府谷县人民法院起诉，因内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院立案在先，府谷县人民法院将案件移送至内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理。本案原告作为第三人参加诉讼。在案件审理过程中，本案原告向神华大雁公司提供了证明一份，证明石云有系子洲县鹏宇建设工程有限公司雇佣的劳务工（临时），由子洲县鹏宇建设工程有限公司支付其劳动报酬。内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院裁定神华大雁公司不是石云有的用人单位，双方不存在劳动关系。石云有不服该裁定，向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，呼伦贝尔市中级人民法院裁定驳回石云有的上诉，维持原裁定。2018年石云有又以子州县鹏宇建设工程有限公司为被申请人向府谷县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，府谷县劳动仲裁委员会作出（2018）190号裁决书，裁决原告依法承担被告石云有的用工主体责任及其在2014年8月至2015年10月所患尘肺的工伤保险责任。一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但原告在诉状中自认原告将本案所涉工程全部承包给刘东，被告系刘东雇佣，但是刘东作为自然人不具备用工主体资格，鹏宇公司作为具备用工主体资格的独立法人机构应依法承担石云有的用工主体责任。而且原告曾向神华大雁公司出具证明，证明石云有系原告单位雇佣的劳务工，由其单位支付石云有劳动报酬，足以证明双方存在劳动关系，故本院认定原、被告存在劳动关系。原告认为该证明中的公章不是鹏宇公司的公章，不是鹏宇公司出具的理由，但在鄂温克族自治旗人民法院开庭质证时，鹏宇公司对于该证明的真实性无异议，故对于该理由本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条（劳社部发（2005）12号）之规定，判决：原告子洲县鹏宇建设工程有限公司与被告石云有存在劳动关系。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告子洲县鹏宇建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案争议的焦点是上诉人和被上诉人之间是否建立劳动关系。一审判决是否程序违法、是否遗漏当事人刘东作为必要共同被告参加诉讼。上诉人陕西鹏宇建设工程有限公司认为石云有系刘东雇佣，与刘东之间形成劳务关系，与上诉人未建立劳动关系，一审程序违法，应追加刘东作为必要共同被告参加诉讼之上诉理由，因劳务关系与劳动关系属不同的法律关系，上诉人陈述其将本案所涉工程全部承包给刘东，但其与刘东之间签订的承包合同，约定的权利义务内容只在其内部具有约束力，不能对抗案外第三人，刘东系不具备用工主体资质的自然人，上诉人具备用工主体资格，且曾出具证据证明石云有系其单位雇佣的劳务工，由其单位支付石云有劳动报酬，故上诉人应承担石云有的用工主体责任，一审法院审理案件程序合法、未遗漏当事人。上诉人鹏宇公司认为被上诉人在原审提交《证明》上所载上诉人公章系伪造，不能作为定案依据之上诉理由，经查，与此相关联的另一起石云有主张与神华大雁公司存在劳动关系案件中，在开庭审理时，鹏宇公司作为第三人参加诉讼，提交了内容为“石云有系其单位雇佣的劳务工，由其单位支付石云有劳动报酬”的证明，且在发表质证意见时，鹏宇公司对该证明的真实性无异议，现上诉人提出证明上加盖的公章系伪造，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采纳该证明作为定案依据并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西鹏宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十一月二十九日书记员  张 秀