重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书渝01民终5205号上诉人（原审被告）：四川飞龙建设集团房地产开发有限公司，住所地邻水县鼎屏镇东临路**，统一社会信用代码91511623772986535Q。法定代表人：费良斌，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：萧杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范颖，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯玉昭，男，1963年3月3日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：孙兵，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：费良斌，男，1964年3月27日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：萧杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范颖，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉人冯玉昭、原审被告费良斌合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）(2018）渝0112民初14785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。四川飞龙公司上诉请求：1.撤销原判第一判项；2.改判驳回冯玉昭的全部诉讼请求；3.本案一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由冯玉昭承担。主要事实和理由：一、冯玉昭与飞龙公司之间分配投资收益款的条件尚未成就，本案不具备进行司法审计的基础和前提。根据双方签订的《房地产项目投资协议书》第七条的约定，案涉项目结算的前置条件是项目全面结束。目前案涉项目远未达到全面结束状态，具体表现：1.案涉项目尚有大量房屋和车位没有销售出去，项目收入目前无法确定。2.投资入股资金盈亏不明，案涉项目收入无法确定。3.案涉项目尚有218户业主的房屋产权证未办理完毕，飞龙公司对相关银行的担保偿付责任尚未解除，且已出现了为业主代偿的情况，案涉项目的支出目前无法确定。4.案涉项目房屋维修费用待定，项目支出目前无法确定。一审判决认定上述投资风险另案解决，不能成为利润分配条件不成就的理由，该认定缺乏法律依据。《房地产项目投资协议书》约定案涉项目结算的前置条件为项目全面结束，之后所获利润在交纳各种税费等后，剩余利润按双方的投资比例分配收益，若项目亏损，双方按照投资比例承担亏损。根据该约定，双方可分配的是项目剩余利润，目前项目收入和支出均无法确定，是否有剩余利润无从知晓。一审判决认定案涉项目全面竣工验收备案时间为2014年11月21日，故可以认定此时利润分配的前提条件已经成就，该认定与双方合同约定相悖，没有法律依据，且缺乏房地产开发的基本常识，属于法律适用错误，应当纠正。二、一审判决飞龙公司未依法提交审计资料导致案涉项目审计无法进行，对案涉项目的剩余利润金额承担举证不能的不利后果，该事实认定不清，且一审法官没有释明具体的法律后果，程序严重违法。其一，飞龙公司并非不提交审计资料，而是要求一审法院先选定审计机构，再根据审计机构出具的材料清单提供具体材料，一审法院对此要求不予理睬。其二，一审法院虽有两次关于鉴定事宜询问的书面通知，但两次送达的通知书上无落款时间和出具单位，无法院印章，飞龙公司相关负责人怀疑通知的真实性。其三，对于审计资料未提交的问题，一审法院从未向飞龙公司释明具体后果，未释明如未提交审计资料将认定飞龙公司对案涉项目的剩余利润金额承担举证不能的不利后果，程序严重违法。三、一审判决结果将导致双方当事人利益严重失衡，违反公平正义。冯玉昭答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。飞龙公司的上诉理由均不成立。一、所谓的还有大量房屋没有销售出去，并无相应证据，尚有145个车位没有办理产权，也是飞龙公司存在过错。二、案涉项目已经销售95%的房屋，且均已取得预售许可证，剩余房屋何时销售、是否销售均由飞龙公司控制。房屋售卖情况、回款情况，飞龙公司未向冯玉昭通报、告知，属飞龙公司和费良斌故意控制、操纵销售。三、对于8000万元投资的问题，飞龙公司已经在一审中举证证明武胜项目存在8000万元分红款，飞龙公司主张8000万元是另外项目的投资没有证据。双方未对投资收益、利润进行明确约定，冯玉昭不认可8000万元是投资款，也不同意该投资行为。四、飞龙公司在上诉状中陈述的理由不足以阻却利润分配。五、飞龙公司在一审中提供了一张利润分配表，实际上就是分红的意思，所以该项目在2013年就具备分红条件并开始分红，飞龙公司提出分红条件不成立的理由不成立。六、投资协议第三条对项目完工期限有约定，期限为三年，协议第七条对分配条件也有陈述，项目竣工验收，达到竣工条件为项目全面结束。所以项目全面结束的时间应当是最后一次竣工验收备案时间。七、一审审理过程中，一审法院多次通知飞龙公司提交审计资料并告知其法律后果，飞龙公司恶意不提交审计资料，应当承担举证不能的不利后果。案涉项目由飞龙公司控制，所有的销售款、账目均掌握在飞龙公司手中，利润金额应由飞龙公司承担举证责任。八、案涉项目至今已经十年，若还未达到分配条件，对投资人而言非常不公，且从冯玉昭一审提交的证据来看，案涉项目已经达到分配条件。原审被告费良斌陈述，案涉项目实际上已经进行过多次分配，向赤水项目、中央国际等项目投资的相关情况冯玉昭是知情并同意的。地。地下车库本身不能办理产权照飞龙公司清理的情况，大约还有四五千万元的资产，因为项目存在问题，武胜项目尚未办理竣工验收备案，导致飞龙公司向业主赔款。武胜投资到赤水的8000万元并非纯分红。一审法院向飞龙公司送达的通知没有印章和落款时间，通知内容不正规，亦未告知不举证将承担责任的后果。如果本案维持，可能导致其他投资人也起诉，飞龙公司和费良斌均无力偿还。冯玉昭向一审法院起诉请求：1.判决飞龙公司、费良斌向冯玉昭支付投资收益款暂定19000000元（最终以审计结果为准）；2.本案诉讼费、保全费由飞龙公司、费良斌承担。一审法院经审理查明：2007年6月18日，以飞龙公司为甲方、冯玉昭为乙方签订了一份《房地产项目投资协议书》，主要约定：甲方拍卖购得了广安市武胜县“映山丽水”小区土地的开发权，乙方自愿就开发项目进行投资，项目名称“龙景˙山水绿城”小区。本项目开发的期限约为三年，计划从2007年7月开工至2010年7月全面结束。合作开发项目期间一律以甲方的名义进行开发经营，项目涉及的全部法律责任和所有债权债务均由甲乙双方共同承担。合同第四条约定：本项目所需启动资金5000万元，乙方投资现金500万元，占启动资金的10%（以开盘时实际发生的启动资金计算比例），启动资金的差额部分由甲方投资。本投资为普通股。第五条约定：乙方的投资资金应在本协议签订生效前两日内向甲方足额缴纳，逾期缴纳或不缴纳者视为弃权。双方缴纳的投资款由乙方存入甲方银行账户，由甲方统一掌握和保管，运用于本项目的开发使用与支出。第七条约定：本项目全面结束后，所获利润在缴纳各种税费和按《公司项目投资方案》规定提取费用之后，剩余利润，按双方的投资比例分配收益；若本项目亏损，双方仍按投资比例承担其亏损。2007年3月20日，冯玉昭向费良斌的银行账户转账支付130万元；2007年7月2日，冯玉昭向费良斌的银行账户转账支付两笔款项，金额分别为200万元、100万元；2008年8月8日，冯玉昭向费良斌的银行账户转账付款70万元。一审庭审中，飞龙公司与费良斌陈述，冯玉昭于2007年3月20日向费良斌转账支付的130万元并非投资款，而是冯玉昭与费良斌之间的资金往来款项，与本案无关。2009年11月20日，冯玉昭以领款人身份出具一份《领条》，内容载明：今领到飞龙公司“龙景˙山水绿城”项目返还入股股金伍佰万元。2011年1月13日，冯玉昭以领款人身份出具一份《领条》，内容载明，今领到飞龙公司“龙景山水绿城”项目红利分配现金600万元。2011年1月16日，冯玉昭银行账户存入500万元。2013年7月16日，费良斌向冯玉昭转账付款共计250万元。2011年8月30日，费良斌、冯玉昭等人与赤水市飞龙房地产开发有限公司签订了对龙景˙中央国际的《开发项目入股协议》（以下简称赤水项目），入股统计表作为协议附件，载明，冯玉昭入股龙景˙中央国际2390万元，龙景山水绿城入股8000万元等。2013年7月，形成《龙景山水绿城项目股东借款分配表》一份，主要载明，为了缓解股东的资金压力，经公司股东代表研究决定暂时按投资比例50%在项目上借支，待项目清算完毕后按实际应该分配的红利多退少补。上述分配表还载明，冯玉昭入股金额500万元，股份份额19.31%，本次提取红利为1295万元，本次分配比例为50%，应分红利为250万元。入股金额合计为2590万元。被告费良斌在上述分配表尾部签署意见“同意暂借”,在分配表中的股东签字栏处有被告费良斌及原告冯玉昭等人的签名。2016年，以飞龙公司为甲方、四川省武胜县地方税务局为乙方签订了一份《房屋抵押协议》，内容载明，因甲方在开发武胜“龙景山水绿城”期间，尚有14891314元税款未能交清，造成购房户无法办理产权证，双方协商签订本房屋抵押协议以作抵押担保，延期缴纳税款。2017年3月14日，四川省武胜县地方税务局第三税务所制作并向飞龙公司出具《税务事项通知书》一份，内容载明：2016年12月，你公司将28套房产抵押给我局作纳税担保，并办理了不动产抵押登记，不动产登记证号为川（2016）武胜县不动产证明第5149号。经你公司申请，上述抵押资产中“龙景山水绿城”1栋2楼3号商业用房（产权证号为201402525号）已经出售，其销售收入已经用于缴纳税款。为此，特解除抵押资产中“龙景山水绿城”1栋2楼3号商业用房（产权证号为201402525号）的抵押，准予办理过户，其余资产继续抵押。2017年10月26日，四川省广安市中级人民法院出具（2017）川16民终1251号民事调解书，就飞龙公司与重庆市合川区教育建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷达成的协议为：飞龙公司、重庆市合川区教育建筑工程有限公司确认飞龙公司尚欠重庆市合川区教育建筑工程有限公司工程款、质保金774.7140万元；飞龙公司为重庆市合川区教育建筑工程有限公司垫付的房屋维修费及人员工资费用与截止2017年10月26日应支付给重庆市合川区教育建筑工程有限公司的未付工程款利息进行冲抵等内容。2018年4月8日，重庆市合川区教育建筑工程有限公司制作并出具《说明》一份，内容载明，飞龙公司已向重庆市合川区教育建筑工程有限公司支付完四川武胜龙景山水绿城施工项目的所有工程款项。2018年4月18日，武胜县住房和城乡规划建设局制作并出具《证明》一份，内容载明:“经查龙景山水绿城项目于2012年7月6日最后一次在我局办理商品房预售许可，于2014年11月21日最后一次在我局进行建设工程竣工备案，情况属实。”武胜县不动产登记中心出具的《房屋登记查询结果通知书》显示，截止2017年7月21日，被告飞龙公司作为所有权人的位于沿口镇弘武大道“龙景˙山水绿城”的房屋共计有41套，其中有15套处于无抵押、无查封状态。2018年4月20日，四川省武胜县地方税务局制作并向重庆市第一中级人民法院出具《关于重庆市第一中级人民法院律师调查令的复函》，内容载明:“1.四川飞龙建设集团房地产开发有限公司，在武胜县开发的龙景.山水绿城项目，截止2018年3月15日应缴地方税费78942466.19元，已缴地方税费78942466.19元。2.截止2018年3月15日该公司已缴清了抵押资产相对应的应纳税款，我局已于2018年3月15日解除对该公司27套房产的抵押权。”一审另查明，龙景山水绿城小区第二届业主委员会以要求飞龙公司赔偿损失为由向四川省武胜县人民法院起诉，四川省武胜县人民法院作出了（2017）川1622民初3540号民事判决，该业主委员会不服该判决，上诉至四川省广安市中级人民法院，现该案在四川省广安市中级人民法院审理，案号为（2018）川16民终280号。2018年3月27日，四川省武胜县人民法院作出了（2018）川1622民初628号民事判决，该判决载明，肖国学以其在山水绿城小区的房屋存在迟延办理权属证书为由，要求飞龙公司支付违约金。四川省武胜县人民法院以超过诉讼时效为由驳回了肖国学的诉讼请求。一审又查明，费良斌系四川飞龙建设集团房地产开发有限公司的股东。一审还查明，冯玉昭向一审法院提交落款时间为2018年8月30日的《司法会计审计申请书》，请求对冯玉昭与飞龙公司合资合作开发的武胜“龙景山水绿城”项目的财务状况及利润数额进行整体审计。2018年10月23日，一审法院就提供审计相关资料等事宜对冯玉昭与飞龙公司、费良斌进行了询问，要求提供审计相关资料，飞龙公司、费良斌以案涉项目资料繁多，具体需要什么资料无法确定为由，请求在选定审计机构后再按照审计机构的指定要求提交相关审计资料。冯玉昭不同意飞龙公司、费良斌的前述说法，认为飞龙公司、费良斌至少应当事先提交与案涉项目相关的所有财务资料以及证明基础事实的文件。2018年11月8日，一审法院向飞龙公司送达通知书，通知飞龙公司因冯玉昭申请对龙景山水绿城项目的财务状况、利润数额进行整体审计，飞龙公司作为项目开发单位，应当提供审计所涉龙景山水绿城项目的财务凭证及账册，并通知飞龙公司携带龙景山水绿城项目的财务凭证及账册（原件及复印件各一套）于2018年11月21日上午9时30分到一审法院第十二审判庭，一审法院将就鉴定相关事宜进行询问及组织质证，若飞龙公司逾期未携带前述财务资料到庭，应承担相应的法律责任。2018年11月21日，一审法院就提供审计相关资料等事宜对冯玉昭与飞龙公司、费良斌进行了询问，要求提供审计相关资料，飞龙公司称在接到人民法院的通知书后，飞龙公司的委托诉讼代理人和公司赵总联系，后飞龙公司法定代表人费良斌于昨日告知委托诉讼代理人，因公司管理财务资料的工作人员休产假，故不能提交龙景山水绿城项目的财务凭证及账册，并表示不清楚休产假的工作人员的名字。一审法院告知飞龙公司其陈述不知晓休产假员工名字与常理不符，且公司员工休产假，其工作应当有其他工作人员接替，故一审法院再次通知飞龙公司于2018年11月23日上午11时30分携带龙景山水绿城项目的财务凭证及账册（原件及复印件各一套）到一审法院第十二审判庭，届时一审法院将就审计相关事宜进行询问及对审计资料组织质证，若飞龙公司逾期未携带前述财务资料到庭，应承担相应的法律责任。2018年11月23日，本院一审法院再次就提供审计相关资料等事宜对冯玉昭与飞龙公司、费良斌进行了询问，飞龙公司、费良斌称无法提供相关审计资料，原因是资料保管人员在生小孩，财务人员在外学习，且资料太多，不知道提供哪些，希望根据评估公司要求提供的清单进行提供。因飞龙公司、费良斌未能提供相关审计资料，冯玉昭的审计申请事项未能成功进行审计。一审法院还查明，在（2017）渝0112民初11526号案件中，冯玉昭陈述：剩余利润是销售收入减去项目成本及税费；现有的收益包括目前尚未销售的无抵押无查封的房屋估算价值、无证车库的估算价值、加上未经原告同意被告用于其他项目投资的8000万元，再减去应缴纳的税费得出；没有《公司项目投资方案》，也不清楚提取费用具体怎么提取；飞龙公司及费良斌在该案中陈述：《“龙景山水绿城”项目股东借款分配表》中2590万元是开盘时收到的现金，开盘时启动资金大于2590万元，现在启动资金还在核算中，具体数额不清楚；没有《公司项目投资方案》，提取费用是按销售额2%提取，销售额的1%作为法定基金，总计提取费用按照销售额的3%提取；剩余利润是项目收入减去项目成本减去税费减去3%的提取费用，但现在剩余利润不能确定。在（2018）渝01民终2573号案件中，冯玉昭、飞龙公司及费良斌均认可涉案项目总面积为184822.57平方米，但对未出售面积，冯玉昭陈述，剩余房屋面积仅为4000余平方米，因为飞龙公司提供了纳税担保和进行了司法查封等。飞龙公司和费良斌陈述，未出售面积共计8034.97余平方米，未销售出去的原因是行情不好，提供纳税担保是因为资金投入到赤水项目致使资金紧张。一审庭审中，冯玉昭陈述，案涉项目启动资金金额为2590万元。一审法院认为，冯玉昭与飞龙公司签订的《房地产项目投资协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。关于冯玉昭要求飞龙公司支付投资收益款的诉请，根据《房地产项目投资协议书》，飞龙公司支付投资收益款（即项目利润）的条件为：“项目全面结束后，所获利润在缴纳各种税费和按《公司项目投资方案》规定提取费用之后，剩余利润，按双方的投资比例分配收益”，故双方争议的焦点之一为涉案项目利润是否达到分配条件的问题。从《房地产项目投资协议书》的整体内容看，其约定的“项目全面结束后”可以理解为整个项目开发完毕，符合交付使用条件，即全面竣工验收备案。案涉项目全面竣工验收备案时间为2014年11月21日，故可以认定此时利润分配的前提条件已经成就。其次，根据《关于重庆市第一中级人民法院律师调查令的复函》的内容，案涉项目税款已经缴清，抵押房屋全部解除抵押，故该部分条件也已经成就。故本案利润分配的条件已经成就，飞龙公司应依约向冯玉昭分配利润。对于飞龙公司、费良斌提出的大量房屋未出售的理由，根据飞龙公司和费良斌在另案[(2018）渝01民终2573号]中的陈述，案涉项目实际已经销售95%以上的房屋，且案涉项目全部取得预售许可证的时间已经多年，剩余房屋是否会销售，何时销售的问题，是由飞龙公司控制，且即使并不能销售，也不会影响利润分配，投资人之间可以通过实物方式解决。对于飞龙公司、费良斌提出的大量诉讼案件未能了结、与相关银行的担保责任没有解除、业主产权证书未能办结、案涉项目的维修费处于待定状态等理由，如果确为各投资人应当承担的投资风险，飞龙公司承担损失后，可以通过另案解决，也不能成为利润分配条件不成就的理由。故一审法院对飞龙公司、费良斌的前述抗辩理由，均不予采纳。关于飞龙公司应支付冯玉昭投资收益款的具体金额，冯玉昭主张为1900万元，根据《房地产项目投资协议书》约定，冯玉昭与飞龙公司按双方的投资比例分配剩余利润，但双方均未能最终确定剩余利润的具体数额，也未就剩余利润的数额达成一致意见，作为案涉项目的实际控制人，飞龙公司应当就案涉项目的收入、项目成本、缴纳的税费、按《公司项目投资方案》规定提取的费用等进行举证，从而确定剩余利润，但飞龙公司并未举证证明案涉项目的剩余利润金额，且在一审法院准许冯玉昭提出的司法审计申请后，作为案涉项目财务凭证、账册等审计资料的实际掌握人，飞龙公司在经一审法院通知后未依法提供相关审计资料（包括案涉项目的财务凭证、账册等），导致案涉项目审计无法进行，故飞龙公司应对案涉项目的剩余利润金额承担举证不能的不利后果。冯玉昭主张的投资收益款系根据案涉项目剩余利润金额计算，在飞龙公司对案涉项目剩余利润金额承担举证不能的不利后果的情况下，对于冯玉昭提出的其应分配投资收益款为1900万元的主张，一审法院予以采信，一审法院认定飞龙公司应支付冯玉昭投资收益款1900万元。对于飞龙公司、费良斌提出的冯玉昭实际入股金额为370万元的主张，冯玉昭实际向飞龙公司的法定代表人费良斌转账500万元，且飞龙公司自己举示的《“龙景山水绿城”项目股东借款分配表》上明确载明了冯玉昭入股金额为500万元，故对于飞龙公司抗辩称冯玉昭实际入股金额为370万元的理由，一审法院不予采纳。关于冯玉昭要求费良斌支付投资收益款的诉请，因冯玉昭系根据《房地产项目投资协议书》约定主张投资收益权利，而《房地产项目投资协议书》系冯玉昭与飞龙公司签订，费良斌虽系飞龙公司的法定代表人，但并非《房地产项目投资协议书》的签订主体，也非《房地产项目投资协议书》约定的权利义务承受主体，根据合同相对性原则，冯玉昭应向飞龙公司而非费良斌主张权利。冯玉昭虽主张飞龙公司与费良斌之间存在财务混同，故费良斌系本案适格被告，但冯玉昭并未举示充分有效证据证明飞龙公司与费良斌之间存在财务混同的情况，对冯玉昭的该主张，一审法院不予采信。据此，冯玉昭要求费良斌支付投资收益款的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告四川飞龙建设集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯玉昭投资收益款19000000元；二、驳回原告冯玉昭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费135800元，财产保全费5000元，由被告四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担。飞龙公司在二审审理中向本院提交司法审计申请，申请对案涉项目的财务状况及利润数额进行审计。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”当事人在诉讼过程中申请司法鉴定、审计，实质上是通过专业机构就专门性问题提供专业意见的方式完成举证，所以飞龙公司申请司法审计的行为实质上属于当事人的举证行为。本案中，就案涉项目的财务状况及利润数额，冯玉昭已经在一审中申请了审计，而飞龙公司在经一审法院多次通知后未依法提供相关审计资料，导致审计无法进行。因案涉项目的财物状况及利润数额的举证责任在飞龙公司，现飞龙公司在二审审理过程中提出审计申请，属于逾期提供证据，且飞龙公司提出的财务人员在外学习、资料保管人员休产假等理由，不能成为其逾期提供证据的客观原因，故飞龙公司对逾期提供证据负有重大过失或故意。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”所谓案件基本事实，应当是指与法律关系构成要件有关的事实，而本案中案涉项目的财物状况及利润数额并不属于此类型。因此，本院对飞龙公司的上述审计申请，不予准许。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、案涉项目利润分配条件是否成就；二、利润金额举证责任的分配。关于案涉项目利润分配条件是否成就的问题所谓合资合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。结合《房地产项目投资协议书》第三条对甲乙双方权利义务的约定，冯玉昭在本案合同关系中的主要义务是按约缴纳投资款，主要权利是按约分配利润和收回投资款。根据协议书的履行情况，冯玉昭已经按照协议约定履行完毕500万元的出资义务，其当然有权按约分配利润和收回投资款。《房地产项目投资协议书》第一条约定“项目工期:本项目开发的期限约为三年，计划从2007年开工至2010年7月全面结束”；第七条约定“本项目全面结束后，所获利润在交纳各种税费和按《公司项目投资方案》规定提取费用之后，剩余利润，按双方的投资比例分配收益；若本项目亏损，双方仍按投资比例承担其亏损”。本案诉讼中，双方主要针对协议约定的利润分配及亏损承担方案中的项目“全面结束”的理解发生争议。根据前述关于合资合作开发房地产合同的概念结合本案协议书的具体约定，冯玉昭与飞龙公司建立案涉合同关系的目的是进行房地产开发，故房地产项目建设并销售完毕即项目开发完毕，此时就是满足项目全面结束的条件。根据查明的事实，案涉项目于2014年11月21日全面竣工验收备案，且飞龙公司和费良斌在另案，即（2018）渝01民终2573号案中亦陈述案涉项目全部取得预售许可证，实际已经销售96%以上的房屋，故已经基本上达到了项目开发完毕，项目利润分配条件成就。飞龙公司辩称尚有大量房屋和车位未销售的情况，与查明的事实不符，且因案涉项目的销售活动由飞龙公司实际控制，即便确实存在少量剩余房屋、车位尚未销售的情况，亦不足以阻却冯玉昭行使利润分配的权利。飞龙公司抗辩所称投资入股资金盈亏不明，因本案所涉项目为武胜“龙景˙山水绿城”项目，其主张的案涉项目资金另行投资赤水“龙景˙中央国际”项目的事实与本案不具直接关联性，并不影响本案项目的利润分配。至于飞龙公司抗辩所称其他诉讼案件未了解、相关银行担保责任未解除、业主产权证书未办结、项目维修费待定等理由，飞龙公司并未对其主张的事实进行充分举证，且如确为投资人应当承担的投资风险，可实际发生后另案解决，不能成立拒绝分配利润的理由。故，飞龙公司上诉主张本案项目利润分配条件不成立的理由，不成立。关于利润金额举证责任分配的问题对于飞龙公司应支付冯玉昭投资收益款的具体金额，冯玉昭在一审程序中已经提交《司法会计审计申请书》，请求对案涉项目的财务状况及利润数额进行整体审计。根据《房地产项目投资协议书》第三条中对飞龙公司权利义务的约定，飞龙公司系案涉项目的实际控制人并掌握项目的财务资料，因此，飞龙公司有提供项目审计需要的财务凭证、账册等审计资料的义务。但是，飞龙公司经一审法院多次通知并责令其提交相关审计资料后，仍未依法提交，导致案涉项目审计无法进行。一审法院据此推定冯玉昭对案涉项目剩余利润金额的主张成立，并无不当。关于飞龙公司上诉提出一审法院在催告提交审计资料过程中存在程序违法的问题。其一，飞龙公司提出的财务人员在外学习、资料保管人员休产假的事实，并不能成为其逾期举证的理由，且飞龙公司亦未对其主张的因客观原因逾期提供证据的事实举证。其二，飞龙公司提出一审法院向其送达的关于审计事宜询问的书面通知不规范。首先，飞龙公司并未就一审法院诉讼文书制作不规范的事实主张举证。其次，即便飞龙公司对诉讼文书的真实性存疑，也可以通过合法方式求证，不能成为其拒绝提供证据的理由。最后，从一审法院几次关于审计事宜询问的笔录来看，飞龙公司在接到法院书面通知后是准时到庭的，一则印证了诉讼文书的真实性，二则因其已经到庭，即便诉讼文书不规范亦未影响其诉讼权利。其三，飞龙公司提出一审法院未就不提交审计资料的法律后果充分释明。一审法院的几次关于审计事宜询问的书面通知和笔录中，均记载有告知飞龙公司逾期提交资料将承担相应的法律后果，即已经明确告知其法律后果。飞龙公司认为一审法院的释明应详尽到明确告知其将承担对案涉项目剩余利润金额承担举证不能的不利后果，其主张没有法律依据。综上，飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135800元，由四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十一月七日法官助理 傅典模书 记 员 王银银