海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4368号上诉人（原审原告）：陈开敏，男，1963年08月17日出生，汉族，住安徽省淮南市，公民身份号码：×××。上诉人（原审原告）：张萍，女，1964年9月27日出生，汉族，住安徽省淮南市，公民身份号码：×××。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王洋，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南永业投资有限公司，住所地海南省海口市美兰区海甸二东路**滨江海岸******，统一社会信用代码：91460000687290840K。法定代表人：叶剑清，董事长。委托诉讼代理人：陈丛，该司员工。被上诉人（原审被告）：河南汀澜商业管理有限公司（曾用名：河南汀澜房地产营销策划有限公司），住所，住所地河南省郑州市金水区政三街**石化大厦****社会信用代码：91410105MA40HJ7J9P。法定代表人：杨晓光，总经理。委托诉讼代理人：王建华，国浩律师（郑州）事务所律师。上诉人陈开敏、张萍因与被上诉人海南永业投资有限公司（以下简称永业公司）、河南汀澜商业管理有限公司（以下简称汀澜公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈开敏、张萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判汀澜公司向陈开敏、张萍返还28万元或发回重审；2.本案全部诉讼费用和律师费由汀澜公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，进而适用法律错误且存在程序违法情况。第一，一审法院查明事实错误。一审法院查明，汀澜公司的工作人员在微信沟通中已明确告知房屋总价款是由签约价和定金两部分组成，陈开敏、张萍对此知悉并无任何异议。事实上，陈开敏、张萍对上述“情况”并不知情。第二，一审法院认定事实错误。一审法院认为，诉争的28万元其性质属于汀澜公司履行《滨江海岸三期（1期）7号楼团购协议》（以下简称《团购协议》）及《广物滨江海岸三期（7栋）楼宇认购书》（以下简称《楼宇认购书》）应获得的房地产营销服务费而非定金，不应退还或计入购房款。事实上，陈开敏、张萍与汀澜公司签订的《楼宇认购书》明确写明了28万元是定金，在汀澜公司收到28万元后向陈开敏、张萍出具的《收据》也明确写明为定金，没有任何证据表明陈开敏、张萍知悉且认可向汀澜公司支付的28万元是服务费。对于一审法院在判决书中阐述的将合同上写明的房款（定金）28万元作为营销服务费的具体理由，陈开敏、张萍认为，首先，汀澜公司与永业公司之间的约定对陈开敏、张萍无约束力，一审法院依据汀澜公司与永业公司之间的约定认定诉争28万元款项的性质，属认定事实错误；其次，微信截图不符合诉讼证据的基本形式，不具备证据的真实性、合法性和关联性，不能作为本案证据使用，且陈开敏、张萍并非微信截图当事人，一审法院不应将其作为说理依据；再次，陈开敏、张萍发送律师函和起诉后，汀澜公司才开具所谓的“服务费发票”，一审法院认定事实错误；最后，诉争28万元是否应当返还，与陈开敏、张萍与汀澜公司之间的法律关系有关，与楼市价格无关，一审法院不应将其作为说理依据。第三，一审法院将不同当事人的多份单价不同的合同纠纷案件合并审理，并将其他案件诉争合同履行过程中认定的事实推断为本案的事实，存在程序违法。第四，《楼宇认购书》系房屋买卖合同，但汀澜公司并非本案所涉房屋的权利人，无法继续履行合同。在陈开敏、张萍与真正的房屋权利人永业公司按照最终商定的价格签订正式备案的《海口市商品房买卖合同》并支付足额价款后，汀澜公司应向陈开敏、张萍返还其已提前额外交付的28万元。永业公司辩称，第一，一审法院法律适用正确，永业公司与汀澜公司签订的《团购协议》合法有效，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。第二，一审法院认定的事实正确，根据永业公司与汀澜公司签订的《团购协议》约定，汀澜公司是涉案房屋的团购方，享有涉案房屋更名的权利，汀澜公司与客户产生相关纠纷的，与永业公司无关。第三，从事实上来说，永业公司并没有收取陈开敏、张萍的28万元款项，陈开敏、张萍请求永业公司返还没有任何事实和法律依据。汀澜公司辩称，陈开敏、张萍的上诉理由不成立。第一，一审法院认定事实正确。经一审法院多次开庭，已经查明以下事实：2017年，汀澜公司与永业公司签订《团购协议》，包销永业公司开发的滨江海岸三期（一期）7号楼2-25层全部240套商品房，单价13800元/㎡（房源底价）。永业公司承诺该240套商品房按套为单元在合法情况下更名给具备购买条件的汀澜公司的团购客户；销售底价作为汀澜公司更名客户与永业公司的签约价，由永业公司直接从汀澜公司团购客户处收取签约房款（含银行按揭款）；永业公司同意更名客户所购标的房源超出销售底价部分的溢价款项作为汀澜公司房地产营销服务费。经汀澜公司营销，陈开敏、张萍根据市场房产的行情签订《楼宇认购书》，约定购买涉案房屋，总价款1087549元（优惠后1039686元）。陈开敏、张萍为取得涉案房屋的所有权，自愿向汀澜公司支付定金28万元，随后陈开敏、张萍缴纳28万元。经汀澜公司推荐，陈开敏、张萍与永业公司签订《海口滨江海岸认购书》（以下简称《滨江海岸认购书》）《海口市商品房买卖合同》。截至2018年11月，《团购协议》《楼宇认购书》《滨江海岸认购书》《海口市商品房买卖合同》均已履行完毕，2018年12月7日，汀澜公司为陈开敏、张萍开具28万元营销服务费发票。根据上述事实，一审法院认定诉争的28万元属于营销服务费正确。《团购协议》对营销服务费作出了明确约定。汀澜公司作为包销商，有权在包销后依据市场行情自主定价销售房屋，超出销售底价的溢价款部分作为营销服务费。《楼宇认购书》亦约定陈开敏、张萍支付28万元后才能与开发商签订《海口市商品房买卖合同》。汀澜公司为陈开敏、张萍开具超出销售底价的溢价款发票既符合《团购协议》的约定，也符合国家税务部门的规定，且符合行业惯例，一审法院认为28万元为营销服务费并无不当。第二，一审判决采信证据合法有据。微信聊天记录作为书证的一种形式，只要其具备证据的三性即客观性、关联性、合法性，能够证明案件事实，就可以作为证据使用。陈开敏、张萍签订《楼宇认购书》并交纳28万元，在合同履行后又要求汀澜公司退还28万元，既违背了合同约定，也有违诚实信用原则。一审中，汀澜公司提交的证据形成了完整的证据链条，能够相互印证陈开敏、张萍交纳的28万元属于汀澜公司应取得的营销服务费。第三，一审法院判定28万元属于营销服务费不予退还正确。合同生效后，当事人应当全面履行。汀澜公司为了履行《团购协议》与陈开敏、张萍签订的《楼宇认购书》，是当事人的真实意思表示，签约内容未违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，不存在《合同法》第五十二条中规定的合同无效的情形。陈开敏、张萍根据《楼宇认购书》支付定金28万元、根据《海口市商品房买卖合同》支付永业公司759686元，共计购房总价款1039686元，陈开敏、张萍是明知的。这些合同既符合《楼宇认购书》约定，也符合《团购协议》和《海口市商品房买卖合同》的约定。汀澜公司依据《团购协议》《楼宇认购书》收取陈开敏、张萍28万元作为营销服务费，陈开敏、张萍没有要求汀澜公司退还该28万元的事实根据和法律依据，一审法院判定不予退还28万元正确。第四，一审法院审理本案程序合法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(https://alphalawyer.cn/ilawregu-search/api/v1/lawregu/redict/52f51b5a7a0730)》第二十二条规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”本案系因汀澜公司包销房屋而产生的纠纷，基于案件的特殊性（购买房屋的5名业主系亲戚或朋友关系，相互介绍一块购买房屋），为了查明案件事实，一审法院将几个案件选择在同一时段一起开庭审理并无不当，不仅可以节约诉讼资源和成本，同时也避免了判决上的矛盾。一审开庭审理时并未将5个案件合并审理，而是审理完一个案件后开始审理另一个案件，不存在审判程序违法。陈开敏、张萍向一审法院起诉请求：1.判令汀澜公司与陈开敏、张萍签订的《楼宇认购书》无效；2.永业公司与汀澜公司承担连带责任共同退还陈开敏、张萍购房定金人民币28万元；3.本案诉讼费用由永业公司、汀澜公司承担。后经一审法院释明《楼宇认购书》为有效合同，陈开敏、张萍遂变更诉讼请求为：1.判令汀澜公司履行与陈开敏、张萍签订的《楼宇认购书》并依约退还陈开敏、张萍购房定金28万元人民币或计入购房款；2.永业公司与汀澜公司连带承担退还上述请求款项的共同义务；3.本案诉讼费由永业公司、汀澜公司共同承担。一审法院认定事实：位于海口市美兰区海甸溪北岸东侧的滨江海岸小区**(一期)由永业公司开发建设。永业公司成立于2009年7月16日，经营范围包括“旅游项目投资、基础设施项目投资……房地产开发经营……”,营业期限自2009年7月16日至长期。永业公司以出让的方式获得海口市海甸溪北岸东侧地块(地号01-0(地号01-02-17-198，使用权面积为23976.39㎡,海口市人民政府于2011年5月6日向永业公司颁发国有土地使用证[海口市国用(2011)第003944号]。海口市住房和城乡建设局于2016年向永业公司颁发建筑工程施工许可证(编号：460100201607200201)和海口市商品房预售许可证[(2016)海房预字(0157)号]，批准永业公司开发建设及销售滨江海岸三期(一期)6、7号楼。其中7号楼2-25层房屋由汀澜公司进行包销。汀澜公司(原名为河南汀澜房地产营销策划有限公司)于2018年11月12日经批准更名为河南汀澜商业管理有限公司，该司成立于2017年1月20日，经营范围包括“代理房地产营销策划、买卖、租赁、抵押；房地产过户及房地产有关手续……”，该执照由郑州市金水区工商管理和质量技术监督局签发。郑州市住房保障和房地产管理局亦于2017年10月16日为汀澜公司颁发了《房地产经纪机构备案证书》，有效期为2017年10月16日至2018年3月31日，并于2018年3月14日下发通知将备案证书的有效期顺延至2018年7月31日，又于2018年8月1日将该证书有效期顺延至2019年7月31日，该证书载明了经营范围为房地产经纪。2017年永业公司(甲方)与汀澜公司(乙方)签订《团购协议》，约定：由乙方包销甲方开发的滨江海岸三期(1期)7号楼2-25层全部240套商品房，总建筑面积14605.92㎡,单价13800元/㎡(房源底价)。甲方承诺该240套商品房按套为单元在合法情况下更名给具备购买条件的乙方的团购客户；销售底价作为乙方更名客户与甲方的签约价，甲方直接从乙方团购客户处收取签约房款；甲方同意更名客户所购标的房源超出销售底价部分的溢价款项作为乙方房地产营销服务费。乙方负责按套制作标的房源的签约房款(销售底价)和营销团购服务费叠加的价格表，标的房源的签约房款和营销团购服务费之和的总均价不得低于15000元/㎡,且不得低于甲方在售的标的房源以外的其他同业态房源均价。在协议签署之日起甲乙双方均不得以15000元/㎡销售均价销售本项目同业态房源，出售价格低的一方视为违约，须向守约方支付480万元违约金。签约后，永业公司与汀澜公司即开始履行合同。汀澜公司以其名义对外招揽购房客户并签订《楼宇认购书》，收取一定的定金后，介绍购房客户与永业公司直接签订《滨江海岸认购书》和《海口市商品房买卖合同》，直接向永业公司支付购房款，而汀澜公司收取的定金则认为系公司介绍客户团购的营销服务费不予退还或抵扣房款，引起部分客户不满，产生纠纷，遂成讼。另查明，本案陈开敏、张萍系汀澜公司的团购客户之一，双方于2018年4月23日签订《楼宇认购书》，约定：陈开敏、张萍购买滨江海岸三期（一期）7-909号房屋，建筑面积58.37㎡，单价18632元/㎡，总价款1087549元。认购方为取得涉案房屋的所有权，自愿向出售方支付定金28万元；认购方一次性付款，房款金额（含定金）为1039686元（优惠后），认购方需在认购成功后30个工作日内向出售方付清全部款项；认购方未能在约定时间内签订商品房买卖合同的，视为认购方放弃购买该套房屋，出售方有权将此房屋另行出售。随后，陈开敏、张萍通过银行转账向汀澜公司支付了28万元定金，汀澜公司为陈开敏、张萍开具了收据。之后，汀澜公司通过运作促成陈开敏、张萍(乙方)与永业公司（甲方）于2018年8月19日签订了《滨江海岸认购书》，并于2018年8月28日签订了《海口市商品房买卖合同》，约定：乙方购买滨江海岸三期（一期）7-909号房屋；建筑面积58.37㎡；单价13015元/㎡，总金额759686元。陈开敏、张萍应自认购书签订之日起7日内支付首付款389686元，剩余37万元按揭付款。陈开敏、张萍已于签订认购书当日向永业公司转账389686元，现已办妥房屋按揭手续以及备案手续。再查明，汀澜公司的工作人员在微信沟通中已明确告知房屋总价款是由签约价和定金两部分构成，陈开敏、张萍对此知悉并无任何异议，且已于签订《楼宇认购书》当天向汀澜公司支付了28万元定金。汀澜公司于2018年12月7日开具了三张发票，缴税项目为营销服务费，总金额28万元。随后通过微信通知陈开敏、张萍寄回收据以换取发票，但陈开敏、张萍一直未将收据寄出，故该发票一直由汀澜公司保存。庭审中，永业公司、汀澜公司认为陈开敏、张萍签约购房时，该时段、该地段的商品房销售市场均价为17000元/㎡-18000元/㎡左右，陈开敏、张萍则认为在13000元/㎡左右，但陈开敏、张萍、永业公司、汀澜公司并未提供证据予以证明。一审法院认为，一、关于涉案房屋的系列协议效力问题。涉案房屋属于永业公司所有，其司提供的营业执照、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证均显示涉案房屋系永业公司依法建设，依法销售的商品房。汀澜公司的营业执照和《房地产经纪机构备案证书》亦显示其司具备房地产经纪资质。汀澜公司通过团购方式与永业公司签订《团购协议》，汀澜公司为了履行《团购协议》，与陈开敏、张萍订立《楼宇认购书》，运作陈开敏、张萍直接与永业公司签订了《滨江海岸认购书》、《海口市商品房买卖合同》，上述系列协议，双方主体适格，系当事人的真实意思表示，签约内容未违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，不存在《合同法》第五十二条中规定的合同无效的情形，均属于合法有效的合同，故双方应依约履行。二、关于汀澜公司收取的讼争的28万元性质以及是否应予退还或计入购房款的问题。一审法院认为，讼争的28万元其性质属于汀澜公司履行《团购协议》及《楼宇认购书》应获得的房地产营销服务费而非定金，不应予退还或计入购房款。理由如下：第一，如上所述，涉案系列协议均合法有效，双方应依约履行。汀澜公司与永业公司签订的《团购协议》中已约定，涉案房屋销售底价(13800元/㎡)作为汀澜公司更名客户与永业公司的签约价，永业公司直接从汀澜公司团购客户处收取签约房款；永业公司同意更名客户所购标的房源超出销售底价部分的溢价款项作为汀澜公司房地产营销服务费。可见，讼争的28万元的性质系超出销售底价的溢价款,为汀澜公司经销房地产的营销服务费,并无有悖于行业法律规定,应予以支持。第二，陈开敏、张萍与汀澜公司签订的《楼宇认购书》明确约定涉案房屋的房款金额（含定金28万元）为1087549元，优惠后1039686元，即17811元/㎡。可见,合同中已明确了讼争的28万元为陈开敏、张萍应付的购房款,并非定金性质。第三，陈开敏、张萍与汀澜公司签订《楼宇认购书》前，汀澜公司工作人员已经通过微信等方式明确告知陈开敏、张萍涉案房屋的总价款由签约价与定金28万元两部分组成，陈开敏、张萍对此是知悉的，仍与永业公司直接签订《海口市商品房买卖合同》，购买该房屋并支付了购房款，办理了房屋备案手续，至此已完全履行了《楼宇认购书》，应视为其明知并认可该28万元为购买涉案房屋应付出的对价，并非定金性质。第四，汀澜公司已于2018年12月7日为其收取的28万元开具了税务发票，缴税项目为营销服务费。第五，陈开敏、张萍购买该房屋的价款为759686元，单价13015元/㎡，而含争议的28万元在内的价款为1039686元，单价17811元/㎡，陈开敏、张萍并未能提供证据证明该价格明显高于该时段、该地段的商品房销售市场均价，不存在价格畸高、显失公平的问题。综上，无论从合同的约定、合同的履行、陈开敏和张萍的知情权而言，该讼争的28万元均为汀澜公司收取的营销服务费，且与永业公司并无关系，故陈开敏、张萍诉请该28万元应由汀澜公司退还或计入购房款，并由永业公司承担连带责任并不符合合同约定，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回陈开敏、张萍的诉讼请求。案件受理费人民币5500元(已预缴)，由陈开敏、张萍负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，汀澜公司提交的其与陈开敏、张萍的微信记录中并无双方就涉案28万元进行交涉的内容。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.陈开敏、张萍向汀澜公司交纳的28万元是否包含在其向永业公司支付的购房款之中，是否应由汀澜公司返还；2.永业公司是否应承担连带返还义务。从永业公司与汀澜公司签订的《团购协议》中有关标的房源房款计算、付款及结算、双方权利义务等约定可见，永业公司系以“团购”的名义，将其开发建设的滨江海岸三期（一期）项目第7号楼2-25层240套房屋交由汀澜公司包销，销售底价作为实际购房者与永业公司的签约价由永业公司收取，超出销售底价部分的溢价款项作为汀澜公司的营销服务费由汀澜公司收取，包销期满未销售的房屋，由汀澜公司按照合同约定的销售底价购买并分期支付给永业公司，永业公司在包销期内不得自行销售上述房屋。上述合同约定内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条有关包销合同的规定，足以证明永业公司与汀澜公司之间存在包销合同关系。汀澜公司作为具备房地产经纪资质的法人，有权依据《团购协议》向陈开敏、张萍销售涉案房屋，陈开敏、张萍与汀澜公司在协商一致的情况下就涉案房屋签订的《楼宇认购书》体现了双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于陈开敏、张萍向汀澜公司交纳的28万元是否包含在其向永业公司支付的购房款之中的问题，首先，汀澜公司和永业公司对于涉案房屋相关款项的收取符合双方签订的《团购协议》中关于销售底价作为实际购房者与永业公司的签约价由永业公司收取、超出销售底价部分的溢价款项作为汀澜公司的营销服务费由汀澜公司收取、二者之和不低于15000元/㎡的约定；其次，根据《楼宇认购书》中关于房款金额的约定，可见陈开敏、张萍对于其购买涉案房屋需支付1039686元款项的事实以及该款项包括其向汀澜公司支付的28万元的事实是明知且同意的；最后，陈开敏、张萍在已向汀澜公司支付28万元的情况下，与永业公司就购买涉案房屋先后签订《滨江海岸认购书》和《海口市商品房买卖合同》，在合同约定中和合同签订前后的微信往来中，各方并未约定陈开敏、张萍已向汀澜公司支付的28万元应在其与永业公司的签约价759686元中予以抵扣，而是约定陈开敏、张萍需向永业公司分批支付759686元，从上述约定内容及付款的实际情况分析，各方的真实意思表示是陈开敏、张萍在已向汀澜公司支付28万元的情况下，还需另行向永业公司支付763713元，该意思表示与《团购协议》《楼宇认购书》的相关约定都是相符合的。一审法院据此认定陈开敏、张萍向汀澜公司交纳的28万元属于汀澜公司收取的营销服务费，不包含在其向永业公司支付的购房款之中，对陈开敏、张萍要求汀澜公司退还该款项并由永业公司承担连带责任的诉请未予支持，并无不当。关于陈开敏、张萍主张一审程序违法应发回重审的问题，一审法院对本案关联案件一并进行开庭审理，并未影响陈开敏、张萍诉讼权利的行使，亦不构成严重违反法定程序需发回重审的情形，故对于该主张，本院不予支持。综上所述，陈开敏、张萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由陈开敏、张萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 曼审 判 员 谭晓梅审 判 员 陈杰林 二Ｏ一九年十一月二十七日法官助理 王曼娜书 记 员 陆 云速 录 员 黄 丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。