山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1534号 上诉人（原审原告）：东营市百通物流有限公司，住所地山东省东营市利津县汀罗镇灶一村。 法定代表人：杨嘉江，经理。 委托诉讼代理人：李鹏鹏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子伟，男，1975年6月6日出生，汉族，系东营市百通物流有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：张保东，男，1971年7月7日出生，汉族，住河口区。 委托诉讼代理人：苑国强，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人东营市百通物流有限公司（以下简称百通公司）因与被上诉人张保东劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百通公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，或依法改判；2．一、二审诉讼费由张保东负担。事实和理由：一、张保东多次违反公司规章制度，一审法院判令百通公司向张保东支付经济补偿金，没有事实与法律依据。根据张保东提交的录音证据，可推知张保东知晓公司的规章制度，但其却在工作期间多次违反公司的规章制度，没有及时办理上岗证。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”据此百通公司可以与张保东解除劳动合同。张保东不属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，一审判决适用法律错误。二、百通公司已经向张保东支付加班费，一审法院判令百通公司再次向张保东支付加班费，没有事实与法律依据。张保东在百通公司工作期间从事司机岗位工作，其工作性质决定其不可能按照标准工作时间进行工作休息，难以用标准工作时间来衡量具体的工作量。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第2款的规定：“企业对符合下列条件之的职工，可以实行不定时工作制：（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。”百通公司属于运输企业，张保东属于企业中长途运输人员，可以实行不定时工作制，百通公司也采取了轮休调休、弹性工作时间等方式，确保张保东的休息休假权利，且根据《驾驶员聘用合同》第二条第1款劳动报酬中明确包括了出车补贴的费用，百通公司实质上已经向张保东支付加班费。综上，请求支持百通公司的上诉请求。 张保东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 百通公司向一审法院起诉请求：1．百通公司不向张保东支付解除劳动合同经济补偿金22512.5元、休息日加班费39746元、法定节假日工资18217元、带薪年休假工资4968元，共计85443.5元；2．诉讼费由张保东承担。 一审法院认定事实：2016年8月29日张保东入职百通公司，从事司机工作，工资实行基本工资加补贴、安全奖等的形式发放。张保东在百通公司工作期间，公司未为张保东缴纳相应的社会保险，2019年12月底张保东因其危化品运输上岗证被水洗停止工作，于2019年1月初离职。百通公司欠付张保东2018年11月-12月工资共计16309.45元，根据张保东提供的银行交易明细，其月平均工资为9005元。2019年1月7日，张保东向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：1．依法解除与百通公司的劳动关系；2．支付欠发工资28017元，经济补偿金23347.5元、休息日加班费89310.9元、法定节假日加班费37785.38元、带薪年休假工资8587.59元，共计187048.37元。2019年3月10日，利津县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字（2019）第2号仲裁裁决书，百通公司对该裁决不服，法定期间内向一审法院提起诉讼。 对于当事人有争议的证据和事实，一审法院分析认为，百通公司提交的录音证据内容为2019年1月11日百通公司工作人员曾向张保东询问证件有无补好，并要求张保东证件补齐后回公司上班。该证据不能证实百通公司主张的双方劳动关系已解除的证明目的；百通公司工资表系单方制作，且没有财务人员签字，不予采信，张保东的月平均工资应当根据其实际收到的工资数额予以认定。根据派车单中载明的时间，能够证明张保东存在加班事实。虽然百通公司主张张保东身为公司长途运输的驾驶员，其工作性质决定其不可能按照标准工时进行工作休息，难以用标准工时进行衡量，但根据百通公司的《驾驶员、押运员管理制度》规定，公司执行考勤制度，需要按时签到，出车之前需填写《出车前检查记录表》，回公司后需填写《车辆行车日志》，以上内容均能够证实用人单位掌握加班事实存在的证据，应当由其提供，但其并未予以提供，故认定张保东存在休息日及法定节假日加班，且百通公司未安排补休的事实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。张保东于2019年1月7日向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，故百通公司与张保东之间的劳动关系自2019年1月7日起解除，百通公司应支付张保东经济补偿22512.5元（2.5个月×9005元/月）。百通公司欠付张保东2018年11月-12月工资共计16309.45元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，应当及时予以支付。关于加班费、带薪年休假福利待遇：张保东在休息日和法定节假日均存在加班事实，百通公司亦无证据证明安排其补休，且张保东已在百通公司工作满1年，应当享受每年带薪休假5天的待遇，但百通公司并未安排其带薪休假，应当按照法律规定支付其休息日、法定节假日加班费和未带薪休假期间的福利。百通公司应保证张保东每周休息一天，即一年至少休息52天，根据张保东在百通公司的工作时间，其要求休息日加班费39746元（48天×9005元÷21.75天×2年×1倍）、法定节假日加班费为18217元（11天×9005元÷21.75天×2倍）、带薪年休假工资报酬为4968元（9005元÷21.75天×2倍×6天），其主张的休息日加班费、带薪年休假工资报酬计算方式不超过法律、法规规定的范围，予以支持，但法定节假日加班费数额计算有误，应为9108.5元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、解除张保东与东营市百通物流有限公司之间的劳动关系；二、东营市百通物流有限公司于判决生效之日起十日内支付张保东欠付工资16309.45元、休息日加班费39746元、法定节假日加班费9108.5元、带薪年休假工资报酬4968元、经济补偿金22512.5元，共计92644.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市百通物流有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人百通公司应否向被上诉人张保东支付经济补偿金和加班费。 关于经济补偿金，百通公司主张张保东没有办理上岗证，违反公司制度，故不应支持经济补偿金。本院认为，百通公司一审提交的录音证据能够证实张保东系因上岗证意外水洗，已申请补领。张保东的行为不属于严重违反公司规章制度的情形，百通公司以此为由与张保东解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，且录音内容也不能证明双方合同已经解除。因百通公司没有给张保东缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项规定，张保东可以与百通公司解除劳动合同，并有权要求百通公司支付经济补偿金，故一审判决百通公司向张保东支付经济补偿金是正确的。 关于加班费。本院认为，《劳动部贯彻的实施办法》第5条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时制度的，可以实行不定时工作制，实行不定时工作制的企业应履行审批手续。对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。百通公司主张其实行不定时工作制，但并未提交证据证实其就实行不定时工作制履行了审批手续，故对其该项主张，本院不予支持。百通公司主张实施轮休调休、弹性工作时间方式确保张保东的休息休假，但亦未提供证据予以证实。至于出车补贴费用，是每次出车按照里程发放的补贴，不能看出与休息日及节假日加班存在关联性，一审判决百通公司向张保东支付加班费是正确的。 综上所述，百通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市百通物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理李兰 书记员刘玉琪