陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2019）陕01民终13256号   上诉人（原审被告）：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司。住所地：西安市高新区。   负责人：慕小燕，系该分公司总经理。   委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：韩鹏，男，1987年3月10日出生，汉族，住西安市临潼区。   原审被告：北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市海淀区。   法定代表人：王桂琴，系该公司总经理。   上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司西安分公司（以下简称“瑞祥西安分公司”）因与被上诉人韩鹏、原审被告北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称“瑞祥公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人瑞祥西安分公司之委托诉讼代理人牛雁，被上诉人韩鹏到庭参加了诉讼。原审被告瑞祥公司经本院合法传唤未到庭。遂本院缺席审理了本案。本案现已审理终结。   瑞祥西安分公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。涉案工程的具体完工交接实际为2018年10月28日。涉案合同约定的工程其公司已全部施工完毕，并不存在韩鹏自行施工的事实。且韩鹏对其自行施工的事实也未提交证据予以证明。因定制产品物流迟延的原因，导致最终交工的时间为2018年10月28日，虽比双方约定的时间2018年10月22日有所迟延，但根据《补充协议》的约定，该情形不应作为迟延违约的情形。且在双方签订《补充协议》后，韩鹏存在增加工程量的事实，而韩鹏拒绝签署增项单也不予增加工程款，导致其公司施工迟延。一审法院适用法律错误，认定的违约金数额明显过高，且无证据支持，于法无据。一审法院审判程序违法，其公司并未收到开庭传票，出庭应诉的员工现已离职，其公司并未授权该员工参与诉讼。   韩鹏答辩称，瑞祥西安分公司的上诉无事实依据，其本人在一审阶段主张的损失均提交了相应的证据予以证明。涉案工程中，其所主张的逾期交工，并非瑞祥西安分公司上诉中所主张的定制产品的物流迟延的情况，而系双方之间就实木隔断的材质，瑞祥西安分公司在未经过其本人同意的情况下制作为铁质的，而并非双方合同约定的实木的。故对于中间的实木隔断瑞祥西安分公司并未进行施工，系其自行施工。且对于合同中约定的弱电部分，瑞祥西安分公司也并未施工。故瑞祥西安分公司存在违约，应当赔偿其损失。对于一审程序问题，瑞祥西安分公司在一审阶段委托其公司员工马某某到庭参加诉讼，当庭马某某陈述其可以作为瑞祥西安分公司的委托诉讼代理人，但忘带了授权委托书，并承诺庭后补交。因此，一审程序并未违法。综上，一审判决认定事实清楚，程序正确，应予维持原判。   瑞祥公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   韩鹏向一审法院起诉请求：1.依法解除其与瑞祥西安分公司签订的《施工合同》；2.依法判令瑞祥西安分公司、瑞祥公司支付其工程延期费截止至2018年11月20日共计99900元。3.本案诉讼费由瑞祥西安分公司、瑞祥公司承担。   一审法院认定的事实：2018年9月4日，韩鹏与瑞祥西安分公司签订《施工合同》一份，约定瑞祥西安分公司为韩鹏装修西咸新区XX苑东区门面房，面积为256.4平方米，工程造价为148000元，合同对工程期限、质量、价款的支付与结算、验收、违约责任及纠纷解决办法等合同的主要条款进行了约定，韩鹏及瑞祥西安分公司分别对合同进签字盖章确认。此后瑞祥西安分公司于2018年9月7日进场施工，由于在合同约定的竣工日期（30天）之内因故未完工，双方又签订《补充协议》一份，约定“后续所有施工项目于2018年10月23日截止，由于出口玻璃及前台石材造型加工周期长，凡因加工、物流、第三方定制等造成的延误不算在工期之内”，又约定“施工截止2018年10月23日，若继续存在延期事项，每天按照合同总额的2.5%赔偿”。但是截止2018年10月23日，瑞祥西安分公司仍未全部完工，经双方沟通无果后，韩鹏为了餐馆能够尽早开业，为减少损失，韩鹏于2018年10月23日以后自行进入施工现场，于2018年11月20日前将剩余工程做完。2019年2月，韩鹏以上述诉称诉至本院。庭审中，为证明自己诉讼主张成立，韩鹏向法庭提供以下证据：1.《施工合同》及《补充协议》复印件各一份，证明韩鹏与瑞祥西安分公司存在装饰装修施工合同关系，瑞祥西安分公司系涉案工程施工方，瑞祥西安分公司最终应于2018年10月23日竣工，由于瑞祥西安分公司未按期竣工，应按照合同总额以每天2.5%赔偿韩鹏延期费用；2.视频（光盘）、微信聊天记录、照片一份、照片瑞祥西安分公司未按《施工合同》及《补充协议》约定的竣工日期完成施工，韩鹏无奈于2018年11月20日自行将上述涉案工程施工完毕，瑞祥西安分公司应承担违约责任。瑞祥公司经本院合法传唤未出庭派员应诉，瑞祥西安分公司之员工承认签订合同属实，表示因项目增项金额和延期赔偿相抵，人为因素不算延期。瑞祥西安分公司已于2018年11月2日将钥匙交给韩鹏，现韩鹏已开始营业，韩鹏尚欠瑞祥西安分公司14000元尾款未付；法院继续庭审时，瑞祥西安分公司未委托人员出庭，一审法院依法缺席审理。由于瑞祥公司未出庭，本案调解程序未进行。   一审法院认为，韩鹏与瑞祥西安分公司签订的《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，依法予以认定；合同及协议签订后，双方均应本着诚实信用原则切实遵守，履行各自的权利及义务。该《施工合同》在履行过程中，由于产生项目延期及项目增项，双方又签订了《补充协议》，但截止约定的最后完工日期，即2018年10月23日仍未全部竣工，瑞祥西安分公司属于违约，应承担相应的违约责任。瑞祥西安分公司虽称已按照约定向韩鹏交付了钥匙，但遭韩鹏否认，且其拒绝出庭，故对瑞祥西安分公司之辩称不予采信；综合案件事实，韩鹏在未通知瑞祥西安分公司情况下即强行进入施工现场，完成后续项目。虽为减少损失扩大，但仍存在过错，故应酌情减轻瑞祥西安分公司之违约赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第十四条之规定，判决如下：一、原告与被告一签订的《施工合同》有效，依法予以解除；二、被告北京瑞祥佳艺建筑装饰有限公司西安分公司在本判决生效后三日内酌情赔偿原告损失49950元；三、如上述被告未能履行赔偿支付义务，由被告北京瑞祥佳艺建筑装修工程有限公司承担向原告支付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2298元，韩鹏已预交，由韩鹏与瑞祥西安分公司各半承担。   本院二审期间，瑞祥西安分公司围绕上诉请求依法提交了四组书证并申请证人于某某出庭作证。该公司提交的四组书证分别是：1.《解除劳动关系证明》，证明其公司与马某某解除劳动关系的时间是2019年6月15日，一审法院关于认定马某某系其公司的委托代理人的表述不合法。2.《补充协议》一份，该协议第1条第1项约定，项目延期赔偿与增项相抵。第1条第2项约定后续所有施工项目于2018年10月23日截止，由于出餐口玻璃及前腰石材造型加工周期长，凡因加工、物流、第三方定制等造成延误不计算在工期之内。3.淘宝网圆通速递物流订单截图一份及物流订单查询记录截图一份（打印件），证明目的是因加工及物流原因，后续施工中定制类产品灯具到货时间推迟到2018年10月27日才到货，10月28日安装完工，整体工程全部交接时间在2018年10月28日并不构成违约，按照《补充协议》第1条第2项的约定瑞祥西安分公司不应承担违约责任。4.涉案项目经理于某某与韩鹏微信聊天记录截图一份（打印件），证明该工程于2018年10月24日基本完工，因灯笼及玻璃的原因，工程时间需要顺延。韩鹏对解除劳动关系证明的真实性和证明目的不予认可。认为马某某作为瑞祥西安分公司的委托诉讼代理人在一审法院第一次开庭时参加了庭审，当庭马某某明确告知法院委托书随后递交。且第一次开庭的开庭传票是其与一审法官一同到瑞祥西安分公司送达，瑞祥西安分公司签收了该传票并在送达回证上加盖了该公司公章，随后马某某到庭参加了诉讼，故一审程序合法。对其余三份书证，韩鹏质证称对其的真实性予以认可，但对证明目的均不予认可。并称，工期延误并非是玻璃及灯饰的定制到货时间推迟而导致的延误。其就本案所主张的延误是其要求的实木中间隔断及弱电项目，瑞祥西安分公司至今未进行施工。瑞祥西安分公司二审申请证人于某某出庭证明，涉案工程工期延长的原因是定制的玻璃、灯笼到货延迟，因此其公司不构成违约。韩鹏对证人于某某的出庭证言不予认可。称证人于某某系瑞祥西安分公司的项目经理，与该公司有利害关系，因此于某某不能作为证人出庭作证。且于某某的证言与事实不符。根据双方的聊天记录可以证实，其要求单片隔断的材质为实木，而瑞祥西安分公司制作的是铁质隔断。而且隔断入场的时候已经是11月2日了，并非证人所述的10月30日。双方在施工图纸上对隔断有明确约定，且安装的地点均未发生变化，瑞祥西安分公司并未及时定制。而瑞祥西安分公司对双方合同中约定的弱电项目也未施工。为此，韩鹏二审向法院提交了两组证据：1.涉案项目的报价手册两份，第一份报价手册第9页有关于安装实木栏杆及扶手的报价，可以证明合同约定的隔断是实木材质。第二份报价手册第4页有关于弱电项目的报价，可以证明合同有约定对方要施工的内容包含弱电项目。2.一份房屋租赁合同、一份厨师包厨合同以及三张收据及转账凭证，证明其因涉案工程延期所造成的实际损失。瑞祥西安分公司对第1组证据中的报价手册中关于实木栏杆的约定的真实性其公司认可，但在施工中已经发生了变更，于某某的证言已经说明实木材质在施工中已经变更为铁制。后因韩鹏不同意安装而导致合同中此部分施工进行部分解除，由韩鹏自行施工。关于弱电项目的报价单的真实性认可，但是报价单仅是其公司给韩鹏做出的价格估算，双方并未将弱电工程写进原合同及补充协议。因此弱电项目不属于合同施工范围。单凭报价单无法证明弱电工程属于瑞祥西安分公司的施工义务。而且韩鹏也没有支付弱电项目对应的价款。该报价单没有具体的时间及甲方、乙方任何人员的签名，仅是参考的单价。对于第2组证据租赁合同的真实性认可，包厨合同真实性不认可，形式要件也不认可。该包厨合同日期经过明显篡改，签合同受聘方的身份证号也是经过篡改的。三张收据中其中两张泰恒公司的收据的真实性认可，但该两份收据与本案无关联性。其中一份11月9日的收据未载明韩鹏的姓名，无法确定与韩鹏有关。9月6日的收据注明的支付方式是转账，因韩鹏没有提供相关转账的依据，因此该两张收据资金、实际交付无法证明。另外一张收条的真实性不认可，收条的收款人名称不明，身份信息以及是否是本人签名仅凭收据无法确定，且收款人也未到庭。该收条的真实性、关联性、证明目的均不认可。关于转账凭证的截图的真实性认可，关联性不认可。案外人乔某某及师塔转账无法确定代表了韩鹏履行。还有收据的时间和转账的时间也不一致。以上两组证据均不属于二审新证据，是韩鹏一审可以提交但未提交的证据。因此，对以上两组证据的证明目的均不认可。瑞祥公司未到庭，亦未发表质证意见。   本院认定本案事实如下：瑞祥西安分公司二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，以上证据不能证明弱电工程不包含在涉案项目中，且实木单片隔断已经双方协商一致变更为铁质单片隔断的事实，而对于双方合同内容部分施工进行部分解除的事实亦未提交证据证明。对于瑞祥西安分公司提交的《解除劳动关系证明》，因无马某某本人签字，且该证明系瑞祥西安分公司单方面出具，故对该证据的真实性不予认定。综上，瑞祥西安分公司二审提交的证据与本案的待证事实不具有证明力，本院不予采信。至于韩鹏二审提交的两组证明，其中第1组证据客观真实具备合法性，能够印证涉案工程中包含了弱电项目及实木单片隔断，而瑞祥西安分公司并未就弱电项目进行施工，而就实木单片隔断在未征得韩鹏同意的情况下加工为铁质单片隔断显属违约，因此韩鹏提交的第1组证据与本案案件事实具有关联性，对本案待证事实具有证明力，因此予以采信。对于第2组证据中的租赁合同、三张收据及转账凭证，能够证明韩鹏就涉案房屋已缴纳了2018年9月至2019年2月的房屋租金199584元，并结合租赁合同能够认定涉案房屋每月租金为33264元的事实。对于韩鹏提交的一份《厨师包厨合同》及师塔出具的10月份工资《收条》，因该厨师包厨合同中有篡改的痕迹，且合同相对方师塔并未出庭，故无法核实该人身份，亦无法印证该合同的真实性及履行情况，且转账凭证的时间与出具《收条》的时间亦违背常理，而对于转账凭证是否为支付的工资现无法证明，因此《厨师包厨合同》及师塔出具的《收条》对本案的待证事实不具有证明力，无法印证韩鹏就此产生的已支付工资的损失。故本院对该两份证据不予认定。另，一审判决查明的事实属实。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、涉案工程中就弱电项目是否在双方约定的施工范围内；二、关于单片隔断的材质如何约定、是否存在违约情形；三、涉案合同瑞祥西安分公司是否已经全部履行完毕、瑞祥西安分公司是否应当承担逾期交工的延期费用及该费用应如何认定。   关于争议焦点一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，现双方对涉案项目中是否包含弱电工程说法不一。二审中，根据韩鹏提交的涉案项目的《报价手册》上明确载明的内容足以证明涉案工程中包含了弱电项目，而瑞祥西安分公司项目经理于某某当庭陈述就涉案弱电项目其公司并未施工，故根据双方的约定，瑞祥西安分公司显然违约，故瑞祥西安分公司此节上诉理由因无事实依据，本院不予采信，瑞祥西安分公司应就该项目未实际施工给韩鹏造成的逾期交工的损失承担责任。   关于争议焦点二、根据《报价手册》，双方就单片隔断约定为实木材质，庭审中瑞祥西安分公司主张在实际施工过程中双方就单片隔断已经协商一致变更为铁质，但对该事实瑞祥西安分公司并未提交证据证明，现韩鹏对变更的事实不予认可，故瑞祥西安分公司应承担举证不能的不利后果，本案中韩鹏主张瑞祥西安分公司因该实木单片隔断并未实际施工安装应承担逾期完工之责任，本院予以支持。   关于争议焦点三、结合上述争议焦点一、二的认定，本案中瑞祥西安分公司就涉案项目的弱电工程及实木单片隔断工程确实违反双方约定，未在《补充协议》约定的时间内施工并完工，最终导致韩鹏将上述工程自行施工。故，瑞祥西安分公司存在逾期完工的情形，韩鹏诉求该公司承担逾期完工的延期费应予支持。而对于延期费应如何认定一节，因该延期费具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质，即以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。结合民法的公平和诚实信用原则。涉案合同总价仅为148000元，而一审法院酌情认定韩鹏损失为49950元明显有失公平，且韩鹏就其延期交工所造成的损失仅提交了《租赁合同》《收款收据》、转账凭证等证据能予以印证。故，根据关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），本院依法予以核减为38918.88元。至于瑞祥西安分公司上诉主张一审程序违法一节，因无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，瑞祥西安分公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百   七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2840号民事判决第一项、第三项；   二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2840号民事判决第二项为：北京瑞祥佳艺建筑装饰有限公司西安分公司在本判决生效后三日内赔偿韩鹏损失38918.88元；   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   三、驳回北京瑞祥佳艺建筑装饰有限公司西安分公司其余上诉请求。   一审案件受理费2298元（韩鹏已预交），由韩鹏负担1149元，由北京瑞祥佳艺建筑装饰有限公司西安分公司负担1149元。二审案件受理费3260元（北京瑞祥佳艺建筑装饰有限公司西安分公司已预交），由北京瑞祥佳艺建筑装饰有限公司西安分公司负担1930元，由韩鹏负担1330元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。     审判长 李雪晴                          审判员 姬钊                          审判员 蒋瑜                             二0一九年十一月四日                            书记员 周 燕                    1