新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2019）新40刑终221号 原公诉机关新疆伊宁市人民检察院。 上诉人(原审被告人)冯学虎，又名依布拉黑麦，男，1984年11月10日出生，东乡族，高中文化，户籍所在地及住址新疆伊宁县。2017年9月18日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年10月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人关正一,新疆宇通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马德英，又名亚库甫，男，1991年5月15日出生，东乡族，初中文化，个体工商户，户籍所在地及住址新疆伊宁市。2017年9月18日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年10月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人潘龙，新疆众合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马顺全，曾用名马冲仙，男，1990年11月14日出生，回族，小学文化，个体工商户，户籍地新疆察布查尔县，住西藏拉萨市。2017年9月26日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年10月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘国芬，女，1970年10月19日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地四川省成都市，住西藏拉萨市。2017年10月5日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年10月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人刘文，新疆长信合律师事务所律师。 辩护人陈莉燕，北京罗斯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马战龙，又名尔沙，男，1977年2月15日出生,回族，小学文化，个体工商户，住伊宁县。2017年9月27日因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年10月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人李守学，新疆九城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）木沙，男，1974年8月17日出生，回族，文盲，户籍地新疆察布查尔县，住西藏拉萨市。2017年10月13日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年11月17日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 原审被告人郑耀辉，男，1971年6月6日出生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地广东省汕头市，住广东省汕头市。2017年10月1日因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年10月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 新疆伊宁市人民法院审理新疆伊宁市人民检察院指控被告人冯学虎、马德英、马顺全、马战龙、郑耀辉、刘国芬犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人木沙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年7月11日作出(2018)新4002刑初819号刑事判决。宣判后，原审被告人冯学虎、马德英、马顺全、刘国芬、马战龙、木沙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁州检察院指派检察员陈玲、萨黑曼出庭履行职务，上诉人冯学虎及其辩护人关正一，上诉人马德英及其辩护人潘龙，上诉人马顺全及其辩护人彭保卫，上诉人马战龙及其辩护人李守学，上诉人刘国芬及其辩护人刘文、陈莉燕，上诉人木沙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定:2017年8月至2017年9月间，被告人冯学虎以每公斤4500元的价格向努某、艾某（另案处理）收购高鼻羚羊角，通过邮政快递分别以每公斤7800元、8200元、7000元的价格向被告人马战龙、马顺全、刘国芬出售高鼻羚羊角105.78公斤。 原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。 原审判决认为，被告人冯学虎、马德英、马顺全、马战龙、刘国芬、郑耀辉以营利为目的，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已触犯刑律，构成非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪。其中被告人冯学虎向努某、艾某收购高鼻羚羊角后，分别向马顺全、马战龙、刘国芬出售，共实际查获在案高鼻羚羊角619根、价值18,570,000元，其中被告人马顺全、马战龙非法收购、出售高鼻羚羊角340根、价值10,200,000；被告人刘国芬收购、出售高鼻羚羊角279根、价值8,370,000元；被告人马德英非法收购高鼻羚羊角338根，出售黄羊角200根，价值总计10,273,600元。均属情节特别严重。被告人郑耀辉非法收购、出售黄羊角200根，价值总计133,600元，属情节严重。被告人木沙明知是违法违禁物品，仍帮助他人藏匿，情节严重，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人马德英、马顺全、马战龙、刘国芬、郑耀辉、木沙案发后能够主动认罪，并如实供述，具有坦白情节，依法可酌情从轻处罚。鉴于本案涉案物品全部予以追回，未造成严重后果，对各被告人可酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人冯学虎犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产三万元；二、被告人马德英犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产一万元；三、被告人马顺全犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产一万元；四、被告人刘国芬犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产一万元；五、被告人马战龙犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元；六、被告人郑耀辉犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；七、被告人木沙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；八、侦查机关扣押在案的高鼻羚羊角、黄羊角，扣押被告人马德英oppo手机1部；冯学虎oppo手机1部，苹果手机1部，马顺全苹果手机1部，vivo手机1部；马战龙手机1部，郑耀辉手机1部，以及扣押刘国芬店监控视频主机等物品，予以没收，由扣押机关依法处置。对扣押被告人马德英的日产蓝鸟车(×××1号)1辆，冯学虎的大众途锐车(×××2号)1辆，扣押机关依法向被告人马德英、冯学虎发还。 冯学虎上诉称，1.一审判决认定其构成非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪事实不清，证据不足。2.本案中（2017）第1180号鉴定意见所依据的是《关于陆生野生动物资源保护管理费收费办法的通知》（林护自[1992]72号）和《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》（林策通字[1996]8号）。新修订的《中华人民共和国野生动物保护法》已取消了野生动物资源管理费，这两份文件与野生动物保护的规定相冲突，应予废止。本案委托鉴定时间是2017年10月6日，应适用国家发展和改革委员会价格认证中心于2014年11月20日印发的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》进行鉴定。 冯学虎的辩护人提出与冯学虎上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出，国家发展和改革委员会价格认证中心于2014年11月20日印发的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》第12条规定，办案机关已查明实际交易价格的，原则上不进行价格认定。本案中冯学虎如果构成犯罪，犯罪数额应按照实际交易价格确定，不应进行价格鉴定。 马德英上诉称，在该案中，其只与被告人郑耀辉有过接触，与其他被告人没有接触和交易过，应分案处理。办案机关对涉案赃物扣押程序违法。鉴定机构不具有鉴定资质，应以实际交易价格认定犯罪数额。其检举了冯学虎的犯罪行为，具有立功表现。 马德英的辩护人提出与马德英上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出，1.侦查机关在扣押赃物高鼻羚羊角时没有传唤马德英及见证人到场，未经马德英确认就制作了扣押笔录、扣押清单。2.本案鉴定意见应适用国家发展和改革委员会价格认证中心于2014年11月20日印发的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》的相关规定，以实际交易价格认定犯罪数额。 马顺全上诉称，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处理。 马顺全的辩护人提出，1.本案中，马顺全与马战龙的犯罪数额基本一致，但量刑相距过大，对马顺全的量刑应和马战龙一致。2.本案涉及的羚羊角属于走私的国外野生动物制品，不是我国的野生动物制品，没有实际危害到我国对野生动物的保护，没有社会危害性。3.本案鉴定意见存在瑕疵，应谨慎使用。4.马顺全本身从事药材生意没有意识到买卖羚羊角是犯罪行为，且到案后认罪悔罪。综上，请求二审法院对马顺全从轻处罚。 刘国芬上诉称，其在共同犯罪中所起作用较小，主观恶性小，一审法院量刑过重。 刘国芬的辩护人提出，1.一审法院量刑过重。2.本案将冯学虎及其下游买家、马德英及其下游买家两案进行并案审理不符合《最高人民检察院刑事诉讼证据规则》的规定，也严重影响了案件的审判效率。综上，请求二审法院综合考虑刘国芬主观恶性、犯罪情节、认罪态度、平时对社会的贡献、家庭的困难，对刘国芬减轻处罚。 马战龙上诉称，一审法院定性错误，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 马战龙的辩护人提出与马战龙上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出，1.马战龙没有非法出售、收购珍贵濒危野生动物制品罪的主观故意，客观上也没有实施相应的行为，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。2.鉴定机构鉴定人的资质存在瑕疵，鉴定方法也存在不客观性。 木沙上诉称，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 刘国芬的辩护人在本院开庭审理时，宣读和出示了下列证据材料:1.西藏自治区藏红花产业开发商会请愿书，内容为：刘国芬是研究、掌握并推广藏红花栽种技术的专家，带动了党的藏红花的事业发展。2.西藏天那农牧资源开发有限公司营业执照、西藏天那资源开发有限公司获奖荣誉证书、支付贫困农牧民工资照片，内容为：刘国芬为西藏天那农牧资源开发有限公司的法定代表人。刘国芬为西藏扶贫工作做出了贡献。.3.西藏圣奇保健品有限公司等公司的联名请愿书。内容为：刘国芬被逮捕导致公司的正常经营活动中断，损失巨大，希望法院对刘国芬减轻处罚，尽早回归社会。 对刘国芬的辩护人出示的三组证据材料，二审法庭进行了当庭质证。本院认为，罪刑法定、刑法面前人人平等是刑法的基本原则。证据材料要说明的问题与本案没有关联性，本院不予以采纳。 出庭检察员的出庭意见为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明:2017年8月至2017年9月间，被告人冯学虎向努某、艾某（另案处理）收购高鼻羚羊角，后向被告人刘国芬出售高鼻羚羊角55.78公斤。案发后，在刘国芬经营的西藏拉萨市岗日嘎布土特产店内缴获高鼻羚羊角1根。又从拉萨市巴尔库路菜市3-27号缴获转移的高鼻羚羊角333根。经鉴定，其中279根系高鼻羚羊角，价值8,370,000元。马顺全通过马战龙向冯学虎购买高鼻羚羊角50公斤340根。案发后，从马顺全住所缴获高鼻羚羊角41根。经鉴定，41根高鼻羚羊角价值1,230,000元。从其叔叔被告人木沙住所缴获马顺全藏匿的高鼻羚羊角16袋299根。经鉴定299根高鼻羚羊角价值8,970,000元。 2017年9月16日16时30分许，被告人马德英在伊宁市××街口以每公斤4500元的价格向努尔买买提·艾则孜、艾力·阿不都外力（另案处理）收购高鼻羚羊角，已支付货款275,182元，交易完成后被当场抓获。从马德英驾驶的×××1号尼桑车后备箱搜出高鼻羚羊角58公斤（338根）。经鉴定，价值合计10,140,000元。 2017年7月至9月间，被告人马德英以每公斤2000元的价格向被告人郑耀辉出售黄羊角100公斤。被告人郑耀辉以银行转账的方式给马德英的建行卡支付20万元。案发后，在郑耀辉位于广东省汕头市的库房中缴获黄羊角30.72公斤（200根）。经鉴定，价值合计133,600元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证证据予以证实： 第一，被告人冯学虎向努某、艾某收购高鼻羚羊角的证据有：银行流水信息，证人努某（另案处理）、艾某（另案处理）、冯某的证言，辨认笔录等。 第二，被告人冯学虎通过马战龙居间介绍向马顺全出售高鼻羚羊角以及马顺全收购、出售高鼻羚羊角的证据，以及认定被告人木沙为马顺全藏匿高鼻羚羊角提供帮助的证据有：冯学虎与马战龙通话记录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书，辨认笔录，邮件交寄单，中国农业银行流水信息，证人邓某、安某的证言，被告人马战龙、马顺全、木沙的供述与辩解，辨认笔录等。 第三，被告人冯学虎向刘国芬出售高鼻羚羊角以及刘国芬收购、出售高鼻羚羊角的证据有：冯学虎与刘国芬通话记录及微信记录摘要，冯学虎与刘某1通话记录，冯学虎与安某通话记录，邮件交寄单，银行流水信息，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书，刘国芬特产店分销销售出货业务流水清单，证人刘某1、叶某、杨某、韩某、石某、唐某、范某、刘某2的证言，辨认笔录，被告人刘国芬供述和辩解，查获的羚羊角照片，监控提取视频资料等。 第四，被告人马德英向努某、艾某收购高鼻羚羊角的证据有：搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书，邮件交寄单，辨认笔录，证人白某、努某的证言，被告人马德英供述和辩解等。 第五，被告人马德英向郑耀辉出售黄羊角的证据有：搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书，中国农业银行流水信息，辨认笔录，证人连某的证言，被告人马德英、郑耀辉的供述与辩解等。 证实本案事实的其他综合性证据有：新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所出具的新农林牧鉴字[2017]第1008号农林牧司法鉴定意见书证实，高鼻羚羊角为国家一级重点保护野生动物，黄羊为国家二级重点保护野生动物；338根高鼻羚羊角价值合计10,140,000元，41根高鼻羚羊角价值1230,000元，200根黄羊角价值133,600元。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所出具的新农林牧鉴字[2017]第1180号农林牧司法鉴定意见书证实，高鼻羚羊角为国家一级重点保护野生动物，279根高鼻羚羊角价值合计8,370,000元，299根高鼻羚羊角价值8,970,000元。勘验笔录，电子数据勘验报告等。 针对上诉人冯学虎及其辩护人的上诉意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1.关于上诉人冯学虎及其辩护人关正一提出一审判决认定冯学虎构成非法收购、运输、出售高鼻羚羊角事实不清、证据不足的意见。经查，本案中，冯学虎向努某、艾某收购高鼻羚羊角采用的是“面对面交易”交易方式，没有中间诸多复杂的环节，努某、艾某的证言可以直接证实他们向冯学虎出售高鼻羚羊角的过程。冯学虎在说明自己无罪的辩解中亦承认认识努某，两人有资金往来。证人冯某等人的证言、银行交易流水、努某、艾某的证言可以相互印证，证实冯学虎曾支付给努某、艾某购买高鼻羚羊角的货款18万元，该笔款项的性质非常清晰。冯学虎在向马顺全、刘国芬出售高鼻羚羊角的过程中，采用的是用电话、微信等非会面的方式进行联系，然后通过快递的方式委托第三人将高鼻羚羊角运送给马顺全、刘国芬。冯学虎在出售过程中留下了诸多痕迹，被告人马战龙、马顺全、刘国芬的供述，包裹邮寄单，证人安某等人的证言等相关证据可以相互印证，清楚地反映冯学虎与马顺全、刘国芬交易高鼻羚羊角的时间、价格、数量等。故冯学虎非法收购、出售高鼻羚羊角事实清楚，证据确实充分。 2.关于上诉人冯学虎的辩护人，上诉人马德英及其辩护人，马战龙的辩护人提出的鉴定人员鉴定资质存在瑕疵、鉴定依据已失效、应按照实际交易价格确定犯罪数额的上诉意见。经查，在案证据司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证可以证实本案的司法鉴定机构和司法鉴定人均具备野生动植物司法鉴定的资质。（2017）1180号鉴定意见对涉案279根、299根共计578根疑似高鼻羚羊角的鉴定受理时间是2017年11月25日，鉴定作出时间是2017年12月19日，价值鉴定依据是《关于陆生野生动物资源保护管理费收费办法的通知》（林护自[1992]72号）和《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》（林策通字[1996]号）。经鉴定，578跟高鼻羚羊角的价值合计为17,340,000元。鉴定依据之一的林策通字[1996]8号文件于2017年11月13日被国家林业局废止。2017年12月15日起施行的《野生动物及其制品价值评估方法》规定，野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算。新疆维吾尔自治区森林公安局天山西部分局根据该规定核算出涉案的578根高鼻羚羊角的价值为28,900,000元。相比较而言，[2017]1180号鉴定意见对578跟高鼻羚羊角的鉴定价值明显低于执法机关核算出的价值，根据有利于被告人的原则，一审判决采纳了[2017]1180号鉴定意见。国家发展和改革委员会价格认证中心于2014年印发的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》的通知规定，国家重点野生保护动物，未依法获得出售、收购行政许可证的，按国家野生动物价值标准相关规定进行价格认定。野生动物及其产品（制品）非法市场交易价格不作为价格认定依据。 3.关于上诉人马战龙及其辩护人提出的一审判决定性错误，马战龙应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关于上诉人马顺全的辩护人提出马顺全与马战龙的犯罪数额基本一致，但量刑相距过大，对马顺全的量刑应和马战龙一致的意见。经查，马战龙受马顺全委托，帮其联系出售高鼻羚羊角的卖家，并从马顺全处代收货款后转交给出售方冯学虎，其对马顺全实施犯罪行为起到了帮助作用，与马顺全构成非法收购高鼻羚羊角的共犯，在共同犯罪中，马战龙起到的是辅助作用，系从犯。对于从犯，依法可以减轻处罚。 4.关于上诉人刘国芬提出其在共同犯罪中作用小的意见。经查，本案中，刘国芬与冯学虎没有共同犯罪的故意和意思联络，没有相互的协作行为，刘国芬与冯学虎是交易双方，刘国芬是冯学虎的下家，故两人不属于共同犯罪，没有主从犯之分，一审判决对刘国芬量刑适当。 5.关于马顺全的辩护人提出本案涉及的羚羊角属于走私的国外野生动物制品，不是我国的野生动物制品，没有实际危害到我国对野生动物的保护，没有社会危害性的意见。经查，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国家贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。高鼻羚羊是我国《国家重点野生动物名录》确定的国家一级重点保护野生动物。马顺全在我国领域内实施非法收购、出售高鼻羚羊角的行为违反了我国的野生动物保护法规，具有社会危害性。高鼻羚羊也是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二确定的濒危野生动物，我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》的缔约国，有保护高鼻羚羊的义务。以上辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人马德英及上诉人刘国芬提出本案对冯学虎、马德英的犯罪事实应分案处理的意见。经查，马德英与冯学虎的上家均为努某、艾某。根据《最高人民检察院刑事诉讼规则》的规定，共同犯罪，多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互有关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪并案处理。故以上上诉意见不能成立，本院不予采纳。 7.关于上诉人马德英及其辩护人提出马德英构成立功，侦查机关在扣押赃物高鼻羚羊角时没有传唤马德英及见证人到场，未经马德英确认就制作了扣押笔录、扣押清单的意见。经查，马德英检举冯学虎的犯罪行为时没有指明具体犯罪事实。侦查机关出具的情况说明证实在马德英提供线索前，侦查机关已掌握了冯学虎的犯罪线索，对冯学虎进行了布控侦查。马德英提供的线索对案件的侦破或其他犯罪嫌疑人的抓捕没有起到实质作用，不能认定为立功表现。本案相关扣押笔录、扣押清单中均有马德英和见证人的签名。 8.关于上诉人木沙提出量刑过重的意见。经查，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，属于情节严重。情节严重处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决对木沙量刑适当。 本院认为，上诉人冯学虎、马德英、马顺全、刘国芬，原审被告人郑耀辉违反野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且系情节特别严重。上诉人马战龙帮助马顺全非法收购珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。在共同犯罪中马顺全系主犯，马战龙系从犯。一审法院认定马战龙构成非法收购、出售濒危野生动物制品罪定性不准，应予纠正。上诉人木沙明知是他人犯罪所得，仍帮助他人藏匿，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重。上诉人冯学虎、马德英、马顺全、刘国芬、马战龙、木沙的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王继华 审判员  张明浩 审判员  刘 婷 二〇一九年十一月二十九日 书记员  马 丽