江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏04民终3760号上诉人（原审原告、案外人）:盛冬近，男，汉族，1968年1月17日生，住丹阳市。委托诉讼代理人：陈辉平，江苏必正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：常州市灵通房地产代理有限公司，住所地常州市新**通江大道****。法定代表人：王澄宇，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司，住所地，住所地常州市金坛区直溪镇振兴南路**iv>法定代表人：江迪甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛龙，该公司工作人员。上诉人盛冬近因与被上诉人常州市灵通房地产代理有限公司（以下简称灵通公司）、原审第三人常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司（以下简称瑞嘉公司）执行异议之诉一案。不服常州市金坛区人民法院（以下简称金坛法院）（2018）苏0413民初7745号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。盛冬近向本院提起上诉请求：依法撤销金坛法院（2018)苏0413民初7745号民事裁定书，指令金坛法院继续审理。事实和理由：一审法院将金坛法院作出的（2018)苏0482执1863号执行裁定书认定为轮候查封是错误的。金坛法院因张小明与瑞嘉公司房屋租赁合同一案，于2018年4月20日作出了（2018)苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧的不动产，并在国土部门办理了查封登记，查封的土地使用权证号为坛国用（2013)第xx号；因灵通公司与瑞嘉公司案件，金坛法院于2018年7月25日又作出了（2018)苏0482执1863号执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司名下位于金坛区直溪镇溪城农贸市场C-109号商铺、A-甲-402室住宅，由于上述商铺和住宅均未进行权属登记，所以该查封未在国土部门办理查封登记，属于预查封。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条规定“查封…，但是土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的理查封登记”。本案中，因地上建筑物属于未进行权属登记的建筑，查封土地使用权的效力并不当然及于地上建筑物。同时，依据最高院司法解释规定，查封未进行权属登记的建筑，应当通知管理人或者实际占用人，并张贴公告。所以，2018年4月20日的查封裁定对于涉案的未进行权属登记的C-109商铺并不产生首查封的效力，对上诉人合法占有C-109号商铺产生实际影响的应当是金坛法院作出的（2018)苏0482执1863号执行裁定书。被上诉人灵通公司答辩称，上诉人不具备案外人执行异议之诉的原告资格，上诉人名下另有居住房屋，金坛法院（2018)苏0482执1863号执行裁定书合理合法，要求驳回上诉人的一切诉讼请求，维护申请执行人的合法权益。原审第三人瑞嘉公司称，金坛法院作出的（2018）苏0482执1148号之一执行裁定是首查封，是张小明申请执行的。金坛法院对公司的查封，一共涉及到76户住宅，136户商铺，现住宅部分已入住了，竣工手续还没有拿到，实际竣工是2015年8月份。经审理查明，灵通公司与瑞嘉公司委托合同纠纷一案，金坛法院于2018年4月9日作出（2018）苏0482民初205号民事判决，判决：瑞嘉公司应支付灵通公司销售代理佣金994400元及相关诉讼费用。该判决生效后，瑞嘉公司未按判决履行义务，灵通公司向金坛法院申请强制执行。该院于2018年5月28日立案执行，2018年7月25日，该院作出（2018）苏0482执1863号执行裁定：预查封被执行人瑞嘉公司名下位于常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场C109号商铺、A-甲-402室住宅的不动产；查封期限为三年。案外人盛冬近对金坛法院上述执行措施提出异议，认为该查封房屋属于其所有，请求解除对该房屋的查封。2018年10月24日，金坛法院作出（2018）苏0482执异96号执行裁定书，裁定驳回盛冬近的异议请求。盛冬近不服该裁定，向金坛法院提起执行异议之诉称，第三人瑞嘉公司系常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场的开发单位，本人系该项目建设工程的承包人之一，2018年3月，本人与第三人（被执行人）瑞嘉公司签订房屋抵付工程款合同，约定由本人购买农贸市场C-109号商铺，价款为1124800元，付款方式为以工程款抵付。第三人于2014年8月6日取得了该农贸市场的商品房预售许可证。2018年4月26日，第三人在结算工程款时，用工程款抵付了全部房款。本人在接收案涉房屋后，多次要求第三人办理房产登记手续，但是，由于第三人未能将办理房产登记的全部资料报送给房产登记部门，导致案涉房屋至今未能办理产权登记手续。灵通公司申请执行第三人瑞嘉公司委托合同纠纷一案中，本人对金坛法院查封的常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场C-109号商铺不服，提出书面异议，常州市金坛区人民法院于2018年10月24日作出(2018)苏0482执异96号执行裁定书，驳回本人的异议请求。本人不服该裁定，认为本人对案涉房屋的权利能够排除对案涉房屋的执行，请求：1、不得执行常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场C109号商铺，解除对该房屋的查封；2、诉讼费由灵通公司承担。原审法院查明，张小明诉瑞嘉公司房屋租赁合同纠纷一案经该院判决生效后，在该案执行过程中，该院于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产。金坛法院认为，该院在张小明诉瑞嘉公司房屋租赁合同一案的执行中，于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产，该查封为首轮查封。盛冬近针对（2018）苏0482执1863号执行裁定向法院提出执行异议，在首轮查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，只能针对首查封提起执行异议之诉。故盛冬近本次起诉不符合受理条件。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，裁定：驳回盛冬近的起诉。二审中，当事人未提供新的证据。二审查明的本案基本事实，与一审相一致。本院认为，金坛法院于2018年4月20日因张小明申请执行被执行人瑞嘉公司房屋租赁合同一案，作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，查封“瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产”。该执行裁定书金坛法院已于同日向不动产登记部门予以送达，其查封的财产范围及于被执行人瑞嘉公司建造的包括案涉标的物在内的位于常州市金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧整个不动产，且其为首轮查封。现上诉人盛冬近作为案外人，是针对因灵通公司申请执行瑞嘉公司的另一执行案件中，金坛法院于2018年7月25日作出（2018）苏0482执1863号执行裁定书，内容为“预查封被执行人瑞嘉公司名下位于常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场C109号商铺、A-甲-402室住宅的不动产；查封期限为三年”的查封措施提出异议，认为其对案涉C109号商铺享有实体权利。相对于金坛法院2018年4月20日所作出的首查封措施而言，金坛法院上述对案涉C109号商铺作出的预查封措施，应为轮候查封性质。对于轮候查封，在首查封措施或轮候在前的查封措施未解除之前，并不产生实际查封的法律效果。故盛冬近作为案外人，应该针对原审法院作出的首查封行为提出执行异议。原审法院据此认为盛冬近根据轮候查封行为提起本案执行异议及异议之诉，不符合受理条件并驳回其起诉并无不当，二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 臻审判员 朱正生审判员 钱 锦二〇一九年十一月十二日书记员 房 敏