山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7868号上诉人（原审原告）：闻安龙，男，1980年6月21日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：刘佳强、林森，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郯城茂源物流有限公司，住所地：郯城县南环路西段。法定代表人：邹云岭，总经理。委托诉讼代理人：王兴江，郯城合意法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闻安全，男，1975年11月20日出生，汉族，居民，住郯城县。被上诉人（原审被告）：刘杨，男，1986年11月18日出生，汉族，居民，住郯城县。上诉人闻安龙因与被上诉人郯城茂源物流有限公司（以下称茂源物流公司）、闻安全、刘杨侵权责任纠纷一案，不服郯城县人民法院（2019）鲁1322民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闻安龙及其委托诉讼代理人刘佳强、林森、被上诉人茂源物流公司的委托诉讼代理人王兴江、被上诉人闻安全、刘杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闻安龙上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院未合法行使释明权，导致审理程序违法并最终错误驳回了上诉人的诉讼请求；2、一审法院未查明各被上诉人在本案中的责任，并将确定责任大小的责任推给上诉人，属于举证责任分配不当；3、侵权责任法实施在民诉法司法解释之后，一审法院引用司法解释驳回上诉人诉讼请求系适用法律不当。茂源物流公司、闻安全、刘杨均答辩称一审认定事实清楚，依法应予维持。闻安龙向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告损失40万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月16日，原告闻安龙与被告闻安全、刘杨三人合伙出资购买亚特重工牌特殊结构（混凝土搅拌运输）货车一辆，原告闻安龙办理了购置、购置税、保险费、挂牌、营运证等车辆相关手续，该车辆总计支出费用571000元。原告闻安龙出资82000元、被告闻安全出资185000元、刘杨出资250000元。该车挂靠在被告茂源物流公司名下营运，登记车牌号为鲁Ｑ×××**，机动车登记证书、行驶证、运输证、完税证明等相关证件均由原告闻安龙持有，2018年7月16日，被告茂源物流公司出具的书面证明明确了实际车主为闻安龙。车辆营运后，原、被告三合伙人按照分工，原告负责营运结算，被告闻安全负责车辆驾驶，刘杨负责记账，按每月6000元发给被告闻安全工资，按2000元发给被告刘杨工资，车辆经营盈余由三合伙人按三股平均分配。车辆营运至2018年6月5日，三合伙人因经营过程中的结算、工资发放、营运费用支付等问题发生意见分歧，导致车辆停运。2018年10月9日，三合伙人签订《协议》，约定：三人合伙购买的鲁Ｑ×××**由三人合伙购买，闻安全出资18.5万元、闻安龙出资8.2万元、刘杨出资25万元，经三方同意把车辆共同对外拍卖，车辆赔钱损失三人共同承担（由个人造成损失个人承担）。10月9号-10月29号期间把车卖掉，卖掉的钱多退少补。但由于原告闻安龙的反对，该车辆没有按照协议约定实现对外拍卖。之后，被告闻安全将车辆转移藏匿，2019年1月9日，被告茂源物流公司在没有告知原告并征求其意见的情况下，以公司车辆鲁Ｑ×××**营运证、行驶证等相关手续在营运过程中丢失的名义，向郯城县运输管理所、车辆管理所出具证明，同意注销、变更营运证，协助被告闻安全将涉案车辆变卖到山东省梁山县凯瑞达物流公司，被告闻安全称车辆转让价款为36万元，经调查，买卖车辆的孟凡振出具证明向中介支付38.5万元。被告闻安全将车辆转让款支付给被告刘杨8万元后，其余部分占为己有。原告知悉此事后，曾向被告茂源物流公司提出赔偿交涉未果，双方酿成纠纷，原告遂以被告茂源物流公司侵权为由向本院提起诉讼，侵权判令被告茂源物流公司赔偿损失40万元。本案在审理过程中，被告茂源物流公司以公司没有处置涉案车辆，只是出具办理过户手续，实际是闻安全处置车辆的等事由向一审法院提出书面申请，要求追加闻安全、刘杨为共同被告。一审法院准许被告的申请，依法通知闻安全、刘杨为被告参加本案诉讼，原告主张本人是实际车主，与被告茂源物流公司是直接挂靠关系，与其他二被告系内部合伙关系，不应在本案中一并处理，不同意第一被告追加二被告的理由，只要求被告茂源物流公司承担侵权责任，对追加二被告没有诉求。一审法院根据法庭查明的双方争议的法律关系事实，向原告释明并征求是否变更诉讼请求，原告坚持主张原有的法律事实及诉讼请求不变更，对追加的二被告没有诉求。一审法院认为，本案原告闻安龙与被告闻安全、刘杨三人合伙出资购买鲁Ｑ×××**号车辆挂靠在被告茂源物流公司名下进行营运的事实，双方无争议。被告茂源物流公司只是涉案鲁Ｑ×××**号车辆挂靠车主，对车辆的占有、使用、收益、处分的权利仍归出资人闻安龙、闻安全、刘杨三合伙人所享有，被告茂源物流公司对涉案车辆不具有所有权，无权处分该车辆，其在未告知合伙人闻安龙，并征得其同意的情况下，即以车辆证件丢失为由向有关单位出具注销证明，申请补办相关证件，将车辆进行变卖并予以过户，该行为侵害了原告闻安龙对合伙财产应享有的合法权利；被告闻安全虽然也是合伙人之一，对合伙财产享有权利，但在未征得全体合伙人同意的情况下，私自将合伙出资购买的车辆进行变卖，同样也侵害了原告闻安龙对合伙财产享有的权利，造成了原告合伙财产损失的后果，是由二被告共同实施的侵权行为造成的，被告的单一行为无法完成车辆变卖的后果，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，被告茂源物流公司与被告闻安全构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。被告刘杨没有参与涉案车辆的变卖，且没有占有变卖的车辆价款的故意，不应承担侵权责任。被告闻安全私自处分合伙财产，按照合伙协议可以按合伙纠纷法律关系处理，同时，其与被告茂源物流公司共同实施侵权行为，与原告之间又属于侵权法律关系，存在侵权与合伙关系的竞合，原告可以选择提起合伙纠纷诉讼，通过处理合伙关系实现其诉请。原告在法院向其释明法律关系并征求其是否变更诉讼请求的意见后，仍坚持按侵权责任纠纷并只对被告茂源物流公司主张权利，属于原告对其诉权的自主处分，法院尊重其意愿。按照原告主张的侵权事实提出的赔偿损失的诉讼请求进行审理，原告对被告变卖车辆给其造成的损失赔偿数额，应当限于其出资82000元的范围之内，至于车辆购买的价款与出卖的价款差额部分损失，因原告没有过错，其损失应当由实施侵权的过错方被告承担。由于被告茂源物流公司与被告闻安全共同实施的侵权行为，造成同一个损害后果，法院无法确定各个侵权行为的责任大小，以及各个被告所应承担的损失数额比例，而原告在法院向其释明后仍坚持要求被告茂源物流公司承担全部侵权责任，应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回原告闻安龙的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告闻安龙负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据一审法院查明，本案属于侵权责任与合伙法律关系竞合，一审法院已经就此向上诉人闻安龙明确释明，并最终按照上诉人闻安龙的选择进行了审理，程序并无不当之处，本院予以确认。上诉人闻安龙在法院释明后仍选择按照侵权责任纠纷进行审理且不同意追加闻安全、刘杨为被告，并坚持由被上诉人茂源物流公司承担全部侵权责任，由于涉案侵权行为系由茂源物流公司与闻安全共同实施，一审法院以无法认定责任大小及赔偿比例为由驳回上诉人闻安龙的诉讼请求亦无不当。一审判决并未引用民诉法司法解释，上诉人闻安龙所提“解释”应为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；因该规定并未废止，一审法院在程序性事项中予以引用并不违反法律规定。综上，上诉人闻安龙的上诉理由不能成立，本院不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人闻安龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十一月十四日代书记员  张敬新