重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9107号上诉人（原审原告）：邓履洪，男，1953年8月24日出生。汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：黄海卿，重庆公园九里律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆棋奥房地产有限公司，住所地重庆江**鱼嘴镇新镇区盛世大厦****，统一社会信用代码915000006664035194。法定代表人：倪学传，总经理。委托诉讼代理人：张林，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆石船建设开发有限公司，，住所地重庆市渝**双凤桥街道汉渝路******1-6统一社会信用代码9150011220351153X5。法定代表人：张忠洪，总经理。委托诉讼代理人：陈伦，男，1960年1月2日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人邓履洪与被上诉人重庆棋奥房地产有限公司（以下简称棋奥公司）、被上诉人重庆石船建设开发有限公司（以下简称石船建司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓履洪及其委托诉讼代理人黄海卿，被上诉人棋奥公司的委托诉讼代理人张林，被上诉人石船建司的委托诉讼代理人陈伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓履洪上诉请求：1、撤销原判，改判棋奥公司支付邓履洪停工损失人民币280万元；2、一、二审诉讼费用由棋奥公司承担。事实和理由：1、邓履洪一直坚称其与棋奥公司于2018年3月9日达成的协议中，结算价款不包括370万元的停工损失费。棋奥公司在庭审中也明确表示该协议中的结算价款不包括370万元的停工损失。棋奥公司庭审中也表示（2018）渝0112民初6068号民事调解基于邓履洪撤回370万元停工损失诉请，调解结果没有谈及370万元停工损失的问题。调解结果与2019年3月9日协议载明的欠款金额完全一致。2、棋奥公司多次表示，2015年12月28日签订的北城佳园施工合同补充协议二中约定的停工损失370万元不能作为双方的结算依据。3、棋奥公司在庭审中多次否认370万元的停工损失。事实上，邓履洪与棋奥公司已经一致确认2018年3月9日协议双方的结算价款不包括370万元的停工损失。一审撇开上述事实，径行推理认定“邓履洪陈述的该协议中的结算价款不包含370万元停工损失的意见与事实不符”，该推理结论明显有违当事人意思自治及诚实信用原则，应当予以纠正。被上诉人棋奥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人石船建司辩称，上诉人的上诉并没有要求我们承担给付责任，我方不作其他答辩，请二审依法判决。邓履洪向一审法院起诉请求：1、请求判决棋奥公司、石船建司支付邓履洪工程停工损失费280万元；2、请求判决棋奥公司、石船建司拖欠邓履洪工程停工损失费280万元在“北城佳园项目建设工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由棋奥公司、石船建司承担。一审法院认定事实：2011年11月20日，棋奥公司（发包人）与石船建司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：1、北城佳园商住楼工程，地，地点为重庆市渝**包合同金额为600万元，承包范围为北城佳园商住楼工程的地下车库土石方工程土建及安装工程，承包人资质范围内的所有工程。2014年8月22日，石船建司（甲方）与案外人郑登奎（乙方）签订解除内部承包协议，约定：乙方自愿退出北城佳园工程项目合同及经营协议，由甲方或棋奥房地产开发公司另行组织人员进行工程建设等。棋奥公司在该承包协议下方盖章并注明“甲方同意”。2015年7月20日，棋奥公司（甲方）与石船建司（乙方）签订北城佳园项目工程施工合同补充协议书，主要约定：1、工程名称北城佳园，位于重庆市渝**双凤路5巷，乙方范围包括基础、主体等，房屋工程结算综合包干单价按承包房屋建筑面积1580元/平方米计算；2、合同签订后，乙方向甲方缴纳20万元作为承接该项目的履约保障金，该保证金在工程全面完工、竣工验收准备会通过后无息退还给乙方；3、工程全面完工且综合验收合格后，双方办理竣工结算手续后2个月内，甲方将工程尾款一次性支付给乙方等。棋奥公司与石船建司在上述合同甲方、乙方处盖章确认。邓履洪作为石船建司的代理人在乙方处署名。2015年8月20日，棋奥公司（甲方）、石船建司（乙方）与邓履洪（丙方、承包人）签订关于北城佳园项目工程内部承包的会议纪要，主要约定：甲、乙双方2015年7月20日签订的北城佳园项目工程施工合同补充协议书约定，甲方开发的位于渝北区北大街北城佳园项目交与乙方施工，因该项目系甲方指定的实际施工人以乙方名义与甲方签订的北城佳园项目工程施工合同补充协议书，该协议书约定的条款均系甲方与实际施工人邓履洪的双方协商而成，三方达成如下协议，1、三方同意乙方在北城佳园项目工程施工合同补充协议书承担的责任、义务均由甲方和实际施工人丙方邓履洪承担（包括但不限于本项目安全、质量、进度、工程款收取、材料款、民工工资、税费等）；2、三方同意实际施工人邓履洪向甲方收取工程款，乙方向甲方开具建安发票时，实际施工人丙方邓履洪向乙方交纳以建安发票金额的7%税费，同时交回足额的成本发票；3、北城佳园项目若出现拖欠民工工资、材料款、设备租金等，由甲方和实际施工人丙方邓履洪支付，若因拖欠民工工资、材料款、设备租金等导致诉讼，给乙方造成损失，由甲方和实际施工人自愿承担赔偿；4、乙方负责协助实际施工人完成北城佳园项目竣工验收、资料整理、归档、报建委备案登记等工作。2015年12月28日，棋奥公司（甲方）与石船建司（乙方）签订北城佳园工程施工合同补充协议书二，约定：1、因76号居民长期阻挠施工机具进场及进场道路问题，机具进场后长期闲置，导致该工程长达三年多无法正常施工，经双方协商，甲方一次性补偿乙方机具设备闲置费、施工管理费用、资金占用费等所有停工损失费用合计370万元，该费用在甲方实现销售收入后根据销售情况进行支付，最迟在竣工验收合格后两个月内按工程尾款支付方式交付给乙方，2、因进场道路占用周开容的农贸市场土地，经甲乙双方及周开容协商，该占用土地为北城佳园项目进出永久性使用权，甲方一次性承担进场道路土地使用费及道路修建费用合计200万元，由甲方直接代为支付给周开容；3、经双方协商，环境工程、土石方、挡墙、挖运弃渣等包干价420万元，4、以上款项均作为乙方工程款，已包括税金及管理费在内，由乙方向甲方开具相应的工程款发票后由甲方按协议约定支付给乙方，5、本补充协议与本工程合同相抵触之处，概以本协议为准；6、本协议经双方签字盖章后生效，至工程竣工验收并结清尾款后自然失效。2016年1月10日，案外人邓正其（甲方）与邓履洪（乙方）签订“北城佳园”项目股份转让协议书，主要约定：甲方拟将持有的北城佳园项目10%的股份转让给乙方，乙方同意受让该股份，甲方的债务纠纷均与棋奥公司无关，棋奥公司对股份转让行为无异议等。该协议尾部见证单位处盖有棋奥公司的公章。2017年12月25日，北城佳园工程住宅部分竣工验收并取得备案登记证。邓履洪向石船建司开具了涉及北城佳园项目的材料款发票。2017年12月18日（原判此处“28日”为笔误，本院直接纠正），棋奥公司与石船建司就北城佳园项目办理结算并签署结算书，工程规模为8700.14平方米，工程造价为25858390.14元，该金额含签证、景观工程、房屋包干价部分及索赔补充协议二中的停工损失费370万元。2017年12月18日，棋奥公司与石船建司签署（原判此处“前述”为笔误，本院直接纠正）备忘录，载明：棋奥公司与石船建司北城佳园项目，应棋奥公司要求，于2017年12月18日办理的北城佳园工程结算书，是为办理工程竣工验收、向税务申报使用，不作为双方工程结算的定案依据，该项目结算尚在协商中，项目结算双方本着实事求是，协商解决或双方共同委托第三方审计，以审计金额为准。2018年3月9日，以棋奥公司为甲方、邓履洪为乙方，双方签订协议：经双方协商，再次就北城佳园工程开发项目的相关事宜工程结算，股东联合开发达成如下协议，1．北城佳园工程的最终结算为16218990.14元，除已支付的工程款、建筑税费和管理费完清、1单元15-4作价房款60万元，噪声超标费43315元等外，甲方还尚欠乙方工程款960717.86元，该款由甲方直接付给乙方本人，此结算尾款的支付，由甲方在后续销售款中优先支付给乙方，2．股东联合开发的北城佳园工程按先还本、后分利的原则，在本次乙方解除甲方查封的按揭账户后，先支付乙方150万元，待工程款支付完毕后，再按比例进行分配等。另查明，2018年3月5日，邓履洪对棋奥公司、石船建司向一审法院提起诉讼，请求：1、依法判决棋奥公司和石船建司支付邓履洪工程款9458390.14元及利息（以9458390.14元为本金，从2015年3月5日起按日息1‰支付至本息付清时止）；2、依法判决棋奥公司退还邓履洪工程保证金20万元；3、依法判决棋奥公司、石船建司拖欠邓履洪保证金20万元、工程款9458390.14元及利息在“北城佳园”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由棋奥公司和石船建司承担。诉讼过程中，邓履洪调整诉讼请求为：1、依法判决棋奥公司和石船建司支付邓履洪工程款6760717.86元及利息（以6760717.86元为本金，从2015年3月5日起按日息1‰支付至本息付清时止）；2、依法判决棋奥公司支付邓履洪工程违约金50万元；3、依法判决邓履洪享受棋奥公司和石船建司支付的工程违约金、工程款及利息在“北城佳园”项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由棋奥公司和石船建司承担。邓履洪在该案中向一审法院申请撤回了其停工损失370万元及投资款150万元的诉讼请求。双方在审理中达成如下协议，并由一审法院制作了（2018）渝0112民初6068号民事调解书，该调解书载明：一、邓履洪、棋奥公司、石船建司三方共同确认北城佳园项目中棋奥公司尚欠石船建司工程款1560717.68元。（其中以北城佳园1-15-4号房屋抵扣工程款60万元给邓履洪，该房屋棋奥公司和邓履洪已经签订了《重庆市商品房买卖合同》并办理了网签），另扣除质保金10万元，剩余860717.68元由棋奥公司于2018年6月25日之前支付50万元给邓履洪，余下款项360717.68元由棋奥公司在2018年7月15日之前支付邓履洪。二、邓履洪、棋奥公司、石船建司三方共同确认工程质量保证金10万元，分两年由棋奥公司返还邓履洪，2018年12月28日支付5万元，2019年12月28日支付剩余5万元。三、邓履洪自愿放弃其他诉讼请求。邓履洪原主张的停工损失金额为2522500元，在审理中，将停工损失金额变更为280万元，计算方式为：370万元-（370万元-661790.5元）＊7.5%-661790.5元。在审理中，邓履洪、棋奥公司、石船建司均向一审法院申请了庭外和解期限，一审法院予以准许。在和解期内，三方未能协商一致。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，从本案查明的事实可以看出，邓履洪挂靠石船建司与棋奥公司签订了北城佳园项目工程施工合同补充协议书，邓履洪系案涉工程的挂靠人、实际施工人，对此，棋奥公司系明知的，故上述北城佳园项目工程施工合同补充协议书系无效合同。从三方于2015年8月20日签订的关于北城佳园项目工程内部承包的会议纪要载明的内容可以看出，邓履洪有权直接向棋奥公司收取工程款并与其办理结算。案涉工程已经竣工验收合格，邓履洪有权参照上述补充协议书主张工程款。棋奥公司和石船建司于2015年12月28日签订的关于北城佳园项目工程内部承包的会议纪要系双方对停工损失等相关费用的确认，系有效协议。上述会议纪要达成时，邓履洪已经成为案涉工程的实际承包人，根据前述三方协议内容，邓履洪享有对案涉工程款的相关权益，因此，该会议纪要中载明的停工损失费370万元应由邓履洪收取，现邓履洪主张的款项即系上述损失。现双方争议的焦点在于棋奥公司与邓履洪于2018年3月9日签订协议所达成的结算价款是否包含了上述370万元。一审法院认为，石船建司与棋奥公司于2017年12月18日达成了北城佳园结算书，虽然该结算书已由双方通过备忘录的形式确认不作为工程结算的依据，但该结算书中记载了停工损失费370万元，说明双方办理结算时对停工损失一并处理系明知的。而2018年3月9日的协议系棋奥公司与邓履洪之间就案涉工程的结算协议，该协议明确载明了北城佳园工程的最终结算款为16218990.14元。因案涉工程早已竣工验收，双方进行工程结算时，理应将相关损失等索赔事项一并核定处理，如前所述，邓履洪系案涉工程项目相关权益的享有者，其在签署上述协议时并未对停工损失370万元做出声明保留，而上述协议系经棋奥公司与邓履洪审核确认后的结算意见，故上述协议属于双方对工程价款清结的最终依据。因此，对邓履洪陈述的上述结算款不包含停工损失370万元的意见，与事实不符，一审法院不予采信。现棋奥公司与邓履洪对上述协议约定的价款已通过诉讼方式予以解决，邓履洪主张的停工损失370万元，证据不足，一审法院不予支持。邓履洪基于该主张而提出的优先受偿权请求，一审法院也不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告邓履洪的全部诉讼请求。案件受理26980元，减半收取13490元，由原告邓履洪负担”。本院二审审理查明：二审中，各方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，棋奥公司举示2018年5月29日邓履洪、棋奥公司、石船建司签订的《调解协议》称，在（2018）渝0112民初6068号案件协商过程中进行了算账，实际上并没有停工损失，投资款我方也进行了退还，在2018年5月29日达成了三方协议，然后因为法院认为投资款是另外一个法律关系，不便于在该案中一并处理，就让我方现行支付之后邓履洪撤了诉，然后法院根据这条调解协议的内容形成的调解书。石船建司同意棋奥公司意见；邓履洪是2015年7月20日签订的合同，2015年8月进场，补充协议二是2015年12月底签订的，补充协议里面所说的停工损失是邓履洪进场之前另外一个施工人郑登奎施工期间的停工损失，郑登奎是2011年进场，2014年退出，郑登奎退场之后空了大概1年多，2015年重新启动的；所以我方在2018年案件中的答辩意见是停工损失并不是邓履洪的，即使存在停工损失也是该我方得，我方实际上也没有得到这个钱，棋奥公司也并没有支付这笔钱。邓履洪认可调解协议的真实性，当时因为对方要求我方撤诉之后才同意调解支付工程款，我方为了及时支付工人工资，所以只有先撤回了停工损失的诉讼请求。对于2018年3月9日的结算书中是否包含了停工损失的问题。石船建司称，没有包含。这个协议是邓履洪和棋奥公司之间达成的，当时达成协议的时候我方没有参加，我方事后进行了认可。棋奥公司称，2015年12月28日我方与石船公司达成补充协议二的目的是为了增大项目成本少交税款，并不是真的确认有停工损失370万，所以在2017年12月18日我方与石船公司虽然签订了结算书，但是在同日的备忘录中对结算书的内容进行了否认，最后2018年3月9日形成了真实的结算，因为并不存在真实的停工损失，所以2018年3月9日的结算协议中没有停工损失这一项。二审中，邓履洪称对于停工损失的证据为2015年12月28日补充协议二，2017年12月18日的结算书，2017年8月8日棋奥公司的停工报告；并举示2017年8月8日棋奥公司的停工报告。棋奥公司认可停工报告的真实性，但是认为与本案无关，因为所谓370万金额的形成时间是在2015年12月28日的补充协议中就已经明确了，而这个报告是讲的2017年有阻碍施工的情况，且报告中也没有明确损失的具体金额，在所有的诉讼中邓履洪从来没有举证证明过370万损失的组成。石船建司称不清楚，今天第一次看到，邓履洪本来就是棋奥公司在这个项目的股东。本院认为，邓履洪挂靠石船建司与棋奥公司签订施工合同补充协议，棋奥公司对于挂靠明知，一审法院对于该施工合同补充协议认定无效是正确的。对于邓履洪上诉向棋奥公司主张的停工损失280万元能否得到支持的问题。根据邓履洪在一审中的陈述，该280万元系来自于棋奥公司和石船建司2015年12月28日达成的施工合同补充协议二中370万元的停工损失，包括了前一个施工人的90万元停工损失，和邓履洪的280万元停工损失。而所谓370万元停工损失这个金额，首次出现在2015年12月28日，且协议中明确了是三年多的停工损失；而邓履洪在2015年8月20日才通过与棋奥公司和石船建司的三方会议纪要，明确了自己是实际施工人的身份；就算从2015年7月20日棋奥公司与石船建司签订施工合同补充协议二邓履洪作为代理人签字的时间算起，到2015年12月28日也只有不到半年的时间。邓履洪称370万元中包括了自己的停工损失280万元，缺乏证据证明，本院不予支持；本院对邓履洪相应的优先权的诉讼请求亦不予支持。综上所述，邓履洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然在争议焦点的归纳上有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由邓履洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇一九年十一月一日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜