吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2654号上诉人（原审原告）：丁立江，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：栾淑贤（系丁立江之妻），住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：丁宝鑫，（系丁立江之子），住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：吉林省吉林中西医结合医院。法定代表人：田洪赋，院长。委托诉讼代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。上诉人丁立江因与被上诉人吉林省吉林中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁立江上诉请求：一、撤销一审法院判决，进行重新鉴定。改判中西医结合医院支付各项损失43149.83元；二、本案一、二审诉讼费由中西医结合医院承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误。医药费、误工费、护理费、营养费应该按照过错比例负担。一审法院引用的司法鉴定意见书的内容属于部分引用。对于“由于医方未告知、说明病情的严重程度存在过错”并未引用。正是因为医生的未告知才使丁立江的疾病继续发展，病情进一步加重，使治疗手段变得复杂，使本应采取微创方式进行的手术变为开颅手术方式进行，并因此构成残疾。这都是因为医生的未告知导致延误治疗并造成严重后果，鉴定结论为轻微责任，没有法律依据。与开颅手术相比微创手术的医疗费，营养费，误工费，护理费均会有所增加，费用的增加是因医院未告知的过错所造成，一审法院认为医药费，误工费，护理费，营养费属于原发病治疗不予保护错误。该部分费用应该按照20%责任比例予以保护。二、鉴定结论认为责任比例是轻微责任，按照12.5%的赔偿比例认定过错程度,没有法律依据。一审法院不准许重新鉴定严重侵害了丁立江的权益。一审判决按12.5%的比例支持了伤残赔偿金，却不支持其他费用，判决结果自身矛盾，一审判决未支持的其他各项费用均与中西医结合医院的过错行为有关，因此丁立江的其他费用亦应按照比例支持。三、鉴定费应该全额由中西医结合医院负担。鉴定费用是因维护自身权益支出的合理费用，中西医结合医院存在过错，该费用和诉讼费应予全额保护。中西医结合医院辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉维持原判。丁立江向一审法院起诉请求：一、中西医结合医院赔偿医疗费6478.69元、住院伙食补助费760元、残疾赔偿金12068.80元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费8760元、误工费5734.30元、护理费2688.04元、营养费1660元，共计43149.83元；二、诉讼费由中西医结合医院负担。一审法院认定事实：2017年10月28日，丁立江因头部、腰部撞伤后疼痛2小时入中西医结合医院治疗。入院西医诊断为：1.头部外伤（脑震荡）；2.头皮血肿；3.腰部外伤；4.腰背部软组织损伤。入院中医诊断为：头部内伤、气虚血瘀症。丁立江于2017年11月9日出院，出院西医诊断为：1.头部外伤（脑震荡）；2.头皮血肿；3.腰部外伤；4.腰背部软组织损伤。出院中医诊断为：头部内伤、气虚血瘀症。2018年3月11日，丁立江因视物不清2个月，到吉林市中心医院住院诊疗，入院诊断为：鞍区占位。于2018年3月13日出院，出院诊断为：鞍区占位，双眼视野缺损。实际住院2天。2018年3月14日，丁立江再次入住吉林市中心医院治疗，入院诊断为：颅内占位性病变，于2018年3月20日行鞍区病变切除术。于2018年4月11日出院，出院诊断为：颅内胆脂瘤、双眼视野缺损、垂体功能减退症。实际住院28天。2018年6月11日，丁立江因鞍区肿瘤术后2月余，头晕、乏力1月入住吉林市中心医院治疗。入院诊断为：垂体功能减退症、额窦炎。于2018年6月19日出院，出院诊断为：垂体功能减退症、额窦炎。实际住院8天。丁立江于2019年1月7日起诉至一审法院，于2019年4月3日以需要休养且完善证据为由提出撤诉申请，一审法院于2019年4月3日作出(2019)吉0204民初111号民事裁定，裁定准许丁立江撤回起诉。丁立江于2019年5月8日再次诉至一审法院，并提出鉴定申请：1.中西医结合医院对丁立江的诊疗过程中的诊疗行为是否存在过错？2.如存在过错与丁立江的损害后果是否存在因果关系？3.如存在因果关系，过错参与程度是多少？4.如存在过错，中西医结合医院的诊疗行为对丁立江损害是否构成伤残，如果构成，伤残等级是多少？5.丁立江在吉林市中心医院出院后误工期限、护理期限进行鉴定？6.丁立江是否需要加强营养，如需要鉴定营养期限？7.丁立江是否需要医疗依赖，如需要费用是多少？鉴定中丁立江补充鉴定病历，一审法院委托吉林博信司法中心进行鉴定，吉林博信司法鉴定中心于2019年8月29日作出吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第51号医疗损害鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：中西医结合医院在对丁立江的治疗过程中存在过错。过错与中西医结合医院的治疗存在因果关系。中西医结合医院过错参与度为轻微作用。同日，吉林博信司法鉴定中心作出吉博信司鉴中心（2019）临鉴字第350号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人丁立江，颅内胆脂瘤，行鞍区病变开颅治疗，术后，评定拾级残。丁立江在吉林市中心医院出院后误工期为105日。在吉林市中心医院出院后护理期限为45日。在吉林市中心医院出院后营养期限为45日。不支持医疗依赖。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”关于赔偿责任主体问题。依据吉林博信司法鉴定中心出具的吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第51号医疗损害鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：中西医结合医院在对丁立江的治疗过程中存在过错。过错与中西医结合医院的治疗存在因果关系。中西医结合医院过错参与度为轻微作用。中西医结合医院对该鉴定意见不予认可，认为丁立江另案起诉中已经委托吉林释然司法鉴定中心对相关事项进行鉴定，鉴定意见为中西医结合医院在诊治丁立江的医疗活动中无过错，与丁立江的医疗损害后果无因果关系。一审法院认为丁立江在本次起诉补充其在北华大学第一临床医学院住院病案及在吉林市中心医院的住院病案（包含病程病历）作为鉴定材料进行鉴定，中西医结合医院未提举充分证据反驳该鉴定意见，故对吉林博信司法鉴定中心出具的吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第51号医疗损害鉴定司法鉴定意见书予以采信。中西医结合医院的过错造成丁立江损害，院方过错参与度为轻微作用，结合鉴定人员出庭情况，支持中西医结合医院按照12.5%责任比例承担赔偿责任，对于丁立江主张中西医结合医院按照20%责任比例赔偿的请求不予支持。关于赔偿项目和数额的问题：一、丁立江主张的医疗费6478.69元。吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第51号医疗损害鉴定司法鉴定意见书载明“丁立江头部鞍区占位，手术后经病理证实为胆质瘤。胆质瘤亦称为皮样囊肿，是先天性良性肿瘤，进展缓慢，属自身性疾病，发现4个月行手术治疗，不会对治疗和愈后产生影响。因鞍区胆质瘤可能对视神经脑垂体、垂体柄形成挤压而产生症状或体征，对鞍区胆质瘤的手术也可对这些眦邻结构造成直接或间接损伤而产生症状或体征，这些都是由病变的部位和性质所决定的，并非由于发现鞍区占位延迟4个月所致，由于医方未详尽告知、说明病情的严重程度存在过错，与中西医结合医院的治疗之间存在因果关系”，可见，中西医结合医院即使未详尽告知、说明病情的严重程度存在过错，丁立江自身性疾病为头部鞍区占位，手术后经病理证实为胆质瘤，胆质瘤是先天性良性肿瘤，进展缓慢，发现4个月行手术治疗，不会对治疗和预后产生影响。丁立江本次诉讼主张的医疗费用为诊疗原发性疾病即鞍区占位，手术后经病理证实为胆质瘤的医疗费用，故对丁立江治疗原发性疾病产生的医疗费用不予支持。二、丁立江主张的住院伙食补助费760元、误工费5734.30元、护理费2688.04元、营养费1660元。住院伙食补助费系丁立江在吉林市中心医院住院治疗颅内胆质瘤产生，即丁立江治疗原发性疾病所产生，故对丁立江主张的住院伙食补助费不予支持；丁立江主张的误工期限、护理期限包含在吉林市中心医院三次住院共计38天和在吉林市中心医院出院后产生的误工期限、护理期限，均为丁立江治疗原发性疾病所产生，故对丁立江主张的误工费、护理费不予支持；丁立江主张的营养期限为在吉林市中心医院出院后的营养期限，不予支持。三、丁立江主张的残疾赔偿金12068.80元，吉博信司鉴中心（2019）临鉴字第350号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人丁立江，颅内胆脂瘤，行鞍区病变开颅治疗，术后，评定拾级残。该鉴定意见书，载明“因中西医结合医院对丁立江的诊疗过程存在过错。故中西医结合医院的诊疗行为对丁立江的损害已构成伤残，其颅内胆脂瘤，行鞍区病变开颅治疗，术后。参照本标准第5.10.1.8）条款之规定，评定拾级残。结合过错比例支持7543元（30172元×20年×10%×12.5%）。四、丁立江主张的鉴定费8760元，其中包含鉴定费8400元和鉴定人员出庭费用360元。关于鉴定费8400元，对吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第51号医疗损害鉴定司法鉴定意见书予以采信，经本院询问吉林博信司法鉴定中心费用为5300元，对该鉴定费用予以支持；对吉博信司鉴中心（2019）临鉴字第350号法医临床鉴定司法鉴定意见书鉴定意见中丁立江在吉林市中心医院出院后误工期限、护理期限、营养期限未予以支持，且鉴定不支持医疗依赖，故该部分鉴定费用应由丁立江负担，经询问吉林博信司法鉴定中心鉴定费用各项均为600元，共计2400元，支持鉴定费用为700元（3100元-2400元）。关于鉴定人员出庭费用360元。丁立江对吉博信司鉴中心（2019）医鉴字第51号医疗损害鉴定司法鉴定意见书和吉博信司鉴中心（2019）临鉴字第350号法医临床鉴定司法鉴定意见书提出异议，申请鉴定人员出庭接受答疑，因2份鉴定意见予以采信，故应由丁立江承担鉴定人员出庭的费用。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定：“鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。”根据列入赔偿项目，由双方按照责任比例承担，支持丁立江鉴定费用为750元（6000元×12.5%）。关于丁立江主张的精神损害赔偿金5000元，中西医结合医院的过错行为给丁立江造成损害，但丁立江主张精神损害赔偿金数额过高，结合院方的过错程度，酌定支持3000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。一审法院判决：一、中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿丁立江残疾赔偿金7543元、鉴定费750元，合计8293元；二、中西医结合医院于判决生效之日起七日内赔偿丁立江精神损害赔偿金3000元；三、驳回丁立江的其他诉讼请求。诉讼费425元，由丁立江负担383元，中西医结合医院负担42元。本院二审期间，丁立江围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。丁立江提交证据：2019年11月18日于中西医结合医院拍摄的照片一张，视频资料一份。证明用中西医结合医院与吉林博信司法鉴定中心存在合作关系且已长达6至7年。中西医结合医院质证称，照片内容看不清楚，视频拍摄的内容也无法证明待证问题。本院经审查认为，丁立江所提交证据不能证明待证事实，且与本案并无实质关联性，不予采信。中西医结合医院未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于丁立江要求重新鉴定的上诉请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，案涉鉴定意见书系一审法院依丁立江申请，双方当事人共同随机选择鉴定机构作出，丁立江在不能提供证据证明案涉鉴定意见书存在上述法律规定的情形下，要求重新鉴定无事实及法律依据。即使能够证明中西医结合医院与吉林博信司法鉴定中心存在合作关系，亦不能据此否定案涉鉴定意见书，故对其要求重新鉴定的上诉请求，不予支持。关于丁立江所主张的医药费，误工费，护理费，营养费等相关费用及赔偿比例问题。吉林博信司法鉴定中心出具的吉博信司鉴中心[2019]医鉴字第51号司法鉴定意见书于总结陈述部分表述：“丁立江头部鞍区占位，手术后经病理证实为胆质瘤。胆质瘤亦称为皮样囊肿，是先天性良性肿瘤，进展缓慢，属自身性疾病，发现4个月行手术治疗，不会对治疗和愈后产生影响。因鞍区胆质瘤可能对视神经脑垂体、垂体柄形成挤压而产生症状或体征，对鞍区胆质瘤的手术也可对这些眦邻结构造成直接或间接损伤而产生症状或体征，这些都是由病变的部位和性质所决定的，并非由于发现鞍区占位延迟4个月所致。”本院认为，丁立江因交通事故受伤入住中西医结合医院治疗并进行头部CT检查，CT检查回报：“鞍区似见类圆形密度稍高影，建议MRI进一步检查。”虽中西医结合医院对此未进行详尽告知，但依据上述鉴定意见中的表述可知，未进行详尽告知所导致的治疗延迟，并不会对治疗产生影响。丁立江仅依据案涉纠纷在第一次诉讼委托鉴定过程中，吉林释然司法鉴定中心鉴定人员的口头陈述就认定延迟治疗会导致丁立江关于案涉病情的治疗方式改变（由微创手术改为开颅手术），依据不足。据此，丁立江关于要求中西医结合医院给付医药费，误工费，护理费，营养费等相关费用的上诉请求，不予支持。关于责任比例划分问题，吉林博信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：“中西医结合医院过错参与度为轻微责任。”一审法院据此酌定责任比例为12.5%不违反法律规定，本院予以尊重。丁立江要求按20%责任比例予以赔偿，无法律依据，不予支持。关于丁立江要求中西医结合医院承担8760元鉴定费用的上诉请求。一审法院在咨询吉林博信司法鉴定中心关于本案所涉鉴定费用收取标准的基础上，依据判决结果确定鉴定费用负担，并无不当，故对丁立江该项上诉请求，不予支持。综上所述，丁立江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费596元，由上诉人丁立江负担。本判决为终审判决。、审判长  张博轩审判员  郝 奇审判员  李 洁二〇一九年十一月二十二日书记员  王可人