河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2143号上诉人（原审原告）：漯河市第三建筑工程有限公司。住所地：漯河经济开发区解放路南段618号。法定代表人：张中彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏学华，该公司员工。委托诉讼代理人：王艳丽，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张连合，男，1956年6月17日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。上诉人漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称漯河三建公司）因与被上诉人张连合建设工程合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漯河三建公司的委托诉讼代理人苏学华、王艳丽，被上诉人张连合及其委托诉讼代理人时胜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河三建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判张连合返还超支领取漯河三建公司珠江路1号楼工程款179828.21元；诉讼费由张连合承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院每次开庭时合议庭成员没有全部到庭，审判程序违法。张连合在一审中主张抵销，形成独立的诉请，一审法院在张连合没有提起反诉也没有交纳反诉费且缺乏证据的情况下支持了其主张抵销179828.21元的诉请，程序违法。一审鉴定程序违法。漯河三建公司对鉴定机构如何产生的一无所知；鉴定材料没有经过双方质证；复印件不能作为笔迹鉴定的依据；在申请人没有提供书证原件的情况下要求张中彦书写实验样本，程序违法；鉴定机构受理鉴定的程序违法，未经审核检材就受理鉴定；广东明鉴文书司法鉴定所应当回避。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院对“公司应给款项”中100000元借款的性质没有查清。该笔款项没有任何借款手续，是因为张连合称该100000元是他想把交给建委的办证费算作他借给漯河三建公司的钱，这只是张连合单方的意思。漯河三建公司对张连合的说法并不认可，既不认可漯河三建公司承担办证费93000元，也不认可收到7000元。在双方对该100000元款项性质有争议的情况下，张连合对该款项没有合法债权，抵销无从谈起。一审法院仅凭张连合的单方陈述，在漯河三建公司的会计出庭发表证人证言称没有见过“公司应给款项”原件的情况下，依然认定张连合将“公司应给款项”的原件交给了漯河三建公司，认定事实错误。没有任何证据证明原件在漯河三建公司手中。假设“公司应给款项”清单是真实的，但清单中的哪笔款项是如何冲抵179828.21元的，并没有查明，且根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，法定抵销应当有通知，而本案既无合同又无通知，一审法院却认定款项抵销，认定事实错误。张连合仅提交书证的复印件又没有其他证据予以佐证，张连合申请鉴定又不能提交检材原件，在不具备鉴定条件的情况下张中彦拒绝提供书写样本，却被一审法院推定由漯河三建公司承担举证不能的责任，没有事实与法律依据。综上，请求二审法院支持漯河三建公司的上诉请求。张连合二审答辩称：一、关于款项的抵销。原本应找漯河三建公司要的工程款时23万多，要钱时张中彦说当初张连合多领了17万多的工程款，又去掉了利息和落实批示的钱，剩余的钱没有23万多了，张连合提议说抵销多领的工程款，张中彦表示同意。之后张连合找到张中彦说抵销应该出个手续，张中彦表示已经入账了，张连合找到财务上的吴永丽，吴永丽称原件已入账便给张连合复印了一份。张连合拿着复印件赵张中彦签字，遭到拒绝。二、关于所谓的借给公司10万元。本案工程由张连合和另一个合伙人刘某一同进行。工程承包时有几家争着干，张中彦说谁能先拿出10万借给公司办手续，谁就能干这个工程。经过张连合和刘某商量才借的。10万元现金中93000元交到建委，7000元交给张中彦本人，全程都有刘某参与。三、关于鉴定，一审中张连合提供了两份公司应给款项上张中彦的笔迹左对照检材，一审法官让双方的委托诉讼代理人进行了质证。一审法院通知张中彦到庭书写，张中彦不予配合。本案债务的存在和抵销都有复印件中记载的明细进行证明，并有漯河三建公司的会计及证人刘某的证言证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。漯河三建公司向一审法院起诉请求：1、判令张连合返还超支领取漯河三建公司珠江路1号楼工程款179828.21元；2、诉讼费由张连合负担。一审法院认定事实：漯河三建公司和张连合在1998年存在施工合同关系，张连合对漯河三建公司多支付给其的工程款179828.21元没有异议，但称该179828.21元已与其提交的“公司应给款项”清单的款项相互冲抵。而漯河三建公司主张多结的179828.21元工程款是冲抵120000元借款和利息。张连合于2011年起诉漯河三建公司要求其偿还借款120000元及利息，漯河市召陵区人民法院于2011年10月21日作出（2011）召民一初字第198号民事调解书，内容为：“一、张连合所持有的漯河三建公司借陈卫东款150000元，张连合同意不再向漯河三建公司追要。二、漯河三建公司同意不再向张连合追要珠江路漯河三建公司家属楼工程所欠的管理费。三、张连合在干珠江路漯河三建公司家属楼工程的时候，所干其它杂工费用，张连合同意不再向漯河三建公司追要。四、漯河三建公司保证在2012年5月1日前，让张连合多干一栋多层楼，张连合应向公司交的管理费，由漯河三建公司自己承担。本案诉讼费2700元，减半收取1300元，由张连合负担”。后因该调解书存在过于含糊，没有明显界定双方的权利义务，不便于操作执行，被予以撤销。现在关于120000元借款，已在（2016）豫1104民再1号民事判决书及（2017）豫11民终392号民事判决书中作出了处理认定，现这两份判决书已经生效。一审法院认为，漯河三建公司与张连合在1998年存在施工合同关系，张连合虽然对漯河三建公司多支付给其的工程款179828.21元没有异议，但其提交了“公司应给款项”清单予以证明该179828.21元已与“公司应给款项”已经进行了冲抵，为了证明其主张的真实性，张连合提出了笔记鉴定申请，但因张连合未提交检材原件（张连合称原件已交给了漯河三建公司财务，所以无法提供），张中彦未配合提供书写样本，致使鉴定工作不能正常进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”张连合为了反驳漯河三建公司的主张，提供了“公司应给款项”清单予以证明该案诉争的178928.21元钱与“公司应给款项”清单中所列款项已相互冲抵，漯河三建公司原法定代表人张中彦也进行了批注，但漯河三建公司对此不予认可，为了完成举证义务，张连合提出了笔迹鉴定申请，并实际进入了鉴定程序，但漯河三建公司原法定代表人张中彦不予配合，致使鉴定无法完成。一审法院认为，笔迹鉴定必须对方配合才能完成，对方拒绝配合，会导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定的案件事实的结果。此时应当推定申请鉴定一方主张的待鉴定案件事实成立。因为负有举证责任一方在向法院申请鉴定并得到法院批准时，此时举证责任转移到应当配合鉴定的另一方，另一方只有配合鉴定才能完成举证义务，其拒不配合应承担不利后果。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回漯河三建公司的诉讼请求。一审案件受理费3900元，保全费1200元，合计5100元由漯河三建公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，在漯河市召陵区人民法院2011年8月24日庭审笔录中，漯河三建公司提交证据1-3，证明张连合从漯河三建公司多领工程款179828.21元，张连合的质证意见是：“多领工程款179828.21元没有异议。公司通知张连合，后给张连合出示结算单据，多领该工程时，张连合又给公司提供了公司应给他款项的说明。该份说明有一部分款项不牵扯珠江路的工程款，当时张连合拿着提供的应给款项说明找张经理说明情况，公司应给张连合233998.5元，公司说我多领了179828.21元，折抵后实际上公司还欠50000多元，张经理拿着该款项说明做了批示，该说明的有认可和不认可的部分，第六项显张连合借给公司100000元，张连合计算是98年4月20号到2002年的4月20号，共计48个月，本息是196000元，对第六项张经理批示是公司借100000元，从98年的4月20日到99年4月20日是12个月，按月息2分计算，张经理批示该段内容是1年的利息，所有当时张连合拿着批示后的款项说明到公司财务上，用于折抵当时领的工程款，双方一直没有结算，张连合把张总批示的原件交给吴永丽，原件在财务上，她把复印件给我了。所以从张连合应给款项的说明可以看出，98年4月20日还有一笔100000元的借款，张连合98年4月份施工管理费张连合垫交了93000元交给了建委，办理开户手续，7000元交给了张经理，共计100000元。具体时间记不清了不过有票据。100000元含有93000元办证的费用，7000元交给了张经理，不过该款是另外一笔借款，和张连合没有关系，我们起诉150000元与双方是否结算，以及工程款没有任何关系，是以陈卫东的名义借给公司的，和公司的工程款没有关系。”本案二审的争议焦点为：一审法院判决驳回漯河三建公司的诉讼请求是否正确。本院认为，漯河三建公司主张张连合返还超支领取漯河三建公司珠江路1号楼工程款179828.21元，其依据是：1、漯河三建公司单方制作的珠江路1号楼工程结算情况。2、漯河市召陵区人民法院2011年8月24日庭审笔录。3、漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民再1号民事判决书、漯河市中级人民法院（2017）豫11民终392号民事判决书、文书生效证明。上述证据中并无双方结算凭证，而是张连合在漯河市召陵区人民法院2011年8月24日庭审笔录中“多领工程款179828.21元没有异议”，但综观该庭审笔录，张连合在“对多领工程款179828.21元没有异议”的同时，还陈述了其拿着应给款项说明找张中彦说明情况，张中彦拿着该款项说明做了批示等内容，故认定本案事实时不能仅凭张连合对“多领工程款179828.21元没有异议”就把举证责任全部转移至张连合，漯河三建公司作为本案原告，仍负有相应举证责任。张连合一审中提供“公司应给款项”清单复印件，以证明本案诉争的178928.21元与“公司应给款项”清单中所列款项已相互冲抵，漯河三建公司原法定代表人张中彦也进行了批注，漯河三建公司对此不予认可，张连合因此提出了笔迹鉴定申请，并实际进入了鉴定程序，漯河三建公司法定代表人张中彦不予配合，致使鉴定无法继续开展，因此一审法院认定漯河三建公司承担相应不利后果并无不当。本案鉴定程序系经张连合申请，一审法院委托进行，委托鉴定程序合法，系因漯河三建公司法定代表人张中彦不予配合而未能往下进行，漯河三建公司主张一审鉴定程序违法的依据不足。漯河三建公司上诉主张一审法院开庭时合议庭成员没有全部到庭，审判程序违法，但一审卷宗并不显示上述情况，一审庭审时，当事人及其律师对一审法院的审判程序并未提出异议，当事人和审判人员对庭审笔录均有签字，因此漯河三建公司关于一审审判程序违法的依据不足，本院依法不予支持。综上所述，漯河三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人漯河市第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇一九年十一月二十二日书记员  潘娅琦