河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5356号上诉人(原审原告)：张魏，男，汉族，1988年6月26日出生，住河南省沈丘县。被上诉人(原审被告)：河南聚发建设工程集团有限公司。住所地：周口市大庆路南段。统一社会信用代码：914116000700613783（2-4）法定代表人：樊元玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘平，该公司员工。上诉人张魏因与被上诉人河南聚发建设工程集团有限公司（以下简称聚发公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院(2019)豫1602民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张魏、被上诉人聚发公司委托诉讼代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张魏上诉请求：在查清事实的基础上，确认聚发公司解除劳动合同的行为违法；判决聚发公司依法向张魏支付解除合同赔偿金3750元；判决聚发公司承担本案诉讼费。事实与理由：1、原审判决认定聚发公司解除与张魏的劳动合同程序合法是错误的。依照有关法律法规规定，企业行政负责人、合伙人及其近亲属不得作为本企业工会委员会成员的人选，因此，聚发公司一审中提供的该公司董事长兼工会主席樊元玲签署的《工会复函》，其身份主体就是错误的。2、张魏未能按时在聚发公司提供的钉钉打卡系统签到不是聚发公司可以合法单方解除合同的前提。张魏未能按时在聚发公司提供的钉钉打卡系统上按时打卡并非是张魏的原因造成的，张魏在入职后未接到需要打卡的通知，因入职时明确说明张魏在周口市川汇区无居住场所、张魏的住所地在项城市。钉钉打卡并不能反映所有的案件事实，张魏在工作期间确有需要时通过微信、电话等方式向部门主管及直接向董事长请假，聚发公司对此也未明确表示异议，在聚发公司将张魏的工作地点调至泰和家园项目部施工工地时，该施工工地的打卡时间为早上6点至晚上8点，张魏未在钉钉打卡，聚发公司也没有提出异议。退一步讲，即使认定张魏未按时在钉钉打卡，但根据双方签订的合同，明确约定的是法务工作，而非施工工地的施工人员，该工作调动行为已经构成客观情况发生重大变化，聚发公司未按照《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定与张魏协商，且未履行提前通知义务，聚发公司单方解除合同的行为不合理、不合法。聚发公司答辩称，1、张魏在实习期间严重不遵守聚发公司规章制度，实习期第二个月仅上班12天，不接受公司安排的工作地点，聚发公司解除与其的劳动合同符合法律规定。2、私营公司董事长能不能兼任本公司工会主席不影响本案解除劳动合同的效力。3、聚发公司调整张魏的工作地点，没有改变其工作性质，张魏不接受，不属《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定的客观情况发生重大变化。综上，张魏的上诉请求不能成立，请求予以驳回。张魏向一审法院起诉请求：1.确认张魏与聚发公司在2019年4月2日至2019年6月13日之间存在劳动关系；2.判令聚发公司向张魏支付拖欠工资5236元；3.判令聚发公司支付张魏因违法解除劳动合同赔偿金3752元；4.判令聚发公司因逾期不支付劳动报酬，向张魏支付100%的加付赔偿金5236元。一审法院经审理查明，2019年4月2日，张魏应聘到聚发公司从事法务工作，双方签订了为期两年的劳动合同，劳动合同约定实习期两个月，实习期工资为3000元/月，未约定实习期满后的工资标准。因聚发公司实行钉钉签到管理制度，该公司办公室负责人于2019年5月5日通知张魏在手机上下载安装钉钉系统。张魏安装钉钉系统后仅在以下日期正常在系统中签到，2019年5月份5-7日、20-24日、27-29日，其余时间未在该系统中签到。在实习期内，开始张魏的工作岗位为公司法务，与公司办公室人员共同办公。之后张魏被调整到泰和项目部安全部，工作地点和时间均发生变化。张魏以泰和项目部系工地、无实际工作场所为由，仍在原工作地点上班。2019年6月8日，聚发公司董事会以张魏在实习期间不按时上下班、违反考勤制度、同时不接受聚发公司安排的工作及工作时间为由，作出解除与张魏之间劳动合同的决定。次日，该公司工会复函公司董事会，同意该公司解除与张魏的劳动合同。6月12日，聚发公司办公室负责人将公司的决定通过手机微信通知张魏。张魏遂向劳动仲裁机构提出仲裁申请。另查明，聚发公司实际向张魏发放2019年4月份工资2900元，2019年5月2日至6月13日共计1个月零12天的工资未发放。张魏向劳动仲裁机构提出的请求内容为依法裁决：1.张魏与聚发公司存在劳动关系；2.聚发公司与张魏约定的试用期限无效，补发第一个月工资600元；3.聚发公司支付违规解除劳动合同赔偿金3600元；4.聚发公司支付未订立书面劳动合同赔偿金4920元；5.聚发公司支付2019年5月2日至6月13日拖欠工资4920元，以及拖欠工资25%的经济补偿1230元。劳动仲裁机构的裁决结果为：1.申请人张魏与被申请人聚发公司自2019年4月2日至2019年6月13日存在劳动关系；2.自裁决书生效之日起十日内，被申请人聚发公司向申请人张魏支付拖欠工资4655元；3.驳回申请人张魏的其他仲裁请求。聚发公司收到该仲裁裁决后，于2019年8月19日向张魏支付4655元。张魏收到仲裁裁决后，于法定时间内向法院提起诉讼。一审法院认为，张魏与聚发公司于2019年4月2日签订劳动合同，后因张魏在试用期内没有遵守聚发公司规定钉钉签到的考勤制度，以及没有按照该公司工作安排到岗，导致该公司解除与张魏的劳动合同。张魏主张确认双方在此期间存在劳动关系的诉讼请求，有事实依据，予以支持。聚发公司解除与张魏的劳动合同，程序合法，张魏认为系违法解除劳动合同与事实不符。其要求聚发公司支付违法解除劳动合同赔偿金3752元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。由于劳动合同仅约定张魏在实习期内的工资标准为3000元/月，未约定张魏实习期满后的工资标准，聚发公司也未提供该公司最低档工资标准的证据，根据上述规定推算张魏实习期满后的工资标准应当为3750元。据此计算，聚发公司在解除与张魏的劳动合同时欠发其1个月12天工资的数额为5250元。现聚发公司已经支付4655元，尚欠595元。对张魏要求聚发公司支付拖欠工资5236元的诉讼请求，支持595元，超出该请求部分，不予支持。由于劳动仲裁系劳动争议纠纷的前置程序，张魏在申请劳动仲裁时并没有提出要求聚发公司支付加倍赔偿金的主张，对其在本案中要求聚发公司支付加倍赔偿金的诉讼请求，不予审理。张魏可另行提出主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决:一、确认张魏与聚发公司在2019年4月2日至2019年6月13日之间存在劳动关系；二、河南聚发建设工程集团有限公司于判决生效之日起10日内向张魏支付所欠工资595元；三、驳回张魏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由河南聚发建设工程集团有限公司负担。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，聚发公司解除与张魏劳动合同是否违法、应否向张魏支付解除劳动合同赔偿金。企业董事长能否兼任工会主席不影响企业解除与其员工劳动合同关系的效力。本案中，张魏未按时在聚发公司提供的钉钉打卡系统签到为客观事实。住所地与工作地不一致不能成为张魏不按时签到的理由。聚发公司调整张魏工作地点，但并没有改变其工作性质，不属《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定的客观情况发生重大变化。原审以张魏违反聚发公司考勤制度、且不接受聚发公司安排的工作及工作时间为由认定聚发公司解除与张魏劳动合同合法并判决驳回张魏主张的解除合同赔偿金并无不当。综上所述，张魏的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张魏负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十一月二十七日法官助理位小燚书记员郑方