重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9174号上诉人（原审被告）：重庆心相连物业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天马路**，统一社会信用代码91500106736581290J。法定代表人：欧东，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘志宇，重庆坤亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓传东，男，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆心相连物业管理有限公司（以下简称心相连物业公司）因与被上诉人邓传东劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初9510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人心相连物业公司的委托诉讼代理人刘志宇，被上诉人邓传东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。心相连物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：原判认定心相连物业公司作出解除劳动合同的决定未能提供充分的证据错误。邓传东在原工作小区涉嫌偷盗业主，并接受了司法机关的刑事调查。心相连物业公司基于保护邓传东并给其改过自新的机会考虑，才根据劳动合同的相关约定对其工作岗位进行调整。邓传东不但不服从工作安排，还无端指责，甚至不通过心相连物业公司私自到业主家进行维修作业。在此情况下，心相连物业公司根据劳动合同的约定以邮件的方式向邓传东邮寄解除劳动合同文书，解除双方的劳动关系。心相连物业公司的解除行为未违反劳动合同法的相关规定，不应认定为违法解除。邓传东辩称，邓传东并未在原工作小区偷盗，而是由公司主任安排其去工作；邓传东是经过公司同意后才到业主家进行维修；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓传东向一审法院起诉请求：1.判令心相连物业公司支付邓传东工资2000元（2018年10月1日至2018年10月21日）；2.判令心相连物业公司支付邓传东2018年10月1日和3日国庆节加班费230元；3.判令心相连物业公司退还邓传东服装费200元；4.判令心相连物业公司支付邓传东单方解除劳动关系赔偿金12000元（劳动期限自2015年12月10日至2018年10月21日，13个月赔偿金）。一审法院认定事实：2015年12月11日，邓传东与心相连物业公司签订《劳动合同书》约定，劳动合同期限自2015年12月11日起至2016年12月31日止，邓传东同意根据心相连物业公司工作需要从事维修工岗位，工作地点为重庆市辖区范围内，具体工作内容和要求详见岗位职责。2017年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2017年1月1日起至2018年12月31日止，其他内容不变。劳动合同签订后，邓传东一直在位于沙坪坝区的“书香美舍”小区工作。2018年10月22日，心相连物业公司依照合同约定地址向邓传东邮寄送达了《解除劳动合同通知书》,告知对方“因严重违反用人单位规章制度,现决定从2018年10月18日起公司与你解除劳动合同。附：解除劳动合同的原因：连续旷工3天（含）以上，严重违反公司规章制度解除劳动合同”。该邮件因拒收被退回。2018年10月23日，邓传东收到心相连物业公司直接送达的《解除劳动合同通知书》。2019年3月21日，邓传东以本案诉争事由向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委超时未受理后又诉至一审法院。另查明，2010年3月1日，心相连物业公司职工代表大会讨论通过了包括《管理制度汇编》在内的相关规章制度。《管理制度汇编》第二章第五条第四款“管理规定”中第6项规定，迟到（员工家住较远、早上堵车的情况属实除外）早退30分钟以上的按旷工处理；月旷工三天以上（含三天者）予以除名；第六条第一款“考勤报表时间”中规定，各部门、管理处向办公室上报考勤表前必须将考勤结果向员工公司，特别是有请假或旷工员工考勤要与本人见面。每月的考勤表（须考勤员及管理处负责人签字）于本月25日前报到公司办公室。2015年12月11日，在邓传东签字确认的《面试评估表》中载明，其本人学习了公司《员工手册》、《员工绩效考核制度》等，并能够遵守。若有违反，愿意接受处罚。2016年1月6日，心相连物业公司制定了《员工手册》，并决定于同年1月9日实施。该《员工手册》第十第十二章“奖励惩罚”中第五条“奖罚标准”第二款第5项规定，一个月内累计旷工达2天者；或一年内累计旷工达5天者，给予解聘（解除劳动合同）处理并不给予任何经济补偿。2016年4月29日，邓传东对上述《员工手册》进行了学习。庭审中，双方当事人关于邓传东有无旷工的事实分歧较大。心相连物业公司辩称其于2018年10月13日把通知对方调往江北区“青青雅舍”小区的决定送达给邓传东，但没有证据证明。因邓传东拒绝按照调令要求到“青青雅舍”小区报到，也没有在原“书香美舍”小区上班，故心相连物业公司认为其于2018年10月15日至2018年10月17日期间旷工。邓传东对此予以否认，并诉称其一直在沙坪坝区“书香美舍”小区工作至2018年10月22日。为查清上述事实，一审法院应邓传东的申请传唤证人邓某、李某出庭作证。证人邓某证称，其系本案涉诉的“书香美舍”小区住户，邓传东曾于2018年10月17日到家里维修客厅灯具；另一证人李德信亦证称其系“书香美舍”小区2幢20－1的住户，邓传东曾于2018年10月19日到家里维修过水龙头。诉讼中，双方当事人均一致认可邓传东的入职时间为2015年12月11日，工资标准为2000元/月，心相连物业公司支付工资的截止时间为2018年9月。此外，邓传东分别于2018年10月1日和2018年10月3日存在法定节假日加班，同意支付加班费230元。邓传东已经当庭将服装和维修工具押金200元的票据交回，心相连物业公司也同意退还该押金。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。本案中，邓传东与心相连物业公司依法订立的劳动合同具有法律约束力，双方应当履行各自的义务。心相连物业公司未举证证明其单方调整邓传东的工作岗位至位于重庆市江北区的“青青雅舍”系出于工作需要，且未举证证明其将调岗通知有效送达邓传东。同时，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确认。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。现心相连物业公司据以解除劳动关系的规章制度为《员工手册》，虽然在2016年4月29日的学习中已经告知邓传东，但心相连物业公司在本案诉讼辩论终结前一直未提供该规章制度经过民主程序的相关证据。尽管心相连物业公司提供了其于2010年3月由职工代表大会讨论通过的《管理制度汇编》，并辩称《员工手册》的内容与《管理制度汇编》一致，但经一审法院查明的事实可知，《员工手册》中已经就解除劳动关系的条件由旷工三天以上（含三天者）变更为一个月内累计旷工达2天者或一年内累计旷工达5天者。对于上述涉及劳动者切身利益的规定显然仍应当遵循经职工代表大会或者全体职工讨论通过的民主程序，否则并不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。心相连物业公司在诉讼中未能对其作出解除劳动合同的决定提供充分、合理的证据，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对邓传东要求心相连物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张予以支持。邓传东于2018年10月23日收到心相连物业公司送达《解除劳动合同通知书》，应当认定该时间为双方劳动关系的解除时间。邓传东于2015年12月11日到心相连物业公司处工作，距离劳动合同解除已经工作二年六个月以上不满三年，心相连物业公司应当支付邓传东的赔偿金12000元（2000元/月×3个月×200%）。用人单位应当将工资以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。邓传东与心相连物业公司解除劳动关系的时间为2018年10月23日，心相连物业公司向邓传东支付工资的截止时间为2018年9月，故一审法院对邓传东要求心相连物业公司支付2018年10月1日至21日的拖欠工资的诉讼请求，一审法院依法主张为1379元（2000元/月÷21.75天/月×15天）。劳动者在法定休假日加班的，用人单位应当依法支付加班工资。现双方当事人均认可邓传东在2018年10月1日和3日加班两天，心相连物业公司亦同意支付加班费230元，一审法院对此予以确认。此外，邓传东将工具和服装费押金收据退还后，心相连物业公司也同意将押金退还，一审法院对此亦予以确认。一审法院判决：一、重庆心相连物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付邓传东拖欠的2018年10月份工资1379元；二、重庆心相连物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付邓传东2018年国庆节的加班工资230元；三、重庆心相连物业管理有限公司于本判决生效后十日内退还邓传东押金200元；四、重庆心相连物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付邓传东违法解除劳动合同的赔偿金12000元；五、驳回邓传东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆心相连物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点为：心相连物业公司解除与邓传东的劳动合同是否属于违法解除。本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，心相连物业公司作出的《解除劳动合同通知书》载明，解除邓传东劳动合同的原因为邓传东连续旷工3天（含）以上，严重违反公司规章制度。因邓传东否认其存在旷工的事实，故心相连物业公司应就邓传东存在旷工的事实承担举证证明责任。现心相连物业公司举示的证据不能充分证明邓传东存在旷工事实，故其解除与邓传东的劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除。综上所述，心相连物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆心相连物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十一月二十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜