西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     (2019)陕71行终977号     上诉人（原审被告）安康市城市管理执法局，住所地安康市汉滨区东堤头。   负责人陆隆敏，局长。   委托代理人胡波，该局工作人员。   委托代理人欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）杨山林，男，1944年11月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住安康市汉滨区。   委托代理人杨蕾，男，1981年12月24日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住安康市汉滨区，系被上诉人杨山林之子。   委托代理人徐生明，陕西持衡律师事务所律师。   原审第三人马明席，男，1953年4月19日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，回族，户籍地安康市汉滨区，现住安康市汉滨区。   上诉人安康市城市管理执法局（以下简称“安康市城管局”）与被上诉人杨山林不服行政处罚决定一案，不服安康铁路运输法院(2019)陕7101行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审审理查明，杨山林、马明席相邻居住在汉滨区XX街XX号院内。2007年10月18日，马明席取得139号院内58平方米土地的《国有土地使用证》。2007年12月，马明席在征求相邻户其房屋四界意见后，向所在的居委会、办事处申请建房。2008年，马明席准备拆旧房建新房，与某施工队签订了《建房承包合同》，约定工程造价每平方米600元。2009年，马明席未经规划部门审批，在原旧宅基础上（58平方米土地）新建一层房屋（开间5.2米，进深8.25米）。杨山林认为马明席的建房行为影响其通行、排水、采光，于2009年8月7日口头向原安康市城乡建设规划局（以下简称“安康市规划局”）提出申请，请求责令马明席停止建设并拆除违法建筑。2009年8月10日，安康市规划局向马明席作出安市城监告字（2009）第13号《行政处罚事先告知书》，拟对马明席作出“立即停止违章建筑”的行为处罚。2009年8月17日，安康市规划局向马明席作出安市城监字（2009）3号《停工通知书》，责令马明席立即停止建设。后马明席未继续建设。2010年1月20日，安康市规划局向马明席送达了安市城监告字（2010）第03号《行政处罚事先告知书》，认为马明席未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《城乡规划法》，依据《城乡规划法》第六十四条之规定，拟作出按照工程总造价10%罚款，并补办相关手续的行政处罚决定。2011年3月，马明席未经规划主管部门审批，擅自在已建的一层房屋（开间5.2米，进深8.25米）面上搭建临时雨棚，致使房屋超出原已拆除房屋的高度。2018年7月9日，杨山林以安康市住建局为被告、马明席为第三人向该院提起履行法定职责之诉，该院于2018年9月26日作出（2018）陕7101行初138号《行政裁定书》，认为杨山林的起诉超过起诉期限，裁定驳回其起诉。2018年10月11日，杨山林申请安康市住建局履行法定职责，以马明席自2009年开始违法建房，导致其通行、通风、采光等造成巨大影响为由，请求拆除杨山林的违法建筑。2019年1月29日，安康市住建局向马明席作出安市城建（罚）字第（2019）001号《行政处罚决定书》，决定：1、对马明席罚款2634元。2、将临时雨棚恢复至原房屋高度。3、完善相关手续。2019年2月1日，安康市住建局将该《行政处罚决定书》的内容告知杨山林。期间，该院于2019年1月22日受理杨山林诉安康市城管局履行法定职责一案，于2019年4月23日作出（2019）陕7101行初44号《行政判决书》，认为安康市城管局履行了法定职责，判决驳回杨山林的诉讼请求。后杨山林提起本次行政诉讼。另查明，2018年7月13日，安康市规划局并入安康市住建局；2018年12月16日，安康市人民政府办公室向安康市住建局、安康市城管局下发了的安政办发[2018]115号《关于调整市住房和城乡建设局（市人防办）市城市管理执法局权责清单有关事项的通知》，将“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚”和“未经批准进行临时建设的处罚”划入安康市城管局。2019年3月5日，安康市住建局正式将该职权移交安康市城管局。   一审法院认为，本案存在三个争议焦点：一是杨山林是否具有原告的诉讼主体资格。二是原告杨山林提起本次诉讼是否属于重复起诉。三是被告安康市城管局作出的安市城建（罚）字第（2019）001号行政处罚决定是否合法。关于焦点一：《行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第一款第一项、第五项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权的；为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出处理的，属于《行政诉讼法》第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，被告安康市城管局对第三人马明席建房行为作出行政处罚决定，涉及原告杨山林的相邻权。同时，原告杨山林为了维护自身合法权益向被告安康市城管局投诉，具有处理投诉职责的被告安康市城管局对第三人马明席建房行为作出行政处罚决定。根据上述规定，原告杨山林与被诉行政行为之间具有利害关系，杨山林具有原告的诉讼主体资格。关于焦点二:《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。在该院审理的（2019）陕7101行初44号行政案件中，原告杨山林请求判令被告安康市城管局履行法定职责，对未取得准建手续的违法建筑进行拆除。该院针对原告杨山林关于没有拆除违法建筑就不算履行法定职责的意见进行了评价，并非是在对被告安康市城管局作出的安市城建（罚）字第（2019）001号《行政处罚决定书》合法性进行全面审查后作出的评价。而且，在（2019）陕7101行初44号行政案件中，原告杨山林提起的诉讼为履行法定职责之诉，而在本案中，原告杨山林提起的诉讼为撤销行政行为之诉，两案的诉讼标的不同，诉讼请求不同。因此，原告杨山林提起本次诉讼，不属于重复起诉。关于焦点三：1、行政主体问题。因政府机构改革，自2019年3月5日，被告安康市城管局继续行使对违法建设行为进行处理的行政处罚权，原安康市规划局、安康市住建局对第三人马明席作出的告知、处罚行为可以视为被告安康市城管局作出的行政行为。2、行政程序问题。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。在被告安康市城管局作出的《行政处罚决定书》中，包含三项处罚内容，即罚款、降低雨棚高度、完善手续。但在2010年1月20日的《行政处罚事先告知书》中，仅告知两项处罚内容，即罚款、完善手续。对于降低雨棚高度的处罚没有履行告知义务，且第三人马明席搭建雨棚的行为发生在2011年3月。被告安康市城管局没有完全履行告知义务，剥夺了第三人马明席的陈述权、申辩权，属于程序违法；第三人马明席的违法建房行为发生在2009年至2011年3月。在此期间，被告安康市城管局已经发现第三人马明席的违法行为，而其于2019年1月29日作出行政处罚决定，违反了行政效率原则，属于程序违法。3、实体处理问题。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《住房和城乡建设部》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。在本案中，被告安康市城管局认为第三人马明席的违法建设行为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，并依此情形作出行政处罚决定，但其未向本院提交证据予以证明。同时，在被告安康市城管局作出的行政处罚决定中，罚款依据的建筑面积计算有误，要求第三人马明席将临时雨棚恢复至原房屋高度，但对“原房屋高度”无证据证明。因此，被告安康市城管局作出的行政处罚决定，主要证据不足。综上所述，被告安康市城管局作出的安市城建（罚）字第（2019）001号《行政处罚决定书》，主要证据不足，违反法定程序，依法应予以撤销。同时，责令被告安康市城管局对第三人马明席的违法建房行为重新作出行政行为。司法权不能替代行政权，原告杨山林请求责令被告安康市城管局作出拆除第三人马明席违法建筑的行政处罚决定，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第三项之规定，判决:一、撤销被告安康市城市管理执法局作出的安市城建（罚）字第（2019）001号行政处罚决定。二、责令被告安康市城市管理执法局自本判决生效之日起在六十日内对第三人马明席的违法建房行为重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告安康市城市管理执法局负担。   上诉人安康市城管局上诉称， 一、一审判决与已经生效的 (2019)陕7101行初44号行政判决相冲突。44号判决对本案的行政处罚决定有明确的评价“本案中，被告根据马明席违法建设行为的实际情况，并结合上述法律规定，对其作出了罚款、责令降低屋顶雨棚高度至原房屋高度、完善手续的行政处罚决定，该处罚决定既是被告依法履行职责、形式行政裁量权的体现，也符合行政处罚的公平合理原则。”前述法律文书已经生效。本案判决书认定被诉行政处罚决定程序违法、主要证据不足与前述判决的评价相冲突。二、一审判决认定行政处罚决定违反行政效率原则，属于程序违法没有法律依据。《行政诉讼法》第七十三条第三项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的”，法律规定的“程序违法”指的是违反法定程序。虽然本案中《行政处罚事先告知书》与行政处罚决定直接按时间间隔较长，但目前并没有法律法规对二者之间的时长进行明确规定。故原审法院认定违反行政效率原则等同于“违反法定程序”属于主观臆断，没有法律依据。三、原审判决将所有处罚事项一并撤销显属证据不足，且无法律依据。根据《行政诉讼法》第七十条规定，人民法院应当作出部分撤销的判决。原审判决将其他程序、实体合法的处罚事项一并撤销的做法并不合乎法律规定。综上，请求：1.撤销安康铁路运输法院(2019)陕7101行初158号行政判决，发回原审法院重新审理；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人杨山林辩称，本案和上诉人陈述的另案判决不冲突，关于行政程序方面一审判决认定准确；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。   第三人马明席答辩称，马明席于2006年购买了潘家老房屋，四至清楚、手续齐全，因房屋年久失修成为危房。2007年，相邻居住的杨山林多次主动建议马明席拆旧建新，并签名确认双方无争议。但是，在马明席将旧房拆除后，杨山林多次无理举报马明席建房，多次上访、诉讼，无理诉求均被驳回。在杨山林非法干扰和无理取闹下，马明席将原面积58平方米的房屋建成38平方米，保留了1.3米的通道，根本没有影响杨山林的通行、通风及采光，该情节亦有人民法院生效判决确认。杨山林的无理取闹，造成马明席重大经济损失，身心受到极大的伤害。恳请法庭依法作出公正审判。   二审过程中各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，经查阅案卷及二审庭审调查，本院对诉辩双方争议的焦点问题评判如下：   1、《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。经一、二审法庭调查及在案证据显示，上诉人安康市城管局在作出涉诉《行政处罚决定书》前，并未就“降低雨棚高度”的处罚事项对当事人履行告知义务，一审法院据此认定涉诉行政处罚决定程序违法的认定符合法律规定，本院予以确认。   2、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，行政机关应对被诉行政行为的合法性承担说服责任，并应承担举证不能的法律后果。关于本案，《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案二审中，上诉人确认本案适用“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，而《住房和城乡建设部》第四条对该情形的认定条件予以明确规定，但在本案一、二审过程中，上诉人未向法庭提交有效证据证明本案原审第三人马席明的违法建设行为属于前述《指导意见》规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的任一情形。此外，涉诉《行政处罚决定》中涉及的违法建筑面积的来源以及“恢复至70厘米高（原房屋高度）”等事项，经查阅上诉人提交的证据及二审庭审调查核实，上诉人均未向法庭提交其作出上述认定的依据，故其应当承担举证不能的法律后果，一审关于其作出行政处罚决定的主要证据不足的认定并无不当，本院亦予以确认。   3、关于上诉人提出的本案一审与另案行政诉讼认定结论冲突等问题。本院认为，前诉系请求行政机关履行法定职责之诉；而本案系被上诉人诉请撤销被诉行政行为之诉，二者诉讼标的及类型不同，不属于重复起诉。同时，前诉仅对行政机关的职权依据进行评判，并未从行政程序、实体审查等角度对本案被诉行政处罚决定的合法性进行全面评价，故该判决所载明的内容与本案一审判决的认定结论并不冲突。综上所述，上诉人作出的被诉《行政处罚决定》主要证据不足，程序违法，应予以撤销，关于上诉人的上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元由上诉人安康市城市管理执法局负担。   本判决为终审判决。             审判长张博   审判员杨娜   审判员侯斌       二○一九年十一月二十六日       书记员王茗仪        1