湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘13民终1910号 上诉人（原审被告）：邱如松，男，1945年11月23日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：龚彬，湖南泰涟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱合松，男，1943年5月18日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：周勇辉，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张召仪，男，1951年5月15日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：刘国强，涟源市民经法律服务所法律工作者。 上诉人邱如松因与被上诉人邱合松、张召仪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱如松的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、2018年3月5日,上诉人邱如松到张召仪家叫张召仪到被上诉人邱合松家，是因为邱合松要新建房屋,需将双方共有连体房梁切断,要张召仪去拆除老屋,并非为邱如松修缮老屋;2、张召仪过去后，邱合松、邱如松虽有共同请张召仪做工的意向,但是并未明确约定时间及工资待遇。2018年3月11日,是邱合松用其妻子的电话联系张召仪来拆除房屋，当天张召仪的工作受邱合松指挥,工具(梯子)也是由邱合松的妻子在邻居处借来，邱如松对此不知情。直到张召仪摔伤被邱合松的女婿送医途中,电话告知才知道张召仪受伤一事，因为是自己哥哥请人出的事,加之又是老乡及熟人的情谊,才为张召仪垫付了8000元医药费。3、邱如松与张召仪从未有“做工开始日期为2018年3月11日”、“工资200元/天”的约定。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定,本案争议焦点应当在是邱如松和邱合松两人谁与张召仪形成劳务关系。l、2018年3月5日,邱如松虽然喊张召仪到邱合松家，虽然邱如松、邱合松两人共同表达了有雇佣的意愿,但是没有约定务工时间与工资,所以邱如松、邱合松与张召仪的劳务关系当时并未成立。2、2018年3月1l日，邱合松联系张召仪,并请张召仪到老屋处务工，邱合松与张召仪之间形成劳务关系。 被上诉人邱合松答辩称，1、上诉人邱如松长期居于娄底，临时雇佣张召仪修缮老屋，是邱如松去张召仪家协商确定工期、工资等事项，邱合松出于兄弟之情受邱如松委托做一些辅助工作系情理之中，不能据此认定两人有共同雇请的合意。2、邱如松与邱合松共有老屋在损害后果发生前双方进行了划分，张召仪修缮房屋范围属邱如松所有；即使两家共有老屋有“连体房梁”，该房梁也系邱如松所有，没有证据证明为两家共有。3、张召仪摔下的直接原因并非“连体房梁”断裂，而是在拆卸辅助房梁时因用力过猛所致，邱合松目睹了事故发生。4、邱如松与邱合松对共有老屋进行了划分，张召仪是受邱如松雇请修缮自己老屋，与邱合松没有任何关联，且事发时，邱合松在现场，也提醒了张召仪注意安全，一审认定该安全提醒义务归责于邱合松没有事实和法律依据，邱合松对损害后果不承担任何法律责任。 被上诉人张召仪答辩称，1、邱如松到张召仪家，是因为张召仪是专门在农村修缮房屋的，邱如松、邱合松的共同老屋，邱合松要建新房须拆除其所有的老屋部分，但邱如松的老屋部分不拆除，故两人均有雇佣张召仪拆分共有老房连梁的意思，当时双方口头约定了工资、事项，但没有约定具体工作时间，后邱合松联系张召仪做工，做工开始时间就是工作时间。2、根据相关法律规定，受害人亦承担了部分责任，一审不存在适用法律错误，请求驳回上诉，维持原判。 张召仪向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿其人身损害赔偿款87639元，包括精神抚慰金5000元；2.二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、无争议的事实。被告邱如松、邱合松系兄弟。2018年3月5日，被告邱如松、邱合松就二家共有的老屋地基达成了《房屋地基协议》，主要内容为：“……一、从邱合松前面阶级南侧边沿起，往南11.8米处，此范围归邱合松所有。二、从11.8米处再往南16米，此范围归邱如松所有。两兄弟在各自范围翻新房屋，互不干涉。四、原邱如松老房暂不拆除，邱合松建房时紧挨面丁墙挖基础……”。2018年3月5日（农历正月18日），被告邱如松到原告家，说其哥哥即被告邱合松家要在老屋处新建房屋，需要将共有老屋中连体房梁切断，要原告帮其拆除房梁并修缮好属于其半边的房屋，并与原告约定做工开始日期为2018年3月11日（农历正月24日），工资200元／天。同年3月11日（农历正月24日）8时许，原告到被告邱如松、邱合松共有老屋处，踩着被告邱合松妻子与其拿过来的楼梯爬上了老屋中属于被告邱如松的范围进行工作。9时许，原告在老屋顶揭瓦时因被告邱如松、邱合松共有老屋中的连体房梁断裂以致原告从该老屋二楼摔下受伤。原告当即被送往娄底市中心医院住院治疗至2018年4月9日，共计住院29天，花去住院医疗费16525.87元（被告邱如松垫付8000元）。经娄底市中心医院诊断，原告的伤情：1．右髂骨骨折（内侧缘）2．右侧多发耻骨骨折3．右侧11肋骨骨折4．颈椎盘突出5．高血压。原告出院医嘱为：1．注意休息，加强营养，禁止近期内下地负重行走；2．定期复查，了解骨折愈合情况，注意长期卧床并发症的防治；3．不适随诊。2019年1月31日，涟源市民经法律服务所受原告委托向娄底市湘涟司法鉴定所对原告的伤情申请鉴定。2019年2月20日，原告张召仪的伤经娄底市湘涟司法鉴定所鉴定，作出娄湘涟司鉴所［2019］临鉴字第47号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．被鉴定人张召仪的损伤致残程度构成拾级伤残。2．受伤日起至伤后六个月止，医疗费用凭医疗发票由处理部门审核认定。3．按GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.5.2条规定评定误工陆个月，护理叁个月，营养贰个月。原告支付鉴定费1200元（未见票据）。另查明，原告发生事故当天，被告邱如松未在事故现场。原告张召仪系农村居民。2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民人均纯收入为12936元／年，农、林、牧、渔业为34031元／年，居民服务、修理和其他服务业为47885元／年。二、有争议的事实。原告张召仪的各项合理经济损失是多少。一审法院认为，原告张召仪在此次事故中受伤的合理经济损失可以参照2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准及娄底市湘涟司法鉴定所作出的娄湘涟司鉴［2019］临鉴字第47号《司法鉴定意见书》进行审核认定：1．医疗费用16525.87元；2．住院伙食补助费1740元（29天×60元／天）3．残疾赔偿金15523元（12936元／年×12年×10％）；4．误工费17015.5元（34031元／年÷12月×6），原告主张误工费为200元／天，但其未提交证据证明，故一审法院不予支持；5．护理费9450元（47885元／年÷12月×3月，原告主张9450元，一审法院予以支持）；6．营养费1800元（30元／天×60天）；7．精神损害抚慰金5000元；8．交通费，原告主张400元，虽未提交证据证明，一审法院酌定予以支持；9．鉴定费1200元。以上共计68654.37元。 一审法院认为，被告邱如松、邱合松是否应对原告的损失承担赔偿责任，若承担，应如何予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告邱如松雇请原告为其切断房梁，修缮老屋，并约定由其支付工资，与原告构成雇佣关系，故对原告工作过程中遭受的人身损害，雇主即本案被告邱如松应当承担赔偿责任。本案中，原告修缮的老屋系被告邱如松、邱合松共有，虽该房屋已划分了范围，原告是受被告邱如松雇请，但原告在做工过程中，因被告邱如松、邱合松房屋的共有房梁因年久失修断裂以致原告受伤，被告邱合松未尽到安全注意提醒义务，存在过错，被告邱合松应承担侵权责任。原告在从事雇佣活动中，安全注意及自身保护意识不强，造成自己受伤，具有一定过错，应自负一定责任。综上，对于原告受伤造成的损失68654.37元，一审法院根据本案实际情况酌情认定被告邱如松承担70％的责任即48058.06元（68654.37元×70％），扣除被告邱如松已垫付的8000元医药费，被告邱如松尚应支付原告40058.06元；被告邱合松承担20％的责任即13730.87元（68654.37元×20％）；原告张召仪自负10％的责任即6865.44元（68654.37元×10％）。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告张召仪的各项合理经济损失68654.37元，由被告邱如松赔偿48058.06元，扣除被告邱如松已垫付的8000元医药费，被告邱如松尚应支付原告40058.06元。由被告邱合松赔偿13730.87元。原告张召仪自负6865.44元。上述款项限本判决生效后十日内履行；二、驳回原告张召仪的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本受理费338元，由原告张召仪负担34元，被告邱如松负担237元，被告邱合松负担67元。 二审中，上诉人邱如松提交了《房屋地基协议》一份，拟证明协议中明确约定了两兄弟房屋范围；邱如松老屋暂不拆除，没有拆除房屋的需求，无需雇佣人员，是邱合松急着建房雇请张召仪对老屋进行拆分，且张召仪受伤地点在邱合松房屋范围。被上诉人邱合松质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的，张召仪受伤地点是邱如松家屋范围内。被上诉人张召仪质证认为，对该证据的真实性没有异议，但达不到上诉人的证明目的，反而证明是邱合松要拆老屋，邱如松要保住老屋，因为这个事实才共同雇佣张召仪对老房进行修缮，邱如松为了保房子，所以是主要雇主，应负主要责任，邱合松负次要责任。 被上诉人邱合松提交了照片五张，拟证明双方共有老屋划分情况及张召仪受伤位置。上诉人邱如松质证认为，对照片的真实性、关联性无异议，照片中所保留的房屋是邱如松的房屋范围，张召仪当时工作的地点是在老屋的前面，摔伤的地点也是在现保留房屋的外面，相反证明了张召仪受伤的位置是在邱合松受伤的老屋范围，当时是为邱合松拆除老屋，而并非为邱如松翻新老屋。被上诉人张召仪质证认为，对照片真实性没异议，但达不到上诉人的证明目的，该证据证明了张召仪是受邱如松、邱合松雇佣为修缮老房造成的损伤。 本院经质证审查后认为，邱如松与邱合松提交的证据均不属于二审中的新证据，对邱如松提交的协议，一审已提交相关证明，系重复提交，其证明目的将结合案情综合认定；对邱合松提交的照片，真实性予以认可，其证明目的将结合案情综合认定。 经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是张召仪系受谁雇请，相关责任分担是否合理。经查，邱如松、邱合松系兄弟，两人共有连体房屋一栋，因邱合松要建新房需拆除自有部分老房，但邱如松所有部分暂不拆除，邱如松、邱合松双方对此进行了协商，邱如松到张召仪家雇请张召仪为他们拆分共有房屋施工，张召仪应邀查看现场，并与邱合松夫妇四人一起进行了商议，几天后，张召仪应邱合松通知到场施工，后在施工过程中从屋顶摔下受伤。本案中，邱如松与邱合松虽对商议过程各持异议，但据张召仪陈述，当时约定由邱如松支付工资，中餐到邱合松家吃，工资按行情200元/天计算。本院认为，张召仪的陈述自然，亦符合常情，据此，可以认定张召仪系受邱如松雇请，上诉人邱如松主张张召仪系邱合松雇请，但未提交充分证据证明，本院不予采信。邱如松雇请张召仪做工，对张召仪的损失应承担主要责任；邱合松作为现场组织和管理者，未选择适格天气动工，且在张召仪施工过程中未尽到安全管理责任，存在一定过错，应承担一定责任；张召仪在施工过程中未尽安全注意之责，亦存在一定过错，应自负部分责任，一审判决各方责任承担并无明显不当。 综上所述，邱如松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人邱如松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢建军 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇一九年十一月二十日 法官助理曾艳国 代理书记员  刘敏盈 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。