江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏04刑终322号抗诉机关（原公诉机关）常州市天宁区人民检察院。原审被告人蒋华明，男，1974年9月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省芜湖市南陵县。1999年3月因盗窃被劳动教养三年；2010年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元，于2012年1月12日刑满释放。2018年4月26日至2018年5月3日因涉嫌犯盗窃罪被抓获临时羁押于杭州市看守所，2018年5月3日被刑事拘留，同年5月24日被指定居所监视居住，2018年6月12日被逮捕。现羁押于常州市看守所。指定辩护人白雪强、周文斌，江苏常誉律师事务所律师。常州市天宁区人民法院审理常州市天宁区人民检察院指控原审被告人蒋华明犯盗窃罪一案，于2019年7月18日作出（2018）苏0402刑初512号刑事判决。原审被告人蒋华明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派检察员谢罕出庭履行职务，原审被告人蒋华明及其辩护人白雪强、周文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院判决认定：2013年8月至2015年11月期间，被告人蒋华明在常州市天宁区荡南村委、中吴大道、长江路等地，盗窃作案12次，窃得现金人民币24280元，铜制品180斤，香烟68条15包。上述事实有原审人民法院经庭审举证、质证的发破案经过、抓获经过、收案登记表、羁押证明、被告人蒋华明照片、常住人口基本信息、刑事判决书、情况说明、被害单位员工张某、仇某、周某、姚某、钱某、徐某、朱某、胡某、刘某甲、刘某乙等人的陈述笔录、被告人蒋华明供述笔录、辨认笔录、常州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书、现场勘验检查工作记录、照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、监控视频、视听资料说明书、被告人蒋华明的体检材料、监视居住期间的监控视频、常州市天宁区人民检察院讯问笔录、药物照片、情况说明等证据证实。原审人民法院认为，被告人蒋华明以非法占有为目的，采用秘密手段或破坏性手段，多次盗窃他人财物，数额较大。被告人蒋华明部分犯罪行为已经着手实行因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人蒋华明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人蒋华明具有劣迹，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款、第三条第一款、第十一条第（一）项、第十四条之规定，以犯盗窃罪判处被告人蒋华明有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人蒋华明退赔被害单位的损失。常州市天宁区人民检察院提出如下抗诉意见：一审法院对被告人盗窃的68条15包香烟的价值32922元未认定盗窃数额，认定事实有误，导致适用法律和量刑错误。主要理由是:1.本案中香烟虽然灭失，但证人证言、被害人陈述等证据对香烟品牌、特征等均能够相互印证，鉴定机关关于财物价格的认定意见合法、真实，应予采信；2.本案证据足以排除被盗财物香烟是假烟；3.从司法实践看，因为香烟属于实行专卖管理的特殊商品，刑事案件中认定香烟价值特别是灭失香烟时，应当坚持以价格鉴定为主，相关言辞证据为辅的原则，对于灭失香烟类价值认定时，在客观证据已经穷尽的情况下，应该综合在案其他证据予以综合认定。江苏省常州市人民检察院的出庭意见与常州市天宁区人民检察院的抗诉意见一致。原审被告人蒋华明的辩解意见：一审法院认定的第5、6、10笔是其与“小吴”一起盗窃，第7笔是其一人盗窃，仅盗窃23条硬中华香烟，一审法院量刑过重。辩护人的辩护意见：一审法院关于认为香烟的购买时间、品质等因素对其价值影响较大，故不予采信鉴定结论的观点正确；蒋华明有坦白、认罪、悔罪、未遂等从轻处罚情节，检察机关的抗诉理由不能成立，建议驳回抗诉，维持原判。经审理查明，2013年8月至2015年11月期间，原审被告人蒋华明在常州市天宁区荡南村委、中吴大道、长江路等地，盗窃作案12次，窃得现金人民币24280元，铜制品180斤，软中华香烟7条3包价值人民币4246元，硬中华香烟42条价值人民币15616元，以及其他香烟19条12包。具体事实分述如下：1.2013年8月6日22时许，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入位于常州市天宁区荡南村委陶家村153号宝吉服装店内，未窃得财物。2.2014年3月5日晚上，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入常州市天宁区荡南村委陶家村南郊绒布厂二楼常州市天宁建筑工程有限公司内，趁人不备，窃得2条“硬中华”牌香烟、3包“软中华”牌香烟，价值人民币885元。3.2014年7月2日22时许，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入常州市天宁区中吴大道苏南交运出租车公司内，趁人不备，窃得2条“硬中华”牌香烟、3包“软中华”牌香烟。4.2014年11月12日0时许，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入常州市武进区夏雷居委夏雷村常州安塞罗机电设备制造有限公司内，趁人不备，进入该公司窃得铜制品180斤。5.2015年2月5日22时许，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入常州市武进区湖塘镇武宜路201号武进柴油机厂内，趁人不备，窃得现金人民币6000元，1条“华西”牌香烟及2包“硬中华”牌香烟。6.2015年2月13日22时许，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入常州市天宁区荡南村委陶家村江苏常虹钢结构工程有限公司内，趁人不备，窃得17条“硬中华”香烟价值人民币6120元，以及2条“黄金叶天叶”牌香烟、8条“黄鹤楼1916”牌香烟。7.2015年6月28日23时许，原审被告人蒋华明采用翻窗、撬锁等手段进入常州市天宁区荡南村委陶家村江苏常虹钢结构工程有限公司内，窃得23条“硬中华”牌香烟价值人民币8776元、7条“软中华”牌香烟价值人民币4081元，以及4条“黄鹤楼1916”牌香烟。8.2015年6月27日23时许，原审被告人蒋华明采用翻墙的手段，进入常州市天宁区荡南村委陶家村常州友常胜制衣有限公司内，趁人不备，进入该公司窃得现金50元。9.2015年12月22日23时许，原审被告人蒋华明采用翻墙的手段，进入常州市天宁区荡南村委陶家村常州友常胜制衣有限公司内，趁人不备，窃得现金10元、7包“芙蓉王”牌香烟。10.2015年8月22日21时许，原审被告人蒋华明采用翻墙、撬锁等手段进入常州市天宁区长江中路3号耀明汽车玻璃厂内，趁人不备，窃得现金17000元。11.2015年10月左右的一天22时许，原审被告人蒋华明采用翻墙、撬锁等手段进入常州市天宁区荡南村委陶家村常州扬子餐饮管理有限公司内，趁人不备，窃得现金170元、2条“硬中华”牌香烟。12.2015年11月左右的一天22时许，原审被告人蒋华明采用翻墙、撬锁等手段进入常州市天宁区荡南村委陶家村常州扬子餐饮管理有限公司内，窃得现金1050元。上述事实有经庭审举证、质证的发破案经过、抓获经过、收案登记表、羁押证明、原审被告人蒋华明照片、常住人口基本信息、刑事判决书、情况说明，被害单位员工张某、仇某、周某、姚某、钱某、徐某、朱某、胡某、刘某甲、刘某乙等人的陈述笔录，原审被告人蒋华明供述笔录、辨认笔录，常州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书、现场勘验检查工作记录、照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、监控视频、视听资料说明书，送货单、发票、价格认定结论书，原审被告人蒋华明的体检材料、监视居住期间的监控视频、常州市天宁区人民检察院讯问笔录、药物照片、情况说明等证据予以证实。二审期间，检察机关提供了相关被害人的陈述笔录和部分送货单，用以证明香烟的品种和价格。本院认为，原审被告人蒋华明以非法占有为目的，采用秘密手段或破坏性手段，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人蒋华明部分犯罪行为已经着手实施，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人蒋华明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人蒋华明有劣迹，应酌情从重处罚。关于抗诉机关所提“原审人民法院判决认定事实、适用法律和量刑确有错误”的抗诉意见，经查，二审期间，检察机关补充提交了判决书认定的第二、六、七笔部分香烟的有效凭证，结合被害人陈述、原审被告人供述以及价格认定结论书可以认定相应价值，但鉴于一审法院要求公诉机关提供有效凭证时，公诉机关提交了侦查机关出具的情况说明用于证明被害人未能提交有效凭证，侦查机关在制作询问笔录时也未让被害人说明香烟的购买时间和地点，无法判断香烟的购置时间、品质，一审法院的判决并无错误。且一审法院对香烟的数量和品种做客观表述，在量刑时已经考虑，所以对原审被告人的量刑也是适当的，故本院对上述“量刑错误”的抗诉意见不予采纳。关于原审被告人所提第5、6、10笔与“小吴”一起盗窃的辩解理由，经查无证据证实，即使有共犯“小吴”的存在，也是共同犯罪，蒋华明应对全案负责；关于原审被告人所提第7笔其仅盗窃23条硬中华香烟的辩解理由，经查，原审被告人蒋华明在侦查机关的供述盗窃香烟条数多于被害人陈述，一审法院就低认定，且有证人证言予以印证，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋继业审判员  王 伟审判员  金晔茹二〇一九年十一月二十六日书记员  姚淑娜