山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2866号上诉人（原审被告）：赵海杰，男，1967年9月30日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：徐成良，山东国曜聊城事务所律师。被上诉人（原审原告）：仙立文，男，1956年9月27日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。原审第三人：李双喜，男，1955年10月7日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。原审第三人：马福义，男，1963年2月25日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。原审第三人：王建民（曾用名王建林），男，1972年1月12日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。原审第三人：王建生，男，1974年8月15日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。原审第三人：王建东，男，1980年6月14日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。上诉人赵海杰因与被上诉人仙立文、原审第三人李双喜、马福义、王建民、王建生、王建东合伙协议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵海杰及其委托诉讼代理人徐成良,被上诉人仙立文，原审第三人李双喜、马福义，均到庭参加诉讼。原审第三人王建民、王建生、王建东经本院合法传唤，无正当理由未按本院指定的时间到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵海杰的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回仙立文的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉费用由仙立文承担。事实和理由：一、一审认定赵海杰、仙立文及第三人系合伙关系不当。尽管一审已经查明赵海杰、仙立文及第三人没有签订合伙协议，只有口头约定盈利均分、亏损均担，但案涉当事人没有提交两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，同时第三人王建军、王建民均未答辩，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述规定，一审认定案涉当事人之间系合伙关系不当。二、一审判决赵海杰支付给仙立文18600元没有事实依据。首先，一审没有查明案争的10000元是否已经由赵海杰通过案外人李洪明转交给仙立文。事实上，因为赵海杰管理合伙资金，在本次合伙结算之前，仙立文曾两次通过赵海杰向伙里（指合伙组织）借过两个10000元即共计20000元。第一次是赵海杰与第三人马福义共同给仙立文送去的，第二次是赵海杰通过李洪明（系仙立文的女婿、实际代理仙立文参与合伙事务）转交给仙立文的。对于第一次双方均认可，法院予以确认，但法院对于第二次未予采信是不正确的。第二次支付的具体情况是：第一次送去10000元时，仙立文说还得需要10000元。第二日即2017年5月24日上午，赵海杰就在聊城市公路局材料处大门西，让李洪明给仙立文捎去的。对此赵海杰在庭审结束后，经一审法院许可已提交第三人马福义的证言证明支付的事实，特别是第三人马福义证明赵海杰与仙立文发生争议后到其家中对质该事实时李洪明认可第二次捎去10000元的事实。一审未查明不符合法律规定。其次，对于一审判决支付仙立文8600元也不当。一审已经查明，赵海杰同意支付8600元，是由于仙立文不同意接受造成的，因此一审判决支付该款不符合常理。三、一审违反法定程序。首先，一审判决将第三人李双喜、马福义、王建民、王建生、王建军列为第三人不当。尽管一审已经确认赵海杰、仙立文及第三人系合伙关系，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（法释（2015）5号）第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定可知，一审应当把第三人列为共同被告，而不应当列为第三人，否则违反合伙关系中“利益共享、风险共担”之原则，也严重损害赵海杰的合法权益。其次，一审应当依法追加李洪明为本案第三人。李洪明系仙立文的女婿，并且实际代理仙立文参与执行合伙事务，涉案争议的10000元是由其转交给仙立文的，因此为了查明事实应当追加李洪明为第三人。被上诉人仙立文辩称，一审判决正确，请求维持原判。原审第三人李双喜述称，赵海杰是否通过李洪明将一万元转交给仙立文我不清楚，也没人跟我说过这个事。原审第三人马福义述称，同一审意见，没有新的意见。原审第三人王建民、王建生、王建东未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。仙立文向一审法院起诉请求：1.请人民法院依法判令赵海杰支付合伙经营利润18960元，后又变更诉讼请求数额18600元。2.诉讼费用由赵海杰负担。一审法院认定事实：2017年4月，仙立文、赵海杰及第三人合伙承揽了湖西办事处郑楼村油池拆迁工程，由赵海杰与聊城市公路局材料处签订了油池工程拆迁协议。仙立文、赵海杰及第三人没有签订合伙协议，口头约定盈利均分、亏损均担，并约定每人出资55500元，仙立文实际出资55230元，赵海杰、第三人王建民、李双喜、马福义、王建生均出资55500元，王建东出资5000元。合伙过程中李双喜、马福义记账，赵海杰管理现金。2017年7月中旬工程施工完毕，2017年9月合伙人结算，并由马福义、李双喜、王建民、王建生在结算单上签字。因仙立文投资少，仙立文、赵海杰及第三人均认可仙立文应分得盈利8600元。仙立文、赵海杰及第三人在合伙过程中陆续返还了合伙人相关款项，仙立文、赵海杰及第三人中除王建军外每人应返还60000元，赵海杰、李双喜、王建生、王建民、马福义均得到由赵海杰给付的60000元及所得利润。赵海杰也将王建军的投资款5000元及盈利8730元给付王建军。赵海杰称将仙立文应得的60000元给付了仙立文，仙立文认可收到50000元。赵海杰称2017年5月24日上午在聊城市公路局材料处大门西给李洪明（仙立文的女婿）10000元（无其他人在场），让李洪明转让给仙立文，仙立文不予认可。赵海杰称给仙立文应得盈利8600元，仙立文拒收；仙立文称因为赵海杰应给付18600元，赵海杰只给付8600元，所以没收。一审法院认为：本案的争议焦点是赵海杰返还给仙立文的款项是60000元还是50000元？当事人对自己的主张应提供证据予以证明。赵海杰在合伙事务中管理现金并负责发放，赵海杰主张给付仙立文60000元，仙立文认可收到50000元，赵海杰称让案外人李洪明转交给仙立文10000元，仙立文不予认可，赵海杰不能证明其已给付仙立文60000元。另仙立文应得盈利8600元尚在赵海杰处，仙立文要求赵海杰给付18600元的请求成立。赵海杰如有证据证明其主张，可另行主张权利。第三人王建民、王建军经传票传唤未到庭，视为其放弃诉讼权利，不影响一审法院依查明的事实依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵海杰于本判决生效后五日内给付仙立文款项18600元；二、驳回仙立文的其他诉讼请求。如未按照一审法院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费274元，由赵海杰负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：赵海杰在一审庭审中自认其与仙立文、原审第三人共同出资合伙承揽油池拆迁工程，没有签订书面合伙协议，口头约定“我们七人赔赚一样分担”。仙立文及原审第三人李双喜、马福义、王建生均对此无异议。本院认定，在案涉纠纷中赵海杰与仙立文、原审第三人之间系个人合伙关系。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于原审法院是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条的规定适用于合伙与他人之间发生的纠纷，而本案系合伙人内部之间发生的纠纷，不应适用上述规定，原审法院将李双喜、马福义、王建民、王建生、王建东列为本案第三人并未违反法定程序。赵海杰在一审中并未申请追加李洪明为本案第三人，且李洪明不属于本案必须参加诉讼的当事人，故原审法院审理程序并无不当。本案系合伙终止时，对合伙财产的处理引起的纠纷，各方当事人均对赵海杰系合伙现金管理人、已合伙清算完毕、清算分配给仙立文本加利共计68600元的事实无异议。赵海杰作为合伙现金管理人，负有向各合伙人全额支付清算分配款项的义务。第一，赵海杰认可其处尚有仙立文应得盈利款8600元，该部分款项所有权人系仙立文，赵海杰应予给付。第二，赵海杰主张已返还仙立文60000元，其中10000元通过案外人李洪明（仙立文的女婿）转交，但仙立文不予认可。赵海杰应对其诉讼主张承担举证责任，其在一审中提交了马福义的证明，马福义在二审中陈述对于赵海杰第一次送10000元的事知道，但当时天热其在车里，他们说的什么也记不清了。故仅依据马福义的证明及陈述不足以证实赵海杰于2017年5月24日给付李洪明现金10000元，赵海杰的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，赵海杰的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费548元，由上诉人赵海杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇一九年十一月二十六日法官助理宋剑书记员谢思萌