广东省兴宁市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1481民初1281号原告：钟某华，男，汉族，1954年2月14日出生，住广东省兴宁市，委托代理人：钟方某，女，汉族，1955年10月10日出生，住广东省兴宁市，是原告的妻子。委托代理人：钟秋某，男，汉族，1976年7月6日出生，住广州市海珠区，是原告的儿子。被告：曾其某，男，汉族，1965年3月22日出生，汉族，住广东省兴宁市，委托代理人：龚苏芳，广东粤东律师事务所律师。原告钟某华与被告曾其某装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟某华及其委托代理人钟方某、钟秋某，被告曾其某及其委托代理人龚苏芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟某华向本院提出诉讼请求：1、被告返还其侵占的原告多付的工程预支款，即返还扣除被告与原告峻工结算款总额外多付的工程预支款37284.33元；2、被告向原告赔偿自竣工结算之日次日(2019年3月14日)起至被告返还其侵占的原告多付的工程预支款之日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月3日，原告(发包人)与被告(承包人)签定《房屋装修协议》，由被告包工不包料承包原告住所地的17项建设工程项目，工程期限为自2017年10月至2018年2月10日前。签订协议的当天，被告考虑到如下实际情况，1、承包人不一定亲自施工，可能不能事事当面沟通；2、工程进度受天气等因素影响难以准确预计，承包人可能需要随时预支工程款；3、发包人居住地偏僻，距离圩镇远，圩镇只有邮政储蓄所和农村信用社各仅一个，取款不方便；4、发包人作为老年人，在农村持有大额现金不安全。为此，被告要求原告指定专人根据被告承包的工程进度情况和资金需求，代付被告需要的工程预支款，同时作为信息沟通联系人。签订协议当晚(2017年10月3日21:56)，被告按照原告指定，添加原告儿子为微信好友，以便及时沟通情况、接收工程预支款、最终结算时多退少补。2017年10月3日协议签订后一周左右，被告开始履行协议，至2018年2月，被告相继完成协议中第1-14项、第16项内容，协议的第2项“屋面防水”及第15项“护栏”内容，经双方同意未实施。基于双方当时良好合作关系，被告承包完成了协议中未约定单价的第17项“地坪、地面道路”施工内容，新承包了外大门楼、外大门水沟等附带工程。上述工程的施工单价，施工前双方表示按诚实信用、公平合理原则和施工市场价确定。2018年5月，各项工程基本竣工。2018年11月初，所有工程全部竣工。2017年11月至2018年11月期间，被告共收到原告儿子代付的工程预支款9笔，合计154400元整。工程竣工后至2019年3月期间，原告多次催促被告办理竣工结算，结清工程款。2019年2月28日，被告到原告家面谈竣工结算事宜时，收到了原告提供的竣工结算文件，看到结算文件中协议有关确定好单价的项目工程结算款只有6万多元，想起已收工程预支款15万多元，返还款金额大时，被告当时面有不悦，但表示回家核算后，再向原告提供竣工结算文件。2019年3月13日11:05,被告通过微信发来结算文件。审核后，原告在核实意见中同意被告提交的结算文件第一大项13条意见中的第1、3、5、7、13条及其结算金额，小计69921.71元；对第一大项余下的结算项目和第二大项工程内容及其价款有异议，并向被告提交了复核意见文件，按市场价对第一大项争议项目、按照人工成本+利润(人工成本的一半)对第二大项报出了结算价款，连同无争议部分计算出竣工结算总金额应为117115.67元，要求被告复核。遗憾的是，自2019年3月13日至今，被告对原告避而不见，虽被多次催促，但一直对原告的竣工结算文件复核意见不理不睬，也不返还其非法侵占的原告多付的扣除被告竣工结算款后的差额。按照国家住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局发布的，于2013年4月1日实施的《建设工程工程量清单计价规范》11.1.4第二款规定：“承包人在收到发包人提出的核实意见后的28天内，不确认也不提出异议的，视为发包人提出的核实意见已被承包人认可，竣工结算办理完毕”。到2019年4月10日，28天的期限已届满，意味着被告与原告的竣工结算办理完毕，竣工结算文件以原告提出的核实意见为准，即原、被告的竣工结算款总额为11715.67元，比原告儿子代付的工程预支款154400元少37284.33元。根据民法总则第一百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六、十七条等规定，工程结算价款差额部分应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。此外，原、被告无其他经济纠纷。原告认为，被告为了达到非法侵占原告多付的工程预支款的目的，在工程竣工结算时，采取一方面按照协议中列明单价的工程项目结算工程款，另一方面不顾包工不包料、施工场地宽阔平坦、施工机械和许多工具由原告提供地坪、地面道路等工程由原告租赁机械作业、不用挖土、不用回填、厚度一般为15厘米、施工难度小、原告不计酬帮做杂工等客观情况，故意在竣工结算文件中多列未约定单价项目的工序(如结算文件第9条)、大幅虚高施工单价(如被告竣工结算文件第8、12条，第二大项等)，形成了房屋工程款仅6万多元，但水泥路施工价格高达每平方米60元(农村建筑市场价包工不包料、泵桨车施工大价为10-15元)、门坪(地坪、道路)、外大门楼(属简约型、小规模等工程款高达10万元的畸形情况，并且在法律法规规定的竣工结算办理完毕后非法侵占原告多付的工程预支款的行为，不仅严重侵害了原告的合法财产权益，而且违背了公平、诚信原则和社会公序良俗，扰乱了建筑市场秩序。为防止合法财产继续受到非法侵害，维护自身合法权益，原告根据中华人民共和国民法总则第三、六、七、一百七十六、一百七十九条，中华人民共和国民事诉讼法，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，国家住房和城乡建设部，国家质量监督检验检疫总局《建设工程工程量清单计价规范》等有关法律法规和司法解释规定，特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告曾其某口头辩称：原告所提出的请求是不符合事实和法律依据的，被告依据按照双方的合同履行完毕，原告也已对工程进行了验收，被告施工的工程价格是非常合理的，且都略低于市场价，对于原告提出的结算复核意见，是完全不符合现行价格的，且未得到我方的认可。因此，请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告钟某华在位于兴宁市××岗××学士村樟树社下有一栋两层半的房屋需要装修。2017年10月间，被告曾其某以包工不包料的方式承包了原告的房屋室内装修工程，双方签订了《房屋装修协议》，对房屋内部需要装修的工程内容及单价进行了约定。协议签订不久，被告便开始对房屋进行装修，并聘请了刘振云、杨利兰、刘强华、曾春泉等人来共同完成，至2018年2月完成了约定的工程。之后，原告又将房屋外面的地坪、地面道路、外大门楼、外大门水沟等附属工程交由被告继续以包工不包料的方式承包，双方口头约定按施工时市场价格来计算工程款，但对于具体的价格未进行约定。2018年11月间，工程全部竣工，并经原告验收，期间原告的儿子钟秋某陆续通过转账的方式向被告预付了工程款共计154400元。2019年2月间，原告要求被告进行结算，被告于2019年3月11日通过微信向原告的儿子钟秋某发送了《结算清单》。该《结算清单》分两项，第一项包含了13个小项共计129187.14元，其中第2项“3楼露台天沟贴瓷片、批挡抹灰贴瓷片为80元/m×10.2m=816元”，第7项“屋背后、两侧边砌水沟砖墙、水泥沙浆打底、停沙井合计32米×95元/m=3040元(另加沙井盖240元)”，第8项“外大门前用石头砌水沟、花池等批挡水泥沙浆合计18.2m×160元/m=2912元”,第9项“人工清理门坪、回填石粉振动板振掏、安装模板等450㎡×25元/m=11250元”，第10项“用混凝土打门坪地面、拉毛、振捣、切伸缩缝等504.8㎡×35元=17668元”，第11项“斜屋顶贴瓦合计163㎡×142元=23146元”；第二项包括外大门楼主体及装修合计35800元；两项总合计164987.14元。原告核对后对此提出异议，并对有异议部分要求被告复核。后经双方多次协商未果，原告遂向本院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原告对被告出具的《结算清单》第一项里面的第2、7、8、10、11项的工程量无异议，但对单价有异议，认为第2项应按40元/m计算、第7项应按42元/m计算、第8项应按50元/m计算、第10项应按12.5元/㎡计算、第11项应按142元/㎡计算，对第9项的工程量及单价均有异议，认为应按立方计算，共5立方，每立方51.7元来计算；对第二项外大门楼结算款亦有异议。被告则坚持认为其出具的《结算清单》是非常合理且略低于市场价的，扣除预付款后，原告仍欠工程款10587.14元，故不认为存在超付工程款的情况。由于双方对争议项目的工程量及市场单价存在较大争议，经本院行使释明权后，原告同意对争议部分申请评估鉴定，在原告提交了书面鉴定申请后，本院依法委托珠海德联工程咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年7月22日向本院出具《造价鉴定受理意见书》，其中第1条写明“根据贵院提供的材料《兴宁法院司法委托评估移送表》分析，委托要求对结算清单中的第2、7、8、10、11项价格按当地市场包工不包料的承包价格进行评估，因市场价格，由市场竞争行为决定，实际价格浮动大，本公司不熟悉当地市场，我司不能真实、准确、完整地计算出工程造价，故暂不受理。”第2条写明“我司可按工程造价行业的国家规范和有关规定、文件计算出相应的工程造价，但该价格与实际市场价格有所偏差，请明确，是否按此执行，否则我司不受理该项目。”经双方对《造价鉴定受理意见书》进行质证，原告表示同意按工程造价行业的国家规范和有关规定、文件继续进行鉴定，被告则认为按此鉴定的结果与实际市场价格有所偏差，且工程实际上是按当时的市场价格来实施的，故不同意继续进行鉴定。考虑到按当地市场价格来计算工程款是双方在当时已经协商一致的，经本院向原告询问，其表示同意申请熟悉当地市场的评估鉴定机构继续按市场价申请评估鉴定，但由于原告对结算清单中第9项的工程量及单价均有异议，故原告表示同意对第9项的工程量继续由珠海德联工程咨询有限公司进行鉴定，为此原告先行垫付了3000元鉴定费。2019年8月20日，珠海德联工程咨询有限公司安排了两名工作人员，在原、被告双方均在场的情况下对现场进行了勘察。2019年9月4日，珠海德联工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，仍对初次申请的全部项目按照有关规定进行了鉴定，鉴定争议项目的造价为49203.45元，其中《工程造价鉴定汇总表》显示“1、3楼露台天沟贴瓷片、批挡抹灰贴瓷片的工程量为6.37㎡，单价134.75元，合计858.36元；2、屋背后、两侧边砌水沟砖墙、水泥沙浆打底、停沙井的工程量为33m，单价92.15元，合计3040.95元；3、外大门前用石头砌水沟、花池等批挡水泥沙浆的工程量为15m，单价141.08元，合计2116.2元；4、人工清理门坪、回填石粉振动板振掏、安装模板的工程量为450㎡，单价11.48元，合计5166元；5、用混凝土打门坪地面、拉毛、振捣、切伸缩缝的工程量为536.22㎡，单价31.39元，合计16831.95元；6、斜屋顶贴瓦的工程量为163㎡，单价130元，合计21190元。”对于门楼部分的造价，该鉴定公司表示如需补充鉴定，需补充提供门楼相关建筑及结构设计图，方可鉴定出造价。经质证，原告对鉴定程序提出异议，认为鉴定程序不当，鉴定前没有向当事人书面告知鉴定人员的组成，并就回避事宜作出承诺及声明，鉴定时也只有造价员吕坤祥到场勘测，且他本人的有效证件已过期，同时对鉴定的具体项目中除第1、6项的工程量无异议外，对第2、3、4、5项的工程量均提出异议，认为现场勘测不够规范，工程量需要进行修正，另外对工程单价中第2、3、4、5的计算也有异议。被告则对鉴定结果无异议，但认为双方在施工时已约定按其出具的市场价格来计算，因此双方的结算不能按照该鉴定意见来计算，而应按照其提供的结算清单来计算。对原告的质疑，经本院向珠海德联工程咨询有限公司反映后，该公司于2019年10月14日出具了《关于质疑造价员证过期的答复》，认为根据2018年7月20日颁布的《造价工程师执业资格制度规定》《造价工程师执业资格考试实施办法》（建人[2018]67号）中第五章附则第三十条规定“本规定印发之前取得的全国建设工程造价员资格证书、公路水运工程造价人员资格证书以及水利工程造价工程师资格证书，效用不变”。2019年10月24日，原告补充提交了门楼的设计图一份，要求对门楼进行补充鉴定，但其自认门楼实际上没有按照设计图的尺寸来做，里面的钢筋水泥也没有按照设计图来施工，只是门楼的整体外形与设计图非常类似；经质证，被告认为门楼是没有设计图的，原告也没有拿设计图给其，门楼也不是按这份设计图来建造的，故对设计图不予认可；为此，本院未再同意原告对门楼进行补充鉴定。以上事实，有原告提交的房屋装修协议、付款凭证、微信聊天记录截图、结算清单、施工现场图、外大门楼照片、设计图等证据，有被告提交的问话笔录、手机通话清单等证据，有鉴定机构出具的造价鉴定受理意见书、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票等证据及本院制作的问话笔录、开庭笔录等证据附卷佐证予以证实。本院认为：本案双方对室外附属工程只是口头约定按施工时的市场价格来计算工程款，但对于工程量及单价事前没有具体的约定，事后又无法达成一致意见，由于工程结算涉及较强的专业性，只能通过有资质的评估鉴定机构对此进行评估鉴定。现珠海德联工程咨询有限公司已经对双方争议的项目进行了鉴定，本案的关键在于该《工程造价鉴定意见书》是否可以作为争议工程项目的结算依据，这就涉及鉴定程序是否合法及鉴定结论是否可以采信的问题。对于鉴定程序是否合法的问题。我国民事诉讼法在鉴定程序上只对鉴定人的资质及鉴定人员是否属于应当回避的对象进行了规定。从鉴定资质来看，珠海德联工程咨询有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书，其派到现场勘查的工作人员吕坤祥具有全国建设工程造价员资格证书，虽然吕坤祥的资格证书上显示“有效期至2018年12月”，但从该公司出具的《关于质疑造价员证过期的答复》来看，不属于有效证件已过期的情形，故不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关资质的问题。另外，原告认为鉴定前鉴定机构没有向当事人书面告知鉴定人员的组成，并就回避事宜作出承诺及声明，属于鉴定程序不当的意见，因原告的该意见只是《建设工程造价鉴定规范》里面的规定，该规定属于部门规章，不具有普遍约束力，即使鉴定机构违反了该部门规章的规定，也只能导致在鉴定程序上存在瑕疵，并不必然会导致鉴定程序违法，提前告知鉴定人员的组成情况，目的是方便当事人对鉴定人员与其中一方当事人存在利害关系或其他关系，可能影响鉴定结论的公正性时提出鉴定人回避申请，即使未提前告知，当事人也完全可以在之后对鉴定人员提出回避的申请，现原告直至法庭辩论结束均未提起鉴定人员回避的申请，也无任何证据显示本案的鉴定人员与本案其中一方当事人存在利害关系或其他关系，可见鉴定人员并不存在需要回避的情形。因此，本案的鉴定程序并不违法。对于鉴定结论是否可以采信的问题。因双方在施工时已约定应按当地市场价格来计算工程款，因此依据当地市场价格进行评估鉴定无疑对双方的结算是最公平、合理的，也符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定，但由于客观原因，本地区基本上不存在有资质的鉴定机构，只能委托外地的鉴定机构，而珠海德联工程咨询有限公司又以不熟悉当地市场为由，无法依据当地市场价格进行鉴定，只能按工程造价行业的国家规范和有关规定、文件继续进行鉴定。虽然原告表示同意申请熟悉当地市场的评估鉴定机构继续按市场价进行评估鉴定，但在珠海德联工程咨询有限公司对《结算清单》中第9项的工程量进行鉴定的同时，也已按照国家规范和有关规定、文件对其他争议项目进行了鉴定，考虑到其他熟悉当地市场的评估鉴定机构未必存在，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此，珠海德联工程咨询有限公司作为专业的鉴定机构，其出具的《工程造价鉴定意见书》并不是完全不能采信，在双方对部分工程项目的工程量能够达成一致意见的情况下，仍应按双方的意见来计算，在双方无法达成一致意见的工程量及工程单价上，可以参照适用鉴定机构的鉴定数据。综上，根据被告出具的《结算清单》中双方对第一项的争议部分，被告自行算出的工程价款为58832元（816元+3040元+2912元+11250元+17668元+23146元），结合双方均认可的部分工程量，参照《工程造价鉴定意见书》，经本院核算，确定双方争议部分的工程款如下：1、3楼露台天沟贴瓷片、批挡抹灰贴瓷片为6.37㎡×134.75元=858.36元;2、屋背后、两侧边砌水沟砖墙、水泥沙浆打底、停沙井为32m×92.15元=2948.8元；3、外大门前用石头砌水沟、花池等批挡水泥沙浆为18.2m×141.08元=2567.66元；4、人工清理门坪、回填石粉振动板振掏、安装模板为450㎡×11.48元=5166元；5、用混凝土打门坪地面、拉毛、振捣、切伸缩缝为504.8㎡×31.39元=15845.67元；6、斜屋顶贴瓦为163㎡×130元=21190元；以上6项共计48576.49元。对于第二项门楼部分的造价，因门楼的实际建造并不是按原告提供的设计图来进行的，因此原告提供的设计图不能作为补充鉴定的依据，根据谁主张谁举证的原则，原告为此应承担举证不能的法律后果，在无法鉴定的情况下，其认为门楼造价过高的意见，本院不予采信。那么，上述款项与被告自行算出的结果相差10255.51元（58832元－48576.49元），即合理的全部工程款为154731.63元（164987.14元－10255.51元），扣除原告预付的154400元，仍有331.63元未付，不存在超额支付工程款的情形，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第六十四条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告钟某华的诉讼请求。本案受理费732元，减半收取为366元，鉴定费3000元，由原告钟某华自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  魏鉴宏二〇一九年十一月八日书记员  刘佳丽