山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1956号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司（原山东兴润建设有限公司），住所地：山东省肥城市祥山大街**。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李连祥，男，1961年2月3日出生，汉族，住山东省无棣县。被上诉人（原审被告）：齐振友，男，1976年2月24日出生，汉族，住山东省滨州市北海新区。上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人李连祥、齐振友民间借贷纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2017）鲁1623民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。兴润公司上诉请求：依法查明事实后，驳回被上诉人李连祥对上诉人的诉讼请求或撤销原判发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人李连祥承担。事实和理由：首先，一审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误：根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）规定：正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为，人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作为综合分析判断。由此可见，表见代理代理制度不仅要求代理人在客观上形式具有行为人有代理权。合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形成要素，而且相对人应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理注意义务。而在本案中，第一，齐振友在借款时在权利外观上并没有形成代理权的客观表象，原因：1.上诉人没授权齐振友在工程施工中有借款的权利，被上诉人李连祥在原审中也没有证据证明齐振友向其借款出具过上诉人允许借款的授权委托书、单位介绍信等相关内容的文件；2.该案借条上没有上诉人的任何印章，可见该借款在形成时是齐振友个人行为，上诉人并没参与其中，根据合同的相对性，是齐振友与被上诉人形成了借贷业务，与上诉人无关。基于以上两点，齐振友与李连祥产生该笔借款业务时，并没有上诉人的授权委托书，也没有持有上诉人的任何印章，在权利外观上并没形成代理权的客观表象。第二,被上诉人李连祥不是善意且存在过失，原因：1.关于齐振友身份的问题，齐振友的身份是涉案项目的副经理，这一身份已被原审查明，且被上诉人李连祥是明知的，李连祥作为一个成年人，应当明知项目部副经理对外不能代理公司，没有权利代表公司对外借款；我国也没有相关法律法规规定项目部副经理有代表公司对外借款的权利。2.上诉人并没授权齐振友对外借款，被上诉人李连祥在借款时并没审查齐振友是否有上诉人委托齐振友借款的授权委托书、单位介绍信等相关内容的文件，也没去上诉人处核实齐振友是否有代表公司借款的权利。基于以上两点，被上诉人李连祥在签约时，明知齐振友的身份不能借款,也没对齐振友权限尽到合理的审查责任，也没有要求齐振友出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，被上诉人李连祥在出借时存在过错且不是善意。因此，原审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误。其次,原审判决认定借款数额为53万元证据不足，上诉人在一审中已辩称并没收到涉案款项，被上诉人李连祥无证据证明涉案款项流入上诉人公司账户、而且被上诉人李连祥明显不具备出借能力，单凭一份借条不能证明借贷行为实际发生，原审法院并没依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款和第十九条的规定严格审查借贷行为是否发生或是否属于虚假诉讼，因此，原审判决仅依据一张借据认定53万元的借款显然证据不足。最后，上诉人在一审中提交的四份无棣县人民法院的判决书是和本案案情一致，应作为原审判决参考依据使用。其中一份判决上诉也得到滨州市中院的维持，四份判决都认为齐振友的行为不构成表见代理，根据合同的相对性应有借贷双方承担民事责任，原审法院在审理该案时，应参考该四份判决的意见，同一法院对同一事实不应作出相反的判决。综上观点，原审判决认定齐振友行为构成表见代理错误，认定借款数额53万元证据不足，如果借款属实，根据合同相对性，上诉人也不应承担还款责任，请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。李连祥辩称：1.请求二审法院维持一审判决；2.一、二审诉讼费用由兴润公司承担。事实和理由：兴润公司2011年3月承揽了山东埕口盐化有限公司部分建筑工程，在此施工期间，兴润公司雇佣李连祥一直做后勤工作，兴润公司因给工人拨发工资资金困难，其项目副经理齐振友向李连祥分几次借现金530000元，2011年12月30日出具了借条一张，约定借款期限为2个月。借款到期后，李连祥多次向兴润公司的项目副经理齐振友催要，但兴润公司只在2015年8月6日偿还了400元。兴润公司的违约行为侵犯了李连祥的合法权益，一审法院已查明事实，作出了公正的判决。一、兴润公司提出一审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误。兴润公司承揽该项目后，施工期间其项目副经理齐振友负责管理建设、进材料、后勤、工人工资等，并且施工期间我的工资也是兴润公司的项目副经理齐振友发放的，后来其项目副经理齐振友藏匿，李连祥多次去兴润公司驻地催要，兴润公司只给付了拖欠李连祥的部分工资。由此可见，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定认定本案构成表见代理正确。二、兴润公司提出李连祥不是善意且存在过失。兴润公司承揽了项目施工，李连祥和工人们都认为是有实力的，其项目副经理齐振友到现在为止被其藏匿不出庭，纯属诈骗行为，害得李连祥8年没回家，2017年5月老母亲去世都没能回家，到现在为止兴润公司仍拒不还款，纯粹是在无理取闹。三、兴润公司提出原审判决认定借款数额为53万元证据不足。兴润公司所借李连祥款530000元，在施工工地由其项目副经理齐振友给工人发放了工资，兴润公司项目施工技术员李某1在一审诉讼中出庭作证，证据充分，事实清楚。四、兴润公司提出在原审程序中提交的无棣县人民法院的四份判决书是和本案案情一致，应作为原审判决参考依据使用。兴润公司提出的问题与本案无关。综上所述：原审判决认定兴润公司的项目副经理齐振友行为构成表见代理正确，认定借款数额530000元证据充分，判决正确，请求依法维持原判。齐振友未作答辩。李连祥向一审法院起诉请求：1.判令兴润公司、齐振友给付原告借款530000元及利息；2.诉讼费兴润公司、齐振友由负担。一审法院认定事实：兴润公司(原山东兴润建设有限公司)承揽位于山东埕口盐化公司海水化工及综合利用项目土建施工1#标段水泥土建工程，兴润公司任命汪新河为项目经理，齐振友为项目副经理，兴润公司以兴润（2009）38号文件的形式对外予以发布。兴润公司、齐振友承揽工程期间，齐振友向李连祥借款530000元，并于2013年12月19日为李连祥书写借条一份，内容为：“借条山东兴润建设有限公司在汇泰化工水泥项目工程中，发工人工资借到李连祥现金伍拾叁万元整（小写：530000），两个月内归还。汇泰化工水泥土建项目部项目经理：齐振友2011年12月30日2015年8月6号已付400元”。借条中由齐振友签名按指印予以确认。另查明，滨州北海经济开发区管理委员会于2013年6月6日出具证明一份，证实李连祥、宋学超、李某2、李某1等人在兴润公司承揽的山东埕口盐化利用磷石膏制水泥项目工程建设期间务工，劳务费未予给付。证人李某1系兴润公司技术生产部人员，其出庭证实，齐振友向李连祥借款支付工人工资的情况。证人李某2出具证言亦证实上述情况。再查明，2013年12月19日，山东兴润建设有限公司变更为兴润建设集团有限公司。一审法院认为，李连祥给付齐振友借款530000元用于支付兴润公司工人工资，齐振友系兴润公司项目部副经理，该职务以兴润（2009）38号文件的形式对外予以发布，相对人有理由相信齐振友系代表兴润公司的行为，故该行为构成表见代理。兴润公司辩称没有收到涉案借款及不构成职务行为而不承担赔偿责任，并提供四份判决书予以证实，该四份判决书在法律上与本案没有关联性，不能作为本案判决的依据。根据借条中记载，齐振友于2015年8月6日偿付400元，诉讼时效中断，自2015年8月7日重新计算诉讼时效，诉讼时效截至2017年8月6日，李连祥主张权利仍在诉讼时效期间。综上，李连祥要求兴润公司应按约定履行偿付借款529600元的义务，一审法院予以支持。因双方未约定利息，一审法院支持自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、六十条、第一百九十六、第二百零六条，《民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付李连祥借款529600元及利息（以529600元为基数，自2017年3月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿付之日止）；二、齐振友在本案中不承担赔偿责任；三、驳回李连祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由兴润建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，兴润建设集团有限公司承建山东埕口盐化公司海水化工及综合利用项目土建施工1#标段水泥土建工程，任命齐振友为项目副经理，并以兴润（2009）38号文件的形式对外予以发布，事实清楚。故一审法院认为齐振友系代表兴润建设集团有限公司的行为，构成表见代理，而判决兴润建设集团有限公司支付借款并无不当。兴润公司主张未授权齐振友在工程施工中代表公司对外借款，但也未提供证据证实其委派了其他工作人员处理工程施工过程中的款项收支等财务工作，故其主张不能成立。原审判决根据借条和证人证言的记载，认定借款53万元均已交付正确，兴润公司虽有异议，但无相反证据推翻，其主张不能成立。综上，上诉人兴润公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9096元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十八日书记员  王 婷