辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8524号上诉人（原审被告）：大连市中山区姝雅职业培训学校，住所地大连市中山区天津街天河广场B馆**。法定代表人：富秋洁，该校校长。委托诉讼代理人：温安宇，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐慧玲，女，1978年3月24日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：吴连春，辽宁箴言律师事务所律师。上诉人大连市中山区姝雅职业培训学校因与被上诉人徐慧玲劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连市中山区姝雅职业培训学校上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人劳动关系成立时间认定错误，劳动关系应成立于2017年12月之后，自2018年10月17日之后方能成立。1.无证据证明双方所谓的劳动关系自2015年3月19日起成立，根据现有证据，最多仅能证明劳动关系成立于2017年12月之后。被上诉人除了提供银行流水以外，并未提交任何证据证明其自2015年3月19日起至2017年12月有到学校工作的任何工作记录与工作痕迹，无法证明这段时间被上诉人在学校工作，根据被上诉人提交的银行流水证据只能证明劳动关系成立于2017年12月之后，并无证据证明双方的劳动关系成立于2015年3月19日，故一审认定双方劳动关系成立时间错误。2.2018年10月17日之前，富秋洁与学校无关，无法代表学校与被上诉人建立劳动关系，即便成立劳动关系，也只能自2018年10月17日之后才成立。因为富秋洁于2018年10月17日才成为上诉人的法定代表人，之前其也并非学校的员工，与学校并无任何关系，其并不符合法律、法规规定的用人单位主体资格，不满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条第（一）款的规定，所以双方只能是劳务关系，无法成立劳动关系，故双方只能自2018年10月17日之后才能成立劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1.一审判决上诉人支付被上诉人1、2、8月假期工资没有事实与法律依据。上诉人己经提交了充分的证据证明学校没有假期，2018年1、2、8月都是正常上课的，并没有被上诉人所谓的假期，被上诉人系虚假陈述。而这三个月被上诉人也自认没有来学校，未提供任何劳务，自然无权领取任何报酬。根据《工资支付暂行规定》（1994年12月6日劳部发（1994）489号）第十二条：“超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”说明只有劳动者提供了正常劳动，才能领取工资，没有提供正常劳动，是不能要求单位支付工资的。另根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第五十四条，劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。而相关规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。由此可见，最低工资支付的前提是在劳动者履行了正常劳动义务，即如果劳动者没有提供正常劳动，用人单位便不需要支付工资。被上诉人自认其于2018年1、2、8月并未到学校提供过任何劳务，在此情况下，一审法院判决上诉人支付最低工资，于法无据。2.双方并未解除劳动合同，上诉人不应支付解除劳动合同赔偿金。首先，即便双方存在“劳动关系”，那么上诉人从未作出任何解除劳动关系的意思表示，上诉人与被上诉人“劳动关系”并未解除。根据相关法律规定，在劳动争议案件中，主张劳动合同关系变更、解除、终止的一方当事人对其主张的事实承担举证责任，根据《大连市劳动人事争议仲裁委员会举证通知书》第四条第（一）款第9项“劳动者主张用人单位解除劳动合同（聘用合同）或解除事实劳动关系（人事）关系的，应就解除合同或解除事实劳动（人事）关系的事实举证”，说明被上诉人首先负有证明劳动关系己经解除的义务,但其并未提供相应的证据，应当承担举证不能的不利后果，且上诉人于一审亦否认与被上诉人解除了劳动关系，故一审判决上诉人支付违法解除劳动合同双倍赔偿金，缺乏事实与法律依据。其次，劳动者对自己的诉讼请求负有举证义务，被上诉人称上诉人口头通知解除与其之间的劳动合同，但却没有提交任何合法有效的证据予以佐证，亦应当承担举证不能的不利后果。再次，一审法院判决依据为“双方之间的劳动合同非经协商一致解除，且被告无据证明原告存在符合单方解除劳动合同的行为”，属于事情认定不清，适用法律错误。具体理由如下：第一，双方的劳动关系并未解除，一审法院所采信的证据没有任何一条能够证明劳动关系己解除的，属事实认定错误。第二，即便解除了，被上诉人一年只来学校54天，无论是根据相关法律法规，还是依据学校的规章制定，被上诉人都存在符合单方解除劳动合同的行为，上诉人有权解除劳动合同。如果一审法院认定双方成立劳动关系，那么被上诉人就应当受上诉人的管理，监督，上诉人的规章制度也适用于被上诉人，那么上诉人自然有权与其单方解除劳动关系；第三，根据被上诉人提交的微信截屏也可以看到被上诉人是主动向上诉人提出12月10日不过来了，并和富秋洁确认是否可以，而且，通过被上诉人最后发送的笑脸的表情可知，被上诉人当时是心情愉悦的，所以是被上诉人首先提出解除劳动关系，即便不能认定被上诉人主动辞职，那么至少应当认定为双方协商一致解除。最后，一审法院判决不符合法律公平公正的原则。徐慧玲辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实基础和法律依据。一、上诉人在劳动监察部门提交的情况说明中被上诉人在校工作十年，且被上诉人也提供了录像资料和证人证言，证明2010年7月15日被上诉人在同一地点同一工作场景下在上诉人处工作。二、依据劳动合同法等相关法律规定用人单位法定代表人变更不影响劳动合同的履行。三、上诉人未依法支付被上诉人2018年1、2、8月工资的举证责任由上诉人承担。四、上诉人在一审中否认双方存在劳动关系，且也未与被上诉人签订劳动合同，更没有提供解除劳动关系的证明书，故应依法承担违法解除劳动合同的不利后果。2015年3月19日形成劳动关系，对此被上诉人没有上诉，视为我们认同这个意见。2018年10月17日，上诉人变更法定代表人富秋洁，变更法定代表人不影响劳动关系的成立，之前的工资是由前法定代表人石宇琪支付给上诉人，之后是由富秋洁支付的。被上诉人解除劳动合同，属于违法行为。徐慧玲向一审法院起诉请求：1.确认双方2009年1月至2018年12月7日存在劳动关系；2.按最低工资标准支付2018年1月、2月、8月份的假期工资4590元，并支付低于最低工资的赔偿金4590元；3.返还无故克扣的2019年12月份工资180元；4、给付违法解除劳动合同赔偿金55550元。一审法院认定事实：2015年3月19日，经大连市中山区民政局核准成立大连市中山区姝雅职业培训学校，负责人为石宇琦，2018年10月17日，法定代表人变更为富秋洁。自2015年3月19日起，原告徐慧玲到被告大连市中山区姝雅职业培训学校工作，双方未签订劳动合同。被告法定代表人每月10日左右通过自己的银行账户向原告支付工资。原告称2018年12月10日，被告口头通知解除与其之间的劳动合同。被告向其支付12月5天工资人民币865元。原告徐慧玲离职前十二个月工资总额为人民币33330元。2019年1月14日，原告徐慧玲向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出大中劳人仲案字[2019]第113号仲裁裁决书，裁决：一、徐慧玲与大连市中山区姝雅职业培训学校自2015年3月19日起至2018年12月10日止双方存在劳动关系；二、大连市中山区姝雅职业培训学校支付徐慧玲2018年12月克扣工资169.5元；三、上述各项，大连市中山区姝雅职业培训学校自本裁决书生效之日起5日内履行完毕；四、驳回徐慧玲其他仲裁请求。原告不服上述裁决，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。关于原告要求确认2009年1月至2018年12月7日与被告存在劳动关系一节，被告大连市中山区姝雅职业培训学校成立于2015年3月19日，原告自认于2009年1月至2015年3月19日之前在大连姝雅摄影化妆学校工作，大连姝雅摄影化妆学校与被告不是同一主体，结合被告法定代表人每月通过自己帐户向原告支付款项，虽被告称该款项系给付原告劳务费，但原告不予认可，被告未就其支付劳务费提供其他证据予以佐证，原告于2018年12月7日起未再到被告处工作，故一审法院认定自2015年3月19日起至2018年12月7日期间原告与被告存在劳动关系。因被告作为用人单位，掌握员工出勤及工资发放等相关证据，原告主张被告未给付2018年1月、2月、8月份工资，被告未提供相反证据予以反驳，故原告要求被告按照最低工资标准支付上述工资并无不妥，应予支持；原告无据证明被告按照低于当地最低工资标准支付工资，故其要求支付赔偿金4590元，一审法院不予支持；关于原告要求被告支付无故克扣的2019年12月份工资180元一节，原告12月实际出勤5天，按照原告徐慧玲离职前十二个月工资总额为人民币33330元计算，原告每月平均工资为2775元，被告向其支付劳动报酬865元，未有证据证明被告没有足额支付，故对原告的该诉求不予支持；关于原告要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金55550元一节，双方之间的劳动合同非经协商一致解除，且被告无据证明原告存在符合单方解除劳动合同的行为，故被告应给付赔偿金人民币16665元(33330元/12个月×3个月×2倍)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条(五)项之规定，判决如下：一、原告徐慧玲与被告大连市中山区姝雅职业培训学校在2015年3月19日至2018年12月7日期间存在劳动关系；二、被告大连市中山区姝雅职业培训学校按照最低工资标准支付原告徐慧玲2018年1月、2月、8月份工资4590元；三、被告大连市中山区姝雅职业培训学校给付原告徐慧玲违法解除劳动合同赔偿金人民币16665元；上述所列二、三项被告应给付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告徐慧玲的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告大连市中山区姝雅职业培训学校负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。证据1.上诉人学校《用工管理规章制度》，以证明上诉人制定的规章制度经过民主程序制定，已在民政局备案，规定上下班时间以及考勤制度等。被上诉人质证意见：该证据未依法在举证期限内提供，不属于新证据，真实性无法确定，出具单位为民间组织管理机构，并非是行政主管部门，不具有存档和出证的权利，对其合法性有异议，也未经过民主评议程序；证据2.于彤出具的证人证言，以证明被上诉人是因个人原因主动不干了的，因为被上诉人3点要接孩子，不能在学校待到5点，并非其所主张的学校口头通知与其解除劳动合同。证据3.吕萍出具的证人证言，以证明上诉人2018年1、2、8月正常上课，学校没有假期，是被上诉人自己不来学校的，并未提供任何劳动。被上诉人认为，证据2、3真实性、合法性及关联性都不予认可。本院认定如下：上诉人提供的三份证据均不属于《民事诉讼法》第一百二十五条规定的新证据，且被上诉人不予认可，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。本案上诉人与被上诉人之间并未签订书面劳动合同，案涉双方是否存在劳动关系是本案争议的焦点。首先，被上诉人虽在一审诉讼中请求确认2009年1月至2018年12月7日期间与上诉人存在劳动关系，但其自认2015年3月19日之前在大连姝雅摄影化妆学校工作，之后在上诉人处工作，与其诉讼请求主张相互矛盾；其次，已经查实，大连姝雅摄影化妆学校与上诉人之间系完全不同的主体，在被上诉人已经实际工作且已参加单位考勤，上诉人的法定代表人亦按月支付被上诉人工资的情况下，上诉人无据证实双方在此期间仅系劳务关系而非劳动关系。同时，上诉人提出即便双方存在劳动关系也应当在富秋洁成为上诉人的法定代表人即2018年10月17日之后，此主张与其提举的考勤内容亦相矛盾。故一审结合事实及证据，认定双方自2015年3月19日起至2018年12月7日期间存在劳动关系并无不当。上诉人主张双方不存在劳动关系的意见，本院不予支持。对于上诉人与被上诉人之间劳动关系是否是违法解除一节，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生额劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人主张系被上诉人提出辞职，双方协商一致解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明双方解除劳动合同的协商过程、内容、结果等情况。上诉人未能就其主张的解除原因完成举证证明责任，应当承担不利的法律后果，一审法院据此判决认定上诉人违法解除劳动合同，并判令给付被上诉人的赔偿金符合法律规定。对于上诉人主张其不应支付2018年1、2、8月最低工资一节，因被上诉人提出在此期间属于假期而未提供正常劳动，但对此理由无据证实，一审对此处理不当，本院予以纠正。对上诉人该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，大连市中山区姝雅职业培训学校的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1682号民事判决第一、三项及逾期罚则部分；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1682号民事判决第二项；三、驳回大连市中山区姝雅职业培训学校的其他上诉请求；四、驳回被上诉人徐慧玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，总计20元，由上诉人大连市中山区姝雅职业培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十一月二十九日书记员  朱彦锡