山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0213民初981号原告：青岛康达环球商贸有限公司，。法定代表人：牛斌，职务总经理。委托诉讼代理人：杨珍妮，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑凯，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。被告：青岛宏垣润颉商贸有限公司。法定代表人：张志刚，职务总经理。委托诉讼代理人：王德利，山东鲁青律师事务所律师。被告：张志刚，男，住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：王德利，山东鲁青律师事务所律师。第三人：青岛合力嘉环保建材集团有限公司。法定代表人：于建，职务总经理。委托诉讼代理人：徐作民，青岛合力嘉环保建材集团有限公司副总经理。原告青岛康达环球商贸有限公司（以下简称“青岛康达公司”）与被告青岛宏垣润颉商贸有限公司（以下简称“宏垣润颉公司”）、被告张志刚、第三人青岛合力嘉环保建材集团有限公司（以下简称“青岛合力嘉公司”）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛康达公司的委托诉讼代理人杨珍妮、郑凯，被告宏垣润颉公司的委托诉讼代理人王德利，第三人青岛合力嘉公司的委托诉讼代理人徐作民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛康达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告资金2151670元；2、工程利润待工程清算后另行追加；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年9月22日，原、被告法定代表人协商，将原告开发承建的XX城“XX”地块保温工程的项目由原被告双方共同投资，挂靠青岛合力嘉环公司施工，被告法定代表人张志刚担任项目经理，具体负责与青岛合力嘉公司签订《工程施工挂靠合同》，与该工程总承包单位重庆建工第七建筑工程有限责任公司签订《专业工程分包合同》，负责该项目施工及组织验收。双方还约定该项目工程双方共同投资，共同受益，投资比例各占50%，项目投入成本费用，双方共同分摊，项目利润双方五五分成。共同对该工程费用结算，如一方对该项目有异议，由甲方出资委托会计事务所对该工程进行审计，乙方应根据会计师事务所的要求提供相关审计资料，由过错方负责该项目费用全部损失，并支付审计费用。该工程于2015年12月完工，工程总造价6269019.39元，原告共计投入资金及为被告承担利息2151670元，被告应向原告支付资金2151670元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告支付原告为其垫资的本金490996.34元，利息272969.86元；2、被告支付原告工程利润1667104.2元；3、诉讼费用由被告承担。被告宏垣润颉公司、被告张志刚共同辩称，原、被告之间没有合作事实，原告的诉讼请求没有事实依据；原告主张的债权请求权，按照诉状所称，工程于2015年12月完工，原告的诉权已经超过了两年的诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。青岛合力嘉公司述称，原、被告之间的合伙协议纠纷与其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1、被告张志刚与青岛合力嘉公司签订的《青岛XXXXX地块商品房外墙保温工程内部承包协议》。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交《合作协议》1份，证实原、被告双方共同合伙投资嘉凯城D1地块保温工程。两被告对上述证据的真实性有异议，称，上述协议内容是原告单方制作，原告的法定代表人牛斌利用担任被告公司业务代表、掌控被告公司公章的便利条件，在上述协议上加盖了被告的公章。两被告并申请就上述公章的形成时间进行司法鉴定。经本院释明，两被告于第一次庭审时明确表示对于《合作协议》上所加盖的宏垣润颉公司公章的真实性没有异议，仅就公章的形成时间申请司法鉴定，但于第二次庭审时又提出对公章的真实性进行司法鉴定。对此，本院认为，两被告对于上述公章为原告法定代表人私自加盖的抗辩意见并无证据予以证实，其抗辩本院不予采信；且根据禁反言原则，两被告主张就上述公章的形成时间及真实性进行司法鉴定本院不予准许。本院确认，上述《合作协议》为原告青岛康达公司与被告宏垣润颉公司签订。2、原告提交《专业工程分包合同》复印件1份，证实原、被告双方合作投资的涉案工程，是青岛合力嘉公司与重庆建工第七建筑工程有限责任公司所签订的上述《专业工程分包合同》中涉及的部分保温工程。被告张志刚认可上述《专业工程分包合同》为其签订，但称，张志刚是作为委托代理人在合同上签字，而非项目经理，所以该合同已经作废。上述《专业工程分包合同》为复制件，分包方落款处加盖青岛合力嘉公司合同专用章，并有张志刚签字确认，虽张志刚认可其曾签订上述分包合同，但因该合同涉及案外人重庆建工第七建筑工程有限责任公司，且该证据与本案并无实际关联，真实性本院不予确认。3、原告提交刘某及肖某的调查笔录各1份，证实原告与被告宏垣润颉公司就涉案工程系合伙关系，原告长期负责施工过程中产生的各项费用支出，原告对涉案工程成本的支出采用银行转账、现金、信用卡结算等各种支付方式。两被告称，刘某、肖某是张志刚雇佣的涉案工程的施工人员，而非张志刚与牛斌共同雇佣的人员，该份证据仅能证明张志刚、牛斌、刘某个人之间存在业务关系，而不能证明原、被告公司之间存在业务合作的事实。第三人称，上述事实第三人并不清楚。刘某在调查笔录中陈述：我在涉案项目中负责现场施工工人的召集、管理及工费发放，这项工作最初是牛斌、张志刚一起委任我的，他们应该是合作关系；发生费用需要支付时，我给张志刚打电话，张志刚说牛斌是这个项目的投资方，可以直接跟牛斌要该项目产生的费用，从牛斌账户转入我账户的钱，我全部用于发放工人工资了，这个项目现在还欠我及工人十多万元。肖某在调查笔录中陈述：我在该项目工地与刘某一起负责领工，牛斌和张志刚一起包下的这个项目，他们是合作关系，这个项目上的材料、人工等成本费用都是牛斌在支付，我出具收条是因为收到了牛斌支付的工资。张志刚还欠我和十几名工人人工费5万余元。上述调查笔录，为证人刘某、肖某的证言，根据证据规则，证人应出庭作证，接受交叉质询及法庭询问，其陈述的客观事实方可能被法庭采信。证人刘某、肖某均未出庭作证，上述调查笔录的相关内容本院不予确认。4、原告提交肖某记录的施工日志复制件13张、工人预支费用记录复制件29张，以及张志刚向刘某转账支付工费的银行流水打印件1份，证实刘某、肖某在涉案项目中受到张志刚和牛斌的共同指派，牛斌在日常施工过程中以现金的方式支付工费、材料款等各项费用的事实。两被告称，施工日志及工人预支费用记录均为复制件，真实性无法确认；银行转账是张志刚转给刘某的工费，真实性没有异议。第三人称上述事实其不清楚。施工日志、工人预支费用记录均为复制件，两被告予以否认，真实性本院不予采信。银行流水两被告并无异议，本院予以采信。5、原告提交第三人合力嘉公司提供的财务记录、《分包结算审核表》的复制件各1份，证实涉案工程的结算价款为6269019.39元。两被告对上述证据真实性没有异议，但称，上述财务记录是张志刚和第三人之间的部分财务账目记录，不能全面反映涉案项目的账目情况以及盈利情况。第三人对上述证据的真实性没有异议。第三人称，《分包结算审核表》是第三人与重庆建工第七建筑工程有限责任公司之间的结算报告，重庆建工已给付第三人595万元，第三人和张志刚结算了535万元，其中包含部分税金、管理费、材料费；尚有60万元未结算，是因为涉及法院的查封，还有部分税金、材料费、管理费、人工费未结算，即第三人与张志刚并未最终结算。两被告及第三人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。6、原告提交《民生银行对账单》、《现金支付明细》、《信用卡支付明细》、《平安银行转账明细》等，以证实原告为涉案工程支出成本费用共计2934811元。两被告对上述证据中转账付给张志刚的款项没有异议，称其他款项需庭后予以落实。第三人称上述事实其并不清楚。因涉案工程成本的支付明细需原、被告双方进一步核实，原告提交的上述证据及其主张，本院于本案中不予确认。7、本院于2019年4月15日采取诉讼保全措施时对第三人青岛合力嘉公司进行了调查，其公司副总经理徐作民陈述：张志刚与青岛合力嘉公司系挂靠关系，双方签订了内部承包协议；张志刚以青岛合力嘉公司的名义对外承揽了一个工程，甲方重庆建工七公司将工程款拨付至青岛合力嘉公司，青岛合力嘉公司扣除材料款、税金、管理费后拨付至张志刚个人账户；涉案工程需张志刚与青岛康达环球商贸有限公司对账，确认应支付尚未支付的款项后，才能确定具体的债权数额。原告对上述调查笔录的真实性没有异议。两被告对调查笔录的真实性亦无异议，但称徐作民所述被告与原告公司合作与事实不符，张志刚与合力嘉公司之间系挂靠关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月22日，原告青岛康达公司与被告宏垣润颉公司签订《合作协议》，约定：青岛康达公司承接的XXXXX地块保温工程原、被告双方共同投资，张志刚担任项目经理，具体负责和青岛合力嘉公司、重庆建工签订施工合同，负责项目施工及组织验收；涉案嘉凯城D1地块保温工程双方为合作关系，共同投资、共同受益，投资比例各占50%；如一方资金困难，可由另一方垫付，接受垫付资金一方承担按每万元每日4.2元的银行利息；工程完工验收后，双方出具各自的账目明细，核实项目投入的成本费用，双方共同分摊，项目利润双方五五分成。2014年12月4日，被告张志刚（乙方）与第三人青岛合力嘉公司（甲方）签订《青岛XXXXX地块商品房外墙保温工程内部承包协议》，约定：项目内容为外墙保温施工，承包方式为按固定比例上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险；管理费乙方按照施工工程总造价的2%向甲方缴纳，税金乙方按照施工工程总造价的6%向甲方缴纳；乙方必须保证使用甲方自主生产的外墙保温砂浆、外墙腻子和涂料，按工程收回款比例扣除材料款，当工程款结算至80%，乙方应向甲方结清全部材料款。涉案外墙保温工程，第三人合力嘉公司与重庆建工第七建筑工程有限责任公司结算，工程款为6269019.39元。第三人合力嘉公司与被告张志刚一致确认，双方就涉案工程价款尚未进行结算。本院认为，原告青岛康达公司与被告宏垣润颉公司就涉案嘉凯城D1地块保温工程系合作关系，双方通过合作协议约定了投资比例及盈余分配。涉案工程，双方约定以被告宏垣润颉公司法定代表人张志刚的名义与第三人青岛合力嘉公司签订施工合同，张志刚亦按合作协议的约定与第三人签订了《青岛XXXXX地块商品房外墙保温工程内部承包协议》。本案中，原告青岛康达公司起诉被告宏垣润颉公司及张志刚，主张按照双方所签合作协议的约定返还投资本金及利息，并进行利润分配。被告张志刚与第三人签订的内部承包协议约定，张志刚应向第三人支付税金、管理费及材料款，第三人虽确认已与张志刚就535万元的工程款项进行了结算，但尚不能确定已扣除税金、管理费及材料款的具体金额，且双方就涉案工程尚未进行最终结算。原告主张就合作项目进行利润分配，而利润是收入减去费用等的净额，因涉案工程尚未最终结算，即原、被告双方的合作收入尚未确定，原告主张被告支付工程利润1667104.2元无事实基础，本院不予支持。第三人合力嘉公司于本院财产保全时，亦陈述涉案工程需与张志刚、青岛康达环球商贸有限公司对账，确认应支付尚未支付的款项后，才能确定具体的债权数额。第三人的陈述证实，涉案工程虽是第三人与被告张志刚签订，但第三人知晓原、被告之间就涉案工程存在合作关系的事实。因此，原告青岛康达公司、被告张志刚应先就涉案工程与第三人青岛合力嘉公司进行结算，确定涉案工程原、被告应取得的工程价款，即明确原、被告双方合作协议能够取得的收入后，原告青岛康达公司再根据合作协议的约定与被告宏垣润颉公司厘清投资本金、主张利润分配。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告青岛康达环球商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费24013元、诉讼保全费5000元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  韩雪梅人民陪审员  王海丽人民陪审员  胡 雪二〇一九年十一月十三日书 记 员  王 妍