河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2916号上诉人（原审被告）：河北盛华华工有限公司，住所地河北省张家口市桥**大仓盖镇梅家营村。法定代表人：刘志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊丽丽，河北华研律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司，住所地河北省张家口市怀安县柴左公路第六屯村。法定代表人：武迅，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾占梅，该公司员工。委托诉讼代理人：武银环，该公司员工。被上诉人（原审原告）：安启，男，1963年9月16日出生，汉族，住河北省张家口市万全区。上诉人河北盛华华工有限公司（以下简称盛华公司）、张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人安启建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛华公司的委托诉讼代理人樊丽丽，上诉人三兴公司的委托诉讼代理人贾占梅、武银环，被上诉人安启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛华公司上诉请求：1.依法撤销张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1237号民事判决并依法改判，支持上诉人的上诉请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、本案存在事实认定错误。1.上诉人已按合同约定支付三兴公司工程款，并不存在未给付情况。上诉人已按照与三兴公司签订的《建设工程施工合同》第六条16款工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款的支付方式和时间：发包人和监理工程师共同对已完成合格工程量确认并经发包人按程序审核，在确认计量结果后14天内按实际完成工程量产值的75%支付（专款专用）”，向三兴公司付款至75%，即465万元。2.其余工程款给付条件未成就。按照合同第九条第20款竣工结算约定：“竣工验收经发包方、监理、承包方三方验收合格签字，竣工资料提交完成并经审计完成半年内付至审定承包方所得的90%，付款到80%时，承包人需向发包人开具全款全额发票，要求发票为11%增值税专用发票，剩余10%质保金待竣工验收投产之日满二年后付清”，其余工程款须在涉案工程竣工验收，且审计完毕后支付，涉案工程并未办理竣工验收，也未进行审计，其余工程款给付条件并未成就。一审法院将涉案工程定义为已竣工验收工程与事实不符，一审法院并未审查涉案工程是否经过竣工验收，核实《建设工程施工合同》关于后续工程款如何计算、何时给付的约定，将后续工程未付款数额直接用合同总金额620万元减去已付款465万元，剩余155万元属于事实认定错误。二、一审事实认定错误导致判决结果错误。因付款条件尚未成就，导致判决书所指由上诉人在未给付三兴公司工程款范围内承担给付责任结果错误，上诉人对尚未到期债权无履行义务，一审法院不能将未到期债权予以确认并要求上诉人承担付款责任，法院也不能依据该结果强制执行该债权。综上，恳请二审法院依法纠正一审法院的错误，依法改判，支持上诉人的上诉请求。安启辩称，被上诉人认为一审法院判决事实清楚证据充分，认定事实正确。上诉人将工程包给三兴公司，三兴公司又把部分工程包给被上诉人，上诉人是发包方，被上诉人是实际施工人，起诉上诉人主体适格。按照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认定事实正确。最后希望二审法院驳回上诉人请求维持原判。三兴公司上诉请求：1.请求撤销张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1237号判决书依法改判;2.一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清。1.被上诉人提交的2017年11月28日签订的劳务承包协议，该协议落款为任学生（资料员非项目经理）未受到我公司授权委托，在我公司不知情的情况下签订，而且是在盛华公司还没有招标前（该工程招标日期为2018年3月，盛华公司与上诉人签订建设施工合同日期为2018年3月30日）签订，该合同应属无效合同，一审法院认定该协议为有效合同与事实不符。2.我公司与安启和魏占生在2018年5月7日签订的钢结构加工安装合同，是在该工程中标后，我公司与盛华公司签订建设施工合同后签订的合同，且有当事人共同签名，属于有效合同，且该合同由陈建东已履行完毕，上诉人已支付了陈建东的劳务费，故该钢结构加工安装合同应当作为有效证据。一审法院认定该协议为无效合同与事实不符。3.河北省怀安县人民法院出具的判决书上面提及的王帅，是被上诉人安启下属施工队伍找来的工人，实质上也是被上诉人安启的工人，在干煤棚1-16轴工地发生工伤事故的费用应由安启承担。我公司为王帅垫付医药费31000元，应由安启承担。王帅的后续工伤费用应由安启承担。4.安启承包我公司干煤棚1-16轴土建工程，劳务费共计464235元，我公司已垫付326285元，剩余137950元（贵院判决）。该工程所有劳务费，安启需向我公司出具劳务费发票。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此，上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法驳回原告的诉讼请求。安启辩称，针对三兴公司的上诉状，我是轻工，不负责开票，我是干人工的,医药费也不是我负责的，还有我的工人，他承包了另一片工程,我认为还是三兴公司负责医药费。安启向一审法院起诉请求:1.请求人民法院依法判决被告给付我的欠款358145元，利息45000元，共合计403145元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月28日，安启与三兴公司签订建筑工程劳务承包协议，约定三兴公司将盛华公司的厂房、车间、办公楼工程分包给安启，约定木工85元/平米、混凝土55元/方、钢筋工1500元/吨。2018年3月30日，三兴公司与盛华公司签订建设工程施工合同，约定由三兴公司承包干煤棚1-16轴工程，工程总价款为620万元。2018年5月10日，安启与陈建东签订劳务协议，约定由陈建东负责干煤棚木工、混凝土、钢筋劳务，约定钢筋工1000元/吨、木工60元/平米、混凝土25元/方。后因三兴公司承包盛华公司干煤棚16-30轴工程，三兴公司交由陈建东施工。后因安启未及时给付陈建东劳务费，陈建东与三兴公司结算全部工程量。双方结算后确定陈建东施工工程量为：干煤棚北木工2994平米、钢筋109.71吨、混凝土1319方（钢筋1000元/吨、木工60元/平米、混凝土25元/方），干煤棚南木工1104平米、钢筋79.071吨（钢筋1200元/吨、木工75元/平米）。干煤棚北工程即干煤棚1-16轴工程。又查，盛华公司已给付三兴公司465万元工程款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案安启没有资质、三兴公司将承包的干煤棚1-16轴工程分包给安启，双方签订的劳务分包协议无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，安启要求三兴公司给付工程款的诉求，应予支持。经审理已确定安启分包的工程量为木工3060平米、钢筋109.71吨、混凝土1319方，但对工程价格双方有异议。安启与三兴公司签订的劳务分包协议虽无效，但其中约定的“木工85元/平米、混凝土55元/方、钢筋工1500元/吨”为双方真实意思表示，且该工程价款与三兴公司与北京中联天盛建筑工程有限公司签订的钢结构加工安装合同中约定的工程价款一致，此工程价款符合三兴公司的交易习惯，应以此价款作为双方的工程价款。因三兴公司已提前垫付陈建东的劳务费，故应扣除陈建东实际施工的劳务费，庭审后安启提交工程价款计算明细，混凝土差额以5元/方计，系自认，以5元/方计。根据三兴公司、陈建东结算单价与三兴公司、安启协议单价的差额，计算安启分包干煤棚1-16轴工程款为137950元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，盛华公司应在欠付的工程款范围内承担责任。因盛华公司尚有155万元工程款未给付，则应在未给付工程款范围内对安启承担责任。关于安启要求利息的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”本案中双方在协议中并未约定利息，且双方均未提交证据证明建设工程交付日期及工程价款结算日期，故应自起诉之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算利息。关于三兴公司的反诉，因其提交的钢结构加工安装合同相对方为三兴公司和北京中联天盛建筑工程有限公司，落款处仅有安启签名不足以证明安启为合同相对方、安启存在违约行为，故对其反诉不予支持，三兴公司可另案起诉。综上所述，安启的诉讼请求应得到支持；三兴公司的反诉于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十五日内一次性给付安启工程款137950元及利息（本金以137950元计，自2019年7月5日至实际给付之日，利率为中国人民银行同期贷款利率）；二、河北盛华化工有限公司在未给付张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司工程款范围内承担给付责任；三、驳回安启其他诉讼请求；四、驳回张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7347元，减半收取计3674元，由张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司、河北盛华化工有限公司负担1464元，安启负担2210元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，三兴公司将承包的干煤棚1-16轴工程分包给没有资质的安启，按照上述规定，双方签订的劳务分包协议应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，安启分包的工程量为木工3060平米、钢筋109.71吨、混凝土1319方，但对工程价格双方有异议。安启与三兴公司签订的劳务分包协议虽无效，但其中约定的“木工85元/平米、混凝土55元/方、钢筋工1500元/吨”为双方真实意思表示，且该工程价款与三兴公司与北京中联天盛建筑工程有限公司签订的钢结构加工安装合同中约定的工程价款一致，此工程价款符合三兴公司的交易习惯，应以此价款作为双方的工程价款。因三兴公司已提前垫付陈建东的劳务费，应扣除陈建东实际施工的劳务费，原审庭审后安启提交工程价款计算明细，混凝土差额以5元/方计，系自认，应以5元/方计。根据三兴公司、陈建东结算单价与三兴公司、安启协议单价的差额，计算安启分包干煤棚1-16轴工程款为137950元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方在协议中并未约定利息，且双方均未提交证据证明建设工程交付日期及工程价款结算日期，故应自起诉之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算利息。原审法院判决三兴公司一次性给付安启工程款137950元及相应利息并无不当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。盛华公司作为涉案工程的发包方，其应在欠付的工程款范围内对实际施工人安启承担责任。因盛华公司尚有155万元工程款未给付，则应在未给付工程款范围内对安启承担责任。综上所述，盛华公司、三兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5856元，由上诉人河北盛华化工有限公司负担2928元，上诉人张家口市怀安三兴建筑工程有限责任公司负担2928元。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审 判 员 梁金前审 判 员 何燕芬二〇一九年十一月二十七日法官助理 王向东书 记 员 刘长伟