河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11知民初40号原告：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路**。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建闯，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈继源，男，该公司工作人员。被告：西平汇康食品科技有限公司，住所地：西平县城东工业园区。法定代表人：朱彦丽，该公司经理。原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）与被告西平汇康食品科技有限公司（以下简称汇康公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审中，因双汇公司与漯河市亿嘉人食品销售有限公司（以下简称亿嘉人公司）达成和解协议，双汇公司撤回对亿嘉人公司的起诉，本院口头裁定予以准许。双汇公司的委托诉讼代理人胡建闯、陈继源到庭参加诉讼。汇康公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。双汇公司向本院提出诉讼请求：1.汇康公司立即停止所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案产品近似的包装、装潢、名称，并停止生产销售涉案侵权产品；2.汇康公司赔偿双汇公司经济损失及合理开支10万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》上刊登声明，消除影响；3.案件受理费由汇康公司负担。事实和理由：双汇公司成立于1998年，是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业。双汇品牌是国家知名品牌，双汇火腿肠是河南及国内知名商品，一直受到工商、市场监督等行政部门及法院的司法保护。2014年5月12日，双汇品牌被品牌观察杂志社及中国品牌价值500强评审委员会评选为第十届中国品牌价值500强，双汇品牌价值497.02亿元，2017年双汇品牌价值606.41亿元，连续20多年居全国肉类行业第一位，2018年全球著名传播集团WPP与华通明略共同发布“2018最具价值中国品牌100强”排行榜，双汇入选该名单，排名第40位，品牌价值259.3万美元，也是唯一入围的中国肉类食品企业。双汇品牌得到全社会的普遍认可，双汇商标是驰名商标，双汇产品是国内外知名商品。近年来，在河南各地市场，发现汇康公司生产的“大肉块”、“王中王”香肠，高度模仿双汇公司首先使用的知名商品双汇“大肉块”、“新优双汇王中王”香肠特有的名称、包装、装潢（详见附图对比），故意造成消费者混淆，进行不正当竞争。2018年，双汇公司曾向汇康公司发送《法律意见书》，希望汇康公司立即停止侵权，但汇康公司置之不理仍在生产、销售。2019年5月份举办的第十七届中国（漯河）食品博览会上，汇康公司展出的“大肉块”、“王中王”，仍旧仿冒双汇公司生产的“大肉块”、“新优双汇王中王”香肠特有的名称、包装、装潢，容易导致消费者误认。为此，双汇公司对汇康公司在展会上展出的相关产品进行证据保全公证，并再次向汇康公司发送《法律意见书》，要求立即停止侵权并协商赔偿损失，但至今仍未得到回应。双汇公司认为，无论汇康公司是否取得外观设计专利，根据《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条、第十条、国家工商总局复函（2003）第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》关于“知名商品特有的包装、装潢是反不正当竞争法保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为”等规定，均构成仿冒双汇公司知名商品特有包装、装潢、名称的不正当竞争行为。现依照《反不正当竞争法》第六条关于“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；······（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”、第十七条、侵权责任法第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第四条、第十八条关于“反不正当竞争法第五条·······规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖”、民事诉讼法第二十八条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”等规定，依法诉诸我院，望判如所请。汇康公司未到庭进行答辩。庭审中，双汇公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对双汇公司提供的证据进行了审查。根据双汇公司的诉讼请求以及提供证据情况，本院对本案事实认定如下：双汇公司成立于1998年，是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业。双汇品牌是国家知名品牌，双汇火腿肠是河南及国内知名商品，一直受到市场监督等行政部门以及司法部门的保护。2014年5月12日，双汇品牌被品牌观察杂志社以及中国品牌价值500强评审委员会评选为第十届中国品牌价值500强，双汇品牌价值连续20多年位居中国肉类行业第一位。2017年中国全球著名传播集团WPP与华通明略共同发布“2018最具价值中国品牌100强”排行榜，双汇品牌入选该榜单，排名第40位，品牌价值259.3万美元，也是唯一入围的中国肉类食品企业。双汇品牌得到全社会的普遍认可，双汇商标也是驰名商标，双汇产品是国内外知名商品。双汇公司自2012年开始使用双汇牌大肉块香肠（俄式）肠衣、包装袋、包装箱至今。同时，双汇公司自2013年4月24日取得包装袋（大肉块特制香肠）外观设计专利，自2017年10月31日取得包装箱（双汇大肉块香肠）外观设计专利。2019年5月23日，漯河市地汇公证处出具（2019）豫漯地证内民字第701号公证书，该公证书载明：2019年5月17日上午九时三十一分，漯河市地汇公证处公证员赵某、何某与双汇公司的委托代理人刘贺超以及双汇公司员工王珂、王可、汪盼一起到达漯河市郾城区嵩山东支路的漯河国际会展中心，刘贺超、王珂、王可、汪盼带领公证员赵某、何某进入正在漯河国际会展中心举行的第十七届中国（漯河）食品博览会会场中标有“漯河市亿嘉人有限公司”等字样的展厅内，看到该展厅内的展柜上摆放很多包装箱和火腿肠，其中包含标有“亿嘉王中王弹脆”等字样的紫黄相间的包装箱、标有“金芮王弹脆”等字样的紫黄相间的包装箱、标有“亿嘉王中王大肉块”等字样的蓝白相间的包装箱。王珂与该展厅内的工作人员交谈时向工作人员要了两个样箱（标有“亿嘉王中王大肉块”等字样的蓝白相间的包装箱和标有“亿嘉王中王新优级王中王”等字样的红黄蓝绿相间的包装箱）和一袋样品（四支标有“亿嘉王中王弹脆”等字样的火腿肠及包装袋）。刘贺超、汪盼分别用各自的手机对上述过程的实际情况进行录像，并于2019年5月17日上午九时三十五分结束。2019年5月27日，双汇公司向汇康公司发出“法律意见书”，意见书载明：2018年，我司曾向贵司发送法律意见书，希望贵司在生产销售相关肉制品之时注意规避，避免不正当竞争。但是，在近日举办的第十七届中国（漯河）食品博览会上，我司仍旧发现，贵司在漯河市亿嘉人食品销售有限公司展位展出的“亿嘉王中王”牌新优级王中王、“亿嘉王中王”牌大肉块与我司生产的双汇牌新优双汇王中王、双汇牌大肉块香肠包装、装潢十分近似，容易导致消费者误认。依据反不正当竞争法等相关法律，为维护我司合法权益，我司已对贵司在展会上展出的相关产品进行证据保全公证。汇康公司成立于2014年9月23日，经营范围是肉制品（熏煮香肠火腿制品）生产销售，其生产的肉制品（熏煮香肠火腿制品）与双汇公司生产的双汇牌新优双汇王中王属于同类产品。汇康公司生产的亿家王中王牌大肉块与双汇公司生产的双汇牌大肉块香肠的包装箱：相同的地方均是以蓝色、白色为底色，白色底色之上有“大肉块”字样，以及两根香肠、四片香肠和下面垫着的蔬菜，蓝色与白色相互临界的弧度一样。近似的地方是汇康公司的“大肉块”与双汇公司的“大肉块香肠”字样、汇康公司的“大肉块，更好吃！”与双汇公司的“大肉块，才好吃！”字样。两种产品的包装箱的区别仅仅是细微之处。汇康公司已经构成反不正当竞争法规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或者近似的标识”的行为，容易在消费者中引起混淆和误认。双汇公司为制止汇康公司的不正当竞争行为支付公证费5000元。本案争议焦点：1.汇康公司是否构成不正当竞争行为；2.如果构成不正当竞争行为，责任如何承担。本院认为，一、汇康公司是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”。双汇公司成立于1998年，是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业。双汇品牌是国家知名品牌，双汇火腿肠是全国知名商品，一直受到市场监督等行政部门以及司法部门的依法保护，且行政机关、司法机关多次在行政处罚、商标侵权、反不正当竞争等案件中认定双汇系列商品为知名商品。双汇公司自2012年开始使用双汇牌大肉块香肠的商品名称、包装、装潢等标识。在第十七届中国（漯河）食品博览会上，汇康公司展销的亿嘉王中大肉块，与双汇公司的双汇牌大肉块香肠的商品名称、包装、装潢等标识构成近似，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，应当承担对双汇公司有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识近似的侵权责任。二、汇康公司的责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因汇康公司擅自使用与双汇公司知名商品的商品名称、包装、装潢等近似的标识，已经构成《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任，停止使用与双汇公司双汇牌新双汇王中王近似的包装、装潢、名称，停止生产销售涉案侵权产品。关于赔偿损失的数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条（现为第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，双汇公司、汇康公司均没有提供证据证明汇康公司因侵权所获得的利益或者双汇公司因被侵权所受到的损失，本院考虑汇康公司侵权时间长，且经双汇公司通知停止侵权后仍有实施侵权行为，以及对双汇牌知名商品造成的影响，本院依职权酌定汇康公司赔偿双汇公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计10万元。因双汇公司没有提供证据证明汇康公司的侵权行为损害双汇公司的商誉，故对双汇公司诉请汇康公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告西平汇康食品科技有限公司立即停止使用与原告河南双汇投资发展股份有限公司双汇牌大肉块香肠商品近似的包装、装潢、名称，并立即停止生产销售侵权商品；二、被告西平汇康食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元；三、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由被告西平汇康食品科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内按照对方当事人或者代表人的人数提交上诉状，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇一九年十一月二十八日书记员  王艺伦