安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终266号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶珊，曾用名叶山，女，1987年6月22日出生于安徽省宁国市，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省宁国市,住宣城市宣州区。被告人叶珊曾因饮酒后驾驶机动车，于2014年4月9日被宁国市公安局拘留三日。被告人叶珊因涉嫌赌博罪，于2017年12月20日被宁国市公安局刑事拘留，2018年1月5日经宁国市公安局决定被取保候审，2019年1月4日经宁国市人民检察院决定被取保候审。 辩护人李进，安徽金皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何新春，男，1980年1月14日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，无业，住宁国市。被告人何新春曾因犯抢劫罪，于2005年2月21日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，2008年1月21日被假释，2008年10月10日假释期满。被告人何新春因涉嫌赌博罪，于2017年12月21日被宁国市公安局刑事拘留，2018年1月5日经宁国市公安局决定被取保候审。2019年1月4日经宁国市人民检察院决定被取保候审。同年9月9日经原审法院决定逮捕，同年9月16日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人马园，男，1988年1月1日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，宁国市长信耐磨公司员工，户籍地宁国市，租住宁国市。因涉嫌赌博罪，于2017年12月20日被宁国市公安局刑事拘留。2018年1月5日经宁国市公安局决定被取保候审,2019年1月4日经宁国市人民检察院决定被取保候审。同年9月9日经原审法院决定逮捕，同年9月16日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人叶珊、马园、何新春犯开设赌场罪一案，于2019年9月26日作出（2019）皖1881刑初172号刑事判决。宣判后，叶珊、何新春不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年7月至2017年12月期间，被告人叶珊以营利为目的，利用手机微信建立名为“四人2块五人1块比鸡”的赌博微信群，并邀请参赌人员加入微信群，叶珊提供“当当比鸡”软件衔接供参赌人员在该微信群内进行赌博，至被查获时该微信群内共有81人。参赌人员在“当当比鸡”软件内赌博时需向叶珊购买房卡，叶珊从被告人马园、何新春处以0.25元/张的价格购买房卡，再以1元/张的价格转售给参赌人员，从中赚取差价获利。马园、何新春明知叶珊购买房卡系出售给微信群内的参赌人员用于赌博活动，为谋取非法利益，仍然将房卡贩卖给叶珊。案发后，经查，叶珊实际违法所得共计人民币33120元，马园、何新春实际违法所得共计人民币3800元。 另查明：叶珊卖出房卡时存在卖50张送20张、卖30张送10张的情况，其被抓获时尚有3000多张房卡未出售。叶珊、马园经公安机关传唤到案，后均如实供述其犯罪事实；何新春经公安机关电话通知到案，后如实供述其犯罪事实。 再查明：叶珊于2019年3月20日在宣城中心医院生产男婴一名，目前尚处于哺乳期。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实本案由宁国市公安局民警在工作中发现，于2017年12月19日立案侦查。 2、人口信息，证实被告人叶珊、马园、何新春的身份情况，案发时均已达到刑事责任年龄。 3、调取证据通知书、调取证据清单、叶珊、马园微信交易记录明细，证实叶珊转给马园为19250元，被告人马园接受叶珊转账为19000元。 4、调取证据通知书、调取证据清单，证实叶珊、马园、何新春银行卡交易明细。 5、到案情况说明，证实被告人叶珊、马园、何新春的到案情况。 6、安徽省非税收入一般缴款书，证实2019年1月2日，叶珊退缴人民币117000元整，马园退缴17000元整，何新春退缴7000元整。 二、证人证言 1、证人李某的证言，证实在2017年10月份，其被朋友在微信中拉到一个“比鸡”微信群，群主微信名称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××，真实姓名叫叶珊。后来其把她老婆也拉进这个微信群里了。其和其老婆都是在群主那里买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博，其玩的不多，大约输了500元。 2、证人胡某的证言，证实在2017年10月份，其被其老公李某拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”的微信群。其和其老公都是在微信名称为“Ａ-夹十货”的人那里购买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博，其玩的不多，大约输了300元。群主是一个微信名称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××的人。群里没有人抽头获利，群主通过卖房卡给成员获利。 3、证人王某的证言，证实2017年7、8月份，其被一个微信名为“路过红尘”的微信好友拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”的微信群，群主微信名为“Ａ-夹十货”，其都是在这个人手上购买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博的，其一共输了几百块钱。群里没有人抽头获利，群主通过卖房卡给成员获利。 4、证人刘某的证言，证实2017年9月份，其被其被一个微信名为“路过红尘”的微信好友拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”的微信群，群主微信名为“Ａ-夹十货”，其都是在这个人手上购买房卡进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博的，房卡的价格是1元钱1张，买30张送5张，其一共输了1000元。群里没有人抽头获利，群主通过卖房卡给成员获利。 5、证人张某的证言，证实2017年10月份，其被一个微信名为“Ａ-夹十货”的微信好友拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”微信群，对方发了一个链接给其，过段时间其就下载了“当当比鸡”游戏ＡＰＰ，对方当时送了10张房卡给其，其玩的不多，大约输了100元。群主微信名称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××，真实姓名不清楚。房卡是1元钱1张，买30张送5张。 6、证人章某的证言，证实大概在2017年6、7月份，其被人拉到一个叫“四人2块五人1块比鸡”微信群，其每次买房卡都是在群里直接发红包买，没有加买卡人的微信，微信群里大约几十人，其一共输了3000多元。 7、证人熊某的证言，证实2017年11月底，其知道其一个微信昵称为“Ａ-夹十货”的微信好友在微信群里卖房卡搞“比鸡”，其就让对方把其拉到群里面，那个群名为“四人2块五人1块比鸡”，其每次买房卡都是在“Ａ-夹十货”那里买，房卡的价格是1块钱1张，买30张送5张，然后进入“当当比鸡”游戏平台进行赌博，其玩这个基本没输没赢。 三、被告人的供述与辩解 1、被告人叶珊的供述和辩解，证实其微信昵称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××。其从2017年开始代理几款赌博软件，其中包括“当当比鸡”软件，其创建了一个名为“四人2块五人1块比鸡”的微信群，并且设置群公告来确定赌博规则，然后将玩家拉到这个群里，想玩的玩家可以通过在其那购买房卡进行赌博，其上家微信昵称“诺言”，微信号为×××，没有见过面，都是通过微信转账交易，其和“诺言”之间没有其他的经济往来，所有交易都是购买房卡，其从上家“诺言”那里以低价拿房卡，然后加价卖给下家，从中赚取差价。其拿货价为0.25元／张，卖给下家的价格都是1元／张，卖30张房卡送5张或10张，卖50张房卡送10张或20张。其用一部手机号为138××××1313的苹果7手机绑定了微信号”Ａ-夹十货”，绑定的银行是农行的，该银行卡不仅仅用于上述赌博转账。截止到案时，其手上还有3000度张房卡没有卖出。 2、被告人马园的供述和辩解，证实其微信昵称“诺言”，微信号×××，其做了几款赌博软件的代理，其中包括“当当比鸡”软件，其都是通过卖游戏“房卡”来赚钱，从上线那以0.2元／张的价格购入“房卡”，再以0.25元／张卖给下级代理，以此来赚差价。其下线就一个微信昵称为“Ａ-夹十货”，微信号为×××，女的，好像住宣城。对方每次在其这购买250元的房卡，1000张，赚取50元差价，也有几次是购买2000张的，具体次数其记不清楚了。其有一个合伙人叫何新春，其跟他都是对半分，进货拿卡一人出一半钱，卖出后利润也是一人一半，代理“当当比鸡”大约挣了3000元。何新春与叶珊不认识，他们也没有任何联系。 3、被告人何新春的供述和辩解，证实其和马园是朋友关系，其微信昵称“卖卡的部长”，微信号×××，马园的微信昵称“诺言”，微信号×××。其和马园代理了包括“当当比鸡”在内的几款赌博软件，其不清楚马园的上、下线情况。最底层的玩家购买游戏房卡都是用来赌博的，这是行业里公开的秘密。 四、宁国市公安局对被告人叶珊苹果7手机及被告人马园苹果8手机进行检查的笔录，附光盘，证实公安机关对被告人手机进行电子证物检查，提取相关数据。 原审法院认为：被告人叶珊、马园、何新春以非法盈利为目的，利用微信群开设赌场，情节严重，三被告人行为均已构成开设赌场罪。结合三被告人的犯罪情节及悔罪表现，对被告人叶珊予以从轻处罚，对被告人马园、何新春予以减轻处罚。对被告人叶珊依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人马园依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人何新春依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人叶珊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；二、被告人马园犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；三、被告人何新春犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元；四、被告人叶珊退赃款人民币33120元、被告人马园、何新春退赃款人民币3800元，予以没收，上缴国库。 叶珊上诉及其辩护人辩护称：1、叶珊作为马园和何新春的下家，在犯罪流程中属于末流位置，作用明显较小，原审判决将叶珊作为第一被告人判处较马园和何新春更重的刑罚是错误的，原审判决认定事实不清，叶珊承担的刑事责任应小于上家。2、叶珊家庭情况特殊，女儿患有天生脑瘫，需要进行康复治疗，请求二审法院从轻处罚并改判适用缓刑。 二审中，何新春表示对原审判决无异议，向本院申请撤回上诉。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人叶珊、何新春及原审被告人马园以非法盈利为目的，利用微信群开设赌场，情节严重，三人的行为均已构成开设赌场罪。“当当比鸡”软件不是赌博网站，马园、何新春的贩卖房卡的行为不能认定为赌博网站做代理。上诉人叶珊创建、管理微信群，并组织群成员利用“当当比鸡”软件参与赌博，在本案中所起的作用是主要的；马园、何新春明知叶珊购买房卡系组织他人在网络上赌博而予以贩卖，客观上给叶珊开设赌场提供条件，构成开设赌场罪的共犯，但马园、何新春未直接参与微信群里的管理，在共同犯罪起次要作用，依法应认定为从犯。原审判决认定事实清楚，对主、从犯的认定亦符合事实和法律规定。在共同犯罪中，马园、何新春起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。叶珊、马园到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。何新春接公安机关电话通知到案，后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。叶珊曾因饮酒后驾驶机动车，受到行政处罚；何新春曾因犯抢劫罪，受到刑事处罚，均酌情从重处罚。叶珊、马园、何新春当庭自愿认罪，且在案发后退出全部赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决综合叶珊、马园、何新春的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，分别所作量刑适当，不适用缓刑亦无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人叶珊的上诉。 二、准许上诉人（原审被告人）何新春撤回上诉。 安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881刑初172号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 谢 振 审判员 马林海 二〇一九年十一月二十七日 法官助理严炎 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 …… 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。