北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民终220号上诉人（原审被告）：上海众大医疗咨询有限公司，住所地上海市长宁区华山路******。法定代表人：刘楠，总经理。委托诉讼代理人：林兰郁，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：蒋勤勤，女，1975年9月3日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：许文，北京国舜律师事务所律师。上诉人上海众大医疗咨询有限公司（以下简称上海众大公司）因与被上诉人蒋勤勤网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初19015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海众大公司的委托诉讼代理人林兰郁，被上诉人蒋勤勤的委托诉讼代理人许文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海众大医疗咨询有限公司上诉请求：请求撤销北京互联网法院作出的一审判决。事实和理由：根据《中华人民共和国民法通则》及相关法律规定，构成侵权公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。我司未经蒋勤勤同意使用其照片，是我司过失，但是不满足侵犯肖像权的第二个条件：以营利为目的；我司是一个咨询公司，而且咨询免费，不收咨询费且也无相关证据证明我司在此次发布的文章中营利。除此之外，恶意毁损、玷污、丑化公民的肖像或利用公民肖像进行人身攻击等，也属于侵害肖像权的行为。我司在微信公众号的内容是赞美蒋勤勤女士，没有任何恶意毁损、玷污、丑化其形象或对其进行人身攻击，所以不符合侵害肖像权的行为。蒋勤勤在2018年7月就得知我方利用其照片并对蒋勤勤肖像造成了严重的影响，那为什么不及时制止，蒋勤勤是在得知4个月后签字，我司是在2019年4月24日第一次收到了一审法院的电话，蒋勤勤律师于2019年2月22日于一审法院立案，之后撤诉再立案，如果我司此行为对蒋勤勤造成严重的经济损失，为什么2018年7月不通知到我方撤销文章，以避免后续不可预见的更多损失，而是过了那么久才通知到我方，我方对原告是否造成了经济损失的真实性持有怀疑态度，并且公众号阅读人数才27，基本上是公司内部员工及朋友阅读。综上，我司不满足侵犯肖像权的法律要件，同时对我方因为用了蒋勤勤照片导致其经济损失，被上诉人并没有相关证据证明，所以请求撤销一审法院作出的一审判决。蒋勤勤辩称，1．根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（修改稿）的第158条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告等，应当认定为侵犯了公民的肖像权的行为。上诉人在二审中提交的收支明细，在2018年1月到2019年1月，该账户除了法定代表人刘楠对其进行汇入款项，其他均为支出，但支出的明细都为公司的工资、社保、公积金、房租等。我们认为一个公司除了存在一个基本户，还可以有多个一般户，这个证据只能证明该账户中只存在部分的支出，并不能证明该公司没有任何盈利收入。2.我们认为的构成侵权的营利并不是说上海众大公司通过该篇文章确实明确获得了盈利收入。我们认为，该营利在于利用影视明星的影响力和商业价值，吸引公众关注达到了广告宣传的效果，增加交易机会。蒋勤勤向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm；2.判令被告向原告赔偿经济损失250000元及维权合理开支5000元，以上各项共计255000元。一审法院认定事实：蒋勤勤系知名演员。上海众大公司系微信公众号优儿库YourQ（微信号：×××）的运营主体，功能介绍载明“您专属的海外试管婴儿方案定制专家”。蒋勤勤提供的公证书表明，涉案公众号（微信号：×××）于2018年7月4日发布了题为《蒋勤勤二胎平安产子晒脚印小虎子当哥哥拉》的微信公众号文章，文章以蒋勤勤微博的截图及蒋勤勤肖像的图片作为文章的配图。文章前半部分介绍了蒋勤勤生育二胎，后半部分介绍大龄产妇生育的常遇难题，文章结尾处则介绍采用“美国第三方辅助生殖技术”可以降低风险，并且引导读者咨询被告，且在文章最后列上了上海众大公司的网址和联系方式。蒋勤勤主张上海众大公司使用了23张涉及蒋勤勤肖像的图片。蒋勤勤当庭放弃主张公证费，依然主张律师费，但并未提供律师费的相关票据。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据蒋勤勤提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与蒋勤勤肖像的同一性。根据现有证据显示，上海众大公司主办的公众号中使用了蒋勤勤的肖像，且该公众号内有营销和推广内容，现上海众大公司未提交证据证明其使用蒋勤勤肖像取得了授权，故一审法院认为上海众大公司的行为侵犯了蒋勤勤的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于上海众大公司确有侵权行为，应承担相应侵权责任。蒋勤勤要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但上海众大公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，蒋勤勤作为艺人，其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与上海众大公司使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑蒋勤勤的知名度、上海众大公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本，蒋勤勤确系委托律师代为维权，且蒋勤勤律师确系出庭参与诉讼，一审法院酌情予以考虑。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、上海众大医疗咨询有限公司于一审判决生效后十日内在其微信公众号（微信号：×××）连续三日登载声明，向蒋勤勤赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据蒋勤勤的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由上海众大医疗咨询有限公司负担；二、上海众大医疗咨询有限公司于一审判决生效后十日内赔偿蒋勤勤经济损失50000元及维权成本1000元；三、驳回蒋勤勤的其他诉讼请求。本院二审期间，上海众大公司提交了一份2018年1月至2019年10月收支明细，拟证明上海众大公司未以盈（营）利为目的，其行为不构成侵犯公民肖像权。蒋勤勤认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为一个公司可以存在多个账户，而上海众大公司只提供了其中一个账户的支出明细说明该帐户没有盈利收入，但不能说明该公司未盈利。同时，对该证据的关联性亦不认可，认为构成侵权的营利是利用影视明星的影响力和商业价值吸引公众关注达到广告宣传的效果，增加交易机会，而非实际获得的经济性收入。本院认为，该证据并非一审庭审结束后发现的新证据，因此本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为上海众大公司是否侵犯蒋勤勤的肖像权和一审法院认定上海众大公司承担的赔偿数额是否合理。关于上海众大公司是否侵犯蒋勤勤的肖像权一节。本院认为，肖像权是公民对自己的肖像上所体现的利益为内容的人格权，是公民人格利益的体现。肖像权的权能有制作专有权、使用专有权、利益维护权。侵犯肖像权的构成要件是未经许可而制作、使用他人肖像，且无正当理由。本案中，上海众大公司在无正当理由的前提下，未经蒋勤勤许可在微信平台公众号上使用了蒋勤勤的肖像，其行为已经侵犯了蒋勤勤的肖像权。上海众大公司以没有侵犯蒋勤勤肖像权的故意、也没有营利为目的使用，没有恶意毁损、玷污、丑化其形象或对其进行人身攻击的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于一审法院认定上海众大公司赔偿数额是否合理一节。本院认为，蒋勤勤系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，上海众大公司对蒋勤勤肖像权的侵犯，导致蒋勤勤人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用蒋勤勤肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑蒋勤勤的知名度、上海众大公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素等情节，对上海众大公司应当赔偿蒋勤勤的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。因此上诉人主张赔偿经济损失没有法律依据的主张，本院不予支持。综上所述，上海众大医疗咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由上海众大医疗咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十一月二十九日法官助理 杨宗腾书 记 员 王 典