新疆维吾尔自治区塔城市人民法院民事判决书（2018）新4201民初1414号原告：孙宗杰，男，1946年11月28日出生，汉族，塔城地区商务局退休干部，住塔城市。委托诉讼代理人：张国强，新疆鸿疆律师事务所律师。被告：王建军，男，1972年9月7日出生，汉族，无固定职业，住塔城市。委托诉讼代理人：洪亮，塔城市钟亮法律服务所法律工作者。原告孙宗杰与被告王建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙宗杰及其委托诉讼代理人张国强，被告王建军及其委托诉讼代理人洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙宗杰向本院提出诉讼请求：请求判令被告承担返工施工费用334950元。事实和理由：原被告双方于2016年5月27日签订外墙保温合同书，约定由被告方承建原告承包的刘朋综合楼外墙保温项目，被告施工后多次返工质量还是不合格，后来业主通过鉴定也确认被告施工质量不合格需要进行返工拆除重新施工，原告再次通知被告重新返工施工，被告一直不进行返工施工，无奈原告让其他人进行施工共计花去返工费用334950元。原告认为此次返工进行施工的损失是由被告施工质量不合格造成的，应当由被告予以承担，故诉讼至法院请求判令原告诉请。王建军辩称，1、答辩双方保温层施工符合双方合同约定并于2016年11月交付，经双方验收由被答辩人出具欠条并支付部分施工款，拖欠施工款7万元已经判决确认。施工完成交付后，答辩人已经履行质保维修并按照被答辩人的要求及时完成。答辩人在质保期内已经按照答辩人要求履行质保义务。因此不存在施工质量问题。2、保修期届满后被答辩人提起诉讼，被答辩人提出所谓甲方验收等与答辩人无关，双方合同约定交付验收，质保期两年，至于被答辩人如何与甲方约定并不适用于答辩人，毕竟答辩人与甲方没有合同关系和验收关系。3、被答辩人提出质量不合格以及要求答辩人承担其334950元施工费没有事实依据，被答辩人委托公证处进行证据保全公正并不能证实答辩人施工质量不合格，造成公证事项仅仅属于外在形态，是否因答辩人施工原因造成所谓质量不合格明显没有证据；答辩人对被答辩人提出已经委托进行鉴定并作出返工结论不予认可，该鉴定属于被答辩人单方自行委托，鉴定过程中鉴定机构的程序不合法，而且脱离答辩双方合同约定和施工事实。答辩人施工材料经被答辩人确认过并经检验合格。因此被答辩人所谓的质量问题是否存在以及是否必须拆除保温层与答辩人施工报验、交付验收、交付时间相矛盾，且在（2018）新4201民初152号卷中，被答辩人放弃鉴定。故答辩人不应承担责任。本院经审理查明，2016年5月27日，原被告签订《外墙保温合同书》，约定原告孙宗杰将刘朋综合楼外墙保温工程承包给被告王建军，发包形式为工料双包；施工范围（1）酚醛板；（2）苯板；（3）刷乳胶漆，厚度为80mm，每平方米造价90元，施工总面积为3126平米，总造价281340元，其中后墙负一层和山墙，甲方自订30mm酚醛板保温，前墙不做保温施工，如需施工另议。合同第二条约定了约定付款方式及违约金。合同第五条约定质量要求：“执行国家现行工程质量验收标准，严格按照图纸要求和施工规范进行施工，确保工程验收合格。本楼体背立面构件柱均由甲方变更为苯板柱，与效果图不符，不由乙方负责”。合同第九条约定保修期为2年。2016年11月，原告孙宗杰出具欠条，写明：“王建军承包刘朋综合楼保温工程总面积3362.5㎡×90元，总款302625元，截止2016年11月11日已付160280元，余款142345元。”后孙宗杰又给付部分工程款，余70000元未给付，该工程款纠纷已在另案诉讼中。2018年4月23日，原告孙宗杰申请塔城市公证处对刘朋综合楼外墙保温工程进行保全证据公证，塔城市公证处对该楼外部墙体现状进行了拍照和工作记录，孙宗杰的委托代理人薛慧军在公证工作记录中称：“东侧外部现状基本完好，不需要进行保全；北侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，北侧墙体右下方外墙保温层面脱落，墙体下方堆积有脱落的保温材料；南侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，外墙墙面上端颜色与下端颜色有色差，局部有脱落现象；西侧的外墙保温层面有裂纹，外墙墙面漆局部有脱落现象”。2018年6月21日，刘朋综合楼业主合伙人崔占桥委托新疆建设工程质量安全检测中心对塔城市东慧路刘朋综合楼外墙保温体系施工质量鉴定，鉴定结论为：“该工程外墙保温体系施工质量不满足设计及规范图集要求，应对其进行返工、维修处理”。2018年7月10日，原告孙宗杰与何兴海签订刘朋综合楼外墙保温合同，对该楼外墙保温层拆除返工，合同约定返工工程款合计334950元，何兴海按约定进行了施工。上述事实有原、被告签订的外墙保温合同书、新疆建设工程质量安全检测中心（2018）新建质鉴字第3926号鉴定报告、塔城市（2018）新塔证民字第337号公证书及原告与何兴海签订的《外墙保温合同书》及庭审笔录等证据在卷佐证。上述证据经本院审查，具有证明效力，可以采信。本案争议焦点：被告施工的外墙保温层是否存在质量问题？原告主张的334950元返工费是否应当由被告承担？本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于被告施工的保温层是否存在质量问题。（2018）新4201民初152号案件中现场检查照片及本案原告孙宗杰提供的新疆建设工程质量安全检测中心（2018）新建质鉴字第3926号鉴定报告、塔城市（2018）新塔证民字第337号公证书能够互相印证，证明被告王建军施工的外墙保温工程存在一定的质量问题。原告提供的（2018）新建质鉴字第3926号鉴定报告的结论意见是：“该工程外墙保温体系施工质量不满足设计及规范图集要求，应对其进行返工、维修处理”，该证据能够证明被告施工的保温层质量不合格需要返工维修处理，而不是返工重做。同时，原告孙宗杰提供的塔城市（2018）新塔证民字第337号公证书，证明保温层拆除前的状况是：“东侧外部现状基本完好，不需要进行保全；北侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，北侧墙体右下方外墙保温层面脱落，墙体下方堆积有脱落的保温材料；南侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，外墙墙面上端颜色与下端颜色有色差，局部有脱落现象；西侧的外墙保温层面有裂纹，外墙墙面漆局部有脱落现象”。该公证书能够证明被告王建军施工的外墙保温工程部分存在质量问题。关于原告主张的334950元返工费是否应当由被告承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告王建军承建的保温层施工质量不合格，造成原告孙宗杰重新发包产生发包费，属于合同违约产生的损失，被告王建军应当承担赔偿该损失的违约责任。关于被告王建军应当承担的赔偿费用数额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告证据仅能证明工程存在质量问题需要返工维修，但不能证明被告王建军施工的外墙保温工程质量不合格需要拆除重做，且原告在本案诉讼前已将被告施工的外墙保温拆除，致使该工程质量无法进行维修费用鉴定，原告孙宗杰应当承担该事实举证不能的主要责任。但被告王建军施工的外墙保温工程存在一定质量问题是客观事实，故本院酌情确定被告王建军承担维修费用的30%，即100485元（334950元×30%）。依照《中华人民共和国合同法法》第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经塔城市人民法院2019年11月16日审委会讨论，判决如下：被告王建军于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告孙宗杰工程维修费100485元（334950元×30%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6384.13元，由原告孙宗杰负担4468.89元，由被告王建军负担1915.24元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。审 判 长 张新萍审 判 员 张文江人民陪审员 孙智华二〇一九年十一月十五日书 记 员 马雅莉本法律文书适用法律条款如下：《中华人民共和国合同法法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。