新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终136号 上诉人（原审被告）：肖宪中，男，1963年7月19日出生，汉族，工程师，现住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李存清，男，1955年3月2日出生,汉族，个体，住址河南省太康县。 委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·尼亚孜，新疆火焰山律师事务所律师。 原审被告：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路**省石化厅大楼**企业发展部。 法定代表人：李永迪，公司董事长。 委托诉讼代理人：姚霞辉，公司法务部人员。 委托诉讼代理人：单立锋，公司项目部负责人。 上诉人肖宪中因与被上诉人李存清以及原审被告湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南二工）劳务合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖宪中的委托诉讼代理人郭忠、被上诉人李存清的委托诉讼代理人艾尼瓦尔·尼亚孜、原审被告湖南二工的委托诉讼代理人姚霞辉、单立锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 肖宪中上诉请求：撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初803号民事判决，依法驳回李存清对肖宪中的诉讼请求。事实与理由：一、肖宪中与李存清签订外墙保温施工合同中，并未约定在使用酚醛板时肖宪中应给其支付材料差价款，一审将酚醛板与苯板的差价60420元计入工程款缺乏依据。二、李存清完成的外墙保温未经竣工验收合格，施工存在质量问题；在未经竣工验收合格或李存清未对有质量问题的外墙保温修复之前，其无权再主张工程款。三、肖宪中已付款1761806元，而不是李存清自认的1711806元，二审对此查明后应予以纠正；另外李存清在收到工程款后未提供发票，其有提供发票的义务。四、工程中，车库外墙保温贴的是厚度8公分的保温板、刷油漆，而车库顶用的是4公分的，车库实际面积是2616平方米，一审对此按93元/㎡计算与实际不符；120平方米的女儿墙，外墙板仅有3公分，价格也最多是36元/㎡。四、我方现在自认已付1711806元劳务费，李存清对此应提供相应的税票或者扣除80000余元的税费。五、工程存在楼梯漏水严重、窗玻璃和外墙砖卫生没有清理等问题，产生相应的维修费。 李存清辩称，一、双方当事人在外墙保温施工合同中即便没有约定酚醛板，但是李存清在实际施工中因工程监理部门要求必须使用酚醛板，故双方协商以后使用了酚醛板，肖宪中在结算清单上签字也认可了酚醛板的面积，故一审认定酚醛板与苯板的差价60420元无误。二、李存清施工的住宅楼，早在几年前就被有关部门验收交付业主使用，且现在李存清也没有收到整改维修通知书；合同约定的最后付款时间现在已经过了三年，故肖宪中应付清相应工程款。三、李存清全部的工程款为1976006元，肖宪中已支付1711806元，尚欠264200元；双方在合同中未约定发票，李存清没有提供发票的义务。四、双方结算清单中，已经包含了外墙保温的面积和单价。 原审被告湖南二工述称，1.本案所涉合同与我方无关，对湖南二工没有约束力；2.关于工程结算，李存清的弟弟李强对我公司有过承诺，湖南二工不应承担付款责任。 李存清向一审法院起诉请求：要求肖宪中立即支付工程款281500元，判令湖南二工对肖宪中所欠李存清的工程款承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2013年9月13日李存清与肖宪中签订了《外墙保温施工合同》，合同约定：李存清承包吐鲁番市保障性住房六期工程G04-9＃、10＃、12＃、13＃栋外墙保温分项工程；承包性质为包工包料；承包单价：93元/㎡。包括一切费用在内。工程量的计取方式：乙方按设计要求外保温材料的标准施工的实际面积计取。但必须扣除门、窗洞口及预留洞口所占的面积；工程款的付款方式：外墙保温铺贴完毕付至工程款的80%，余下的工程款待竣工验收合格后十五个工作日后付至总工程款的95%，其余5%作为质量保修金，一年以后质量无误一次性付完；工期40天（含法定节假日）。合同签订后，2013年9月李存清的弟弟李强做为实际施工人进入工地开始施工，2015年5月工程进行了交工验收。2016年5月30日李存清的弟弟李强与肖宪中进行了结算，双方确认“9＃、12＃楼4046.57×2＝8093.14㎡；13＃楼5510㎡；10＃楼4046.57+2828＝6874.57㎡；女儿墙120㎡，总合计：20597.7㎡；另外粉醛板1334.5㎡”等，落款处有肖宪中与李存清弟弟李强的签名。审理中，李存清将粉醛板与苯板差价面积计算由120m3变更为106m3，其主张的281500元欠款相应变更为272000元。 2017年5月4日湖南二工就本案管辖权提出异议，2017年5月8日一审裁定：驳回提出的异议。后湖南二工不服提起上诉，2017年8月17日吐鲁番市中级人民法院依法作出（2017）新21民辖终13号裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，李存清主张的272000元劳务费包括以下三项：1.肖宪中借用网格布款7800元，因李存清就该主张未提供证据予以证明，肖宪中亦不予认可，一审不予支持；2.1334.5㎡粉醛板施工面积及差价的计算。李存清与肖宪中对结算单上载明的20597.7㎡以使用苯板为主的外墙保温施工面积及合同约定的价格，双方均予以认可，经计算该部分工程总价为1915586元（20597.7㎡×93元/㎡），一审予以确认。肖宪中对1334.5㎡以使用粉醛板为主的施工面积不予认可，认为按照合同约定该工程系包工包料，93元/㎡的承包单价是包括一切费用在内的，李存清不应将粉醛板与苯板的差价及施工面积再另外单独计算，一审认为，双方签名确认的结算清单上清楚载明了“另外粉醛板1334.5㎡”，应视为双方认可使用粉醛板施工的面积需单独计算，且二者存在差价，故李存清要求肖宪中支付1334.5㎡粉醛板与苯板差价60420元（106m3×570元）的诉讼请求，一审予以支持。故该工程总价共计1976006元（1915586元+60420元）；3.实际支付工程款数额。肖宪中在庭审中认为实际已支付工程款为1761806元，李存清自认收到工程款1711806元，因肖宪中未提供具体支付工程款的相关证据，故一审依法确认实际支付工程款为1711806元。 关于湖南二工是否承担连带责任的问题。湖南二工将工程中的部分工作分包给不具备用工主体资质的自然人李兵武，而李兵武的工地总负责人肖宪中又将外墙保温工程分包给了不具备外墙保温施工资质的李存清，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。结合劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，湖南二工以与李存清不存在劳务关系，且李存清的弟弟李强代表其向湖南二工承诺“不再到湖南二工产生纠纷、今后仅与各承包班组负责人进行结算，与湖南二工无直接关系”为由，拒绝承担连带责任的抗辩理由，缺乏事实与法律依据，一审对此不予采信。故李存清要求湖南二工承担给付报酬的连带责任，一审予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告肖宪中于本判决生效后十日内向原告李存清支付劳务工程款264200元；二、被告湖南省第二工程有限公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回原告李存清的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审经审理查明的事实与一审基本一致。 另查明，二审庭审中肖宪中承认没有另外支付50000元的证据，自认已支付李存清工程款为1711806元，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为所涉外墙保温工程的计价方式包括其中酚醛板与苯板应否计算差价以及是否存在维修、扣费等问题。 首先，肖宪中与李存清在结算清单中写明包含女儿墙在内的外墙保温总合计20597.7㎡，其中并未区分车库顶、女儿墙等部位的单价，故其均应按双方《外墙保温施工合同》中的约定予以计算。其次，关于酚醛板差价问题，因双方结算清单中特别写明“另外酚醛板1334.5㎡”，结合李存清一审提供的2014年酚醛板出厂的单价，对比双方外墙保温所用主要材料苯板实际中确实存在相当的差价，故一审认定存在材料差价并计入工程款并无不当之处。最后，肖宪中关于本案所涉外墙保温工程存在质量问题应予维修等方面，未提供相应证据；其主张李存清开具相应发票、承担税费无事实和法律依据，一审中对此亦未诉讼主张，本院不予支持。 综上所述，肖宪中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5263元，由上诉人肖宪中负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 南 斐 审判员 王纳新 二〇一九年十一月二十一日 书记员 兰保荣