广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8500号上诉人（原审原告）：肖明，男，汉族，1982年6月26日出生，身份证住址：深圳市福田区，委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑启锋，广东深信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：前海车厘子（深圳）汽车贸易有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300MA5EQ0R29A。法定代表人：钱小君，总经理。委托诉讼代理人：柳成荫，广东律参律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅腾，广东律参律师事务所实习律师。上诉人肖明因与被上诉人前海车厘子（深圳）汽车贸易有限公司（以下简称车厘子公司）定金合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖明上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判车厘子公司向肖明双倍返还定金6万元；二、改判车厘子公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院漏查如下事实：（一）在肖明提交的证据4微信聊天截图中，2018年5月7日，车厘子公司的员工倪某转发了一张聊天截图给肖明，该聊天截图中有一句话“既然你写的是定金，按他意思是退不了了，不接受退”，证实了车厘子公司认可合同约定的是“定金”，而非“订金”。（二）在车厘子公司提交的倪某与肖明微信聊天截图中，2018年5月29日，倪某发出“你是要违约吗？定金不予退还！”的聊天记录，再次证实车厘子公司认可合同约定的是“定金”，而非“订金”。（三）在诉讼前的沟通记录中，肖明多次强调如车厘子公司违约，将适用定金罚则，由车厘子公司双倍返还定金，车厘子公司对此从未提出异议，从未否认合同约定的是“定金”。到了诉讼中，车厘子公司为了免责，才提出“定金系笔误”的答辩理由。（四）肖明与车厘子公司签订的《新车（代购）合同》加盖了车厘子公司公章，车厘子公司对合同有审核义务，对合同负责。因此，合同上的每一个字，都代表公司的意思表示，绝不是员工个人行为，更不可能是“笔误”。（五）车厘子公司出具给肖明的收据上也加盖了财务专用章，代表车厘子公司的意思表示，不是员工个人行为，不存在“笔误”。（六）2018年3月28日，肖明与车厘子公司签订合同前，车厘子公司为了促成交易，向肖明承诺定金付3万或5万都可以，一定可以提到车，否则双倍退还定金。基于此，肖明才同意支付3万元。因此，“定金”二字是肖明与车厘子公司在签署合同时的真实意思表示，不存在车厘子公司误解。二、一审法院对合同中“定金入4S店不可退订”所表达的真实意思认定错误，导致判决结果错误。一审判决书第6页第一段“而手写备注部分为‘定金入4S店不可退订’，其中‘退订’两字按照语文规范理解应是‘退还订金’，而‘定金’按照规定是采取‘双倍返还’的方式处理，绝不是‘退订’”这句话中，一审法院通过“双倍返还”或“退订”的解释来反推双方当事人的真实意思表示是“定金”还是“订金”，但忽视了“双倍返还定金”和“退订”适用的前提不同。依据相关法律规定，只有在接受定金一方违约的前提下，才发生双倍返还定金。而在合同约定履行期限内，“定金入4S店”意味着有车可提，合同可以正常履行。在合同正常履行时，无适用“双倍返还定金”之余地，故签约时不可能作出“定金入4S店不可双倍返还定金”的约定。因此，原审通过“定金入4S店不可退订”这句话的字面解读来认定肖明所付的3万元系订金，而非定金，属于认定事实错误。概言之，案涉合同既有格式条款的“订金”，又有手写的“定金”，收据上又是手写的“定金”。根据合同法第四十一条的规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。据此，案涉3万元应依法定性为“定金”。同时，通过案涉当事人的微信聊天记录可以探知双方当事人的真实意思，即双方均认可该3万元系“定金”。因此，关于“定金”或“订金”的认定，应以客观事实和法律为依据，不能简单以“笔误”二字粉饰。综上所述，肖明请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判，支持肖明的上诉请求。被上诉人车厘子公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回肖明的上诉请求。一、肖明和车厘子公司签订的《新车（代购）合同》实际上为预售合同，该合同条款虽为格式条款，但条款的内容未免除车厘子公司的责任，或者加重肖明的责任或者免除肖明的主要权利，应当认定有效。二、合同第一条以及第三条已经明确约定了肖明提交的是订金，而非定金，收据仅为车厘子公司收到肖明的3万元订金的证明，而非合同条款的组成部分，收据上的定金系车厘子公司工作人员笔误，作为公司普通销售人员，没有权限未经公司领导同意擅自变更合同的主要条款。三、因为车厘子公司代购车辆流程是由消费者将订金支付至车厘子公司账户，由车厘子公司和4S店联系，4S店确认可以留车之后会提供给车厘子公司车架号、指导价等信息，在此之后车厘子公司与消费者签订正式的《代购销售合同》，在取得消费者同意的前提下，将订金以定金方式支付给4S店，定金才不可以退还。故一审庭审笔录第14页写明的定金入4S店不予退订，是指车厘子公司将收到肖明的3万元订金交至4S店之后，因为该笔订金已经交给4S店，无法退还给肖明。根据合同第三条约定，在合同预售期内肖明可以无条件要求车厘子公司退还订金。四、关于肖明和车厘子公司工作人员的微信聊天记录，因该工作人员法律意识淡薄，不了解定定金和订金的区别，但根据双方签订的《新车（代购）合同》，完全可以证明肖明向车厘子公司支付的是订金，而非定金，不适用双倍返还罚则。五、根据《新车（代购）合同》，车架号以及官方参考价均为待定，可以得知该份合同仅为预售合同，车辆从来都没有特定化，一个没有特定化的商品车厘子公司无权要求肖明支付无法退还的定金。因此，肖明与车厘子公司签订的《新车（代购）合同》中所书写的“订金”是真实意思表示，不适用“定金”罚则。肖明向一审法院起诉，请求判令：一、车厘子公司依法双倍返还定金共计6万元；二、车厘子公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月28日，肖明与车厘子公司在车厘子公司的龙岗店签订了一份《新车（代购）合同》，此合同为车厘子公司提供的格式合同版本，包括打印部分、在打印好的表格中填写部分及手写备注部分，其中在打印好的表格中填写了购买车辆的具体情况，为：肖明购买华晨宝马2018款530LE混动矿石白/摩卡汽车一辆，预计交付时间2018年4月，配置以宝马官方公布为准，选配舒适套装另算，预售全包价522000元，支付订金3万元，代办服务勾选了车款、保险、按揭服务费、上牌服务费四项。在合同打印部分约定事项包括：1.预售合同有效期为30天，肖明可在未签订代购销售合同前无理由退回此订金；2.后期签订代购销售合同后可转为车辆车款；3.肖明发起退订需将车厘子公司开具的预售合同及收据退给车厘子公司，车厘子公司将在5个工作日内将此订金原路返回支付账户。在手写备注部分包括：1.定金入4S店不可退订；2.52.2万元全包不受上市价格影响；3.不受国补政策影响。合同签订当日，肖明将3万元通过POS机刷卡方式交付给车厘子公司，车厘子公司给肖明开具了加盖单位财务印章的收据一份，收据填写的内容“今收到肖明交来530LE混动定金3万元”。合同签订及付款后，肖明与车厘子公司销售经理倪某通过微信方式沟通具体事宜，肖明提交了与倪某的微信聊天记录截屏7页，车厘子公司提交了倪某与肖明的全部微信聊天记录（2018年4月7日到5月21日期间），通过两人的微信聊天记录，反映情况是：肖明一直与倪某沟通实际交车的细节，车厘子公司直到2018年5月7日还无法安排看车，肖明认为此时车厘子公司超过了合同约定的4月底交车限期，表示可以酌情延期半个月提车，否则拒绝接受并提出要求车厘子公司双倍返还定金的要求，随后肖明给车厘子公司发出了律师函。又查，车厘子公司在本案审理过程中提交了不能按时交车的证据，为广东省深圳市南山公证处作出的网页保全《公证书》[（2018）深南证字第21202号]，公证内容是搜索相关新闻报道，公证了其中数篇新闻，包括：1.“汽车之家”网站2018年5月15日公布的新闻《燃油管路存问题，宝马530LE或即日起停售》；2.宝马汽车官方网站在2018年5月11日发给授权经销商总经理、销售经理、售后经理、市场经理的公开信，内容是“停止交车—检查燃油回油管路……自本通函之日起，请停止销售受影响的G38PHEV车辆；若经销商已经与客户签署车辆销售合同但还未向客户交付相关受影响的车辆，则请经销商停止向客户交付车辆，因此造成客户投诉的，请将投诉转至华晨宝马汽车有限公司予以处理”；3.“搜狐汽车”频道2018年5月17日新闻《日常弯道翻车，宝马530LE上市一个月就停售》，内容是宝马530LE插电式混合动力汽车于3月30日在上海上市，但仅仅一个月时间就全面停售了；4.“新车资讯”2018年3月30日新闻《宝马5系插电混动530LE正式上市，补贴后售价为48.21万元》。车厘子公司解释，肖明与车厘子公司签订合同是2018年3月28日，此时肖明预定的宝马品牌车型尚未上市，该款车型在2018年3月30日上市后，一个多月就发现重大隐患，并由宝马汽车官方通知停售，造成车厘子公司无法向肖明交付预定的车辆，车厘子公司无法交车并非恶意而为，而是客观情况造成的，是不可抗力。车厘子公司另认为，肖明交付的3万元按照合同格式条款明确约定为订金，是预付款，而不是合同担保的定金，在合同手写部分及收据部分写成“定金”，纯属笔误。对车厘子公司提出的上述证据及理由，肖明对车厘子公司公证的证据真实性没有异议，但肖明认为车厘子公司作为专业的汽车销售公司，对此商业风险应有预见性，既然合同约定的交车期限应严格遵守，且肖明的朋友在4月一样提车了，说明市场上并不是没有该款车辆，车厘子公司举证不属于不可抗力，仅为一般商业风险。对于合同中格式条款中的订金与非格式条款中的定金，应适用定金罚则。一审法院认为，肖明与车厘子公司签订的《新车（代购）合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同。本案的主要争议焦点在于肖明交付车厘子公司的3万元到底是合同预付款“订金”，还是债权的担保“定金”，一审法院作出如下认定：关于定金的规定，其中《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”其中《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”通过上述法律规定可以看出，定金条款成立应以书面形式约定，而在本案中，双方签订的《新车（代购）合同》是格式合同，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款内容，不存在格式条款无效的情形；而合同打印部分约定事项为“预售合同有效期为30天，肖明可在未签订代购销售合同前无理由退回此订金”亦不存在争议，因此可以确定双方在签约时通过书面形式确定的3万元为订金，而不是定金。而手写备注部分为“定金入4S店不可退订”，其中“退订”两字按照语文规范理解应是“退还订金”，而“定金”按照规定是采取“双倍返还”的方式处理，绝不是“退订”。因此，可以认定签约时真实意思表示肖明交付的3万元为预付款，不是债权的担保。车厘子公司辩解是其工作人员在合同、收据中将“订金”书写失误成“定金”的情况，一审法院予以认可。肖明诉请车厘子公司双倍返还定金，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、车厘子公司退还肖明购车预付款30000元，限判决发生法律效力之日起三日内付清；二、驳回肖明的其他诉讼请求。如车厘子公司未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元（肖明已预交），其中肖明承担325元，车厘子公司承担325元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合同名称与内容不符应当按照合同内容确定合同性质。在认定定金时，不应以名称为唯一标准，应当允许没有冠以“定金”名称的定金合同存在，在“名与实”的问题上要“名实”相符。识别定金的关键在于当事人订立的合同内容中是否有符合定金特性的定金罚则的约定。鉴于此，本院认为，肖明的上诉请求不能成立，理由如下：一、根据肖明与车厘子公司签订的《新车（代购）合同》，双方在签约时通过书面形式确定的3万元为订金，而不是定金。而手写部分为“定金入4S店不可退订”，根据车厘子公司代购车辆的流程，车厘子公司所收的3万元尚在车厘子公司时，该3万元肖明是可以无理由要求退回的，据此看出此时的3万元性质仍为订金，即购车预付款。但车厘子公司和4S店确定好车辆，车厘子公司将3万元预付款转给4S店后该3万元才转变为定金性质，如肖明不再购买该车辆，那么该3万元也不再退还了。现肖明与车厘子公司并未确定车辆车架号，该3万元款项并没有转给4S店，其仍为订金性质。二、车厘子公司提交的公证书可以证明，车厘子公司无法向肖明交付车辆是客观原因所致，而车厘子公司对合同不能继续履行不存在过错。故肖明要求双倍返还3万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，肖明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人肖明负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年十一月五日书记员 钟婧棋（兼）