文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7028号上诉人（原审原告):代勇，男，1963年6月27日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）:伍格，男，1975年9月30日出生，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人:钱凌峰,四川远智律师事务所律师。上诉人代勇因与被上诉人伍格民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7604号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代勇上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判在代勇出借的本金中增加10万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年6月29日，上诉人代勇按被上诉人伍格的指示向案外人胥录玻转款10万元，现有银行转款记录和案外人王嶺的证言予以证明，一审法院没有认定该笔借款，请求二审法院改判。伍格辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年6月29日，伍格向代勇借款，并出具《借条》一份，主要载明：“今借到代勇人民币1000000元，还款日期2014年7月29日，如到期未还按每月5%违约金计算。借款人：伍格……”。当日，代勇向伍格指示的案外人王嶺的账户转账共计850000元，另向案外人胥*（转账凭证此处模糊不清，双方当事人亦不清楚）玻账户转账100000元。2014年7月至2014年11月，伍格每月支付代勇50000元，共计250000元。2016年11月1日，伍格向代勇出具《还款承诺书》，主要载明：“本人伍格于2016年11月1日收到出借人代勇出借款人民币1000000元。约定还款日期为2016年11月1日到2017年2月1日还款50万元，2017年5月1日前还款余下50万元。借款承诺人：伍格……”。伍格出具该《还款承诺书》后，代勇表示违约金仍按《借条》约定计算，不受还款期限影响。2016年、2017年、2018年，伍格分别支付代勇49999元、150000元、60000元。一审法院认为，代勇与伍格之间的民间借贷关系依法成立并生效。1．关于借款本金。认定借款本金应以实际出借的金额为准。伍格认可代勇转给案外人王嶺的850000元系支付案涉借款，予以确认；对代勇转给案外人胥*玻的100000元，伍格不予认可，而代勇未举证证明上述款项系根据伍格指示支付的借款，一审法院不予确认；对于余款50000元，代勇未举证证明已实际交付伍格，不予确认，故借款本金应为850000元。2．关于伍格还款情况。《借条》中载明的违约金实为逾期利息，如果约定的利率超过年利率36%，则超过部分的约定无效，伍格已支付的违约金高于年利率36%的部分应抵扣借款本金。按上述标准计算，截至2014年11月30日，伍格尚欠代勇借款本金约719926.17元，不欠付违约金。其计算方式见下表：            时间              支付违约金              月利率              有效违约金              抵充本金              剩余本金                  2014.6.29              0              3%              0              0              850000                  2014.7.30              50000              3%              25500              24500              825500                  2014.8.30              50000              3%              24765              25235              800265                  2014.9.30              50000              3%              24007.95              25992.05              774272.95                  2014.10.30              50000              3%              23228.1885              26771.8115              747501.1385                  2014.11.30              50000              3%              22425.0342              27574.9658              719926.1727      关于2016年至2018年伍格支付的款项。虽然2016年11月1日伍格向代勇出具的《还款承诺书》中重新约定了还款期限，但代勇亦明确表示仍按《借条》约定计算违约金，即使代勇表示违约金可待还款时协商，但在双方协商未成的情况下，违约金的起止时间仍应按《借条》约定确定。按年利率36%计算，2014年12月1日至2016年1月1日期间产生的违约金超过2016年伍格支付的49999元，2014年12月1日至2017年1月1日期间产生的违约金超过2016年至2017年伍格支付的199000元，2014年12月1日至2018年1月1日期间产生的违约金超过2016年至2018年伍格支付的259999元，故无论伍格系2016年何时支付代勇49999元，2017年何时支付代勇150000元，2018年何时支付代勇60000元，均不存在抵充本金的问题。因此，伍格2016年至2018年支付的款项应按顺序抵充违约金。按照年利率36%的标准计算，剩余本金719926.17元的月利息（违约金）约为21597.79元（719926.17元×36%÷12）、日利息（违约金）约为710.06元（719926.17元×36%÷365）。则伍格2016年至2018年支付的259999元，可抵充12个月零1日的违约金（即抵充至2015年12月1日），并余款115.46元。伍格辩称其还款金额超过上述数额，但未举示证据加以证明，不予采纳。3．关于代勇的诉讼请求。现案涉借款已届清偿期，代勇诉请伍格返还借款，一审法院在伍格尚欠借款本金719926.17元范围内予以支持。关于违约金，违约金计算基数应以尚欠借款本金719926.17元为基数；代勇诉请的违约金实为逾期利息，约定的利率超过年利率24%的，超过部分不受法律保护，故一审法院仅支持按年利率24%计算；伍格已支付截至2015年12月1日的违约金，故伍格还需支付2015年12月2日起至还清借款之日止的违约金，已支付的115.46元应予抵扣。综上，代勇的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、伍格本判决生效之日起十日内返还代勇719926.17元；二、伍格在判决生效之日起十日内支付代勇违约金（以719926.17元为基数，按月利率2%，自2015年12月2日起计算至还清借款之日止，伍格已支付的115.46元予以抵扣）；三、驳回代勇的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由代勇负担1400元，伍格负担5500元。二审庭审中，上诉人代勇举示了中国农业银行股份有限公司重庆江津支行出具的转账记录，该转账记录载明：2014年6月29日，代勇通过其名下卡号为62284804708********向胥录玻名下卡号为62284811905********转款100000元。被上诉人伍格针对上述转款记录提出异议，认为该转账记录不能证明代勇受伍格的指示向胥录玻转款10万元。本院经审查认为，该转款记录客观真实，能够证明代勇向胥录玻转款10万元的事实，本院对该证据予以采信。二审庭审中，上诉人代勇申请证人王嶺到庭作证，证明2014年，上诉人代勇按被上诉人伍格的指示向胥录玻转款10万元的情况，该10万元包含在被上诉人伍格出具100万元的借条之中。被上诉人伍格针对王嶺的证言提出异议，认为证人王嶺与上诉人代勇系亲属关系，其证言证明力不强，该证人证言不能采信。本院经审查认为，证人王嶺的证言客观真实，能够证明代勇按伍格的指示向胥录玻转款10万元的事实，本院对该证人证言予以采信。本院二审审理查明：2014年6月29日，代勇按伍格的指示，通过其名下卡号为62284804708********的银行卡向胥录玻名下卡号为62284811905********的银行卡转款100000元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为,本案二审争议的焦点主要是上诉人代勇是否向被上诉人伍格履行了10万元的出借义务。本案中，上诉人代勇在二审中举示了中国农业银行股份有限公司重庆江津支行出具的转账记录，并申请证人王嶺到庭作证，加之伍格于2014年6月29日出具的借条及2016年11月1日出具的还款承诺书亦明确载明借款金额为100万元，且伍格亦多次以100万元为基数按月息5%的标准向代勇支付利息，故前述转账记录、证人证言及借条、还款承诺书之间形成证据锁链，能够证明上诉人代勇按被上诉人伍格的指示向胥录玻转款10万元的事实，为此，上诉人代勇的上诉理由成立，本院予以支持，并认定上诉人代勇共向被上诉人伍格履行了95万元的出借义务。对于本案借款的本金金额，因《借条》载明的5%违约金实为逾期利息，故对伍格已支付的违约金高于年利率36%的部分抵扣借款本金，经核算，截至2014年11月30日，被上诉人伍格尚欠上诉人代勇借款本金约835852元，其计算方式见下表：            时间              支付违约金              月利率              有效违约金              抵充本金              剩余本金                  2014.6.29              0              3%              0              0              950000                  2014.7.30              50000              3%              28500              21500              928500                  2014.8.30              50000              3%              27855              22145              906355                  2014.9.30              50000              3%              27190              22810              883545                  2014.10.30              50000              3%              26506              23494              860051                  2014.11.30              50000              3%              25801              24199              835852      综上，由于二审中出现了新的证据，以致一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7604号民事判决；二、伍格在本判决生效之日起十日内返还代勇借款本金835852元；三、伍格在本判决生效之日起十日内支付代勇逾期利息（以835852元为基数，按月利率2%，自2015年12月2日起计算至还清借款之日止，伍格已支付的115.46元予以抵扣）；四、驳回代勇的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，由代勇负担1132元，伍格负担5768元。二审案件受理费2300元，由伍格负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  黄 淳审 判 员  柳光洪二〇一九年十一月十三日法官助理  傅 沿书 记 员  赵光宇