河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5393号 上诉人（原审原告）：郭荣峰，男，1971年6月15日出生，汉族，住邯郸市峰峰矿区。 上诉人（原审被告）：磁县新华井巷工程建筑有限公司，住所地磁县北贾璧乡索井新华街村南。 法定代表人：周武增，该公司经理。 委托诉讼代理人：马魁明，该公司员工。 委托诉讼代理人：周海涛，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：邯郸市孙庄采矿有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区界城镇。 法定代表人：刘书梁，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨心付，该公司员工。 委托诉讼代理人：张娜，该公司员工。 上诉人郭荣峰因与上诉人磁县新华井巷工程建筑有限公司（以下简称新华井巷公司）、被上诉人邯郸市孙庄采矿有限公司（以下简称孙庄采矿公司）劳动争议一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1019号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 郭荣峰上诉请求：1、请求依法撤销河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1019号民事判决；2、请求判令新华井巷公司与郭荣峰解除劳动合同的日期为2018年3月28日；3、请求判令新华井巷公司支付解除劳动合同经济补偿金共计85393.92元；4、请求判令新华井巷公司向郭荣峰支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资64045.44元；5、请求判令新华井巷公司向郭荣峰支付2016年至2018年应休未休的年休假工资11192.72元；6、请求判令新华井巷公司向郭荣峰支付2007年至今的法定节假日工资17667.36元；7、请求判令新华井巷公司退还违法扣除和收取郭荣峰20元／月的管理费和60元／年的养老险代理费共计3040元。事实和理由：1、一审法院对本案中解除劳动合同的时间没有调查清楚。郭荣峰和申贵文、张永军等六人是2018年3月28日向邯郸市劳动仲裁委员会递交的申请，4月19日邯郸市劳动仲裁委员会将此案移交给磁县劳动仲裁委员会。因此并不是4月19日才立的案。2、一审法院对本案中经济补偿金计算不正确，工作年限认定不准确。郭荣峰解除合同前12个月的工资总额为61235.88元，加上12个月扣除的养老保险2809.52元，合计总工资为64045.4元。月平均工资为5337.12元，郭荣峰是2002年10月和新华井巷公司签订劳动合同，被派遣到孙庄采矿公司工作至今，从未换过工作地点和岗位，所以工作年限应为16年，经济补偿金应计算为85393.92元。3、关于未签订无固定期限劳动合同两倍工资的问题。新华井巷公司与郭荣峰每次签订的劳动合同期限均为半年，并签订了很多空白合同，期限可由其随意填写，新华井巷公司处于用工强势方，郭荣峰签合同也是迫于无奈，2008年签订了一次为期半年的固定期限劳动合同后，新华井巷公司应当依法自2009年1月1日与郭荣峰订立无固定期限劳动合同，到今未订立。根据《劳动合同法》第八十一条的规定，新华井巷公司应当向郭荣峰支付自2009年1月1日至今的每月二倍工资。4、一审法院对郭荣峰应休未休的年休假天数认定不准确。郭荣峰工作了16年，可以每年休10天年休假。同时根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，因生产、工作特点确有必要跨年度安排的，可以跨一个年度安排。也就是说，2016年的年休假可以在2017年安排，所以2016年的也没有超过一年的仲裁时效。因此应支付2016年2017年每年10天，2018年2天，共计22天。5、一审法院对郭荣峰的节假日天数认定不准确。郭荣峰2012年至2017年节假日加班天数应为36天。2012年9天、2013年6天、2014年7天、2015年8天、2017年6天。6、养老保险代理费在签合同时由新华井巷公司强制收取现金，不交就不让签合同。并在劳动合同第24条中规定，乙方每月向甲方缴纳20元管理费，由劳务输入方在每月开支时代为扣除。劳动合同一经签订，是具有法律效力的，能够证明单位收取了相关的费用。因此新华井巷公司应当对收取的此两项费用，依法予以退还。综上，请求二审法院依法支持郭荣峰的请求。 新华井巷公司上诉请求：1、请求二审法院改判解除劳动合同的时间；2、请求二审法院改判无需支付经济补偿金；3、请求二审法院改判无需支付法定节假日工资；4、请求二审法院改判无需支付带薪年假工资。事实和理由：1、郭荣峰一年来断断续续旷勤，累计达到3个多月，2017年3月份后就旷勤再没有来单位上班，严重违反了用工单位和新华井巷公司的规章制度，2018年5月5日被用工单位退回，新华井巷公司随即根据双方的劳动合同约定及《劳动合同法》第39条第二款向郭荣峰邮寄送达了解除终止劳动合同书，并要求其到新华井巷公司办理相关手续。解除手续完备，程序合法，依据相关法律规定，不需要支付经济补偿金。郭荣峰既没有书面通知，也没有口头通知，却突然向劳动仲裁委提出了解除劳动合同，理由竟然是没有足额缴纳保险，而一审法院没有采纳新华井巷公司提出的解除劳动合同时间和有关的事实，而是认定了郭荣峰的解除劳动合同时间，继而判决支付经济补偿金，严重违反了法律的公平原则。2、郭荣峰严重违反了用工单位和新华井巷公司的规章制度，新华井巷公司向郭荣峰邮寄解除了终止劳动合同书，该程序合法，新华井巷公司不应向其支付经济补偿金。即使应该支付经济补偿金，按一审认定的解除时间，2018年应该支持半年，总时间为10.5个月。3、关于郭荣峰法定节假日和加班工资的问题。郭荣峰在起诉书中并没有说明是什么时间超过法定工作日上班，只是在法庭上出示了并非原件的记工花名册和精细化管理表，来证明多年来超过法定工作日上班，该证据庭前未进行交换证据，庭后也未要求新华井巷公司补充证据，仅凭郭荣峰提交的所谓证据，判决新华井巷公司支付节假日和加班工资没有事实依据，而且计算的标准是用郭荣峰离岗前12个月平均工资去计算明显错误。且在时间跨度上完全超时效。4、关于支付郭荣峰10天的年休假工资问题。新华井巷公司已经支付了2017年的年休假工资，并提供了开支表明细，且与郭荣峰提供的银行流水一致，但磁县法院以没有本人签字和银行转账手续为由不予认可。单位的所有工资都是没有本人签字，但都是打到本人卡上，郭荣峰对此认可，单位只能提供批量的转账手续，因此单位已支付了年休假工资。综上，一审判决错误，请求撤销一审判决依法改判或重新审理。 孙庄采矿公司答辩称，孙庄采矿公司是用工单位不是用人单位，与劳动者之间不存在劳动关系。 郭荣峰向一审法院起诉请求：1、判令解除郭荣峰与新华井巷公司的劳动合同，并向郭荣峰支付解除劳动合同经济补偿金88119.9元；2、判令新华井巷公司向郭荣峰支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资64087.2元;3、判令新华井巷公司支付郭荣峰2015年至2017年应休未休年休假工资14732.7元:4、判令新华井巷公司支付郭荣峰2007年7月至今的加班费和法定节假日工资115720元；5、判令新华井巷公司退还违法扣除和收取郭荣峰每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。 一审法院认定事实：2007年12月31日郭荣峰与新华井巷公司签订农民劳务工劳动续签合同书，期限为2008年1月1日至2008年6月30日。2017年3月1日，郭荣峰与新华井巷公司签订劳动合同书，期限为2017年3月1日至2018年2月28日。2016年2月21日郭荣峰与新华井巷公司签订劳动合同书，期限为2016年2月21日至2018年12月20日。孙庄采矿公司成立于2007年8月，之后新华井巷公司与孙庄采矿公司签订劳务派遣协议书，郭荣峰被派遣至孙庄采矿公司从事井下工作。郭荣峰工作至2018年3月，同年5月12日新华井巷公司向郭荣峰邮寄解除劳动合同通知书。庭审中郭荣峰不认可其收到该通知书。郭荣峰工资以银行打卡形式发放至2018年2月。2018年4月19日郭荣峰等六人以新华井巷公司、孙庄采矿公司为被申请人向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，其中郭荣峰仲裁请求:1、裁决解除新华井巷公司与郭荣峰的劳动合同，并向郭荣峰支付解除劳动合同经济补偿金88119.9元;2、请求裁决新华井巷公司向郭荣峰支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资64087.2元;3、请求裁决新华井巷公司支付郭荣峰2015年至2017年应休未休年休假工资14732.7元;4、请求裁决新华井巷公司支付郭荣峰2007年7月至今的加班费和法定节假日工资115720元;5、请求裁决新华井巷公司向郭荣峰支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元;6、请求裁决新华井巷公司、孙庄采矿公司为郭荣峰足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金;若不能补缴，则由新华井巷公司、孙庄采矿公司赔偿郭荣峰相应的损失;7、请求裁决新华井巷公司退还违法扣除和收取郭荣峰每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。2018年8月20日该委作出邯劳人仲案[2018]122号仲裁裁决书，裁决:驳回郭荣峰全部仲裁请求。郭荣峰不服，向法院提起诉讼。另查明，原峰峰矿务局孙庄矿后名称变更为峰峰集团孙庄矿业有限公司，2005年10月14日峰峰集团孙庄矿业有限公司宣告破产，2007年9月10日终结破产程序。邯郸市孙庄采矿有限公司成立于2007年8月6日。 一审法院认为，劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者不建立劳动关系。本案中，郭荣峰与新华井巷公司签订了劳动合同，被派遣至孙庄采矿公司工作，新华井巷公司是用人单位，与郭荣峰形成劳动关系，孙庄采矿公司是用工单位，与郭荣峰不存在劳动关系。关于经济补偿金的问题。郭荣峰与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同期限为2016年2月21日至2018年12月20日。2018年4月19日，郭荣峰提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，郭荣峰以提起仲裁的方式表明了其解除劳动关系的真实意思，依法确认郭荣峰与新华井巷公司解除劳动合同时间为2018年4月19日。新华井巷公司未提供证据证明其为郭荣峰按期足额缴纳了失业保险、工伤保险，郭荣峰以此作为解除劳动合同的理由符合《劳动合同法》第三十八，第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，新华井巷公司应当按照《劳动合同法》规定，向郭荣峰支付2008年至2018年的经济补偿金，具体数额为：51861.24÷12个月×11个月＝47539.47元。超出部分依法不予支持。关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。郭荣峰与新华井巷公司自2007年开始陆续签订多份固定期限劳动合同，合同最后履行期限2018年12月，合同上有双方签字盖章，合同条款不违反法律规定，是双方真实意思表示，均依法成立且生效并已实际履行。在双方固定期限劳动合同依法成立的前提下，郭荣峰该项请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于郭荣峰未休年休假工资的问题。郭荣峰在新华井巷公司工作11年，按照《职工带薪年休假条例》规定，应休年休假10天，应休而未休，新华井巷公司应支付其2017年度带薪年休假工资为51861.24÷12个月÷21.75天×10天×200%＝3974.04元。其余部分，因超过一年的仲裁时效期间，依法不予支持。新华井巷公司所称，已经支付年休假工资，但未提供郭荣峰本人签字及转款手续，依法不予采信。关于郭荣峰请求支付法定节假日工资的问题。根据郭荣峰提交的工人记工花名册和孙庄采矿公司精细化管理考核汇总卡显示，郭荣峰法定节假日加班天数为30天，用人单位新华井巷公司对该证据不认可，但作为持有考勤记录的一方，用人单位负有举证责任，新华井巷公司未提供证据支持其反驳意见，应承担举证不能的法律责任，故对郭荣峰该证据予以采信。郭荣峰法定节假日加班工资应根据《劳动法》第四十四条、参照经双方核对的郭荣峰离岗前十二个月工资计算，加班工资差额应为：51861.24÷12个月÷21.75天×30天×200%＝11922.12元。超出部分不予支持。关于郭荣峰请求退还管理费和养老保险代理费的问题。因郭荣峰未提供新华井巷公司实际收取该两项费用的证据，对郭荣峰此项请求依法不予支持。判决：1、郭荣峰与磁县新华井巷工程建筑有限公司解除劳动合同时间为2018年4月19日；2、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭荣峰经济补偿金47539.47元；3、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭荣峰法定节假日加班工资差额11922.12元；4、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭荣峰2017年度带薪年休假工资3974.04元；5、驳回郭荣峰要求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付未依法签订无固定期限劳动合同的每月二倍工资64087.2元的请求；6、驳回郭荣峰要求磁县新华井巷工程建筑有限公司退还违法扣除和收取郭荣峰每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元的请求；7、驳回郭荣峰对邯郸市孙庄采矿有限公司的诉讼请求;8、驳回郭荣峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担。 本院二审期间，郭荣峰二审期间提交如下证据，证据1，班组长培训时间表，证明2002年就在孙庄采矿公司工作；证据2，银行流水、工资明细，证明实际的工资收入；证据3、考勤表，证明实际工作的情况；证据4，《劳动合同书》，证明单位收取了20元的管理费。新华井巷公司质证称，证据1、3，与新华井巷公司无关，不予质证；证据2，对银行流水的真实性无异议，工资明细均是复印件对真实性有异议；证据4、对真实性无异议，但是实际管理费单位从来未收取过，也未在工资中扣除过，一审已经提交相关证据证明。孙庄采矿公司质证称，证据2、4，与孙庄采矿公司无关，不予质证；证据1、3，真实性有异议，均是复印件，不能证明是孙庄采矿公司出具的，且孙庄采矿公司是2007年8月才成立，与郭荣峰之间不存在劳动关系。其他案件事实与一审查明一致。 另查明，2012年度河北省采矿业年平均工资58793元；2013年度河北省采矿业年平均工资52512元；2014年度河北省采矿业年平均工资61913元；2015年度河北省采矿业年平均工资59661元。 本院认为，关于劳动关系解除时间的问题。郭荣峰与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同的到期时间为2018年12月20日，在2018年4月19日郭荣峰提起劳动仲裁，要求解除双方劳动合同，虽然新华井巷公司提出向劳动者邮寄了解除劳动合同通知书，但没有证据证明是在2018年4月19日前送达的，同时郭荣峰上诉提出其是在2018年3月28日提出的劳动仲裁申请，但是劳动仲裁委员会系2018年4月19日立案，因此一审法院按照2018年4月19日认定为双方劳动合同解除时间符合法律规定。郭荣峰、新华井巷公司上诉提出解除劳动关系时间认定错误的请求没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于是否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以该理由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新华井巷公司未依法足额缴纳工伤保险和失业保险费用，郭荣峰以该理由提出解除劳动合同，新华井巷公司应向郭荣峰支付解除劳动合同经济补偿金。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十八条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2008年1月1日起施行。本案中，郭荣峰于2018年4月19日提出解除劳动合同，2018年工作不满六个月，应支持半个月的工资经济补偿，且应按郭荣峰解除劳动合同前12个月的工资总额应为其获得的工资加奖金的总额为61235.88元（4229.4元，4683.84元，1647.12元＋4579.08元，4348.22元，4690.63元＋900元，4857.19元，1350元＋5248.4元，5221.4元，4491.07元，5052.85元，4791.44元，5145.24元），解除劳动合同经济补偿金计算为53581元（61235.88元÷12个月×10.5个月）。郭荣峰上诉提出应当自工作之日起计算16年，但是郭荣峰请求2008年1月前的经济补偿不符合《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释等规定的条件，对郭荣峰的该上诉请求，本院不予支持。 关于未订立无固定期限劳动合同两倍工资的问题。劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规定的规定。本案中，2016年2月21日郭荣峰与新华井巷公司续订了一份至2018年12月20日的固定期限劳动合同，该合同条款不违反法律法规的规定，且合同经双方签字印章认可并已发生法律效力。因此郭荣峰在该合同履行期间提出要求单位支付未订立无固定期限劳动合同的两倍工资没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于法定节假日工资的问题。根据郭荣峰提交的工人记工花名册、精细华管理考核汇总卡显示，郭荣峰在2012年法定节假日加班9天，2013年法定节假日加班5天，2014年法定节假日加班8天，2015年法定节假日加班8天，因为用工双方均未提交上述期间郭荣峰的工资收入情况，本院酌情参照上述年度河北省采矿业职工年平均工资计算节假日工资，因新华井巷公司已向郭荣峰支付了原工资，扣除原工资后节假日加班工资计算如下：2012年为4055元（58793元÷12月÷21.75天×9天×200%），2013年为2012元（52512元÷12月÷21.75天×5天×200%），2014年为3795元（61913元÷12月÷21.75天×8天×200%），2015年为3657元（59661元÷12月÷21.75天×8天×200%），共计13519元。新华井巷公司上诉提出不支付节假日工资，但是未提交充分的证据证明，本院不予采信。 关于郭荣峰未休年休假工资的问题。郭荣峰在新华井巷公司工作11年，一审法院依照《职工带薪年休假条例》，确认新华井巷公司应支付其2017年度带薪年休假工资符合法律规定，新华井巷公司上诉提出已经支付了年休假工资但未提交充分的证据证明，本院不予采信。郭荣峰上诉提出应支付2016年度带薪年休假工资，但是已经超过1年的仲裁时效期间，本院不予支持。 关于郭荣峰请求退还管理费和养老保险代理费的问题。根据新华井巷公司提交的郭荣峰工资表明细，没有证据显示新华井巷公司收取了管理费和养老保险代理费，且郭荣峰也未提交充分的证据证明单位收取了上述费用，因此郭荣峰请求退还上述两项费用的请求没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，郭荣峰、新华井巷公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1019号民事判决第一、四、五、六、七、八项； 二、变更河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1019号民事判决第二项为，磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭荣峰经济补偿金53581元； 三、变更河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1019号民事判决第三项为，磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭荣峰法定节假日加班工资差额13519元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担；二审案件受理费20元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担10元，由郭荣峰负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一九年十一月十四日 书记员  李 朋