云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初1454号原告：王文清。委托诉讼代理人：赵霞、文权锋，北京盈科（昆明）事务所律师，特别授权代理。被告：昆明杨林建工有限公司，住所地：云南省昆明市嵩明县杨林镇新街口。法定代表人：史雷。被告：谷明平。被告：易大武。被告杨林公司、谷明平、易大武共同委托诉讼代理人：芶瑜，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明英惠投资有限公司，住所地：昆明市金浑公路337号双龙乡。法定代表人：赵展岳。委托诉讼代理人：许晴，系该公司员工。原告王文清诉被告昆明杨林建工有限公司（以下简称“杨林公司”）、昆明英惠投资有限公司（以下简称“英惠公司”）、谷明平、易大武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告王文清及委托诉讼代理人赵霞、文权锋，被告杨林公司、谷明平、易大武的共同委托诉讼代理人芶瑜，被告英惠公司委托诉讼代理人许晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨林公司与被告谷明平、易大武连带向原告支付防水工程款1110841元；2、判令被告英惠公司在欠付工程价款范围内对原告承担偿还责任；3、判令四被告支付欠付工程价款的利息，从2014年12月29日按年利率6%计算直到偿清工程尾款为止；4、判令四被告承担本案立案受理费、保全费、保全担保费、律师费等费用。事实与理由：原告是一位防水施工包工头，被告英惠公司是昆明国际旅游度假森林生态社区“半山林景”建设项目的建设单位(发包人)，被告杨林公司是该项目的施工单位（承包人），被告谷明平、易大武是该项目的负责人。2014年4月15日，被告杨林公司将昆明国际旅游度假森林生态社区“半山林景”一期六区二标段工程中的防水工程劳务分包给原告王文清，双方于2014年4月15日签订“劳务分包合同”，并于2014年12月28日进行了结算，双方确认工程造价为1210841元。结算后，被告杨林公司并没有及时与原告结清工程款。直到今日，被告仍欠原告工程款1110841元尚未支付。原告向被告多次追索，被告都以各种理由搪塞。到今年就直接不再支付工程款也不再同原告协商还款等事宜。原告因未收到工程款，已无力支付农民工工资。被告英惠公司作为本项目的发包人，理应在欠付工程价款范围内对原告承担偿还责任。综上所述，被告拒不向原告支付工程款的行为造成了原告的巨大经济损失，为了维护原告的合法权益，现依据我国相关法律的规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告杨林公司、谷明平、易大武共同辩称：1、被告杨林公司虽然有涉案工程，但是没有与原告签订过涉案工程的施工合同。被告杨林公司没有该项目部的印章，不认可原告所提交的合同。2、不知道与原告签订合同的是谁，不认可是谷明平，谷明平与涉案项目没有关系，只是因为是被告杨林公司副总经理易大武的老乡，所以代理人一起代理答辩，不清楚原告起诉谷明平和易大武是基于何事实与理由。3、原告提交的结算书是2014年12月底出具的，故原告的主张超过了诉讼时效，不应再支持。且原告起诉前后矛盾，第一次起诉被告杨林公司的金额是410000元，现在起诉的金额是1110000元，差别之大，不知原告如何计算的。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告英惠公司辩称：涉案项目是被告英惠公司发包给被告杨林公司的，但是被告英惠公司并不认识原告，被告英惠公司在2018年7月30日就与被告杨林公司结算并支付完毕，故被告英惠公司不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：1、原告的身份证复印件，证明原告主体适格；2、被告的工商登记信息，证明被告主体适格；3、劳务分包合同，证明原告与被告杨林公司之间订立了防水施工合同；4、结算单，原告依合同约定履行了施工义务，原被告双方也对此做了结算，结算单确认工程总造价为1210841元。5、银行流水，证明被告易大武的女儿易静，在担任其“半山林景”项目的财务人员期间，曾于2016年2月6日向原告支付了100000元工程款；6、建设工程施工合同，证明被告杨林公司是半山林景一期工程项目的施工总承包人；7、原告的施工现场出入证及车辆出入证，证明被告英惠公司（建设单位）为原告办理了施工现场出入证及车辆出入证，出入证上载明原告系该项目的防水施工人员；8、“半山林景”现场防水工程照片，证明原告已经依据《劳务分包合同》约定，在该项目上进行了防水施工；9、被告杨林公司签发的通知、技术交底等文件，证明被告杨林公司持续使用项目章，并且多次签发文件；10、被告杨林公司制作的张贴于项目现场的通讯录，证明：1、被告杨林公司在其制作的通讯录上加盖了项目章，其是明知并认可此章的；2、证明建设方、施工方、监理方的名称及各方管理人员及班组通讯录，其中载明施工方负责人谷德平、工长吴贵滨、李万锐，防水班组电话：×××，这个号码正是原告的；11、防水卷材构造图及施工进度网络图，证明被告向原告发放的防水施工图纸及现场张贴的施工进度图，图上载明了防水施工的做法及防水施工进度；12、原告与被告易大武的通话录音及短信记录，证明原告一直在向易大武催款，被告易大武承认欠原告工程款；13、工长吴贵滨的防水工程统计手册，证明被告杨林公司的工长对原告所做工程进行了统计；14、证人证言及原告记录的工程量，证明原告确实是“半山林景”项目防水分项工程的实际施工人；15、民事判决书，证明各法院都认可项目印章的有效性，如使用方否认真实性，则举证责任由使用方承担。16、证人证言，证明原告在被告杨林公司承包的半山林景项目做防水工程的事实。被告杨林公司、谷明平、易大武对原告提交的证据1，认为仅有复印件，没有原件，都不知道出庭的人员是否系本人；对证据2的三性认可；对证据3不认可，被告杨林公司没有该项目部的印章，也看不清楚与原告签订合同的发包方是谁签的字，看不出来是“谷德平”这三个字，也不知道“谷德平”是谁；对证据4，没有原件，无法确认真实性，不予质证；对证据5真实性认可，证明目的不认可，何以说这上面的“易静”就是被告易大武的女儿，又何以说支付的款项是涉案工程款，该部分内容从证据上均看不出来；对证据6的三性认可，但工程项目没有完工；证据7不能证明原告的证明目的，不能说原告有出入证就是施工人员；对证据8无法看出原告所说的是他做的工程，也不是原告拍几张现场照片就可以证明其是实际施工人，证明目的不认可；对证据9，材料上加盖的全是半山林景项目部的章，被告杨林公司没有该枚印章，不认可真实性，不认可证明目的；证据10上有半山林景的印章，但被告杨林公司没有这枚印章，且其上工作人员不清楚是否系被告杨林公司的员工，证据原件有部分边角被撕毁，有损证据完整性，故不予认可；证据11没有原件不予认可；对证据12，被告易大武是被告杨林公司的副总，不应由员工承担责任，且该通话录音不能证明被告易大武欠工程款，也听不出来是否系易大武的声音，也没交代是在说半山林景的项目款还是其他民间借贷款项；对证据13，吴贵滨不是被告杨林公司的员工，也不是第三方监理，不清楚手册上记录的是否系涉案工程的项目，对证据不予认可；对证据14，证人不是被告杨林公司的员工，不认可该证人证言；对证据15，与本案无关，不认可关联性；对证据16，证人与原告有利害关系，不适于做证人，不认可其证人证言。被告英惠公司对原告提交的证据1、3、5、6、9、10、12、14、15，认为与被告英惠公司无关，不予质证；对证据2的真实性认可；对证据4，没有见过，无法确认；对证据7，现在无法确认是否是被告英惠公司发出；对证据8，认为谁都可以进出现场，不能凭照片证明原告是施工人；对证据11，所有工程项目的防水施工图与原告提交的施工图都差不多，不确定是被告英惠公司的防水施工图，没有任何被告英惠公司的标志和名称，不认可该证据；对证据13，没有任何被告英惠公司的标志和名称，不认可该证据；对证据16，无质证意见需要发表。结合质证意见，本院对原告提交的证据1，认为虽然原告当庭未提交原件，但本院已在立案及庭前核实原告身份，故对该证据的真实性予以确认；对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3，被告杨林公司不认可其上加盖的“昆明杨林建工有限公司半山林景项目部”印章的真实性，但是结合证据9、10中加盖有“昆明杨林建工有限公司半山林景项目部”的证据材料，再结合案涉项目昆明国际旅游度假森林生态社区“半山林景”确系被告杨林公司承包而被告杨林公司陈述其没有该项目部印章与常理及行业习惯相悖的事实，本院认为，在没有相反证据证明该印章非真实的情形下，原告提交的该部分证据足以证明被告杨林公司对外使用了该“昆明杨林建工有限公司半山林景项目部”字样的印章，确认原告提交的证据《劳务分包合同》的真实性；对证据4，因没有原件核对且其上签字人员的身份无法核实，故不能确认该证据材料的真实性，不予采纳；对证据5，没有证据证明“易静”系被告易大武的女儿且系案涉工程的财务人员，也没有证据证明“易静”转给原告的款项系案涉工程款，故不能反映该证据与本案有关，不予采纳；对证据6的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据7，被告英惠公司没有明确该证据中“昆明英惠投资有限公司安保部”字样的印章是否真实，但是经核对原件，再结合上述已认定的证据，本院确认该证据的真实性；对证据8，因无法核实照片的拍摄时间及地点，从证据上亦反映不出原告欲证明之内容，故对该部分证据不予采纳；对证据9、10中加盖有“昆明杨林建工有限公司半山林景项目部”的证据予以采纳，其他因无法核实制作单位无法核实其真实性，不予确认；对证据11，形式上反映不出制作单位，内容上反映不出与本案的关联性，不予采纳；对证据12、13无法核实真实性，不予采纳；对证据14，证人无正当理由未出庭接受质询，且证人与原告有利害关系，故不予采纳；对证据15与本案无关，不予采纳；对证据16，证人证言与前述认定的证据可以相互印证，可以证明原告系案涉项目防水工程的实际施工人。被告杨林公司、谷明平、易大武为反驳原告的主张，向法庭提交证据：证明两份，证明劳务分包合同中半山林景项目部印章不是被告杨林公司的，及被告谷明平不是被告杨林公司职工的事实。原告对被告杨林公司、谷明平、易大武提交的证据三性不予认可，不具有证据形式要件。被告英惠公司对被告杨林公司、谷明平、易大武提交的证据没有异议。本院对被告杨林公司、谷明平、易大武提交的证据，认为该证据实质系当事人陈述，在没有其他证据佐证其陈述内容真实的情况下，本院不予采信。被告英惠公司为反驳原告的主张，向法庭提交证据：一、《建设工程施工合同（半山林景一期工程）》、《建设工程施工合同（半山林景二期工程）》；二、《结算协议》；三、云南增值税普通发票，证明被告英惠公司只与被告杨林公司签订了合同，且已经支付完合同款项，所有的债权债务关系结清，只是由于这个项目还没有进行竣工验收，所以被告杨林公司还有义务继续履行合同。原告对被告英惠公司提交的证据一，认可三性，充分证明被告英惠公司是半山林景发包方、被告杨林公司是总承包方；对证据二，没有原件，真实性无法核实，但认可该证据，其中载明现在为止被告英惠公司还欠被告杨林公司1700万元；对证据三，没有原件，同一天开出6000万元的发票是不符合常理的，三性不予认可。被告杨林公司、谷明平、易大武对被告英惠公司提交的证据的三性予以认可。结合质证意见，本院对被告英惠公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。在审理过程中，原告向本院提出对案涉“半山林景”二标段工程的防水工程量进行鉴定。本院依法委托云南双雁工程造价咨询有限公司对前述鉴定事项进行鉴定，该鉴定机构于2019年9月25日出具了[2019]云双鉴字第006号司法鉴定意见书，鉴定结论为“半山林景”防水工程量丙纶防水为21854.61平方米，SBS防水为14172.96平方米，变更增加量为34.25平方米。原告对鉴定结论无异议。被告杨林公司、谷明平、易大武认为鉴定机构依据原告提交的仅有复印件的“结算单”得出结论，而该结算单并不能作为证据，且鉴定意见书多次引用《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条关于举证的规定，是混淆了其与人民法院的职责，故认为鉴定意见书不具有可靠性、客观性和公证性，不认可鉴定意见书。被告英惠公司对于此次鉴定的合法性、关联性、真实性均无法确认。本院认为，前述鉴定意见书系本院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，对其真实性、合法性予以确认。需要特别说明的是，案涉“半山林景”项目由被告英惠公司管理，在鉴定过程中，因四被告均未配合鉴定机构进行现场勘验，现场勘验实际未进行。依据上述认定的证据，本院确认案件事实如下：被告英惠公司系昆明国际旅游度假森林生态社区“半山林景”项目的发包方，被告杨林公司系该项目的承包方。2014年4月15日，原告与被告杨林公司签订《劳务分包合同》，约定被告杨林公司将上述项目中一期A区二标段工程中的所有防水工程发包给原告，承包方式为包工包料，包括所有材料及辅材用具，管子、地漏、泄水孔周边加强层的防水，地面、天沟等区域内少部分垃圾的打扫和闭水试验等工作；确认风行牌SBS单价包工包料为每平方米56元，风行牌400g丙纶为每平方米19元；工程全部完成竣工验收后付给总款的70%，余款扣除5%的保修金竣工验收后一年内付清，保修金待保修期过后半年内付清。现原告认为被告杨林公司仅向其支付工程款100000元，尚欠工程款未支付，诉至本院有如上诉讼请求。另查明，被告易大武系被告杨林公司的副总经理。被告杨林公司与被告英惠公司在2018年7月30日达成《结算协议》，完成了对案涉项目的结算及工程款的支付，案涉昆明国际旅游度假森林生态社区“半山林景”项目已交付被告英惠公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告杨林公司是否存在建设工程施工合同关系？如存在，被告杨林公司是否应当承担支付工程价款的义务？二、被告谷明平、易大武是否应当承担支付义务？三、被告英惠公司是否应当在欠付工程款范围内承担支付义务？四、原告主张是否超过诉讼时效？一、原告与被告杨林公司是否存在建设工程施工合同关系？如存在，被告杨林公司是否应当承担支付工程价款的义务？依据上述认定的事实，可以证明原告与被告杨林公司签订了《劳务分包合同》，该合同中约定的条款符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条中关于建设工程施工合同主要条款的规定，故原告与被告杨林公司之间成立建设工程施工合同关系。但因依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原告系个人，未取得建筑施工资质，其与被告杨林公司签订的《劳务分包合同》应属无效。关于原告主张被告杨林公司承担支付工程价款的义务之问题，本院认为，因原告提交的证据无法证明其实际施工量，本院依法委托鉴定机构对工程量进行鉴定，在鉴定过程中因被告不配合鉴定机构提交鉴定所需材料及进行现场勘验致使鉴定机构仅依据原告提交的材料得出鉴定结论。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条的规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定前法庭亦向被告告知过不予配合鉴定的风险，但被告仍未配合鉴定，故在原告本可通过鉴定程序补足其证据达到证明目的的情况下，因被告原因不能有效进行鉴定，被告应当承担相应的不利后果，故本院采纳原告关于案涉防水工程量的陈述，即认定丙纶防水工程量为21854.61平方米，SBS防水工程量为14172.96平方米，变更增加量为34.25平方米。因此，依据案涉《劳务分包合同》约定的单价，认定案涉工程造价为1210841元。对于尚欠付的工程款，原告认可被告杨林公司已支付100000元，故尚欠工程款金额为1110841元。关于原告主张的利息，因原告并未举证证明被告杨林公司应在2014年12月28日前支付欠付工程款，故对于利息，本院支持从原告主张之日即立案时间2019年1月23日起算，标准依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计。二、被告谷明平、易大武是否应当承担支付义务？原告起诉要求被告谷明平、易大武承担支付工程价款的义务，但是被告谷明平、易大武并非合同相对方，也没有其他法定事由应当承担支付义务，故原告主张被告谷明平、易大武承担支付义务，无事实和法律依据，不予支持。三、被告英惠公司是否应当在欠付工程款范围内承担支付义务？经审理确认，被告英惠公司并未欠付被告杨林公司工程价款，原告起诉被告英惠公司承担支付义务，无事实依据，不予支持。四、原告主张是否超过诉讼时效？本案因原告与被告杨林公司未结算，被告欠付原告之金额未明确，故不能认定原告的请求权已过诉讼时效。对被告杨林公司的该答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告昆明杨林建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王文清支付欠付工程款1110841元及该款项自2019年1月23日起至实际还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费16677元，保全费5000元，由被告昆明杨林建工有限公司承担；鉴定费用20000元，由原告承担10000元，被告昆明杨林建工有限公司承担10000元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审 判 长 江 丽人民陪审员 陈 欣人民陪审员 刘惠琼二〇一九年十一月八日书 记 员 梁 洁