北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10397号上诉人（原审被告）：北京亿诺通数据通信科技有限责任公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**。法定代表人：赵生江，总经理。委托诉讼代理人：高俊，男，该公司职员。委托诉讼代理人：殷海芳，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京，住所地北京市西城区复兴门南大街**>负责人：霍海峰，总经理。委托诉讼代理人：赵建宇，北京赵建宇律师事务所律师。上诉人北京亿诺通数据通信科技有限责任公司（以下简称亿诺通公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通北京分公司）服务合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿诺通公司上诉请求：撤销一审判决第一判项，改判亿诺通公司给付联通北京分公司100万通讯服务费，驳回联通北京分公司其他诉讼请求，或者发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）依据亿诺通公司一审程序中提交的经过公证的亿诺通公司的技术总监倪春林与联通北京分公司的技术负责人张志超的qq聊天记录，应当在联通北京分公司主张的1401480.09元的基础上减免16万元。（二）该qq聊天记录同时显示，亿诺通公司曾经多次向联通北京分公司反映上下行速率没有达到5比1的合同要求，实际的上下行速率只有4比1。依据双方2016年5月18日签订的《北京联通IDC主机托管协议》的约定，亿诺通公司应当按照25000元/G支付，而不是按照27000元/G支付，故应当再减免24万元通讯服务费。二、亿诺通公司在一审程序中提交了乐视云计算有限公司（以下简称乐视公司）给亿诺通公司的《授权函》、亿诺通公司发给乐视公司的“催款函”以及合同、企业询证函等一系列证据，用以证明：（一）联通北京分公司知晓乐视公司才是涉案合同的实际主体和执行者，亿诺通公司只是以自己的名义代理乐视公司签订涉案合同。（二）因乐视公司拖欠亿诺通公司的费用才导致亿诺通公司不能按约向联通北京分公司支付通信服务费，亿诺通公司对未及时付款没有恶意。（三）联通北京分公司在明知乐视公司欠费的情况下，没有按照涉案合同第4.6条的约定及时终止服务，导致欠费金额增加。对此扩大的损失，亿诺通公司不应承担责任。（四）联通北京分公司主张的违约金过高，已经超过合同法规定的上限。（五）违约金起算时间应自亿诺通公司于2017年9月14日向联通北京分公司出具《欠费说明》之日起算，一审判决认定违约金的起算时间是2016年12月1日，与事实不符。但上述证据所证明的事实，一审判决却漏掉了。综上，判为所请。联通北京分公司二审辩称：一、亿诺通公司提交的qq聊天记录只是双方业务人员之间的商谈过程，并没有形成双方公司之间的一致意见。二、亿诺通公司所说的上下行速率没有达到5比1，而只有4比1的上诉理由没有事实依据。三、乐视公司与亿诺通公司的关系与本案无关。四、违约不存在恶意与否的问题，只要存在违约行为就应当支付违约金。五、联通北京分公司依据合同主张违约金，违约金是否过高由法院认定。六、亿诺通公司使用宽带的时间是2016年7、8、9、10四个月，一审法院以2016年12月1日作为违约金的起算时间点已经对亿诺通公司予以照顾。综上，维持一审判决。联通北京分公司向一审法院提出诉讼请求：一、亿诺通公司支付2016年7月6日至2016年10月31日的通信服务费1401480.09元；二、支付自2016年11月1日至实际还款之日按照每日千分之三支付逾期违约金。一审法院认定事实：2016年5月18日，联通北京分公司与亿诺通公司签订了《北京联通IDC主机托管协议》及4个附件：内容为亿诺通公司向联通北京分公司租用IDC主机托管服务，合同有效期为2016年5月12日至2017年5月11日，开通业务为20G上下行速率5：1带宽，分配256个IP地址，月租费为1014320元，付款方式为月付，亿诺通公司应于每月10日至月末前向联通北京分公司支付上个计费月的费用，亿诺通公司应按期支付通信费用，每逾期一天应向联通北京分公司支付欠付金额3‰的违约金。联通北京分公司提供的服务具体标准满足电信主管部门颁布的质量标准，保证亿诺通公司使用通信业务安全畅通。联通北京分公司向亿诺通公司提供机房值班电话6783****/67839325，每天24小时受理甲方的故障申告，在承诺时限内进行修复，甲方应积极予以协助配合。若因联通北京分公司提供的线路或系统出现故障而导致亿诺通公司服务器不能访问（计划中断除外），联通北京分公司应相应减免亿诺通公司的费用，若一日内电路或系统故障持续半小时以上者，联通北京分公司将在下月月租费中减免亿诺通公司一日托管费用（计算方法为月租费×12个月÷365天，费用精确到小数点后面第2位，小数点后面第3位四舍五入），但不满半小时部分，不予减免。故障的确认时间为亿诺通公司通知的时间或联通北京分公司察觉时间为准，但有证据证明实际故障发生时间的，依实际发生故障时间为准。确认开通时间为2016年7月6日。2016年8月1日，双方又重新签订《北京联通IDC主机托管协议》，在前协议其他条件不变的情况下，将合同有效期变更为2016年8月1日至2017年5月11日，并提供10G的带宽。2016年10月31日，亿诺通公司申请办理停机退租业务；2017年9月14日，亿诺通公司向联通北京分公司出具了《欠费说明》，亿诺通公司认可2016年8月1日至2016年10月31日期间共产生费用1401480.09元，但亿诺通公司提出在该期间因发生多次网络故障及网络质量下降，影响其使用并对其造成了一定的损失，故亿诺通公司只认可欠费中的1000000元，其余401480.09元不予认可。双方对于联通北京分公司提供的服务是否存在网络故障及网络质量下降的情况存在争议：亿诺通公司提供了《联通故障报告》打印件及《申请联通带宽调整费用函》作为证据，用以证明其主张。对此，联通北京分公司经质证后表示：首先，不认可《联通故障报告》打印件的真实性，认为即使其提供的服务存在一些瑕疵，也未达到合同约定的合同减免的条件；其次，对于《申请联通带宽调整费用函》，联通北京分公司表示该函件系亿诺通公司的单方出具的，只是其公司的单方意思表示，与本案无关。通过对上述证据进行审核，该院认定亿诺通公司提供的两项证据，不足以证明联通北京分公司提供的服务存在网络故障及网络质量下降的情况，也不能证明亿诺通公司的主张达到了合同减免的条件。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，联通北京分公司与亿诺通公司签订《北京联通IDC主机托管协议》，双方形成合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现联通北京分公司为亿诺通公司提供了相关网络服务，亿诺通公司应当依约支付相关费用。故对联通北京分公司要求亿诺通公司支付通信服务费1401480.09元及违约金的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，但联通北京分公司主张违约金自2016年11月1日起算的诉讼请求，与双方的约定不符，该院予以调整。因联通北京分公司主张的费用并未明确是哪个月份产生的，故该院依照双方签订的合同约定的付款日期，确定违约金起算的时间调整为2016年12月1日。对于亿诺通公司提出的其公司向联通北京分公司出具的《欠费说明》并非其真实意思表示的主张，无事实依据，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国电信条例》第三十四条之规定，判决如下：一、亿诺通公司于本判决生效之日起七日内给付联通北京分公司通信服务费1401480.09元及违约金（以1401480.09元为基数，支付自2016年12月1日起至实际还款之日止按照每日千分之三支付逾期违约金）。二、驳回联通北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万七千四百一十三元，由亿诺通公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于亿诺通公司主张减免部分服务费的上诉请求。首先，亿诺通公司主张减免16万元服务费的依据是双方工作人员的qq聊天记录，但该聊天记录并没有双方就减免16万元服务费达成一致的明确意思表示，该聊天记录反映的至多只是双方就费用减免的一个磋商过程，在无其他证据佐证的情况下，仅凭双方工作人员的qq聊天记录不能认定两公司就服务费减免达成了一致意见。其次，亿诺通公司主张减免24万元的理由是联通北京分公司提供的服务上下行的速率没有达到双方合同约定的5比1，应当按照双方2016年5月18日签署的《北京联通IDC主机托管协议》中约定25000元/G进行结算，对于该主张，虽然亿诺通公司在一审程序中提交了《联通故障报告》和《北京联通-质量故障报告-两次》，但在联通北京分公司对报告内容的真实性予以否定，且亿诺通公司也没有证据佐证该报告内容真实性的情况下，亿诺通公司该上诉理由，因缺少证据支持，本院不予采信。二、关于亿诺通公司所称的间接代理问题。亿诺通公司提交的乐视公司的《授权函》出具时间是2016年6月28日，而涉案合同的签订时间是2016年5月18日，且《授权函》也未明确授权亿诺通公司与联通北京分公司签订合同。据此，亿诺通公司关于此问题的上诉理由，本院不予采信。三、关于亿诺通公司所称联通北京分公司在明知乐视公司欠费的情况下，没有及时终止服务，应承担因此产生的扩大损失问题。首先，联通北京分公司与乐视公司就涉案合同标的物没有法律关系。其次，依据合同第4.6条的约定，在亿诺通公司迟延付费的情况下，联通北京分公司是否暂停服务是其权利，而非义务。故亿诺通公司此上诉理由，因不符合合同约定而不被本院所采信。四、关于亿诺通公司所称违约金的起算时间和标准的上诉理由。首先，亿诺通公司2017年9月14日向联通北京分公司出具的《欠费说明》不是合同，不能作为起算违约金时间的依据。其次，依据《欠费说明》，亿诺通公司自认拖欠2016年10月31日以前的服务费，依据合同第4.3.A条的约定，其至迟应于2016年11月30日前支付。据此，一审判决认定亿诺通公司自2016年12月1日起支付违约金是正确的。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金的主要功能在于弥补损失，在联通北京分公司未举证证明亿诺通公司迟延付款而给其造成的具体损失的情况下，本院酌情考虑联通北京分公司的损失为资金占用的损失，以此为标准，联通北京分公司依照合同约定的千分之三主张违约金，数额过高，本院酌定按照每日万分之五支付违约金。综上，亿诺通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1560号民事判决第二项。二、变更北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1560号民事判决第一项为北京亿诺通数据通信科技有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付中国联合网络通信有限公司北京市分公司通信服务费1401480.09元及违约金（以1401480.09元为基数，支付自2016年12月1日起至实际还款之日止按照每日万分之五支付逾期违约金）。一审案件受理费17413元，由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担2413元（已交纳），由北京亿诺通数据通信科技有限责任公司负担15000元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费17413元，中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担2413元（于本判决生效后7日内交纳），由北京亿诺通数据通信科技有限责任公司负担15000元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁志雄审 判 员 徐 硕审 判 员 董 伟二〇一九年十一月二十八日法官助理 张晓伟书 记 员 张雪冬