中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7002号上诉人（原审原告）：株式会社日本药健，住所地日本国东京都港区。法定代表人：丸山忠生，董事长。委托诉讼代理人：魏炜，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人株式会社日本药健因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：株式会社日本药健。2.申请号：22689014。3.申请日期：2017年1月20日。4.标志5.指定使用商品（第32类、类似群组3202-3203）：无酒精果汁；无酒精果汁饮料；蔬菜汁（饮料）；无酒精果茶；无酒精饮料；植物饮料；饮料制作配料。二、引证商标1.注册人：天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂。2.注册号：20256772。3.申请日期：2016年6月12日。4.标志5.核定使用商品（第30类、类似群组3002；3004-3006；3008；3010；3011）：蜂蜜；蜂王浆；花粉健身膏；食品用糖蜜；茶饮料；口香糖；糕点；谷类制品；以米为主的零食小吃；豆粉。三、被诉决定：商评字[2018]第85941号《关于第22689014号“金の青汁THEGOLDEN及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年5月8日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修改的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)第三十条、第十条第一款第七项、所指情形为由，决定：诉争商标在“无酒精饮料；植物饮料；饮料制作配料”商品（即复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他事实商标评审阶段，株式会社日本药健放弃诉争商标在“无酒精果汁；无酒精果汁饮料；蔬菜汁（饮料）；无酒精果茶”商品上的注册申请，商标局在上述商品上的驳回决定生效。株式会社日本药健在原审庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序的认定、被诉决定关于商品类似方面的认定均不持异议。根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定。同时，诉争商标亦违反了2013年商标法第十条一款第七项的规定。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回株式会社日本药健的诉讼请求。株式会社日本药健不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标已被宣告无效，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。2、株式会社日本药健放弃除“植物饮料”外其余指定商品上的注册申请。诉争商标使用在“植物饮料”商品上不具有欺骗性，未构成2013年商标法第十条第一款第七项所指情形。3、根据商标审查一致性原则，诉争商标也应予以注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、被诉决定，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查：引证商标在1560期商标公告上予以公告初步审定，公告日期为2017年7月20日。引证商标在1572期商标公告上予以公告注册，公告日期为2017年10月20日。商标局第1582期商标公告显示：第20256772号商标（即引证商标）刊登在第1572期商标注册公告的信息无效，无效原因为因异议无效，公告日期为2018年1月6日；国家知识产权局第1647期商标公告显示：第20256772号商标（即引证商标）刊登在第1572期商标注册公告的信息无效，无效原因为“评审形审首次形审受理财务通过”，公告日期为2019年5月13日。经与国家知识产权局核实，截至本院诉讼中，引证商标正处于不予注册复审程序中。上述事实，由商标公告、当事人陈述等在案佐证。本院认为，株式会社日本药健在上诉理由中声明放弃诉争商标在除“植物饮料”外其余指定商品上的注册申请，故本院仅就诉争商标指定使用的“植物饮料”商品进行评述。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案引证商标申请日期在诉争商标的申请日期之前，注册公告日期和初步审定日期均在诉争商标申请日期之后，因此，根据2013年商标法的相关规定，本案应适用2013年商标法第三十一条进行审理。商标评审委员会和原审法院适用2013年商标法第三十条审理本案实体问题，属于法律适用错误。但因2013年商标法第三十条和第三十一条的实体规定并无不同，故本院在指出商标评审委员会和原审法院法律适用错误的基础上，直接适用2013年商标法第三十一条对案件进行审理。鉴于株式会社日本药健在原审庭审中明确表示对被诉决定关于商品类似方面的认定不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由“金の青汁THEGOLDEN及图”构成，其中“金の青汁”字体较大，是诉争商标的显著识别部分，其完整包含了引证商标的“青汁”。诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。当诉争商标与引证商标同时使用在类似商品上时，易使相关公众产生混淆或者误认为其来源存在某种特定联系。截至本院诉讼中，引证商标仍为在先申请商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。因此，商标评审委员会和原审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。株式会社日本药健的相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。2013年商标法第十条第一款第七项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”本案中，诉争商标整体认读为“金的青汁”。“青汁”是以大麦嫩叶等天然绿色植物所榨成的汁，属于一种具有营养价值的成分，指定使用在“植物饮料”商品上，易使相关公众以为商品的原料包含青汁。如果商品中并不含有青汁，则具有欺骗性。因此，原审法院认定诉争商标指定使用在“植物饮料”商品上，构成2013年商标法第十条第一款第七项规定的情形是正确的。此外，其他商标的注册未经司法审查，亦非本案诉争商标核准注册的当然依据。株式会社日本药健的相关上诉请求，依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社日本药健负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十九日书记员  李海涛