山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8842号上诉人（原审原告）:李永梅，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王卓，男，系李永梅之夫。上诉人（原审原告）：王卓，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南保利房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李阳，董事长。委托诉讼代理人：杨照乐，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。上诉人李永梅、王卓因与被上诉人济南保利房地产开发有限公司（以下简称保利房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成审判庭，开庭进行了审理。上诉人李永梅的委托诉讼代理人王卓、被上诉人保利房地产公司的委托诉讼代理人杨照乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永梅、王卓上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审；2.解除李永梅、王卓与保利房地产公司的商品房买卖合同，按保利售楼处在售的X号楼价格暨每平方米23500元（贰万叁仟伍佰圆）的现价结算房款，外加银行同期存款利息；同时附带解除有独立产权的储藏室和独立产权的车位。储藏室按每平米5000元（伍仟圆）现价结算，外加银行同期存款利息；车位按总价170000元（壹拾柒万圆）外加银行同期存款利息结算；3.改判保利房地产公司支付李永梅、王卓的装修费用损失共计20000元（贰万圆）包含：已付的装修材料定金、预付的装修工人预付款及银行同期存款利息；4.改判保利房地产公司支付李永梅、王卓自2018年11月31日起截至判决书生效日的房租、物业费损失，房租每月3000元（叁仟圆），物业费每月234元；5.保利房地产公司承担全部诉讼费用和商品房质量鉴定费用。事实与理由：在李永梅、王卓诉保利房地产公司商品房房屋质量纠纷一案中，经槐荫区人民法院开庭审理，本案的关键证据--《房屋质量鉴定报告》一直缺失，王卓在拒绝了一审法院的委托鉴定后，一直在北京和济南两地问询、委托专业、权威的第三方鉴定机构出具鉴定报告。在王卓将要与被委托方签订委托鉴定协议之际，第三方鉴定机构得知被鉴定的房屋系质量争议且诉讼进行中，皆婉拒了王卓的委托，建议法院委托司法鉴定。就这样非基于王卓的意愿，承载着查清案件基本事实的关键证据一直缺失，期间一审判决书向李永梅、王卓完成了送达。鉴于关键证据《房屋质量鉴定报告》的缺失，李永梅、王卓的诉讼请求全没得到一审法院的支持，权益没有得到维护。因此李永梅、王卓向二审法院重新申请房屋质量的司法鉴定，请求二审法院依据相关法律、法规支持李永梅、王卓全部上诉请求。保利房地产公司辩称,一、涉案房屋主体质量合格。在一审中，保利房地产公司提交了“房屋建筑工程竣工验收备案单”，该备案单加盖有济南市城乡建设委员会行政审批专用章，验收备案结论是合格，所以涉案房屋主体质量是合格的。二、李永梅、王卓应当自行承担举证不能的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李永梅、王卓一直没有提供房屋主体质量不合格的证据，应当自行承担举证不能的责任。三、李永梅、王卓在二审中鉴定申请不应得到支持。在一审中，是李永梅、王卓自己主动撤回鉴定申请，现在二审中申请鉴定不应当得到支持。李永梅、王卓向一审法院起诉请求：1.判决保利房地产公司在保利中心一区给李永梅、王卓免费置换一套同等户型、面积、楼层的商品房(包含独立产权的车位和储藏室);2.要求保利房地产公司赔偿李永梅、王卓装修、房租等各项损失共计11万元;3、本案诉讼费、房屋鉴定费由保利房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年7月2日，王卓、李永梅(买受人)与保利房地产公司签订《商品房买卖合同》[合同编号:销售(字)20162074528]，合同约定:第三条，买受人购买商品房的房号:位于“保利中心**”**楼****商品房**。第四条，3、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米10237.21元，总价款1198266元。第十六条，保修责任:买受人购买的商品房为住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。双方还对其他事项进行了约定。2018年10月31日，双方签订《房屋移交协议》，约定鉴于“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室的房屋已竣工，并且经市质监站鉴定合格，您所购买的房屋已经具备入住条件，可以入住。现双方签署本移交协议，并确定以下条款:1、双方确认，自2018年10月31日起，保利中心X号楼X单元XXXX室(地下储藏室**地下车位**)由开发商交付给业主。2、业主确认:确已收到该房屋、储藏室、单元门等全部钥匙;该套房屋符合双方签署的《商品房买卖合同》中约定的交付标准。3、开发商再次确认，尽管该套房屋已交付给业主，但仍负有《商品房买卖合同》、《住宅质量保证书》中规定的保修义务。4、该房屋建筑面积1105平方米，单价10237.21元/平方米;地下室建;地下室建筑面积13米，单价3200元;总房款1241561元，该房款已全部结清。5、本移交协议自双方签字之日起生效，一式两份，双方各执一份。签订该移交协议后，根据李永梅、王卓陈述:“在办理完装修手续，在装修过程中铲去客厅屋顶白色墙皮，发现客厅的顶有明显的、有规则的裂缝长达近1米，经现场木工测量，屋顶开裂处的主体结构下沉达3.5厘米，远远超出建筑质量要求的1厘米的误差，是严重的房屋主体结构质量问题，存在安全隐患。其后，施工方与原告多次调解，未能达成有效的调解协议。”为此李永梅、王卓诉至一审法院要求处理。2019年4月16日，一审法院开庭审理该案，保利房地产公司辩称，李永梅、王卓、保利房地产公司之间签订的买卖合同合法有效。对于一方违约，合同法明确规定了违约的民事责任，李永梅、王卓的诉讼请求不符合合同法关于违约的民事责任的规定。故李永梅、王卓的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审法院为此在庭后向双方当事人调查询问时，向李永梅、王卓释明，李永梅、王卓诉讼请求第一项:判决保利房地产公司在保利中心一区给原告免费置换一套同等户型、面积、楼层的商品房(包含独立产权的车位和储藏室)，保利房地产公司未出售的商品房中是否还有相同类型的房源?李永梅、王卓回答现在不知道;保利房地产公司代理人回答没有与李永梅、王卓购买的房屋同等户型的房源。一审法院向李永梅、王卓释明是否变更诉讼请求?李永梅、王卓之后变更诉讼请求为:1、依法解除李永梅、王卓与保利房地产公司签订的商品房买卖合同，要求保利房地产公司按保利售楼处在售的X号楼价格即每平方米23500元结算房款，外加银行同期存款利息；2、请求判决保利房地产公司支付李永梅、王卓装修费损失20000元，包含李永梅、王卓已付的装修材料定金、预付装修工人预付款及银行同期货款利息；3、请求依法判决保利房地产公司支付李永梅、王卓自2018年12月31日起至本判决生效之日止的房租、物业费损失，房租每月3000元、物业费每月234元;4、诉讼费、商品房质量鉴定费由保利房地产公司承担。保利房地产公司反驳称，李永梅、王卓变更诉讼请求，应在法庭辩论终结前提出。2019年4月16日一审法院开庭审理时，李永梅、王卓向一审法院口头提出对房屋是否存在质量问题进行鉴定，但之后于2019年4月18日向一审法院递交了书面鉴定申请书，要求对其购买的“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室客厅主体结构质量做出司法鉴定。但之后，李永梅、王卓又以需要自己去找鉴定单位进行房屋质量鉴定为由，向一审法院陈述不再要求法院委托有关鉴定机构对其购买的房屋质量进行鉴定。为此，一审法院对李永梅、王卓不要求法院继续委托有关鉴定机构进行鉴定的事实向王卓做了调査笔录，以确认是否其真实意思的表示。另查明，李永梅、王卓对于变更后的第二项、第三项及鉴定费诉讼请求，没有向一审法院提交证据。一审法院认为，2016年7月2日，王卓、李永梅与保利房地产公司签订的《商品房买卖合同》、2018年10月31日签订的《房屋移交协议》，是双方真实意思的表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，应为有效合同。对于王卓、李永梅变更后的各项诉讼请求，其主要依据是认为其购买的位于济南市“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室商品房存在严重的房屋主体质量问题。本案争议的焦点问题是，王卓、李永梅能否证明其购买保利房地产公司的位于济南市“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室商品房存在严重的房屋主体质量问题？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事入未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据王卓、李永梅提供的证据，只有口头陈述其购买的济南市“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室商品房存在质量问题，没有提供相关充分、有效的证据证明房屋存在主体结构问题。王卓、李永梅虽然递交了要求对其购买的房屋客厅主体结构质量进行司法鉴定的申请书，但后来又表示不再要求一审法院委托相关鉴定机构进行房屋质量鉴定。《最高人民法院》第二十五条规定当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果。”据此，现王卓、李永梅没有证据证明保利房地产公司出售的“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室商品房存在质量问题，应承担举证不能的后果。且根据保利房地产公司提交的“房屋建筑工程竣工验收备案单”，证明:济南保利中心A4地块住宅X号楼，经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位，监督机构:济南市工程质量与安全生产监督站参加，并进行竣工验收，验收合格，予以备案。2018年9月30日，由济南市城乡建设委员会加盖行政审批专用章，予以审批确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”现因王卓、李永梅不能证明其购买的保利房地产公司的商品房存在主体结构质量问题，因此，王卓、李永梅以其购买的位于济南市“保利中心一区”X号楼X单元XXXX室商品房存在严重的房屋主体质量问题为由，所提出的各项诉讼请求证据不足，理由不充分，不予支持。判决：驳回李永梅、王卓的诉讼请求。案件受理费15584元，减半收取7792元，由李永梅、王卓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李永梅、王卓提交证据：1.房屋租赁协议一份、物业费单据4张，证明每个月租房损失3000元加234元物业费；2.装修定金收到条，证实支付装修定金2万元。保利房地产公司对于证据一房屋租赁协议真实性无法确认，且协议中约定的月租金是2700元，并非王卓、李永梅陈述的3000元，且王卓、李永梅并未提交相应的租赁费支付凭证，因此对该证据的三性均不认可。对于物业费收据真实性、合法性无异议，关联性不认可。对于证据二真实性、关联性均不认可，且没有相应的支付凭证予以佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，李永梅、王卓对涉案房屋是否存在质量问题负有举证责任。一审程序中，李永梅、王卓虽然向一审法院提出涉案房屋的质量鉴定，但后又撤回鉴定申请，不再要求法院委托有关鉴定机构对涉案房屋的质量问题进行鉴定，应视为李永梅、王卓对其权利的放弃，现李永梅、王卓要求对涉案房屋质量进行司法鉴定的主张，本院不予采纳。一审以李永梅、王卓举证不能为由判决驳回诉讼请求并无不当。综上所述，李永梅、王卓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15584元，由上诉人李永梅、王卓负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇一九年十一月十四日书记员 孙 娜