青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终423号 上诉人（原审被告）：青海有缘房地产开发有限公司，住址：青海省海东市互助土族自治县。 法定代表人：周某。 委托诉讼代理人：王某、徐某，青海尚流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，住青海省。 被上诉人（原审原告）：刘某，住青海省。 二被上诉人委托诉讼代理人：黄某、范某，青海延辉律师事务所律师。 原审第三人：青海威远混凝土有限公司。 法定代表人：文某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张某1、张某2，青海诚嘉律师事务所律师。 上诉人青海有缘房地产开发有限公司因与被上诉人马某、刘某、原审第三人青海威远混凝土有限公司合同纠纷一案，不服青海省海东市互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海有缘房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王某、徐某，被上诉人刘某，马某及其共同委托诉讼代理人黄某、范某，原审第三人青海威远混凝土有限公司的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海有缘房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销青海省互助土族自治县人民法院作出的（2019）青0223民初1072号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的各项诉讼请求；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审认定的基本事实无异议，但上诉人认为本案中关键证据《顶账协议》的合同权利义务已实际履行，合同目的已实现，在这种情况下，不存在上诉人返还被上诉人欠款的事实基础。且双方之间不存在直接的欠款债权债务关系，但被上诉人的一审诉讼请求为要求上诉人返还其欠款及资金占用费，对此，上诉人在一审审理时，从双方之间是否存在直接的债权债务关系及三方《顶账协议》的合同目的已实现做了陈述答辩。并据此要求驳回其诉讼请求。但是一审法院对基本事实认定，对《顶账协议》合同目的的实现的事实认定的基础上，超越一审原告的诉讼请求判令上诉人限期协助被上诉人办理备案登记等手续，如限期内未协助办理备案登记等手续，则给付被上诉人欠款850万元的判决，明显与不告不理原则相矛盾，且存在合同目的已实现的情形下，撤销《顶账协议》恢复原法律关系的倾向，这明显与有利于合同目的实现的合同法精神相悖，据此，上诉人特提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，促进交易从维护双方利益的角度，撤销原判并驳回上诉人的诉讼请求。 刘某、马某的委托诉讼代理人辩称，《顶账协议》是上诉人、被上诉人和第三人之间订立的，确认了三方之间的债权债务关系，即上诉人欠付第三人的债务，第三人欠付被上诉人的债务，三方协商一致，确认了上诉人欠付被上诉人欠款850万的这一债权债务关系，符合《合同法》第89条关于合同权利和义务转让的法律规定。这份《顶账协议》确立的权利义务关系是，上诉人欠付被上诉人欠款850万元，履行债务的方式是以房抵债，上诉人应当向被上诉人交付涉案房屋，履行债务，被上诉人才能实现债权，该《顶账协议》的合同目的才能够得以实现；一审判决是基于《顶账协议》的约定范围，维护既已形成的经济秩序作出的判决，并不存在超过一审原告的诉讼请求作出判决的情形；一审判决中认为当事人之间的以房抵债协议，只有在债务人实际交付房屋才发生法律效力。被上诉人认为本案中的《顶账协议》自合同三方达成合意，签字盖章时即成立并生效，并不属于《合同法》第44条第二款规定的情形。因此，涉案房屋是否实际交付给被上诉人占有，并不影响《顶账协议》的生效。一审判决中认为被告已将商铺交付原告进行占有、处置，原告对该商铺进行占有、处置，原告对该商铺进行实际支配收益的行为应当视为对商铺已实际交付使用。被上诉人认为，一审判决及上诉人混同了不动产的“交付”和“交付使用”的概念，不动产的“交付”必须依法登记，才能发生效力，如果上诉人没有依法将涉案商铺过户登记给被上诉人，那么被上诉人的债权就没有得到实现。本案的《顶账协议》本质是代物清偿，代物清偿除了要求债务人的给付行为之外，还须债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，因此，仅有以房抵债的协议，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭。一审判决中认为现商铺已办理预售许可证，可以网签合同备案，无商铺交付不具备条件。上诉人和被上诉人欲实现《顶账协议》以房抵债的合同目的，上诉人应当向被上诉人交付房屋，这里的交付应当是符合不动产的过户登记的交付，被上诉人才能实现债权。本案一审判决参考了《最高人民法院最高人民检察院指导性案例》第72号案例，该案例旨在以房抵债的债权的合法性以及以房抵债协议成立并生效的确认，被上诉人对此是予以肯定的。但是，对于一审判决中将不能办理过户登记的原因归结于不可抗力，从而适用了《中华人民共和国民法总则》第180条，被上诉人认为有所不当。同时，一审判决认为原告主张资金占用费的请求，双方在协议中无明确约定，故不予支持。被上诉人认为，既然上诉人与被上诉人间的债权债务关系是成立并生效的，那么，上诉人不能履行其债务的行为是属于违约行为的，也确实给被上诉人造成了经济损失，被上诉人据此要求上诉人支付银行同期同类贷款利率的资金占用费合情合理，这一部分诉求应当得到支持。综上所述，被上诉人认为，一审判决认定的基本事实清楚，部分观点和法律适用尽管有异议，但基于对既已形成的经济秩序的保护，作出的判决，被上诉人对一审判决结果无异议，被上诉人一审所诉资金占用费的诉求应当得到支持。请法庭综合考虑全案情况，作出裁判。一审认定了短信截图，但一审法院并没有作为证据使用，不具备证据资格，我们对该份证据不予质证。 青海威远混凝土有限公司的代理人辩称，我们认为上诉人的上诉请求与事实理由与我们无关，一审判决认定的三方签订的“顶账协议”合法有效的事实我们认可，且我公司已经完全履行了该合同的义务，因此上诉人与被上诉人之间的争议与第三人没有关系。 马某、刘某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告返还原告欠款850万元，支付资金占用费1279663.19元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月6日，原、被告及第三人签订《顶账协议》，协议约定被告青海有缘房地产开发有限公司用互助县威远镇七彩星河湾8号楼一楼商铺（241㎡，单价12200元/㎡）、二楼商铺（930㎡，单价6000元/㎡）抵顶第三人青海威远混凝土有限公司债务850万元，第三人再将商铺抵顶给原告，由被告配合原告及时办理相关商铺的合同、交房、登记等手续。协议签订后，被告向原告出具了收到商铺款850万元的收据并将商铺实际交付原告占有。后原告将涉案商铺租赁给他人使用。因测绘原因双方至今未签订商铺买卖合同、未办理商铺登记手续。涉案商铺现已办理预售许可证，可以网签合同备案。现原告以被告不具备该商铺交付条件，致使合同目的不能实现，要求被告清偿债务，给付商铺款850万元及资金占用费1279663.19元。被告青海有缘房地产开发有限公司以用商铺抵顶了第三人债务，与原告无直接的债权债务关系。协议中无资金占用费的约定，协议签订后涉案商铺已实际交付原告，现原告已将该商铺出租，顶账协议的约定已全部实现，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人之间的以房抵债协议，只有在债务人实际交付房屋才发生法律效力。对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。民事主体应当依照法律规定或当事人约定履行民事义务。民事主体不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任。本案原、被告及第三人签订的顶账协议是在相互的债务到期之后，经债权人同意的债务转移。签订协议的目的也并非以房屋买卖作为手段为欠款提供担保，而是三方协商一致，终止欠款关系，转而建立商品房买卖关系，将欠款本金转化为已付购房款，是债务履行期届满后达成的以房抵债协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议具有法律效力。双方虽对涉案商铺没有办理过户登记手续，但在达成协议后，被告就已将商铺交付原告进行占有、处置，原告对该商铺进行实际支配和收益的行为应当视为对商铺已实际交付使用。债务人违反协议规定，未履行以房抵债协议约定的，债权人有权请求债务人履行原合同关系下的债务。现涉案商铺已办理预售许可证，可以网签合同备案。无商铺交付不具备条件、合同目的不能实现的事由。原告主张资金占用费的请求，双方在协议中无明确约定，故其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条第二款之规定，判决：一、被告青海有缘房地产开发有限公司于2019年9月30日前，协助原告办理互助县威远镇福安路七彩星河湾8号楼一楼241㎡、二楼930㎡商铺的备案登记等手续；二、被告青海有缘房地产开发有限公司如在期限内未协助办理商铺的备案登记等手续，则给付原告欠款850万元；三、第三人青海威远混凝土有限公司不承担责任。案件受理费80257.04元、保全费5000元、担保费15394.44元由被告青海有缘房地产开发有限公司负担。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，被上诉人马某、刘某起诉要求被告返还欠款850万元，支付资金占用费1279663.19元的诉求是基于2016年6月6日由青海有缘房地产开发有限公司为甲方、青海威远混凝土有限公司为乙方，马某、刘某为丙方，三方达成的《顶账协议》，该协议达成后，青海有缘房地产开发有限公司将抵顶的商铺交付给了马某、刘某。现马某、刘某因青海有缘房地产开发有限公司逾期办理商铺过户手续要求返还欠款的诉求，二审认为，三方签订的《顶账协议》系三方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，且按协议约定已将商铺交付马某、刘某，现协议各方应当依照协议内容全面履行协议中约定的义务，青海有缘房地产开发有限公司应当限期履行协议办理房产过户手续，故被上诉人马某、刘某应向青海有缘房地产开发有限公司主张办理房屋产权手续，其要求给付欠款、支付资金占用费的诉求不能成立；一审判决认定事实正确，但部分法律适用错误，且超出当事人诉求进行判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1072号民事判决； 二、驳回马某、刘某的诉讼请求。 一、二审案件受理费160514.04元，由被上诉人马某、刘某负担；保全费5000元、担保费15394.44元由被上诉人马某、刘某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员马秀英 审 判 员林海 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 田  蕾 书 记 员  杨敏琴