山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2539号上诉人（原审被告）：山东山工建设有限公司，住所地：；山东省聊城市经济技术开发区华宇路1号。法定代表人：王延猛，董事长。委托诉讼代理人：刘光，山东德衡（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城市东昌府区交通运输局，住所地：山东省聊城市东昌府区松桂路北东昌府区人民政府院内**。法定代表人：李建华，局长。委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。上诉人山东山工建设有限公司（以下简称山工建设）因与被上诉人聊城市东昌府区交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山工建设上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法裁定发回重审或依法改判；2.一审案件受理费、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，应依法予以发回重审。第一，原审法院漏列诉讼主体，应依法追加本案工程监理公司山东聊城中信建设管理公司作为本案共同被告承担责任。本案涉案工程，被上诉人在合同签订时约定了工程师制度、隐蔽工程的验收制度。并在合同履行过程中聘请了山东聊城中信建设管理公司作为工程监理，但山东聊城中信建设管理公司监理工程师把关不严，在知道或应当知道工程质量有问题的情况下，在项目工程验收表中签字通过验收，没有尽到监理职责，履行监理责任不到位。在本案工程质量问题存在过错，应当将山东聊城中信建设管理公司列为本案共同被告，并要求其依照《建设工程监理合同》约定以及相关法律规定承担赔偿责任。第二，原审法院对被上诉人在施工过程中存在的过错，被上诉人在本案中应承担责任未予查明，应依法予以发回重审。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，明确约定了工程师制度，既被上诉人指派工程师或者委托监理公司指派工程师。但被上诉人单位及其委托的监理公司对路面宽度的显著工程及路床压实度、水泥稳定碎石基层等隐蔽工程施工均没有在施工过程中予以及时检测，对工程质量问题的形成也具有过错。原审法院在审理中，对涉案工程的各分项施工时间、被上诉人及监理公司施工工程的分项验收时间、验收结果未予查明。在本案中，对建设工程质量缺陷的造成，应适用过错责任，不仅规定承包人有过错的，应当承担相应的过错责任，发包人有过错的，也应当承担过错责任。退一步讲，建设工程已经竣工验收，发包人又使用的，承包人仅在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。第三，原审法院对被上诉人在使用后涉案工程中存在的过错没有查明和认定。即使按照被上诉人陈述竣工时间，被上诉人使用交付工程达近三年之久，被上诉人在使用涉案道路的同时存在管理不当的行为，也给道路造成了损坏，不应将全部维修责任推脱给上诉人。依据基本建设工程司法鉴定报告所述：k2+055路面边缘存在开裂塌陷现象（长约2.0m）；k2+630、k2+641、k2+652路肩冲刷严重，形成沟槽，k3+596路面存在坑槽（面积200cm乘以10cm、深度1cm）；道路两侧预留绿化带（土路肩）多处种植农作物，浮土高于道路面层，排水不畅，路面存在积水，对道路形成损害。原审法院认定事实不清，将该类损坏的维修责任强加给上诉人，是没有事实及法律依据的。第四，原审法院对判决上诉人是否应予维修及具体维修项目没有明确，导致判决结果无法履行，属于判决事实不清。原审法院基于上诉人必须承担维修责任的事实，作出要求上诉人六个月内返工并向被上诉人交付合格工程的判决是无法履行的。该判决内容并没有考虑到维修方式和具体维修内容，并没有给予上诉人一个具体维修的范围和维修依据。对于哪些问题属于上诉人造成，哪些问题属于被上诉人管理不当造成，没有区分。对于维修方式没有判定，对于合格工程的标准无法量化，对于隐蔽工程水泥稳定碎石基层厚度不符合标准问题鉴定中心专家意见也仅是要求按照检测结果复核验算。并未要求重新施工，对于能否采用鉴定中心给予的维修方案没有给出判令。原审法院只是模糊判决返工，即使上诉人不上诉，该判决也无法得到履行。判决返工也没有合同约定依据和法律依据，故上诉人要求发回重审。第五，判令上诉人承担每日100元违约金并没有法律依据。造成路面损坏的原因被上诉人也有相应过错，且在质量问题出现后，被上诉人一直没有给予解决方案，就一直使用该道路。被上诉人至今未支付上诉人任何工程款。对此，再要求上诉人承担违约金于法于情不符。第六、原审法院判决上诉人承担全部鉴定费用与事实不符，质量问题的形成被上诉人以及监理公司均有相应过错，应承担相应的鉴定费损失。且被上诉人对公路使用不当、管理不当也是形成路面损坏的原因之一，原审法院判决上诉人承担全部鉴定费用与事实不符。二审庭审中，上诉人山工建设补充以下上诉理由：一、一审关于违约金的认定缺乏事实根据和法律依据。施工合同专用条款第35.1条对承包人违约的具体责任作了分项约定，除了未按期竣工及工程质量不合格的情形有明确的约定外，双方未约定其他违约责任。从该35.1条款也可看出，未按期竣工和工程质量不合格是两种不同的概念和违约形式。施工合同通用条款第14.2条约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”专用条款第35.2条约定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约责任应承担的违约责任为延误工期赔偿款1000元/日历天”。通过以上条款可见，双方约定的“赔偿款1000元/日历天”是针对的未按期竣工的情形，并不针对其他违约情形。一审判决认定“被告称2018年10月底完工，原告称2018年11月6日被告完工，完工后道路开始使用”。但双方在一审中陈述的完工时间均在2016年，不可能是2018年。因此，该一审判决中记载的竣工时间请首先予以纠正。无论按照一审中上诉人陈述的完工时间在2016年10月底，还是按被上诉人陈述的完工时间在2016年11月6日，可以确定的是该工程的竣工时间符合施工合同第一部分第三条关于竣工日期的要求。综上，案涉工程的竣工时间符合合同约定，因此，被上诉人以“未交付合格工程”这一工程质量问题为理由，却根据未按期竣工的违约责任条款来主张1000元/日历天的违约金明显不当。因此，一审判决即便降低违约金标准后按100元/天来认定也是错误的。二、发包方及监理公司对工程质量结果均应承担责任，返工费用不应由上诉人全部承担。被上诉人的第一项诉求为“要求被告继续履行合同，由被告对不合格工程进行返工，并承担因返工发生的所有费用”，这里需要明确的是，“继续履行合同，对工程进行返工”和“承担费用”是两种不同的诉求。假定工程不合格，根据通用条款第15.1及专用条款35.2条款的约定，“因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”，“第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：造成工程质量验收不合格返工费用由承包人承担”。从以上条款可以解读的意思表示是，第一，合同并未明确约定在质量存在问题的情况下必须由承包人进行返工，只是约定了由承包人承担返工费用，也就是说也可以由其他第三方予以返工；第二，承包人承担返工费用的前提是，工程质量不合格的原因是承包人的原因，而不能是发包方或监理单位或不可抗力等其他原因。如果不是承包人原因，或者不仅仅是承包人原因，而是因为多种原因共同作用造成了工程质量不合格，就要根据各责任方的过错比例共同承担返工费用，这样才符合公平原则。一审中，上诉人亦陈述，上诉人在整改意见书中明确提出“因工期较紧，养护时间短，再有天气原因，雨水较勤，造成了水稳碎石不成形，面层级配孔隙率高等问题”，并提出了在道路口设置限高、限款设施的方案，但被上诉人未同意，也未根据第32.2款的约定提出修改意见，却在工程完工后违背32.8款的约定（“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用”）开始投入使用。因此，天气原因等不可抗力及发包人擅自使用均是造成工程存在问题的原因。另外，该工程包含部分隐蔽工程，根据17.1款的约定，隐蔽工程必须在发包人方或监理公司方工程师验收后，承包人才可进行继续施工。并且施工合同第10.1款约定“承包人在开工前向监理单位提供施工组织设计及进度计划书”，在施工过程中，承包人亦按照进度计划进行实施，发包人方或监理公司方工程师未提出过任何质量异议，却在全部工程施工完毕后才提出涉及隐蔽工程的质量问题。因此，发包人及监理公司对案涉工程的质量问题均存在明显过错。综上，上诉人认为，被上诉人及监理公司均应对工程质量出现的问题共同承担责任，因此，即便该工程由上诉人进行返工，其返工费用也不应由上诉人全部承担。三、即便上诉人对工程质量问题负有部分责任，因被上诉人在工程未经竣工验收情况下擅自使用，其无权以质量不合格为由再主张权利。一审中，被上诉人称该工程在上诉人施工完毕后即开始使用。根据施工合同第32.8款的约定“发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，被上诉人在该工程未经竣工验收就投入使用的情况下，无权再行主张权利。综合以上论述，上诉人认为，一审认定由上诉人对工程进行返工、交付合格工程并承担违约金及鉴定费缺乏事实根据，亦违背司法解释的规定。被上诉人交通局辩称：一、案外人山东聊城中信建设管理有限公司不属于人民法院依职权追加的被告，一审法院不追加山东聊城中信建设管理有限公司为本案被告是正确的。民事诉讼的原则为“不告不理”，答辩人没有申请追加山东聊城中信建设管理有限公司为本案被告，山东聊城中信建设管理有限公司也不是必要的共同诉讼参加人，一审法院追加山东聊城中信建设管理有限公司参加诉讼没有法律依据。二、上诉人是涉案工程的承包人，承担向答辩人交付合格工程的法律责任。依据《合同法》、《建筑法》等法律规定，上诉人的主要责任就是按照合同约定交付合格工程，答辩人主要责任是按照合同约定支付工程价款。合同约定工程师制度，是合同赋予答辩人的权利，不是义务，要求权利人承担责任没有法律依据。三、答辩人对于涉案工程不合格没有任何过错。涉案工程2016年11月6日完工，完工后政府组织跟踪审计过程中发现水泥稳定碎石基层取芯不成型、面层级配空隙率高等问题。2016年11月29日，聊城市东昌府区交通运输局公路工程建设质量监督管理站向上诉人送达了《责令限期整改通知书》，认定涉案工程为不合格工程。涉案工程不合格与答辩人没有任何关系。四、一审法院判决上诉人返工，是要求答辩人对涉案工程全部返工。跟踪审计以及鉴定报告确定涉案工程水泥稳定碎石基层不合格，也就说明涉案工程需要拆除面层，对水泥稳定碎石基层重新施工。五、一审法院判决上诉人每天承担100元违约金，已经减轻了上诉人的违约责任。按照建设工程施工合同约定，上诉人迟延竣工，每逾期一天，向答辩人支付逾期竣工违约金1000元，减轻了上诉人的违约责任。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查清事实后依法维持一审判决。交通局向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿梁水镇梁八路至道路改造工程质量不合格返工费用暂计10000元（具体数额以司法鉴定确认的数额为准）；2.案件受理费由被告承担。在审理过程中，变更诉讼请求为：一、判令被告继续履行合同，由被告对不合格工程进行返工，并承担因返工发生的所有费用；二、判令被告自2016年11月7日起至被告将不合格工程返工完毕止，按每日1000元标准向原告支付逾期违约金；三、依法判令被告支付原告垫付的鉴定费80000元；四、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月，被告山工建设中标梁水镇梁八路至道路改造工程。原告交通局与被告山工建设于2016年9月6日签订《建设工程施工合同》。合同主要内容为：开工日期2016年9月6日，竣工日期为2016年11月6日，合同价款1992000元，工程质量标准为合格。工程款支付为工程完工验收合格后，次年3月底前付审定结算的50%，第二年无质量问题付至审定结算的30%，第三年按审计结论付清剩余余款；延误工期赔偿费每天1000元；造成工程质量验收不合格，返工费用由承包人承担。合同签订后，原告开始施工。被告称2018年10月底完工，原告称2018年11月6日被告完工，完工后道路开始使用。2016年11月29日交通运输局质量监督管理站向被告及山东聊城中信建设管理有限公司下发《责令限期整改通知书》，主要内容为：在工程基层、面层检测中，发现水稳碎石不成形、面层级配空隙率高等问题。根据评定标准，检测值不得超过规定极值，否则必须进行返工处理。施工的工程质量不予评定，请接到本通知2日起，7日内完成工程质量调查，提出质量整改意见，实施方案。被告收到上述通知后向其回复出具质量整改意见书，上面载明原因为：因工期较紧，养护时间短，再有天气原因，雨水较勤，造成了水稳碎石不成型，面层级配空隙率高等问题。监理单位盖章，项目负责人李会，项目经理王延猛签字。2017年4月24日被告向原告出具整改方案，并要求在道路口免费设置限高、限宽设施。原告未拿出方案，原被告未设置限高、限宽，道路继续使用。经原告交通局申请，法院委托鉴定，山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2018年6月14日作出鉴定报告，鉴定结论为：该合同段路面工程质量等级为不合格；聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）于2018年10月12日作出基本建设工程司法鉴定报告，鉴定结论为：1、被鉴定道路维修面层开裂塌陷、路肩塌陷需要的费用是5689.34元；基层厚度不够和面宽不够减少的合同投资额为1221540元(减少的合同投资额当前市场价为180178.94元)；2、被鉴定道路水泥稳定碎石基层和细粒式沥青混凝土两个项目全部的投资额1362496元（两个项目当前市场价值是1772029.31元）。原告共计支出鉴定费75000元。被告认为在施工过程中原告质检人员及监理都全程跟踪，应分层分部进行验收，没有发现任何问题才进行后面的施工，现在全部工程施工完毕又鉴定不合格，不同意进行维修。原告认为被告应向原告交付合格工程，合同约定竣工日期是2016年11月6日，因被告一直未向原告交付合格工程，在其返工期间不顺延工期，应每天按双方合同约定每日1000元赔偿；被告认为其已经施工完毕，且道路已经交付使用，不应承担违约责任，双方约定每日1000元过高。一审法院认为：原告交通局与被告山工建设签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强行性和禁止性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行义务，不得擅自变更或解除。原告将涉案工程发包给被告，双方约定工程质量标准为合格，被告应向原告交付合格工程。但被告山工建设所施工的涉案工程经鉴定为不合格工程，因此应认定被告违反了合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告交通局主张被告山工建设对涉案工程进行返工的诉讼请求，法院予以支持。被告辩称施工中原告及监理公司均全程跟踪，工程师及原告应在分项工程完工后提出修改而不是在工程完工后再提出，但交付合格工程是被告应承担的合同约定和法定义务，不应因原告及监理方的监督而免除。关于原告主张的违约金每天1000元，被告认为过高，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过其损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告施工的道路一直通行，未对原告造成实际损失，如果按双方约定数额计算违约金确实过高，因此对双方约定的违约金依法予以降低，酌定以每天100元为宜。被告应从双方合同约定的完工日期2016年11月6日的次日起计算违约金。参照原被告双方约定的施工期限为2个月及返工比第一次更费时费力以及判决生效后的季节是否适宜施工等因素，以判决生效后的六个月内完成返工较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告山东山工建设有限公司于本判决生效后六个月内完成对梁水镇梁八路至道路的返工，并向原告聊城市东昌府区交通运输局交付合格工程；二、被告山东山工建设有限公司自2016年11月7日起至交付合格工程之日止，按每日100元标准向原告聊城市东昌府区交通运输局支付逾期违约金；三、被告山东山工建设有限公司于判决生效后十日内返还原告聊城市东昌府区交通运输局鉴定费75000元；四、驳回原告聊城市东昌府区交通运输局的其他诉讼请求。案件受理费5288元，由原告聊城市东昌府区交通运输局承担1052元，被告山东山工建设有限公司承担4236元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、本案应否追加山东聊城中信建设管理公司为本案被告；二、交通局对涉案工程不合格是否存在过错；三、山工建设应否承担逾期违约金，如应承担违约金应按何标准；四、涉案鉴定费用应如何承担。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”在本案中，山东聊城中信建设管理公司并不是必须共同进行诉讼的当事人，如山工建设认为山东聊城中信建设管理公司在监理过程中把关不严，存有过错，其可另行向山东聊城中信建设管理公司主张权利，一审法院未追加山东聊城中信建设管理公司为被告并无不当。关于焦点二，虽然《建设工程施工合同》中约定了“工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直至符合约定标准……”但是工程师未发现涉案工程的质量问题并非是交通局的过错造成的，即使监理公司在对涉案工程的验收过程中存在过错，也与交通局没有法律上的关系。因此，交通局对涉案工程不合格是不存在过错。关于焦点三，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第三部分35.2中明确约定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：延误工期赔偿费每天1000元。”涉案工程经鉴定为不合格。该鉴定程序合法，对该鉴定意见，本院予以采纳。涉案工程质量不合格势必会导致工期延误，一审法院考虑到每天1000元的违约金过高，酌情认定为每天100元，合情合理，并无不当。关于焦点四，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及务工损失，由败诉一方当事人负担。”鉴定费用与证人履行作证义务的花费在诉讼过程中具有同样的意义，鉴定费用的承担可参照该条规定由败诉方承担。并且鉴定涉案工程的费用属于为定损结果而支出的费用，亦应属于山工建设对交通局造成损失的一部分。综合考虑，一审法院判令山工建设承担因鉴定涉案工程所花费的75000元并无不当。综上所述，山工建设的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10576元，由山东山工建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 郭召勇审判员 孙久强二〇一九年十一月二十日法官助理刘豪书记员郭静