浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2285号 上诉人（原审原告）：阮菊芳，女，1980年8月25日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：毛杏均，台州市法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：陈俊伟，台州市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：浙江海豪律师事务所。住所地：台州市椒江区广场中路海洋广场**楼**。 负责人：魏海岩，该所主任。 被上诉人（原审被告）：林立军，男，1967年4月16日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人阮菊芳因与被上诉人浙江海豪律师事务所、林立军诉讼代理合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院(2019)浙1002民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阮菊芳上诉请求：撤销原判，依法改判支持阮菊芳的诉讼请求。一、一审法院认为被上诉人林立军无论是否调取(2015)台椒民初字第335号案件中关于台州学院司法鉴定所司法鉴定委托书，不会影响法院对该证据的认定，浙江海豪律师事务所并不因此构成过错。上诉人认为如果林立军在该案中调取了相关的委托书，就可以证明当时台州学院司法鉴定所出具的鉴定意见是通过阮菊芳和台州市中心医院共同委托，则该鉴定意见应当作为法院判案的依据，而不需要再另行启动鉴定程序。二、一审法院认为在(2015)台椒民初字第335号案件审理过程中、当该案的审判人员询问阮菊芳是否需要提供台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书原件作为证据时，林立军未能就该证据原件是否提供与阮菊芳做好沟通存在一定的瑕疵，但林立军作为阮菊芳的委托诉讼代理人其在代理权限内作出的代理行为均代表阮菊芳的意思，而阮菊芳本人已参加庭审，对不提供台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书原件作为证据的行为，阮菊芳并未做出过明确反对的表态，且其对重新申请鉴定并无异议，也能主动配合温州医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，说明其当时对林立军的代理行为并无异议，故林立军的该代理行为虽然存在一定瑕疵，但并不构成过错。上诉人认为：正因自己对法律专业知识的缺乏，所以需要委托律师，而林立军系专业的法律从业人员，故对其行为和决定只能本着深信的态度，而且林立军当时也未向阮菊芳释明，这是明显的过错，而不仅仅是瑕疵。 被上诉人浙江海豪律师事务所答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，一审法院对本案审理与适用法律也是正确的，上诉人未提出异议。当事人对自己的主张有责任提供证据，上诉人方对自己的损失并没有提出充分的证据加以证实，一审法院适用法律正确。一审审判程序合法，一审法院受理上诉人起诉后，依法适用简易程序审理，并且庭前告知当事人权利义务，该审判程序完全合法。关于调取司法委托鉴定书的问题，司法鉴定委托是当事人自己委托司法鉴定进行，是否存在委托书，在鉴定意见里已经表明，司法鉴定委托书不属于法院依法调取的范围，因此上诉人这一理由不能成立。原件是否作为证据的问题。林立军事先已经跟阮菊芳沟通，庭上才会做出该决定，当时阮菊芳也在场，并没有提出反对意见，鉴定程序启动后，上诉人也完全配合鉴定所，因此可以认为上诉人对此完全认可。综上，一审法院对本案审理认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，被上诉人请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人林立军答辩称，同意被上诉人浙江海豪律师事务所的答辩意见。 阮菊芳向一审法院起诉请求：1.判令确定浙江海豪律师事务所在代理（2015）台椒民初字第335号案件中存在着过错，对阮菊芳的损失承担100%责任；2.判令浙江海豪律师事务所因过错赔偿阮菊芳损失：医疗费9057.44元、交通费3580元、住宿费1792元、伤残鉴定费1200元、快递费15元、二审诉讼费损失5446元、（2015）台椒民初字第335号案件各项经济损失895887.48元（残疾赔偿金555740元、儿子徐忆被扶养人生活费172990元、女儿管羽霏被扶养人生活费103794元、父亲被扶养人生活费4242.48元、母亲被扶养人生活费59121元），合计人民币916977.92元；3.判令浙江海豪律师事务所返还阮菊芳律师代理费13500元；4.判令浙江海豪律师事务所赔偿阮菊芳因（2016）浙10民终2325号案件委托律师而产生的费用10000元；5.判令林立军对上述请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年10月22日，甲方阮菊芳与乙方浙江海豪律师事务所签订《委托代理合同》，约定：甲方因与台州市中心医院医疗事故人身损害纠纷一案，委托乙方律师为其代理人。合同第三条约定乙方接受甲方委托后，应及时指派律师开展法律服务活动，代理律师认真负责，勤勉尽职地维护甲方的合法权益。合同第八条约定如因乙方律师的重大过错给甲方造成损失的，乙方依法承担赔偿责任（不包括间接经济损失）。合同第九条约定本合同有限期自签订之日起至本案本程序终结止（包括以判决书、调解书、裁定书、达成案外和解协议及撤销诉讼等方式结案），不论甲方胜诉与否，乙方已收取的律师代理费均不予退还。2015年1月29日，阮菊芳向法院提起诉讼，要求台州市中心医院赔偿阮菊芳各项损失526124.5元及律师费13500元。法院于同日立案受理该案，并确认案号为（2015）台椒民初字第335号。浙江海豪律师事务所律师林立军为阮菊芳在该案中的委托诉讼代理人。2015年3月4日，法院开庭审理（2015）台椒民初字第335号案件，阮菊芳及林立军均到庭参加诉讼，庭审中、该案审判人员发现阮菊芳提交的台州学院司法鉴定意见书原件与起诉时提交的台州学院司法鉴定意见书复印件内容不一致，其中原件的鉴定意见为阮菊芳构成三级甲等医疗事故、复印件的鉴定意见为阮菊芳构成人体损伤七级伤残。该案审判人员询问阮菊芳是否将两份司法鉴定意见书均作为证据使用，林立军作为阮菊芳委托诉讼代理人明确表示司法鉴定意见书原件不作证据提交，以之前提供的司法鉴定意见书复印件作为证据。该案被告台州市中心医院质证认为司法鉴定意见书复印件并非原件、对其真实性有异议，且认为该司法鉴定意见书程序违法。后林立军代理阮菊芳提出重新鉴定申请，法院依申请委托温州医科大学司法鉴定中心对阮菊芳的伤残程度等申请事项进行重新鉴定。阮菊芳参与鉴定并缴纳了鉴定费。温州医科大学司法鉴定中心于2016年9月7日出具司法鉴定意见书，确认阮菊芳构成四级医疗损害、不构成医疗事故伤残等级。法院于2016年10月20日作出（2015）台椒民初字第335号民事判决书，判决台州市中心医院赔偿给阮菊芳46436.10元，对阮菊芳主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费、营养费、精神抚慰金等均未予支持。阮菊芳不服该判决提起上诉，台州市中级人民法院受理后于2017年4月10日开庭审理，阮菊芳提供了台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书及台州市博爱医院司法鉴定所司法鉴定意见书作为证据、台州市中级人民法院考虑温州医科大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书系原审法院根据当事人申请依法定程序形成的证据，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资质，结合鉴定人出庭接受质询的情况，其证据效力显然强于当事人自行委托第三方鉴定机构出具的鉴定意见，故对阮菊芳提供的两组鉴定意见书均不予采纳。台州市中级人民法院于2017年5月8日判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：阮菊芳与浙江海豪律师事务所签订的《委托代理合同》合法、有效。阮菊芳主张浙江海豪律师事务所在代理（2015）台椒民初字第335号案件中存在五处过错。据此，该院认为，该案被告台州市中心医院对台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书复印件的质证意见中除了认为该证据鉴定程序违法外，重点提出该证据没有原件，故对其真实性有异议。考虑该复印件证据并无原件佐证且所用的鉴定标准不适用于医疗损害责任纠纷案件，故无论林立军是否调取了司法鉴定委托书，均不会影响法院对该证据的认定，浙江海豪律师事务所并不因此构成过错。当该案审判人员询问阮菊芳是否需要提供台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书原件作为证据时，林立军未能就该证据原件是否提供与阮菊芳做好沟通存在一定的瑕疵，但林立军作为阮菊芳在该案中的委托诉讼代理人，其在代理权限内作出的代理行为均代表阮菊芳的意思，而阮菊芳本人已参加庭审，对不提供台州学院司法鉴定所司法鉴定意见书原件作为证据的代理行为，阮菊芳并未做出过明确反对的表态，且其对重新申请鉴定并无异议，也能主动配合温州医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，说明其当时对林立军的代理行为并无异议，故林立军的该代理行为虽然存在一定瑕疵，但并不构成过错。温州医科大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书已在（2015）台椒民初字第335号案件及（2016）浙10民终2325号案件中被采信，结合鉴定活动的专业性及鉴定人在二审案件中已出庭接受质询的事实，林立军参与鉴定的程度、未提供书面鉴定意见、未提出回避申请和未在一审案件中申请鉴定人出庭接受质询均不能作出浙江海豪律师事务所存在过错的依据。综上，浙江海豪律师事务所在代理（2015）台椒民初字第335号案件中并无过错。阮菊芳要求浙江海豪律师事务所赔偿医疗费、交通费、住宿费、伤残鉴定费、快递费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失，而生效法律文书已认定阮菊芳不构成医疗事故伤残等级，阮菊芳主张残疾赔偿金、被扶养人生活费等本身缺乏依据，且即使阮菊芳这些损失确实因医疗损害造成，也应由侵权人承担。此外，阮菊芳主张的二审诉讼费用系因胜败诉而需自行承担的费用，二审律师费用并非必需的费用损失。鉴于浙江海豪律师事务所在代理中不存在过错，阮菊芳要求返还律师代理费13500元也缺乏依据。综上，对阮菊芳的全部诉讼请求予以驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告阮菊芳的诉讼请求。案件受理费6603元，由原告阮菊芳负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。 本院认为，上诉人阮菊芳与被上诉人浙江海豪律师事务所签订的《委托代理合同》合法有效。双方争议的是被上诉人浙江海豪律师事务所指派的林立军律师在代理上诉人阮菊芳与台州市中心医院医疗损害责任纠纷一案诉讼过程中有无存在过错。上诉人阮菊芳在该案一审诉讼过程中，虽然对台州学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书原件未作为证据提交，但在二审诉讼过程中，上诉人阮菊芳对台州学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书原件和复印件及在一审诉讼过程中法院委托温州医科大学司法鉴定中心鉴定的司法鉴定意见书，均进行了举证，并且还提交了台州市博爱医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，二审法院对上诉人阮菊芳提交的所有司法鉴定意见书进行了审查，最终认为温州医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证据效力显然强于当事人自行委托第三方鉴定机构出具的鉴定意见，采信了温州医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定上诉人阮菊芳未构成伤残等级。生效的（2015）台椒民初字第335号和（2016）浙10民终2325号民事判决均认定上诉人阮菊芳未构成伤残等级。上诉人阮菊芳主张其残疾赔偿等损失，缺乏依据。上诉人阮菊芳以被上诉人林立军在诉讼过程中举证、质证、未申请鉴定机构回避以及未申请鉴定人出庭接受质询等行为有过错为由，要求被上诉人承担赔偿责任，缺乏法律依据。 综上所述，上诉人阮菊芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13206元，由上诉人阮菊芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十一月二十八日 代书记员 李 萍