湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11356号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙西湖房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路**。法定代表人：黄丽莎，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂志刚，湖南普特律师事务所律师。委托诉讼代理人：向银鹤，湖南普特律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：何亚萍，女，1977年11月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜小娟，湖南通程律师事务所律师。上诉人长沙西湖房地产开发有限公司（以下简称西湖公司）与上诉人何亚萍商品房预售合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西湖公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何亚萍的全部诉讼请求，支持西湖公司的全部反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、案涉房屋合同约定的五方验收交付条件合法有效，一审判决错误认定以竣工验收作为房屋交付条件，认定事实不清，证据不足，导致判决错误；二、案涉房屋的五方验收时间为2017年9月14日，一审判决认定竣工验收时间为2018年8月14日不符合客观事实，证据不足，且竣工验收时间与案件争议没有关联；三、案涉房屋通过五方验收即达到合同约定的交付条件，是否再次书面通知何亚萍收房并非西湖公司的合同义务，一审判决认定西湖公司于2018年8月30日实际通知交房的事实认定，证据不足，明显错误；四、西湖公司具有合同约定及法律规定的免责理由，一审判决认定错误；五、一审判决酌定按0.066‰的标准计算违约金明显过高，该违约金认定没有事实依据，缺乏法律依据，违背公平原则；六、西湖公司依据案涉的商品房买卖合同及付款发票足以证明何亚萍具有明显的逾期付款的事实，何亚萍的违约行为应依法予以认定，其并未提交任何证据证明其付款时间符合双方合同的约定，且何亚萍一审已自认其存在逾期付款违约行为，西湖公司无需再提交任何证据证明何亚萍有逾期付款的行为，一审判决错误引导举证责任，将举证责任倒置，严重程序违法。何亚萍辩称，一、一审判决对本诉中案涉房屋交付条件、房屋竣工验收时间的基本事实认定清楚，一审法院将合同中有明确约定且已经低于人民银行同期贷款利率的违约金标准再予以幅度达到40%的调低，没有任何对西湖公司的不公，相反是对何亚萍的不公平；二、一审判决以竣工验收作为房屋交付条件，认定事实清楚，证据充分，一审判决认定案涉房屋竣工验收时间为2018年8月14日证据充分，而西湖公司所持有的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》本身就不合法；三、西湖公司作为开发商负有通知收房的义务，更何况其出售的房屋在合同约定的交房时间根本未达到收房条件，西湖公司主张免责事由并无有效证据证明，且均不属于合同约定的免责事由；四、一审判决对反诉部分认定事实清楚，举证责任分配得当，在何亚萍已经举证证明付清款项且西湖公司对此认可的情况下，西湖公司应当就其主张的何亚萍逾期付款承担举证责任，且何亚萍在本诉部分提交购房款发票是为了证明其已履行完主要合同义务，因发票开具时间迟于实际付款时间的现实情况，不等于何亚萍自认迟延付款，且西湖公司借反诉拖延诉讼的恶意在其公司的反诉请求计算方式中得到充分体现。请求二审法院驳回西湖公司的上诉。何亚萍上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判西湖公司向何亚萍支付逾期交房违约金64302.71元（自2017年9月1日至2018年8月30日止以总房款为计算基数按照每日0.11‰的标准计算）；2、由西湖公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：案涉商品房买卖合同约定的逾期交房违约金计算标准不高，一审法院以何亚萍未提交证据证实因西湖公司逾期交房的违约行为所造成的损失情况为由，调低案涉合同约定的违约金计算标准，举证责任分配错误，系对法治的破坏。西湖公司辩称，坚持其公司的上诉意见，一审判决酌定的违约金标准明显过高，本案关于违约金的计算方法有歧义，属于约定不明，应当视为没有约定，且何亚萍没有提供证据证明其遭受的经济损失，一审判决关于违约金的调整与事实不符，违背公平原则，本案应当参照同地段同类房屋的标准确定违约损失，核定违约金。请求二审法院驳回何亚萍的上诉。何亚萍向一审法院起诉请求：1、判令西湖公司立即向何亚萍支付迟延交房违约金76703元（自2017年9月1日起至2018年11月8日止以总购房款为基数按照每日0.11‰的标准计付），并按此标准继续向何亚萍计付违约金至房屋符合交付标准之日止；2、由西湖公司承担本案诉讼费用。西湖公司向一审法院反诉请求：1、判令何亚萍向西湖公司支付逾期付款违约金9324元（自2016年11月9日至2018年6月11日止以首付款1610386元为计算基数按照0.1‰每天的标准计付的结果93241，西湖公司主张10%）；2、判令本案全部诉讼费用由何亚萍承担本。一审法院认定事实：何亚萍与西湖公司签订《长沙市商品房买卖合同》及附件（合同编号：ＸＸ150229801），合同约定何亚萍购买由西湖公司开发的位于长沙市岳麓区房屋，总价款为人民币1610386元。合同第六条付款方式及期限约定为一次性付款：首付款（含定金）1610386元于本合同签订之日2016年11月8日支付。第七条买受人逾期付款的违约责任约定：买受人未按本合同的约定时间付款，双方同意按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期未超过30日，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.1‰的违约金，合同继续履行；2、逾期超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按房屋总价的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.1‰的违约金。第八条交付时间及条件约定：（一）出卖人应当在2017年8月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、已经竣工验收，2、满足第九条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求。第九条本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件约定：（一）城市基础设施（工程）：1、供水：2017年8月31日达到接通条件；2、供电：2017年8月31日达到接通条件；3、燃气：2017年8月31日达到接通条件；4、电话通信：交付时线路敷设到户；5、有线电视：交付时线路敷设到户；6、宽带网络：交付时线路敷设到户。（二）公共服务设施（包括但不限于建设工程规划许可证附件及附图中载明的公共服务设施配套建设指标）：公共服务设施与商业配套设施，没有明确约定交付使用时间的，其竣工时间不迟于本项目最后一期竣工交付的时间。第十条交接手续约定：（一）该商品房达到第九条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地、地点以及应当携带的证件十一条逾期交房责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第八条约定的时间和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（1）逾期在120日之内，自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款0.1‰的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过120日后，合同继续履行，自第八条约定的交付期限届满次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款的0.11‰的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。合同附件九《商品房买卖合同》补充协议第四条对主合同第八条的补充约定：1、本条商品房验收备案是指出卖人出具建设方、施工方、设计方、监理方和勘探方验收商品房通过的相关文件或表格……4、遇下列特殊原因，主合同约定的交房期限据实顺延、市政基础设施和其他设施达到约定使用标准的时间也作相应顺延，并且不视为出卖人违约，出卖人无需为前述时间的顺延承担任何法律责任：（1）、不可抗力（包括但不限于战争、水灾、地、地震等及其他出卖人不能预见能控制、不能避免、不能克服的事件）；（2）、相关法律、法规和政策规定致使工期延误；（3）、经规划行政主管部门、设计单位同意的规划、设计变更所致；（4）、非因出卖人过错而由政府行政部门作为的行政行为，（包括但不限于行政检查、停工通知等）致使工期延误；（5）、因市政公共设施施工致使工期延误。以上特殊原因，出卖人可凭相关证明文件，据实予以延期。出卖人应于取得该证明文件起60日内书面告知买受人。合同签订当日，何亚萍一次性支付了全部购房款，西湖公司并于2018年6月11日向何亚萍开具了发票。西湖公司开发建设的恩瑞麓山名园Ｇ、Ｆ组团二期13、14、15、16栋于2018年8月14日竣工验收。2018年11月8日何亚萍办理了收房手续。一审法院认为，本案的争议焦点为以下三个方面：一、关于西湖公司是否违约即是否逾期交房的问题。何亚萍与西湖公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，何亚萍、西湖公司均应严格按照合同的约定履行各自义务。何亚萍依约向西湖公司交纳了购房款，西湖公司应依约于2017年8月31日前向何亚萍交付符合合同约定条件的房屋。何亚萍提交了《竣工验收备案表》以证明案涉房屋于2018年8月14日竣工验收，西湖公司提交了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》以证明案涉房屋于2017年9月14日竣工验收。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，当事人就数个证据对同一事实的证明力，可以依据下列原则认定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。何亚萍提交的《竣工验收备案表》系从湖南湘江新区管理委员会住建环保局信息公开取得，其证明力大于西湖公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，故认定案涉房屋于2018年8月14日竣工验收合格，且西湖公司通知何亚萍于2018年8月30日交房，何亚萍虽然于2018年11月8日收房，但实际交房时间应认定为2018年8月30日。因此，西湖公司并没有按照合同约定时间向何亚萍交付符合合同约定条件的房屋，构成违约，应承担违约责任。对于西湖公司主张是由于规划设计专电变为公电及市政公共设施施工导致延期交房可以免除其违约责任，因西湖公司未提交充分证据予以证实，故对西湖公司的该主张不予采纳。二、关于何亚萍诉请违约金是否过高的问题。西湖公司主张何亚萍请求支付违约金的计算标准过高，请求予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，何亚萍并没有提供任何证据证实因西湖公司逾期交房的行为所造成的损失情况，现何亚萍要求西湖公司按照合同约定每日按已付房款0.11‰的标准支付违约金，其诉请过分高于何亚萍因此而造成的损失，对此应当予以酌减，综合何亚萍因西湖公司的违约行为可能造成的各项损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定西湖公司向何亚萍支付自2017年9月1日起至2018年8月30日逾期交房的违约金38582元（1610386元×0.066‰×363天=38582元），对何亚萍所主张的诉讼请求中的超出部分，不予支持。三、关于何亚萍是否应当支付逾期付款违约金的问题。对于西湖公司主张何亚萍逾期付款要求支付违约金的反诉请求，因西湖公司没有提供充分证据证明何亚萍存在逾期付款的行为，且根据房地产市场交易习惯，商品房买卖是房屋买受人先交清购房款以后，出卖人才向买受人开具发票，故对西湖公司的反诉请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限西湖公司于判决生效之日起十日内支付何亚萍违约金38582元；二、驳回何亚萍的其他诉讼请求；三、驳回西湖公司的全部反诉请求。本诉案件受理费1718元，减半收取859元，反诉案件受理费50元，减半收取25元，共计884元，由西湖公司（反诉何亚萍）长沙西湖房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一、一审判决西湖公司支付何亚萍迟延交房违约金是否正确；二、一审判决驳回西湖公司的反诉请求是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2018年8月25日，西湖公司向何亚萍发出《入伙通知书》，通知其自2018年8月30日起交房，现西湖公司迟延交付房屋，根据何亚萍与西湖公司签订的《长沙市商品名买卖合同》及补充协议约定，西湖公司应当承担逾期交房的违约责任。何亚萍在本案中已提交了充分有效证据证明案涉房屋于2018年8月14日竣工验收，而西湖公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》不足以证明案涉房屋的验收合格的日期为2017年9月14日，且西湖公司亦明确表示不能提交案涉房屋的《工程竣工验收备案表》，亦未举证证明其公司具有法定或约定的免责事由，一审法院据此认定案涉房屋于2018年8月14日验收合格，达到交付条件，并认定西湖公司向何亚萍承担逾期交房的违约责任并无不当，依法予以维持。同时，何亚萍在本案中并未举证证明其因逾期交房所造成的实际损失，一审根据西湖公司的主张，并结合何亚萍的实际损失、合同履行情况以及当事人的过错程度等因素，将西湖公司应支付的违约金调整为自2017年9月1日起至2018年8月30日按已付房款每日0.066‰的标准支付并无不当，依法予以维持。西湖公司主张调整后的违约金支付标准明显过高以及何亚萍主张一审法院调整违约金错误的上诉理由均不能成立，依法均不予支持。此外，西湖公司并未举证证明何亚萍存在逾期付款的违约行为，一审法院据此驳回西湖公司的反诉请求并无不当，依法予以维持。西湖公司主张一审判决程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人西湖公司与上诉人何亚萍的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1441元，由上诉人长沙西湖房地产开发有限公司负担998元，上诉人何亚萍负担443元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  赵佳玮审判员  刘国清二〇一九年十一月四日书记员  叶慧灵