呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3908号上诉人（原审原告）：姚粉桃，女，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王志，内蒙古益鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：土默特左旗市容管理局，住所地内蒙古自治区土默特左旗察素齐镇长安街转角**。法定代表人：宝音，该局局长。委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。上诉人姚粉桃与上诉人土默特左旗市容管理局（以下简称土左旗市容局）因劳动争议一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚粉桃及其委托诉讼代理人王志、上诉人土左旗市容局的委托诉讼代理人杜海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚粉桃上诉请求：请求上级法院在原审判决的基础上，另行判决支持姚粉桃在原审的经济补偿金以及加班费的诉讼请求。事实和理由：原审判决在认定事实上存在以下错误：1.关于姚粉桃入职上岗时间的认定。1996年10月15日，姚粉桃被录用为土左旗环卫站的员工，从事环卫清扫岗位工作。2008年5月20日，土左旗市容局单位依法设立，于是原土左旗环卫站的职能由土左旗市容局承继。按照我国民法总则的相关规定，土左旗市容局应承担原土左旗环卫站用工主体的义务。1996年10月15日至2008年5月20日期间，姚粉桃的工资表及用工资料均由土左旗市容局单位存档。按照我国民事诉讼法的相关规定，如土左旗市容局拒不提供上述资料，则人民法院应推定姚粉桃的入职时间为1996年10月15日。2.关于姚粉桃在原审请求的加班工资。姚粉桃岗位工作期间的考勤记录均由土左旗市容局单位保存，该考勤记录是员工工资发放及奖惩的依据。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，如果土左旗市容局拒不提供考勤记录，则土左旗市容局应承担不利法律后果。综上所述，原审判决部分事实认定存在严重错误，望上级法院认真予以纠正。土左旗市容局辩称，姚粉桃的上诉没有事实和法律依据，应该予以驳回。土左旗市容局不应该支付一审判决的经济补偿金等内容。姚粉桃一审没有提供证据证明存在加班事实。土左旗市容局上诉请求：撤销土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1182号民事判决，依法驳回姚粉桃的起诉。事实和理由：一、土左旗市容局与姚粉桃存在多个合同关系，姚粉桃在《临时雇佣环卫清洁工协议书》期内自动离职，双方不存在劳动关系，诉讼主体不适格。2008年6月土左旗市容局成立，姚粉桃开始在土左旗市容局处建档并从事环卫工作。姚粉桃出生于1964年3月8日，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）的规定，姚粉桃于2014年3月8日已达到法定退休年龄。此前，从2008年6月开始姚粉桃与土左旗市容局之间存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。此后，姚粉桃虽然仍自愿在土左旗市容局处从事环卫工作，但因超过法定退休年龄，且已于2010年开始在武川县社会保险事业管理中心缴纳城乡居民养老保险，依法不具备建立劳动关系的主体资格，故2016年1月1日土左旗市容局对姚粉桃重新录用，并由姚粉桃亲自填写“录用环卫临时工登记审批表”，双方开始新的劳务合同期，姚粉桃并未提出异议。2018年3月12日，姚粉桃又与土左旗市容局签订《临时雇佣环卫清洁工协议书》，再次进入又一个合同期，进一步明确了双方系劳务关系。前述事实证明，尽管姚粉桃一直在土左旗市容局处工作，但存在多个合同关系，与前一个事实劳动关系早已不是同一个合同关系了，双方事实上已由劳动合同关系转为劳务合同关系。该事实土左旗市容局在庭审中均已举证，姚粉桃对真实性并无异议，因此仲裁庭以主体不适格不予受理符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条，劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。故一审认定双方存在劳动关系是错误的。二、姚粉桃以劳动争议提起仲裁与诉讼，已超过时效期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。仲裁程序是劳动争议案件的前置程序，未经仲裁，案件不能进入诉讼程序。本案中，姚粉桃于2014年3月8日已到了法定退休年龄，属于法定的丧失劳动能力的年龄。劳动合同关系按照法律强制性规定自然终止，土左旗市容局不与其签订劳动合同，是符合法律规定的。如姚粉桃认为在2014年3月8日前与土左旗市容局劳动关系存续期间存在劳动争议，应当在2015年3月9日前提起仲裁。退一步讲，在2016年1月1日土左旗市容局重新录用姚粉桃为临时环卫工时（此时姚粉桃已超过法定退休年龄近2年），如姚粉桃认为与土左旗市容局存在劳动争议，也应该在法定的一年仲裁时效期间内提出。但即使在此种情形下，姚粉桃不仅在2年多的时间内没有主张过权利，而且还在2018年3月12日又与土左旗市容局签订《临时雇佣环卫清洁工协议书》，因此姚粉桃与土左旗市容局的劳动争议早已超过仲裁时效。劳动争议仲裁申请期限是劳动争议仲裁当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁的期限制度，超过该期限制度的法律后果是当事人失去胜诉权。因仲裁为诉讼前置程序，人民法院应受劳动仲裁申请期限制度的约束，应当成为诉讼法上的制度，而不仅是劳动争议仲裁法上的制度。姚粉桃与土左旗市容局在劳动关系终止后，未在时效期间内对劳动争议申请仲裁及提起诉讼，权利已丧失，仲裁庭不予受理符合法律规定，一审法院应依法驳回起诉。三、姚粉桃在《临时雇佣环卫清洁工协议书》合同期内自动离职，不管双方是否存在劳动关系，姚粉桃均无权主张经济补偿金。2018年5月，在双方签订《临时雇佣环卫清洁工协议书》存续期间，姚粉桃未履行任何手续自动离职。从其性质上而言，存在解约过失的违约责任。按照《临时雇佣环卫清洁工协议书》第五条规定，姚粉桃无故终止协议应向土左旗市容局支付月报酬1936元的违约金。姚粉桃的行为由于其自身存在过错，故应当承担由此带来的不利后果，自然更无权要求获得额外的经济补偿金。如果一个人因为自己的过失反而获得利益，显然与法律的精神与公平正义相违背。况且劳动合同法没有一条规定过自动离职可以获得经济补偿金，故姚粉桃在双方均未主张解除合同的情况下，主张经济补偿金没有法律依据。四、判决土左旗市容局既支付经济补偿金又支付社会保险补偿金没有法律依据。1.劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。姚粉桃自动离职后，又以土左旗市容局没有依法缴纳社会保险费而提起诉讼，按照上述法律规定是仅可以主张经济补偿金，而不是双重补偿。经济补偿金就是对未交保险给姚粉桃养老保险造成待遇损失的一次性补偿。如果土左旗市容局为姚粉桃缴纳了养老保险，姚粉桃在达到法定退休年龄后自动离职或解除合同，土左旗市容局是根本无须支付经济补偿金的。2.劳动法第一百条规定，用人单位无故不交纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；第二十六条也规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政部门或税务机关申请人民法院强制征缴。《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障部门不再查处。根据上述法律规定可知，追缴社会保险费是上述行政机关的职责。最高人民法院硏究室认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。姚粉桃如因社会保险费与土左旗市容局发生纠纷，应在知道或应当知道的法定期限内向社会保险费征缴部门举报投诉，要求依法征缴或者解除合同。显然姚粉桃并未行使权利，已丧失了主张保险费的请求权利。一审判决土左旗市容局支付社会保险补偿金，无法律依据。况且，姚粉桃于2008年6月在土左旗市容局处从事环卫工作，距法定退休年龄已不足15年，且姚粉桃从2010年开始就已在武川县社会保险事业管理中心缴纳城乡居民养老保险，现已交到2017年，土左旗市容局也不能再为姚粉桃缴纳双份养老保险。综上，一审认定事实与适用法律错误，恳请二审法院依法纠正，支持土左旗市容局的上诉请求。姚粉桃辩称，一、2014年3月8日以后双方之间的劳动关系仍然存在。由于土左旗市容局一直没有与姚粉桃订立书面劳动合同，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方之间应视同订立了无固期限劳动合同。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）中，对于达到或者超过法定退休年龄劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，原审判决认定双方之间存在事实劳动关系是完全正确的。二、本案并未超过诉讼时效。由于双方之间的劳动关系一直持续到2018年5月，故姚粉桃向劳动争议仲裁委员会及人民法院主张权利仍在法定时效期内。三、按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者主动辞职的用人单位仍应向劳动者支付经济补偿金。按照该法第四十七条的规定，姚粉桃在原审关于经济补偿金的请求是完全合法的。计算经济补偿金的年限错误。四、经济补偿金是用人单位对劳动者多年从事岗位工作的补偿，社会保险补偿是用人单位没有依法为劳动者缴纳各项社会保险而向劳动者支付的补偿，二者可以并用。因此，土左旗市容局关于此点的上诉理由不能成立。五、关于加班工资，姚粉桃从入职之后即没有休息之日，土左局市容局员工均清楚该事实。综上所述，土左旗市容局的上诉理由不能成立，人民法院应当依法驳回其上诉。姚粉桃向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局单方解除劳动关系而发生的经济补偿金37800元；2.请求法院判决土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局安排姚粉桃法定节假日加班而发生的加班工资56700元；3.请求法院判决土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局安排姚粉桃法定休息日加班而发生的加班工资262080元；4.请求法院依法判决土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局没有为姚粉桃缴纳各项社会保险费而发生的社会保险补偿50000元。以上请求总计406580元。一审法院认定事实：2018年4月20日，姚粉桃向土左旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以姚粉桃主体不适格及超出法定退休年龄，故而不予受理。2018年5月2日姚粉桃收到土左旗劳动争议仲裁委员会不予受理通知书，2018年5月15日姚粉桃向一审法院提起诉讼。另查明，2008年5月20日，姚粉桃被录用为土左旗市容局单位的员工，从事环卫清扫岗位工作。2016年1月1日至2018年5月25日，姚粉桃为土左旗市容局处临时环卫清洁工。2018年5月25日姚粉桃自动辞职。工作期间，土左旗市容局一直未给姚粉桃缴纳养老保险。又查明，姚粉桃2017年4月至2018年4月平均应发工资为1835元。又查明，根据土左旗人民政府旗长办公会议纪要（办公会议[2008]12号）及土左旗人民政府办公室文件，土左旗市容局于2008年5月20日成立。一审法院认为，一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，姚粉桃于2008年5月20日入职，至今未办理社会保险，其虽已达到退休年龄，但未享有养老保险待遇或领取退休金，故应认定姚粉桃、土左旗市容局之间存在劳动关系，土左旗市容局认为姚粉桃超出法定退休年龄而认定为劳务关系的辩称不符合上述法律规定，故该院不予认可。二、姚粉桃于2008年5月20日入职至2018年5月25日姚粉桃自动离职共计10年，故土左旗市容局应向姚粉桃支付其劳动关系存续期间的经济补偿金为18350元（1835元×10月）。姚粉桃称其于1996年10月15日入职但未向该院提供相应证据作佐证，故该院不予认定。三、根据《关于呼中法（2015）163号再审申请人张素英与被申请人内蒙古医科大学附属医院劳动争议纠纷请示问题的答复（2016）内民他1号》中损失范围的规定，“用人单位未给劳动者缴纳基本养老保险的，劳动者的社会保险待遇损失是应当领取而不能领取的基本养老金。按照基本养老金计发办法，劳动者解除劳动关系时已达到退休年龄、工作年限满15年的，其养老保险待遇损失是基本养老金，劳动者解除劳动关系时，已达到退休年龄，工作年限不满15年的，其养老保险待遇损失是一次性养老金”之规定，本案中，姚粉桃在土左旗市容局处连续工作十年，2008年到2014年养老金部分为33846元（解除劳动关系时上年度在岗职工月平均工资5641元×0.6×缴费年限10年）。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，姚粉桃虽主张加班费，但未提供相应的证据作佐证，故该院对此请求不予认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、姚粉桃、土左旗市容局双方劳动关系于2018年5月25日解除。二、土左旗市容局于本判决生效后十日内给付姚粉桃解除劳动合同的经济补偿金18350元。三、土左旗市容局于本判决生效后十日内给付姚粉桃社会保险补偿金33846元。四、驳回姚粉桃其他诉讼请求。案件受理费10元由土左旗市容局负担8元，由姚粉桃负担2元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据武川县社会保险事业管理中心于2018年10月17日出具的证明，姚粉桃从2010年开始缴纳城乡居民养老保险，缴费金额每年100元，已缴至2017年。因缴费年限不足，姚粉桃直到2018年5月25日仍未享受养老保险待遇。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、姚粉桃与土左旗市容局之间是否存在劳动关系；二、姚粉桃就本案主张权利是否超过仲裁时效；三、土左旗市容局应否向姚粉桃支付经济补偿金，具体数额是多少；四、土左旗市容局应否向姚粉桃支付社会保险补偿金；五、土左旗市容局应否向姚粉桃支付加班费，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，姚粉桃于2008年到土左旗市容局工作，土左旗市容局未为姚粉桃缴纳养老保险。姚粉桃虽于2010年开始缴纳城乡居民养老保险，但因缴费年限不足，姚粉桃直到2018年5月25日从土左旗市容局辞职时仍未享受养老保险待遇。鉴于姚粉桃2014年3月8日达到法定退休年龄后尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，姚粉桃在达到法定退休年龄后与土左旗市容局之间仍然存在劳动关系，土左旗市容局主张双方之间不存在劳动关系不符合上述法律规定。针对第二个争议焦点，因姚粉桃与土左旗市容局之间的劳动关系一直存续至2018年5月25日即姚粉桃辞职之时，故姚粉桃于2018年4月20日就本案申请仲裁并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的一年仲裁时效。土左旗市容局主张姚粉桃提起本案仲裁及诉讼已超过仲裁时效没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第三个争议焦点，土左旗市容局虽主张姚粉桃于2018年5月自动离职，但因姚粉桃自动离职前已于2018年4月20日申请劳动仲裁，故土左旗市容局以姚粉桃自动离职为由主张其不应支付经济补偿金没有事实与法律依据。因姚粉桃在土左旗市容局工作期间土左旗市容局未给其缴纳社会保险，且姚粉桃申请劳动仲裁时亦以土左旗市容局未给其缴纳社会保险为由请求支付经济补偿金，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，土左旗市容局应当向姚粉桃支付经济补偿金。在经济补偿金具体数额的计算方面，双方在姚粉桃工作年限确定上存在争议。姚粉桃主张其系1996年10月15日入职于土左旗环卫站，土左旗市容局则主张土左旗市容局系2008年成立，姚粉桃此前于何时参加工作无法查证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，土左旗市容局作为用人单位应当就姚粉桃的工作年限负举证责任。因土左旗市容局提供的证据不足以证明姚粉桃入职土左旗市容局前的参加工作时间，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，土左旗市容局应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于土左旗市容局成立前后姚粉桃的工作场所、工作岗位并无变化，土左旗市容局亦未提供证据证明姚粉桃先前工作单位土左旗环卫站已向姚粉桃支付经济补偿，故依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，计算经济补偿金时姚粉桃在土左旗环卫站的工作年限应与姚粉桃在土左旗市容局的工作年限合并计算，其应得经济补偿金具体数额为40370元（1835元×22月）。鉴于姚粉桃一审诉讼请求的经济补偿金数额为为37800元，低于其应得数额，故土左旗市容局向姚粉桃支付经济补偿金的具体数额应以姚粉桃一审请求数额37800元为准。针对第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者请求用人单位赔偿社会保险待遇损失应当满足以下条件：一是用人单位未给劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办，三是因社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。本案中姚粉桃已经自行缴纳了城乡居民养老保险，不符合社会保险经办机构不能补办的情形，故姚粉桃请求土左旗市容局支付社会保险补偿金不满足主张养老保险待遇损失的上述法定条件，本院对该诉请不予支持。针对第五个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。姚粉桃除证人证言外并未提供其他证据证明存在加班事实，且其亦没有提供证据证明土左旗市容局掌握姚粉桃存在加班事实的证据，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，姚粉桃应当承担举证不能的不利法律后果。综上所述，姚粉桃和土左旗市容局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1182号民事判决第一、四项，即“姚粉桃、土默特左旗市容管理局双方劳动关系于2018年5月25日解除”；“驳回姚粉桃其他诉讼请求”。二、撤销土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1182号民事判决第三项，即“土默特左旗市容管理局于本判决生效后十日内给付姚粉桃社会保险补偿金33846元”。三、变更土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1182号民事判决第二项“土默特左旗市容管理局于本判决生效后十日内给付姚粉桃解除劳动合同的经济补偿金18350元”为“土默特左旗市容管理局于本判决生效后十日内给付姚粉桃解除劳动合同的经济补偿金37800元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由姚粉桃负担5元，土默特左旗市容管理局负担5元；二审案件受理费20元，由姚粉桃负担10元，土默特左旗市容管理局负担10元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月二十日书记员 樱  子