河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2367号上诉人（原审原告）：朱志刚，男，汉族，1986年2月20日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：汪光明，河南天纲律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：王长群，男，汉族，1978年11月21日生，住河南省开封市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：开封市新力锅炉安装有限公司。统一社会信用代码：914102007583966003。住所地：开封市开发区民营工业园区（民和路**）。法定代表人：张家平，执行董事。委托诉讼代理人：王安运、张开放，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人朱志刚、上诉人王长群与被上诉人开封市新力锅炉安装有限公司（以下简称新力锅炉安装公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，二人均不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱志刚及委托诉讼代理人汪光明、上诉人王长群、被上诉人新力锅炉安装公司委托诉讼代理人张开放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱志刚上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判新力锅炉安装公司、王长群赔偿后续治疗费用（以实际发生为准）；误工费支持到定残日止；护理费8400元；营养费4500元；交通费1261元；；住院伙食补助费2500元残疾赔偿金及伤残鉴定费（伤残鉴定作出后确定）；欠工资3360元；精神抚慰金5000元×伤残系数。共计20021元；2、一、二审诉讼费用由新力锅炉安装公司、王长群承担。事实与理由：1、新力锅炉安装公司、王长群作业中提供的安全设施和条件不符合规定，导致朱志刚从10米高空坠落，一审认定事实不清，判决朱志刚承担20%责任错误；2、朱志刚与新力锅炉安装公司、王长群之间形成雇佣关系，朱志刚在施工作业中无任何过错，一审认定双方是劳务关系系适用法律错误，新力锅炉安装公司、王长群应承担全额赔偿责任。3、关于赔偿费用的计算，误工费应计算至定残日止；后续治疗费用、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神鉴定费待伤残鉴定后确定；护理费应该按照200元/天计算42天为8400元；营养费应该按照100元/天计算45天为4500元；；住院伙食补助费应该按照50元/天计算45天为2500元欠14天工资3360元。王长群上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回朱志刚要求王长群承担连带责任的诉讼请求，王长群不应承担80%赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由朱志刚承担。事实与理由：1、王长群系新力锅炉安装公司合同制员工，履行的是职务行为，双方之间形成内部责任制关系，王长群不应与新力锅炉安装公司共同承担责任。一审认定新力锅炉安装公司与王长群系违法分包关系错误，判决王长群与新力锅炉安装公司承担连带责任于法无据；2、王长群代新力锅炉安装公司向朱志刚支付14000元，一审认定12000元错误；3、一审未依申请追加工程发包方及事故责任方为本案当事人参加诉讼错误；4、朱志刚受伤并非因其与王长群或新力锅炉安装公司之间形成个人之间劳务关系造成，一审认定依据侵权责任法作出判决，剥夺了王长群的追偿权，属适用法律错误。针对朱志刚的上诉请求，王长群辩称，1、我找朱志刚是为了给新力锅炉安装公司干活。事故发生的原因在于第三方，应由第三方承担责任。我认为我不应承担责任，对一审二八开划分责任不发表意见；2、朱志刚在事故发生后有借支工资，故新力锅炉安装公司暂不发放其工资。误工费等其他费用同意按法律规定计算。针对王长群的上诉请求，朱志刚辩称，1、新力锅炉安装公司与王长群签订有劳务分包合同，双方构成发包与分包关系。依照法律规定，锅炉安装工程应由有资质的企业法人承包，而不能由个人承包；2、朱志刚是跟着王长群打工的，事发当天的工作由王长群安排，王长群应当承担责任；3、我们认同王长群所说的劳务不是个人劳务，朱志刚不应承担责任；4、王长群一审时未申请追加第三方为第三人，朱志刚与第三方没有关系，无法起诉第三方，王长群与新力锅炉安装公司应承担连带赔偿责任；5、朱志刚实际收到王长群支付的14000元，其中2000元系预支给朱志刚的工资。朱志刚同意王长群上诉理由按已支付14000元计算，2000元不计算为预支工资，按照欠付工资没有发放计算。新力锅炉安装公司辩称，针对朱志刚的上诉请求，1、新力锅炉安装公司未雇佣朱志刚，其工作不受新力锅炉安装公司指挥与管理，朱志刚主张新力锅炉安装公司欠付其工资无事实依据。朱志刚主张的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费等高于法律规定，过高部分不应支持。朱志刚主张伤残赔偿金、精神损害抚慰金无证据支持；2、朱志刚作为成年人，在施工作业中未尽到相应的安全注意义务，具有一定的过错，新力锅炉安装公司无过错。请求驳回朱志刚的上诉请求。针对王长群的上诉请求，1、一审已经查明新力锅炉安装公司与王长群系分包关系而非责任制关系，新力锅炉安装公司对王长群雇员受伤不应承担任何责任；2、新力锅炉安装公司基于分包关系向王长群支付费用，并未委托其代为支付，王长群暂扣朱志刚工资及如何支配费用与新力锅炉安装公司无关。请求驳回王长群的上诉请求。朱志刚向一审法院起诉请求：1、判令新力锅炉安装公司、王长群支付后续治疗费（包括医药费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等以实际发生为准）、误工费（每天工资240元，自2018年7月14日发生工伤事故起至定残日止）、护理费8400元、营养费4500元、交通费1261元、住院伙食补助费2500元、残疾赔偿金（伤残鉴定后确定）、欠工资3360元、精神抚慰金（5000元*伤残系数）；2、诉讼费用由新力锅炉安装公司、王长群承担。一审法院认定事实：2018年，新力锅炉安装公司与案外人黑龙江中正锅炉有限公司签订《劳务分包合同》，承接了黑龙江省东部再生资源回收利用产业园区供热中心锅炉及附属设备安装项目，工程地点在黑龙江省××山区。2018年7月1日，朱志刚到该工程项目部工作，日工资240元。7月14日上午10点左右，朱志刚在三米高的柱子上作业时，柱子倾倒，造成朱志刚从柱子上摔下，遂被送往七台河市人民医院治疗，，住院44天出院诊断为胸12锥体压缩骨折，右桡骨远端粉碎性骨折，右舟骨粉碎性骨折，右侧髋臼及耻骨下支骨折，右腕挫裂伤，骶3椎体骨折，多发软肋骨骨折伴双肺挫伤。。住院期间的治疗费由新力锅炉安装公司支付，住院期间王长群支付朱志刚2000元生活费出院后，11月13日，被告补偿朱志刚10000元，朱志刚并出具收到条。后双方因赔偿事宜发生纠纷，诉至一审法院。另查明，本案在审理过程中，朱志刚申请对其伤残等级进行鉴定，经双方质证，由于朱志刚体内还有内固定物，无法进行伤残鉴定。又查明，王长群系新力锅炉安装公司项目经理，新力锅炉安装公司将上述项目工程劳务分包给王长群，并签订《劳务分包合同》、《施工安全责任协议书》，王长群负责现场施工及现场安全培训及安全保障等。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵犯他人人身、财产的，应当承担民事责任。本案中，王志刚受雇于新力锅炉安装公司处，双方形成劳务合同关系，在工作期间受伤，新力锅炉安装公司应当承担相应责任，新力锅炉安装公司辩称朱志刚在工作中没有尽到合理注意安全义务造成，其对受伤的后果存在一定过错，应对自己过错造成的损失承担主要责任，因双方对此次事故均负有责任，一审法院酌定朱志刚承担20%的责任，新力锅炉安装公司承担80%的责任。关于王长群，其系不具备承包工程资格的个人，新力锅炉安装公司签订劳务分包合同系违法分包，故新力锅炉安装公司、王长群应对朱志刚的损失承担连带赔偿责任。本案中朱志刚的损失有：1、、住院伙食补助费2200元朱志刚主张2500元过高，一审法院结合朱志刚住院44天，按50元/天即44天×50元/天=2200元予以支持，超出部分不予支持；2、营养费880元，朱志刚主张4500元过高，一审法院按20元/天即44天×20元/天=880元予以支持，对超出部分不予支持；3、护理费4441.95元，朱志刚主张8400元过高，一审法院按照河南省居民服务和其他服务业2017年度年平均工资36848元/年即44天×36848元/年÷365天=4441.95元予以支持，超出部分不予支持；4、误工费10560元，朱志刚日工资240元，一审法院按照44天×240元/天=10560元予以支持；5、交通费1261元，朱志刚提供有票据，一审法院予以支持。以上1-5项合计为19342.95元，王长群应当支付朱志刚19342.95元×80%=15474.36元。王长群称已支付朱志刚12000元，朱志刚对此亦认可，故王长群应支付朱志刚3474.36元。关于朱志刚主张的工资3360元，其未提供相关证据证明，故一审法院不予支持。关于朱志刚要求王长群、新力锅炉安装公司支付后续治疗费的请求，朱志刚可待实际发生后再行主张。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，朱志刚可待进行伤残鉴定后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，开封市新力锅炉安装有限公司、王长群赔偿朱志刚住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计3474.36元，开封市新力锅炉安装有限公司、王长群对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回朱志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1540元，由开封市新力锅炉安装有限公司、王长群承担50元，朱志刚承担1490元。本院二审期间，王长群提交新证据三份。证据一、新力锅炉安装公司投保的雇主责任险，证明王长群雇佣朱志刚经过新力锅炉安装公司同意，新力锅炉安装公司作为受益人，应对朱志刚承担赔偿责任；证据二、王长群工资卡明细、七八月份工人工资表及公司工资发放标准各一份，证明工程技术人员由新力锅炉安装公司委派，王长群与新力锅炉安装公司属内部责任制关系，工资也由公司发放，朱志刚属经公司同意的外聘人员；证据三、王长群与新力锅炉安装公司法定代表人张家平通话录音一份，证明外聘人员工资发放需经公司认同，由王长群代发。朱志刚质证认为，1、王长群与新力锅炉安装公司签订有承包合同，其工资是否由公司发放不影响合同效力。朱志刚的工资由王长群发放，王长群应该承担责任；2、工资如由新力锅炉安装公司发放，公司应签字而不是口头说明，通话录音不具有证明效力。新力锅炉安装公司质证认为，1、对证据一，须向新力锅炉安装公司核实，如有原件，对真实性无异议，对证明目的有异议。新力锅炉安装公司投保责任险是基于所有土建工地的强制要求，与王长群以公司名义为其雇员参保无关；2、对证据二真实性无异议，对关联性不予认可。王长群虽然是公司员工，但也是实际劳务分包人。王长群提交的工资表是复印件，如能提供原件供法庭核实，公司无异议；3、录音中提到了2万元不能证明是工资，整个录音也不能证明王长群给雇员发工资是由公司决定的事实。经二审查明的事实与一审一致部分，本院予以确认。二审另查明，事故发生时，朱志刚佩戴安全帽、安全带爬到约10米高的立柱顶端拆除吊装工装。因案外人土建施工人员在搬运方木时，碰到退出使用的卷扬机开关，导致吊装设备（卷扬机）启动，卷扬机钢丝绳挂住锅炉立柱，又因锅炉基础预埋板在浇筑时，没有安装锚筋，刚刚安好的5#立柱瞬间倒下，连带将2#至4#立柱全部砸到。朱志刚从10米左右高空坠落，在坠落过程中其从5#立柱掉落到4#立柱，并抱住4#立柱，大概在3米高度掉落。事故发生后，案涉工程的发包方、分包方就事故的处理协商未果。本院认为，一审法院已查明王长群系新力锅炉安装公司的项目经理，新力锅炉公司将案涉项目工程劳务分包给王长群，王长群二审提交的证据不足以推翻二者之间存在转包关系的事实，对王长群其履行的是职务行为，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。依据本院二审查明的事实，事故的发生系案外人碰到卷扬机开关、锅炉基础预埋板又没有安装锚筋，导致立柱倾倒所致，朱志刚作业时佩戴有安全帽、安全带，已经尽到足够的注意义务，王长群、新力锅炉安装公司也未提交证据证明朱志刚存在违规作业的情形，故，朱志刚在该事故中不存在过错，不应承担责任。赔偿责任应由新力锅炉安装公司、王长群承担。王长群作为雇主承担责任后，并不影响其向实际侵权人追偿。关于王长群前期支付数额，朱志刚承认收到14000元，但其中2000元为预支的工资，朱志刚主张王长群欠付其工资3360元，王长群承认暂扣其工资，双方关于工资问题可另行解决，一审法院认定王长群支付朱志刚12000元并无不当。关于赔偿数额问题，朱志刚的后续治疗费用并未实际发生，可待实际发生后再行主张；误工费朱志刚要求支持到定残日止，但是朱志刚还未进行伤残鉴定，该日期待定，一审法院只支持住院期间误工费并无不当，其余误工费可与残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金一起待伤残鉴定后再行主张；一审法院已查明朱志刚住院时间为44天，朱志刚要求按照45天计算相关赔偿数额无事实依据，本院不予支持；朱志刚要求的住院伙食补助费、营养费标准超出受诉法院所在地标准，对于超出部分，一审法院不予支持并无不当；朱志刚要求护理费按照200元/天计算，但是没有提交相关证据，本院不予支持。一审法院认定本案中朱志刚的损失为19342.95元无误，本院予以确认。扣除王长群已支付的12000元，王长群还应支付朱志刚7342.95元。综上所述，王长群的上诉理由不能成立，朱志刚的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初2069号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，开封市新力锅炉安装有限公司、王长群赔偿朱志刚住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计7342.95元，开封市新力锅炉安装有限公司、王长群对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回朱志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1540元，由开封市新力锅炉安装有限公司、王长群承担162元，朱志刚承担1378元；二审案件受理费351元，由朱志刚负担301元，王长群负担50元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇一九年十一月八日法官助理李德作书记员曹路莹