安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1158号 上诉人（原审被告）：程明亮，男，1971年11月23日出生，汉族，无固定职业，住江西省上饶市婺源县。 委托诉讼代理人：李振华，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘子祥，男，汉族，1965年2月11日出生，无固定职业，户籍地安徽省太和县，经常居住地安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。 上诉人程明亮因与被上诉人刘子祥民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新证据，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 程明亮上诉请求：1.撤销淮北市相山区人民法院(2019)皖0603民初472号民事判决,依法改判驳回刘子祥对程明亮的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等均由刘子祥承担。事实和理由：1.本案不应由一审法院受理。2018年7月刘子祥起诉时其户籍地在安徽省太和县，居住证有效期自2018年7月5日开始,其经常居住地也是其原户籍地。程明亮户籍地及经常居住地均为江西省婺源县，因此无论是按照程明亮住所地还是按照刘子祥住所地,均不应由一审法院受理。2.本案案由应为合伙纠纷，不是民间借贷。吴东林与程明亮、刘子祥三人合伙承建望湖新城1#、2#楼，三人之间系合伙纠纷。该合伙现仍未结算，应当待三人结算后才能确定合伙权利义务关系，该合伙项目有巨额亏损，即使结算也是分担债务，应当驳回刘子祥的起诉。3.民间借贷是践行性合同，必须依据交付借款数据确定借款本金，一审法院既然认定为投资款转化为借款，首先应当查明投资款数额才能确定出借款数额。2012年12月程明亮与刘子祥、吴东林三人合伙承建望湖新城1#、2#楼,当时刘子祥的投资款都是签收条的，一审中刘子祥先说投资40万元，后又自述投资60万元，是他用住房抵押贷款拿出来的,他根本没有60万元投资能力，也没有说明60万元的合理来源。程明亮及另一合伙人吴东林均承认刘子祥仅投资20余万元。刘子祥自认已收到程明亮还款20万元，在此情况下一审法院仍认定有40万元投资款转化为借款显然事实不清，证据不足。 刘子祥辩称，1.程明亮在一审中并未提出管辖权异议，因此无权在二审中提出该问题，实际上程明亮在淮北市相山区已经居住33年，淮北市相山区人民法院有权受理本案。2.本案系从合伙纠纷转化而来，并不是单纯的民间借贷纠纷，程明亮与刘子祥之间也已经进行合伙结算，无论该工程是否亏损，均与刘子祥无关。3.程明亮主张刘子祥没有能力投资60余万元，实际仅投资20余万元，没有事实依据。刘子祥长期以来一直从事建设工程，有相应的支付能力。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程明亮的上诉理由均不能成立，应当驳回。 刘子祥向一审法院起诉请求：1.依法判令程明亮偿还刘子祥借款36.43万元，并自起诉之日起并按同期银行贷款利率支付利息至借款清偿之日止；2.本案的诉讼费用由程明亮承担。 一审院认定事实：2012年，程明亮（甲方）与吴某林（乙方）、刘子祥（乙方代表）签订望湖新城承建协议书，协议约定甲方承建的淮北望湖新城项目某两栋楼，由甲乙双方投资承建，除去施工中的一切费用外，纯利润五五分成。由乙方施工，甲方按照施工进度进行结算，及时支付乙方。后程明亮与吴某林、刘子祥又签订望湖新城补充协议书，约定由程明亮负责协调各方面的关系，负责工程款的追要，如果到期不按合同条款支付，由此造成的经济损失由程明亮负责。如施工中资金跟不上，由吴某林、刘子祥负责。后刘子祥提出退出合伙，程明亮向刘子祥退还20万元。双方约定将该退伙款转为借款，2013年8月20日，程明亮向刘子祥出具借条一份，内容为：“因东湖茗居某两栋楼购买建筑材料，需付人员工资等，急需资金周转，今借刘子祥现金40万元，保证工程完工后一次性还清。”此后，程明亮通过微信转账于2015年2月18日归还2000元、2016年9月15日还4000元、9月15日还2000元、11月2日还3000元、12月11日还2700元；2017年1月24日还10000元、1月26日还2000元、3月14日还2000元、4月27日还3000元、9月8日还3000元、11月10日还2000元,共计还款3.57万元，尚欠36.43万元未再偿还。刘子祥经催要无果，遂提起诉讼。 一审法院认为，程明亮与吴某林、刘子祥为承建淮北望湖新城项目两栋楼，签订了具有合伙性质的承建协议书。在该项目承建过程中,刘子祥向程明亮提出退出合伙的请求,程明亮表示同意，并在给付刘子祥20万元退伙款后，又向刘子祥出具借条一份。程明亮与刘子祥协议将其应给付刘子祥的部分退伙款转化为借款，系双方真实意思表示，双方的借贷关系不违反法律法规的强制性规定，合法有效。将退伙款约定为借款实际上是将退伙款虚拟为已经给付，然后再由收款人将退伙款出借给付款人，从而在双方之间消灭了个人合伙之债，成立了借款之债，进而由借款之债的法律规范进行调整。程明亮向刘子祥出具借条后，仅支付部分欠款，余款36.43万元未按约支付，应当承担相应的民事责任。现刘子祥要求程明亮偿还借款36.43万元，于法有据，予以支持。 程明亮辩称该合伙至今未清算，因此刘子祥无权要求返还款项。程明亮作为合伙人之一，其同意刘子祥退伙，并支付刘子祥退伙款，视为程明亮对刘子祥退伙份额的认购，退伙款应由程明亮支付。即使刘子祥退伙时，没有对合伙进行清算，亦不影响刘子祥要求程明亮给付款项的权利，故对程明亮该抗辩理由，不予采信。程明亮另辩称向刘子祥出具借条系在刘子祥胁迫下所为，不是程明亮的真实意思表示，但其未能举证证明在出具借条时，受到了胁迫，且所受胁迫足以使其作出不真实的意思表示，故对程明亮此抗辩，不予采信。 关于借款利息的问题。双方在借条中约定保证工程完工后一次性还清借款，但该还款期限约定不明，刘子祥可随时主张程明亮还款，逾期付款利息应从程明亮主张权利时起算。刘子祥提供的证据表明其在2015年2月已向程明亮主张还款，现刘子祥要求程明亮从起诉之日即2018年7月18日给付逾期利息，符合法律规定，予以支持。因双方对逾期利息未作约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，依据上述规定，刘子祥要求程明亮从起诉之日起按同期银行贷款利率（2018年7月18日的五年期以上贷款利率为年利率4.9%）支付利息至借款清偿之日止，符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决：程明亮于判决生效之日起十五日内偿还刘子祥借款本金36.43万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月18日起计算至本金清偿之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6765元，由程明亮负担。 本院二审期间，程明亮、刘子祥均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案双方当事人之间是何种法律关系；2.程明亮应否承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，双方对出具借条之前存在合伙关系的事实均无异议。在合伙工程承建过程中，刘子祥要求退出合伙，程明亮同意并给付刘子祥20万元退伙款，后程明亮又向刘子祥出具40万元借条，可以认定该借条是双方共同对刘子祥退出合伙进行结算后达成的最终协议，借条内容系双方当事人真实意思表示，双方均应按照借条内容履行。程明亮出具借条后，并未提出因其与刘子祥的合伙账目未清算，不履行还款义务，而是分多次偿还刘子祥款项，履行了部分还款义务，说明程明亮对其出具借条的认可，故双方借贷关系成立，对于剩余欠款，程明亮应承担还款责任。程明亮上诉认为一审法院对本案没有管辖权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。程明亮在一审庭审期间并未对一审法院管辖权提出异议，在二审中提出管辖权异议，不符合上述法律规定，故，程明亮提出的管辖权异议不属于本案二审的审理范围。 综上所述，程明亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6765元，由程明亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓光 审判员  范向阳 审判员  李向荣 二〇一九年十一月二十六日 法官助理张文超 书记员胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。