山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3985号上诉人（原审被告）：济宁蓝天置业有限公司，住所地山东省济宁市红星西路**。法定代表人：李树明，执行董事。委托诉讼代理人：朱玉冰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李操，男，1986年10月27日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘小兵，山东方隆律师事务所律师。上诉人济宁蓝天置业有限公司因与被上诉人李操房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁蓝天置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方签订的二份《山东省新建商品房买卖合同》系双方真实的意思表示，且上诉人已经履行了合同的主要义务，一审法院予以解除《山东省新建商品房买卖合同》没有事实依据和法律依据，依法应发回重审或查清事实后予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、上诉人已经履行了合同的主要义务，不存在合同解除的情形。2018年11月30日上诉人与被上诉人双方就位于济宁市共青团路东吴泰闸路南的蓝天豪庭综合楼1单元19层的1905、1906二套房屋签订合同编号为F20181130127、F20181130131二份《山东省新建商品房买卖合同》，合同第十一条规定交付的时间是2020年12月30日前，第十九条约定的网上备案时间是签署本合同起180日内，即2019年5月30日前，办理产权证的时间是交付后720日内，即到2022年12月20日前。因李操急于用房，多次找蓝天置业公司协商，蓝天置业公司在签订合同后的第三天即2018年12月2日把1905、1906二套房屋移交给了被上诉人，被上诉人上房后使用至今，同时上诉人免除了被上诉人三年的物业费。依法成立的合同具有法律效力。本案中，原被告双方在2018年11月30日签署的二份《山东省新建商品房买卖合同》，上诉人已经履行了合同的主要义务，且不具有合同法中所规定的解除合同的情形，一审法院判决解除属于认定事实错误且没有法律依据。2、虽然上诉人存在在建工程抵押，但在本案的一审辩论终结前上诉人已经涤除了抵押，被上诉人的合同目的已经实现。上诉人接到被上诉人的起诉后，就积极地办理涉案房产的解押手续，2019年4月26日办理了网签的备案，2019年5月8日涤除了抵押，本案开庭的时间是2019年5月13日，即在一审辩论终结前涤除抵押符合法律规定。二、一审法院适用法律错误，依法应予以纠正。在建工程抵押系开发公司为筹集在建工程继续建造所需要的资金而向金融机构进行贷款，并将土地使用权和在建建筑物抵押给金融机构的行为。依据担保法司法解除第四十七条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。因此，法律对“在建工程抵押”并不禁止。但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）中已明确“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。二、消费者交付购房商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。本案被上诉人作为买房人已支付全部购房款，依据物权优于工程价款的优先受偿权和抵押权、其他债权的原则，本案在建工程的抵押权并不能对抗被上诉人基于房屋享有的物权，并且被上诉人所购买的1905、1906二套房屋对应的在建工程抵押已经涤除解押完成，其合同权利完全能够实现。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条属于适用法律错误，依法应予以纠正。综上，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。李操答辩称：1、上诉人在与被上诉人签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》时，并未向被上诉人履行告知涉案房产已抵押的事实，亦未在合同中载明，该合同条款第四条条款内容足以证明这一事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买卖人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房的事实。”本案上诉人于2016年11月2日已将涉案房产办理抵押登记，在与被上诉人签订商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。合同第三条明确约定出售该商品房的全部房价款应当存入预售资金监管账户，用于本工程建设。但上诉人并未将涉案购房款存入该资金监管账户，由此也能够证明上诉人在向被上诉人出售该商品房并收取购房款时主观上和客观上由明显的欺诈行为。2、上诉人向被上诉人出售的该商品房并不具备交付使用的条件。建筑法第六十一条规定交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《城市房地产管理法》第二十七条规定房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用以及城市房地产开发经营管理条例第十七条规定房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。本案中上诉人在庭审时亦未向法院提交涉案房地产开发项目竣工验收备案证明文件或单位建设工程竣工验收合格报告、消防验收合格报告，故涉案房屋客观上不符合交房条件。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求依法予以驳回。李操向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原被告双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（合同编号：F20181130127、F20181130131）；2、判令被告返还已付购房款合计1620640元及利息（利息从2018年11月30日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算；3、判令被告赔偿损失20000元并承担已付购房款一倍的赔偿金1620640元）；4、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明，2018年11月30日，原、被告签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》两份（编号F20181130131、F20181130127），约定原告购买被告开发的蓝天豪庭综合楼1单元19层01－1905、1906号商品房两套，每套建筑面积为101.29平方米，每套房款810320元。当日，原告向被告支付两套商品房房款共计1620640元，被告出具收据四张(编号分别为6042590、6042591、6042587、6042589)。2018年12月2日，被告将上述房产交付原告。另查，蓝天豪庭综合楼至今未取得综合审收，被告于2016年11月2日将在建工程蓝天豪庭综合楼及国有土地使用权抵押给兴业银行股份有限公司济宁分行，抵押金额311467900元。2019年4月26日，被告为原告购买的涉案商品房办理预（销）售合同网上备案。2019年5月8日，兴业银行股份有限公司济宁分行向济宁市不动产登记中心出具解押证明，同意解除上述涉案房产的抵押。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告在与原告签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》时，未向原告告知涉案房产已抵押的事实，亦未在合同中载明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”被告于2016年11月2日已将涉案房产办理抵押登记，在与原告签订商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。被告未向法院提交原告购买商品房的房地产开发项目竣工验收备案证明文件或单体建设工程竣工验收合格报告、消防验收合格报告，不符合交房条件。原告的诉讼请求合理部分，予以支持。原告主张赔偿损失20000元未提交证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告李操与被告济宁蓝天置业有限公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（合同编号：F20181130127、F20181130131）；二、限被告济宁蓝天置业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李操返还购房款1620640元及利息（自2018年11月30日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算；三、限被告济宁蓝天置业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告李操赔偿1620640元；四、驳回原告李操的其他诉讼请求。案件受理费16445元，财产保全费5000元，由被告济宁蓝天置业有限公司负担。二审中，上诉人提交：证据1、兴业银行济宁分行《最高额融资合同》（编号为：兴银济宁融字2014—033号）、《项目融资借款合同》（编号为：兴银济宁借字2014—208号）、《最高额抵押合同》（编号：兴银济宁融抵字2014—033号）及抵押物清单；欲证明：自2014年10月23日上诉人为了开发蓝天片区融资需要，在兴业银行济宁分行办理了项目借款，同年10月15日办理了项目抵押，作为融资担保方式，担保期限为2014年10月23日-2016年10月15日，上述抵押信息为监管部门登记公示资料，上诉人无需故意隐瞒也无法隐瞒。证据2、《证明》一份，由抵押权人兴业银行济宁分行2016年6月8日向济宁市住建委出具。欲证明：在证据1融资合同履行期间，涉案蓝天豪庭综合楼房屋具备销售条件后，权利人出具的同意办理涉案房屋预售许可手续，从而证明上诉人预售涉案抵押房屋，完全符合法律规定并且经过了抵押权人的许可，不存在任何欺骗行为。证据3、《商品房预（销）售许可证》，欲证明：上诉人在依法取得《商品房预（销）售许可证》的情况下，预售涉案蓝天豪庭综合商品房1905、1906两套房屋属于合法销售，不存在任何违法情形，被上诉人主张的欺骗销售违背本案基本的事实。证据4、兴业银行济宁分行《最高额融资合同》（编号为：兴银济宁融字2016—183号）、《项目融资借款合同》（编号为：兴银济宁借字2016—183号）、《最高额抵押合同》（编号：兴银济宁融抵字2016—183号）。欲证明：《项目融资借款合同》（编号为：兴银济宁借字2014—208号）及抵押合同到期后，兴业银行济宁分行与上诉人又重新签订融资合同并办理了融资抵押，上述借款及抵押行为均属于房地产开发企业经营过程中正常合法的融资行为。证据5、《同意蓝天豪庭综合服务楼项目销售的函》一份，由抵押权人兴业银行济宁分行于2016年11月30日向济宁市房地产交易中心出具。欲证明：在证据4融资合同履行期间，涉案项目蓝天豪庭综合楼房屋的销（预）售，不仅是在权利人出具的同意办理涉案房屋预售许可手续后预售，而且兴业银行济宁分行也向监管部门函告同意预售及办理网签及备案，从而证明上诉人预售涉案抵押房屋，完全正当合法，不存在任何欺骗行为及违约行为。证据6、兴业银行济宁分行《项目融资借款合同》（编号为：兴银济宁借字2017—179号）、《项目融资借款合同》（编号为：兴银济宁借字2018—110号）、兴业银行济宁分行出具的上诉人借款余额。欲证明：上诉人与本案关联的融资为正常合法的毫无违约行为的融资行为，而且融资额度由最高点3.1亿元，逐步降低为2600余万元，涉案抵押资产处于逐步释放过程，被上诉人购买的房产也已经释放抵押，丝毫不影响被上诉人的权利实现。证据7、《蓝天豪庭物业综合楼电费缴纳明细》。欲证明：涉案房产被上诉人自房产交付后一直在使用，不存在购买房产目的未实现或未达到的情况，上诉人提前交付涉案房产更是让被上诉人受益提前。证据八；提交建设工程质量监督报告一份；欲证明：在2018年的10月25日，涉案工程的单体验收已经经过济宁市建设工程监督站确认为合格，综合验收手续正在办理不存在法定的办理综合验收的障碍，按照上诉人与被上诉人签订的合同交房时间是2020年12月30日，办理房产证的时间是交房后的720天，上诉人在此期间完全有足够的时间和能力办理完相关综合验收手续，对于可能存在的情况不是法院裁判上诉人承担责任的理由。被上诉人的质证意见为：我方认为不符合证据举证规则的相关规定，不属于二审中的新证据，虽然对其证据的真实性我方无异议，但是对其证明观点有异议。该组证据仅仅能够证明上诉人与兴业银行签订银行借款合同及担保合同的真实性与合法性，并不能由此来推断上诉人与被上诉人之间签订商品房买卖合同时上诉人不存在欺诈行为。虽然兴业银行出具的相关证明中显示允许其对商品房的预售，但是在双方合同中也明确载明销售款项应该交付至预售房屋的监管银行账户，但上诉人并未按照商品房预售许可证以及商品房买卖合同条款中约定的事项来履行上诉人与兴业银行关于销售房屋款项的交付这一事实，从而能够间接证明上诉人主观上以及客观上存在对被上诉人以及兴业银行有一定的欺诈行为；而且上诉人与被上诉人签订的合同中，关于抵押条款中是可以明确约定或者是载明该涉案房屋存在再建抵押这一事实，但上诉人并未将这一事实在合同条款中予以载明，且未向被上诉人明确告知存在再建抵押的这一事实。针对证据八发表质证意见：对证据的真实性无异议，但是对其证明观点有异议，该证据并不能证明上诉人向被上诉人交付的商品房房屋符合上房的法定条件。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：济宁蓝天置业有限公司是否存在欺诈行为，李操请求解除双方签订的商品房买卖合同、返还已付购房款并承担已付购房款一倍的赔偿责任是否应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。本条是对出卖人实施欺诈行为，导致合同无效或者被撤销、解除的责任承担问题。该条第二项规定解决的是出卖人在签订商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致买受人无法取得房屋，合同目的无法实现的责任承担问题。本案中，2018年11月30日济宁蓝天置业有限公司与李操签订两份《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，约定李操购买济宁蓝天置业有限公司开发的蓝天豪庭综合楼商品房两套，李操向济宁蓝天置业有限公司支付两套商品房房款共计1620640元，2018年12月2日，济宁蓝天置业有限公司将上述房产交付李操。虽然济宁蓝天置业有限公司于2016年11月2日将在建工程蓝天豪庭综合楼及国有土地使用权抵押给兴业银行股份有限公司济宁分行，但根据济宁蓝天置业有限公司提交的2016年6月8日抵押权人兴业银行股份有限公司济宁分行向济宁市住建委出具的《证明》及2016年11月30日抵押权人兴业银行股份有限公司济宁分行向济宁市房产交易中心出具的《同意蓝天豪庭综合服务楼项目销售的函》，可以证明济宁蓝天置业有限公司预售涉案抵押房屋，已经经过了抵押权人兴业银行股份有限公司济宁分行的许可，抵押权人兴业银行股份有限公司济宁分行同意涉案商品房的预售及办理网签及备案。同时，在本案诉讼中，2019年5月8日兴业银行股份有限公司济宁分行向济宁市不动产登记中心出具解押证明，同意解除李操购买的上述涉案房产的在建工程及土地所有权抵押手续。因此，本案济宁蓝天置业有限公司虽在订立商品房买卖合同时未告知李操涉案在建工程已经抵押的事实，但济宁蓝天置业有限公司销售涉案房屋已得到抵押权人的许可，并且在李操提起诉讼后，济宁蓝天置业有限公司也采取了相应的补救措施，涂销了所售房屋上所设定的抵押权，从而使李操能够取得完全所有权的房屋。双方签订的商品房买卖合同明确约定，房屋交付的时间是2020年12月30日前，办理产权证的时间是交付使用后720日内。2018年12月2日济宁蓝天置业有限公司将上述房产交付李操，李操也已实际使用涉案房屋，在涉案房屋上所设定的抵押权被涂销后，本案并不存在李操无法取得房屋、合同目的无法实现的情形，因此本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的欺诈行为与惩罚性赔偿条款。李操接受涉案房屋并实际使用，且并非不能取得涉案房屋的完全所有权，不存在商品房买卖合同无效或者被撤销、解除的情形，该商品房买卖合同应继续履行，李操请求解除双方签订的商品房买卖合同、返还已付购房款并承担已付购房款一倍的赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。原审法院判决解除双方签订的商品房买卖合同、济宁蓝天置业有限公司返还李操已付购房款并承担已付购房款一倍的赔偿责任不当，本院依法予以纠正。综上，济宁蓝天置业有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4118号民事判决；二、驳回李操的诉讼请求。一审案件受理费16445元，财产保全费5000元，由李操负担。二审案件受理费32730元，由李操负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年十一月十二日书记员  米 阳