重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8997号上诉人（原审被告）：陈娟，女，1980年3月15日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：唐志强（陈娟的丈夫），住重庆市江北区。被上诉人（原审原告）：重庆海外旅业（旅行社)集团有限公司，住所地重庆市江北区红锦大道1号理想大厦A幢10楼，统一社会信用代码91500000202801121Y。法定代表人：沈涛，董事长。委托诉讼代理人：杨京京，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。上诉人陈娟因与被上诉人重庆海外旅业（旅行社)集团有限公司（以下简称旅业公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈娟及其委托诉讼代理人唐志强，被上诉人旅业公司的委托诉讼代理人杨京京参加了诉讼。本案现已审理终结。陈娟上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判：旅业公司支付陈娟2017年提成差额10,000元及2018年2月工资差额1700元；旅业公司与陈娟于2012年4月1日至2018年11月7日存在劳动关系；旅业公司支付陈娟2018年3月1日至2018年5月25日的病假工资17,474.4元。事实和理由：1.陈娟举示了微信聊天记录截图、仲裁笔录、工资流水等证据，足以证实旅业公司欠付陈娟2017年提成及2018年2月工资，一审认定事实错误；2.一审适用法律错误。与劳动争议相关证据属于用人单位掌握的，尤其是薪资减少的证据，应由用人单位负举证责任，一审以陈娟举证不力为由作出不当裁判，应予撤销；3.一审认定劳动关系存续期间错误。根据陈娟的银行流水，陈娟自2012年4月起在旅业公司五里店门市部工作，每月10日左右由赵慧发放工资，根据工商登记信息，赵慧自2008年就是旅业公司五里店门市部负责人，故陈娟与旅业公司于2012年4月起形成事实上的劳动关系；4.陈娟为门市的部门主管，主管提成按年度部门业绩核算，由赵慧于次年春节前发放。赵慧于2018年2月5日向其支付的27,522元是2017年部分提成工资。旅业公司欠付的2017年提成1万元以及2018年2月工资1700元均应计入陈娟月均工资。此外，陈娟连续工龄已超过十年，其病假工资应按工资基数的80%计算。因此，一审认定的病假工资计算基数、计算比例错误。为减轻诉累，请求法院一并判令旅业公司支付陈娟未签订劳动合同的双倍工资差额以及违法解除合同的赔偿金。旅业公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。陈娟无证据证明旅业公司欠发提成差额1万元及工资差额1700元。一审中旅业公司已经充分证明按月按时足额发放了工资。陈娟的主张无依据，不应采信。关于劳动关系认定的问题，2013年2月1日陈娟进入旅业公司工作，签订劳动合同，社保也是从该月开始缴纳，之前双方并无劳动关系。对病假工资和工龄，一审认定事实清楚，计算准确。不同意陈娟二审增加请求。旅业公司向一审法院起诉请求：一、旅业公司不支付陈娟2017年提成差额10,000元及2018年2月工资差额1700元；二、旅业公司不支付陈娟2018年3月1日至5月25日病假工资15,224.7元。一审法院认定事实：2013年2月1日，旅业公司与陈娟签订无固定期限劳动合同，约定陈娟的岗位为业务员。旅业公司为陈娟办理了2013年2月至2018年8月的企业养老保险，2013年3月至2018年8月的职工医保、2013年4月至2018年8月的失业保险，2013年4月至2018年8月的工伤保险和2013年3月至2017年8月的生育保险。旅业公司通过户名与其名称相同的账户向陈娟支付的2017年1-6月的工资均为1168.97元，2017年7月的工资为974.23元，2017年8月至2018年2月的工资为1141.15元。2017年3月至6月，旅业公司每月代扣陈娟的社会保险费为331.03元。2017年7月，旅业公司代扣陈娟的社会保险费为525.77元。2017年8月至2018年2月，旅业公司代扣陈娟的社会保险费为358.85元。陈娟在庭审中举示分公司工商信息表、工资明细、招商银行交易明细、中国银行交易明细，拟证明旅业公司通过其分公司负责人赵慧的账户和旅业公司的账户向陈娟支付工资，旅业公司少发了陈娟的2018年2月的工资1700元。同时，陈娟陈述，赵慧和旅业公司账户支付给陈娟的是底薪，提成是每年年初发放上一年度的。旅业公司质证称，赵慧与陈娟之间有资金往来不能证明赵慧全是代表旅业公司向陈娟支付工资。对2017年工资明细上“提成”一栏的37,522元及“欠发10,000”不认可。并提出，2018年工资明细不能证明旅业公司存在扣发工资1700元的事实。还陈述，旅业公司是每月15日左右发放上一个自然月的工资。2017年1至2018年2月，赵慧按月分别向陈娟支付的3800元、3800元、3800元、4379元、3800元、3800元、4660元、3508元、4372元、4400元、3800元、3801元、4250元、2160元，是陈娟的提成工资。经审查上述证据，工资明细是打印件，无任何签名和盖章，真实性无法核实，不予采信。对分公司工商信息表、招商银行交易明细、中国银行交易明细予以采信。但从银行交易明细看，赵慧与陈娟之间除了有上述旅业公司陈述的提成支付记录外，还有诸多资金往来。陈娟在庭审中还举示了微信聊天记录截图（打印件）和仲裁庭审笔录，拟证明10,000元没有发放和扣发1700元的事实。旅业公司质证提出，该截图是打印件，真实性不予认可。旅业公司在仲裁庭审中出庭的是普通员工，并未对微信聊天记录的真实性予以确认，且出庭人员在仲裁庭审中质证时对10,000元的提成未发是否认的。经审查，仲裁庭审中陈娟举示过一份微信聊天记录，但一方面，内容是否与陈娟在本案庭审中举示的上述微信聊天记录截图的内容一致不清楚，且仲裁庭审笔录未载明是否当庭出示微信聊天记录原件；另一方面，从该微信聊天记录的内容不能看出旅业公司扣发了陈娟提成10,000元，也不能看出旅业公司扣发了陈娟1700元工资。旅业公司在庭审中举示了员工请假单、病历门诊材料、道路交通事故认定书、关于陈娟请病假所交资料不完善（请假未批准）的回复及邮政快递单，拟证明陈娟未按照旅业公司的正常的请假要求提供材料，手续不完善，且经旅业公司告知仍未完善病假手续，并在病假期间驾车外出，说明其身体状况良好，不应享受病假待遇。陈娟质证提出，员工请假单、病历门诊材料的真实性无法确认。道路交通事故认定书不能达到旅业公司的证明目的，可以证明陈娟在就诊时发生交通事故。对病假不予准许回复及邮政快递单的真实性认可，陈娟确实收到了病假不予准许回复，但这反可以证明陈娟履行了请假手续。经审查，员工请假单、病历门诊材料是案外人的请假手续材料，不能由此证明旅业公司的病假请假制度的内容。道路交通事故认定书载明，2018年3月28日20时40分，陈娟驾车外出发生交通事故。关于陈娟请病假所交资料不完善（请假未批准）的回复及邮政快递单载明，旅业公司于2018年6月1日和6月7日两次向陈娟邮寄了关于陈娟请病假所交资料不完善（请假未批准）的回复，该回复上载明，陈娟从2018年3月1日至2018年5月11日期间，先后7次向旅业公司请假。其中2018年3月1日的假条的请假期间为3月2日至3月15日；3月16日的假条的请假期间为3月16日至3月29日；3月29日的假条的请假期间为3月30日至4月5日；4月5日有请假，但该回复上未载明请假期间；4月13日的假条的请假期间为4月14日至4月27日；4月25日的假条的请假期间为4月26日至5月10日；5月11日的假条的请假期间为5月12日至5月25日。并载明，3月1日请假已提交病历；3月16日请假已提交挂号凭证、病历、诊断证明书、病假证明书；3月29日请假提交了病历、诊断证明书、病假证明书；4月5日请假未提交资料；4月13日、25日和5月11日三次请假均提交了病历和诊断证明书。2018年2月26日，陈娟到重庆医科大学附属第二医院门诊就诊，诊断为先兆流产。2018年3月1日，陈娟到重庆医科大学附属第二医院门诊就诊，该院诊断为先兆流产，处理意见是建议休息二周，并开具了建议休息二周的诊疗证明书。2018年3月15日，陈娟到重庆市九龙坡区中医院门诊就诊，该院开具了建议休假14天的诊疗证明书，该证明书还载明“1、禁同房，剧烈运动；2、卧床休息。”2018年3月28日，陈娟到重庆市九龙坡区中医院门诊就诊。2018年3月29日，陈娟到重庆市九龙坡区中医院门诊就诊，该院的意见为：1、卧床休息，建议住院；2、继续口服保胎药物；3、有腹痛、阴道出血等不适及时入院。该院还开具了疾病休假证明单，载明，诊断：早孕，先兆流产，建议休息一周。2018年4月13日，陈娟到重庆医科大学附属第二医院门诊就诊，该院的处理意见中包含休息二周，并开具了休息二周的诊疗证明书。2018年4月25日，陈娟到重庆医科大学附属第二医院门诊就诊，该院的处理意见中包含休息二周，并开具了休息二周的诊疗证明书。2018年5月11日，陈娟到重庆医科大学附属第二医院门诊就诊，该院的处理意见中包含休息二周，并开具了休息二周的诊疗证明书。2018年7月12日，陈娟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认陈娟与旅业公司2012年4月1日至2018年7月11日期间存在劳动关系；裁决旅业公司支付陈娟2017年1月至12月的工资10,000元和2018年2月的工资1700元；裁决旅业公司支付陈娟2018年3月至6月的病假工资17,000元；裁决旅业公司支付陈娟未签订劳动合同的二倍工资差额56,000元。该委于2018年10月31日裁决确认双方2013年2月1日至2018年7月11日存在劳动关系；裁决旅业公司支付陈娟2017年1月至12月的工资10,000元和2018年2月的工资1700元；裁决旅业公司支付陈娟2018年3月1日至2018年5月25日病假工资15,224.7元；驳回陈娟的其他申请要求。2018年11月7日，旅业公司收到仲裁裁决书，不服该裁决，提起本案诉讼。陈娟未就该仲裁裁决提起起诉。一审法院认为，关于旅业公司是否应当支付陈娟2017年1月-2017年12月提成差额10,000元及2018年2月工资差额1700元的问题，2017年1月-2017年12月，旅业公司均每月分两笔向陈娟支付了工资，旅业公司称两笔分别是底薪和提成的说法，符合常理。陈娟提出两笔都是基本工资，并称提成是次年发放上一年的，应当提供证据证明其在旅业公司已发放的工资外还应享有提成10,000元，但陈娟已提交的证据不能证明，故一审法院对旅业公司主张不支付陈娟2017年1月-2017年12月提成差额10,000元的请求予以支持。2018年2月的工资，旅业公司也是分两笔向陈娟进行了支付，陈娟提出旅业公司少发了1700元，应当举证证明其在已发工资外还另应得到1700元工资，但陈娟已举示的证据不能证明，故一审法院对旅业公司主张不支付陈娟2018年2月工资差额1700元的请求予以支持。关于病假工资，2018年3月1日至5月25日期间，除2018年4月6日至4月12日期间无医院建议休假的病历材料之外，其余时间均有医院建议休息的病历材料，且陈娟向旅业公司提交了请假申请，故旅业公司应当支付陈娟2018年3月1日至4月5日期间以及2018年4月13日至2018年5月25日期间的病假工资。针对旅业公司提出陈娟未按照旅业公司的请假手续要求请假的意见，旅业公司已举示的证据并不能证明其有经过民主程序制订并告知陈娟请假制度，亦即不能证明陈娟未按照要求办理请假手续。而且，陈娟作为女职工，依法应受到特殊劳动保护。陈娟在怀孕期间，经医院诊断开具了建议休假的证明材料并提交给了旅业公司，旅业公司不应对请假所需材料过于苛求。故一审法院对旅业公司的该意见不予采纳。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的70％发给。陈娟的本人工资为5394.17元/月［（3800元+4379元+3800元+3800元+4660元+3508元+4372元+4400元+3800元+3801元+4250元+2160元+1500元×12个月）÷12个月］，故旅业公司应当支付陈娟的2018年3月1日至4月5日的病假工资为4084.77元（5394.17元/月÷21.75天×26天×70%-358.85元/月÷21.75天×26天）。旅业公司应当支付陈娟的2018年4月13日至2018年5月25日的病假工资为4870.31元（5394.17元/月÷21.75天×31天×70%-358.85元/月÷21.75天×31天）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司不支付被告陈娟2017年1月-2017年12月提成差额10000元及2018年2月工资差额1700元；二、原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司不支付被告陈娟2018年4月6日至2018年4月12日的病假工资；三、确认原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司与被告陈娟2013年2月1日至2018年7月11日存在劳动关系；四、原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈娟2018年3月1日至2018年4月5日的病假工资4084.77元和2018年4月13日至2018年5月25日的病假工资4870.31元，超出部分原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司不予支付；五、驳回原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告陈娟的其他仲裁申请请求。案件受理费5元，由原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司负担。二审中，陈娟举示了以下证据：1仲裁裁决，拟证明欠发工资和提成应由旅业公司举证；2.银行流水，拟证明2012至2013年陈娟工资发放与旅业公司有接续关系；3.分公司基本情况，拟证明旅业公司五里店门市2008已存在，且赵慧是负责人；4.解除劳动关系函，拟证明该函由旅业公司于2018年11月7日出具；5.招商银行APP到款明细、银行流水，拟证明2017年由赵慧、旅业公司发放部分均为基本工资；6.微信工作群记录，拟证明陈娟在门市部是主管，提成按主管标准发放；7.社保缴费记录，拟证明陈娟的连续工龄已超10年；8.格力经销商香港游随团手册及联系方式、名片，拟证明陈娟2012年就与旅业公司存在劳动关系；9.工作记录表，拟证明2012年就与旅业公司存在劳动关系。旅业公司质证称，对证据1至证据4的真实性无异议，对证据1、2、3的证明目的不予认可；对证据5至证据9的真实性不认可，不能达到对方的证明目的。本院认为，双方对证据1至证据4的真实性均无异议，本院对证据1至证据4的真实性予以采信；陈娟打印的社保缴费记录显示其2011年、2012年停交社保，不能证据陈娟连续工龄超十年，本院不予采信；招商银行APP到款明细与招商银行加盖业务专用章的流水明细吻合，中国银行流水有加盖业务专用章，本院对真实性予以采信；微信记录仅表明被赵慧移出建玛特主管群，格力经销商香港游随团手册首页及名片无载明时间，联系方式未显示旅业公司，工作记录表系陈娟单方制作，无法达到陈娟证明目的及确认真实性，本院均不予采信。二审查明，陈娟的银行流水显示，2012年5月11日起，每月中旬赵慧有向陈娟支付金额相近的款项，另陈娟与赵慧之间有多笔账务往来。陈娟2011年、2012年停交社保。重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司江北区五里店门市部于2008年9月16日成立并进行了工商登记，系旅业公司分公司，负责人为赵慧。旅业公司二审中称2018年2月因陈娟无任何业绩且多次不按时打卡上下班，故扣发其当月绩效1690元，实发2160元。陈娟在仲裁及一审中举示了与赵慧、陈双燕微信聊天记录截图打印件，其中与陈双燕微信聊天记录显示，“亲，你的年终奖这边是留了1万没有发给你，待款收回后在发”；与赵慧微信聊天记录显示，“赵总，这个钱扣得有点多了，那个团的提成我都没得1万，结果就扣了1万，就算要扣也只该扣这个团的提成，我总不能给客人买单撒，而且这个款要垫也是你同意垫款的”。仲裁庭审笔录显示，与赵慧、陈双燕微信聊天记录截图打印件未载明是否出示原始载体，且旅业公司质证时也未对真实性及是否出示原始载体提异议。一审庭审中，陈娟表示微信聊天记录已经找不到了，并提交仲裁庭审笔录印证，并称陈双燕是旅业公司人事部财务；陈娟明确认可仲裁裁决结果；双方认可每月15日左右发放上月工资。旅业公司举示的工资表中有陈双燕。另，（2019）渝0105民初2376号案，该案旅业公司主张陈娟返还以旅业公司名义与重庆仕益公司杨辉签订旅游合同，并向杨辉收取团款44542元。该案确认事实有，陈娟向旅业公司员工陈双燕发信息载明“今日得知，我正在催收的重庆仕益公司杨辉合同余款获悉已被公司收到。公司理应告知我，我好前来结算整个合同款项，已便领取我应有的报酬。”本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为，1.旅业公司应否支付陈娟提成与工资差额；2.旅业公司与陈娟何时建立劳动关系；3.旅业公司应当支付陈娟的病假工资金额是多少。关于提成与工资差额的问题。陈娟称其工资组成为基本工资与提成工资。虽然双方对此无书面约定，但旅业公司认可陈娟的工资分为基本工资与提成工资。结合工资发放的银行流水，故本院认可陈娟的工资构成分为基本工资与提成工资两部分，且分别由旅业公司、旅业公司分公司负责人赵慧负责发放。陈娟称赵慧扣发其2017年提成工资1万元，并在仲裁及一审中举示了与赵慧、陈双燕微信聊天记录截图打印件。仲裁庭审笔录显示，该微信聊天记录旅业公司质证时也未对真实性及是否出示原始载体提异议，且与另（2019）渝0105民初2376号案确认事实及陈娟向旅业公司员工陈双燕发信息载明内容吻合印证，现一、二审旅业公司仅以未出示微信聊天记录原始载体否认，却有能力及责任举示而未举示相应证据证明，不能成立，本院不予支持。旅业公司称2018年2月因陈娟无任何业绩且多次不按时打卡上下班，故扣发其当月提成1690元、实发2160元，并未举示相应证据证明，不能成立，本院不予支持。陈娟主张扣发其该月工资为1700元，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，本院确认旅业公司扣陈娟提成工资1万元和2018年2月工资1690元，应予支付。关于旅业公司与陈娟何时建立劳动关系的问题。计算劳动者工作年限依法应由用人单位承担举证责任。本案，旅业公司未举示依法建立的职工名册或其他证据予以证明陈娟的入职时间，仅举示2013年2月1日与陈娟签订的劳动合同，且陈娟以之前未签订书面劳动合同抗辩，故仅凭劳动合同不能足以证明陈娟的入职时间。另，陈娟举示的银行流水显示，2012年5月11日起，每月中旬赵慧有向陈娟支付金额相近的款项，陈娟称系赵慧向其发放的工资，与双方认可工资发放时间吻合，且2013年2月之后，双方认可赵慧仍每月向陈娟发放提成工资也相印证。旅业公司否认，却未举证证明，本院不予支持。综上，陈娟主张于2012年4月1日开始与旅业公司建立了劳动关系成立，本院予以支持。关于陈娟的病假工资金额问题。本院已确认旅业公司扣陈娟提成工资1万元和2018年2月工资1690元，故计算陈娟病假前本人工资时，依法应将该扣发工资计入本人工资计算，则为6368.33元/月［（3800元+4379元+3800元+3800元+4660元+3508元+4372元+4400元+3800元+3801元+4250元+2160元+1500元×12个月+10000元+1690元）÷12个月］，故旅业公司应当支付陈娟的2018年3月1日至4月5日的病假工资为4899.93元（6368.33元/月÷21.75天×26天×70%-358.85元/月÷21.75天×26天）。旅业公司应当支付陈娟的2018年4月13日至2018年5月25日的病假工资为5842.23元（6368.33元/月÷21.75天×31天×70%-358.85元/月÷21.75天×31天）。陈娟2011年、2012年停交社保，截止目前，根据陈娟举示的证据，其连续工龄不足十年，不应当按照80%的比例支付病假工资。另，陈娟主张2012年5月1日至2013年1月31日至的未签订劳动合同的双倍工资差额已超仲裁时效，且陈娟一审庭审中明确认可本案仲裁裁决结果，二审中，陈娟又再主张，不能成立，本院不予支持。陈娟二审中，还请求旅业公司支付陈娟违法解除合同的赔偿金，与本案不属不可分之诉，且该项请求已另案仲裁过程中，其基于减少诉累直接在本案中主张，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依据二审查明的新事实，陈娟的上诉请求及事实和理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实相应部分错误，适用法律相应部分错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初2378号第二项；撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初2378号第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；确认重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司与陈娟2012年4月1日至2018年7月11日存在劳动关系；重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司于本判决生效后十日内支付陈娟扣发的提成工资10000元及2018年2月工资1690元；重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司于本判决生效后十日内支付陈娟2018年3月1日至2018年4月5日的病假工资4899.93元和2018年4月13日至2018年5月25日的病假工资5842.23元；驳回重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的其他诉讼请求；驳回陈娟的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十一月二十二日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波