江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终288号原公诉机关抚州市宜黄县人民检察院。上诉人（原审被告人）张双枝，男，1981年6月1日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，无业，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月24日被湖南省双峰县公安局抓获，经宜黄县人民检察院批准逮捕，同月26日被宜黄县公安局依法执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。上诉人（原审被告人）李效优，曾用名李校贵，男，1987年4月23日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住湖南省双峰县。2013年4月因犯诈骗罪被四川省剑阁县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年2月刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月17日被宜黄县公安局刑事拘留，经宜黄县人民检察院批准逮捕，于同年5月25日被宜黄县局依法执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。辩护人付斌、付博纬，江西澍正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱亮，男，1999年7月10日出生于江西省芦溪县，汉族，中专文化，无业，住江西省芦溪县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月17日被宜黄县公安局刑事拘留，经宜黄县人民检察院批准逮捕，于同年5月25日被宜黄县公安局依法执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。原审被告人陈鑫，男，1999年2月22日出生于江西省芦溪县，汉族，初中文化，无业，住江西省芦溪县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月17日被宜黄县公安局刑事拘留，经宜黄县人民检察院批准逮捕，于同年5月25日被宜黄县公安局依法执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。原审被告人刘丽，女，1998年9月12日出生于江西省芦溪县，汉族，中专文化，无业，住江西省芦溪县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月17日被宜黄县公安局刑事拘留，经宜黄县人民检察院批准逮捕，于同年5月25日被宜黄县公安局依法执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。原审被告人彭红星，男，1989年3月14日出生于江西省莲花县，汉族，初中文化，无业，住江西省莲花县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月17日被宜黄县公安局刑事拘留，经宜黄县人民检察院批准逮捕，于同年5月25日被宜黄县公安局依法执行逮捕。现羁押于崇仁县看守所。原审被告人王朝奉，男，1999年10月4日出生于江西省芦溪县，汉族，初中文化，无业，住江西省芦溪县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月17日被宜黄县公安局刑事拘留，经宜黄县人民检察院批准逮捕，于同年5月25日被宜黄县公安局依法执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人张双枝、李效优、朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉犯诈骗罪一案，于2019年7月25日作出（2019）赣1026刑初5号刑事判决，判决被告人张双枝、李效优、朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉犯诈骗罪。宣判后，原审被告人张双枝、李效优、朱亮不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月初至2018年4月16日,被告人张双枝、李效优租用湖南省长沙市岳麓区桐梓坡路沁园春御园小区1栋1511室作为诈骗窝点,张双枝及李效优共同购置电脑、手机等作案设备，由张双枝负责工作室日常管理及工资发放，李效优负责诈骗业务管理。先后组织被告人朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉及沈伦强、易靖、孔祥健、刘荣杰（四人均另案处理）等十余人在工作室内冒充彩票分析师进行诈骗。其中被告人朱亮于2017年11月加入，被告人陈鑫于2017年12月加入，被告人刘丽于2018年1月加入，被告人彭红星于2018年3月加入，被告人王朝奉于2017年11月份加入。具体诈骗流程及人员分工：第一步，散布虚假信息。被告人李效优、朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉及同案人沈伦强、易靖、孔祥健、刘荣杰等人通过微信、QQ等方式，诱骗他人进入“瑞丰”网站购买“广州十一选五”彩票，谎称分析师带领购买彩票保证赚钱盈利，以输了全额赔付，赢了只需支付20%分红或与他人合买彩票的方式，使被害人放松警惕，获得被害人信任。第二步，实施诈骗。被告人李效优、朱亮、彭红星、陈鑫、刘丽、王朝奉及同案人沈伦强、易靖、孔祥健、刘荣杰等人通过诱骗他人在“瑞丰”网站充值购买彩票，通过操控网站中奖号码，先以获得小金额中奖为诱，待投注金额加大后便通知网站后台修改中奖指令随即占有，先后骗得陈某1（被害人）等多人钱财共计908630元。第三步，分赃。“瑞丰”网站根据被害人损失金额，收取30%费用，剩余70%交给被告人张双枝。被告人张双枝负责管理和分配诈骗所得，按骗得金额30%为张双枝及李效优所得，30%为彩票分析师绩效工资，10%作为彩票分析师的奖金的方式分赃。其中，朱亮个人所得赃款117378元，陈鑫个人所得赃款36165元，刘丽个人所得赃款34508元，王朝奉个人所得赃款12507元，沈伦强个人所得赃款32180元，易靖个人所得赃款11264元，孔祥健个人所得赃款11240元，刘荣杰个人所得赃款3937元。各被告人及同案人诈骗金额如下：朱亮个人骗得391260元，陈鑫个人骗得120550元，刘丽个人骗得115026.6元，彭红星个人骗得44700元，王朝奉个人骗得41690元，沈伦强个人骗得107266.7元，易靖个人骗得37546.7元，孔祥健个人骗得37466.7元，刘荣杰个人骗得13123.3元，诈骗金额合计人民币908630元。另查明，2018年4月16日，被告人李效优、陈鑫、王朝奉、刘丽、朱亮、彭红星六人被公安机关抓获；2018年8月24日，被告人张双枝被公安机关抓获。被告人李效优因犯诈骗罪，于2014年2月19日被四川省剑阁县人民法院判处有期徒刑十个月。案发后，被告人李效优、被告人朱亮、被告人彭红星、被告人刘丽、被告人王朝奉分别向宜黄县公安局缴纳暂扣款人民币20万元、14万元、1万元、10万元、10万元。陈鑫家属赔付陈某1被骗款31300元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书证实，被害人陈某1于2018年3月26日到宜黄县公安局凤冈派出所报案称，他在一个域名为“瑞丰”的彩票网站买彩票，共计亏损约人民币40200元。同日宜黄县公安局对此案立案侦查。2、扣押决定书及清单证实，侦查人员从陈鑫手中扣押到手机二部（iphoneX、vivoX7），笔记本电脑一台；从李效优手中扣押到手机三部（iphone8plus、oppoA73T、oppoA57），笔记本电脑一台；从刘丽手中扣押到手机二部(oppor11plus、vivox7)，笔记本电脑一台；从彭红星手中扣押到手机二部（vivoX7、MInote），笔记本电脑一台；从王朝奉手中扣押到手机三部(iphone8、oppor9m)，笔记本电脑一台；从朱亮手中扣押到手机二部（iphoneX、vivoX7），笔记本电脑一台。3、被害人陈某1的手机聊天记录证实，微信名为“刘佳爱”的人多次要求陈某1充值倍投资金并承诺不会亏损，陈某1实际微信转账亏损人民币31307元。4、收条证实，陈鑫家属赔付陈某1被骗款31300元。5、违法所得暂扣款进账单证实，被告人李效优、朱亮、彭红星、刘丽、王朝奉分别向宜黄县财政局缴纳暂扣款人民币20万元、14万元、1万元、10万元、10万元，共计人民币55万元。6、银行流水证实，张双枝通过他账号为62×××74的农行卡分别于2018年1月29日转账3000元，3月30日转账10000元，4月2日转账12838元，合计25838元到陈鑫尾号为176的农行银行卡；张双枝通过他账号为62×××74的农行卡分别于2018年1月29日转账3750元，2月1日转账10000元，3月29日转账10000元，合计23750元到刘丽尾号为137的建行银行卡；张双枝通过他账号为62×××74的农行卡分别于2017年12月1日转账33000元，2018年2月1日转账10000元，3月29日转账30000元，4月3日转账10000元，合计83000元到朱亮尾号为198的邮政储蓄银行卡。7、交易明细辨认笔录证实，张双枝及陈鑫、刘丽、朱亮对每笔银行转账进行了辨认，出进账双方均对银行流水显示的工资及奖金数额予以认可。8、微信账号辨认笔录证实，张双枝、朱亮、王朝奉、刘丽、彭红星、孔健祥、易靖对侦查机关调取的微信账号均辨认出为各自使用的微信账号。9、微信转账记录辨认笔录证实，张双枝及各个被告人分别对双方微信转账流水进行辨认，辨认出通过微信转账方式陈鑫所得工资为10327元，刘丽所得工资为14758元，朱亮所得工资为43378元，王朝奉所得工资为12507元，易靖所得工资为11264元，沈伦强所得工资为32180元，刘荣杰所得工资为3937元，孔祥健所得工资为11240元。10、抓获经过证实，2018年4月16日，长沙公安人员在岳麓区桐梓坡路沁园春御院1栋3单元1511室将被告人李效优、陈鑫、王朝奉、刘丽、朱亮、彭红星六人抓获；2018年8月24日，双峰县公安民警在双峰县石牛乡白竺寺办冲组张双枝家中将被告人张双枝抓获。11、聊天记录证实，李效优、陈鑫、朱亮、刘丽、彭红星用微信聊天方式冒充彩票分析师，诱骗被害人购买彩票。其中，彭红星使用昵称“思思”骗取“独醉”5000元，使用昵称“芳”骗取“酸碱平理疗王容光”26200元，使用昵称“芳”骗取“勿忘我”4000元，使用昵称“思思”骗取许长庆9500元。12、湖南双峰看守所出具的证明证实，张双枝于2018年8月24日被羁押在双峰县看守所，8月26日转宜黄县看守所羁押。13、常住人口信息及前科证明证实，被告人张双枝、刘丽、王朝奉、朱亮、彭红星、陈鑫作案时已成年，无违法犯罪记录前科。被告人李效优于2013年4月因犯诈骗罪被四川省剑阁县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年2月刑满释放。14、视听资料证实，各被告人的微信聊天记录及转账记录。15、现场勘验笔录及照片证实，2018年4月15日，宜黄县公安局凤冈镇派出所民警对诈骗窝点进行了勘查，现场位于湖南省长沙市岳麓区桐梓坡路沁园春御园小区1栋1511室，房内卧室摆放笔记本电脑十二台。16、证人陈某2的证言证实，她在长沙市岳麓区帮助十来个在房间里用电脑工作的年轻人做饭打扫卫生，老板叫张双枝。17、被害人陈某1的陈述证实，2018年3月21日，微信名叫“刘爱佳”（微信号×××）的加他好友，介绍他去“瑞丰网”买广州11选5的彩票，“刘爱佳”说有团队分析彩票的中奖号码，买亏包赔，赚了抽取30%作为佣金。他微信转账40200元给“刘爱佳”，“刘爱佳”帮他在网站充值购买彩票，总共进行了五轮投注，被骗了40200元。18、同案人沈伦强的供述证实，和他一起进行网上诈骗的有王朝奉、朱亮、易靖、刘丽、“红毛”、李效优等十人，老板叫张双枝。张双枝负责在工作室的大厅看着他们，李效优负责指导。工资按业绩30%领取，诈骗到三万就有一千块钱的奖励，五万有两千奖金，十万有五千奖金。总共拿到工资32180元，奖金2000元。他的诈骗金额有107066元。19、同案人易靖的供述证实，他是2018年1月经王鑫介绍进入团伙的，老板是张双枝，李效优是工作室的领导，还有沈伦强、刘荣杰、王朝奉、彭红星、刘丽、陈鑫、孔祥健、朱亮等人。张双枝按他们所骗钱的30%支付工资，他骗了有四五个人，骗了五万多。20、同案人刘荣杰的供述证实，他是2018年4月4日加入这个团伙的，和他一起进行网上诈骗的有沈伦强、孔祥健、易靖、陈鑫、朱亮、刘丽、孔祥健、李效优、彭红星、王朝奉等十人。老板是张双枝，张双枝不在由李效优管理。工作方式是在微信群加好友，向微信好友介绍自己是体彩业务分析师，中奖率高达80%以上，和对方一起下注合买一单，盈利后抽取30%做佣金，如果输了全额赔付，以此获取信任。有客户相信就介绍到瑞丰网站购买彩票，先买小额投注赚钱，再玩大额投注，他们通过QQ联系后台客服吃掉大额投注单。张双枝通过微信转账发放工资3937元给他，没拿到奖金，工资是按照诈骗金额的30%提成，他诈骗金额共有13123元。21、同案人孔祥健的供述证实，他是2018年1月加入的，老板是张双枝。他和沈伦强、刘荣杰、陈鑫等人通过微信查找客户，带客户到他们控制的“瑞丰”网站购买广东11选5彩票。工资是按业绩30%拿的，骗到5个客户，骗得金额大概三万多点，他得了八九千元工资，工资都是张双枝通过微信转账的。22、被告人张双枝的供述证实，2017年11月初，他和李效优、王鑫成立工作室，按照“瑞丰”平台传授的方法操作，在微信上伪装专业成彩票分析师骗钱。工作室共有他和李效优、朱亮、沈伦强、王朝奉、陈鑫、孔健祥、刘荣杰、易靖、刘丽、彭红星。他和李效优每人占四成股份，负责出资成立工作室，共同购买了电脑和手机，王鑫占两成股份，负责招人，工作室成立不久王鑫就走了。诈骗所得平台拿30%，他们拿70%，他拿到平台的钱后给业务员30%，10%作为员工的绩效奖金，剩余的30%由他和李效优平分。李效优个人参与了诈骗，其既是老板又是员工。工作室的日常开销是他和李效优共同承担，李效优负责具体业务工作。彭红星刚进工作室的时候，他将一个微信号给彭红星，帮彭红星聊天，最后彭红星成功骗得钱财。他通过银行转账和微信转账方式给员工发工资，他通过微信发给朱亮工资和业绩奖金共计43378元；发给王朝奉工资和业绩奖金共计13707元；发给刘丽工资和业绩奖金共计14758元；发给陈鑫工资和业绩奖金共计10327元；发给刘荣杰工资和业绩奖金共计3937元；发给沈伦强工资和业绩奖金共计34180元；发给孔健祥工资和业绩奖金共计11240元；发给易靖工资和业绩奖金共计11264元。业绩奖金计算方法是当月业绩达到三万奖励一千，达到五万元奖励两千，达到十万奖励五千。工作室从成立到被抓获总共诈骗了大概七八十万，他非法获利大概七万元左右。23、被告人李效优的供述证实，工作室是在2017年10月开的，是张双枝邀他一起合办的，张双枝负责联系网站平台工作人员及日常后勤管理，他在工作室负责管理业务，培训新来的分析师，工作室的设备是他和张双枝共同购买的。工作室股东有他和张双枝、王鑫。员工拿总业绩的30%，平台拿总业绩的40%，工作室老板拿30%。张双枝按每个分析师的业绩，发给业务员工资。他们通过微信发布卖彩票信息，谎称是彩票分析师，带微信好友在“瑞丰”网站买广东11选5的彩票，盈利收20%分红，亏损全额赔付。先让客户买小额投注赚钱，玩大额投注时通知网站后台管理员吃掉。他大概骗了客户4万多，从中提取30%当工资，其余的钱被网站平台拿去了。工作室有12人，工资都是张双枝通过发现金、微信和支付宝发放。24、被告人朱亮的供述证实，他是2017年11月份加入的，他们工作室老板是张双枝，工资是张双枝发的，李效优管理工作室日常事务。他在微信上发布卖彩票的网络信息，称盈利收取20%分红，亏损全额赔付。让客户去“瑞丰”网站购买广东11选5彩票，先让客户买小额投注赚钱，玩大额投注时通知网站管理员吃掉。他们工资是按业绩30%提成，他总共骗得客户40万。张双枝通过账号为62×××74的农行卡分别于2017年12月1日向他转账33000元，2018年2月1日转账1万元，3月29日转账3万元，4月3日转账1万元，合计83000元，都转到他尾号为198的邮政储蓄银行卡上，都是支付给他的工资和奖金。另外还通过微信转账给他，他总共得126378元工资，其中9000是奖金，剩余117378元是绩效工资。25、被告人陈鑫的供述证实，他是2017年12月来的，团伙里有孔祥健、易靖、沈伦强、刘荣杰、李效优、朱亮、刘丽、王朝奉、彭红星等10人。张双枝是老板，李效优是管理者。张双枝给他三个微信和两部手机，他在微信里大量添加好友，向对方介绍体彩项目，伪装成体彩分析师，谎称跟着分析师买彩票能挣钱。他们通过体彩网站QQ客服控制中奖，找各种理由不让客户提现。他一共骗了十来个人，骗得微信名叫“勿忘我”的人31307元。张双枝通过他账号为62×××74的农行卡分别于2018年1月29日转账3000元，3月30日转账1万元，4月2日转账12838元，合计25838元，转到他尾号为176的农行银行卡上。张双枝通过微信转账工资共计10327元，没有拿到奖金，工资是以诈骗金额30%来算的，总共骗了12万。26、被告人刘丽的供述证实，2018年1月初，她和朱亮经介绍进入张双枝开办的工作室，工作室有李效优、朱亮、陈鑫、易靖、孔祥健、沈伦强、王朝奉、彭红星、刘荣杰等十名员工。老板张双枝给每个员工提供一部笔记本和一至两部手机。通过谎称跟着体彩分析师买能挣钱选择客户，通过联系体彩网站的客服控制中奖。张双枝规定，每个月业绩3万块钱奖励1000元，业绩5万元奖励2000元。张双枝通过他账号为62×××74的农行卡分别于2018年1月29日转账3750元，2月1日转账1万元，3月29日转账1万元，合计23750元到她尾号为137建行银行卡上。张双枝通过微信发工资共计14758元，其中包括4000元奖金。除去奖金总共拿到的工资是34508元，诈骗金额是115027元。27、被告人彭红星的供述证实，他2018年3月在工作室上班，老板张双枝给他微信号随机添加好友，谎称是专业团队，赚钱支付盈利的20%分红，输了全额赔付。要求客户到“瑞丰”网站注购买广东11选5彩票，通过网站后台操作控制中奖，尽量不让客户取现。张双枝给他们发工资，李效优是管理者。他骗到三个客户，分别叫“勿忘我”、“独醉”、许长庆，大概骗到25000元左右，还没领到工资就被抓了。28、被告人王朝奉的供述证实，2017年11月份经王鑫介绍到工作室，他和易靖、沈伦强、孔祥健、刘荣杰、朱亮、刘丽、陈鑫、彭红星、李效优等十人一起进行网上诈骗。老板叫张双枝，李效优负责业务。张双枝给他电脑、手机、微信，他在微信群里加人，谎称是体彩业务分析师，承诺亏钱退还本金，盈利抽取20%。通过“瑞丰”彩票平台控制中奖骗取客户钱财。他们拿骗到钱的30%提成。他共获利一万两千多，张双枝通过微信向他发放工资。原审法院认为，被告人张双枝、李效优、朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉以非法占有为目的，结伙利用互联网等电信技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，均应当以诈骗罪追究刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。其中，被告人张双枝、李效优诈骗数额特别巨大；被告人朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉诈骗数额巨大。被告人张双枝、李效优组织朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉、沈伦强、易靖、孔祥健、刘荣杰共十一人，为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人张双枝、李效优系诈骗犯罪集团的组织、领导者,为犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚并依法从严惩处;被告人朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉在诈骗活动中均起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚，依法应按各自参与的诈骗数额进行处罚。被告人朱亮、陈鑫、刘丽、王朝奉能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李效优在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，系累犯，依法从重处罚。被告人陈鑫已向被害人陈某1退赔所得赃款,可酌情予以从轻处罚。被告人李效优、朱亮、刘丽、彭红星、王朝奉积极退赃，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，决定判决如下：一、被告人张双枝犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年8月24日起2032年8月23日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人李效优犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年4月17日起2033年4月16日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。三、被告人朱亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年4月17日起2024年4月16日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。四、被告人陈鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年4月17日起2021年4月16日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。五、被告人刘丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年4月17日起2020年10月16日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。六、被告人彭红星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年4月17日起2020年4月16日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。七、被告人王朝奉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年4月17日起2019年8月16日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。八、扣押在案的作案工具电脑、手机等，均予以没收，上缴国库。上诉人张双枝提出：1、工作室其他成员并非上诉人招聘的。2、上诉人并没有权力管理和分配诈骗所得金额，诈骗所得金额由瑞丰平台统一管理，然后按业务员业绩通过上诉人发放工资给业务员。3、上诉人没有实施任何诈骗行为，也没有参与工作室和瑞丰平台之间的诈骗业务管理，上诉人从瑞丰所得工资不足七万元。4、上诉人在庭上只是不承认自己是瑞丰平台老板，上诉人也确实不是瑞丰平台老板，依法应具备坦白情节，应酌情予以从轻处罚。一审判决对上诉人量刑过重，对上诉人量刑十四年，并处罚金二十万，恳请二审法院依法改判。上诉人李效优提出：1、一审判决认定事实及适用法律错误，上诉人李效优不属于犯罪集团的首要分子，诈骗金额认定有误。从目前的证据来看，张双枝和李效优虽供述他们之间是合伙成立工作室，但其余被告人均供述老板只有张双枝一人，李效优只是负责业务指导。各被告人的供述存在矛盾，不能作为定案的证据。不应当将李效优列为共同犯罪的主犯。2、上诉人李效优具有酌定从轻处罚情节。一是上诉人李效优在公安侦查阶段时，其家属共同筹集代为向公安机关缴纳20万元，该款来源并非李效优的违法所得，且并无证据证明该款系李效优违法所得。原审法院认定该款项是违法所得暂扣款，但却未依法认定李效优的主动退赔情节，如人民法院认定该款不属于违法所得，则应将李效优家属共同筹集的20万元予以退还，但原审法院对此含糊不清，应依法纠正。二是上诉人李效优归案后所交代的事实均是客观存在且已经发生的犯罪行为，没有刻意隐瞒，依法应当认定上诉人具有坦白情节。恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，作出公正的判决。上诉人李效优的辩护人提出：一是被告人李效优具有酌定从轻处罚情节。首先，案发后李效优的家属向公安局缴纳的20万元并非李效优的违法所得，是其父亲四处举债而来，应当将该钱款退还被告人家属。其次，应认定李效优具有坦白情节。二是李效优不应对其他被告人的犯罪行为承担刑事责任。首先，本案各被告人应当对各自的犯罪事实承担刑事责任，不应当将各个独立的诈骗犯罪行为混为一谈。其次，本案的“瑞丰”平台的经营者才是这起共同犯罪的主犯，原审法院将李效优认定为主犯缺乏事实和法律依据。三是本案的诈骗金额应按照被害人陈某1的受骗金额认定。首先，被害人实际损失的资金目前无法查清，仅以各被告人的工资反推诈骗金额不合理，违背了刑事诉讼的证据规则。其次，本案能够查实的被害人仅陈某1一人，其余诈骗活动均无对应的被害人，本案仅有被告人各自的陈述和张双枝发给其余被告人的银行流水。被告人供述的金额没有其他证据能够相互印证，属于孤证，不应作为定案的依据。再次，本案并未有证据证明各被告人发送诈骗信息有五千条以上、拨打诈骗电话有五百人次以上。因此不适用《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的其他严重情节或者其他特别严重情节。上诉人朱亮提出：虽然原审判决认定了上诉人朱亮具有多方面应当从轻或者减轻的情节，但在量刑时，未充分体现。1、一审认定了上诉人系从犯且具有坦白、积极退赃情节，但在量刑时从轻幅度很小，也未对上诉人减轻处罚。2、上诉人还具有以下从轻情节。一是上诉人朱亮是张双枝、李效优聘来的雇员，上诉人完成雇员工作的诈骗行为，其个人主观恶性程度，要比单纯的从犯地位更轻，应当对上诉人区别量刑。二是上诉人业务能力更强一些，所以业务成交量大一些，不应与单独诈骗金额相提并论，不能纯以业务金额来量刑期。三是虽然上诉人参与诈骗操作的金额是39万，但上诉人获利11万元，应以11万计算上诉人的诈骗金额。四是上诉人无前科，属于初犯，身体患有较严重的甲亢疾病。恳请上级法院对上诉人减轻处罚。经审理查明：原审认定上诉人张双枝、李效优、朱亮等构成诈骗罪的事实，公诉机关提交了相关证据证实，且证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，对一审采信的证据和一审根据采信证据所认定的事实予以确认。针对上诉人及辩护人提出的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人张双枝提出工作室的其他成员不是其招聘的、其没有权力管理和分配诈骗金额、其没有实施任何诈骗行为的问题。经查，上诉人张双枝与李效优共同租赁诈骗场所，购买电脑、手机等诈骗设备，成立诈骗工作室。张双枝与李效优分工明确，张双枝负责日常管理及工资发放，李效优负责业务培训，两人按诈骗金额的30%分赃。其二人行为已构成诈骗罪的共同主犯。虽然张双枝的诈骗工作室的部分成员不是张双枝招聘的，张双枝也没有具体参与诈骗行为，但其属于该犯罪组织的创立者、组织者和管理者，应对该诈骗组织的全部罪行承担刑事责任。故对该上诉情节，本院不予支持。2、关于上诉人张双枝、上诉人李效优及其辩护人提出其具有坦白情节、应从轻处罚的问题。经查，虽然二上诉人在公安机关做了有罪供述，但在一审庭审的最后陈述部分均否认其在该犯罪组织中起到组织、领导作用，是本案诈骗集团的首要分子，其对关键事实的否认，影响“如实供述”的成立，依法不构成坦白情节。故对该上诉意见，本院不予支持。3、关于上诉人李效优提出其不属于本案诈骗集团的首要分子的问题。经查，上诉人李效优与张双枝共同出资租赁诈骗场所、购买诈骗工具，李效优不仅是该诈骗集团的股东，其自己也参与了具体的诈骗行为并对该诈骗工作室的其他成员进行业务培训，李效优的行为已构成该诈骗集团的首要分子，应对该犯罪集团所犯的全部罪行承担刑事责任。故对该上诉意见，本院不予支持。4、关于上诉人李效优及其辩护人提出李效优的家属筹集的20万元不属于违法所得应予以退还的问题。经查，该款项是上诉人李效优的退赃金额，且一审法院根据该款项认定了上诉人李效优属于积极退赃，并已作出了从轻处罚。现上诉人要求退还，本院不予支持。5、关于上诉人李效优的辩护人提出的本案的诈骗金额应按照被害人陈某1的受骗金额认定的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数额等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案未报案被害人被诈骗金额有银行账户流水、微信转账记录、微信聊天记录、各被告人的供述等证据予以证实，依法应予认定。本案的诈骗金额共计908630元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“数额特别巨大”的情形，没有按照该司法解释第五条之规定认定各原审被告人具有其他严重情节，并无不当。辩护人提出按照该司法解释第五条认定各原审被告人的其他严重情节的上诉理由，本院不予支持。6、关于上诉人朱亮提出原判虽然认定了其具有从犯、坦白、积极退赃的情节，但在量刑时未充分体现的问题。经查，原审法院对上诉人朱亮的从犯、坦白、积极退赃情节均已作出了减轻、从轻、酌情从轻处罚，故对该上诉意见，本院不予支持。7、关于上诉人朱亮提出其诈骗金额应为11万元，不能单纯以业务金额来量刑的问题。经查，朱亮通过微信收到张双枝支付的工资为43378，通过银行卡转账收到的工资为83000，扣除朱亮供述的其中9000元为奖金，其共收到工资117378元，再按照以诈骗金额的30%作为发放工资为依据，计算出朱亮的诈骗金额为391260元，应以该金额作为朱亮的诈骗金额。故上诉人朱亮提出仅以其所得工资算作诈骗金额，与事实和法律不符，本院不予支持。8、上诉人朱亮提出其属于初犯且患有较严重的甲亢疾病的问题。经查，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定，对较轻犯罪的初犯、偶犯，应当酌情予以从宽处罚。上诉人朱亮的诈骗罪行不属于较轻犯罪的初犯、偶犯。另上诉人朱亮患有较严重的甲亢的身体因素，不属于法定或者酌定的从轻、减轻情节。故对该上诉意见，本院不予支持。本院认为，原审被告人张双枝、李效优、朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉以非法占有为目的，结伙利用互联网等电信技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，均应当以诈骗罪追究刑事责任。其中，原审被告人张双枝、李效优诈骗数额特别巨大；原审被告人朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉诈骗数额巨大。原审被告人张双枝、李效优组织朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉、沈伦强、易靖、孔祥健、刘荣杰共十一人，为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。原审被告人张双枝、李效优系诈骗犯罪集团的组织、领导者,为犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚并依法从严惩处;原审被告人朱亮、陈鑫、刘丽、彭红星、王朝奉在诈骗活动中均起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚，依法应按各自参与的诈骗数额进行处罚。原审被告人朱亮、陈鑫、刘丽、王朝奉能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人李效优在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，系累犯，依法从重处罚。原审被告人陈鑫已向被害人陈某1退赔所得赃款,可酌情予以从轻处罚。原审被告人李效优、朱亮、刘丽、彭红星、王朝奉积极退赃，可酌情予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 凌审判员 汤文盛审判员 吴志凌二〇一九年十一月五日法官助理吴琼书记员陈佳