吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2661号上诉人（原审原告）：金太善，女，1961年9月19日出生，朝鲜族，吉林市博物馆研究员，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：熊明哲，吉林爱华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市中心医院，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：邵明宇，院长。委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。上诉人金太善因与被上诉人吉林市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金太善上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持金太善一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由吉林市中心医院承担。事实与理由：一审法院虽然委托了司法鉴定机构对吉林市中心医院医疗行为过错、作用大小以及伤残等进行鉴定，但该鉴定显然存在不客观、不真实、缺乏依据等情形，不应以该鉴定意见为依据作出判决。在一审中，金太善对该鉴定意见不予认可，并当庭提出过重新鉴定的申请，说明了重新鉴定的依据，而一审法院未采纳金太善的意见而直接依据该鉴定意见作出判决不当。一、吉林市中心医院的医疗过错参与度应当认定为主要作用或完全作用。一审鉴定意见为：吉林市中心医院的医疗过错参与度为次要作用。金太善不认可。金太善作为患者，入院诊断为声带息肉，并无其他疾病风险，这一点在的住院病历中记载明显。作为专业医疗机构的吉林市中心医院，应当在入院检查中对金太善做声带手术的相关事宜做全面的检查，对可能发生的风险做到术前检查、术中控制、术后及时防范或治疗。而实际情况是，金太善于声带息肉术后当日发生摔倒，院方才安排金太善做脑CT检查,确诊为脑梗死。正是因为吉林市中心医院未尽到医疗危险注意义务（术前、术中、术后），导致金太善因本次手术患上脑梗死疾病。吉林市中心医院未尽到医疗危险注意义务、未采取适当的医疗麻醉措施、未及时采取术后医疗抢救措施是金太善发生脑梗死的主要原因，或称主要作用或完全作用。二、金太善对一审伤残等级鉴定不予认可。案涉司法鉴定认定金太善伤残等级为七级伤残依据错误。2017年实施的《人体损伤致残程度分级》第4.4条规定：……致残程度等级划分依据见附录A。第4.5条规定：依据人体组织器官结构破坏、功能障碍及其对医疗、护理的依赖程度，适当考虑由于残疾引起的社会交往和心理因素影响，综合判定致残程度等级。而本案鉴定意见仅仅依据了《人体损伤致残程度分级》第5.7.1.4标准，也就是仅依据了“组织器官结构破坏”一项标准，而没有依据附录A（器官机构破坏、功能障碍、对医疗、护理的依赖程度，适当参照社交心理影响）进行认定。按照《人体损伤致残程度分级》附录A的规定，七级伤残是“无护理依赖”。而鉴定意见是认定了金太善伤残存在护理依赖。这就和鉴定机构认定的七级伤残存在矛盾（根据附录A，七级残无护理）。因此，存在前后矛盾的鉴定意见不应作为本案判决的依据。实际上，金太善术前一直正常上班、工作，并且从事吉林市多种社会职务，但从确诊脑梗死至今，金太善日常生活能力严重受限，各种社会活动全部停止。根据上述标准附录A的标准，金太善术后情况远远超出七级伤残等级。一审开庭时，金太善已经提出对该鉴定意见补充鉴定或重新鉴定，一审法院未予准许，造成作出错误判决。三、金太善现提出上诉，请求重新对金太善与吉林市中心医院之间医疗过错、过错程度、伤残等级等情况重新鉴定，支持金太善一审全部诉讼请求。吉林市中心医院辩称，金太善在术后13小时上厕所时突然出现右肢体无力、活动不灵的症状，吉林市中心医院给予急检头部CT，CT显示为多次脑腔梗死，该病的出现是因为患者本身是高血压2级，属于及高危人群。出现病症是自身存在疾病隐患，随时有病发的可能，在金太善出现病症后，吉林市中心医院对其进行积极治疗，但金太善要求保守治疗，没有进行溶栓。给予对症治疗后金太善病情好转出院。从整个医治过程中可以看出，吉林市中心医院对其医治是以相关检查及诊断作为依据。金太善的上诉理由不能成立。金太善向一审法院起诉请求：一、判令吉林市中心医院赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、康复治疗费、精神抚慰金等各项损失共计859,053.67元；二、本案诉讼费由吉林市中心医院承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，金太善因声带息肉，入住吉林市中心医院，入院诊断为声带息肉（右侧）、声带小结（左侧）、悬雍垂乳头状瘤。7月4日，吉林市中心医院为金太善行支撑喉镜下右侧声带息肉切除术、悬雍垂肿物切除术。金太善于2018年7月18日出院，共计住院16天，支付住院费2,876.06元，之后在吉林市总工会职工互助保险中心报销住院费用1525元。金太善住院期间，需一级护理6天、二级护理8天。出院诊断为脑梗死、颈动脉硬化、声带息肉（术后）、声带小结、悬雍垂良性肿瘤（乳头状瘤）、高血压病2级（极高危）。2018年7月19日，金太善入住吉林市人民医院，诊断为脑梗死、偏瘫。金太善于2018年8月17日出院，共计住院29天，支付住院费用823.73元，之后在吉林市总工会职工互助保险中心报销住院费用697元。住院期间需二级护理29天。2018年9月7日，金太善再次入住吉林市人民医院，诊断为脑梗死、偏瘫。金太善于2019年10月19日出院，共计住院42天，支付住院费用994.36元。住院期间需二级护理42天。诉讼中，金太善向一审法院申请对吉林市中心医院的诊疗行为与金太善脑梗死是否存在因果关系、如吉林市中心医院的诊疗行为与金太善脑梗死存在因果关系，请求对过错参与度进行鉴定，如吉林市中心医院存在过错，请求对造成金太善脑梗死及后遗症的残疾程度、出院后护理期间、护理等级、康复费用进行鉴定。一审法院委托吉林博信司法鉴定中心进行鉴定。吉林博信司法鉴定中心于2019年7月5日作出（2019）吉博信司鉴中心［2019］医鉴字第35号司法鉴定意见书及吉博信司鉴中心［2019］临鉴字第270号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吉林市中心医院对金太善的医疗活动中存在过错。过错与金太善脑梗死之间存在因果关系，吉林市中心医院过错参与度为次要作用。金太善，右侧肢体肌力IV级，评定为柒级残。出院后护理期间为6个月，为部分护理。可行康复治疗，其医疗费用（1万元人民币）。鉴定过程中，金太善支付鉴定费7800元。2019年3月5日，金太善遵医嘱购买外购药部分共计花费4748元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，吉林市中心医院对金太善行支撑喉镜下右侧声带息肉切除术、悬雍垂肿物切除术中，致金太善脑梗死，存在过错，构成侵权。参照吉林博信司法鉴定中心作出的（2019）吉博信司鉴中心［2019］医鉴字第35号司法鉴定意见书内容，吉林市中心医院应对金太善的损害后果承担30％的民事赔偿责任。对于金太善及吉林市中心医院申请重新鉴定，一审法院认为，该鉴定系一审法院委托，程序合法，经审查，能够作为证据使用，故对重新鉴定申请均不予准许。关于金太善向吉林市中心医院主张的各项赔偿费用：（一）医疗费，经审核，其门诊费为1,211.10元、住院费用为2,472.15元（其中在吉林市中心医院住院费用为2,876.06元、吉林市人民医院住院费用合计为1,818.09元，扣除已报销费用合计为2222元）、遵医嘱外购药部分费用为4748元，以上医疗费用共计8,431.24元，对于外购药氨糖软骨素钙片，无医嘱，该部分费用不予支持；（二）住院伙食补助费，金太善共计住院87天，故住院伙食补助费为8700元；（三）残疾赔偿金，参考吉博信司鉴中心［2019］临鉴字第270号司法鉴定意见书，金太善评定柒级残，故该部分费用为226,552元（28,319元／年×20年×40％=226,552元）；（四）护理费，金太善住院期间共计一级护理6天、二级护理79天，参考吉博信司鉴中心［2019］临鉴字第270号司法鉴定意见书，金太善出院后需二级护理6个月，故护理费应为37,972.52元［140.12元／天×6天×2＋140.12元／天×（79＋6×30）天=37,972.52元］；（五）康复费，参考鉴定意见书，该部分费用为1万元；（六）交通费，考虑金太善必然实际支出，酌情支持500元；（七）精神损害抚慰金，考虑吉林市中心医院的过错程度及金太善的伤残等级，对精神损害抚慰金5000元予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吉林市中心医院于判决生效后七日内赔偿金太善各项经济损失87,646.73元（其中医疗费8,431.25元、住院伙食补助费8700元、残疾赔偿金226,552元、护理费37,972.52元、康复费1万元、交通费500元，共计292,155.77元的30％，即87,646.73元）；二、吉林市中心医院于判决生效后七日内向金太善支付精神抚慰金5000元；三、驳回金太善的其他诉讼请求。本院二审期间，金太善提交了2018年6月26日门诊就医的病历一份、吉林市人民医院吉林省医疗机构住院收费票据一份。上述证据不属于法律规定二审程序中新证据的范围，且与本案不具有关联性，本院对上述证据的证明效力不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经鉴定，吉林市中心医院在对金太善的诊疗过程存在过错，致金太善伤残，吉林市中心医院理应在法律规定的范围内承担相应的赔偿责任。金太善对一审鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”金太善并无证据证明其申请符合法律规定重新鉴定的情形，亦未提交足以反驳一审鉴定意见的证据，故一审法院依照一审鉴定意见作出判决并无不当。综上所述，金太善的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,464元，由金太善负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 郝 奇审判员 孙 伟二〇一九年十一月二十八日书记员 杨重阳