重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终646号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊兆明，男，1973年3月14日出生于重庆市渝**，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝**。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月30日被重庆市公安局渝北区分局取保候审。2018年7月20日，被重庆市渝北区人民检察院决定取保候审。经重庆市渝北区人民法院决定，于2019年8月8日被执行逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人邓天柳，重庆航宇律师事务所律师。原审被告人樊照雄，男，1965年12月28日出生于重庆市渝**，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝**。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月30日被重庆市公安局渝北区分局取保候审。2018年7月20日，被重庆市渝北区人民检察院决定取保候审。原审被告人蔡治明，男，1966年4月14日出生于重庆市渝**，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝**。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月30日被重庆市公安局渝北区分局取保候审。2018年7月20日，被重庆市渝北区人民检察院决定取保候审。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人樊兆明、樊照雄、蔡治明涉嫌非法采矿罪一案，于2019年8月9日作出（2019）渝0112刑初431号刑事判决。原审被告人樊兆明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2011年4月28日，樊照雄、樊兆明、蔡治明等人共同出资186万，承包了位于重庆市渝北区石××镇石翔村村办公室附近的洋泰砂场。樊照雄、樊兆明负责砂场管理，蔡治明参与分红。之后，三人在未获得采砂许可证的情况下，雇佣他人在石××镇石翔村御临河河道内非法采砂。2017年6月期间，该砂场开采的天然石英砂价值185017.25元。2017年6月22日，樊照雄经电话通知到案；同年6月27日，樊兆明、蔡治明主动投案，到案后，三人均如实供述了上述事实。原审法院另查明，2015年6月30日，樊兆明因无证采砂被重庆市渝北区水利局没收非法采砂机具并罚款30000元。在2016年经营洋泰砂场至案发期间，樊照雄、樊兆明、蔡治明分别占股17.5％、17.5％、35％，樊某1占30％。原审审理过程中，樊照雄、樊兆明、蔡治明主动缴纳生态修复费50000元、10000元、50000元。原审法院认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的：1．受案登记表、立案决定书；2.到案经过、情况说明；3.常住人口信息登记表；4.行政处罚决定书、申请书；5.转让协议、退股协议；6.现场指认笔录、辨认笔录、提取笔录；7.账本、送货单；8.鉴定意见；9.证人樊某1、樊某2、陈某、敖某、徐某的证言；10.原审被告人樊照雄、樊兆明、蔡治明的供述和辩解等证据在案予以证实。原审法院认为，樊照雄、樊兆明、蔡治明违反矿产资源法的规定，未办理采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予以刑罚处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于樊照雄、蔡治明的辩护人提出，樊照雄所占股份较少，蔡治明没有参与管理，二人在共同犯罪中作用较小的意见。原审法院认为，樊照雄虽投资比例较小，但其积极参与管理，实施犯罪行为；蔡治明虽没参与管理，但其积极投资，比例较大，正是几个原审被告人的共同行为，才导致犯罪结果的发生。在共同犯罪中，三原审被告人的地位作用相当，故樊照雄、蔡治明的辩护人的该辩护理由不能成立，原审法院不予采纳。关于樊兆明的辩护人提出当地政府默许河道采砂行为，造成樊兆明认知局限的意见。经查，在案证据不能证实本案采砂行为经政府默许，故该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。鉴于樊照雄、樊兆明、蔡治明主动投案，如实供述了自己的罪行，具有自首情节，且愿意修复生态，悔罪表现较好，依法予以从轻处罚。对樊照雄的辩护人提出，樊照雄系初犯，具有自首情节，且愿意修复生态，悔罪表现好，建议对其宣告缓刑的意见，原审法院予以采纳。对樊兆明的辩护人提出，樊兆明系初犯，具有自首情节，且积极缴纳生态修复费，悔罪表现好的意见，建议从轻处罚的意见，原审法院予以采纳。对蔡治明的辩护人提出，蔡治明系初犯，具有自首情节，建议从轻处罚并适用缓刑的意见，原审法院予以采纳。根据本案的犯罪性质、犯罪情节、危害后果等，本案不宜对原审被告人免予刑事处罚或单处罚金，樊照雄、樊兆明的辩护人的该辩护理由不能成立。樊兆明曾经因无证采砂受过行政处罚，尚不知悔改，又实施非法采砂行为，不宜宣告缓刑。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人樊照雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）二、被告人樊兆明犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月8日起至2020年4月7日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）三、被告人蔡治明犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）上诉人樊兆明上诉称，其犯罪情节较轻，社会危害性小，一审的量刑过重。其辩护人邓天柳提出辩护意见称，对樊兆明非法采矿罪的定性无异议，就量刑过重发表如下意见：1.根据现有证据与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本案涉案沙场是经过当地政府审批同意建立的，故樊兆明对非法采矿主观上、客观上没有任何恶意行为，只是不懂法所致，且樊兆明对犯罪事实供认不讳、自愿认罪且有自首情节，建议从轻减轻处罚；2.樊兆明在本案持股不是最多，并且在2015年后不是沙场现场管理者，2016年的行政处罚其只是配合相关机关接受沙场的处罚，代为缴纳罚款，不能认为是对樊兆明的处罚，故本案判决樊兆明八个月有期徒刑明显过重，应与其他两原审被告人刑期相当或者轻于他们的处罚；3.樊兆明系初犯、偶犯，没有前科劣迹，一贯表现尚好，依法可酌情对其从轻或者减轻处罚；4.樊兆明犯罪后立即停止了违法行为，未造成严重的社会后果；5.樊兆明愿意缴纳罚金、事发后也积极缴纳生态环境修复款，且樊兆明亦承诺愿意多缴纳修复款，其有明显积极的悔罪表现。综上所述，建议对樊兆明从轻减轻处罚，根据事实与法律依法对其适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，上诉人樊兆明、原审被告人樊照雄及蔡治明违反《中华人民共和国矿产资源法》的规定，未办理采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪，且属共同犯罪，依法均应予以刑罚处罚。鉴于樊照雄、樊兆明、蔡治明主动投案，如实供述了自己的罪行，具有自首情节，且愿意修复生态，悔罪表现较好，依法予以从轻处罚。原审法院对樊兆明、樊照雄、蔡治明的定罪与量刑准确。关于上诉人樊兆明及其辩护人提出的原审法院对樊兆明量刑过重的上诉意见，经本院审查，在案证据不能证实本案采砂行为经政府默许，且现有证据可以证明樊兆明等人非法采矿持续时间较长，同时樊兆明因无证采砂受过行政处罚后，又实施非法采砂行为，故樊兆明对非法采矿的主观恶意较大，对其不宜适用缓刑；另外，经本院核查，樊兆明辩护人所称的樊兆明系初犯，具有自首情节，且积极缴纳生态修复费，悔罪表现好的意见,原审法院在量刑时已予考虑。因此,樊兆明的上诉理由不能成立,其请求本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，全案依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇一九年十一月四日法官助理  王美阳书 记 员  石 依