河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5390号 上诉人（原审被告）：磁县新华井巷工程建筑有限公司，住所地磁县北贾璧乡索井新华街村南。 法定代表人：周武增，该公司经理。 委托诉讼代理人：马魁明，该公司员工。 委托诉讼代理人：周海涛，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张永军，男，1972年11月7日出生，汉族，住邯郸市峰峰矿区。 被上诉人（原审被告）：邯郸市孙庄采矿有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区界城镇。 法定代表人：刘书梁，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨心付，该公司员工。 委托诉讼代理人：张娜，该公司员工。 上诉人磁县新华井巷工程建筑有限公司（以下简称新华井巷公司）因与被上诉人张永军、邯郸市孙庄采矿有限公司（以下简称孙庄采矿公司）劳动争议一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1585号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 新华井巷公司上诉请求：1、请求二审法院改判解除劳动合同的时间；2、请求二审法院改判无需支付经济补偿金；3、请求二审法院改判无需支付带薪年假工资。事实和理由：1、张永军一年来断断续续旷勤，累计达到6个多月，2017年10月份后就再没有来单位上班，严重违反了用工单位新华井巷公司的规章制度，2018年5月5日被用工单位退回，新华井巷公司随即根据双方的劳动合同约定及《劳动合同法》第39条第二款向张永军邮寄送达了解除终止劳动合同书，并要求其到新华井巷公司办理相关手续。解除手续完备，程序合法，依据相关法律规定，不需要支付经济补偿金。张永军既没有书面通知，也没有口头通知，却突然向劳动仲裁委提出了解除劳动合同，理由竟然是没有足额缴纳保险，而一审法院没有采纳新华井巷公司提出的解除劳动合同时间和有关的事实，而是认定了张永军的解除劳动合同时间，继而判决支付经济补偿金，严重违反了法律的公平原则。2、新华井巷公司为张永军缴纳了各种保险证据，不仅未欠缴而足额多缴。一审法院以欠缴社会保险费为由支付经济补偿金错误。即使应该支付经济补偿金，按一审认定的解除时间，2018年应该支持半年，总时间为10.5个月。3、关于支付张永军10天的年休假工资问题。张永军2017年实际出勤天数为156天，累计旷勤142天，因此达不到年休假的条件，不应当支付年休假工资。综上，一审判决错误，请求撤销一审判决依法改判或重新审理。 张永军答辩称，张永军对一审判决有意见，但是因没有上诉，所以同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙庄采矿公司辩称，孙庄采矿公司是用工单位不是用人单位，与劳动者之间不存在劳动关系。 张永军向一审法院起诉请求：1、判令解除张永军与新华井巷公司的劳动合同，并向张永军支付解除劳动合同经济补偿金43737.5元；2、判令新华井巷公司向张永军支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资41988元;3、判令新华井巷公司支付张永军2015年至2017年应休未休年休假工资8043.7元；4、判令新华井巷公司向张永军支付因未及时缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元；5、判令新华井巷公司、孙庄采矿公司为张永军足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金，若不能补缴，则由新华井巷公司、孙庄采矿公司赔偿张永军相应的损失;6、判令新华井巷公司退还违法扣除和收取张永军每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。 一审法院认定事实：2007年7月张永军入职新华井巷公司，后被派遣至孙庄采矿公司从事井下工作。2007年12月31日，张永军与新华井巷公司签订农民劳务工劳动续签合同书，期限为2008年1月1日至2008年6月30日。2016年2月21日张永军与新华井巷公司签订劳动合同书，期限为2016年2月21日至2018年12月20日。2017年12月29日新华井巷公司与孙庄采矿公司签订劳务派遣协议书。新华井巷公司为张永军缴纳企业基本养老保险(2010年6月至2017年8月，2017年10月至2017年10月)、失业保险(2017年1月至2017年8月，2017年10月至2017年10月)、工伤保险(2014年1月至2017年10月)。张永军工作至2017年10月底，2018年5月12日新华井巷公司向张永军邮寄送达解除劳动合同通知书。庭审中张永军称其未收到该通知书。张永军工资以银行打卡形式发放至2017年10月。2018年4月19日张永军等六人以新华井巷公司、孙庄采矿公司被申请人向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，其中张永军仲裁请求:1、裁决解除新华井巷公司与张永军的劳动合同，并向张永军支付解除劳动合同经济补偿金43737.5元;2、请求裁决新华井巷公司向张永军支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资41988元;3、请求裁决新华井巷公司支付张永军2015年至2017年应休未休年休假工资8043.7元;4、请求裁决新华井巷公司向张永军支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元;5、请求裁决新华井巷公司、孙庄采矿公司为张永军足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金;若不能补缴，则由新华井巷公司、孙庄采矿公司赔偿张永军相应的损失;6、请求裁决新华井巷公司退还违法扣除和收取张永军每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。2018年8月20日该委作出邯劳人仲案[2018]122号仲裁裁决书，裁决:驳回张永军全部仲裁请求。张永军不服，向法院提起诉讼。另查明，原峰峰矿务局孙庄矿后名称变更为峰峰集团孙庄矿业有限公司，2005年10月14日峰峰集团孙庄矿业有限公司宣告破产，2007年9月10日终结破产程序。邯郸市孙庄采矿有限公司成立于2007年8月6日。 一审法院认为，劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者不建立劳动关系。本案中，张永军与新华井巷公司签订了劳动合同，被派遣至孙庄采矿公司工作，新华井巷公司是用人单位，与张永军形成劳动关系，孙庄采矿公司是用工单位，与张永军不存在劳动关系。关于经济补偿金的问题。张永军与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同期限为2016年2月21日至2018年12月20日。2018年4月19日，张永军提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，张永军以提起仲裁的方式表明了其解除劳动关系的真实意思，依法确认张永军与新华井巷公司解除劳动合同时间为2018年4月19日。新华井巷公司未提供证据证明其为张永军按期足额缴纳了失业保险、工伤保险，张永军以此作为解除劳动合同的理由符合《劳动合同法》第三十八，第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，新华井巷公司应当按照《劳动合同法》规定，向张永军支付2008年至2018年的经济补偿金，具体数额为：14349.66÷12个月×11个月＝13153.86元。超出部分依法不予支持。关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。张永军与新华井巷公司自2007年开始陆续签订多份固定期限劳动合同，合同最后履行期限2018年12月，合同上有双方签字盖章，合同条款不违反法律规定，是双方真实意思表示，均依法成立且生效并已实际履行。在双方固定期限劳动合同依法成立的前提下，张永军该项请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于张永军未休年休假工资的问题。张永军在新华井巷公司工作11年，按照《职工带薪年休假条例》规定，应休年休假10天，应休而未休，新华井巷公司应支付其2017年度带薪年休假工资为14349.66÷12个月÷21.75天×10天×200%＝1099.59元。其余部分，因超过一年的仲裁时效期间，依法不予支持。新华井巷公司所称，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，张永军未达到年休假的条件，系对该法的适用理解有误，依法不予采信。关于未足额缴纳失业保险费损失问题。新华井巷公司于2017年1月至8月和2017年10月为张永军实缴9个月的失业保险费，但张永军未提交证据证明其已到社保机构办理相关手续及其实际损失和具体标准，因此对于该项请求，不予支持。关于张永军请求补缴各项社会保险费及滞纳金的问题。因社会保险费的缴纳依法属于行政部门征缴范围，不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，依法不予处理。关于张永军请求退还管理费和养老保险代理费的问题。因张永军未提供新华井巷公司实际收取该两项费用的证据，对张永军此项请求依法不予支持。判决：1、张永军与磁县新华井巷工程建筑有限公司解除劳动合同时间为2018年4月19日；2、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付张永军经济补偿金13153.86元；3、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付张永军2017年度带薪年休假工资1099.59元；4、驳回张永军要求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付未依法签订无固定期限劳动合同的每月二倍工资41988元的请求；5、驳回张永军请求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成损失22560元的请求；6、驳回张永军要求磁县新华井巷工程建筑有限公司退还违法扣除和收取原告每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元的请求；7、驳回张永军对邯郸市孙庄采矿有限公司的诉讼请求;8、驳回张永军的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，依据原审卷宗及当事人陈述与一审认定一致。 本院认为，关于劳动关系解除时间的问题。张永军与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同的到期时间为2018年12月20日，在2018年4月19日张永军提起劳动仲裁，要求解除双方劳动合同，虽然新华井巷公司提出向劳动者邮寄了解除劳动合同通知书，但没有证据证明是在2018年4月19日前送达的，因此一审法院按照张永军提出解除劳动合同的2018年4月19日认定为双方劳动合同解除时间符合法律规定。新华井巷公司上诉提出解除劳动关系时间认为错误的请求没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以该理由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新华井巷公司未依法足额缴纳工伤保险和失业保险费用，张永军以该理由提出解除劳动合同，新华井巷公司应向张永军支付解除劳动合同经济补偿金。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十八条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2018年1月1日起施行。本案中，张永军于2018年4月19日提出解除劳动合同，2018年工作不满六个月，应支持半个月的工资经济补偿，张永军解除劳动合同经济补偿金计算为12556元（14349.66元÷12个月×10.5个月）。 关于张永军未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第四条第四款的规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假。依据新华井巷的工资明细表和张永军提交银行卡明细，张永军自2017年8月份起工作就时断时续，累计停工在3个月以上，因此张永军不应享受2017年的年休假。新华井巷公司上诉提出不应支付2017年度未休年休假工资的请求，本院予以支持。 综上所述，新华井巷公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1585号民事判决第一、四、五、六、七、八项； 二、撤销河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1585号民事判决第三项； 三、变更河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1585号民事判决第二项为，磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付张永军经济补偿金12556元； 四、驳回张永军要求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付应休未休年休假工资8043.7元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担；二审案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一九年十一月十四日 书记员  李 朋