贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终795号上诉人（一审本诉原告、反诉被告）:陆根松，男，1964年9月28日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住贵州省榕江县。委托诉讼代理人：王玉光，女，系陆根松妻子，现住贵州省榕江县。委托诉讼代理人：李智，贵州金峰律师事务所律师。被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：贵州榕江鼎信房地产开发有限公司，注册地址贵州省榕江县湘榕商贸城内，现营业地址贵州省榕江县古州镇滨江花园附1栋一楼。法定代表人：朱一飞，董事长。委托诉讼代理人：赖卓敏，男，贵州榕江鼎信房地产开发有限公司总经理助理。上诉人陆根松因与被上诉人贵州榕江鼎信房地产开发有限公司（以下简称“鼎信公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院(2018)黔2632民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。上诉人陆根松上诉请求：撤销榕江县人民法院(2018)黔2632民初1152号民事判决书第二项判决。事实和理由：一、一审判决认定违法，导致判决错误。在上诉人陆续支付购房款期间，被上诉人于2011年11月26日承诺“在2011年12月底前办理好相关手续，C区E块水箱在三个月内给予拆除”，于2012年1月17日又承诺“2012年年后上班即签订合同”。上诉人一直在履行付款义务，并无数次要求与被上诉人签订书面购房合同，期间被上诉人也向上诉人作出办理好相关手续、签订合同的两次承诺，但都没有兑现。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”和《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”的规定，房地产开发商出售商品房应当与买受人签订书面商品房买卖合同，这是房开商应履行的法定义务，而被上诉人至今没有履行法律规定的义务，没有与上诉人签订房屋买卖合同。在上诉人陆续支付购房款400万元期间，被上诉人作出的办理相关手续、签订购房合同、拆除水箱的承诺均没有履行，被上诉人违约在先，上诉人享有先履行抗辩权，上诉人暂停支付剩余的298万元购房尾款，没有违约，更不应支付逾期利息。一审判决上诉人支付被上诉人购房价款298万元及逾期利息1895071.84元，判决错误。二、一审判决适用法律错误。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”商品房买卖不同于一般普通商品买卖，商品房买卖必须签订书面正规合同，并依据签订的商品房买卖书面合同依法登记，买受人才能取得购买的商品房产权，否则无效，不发生效力。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条第四款一般性的规定，判决上诉人继续支付购房价款以及逾期利息，适用法律错误。被上诉人鼎信公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，客观公正。经双方协议，被上诉人将**门面以总价698万元出售给上诉人，价款一次性付清，双方均同意该价格，随即被上诉人将该门面交给上诉人占有、使用，然而上诉人得到门面后迟迟没有按照约定一次性付清全部购房款。上诉人前后15次共计支付购房款400万元后，没有再向被上诉人支付购房款，至今尚欠298万元。二、一审判决适用法律正确，判决公平合理。双方之间对支付购房款虽是口头约定，但不存在上诉人所称支付400万元后，被上诉人就为其办理有关房产登记手续的约定。被上诉人将附13栋301号商品房、第**楼下车库一间及**附**第**楼梯南面**全部包括平台下面赠与上诉人，所附条件为上诉人在2011年12月31日前付清全部购房款，但上诉人至今没有付清全部购房款。因上诉人的拖延付款行为影响被上诉人的正常经营，致使被上诉人至今没有为上诉人办理有关手续。被上诉人逾期支付购房款，应当承担违约责任。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。陆根松向一审法院提出诉讼请求：1.鼎信公司履行2011年11月26日所达成商品房买卖协议，就榕江县滨江花园小区C区地下层E区门面（11－12栋地下层1858.88平方米）、附13栋301号商品房、第11栋楼下车库1间、C区附2栋第一层楼梯南面全部（包括平台下面），与陆根松签订书面合同，并完善备案手续及办理产权证；2.鼎信公司拆除C区E块内消防水箱，并承担拆除费用；3.鼎信公司支付逾期办证违约金20万元。鼎信公司向一审法院提出反诉请求：1.判令陆根松将榕江县滨江花园附13栋301号商品房、第11栋楼下车库一间及C区附2栋第一层楼梯南面92.6平方米门面返还鼎信公司；2.陆根松支付购买C区底层E区块1858.88平方米门面欠款298万元；3.陆根松支付逾期付款利息235.3万元；4.陆根松支付租金21万元。一审法院认定事实：2005年8月，鼎信公司通过挂牌出让方式取得贵州省榕江县古州镇防洪堤内侧北段国有土地使用权，2007年4月5日开工建设滨江花园房地产开发项目，2008年7月25日，取得商品房屋预售许可证，证号：（2008）商房预字第01号。2011年7月，陆根松与鼎信公司达成口头买卖协议，鼎信公司将榕江县滨江花园小区C区地下层E区块（11－12栋地下层）1858.88平方米门面出售给陆根松，价款688万元。2011年9月29日，鼎信公司向陆根松发送催款通知书，要求陆根松于2011年10月5日前付清688万元。2011年7月31日起，陆根松陆续向鼎信公司法定代表人朱一飞的银行账户汇入部分购房款。2011年11月26日，朱一飞向陆根松出具一份《赠送确认书》，明确榕江县滨江花园小区C区地下层E区块（11－12栋地下层）1858.88平方米门面的价款为698万元，同时将榕江县滨江花园B区附13栋301号商品房、C区第11栋楼下车库一间及附2栋第一层楼梯南面包括平台下面赠送给陆根松，在12月底前办理好相关手续。2012年1月17日，朱一飞在出具给陆根松的购房款收条上注明“2012年后上班即签订合同”。鼎信公司于2011年底将前述门面及商品房、车库交由陆根松占有使用。截止2012年1月17日，陆根松共向朱一飞支付合同价款400万元，随后要求鼎信公司先为其办理房屋产权证才同意付清余款298万元。鼎信公司则认为应先付清合同价款才能办理房屋产权证，双方产生纠纷。2011年底，鼎信公司将榕江县滨江花园C区地下层E区块的1858.88平方米门面交付陆根松使用时，该区内有一个消防水箱，鼎信公司的法定代表人朱一飞在其出具的《赠送确认书》中注明该消防水箱在3个月内拆除。陆根松在使用过程中已自行拆除水箱并改装成门面使用。经多次催收购房款无果后，鼎信公司将《赠送确认书》中载明赠送给陆根松的榕江县滨江花园B区附13栋301号商品房、C区附2栋第一层楼梯南面92.6平方米门面（含平台下面）另行出售给案外人唐桃元，并为唐桃元办理了房屋产权证。陆根松认为不动产登记机关为唐桃元办理的房产证损害其合法权益，提起行政诉讼，贵州省黎平县人民法院经审理后于2018年10月26日作出行政判决，撤销了唐桃元的涉诉房屋产权证和土地使用权证，判决书已发生法律效力。另查明，2011年底，中国人民银行五年以上贷款基准利率为7.05%。一审法院认为：陆根松与朱一飞就榕江县滨江花园C区地下层E区块的1858.88平方米门面达成了口头买卖合同，原约定的价款为688万元。之后，朱一飞又出具《赠送确认书》，明确价款为698万元，并将榕江县滨江花园B区附13栋301号商品房、C区第11栋楼下车库一间及附2栋第一层楼梯南面全部赠送给陆根松，说明双方对合同进行了变更，将合同价款变更为698万元，对出卖方增加了赠送有关房产的合同义务。因朱一飞是鼎信公司的法定代表人，与陆根松订立合同应认定为代表公司的职务行为，该合同对鼎信公司具有约束力。由于没有书面合同，对付款方式、付款期限及办理产权变更登记的期限双方各执一词，应当依照法律予以认定，《合同法》第一百六十一条规定，“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”所以，陆根松应当在鼎信公司将双方约定的有关房产交给其使用时支付合同价款，陆根松关于先办理房产证后付清价款的主张，不予支持。当事人之间的合同自承诺生效时成立，合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式，签订书面合同并不是合同成立或生效的要件，更不是当事人的合同义务，陆根松请求判决鼎信公司与其签订书面合同没有法律依据，不予支持。《城市房地产经营管理条例》第三十二条规定:“预售商品房购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记手续。现售的商品房购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”依照前述规定，鼎信公司作为房地产开发企业只有协助购买人办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记手续，并提供必要证明文件的义务。现实生活中，购买人可以在商品房买卖合同中约定由购买人委托出卖人代办土地使用权变更登记和房屋所有权登记手续，陆根松在诉讼中请求判令鼎信公司办理房屋产权证，没有法律依据，不予支持。陆根松在付清价款后，可以要求鼎信公司协助其办理不动产权变更登记手续，并提供必要证明文件，如鼎信公司不履行协助义务，可另行提起诉讼。因滨江花园C区地下层E区块内的消防水箱实际上已被拆除，该处已装修成门面进行使用，陆根松请求判决鼎信公司拆除消防水箱已无实际意义，也未举证证明自己拆除水箱的费用，对该请求应予以驳回。陆根松关于鼎信公司支付逾期办证违约金20万元的请求，因陆根松未付清合同价款，也无证据证明鼎信公司违约，对其逾期办证违约金的诉求，不予支持。附赠是一种赠与行为，同时也是一种促销手段，《赠送确认书》是双方买卖合同的补充合同，属于买卖合同的一部分，鼎信公司应当忠实履行合同义务，将榕江县滨江花园B区附13栋301号商品房、C区第11栋楼车库一间及附2栋第一层楼梯南面全部赠与陆根松是鼎信公司的合同义务；鼎信公司主张其附赠的条件是陆根松一次性付清价款，但未能举证证明，对其主张不予采纳，鼎信公司要求陆根松返还所赠送的榕江县滨江花园B区附13栋301号商品房、C区附2栋第一层楼梯南面92.6平方米门面及11栋楼下车库一间的反诉请求，不予支持。双方对付款期限约定不明，买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付价款，陆根松应当在接收有关房产时支付相应价款，陆根松于2011年底就收到门面及商品房，但至今尚欠合同价款298万元，应当承担继续履行和逾期付款的违约责任。因双方对逾期付款违约责任无约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准（即上浮30%）计算逾期付款损失。2011年底，中国人民银行五年以上的人民币贷款基准利率为7.05%，上浮30%后为9.16%。陆根松应按年利率9.16%支付2012年1月1日至庭审辩论终结之日期间的利息，共计1895071.84元（2980000×9.16%×6＋2980000×9.16%÷365×344=1895071.84）。鼎信公司请求陆根松支付买卖合同逾期付款期间租金的请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陆根松的诉讼请求；二、原告（反诉被告）陆根松支付被告（反诉原告）贵州榕江鼎信房地产开发有限公司购房价款2980000元、逾期付款利息1895071.84元，共计4875071.84元，限于判决生效后三十日内付清；三、驳回被告（反诉原告）贵州榕江鼎信房地产有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4300元，由陆根松负担；反诉案件受理费22080元，由陆根松负担20000元，鼎信公司负担2080元。本院二审期间，上诉人陆根松围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人鼎信公司未提交新证据。上诉人陆根松提交的证据材料为：1.情况说明，拟证明案件的经过；2.补充说明，拟证明上诉人是否违约的情况说明；3.赠送确认书，拟证明被上诉人未履行拆除水箱；4.榕江县国土资源局的复函，拟证明被上诉人未交土地价款不能办证；5.银行流水清单，拟证明上诉人借款情况；6.还款利息回单，拟证明已付借款利息；5-6组证据证明由于购买了不合法的门面，给上诉人造成了经济损失；7.U盘录音，咨询国土局所购底层商铺能否办证的录音，拟证明涉案商品房手续不合法。被上诉人鼎信公司质证认为：对第4组证据的真实性无异议；对第5、6组证据不予认可；对第7组证据认为应当以榕江县国土资源局的书面复函为准。本院认为，上诉人陆根松提交的第1、2组证据材料系其本人的说明，属于当事人陈述，不能单独证明案件事实，将结合全案的证据材料予以综合认定案件事实；第3组证据一审时已提交，不属新证据，不予重复质证认证；第4组证据的真实性予以确认；第5、6组证据与本案争议的商品房买卖事宜无实质关联，故不予采纳，不作为认定本案事实的根据；第7组证据是咨询录音，不能直接证明案件事实，应当以榕江县国土资源局出具的书面复函为准，故不予采纳，不作为认定本案事实的根据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕上诉人陆根松的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.被上诉人鼎信公司是否应当履行签订书面商品房买卖合同的义务；2.上诉人陆根松是否应当支付尚欠的购房价款；3.上诉人陆根松是否应当承担逾期付款违约责任；4.被上诉人鼎信公司是否应当履行协助办理产权登记的义务。关于争议焦点一，被上诉人鼎信公司是否应当履行签订书面商品房买卖合同义务的问题。上诉人陆根松与被上诉人鼎信公司的法定代表人朱一飞就榕江县滨江花园C区地下层E区块的1858.88平方米门面达成了口头买卖合同，原约定的价款为688万元，之后被上诉人鼎信公司及法定代表人朱一飞又向上诉人陆根松出具了《赠送确认书》，明确价款为698万元，并明确将榕江县滨江花园B区附13栋301号商品房、C区第11栋楼下车库一间及附2栋第一层楼梯南面全部（包括平台下面）赠送给陆根松。说明双方当事人对买卖标的物和价款已达成一致，并以《赠送确认书》进行了确认，双方当事人之间形成商品房买卖合同关系，合同成立并生效。根据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”的规定，被上诉人鼎信公司作为房地产开发企业应当与买受人陆根松订立书面的商品房买卖合同，以此固定双方之间的权利义务关系。因此，对于上诉人陆根松要求签订书面商品房买卖合同的诉讼请求应予支持。关于争议焦点二，上诉人陆根松是否应当支付尚欠的购房价款问题。上诉人与被上诉人之间形成商品房买卖合同关系，合同成立并生效。虽然双方当事人没有签订书面的商品房买卖合同，但并不因此而影响双方之间已成立的商品房买卖合同的效力，双方当事人应当履行各自的合同义务。上诉人陆根松作为买受人，负有支付合同价款698万元的义务；被上诉人鼎信公司作为出卖人，负有将上述门面、房屋、车库的所有权转移给上诉人陆根松的义务。现双方当事人对付款方式、付款期限、办理产权转移登记的期限存在争议，由于双方没有签订书面的商品房买卖合同，根据双方当事人提供的证据也不足以确定双方的具体约定，因此应当依照法律的规定予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”被上诉人鼎信公司已于2011年底将前述门面、商品房、车库交付给上诉人陆根松占有使用，根据上述法律规定，上诉人陆根松应当在2011年底收到标的物的同时支付合同价款。上诉人陆根松已支付购房价款400万元，至今尚欠购房价款298万元，其应当承担继续履行支付购房价款的责任，一审判决其支付尚欠的购房价款，于法有据。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点三，上诉人陆根松是否应当承担逾期付款违约责任的问题。被上诉人鼎信公司已于2011年底将前述门面、商品房、车库交付给上诉人陆根松占有使用，根据前述法律规定，上诉人陆根松应当在2011年底收到标的物的同时支付合同价款，其未及时付清购房价款，至今尚欠298万元，其存在逾期付款的行为。但综合本案双方当事人履行合同的实际情况来看，上诉人未及时付清购房价款，与被上诉人的违约行为具有直接的因果关系。在上诉人陆续支付了大部分购房款期间，被上诉人鼎信公司于2011年11月26日出具《赠送确认书》中承诺“在12月底前办理好相关手续”，2012年1月17日出具的收条中承诺“2012年上班后即签合同”，但被上诉人却未履行其承诺，没有与上诉人签订合同，也没有办理相关手续，被上诉人未履行商品房销售中其应当履行的签订合同的义务，同时也违反其自身承诺，其存在违反法定义务和约定义务的行为，上诉人基于此而未及时付清购房价款，与被上诉人的违约行为具有直接的因果关系。鉴于双方当事人均存在违反法定义务和约定义务的行为，故双方各自的违约责任应当由双方各自承担。一审判决上诉人承担逾期付款的违约责任不当，本院予以纠正。关于争议焦点四，被上诉人鼎信公司是否应当履行协助办理产权登记的义务。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《商品房销售管理办法》第三十四条第三款规定：“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”上诉人陆根松与被上诉人鼎信公司之间成立商品房买卖合同关系，上诉人陆根松作为买受人负有支付合同价款的义务，被上诉人鼎信公司作为出卖人负有转移标的物的所有权于买受人的义务。上诉人在付清合同价款后，其可依法请求被上诉人协助其办理不动产权属转移登记手续。对于办理不动产权属转移登记的期限，双方没有具体的约定，故依照上述相关法律、行政法规的规定予以确定。结合本案上诉人还应当付清购房价款的实际情况，本院予以确定被上诉人应当于上诉人付清购房款之日起90日内协助上诉人办理不动产权属转移登记手续。综上所述，上诉人陆根松的上诉请求和理由部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律和裁判结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条，《商品房销售管理办法》第十六条、第三十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省榕江县人民法院（2018）黔2632民初1152号民事判决；二、在本判决生效后十五日内，贵州榕江鼎信房地产开发有限公司与陆根松就榕江县滨江花园小区C区地下层E区门面（11－12栋地下层1858.88平方米）、附13栋301号商品房、第11栋楼下车库1间、C区附2栋第一层楼梯南面全部（包括平台下面）签订《商品房买卖合同》；三、陆根松于签订《商品房买卖合同》之日起十五日内向贵州榕江鼎信房地产开发有限公司支付购房款298万元；四、贵州榕江鼎信房地产开发有限公司于陆根松付清购房款之日起九十日内协助陆根松办理完毕本案涉及的不动产权属转移登记手续；五、驳回陆根松的其他诉讼请求；六、驳回贵州榕江鼎信房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费22080元，共计26380元，由陆根松负担13190元，贵州榕江鼎信房地产有限公司负担13190元。二审案件受理费4300元，由陆根松负担2150元，贵州榕江鼎信房地产有限公司负担2150元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年十一月十二日法官助理章杰书记员熊慧灵