湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9261号上诉人（原审被告）：卢林，男。委托诉讼代理人：柏波，湖北雄楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉梁子湖水产品加工有限公司。法定代表人：黄鹤勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡鹏，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：周家龙，湖北山河律师事务所律师。上诉人卢林因与被上诉人武汉梁子湖水产品加工有限公司（以下简称梁子湖公司）合同纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢林上诉请求：1、改判驳回梁子湖公司的诉讼请求；2、梁子湖公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反武汉市中级人民法院要求对本案进行错误裁判。本案原一审（2018）鄂0115民初1622号民事判决书，被武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终7683号民事裁定撤销原判，发回重审。该裁定中明确要求一审法院在重审中考虑卢林在签订及履行《销售承包经营合同》时系梁子湖公司员工，该事实对案涉承包合同的性质、卢林对外发生业务是个人行为还是职务行为、未收回货款是个人债务还是公司债务、卢林个人能否追讨等法律与事实认定存在的影响。但一审法院再审中依然坚持原一审的处理思路和裁判观点，只片面就承包合同论事，完全漠视双方之间存在劳动关系这一特殊背景，未将承包合同置于劳动关系这一特殊背景中予以考虑和解释。对本案进行了错误的事实认定，判决结果也是错误的，对卢林严重不公。二、卢林与梁子湖公司之间存在的是劳动关系，劳动关系与承包关系不能并存。在双方已成立劳动关系的情况下，显然不可能再建立承包关系。三、《销售承包经营合同》缺少承包关系的核心要素，不能成立，亦没有实际履行。卢林并未向梁子湖公司支付承包费等任何代价，也没有取得经营管理权和自主决定权，双方完全是企业内部的销售管理模式，不成立承包关系。双方当事人实际履行过程均有多处与合同约定不符的情形，如承包期间、产品定价、货款结算、自行聘用人员工资的支付主体、物流仓储费用等。因卢林是梁子湖公司员工，《销售承包经营合同》完全没有履行，也根本不能履行。卢林签欠条的行为应认定为员工代表办事处与梁子湖公司进行账务核算，是履行职务行为。四、即使《销售承包经营合同》成立，也因《劳动合同》的签订而废止。五、一审法院、梁子湖公司对货款计算错误。1、黄利高的562550元货款应该扣除。2、差旅费46083.7元应抵扣欠款。六、即使卢林承担责任，也应从货款中扣除3%的提成，剩下才是卢林实际应支付的数额。七、卢林承担责任后，梁子湖公司应该将相应债权转让给卢林。如果法院判决卢林承担偿还责任，则梁子湖公司不应再享有相关货款的债权，应将相关货款债权转让给卢林，以便卢林维护其合法权益。如梁子湖公司隐瞒已收回的货款，应对卢林承担损害赔偿责任。梁子湖公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。本案是在有劳动合同的基础上，签订了《销售承包经营合同》。案涉承包合同是双方协商一致后形成的协议，协议没有行政与职务上的强制力，没有违反法律与行政法规的禁止性规定，双方应遵守承包合同的约定。卢林的行为独立于梁子湖公司的领导与管理，其享有充分的自主经营权。梁子湖公司无法越过承包合同的约定向卢林发布任何指令。在实际履行中，双方当事人也是按承包合同约定进行。卢林在经营过程中，未能及时收回货款，给梁子湖公司造成了损失。梁子湖公司在无法追讨损失的情况下，可以要求经营者承担付款责任。欠条是双方当事人的结算与对账，应得到法院支持。梁子湖公司向一审法院起诉请求：1、判令卢林偿付梁子湖公司货款1728184.04元；2、本案诉讼费由卢林承担。一审法院认定事实：卢林于2012年9月20日入职梁子湖公司，从事销售工作。2014年2月12日，卢林（乙方）与梁子湖公司（甲方）签订《销售承包经营合同》，约定：1.卢林销售承包经营范围限于广东、广西、海南，销售产品为梁子湖公司的鱼糜、鱼糜制品、鱼加工副产品等；2.卢林负责承包销售区域范围（以下简称广州办事处）内的经营活动，经营所发生的市场营运费用除合同特别约定外，由乙方承担；3.甲方核定乙方处的业务人员数量为4名，其工资标准按照公司薪资制度执行。乙方有权决定核定人员、业务员的选择，乙方应当按照甲方要求做好人员管理与考核工作。乙方可在核定人员数额外自行聘用人员，由此发生的费用及其责任，由乙方承担；4.乙方保证在其责任销售区域范围内积极设立二级批发商，二级批发商的详细资料应当及时向甲方备案，并实施有效管理；5.乙方承包区域2014年度（2014年1月1日至12月31日）销售目标为500万元，2015年度（2015年1月1日至12月31日）650万元，2016年度（2016年1月1日至2016年12月31日）750万元；6.超额完成当年目标任务的，超出部分甲方给予乙方以超出部分的销售额奖励，乙方实际销售数量低于当年目标任务60%的，甲方收归所有，甲方有权解除本合同，取消乙方承包经营资格；7.甲方借给乙方50万元的市场铺货，乙方应当在60日内将市场铺货价款全部偿还给甲方，前期甲方应对乙方市场情况而定，放宽铺货信誉度款和回款时间；8.乙方结清货款，甲方后发货。在前述市场铺货外发货时，乙方应当结清前一次货款，否则，甲方不予发货，由此造成的损失由乙方承担；9.乙方销售的所有产品的回款，必须及时汇入甲方指定的账户。甲方收到乙方或乙方客户的每笔汇款，应开具收款收据，用于对账；10.甲方按乙方每月产品出货数量乘以产品结算价等于乙方应付款总额；11.甲方负责将承包销售的产品运至乙方销售区域所在市仓库的运费及产品储存、入库、装卸费等费用由甲方承担，乙方指定货物直接托运给客户的，运费超过至销售区域所在市仓库的部分，由乙方负担；12.乙方对甲方送货负验收责任，若有不符，应当场联系甲方经办人并在送货单回执联上注明；13.因乙方未及时验收及乙方在运作过程中因产品存放、搬运、运输不当造成的损失（包括破损、遗失、包装物毁损），由乙方自行承担，甲方不予补偿；14.本合同有效期3年，自2014年1月1日起至2016年12月31日止。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，梁子湖公司依约发货，卢林向梁子湖公司支付了部分货款。2014年2月11日，梁子湖公司向卢林出具收取5万元办事处承包保证金的收据。2015年3月31日，梁子湖公司收到卢林广州办事处押金3万元。2017年2月18日，卢林与梁子湖公司进行对账，确认：截止2016年12月31日回款总金额3075291.00元，按回款3%提成总金额92258.73元；报销费用（冷库费、租赁费、物流费）冲抵货款总金额161555.00元；按冲抵货款的费用3%提成总金额4846.65元（16155元×0.3%）；卢林报销差旅费46083.70元（按公司制度差旅费冲减提成）；梁子湖公司对卢林账上应收账款总额1779205.72元（货款5016051.72元-回款3075291元-费用冲抵货款161555元，提成未减、部分房租冷库费未报）。当日，卢林向梁子湖公司出具欠条二张，一张写明：今欠武汉梁子湖水产品加工有限公司货款1779205.72元（冷库费及房租、提成未减）；另一张写明：报差旅费用合计46083.70元（按公司制度差旅费冲减提成）。诉讼中，梁子湖公司愿意扣减房租、冷库费271148元。一审法院认为，结合本案当事人诉辩情况，本案争议焦点为：一是案涉合同的性质如何认定？二是关于具体结算及款项确定问题。对于上述争议焦点，一审法院分析认定如下：一、涉案合同的性质企业内部承包是企业转换经营机制的一种较普遍的经营方式。企业内部承包合同纠纷是否属于人民法院受理民事诉讼的范围，取决于企业内部承包合同是否属于民事合同。从梁子湖公司与卢林签订的《承包合同》的实际履行情况分析。1.《承包合同》约定，卢林决定广州办事处的人员选择、管理、考核，并可自行外聘人员，费用自行承担，可知其有人事管理权；2.卢林担任广州办事处负责人期间，负责财务收支管理，表明梁子湖公司并未对资金管理使用进行监管；3.差旅费虽向公司报销，但报销款冲抵其本人应得提成，表明差旅费实际由卢林自行承担；4.梁子湖公司的成都办事处负责人王亦斌（另案处理）在诉讼中自认对外销售价与出厂价有差价，而梁子湖公司以出厂价与其结算，由此可知，梁子湖公司办事处销售差价应实际由承包人所得；5.王亦斌的自述梁子湖公司仅对其所在办事处提供管理制度，召开月会、季度会议、年度会议，由此可知梁子湖公司并不参与公司办事处的具体事务，本案中，卢林与王亦斌同时期分别承包了梁子湖公司的业务，二人分别订立的《承包协议》内容基本一致，结算时间，出具的欠条内容大致相同，故一审法院参照王亦斌所在成都办事处的情况，推定梁子湖公司并不参与对卢林所在办事处的具体事务。综上，从梁子湖公司与卢林签订的《承包合同》约定的内容及实际履行情况分析，卢林作为承包人在签订合同时有完全的自主选择权，在履行合同过程中独立于企业的领导管理，其遵循的只是合同的约定，在承包经营事项方面有权不接受梁子湖公司超越合同约定而强加的义务；卢林在具体的承包经营过程中，享有完全的自主经营权，包括经营决策、人事安排、资金管理使用、产品定价等方面的自主权，承包经营期间的差旅费、自行外聘人员的运营成本等由其本人承担，承包经营的盈亏与梁子湖公司无关，风险由承包人自负，梁子湖公司主要只享有权利，如回收货款等。显然，在上述合同中，承包人的独立性超越了隶属性，除了劳动关系这根纽带以外，与企业外部承包没有两样，虽然双方在合同中规定有承包方应接受管理的内容，但合同的主要条款及实际履行情况仍体现的是平等主体的民事法律关系，如自主经营、自负盈亏等。自主经营、自负盈亏是承包经营的最显著特征，梁子湖公司与卢林签订的合同实际上是企业经营权承包合同，它明显地体现出承包人与企业之间的平等性特征，这种承包关系具有民事法律关系的性质，应属于民事法律的调整范畴。另，卢林出具欠条的行为，可以印证前述事实。卢林作为一名完全民事行为能力人，在从事民事活动时，应该知晓出具欠条的法律后果，若非债务人，出具金额高达170余万的欠条，有悖常理。对此，卢林称出具欠条因被梁子湖公司胁迫，但并未提交证据予以证明，一审法院不予采信。综上，梁子湖公司与卢林签订的《销售承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格依照合同约定行使权利、履行义务。二、关于货款具体结算及款项确定问题1、关于差旅费问题。卢林与梁子湖公司订立的《承包合同》虽并未对差旅费进行特别约定，但从卢林向梁子湖公司出具差旅费的欠条内容可知双方对差旅费由谁负担的问题已达成一致。卢林辩称不应承担差旅费，但并未提交相反证据推翻其本人2017年2月18日出具的差旅费欠条，故本院对卢林的该辩称不予采纳，卢林应向梁子湖公司承担差旅费46083.70元。因卢林在欠条中附注以提成抵扣差旅费，系对其自身权利的自由处分行为，一审法院予以准许。根据，双方确认的对账单卢林的提成金额高于差旅费，抵扣后，提成尚余51021.68元（92258.73元十4846.65元-46083.70元）。卢林辩称梁子湖公司未事先申明差旅费的负担，仅在结算时告知由卢林负担，不影响双方在对账及出具欠条时就差旅费之负担达成的一致协议，故本院对该辩称不予采信。2、关于冷库费、房租费问题。卢林出具的货款欠条附注“冷库费及房租、提成未减”，其应就主张扣减的款项举证。诉讼中，卢林未能就冷库费、房租、提成款举证，甚至无法陈述具体数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，卢林应承担相应的不利后果，故一审法院以梁子湖公司自认的数额认定扣减的冷库费、房租为271148元。综上，卢林差欠的货款金额为1457036.04元（1779205.72元-271148元-51021.68元）。另，因梁子湖公司同意卢林交纳的8万元保证金和押金抵销货款，故卢林关于扣减8万元保证金和押金的辩称意见，一审法院予以采纳。在扣减保证金、押金80000元后，卢林还应向梁子湖公司支付欠付货款1377036.04元（1457036.04元-80000元）。卢林辩称客户黄利高欠款562550.20元发生于签订《承包合同》前，因其已在对账单及欠条上认可承担该笔债务，构成债务加入，故卢林应当向梁子湖公司支付该笔货款，其承担该项义务后，有权依照法律规定行使追偿权利，卢林该辩称意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、卢林于本判决生效之日起十日内向梁子湖公司支付货款1377036.04元；二、驳回梁子湖公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20354元，由梁子湖公司负担3161元，卢林负担17193元。本院二审期间，卢林围绕其上诉请求提交了证据。本院组织了证据交换和质证。对卢林提交的（2019）鄂0115民初2806号民事裁定，梁子湖公司对真实性无异议，对关联性有异议，本院对该证据予以认可。本院认为，结合当事人的上诉请求和抗辩意见，本案的争议焦点为：卢林与梁子湖公司之间是否成立承包合同关系，卢林应支付的货款金额。本院评议如下：一、关于卢林与梁子湖公司是否成立承包合同关系梁子湖公司与卢林之间有劳动合同关系，双方于2014年2月12日签订《销售承包经营合同》，主要约定卢林在指定区域内承包销售梁子湖公司产品，市场营运费用由卢林自行承担。合同还约定梁子湖公司应保证按时供货，窜货应承担违约责任等。该合同没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，卢林自主经营、自负盈亏，享有销售差价，梁子湖公司不参与其具体事务，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。该《销售承包经营合同》实际性质为企业经营权承包，而企业内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。案涉承包合同的签订主体虽然具有隶属关系，但该隶属关系并不能完全左右整个承包合同的内容，卢林与梁子湖公司的承包关系具有民事法律关系的性质，应属于民事法律的调整范围。梁子湖公司可以依据《销售承包经营合同》主张卢林承担相应的合同义务。卢林称劳动关系与承包关系不能并存、《销售承包经营合同》不成立亦未实际履行的上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于应付货款金额卢林上诉称黄利高的562550元货款、差旅费46083.7元应从欠付货款中扣除，本院认为，卢林与梁子湖公司对账确认的应收账款1779205.72元中包括黄利高货款562550元款项，卢林还出具了欠条，确认其欠梁子湖公司货款1779205.72元。该欠条和对账均是卢林的真实意思表示，表明卢林已认可对该562550元承担还款义务。卢林辩称其不应承担黄利高562550元欠款，但就其主张未提交证据予以证实，本院不予支持。案涉《销售承包经营合同》并未约定差旅费由梁子湖公司负责，卢林出具的欠条载明“按公司制度差旅费冲减提成”，表明差旅费应由卢林自行承担。卢林主张差旅费由其垫付、应由梁子湖公司负担，无事实依据，本院不予支持。综上，卢林关于一审判决计算应收货款金额错误、部分费用应予扣除的上诉理由，均无事实依据，本院不予支持。一审判决认定卢林应向梁子湖公司支付货款1377036.04元，并无不当，应予维持。考虑到卢林对外均以梁子湖公司名义销售产品，卢林如以诉讼等方式向购货方主张货款，梁子湖公司应予配合。卢林主张从应收货款中扣除提成，因案涉承包合同未约定提成，双方当事人在对账时只确认了回款部分的提成，未就应收货款提成进行约定，且卢林尚未向梁子湖公司支付该部分货款，故本案中不予处理，卢林可在实际履行后另行主张。综上所述，卢林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17193元，由卢林负担。本判决为终审判决。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇一九年十一月四日法官助理黄旭东书记员程玉