湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2758号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东龙泉管道工程股份有限公司，统一社会信用代码91370000724817470X，住所地山东省淄博市博山区尖山东路**。法定代表人：付波，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：眭月娟，江苏沪宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴经纬，江苏沪宁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，统一社会信用代码91420000615569922K，，住所地湖北省宜昌市夜明珠路**法定代表人：马经红，董事长。委托诉讼代理人：何涛，男，该公司员工，户籍地河南省林州市。委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。山东龙泉管道工程股份有限公司（以下简称龙泉公司）与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（原中国葛洲坝集团第五工程有限公司，以下简称葛洲坝路桥公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服湖北省葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法于2019年9月24日立案受理，并组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙泉公司上诉请求：请求撤销葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初609号民事判决第一项、第二项，发回重审或者改判支持龙泉公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定“建设单位支付比例为39.19%”证据不足。葛洲坝路桥公司在一审出具了收到建设单位4800万元共计19张建设银行支付凭证，龙泉公司认为无法证明是其收到的全部款项。2．一审以39.19%的比例判决相应货款金额，属认定事实错误。首先该比例存疑，不应作为判决依据。其次，根据双方合同5.1条关于双方付款节点的约定，双方以注解方式对该条进行了释明，应当以括号内的解释为准，不应作扩大解释。葛洲坝路桥公司与建设单位之间的施工合同以及实际账目往来，龙泉公司无法核实真实性，所以如果对5.1条作扩大解释，则对双方不具有可操作性，也对龙泉公司不公平。最后，5.3条属条件成就的约定，葛洲坝路桥公司已经自证收到了建设单位4800万元工程款，但未举证其中龙泉公司货款部分的支付明细。龙泉公司认为全部货款（PCCP管21483000元、转换件87219元）建设单位已经完成支付，条件已成就。3．一审将合同违约金调整为年利率24%不妥，法律适用不准确。双方在PCCP管《材料采购合同》7.1.2条约定，葛洲坝路桥公司未按期向龙泉公司支付货款，每逾期一天按逾期应付货款部分的1%计算承担违约金。该条款有效，是双方真实意思表示。合同法第一百一十四条只是规定了违约金过低或者过高可以调整，但是根据合同法司法解释（二）第二十九条第二款的规定，7.1.2条应付货款部分是损失基数，则以该基数的30%基数违约金符合双方的约定，也不违反相关法律规定。葛洲坝路桥公司上诉请求：请求撤销葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初609号民事判决，改判违约金以人民银行公布的同期存款利率标准计算。事实和理由：一审酌情按照年利率24%计算违约金既无法律依据，也违背了全国法院民商事审判工作会议精神。最高人民法院专委指出，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中华人民共和国公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。葛洲坝路桥公司认为，龙泉公司在一审并未提交实际损失的证据，即使其有损失，也应是银行存款利息损失。龙泉公司针对葛洲坝路桥公司的上诉辩称，葛洲坝路桥公司上诉理由只是引用最高人民法院专委的工作会议讲话，并非法律法规。双方针对合同7.1.2条款明确约定了违约责任和违约金计算标准。龙泉公司认可调整违约金，但是应当按照龙泉公司上诉主张的以应付货款部分的30%予以调整。葛洲坝路桥公司针对龙泉公司的上诉辩称，葛洲坝路桥公司在一审提交了工程款的支付凭证，一审法院也调取了工程款的来往明细，根据双方合同约定，按照工程的支付比例认定货款的支付比例没有问题。关于违约金标准问题，坚持上诉意见，主张按照人民银行公布的同期存款利率标准计算龙泉公司向一审法院起诉请求：1．判决葛洲坝路桥公司给付PCCP管道货款13213582.78元，并支付4511430元违约金；2．判决葛洲坝路桥公司给付转换件货款87219元，并按中国人民银行同期存款利息标准，支付自2017年12月30日起至实际履行之日的违约金。一审法院认定事实：2016年7月1日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝五公司）南水北调东线一期工程高唐县续建配套工程项目经理部（以下简称葛洲坝五公司项目部）（甲方）与龙泉公司（乙方）签订了材料采购合同，约定：甲方向乙方采购PCCP管道，暂定数量为10000m，单价为2170元/m，暂定合同总价款为21700000元，并注明：合同标的物数量以现场实际发生量为准，超过部分重新签订采购合同。合同约定甲方提前20天以书面形式通知乙方备货，并提供供货计划;甲乙双方对合同标的物质量发生争议时，甲方可停止付款，同时可协商提请具有相关检验检测资质的质量检测鉴定机构进行鉴定；合同标的物按照本合同总价和甲方与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例（即完成暂定供货总量的30%时拨付暂定供货总量的20%，完成暂定供货总量的50%时拨付至暂定供货总量的40%；暂定供货总量的80%时拨付暂定供货总量的70%；全部工程完工且通过建设单位等相关单位竣工验收合格后支付至实际供货总量的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清）；甲方在收到建设单位拨付的工程款，乙方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内，甲方向乙方拨付规定的工程款；甲方未按期向乙方支付货款，每逾期一天按逾期应付货款部分的1%计算承担违约金给乙方；乙方逾期交货的，应在发货前与甲方协商，甲方仍需要的，乙方应照数补交，并按照每逾期一天逾期交货部分的货款1%计算承担违约金；乙方少于合同约定的数量交货的，以致不能满足甲方工程项目施工进度的，甲方遭受的损失和发生的相关费用，由乙方赔偿和承担；本合同约定的违约金可以重复计算。违约方承担了违约责任，不免除其应履行的合同义务。2016年9月8日，葛洲坝五公司项目部（甲方）与龙泉公司（乙方）签订了转换件采购合同，约定：甲方向乙方采购转换件，暂定数量为9.7吨，单价为9000元/吨，暂定合同总价款为87300元，并注明：合同标的物数量以现场实际发生量为准，超过暂定工程量的5%签订补充协议。合同约定甲乙双方对合同标的物质量发生争议时，甲方可停止付款，同时可协商提请具有相关检验检测资质的质量检测鉴定机构进行鉴定；合同标的物按照本合同总价和甲方与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例（即完成暂定供货总量的30%时拨付暂定供货总量的20%，完成暂定供货总量的50%时拨付至暂定供货总量的40%；暂定供货总量的80%时拨付暂定供货总量的70%；全部工程完工且通过建设单位等相关单位竣工验收合格后支付至实际供货总量的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清）；甲方在收到建设单位拨付的工程款，乙方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内，甲方向乙方拨付规定的工程款；甲方未按期向乙方支付货款，每逾期一日，应按中国人民银行公布的同期存款利息标准计算逾期付款违约金给乙方；乙方逾期交货的，应在发货前与甲方协商，甲方仍需要的，乙方应照数补交，并按照每逾期一天逾期交货部分的货款0.5%计算承担违约金；甲方因乙方逾期交货发生的损失，由乙方承担；乙方少于合同约定的数量交货的，以致不能满足甲方工程项目施工进度的，甲方遭受的损失和发生的相关费用，由乙方赔偿和承担；本合同约定的违约金可以重复计算。2016年7月27日起，龙泉公司开始供应PCCP管道。2016年8月27日，葛洲坝五公司项目部向龙泉公司发函，要求龙泉公司“即日起保证每天不低于40节管道的供货量，且9月5日之前保证管道进场总量不少于834节”。2016年9月1日、11日两次发函分别要求按时供货、加强管道质量。2016年9月13日，葛洲坝五公司向龙泉公司发函要求“所有出厂管道强度不能低于砼强度C50；与项目部所签订合同工程量必须于10月20日完成生产任务”。2016年9月18日，龙泉公司回函表示同意。之后，龙泉公司于9月22日至10月3日停止供货，期间葛洲坝五公司多次发函催告其恢复供应。2016年9月29日，龙泉公司回复称因“2016年9月份货运车辆新交规出台，在新交规下所供货物严重三超，新交规的出台具有不可预见不可抗拒性。交规出台以后我单位积极到各地市政府交管部门办理通行证。截止2016年9月29日聊城高唐县和济南市已经协调完毕，正加紧办理淄博地区。协调完毕立即供应。”截至2016年12月9日，龙泉公司完成全部供货，累计供应PCCP管道1650条（节）、总金额21483000元。龙泉公司另累计供应转换件6件、总金额87219元。龙泉公司于2016年11月9日向葛洲坝五公司开具金额为10858680元的增值税普通发票一张，2017年12月19日向葛洲坝五公司开具金额为10624320、87219元的增值税普通发票各一张。葛洲坝五公司于2017年8月18日向龙泉公司支付PCCP管道货款1500000元，9月28日支付1500000元；2018年2月11日支付800000元，3月28日支付1467302.75元，4月2日支付200000元，4月26日支付2802114.47元，共计8269417.22元。2017年2月15日，龙泉公司与葛洲坝五公司对账确认，截至2016年12月31日葛洲坝五公司下欠龙泉公司货款21483000元。2018年2月3日，双方再次对账确认，截至2017年12月31日葛洲坝五公司下欠龙泉公司货款18570219元。另认定，2015年12月14日，葛洲坝五公司与高唐县金城水利工程有限公司为实施南水北调东线一期工程高唐县续建配套工程建设项目施工签订了施工合同书，约定：计划开工日期为2015年12月16日，计划竣工日期为2016年5月30日；签约合同价122464606元；按工程进度支付，完成工程量的30%时拨付合同价款的20%，完成工程量的50%时拨付至合同价款的40%；完成工程量的80%时拨付至合同价款的70%；工程完工且通过竣工验收合格后支付至审计部门审定的工程造价的90%；剩余10%作为质保金，待保修期（两年）满后工程无质量问题一次性无息付清。截至2019年2月25日，高唐县金城水利工程有限公司分19次向葛洲坝五公司支付工程款共计48000000元（2016年10月21日支付4000000元，10月31日支付2000000元，12月21日支付1000000元；2017年1月24日支付3000000元，1月25日支付2000000元，2月13日支付5000000元，3月24日支付1500000元，4月5日支付1500000元，4月7日支付2000000元，4月20日支付2000000元，5月11日支付2000000元，5月24日支付2000000元，6月1日支付3000000元，7月7日支付3000000元，8月15日支付3000000元，9月21日支付3000000元，9月25日支付3000000元；2018年2月1日支付3000000元；2019年2月25日支付2000000元），支付比例为39.19%。在此期间，葛洲坝五公司分别于2018年1月19日、2018年9月27日向高唐县金城水利工程有限公司发函要求支付工程款。2019年4月26日，山东省聊城市中级人民法院立案受理了（2019）鲁15民初194号葛洲坝五公司诉高唐县金城水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张及案件事实，本案的争议焦点为：一、材料采购合同和转换件采购合同的付款条件是否已成就。供货完成后龙泉公司已依约开具了发票，虽未办理结算，但货款金额已经对账，可以认定双方对应付货款总额达成了一致，符合结算的实质要件，结算手续未办理不影响付款条件的成就。根据两份合同约定“合同标的物按照本合同总价和甲方与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款，且不超过建设单位同步支付比例（即完成暂定供货总量的30%时拨付暂定供货总量的20%；完成暂定供货总量的50%时拨付至暂定供货总量的40%；暂定供货总量的80%时拨付暂定供货总量的70%；全部工程完工且通过建设单位等相关单位竣工验收合格后支付至实际供货总量的90%；剩余10%作为质保金，待保修期两年满后工程无质量问题一次性无息付清）；甲方在收到建设单位拨付的工程款，乙方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内，甲方向乙方拨付规定的工程款。”该条款属于典型的建设工程领域“背靠背”条款，合同价款的支付以建设单位工程款的支付为条件，且与工程款的支付比例同步。因建设单位工程款仅付至39.19%，故葛洲坝五公司按同比应当支付PCCP管道货款8419187.70元，葛洲坝五公司已付款8269417.22元，下欠PCCP管道货款149770.48元；葛洲坝五公司按同比应当支付转换件货款34181.13元。二、葛洲坝五公司逾期付款的违约金。材料采购合同约定每逾期一天按逾期应付货款部分的1%计算承担违约金明显过高，酌定以下欠货款为基数，按照年利率24%的标准计算。两份合同约定付款时间应为“甲方收到建设单位拨付的工程款，乙方办理完所有结算手续，开具正规发票后10个工作日内”。结合双方对账时间、龙泉公司的开票时间、葛洲坝五公司收到工程款的时间，认定PCCP管道货款的逾期付款违约金应当从2017年3月2日分段计算至2019年6月21日法庭辩论终结前为1210959.89元。转换件采购合同约定每逾期一日，应按中国人民银行公布的同期存款利息标准计算逾期付款违约金，龙泉公司主张的转换件货款逾期付款违约金计算标准符合合同约定，本院予以支持。但双方对转换件货款的对账时间为2018年2月3日，按照合同约定和龙泉公司的主张，转换件货款的逾期付款违约金应当以应付货款为基数从2018年2月17日开始分段计算，即以32759.46元为基数自2018年2月17日计算至2019年2月25日，以34181.13元为基数自2019年2月26日计算至实际履行之日。三、龙泉公司的供货是否违约。2016年8月27日，葛洲坝五公司项目部发函，要求龙泉公司“即日起保证每天不低于40节管道的供货量，且9月5日之前保证管道进场总量不少于834节”。但根据合同约定，葛洲坝五公司应提前20天以书面形式通知龙泉公司备货，并提供供货计划。葛洲坝五公司对供货时间的要求显然与合同约定不符，故龙泉公司在8月27日至10月20日的供货数未达到要求不构成违约。2016年9月15日，龙泉公司对葛洲坝五公司回函表示保证在10月20日前完成合同工程量的生产。完成生产与完成供货非同一概念，不能据此认定10月20日后的供货数不达要求构成违约，本院对龙泉公司的该辩称予以采信。另葛洲坝五公司对其主张龙泉公司应承担质量违约责任，未举出符合材料采购合同关于质量问题违约责任约定的证据，亦不予支持。因此，对葛洲坝五公司的反诉请求不予支持。基于前述理由，一审法院遂判决：一、中国葛洲坝集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东龙泉管道工程股份有限公司支付PCCP管道货款149770.48元，并支付违约金1210959.89元；二、中国葛洲坝集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东龙泉管道工程股份有限公司支付转换件货款34181.13元，并按照中国人民银行同期基准存款利率的标准，支付自2018年2月17日至实际履行之日的违约金（以32759.46元为基数自2018年2月17日计算至2019年2月25日，以34181.13元为基数自2019年2月26日计算至实际履行之日）；三、驳回山东龙泉管道工程股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国葛洲坝集团第五工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128673元，适用简易程序减半收取计64336.50元，由山东龙泉管道工程股份有限公司负担59298.18元，中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担5038.32元。反诉案件受理费11292元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担。本院二审期间，葛洲坝路桥公司向本院提交准予变更登记通知书，经本院组织质证，龙泉公司对该证据无异议，本院依法对葛洲坝路桥公司名称变更的事实予以认定。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审查明，中国葛洲坝集团第五工程有限公司于2019年6月21日变更登记为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。本院认为，本案双方主要争议焦点一是《材料采购合同》5.1条关于货款支付如何理解以及适用的问题；二是违约金标准问题。一、关于《材料采购合同》5.1条货款支付条款如何理解适用的问题。本院认为，该条款关于货款结算和支付方式的约定内容并非格式条款，龙泉公司在签订该合同时，对该条款中关于“不超过建设单位同步支付比例”的约定明显取决于案外人从而信息不对称，可能导致货款请求权无法得到保障的风险应当是明知的。但龙泉公司仍然接受并自愿签订《材料采购合同》，则在该合同合法有效的情况下，龙泉公司应当依约主张货款请求权并自行承担风险。至于5.1条括号内的内容，应当建立在前提条件下即买卖合同总价和葛洲坝路桥公司与建设单位签订的施工合同的付款比例同步进行付款、且不超过建设单位同步支付比例，一审根据葛洲坝路桥公司提供的已收工程款证据以及调查取证情况，依法认定工程款支付比例为39.19%的事实。龙泉公司上诉主张对该比例存有异议，但并未在一、二审提供证据加以反驳，本院依法不予采信。一审法院据此比例计算葛洲坝路桥公司尚欠货款具有事实和法律依据，并无不当。二、关于违约金标准问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，双方关于“未按期支付货款则每逾期一天逾期应付货款部分的1%计算承担违约金”的约定内容，违约金标准明显过高，葛洲坝路桥公司主张予以调整具有法律依据。一审法院在综合考虑双方合同的实际履行情况、龙泉公司的实际损失以及葛洲坝路桥公司的过错程度等因素，酌情参照年利率24%的标准计算违约金，并无不当。龙泉公司主张按照应付货款作为损失基数计算30%，因葛洲坝路桥公司实际按照工程款支付比例同步支付尚欠货款，则按照应付货款计算违约金没有事实依据，本院不予支持。葛洲坝路桥公司主张按照人民银行同期存款利率标准计算违约金，没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，龙泉公司与葛洲坝路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144372元，由山东龙泉管道工程股份有限公司负担128673.4元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担15698.6元。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  袁红文审判员  易正鑫二〇一九年十一月二十九日书记员  汪 晨