四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终876号 上诉人（原审原告）：黄秀坤，女，汉族，1962年7月19日出生，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：胡勇，四川宁安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴南光，男，汉族，1967年5月6日出生，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：陈勇，四川汉震律师事务所律师。 原审第三人：张发，男，汉族，1968年2月19日出生，住四川省中江县。 上诉人黄秀坤与被上诉人吴南光、张发合伙协议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初4030号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄秀坤上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人分配工程款1093949.19元及资金利息；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，未查清陶开茂、吴南光和张发各自的合伙投资金额；二、2008年1月三人合伙并未签订终止合伙协议，陶开茂并不是该项目的普通管理人员，是案涉工程的实际施工人也就是合伙人，所以后面获得的工程款应当有陶开茂的一份；三、一审判决法律适用错误，2017年成都铁路运输中级人民法院才对案涉工程款作出生效判决，上诉人才知晓其应当分配的工程款金额，故诉讼时效应当从2017年开始计算，并未过诉讼时效；四、陶开茂在合伙中占比例为43.5%，故陶开茂应当分得工程款及相应利息共计1093949.19元。 吴南光辩称：我和陶开茂、张发之间的合伙早已终止，拿回来的工程款与陶开茂无关，并且黄秀坤的主张已经过了诉讼时效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 张发未发表答辩意见。 黄秀坤向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告工程投资款及保证金共计人民币1776984.71元及资金利息；二、判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告明确要求被告吴南光退还原告在（2016）川71民终55号民事判决书中确定的工程款中应当分配的投资款本金及红利。 一审法院认定事实：2007年2月7日，二局二公司与恒信公司就双江口电站场内交通工程[右岸低线公路上延线]（合同编号SJK-SG-2006-006）工程签订《劳务分包合同》[双江口电站（二）劳务01号]，约定二局二公司将双江口电站场内交通工程所有工程分包给恒信公司。 2007年3月25日，原告黄秀坤之夫陶开茂与被告吴南光、第三人张发签订《合伙经营合同》，主要约定：三人合伙经营双江口电站内交通工程、《右崖低线公路口沿线河口》隧道工程；合伙期限为：顺利完成双江口电站劳务01号合同验收终止，时间15个月；出资额：即4月1日前第一次吴南光投资30万元，张发投资30万元，陶开茂投资20万元，中期（5月份前）吴南光投资30万元，陶开茂投资30万元，张发投资10万元，后期（6月底前）吴南光投资20万元，陶开茂投资10万元，盈余分配：以出资额多少，按比例分配，三位共同分配原合同（其中与黄定培中合同的55%）100%比例的利润及比例，吴南光占50%，陶开茂占25%，张发占25%比例投资并分配同等利润。 2007年4月3日，恒信公司与吴南光、黄定培签订《劳务分包合同》，主要约定恒信公司将双江口电站场内交通工程[右岸低线公路上延线]河口隧道工程（桩号K7+451到K8-627）劳务分包给吴南光、黄定培。 2007年12月，二局二公司与恒信公司签订《退场协议》，主要约定：1.双方债务至2007年12月3日截止，恒信公司在2007年12月15日前让出施工场地供二局二公司安排施工；2.恒信公司负责解除并清算履行[双江口电站（二）劳务01号]合同期间其对外签订的合同，清算资料交二局二公司下属双江口项目部存档备查等内容。 2008年1月2日，陶开茂、吴南光协商签订《同意书》，主要载明：由于吴南光、陶开茂、张发2007年3月25日签订的《合伙经营协议》合伙经营的双江口电站交通工程，同恒信公司签订劳务合同，在施工过程中由于施工难度大，塌方处理几个月，合伙人张发不再投资也不愿参加管理，合同主体恒信公司已退场，由二局二公司接管，在此情况下达成如下协议：现在离场将血本无归，同意引进投资人救活工地，谁引进投资将金额算作谁的投资款，除给投资人红利以外同样享有分红权利；鉴于前期陶开茂已投50万元，工地上平时处理的材料款（如钢筋、水泥）抵陶开茂的投资分红款，不计入收入账。陶开茂、吴南光通过打电话告知的方式经得第三人张发的同意。 2008年1月10日，经陶开茂、第三人的同意，由被告出面将三人合伙的案涉工程出卖给案外人泽某，并签订《股份变卖协议》，主要约定鉴于吴南光同黄定培合伙经营恒信公司《双江口水电站劳务01》合同，现恒信公司已被二局二公司项目部清理离场，合伙协议自动解除。吴南光自愿将河口隧道股份的股权债务变卖给泽某，变卖总价为200万元人民币。 2008年1月，被告代表泽某与二局二公司双江口项目部签订《劳务分包合同》，主要约定：工程名称为双江口水电站场内交通工程，劳务工期为2008年2月1日至2008年9月1日。 2008年4月，陶开茂、被告与第三人协商退伙事宜，约定由陶开茂、被告退还第三人投资本金62.47万元，并给付第三人红利27万元。同时，陶开茂、被告一致确认，三人合伙的100万元红利按照第三人27万元、陶开茂30万元、被告43万元的比例进行分配。 2008年4月20日，吴南光与黄定培授权人殷小琴签订《合同解除协议》，约定双方原订合伙经营协议从2008年2月20日终止，双方共同与恒信公司签订的劳务分包合同的履行及后续一切经营活动由吴南光独自负责及享有该项目所有收益，同时承担一切责任，吴南光一次性支付合伙期间的应得收益及解除协议补偿费20万元。 双江口水电站场内交通工程于2008年12月31日完工，于2009年6月28日通过竣工验收。 2009年12月4日，第三人张发以合伙协议纠纷为由向中江县人民法院起诉陶开茂、吴南光，经法院组织调解确认陶开茂、吴南光尚欠张发合伙投资款及红利23.60万元。 2017年9月18日，被告与恒信公司、二局二公司就案涉工程的建设工程合同纠纷一案经成都铁路运输中级人民法院审理作出终审判决：二局二公司向吴南光支付人民币220830.71元及利息（利息的计算方法为以本金为基数，从2009年6月28日起计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算），恒信公司向吴南光支付人民币1556154.00元及利息（利息的计算方法为以本金为基数，从2009年6月28日起计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算）。 另查明，陶开茂于2013年8月5日死亡，原告黄秀坤系陶开茂之妻，陶开茂的继承人有其母唐桂芝、其子陶林、其女陶雪芹及原告黄秀坤。陶开茂的继承人其母唐桂芝、其子陶林、其女陶雪芹于2019年1月5日均书面表示放弃本案中应当享有的所有权利。2018年12月10日，原告以合伙协议纠纷为案由向一审法院起诉，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为：原告黄秀坤之夫陶开茂与被告吴南光、第三人张发于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》是原告黄秀坤之夫陶开茂与被告吴南光、第三人张发的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效合同，故原告黄秀坤之夫陶开茂与被告吴南光、第三人张发之间存在合伙关系，各合伙人均应当按照约定共同出资、共享利润、共担风险。本案的主要争议焦点是：1.陶开茂、被告及第三人之间于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》的合伙是否终止。2.原告的主张是否已过诉讼时效。 关于争议焦点1，原告主张，陶开茂、被告及第三人虽然于2008年1月将三方于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》约定的合伙投资项目转卖给了案外人泽某，但于2008年8月，泽某又将案涉工程转给了陶开茂、被告及第三人，但三方并没有重新签订合伙协议，仍然按照2007年三方签订的合伙协议上所列明的2007年8月31日的投资所占比例共同经营案涉工程，被告辩称，陶开茂、被告及第三人于2008年1月将三方于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》约定的合伙投资项目转卖给了案外人泽某，2008年8月泽某并没有将案涉工程转给陶开茂、被告及第三人，被告仅是泽某的代理人，陶开茂后期也仅是案涉工程中的一个普通管理人员。一审法院认为，原告、被告及一审法院依职权调取的第三人张发的调查笔录均确认陶开茂、被告及第三人于2008年1月将陶开茂、被告及第三人于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》约定的合伙投资项目转卖给了案外人泽某，应视为陶开茂、被告及第三人之间于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》的合伙于2008年1月已终止。原告虽主张2008年8月泽某又将案涉工程转给陶开茂、被告及第三人，但一审法院依职权调查第三人的调查笔录载明张发后期并未参与案涉工程，被告也不予认可，且原告并未提供泽某转给陶开茂、被告及第三人的书面转让材料或陶开茂、被告及第三人再次合伙的合伙协议，而其提供的载明有陶开茂签字确认领取相应工程款或材料款的证据仅能证明陶开茂在案涉工程的后期依然在案涉工程的工地上工作，并不能证明陶开茂在2008年8月之后系案涉工程的合伙人，故对原告主张的2008年8月，泽某又将案涉工程转给了陶开茂、被告及第三人，三人继续合伙经营的事实不予采信。 关于争议焦点2，原告的主张是否已过诉讼时效。原告主张其诉讼并未过诉讼时效，因为被告就案涉工程的工程款的诉讼于2017年成都铁路运输中级人民法院才作出生效判决，原告才知晓其应当分配的工程款金额，故诉讼时效应当从2017年开始计算，故并未过诉讼时效，被告辩称原告起诉已过诉讼时效。一审法院认为，因原告无法证明其夫陶开茂于2008年8月之后再次与被告、第三人合伙经营案涉工程，系案涉工程的合伙人，且原告自认三方已于2008年1月就陶开茂、被告及第三人于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》约定的合伙投资项目转卖给了案外人泽某，故就成都铁路运输中级人民法院生效判决书中确认的工程款已与原告之夫陶开茂没有关系。而原告主张要求分配成都铁路运输中级人民法院（2016）川71民终55号民事判决书中确认的工程款的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告要求被告退还陶开茂的合伙投资款的主张，因陶开茂、被告及第三人于2007年3月25日签订的《合伙经营合同》的合伙已于2008年1月终止，陶开茂应当知晓合伙投资的投资款及红利应当依法予以分配，但原告并未提供证据证明直至陶开茂2013年8月5日死亡，陶开茂向被告主张过权利，或有其他能够导致诉讼时效中断的事由发生，故根据《中华人民共和国民法通则》的规定，原告现主张要求被告返还其夫陶开茂的投资款已过诉讼时效，一审法院不予支持。 综上，原告要求被告吴南光退还原告在（2016）川71民终55号民事判决书中确定的工程款中应当分配的投资款本金及红利的主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告黄秀坤的诉讼请求。案件受理费10396.00元，由原告黄秀坤负担。 二审中上诉人黄秀坤提交一份陶雪芹与泽某的对话录音，拟证明陶开茂一直在和吴南光合伙完成案涉工程，故案涉工程的工程款应当与陶开茂进行分配。 吴南光发表质证意见：第一，泽某没有出庭作证，不符合证人作证的法律规定，无法接受当面质证，无法确认其证言的真实性；第二，泽某并不清楚陶开茂与吴南光的关系，时间也太久了，其证言不应予以采信；第三，泽某的话也无法证明黄秀坤的主张。 本院认为，泽某没有出庭作证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”之规定，证人应当出庭作证，如果不出庭作证的，必须具有法律规定的特定事由，并且经人民法院许可，才能以其他方式作证，泽某不出庭作证，无法核实其证言的真实性；且泽某的话无法达到黄秀坤的证明目的，故本院对该份证据不予采信。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：吴南光是否应当向黄秀坤分配（2016）川71民终55号民事判决书确定的工程款。 本院认为，根据一审查明的事实，2008年1月10日陶开茂、张发和吴南光将案涉工程卖给了案外人泽某，在签订的《股份变卖协议》中约定吴南光同黄定培的合伙协议自动解除；结合张发和证人欧某用的证言，在一审法官对张发的调查笔录中张发陈述“在2018年4月大概退伙的我们两个（陶开茂和我）”“我不晓得是否转给了陶开茂和吴南光，我没有参与，因为我们三人的合伙已经解散了，至于泽某是否又转给了吴南光和陶开茂，就只有他们才清楚。”欧某用在庭审中也陈述“（工程）转给泽某了的，他们三个都退出这个工程了”故应认定三人在2018年合伙已经解散，故黄秀坤主张陶开茂并未退出合伙没有依据。在陶开茂退出合伙后，是否与吴南光达成新的合伙协议，是否重新进行了投资，黄秀坤未提供相关证据证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应当驳回黄秀坤要求分配工程款的诉讼请求。 综上，黄秀坤的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14645元，由黄秀坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈叶兰 审判员  张天天 审判员  杨 轩 二〇一九年十一月八日 书记员  张映红