山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2682号上诉人（原审被告）：王寿增，男，1951年2月3日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：周文海，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王恩湖，男，1953年12月12日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王华波（系王恩湖之女），住威海火炬高技术产业开发区。上诉人王寿增因与被上诉人王恩湖承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王寿增上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王恩湖的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由王恩湖负担。事实和理由：一审判决认定王寿增实际支付王恩湖25000元的承揽报酬与事实不符。王寿增一审提交落款时间为2006年2月14日欠条一份，载明“今欠王恩湖总工程款5500.00元正”，该欠条虽系王寿增单方出具，但依常理，只有实际存在欠款关系才会出具欠条，没有人会随意出具欠条，因此可以认定王寿增实际欠付工程款5500元。之后王寿增陆续偿还，截止王恩湖提起一审诉讼，双方争议的承揽报酬数额仅为500元，一审判决王寿增支付王恩湖承揽报酬50990元系认定事实不清。后补充上诉意见，认为：1.王恩湖应当对其主张的欠款数额提供充分的证据，否则应承担举证不能的法律后果。王恩湖一审提交的承包合同、工程量确认单等证据，既不能作为工程款结算的依据，也不能作为确定工程款具体金额的依据，工程结算还需要核定人工费、餐费、耗材等相应成本，最终结算金额与王恩湖主张金额不一致。王恩湖提交的承包合同与工程清单中对施工项目及单价描述均不相同，因此王恩湖提交的证据无法证明其参与的具体工程、是否全面履行施工义务，无法确定案涉工程的工程款及工程款金额，王恩湖应对上述疑点作出合理解释并充分举证，否则应承担举证不能的法律后果。2.现有证据不足以证实王寿增欠付王恩湖5万余元。王恩湖提交的工程量清单及合同书不能证明王寿增欠付款项，且结合当时的经济社会发展及人与人之间的诚信、交易、结算方式及施工项目等客观情况，基本都是用现金即时结清工人欠款，不能苛责王寿增支付每一笔工程款均要求王恩湖签字确认并出具收款单据。承担主要举证责任的王恩湖，在一审庭审中明确表示王寿增没有向其出具欠条或其他欠款证明，一审法院不能苛责王寿增出具付款的收款收据，一审法院将举证责任分配给王寿增，显失公平。3.从客观情况看，王寿增当年将工程分包给很多包工头，王恩湖只是其中之一，所有包工头的大部分工程款均已结清，只剩下少部分款项未结算，不可能仅未结清王恩湖的款项。当时政府对工人工资优先保护，为防止承包方结算工程款后不支付给包工头，发包方经常会将款项直接支付给包工头，由承包方确认扣款。王恩湖主张款项有7万余元，数额很大，不可能拖欠至2019年达十五年之久。实际上王寿增于2004年底和2005年初结清了案涉大部分工程款，仅剩5500元款项未结算，并向王恩湖开具了一式二份的欠款凭证。后王寿增于2012年2月6日支付300元，2014年3月3日支付1500元，2016年3月4日支付1000元，2016年1月20日支付1000元，2018年3月9日支付1200元，合计支付5000元，有王寿增自行制作的账本为证。因王恩湖始终不愿意归还5500元的欠条，所以王寿增扣押了500元欠款，双方还为此争吵，上述事实也是本案王寿增上诉的原因。4.王恩湖雇佣工人需支付工资至少在5至6万元，如果王寿增仅支付25000元给王恩湖，就会导致无法付清工人工资，但时隔多年工人未找开发商、承包方讨薪，也未找王寿增讨薪，能够反证当年欠付工程款已结清。现王恩湖主张欠付5万元工程款于法无据，于情于理也说不过去。王恩湖之妻在录音中称垫付工人工资不属实，一是王寿增已结清大部分款项，不存在垫资情况，二是五六万元在当时是不小的数目，王恩湖作为包工头没有能力也不会愿意垫付诉争较大金额的款项。王恩湖辩称，上诉人王寿增所述与事实不符，一审判决正确，应予维持。理由为：一审时王寿增提供单据载明的工程量与王恩湖主张的一致，王寿增也未对工程量部分提出上诉。王寿增称按惯例已结清款项，且根据当时优先保护工人工资的政策，如未结清涉及到工人工资的款项，不可能长时间没有工人主张。但工人工资优先保护仅是理论上的说法，事实上案涉工程所涉工人工资均由王恩湖垫付，所以才没有工人向王寿增讨薪。王恩湖向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠的工程款50990元及利息。诉讼中，王恩湖请求按照现行人民银行定期利息计算2004年至2019年期间的利息。一审法院认定事实：2004年11月17日，王寿增作为甲方、王恩湖作为乙方签订合同书一份，明确了彻大砖、彻红砖、坡道混凝土、地面混凝土、抹家、干零工、贴大理石、贴外墙砖等具体施工项目和计价标准。在首部注明为“4808工地工程量”的信纸上，列明“七楼、五楼、彻体、地梁砼、一楼外围红砖、抹灰、贴条砖、二楼车库地面、吊基座、一层商场地面、二层商场地面、坡道、理石地面、住宅楼休息台北、干私活、顶抹灰”等具体施工项目以及相应的工程量和计价标准。王寿增在该信纸下方签名。按照信纸上列明的具体施工项目、相应的工程量和计费标准，王恩湖计算该施工价款为75990元。在庭审中，王寿增先是称，其与王恩湖虽然签订了合同书，但后来双方未实际履行，全部的活都是王恩湖自己干、自己去结算，工程具体地方在哪儿、干的什么活其都不知道。后王寿增又称，合同书所指向的工程是给福泰公司综合楼抹灰、砌砖和贴地面，王恩湖承包了其中一部分工程；注明为“4808工地工程量”信纸上的工程是给福泰公司干的，但福泰公司与4808船厂是什么关系其不知道；施工地点在威海，而4808船厂在东海沿。同时，王寿增称，其和王恩湖只在福泰公司干过一次工程，再没有合作过其他工程。王寿增提交下列证据，拟证明王恩湖在福泰公司所干的工程项目以及其已付款给王恩湖：1、其子王光辉自行记录的便笺一张，内容为“七楼、五楼、彻体、地砼、外红砖、抹灰、条砖、二库、吊座、一商、二商、坡、理石、休台、私活、顶”等具体项目以及相应数额，累计为71048元；2、其子王光辉自行记录的便笺一张，内容为“总支出”，其中注明王恩湖的数额累计为73000元。3、时间为2006年2月14日的欠条一张，内容为“今欠王恩湖总工程款5500.00元正”，落款处王寿增签名。经质证，王恩湖认可证据1便笺所列施工项目与其所提供的“4808工地工程量”信纸上所列施工项目一致，其跟王寿增只干过一次工程，就是“4808工地工程量”便笺纸所指向的工程，施工地点在威海。对此，王恩湖认为施工项目既然一样，工程名称是什么就不重要了，两个证据相一致，证明劳务承包关系存在；但证据1、2两张便笺上没有王恩湖的任何签名，证明不了王寿增已支付工程款。对证据3，王寿增称，该欠条是其付款后收回，对此，王恩湖不予认可，称整个施工王寿增没有出具欠条，就是一部分一部分的给，每次给完，王恩湖给王寿增打收据。王恩湖主张，每年去王寿增家要款，数额200、300、500、1000元不等，其给王寿增打收条，王寿增累计已付工程款25000元。为证明自己的主张，王恩湖提交其女儿王华波于2019年6月3日到王寿增家中要款的录音材料一份，拟证明王寿增付款和欠款的过程。录音中，王寿增称，去年王恩湖到其家中说的是应付5500元还是应付5000元的事情，双方争执的是500元的差。对王华波“去年打单子，是不是给你个单子”的问题，王寿增之妻陈述，“对，总的打完了，就是零碎的，一遭拿300元，一遭拿500，最后打个5000，我说你拿着，一回回都是他写的单子，他说我打个5000，这不是一共5000，这不是还差了500”。对王华波“记账的单子是不能找到”的问题，王寿增之妻陈述，“那是04年05年的活，欠张三欠李四的钱，在俺家都打的单子给人家，我说你拿来，我就给你清。前年来一回，拿了1200，这不零碎拿，到最后，反正都放一块是5000，开始是一回300，一回400，到最后一次来拿打了个5000给我”。经质证，王寿增对录音的真实性无异议，但对付款方式予以否认，称大部分钱在工地上已经支付，剩余少量钱打欠条后再去其家拿钱；其在2006年与王恩湖将账目基本结清后，剩余5500元未结打了欠条，后期陆续偿还，最后一笔还完把欠条收回；不存在陆续支付25000元的事，现在双方争议的只有500元，因王恩湖不拿欠条所以没有给；录音中提到的王恩湖拿了1200元，与王恩湖起诉的施工工程无关，是别的往来账。对上述所称，王寿增未提交相应证据予以佐证。一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，根据王寿增签名的合同书和“4808工地工程量”信纸内容，结合王寿增提交的其子王光辉自行记录的便笺内容，可以认定，王恩湖所称的“4808船厂工程”与王寿增所称的“福泰公司工程”指向的系同一工程，即案涉工程。王恩湖按约定完成了具体项目施工，王寿增在工程量清单上签名确认，可以认定双方在事实上形成承揽合同关系。按照“4808工地工程量”信纸上列明的施工项目、工程量和计费标准，王恩湖计算该工程报酬共计为75990元，该数额与王寿增所提供便笺上记载的71048元和73000元数额基本一致，故在王寿增无相反证据予以推翻的情况下，对该工程报酬共计为75990元予以认定。王恩湖主张，其每年向王寿增索要欠款，收款后给王寿增打收条，多次累计达到25000元，该主张与王寿增之妻在录音中所述能相互印证，予以采信。王寿增称大部分钱在工地当场支付，因未提交证据证实，不予采信。王寿增为证明其2006年与王恩湖将账目基本结清、剩余5500元打欠条后陆续偿还、后将欠条收回之主张，提交时间为2006年2月14日、内容为“今欠王恩湖总工程款5500.00元正”的欠条，综合评判该欠条，从内容看，系由王寿增单方书写，无法体现其所主张的与王恩湖就剩余报酬进行结算的过程；从来源看，其称系从王恩湖手中收回，而王恩湖不予认可；从欠条是否具备收回的条件看，王寿增亦称双方争议的是应付5500元还是5000元，在仍有争议的情况却能将欠条收回与常理不符，因此，在无其他证据予以佐证的情况下，对该欠条的真实性，不予认定。对录音中所提及给付王恩湖1200元之情形，王寿增又称不是案涉工程的款项、是别的往来账，亦未提交相应证据予以证实。故王寿增之款项已结清、双方只差500元有争议的抗辩理由，缺乏充分证据证实，不予支持。综上所述，王恩湖要求王寿增支付所欠承揽报酬50990元，有事实依据和法律依据，予以支持。王恩湖要求支付利息之主张，因双方对付款期限、利息无约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王寿增于判决生效之日起十日内支付王恩湖承揽报酬50990元；二、驳回王恩湖的其他诉讼请求。案件受理费537元，由王寿增负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人王寿增提交其自行制作的2012年至2017年支付工程款账本及被上诉人王恩湖于2018年3月9日向其出具的收款收据各一份，证明王寿增于2004年底至2005年初支付了大部分工程款，就剩余5500元尾款于2006年向王恩湖出具了欠条，并于2012年至2018年分期支付了5000元。因未收到王恩湖留存的5500元欠条，所以一直未支付剩余的500元。王寿增另申请证人蒋某出庭作证，用以证明王寿增将案涉工程分包给王恩湖、蒋某等四人，案涉大部分工程款已于2004年底2005年初结清，余下少量工程款于2012年之后分期支付完毕。蒋某证实，其承包了王寿增的工程，但工程名称记不清楚，大致位于。当时共有三四组施工队施工，对于王寿增是否支付王恩湖工程款，其并不清楚。对于工程款的结算，蒋某表示其并未与王寿增对过账，双方根据工程量核算工程款，各自记账，其干完一阶段工程就向王寿增索要工程款，也并未向王寿增出具过收条，在离开工地前王寿增向其出具了5000元的欠条，后王寿增于2016年、2017年左右付清尾款。王寿增向蒋某出示了其二审提交的账本，蒋某表示对于账本上记载的付款时间及数额是否属实其已记不清楚。经质证，被上诉人王恩湖对上诉人王寿增提交账本的真实性有异议，认为该账本是王寿增单方记录，且账本记载王寿增于2018年3月9日向王恩湖付款1200元，但一审时王寿增明确向法庭陈述该1200元与本案款项无关，王寿增提交的账本与其一审陈述自相矛盾。王恩湖对于收款收据的真实性有异议，认为其并未向王寿增出具该收据，且收据上载明的是“工资”，王寿增于2018年才支付工人工资，收据内容与其陈述的为维护社会稳定优先支付工人工资的主张相矛盾。对于证人蒋某的证言，王恩湖认为该证言仅能证实王寿增支付蒋某的工程款情况，不能证明王寿增支付王恩湖工程款的情况。另外，蒋某称王寿增向其出具了一份欠条，与王寿增主张向王恩湖出具两份欠条的陈述不一致；蒋某同时称当时结算工程款的依据是工程量，所以王寿增上诉称合同工程量不能作为结算依据与事实不符。本院经审查认为，上诉人王寿增提交的账本，系王寿增单方制作，被上诉人王恩湖并不认可，证人蒋某亦不能确认其真实性，加之王寿增一审否认其于2018年向王恩湖支付的1200元与案涉款项有关，而该账本将该1200元列为已支付的工程款，账本内容与王寿增的陈述相矛盾，故本院对该证据的真实性不予确认。对于王寿增提交的收款收据，王恩湖对该收款收据的真实性不予认可，该收款收据并未记载收款人姓名，且该收据载明收到工资5000元，无法确定与本案承揽报酬有关，故本院对该收款收据的真实性及与本案的关联性均不予采信。关于证人蒋某的证言，本院经审查认为，一审时王寿增与王恩湖均称案涉工程位于威海，而蒋某称其承包的工程位于，其陈述的工程地点与案涉工程地点并不相同，且蒋某也称其并不清楚王恩湖的工程款项的结算情况，故本院对蒋某证言与本案的关联性不予采信。本院二审审理查明，关于已支付的款项，上诉人王寿增二审时明确，其于2004年至2005年支付了大部分款项，合计72800元，之后于2012年至2018年间陆续支付尾款5000元。另查明，上诉人王寿增一审时称，其提交的落款时间为2006年2月14日的欠条是结算完毕后收回的欠条。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人王寿增欠付被上诉人王恩湖的工程报酬数额应如何确定。王寿增称其于2004年底2005年初已支付大部分工程款，并出具一份5500元欠条，后于2012年至2017年陆续支付5000元，现仅欠付王恩湖500元。王恩湖则主张案涉工程报酬共计75990元，王寿增共支付25000元，尚欠付50990元。对此，本院认为，双方对于王恩湖承揽王寿增工程并无异议，双方之间成立承揽合同关系。关于王寿增应支付的工程报酬数额，王恩湖一审时提交一份有王寿增签字确认的工程量清单，王寿增对该证据的真实性没有异议，根据该工程量清单计算工程报酬为75990元。二审时王寿增申请出庭的证人蒋某亦证实，当时依据工程量结算，蒋某系王寿增申请出庭，与王寿增具有利害关系，其提供的不利于王寿增的证言可信度较高，故可以依据工程量清单计算工程报酬总额，一审判决认定案涉工程报酬75990元正确，本院依法予以维持。王寿增上诉称该工程量清单并非最终报酬数额，但在未确定报酬总额的情况下，王寿增于二审时又陈述2004年至2018年间共支付77800元，多于王恩湖主张的工程报酬总额，与常理不符，王寿增亦不能作出合理解释，王寿增的相关上诉理由无事实依据，本院依法不予支持。关于上诉人王寿增已经支付款项的数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，王寿增应对其主张的已支付大部分款项仅欠付500元的事实负有举证责任。王寿增一审提交了5500元款项的欠条，该欠条系王寿增单方书写，王恩湖不认可欠条真实性，王寿增亦无证据证明该欠条是双方核对账目时形成，且关于为何持有该欠条，王寿增一审时称与王恩湖结算完毕后收回了欠条，上诉时又称出具当时欠条一式两份，其在庭审中提交的是王寿增持有的欠条，王寿增对于持有欠条原因前后陈述矛盾且无法作出合理解释，对该证据的真实性，本院依法不予确认。王寿增于二审提交了新证据，但亦不足以证实其主张，综上，王寿增应承担举证不能的法律后果。王恩湖自认王寿增已支付25000元，本院对该数额予以确认，一审判决认定王寿增应偿付王恩湖50990元正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人王寿增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1074元，由上诉人王寿增负担。本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十一月二十八日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇