山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9887号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳红杉科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市，统一社会信用代码912101120507594455。法定代表人：李东，董事长。委托诉讼代理人：黄仲博，男,该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华东风机有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181553744181Q。法定代表人：谢杰，总经理。委托诉讼代理人：李福太，山东鲁明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李福安，山东鲁明律师事务所律师。上诉人沈阳红杉科技有限公司（以下简称红杉科技公司）因与被上诉人山东华东风机有限公司（以下简称华东风机公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红杉科技公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用及合理费用由华东风机公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，颠倒黑白，一审对相关证据不予审核认定，相关证据的认定明显偏袒华东风机公司，事实是华东风机公司严重违约情况下导致了双方所签定的合同履行不能，我公司已经按照合同的约定履行了自已的约定义务，因华东风机公司违约行为导致了我公司的直接损失，应当对我公司予以赔偿。一、一审判决认定事实不清，并前后矛盾，适用法律不当，对重要证据不予认定，对事实认定颠倒黑白，严重失实。1.一审判决对我公司提供的证据不予审核认定，如一审时我公司提供的对案件结果起主要作用的证据《公证书》，《公证书》中的材料足够证明华东风机公司产品存在质量问题，有照片、有聊天记录、有发生问题的时间经过以及福建鼎信实业有限公司（以下简称福建鼎信）要求我们赔偿损失等，此件在一审法院我公司已提交，但一审法院对《公证书》内容只字未提，也未将证据《公证书》返还给我公司，也没有在法庭上出示。2.我公司在一审时提供的《函件》，明确提出设备刚交货，二个月就出现严重的质量问题，而且反复强调风机有自动跳停的严重质量问题，按照一审判决的逻辑只要是交付的货物，义务就全部履行了，这种逻辑是完全错误的。3.我公司向华东风机公司发函，风机出现质量问题，要求华东风机公司派人到现场予以解决，华东风机公司反复维修，反复大修，返厂维修，问题依然没有解决，而一审判决认定华东风机公司履行了维修义务，不管你修不修好，能否可以使用，一审判决认定的事实明显是错误的。4.一审判决一方面认定涉案《产品订购合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行义务，享有权利。另一方面认定合同条款不合理，不予认定，前后矛盾，毫无立场，完全偏袒华东风机公司。二、我公司申请质量鉴定有利于法庭查清事实真相，责任承担一目了然，一审判决不顾事实真象，偏听偏信，损坏我公司的合法权益。1.我公司分别于2017年3月29日、5月9日、8月3日、11月1日向华东风机公司发函，反馈罗茨风机普遍存在振动大，噪音大，有异响、跳停等质量问题，导致福建鼎信石灰窑停炉事故，我公司申请鉴定是有事实依据的。例如在商场买一台冷暖电风扇，夏天吹冷风，冬天吹热风，买到家后不到二个月立即出现功能性问题，不需要吹风时吹风，需要吹风时停止转动，需要吹冷风时吹热风，需要吹热风时吹冷风，有质量问题的罗茨风机也是一样的。货物未超质保期，只能噪声大，也不会出现功能性的问题吧！何况才安装后两个月。2.山东华东风机质量问题不符合国家标准、行业标准、也不符合合同标准，其原因是设计存在缺陷，导致出现不符合约定产品，应业主要求，我公司另行购买与山东华东风机所有参数一致的风机，安装后，所有问题都消除，更能说明山东华东风机存在设计缺陷和质量问题，所以才申请鉴定，但一审法院却不予按排鉴定，为什么不让事实回归自然呢，该是谁的责任就是谁的责任，纸是包不住火的。3.石灰窑车间主任向阳可以证明自投产以来，山东华东风机存在质量问题的事实，并多次造成停产，造成非常大损失，虽然经过维修，返厂维修，问题依然没有稳定运行，要求再提供一台风机及避震喉，并因风机存在质量问题将暂停本项目的验收工作及相应付款工作，并有业主亲笔签字的函件，一审判决对此证据根本没有认定。4.质量保证期合同有明确约定从福建鼎信实业有限公司工程经业主竣工验收合格之日起开始计算，视期设备交货完成。本合同质保期不受到货设备标签上的出厂质保期限制。在质保期内，因供方原因导致修理或更换、部件的，则质保期为修理或更换后的设备、部件投入使用后12个月。合同中有约定理应按约定履行。一审判决提及山东华东风机为其更换部件，应按更换部件使用后的12个月，一审判决对此没有查明哪台风机在什么时间损坏的，什么时候更换的部件，什么时候返厂维修的，就盲目认定质保期经过，不知一审判决如何查的事实，依据什么认定的，可知一审判决在没有查清事实和没有法律依据的情况下，直接认定质保期经过，严重侵害了我公司的合法权益，明显偏袒华东风机公司。一审判决认为合同条款对华东风机公司不利，就应当认定合同条款无效，约定不合理，合同条款就作废，那签合同有什么作用。5.涉案13台风机是石灰窑工程中的一部分，不可以分开使用，就像计算机中CPU没有了的风扇，你让计算机如何工作，原审法院在没有弄清风机做什么用的时候就乱下结论，不顾事实真像，随意将风机与石灰窑工程中分开；风机是石灰窑工程中一个必不可确少设备，与石灰窑唇齿相依，只有石灰窑工程全部完成后，才能对其他设备验收，例如风机进行验收，所以约定质量保证期从业主竣工验收合格之起开始计算，一审判决根本不知道也不了解涉案产品的性质和使用情况，在没查清事实的情况下盲目的进行认定，损害我公司的合法权益。6.由于山东华东风机13台罗茨风机不定时、不定期发生损坏，为了勉强维持生产，业主要求重新购买一台风机及避震喉作为备用替换，说的再明白一点，13台风机哪台损坏，新买的风机替换上去，拆下来的风机进行维修，另一台风机再损坏，再行替换，而不是一审判决认定的并非所有风机都有质量问题，我公司在一审的代理词中明确进行阐述，不是一审判决没有查清事实，而是置事实真像于不顾，掩耳盗铃而已。7.我公司提交与业主的财务来往明细、凭证、业主的函件及合同完全可以证明2017年10月27日就应该验工验收和并付最一笔款项，因华东风机公司提供的产品存在的严重的质量问题，直接影响石灰窑工程的验收和相应款项的支付，而一审判决对我公司提交的证据，置若罔闻，更何谈认定了。三、双方在合同中约定了质量违约责任，所以双方应按合同约定的主张权利、履行义务、承担责任。1、我公司向华东风机公司发函，风机出现质量问题，华东风机公司派人到现场予以解决，华东风机公司反复维修，反复大修，返厂维修，问题是依然没有解决，再次出现问题时，电话不接，信息不回，到厂去找结果被哄出来，而一审判决依然认定华东风机公司按合同约定承担了相应的违约责任，不管你修不修好，能否可以使用，更能证明明显偏袒华东风机公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，一审判决在没查清事实的情况下，认定华东风机公司已经承担了相应的责任，那么给我公司造成的损失呢？2.本案合同中约定：“若设备和材料存在质量缺陷，供方应及时处理和彻底解决包括但不限于修理、部分更换和整体更换，若供方不能在规定的时间达到需方和业主要求，需方有权解除本合同，供方同时承担由此给需方造成的人员窝工、辅助工程、延迟收款、延误竣工验收等相应损失”。在业主石灰窑工作过程中，风机出现质量问题时，我公司第一时间通知山东华东风机公司，到现场人员都不是技术人员，派个什么都不懂的人员进行维修，反反复复维修几个月，也没有修好，函件和公证书中明确通知山东华东风机存在严重的质量问题，已经尽到通知义务，再次要求山东华东风机公司进行更换，已经联系不上，到山东华东风机不让进门。一审判决不顾事实真像，颠倒黑白，完全偏袒华东风机公司，严重损害了我公司的合法权益。华东风机公司辩称，我公司已按合同约定履行相关义务，红杉科技公司在上诉状中提及的各种理由均在一审中提出，一审判决书也针对上述问题以及双方提供的证据，结合合同法相关规定作出说明。因此，我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。华东风机公司向一审法院起诉请求：1.判令红杉科技公司支付货款172157元及逾期付款损失(以172157元为基数，自2017年8月14起至付清之日止按同期银行贷款罚息利率计算)；2.诉讼费用由红杉科技公司承担。红杉科技公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华东风机公司赔偿损失119270元及利息；2.判令华东风机公司出具金额3580元的增值税专用发票；3.判令华东风机公司赔偿损失（以268万元为基数，自2018年3月26日起至实际给付之日按同期人民银行贷款利率计算）；4.公证费2015元、保全费1250元、保函费600元、差旅费4000元，由华东风机公司负担。一审法院认定事实：1.2015年12月17日至2016年11月21日，华东风机公司与红杉科技公司签订四份《产品订购合同》，约定红杉科技公司向华东风机公司购买风机19台及相关配件，其中13台风机用于福建鼎信双膛竖窑工程，另6台用于晋吉化工燃烧系统改造项目，货款总计1232170元。合同签订后，华东风机公司按合同约定向红杉科技公司供货。截止2017年1月20日，红杉科技公司共支付货款1060013元，尚欠华东风机公司货款172157元。双方签订的《产品订购合同》对质量要求、技术标准及供方对质量负责的条件和期限约定如下：供方已充分了解本合同对应项目的工况和工艺要求，并承诺所提供设备能够充分满足业主生产的实际要求，按双方签订的《合同附件及技术协议》和国家相关标准，产品质保期12个月，质保期从石灰窑工程经业主竣工验收合格之日起开始计算，视其设备交货完成，不受到货设备标签上的出厂质保期限制。在质保期内，因供方原因导致修理或更换设备、部件的，则质保期为修理或更换后的设备、部件投入使用后12个月。双方签订的《产品订购合同》对结算方式及期限约定如下：合同签订之日起20日内预付合同款总额的30%，合同货物和随机材料及文件经需方和业主单位验收付合同款40%，设备安装调试完成并在需方接到供方合同额的17%增值税发票后1个月内需方向供方支付合同额的10%,石灰窑经业主整体竣工验收合格并正式投产后30日内需方支付合同款的10%作为竣工款，其余10%合同款质保期满无质量问题全部付清。红杉科技公司分别于2017年3月29日、5月9日、8月3日、11月1日向华东风机公司发函，称福建鼎信石灰窑项目业主反馈罗茨风机普遍存在振动大，噪音大、有异响等问题，要求华东风机公司派人到现场予以解决。华东风机公司收到上述函件后，派工作人员到现场进行了维修、调试，其中一台风机返厂大修。本案诉讼发生后，红杉科技公司于2019年2月20日向华东风机公司发函，称鉴于华东风机公司所供罗茨风机质量问题严重，事故频发，给其公司造成相关损失，要求华东风机公司赔偿其损失100000元并承担另行购买一台罗茨风机及13套避震喉作为备用而支付的相应款项。华东风机公司收到该函件后未予回复。一审法院认为，涉案产品订购合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按约履行义务，享有权利。合同签订后，华东风机公司向红杉科技公司履行了供货义务，红杉科技公司已支付大部分货款。本案争议的焦点在于：一、红杉科技公司申请对安装于福建鼎信双膛竖窑工程的13台风机进行质量鉴定应否准许；二、红杉科技公司的反诉请求是否成立。一、关于红彬科技公司申请质量鉴定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”涉案产品订购合同仅对设备的外观质量及数量约定了检验期限，对于设备的内在质量未明确约定检验期限，但合同约定了质量保证期，因此，依据上述法律规定，涉案风机提出质量异议的期间应适用质量保证期。关于涉案风机的质量保证期，红杉科技公司主张合同约定质保期从福建鼎信石灰窑工程经业主竣工验收合格之日起开始计算，该工程因华东风机公司提供的风机质量不合格至今未验收，对此红杉科技公司未提供证据予以证明。华东风机公司主张涉案风机的质量保证期应从交付业主使用开始计算。一审法院认为，涉案13台风机仅是石灰窑工程中的一部分设备，虽然涉案合同约定质保期从石灰窑工程经业主竣工验收合格之日起开始计算，但该约定不合理，且时间无法确定。考虑涉案产品的性质和使用情况，认为涉案产品质量保证期自交付业主使用开始起算较为合理。红杉科技公司在本案诉讼中认可安装在福建鼎信双膛竖窑工程的13台风机于2016年6月份调试，同年10月19日交付业主正式使用，因此涉案风机的质量保证期应自2016年10月19日起算。涉案风机自交付业主使用至今已有二年多，远远超出了一年的质保期。另外，红杉科技公司答辩时自认“另行购置风机安装后生产正常”，由此可以认定并非所有风机都有质量问题。由于涉案风机使用超出了一年的质保期，红彬科技公司申请对13台风机进行质量鉴定，不符合法律规定，不予准许。关于红彬科技公司的反诉请求是否成立的问题。红彬科技公司以华东风机公司所供风机存在质量问题及未足额提供发票为由提出反诉请求。关于质量违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案双方当事人在合同中约定：“若设备和材料存在质量缺陷，供方应及时处理和彻底解决包括但不限于修理、部分更换和整体更换，若供方不能在规定的时间达到需方和业主要求，需方有权解除本合同，供方同时承担由此给需方造成的人员窝工、辅助工程、延迟收款、延误竣工验收等相应损失。违约金不足以弥补需方实际经济损失的，需方有权继续向供方追索。实际经济损失包括但不限于需方向业主单位支付的违约金、处罚金和由此造成的窝工和返工的损失、需方为主张相关权利而实际支出的费用，如差旅费、检验费、公证费、诉讼费和律师费等。供方严格按照合同及技术附件要求进行配置，需方有权对供方擅自更改配置或质量不达标的部分处以十倍罚款。”由于双方在合同中约定了质量违约责任，所以双方应按合同约定主张权利、履行义务、承担责任。2017年3月29日至11月1日期间，红杉科技公司就风机使用过程中出现的问题先后四次给华东风机公司发函，从函件内容来看，第一次要求华东风机公司派技术人员到现场处理；第二次要求华东风机公司派人员现到场处理，如果现场维修仍解决不了问题，则立即返厂；第三次要求华东风机公司重新提供3台喷枪冷却风机的配套消音器，并承诺本项目供货的罗茨风机质保期延长一年，第四次要求华东风机公司抓紧派人到现场解决存在问题，否则继续追究华东风机公司责任，加重考核。华东风机公司收到上述函件后，派工作人员到现场进行了维修、调试，期间将一台风机返厂维修，由此可以认定华东风机公司按合同约定承担了相应的违约责任。对于红杉科技公司在2019年2月20日发的函件，因系在华东风机公司起诉要求其支付货款的情况下提出，并且距风机交付使用已两年多的时间，红杉科技公司亦没有证据证明诉讼之前曾向华东风机公司提出过相应的赔偿请求，故对该函件的效力不予认定。关于红杉科技公司要求华东风机公司赔偿损失119270元及利息的请求。红杉科技公司主张因华东风机公司提供的风机有质量问题，应业主要求另行购买一台罗茨风机及避震喉进行替换，共支付货款119270元。一审法院认为，按双方合同约定“若设备和材料存在质量缺陷，供方应及时处理和彻底解决包括但不限于修理、部分更换和整体更换”，若华东风机公司所供风机确实存在质量问题影响使用，红杉科技公司可要求华东风机公司更换，如华东风机公司不予更换，则红杉科技公司可就为购买替换质量不合格风机及配件支付的款项要求华东风机公司赔偿。本案诉讼中，红杉科技公司并未提供证据证明向华东风机公司提出过更换风机，其只是主张应业主要求更换，因此其要求华东风机公司赔偿该损失，理由不当，证据不足，不予支持。关于红杉科技公司要求华东风机公司出具金额为3580元的增值税专用发票的请求。一审法院认为，根据合同法的规定，出卖人应当向买受人交付增值税专用发票，此属出卖人应当履行的从合同义务。庭审查明，华东风机公司尚有金额3580元的增值税专用发票未交付，红杉科技公司要求华东风机公司交付该增值税专用发票，符合法律规定，予以支持。关于红杉科技公司要求华东风机公司赔偿损失（以268万元为基数，自2018年3月26日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）的请求。红杉科技公司主张其与业主（福建鼎信）签订的承包合同金额为2680万元，因风机质量问题业主扣了10%即268万元的质保金，红杉科技公司提供了其与业主签订的总承包合同及业主付款的相关证据证明其主张。一审法院认为，红杉科技公司提供的证据不能证明业主实际扣留其质保金，即使业主扣留其质保金，红杉科技公司亦应举证证明扣留质保金与风机质量有关，现红杉科技公司提供的证据不能证明其主张，该反诉请求不予支持。关于红杉科技公司主张的公证费、保全费、差旅费等，一审法院认为，上述费用是红杉科技公司为本案诉讼而支出的相关费用，其要求华东风机公司承担没有依据，对此不予支持。综上所述，华东风机公司依约履行了供货义务，红杉科技公司未按约支付全部货款，构成违约，应承担违约责任。华东风机公司要求红杉科技公司偿付剩余货款并赔偿逾期付款损失，理由正当，应予支持。但华东风机公司主张的逾期付款损失计算方式有误，应予纠正。根据双方合同约定，最后一次付款是在质保期满，因此华东风机公司主张的逾期付款损失应自2017年10月19日起算。对于红杉科技公司提出的反诉请求，除对其要求出具增值税专用发票的请求支持外，其余请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十六条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：红杉科技公司于判决生效之日起10日内偿付华东风机公司货款172157元；二、红杉科技公司于判决生效之日起10日内赔偿华东风机公司逾期付款损失(以172157元为基数，自2017年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；三、华东风机公司于判决生效之日起10日内向红杉科技公司交付金额为3580元的增值税专用发票；三、驳回红杉科技公司其他的反诉请求。案件受理费3743元、财产保全申请费1520元，以上合计5263元，由红杉科技公司负担；反诉案件受理费2322元，财产保全申请费1520元，以上合计3842元，由红杉科技公司负担3792元，华东风机公司负担50元。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。红杉科技公司提交：上海嘉德环境能源科技有限公司与上海川仪工程技术有限公司签订的《产品订购合同》、红杉科技公司与中冶长天国际工程有限责任公司签订的《施工安装工程承包合同》，拟证明：质量保证期均是以业主竣工验收合格之日起计算。华东风机公司认为证据系复印件，对真实性有异议，上述合同与本案无关。红杉科技公司提交的上述合同虽然均约定了质量保证期均是以业主竣工验收合格之日起计算，但并不能说明其与华东风机公司签订的合同约定的质保期从福建鼎信石灰窑工程经业主竣工验收合格之日起开始计算就符合法律规定，对其提交的证据的证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：红杉科技公司一审提交的《公证书》的内容是福建鼎信工作人员就风机的质量问题与红杉科技公司之间的聊天记录。华东风机公司对聊天中反映的质量问题不予认可。红杉科技公司未提交证据证明因风机无法维修，华东风机公司对红杉科技公司提出更换风机的请求予以拒绝。红杉科技公司未提交的证据证明福建鼎信实际扣留其质保金268万元，亦未提交证据证明扣留质保金与风机质量有关。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，虽然华东风机公司与红杉科技公司签订的合同，约定质保期从石灰窑工程经业主竣工验收合格之日起开始计算，但因本案所涉的风机从交付之日起红杉科技公司已经使用，如石灰窑工程经业主竣工验收合格的日期过于延后或无法验收，即使本案所涉的风机使用多年，华东风机公司与红杉科技公司约定的质保期尚未开始，故一审判决认定该约定明显不具有合理性，认定涉案风机质量保证期自交付业主使用开始起算较为合理并确定涉案风机的质量保证期应自2016年10月19日起算，并无不当。红杉科技公司一审中提交的鉴定申请，系在本案所涉的风机的质量异议期已经超过的情况下提出的，一审判决不予准许，符合法律规定。本案所涉的风机已经红杉科技公司验收并投入使用，红杉科技公司向华东风机公司所反映的质量问题，华东风机公司已经派人维修解决，红杉科技公司亦自认另行购置风机安装后生产正常。由此可见，即使其主张的13台风机哪台损坏，新买的风机替换上去，拆下来的风机进行维修，另一台风机再损坏，再行替换成立，亦能说明损坏的风机是可修的，维修后是可使用的，并非全部风机均存在质量问题，无法使用。红杉科技公司一审提交的《公证书》的内容是福建鼎信工作人员就风机的质量问题与红杉科技公司之间的聊天记录，华东风机公司对聊天中反映的质量问题不予认可，《公证书》的内容亦不能证明风机存在质量问题。故一审判决对红杉科技公司的主张不予认可，并无不当。红杉科技公司主张华东风机公司赔偿损失的依据系因风机质量问题福建鼎信扣了268万元的质保金。虽然红杉科技公司提供了其与福建鼎信签订的总承包合同及业主付款的相关证据，但红杉科技公司提交的证据并不能证明福建鼎信实际扣留其质保金，同时亦不能证明扣留质保金与风机质量有关。故一审判决对红杉科技公司的该项诉讼请求不予支持，亦符合法律规定。如产品发生质量问题，买方的第一义务是进行维修，而非进行产品更换。如红杉科技公司主张因华东风机公司提供的风机有质量问题，其应先请求华东风机公司进行维修，如经维修仍不能使用的，才能主张更换产品，在华东风机公司不予更换的情况下，红杉科技公司才能考虑自己购买别的风机来替换质量不合格风机并可向华东风机公司主张赔偿损失。本案红杉科技公司未提交证据证明因风机无法维修，华东风机公司对红杉科技公司提出更换风机的请求予以拒绝。故红杉科技公司自愿更换风机行为的法律后果应由其自行承担，一审判决对其该诉讼请求不予支持，亦符合法律规定。综上，红杉科技公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6065元，由上诉人沈阳红杉科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 崔宝宁二〇一九年十一月二十日书记员 穆 瑜