四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8591号 上诉人（原审被告）:成都骐翔企业管理咨询有限公司，住所地：四川省成都高新区天府四街********。 法定代表人：何云鹤，总经理。 委托诉讼代理人：申菊梅，女，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：王芝琳，四川顶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯瑞，男，1988年10月6日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：马洪远，四川仟鼎律师事务所律师。 上诉人成都骐翔企业管理咨询有限公司（以下简称骐翔公司）因与被上诉人冯瑞劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骐翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯瑞的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.冯瑞与骐翔公司之间并不存在劳动关系。冯瑞明确表示不愿意入职，只愿意以外聘的方式进行项目管理。而冯瑞不愿意办理入职的原因系冯瑞与上海百年企业管理咨询有限公司一直保持着劳动关系，并未离职，不能出具离职证明。其为冯瑞缴纳社保的原因系冯瑞想购房，但是社保不够年限，让骐翔公司代为缴纳社保。2.何云鹤在冯瑞离开以前，仅是骐翔公司的小股东，并未参与公司的经营管理，更未参与财务管理，直到2018年2月底，才变更为骐翔公司的法定代表人。且何云鹤系上海接誉企业管理咨询中心以及上海序沅商务服务中心的负责人，骐翔公司系将项目承包后转包给上海接誉企业管理咨询中心和上海序沅商务服务中心。而上海接誉企业管理咨询中心以及上海序沅商务服务中心均无对公账户，所以冯瑞相应的授课提成均由负责人何云鹤的个人账户发放，这部分金额与骐翔公司无关系，亦不是向冯瑞发放的工资。3.冯瑞在2017年11月底自行离开项目，且未与骐翔公司做任何交接，冯瑞在仲裁申请书以及起诉状中的陈述均是捏造事实。4.一审认定冯瑞的剩余工资还有21864元与事实不符，冯瑞在骐翔公司处只有6000元固定的项目管理费用，其报酬之外的组成是由其授课课时确定，并非固定工资构成。而骐翔公司亦无讲师职位，冯瑞系在另外的第三方处有授课提成，与骐翔公司无关。（二）一审适用程序错误。一审忽视仲裁前置程序，且超出了冯瑞的诉讼请求，自行确认双方存在劳动关系，剥夺了骐翔公司的诉权。冯瑞要求解除双方的劳动关系，并自认解除时间为2017年12月9日，但一审直接认定为提出仲裁的时间2018年2月28日。冯瑞自认工资为14000元/月，而一审按照平均工资的三倍计算经济补偿金，超出了冯瑞的自认。（三）一审适用法律错误。其与冯瑞之间并不存在劳动关系，因此不应适用劳动关系方面的相关法律、法规。根据缴纳个税的相关规定，骐翔公司作为扣税义务人，判决确定的金额应扣减相关税费后确认。 冯瑞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回骐翔公司的上诉请求。（一）其在一审中提交了社保缴费证明、工资发放银行流水、微信聊天记录、公证书等证据予以证明双方存在劳动关系，且冯瑞在进入骐翔公司之前已经与上海百年企业管理咨询有限公司终止了劳动关系，骐翔公司故意回避该证据。（二）骐翔公司承认其以公司账户发放工资，而公司法定代表人何云鹤无论是以公司股东还是法定代表人身份发放工资均与劳动报酬有关。其提交的公司人员宋雪与冯瑞的聊天记录也足以证明冯瑞工资发放的具体数额。（三）冯瑞只是主张基本工资为14000元，骐翔公司系在偷换概念。对工资是否扣税不属于本案处理的范围，系不同法律关系。 冯瑞向一审法院起诉请求：（一）解除与骐翔公司之间的劳动关系，骐翔公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金17784元；（二）骐翔公司支付冯瑞未签订劳动合同的二倍工资70000元；（三）骐翔公司支付冯瑞2017年11月-12月工资21864元、加班工资10948元、差旅费6857.4元。 一审法院认定事实：（一）冯瑞于2017年5月23日入职骐翔公司。自2017年9月起，骐翔公司开始为冯瑞缴纳社会保险，并缴纳至2017年11月。双方未签订书面劳动合同。 （二）冯瑞在骐翔公司工作期间，骐翔公司通过公司账户及法定代表人“何云鹤”的个人账户向冯瑞发放工资。经审核冯瑞提交的银行转账记录，其具体发放情况为：2017年5月(23日至31日)工资7550元、2017年6月工资20615元、2017年7月工资18515元、2017年8月工资22115元、2017年9月工资20885元、2017年10月工资18115元。之后，骐翔公司未再向冯瑞支付工资。上述整月工资进行平均计算，冯瑞的月平均工资为20049元/月。 （三）2018年2月28日，冯瑞申请劳动仲裁，并以骐翔公司拖欠加班工资、劳动报酬以及未签订劳动合同为由，提出解除劳动关系。 冯瑞提交了自行制作的“加班明细表”主张加班工资及差旅费。骐翔公司则提交了书面证人证言及案外人的劳务合同，拟证明双方不存在劳动关系。 （五）就案涉劳动争议事项，冯瑞作为申请人于2018年2月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月6日作出《超期未审结案证明》，载明其至今未作出仲裁裁决，程序终结。冯瑞向一审法院提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认定上述事实，主要采信了冯瑞提交的《超期未审结案证明》、《仲裁申请书》、《社保缴费证明》、《银行转账记录》，骐翔公司提交的《外包合同》、《仲裁申请书》等证据及当事人陈述。 一审法院认为，（一）关于双方是否存在劳动关系的争议焦点。冯瑞提交的工资发放记录及社保缴纳记录，足以证明双方存在事实劳动关系。而骐翔公司提交的与案外人之间的劳务合同与案涉争议并无关联性，并不能构成对冯瑞与骐翔公司之间劳动关系的否定。骐翔公司主张与冯瑞系合作关系，也无有效证据予以证明。故一审法院结合现有证据，确认冯瑞与骐翔公司之间存在事实劳动关系。 （二）关于冯瑞要求解除与骐翔公司之间劳动关系的主张。冯瑞已通过申请仲裁的方式提出解除双方的劳动关系，仲裁申请书及冯瑞要求解除劳动关系的通知已到达骐翔公司，故一审法院确认，双方的劳动关系已解除。 （三）关于冯瑞要求骐翔公司支付解除劳动关系经济补偿金17784元的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。从上述法条可见，用人单位如存在“未及时足额支付劳动报酬情形”的情形，劳动者可以单方面提出解除劳动合同，且用人单位应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。从查明的事实可见，骐翔公司作为用人单位，确有“未及时足额支付劳动报酬情形”的行为，冯瑞作为劳动者以此为由提出解除劳动关系，骐翔公司应当向冯瑞支付经济补偿金。另，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。由于冯瑞的月平均工资高于成都市2017年度职工月平均工资5424.8元的三倍，故冯瑞的经济补偿金计算基数应为成都市2017年度职工月平均工资5424.8元的三倍。结合冯瑞在骐翔公司工作的年限，骐翔公司应向冯瑞支付解除劳动合同的经济补偿金16274.4元(5424.8元/月×3倍×1个月)。 （四）关于冯瑞要求骐翔公司支付2017年6月23日至2017年11月31日期间未签订劳动合同的二倍工资70000元的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。冯瑞的月平均工资标准为20049元/月，但冯瑞明确该诉请的计算基数为其主张的基本工资14000元/月。冯瑞于2017年5月23日入职骐翔公司，骐翔公司至迟应于2017年6月22日与冯瑞签订书面劳动合同，骐翔公司作为用人单位未履行该法定义务，依法应当向冯瑞支付2017年6月23日至2017年11月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分73862元(14000元/月÷21.75天×6天+14000元/月×5个月)。由于冯瑞仅主张未签订劳动合同的二倍工资70000元，故一审法院予以支持。 （五）关于冯瑞要求骐翔公司支付2017年11月-12月工资21864元的主张。冯瑞主张其月工资为14000元/月，骐翔公司未举证证明向冯瑞支付了2017年11月-12月期间的工资，故一审法院对冯瑞要求骐翔公司支付2017年11月-12月工资21864元的主张予以支持。 （六）关于冯瑞要求骐翔公司支付加班工10948元、差旅费6857.4元的主张。因冯瑞并无有效证据证明骐翔公司欠付其加班工资及差旅费，故一审法院对冯瑞的该部分主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条之规定，判决：一、冯瑞与骐翔公司之间的劳动关系已解除；二、骐翔公司于判决生效之日起十日内支付冯瑞经济补偿金16274.4元；三、骐翔公司于判决生效之日起十日内支付冯瑞未签订劳动合同的二倍工资差额部分70000元；四、骐翔公司于判决生效之日起十日内支付冯瑞工资21864元；五、驳回冯瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由骐翔公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据材料。本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）一审庭审中，骐翔公司对冯瑞提交的《劳动合同终止协议》、退工证明、离职告知书的真实性以及关联性均无异议。前述证据载明，冯瑞已于2017年4月5日与上海百年企业管理咨询有限公司解除了劳动合同。一审庭审中，骐翔公司提交了案外人宋波、施明杰与上海序沅商务服务中心的劳务合同书，证人陈某以及案外人施明杰与上海杰誉企业管理咨询中心的劳务合同书，拟证明冯瑞与骐翔公司不存在劳动关系。以上劳务合同书均载明案外人、证人在上海序沅商务服务中心或上海杰誉企业管理咨询中心担任培训讲师。骐翔公司提交的《营业执照》载明上海序沅商务服务中心与上海杰誉企业管理咨询中心系个人独资企业，投资人为何云鹤。（二）二审中，骐翔公司陈述其每月向冯瑞支付的6000元系项目管理费用。冯瑞陈述其在骐翔公司任项目经理职务，主要从事项目管理工作和授课工作。（三）冯瑞在一审中提交的起诉状载明：2017年12月9日，其向骐翔公司提出解除劳动关系，并要求骐翔公司支付拖欠的工资、差旅费以及经济补偿金。一审中，冯瑞提交的说明，仅明确在计算未签订书面劳动合同二倍工资金额时，工资标准按照14000元计算，并未明确拖欠的工资和经济补偿金的工资标准按照14000元计算。 本院认为，（一）关于骐翔公司与冯瑞之间是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等。本案中，根据查明的事实，骐翔公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，冯瑞是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者。冯瑞从事的项目管理工作系骐翔公司的义务范围，骐翔公司亦按月向冯瑞支付了劳动报酬并购买了社会保险，故双方之间的关系符合劳动关系的基本特征，一审据此确认双方存在劳动关系并无不当。 骐翔公司上诉称，冯瑞系与上海百年企业管理咨询有限公司保持劳动关系。对此，本院认为，一审庭审中，骐翔公司认可真实性和关联性的《劳动合同终止协议》、退工证明、离职告知书载明冯瑞已经于2017年4月5日与上海百年企业管理咨询有限公司解除了劳动合同，本案中，骐翔公司提供的证据并不能证明冯瑞与上海百年企业管理咨询有限公司重新建立了劳动关系，故骐翔公司关于冯瑞系与上海百年企业管理咨询有限公司保持劳动关系的主张与查明的事实不符，本院不予采纳。 骐翔公司主张一审确认其与冯瑞之间存在劳动关系，并未经仲裁前置程序处理、超出了冯瑞的诉讼请求。对此，首先，冯瑞在仲裁中明确提出了骐翔公司向其支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动关系的经济补偿金等请求，前述请求均属于劳动关系项下的内容，因此一审首先确认双方存在劳动关系，再行判决并无不当；其次，一审判决主文的判项中并未判决双方存在劳动关系，并未超出冯瑞的仲裁以及诉讼请求。因此骐翔公司该项主张与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于劳动关系解除时间以及骐翔公司是否应向冯瑞支付2017年11月至12月工资的问题。根据冯瑞提交的起诉状载明内容，其系于2017年12月9日向骐翔公司提出解除劳动关系，冯瑞亦未提供证据证明其在提出解除劳动关系后仍在为骐翔公司提供劳动，故本院认定双方劳动关系于2017年12月9日解除。本案中，骐翔公司并未提供证据证明其向冯瑞支付了2017年11月1日至12月9日期间的工资，故骐翔公司应向冯瑞支付该期间工资。冯瑞月平均工资为20049元，故骐翔公司应向冯瑞支付该期间工资25579.76元（20049元+20049元÷21.75天×6天），由于冯瑞仅请求支付21864元，故一审判决骐翔公司向冯瑞支付2017年11月至12月工资期间的工资为21864元并无不当。一审认定冯瑞自认按照14000元计算拖欠的工资与查明的事实不符，本院予以纠正，但该认定对判决结果并无影响。 骐翔公司上诉称，何云鹤个人账户向冯瑞支付的费用，系冯瑞在上海序沅商务服务中心与上海杰誉企业管理咨询中心上课的提成，并非骐翔公司向冯瑞支付的工资。对此，本院认为，一审庭审中，骐翔公司提交了上海序沅商务服务中心、上海杰誉企业管理咨询中心与案外人宋波、施明杰、证人陈某的劳务合同书，劳务合同书均载明案外人和证人担任前述企业的培训讲师。本案中，骐翔公司主张冯瑞系受上海序沅商务服务中心、上海杰誉企业管理咨询中心聘用讲课，但在骐翔公司能够提供上海序沅商务服务中心、上海杰誉企业管理咨询中心与培训讲师签订了劳务合同的情况下，其并未提供上海序沅商务服务中心、上海杰誉企业管理咨询中心与冯瑞的劳务合同书予以证明，冯瑞系受上海序沅商务服务中心、上海杰誉企业管理咨询中心聘用讲课，故本院对骐翔公司关于冯瑞系受上海序沅商务服务中心、上海杰誉企业管理咨询中心聘用讲课，何云鹤个人账户向冯瑞支付的费用，系冯瑞在上海序沅商务服务中心与上海杰誉企业管理咨询中心上课提成的主张不予采纳。 （三）关于骐翔公司是否应向冯瑞支付解除劳动合同经济补偿金的问题。如前所述，骐翔公司存在拖欠冯瑞工资的情况，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，骐翔公司应向冯瑞支付解除劳动合同的经济补偿金。由于冯瑞的月工资标准高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故一审按照本地区上年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金并无不当。骐翔公司主张冯瑞在一审中主张按照月平均工资14000元计算，该标准未高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故应按14000元/月计算。但根据本案查明的事实，一审中，冯瑞并未主张经济补偿金的工资标准亦按照14000元计算，故骐翔公司该项主张与查明的事实不符，本院不予采纳。 （四）关于骐翔公司是否应向冯瑞支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。骐翔公司与冯瑞建立劳动关系后，未与冯瑞签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”之规定，骐翔公司应向冯瑞支付未签订书面劳动合同的二倍工资。骐翔公司关于不应向冯瑞支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张与查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。 另，关于本案判决金额是否应扣减税费后予以确认的问题。由于收缴税费属于行政机关的职责范围，本案中，骐翔公司亦未提供证据证明应缴纳的税费金额，因此本案不予处理。骐翔公司和冯瑞应根据相关规定缴纳税款。 综上所述，骐翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都骐翔企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 童庆勇 审判员 谢 剑 二〇一九年十一月十五日 书记员 李 薇