山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1191民初1379号原告：日照令成建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇东石梁头村**。统一社会信用代码91371102MA3F69PM2D法定代表人：陈令成，经理。委托诉讼代理人：葛长峰，山东振鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：田文静，山东振鲁律师事务所实习律师。被告：日照城建建设工程有限公司，住，住所地日照市遵义路**一社会信用代码91371100613807632H法定代表人：郭红章，经理。被告：亚太森博（日照）置业有限公司，住所，住所地日照市北京路**社会信用代码91371100062982724Q法定代表人：陈小荣，董事长。委托诉讼代理人：齐涛，该公司员工。原告日照令成建筑劳务有限公司（以下简称令成公司）与被告日照城建建设工程有限公司（以下简称城建公司）、亚太森博（日照）置业有限公司（以下简称亚太公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告令成公司的委托诉讼代理人葛长峰、田文静、被告亚太公司的委托诉讼代理人齐涛到庭参加诉讼,被告城建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告令成公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款616200元及利息36972元（暂计算至2019年9月3日，以实际清偿日为准）；二、本案诉讼费、保全费、保险担保费由被告承担。事实与理由:2016年3月17日，令成公司与城建公司签订《工程劳务分包合同书》，合同约定承揽城建公司发包的亚太森博生活区2号、4号楼工程的内墙抹灰工程，单价11.6元/平方米，人工费为300元/日，验收合格后付清余款。2017年11月20日，令成公司与城建公司就亚太森博生活区消防水池分项工程签订《工程劳务分包合同书》，单价24元/平方米，人工费300元/日，验收合格后付清余款。令成公司按照合同约定交付了合格工程，但城建公司未付款，经双方结算，城建公司共欠令成公司工程款616200元。亚太公司系案涉工程的业主，应当按照最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定承担连带付款责任。案经送达，被告城建公司未作答辩。被告亚太公司辩称，一，令成公司不是合同的相对方，亚太公司对令成公司无任何付款义务。亚太公司作为发包人将工程发包给总包方城建公司，亚太公司只对城建公司有相关付款义务，令成公司不是合同的相对方，无权主张权利；城建公司将工程转包给令成公司，其之间的纠纷与亚太公司无关。二，亚太公司与城建公司之间的建设工程承包合同为固定总价合同，亚太公司向城建公司支付剩余工程款的条件尚未达到，城建公司在亚太公司处的剩余工程款已经全部被法院冻结或要求向第三人支付，亚太公司已无向城建公司付款的义务。请求驳回令成公司对亚太公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年2月28日，亚太公司与城建公司签订土建工程总承包合同，约定城建公司承包亚太森博生活区项目一期2号楼、4号楼土建工程，合同价款暂定41588257.59元。合同约定的付款条款为：（1）预付款：5%合同价格的预付款，在承包商施工现场人员和设备按业主进场要求部署完成后，凭业主审核同意的付款申请、收据及金额为合同价格5%的预付款银行保函支付。（2）进度款：合同价格的75%作为进度款支付，进度款的支付方式如下：凭业主审核同意的付款申请、当月完成工程量全额发票和按业主核准的工程进度实际完成工程量以及其他相关文件，以月进度款的方式向承包商支付；每月付款的比例应为实际所完成工作价值的75%。2016年3月17日，令成公司与城建公司签订《工程劳务分包合同书》，合同约定令成公司承揽亚太森博生活区4号楼工程的内墙抹灰工程，单价11.6元/平方米（周长×高），工程款付款方式为每施工完成9层后付一次款，付至完成工程量的70%，施工完成后，经甲方验收合格后，20日内付总工程量的75%，余款2年内付清。施工工期：2016年3月20日至5月10日。双方在合同落款处盖章，汪洋作为城建公司的代表人在合同中签名。2017年1月12日，城建公司工作人员姜中峰、王志强验收后确定令成公司工程量为：4号楼内墙28663.61平方米，另加4号楼负2层1547平方米、2号楼负2层249平方米，合计30459.61平方米，2号楼内墙工程量11138.71平方米。2017年11月20日，令成公司与城建公司签订《工程劳务分包合同书》，令成公司承揽亚太森博生活区消防水池分项工程，承包范围为消防水池内地面及墙面抹灰，承包方式为包人工费，工程价款结算方式为按实结算，价格24元/平方米，工程款付款方式为完成验收后付至总工程量75%，余款2年内付清，人工拌灰加2000元。施工日期为2017年11月21日至12月5日。双方在合同落款处盖章，汪洋作为城建公司的代表人在合同中签名。2017年12月11日，城建公司工作人员孙成华、王利斌测量，令成公司的工程量为1142.30平方米，汪洋在测量明细汇总表中签名。2018年汪洋在令成公司出具的欠条中签名，内容为：“欠条①日照城建建设工程有限公司亚太森博2#内墙抹灰11138.71平方，4#内墙抹灰30459.61平方，2#4#合计41598平方×11.6元=482500元，大写肆拾捌万贰仟伍佰元整。②2#楼负二水池方量1142平方×24元=27400元，另加搅拌机费用2000元，共合计29400元，大写贰万玖仟肆佰元整。①+②共合计511900元，大写伍拾壹万壹仟玖佰元整”。汪洋在令成公司制作的2016年3月、7月、2017年11月的建设公司工资表中项目经理栏内签名，工资表记载项目部为：日照城建建设工程有限公司亚泰森博2#4#楼项目，上述3个月的工资合计为77750元。2017年12月12日城建公司工作人员孙成军制作日照城建建设工程有限公司亚太森博2#、4#楼项目工作单，记载2#楼内维修用工从11月25日至12月12日共计用65.5工，汪洋于2017年12月23日在工作单中签名并注明“300元/每日”、“加运费1300元”。2018年3月20日，汪洋为令成公司出具证明一份，内容为：“今有陈令成木浆厂消防水池人工费23个工日，每工日300元，合计6900元”。亚太森博生活区项目一期4号楼已交付使用，2号楼尚未完工，亚太公司与城建公司对建设工程款尚未进行工程结算。2018年7月13日，亚太公司向城建公司发出对账函，城建公司回复“我公司实收工程款31326778.93元与贵公司相差0.02元”。2016年12月20日，本院向亚太公司送达（2016）鲁1191财保146号协助执行通知书，通知协助执行：“冻结被申请人日照城建建设工程有限公司在亚太森博（日照）置业有限公司的工程款1900万元。冻结期间，未经本院允许，不准支付等。冻结期限自2016年12月20日至2019年12月20日”。2017年1月4日，本院向亚太公司送达（2017）鲁1191执6号履行到期债务通知书，通知：“收到本通知之日起十五日内直接向申请执行人汪洋履行你单位对被执行人日照城建建设工程有限公司所负的到期债务150万元，并不得向被执行人清偿”。2017年11月22日，本院向亚太公司送达（2017）鲁1191执98号履行到期债务通知书，通知：“收到本通知之日起十五日内直接向申请执行人汪洋履行你单位对被执行人日照城建建设工程有限公司所负的到期债务1470万元，并不得向被执行人清偿”。2017年5月11日，日照市东港区人民法院向亚太公司送达（2017）鲁1102执1506号协助执行通知书，通知：“将被执行人日照城建建设工程有限公司在你处债权70万元予以查封，查封期间未三年”。2018年1月11日，日照市东港区人民法院向亚太公司送达（2018）鲁1102执1号之一协助执行通知书，通知：“将日照城建建设工程有限公司在亚太森博（日照）置业有限公司工程款予以查封，查封期间，未经本院许可，不得办理变更登记。查封期限为三年”。本院及日照市东港区法院另有多案轮候查封日照城建建设工程有限公司或汪洋在亚太公司的工程款、债权等。本院认为，城建公司与亚太公司签订的土建工程总承包合同属有效合同，城建公司将其中的部分劳务工程分包给令成公司不违背法律规定，城建公司与令成公司签订的两份工程劳务分包合同亦属有效合同，令成公司已按照合同的约定完成了劳务工程，城建公司进行了工程量验收，应按照合同的约定支付工程款。汪洋以城建公司代表人的身份在与令成公司签订的工程劳务分包合同中签名，应认定汪洋系案涉工程的负责人，其在与令成公司履行劳务分包合同中的行为效力及于城建公司，令成公司提交的承建公司工作人员姜中峰、王志强、孙成华、王利斌验收工程量与汪洋签名的欠条记载的工程量一致，证据之间可以相互认证，本院予以采信。汪洋作为城建公司施工负责人为令成公司出具的人工费6900元证明、在孙成华制作的用工工作单中签名，可以认定城建公司在履行劳务分包合同中另欠令成公司人工费19650元、运费1300元。汪洋在令成公司制作的建设公司工资表中签名，是对“日照城建建设工程有限公司亚泰森博2#4#楼项目”应付劳务人员劳务费77750元的认可，本院予以认定。令成公司与城建公司2017年11月20日签订《工程劳务分包合同书》约定工程款付款方式为完成验收后付至总工程量75%，余款2年内付清，城建公司工作人员孙成华、王利斌在2017年12月11日验收测量令成公司的工程量为1142.30平方米，按照双方约定的24元/平方米的价格，75%工程量的进度款为22050元，城建公司应予支付，剩余7350元尚未达到双方约定的“余款两年付清”的期限，令成公司请求城建公司支付该款项，本院不予支持。城建公司未按照合同约定的时间给付工程款，应承担违约责任，令成公司请求城建公司支付工程款并承担利息，本院予以支持，因双方未约定利率，可参照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。双方对城建公司欠付的人工费26550元、运费1300元、劳务费77750元，既未约定付款期限也未约定利率，应自原告诉讼之日参照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人是指借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包人中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人，即通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人，由于转包、违法分包合同违法法律的强制性规定而无效，作为无效的当事人可以请求另一方当事人承担责任，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如前所述，本案城建公司与亚太公司签订的土建工程总承包合同、城建公司与令成公司签订的两份工程劳务分包合同均属有效合同，令成公司不是司法解释第二十六条规定的“实际施工人”，不能请求发包人承担责任。且城建公司与亚太公司尚未进行工程结算，无法确定实际最终工程款的数额，不属于到期债权；城建公司对亚太公司的工程款预期债权亦被本院及日照市东港区法院多案多轮查封，亚太公司基于司法查封的效力亦不能向城建公司或者其他债权人支付工程进度款。令成公司请求亚太公司在欠付工程款范围内承担民事责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告日照城建建设工程有限公司支付原告日照令成建筑劳务有限公司建设工程款610150元，于本判决生效之日起十五日内付清。二、被告日照城建建设工程有限公司向原告日照令成建筑劳务有限公司支付逾期付款利息（自2017年1月13日至2017年12月11日，以361875元为基数；自2017年12月12日至2019年1月12日，以383925元为基数；自2019年1月13日至2019年9月3日，以504550元为基数；自2019年9月4日至实际支付之日止，以610150元为基数；按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十五日内付清。三、被告日照城建建设工程有限公司向原告日照令成建筑劳务有限公司支付财产保全申请费3820元，于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回原告日照令成建筑劳务有限公司要求被告亚太森博（日照）置业有限公司承担付款责任的诉讼请求。五、驳回原告日照令成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10332元，减半收取5166元，原告日照令成建筑劳务有限公司负担186元，被告日照城建建设工程有限公司负担4980元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  王勇二〇一九年十一月十八日法官助理王大鹏书记员安从丽