贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1935号 上诉人（原审被告）：赵建民，男，1967年7月17日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 上诉人（原审被告）：马超，男，1976年5月28日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 二上诉人共同委托代理人：李海滨，河北子农律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：吴斌，男，1967年9月3日出生，汉族，住湖南省长沙县。 被上诉人（原审原告）：李云志，男，1975年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 委托诉讼代理人：李奎(系李云志所在社团的法定代表人)，男，1973年1月19日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：邱治军，男，1975年12月25日出生，汉族，住湖南省长沙市。 上诉人赵建民、马超因与被上诉人吴斌、李云志、邱治军建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵建民、马超向本院上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或直接改判；一、二审的诉讼费由吴斌、李云志、邱治军承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清。经赵建民、马超再次核实，2013年3月20日，赵建民与吴斌签订《工程承包合同》后，直至2015年5年20日，赵建民一方按约定及时支付工程款，先后以现金、转账形式支付工程款共计183.45万元（吴斌、李云志、邱治军在起诉状中已认可），而吴斌并未及时交付实际施工者，工程质量也出现了一定的问题。上述问题为赵建民、马超造成一定的不良影响。为此，2017年12月6日，赵建民与吴斌在长沙进行面谈，吴斌承诺及时处理实际施工人安定问题，在赵建民、马超己再次支付工程款19.5万元的前提下，双方商定，赵建民愿不再追究工程质量问题，将债权折抵工程款（在上述期间，吴斌先后于2013年6月11日、2013年8月l日、2016年10月4日从赵建民工作人员马超、张全银处共计借款本金24万元，并约定利息为年息15%——借条中明确写明，上述事实在庭审中吴斌明确认可）。同时，另行支付现金30万元，终结此项工程的所有事项。吴斌在领取款项后出具了承诺书，并自愿录制了相关视听文件。事后，李云志、邱治军在明知款项已结清的前提下，对马超不断骚扰，为我方工作人员的人身安全，也为了尽早结束此事，于2018年再次向吴斌指定账户打入10万元，实指望息事宁人，但对方确变本加厉，无中生有。二、一审法院适用法律错误。赵建民、马超在一审中已多次说明：赵建民于2013年3月20日与吴斌订工程合同，对方所谓的合伙协议签订于2013年3月28日，晚于赵建民与吴斌的签订时间，赵建民结算对象为吴斌，不可能向每一个人进行结算，吴斌、李云志、邱治军之间的利益分配、款项分割与赵建民无关，与本案无关。事实上，吴斌先后于2013年6月1l曰、2013年8月l日、2016年10月4日从赵建民工作人员马超、张全银处共计借款本金24万元，并约定利息为年息15%（借条中有明确写明），同时约定上述款项自工程款中扣涂，属双方约定，合理合法（同时在庭审中吴斌对此表示认可），一审法院对此全盘否定，无视双方约定，对此借款另行诉讼，无异于司法资源的浪费、对双方本意的曲解。适用法律明显错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持赵建民、马超的上诉请求。 二审中，赵建民、马超一方补充陈述称，一、认可总工程款为292万元；二、截至2015年5月20日已支付工程款为188.45万元，尚欠103.55万元；三、认可后续支付59.5万元，其中转账支付29.50万元，现金支付30万元；四、吴斌借款折抵账款共计33万元，其中2013年借款向张全银借款2万及向马超借款8万元按年息15%共计6年计算，本息共计19万元，2016年借款14万元写明用工程款抵扣，不再计算利息，上述借款本息共计33万元。综上，现共计尚欠11.05万元。 被上诉人吴斌、李云志、邱治军二审共同辩称，一审认定事实清楚适用法律准确，请求二审法院驳回赵建民、马超的上诉，维持原判。一、一审法院根据庭审确认的由赵建民、马超出具的《情况说明》为有效证据，应当作为定案依据。该证据证明，2013年3月20日，吴斌与赵建民签订的中缅天然气原油管道工程（国内段）的《工程承包合同》的合同当事人由吴斌、赵建民发生了变化，其依据是《情况说明》。即《工程承包合同》甲方由赵建民变更为马超，乙方由吴斌变更为吴斌、李云志和邱治军。且赵建民、马超先后分6次向李云志母亲蒋琼连个人账户支付工程余款29.50万元等法律事实。综合全案证据，赵建民、马超认为《工程承包合同》乙方当事人仅为吴斌从辩解理由不能成立。二、赵建民、马超提供的2017年12月6日《工程结算单》《承诺书》《视频资料》属无效证据，赵建民、马超认为工程余款已全部结清的证据不足。根据《工程部承包合同》的双方当事人均已发生变化的情况下，赵建民明确认可乙方当事人除了吴斌外还有李云志和邱治军，在既未告知李云志、邱治军，也没有二人的书面授权，私下与吴斌签订所谓了结工程余款的协议，侵害了李云志和邱治军的合法权益。一审中，吴斌、李云志、邱治军对《工程结算单》《承诺书》《视频资料》三个所谓证据的真实性、关联性、合法性均表示异议，不予认可，且吴斌签字时《工程结算单》和《承诺书》均为空白，到目前为止尚未收到所谓的工程尾款30万元。一审法院认为赵建民、马超支付了30万元现金，仅要求出具《承诺书》而未要求出具收条不符合常理和交易习惯，且无其他证据支撑。一审法院认定赵建民、马超工程余款已全部结清的证据不足，也符合证据排他规则。三、因本案甲方合同当事人为赵建民、马超，乙方当事人为吴斌、李云志、邱治军，吴斌与马超及案外人张权银之间的债权、债务与本案无关，相关权利只能另案主张。2013年8月1日，吴斌向马超个人借款8万元，该借据无证据证明可以从工程款中扣除相应款项，应属于私人借款，与本案无关。赵建民、马超在一审中提交吴斌向案外人张全银的两笔个人借款共计16万元，赵建民、马超辩称张全银是公司财务，但未向法庭提交相应证据证明。实际上，张全银是该工程的介绍人，张全银与吴斌的个人借款关系发生的时间是2010年，只是换了借条而已，与本案无任何关系，相应个人借款不能抵扣。 被上诉人吴斌、李云志、邱治军二审补充陈述称，对于赵建民、马超一方认可总工程量为292万元不持异议；对赵建民、马超一方截止2015年5月20日前已经支付188.45万元不予认可，仅仅支付183.45万元，2015年5月20日以后，应当还欠工程款108.55万元；对于2015年5月20日后支付59.5万元不予认可，只认可其中的29.5万元；不认可吴斌借款及欠款折抵账款；赵建民、马超还应支付吴斌、李云志、邱治军79.05万元。 吴斌、李云志、邱治军向一审法院起诉请求：一、判决赵建民、马超共同偿还工程余款79.05万元和逾期利息16万元，共计95.05万元，并承担连带清偿责任；二、判决赵建民、马超共同承担实现债权必要费用3万元；三、判决赵建民、马超共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定案件事实：2013年，赵建民和马超合伙并借用廊坊市建安建筑工程有限公司资质，承包了中缅天然气、原油管道工程（国内段）线路附属工程，初期由赵建民负责全面工作，后因赵建民身体不适，由马超负责全面工作。吴斌、李云志、邱治军口头协商由三人合伙承包上述工程中贵州晴隆沙子段的水保工程后，由吴斌作为乙方于2013年3月20日与作为甲方的赵建民签订了《工程承包合同》，《工程承包合同》载明：工程名称为中缅天然气、原油管道工程（国内段）线路附属工程；工程地点为贵州省晴隆县沙子镇；合同综合单价为浆砌石人民币350元/立方米，包括砂石料、材料运费、基础开挖、地基处理、人工工资以及村民阻工等一切不可预见的费用。2013年3月28日，吴斌、李云志和邱治军签订书面的《合作协议》，对三人的出资、分工及利润分配等内容进行了约定。 吴斌、李云志、邱治军三人承包得上述工程后于2013年4月1日开始施工，2014年1月完工。2013年7月16日至2014年1月24日期间，吴斌合计收到工程款183.45万元。2015年5月20日，马超与吴斌、李云志、邱治军对工程款做了初步结算，马超出具了《情况说明》，《情况说明》载明：“2013年4月至2014年，吴斌、李云志、邱治军在贵州晴隆承包我公司水工保护施工，由于业主方还未验收，暂定施工工程量为292万元，已支付1834500元，余款为1085500元。经双方协商余款待业主验收合格后一年内支付。如这期间产生水工保护设施维修费用，由吴斌、李云志、邱治军三人共同承担。”马超出具上述情况后，通过李云志母亲蒋琼连的账户付款295000元。同时查明，赵建民、马超承包的案涉工程于2015年全部完工，2017年8月通过验收。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制行性规定的合同为无效合同。本案中，赵建民、马超合伙借用廊坊市建安建筑工程有限公司的资质承包得中缅天然气、原油管道工程（国内段）线路附属工程后，将该工程中的水工保护工程分包给吴斌、李云志、邱治军，并以赵建民个人的名义与吴斌个人签订《工程承包合同》，属违法分包，且《工程承包合同》的双方均系没有建设工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，案涉《工程承包合同》属无效合同。但因《工程承包合同》所涉及的工程已完工，并已经过验收和投入使用，且双方已对工程价款进行结算为2920000元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，吴斌、李云志、邱治军以《情况说明》为工程款结算凭证主张权利，应予支持。 关于工程款2920000元是否全部付清的问题：吴斌、李云志、邱治军称截至2015年5月20日合计领取工程款1834500元，尚欠1085500元，并提供了收条复印件及马超出具的《情况说明》为证。赵建民、马超对收条复印件质证无异议，认为《情况说明》中的已付和欠付金额有误。但经核查，吴斌、李云志、邱治军提供的借条总金额与《情况说明》中载明的已付金额一致，故对《情况说明》应予采信。针对2015年5月20日以后的付款，吴斌、李云志、邱治军提供了个人明细对账单证明马超付款295000元，赵建民、马超对个人明细对账单质证无异议，予以采信。赵建民、马超辩称工程款全部付清，但只提交了时间为2017年12月6日、有吴斌签字的内容为填充式的工程结算单和承诺书及视频资料为证，吴斌、李云志、邱治军对工程结算单、承诺书及视频资料的三性均有异议，且吴斌称其签字时工程结算单和承诺书均为空白、其未收到该组证据中所提的工程尾款300000元。对此，首先，赵建民、马超称尾款300000元为现金支付但仅要求出具承诺书而未要求出具收条不符合常理，且无其他证据印证；其次，赵建民、马超称用吴斌的借款抵扣工程款301500元，但吴斌、李云志、邱治军提交的结算单和《承诺书》中均未提及借款抵扣事宜，赵建民、马超也未提交其他证据印证，故赵建民、马超所提借款不能在本案中抵扣，可由权利人另案主张。综上所述，针对2015年5月20日以后欠款1085500元的支付情况，除了吴斌、李云志、邱治军举证证明并认可收到的295000元外，余款790500元已付清的举证责任在于赵建民、马超，但赵建民、马超提交的证据不能形成完整的证据链，且赵建民、马超陈述借条抵扣301500元、现金支付尾款300000元，合计601500元也与尚欠金额790500元相差189000元，该189000元也无证据证明已支付，故赵建民、马超关于工程款已全部付清的辩解不符合常理和交易习惯，依法不能成立，应不予采纳，对吴斌、李云志、邱治军主张的欠款790500元，应予支持。 关于吴斌、李云志、邱治军主张的逾期付款利息160000元，因双方在《工程承包合同》及结算凭证中均未明确约定，且双方签订的《工程承包合同》属无效合同，故吴斌、李云志、邱治军的该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于吴斌、李云志、邱治军主张的实现债权的必要费用30000元，未提供证据予以证明，不予支持。 据此，一审法院依照上述理由及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、赵建民、马超于本判决生效之日起十五日内共同向吴斌、李云志、邱治军支付工程欠款790500元。二、驳回吴斌、李云志、邱治军的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交证据。 本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院二审补充查明：2017年12月16日，就案涉工程，吴斌与赵建民签订《分包工程结算书》，载明总工程款为292万元，已付工程款262万元，剩余工程款30万元。上述《分包工程结算书》的内容均为赵建民一方填写。同日，吴斌在赵建民一方事先的准备的《承诺书》上签字，该《承诺书》载明“本人吴斌在中缅管道贵州晴隆段沙子镇工地从事水工保护浆砌石砌筑施工。现收到发包人赵建民支付的工程款300000元，至此中缅天然气、原油管道工程（国内段）线路附属工程所施工的所有工程款已经全部结清……”。吴斌自行录制宣读《承诺书》的视频给赵建民一方。 对于《分包工程结算书》所载明支付的262万元，赵建民一方在一审中陈述为2015年5月20日前支付的188.45万元，2015年5月20日之后至结算前转账支付43.50万元，吴斌向马超、张全银借款本金24万元及利息共计301500元，并陈述称签署《承诺书》时向吴斌支付30万元现金。二审中，赵建民、马超一方陈述该现金来源于他人向赵建民一方用现金支付的工程款。吴斌称未收到上述款项。 二审中，赵建民、马超一方陈述在吴斌与赵建民签订《工程承包合同》后约2013年底了解到吴斌、李云志、邱治军之间存在合伙关系。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、2015年5月20日前，赵建民、马超支付给吴斌、李云志、邱治军一方工程款数额；二、案涉《分包工程结算单》《承诺书》是否发生效力，并作为认定案涉工程款已经支付清结的依据；三、赵建民、马超是否存在欠付案涉工程款的事实，欠付工程款数额如何确定。 关于争议焦点一。本案，赵建民、马超主张于2015年5月20日前支付吴斌工程款188.45万元，即包含吴斌等认可的183.45万元及马超出具的证明载明的支付给蒋万盛的5万元，而吴斌、李云志、邱治军对此不予认可。经查，赵建民、马超的此主张与蒋万盛所出具的书面证言以及马超所出具并载明已付工程款为183.45万元的《情况说明》相悖，而赵建民、马超并未举证证实支付给蒋万盛的5万元与本案具有关联，亦未举证推翻书证《情况说明》的证明效力，且吴斌等提交的吴斌于2015年5月20日前出具的收款收条复印件及马超出具的证明所载明的付款总数，与案涉《情况说明》载明的付款金额相印证。因此，赵建民、马超主张于2015年5月20日前支付吴斌等188.45万元，不能成立，应认定2015年5月20日前赵建民、马超仅支付吴斌等工程款183.45万元。 关于争议焦点二。本案中，吴斌与李云志、邱治军之间系合伙关系，马超与赵建民之间亦系合伙关系，从赵建民、马超一方二审陈述及马超出具的《情况说明》来看，虽案涉《工程承包合同》系吴斌与赵建民签订，但在案涉合同履行过程中，赵建民、马超一方应当知道吴斌、李云志、邱治军之间的合伙关系，即应当知道案涉水保工程实际由三人承建。因此，首先，由于工程款的结算及支付属于重大合伙事项，依法应当由吴斌等三合伙人共同决定，但在吴斌与赵建民签订案涉《分包工程结算书》《承诺书》时，并无证据证明对于工程款的结算价款系吴斌、李云志、邱治军共同意思，或是吴斌获得李云志、邱治军的授权对外进行结算，且李云志、邱治军实际上亦不认可案涉《分包工程结算书》《承诺书》的效力；其次，赵建民、马超一方一、二审主张案涉结算中已付款项包含吴斌以个人名义向马超及案外人张全银借款本息折抵工程款，但并无证据证明上述借款系吴斌代表合伙人所借，并用于三人合伙承建的案涉工程，且上述借款关系的真实性、合法性据现有证据亦不能依法确认；再次，赵建民、马超一方在一、二审中关于案涉《分包工程结算书》所载明已支付的262万元工程款项的事实不能作出合理说明并提供充分依据，且一、二审陈述前后不一。综上，案涉《分包工程结算书》《承诺书》不能认定对李云志、邱治军发生法律效力，即不能作为认定案涉工程款已经结算的依据。关于吴斌以个人名义向马超及案外人张全银借款的问题，马超及案外人张全银可另行主张权利，一审对此并无不当。 关于吴斌所出具的《承诺书》能否作为认定吴斌收到30万元工程款一节。首先，赵建民、马超一方主张该30万元系现金支付，但吴斌否认收到案涉款项，而对于该30万元现金的来源，赵建民、马超一方并不能作出明确、合理的说明；其次，赵建民、马超一方一审提交吴斌宣读《承诺书》的视频以佐证结算、付款事实，并称《承诺书》系双方在赵建民位于长沙的办事处签订，与此同时支付30万元工程款，但双方均认可案涉视频系吴斌自行拍摄，则此与赵建民、马超一方前述陈述存在矛盾之处，即若双方同时在场签订案涉《承诺书》，为保留依据，应由赵建民直接进行拍摄，且若赵建民等欲证明交付工程款的事实，应当直接对交付现金过程进行拍摄。因此，在吴斌否认收到30万元现金，而赵建民、马超作为付款方，并未充分举证佐证案涉《承诺书》记载付款30万元的事实，且在赵建民、马超提供证据之间存在矛盾的情况下，不能据《承诺书》认定赵建民、马超支付吴斌工程款30万元的事实。 关于争议焦点三。如前所述，双方认可工程总价款为292万元，而2015年5月20日前，赵建民、马超支付了183.45万元，之后通过转账向李云志之母蒋琼连账户支付29.50万元，现尚欠790500元未支付。吴斌、李云志、邱治军诉请赵建民、马超支付欠付工程款790500元，依法应予支持。对此，一审认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，赵建民、马超的上诉理由及请求不能成立，应予维持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13606元，由上诉人赵建民、马超负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月一日 书记员  韦保明