江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终8585号上诉人（原审被告）：苏州能签科技服务有限公司，住所地江苏省苏州市阊胥路388号(浩力大厦)805室。法定代表人：黄一飞。委托诉讼代理人：姚伊新，江苏剑桥颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱骏超，江苏剑桥颐华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张珉，女，1992年12月1日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。上诉人苏州能签科技服务有限公司（以下简称能签公司）因与被上诉人张珉劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。能签公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人张珉的原审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人能签公司与被上诉人张珉之间系承包关系，并不构成劳动合同关系，一审忽视最基本的法律关系，适用法律错误。根据双方于2018年9月1日签订的《苏州能签科技服务有限公司各市场签证业务内部承包合同书》及《苏州能签科技服务有限公司各市场签证业务内部承包合同书补充协议》的约定，被上诉人张珉承包南通区域内能签公司经营的签证代办、代送业务。承包合同第二条第三款约定承包业务的收益与亏损按照能签公司51%、张珉49%的比例承担，补充协议第一条第二款约定南通大市区域由张珉承担15%总部费用。双方就承包合作业务进行了明确约定，张珉享有经营管理、自行招聘员工的权利，并承担经营风险、获取公司收益，双方地位平等无隶属关系，与用人单位和劳动者之间单纯提供劳务、领取工资的劳动合同关系有着明显的区别。二、退一步说，即使法院认定双方构成劳动合同关系，一审对张珉工作年限认定错误，且双方签订的承包合同及补充协议条款可视为劳动合同条款约定，不存在未签订劳动合同应支付二倍工资情形。此前张珉工作单位是苏州魅力国际旅行社有限公司（以下简称魅力国际旅行社），从张珉本人提交的一组钉钉考勤记录证据也可以证明，张珉的工作年限应自2018年9月1日起算，而非一审判决认定的2017年12月。张珉与能签公司签订的承包合同及补充协议明确约定了张珉的工作地点、工资待遇、管理要求，张珉受能签公司考勤管理约束，实际上承包合同及补充协议的约定均可视为劳动合同条款的书面约定，双方也已实际履行了上述劳动合同条款约定。承包合同及补充协议虽名义上没有以劳动合同命名，但对劳动合同基本条款作出了约定，双方实际已签署劳动合同，不存在未签订劳动合同应支付二倍工资的情形。张珉向一审起诉请求：能签公司向其支付2019年1月到2019年2月被拖欠的工资6000元、未签订书面合同的二倍工资38285元、经济补偿金4983.37元。一审经审理查明：张珉以能签公司为被申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2019年3月21日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。张珉不服，故诉至一审法院。一审审理中，张珉为证明与能签公司存在劳动关系、工资情况等，提供了以下证据：1、解除劳动合同通知书、EMS回单，证明目的就是上面写的内容。解除劳动合同通知书载明“苏州能签科技服务有限公司：本人张珉于2017年12月份入职，在贵司从事销售工作，入职以来，本人兢兢业业，为公司业务发展做出了应有的贡献。但贵司长时间拖欠本人2019年1月份和2月份的工资，严重损害了本人的合法权益。鉴于贵单位未及时足额发放工资以及没有依法缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第38条的规定，本人现提出于2019年3月6日与贵单位解除劳动合同。请贵单位及时支付工资，按照《劳动合同法》第46条、第47条的规定支付经济补偿金；同时按照《劳动合同法》第50条的规定办理离职手续。特此通知”。2、中国银行交易流水明细清单，证明2018年1月10日刘忠发了456元报销款，2018年1月11日刘忠发了1978元，除了1月10日的报销款之外，还有很多的报销款，接下来我只说工资部分。工资是下个月发上个月的。2018年2月12日发3300元，2018年3月16日发1118元，2018年4月12日发3350元，2018年5月11日发3650元，2018年6月13日发3300元，2018年7月12日发3600元，2018年8月16日发3300元，2018年9月14日发3300元，2018年10月10日发3650元，2018年11月13日发3117元，2018年12月12日发3350元。之后未再发工资。发放工资的刘忠是本案能签公司的控股股东及监事，并且在2019年1月15日之前是能签公司的法定代表人，发放工资的陈丹是刘忠的老婆。我们认为发的就是工资，不认可能签公司所说。2018年2月12日,2018年7月12日，2018年10月10日,2018年11月13日汇款的附言中都写明的是工资或事假一天。3、考勤记录8页复印件（手机钉钉考勤），证明张珉的工作岗位是南通区域的销售人员，销售签证，拉客户来公司做签证收取相应费用。钉钉考勤群是单位建的。提供的是2018年9月-2019年2月。2018年9月之前的钉钉考勤记录无法提供，因为之前的被刘忠删除了。这些没有删。我现在还能进这个钉钉考勤群。4、内部承包合同书补充协议，与能签公司提供的内容承包合同书是一组的，证明张珉的工资约定3000元。在第二条第1项。能签公司对上述证据发表意见如下：1、真实性没有异议，信收到了，对证明目的不认可，双方是承包关系不是劳动关系。2、刘忠2019年1月15日之前是能签公司的法定代表人，陈丹是刘忠的老婆，但与能签公司无关。对这组证据真实性没有异议，这些钱都是能签公司向张珉发放的能签公司先行垫付的承包区域的成本费用补贴和报销款项。承包合同中约定了在能签公司先行垫付的成本费用中，包括了张珉如在南通区域自行招聘员工产生的工资薪酬等费用，因此能签公司在先行垫付时将上述的费用统一打给张珉。张珉在南通有无雇佣员工我们不清楚。3、真实性没有异议，张珉提供的证据可以证明张珉从2018年9月与能签公司开展业务合作，所以属于外勤组，目的是确认合作承包人员的出差的情况，进行补贴，并非法律意义上的上班考勤。4、真实性没有异议，对证明目的不予认可，能签公司对各区域合作承包商每月按照承包业务结算费进行发放银行记录中的钱，而张珉的下属工资也是能签公司先行垫付。但是每月打款金额是如何计算得出，无法提供相应证据。一审审理中，能签公司提供了以下证据：内部承包合同书复印件，证明双方不存在劳动合同关系，是承包合同关系。张珉对上述证据发表意见如下：真实性没有异议，但对合法性关联性不认可，虽然协议是以承包方式签订，但是原能签公司之间并不是承包关系，而是劳动关系；双方实际也没有按照该协议中约定的收益亏损比例及按季度核算的时间节点进行实际履行。一审审理中，张珉陈述，我是原来这家公司南通市场的员工孟祥睿介绍进去的。内部承包合同书的签订过程：现在的法定代表人黄一飞也是公司股东，他说之前一个销售又做签证又卖线路（旅游线路）比较辛苦，所以他就让我单做签证不做线路，当初承诺我做一本签证给我60元提成，这是在工资之外的，所以就让我签了这份内部承包合同书。这个发生在2018年9月1日，黄一飞和我谈这个事情是在9月1日之前。后来实际没有给我一本60元。我平时的工作内容：到各个旅行社的门店去销售签证业务。2018年9月1日之前还有一些工作内容是在刘忠的魅力国际旅行社做旅游线路和签证业务。2018年9月1日之后我只做签证。我工作到2019年2月19日止。上述事实，由不予受理通知书、解除劳动合同通知书、EMS回单、中国银行交易流水明细清单、手机钉钉考勤记录、内部承包合同书补充协议、内部承包合同书及当事人在一审中的陈述等证据予以证实。一审法院认为：劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，能签公司具备合法的用工主体资格，张珉为能签公司提供有偿劳动，并服从能签公司的管理，双方虽未签订劳动合同，但从双方主体地位上的非平等性及隶属程度看，双方已形成事实上的劳动合同关系。综合能签公司提供的证据，彼此间能够相互印证并构成一条完整的证据锁链，全面反映张珉在能签公司工作、接受能签公司管理、领取工资报酬等的事实，应当认定双方自2017年12月起至2019年2月19日止存在劳动关系。虽能签公司主张双方之间系承包合同关系，但提供的证据不足以否定双方之间劳动关系的成立。即使在内部承包合同书签订后，能签公司仍然按月支付张珉工资。综上，一审认定张珉与能签公司存在劳动关系。关于2019年1月、2月工资。能签公司未能提供工资支付证据，故能签公司应支付张珉2019年1月、2月工资4793元。关于未签订劳动合同二倍工资差额。能签公司作为用人单位未在一个月内与张珉订立书面劳动合同，应当依照劳动合同法的规定自第二个月起向能签公司每月支付二倍的工资。经计算，能签公司应向张珉支付二倍工资差额33000元（3000×11）。关于经济补偿金。能签公司存在未及时足额支付工资以及没有缴纳社保保险的情况，张珉以此为由解除劳动关系并要求支付经济补偿金，于法有据，一审予以支持，结合张珉的工资和工作年限，金额认定为4500元（3000×1.5）。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二、三项、第四十七条第一款的规定判决：苏州能签科技服务有限公司本判决生效之日起10日内支付张珉2019年1月、2月工资4793元、未签订劳动合同二倍工资差额33000元、经济补偿金4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州能签科技服务有限公司负担。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。双方当事人在二审中确认：张珉在2018年9月1日之前从事的工作是做签证业务、跑旅游线路。签证业务是能签公司的业务范围，旅游线路是魅力国际旅行社的业务范围。这两家公司的实际经营场所是在一起的。刘忠在当时同时是这两家公司的股东与法定代表人。本院认为，本案能签公司和张珉符合法律、法规规定的主体资格，张珉从事能签公司安排的有报酬劳动，提供的劳动是能签公司业务的组成部分，双方之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，符合劳动关系的基本特征。能签公司抗辩双方之间系承包合同关系，但提供的证据并不足以证明双方之间不存在劳动关系。张珉在2018年9月1日之前从事的工作内容既有能签公司的业务，也有魅力国际旅行社的业务，而两家公司法定代表人相同，股东有重合，实际经营场所同一，故构成用工混同。在此情况下，张珉起诉能签公司主张权利，并不违反法律规定。张珉陈述的入职时间与能签公司法定代表人刘忠及其配偶的工资支付记录相印证，应予采信。一审结合上述案件事实认定能签公司与张珉自2017年12月至2019年2月19日存在劳动关系符合法律规定。能签公司与张珉于2018年9月1日签订的内部承包合同及补充协议中有双方当事人的名称、姓名、身份证号，约定有合同期限、工作内容、工作地点、工资报酬、劳动条件、社会保险、劳动保障等，虽然名称不是劳动合同，但具备了劳动合同的必备条款，可以认为对劳动关系双方的权利义务作了明确约定。因此，能签公司提出的双方签订的内部承包合同及补充协议的条款可视为劳动合同条款约定，不存在未签订劳动合同应支付二倍工资差额情形的上诉理由成立，双方签订的内部承包合同及补充协议可视为双方签订了劳动合同。张珉主张的未签订劳动合同期限应截止至2018年8月31日。能签公司作为用人单位应当自用工之日起一个月内与张珉订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未订立劳动合同的，应当向张珉每月支付二倍的工资，故能签公司应向张珉支付8个月的工资差额。用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。能签公司未能提供工资支付证据，一审采信张珉相关陈述认定能签公司未向张珉支付2019年1月、2月工资并无不当。能签公司亦未为张珉缴纳社会保险。张珉以能签公司未及时足额支付工资、未缴纳社保为由提出解除劳动关系并主张经济补偿，有事实与法律依据，应予支持。张珉陈述的每月工资3000元与双方签订的内部承包合同及补充协议约定一致，与其工资支付记录相吻合，予以确认。一审据此核算能签公司应向张珉支付的2019年1月至2月工资、经济补偿金，亦无不当。能签公司应向张珉支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额调整为24000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款第二款、第十七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3423号民事判决；二、苏州能签科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内向张珉支付2019年1月、2月工资4793元、未签订劳动合同二倍工资差额24000元、经济补偿金4500元；三、驳回张珉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人苏州能签科技服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人苏州能签科技服务有限公司负担8元、被上诉人张珉负担2元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十一月十三日书记员 徐立晨