河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终246号上诉人（一审原告）王浩然，男，汉族，2004年8月26日出生，住驻马店市驿城区。法定代理人吴宁，女，汉族，1981年5月15日出生，住址同上。委托代理人龚维礼，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）驻马店市公安局东高分局。住所地：驻马店市慎阳路西段。法定代表人张玉华，局长。委托代理人吴永灵、许朝俊，该局民警。上诉人王浩然诉驻马店市公安局东高分局治安行政处罚一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人王浩然的法定代理人吴宁及委托代理人龚维礼，被上诉人驻马店市公安局东高分局委托代理人吴永灵、许朝俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，因董子琦指使社会青年宋瑞豪加徐某QQ好友欲恐吓徐某，徐某未通过好友申请。2019年4月30日下午18时30分许，驻马店市实验中学放学后，董子琦在教室内与韩雯保、王浩然商定放学后殴打徐某，后三人在驻马店市实验中学大门口外与社会青年宋瑞豪、彭嘉成、王佳琪汇合商定拦截地点。路途中，董子琦又约了同学芦森、杨翺境一起去殴打徐某，在驻马店经济开发区复兴路与洪河大道交叉口西南角，王浩然对宋瑞豪指认徐某，将徐某带到复兴路福苑花园小区一楼道内，王浩然、芦森把守楼道口，董子琦、韩雯保、杨翱境在边上助威，由宋瑞豪、彭嘉成、王佳琪对徐某实施殴打。被告驻马店市公安局东高分局接警后，及时赶赴现场进行调查取证，对当事人、受害人进行调查询问，在对涉案人员询问的过程中，还通知了未成年人的母亲到场，并调取了案发现场视频监控，进行了违法行为人之间的身份辨认。王浩然的行为已违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条、第二十一条等相关规定，被告因此决定对王浩然以寻衅滋事违反治安管理违法行为，对其行政拘留五日。因王浩然不满十六周岁，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第（一）项之规定不执行行政拘留。原告对此行政处罚决定不服，要求法院依法撤销被告作出的东高公（治）行罚决字[2019]10165号行政处罚决定书。一审法院另查明，2019年7月31日，被告对涉案的违法人员宋瑞豪、彭嘉成、王佳琪分别作出了行政拘留十日的治安处罚。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，被告作为治安管理工作的部门，有职权对本行政区域内违反社会治安管理行为的人作出治安行政处罚。原告王浩然积极参与指认受害人并在对受害人殴打的过程中，围堵受害人防止其逃跑，该行为构成寻衅滋事；其违法行为事实清楚，有原告王浩然本人的陈述、同案违法人员的陈述，并且有当时的录像资料相互印证，证据充分；被告经立案、调查、告知、审批等程序后作出处罚决定，程序合法；被告根据原告的年龄状况、违法情节、以前无违法记录等情节，对原告作出拘留五日不予实际执行的决定，符合法律的规定。被告对王浩然作出的治安行政处罚决定书具有合法性，本院予以确认。原告认为被告认定事实不清，其没有殴打受害人的理由不成立，原告属于在违法行为中所起的作用不同而已；原告认为被告作出处罚决定的程序违法，处罚决定作出后仍然收集证据，因涉案当事人并非同时被治安行政处罚，被告为查明彭嘉成、王佳琪、宋瑞豪的违法行为而调查询问、辨认，并不违反法定程序，原告该理由不成立，本院不予采信；原告认为被告作出的处罚决定定性不准、其不构成寻衅滋事的理由不足；原告认为被告作出的处罚决定书没有适用具体的法律条款，与事实不符，本院也不予采信；被告在适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条时，没有精确到具体的款项，属于瑕疵，因该条规定中只有第（四）项规定的是针对寻衅滋事的处罚；但被告该错误尚不足以影响本案行政处罚决定的合法性。综上，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王浩然要求撤销被告驻马店市公安局东高分局作出的东高公（治）行罚决字[2019]10165号行政处罚决定书的诉讼请求。上诉人王浩然不服一审判决，上诉称，一、一审法院错误认定上诉人行为属于寻衅滋事。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事”。因此，寻衅滋事行为需同时满足以下三个构成要件才能被认定为寻衅滋事，即：1.侵犯的对象是不特定的人；2.侵犯的是公共秩序；3.主观上是故意。本案中，一审法院仅以上诉人参与指认受害人并围堵受害人防止其逃跑便片面的认为该行为构成寻衅滋事属于认知错误。在寻衅滋事中，行为人因与被害人不存在矛盾，其实施侵害行为时不需要指认特定的人，行为人随意侵害的客体并不确定。相反，在故意伤害中，行为人因与被害人存在相应的矛盾，行为人实行侵害时才需要指认特定对象。而本案，王浩然等人的行为系因董子琦与徐某。董子琦等人的行为，更符合故意伤害的行为标准。一审法院因混淆寻衅滋事与故意伤害的界限，从而导致认定错误。二、一审法院判决认为“被告在适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条时没有精确到具体的款项，属于瑕疵，因该条规定中只有第（四）项规定的是针对寻衅滋事的处罚。”属于适用法律错误。1.关于行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款属于瑕疵还是属于适用法律错误，最高院早已公布了指导案例。最高人民法院公布的指导案例41号的裁判要点：行政机关作出具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。最高院指导案例所述，没有引用具体条款的应当视为没有法律依据，但一审法院却认为其属于瑕疵，该判决明显与最高院指导案例相违背。2.一审法院判决认为《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条只有第四项规定是针对寻衅滋事处罚的，更进一步显示了一审法院对“寻衅滋事”具体含义的错误认识。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条:“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”该条法律规定与《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定的“寻衅滋事罪”相互对应，是行为人实施了寻衅滋事行为尚不构成犯罪时进行治安处罚的依据。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的几项规定均属于对寻衅滋事行为进行处罚的法律依据。通过被上诉人作出的行政处罚决定中所载明内容可以看出，被上诉人更倾向于引用第二十六条的第二项，但一审法院却认为第二十六条的第一、二、三项不属于对寻衅滋事的处罚，只有第四项才是对寻衅滋事的处罚。被上诉人未引用具体条款与一审法院判决内容相互矛盾，从而显出了两个问题：1.被上诉人未引用具体条款应当视为没有法律依据，而绝非瑕疵；2.一审法院对“寻衅滋事”具体含义的错误认识。三、一审法院采信被上诉人在作出处罚后所作的调查，应属错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。因此，被上诉人于2019年6月21日补充宋瑞豪、彭嘉成等人的询问笔录及辨认笔录，不能作为本案证据。被上诉人作为侦察机关，其当然可以针对案件本身继续侦查，上诉人对此并不否认，但是，被上诉人在对上诉人作出行政处罚时，并没有后续的证据材料，其处罚依据也不可能依据后续补充材料，既然被上诉人在未侦查结束便已认为上诉人的行为构成寻衅滋事并对上诉人作出行政处罚，那么，在行政诉讼案件中，一审法院应当就对被上诉人作出行政处罚时所依据的证据材料进行审查，证据是否充足。被上诉人后续补充的材料应当作为对后续几人行政处罚决定的证据材料，而不能作为对上诉人行政处罚的证据材料。一审法院将被上诉人重新补充的证据材料作为证据使用，其实质属于“准许被上诉人先作出具体行政行为决定，后续补充材料”，一审法院将被上诉人重新补充的证据材料作为证据使用，一审法院该行为明显违反了《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定。四、被上诉人作出的具体行政行为明显处罚过重，一审判决予以支持明显不当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”第十九条规定：“违反治安管理情节特别轻微的，不予处罚。”公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第四条：“违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚，不予处罚。”《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第二十七条规定：“对违反治安管理的未成年人，应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生，一般不得予以治安拘留。”本案中，被上诉人作出行政处罚时及一审法院作出判决时，均未考虑上诉人的年龄状况、违法情节等相应减轻情节。上诉人未实际执行拘留并非是被上诉人考虑了上诉人的年龄及违法情节，而是法律明文规定了“已满十四周岁不满十六周岁的”不执行行政拘留处罚。结合本案案情，本案实际属于同学之间的矛盾纠纷，被上诉人或法院完全可以责令上诉人的监护人进行管教，但被上诉人却将此案寻衅滋事来进行处罚并处以治安拘留这一最严厉的处罚方式。被上诉人没有考虑到处罚的社会效果及对上诉人成长的严重不良影响等系列问题，该行政处罚明显违反适当原则，一审法院判决未予纠正明显不当。请求撤销驿城区法院（2019）豫1702行初90号行政判决，支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人驻马店市公安局答辩称，被上诉人东高公（治）行罚决定[2019]10165号《驻马店市公安局东高分局行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿充分，定性准确，程序合法，适用法律适当。驻马店市公安局东高分局2019年4月30日接报警后，及时赶赴现场进行调查取证工作。对当事人、证人进行调查询问，并调取了案发视频监控。经过前期调查证实，上诉人王浩然与董子琦、韩雯保放学后在其教室内商定放学后殴打徐某，在学校大门口与董子琦、韩雯保商定拦截徐某的地点，给宋瑞豪指认徐某并配合董子琦、宋瑞豪拦截徐某，由宋瑞豪、彭嘉成、王佳琪无故对徐某实施殴打，王浩然在接受询问时回答称其站在楼道口的目的就是防止徐某逃跑以便对徐某实施殴打,王浩然的行为已构成寻衅滋事。经过传唤、处罚前告知及审批等程序后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条、第二十一条之规定，于2019年5月16日作出《驻马店市公安局东高分局行政处罚决定书》，王浩然以寻衅滋事行政拘留五日，因王浩然是已满十四周岁未满十六周岁，不执行行政拘留。被上诉人认为，董子琦纠集王浩然、韩雯保等人无故对被害人徐某实施拦截并殴打的行为，并不符合“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓、他人或者损坏、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事”的规定，而是逞强耍横、无事生非、无故对被害人徐某实施拦截并殴打，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第一项、第二项之规定，属于寻衅滋事行为。上诉人王浩然，在行政上诉状中“事实与理由第二条中所述被上诉人在适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条时没有精确到具体的款项，原审法院判决属于瑕疵，因该条规定中只有第（四）项规定的是针对寻衅滋事的处罚。属于适用法律错误”。上诉人王浩然引用“最高人民法院公布的指导案例41号的裁决要点：行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款项，且在诉讼中不能证明具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”。属于上诉人理解错误，《中华人民共和国治安管理处罚法》整个二十六条规定都是寻衅滋事行为，因法律具有滞后性，第四项只是兜底条款。上诉人王浩然，在行政上诉状中“事实与理由第三条中所述被上诉人在作出处罚后所作的调查，应属错误。”因涉案当事人并非同时被治安行政处罚，被上诉人为查明宋瑞豪、彭嘉成、王佳琪的违法行为而调查询问、辨认、程序合法，内容真实，与本案具有关联性。上诉人在上诉中称“被上诉人作出的具体行政行为明显处罚过重，一审判决予以支持明显不当。”王浩然等六人无故对未成年被害人徐某实施拦截殴打，其行为社会影响坏、性质恶劣，不属于情节特别轻微，不符合减轻处罚、不予处罚之规定，被上诉人依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条之规定，处罚时已考虑到上诉人王浩然为未成年人初次违法，已依照法定处罚的最低标准进行处罚，故被上诉人对上诉人的行政处罚并无不当。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人驻马店市公安局东高分局依据上诉人王浩然本人、同案违法人员的陈述，以及现场的录像资料予以印证，认定上诉人参与指认受害人并在对受害人殴打的过程中，围堵受害人防止其逃跑的行为构成寻衅滋事，其违法行为事实清楚。被上诉人经立案、调查、告知、审批等程序后作出处罚决定，程序合法。被上诉人根据上诉人的年龄状况、违法程度、无违法记录等情节，对上诉人作出行政拘留五日，不予实际执行的处罚决定，符合法律的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。诉讼费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  马国中审判员  程海龙二〇一九年十一月十一日书记员  赵 地