浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民再56号 上诉人（申诉人、原审被告）：孙雷，男，1967年8月3日出生，汉族，身份证住址浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市。 被上诉人（被申诉人、原审原告）：周月梅，女，1948年6月23日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（被申诉人、原审原告）：鲁效舜，男，1976年2月29日出生，汉族，身份证住址浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（被申诉人、原审原告）：鲁守清，女，1970年4月29日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人孙雷与被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院作出的（2018）浙0103民再2号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人孙雷的上诉请求：一、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民再2号民事判决及（2016）浙0103民初4636号民事判决；二、判决确认被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清的债权已经超过诉讼时效，驳回被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清等人的诉讼请求。具体理由如下：1、一审再审法院事实认定错误。一审再审法院认为原一审送达程序合法是不符合事实的，原一审法院没有履行民事诉讼法规定的直接送达义务，原一审诉讼程序违法。周月梅、鲁效舜、鲁守清在本案起诉前掌握上诉人孙雷联系电话，因此原一审法院在原一审案件起诉前事实上掌握或应当掌握上诉人孙雷的联系电话，但没有打电话联系用直接送达方式通知孙雷参加原一审的诉讼活动。2.一审再审法院认为原一审送达程序合法不符合事实，原一审法院没有履行民事诉讼法规定的留置送达义务，原一审诉讼程序违法。原一审法院有义务从原告处调查获取孙雷父母在下城区的住址即孙雷的经常居住地，但原一审法院没有用留置送达方式通知孙雷参加原一审的诉讼活动，构成送达程序违法。3.根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释【2014】13号第四条、第五条及第六条的规定，原一审法院在邮寄送达前，应当要求原一审原告周月梅等人在提供受送达人即孙雷的送达地址，同时提供孙雷的联系电话，原一审法院应当把孙雷的电话提供给邮寄机构，原一审法院应当把孙雷经常居住地作为送达地址。但事实上原一审法院邮寄送达时没有依法向邮递机构提供受送达人孙雷的联系电话，所以使得没有邮递送达到孙雷。而在本案执行阶段原一审法院掌握了孙雷的联系电话，并完成了执行期间的邮寄送达。4.有间接证据证明上诉人孙雷已归还案涉借款，孙雷与出借人鲁仲义没有债务纠纷。出借人鲁仲义是借款人孙雷的工作上级，案涉借款属于公司商务活动借款，与私人无关。鲁仲义生前从未向家人周月梅、鲁效舜、鲁守清等人提及其与孙雷有50000元私人借款一事，且始终没有做出起诉等任何诉讼中断事由，这说明案涉借款已归还。2016年本案的发生完全是因为一个遗失已久的过了诉讼时效的借条凭空而起的诉讼案件，并因为原一审法院送达程序违法，孙雷被缺席判决而产生的冤假错案，案涉借款是商务活动经费的可信度远远高于是私人借款的可信度。5.一审再审法院判决适用法律错误。原一审法院对孙雷采用直接送达或留置送达并无困难，但原一审法院对孙雷采用邮寄送达不合法；原一审法院没有向孙雷经常居住地邮寄送达不合法；原一审法院对孙雷公告送达不合法。一审再审法院判决中有关诉讼时效部分，适用法律错误。综上所述，杭州市下城区人民法院原一审期间诉讼送达程序违法，非法剥夺了上诉人孙雷参加原一审诉讼的诉讼权利及主张诉讼时效抗辩的诉讼权利，请求二审法院依法撤销本案一审再审判决和一审判决，支持上诉人孙雷合法诉求，保护上诉人孙雷合法权益。 被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清共同答辩称：1.在原一审审理中，当时原一审法院开具证明，原告周月梅才去公安局查询了孙雷身份证信息并提交给了原一审法院。我们认为原一审法院是按正常程序执行送达程序的，符合法律规定。2.上诉人孙雷主张已经归还案涉借款，但至今孙雷并未提交证据予以证明。从孙雷2014年8月下旬归还我们20000元起，我们认为本案诉讼时效就重新开始计算。上诉人孙雷称案涉借款系公司商务借款，但商务活动用款不需要孙雷个人出具借条。3.上诉人孙雷在本案各个诉讼程序中的申辩理由均不一致，其无视法院的公正裁决，无理取闹、捏造事实，浪费社会公共资源。本案再审一审判决很公正，我们认为上诉人孙雷的上诉理由均不成立，一审再审判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周月梅、鲁效舜、鲁守清于2016年6月26日向浙江省杭州市下城区人民法院即一审法院起诉请求：1.判令孙雷归还欠款30000元整；2.本案诉讼费用由孙雷承担。 一审法院原一审认定事实如下：2003年5月14日，孙雷向鲁仲义出具了一份借条，载明：今借到鲁仲义叔叔人民币50000元，一个月内归还。2014年8月8日，鲁仲义死亡。周月梅、鲁效舜、鲁守清系鲁仲义的法定继承人，分别系鲁仲义的妻子、儿子、女儿。2014年9月，周月梅、鲁效舜、鲁守清向孙雷催讨欠款，孙雷归还了20000元。周月梅、鲁效舜、鲁守清就剩余借款继续向孙雷催讨，但孙雷均以借款已还清为由，拒不还款，故成讼。 一审法院原一审认为，孙雷与鲁仲义之间的借贷事实清楚，证据充分。鲁仲义死亡后，周月梅、鲁效舜、鲁守清作为其法定继承人，有权继承鲁仲义对孙雷享有的债权。孙雷于2014年归还20000元借款之后，虽向周月梅、鲁效舜、鲁守清辩称此前已归还30000元，但既未到庭应诉，又未能举证证明其已归还30000元欠款的事实，应当自行承担举证不能的法律后果，故周月梅、鲁效舜、鲁守清诉请孙雷偿付借款30000元，应予以支持，并于2016年12月20日作出（2016）浙0103民初4636号民事判决：被告孙雷于本判决书生效后十日内归还原告周月梅、鲁效舜、鲁守清借款本金30000元。案件受理费550元由被告孙雷负担。 上述判决生效后，孙雷不服，向本院申请再审，经本院审查于2017年11月6日作出（2017）浙01民申176号民事裁定：驳回孙雷的再审申请。后孙雷仍不服，向浙江省杭州市人民检察院提起申诉。2018年6月21日，浙江省杭州市人民检察院作出杭检民（行）监（2018）33010000078号民事抗诉书，向本院提出民事抗诉。本院于2018年10月22日作出（2018）浙01民抗5号民事裁定：指令浙江省杭州市下城区人民法院再审本案。浙江省杭州市下城区人民法院另行组成合议庭再审本案。 一审法院再审一审认定的事实与原一审认定的事实一致。 一审法院再审一审认为：根据检察机关的抗诉理由，并经双方当事人共同确认本案的争议焦点为：1.关于申诉人孙雷的申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项之规定“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的”情形问题。经审理认为，“应当参加诉讼的当事人”是指基于法律的规定，当事人必须一并提起诉讼或者一并作为被告参加诉讼，如果相关当事人未参加诉讼，则法院必须依职权予以追加，否则将构成诉讼程序的不合法。本案中，申诉人孙雷并非必要共同诉讼人。原审时，该院依照被申诉人提交的孙雷户籍地邮寄了诉讼材料，在邮寄送达不成的情况下，采用公告方式送达，并不违反法律规定，故孙雷未参加诉讼并不构成本项事由规定的情形，该院对孙雷的该项申诉意见不予支持。2.关于本案债权是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，申诉人孙雷对于出具借条以及收到鲁仲义50000元款项的事实并无异议，在原审期间因缺席审判也未提出诉讼时效抗辩，鉴于原审送达程序并无不当，故在孙雷未提出诉讼时效抗辩时，该院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。本案孙雷虽陈述该50000元已经于2003年6月14日归还鲁仲义，但未能向该院提交证据证明其已归还全部借款，也无新证据证明孙雷已经履行还款义务。综上，检察机关的抗诉意见及申诉人的申诉理由均不能成立，该院不予支持。原审判决在证据认定、理由阐述以及实体处理方面并无不当，应予维持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款、第四百二十条之规定，于2019年8月5日作出（2018）浙0103民再2号民事判决：维持杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4636号民事判决。 在本院二审中，上诉人孙雷提交下列证据：证据1.孙逸文户口本，证明孙逸文居住在杭州市下城区朝晖七区38幢3单元202室。证据2.常住人口登记表一份，证明孙逸文是上诉人孙雷的父亲。证据3.（2017）浙01民终2107号民事判决书第一页，证明孙逸文和上诉人孙雷父子二人共同居住在杭州市下城区朝晖七区38幢3单元202室。证据4.杭州市下城区人民法院作出的（2014）杭下民初字第911号民事判决书第一页，证明杭州下城区人民法院在2014年就掌握上诉人孙雷的经常居住地是杭州市下城区朝晖七区38幢3单元202室。证据5.杭州市中级人民法院（2017）浙01民申176号案件的调查笔录。以上1-5证据均证明原一审法院对孙雷公告送达是不合法的。 被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清共同发表下列质证意见：对以上1-5证据的真实性、合法性无异议，但不能证明原一审法院对孙雷公告送达是不合法的主张。 本院对上诉人孙雷提交的上述证据认证如下：对上诉人孙雷提交以上1-2证据的真实性、合法性均予以确认，可以证明孙逸文与孙雷系父子关系；对证据3的真实性、合法性予以确认，但对其证明目的不予确认。理由：根据证据3（2017）浙01民终2107号民事判决书第一页载明：上诉人孙逸文住“杭州市朝晖七区38幢3单元202室”；作为该案上诉人孙逸文的委托代理人孙雷住“杭州市下城区”，因此证据3不能证明孙雷与其父孙逸文共同居住的事实，而恰恰证明原一审法院将本案法律文书邮寄至孙雷自认的其住址为“杭州市下城区”并无不当。对证据4-5的真实性及合法性予以确认，但不能达到原一审法院对孙雷采用公告方式送达是不合法的证明目的。 被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清在本院二审期间没有证据提交。 本院二审查明的事实与再审一审及原一审查明的事实一致，予以确认。 本院二审另查明：孙雷身份证载明以下内容：孙雷住址：杭州市下城区；签发机关：杭州市公安局下城分局；有效期限：2009.08.14-2029.08.14。 本院根据上诉人孙雷的上诉请求和被上诉人周月梅、鲁效舜、鲁守清的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：原一审法院对上诉人孙雷采用公告方式送达法律文书是否违反法律规定以及孙雷有否归还案涉全部借款。 本院认为，1.根据原一审卷宗材料显示，周月梅、鲁效舜、鲁守清向孙雷提起本案诉讼时，并未向原一审法院提供孙雷电话联系方式，其向原一审法院提交了杭州市公安局户籍查询回单，该回单上载明孙雷的户籍详址是“杭州市下城区”；公民身份证信息对外具有公示效力，根据孙雷参加本案诉讼过程中提交的其身份证住址内容显示的也是上述住址；结合孙雷在本院二审中提交的证据3判决书中其自认的住址亦是上述地址的事实，因此原一审法院将案涉诉讼文书邮寄至上述地址并无不当，后邮件因“无人无电联”被邮局退回原一审法院，据此原一审法院对孙雷采用公告方式送达案涉诉讼文书，并不违反法律规定。虽然上诉人孙雷提交了证据，但不能证明其与其父孙逸文共同居住，其经常居住地是“杭州市下城区朝晖七区38幢3单元202室”的事实存在，本院不予采信。2.鉴于原一审法院对孙雷公告送达程序并不违反法律规定，而孙雷无正当理由拒不到庭，故原一审对孙雷作出缺席判决符合法律规定。在原一审中，孙雷未对本案诉讼时效提出抗辩，而孙雷在再审期间就诉讼时效问题提出抗辩的主张不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本院不予支持。3.虽上诉人孙雷主张案涉借款已经全部予以归还，但对此其不能提交有效证据予以证明，故孙雷应承担举证不能的法律后果。 综上所述，孙雷的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由孙雷负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 寿俊峰 二〇一九年十一月五日 书记员 杨添植