山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8670号上诉人（原审原告）：董雪，女，1985年1月25日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：于洁，山东天宇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳峰，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛雷欧商贸有限公司，住所地青岛市市**莘县。法定代表人：宁超，总经理。委托诉讼代理人：徐剑，山东世誉律师事务所律师。上诉人董雪因与被上诉人青岛雷欧商贸有限公司（以下简称雷欧公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董雪上诉请求：1.撤销一审判决书改判雷欧公司向董雪支付38388元经济补偿金；2.本案一审、二审诉讼费用由雷欧公司承担。事实与理由：1.一审判决未认定容亮公司与雷欧公司是关联公司为认定事实错误。董雪在一审中提交济南市中级人民法院（2018）鲁01民终5117民事判决书、青岛容亮商贸有限公司（以下简称容亮公司）企业信用信息公示报告，足以证明青岛雷欧商贸有限公司（以下简称雷欧公司）与容亮公司为关联公司，此事实是由已经生效的济南市中级人民法院判决认定，而一审法院未予认定，系认定事实错误，依法应撤销原判或者改判。2.雷欧公司没有给董雪缴纳2011年至2013年期间社保，存在过错，应向董雪支付经济补偿金，一审判决适用法律错误。山东省高级人民法院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：“关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。”可见，在关联公司混同用工的情况下，法律保护作为弱势一方的劳动者，允许劳动者选择用人单位确定劳动关系。本案中董雪与雷欧公司的情形就是属于关联公司的混合用工，在原用工单位没有为董雪缴纳社保的情况下，董雪在关联公司实际控制人宁超安排下从原用人单位安排到了新用人单位，工作地点、内容、方式均没有任何变化，虽表面上劳动者与两个单位有劳动关系，但是实质上劳动者是与关联公司这一整体有劳动关系，从劳动者角度来说劳动关系没有变化。一审判决支持了关联公司通过变换用人单位与劳动者形成劳动关系的方式，逃避自身用工责任，一审判决变相的鼓励了关联公司这一违法行为，与立法精神不符。雷欧公司这一损害劳动者权益的行为，不应得到法律支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条亦规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的计算支付经济补偿金的年限时，原单位工作年限与新单位工作年限合并计算。可见，在关联公司用工情形下，立法精神是在最大限度的保护劳动者的权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了董雪的合法权益，依法应予以撤销或改判。董雪为维护自身合法权益，特上诉至贵院，望贵院判如所请。雷欧公司辩称，本案为劳动争议纠纷，其中所谓的关联公司仅是承担劳动法律义务的后果，并不能阻碍应依法签订劳动合同的主体，董雪主张2011年10月至2013年2月期间与雷欧公司具有劳动关系，但雷欧公司于2013年11月才注册成立，显然在上述期间不具有用人单位的主体资格，综上，请求法院依法驳回董雪的上诉请求。董雪向一审法院起诉请求：1.解除董雪与雷欧公司之间的劳动关系；2.判决雷欧公司向董雪支付38388元补偿金。诉讼过程中，董雪明确要求支付经济补偿金的依据为雷欧公司未为其缴纳2011年10月至2013年3月的社会保险，2016年后未按照实际工资收入缴纳社会保险，未按时支付劳动报酬。一审法院认定事实：容亮公司于2003年5月16日注册成立，雷欧公司于2013年11月11日注册成立，法定代表人均为宁超。2013年3月至2016年2月，容亮公司为董雪缴纳社会保险，宁超为董雪支付劳动报酬。2016年3月至2019年2月，雷欧公司与董雪签订劳动合同，为董雪缴纳社会保险，按月向董雪支付劳动报酬。2019年1月3日，董雪作为申请人，以雷欧公司作为被申请人，以本案的诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案﹝2019﹞85号仲裁裁决，裁决双方解除劳动关系，驳回董雪的其他请求。董雪不服，诉至一审法院。2019年1月10日，董雪向雷欧公司发送电子邮件，内容为：“因公司未按我的实发工资缴纳保险的违法行为，我于2019年1月3日已向劳动仲裁部门提出仲裁，并提出解除劳动合同，仲裁委已立案，我于1月3日已电话通知过乔丽，30天之内可以安排相关人员跟我交接相关工作，但截至今日无人来交接，烦请尽快安排人员与我进行工作交接……”当日，雷欧公司向董雪回复邮件，内容为：“您于2018年1月10日所发的《董雪仲裁立案工作交接提醒》邮件，已知悉！申请劳动仲裁是您的合法权利，公司予以充分尊重。但公司至今未收到与您的任何劳动仲裁相关的通知。另，您从未向公司提出正式书面辞职申请，公司无法确认您真实意图。所以，您所谓的要求公司30天进行工作交接的申请，公司无法确认！如您确欲辞职，请尽快提交书面辞职申请！如，您认为2018年1月10日向公司所发邮件是您的正式辞职申请，请再次确认，以便公司另行安排！但在公司未收到您的正式书面辞职申请或确认前，请继续按照公司的相关规定及安排进行工作！”双方当事人存在争议的证据和事实有：董雪自述于2011年10月至2013年2月到雷欧公司从事店长工作，2013年3月至2019年1月31日在容亮公司济南办事处工作，容亮公司和雷欧公司是关联公司，所以要求雷欧公司承担责任。董雪为证明与雷欧公司存在劳动关系，向一审法院提交了其中国银行账户交易明细，该明细显示：2011年10月至2016年1月向其发放工资的对方账号尾号为1469，其主张该账号的开户人为宁超。雷欧公司认可开户人为宁超，但称不能以此证明2011年10月至2016年1月董雪与容亮公司或雷欧公司之间存在劳动关系。2016年3月到2019年1月，董雪是与雷欧公司签订劳动合同，双方存在劳动关系。其对董雪实际工作至2019年1月31日未提出异议。一审法院认为，董雪主张其于2011年10月至2013年2月到雷欧公司工作，但是雷欧公司于2013年11月才注册成立，在此之前不具备用人单位的主体资格，故此期间董雪无法与雷欧公司建立劳动关系，雷欧公司也无法为董雪补缴此期间的社会保险。董雪主张雷欧公司未为其缴纳该期间社会保险的意见，于法无据，一审法院不予采纳。2016年3月至2019年1月31日期间，雷欧公司为董雪缴纳社会保险，与其签订劳动合同，并为其发放工资，可以认定此期间董雪与雷欧公司存在劳动关系。董雪以雷欧公司未及时足额支付劳动报酬，且2016年至今未按照实发工资为基数为其缴纳社会保险为由，要求支付经济补偿，该请求一审法院不予支持。理由如下：第一，董雪于2019年1月3日向槐荫仲裁委申请劳动仲裁，其未提供证据证明在申请劳动仲裁前，雷欧公司存在拖欠其工资的情形，故不存在未按时支付劳动报酬的情况。第二，雷欧公司已经按月为董雪缴纳了社会保险，但是否存在缴费基数低的情形，不属于《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款第三项规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者不能据此主张经济补偿。故董雪要求雷欧公司支付经济补偿的请求，于法无据，一审法院不予支持。关于劳动关系的解除时间，虽然董雪于2019年1月3日申请劳动仲裁时即要求解除与雷欧公司的劳动关系，但其实际提供劳动至2019年1月31日，故双方的劳动关系应自该日起解除。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认董雪与青岛雷欧商贸有限公司的劳动关系自2019年1月31日起解除；二、驳回董雪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由董雪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系董雪与雷欧公司因劳动关系的解除产生的争议，系劳动争议。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条：“用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。”本案中，董雪因雷欧公司未按其实发工资足额为其交纳社会保险的问题，其社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，一审对以该诉讼理由要求用人单位支付经济补偿金不予支持正确。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：“关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”本案中，容亮公司与雷欧公司法定代表人均为宁超。董雪于2011年10月入职，由宁超为董雪支付劳动报酬。2013年3月至2016年2月，容亮公司为董雪缴纳社会保险。2016年3月至2019年2月，雷欧公司与董雪签订劳动合同，为董雪缴纳社会保险，按月向董雪支付劳动报酬。本院认为容亮公司与雷欧公司为关联公司，董雪对于劳动关系的确认享有选择权。董雪选择向雷欧公司主张权利。因雷欧公司于2013年11月11日注册成立，在此之前不具备用人单位的主体资格，故此雷欧公司也无法为董雪补缴此期间的社会保险。董雪因容亮公司未为其缴纳2011年11月至2013年2月的社会保险，而要求雷欧公司承担支付经济补偿金的责任，法律依据不足。一审法院驳回董雪的经济补偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，董雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董雪负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十一月二十八日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜