吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5653号上诉人（一审被告）：长春市双阳区建丰建筑材料厂，住所地长春市双阳区奢岭街道五星村十社。经营者：岳丽丰，女，1970年5月4日生，汉族，住长春市双阳区奢岭街道五星村九社。委托诉讼代理人：王海江，长春市双阳区太平镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：杨俊峰，男，1975年1月12日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：刘玉军，长春市双阳区平湖街道办事处法律服务所法律工作者。原审第三人：王占国，男，1977年9月2日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：田向欣，男，1957年5月10日生，汉族，住长春市双阳区。上诉人长春市双阳区建丰建筑材料厂（以下简称建丰材料厂）因与被上诉人杨俊峰、原审第三人王占国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建丰材料厂上诉请求：一、撤销或变更一审判决，改判建丰材料厂不承担给付杨俊峰医药费等245699.22元的义务；二、案件受理费由杨俊峰承担。事实和理由：一、一审责任划分不明。1.杨俊峰虽然是建丰材料厂雇佣的雇员，但建丰材料厂是将货物运输工作承包给第三人王占国，建丰材料厂与王占国形成了货物运输合同关系。王占国明知车上有装卸工，既不通知车上装卸工也不是示明车上人员，故意移动车辆，造成杨俊峰摔伤导致损害发生。侵权责任法第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”建丰材料厂将雇员交由王占国，在车上装卸时王占国应对人身安全负责，王占国明知车上有装卸工仍突然移动车辆对车上装卸工人造成危险，其存在故意。2.杨俊峰在四、五米高装车过程中，自身应该注意危险，注意安全。（2018）吉0112民初2547号张某提供劳务者受害责任纠纷一案，适用侵权责任法第35条规定，判决提供劳务者一方承担30%责任。法律赋予审判者自由裁量权，但裁量权不能任用。二、一审适用法律不当。1.既然适用侵权责任法，应参照第28条、35条的规定。2.本案并非故意伤害或交通肇事侵权，一审判令建丰材料厂承担律师代理费没有法律依据。请求二审法院查明事实，秉公改判，维护建丰材料厂的合法权益。杨俊峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回建丰材料厂的上诉，维持原判。王占国述称，一审法院之所以没有判决王占国承担赔偿责任，是因为作为权利人的杨俊峰，未请求王占国承担赔偿责任。杨俊峰作为权利人，有权按照自己的意愿处分诉讼权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条赋予了权利人杨俊峰的诉讼选择权，即“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”杨俊峰选择请求雇主承担赔偿责任完全符合司法解释的规定，同时也完全符合“不告不理”的原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回建丰材料厂的全部上诉请求。杨俊峰向一审法院起诉请求：1.判令建丰材料厂立即给付杨俊峰医疗费101298.02元，伙食补助费23天×100元/天=2300元，交通费500元，器具费800元，代理费5000元，伤残赔偿金30172×20×10%=60344元，误工费180天×161.93元=29147.40元，护理费60天×161.93元=9715.80元，营养费60天×100元/天=6000元，被扶养人生活费：父亲22394元×10年÷2×10%=11197元，母亲22394元×10年÷2×10%=11197元，鉴定费3400元，精神抚慰金7000元，扣除建丰材料厂已付40000元，还应赔偿207899.22元；2.诉讼费由建丰材料厂承担。一审法院认定事实：2018年11月28日早上6点30分左右，在奢岭街道建丰材料厂院内，建丰材料厂雇佣杨俊峰为其往车上装卸珍珠岩材料，并雇佣第三人车辆为其运输，杨俊峰在往车上装珍珠岩装到一半左右时，第三人移动车辆调整方向，正在车上装珍珠岩的杨俊峰从车上摔到车下受伤。杨俊峰受伤后，被送往长春市双阳区医院进行检查，后被120急救车送往吉林大学中日联谊医院住院治疗23天，被诊断为颅脑损伤、硬膜外血肿（左侧顶部、颞部、左侧额部）、冠状缝走形区及颞骨局部骨折（左侧）、双侧顶部软组织肿胀、颈椎过伸伤、颈椎间盘突出症（C6-7）、颈5椎体左侧椎板骨折、颈6椎体双侧椎板骨折、胸3椎体棘突多发骨折、颈椎3-4椎体融合、颈胸廓软组织损伤、肺炎、左肺肺不张、左侧胸腔积液、电解质紊乱-低钾血症。花住院医疗费分别为8964.14元和91414.38元。2019年3月4日，杨俊峰到吉林大学中日联谊医院复查花919.60元。杨俊峰医疗费合计101298.12元，杨俊峰在住院期间建丰材料厂支付40000元。杨俊峰购买颈椎固定辅助器具花费800元。在诉讼期间，杨俊峰申请对误工期限、护理期限、营养费、伤残等级进行鉴定，经一审法院委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，2019年8月12日出具鉴定结论为：1、被鉴定人杨俊峰的损伤已构成十级伤残。2、被鉴定人杨俊峰伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日，营养费为100元/日。杨俊峰为鉴定支付鉴定费3400元，为诉讼支付代理费5000元。另经审理查明，杨俊峰有被扶养人二人，父亲杨治国，1949年2月16日生，母亲李凤春，1949年2月25日生，该二人有二名子女。一审法院认为，关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条仅适用于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的情形。本案中杨俊峰与建丰材料厂形成雇佣关系，建丰材料厂为个体工商户，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。根据该条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身伤害，应当承担赔偿责任，并且是无过错责任。为此，建丰材料厂对杨俊峰在本次事故中遭受的人身损害应当承担全部赔偿责任。参照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，杨俊峰各项损失全额计算如下：1.杨俊峰诉请的医疗费101298.02元，不超过按票据计算的金额，予以确认；2.杨俊峰诉请的伙食补助费2300元（23天×100元）结合住院天数，予以确认；3.交通费500元，结合出院及检查实际情况及杨俊峰家庭住址与就医医院距离、本地交通费消费实际酌情保护300元。4.颈椎固定辅助器具费800元有票据为凭，予以确认；5.律师代理费5000元有票据为凭，予以确认；6.伤残赔偿金60344元（30172×20×10%），结合杨俊峰伤残等级，予以确认；7.误工费29147.40元（180天×161.93元）结合鉴定意见，予以确认，8.护理费9715.80元（60天×161.93元）结合鉴定意见，予以确认；9.营养费6000元结合鉴定意见，予以确认；10.被扶养人生活费父亲杨治国11197元（22394元×10年÷2×10%），母亲李凤春11197元（22394元×10年÷2×10%），合计22394元，结合杨俊峰提供的被扶养人情况，其计算不超过法律规定的计算标准，予以确认，计入伤残赔偿金；11.鉴定费3400元有票据为凭，予以确认；12.精神损害抚慰金7000元，结合杨俊峰伤残等级、本地生活水平等因素按5000元予以保护；杨俊峰以上各项损失合计245699.22元应由杨俊峰赔偿。建丰材料厂辩称，根据侵权责任法第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应承担责任，据此建丰材料厂不应该承担责任的意见及其他辩解意见，是法律适用错误，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由建丰材料厂赔偿杨俊峰伤后医疗费101298.02元、伙食补助费2300元、交通费300元、辅助器具费800元、代理费5000元、伤残赔偿金82738元、误工费29147.40元、护理费9715.80元、营养费6000元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金5000元、以上费用共计245699.22元，扣除建丰材料厂已支付40000元，还应赔偿杨俊峰205699.22元，于判决生效后一次付清；二、驳回杨俊峰的其他诉讼请求。一审案件受理费2209元（已减半收取），由杨俊峰自行负担16元，由建丰材料厂负担2193元，于判决生效后立即执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，建丰材料厂与杨俊峰之间形成雇佣关系。杨俊峰在车上装珍珠岩时，因王占国移动车辆，导致其从车上摔下受伤，根据上述规定其可以向建丰材料厂请求承担赔偿责任。建丰材料厂上诉主张不承担赔偿责任不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。关于建丰材料厂上诉主张杨俊峰应注意安全，自身应承担一定责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中没有证据显示杨俊峰对损害的发生有过错，故一审未认定杨俊峰承担责任并无不当。关于建丰材料厂上诉主张律师代理费不应保护的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”案涉律师费属被侵权人杨俊峰因本次侵权事故发生的实际损失，且律师费数额符合行业标准，一审法院对律师费予以保护并无不当。综上所述，建丰材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4986元，由上诉人长春市双阳区建丰建筑材料厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇一九年十一月二十九日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤