广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19068号上诉人（原审原告）：蚌埠汇金商业物业管理有限公司。法定代表人：潘明晖，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州创乐水上乐园建造有限公司。法定代表人：杨文龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖晓明，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晶晶，广东百健律师事务所实习人员。上诉人蚌埠汇金商业物业管理有限公司（以下简称汇金公司）因与被上诉人广州创乐水上乐园建造有限公司（以下简称创乐公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇金公司一审诉讼请求：1.创乐公司返还汇金公司预付货款10万元并支付利息（自2015年9月10日起以10万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至预付货款返还之日止）；2.本案诉讼费用由创乐公司承担。一审法院认定事实：创乐公司原名广州金泰游乐设备建造有限公司。汇金公司的住所地在安徽省蚌埠市，创乐公司的住所地在广东省广州市。汇金公司曾于2015年9月6日上午10时32分向创乐公司发送“汇金广场铁路公园图纸”的电子邮件，创乐公司于2015年9月6日12时51分回复电子邮件并附“蚌埠报价单.doc”，创乐公司后于2015年9月6日12时59分再回复电子邮件并附“设计合同范本-金泰.doc”、“金泰-游乐设备…同范本.doc”。上述创乐公司于2015年9月6日发送给汇金公司的“金泰-游乐设备…同范本.doc”中，注明：无天网碰碰车合计48.38万元，运输费15000元，合同总价款共计49.88万元；在双方签订合同时，支付定金10万元，2015年11月5日前支付37.386万元，质保金2.492万元；创乐公司在收到货款后，即按双方协定的时间2015年12月1日前交付使用到蚌埠市汇金广场。上述“金泰-游乐设备…同范本.doc”中还对其他相关事项进行了注明。汇金公司在本案一审庭审中述称其收到了创乐公司发送的上述电子邮件，但汇金公司不认可其已同意该邮件中注明的条款。2015年9月10日，汇金公司通过其财务人员姚某的个人账号向创乐公司银行账号内转入10万元，姚某并在转账附言栏注明：“蚌埠汇金碰碰车订货款”。汇金公司提供的证据显示：汇金公司工作人员于2018年7月5日起通过微信向创乐公司工作人员催要上述10万元货款。汇金公司另于2018年8月10日向创乐公司寄送《律师函》催讨涉案10万元货款。汇金公司在本案中还提供其主张是在2018年6月19日向创乐公司催讨涉案10万元货款的电话录音，但创乐公司对该电话录音的形成时间有异议。在本案一审庭审中，汇金公司表示：1.2015年8月及9月初，汇金公司与创乐公司口头约定，创乐公司向汇金公司提供游乐设备一批。2015年9月10日，汇金公司为此向创乐公司预付了10万元货款。2.当初汇金公司到创乐公司考察两次后，汇金公司、创乐公司双方口头协商的合同总价是30万元，汇金公司按双方的约定先支付10万元定金，创乐公司交付碰碰车后，汇金公司再向创乐公司支付剩余的20万元余款，后来因汇金公司在收到10万元订货款次日即要求提高合同总价款至50万元，才导致双方就此未有签订新的买卖合同，也没有达成新的协议。3.创乐公司在收到汇金公司支付的涉案10万元订货款后，即应向汇金公司交付涉案的碰碰车。4.汇金公司在2015年9月10日向创乐公司支付10万元订货款后，汇金公司在汇款的次日即要求创乐公司交付涉案的碰碰车，创乐公司在此时即提出需要场地规划及设计为由，将合同总价款提高至50万元。5.汇金公司第一次向创乐公司催讨返还涉案的10万预付款是在2015年年底。6.虽然汇金公司向创乐公司发送了合同的样本，但是汇金公司没有同意，所以双方没有达成协议。对汇金公司的陈述，创乐公司表示：“1.关于合同总价款，创乐公司提供了汇金公司的证据2游乐设备供应合同19-24页，总价款是498800元（含运费），该价钱是双方洽谈好的价钱，在合同中约定了碰碰车的型号、数量、质量、规格、付款的时间节点，等合同所需要的全部要素。双方之前也有业务往来，签订过多份合同，之前的合同都是通过发送邮件的形式签订的，详见我方的证据1。2.关于汇金公司称创乐公司收到10万元之后提高价款至50万元，该说法是不成立的，双方合同约定的价格是与50万元相当的，且双方对价格也是没有异议的，创乐公司在2015年9月6日发送邮件给汇金公司，才有汇金公司在2015年9月10日汇款10万元给创乐公司，所以汇金公司所陈述的付款后才提高总价款的说法是不成立的，所以创乐公司提供的合同才是双方履行的合同版本，而并非没有任何书面约定，这么巨款的碰碰车交易，不可能如汇金公司所说口头交易就汇款10万元给创乐公司，连碰碰车的型号、数量、场地设计都不清楚的情况下，不可能汇款给创乐公司，碰碰车是一种特殊的商品、对场地的制作也有要求。3.创乐公司收到款项后，由于汇金公司自身场地规划的原因，汇金公司在2015年9月份已向创乐公司表示汇金公司不要这批货款了，因为汇金公司如果继续交易，汇金公司还需要支付余款，汇金公司的损失会继续扩大。4.汇金公司在2015年9月份汇款的当月的有向创乐公司要求退还10万元，创乐公司认为该合同不是创乐公司违约，创乐公司可以继续履行，故创乐公司不同意退还10万元，双方在2015年9月当月双方协商后，汇金公司决定放弃涉案10万元。汇金公司在2015年9月份之后没有再向创乐公司催讨过，因为双方在2015年9月份已经协商汇金公司已经放弃涉案10万元，且汇金公司也没有再按照合同的约定支付进度款及余款，故从汇金公司的行为可以证明汇金公司已经放弃继续交易及涉案10万元。5.汇金公司提供的录音中，虽然创乐公司否认其录音的三性，但该录音中汇金公司自称的女性工作人员说道“现在是这样的，商场关门，关了两年了，以后商场也无法搞下去”汇金公司自称该录音是2018年6月份，故从此可以看出汇金公司在2015年下半年或2016年初已经出现商场关闭的情况，也是印证创乐公司所说由于汇金公司自身的原因不继续交易的情况。”以上事实有汇金公司、创乐公司双方所提供的证据及一审庭审笔录等可予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在一审法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。人民法院审理案件应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，作出判断。根据本案中汇金公司、创乐公司双方所提供的证据及一审庭审查明的情况，本案中汇金公司的主张不应当获得法院支持，具体理由如下：1.汇金公司、创乐公司双方先通过电子邮件协商达成协议，汇金公司后根据电子邮件中的合同支付定金10万元，符合常理，汇金公司向创乐公司支付10万元定金后未再合同约定履行付款义务，汇金公司违约在先，汇金公司无权要求返还已付的10万元定金，创乐公司有权没收汇金公司所支付的涉案10万元定金。2.汇金公司于2015年9月10日向创乐公司支付了10万元订货款，多年来一直未向创乐公司催讨，显然与常理不合，故汇金公司因自身原因放弃此10万元定金（订货款）具有高度盖然性。3.汇金公司在本案一审庭审中的多处陈述存在自相矛盾，故从公平合理原则予以考量，一审法院对汇金公司的诉求应当从严予以审查。4.根据汇金公司的陈述，汇金公司在向创乐公司转账支付涉案10万元款项的次日即得知其权利受到侵害，故汇金公司的诉讼时效期间应当从2015年9月11日起算。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行前适用两年诉讼时效期间已经届满的则按诉讼时效两年来处理，而从汇金公司提供的证据汇金公司系最早从2018年7月5日或2018年6月19日才向创乐公司催讨返还涉案款项，显然汇金公司在本案中的主张诉讼时效已经经过。据此，汇金公司在本案中的诉求，缺乏事实及法律依据，一审法院应予全部驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院于2019年8月7日作出判决如下：驳回汇金公司的全部诉讼请求。本案一审受理费2300元，由汇金公司承担。判后，上诉人汇金公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汇金公司的诉讼请求即创乐公司返还汇金公司预付货款10万元并支付利息（自2015年9月10日起以10万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至预付货款返还之日止）；2.本案一审及二审诉讼费由创乐公司承担。事实和理由：一、汇金公司向创乐公司支付的预付货款并非“定金”。2015年9月10日，汇金公司向创乐公司支付预付货款的银行转账凭证附言一栏中明确载明为“蚌埠汇金碰碰车订货款”，且汇金公司也没有按照“定金”规则要求创乐公司双倍返还预付货款。二、汇金公司与创乐公司就涉案碰碰车买卖事宜，并未达成一致，买卖合同未成立。汇金公司与创乐公司就订购碰碰车进行磋商，合同总价款为30万元，汇金公司预付货款即诚意金为10万元，双方再一步磋商，但创乐公司以场地规划等为由将合同总价款提至50万元，双方未达成协议，没有签订买卖合同，故买卖合同未成立。三、本案未超过诉讼时效。汇金公司向创乐公司预付了10万元货款后，双方未签订协议，创乐公司也不愿按起初的30万元总价向汇金公司提供碰碰车，双方就此一直在协商中，诉讼时效应当自汇金公司在2018年明确要求创乐公司返还预付款起计算诉讼时效，而不是自2015年9月10日汇金公司向创乐公司支付预付款时计算诉讼时效。一审法院认定“汇金公司多年来未向创乐公司催讨，显然与常理不合，故汇金公司因自身原因放弃此10万元定金（订货款）具有高度盖然性”没有事实依据。被上诉人创乐公司服从一审判决，不同意汇金公司的上诉请求，并答辩称：一、双方依法达成买卖合同关系，买卖合同内容为《游乐设备供应合同》，根据该合同，创乐公司收取的10万元为定金。汇金公司因自身项目变更、场地规划原因不履行约定的债务，无权要求返还定金。二、汇金公司未能证明本案存在诉讼时效中止、中断、延长等法定事由，汇金公司的诉讼请求的诉讼时效已经届满。三、若法院认为创乐公司应当向汇金公司返还10万元定金，亦不应当自2015年9月11日起计算利息。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。汇金公司虽然主张涉案合同并未订立，但是汇金公司收到涉案合同文本电子邮件在前，按照合同文本中所约定的定金10万元，向创乐公司支付相应的款项在后，故涉案合同已经合法订立。虽然汇金公司又主张系创乐公司单方把合同总价款从30万元提高到50万元导致合同不能履行，但是对此未能举出相应的证据予以证明，而创乐公司所提交的合同报价单、合同文本等可以相互印证，证实涉案合同的总价为49.88万元，故本院对汇金公司的该主张不予采纳。汇金公司未按照合同约定向创乐公司支付货款，属于违约方，不能要求退还定金。一审法院据此未支持汇金公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，汇金公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对汇金公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由蚌埠汇金商业物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇一九年十一月二十一日书记员  王威淞杨昕