广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2295号 上诉人（一审被告）：洪宇建设集团公司，住所地江西省南昌市建设西路**。 法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林浩，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾周平，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：靖西县安宁乡新造采石场，，住所地：广西靖西市安宁乡新造村止屯 法定代表人：闭丽满，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：梁毅，靖西市法律服务所法律工作者。 一审被告：吴志秋，女，1991年12月29日出生，壮族，农民，住广西忻城县。 上诉人洪宇建设集团公司（以下简称：洪宇公司）因与被上诉人靖西县安宁乡新照采石场及一审被告吴志秋买卖合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2019年11月18日到庭进行了审理。上诉人洪宇公司的委托诉讼代理人林浩，被上诉人靖西县安宁乡新照采石场的委托诉讼代理人梁毅到庭参加诉讼。一审被告吴志秋经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 洪宇公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项,改判由一审被告吴志秋承担相关责任,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院立案受理本案错误。上诉人洪宇公司并非本案买卖合同当事人,上诉人诉讼主体不适格。此外，被上诉人提供欠条支付时间为2016年4月20日,起诉时间为2019年5月8日，本案起诉己过诉讼时效期间。二、一审法院程序错误。一审法院向靖西市土地开发整理中心调取的有关证据系本案关键证据，该证据未送达上诉人且未经庭审质证,一审法院却予以认定并采纳。三、一审判决认定事实错误。一审被告吴志秋未到庭参加诉讼,本案买卖关系是否成立及是否真实无法查明。四、一审判决适用法律错误。本案《欠条》签字、盖章方为一审被告吴志秋与被上诉人，该欠条仅能约束一审被告吴志秋与被上诉人。一审判决突破欠条所对应买卖合同的相对性以及建筑工程施工合同纠纷的适用处理原则及范围，判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。 靖西县安宁乡新照采石场辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 吴志秋未做陈述。 靖西县安宁乡新照采石场向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告支付拖欠材料运输款374698元，支付逾期违约金273529元，合计648227元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月25日，靖西市土地开发整理中心与被告洪宇公司签订了《百色市靖西县安宁乡果布村等3个村土地整治项目施工合同》，发包方为靖西市土地开发整理中心，承建方为被告洪宇公司。被告洪宇公司在承建该项目过程中，给没有建设工程资质的被告吴志秋承建安宁乡果布村等3个村土地整治项目工程，被告吴志秋为该项目的实际施工人，而不是被告洪宇公司的职员。2015年1月19日，被告吴志秋与原告靖西县安宁乡新照采石场签订《石料购销协议书》，需方为洪宇建设集团公司（A标）,供方为靖西县安宁乡新照采石场。该合同约定石粉、碎石、片石、土杂石的价格，且每月分一次付款（即每月15日结算一次），工程竣工后30日结清材料款。如逾期的，按所欠材料款千分之一支付违约金。2016年2月2日,原告和被告吴志秋对材料进行结算后确认，被告吴志秋向原告靖西县安宁乡新照采石场出具《欠条》，明确记载“兹有吴志秋所负责的安宁乡果布村土地整治项目尚欠安宁采石场石粉、碎石、片石、土杂石材料款424698元，定于2016年4月20日前付清”。至2017年1月3日，被告吴志秋只支付150000元后，余款274698元至今没有支付，原告多次催收未果。原告为维护合法权利，特向人民法院提起诉讼。在庭审中，原告变更诉讼请求，原主张的材料款变更为274698元，违约金为300794元，两项共计575492元。靖西市土地开发整理中心向被告洪宇公司拨付的工程款均是被告吴志秋以被告洪宇公司的名义向靖西市土地开发整理中心办理工程款拨付手续，所有的工程款均汇入被告洪宇公司账户。靖西市土地开发整理中心将安宁乡果布村等3个村土地整治项目只发包给被告洪宇公司承建，再无发包给其他单位或个人。另查明，该项目完工后靖西市土地开发整理中心多次向被告洪宇公司催促前来办理领款手续，被告洪宇公司尚有355447.45元工程款未领取。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告洪宇公司是否是本案适格被告？2、原告的主张是否超过诉讼时效？3、原告提出的诉讼请求是否有事实和法律依据？关于被告洪宇公司是否是本案适格被告问题。该院认为，靖西市土地开发整理中心作为发包方，原告在靖西市土地开发整理中心发包的项目内进行材料供应，被告洪宇公司作为承包方，被告吴志秋作为项目的实际施工人，被告均与本案有法律上的利害关系，原告将被告洪宇公司列为本案被告进行诉讼依法有据，故该院对被告洪宇公司认为其不是本案适格被告的辩解意见不予采信。关于原告的主张是否超过诉讼时效问题。该院认为，被告吴志秋尚欠原告的材料款定于2016年4月20日前付清。原告于2019年4月9日已向该院提交起诉状等相关材料，由于原告等起诉被告的人员众多，该院需诉前作相关工作，故于2019年5月8日才正式立案。原告向该院提起诉讼时未超过三年的诉讼时效，故被告洪宇公司辩称本案已经超过诉讼时效的意见，该院不予采纳。关于原告提出的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。该院认为，建设工程施工行业是专业性极强的特殊行业，需要具备相应的专业人员和相应资质的单位才能从事的工种，不是任何人随便均能从事的特殊工种。具备相应资质的单位应当遵循行业规则，禁止他人借用或者挂靠的形式对外承揽建设项目施工。本案中，靖西市土地开发整理中心与被告洪宇公司签订了《百色市靖西县安宁乡果布村等3个村土地整治项目合同》。靖西市土地开发整理中心是发包方，被告洪宇公司是承包方。被告洪宇公司在承建该项目施工过程中，被告吴志秋以被告洪宇公司的名义向靖西市土地开发整理中心办理工程款拨付手续，靖西市土地开发整理中心已拨付的工程款均汇入被告洪宇公司账户。被告吴志秋不是被告洪宇公司的职员，从被告吴志秋以被告洪宇公司的名义办理工程款的行为表现形式来看，足以认定该工程给没有建设工程资质的被告吴志秋承建，被告吴志秋是该项目的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，被告吴志秋挂靠被告洪宇公司的名义承揽工程，其双方对挂靠行为均承担过错连带责任。该院认为，被告吴志秋作为该项目的实际施工人，找到原告为其提供项目所需的石粉、碎石等材料，双方就买卖材料的价款达成协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，被告吴志秋应当按照约定向原告支付材料款。该项目是被告洪宇公司名义承包，原告是和被告吴志秋签订的工程所需材料的供方，原告有足够的理由认为被告吴志秋有代表被告洪宇公司的能力，且被告洪宇公司将工程给没有建设工程资质的被告吴志秋承建，被告洪宇公司是该工程的承包方，是该工程项目取得工程款的受益人，因其管理不善，造成被告吴志秋拖欠原告等18位当事人的运输费、材料费，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八的规定，被告洪宇公司对被告吴志秋尚未支付原告材料款承担连带责任。对被告洪宇公司认为被告吴志秋向原告出具的欠条与其无关，应由被告吴志秋自行承担支付责任的辩解意见，该院不予采纳。原告认为，被告未按约定的期限给付材料款，根据协议约定所欠材料款按每日千分之一支付违约金，违约金为300794元。该院认为，本案为买卖合同纠纷，原告在出卖材料过程中，已经得到了相应的利润，违约金的损失应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素相结合，现原告主张按每日千分之一支付违约金即为月3%，确实过分高于造成的损失，该院予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，按照年利率6％计算资金占用费，违约金为274698×6％×3年=49445.64元。原告主张违约金超过部分，该院不予支持。被告吴志秋经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。关于本案诉讼费的承担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九第二款规定“部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故双方当事人按法院支持的数额各自承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《诉讼费缴纳办法》第二十九条第二款的规定，判决：一、被告吴志秋于本判决生效之日起十日内向原告靖西县安宁乡新照采石场支付材料款274698元和违约金49445.64元共计324143.64元，被告洪宇公司承担连带支付责任；二、驳回原告靖西县安宁乡新照采石场的其他诉讼请求。案件受理费9554元，因适用简易程序审理减半收取即4777元，由原告承担1696元，被告吴志秋承担3081元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，一审被告吴志秋对一审判决未提出上诉，视为服从一审判决。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、上诉人是否是本案适格的诉讼主体；2、上诉人应否向被上诉人支付本案货款以及违约金；3、本案被上诉人提起诉讼是否已经超过诉讼时效；4、一审程序有无违法。 关于焦点一，一审被告吴志秋与被上诉人签订的《石料购销协议书》及吴志秋出具《欠条》均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被上诉人按照合同约定向本案工程项目所在地供应的石粉、碎石、片石、土杂石等建筑材料，与本案建筑工程项目施工相关。上诉人洪宇公司作为本案工程项目的承包人，一审被告吴志秋挂靠上诉人洪宇公司并以其名义承揽本案工程项目系本案工程项目的实际施工人，上诉人与本案有法律上的利害关系，应作为诉讼主体参加本案诉讼。上诉人上诉称其并非本案适格的诉讼主体的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，被上诉人已向涉案工程项目供应石粉等与本案建筑工程项目施工相关建筑材料，上诉人系实际受益人，应对吴志秋挂靠施工产生的本案债务本金及违约金承担连带责任，一审判决由上诉人在吴志秋欠付货款及违约金范围内承担连带责任并无不当，上诉人上诉称其不应承担本案责任的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第二百零六条“本法自2017年10月1日起施行”以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效尚未届满民法总则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间，人民法院予以支持”之规定，一审被告吴志秋向被上诉人出具《欠条》约定于2016年4月20日前付清货款并于2017年1月3日向被上诉人支付了部分货款，本案诉讼时效期间为2017年1月4日至2020年1月3日，被上诉人于2019年5月8日向一审法院起诉并未超过诉讼时效期间。上诉人上诉称本案已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”之规定，一审法院向靖西市土地开发整理中心调取有关证据未在庭审中出示存在瑕疵，但一审法院根据其他证据作出的判决正确，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6162.15元，由上诉人洪宇建设集团公司负担，上诉人洪宇建设集团公司已预交二审案件受理费10282元，本院退回4119.85元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超