重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6154号上诉人（原审原告）：余理军，男，1988年2月7日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：蒋洪梅，重庆成龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘从来，男，1979年7月13日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。原审第三人：重庆市得劳斯集装箱有限公司，住所地重庆市渝**黄泥塝工业园区**，统一社会信用代码915001125814707553。上诉人余理军因与被上诉人刘从来、原审第三人重庆市得劳斯集装箱有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余理军到庭参加诉讼，被上诉人刘从来、原审第三人重庆市得劳斯集装箱有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。余理军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：被上诉人刘从来是第三人重庆市得劳斯集装箱有限公司的实际控制人，但其架空第三人，而另行成立重庆中莱集装箱有限公司，侵占第三人的办公地址、业务资源，给第三人造成极大的损失，从而侵害了上诉人的股东权益。被上诉人的侵权行为主要通过其开设的重庆中莱集装箱有限公司实施，故上诉人有权要求被上诉人停止经营该公司。被上诉人刘从来、原审第三人重庆市得劳斯集装箱有限公司均未作答辩。余理军向一审法院提出诉讼请求：1.判决刘从来停止其在重庆中莱集装箱有限公司的股权分工、增资、减资等行为，停止刘从来以重庆中莱集装箱有限公司名义占用第三人位于重庆市渝北区米）的经营场地的行为；2.本案诉讼费由刘从来承担。一审法院认定事实：2011年8月19日，刘甲生、刘从来、余理军共同出资100万元设立重庆市得劳斯集装箱有限公司（以下简称得劳斯公司），其中刘甲生持股35%、刘从来持股35%、余理军持股30%，同时选举刘甲生为公司执行董事、法定代表人，刘从来为公司监事，余理军为公司经理。2011年8月23日，重庆市工商行政管理局渝北分局向重庆市得劳斯集装箱有限公司颁发营业执照，营业范围为：生产、加工、销售：金属制品、移动钢制板房（国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营），住所地为：重庆市渝北区黄泥塝工业园区1幢。2011年11月7日，得劳斯公司将经营范围变更为：生产、加工、销售：金属制品、移动钢制板房；租赁：移动钢制板房、普通机械设备（国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营）。2018年12月13日、2019年1月4日，余理军分别向得劳斯公司、刘从庆、刘甲生邮寄《提请公司起诉申请书》，邮寄地址分别为得劳斯公司住所地（或重庆市渝北区台商工业园区元创股份附近重庆得劳斯集装箱有限公司）、刘从庆户籍地、刘甲生户籍地。邮件投递信息显示劳斯公司、刘从庆邮件由单位收发章签收、本人收或他人收，刘甲生邮件投递信息无结果。《提请公司起诉申请书》主要内容为：得劳斯公司执行董事：因股东余理军在查阅财务账簿资料中发现刘从来挪用公司资金、侵占公司资源，在2012年和2017年分别开设重庆雅居集装箱有限公司和重庆中莱集装箱有限公司，重庆中莱集装箱有限公司直接侵吞重庆市得劳斯集装箱有限公司办公场所和生产场所，请求公司董事以公司名义，向刘从来、重庆雅居集装箱有限公司和重庆中莱集装箱有限公司提起诉讼，要求赔偿本公司损失。本院在审理（2017）渝01民终1874号勘验笔录及勘验照片显示，渝北区台商工业园东300米公司院内有得劳斯集装箱有限公司挂牌及办公室的相应标识。（2018）渝0112民初1260号民事案件得劳斯公司送达地址确认书显示司法文书送达地址为台商工业园区元创股份附近、收件人为刘从庆。百度地图显示重庆中莱集装箱有限公司位于渝北区社（回兴服装城元创股份公司旁），得劳斯公司推测位置为渝北区社（回兴服装城元创股份公司旁）。一审另查明，2017年10月30日，得劳斯公司作出股东会决议，决定免去刘甲生执行董事职务，选举刘从庆为公司执行董事及法定代表人。2017年11月2日，重庆市工商行政管理局渝北区分局根据得劳斯公司申请及该股东会决议，将得劳斯公司法定代表人、执行董事由刘甲生变更为刘从庆。2018年2月2日，渝北区人民法院判决撤销该股东会决议，该判决现已生效。一审还查明，重庆中莱集装箱有限公司由刘从来于2017年4月10日独资设立，住所地为重庆市渝**附**国际家纺城**-10（商业），经营范围为：生产、销售：集装箱、金属制品、机械设备；租赁：集装箱、机械设备、活动板房；普通货运（取得相关行政许可后，在许可范围内从事经营活动）；人力搬运装卸服务；仓储服务（不含国家禁止的物品和易燃易爆物品）；楼盘销售代理；房地产经纪；销售：活动板房、钢结构件、建筑材料、装饰材料（以上两项不含危险化学品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年6月12日，重庆中莱集装箱有限公司变更经营范围为：生产、销售：集装箱、金属制品、机械设备；租赁：集装箱、机械设备、活动板房；人力资源搬运转卸服务；仓储服务（不含国家禁止的物品和易燃易爆物品）；楼盘销售代理；房地产经纪；销售：活动板房、钢结构件、建筑材料、装饰材料（以上两项不含危险化学品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。余理军一审陈述，刘从来作为第三人公司股东和监事，独资设立与第三人经营范围一致的重庆中莱集装箱有限公司，并以重庆中莱集装箱有限公司占用得劳斯公司经营场所（即渝北区台商工业园区东300米，百度地图显示为渝北区社），刘从来由此从重庆中莱集装箱有限公司分红获利。一审法院认为，刘从来、第三人得劳斯公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。本案中，余理军依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定向第三人得劳斯公司执行董事邮寄书面申请，要求第三人得劳斯公司对刘从来提起侵害公司利益之诉，第三人得劳斯公司未在法定期限内提起诉讼，余理军作为该公司股东有权以自己名义提起本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。余理军诉请的事实为刘从来作为第三人得劳斯公司高级管理人，挪用第三人得劳斯公司资金独资设立重庆中莱集装箱有限公司，用以侵占第三人得劳斯公司经营场地、剥夺第三人得劳斯公司业务，从而主张刘从来承担侵权责任。但余理军并未举示证据证明刘从来存在挪用第三人得劳斯公司资金等侵权行为以及重庆中莱集装箱有限公司经营场地系侵占第三人得劳斯公司所得等侵权事实，其依法应承担举证不能的法律责任，故对余理军所主张的侵权事实，一审法院不予采信，对其全部诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：“驳回原告余理军全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告余理军负担。”二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，余理军认为刘从来作为第三人得劳斯公司高级管理人，另行成立重庆中莱集装箱有限公司，侵占第三人得劳斯公司的办公场所、业务资源，给第三人造成极大损失，要求刘从来承担侵权责任。但余理军并未提供充分证据证明刘从来存在侵权事实，应由余理军承担举证不能的法律后果，故一审法院判决并无不当，应予维持。综上所述，上诉人余理军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由余理军负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 赵 青审 判 员 李 颖二〇一九年十一月二十二日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜