新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1622号 上诉人（原审原告）：刘树军，男，1970年2月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区新源县。 委托诉讼代理人:陈健，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新源县鑫疆水泥有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新源县则克台镇工业园区**。 法定代表人：张玉金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余皓，男，该公司经理。 原审被告：周广斌，男，1981年1月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 委托诉讼代理人：吕海涛，新疆滕华律师事务所律师。 上诉人刘树军、新源县鑫疆水泥有限公司（以下简称鑫疆水泥公司）因与原审被告周广斌买卖合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2019）新4025民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘树军及其委托诉讼代理人陈健，上诉人鑫疆水泥公司委托诉讼代理人余皓，原审被告周广斌委托诉讼代理人吕海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘树军上诉请求：撤销原审判决第二项并予以改判；庭审中刘树军变更上诉请求为：撤销原审判决第三项并改判鑫疆水泥公司承担因违约行为给其造成的利息损失209,942元（443,500元×1711天×8.3‰）。事实和理由：2014年10月21日，鑫疆水泥公司销售部在新源县市场监督管理局登记成立，周广斌系法定代表人，2014年5月9日，刘树军分三次向周广斌个人转款580,000元，同日，鑫疆水泥公司向刘树军出具收据，双方已构成事实上的买卖合同关系。鑫疆水泥公司迟迟不履行合同义务，已严重违约，应按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定向刘树军赔偿因不履行合同义务而造成的损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，其主张利息损失符合法律规定。 鑫疆水泥公司辩称，应驳回刘树军的上诉请求，利息损失没有约定，不同意给付利息损失。 周广斌述称,1.刘树军的上诉请求没有法律依据，双方没有约定利息，依据合同法未约定利息不应当支付利息；2.刘树军一方支付利息基数为千分之八点三没有依据；3.刘树军与鑫疆水泥公司账目未算清，鑫疆水泥公司及周广斌不欠刘树军的水泥。 鑫疆水泥公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘树军的一审诉讼请求。事实和理由：鑫疆水泥公司与刘树军虽然没有签订书面的买卖合同，但双方之间有货款交易行为，已构成事实上的买卖合同关系且合法有效，刘树军应当从鑫疆水泥公司提取水泥，而不应当返还货款。刘树军自已不提取水泥，没有理由解除双方之间的合同。双方自买卖关系成立后，刘树军从鑫疆水泥公司提取水泥，账款尚未算清。刘树军应当偿还所欠鑫疆水泥公司销售部的水泥款。 刘树军辩称，2014年5月9日，刘树军向鑫疆水泥销售部负责人周广斌汇款58万元订购水泥，鑫疆水泥销售部向刘树军出具了收据，因刘树军是专门从事水泥销售业务，与鑫疆水泥公司之间有未结清的账目，双方就未结清的货款签订了还款协议书，后鑫疆水泥公司以刘树军未履行还款协议书义务为由，向新源县人民法院提起诉讼，刘树军在庭审中抗辩，还款协议书是真实的，58万元应当折抵欠款，但鑫疆水泥公司否认刘树军支付水泥款，致使该58万元没有在还款协议书中扣除，且鑫疆水泥公司拒绝向周树军发放水泥。鑫疆水泥认为刘树军与公司账目没算清，对此，鑫疆水泥未向法庭提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。请求驳回鑫疆水泥公司的上诉请求。 周广斌述称，对鑫疆水泥公司的上诉请求没有意见。 刘树军向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的买卖合同关系；2.鑫疆水泥公司返还580,000元水泥款；3.鑫疆水泥公司支付水泥款利息274,558元； 一审法院认定事实：2014年周广斌任鑫疆水泥公司销售部负责人，刘树军从事水泥销售业务，2014年5月9日，刘树军分三次向周广斌个人农业银行账户转账共计580,000元。同日，鑫疆水泥公司销售部向刘树军出具三张收据，载明：“今收到刘树军水泥款260,000元、305,000元、15,000元，（水泥）273元/吨”，三张收据上均加盖有鑫疆水泥公司销售部财务专用章，刘树军向周广斌支付580,000元后，鑫疆水泥公司销售部向刘树军提供400-500吨水泥。新源县人民法院（2016）新4025民初3325号民事判决书认定：“刘树军给当时鑫疆水泥有限公司销售部负责人周广斌个人账号汇款的行为涉及其他法律关系，刘树军可另行解决”；（2016）新4025民初3325号民事判决书送达后，刘树军上诉至新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州分院（以下简称州分院），州分院做出（2017）新40民终1286号民事判决书认定：“刘树军于2014年5月9日交付的580,000元的收款收据中，标明有水泥单价，因此该笔款不属于刘树军所偿还的欠款。另，双方一致认可，刘树军在欠款的同时，仍继续从鑫疆公司购买水泥。”一审法院认为，刘树军支付的580,000元不具有偿还欠款的性质。鑫疆水泥公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），鑫疆水泥公司销售部是鑫疆水泥公司的分公司，鑫疆水泥公司2014年任命周广斌为鑫疆水泥公司销售部的负责人。刘树军与鑫疆水泥公司之间虽然没有签订书面的买卖合同，但刘树军实际向周广斌支付货款，鑫疆水泥销售部向刘树军交付水泥的行为，已经构成事实上的买卖合同关系。刘树军向周广斌支付水泥款，鑫疆水泥销售部应向刘树军交付水泥，从2014年5月9日刘树军向周广斌支付水泥款，至刘树军起诉，除刘树军自认其收到水泥400-500吨外，鑫疆水泥公司并未提供其他关联证据证实其向刘树军提供过水泥。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。鑫疆水泥公司提供的产品分次提货卡上购货单位一栏均为刘树军，但鑫疆水泥公司同时也认可该签名并非刘树军本人所签，是鑫疆水泥公司的会计填写，提货人签名处也没有刘树军本人及认可的司机签名，故该水泥提货卡不能认定为刘树军提取水泥的数量。鑫疆水泥公司出具的证明，拟证实刘树军已从鑫疆水泥公司销售部提取水泥1274.5吨，该证明是鑫疆水泥公司单方出具的，并未得到刘树军本人的认可。新源县法院认为鑫疆水泥公司是本案的当事人之一，与本案刘树军有直接利害关系，故认为鑫疆水泥公司作为负有履行义务的一方当事人并未就合同是否履行尽到举证义务。鑫疆水泥公司迟延履行债务致使合同目的不能实现，故对原告要求解除双方事实买卖合同关系的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。虽然刘树军将580,000元水泥款支付给周广斌个人，但周广斌是鑫疆水泥公司销售部负责人，该行为系职务行为。给刘树军出具的收据上亦加盖有鑫疆水泥公司销售部的公章，鑫疆水泥公司销售部作为鑫疆水泥公司的分公司不具有法人资格，其民事责任由鑫疆水泥公司承担。故鑫疆水泥公司应返还刘树军水泥款443,500元【580,000元-（500吨×273元/吨）】。刘树军主张从2014年5月9计算至2019年2月11日期间的利息共计274,558元，因双方并未约定利息，故对该项诉讼请求不予支持。判决：一、解除刘树军和新源县鑫疆水泥销售部之间买卖水泥的合同关系；二、新源县鑫疆水泥有限公司于判决生效之日起十日内返还刘树军水泥款443,500元；三、驳回刘树军的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。周广斌提交证据证明、欠条（2012年9月15日）一份，拟证明刘树军与鑫疆水泥公司账目并未算清。刘树军质证意见：证明真实性、合法性、关联均不认可，证明因其工作人员出具不具有证明效力。欠条真实性认可，对关联性、合法性有异议，双方已在2014年5月10日就2012年、2013年的账目已进行了结算，该份欠条已包函在2014年5月10日达成的还款协议结算的欠款中，欠条不具有证据效力。本院对以上证据认证如下：周广斌提交的证明及欠条，其内容是截止2012年8月31日刘树军欠鑫疆水泥销售部水泥款457,395元，刘树军也于2012年9月15日给鑫疆水泥销售部出具了金额为457,395元的欠据，结合两份证据的内容，本院对证明及欠条真实性、合法性予以确认，因新源县法院于2016年11月11日作出的（2016）新4025民初3325号及本院于2017年8月14日作出的（2017）新40民终1286号民事判决书，已认定自2012年起，刘树军在鑫疆水泥公司销售部当业务员，2014年5月10日鑫疆水泥公司与刘树军签订一份还款协议。其内容确认刘树军2012年、2013年总计欠款为1,307,010.2元。故周广斌提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。本院对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫疆水泥公司以刘树军自2012年起陆续从公司购买水泥，截止2013年底共欠水泥款1,461,442.1元，刘树军已偿还794,986.4元，剩余货款666,455.7元诉至新源县法院，2016年10月13日新源县法院立案受理后，刘树军庭审抗辩2014年5月9刘树军交纳的58万元应抵销欠款。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、双方之间的买卖合同关系是否应当解除；二、鑫疆水泥公司是否构成违约，是否应当赔偿刘树军主张的利息损失；三、2014年5月9日之后刘树军提取水泥的数额。 针对焦点一，当事人一方迟延履行或者有其它违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。本案中2014年5月9日刘树军向周广斌支付水泥款目的就是从鑫疆水泥公司购买水泥赚取水泥差价利润，按照有利于实现合同目的，鑫疆水泥公司应当负有向刘树军交付货物的履行义务，但鑫疆水泥公司除刘树军自认提取了500吨水泥外，并无证据证实已向刘树军履行交付剩余水泥的证据，应当认定鑫疆水泥公司迟延履行债务致使刘树军不能实现其合同目的，符合法定解除条件，故原审认定解除双方买卖合同关系，符合法律规定，本院予以确认。 针对焦点二，当事人一方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法应当承担赔偿损失的责任。鑫疆水泥公司不完全履行交货义务其行为构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任，刘树军主张损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，刘树军在得知鑫疆水泥公司不再供货的情况下，应当及时主张鑫疆水泥公司退货款，刘树军没有及时主张扩大的利息损失应由自已承担，但因刘树军在新源县法院于2016年10月13日立案审理的（2016）新4025民初3325号案件中，庭审抗辩2014年5月9日刘树军交纳的58万元应抵销欠款或继续发货，鑫疆水泥公司在不同意再给刘树军发货的情况下，应当考虑到减少刘树军的损失，采纳刘树军的抗辩意见将该笔58万元的货款折抵刘树军的欠款或者返还货款，因鑫疆水泥公司至今未履行供货义务也不同意冲抵欠款，利息损失应以刘树军于2016年10月13日主张抵销欠款时起计算至刘树军主张利息之日即2019年2月12日，按中国人民银行（一至三年）同期贷款基准利率4.75%，利息损失为49,154.58元（443,500元×28月×4.75%/12月）。 针对焦点三，鑫疆水泥公司作为出卖人除刘树军庭审自认提取的500吨水泥外是否再向刘树军供货，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，对此鑫疆水泥公司应当承担举证责任，因鑫疆水泥没有证据证实，一审法院认定鑫疆水泥公司应返还刘树军水泥款443,500元【580,000元-（500吨×273元/吨）】，本院予以确认。对鑫疆水泥公司称双方账目未算清的上诉理由，没有充分的证据予以证实，本院不予采信。 综上所述，刘树军的上诉请求部分成立，鑫疆水泥公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新源县人民法院（2019）新4025民初314号民事判决第一项、第二项； 二、撤销新源县人民法院（2019）新4025民初314号民事判决第三项； 三、新源县鑫疆水泥有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘树军损失49,154.58元； 如果未按照本协议约定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 一审案件受理费6,173元，由刘树军负担1,828元，由新源县鑫疆水泥有限公司负担4,345元。二审案件受理费20,299元，由刘树军负担6,924.14元，由新源县鑫疆水泥有限公司负担13,374.86元。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  马 丽 二〇一九年十一月二十一日 书记员  马嘉蓉