云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1994号上诉人（原审被告）：李谨，女，1978年12月24日出生，汉族，住成都市武侯区。上诉人（原审被告）：韦洪波，男，1971年5月9日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：段能辉，云南弘同律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨卫华，云南弘同律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：弥勒沪农商村镇银行股份有限公司。住所地:弥勒市冉翁西路延长线湖泉和境****。法定代表人：郭全厚，职务:董事长。委托诉讼代理人：张卫平，男，汉族，1971年3月24日出生，系该行副行长，代理权限为特别授权。原审被告：四川省韦业房地产集团有限公司。住所地:四川省富顺县赵化镇普安路**附**。法定代表人：李远阜，职务:董事长。委托诉讼代理人：段能辉，云南弘同律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨卫华，云南弘同律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：唐胜，男，1993年8月16日出生，汉族，农民，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人李谨、韦洪波因与被上诉人弥勒沪农商村镇银行股份有限公司（以下简称“弥勒沪农商村镇银行”），原审被告四川省韦业房地产集团有限公司（以下简称“韦业房地产公司”）、唐胜金融借款合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2018）云2504民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理，现已审理终结。李谨、韦洪波上诉请求：撤销原判第三项并依法改判上诉人不承担本案债务的连带清偿责任，上诉人不承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定上诉人应当承担连带还款责任错误。被上诉人提供的担保函存在明显的效力瑕疵，上诉人没有在《担保函》首页和金额内容上签字和按手印，合同上也没有盖骑缝章，仅仅在最后一页签名，不排除被上诉人在放贷事前未尽谨慎义务,事后变造了相关材料，函件的形式上存在造假可能。担保函签订时间为2017年4月，距离借款合同签订已经有两年，不符合借款担保的常理。被上诉人对《担保函》何时何地何人所签的陈述是前后矛盾的。上诉人虽然承认有签过相关文件，但是没有印象在担保函上签字，而是作为韦业公司的实际控制人对韦业公司对外的担保上签字。该担保函不能作为认定事实的证据，上诉人不应当承担保证责任。《担保函》系格式合同，被上诉人未采取合理的方式提醒上诉人注意加重责任的条款，属于无效的格式合同。上诉人不知道自己承担了担保责任，也没有在担保函中获得任何利益，要求上诉人承担还款责任，明显是强人所难。因此，被上诉人提供的《担保函》加重了上诉人的责任、排除了上诉人的主要权利，属于无效的格式合同。一审遗漏认定本案同一个债权有物的抵押担保又有保证担保，且抵押担保足够支付债务的事实。本案同一个债权存在韦业公司的不动产及土地使用权等物的抵押担保，也存在上诉人《保证函》的保证担保。依据《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之规定，本案担保人即上诉人应当对抵押物的担保以外的债权承担保证责任，而被查封的抵押担保足以清偿被上诉人的债权的情况下，没有剩余的债权需要上诉人来承担保证责任。2、一审法院未适用《合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》认定《担保函》系无效的格式合同，属于适用法律错误，上诉人不应当承担连带保证责任。弥勒沪农商村镇银行股份有限公司辩称，上诉人出具的担保函是其真实意思表示，上诉人是实际的借款使用人。涉案抵押物土地有争议，一直未办得不动产权证，也不能交易，所以当时被上诉人要求上诉人承担连带保证的保证责任。对一审的判决没有异议。韦业房地产公司未作陈述。唐胜未作陈述。弥勒沪农商村镇银行向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告唐胜偿还原告贷款本金2893788.62元及截至2017年12月20日的罚息408443.48元、复利22270.55元，合计3324502.65元；2.由被告唐胜支付原告自2017年12月21日起至还清欠款之日止的罚息及复利（逾期贷款罚息利率为在合同约定的借款利率基础上加收50%，即11.04%，复利利率为在合同约定的借款利率基础上加收100%，即14.72%）；3.若被告唐胜不能清偿上述款项，按照被告韦业房地产公司与原告签订的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司抵押合同》（编号：87332115240085），对已抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，不足部分由四被告继续清偿；4.若被告唐胜不能清偿上述款项，按照被告韦业房地产公司与原告签订的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司保证合同》，由该公司对被告唐胜的借款承担连带偿还责任；5.若被告唐胜不能清偿上述款项，按照被告李谨、韦洪波与原告签订的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人保证担保函》，由被告李谨、韦洪波对被告唐胜的借款承担连带偿还责任；6.本案诉讼费等为实现原告合法权益的全部费用由四被告承担。一审法院认定事实：2015年9月23日，原告与被告唐胜订立《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人借款合同》（编号：87332115310085）、与韦业房地产公司订立《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司抵押合同》（编号：87332115240085），约定被告唐胜向原告借款2900000元，借款期限自2015年9月23日起至2016年9月22日止，借款利率按中国人民银行公布的同期（一年期）人民币贷款基准利率上浮60%确定，还款方式为按月付息、到期还本，逾期贷款罚息利率为借款利率基础上加收50%，未按合同约定用途使用借款的罚息利率为在借款利率基础上加收100%；被告韦业房地产公司以其所有的位于四川省富顺县赵化镇普安路西段2号14幢房屋（富顺县房权证城字第**）作为抵押物，为被告唐胜的借款本金2900000元及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用提供抵押担保，并于2015年9月23日办理抵押登记手续。《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人借款合同》（编号：87332115310085）还约定：“第九条借款罚息：借款人未按本合同约定期限足额归还借款本金或利息的（包括被甲方宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息或甲方要求提前收回的本金或利息），自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，直至本息清偿为止。如遇借款利率调整，罚息利率随之调整……第十六条违约责任……2、乙方违约的，甲方有权采取以下一种或一种以上的措施：……（3）对乙方的应付未付利息，甲方按逾期贷款罚息利率计收复利……”2015年9月24日，原告向被告唐胜账号为62×××45的账户转入借款本金2900000元，借款凭证载明：借款用途为改扩建大棚，执行利率为7.36%。借款期限内，被告唐胜共向原告支付利息215811.59元、复利89.39元，合计215900.98元。借款期限届满后，被告唐胜分别于2016年9月22日、2016年12月21日、2017年4月19日向原告偿还借款本金1211.35元、0.03元、5000元，合计6211.38元。2017年7月14日，原告与被告韦业房地产公司订立《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司保证合同》（编号：87332115230085），约定由被告韦业房地产公司对被告唐胜的借款本金2900000元及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用向原告承担连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。同日，被告李谨、韦洪波向原告出具《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人保证担保函》（编号：87332115290085），对被告唐胜的借款本金2900000元及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用向原告承担连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。截至2017年12月20日，被告尚欠原告借款本金2893788.62元，因逾期还款产生罚息408443.48元、复利22270.55元，合计3324502.65元。诉讼中，被告韦洪波于2018年5月14日向一审法院提交鉴定申请书，请求对《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人保证担保函》上的“韦洪波”签名进行笔迹鉴定，被告韦业房地产公司、李谨、韦洪波与原告共同约定由昆明锦康司法鉴定中心进行鉴定。2018年9月28日，一审法院收到被告韦洪波提交的情况说明，其明确表示其放弃鉴定。后昆明锦康司法鉴定中心函告一审法院，被告韦洪波未按规定缴纳鉴定费，导致鉴定无法启动。一审法院认为，原告弥勒沪农商村镇银行与被告唐胜订立的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人借款合同》，与被告韦业房地产公司订立的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司抵押合同》和《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司保证合同》，以及被告李谨、韦洪波向原告出具的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人保证担保函》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按约向被告唐胜提供了借款，被告唐胜依法应承担还款责任，被告韦业房地产公司应按抵押合同约定以其抵押财产承担担保责任，被告李谨、韦洪波应按保证合同约定承担连带保证责任。原告主张由被告唐胜偿还尚欠借款本金及截至2017年12月20日的罚息和复利共计3324502.65元，有事实和法律依据，予以支持。原告主张由被告唐胜支付自2017年12月21日起至还清欠款之日止的借款罚息及复利(罚息利率为在合同约定的借款利率基础上加收50%，复利为在合同约定的借款利率基础上加100%)，因本案所涉借款属一年期的短期贷款，借款合同约定的借款利率为浮动利率，根据借款合同第九条的约定，参照《人民币利率管理规定》第二十条第一款、第二十五条规定，借期内借款利率执行固定年利率7.36%，逾期罚息利率应按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率上浮140%确定并分段计息，复利利率按照罚息利率执行，故支持由被告唐胜以实际欠款本金为基数，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率上浮140%计算支付自2017年12月21日起至借款本金还清之日止的罚息；以及以未付罚息为基数，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率上浮140%计算支付自2017年12月21日起至借款罚息还清之日止的复利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告韦洪波对由其签署的保证担保函在庭审后提出异议，并据此申请进行笔迹鉴定，但因其自身原因，鉴定未能启动，并且其也未能提供足以反驳该保证担保函的证据，应承担举证不能的不利后果，故对该辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由被告唐胜于判决生效之日起十五日内一次性偿还尚欠原告弥勒沪农商村镇银行股份有限公司的借款本金2893788.62元，支付截至2017年12月20日的罚息408443.48元、复利22270.55元，合计3324502.65元；以实际欠款本金为基数，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率上浮140%计算支付自2017年12月21日起至借款本金还清之日止的罚息；以未付罚息为基数，按中国人民银行同期（一年期）贷款基准利率上浮140%计算支付自2017年12月21日起至借款罚息付清之日止的复利。二、被告唐胜不履行上述还款义务时，原告弥勒沪农商村镇银行股份有限公司有权以被告四川省韦业房地产集团有限公司所有的位于四川省富顺县赵化镇普安路西段2号14幢房屋（富顺县房房权证城字第**）价或者以拍卖、变卖该房屋的价款，在抵押价值范围内优先受偿，不足部分由被告唐胜继续清偿。三、由被告四川省韦业房地产集团有限公司、李谨、韦洪波对本判决第一项所述债务承担连带清偿责任。案件受理费33396元，由被告唐胜、四川省韦业房地产集团有限公司、李谨、韦洪波负担。二审过程中，各方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，弥勒沪农商村镇银行与唐胜订立的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人借款合同》，与韦业房地产公司订立的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司抵押合同》和《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司保证合同》，及李谨、韦洪波向弥勒沪农商村镇银行出具的《弥勒沪农商村镇银行股份有限公司个人保证担保函》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。弥勒沪农商村镇银行已按约履行了提供借款的义务，唐胜未依约偿还借款本金及利息，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。李谨、韦洪波上诉主张其不应承担连带保证责任，对担保函提出异议，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李谨、韦洪波对其上诉主张无相应的证据予以证实，应承担举证不力的后果，其应按保证担保函的约定承担连带保证责任。因上诉人李谨、韦洪波的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李谨、韦洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33396元，由上诉人李谨、韦洪波承担。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  黄 洁二〇一九年十一月十四日书记员  王进诺