上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8427号上诉人（原审原告）：上海锡明光电科技有限公司，住所地上海市浦东新区康沈路********。法定代表人：郑惠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：包更生，上海皓生律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，上海皓生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋真龙，男，1984年12月10日出生，汉族，住上海市。上诉人上海锡明光电科技有限公司（以下简称锡明公司）因与被上诉人蒋真龙劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初28318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，因双方当事人申请调解，本案审理期限得以延长两个月。本案现已审理终结。锡明公司上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，改判锡明公司无需支付蒋真龙2017年11月1日至2017年11月30日的税后工资差额1,879.70元（人民币，以下币种同），锡明公司支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日的销售奖金提成差额14,387.06元。事实和理由：一、锡明公司不应支付蒋真龙2017年11月1日至2017年11月30日的税后工资差额1,879.70元。锡明公司认可蒋真龙在2017年11月1日至同年12月8日期间的应得工资为6,571.43元，但是锡明公司认为蒋真龙存在多调休8天的客观事实,理应在应得工资中予以扣除。锡明公司在一审中提供两份内容为考勤表的证据,均可以证明蒋真龙在职期间,共因事假调休了10天,截至蒋真龙离职时,只补回2天，尚有8天的调休未补回。同时,该考勤表还反映了蒋真龙的外出公干天数为130.5天,一审法院据此作出第三项判决,判令锡明公司向蒋真龙支付外出公干补贴7,425元。一审法院对于同一份证据材料,只采信该证据所证明的部分事实并据此作出判决,却没有对该证据所反映的另一部分事实予以采纳,在前述考勤表已足以证明蒋真龙存在多调休8天的事实的情况下，请二审法院改判支持锡明公司无需支付蒋真龙2017年11月1日至2017年11月30日的税后工资差额1,879.70元。二、锡明公司支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日的销售奖金提成差额应是14,387.06元。1.锡明公司认为计发提成的基数应按照税后回款额。根据锡明公司在起诉时提供的证据6-4显示,锡明公司与蒋真龙于2017年8月29日通过电子邮件确认2017年上半年的销售提成奖金时,已明确提成奖金须扣除税款。锡明公司已将2017年上半年的销售提成奖金支付给蒋真龙,蒋真龙从未对此提出过异议。可见,蒋真龙对于按照税后回款额发放销售提成奖金的做法是知晓或应当知晓的。且锡明公司在第一次补充证据5中也提供了锡明公司的其他员工、案外人王某的销售提成奖金计算明细表及中国建设银行网银电子回执。锡明公司认为,前述证据材料足以反映销售提成奖金是以税后回款额为基数发放的。2.锡明公司主张编号为7、9、10的3个合同已经取消并无回款,且提供了2份案外人出具的书面材料情况说明予以印证，锡明公司已将原件提供给法庭供核实。同时锡明公司于2018年11月2日补充提供了中国建设银行账户明细账单，证明锡明公司并没有收到蒋真龙所称的上述合同的相应款项。其次，关于编号7合同，锡明公司认为,即使该公司与锡明公司曾经存在一定关联关系,也并不必然影响该情况说明的内容的真实性。相反，锡明公司认为，锡明公司提供的银行账户明细账单和情况说明形成相互印证，进而证明锡明公司并没有收到该笔回款。3.关于蒋真龙离职后的销售合同的回款部分对应的提成。锡明公司认为蒋真龙离职后的销售合同的回款部分不应全部提成给蒋真龙。锡明公司经营所涉业务有较强的技术性,区别于普通的货物买卖,并不是合同签订、交付货物后即履行完毕合同的主要内容,还需要一直跟进产品的安装、使用、验收等情况,在此期间也需要付出大量劳动。故锡明公司认为,蒋真龙离职后,其经手的合同的回款对应的提成,也应支付给接手该合同的其他员工。否则,后接手合同的员工为跟进产品的使用、验收等付出大量劳动、精力却无法获得应有的报酬明显有违公平正义。综上所述,锡明公司认为,锡明公司的上诉理由切实充分,请求支持其上诉请求。蒋真龙辩称：不同意锡明公司的上诉请求，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法予以维持。理由如下：首先根据锡明公司提供的考勤表的证据内容，2016年8月14日、27日、28日，9月10日、11日、15日，2017年3月8日，9月3日、16日、17日，11月11日都是周末，蒋真龙在上述时间加班工作。蒋真龙在公司做满一年有5天的年假，锡明公司主张蒋真龙多休息8天，事实是蒋真龙是正常的休假，蒋真龙有上述11天的加班可以调休，5天年假，一共有16天假期。其次，关于销售提成问题，蒋真龙入职前与锡明公司微信协商一致，按照销售额提成，老客户一个百分点新客户两个百分点，但是到了年底锡明公司又说要按照回款额提成，蒋真龙不接受该说法。锡明公司向一审法院提出诉讼请求,判决锡明公司不支付蒋真龙：1.2016年8月23日至2016年11月22日工资差额2,400元；2.2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成41,400元；3.2017年1月1日至2017年12月8日第十三个月工资5,500元；4.2016年5月23日至2017年12月8日外出公干补贴10,000元；5.2017年11月1日至2017年11月30日税后工资差额1,879.70元；6.2017年12月8日至2018年2月2日竞业限制补偿金4,203.45元。一审法院认定事实：2016年5月13日，锡明公司发给蒋真龙微信“试用期三个月，打8折，即4,800每月，试用期过后6,000元，连续两个月拿到12万以上销售业绩将提前转正。提成按销售业绩新客户2个点，老客户1个点，若可以下周到公司上班”，蒋真龙随即回复同意。2016年5月20日，锡明公司、蒋真龙签订2016年5月23日至2019年5月22日的劳动合同，约定试用期为2016年5月23日至2016年8月22日，蒋真龙在销售工程师岗位工作等。同日，双方另签薪资协议，约定试用期基本工资4,800元（拿到手）、转正基本工资6,000元（拿到手），并注明“连续2个月拿到12万以上销售业绩，将提前转正”，“试用期内考核通过，转正工资自然生效”。同日，双方再签竞业限制协议，约定蒋真龙的竞业限制期限为任职期间及解除或终止劳动关系2年内，锡明公司支付竞业限制补偿金的金额为之前一年月均工资的30%，且不低于当地最低工资标准。锡明公司实际将蒋真龙试用期延长至6个月。锡明公司于2017年8月29日发给蒋真龙邮件，载有2017年1月4日至2017年6月30日的考核奖金4,695.81元，组成为2,071.80元+1,624.01元+1,000元，扣税450.45元，实发4,245.36元。发放时注明“代发奖金”。2017年9月26日，蒋真龙发给锡明公司“奖金发放问题”主题的邮件，载有“关于奖金，以下订单是已经收过款的项目，请帮忙确认……”，锡明公司随后回复“小蒋：见附件，因为我们是按照银行拉的明细，所以你对照一下附件的明细，并把合同号发给我”。锡明公司员工手册规定，当月连续旷工3天，当年累计旷工5天以上者，公司将予以除名处理。上海本地外环线外（青浦/嘉定/南汇/宝山/松江/奉贤/金山/闵行）出差，公干补贴20元/天，住宿外地50元/天。“公司全年发放13个月工资，第13个月工资即为员工全年年终奖金，每位员工按照在公司正式上班时间发放”。“公司视经营状况，拿出部分盈利，分别在每年5月底和10月底发放2次员工花红”。蒋真龙任职期间，在本市市外外出公干130.5天，在本市市内外环外外出公干45天。蒋真龙2017年11月正常出勤，2017年12月1日、12月5日至12月7日未出勤。2017年12月8日，锡明公司以蒋真龙上述四天旷工为由，解除双方劳动关系。锡明公司已支付蒋真龙2017年11月1日至12月8日的工资4,120.30元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月8日受理涉案仲裁申请，蒋真龙要求锡明公司支付2016年8月23日至2016年11月22日工资差额2,400元、2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成42,000元、2017年1月1日至2017年12月8日第十三个月工资5,500元、2016年5月23日至2017年12月8日外出公干补贴10,000元、违法解除劳动合同赔偿金18,000元、2017年11月1日至2017年11月30日工资6,000元、按4,000元/月标准支付2017年12月8日至2018年2月2日竞业限制补偿金。该委员会后裁令锡明公司支付蒋真龙2016年8月23日至2016年11月22日工资差额2,400元、2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成41,400元、2017年1月1日至2017年12月8日第十三个月工资5,500元、2016年5月23日至2017年12月8日外出公干补贴10,000元、2017年11月1日至2017年11月30日税后工资差额1,879.70元、2017年12月8日至2018年2月2日竞业限制补偿金4,203.45元，未支持蒋真龙其他请求。锡明公司不服该裁决，向浦东新区人民法院提起诉讼。蒋真龙在答辩状中提出请求，要求锡明公司支付2018年2月3日至2018年12月7日的竞业限制经济补偿23,396.55元、解除劳动合同经济补偿12,000元并向蒋真龙道歉。一审中，锡明公司称蒋真龙任职期间多调休8天，该8天工资和话费超支224.90元均应在2017年11月工资中扣除。2017年8月29日发放的4,245.36元系2017年上半年已回款的7笔业务的销售提成，按税后回款额计算。蒋真龙共计经手20笔业务，其中业务编号2（金额300,000元）、编号7（金额90,000元）、编号9和10（金额均为355,000元）业务均已取消，编号4（合同编号P20160431B023）和编号18（合同编号CG20171021001）仅部分回款，其余部分均已全部回款；编号1、2、3、6、13、15、16业务为老客户，其余为新客户；部分业务在锡明公司离职后，由其他人员负责催收等后续工作，相应提成应由其他人员享受。并提供如下证据加以佐证：（1）关于取消合同执行的证明（载有业务编号9和10的两份合同，由于其他原因，现在通知贵公司取消等。加盖“上海XX股份有限公司”字样印章，未注明日期和出具的人员）、业务编号9和10的采购订单（合同金额均为355,000元，交货日期均为2017年4月10日，付款条件均为预付30%、60%货到付款、10%质保，均未注明质保期）；（2）情况说明（载有业务编号7的合同因我司对应的最终用户测试技术上视觉达不到要求从而取消该项目，导致该合同于2019年1月5日取消，盖有“杭州XX有限公司”字样印章，未注明出具人员，注明日期2019年3月6日）；（3）涉案20个项目的汇总明细（显示合同编号、客户名称、产品名称、合同金额、回款金额、是否已提成等）；（4）编号4、5、7、8、18、19项目明细（显示合同编号、付款方式、开票日期、回款金额、未结金额、回款时间等，其中，编号4回款金额171,000元、编号18回款金额64,000元）。蒋真龙称不存在所谓的多调休8天，同意扣除话费超支224.90元，4,245.36元系发放的花红。其共计经手20笔业务，合同金额合计2,183,490元，其中业务编号2已取消，编号9和10均未取消；编号7未取消，锡明公司前法定代表人系该公司之前的股东、经理；编号2、3、6、13、15、16业务所涉客户之前系锡明公司关联公司的客户，不能认定系锡明公司的老客户。对证据（1）中关于取消合同执行的证明真实性不认可，称该两笔业务未取消，对采购订单真实性认可。对证据（2）真实性不认可。对证据（3）中回款金额、是否已提成栏不认可，其余栏认可。对证据（4）中未结金额栏不认可。一审法院认为：双方2016年5月20日劳动合同约定试用期三个月，锡明公司后将试用期延长至6个月，违反了法律规定。锡明公司未按转正工资标准发放2016年8月23日至2016年11月22日工资，应补足差额。涉案仲裁认定该差额2,400元未高于相应标准，锡明公司要求不予支付，一审法院不予支持。根据员工手册对第十三个月工资的规定和蒋真龙工资标准、出勤情况等，涉案仲裁2017年1月1日至2017年12月8日第十三个月工资5,500元未高于相应标准，锡明公司要求不予支付，一审法院不予支持。锡明公司称员工手册中的外出公干补贴系仅针对技术人员，但未对此提供相应证据加以佐证，一审法院不予采纳。根据蒋真龙外出公干天数和员工手册规定，锡明公司应付2016年5月23日至2017年12月8日外出公干补贴7,425元。锡明公司称蒋真龙存在多调休8天，但未对此提供相应证据加以佐证，一审法院不予采纳。根据蒋真龙2017年11月1日至12月8日出勤情况等，应得工资6,571.43元。扣除已付部分和话费超支部分后，涉案仲裁认定2017年11月1日至2017年11月30日税后工资差额1,879.70元未高于相应标准，锡明公司要求不予支付，一审法院不予支持。从2017年9月26日的电子邮件等材料来看，锡明公司主张回款后才计发提成的主张较为可信，一审法院予以采纳。锡明公司主张税后的回款额作为计发提成基数，但未对此提供相应证据加以佐证，一审法院不予采纳。将上述邮件与2017年8月29日邮件结合起来看，锡明公司所作已付考核奖金4,695.81元实为提成的主张较为可信，蒋真龙所作系花红的主张与员工手册所载内容不相符合，故一审法院采纳锡明公司主张。双方对编号2业务已取消陈述一致，一审法院予以确认，锡明公司可不再支付该笔业务的提成。锡明公司称编号9和10的两笔业务已取消，但提供的关于取消合同执行的证明系书面材料，未注明日期和出具的人员，故该主张一审法院不予采纳。根据该两份采购订单载明的交货日期、付款条件等，一审法院酌定该两笔业务合计710,000元均已回款。锡明公司称编号7的业务也已取消，但提供的情况说明系书面材料，未注明出具人员，且该公司与锡明公司存在一定关联关系，故该主张一审法院不予采纳。结合锡明公司证据（4）等，一审法院酌定该笔业务90,000元已回款。编号2、3、6、13、15、16业务所涉客户之前系锡明公司关联公司的客户，可以认定系锡明公司的老客户，故该些业务的提成按1%计算，其余业务为新客户，提成按2%计算。结合锡明公司证据（3）和（4）及双方陈述，经核算并扣除已发金额，锡明公司应当支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成差额30,387.06元。对编号4、编号18业务未回款部分的提成，蒋真龙可另行主张。锡明公司未举证证明蒋真龙于2017年12月8日至2018年2月2日期间违反了竞业限制义务，应当支付该段期间的竞业限制补偿金。根据约定的标准及蒋真龙月均工资数额，涉案仲裁裁决认定2017年12月8日至2018年2月2日竞业限制补偿金4,203.45元未高于相关约定，锡明公司要求不予支付缺乏依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条第一款、第八十三条规定，一审法院经审理后遂于二○一九年四月十日作出判决：一、上海锡明光电科技有限公司于判决生效之日起三日内支付蒋真龙2016年8月23日至2016年11月22日工资差额2,400元；二、上海锡明光电科技有限公司于判决生效之日起三日内支付蒋真龙2017年1月1日至2017年12月8日第十三个月工资5,500元；三、上海锡明光电科技有限公司于判决生效之日起三日内支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日外出公干补贴7,425元；四、上海锡明光电科技有限公司于判决生效之日起三日内支付蒋真龙2017年11月1日至2017年11月30日税后工资差额1,879.70元；五、上海锡明光电科技有限公司于判决生效之日起三日内支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成差额30,387.06元；六、上海锡明光电科技有限公司于判决生效之日起三日内支付蒋真龙2017年12月8日至2018年2月2日竞业限制经济补偿元4,203.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点之一为锡明公司是否应当支付蒋真龙2017年11月1日至2017年11月30日的税后工资差额1,879.7元。锡明公司主张蒋真龙在职期间,共因事假调休了10天,截至蒋真龙离职时,只补回2天，尚有8天的调休未补回。蒋真龙则表示其所有加班的时间都应当休息，2016年8月14、8月27日、8月28日、9月10日、9月11日、9月15日2017年9月3日、9月16日、9月17日、11月11日都是周末，其都在加班。对此，本院认为，用人单位在休息日安排劳动者工资的又不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。现锡明公司主张多调休8天，仅提供了考勤表，在缺乏其他充分有效证据佐证的情况下，本院对锡明公司的该项主张不予采纳。锡明公司要求不支付2017年11月1日至2017年11月30日的税后工资差额1,879.7元，本院不予支持。本案争议焦点之二为锡明公司支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日的销售奖金提成差额究竟是14,387.06元还是30,387.06元。锡明公司主张编号为7、9、10的3个合同已经取消并无回款，故锡明公司支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日的销售奖金提成差额应为14,387.06元。蒋真龙主张销售奖金提成的依据是销售合同。销售合同的合同相对方为锡明公司与第三人公司，锡明公司抗辩编号为7、9、10的3个销售合同所涉业务已经取消了，并提供了第三人公司的证明。现销售合同的合同相对方锡明公司与第三人公司均表示销售合同所涉业务已经取消，蒋真龙认为合同仍然在履行，应当提供足以反驳的相反证据。鉴于蒋真龙并未提供足以反驳的相反证据，故其主张编号为7、9、10的3个销售合同的提成，缺乏依据。锡明公司要求不支付编号为7、9、10的3个销售合同的提成，本院予以支持。现扣除所涉编号为7、9、10的3个销售合同的提成后，锡明公司应支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成差额为14,387.06元。综上所述，锡明公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初28318号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初28318号民事判决第五项；三、上海锡明光电科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付蒋真龙2016年5月23日至2017年12月8日销售奖金提成差额14,387.06元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人上海锡明光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十一月十三日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……