福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1681号 上诉人（原审被告、反诉原告）：三明市建丰房地产开发有限公司，住所地福建省清流县龙津镇河滨路**。统一社会信用代码9135O423060386689Y。 法定代表人：林锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丁丁，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省清流县长兴建筑工程有限公司，住，住所地福建省清流县龙津镇文化街****店一社会信用代码9135O423155780304D。 法定代表人：罗文生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹发熙，福建万奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫林，福建万奥律师事务所实习律师。 上诉人三明市建丰房地产开发有限公司（以下简称建丰公司）因与被上诉人福建省清流县长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建丰公司的委托诉讼代理人周荣烈、马丁丁，被上诉人长兴公司的委托诉讼代理人曹发熙、巫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建丰公司上诉请求：1.依法撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初211号民事判决,改判驳回长兴公司全部诉讼请求，并支持建丰公司全部反诉请求;2.本案一、二审的全部诉讼费用(含保全费)由长兴公司承担。事实与理由：一、双方就工程余款已达成“以房抵债”合意，一审判决建丰公司直接支付工程款3，887，591元及其利息，没有事实和法律依据。1.双方已就“以房抵债”问题达成合意，一审判决支付工程款没有依据。首先，一审认定《嵩溪·华园1#～5#号楼房建工程施工合同》(以下简称“施工合同”)和《协议书》是合法有效，而《协议书》第三条约定“双方同意以上支付的工程款及利息用本项目的商品房（不含复式）以2，300元/㎡（含有关房地产税费）抵扣”。其次，双方于2017年6月2日达成了“以房抵债”的清单即建丰公司同意将嵩溪·华园3#楼501、502、505－508、601、602、605－608、702房抵给长兴公司，具体面积与工程款结算时多还少补。“以房抵债”意思表示明确，应当认定合法有效。第三，上述“以房抵债”合意和清单达成之后，长兴公司只能请求交房，其主张工程款及利息有悖《合同法》第八条、第六十条等规定。2.如果长兴公司有权悔约要求支付工程款，一审判决应支付工程款的数额及利息也有问题。首先，2017年5月26日双方针对3#、4#、5#楼已付款问题进行了对账，确认已付款合计9，935，321元，而一审判决却将其中已达成“以房抵债”合意的802和808两套房产从已付款中扣除，有悖意思自治原则。理由：①802房产是否出售与建丰公司无关，建丰公司是按总价25万元进行以房抵债，双方已确认并将该款计入已付款之中。②808房产是长兴公司出售，委托建丰公司代办一手交易手续而已，建丰公司虽有余款未支付，但与本案的工程款支付没有关系，属于委托代办法律关系问题。另外，该余款未付的原因是建丰公司代垫讼争房产阳台栏杆、楼梯扶手等款项，双方未结算。其次，讼争3#、4#、5#楼的阳台栏杆、楼梯扶手等项目属于长兴公司承包范围（详见《施工合同》协议书第二条），2016年10月9日《协议书》第一条和第二条仅是对长兴公司已完工程量进行结算（即应付款），并未对建丰公司已付款或代垫款进行确认和扣减。建丰公司有权以抗辩方式主张该代垫款从应付款中抵销。第三，2016年10月9日《协议书》第一条和第二条是双方针对3#、4#、5#楼已完成的工程量进行结算，并没有约定和变更原《施工合同》的付款时间。如果长兴公司有权悔约不认可第三条“以房抵债”，那么根据《施工合同》专用条款第26条约定的付款条件来执行，长兴公司无权要求建丰公司全额支付工程款，因讼争工程目前尚未办理综合验收、质保期也未到期。②根据专用条款第26.3条之约定，长兴公司有义务先向建丰公司提供正式的建安发票，否则建丰公司有权不予支付工程款，不存在逾期付款利息问题。③2016年12月2日《关于尽快给予办理房屋抵工程款的函》是长兴公司单方发出的催抵函，不能改变上述付款条件的约定。3.如果长兴公司有权悔约要求支付工程款的话，一审判决长兴公司享有工程款优先受偿权也是没有依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，长兴公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自建丰公司应当给付建设工程价款之日起算。《协议书》第一条和第二条中的结算款（即应付款）付款条件已成就，至2017年10月13日长兴公司第一次起诉主张工程款时，已经超出6个月优先受偿权的期限。其次，工程价款优先受偿权的六个月期限是除斥期间，不存在中止、中断问题，长兴公司于2016年12月2日签收的《关于尽快给予办理房屋抵工程款的函》，不能视为工程价款优先受偿权中止或中断的情形。二、一审判决驳回建丰公司要求长兴公司支付工期延误违约金的反诉请求错误。1.讼争《施工合同》约定的工期是365日历天，工期延误30天以内违约金是每天2，000元，30天以上违约金每天10，000元，讼争工程4#、5#楼的开工时间是2013年8月13日，竣工时间是2015年9月25日，工期延误408日历天，而且至今尚有部分水电工程未完工，根据该延误时间和违约金标准计算，建丰公司反诉主张的工期延误违约金384万元事实清楚，证据充分。2.《协议书》第一条和第二条是针对3#、4#、5#楼已完工程量进行结算的，其中3#虽存在进度款迟延支付，有补偿35万元利息，但该补偿款是单列的，并没有包含在已完工程量结算中。另外，除上述《协议书》第一条和第二条对3#、4#、5#楼已完工程量进行结算外，2017年5月26日双方还针对已付款进行对账确认，2017年6月2日双方又针对以房抵债问题进行确认并列出抵房清单。以上三次确认并未包括代垫款和工期延误违约金问题。3.最高人民院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条针对的是同一事项双方已达成结算协议，在诉讼中一方又申请工程造价鉴定，人民法院不予准许，而本案建丰公司主张的工期延误违约金与长兴公司已完成的工程量结算是不同事项。4.财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条，虽规定工程竣工结算方式，但该规定并没有要求必须一揽子结算解决。即使有也属于管理性规定，不能因此认定建丰公司丧失工期索赔的结算权利。此外从民法理论上说，权利的放弃应当明示，否则不能认定当事人放弃该民事权利。因此长兴公司以此抗辩不予支付工期延误违约金不能成立。 长兴公司辩称，一、建丰公司尚欠长兴公司3，887，591元工程款的事实清楚、证据充分。1.长兴公司与建丰公司于2016年10月9日签订《协议书》，确认4#、5#楼以10，630，000元为最终结算价，3#楼结算价为2，490，000元，同时双方协商同意建丰公司以利息形式支付35万元补偿给长兴公司，以上合计13，470，000元。虽然双方有过以房抵工程款的合意，但建丰公司并未将房子抵给长兴公司。“以房抵工程款”只是建丰公司支付工程款的一种方式，在建丰公司未履行“以房抵工程款”的义务时，长兴公司有权要求建丰公司以现金方式支付尚欠的工程款。因此，长兴公司现要求建丰公司支付工程款是在行使自己的权利，不存在悔约的问题。2.4#楼802室抵工程款25万元，该房至今尚未售出，仍在建丰公司名下，建丰公司未履行“以房抵工程款”。建丰公司也没有通过其他方式支付该笔款项。808室是以建丰公司的名义出售，房款为170，000元，但长兴公司只收到67，088元，其余被建丰公司占有，未支付给长兴公司。上述两笔合计共有352，912元未支付。3.4#、5#楼栏杆、扶手和入户门虽然原是在长兴公司的承包范围内，但在实际施工时已被建丰公司另行分包给第三人施工。长兴公司并未施工，长兴公司与建丰公司确认的工程结算款并不含该笔款项，不存在代垫代付工程款的问题。双方在2017年5月26日确认的付款明细表清楚载明支付工程款的时间、内容和金额。因此建丰公司称代垫了栏杆、扶手、入户门工程款没有事实和法律依据，其主张不能成立。本案经一审法院两次审理，已确认建丰公司尚欠长兴公司工程款3，887，591元。二、建丰公司要求长兴公司先开建安税发票，再支付工程款的理由不成立。建设工程施工合同是双务合同，发包方（建丰公司）的主要义务是提供施工条件、支付工程款、组织工程验收和接收房屋，承包方（长兴公司）的主要义务是根据合同约定完成施工任务、交付房屋。开具建安税发票是附随义务，与建丰公司支付工程款义务的性质不同，不具有对等关系。三、根据合同法第286条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第22条的规定，长兴公司对所承包的工程的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。四、鉴于建丰公司未按约定履行付款义务，因此应承担逾期付款违约金（利息）的责任。涉案工程于2015年9月25日竣工验收合格，2016年10月9日双方对工程款进行结算，但建丰公司并未按合同约定向长兴公司支付工程款，至今仍欠3，887，591元未支付。因此建丰公司应依法承担相应的违约责任。五、在对工程价款结算达成协议后，建丰公司以涉案工程存在工期延误为由要求长兴公司承担违约责任没有事实和法律依据。（1）《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369号）第七条“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法。”第十四条“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”第十七条“工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。”双方在2013年6月16日签订的《嵩溪华园1#～5#号楼房建工程施工合同》明确约定了工程价款的结算办法和违约责任。案涉工程于2015年9月25日竣工验收，2016年10月9日双方对工程价款结算达成协议，其中第四条明确约定双方确认华园3#、4#、5#楼所有工程结算款均以本协议为准。因此，双方已对涉及工程价款的各事项（包括但不限于工程量、是否按约定付款、工期、质量、违约金等）达成了一致意见，不存在仍有权单独以工期延误为由提出索赔的情形。（2）工期是影响工程造价的重要因素之一，双方已在2016年10月9日对工程价款结算达成协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因此建丰公司以工期延误为由要求长兴公司承担工期延误的违约责任的主张不能成立。建丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 长兴公司向一审法起诉请求：1.判令建丰公司立即向长兴公司支付拖欠的工程款3,887,679元；2.判令建丰公司向长兴公司支付工程款利息958,053.64元（暂计算至2017年10月13日，之后的利息以实际欠款为基数，按月利率2％计算至付清工程款止）以上两项合计4,845,732.64元；3.判令长兴公司对嵩溪·华园工程的拍卖、变卖或者折价后的工程款享有优先受偿权；4.判令建丰公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：一、长兴公司经营范围：房屋建筑工程总承包，市政公用工程施工总承包，建筑装修装饰工程专业承包，消防设施工程专业承包等。二、2013年6月16日，建丰公司作为发包人，长兴公司作为承包人签订《嵩溪?华园1～5号楼房建工程施工合同》1份，合同约定：1.工程名称：三明清流县嵩溪?华园1号、2号、3号、4号、5号；2.工程地点：福建省三明清流县嵩溪镇富民中路；3.工程承包范围：土建、水电及室外工程，不含土石方、电梯、暖通、人防、智能化（管预埋并入水电）、景观工程；4.合同工期总日历天数为365天；5.工程质量标准：达到现行国家现行验收标准合格等级；6.合同价款：本合同采用可高价格合同，其调整方法为本合同总价款为暂定价，工程竣工按实际工程量结算；7.工程款（进度款）支付：①本项目承包方施工至五层板后45天内，发包方按实际完成工程量审核并按下浮后的80%支付，之后乙方应按每月实际完成工程量，在当月28日前向监理、发包方报送当月工程进度报表，发包方应在次月14日之前审核工程量并按下浮后的80%支付进度款②工程竣工通过综合验收合格后，十日内甲方支付至工程预算审核后造价的85%，工程结算审核完毕十天内支付至审定结算总造价的95%；留5%作为工程保修金，保修期满2年后支付保修金50%，其余待保修期满意且无质量问题十日内付清工程结算尾款（不计息）；8.承包人的其他违约责任：①乙方所承担的工程不能按本合同的工期，则每延误1天，1至30天内，乙方向甲方支付违约金2,000元；30天以上的，则每延误1天，乙方向甲方支付违约金10,000元，即（1至30天×2,000元+30天以上的天数×10,000元）；累计从乙方工程结算款中扣给甲方。②工程进度款、结算价款及保修金，甲方未按期支付，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息等。合同签订后，长兴公司成立项目部，并指派管志来班组对嵩溪?华园3号、4号、5号楼进行了施工。2015年9月25日，嵩溪?华园4号、5号楼工程通过竣工验收。建丰公司因资金原因，管志来班组对嵩溪．华园3号楼只施工至六层楼板。2016年10月9日，长兴公司与建丰公司对嵩溪?华园3号、4号、5号楼工程造价结算等有关问题达成协议，并签订《协议书》1份，协议约定：1.工程结算价：嵩溪．华园4号、5号楼按10,630,000元为最终结算价；2.嵩溪?华园3号楼六层板以下工程造价为2,490,000元，因部分工程款尚未支付，建丰公司同意以利息形式支付350,000元补偿给长兴公司；3.工程余款支付方式：以上未支付的工程款及利息用本项目的商品房（不含复式）以2,300元/㎡（含有关房地产税费）抵扣，长兴公司应同时开具正式建安发票给建丰公司。签订售房合同等有关手续由建丰公司及时给予办理。若长兴公司无法及时开具正式发票，应先开收款收据作为收到工程款的依据，同时建丰公司按未开正式发票应缴的税费预扣抵押的商品房4．本协议自长兴公司、建丰公司签字盖章后生效。嵩溪．华园3号、4号、5号楼所有工程结算款均以本协议为准。协议签订后，建丰公司未按协议以涉案商品房抵扣工程款，经长兴公司多次催讨无果。同年12月2日，长兴公司向建丰公司发出《关于尽快给予办理房屋抵工程款的函》。后建丰公司仅出售1套商品房，未按协议以房价款抵扣工程款，长兴公司多次催讨无果，诉至本院。三、长兴公司对建丰公司支付其工程款9,515,321元无异议。长兴公司向建丰公司提供了金额为5,760,000元的增值税发票。四、嵩溪?华园1号楼至今尚未开工。五、2019年中国人民银行1年至5年贷款基准年利率为4.75%。 一审法院对双方争议的焦点问题分析与认定如下： 一、关于建丰公司已支付长兴公司工程款数额的问题。一审法院认为，建丰公司已支付长兴公司工程款9,515,321元，双方无异议，予以确认。建丰公司支付长兴公司付款明细清单工程款9,935,321元中包含嵩溪?华园4号楼802房产销售房款170,000元和808房产销售房款250,000元，但建丰公司仅出售嵩溪．华园4号楼808房产，其销售合同由建丰公司签订，房产销售款由建丰公司收取，嵩溪?华园4号楼802房产至今未出售，仍属建丰公司所有，且建丰公司经本院释明后仍未提供其销售房款支付长兴公司的相应证据，故对嵩溪?华园4号楼802、808房产的销售房款抵扣工程款数额，以长兴公司自认已收67,088元确定；建丰公司主张其代垫防火梯扶手及阳台栏杆的工程款，但未提供证据予以证明，且建丰公司与长兴公司就涉案工程的工程款进行结算，并对工程款进行了确认，故对建丰公司主张其代垫防火梯扶手及阳台栏杆的工程款的主张不予支持。综上，确认建丰公司支付长兴公司工程款数额为9,582,409元（9,515,321＋67,088＝9,582,409）。 二、关于建丰公司支付长兴公司全部工程款的条件是否成就的问题。一审法院认为，首先，长兴公司与建丰公司对涉案工程的工程款结算，并于2016年10月9日签订《协议书》，协议确认涉案工程造价为13,470,000元，并对未支付的工程款及利息用涉案建设工程项目的商品房以2,300元/㎡抵扣的协议，该协议系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。其次，因建丰公司的原因，致嵩溪?华园1号楼至今尚未动工，故该工程无法通过综合验收合格。涉案工程中4号、5号楼于2015年9月25日竣工验收，至今已长达近4年，超过合同约定的保修期。再次，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票并非主要义务，二者不具有对等关系，只有对等关系的义务才有存在先履行抗辩权的适用条件。综上，建丰公司支付长兴公司全部工程款的条件已成就。 三、关于建丰公司是否应支付长兴公司工程款利息及利息如何确定的问题。一审法院认为，2016年10月9日长兴公司与建丰公司签订《协议书》，协议约定：支付的工程款及利息，建丰公司用涉案建设工程项目的商品房以2,300元/㎡抵扣，但建丰公司经长兴公司催告后，至今仍未履行，造成长兴公司损失，故对长兴公司要求建丰公司支付逾期付款利息的请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案长兴公司主张按欠付工程款按月利率2%支付利息的诉讼请求，无事实根据，不予支持，但可按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”因《协议书》未约定付款时间，故应以长兴公司向建丰公司主张支付所欠工程款之日为应付工程价款之日，长兴公司于2016年12月2日向建丰公司发函要求其按协议办理以房抵扣工程款，故利息应自2016年12月2日开始计算。 四、长兴公司对嵩溪?华园3号、4号、5号楼工程的拍卖、变卖或者折价后的工程款是否享有优先受偿权及优先受偿的金额的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“……承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故长兴公司作为涉案工程的承包人，其对涉案工程的拍卖、变卖或者折价后的工程款享有优先受偿权，且其优先受偿权的期限内向人民法院主张了该权利，故对长兴公司主张对嵩溪?华园3号、4号、5号楼工程的拍卖、变卖或者折价后的工程款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”长兴公司主张工程款中补偿利息350,000元不属于承包人为涉案工程实际支出的费用，故确认长兴公司只对工程款3,537,591元（13,470,000元-9,582,409元-350,000元）享有优先受偿权。 五、长兴公司是否应支付建丰公司因工期延误的违约金。一审法院认为，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”虽然《嵩溪?华园1～5号楼房建工程施工合同》对建设施工延误工期的违约责任进行了约定，但在涉案工程竣工验收后，长兴公司、建丰公司对涉案工程造价进行了结算，并签订《协议书》。协议约定：1.嵩溪?华园4号、5号楼按10630000元为最终结算价；2.嵩溪?华园3号楼六层板以下工程造价为2,490,000元，因部分工程款尚未支付，建丰公司同意以利息形式支付350,000元补偿长兴公司;3.工程余款支付方式：以上未支付的工程款及利息用本项目的商品房（不含复式）以2,300元/㎡（含有关房地产税费）抵扣，长兴公司应同时开具正式建安发票给建丰公司。前述协议内容可证明双方对涉案工程价款的各项事项（如工程量、是否延期支付工程付款、工程延误、违约金等）达成合议，确认嵩溪?华园3号、4号、5号楼所有工程结算款均以本协议为准的意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故建丰公司主张要求长兴公司支付因工期延误的违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。 六、关于确定长兴公司拖欠建丰公司增值税发票金额的问题。一审法院认为，根据《嵩溪．华园1～5号楼房建工程施工合同》约定，长兴公司应向建丰公司提供建设安装增值税发票。建丰公司已支付长兴公司工程款9,582,409元，已向建丰公司提供了金额为5,760,000元的增值税发票，故长兴公司还应向建丰公司提供金额为3,822,409元的增值税发票。 综上，一审法院认为，长兴公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分的请求，予以支持，对其请求不能成立的部分，予以驳回。建丰公司的反诉请求部分成立，对其成立部分的反诉请求，予以支持，对其反诉请求不能成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、三明市建丰房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省清流县长兴建筑工程有限公司工程款及利息3,887,591元；二、三明市建丰房地产开发有限公司应支付福建省清流县长兴建筑工程有限公司逾期付款利息（以尚欠工程款3,537,591元为基数，自2016年12月2日起至实际付款之日止按年利率4.75%计算），与判决第一项一并给付；三、福建省清流县长兴建筑工程有限公司对其主张的工程款3,537,591元享有以其承建嵩溪?华园3号、4号、5号楼的工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。四、福建省清流县长兴建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内将票面金额为3,822,409元的增值税发票交给三明市建丰房地产开发有限公司；五、驳回三明市建丰房地产开发有限公司反诉要求福建省清流县长兴建筑工程有限公司立即支付其因工期延误产生的违约金3,840,000元的反诉请求。案件受理费45,566元，反诉诉讼费18,760元，合计64,326元，由福建省清流县长兴建筑工程有限公司负担10,000元，三明市建丰房地产开发有限公司负担54,326元。 二审中，建丰公司向本院提交以下证据：1.关于请求抵房的报告、收据两份。证明：①2017年6月2日，长兴公司向建丰公司提交《关于请求抵房的报告》，建丰公司同意将3#楼501、502、505、506、507、508、601、602、605、606、607、608、702房抵债给长兴公司。同日，长兴公司向建丰公司出具收据两份，确认收到建丰公司工程款1312万元及利息补偿35万元，合计1347万元，至此建丰公司与长兴公司的工程款已结清。②由于规划未验收、抵房面积未最终确认、长兴公司尚欠建安发票未开和质保金未结算，故上述《关于请求抵房的报告》注明“具体面积与工程款结算时多还少补”，但该约定不影响双方以房抵债的合同效力，长兴公司无权反悔，也无权再主张工程款。2.2017年6月6日函件。证明：长兴公司项目负责人管志来和建丰公司股东姚金梅，双方对未开建安发票税费，以及与本案无关的其他事项进行确认。该事实进一步说明双方确实需要“多还少补”，但该确认对本案来说仅是部分确认，由于长兴公司未提供内业资料，规划未验收，房产面积未最终确认。因此，就目前而言双方“多还少补”条件未成就，长兴公司也无权主张多还少补。3.2#楼建设工程结算书和阳台玻璃栏杆及不锈钢栏杆工程结算单。证明：建丰公司为长兴公司垫付2#楼阳台玻璃栏杆及不锈钢栏杆工程结算单合计100，039元，长兴公司在2017年5月26日《建丰公司转长兴建筑公司3#、4、5#楼付款明细至2017年5月26日止》中以100，000元作为已付工程款予以确认。4.4#、5#楼阳台玻璃栏杆、不锈钢栏杆和防火门工程结算资料及银行单据。证明：①建丰公司为长兴公司垫付4#、5#楼阳台玻璃栏杆及不锈钢栏杆工程款272508元、防火门工程款81019元，合计353527元。②该垫付款双方协商说好是从长兴公司对账单“4幢807”扣首付款后的余款102912元和“4幢802”价款250000元，合计352912元相抵。因此，上述“4幢807”委托建丰公司出售的余款及“4幢802”建丰公司无需交付给长兴公司。长兴公司质证认为，证据1真实性无异议，对证明的内容有异议，因为本案建丰公司并没有履行以房抵工程款的协议，到长兴公司起诉都没有履行该协议。也正是因为它不履行该协议，所以长兴公司要求支付工程款，不存在反悔毁约的问题。证据1中的收据不能证明履行以房抵工程款的协议。证据2是长兴公司内部的文件，内容与建丰公司无关。证据3真实性、关联性有异议，长兴公司不是当事人，对长兴公司无约束力。证据4真实性无法确认，长兴公司不是当事人，对长兴公司无约束力，2号楼的工程款只有10万元，长兴公司认可收到该款，本案是3、4、5楼的工程款纠纷，长兴公司所主张的380多万元中不包含这10万元。 本院认证认为，证据1长兴公司对真实性无异议，本院予以采信。证据2长兴公司认为系其内部的文件与建丰公司无关，经审查该函件仅有建丰公司股东姚金梅签字，没有建公司盖章，与本案缺乏关联性，本院不予审查。证据3、4长兴公司认为其不是当事人，真实性无法确认，本院不予采信。 对一审查明的事实,建丰公司除了对“嵩溪．华园3号、4号、5号楼所有工程结算款均以本协议为准……长兴公司多次催讨无果，诉至本院”的事实有异议，认为建丰公司有在履行《协议书》，后续双方确认以房抵债的13套房号，长兴公司出具了两张收据，双方以房抵债已履行完毕外；对一审查明的其他事实无异议。长兴公司对一审查明的事实无异议。对一审法院认定双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 另查明，2017年6月2日，长兴公司向建丰公司提交关于请求抵房的报告，确认抵债房屋的具体楼幢、房号，建丰公司法定代表人林锋在报告上签字同意，并盖章。 本院认为，2013年6月16日长兴公司与建丰公司签订的《嵩溪华园1-5＃号楼房建工施工合同》和2016年10月9日签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约定履行。本案虽然建丰公司与长兴公司达成以房抵债的《协议书》，但是抵债房屋的所有权并未登记在长兴公司名下，长兴公司未取得房屋的所有权，也无证据证明抵债房屋目前在长兴公司实际控制或使用中，建丰公司并未履行《协议书》约定的义务，以房抵工程款债权并未消灭，长兴公司有权主张涉案工程款。建丰公司提出双方已达成以房抵债的《协议书》，长兴公司只能请求交房，不能请求支付工程款及利息等上诉理由，本院不予采纳。 嵩溪?华园4号楼802房产销售房款170,000元和808房产销售房款250,000元包含在建丰公司支付长兴公司付款明细清单工程款9,935,321元中，其中嵩溪．华园4号楼808房产的销售合同由建丰公司签订，房产销售款由建丰公司收取，而嵩溪?华园4号楼802房产至今未出售，仍属建丰公司所有，长兴公司认可收到808房产销售款67088元，因双方签订的《协议书》未能履行，上述房产销售款除长兴公司认可收到的房产销售款67088元外，应予抵扣工程款数额。建丰公司提交阳台玻璃栏杆、不锈钢栏杆和防火门工程结算资料及银行单据，均没有长兴公司的盖章确认，庭审中长兴公司也不予认可。故对建丰公司提出802、808房产销售款已确认并计入已付工程款不能扣除，阳台玻璃栏杆和不锈钢栏杆等代垫款应从应付款中抵销的上诉理由，本院不予采纳。 长兴公司作为涉案工程的承包人，其对涉案工程的拍卖、变卖或者折价后的工程价款享有优先受偿权。嵩溪?华园4号、5号楼虽然于2015年9月25日通过竣工验收，但是建丰公司与长兴公司于2016年10月9日才对嵩溪?华园3号、4号、5号楼工程造价进行结算，并达成以房抵债等内容的《协议书》，此后建丰公司对长兴公司提交落款日期为2017年6月2日的关于请求抵房的报告予以同意，并签字和盖章，因此建丰公司给付长兴公司建设工程价款的时间应从此日起算，长兴公司于2017年10月13日起诉主张工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“……承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”建丰公司提出长兴公司主张对嵩溪?华园3号、4号、5号楼工程的拍卖、变卖或者折价后的工程价款享有优先受偿权的诉讼请求已超过六个月期限的上诉主张，本院不予以支持。 建丰公司与长兴公司签订的《协议书》约定：1.嵩溪．华园4号、5号楼工程结算价；2.嵩溪?华园3号楼六层板以下工程造价，建丰公司因部分工程款尚未支付的补偿；3.工程余款支付方式等达成协议。4.嵩溪．华园3号、4号、5号楼所有工程结算款均以本协议为准。从上述《协议书》的内容来看，涉案的3号、4号、5号楼所有工程均已在上述协议中进行了结算。一审认定双方对涉案工程价款的各项事项（如工程量、是否延期支付工程付款、工程延误、违约金等）达成合意并无不当。故建丰公司要求长兴公司支付因工期延误的违约金的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，建丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64，326元，由三明市建丰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文绣 审判员  廖 春 审判员  吴青华 二〇一九年十一月二十日 书记员  吴珺伊 附相关法律条文: 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间 -18- -19-