辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1518号上诉人（原审被告）：凤城市凤凰城经济管理区常春照相馆。住所地：辽宁省丹东市凤凰城区石桥路建行开发泡沿小区****。经营者：孙震，男，1975年8月25日出生，满族，住辽宁省凤城市。委托诉讼代理人：杜静，女，1975年7月10日出生，蒙古族，住辽宁省凤城市。被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。住。住所地：中国（上海）自由贸易试验区英伦路**/div>法定代表人：郭锦标，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人凤城市凤凰城经济管理区常春照相馆（以下简称常春照相馆）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。常春照相馆的委托诉讼代理人杜静、金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常春照相馆上诉请求撤销一审判决，改判驳回金士顿公司的诉讼请求，诉讼费用由金士顿公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，无法可依。首先，金士顿公司称常春照相馆为电子存储设备专营销售商，熟知各类产品真伪及价格……主观上具有侵权故意纯属主观臆断，常春照相馆不是电子存储设备专营销售商。其次，金士顿公司提供的收据上并没有标注“KINGSTON”英文字母和图案，也没有标注金士顿或类似金士顿字样和“KINGSTON”英文字母等注册商标的图案、文字。还有，金士顿公司提供的证据中只有收据、名片能证明是常春照相馆出具的，不能证明案涉U盘是常春照相馆销售的。再有，金士顿公司没有提供人其委托代理人和见证律师亲临常春照相馆的证据。也没有对购买经过现场拍照、对购买商品进行现场拍照封存，排除不了调换可能。再有，金士顿公司取证后，既然认为常春照相馆侵权并获取了U盘、名片、收据，却没有向常春照相馆发出停止侵权行为的警告或请求，没有到工商机关举报、也未及时到法院起诉，不符合常理。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十七条的规定，金士顿公司应承担举证不能的后果。二、一审判决存在引起社会不安定风险的可能。常春照相馆没有侵权主观故意，销售的U盘是惠普U盘，具有合法来源，没有购进及销售过案涉被控侵权产品，如果法院在审理类似案件时，都依据取得经营者的名片和收据就可以认定经营者具有销售侵犯注册商标专用权商品的行为，会被心怀叵测的人利用，扰乱正常的司法秩序。金士顿公司辩称：金士顿公司一审中已经举证证明常春照相馆存在侵权行为，常春照相馆应当依法承担侵权的法律责任，整个律师见证符合法律规定，证明常春照相馆销售了案涉封存的产品，一审法院认定构成商标侵权符合法律规定。请求二审法院驳回常春照相馆上诉，维持原判。金士顿公司向一审法院起诉请求：1.判令常春照相馆立即停止销售侵权产品；2.判令常春照相馆赔偿销售侵权产品致金士顿公司经济损失人民币1.2万元（含金士顿公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令常春照相馆承担本案全部诉讼费。一审法院审理查明，2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“KINGSTON”商标，商标注册证号为第2024537号，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日止。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用类别为第9类，核定使用商品包括储存扩充插件、存储器模块等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标“”，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。2015年11月19日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第100660266号商标在内的八个商标，授权使用范围为中国境内，授权期限为自授权书授权之日至所使用商标在中国失效之日止。在中国境内发生金士顿科技公司的商标权被侵犯时，金士顿科技公司授权金士顿公司可以以自己的名义或委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查权证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）。金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因此获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。为证明购买过程的真实性，金士顿公司的委托代理人管宏杰委托辽宁鑫诺律师事务所、辽宁鸿品律师事务所的张强律师和常冉律师对其到相关店铺购买商品的过程进行证据保全见证。2017年4月19日金士顿公司的委托代理人管宏杰会同张强律师和常冉律师前往位于辽宁省凤城市凤凰城经济管理区振兴街与石桥路交汇处的“常春照相馆”，二位见证律师首先对店铺的外观进行了现场拍照，随后在二位见证律师的现场监督下，管宏杰以普通消费者的身份，以65元的价格购买外观标有“KINGSTON”英文字母和图案的16G闪存盘一个，并因该行为现场取得名片和印章显示为凤城市凤凰城管理区常春照相馆财务专用章的收据各一张。庭审中经当庭拆启，被控商品包装的正面和背面均使用了“KINGSTON”标识和“”图形商标。正品外包装背面的蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，被控商品包装标签没有颜色变化。常春照相馆于2015年2月3日注册成立，经营场所位于丹东市凤凰城区建行开发泡沿下去****。经营范围：摄影、扩印、照像器材零售。金士顿公司就本案支付律师费3000元、见证费400元。一审法院认为，关于金士顿公司是否为本案适格主体的问题。金士顿科技公司系第2024537号、第10062266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告的主体适格。关于常春照相馆是否存在侵犯金士顿公司商标权行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。被控侵权商品均属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。在隔离状态下，将被控侵权商品及外包装上标识的“KINGSTON”字母及人头图形与10060266号人头图形注册商标、第2024537号“KINGSTON”字母注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同；但被诉侵权商品外包装防伪标贴和防伪保证卡，与金士顿公司提供的正品具有明显差异。常春照相馆虽否认涉案被控侵权产品是其销售的，但其并无相反证据否定金士顿公司提供的律师见证书的效力，也无其他证据证明其未销售涉案被控侵权产品，因此，应认定其侵犯了金士顿公司的注册商标权，损害了商标权人的合法利益，应承担相应的法律责任，即停止销售并按照法律规定赔偿金士顿公司的损失。关于常春照相馆应赔偿损失的数额问题。金士顿产品和服务网络遍及全球，具有较高的知名度。常春照相馆主营照相器材，并不是电子存储专营店。由于本案金士顿公司除提供律师费及见证费发票和购买侵权产品的收据外，对其经济损失未提供其他证据予以证明。因此，综合考虑涉案注册商标的使用时间、公众认知度、常春照相馆的经营范围及主观过错、侵权行为的持续时间，以及金士顿公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定赔偿额为8000元，对超出部分不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告凤城市凤凰城经济管理区常春照相馆立即停止销售侵犯第2024537号、第10066026号注册商标专用权产品；二、被告凤城市凤凰城经济管理区常春照相馆于本判决生效之日起10日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司8000元；三、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告凤城市凤凰城经济管理区常春照相馆负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：二审期间，本院组织双方当事人以金士顿官网登载的“使用金士顿官方微信验证平台，用手机拍照并发送产品照片”的真伪验证方法，对案涉被控侵权产品进行验证，结果为并非金士顿公司生产的正品。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”案涉律师见证书对于被控侵权产品的购买过程、封存过程进行了详细记载，购买过程中并取得了常春照相馆出具的收据，收据上明确注明了日期、金额，并注明“U盘款16G”字样，上述证据已达到高度盖然性的证明标准，能够证明常春照相馆销售被控侵权产品的事实。常春照相馆提交的2015年1月31日在淘宝网购买惠普U盘的手机订单生成截图，并不能否认其销售案涉被控侵权产品金士顿闪存盘的事实。关于常春照相馆提出其不是电子存储设备专营销售商的问题，一审判决对此问题已经作出认定，并在酌定赔偿数额时予以了考虑。关于常春照相馆提出其没有侵权主观故意的问题，常春照相馆销售侵权产品，且不能提供合法来源，具有主观过错，一审判决认定其侵权，并判令其承担赔偿责任并无不当。综上，常春照相馆就本案提出的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凤城市凤凰城经济管理区常春照相馆负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇一九年十一月十五日法官助理王珊珊书记员王佳