四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16961号 上诉人（原审原告）：李晨，女，1989年6月12日出生，汉族，住陕西省洛川县。 委托诉讼代理人：李川，四川中法律师事务所律师。 委托诉讼代理人；储施磊，北京岳成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都武侯美未央医疗美容门诊部有限公司，住所地四川省成都市武侯区小天竺街**财富国际****。 法定代表人：马晨。 被上诉人（原审被告）：马晨，女，1984年11月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：马强，泰和泰律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐瑾，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京新氧科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街**院**楼******。 法定代表人：金星。 上诉人李晨因与被上诉人成都武侯美未央医疗美容门诊部有限公司（以下简称美未央门诊部）、马晨、北京新氧科技有限公司（以下简称新氧公司）医疗服务合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李晨上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持李晨的一审诉请。事实和理由：一、一审程序违法：1.违法将审理程序由简易程序变更为普通程序，也未告知合议庭组成人员；2.一审遗漏了诉讼请求，未对美未央门诊部是否构成虚假宣传、是否应对上诉人进行三倍赔偿进行审查，也未对新氧公司进行相关审查；二、事实认定错误：1.一审未对美未央门诊部是否具有美容服务的资质、是否超范围进行手术进行实质审查；2.手术中，王璐婷不具有护士资格，遗留纱布在李晨鼻内，一审均未进行评述。 美未央门诊部辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。1.一审法院未遗漏上诉人的诉讼请求；2.一审中美未央门诊部已提交相关证据证明美未央门诊部具有资质，上诉人主张超范围手术所依据的分级管理目录是行业规范，仅作为参照，美未央门诊部有权实施案涉手术。 马晨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 新氧公司未发表答辩意见。 李晨向一审法院起诉请求：1.确认美未央门诊部在医疗护理过程中存在过错行为，判令美未央门诊部赔偿李晨263055.92元，其中整容费用33510元，三倍赔偿100530元，后续治疗费100000元，误工费14000元，营养费3000元，交通费6084.2元，住宿费5931.72元；2.马晨、新氧公司对上述费用承担连带责任。 一审法院经审理查明：一、2017年1月和2月，李晨在网上预定了美未央门诊部的鼻综合和眼部综合手术，支付订金3510元，同时办理贷款分期支付医疗费，总共12期，每期还款2795.15元。2017年2月8日，李晨到美未央门诊部，经诊断为眼睑短小、下睑平直、眼袋、假体隆鼻术后，低鼻、短鼻、鼻头肥大，并定于当日行外眦开大术、下睑下至术、眼袋祛除术、鼻假体取出术、假体隆鼻修复术、自体耳软骨鼻尖成型术、鼻中隔重建术、鼻小柱延长术、鼻头缩小术。李晨同日签署《美容整形手术同意书》，其上载明“美容手术均为手工操作，同时每个人的机体组织情况均不相同，即使在医务人员已认真尽到工作职责和合理的注意义务情况下，仍有可能出现难以预见和避免的其他情况，如术后可能出现效果不佳或并发症（硬结、肿胀、疼痛、出血、感染等）”、“受术者手术部位肿胀恢复期，因年龄、体制、凝血功能、手术部位不同而异。手术切口会留下永久性痕迹，其轻重程度与本人的皮肤质地有密切关系。切口的色素沉着时间也长短不一（轻者1-3个月，重者一年以上）”、“术后即确认最终效果，后期出现调整另收费。鼻头恢复期至少3个月”，李晨在同意书底部签字确认。《手术记录》载明手术者周鹏起，手术护士王璐婷，巡回护士曾小凤，“术程顺利，术后安返”。 二、术后，李晨于2018年1月期间与美未央医院周鹏起通过微信联系，表示术后一个月发现遗留在鼻腔的纱布，并持续流脓，并出示照片证明遗留在鼻腔内纱布。2018年2月9日，李晨出具退款承诺书，表示因其长期在西安，交通和时间等因素导致不便继续进行术后修复护理，特提出退还鼻部全部费用26400元，双方解除医疗美容门诊关系，领款后不得以任何理由和方式向美未央医院主张任何权益、提出任何要求及不得有任何有损于该公司商业秘密、名誉的行为，否则一切相应法律责任和后果由李晨承担。同日由马晨向李晨转账退还了26400元。 2018年5月，李晨在西安交通大学医学院附属广仁医院诊断为慢性鼻炎、双眼屈光不正、干眼症。 李晨于2017年2月-2018年5月期间多次往返成都和西安，产生住宿费4540.96元，交通费4637.2元。西安清泉水务环保科技有限公司为李晨出具收入证明，证明其自2016年5月起在该公司工作，月工资14000元。 三、一审中李晨申请对后续治疗费进行鉴定，一审法院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构认为送检材料显示李晨系“外眦开大术、下睑下至术、眼袋祛除术、鼻假体取出术、假体隆鼻修复术、自体耳软骨鼻尖成型术、鼻中隔重建术、鼻小柱延长术、鼻头缩小术”后，李晨民事起诉状记录其“副鼻窦炎、干眼症、慢性鼻炎、双眼屈光不正”，上述材料反映的情况不属于《四川司法鉴定执业指引》（第1期）规定的后续治疗费用评估的范围，不能确定治疗方案，难以准确估计后续治疗费用和效果，未受理委托鉴定事项。 四、美未央门诊部于2017年7月5日取得医疗机构执业许可证，有效期限自2016年2月3日至2021年2月2日，诊疗科目包含医疗美容科，美容外科等。周鹏起于1999年12月27日取得医师资格证书，于2014年7月1日取得医疗美容主诊医师资格，于2016年5月26日执业地点变更到美未央门诊部。曾小凤于2009年6月23日取得护士执业证书，于2016年4月20日执业地点变更到美未央门诊部。 2018年3月19日、4月16日、4月18日，成都市武侯区卫生和计划生育局对李晨投诉其在美未央医疗美容门诊部手术失败、医生无资质等情况作出了回复，认为美未央门诊部持有有效的《医疗机构执业许可证》，核定的诊疗科目为医疗美容科；美容外科；美容皮肤科；麻醉科；根据《医疗技术临床应用管理办法》第七条，李晨的手术项目属于第一类医疗技术，手术项目中未查见有《医疗美容分级管理目录》中的三级、四级手术项目和限制临床应用的医疗技术，现场也未查见该门诊有超范围开展诊疗活动的情况；手术医生周鹏起持有有效的医师资格和执业证，执业地点在该门诊部，执业范围为外科专业，并在该局进行了医疗美容服务项目备案，周鹏起持有专业技术资格证书和成都市专业技术职务资格证书，专业名称均为整形外科；护士曾小凤取得护士相关资质，王璐婷系卫校毕业实习生，无法提供护士资质，是在护士曾小凤带领下开展护士工作，李晨的病历资料中门诊记录、手术同意书等医疗文书符合规范要求。 五、美未央门诊部注册资本50万元，其股东于2016年3月28日变更为马晨一人股东。2017年3月27日，美未央门诊部与新氧公司签订《新氧-商城入驻合作协议》，约定美未央门诊部入驻新氧“商城”频道，通过新氧在该频道商城栏目中进行相关服务项目的发布，给新氧用户专有折扣价，用户通过向新氧在线预约支付预约金方式获得预约码，按照约定时间到院后向医院提交预约码并接受约定项目服务。 一审法院认定以上事实，采信了门诊病历、手术同意书、手术核查表、手术记录、手术护理记录单、银行流水、电子回单、退款承诺书、执业许可证、医师执业证书、护士职业资格证、成都市卫计局的回复等证据。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李晨到美未央门诊部就诊，双方已形成医疗服务合同关系。关于李晨要求美未央门诊部返还医疗手术费并赔偿损失的诉讼请求，首先，双方已经书面解除医疗合同关系并由美未央门诊部退还李晨26400元，即双方就合同解除后的责任承担已经达成协议并实际履行，现李晨再行要求美未央门诊部承担违约责任缺乏依据。其次，对李晨提出美未央门诊部实质上的条件达不到医疗美容条件，医生及护士资格不符合规定，超范围诊疗的意见，一审法院认为，美未央门诊部持有有效的执业许可证，案涉的周鹏起医生及曾小凤护士均有相应的执业资格证，故不存在违反规定的情形，根据武侯区卫计局的调查回复也没有发现美未央医院有超范围诊疗的情况。对其所陈述的所有术后不适症状，因李晨在美未央门诊部进行的手术，需要在面部开刀，术后出现肿胀、流脓亦属术后正常现象，不能据此认定该现象为手术的损害后果，而且美未央门诊部在术前已经通过书面方式告知李晨手术项目风险。李晨之后诊断的副鼻窦炎、干眼症、慢性鼻炎、双眼屈光不正，因系在术后一年左右进行的诊断，无法认定上述诊断结果与案涉手术的关联性。同时，其陈述术后从鼻腔取出纱布，因该手术需要开刀，需要使用止血纱布，无法判断该取出的纱布是否系违反医疗规范所致，且李晨亦明确表示不申请鉴定，故依据现有证据，亦无法认定手术过程中美未央门诊部是否存在过错及二者之间是否存在因果关系的问题，基于以上，对李晨要求美未央门诊部、马晨返还手术费及赔偿损失的诉讼请求，因依据不足，不予支持。关于李晨诉请后续治疗费用问题，亦无法律依据，不予支持。李晨系基于其与美未央门诊部的医疗服务合同向对方主张责任，而新氧公司与李晨之间并无合同关系，依据合同相对性李晨要求新氧公司承担责任亦缺乏依据，故一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李晨的诉讼请求。案件受理费5246元，由李晨负担。 二审中，上诉人李晨提交成都市武侯区市场监督管理局向李晨出具的《投诉举报办理结果反馈书》，拟证明美未央门诊部违反《医疗广告管理法》进行广告，已经受到行政处罚。美未央门诊部、马晨质证认为该证据仅能证明美未央门诊部存在违反行政管理规定的行为，也是由行政机关对美未央门诊部进行处理，与本案没有关联性。新氧公司未发表质证意见。本院经审查认为，该《投诉举报办理结果反馈书》内容真实，来源合法，本院予以确认，其证明力将在本院认为部分予以评述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：1.一审中是否存在程序违法的情形；2.美未央门诊部在与李晨的医疗服务合同中是否实施了欺诈行为；3.美未央门诊部是否存在医疗过错行为并因此承担李晨主张的赔偿责任以及新氧公司是否应对李晨进行赔偿，针对以上争议焦点，本院评述如下： 根据一审庭审笔录，庭审开始前审判长已向各方当事人宣布了合议庭组成人员，并询问各方是否申请回避，李晨并未对此提出异议，虽一审将本案审理程序由简易程序变更为普通程序未向当事人送达裁定书，但并不影响李晨作为原告的诉讼权利；关于李晨要求美未央门诊部返还手术费用并赔偿损失的诉讼请求一审判决也予以评述，不存在漏审漏判的情形，故李晨关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于美未央门诊部在与李晨的医疗服务合同中是否实施了欺诈行为的问题。首先，李晨主张美未央门诊部在新氧公司的网络平台上发布足以诱导其消费的虚假广告，对周鹏起的身份进行虚假宣传，导致李晨作出了错误的意思表示。但现有证据尚不能得出李晨系基于周鹏起的身份而前往美未央门诊部进行整容手术的结论，也没有证据证明美未央门诊部在与李晨订立整容手术合同时就周鹏起的身份进行特别的宣传与说明。其次，李晨提交的《投诉举报办理结果反馈书》仅能证明美未央门诊部有违反《医疗广告管理办法》发布广告的行为，但该不当宣传的行为尚不足以认定美未央门诊部在与李晨的医疗服务合同中实施了欺诈行为。再次，成都市武侯区卫生和计划生育局作为行政主管部门于2018年3月19日、4月8日、4月16日、4月18日对李晨投诉美未央门诊部、周鹏起无资质、病历书写不规范等情况进行的调查回复，美未央门诊部持有有效的《医疗机构执业许可证》，未发现存在超范围开展诊疗活动的情况，医生周鹏起持有专业技术资格证书和成都市专业技术职务资格证书，护士曾小凤取得护士相关资质，王璐婷系卫校毕业实习生是在护士曾小凤带领下开展护士工作，李晨的门诊记录、手术同意书等医疗文书也符合规范要求，不存在欺诈行为，故李晨关于美未央门诊部构成欺诈，主张退还手术费用并三倍赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于美未央门诊部是否存在医疗过错行为并因此承担李晨主张的赔偿责任的问题。因美未央门诊部在为李晨实施手术的时不存在超范围手术、医护人员不具有资质或病历书写不规范的情形，且在术前已告知李晨手术可能会出现的不良反应及手术风险，而李晨在未提供确切证据证明美未央门诊部过错行为的情况下，也未提供证据证明其主张的副鼻窦炎、慢性鼻炎、干眼症、双眼屈光不正等后果与其在美未央门诊部实施的手术具有关联性，故李晨关于美未央门诊部存在医疗过错行为并因此承担李晨主张的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。而新氧公司与李晨之间不具有合同关系，李晨基于与美未央门诊部的医疗服务合同要求新氧公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。 综上，李晨的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5246元，由上诉人李晨负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年十一月二十六日 书记员  谭 淼