四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终431号 原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟，男，生于1984年12月2日，绵阳市涪城区人，汉族，小学文化，农民，住绵阳市高新技术产业开发区。2015年10月16日，因犯盗窃罪，被绵阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元。2019年4月15日，因涉嫌盗窃罪被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年5月17日经绵阳市游仙区人民检察院批准，由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人张伟犯盗窃罪一案，于2019年9月29日作出（2019）川0704刑初163号刑事判决，判处：一、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元；二、责令被告人张伟退赔被害人杨某1四百元、杨某3二千五百元、周某1一千元、陈某五百元、杨某2一百七十元、朱某1一千二百三十元、李某2二百零四元、武某五百元、李某1四百一十元、李某3三百元。宣判后，原审被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，查阅了全部案卷材料并提讯了上诉人张伟,认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判经审理查明： 1.2018年12月26日凌晨2时许，被告人张伟乘坐被害人杨某1驾驶的川Ｂ×××××出租车行至高新区某超市，张伟以手机摄像头损坏，不能直接扫码付款为由，加杨某1为微信好友，在被害人不知情的情况下，用被害人的手机给张伟手机发送了一张限额×××元的亲属卡。张伟下车后，通过消费的方式，盗刷了被害人微信账户内×××元。 2.2019年2月3日，被告人张伟行至绵阳市游仙区沈家坝杨某3经营的“明某”副食店，佯装购买香烟、白酒，在支付货款时添加杨某3的微信好友，通过微信亲属卡的方式从杨某3的微信钱包内盗刷现金2500元。 3.2019年2月18日凌晨2时许，被告人张伟乘坐被害人周某1驾驶的车辆从涪城区公园口行至游仙区石马镇中科小区，张伟在付款时要求添加周某1为微信好友，后张伟通过微信亲属卡的方式从周某1微信账户盗刷人民币1000元。 4.2019年3月7日凌晨3时许，被告人张伟乘坐被害人陈某驾驶的川Ｂ×××××出租车行至涪城区某小区处，以还款为由，添加陈某为支付宝好友，后通过亲情号从陈某的支付宝账户内盗刷500元。 5.2019年3月9日凌晨1时许，被告人张伟乘坐被害人杨某2驾驶的川Ｂ×××××出租车行至涪城区某广场，张伟付款时以手机摄像头损坏为由，添加被害人为支付宝亲情账户，通过使用支付宝亲情号从杨某2的支付宝内盗刷170元。 6.2019年3月10日凌晨，被告人张伟伙同另一名男子乘坐朱某2驾驶的出租车从涪城区行至游仙区路段，张伟在付款时添加朱某2为支付宝好友，后通过支付宝亲情号从朱某2的支付宝账号盗刷1230元。 7.2019年3月14日被告人张伟行至游仙区李某2经营的“某连锁超市”内，以调换现金为由，添加李某2的支付宝亲情号，后从李某2支付宝帐号内盗刷204元。 8.2019年3月13日凌晨4时许，被告人张伟乘坐被害人武某驾驶的川Ｂ×××××出租车行至绵阳市涪城区某医院，张伟付款时以手机摄像头损坏为由，加武某为支付宝亲情号好友，向武某谎称已向其转款，要求武某向其返还500元，武某信以为真，向其返还500元。后张伟通过支付宝亲情号从武某的支付宝内盗刷515元。 9.2019年1月13日5时许，被告人张伟乘坐被害人李某1驾驶的车牌号川Ｂ×××××0出租车行至涪城区某宾馆，张伟通过微信从李某1处×××0元，后付款时，张伟以还款为由将李某1的支付宝帐号添加为支付宝亲情号，后通过支付宝亲情号盗走李某1410元。 10.2019年2月24日凌晨4时，被告人张伟乘坐李某4驾驶川Ｂ×××××6出租车行绵阳市某学校，张伟付款时将李某4的支付宝账号加为支付宝亲情号，后通过支付宝亲情号盗走李某4300元。 综上，被告人张伟盗窃数额为7229元。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息、抓获经过、支付宝账户截图、现场勘验笔录、现场照片、被害人陈述、出租车视频等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人张伟以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取他人财物，且数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成了盗窃罪，应依法惩处。被告人及其辩护人辩称：张伟作案时只用了一个微信账号，第二起指控的犯罪事实中作案人所使用的微信账号与张伟的其他几次盗窃所使用的微信账号不一致，所以，指控的第二起犯罪事实与张伟无关。经查，第一起被害人杨某1微信账户内钱款被盗刷与第二起被害人杨某3微信账户内钱款被盗刷，作案人使用的都是同一个微信账号。杨某1案有确凿的证据证实张伟就是作案人。所以，第二起指控事实有微信转账、被害人辨认等证据证实，足以认定张伟实施了该次盗窃。被告人张伟到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；其有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、五十三条的规定，作出以上判决。 上诉人（原审被告人）张伟上诉称自己利用微信亲属号和支付宝亲情号骗刷被害人钱财，需要被害人同意并输入密码才能实现，应以诈骗罪追责；第一起盗刷杨某1微信账×××元第二起盗刷杨某3微信钱包2500元的微信账号与其他几起作案使用的微信账号不一致，自己只有一个微信账号，这两起盗刷与自己无关。原判量刑过重，请求公正判决。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张伟以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取他人财物，且数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成了盗窃罪，应依法惩处。上诉人张伟在书面上诉状和提讯时辩称，自己作案时只用了一个微信账号，第二起指控的犯罪事实中作案人所使用的微信账号与其他几次盗窃所使用的微信账号不一致，指控的第一、二起犯罪事实与自己无关。经查，第一起被害人杨某1微信账户内钱款被盗刷与第二起被害人杨某3微信账户内钱款被盗刷，作案人使用的都是同一个微信账号“漂亮！”；两起盗窃案受害人杨某1、杨某3均辨认出上诉人张伟是作案人；第一起杨某1案有确凿的证据证实张伟就是作案人。上述证据形成了证据锁链，足以认定上诉人张伟实施了这两次盗窃，其辩解与查明的事实和证据不符，本院不予采信。上诉人张伟上诉和提讯时辩称自己的行为是诈骗而不是盗窃。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。秘密窃取，指行为人采取自认为不使财物所有人或保管者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的特点是用欺骗方法使被害人产生错觉，自愿将财物交给行为人。区分两罪的主要特征就是被害人是否有主动处分财物的行为。经审理查明，本案被告人张伟以各种借口、理由要求被害人添加亲情号并在被害人不知情情况下设定消费额度，然后在被害人不知晓的情况下，采取消费或借口退还多余的钱等方式将被害人账户内的资金窃取。在审理查明的事实中，被害人均没有主动、自愿将财物交与上诉人张伟，被害人没有主动处分财产的行为，不符合诈骗罪的上述特征。原判认定上诉人（原审被告人）张伟犯盗窃罪的定性正确，本院予以支持。上诉人张伟的辩称与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。 原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  桂 勇 审 判 员  何 娟 审 判 员  王 超 二〇一九年十一月二十日 法官助理  王 欢 书 记 员  董瑞雪