湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终4005号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部，住所地湖北省咸宁市温泉路**，统一社会信用代码91421200751043853X。负责人：张怀新，总经理。委托诉讼代理人：江山，湖北开成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童喜连，女，1986年12月2日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审原告）：李某，女，2008年2月20日出生，汉族，住湖南省平江县。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张胡荣，平江县弘正法律服务所法律工作者。原审被告：刘伟尔，男，1972年4月27日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部（以下简称人保财险咸宁市分公司营业部）因与被上诉人童喜连、李某，原审被告刘伟尔机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险咸宁市分公司营业部上诉请求：1、判令上诉人扣减承担李某的损失3500元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审过程中，上诉人依法对李某申请伤残等级重新鉴定。经李某的代理人张胡荣要求，上诉人向张胡荣以微信转账方式预付3500元鉴定费。鉴定结论出具后，原审法院组织双方参与质证，因被上诉人及代理人张胡荣无法当庭出具重新鉴定发票，经一审庭审核实，被上诉人主张重新鉴定费用仅为900余元，但未提供相应发票。其余费用被上诉人的代理人张胡荣以“律师辛苦费”、“律师差旅费”等为由拒不退还。上诉人主张将上述金额予以扣减，但原审法院在判决中未予以认定。上诉人认为，本案法庭调查终结前，上诉人已经预付相关重新鉴定费用3500元于被上诉人。因重新鉴定费未实际产生相等金额，剩余部分金额应当依法在最终赔偿金额中予以扣减。但原审法院未依法扣减，且被上诉人代理人主张的“律师辛苦费”等不属于依法应当认定的损失项目。童喜连、李某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李某的损失都是按照法律规定予以计算的。李某的重新鉴定是人保财险咸宁市分公司营业部申请进行的，人保财险咸宁市分公司营业部的代理人江山要李某的代理人张胡荣帮忙带李某去长沙市湘雅二医院司法鉴定中心做重新鉴定，鉴定结果维持了原鉴定结论。鉴定完后，李某的代理人张胡荣多次和人保财险咸宁市分公司营业部的代理人江山沟通，要将鉴定费发票和去鉴定所花的费用发票及剩余的款项退还，人保财险咸宁市分公司营业部的代理人江山拒绝收款。后来张胡荣在一审庭审时也同意协商解决，但人保财险咸宁市分公司营业部还是拒绝协商。本案是人保财险咸宁市分公司营业部故意扩大损失，而且重新鉴定所需的费用也应该是由人保财险咸宁市分公司营业部承担。童喜连、李某向一审法院起诉请求：1、判决人保财险咸宁市分公司营业部在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内赔偿122000元，不足部分由该保险公司在第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内赔偿46725.7元，仍有不足的，由刘伟尔承担；2、本案诉讼费由人保财险咸宁市分公司营业部和刘伟尔承担。在一审审理过程中，童喜连、李某增加了诉讼请求，要求按2018年度湖南省统计调查数据计算残疾赔偿金增加金额6942元。一审法院认定事实：2018年4月4日时1分许，童喜连驾驶的湘Ｆ×××**号二轮摩托车（乘坐李琼欣、李某）由北往南方向行驶，当行驶至湖南省平江县地段，与由刘伟尔驾驶的鄂Ｌ×××**号中型自卸货车相撞，造成童喜连、李琼欣、李某受伤，二轮摩托车受损的交通事故。平江县交警大队于2018年6月4日作出交通事故责任认定，认定童喜连负此次事故的主要责任，刘伟尔负次要责任，李琼欣、李某无责。经平江县公安局交通警察六中队委托岳阳市汉昌司法鉴定所对童喜连、李某进行司法鉴定，鉴定童喜连自受伤之日起全休30天，加强营养15天，护理期为7天，后段治疗费1000元。鉴定李某为八级伤残，自受伤之日其护理150天、加强营养90天、后段治疗费2000元。事故发生后，童喜连、李某均被送往湘雅博爱康复医院住院治疗，其中童喜连住院7天，花费医疗费11632.4元，李某先后在湘雅博爱康复医院住院30天，花去医疗费41902.19元，李某先后两次在中南大学湘雅医院住院治疗40天，花去医疗费87658.66元，李某共计花费医疗费129560.85元。2018年8月27日，岳阳市汉昌司法鉴定所对童喜连伤情进行了司法鉴定，其鉴定意见认为：被鉴定人童喜连左手开放性损伤，其误工期30天，护理期7天，营养期15天，后段康复费用1000元，或以实际发生费用计算鉴定之前医药费以相关医院医疗发票为据，鉴定费另外计算。2018年9月11日，岳阳市汉昌司法鉴定所对李某伤情进行了法医学鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人李某左手拇指再造术，其伤残等级属捌级伤残，其护理期150天，营养期90天，后期治疗费2000元，或以实际发生费用计算，鉴定之日前医药费以相关医院医疗发票为据，鉴定费另外计算。一审审理中，保险公司对李某的伤残等级申请重新鉴定，经一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心于2019年3月15日出具司法鉴定意见书结论：被鉴定人李某本次损伤评定为八级伤残。另查明，肇事车鄂Ｌ×××**号货车在人保财险咸宁市分公司营业部投保了交强险及责任限额为50万元的商业三者险，此次交通事故发生在保险期内。一审中，保险公司和刘伟尔协商一致按10%比例核减非医保用药。事故发生后，刘伟尔垫付25000元。又查明，童喜连与李某系母女关系，均系农村居民。一审法院认为，本案对于童喜连、李某因交通事故造成的损失由保险公司与刘伟尔给予赔偿是没有争议的，故对童喜连、李某要求保险公司和刘伟尔赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一、童喜连、刘伟尔的损失如何计算；二、民事责任如何分担；三、人保财险咸宁市分公司营业部如何在保险责任限额范围内对受害人承担赔偿责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”同时，参照湖南省统计局发布的2017、2018年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据标准。本案涉及的应当赔偿的项目有：1、童喜连、李某主张的医疗费144193.1元（童喜连12632.4元＋李某131560.7元），对童喜连、李某提交的正式发票进行核实，其在湘雅博爱康复医院以及中南大学湘雅医院住院医疗费用，证明已实际发生，其中童喜连11632.4元，李某129560.88元，予以认定，童喜连后段医疗费1000元，李某后段医疗费2000元，由鉴定机构确认，系童喜连、李某康复时必然发生的费用，予以采信；2、童喜连、李某主张的住院伙食补助费4620元（其中童喜连420元、李某4200元），根据岳阳市生活水平、市场状况、消费水平等因素按60元／天计算住院期间童喜连住院伙食补助费为420元（60元／天×7天），李某住院伙食补助费为4200元（60元／天×70天）；3、童喜连、李某主张的营养费3150元，根据童喜连、李某提供的司法鉴定确定的营养期及医嘱加强营养，酌情支持3150元（其中童喜连450元、李某2700元）；4、童喜连、李某主张的护理费20583元（其中童喜连918元、李某19665元），根据童喜连、李某鉴定结论，其护理期分别为7天、150天，童喜连、李某主张以2017年度居民服务其他服务行业标准收入为47885元／年予以计算（童喜连护理费47885元／年÷365天×7天＝918.34元、李某护理费47885元／年÷365天×150天＝19678.76元），童喜连、李某主张的护理费应予支持；5、童喜连主张的误工费3240元，根据童喜连、李某的鉴定结论，其误工期为30天，童喜连、李某系农村居民，其主张以2017年度农、林、牧、渔业行业平均收入38944元／年予以计算误工费3200元（38944元／年÷365天×30天），酌情支持3200元；6、童喜连、李某主张的交通费4600元，童喜连、李某未提供交通费发票，但童喜连、李某因交通事故在平江县湘雅博爱康复医院、中南大学湘雅医院多次往返治疗必然发生交通费用，酌情支持童喜连交通费600元，李某交通费3000元；7、童喜连、李某主张的鉴定费2750元，因系童喜连、李某伤情损失确定必然发生的费用，根据童喜连、李某提供的鉴定费发票酌情支持童喜连鉴定费550元，李某鉴定费2200元；8、李某主张的残疾赔偿金84558元，李某系农村居民，根据2018年农村居民人均可支配收入14093元／年予以计算，因李某系八级伤残，其伤残赔偿金为84558元（14093元／年×20年×30%）；9、李某主张的精神损害抚慰金15000元，李某因交通事故致八级伤残，根据当地生活水平及当事人过错程度，酌情认定15000元；10、童喜连主张的财产损失摩托车维修费2000元，因童喜连未提供摩托车维修发票及维修清单等证据证实不予支持。关于焦点二，2018年6月4日，平江县公安局交通警察大队作出的平公交（认）字（2018）第60404号道路交通事故认定书，认定童喜连负此事故的主要责任，刘伟尔负此事故的次要责任，李琼欣、李某不负此事故责任。对上述责任划分，双方当事人均无异议，对该事故认定书予以采信。根据上述责任划分，确认由童喜连承担此事故70%的民事责任，刘伟尔承担此事故30%的民事责任，李某不负此事故的民事责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生道路交通事故造成人身伤害死亡的，由保险公司在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由存在过错的当事人按照各自过错比例分担。本案中，刘伟尔驾驶的事故车辆在人保财险咸宁市分公司营业部购买了交强险。因此，对童喜连、李某此次交通事故造成的损失，应先由人保财险咸宁市分公司营业部在交强险分项责任限额内予以赔偿。童喜连、李某属医疗费赔偿限额内的费用为151963.1元（医疗费144193.1元＋住院伙食补助费4620元＋营养费3150元），已超过交强险医疗费用10000元的赔偿限额；童喜连、李某属交强险死亡伤残赔偿限额内的费用为126941元（护理费20583元＋误工费3200元＋交通费3600元＋残疾赔偿金84558元＋精神损害抚慰金15000元），已超过交强险死亡伤残110000元的赔偿限额。因此，应先由人保财险咸宁市分公司营业部在交强险责任限额范围内赔偿童喜连、李某120000元。对童喜连、李某超出交强险责任限额范围的损失151134.1元［（医疗费144193.1元-10000元）＋（126941元-110000）］，及不计入交强险的鉴定费2750元，合计153884.1元，应由事故双方按照各自过错比例分担，由于刘伟尔负此事故30%的民事责任。刘伟尔驾驶的肇事车辆在人保财险咸宁市分公司营业部投保了责任限额50万元的商业三者险。因此，应由人保财险咸宁市分公司赔偿童喜连、李某46165.23元（153884.1元×30%），由于刘伟尔在保险公司购买商业三者险时没有购买不计免赔特约险。因此，按照人保财险咸宁市分公司营业部和刘伟尔的商业保险合同约定，保险公司可在商业保险责任限额范围内的赔偿金中有5%的绝对免赔率。据此，人保财险咸宁市分公司营业部可予免赔2308.26元（46165.23元×5%），人保财险咸宁市分公司营业部应在商业三者险责任限额范围内赔偿童喜连、李某损失43856.97元（46165.23元-2308.26元）。刘伟尔在人保财险咸宁市分公司在商业三者险内向童喜连、李某赔付保险后，还应赔偿童喜连、李某2308.26元。同时，由于保险公司与刘伟尔之间签订的商业保险合同有保险人按国家基本医疗保险的标准核减非医保用药的约定，保险公司与刘伟尔协商按10%比例核减非医保用药。因此，对童喜连、李某超出交强险责任限额的医疗费，人保财险咸宁市分公司营业部可予免赔4025.8元［（144193.1元-10000元）×10%×30%］，至此，人保财险咸宁市分公司营业部应在商业三者险责任限额范围内赔偿童喜连、李某损失39831.17元（43856.97元-4025.8元），刘伟尔应赔偿童喜连、李某损失6334.06元（4025.8元＋2308.26元）。事故发生后，刘伟尔已垫付李某、童喜连25000元，相互抵减，童喜连、李某应返还刘伟尔18665.94元（25000元-6334.06元）。判决：一、由人保财险咸宁市分公司营业部在交强险保险责任限额内赔偿童喜连、李某因交通事故造成的损失120000元；二、由人保财险咸宁市分公司营业部在商业三者险责任限额范围内赔偿童喜连、李某因交通事故造成的损失39831.17元；三、由刘伟尔赔偿童喜连、李某因交通事故造成的损失6334.06元，刘伟尔已垫付童喜连、李某25000元，相互抵减后，童喜连、李某应返还刘伟尔垫付款18665.94元；四、驳回童喜连、李某的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3674元，已交1000元，缓交2674元，由童喜连负担2571.8元，由刘伟尔负担1102.2元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，2019年2月22日，经一审法院主持摇珠确定由湘雅二医院司法鉴定中心对李某的伤残等级进行重新鉴定，并由人保财险咸宁市分公司营业部负责鉴定费、车辆及其他必要费用，安排李某至鉴定机构进行鉴定。人保财险咸宁市分公司营业部的代理人江山于2019年3月7日支付给李某的代理人张胡荣3500元，协商由张胡荣带李某前去鉴定。本次重新鉴定花费鉴定费960元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为人保财险咸宁市分公司营业部支付给李某的代理人张胡荣的3500元（预付鉴定费）是否应在保险赔偿责任中予以扣减。首先，童喜连、李某在起诉中，并未将重新鉴定所产生的费用列入其总损失；其次，该3500元是预付给童喜连、李某的代理人张胡荣用以做重新鉴定开支使用，并不是支付给童喜连、李某，且其中除鉴定费外，交通费、餐饮费及其他产生的必要费用并不明确。故上诉人人保财险咸宁市分公司营业部上诉称应在童喜连、李某可获得的保险赔偿中抵扣该3500元无事实和法律依据，但其可与张胡荣自行协商退还事宜或另行主张权利。综上所述，人保财险咸宁市分公司营业部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  闾开海审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇一九年十一月二十九日书 记 员  廖梓婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。