文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3239号上诉人（原审被告）：广东玖鑫工程技术有限公司，住所地广东省东莞市南城区黄金路**东莞天安数码城**401、403。法定代表人：朱正阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊氢玲，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏亿龙电气有限公司，，住所地江苏省扬中市三茅街道兴阳村法定代表人：魏强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。上诉人广东玖鑫工程技术有限公司（以下简称“玖鑫公司”）因与被上诉人江苏亿龙电气有限公司（以下简称“亿龙公司”）定作合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2040号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。玖鑫公司上诉请求：一、撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2040号民事判决，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人合同约定，最终价格按实际供货数量结算，一审法院在双方未进行结算的前提下判令上诉人支付货款45126.32元，存在事实认定不清的情形。（一）买卖合同约定数量为暂定数量，最终价格按实际供货数量结算；被上诉人在2019年4月10日发于上诉人的《确认函》明确提出最终总价按实际供货数量计算。上诉人与被上诉人在《母线槽发货清单》中再次确定，结算方式为现场测量按实结算，该结算方式已经通过微信与被上诉人的实际控制人进行确认，被上诉人的实际控制人同意以该方案执行。本案中，被上诉人并未与上诉人进行货物数量结算，一审法院不应以被上诉人单方提交的资料判令上诉人支付货款，该行为违背了合同的约定，且经上诉人结算后发现，上诉人向被上诉人多支付了货款人民币413625.66元，上诉人实际收到的货物与被上诉人单方提供的清单并不一致。（二）被上诉人实际供货数量大于合同约定金额，当时为尽快完工，且被上诉人要求款到卸货，上诉人只能按照当时的供货数量支付款项。但不等于按照支付的款项结算工程款。就《母线槽发货清单》，该清单显示的发货单位为被上诉人，发货人的签名人为包纪良，就手写部分的内容“现场测量按实结算”的约定，包纪良已经签名予以确认。魏仁富（魏仁富为被上诉人法定代表人魏强的父亲，在工商登记上，被上诉人为自然人独资企业，魏强为唯一股东和法定代表人，但实际控制人为魏仁富，且工商登记上魏仁富为监事）也在2019年5月1日通过微信向上诉人的法定代表人朱正阳确认了《母线槽发货清单》上书写的内容，同意“现场测量按实结算”。以包纪良和魏仁富的身份，上诉人有足够的理由相信其二人的行为和承诺对被上诉人的法律效力。二、不能以上诉人支付的货款认定为最终货款，上诉人支付的货款仅为暂付。为正常收到货物，上诉人必须先根据被上诉人的要求支付货款，被上诉人才能卸货，故上诉人支付的货款仅为暂付，实际应付的货款还需双方最终进行结算。三、经上诉人结算，上诉人多支付被上诉人货款人民币413625.66元，上诉人不拖欠尾款。四、退一步讲，若双方结算后上诉人确实欠尾款，案涉买卖合同约定了尾款的支付条件为：设备安装后当天付合同总价款的3%尾款，且同时被上诉人需要提供5%一年期银行保函。而被上诉人并没有提供银行保函，未达到支付尾款的条件。亿龙公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、关于合同总价的确认，应当是以实际供货数额为准。1.买卖合同第一条约定最终价格按实际供货数量为准，同时2019年4月10日的确认函再次证明；2.被上诉人的供货数量已由上诉人确认，一审中上诉人对被上诉人提供的两份结算清单和一份决算清单并无异议，并确认了合同供货总价是1504210.6元；3.被上诉人根据上述金额开具了增值税专用发票给上诉人，上诉人已实际接受；4.上诉人也是按照上述金额付至合同总价的97%，因此上述一系列签订履行合同的事实足以证明合同总价是按照被上诉人的实际供货数量进行结算的。二、上诉人在一审中提交的证据不足以证明其主张。1.被上诉人对上诉人提供的母线槽发回清单的真实性不认可，理由同一审；2.被上诉人的安装人员包纪良不能代表被上诉人变更合同结算方式，也就是将按实际数量供货变更为按现场测量的数量进行结算；3.上诉人提交的微信的真实性不能确认，且相关图片不能打开，而且第5页的图片与第2页的图片不一致，因此上诉人在一审中提交的证据不足以反驳被上诉人的理由。三、上诉人之所以将结算标准进行改变，目的是为了减少或免去其责任，达到减少支付合同价款的目的。1.买卖合同第六条约定，货物的所有权自到达上诉人时发生转移，因此其保管责任也由上诉人承担。在此过程中出现的短少、盗抢等均由上诉人承担，与被上诉人无关；2.到货数量与安装后实际测量数量必然出现差异，因为在安装过程中必然有损耗或遗失，但此时货物所有权已转移给上诉人，如果上诉人不能证明短少的原因是被上诉人造成的，就应以发货数量为准。被上诉人不可能明知上述合同约定和可能出现事实的情况下而接受按照现场测量数量的不利后果。四、关于5%的银行保函，一审法院认定符合事实规定。上诉人不能以被上诉人未开具银行保函为由拒绝支付合同余款，该抗辩没有事实和法律依据。亿龙公司向一审法院起诉请求：1.判令玖鑫公司向亿龙公司支付合同编号为2019-305-1的买卖合同项下尾款45126.32元；2.本案诉讼费用由玖鑫公司承担。一审法院认定事实：2019年3月5日，亿龙公司与玖鑫公司签订产品购销合同1份，由亿龙公司向玖鑫公司提供母线槽等产品。合同约定：合同金额暂定为1072981元，最终价格按实际供货数量结算；标的物所有权自货到买方时起转移，但买方未履行支付价款义务的，标的物属于卖方所有；合同自预付款到账之日起生效；合同签订后预付合同总额的30%,货到现场付合同总价的97%（款到卸货），设备安装完毕后当日付合同总价的3%尾款（同时卖方需提供5%一年期银行保函）；合同为含税价格（16%税票，近期如遇国家将制造业现行的16%税率降至13%，亿龙公司将提供13%税票，但产品单价不变）；质保1年。合同附表对产品名称、工程量、单价等事项均作了约定。合同签订后，亿龙公司实际供货价值1504210.6元，玖鑫公司支付价款共计1459084.28元，尚欠45126.318元未付，玖鑫公司认为应当按实际测量结算母线槽价款，不欠亿龙公司母线槽价款45126.318元，引起一审诉讼。一审法院认为，亿龙公司与玖鑫公司虽签订的是产品购销合同，但实际是由亿龙公司向玖鑫公司提供母线槽产品，该购销合同对母线槽的规格、型号、长度等均作了约定，应认定亿龙公司、玖鑫公司之间为定作合同关系。双方当事人所签订的产品购销合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认合法有效。合法有效的合同对双方当事人均具有约束力，亿龙公司、玖鑫公司均应当按照产品购销合同的约定全面、正确地履行义务。亿龙公司实际供货1504210.6元，玖鑫公司付款1459084.28元的事实，有亿龙公司提供的产品购销合同及附表、发货清单、结算清单等证据为凭，玖鑫公司对其真实性不持异议，应当予以认定。本案争议的焦点是：1、玖鑫公司付款条件是否成就，2、母线槽价款的问题。关于玖鑫公司付款条件是否成就的问题。玖鑫公司提出付款条件没有成就，一方面是指玖鑫公司在付款时亿龙公司应当提供5%的银行保函，亿龙公司未提供5%一年期银行保函，故不应当支付尾款；另一方面是指母线槽没有安装完毕，因此不应当支付尾款。双方当事人签订的产品购销合同约定设备安装完毕后付合同总价的3%尾款，同时亿龙公司需提供5%一年期银行保函。由此可见，亿龙公司提供5%银行保函与玖鑫公司支付尾款应当同时履行，并没有先后顺序，没有约定要求亿龙公司应先提供5%银行保函，玖鑫公司方可支付尾款，玖鑫公司在本案中也没有提出反诉要求亿龙公司提供5%银行保函，因此玖鑫公司支付亿龙公司尾款并不以亿龙公司提供5%银行保函为先决条件，故玖鑫公司提出亿龙公司未提供保函不支付尾款的抗辩理由，一审法院不予采信。就母线槽是否安装完毕的问题。合同没有约定母线槽安装完毕的验收环节，玖鑫公司认为亿龙公司虽将母线槽安装完毕，但还存在问题，需整改。为此，玖鑫公司提供联络函等证据予以证实，但亿龙公司提出反驳，当庭提供了母线槽安装人员包纪良现场整改完毕的8段视频，及回复函，证明母线槽已安装完毕，多次要求验收，玖鑫公司不予理睬。从亿龙公司提供的现场整改完毕的8段视频可以看出母线槽已经安装完毕，亿龙公司要求玖鑫公司支付尾款条件应当成就，符合合同的约定。玖鑫公司提出母线槽没有安装完毕的抗辩意见，一审法院不予采信。关于母线槽价款的问题。双方当事人签订的合同约定最终价格按实际供货数量计算，对于实际供货数量，亿龙公司提供了发货清单以及结算清单（含第一批结算清单、第二批结算清单），经质证，玖鑫公司对亿龙公司实际提供的母线槽1504210.6元并没有异议，由此可以认定玖鑫公司实际接收亿龙公司提供的母线槽数量为1504210.6元。但玖鑫公司认为不应当按接收的母线槽数量为1504210.6元结算价款，应当按亿龙公司的母线槽安装人员包纪良签字认可的现场测量按实结算价款。为此，玖鑫公司提供第二批结算清单中包纪良的签字及亿龙公司魏仁富微信同意记录予以证实。因包纪良是亿龙公司母线槽的安装人员，并不能代表亿龙公司对母线槽的价款结算方法作出变更，事实上，包纪良、魏仁富既不是合同签订人也不是公司法定代表人，无权同意玖鑫公司按测量结果结算母线槽的价款，双方当事人仍应当按照合同约定的母线实际供货数量结算母线槽的价款，现玖鑫公司当庭认可接受亿龙公司提供的母线槽为1504210.6元，已经支付1459084.28元，因此玖鑫公司还应当支付亿龙公司45126.318元。综上，玖鑫公司提出支付价款已经超出合同价，工程款项应当以经现场测量双方认可的数量为结算依据，并认为工程尚未完工，对亿龙公司提出的欠款不予认可，合同约定亿龙公司有提供银行保函的义务，且该义务的履行应当先于尾款的支付的抗辩意见，无事实依据，不予采信。玖鑫公司拒付尾款，已构成违约，应当承担相应的民事责任。亿龙公司要求玖鑫公司支付剩余母线槽价款45126.32元的诉讼请求，应予支持。一审法院判决：广东玖鑫工程技术有限公司于判决生效后十日内支付江苏亿龙电气有限公司母线槽价款45126.32元。本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.涉案母线槽价款如何认定；2.涉案母线槽价款尾款的付款条件是否达成。关于争议焦点1，本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。但本案中，包纪良仅是亿龙公司母线槽的安装人员，无权代表亿龙公司对母线槽价款结算方式作出变更；魏仁富并非被上诉人的法定代表人，亦无权代表亿龙公司与玖鑫公司达成按现场测量结果结算母线槽价款的变更。一审法院认定双方当事人仍应当按照合同约定的母线槽实际供货数量结算母线槽的价款，符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点2，本院认为，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。根据双方当事人买卖合同约定，被上诉人提供5%一年期银行保函与上诉人支付尾款应当同时履行，并非被上诉人先提供5%银行保函，上诉人后支付尾款。而且上诉人在一审中未提出反诉要求亿龙公司开具5%一年期银行保函，未积极行使其权利，为避免双方当事人诉累，本院对上诉人以被上诉人未开具5%一年期银行保函为由不支付尾款的抗辩不予支持。一审法院判决符合法律规定，本院予以维持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费928元，由上诉人广东玖鑫工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 玲审 判 员  李守斌审 判 员  谢 铭二〇一九年十一月二十九日法官助理  王 宁书 记 员  周旻晶