北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10332号上诉人（原审原告）：北京全息智信科技有限公司,住所地北京市海淀区中关村大街****1118-21。法定代表人：张建钢。委托诉讼代理人：周粉群，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常学军，男，1974年9月2日出生，汉族，无业，住址及户籍所在地北京市西城区。上诉人北京全息智信科技有限公司（以下简称全息科技公司）因与被上诉人常学军劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。全息科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，将本案发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由常学军承担。其上诉理由为：本案中，全息科技公司单方解除劳动关系属于违法解除，故应支付违法解除赔偿金，而不应支付经济补偿金及代通知金。常学军辩称，同意一审判决，不同意全息科技公司的上诉请求和理由。全息科技公司向一审法院起诉请求：现公司同意京海劳人仲字[2019]第1985号裁决书第四项（支付2018年9月1日至9月25日税前工资33916.98元）、第五项（驳回常学军的其他仲裁请求）结果，不服其他项裁决结果，特向法院提起诉讼。请求判决全息科技公司无需向常学军支付：1、2018年8月18日至2018年9月14日休息日加班工资5287.36元；2、解除劳动关系经济补偿金2.3万元；3、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资补偿4.6万元。一审法院认定事实：常学军于2018年3月26日入职全息科技公司；双方劳动合同约定合同期限至2020年3月25日。常学军月基本工资为税前4.6万元，全息科技公司以银行转账方式向常学军支付工资至2018年8月31日。双方均认同京海劳人仲字[2019]第1985号裁决书裁决结果第四项，即全息科技公司应向常学军支付2018年9月1日至9月25日期间税前工资33916.98元；双方再确认全息科技公司业已为常学军缴纳9月份的社会保险（个人负担部分为2361.04元）、住房公积金（个人负担部分为2774元），为常学军代扣代缴个人所得税（全息科技公司确认该项金额以常学军陈述为准，计5132.95元）；双方均同意在核算2018年9月1日至9月25日工资时将上述个人负担部分及个人所得税代扣代缴部分进行扣除。双方劳动关系已于2018年9月25日解除，双方确认常学军离职前月平均工资为4.6万元。对于双方存有争议的证据和事实，该院认定如下：本案争议焦点有二，分别为：加班情况及劳动关系解除情况。争议一、加班情况。常学军要求全息科技公司支付2018年8月18日至9月14日期间休息日加班工资5287.36元（计算方式为：46000÷21.75÷8×10×200%）。就此主张，常学军提交如下材料为证：1、微信记录。常学军据此主张曾于2018年9月25日04:15联系法人张建钢，称“突然有点头痛头晕，去医院看看”；于8:00再次联系张建钢，发送国葆堂中医门诊部证明书载明“颈椎病，建议休息一周”；张建钢回复称“您跟思萌说吧”；8:19张建钢询问“从上次咱们谈过之后，好多天了。您考虑的怎么样了？”2、钉钉截图。显示常学军曾经申请加班、请假（调休、病假）。具体情况如下：（1）加班申请序号加班时间（2018年）时长审批情况18月16日（周四）4小时通过28月19日(周日)、20日（周一）15.03小时审批中38月20日（周一）3小时通过48月21日（周二）3小时通过58月22日（周三）2小时通过68月23日（周四）2小时通过78月28日（周二）2小时通过88月29日（周三）2小时通过98月30日（周四）2小时通过109月2日（周日）8小时通过119月2日（周日）2小时通过129月6日（周四）2小时通过139月7日（周五）3小时通过149月13日（周四）2小时通过159月14日（周五）2.5小时通过经统计，以上14次通过审批的加班共计39.5小时，其中延时加班29.5小时，双休日加班10小时；未通过（状态显示为审批中）的加班申请1次，时长15.03小时（即2018年8月19日9:00至8月20日00:02）。（2）调休请假序号请假时间（2018年）请假类型时长审批状态19月18日调休8.5小时通过29月19日、20日调休17小时通过39月21日调休8.5小时通过49月25日调休8.5小时审批中59月26日调休4.5小时审批中69月26日至30日病假21小时审批中710月8日至15日病假51小时审批中经统计，截至双方劳动关系解除，以上通过审批的调休共计3次，共计34小时。经质证，全息科技公司对微信记录真实性不予认可，对钉钉截图真实性无异议，对证明目的不予认可，主张常学军仅有29.5小时延时加班、10小时双休日加班，但已经调休35小时。本案审理过程中，经询问，双方确认自2018年8月1日起实行钉钉打卡，此前没有考勤；双方均确认就在职期间考勤情况再无证据提交。争议二、劳动关系解除情况。2018年9月25日15时全息科技公司向常学军发送电子邮件《解除劳动合同通知书》，载明：依据《劳动合同法》相关规定，依法解除此前与您签订的劳动合同；解除理由“不能胜任工作，经过培训或调岗仍不能胜任工作”，劳动关系于当日解除。全息科技公司未向常学军支付过解除赔补款或代通知金。常学军认可该解除事由，要求全息科技公司支付解除劳动合同经济补偿金2.3万元及一个月工资标准的代通知金4.6万元；全息科技公司则主张其公司系违法解除劳动关系，表示其公司无证据证明常学军不能胜任工作、无证据证明其公司曾经给常学军进行了培训或调岗，称其公司仅需向常学军支付违法解除赔偿金，即一个月的工资。最后，就本案仲裁情况。常学军曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求全息科技公司支付2018年8月18日至9月14日期间延时、休息日加班工资、医疗补助费、2018年9月1日至10月9日工资，解除劳动合同经济补偿金、未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资补偿，报销加班餐费等，共计50余万元。该委审理后做出京海劳人仲字[2019]第1985号裁决书，裁决全息科技公司向常学军支付：1、2018年8月18日至9月14日休息日加班工资5287.36元；2、解除劳动关系经济补偿金2.3万元；3、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资补偿4.6万元；4、2018年9月1日至9月25日税前工资33916.98元（含9月25日病假工资）；5、驳回常学军的其他仲裁请求。全息科技公司同意裁决结果第四项、第五项，不服其余项裁决结果，于法定期间内诉至该院，常学军未起诉。一审法院认为，对于京海劳人仲字[2019]第1985号裁决书第四项，双方对于2018年9月1日至9月25日税前工资33916.98元均予以认可，且均同意在其中扣除社会保险及住房公积金个人负担部分，个人所得税代扣代缴部分，则该院对此不持异议。故经核算，在依法扣减上述金额后，全息科技公司应向常学军支付2018年9月1日至9月25日工资23648.99元。对于双方存有争议的加班问题。首先，因双方确认全息科技公司自2018年8月1日起实行钉钉打卡，此前没有考勤；双方均确认就在职期间考勤情况再无证据提交；故在此情况下，该院仅能依据在案证据审查、认定常学军的加班及调休情况。进而，对于常学军的加班情况。现依据双方均无异议的钉钉截图，常学军经过审批的加班共计39.5小时，其中延时加班29.5小时，双休日加班10小时。至于未经过审批的8月19日至8月20日的加班15.03小时，一方面因该加班未经审批，另一方面常学军未能举证证明其实际应全息科技公司的要求或安排完成了该部分15.03小时的加班；故该院对该部分未经审批通过的加班不予采信。据上，常学军共存在加班39.5小时，其中延时加班29.5小时，双休日加班10小时。再进而，调休情况。因双方劳动关系于2018年9月25日解除，海淀仲裁委在核算常学军9月份工资时业已按病假工资标准核算了9月25日当日的工资，故结合双方均无异议的钉钉截图可知，常学军经过审批的调休共计34小时。全息科技公司主张，常学军调休35小时，但未能举证证明第35个小时调休的存在，故该院对此主张不予采信。据上，经核算，常学军未经调休的加班时长为延时加班5.5小时，故全息科技公司应向常学军支付2018年8月18日至9月14日延时加班工资2181.03元。对于双方存有争议的劳动关系解除情况。全息科技公司作为劳动关系中的管理方，依法成立的企业法人，应具备基本的劳动用工法律常识。本案中，其公司向常学军发出的《解除劳动合同通知书》已明确载明“依据《劳动合同法》相关规定，公司依法解除此前与您签订的劳动合同”且明确列明解除理由为“不能胜任工作，经过培训或调岗仍不能胜任工作”。现常学军认可该解除事由，故基于诚实信用的最基本原则，该《解除劳动合同通知书》的作出者——全息科技公司，应就其公司所自行、主动做出的该份《解除劳动合同通知书》承担相应法律责任，即其公司应依法向常学军支付解除劳动合同经济补偿金及一个月代通知金。现双方确认常学军离职前月平均工资4.6万元，经结合常学军在职期间核算，其要求全息科技公司支付解除劳动合同经济补偿金2.3万元，未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资补偿4.6万元于法有据且未超过法定标准，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、全息科技公司于判决生效之日起七日内向常学军支付2018年9月1日至9月25日工资23648.99元；二、全息科技公司于判决生效之日起七日内向常学军支付2018年8月18日至9月14日延时加班工资2181.03元；三、全息科技公司于判决生效之日起七日内向常学军支付解除劳动合同经济补偿金23000元；四、全息科技公司于判决生效之日起七日内向常学军支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资补偿46000元。全息科技公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中双方当事人在二审争议的焦点问题是：全息科技公司是否存在违约解除劳动合同的问题。对此本院认为，因常学军认可全息科技公司于2018年9月25日发送的《解除劳动合同通知书》中所列明的解除理由，应视为其同意与全息科技公司解除劳动合同，且常学军是按照劳动合同正常解除向全息科技公司主张的经济补偿金及代通知金，故全息科技公司称其单方解除劳动关系属于违法解除，应支付违法解除赔偿金，而不应支付经济补偿金及代通知金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，全息科技公司的上诉请求及理由不能成立，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京全息智信科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇一九年十一月十五日法官助理  杨迪菲书 记 员  范慧娟