重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9093号上诉人（原审原告）：肖杰，男，1983年12月21日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘琼，重庆市江北区复盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆足商产业集团有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道龙景路**，统一社会信用代码91500225072330332T。法定代表人：王进，董事长。上诉人肖杰因与被上诉人重庆足商产业集团有限公司（以下简称足商公司）劳动争议一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖杰及其委托诉讼代理人刘琼参加了诉讼,被上诉人足商公司经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。肖杰上诉请求：撤销原判，并依法改判支持肖杰加班费19723.99元,经济补偿金应当以12000元为基数计算。事实和理由：一、一审判决认定肖杰从2018年10月11日起至2019年2月15日止期间共补休17天8小时的认定有误。肖杰一审陈述和证据均能表明足商公司还剩余92小时未支付劳动报酬。肖杰提交了光盘证明加班打卡记录，但一审法院未组织双方质证直接认定足商公司的调休意见。二、肖杰提交了足商公司盖章的收入证明，应当采信。肖杰每月工资收入12000元，足商公司为了避税，将工资发放为现金＋打卡。足商公司恶意造假，还将《劳动合同》的岗位工资蓄意写成2800元，严重逃避国家税收。三、肖杰对经济补偿金计算基数不服，本案应当以12000元为计算计算。足商公司未答辩。肖杰向一审法院起诉请求：1.由足商公司支付2016年5月5日至2019年3月15日期间违约解除劳动合同的经济补偿金72000元（12000元/月×3个月×2倍），扣除足商公司已支付的经济补偿金18000元，还应支付54000元；2.由足商公司支付2018年加班工资19723.99元（其中夜间加班8.5天×551.72元/天×150%=7034.43元、休息日加班10天×551.72元/天×200%=11034.40元、国庆节加班1天×551.72元/天×300%=1655.16元）；3.由足商公司支付2019年3月16日至2019年3月20日期间的工资5天×551.72元/天=2758.6元；4.要求足商公司赔偿因少交社保缴费基金造成的损失31280元（从2016年5月5日起计算至2019年3月15日止，共计34个月，每月按920元计算）。一审庭审中，肖杰自愿放弃了第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年5月3日，肖杰与足商公司签订了为期3年的固定期限劳动合同，约定肖杰的工作岗位为土建造价工程师，税前工资为2800元/月，合同同时约定加班后若用人单位给予安排补休的，则不计算加班工资，若无法安排补休，则以本合同约定的基本工资为基数支付加班工资。2019年3月15日，肖杰向足商公司提交了离职申请表，辞职原因载明：“因重庆足商产业集团有限公司决定2019年不再对本公司足商.未来窗二三期继续开发，应公司总经理决定，作为工程管理部土建造价工程师肖杰，要求按国家劳动法进行相应的劳动补偿”。同日，足商公司作出了《解除劳动合同（关系）通知书》，载明解除原因为用人单位辞退，经济补偿发放金额为18000元。2019年3月18日，肖杰收到了足商公司发出的《解除劳动合同（关系）通知书》，并领取了足商公司给付的18000元及2019年3月15日前的工资。2019年4月15日，肖杰以足商公司违法解除劳动关系为由向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求足商公司给付违法解除劳动合同关系经济补偿金72000元、加班工资19723.99元，并支付2019年3月16日至3月20日期间的工资2758.60元。2019年5月27日，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出渝足劳人仲案字[2019]第321号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（足商集团）支付申请人经济补偿金6000元（扣除申请人已领取的18000元）；2.驳回申请人其它仲裁请求。一审庭审中，双方一致认可肖杰解除劳动合同前十二个月通过银行代发的应发月平均工资为8000元；2.肖杰与足商公司劳动关系存续期间，平日加班累计92小时，休息日加班2天，无法定休假日加班。在肖杰加班后，足商公司安排了肖杰补休17天8小时。一审法院认为，1.关于足商公司应否向肖杰支付解除劳动合同经济补偿金的问题？双方当事人协商一致解除了劳动合同，肖杰在足商公司上班二年六个月以上不满三年，足商公司应当按照解除合同前十二个月的平均工资向肖杰支付3个月的经济补偿金。足商公司与肖杰协商解除劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，肖杰要求按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，不予支持。关于肖杰提出足商公司通过现金方式发放了部分工资，实际月工资为12000元的问题。肖杰对自己的主张未提供相应证据证明，该院认定通过银行代发的应发工资为肖杰的月平均工资。双方一致认可肖杰解除劳动合同前十二个月通过银行代发的应发月平均工资为8000元，足商公司应当支付经济补偿金为8000元/月×3个月=24000元，扣除已经支付的18000元，还应支付6000元。2.关于足商公司应否支付肖杰加班工资的问题？《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”。由此可见，上述三种情形中，第一和第三种情形下用人单位只能支付加班工资报酬，不能以安排补休而不支付加班工资。肖杰在足商公司上班期间，无法定休假日加班，其平日加班共计92个小时，虽然足商公司安排了肖杰补休，但足商公司仍应当按照法律规定支付肖杰平日加班工资报酬6344.82元[（92小时÷8小时/天×（8000元÷21.75天）×150%]。肖杰还在休息日加班2天，足商公司在肖杰加班后安排了补休，不再支付肖杰休息日加班工资报酬。3.关于足商公司应否向肖杰支付2019年3月16日至20日期间的工资的问题？肖杰于2019年3月15日提出离职申请，足商公司于同日作出决定解除劳动关系，虽然肖杰收到通知的时间为2019年3月18日，但肖杰未提供证据证明在2019年3月16日-20日在足商公司继续上班，该院对肖杰要求足商公司支付2019年3月16日-20日工资的请求不予支持。一审法院判决：一、由足商公司支付肖杰经济补偿金6000元、加班工资6344.82元等共计12344.82元，限判决生效后十日内付清；二、驳回肖杰的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由足商公司负担。二审中双方当事人均未举示证据。本院查明：根据肖杰一审举示的加班单，其工作日加班累计84小时而非92小时，休息日加班共4天而非2天。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为计算肖杰经济补偿金的工资基数及一审法院认定的加班工资是否正确。一、关于计算经济补偿金的工资基数。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，解除劳动关系的经济补偿金按劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。双方劳动关系解除时间为2019年3月15日，双方确认解除前一年肖杰通过银行发放工资的应发工资为月均8000元。肖杰举示的收入证明，足商公司解释系配合肖杰办理银行借款出具，证明出具的时间为2017年4月27日，与本案经济补偿金的计算期间没有关联。肖杰主张除银行打款外还有现金发放的工资，但无证据证明，其仅凭《收入证明》要求经济补偿金按12000元的基数计算，本院不予支持。二、一审法院认定的加班工资是否正确。肖杰主张加班工资，应对加班事实承担举证责任。双方一审中一致确认肖杰平日加班累计92小时、休息日加班2天、无法定假日加班、肖杰加班后足商公司安排了补休17天。肖杰上诉认为剩余92小时加班应当支付加班工资，与其举示的加班单及一审中确认的补休事实不符。此外，根据肖杰举示的加班单，其工作日累计加班92小时中的6小时，属于休息日加班，因足商公司已安排补休不应再支付加班工资。但基于双方一审中一致确认92小时属于平日加班，且足商公司未提出上诉，一审法院计算了92小时的加班工资，本院予以维持。综上，肖杰的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十一月七日法官助理  秦金星书 记 员  李白露