湖北省建始县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2822刑初140号公诉机关建始县人民检察院。被告人胡先兰，女，1965年10月1日出生于湖北省应城市，汉族，小学文化，农民，住湖北省应城市。曾因犯盗窃罪于2011年1月10日被吉林省辉南县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2018年11月25日被建始县公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人廖烟波，湖北勇鑫律师事务所律师。建始县人民检察院以鄂建检刑诉〔2019〕145号起诉书指控被告人胡先兰犯诈骗罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本院受理后，同年8月21日，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于同年11月7日、11月19日公开开庭审理了本案。建始县人民检察院指派检察员陈朝南出庭支持公诉，被告人胡先兰及其辩护人廖烟波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人胡先兰于2018年7月26日、10月8日、10月11日、11月23日分别来到湖北恩施市舞阳坝社区舞阳中学附近、盛家坝乡集镇菜市场、屯堡乡沐抚集镇以及建始县红岩寺集镇菜市场，以假的金某、金佛像、金耳环等东西为道具，借问路搭讪之机，采取暗中掉包和抵押交换物品的方式，诈骗作案四起，先后骗得谭某黄金手链一条、戒指一枚、耳环一对，唐某黄金耳环一对、戒指一枚，许某1现金8450.00元及黄金耳环一对，李某1现金3000.00元。以上现金及黄金首饰共计价值人民币2.71719万元。庭审过程中，公诉机关就被告人诈骗被害人许某1的事实，因案发时间距被害人许某1报案时间间隔40天左右，且被害人已年满75周岁，现有证据不能确定其被诈骗现金数额，公诉机关现已丧失补充侦查新证据的时机，不能排除其他合理怀疑，故公诉机关以被告人诈骗许某1事实不清，证据不足为由撤回了对该起诈骗事实的指控，本院当庭予以准许。公诉机关认为：被告人胡先兰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗被害人李某1现金3000.00元，被害人谭某手链一条、黄金戒指一枚价值小计9641.00元，被害人唐某金耳环一对价值1566.00元，共计诈骗首饰及现金价值人民币14207.00元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡先兰辩称自己2018年11月23日在建始县诈骗被害人李某1现金3000.00元是事实，但没有去过恩施，也没有诈骗过被害人谭某和唐某。辩护人提出公诉机关举证的建始县价格认证中心建价认定字［2019］33号、34号价格认定结论书中对案涉物品的成色鉴定无依据；被害人提供的有关购物凭证，无购买人的姓名，不能排除涉案物品与购买凭证上的物品不具有同一性的合理怀疑；被告人胡先兰被抓获时只有几十元现金，涉案赃款赃物未查获，也未查到案涉财物去向，大部分案涉财物全凭受害人供述并进行认定，难免有失偏颇和不够准确；公诉机关举证的视频资料，视频中的嫌疑人虽与被告本人大体相似，但鉴于被告人一再否认视频中的人不是自己，且受害人谭某在2018年11月29日进行辨认时，公安机关没有依法邀请见证人在场，就不能排除受害人被诱导指认的合理怀疑，虽然谭某在2019年11月7日庭审时当庭指认被告人胡先兰，但其当庭陈述胡先兰在2018年7月26日诈骗自己时扎的是两条辫子，这与公诉机关举证的视频中的嫌疑人明显不符；虽然公诉机关提供的被告人手机运行轨迹及李某2购买火车票记录的证据可以间接证实被告人在案发时间段出现在恩施的可能性，但本案作为刑事案件不能依据证据的高度概然性来认定案件事实，应当要求证据具有唯一性和排他性。关于被害人唐某耳环被掉包的事实，辩护人认为不应当推定被告人具有主观上诈骗的故意，根据证据显示，被害人是在不知情的情形下被被告人以秘密掉包的形式取得财物，因此不符合诈骗的构成要件。经审理查明：2018年7月26日9时30分左右，被害人谭某被被告人胡先兰带至恩施市舞阳中学河边走廊处，被告人称自己在工地上挖出来一些古董，请求被害人谭某代为保管并要求其以手上的黄金手链一条和黄金戒指一枚作抵押，同时以对比耳环成色为由将被害人谭某耳朵上的金耳环一对掉包。随后，被告人要被害人原某，并称自己取回剩下的古董后便回来，随后被告人便趁机逃离现场，一去不归。案发后，被害人电话告知蒲某，蒲某说她被骗了，并赶过来发现被害人耳环被掉包，二人随即于当日11时许向恩施市舞阳派出所报案。同年10月8日10时许，被告人胡先兰在恩施市借搭讪被害人唐某之机，声称自己挖到两枚金某，欲让被害人代为保管，随后便将其带至菜市场一个偏僻角落，并以对比黄金成色为由将被害人唐某耳朵上的金耳环一对取下，后将自身携带的假金耳环给被害人戴某。之后，被告人提出以金某作抵押将被害人手上的戒指一枚取走。事后被告人要被害人在现场等待，自己便趁机逃离。案发后，被害人回家将上述事实告知其女儿陈某1，并于当日向恩施市盛家坝派出所报案。同年11月23日9时许，在建始县馒头店外，被告人找到被害人李某1搭讪，称自己在外挖到了金某，并将被害人李某1带至菜市场后高速桥下，提出将该金某寄存在被害人处并给被害人一些好处，但要求被害人抵押一定物品在被告人处，被害人便将刚从红岩寺镇邮政银行取出的3000.00元现金交给被告人，被告人便让被害人在高速桥下等待，称自己取回剩下的金某后就回来，随后，被告人便趁机逃离现场，一去不回，被害人见被告人久去不归，便到红岩集镇上找到自己的儿子王安奎，王安奎说她被骗了并带她于当日13时许向建始县红岩派出所报案。另查明，经建始县价格认证中心认定，被害人谭某被诈骗的黄金戒指一枚及黄金手链一条的市场零售价值共计人民币9641.00元，被害人唐某被诈骗的黄金耳环一对的市场零售价值人民币1566.00元。一、被害人谭某被诈骗事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人谭某陈述笔录。证实：2018年7月26日8时许，被告人找到被害人搭讪，问被害人邮局怎么走，能否邮寄古董等事宜，后称要给被害人看某，将被害人带至恩施市舞阳中学河边走廊处，称其在工地上挖基脚挖出来一些古董，要求将挖到的古董寄存在被害人处并要求其以手上的黄金手链一条和黄金戒指一枚作抵押，同时以对比耳环成色为由将被害人谭某耳朵上的金耳环一对掉包。2、恩施市公安局受案登记表、立案决定书及告知书。证实：2018年7月26日11时，被害人谭某被诈骗后向恩施市舞阳派出所报案，公安机关予以立案的事实。3、恩施市公安局舞阳派出所2018年7月26日接受证据材料清单。证实：①被告人诈骗被害人谭某使用的作案道具为假黄色人像一个、假金某两个、假金耳环一对、假遗书一张；②被害人购买被诈骗的黄金耳环、黄金戒指及黄金手链的相关凭证及价格。4、2018年11月29日被害人辨认笔录。证实被害人辨认出犯罪嫌疑人系本案被告人的事实。5、证人蒲某证言笔录。证实：蒲某系被害人谭某曾经的儿媳。2018年7月26日，被害人被诈骗后给蒲某打过电话，证实其被骗的物品为黄金戒指一枚、黄金手链一条及黄金耳环一对的事实。6、恩施市舞阳坝中学校门口视频监控资料及现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图。证实：①2018年7月26日9时30分许，被告人将被害人带至恩施市舞阳中学河边走廊处并现场掏出一包物品，将被害人耳朵上的耳环取下等一系列动作，事发后，被告人离开现场，让被害人在现场等待的画面事实；②案发当时的现场方位状况。二、被害人唐某被诈骗事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人唐某陈述笔录。证实：2018年10月8日10时20分许，被告人以问做包子位置为由找被害人搭讪，随后拿出两个金某，声称是自己在工地上挖到的，邮寄不出去，欲让被害人代为保管，随后便将被害人带至菜市场一个偏僻角落，并以对比黄金成色为由将被害人唐某耳朵上的金耳环一对取下，后将自身携带的假金耳环给被害人戴某去。之后，被告人提出以金某作抵押将被害人手上的戒指一枚取走。事后被告人要被害人在现场等待，自己便趁机逃离。案发后，被害人回家将上述事实告知其女儿陈某1，才知晓自己被诈骗了的事实；2、恩施市公安局受案登记表、立案决定书及告知书。证实：2018年10月9日，被害人唐某被诈骗后向恩施市盛家坝派出所报案，公安机关予以立案的事实。3、恩施市公安局盛家坝派出所接受证据材料清单。证实：①被告人诈骗被害人唐某使用的作案道具为假黄色金属人像、假金耳环等；②被害人购买被骗的黄金耳环的凭证及价格。4、2018年11月29日被害人辨认笔录。证实被害人辨认出犯罪嫌疑人系本案被告人的事实。5、证人陈某1的证言笔录。证实：陈某1系被害人唐某的女儿，她证实了2018年10月8日被害人被诈骗钯金戒指一枚、黄金耳环一对，钯金戒指和黄金耳环价值均在2000.00元左右的事实。6、恩施市治安防控监控系统视频监控资料及现场勘验笔录、现场照片、现场方位平面示意图。证实：①2018年10月8日，被告人出现及逃离作案相关集镇区域的监控画面；②案发当时的现场方位状况。三、被害人李某1被诈骗事实，经庭审举证、质证,被告人、辩护人对犯罪事实及公诉机关出示的证据均无异议，现仅对证据名称罗列如下：1、被害人李某1陈述笔录；2、建始县公安局受案登记表、立案决定书及告知书；3、证人余某、朱某、姚某、汪某、刘某、陈某2证言笔录；4、被害人李某1及证人陈某2辨认笔录；5、建始县红岩派出所出具的对被告人抓获经过的说明、建始县公安局扣押决定书及扣押清单、建始县公安局接受证据清单；6、建始县红岩寺集镇治安防控系统监控视频资料、现场勘验笔录、现场照片、现场方位示意图及被告人现场指认照片；7、被害人李某1及丈夫王生祥户籍证明及二人低保证明书、取款凭证及王生祥银行开户情况与残疾证；8、吉林省辉南县人民法院（2010）辉刑初字第173号刑事判决书；9、被告人户籍证明、被告人供述及辩解。上述三被害人被诈骗事实，还有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、公安机关从襄阳铁路公安处建始车站派出所提取的武汉局售票信息。证实：李某2身份证于2018年10月7日购买过从应城到恩施的火车票、2018年10月16日从恩施到应城的火车票及2018年11月19日从应城到恩施的火车票的事实。2、公安机关调取的被告人手机基站信息资料。证实：被告人在2018年7月26日、10月8日都在恩施出现过的事实。3、证人李某2证言笔录。证实：①被告人系证人丈夫胡某的一个远房妹妹，公安机关从被告人手中查获的身份证系证人李某2的，证人李某2的身份证是2018年丢失的，具体怎么到被告人手中的不太清楚了；②李某22018年年度内没有出过门，一直在湖北省应城市带孙子，没有去过恩施；③通过观看公安机关提取的恩施市治安防控监控系统2018年10月8日10时49分左右监控视频资料，证人李某2能够确认出现在监控中的女子系被告本人。4、建始县公安局鉴定聘请书、建始县价格认证中心建价认定字［2019］33号、34号价格认定结论书、建始县公安局鉴定意见通知书。证实：被害人谭某于2018年7月26日被诈骗的黄金戒指一枚及黄金手链一条的市场零售价值共计人民币9641.00元，被害人唐某2018年10月8日被诈骗的黄金耳环一对的市场零售价值人民币1566.00元。上列证据，来源合法有效，内容客观真实，证据之间相互印证，形成了完整的证据链，能够排除其他合理怀疑，本院予以确认。本院认为：被告人胡先兰以非法占有为目的，借问路搭讪之机，以假的金某、金佛像、金耳环等东西为道具，采取暗中掉包和抵押交换物品的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人以非法占有为目的，针对同一对象，在同一时间，同一地点采取暗中掉包和抵押交换物品的方式，骗取他人财物的行为，根据主客观相统一的原则，应整体定性为诈骗，公诉机关就本案罪名的指控符合法律规定，本院予以采纳；辩护人关于耳环被掉包的事实不符合诈骗构成要件的辩护意见，本院不予采纳；公诉机关关于被告人诈骗被害人谭某耳环一对、被害人唐某钯金戒指一枚的事实，因被害人没有提供有效的票据证实被诈骗财物的市场价值，建始县价格认证中心未予以认定，故对该被骗财物不计入起诉金额，仅作为犯罪情节予以指控的意见，符合法律规定，本院予以采纳；被告人胡先兰关于自己从未去过恩施，也未诈骗过被害人谭某与唐某的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人关于涉案财物仅有被害人供述难以认定价值，且被害人提供的购物凭证上无购买人姓名，难以确认系被害人财物的辩护意见，本院认为购物凭证仅有物品型号、品名及价格符合日常购物交易习惯，且案发后被害人即向当地派出所提交了现有的购物凭证，涉案财物经过建始县价格认证中心认定，应予以确认；辩护人关于公诉机关举证的涉案三起视频监控资料中的犯罪嫌疑人不一定都是被告人的辩护意见，本院作如下分析：被告人承认建始县红岩寺集镇视频监控画面中出现的犯罪嫌疑人是其本人，证人李某2确认恩施市治安防控监控系统视频资料中出现的犯罪嫌疑人系被告人本人，通过庭审当庭播放涉案三起视频监控资料，按照生活常理，完全能够推断出涉案三起视频监控资料中的犯罪嫌疑人均为被告人，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳；辩护人关于涉案赃款赃物未查获，案涉财物价值全凭受害人供述来认定，难免不准确，相关辨认笔录不能排除受害人被诱导指认及“李某2”购买火车票记录不一定系被告人购买的辩护意见，与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人胡先兰有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。公诉机关关于被告人胡先兰专门针对老年对象作案，犯罪后不悔罪、不认罪、不积极退赃，且多次作案，应对其从重处罚的意见，本院予以采纳。综合本案的犯罪情节和量刑情节，公诉机关关于对被告人胡先兰在有期徒刑一年至一年六个月之间判处，并处罚金10000.00元至15000.00元的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第(四)项规定，判决如下：一、被告人胡先兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月25日起至2020年5月24日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）二、责令被告人胡先兰退赔被害人谭某人民币9641.00元、唐某人民币1566.00元、李某1人民币3000.00元。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  邱昌军人民陪审员  杨世泉人民陪审员  李凤瑛二〇一九年十一月二十日书 记 员  曾 云