浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1123号上诉人（原审被告）：嘉兴市昊基房地产有限公司。住所地：浙江省嘉兴经济开发区友谊路****。统一社会信用代码:913304017856667093。法定代表人：朱坚勇。委托诉讼代理人：黄伟，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓陶，北京中凯（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴伟能房地产经纪有限公司。住所地。住所地：浙江省嘉兴市才智汇广场**会信用代码:91330401552880296G。法定代表人：朱文华，执行董事。委托诉讼代理人：陆炜，上海瑞富律师事务所律师。原审第三人：浙江途家置业顾问有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省杭州市下城区绍兴路**现代之星大厦**码：91330106596623849J。法定代表人：夏金辉，经理。委托诉讼代理人：梁霞，该公司法务。上诉人嘉兴市昊基房地产有限公司（以下简称昊基公司）与被上诉人嘉兴伟能房地产经纪有限公司（以下简称伟能公司）、原审第三人浙江途家置业顾问有限公司（以下简称途家公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。2019年7月9日，各方当事人申请和解期一个半月，后因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。昊基公司上诉请求：撤销（2018）浙0411民初1336号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回伟能公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决事实认定存在重大缺失。1.伟能公司在合同履行过程中的违约行为，具体表现如下：（1）伟能公司未按照《才智汇广场项目总代理协议书》（以下简称《总代理协议》）第五条的规定投入1000万元运营资金，实际投入经鉴定仅219.69万元。而投入不足是影响项目销售的重要原因之一；（2）伟能公司未按照《总代理协议》第八条完成任一时间节点考核。《才智汇广场项目销售代理补充协议》（以下简称《补充协议》）对《总代理协议》考核部分销售内容的节点进行了细化，但从未对销售金额和其余销售时间做出变更；（3）伟能公司未按照《总代理协议》第十条二、乙方义务1的约定，于2014年底完成200套途家酒店房间的上线；（4）伟能公司未按照《总代理协议》第十条二、乙方义务12的约定对进行装修改造的平层8-11层房屋的消防质量负责；（5）伟能公司未按照《补充协议》第一条、第二条的约定，完成新承诺的Loft销售任务；（6）伟能公司未按照《物业委托经营管理合同》第一条的约定标准对客房进行装修，在托管物业不满足四星级客房标准的情况下，未继续投入；（7）伟能公司在未能履行《补充协议》后，2016年1月1日至昊基公司发函同意解除合同5个多月的时间内，无任何销售进展，严重影响昊基公司资金回笼及周转；（8）昊基公司总共委托伟能公司销售房屋507套。其中裙房35套、1#楼(平层)308套、2#楼(Loft)164套。伟能公司一直主张的涉及土地变性、消防争议、第三方委托经营管理的房源只是1#楼(平层)中的80套房屋，仅占总房源数量的15%。伟能公司在其余427套房屋的销售不受争议影响的情况下，也未完成销售任务。2.一审忽视了昊基公司发出同意解除合同律师函之前的相关重要事实：（1）一审中，伟能公司对其曾向昊基公司发送《终止“海派秀城”总代理协议相关善后事宜》的邮件无异议，可见伟能公司在2016年5月27日昊基公司向其发出律师函之前早有解除合同的意思。昊基公司所发出的解除合同函件系对伟能公司解除合同意思表示的回应，属于双方合意解除，不存在一审判决认定的昊基公司单方解除和违法解除的情形。需要强调的是，如上所述，在伟能公司自作主张的所谓“消防”“变性”等销售障碍之后长达5个月(2016年1月-5月)的时间内，伟能公司也未能按约开展任何销售，现场也没有任何销售人员，其单方早已终止了合同履行，更印证了其主动要求解除合同意思的真实性。（2）《补充协议》仅是对《总代理协议》中涉及1#楼平层中的8-11楼进行变更约定，其占比仅为整个项目的一小部分而已，但其余条款包括“2014年12月31日、2015年6月30日和2015年12月31日”时间节点等等在内的，正如《补充协议》尾部所述“除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分继续有效”，所以并不存在如一审判决所认定的“对销售任务重新作了约定，应视为对《总代理协议》的变更”；且《总代理协议》中约定的各销售金额的相应时间点过后，一审认为“合理时间内亦未主张过解除合同”无任何法律根据。（二）一审判决认为昊基公司应当向伟能公司支付相关佣金错误。1.一审关于昊基公司单方面提高销售指导价格的认定错误。伟能公司主张昊基公司单方面提高售价提供的证据是《才智汇广场2#楼8楼销售指导价格表》。该证据从行文用词(代理公司(伟能公司)在销售工作中申请以上价格落实销售工作)及用章方式来看(伟能公司盖在右下，昊基公司盖在左上)来看，明显是伟能公司制作的价格表，即系由伟能公司提出“提高销售指导价”，而绝非昊基公司。故一审据此阐述的所谓昊基公司违法解除合同的基础之一，并不存在。且根据《总代理协议》“乙方责任和义务”第四项中的约定，销售价明显系伟能公司制定。同时，鉴定机构确认2015年6月销售的2-801，2-803，2-804，2-816房屋的实际成交价格均低于该表格。所以伟能公司主张的昊基公司单方面提高销售单价的情况并不存在。2.一审关于昊基公司在销售过程中未积极回应，配合销售方面存在欠缺的认定错误。一审基于伟能公司2015年9月19日发给昊基公司的《关于尽快与客户签约的紧急商请函》，认为昊基公司未积极回应伟能公司要求其开放2#楼6、7层房源的事实认定错误。因为从鉴定报告上可以看出2015年9月25日，伟能公司代理销售了2-602、2-704、2-705、2-706、2-707，不存在未积极回应的情况。而昊基公司作为房地产企业，经营重点是迅速销售回笼资金，不积极配合销售并不符合昊基公司的经济利益。在伟能公司2014年未能完成1#楼销售任务的情况下，昊基公司没有直接和伟能公司解除《总代理协议》重新寻找代理公司，而是通过签订《补充协议》允许伟能公司提前销售2#楼Loft房源，也是为了迅速回笼资金所作出的决定，消极销售不符合昊基公司的利益。反观伟能公司，作为销售代理公司代理了多个楼盘，在2016年住宅楼市回暖的情况下(案涉楼盘为商业和办公性质的商品房项目)，撤离了大量人员，未提供任何的销售代理服务。3．一审判定昊基公司支付2014年、2015年、2016年佣金错误。（1）2014年32套佣金未结算部分为部分佣金的30%，根据《总代理协议》第九条的约定，剩余30%在支付在项目销售完成，税务机关汇算清缴后的20个工作日进行支付。时至今日本项目未到汇算清缴的时间节点，未到剩余30%佣金支付的时间点。同时由于伟能公司的违约行为，按照《总代理协议》第十一条违约责任关于“如乙方原因违约的，则乙方已经用于本项目的所有投入全部归甲方所有。预结算过程中留存的30%也不予以返还”的约定，昊基公司也无需后续支付。故昊基公司无需支付2014年佣金及违约金。（2）2015年26套房屋的佣金及违约金。根据《补充协议》第1条，2015年12月31日前，伟能公司应当销售完成50套Loft房源，即房屋编号2-XXX的房源50套，且完成全额房款的回笼工作，而且2#楼的Loft房源在整个销售过程中未受影响。但从鉴定报告上看，2015年12月31日前仅仅销售12套Loft，按照《补充协议》约定该12套Loft佣金不予结算。根据《补充协议》第2条，2015年11月31日前，伟能公司应当完成平层8-11楼的全部销售任务，2015年期间内销售的剩余14套房源也是该范围内，截至2015年11月31日，伟能公司未能完成平层8-11楼的销售任务，故根据合同约定，甲方有权单方面终止合同，相关佣金不予结算。《补充协议》第4条还规定伟能公司同意对2015年销售房屋暂不予结算。故伟能公司无需支付2015年佣金及违约金。（3）2016年1月-2016年11月21套房源佣金及违约金。昊基公司与伟能公司已于2016年5月末解除合同，2016年11月前的房屋销售均发生都在合同解除之后，由其他销售代理机构提供销售代理服务，故昊基公司无需向伟能公司支付任何佣金或违约金。（三）昊基公司同意解除合同，有合同依据和法律依据，不构成违法解除。《总代理协议》第八条的约定对伟能公司销售进度和销售金额、回笼资金情况设置了硬性考核指标，若没有达到任何一个约定考核要求，昊基公司就有权单方面解除合同。《补充协议》第2条约定，伟能公司2015年11月31日前未能完成销售平层8-11楼100%销售任务的，昊基公司有权单方面终止合同。而通过鉴定的报告可以看出，2015年12月31日，伟能公司均未完成上述任何条款约定的销售承诺。2015年4月后也未有任何的营销投入，故伟能公司于2016年4月23日主动向昊基公司发送《终止“海派秀城”总代理协议相关善后事宜》的邮件。且如上所述在2016年1月-5月期间，伟能早己单方停止了合同履行，昊基公司在伟能公司没有任何履行意愿的情况下，又给予伟能公司近半年的时间履约，特别是又在伟能公司先行要求解除合同的情形下，与伟能公司达成解除合同合意，显然具有充分的事实根据和法律依据。（四）一审关于昊基公司未办妥合法合规销售手续、未通过消防验收、单方面提高销售单价的认定有误。1.本项目销售手续完备，实际上2014年开始房屋就开始正常销售，不存在任何被主管部门认定违法销售的情况。2012年1月17日竣工备案，昊基公司于2014年6月9日取得嘉兴市城乡建设管理委员会商品房现售备案证明。昊基公司严格履行《总代理协议》第十条约定的“办妥本项目合法合规销售的政府审批和审核手续”的义务，结合第七条约定“现状建造标准”，可知昊基公司办妥手续的范围仅限于“本协议签订时现状建造标准房屋销售”(毛坯房)并不包括其他。关于此点，双方在签订《总代理协议》时即为明知无误，而签约之后需要装修的部分均由伟能公司实施，办理相应合规手续按《总代理协议》的约定，也完全系伟能公司的义务。2.双方并未约定需由昊基公司办理消防验收。相反，从《总代理协议》第十条“甲方责任和义务”第十一项“积极配合乙方(伟能公司)做好项目销售和启动项目经营是须由项目开发单位才有资格向政府管理部门申办的一切事项”，以及“乙方责任和义务”第十二条“乙方如对现有物业进行装修(改造)、添置设备设施等工作，应保证这些行为及后果符合建筑质量、消防、环保等方面的规范和规定……必要时乙方还应再报政府主管部门备案”，可知该项义务主要应为伟能公司履行。昊基公司交付销售的房源涉及消防或者土地变性的只涉及80套1#楼平层房屋，仅占1#楼房源的25%，占总销售房源的15%，但一审还是错误认为“1#楼大部分房源约定用于酒店用房”。在2015年4月23日签署《补充协议》时，双方均以已就80套房屋的变性问题进行了约定，而根据规定，临时变性后消防必然需要重新验收(伟能公司签约时即明知存在该部分的土地“变性”和必然的“验收手续”)，伟能公司系专业房屋销售代理公司，应当知道相关流程，但仍再次作出限时销售的承诺。同时，根据《总代理协议》的第八条中的分步销售安排，此仅为销售的计划，并非对伟能公司销售作出的限制性约束，特别是从“甲方(昊基公司)有权拒绝签订塔楼、裙楼商场部分的房屋买卖合同”的约定表明，此为昊基公司的权利，即如果伟能公司提出释放其余房源的要求后，昊基公司有权拒绝，也可以同意。更何况，从《补充协议》的约定能看出昊基公司特地将其他房源(Loft)的销售进行了提前，即在伟能公司没有完成1#楼30%销售的情况下，开放了全部房源，所以也不存在一审判决所认定的“昊基公司对伟能公司可售房源是有限制的……”，且如上所述，涉及所谓的消防或者土地变性的只占1#楼房源的25%，即使退一万步讲，前述1#楼房源的25%有争议，但其余1#楼75%部分、2#楼整体完全不构成销售障碍，伟能公司也未按约完成。伟能公司主张的其2015年就因消防原因多次被行政处罚，并无证据证明。实际上所谓客房门尺寸的消防问题，发生于2016年4月3日。反而在上述时间发生之前，“斯威登度假公寓”也正常运营。根据《总代理协议》约定，昊基公司委托销售房屋是现状交付的现房，并且2#楼Loft相关房屋销售并不受案涉争议影响。3.按照《总代理协议》第十条乙方义务12的约定昊基公司如果对现有物业进行装修(改造)添置设备等工作应保证这些行为及结果符合建筑质量、消防环保等方面的规范和规定。同时《物业委托经营管理合同》第一条再次强调了，伟能公司为追加装修或添加设备设施的主体，并明确“若托管物业现有条件无法满足四星级酒店客房标准装修的”由伟能公司承担并实施。而且从鉴定报告可以看出，伟能公司对此实际进行了装修，从门锁等支出看出，实际上伟能公司对大门进行了改造。而且经过第三方的鉴定昊基公司才得知，8-11楼一共80套房间，伟能公司全部的投入不到220万，平均每套的家电装修不到3万元，这样的投入可想而知是没有到位的。4.关于一审认定昊基公司单方面提高销售单价的上诉意见详见上述第（二）点，不再赘述。（五）一审认为违法解除合同的损失包含伟能公司履行合同后的可得利益，无法律依据，亦无合同依据。本案系双方当事人合意解除合同，伟能公司不存在损失。并且，《总代理协议》第十一条违约责任或者双方任何协议内均未提及合同解除后，昊基公司需要向伟能公司支付可得利益的约定。虽然《总代理协议》第十条甲方义务9中，约定“不得自行委托乙方外的任何第三方销售本物业，否则销售行为所实现的债权是为乙方销售业绩”。这条首先是在双方合同履行过程中的约定，昊基公司实际遵守。双方合同并未限制双方《总代理协议》解除后，昊基公司另行委托第三方销售代理的权利。昊基公司另行委托第三方销售代理，是建立在伟能公司实际违约、没有继续履行合同意愿的基础上。双方合同解除后的三个月后，昊基公司为减少自身损失，尽快开展销售，加快资金回笼，聘请第三方销售机构入场销售，合情合理合法。而伟能公司要求昊基公司支付物业委托经营合作投入(装修和家电)损失没有合同依据，《总代理协议》第七条明确约定，昊基公司交付房屋的标准是以本协议书签订时的现状为准(毛坯)。《总代理协议》第五条、第六条(2)约定伟能公司为促进销售工作在现已竣工上所展开的装修、添付纯属其单方自愿行为，所需投入由伟能公司自行承担，故不存在昊基公司承担的合同基础或法律基础。虽然双方《总代理合同》第十一条违约责任4约定“由于甲方原因违约的，甲方须支付乙方还未售出单元的装修、家具的费用及乙方依据支付给途家的管家费”，即使存在返还也针对未售出单元部分的。更何况昊基公司在合同履行过程中不存在违约行为。同时，双方还约定，伟能公司应当投入1000万运营费用，实际不足260万元，伟能公司在投入方面也严重违约，一审判令昊基公司赔偿实际投入不符合公平原则。（六）其他：1.《物业委托经营管理合同》作为和第三方之间合同法律关系，与本案系不同的法律关系，不应当在本案中一并审理，因此一审判决从程序上而言，存在瑕疵。同时，三方之间无任何关于伟能公司有权参与物业委托合作经营分成的约定。《物业委托经营管理合同》第四条经营收入分成及支付方式仅仅涉及昊基公司与途家置业，不包含伟能公司。同时《补充协议》内约定，房屋临时变性费用由伟能公司承担，伟能公司实际承担了9.6万元变性费用。伟能公司也未能完成8-11楼销售，不符合《补充协议》约定将受益计入伟能公司佣金的情形。2.一审认定“从2016年5、6月份开始，嘉兴市开启了一波房价急剧上涨的行情”，但此认定没有事实依据。实际上，即使存在“上涨”，只是住宅，而非案涉的办公用途房屋。3.一审认为“昊基公司并未对伟能公司进行过考核”，但是根据《总代理协议》第十条“乙方(伟能公司)责任和义务”中第10项“每月16日、次月1日分别向甲方报送当月前半个月、上月全月的销售业绩统计结果……”，因此即使有的话，也应由伟能公司履行“报送”的先行义务，因此在其未履行先义务的情形下，指责昊基公司未加以考核，既缺乏依据，也确有失公允。4.鉴于本案完全系伟能公司原因违约，根据《总代理协议》约定，昊基公司将另案提起要求包括确认将其在案涉项目的所有投入全部归昊基公司所有以及含佣金等其他所有经济损失赔偿的诉讼。本上诉状的依法送达即为前述索赔要求已经到达伟能公司处。伟能公司辩称，（一）一审法院认定事实正确。1.昊基公司称“伟能公司在合同履行过程中存在违约行为”没有依据。（1）伟能公司按照《总代理协议》的规定投入了相应的营运资金，鉴定报告所称的219.69万元只是伟能公司对途家酒店投入的家电、家具等部分资金，不包含对“才智汇广场”项目投入的广告费、人工工资等费用。（2）因为昊基公司未办妥本项目合法合规销售的全部政府审批和许可手续、1#楼精装修房消防验收未通过、单方面擅自提高销售单价从而导致伟能公司未完成考核标准。（3）《总代理协议》第十条二、乙方义务1约定的是预计第二批120套于2014年年底完成。因为本项目合法合规销售的全部政府审批和许可手续未办妥及1#楼精装修房消防验收未通过从而导致不能按时上线。（4）用于途家酒店的房屋至今未通过消防验收手续。2015年2月9日才对案涉工程进行了网上备案手续，直至2015年11月27日才进行内部装修建设工程消防申报(至今未通过消防验收)。该项目的消防验收合格主体是房地产开发商(昊基公司)而不是伟能公司。（5）因昊基公司对伟能公司可销售房源是有限制的且因昊基公司单方面提高销售单价、房屋未经消防验收合格的情况下，相关房屋的销售显然会受到限制。（6）伟能公司按照《物业委托经营管理合同》的约定对客房进行了相应的投入。（7）2016年1月1日以后一方面伟能公司与昊基公司多次就《总代理协议》的相关事宜进行沟通，另一方面伟能公司从未停止过该项目的销售推广工作。（8）在昊基公司的要求规定下，伟能公司销售房屋是有先后顺序的，要先销售1#楼后才能销售2#楼及商铺。房源是由昊基公司控制的，不能同时销售1#楼、2#楼及商铺。2.昊基公司称“一审判决忽视了昊基公司发出同意解除合同律师函之前的相关重要事实”是错误的。在一审时伟能公司对发送给昊基公司的《终止“海派秀城”总代理协相关善后事宜》邮件的真实性是认可的，但对证明事项是不认可的。该邮件是在昊基公司告知伟能公司要终止《总代理协议》后伟能公司才发给昊基公司讨论相关事宜的邮件。从邮件内容来看也是双方在讨论如果要终止《总代理协议》，伟能公司可作为一般代理商继续销售、佣金每月结算、途家酒店经营收入分配等条件的协商。伟能公司并没有作出解除合同的意思表示。在昊基公司未与伟能公司结算佣金、分配途家酒店的经营收入情况下，伟能公司提出解除合同是不符合常理的。另外，2016年5月27日昊基公司通过浙江子城律师事务所向伟能公司发出关于通知《总代理协议》解除的律师函后的第三天即2016年5月31日伟能公司就回函给昊基公司，认为“律师函的内容与客观事实不符，昊基公司无权单方面解除协议。”这也充分证明了是昊基公司单方面解除协议并不是双方合意解除。（二）一审判决昊基公司应该向伟能公司支付相关佣金是正确的。1.一审认定昊基公司单方面提高销售指导价格是正确的。（1）《才智汇广场2#楼8楼销售指导价格表》的备注栏上明确写着“考虑到海派秀城项目成本的逐步增加，基于原先基础价+每年利息调整价进行销售尚不能满足项目资金的平衡。特制定销售指导价，代理公司在销售工作中请执行以上价格并落实销售工作，如低于以上价格需事先获得甲方认可。”以上内容非常明显可以判定上述价格表是由昊基公司制作的。（2）鉴定机构确认2015年6月销售的2-801，2-803，2-804，2-8164套房屋是伟能公司作为样板房销售给客户的，是个案。且上述的价格表中也明确表述了“总体销售均价不低于7500元每平方米，代理公司对部分房源可进行价格调整”。2.伟能公司销售房屋是经昊基公司逐步推出的。正是因为昊基公司配合销售方面存在欠缺，伟能公司才会向昊基公司发出《关于尽快与客户签约的紧急商请函》。3.认同一审判决支付2014年、2015年、2016年的销售佣金。（三）本案是昊基公司单方面违法解除合同，不是双方合意解除。具体理由如上，不赘。（四）一审判决认定昊基公司未办妥合法合规销售手续、未通过消防验收、单方面提高销售单价事实正确。1.昊基公司没有办妥本项目合法合规销售的全部政府审批和许可手续。案涉项目对外销售时的《商品房买卖合同》是按办公用途、精装修房标准对外销售的，而昊基公司实际备案是按毛坯房标准备案，并不是按精装修房标准备案，导致伟能公司销售的条件不具备。2.用作途家酒店经营管理的房屋未通过消防验收手续。双方约定引进途家酒店，此后三方签订的《物业委托管理经营合同》又对具体托管物业的经营模式进行了约定。昊基公司作为一家专业的房地产开发商应当明知开办商务酒店需要改变用地性质并取得消防验收合格意见书后才能对外经营。昊基公司是在2015年2月9日才对案涉装修工程进行了网上备案手续，2015年11月27日才进行了内部装修工程消防申报，2015年12月8日消防支队同意该工程消防设计并要求昊基公司在工程竣工后应向消防大队申报消防验收，然至今昊基公司未取得消防验收合格证明。因消防验收未通过，造成途家酒店的特种行业许可证无法办理，后相关执法部门因消防验收未通过的原因从2015年起多次对度假公寓作出责令改正的行政处罚决定。因上述原因途家酒店不能对外经营，从而导致购房业主大量投诉，也严重制约了伟能公司的销售进度，造成伟能公司代理销售的条件不具备，不能按约定计划进度完成销售任务。3.昊基公司单方面擅自提高销售单价。昊基公司在当时嘉兴整个房市尚未回暖的情况下为了满足其财务报表不能有亏损的要求，擅自调整该房的销售单价，提高幅度超过15%，部分甚至超过了20%。昊基公司这种行为导致伟能公司无法完成销售进度。（五）昊基公司违法解除合同应赔偿伟能公司因此受到的损失。伟能公司认同一审法院判定的损失赔偿金额。（六）其他。一审判决认定“2016年5月、6月份开始，嘉兴开启了一波房价急剧上涨的行情”是有事实依据的。在一审上，伟能公司曾向法院申请开具调查令，并持令向嘉兴市住房保障局查询该项目从2015年起至2016年年底的《商品房备案合同信息查询》。该份证据和《司法鉴定报告》上核定的2016年度销售均价为10016.05元每平方米，2015年度的销售均价(按实际销售价格核算)为7076.83元每平方米，涨幅达41%。昊基公司就是在嘉兴启动的一波房价急剧上涨情况下单方面解除了总代理协议。另外，房价上涨属于众所周知的事实，根据证据规则，无需举证证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。伟能公司向一审法院起诉请求：一、判令昊基公司向其支付代理房产销售未结算的佣金共计3045060.69元（2014年616860.50元，2015年162502.89元，2016年1月至11月2265697.30元），未结佣金的违约金190782.85元（2014年146468.69元，2015年22948.38元，2016年21365.78元，计算至2016年12月底）。两项合计3235843.54元。二、判令昊基公司向其支付因单方解除合同给其造成的实际损失共计5695566.46元：l.可得利益1418040.89元（案外代理商销售房屋的佣金）；2.物业委托管理经营合作投入成本（装修和家电）损失3280098.70元；3.物业委托合作经营应得的收益分成997426.87元。三、本案诉讼费、司法鉴定费由昊基公司承担。一审法院认定事实：位于嘉兴市秀洲区的“才智汇广场”，又称“海派秀城”系由昊基公司开发的商办楼。由裙房一座、塔楼两座及地下部分（地下车库、地下人防）组成（地下车库、地下人防，4层以上为塔楼。裙房设计用途为商业，塔楼设计用途为办公。两座塔楼分别称为A楼、B楼，或1#楼、2#楼，其中A楼（1#楼）为平层公寓，对外以精装修房出售，B楼（2#楼）为LOFT公寓，对外以毛坯房出售。裙楼房屋共35套，A楼（1#楼）房屋共308套，B楼（2#楼）房屋共164套。2014年4月28日，昊基公司（甲方）与伟能公司（乙方）签订《总代理协议》一份。约定由乙方限时总代理销售甲方投资开发建设的才智汇广场项目（“才智汇广场”为政府批准项目名称，项目推广名称为“海派秀城”）。协议共分十四条。第一条“项目概况”：项目地块性质为商业和办公用地，总建筑面积为39451.74平方米，其中裙房可售商业面积9585.43平方米，塔楼可售办公面积23390.04平方米，物业用房面积168.02平方米，地下车库面积3918.3，地下车库面积39182389.9，地下民防面积2389理范围”：项目全部可直接对外单独销售的物业（总共507个产权单元合计可售面积32975.47平方米，其中办公物业472个产权单元计可售面积23390.04平方米；商业物业35个产权单元计可售面积9585.43平方米）及不可直接对外销售但可长租的物业（共180个地下车位单元）。对项目不可直接对外销售但可长租的物业，乙方按政府和法规许可的处置方式提出处置方案，经甲方书面确认后方可进行处置。在本协议存续期间乙方可销售、租赁、经营上述产权仍归甲方所有的物业，但所有相关合同需以甲方或以三方协议方式与对方签订，且所有款项由甲方收取。所产生的租金及经营所得可以抵充总代理底价。本协议终止或解除的，租赁及经营所得自解除或终止之前归抵充总代理底价，租赁及经营所得自解除或终止之日起归甲方所有。第三条“总代理底价”：1、截止2013年12月31日在上述总代理范围和订立本协议时项目现状建造标准前提下，总代理基础价为23500万元。（附件一基础价表）2、调整价：每套单元在2014年1月1日起至截止该套单元销售回款之日的借款利息（附件二）及因此产生的税费（根据嘉兴市相关法规）。总代理底价由以上1、2项相加产生。3、超过总代理底价部分的销售收入（简称超额销售收入）归乙方所有（但该超额部分需要缴纳的政府税费也由乙方全数承担），除此之外，甲方无需再向乙方支付任何其他费用。全部销售、租赁、经营收入均应先入甲方银行账户，归乙方的超额销售收入在扣除政府税费后，按本协议书约定的结算（清算）方式和时点，由乙方提供符合税务规定的发票到甲方，甲方再划入乙方银行账户。4、租赁条件：商场部分……塔楼部分……地下车位：买断租金3万元以上/个，且塔楼部分买断100个以下，塔楼部分每销售5套可以卖出一个车位；商场部分买断80个以下，商场部分每销售120平方米可以卖出一个车位。短期租赁200-300元/月。乙方承诺：本项目总销售金额以26000万元为限。若超过上述总销售金额，则双方立即进行本次总代理工作的清盘结算。清盘结算时的合同房价需符合嘉兴市相关法律法规规定，因违反规定而造成的费用由乙方承担。第四条“总代理期限”：2014年3月28日至2016年12月31日。第五条“总代理收入”：乙方运作本项目提供资金2000万元，其中1000万元在2014年6月18日前以乙方公司股东名义用作购买才智汇广场项目所对应房源（见附件四）（注：双方提交合同文本中均无该附件）的房款，该部分房源只签署房屋买卖合同并支付房款，具体办理小产证及重新签订合同时间见第八条第7点，乙方所购买的单元价格按照总代理基础价加上截止1000万元实际到款日所对应单元发生的调整价确定。以上1000万元用于购房的资金到达甲方账户后，乙方方可开盘销售，因乙方逾期足额支付该1000万购房款产生的（包括但不限于）延误开盘时间等，甲方仍按照本协议第八条约定的条件对乙方进行考核，由此产生的后果由乙方承担。逾期60天以上的，甲方可以认定乙方违约。另外1000万元用于项目的运作资金，包括但不限于LOFT公寓5套样板房，平层公寓3套样板房及项目所有的装修、家具、推广费用、人员工资等等。第六条“政府税费及销售费用的承担”：总代理基础价以内部分的销售收入所对应的政府税费由甲方承担；销售收入超过总代理基础价以上部分所对应的政府税费由乙方自行承担。为销售本项目物业而发生的一切销售费用均由乙方承担。第七条“销售方式、广告宣传、促销活动和销售单价的限制”（略）。第八条“销售进度及销售款回笼进度时间节点”：除去以乙方公司股东名义购买的才智汇广场项目所对应房源，乙方应按如下时间节点和销售指标要求安排好本项目的销售工作并接收甲方的考核：1、塔楼部分：平层精装公寓签订并生效的房屋买卖合同占平层总面积30%即4570平方米以上时方可开始销售LOFT且LOFT开盘当月必须签订并生效的房屋买卖合同占LOFT总面积30%即2444平方米以上；2、裙楼商场部分：当塔楼部分总销售面积超过70%即16373平方米后方可签订商场房屋买卖合同；3、最迟至2014年12月31日，签订并生效的房屋买卖合同销售金额累计值不小于7200万元，且到账的销售回笼资金累计值不小于5600万元；4、最迟至2015年6月30日，签订并生效的房屋买卖合同销售金额累计值不小于11200万元，且到账的销售回笼资金累计值不小于9600万元；5、最迟至2015年12月31日，签订并生效的房屋买卖合同销售金额累计值不小于16000万元，且到账的销售回笼资金累计值不小于14400万元；6、最迟至2016年6月30日，签订并生效的房屋买卖合同销售金额累计值不小于18400万元，且到账的销售回笼资金累计值不小于16000万元；7、最迟至2016年12月31日，到账的销售回笼资金累计值在扣减之前过程中累计已支付给乙方的超额销售收入后，应不小于总代理销售底价与30%的累计超额销售收入之和，即：到账的销售回笼资金累计值-累计已支付给乙方的超额销售收入≥总代理底价+累计超额销售收入×30%。预结算过程中留存的30%作为乙方超额销售收入应承担税费的预存款。上述数据统计时，房屋买卖合同的购房人一方在合同生效后又毁约的，相应金额不得统计在内，但因购房人违约而依据房屋买卖合同等之约定实际收取到的违约金、定金等可计入到账的销售回笼资金之中。若购房人申请按揭贷款，其向甲方指定银行提交的贷款所需材料经银行审核接收后，如非购房人自身原因银行在5个工作日后还未放贷，则在销售回笼资金考核指标统计时，应将该贷款额视同已到账进行统计。上述1、2款塔楼、裙楼商场部分销售的前提，乙方在销售过程中必须满足，否则甲方有权拒绝签订塔楼、裙楼商场部分的房屋买卖合同，因此造成考核标准未能完成的，由乙方自行承担后果。上述“2014年12月31日”、“2015年6月30日”、“2015年12月31日”、“2016年6月30日”及“2016年12月31日”五个时间节点的合同销售额和到账销售回笼资金额为硬性考核指标，若没有达到任何一个约定考核要求，甲方可以认定乙方违约，则甲方有权单方面解除合同。每一个时间节点的合同销售额和到账销售回笼资金额到达考核指标，乙方开盘前其股东方购买房源的20%，可以按照原先签订的买卖合同办理小产证或者按照乙方提供的名单重新签订买卖合同并办理小产证。因乙方原因解除或者终止本协议的，开盘前其股东购买的剩余房源按照原买卖合同全部一次性办理小产证。第九条“超额销售收入的过程预结算和总代理工作的最终清算”：本项目销售工作每个自然月的第5个工作日对上一自然月全部已售出每套单元的合同销售金额总价全部到位后的累计值大于全部已售出单元相应底价累计时，可在相应时间节点对预期有可能实现的超额销售收入进行过程预结算。预期超额销售收入过程预结算金额=（全额收到合同销售款的各售出单元回笼资金累计价值-相应单元截止该年底的总代理底价）×70%。在过程预结算对账工作结束并且乙方提供足额合规合法发票后的10个工作日内，甲方应向乙方支付该过程预结算款。结算调整价=次年1月对上一年度各售出单元按预计每年调整价-每月实际各售出单元调整价。（注：预计每年调整价：借款余额截止上一年年底所发生的调整价）租赁及经营所得的结算：1、租赁经营所得商场部分=次年1月对上一年度乙方每个租赁经营单元所产生的租赁经营所得减去应承担的税费部分抵充该套借款利息。对已经租赁经营但暂未售出的房屋，其所得抵充所有还未售出部分房屋的借款利息。2、租赁经营所得塔楼部分=次年1月对上一年度乙方每个租赁经营单元所产生的租赁经营所得减去应承担的税费及全部酒店物业管理费后抵充该套借款利息。对已经租赁经营但暂未售出的房屋，其所得抵充所有还未售出部分房屋的借款利息。3、车位租赁所得：次年1月对上一年度塔楼部分所对应车位租赁所得减去应承担的税费部分抵充对应塔楼已售部分的借款利息；商场部分车位租赁所得减去应承担的税费部分抵充对应商场已售部分的借款利息。以上1、2、3点结算资金于次年1月进行结算。本协议期限终止或解除后，本项目总代理关于双方应承担税费的最终清算工作，双方应在税务机关汇算清缴资金回笼结束后的10个工作日内完成。清算支付工作应在双方确认清算结果后的10个工作日内完成，多退少补。第十条“责任和义务”：一、甲方责任和义务。1、本协议书生效后，应办妥本项目合法合规销售的全部政府审批或许可手续，并将合法合规销售所需的相关文件全部复印一套交乙方留存。具体办理时间和时限由双方根据项目地政府主管部门的相关办证规定另行确定……12、指派王辰作为本协议履行期间与乙方相关工作对接的甲方联络人。二、乙方责任和义务。1、乙方引进途家斯维登度假酒店，并于2014年6月开业，首批上线80套，预计第二批120套于2014年底前上线；2-11（略）；12、乙方如对现有物业进行装修（改造）、添置设备设施等工作，应保证这些行为及结果符合建筑质量、消防、环保等方面的规范和规定，并对开展这些工作的安全管理全程负责。另外，事前还应将装修（改造）方案及设计、施工单位资质报甲方备案，必要时乙方还应再报政府主管部门备案……；15、指派陆亮作为本协议履行期间与甲方相关工作对接的乙方联络人。第十一条“违约责任”：本协议生效后，任何一方不得擅自解除协议，且必须按协议约定全面、及时地履行其责任义务。一方未按协议约定的要求全面、及时履行其责任义务，须按如下规定向另一方承担相应违约责任：1、乙方销售中如向购房人过度宣传、虚构或夸大项目实情、乱承诺乱许诺等导致日后购房人与甲方之间产生房屋买卖合同纠纷的，乙方须负连带责任并承担由此给甲方造成的一切损失；2、因甲方原因导致拖延乙方销售进度的，除相应考核节点顺延外，甲方还须承担拖延期间给乙方造成的实际损失；3、甲方不按约定时间节点与乙方结算并支付乙方超额销售收入，从约定应履行义务时间的次日算起，每延迟一日按应付未付或应退未退金额的0.03%承担延期违约责任。如逾期超过40个工作日，乙方有权解除本协议，甲方除须按日承担违约责任，还须赔偿由此给乙方造成的其他一切损失；4、由于甲方原因违约的，甲方须支付乙方未售出单元的装修、家具的费用及乙方已经支付给途家还未售出单元的管家费，该笔管家费由甲方违约之日起计算，以上费用需以甲方审计确认为准。预结算过程中留存的30%作为乙方超额销售收入应承担税费的预存款，甲方须按实结算给乙方。5、由于乙方原因违约的，则乙方已经用于本项目的所有投入全部归甲方所有。预结算过程中留存的30%作为乙方超额销售收入应承担税费的预存款也不予返还。第十二条“协议生效、变更与终止”（略）。第十三条“争议解决”（略）。第十四条“其他”（略）。协议落款处双方填写了各自的通讯地址、电话、传真及电子邮箱。上述协议附件一为《才智汇广场项目各单元销售控制基础价表》，列明了总共507套房的物业编号、楼幢（裙房、A楼平层、B楼LOFT）、楼层、朝向、建筑面积、底价（建面单价、单套价），其中裙房共35套，A楼平层共308套，B楼LOFT共164套。附件二为《借款利息及计算方式》，内容为“调整价中涉及的借款利息为嘉兴市昊基房地产开发有限公司向母公司上海新黄浦置业股份有限公司借贷的资金所产生的利息。截止2013年12月31日共借贷200459418.64元，2014年暂定借款利率为6.55%，以后年度以银行同期贷款利率结算，并以复利计算。每套按照其面积与总可售面积32975.47平方米之比分摊借款额并从2014年1月1日起开始计息。”2014年5月9日，昊基公司（甲方、委托方）、途家公司（乙方、受托方）、伟能公司（丙方、受托方）“就丙方出资、乙方接受甲方委托，为甲方提供物业管理、经营服务事项”签订《物业委托管理经营合同》一份，约定：托管物业位于才智汇广场1#楼，总套数80套，总建筑面积3992.56平方米。托管物业需按照四星级酒店客房标准装修，并至少应包含下列附属设施：1）电器类：电视机、机顶盒、冰箱、空调、洗衣机、组合式厨房设备、热水器；2）家具类：沙发、茶几、餐桌、餐椅子、电视柜、衣柜、睡床、床垫、床头柜、窗帘等。若托管物业现有条件满足不了上述要求，则丙方须负责具体实施工作并承担相应费用。上述附属设施的详细清单，在交付托管物业时，由三方清点后签字盖章确认，确认清单作为本合同附件，是本合同不可分割的组成部分。若交付时房间没有达到以上要求，丙方必须按照以上要求配齐或委托乙方代为配置，产生的相关费用由乙方向丙方收取。第一批40套（8-9层）甲方、丙方应在2014年5月20日、第二批40套（10-11层）甲方、丙方应在2014年6月10日前将符合约定条件的托管物业交付给乙方。对托管物业所获得的经营收入由甲、乙方各50%的比例分配。本款所述“经营收入”是指托管物业的实际租赁收入扣除合作商佣金最高不超过单间总租赁收入的18%（若有）和营业税费及附加之后的收入。其他各项税费按双方经营收入各自承担。上述甲方分成到的经营收入乙方应按月以货币资金方式向甲方支付。托管期间，三方承担费用：1）乙方承担费用：水费、电费、燃气费、宽带月费、有线电视月费、布草清洁、洗涤费用、营业易耗品消耗、托管物业广告费扣除店招、楼招等前期广告投入外、服务人力成本、其他开展经营活动所需发生的费用。2）甲方承担费用：由甲方提供的设备非因乙方或客人不合理使用造成空调、热水器、电磁炉、脱排油烟机损坏或更换电器及配件等维修费用。3）丙方承担费用：装修、整改费用；经营物业所需的基本配置费用；非因乙方或客人不合理使用造成丙方出资添置的包括但不限于家具、其他电器损坏或更换电器及配件等；物业管理费；有线电视初装费；宽带初装费；智能门锁、床垫费用；插卡取电费用；物业房产等政府税费及滞纳金（除租赁税外）、罚款；其他非经营活动所产生的费用；一套标准的布草、巾类费用。经营托管期间，乙方为更有利于经营，甲方同意乙方对托管物业进行装修改造。经营期间，丙方须按时缴纳托管物业的物业管理费用，保证物业能够正常经营，如丙方不按时缴纳物业费的，乙方可以先行代缴，再从甲方的经营收入中扣除。等等。合同签订后，伟能公司根据合同要求以股东名义购买了44套房屋，总价12969248.62元。同时出资对案场进行了布置，对样板房及上述1#楼80套托管物业进行了装修（包括购置酒店用家具、电器等），并开始对外销售。2015年3月24日，嘉兴市综合行政执法局以途家公司嘉兴分公司在未办理变更房屋用途审批手续的情况下，擅自将海派秀城A幢8-11层的商办用房改为商业（宾馆）用房，违反《浙江省城乡规划条例》为由，向途家公司嘉兴分公司发出《责令（限期）改正通知书》，要求后者在4月23日前，自行恢复原用途或补办变更房屋用途审批手续，逾期将给予行政处罚。2015年4月23日，双方又签订《补充协议》。约定：1、甲方（昊基公司）同意乙方（伟能公司）有序推进塔楼部分LOFT公寓的销售工作。但对销售的房源事先须经双方共同商定。乙方承诺首次开盘当月销售面积必须达到推出房源总面积的50%。2015年12月31日前，乙方必须完成50套LOFT公寓的签约及全额房款的回笼工作，如乙方未能按时完成指标，相关佣金不予发放。2、乙方在2015年11月31日前完成平层精装公寓中8楼-11楼的销售任务（即完成销售8-11楼总面积的100%）。如乙方未能按时完成，甲方有权单方面终止合同，相关佣金不予发放。3、为促进成交，甲方同意乙方出售房屋时，该房屋2015年的调整价按照每月分摊计算，具体房屋成交底价按照双方约定的房屋底价表执行。4、乙方同意自2015年1月1日至2015年12月31日期间内售出的上述单元暂不结算超额销售收入，先用于充抵2015年项目有可能发生的部分亏损（包括：商铺税后净租金收益无法弥补商铺作为经营性资产每年的摊销费用的差额亏损、房屋销售中低于成本均价的差额亏损、成交房屋的销售税金及物业公司年度经营亏损金额），在仍有盈余的情况下方可结算。5、按照甲乙及途家三方约定，在途家酒店相关物业出售前，售前物业费用均由乙方承担。物业售出后，相关物业费用直接由小业主承担，乙方不再承担相关物业费用。6、根据相关协议和各方合意约定，途家酒店占用房屋的物业管理费和房屋用途变性应交政府的费用均由乙方最终承担。甲方取得的途家酒店经营分成部分先行垫付上述费用。在乙方完成8-11楼途家酒店物业部分的销售后，对上一年度乙方已售物业部分甲方已取得的经营分成总额在扣除垫付费用及相关税费后所得的差额，若该部分差额不大于对应物业乙方承担的利息成本，则甲方在途家酒店销售完成后的次年1月将该差额部分计入乙方佣金；若该部分差额大于对应物业乙方承担的利息成本，则甲方在销售完成后的次年1月将差额中乙方承担的对应物业利息成本等额款项计入乙方佣金，差额剩余部分由甲方直接享有等。2015年6月9日，昊基公司以项目成本增加，原先基础价+每年利息调整价已不能满足项目资金平衡为由，对2#楼8楼共20套房屋的销售价格予以调整，出具了《才智汇广场2#楼8楼销售指导价格表》，其中如：2-801为7796元/平方米；2-802为7304元/平方米；2-820为7100元/平方米，等等。（注：上述三套房屋的原基础价分别为6666元/平方米、6474元/平方米和5650元/平方米。）同时要求伟能公司在销售工作中执行以上价格，如低于以上价格需事先获得昊基公司认可。伟能公司在该销售指导价格表下方加盖了印章。2015年9月19日，伟能公司向上海新黄浦置业股份有限公司、昊基公司发出《关于尽快与客户签约的紧急商请函》，称，“目前，已由部分客户与我司就塔楼部分LOFT公寓的销售达成一致且已签订《定购单》，定购单上也明确约定了正式签订购房合同的期限。对此，1、如贵司未能尽快与这些客户签订正式合同，客户很可能选择退房，而我方不仅流失客户，同时也会承受违约并被索赔的风险。2、而按《补充协议》第1条约定，我司应当于2015年12月31日前完成50套LOFT公寓的签约及全额房款的回笼工作，而2#楼8楼总共只是20套的房源，推出包括6、7楼在内的其他房源，则是该补充协议履行的必要条件，如贵司迟迟不与8楼以外的购房业主签订正式合同，则将打乱我公司的销售计划，也不符合双方补充协议的约定。”为此“商请尽快与已签订《定购单》的业主签订正式合同。”该函由昊基公司工作人员徐丽君于2015年9月21日签收。昊基公司收函后未作答复。庭审中，昊基公司称，没有收到过伟能公司函中所称的《定购单》。2016年4月23日，伟能公司负责人通过指定邮箱向昊基公司发出题为《终止“海派秀城”总代理协议的相关善后事宜》的电子邮件，内容为“……2、项目调整价计算至2015年底不再增加，嘉兴伟能可作为一般代理继续销售，佣金每月结算。嘉兴伟能可安排人员在海派秀城驻场配合昊基共同进行销售工作。项目样板房及售楼处嘉兴伟能可以免费使用。3、原总代理协议约定的车位按5:1比例进行买断处置的车位由嘉兴伟能操作并结算相关佣金。由于目前售价已大大高于市场价，因此申请后续销售车位搭配比例提高至1:1（暂定2016年内）。4、由于途家经营的房源的所有经营性投入均由嘉兴伟能投入，所以途家的经营收入暂由昊基收取，待所有途家经营的房源全部销售完成后该经营收入结算给伟能，昊基应该配合降低相关税收费用。原昊基与途家及伟能的三方协议重新签订。5、原协议终止前对原预留的税收及2015年的佣金进行结算。并确定后续税收条件。6、商业部分的招商经营另行协商。7、同等条件下嘉兴伟能对项目销售及招商经营有优先权。”2016年5月27日，昊基公司委托浙江子城律师事务所律师向伟能公司发出《关于通知〈总代理协议〉解除的律师函》，称，由于伟能公司未按合同约定完成相应销售任务，通知解除昊基公司与伟能公司间《总代理协议》及《补充协议》。并要求伟能公司在收到律师函3日内将相关销售资料向昊基公司递交，由昊基公司按协议约定进行清算。伟能公司接函后，于2016年5月31日向昊基公司发出《回函》，称《律师函》内容与客观事实不符，昊基公司无权单方解除协议。主要理由是认为其销售进度之所以无法顺利进行是由于昊基公司未及时办理途家酒店的房屋用途变性手续，以致酒店经营证照不全，影响了整个项目的销售及运营。后伟能公司销售人员退出售楼部，昊基公司重新组织人员对该项目进行了销售。另查，途家酒店于2014年5月25日至6月1日之间上线经营，2016年6月17日因店长在未经公安机关许可情况下，以日租房的形式擅自经营“斯维登度假公寓”、接待旅客住宿被抓获而停止经营。2015年11月20日、2016年5月18日，经昊基公司、伟能公司、途家公司三方核对后，共出具三份确认书，确认昊基公司作为途家酒店的业主分成收益如下：2014年11月至2015年10月为586943.76元；2015年11月至2015年12月为157010.40元；2016年1月至2016年6月为253472.71元。以上合计997426.87元。又查，案涉才智汇广场（海派秀城公寓式酒店）于2011年10月26日竣工验收。2012年1月6日，嘉兴市公安消防支队向昊基公司出具“嘉公消验[2012]第0003号”《建设工程消防验收意见书》（《关于嘉兴市海派秀城公寓式酒店建设工程消防验收合格的意见》），称经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。同时要求“工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核、验收或备案”。2014年6月19日案涉工程取得《商品房现售备案证明》。2015年6月15日，嘉兴市城乡规划建设管理委员会下发审批意见书，同意昊基公司开发的才智汇广场A楼8-11层办公用房临时改变为商业（商务酒店）用途，建筑面积约3993平方米，临时期限贰年，起始时间2015年6月15日，终止时间2017年6月15日。此前，昊基公司已向嘉兴市国土资源局补缴了2年土地收益金。关于消防情况，昊基公司就海派秀城公寓式酒店内部装修工程于2015年2月9日经网上竣工验收消防备案。于2015年11月12日在嘉兴市公安消防支队经济开发区客房内部装修建设工程进行了申报，消防大队于2015年12月8日出具了审核合格意见。上述交由途家公司托管的房屋（1#楼8-11层）在具体签订商品房买卖合同时，载明的商品房设计用途为办公。同时在合同附件中载明：“1#楼8至11层楼出卖人已经与浙江途家置业顾问有限公司、嘉兴伟能房地产经纪有限公司签订《物业委托管理经营合同》，买受人已经明确知晓并接受该合同的全部条款，并承诺在取得本合同购买的房屋产权证的10日内与浙江途家置业顾问有限公司继续签订并履行《物业委托管理经营合同》。否则，出卖人因《物业委托管理经营合同》相关条款所造成的损失或违约责任由买受人全部承担。”合同附件列明有装饰、设备标准，其中包括外墙（保温、仿石漆）、内墙（乳胶漆）、顶棚（乳胶漆）、地面（强化地板、地砖）、、地面木门、铝合、地砖金属进户门）、厨房（玻化砖地面、墙砖、石膏板吊顶、人造大理石台面、美的电磁炉、抽拉式油烟机）、卫生间（地砖、墙砖、玻璃隔断淋浴（地砖潮石膏天花板、洁具、电热水器）、阳台、电梯等。买受人在签订商品房买卖合同同时，另与途家公司签订《物业委托管理经营合同》，约定相关物业委托途家公司经营。而就才智汇广场项目的现售证情况，嘉兴市城乡规划建设管理委员会在回答有关群众来电来信答复时称，才智汇广场开发公司提交的消防验收等商品房现售备案材料为毛坯房。截止2016年底，伟能公司称经其代理销售的房屋共79套（不含以其股东名义购买的44套），其中2014年度32套，2015年度26套，2016年度21套。对此，昊基公司仅认可其中2014年度、2015年度的代理销售套数，对2016年度的代理销售套数，其仅认可1套（买受人为“怀×明”），对其余20套不予认可。另，昊基公司自行组织人员销售房屋17套。以上共计销售140套。伟能公司代理销售的房屋中属于酒店部分的房屋（1#楼8-11层）共18套（其中17套销售时间是在2014年和2015年，剩余1套即为昊基公司认可的买受人为“怀×明”的这一套）。本案审理过程中，一审法院委托浙江新联会计师事务所对昊基公司未向伟能公司结算的房产代理销售佣金数额（2014年至2016年度）及未结算佣金的违约数额和伟能公司关于物业委托管理经营合作投入的损失金额进行审计。鉴定结论如上所述，不赘。其中买受人为“怀×明”这一套的佣金金额为18856.24元（已扣除税费）。伟能公司支付鉴定费28889元。一审再查明，从2016年五、六月份开始，嘉兴市开启了一波房价急剧上涨的行情。一审法院认为，2014年4月28日伟能公司与昊基公司签订的《总代理协议》、2015年4月23日双方签订的《补充协议》及2014年5月9日伟能公司、昊基公司与途家公司签订的《物业委托管理经营合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规，应认定有效。当事人均应按约履行。本案争议焦点主要有：一、昊基公司应付伟能公司的佣金数额及逾期付款的违约金。其中，2014年度未结佣金548028.62元系根据《总代理协议》约定预存作为伟能公司超额销售收入应承担税费的30%佣金，现因昊基公司提出解除合同，双方合同已实际解除，30%作为预存款的前提已不存在，且相应税费已经扣除，故昊基公司应当支付该笔佣金。2015年度未结佣金，昊基公司主张因伟能公司未能完成LOFT公寓的销售任务，根据补充协议约定，相关佣金不予发放。对此，一审法院不予认同，理由为，首先，昊基公司在签订《补充协议》后，即单方大幅提高销售指导价格，提高幅度达10%以上，部分甚至超过了20%，而当时嘉兴整个房市尚未回暖，在这种情况下大幅提高售价显然会增加销售难度。其次，从双方约定及实际履行情况来看，伟能公司可售房源是经昊基公司逐步推出的。而从伟能公司2015年9月19日发给昊基公司《关于尽快与客户签约的紧急商请函》来看，昊基公司当时只向伟能公司开放了2#楼8层20套房源，故伟能公司要求开放6层、7层房源。但昊基公司在收到该函后，并未对此予以积极回应。显然，在配合销售这方面，昊基公司也存在着明显的欠缺。基于以上理由，昊基公司主张不予发放当年佣金的，不予支持，其仍需向伟能公司支付当年佣金141863.43元。至于2016年佣金，双方合同于2016年5月27日解除，根据伟能公司提供的销售清单和鉴定报告，当年的签约日期均在此之后，最早的一套签约时间为2016年8月27日，即昊基公司认可系伟能公司代理销售的“怀×明”户，其余均在2016年10月、11月。伟能公司主张这些房源均系其蓄客，但未能提供充分证据，无法采信，故2016年佣金仅应计算“怀×明”一户，鉴定报告显示佣金金额-18856.24元，销售价低于底价总价，根据《总代理协议书》约定，不计算佣金。综上，昊基公司应付伟能公司的佣金为：689892.05元（548028.62元+141863.43元）。有关违约金，因双方合同于2016年5月27日解除，则昊基公司应从2016年5月28日起按照资金利率每日0.03%向伟能公司支付逾期付款违约金，伟能公司主张计算至2016年12月31日符合法律规定，予以支持，经计算违约金为44911.97元（689892.05元×0.03%×217天）。二、昊基公司是否有权解除与伟能公司签订的《总代理协议书》《补充协议》。昊基公司与伟能公司间系委托代理销售合同关系，性质上属于合同法规定的“委托合同”。根据该法规定，委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同，即双方均具有任意解除权。但本案双方签订的《总代理协议》第十一条约定，协议生效后，任何一方不得擅自解除协议。即双方已通过协议约定的形式排除适用任意解除权，则任何一方均不得再以行使任意解除权为由解除合同，而只能在双方协商一致或满足约定解除的条件或具有合同法第九十四条规定的情形时，才可以解除条件。否则即构成违法解除合同，应承担违约责任。昊基公司主张因伟能公司未能完成考核要求，故其根据合同约定有权解除合同；伟能公司则认为其之所以未完成销售指标，是因为昊基公司在合同签订后未履行相关责任和义务，导致伟能公司未完成销售指标。主要表现为，一是未办妥本项目合法合规销售的全部政府审批和许可手续，二是1#楼精装修房消防验收未通过，三是单方面擅自提高销售单价。对此，昊基公司辩称，案涉项目销售手续完备，伟能公司主张的办理消防验收的义务双方没有任何书面约定，同时伟能公司亦未提供证据证明消防验收事项影响其履行2015年12月31日之前所有销售任务。一审法院认为，双方签订的《总代理协议书》约定，由伟能公司引进途家斯维登度假酒店，分二批上线，此后三方签订的《物业委托管理经营合同》又对具体托管物业的经营模式进行了约定，2015年4月23日的《补充协议》更对伟能公司须在2015年11月30日前完成平层精装公寓的销售任务进行了约定。昊基公司作为一家专业的房地产开发商，应当明知其开发的才智汇广场A楼的原设计用途为办公用房，需改变用地性质后方能用于商业（开办商务酒店），同时开办商务酒店还需取得装修工程消防验收合格意见书。但昊基公司直到2015年6月才取得审批意见书，且直至2015年11月27日才进行内部装修建设工程消防申报。而根据双方《总代理协议》约定，昊基公司对伟能公司可售房源是有限制的，即伟能公司需先完成“平层精装公寓”（即1#楼）30%以上方可进入下一步的销售，而1#楼绝大部分房源已约定用于酒店用房，在房屋设计用途未改变、房屋装修工程未经消防验收合格的情况下，相关房屋的出售显然会受到限制。同时，昊基公司大幅提高售价的行为也势必会影响销售。至于昊基公司强调的各销售节点的完成情况，首先，根据《总代理协议》的约定，在昊基公司2016年5月27日提出解除合同前，共有三个时间节点，分别为“2014年12月31日”“2015年6月30日”和“2015年12月31日”。而在第一个时间节点过后，双方又签订了《补充协议》，对销售任务重新作了约定，应视为对《总代理协议》的变更。根据《补充协议》约定，伟能公司需在2015年11月31日前完成精装公寓8-11楼的销售，不能完成的，昊基公司可以解除合同。而如上所述，双方在签订该《补充协议》时，昊基公司尚未获得相关房屋改变用途的审批通过，且其直至2015年11月27日才进行内部装修建设工程的消防申报。故昊基公司以伟能公司违反该约定为由主张解除合同的，不予支持。事实上，无论在《总代理协议》约定的时间节点还是《补充协议》约定的时间节点，昊基公司并未对伟能公司进行过考核，且在相应时间节点过后的合理时间内亦未主张过解除合同。其单方解除合同恰恰是在嘉兴市房价出现上涨态势的情况下提出的，此显然有违诚实信用原则。其单方解除合同构成违约，依法应承担违约责任。三、昊基公司违法解除合同应赔偿伟能公司的损失。伟能公司在销售代理合同签订后，履行合同约定的义务，为才智汇广场项目的营销策划代理销售投入了大量人力物力和资金。昊基公司在收到购房款后，未及时结算佣金，且在市场行情回暖的情况下，解除与伟能公司的合同，将项目委托他人销售，对此，昊基公司应对违约造成伟能公司的各项损失进行赔偿。昊基公司违法解除合同后，伟能公司的主要损失有：1、物业委托管理经营合作经营投入。根据《总代理协议》中第十一条第4款的约定，对于未售出单元的装修、家具的费用应由昊基公司赔偿。而根据鉴定意见，伟能公司对途家酒店实际投入2196921.13元，其已销售途家酒店公寓18套未售出62套，则昊基公司应赔偿伟能公司的费用为1702613.88元（2196921.13元÷80×62）；2、可得利益损失。根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。就本案而言，伟能公司的可得利益包括两部分：（1）案外代理商销售房屋的佣金，昊基公司违法解除合同。造成伟能公司不能取得这部分可得利益，则这部分损失依法应当由昊基公司赔偿，根据鉴定意见，这部分佣金由两部分组成，一部分为2016年1-11月除“怀×明”户以外的佣金2141461.57元[2122605.33元-（-18856.24元）]，一部分为2016年协议外销售佣金1324239.46元，两部分合计为3465701.03元。考虑昊基公司对外销售有必要的成本支出（其中案场布置、样板房、广告等均由伟能公司投入，昊基公司的主要支出在于人力），故一审法院酌定扣除20%为成本支出，剩余80%作为伟能公司的可得利益由昊基公司给予赔偿，计2772560.82元（3465701.03元×80%）。（2）昊基公司分得的途家酒店的经营分成997426.87元。根据《补充协议》第6条约定，昊基公司取得的经营分成在扣除垫付费用和相关税费后的所得差额若小于等于物业利息成本的，全部计入伟能公司佣金；若大于物业利息成本的，则将物业利息成本计入伟能公司佣金，剩余部分归昊基公司。在昊基公司未举证证明物业利息成本小于经营分成在扣除垫付费用和相关税费后的差额，其可就剩余部分享有利益的情况下，应承担举证不能的不利后果，相关经营分成应全部计入伟能公司佣金，由昊基公司予以赔偿。综上，昊基公司应赔偿伟能公司损失5472601.57元（1702613.88元+2772560.82元+997426.87元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、昊基公司于判决生效之日起十日内支付伟能公司佣金689892.05元、逾期付款违约金44911.97元；二、昊基公司于判决生效之日起十日内赔偿伟能公司损失5472601.57元；三、驳回伟能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74320元，财产保全费5000元，合计79320元，由伟能公司负担22989元，昊基公司负担56331元。鉴定费28889元，由伟能公司负担8378元，昊基公司负担20511元。二审中，昊基公司提供以下证据：1.《嘉兴市区建筑物临时改变用途规划审查联系单》《关于1#楼8-11楼房屋临时变更用途的请示》各一份，用以证明2014年5月28日，昊基公司、伟能公司向规划局申请1#楼8-11层房屋用途性质临时变更，2014年11月25日，规划局同意变更；2.《通知书》一份，用以证明伟能公司在签订《补充协议》时就充分知悉消防及土地变性问题。伟能公司质证认为，证据1《嘉兴市区建筑物临时改变用途规划审查联系单》反映出规划局同意土地临时变性的时间是2014年11月25日，并不能证明伟能公司在签订合同时知道该问题。《关于1#楼8-11楼房屋临时变更用途的请示》证明了双方在签订合同时是按照办公用途进行备案的，到酒店开业才去办理相关变更；证据2恰能证明该房屋不符合标准、不具备开业条件，因此被罚款。伟能公司并不知道消防验收未通过。途家公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但其他与途家公司不相关，不发表意见；证据2《通知书》上无途家公司的签收记录，之前也没有提到过这事情，请昊基公司提供途家公司的签收记录。本院认证认为，证据1中的申请人是昊基公司，并不能证明伟能公司向规划局申请了1#楼8-11层房屋用途性质临时变更，故对证据1不予采信；证据2由伟能公司法定代表人朱文华签收，其中昊基公司提到了土地变性问题及消防问题，该《通知书》的出具时间是2014年12月25日，朱文华也于当日签收，说明其至少在当日已经知道案涉1#楼8-11层房屋存在的两大问题，故对证据2予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另认定：2014年12月25日，昊基公司向伟能公司、途家公司发出《通知书》，称：“嘉兴市才智汇广场（海派秀城）8-11楼房屋登记的用途为办公性质，如欲作酒店，则按政府相关规定须办理临时改变使用用途手续后，才能取得相应开设酒店的资格……变性土地评估费5200元、土地补差费用96200元、综合执法检查认为未批准变性前即开业的罚款1万-10万……另外根据消防要求8-11楼需按照现状出图，费用包括：设计出图费18667元、设计审图费3000元。鉴于上述情况，特函告贵二公司。如需办妥合法经营手续，请贵二公司抓紧协商费用如何分摊事宜，并书面回复我司……”。酒店经营需办理特种行业许可证，而办理特种行业许可证的前提是酒店通过公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查，通过该检查的前提则是其经营用房内部装修消防验收合格。本院认为，（一）本案的关键争议在于，伟能公司未完成《总代理协议》《补充协议》中约定的销售指标，能否完全归咎于昊基公司。结合全案，该争议的审查围绕以下三点进行：1.系争土地性质未及时变更能否足以认定影响了伟能公司的销售；2.造成1#楼平层精装修公寓消防验收未通过的责任如何划定；3.昊基公司单方面提高销售单价及限制房源，伟能公司能否据此抗辩昊基公司此举影响其完成销售指标。1.关于系争土地性质未及时变更的问题。2015年3月24日，嘉兴市综合行政执法局向途家公司发出《责令限期改正通知书》，限途家公司在同年4月23日之前办理变更房屋用途审批手续。2015年4月23日，昊基公司与伟能公司签订《补充协议》约定了伟能公司需完成的销售指标，同时还对房屋用途变性应交政府费用由伟能公司承担作出了约定。2015年6月15日，嘉兴市城乡规划建设管理委员会同意了将1#楼8-11层办公用房临时改变为商业（商务酒店）用途，期限为两年。而从途家公司发给昊基公司的工作联系函中，途家公司所提到的问题也仅是其在申办消防开业前检查时，昊基公司无法提供建筑设计合格证等材料，导致其无法正常营业的问题，并未提及土地变性问题。综合以上事实，可认定土地变性问题在昊基公司及时解决的情况下，对途家公司的实际经营并未产生负面影响，对伟能公司销售房屋、完成合同约定的销售指标亦并未构成实质的不利影响。2.关于1#楼平层精装修公寓消防验收未通过的问题。第一，2015年12月8日消防大队出具的《建设工程消防设计审核意见书》显示，1#楼8-11层内部装修通过了工程消防设计，但未有证据证实已通过竣工验收。第二，从2016年4月20日途家公司发给昊基公司的工作联系函中可以看出，1#楼8-11层客房房门尺寸不符合消防验收要求。第三，途家公司因其经营用房内部装修未通过消防验收，未取得特种行业许可证，于2016年6月18日被行政处罚后停止经营。由此可见，1#楼平层精装修公寓消防问题未得到解决，直接导致途家公司退场。而引进途家公司是昊基公司、伟能公司为促进销售所作出的重大决策，途家公司因消防问题未取得特种行业许可证必然会对以途家影响力促进销售的策略实施产生影响，故可认定此节对伟能公司完成销售指标产生不利影响。本争议项下应当审查上述楼层房屋内部装修并未最终通过工程竣工验收的责任在谁。在案证据显示，消防验收未通过源于“客房房门尺寸不符合消防验收要求”。其一，引入途家公司经营，以此带动经营用房的销售，是昊基公司与伟能公司为更好更高效履行房屋代理销售合同的一项重大举措。引入前，并不存在系争（内部装修）消防问题，引入途家公司后产生的系争消防问题，譬如解决消防问题的责任主体及所需的费用承担问题，双方未作出明确约定。其二，在双方并未约定的情况下，昊基公司是开发商，已对1#楼房屋进行了精装修，了然掌握系争房屋图纸设计，是房门尺寸改造并通过消防验收的主体，应无争议。昊基公司主张根据《物业委托管理经营合同》第一条的约定，托管物业追加装修或添加设备设施的责任在伟能公司。但该条约定是指托管物业需按照四星级酒店客房标准装修，追加装修的责任在伟能公司，其着眼点在于托管物业应达到“四星级客房标准”，并未考虑到装修所致的消防验收问题，昊基公司以此主张内部装修及消防验收的责任完全在于伟能公司，依据不足。其三，虽然房门改造的主体责任在昊基公司，但双方共同决定引入途家酒店，均有责任推进和促成该改造事项的完成。且在途家公司已经入住经营的情况下，房门改造并非昊基公司能单独完成，需要伟能公司、途家公司的配合。但从双方往来函件中，伟能公司、途家公司也仅是督促昊基公司完备其所提供的物业手续及提供相关合格证等资料。昊基公司则要求伟能公司、途家公司对完备消防手续所需要的费用进行协商分摊。双方均未积极推进消防验收合格所需要的改造事宜，伟能公司对系争房屋消防未通过验收亦负有责任。其四，途家公司称其2014年5月上线经营的时候就知道1#楼8-11层并未办理特种行业许可证，三方都在积极办证过程中。虽然途家公司并未直接称伟能公司知道上述房屋存在的消防问题，但其所谓的“三方都在积极办证过程中”，可以看出伟能公司对1#楼8-11层内部装修存在的消防验收问题早已知晓。而从昊基公司二审中提供的其2014年发送给伟能公司的《通知书》来看，其中也提到了“另外根据消防要求8-11楼需按照现状出图”，也可知伟能公司在2015年4月签订《补充协议》前就已知晓1#楼8-11层存在的内部装修消防问题。伟能公司在明知其销售的部分房屋存在消防问题，还与昊基公司约定了相应的销售指标，说明其对解决消防问题、完成约定的销售指标有一定的预期和信心，现其未完成，对此理应自担部分责任。本院根据以上分析论述认定，系争消防问题未能解决，由此对伟能公司完成销售指标造成不利影响，昊基公司、伟能公司均有责任。3.关于昊基公司单方面提高销售单价及限制房源的问题。昊基公司在其制定的《才智汇广场2#楼8楼销售指导价格表》下明确注明：“代理公司在销售工作中请执行以上价格落实销售工作，如低于以上价格需事先获得甲方认可。8楼总体销售均价不低于7500元每平方米，代理公司对部分房源可进行价格调整。”且从伟能公司实际销售的情况来看，除去816、811号房屋，其余8层房屋均是以大于或等于7500元的价格进行销售。故昊基公司虽称该价格是指导价，但不论是从其备注的意思还是从伟能公司的实际销售情况，均可看出该指导价具有强制性。加之在双方签订《补充协议》约定销售任务后，昊基公司并未放开所有房源，在LOFT的销售上实行楼层逐步开放的政策，确实在一定程度上限制、影响了伟能公司的销售。但一方面，根据《总代理协议》约定的分成方案，明确昊基公司取得的是总代理底价，即房屋销售的单价提高由此获得的溢价部分实与昊基公司无关，故提高房屋售价的受益人是伟能公司，伟能公司在销售过程中应当有意愿促成较高的成交价格。而从伟能公司2015年6月9日收到该指导价格表后的实际销售情况来看，其销售的2#楼LOFT价格基本都在每平方7500元以上，故该指导价也并非完全不合理，具有一定的市场接纳度；另一方面，《总代理协议》《补充协议》中虽然没有约定楼层的先后销售顺序，但都约定了有序推进房屋的销售。比如《总代理协议》第八条约定：“平层精装公寓签订并生效的房屋买卖合同占平层总面积30%。方可销售LOFT。当塔楼部分面积超过70%即16373平方米方可签订商场房屋买卖合同”；《补充协议》第1条约定：“甲方同意乙方有序推进塔楼部分LOFT公寓的销售工作，但对销售的房源事先须经甲乙双方共同商定”，故昊基公司对销售房源在一定程度上进行把控符合合同约定，也是伟能公司在合同履行过程中可预期的。综上，本院认定昊基公司单方面提高销售单价及限制房源对伟能公司的销售是存在影响，但该影响是有限的。4.昊基公司还称1#楼中的80套房屋，仅占总房源数量的15%，其余427套房屋的销售不受影响的情况下，伟能公司也未完成任何销售任务。但按照《总代理协议》的约定，伟能公司需先销售1#楼平层公寓占平层总面积30%，方可销售LOFT。并且，按照双方的规划，1#楼全部用作途家酒店经营，只是第一批上线的房屋数量是80套。加之如上分析，在2#楼LOFT销售方面，昊基公司存在提高销售单价、限制房源的问题。故昊基公司不考虑其他因素所提出的伟能公司销售其余房屋不受影响完全与事实不符，该节上诉理由理应予以驳回。综上，伟能公司未完成《总代理协议》《补充协议》中约定的销售指标，不能完全归咎于昊基公司，伟能公司亦应承担责任。一审将伟能公司未完成销售指标的责任完全归咎于昊基公司，存在不当，应予纠正。（二）关于伟能公司、昊基公司系协议解除《总代理协议》及《补充协议》还是昊基公司单方解除上述协议的问题，如单方解除，是有权解除还是无权解除的问题。首先，协议解除是各方当事人又重新达成了一个解除原合同的协议，需要对原合同的解除以及原合同解除后权利义务的处理达成一致意见。本案中，虽然伟能公司、昊基公司均发函给对方，作出了终止、解除《总代理协议》及《补充协议》的意思表示，但对合同解除的后果并未达成一致意见，故昊基公司上诉称双方系协议解除合同，与事实不符。其次，如上分析，因昊基公司对伟能公司未完成合同约定的销售指标亦应承担责任，故昊基公司不能以此为由主张解除合同。昊基公司还称伟能公司投入不足，严重违约。对此，本院认为，按照《总代理协议》第五条的约定，伟能公司运作本项目提供资金2000万元，1000万元为伟能公司购买才智汇广场对应房源的房款。另外1000万元用于项目的运作资金，包括但不限于LOFT公寓5套样板房，平层公寓3套样板房及项目所有的装修、家具、推广费用、人员工资等等。其中1000万元房款伟能公司已经支付。其余1000万元包含各项费用，而按照昊基公司主张伟能公司投入200余万元依据的新联会计师事务所的报告书，该200余万元仅指伟能公司对海派秀城物业管理经营合作投入，包含途家酒店投入、案场布置费用、样板房装修三项费用，并未包含伟能公司投入的推广费用、人员工资等等。而伟能公司作为代理销售商，其推广、销售项目必然产生相关费用及人员工资，昊基公司仅以新联会计师事务所报告书中载明的伟能公司的物业管理经营合作投入作为证明伟能公司投入不足的的依据，显然不能成立。至于昊基公司提出的伟能公司未按标准对客房进行装修；未对1#楼8-11层消防负责；未完成200套途家酒店房间的上线等问题，本院在第一项理由部分已就1#楼消防问题所致的一系列问题进行了阐述，在此不再赘述，昊基公司以上述理由称伟能公司存在违约行为，均不能成立。综上，昊基公司不享有法定的单方解除权。故昊基公司于2016年5月27日以伟能公司未能完成合同约定的销售任务，通知解除了其与伟能公司之间的《总代理协议》及《补充协议》，属无权解除，应当承担相应的法律后果。合同法第九十七条规定：“合同解除后……当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失”、第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。因伟能公司对未完成销售指标亦负有责任，而未完成销售指标是造成本案合同解除的事由，在损失赔偿时应综合双方对未完成销售指标的责任、合同约定、合同履行的实际情况以及支付或赔偿的各项费用的性质等，予以认定。（三）关于《总代理协议》及《补充协议》解除后的损失赔偿问题。一审认定的伟能公司损失由三部分组成，一是物业委托管理经营合作投入；二是案外代理商销售房屋的佣金；三是昊基公司分得的途家酒店的经营分成。第一，对于物业委托管理经营合作投入。《总代理协议》第十一条第4款约定：“由于甲方原因违约的，甲方须支付乙方还未售出单元的装修、家具的费用……”；第5款约定：“由于乙方原因违约的，则乙方已经用于本项目的所有投入全部归甲方所有”。本案中，昊基公司、伟能公司对合同解除均存在过错，且考虑到伟能公司确实投入了该部分费用，在伟能公司退场后，亦成为后续销售的附加价值被昊基公司所利用，产生了一定的收益，故本院酌定在此项下，昊基公司应将大部分投入赔偿给伟能公司，计1702613.88元×0.9=1532352.49元。昊基公司关于伟能公司在投入方面存在严重违约、伟能公司未促进销售对物业进行的装修、添附系其自愿行为，相关投入需由伟能公司自行承担的上诉理由，与合同约定、事实不符，不应予以支持。第二，关于案外代理商销售房屋的佣金。虽然合同法第一百一十三条规定了一方违约后的损失赔偿包含合同履行后可以获得的利益。但一方面，造成本案合同解除的原因是多方面的，双方均存在过错；另一方面，委托合同不同于一般的合同，受托人在委托事项中处理委托事务的能力、市场环境等因素决定了其是否能有效完成委托事项，不同的受托人可能产生不同的结果。因伟能公司实际未参与后续的房屋销售工作，其是否一定能取得案外代理商销售房屋的佣金具有不确定性，也即案外代理销售商可取得的佣金不能等同于案涉合同履行后伟能公司可获得的利益。综合以上因素，本院对伟能公司主张的该部分损失，不予支持。第三，关于经营分成。昊基公司上诉称与本案系属不同法律关系，不应在本案中进行审理，且三方没有关于伟能公司有权获得物业经营分成的约定。经审查，伟能公司可依据《补充协议》第6条的约定，向昊基公司主张经营分成，故伟能公司的主张有合同依据，亦未超越本案法律关系的审理范围。按照《补充协议》第6条的约定，伟能公司取得经营收入的前提是其完成8-11楼途家酒店物业部分的销售且经营分成总额在扣除昊基公司垫付费用及相关税费后所得的差额不大于对应物业伟能公司应承担的利息成本。故在该项下，应考虑伟能公司是否完成了销售指标以及经营分成总额与对应物业伟能公司应承担的利息成本的差额，鉴于伟能公司并未完成销售指标，且双方均未举证对应物业伟能公司应承担的利息成本，则该项下，本院酌定昊基公司应支付给伟能公司997426.87元×0.5=498713.44元。综上，昊基公司应赔偿伟能公司各项损失共计2031065.93元。（四）关于2014年、2015年、2016年度佣金的问题。昊基公司主张不予支付的理由是伟能公司未按约定完成销售指标，但如上分析，双方对伟能公司未完成销售指标均负有责任，故伟能公司依据《总代理协议》第十一条第5款的约定以及《补充协议》第1条的约定主张不予支付佣金，显然不能成立。考虑到伟能公司实际销售了该部分房屋，佣金是其应得部分，故本院对一审依据鉴定意见计算的2014年、2015年度佣金689892.05元，予以维持。关于2016年度佣金，因一审未支持伟能公司主张的2016年度的佣金，昊基公司就该年度佣金提出的上诉理由，本院不予理涉。关于昊基公司是否应当承担逾期付款违约金的问题。按照《总代理协议》第九条的约定，剩余佣金应当在双方确认税务机关汇算结果后的十个工作日内支付。但本案合同解除后，双方并未请税务机关进行税费的汇算清缴，对此双方均负有责任。而合同解除后税务机关的汇算需一定的时间，一审自合同解除后即起算昊基公司应当承担的逾期付款违约金，亦存在不当。考虑到税务机关汇算需要一定的时间及双方均未推进该事项的进行等因素，本院在一审计算的基础上酌定昊基公司应承担违约金35000元。昊基公司上诉称其无需承担违约金的上诉请求，不应予以支持。综上，对昊基公司的上诉请求和理由成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审将伟能公司未完成销售指标的责任完全归咎于昊基公司，存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1336号民事判决；二、嘉兴市昊基房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴伟能房地产经纪有限公司佣金689892.05元、逾期付款违约金35000元；三、嘉兴市昊基房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿嘉兴伟能房地产经纪有限公司损失2031065.93元；四、驳回嘉兴伟能房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74320元，财产保全费5000元，合计79320元，由嘉兴伟能房地产经纪有限公司负担54850元，嘉兴市昊基房地产有限公司负担24470元。鉴定费28889元，由嘉兴伟能房地产经纪有限公司负担19977元，嘉兴市昊基房地产有限公司负担8912元。二审案件受理费55200元，由嘉兴市昊基房地产有限公司负担17030元，嘉兴伟能房地产经纪有限公司负担38170元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年十一月十五日书记员  张叶娟