福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0425刑初128号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人罗美秀，女，1965年9月26日出生于福建省永安市，汉族，文盲，务农，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2018年3月31日被刑事拘留，同年4月19日变更为取保候审。 辩护人郑桂英，福建岩城律师事务所律师。 被告人罗春兰，女，1966年3月8日出生于福建省永安市，汉族，文盲，务农，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2018年3月31日被刑事拘留，同年4月19日变更为取保候审。 辩护人廖尚木，福建协胜律师事务所律师。 被告人高上埔，男，1966年12月18日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务农，住福建省大田县。因赌博于2013年8月29日被大田县公安局罚款人民币500元，收缴赌资人民币30元。因涉嫌非法经营罪于2019年3月5日被取保候审。 辩护人黄清水，福建协胜律师事务所律师。 被告人陈钖普，男，1963年8月17日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务农，住福建省大田县。因涉嫌非法经营罪于2018年3月31日被刑事拘留，同年4月19日变更为取保候审。 辩护人涂联辉，福建宏岩律师事务所律师。 大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2019〕96号起诉书指控被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普犯非法经营罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员邹小东出庭支持公诉。被告人罗美秀及辩护人郑桂英、罗春兰及辩护人廖尚木、高上埔及辩护人黄清水、陈钖普及辩护人涂联辉到庭参加诉讼。经公诉机关建议延期审理期限一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年11月份以来，被告人罗美秀、罗春兰商量在永安市收购烟叶后将烟叶贩卖牟利，并让被告人高上埔驾驶湘Ｆ×××××三轮摩托车将收购的烟叶运输回大田建设，并承诺运输一趟给高上埔100元工钱。罗美秀、罗春兰、高上埔将收购来的烟叶存放在福建省大田县罗美秀房子、建丰村高某1房子的猪圈、建丰村蒋某1房子、建丰村高某2房子等处，并雇佣工人将烟叶的烟杆拔掉。2018年3月29日，罗美秀、罗春兰联系被告人陈钖普帮忙载烟叶，高某3为了搭顺风车答应罗美秀一起到漳平市帮忙问有无人要收购烟叶。当晚陈钖普驾驶ＧＦＬ692货车到建设镇装载完烟叶后，载罗美秀、罗春兰、高某3行驶至大田县太华镇张地村路口时被大田县烟草专卖局工作人员查获，经过磅，陈钖普驾驶的闽Ｇ×××××货车上的查扣的烟叶重量为2010公斤，扣除编织袋的重量后净重1992.6公斤。同月30日，大田县烟草专卖局将该案线索移送至大田县公安局，同日大田县公安局将被告人罗美秀、罗春兰、陈钖普传唤到案，到案后其三人均如实供述了自己的罪行。同月31日，大田县公安局在大田县罗美秀房子查扣到烟叶重量为1890公斤、在大田县建设镇建丰村高某1房子的猪圈内查扣到烟叶重量为4265公斤、在大田县建设镇建丰村蒋某1房子查扣到烟叶重量为1040公斤、在大田县建设镇建丰村高某2房子内查扣到烟叶重量为540公斤。以上储存烟叶地点查扣的烟叶和闽Ｇ×××××货车上的查扣的烟叶重量合计为9745公斤，扣除编织袋的重量后净重合计为9638.6公斤。 2019年3月5日，高上埔自动向大田县公安局投案并如实供述了自己的罪行。经福建省烟草专卖局鉴定涉案烟叶的单价为31.86元／公斤，罗美秀、罗春兰、高上埔的涉案烟叶价格合计为307085.79元，陈钖普的涉案烟叶价格合计为63484.23元。 对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普的行为均已构成非法经营罪，被告人罗美秀、罗春兰、高上埔和被告人陈钖普分别属情节特别严重、情节严重。本案是共同犯罪。被告人高上埔具有劣迹，应酌情从重处罚。被告人罗美秀、罗春兰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人高上埔、陈钖普在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于公诉机关在庭审中对被告人罗美秀、罗春兰、陈钖普由认定坦白变更为自首和被告人高上埔具有自首的情节、可以依法予以分别减轻、从轻处罚，且均可适用缓刑。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条的规定，对被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普予以分别惩处。 被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议，但罗美秀、罗春兰提出认定烟叶价格偏高等的辩解意见。 被告人罗美秀辩护人提出对公诉机关指控其犯非法经营罪的定性有异议，应定性为生产、销售伪劣产品罪（未遂），理由是该烟叶是等外品；福建省烟草专卖局出具的鉴定意见，不科学、不合理、不客观，不能作为定案的依据；其具有自首、赃物被扣押，以及系初犯、社会危害性小等的情节，应予以对其减轻处罚并适用缓刑等的辩护意见。 被告人罗春兰辩护人提出对公诉机关指控其犯非法经营罪的定性有异议，应定性为生产、销售伪劣产品罪（未遂），理由是该烟叶是等外品；福建省烟草专卖局出具的鉴定意见不科学、不合理、不客观，因本案不属于无法查清销售或者购买的情形，不符合司法解释的规定；其具有自首、赃物被扣押，以及系初犯、社会危害性小等的情节，应对其不予刑事处罚等的辩护意见。 被告人高上埔辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪的定性没有异议，提出该烟叶是等外品，福建省烟草专卖局鉴定意见出具的价格不合理，理由是不符合司法解释的规定；其具有自首、从犯等的情节，应予以对其免予刑事处罚等的辩护意见。 被告人陈钖普辩护人提出对公诉机关指控其犯非法经营罪的定性没有异议，提出该烟叶是等外品，根据相关的法律规定，福建省烟草专卖局鉴定意见，出具的价格不符合客观事实；其在销售烟叶的运输过程中被查获，是犯罪未遂；其具有自首、从犯，以及系初犯、有悔罪表现等的情节，应对其从轻处罚并适用缓刑等的辩护意见。 经审理查明，2017年11月以来，被告人罗美秀、罗春兰商量在永安市收购烟叶后为贩卖牟利，并让被告人高上埔驾驶湘Ｆ×××××三轮摩托车将收购的烟叶运输回大田县建设镇，并承诺运输一趟给高上埔工钱100元。罗美秀、罗春兰、高上埔将收购来的烟叶存放在福建省大田县罗美秀房子和建丰村633号高某1房子的猪圈、建丰村639号蒋某1房子、建丰村629号高某2房子等处，并雇佣工人将烟叶的烟杆拔掉。2018年3月29日，罗美秀、罗春兰联系被告人陈钖普帮忙运载烟叶，高某3为了搭顺风车答应罗美秀一起到漳平市帮忙问有无人要收购烟叶。当晚，陈钖普驾驶闽Ｇ×××××货车到建设镇装载完烟叶后，载罗美秀、罗春兰、高某3行驶至大田县太华镇张地村路口时被大田县烟草专卖局稽查大队工作人员查获，罗美秀、罗春兰、陈钖普能配合大田县烟草专卖局工作人员调查。经过磅，陈钖普驾驶的闽Ｇ×××××货车上的查扣的烟叶重量为2010公斤，扣除编织袋的重量后净重为1992.6公斤。 同月30日，大田县烟草专卖局将该案线索移送至大田县公安局，并在大田县公安局民警到大田县烟草专卖局稽查大队过程中，罗美秀、罗春兰、陈钖普均能在稽查大队等候传唤。同日，大田县公安局将被告人罗美秀、罗春兰、陈钖普传唤到案，到案后其三人均能如实供述了自己的罪行。 同月31日，大田县公安局民警在大田县建设镇建丰村罗美秀房子查扣到烟叶重量为1890公斤和在建丰村高某1房子的猪圈内查扣到烟叶重量为4265公斤、建丰村蒋某1房子查扣到烟叶重量为1040公斤、建丰村高某2房子内查扣到烟叶重量为540公斤，合计为7735公斤，扣除编织袋的重量后净重为7646公斤。 以上共查扣烟叶的重量共计为9745公斤，扣除编织袋的重量后净重为9638.6公斤。 2019年3月5日，高上埔自动向大田县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。 经福建省烟草专卖局鉴定，涉案烟叶的单价为31.86元／公斤，罗美秀、罗春兰、高上埔的涉案烟叶价格合计为人民币307085.79元，陈钖普的涉案烟叶价格合计为人民币63484.23元。 另查明，福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告，经检验该烟叶样品为烤烟：尚有使用价值和有使用价值。 上述事实，被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普在开庭审理过程中无异议，并有证人高某3、罗某1、罗某2、游某1、游某2、张某1、高某2、高某1、蒋某1、陈某1等人的证言、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书、福建省大田县烟草专卖局案件移送函、福建省大田县烟草专卖局移送财物清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、地磅过磅单、关于要求代为保管建设镇建丰村罗美秀、罗春兰涉案烟叶的函、随案移送清单、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验抽样单、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验委托协议书、国家烟草质量监督检验中心检测岗位培训证书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖价格证明书、账本2册、称重笔录、关于烟叶重量的情况说明、涉案烟叶统计表、福建省大田县烟草专卖局检查（勘验）笔录、福建省烟草专卖局关于发布2017年度全省烤烟平均收购价格和全省烤烟调拨平均基准价格的通知、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、到案经过、破案经过、到案情况说明、烟叶价格情况说明、现场勘验笔录、辨认笔录及照片，被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 关于被告人罗美秀、罗春兰辩护人提出应定性为生产、销售伪劣产品罪（未遂）的问题。经查，2017年11月以来，被告人罗美秀、罗春兰商量在永安市收购烟叶后为贩卖牟利，将收购来的烟叶存放在大田县建设镇建丰村罗美秀等人房子处。经福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告，该烟叶样品为烤烟：尚有使用价值和有使用价值。故被告人罗美秀、罗春兰非法收购烟叶价格合计为人民币307085.79元，系国家专营专卖物品，并非在产品中掺杂、掺假等行为，其烟叶价值仍在，只是为谋取利益，未经烟草专卖部门许可，其侵害对象属扰乱市场秩序的行为，情节特别严重。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，属情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，应以非法经营罪定罪处罚。故被告人罗美秀、罗春兰的辩护人提出应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定性的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人罗美秀、罗春兰及被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普辩护人提出的福建省烟草专卖局出具的鉴定意见不科学、不合理、不客观、烟叶价格偏高，不能作为定案依据的问题。经查，福建省烟草专卖局鉴定，经检验该烟叶样品为烤烟：尚有使用价值和有使用价值，涉案烟叶的单价为31.86元／公斤，罗美秀、罗春兰、高上埔的涉案烟叶价格合计为人民币307085.79元，陈钖普的涉案烟叶价格合计为人民币63484.23元。其所作出的上述计算价格，是根据公安机关对经营烟草专卖品无法查清销售或者购买的价格及相关的法律、法规规定和相关书证出具的，其主体适格，程序合法，计算方式、方法及依据的标准正确，符合司法解释的规定，可以作为计算经营烟草专卖品的定案依据，公诉机关所指控的数额并无不当。故被告人罗美秀、罗春兰及被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普辩护人提出的辩解、辩护意见与法律、法规规定不符不能成立，不予采纳。 关于被告人陈钖普辩护人提出其在销售烟叶的运输过程中被查获，是犯罪未遂的问题。经查，2017年11月以来，被告人罗美秀、罗春兰商量在永安市收购烟叶后为贩卖牟利，将收购来的烟叶存放在大田县建设镇建丰村罗美秀等人房子处。2018年3月29日，罗美秀、罗春兰联系被告人陈钖普帮忙运载烟叶，当晚，陈钖普驾驶闽Ｇ×××××货车到建设镇装载完烟叶后，载罗美秀、罗春兰等人行驶至大田县太华镇张地村路口时被大田县烟草专卖局稽查大队工作人员查获。上述事实，公诉机关在庭审中提交相关证据予以证实，被告人陈钖普及辩护人在庭审中也无异议，被告人陈钖普系在帮忙罗美秀、罗春兰收购烟叶后销售运输的过程中被查获，违反国家专营专卖物品，属非法经营犯罪中的共犯，对收购烟叶环节所实行的犯罪已经完成，不属于意志以外的原因而未得逞，不符合未遂条件，不构成犯罪未遂。故被告人陈钖普辩护人提出的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人罗美秀、罗春兰明知烟草制品系国家专营专卖物品，为谋取利益，未经烟草专卖部门许可，非法收购烟叶9638.6公斤，价值计人民币307085.79元，情节特别严重；被告人高上埔、陈钖普明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，分别在收购、销售烟叶的过程中帮忙运输，其中高上埔涉案烟叶的数额为9638.6公斤，价值计人民币307085.79元，情节特别严重；被告人陈钖普涉案烟叶的数额为1992.6公斤，价值计人民币63484.23元，情节严重；其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪。被告人高上埔曾因赌博被行政处罚的情节，应酌情从重处罚。被告人罗美秀、罗春兰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人高上埔、陈钖普在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当分别减轻、从轻处罚。鉴于被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普均具有自首和赃物已被扣押的情节，可依法予以减轻或从轻处罚。根据被告人罗美秀、罗春兰、高上埔、陈钖普的犯罪情节和悔罪表现等，并结合所在社区实施社区矫正的意见，均可依法予以宣告缓刑。公诉机关提出量刑建议予以采纳。各辩护人提出其合理的辩护意见部分，应对其减轻、从轻处罚并适用缓刑等的辩护意见予以采纳，对提出与犯罪情节不符的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人罗美秀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6000元(已缴纳)。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 二、被告人罗春兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6000元(已缴纳)。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 三、被告人高上埔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元(已缴纳)。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 四、被告人陈钖普犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元(已缴纳)。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 五、扣押在案的赃物烟叶9745公斤予以没收，由扣押机关大田县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑传艳 人民陪审员  陈源发 人民陪审员  林生钟 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  孙事勇 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 1、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 7、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －10－