云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终728号上诉人（原审被告）：陈发生，男，1965年8月9日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何全标，男，1970年10月9日出生，汉族，身份证住址广东省高州市，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：何建文、杨敬娜，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：刘玉忠，男，1972年3月12日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。原审第三人：李长安，男，1969年7月8日出生，汉族，身份证住址福建省泉州市丰泽区，现住云南省西双版纳傣族自治州。委托诉讼代理人：何建文、杨敬娜，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陈发生与被上诉人何全标、原审第三人刘玉忠、李长安财产损害赔偿纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈发生的委托诉讼代理人阮国平、被上诉人何全标，被上诉人何全标、原审第三人李长安的共同委托诉讼代理人杨敬娜，原审第三人刘玉忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈发生上诉请求：1.撤销（2017）云2801民初2626号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人的仓库先于被上诉人建盖，并有合法手续。被上诉人后建盖仓库时未考虑相邻距离太近的风险，今造成损失应由被上诉人自行承担。一审认定“被上诉人的损失主要是因为上诉人将泄水道封堵并在其上建盖仓库所致。”属严重认定事实不清，被上诉人有损失主要是下雨引起泥石流发生而导致的，属于天灾，泥石流的产生不是上诉人导致的。上诉人的仓库建盖于2012年10月，并办理了建设工程规划许可手续。通过2013年10月4日和2014年3月18日两张航拍的卫星地图可以证实，上诉人的仓库2013年就已建盖完毕，而被上诉人的仓库直至2014年都未建盖。被上诉人后建盖仓库不考虑雨季该处会有泥石流发生，将仓库建在与上诉人仓库不足1米的地方，上诉人多次劝阻无果，现遇暴雨引起的泥石流造成损失，应由被上诉人自行承担。二、被上诉人的仓库系违法建筑，未取得相关部门的建设许可，是不具有合法性的建筑，不受法律保护，现已被相关部门强行拆除。且仓库的整体质量未经相关部门验收，未到达仓库库房耐水耐火的质量标准，导致被雨水冲毁，其损失与上诉人无关，一审判决由上诉人承担主要责任无事实和法律依据。三、一审在没有鉴定结果的情况下，酌定上诉人的损失，并判决上诉人承担70%的责任，无事实和法律依据。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应对其损失的数额承担举证责任，而损失鉴定被退回的责任也不是上诉人造成的。一审酌定的损失数额具有随意性，无证据证实，且根据被上诉人提交的照片可以看到，堆放在高处的货物并未受损，一审酌定被上诉人的损失为245000元却不阐明“酌定”背后所依据的具体理由，让上诉人无法理解和明白其酌定数额的合法合理性。综上所述，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，被上诉人的损失与上诉人无关，请求二审查明事实，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。何全标答辩称，基于其与李长安之间的租赁合同、李长安与刘玉忠的租赁合同。改造这个排水口的损失应当由陈发生承担，一审认定事实正确，上诉人之所以要承担何全标货物的损失，是因为他与刘玉忠签的协议。何全标不同意水沟的改造，上诉人为了扩大仓库面积把共用的排水管道进行改造由明沟改为暗沟导致泄洪能力下降才是何全标货物被淹的原因，应当由上诉人陈发生承担损失。基于陈发生与刘玉忠的合同，何全标的损失，要由陈发生承担。被上诉人仓库是不是违法建筑与本案无关系。造成损失是事实，一审当中酌定的损失也是正确的。综上一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人刘玉忠陈述称，上诉人的仓库是2018年取得的手续，2016年9月发生水灾，仓库是否合法没有任何证明力，陈发生的仓库同样是违建还建在水沟上。临时用地许可证是2019年1月18日才办理，陈发生的违法行为没有改正，其仓库也没有被景洪市拆迁办拆除。原审第三人李长安陈述称，上诉人陈发生在事件发生后曾承诺过赔偿，但是发现金额太大后反悔了。何全标一审诉讼请求：1.陈发生赔偿仓库损失441651元；2.诉讼费由陈发生承担。一审法院认定事实，2012年1月2日，第三人刘玉忠与第三人李长安签订《土地租赁合同》一份，约定刘玉忠将自己位于景洪市平掌寨公路边约4亩的承包地出租给李长安使用。第三人李长安承租后在该土地上建盖了仓库，后于2014年10月30日将仓库出租给何全标使用。租期3年，自2014年11月1日起至2017年11月1日止。在何全标向第三人李长安租赁仓库之前，陈发生因建盖仓库，占用了其土地与刘玉忠土地之间的排水通道，故陈发生与第三人刘玉忠于2012年10月14日签订《协议》一份，约定陈发生把其与刘玉忠两家中间的水沟填平，安上水泥管，但要保证水路畅通，如发生堵塞，陈发生要付一切责任。2016年9月9日下午，因降雨导致山上大量雨水冲毁了何全标租赁的仓库的边缘，冲入仓库中，将何全标存于仓库内的货物一部分冲到了公路上，同时也导致何全标的货物大部分受潮。事后，经第三人李长安申请，云南省西双版纳傣族自治州勐泐公证处出具（2016）云西勐泐证字第3181号《公证书》，写明对李长安在勐景路21公里路碑旁自建的仓库被水淹的现状进行保全证据公证。经何全标申请，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心进行货物损失鉴定，但由于存在鉴定检材不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的情形，鉴定中心进行退件处理。一审法院认为，从何全标提交的证据以及庭审查明事实来看，何全标存放于仓库内的货物受损，是因为当天下雨，山上有大量水流冲下，而水流在下泄过程中受阻，大量蓄积之后冲垮了何全标租赁的仓库一侧的钢化板，冲入仓库内，浸湿了仓库内的货物，之后水流冲开仓库门，将部分货物冲出仓库。山上下泄的水流之所以受阻，主要是因为陈发生将泄水道封堵并在其上建盖仓库所致，而陈发生改修的排水管道太小，山上的水流带着碎石，树枝等物流下，轻易就能将陈发生改建的排水沟堵住，因此才造成了山上下泄的水流无处排泄，所以对于损失的发生，陈发生应当承担主要的赔偿责任；其次，水流受阻后之所以只冲入第三人李长安建盖的仓库，是因为陈发生将其仓库地基垫高，而第三人李长安建盖的仓库并没有那么高的地基，故水流在受阻之后，只冲垮了李长安仓库侧面的钢板，而并没有冲入陈发生的仓库，第三人李长安在明知存在风险的情况下没有相应的防护措施，对于损失的发生，也应当承担相应的责任；综上，对于本次货物受水流冲刷后受损，陈发生应当承担主要责任，第三人李长安应当承担次要责任，同时根据各方的责任大小，一审法院确定陈发生应当承担70%的赔偿责任，而第三人李长安应当承担30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”的规定，对于何全标要求陈发生赔偿其经济损失的诉讼请求，予以支持。何全标提出，其总共有价值441651元的货物受损，但何全标提交的证据并不能证明其损失货物的价值，另基于何全标的申请，也无法做出损失价值的鉴定，故对何全标具体的损失金额无法确定。在何全标确有货物受损的情况下，一审法院依据现有证据，酌定何全标损失为245000元。基于陈发生应承担70%的责任，一审法院确认陈发生应当承担的赔偿金额为170000元。另因何全标并未要求第三人李长安承担赔偿责任，故对此不作判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈发生于判决生效之日起十日内向何全标赔偿经济损失共计170000元；二、驳回何全标的其他诉讼请求。案件受理费7925元，由陈发生负担4000元并迳付何全标，由何全标负担3925元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人陈发生提交的航拍卫星地图、景洪市临时建设工程规划许可证（2019年1月18日颁发）、《工程承包合同》均与本案争议焦点无直接联系，本院不予采纳。被上诉人何全标提交的照片真实性无法核实，本院不予采纳。二审确认的法律事实与一审认定法律事实一致。本院认为，上诉人陈发生、原审第三人李长安在同一处于山坡脚的地方建盖仓库，从陈发生、刘玉忠签订《协议》可知陈发生明知在此处建盖仓库如排水不畅将会产生货物损失的风险；上诉人陈发生因建盖仓库将与被上诉人共用的排水沟改为暗沟并在暗沟上建盖仓库，并承诺如发生堵塞由其承担一切责任，其明知存在风险但在暴雨来临之际未妥善处理好排水事宜，其对被上诉人何全标的损失存在过错，应承担相应的赔偿责任；本案现有证据能够证实被上诉人何全标因此次事件受到了损失，在其损失无法通过鉴定的方式确定的情况下，一审法院依据本案现有证据酌定李何全标损失为24.5万元并依据双方的过错程度确定上诉人陈发生承担主要责任，赔偿何全标经济损失17万元在合理范围，并无不当。综上所述，上诉人陈发生的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7925元，由上诉人陈发生负担。本判决为终审判决。审判长 陈瑜审判员蒋荣春审判员玉的勒二〇一九年十一月十一日书记员 李      岩      俊