河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀09民终7315号上诉人（原审原告）：廊坊市城市建设工程集团有限公司（原廊坊市城市建筑安装工程二公司），住所地：廊坊市广阳区金光道**。法定代表人：田军军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭中信，该公司职工。委托诉讼代理人：李松原，系该公司职工。上诉人（原审被告）：河北中超房地产开发有限公司（原沧州中超房地产开发有限公司），，住所地：青县职教中心西侧法定代表人：刘文中，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭建军，河北福鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：于磊，河北精忠致远律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：陈宏林，男，1972年1月8日生，汉族，住天津市河**榆关道金品家园**楼1门**，现住址河北青县。委托诉讼代理人：于增杰，河北海岳律师事务所律师。上诉人廊坊市城市建设工程集团有限公司、上诉人河北中超房地产开发有限公司、上诉人陈宏林因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廊坊市城市建设工程集团有限公司、陈宏林上诉请求：二审法院改判被上诉人尚拖欠上诉人工程款10411051.31元，应立即给付。事实与理由：原判决将以下事实认定成是被上诉人2010年12月31日后给付上诉人工程款的行为是坚决错误的。1、被上诉人于2011年9月9日至2011年10月10日向杨希强共计打款860万元。上述款项是被上诉人与案外人杨希强之间的转账，与上诉人的工程款没有任何关系。杨希强既不是上诉人的员工，上诉人也没有委托杨希强到被上诉人处收款。原判决却将被上诉人向杨希强账号所打款项860万元作为向上诉人支付的工程款予以扣除，于理于法都无法说通。总之，虽然陈宏林给被上诉人打有收款条，但此款被上诉人并没有向陈宏林支付。因此，被上诉人向杨希强所打款项不能作为工程款进行扣除。2、关于工程中的水、电、热表款770520元。众所周知，水、电、热表的安装属于专业分包项目（详见双方施工合同细则），在工程中不是由建筑企业来完成，只能由相应的施工部门进行安装，这部分费用根本不会计算在建筑企业的工程款中，只能由开发商向承包安装的相应施工部门直接结算。可原判决硬是将被上诉人向相应施工部门支付的水、电、热表款770520元当作上诉人的工程款予以扣除明显与事实不符，也不符合情理。3、2010年6月10日、2010年6月11日被上诉人分别向上诉人陈宏林打款50万、39万，共计89万。可以看出以上两笔款项打款时间是2010年12月31日之前，根据双方对账确认2010年12月31日前被上诉人共支付上诉人工程款36483496元。以上两笔款项都发生在2010年12月31日之前，说明都包含在了36483496元之内了，现在原判决再一次认定此89万元为工程款，等于重复计算了。所以此款项不能再作为工程款进行扣除。4、被上诉人于2011年1月21日给付杨茂华（杨希强）的30万元款项与给付工程款无关，上诉人对此款项不予认可，不能从工程款中扣除。5、原判决将被上诉人给付齐风树的70416元作为工程款扣除，严重与事实不符。上诉人作为施工单位为被上诉人施工的项目于2012年就已经竣工验收完毕，被上诉人与齐风树之间到底是什么工程，双方有何债权债务、均与上诉人无关，上诉人也不知情。原判决称有上诉人参加的三方会议纪要证实更是与事实严重不符，上诉人从来没有参加过所谓的三方会议，更没有同意将此款抵作工程款。以上各项共计10630936元，这些款项均不能作为被上诉人给付的工程款进行扣除。综上所述，双方约定的总工程款为77915172.31元，截止2010年12月31日双方通过对账被上诉人已给付上诉人工程款是36483496元。一审开庭前，双方对2010年12月31日后已认可的给付的工程款项为23096935元。一审判决作出后，上诉人对判决认定的其他给付的工程款7923690元也表示认可，但对判决书上述认定的款项不予认可。这样，被上诉人尚欠上诉人工程款为10411051.31元（77915172.31-36483496-23096935-7923690），请二审法院查明事实，支持上诉人的请求。河北中超房地产开发有限公司答辩称，第一，关于上诉人不认可860万元已付的问题，我方分别于2011年9月9日、9月24日、9月30日、10月10日将该款汇入廊坊城建公司指定的认可的杨希强账户，在原一审证据29/32/34/35/36均有记载，而且对此廊坊公司是认可的，我们将在庭审中提供对抗性新证据以此证明中超公司支付上述款项给杨希强的行为即为支付廊坊城建公司的行为；第二，关于廊坊城建公司关于水电热款项770520元，首先在双方合同补充协议第五条明确约定中超公司专项分包的需要扣除分包项有关水电热的费用廊坊公司所列的该部分上诉事项涉及额款项和项目不存在中超公司专项分包的事实。同时关于盘古新城1-5号楼、、地下车位2015年3月19日的总结算不存在中超公司扣减工程款的事实上述款项系中超公司为廊坊公司垫付，再者在双方工作联系单中廊坊公司所主张的水电热对应项目工程是廊坊公司自己施工的，不存在中超公司分包的事实，因此廊坊公司主张该部分水电热费用属于专业分包项没有扣除理由不能成立；第三，关于廊坊公司所主张的2010年6月10日、6月11日两笔89万元的问题，中超公司在原证据108陈宏林借款没有统计在2010年12月31日已有的收条的付款之中，双方应当提供所有收付款的明细账目就可以明确判断该两笔共89万元没有统计在2010年12月30日的对账当中；第四，廊坊公司主张2011年1月21日中超公司付给杨希强30万元与工程款支付无关，在本案原审笔录中陈宏林主张该笔款是重复计算，因为当时的打条时间2010年12月8日，本次主张该笔款是前后矛盾的，该笔款项存在陈宏林打条时间在先，中超公司实际拨款在后的问题。中超公司实际拨款时间2011年1月22日，所以在2010年12月30日统计已付款对账时，中超公司是按照实际已拨款到账的数额确定的对账单中已付金额的。廊坊城建公司在庭审和上诉中故意混淆事实，因此廊坊城建公司该项上诉主张是不成立的；第五，廊坊城建公司上诉主张给付齐风树70416元作为已付工程款与事实不符的问题，中超公司在2014年1月15日“地下车库工程地面维修专会纪要”廊坊城建公司代表刘全友、齐风树对该笔款项认可，三方认可中超公司支付齐风树70416元属于支付廊坊城建公司工程款的事实，同时在2012年12月24日、2013年1月4日、2013年7月15日，中超公司分别支付齐风树2万、49075元，合计69075元。与70416差1341元因中超公司支付廊坊城建公司该70416元需要廊坊城建公司开具发票，而廊坊城建公司至今没有开具发票，70416元的税金是1341元，因此廊坊公司主张第五项上诉事项认为中超公司支付齐风树70416元不应从其工程款中扣除，所以上述理由不能成立。综上，廊坊公司五项上诉理由没有事实根据，请求二审法院查明事实依法驳回上诉。第六、860万元的问题，2011年9月9日、9月24日、9月30日、10月10日，第三人陈宏林分别向中超公司出具工程款的收条，收条的意义在于款项已经收到，该四笔款均为同日打收条同日汇款，事实上该四笔汇款均是第三人陈宏林和收款人杨希强在中超公司的办公室现场；2、2017年5月9日的庭审笔录第三人作出这样的陈述“我当时打条要求杨希强与于立芹到场，我授权于立芹收款的权利”这个表述首先确认杨希强是得到授权的，那么授权于立芹去支取款项，那条为什么到了中超手里，谁去拿支款条支取的款项需要第三人说清楚；3、四次不同时间打收款条如果均未收到钱按照正常的常识在第一笔没有收到的情况下不会打第二个条，显然说860万元没有收到是违背日常生活经验法则的更是违反交易规则的；4、2017年5月9日的庭审笔录第三人在接受被告方询问的时候说2011年第和中超对账时我才知道钱让杨希强拿走，2015年杨希强因与第三人陈宏林之间的借贷关系申请执行陈宏林偿还借款1800万元，如果该860万元真像第三人所说不知道，那么当后来知道该款被杨希强拿走后应该在法院执行时主张冲抵，所以第三人否认860万元款项是在混淆视听。第七、关于水电热的工程的专项分包问题双方的合同三约定水电热工程如果实行专项分包则在工程款中扣除并未约定该工程属于专项承包的范围，工作联系单说明是廊坊集团公司施工了水电工程，从事实上就已经证实该工程并未进行专项分包，廊坊城建公司一审起诉7千余万元的结算总额是根据盘古新城1-5号楼全地下车位、半地下车位总结算，这是双方签字的最后结算单而进行的。该结算单清楚地列明了工程减项，该减项中没有水电热的工程。当然也就没有廊坊集团工程所谓的该项工程减项分包应予扣除的，如果专项承包了就应当在结算的减项中扣除。第八、关于89万元重新计算的问题，原审中2017年3月15日法庭主持双方进行对账，第三人对该笔款项的主张是没有支款条，并非主张重复计算。发回重审之后一审第三人代理人主张该款与本案没有关联性，这种说法和重复计算是矛盾的，和原审第三人的说法也是矛盾的。这就是中超公司反复强调的3648万余元这个详细的汇款和收款的明细问题。2010年12月31日双方对账纪要非常明确说明写明了经核对双方一致确认截至2010年12月31日甲方共向乙方（廊坊城建公司）拨付工程款3648万余元，廊坊城建公司收款是应当有明细的只要拿出明细，是否有重复一看便知，但廊坊城建公司并没有拿出明细，那么你所主张的款项是如何计算的。河北中超房地产开发有限公司上诉请求，一审判决部分事实认定错误，请求二审法院依法改判。事实及理由：一审法院未对证据合理分析全面考量，草率做出部分不予认定但已实际支付的工程款，请二审法院依据改判认定如下款项应计入已支付的工程款之列。一、2011年6月7日汇给王玲的7万元。而、2011年8月1日被告向刘常新汇款8万元。三、上诉人借给第三人及为其提供担保后替其偿还的125万元中一审未予认定的36万元。四。向刘连国汇款63000元。四、向刘连国汇款63000元。五、上诉人为被上诉人垫付的税金882888元。六、2012年7月24日付向海出具欠条的85927元上诉款项均为上诉人向被上诉人或第三人或第三人认可得人支付的款项，证据充分完整，客观真实，依法应认定为已支付给被上诉人和第三人的工程款。其、上诉人支付的盘古新城工程维修款290283元。以上合计1832098元。陈宏林答辩称，中超公司上诉的理由毫无事实根据，完全不是事实。首先关于其上诉的第一项，2011年6月7日给付王玲的7万元，王玲既不是廊坊城建公司工作人员也非代理人，中超公司与王玲之间到底是什么关系廊坊城建公司不知情，因此一审判决没有认定中超公司给付王玲的7万元为工程款是正确的；第二项2011年8月1日中超公司给付刘常新8万元，刘常新是中超公司的工作人员，此人与廊坊城建公司毫无关系，中超公司将给付刘常新的8万元作为给付廊坊城建公司的工程款没有任何的事实根据和道理，一审判决没有认定此款为工程款是正确的；第三项，关于一审未认定的36万元，这个认定是正确的，理由是在原审中中超公司向法庭提交了一系列的伪造证据而且将这些证据攒在一起作虚假陈述，那么这笔账就是这个事实。首先中超公司向法庭提交一份协议书，协议书表明上是借款协议，但该笔协议并没有成立，协议书中没有出借人，刘连国是中超公司的工作人员，他在该协议中是担保人，该协议后面落款时间已经经过中超公司进行篡改，将2010年7月10日改为6月10日，目的为迎合后面攒在一起的证据使用，实际该协议并不成立也没有生效，此协议后面附的证据与该协议没有任何关联性，后面的证据是提供的尤宝利向陈宏林出借50万元的借条一张，借条的内容也被中超公司进行了伪造篡改，添加了以下内容“此担保将来从陈总工程款中扣除，如工程款支超此担保无效”该内容是中超公司自己添加的，客观事实是陈宏林向尤宝利借款50万元，刘连国提供的担保，在陈宏林没有偿还的情况下尤宝利找到了刘连国要求偿还，而刘连国只给付尤宝利15万元，其余35万元没有支付。所以一审法院只支持了15万元作为工程款扣除，其余36万元没有支持。第四项，向刘连国汇款63000元，这是中超公司在一审中主张向廊坊城建公司及陈宏林打款150万元，在提供的转账记录中有63000元打到了刘连国的账户，因此一审法院没有认定此63000元是工程款是正确的；第五项所垫付的税金882888元也完全不成立；第六项2012年7月24日中超公司出具的付向海书写的欠条85927元与本案无关不能成立；第七项中超公司主张的工程维修款290283元完全不是事实，中超公司在项目竣工以后始终也未向廊坊公司主张过工程维修的事项。廊坊市城市建设工程集团有限公司答辩称，以陈宏林答辩意见为准。廊坊市城市建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款10605766.31元并支付逾期付款利息及违约金；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告廊坊城建与被告河北中超于2010年签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的位于青县北环唐家窑小学北侧的盘古新城住宅小区工程。合同签订后，由第三人陈宏林等实际施工，该工程已于2012年交付使用。经原被告对账确认工程款总计77915172.31元及农民工工资保证金1000000元，并确认截至2010年12月31日河北中超共支付工程款36483496元。此后，被告除直接向原告或第三人及其工作人员支付外，还经第三人向其他实际施工人进行支付或在工程款中予以扣除。对于2010年12月31日以后被告已付的工程款，当事人在原审中提交的各方无异议的证据以及在重审中各方无异议的证据金额共计23096935元，本院对此予以确认。对被告提交的已付工程款有争议的证据，以下几项予以认定：一、被告支付给孙书华140000元、杨希强300000元、潘作银247180元、肖辉50000元、刘文合50000元，共计787180元，第三人陈宏林出具了收条或欠条，并同意在工程款中予以扣除。上述款项虽在2010年12月31日前出具了收条或欠条，但实际汇款均在2011年12月31日以后。原被告对账纪要一致确认：截至2010年12月31日，甲方（被告）共向乙方（原告）拨付工程款36483496元，因此上述款项不应包含在该金额内。二、对被告于2011年4月28日向原告提供的廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司汇款1400000元，在本案重审庭审中，被告补充了银行交易明细，结合转账支票存根，能够认定此笔汇款。三、对被告于2011年9月9日、2011年9月24日、2011年9月30日、2011年10月10日、2011年10月10日分别向杨希强汇款1100000元（汇入2000000元，退回900000元）、500000元、2000000元、4000000元、1000000元，因分别有第三人陈宏林出具的收条，能够认定上述款项。四、被告给予付向海两套房子折款818260元，因有2012年6月24日于立芹（第三人工作人员）出具的收条，能够认定该款项。五、关于实际施工人张文龙的储藏间门款81250元，因张文龙与原告项目部订立了安装合同，且验收拨款由监理人员签字，故此款应由被告在工程款中扣除。六、2012年4月16日被告向林植斌汇款100000元，虽林植斌向被告出具的是100000的借条，但在2016年11月24日开庭笔录中林植斌证实，当时在盘古新城干的外墙涂料，其通过建设局维权让甲方（被告）垫付100000元。因此能够认定被告替原告给付林植斌工程款100000元。七、2012年5月至2013年3月，被告方给付张广通水暖工程款1250000元，由智翔水暖地暖批发部（张广通）与第三人方签订的安装合同、张广通（智翔水暖）与第三人方签订的供销合同、被告方向张广通付款的转账凭条、张广通的收条及借条予以证实，因此能够认定被告为原告付款。八、关于水电热表款770520元，根据1-4号楼补充合同第4、5项规定：实行专业分包的项目，按预算在总造价中扣除。水电热表规格数量表由原告项目部盖章确认，工程已经验收，故此款应在工程款中予以扣除。九、本案重审中，被告又提交新证据，主张在扣除齐风树工程款70416元，因该事实由原被告、监理单位三方会议纪要证实，且申请维修金付款单由监理人员签字确认，故此款项应在工程款中予以扣除。对被告提交的已付工程款有争议的证据，以下几项认定其部分金额，另一部分金额不予认定：一、2011年6月4日，被告分别向于立芹汇款500000元、500000元、430000元，共计1430000元，因于立芹系第三人工作人员，对此款项予以认定；对2011年6月7日汇款给王玲的70000元，不能证实该款是经原告或第三人认可拨付的工程款，对此款项不予认定。二、2011年7月29日被告向于立芹账户分别汇款500000元、420000元，共计920000元，因于立芹系第三人工作人员，对此款项予以认定；对2011年8月1日被告向刘常新汇款80000元，不能证实该款是经原告或第三人认可拨付的工程款，对此款项不予认定。三、被告主张第三人陈宏林向其借款及替第三人偿还他人借款共计1250000元，应从工程款中扣除，因被告提供证据证实其向陈宏林汇款两次，共计890000元，且有协议约定用工程款偿还，故认定890000元，对其他款项360000元未能证实借款及还款情况，不予认定。四、被告主张第三人陈宏林向其借款1500000元应从工程款中扣除，因其提供的证据证实向第三人工作人员于立河两次汇款490000元、947000元，共计1437000元，且第三人在原审表述可从工程款中扣除，故认定1437000元；其它款项63000元系向刘连国汇款，不予认定。对被告提交的已付工程款的证据，以下几项不予认定：一、对邵春祥分别在2012年4月10日、2012年5月3日、2012年6月13日向被告借款20000元、20000元、10000元，被告主张邵春祥以借条形式领取，在应付工程款中予以扣除，没有其它证据佐证，不予认定。二、对付向海等人于2012年7月24日出具的欠楼房款85927元的欠条，被告主张此款已向付向海支付，虽有2011年10月4日的拨款协议，但不能证实此欠款与工程款的关系，故不予认定。三、被告主张的2011年5月20日的垫付工程税款882888元，仅有拨款明细表和被告给被告代理人刘常新的汇款650000元的汇款回单，不足以证实，故不予认定。四、对1-5号楼纱扇款358800元，原被告双方已认可在结算减项中以259840元扣除，此款不计入应付工程款中。五、被告主张维修支出290283元应从工程款中扣除，由于维修未经原告及第三人实施，且票据不规范，被告主张的维修支出金额证据不足，故对此款项不予认定。关于1000000元农民工工资保证金，不计算在总工程款7715172.31元内，被告已全部将此款退还第三人，原被告及第三人对此均无异议。综上，原被告对账确认截至2010年12月31日被告支付工程款36483496元，被告提交的在2010年12月31日对账后已付工程款的证据，无异议证据金额为23096935元，予以认定的有争议证据金额为18554626元，因此，被告在此工程中共支付或在工程款中应予扣除的金额为78135057元。一审法院认为，原告作为承包方、被告作为发包方签订建设工程施工合同，第三人陈宏林等实际施工，工程已经验收交付使用，原告有权向被告主张工程款，被告提出原被告之间合同无效，原告无权主张工程款的主张，不予采信；但被告向第三人等支付的工程款应视为已向原告支付，原告对此不应重复主张。被告所支付或应予扣除的工程款金额为78135057元，已超过总工程款77915172.31元，因此原告向被告主张给付所欠工程款无事实依据，本院不予支持。被告收取的农民工工资保证金因已全部退还，原告及第三人也已认可，故对原告要求被告退还保证金的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款及相关民事法律政策之规定，判决如下：驳回原告廊坊市城市建设工程集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人陈宏林向法庭提交沧县公安局2019年1月14日立案告知书一份，证明沧县公安局以案外人杨希强等涉嫌寻衅滋事予以立案。上诉人陈宏林称沧县公安局立案侦查过程中，对本案所涉及到的河北中超房地产开发有限公司曾于2011年9月9日至2011年10月10日分五次向杨希强汇款共计860万元案情发生了重大变化，沧县公安局对杨希强采取强制措施后，其所涉嫌的犯罪行为中包含了本案的这860万元款项，因此，该860万元款项的性质需要等待刑事案件结果定性后才能作为本案裁判依据。并据此提交中止审理申请书一份。中超公司对立案告知书真实性无异议，但与本案没有关联性，告知书记载包括杨希强在内的三人涉嫌寻衅滋事与本案860万元没有关系，不能证明廊坊公司的证明目的，其因此申请中止审理本案无根据。中超公司法庭提交新证据：1、2011年7月10日陈宏林向杨希强借款400万元的借条一张，在借条上担保人为刘连国，因此陈宏林同意借400万元用于项目工程，如到期还不上认可从工程款中直接扣除；2、2011年8月1日借条一张，陈宏林向杨希强借款200万元，同意从工程款中直接付给杨希强作为还贷。陈宏林发表质证意见如下：由于被上诉人提供的证据是复印件，我方对复印件不予质证，要求对方出具证据原件。第二，关于杨希强和陈宏林之间的债务纠纷杨希强于2014年向法院提起诉讼，法院作出相应的调解书，有相关法律文书为证，如果杨希强从中超公司支取了工程款，那么就不会到法院去起诉陈宏林。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案根据上诉人陈宏林提交的沧县公安局的立案告知书及二审审理过程中上诉人廊坊市城市建设工程集团有限公司和上诉人陈宏林的主张，本案所涉工程款在杨希强涉嫌犯罪行为中予以了包含，上诉人廊坊市城市建设工程集团有限公司应待刑事案件结案并在结果定性后后再行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1704号民事判决；二、驳回上诉人廊坊市城市建设工程集团有限公司的起诉。一审案件受理费85435元，退还廊坊市城市建设工程集团有限公司；上诉人廊坊市城市建设工程集团有限公司、陈宏林预交的二审案件受理费84266元，上诉人河北中超房地产开发有限公司预交的二审案件受理费21288元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郭景岭审判员  高玲玲审判员  程晓明二〇一九年十一月二十六日书记员  张雅君