陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕03刑终246号 原公诉机关陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张治和，男，1964年6月21日出生于陕西省陇县，汉族，小学肄业，户籍所在地，居住地陇县，2015年11月25日因犯贩卖毒品罪被陇县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，2016年1月16日刑满释放，2018年10月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被陇县公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕，现羁押于陇县看守所。 上诉人（原审被告人）李玲芳，女，1966年5月15日出生于陕西省陇县，汉族，小学文化，户籍所在地，居住地陇县，2018年10月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被陇县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于扶风县看守所。 上诉人（原审被告人）张强虎，男，1990年6月8日出生于陕西省陇县，汉族，小学文化，户籍所在地，居住地陇县，2018年10月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被陇县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 陇县人民法院审理陇县人民检察院指控原审被告人张治和、李玲芳、张强虎犯贩卖毒品罪一案，于二0一九年六月十九日作出（2019）陕0327刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人张治和、李玲芳、张强虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行审理。经过阅卷、讯问原审被告人，本院认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月,被告人张治和将一包毒品海洛因带回家中，和妻子李玲芳二人将该包毒品掺入药品进行分包,用彩色广告纸分包成40余小包,由李玲芳负责保管。2018年10月8日至2018年10月20日,被告人张治和从李玲芳处拿走5包毒品海洛因,驾驶车牌号是陕CXXX**的大众朗逸牌小型轿车先后5次出售给吸毒人员陈某某,每次1包,每包200元。2018年10月16日至2018年10月24日,被告人张强虎在其父亲张治和的安排下,从其母亲李玲芳处拿走6包海洛因,驾驶车号是陕CXXX**白色比亚迪牌小型普通客车先后6次出售给吸毒人员陈某某,每次1包,其中1包60元、1包190元,其余4包每包200元。2018年10月26日,被告人李玲芳在其家门口向吸毒人员陈某某贩卖毒品海洛因1包,陈某某注射毒品时被公安人员当场抓获,并从李玲芳身上查获毒品海洛因4包,每包净重0.02克。当日,公安人员从张治和家中查获毒品海洛因36包,共计12.39克。经鉴定,从所送检材中检出海洛因成分。 据此，原审法院认为，被告人张治和、李玲芳、张强虎违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因，仍多次向他人进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控三被告人所犯罪名均成立，依法应予以惩处。被告人张治和、李玲芳贩卖毒品海洛因的克数以查获的12.39克认定，被告人张治和向吸毒人员贩卖5次5包毒品、张强虎向吸毒人员贩卖6次6包毒品作为张治和、李玲芳的犯罪情节考虑，被告人张强虎向吸毒人员贩卖6次6包毒品认定为多次贩卖。在共同犯罪中，被告人张治和购买毒品，且指使李玲芳进行分包，并安排张强虎、李玲芳向吸毒人员贩卖毒品海洛因,起积极、主要作用,系主犯;被告人李玲芳参与分包、保管毒品,在张治和的安排下向陈某某贩卖毒品,起次要作用,系作用较大的从犯；被告人张强虎在其参与的6次贩卖毒品过程中,按照张治和的安排向吸毒人员出售毒品，起次要作用,应认定为从犯,按照其实施的犯罪处罚。被告人张治和曾因贩卖毒品罪被判处刑罚,本次又犯贩卖毒品罪,构成毒品再犯,且在刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。对被告人李玲芳、张强虎依法从轻、减轻处罚。被告人张治和提出，2018年10月8日至10月20日其不在陇县,故起诉书指控的在此期间他向陈某某贩卖5次5包毒品的事实不能成立的辩解理由，经查，没有张治和2018年10月8日至10月20日期间不在陇县的证据，且证人陈某某证言及张强虎供述均证实张治和通过电话联系或安排张强虎向陈某某贩卖毒品的事实，故其辩解理由不能成立，不予采纳。被告人张治和、张强虎辩护人提出从张治和家查获的毒品认定数额偏高，认定他和张强虎贩卖毒品每包数额为0.28克没有依据的辩护意见，经查，从张治和家中查获的毒品经依法称量、检验，据此认定的毒品克数12.39克并无不当；张治和向陈某某贩卖毒品海洛因5次5包,张强虎向陈某某贩卖毒品海洛因6次6包,毒品数量虽不能查实,但贩卖毒品的事实清楚,可作为张治和、李玲芳贩卖毒品的情节在量刑时予以考虑，张强虎向陈某某贩卖毒品海洛因6次6包的事实清楚,证据充分,应认定张强虎向他人多次贩卖毒品，属情节严重；起诉书以查获35包毒品的平均值认定已卖出毒品的克数为每包0.28克,于法无据，不予支持。故其辩护意见部分成立，原审法院部分予以采纳，并在量刑时予以考虑。被告人李玲芳当庭提出，其未与张治和一起分包毒品的辩解理由，经查，其在侦查阶段供述与张治和二人一同分包毒品的事实清楚，讯问程序合法，故与审理查明事实不符，该辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。被告人张治和、李玲芳、张强虎的辩护人认为本案存在特情引诱犯罪，查获的毒品尚未卖出,应当认定为未遂的辩护意见，经查，本案系公安机关通过技侦手段侦破,不存在特情引诱的情况,从张治和家中查获的12.39克毒品,系张治和购买、李玲芳参与包装、保管,且在查获前二人已经多次实施贩卖毒品的行为,依法对查获的毒品应认定为二人共同贩卖毒品的克数，故该辩护意见不能成立,本院不予采纳，但查获的毒品尚未流入社会,可酌情从轻处罚。被告人张强虎当庭提出，陈某某乘坐自己驾驶的车辆属实,但他没有给陈某某贩卖毒品的辩解理由，经查，其在公安阶段的供述与证人陈某某的证言能相互印证，且二人相互之间进行了辨认，确认了毒品上下线之间的关系，证实了其向陈某某贩卖毒品的事实，故其辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。综合本案情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款,第三百五十六条,第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款,第五十二条,第五十三条之规定，判决：一、被告人张治和犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币10000元；二、被告人李玲芳犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币8000元；三、被告人张强虎犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币5000元。 原审被告人张治和上诉认为，本案存在特勤引诱，对查获的毒品数量和次数应按照未遂认定；本案毒品数量真实性存疑；其2018年10月8日至20日未向陈某某贩卖毒品；一审量刑过重。请求二审法院从轻改判。 原审被告人李玲芳上诉认为，一审量刑过重，她没有参与分小包毒品，也没有替她丈夫保管。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 原审被告人张强虎上诉认为，本案公安机关对他讯问时有威胁、恐吓行为；一审认定的贩卖毒品次数有异议，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 经审理查明，原审判决认定原审被告人张治和、李玲芳、张强虎犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，且有以下证据予以证实： 1、接处警登记表、受案登记表证实,2018年10月26日15时50分陇县公安局城关镇派出所得知吸毒人员陈某某前往被告人张治和家中购买毒品,即派员前往处置。 2、抓获经过证实,2018年10月26日下午17时许,被告人李玲芳和陈某某在XX镇XX村XX组张治和家门口交易毒品过程中被民警当场查获,即将李玲芳带回陇县城关镇派出所办案区讯问。于2018年10月26日晚在XX村XX组将被告人张治和、张强虎抓获。 3、扣押物品清单、照片、提取笔录、称量笔录、视频资料证实,2018年10月26日,公安机关从李玲芳身上查获彩纸包装的4小包疑似毒品物、毒资200元,从陈某某身上查获一次性针管一支。从李玲芳家厨房灶台上一纸箱内提取彩纸包装的35小包疑似毒品物,编号1-35,经称量总净重9.88克;一包白色塑料袋包装的疑似毒品物,编号36,经称量净重2.51克;一瓶药片状疑似毒品物6克,编号38。对1-35号疑似毒品物抽样送检,对36、38号疑似毒品物全部送检。对李玲芳身上查获的4小包疑似毒品物除去所有包装总净重不足0、1克,合并包装,编号37,全部送检。陕西省公安机关毒品收据证实本案收缴的毒品除检材外已收缴。 4、陕西省宝鸡市XX中心(宝)公(司法)鉴(理化)字[2018]628号毒品检验报告证实,对所送检材编号1-37 号中均检出海洛因成份,编号38号中检出氯氮平成份。 5、尿样检测报告证实,陈某某的尿样经吗啡检测试剂盒检测呈阳性, 6、辨认笔录证实,在公安人员主持下,张治和、李玲芳、 张强虎对陈某某进行了混杂辨认,陈某某就是从他们处购买毒品的人;陈某某对张治和、李玲芳、张强虎进行了混杂辨认,张治和、李玲芳、张强虎就是给他卖毒品的人。 7、证人陈某某证言证实,2018年10月8日晚上、19日晚上、10月18日中午、10月20日中午、10月20日晚上他先后5次从张治和手中买过5次毒品每次一包200元。2018年10月16日下午、10月17日中午、10月21日晚上、10月23日晚上、10月24日早上、10月24日晚上他先后6次从张强虎手里买过毒品,每次一包,除过一次因为他钱不够给了张强虎60元外,其余5次每次都是200元。2018年10月26日下午,他在张治和家门口以200元从李玲芳手里买了一包毒品,在路边注射时被公安人员抓获。 8、机动车信息查询结果单证实,陕CXXX**白色比亚迪牌小型汽车所有人为张治和、陕CXXX**黑色大众朗逸牌小型汽车所有人为张强龙,户籍信息查询证实张强龙系张治和长子、张强虎之兄。 9、监控视频证实,陕CXXX**号白色比亚迪小型汽车、陕CXXX**黑色朗逸牌小型汽车分别于张强虎、陈某某所陈述的交易毒品时间出现在毒品交易地点。 10、手机通话记录证实,吸毒人员陈某某号码为1519170****、张治和号码为1337917****、张强虎号码为1368917****的手机在毒品交易前相互联系。 11、被告人张治和供述,他家的陕CXXX**号黑色朗逸汽车主要是他经营,陕CXXX**白色比亚迪汽车主要是他儿子张强虎经营。他家中所存放的毒品系自己拿回家的,掺加了些药物分包成小包,每包按照50-200元的价格出售。 12、被告人李玲芳供述,她家的毒品是张治和拿回家的,张治和给她说这东西能卖钱,她按照张治和教给她的办法分包成小包,分成40多个小包放在灶台上面的一个箱子里,从她家灶台上箱子里搜到的35包广告纸包装的都是掺加了药物的,还有一包白色塑料袋包装的没有分包是纯的,公安人员从她身上查获的4小包也是纯的,没有掺加东西,她给张强虎给过毒品,给过几次记不清了。 13、被告人张强虎供述,他共向陈某某(毛驴)卖过6次毒品,都是海洛因,4次他开的是陕CXXX**号白色比亚迪汽车,2次开的是陕CXXX**号黑色大众朗逸小轿车,分别是2018年10月16日下午17时许,他在XX街XX招待所门口,给毛某某了一包毒品,毛驴给了他60元钱;2018年10月17日中午12时许,在XX街XX招待所门口,给毛某某了一包毒品,毛驴给了他200元钱;2018年10月21日18时许,在陇县XX商城XX街道边,给毛某某了一包毒品,毛驴给了他200元钱;2018年10月23日19时许,在陇县东大街邮政储蓄门口,给毛某某了一包毒品,毛驴给了他190元钱;2018年10月24日9时许,在XX街XX招待所门口,给毛某某了一包毒品和一个注射器,毛驴给了他200元钱；2018年10月24日19时许,在西关加油站南面步行街西口,给毛某某了一包毒品,毛驴给了他200元钱。在贩卖毒品中,他妈负责保管毒品,他负责给人送毒品,他爸给他打电话安排。 14、陕西省陇县人民法院(2015)陇刑初字第00052号刑事判决书证实,2015年11月25日,被告人张治和曾因贩卖毒品罪被陇县人民法院判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币3000元,刑满释放证明证实被告人张治和于2016年1月16日刑满释放。 15、视听资料证实,公安机关对各被告人的讯问过程合法。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张治和、李玲芳、张强虎违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因仍多次向他人进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，原公诉机关指控罪名均成立，依法应予以惩处。上诉人（原审被告人）张治和、李玲芳贩卖毒品海洛因的克数以查获的12.39克认定，上诉人（原审被告人）张治和向吸毒人员贩卖5次5包毒品海洛因、上诉人（原审被告人）张强虎向吸毒人员贩卖6次6包毒品海洛因作为上诉人（原审被告人）张治和、李玲芳的犯罪情节考虑，上诉人（原审被告人）张强虎向吸毒人员贩卖6次6包毒品海洛因认定为多次贩卖。在共同犯罪中，张治和购买毒品且指使李玲芳进行分包，并安排张强虎、李玲芳向吸毒人员贩卖毒品海洛因,起积极、主要作用,系主犯；李玲芳参与分包、保管毒品,在张治和的安排下向陈某某贩卖毒品,起次要作用,系作用较大的从犯；张强虎在其参与的6次贩卖毒品过程中,按照张治和的安排向吸毒人员出售毒品，起次要作用,应认定为从犯,按照其实施的犯罪处罚。张治和曾因贩卖毒品罪被判处刑罚,本次又犯贩卖毒品罪,构成毒品再犯,且在刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。对上诉人（原审被告人）李玲芳、张强虎依法从轻处罚。 上诉人（原审被告人）张治和所提本案存在特勤引诱的上诉理由，经查，本案系公安机关通过技侦手段侦破,不存在特情引诱的情况；所提对查获的毒品数量和次数应按照未遂认定的上诉理由，经查，一审量刑时已考虑在其家中查货的毒品未流入社会的情节；所提本案毒品数量真实性存疑的上诉理由，经查，从张治和家中查获的12.39克毒品,系张治和购买、李玲芳参与包装、保管,且在查获前二人已经多次实施贩卖毒品的行为,依法对查获的毒品应认定为二人共同贩卖毒品的克数；所提其2018年10月8日至20日未向陈某某贩卖毒品的上诉理由，与查明事实不符；所提一审量刑过重的上诉理由，经查，原审法院结合其犯罪行为及各量刑情节，对其所处刑罚符合法律规定。故上诉人（原审被告人）张治和所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）李玲芳所提她没有参与分小包毒品，也没有替她丈夫保管的上诉理由，与审理查明事实不符，其在侦查阶段供述与张治和二人一同分包毒品的事实清楚，讯问程序合法。所提一审量刑过重的上诉理由，经查，一审对其所处刑罚符合法律规定。上诉人（原审被告人）李玲芳的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）张强虎所提公安机关对他讯问时有威胁、恐吓行为，一审认定的贩卖毒品次数错误的上诉理由，经查，视听资料证实公安机关对其讯问程序合法，一审认定的贩卖毒品次数有证人证言、被告人供述、手机通话记录等相关证据予以证实。上诉人（原审被告人）张强虎相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇一九年十一月七日 法官助理 齐国胜 书 记 员 童锦宇 1