新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新42刑终262号 原公诉机关额敏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭兵，男，1972年7月25日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地新疆维吾尔自治区裕民县，住新疆维吾尔自治区裕民县。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年9月23日被额敏县公安局取保候审，2018年9月23日被额敏县人民检察院取保候审，于2019年4月16日被额敏县人民法院取保候审。 上诉人（原审被告人）胡宏，男，1970年10月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地新疆维吾尔自治区塔城市，住新疆维吾尔自治区塔城市。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年11月29日被额敏县公安局刑事拘留，于2017年12月19日被额敏县公安局取保候审，于2018年9月23日被额敏县人民检察院取保候审，于2019年4月15日被额敏县人民法院取保候审。2019年5月30日经额敏县人民法院决定逮捕。现羁押于额敏县看守所。 额敏县人民法院审理额敏县人民检察院指控原审被告人胡宏、彭兵犯合同诈骗罪一案，于2019年5月28日作出（2019）新4221刑初36号刑事判决。原审被告人彭兵、胡宏均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）彭兵及其辩护人朱嵩上诉人（原审被告人）胡宏及其辩护人胡国图、代元新到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人胡宏、彭兵无林地所有权，伪造裕民县林业局公章，伪造彭兵林权证和林权证抵押他项权证。2016年4月21日，被告人胡宏、彭兵用伪造林权证以彭兵名义在金泰公司办理抵押贷款120万元。金泰公司扣除利息及中介费用，被告人胡宏、彭兵实际骗取抵押贷款96.93万元。所得贷款，彭利使用20万元，胡宏使用18.318万元，案发后彭利、胡宏归还38.318万元，彭兵将其余贷款用于个人处置及消费。被告人胡宏、彭兵至今无能力给付到期贷款。 上述事实有经过庭审质证的以下证据证实： 一、物证。胡宏账号×××中国农业银行卡一张、伪造彭兵林权证一本，裕民县林业局印章一枚。 证实：被告人胡宏、彭兵实施诈骗工具。 二、书证。 1.报案材料。证实：彭利报案称彭兵于2016年4月21日诈骗金泰公司120万元，于2016年10月20日到期，多次追讨未果，目前人已失踪。 2.受案登记表、立案决定书。 证实：2017年5月22日12时，金泰公司负责人彭利报警称，裕民县居民彭兵通过抵押虚假林权他项权证，签订借款合同，诈骗该公司120万元。额敏县公安局立案并侦破。 3.抓获经过。证实：2017年11月26日，额敏县公安局刑侦大队根据线索在玛纳斯县大丰工业园附近将在逃人员胡宏抓获。 4.扣押清单。证实：2017年11月29日，额敏县公安局依法扣押胡宏持有中国农业银行卡一张、彭兵持有伪造彭兵林权证一本，裕民县林业局印章一枚。 5.额敏县公安局调取证据通知书。证实：胡宏、彭兵持有林权证不是裕民县林业局办理。 6.额敏县公安局调取被告人胡宏、彭兵在金泰公司贷款文件：权利人胡宏、彭兵林权证、林权证抵押他项权证、合作放款协议、委托投资理财咨询与服务协议、保证函、协助办理抵押登记函、借据、借款合同、额敏县公证处（2016）新额公经证字第XXX号公证书、合同履行完毕确认函、网上银行电子回单、收付款通知、借款合同。证实：彭兵以位于××县的一块500亩林地作为抵押物。2016年4月21日彭兵以伪造林权证抵押通过金泰公司借款120万元，借款期限至2016年10月20日。由孙建荣与其他七人共同合作放贷，出资总额120万元，由孙建荣出面与彭兵签订借款合同。彭兵将500亩林权他项权证抵达给孙建荣。彭兵的尾号XXXX号农行卡中，孙建荣打入40万元，刘玉秀打入10万元，周卫华打入31.36万元，邹更生打入15.57万元。合计打入96.93万元。给刘素芬转出（分两次）20万元。给胡宏分三次转出18.3180万元。彭兵向张瑞芳转出21万元还账、甄娟13.1万元还账，候明亮5万元还账，付秋萍5万万元还账。马利荣给张博账户转账20万元。彭志康还款20万元。 三、证人证言。 1.彭利询问笔录证实：2015年认识彭兵，2016年4月彭兵想通过我们公司贷款120万元，给我抵押了裕民县的一块500亩林权他项权证，我也去看过，也拍照给公司看，走访村民这块地就是彭兵的，2016年4月我们公司审核完他提供的林权他项权证和协助办理抵押登记函之后就给他放了120万元的贷款，借期是6个月，从2016年4月22日至2016年10月21日，彭兵通过我公司借到的实际金额是96.93万元，因为利息和服务费、公证费我们打款时直接就扣除了。通过孙建荣给彭兵转账40万，刘玉秀转账10万，周卫华转账31.36万，邹更生转账15.57万。我向彭兵借了20万，说利息我自己付，彭兵分两次给我转了20万，转到我母亲刘素芬的卡里，后来第一次还款期限到了我让彭兵还钱，我的钱还到了，彭兵说要继续续6个月，我说那我就把这20万还到公司算是续用6个月120万贷款的利息，彭兵说让我把钱给她他还利息，我说我还就行了，我把19.44万元打到公司账户上算是彭兵借款，120万6个月的利息，有打款凭证。到了2016年10月21日还款期限到了我就开始催款，彭兵就说一直没有钱，2017年4月初我发现林权证有问题，我问彭兵，他也承认了这块林地不是他的只是承包的，林权他项权证也是找人办的假的，到2017年5月就联系不上彭兵。 2.魏淑琴询问笔录证实：彭兵在金泰公司贷款120万元，目前还没有还，2016年11月30日彭利通过银行转账的方式向我们公司转账20万元，说是一个叫彭正康还的钱，过了几天彭兵的还款日期到了，彭兵没有还款，然后彭利说把彭正康还的钱当成彭兵还的信息费和利息、彭利用他媳妇马利荣的卡通过我们公司的POS机转到张博的卡上的。 3.陶致强询问笔录证实：我是裕民县林业局副局长，公安机关出示的林权他项权证不是我局颁发的，出示的表格上的经办人也不是我的签字。 4.孙建荣询问笔录证实：我通过金泰公司的彭利有一笔40万的理财业务，给我抵押的是彭兵的林权他项权证，我不知道林权证是真是假。后面一次性收到了公司的还款。 四、被告人供述与辩解。 1.胡宏讯问笔录证实：2016年3月彭兵到我家找我说开春种地想办法贷款，我们就到处到金融公司咨询，我在额敏县和九师交界处一个高层小区楼下的一个金融公司认识业务员，就问他能能不能贷款，我说彭兵贷款，他就带彭兵去见老总彭利，彭兵出来说认识彭利说可以贷款，过了十几天，彭兵说那边弄好了，只要有证就可以办贷款，说他在裕民县有一块林地，但没有林权证，他问我能不能办上林权证，然后用林权证办贷款，贷出来的话给我用二三十万，利息按照贷出来多少算多少，我说办证只有给办假证的打电话，按照他需要的东西发给他，第二天彭兵又说需要一个他项权证，要有单位的章子，我就把办假证的电话给了彭兵，章子是彭兵联系的，过了几天拿上假证和公章，彭兵给的钱，后面我和彭兵见面，看到彭兵从一个黄色档案袋里拿出来这个假林权证和一个章子，我大概看了一下林权证，是彭兵的名字，和亩数、坐标图、地址是裕民一个什么地方。随后我们一起去彭利公司，我在外面等彭兵，彭兵出来说把假林权证给了彭利，过来二十天，彭兵说贷款下来了，给我用10万元，我说有点少，后来彭兵让我给他打了一个条子给我用20万元，扣除利息分两次转了18万多，出示的银行交易流水两次一共183180元是准确的，当时说是用到2016年11月底，我收到钱就承包龙安公司在十月公社抗震安居工程花了，因为没拿上钱，到2016年11月底没给他还钱，后面我就给彭兵又打了一个条子再用三个月，彭兵也找过我好几次，我就给了些利息还没还钱，2017年春节要钱的太多我就换了手机号，就一直给彭兵说缓一缓。我和彭兵联系办假林权证的目的是为了贷款用钱。林权证附图手工绘制的图及数字是我画的写的，这些坐标数字也是我编的。我的钱目前还没有还完，等我的工程干完我就用楼房抵押，还在和公司商量中。 2.彭兵讯问笔录证实：我自首，2016年4月胡宏找我借钱，我说我没钱，他说我可以用我的林地抵押贷款，我说我没有林权证，胡宏说他有办法给我弄一个林权证，利息2分，让我贷款100万元，他用20万元，等钱贷出来要给别人4万元好处费（包括给金泰公司、胡宏办理林权证及好处费），胡宏要了我的身份证号等林权证的需要的信息让我等着，过来几天胡宏把林权证给我，让我到金泰投资区办理贷款，我看到林权证上有一个字是错的，具体看了林权证才知道是哪个字，我进到金泰投资有限公司，杜总说我是裕民的，让我直接到裕民找彭利就行了，我就给胡宏说了，胡宏说这个事情都是弄好的，我给彭利打电话，第二天接上彭利到我种的裕民县我承包的500亩国有防风沙林地看了，说可以贷100万元，彭利说他要用钱，给我贷120万元，他用20万元，过了几天钱到位，让我去公证，我和我媳妇到额敏县公证处把我的银行卡给他们。大概2016年4月22日左右，钱陆陆续续的打过来了，打到我尾号是XXXX的农业银行卡上，到账100.4万元，包括利息扣除19.6万元，我通过给彭利的母亲的卡给彭利转了20万元，给胡宏20万元（扣除利息我给了他18.318万元），还张瑞芳21万元账、甄娟13.1万元账，还候明亮5万元，还王升俊5万元，还陈亚军10万元，其他的自己用了，都是拆东墙补西墙，都用于还账了。给胡宏的4万元好处费怎么给的我不记得了。给彭利转账到他母亲的卡上是农行卡，用的尾号XXXX卡转的，胡宏的也是，其他的也都是转账给的。期间我问过胡宏说林权证上的字是错的，问他林权证是不是假的，胡宏说你管真假干什么，拿钱就行了，我就知道林权证是假的了。这个林权证是我办理贷款抵押时使用的胡宏给我的假林权证，这个公章后面给我办林权他项权证时候给我的。2016年10月或者11月，金泰公司找我要钱，问我林权证怎么回事，我说是假的，让我尽快还钱，我就一直到处找钱。金泰公司实际给我打款如下：孙建荣给我打了40万元，刘玉秀打了10万元，周卫华打了313600元，邹更生打了155700元，其他记不清了，我记得一共打了100.4万元，但是流水是96.93万元。贷款到期后彭利把我叫到办公室问我贷款到底怎么回事，我说林权证是假的，因为我知道林子的所有权不是我的。是我承包的，根本办理不了林权证。 五、辨认笔录。证实：彭利辨认彭兵。彭兵辨认胡宏。 六、视听资料。光盘两张。证实：对胡宏、彭兵二人讯问过程。 原审认为，被告人胡宏、彭兵以非法占有为目的，以伪造林权证和林权证抵押他项权证诱骗金泰公司理财人与其签订借款合同，骗取抵押贷款96.93万元，所得贷款用于个人处置及消费。被告人胡宏、彭兵无能力给付到期贷款，采取中断与受害人联系方式逃避履行还款义务。被告人胡宏、彭兵诈骗数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法惩处。二被告人庭审中自愿认罪，被告人彭兵具有自首情节，被告人胡宏归还实际用款18.318万元，依法可对其从轻处罚。据此，判决：一.被告人彭兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元;二.被告人胡宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元;三.继续追缴被告人胡宏、彭兵犯罪所得586120元，发还受害人。作案工具伪造裕民县林业局公章一枚、彭兵林权证一本予以没收。 上诉人彭兵上诉称“原审量刑过重”。其辩护人提出原审在量刑时未考虑自首情节以及在二审期间与被害人达成还款协议，被害人出具谅解书，请求二审法庭从轻处罚并判处缓刑。 上诉人胡宏上诉称“主观上没有非法占有为目的，诈骗数额认定过高与事实不符。且定性不准，应定骗取贷款罪”。其辩护人提出上诉人归案后认罪态度较好，积极主动退赔了全部赃款，认罪认罚，请求二审法庭判处缓刑。 检察机关出庭认为，原审判决认定上诉人犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原判定性准确，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，额敏县人民法院在判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，从额敏县金泰投资管理有限公司理财人贷款120万元，其中彭利使用20万元。原审判决所列书证、物证、被告人供述、证人证言等证据，相互印证，足以认定。 本院认为，上诉人彭兵、胡宏目无国法，以非法占有为目的，使用伪造的林权证和林权证抵押他项权证，骗取额敏县金泰投资管理有限公司理财人与其签订借款合同，骗取抵押贷款76.93万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判认定诈骗数额96.93万元有误。彭利在上诉人彭兵贷款前与其商量多贷款20万元，供其使用，因此彭利20万元，不应当计算到贷款诈骗总额中，上诉人彭兵、胡宏对这20万元没有实际占有，也无处分权，彭利在贷款到期后主动偿还20万元的贷款，因此应当从诈骗数额中减去20万元。原审法院在量刑时均考虑彭兵自首和胡宏在归案后返还个人贷款数额等情节，故本院不再重复评价。对彭兵辩护人提出在二审期间与被害人达成还款协议，被害人出具谅解书，请求二审法庭从轻处罚并判处缓刑的上诉理由，因诈骗数额巨大，主观恶性深，本案被害人张某虽然书面对彭兵表示谅解，但彭兵没有实际退赔被害人的经济损失，不足以对其从轻处罚。故对该辩护意见，本院不予采纳。对胡宏和辩护人提出本案定性和从轻处罚的意见，经查，贷款诈骗罪犯罪对象为银行或者其他金融机构，本案额敏县金泰投资管理有限公司，不属于金融机构或者其他金融机构。因此，上诉人胡宏和其辩护人提出的意见，本院不予采纳。但考虑到诈骗数额减少20万元，故对其量刑也应有所体现，故本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条三十六第（二）项之规定，判决如下： 一、维持额敏县人民法院（2019）新4221刑初36号刑事判决第一、二、三项即对被告人彭兵、胡宏犯合同诈骗罪定罪、罚金部分以及继续追缴被告人胡宏、彭兵犯罪所得586120元，发还受害人。作案工具伪造裕民县林业局公章一枚、彭兵林权证一本予以没收； 二、撤销额敏县人民法院（2019）新4221刑初36号刑事判决第一、二项即被告人彭兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月;二.被告人胡宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月； 三、上诉人（原审被告人）彭兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 四、上诉人（原审被告人）胡宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 本判决为终审判决。 审判长 李 岩 审判员 黄 昊 审判员 鞠珊珊 二〇一九年十一月二十七日 书记员 许锦燕