广东省肇庆市鼎湖区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1203行初327号原告：戴金海，男，1980年5月21日出生，汉族，住广东省德庆县，委托代理人：项梦曦，广东君鼎律师事务所律师。被告：肇庆市端州区市场监督管理局，住所地：肇庆市端州区柳园南路**，统一社会信用代码：11441202MB2D25123J。法定代表人：邱金华，局长。委托代理人：曾志科，广东西江律师事务所律师。原告戴金海不服被告肇庆市端州区市场监督管理局作出的肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》，于2019年8月14日向本院提起行政诉讼。本院于8月19日受理后，于同月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。原告戴金海及其委托代理人项梦曦、被告肇庆市端州区市场监督管理局的党组成员吴伟赞及其委托代理人曾志科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告肇庆市××州区市场监督管理局于2019年1月25日作出肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》，认为原告经营的“吉祥御贡香（大米）”预包装食品经抽样检验不合格，“镉”项目标准指标检测结果为0.68mg/kg，超出“≤0.2mg/kg”标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款及《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条的规定，决定对戴金海作以下行政处罚：1、没收违法所得人民币15元；2、罚款人民币25000元。原告戴金海诉称，一、基本情况。原告戴金海在肇庆市××州区人民中市场内开办端州区群艳粮油粮油经营部(已于2019年1月注销营业执照)，经营者为戴金海。2017年12月3日，原告向佛山市南海区寿花米业门市部购进“吉祥御贡香米”5包，经检验符合国家CB2762-2017，2761-2017的标准要求，产地是江西南昌，生产日期为2017年12月1日，保质期为3个月。2018年1月29日，原告将其中4包“吉祥御贡香米”出售给肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂。2018年1月4日，被告抽检端州区欢乐彩虹幼儿园食堂的大米，并从散装的米缸取米一小袋，拿走“吉祥御贡香米”包装袋一只，以此作为抽检的样本。经检测，《广东省制糖产品治疗监督检验站监督抽查检验报告》显示为“钾(0.68，正常为0.2)超标”。2018年7月下旬，被告的执法人员程志欢告知原告出售给端州区欢乐彩虹幼儿园食堂的4包“吉祥御贡香米”钾(0.68)超标，同时告诉原告，过错与原告无关，过错在于“吉祥御贡香米”厂家，并要求原告在一叠资料签名。2018年9月3日，原告收到被告的《询问通知书》，执法人员程志欢告知原告因其出售给端州区欢乐彩虹幼儿园食堂那4包“吉祥御贡香米”钾(0.68)超标将受到行政处罚，罚款5000元-20000元，却没有发给原告行政处罚通知书，原告当即表示不服并口头提出异议，被告却没有告知原告可以复议或诉讼的救济途径。2019年7月25日，原告收到被告发出的《履行行政处罚决定催告书》，被告告知原告，被告于2019年4月2日通过公告送达的方式向原告送达了肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》，决定对原告进行处罚:一、没收违法所得人民币15元:二、罚款人民币25000元；……决定从2018年4月18日起每日按罚款额3％加收处罚款。2019年7月18日，被告要求原告缴交罚款加处罚款(25015元)合共为50015元。二、被告的行政处罚扭曲事实真相。原告曾于2018年1月29日向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售4包“吉祥御贡香米”，根据现有证据无法证明被检测的大米是属于原告出售给幼儿园的，原告把大米卖给幼儿园是2018年1月29日，被告检测幼儿园的大米时间是在2018年1月4日，被告检查的时间发生在原告出售大米之前，因此被告检查幼儿园的大米不是原告出售给幼儿园的大米，退一步来说，原告在进货大米的时候，已尽到进货查验的义务，根据食品安全法第136条，对于原告应该也是不需要被处罚。可被告在抽检取样后，曾要求原告提供2018年1月4日前出售给端州区欢乐彩虹幼儿园食堂“吉祥御贡香米”的票据，原告明确告知被告没有这些票据。最后，被告向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂取走原告于2018年1月29日向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售4包“吉祥御贡香米”的票据，作为行政处罚的依据，显然是移花接木，存在栽赃的嫌疑。三、被告行政处罚标的物的取样程序不合法。1、被告若要证明所取样本是由原告向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售的“吉祥御贡香米”，那么“吉祥御贡香米”是应该有包装并尚未拆封，而被告取的样是米缸中的散装米，被告拿走也是旁边的“吉祥御贡香米”空米袋。此外，原告是在2018年1月29日向端州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售“吉祥御贡香米”的，被告对“吉祥御贡香米”检测的时间和原告出售“吉祥御贡香米”的时间不对应。可见，被告取走的“吉祥御贡香米”检测样本根本不是原告所出售的“吉祥御贡香米”。2、被告对原告出售给端州区欢乐彩虹幼儿园食堂的“吉祥御贡香米”进行检测，应通知原告到场确认，可被告却没这样做。既然被告没有通知原告到场，就应该对取样全程进行录像，可被告从来没有将该录像供给原告看，所以原告有理由相信被告的取样不合法。四、被告违法执法。被告执法必须有2位执法人员，可两次通知原告戴金海到其办公室，执法过程均为程志欢一人，且被告对原告送达案涉《行政处罚决定书》及《履行行政处罚决定催告书》均是采用公告送达，被告是有原告电话的，可以通过其他方式向原告送达，其采用公告送达的方式违法，可见其执法程序违法。综上，原告对《行政处罚决定书》并不知情，被告直接剥夺了原告申请行政复议的权利，甚至是有可能丧失提起行政诉讼的权利，所以被告作出的《行政处罚决定书》是无效的，而根据此《行政处罚决定书》作出从2018年4月18日起对原告每日按罚款额3％加收处罚款的处罚决定也应是无效的。据此请求：1、撤销肇端食药监食罚（2018）043号《行政处罚决定书》对原告的行政处罚；2、本案的诉讼费由被告承担。原告戴金海提交了下列证据：1、身份证。证明原告的诉讼主体资格。2、统一社会信用代码证书。证明被告的诉讼主体资格。3、食品购销凭证、成品检验报告单、有包装的“寿花吉祥御贡香米”样板图、营业执照。证明原告于2017年12月3日向佛山市南海区寿花米业门市部购进合格的“寿花吉祥御贡香米”一批。4、食品购销凭证。证明原告于2018年1月29日向肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售5包“吉祥御贡香米”。5、检验检测报告。证明被告曾对端州区欢乐彩虹幼儿园食堂米缸中的散米进行检验检测。6、询问通知书。证明2018年9月3日被告通知原告前来，就原告在2018年1月29日向彩虹幼儿园食堂出售4包“吉祥御贡香米”接受询问。7、《行政处罚决定书》。证明被告曾于2018年9月1日对原告作出行政处罚决定。8、《履行行政处罚决定催告书》。证明被告曾向原告催告罚款。9、微信截图。证明幼儿园把原告出售大米给幼儿园的食品购销凭证提供给被告。10、营业执照、检验报告。证明原告购进的大米均是符合国家标准的，在进货时有尽到进货查验义务。被告肇庆市××州区市场监督管理局辩称，一、被告作出行政处罚决定主体适格。肇庆市端州区人民政府依照《中华人民共和国食品安全法》和国务院的规定，确定被告具有本级食品安全监督管理的职责，在职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作，对违反《中华人民共和国食品安全法》经营销售不符合食品安全标准的经营者作出处罚。被告在执法过程中，发现戴金海经营不符合食品安全标准的食品，依职权进行监督管理，并作出行政处罚决定，主体适格。二、被告在行政执法过程中，按照法律的规定对原告戴金海进行执法，行政处罚程序合法、正当，应当予以维持。（一）被告的执法行为符合法律规定，程序合法。被告于2018年1月4日对肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园进行抽样检验时发现，发现幼儿园食堂使用的大米样本中存在重金属“镉”超过食品安全标准的情况，该大米由幼儿园指认从原告处购买，于是2018年5月10日向戴金海送达了吉祥御贡香米的《检验检测报告》，告知其销售的大米存在重金属“镉”超出食品安全标准的事实，戴金海对抽检大米、报告内容未持异议。2018年5月15日，戴金海接受了询问调查，询问调查笔录中记载其确认向幼儿园供应生产日期为2017年12月1日的吉祥御贡香(大米)的事实，并提供了其于2017年12月3日向佛山南海区寿花米业门市部购买上述大米的《食品购销凭证》以及发现问题后进行的相关召回处理措施。戴金海对抽检批次吉祥御贡香(大米)未持异议，也未提出复检申请。为了进一步查清事实，被告多次联系戴金海前来接受询问调查，戴金海均以各种理由拒绝前来，被告于2018年8月31日向戴金海发出《询问通知书》，告知其逾期不前来接受调查，被告将依法作出处理，戴金海逾期未前来接受调查。于是，被告确认了戴金海系幼儿园吉祥御贡香米的销售者。2018年9月3日，被告向戴金海送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，告知其享有陈述、申辩和听证的权利，戴金海在法定期限内并向被告进行陈述、申辩，也没有向被告申请听证。因此结合已有证据，被告认为戴金海经营不符合食品安全标准的食品事实清楚、证据充分，遂于2019年1月25日作出肇端食药监食罚[2018]043号的《行政处罚决定书》。在送达行政处罚决定书时，由于多次联系戴金海未果，无法以直接、留置送达等方式送达给当事人，于是被告通过在戴金海经营地址以现场公告的方式及在肇庆市端州区政府信息公开网上向戴金海送达了上述文书。被告在执法过程中依法依规，包括在幼儿园食堂抽检、向戴金海调查询问、送达检验报告以及行政处罚决定书等文书时，均是由两名执法人员共同完成执法活动。为保证取样抽检的客观、真实，被告按照《食品安全抽样检验管理办法》委托第三方广东省制糖产品质量监督检查站承担食品安全抽检工作。由于对戴金海的处罚数额较大，被告也如实告知了戴金海的听证权利。被告依照《中华人民共和国行政处罚法》对戴金海进行行政处罚，在处罚前充分告知了戴金海的权利义务，在之后也将处罚决定书通过现场告知及网上公告的方式向戴金海送达，被告的执法程序合法。戴金海以其到被告办公地点了解情况时，只有一名人员，而认为被告在行政处罚过程中只有一名执法人员，是片面的。（二）被告对幼儿园进行取样抽检程序合法。本次抽检属于被告临时抽检，主要是针对幼儿园的食品安全，不需要本案原告在场。首先，被告在肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园执法过程中，按照《食品安全抽样检验管理办法》委托第三方检查站承担食品安全抽检工作，由检查站的工作人员按照程序对食堂内的食品进行取样抽检，并对吉祥御贡香(大米)取样制作了《广东省食品安全抽样检验抽样单》，抽样单上明确了吉祥御贡香(大米)包装分类为预包装，即预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。检验工作人员对大米样本密封保存后，在检测站由具备检测资质的检测人员进行检测，最后出具No:GTJ(2018)ZQ0290《检验检测报告》，报告中的封样状态显示封条、包装完好。可见，被告是按照合法程序对幼儿园食堂使用的大米进行取样抽检，并进行密封保存的。其次，检验工作人员在对大米取样后，对大米样本密封保存，由幼儿园工作人员在抽样单上确认对抽样程序、过程、封样状态无异议，并盖章签字确认。在执法过程中，戴金海对所抽样的食品、报告内容也从未提出异议，事后其所认为被告违法取样完全是自己杜撰的，没有事实依据。三、被告据以作出《行政处罚决定书》的证据充分、认定事实清楚、适用法律正确。（一）被告在行政处罚中认定事实清楚。结合食品购销凭证、检验检测报告、戴金海于2019年5月15日的询问调查笔录等证据，已形成完整的证据链，证明戴金海向肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂销售生产日期为2017年12月1日的吉祥御贡香(大米)来源于佛山南海区寿花米业门市部、江西众粮实业有限公司的事实。被告因此认定戴金海作为经营者，销售不符合食品安全标准的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:……(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”的规定，根据《行政处罚法》第三十条的规定，依法应当予以行政处罚。《行政处罚决定书》作出的依据并非戴金海在起诉状中所述的“原告于2018年1月29日向端州区欢乐彩虹幼儿园出售4包吉祥御贡香米的票据”，戴金海认为被告存在栽赃的嫌疑属于无稽之谈。(二)《行政处罚决定书》适用法律正确。被告确认戴金海存在销售不符合食品安全标准的食品的行为，其行为明显违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。由于戴金海在销售不符合食品安全标准的食品中获利不足人民币1万元，被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款和《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条的规定，对戴金海作出减轻处罚的行政处罚决定，属于适用法律正确。综上所述，戴金海违反《中华人民共和国食品安全法》的规定经营销售不符合食品安全标准的食品，被告在查明事实后，作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予以维持。被告肇庆市××州区市场监督管理局提交了以下证据、依据：1、统一社会信用代码证书、中共肇庆市端州区委肇庆市端州区人民政府关于印发《肇庆市××州区机构改革方案的通知》。2、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证。证据1-2证明被告的主体资格。3、负责人身份证明书、身份证。证明被告委托吴伟赞出庭。4、委托书、资质证明。证明被告委托具有资质的广东制糖产品质量监督检验站为被告执法抽样检查的检验检测机构。5、广东省食品安全抽样检验抽样单。证明广东制糖产品质量监督检验站在肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂对吉祥御贡香（大米）抽样检查，并封存样本。6、检验检测报告。证明经检验，肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂的吉祥御贡香（大米）重金属镉不符合食品安全国家标准，检验结论为不合格的事实。7、检验报告送达书、现场检查笔录、证据提取单1。证明被告按照规定向原告直接送达检验报告，并告知原告有如对检验结论有异议的，有提出异议申请的权利。8、询问调查笔录、食品购销凭证、个人工商户营业执照、食品经营许可证、江西众粮实业有限公司营业执照、成品检验报告单、检验报告、自查报告、产品召回通知书。证明原告确认向肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂销售生产日期为2017年12月1日的吉祥御贡香（大米）来源于佛山南海区寿花米业门市部、江西众粮实业有限公司，以及采取事后补救措施的事实。9、行政处罚事先告知书。10、听证告知书。证据9-10证明被告按照程序告知原告听证的权利。11、送达回执。证明被告已经按照程序向原告送达行政处罚事先告知书、听证告知书。12、行政处罚决定书、责令改正通知书。证明被告对原告作出处罚决定，并要求原告进行整改。13、行政处罚决定书送达公告、网站公告送达情况说明、文书现场公告送达情况。证明被告按照规定向原告送达行政处罚决定书。14、履行行政处罚决定催告书。证明原告一直不履行行政处罚决定，被告催告原告缴清罚款，并对原告迟延履行加处罚款。15、履行行政处罚决定催告书送达公告、履行行政处罚决定催告书邮寄送达情况、现场公告送达情况。证明被告按照规定向原告送达履行行政处罚决定催告书。经过双方当事人庭审举证、质证和陈述，结合法庭调查，本院认定以下事实：戴金海为端州区群艳粮油经营部（已注销）的经营者。原肇庆市××州区食品药品监督管理局因机构改革变更为肇庆市××州区市场监督管理局。2018年1月1日至2018年12月31日，被告委托广东省制糖产品质量监督检验站按照有关法律法规规定，负责肇庆市××州区监督抽检及风险监测的抽样、检验和上报结果工作。2017年12月1日，江西众粮实业有限公司作出《成品检验报告单》，报告单显示编号为201712010001、生产日期为2017年12月1日、规格型号为24.5kg的寿花吉祥御贡香米符合国家GB2762-2017，2761-2017的标准要求。2017年12月3日，原告向佛山市南海区寿花米业门市部购买了5包产地为南昌的寿花吉祥御贡香米，规格型号为24.5kg，生产日期为2017年12月1日，保质期为3个月，检验检疫证明编号为201712010001，进货单价为117元/袋。2018年1月4日，被告到肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂进行监督抽检，广东省制糖产品质量监督检验站以非无菌抽样的方式抽取其米缸中的大米进行封存检验。2018年1月29日，原告向肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂出售3包生产日期为2017年12月1日、规格型号为24.5kg的寿花吉祥御贡香米，出售单价为120元/袋。2018年2月1日，广东省制糖产业质量监督检验站作出No:GTJ(2018)ZQ0290《检验检测报告》，认定镉（以Cd计）不符合GB2762-2017《食品安全国家标准、食品指被告污染物限量》要求，检验结论为不合格。2018年5月10日，被告到原告处进行现场检查，作出现场检查笔录，笔录载明被告对肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂使用的吉祥御贡香（大米）进行抽检，抽检结论为不合格，认定上述大米是由原告向该食堂提供的，并现场送达了No:GTJ(2018)ZQ0290《检验检测报告》，告知原告提出异议和复检的权利；载明现场未发现库存有上述抽检不合格的食品。2018年5月15日，被告对原告作出询问调查笔录，笔录载明原告向肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园出售了3包生产日期为2017年12月1日、规格型号为24.5kg的寿花吉祥御贡香米，并开具了食品购销凭证，对检验报告的结论、抽检的产品均无异议，也未提出复检申请；原告收到检验报告后进行了自查，并对外发出召回公告。2018年8月31日，被告作出肇端食药监询通[2018]0831JC03号《询问通知书》，告知原告于2018年9月3日到被告处接受询问。2018年9月3日，被告向原告作出并送达肇端食药监食罚告[2018]043号《行政处罚事先告知书》，告知原告其经营行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，构成了经营不符合食品安全标准食品违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项、《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条的规定，拟对原告作出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币15元；2、罚款人民币25000元，并告知原告陈述、申辩的权利。同日，被告向原告作出并送达肇端食药监食听告[2018]043号《听证告知书》，告知原告听证的权利。2019年1月25日，被告作出肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》及肇端食药监食责改[2018]043号《责令改正通知书》，认为原告经营的“吉祥御贡香（大米）”预包装食品经抽样检验不合格，“镉”项目标准指标检测结果为0.68mg/kg，超出“≤0.2mg/kg”标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款及《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第八条的规定，决定对戴金海作以下行政处罚：1、没收违法所得人民币15元；2、罚款人民币25000元，并责令原告立即停止违法行为、经营食品依法履行进货查验、索票索证等制度、依法依规合法经营。2019年1月31日，被告作出《行政处罚决定书》送达公告，认为经联系原告未果，无法以直接、留置、邮寄等方式送达有关文书，根据《食品药品行政处罚程序规定》第四十八条规定，对肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》和《责令改正通知书》予以公告送达。该公告张贴在原告经营店铺地址处及公布在肇庆市端州区政府信息公开系统。2019年7月18日，被告作出肇端市监食罚催[2019]011号《履行行政处罚决定催告书》，认为原告至今未履行处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，决定自2018年4月18日起每日按罚款额3%加处罚款25000元，原告应缴罚没款合计50015元。2019年7月19日，被告作出《履行行政处罚决定催告书》送达公告，认为经联系原告未果，无法以直接、留置、邮寄等方式送达有关文书，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条规定，对肇端市监食罚催[2019]011号《履行行政处罚决定催告书》予以公告送达。该公告张贴在原告经营店铺地址处，但该地址上的店铺已不再是原告经营。2019年7月23日，被告向原告的身份证住址邮寄《履行行政处罚决定催告书》，签收情况显示为“他人代收”。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”及肇庆市××州区机构改革方案的规定，肇庆市××州区市场监督管理局作为肇庆市××州区的食品安全监督管理部门，负有管理本区域内的食品安全监督管理工作和对违反食品安全规定的行为作出行政处罚的职责，是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”的规定，综合本案证据及查明的事实，被告在抽样检查、现场检查、调查询问及文书送达过程中程序均没有问题，但被告抽样检查的时间为2018年1月4日，而根据现有证据可知原告是于2018年1月29日销售大米给肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园食堂的，被告没有调查核实清楚原告是否在2018年1月4日前销售过大米给该幼儿园食堂，且原告在调查询问笔录中也称自己在2018年1月4日前没有给幼儿园食堂送过大米，被告在此情况下也没有对该幼儿园食堂的负责人进行调查，虽然被告在答辩中称和幼儿园核实后幼儿园指认是原告销售的大米，但并没有相关笔录、购销凭证或其他证据可以证实，根据现有证据无法证实抽检的大米就是原告向肇庆市××州区欢乐彩虹幼儿园销售的大米，被告对此事实认定不清、证据不足，据此作出的行政处罚决定书应予以撤销。综上所述，被告作出的肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销被告肇庆市端州区市场监督管理局作出的肇端食药监食罚[2018]043号《行政处罚决定书》；二、限被告肇庆市端州区市场监督管理局于本判决发生法律效力之日起90日内重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告肇庆市端州区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  黄登魁审 判 员  谢凤兰人民陪审员  邵永妍二〇一九年十一月三十日书 记 员  王婉懿