甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民终384号 上诉人（原审被告）：阮京兰，女，1962年12月15日出生，汉族，务工人员。 委托诉讼代理人：于建，甘肃昭伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：后先红，男，1980年4月21日出生，汉族，务工人员。 委托诉讼代理人：童海峰，甘肃润物律师事务所律师。 原审被告：张胜合，男，1963年5月9日出生，汉族，务工人员。 原审被告：甘肃筑鼎建设有限责任公司，住所地嘉峪关市五一中路**。 法定代表人：李小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵玉保，男，该公司员工。 上诉人阮京兰因与被上诉人后先红、原审被告张胜合、甘肃筑鼎建设有限责任公司（以下简称筑鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阮京兰的委托诉讼代理人于建，被上诉人后先红及其委托诉讼代理人童海峰，原审被告张胜合及筑鼎公司的委托诉讼代理人赵玉保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阮京兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：1.被上诉人在本案诉讼前，已经就同一事实进行了诉讼，且一审法院已对案件进行了处理，一审法院再次受理本案，违反了一事不再理的原则。2.一审判决遗漏了必要共同诉讼当事人，程序违法。苏华建设集团有限公司承包涉案工程后又违法分包给不具备施工资质的案外人张军昌，张军昌雇佣上诉人阮京兰、包木才及被上诉人等人以苏华公司的名义完成涉案工程，苏华公司与张军昌属于出借资质的挂靠经营的行为，根据相关法律规定，张军昌与苏华公司应当为本案共同诉讼人，一审法院在案件审理过程中没有将苏华公司列为本案被告，且在后先红已经对张军昌提起诉讼的情况下，仅以张军昌基本信息有误就要求被上诉人后先红撤回对张军昌的起诉，导致本案基本事实无法查清，明显程序违法。3.涉案事故发生后，张军昌委托上诉人出面协商赔偿事宜，后上诉人多次到医院看望被上诉人，并向被上诉人支付张军昌垫付的医疗费及交通费，在协商赔偿事宜的过程中，上诉人虽然认可与被上诉人之间存在雇佣关系，但上诉人是代表张军昌对双方的雇佣关系予以认可，一审法院仅凭被上诉人提交录音材料中的只言片语就认定其与上诉人之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。4.一审法院对伤残赔偿金、护理费、交通费的认定及计算标准有误。被上诉人系农村居民，一审判决按照城镇居民可支配收入计算其伤残赔偿金明显不当。一审法院在被上诉人未提交任何护理期限证据的情况下，将护理期确定到定残前一日于法无据。一审法院将上诉人代张军昌支付的赔偿款中的6000元直接认定为交通费明显不当，该6000元系赔偿款中的一部分，并不完全是交通费，且依据本案实际情况也不可能产生6000元交通费。 后先红辩称，1.本案前后经历了三年时间，导致案件久拖不决的原因就是被上诉人受伤后，上诉人为了推卸责任，多次提供虚假、错误的信息。上诉人在案件审理过程中不断改变自己陈述，其提出的主张无任何证据印证。2.被上诉人在一审中提交的录音证据可以证实其受上诉人雇佣的事实。3.关于赔偿标准的问题，上诉人虽然是农村户口，但其长期在城市居住生活，主要收入来源地也是城市，其亦是在城市务工时受伤，一审法院以城镇居民可支配收入计算伤残赔偿金并无不当。被上诉人依据司法鉴定意见主张护理费，该司法鉴定亦是按照上诉人的要求所做。被上诉人的家人均在玉门，其受伤后妻子、孩子在玉门和嘉峪关之间奔波，且考虑到被上诉人后续的复查、二次手术、住院均需要租车往返嘉峪关与玉门之间，故双方协商交通费为6000元，被上诉人提交的录音证据可以证实6000元系交通费。 张胜合述称，涉案工程是苏华公司承包的，苏华公司转包给张军昌，张军昌又转包给上诉人，上诉人的朋友叫被上诉人过来干活，承包人及转包人都应当承担责任。 筑鼎公司述称，涉案工程是其公司总包后转包给江苏华能公司（苏华公司），筑鼎公司对于劳务如何转包并不知情，其不应当承担赔偿责任。 后先红向一审法院提出诉讼请求：被告赔偿医疗费771元、误工费27192.82元、护理费12207.7元、营养费4800元、住院伙食补助费2200元、交通费1188元、残疾赔偿金166578元、被抚养人生活费24088.26元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3000元、二次手术费23317.44元，共计270343.22元。 一审法院认定事实：2016年9月20日，原告后先红受雇于被告阮京兰，在嘉峪关市迎宾湖东侧暖气管线改造工程施工，原告在施工过程中受伤。在嘉峪关市第二人民医院住院治疗22天，诊断为左胫腓骨骨折、右外踝撕脱性骨折、左侧第七肋骨骨折等症状。2016年10月19日，原告后先红委托甘肃科证司法鉴定所对伤情进行鉴定，2016年11月14日，鉴定机构评定原告伤情为八级伤残。原告受伤后，阮京兰向其支付医疗费40000元及交通费6000元。因赔偿事宜，原告及其家属多次与阮京兰协商未果。一审法院认为，本案的焦点为：1、原告主张与阮京兰之间存在雇佣关系是否成立；2、如二者雇佣关系成立，原告的损失如何确认及分配。原告提交的录音中，被告阮京兰认可与原告后先红存在雇佣关系，虽辩解雇佣原告的还有他人，原告受伤后其支付医疗费及商谈赔偿事宜均受他人委托，但未提交证据证实抗辩成立，应自行承担不利法律后果，本院对原告后先红与被告阮京兰之间存在雇佣关系的事实予以确认。因原告在施工中受伤，对其合理的损失进行核算。原告主张的合理损失核算如下：1、医疗费为771元。2、误工费核定为6984元（39220元/年÷365日×65日）。3、护理费：原告未提交证据证实护理人员实际损失，故护理期限计算至伤残确定前一日为65日，护理费参照受伤当年其他服务业年人均工资39220元计算，核定为6984元（39220元/年÷365日×65日）。4、营养费核算为440元。5、住院伙食补助费核算为880元。6、交通费：原告住院期间被告阮京兰已支付交通费6000元，且该费用已超出原告住院期间依法计算交通费的标准，该部分费用不再核算。7、残疾赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入27763.4元，以伤残系数0.3计算20年，核算为166580元（27763.4元/年×20年×0.3）。8、被抚养人生活费核算为12045元。9、精神损害抚慰金酌定3000元。10、鉴定费2970元。11、二次手术费：当庭未提交证据，不予确认。综上所述，原告后先红因受伤产生的损失合计200654元（本案四舍五入）。其次，上述费用如何承担。被告阮京兰作为雇主在接受原告创造利益过程中，应当对原告造成的损害结果承担相应赔偿责任；但原告作为施工人员，应做好相关的安全从业及防护措施，尽到合理的注意义务，现原告在施工中受伤，对事故的发生存在一定的过错，应相应减轻雇主的民事赔偿责任。本院结合原被告在事故中的责任，确认被告阮京兰承担70%的赔偿责任，即140458元。因原告未提交证据证实与张胜合之间存在雇佣关系，以及筑鼎公司存在过错，故二被告不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阮京兰赔偿原告后先红140458元，于本判决生效后30日内履行完毕。二、驳回原告后先红的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：后先红于2017年就本案纠纷向嘉峪关市城区人民法院（以下简称城区法院）提起诉讼，该案经城区法院审理后作出（2017）甘02民初1576号民事判决，后先红对该判决不服，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2018）甘02民终25号民事裁定，将案件发回重审，该案发回重审审理期间后先红申请撤诉，城区法院经审查后作出（2018）甘0271民初2141号民事裁定，准许后先红撤诉。二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，被上诉人于2017年就本案纠纷向城区法院起诉后，最终申请撤回起诉，城区人民法院经审查后准许被上诉人撤诉，被上诉人就同一事实可以再次起诉，城区法院受理本案不违反“一事不再理的原则”。被上诉人在一审中提交的录音资料可以证实上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。依据侵权责任法的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院确定由上诉人按照责任比例承担赔偿责任并无不当。上诉人虽主张涉案工程系苏华建设集团有限公司承包后违法分包给不具备施工资质的案外人张军昌，张军昌雇佣上诉人及被上诉人等人以苏华公司的名义完成涉案工程，但其未提交相应的证据证实，故对其主张不予采信。被上诉人的护理期经鉴定为90日，一审法院依据伤情酌情确定护理期为65日并无不当。被上诉人在一审中主张交通费为6000元，上诉人对此认可，一审法院依据双方认可的事实确认交通费为6000元并无不当。关于上诉人主张残疾赔偿金计算标准的问题，被上诉人的户籍所在地虽为农村，但其提交的村委会证明可以证实受伤时已在城镇居住一年以上，且其亦在城镇务工过程中受伤，一审法院按照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1552元，由上诉人阮京兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴秀屏 审判员  陈江天 审判员  孟玉娟 二〇一九年十一月十二日 书记员  刘 静