山东省汶上县人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0830行初66号原告济宁启恒物流有限公司,住所地汶上县南二环与西一环交界处南150米路东（次丘镇赵村）。统一社会信用代码：913708300779990784。法定代表人陈建林，职务：经理。委托代理人金保民，汶上军屯法律服务所法律工作者。被告汶上县人力资源和社会保障局，住所地汶上县泉河路**。统一社会信用代码：1137083004335668H。法定代表人李春生，职务局长。出庭负责人王宪春，职务党组副书记。委托代理人郁立静，女，汶上县人力资源和社会保障局职工。委托代理人伊长专，男，汶上县人力资源和社会保障局职工。第三人王长芹，男，1965年4月18日出生，汉族，农民，住汶上县。第三人杨培元（系死者陈建华之妻），女，1954年9月21日出生，汉族，农民，住汶上县。第三人陈宗学（系死者陈建华之子），男，1979年9月27日出生，汉族，农民，住汶上县。第三人陈海英（系死者陈建华之女），女，1981年10月11日出生，汉族，农民，住邹平县。第三人杨培元、陈宗学、陈海英的共同委托代理人刘庆、马辉，山东淄明律师事务所律师。原告济宁启恒物流有限公司（以下简称启恒公司）诉被告汶上县人力资源和社会保障局（以下简称汶上县人社局）、第三人王长芹、杨培元、陈宗学、陈海英工伤认定决定纠纷一案，于2019年10月14日向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月14日受理后，于2019年10月16日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。原告启恒公司的委托代理人金保民，被告汶上县人社局的委托代理人郁立静、伊长专，出庭负责人王宪春，第三人陈海英及第三人杨培元、陈宗学、陈海英的共同委托代理人刘庆、马辉到庭参加诉讼，第三人王长芹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。2019年7月15日，被告汶上县人社局作出了汶人社工伤认【2019】136号《认定工伤决定书》，该决定书认定的主要事实内容为：王长芹将其实际拥有车辆鲁Ｈ×××**/鲁HAQ**号重型半挂车挂靠于济宁启恒物流有限公司名下经营，刘知亮、陈建华是王长芹的雇佣人员。2018年6月18日20时30分许，刘知亮驾驶该车辆外出途中沿S2001济南高速由南向北行至23公里+100米处时与前方拥堵而缓行的多车发生交通事故，造成陈建华死亡。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下列不明的”规定，对陈海英提出的陈建华于2018年6月18日20时30分许因交通事故死亡的工伤认定申请，所作的认定决定为因工死亡。济宁启恒物流有限公司被确认为用人单位。被告汶上县人社局在法定期间内提供了其作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、工伤认定申请表及陈海英、陈建华身份证复印件，证明申请人提出工伤认定申请；2、授权委托书及律师执照，证明申请人代理人信息；3、工伤认定申请受理决定书，证明其受理工伤认定申请的情况；4、工伤认定限期举证通知书及邮寄回执，证明其向用人单位发出举证通知并送达的情况；5、答辩状及授权委托书、律师执照，证明原告提出举证意见；6、认定工伤决定书及送达回证，证明其作出认定工伤决定并送达的情况；7、道路交通事故认定书，证明陈建华事故情况；8、济南市公安局《鉴定书》，证明陈建华死亡原因为交通事故；9、车辆协助服务合同书，证明王长芹将其实际所有车辆挂靠于原告名下经营；10、企业信息，证明原告具有运输行业用工资格；11、济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初7214号判决书，证明原告是车辆登记所属单位，第三人王长芹将其所拥有车辆挂靠于原告名下，陈建华生前为农村户口身份，属于外出务工农民工；12、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终2048号判决书，证明二审法院确认一审法院查明的事实；13、《工伤保险条例》节选，证明其作出行政行为主体资格和适用条款；14、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条，证明已经有工伤保险方面的规定突破了劳动关系的限制；15、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号），证明陈建华死亡应由被挂靠单位承担工伤保险责任；16、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工上网的，应否适用请示的答复》，证明陈建华虽已超过法定退休年龄，但仍然应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。原告启恒公司诉称，一、原告与陈海英之父陈建华不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。1.原告与陈建华从未签订过劳动合同，而事实劳动关系和劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件。所以原告与陈建华之间是否存在事实劳动关系，首先要看原告与陈建华之间是否成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于原告与陈建华之间。因此，答辩人与陈建华既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。2.2017年8月10日原告与实际车主王长芹签订了《车辆协助服务合同书》，双方约定原告为签订合同的甲方，实际车主王长芹为签订合同的乙方。乙方将主车牌号为鲁鲁Ｈ×××**挂车牌号为鲁鲁HAO**自愿登记在原告公司名下，从事经营活动。双方签订的合同约定乙方自主经营、自负盈亏、自担风险。根据双方签订合同的第六条乙方自行承担车辆使用过程中因交通事故或意外对本车、车上人员、车上物品或第三方造成的任何损失或经济支出，在交通事故中如遇保险公司拒赔付部分亦乙方自行承担责任。据此，根据双方签订的《车辆协助服务合同》项下内容，原告对实际车主王长芹及车上人员不管理、不支配、不受益，原告从未收取过车辆管理费。二、陈建华生前受雇于实际车主王长芹从事押车(并非是驾驶员)劳务时已年满62周岁，已达到法定的退休年龄，且领取了退体金。陈建华生前与王长芹存在劳务关系，其家属应依据《民法通则》以提供劳务者受害向雇主主张权利，而不应提起工伤申请。1.根据相关规定，超过法定退休年龄，即不具有法定劳动者资格，用工单位聘用的，不是劳动关系，不受劳动法调整，不适用《工伤保险条例》，不能申请工伤认定。工作中遭受事故伤害的由雇佣单位按人身损害承担赔偿责任，但本人具有过错的，可以减轻赔偿责任。另外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》法释(2010)12号第七条用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退体金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2.劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。陈建华受雇与王长芹个人，两者之间的关系分明是劳务关系，劳务关系是由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整的，发生纠纷时，并不适用《中华人民共和国劳动法》和中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规范。因此，陈建华与雇主王长芹因劳务报酬发生纠纷，应依据《民法通则》等法律向人民法院提起民事诉讼，而不是申请工伤认定。三、申请人的工伤认定申请的如果被支持，就突破了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等上位法的相关法律规范。我们认为，劳动合同法是2008年1月1日开始施行的，该法特别强调“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。因此，处理本案要考虑到这个基本法律背景。1.在劳动合同法实施后，劳动关系有明确的法律含义，用人单位除了管理劳动者外还有辞退他的权利，而原告与陈建华之间不存在这种劳动关系。陈建华劳动所创造的价值也不是交给原告，都还是由王长芹取得，原告也不收取管理费，给陈建华发工资的是王长芹不是原告，故陈建华与原告之间不符合劳动关系的基本法律特征。2.陈建华与原告之间，相安无事时一般不会认为其存在劳动关系，出了事故反而认定存在劳动关系，从法律上讲是说不通的。从价值取向、社会影响、社会效果看，如果认定陈建华与原告之间形成了劳动关系，通过认定工伤予以保护，而实际上原告公司并没有为陈建华缴纳有关社会保险费用，也未收取过管理费。陈建华在没有缴纳有关保险费用的情况下享受工伤待遇，从更广阔的视角来看，对广大的劳动者而言可能会构成另一种不公平。3.挂靠一词并不是法律用语，挂靠者与被挂靠单位之间本质就是花钱买名分的关系。挂靠是一种不正当竞争，无论是从立法精神来说还是社会效果上看，挂靠现象扰乱了正常的运营秩序，应当通过民事、行政、刑事多种渠道予以遏制，多管齐下制止挂靠行为的发生，这是属于行政管理方面的问题，而认定陈建华与原告公司之间是否形成劳动关系则应当适用劳动合同法的规则去衡量。也就是说，遏制挂靠行为是行政管理的重点，认定劳动关系需要用劳动合同法来界定。综上，原告认为被告做出的《认定工伤决定书》事实采信有误，法律适用错误，依法应予撤销。为此，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决撤销汶人社工伤认【2019】136号《工伤认定决定书》；本案诉讼费用由被告承担。原告启恒公司未提交证据。被告汶上县人社局辩称，一、关于我局所作具体行政行为即汶人社工伤认【2019】136号文的说明。根据法律规定，行政机关依法作出具体行政行为应符合以下三个要件:主体合法;内容合法;程序合法。具体到汶人社工伤认【2019】136号文来讲：(一)主体合法依据《劳动法》第一章第九条和《工伤保险条例》(国务院令第375号)第一章第五条，我局是依法取得执法主体资格的行政法人，依法享有对汶上县行政区域内的工伤认定权。我局作出汶人社工伤认【2019】136号文不侵权、不越权，属依法履行职权。(二)内容合法汶人社工伤认【2019】136号文认定事实清楚，适用法律依据正确(依据国务院令第375号)，证据确凿。(三)程序合法我局于2019年6月10日收到第三人陈海英提出的工伤认定申请并于当日作出受理决定，并于2019年6月13日向原告发出了《工伤认定限期举证通知书》(汶人社工伤举[2018]019号)。原告举证后，我机关经审查认为该案事实清楚，权利义务关系明确，符合认定为工伤的条件，遂于2019年7月15日作出《认定工伤决定书》(人社工伤认【2019】136号)，并及时送达给了双方当事人。综上所述:我局所作具体行政行为主体合法，程序合法，内容合法，适用法律法规正确。二、对原告起诉书中所提理由的反驳(一)工伤行政确认并不必然以劳动关系存在为前提，相关法律和司法解释相关规定早已突破了劳动关系的限制。本案中，原告认为陈建华与其没有签劳动合同，也不存在事实劳动关系，并据此认为应不予认定工伤。但我机关经审查认为，认定工伤并不必然以劳动关系存在为前提，理由如下：第一，原2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第十ー条第一项规定，“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，这明确了“职工”的概念是以“劳动关系”存在为前提的。但2011年1月1日，新施行的《工伤保险条倒》刷除了这一规定。可见最高行政机关已经从立法层面上淡化了劳动关系对工伤确认的限制，允许工伤保险关系在多种用工形式下建立。第二，已经有工伤保险方面的规定突破了劳动关系的限制。如《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例)若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”这条规定就明显突破了工伤认定以劳动关系为前提的限制，只要查明了是非法转包、分包间题，就可以避开劳动关系间题直接进行工伤认定。本案中，原告是车辆登记所属单位，第三人王长芹将其所拥有车辆挂靠于原告名下，这是济南市历城区法院(2018)鲁0112民初7214号判决书查明的事实，且由二审法院予以确认。对于这种运输行业的挂靠问題，虽然人社部和相关行政文件没有明确规定，但挂靠问题和非法转包、分包问题具有相似之处，都是不具备用工主体资格的组织或个人冒用他人资质，雇佣自然人进行经营，是法律所不提倡的行为，由具备资质的被挂靠人承担工伤保险责任也是合理的。(二)本案车辆挂靠人，即车辆实际所有人王长芹雇佣陈建华从事运输，且陈建华在受雇佣期间发生交通事故死亡，理应认定为工伤。本案中，陈建华受第三人王长芹雇佣从事运输工作，2018年6月18日，陈建华乘坐事发车辆外出送货期间发生交通死亡，属于因工外出期间由于工作原因发生事故死亡。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款第五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，陈建华的死亡应由原告承担工伤保险责任。但由于《工伤保险条例》和相关法律法规只赋予行政机关“认定”或者“不认定”工伤的职责，没有赋予它“要求某单位承担或不承担工伤保险责任”的职责，根据行政行为“法无明文规定不可为”的原则，我机关只能作出“认定为工伤”的行政决定。(三)虽然陈建华属于超过法定退休年人员，但根据相关规定，仍可以对其国工作原因死亡进行工伤认定。陈建华事发时虽已超过60周岁，但现行法律并未规定超过法定退休年齡不能被招用为劳动者，达到退休年龄也不表明其丧失劳动能力。最高人民法院行攻审判庭2010年3月17日关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复(2010行他字第10号)，明确规定用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2012年11月25日，最高人民法院行政审判庭对江苏省人民法院就该问题作出了相同的答复。上述济南市历城区一审判决也已确认陈建华生前为农村户口的事实，属于外出务工农民工身份，因此根据上述答复，应当对陈建华事故进行工伤认定。综上所述，陈建华受指派乘坐原告登记所有车辆外出送货期间发生交通事故身亡，根据《工伤保险条例》第十四条第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”规定，理应认定为工伤。我局作出的汶人社工伤认【2019】136号决定书主体合法，程序合法，内容合法，请人民法院予以维持。第三人王长芹未到庭未陈述意见亦未提交证据。第三人杨培元、陈宗学、陈海英共同陈述称，一、原告的陈述与事实不符，陈建华从没有领取过退休金待遇，陈建华受雇于王长芹从事押车工作时不满60岁，而原告在起诉状中已满62岁，因为事故认定书有记载，事故发生时陈建华60岁。2、劳动关系并非认定工伤的必备要件，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、第五款及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工上网的，应否适用请示的答复》，用人单位聘用的超出法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因死亡的应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。因此，工伤认定书的作出合理、合法，应当予以认可。原告应当承担因为陈建华死亡而产生的工伤保险待遇责任。第三人杨培元、陈宗学、陈海英向本院提交了机动车信息查询结果单，证明机动车所有人为原告。庭审质证时，原告对被告提交的1-16号证据的真实性无异议，但陈建华事发时已年满60岁，并非合法的劳动者主体。第三人杨培元、陈宗学、陈海英对被告提交证据中，除9号证据外均无异议，其认为从9号证据的第四条第九款，也可知原告与第三人王长芹之间系挂靠关系。原告对第三人杨培元、陈宗学、陈海英提供的证据的真实性无异议，但是该证据不能证实其公司与王长芹存在挂靠关系，其公司与王长芹之间是一种车辆服务关系，且其公司并不收取任何费用。被告对第三人杨培元、陈宗学、陈海英提供的证据无异议。本院对上述证据认定如下：被告汶上县人社局提供的1-16号证据，彼此之间相互衔接，证据链条完整，对其待证事实其作出汶人社工伤认【2019】136号《认定工伤决定书》的行为合法，具有证明力，故对上述证据应予以采信。第三人杨培元、陈宗学、陈海英提交的证据，符合证据的真实性要求，对该证据本院依法采信。本院经审理查明，第三人王长芹将其实际所有的鲁Ｈ鲁Ｈ×××**H鲁HAQ**型半挂车挂靠在原告启恒公司处进行运营，案外人刘知亮与死者陈建华同时为第三人王长芹的雇员。在车辆挂靠期间，2018年6月18日20时30分许，刘知亮驾驶鲁Ｈ×鲁Ｈ×××**A鲁HAQ**半挂车外出途中，沿S2001济南高速由南向北行至23公里+100米处时，与前方拥堵而缓行的多车发生交通事故，造成车辆同乘人员陈建华死亡。事故发生后，济南市公安局高速公路交通警察支队出具道路交通事故认定，认定死亡陈建华在本次事故中无责任。2019年6月10日死者陈建华之女陈海英到被告汶上县人社局处提出工伤认定申请，被告于同日作出受理决定，并于2019年6月13日向本案原告发出了《工伤认定限期举证通知书》。被告经调查核实，在收集相应证据后，于2019年7月15日作出了人社工伤认【2019】136号《认定工伤决定书》，并依法送达给了双方当事人。另查明，(2018)鲁0112民初7214号民事判决书、（2019）鲁01民终2048号民事判决书，均认定死者陈建华生前住所地小坝口村不属于城区，其生前在住所地尚有承包地耕种。本院认为，《工伤保险条例》第五条规定，国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被告汶上县人社局作为县级社会保险行政部门，对工伤保险有关工作具有管辖、处理的法定职责。本案被告汶上县人社局依据道路交通事故认定、民事判决书等证据，综合认定案件事实，最终作出的汶人社工伤认【2019】136号《认定工伤决定书》，证据充分、确凿。关于原告主张的死者陈建华事发时已年满60岁，并非合法的劳动者主体，不应认定工伤的问题。对此，本院认为(2018)鲁0112民初7214号、（2019）鲁01民终**已发生法律效力的裁判文书均载明“死者陈建华生前住所地小坝口村不属于城区，其生，其生前在住所地尚有承包地耕种合该事实，可以认定死亡陈建华生前属进城务工人员。而《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，已明确对超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定。因此，对原告的该主张，本院不予支持。被告汶上县人社局在法定期间内作出涉案认定工伤决定书，并依法向有关当事人进行了送达，程序合法。本案原告启恒公司认为其系被挂靠单位，与死者陈建华之间并不存在劳动关系，被告人社局认定其承担工伤责任，适用法律错误。但《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：------（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”因此，在个人挂靠关系中，认定工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提。故被告汶上县人社局依照相关法律规定认定启恒公司作为被挂靠单位对陈建华的死亡承担工伤保险责任，适用法律并无不当。综上所述，原告要求撤销被告作出的汶人社工伤认【2019】136号《认定工伤决定书》无事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告济宁启恒物流有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告济宁启恒物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王存政人民陪审员  田丽波人民陪审员  吕春玲二〇一九年十一月十一日书 记 员  李潇洒