新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终510号 上诉人（原审被告）:鄯善县川府飘湘餐厅，住所地：鄯善县新城东路金马房产综合楼******。 负责人：李萧，男，1986年9月8日出生，汉族，厨师，鄯善县川府飘湘餐厅合伙人。户籍地：甘肃省临泽县，现住：鄯善县。 上诉人（原审被告）：赵鹏英，男，1991年6月11日出生，汉族，厨师，鄯善县川府飘湘餐厅合伙人、原负责人。户籍地：甘肃省武威市，现住址：鄯善县。 上诉人（原审被告）：张松平，男，1985年4月6日出生，汉族，鄯善县川府飘湘餐厅合伙人。户籍地址：甘肃省永登县，现住：鄯善县。 被上诉人（原审原告）：鄯善县厚德装饰工程有限公司，住所，住所地：鄯善县新楼兰街区**门面房div> 法定代表人：于光辉，公司总经理。 委托诉讼代理人：李春友，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 上诉人鄯善县川府飘湘餐厅、赵英鹏、张松平与被上诉人鄯善县厚德装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2018）新2122民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审被告）鄯善县川府飘湘餐厅负责人李潇，赵英鹏、张松平，被上诉人（原审原告）鄯善县厚德装饰工程有限公司法定代表人于光辉及委托诉讼代理人李春友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鄯善县川府飘湘餐厅、赵鹏英、张松平上诉请求：1.依法撤销鄯善县人民法院（2018）新2122民初13号民事判决第一项，并驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。原审法院在审理查明中指出“原告诉至本院并申请对已完成工程量价款进行鉴定”，原审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对鄯善县厚德装饰工程有限公司装修的鄯善县川府飘湘餐厅工程款进行司法鉴定或评估，而新疆建力工程项目管理有限公司做出的鉴定意见书中载明：本鉴定工程价款按合同价款扣减合同中未完成的工程项目价款计算，并未按原审法院委托的事项予以鉴定，反而对未完工程的工程款做了所谓的评估，该鉴定结果仅依据上诉人与被上诉人签订的合同价款减去未完工工程量，简单数学计算所得，该鉴定意见不该被采纳。二、原审判决程序违法。原审庭审中，审判人员未告知上诉人如对鉴定结论不服有重新申请鉴定的权利，未尽到明示义务，从而剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，因而程序违法。 鄯善县厚德装饰工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鄯善县厚德装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告餐厅装修款（以鉴定为准）；2、被告赔偿原告违约金60000元。3、被告归还原告未使用完的装修材料。 一审法院认定的事实： 1、2017年9月9日，原告鄯善县厚德装修工程有限公司与被告鄯善县川府飘湘餐厅签订了一份《室内装修工程施工合同》，约定：原告给被告装修位于××县飘湘餐厅，合同价款68万元人民币，合同工期为2017年9月9日至2017年11月9日，合同还对施工内容、工程款的支付等进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，被告在合同签订前预付原告装修款35万元，至2017年11月10日原告未将该工程施工完毕，被告于2017年11月10日对施工现场情况进行了公证。原告诉至本院并申请对已完成工程量价款进行鉴定，经新疆建力工程项目管理有限公司鉴定，原告已完成工程价款为518369.07元。 2、赵鹏英、李萧、张松平三人一审当庭陈述：2017年鄯善县川府飘湘餐厅系三人合伙经营，营业执照上登记的经营者是赵鹏英。 一审法院认为，原、被告双方签订的《室内装修工程施工合同》系双方真实意思表示，无法定无效事由，对原、被告均产生法律约束力，原、被告均应依照合同履行义务。原告依照合同完成部分施工，被告应当依照合同支付相应工程款。根据双方合同及鉴定意见，被告应支付的工程款为518369.07元，扣除被告已支付的350000元，被告还需支付168369.07元。原告主张被告未按约定支付进度款，构成违约，请求判令被告支付违约金，因原告未在约定时间完成工程施工，且合同约定进度款支付方式为签订合同付30%，铺砖结束后付30%，木工进场付30%，而实际付款是原、被告签订合同前向被告预付了35万元工程款，至2017年11月10日双方实际解除合同之日，施工现场有部分砖仍未铺设，达不到合同约定的“铺砖结束支付30%工程款”的条件，原告主张被告违约依据不足。另外，原、被告双方签订的合同亦未约定违约金，因此，对原告请求判令被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。原告主张被告返还遗留在现场的工具及装修材料，被告同意返还公证书所记载的现场遗留物品。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿的规定，被告李萧、张松平系鄯善县川府飘湘合伙人，依法应对合伙期间产生的债务承担连带清偿责任。被告主张原告延期给其造成损失等不属于本案审理范围，被告可另行诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鄯善县川府飘湘餐厅于本判决生效之日起十日内支付原告鄯善县厚德装饰工程有限公司装修款168369.07元，被告李萧、张松平承担连带清偿责任。二、被告鄯善县川府飘湘餐厅于本判决生效之日起十日内返还原告鄯善县厚德装饰工程有限公司（2017）新鄯证字第2488号公证书列明的门14个、门套16箱、墙砖114箱（每箱10片）、散放墙砖14块、扣板7箱、30×60墙砖17箱（每箱8片）、三角龙骨3捆、石膏47袋，被告李萧、张松平承担连带责任。三、驳回原告鄯善县厚德装饰工程有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人鄯善县川府飘湘餐厅及三合伙人围绕上诉请求补充提交了新证据。 1、照片：一张拍摄于2018年7月份的现场照片（复印件），拟证明：装修工程存在质量问题，不符合装修合同第八条约定。经质证，鄯善县厚德装饰工程有限公司对该份证据的三性均不认可。认为：1、该照片是复印件。2、该照片没有现场参照物。3、该照片不是鉴定部门的鉴定报告，不能证明是被上诉人施工质量问题。 2、证人证言：拟证明鄯善县厚德装饰工程有限公司未完成餐厅装修，工程质量存在问题。证人黄勇军到庭陈述：“其接手鄯善县川府飘湘餐厅装修工程时，现场装修未完成，后续装修工作是由其完成，接手工程过程中未发现工程质量问题”。针对该证人证言：鄯善县川府飘湘餐厅予以认可，并补充说明：防水方面的质量问题是后续出来的。鄯善县厚德装饰工程有限公司认可工程确未完工，但上诉人所说的防水存在质量问题没有证据。证人到庭也陈述施工期间未发现质量问题，现在即使出现问题，也没有办法确认是否系后期施工造成。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，二审诉讼期间鄯善县川府飘湘餐厅负责人变更为李萧。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人鄯善县川府飘湘餐厅是否应当向被上诉人鄯善县厚德装饰工程有限公司支付装修款168369.07元。上诉人鄯善县川府飘湘餐厅与被上诉人鄯善县厚德装饰工程有限公司之间签订的《室内装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，并未违反法律规定，应当认定合法有效。根据双方合同约定：鄯善县川府飘湘餐厅装修工程总价款68万元。双方亦认可鄯善县厚德装饰工程有限公司未完成工程全部施工，且装饰装修合同关系已实际解除，但就具体施工部分工程款数额，双方未能达成一致意见。为此，一审法院委托第三方评估鉴定机构进行评估，评估机构结合双方认可的施工内容和双方签订的《室内装修工程施工合同》，鉴定被上诉人鄯善县厚德装饰工程有限公司已完成工程价款为518369.07元。该《鉴定报告》同时向上诉人鄯善县川府飘湘餐厅进行了送达，鄯善县川府飘湘餐厅收到《鉴定报告》后虽提出异议，但并未申请重新鉴定。据此，一审法院根据上诉人鄯善县川府飘湘餐厅已支付的350000元，认定上诉人还应当支付168369.07元并无不当。本院予以支持。 另、关于二审诉讼中，鄯善县川府飘湘餐厅及餐厅合伙人认为本案所涉装修工程质量存在问题，餐厅厨房防水出现渗漏，但在二审庭审中提供的证人证言以及现场照片证据不充分，证人在接受质询时并未证实厨房防水的质量问题。鄯善县厚德装饰工程有限公司对现场照片的效力亦提出异议，认为是无效证据。双方就工程质量问题以及抵扣的具体金额无法达成一致意见。而鄯善县川府飘湘餐厅及合伙人在一审中未提出工程质量问题，故，本院二审不作处理。上诉人鄯善县川府飘湘餐厅及合伙人可就工程质量问题另行主张。 综上所述，上诉人鄯善县川府飘湘餐厅上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3667元，由上诉人鄯善县川府飘湘餐厅承担。 本判决为终审判决。 审判长 郭  照  玲 审判员 李     鑫 审判员 南     斐 二〇一九年十一月二十日 书记员 阿明古丽·艾尼