湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1301号上诉人（原审被告）：湘西开源工程建设有限公司，住所地湖南省吉首市乾州办事处朝阳路****。法定代表人：张瀚宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：向春，男，1967年1月11日出生，土家族，住湖南省保靖县，系该公司员工。委托诉讼代理人：汤志强，湖南广湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁云春，男，1953年2月16日出生，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：梁中艳，女，1981年5月10日出生，土家族，住湖南省吉首市，系梁云春女儿。被上诉人（原审被告）：吴玉喜，男，1971年3月28日出生，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：宋先龙，吉首市护权法律服务所法律工作者。上诉人湘西开源工程建设有限公司因与被上诉人梁云春、吴玉喜健康权纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭，通过询问方式进行了审理。本案现已审理终结。湘西开源工程建设有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回梁云春对我公司的诉讼请求。事实和理由：1、我公司与被上诉人吴玉喜是承揽合同关系，这一点已为一审判决所确认；2、我公司作为定作人，对定作、指示或者选任没有过失，不应承担赔偿责任；3、我公司在施工前召开安全会议的行为，根本不是本案发生的原因，更不存在定作、指示过失；4、不能因我公司是企业，就不顾事实和法律地将责任推给我公司。被上诉人吴玉喜答辩称，一、吴玉喜仅仅只是开源公司雇请的做工人，梁云春受伤应该由项目承包人承担责任；二、上诉人开源公司与吴玉喜就算存在承揽关系，但是上诉人也存在重大过失，也应该承担责任。被上诉人梁云春答辩称，受害人是协助开源公司，受伤肯定找开源公司；2、挖机超过施工范围内，应该承担责任，要注意下面有没有人。被上诉人梁云春向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告医药费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计106481元；2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2018年4月27日原告梁云春受吉首市马劲坳镇补戈村村委会委派，协助和管理被告开源公司承包的吉首市马劲坳镇补戈村土地开发项目第一标段和第二标段工地工作。被告吴玉喜承揽了开源公司在该项目中田间道路开挖及道路平整工作。2018年11月28日，项目部对第二天项目区机耕道路施工安全工作进行了布置，要求安全维护人员不允许任何人进入施工区域，同时注意自身施工安全，并在施工部位公路两端设置了警示标志。原告梁云春系现场安全员之一。2018年11月29日，被告吴玉喜雇请的挖机师傅在施工现场进行施工作业，将施工现场两棵树木挖倒，原告梁云春因怕树木阻碍公路交通，遂从家中取来砍刀到施工现场砍树木枝丫，并举刀向挖机师傅示意，但挖机操作员没有看到树木旁的原告，在用挖机拖挖断的树木过程中，将原告拌倒至原告受伤。原告受伤后，被告开源公司工地项目负责人立即将原告送到湘西州人民医院入院治疗并垫付了全部医药费23670元。原告共住院22天，出院诊断为颅内出血、脑挫伤。2019年1月9日，原告向湘西州擎天司法鉴定中心申请司法鉴定，鉴定结果为九级伤残，误工期120天，护理期90天，营养期60天。因赔偿事宜协商未果，原告为维护其合法权益，故诉至法院。诉讼中，被告吴玉喜对鉴定结论不服，申请重新鉴定，一审法院委托湘西州龙腾司法鉴定中心对原告伤残程度、三期进行重新鉴定，鉴定结果为十级伤残，误工期180天，护理期60天，营养期60天。另查明，原告梁云春被抚养人有：妻子张清翠（1955年10月8日出生），长期生活在农村。原告有成年孩子共计4人。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告开源公司与被告吴玉喜之间属于什么法律关系；2、原告的侵权责任应该如何承担。对于争议焦点一，本案中，开源公司与吴玉喜双方约定，挖机作业按小时计费，吴玉喜是利用自己的机械和技术力量、劳力为开源公司提供服务，向开源公司交付的是挖掘机作业形成的工作成果，开源公司最后一次性结算报酬，吴玉喜与开源公司之间不存在人身管理、支配从属关系，故吴玉喜与开源公司之间系承揽合同关系；对于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，开源公司作为定作人，在对作业地点存在的安全隐患防范措施不到位的情况下，指示挖机操作人员进行作业，导致安全事故的发生，定作人开源公司对原告梁云春的人身损害应当承担因指示过失的赔偿责任。原告梁云春自身作为挖机作业现场安全维护人员，违反安全规定擅自进入挖机作业场所，以致发生安全事故，其自身应当承担一定责任。被告吴玉喜雇请的挖机师傅在施工作业时没有尽到对对施工现场周围应有的安全注意义务，应承担相应的的赔偿责任，该责任应由雇主吴玉喜承担。根据法律规定及各自的过错程度，确定承担责任比例为，被告开源公司承担60%，被告吴玉喜承担20%，原告梁云春自担20%责任。根据法律规定，结合原告的诉讼请求，原告梁云春应获得的赔偿范围包括：1、医疗费为23670元；2、误工费27000元（180天×150元/天）；3、住院伙食补助费2200元（100元/人/天×22天）；4、护理费9000元（150元/天×60天）；5、营养费1800元（30元/天×60天）；6、残疾赔偿金19730元（14093元×14年×10%）；7、被扶养人生活费：5406元（12721元/年×17年×10%÷4）；8、精神抚慰金酌情确定5000元；9、残疾辅助器具费175元；10、鉴定费2000元。上述1－10项合计95981元，被告开源公司承担60%，即57588.6元（95981元×60%），被告开源公司已垫付医疗费用23670元，尚应赔偿33918.6元，被告吴玉喜承担20%，即19196.2元（95981元×20%），被告吴玉喜已垫付鉴定费2000元，尚应赔偿17196.2元，原告梁云春自行承担19196.2元（95981元×20%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告湘西开源工程建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告梁云春各项损失共计33918.6元元；二、被告吴玉喜于本判决生效后十日内赔偿原告梁云春各项损失共计17196.2元；三、驳回原告梁云春的其他诉讼请求。案件受理费2430元，减半收取1215元，由原告梁云春承担243元,被告湘西开源工程建设有限公司承担729元，被告吴玉喜承担243元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人湘西开源工程建设有限公司对被上诉人梁云春的损害后果是否应该承担责任，一审判决划分的责任比例是否不当。经查，被上诉人吴玉喜系自带挖机设备和驾驶人员，为上诉人完成项目中田间道路开挖及道路平整工作，一审判决认定上诉人湘西开源工程建设有限公司与被上诉人吴玉喜之间系承揽合同关系恰当。但上诉人作为承揽合同的定作人和项目的承包人，对施工场地的安全负有保障义务，且对进入施工场地的人员和施工工作均有管理职责，在施工现场发生安全事故应承担相应赔偿责任，上诉人认为自己不应承担责任的上诉请求不予支持。考虑到上诉人湘西开源工程建设有限公司在本次安全事故中的过错程度及管理职责，一审判决认定其承担60%的责任并无不当。综上所述，上诉人湘西开源工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2430元，由上诉人湘西开源工程建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇一九年十一月十二日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……