四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14452号 上诉人（原审被告）：四川娇点医学美容医院有限公司，住所地成都市高新区二环路南三段**。 法定代表人：姜宇禄，院长。 委托诉讼代理人：郑运华，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：米仁金，四川天与律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙梅，女，1975年5月1日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：黄倩倩，四川鑫天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰锴，四川鑫天律师事务所律师。 上诉人四川娇点医学美容医院有限公司（简称四川娇点美容医院）与被上诉人龙梅医疗损害责任纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初15515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川娇点美容医院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院丢失上诉人提供的重要证据。上诉人向一审法院提交了光盘一张，记载了上诉人术前、后CT影像，一审称未收到此光盘；二、一审采信的鉴定意见缺少事实和科学依据。1、鉴定材料第5、6条系被上诉人单方提供，未经质证，程序不合法；2、外籍医师2015年8月31日手术时虽然未取得行医许可证，但该次手术仅对被上诉人的软组织进行手术，没有对下颌骨进行手术，而2015年12月30日的手术外籍医师已取得行医许可证；3、上述两次手术前，上诉人均进行了详实的入院查体及术前必要的检查，有X光影像学检查及CT片为证；4、成都三医院的会诊记录显示，被上诉人双侧下颌缘轻度凹陷，左侧明显。即使存在轻度凹陷，也是手术并发症的范畴。三、一审法院对医疗费的认定存在明显错误。鉴定意见所称的下颌骨下缘凹陷的后果是2015年12月30日手术造成的，且当日共进行了三项手术，与损害相关联的“下颌角肥大矫正术”发票金额显示仅为48000元。 龙梅辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分。上诉人的理由均为单方陈述却无事实、客观证据予以支撑，上诉人违反法律、法规，且其不当的医疗手术行为与被上诉人下颌角凹陷的损害后果之间存在因果关系，其上诉请求依法应当全部予以驳回。 龙梅向一审法院起诉请求：1、判令四川娇点美容医院返还龙梅手术费用共计132000元；2、判令四川娇点美容医院支付龙梅后续美容修复费用100000元（具体以鉴定意见为准）；3、判令四川娇点美容医院赔偿龙梅精神损失费10000元；4、判令四川娇点美容医院赔偿损失90000元。 一审法院认定事实如下：2015年8月31日，龙梅在四川娇点美容医院进行了下颌缘整复术，手术医生为韩国籍医生朴英进，费用为30000元。 2015年12月30日，龙梅再次在四川娇点美容医院进行了下颌角肥大矫正术＋颧弓颧骨降低术，具体包括在麻醉下进行面中部提升术＋下颌角整复术＋Ｔ-ｌｉｎｅ，手术医生为韩国籍医生朴英进，综合费用为102000元。 根据成都市卫生和计划生育委员会外籍医师短期行医批准书（成卫外医审字【2015】078号）载明“根据《外国医师来华短期行医管理暂行办法》，经研究同意韩国PARKYOUNGJIN医师于2015年10月1日至2016年9月30日，在你院美容外科进行临床诊疗技术指导活动，在此期间的一切民事责任由娇医医学美容医院承担”。 龙梅与四川娇点美容医院因医疗损害赔偿纠纷协商未果诉至一审法院后，龙梅申请对医疗过错、医疗过错与龙梅损害后果之间的因果关系及参与度和后续治疗费进行司法鉴定。一审法院依法启动了鉴定程序对外委托四川基因格司法鉴定所进行鉴定。2019年1月7日，四川基因格司法鉴定所作出鉴定意见认为四川娇点美容医院对龙梅的医疗行为存在违反相关法律规定、未尽到一般注意义务、未尽到特殊注意义务的过错，造成了龙梅双侧下颌缘轻度凹陷，左侧明显；过错参与度建议为65%-70%，龙梅的后续治疗费因方案未定无法估算。四川娇点美容医院收到鉴定意见书后对鉴定结论提出异议，认为与事实严重不符，向法庭申请了专家辅助人员和鉴定人员出庭接受质询，专家辅助人员和鉴定人员到庭接受了质询。之后四川娇点美容医院向一审法院提交了要求重新鉴定申请，一审法院要求其再次提交质询提纲由鉴定人对其疑问进行答复。2019年6月10日，四川基因格司法鉴定所针对龙梅的质疑作出回复，回复内容与鉴定意见一致。龙梅为此产生鉴定费12000元。 一审法院认定上述事实采信了双方当事人身份信息、住院病案、消费明细清单、鉴定意见书、票据及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1、四川娇点美容医院在签订或者履行服务合同中是否存在欺诈行为，四川娇点美容医院是否应当承担三倍赔偿责任；2、四川娇点美容医院在诊疗过程中是否存在过错以及过错程度的问题。 综合一审法院认定的事实，对本案评议如下： 一、关于四川娇点美容医院在签订或者履行服务合同中是否存在欺诈的行为，四川娇点美容医院是否应当承担三倍赔偿责任的问题。 第一，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。四川娇点美容医院营业执照显示经营范围包括医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科等，性质属于营利性的医疗机构，其开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复患者健康进行的医疗服务性质不同。龙梅为自身美容需要，与四川娇点美容医院建立了事实上的医疗美容服务关系，其合同目的是通过手术使自己外貌更加美丽，应认定龙梅从四川娇点美容医院购买的医疗美容服务的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。 第二，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。2015年8月31日，龙梅在四川娇点美容医院进行了下颌缘整复术，手术医生韩国籍医生朴英进未取得《外国医师短期行医许可证》，属于违反国家相关法律法规的问题，不应当认定为欺诈，且该行为已经在四川基因格司法鉴定所出具的鉴定报告中作为是否存在过错进行了评价，因此龙梅要求四川娇点美容医院就2015年8月31日医疗费进行三倍赔偿的诉求，一审法院不予支持。 二、关于四川娇点美容医院在诊疗过程中是否存在过错以及过错程度的问题。 本案系医疗损害责任纠纷，因医疗行为属于专业性较强的专门性问题，应当通过专门鉴定程序进行认定。四川基因格司法鉴定所作出鉴定意见认为四川娇点美容医院对龙梅的医疗行为存在违反相关法律规定、未尽到一般注意义务、未尽到特殊注意义务的过错，造成了龙梅双侧下颌缘轻度凹陷，左侧明显；过错参与度建议为65%-70%，龙梅的后续治疗费因方案未定无法估算。该鉴定意见系一审法院按照法定程序组织进行的，一审法院予以采信，作为定案依据。至于四川娇点美容医院提出的要求重新鉴定的申请，因鉴定人员出庭接受了质询，同时对四川娇点美容医院关于鉴定报告的疑问进行了书面回复，且四川娇点美容医院也未提供符合启动重新鉴定的相关证据，故对四川娇点美容医院要求重新鉴定的申请，一审法院不予准许。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，四川基因格司法鉴定所出具的鉴定意见认定四川娇点美容医院存在过错，其过错参与度建议为65%-70%，一审法院以此为依据认定四川娇点美容医院应对龙梅承担70%的赔偿责任，余下30%的部分由龙梅自行承担。本案中，龙梅在诊疗过程中所受到的损失有：1．医疗费132000元；2．后续治疗费100000元，因鉴定机构未对龙梅的后续治疗费金额作出明确结论，该笔费用也未实际产生，因此龙梅主张的后续治疗费100000元，一审法院不予支持；3．鉴定费：12000元。上述各项损失合计144000元。四川娇点美容医院应承担100800元。另精神损害抚慰金，根据本案实际，酌定为5000元。综上，四川娇点美容医院应当承担105800元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川娇点美容医院医学美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向龙梅支付赔偿金105800元；二、驳回龙梅的其他诉讼请求。案件受理费2465元，由龙梅负担1400元，四川娇点美容医院医学美容医院有限公司负担1065元。 二审中，四川娇点美容医院称其在一审中已提交了用光盘记载的龙梅2015年8月31日CT片5张与2016年10月11日CT片2张，拟证明术前其他医院给龙梅做了相关医学影像检查，故鉴定意见作出医院未对龙梅进行检查而认定具有过错的结论不应当被采纳。龙梅质证认为对证据的真实性、合法性有异议，且与本案相关的两个手术时间分别为2015年8月31日、2015年12月30日，该证据无关联性。对上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。另查明，四川基因格司法鉴定所系双方当事人共同选定的鉴定机构。在鉴定过程中，鉴定机构组织了双方当事人进行听证。2019年4月2日，鉴定机构针对鉴定意见给一审法院出具了《关于医疗纠纷鉴定的说明》，后又于2019年6月10日第二次出具了《关于医疗纠纷鉴定的说明》。第一次说明中记载:“法院提供鉴定材料内未见术前相关影像学片，在听证会时，龙梅提出质疑，院方也未提供相应影像学片。” 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.鉴定结论是否采信；2.一审法院认定医疗费损失数额是否恰当。现分述如下： 关于鉴定结论是否采信问题。首先，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。关于四川娇点美容医院提交的用光盘记载的7张CT片问题。本院认为，2015年8月31日CT片无制作医院名称，无法核实该片系具有相应资质的医院所作出。即便7张CT片上显示有“龙梅”的名字也无法核实该片显示的内容系龙梅的医学检查影像，且CT片记载的影像时间并非系龙梅第二次手术前的临近时间，故医院所提交的该项证据，本院不予采纳。而四川娇点美容医院主张其已进行X线片影像学检查，但在其提交的病历中未有X线片，结合鉴定机构2019年4月2日回复给一审法院的说明也证实了院方未提交相应的影像学片，其上诉称术前已给龙梅做了医学影像学的检查的理由不能成立，本院不予支持。其次，关于四川娇点美容医院所称成都三医院病历资料及上海九医院CT未经质证的送检材料问题。因四川娇点美容医院2017年12月18日的诊断结论为龙梅“下颌角凹陷”，而未经质证的送检材料恰恰印证了该种结论。最后，“下颌角凹陷”系四川娇点美容医院第二次术后诊断的结果，虽然第一次手术医院称未截骨，但第一次手术已被第二次手术所覆盖，难以区分系第一次手术还是第二次手术对龙梅造成的“下颌角凹陷”的损害后果，结合第一次手术时外籍医生未取得行医资格的事实，可以认定医院具有诊疗过错。综上，四川娇点美容医院没有足以反驳的相反证据，且其异议内容和理由不能成立，本院不予支持。一审采信鉴定结论并无不当。 一审法院认定医疗费损失数额是否恰当。因双方当事人提交的消费清单一致，该消费清单中显示，龙梅第一次手术已付30000元，第二次面部提升术已付38000元、下颌角整复术已付48000元、Ｔ-ｌｉｎｅ已付16000元，上述已付共计132000元。如前所述，该两次手术对龙梅造成的损害密不可分，一审支持龙梅要求四川娇点美容医院赔偿两次手术费损失共计132000元并无不当。 综上所述，四川娇点美容医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2416元，由四川娇点医学美容医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 宋怀兵 二〇一九年十一月八日 书记员 张国葱