四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2643号 上诉人（原审原告）：蒋子楠，男，汉族，1970年6月1日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：黄斌，四川兴蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋秀义，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川联衡律师事务所，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路东段**福星楼****。 法定代表人：何淑平，该所主任。 委托诉讼代理人：王晓强，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金勇，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，营业场所四川省成都市武侯区老马路7号。 负责人：谢川峰，该分公司经理。 委托诉讼代理人：向永刚，四川路石律师事务所律师。 上诉人蒋子楠因诉讼代理合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2019年7月27日作出的（2019）川0703民初1159号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭,于2019年10月22日通过庭审方式审理了本案。上诉人蒋子楠及其委托诉讼代理人黄斌、蒋秀义，被上诉人四川联衡律师事务所（以下简称：联衡所）的委托诉讼代理人王晓强、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司(以下简称：财保成都分公司)的委托诉讼代理人向永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋子楠上诉请求：一、撤销原判，查清事实后依法改判：1.被上诉人联衡所赔偿因其未按《委托代理合同》履行代理职责给上诉人造成的经济损失564225元（其中借款本金485700元、案件受理7700元、公告送达费300元、差旅费525元、律师代理费70000元）；2.被上诉人联衡所赔偿给上诉人以借款本金485700元为基数自2007年7月5日起按年利率9.3%计算利息及自2016年3月11日起按日万分之1.75计算延迟履行加倍利息的损失至付清款项之日止；3.被上诉人财保成都分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。二、一、二审案件的受理费由被上诉人承担。事实及理由：原判在没有任何证据佐证的情况下，以推理方式认定双方以口头形式解除了《委托代理合同》，完全背离了案件的客观事实，属于主观臆断作出推定错误。事实上，上诉人在2015年11月17日领取判决书的当日就电话要求胡昭及时办理执行事宜，之后也多次要求胡昭申请执行，胡昭便叫上诉人等一下、不着急、到时候联系。根据委托代理合同的特别约定“甲方解除本合同均不影响代理费支付。”因此上诉人更没必要提出或者同意解除《委托代理合同》，更换律师事务所。直到2018年4月17日到江油市法院开具生效证明时上诉人才知道胡昭未勤勉尽责，因此在2018年5月21日才与联衡所联系，并不违背常理。双方签订的委托代理合同并未口头解除，至今仍然合法有效。同时，合同第十条、十一条还约定：违约情形不足以导致本合同终止时，任何一方均不得擅停本合同项下的履行义务；对本合同的任何修改或变更均由双方重新签订书面的补充协议。合同解除也是合同修改或变更的一方面，且该合同是联衡所拟定的格式合同，应当作出对其不利的解释。2018年5月21日联衡所的王主任用手机与胡昭免提通话的视频录音可以证实，胡昭当天还在提说要求解除合同的事宜，说明双方签订的委托代理合同截止当日还未解除。然而，胡昭仅仅是受联衡所指派承办上诉人案件的代理律师，其无权提出解除合同，根据合同相对性的原则，是否解除应由上诉人与联衡所来确定，联衡所至今未发出解除合同的通知，应当视为未解除，况且合同中没有约定解除合同的事由，也没有符合法定解除的情形。胡昭出庭证明合同已解除，但其与本案的处理结果与其有直接的利害关系，其证言不具有真实性，上诉人在2016年前后还在要求胡昭代理执行事务。联衡所在为上诉人代理诉讼、执行的过程中没有勤勉尽责、全面认真地履行合同约定的义务，导致上诉人在执行过程中丧失了应有的权利，具有重大过错。依据合同法第一百零七条之规定，联衡所应当赔偿全部经济损失，财保成都分公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任。原判适用法律错误，请求依法改判。 联衡所辩称，1.赔偿诉讼请求成立的前提是蒋子楠因执行诉讼造成新的损失，蒋子楠没有新的损失；2.一审认定双方合同已经解除是正确的，通过上诉人自己申请执行可以看出其具有强烈的法律意识，且上诉人领取判决长达两年都没有与联衡所联系，可知双方合同早已解除。 财保成都分公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确；2.结合一审判决和执行的现状，该案仍可以执行，上诉人没有损失，其要求支付律师代理费和差旅费没有依据；3.上诉人与财保成都分公司没有合同，财保成都分公司与联衡所之间的合同与上诉人无关，无权要求承担保险赔偿责任。 蒋子楠向一审法院诉请：1、被告赔偿因其未按《委托代理合同》履行代理职责给原告造成的经济损失564225元（其中借款本金485700元、案件受理费7700元、公告送达费300元、差旅费525元、律师代理费70000元）；2、由被告赔偿给原告以借款本金485700元为基数，自2007年7月5日起按年利率9.3%计算利息及自2016年3月11日起按0.0175%/日计算迟延律师加倍利息的损失至付清款项之日止；3、本案案件受理费、送达费由被告承担。庭审中，原告蒋子楠撤回诉讼请求第三项中对送达费的主张，并新增诉讼诉讼请求：要求第三人财保成都分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。 一审查明:2015年7月13日，原告蒋子楠、案外人郑春华（庭审中，原告蒋子楠陈述系其配偶，现仍在夫妻关系存续期间）作为委托人、甲方与被告联衡所作为受托人、乙方签订《委托代理合同》一份，载明：甲方与肖波、何建春民间借贷纠纷案件委托乙方，并由乙方指派胡昭作为其在江油市法院调解、诉讼、执行期间的代理人；代理期限自本合同生效之日起至结案、代理费付清日终止；甲方有权指定代理律师，案件代理过程中若发现代理律师未能履行代理责任，有权要求乙方更换代理律师；代理方式为风险代理；代理费计算方式为强制执行或调解后对方支付金额的15%收取代理费；风险代理的律师费，甲方应在本合同约定的代理费结付条件成就后3个工作日内付清；因乙方故意或重大过失导致甲方丧失其在诉讼或仲裁中的应有权利的，乙方应赔偿甲方因此形成的经济损失，双方还约定了其他权利义务等。 此后，胡昭作为原告蒋子楠的委托诉讼代理人参加了其与肖波、何建春民间借贷纠纷一案的诉讼，江油市人民法院于2015年11月12日作出（2015）江油民初字第1782号《民事判决书》，判决：“一、被告肖波、何建春于本判决生效后十日内偿还原告蒋子楠借款485700元，并支付利息，利息的计算方法为：以本金为基数，从2007年7月5日起至街款付清之日止，以年利率9.3%为标准进行计算；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告蒋子楠的其他诉讼请求。本案案件受理费10300元，由原告蒋子楠承担2600元，被告肖波、何建春承担7700元”。庭审中，原、被告双方确认胡昭未代理拟写诉状和立案事宜。 2015年11月17日原告蒋子楠领取了上述案件的判决书。领取时，原告蒋子楠告知了胡昭此事。12月15日，《人民日报》上刊登了向肖波、何建春送达上述案件判决的公告，载明经过60日的公告期，该判决即视为送达。 2018年4月17日，江油市法院向原告蒋子楠开具了上述案件的生效证明书。4月24日，原告蒋子楠申请了执行上述案件，执行案号（2018）川0781执973号。 5月7日，何建春以审理中判决其承担责任不符合法律规定为由，提出执行异议。5月8日，江油市法院作出（2018）川0781执异28号《执行裁定书》，裁定驳回何建春的申请。5月22日，何俊蓉、何斌蓉对江油市法院冻结何建春银行存款125427.5元提出执行异议，主张该款系何建春之父何明友的遗产，该二人应占三分之二的继承份额。6月4日，该院作出（2018）川0781执异37号的《执行裁定书》，裁定驳回了该二人的执行异议。该二人不服该裁定，上诉于绵阳市中级人民法院。 10月9日，何建春以执行时效已过，应当对其不予执行为由，提出执行异议。10月19日，江油市法院作出（2018）川0781执异85号《执行裁定书》，裁定（2018）川0781执973号案件中有关何建春的部分不予执行。原告蒋子楠不服该裁定，向中级人民法院提出复议。12月3日，该院作出（2018）川07执复85号《执行裁定书》，裁定驳回原告蒋子楠的复议申请，维持（2018）川0781执异85号《执行裁定书》，该裁定显示原告蒋子楠申请执行的期间应为2016年3月10日至2018年3月9日。 2019年1月7日，江油市法院作出（2018）川0781执973号之一《执行裁定书》，载明“（2018）川0781执异85号执行裁定书明确撤销有关异议申请人何建春的部分及有关何建春的部分不予执行。本案扣划肖波银行存款1996元……本案未能执行的标的额为491404元（不含利息，包含案件受理费）”裁定“终结（2015）江油民初字第1728号民事判决书的本次执行程序。本案终结本次执行程序后，被执行人肖波负有继续履行的义务，发现被执行人有可供执行财产的，申请执行人可以再次恢复执行，不受申请执行时效期间的限制。” 此后，原告蒋子楠主张被告联衡所未全面履行诉讼代理义务，导致肖波、何建春民间借贷纠纷案件申请强制执行超过执行时效，给其造成了损失，故起诉来院，请求判如所请。 还查明：原告蒋子楠未向被告联衡所支付过代理费。 又查明：2018年5月21日，原告蒋子楠到被告联衡所办公处送达《催告函》，载明因江油市法院明确告知上述案件执行时效问题，要求被告联衡所立即与江油市法院接洽，避免损失扩大。5月24日，原告蒋子楠与胡昭因案涉纠纷通过两次电话。10月11日，原告蒋子楠因收到江油市法院送达的执行异议申请书电话联系胡昭，要求胡昭处理，胡昭以双方解除合同为由拒绝。10月26日，原告蒋子楠再次因案涉纠纷到被告联衡所办公处要求该所主任出面解决。 另查明：原告蒋子楠与李昌勇、于德武、玛纳斯县巨龙建筑安装工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，绵阳市中级人民法院于2012年4月25日作出（2012）绵民终字第1号民事判决书，判决于德武、李昌勇向蒋子楠归还借款25万元。原告蒋子楠因该案执行事宜委托四川蜀仁律师事务，江油市人民法院于2012年9月6日立案，执行案号（2012）江油执字第1025号。该案因李昌勇暂无可供执行财产，故江油市法院裁定终结本次执行程序。2014年5月22日，原告蒋子楠自行书写《恢复执行申请书》，申请恢复该案的执行。庭审中，原告蒋子楠陈述系在四川蜀仁律师事务所律师的指导下书写的申请书。 郑春华因与曾永全、何在国民间借贷纠纷一案，案号（2016）川0781民初2485号，江油市人民法院于2016年作出民事判决书，判决曾永全、何在国于判决生效后10日内归还郑春华的借款20万元，并承担利息。郑春华于2017年2月24日申请强制执行，执行案号（2017）川0781执599号。执行过程中，郑春华委托了江油市小溪坝法律服务所。该执行案件有案外人提出执行异议，且案外人对该异议的执行裁定书不服，提出了复议。 再查明：2018年5月30日，四川省律师协会与中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司签订了《四川省律师职业责任保险合同》一份，约定：被保险人委托四川省律师协会投保的各律师事务所（含法律援助中心、律师协会）。具体以保险人和投保人共同确认的被保险人名册为准。被保险人在本保险单明细表中列明的追溯期或保险期限内，在中国人民共和国境内（港、澳、台除外）从事诉讼或非诉讼律师业务时，由于疏忽或过失造成委托人的经济损失，并在本保险期限内由委托人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担经济赔偿责任，保险人负责赔偿。（本保险责任范围内不包括律师从事的“破产管理人”业务），该合同还约定了责任免除、保险赔偿限额等。胡昭在被保险人名册中。 2018年12月17日，原告蒋子楠委托四川兴蓉律师事务所代理本案诉讼。2019年1月25日，原告蒋子楠缴纳了代理费7万元。 庭审中，原告蒋子楠提交了2018年10月17日的油票一张、10月29日的油票两张，金额共计450元；2018年11月21日车牌号为川Ｂ×××××车辆的停车票三张，金额共计12元；2018年11月22日绵阳到成都东站13:50发车、同日成都东站到绵阳21:47发车的火车票两张，金额共计63.5元，前述费用金额合计525.5元，拟证明其因何建春提出执行异议，在绵阳本地及成都咨询律师，产生了差旅费。被告联衡所及第三人财保成都分公司质证称原告蒋子楠不能证明前述费用与本案的关联性，不属于损失。 庭审中，原告蒋子楠陈述其与郑春华分别作为原告起诉肖波、何建春民间借贷纠纷，起诉之初，是委托四川蜀仁律师事务的蔡律师，蔡律师说另一位蒋律师对江油比较熟悉，提议他和蒋律师共同为其代理，但因其与蒋律师不熟悉，故未让蒋律师代理。此后，其通过朋友介绍认识了胡昭，胡昭受理案涉案件时还特地要求其提供与蔡律师解除代理的书面合同。原告蒋子楠还称其于2015年领取判决书后多次（不下两次）联系胡昭要求申请执行，在该判决生效后又给胡昭打电话要求申请执行。被告联衡所不认可原告蒋子楠关于其多次打电话要求申请执行的陈述，称其仅在2016年4月左右，电话联系过胡昭一次，双方当时达成了解除委托代理合同的口头协议。被告联衡所还称解除合同的原因系因肖波、何建春民间借贷纠纷案件庭审过程中，因无转款凭证，法庭要求当事人本人到庭接受询问，但原告蒋子楠、郑春华认为胡昭已是特别授权代理人，其不应当也不愿意出庭，双方为此产生了矛盾。原告蒋子楠对此不予认可。 对双方当事人争议的事实：原告蒋子楠是否与胡昭达成了口头的解除《委托诉讼代理合同》协议，一审法院认定如下：原告蒋子楠于2012年在申请强制执行李昌勇、于德武、玛纳斯县巨龙建筑安装工程有限责任公司，郑春华于2016年亦在申请强制执行曾永全、何再国。两案的执行标的均在20万元以上，均委托了代理人，均未发生超过执行时效的问题，有一案还经过了执行异议、复议的程序。即便胡昭未告知诉讼时效，前述两案的代理人也应告知当事人执行时效。原告蒋子楠称其不知晓执行时效，与常理不符。 肖波、何建春民间借贷纠纷案件，诉讼标的为50万元左右，原告蒋子楠理应比前述两案更为重视自身债权的实现。且其在立案之初，就仅因不熟悉蔡律师推荐的蒋律师，进而与四川蜀仁律师事务所解除了委托代理合同，也正说明其确实重视该案。原告蒋子楠在诉状中陈述其在2015年11月17日领取判决书的当日就电话要求胡昭及时办理执行事宜；在庭审中也陈述多次要求胡昭申请执行，更加说明其对执行是重视的。 若胡昭有怠于履行委托代理合同义务的情形，其可以依据《委托代理合同》的约定要求被告联衡所更换代理律师或者直接解除《委托代理合同》更换律师事务所。但其在2018年5月21日,也就是距2015年11月17日两年多之后才联系被告联衡所，与常理不符。 以上矛盾之处的唯一合理解释只能是双方确实在肖波、何建春案件判决作出后，未超过执行时效前解除了《委托诉讼代理合同》。 一审认为：原告蒋子楠与被告联衡所签订的《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于根据庭审查明的事实，双方此后以口头形式解除了《委托代理合同》，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除”之规定，被告联衡所不再负有执行代理义务。 原告蒋子楠关于被告联衡所对执行时效已过导致的损失承担赔偿责任，第三人财保成都分公司在保险责任范围内承担赔偿责任的诉请，无事实依据予以驳回。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告蒋子楠的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计7564元，由原告蒋子楠负担。 本院二审期间,上诉人蒋子楠向本院提交证据：1.2015年6月15日江油法院（2015）江民初字第1782号判决公告，拟证明肖波、何建春在上诉人起诉时已经下落不明，相关法律文书均是通过公告送达；2.2015年10月9日江油法院（2015）江民初字第1782号庭审笔录，拟证明整个庭审过程中合议庭成员并未要求上诉人到庭接受询问。被上诉人联衡所质证称，真实性无异议，但不属于新证据，该证据更加证明被执行人在诉讼前已经无财产可供执行，肖波没有提出执行异议，上诉人可以继续申请执行，并没有给上诉人造成新的损失。财保成都分公司质证称，对证据的真实性无异议，但是达不到上诉人的证明目的，上诉人对肖波还可以继续申请执行。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点：一、联衡所与蒋子楠签订的《委托代理合同》是否口头约定解除？二、对执行申请已经超过期限的责任应当由谁承担？具体分析如下： 对于焦点一，上诉人蒋子楠与被上诉人联衡律所签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护。联衡所一直称其与蒋子楠之间的《委托代理合同》于2016年4月份就已经口头协议解除，蒋子楠对此予以否认，针对该事实联衡所在一、二审中都未提供双方于2016年口头解除合同的相关证据，对于双方代理合同是否解除，只有胡昭单方陈述，蒋子楠从未承认，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，联衡所应当承担举证不利的法律后果。并且在2018年5月21日的录音中，联衡所谭主任说“你不想打交道那你又不解除合同哪么得行呢？你没解除合同之前，你给别个是委托代理关系在”，可以佐证联衡所对胡昭与蒋子楠解除《委托代理合同》的事实并不知情。一审法院认为蒋子楠夫妇曾经申请过强制执行，两案的执行标的均在20、25万元，均委托了代理人，均未发生超过执行时效的问题，且有一案还经过了执行异议、复议的程序，即便胡昭未告知诉讼时效，前述两案的代理人也应告知蒋子楠夫妇执行时效，就推理蒋子楠应知晓执行时效问题，进而推定确认双方达成口头解除合同的约定。本院认为,一审对该事实的确认明显缺乏证据佐证，其推定不当，应当予以纠正。 对于焦点二，本案双方签订的委托代理合同包括：调解、诉讼、执行期间的代理，而上述每个阶段蒋子楠均应向其代理人出具相应的授权委托书、特别是申请执行还应当向代理人提供生效判决书及其生效证明，其代理人胡昭律师才有权代其行使执行阶段的诉讼权利。从二审对录音及其相关证据进行核实得知：虽然胡昭对蒋子楠自行领取判决书的情况知晓，蒋子楠也自行向法院申请并办理了公告送达事项，但蒋子楠并没有提供证据证明其将生效判决书给予代理律师，也没有提供证据证明其向代理律师出具执行阶段的授权委托书，更未提供证据证明其在自行申请执行前与胡昭律师有沟通和联系的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，蒋子楠应当对上述未主动行使自己的权利的事实承担举证不利的法律后果。由于蒋子楠在2018年4月17日才到一审法院开具生效证明书，当月24日自行提交申请执行，对于蒋子楠在长达两年多的时间内一直怠于行使自己的权利，造成其在一审法院开具生效证明书时已经超过执行期限40余天，其责任完全在蒋子楠自己，故本院对蒋子楠要求联衡所承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 综上，上诉人蒋子楠请求赔偿的理由不能成立，应予驳回；一审判决事实认定不当，但是判处结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15128元，由上诉人蒋子楠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 赵 志 审 判 员 田 苑 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 何云乐 书 记 员 杨 薇