山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2509号上诉人（原审原告）：肖树文，男，1963年4月14日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：肖强(肖树文之子),住威海市文登区。被上诉人（原审被告）：张恩军，男，1967年6月16日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。上诉人肖树文因与被上诉人张恩军劳务合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖树文上诉请求：撤销原判，依法改判张恩军向肖树文支付劳务费35000元，并自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%支付利息。事实和理由：1.一审法院认定事实错误：根据肖树文提供的证人证言可以证实肖树文每月的劳务费为5000元，张恩军没有按5000元向肖树文发放工资。肖树文是施工队长，不可能在2016年6月至12月仅出勤80天，张恩军未提供其工地完整的施工资料、工程量结算情况、全部施工人员的工资表和出勤表，张恩军既然承认肖树文2016年6月至12月在张恩军处工作，就应提供证据证明肖树文在张恩军处的具体工作时间，不应将举证责任完全分配给肖树文。二、关于张恩军已发放肖树文工资数额问题，双方对发放的是哪个月份的工资有争议，肖树文2016年6月至12月工资共计应为35000元，即使扣除邱某给付的2000元，也应为33000元。2016年工资已清的工资表中的最上面那一行：“2017年1月24日余支2016年工资清”这行字是后期填写的，该工资表不是2016年最后一次结算表，因为在2017年6月份还有工人领取工资的记录，证人张某的证言也可以证实该表不是2016年工资的清算表，只是5、6月份的工资表。一审法院以肖树文认可5月份工资已发放就认定张恩军发放的10000元是2016年6月至12月的工资是偏袒张恩军的行为，一审法院认为应扣除12000元是错误的。张恩军辩称，张恩军系个体户，不可能保证肖树文每月5000元，事实是上诉人出勤天数达到28天以上，最多每月5000元。故肖树文称每月固定工资5000元无证据证实，也不符合常理。另外，肖树文在一审陈述最后一笔1万元是支付3、4月份工资，二审改为支付5、6月份工资，说明肖树文的陈述不足采信。张恩军在一审提供的考勤表，不但记载肖树文的考勤情况，也记载其他工人的出勤情况，应予采信。肖树文不负责记录工人考勤，其于2016年5月28日崴脚后不能正常上班，经常离开工作岗位，因此2016年的考勤记录反映出其出勤天数不正常，正与事实相吻合，因此一审法院根据肖树文的出勤天数计算工资是正确的。但是每天按照190元计算明显偏高，张恩军认为判决结果可以接受，没有提起上诉。肖树文向一审法院起诉请求：要求张恩军按每月5000元支付其2016年6月至12月工资共计35000元，并以35000元为基数，自2019年5月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息。一审法院认定事实：2016年1月至12月，肖树文受张恩军雇佣，先后在张恩军的多个工地工作。肖树文主张其担任队长职务，每月工资5000元，其中2016年1月、2月两个月没有工作，没有工资，3月至5月份工资张恩军已发，每月5000元，分两次发放，一次发放3月份5000元，一次发放4-5月份工资共10000元。6月至12月份工资未发放，共计欠付其工资35000元。张恩军辩解，肖树文工资并不是固定每月5000元，提交了2015年12月份、2016年2月份工资表各一份，拟证实2015年12月份，肖树文在张恩军处工作15天，发放工资3000元、2016年2月份在张恩军处工作4天，发放工资700元，2016年1月未工作，没有工资，两份工资表中均有肖树文签字及加盖手印。经质证，肖树文对两份工资表的真实性没有异议，但同时提出，该证据不能证实张恩军的主张，张恩军应当将工资表全部出示，而不应仅仅出示该两份工资表。另外，张恩军还申请证人宋某出庭作证，宋某到庭陈述，2016年，我给张恩军干活时，张恩军向我说，他工地原先的队长不干了，现在缺个队长，让我给他找个人，我问他工资多少，张恩军说工地小工每天100元、瓦工每天130元，队长每天150元，我问张恩军之前的队长工资多少，张恩军说都是一样工资，这样我给张恩军又找了一个队长去工地干活。经质证，肖树文提出异议称，证人陈述其年龄已高，拒绝回答我方提出的问题，是在刻意回避相关事实。张恩军为证实其已将肖树文2016年工资全部发放，提交了2016年3月份、4月份工资表各一份以及表头为“2017年1月24号余支2016年工资已清”工资表一份，3月份工资表中记载肖树文当月出勤30天，发放工资5000元、4月份工资表中记载肖树文当月出勤30.5天，发放工资5000元，2017年1月24日工资表中记载发放肖树文10000元及马家汤后2000元，共计12000元，上述三份表中，均由肖树文签字并加盖手印。经质证，肖树文对2016年3月、4月工资表没有异议，对2017年1月24日工资表提出异议称，该表中发放10000元是2016年4月和5月份工资，表中马家汤后2000元，肖树文没有收到，不清楚是怎么回事。针对该2000元，张恩军主张，系2014年张恩军为文登区马家汤后村邱某从事抹墙等工程，其中尾款2000元被肖树文收取，没有向张恩军交付，该2000元用于抵顶肖树文工资，肖树文予以否认。为此，张恩军申请证人邱某出庭作证，邱某到庭陈述，2014年时，我找张恩军给我从事打平房、抹墙工程，张恩军找的肖树文去干活，干完活，剩余尾款肖树文提出给2000元就算结清，我就同意，将2000元尾款给了肖树文，就在昨天，肖树文还去找过我说，如果张恩军找我作证，让我说这2000元给了张恩军的妻子，实际上这2000元我确实给了肖树文。经质证，双方当事人对证人邱某证言均没有异议。肖树文提出该2000元领取之后，给了张恩军之妻，对此，张恩军予以否认，肖树文也未提供相应证据证实。肖树文为证实其每月工资为5000元，申请证人李某、于某、苏某、王某出庭作证，上述证人均陈述，2016年和肖树文一起给张恩军打工，肖树文干队长，跟肖树文在一起聊天时，听肖树文讲，他每月工资5000元。经质证，张恩军提出异议称，证人均是听肖树文自己讲他每月工资5000元，并没有相应证据证实。肖树文为证实其出勤天数，提交了自己制作的出勤表，拟证实肖树文在2016年6月出勤20天、7月出勤21天、8月出勤16.5天、9月出勤30天、10月出勤27.5天、11月出勤29天、12月出勤10天。经质证，张恩军提出异议称，该出勤表系肖树文自己单方制作，并不能证实其主张。对肖树文出勤天数，张恩军认可，肖树文在2016年6月出勤4天、7月出勤5天、8月出勤11.5天、9月出勤11.5天，10月出勤22.5天、11月出勤22天、12月出勤3.5天。张恩军还提交了肖树文向张恩军报告当天出勤工人情况的报工单4张，证实肖树文负责每天向张恩军报告当天出勤工人情况，由张恩军之妻负责具体记工。经质证，肖树文对报工单没有异议。一审法院认为，本案中，双方争议的焦点为：1、肖树文工资是否固定每月5000元。2、张恩军是否欠付肖树文工资。关于双方争议的第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。肖树文主张其每月工资5000元，肖树文负有举证证明的义务。庭审中，肖树文申请证人李某、于某、苏某、王某出庭作证，上述证人均陈述，2016年和肖树文一起给张恩军打工，跟肖树文在一起聊天时，听肖树文讲，他每月工资5000元，但具体肖树文每月工资多少，上述证人也并不清楚。根据张恩军提交的2015年12月份、2016年2月至4月份工资表能够证实，2015年12月份，肖树文在张恩军处工作15天，发放工资3000元、2016年2月份在张恩军处工作4天，发放工资700元，2016年3月，在张恩军处工作30天，发放工资5000元，2016年4月在张恩军处工作30.5天，发放金额5000元。上述工资表经质证，肖树文均没有异议。从上述工资表可以看出，肖树文的工资发放情况，只有是当月满勤的情况下，肖树文才能够领取5000元工资，在出勤天数明显不足的情况下，均是按照出勤天数发放工资，因此，对肖树文主张每月工资均为固定5000元，证据并不充足，也不符合双方之间的工资发放情况，因此，对肖树文该项主张，不予支持。结合张恩军提交的2015年12月、2016年2月工资表可以证实，肖树文未满勤的情况下，每天工资175元至200元不等，张恩军辩解每天工资150元，与发放情况不符，酌定按每天190元计算。肖树文主张在2016年6月出勤20天、7月出勤21天、8月出勤16.5天、9月出勤30天、10月出勤27.5天、11月出勤29天、12月出勤10天，提交自己制作的出勤表，经质证，张恩军对肖树文出勤表及出勤天数均不予认可，肖树文主张的出勤天数，系自己制作的出勤表，也未有张恩军签字，在张恩军不予认可的情况下，肖树文再未提供其他证据予以佐证，对肖树文主张的2016年6月至12月出勤天数，不予支持。张恩军在庭审中，认可肖树文在2016年6月出勤4天、7月出勤5天、8月出勤11.5天、9月出勤11.5天，10月出勤22.5天、11月出勤22天、12月出勤3.5天，共计80天，予以照准。该期间没有当月满勤情况，因此，该80天工资按每天190元计算为15200元。关于双方争议的第二个焦点问题，肖树文在庭审中陈述，“我在2016年1月、2月两个月没有干活，没有工资，3月至5月份工资张恩军已发，每月5000元，分两次发放，一次发放3月份5000元，一次发放4-5月份工资共10000元。6月至12月份工资未发放，共计欠付工资35000元”。关于肖树文2016年工资发放的情况，张恩军在庭审中提交了，2016年2月、2016年3月、2016年4月，三个月的工资表，其中2月份发放700元、3月和4月各发放5000元，另外，张恩军还提交了表头为“2017年1月24号”工资表一份，表中记载发放肖树文工资10000元及马家汤后2000元，共计12000元。经庭审质证，肖树文对2016年2月、2016年3月、2016年4月工资表真实性，及领取的工资数额均没有异议，因此，对双方没有争议部分即：肖树文在2016年1月没有工作，没有工资收入，2016年2月领取工资700元、2016年3月、4月各领取工资5000元，2016年5月工资表张恩军现未找到，肖树文认可5月工资已发放，上述事实予以确认。对2017年1月24日工资表，肖树文认可领取工资10000元，主张该10000元系领取2016年4-5月两个月的工资，张恩军辩解该10000元是发放肖树文2016年6月至12月份工资，现2016年4月份工资表，张恩军已提供，金额为5000元，肖树文也予以认可，肖树文现再主张该10000元系领取2016年4-5月两个月的工资，显然与事实不符，因此，认定该10000元工资款系发放肖树文2016年6月至12月份工资。关于该表中记载的“马家汤后2000元”，经庭审查明，系肖树文领取的张恩军工程款2000元，肖树文虽然主张交付给张恩军之妻，但对此张恩军予以否认，且肖树文也未提供相应证据证实，对肖树文该辩解意见不予采纳，该2000元虽然不是张恩军直接发放给肖树文的工资款，但该2000元确实属于肖树文没有合法理由占有了应属于张恩军的工程款，肖树文现拒绝返还，已侵害张恩军的利益，构成不当得利，张恩军要求在本案当中一并作为工资扣除，考虑该2000元数额较少，且事实清楚，张恩军如果为此再另案主张，必然导致增加当事人诉累，也浪费司法资源，因此，同意该2000元在本案中，作为发放给肖树文工资一并扣除。综上，肖树文2016年6月至12月工资应为15200元，扣除张恩军已发放的12000元，现尚欠3200元，张恩军应当向肖树文支付，肖树文要求张恩军支付该部分工资款及相应利息，其主张于法有据，予以支持。肖树文主张超出部分，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）张恩军于判决生效后十日内向肖树文支付所欠2016年6月至12月劳务报酬款3200元，并以3200元为基数自2019年5月21日起至实际给付之日止，按6%年利率计算利息;（二）驳回肖树文其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元，由肖树文负担353元、张恩军负担35元。二审中，当事人没有提交新证据。肖树文陈述，2015年春节过后张恩军找他干队长，他负责工地分配活、记工，张恩军承诺每个月5000元，包括开车拉人、送人及加班的费用，2016年春节后张恩军亦作出同样承诺。张恩军对肖树文的主张不予认可，认为如果事实如此，张恩军就不需要对肖树文进行考勤记工了。另查明，肖树文一审时提交十五张记工单，拟证实其出勤天数；申请证人苏某、王某、李某、于某出庭作证，四位证人除了证实关于肖树文的月工资数额的事实外，均证实四人的工资已经结清。张恩军对记工单不予认可，认为是肖树文自行制作，且提交账本、单日出勤人员名单等证据，拟证实其未委托肖树文记工,肖树文每日上交出勤人员名单即可。肖树文对张恩军提供的单日出勤人员名单的真实性无异议，主张其手中的记工单系用于发工资时与工人对工时用，对账本的真实性有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于报酬标准问题,肖树文主张其劳动报酬标准为每月5000元，但张恩军并不予认可，双方系口头约定，肖树文认可其每月5000元的报酬当中包括加班及用车的费用，说明该5000元系每月最高报酬数额；至于是否每月均应按最高标准计付报酬，张恩军已提供证据加以证实有数月因出勤天数未达一定标准而减少肖树文的报酬数额，肖树文亦未提出异议，说明双方并非固定按每月5000元支付劳动报酬，肖树文主张每月固定5000计付劳动报酬依据不足，亦与常情不符，本院不予支持。一审法院根据双方陈述，结合肖树文已发放报酬情况，酌定肖树文日工资标准为190元并无不当，应予维持。关于肖树文的出勤天数，肖树文虽提供记工表等证据加以证实,但张恩军对该证据不予认可,并提交账本、单日出勤人员名单等证据加以反驳,考虑肖树文提供的证人均证实张恩军已不欠付劳动报酬，且未证实其发工资时需要肖树文提供记工单进行对照，故张恩军提供的证据及主张更具合理性，一审根据张恩军的账本记录认定肖树文的出勤天数并无不当，应予维持。综上所述，肖树文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费776元，由肖树文负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 郭庆文审判员 张燕妮二〇一九年十一月十三日书记员 臧浩勇