河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4900号上诉人(原审被告)：太和县体敬新型建材有限公司。住所地：统一社会信用代码：91341222MA2Q3RHB26（1-1）法定代表人：程体敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐伟，太和县李兴镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：张相中，男，汉族，1963年4月15日出生，住太康县。被上诉人(原审被告)：王五营，男，汉族，1973年10月29日出生，住太康县。身份证码412724197310294817。委托诉讼代理人：史国正，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚楠，河南锦实律师事务所律师。上诉人太和县体敬新型建材有限公司（以下简称体敬建材公司）因与被上诉人张相中、王五营提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院(2019)豫1627民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人体敬建材公司委托诉讼代理人徐伟、被上诉人张相中、被上诉人王五营委托诉讼代理人赵亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。体敬建材公司上诉请求：撤销河南省太康县人民法院(2019)豫1627民初4287号民事判决，依法改判，体敬建材公司不应承担赔偿张相中220138元；不应承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、王五营未按照其与体敬建材公司签订的合同的约定为张相中投保工伤保险，严重违反诚实信用原则，张相中的各项赔偿应有王五营承担，体敬建材公司不应承担赔偿责任。2、张相中作为雇员，明知车上有近3吨的砖坯子，应该把砖坯子卸后再进行车辆维修，这样就不会导致车上大梁断裂，也不会引起此次人损的发生，但一审没有认定张相中存在过错程度；王五营作为雇主未能尽到安全提示、指挥、监督的义务，因此应根据双方的过错程度进行责任划分。张相中答辩称，修车时没有必要把砖坯子卸掉；车子大梁改装过，在修的过程中大梁中间断裂，张相中没有过错，不应承担责任。王五营答辩称，1、王五营与体敬建材公司签订的合同为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案张相中的受伤系因安全生产事故遭受的损害，具体为体敬建材公司的摆渡车大梁断裂而产生的事故，因此，体敬建材公司依法应当承担赔偿责任。2、根据王五营与体敬建材公司签订的合同，体敬建材公司有协助王五营为工人购买工伤保险的义务，但体敬建材公司并未配合提供相关手续，致使未能购买工伤保险。3、张相中在维护摆渡车时，摆渡车上还有部分砖坯，张相中应当将砖坯卸下再进行维修，否则是存在一定危险性的，因此其本人也存在一定过错，应当适当减轻侵权人的责任。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决并无不当，体敬建材公司上诉理由不能成立，应驳回上诉、维持原判。张相中向一审法院起诉请求：1、依法判令体敬建材公司、王五营支付张相中医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等共计437321.47元；2、本案诉讼费用由体敬建材公司、王五营承担。一审法院查明：2018年1月17日，王五营与体敬建材公司签订砖厂生产承包合同，约定：一、因甲方（体敬建材公司）建厂资金紧张，乙方（王五营）提前借给甲方30万元，甲方给乙方出具借条手续为准，甲方用于资金周转。在上述基础上，甲方将本厂2018年和2019年生产管理承包给乙方，合同期限为2年，具体时间为2018年2月1日至2020年2月1日止。乙方承包内容包括煤、电、供土、用油、配件和生产中的全部工人工资（装砖和发砖人的工资由甲方承担），甲方只负责销售备土和发砖，乙方每生产一块红砖，甲方付给乙方工资0.24元/块。二、甲方必须保证乙方水电路三通和完整的机械设备和场地。保障乙方的正常生产和生活及后勤保障。提供足够的土源，乙方负责生产和管理，甲方不得参与，乙方必须保障红砖的质量，交给甲方。红砖的数量以每天甲方收乙方的红砖票据数为准，每月30号结算，全年的生产任务乙方不能低于3000万块。……。三、甲方要协助乙方购买工人的工伤保险，费用由乙方承担。在生产中如遇重大的工伤事故，超过5万元以上（含5万元）（该金额指保险报销后的金额），甲乙双方各承担一半。5万元（不含5万元）以下由乙方承担。2018年7月12日，体敬建材公司、王五营签订协议，约定从2018年7月12日开始，生产管理由乙方承担，红砖出来前生产所用资金由乙方负担，甲方不能参与生产管理及用工安排。红砖出来后，每五天甲方给乙方结账。王五营雇佣的工人未投保工伤责任险。王五营承包体敬建材公司砖厂后，雇佣张相中等人从事砖的生产。2018年10月9日因运输砖坯的摆渡车出现故障，张相中和另一工人王永征在维修摆渡车时，当时摆渡车上有砖坯，在用千斤顶往上托起摆渡车的过程中，摆渡车的大梁断裂，砸伤张相中。张相中受伤后即送当地医院治疗，支付医疗费5304.07元，2018年10月10日为方便治疗，转入周口市中心医院住院治疗，诊断为：1、腰椎骨折L4、截瘫、肋骨骨折、左腰部外伤，经治疗于2018年11月29日出院，花去医疗费73003.31元。2018年11月30日张相中因压疮入住周口黄淮医院住院治疗，经治疗于2019年1月24日出院，花去医疗费17068.37元，期间为张相中购买膝踝足矫形器花去2800元。上述医疗费王五营已经垫付。2019年5月22日张相中因臀部褥疮溃破合并感染入住太康县人民医院住院治疗，于2019年5月23日转入郑州市第一人民医院住院，经治疗于2019年7月4日出院，支付医疗费51034.57元。另张相中支付医疗费5069.8元，张相中提供朱口镇窦庄行政村卫生室的药费2150元。2019年5月8日张相中的伤情经周口泰康法医临床司法鉴定所鉴定构成3级伤残。张相中为农业家庭户口。上述事实有病历、保险单、诊断证明书、出院证、医疗费发票、司法鉴定意见书、照片、协议书等在卷佐证。一审法院认为，王五营与体敬建材公司在签订承包协议时约定，在生产时如遇到重大的工伤事故，超过5万元（含5万元，指保险公司保险后的金额）的，各承担一半，系双方真实意思表示，符合意思自治原则，不违反法律规定，对张相中的合理、合法的损失王五营、体敬建材公司应平均分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中张相中在维修摆渡车时，摆渡车上有几千砖坯，在用千斤顶往上顶的过程中发生摆渡车大梁断裂的事故，致使张相中受伤，张相中应该意识到摆渡车上有砖坯，在砖坯不卸下的情况下进行维修，有一定的危险，其本人存在一定的过错，应减轻侵权人的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。张相中的损失为:医疗费151480.12元（含王五营垫付的医疗费95375.75），残疾辅助器具费2800元（王五营垫付），住院治疗151天，张相中要求149天予以支持，住院伙食补助费50元/天×149天=7450元，营养费为20元/天×149天=2980元，护理费为39522元/年÷365天×149天＝16133.64元，误工费的计算方法为受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，受害入无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为40990元/年(2017年农、林、牧、渔业收入)÷365天×254天（定残日前一日+2019年5月22日至2019年7月4日住院期间）＝28524.55元，残疾赔偿金为13830.74元/年×20年×80%=221291.84元，交通费酌定为20元/天×149天＝2980元。上述损失共计433640.15元，王五营、体敬建材公司各承担195138元，张相中自行承担43364.15元。精神抚慰金酌定50000元，王五营、体敬建材公司各承担25000元。综上，王五营、体敬建材公司各赔偿张相中220138元。王五营已经垫付98175.75元，从应赔付费用中扣除。张相中的其他诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、王五营于判决生效之日起3日内赔偿张相中121962.25元；二、太和县体敬新型建材有限公司于判决生效之日起3日内赔偿张相中220138元；三、驳回张相中其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3930元，由张相中负担856元，王五营负担1096元，太和县体敬新型建材有限公司负担1978元。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据各方的诉、辩意见，本案的焦点是，1.体敬建材公司应否承担赔偿责任？2、应否责任划分、如何划分？根据王五营与体敬建材公司签订的合同的约定，体敬建材公司有协助王五营为工人购买工伤保险的义务，体敬建材公司并未提供其已尽到协助义务的证据，故原审判决其承担赔偿责任有事实和法律依据。原审已认定张相中对涉案事故存在一定过错，并判其自行承担了部分责任，至于过错程度和责任比例，体敬建材公司也未提供相应依据，本院对一审划分的责任比例予以认可。综上所述，体敬建材公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4602元，由上诉人太和县体敬新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何江华审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十一月十一日法官助理位小燚书记员郑方