安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1312号 上诉人（原审原告）：马鞍山市上铁铁路配件材料厂，住所地安徽省马鞍山市花山区红旗北路**。 经营者：藏洁，女，1965年11月30日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：缪世民,男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈春，安徽致臻律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：解玉林，男，1972年9月29日出生，汉族，住山西省侯马市侯北路北一巷**。 委托诉讼代理人：唐尚军，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 原审被告：山西利诚铁建工程有限公司，住所地山，住所地山西省侯马市北站v> 法定代表人：闫春红，该公司总经理。 上诉人马鞍山市上铁铁路配件材料厂（以下简称上铁材料厂）因与上诉人解玉林、原审被告山西利诚铁建工程有限公司（以下简称利诚公司）买卖合同纠纷一案，均不服马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上铁材料厂上诉请求：1、撤销（2019）皖0503民初326号民事判决，依法改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,2010年1月24日解玉林通过传真所定的货物已实际收到,上诉人所提供的证据已达到高度盖然性的证明标准。1、上诉人提供的证据可以确切表明,2008年、2009年、2010年解玉林分别要求上诉人给其供货,2008年发货的吨位为37.46吨,2009年发货的吨位为38.64吨,2010年为35.42吨。解玉林在庭审中辩称其2016年所确认收到的三车货是2008年和2009年的货物,这根本不具有可能性。首先,2008年和2009年货物的吨位接近,按照常理,要么一共发两车货,要么一共发四车货,不可能分三车发货。其次,从吨位上看,37.46吨、38.64吨,一车发往不可能超载,长途运输将37.46吨的货物分两车发货,不符合常理。另外,解玉林辩称2008年的货物分两车发货,其中一车岔芯,一车再用轨,但其根本描述不清两车货物分别到货的时间,甚至是先后顺序,更不清楚岔芯和再用轨的分别重量。从合同中可以看出岔芯和再用轨虽名称不同,但属于同类产品,且两种产品的价格一致,完全满足一车装货的要求。2、上诉人在合同上对2010年发货情况的原始记载,完全符合常理,且符合2009年合同的约定。从2009年的发货情况可知,每根再用轨的吨位为0.644吨(2009年发60根再用轨,吨位38.64吨,每根0.644吨),上诉人原始的记载是2010年发再用轨55根吨位35.42吨(55根×0.644吨/根=35.42吨),完全符合2009年合同的约定。上诉人的原始记载,虽不是双方的约定,但可以反应出当时的客观事实。从每年发货的吨位37.46吨、38.64吨、35.42吨,结合庭审中的相应证据,解玉林于2016年所确认收到的三车货应分别是2008年、2009年、2010年各一车。二、一审法院对违约利息损失的计算方式,明显减轻了被上诉人的违约责任,违背了民法的公平原则,也不符合相关的法律规定。2009年的货款仅支付10%的违约金,明显过低,截止目前被上诉人逾期支付已达10年,10%的违约金相当于每年按照1%的年利率计算,远远低于上诉人的利息损失。合同违约赔偿的责任应以填补被违约方所遭受的实际损失为原则,上诉人的实际损失至少应当按照年利率6%计算。《合同法》第一百一十四条规定,约定的违约金低于实际损失的,可以请求人民法院予以增加。增加的违约金不超过实际损失的,人民法院应当支持。一审中,上诉人已主张了2009年货款的利息损失,一审法院应当予以认定。 解玉林辩称：一、按照常理习惯，上诉人向解玉林提供货物，如解玉林在长达十年期限内都未向上诉人支付货款，上诉人应早已向解玉林要求支付相应货款。二、货物的配送并非像上诉人在上诉状中陈述的，要么发两车货或四车货，这是上诉人对运货方式的推算，与事实不符。三、2008年，上诉人向解玉林提交的岔芯和再用轨，当时口头确认再用轨按双方确认的价格，由上诉人出售给解玉林，岔芯由解玉林代上诉人销售，根据实际销售款项支付给上诉人，同时岔芯和再用轨由上诉人混合交付给解玉林，所以对于当时岔芯和再用轨的吨位数没有确认。四、根据上诉人与解玉林的交货方式，可确定如2010年的货物交付给解玉林，应当得到解玉林当时对于收货的确认，也就是收货凭证，而显然并没有所谓的收货确认。 利诚公司答辩意见同解玉林。 解玉林上诉请求：1、撤销（2019）皖0503民初326号民事判决，并依法改判；2、上铁材料厂承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院对于上诉人支付货款的事实认定不清楚。首先，一审法院对于卫翠英、崔茹光、任建平及解玉林四人合计向上铁材料厂的代表缪世民汇款20.6万元没有认定，显然是事实认定不清。卫翠英、崔茹光、任建平系上诉人委托的代付款人,该三人与上铁材料厂从未有过其它的任何经济往来,在一审中上诉人也向法院提交了向上铁材料厂的代表缪世民支付15.6万元的汇款凭证、三人的说明材料及劳动合同，对于代付款行为,上铁材料厂没有提出任何否定证据,那么该三人的代付数额在总货款中应予以扣除。同时,上诉人于2009年4月3日支付5万元货款,在一审中也向法庭提交了汇款凭证,如果上铁材料厂认为不是本案2008年和2009年的货款应承担举证责任,上铁材料厂在一审中没有提供任何证据予以证明,则上诉人支付的该笔货款显然应认定为货款。也就是说上诉人及卫翠英、崔茹光、任建平的合计汇款20.6万元均为支付本案2008年和2009年的货物的货款,一审法院没有对此认定。其次，上诉人与上铁材料厂分别在不同的省域,购货情况基本采用先电话联系的方式,在交货或提前见面时再签订合同予以确认,在订货过程中及签订正式合同之前预付款也是交易习惯,合乎情理。一审法院对于上诉人于2009年4月6日签订的购买合同,而上诉人于2009年4月3日支付的5万元不予认定,在签订合同后才能支付款项显然也与事实及交易习惯不符。再次，上铁材料厂在十年后才启动所谓的该项诉讼,显然存在恶意行为,如果当初相关的汇款凭证没有妥善保存的话,就很难证明自己的付款行为及事实,庆幸的是上诉人对其予以了妥善保留,上诉人向一审法院提供了汇款凭证等明确的证据材料,而上铁材料厂又没有其它任何证据足以否定的情况下,一审法院应当对此予以认定。最后，上诉人及其指定代付人合计向上铁材料厂支付款项为32.6万元,即使上铁材料厂供应的货物（2008年P43再用轨及岔芯,2009年的P50再用轨)全部为上诉人采购的话,合计货款为35.7316元,也就是说至今仅尚欠上铁材料厂货款31316元。 上铁材料厂辩称：解玉林所称的20.6万元付款均发生在2009年4月6日之前，根据双方2009年4月6日签订的合同，该付款不是对2008年货款的支付，更不是2009年货款的预付，双方于2009年4月6日签订的合同明确约定了2008年所供的岔芯37.46吨，每吨5000元。也就是合同确定了2008年货款的金额。并约定自2009年货款支付时付50%，余款货清付完。该条款约定可知截止2009年4月6日，2008年货款没有支付，所欠款项也就是合同约定的。2009年的货款合同约定货到6个月内付款，根据合同约定不存在预付的可能，实际上2009年4月6日之前的付款是2007年合同约定的货款的支付，在一审中解玉林也承认2007年双方发生钢材买卖的交易。上诉人当时也当庭出示了双方于2007年5月17日所签订的买卖合同。解玉林在上诉状中称10年未支付，上铁材料厂一直在催收货款，通过2017年付款凭证和双方聊天记录可证实。 利诚公司答辩意见为，认可解玉林上诉主张的事实和诉请。 上铁材料厂向一审法院提出诉讼请求：1、利诚公司、解玉林支付货款373683元、违约金37368元、利息损失179368元（截止2018年10月6日），并按照年利率6%支付自2018年10月7日至实际给付之日的利息；2、利诚公司、解玉林承担本案诉讼费用。诉讼过程中，上铁材料厂变更第一项诉讼请求为：利诚公司、解玉林支付货款429414元、利息损失222519.7元（截止2019年4月17日），并按照年利率6%支付自2019年4月18日至实际给付之日的利息。 一审法院经审理查明：案涉买卖合同双方为上铁材料厂与解玉林。缪世民系上铁材料厂工作人员，长期代表上铁材料厂对外处理业务事宜。2009年4月6日，缪世民代表上铁材料厂与解玉林签订一份《工业品买卖合同》，约定“上铁材料厂向解玉林供应P50再用轨（60支），规格12.5m，数量38.64吨，单价4400元，金额170016元，5日内交货；货到六个月内付款，延期付款支付合同货款10%违约金；合同争议协商不成依法向出卖人人民法院起诉……第十八条，其他约定事项：去年供P43再用轨及岔芯37.46吨，5000元/吨，至时一并付50%，货清付完”。2009年4月9日，解玉林出具条据一份，载明“今收到50kg钢轨陆拾根。”2010年1月24日，解玉林向上铁材料厂发送传真，其上载明“缪总：需50kg再用轨30吨左右，按每吨3850元计，送货到侯马，按实际重量结算。”2016年1月16日，缪世明通过短信与解玉林联系，解玉林在短信中向缪世明确认“收三车货”。上铁材料厂自认2009年12月24日、2017年1月27日，解玉林分别支付10万元、2万元。现上铁材料厂催要剩余货款无果，形成诉讼。 一审法院认为，各方当事人均认可案涉买卖合同关系双方为上铁材料厂与解玉林，解玉林对2009年的货物交付及价值均无异议。关于2008年的发货问题，解玉林抗辩双方曾约定2008年货物中的岔芯系代上铁材料厂销售，现岔芯滞销不应支付货款，但其并无充分证据证明该约定，对此不予采信。关于2010年的发货问题，解玉林虽于2010年1月24日向缪世民发送传真要求供货，但该传真内容仅能反映发出了供货要约而非收货确认，且从双方之间2008年及2009年的供货习惯来看，上铁材料厂均以合同条款确认或解玉林出具收条方式确认已供货的事实；庭审中，上铁材料厂虽提交了缪世民与解玉林的短信聊天记录，但该聊天记录的内容也无法确切证明上铁材料厂已向解玉林交付2010年传真中所载的货物，故上铁材料厂主张2010年货物已交付，证据不足，对此不予采信。综上，案涉已发货总货款应为2008年及2009年货款总额，即357316元。关于解玉林2009年4月3日的汇款是否应认定为支付案涉货款的问题。双方于2009年4月6日的《工业品买卖合同》中就2008年的供货事实及价款进行确认，其中约定“至时付50%”，结合整个合同内容，应解释为“至2009年合同约定货物交付后六个月内付款50%”。解玉林提交的2009年4月3日的汇款凭证，时间在2009年合同签订之前，若该合同签订前其已支付了2008年的部分货款，按照交易常理，则应在合同中注明解玉林已支付的2008年的货款金额，但合同中并未注明；且庭审中双方均确认之前亦有业务往来，故解玉林抗辩于2009年4月3日向上铁材料厂汇入的5万元系用于支付案涉货款，证据不足，对此不予采信。关于解玉林的违约责任问题。案涉2009年4月6日合同中明确约定的货款的给付时间“货到六个月内付款”，故应于解玉林出具收货收条之日（2009年4月9日）后六个月内付款，即2009年10月9日。2008年的货款亦应按照此期间支付。现解玉林未按约足额履行付款义务，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任；关于赔偿损失的计算方式，双方在合同中明确约定了违约金为货款的10%，但该违约金的约定应仅适用于2009年的货款。在合同第十八条其他事项约定中，双方仅就2008年货款及交付时间做出重新约定，并未就赔偿损失的具体计算方式明确约定，故2008年逾期付款损失按照年利率6%计算为宜。2009年货款因适用违约金约定，故不应再另行计算利息损失。现上铁材料厂自认解玉林已支付12万元货款，解玉林支付的款项应先抵扣2008年货款产生的利息再抵扣2008年货款，故解玉林应向上铁材料厂支付货款259656元、违约金17002元、截止2017年1月27日的利息18150元，并以2008年未支付货款89640元为基数按年利率6%支付自2017年1月28日至实际给付之日的利息。对上铁材料厂超出部分的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解玉林于判决生效后十日内向上铁材料厂支付货款259656元、违约金17002元、利息18150元（截止2017年1月27日），共计294808元，并以89640元为基数按年利率6%支付自2017年1月28日至实际给付之日的利息；二、驳回上铁材料厂的其他诉讼请求。案件受理费4852元、保全费3520元，共计8372元，由上铁材料厂负担4192元、解玉林负担4180元 本院二审期间，上铁材料厂举证如下： 证据1、2010年1月28日缪世民的工作笔记、2010年1月28日向李亮亮汇款的凭证，证明2010年1月24日解玉林要求的货物上铁材料厂已实际购买并发给解玉林。 证据2、2009年4月8日缪世民的工作笔记、2009年4月8日的汇款凭证，结合2009年4月6日的合同，证明缪世民工作笔记真实情况，解玉林已实际收货。 证据3、陕西宝鸡王宝纪证人证言、王宝纪说明、银行转账流水、银行交易凭证、做账凭证，证明上铁材料厂2008年发往解玉林的岔芯是一车发送的，结合解玉林短信确认收到货，可证实2010年1月24日解玉林要求发的货其已实际收到。 解玉林对上述证据的质证意见为：一、上铁材料厂提交的证据材料并非新证据，一审应当具备提供的条件而未提供，不应在二审作为新证据提供。二、缪世民工作笔记均由其个人完成，解玉林对此并不知晓，也没有得到解玉林在送货之后的确认。对于2010年1月28日向李亮亮汇款的凭证、2009年4月8日的汇款凭证，真实性不持异议，但与本案无关，达不到上诉人的证明目的。三、对于王宝纪的说明“三性”持有异议，其说明的内容解玉林并未知晓，具体货物往来是由王宝纪与上诉人所发生，和解玉林没有关联。对于银行流水和交易凭证也持有异议，如该业务发生实际发生，也与本案双方买卖合同关系以及支付行为没有关联。对于做账凭证“三性”持有异议，做款凭证均由上诉人单方制作，并未得到解玉林的确认，无法反映2010年上诉人向解玉林提供货物的事实情况。 经审查，上铁材料厂二审中提交的证据形式上不属于新证据，其证据内容也不能直接反映在2010年向解玉林实际交付案涉货物的事实。 解玉林、利诚公司二审中未提交新的证据。 本院对一审查明的基本事实予以确认。二审中，上铁材料厂认可卫翠英、崔茹光、任建平代为支付三笔货款的事实，但不认可属于支付案涉货款的事实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的争议焦点为：1、上铁材料厂在2010年是否已向解玉林交付订购的50KG再用轨30吨；2、解玉林及卫翠英、崔茹光、任建平共计支付的20.6万元货款是否应从上铁材料厂主张的货款中扣除；3、一审法院关于违约利息损失的计算是否符合法律规定。 针对争议焦点1，上铁材料厂为支持自己的该部分主张，提交了缪世民与解玉林之间关于订货和确认收到三车货的短信聊天记录、缪世民工作笔记、2010年1月28日向李亮亮汇款等证据，上述证据能够反映缪世民通过短信向上铁材料厂预订50KG再用轨30吨，以及上铁材料厂向案外人付款的事实，但不能直接反映出上铁材料厂已实际交付货物的事实。按照交易习惯和常理，上铁材料厂在交付该批货物后，应及时同解玉林结算，或通过其他方式要求解玉林确认该批货物已送达。因双方此前对2008年度和2009年度的货物数量及金额已书面确认，上铁材料厂并未在2016年的短信中要求解玉林明确2010年的货物是否已收取。双方争议的该笔交易发生在2010年度，作为履行交付货物的一方当事人，应及时主张自己的权利，且应当对自己所主张的事实负有充分举证的义务，基于本案现有证据不足以证明上铁材料厂所主张的该部分事实，上铁材料厂应承担举证不力的后果。 针对争议焦点2，上铁材料厂和解玉林在2009年4月6日的《工业品买卖合同》中就2008年的供货事实及价款进行确认，而解玉林及卫翠英、崔茹光、任建平所支付的款项时间均发生在此之前，因此解玉林应当就上述款项应在上铁材料厂所主张的货款中进行抵扣的事实负有举证责任。上铁材料厂为反驳解玉林的抵扣请求，举证证明双方此前已进行过交易行为的事实。按照举证规则，解玉林作为主张抵扣货款的一方，所举证据不足以证明自己的主张，一审法院对此不予支持并无不当。 针对争议焦点3，《合同法》一百一十四条中“约定的违约金低于造成的损失的”，应理解为因合同一方违约，造成相对方的实际损失，但不应包括相对方因怠于行使权利造成的扩大损失。案涉2009年4月6日的《工业品买卖合同》中约定“货到六个月内付款、延期付款支付合同货款10%违约金”，上铁材料厂在解玉林未按约定的时间付款后，本可通过诉讼的方式，及时主张自己的权利，但在时隔近十年之后才提起诉讼，一审法院按照双方合同约定的违约金标准支持其逾期未付款损失，符合双方合同约定和法律规定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。解玉林、上铁材料厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9704元，由马鞍山市上铁铁路配件材料厂负担4852元，解玉林负担4852元。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  刘 畅 审判员  费长城 二〇一九年十一月二十九日 书记员  马婷婷