河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3002号上诉人（一审被告）：河南省祁湾建筑公司。住所地：开封市金明东街73号。统一社会信用代码91410222170910066A。法定代表人：李玉坤，公司董事长。委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永庆，公司副董事长。被上诉人（一审原告）：开封市超凡建筑劳务有限公司。住所地：开封市东京大道西段东陈庄小康村1号楼1单元。统一社会信用代码91410200769489618M。法定代表人：崔超岗，总经理。委托诉讼代理人：冯鹤，河南世纪行律师事务所律师。委托诉讼代理人：董小行，公司项目部经理。被上诉人（原审被告）：秦牛，男，汉族，1984年5月3日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王萌，男，汉族，1985年1月11日生，住河南省开封市龙亭区。系开封新区宋城街道办事处金康社区居民委员会推荐。上诉人河南省祁湾建筑公司（以下简称祁湾公司）因与被上诉人开封市超凡建筑劳务有限公司（以下简称超凡劳务公司）、秦牛建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。祁湾公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由超凡劳务公司、秦牛承担。事实与理由：一、一审法院法律关系认定错误。2013年7月12日，秦牛将涉案工程劳务作业部分分包给超凡劳务公司项目经理董小行，双方签订的劳务分包合同第二条、第三条明确约定承包方式为劳务大清包。超凡劳务公司承包的范围仅仅是涉案工程的人工作业，并自备施工期间的机械设备等。据此，超凡劳务公司仅仅承揽了工程的部分劳务作业，秦牛作为祁湾公司涉案工程项目经理，在一审中祁湾公司与秦牛均认可秦牛承包了该项目，承包方式为自负盈亏，自行承担法律责任，秦牛将涉案工程劳务部分发包给超凡劳务公司。一审庭审记录中超凡劳务公司、秦牛均承认工程款由秦牛向开发商直接领取，工程质量保证金收取与退还以及工程款决算均由秦牛个人完成。其次，本案中祁湾公司从未收取过任何工程保证金，保证金至今由秦牛个人控制，从未上交祁湾公司。综上，本案工程款、保证金不应由祁湾公司承担，应由秦牛自行承担。祁湾公司对本案劳务合同用章的真实性、合法性提出异议。一审法院仅凭劳务合同上有祁湾公司的技术专用章就认定祁湾公司与超凡劳务公司建立了合同关系进而判决祁湾公司承担责任是错误的。技术专用章的使用具有特定用途，仅用于设计变更、施工方案、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上，不能用于祁湾公司对外签订合同。祁湾公司对外签订合同必须使用公章，并完成用章审批手续，祁湾公司从未允许任何工程项目部私自使用技术专用章对外签订劳务合同。此合同的签订过程不构成民法上的表见代理，属于无权处分的民事行为，应当自始无效。二、一审认定工程款数额有误。该工程是内部承包性质，由承包人与超凡劳务公司建立了劳务分包合同，劳务分包合同建立后由实际劳务方项目经理董小行作为实际施工人，董小行向秦牛交付的20万元保证金是事实，但该笔钱没有交到祁湾公司，属于董小行与秦牛之间个人行为，该笔款项退还应当由秦牛负责，不应判令祁湾公司承担。一审法院认定祁湾公司共支付工程款580万元有误，因为双方未进行最终工程决算，一审法院仅依据2018年2月8日秦牛书写的一份涉及工程款的单方数据，依此作出判决是错误的。祁湾公司实际已经支付给董小行及董小行委托的代理人工程款636万元，下欠工程款为422000元。超凡劳务公司答辩称，一审法院认定事实清楚，法律关系正确。1、祁湾公司作为涉案项目的承包方和答辩人签署承包合同，仅以合同章不能作为签署合同的用章以推脱责任，显然是不成立的。一审中秦牛、祁湾公司都认可了超凡劳务公司实际完成施工并通过验收，祁湾公司应支付工程款，且庭审后祁湾公司也未能在指定期限内提交内部承包合同，而且其承认秦牛是公司的项目经理，以是否内部承包为由作出的辩称均不能否认祁湾公司在该项目中的总承包身份，不影响祁湾公司承担支付工程款和退还保证金的责任。2、一审法院认定的工程款数额正确。一审提交的证据2018年2月8日秦牛出具的结算证明充分显示尚欠工程款987200元，祁湾公司并没有证据证明此后又支付了工程款，实际未支付的工程款确实为987200元。一审中秦牛提供的证据已经进行了质证，一审法院也进行了认定，并非祁湾公司上诉状中所称的支付工程款数额，所以一审判决对工程款数额认定正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回祁湾公司的上诉请求。秦牛答辩称，对秦牛实际支付的工程款有异议，2014年10月3日董小行侄子董志存代替董小行收取了工程款25万元，该笔工程款一审未予以认定。2014年11月6日董小行的侄子董志存代替董小行收取工程款1万元，该笔工程款一审法院同样未予以认定，秦牛对上述两笔工程款均提出异议。超凡劳务公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令秦牛、祁湾公司向超凡劳务公司支付剩余工程款987200元；2、请求法院依法判令秦牛、祁湾公司退还超凡劳务公司交纳的保证金200000元；3、本案诉讼费用由秦牛、祁湾公司承担。一审法院经审理查明，2013年7月12日，超凡劳务公司与祁湾公司签订了建设工程劳务分包合同，约定由超凡劳务公司承接通许裕祥花园项目，其中建筑面积南楼地上11层、地下1层，建筑面积8401.23m2；北楼地上11层、地下1层，建筑面积9052.54m2（竣工后按实际建筑面积计算）。工程价款约定为350元/m2。约定承包方在合同签订后7天内向发包方缴纳履约保证金。主体结构经市质量监督站评验合格退还100%，工程竣工经市质量监督站评验合格退完。2014年6月6日通许县裕祥花园项目通过验收。秦牛于2018年2月8日出具的结算证明，载明“裕祥花园南北楼已付580万元整。下余987200元整总面积：19392×350=6787200元.保证金20万未退.秦牛2018年2月8号.”。2013年8月9日秦牛出具的收到条一份，载明“今收到劳务队违约保证金贰拾万元整（200000）2013年8月9号裕祥花园工地.秦牛”。2019年3月1日超凡劳务公司出具的证明一份，证明涉案的建设工程劳务分包合同中承接的通许裕祥花园项目工程，实际工程施工人和负责人为董小行。以上事实及证据，予以确认。祁湾公司系涉案工程的总承包人，秦牛系涉案工程的项目负责人，对此各方均不持异议，予以认定。一审法院认为，祁湾公司虽对超凡劳务公司提交的建设工程劳务分包合同的真实性不予认可，认为该合同不是祁湾公司与超凡劳务公司签订的，该合同上面发包方没有祁湾公司的公章和合同专用章，所加盖的祁湾公司通许县裕祥花园技术专用章不具有法律效力，其又辩称该项目由项目经理秦牛承包，签订有内部承包合同，但在指定期限内未提交内部承包合同，故应承担不利后果。超凡劳务公司已按合同约定完工且通过验收，祁湾公司亦应按照合同约定足额给付工程款，但祁湾公司仍下欠超凡劳务公司工程款987200元未支付，故祁湾公司应给付超凡劳务公司下余工程款987200元。对于超凡劳务公司诉求的保证金200000元，按照合同约定，应予以退还。对超凡劳务公司要求秦牛给付其工程款和返还保证金的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、河南省祁湾建筑公司于判决生效之日起七日内给付开封市超凡建筑劳务有限公司下余工程款987200元。二、河南省祁湾建筑公司于判决生效之日起七日内退还开封市超凡建筑劳务有限公司保证金200000元。三、驳回开封市超凡建筑劳务有限公司对秦牛的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15484.80元，减半收取计7742.40元，由河南省祁湾建筑公司负担。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，祁湾公司对加盖祁湾公司通许县裕祥花园技术专用章的建设工程劳务分包合同的真实性不予认可，但又称其将该项目工程内部承包给了项目经理秦牛，秦牛又将工程劳务部分分包给超凡劳务公司，但祁湾公司并未提交其与秦牛之间的内部承包合同，且案涉工程确系祁湾公司承包的工程范围，超凡劳务公司已按合同约定完工且通过验收，故，应认定祁湾公司与超凡劳务公司之间存在合同关系，祁湾公司亦应按照合同约定足额给付工程款。祁湾公司上诉称秦牛作为祁湾公司案涉工程的项目经理，承包了该项目，承包方式为自负盈亏，秦牛应承担支付本案工程款、保证金的责任，祁湾公司不应承担。但一审及二审审理过程中，祁湾公司并未提供其与秦牛之间的承包合同。祁湾公司自认秦牛是案涉工程的项目经理，秦牛出具工程款结算条、保证金收条系职务行为，应由祁湾公司承担相应的法律后果。故，祁湾公司的上诉要求秦牛承担支付工程款、保证金责任证据不足，本院不予支持。关于祁湾公司和秦牛提出已付工程款数额问题。1、祁湾公司和秦牛主张2014年10月3日董小行的侄子董志存代秦牛收取工程款25万元，应计入已付工程款予以扣除。一审中秦牛提交了一份收到条，秦牛和董小行均认可该收到条系董小行书写，但收到条上没有董小行的签名及日期，董小行不认可收到该25万元。本院经审查认为，由于该收到条没有董小行签署名字，且没有落款书写时间，不符合收条的必要要件，且秦牛所述董小行忘记签名，当时让田君、高波、秦牛、董志存作为见证人签字更有悖常理。故，本院对祁湾公司、秦牛主张2014年10月3日支付董小行25万元不予采信。2、祁湾公司和秦牛主张2014年8月13日董小行的侄子董志存代董小行收取1万元工程款，应计入已付工程款予以扣除。秦牛一审时提交的2014年8月13日董志存出具的收到条内容为“提升机改动费用壹万元”，显然该1万元系提升机改动费，并非工程款。故，祁湾公司、秦牛的该项主张不能成立，本院不予支持。3、祁湾公司主张其代董小行向杞县林城国际交纳30万元保证金，该30万元应计入已付工程款予以扣除。鉴于祁湾公司并未向杞县林城国际实际交纳30万元保证金，董小行亦不可能从杞县林城国际退回30万元保证金，故，祁湾公司主张该30万元应计入已付工程款予以扣除不能成立，本院不予支持。另外，从时间上看，祁湾公司、秦牛二审中主张的三笔款项均发生在2018年2月8日秦牛出具结算证明之前，故一审法院依据2018年2月8日秦牛出具的结算证明认定下欠工程款总额为987200元并无不当。综上所述，上诉人祁湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15484元，由上诉人河南省祁湾建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十一月二十六日书记员  王 爽