重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019)渝01民终790号上诉人（原审原告）：任柏衡，男，汉族1975年5月29日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人:冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:张瑜，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：天津宇昊建设工程集团有限公司，住天津市静海区北洋工业园**，统一社会信用代码9112000076128903XM（20-1）。法定代表人：邢海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张念，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘力嘉，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人任柏衡因与被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称“天津宇昊建司”）劳务合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月25日、3月8日、4月10日、6月3日、7月5日进行了询问。上诉人任柏衡及其诉讼代理人冉光辉、张瑜，被上诉人天津宇昊建司的诉讼代理人张念、刘力嘉参加了询问。本案现已审理终结。任柏衡上诉请求：1.请求撤销(2016)渝0109民初4428号民事判决书，改判由被上诉人支付给上诉人劳务工资1287500元及资金占用损失（资金占用损失以1287500为基数，从2015年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要事实和理由如下：1.一审判决认定任柏衡未与天津宇昊建司直接签订劳务合同错误，丁昭荣签订《补充合同》的行为系职务行为，法律后果应由天津宇昊建司承担。（1）一审已经查明任柏衡提供计量劳务的工程承建方系天津宇昊建司。且重庆柏椿实业有限公司与天津宇昊建司于2014年5月22日签订的《北碚悦椿酒店工程建设》施工合同中除天津宇昊建司印章及法定代表人签名外，负责人处签名为丁昭荣。上述合同签章表示，天津宇昊建司认可丁昭荣为该合同中工程建设的负责人。依行业惯例或常人理解则是指天津宇昊建司概括授权其对整个施工项目负责。（2）本案及与本案同一项目的其他案件中有足够证据表明，任柏衡签订补充合同的项目章被广泛用于涉案工程项目的包括施工、采购等各个环节。与该印章一同使用的审批表、进度表等证据表明业主重庆柏椿实业有限公司、天津宇昊建司对该印章均予以认可，也即该印章足以代表天津宇昊建司。（3）《补充合同》不仅是对原劳务合同的补充，也是对原劳务合同条款的承认。《补充合同》内容清楚表明，因合同履行条件变化，合同双方同意在继续履行原合同基础上，增加合同履行条款。天津宇昊建司的签章也表明，天津宇昊建司同意按原合同条件继续履行(即使合同主体是第三方，但不影响合同内容的约定)。2.一审判决认定丁昭荣的行为不构成表见代理错误。（1）包括一审判决引用的其他案件生效判决查明涉案工程项目系丁昭荣挂靠，当事人双方也均承认没有书面合同。即便双方真有口头约定，任柏衡如何确切明知双方是否挂靠，特别是挂靠的具体约定(是否知道挂靠约定的具体内容才能证明任柏衡是否善意)。（2）一审判决引用的电话录音即天津宇昊建司代理律师与任柏衡的通话记录，该代理人在语音通话中采用大量诱导性提问，以此证明任柏衡“恶意”。但法律规定的“恶意”是指当事人明知对方没有代理权。而且，非法律专业人士并不能理解法律所称挂靠的含义。（3）本案中任柏衡与天津宇昊建司签订的合同中首部与尾部均明确表明任柏衡选择的合同当事人是天津宇昊建司。同时，丁昭荣并不是以个人名义与任柏衡签订的劳务合同。天津宇昊建司辩称，1.丁昭荣挂靠天津宇昊建司施工，并非天津宇昊建司员工，故不存在职务行为。2.任柏衡明知丁昭荣挂靠天津宇昊建司的事实，明知丁昭荣无权代理，故也不存在表见代理。3.任柏衡举示的《授权委托书》原件上，天津宇昊建司签章和“李亚专”签字均不真实，也无落款时间，且授权内容与签订《补充合同》无关，不能证明丁昭荣在与其签订《补充合同》之时有天津宇昊建司的明确授权。4.重庆仲裁委员会的相关材料中虽然加盖了天津宇昊建司的备案印章，但仅能表明天津宇昊建司追认了重庆仲裁委员会审理案件所涉施工合同的效力及相关行为，不能表明天津宇昊建司也追认了本案《授权委托书》和《补充合同》的效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，任柏衡的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。任柏衡向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务工资1287500元及资金占用损失（资金占用损失以1287500为基数，从2015年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：重庆柏椿实业有限公司（甲方，以下简称“柏椿实业公司”）于2014年5月22日和天津宇昊建司（乙方）签订《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》，约定由甲方将位于北碚区的“悦榕庄二期（悦椿森林宅院）”工程发包给乙方施工。双方约定建筑规模为悦椿森林宅院三、四区别墅。对于承包范围，双方在第二条第2款约定含基础（不含旋挖桩工程，包括设备基础）、主体（包括结构和砌体、门窗、地坪、屋面、防水、栏杆等）、一般水电以及与项目有关的预留预埋、施工范围内的围墙、道路、管网、边坡、挡墙其具体范围以合同条款和甲方发出的《施工界面划分表》为准。第二条第3款约定，甲方有权根据工程具体的实施情况和乙方的合同履行情况，对乙方承包的工程内容进行增加或减少，增加或减少的工程内容以甲方通知单的形式进行明确和确定。双方在第三条约定，开工日期2013年11月5日，具体以甲方书面通知为准，竣工日期2014年3月15日。该《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》对质量标准、合同价款、材料供应、安全文明施工、争议解决等其他事项进行了约定。对争议解决，双方约定若协商不成向重庆仲裁委员会申请仲裁。合同尾部甲方处加盖柏椿实业公司公章。乙方处加盖天津宇昊建司公章（无任何数字编码）,法定代表人处加盖李亚专私章，负责人处由丁昭荣签字。2013年11月12日，江西华景建设集团有限公司悦榕庄项目部(甲方)和任柏衡(乙方)签订了一份《建设工程计量合同》，载明:“江西华景建设集团有限公司悦榕庄项目部负责人丁昭荣(以下简称委托人)与任柏衡经过双方协商一致，签订本合同。”合同第一条约定，委托人委托劳务提供人为以下项目提供建设工程计量服务:1.项目名称:悦榕庄(悦椿森林宅院)工程项目；2.服务类别:从施工方案中的计价条款添加、签证单、计量、套价、审核竣工图、编制进度报表、竣工结算书、与甲方审核人员对量至甲方出具审核结果整个流程结束；3.劳务费用结算方式:按甲方最终结算工程总价3‰计算，并每月支付15000元人民币工资，最终结算时在总价款中扣除；4.工程结算完毕三个月内付清所有款项。合同第二条约定，劳务提供人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程计量业务。合同第五条约定，委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度向劳务提供人支付酬金。合同第六条约定，本合同的建设工程造价计量业务自开工之日起开始实施，结算完成时间与资料同步，即资料装订完成结算即完成。合同尾部委托人处加盖“江西省华景建设集团有限公司重庆北碚悦椿项目部”印章，由丁昭荣签字。劳务提供人处由任柏衡签字。2015年4月18日，天津宇昊重庆悦椿酒店项目部(甲方)和任柏衡(乙方)签订了一份《补充合同》，载明因北碚悦椿酒店及别墅工程复杂，变更多、变化大，条件艰苦，经过甲乙双方本着事实为依据进行协商，特商定以下事项：一、乙方应无条件响应甲方对工作上的要求，该加班要加班，条件不足时创造条件也要上，为甲方提出更多合理化的建议以提高施工现场协调性、预见性；为工程造价的提高以及最终利润的最大化提出更多更专业的口头或书面建议，并努力实施。二、甲方承诺在原有合同的基础上再给乙方增加柒拾万元(700000.00元)的工资以利乙方开展工作；承诺在二零一五年六月十日前单独支付(不扣除原有已经支付工资)费用伍拾万元(500000.00元)并按原合同约定每月继续支付工资，乙方与业主方对量完成时支付至总费用的95%，乙方与外审单位对量完成时支付完所有合同及补充合同约定的所有费用。该《补充合同》尾部甲方处加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司重庆北碚悦椿项目部”印章(以下简称“项目部印章”)，并由丁昭荣签字，乙方处由任柏衡签字捺印。合同尾部甲方处下方还由周晓辉签字并批注“同意以上协议内容，在确保项目支付的条件下，优先考虑支付”。天津宇昊建设工程集团有限公司重庆北碚悦椿项目部(甲方)与北碚区建设工程质量监督站检测中心(乙方)于2013年11月14日签订《建设工程检测合同》，针对重庆北碚悦榕庄二期(悦椿森林宅院)工程建材、半成品进行有关项目的检测。该《建设工程检测合同》甲方处加盖“项目部印章”，负责人处由刘建签字。北碚区建设工程质量监督站检测中心于2013年11月18日针对重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程作出《热轧带肋钢筋检测报告》。2013年11月20日“重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程项目(3-A3-5、6#楼)基础机械旋挖桩首桩验收会”会议纪要尾部施工单位处以及同日发出的《整改回复》加盖有“天津宇昊建设工程集团有限公司4”字样印章(以下简称“编号4印章”)。2014年3月11日“重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程项目3-A4-6、7#楼基础转序、3-A3-17、18#楼首层钢筋及3-A3-9、10#楼屋面钢筋验收会”会议纪要尾部施工单位处加盖“编号4印章”。重庆银行转账支票(凭证号码313050320342XXXX)加盖有天津宇昊建司财务专用章及丁昭荣、周晓辉私章，付款人天津宇昊建司，收款人渝北区李七钢材经营部，付款时间2014年5月29日。2014年7月9日两份《工程联系函》落款处均加盖“项目部印章”。其中编号122《工程联系函》载明“重庆柏椿实业有限公司:因我司承建的重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程项目从2013年11月10日进场至今，施工场地内土石方及余渣外运运距为12公里”，编号123《工程联系函》载明“重庆柏椿实业有限公司:因我司承建的重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程项目从2013年11月10日进场至今，因道路原因造成我司所有材料全部是挖掘机前后推拉至施工现场”。重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程“图纸会审和设计交底记录”(载明交底会审日期2014年10月29日)、“技术变更（海商）记录”(编号002、003、004、006、009、013、014、015、016、018、019，最早形成时间2014年4月22日)中均加盖有“编号4印章”。“重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程月报”(载明报告时间2014年11月18日)、“工程形象进度及月报审批表”(形成时间2014年11月18日)、“工程施工月报”(形成时间2014年11月18日)、重庆市建设工程预(结)算书(形成时间2014年11月18日)等资料上，均加盖有“项目部印章”。《重庆悦榕私邸、悦椿酒店二期工程(三区旋挖桩)竣工结算书》1本(编制时间2015年4月22日)的封面及工程结算申请表(载明时间2015年8月4日)、工程结算/财务决算审批表、承诺书、工程结算送审清单等内容加盖有“编号4印章”，现场收方签证单(共47页，载明时间从2013年12月15日至2015年4月9日)加盖“项目部印章”。《重庆悦榕私邸、悦椿酒店二期工程(四区挡墙)竣工结算》(编制时间2015年8月4日)封面1页、工程结算申请表1页(载明时间2015年8月4日)、工程结算送审清单1页上均加盖“编号4印章”，其中工程结算申请表1页上一并加盖“项目部印章”。《重庆悦榕私邸、悦椿酒店二期工程(五区旋挖桩)竣工结算书》(编制时间2015年8月4日)封面1页加盖“编号4印章”。2016年11月1日，天津宇昊建司重庆地区负责人刘斌向任柏衡出具《收条》，载明“今收到任柏衡交来悦榕庄项目的预结算资料复印件及电子文档一批。含①电子交档资料(约4Gb容量);②签证单、收方单、会议纪要、往来函件、设计变更等复印件(共计约1100张);③月进度表、过程算量文件及工程结算书等电子文档资料”。2016年3月10日，在任柏衡和天津宇昊建司代理人张念的电话交谈中，双方进行了如下对话:①张念问“丁昭荣、周晓辉那边，等于说，你先是给他们打工，是吧，给他搞造价？”，任柏衡回答“我又在搞造价，第一批钢材是我给他供的嘛！”，张念问“你是先给他搞造价还是先卖钢材给他嘛？”,任柏衡回答“我一直都在搞造价的嘛!”，张念问“哦，一直在给他搞造价？”，任柏衡回答“丁昭荣，10年了，都是我在给他搞造价的嘛”。②张念问“你说你那个公司，你说你供钢材那个公司叫啥子名字哎？”，任柏衡回答“重庆冉海钢材有限公司”，张念追问“重庆冉海钢材有限公司哈？”，任柏衡回答“哦，当时不是，当时我老婆拿个经营部去的，李七钢材!她搞的李七钢材，搞起去的，李七钢材拿起去签的”，张念问“签协议没得哎？”，任柏衡回答“签了的，给江西华景两个签的嘛!”，张念问“哦，给江西华景两个签的，当时他挂的江西华景是不是嘛？”，任柏衡回答“哎，江西华景，后头他改成了宇昊嘛，宇昊，嗯，付了我200万块钱嘛”，张念回复“哦”，任柏衡继续说“嗯，格外给我盖了个章嘛，就是这样”，张念继续问“那你钢材那个合同是给华景签的，是不是嘛？”，任柏衡回答“嗯，给华景”，张念问“丁昭荣签的字？”任柏衡回答“嗯，丁昭荣签的字”。③张念“你看嘛，任总，你说这些话就不友好了，就是啥子哎，你看嘛，你都非常清楚当初他使用那个江西华景的名义和你签合同，你现在搞不到着了，你撒到宇昊身上，你说我们一起探讨下，一起想下办法，你气哎应该撒到丁昭荣身上去，哪个把你搞成今天，是哪个嘛？是丁昭荣噻!对不对嘛?”，任柏衡回答“这是肯定的嘛!”，张念说“哦，有些东西哎还是讲个冤有头债有主，是吧，红道白道讲个公道，是吧？”，任柏衡“嗯，呵呵呵”。2016年10月14日，在任柏衡和张念的电话交谈中，双方进行了如下对话:①张念说“我是说那个，昨天你给我说了个，你是说江西华景”任柏衡回答“胡传超(音)，他是挂靠在胡传超那里的，江西华景，武隆那个”，张念说“老丁先是通过胡传超去挂的江西华景，是不是这个意思哦？”任柏衡说“嗯，武隆那个项目就是挂的他”，张念说“然后，胡传超可能觉得见事不对，或者说哪个，干脆说你换一个，是吧？”任柏衡回答“嗯，可能胡传超也发现了这个问题嘛，就是说，没有给他盖章，很多资料都没给他盖章嘛，丁昭荣就急噻”，张念回答“哦，然后，然后胡传超又通过吕建国，是吧？”，任柏衡说“嗯，他跟吕建国两个是同学的嘛，就是这样拿过去的嘛”，张念“哦，要得，柏衡”，任柏衡说“没想到这个项目搞的楞个，包括，这个吕建国他也没想到这个项目搞得楞个糟噻”。对于原告重庆市渝北区振兴档案服务公司诉被告天津宇昊建司买卖合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院作出(2015)渝北法民初字第18853号民事判决。天津宇昊建司对一审判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日作出(2017)渝01民终494号民事判决，查明在重庆市合川区人民法院(2015)合法民初字第06976号原告重庆蕴丰建材有限责任公司诉被告天津宇昊建司、丁昭荣买卖合同纠纷一案审理过程中，天津宇昊建司及丁昭荣在庭审中均称，北碚悦椿三、四区工程系丁昭荣实际投资和施工，丁昭荣在施工过程中，先后挂靠了重庆荣长升建设有限公司、江西省华景建设集团有限公司(以下简称江西华景建司)及天津宇昊建司，天津宇昊建司与丁昭荣之间未签订书面挂靠合同或内部承包合同。对于原告重庆蕴丰建材有限责任公司诉被告天津宇昊建司、丁昭荣买卖合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院作出(2015)合法民初字第06976号民事判决。该案一审宣判后，天津宇昊建司不服，向本院提起上诉。本院作出的(2018)渝01民终269号民事判决查明，2016年9月5日，北碚区建设工程质量监督检测中心出具《情况说明》，载明:“北碚悦榕庄二期(悦椿森林宅院)工程项目原检测资料已遗失，经回忆，就北碚悦榕庄二期(悦椿森林宅院)工程质量检测工作，原由华景公司与我中心于2013年签署了一份《建设工程检测合同》，后该工程检测委托方变更为宇昊公司，华景公司与我中心于2013年签署的建设工程检测合同已作废”。在一审法院受理的(2016)渝0109民初7701号原告丁盛诉被告天津宇昊建司、柏椿实业公司、重庆申基实业(集团)有限公司房屋买卖合同纠纷一案审理过程中，受一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5272号《司法鉴定意见书》，在检验过程及分析说明中，核实到天津宇昊建司留存于天津市市场和质量监督管理委员会的《有限公司变更登记档案》《公司变更登记档案》等档案资料中的公章无任何数字编码。该《司法鉴定意见书》认定在该案讼争《抵房三方协议书》上加盖的“天津宇昊建设工程集团有限公司4”红色印文，与供比对的样本印文[2014年、2015年及2017年天津宇昊建司留存于天津市市场和质量监督管理委员会的《有限公司变更登记档案》、《公司变更登记档案》原件共6册以及(2016)渝0109民初770号案天津宇昊建司提交的授权委托书等资料上加盖的“天津宇昊建设工程集团有限公司”印文]不是同一枚公章所盖。一审庭审中，任柏衡陈述系天津宇昊建司的丁昭荣在2013年11月5日找其提供劳务工作，任柏衡于2013年11月12日在项目部办公室和丁昭荣签订《建设工程计量合同》，于2015年4月18日在项目部办公室和丁昭荣、周晓辉签订《补充合同》。在提供劳务工作期间，任柏衡主要以现金方式从项目部工作人员处领取劳务工资。经询问，任柏衡表示丁昭荣、周晓辉系天津宇昊建司工作人员，丁昭荣与任柏衡签订劳务合同系职务行为，应由天津宇昊建司承担支付劳务工资等合同义务，不申请追加丁昭荣、周晓辉参加诉讼。任柏衡、天津宇昊建司一致确认“天津宇昊建设工程集团有限公司重庆北碚悦椿项目部”未进行工商登记。另外，天津宇昊建司陈述其和丁昭荣之间无书面挂靠合同，也未承继江西华景建司对涉案工程的债权债务。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷，双方当事人争议的焦点为天津宇昊建司是否系任柏衡劳务合同相对方的问题。一、关于任柏衡是否直接和天津宇昊建司签订劳务合同的问题：从案涉劳务合同形式特征来看，《建设工程计量合同》加盖“江西省华景建设集团有限公司重庆北碚悦榕项目部”印章，由丁昭荣签字，但并非加盖天津宇昊建司公章、合同专用章或由法定代表人签字，加盖该印章内容中公司名称和天津宇昊建司亦不相符。故不应认定系天津宇昊建司直接和任柏衡签订《建设工程计量合同》。《补充合同》尾部甲方处加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司重庆北碚悦椿项目部”印章，并由丁昭荣签字，合同尾部甲方处下方还由周晓辉签字并批注“同意以上协议内容，在确保项目支付的条件下，优先考虑支付”，但并未加盖天津宇昊建司公章、合同专用章或由法定代表人签字，亦无充分证据证明丁昭荣、周晓辉签署该《补充合同》系履行天津宇昊建司工作职务或受其委托。因“项目部印章”并不能当然代表天津宇昊建司，对此任柏衡并未提交包括设立文件在内的充分证据，证明天津宇昊建司确系为工程建设需要成立了该项目部，作为公司处理工程事务的内设机构，并委派丁昭荣或周晓辉担任项目经理，且未有证据证明项目部经过工商登记，故不应认定天津宇昊建司直接和任柏衡签订《补充合同》。二、丁昭荣签订《建设工程计量合同》、《补充合同》的行为是否对天津宇昊建司构成表见代理的问题：构成表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，虽丁昭荣在《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》乙方负责人一栏签字，但不能据此认定丁昭荣当然有权代表天津宇昊建司签订其他有关建材买卖、设备租赁、劳务人员聘用等经济合同。对于《建设工程计量合同》，因合同明确载明“江西华景建设集团有限公司悦榕庄项目部负责人丁昭荣(以下简称委托人)与任柏衡经过双方协商一致，签订本合同”，第五条亦约定由委托人作为支付主体按合同规定的期限、方式、币种、额度向劳务提供人支付酬金，且该合同未加盖形式上与与天津宇昊建司有关的任何印章，故任柏衡作为在缔约时具有基本辨别能力的完全民事行为能力人，在本案中明显不能认定其有理由相信丁昭荣系代理天津宇昊建司和其签订《建设工程计量合同》，故该《建设工程计量合同》不对天津宇昊建司构成表见代理。关于《补充合同》是否构成表见代理的问题，任柏衡和天津宇昊建司本案诉讼代理人张念的正常交谈内容表明，任柏衡长期为丁昭荣做造价工作，亦清楚知晓丁昭荣在工程中先挂靠江西华景建司，后又挂靠天津宇昊建司。任柏衡这一主观认知，和生效人民法院判决认定在重庆市合川区人民法院民初字第06976号案审理过程中，天津宇昊建司及丁昭荣在庭审中均称北碚悦椿三、四区工程系丁昭荣实际投资和施工，丁昭荣在施工过程中，先后挂靠了重庆荣长升建设有限公司、江西华景建司及天津宇昊建司，天津宇昊建司与丁昭荣之间未签订书面挂靠合同或内部承包合同这一情况，以及本院(2018)渝01民终269号民事判决查明《建设工程检测合同》的形成过程相互吻合。另外，任柏衡在本案中亦陈述系丁昭荣在2013年11月5日找其提供劳务工作，在项目部办公室和丁昭荣签订《建设工程计量合同》，在项目部办公室和丁昭荣、周晓辉签订《补充合同》。任柏衡在本案中认为《补充合同》系针对《建设工程计量合同》而补充签订，但作为熟悉工程事务的造价人员，应当对交易对象的辨别及风险有着较为合理的预见和判断。两份合同虽均有丁昭荣签字，但缔约甲方主体有着明显差异。对《建设工程计量合同》上相关措辞、支付主体、加盖印章等形式上与天津宇昊建司毫无直接关联这一重大疏漏，如任柏衡在缔约时确实认为其劳务合同相对方系天津宇昊建司，其应在签订《补充合同》时及时要求重新签订《建设工程计量合同》，或在《建设工程计量合同》上补盖“项目部印章”并对缔约主体差异这一情况作相应合理备注说明，为其个人排除这一重大疏漏，明确合同权利义务关系，降低本人交易风险。但任柏衡却未加区分，径直签订《补充合同》，明显与常理不符。鉴于任柏衡本人表示其长期为丁昭荣做造价工作，主观上清楚知悉丁昭荣在工程中先挂靠江西华景建司，后又挂靠天津宇昊建司，且任柏衡这一主观认知，和其分别签订的《建设工程计量合同》、《补充合同》虽甲方主体存在转换但均有丁昭荣签字这一客观特征能够得到相互印证，加之生效人民法院判决亦查明丁昭荣在施工过程中，先后挂靠了重庆荣长升建设有限公司、江西华景建司及天津宇昊建司，故实难在本案中认定丁昭荣、周晓辉在客观上形成对天津宇昊建司具有代理权的表象，亦难以认定任柏衡在主观上善意且无过失地相信丁昭荣、周晓辉对天津宇昊建司构成表见代理。另外，虽刘斌于2016年11月1日向任柏衡出具《收条》接收了若干资料，但《收条》内容并未载明系接收任柏衡提供的劳务工作成果，仅能说明客观上存在接收相关资料这行为，并不能据此当然认定天津宇昊建司追认了《建设工程计量合同》、《补充合同》。综上，一审法院认为，本案中无充分证据证明《建设工程计量合同》、《补充合同》系天津宇昊建司直接和任柏衡签订，现有证据足以说明《建设工程计量合同》、《补充合同》并不对天津宇昊建司构成表见代理，天津宇昊建司亦未对《建设工程计量合同》、《补充合同》进行追认，故天津宇昊建司并非任柏衡劳务合同相对方，相关合同义务不应由天津宇昊建司承担。故对于任柏衡请求判决由天津宇昊建司支付劳务工资及相关资金占用损失的诉讼请求不予支持。遂判决：“驳回原告任柏衡的诉讼请求，本案受理费16275元，由原告任柏衡负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。任柏衡提交新证据如下：1.《授权委托书》（加盖天津宇昊建司“编号4印章”及天津宇昊建司原法定代表人“李亚专”字样签名）。拟证明：丁昭荣系案涉工程项目经理；其经天津宇昊建司授权负责案涉项目总承包协议的签订、执行项目施工、项目预算结算、资金安排等一切事务，其法律后果由天津宇昊建司承担。2.案涉工程资料若干（包括材料申报核价单、工作联系函、验收会议纪要、工程结算申请表、竣工结算书等）。拟证明：“编号4印章”和“项目部印章”大量使用于案涉工程资料中，应为有效印章。3.申请本院搜集的由重庆仲裁委员会审理的天津宇昊建司与柏椿实业公司之间建设工程施工合同纠纷系列案的相关案件资料。拟证明：天津宇昊建司在仲裁案中均认可了加盖“编号4印章”或“项目部印章”合同及其他资料的效力。天津宇昊建司质证意见如下：1.关于《授权委托书》：该证据是一审判决之后取得的，远晚于《补充合同》签订时间（2015年4月18日），任柏衡不能以事后取得的证据来倒推丁昭荣签订合同时的授权情况。且其上加盖的印章不是天津宇昊建司的备案印章，法定代表人“李亚专”字样也不是本人签署。此委托书记载的项目名称为北碚悦榕庄二期项目,与《建设工程计量合同》及《补充合同》载明的项目不一致。同时,《补充合同》上加盖的“项目部印章”，与授权委托书上的“编号4印章”不一致。任柏衡举示的《建设工程计量合同》明确载明了委托人是丁昭荣个人,而《补充合同》是在《建设工程计量合同》之上进行的补充，合同主体没有发生变化,即便授权委托书真实，也不能证明《补充合同》约束天津宇昊建司。2.关于案涉项目工程资料：任柏衡表述该证据来源于自己，但任柏衡不是天津宇昊建司的员工，是丁昭荣雇佣的人员。案涉项目工程资料上加盖的印章也均是丁昭荣或者任柏衡加盖的，不是天津宇昊建司加盖，不能因为丁昭荣和任柏衡的多次使用，就推定天津宇昊建司认可该印章的效力。3.关于仲裁案卷资料：天津宇昊建司在申请仲裁中认可盖有“编号4印章”及有“李亚专”签字的2015年1月31日的三份合同系事后对签订合同无权代理行为的追认，不是对“编号4印章”及虚假“李亚专”签字的追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条与合同法释义的规定，追认的对象是行为或合同关系，而不是某个合同的印章或虚假的签字，且追认只能向相对人作出，仲裁案中的相对人系柏椿实业公司，追认的意思只是向柏椿实业公司作出的。天津宇昊建司提交新证据如下：《司法鉴定书》（西政司法鉴定中心（2018）鉴字第4718号，于（2017）渝01民初782号案中形成。拟证明：丁昭荣对外使用的《授权委托书》上“李亚专”的签名不是其本人的签名，该授权委托书是伪造的。任柏衡质证意见如下：该鉴定意见书检材《授权委托书》与本案《授权委托书》并非同一委托书，故与本案不具有关联性；从该鉴定意见书可知，《授权委托书》上“李亚专”签字与天津宇昊建司作为承包人于2015年1月31日签订的《北碚悦椿森林宅院建设工程施工合同》法定代表人处“李亚专”署名字迹系同一人书写，天津宇昊建司依据该合同向业主方通过重庆仲裁委主张了权利，足以说明天津宇昊建司认可该合同真实性，认可该字迹的真实性，任柏衡作为善意第三人，仅仅能做形式审查，并没有实质审查的义务，从而依据有相同签名且加盖天津宇昊建司及业主、监理多单位认可的“编号4号公章”的《授权委托书》相信丁昭荣有天津宇昊建司的授权完全合情合理。上述证据均为来源合法的书证，或系原件，或系与原件核对一致的复印件，且与本案均有关联，本院均予以采信。关于其证明力的大小，将在下文裁判理由部分详细评述。本院二审查明：二审中，任柏衡举示了一份《授权委托书》，载明：“本人李亚专（姓名）系天津宇昊建设工程集团有限公司（公司名称）的法定代表人，现授权我单位丁昭荣（身份证号：5102251963********，职务：项目经理）为我方代理人，负责重庆北碚悦榕庄二期（森林宅院）项目建设总承包协议的签订、执行项目施工、项目预算结算、资金安排等一切事务，其法律后果由我方承担。委托期限：至本项目施工结算完毕日止。”其上“授权单位”栏加盖有天津宇昊建司“编号4印章”，“法定代表人”栏签有“李亚专”字样。“时间”栏空白，下半页附有李亚专的身份证复印件。任柏衡认可该“编号4印章”与天津宇昊建司的备案印章不一致，也认可其上“李亚专”签字并非本人字迹，但认为该“编号4印章”多次使用于案涉项目工程资料和仲裁案件天津宇昊建司认可的资料中，故其有充足的理由相信《授权委托书》的真实性。天津宇昊建司认为，案涉项目工程资料均是丁昭荣或任柏衡制作，其上“编号4印章”使用主体并非天津宇昊建司，故不能依次推定该印章对天津宇昊建司具有法律约束力。任柏衡对《授权委托书》的产生来由解释如下：《授权委托书》大概在2014年底出具。我当时发现工程月报表上施工主体与我签订的《建设工程计量合同》的主体不一致，我找到丁昭荣，要求他重新与我签订合同。我不可能跟个人签订合同，至少我应该跟项目签，结算单上盖的是公司的章，《补充合同》上写的也是项目部。我找不到公司，所以没有与公司签订合同。丁昭荣不同意跟我签订，因为四号公章没有在他手上。后来他给了我《授权委托书》，说这就是公司对他的授权。2014年底，因为跟甲方要工程款的事情就不了了之了。2015年已经处于半停工状态，天津宇昊建司与业主单位、项目部开了个会，要求2015年5月30日前必须把项目的结算书拿出来。我跟丁昭荣说如果不与我签订合同，就不做工程。丁昭荣迫于这个压力，因没有四号公章，就给我盖了项目部的印章。任柏衡对《授权委托书》“时间”栏空白的缘由解释如下：我本来准备与天津宇昊建司签《补充合同》，结果天津宇昊建司没有和我签，丁昭荣就给了我一份《授权委托书》；这是天津宇昊建司拿给丁昭荣的，不是给我的；他们是先施工后签订施工合同，所以没签具体时间。另查明，正在重庆仲裁委员会审理过程中的申请人天津宇昊建司与被申请人柏椿实业公司建设工程施工合同纠纷系列案中，天津宇昊建司依据2015年1月31日丁昭荣与柏椿实业公司签订的三份施工合同即《北碚悦椿森林宅院建设施工合同》、《北碚悦椿森林宅院三、四、五区、酒店、酒店客房6#、7#、15-16#范围内的旋挖桩工程施工合同》、《北碚悦椿酒店综合楼及客房建设工程施工合同》，主张施工单位相关权益。该三份施工合同“乙方”（施工单位）栏均加盖“编号4印章”,“法定代表人”栏签有“李亚专”字样[西政司法鉴定中心（2018）鉴字第4718号鉴定意见：该“李亚专”字迹并非本人所写]，负责人处由丁昭荣签名。任柏衡据此主张天津宇昊建司已对“编号4印章”的真实性予以认可。天津宇昊建司认为丁昭荣借用天津宇昊建司资质签订施工合同，也只能借用其名义申请仲裁，主张工程款；天津宇昊建司在仲裁案中的意见只表明其对柏椿实业公司作出追认施工合同效力的意思表示，并不意味着对《授权委托书》上“编号4印章”和“李亚专”签字效力的认可。本院查明的其它事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷，争议焦点在于合同相对方如何确定，实质在于职务（代理）行为或表见代理行为与个人行为如何区分判断。在当下建设工程施工领域，借用资质承包工程施工的现象较为常见，因此引发诸多合同责任主体的争议。努力争取在保护交易安全的同时，兼顾市场秩序的规范指引和各方合法利益的平衡，维护社会诚信体系是本案裁判过程中遵循的基本原则。首先，关于丁昭荣职务（代理）行为是否成立的问题。所谓职务行为，因行为人身份的不同又可分为职务代表行为和职务代理行为，前者系单位法定代表人或者负责人所为，后者系其他与单位具有隶属关系的职员所为，但前提均是行为人在单位具有相应职位。任柏衡主张丁昭荣以案涉项目负责人身份签订《补充合同》，故其主张的职务行为系指职务代理行为。已查明，案涉工程项目实际施工人为丁昭荣，前后分别借用重庆荣长升建设有限公司、江西华景建司、天津宇昊建司资质进行施工；任柏衡在签订《建设工程计量合同》之前，已为丁昭荣做工程计量（造价）长达十年；案涉项目中，任柏衡既负责计量、套价、编制施工结算书，也为工地供货钢材，并明确知晓丁昭荣先后“挂靠”江西华景建司和天津宇昊建司施工的事实。任柏衡上诉认为其并非法律专业人员，不能理解“挂靠”的法律含义，但其作为建设工程施工领域的“资深”专业人士，对“挂靠”即“借用资质”的通俗说法不可谓不知。因此，在任柏衡签订案涉《补充合同》时已明知丁昭荣与天津宇昊建司无劳动隶属关系、仅系“借用资质”（挂靠）施工关系的前提下，丁昭荣签订合同的行为并不满足职务代理行为的前提条件，任柏衡也应当知道丁昭荣的行为并非职务代理行为。故任柏衡的该项主张理由不能成立，本院不予支持。其次，关于丁昭荣的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故表见代理成立与否的判断标准主要包含行为人在客观上是否具有代理权的表象和相对人是否善意且无过失，而不仅仅是要求相对人无“恶意”。本案中，任柏衡主张丁昭荣签订《补充合同》的行为构成表见代理，那么前提一定是无权代理。客观的讲，丁昭荣确实具备一定的权利表象，如丁昭荣具有项目经理身份，合同签章即“项目部印章”也用于了案涉工程相关技术资料。但事实上，本案同时也存在着足以引起善意相对人注意的诸多相反表象（尤其是在任柏衡明知丁昭荣为借用资质的实际施工人、无权代理天津宇昊建司的前提下，任柏衡应该负有更高的注意义务）：1.丁昭荣以“天津宇昊重庆悦椿酒店项目部”的名义作为甲方与任柏衡签订《补充合同》，但主合同却是以“江西华景建设集团有限公司悦榕庄项目部”的名义作为甲方签订。先不论两份合同所涉工程项目是否完全一致，作为主合同与补充合同，在“甲方”是完全不同主体的情况下，补充合同内容却对此没作任何交代或解释。2.任柏衡陈述其找不到天津宇昊建司，其本来想与天津宇昊建司签订《补充合同》却未能如愿,故其自始至终未与天津宇昊建司直接磋商过《补充合同》内容。在其完全无证据证明天津宇昊建司全盘承继江西华景建司案涉项目或者案涉合同权利义务的情况下，其又明知丁昭荣为实际施工人，因此其对丁昭荣是否有权代理天津宇昊建司签订《补充合同》应持更审慎的态度，其至少应与天津宇昊建司直接确认相关信息，而不仅是根据丁昭荣单方提供的信息作出判断。实际上，任柏衡的陈述表明，其意图让天津宇昊建司在《补充合同》上加盖公章却未果，这表明其本有意识要让天津宇昊建司对《补充合同》表态认可，但未能如愿，这恰恰说明天津宇昊建司对《补充合同》不知情或不同意，因而无从谈其授权丁昭荣签订《补充合同》。3.本案既无证据证明天津宇昊建司曾有任何履行《补充合同》的行为，譬如天津宇昊建司以公司名义支付过价款，或与任柏衡就履约问题进行过任何交涉等，也无证据证明天津宇昊建司追认过《补充合同》的效力。虽然天津宇昊建司员工刘斌接受了任柏衡提交的部分案涉工程资料（复印件及电子文档），但该事实发生在本案一审诉讼过程中，天津宇昊建司已明确表态不认可《补充合同》，故不能当然视为天津宇昊建司对《补充合同》的追认。而天津宇昊建司在仲裁案件中对与柏椿实业公司签订的施工合同和相关施工资料的认可，也仅表明其对所涉施工合同效力及履约行为的事后追认，而不代表对出现在其它法律关系中的非备案印章和虚假签名的真实性或有效性的无条件追认。因此，前述相反权利表象存在的合理解释实为任柏衡在前后签订两份合同即《建设工程计量合同》和《补充合同》的过程中，其真正选择信赖的交易对象是丁昭荣本人而非天津宇昊建司。更为重要的一点是，作为相对人的任柏衡，在本案中实难断定其善意且无过失。如前所述，在丁昭荣不具备天津宇昊建司代理权的若干表象存在的前提下，任柏衡又明知丁昭荣挂靠天津宇昊建司的事实，其应对丁昭荣是否有权代理天津宇昊建司签订《补充合同》持更审慎的态度并采取合理的方式(客观上其也应当具备核实代理权限的条件)并以此规避风险。任柏衡虽然举示了《授权委托书》，但该授权委托书一方面未明确向其本人出具，另一方面从授权范围来看包含“建设承包协议的签订”，明显不是针对任柏衡本人出具，更未涉及对签订《补充合同》的明确授权，且无落款时间，无法表明是合同签订前出具，任柏衡也并未核实其上所盖公章是否系备案印章。因此，本案中任柏衡举示的《授权委托书》不足以证明其在签订《补充合同》之时，其已取得天津宇昊建司针对《补充合同》签订事宜对丁昭荣明确授权的凭据。总而言之，合同责任主体的确定，既要根据合同相对人的真实意思表示进行判断，以保障交易安全，同时，又要防止行为人冒用第三人名义，擅自设定第三人义务，以维护正常的交易秩序和诚信体系。“借用资质”（挂靠）施工为法律所禁止，依法应为无效。相对人在明知存在“借用资质”（挂靠）施工事实的情况下，仍同意实际施工人以出借资质单位名义与之签订合同的，合同当事人应为实际施工人而非出借资质单位，除非出借资质单位明确授权实际施工人签订该合同或事后对该合同效力进行追认。本案中，任柏衡明知丁昭荣先后借用不同单位资质承包案涉工程施工，两人在此过程中，就任柏衡为案涉工程提供计量劳务的报酬事宜，先后以不同的出借资质单位项目部名义签订主合同和补充合同，但前后不同出借资质单位之间并无合同权利义务承继关系，同时出借资质单位也从未参与合同的谈判、磋商、签订或履行任一环节。任柏衡虽然曾经试图通过丁昭荣让天津宇昊建司表态或追认主合同和补充合同，但并无结果。因此，任柏衡依据前述《建设工程计量合同》和《补充合同》向天津宇昊建司主张合同权利缺乏事实依据和法律依据，一审对此未予支持并无不当。综上所述，任柏衡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16275元，由任柏衡负担。本判决为终审判决。审判长 胡 敬审判员 陈 娟审判员 唐 松二〇一九年十一月八日书记员 白耀妮