山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终333号抗诉机关河曲县人民检察院。原审被告人郭某，男，1996年8月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省太原市清徐县，捕前住清徐县清源镇湖东三街49号104户。上网追逃于2019年1月29日被抓获并临时羁押。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月1日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，同年3月4日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人郭某犯诈骗罪一案，于2019年8月7日作出（2019）晋0930刑初50号刑事判决。判后，河曲县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员宋志远、高晓东出庭履行职务。原审被告人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年6月16日，被告人郭某在“映客直播”中认识被害人李某。2017年6月22日至2018年5月21日期间，郭某虚构其弟弟欠债被扣押没钱还债、其父癌症晚期无钱治病等事由，骗取李某人民币269749.17元。郭某将骗取来的人民币269749.17元在清徐、太原、珠海、澳门等地挥霍以及于2017年7月16日至2018年5月20日期间郭某通过微信转账、微信红包、支付宝转账的方式退还李某19599元，2019年1月28日通过微信转账退还3000元，共退还22599元。郭某实际骗取李某人民币247150.17元。案发后郭某被抓获归案。上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：第一组程序证据：受案登记表；受案回执；山西省河曲县公安局立案决定书；立案告知书；河曲县公安局拘留证；河曲县公安局拘留通知书；河曲县公安局变更羁押期限通知书；河曲县公安局提请批准逮捕书；河曲县人民检察院批准逮捕决定书；河曲县公安局起诉意见书；河曲县人民检察院接受案件通知书。上列证据证实案件诉讼程序及2019年1月28日郭某通过微信转账退还李某3000元。第二组定罪证据1.书证（1）常住人口基本信息证实，郭某于1996年8月18日出生，已达到完全刑事责任年龄。（2）李某使用其微信向对方微信转账明细表及微信截图相关资料、李某通过微信红包的方式给郭某发的微信红包及微信截图相关资料、李某使用其微信收到对方微信转账明细表、郭某通过微信（微信昵称：“我在.”）红包的方式给李某发的微信红包及微信截图相关资料、被害人李某支付宝账号交易记录整理表、李某与郭某微信聊天截图。证实，郭某虚构其父亲治病用钱等理由多次向李某“借款”及还款情况。2017年6月24日至2018年5月21日，李某通过微信向郭某转账共计240692元。2017年6月22日至2018年5月1日，李某通过微信向郭某发红包共计2822.17元。2017年7月16日至2018年5月20日，李某收到郭某微信转账共计17640元。2017年9月13日至2018年2月11日，李某收到郭某微信红包共计234元。2017年9月29日至2018年3月23日，通过支付宝李某给郭某转账共计26235元，李某收到郭某转账共计1725元。2.被害人陈述报案材料；2018年5月29日河曲县公安局民警询问李某笔录；2018年6月2日河曲县公安局民警询问李某笔录；2019年1月19日河曲县公安局民警询问李某笔录。李某陈述，郭某是山西省清徐县人，2017年6月16日李某在映客上直播认识的郭某，后加为微信好友，2017年6月22日，郭某用花言巧语向李某借了114元钱。从那时起，一直至2018年5月21日，郭某编造他弟弟借高利贷被人控制了、他受伤、他父亲患肺癌、他父母亲死亡需火化费等各种理由，以借为名，170多次，共骗走269000多元钱。3.被告人、犯罪嫌疑人的供述和辩解（1）2019年2月1日河曲县公安局民警讯问郭某笔录。郭某供述，和李某是在2017年6月通过映客直播软件聊天认识并加为微信好友，相处是想通过各种理由向她借钱，补贴自己的日常开支，过得宽裕一些。一共借了二十六七万元。以及双方微信信息情况及骗钱十二次的理由及金额。向李某借钱的次数太多了，实在想不起还以什么理由向李某借过钱。2018年年初叫李某把两人的微信聊天记录和转账记录删除过。（2）2019年2月2日河曲县公安局民警讯问郭某笔录。郭某供述，郭某共向李某借过二十七八万元钱。断断续续以微信转账、红包、支付宝的方式给李某还了一万多元钱，还有25万元左右没有还。通过微信聊天和打电话的方式，对李某花言巧语，博得李某的同情和信任。2019年最近还了李某3000元钱。（3）2019年2月23日河曲县公安局民警讯问郭某笔录。郭某供述，2017年6月至2018年5月，郭某编造各种理由多次向李某借款二十六七万元，这些钱在山西、珠海、澳门等地吃喝玩乐花销了。郭某去了澳门往返于各大赌场兑换港币挣一点中间差价，一个月下来也赚不了多少钱，在澳门每天花销2400元左右，也没有别的经济来源，没有收入没有能力向李某还款。中途向李某还钱的目的是为了取得李某的信任，下次再骗时，李某不会怀疑。侦查人员调取的郭某与李某的微信转账、红包、支付宝转账单、转账截图以及微信聊天记录截图，已经阅看，都属实，全部认可，通过微信转账、红包、支付宝转账的方式共174次，一共骗了李某人民币269749.17元。2017年7月16日至2018年5月20日期间，通过微信转账方式分18笔给李某转账还款17640元；2017年9月13日至2018年2月11日期间，通过微信发红包的方式分5笔给李某还款234元；2017年9月29日至2018年3月23日期间，通过微信转账方式分10笔给李某转账1725元。通过以上这三种方式一共给李某转账还款19599元。4.辨认笔录2018年6月2日河曲县公安局民警将十名不同男性的正面免冠照片无规则排列打印在一张A4纸上，在见证人张俊娥的见证下，组织李某进行辨认。证实，经辨认，李某确认，郭某就是从2017年6月份以来骗取其人民币的人。5.视听资料、电子数据光盘2袋。第三组量刑证据到案经过、拱北出入境边防检查站在逃人员提解证明、出所登记表、在逃人员登记/撤销表证实，2019年1月25日河曲县公安局上网追逃郭某。同月29日，郭某被广东省珠海市拱北出入境边防检查站抓获，并临时羁押于珠海市第一看守所。2019年1月31日，河曲县公安局民警将郭某押解至河曲县公安局办案区接受调查。公诉机关提交的上述证据，书证常住人口基本信息证实郭某已达到完全刑事责任年龄；被害人李某的陈述、被告人郭某的供述与李某、郭某的微信转账记录相互印证，证实2017年6月16日，郭某在“映客直播”中认识被害人李某。2017年6月22日至2018年5月21日期间，郭某利用李某对他的信任，以非法占有为目的，虚构其弟弟欠债被扣押没钱还债、其父癌症晚期没钱给其父亲治病等事由，多次向李某“借款”269749.17元。郭某将骗取来的人民币269749.17元在清徐、太原、珠海、澳门等地挥霍，以及2017年7月16日至2018年5月20日期间，郭某通过微信转账、微信红包、支付宝转账的方式退还李某19599元；2019年1月28日郭某通过微信转账还款3000元；共还款22599元。上列证据经庭审举证质证，均予以核实，被告人及辩护人对公诉人提交证据无异议，可以作为定案的依据。另查明，审理过程中，被告人郭某家属退出非法所得247150元，取得被害人李某的谅解。此事实已记录在案。原审法院认为，被告人郭某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物247150.17元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予以惩处。案发后非法所得已退出，取得被害人的谅解，被告人当庭认罪悔罪，具有酌定从轻处罚情节。综合考虑本案事实情节、社会危害程度、认罪悔罪表现，以及公诉人、被告人、辩护人意见，对被告人从轻处罚。为了保护公私财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人郭某家属退出非法所得247150元，退还被害人李某。判后，河曲县人民检察院提出抗诉。理由是：原审法院庭审期间没有对非常重要的量刑证据“退款凭证”、“被害人谅解书”出示、举证、质证，直接作为定案的依据，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十三条规定的“证据未经当庭出示、举证、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。特提出抗诉，请依法判处。二审经审理查明的事实与原判认定的一致。另查明，2019年7月26日，河曲县人民法院一审开庭审理本案。法庭调查期间，辩护人提出被告人一方同被害人已于某审前达成调解协议，被告人一方正在准备打款，被害人也愿意出具谅解书。经审判长主持质证，公诉人对上述意见未持异议。经审判长当庭要求，辩护人于休庭后将相关材料提交法庭，其中包括中国工商银行业务回单一份，显示名为张树珍的付款人于2019年7月26日向河曲县人民法院账户转款247150元；另提交李某于同日出具的谅解书一份。认定上述事实的证据与原判认定一致，予以确认。本院认为，原审被告人郭某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。郭某全部退赔、取得谅解，一审法院综合考虑各项量刑情节，判处郭某有期徒刑三年，并处罚金一万元，符合法律规定。关于河曲县人民检察院所提的抗诉理由，经查，原审被告人郭某同被害人于某前达成和解协议，因退赃款尚未交接，退赃凭证及谅解书在庭审举证时尚未形成，但辩护人在庭审时已就上述情况及被告人家属准备打款的事实明确予以陈述，且审判长就该事实向公诉人征求意见时，公诉人对此不持异议，该情况已记录在案。辩护人于某审结束后将相关凭证及谅解书提交法庭，合议庭经审查，上述材料记载内容与庭审中辩护人陈述的事实一致。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百二十条之规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案。”由此可知，本案中相关退赃凭证及谅解书未经当庭出示、举证、质证，并不违反法定诉讼程序，更不存在因此影响公正审判的情形。河曲县人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郎丽英审判员 刘泳江审判员 侯 亮 二〇一九年十一月十四日书记员 田 园