北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7413号上诉人（原审原告）：湖南云彩肴餐饮管理有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合街道幸福路22号万达商业广场4061、4060。法定代表人：罗青，董事。委托诉讼代理人：付姣伟，河北亚华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人湖南云彩肴餐饮管理有限公司（简称云彩肴公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初469号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：云彩肴公司。2.申请号：24027447。3.申请日期：2017年5月9日。4.标志：5.指定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；临时住宿处出租；餐厅；寄宿处；饭店；餐馆；提供野营场地设施（统称复审服务）。二、引证商标1.注册人：许志勇。2.注册号：21500040。3.申请日期：2016年10月9日。4.专用期限至：2027年11月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租。三、被诉决定：商评字[2018]第200126号《关于第24027447号“云彩肴”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年10月25日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十一条所指情形为由作出被诉决定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实在行政阶段，云彩肴公司提交了诉争商标用于店面门牌、菜单、工服、包装袋等方面的图片、商场的宣传条幅照片、门店视频、万达广场开具的企业管理服务费用发票、诉争商标产品销售发票等证据。在原审诉讼中，云彩肴公司提交了湖南云彩肴餐饮管理有限公司常德分公司的企业信息，用以证明该公司系云彩肴公司分公司，二者存在关联关系；标有诉争商标的餐具、物件等、云彩肴公司菜品宣传页、云彩肴公司门店运营照片、云彩肴公司及其分公司签订的服务合同及收据、原材料采购合同、商铺租赁合同、校企合作协议及付款发票、物业合同及缴纳物业费的发票、财税代理协议及纳税证明、网络销售平台销售记录及点评截图、云彩肴公司门店给顾客开具的发票、标有诉争商标的广告牌、车身广告及广告合同、云彩肴公司微信公众号对云彩肴公司及诉争商标的相关报道等证据，用以证明云彩肴公司对诉争商标进行了广泛的宣传和使用，诉争商标在同行业中拥有了广泛的影响力和知名度，与云彩肴公司形成了唯一的对应关系，与引证商标并存不会造成混淆和误认；引证商标查询信息，用以证明引证商标处于无效宣告程序中，权利状态不稳定；“肴神”与“瑶神”、“肴约”与“瑶约”、“肴湾”与“瑶湾”商标查询信息，用以证明其他同样相差“肴”与“瑶”要素的商标已成功注册。在原审庭审中，云彩肴公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。原审查明，截至原审审理时，引证商标仍为有效的注册商标。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于云彩肴公司对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务并无异议，经审查予以确认。诉争商标与引证商标的显著识别部分呼叫相同，在文字构成上相近，故诉争商标与引证商标构成近似标志。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据尚不足以证明诉争商标经使用获得了可与引证商标相区别的显著特征。其他商标得以核准注册并非诉争商标能够注册的当然理由。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回云彩肴公司的诉讼请求。云彩肴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标处于无效宣告审理中，其权利状态不稳定，请求法院中止审理本案，待引证商标权利状态稳定后再进行审理；二、诉争商标系云彩肴公司独创，拥有合法来源，蕴含云彩肴公司的企业字号，没有与任何人的商标权利冲突；三、诉争商标与引证商标在含义、整体外观等方面具有明显差异，不构成近似标志；四、结合服务产业的特性及诉争商标与引证商标所属行业分析，相关公众能对服务来源有正确认识，不会产生混淆、误认；五、经上网查询，在第43类存在类似商标获准注册实例，诉争商标与引证商标在事实上不构成同一种或类似服务上的近似商标；六、诉争商标经使用在业内形成了很高的知名度和影响力，与云彩肴公司形成了唯一的对应关系，完全具备与引证商标相区分的显著特征。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、行政阶段及原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，云彩肴公司提交了奖牌、证书、媒体报道等证据材料，用以证明诉争商标经云彩肴公司使用、宣传，产生了一定知名度和影响力，与引证商标共存不会造成混淆、误认。本院认为：2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，云彩肴公司对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务并无异议，本院经审查予以确认。诉争商标由中文文字“云彩肴”构成。引证商标由中文文字“雲彩瑶”及其对应拼音“YUNCAIYAO”及图构成。对于中国相关公众而言，中文文字更易被认读，故“雲彩瑶”系引证商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标显著识别部分在呼叫方面相同，在文字构成及含义方面相近，故诉争商标与引证商标构成近似标志。诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。云彩肴公司于二审诉讼阶段向本院提交的证据并非原审判决及被诉决定作出的依据，本院不予采信，即便予以采信，亦不足以证明诉争商标经使用与云彩肴公司形成一一对应关系，足以与引证商标相区分。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确，云彩肴公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。云彩肴公司企业名称虽然包含诉争商标文字，但不是诉争商标具有可注册性的法定理由。云彩肴公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。至本案二审终结，云彩肴并未提交任何关于引证商标效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。鉴于引证商标为合法有效的在先商标，原审法院以有效的在先商标作为引证商标用来评判诉争商标的注册申请，依据充分。云彩肴公司请求中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对云彩肴公司的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。云彩肴公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由湖南云彩肴餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十一月二十九日书记员 季依欣