广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20360号上诉人（原审原告、反诉被告）：许建兵，男，1981年11月27日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：李芳芳，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:广州玉润餐饮有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇华南碧桂园翠云山苑18座30号。法定代表人：易平。被上诉人（原审被告、反诉原告）：易龙梅，女，1990年6月6日出生，汉族，住湖南省石门县。上诉人许建兵与上诉人广州玉润餐饮有限公司(以下简称玉润公司)、被上诉人易龙梅合同纠纷一案，上诉人许建兵、玉润公司不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许建兵上诉请求：1.维持一审判决第一项，但需增加玉润公司支付占用176666元承包费的利息（计息期间为2017年11月1日起至全部退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付，暂计至2018年12月30日，利息为11083元。）；2.撤销一审判决第二项，改判玉润公司赔偿许建兵2018年1月8日经营损失2745元；3.撤销一审判决第三项；4.本案一审、二审诉讼费用由玉润公司承担。事实和理由：（一）合同的解除过错责任不在许建兵，玉润公司隐瞒超期，无权转让等事实，导致许建兵在租赁期限内不确定、房东明确表示不让经营的情况下被迫解除合同，退回场地。1.双方在签订协议时，玉润公司故意隐瞒期限不够三年的事实。2.在许建兵发现超期转让的事实后，多次找到易龙梅要求见业主就转让和超期问题进行确定，如果房东确认可以给三年同时同意许建兵经营，许建兵就可以放心经营下去。但是易龙梅坚决不让许建兵见房东。3.玉润公司虽然在一审庭审中提交了续租的证据，但在签订租赁合同以及双方为期限吵到不可开交时，玉润公司均未向其出示证据保证其可以经营三年。（二）玉润公司支付占用的176666元承包的利息与过错责任无关。许建兵使用商铺时间为三个月，玉润公司长期占用许建兵大额承包费用拒绝返还，损害了其合法利益。（三）2018年1月8日玉润公司锁门不让经营，许建兵提交证据证明经营损失2745元。玉润公司虽然只锁了一个小时，但造成一天无法营业的情况属实。（四）违约金的适用要以约定为前提，一审判决支持60000元违约金没有事实和法律依据。双方签订的协议没有“违约金60000元”的条款约定，根据合同法114条的规定，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提，如果合同中没有对违约金作出相关约定，一方违约，另一方在诉讼中主张违约金时，法院应不予支持。（五）赔偿损失须有损失实际发生的证据。一审法院虽认定玉润公司原料、人工及铺租损失19528元是没有证据的，但仍判定损失为8000元，有违公平。（六）许建兵只使用铺位3个月，许建兵2018年1月24日发函解除合同，通知玉润公司3日内收回场地。2018年1月27日许建兵撤场，至2018年2月，商铺已退回玉润公司，由玉润公司控制，此时玉润公司可以自营或另行转让给第三人，玉润公司是没有损失的。玉润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判玉润公司不予返还许建兵承包费176666元，且许建兵应向玉润公司支付合同余额80000元及利息（从2017年11月1日开始计至实际付款之日止）；2.依法变更一审判决第三项，许建兵除一审判决应向玉润公司支付的83870元外，还应承担玉润公司2019年3月3日前铺租费用11588元，剩余材料损失费111528元；盈利损失25000元，2018年1月至2019年3月期间亏损98800元；3.本案一审、二审诉讼费用由许建兵承担。事实和理由：（一）玉润公司与许建兵签订的协议有效，双方约定转让费28万元作为许建兵签约的条件未违反法律规定。一审法院简单将该协议认定为经营承包合同，还款视为承包费按月平均支付有失公允。1.双方协议中明确经营店铺在许建兵接手之前一直是盈利状态，许建兵经过多方考察才与玉润公司签约，该转让费包括玉润公司的经营模式以及所有对外资源及前期投资（店铺的设备折扣费、装修费、经营费、顶手费、人力资源费）等等，该笔款项不能认定为承包费用且该笔款项应在合同签订时支付。2.玉润公司正常经营的三个月内店铺也是属于盈利状态，除去所有费用平均每月约25000元，即在许建兵经营的三个月内已经盈利约75000元。如果不是许建兵自行撤场并辞退所有员工，店铺不会有这么大的损失。（二）一审法院认定合同在2019年1月解除有误。玉润公司从未同意解除合同，一直要求许建兵必须履行合同。许建兵应对合同期内所有损失承担责任，该损失包括房租损失11588元、原料损失19258元，经营损失25000元及违约损失。即使解除合同也应在玉润公司进场重新开业之时，而非许建兵撤场之日。许建兵仍应承担开业前的房租及再次筹备开业的相关费用。（三）玉润公司与许建兵的合同纠纷是因许建兵违约引起的，许建兵应当承担所有的损失。许建兵针对玉润公司的上诉辩称：1.许建兵仅使用商铺3个月，玉润公司无理由要求其支付三年的使用费；2.许建兵在租赁合同解除后，及时通知玉润公司收回商铺，无需对玉润公司损失承担责任；3.玉润公司提出的损失没有证据证明；4.双方合同没有约定违约金为6万元，因此不应当予以支持；5.双方签订租赁合同时，剩余租赁期限只剩一年多，玉润公司隐瞒事实，许建兵多次要求玉润公司进行说明，遭到拒绝，在解除合同之前，许建兵的配偶跟房东联系，房东明确表明不同意房屋租赁给许建兵使用，玉润公司一直隐瞒其转让给许建兵的事实。因此许建兵才要求解除合同。直到起诉后，玉润公司才提交租赁期限为3年的合同，因此请求驳回玉润公司的上诉请求。玉润公司、易龙梅针对许建兵的上诉辩称：1.合同是许建兵违约，并且已经明确告知玉润公司会与房东继续签订租赁合同，许建兵无权单方解除，且在发出解除通知后自行关闭商铺，导致玉润公司损失；2.玉润公司已经与许建兵协商如果许建兵不愿继续经营，玉润公司可以与许建兵协商解除合同对经营利润进行分配，但许建兵却单方解除导致其损失，对此许建兵应当承担相应赔偿责任。许建兵向一审法院起诉请求：1.玉润公司退回已缴纳的店铺转让费20万元及支付利息（自2017年11月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至全部退还之日止）；2.玉润公司赔偿2018年1月8日经营损失2745元；3.易龙梅对上述债务承担连带责任；4.玉润公司、易龙梅承担本案全部诉讼费用。玉润公司向一审法院反诉请求：1.许建兵赔偿违约金6万元；2.许建兵支付店铺转让费余款8万元及利息（自2017年11月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至全部退还之日止）；3.许建兵支付店铺原材料费用13215元；4.许建兵继续履行合同并支付2018年1月至2019年3月期间代为经营期间的亏损98800元；5.许建兵违约解除合同造成的原料、人工及铺租损失19528元；6.许建兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：玉润公司是成立于2016年5月10日的一人有限责任公司，法定代表人和股东均为易龙梅，公司住所地为广州市番禺区南村镇华南碧桂园翠云山苑18座30号。该公司在广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园商业街三区102开设有店铺经营餐饮业。2017年11月1日，许建兵（协议乙方）与易龙梅（协议甲方）签订了一份《协议》，主要约定内容：1、该协议是关于玉润公司旗下“尝湘丝”“雅居乐花园3区102铺”转让协议，易龙梅为该公司的法定代表人。2、甲方将上述店铺转让给乙方，转让费28万元，乙方代替甲方向产权人履行该租赁合同并交纳租金及该合同约定由甲方交纳的水电费等各项费用，经营期限为2017年11月1日至2020年10月30日，在此期间乙方未经甲方同意不得以任何形式将店铺转让给其他人。3、乙方在2017年11月1日至2020年10月30日经营期间，所有原材料必须由甲方所在玉润公司供货，如乙方私自采购原材料，一经发现将视情况严重处以罚款，情节恶劣严重影响甲方公司名誉形象的，甲方将收回乙方的经营权。4、店铺的营业执照已由甲方办理，经营范围为餐饮，租期内继续以甲方名义办理营业执照、税务登记等手续，门店经营模式不变。5、甲方承诺，店铺不存在任何债务及纠纷。上述协议签订后，熊婷婷（许建兵配偶）以银行转账方式向易龙梅支付转让费200000元。2018年1月24日，许建兵向易龙梅发出《解除通知函》，表示：因易龙梅对店铺没有转让权且转让期限严重超过原租赁期限，易龙梅又拒绝许建兵与原出租方协商，许建兵无法继续正常经营，现要求解除双方协议，协议自本通知函到达易龙梅之日起解除，易龙梅应于收到本函之日起3日内收回店铺并与许建兵协商退还转让费、赔偿等事宜，否则许建兵将采取诉讼手段解决。上述通知发出后，许建兵于2018年1月27日从该店铺撤场。许建兵支付店铺租金至2018年1月、支付店铺水电费管理费至2017年12月。2018年1月31日，玉润公司、易龙梅向许建兵发出《追缴货款通知书》，要求许建兵付清2018年1月的货款13215元。易龙梅于2018年3月3日接手继续经营店铺。双方因解除合同及损失赔偿、费用支付问题发生争议，许建兵于2018年5月诉至一审法院，要求易龙梅退回已缴纳的店铺转让费20万元并赔偿营业损失2745元。一审法院于2018年12月10日作出（2018）粤0113民初4038号民事判决，认为案涉合同当事人应为许建兵和玉润公司，易龙梅并非合同当事人，判决驳回许建兵的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2019年1月，许建兵再次向一审法院起诉，提出本案诉讼请求。诉讼期间，玉润公司、易龙梅提出反诉，一审法院予以合并审理。本案庭审中，玉润公司、易龙梅对反诉请求进行了具体说明。1、关于违约金6万元，玉润公司、易龙梅明确为因许建兵违约而应承担的违约金。2、关于费用8万元及利息，玉润公司、易龙梅明确为因合同应继续履行而应由许建兵支付的剩余转让费8万元。3、关于店铺原材料费用13215元，玉润公司、易龙梅明确为2018年1月11日至1月27日期间向许建兵供货（餐饮原料）的货款。4、关于经营亏损98800元，玉润公司、易龙梅明确为2018年1月至2019年3月期间代许建兵经营店铺发生的亏损，经营成本为房租（11588元/月，2019年1月开始调整为12515元/月）、管理费水电费（约3000元/月左右）、员工工资（16000元/月）、原材费用（21000-25000元/月），日均营业额不足2000元。5、关于原料、人工及铺租损失19528元，玉润公司、易龙梅明确为因许建兵解除合同而导致备货（牛肉提前三天备料，汤米粉提前1天）浪费的原料、人工、铺租损失费用。双方确认店铺2018年1月份物业管理费、水电费共计2655元已由玉润公司支付，许建兵同意负担该2655元费用。易龙梅就案涉店铺业主周煜夫签订有《房屋出租协议书》，约定租期3年，从2016年2月20日至2019年2月20日，租金每月9936元。本案庭审中，易龙梅提供了2018年1月10日与周煜夫签订的《续签协议》，该协议将案涉店铺租赁期限延长至2021年2月20日。2019年6月10日，玉润公司的股东及法定代表人均变更为易平。一审法院认为，易龙梅代表玉润公司与许建兵签订的《协议》，是玉润公司和许建兵双方真实意思表示，合法有效，许建兵与玉润公司之间形成了企业承包经营合同关系。诉讼中，双方争议的焦点为：玉润公司、易龙梅转租案涉店铺给许建兵是否超期转租，许建兵是否有权据此解除《协议》；如有权解除，解除后店铺转让费20万元是否应由玉润公司返还给许建兵；如无权解除，合同是否应继续履行，许建兵是否应向玉润公司赔偿损失；许建兵是否应向玉润公司支付货款、经营损失、备货损失以及违约金。对以上问题，一审法院分析认定如下：虽然易龙梅与案外人周煜夫签订《房屋出租协议书》中约定承租期限至2019年2月20日，早于案涉《协议》约定承包期限届满日2020年10月30日。但《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，承租人未经出租人同意转租，仅是出租人解除权成立的法定情形，出租人可以选择解除或不解除租赁合同。在出租人未提出解除与承租人的租赁合同之前，次承租人对租赁标的占有使用的权利不受影响。并且，易龙梅在本案诉讼中提供了其与周煜夫签订的《续签协议》，该协议将店铺租赁期限延长至2021年2月20日。因此，许建兵以玉润公司、易龙梅超期转租为由解除合同，不能成立。本案合同已经实际履行，并无无法实现合同目的的情形。许建兵于2018年1月24日以《解除通知函》通知玉润公司解除合同，属于违约解除。但鉴于许建兵已实际撤场，不再经营店铺并就此通知玉润公司，玉润公司后续实际接手经营至今，故《协议》实际上无法再继续履行，一审法院确认案涉合同已经解除，对玉润公司要求许建兵继续履行合同并支付8万元承包费余款及利息的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，《协议》解除后，玉润公司应返还超额收取的承包费用，许建兵应赔偿玉润公司的损失及费用。关于玉润公司应返还的承包费用数额。《协议》约定经营期限36个月，承包费28万元，平均7778元/月。双方实际履行约3个月，相应承包费为23334元，许建兵实际支付20万元，玉润公司应退还承包费176666元。本案系因许建兵过错导致合同解除，且许建兵尚应向玉润公司赔偿损失，赔偿之前玉润公司有权拒绝返还费用，故一审法院对承包费利息不予支持。关于许建兵应赔偿的损失及费用数额。玉润公司主张损失和费用包括：货款13215元、2018年1月至2019年3月期间的经营亏损98800元、备货损失（原料人工及铺租）19528元、违约金60000元。一审法院认为，1、根据《协议》约定，许建兵经营店铺期间所有原材料由玉润公司供货，许建兵庭审中对玉润公司主张的供货事实也无异议，其主张已经付清货款，但未能提供相应证据，应承担举证不能责任。许建兵应付清货款13215元给玉润公司。2、许建兵实际经营店铺至2018年1月底，应负担其经营期间的水电费、物业管理费及租金。庭审中双方确认2018年1月份水电费、物业管理费2655元应由许建兵返还玉润公司，一审法院予以确认。2018年2月份以后属玉润公司经营期间，水电费、物业管理费、租金应由玉润公司自行负担。3、玉润公司主张2018年1月以后其系代替许建兵经营，并主张许建兵应承担经营亏损，与一审法院前述关于合同解除的认定不符，一审法院不予支持。4、许建兵违约解除合同的行为，必然给玉润公司造成一定损失。损失包括：因许建兵解除《协议》导致玉润公司提前准备的原料浪费损失，玉润公司在《协议》解除后重新开业自营所需的必要准备工作成本，玉润公司本可通过收取转让费避免的自营风险，玉润公司本可通过履行原料供应条款而能够取得的预期利润。玉润公司主张许建兵赔偿违约金60000元及原料、人工及铺租损失19528元，基本在合理范围内，其中原料、人工及铺租损失19528元因无充分证据证实故应予酌减，一审法院根据具体情况支持违约金60000元及原料等损失8000元共计68000元。综上，许建兵共计应向玉润公司赔偿损失及费用83870元。许建兵要求玉润公司赔偿一天营业损失2745元，但未能举证证实因玉润公司过错导致其停业一天，应承担举证不能责任。玉润公司表示曾经锁店铺门1小时，并愿意就此赔偿700元，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。玉润公司系一人公司，易龙梅系本案债务发生时该公司唯一股东，现易龙梅未提供证据证明玉润公司的财产与其财产相互独立，许建兵要求易龙梅对玉润公司的债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条、第一百一十三条、第二百二十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、广州玉润餐饮有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向许建兵返还承包费176666元；二、广州玉润餐饮有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向许建兵赔偿损失700元；三、许建兵于该判决发生法律效力之日起十日内向广州玉润餐饮有限公司赔偿损失及费用83870元；四、易龙梅对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回许建兵的其他诉讼请求；六、驳回广州玉润餐饮有限公司、易龙梅的其他反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4507元、反诉受理费2726元，由许建兵负担1595元，广州玉润餐饮有限公司、易龙梅承担5638元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审期间，许建兵提交了其与周煜夫于2018年1月25日、1月27日交涉的通话录音内容及光盘，通话录音内容显示：“熊婷婷：您好！周煜夫周先生，我是熊婷婷，前天也是1月25日给您打过电话，约您周末见面的，您方便吗？……今天已经到2018年1月27日了都快三个月了，……。”玉润公司和易龙梅均对该通话录音内容及光盘的真实性不予确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是：1.双方签订的合同是否已解除；2.玉润公司是否应退还20万元给许建兵，如不应退还，那么许建兵是否应向玉润公司支付剩余8万元转让费；3.许建兵是否应向玉润公司赔偿违约金6万元；4.许建兵是否应向玉润公司赔偿各项损失及费用；5.玉润公司是否应向许建兵赔偿一天营业损失2745元。关于双方签订的合同是否解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”虽然玉润公司和许建兵在签订《协议》之时，玉润公司与案外人周煜夫签订的《房屋出租协议书》剩余租赁期限短于案涉合同约定的经营期限，但玉润公司又与周煜夫签订了《续签协议》，将店铺租赁期限延长至2021年2月20日，即在案涉合同期限届满之后。许建兵称曾与周煜夫交涉，周煜夫向其明确表示不让经营，为此其提交与周煜夫通话录音光盘及内容，但通话录音光盘及内容不能确定通话对象为周煜夫，且玉润公司和易龙梅对该证据的真实性不予确认，周煜夫本人亦未到庭予以证实，故通话录音的真实性存疑。即便该录音属实，但录音内容显示交涉时间为2018年1月25日、27日，而易龙梅已于2018年1月10日和周煜夫续签协议，将租期延长至2021年2月20日。此外，易龙梅和周煜夫签订的《房屋出租协议书》并未明确约定易龙梅不能转租案涉店铺。因此，许建兵以《房屋出租协议书》的剩余租赁期限短于案涉合同约定的经营期限为由通知解除案涉合同欠缺依据，其擅自撤场系违约行为。许建兵作为合同的违约方不享有合同解除的法定权利，其于2018年1月24日向玉润公司发出的《解除通知函》不发生解除合同法律效力。但鉴于许建兵事实上已经撤场不再经营店铺，玉润公司于2018年3月3日实际接手经营至今，在此情况下案涉合同事实上已无法继续履行，故本院确认案涉合同于2018年3月3日解除。关于玉润公司是否应退还20万元给许建兵的问题，双方签订的《协议》约定：“2、甲方（即玉润公司）将上述店铺转让给乙方（即许建兵），转让费28万元，一方代替甲方向产权人履行该租赁合同并交纳租金及该合同约定由甲方交纳的水电费等各项费用，……4、店铺的营业执照已由甲方办理，经营范围为餐饮，租期内继续以甲方名义办理营业执照、税务登记等手续，门店经营模式不变。”上述协议约定许建兵支付的28万元为转让费，许建兵沿用玉润公司已办理的营业执照，门店经营模式保持不变，除该费用之外，许建兵还应向房东交纳店铺租金。按常理，该转让费不等同于承包费，应视为一次性向店铺原经营人玉润公司支付的费用。现玉润公司按照案涉《协议》约定将店铺转手给许建兵，已履行完毕其合同义务，不存在违约，许建兵擅自撤场系违约，玉润公司无需退还已支付的20万元。至于剩余未支付的8万元转让费，由于玉润公司在许建兵擅自撤场后未提出许建兵继续履行合同的要求，并自行接手经营店铺，故许建兵无需再支付剩余8万元转让费给玉润公司。一审法院认定许建兵支付的费用为承包费，并判决玉润公司返还176666元有误，本院予以纠正。关于许建兵是否应向玉润公司支付违约金6万元的问题，因双方《协议》并未对违约金进行明确约定，故许建兵要求玉润公司赔偿违约金缺乏合同依据，本院对玉润公司请求许建兵支付6万元违约金的主张不予支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于许建兵是否应向玉润公司赔偿各项损失及费用的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定:“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案一审期间，玉润公司反诉请求许建兵支付店铺原材料费用13215元、2018年1月至2019年3月期间的亏损98800元和原料、人工及铺租损失19528元；二审期间，玉润公司上诉请求许建兵除一审判决的外还应向其支付铺租损失11588元，剩余原料损失费11528元，盈利损失25000元和2018年1月至2019年3月期间营业亏损98800元。可见玉润公司上诉请求超出了一审反诉请求范围，且最终双方未就超出部分的诉讼请求进行调解，因此本院对玉润公司超出一审反诉请求范围部分的诉请不予处理。针对未超出部分的诉请，首先，关于未付款的原材料费用13215元，双方对于许建兵已收取货物的事实均无异议，许建兵主张其已经付清货款，应当承担相应的举证责任，现其无法证明付款事实，故应承担举证不能的不利后果，一审法院认定许建兵向玉润公司支付13215元并无不当，本院予以确认。其次，关于玉润公司主张的原料、人工及铺租损失19528元，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，许建兵因违约致使合同因实际上无法继续履行而解除，势必给玉润公司造成一定损失。其中《协议》约定在许建兵经营店铺期间由玉润公司供货，玉润公司为履行合同义务提前备货，由此造成剩余原材料损失符合常理，对此许建兵应予赔偿。但由于玉润公司对该部分损失提供的证据均为单方证据，没有经过许建兵的确认，不能证明实际发生的损失金额为19528元，故一审法院酌情确定该部分金额为8000元并无不当，本院予以确认。再次，关于2018年1月至2019年3月期间亏损98800元，玉润公司和易龙梅在许建兵擅自撤场后未提出许建兵继续履行合同的要求，在双方合同尚未解除及许建兵未授权玉润公司代为经营的情况下，2018年3月3日玉润公司自行接手继续经营店铺，由此产生的营业亏损不应由许建兵承担，故玉润公司主张该部分损失欠缺理据，本院对此不予支持。同时双方一审期间共同确认2018年1月份水电费、物业管理费2655元应由许建兵返还玉润公司。综上，许建兵应向玉润公司支付各项损失共计23870元。关于玉润公司是否应向许建兵赔偿一天营业损失2745元的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”许建兵提供的证据明显不足以证明其主张，且无法说明2745元损失如何计算，故应承担举证不能的不利后果，玉润公司同意赔偿700元损失，一审法院据此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，玉润公司的上诉请求部分成立，应予支持，许建兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初743号民事判决第二、五、六项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初743号民事判决第一、四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初743号民事判决第三项为上诉人许建兵于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州玉润餐饮有限公司赔偿损失及费用23870元；四、被上诉人易龙梅对上诉人广州玉润餐饮有限公司向被上诉人许建兵赔偿700元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4507元、反诉受理费2726元，由上诉人许建兵负担4727元，上诉人广州玉润餐饮有限公司、被上诉人易龙梅共同负担2506元；二审案件受理费9680元，由上诉人许建兵负担6311元，上诉人广州玉润餐饮有限公司、被上诉人易龙梅共同负担3369元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年十一月二十二日书记员  戴巧利周蓓