文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1480号上诉人（原审被告）：陈勇，男，1984年1月25日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审原告）：程树国，男，1966年5月21日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡荣，男，1974年3月1日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人陈勇因与被上诉人程树国、胡荣民间借贷纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1．一审程序违法。陈勇在该案审理过程中依法提出回避申请的时间内还未通知是否符合回避进行缺席审判客观上剥夺了陈勇的辩论权、质证权和庭审中的陈述权。2．事实认定错误。陈勇与程树国系共同出资投资工程项目，且在工程进行过程中出现施工方面的矛盾，可能产生纠纷时，程树国胁迫陈勇将没有借款的事实写成借条。胡荣在工程进展过程中全程参与了对资金的支付，所有资金行为都请示了程树国，一审认为没有参与是不符合当时的真实情况。程树国辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审程序合法，陈勇先提出管辖异议，故意拖延时间，没有提出回避申请。虽然程树国与陈勇签订了合伙协议，但陈勇不参与管理，只享受收益。几次算账均写成借条，即使原来有合伙关系，也转为了借贷关系，胡荣在几次借条上均签字认可，进一步证明双方是借款关系。胡荣未予答辩。程树国向一审法院起诉请求：1．陈勇偿还程树国借款300000元及利息228000元；2．陈勇向程树国支付利息（以300000元为基数，自2018年11月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3．胡荣对前述借款本金及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2015年8月14日，陈勇向程树国出具收条1张，内容部分摘抄如下：“今收到程树国人民币拾万元整（100000元）”，陈勇在该收条的收款人处签名、捺印。次日，程树国向陈勇支付100000元。2015年8月16日，程树国（甲方）与陈勇（乙方）、胡荣（丙方）签订《协议》1份，内容部分摘抄如下：“一、甲方出资人民币300000元整给乙方，用于贵州省湄潭县宝台安置还房工程建设项目。出资方不参与项目经营管理，采取固定利润收益方式。二、约定回报方式如下（乙方可选择其一）：A．在2016年2月1日前，甲方向乙方收款金额为500000元正。其中本金300000元，固定回报利润200000元。B．在2017年2月1日前，甲方向乙方收款金额为700000元正。其中本金300000元，固定回报利润400000元。三、若乙方到期后未还应收款金额，按实际金额银行的三倍利息承担违约金给甲方。如因应收款支付出现问题，按国家相关法律法规执行，并后由担保方（丙方）负责还款。”程树国、陈勇、胡荣分别在该《协议》的甲方、乙方、丙方处签名、捺印，并注明自己的公民身份号码，陈勇同时在该《协议》中注明自己的收款账户。2015年9月16日，陈勇向程树国出具借条1张，内容部分摘抄如下：“今借到程树国现金200000元人民币，大写贰拾万元整。”陈勇在该借条的借款人处签名、捺印。借条出具前，程树国于2015年8月17日、8月21日、8月26日分别向陈勇支付20000元、30000元、50000元，共计100000元。借条出具后，程树国又分别于2015年9月18日、2015年10月3日各向陈勇支付50000元，金额共计100000元。2017年9月29日，程树国与陈勇经结算后，陈勇当场向程树国出具借条1张，内容部分摘抄如下：“今借到程树国现金460000元（肆拾陆万整），此款约定2018年6月30日归还清。”陈勇在该借条的借款人处签名、捺印。胡荣以担保人身份在该借条上的担保人处签名、捺印。程树国在该借条的下方注明“2017.9.28日前的借条一切作废”。2018年7月1日，程树国与陈勇经再次结算后，陈勇又当场向程树国出具借条1张，内容部分摘抄如下：“今借到程树国现金528000元，大写伍拾贰万捌仟元正，约定于2018年9月1日还清。”陈勇又在该借条的借款人处签名、捺印。胡荣也以担保人身份在该借条上的担保人处签名、捺印。陈勇后又在该借条下方注明“双方约定于2018年9月1日前陈勇归还人民币现金250000元，大写贰拾伍万元正，剩余的欠款于2018年11月1日还清。”其后，陈勇于2018年10月分期向程树国支付30000元，于2019年5月左右向程树国支付2000元，共计32000元，程树国在诉讼中称该32000元为陈勇支付的借款利息。一审诉讼中，程树国称陈勇2017年9月29日、2018年7月1日与其结算时出具的借条均是按月利率2%计算的结果。陈勇虽称其出具借条是程树国强迫所致，但并未提供证据予以证明。一审法院认为，本案主要涉及如下几个问题：一、程树国向陈勇支付的金额问题；二、程树国向陈勇支付款项的性质问题；三、陈勇应否向程树国偿还借款本息的问题；四、案涉借款的利息计算问题；五、案涉借款的逾期利息计算问题；六、胡荣应否承担连带清偿责任的问题。一、关于程树国向陈勇支付的金额问题。首先，程树国与陈勇、胡荣签订的《协议》中约定程树国的“出资”额为300000元。其次，该《协议》签订前后，陈勇分别向程树国出具收条、借条各一张，金额共计300000元。再次，程树国提交了250000元的转账记录以及50000元的取款记录，与陈勇出具的收条及借条内容相吻合。最后，陈勇、胡荣均未对程树国主张的300000元金额提出异议。综上，程树国向陈勇支付的金额为300000元。二、关于程树国向陈勇支付款项的性质问题。首先，合同类案件中，需要根据合同约定的双方当事人的权利义务来确定合同类型，进而确定合同性质。本案中，程树国与陈勇、胡荣签订的《协议》虽约定案涉款项为“出资”，但该《协议》约定程树国不参与经营、不承担风险、不论盈亏均按期收回本息、按期收取固定利润，由此说明程树国与陈勇、胡荣之间并非合伙关系，而应认定为民间借贷关系。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，即便如陈勇所言，程树国与陈勇、胡荣之间开始是合伙关系，也因陈勇分别于2015年9月16日、2017年9月29日、2018年7月10日向程树国出具借条的行为而将“出资”款转化为借款。再次，陈勇虽称其出具借条系受迫而为，但并未提供任何证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。而且，陈勇连续三次向程树国出具借条，如均系受迫而为，也明显与常情不符。综上，程树国向陈勇支付的300000元系借款。三、关于陈勇应否向程树国偿还借款本息的问题。一审法院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。陈勇向程树国借款后，应依照约定期限偿还借款本息，否则，应当承担相应的违约责任，程树国现请求陈勇返还300000元借款并支付利息，于法有据，予以支持；但是，陈勇支付利息的标准应以双方约定为准且不能超过法律规定的上限，已经支付的部分金额应作相应扣减。四、关于案涉借款的利息计算问题。首先，程树国与陈勇、胡荣2015年8月16日签订的《协议》虽然约定利息（回报利润）为每年200000元，但是，陈勇2017年9月29日、2018年7月10日与程树国结算后向其出具借条时并未依照原《协议》约定的标准计算利息，系以重新约定改变了原《协议》关于利息的计算标准，且重新约定的利率标准与程树国所称的按月利率2%计算基本相符（陈勇出具借条的利率标准稍高于月利率2%）。其次，程树国称陈勇2018年7月1日出具借条时双方将利息结算至2018年11月1日。一审法院认为，陈勇出具该借条时，先确定了借款金额为528000元，且约定2018年9月1日前归还，陈勇与胡荣（担保人）签名、捺印后，陈勇又备注于2018年9月1日前还款250000元，余款于2018年11月1日前还清。从该借条的内容及形式分析，双方不可能将利息结算至2018年11月1日，而是将利息结算至2018年9月1日。而且，程树国与陈勇2017年9月29日结算时的利息为160000元，2018年7月1日结算的利息为228000元，如计算至2018年9月1日，实际增加约11个月利息，与增加的68000元利息金额也基本相符。因此，陈勇于2018年7月1日出具借条时，程树国与陈勇将案涉借款利息计算至2018年9月1日。再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”之规定，程树国与陈勇重新约定的利率标准不能超过法律规定的上限（年利率24%）。据此，自借款之日起至2018年9月1日止，陈勇按年利率24%利率标准计算应向程树国支付的利息金额分别为：1.2015年8月15日的100000元借款利息金额为73183.56元（100000元×24%÷365天×1113天）；2.2015年8月17日的20000元借款利息金额为14610.41元（20000元×24%÷365天×1111天）；3.2015年8月21日的30000元借款利息金额为21836.71元（30000元×24%÷365天×1107天）；4.2015年8月26日的50000元借款利息金额为36230.14元（50000元×24%÷365天×1102天）；5.2015年9月18日的50000元借款利息金额为35473.97元（50000元×24%÷365天×1079天）；6.2015年10月3日的50000元借款利息为34980.82元（50000元×24%÷365天×1064天），以上利息共计216315.61元，即截至2018年9月1日，陈勇连本带息应向程树国支付的金额为516315.61元（300000元＋216315.61元）。因此，虽然陈勇向程树国出具了528000元的借条，但是程树国无权就超过516315.61元的部分请求被告陈勇支付。另外，诉讼中，程树国称陈勇于2018年10月分期向其支付的30000元，于2019年5月左右向其支付的2000元均系支付的借款利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，程树国与陈勇在没有明确约定先返还借款本金，后支付借款利息的情况下，程树国主张陈勇支付的32000元为借款利息，于法有据，予以确认，应予相应扣减。陈勇2019年5月左右支付的2000元本可从其应支付的逾期利息中扣减，为便于计算，直接在2018年7月1日结算金额中扣减，也即截至2018年9月1日，陈勇连本带息还应向程树国支付的金额为484315.61元（516315.61元－32000元），以后在计算逾期利息时不再重复扣减。五、关于案涉借款的逾期利息计算问题。首先，陈勇未按约定于2018年11月1日前向程树国偿还借款本息，程树国有权依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定请求陈勇支付逾期利息。其次，陈勇2018年7月1日出具借条时，双方约定于2018年9月1日前还款250000元，余款于2018年11月1日前付清，双方并未约定增加利息金额，说明双方商定2018年9月1日后不再计付利息。因此，程树国无权按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定请求陈勇自2018年11月2日起按年利率24%支付资金占用期间利息。再次，本案中，程树国与勇既未约定2018年9月1日至2018年11月1日借款期间内的利息支付标准，也未约定逾期利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，陈勇只应自2018年11月2日起按年利率6%向程树国支付资金占用期间利息，对于程树国超过的部分诉讼请求，不予支持。六、关于胡荣应否承担连带清偿责任的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”据此，胡荣在案涉借条上以担保人身份签字，保证合同依法成立。其次，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此，胡荣与程树国在未约定保证方式的情况下，胡荣应对陈勇的案涉借款按照连带责任保证方式承担保证责任，且在程树国与胡荣未约定保证期间的情况下，程树国有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求胡荣承担保证责任。再次，本案中，程树国于2018年11月5日诉至法院，请求胡荣承担保证责任，没有超过法定的保证期间，且胡荣在诉讼中亦愿意继续承担担保责任，故对程树国请求胡荣对陈勇的前述债务承担连带清偿责任，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条第一款、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由陈勇在判决发生法律效力后十日内返还程树国借款484315.61元，并支付资金占用期间利息（以300000元为基数，自2018年11月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；胡荣对陈勇的前述债务承担连带清偿责任。二、驳回程树国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9080元，由程树国负担751元，陈勇负担8329元。本院二审期间，陈勇围绕上诉请求依法提交了证据陈勇2019年9月29日的住宿发票一张，拟证明第二次出具借条时陈勇未在场。程树国质证认为，住宿发票只有陈勇的名字，没有身份信息，且与本案没有关联性。本院认为，该住宿发票与本案没有关联性，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：一审缺席审判是否违法，程树国与陈勇是合伙关系还是民间借贷关系。关于一审缺席审判是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。第四十七条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。本案中，2018年11月5日程树国起诉陈勇、胡荣民间借贷纠纷一案，2018年11月16日陈勇收到开庭传票后，提出了管辖异议，2018年12月12日一审法院作出（2018）渝中区0231民初5184号民事裁定，驳回陈勇的管辖异议后，陈勇不服，提出上诉。本院于2019年4月19日作出（2019）渝03民辖终59号民事裁定，驳回陈勇的上诉，维持原裁定。2019年5月10日，一审法院通过EMS法院专递向陈勇送达了开庭传票，陈勇在开庭前向一审法院提出了回避申请，一审法院口头裁定驳回陈勇回避申请，陈勇未到庭参加诉讼，2019年5月29日一审法院依法进行了缺席开庭审理本案。2019年6月1日陈勇提出复议回避申请，一审法院于2019年6月3日作出（2018）渝0231民初5184号复议决定，驳回陈勇的复议申请。因此，陈勇收到传票后，不按传票规定的时间到庭参加一审诉讼，一审法院依法进行缺席审理并无不当。关于本案是民间借贷关系还是合伙关系的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，虽然陈勇、程树国、胡荣签订《协议》，程树国投资30万元给陈勇，但程树国不参与项目管理，采取固定利润收益方式，显然不符合合伙关系，其本质就是民间借贷关系。从陈勇分别于2015年9月16日、2017年9月29日、2018年7月10日向程树国出具借条的行为来看，也是民间借贷关系。陈勇虽称其出具借条系受迫而为，但没有提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，陈勇应承担举证不能的后果。因此，一审认定本案系民间借贷关系并无不当。综上所述，上诉人陈勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9080元，由陈勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  蔡 伟审判员  张 斌二〇一九年十一月十二日书记员  余婷婷