江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终3681号上诉人（原审被告）：苏州市中盈承泰建设发展有限公司，住所地苏州市吴中区水香街****。法定代表人：陶旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴登科，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：高久巍，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵福旦，男，汉族，1963年2月7日生，住溧阳市。委托诉讼代理人：蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晨旻，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委上岗头**/div>法定代表人：史建康，该公司董事长。上诉人苏州市中盈承泰建设发展有限公司（以下简称中盈公司）因与被上诉人赵福旦、被上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）执行异议之诉一案，不服江苏省溧阳市人民法院（以下简称溧阳法院）（2018）苏0481民初5800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中盈公司上诉请求：1.请求撤销(2018)苏0481民初5800号民事判决书并依法改判;2.一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、涉案工程内容为将地铁轨道内的土方运输到指定地点，土方运输完毕后，合同义务即告完成，案涉合同在2015年10月已全部施工完毕，案涉地铁于2016年9月24日10点28分开通运营，即作为名义施工人天腾公司义务早已全部履行完毕，除了对中铁十局集团第五工程有限公司(以下简称:中铁公司)享有收取工程款的权利以外，已不存在任何义务需要履行，案涉“债权债务变更的函”实际为债权转让，并非债权债务的一并转让，而一审法院仅仅根据字面表达机械地认为“天腾公司将债权债务及合同权利、义务一并转让给上诉人，应当经中铁公司同意”，完全认定事实错误。2、一审法院“其(中铁公司)在2018年10月15日的说明产生在法院查封执行标的之后，应属无效”这一认定，缺乏事实依据。2018年10月15日仅为中铁公司向一审法院出具情况说明的日期，一审法院将2018年10月15日作为认定中铁公司同意和接受转让的时间，错误地认定中铁公司于2018年10月15日才同意天腾公司的转让。3、根据《企业内部承包合同》，陶旭为案涉工程的实际施工人，天腾公司仅为被挂靠人，这一点一审法院已经确认。对案涉工程剩余的债权未发出“债权债务变更的函”之前，案涉工程款的实际权利人为陶旭，也并非天腾公司;发出“债权债务变更的函”之后，案涉工程的权利人即为上诉人，案涉工程款自始自终与天腾公司毫无牵涉。二、一审法院适用法律错误。1、2017年5月31日，天腾公司已向中铁公司出具“债权债务变更的函”，告知天腾公司将在“项目”上剩余的债权转让给上诉人享有，中铁公司也出具说明“债权债务变更的函”于2017年5月31日收到。在一审法院查封之前，债权转让已通知债务人中铁公司，债权转让已生效，案涉工程款权利应由上诉人享有，与天腾公司早已无涉。2、一审判决“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产作出的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的法律规定适用错误。该规定的立法本意是保护已经被查封、扣押、冻结的财产，避免被执行人恶意损害申请执行人利益。反观本案，在天腾公司是被挂靠人，陶旭是实际施工人，天腾公司将本属于陶旭的工程款债权转让给上诉人(陶旭为上诉人的独资股东)，完全合法、合情、合理，并不存在恶意损害被上诉人利益。这是其一。其二，2017年5月31日，天腾公司已向中铁公司出具“债权债务变更的函”，而2018年5月10日，一审法院才作出(2017)苏0481执132号、(2018)苏0481执907号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，冻结天腾公司在中铁公司的600万元工程款，换言之，债权转让在前，查封、冻结在后。其三，一审判决引用的“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产作出的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”这一规定仅针对被执行人，法院不应据此以否定中铁公司基于合法、合情、合理地同意和接受天腾公司转让行为的权利。综上，上诉人特向贵院提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人之上诉请求。被上诉人赵福旦答辩称，一、一审判决认定事实正确。1、根据一审被告提供的《项目管理内部合作合同》第二条第1项、第三条第1项、第四条等内容，涉案工程并非上诉人所称的“将地铁轨道内的土方运输到指定地点”那么简单，合同双方还有很多其他必须履行的权利和义务。即使工程的主要方面完工，天腾公司遗留下来的也绝不仅仅是收取工程款的权利，其在工程中产生的义务和责任，绝对不可能因工程主要方面完工而彻底杜绝。比如:工程拖欠债务或损害赔偿的责任、工程质量责任等等。根据天腾公司出具的《关于明确苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目债权债务变更的函》(以下简称《变更函》)的内容，其也明确变更的是“工程项目剩余的全部债权债务以及合同中明确的所有权利义务”。所以，本案两原审被告之间的关系是债权债务及合同所有权利义务的转让关系，而并非上诉人所称的仅仅是债权转让关系。2、在2018年5月10日一审法院就涉案债权查封前，没有证据证明《项目管理内部合作合同》的相对方中铁公司就两原审被告之间的债权债务及合同所有权利义务的转让明确表示同意。中铁公司在2018年5月10日向一审法院所作的查封笔录中仅仅表明收到了天腾公司出具的《变更函》，而在2018年6月15日向一审法院出具的书面《情况说明》中又再次表明是收到《变更函》。当一审原告在庭审中指出该情况后，原审被告(即上诉人)在一审第一次庭审中也明确可以让中铁公司进行追认。于是，中铁公司才于2018年10月15日向一审法院发函明确表示同意接受《变更函》。所以，中铁公司明确表示同意接受《变更函》是发生在2018年10月15日，这时，涉案债权早已被查封，其明确表示同意的行为，不能对抗申请执行人(即被上诉人)。3.上诉人在一审中没有提供《企业内部承包合同》的原件。照理上诉人应当持有该原件，其解释搬家遗失不可信，因为上诉人能够提供《项目管理内部合作合同》的原件。当然，根据上诉人与天腾公司之间的密切关系，其完全可以补签一份，但上诉人应当清楚，涉案工程是发生在2013年，如果在2018年补签，相隔5年，其形成时间的鉴定就很容易露馅。上诉人在一审中没有提供该原件，只能证明两原审被告之间根本没有签过《企业内部承包合同》。因此，上诉人所宣称的涉案工程是陶旭挂靠施工不具有说服力。二、两原审被告及中铁公司三方之间存在为逃避债务进行恶意串通的可能。1、根据南京金陵司法鉴定所的司法鉴定，《变更函》及《收条》不是在2017.5.31这一时期形成。这一鉴定结论与上诉人在一审第二次庭审中表示的是在2017.5.31这一天形成的陈述显然相矛盾，这说明上诉人在一审中对事实的陈述不诚信，存在为逃避债务而倒签日期制作《变更函》及《收条》的嫌疑。并且《收条》的内容也很不具合理性。一方面天腾公司欠陶旭85万元证据不足，另一方面既然涉案工程在2017.5.31没有结算，那么上交管理费也根本无法确定，怎么会突然在2017.5.31就确定了85万元上交管理费呢?!2、根据《项目管理内部合作合同》第1页倒数第3行的内容，天腾公司与中铁公司就涉案工程存在一份正式合同，可上诉人在一审中不提供该正式合同。其应当隐瞒了天腾公司与中铁公司之间就涉案工程完整的权利义务的内容。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。同时，上诉人和天腾公司也存在恶意串通，逃避债务的嫌疑。二审中，被上诉人天腾公司未进行答辩。经审理查明：赵福旦与天腾公司民间借贷纠纷一案，溧阳法院于2016年12月8日作出（2016）苏0481民初7850号民事调解书：天腾公司于2016年12月31日前向赵福旦支付借款本金528万元及利息。根据赵福旦的申请，该院于2017年1月6日依法立案强制执行，案号为（2017）苏0481执132号。2018年5月10日，该院作出（2017）苏0481执132号执行裁定书，裁定冻结天腾公司在中铁公司的工程款600万元。同日，该院向中铁公司送达该执行裁定书及协助执行通知书。案外人中盈公司对本案执行标的提出异议后，该院于2018年7月4日作出（2018）苏0481执异90号执行裁定，中止对天腾公司在中铁公司的工程款600万元的执行。赵福旦不服该裁定，向溧阳法院提起申请执行人执行异议之诉。赵福旦向原审法院起诉称，本人与天腾公司的民间借贷纠纷早在2016年12月8日就已调解结案，且天腾公司承诺于2016年12月31日前向本人支付完毕。中盈公司向贵院提交的由天腾公司出具的债权债务变更函上标明的落款日期为2017年5月31日，其形成时间是在2016年12月31日之后，暂且不论此函件的真实性，即使是真实的，也是天腾公司与中盈公司恶意串通后企图逃避法律责任。被执行人天腾公司于2017年5月31日单方面发给中铁公司《关于明确苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目债权债务变更的函》，假设该函是真实的，其性质属于合同的所有权利义务的一并转让。根据法律规定，合同所有权利义务一并转让的，应当征得合同相对方的明确同意，单方面通知并不能产生合同所有权利义务一并转让的法律效果。现没有证据证明合同权利义务的相对方中铁公司明确同意合同权利义务一并转让。因此，《关于明确苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目债权债务变更的函》没有法律效力。中铁公司是国有企业，天腾公司与中铁公司签订的施工合同，正常情况下应当属于招投标工程。招投标工程是不可以随便变更合同主体的。综上请求：1、对天腾公司在中铁公司的600万元工程款继续执行；2、中盈公司承担鉴定费18800元。中盈公司一审答辩称：案涉工程款的权利人已经非天腾公司，而应为中盈公司，如原审原告认为债权转让系恶意串通逃避法律责任，应启动撤销权之诉，而不应在执行异议之诉中解决。如果原审原告认为2017年5月31日天腾公司向中铁公司发出的函是合同权利义务的一并转让，请求法庭给予适当时间由中铁公司对天腾公司权利义务转让是否同意进行追认。原审庭审中，中盈公司称天腾公司2017年5月31日已经将苏州市轨道交通四号线及支线及2号延长线工程土方运输工程项目的债权转让给了中盈公司，本案冻结的工程款应当由其享有。为此，中盈公司向该院提交变更函、中铁公司的情况说明、说明各一份，该函中天腾公司决定将苏州市轨道交通四号线及支线及2号延长线工程土方运输工程项目剩余的全部债权债务以及合同中明确的所有权利和义务，变更给中盈公司。天腾公司一审中未作答辩。原审法院查明，中铁公司与天腾公司就苏州市轨道交通四号线及支线及2号延长线工程土方运输工程项目签订了项目管理内部合作合同，双方约定了合同价款、工程款支付、竣工验收、合同有效期等。2018年5月10日，该院执行局工作人员向中铁公司询问，该公司法务部秦余兵称：苏州市轨道交通四号线及支线及2号延长线工程土方运输工程项目是发包给天腾公司的，工程已经竣工了，但业主方没有和中铁公司结算，工程款不确定，且据中铁公司（我方）所知，该工程实际施工人为陶旭，天腾公司实际未参与施工；工程款应当支付给陶旭，可以提供天腾公司出具的债权债务变更函。中铁公司于2018年6月15日出具“情况说明”，说明中铁公司已于2017年5月31日收到变更函；2018年10月15日出具说明，称对天腾公司的变更函内容无异议，予以接受。因当事人申请，原审法院对变更函印章形成时间委托南京金陵司法鉴定所司法鉴定。并提供双方当事人认可且原审被告认可印章形成时间为2017年5月3日（标称时间为2017年4月22日）的样本，该鉴定所于2019年5月31日出具鉴定报告，鉴定意见为变更函的印章和样本上的印章不是同时期形成。经原审法院就“时期”含义及间隔长度询问鉴定机构，其答复为在正常保存情况下，检材印文与样本印文的真实形成时间间隔应大于标称的时间间隔。原审法院确认以上事实，由当事人提供的相应书证及其庭审陈述随卷佐证。原审法院认为，中盈公司提出中止对执行标的执行的基础是其受让了天腾公司对中铁公司享有的债权，执行标的应由其享有。但根据中盈公司提供的关于明确苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目债权债务变更函的内容中，天腾公司决定将苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目剩余的全部债权债务以及合同中明确的所有权利和义务，变更为中盈公司承担或者收益。据此，天腾公司不仅将债权、合同权利转让给中盈公司，也包括债务及合同明确的义务也转让给了中盈公司。根据法律规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，故天腾公司将债权债务及合同权利、义务一并转让给中盈公司，应当经合同相对方即中铁公司同意。中盈公司未提供证据证明在该院冻结执行标的前，中铁公司已明确表示同意天腾公司对债权债务及合同权利义务的转让。中铁公司2018年10月15日出具说明，称其对天腾公司将债权债务及合同权利义务转让给中盈公司无异议、予以接受，系在该院冻结相应工程款之后，根据规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。同时，根据金陵司法所出具的鉴定报告，中盈公司提交的变更函上印章形成的具体时间无法确定。综上，根据现有证据，中盈公司对该院冻结的工程款不享有足以排除执行的民事权益，故赵福旦要求继续执行天腾公司在中铁公司600万元工程款的诉请应予以支持。鉴定费系赵福旦为确定中盈公司提交的变更函印章形成时间而产生的费用，综合本案事实及鉴定结论，对赵福旦要求中盈公司负担该鉴定费的请求应予以支持。天腾公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条及相关民事法律之规定，判决：一、准予执行该院2018年5月10日作出的（2017）苏0481执132号执行裁定书冻结的江苏天腾建设集团有限公司在中铁十局集团第五工程有限公司的工程款。二、苏州市中盈承泰建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付赵福旦鉴定费18800元。案件受理费53800元，由苏州市中盈承泰建设发展有限公司、江苏天腾建设集团有限公司负担。二审中，当事人未提供新的证据。经审理，二审查明的本案事实与一审相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人中盈公司作为案外人，对溧阳法院依法冻结被执行人天腾公司在中铁公司处的工程款600万元主张享有实体权益，并提出排除执行的主张，应依法承担举证证明责任。一审中，中盈公司提交了天腾公司出具的落款日期为2017年5月31日“关于明确苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目债权债务变更函”，以证明天腾公司已经在上述日期将“苏州市轨道交通四号线及支线及2号线延长线工程土方运输工程项目”的剩余工程款项即案涉工程款变更为由中盈公司享有债权。经原审法院委托司法鉴定，该变更函所注明的落款日期并不真实，不能认定该“变更函”确系该日期所作出。且从该变更函的内容看，天腾公司转让的是“工程项目剩余的全部债权债务及合同中明确的所有权利和义务，变更为中盈公司承担或受益”，故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，认为当事人将自己在合同中的权利和义务转让给第三人，应当经合同相对方即中铁公司同意方能生效的认定并无不当。而2018年10月15日中铁公司向原审法院发出同意天腾公司“变更函”的意思表示即“情况说明”，此“情况说明”已在原审法院于2018年5月10日冻结天腾公司在中铁公司案涉工程款600万元之后，并不能产生阻却原审法院对该案涉款项执行的法律后果。关于中盈公司称其是案涉工程的实际施工人，是挂靠天腾公司进行施工，故天腾公司将案涉款项变更由其享受权益并无不当的主张，本院认为，如果中盈公司与天腾公司系挂靠关系，就存在与天腾公司之间对工程款收益的分配问题，而天腾公司作为本案被执行人在自身负有包括本案债务在内的众多债务情况下，以变更工程款收款人的方式，由他人收取工程款项，本身存在逃避债务的可能。综上所述，上诉人中盈公司上诉请求证据不足，本院不予支持。原审法院对本案事实已经查明，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由苏州市中盈承泰建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙慧民审判员  王 臻审判员  钱 锦二〇一九年十一月十三日书记员  张玉娘