山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9892号上诉人（原审原告）:烟台新华盛工业有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：余明生，总经理。委托诉讼代理人：于建勋，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，山东西政律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南高新控股集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李昊，董事长。委托诉讼代理人：孔磊，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。上诉人烟台新华盛工业有限公司（以下简称烟台新华盛公司）因与被上诉人济南高新控股集团有限公司（以下简称济南高新控股公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0191民初2240号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台新华盛公司上诉请求：1.请求判令济南高新控股公司偿付烟台新华盛公司防火门、防火卷帘工程款393988.21元，并以393988.21元为基数从起诉之日按同期银行贷款利率计付利息至判决付款日止；2.请求判令本案诉讼费用由济南高新控股公司承担。事实和理由：（一）一审程序违法。因济南高新控股公司不认可烟台新华盛公司《济南创新创业基地防火门结算单》、《济南创新创业基地防火卷帘结算单》所涉防火门、防火卷帘工程造价，一审法院委托了华泰永信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，烟台新华盛公司为此交纳鉴定费31010.85元，但一审法院对该费用未作判决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”。因烟台新华盛公司的外商独资企业及济南高新控股公司的国有企业身份情况，二者无法就该费用的分担达成调解意见，二审法院依法应将本案发回重审。（二）一审判决认定事实错误。因济南高新控股公司不认可烟台新华盛公司单方制作的涉案工程内部结算金额，一审法院遂委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构依图纸、并经现场清点最终作出《创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），认定工程总造价为1711776.62元，其中各等级防火门总计978樘、防火卷帘总计63樘。涉案工程交付后，因济南高新控股公司曾进行过装修改造而另行委托他人制作安装了部分防火门、防火卷帘，致部分烟台新华盛公司安装的防火门、防火卷帘被拆除，但鉴定单位只能将现场清点明确为烟台新华盛公司制作安装的防火门、防火卷帘计入涉案工程造价，必然导致被拆除的部分防火门、防火卷帘未计入工程造价。虽然烟台新华盛公司提交的涉案创新创业基地进出口企业综合服务中心工程总包单位-中国建筑第八工程局有限公司盖章签署、总计1024樘防火门的《防火门工程移交单》，济南高新控股公司提交的《地下新增防火门用量表》《新增钢制隔热防火门》、《创新创业基地地下一层新增防火门》、《内部装修等改造工程二标段（3#楼）防火门数量清单》、《地下新增防火卷帘用量表》等证据足以证明有部分防火门、防火卷帘被拆除的事实。但一审判决却以“新华盛公司主张鉴定机构应当以1024樘防火门进行计价，但未提交证据予以证实”为由，而未采信烟台新华盛公司提出的“应当按1024樘防火门、67或68樘防火卷帘计算烟台新华盛公司的工程造价”的意见，导致烟台新华盛公司制作安装而又被拆除的部分防火门、防火卷帘未计入工程造价。故一审判决简单采信《鉴定意见书》的鉴定结论，对烟台新华盛公司提交的1024樘防火门的《防火门工程移交单》及济南高新控股公司提交关于部分防火门、防火卷帘被拆除的相关证据未予调查核实，直接导致涉案工程造价严重失实，显属认定事实错误。（三）一审判决适用法律错误。因涉案消防工程（含防火门、防火卷帘等全部消防工程）首次消防验收时济南高新控股公司尚未进行装修改造，部分防火门、防火卷帘并未被拆除，该部分防火门防火卷帘烟台新华盛公司必须按在当地消防主管部门备案的设计图纸施工，否则，将无法通过首次建设工程消防验收，因此，只要查明涉案消防工程的首次及后期装修改造的防火门防火卷帘图纸、消防验收时间，就可以查明备案图纸中所载、烟台新华盛公司制作安装的防火门、防火卷帘准确数量。基于涉案工程交付使用后济南高新控股公司进行过装修改造、总包单位盖章签署、总计1024樘防火门的《防火门工程移交单》、济南高新控股公司提交的《新增钢制隔热防火门》、《创新创业基地地下一层新增防火门》、《内部装修等改造工程二标段（3#楼）防火门数量清单》、《地下新增防火卷帘用量表》足以证明部分防火门、防火卷帘被拆除的基本事实，为了进一步查明本案事实，在济南市高新技术产业开发区档案馆（济南市工业南路28号、济南市高新技术产业开发区管理委员会A座一楼108室）、济南市公安消防支队（济南市奥体中路5166号）工作人员均答复只接待公检法工作人员、不接待代理律师查询的情况下，烟台新华盛公司无法取得涉案项目的建设工程竣工验收备案表、原始工程及后期装修改造工程的防火门防火卷帘图纸、建设工程消防验收意见书，烟台新华盛公司即向一审法院提交了调取相关证据证的书面申请，申请法院到济南市高新技术产业开发区档案馆、济南市公安消防支队调查取证。烟台新华盛公司申请一审法院调查取证可以证明的事实将直接关系到涉案工程的准确造价，且如将鉴定单位清点确认的978樘防火门加上济南高新控股公司后期改造增加的45樘防火门，其防火门的数量即为1023樘，与烟台新华盛公司提交的《防火门工程移交单》基本相符。基于此，一审法院就应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”之规定启动调查取证程序，以查明烟台新华盛公司制作安装的防火门、防火卷帘总造价这一基本、核心事实，但一审法院仅口头答复此证据代理人应当可以从当地档案馆调取而未予启动调查取证程序，烟台新华盛公司认为一审法院适用法律明显不当，导致部分防火门、防火卷帘是否被拆除、应否计入烟台新华盛公司施工工程造价等相关事实未能查清。综上所述，请求二审法院查明相关事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。济南高新控股公司辩称，（一）烟台新华盛公司对涉案货款金额负有举证义务，鉴定费应当由烟台新华盛公司承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的烟台新华盛公司承担。本案中，烟台新华盛公司对其主张的涉案工程货款负有举证义务，鉴定费用应该由烟台新华盛公司承担。一审工程造价鉴定系烟台新华盛公司提出，现场清点的防火门、防火卷帘数量已经烟台新华盛公司确认，鉴定结论应作为结算依据。一审审理程序中，烟台新华盛公司坚持对涉案工程申请工程造价鉴定，鉴定机构阐明工程造价只能以现场清点防火门、防火卷帘数量作为依据，烟台新华盛公司予以认可，现场防火门、防火卷帘清点数量也已经由烟台新华盛公司签字确认。现烟台新华盛公司在鉴定结论出具后又以现场清点防火门、防火卷帘数量与其实际施工数量不符为由提起上诉，该行为与其以清点数量作为工程造价确定依据及认可现场清点数量行为前后矛盾。一审鉴定机构鉴定程序合法，鉴定方法符合相关规定，应该以一审鉴定结论作为结算依据。（二）一审法院进行工程造价鉴定结论出具后，烟台新华盛公司认为鉴定结论对其不利，故又向二审法院申请调取消防主管部门备案的图纸，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，烟台新华盛公司的行为是对国家司法资源的浪费。一审中烟台新华盛公司并未申请法院调取相关防火门、防火卷帘图纸，而是申请法院聘请第三方对涉案工程进行造价鉴定。一审法院委托第三方进行鉴定，鉴定结论出具后，烟台新华盛公司认为鉴定结论对其不利，遂又以现场清点的防火门、防火卷帘与其实施施工数量不符为由要求调取消防主管部门图纸，烟台新华盛公司为达到目的，诉求前后反复无常、自相矛盾，是对国家司法资源的浪费，其调取消防部门图纸的请求不应该被支持。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回烟台新华盛公司的上诉请求。烟台新华盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令济南高新控股公司偿付烟台新华盛公司防火门、防火卷帘工程款393988.21元，并以393988.21元为基数从起诉之日按同期银行贷款利率计付利息至判决付款日止；2.请求判令本案诉讼费用由济南高新控股公司承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，济南高新控股公司（甲方）与烟台新华盛公司（乙方）签订《创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装合同》，合同约定了供货范围、安装及技术服务范围；第二条约定，合同的暂定合同总价为人民币2385450.00元，本工程采用固定综合单价，除合同另有约定外，综合单价不做任何调整，价格有效期应保持到合同履行完毕，无论材料设备供应数量及市场价格波动发生何种变化，成交综合单价不做任何调整；合同价格是按防火门、防火卷帘及其所需的所有全套五金件及其配件进行综合计价后确定的防火门、防火卷帘综合单价，该价格为供应商供货、安装、缺陷处理并配合通过竣工验收，完成售后服务等工作全部费用的固定综合单价；第三条约定了合同工期，创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程项目总体要求2013年9月1日前全部通过竣工验收并投入使用；第五条1.计量计价原则1.1约定，乙方结算货款为经甲方、监理、审计单位审核确认的货物实际樘数与其相应的固定综合单价的乘积之和；第2.2条约定工程竣工验收合格且竣工结算审计完毕经甲方书面确认后，甲方向乙方支付至结算价款的95%，剩余5%作质保金；第2.3约定，质量保修期满后，无任何质量问题的情况下30个工作日内甲方直接向乙方一次性结清剩余的结算价款（无息）。2014年12月1日，济南高新控股公司出具承兑汇票，出票人系济南高新控股公司，收款人系济南高新城市建设发展有限公司，出票金额分别为30万元、20万元、20万元、20万元，合计90万元，被背书人均系烟台新华盛公司。2014年12月10日，济南高新控股公司通过转账支付烟台新华盛公司700582.9元，留言备注：工程款。庭审中，烟台新华盛公司认可济南高新控股公司已付款1600582.9元。2017年11月14日，烟台新华盛公司通过邮政快递向济南高新控股公司邮寄《告知函》，快递被济南高新控股公司拒收。《告知函》载明，《创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装合同》项下的债权及合同义务均由烟台新华盛公司承接、受让，烟台新华盛公司知悉并承接原合同义务继续供货及安装，未付部分货款直接支付给烟台新华盛公司。另查明，《创新创业创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装工程完工确认表》载明：涉案项目已于2015年8月26日完工（或供货完毕），质量情况符合要求，工期完成情况符合工期要求，履约情况良好，施工（供货单位）处加盖有烟台新华盛公司的公章，济南高新控股公司委托的监理单位山东三强建设咨询有限公司在监理单位处盖章确认，济南高新控股公司的工作人员在建设单位综合评价意见处签字予以确认。烟台新华盛公司因与济南高新控股公司定作合同纠纷一案诉至一审法院，一审法院作出（2018）鲁0191民初153号民事裁定，烟台新华盛公司不服该裁定提起上诉，济南市中级人民法院根据新华盛公司提交的《告知函》、银行承兑汇票、《工程完工确认表》等证据作出（2018）鲁01民终5286号民事裁定书，确认烟台新华盛公司与本案有直接利害关系，具有可诉利益，系本案适格原告。一审法院委托华泰永信工程咨询有限公司对已经完工的创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装工程进行工程造价鉴定，该公司作出《创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装工程，工程总造价为：1711776.62元，详见对应工程项目造价汇总表；其中，创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装工程-建设单位后期自行安装部分（济南高新控股公司单方陈述资料），工程造价为41358.81元。一审法院认为，济南高新控股公司与烟台新华盛公司签订的《创新创业基地进出口企业综合服务中心及附属设施项目A1地块一期工程防火门、防火卷帘采购及安装合同》系双方的真实意思表示，因上述合同项下烟台华盛工业有限公司的债权及合同义务已由烟台新华盛公司承接、受让，故济南高新控股公司与烟台新华盛公司双方均应依约履行合同权利和义务。工程已完工且已使用，经一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定涉案工程采购及安装总造价为1711776.62元，烟台新华盛公司主张鉴定机构应当以1024樘防火门进行计价，但未提交证据予以证实，故一审法院对此不予采信。济南高新控股公司抗辩称其单方安装部分应从总造价中扣除，但未提交证据予以证实其单方安装部分，故对其抗辩一审法院不予采纳。庭审中，双方均认可济南高新控股公司已付款1600582.90元，故烟台新华盛公司主张济南高新控股公司支付剩余工程款111193.72元（工程总造价1711776.62元-已付款1600582.90元）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。对于烟台新华盛公司主张济南高新控股公司支付逾期利息的诉讼请求，一审法院依法支持以111193.72元为基数，自2018年9月13日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条规定判决：一、济南高新控股公司于判决生效之日起十日内支付烟台新华盛公司货款111193.72元；二、济南高新控股公司于判决生效之日起十日内支付烟台新华盛公司逾期付款利息（以111193.72元为基数，自2018年9月13日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回烟台新华盛公司的其他诉讼请求。如果济南高新控股公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7210元，由烟台新华盛公司负担5175元，济南高新控股公司负担2035元。本院经审理认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由上述规定可知，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证责任的烟台新华盛公司承担。为了查清涉案安装工程的造价数额，一审法院根据烟台新华盛公司的申请，委托第三方评估机构对涉案工程的造价进行了司法鉴定评估。在评估过程中，评估机构组织双方对防火门、防火卷帘的数量进行了现场清点，并由双方代理人进行了签字确认。评估机构依据确认的防火门、防火卷帘的数量所出具的鉴定结论，合法有效，应当作为定案依据。一审法院依据鉴定结论作出裁判，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。烟台新华盛公司上诉称，鉴定结论没有真实反映工程造价，对此并未提供有效证据予以证实，故对其主张，本院不予采信。综上所述，烟台新华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7210元，由上诉人烟台新华盛工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月二十八日书记员  柳旺林