北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终2973号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：郭年兰，女，汉族，1961年11月25日出生，住江西省南康市。委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：文爱玲，广东君逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩国宾菲国际服饰集团有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀广东道**海洋中心****。法定代表人：李江安。委托诉讼代理人：孙继伟，北京市博友律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓洁，北京市奕明律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、郭年兰因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1603号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：温州市瓯海娄桥土巴兔童鞋厂。2.注册号：8088640。3.申请日期：2010年3月1日。4.注册日期：2011年9月21日。5.标志：“土巴兔tobatu及图”。6.核定使用商品（第25类）：服装、婴儿全套衣、游泳衣、帽子（头戴）、手套（服装）、领带、腰带等。7.经核准，诉争商标于2016年10月27日转让予韩国宾菲国际服饰集团有限公司（简称宾菲公司）。二、被诉决定：商评字[2017]第119565号《关于第8088640号“土巴兔tobatu及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年9月27日。被诉决定认定：在案证据不足以证明诉争商标在规定的2013年4月22日至2016年4月21日期间（简称指定期间）在服装等商品上进行了真实的商业使用，诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段宾菲公司提交了如下主要证据（复印件）：1.店铺、产品吊牌、手提袋照片等，其中部分显示有“土巴兔”“土巴兔tobatu及图”等标识。2.2016年1月1日宾菲公司与广州瑞朗实业有限公司（简称瑞郎公司）签订的网络推广发布合同，合同备注为“土巴兔童装广告发布”。3.域名注册证、店铺列表、经销合同、出库单等。宾菲公司在原审诉讼中补充提交了如下主要证据（编号续前）：4.2015年9月8日宾菲公司与温州市瓯海娄桥土巴兔童鞋厂（简称土巴兔童鞋厂）签订的商标使用授权书、商标转让协议书等，商标使用授权书载明土巴兔童鞋厂将诉争商标转让给宾菲公司。在诉争商标申请办理转让期间，宾菲公司有权使用诉争商标或再授权他人使用诉争商标。5.授权书。授权书载明宾菲公司于2016年1月1日授权瑞郎公司为“土巴兔tobatu及图”品牌系列服饰中国区总运营商并使用诉争商标。6.（2017）粤广广州第221368号公证书。公证书内容为百度搜索相关广告与新闻报道。其中2016年4月1日中国服装网报道“土巴兔时尚潮童装，2016年招商加盟火热开启”“土巴兔时尚童装展示中国萌范儿”，2016年4月12日品牌服装网报道“我的时代为做主看土巴兔童装如何玩转经典色彩”等。多个页面显示有“土巴兔”“土巴兔tobatu及图”等标识。7.2016年1月1日宾菲公司、瑞朗公司与广州诚志名远网络技术有限公司、广州招商帮传媒有限公司签订的网络推广发布合同、网络技术服务合同及相应的发票、收据等。合同备注为土巴兔童装广告发布、土巴兔童装网络推广服务。8.2016年3月瑞朗公司与深圳市明日网络科技有限公司、浙江诺天网络科技有限公司签订的中国品牌童装网销售合同、网络技术服务合同及相关发票、收据等。合同载明品牌为土巴兔、土巴兔童装等。9.瑞朗公司与共和智造设计工程有限公司（简称共和智造公司）签订的服饰设计合同，合同内容为土巴兔童装品牌VI（视觉形象识别系统）、SI（专卖店形象识别终端系统）设计。项目时间为2015年12月12日至2016年1月15日。10.2016年3月5日瑞朗公司与广州市白云区琛宝制衣厂签订的一份土巴兔童装订单内容及相应收据。订单款式为男童T恤、女童T恤等。11.相关童装照片及店铺照片等。部分店铺照片显示有“土巴兔”“土巴兔tobatu及图”等标识。12.土巴兔品牌宣传视频光盘及相关合同、汇款凭证。13.2016年3月4日瑞朗公司与田智霞签订的经销合同书及相关付款证明，合同载明田智霞向瑞朗公司申请在贵州省铜仁市沿河县开设“TOBATU”服饰经销店。宾菲公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，在案证据表明瑞朗公司在指定期间内对土巴兔童装品牌进行了形象设计，在相关网站对“土巴兔tobatu及图”童装商品进行了推广和宣传，“土巴兔tobatu及图”童装商品进行了实际销售。故宾菲公司在诉讼中提交的证据可以证明诉争商标在“童装”商品上有实际使用。且诉争商标核定使用的“服装、婴儿全套衣”等商品与“童装”商品与属于类似商品，因此，诉争商标在“服装、婴儿全套衣”等核定商品上的注册应予维持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、原国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、原审法院认定的诉争商标使用证据在行政阶段并未提交；二、上述证据均为有关推广和宣传活动的证据，均是对诉争商标的使用所做的准备，而并非系对诉争商标的实际使用；三、原审判决认定上述证据可以证明诉争商标在童装商品上进行了使用，而童装为规范商品，诉争商标核定使用商品不包含童装，故不能认定上述证据可以证明诉争商标在核定使用的商品上进行了使用。郭年兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、原审法院认定的诉争商标的使用证据在行政阶段并未提交，且该部分证据并非因不可抗力等原因而无法提交，亦非在被诉决定作出之后形成，故该部分证据不应予以采纳；二、对宾菲公司提交证据的真实性存疑，其提交的证据均为单方自制证据，未体现时间，亦没有发票予以佐证，故不能证明相关合同已经得到履行；三、宾菲公司授权给瑞朗公司使用的商标与诉争商标存在诸多不同，宾菲公司的授权行为无法代表诉争商标原注册人；四、诉争商标原注册人温州市土巴兔童鞋厂早在2012年5月7日即被注销，但是2015年9月8日其仍以个体工商户的名义盖章出具了商标使用授权书、商标转让协议书等，故该转让行为无效，宾菲公司亦无权使用诉争商标；五、在原国家工商行政管理总局商标局审理该案时，温州市土巴兔童鞋厂提交了其于2016年9月9日盖章的答辩书、委托书、营业执照，而此时该个体工商户已注销，其提交的材料为虚假材料；六、2019年1月25日东莞市工商行政管理局出具信息，证明并无名称为共和智造公司的企业资料，该公司并不存在，故瑞朗公司与共和智造公司签订的服饰设计合同涉嫌伪造；七、宾菲公司提交的证据仅涉及“童装”这一规范商品，故不能证明诉争商标在核定使用的“服装”等商品上进行了使用。宾菲公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实基本属实，且有被诉决定、诉争商标档案等各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，在撤销复审案件中，对于商标使用的三年期间跨越新法实施日的，实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。商标在注册人核定使用的商品或服务上使用注册商标的，在与该商品或服务相类似的商品或服务上的注册可予以维持。在与核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，若并非是对注册商标的使用，则不能据此维持注册商标有效。本案中，宾菲公司提交的证据中仅部分店铺、产品吊牌及手提袋照片中显示有诉争商标，但上述证据无法证明形成时间在本案指定期间内；宾菲公司与土巴兔童鞋厂的商标使用授权书和转让协议书，以及瑞郎公司的商标授权书无法证明诉争商标已经实际进入市场流通领域；（2017）粤广广州第221368号公证书所公证的网页页面中，绝大部分页面显示的商标并非本案诉争商标，仅一个网页页面显示有诉争商标，但并未显示网页形成时间；宾菲公司提交的其他证据均并非对诉争商标的使用。因此，宾菲公司提交的证据不足以证明诉争商标于指定期间在其核定使用的“服装、婴儿全套衣、游泳衣、帽子（头戴）、手套（服装）、领带、腰带、袜、足球鞋、鞋”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审法院相关认定错误，本院对此予以纠正。国家知识产权局及郭年兰的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。国家知识产权局及郭年兰的上诉理由具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初1603号行政判决；二、驳回韩国宾菲国际服饰集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由韩国宾菲国际服饰集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由韩国宾菲国际服饰集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 樊 雪审判员 孙柱永二〇一九年十一月二十九日书记员 宋 爽