贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔27民终2636号上诉人（原审原告）：江玉霞，女，1969年6月4日生，水族，住贵州省三都水族自治县。上诉人（原审原告）：江娟娟，女，1988年8月17日生，水族，住贵州省三都水族自治县。被上诉人（原审被告）：江国智，男，1965年4月25日生，水族，住贵州省三都水族自治县。被上诉人（原审被告）：江红彬，男，1928年9月21日生，水族，住贵州省三都水族自治县。原审原告：江亭亭，女，1993年5月16日生，水族，住贵州省三都水族自治县。上诉人江玉霞、江娟娟因与被上诉人江国智、江红彬，原审原告江亭亭排除妨害纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初765号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。江玉霞、江娟娟上诉请求：请依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初765号民事裁定，发回三都水族自治县人民法院重审。事实及理由：一、水维村既不是本案的原告，也不是本案的被告，更不是本案的第三人，水维村是本案的案外人，原告与水维村没有任何诉讼关系。原裁定认为本案与水维村存在土地承包经营权争议，没有事实依据和法律依据。根据民不告，官不理的原则，原裁定把水维村扯进本案是错误的。二、原裁定认定本案，名为排除妨害纠纷，实为土地权属争议，应由人民政府解决是错误的，应当予以撤销。本案土地：井边田2块1.06亩，钢管边田1块0.6亩，水利土一块0.15亩，对门土2块0.15亩，四至范围清楚，由江红彬户成员：江红彬、韦即、江玉霞、江娟娟、江亭亭共同承包，已由人民政府登记确权。有1992年三都水族自治县人民政府1501019号《田土承包合同书》，1998年《三都土地承包经营权调查统计表》等证据为证，事实清楚，证据确实充分，人民法院应当依法认可。然后，原裁定不顾人民政府已颁证并登记造册的客观事实，把一个已由人民政府登记造册并颁证确认的土地承包经营权，否认说案涉土地，山林事实不清，应由人民政府解决处理。这是不负责任的乱裁判，与法律规定冲突，依法不能成立。三、案涉土地由上诉二人和江亭亭，被上诉人江红彬共同承包，权属明确，界限清楚，证据确定充分。被上诉人内外勾结，侵害了上诉人的土地承包经营权。本案系明显侵权，不存在土地权属争议的问题，不管被上诉人和水维村怎样勾结，非法讲说上诉人没有案涉土地承包经营权，不能推翻上诉人土地承包经营权的相关证据。法院应当以事实为依据，法律为准绳的原则裁判本案，原判决违背这一诉讼原则，以被上诉人和案外人的非法意见为准，违法认定本案“名为排除妨害纠纷，实为土地权属争议的定性”，与客观事实不符，依法不能成立。四、原裁定适用法律错误。原裁定适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，将本案推向人民政府处理，没有事实依据。该条法律所规定的适用范围，是土地所有权和使用权未经政府确权或者四至不清，权属单位不清等情况的土地争议，才依法由相应的政府处理。而本案案涉土地权属清楚，四至范围明确，已由三都县人民政府登记造册并颁证，根本不能适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第240条第三项规定。因此，原裁定适用法律错误。五、关于上诉人是否属于水维村村民的问题。选举权和被选举权是一个村的村民享有的最重要的权利之一，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十三条“年满十八岁的村民”，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身，宗教信徒、教育程度，财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；（三）户籍不在本村，在本村居住满一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的村民等规定精神。户籍在本村，不论什么原因，不在本村居住的村民，与户籍在本村并且在本村居住的村民，都是本村的村民。2000年7月25日，北京市十一届人大常委会第20次会议上，在探讨什么样的人是村民时，给村民概念了3个定义，认为凡18周岁以上，具有某村农业户口就应该为该村民。这个定义与《中华人民共和国村民委员会组织法》第十三条列入参加选举的村民名单是一致的。因此，凡是户籍在本村，不论是否在本村居住，都是本村的村民。上诉人户籍在中和镇水维村，依法属于水维村的村民，享有水维村村民选举权和被选举权以及其他各项权利。原裁定以及被上诉人及水维村村民委员会认为：上诉人不在本村长期居住和从事农业生产，不再属于村集体经济组织成员，即原告不具有涉案土地、山林承包经营权的观点不符合法律规定，依法不能成立。六、关于案涉土地承包经营权的问题。本案涉及的田土，由上诉人、被上诉人江红彬，江亭亭等人共同承包的，依法享有土地承包经营权。有1992年《田土承包合同书》，1998年《三都县土地承包经营权调查统计表》为证。上诉人虽然出嫁到外村，但都是2005年以后的事情，都没有在新居住地夫家取得承包地。因为1998年第二轮土地承包以后，全国各地都没有进行过第三轮土地承包，上诉人的，土地承包经营权依法存在于水维村。非经法律程序，不得非法解除。《中华人民共和国农村土地承包法》第八条：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地经营权，任何组织和个人不得侵犯”。第二十七条：“承包期内，发包方不得收回承包地，国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权”。或者将土地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。第三十一条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包土地，妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方无权收回其原承包地”。根据上述法律规定，上诉人的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵害。上诉人的户籍一直在水维村，并没以有迁出进城落户，即使迁出进城落户，都有权享有原土地承包经营权。上诉人虽然出嫁在外村，但在新居住地家没有取得承包地，也依法享有原土地承包经营权。原裁定以水维村村民委员会出具的违法证明：“三原告出嫁后不在该村长期生活和从事农业生产活动，不再属于村集体组织成员，即原告不具有案涉土地、山林的承包经营权”等不合法理由为依据，不顾客观事实和法律规定，认定本案系土地权属争议，不是侵权纠纷，作出了违法的错误的裁定，应当依法撤销。综上所述：原裁定不顾事实和法律规定，以水维村的违法证明为依据，错误的认定本案系土地权属争议而非侵权纠纷，定性错误，适用法律错误。其作出的裁定是错误的裁定，应当依法撤销。请二审法院撤销原裁定，发回三都县人民法院重审。江国智、江红彬未作答辩。江玉霞、江娟娟、江亭亭向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决二被告停止分割，排除妨害；2．判决被告江国智拆除其鱼塘及种植的桃树；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告江红彬与潘们结婚后于1965年4月生育被告江国智，后江红彬与潘们因感情不和分居，江国智与其母亲潘们共同生活。江红彬与潘们分居后与韦即同居生活，二人于1969年6月生育原告江玉霞。在我国实行农村土地家庭承包责任制时，江国智和潘们作为一个家庭户，江红彬、韦即、江玉霞作为一个家庭户，分别承包了板告村下街组集体土地，并进行了土地承包经营权登记。江玉霞出嫁后于1988年生育江娟娟、1993年生育江亭亭，三人的户籍一直登记在江红彬户上。2002年11月8日，江红彬、韦即与江玉霞签订赡养协议并到三都水族自治县公证处公证，由江玉霞负责父母江红彬、韦即的生养死葬义务，江红彬、韦即承包的田土、山林由江玉霞承包、管理。江玉霞于2005年左右出嫁到独山县基长镇，江娟娟于2006年左右出嫁到中和镇姑引村，江亭亭于2009年左右出嫁到中和镇水根村后改嫁到河南省。三原告出嫁后长期在外生活，江红彬家庭户承包的土地、山林由江红彬、韦即耕种管理，后因二人年老，江红彬从2005年起将家庭户承包的土地、山林交由江国智耕种、管理，江国智将部分土地用于建设鱼塘和栽种桃树。2016年5月，江红彬户户籍上的户主变更为江玉霞，家庭成员为江玉霞、江红彬、江娟娟、江亭亭。2018年8月，江红彬将其户籍迁移至江国智户内。2019年1月22日，江红彬以遗嘱形式将田土、山林分给江玉霞和江国智管理、使用。三原告认为，江红彬未经三原告同意擅自将家庭共同承包的土地、山林交由江国智耕种、管理，侵犯了原告的合法权益，双方因此发生纠纷，原告诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”本案中，三原告作为行使保护请求权人，只有在其享有土地承包经营权的情况下，才能主张物权保护。三原告称具有案涉土地、山林的承包经营权，而原告户籍所在地水维村村民委员会出具证明称三原告出嫁后不在该村长期生活和从事农业生产活动，不再属于村集体经济组织成员，即原告不具有涉案土地、山林的承包经营权。原告、水维村村民委员会以及被告之间对原告是否具有土地承包经营权存在争议，应认定为案涉土地、山林权属不清，本案名为排除妨害纠纷，实为土地权属争议，应由人民政府解决。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”故本案不属人民法院民事诉讼的受案范围，故应驳回原告江玉霞、江娟娟、江亭亭的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回江玉霞、江娟娟、江亭亭的起诉。本院认为，上诉人江玉霞、江娟娟与被上诉人江国智、江红彬，原审原告江亭亭排除妨害纠纷一案，江玉霞出嫁并于1988年生育江娟娟、1993年生育江亭亭，虽然户口一直登记在江红彬户上，但是，江玉霞于1998第二轮土地承包之前出嫁，江娟娟、江亭亭在1998年之前出生，三人应在新居住地参与1998年第二轮土地承包并取得农村土地承包经营权。因此，亦不能适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得的承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”的规定。加之，在一审期间，水维村村民委员会出具证明证实江玉霞、江娟娟、江亭亭三人出嫁以后一直未在该村长期生活和从事农业生产活动。综上所述，江玉霞、江娟娟、江亭亭不享有江红彬户的土地承包经营权。江玉霞、江娟娟、江亭亭的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件，应予驳回。一审法院裁定驳回江玉霞、江娟娟、江亭亭起诉的理由不当，应予纠正，但是结果正确，应予维持。综上，江玉霞、江娟娟的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人江娟娟预交的二审案件受理费60元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  白桂刚审判员  石明锋审判员  唐新春二〇一九年十一月十五日法官助理陆梅书记员雷春莲