河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12640号上诉人（原审原告）：张建钢，男，1967年9月14日出生，汉族，住河北省定州市北城区。委托诉讼代理人：袁军，河北咏远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北戎基建筑工程有限公司，现住所地石家庄市长安区丰收路保利花园对面金石办公楼**。法定代表人：李永强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，该公司员工。上诉人张建钢因与被上诉人河北戎基建筑工程有限公司（以下简称戎基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建钢的上诉请求：1、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初724号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人没有就成本票进行约定。双方工程施工是在2013年5月到2014年底，成本票是2016年5月营业税改增值税后出现的；2、被上诉人应当提供已经缴纳成本票税款的证据，不能提供就不应采纳；3、一审法院认定事实错误，请二审法院依法改判。戎基公司辩称：我方已经结清了全部工程款，误认为没有结清工程款向上诉人多支付了100000元，我方保留向上诉人追偿的权利；没有收到50000元工程款（质保金），上诉人主张退还50000元工程质保金没有事实依据；上诉人挂靠我公司对外承包工程，177159元税款应当由上诉人承担；上诉人和解永志协商一致才能退还居间费，二人至今没有协商一致，因而，居间费无法退还，二人协商一致后，我公司多支付的100000元与上诉人主张的46431元居间费用抵销，上诉人尚欠我公司53569元。张建钢向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款尾款（保证金）、成本票扣款、居间费扣款共计173593元及利息（利息从2015年8月计算到被告退还全部款项时止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院的认定事实：2012年4月4日河北戎基公司（承包人）与中国人民武装警察8640部队营建办公室签订二份《建设工程施工合同》。其中，工程名称为武警8645部队1#车库及仓库施工合同约定：承包范围为施工图包括内容（不包括招标文件规定的甲方分包和集中采购内容）；工程合同工期总日历天数为173天，从2014年4月10日开始施工，至2012年9月30日竣工完成；工程质量标准为合格；合同总价为614.54万元；承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和法师，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。工程名称为武警8645部队2#车库施工合同约定：承包范围为施工图包括内容（不包括招标文件规定的甲方分包和集中采购内容）；工程合同工期总日历天数为173天，从2014年4月10日开始施工，至2012年9月30日竣工完成；工程质量标准为合格；合同总价为224.26万元；承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和法师，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。上述工程于2014年5月进场施工，2014年年底完工。2015年8月4日，原告张建钢与河北戎基公司代表人李永强签订《114师704团1#、2#车库工程支付明细表（最后两次拨款）》，载明：一、2015年春节前1#、2#车库拨款为162.4586万元，2015年春节后1#、2#车库拨款为53.1761元，合计两次拨款金额为：215.6355万元。至此1#、2#车库的所有工程款全部拨付完。二、张建钢与解永志双方对账结果如下：1.张建钢和解永志建对账结果：应扣除解永志垫付的税金56841元；扣除此两次拨款额的管理费（按拨款额的0.5%计取应为10782元），最终商定此次管理费为5000元（二强定）；应扣除给马文全居间费46431元（暂扣，张建钢和解永志间没最终商定）。以上三项共扣除：108272元。二、公司和张建刚间结算如下：1.扣除总价2%的成本票款：8857955×2%＝177159元；2.扣除马晓峰公司做预算27000元，其中张建钢应负担：20441元（注：解永志负担另外的6559元）；3.因114师要求，后来又补投标手续，共15000元，其中张建钢应负担：9229元（注解永志另负担5771元）；4.公司应扣除张建钢：177159＋20441＋9229＝206829元。三、114师704团1#、2#车库最后两次拨款最终应该给付张建钢：2156355元（最后两次拨款额）－108272元（应扣除张建钢欠解永志款项）－206829元（应扣除张建钢应向公司交纳的款项）＝1841254元。”同日，张建钢出具《承诺书》，载明：“由河北戎基建筑工程有限公司总承包，张建钢负责施工的114师正定704团1#、2#车库工程，河北戎基建筑工程有限公司于2015年8月4日全部结清张建钢本工程所有款项。张建钢承诺：1.本工程合同规定的所有保修义务，张建钢无条件继续履行；2.如本工程有遗留外欠款项及其他纠纷，责任全部由张建钢本人负责，与公司无关。3.如张建钢不履行保修义务或因遗留问题对公司造成影响，公司有权追究张建钢的责任。”同日，张建钢出具收款凭证，载明：今收到戎基建筑工程公司一、二号车库工程款壹佰八十肆万壹仟贰佰伍拾肆元正（1841254元正）。”2016年2月6日被告河北戎基公司向原告张建钢转账100000元。原告张建钢称，我与被告没有签订书面合同，对外以被告名义招标、施工，实际上属于内部承包。工程是我和马文全进行招标并支付招标费用，我承包1#、2#车库工程，马文全承包3号车库、服务中心及定州师医院工程，后来马文全不干了转给了解永志，解永志给了马文全居间费46431元，我和解永志关于居间费尚未最终商定，这是解永志和马文全之间的事情，与我没有关系，被告不应暂扣应付给我的工程款。工程款总价为8857955元是含税的，经询问，按照5.39%核定征收，被告另扣除2%的成本票款177159元没有依据。我没有委托马晓峰公司做预算，被告扣除预算费没有依据。不清楚补办投标手续的事情，被告随意扣除。部队已将工程保证金汇入张某账户，张某转汇被告公司法定代表人处，结算单中没有说明，张某承认这是我的钱并出具证明，有银行记录。现工程已验收完毕并交付使用。在本院指定的期间内，原告张建钢未申请张某、马文全到庭接受质询，亦未提供工程保证金银行交易明细。被告河北戎基公司称，原告挂靠我公司对涉案1#、2#车库钢结构及框架整体施工，双方没有签订书面合同，我公司按照总工程款的0.5%标准收取管理费。原告、解永志及马文全都是挂靠公司干活的，按照约定，原告和解永志协商一致后，才退还居间费。成本票款为114师704团1#、2#车库工程所用材料及人工等税票，因张建钢在施工过程中未提供所用材料及人工等税票，经双方协商，由公司找到材料供应方及劳务承包人，开具了相关税票，税金由张建钢承担。对账单、承诺书及收款凭证均是原告出具的，说明我公司已经将工程款结清。我公司没有收到工程质量保证金50000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，工程承包人并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的企业或者个人组织施工作业，工程承包人仅收取一定数额的管理费作为出借资质的对价。本案中，张建钢没有建设工程施工资质，其借用河北戎基公司的名义与中国人民武装警察8640部队营建办公室建立发承包关系，故涉案合同无效。2015年8月4日张建钢与河北戎基公司已实际履行的《114师704团1#、2#车库工程支付明细表（最后两次拨款）》体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，符合本案的实际情况及诚实信用原则。关于居间费46431元问题，因涉及第三人利益，本案不予处理，原告可另行主张权利。关于成本票款177159元问题，《住房和城乡建设部关于做好建筑业营该增建设工程计价依据调整准备工作的通知》规定：“工程造价可按以下公式计算：工程造价＝税前工程造价×（1＋11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。”按照约定，河北戎基公司收取张建钢企业所得税、企业管理费、成本票费等税金、规费，此费用在工程款中按建设单位付款比例扣回，河北戎基公司主张为案涉工程缴纳工程材料费、人工费等税金、规费，因张建钢作为实际收款人未提供有关成本票据，其应承担举证不能的法律后果。关于案涉工程质量保证金50000元问题，原告张建钢未提供证据证明案涉工程质保期间，质保期内有无返修扣款，虽然张建钢提供了张某的证言以证明质保金已返还河北戎基公司，但证人张某未出庭接受质询，且河北戎基公司否认收到上述质保金，因此，对张建钢要求河北戎基公司返还质保金50000元的诉请，本院不予支持。张建钢可待取得相应证据后，另行起诉主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张建钢的诉讼请求。案件受理费3772元，减半收取，由原告负担1886元。经审理查明的事实与一审查明无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年8月4日，张建钢与戎基公司代表人李永强签订的《114师704团1#、2#车库工程支付明细表（最后两次拨款）》、张建钢出具《承诺书》（载明：“由河北戎基建筑工程有限公司总承包，张建钢负责施工的114师正定704团1#、2#车库工程，河北戎基建筑工程有限公司于2015年8月4日全部结清张建钢本工程所有款项）及张建钢出具收款凭证（载明：今收到戎基建筑工程公司一、二号车库工程款壹佰捌拾肆万壹仟贰佰伍拾肆元正）”，以上证据能够证实涉案工程款已经结清支付完毕。张建钢在工程款结清后再次主张的居间费46431元、成本票款177159元及工程款尾款（保证金）50000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张建钢的上诉请求不成立，应当予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3772元，由上诉人张建钢负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  李 莉审判员  岳桂恒二〇一九年十一月二十六日书记员  刘建烨