河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2742号上诉人（原审被告）：薛勇，男，汉族，1946年8月1日出生，住孟州市。上诉人（原审被告）：宋书琴，女，汉族，1950年6月24日出生，住孟州市，系薛勇之妻。上诉人（原审被告）：薛建忠，男，汉族，1967年4月26日出生，住孟州市。上诉人（原审被告）：薛彩霞，女，汉族，1968年9月23日出生，住孟州市，系薛建忠之妻。上诉人（原审被告）：薛同新，男，汉族，1950年7月17日出生，住孟州市。上诉人（原审被告）：李菊花，女，汉族，1952年9月2日出生，住孟州市，系薛同新之妻。上诉人（原审被告）：杨春国，男，汉族，1971年4月10日出生，身份证住址：河北省唐山市丰润区，现住焦作市。上诉人（原审被告）：唐倩，女，汉族，1974年12月1日出生，现住焦作市，系杨春国之妻。上诉人（原审被告）：王胜利，男，汉族，1963年4月29日出生，住孟州市。上诉人（原审被告）：汤芬芬，女，汉族，1964年9月26日出生，住孟州市，系王胜利之妻。上诉人（原审被告）：乔志强，男，汉族，1977年12月6日出生，住孟州市。上诉人（原审被告）：薛艳丽，女，汉族，1977年7月16日出生，住孟州市，系乔志强之妻。上诉人（原审被告）：薛广伟，男，汉族，1974年7月24日出生，住孟州市。上诉人（原审被告）：薛彩文，女，汉族，1971年7月28日出生，住孟州市。以上十四上诉人共同委托诉讼代理人：张洪涛，河南圣煜律师事务所律师。以上十四上诉人共同委托诉讼代理人：班全福，河南豫城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟州市中小企业信用担保有限责任公司。住所地：孟州市河阳大街东段**。法定代表人：李晓伟，公司经理。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。原审被告：焦作市河阳酒精实业有限公司。。住所地：孟州市河阳办事处缑村北工业区法定代表人：薛勇，公司经理。委托诉讼代理人：辛长源，河南豫城律师事务所律师。原审第三人：中国农业发展银行孟州支行。法定代表人：薛红霞，该行负责人。委托诉讼代理人：高文学，河南海搏律师事务所律师。上诉人薛勇、宋书琴、薛建忠、薛彩霞、薛同新、李菊花、杨春国、唐倩、王胜利、汤芬芬、乔志强、薛艳丽、薛广伟、薛彩文因与被上诉人孟州市中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）、原审被告焦作市河阳酒精实业有限公司（以下简称河阳酒精公司）、原审第三人中国农业发展银行孟州支行（以下简称孟州农发行）追偿权纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2018）豫0883民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛勇、宋书琴、薛建忠、薛彩霞、薛同新、李菊花、杨春国、唐倩、王胜利、汤芬芬、乔志强、薛艳丽、薛广伟、薛彩文上诉请求：1、依法撤销孟州市人民法院2018豫08**民初1954号民事判决书第二项,改判驳回对薛勇等14人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、保全费由中小担保公司承担。事实与理由:本案核心问题是“焦作中院2015民二金初字第30号判决书进入执行程序后在河阳酒精有足额财产可供执行情况下中小公司的代偿行为是否符合法律规定、中小公司要求薛勇等14人承担连带责任能否得到支持”。1、一审判决观点不正确。中小公司履行代偿行为发生在执行案件查封财产流拍之前。孟州农发行未列担保人中小公司为被告,进入执行程序后查封了河阳酒精公司价值1.47亿元的资产，足以清偿其申请执行的全部借款本息,河阳酒精公司被查封的财产能否变现尚处在不确定状态下,孟州农发行不能向中小公司主张权利。因孟州农发行提起诉讼,对担保人中小公司而言不再计算担保期间,而计算诉讼时效。2、中小公司履行担保代偿义务明显有过错,存在与孟州农发行恶意串通的行为。中小公司在一审时故意不提供《代偿协议》,给查清案件事实设置障碍，未诚信诉讼行为。《代偿协议》证明中小公司系虚假陈述，且孟州农发行无视30号案件正在执行,河阳酒精公司有足额财产足以清偿债务,却串通协商代偿,明显过错。中小公司在签订代偿协议、履行代偿责任时故意不告知反担保人薛勇等14人，明显过错。执行案件中农发行不接受流拍资产,加重了反担保人的责任。3、孟州农发行诉讼时选择放弃担保人,担保人中小公司的连带保证责任应相应降格为一般保证责任,薛勇等14人的连带保证责任应相应降格为一般保证责任。只有在生效判决书执行不能时,才能向未起诉的担保人主张权利。4、六保证人的配偶在配偶栏目内签字,而非在保证人栏目内签字,不应承担担保责任。5、涉案贷款已涉嫌刑事犯罪,应移交公安机关处理。中小企业担保公司辩称，上诉人承担反担保保证责任，其提供担保的主合同是各方真实意思表示，履行代偿义务是否存在过错不影响合同的效力。上诉人称由连带保证降格为一般保证，没有法律依据。共同担保保证书显示六保证人的配偶是以保证人的身份承担的保证责任。至今上诉人尚未选择报案，即使本案存在刑民交叉，也与刑事案件不属于同一事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人孟州农发行述称，中国农业发展银行孟州支行从未放弃过向孟州市中小公司主张权利，本案应维持原判。中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、河阳酒精公司立即归还原告8998026.39元及利息、违约金（利息和违约金合计按月利率2%计算，自每次代偿之日起至判决确定给付之日止）；2、其他被告对上述款项承担连带清偿责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告河阳酒精公司为购买玉米，于2014年9月2日从第三人孟州农发行处借款1000万元，合同编号为41088301-2014年（孟州）字0015号，借款期限自2014年9月2日起至2015年9月1日止，该1000万元实际到账时间为2014年9月4日《借款合同》第12条第7款规定：借款人违反本合同第10条第8款规定，应当按本合同约定按期、足额还本付息，第10条第15款规定，借款人生产经营出现严重困难、财务状况恶化等合同约定情形，贷款人有权提前收回部分或全部借款。被告河阳酒精公司委托原告中小公司为该笔借款提供担保，并于2014年9月2日与原告签订了委托保证合同（合同编号为孟担保[2014]第095号）。该委托保证合同第六条第一款约定被告河阳酒精公司未履行或者未完全履行还款义务的，被告河阳酒精公司应当每日按其应履行义务（应付款）的千分之十向原告支付逾期付款违约金。同日，原告与第三人孟州农发行签订了《保证合同》，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期届满之次日起两年，债权提前收回主债权的，保证期间为自债权人向债务人或保证人发出通知确定的到期日之次日起两年。薛勇等14名被告就被告河阳酒精公司与原告签订的委托保证合同项下的借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金等向原告提供了反担保，对上述款项承担连带保证责任，保证期间自合同生效之日起至被告河阳酒精公司还清全部款项时止。被告河阳酒精公司借款后因违约拒不履行还款义务，第三人孟州农发行于2015年3月23日向被告河阳酒精公司送达提前收回贷款本息通知书，要求立即偿还全部本金及利息。2015年3月24日，第三人孟州农发行向焦作市中级人民法院提起诉讼，要求被告河阳酒精公司偿还借款本金64062707.65元及利息、罚息（其中包含本案诉争的编号为15号合同项下的1000万元借款本息），同时将焦作市崇义轻工机械有限公司列为共同被告，要求其对其中的2500万元借款本息、罚息承担连带还款责任。该案诉讼过程中，焦作市中级人民法院依据第三人孟州农发行的申请，对被告河阳酒精公司的部分财产采取了查封等财产保全措施。该案在审理过程中，第三人孟州农发行与河阳酒精公司及崇义轻工机械有限公司就其中的2500万元借款本息、罚息的偿还达成调解协议，对剩余部分（含本案所涉的1000万元本息、罚息）调解不成，2015年7月20日焦作市中级人民法院作出（2015）焦民二金初字第00030号民事判决书，判决被告河阳酒精公司在本判决生效后十日内向孟州农发行偿还借款本金41926523.62元以及自欠息日起至本判决确定还款之日止的利息、罚息。该判决显示，孟州农发行起诉称被告河阳酒精公司仅于2014年9月4日偿还了合同编号41088301-2014年（孟州）字第0002号项下2000万元借款中的300万元，该判决于2015年8月24日生效。第三人孟州农发行于2015年9月22日向焦作市中级人民法院申请执行，申请执行的依据是焦作市中级人民法院（2015）焦民二金初字第00030号民事判决书。此案在执行过程中，被告河阳酒精公司的财产被焦作市中级人民法院查封且两次挂网流拍，流拍价约为1.18亿元。另查明，2015年11月6日，原告与第三人签订《代偿协议》，约定原告于2016年3月31日前向第三人全部代偿1000万元借款本金，原告取得代偿权后对焦作市河阳酒精实业有限公司进行追偿。2016年12月5日，第三人孟州农发行与中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司（以下简称“河南信达公司”）签订《债权转让协议》该债权转让协议转让的债权不包括涉案的1000万元本金。2017年6月6日，焦作市中级人民法院依据河南信达公司提出的变更申请主体申请书，作出（2015）焦执字第00279号裁定，将申请执行人由“孟州农发行”变更为“河南信达公司”。同时查明，在焦作中院30号民事判决生效后至孟州农发行申请执行期间，原告中小公司于2015年9月21日至2016年9月30日分六次替被告河阳酒精公司代偿借款8998026.39元，具体为：2015年9月21日，还款103.018472万元；2016年1月6日，还款300万元；2016年2月29日，还款50万元；2016年5月13日，还款30万元；2016年9月23日，还款100万元；2016年9月30日，还款316.784167万元。原告中小公司代偿后，于2017年9月13日提起诉讼，要求各被告承担相应的清偿责任。此为本案事实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百三十条规定，连带保证人的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案中，债权人孟州农发行在焦作中院（2015）焦民二金初字第00030号民事诉讼书中仅起诉主债务人即被告河阳酒精公司，要求偿还借款1000万元及利息，并不意味着孟州农发行对保证人孟州市中小公司保证责任的放弃，责任免除必须有明确的法律规定，因债务人河阳酒精公司未按焦作中院生效法律文书履行义务，且在执行过程中法院查封的财产流拍，在孟州农发行债权没有实现的前提下，保证人中小公司在保证期间内按照《保证合同》约定履行了还款义务，依法取得了追偿权后，有权向被告河阳酒精公司追偿代偿款，并依据《反担保合同》规定，要求反担保人薛勇等14名被告承担连带保证责任，被告河阳酒精公司违反合同义务，应承担原告代偿款的利息及违约金，原告的诉求符合法律规定，依法予以支持。被告辩称第三人孟州农发行在焦作中院的涉案判决中没有起诉担保人中小公司，中小公司履行“担保代偿义务”有过错及在共同担保保证书中，被告宋书琴、唐倩、薛彩霞、李菊花、汤芬芬、乔志强以配偶的身份签字，不应承担保证责任等抗辩理由，没有法律依据，依法不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条之规定，判决：限被告焦作市河阳酒精实业有限公司于判决生效后十日内给付原告孟州市中小企业信用担保有限责任公司8998026.39元及利息和违约金（利息和违约金合计按月利率2%计算：其中103.018472万元的利息和违约金从2015年9月21日起至付清之日止；300万元的利息和违约金自2016年1月6日起至付清之日止；50万元的利息和违约金自2016年2月29日起至付清之日止；30万元的利息和违约金自2016年5月13日起至付清之日止；100万元的利息和违约金自2016年9月23日起至付清之日止；316.784167万元的利息和违约金自2016年9月30日起至付清之日止）。被告薛勇、宋书琴、薛建忠、薛彩霞、薛同新、李菊花、杨春国、唐倩、王胜利、汤芬芬、乔志强、薛艳丽、薛广伟、薛彩文对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19520元，保全费5000元，合计24520元，由被告焦作市河阳酒精实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，连带保证人的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。债权人仅起诉主债务人并不意味着债权人对连带保证人保证责任的放弃，责任免除必须有明确的法律规定，且本案中债权人孟州农发行并未放弃向中小企业担保公司主张权利，故债务人河阳酒精公司未按合同约定履行自己的还款义务，亦未按法院生效判决履行义务且在执行过程中法院查封的财产流拍，在孟州农发行的债权没有得到清偿的情况下，中小企业担保公司依照其与孟州农发行签订的《保证合同》，在保证期间内按照约定履行了还款义务，符合连带保证责任制度设计的初衷。中小企业担保公司在代偿后向主债务人河阳酒精公司追偿、依据《反担保合同》及《共同担保保证书》、《反担保保证书》等要求反担保人薛勇等14名上诉人承担连带保证责任，于法有据，原审判决处理正确，应予维持。上诉人薛勇等人称孟州农发行诉讼时选择放弃担保人,担保人中小企业担保公司的连带保证责任应降格为一般保证责任,薛勇等14人的责任应降格为一般保证责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。薛勇等14名上诉人称中小企业担保公司与孟州农发行存在恶意串通的行为，但并未提供有力证据支持，故本院对该项上诉理由不予支持。据查，案涉《共同担保保证书》上有薛建忠等相关保证人的配偶签字，故薛勇等14名上诉人称六保证人的配偶不承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，薛勇、宋书琴、薛建忠、薛彩霞、薛同新、李菊花、杨春国、唐倩、王胜利、汤芬芬、乔志强、薛艳丽、薛广伟、薛彩文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19520元，由上诉人薛勇、宋书琴、薛建忠、薛彩霞、薛同新、李菊花、杨春国、唐倩、王胜利、汤芬芬、乔志强、薛艳丽、薛广伟、薛彩文负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇一九年十一月十四日书 记 员 王宜丛