云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1176号上诉人（原审被告）：保山家和石文化开发有限公司，住所：保山市隆阳区板桥镇沙坝村沙坝街，统一社会信用代码：91530502MA6KCLDHOA。法定代表人：连嘉和，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国权，国浩律师（昆明）事务所律师。被上诉人（原审原告）：李廷元，男，1944年9月20日生，汉族，云南省保山市人，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：郭辉，云南南亚律师事务所律师。原审第三人：保山市永昌投资开发（集团）有限公司，住所：保山市隆阳区兰城路传媒大厦，统一社会信用代码：91030500560088485N。法定代表人：李兴纪，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雪，该公司法律事务部副主任。委托诉讼代理人：乐莹妮，该公司法律事务部业务员。上诉人保山家和石文化开发有限公司（以下简称：家和石公司）因与被上诉人李廷元、原审第三人保山市永昌投资开发（集团）有限公司（以下简称：永昌公司）侵害著作权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初20号民事判决。向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人特别授权的委托诉讼代理人立过权，被上诉人特别授权的委托诉讼代理人郭辉，原审第三人特别授权的委托诉讼代理人杨雪、乐莹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家和石公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案绘画作品制作成浮雕后是放置在永昌会堂，属于国家机关的范畴，也有纪念馆的性质，根据《著作权法》第二十二条的相关规定，可以不支付费用。二、涉案绘画作品是通过百度搜索后在保山广播电视台网站上发现的，该网站上并未注明作者信息。三、上诉人是根据与第三人签订的合同而制作的浮雕，第三人指定要使用涉案绘画作品作为浮雕的图样，因此是上诉人和第三人共同承担责任。李廷元辩称：上诉人作为专门制作浮雕作品的企业，应当知道知识产权的重要性，其未与被上诉人联系、沟通即擅自使用被上诉人的作品，是侵害了被上诉人的著作权，应当承担责任。一审判决是正确的，应当维持。第三人永昌公司陈述：一审判决是正确的，应予维持。原审原告向一审法院起诉请求：1、被告及第三人赔偿著作权侵权损失455400元；2、被告在侵权石浮雕上雕刻注明原告系原创作者；3.本案的诉讼费由被告及第三人承担。一审法院认定事实：原审原告系云南省美术家协会会员、三级美术师，曾经担任保山市美术家协会副主席。其创作的七幅保山沿革历史题材壁画白描图，在保山市文联主办《永昌文学》1998年第3·4期中发表，《九隆传说》《哀牢归汉》为其中两幅。保山市博物馆收藏展览了《哀牢归汉》；2008年8月，受保山市隆阳区抢救修复濒危文物古迹募捐委员会委托，原审原告在保山易罗池龙泉寺绘制了《九隆传说》壁画。永昌公司是保山市国有资产监督管理委员会开办的国有独资有限责任公司。家和石公司是自然人投资控股有限责任公司，法定代表人连嘉和，经营范围包括雕塑工艺品设计、咨询与推广服务。2017年12月，永昌公司拟采购保山永昌会堂浮雕雕刻服务项目（下称浮雕项目），因项目涉及著作权等知识产权，故委托云南西南招标有限公司进行单一来源采购。经过投标，最终确定家和石公司为唯一供应商，永昌公司与家和石公司签订了《保山永昌会堂浮雕雕刻服务项目合同书》（下称合同书）。合同书约定，永昌公司将保山永昌会堂一楼大厅两侧“九龙传说”“哀牢归汉”两幅汉白玉石材浮雕项目发包给家和石公司承包建设；承包方式为设计、材料采购、加工雕刻、运输安装、售后保养等总承包；合同价款按中标价优惠8万元后为198万元，家和石公司保证所提供的货物（服务）或其任何一部分均不会侵犯任何第三方的专利权、商标权或著作权；合同工期自合同签订后30日历天。家和石公司按约完工后，双方进行了验收、交接，永昌公司已将合同价款198万元支付完毕。上述永昌会堂“九龙传说”“哀牢归汉”雕刻作品系家和石公司在抄袭、模仿、修改原审原告创作的《九隆传说》《哀牢归汉》美术作品基础上得以制作完成。庭后（2019年6月5日），原审原告与永昌公司就涉案浮雕原创者署名方案达成和解：一、署名方式采用故事传记，落款李廷元为原画创作者，彰显李廷元的署名；二、材质使用2-2.5厘米厚的椿木刻制，规格1660×760mm；三、附文字内容、横版设置效果图。一审法院认为，涉案美术作品《九隆传说》《哀牢归汉》系原审原告创作，不但在保山市文联主办的《永昌文学》上发表，而且其中《哀牢归汉》还被保山市博物馆收藏陈列、《九隆传说》由原审原告在保山易罗池龙泉寺绘制成壁画，原审原告是上述作品的作者，其著作权受法律保护。未经原审原告许可，原审被告家和石公司抄袭、模仿、修改上述作品，在此基础上制作完成《九龙传说》《哀牢归汉》浮雕作品，装饰于保山市永昌会堂一楼大厅两侧，该行为侵害了原审原告的著作权，依法应承担相应的民事责任。关于本案争议焦点：一、由谁承担侵权责任的问题。家和石公司主张，永昌公司在单一来源采购文件中附有浮雕项目施工样图，家和石公司根据施工样图完成了浮雕制作、安装，没有侵权，不是本案适格主体，不应承担侵权责任。永昌公司主张，公司在筹划期通过市场走访了解，接触到了家和石公司，家和石公司向永昌公司提供的两幅图样《九隆传说》《哀牢归汉》适合用于制作永昌会堂浮雕。根据政府采购法，涉案浮雕项目只能从唯一供应商处采购，故永昌公司才将家和石公司提供的图样纳入《保山永昌会堂浮雕雕刻服务项目单一来源采购文件》。双方签订的浮雕雕刻服务合同约定，家和石公司应保证其所提供的服务不会侵犯任何第三方的专利权、商标权或著作权。永昌公司已将合同价款198万元支付完毕，已尽到合理的注意、提示义务，不应承担侵权责任。一审法院认为，其一，根据在案邀标文件载明的内容和合同书的约定，永昌公司与家和石公司之间就涉案浮雕项目订立的是单一来源采购合同，或者说总承包合同，即永昌公司只负责验收和付款，不承担著作权侵权责任；而家和石公司则负责从设计到浮雕作品完成、交付安装的整个流程，并对浮雕作品享有知识产权负责。所以涉案浮雕项目的构思、设计也是永昌公司采购的内容；其二，关于施工图样由谁提供的问题，原审原告陈述称“我发现我的作品被侵权后，我找到了石雕公司的法人，他说他是在手机上找到的图片，然后石雕公司的法人也和投资公司说了，投资方也同意这个方案”“我们和网络上的图片进行对照，是有差别的。我方认为家和石公司才有这个专业知识能提供设计图。我方找到连嘉和，连嘉和说图片是从网络上下载的”；永昌公司陈述称，单一来源采购文件所附《九龙传说》《哀牢归汉》两份图样是家和石公司提供的。故以上证据能够证明招标文件中的两份施工图样是家和石公司提供，家和石公司应当对涉案浮雕作品的侵权行为承担责任。永昌公司要求家和石公司不得侵害他人著作权等知识产权，并且按约支付了全部合同价款，已尽到了合理的注意义务，享有合法来源抗辩权，不承担涉案浮雕项目的侵权责任。本案审理中，永昌公司与原审原告就署名事项达成和解，双方签署了《方案确认书》，该行为不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以确认。家和石公司“施工图样是永昌公司提供、家和石公司不应承担侵权责任”的主张不成立，一审法院不予支持。二、侵权赔偿数额如何确定的问题。中国工艺美术学会雕塑专业委员会编制的《城市雕塑创作设计收费标准》不具有强制效力，在案也没有证据证明永昌公司与家和石公司是按该收费标准计算设计费用，永昌公司与家和石公司之间只约定了包干价，没有明确约定设计费在整个合同价款中所占的比例。因此，原审原告主张侵权损失455400元没有事实及法律依据；但是考虑涉案浮雕项目毕竟是美术作品，其构思、设计是作品完成的基础，家和石公司通过抄袭、模仿原告的美术作品，剽窃原审原告创意，最大限度降低设计成本，以使自己利益最大化等因素，根据法律规定，一审法院酌情确定由家和石公司赔偿给原审原告经济损失20万元；超过20万元以上原审原告诉请的部分则不予支持。一审法院判决：一、被告保山家和石文化开发有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿给原告李廷元侵权损失20万元；二、第三人保山市永昌投资开发（集团）有限公司于本判决生效之日起30日内，按其与原告李廷元达成的《方案确认书》完成原创者署名；三、驳回原告李廷元的其他诉讼请求。案件受理费8131元，由原告李廷元负担3131元、被告保山家和石文化开发有限公司负担5000元。本院二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。各方当事人在二审中未提交新的证据。本院认为，本案系著作权侵权纠纷一案，各方当事人对涉案浮雕所涉及的绘画作品著作权属于被上诉人李廷元，没有异议，本院予以确认。一、关于上诉人是否侵害被上诉人著作权的问题。上诉人家和石公司在上诉中提出：1、其所制作的浮雕放置在保山市的永昌会堂内，该会堂主要用于党政机关开会、学习之用，属于国家机关的范畴，也有纪念馆的属性，因此根据我国《著作权法》第二十二条第七、八项的规定，依法可以不支付报酬和费用。2、其制作浮雕所参考的作品是在百度搜索后下载的。因此，上诉人认为其没有侵害被上诉人的著作权。本院认为，放置浮雕的永昌会堂主要用于开会、学习等，属于开放性的场所，既不属于国家机关执行公务的范围，也不属于纪念馆性质。因此，上诉人引用《著作权法》第二十二条第（七）项、第（八）项来说明其不侵权、不应支付费用，属于引用法律不当，本院不予采纳。其从网上下载并不能说明有合法来源，作为专门从事浮雕等工艺制品制作的企业，本身应当知道引用他人作品的著作权问题。二、关于侵权责任问题。上诉人提出其是根据与第三人签订的《合同书》指定的作品来制作的浮雕，不应当由其承担全部责任，应该是其与第三人的共同责任。一、二审查明，上诉人与第三人签订的《保山永昌会堂浮雕雕刻服务项目合同书》第四条“知识产权”4.1约定：“乙方（指上诉人-本院注明）应保证所提供的货物（服务）或其任何部分均不会侵犯任何第三方的专利权、商标权或著作权。”该条约定实际已经要求上诉人制作的浮雕应当取得著作权人授权，该取得授权已经包含在合同的标的之中，第三人永昌公司合同约定的价款已经具有对浮雕的合法来源予以确认的权利，上诉人应当对该浮雕所涉及的著作权问题负有完全的责任，因此，构成对被上诉人绘画作品著作权侵权的责任应当由上诉人承担。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8131元由上诉人保山家和石文化开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任志祥审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇一九年十一月二十六日书记员  罗 燕