青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终189号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃海秋文化传媒有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市。法定代表人：张荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李亚荣，甘肃崇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨成喜，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青藏高原铁道国际旅行社有限公司，住所地：青海省西宁市。法定代表人：节庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海路兴物流集团有限公司，住所地：青海省西宁市。法定代表人：李运兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘书峰，青海汇元律师事务所律师。上诉人甘肃海秋文化传媒有限责任公司（以下简称海秋文化公司）、上诉人青藏高原铁道国际旅行社有限公司（以下简称青藏国旅公司）因与被上诉人青海路兴物流集团有限公司（以下简称路兴物流公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人海秋文化公司的委托诉讼代理人李亚荣、杨成喜，上诉人青藏国旅公司的委托诉讼代理人张云峰，被上诉人路兴物流公司的委托诉讼代理人刘书峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海秋文化公司上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初492号民事判决第一项、第二项、第三项，改判支持海秋文化公司全部诉讼请求，驳回青藏国旅公司的反诉请求；2.解除海秋文化公司与路兴物流公司签订的《广告位经营权承包合同》；3.青藏国旅公司、路兴物流公司向海秋文化公司退还履约保证金150000元；4.青藏国旅公司、路兴物流公司向海秋文化公司退还经营权使用费60000元；5.青藏国旅公司、路兴物流公司赔偿海秋文化公司向第三方甘肃博盈商贸有限公司（以下简称博盈公司）支付的违约金1250000元；6.青藏国旅公司、路兴物流公司赔偿海秋文化公司预期利益损失4000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）；7.青藏国旅公司、路兴物流公司赔偿海秋文化公司因投标及履行合同支出的差旅费、招待费及项目推广费合计44480.75元；8.本案一、二审诉讼费由青藏国旅公司、路兴物流公司承担。事实与理由：（一）一审认定事实、适用法律错误。一是路兴物流公司未就涉案护栏广告位履行相关审批手续，且明知西宁市政府暂停户外广告的审批及政府不允许在护栏上设置商业广告，其对案涉护栏广告位享有的权利存在重大瑕疵，导致海秋文化公司无法在护栏广告位上发布广告，合同目的无法实现，《广告位经营权承包合同》事实上无法履行，也不存在部分继续履行的可能和条件。涉案合同护栏广告位招商时及签订合同均是整体进行的，路兴物流公司并未将其拆分进行招商，签订合同也是针对整个护栏广告位。一审法院认定能履行部分的面积达总面积的80.2%与事实不符，认定事实错误。二是合同签订之前，路兴物流公司已明知户外广告设置需要审批以及2017年4月10日起户外广告审批已暂停的事实，不属于情势变更的情形。一审判决认定“因该部分合同内容的解除并非因路兴物流公司未设计交付，而是设计交付后因城管部门接西宁市人民政府办公厅通知暂停审批、备案所致，属情势变更……”，适用法律错误。（二）海秋文化公司的各项诉求应得到支持。如前所述，因路兴物流公司根本违约，导致合同无法履行，海秋文化公司的合同目的无法实现，双方签订的合同应予解除，合同解除后路兴物流公司应退还海秋文化公司已支付的履约保证金150000元、经营权使用费60000元，赔偿海秋文化公司因投标及履行合同支出的差旅费、招待费及项目推广费合计44480.75元，预期利益4000000元以及海秋文化公司向博盈公司支付的违约金（具体金额以评估鉴定机构的鉴定结果为依据）。（三）青藏国旅公司、路兴物流公司应就海秋文化公司的各项赔偿请求承担连带赔偿责任。中国铁路青藏集团有限公司将路兴物流公司经营的广告和印刷业务、资产、债权债务、人员整体移交给青藏国旅公司未经海秋文化公司同意，海秋文化公司就有关合同履行事宜找青藏国旅公司商议的行为，不能被视为同意青藏国旅公司、路兴物流公司之间就债权债务进行转移，青藏国旅公司、路兴物流公司应就合同履行中发生的赔偿事宜承担连带赔偿责任。综上，案涉护栏广告位未依法进行审批且政府通知暂停审批，无法用于发布广告，海秋文化公司的合同目的无法实现，青藏国旅公司、路兴物流公司的行为构成根本违约，应承担违约责任并赔偿海秋文化公司的各项损失，请求二审法院支持其上诉请求，并驳回青藏国旅公司的反诉请求。青藏国旅公司辩称，一审认定事实清楚，海秋文化公司的上诉请求不能成立。青藏国旅公司按照约定交付了广告位，也发布了海秋文化公司的广告，海秋文化公司存在先违约，没有按照约定支付相应费用；案涉部分护栏广告被拆除属于不可归责于双方当事人的情况，海秋文化公司将案涉广告位经营权转让给第三方违反合同约定，应承担违约责任。路兴物流公司述称，案涉广告位已转让，路兴物流公司非适格被告，在案涉合同中无权利义务，属案外人不应承担责任。海秋文化公司的上诉请求不能成立，应驳回。青藏国旅公司上诉请求：撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初492号民事判决第四项，改判支持其要求海秋文化公司支付违约金266918.4元的反诉请求。事实与理由：根据双方签订的《广告位经营权承包合同》第八条第二项的约定，海秋文化公司违约金应支付合同总额10%的违约金。一审查明海秋文化公司存在逾期支付广告位租金的先违约行为，未按照合同约定判决海秋文化公司支付违约金，漏判诉求，请求二审法院予以支持。海秋文化公司辩称，青藏国旅公司将未经审批的户外广告位发包给海秋文化公司，导致该户外广告位至今无法用于发布广告，合同目的无法实现，海秋文化公司不承担违约责任。因青藏国旅公司无法履行合同的情况下，海秋文化公司享有不安抗辩权有权拒绝支付相应款项。青藏国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。路兴物流公司辩称，无意见。海秋文化公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除海秋文化公司与路兴物流公司2017年11月24日签订的《广告位经营权承包合同》；2.路兴物流公司、青藏国旅公司向海秋文化公司退还交纳的履约保证金150000元；3.路兴物流公司、青藏国旅公司向海秋文化公司退还经营权使用费60000元；4.路兴物流公司、青藏国旅公司向海秋文化公司赔偿因路兴物流公司、青藏国旅公司违约而导致海秋文化公司向第三方博盈公司支付的违约金6750000元；5.路兴物流公司、青藏国旅公司向海秋文化公司赔偿预期利益损失4000000元（具体金额以鉴定评估结论为准）；6.路兴物流公司、青藏国旅公司向海秋文化公司赔偿因投标及履行合同而支出的差旅费、招待费及项目推广费共计44480.75元；7.路兴物流公司、青藏国旅公司承担本案全部诉讼费用、保全费用及诉讼保全担保费。青藏国旅公司向一审法院提出反诉请求：1.海秋文化公司向青藏国旅公司支付经营权使用费2609184元；2.海秋文化公司已支付的150000元履约保证金不予返还；3.海秋文化公司向青藏国旅公司支付违约金266918.4元；4.海秋文化公司承担本案本诉及反诉费。一审法院认定事实如下：路兴物流公司于2017年9月对西宁火车站护栏广告、站房外立柱广告、自动扶梯玻璃广告及列车冠名广告经营权项目招商进行招标，海秋文化公司响应招标而进行投标。2017年9月28日，海秋文化公司中标包件1（西宁火车站护栏）广告经营权。2017年11月24日海秋文化公司与路兴物流公司就包件1签订了《广告位经营权承包合同》，合同约定路兴物流公司将西宁火车站护栏广告位承租给海秋文化公司经营，护栏广告数量81块，总面积2224.32㎡，单价为400元／㎡，租赁期限为三年，三年期广告位租金合计为2669184元。租金支付方式为：自签约之日起五个工作日内一次性支付给路兴物流公司三年的经营承包费。并约定，路兴物流公司收到全额款项后五个工作日内向海秋文化公司按年度逐年开具发票，不满一年的按每年剩余的月份合计出具发票。海秋文化公司在招标期间缴纳的150000元竞商保证金自动转换为履约保证金。海秋文化公司与路兴物流公司签订上述合同后，海秋文化公司按约定向路兴物流公司支付了广告费60000元及履约保证金150000元。2017年12月22日，青藏国旅公司、路兴物流公司的上级主管单位中国铁路青藏集团有限公司决定将路兴物流公司经营的广告和印刷业务、资产、债权债务、人员整体移交青藏国旅公司。另查明，2018年3月21日，海秋文化公司与案外人博盈公司签订了《广告位媒体使用合同》，海秋文化公司将其从路兴物流公司处中标的广告位西宁站出站通廊LIZD灯箱广告（数量为18块）、西宁站一站台立柱LED灯箱广告（数量为22块）、西宁站站台落地灯箱（数量为27个、画面为54个）、无光源护栏广告LED拉布灯箱（数量共82块）全部为博盈公司发布广告，媒体使用期限为三年，广告位媒体使用费为每年30000000元，三年共计90000000元。再查明，2018年8月中旬，西宁市审批局正式答复青藏国旅公司：“根据西宁市人民政府办公厅2017年4月10日下发的《通知》，从即日起各地区、园区及相关部门暂停所有大型户外广告的受理、审批、备案工作”。经庭审中释明，青藏国旅公司、路兴物流公司逾期未提交关于案涉室外护栏广告的审批手续。经一审法院现场勘验，合同约定的81块2224.32㎡护栏广告，站台以西12块广告（规格23000㎜×2500㎜×12块）已发布，上载有“海秋传媒此广告位火热招商中”字样；55块广告中（规格：5000㎜×1600㎜×53块，7900㎜×1600㎜×1块，2300㎜×1600㎜×1块）有8块没有制作完成，已经制作完成的47块为金属表面，均没有发布广告，未载有任何信息；站台以东的14块广告均已制作完成，并已经发布，广告牌上载有“海秋传媒此广告位火热招商中”字样（规格：38200㎜×2500㎜×2块，14600㎜×2500㎜×4块，52700㎜×2500㎜×4块，23000㎜×2500㎜×4块）。以上共计发布广告1784㎡，未发布广告440.32㎡。（一）关于《广告位经营权承包合同》是否应当解除的问题，一审法院认为，《广告位经营权承包合同》约定路兴物流公司需交付使用护栏广告的数量为81块，面积2224.32㎡，根据现场勘验，路兴物流公司已交付并已由海秋文化公司发布广告的数量为26块，面积1784㎡。因双方合同约定的标的物为可分物，同时海秋文化公司已在正常使用的广告面积达双方约定面积总额的80.2%，对已履行部分，青藏国旅公司不同意解除，且海秋文化公司的合同目的已经实现，故对该部分合同内容的解除条件不成立，不应解除。对未能履行部分：《广告位经营权承包合同》中关于55块规格分别为：5000㎜×1600㎜×53块，7900㎜×1600㎜×1块，2300㎜×1600㎜×1块，总面积为440.32㎡的广告履行部分予以解除。因该部分合同内容的解除并非因路兴物流公司未设计交付，而是设计交付后因城管部门接西宁市人民政府办公厅通知暂停审批、备案所致，属情势变更，不可归责于青藏国旅公司与海秋文化公司，故该部分合同内容的解除后果由双方各自承担，对海秋文化公司主张的违约金6750000元、预期利益损失4000000元，差旅费、招待费及项目推广费44480.75元及青藏国旅公司主张的违约金266918.4元不予支持，对其要求就预期利益损失进行评估的申请因不具备违约的前提亦不予准许。关于青藏国旅公司认为海秋文化公司转让经营权违反合同约定的诉讼理由，因《广告位经营权承包合同》第四条中约定“乙方在本合同期限内对广告位享有经营承包权，自主经营、自负盈亏”。海秋文化公司作为传媒公司，其为第三方设计、制作、发布广告是其正常的经营范围。海秋文化公司与博盈公司签订的《广告位媒体使用合同》是海秋文化公司对从青藏国旅公司和路兴物流公司处承包广告位后进行的一种正常的经营行为，并非转让广告位的经营权，故对该意见不予采纳。（二）关于《广告位经营权承包合同》部分解除后，未解除部分的履行问题，一审法院认为，《广告位经营权承包合同》涉及的广告发布总面积2224.32㎡、三年总承包费用2669184元，因合同部分解除，未解除部分面积占总面积的80.2%，故合同总价款应当按比例确认为2140686元。根据《广告位经营权承包合同》约定，海秋文化公司应自签约之日起五个工作日内一次性支付三年经营承包费，竞商保证金150000元自动转为履约保证金，现海秋文化公司已支付经营承包费60000元、保证金150000元，故应当支付剩余经营承包费2080686元。因部分合同继续履行，故青藏国旅公司主张履约保证金150000不再返还的反诉请求，无事实依据，不予支持，该履约保证金待双方合同义务履行完毕后按照合同约定进行处分。关于海秋文化公司认为，一次性交纳三年承包经营费而逐年开具增值税专用发票的约定违反《增值税暂行条例》及《增值税专用发票使用规定》的抗辩理由，因该约定系双方当事人意思自治，亦未违反效力性强制性法律规定，故对此不予采纳。综上，一审法院认为，海秋文化公司与路兴物流公司签订的《广告位经营权承包合同》属双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。现因路兴物流公司部分合同内容履行交付后，城管部门接西宁市人民政府办公厅通知暂停户外广告的审批、备案，属不可归责于青藏国旅公司与海秋文化公司的情势变更，故该部分合同内容的解除后果由双方各自承担；对未解除部分，双方均应按照合同约定继续履行。因路兴物流公司与海秋文化公司所签订的《广告位经营权承包合同》中路兴物流公司的合同权利与义务已概括转让给青藏国旅公司，海秋文化公司对此知情并提交证据，故本案所涉合同的权利应由青藏国旅公司承继。关于海秋文化公司主张的保全费、担保费，未实际发生，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、本案《广告位经营权承包合同》部分继续履行，部分予以解除，解除部分为：5000㎜×1600㎜×53块，7900㎜×1600㎜×1块，2300㎜×1600㎜×1块，总面积为440.32㎡的广告履行内容；二、海秋文化公司支付青藏国旅公司经营权使用费2080686元；三、海秋文化公司其他诉讼请求；四、驳回青藏国旅公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费87826.88元，由海秋文化公司负担78125.14元，青藏国旅公司负担9701.74元；反诉案件受理费15504.41元，海秋文化公司负担4843.9元，青藏国旅公司负担10660.51元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。根据双方诉辩意见，二审归纳本案的争议焦点并分析认定如下：（一）对于本案《广告位经营权承包合同》应否解除的问题。海秋文化公司主张合同解除的理由系因合同约定的广告位因西宁市人民政府办公厅暂停办理广告发布审批，导致海秋文化公司不能继续发布广告。但根据查明事实，海秋文化公司与路兴物流公司之间的《广告位经营权承包合同》并非完全不能履行，而是已经部分履行，对于已经履行的部分，海秋文化公司应依约支付相应的经营权使用费。对海秋文化公司主张青藏国旅公司对护栏广告需经审批未向其告知构成商业欺诈的问题，本院认为，海秋文化公司属专业广告公司，对户外广告是否需经审批应尽审慎的注意义务，且《西宁市户外广告设置管理办法》于2016年2月1日施行，对此海秋文化公司应明知。故对其所称青藏国旅公司未告知该事宜构成欺诈的意见，不应采纳。经二审现场勘查，青藏国旅公司依约制作完成护栏广告设置，并按海秋文化公司要求对外发布海秋文化公司招商广告，因部分外墙护栏广告违反户外广告管理，被行政执法部门拆除；其他部分广告仍处正常发布状态。海秋文化公司关于广告位应经审批才得发布、合同完全无法履行的主张，与查明事实不符，不应采纳。一审法院按照广告位使用面积计算已经履行的合同比例，并判决解除被拆除不能履行的部分，该处理无明显不当，应予维持。对于西宁市户外广告需经审批以及西宁市政府暂停户外广告审理事由是否属于情势变更的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该规定，情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大损害，对此双方当事人应重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院解除合同、变更合同。但根据本案查明事实，2017年4月10日西宁市政府下发通知要求暂停所有大型户外广告审批，发生在《广告位经营权承包合同》签订（2017年11月24日）之前，不符合情势变更的适用条件，一审法院此节适用法律有误，应予纠正。（二）对于青藏国旅公司、路兴物流公司应否退还海秋文化公司履约保证金及经营权使用费并赔偿海秋文化公司各项损失的问题。本院认为，鉴于海秋文化公司要求解除合同的诉讼请求不能成立，案涉合同应依照约定继续履行。海秋文化公司主张青藏国旅公司、路兴物流公司退还海秋文化公司履约保证金及经营权使用费并赔偿海秋文化公司各项损失，系以《广告位经营权承包合同》依法解除为前提，因案涉合同继续履行，故海秋文化公司上述诉求亦不能成立。一审法院此节认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。本案审理期间，海秋文化公司向本院提交《调取证据申请书》《鉴定评估申请书》，要求就西宁火车站发布广告是否需审批进行调查，并就不能发布广告的护栏广告价值及其可得（预期）利益损失进行鉴定评估。对其申请，本院认为，对不能发布广告的护栏行政执法部门已进行处理，此事实各方当事人均认可；其他部分广告位青藏国旅公司已依约制作完成，至于该部分广告位没有广告发布的问题，属海秋文化公司的正常经营问题，不影响案件处理结果，对其申请，应不予准许。（三）对于海秋文化公司应否支付青藏国旅公司违约金266918.4元的问题。经查，案涉《广告位经营权承包合同》并未约定迟延付款应支付违约金，故青藏国旅公司以海秋文化公司迟延付款应支付违约金的上诉理由，无事实依据，依法不能成立，不应支持。综上，海秋文化公司、青藏国旅公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55635.15元，由甘肃海秋文化传媒有限责任公司负担50331.37元，青藏高原铁道国际旅行社有限公司负担5303.78元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 俊审 判 员 杨旭东审 判 员 刘江静 二O一九年十一月二十六日法官助理 苏 静书 记 员 胡婉莹