陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终2071号 上诉人(原审被告)：陕西海明威建筑装饰工程有限公司（以下简称“海明威公司”） 。法定代表人：马明芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴志强，陕西帝意律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：韩来生，男，1959年3月12日出生，汉族 。原审被告：陕西省石油化工工业贸易公司(以下简称“石化贸易公司”) 。法定代表人：任向宏，公司总经理。上诉人海明威公司因与被上诉人韩来生、原审被告石化贸易公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院(2019)陕0626民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海明威公司向本院提出上诉请求：一、撤销原审第一项判决，改判驳回被上诉人要求支付工程欠款的诉讼请求；二、维持原审第二项判决；三、撤销原审第三项判决，改判被上诉人支付工程维修费95037.99元。四、本案一审、二审诉讼费及反诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审认定，韩来生在合同外实际发生了工程量，说明合同约定的工程量已基本完成，应当按照合同约定价款43万与韩来生结算工程款是完全错误的。上诉人按韩来生实际完成的工程量付清了全部工程款。因为涉案工程范围是合同附件工程量清单，不存在所谓合同外工程。且韩来生就合同清单内约定的工程量都没有全部施工完成，例如：清单约定拆除油罐11具，实际只完成6具等等多项均没完成，又怎么能完成不存在的所谓合同外工程量，是否存在合同外的工程量，可以到工程现场对照合同清单进行核实。关于土建增项证据，从形式上看没有原件，上诉人没有授权许涛且许涛的职务是现场材料员，无权签字；从内容上看是重复计算合同清单内的工程量和不存在的工程项。因许涛在多个工程中损害上诉人利益，早已被辞退，许涛对其签字没有出庭作证，其证言不可采信。另外，一审认定韩来生在合同外实际发生了多少工程量，因没有相应证据佐证，一审没有结论。原审以土建增项证据，作为定案的依据是错误的。第二、原审认定韩来生在合同外实际发生了工程量，并以此来认定韩来生对合同约定的工程量基本完成，是不符合逻辑的，两者没有必然因果关系。认定为基本完成工程量，不能等同于实际完成的工程量，有工程结算单证明韩来生实际完成的工程量明显小于合同约定的工程量。第三、按合同第三条、第四条约定，工程价款约为43万元，有个“约”字，约定“约43万元”是用于支付工程进度款的基数，而不是工程价款固定为43万元，最终工程价款根据韩来生实际完成合同清单上工程量结算确定。原审不以韩来生实际完成的工程量价款结算，而以约43万的合同价款结算，没有依据是错误的。第四、韩来生施工完成后，2016年1月上诉人按照合同约定的工程量清单和韩来生提交的工程量清单经结算，韩来生实际完成工程量价款为330418元。2016年1月8日，韩来生出具承诺书确认其土建工程余款为84090元，承诺上诉人付清84090元后，再无欠任何工程款，如果再要款愿意接受所要款项50倍的罚款。韩来生出具承诺书的行为充分证明其认可工程结算价为330418元。现上诉人已付韩来生工程款353000元，结清了全部的工程款，原审判决上诉人再支付其77000元没有依据是错误的。二、原审驳回上诉人反诉韩来生支付两次工程维修费95037.99元的请求，认定上诉人主张的两次维修均未实际通知到韩来生，是明显错误的。上诉人多次电话通知韩来生，并将维修通知通过邮政快递寄送给韩来生，要求其来维修，但韩来生得知是维修通知，拒收快递，这一事实有邮政快递回执单注明“拒收”字样为证。上诉人按合同约定在保修期内通过电话及书面方式通知韩来生，其拒收通知不能认定为未通知到韩来生，另外上诉人有工程建设方维修确认单和委托第三方维修支出费用的一系列证据，所以韩来生依法应当承担维修费。韩来生辩称：一、2015年9月24日，我与海明威公司签订了《工程施工承包合同》。约定工程价款：清单内工程量总价一次包干，包干工程价款为43万元，包工包料，不含税。决算时增减项参考乙方报价单，但不应超过该单价的85%。关于付款时间约定：工程验收合格决算后甲方应在15日内支付至全部工程款的95%，预留5％的质保金，24个月保修期到后无息返还。合同还约定：“甲方不按约定支付款项，每拖延一天，按应付款的同期银行贷款利息支付滞纳金”。合同签订后，我组织人力，购置材料，进入工地，海明威公司指派许涛、李西安作为工地负责人，负责工程现场指导、签单、结算。2015年12月31日完工，2016年5月验收合格。我不但完成了合同所附清单中的全部工程量，而目增加工程量325691.15元，均有海明威下地负责人许涛、李西安签名确认。按照事实，海明威公司应付我工程款755691.15元(43万元十325691.15元)。但直到2016年元月18日，海明威公司共支付我35万元，欠405691元，不但应给付，还应承担违约金。二、本案第一次判决以许涛、李西安未到庭而否认了合同清单外工程款。我提起上诉后，中院撤销原判，发回重审。这次判决，认可了许涛、李西安的签字代表海明威公司，认可了合同之外的工程量。但因延安中院司法技术室与相关鉴定机构答复“无法鉴定”不予受理。原审法院对合同外增加工程量如何处理未作说明。三、海明威公司关于工程维修费的上诉不是事实，应该驳回，理由：1、其所称的两次维修费用所涉及的工程均不在《工程施工合同》及附件《分部分项工程量清单》和《报价单》之内，原合同附件内容只有加油罐拆除，没有回填及铺设地面的内容。回填及铺设地面属合同外增项，对增加项日被答辩人应认价。2、该项目被答辩人现场派有工程管理和技术人员监督指导，答辩人按照其指导施工，并己完工进行验收合格，即使存在质量问题，也应由被答辩人承担。3、第一次维修答辩人并不知晓，也无人通知答辩人察看现场并维修。石化贸易公司公司未陈述意见。韩来生向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告海明威公司给付原告工程欠款469130.52元，违约金50000元(自2016年元月17日计算至2017年4月17日);2、请求判令被告陕西石化公司对欠款及利息承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告海明威公司承担。海明威公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程维修费95037.99元;2、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年9月24日，原告(反诉被告)与被告（反诉原告）海明威公司签订了《工程施工承包合同》，原告（反诉被告）韩来生为乙方，被告（反诉原告）海明威公司为甲方，约定被告（反诉原告）海明威公司将其在被告陕西石化公司处承包的吴起县张坪加油站改造工程的土建部分转包给原告（反诉被告）。工程名称：陕西省石油化工工业贸易公司吴起张坪加油站（改造）工程。工程地点：吴起县吴起镇张坪村。工程内容：土建工程（详见工程量清单）。工程范围：工程量清单(施工内容以清单为标准)及施工图所包含的所有土建内容及其他部分。工程价款：承包总价（人工材料及施工工具），单价参考乙方报价单，不含税，清单内工程量总价一次性包干，决算时增减项参考乙方报价单，但不应超过该单价的85%。承包方式是包工包料，总工程价款约为43万元。工程质量：竣工验收时工程质量必须一次性过关，如业主方认定因施工质量不合格而拒绝竣工验收，乙方要保证及时整改的前提下，要承担罚款10000元，该罚款在支付决算款中由甲方直接扣除。工程保修：甲方预留乙方承包工程决算总价的5%作为保修金，工程交工验收之日起满24个月后无息返还。保修期内，乙方应在接到甲方维修通知后两日内派人维修并在甲方要求的日期完成维修工作，否则甲方可委托第三方维修，由此产生的维修费用从质保金扣除，不足部分仍由乙方承担。合同还约定，甲方不按合同约定支付款项，每拖延一天，按应付款的同期银行贷款利息支付滞纳金。原告（反诉被告）工程报价为431368.5元。土建增项有罐区回填及罐区土方开挖等共55项，但只有修补罐区步道砖等7项有单价，其余增项没有具体价格。该工程于2015年12月31日完工，2016年5月验收合格，2016年12月投入使用。2016年元月8日被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）土建余款84090元，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）海明威公司出具承诺书。被告（反诉原告）截止目前共支付原告（反诉被告）工程款35.3万元。许涛和李西安是被告（反诉原告）海明威公司在该工程项目的材料员和技术员，二人在工程量清单、报工单和土建增项上有确认签字。2016年3月原告（反诉被告）对该工程进行维修，之后，原告（反诉被告）再未收到过维修通知，也未委托过第三方维修，也没有支付过维修费。被告陕西石化公司将吴起张坪加油站改造工程发包给西安市高陵县建筑工程公司，后该工程又转包给被告（反诉原告）海明威公司。被告陕西石化公司已付清该工程款。另查明，本案在审理过程中，原告（反诉被告）申请对其主张的工程造价进行鉴定，本院依法委托延安市中级人民法院司法技术室进行鉴定，延安市中级人民法院司法技术室与相关鉴定机构专家咨询后答复，因合同约定的结算方式和工程质量不明确，也没有工程签证，无法鉴定，不予受理。一审法院认为，承包人未取得建设工程施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告（反诉被告）韩来生与被告（反诉原告）海明威公司虽签订了《工程施工承包合同》，约定被告（反诉原告）海明威公司将其承包的加油站土建工程承包给原告（反诉被告）韩来生，但原告（反诉被告）韩来生没有取得建筑施工资质，故原、被告双方签订的《工程施工承包合同》为无效合同，但该工程已经竣工验收合格，并交付使用，所以被告（反诉原告）海明威公司应当参照合同约定支付工程价款。原告（反诉被告）韩来生主张要求被告（反诉原告）海明威公司支付工程款469130.52元，合议庭综合原、被告双方提供的证据，可以证明原告（反诉被告）在合同外实际发生了工程量，说明《工程施工承包合同》约定的工程量已基本完成，根据公平原则，被告（反诉原告）海明威公司应当按照合同原约定价款扣除已付部分，将剩余工程欠款支付原告（反诉被告）韩来生。原告（反诉被告）韩来生主张的违约金请求于法无据，本院不予支持。被告陕西石化公司作为发包人，已付清被告（原告反诉）海明威公司全部工程价款，故不承担连带给付责任。被告（反诉原告）海明威公司反诉要求原告（反诉被告）韩来生支付工程维修费95037.99元，根据合同约定维修应当通知原告（反诉被告）韩来生，但被告（反诉原告）海明威公司主张的两次维修均未实际通知到原告（反诉被告）韩来生本人，并且被告（反诉原告）海明威公司也未能提供充分证据证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）韩来生工程款77000元，于本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告（反诉被告）韩来生的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1725元，反诉案件受理费2176元，均由被告陕西海明威建筑装饰工程有限公司负担。二审中，海明威公司为支持其上诉主张，向本院提供三组证据：第一组，工程结算单一份。证明目的：1、上诉人按照合同附件工程量清单并根据韩来生提供的完成工程量清单结合实际完成的工程量，经结算韩来生实际完成工程量价款为330418元。2、原审以韩来生“基本完成”合同约定的“约43万元”与上诉人结算是错误的，所谓基本完成并依据“约43万元”结算没有依据。3、双方应当按实际完成的工程量结算单330418元结算。第二组证据：许涛“保证”一份。证明目的：1、许涛是公司材料员，无权在工程量清单上签字。2、许涛在多个工程中损害公司利益，(这是其中一个工程)早已被辞退。3、许涛与公司有利害关系，所以许涛的签字和证言是无效的，不能作为定案的依据。第三组证据：通信费收据一份、中国邮政快递回执单一份。证明目的：1、韩来生一直适用的手机号码为130228759987，上诉人多次打该手机号联系韩来生，要求韩来生按合同约定履行维修义务，但韩来生认为工程款已领完故一直不来维修。2、因韩来生接电话通知后不来维修，上诉人2017年11也29日寄邮政快递通知韩来生履行维修，但韩来生拒收快递。证明上诉人维修事项已通知到了韩来生，按合同约定韩来生不来维修，上诉人委托第三方维修支出95037.99元维修费应有韩来生承担。原审驳回上诉人反诉是错误的。经合议庭评议认为，延安文投提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，海明威公司上诉主张韩来生未完成合同约定工程量及韩来生应承担两次工程维修费95037.99元，但其提供的证据并不足以证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。综上，上诉人海明威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1704元，由上诉人陕西海明威建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理   但   勇书 记 员  南 慧 玲 1