浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4235号 上诉人（原审被告）：浙江奇胜运动装备有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区金慈路**。 法定代表人：陆立青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：施卓锋，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董云涛，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宁波丰涛仓储有限公司。住。住所地：浙江省慈溪市古塘街道担山北路******/div> 法定代表人：孙银东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王树青，上海中夏律师事务所律师。 上诉人浙江奇胜运动装备有限公司（以下简称奇胜公司）因与被上诉人宁波丰涛仓储有限公司（以下简称丰涛公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 奇胜公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或者驳回丰涛公司所有诉讼请求。事实和理由：一、双方租赁合同第一条约定，丰涛公司应当自签订合同3日内，支付给奇胜公司1700000元整房租及300000元押金，剩余款项在房屋全部交付之后7天内付清。时至奇胜公司上诉之日，丰涛公司仅支付1666000元房屋，也未支付300000元押金。至于丰涛公司主张的，其法定代表人孙银东向奇胜公司负责人陆立清出借的300000元，该款项系两个自然人之间的民间借贷，与本案无关。在丰涛公司违约在先的前提下，奇胜公司有权行使先履行抗辩权，拒绝向丰涛公司交付剩余房屋。一审法院认定奇胜公司未按合同要求按时交付房屋，系事实认定不清，法律适用不当。二、丰涛公司与案外人上海天雕新型材料科技有限公司（以下简称天雕公司）约定只需支付300000元押金，其余所有房屋租金在房屋交付之后7日内付清，此细节明显与常理不符。并且，双方还约定了明显高于一般交易习惯的违约金1000000元，该约定的真实性无法确认。丰涛公司明知自身未支付1700000元房租及300000元押金，奇胜公司不可能将所有房屋交付的情况下，仍与案外人天雕公司签订租赁合同，由此造成的损失应由其自行承担。退一步而言，即使给天雕公司造成损失，造成损失的原因丰涛公司也自认不止房东未交房。 丰涛公司辩称，请求驳回奇胜公司的上诉。第一，奇胜公司认为丰涛公司首期缴纳房租是1666000元，与合同约定的1700000元差了34000元，但是丰涛公司今天当庭提交的微信记录可以证明首期缴纳1666000元是经奇胜公司同意。丰涛公司法定代表人曾经出借款项给奇胜公司的法定代表人300000元，该款项已届清偿期，双方事实上同意作为租金或者押金予以扣除。第二，按照合同约定，奇胜公司违约应承担违约金约400000元左右，丰涛公司因奇胜公司违约导致其对第三方违约，造成损失500000元，一审法院判决奇胜公司赔偿损失500000元合理合法。 丰涛公司一审诉讼请求：1.奇胜公司立即交房给丰涛公司（第3幢、第4幢）；2.奇胜公司赔偿丰涛公司损失500000元；3.奇胜公司因逾期交房扣减前期未交房期间的租金金额，具体为：原定2018年9月30日交房但未交房的第3幢、第4幢总面积11960.13平方米，每日租金4385.381元，从2018年9月30日计算至实际交房之日；原定2018年11月15日交房但未交房的第5幢面积6666.27平方米，每日租金2444.299元，计算至2019年3月22日，共127天，需扣减的租金310425.973元。 一审法院认定事实：2018年9月10日，丰涛公司与奇胜公司、圆益公司签订房屋租赁合同书，约定：奇胜公司将位于宁波市杭州湾新区金慈路180号的5幢房屋租赁给丰涛公司，房屋租赁期从2018年9月10日起至2030年12月15日止，租房押金300000元，2018年9月10日至2022年12月15日，租金为11元/平米/月，年租金为3366000元，2022年12月16日至2026年12月15日，租金为11.88元/平米/月，年租金为3635280元，2026年12月16日至2030年12月15日，租金为12.83元/平米/月，年租金为3926100元。房屋租金第一年一年一付，第二年开始，租金每半年支付一次，先付后用，具体如下：2018年9月10日至2019年12月15日的租金一年支付一次，丰涛公司自签订合同3日内，支付给奇胜公司1700000元房租，剩余款项在奇胜公司将房屋全部交付于丰涛公司后的7天内付清。2019年12月16日至2030年12月15日的租金每半年为一个支付周期，于每年的5月16日前及11月16日前支付。奇胜公司须协助丰涛公司以及丰涛公司转租客户办理公司注册手续。奇胜公司同意丰涛公司转租，丰涛公司在经营及转租的过程中所发生债权、经营责任全部由丰涛公司自行承担，与奇胜公司无关。丰涛公司与转租客户的合同时间不得超过本合同的年限。房屋交房标准、交房时间及违约责任：奇胜公司应在2018年9月30日前整体腾空2幢房屋（第3幢6016.86平方米、第4幢5943.27平方米）交付给丰涛公司使用，并在2018年11月15日前将房屋全部交付完毕给丰涛公司。奇胜公司同意丰涛公司根据使用需要在不破坏房屋框架的前提下自行装修，合同期满后丰涛公司的装修部分不得拆除且奇胜公司不做任何赔偿。在合同期间，双方任何一方不得提前终止合同，如丰涛公司违约导致本合同解除的，需赔偿奇胜公司3个月房租作为违约赔偿，如奇胜公司违约导致本合同解除的，需赔偿丰涛公司3个月房租作为违约赔偿，以上违约金额以合同终止月房租为准。圆益公司对丰涛公司在本合同项下的债务承担连带保证责任，保证期间至2031年5月15日。 2018年9月11日、9月12日，丰涛公司法定代表人孙银东向奇胜公司法定代表人陆立青账户分别转账700000元、966000元。2018年9月12日，奇胜公司向丰涛公司出具收款收据，载明“租金金慈路180号金额1666000元”。丰涛公司、奇胜公司一致认可房屋租赁合同书约定的第1幢房屋、第7幢房屋已按约（2018年11月15日前）交付。在审理过程中，丰涛公司、奇胜公司一致认可第5幢房屋于2019年3月22日交付。 一审法院认为,本案争议焦点为：1.奇胜公司向丰涛公司发出的解除厂房租赁合同书中关于第3、4幢房屋租赁约定的通知书的效力。2.若奇胜公司无合同解除权，其应承担的违约责任。3.奇胜公司逾期交房期间的租金是否应予扣减。 关于第1个争议焦点，一审法院认为，合同解除的前提是发出解除通知的一方享有合同解除权，不能简单以对方收到解除通知就认定合同已经解除。本案中，奇胜公司依据合同法第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定行使解除权，于2019年1月向丰涛公司发送解除第3、4幢房屋租赁约定的通知书，该通知书载明“奇胜公司认为，第3、4、5幢房屋均早已交付完毕，剩余租金的付款条件早已成就。丰涛公司已构成根本违约”。故要认定奇胜公司是否享有合同解除权，要先认定双方之间的违约责任。经审理查明，丰涛公司与奇胜公司之间出现争议的根本原因在于奇胜公司未按照约定交付第3、4幢房屋，致使之后奇胜公司认为已交付房屋，丰涛公司认为因奇胜公司迟延交付，为确定租金起算期，应签订房屋交付确认书以确定房屋的交付日期。根据丰涛公司提供的微信聊天记录，丰涛公司一直催促奇胜公司签订房屋交付确认书，且也告知奇胜公司不签确认书视为没有交房，剩余租金也未能支付，而奇胜公司对其未签订房屋交付确认书解释为丰涛公司出具的房屋交付确认书中第7幢房屋的交付时间与实际不符。一审法院认为，奇胜公司未按约向丰涛公司交付房屋，违约在先，丰涛公司要求奇胜公司签订房屋交付确认书合情合理，奇胜公司在发现第7幢房屋交付时间与实际不符后也未与丰涛公司进行沟通，故奇胜公司未享有合同的法定解除权，合同未解除。 关于第2个争议焦点，丰涛公司要求奇胜公司立即交付第3、4幢房屋，奇胜公司陈述第3、4幢房屋现已出租给案外人，无法实际履行，并提交了租赁合同。一审法院认为，奇胜公司在未与丰涛公司解除合同的情况下，将第3、4幢房屋又租赁给案外人，丰涛公司对该事实也予以确认，现该两幢房屋已无法实际交付，奇胜公司构成违约，应承担违约责任。房屋租赁合同书第三条约定“在合同期间内，双方任何一方不得提前终止合同，如丰涛公司违约导致本合同解除的，需赔偿奇胜公司3个月房租作为给奇胜公司的违约赔偿，如奇胜公司违约导致本合同解除的，需赔偿丰涛公司3个月房租作为给丰涛公司的违约赔偿，以上违约金额以合同终止月房租为准”。现第3、4幢房屋已无法实际履行，奇胜公司应按照违约责任支付丰涛公司违约金394684.29元〔（6016.86+5943.27）×11×3〕。关于第5幢房屋，奇胜公司认为，在奇胜公司不能按约交付第5幢房屋时已向丰涛公司作出要约，称将返租至2019年3月8日，丰涛公司在律师函中表示同意，故对第5幢房屋双方形成返租关系，奇胜公司并没有违约。丰涛公司认为，返租合意并未形成，律师函中载“贵司称将使用到2019年3月8日，视为按每月13元租金返租”的意思是既然奇胜公司称不能按时交房，要使用到2019年3月8日，那丰涛公司向奇胜公司发出要约，奇胜公司不能按时交房的期间就按每月13元返租，后因奇胜公司在收到律师函后没有回应，返租合意也未形成，奇胜公司构成违约。一审法院认为，根据奇胜公司收到丰涛公司律师函后双方的短信聊天记录来看，关于返租双方并未达成一致意见，律师函中关于返租的记载应为丰涛公司向奇胜公司发出要约，现奇胜公司未提供证据证明其对该要约予以承诺的证据，故奇胜公司应承担逾期交房的违约责任。现丰涛公司主张损失500000元，一审法院认为合理，予以支持。 关于第3个争议焦点，如前所述，现第3、4幢房屋已不能实际交付，丰涛公司也未将合同中所载的第一年租金全部支付给奇胜公司，故不存在第3、4幢房屋租金扣减的问题。关于第5幢房屋，丰涛公司诉请扣减相应租金，实际是对租金起算时间的确认，经一审法院释明后，丰涛公司仍坚持该诉请，故一审法院对该诉请不予支持。综上，一审法院认为，奇胜公司应按约交付丰涛公司第3、4、5幢房屋，现第5幢房屋奇胜公司已逾期交付，第3、4幢房屋已被案外人占有使用，不能实际履行，故奇胜公司应承担相应的违约责任。丰涛公司诉请要求奇胜公司赔偿损失500000元，一审法院予以支持，其余诉讼请求予以驳回。据此,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、奇胜公司于判决生效之日起七日内赔偿丰涛公司损失500000元；二、驳回丰涛公司的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14127元，由丰涛公司负担5327元，奇胜公司负担8800元，交纳至一审法院。 二审中，丰涛公司提供照片微信聊天记录一份，拟证明丰涛公司与奇胜公司就首期租金的金额达成一致，奇胜公司同意首期租金支付1666000元。奇胜公司质证称，对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，丰涛公司并未认可1666000元就是完成了首次租金170万元的付款义务。本院审查后对该证据的真实性予以确认，对证明目的下文予以说明。 奇胜公司未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审主要争议焦点为,一是奇胜公司能否行使先履行抗辩权；二是奇胜公司赔偿丰涛公司500000元是否妥当。 一、关于先履行抗辩权问题。丰涛公司与奇胜公司签订的房屋租赁合同并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。奇胜公司辩称其未将剩余房屋交付丰涛公司不构成违约，系行使先履行抗辩权。先履行抗辩权是后履行一方在先履行的一方未履行或者未适当履行债务时，有权拒绝对方的履行要求或者拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”后履行一方行使先履行抗辩权的前提是双方所负义务具有牵连性及相应性。牵连性要求两个义务之间具有对价关系，对于彼此独立、无牵连的义务，后履行一方无权行使抗辩权。在本案中，奇胜公司交付房屋与丰涛公司支付房租构成对价关系，而丰涛公司支付押金与奇胜公司交付房屋之间并不存在直接的牵连性，即使丰涛公司没有交纳押金，奇胜公司也无权行使先履行抗辩权。并且，先履行抗辩权适用的前提是双方互负义务，且该义务具有先后履行顺序。虽然双方约定了房屋的交付时间，但却没有约定押金的支付时间，即便二者能够构成对价关系，奇胜公司行使先履行抗辩权也缺乏依据。至于奇胜公司主张的300000元,属于债权还是押金,是否已经支付,并不能阻却其违约的事实。 对于奇胜公司所称第一期租金丰涛公司尚有34000元至今未支付问题，丰涛公司提供的微信聊天记录显示，其法定代表人孙银东告诉奇胜公司法定代表人陆立青，“陆总，刚已转966000元到您账号，剩余1700000元，等您这边交房完7天内全部付清”，双方租赁合同约定第一年租金为3366000元，丰涛公司应自签订合同3日内，支付给奇胜公司1700000元，剩余款项1666000元待奇胜公司将房屋全部交付后7天内付清。奇胜公司法定代表人对此变更请求，并没有拒绝，还称“那好的，我收到了”。事后双方继续履行合同，在发生纠纷前并没有证据显示奇胜公司对此进行过主张，应视为双方对第一期租金金额变更达成合意。 二、关于500000元损失赔偿问题。奇胜公司明知丰涛公司承租房屋系主要用来转租，其应当预见到违约行为会给丰涛公司造成损失。奇胜公司仍将第3、4幢房屋出租给他人，致使其与丰涛公司的案涉租赁合同部分无法履行。奇胜公司的违约行为导致丰涛公司与案外人天雕公司的租赁合同解除，丰涛公司赔偿天雕公司500000元。丰涛公司提供了其与天雕公司的房屋租赁合同、解约通知函、协商终止合同协议书、宁波银行对账单、宁波银行业务回单等予以佐证。奇胜公司对该损失不予认可，但未提供证据证明其主张。一审法院考虑到双方过错程度、违约金约定情况、丰涛公司的实际损失等因素，酌定奇胜公司赔偿丰涛公司500000元，并无不妥。 综上所述，奇胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由浙江奇胜运动装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇一九年十一月十二日 代书记员 陈剑妃