江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终1132号上诉人（原审原告）：张红霞，女，1971年1月23日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴洲（系张红霞丈夫），男，1972年4月13日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：沈万军，男，1966年11月15日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：李辉，江苏法震律师事务所律师。上诉人张红霞因与被上诉人沈万军质押合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初6450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院剥夺上诉人申请鉴定权利程序违法。1.上诉人就案涉车辆从上诉人请求被上诉人行使质权到实际行使质权之间的“损失差价”向人民法院申请鉴定符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第七十六条第一款规定，一审法院无权非法剥夺。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百二十一条“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，上诉人申请鉴定事项与人民法院确定损失数额直接相关，一审法院剥夺上诉人申请鉴定权利，没有依法作出不予准许决定并通知上诉人，不符合法律规定。3.上诉人收到盐城安信通车辆鉴定评估有限公司（以下简称安信通公司）收取评估费的函后，就鉴定中的有关问题提出异议和补充意见，符合法律规定。在安信通公司没有出具鉴定结论的情况下不属于申请重新鉴定，一审法院认定属于申请重新鉴定而无须重新启动显然错误。二、一审判决认定上诉人申请鉴定的“损失差价”不符合诉讼目的，属于认定事实错误。1.上诉人因被上诉人怠于行使质权造成案涉车辆贬值请求被上诉人承担赔偿责任，诉讼请求为“被告赔偿原告因怠于行使质权造成的车辆损失”，该贬值损失当然是案涉车辆从上诉人请求被上诉人及时行使质权时到实际行使质权时之间的差价，上诉人申请鉴定“损失差价”符合诉讼目的。2.一审法院要求上诉人申请鉴定2014年8月10日时案涉车辆的整车价格，从而以此价格减去案涉车辆拍卖成交价来认定车辆贬值损失，显然错误。评估价与拍卖成交价不是建立在同一价值基础，案涉车辆的拍卖成交价与评估价存在17万元的溢价，一审法院以评估价减去拍卖成交价必然不能真实反映车辆实际贬值损失。3.即使上诉人申请鉴定“损失差价”不符合诉讼目的，人民法院完全可以对鉴定结论不予采信而不是剥夺上诉人申请鉴定的权利。三、原判决未查明鉴定机构退回价格评估鉴定的理由是否正当，属于认定事实不清。1.一审法院依法选定安信通公司进行鉴定，安信通公司有义务完成鉴定活动。安信通公司既然能对2014年8月10日案涉车辆的整车价格进行鉴定，就必然能对2015年9月29日时的整车价格进行鉴定，二者之间相减就是案涉车辆实际贬值损失，安信通公司所谓无法完成车辆损失差价鉴定显然不是正当理由。2.根据《最高人民法院关于委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十一条规定，安信通公司接受人民法院的委托后，在规定期限内无正当理由不能完成委托事项的，一审法院应当解除委托，重新选择机构。本案中，一审法院没有重新选择鉴定机构而直接驳回上诉人的诉讼请求，程序严重违法。3.根据《司法鉴定收费管理办法》（发改价格[2019]2264号）第三条规定，本案是由人民法院委托安信通公司进行鉴定，非上诉人直接委托司法鉴定机构进行鉴定的，安信通公司直接发函给上诉人要求收取鉴定费用的行为不符合《司法鉴定收费管理办法》第十五条规定。况且安信通公司的收费函件中既没有鉴定费收费标准，又没有合法票据，明显违法。四、原判决认定上诉人拒不鉴定2014年8月10日时案涉车辆的整车价格，属于认定事实错误。1.上诉人依法申请鉴定后没有撤回申请，而且2018年12月12日庭审中上诉人明确提出保留请求鉴定损失差价的意见并最终服从人民法院依职权作出鉴定事项的意见，上诉人从未拒不鉴定2014年8月10日时案涉车辆的整车价格。2.根据《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法（试行）》（苏高法[2002]270号）第二十四条、第二十五条规定，上诉人从未收到一审法院收费通知书（附鉴定收费标准），无法完成预交鉴定费用的义务。3.安信通公司2018年8月23日《关于退回价格评估鉴定的函》载明“已经按照‘委托书的要求’完成了鉴定工作”，也就是2014年8月10日时车辆的整车价格的鉴定结论已出，一审法院以“鉴于原告拒不鉴定2014年8月10日时车辆的整车价格，导致其诉请所主张的损失数额无法确定”为由驳回上诉人诉讼请求显然站不住脚。安信通公司已经完成鉴定工作，应当依法向一审法院出具鉴定结论。五、原判决认定上诉人请求被上诉人行使质权时间错误。1.2013年6月5日，上诉人及张少林共同到被上诉人家中请求由上诉人清偿担保债务并返还质押财产，被上诉人应当及时行使质权。由于被上诉人无理要求上诉人清偿担保范围之外债务，拒不同意行使质权，上诉人到被上诉人家中请求其行使质权并报警由派出所调解，被上诉人仍拒不行使质权，据此能够证明上诉人已经要求被上诉人行使质权。至于上诉人是否有证据证明确实携带28万元现金，并非证明上诉人要求被上诉人行使质权的必备证据。即使上诉人没有携带现金，也可以通过转账等途径清偿债务。2.2014年6月16日，上诉人到盐城市盐都区人民法院（以下简称盐都法院）起诉请求被上诉人实现担保物权，再次明确要求被上诉人行使质权，被上诉人收到起诉状副本之日应当视为收到上诉人请求其行使质权的时间；一审法院认定2014年8月10日盐都法院向被上诉人送达《协助执行通知书》的时间为上诉人请求被上诉人行使质权的时间显然错误。六、原判决适用法律错误。1.根据民事诉讼法第七十六条第一款规定，申请鉴定事项应当是“查明事实的专门性问题”，而损失数额的确定显然并不属于案件事实范畴，况且鉴定结论也只是评估意见，并非直接明确的结论。一审法院完全可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，对上诉人的损失数额进行合理的认定。2.上诉人按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见规定》（以下简称《证据规定》）第二条规定，对诉讼请求所依据的事实依法申请鉴定加以证明，原判决适用该规定驳回上诉人诉讼请求，属于适用法律错误。3.根据《证据规定》第二十五条规定，上诉人没有不提出鉴定申请，也没有不预交鉴定费用，更没有拒不提供相关材料，鉴定机构完全可以完成鉴定结论。一审法院非法剥夺上诉人鉴定权利，上诉人不应承担举证不能的法律后果。七、本案一审由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理，违反法律规定。1.本案案情简单不复杂，不涉及群体利益，没有社会影响与关注度，不符合《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称人民陪审员法）第十五条规定的由人民陪审员和法官组成合议庭审理的情形。2.上诉人没有申请人民陪审员参加合议庭进行审理，一审由人民陪审员和法官组成合议庭审理，不符合人民陪审员法第十七条规定。综上，本案一审由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理违法，一审法院非法剥夺上诉人申请鉴定权利，认定基本事实与适用法律错误，请求依法改判。二审中，上诉人补充以下上诉理由：一、一审法院审判严重违反法定程序。（一）一审审判组织的组成不合法，严重违反法定程序。1.本案不符合《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第二条第一项、《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第一条规定的由人民陪审员和法官组成合议庭审理的情形。2.一审中更换合议庭组成人员。依照《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，一审法院在案件审理过程中更换合议庭组成人员且未通知诉讼当事人的行为违法。（二）一审庭审笔录审判人员未签名的行为违法。（三）一审法院超范围审理行为违反了《民诉法解释》第二百二十八条规定。1.车辆系消耗品，随着时间的推移必然发生贬值损失，属于《民诉法解释》规定的众所周知、根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的事实，当事人无须举证证明。对于案涉车辆损失赔偿数额，上诉人在提起诉讼时明确确定为30万元并交纳5886元诉讼费。在案件多次审理过程中，被上诉人一直都是对是否应承担赔偿责任进行反驳，从未对30万元赔偿数额提出反驳意见，故双方对至少应当赔偿30万元的数额无争议。2.选择申请对何种事项进行鉴定属于当事人的诉讼权利，当事人可以自由处分。一审法院对上诉人申请鉴定事项进行干涉，对上诉人选择鉴定事项进行审理的行为明显超出当事人争议的事实。（四）一审判决中没有写明参加庭审人员中审判人员情况以及变更合议庭成员情况的行为违法。二、确定损失赔偿数额不属于查明事实的专门性问题，无须启动鉴定程序。本案中，涉案车辆已拍卖，鉴定标的物已不存在，不具备鉴定条件，即使进行鉴定也是鉴定人测算的数据，对确定具体赔偿数额并无实际意义，完全没有启动鉴定程序的必要性。一审法院既不准许上诉人鉴定申请，又以因上诉人不同意变更鉴定申请而不予启动鉴定程序、导致上诉人诉请主张的损失数额无法确定为由，驳回上诉人诉讼请求是错误的。本案的赔偿损失即迟延履行金的数额即使未通过鉴定来确定，也可以由人民法院根据具体案件情况决定。三、一审法院认定无法确定赔偿损失数额的事实错误。因被上诉人违反借款协议“还钱取车”约定的违约行为、怠于行使质权、拒不履行生效裁定义务的三种行为造成的上诉人损失不仅仅是车辆贬值损失，还包括因卖车时间拖延不能按期归还银行贷款而额外承担的贷款利息、违约金。（一）2013年6月4日上诉人到被上诉人家中当面向被上诉人主张“还钱取车”，但被上诉人违反协议约定以张少林另外欠钱为由向上诉人索要50万元，被上诉人向上诉人提出无理要求并拒绝“还钱取车”构成违约，依法应当承担违约责任。2013年10月9日，一审法院同上诉人谈话时，上诉人就明确提出请求实现担保物权，拍卖车辆进行还债；2013年10月19日、2013年10月29日，一审法院同被上诉人谈话时，明确要求被上诉人将案涉车辆交到法院进行拍卖以实现担保物权，并向其释明拖延拍卖造成损失的将可能承担赔偿责任，但被上诉人均予以拒绝，据此被上诉人应当承担因怠于行使质权的赔偿责任。2014年8月6日，盐都法院（2014）都民特字第0004号民事裁定生效后，被上诉人拒不履行生效裁定义务应当支付迟延履行金。上诉人对上述三方面损失合计主张30万元赔偿金额，并按此金额交纳诉讼费用，被上诉人对此赔偿数额亦无异议。（二）上诉人额外承担的利息、违约金数额一审法院已经查明，即2015年10月22日一审法院出具给盐都法院的函中指明欠银行款项699239.04元，减去2013年7月5日一审法院民事调解书中确定欠银行本金487933.77元及利息585.55元之间的差价210719.72元，上诉人无须另行举证证明。由此可知，本案的赔偿损失数额应至少为510719.72元（210719.72＋300000）。四、一审法院适用法律与举证责任分配错误。一审判决引用与本案判决无关的法律、司法解释系适用法律错误。一审判决引用了《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第九十五条、民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条规定作出判决，但判决书中却没有写明适用上述法律的理由，违反了民事诉讼法第一百五十二条第二项的规定。一审判决故意引用已经“不再适用”的《证据规定》第二条规定，作出判决系适用法律错误。一审法院已经查明上诉人的“权利受到妨害”的基本事实，根据《民诉法解释》第九十一条第二项规定，上诉人已经完成举证责任，一审法院要求上诉人举证证明案件的全部事实显然是适用法律错误。一审中，被上诉人既未对上诉人的诉讼请求提出反驳，也未提供任何证据反驳上诉人的诉讼请求，应当承担不利后果。五、一审法院干涉上诉人申请鉴定的诉讼权利。根据最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号），鉴定与评估是两个完全不同的司法行为。1.鉴定的法律依据是全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。2.评估的法律依据是《资产评估法》，是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。3.鉴定机构提供的鉴定意见是民事诉讼法第六十三条规定的证据之一，而评估机构出具的评估报告则不属于法定证据。4.民事诉讼法及其司法解释均对鉴定作了规定，鉴定属于民事诉讼法定程序，而评估不属于民事诉讼法定程序。5.最高人民法院明确制定了《委托鉴定书》的样式，并没有《委托评估书》的样式。六、一审法院鉴定违反司法鉴定程序通则。2018年8月23日安信通公司没有按照司法鉴定的要求完成鉴定工作，擅自制作《关于退回价格评估鉴定的函》将鉴定材料退回法院，违反《江苏省司法鉴定管理条例》、《司法鉴定程序通则》的规定。七、一审判决认定其他事实错误。一审判决前面认定2013年6月5日双方未按照借款协议履行“还钱取车”的原因是被上诉人要求上诉人归还50万元，但最后一审判决却又认定因上诉人不能证明是否携带28万元现金，从而对清偿债务收回车辆的意思表示并不明确且真实，被上诉人持有案涉车辆系合法且不存在过错的事实，显然是认定错误。一审判决认定“被告明确表示如果原告将30万元还给他，他同意将案涉车辆交还给原告”的事实严重错误。2013年6月5日上午上诉人提起诉讼，6日下午在法院的要求下上诉人补写撤诉申请，一审法院认定盐都法院当日裁定准予撤诉显然是认定事实错误。八、被上诉人违悖诚实信用的原则。（一）被上诉人知道或应当知道案涉车辆已被抵押。被上诉人在张少林没有偿还能力的情况下仍然借钱给张少林的事实证明被上诉人知道或应当知道案涉车辆存在抵押借款。（二）被上诉人知道郑爱波带28万元现金的事实。2013年6月4日，郑爱波携带28万元现金同上诉人一同到被上诉人家中请求还钱赎车，但被上诉人以张少林另欠100万元为由予以拒绝。被上诉人对于是否携带28万元现金从来没有提出过疑问。对于上述事实，上诉人请求二审法院通知郑爱波出庭作证。（三）被上诉人的答辩内容与事实严重不符，违悖诚实信用原则。一审法院未要求被上诉人对此予以举证，明显偏袒被上诉人。上诉人请求二审法院调取被上诉人的代理人李辉与被上诉人的谈话笔录。一审法院未查明2013年6月6日上诉人起诉、撤诉的事实真相，认定上诉人违悖诚实信用原则与事实严重不符。为查明案件事实，上诉人请求二审法院通知盐都法院原院长徐学坤等出庭作证。综上，本案纠纷系被上诉人违反约定拒不返还车辆、不行使质权、不执行法院生效裁定所致。沈万军辩称，一、本案一审由法官和人民陪审员组成合议庭进行审理，符合法律规定，不存在违法情况。1.根据人民陪审员法第十五条规定，人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，有下列情形之一的，即涉及群体利益、公共利益的；人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行。2.本案于2016年4月27日受理，历经5次开庭、1次听证，并且本案一审系发回重审，审理时限一年有余，并且案由为质押合同纠纷，属于案情复杂、需组成合议庭的情形。故一审法院依据人民陪审员法第十四条、第十五条规定，由法官和人民陪审员组成合议庭进行审理，符合法律规定。3.上诉人的代理律师及二审代理人均参加了2018年12月1日的第三次庭审。此次庭审笔录足以证实在庭审过程中，承办法官已告知上诉人有关合议庭组成人员的情况以及其享有的诉讼权利和义务。上诉人的代理律师及二审代理人明确表示对诉讼权利和义务清楚，亦明确表示对合议庭的组成及人员不申请回避。在上诉状中，上诉人又认为一审合议庭的组成违法，显然违背了“禁止反言”的规定，更违反了诚信原则和程序安定原则。二、一审法院司法技术部门撤回司法鉴定委托，其原因在于上诉人不履行缴费义务，不配合司法鉴定工作，应由上诉人承担举证不能的法律后果。《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》（2015年3号）第二十二条规定：“鉴定费用由鉴定机构向当事人收取。司法技术部门应当监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用，督促当事人按期预缴鉴定费用；当事人在鉴定机构受理鉴定后7日内不预缴鉴定费用的，司法技术部门应当及时告知审判部门。经催促，当事人在鉴定机构受理鉴定后15日内仍未预缴鉴定费用的，属于缴费方当事人不配合的，司法技术部门可以撤回委托，退回审判部门。”据此，一审法院委托的司法鉴定机构有权向上诉人收取鉴定费用，并且上诉人在鉴定机构受理鉴定后7日内就应当履行付款义务，但上诉人在收到安信通公司收取评估费的书面函件后，以未出鉴定报告即收取费用违反规定为由拒绝付款，显然是错误地理解了法律，并因自己的过错导致鉴定工作未能完成。三、一审中，上诉人申请对案涉车辆2014年8月10日的价格进行评估，一审法院依照司法鉴定程序规定，摇号选择了安信通公司作为鉴定机构，并确认鉴定事项、依据和范围，出具了委托书。而上诉人在与鉴定机构电话联系后，擅自提出变更鉴定事项，不同意“按照委托书上的事项”进行鉴定。鉴于鉴定标的已灭失，鉴定机构无法进行现场勘察，故上诉人提出的“损失差价”基于无参照物而无法完成鉴定。同时，一审法院基于案件实际情况，为尽可能地维护上诉人的诉讼权益，多次向上诉人释明鉴定的目的和鉴定的依据，但上诉人坚持要求变更鉴定事项，显然是在滥用诉权。四、本案的特殊性在于标的物灭失，导致法院无法查明诉讼请求或当时的实际存在状况，故只能通过分配证明责任的方式进行事实认定和适用法律。一审法院已释明引导上诉人及其代理人选择恰当的诉讼请求，也依据案件审理需要分配了举证责任，并比照上诉人申请明确了评估鉴定范围和要求，依法委托评估鉴定。但上诉人无视一审法官的努力和标的物灭失的实际情况，提出背离诉讼请求和案件审理实际状况的主张，导致其举证不能，据此只能由上诉人自行承担不利的诉讼后果。五、上诉人主张2013年6月5日为其请求被上诉人行使质权、进行鉴定的时间节点，明显与其诉讼自认的事实不符。1.一审法院2018年12月12日第三次庭审笔录第4页载明，上诉人的代理人明确表示实现担保物权之日为2014年8月10日，并且上诉人提交的鉴定申请基准日亦为2014年8月10日。上述陈述及书面申请对于2014年8月10日的确认是有效的自认，应当认为是上诉人对事实的一种有效推定，同时也应当认为是上诉人行使自己的民事处分权利的行为，故上诉人主张以2013年6月5日作为行使质权的时间节点，与其自认事实相悖，应当适用禁反言规则。2.上诉人在一审时提交的证据七执行谈话笔录、证据八亭湖区人民法院（以下简称亭湖法院）执行局情况汇报，均证实被上诉人在2013年10月9日、10月29日、11月19日多次同意只要上诉人归还28万元即可交车，执行法官亦要求上诉人存28万元到亭湖法院账户上一并执行，但上诉人不予理睬，试图利用法院的强制执行力来帮助其取回车辆。上述上诉人自己提交的证据，足以印证2013年6月5日并非上诉人请求被上诉人行使质权的时间，更无法证实被上诉人存在怠于行使质权的责任。六、上诉人主张被上诉人承担其未履行生效法律文书规定的还款义务而产生的透支信用卡利息、滞纳金，没有任何事实和法律依据。1.上诉人在一审时提交的证据三、四、五证实，上诉人及其丈夫、担保人江苏昭明投资担保有限公司（以下简称昭明公司）在中国工商银行股份有限公司盐城分行（以下简称盐城工行）起诉的信用卡纠纷案件调解过程中，明确承诺在2013年7月22日前一次性偿还盐城工行2013年5月31日前的信用卡透支本金487933.77元及相关利息585.55元，并从2013年6月1日起按信用卡领用合约的约定计付利息。2.上诉人在一审时提交的证据十二亭湖法院函件、证据十三盐城工行出具的上诉人信用卡透支利息计算表证实，截至2013年5月31日，上诉人透支信用卡利息479.09元，滞纳金106.46元；2013年5月31日至2015年9月29日，上诉人透支信用卡利息207371.85元，滞纳金14039.88元，上诉人以此作为计算损失的依据。但上述透支信用卡利息、滞纳金的形成，是因为上诉人未履行生效法律文书规定的还款义务而产生的被强制执行的法律责任，与被上诉人没有任何直接因果关系。综上，上诉人主张的质权人怠于行使权利的根本原因，是因为上诉人多次违背自己在亭湖法院、盐都法院的承诺，拒绝偿还被上诉人借款，被上诉人在上诉人未履行偿还义务的情况下，留置涉案车辆，并不存在过错，更不应承担赔偿责任。同时，上诉人主张的案涉车辆贬值损失，缺乏事实基础和法律依据；上诉人拒绝支付鉴定费用、擅自变更鉴定请求，导致鉴定评估工作无法进行，其过错在上诉人自身。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院查明事实，依法判决驳回上诉，维持原审判决。张红霞向一审法院起诉请求：沈万军赔偿张红霞因怠于行使质押权造成的车辆损失（暂计30万元，具体按2013年6月3日的评估价格与盐都法院评估价值的差价为准）。一审法院认定事实：2013年4月12日，案外人张少林（张红霞哥哥）向沈万军出具一份借条，载明：“今借到沈万军人民币266000元整，2013年4月底归还。”张红霞用其自有的车牌号为苏Ｊ×××**的宝马轿车为该借款提供质押担保，并在上述借条上注明：“我同意用宝马苏J**-589车子作为该借款的抵押。到时间拿钱取车。（注：现车子已在沈万军处）。抵押人：张红霞。”借款到期后，张少林未按约还款。2013年6月4日，张红霞找沈万军协商取车，因张少林累计欠沈万军100多万元，双方对偿还数额未达成一致意见，遂发生矛盾，经报警，盐城市盐都区公安局张庄派出所接警后到场处理未果，接处警工作登记表登记的处警经过及结果记载如下：“民警至现场了解到：系张少林欠沈万军一百多万元钱，其中有部分钱是张红霞用自己的苏Ｊ×××**的轿车抵押担保的，现张红霞想还担保的部分钱给沈万军后将自己的车子开走，双方对具体的还款数目存在异议，张红霞称自己担保的钱是266000元，今天带了28万元还钱取车，但是沈万军称张少林欠的钱有一百多万，最起码要还50万才能将车子拿走，双方因此发生纠纷。经民警告知双方此事可以协商解决，亦可以到法院通过诉讼解决，双方无异议。”2013年6月5日，张红霞向盐都法院提起诉讼，要求沈万军返还案涉车辆，提存债务并申请扣押保全。当日，张红霞根据盐都法院要求向该院缴存保证金30万元。同日，盐都法院作出（2013）都民初字第0944号民事裁定书，裁定扣押案涉车辆。同日，盐都法院工作人员对沈万军进行调查，调查笔录摘抄如下：“问：我们法院受理了张红霞起诉你返还车子的案件，现在张红霞要求偿还26.6万元的债务后把车子拿回头，你什么意见？答：我没有意见，但要求张少林一起来，先还10万元给我。这辆车子也是张少林送过来抵押的，一定要张少林一起来签字确认。……问：26.6万元没有谈利息，法院要求张红霞打30万元到法院，沈万军你把车子返还给张红霞，你有无异议。答：我要求张少林、张红霞打了30万元到我卡上，我立刻把车子送给张红霞”。次日，张红霞申请撤回起诉，盐都法院于当日裁定准许原告撤诉，上述扣押裁定未送达张红霞，张红霞缴存的保证金依法退回。2014年6月16日，张红霞向盐都法院提出申请，要求将其出质给沈万军的车辆进行拍卖、变卖，由沈万军优先享受质押担保权后，剩余价款返还给张红霞。在该次诉讼中，沈万军在当事人送达地址确认书上提供的送达地址为：当事人沈万军，电话134××******，电话联系无固定住所。同年7月9日，盐都法院作出（2014）都民特字第00004号民事裁定书，载明：准予对申请人张红霞出质给被申请人沈万年的“宝马牌”苏Ｊ×××**轿车进行拍卖、变卖，所得价款由该质押车辆上的依法享有优先受偿权的相关权利人优先受偿后，剩余价款返还给申请人张红霞。同年8月6日，张红霞向盐都法院申请执行，同年8月8日，盐都法院分别向沈万军邮寄送达协助通知书，要求其立即履行裁定书确定的全部义务，邮寄单上载明的收件人为沈万军，移动电话为134××******。同年8月10日，该信被退回，原因为收件人拒收，名址有误，电话不是本人。2015年4月14日，盐都法院再次通过传票的方式通知沈万军谈话，后沈万军拒收该信被退回。同年6月16日，盐都法院电话联系沈万年，其在电话里陈述：我知道张红霞申请执行苏Ｊ×××**轿车一事。我把详细清明说下。……车子现在在我朋友仓库里，因为我欠我朋友的钱，朋友要钱，我也没有钱给我朋友，朋友也不肯将车子给我。朋友还说，如果我再不还钱，他就要买车子。我只能说我朋友姓蒋，住在东闸，其他不会说，也不会把他的地址说出来，但我肯定一点，我现在只要本金了，利息一分钱也不要，只要张红霞把266000元给我或者汇到法院，我就把车子给她或法院，否则不可能，她就是不想还我的钱，把车子交给法院拍卖不可能，因为她差银行的钱一分钱也不会少……。同年6月19日，盐都法院再次发函给沈万军，要求其限期履行法律文书确定的全部义务，要求其将轿车交至法院进行评估、拍卖，沈万军拒收导致信件被退回。2015年7月2日，盐都法院作出（2015）执恢字第0095号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结、扣划、提取被执行人沈万军所有的价值人民币1万元的财产。同年7月8日，沈万军签收两份通知书。同年7月20日，沈万军被从拘留所里提出，其承诺在次日下午三点将车辆的行驶证等交给法院。同年7月25日，盐都法院作出（2015）执恢字第0095-1号执行裁定书，裁定对登记在申请执行人张红霞名下的“宝马牌”苏Ｊ×××**号轿车进行评估、拍卖、变卖。同年8月14日，盐都法院依法委托对案涉车辆进行鉴定。2015年8月24日，盐城利通机动车鉴定评估有限公司出具盐利通车[2015]46号评估报告书，认定案涉车辆在鉴定评估基准日2015年8月19日的评估价格为358380元。2015年9月29日，该车经盐都法院拍卖，以523380元的价格成交。另查明，案涉车辆被质押给沈万军之前已被抵押给盐城工行。2013年7月5日，因张红霞、吴洲（张红霞丈夫）从2013年6月1日起不偿还信用卡透支额度（牡丹卡汽车分期付款业务），盐城工行向一审法院提起诉讼，要求张红霞、吴洲偿还信用卡透支487933.77元的本息，昭明公司承担连带偿还责任，对抵押车辆享有优先受偿权。本案立案后，双方于2013年7月12日达成如下调解协议：一、张红霞、吴洲于2013年7月22日前一次性偿还盐城工行2013年5月31日前的信用卡透支本金487933.77元及相关息费585.55元，并从2013年6月1日起按信用卡领用合约的约定计付利息；二、如届时张红霞、吴洲未按期还款，则盐城工行对抵押物苏Ｊ×××**宝马轿车拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；三、昭明公司对上述透支款承担连带责任；四、双方余无瓜葛。上述调解书生效后，张红霞、吴洲未履行调解书确定的还款义务，盐城工行于2013年8月1日向本案一审法院申请强制执行。2014年8月14日，一审法院对案涉车辆办理了查封手续。执行过程中，吴洲于2013年10月9日接受一审法院谈话，一审法院要求其提交至少27万元的现金或存单，方便从沈万军处取回车辆执行，吴洲表示筹集27万元相当困难，只有将车辆拍卖。2013年10月19日，张红霞、吴洲、沈万军一起接受一审法院谈话，沈万军要求张红霞、吴洲偿还其35万元后将车辆交付执行，张红霞、吴洲要求拍卖车辆，拍卖价款根据规定处理。2013年10月29日，沈万军再次接受一审法院谈话，同意在张红霞支付其借款及损失计35万元的前提下，将车辆交法院拍卖。2014年1月10日，一审法院作出（2013）亭执字第1382-2号执行裁定书，以被执行人张红霞将抵押物宝马车另行抵押给他人，致抵押物暂不能追回，昭明公司暂无财产可供执行为由，终结本次执行程序。2015年10月22日，一审法院发函至盐都法院，告知其盐城工行对案涉车辆享有抵押权，截至2015年9月29日欠银行款项为699239.04元，并要求盐都法院将拍卖款汇至一审法院。后案涉车辆的拍卖款扣除相关费用后均用于偿还盐城工行的欠款，沈万军未能从车辆拍卖款中受偿。本案一审中，张红霞申请对案涉车辆在2014年8月10日的价格进行评估。后一审法院依法委托安信通公司对车辆价格进行鉴定评估，后该公司向张红霞催缴鉴定费5800元，张红霞向一审法院邮寄《申请书》，其称评估公司的行为存在不妥之处：1.评估公司未出具评估报告，在告知申请人任何情况下就发函要钱做法欠妥；2.经和评估公司电话联系，口头告知评估价格系整车价格，申请对此存在异议，但评估公司不接受；3.本案诉讼请求为沈万军赔偿拒不交出车辆造成的损失，现评估公司评估的是车辆的整车价格，通过此价格无法准确确定车辆贬值损失，该评估不符合诉讼目的；4.申请再次向贵院申请：本案委托评估的应该在张红霞主张权益的时间点与沈万军实际交付车辆处置的时间点的差价，该差价符合张红霞诉请赔偿的车辆贬值损失。2018年8月23日，安信通公司向一审法院退卷，并出具函件一份，载明：我们接受委托后，已经按照“委托书的要求”完成鉴定工作，通知申请人缴纳鉴定费时，申请人提出说不同意按照“鉴定委托书上的事项”进行鉴定，要求鉴定车辆的“损失差价”，我们与案件的主审法官进行了沟通，对申请提出的车辆“损失差价”鉴定评估，我们无法完成这个鉴定事项。后在2018年12月12日的庭审过程中，承办人多次向张红霞释明其要求申请鉴定的“损失差价”不符合诉讼目的，询问其是否变更鉴定申请，其仍然要求对从2014年8月10日起至沈万军将车辆交到法院即2015年7月20日之间的差价进行评估鉴定，理由同申请书上的内容。一审法院认为，关于沈万军是否存在过错的问题。物权法第二百一十二条第一款规定：质权自出质人交付质押财产时设立。第二百一十九条规定：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。第二百二十二条规定：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。本案中，案外人张少林向沈万军借款，为担保债务的履行，张少林将案涉车辆出质给沈万军，在张少林清偿债务前，沈万军有权占有案涉车辆。案涉债务于2013年4月底到期，张红霞诉称其曾于2013年6月4日要求偿还担保的借款并取回车辆，但其未能提供证据证实确实携带了用于还款的28万元现金，也未能举证证明其已要求沈万军行使质押权。后张红霞于2013年6月5日向盐都法院提起诉讼，并交纳了30万元保证金。在盐都法院与沈万军的谈话笔录中，沈万军明确表示如果张红霞将30万元还给他，他同意将案涉车辆交还给张红霞，但张红霞却于次日撤诉并退回保证金。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，从张红霞的上述行为来看，张红霞对清偿债务来收回案涉车辆的意思表示并不明确且真实，亦未催告沈万军及时行使质权，故沈万军持有案涉车辆系合法的且不存在过错的。后张红霞作为出质人在2014年6月16日向盐都法院提起诉讼，申请裁定拍卖、变卖案涉车辆，并依法评估拍卖。后盐都法院作出准予拍卖、变卖的裁定后，因沈万军未能按约执行裁定书载明的义务。张红霞向盐都法院申请执行，该院于2014年8月8日邮寄了协助执行通知书，要求其履行裁定书的义务，该信件被退回。但根据沈万军在（2014）都民特字第00004号一案中提供的送达地址，因从该信件被退回之日视为送达，故应依法认定沈万军在2014年8月10日即收到了执行通知书。但沈万军未能履行裁定书的义务，并且在之后的执行过程中多次采取拒收函件、拒绝提供车辆准确位置等方式来对抗、规避执行，直至其被采取强制措施后才于2015年7月将案涉车辆交付盐都法院予以评估拍卖，沈万军对不能及时拍卖案涉车辆存在过错，应承担赔偿责任。关于案涉车辆贬值损失的认定问题。从2014年8月10日至车辆被盐都法院评估拍卖，该期间有较长一段时间，车辆系消耗品，故评估拍卖的时间早晚对车辆的价值有较大影响，故应依法认定案涉车辆在此期间存在着贬值，贬值的损失应认定为2014年8月10日时车辆的整车价格减去案涉车辆的拍卖成交价523380元。鉴于张红霞拒不鉴定2014年8月10日时车辆的整车价格，导致其诉请所主张的损失数额无法确定，应承担举证不能的法律后果，故对张红霞的诉请，依法予以驳回。张红霞主张鉴定从2014年8月10日至2015年7月20日之间的差价进行评估鉴定，鉴于案涉车辆最终系溢价成交，故张红霞主张鉴定的事项无法作为判决的依据，故本案无需根据张红霞的申请再次启动鉴定程序。据此，一审法院判决：驳回张红霞的诉讼请求。案件受理费5886元，由张红霞负担。二审查明的事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、被上诉人是否怠于行使质权给上诉人造成了损失；如是，损失如何认定；二、一审程序是否合法。本院认为，关于争议焦点一，物权法第二百二十条第二款规定，“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”本案中，首先，被上诉人作为质权人，确实存在怠于行使权利的行为。2014年6月，上诉人向盐都法院提出申请，要求对案涉车辆进行拍卖、变卖；其后，盐都法院多次联系被上诉人，被上诉人均未理涉，直至2015年7月才将案涉车辆交至盐都法院。由此可知，在上诉人已经通过诉讼的方式请求被上诉人行使质权的情况下，被上诉人经法院多次通知迟迟不交付案涉车辆，本案可以认定被上诉人自应当收到执行通知书之日即2014年8月10日起存在怠于行使质权的行为。至于上诉人上诉提出的其在2013年6月5日即已请求被上诉人行使质权，而非2014年8月10日，但其并未提供充分证据证明其在2013年6月5日明确要求被上诉人行使质权，且在本案一审中，上诉人的委托诉讼代理人当庭认可其所主张的损失为2014年8月10日至2015年7月20日之间的差价，故对该上诉主张，本院不予采纳。其次，被上诉人怠于行使质权的行为确实给上诉人造成了损失。车辆是消耗品，被上诉人拒不交付案涉车辆以致车辆未能及时被拍卖，显然会因此产生贬值损失，换言之，上诉人因被上诉人怠于行使质权而存在的损失是客观存在的。最后，关于损失如何认定的问题。上诉人起诉要求被上诉人赔偿因怠于行使质权给其造成的车辆贬值损失（暂计30万元，具体按2013年6月3日的评估价格与盐都法院评估价值的差价为准），后在一审中主张鉴定2014年8月10日至2015年7月20日之间案涉车辆的差价损失。本院认为，鉴于案涉车辆已被拍卖，故根据本案实际情况，酌定被上诉人赔偿上诉人车辆贬值损失17万元。关于争议焦点二，上诉人在一审中主张鉴定2014年8月10日至2015年7月20日之间案涉车辆的差价损失，一审法院认为上诉人主张鉴定的事项无法作为判决的依据以及上诉人拒不鉴定2014年8月10日时车辆的整车价格应承担举证不能的法律后果，并据此驳回上诉人的诉讼请求，确有不当。另外，关于二审中上诉人申请有关证人出庭作证，申请本院调查安信通公司有关本案评估鉴定报告初稿以及该鉴定机构和鉴定人资格证书，还申请调查被上诉人的委托诉讼代理人李辉对被上诉人制作的谈话笔录，对此，本院认为，上诉人的上述申请事项并非本案处理所必需，故不予准许。关于上诉人二审中增加的诉讼请求，被上诉人不予认可，本案二审中不予审查。一审由法官和人民陪审员组成合议庭进行审理并不违反法律规定，上诉人认为一审合议庭组成违法的上诉理由不成立。综上，上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初6450号民事判决；二、沈万军于本判决生效之日起十日内赔偿张红霞17万元；三、驳回张红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5886元，由上诉人张红霞负担2551元，被上诉人沈万军负担3335元；二审案件受理费5886元，由上诉人张红霞负担2551元，被上诉人沈万军负担3335元。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 陈 娴审 判 员 赵 阳二〇一九年十一月十一日法官助理 丁 莉书 记 员 王嘉莹