吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1394号 上诉人（原审原告）：苑彬，男，1981年1月8日生，汉族，公务员，住通榆县。 委托诉讼代理人：刘覃贺，吉林赵君英律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通榆县住房和城乡建设局。 法定代表人：齐江，局长。 委托诉讼代理人：冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通榆县建筑工程总公司。 法定代表人：王福林，总经理。 委托诉讼代理人：秦铁军，系通榆县建筑工程总公司法律顾问。 上诉人苑彬因与被上诉人通榆县建筑工程总公司（以下简称建筑公司）、通榆县住房和城乡建设局（以下简称建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2018）吉0822民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苑彬、委托诉讼代理人刘覃贺，被上诉人通榆县建筑工程总公司委托诉讼代理人秦铁军，通榆县住房和城乡建设局委托诉讼代理人冯亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苑彬上诉请求：一、撤销通榆县（2018）吉0822民初3312号民事判决；二、依法对本案进行改判，支持原告一审诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审被上诉人提供的很多证据属于无效证据，尤其是被上诉人一提供一份2012年“暖房子”工程预算、结算情况说明，该证据属于地方行政部门变更上级行政部门文件，本质上属于无权变更，即属于无效证据，而一审法院反而认可该证据，并以该证据认定主要事实，导致一审法院认定事实出现问题，同时证据没有形成完整证据链，违反了《民事诉讼法》有关规定。二、一审法院适用法律错误。2019年1月3日《建设工程施工合同司法解释二》已经生效，同时该解释明确说明适用于正在审理的一、二审案件，同时以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再使用，上诉人已经在代理词中明确说明应引用该解释审理案件，一审法院反而使用《建设工程施工合同司法解释一》审理案件，属于适用法律错误。 建设局辩称：原判决当中认定部分事实。上诉人通榆县建设局认为，认定不清，依据双方签订的建设工程施工合同的约定，理由部分我们认为通榆建设局在一审当中出示的证据，属于合法有效证据，一审法院对建设局一审出示的部分证据认定是合法有效应当予以认定。第二关于法律适用问题，因苑彬是属于挂靠。通榆县建筑工程总公司在该项目当中施工，对于苑彬的主体，司法解释当中是予以认可的，在建设工程司法解释二当中对于建设工程如何计算。工程量及工程价格中与司法解释一当中没有本质的区别。 建筑公司辩称：苑彬只是挂靠单位。承包了2011和2012年暖房子工程，我单位已将建设局拨付我单位的工程款全额给付苑彬，所以说我们单位没有给付义务。另外在一审诉讼中苑彬也没要求我单位承担责任，所以说不应当列为被告。 建设局上诉请求：1.依法撤销吉林省通榆县人民法院（2018）吉0822民初3312号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院对工程量及工程单价认定错误，工程量及价格应以财政审核结果为准。（一）2011年工程单价认定错误。苑彬2011年暖房子工程项目单价应以财政审定价格93.01元/平方米计算，而不应按照中标单价109.48元/平方米计算。一审被告和上诉人2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》明确约定，按照单栋楼房具体情况确定施工内容、结算工程款。苑彬中标价格为109.48元/平方米，工程范围包括：1.外墙保温节能改造；2.墙面防水节能改造；3.外门窗节能改造，但苑彬对其中标项目部分项目未进行施工，即：塑钢窗为居民自行更换及部分工程未做，因而财政审核时将该未施工部分从中标单价中予以扣除，最后结算单价93.01元/平方米。上诉人已将2011年工程款全额拨付，且上诉人苑彬对财政审定结果没有提出异议，可以以此认定苑彬对财政审定的工程量没有异议。故原审法院对苑彬2011年工程单价以中标价格认定属事实认定错误。（二）2012年工程量计算错误。被上诉人未施工部分、上诉人为被上诉人垫付的建材费、楼宇门款应从总工程量中予以扣减。上诉人与一审被告通榆县建筑工程总公司2012年6月15日签订的《建设工程施工合同》第十条竣工结算约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，工程结算要以实际粘贴面积为准。未施工的工程具体项目予以扣除，最后按财政审核决算价格结算工程价款，并按本合同第五条的方式支付工程款”。该条款明确约定，按照财政审核决算价格结算工程价款。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人诉讼请求。 苑彬辩称：据建设工程司法解释二规定，应按照中标单价计算工程价款，同时上诉人苑彬对于楼宇门已经正常施工完毕，并且并未看到任何证据证明上诉人垫付了建材费用。 建筑公司无意见。 苑彬向一审法院起诉请求：1.要求建设局、建筑公司给付2011年“暖房子”改造工程款236,731.21元及按照2012年央行5年以上贷款利率7.05%计算利息148,755.30元；2.要求建设局、建筑公司给付2012年“暖房子”改造工程款2133,319.08元及按照2013年央行5年以上贷款利率6.55%计算利息为1006,073.28元。事实与理由：1.2011年苑彬通过挂靠通榆县建筑总公司资质的情况下，承包了通榆县2011年暖房子工程外围护结构改造E标段其中的3栋楼房，工程是以“建筑面积”造价包干的形式进行的招标，中标单价每建筑面积平方米109.48元，施工范围：外墙保温、屋面保温及防水、楼道窗和楼宇门。三栋需要改造的楼房共计建筑面积14,380.00平方米，工程如期完工并于2011年12月通过省级单位验收合格，合同内工程款1574,322.40元，扣除已拨付1337,591.19元，尚欠236,731.21元及按照2012年央行5年以上贷款利率7.05%计算利息148,755.30元（2012年1月至2019年1月共计84个月）。2.2012年苑彬通过借用通榆县建筑总公司资质的情况下，中标了通榆县暖房子工程外围护结构改造11标段的工程项目，中标形式：按建筑面积计算单价包干，每平方米固定单价103.67元，总价3515,319.08元，施工面积33,908.00平方米，施工内容：施工图、外墙保温、屋面防水、外墙涂料、楼道窗和楼宇门。施工工期：127天，验收标准：省级合格。工程如期完成并通过建设局和工程监理验收合格，同时在2013年1月14日通过省财政厅和省住建厅综合验收。计划外工程款66,000.00元，计划内加计划外共计3581,319.08元，建设局已经给付工程款1448,000.00元，尚欠2133,319.08元，按照2013年央行5年以上贷款利率6.55%计算利息为1006,073.28元（2013年1月至2019年1月共计72个月）。经多次协商沟通，均未付款，故诉至法院。 一审法院认定事实：（一）2011年苑彬借用建筑公司资质，在建设局对2011年通榆县暖房子工程进行招标时中标，2011年6月9日公布中标信息，其中建筑面积42,500.00平方米，中标价格109.48元/平方米。中标工程范围包括：外墙保温节能改造、屋面防水节能改造、外门窗节能改造。2011年6月16日建设局与建筑公司签订了建设工程施工合同，苑彬实际施工面积为14,380.00平方米，建设局以93.01元/平方米的价格结算，将工程款1337,591.19元拨付给建筑公司，建筑公司将该款拨付给苑彬。 （二）2012年苑彬借用建筑公司资质，在建设局对2012年通榆县暖房子工程进行招标时中标，2012年6月8日公布中标信息，其中建筑面积23,600.00平方米，中标工程范围包括：1.外墙保温节能改造；2.屋面保温及防水；3.楼道塑钢窗、单元进户门；4.外墙涂料。2012年6月15日建设局与建筑公司签订了建设工程施工合同，原告对通榆县第十一标段工程进行了施工，即兴东开发楼1#、兴东开发楼2#、白城亿豪开发楼、县社开发住宅楼、商业局住宅楼，共计23,600.00平方米。外墙涂料粉刷工程由他人施工。另在合同范围外又对汇源商贸楼、华侨楼、外墙粘砖进行了施工。中标价格103.67元/平方米，具体包括：外墙保温节能改造62.88元/平方米、屋面保温及防水21.66元/平方米、楼道塑钢窗及单元进户门4.88元/平方米、外墙弹性涂料14.25元/平方米。苑彬、建设局均认可苑彬实施华侨楼和外墙粘砖工程款为66,000.00元，建设局进行结算后拨付给建筑公司工程款1448,607.83元，建筑公司将该款拨付给苑彬。 一审法院认为，苑彬借用建筑公司的名义承揽了案涉工程，系该工程的实际施工人，建设局对此无异议，故苑彬有权向建设局主张支付工程款。建筑公司不是工程发包人，只是向苑彬出借资质，不属于工程的实际权利义务人，因此不应承担支付工程款义务。建设局为发包人、招标人，其与实际施工人具有项目工程的权利义务关系，因此应当由建设局承担工程款的给付义务。虽建筑公司与建设局签订的建设施工合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，苑彬工程款结算应当参照建设局与建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定条款结算。一、2011年建设局与建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为4652,900.00元，建筑面积为42,535.60平方米，工程范围包括：外墙保温节能改造、屋面防水节能改造、外门窗节能改造。每平方米的价格与中标价格为109.48元/平方米基本一致。建设局主张塑钢窗为居民自行更换以及部分工程未做，工程款应以县财政审定价格93.01元/平方米结算，建设局就其主张提供县财政局出具的说明。本院认为建设局提供的证据不足以证明其主张，又无其他证据佐证，故本院认定2011年结算价格应以中标价格109.48元/平方米（亦是建筑工程施工合同约定的价格）计算。关于2011年苑彬完成并验收合格施工建筑面积为14,380.00平方米双方均无异议，故2011年苑彬应得工程款金额为1574,322.40元（14,380.00平方米×109.48元/平方米），建设局已付1337,591.19元，还应给付236,731.21元。二、2012年建设局与建筑公司签订的《建设工程施工合同》第二条规定：“工程范围：第十一标段：兴东开发楼1#、兴东开发楼2#、白城亿豪开发楼、县社开发住宅楼、商业局住宅楼，共23,600.00平方米围护结构节能改造。外墙涂料粉刷工程由甲方组织专业队伍施工结算。”；第五条规定：“付款方式：本合同采用定额计价计算方式，每平方米89.42元（不含外墙涂料粉刷）。付款方式及时间：（1）本工程由乙方先行全额垫付工程款。（2）国家和省级、县级财政补助资金拨付到甲方账户，甲方按工程进度七日内支付给乙方”；第十条规定：“竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，工程结算要以实际粘贴面积为准。未实施的工程具体项目予以扣除，最后按财政审核决算价格结算工程价款，并按本合同第五条的方式支付工程款。”据此，施工过程中取消了屋面保温，此款应当予以扣除。2012年工程款计算单价为82.67元/平方米（县财政审核价格）。关于2012年工程量的确定，根据双方2012年签订的建筑工程施工合同约定，工程结算要以实际粘贴面积为准，未实施的工程具体项目予以扣除，最后按财政审核决算价格结算工程价款。2012年县财政局审核苑彬完成工程量19,200.00平方米。另由苑彬施工的华侨楼和外墙粘砖共造价66,000.00元，虽不在省暖房子工程验收中，但双方对该工程以及工程造价均无异议，故本院予以确认。综上，2012年苑彬应得工程款金额为1653,264.00元（19,200平方米×82.67元/平方米%2B66,000.00元），建设局已付1448,607.83元，还应给付204,656.17元。 建设局主张应扣减垫付的检材费及楼宇门款8,500.00元以及兴东开发楼2#屋面防水非苑彬施工，但其提供的证据不足以充分证明其主张，亦未提供其他证据佐证，故本院对该主张不予支持。 苑彬主张应按照施工面积33,908.00平方米计算工程款，本院认为苑彬提供的图纸中的施工面积并不能说明实际施工面积，亦不能说明图纸中记载的施工面积均达到省住建厅验收合格标准，故本院对苑彬的该主张不予支持。 综合以上工程量及工程价款的确定，建设局2011年尚欠工程款236,731.21元未支付，2012年尚欠工程款204,656.17元未支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应当以工程通过验收并实际交付时间为利息起算时间，2011年工程验收交付时间是2012年12月14日，2012年工程验收交付时间是2013年1月14日，故应采用上述日期为起息日。 综上所述，苑彬主张建设局给付工程款的请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条规定，一审判决如下：一、通榆县住房和城乡建设局于本判决生效后给付苑彬2011年‘暖房子’改造工程款236,731.21元及利息（自2012年12月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至还清之日止）；二、通榆县住房和城乡建设局于本判决生效后给付苑彬2012年‘暖房子’改造工程款204,656.17元及利息（自2013年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至还清之日止）；三、通榆县建筑工程总公司不承担给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,847元，由通榆县住房和城乡建设局负担7,922元，原告自行负担8,925元。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以认定。 根据二上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1、通榆县住房和城乡建设局承包苑彬的暖房子工程应该按照何标准结算？2、通榆县住房和城乡建设局是否拖欠苑彬工程款？数额如何确定？ 本院认为，2011年和2012年苑彬借用建筑公司的名义承揽了建设局发包的暖房子工程，双方当事人对2011年苑彬完成的暖房子工程量和结算价均无异议，本院予认定。并且苑彬与建设局2012年签订的《建设工程施工合同》规定了工程范围、付款方式、付款时间、竣工结算等事项，合同载明工程具体项目，最后以政府审核决算价格结算工程款等事项。原审关于苑彬承建工程的施工量认定及按政府审核价计算工程款并无不当。现建设局主张应扣减垫付的材料费及楼宇门8,500.00元和兴东开发楼2#屋面防水非苑彬施工应按照施工面积33,908平方米结算工程款一节，对方当事人予以否认，双方当事人均提供不出其他证据予以佐证，本院无法认定。 综上所述，建设局和苑彬的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,694.00元，由苑彬和通榆县住房和城乡建设局各负担16,847.00元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈云超 审判员  李 瑞 二〇一九年十一月二十六日 书记员  张 琨