广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终18063、18064号上诉人（3678号案一审原告、3744号案一审被告）：广州市华科尔科技股份有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇太石工业区。法定代表人：邱祖康，总经理。委托诉讼代理人：林欢挺，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小兰，广东港宏律师事务所实习律师。被上诉人（3678号案一审被告、3744号案一审原告）：吴道伦，男，1962年11月27日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托代理人：何诗，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州市华科尔科技股份有限公司（下称华科尔公司）因与被上诉人吴道伦劳动争议二案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3678号、3744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华科尔公司上诉请求：撤销原判第二项至第五项，改判其只需向吴道伦支付2018年7月至12月的工资差额2146.71元，无需向吴道伦支付2019年1月工资、2018年2月工资差额、违法解除劳动关系赔偿金，本案诉讼费由吴道伦负担。事实和理由：一、关于2018年7月至12月的工资差额，我方确实存在严重经营亏损、部分停工停产的事实，不得不对部分人员实行带薪轮流放假，并按照《广东省工资支付条例》支付了工资或生活费。我方对此未起诉，视为认可仲裁裁决。二、关于2019年1月工资，因吴道伦拒不服从工作安排、拒不提供劳动，不应当获得相应的劳动报酬。三、关于2018年2月的工资，吴道伦该月出勤5天，当月应出勤天数17天，出勤工资735元，应得工资1823元（6200÷17×5），因此我方无需支付该月的工资差额。四、关于违法解除劳动关系赔偿金。1.吴道伦严重违纪，我方解除与其的劳动关系是合法的。首先，吴道伦调岗前后的岗位职责都是针对产品工艺开展工作，具有紧密的相关性，吴道伦完全可以胜任（吴道伦在应聘表中填写特长是“油漆表面处理”）。其次，我方在2019年1月安排吴道伦的工作都是解决工艺问题，属于其的本职工作。再次，从现有证据看（视频、短信记录），足以证明吴道伦收到公司工作安排后拒不执行，在收到公司的处罚通知后仍拒不改正。退一步说，即使吴道伦对调岗有争议，双方在协商中，吴道伦也应在遵守劳动纪律的前提下合法维权。无论吴道伦对调岗是否有异议，其拒不完成本职工作的行为都应认定是严重违纪行为。最后，我方解除与吴道伦的劳动合同可以适用经济补偿金的规定。2.即使要计算经济补偿金或赔偿金，吴道伦的平均应发工资应该是4830元（2018年1-5月的平均工资，6月开始放假），而且应该分段计算，2018年前后不同。吴道伦答辩称，同意一审判决。华科尔公司起诉请求：无需向吴道伦支付违法解除劳动关系赔偿金229400元；本案全部诉讼费用由吴道伦承担。吴道伦起诉请求：1、判决双方自2001年1月12日至2019年1月16日期间存在劳动关系；2、判决华科尔公司支付2018年7月1日至2018年12月31日期间应付未付工资差额27749元（6200元/月×6个月-1680元／月×6个+62元=27749元）；3、判决华科尔公司支付2019年1月1日至2019年1月16日拖欠的工资3420.69元（6200元/月÷21.75天×12天=3420.69）；4、依法判决华科尔公司支付2018年2月份工资差额2686.67元（6200元/月÷30天×13天=2686.67元)；5、依法判决华科尔公司支付违法解除劳动关系赔偿金229400元（6200/月×18.5个月×2倍=229400元）；6、依法判决华科尔公司支付自2018年1月1日至2019年1月16日应休未休年休假工资差额5701.15元（6200元/月÷21.75天×10天×200%=5701.15元）；7、本案诉讼费用由华科尔公司承担。一审法院查明：吴道伦于2001年入职华科尔公司，双方主张建立劳动关系时间不一致。吴道伦提供其厂牌及《工作证明》均显示入厂日期为2001年1月12日，并主张在2018年与华科尔公司补签两份劳动合同用于补缴社保，但未提供证据证明；华科尔公司提供《营业执照》等证据材料证明该公司成立时间为2001年7月12日，并主张双方于此时建立劳动关系。双方最后签订的劳动合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日，其中注明吴道伦的工作岗位为“工艺组长”，双方当庭确认为开发部工艺组长。2017年11月16日，华科尔公司召开会议，内容为“……公司自2016年1月至今，因为订单量减少和一些机型停产，目前公司处于严重亏损状态，同时也富余了一部分员工，为减轻企业压力，我们需要对这种状况采取一定的措拖，经过对目前公司产品在市场占有率的衡量，公司现有人员的比例与产出及销售比严重失衡。为应对这种情况，做出以下应对方式：1．鼓励人员请假，2．全厂对现有人员采取轮流放假的方式，部分岗位可合二为一或合三为一，放假期间公司按《广东省工资支付条例》发放生活费。放假期间有购买社保的人员公司继续为其购买社保。”华科尔公司以此主张因经营管理原因实施岗位合并以及对现有人员进行轮流放假。吴道伦提供华科尔公司在2018年1月17日发布《关于2018年“春节”放假的通知》，从2018年2月10日至2月22日期间放假，并据此主张2018年2月份工资差额。华科尔公司以无证据原件为由对该通知的真实性不予确认，但确认以工资表为准，吴道伦2018年2月实际出勤5天。2018年6月8日，华科尔公司以“公司转型升级及部分项目停产等原因”为由，发布《放假通知》让吴道伦等9人放假，放假时间为2018年6月11日至2018年12月31日。2019年1月2日，华科尔公司在未与吴道伦协商一致的情况下，将其调岗至生产部任表面工艺师，并称级别还是工艺组长。吴道伦拒绝调岗，华科尔公司的生产经理于2019年1月4日与吴道伦发生了冲突并报警。华科尔公司在2019年1月8日，以“该员工从2019年1月2日至2019年1月7日连续旷工达四天不来工作岗位报到上班”对吴道伦记警告处分一次。之后，东涌劳动所介入了该起劳动争议并进行调解，2019年1月16日，华科尔公司向吴道伦送达了《关于辞退吴道伦的通知》，该通知书载明：“兹有吴道伦从2019年1月2日起，拒不服从公司对其合理的工作场所调整（岗位内容在原工作范围内，级别相当，待遇不变），经公司多次教育、劳动部门调解后仍不改正。半个月以来，其拒不服从工作安排，拒不报告工作，消极怠工，连续旷工，严重影响公司正常生产秩序，严重违反劳动纪律，公司依据《中华人民共和国劳动法》、公司规章制度等规定，给予其解除劳动合同并辞退处理。本通知从即日起开始执行。”吴道伦主张其与华科尔公司从2001年1月12日建立劳动关系，并提供了工作证、《工作证明》等证据。工作证上入厂栏记载的日期为：“2001/01/12”。《工作证明》是由华科尔公司的人力资源部于2012年11月23日出具，载明：“吴道伦，身份证号码：，于2001年1月12日入职广州市华科尔科技有限公司工作，任开发部工程师一职，至今已任职十一年”。华科尔公司认可该工作证的真实性，但对入职时间不予确认，其主张华科尔公司的成立时间为2001年7月12日，确认其与吴道伦从成立之日起建立了劳动关系。吴道伦主张其工资每月固定发放6200元。华科尔公司主张吴道伦放假期间，公司向其发放了2018年6月工资6200元，需扣税126.97元和社会保险380.34元，实际发放5692.69元；2018年7月向其发放了1680元，需要扣除社会保险380.34元，实际发放1299.66元；2018年8月向其发放了4531元，包含2018年应休未休年休假工资2851元，扣税19.52元和社会保险380.34元，实际发放4131.14元；2018年9月至11月每月发放1680元，每月扣除社会保险380.34元，实际发放1299.66元；2018年12月发放了1680元，扣除社会保险760.68元和就餐费692元，实际发放290.32元。华科尔公司主张吴道伦的工资以工资表记载为准，离职前十二个月平均工资应为4839元/月。吴道伦主张其入职以来一直是免费就餐，对华科尔公司扣发其就餐费不予认可。华科尔公司在仲裁阶段主张其于2018年8月7日批准生效的《就餐管理制度》规定：员工上班不足八个月的，不提供免费就餐，将在当年度的最后一个月扣除就餐费。根据华科尔公司仲裁时提交的中国银行工资发放受理回单以及本案诉讼中提交的工资表，吴道伦2018年1月-5月的应发工资分别为6200元、1823元、6200元、6545元、3382元。另，吴道伦仲裁时要求华科尔公司向其支付2018年春节期间的法定节假日工资，但确认其2018年春节为休假状态，同时确认华科尔公司已向其支付了春节放假期间的出勤工资。本案诉讼中吴道伦变更该请求为主张华科尔公司向其支付2018年2月份的工资差额2686.67元。仲裁时，吴道伦主张华科尔公司未向其支付2018年应休末休年休假工资。华科尔公司则主张已和2018年8月份的工资一起发放了。吴道伦对此不予确认，主张当时发放的应休未休年休假工资属于2017年度的应休未休年休假工资。吴道伦于2019年2月28日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人于2001年1月12日至2019年1月16日存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付2018年6月11日至2018年12月31日应付未付工资差额30411.68元；三、裁决被申请人向申请人支付2019年1月1日至2019年1月16日应付未付工资3420.69元；四、裁决被申请人向申请人支付2018年2月15日至2月21日应付未付工资1995.40元；五、裁决被申人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金229400元；六、裁决被申请人向申请人支付2018年1月1日至2019年1月16日应休未休年休假工资5701.15元。该委于2019年4月19日作出穗南劳人仲案〔2019〕199号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2001年7月12日至2019年1月16日存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2018年6月11日至2018年12月31日工资差额2146.71元；三、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金229400元；四、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2018年应休未休年休假工资5701.15元；五、驳回申请人本案的其他仲裁请求。华科尔公司与吴道伦均不服上述裁决结果，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷，双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。本案争议焦点包括双方劳动关系的起始时间、华科尔公司对吴道伦的放假安排是否合法、吴道伦2018年2月份春节假期工资差额、华科尔公司对吴道伦进行调岗以及辞退吴道伦是否合法等问题：一、关于吴道伦与华科尔公司建立劳动关系的起始时间问题。华科尔公司成立于2001年7月12日，且确认其从成立之日起至2019年1月16日与吴道伦存在劳动关系。吴道伦虽有厂牌、《工作证明》等证明其入职时间是2001年1月12日，但确认华科尔公司成立于2001年7月12日。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者入职用人单位前在用人单位关联企业工作的连续工作年限应由新用人单位合开计算，但劳动者的劳动关系对应具体用人单位，其本质与工作年限的连续计算不完全相同。入职时间不等同于劳动关系建立的时间，劳动关系应从华科尔公司成立之日2001年7月12日开始计算，故确认华科尔公司与吴道伦于2001年7月12日至2019年1月16日存在劳动关系。而在此之前，吴道伦与华科尔公司的关联企业之间是否存在劳动关系或者其与华科尔公司前身的经营主体之间是否存在劳务或者雇佣等关系，未提供证据予以证明，不属于本案主体之间劳动关系确认的范围，吴道伦需依据相关证据材料另行通过行政或司法等途径寻求救济。二、关于华科尔公司对吴道伦的放假安排是否合法的问题。华科尔公司在2017年11月16日召开会议后决定“对现有人员采取轮流放假的方式，部分岗位可合二为一或合三为一”，并提交《关于公司应对生产不饱和的会议记录及结论》、《2018年春节延长放假时间员工花名册》以及（2018）粤01民终19985、19986号民事判决书，用于证明华科尔公司采取轮流放假的方式应对经营管理问题。从华科尔公司提交的上述证据来看，华科尔公司内部有14个部门的人员参加会议，2018年春节期间放假的人员涉及14个不同部门总计60人，其中（2018）粤01民终19985、19986号涉案的何承祥同为开发部员工（硬件工程师），在2018年2月1日至2018年5月2日期间放假。经庭审时询问华科尔公司2018年6月份时在职人数，华科尔公司代理人回答称“公司大约是100多人，吴道伦所在部门在职人员是大约20人左右”，吴道伦回答称“公司大约200-300人，我所在部门在职人员是30多人”。从华科尔公司提交的开发部工资表来看，吴道伦所在部门长期维持在40人上下。因华科尔公司未提供证据证明安排吴道伦休假时，整个公司的具体人数以及华科尔公司的组织机构图，无法判断整个公司的放假人员在各部门所占比例情况（因不同部门人有多有少，直接影响放假是否合法的问题）。结合华科尔公司提供的工资表、《2018年春节延长放假时间员工花名册》以及当时处于春节假期等情况，2018年2月期间开发部在册人员46人，其中放假8人，占所在部门的17.4%，该部门放假人数占全公司当期放假人数的13.3%，从放假人数以及所涉部门等情况来看，当期放假具有一定的合理性。但何承祥的放假时间仅为三个月左右，且华科尔公司主张采取轮流放假，并未提供其他证据证明2017年11月16日起至2018年6月11日期间除上述放假以及本案所涉放假之外存在其他合理的轮流放假情况。吴道伦在2019年6月11日被安排放假时，该批次华科尔公司仅有9人放假，且华科尔公司未提供证据证明其他8人所属部门、岗位、职务以及符合放假条件的必要性。吴道伦所在的开发部当时有40人左右，但仅有其一人为放假状态，而开发部其他员工均正常上班，无法看出该部门存在因生产经营而导致需要对部分员工采取停工、停产的情况。因此，华科尔公司对吴道伦放假在开发部范围内属于针对其个人的行为，不符合生产经营需要的正常逻辑。且从2018年6月11日起至2018年12月31日，该放假时间超过六个月，超过前述何承祥放假时间的一倍之多，亦不具有合理性。因此，华科尔公司安排吴道伦放假行为违法，应当按照正常工作时间的工资标准足额向吴道伦支付放假期间的工资。吴道伦的工资标准按照华科尔公司提供的工资表显示，每月正常出勤无加班、扣款情况下应得工资均为6200元，且2018年6月未全勤的情况下华科尔公司仍向其发放6200元，故采信吴道伦2018年7月至12月工资为6200元/月，但对于已经发放的部分应当予以扣除。华科尔公司按照《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，除支付2018年6月6200元工资外，在2018年7月至12月之间，每月向吴道伦发放了1680元（2018年8月应发金额为4531元，2018年12月扣发了692元就餐费）。华科尔公司2018年8月7日批准生效《就餐管理制度》，时逢吴道伦根据公司安排休长假且其入职以来一直免费就餐，扣除就餐费不符合《广东省工资支付条例》第十四条的规定，吴道伦也未同意扣除，故对华科尔公司扣除就餐费的主张不予支持。此外，华科尔公司主张2018年8月份向吴道伦发放的工资中包含2018年的未休年休假工资，但未就仲裁裁决要求其支付吴道伦2018年的未休年休假工资的结果提起诉讼，且未提供证据证明该部分款项的具体性质，应当作为工资进行扣减。根据上述理由，华科尔公司应向吴道伦支付2018年7月1日至2018年12月31日的工资差额24961元[6200元/月×6个月-1680元/月×5个月-4531元+692元]。三、对于吴道伦所主张的2018年2月份春节假期工资问题，吴道伦在仲裁阶段的仲裁请求为“四、裁决被申请人向申请人支付2018年2月15日至2月21日应付未付工资1995.40元”，并确认华科尔公司已经向其支付了春节期间的“出勤工资”。诉讼中将该项诉求变更为“4、依法判决被告支付原告2018年2月份工资差额2686.67元（6200元/月÷30天×13天=2686.67元)”，同时当庭确认2018年2月实际出勤只有五天。据此推算，吴道伦主张的不可能是2018年2月15日至2月21日期间的“出勤工资”，而是法定节假日的应得工资。华科尔公司对此提出仲裁时效抗辩，双方当庭确认吴道伦的工资发放时间是次月发放至银行卡，故吴道伦在2018年3月才知晓其上月工资发放情况，因此在2019年2月28日提起仲裁未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条有关仲裁时效的规定。吴道伦当庭确认2018年2月实际出勤五天，华科尔公司也当庭明确按照吴道伦出勤天数向其发放了出勤五天的工资。故双方对于2018年2月实际出勤五天以及发放工资的问题没有争议，但对于春节期间法定节假日工资的发放存在争议。根据《广东省工资支付条例》第十九条“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”，吴道伦主张工资差额天数为13天缺乏事实和法律依据，故华科尔公司应当向吴道伦支付春节期间法定三天节假日的工资855.17元（6200元/月÷21.75天×3天）。四、关于华科尔公司对吴道伦进行调岗是否合法的问题。用人单位调整劳动者的工作岗位应当符合以下情形：（一）用人单位生产经营的需要；（二）调整后的岗位工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形，以上条件需同时满足。本案中，华科尔公司主张调岗出于生产经营的需要，进行岗位缩减，称“开发部工艺组长不存在了，该工序由开发部进行分流”，但并未提供证据证明具体出于何种需要进行岗位缩减，也没用提供经过公司盖章确认的有关内部部门合并或者岗位进行缩减的具体实施文件，仅在2017年11月16日召开的会议中提到“……为应对这种情况，做出以下应对方式：1．鼓励人员请假，2．全厂对现有人员采取轮流放假的方式，部分岗位可合二为一或合三为一，……”。其中不仅没有明确岗位合并的方式以及具体涉及的部门，而且从“全厂对现有人员采取轮流放假的方式，部分岗位可合二为一或合三为一”的表述上，结合吴道伦作为开发部曾被单独放假六个多月的人员情况来看，在长达半年的放假期间，华科尔公司都未出具相关文件明确说明缩减或者合并开发部“工艺组长”一职，无法直接理解为已经对该岗位进行缩减或者合并，且吴道伦从开发部调岗至生产部已经超出岗位合并的普通范畴。此外，华科尔公司未提交其所主张的岗位合并前、后的内部组织架构图等材料用于证实存在岗位合并的基本情况，亦未提供证据证明开发部其他岗位存在缩减或者合并的情况。另外，根据华科尔公司提供的对吴道伦调岗前后的岗位职责对照显示（其中开发部的岗位职责仅提供后半部分），吴道伦的岗位名称从工艺组长变为表面工艺师，调岗后的上级为生产部经理，下级为表面工艺技术员，调岗前虽然没有直接看到上下级关系（未提供完整），但从“7、工艺工程师：7.11.工艺组长不在时，暂代组长职务”可以看出，工艺组长的职务高于工艺工程师，相比较而言，生产部的表面工艺师并无法等同于工艺组长的职务，而是仅相当于工艺工程师的职务；吴道伦调岗前的工作内容以工艺设计等为主，调岗后的工作内容以生产工艺技术等为主，并不具有直接关联性；且在开发部从事的工作内容中均不涉及油墨、开油水等化学材料，因此，华科尔公司主张按照生产经营需要对吴道伦进行调岗且级别相当于工艺组长的理由举证不充分。鉴于上述原因，华科尔公司对吴道伦的调岗行为不具有合法性及合理性。五、关于华科尔公司辞退吴道伦是否合法的问题。华科尔公司在已经制定了明确的《员工手册》对公司员工的行为进行规范的情况下，在与吴道伦就调岗未达成一致时，召开会议并制定发布《关于“对服从调岗有奖、对不服从调岗视为旷工处理”的通知》，该行为虽然在形式上经过工会委员参与讨论且加盖工会印章，但基于前述华科尔公司对吴道伦调岗不合法的论述，其调岗行为本身违法，且华科尔公司人力资源部经理非工会委员，召集工会委员及职工代表制订“对服从调岗有奖、对不服从调岗视为旷工”管理制度，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。对员工进行调岗应当符合法律规定的情形或者双方达成一致，华科尔公司在没有证据证明具备法律规定的调岗条件以及双方未协商一致的情况下，通过工会讨论的形式企图将不服从调岗行为定性为旷工，不仅与《员工手册》中有关旷工的规定情形不符，同时也是具有明显针对性的行为。此后，华科尔公司于2019年1月10日再次通过召开会议的方式，以吴道伦拒不服从工作安排，连续旷工，严重违反劳动纪律等为由做出“给予其解除劳动合同并辞退处理”的结论。但根据华科尔公司提交的证据显示，仅是在2019年1月8日向吴道伦出具过一次警告处分的处罚单，并未做出其他处分，并不符合《员工手册》有关解除劳动合同的相关规定。此外，2019年1月11日在劳动局调解员主持的调解中，吴道伦同意按照相关法律规定，接受一年一个月的经济补偿标准，但双方未达成一致。华科尔公司于2019年1月16日发布《关于辞退吴道伦的通知》，也就是在与吴道伦调解之前实际已经完成内部讨论，该行为不具有合理性，且该通知以及此前的会议内容均无工会盖章，形式上不具有合法性。华科尔公司主张依据公司规章制度和《中华人民共和国劳动法》解除与吴道伦的劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应当向吴道伦支付赔偿金。基于上述理由，吴道伦在2019年1月1日至16日期间为正常考勤，因与华科尔公司就调岗问题未达成一致而进行协商并非出于其个人原因而未提供劳动，鉴于华科尔公司的调岗及解除劳动合同行为违法，于2019年1月16日发布《关于辞退吴道伦的通知》当天不计算工资，应当向吴道伦支付2019年1月1日至15日期间的工资3135.63元(6200元／月÷21.75天×11天)。此外，吴道伦的工作证以及华科尔公司出具带有其公司人力资源部盖章的《工作证明》显示吴道伦的入职时间是2001年1月12日，该时间虽不是建立劳动关系的时间，但吴道伦在华科尔公司其他关联企业的工作年限，应一同连续计算为18.5年；华科尔公司未提供证据反驳上述两份证据的真实性，依法应当承担举证不能的后果。鉴于吴道伦离职前十二个月中有六个月因放假工资异常，且该放假行为不合法，结合双方陈述及2018年6月份的工资发放情况，均按照6200元予以计算。吴道伦主张其工资固定为每月6200元，并以此计算赔偿金数额。但吴道伦2018年1月至6月份应发工资分别为6200元、2678.17元、6200元、6545元、3382元、6200元，根据《广东省工资支付条例》第四十七条的规定，并未规定以实际发放工资金额为准，故吴道伦离职前十二个月的平均工资为5700.43元。华科尔公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向吴道伦支付违法解除劳动关系赔偿金210915.91元(5700.43元／月×18.5个月×2倍)。此外，关于吴道伦要求华科尔公司支付2018年、2019应休未休年休假工资的问题。华科尔公司主张已向吴道伦支付了2018年的应休未休年休假工资2851元，吴道伦则主张该款项属于2017年的应休未休年休假工资，该款项系连同2018年8月的工资一起发放的。该时段发放2018年的应休未休年休假工资不符合一般常理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，对华科尔公司的主张不予采信。但吴道伦未举证证明2018年8月发放的4531元中包含了2017年的应休未休年休假工资，且未就2017年的应休未休年休假工资提起仲裁请求，故将上述部分记为华科尔公司向其发放休假期间工资予以抵扣。吴道伦休长假非出于本人意愿，华科尔公司应根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定向吴道伦支付2018年应休未休年休假工资5701.15元（6200元÷21.75天×10天×200%）。吴道伦于2019年1月16日离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，吴道伦2019年应休未休年休假折算不足1天，故对吴道伦2019年应休未休年休假工资不予支持。需要指出的是，华科尔公司作为用人单位，在与劳动者就调岗未能达成一致的情况下，完全可以按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定与劳动者解除劳动合同。但华科尔公司并未按照法定程序进行操作，而是借工会之名对员工调岗、解除合同等进行不正当干涉。工会是保障劳动者合法权益的组织，不应当成为用人单位借以规避法律责任的工具。华科尔公司采取工会决议的方式，企图以合法形式达到非法解除劳动合同的目的，该行为对劳动者具有极大损害，应当予以谴责。据此，一审法院于2019年7月1日作出如下判决：一、确认吴道伦与华科尔公司于2001年7月12日至2019年1月16日存在劳动关系；二、华科尔公司在该判决生效之日起五日内一次性向吴道伦支付2018年7月1日至2018年12月31日工资差额24961元；三、华科尔公司在该判决生效之日起五日内一次性向吴道伦支付2019年1月1日至2019年1月15日工资3135.63元；四、华科尔公司在该判决生效之日起五日内一次性向吴道伦支付2018年2月份工资差额855.17元；五、华科尔公司在该判决生效之日起五日内一次性向吴道伦支付违法解除劳动关系赔偿金210915.91元；六、华科尔公司在该判决生效之日起五日内一次性向吴道伦支付2018年应休未休年休假工资5701.15元；七、驳回吴道伦的其他诉讼请求；八、驳回华科尔公司的诉讼请求。两案件受理费各10元，均由华科尔公司负担。二审时，华科尔公司提交标准塑胶电子厂应聘表，显示吴道伦在该表中填写特长是“油漆表面处理”，以此证明调岗是根据吴道伦的工作特长安排的，具有合理性。吴道伦对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不认可，认为该表是2001年填写的，距今已近20年，其自2009年开始担任工艺组长的岗位，不能证明调岗的合理性。庭询时，吴道伦确认在2019年1月其并未从事华科尔公司安排的工作，其一直在原岗位工作。华科尔公司称调岗后吴道伦的原岗位已不存在了，但并无证据证明，而且公司确实存在经营困难，所以为了减少成本进行了微调；其对吴道伦调岗的必要性依据是其一审时提交的2017年度审计报告和“关于应对生产不饱和”会议讨论记录（2017年11月16日），开发部现在仍然存在，只是吴道伦的岗位不存在了。另查明，一审时，吴道伦提交：手写2019年1月2日至16日的工作内容记录、与唐伟德工作沟通记录（1月9日）、新品物料采购进库表、工作视频等证明其在2019年1月提供了劳动。华科尔公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为吴道伦并未完成公司安排的工作。华科尔公司提交开发部员工2018年1月至11月的工资表，拟证明吴道伦离职前的月平均工资。经查，该部门只有吴道伦自2018年7月开始出勤天数为0。吴道伦质证称确认有其签名的工资表。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对劳动关系存续期间、2018年未休年休假工资均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是2018年2月工作差额、2018年7月至12月工资差额、2019年1月工资和违法解除劳动关系赔偿金。首先，关于2018年2月工资差额问题。吴道伦在该月出勤5天，华科尔公司已支付了该5天的工资，但因该月尚有春节这个法定休假日，而华科尔公司并未支付法定休假日工资，因此一审法院认定华科尔公司应向吴道伦支付该月的工资差额符合法律规定，本院予以维持。其次，关于2018年7月至12月的工资差额问题。华科尔公司以公司严重经营亏损、部分停工停产等原因，对吴道伦等9名员工在2018年6月11日至12月31日实行放假，并自2018年7月开始每月仅发放1680元。华科尔公司作为用人单位，依法应当为吴道伦提供劳动条件，保障吴道伦的劳动权利。但从华科尔公司提供的工资单显示，开发部仅有吴道伦一人在此期间放假，华科尔公司并无证据证明存在部分停工停产的事实，亦无提交其他证据证明对吴道伦实行放假的必要性和合理性，因此华科尔公司以此主张不予支付该工资差额24961元无事实依据，本院不予支持。再次，关于违法解除劳动关系赔偿金问题，焦点在于华科尔公司对吴道伦的调岗是否具有合法性。华科尔公司以经营困难对吴道伦的岗位进行缩减，但从华科尔公司提供的开发部员工工资表以及其的陈述，均可确认该部门仍然存在，亦无证据显示对同部门其他人员进行了岗位调整，同时调岗前后吴道伦的工作内容、职务发生了很大变化，对此华科尔公司并未提供足够证据证明该次调岗具有合理性和必要性，因此一审法院认定华科尔公司以吴道伦拒不服从工作安排、旷工为由解除与吴道伦的劳动关系属违法解除并无不当，本院亦予维持。关于违法解除劳动关系赔偿金的计算基数问题，华科尔公司主张应当以4830元作为计算基数，与其提供的工资表不符，本院不予采纳；华科尔公司还主张应当对赔偿金实行分段计算，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，本院亦不予采纳该这主张。最后，关于2019年1月工资问题。吴道伦在当月正常考勤，提供了相关证据证明其在此期间为华科尔公司提供了劳动，而且此期间亦为双方协商调岗的时间，因此华科尔公司应当向吴道伦支付该期间的工作报酬。而且如前所述，华科尔公司调岗并不具有合理性、必要性和合法性，因此其以吴道伦未完成其安排的新岗位工作为由主张不予支付2019年1月的工资依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，华科尔公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费20元，均由广州市华科尔科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十一月五日书记员  朱鹏程李书琪