湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10769号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗丛阳，男，1995年1月30日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与罗丛阳合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判罗丛阳向品鉴酒吧返还诚意金8000元及支付利息3920元（从罗丛阳收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；2.改判罗丛阳向品鉴酒吧赔偿经济损失40000元；3.改判罗丛阳向品鉴酒吧支付律师代理费8000元；4.本案一、二审诉讼费由罗丛阳承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向罗丛阳支付的诚意金认定为系罗丛阳未工作的补偿，属于事实认定错误。品鉴酒吧与罗丛阳签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的诚意金系品鉴酒吧通过对同业市场行情以及行业惯例研判后，充分考虑罗丛阳过往业务能力的基础上而向罗丛阳支付的带有保证性质的款项，目的系表明品鉴酒吧对罗丛阳业务能力的肯定及希望巩固长期合作关系的真诚意愿。根据《合作协议》约定，如罗丛阳依约履行义务，该款项无需退还；如罗丛阳违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧，并承担相应违约责任。根据行业惯例，为了场所开张能够顺利营业，招募合作伙伴属于正常商业行为，品鉴酒吧不可能无缘无故向罗丛阳支付金额用于待工补偿。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据。双方在协议中约定违约责任，以及罗丛阳违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。《合作协议》约定双方合同期限为36个月，罗丛阳应完成业绩80万元，平摊到每个月应完成业绩约2.22万元，属于正常范围内，并非畸高。在罗丛阳违约的情况下，品鉴酒吧的可得利益严重受损，参考行业惯例品鉴酒吧至少需约4个月进行补救，包括等待罗丛阳继续履约所消耗的2个月及品鉴酒吧寻找新的合作方的2个月。赔偿金系双方根据罗丛阳的从业经验、能力，协商一致确定。一审判决完全忽略双方对违约责任的约定，驳回品鉴酒吧的全部损失请求，系支持罗丛阳完全无成本违约，既不合法也不合理。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因罗丛阳违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是罗丛阳不依约承担律师费的法定事由。罗丛阳辩称，其签合同时《合作协议》系空白合同；其于2017年10月因品鉴酒吧被转让而离开品鉴酒吧，且对其没有进行安置；在正式开业之前品鉴酒吧向其支付的款项8000元并非诚意金，而是补助，即其停工4个月的最低生活补贴，因其在合同签订后直到酒吧正式营业前其不可以在其他地方工作。请求驳回品鉴酒吧的上诉请求。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧与罗丛阳签订的《合作协议》；二、判令罗丛阳立即返还品鉴酒吧诚意金8000元及支付利息3920元（从罗丛阳收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；三、判令罗丛阳赔偿品鉴酒吧经济损失40000元；四、判令罗丛阳向品鉴酒吧支付律师费8000元；五、本案诉讼费用由罗丛阳承担。一审法院认定事实：2016年12月27日，品鉴酒吧（甲方）与罗丛阳（乙方）签订《合作协议》。协议约定：甲方支付合作诚意金给乙方8000元，作为甲乙双方合作的诚意金，此款分一笔在2017年1月1日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩800000元；合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期间乙方业绩未完成，乙方可以申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即40000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿40000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行本协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失；若乙方违约甲方起诉，则乙方自收到诚意金之日起应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。2016年12月27日，品鉴酒吧的财务人员李琼接受品鉴酒吧委托向罗丛阳的银行账户转入诚意金8000元。品鉴酒吧于2017年4月18日开业。罗丛阳原先在其他酒吧上班，收取上述8000元后未在原单位上班，于品鉴酒吧开业时来上班（销售酒水），至2017年10月15日离职。一审审理中，罗丛阳承认收到品鉴酒吧支付的8000元，但认为该款的性质并非诚意金，而是筹备期间的工资（补偿金）。罗丛阳陈述品鉴酒吧于2017年10月将酒吧转让给诺亚方舟，酒吧门头更换，导致罗丛阳没有工作场所，无法在此工作，故于2017年10月15日离职。对罗丛阳的主张，品鉴酒吧未提交反驳证据。一审审理中，品鉴酒吧的财务人员李琼于2019年8月5日到庭接受询问时陈述：其根据许爱国的短信指示向罗丛阳转款，向罗丛阳支付了诚意金8000元；对罗丛阳提供的银行流水没有异议；酒吧现在还在装修，不能正常营业。一审法院认为：罗丛阳作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，因此一审法院对《合作协议》的真实性予以采信。双方约定的合作期限尚未届满，罗丛阳即从品鉴酒吧离职，其以实际行为表明不再履行双方签订的《合作协议》，故对品鉴酒吧要求解除其与罗丛阳签订的《合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在合作协议中约定由品鉴酒吧向罗丛阳支付诚意金8000元。罗丛阳原本在其他酒吧工作，在2016年12月27日与品鉴酒吧签订了独家合作的合作协议并收取诚意金8000元后，即放弃原有工作并等待至2017年4月18日品鉴酒吧开业来上班，基于此事实可以确认诚意金的性质实为三个月空档期无法工作的补偿金。故品鉴酒吧要求退还诚意金的诉讼请求，应不予支持。关于品鉴酒吧要求罗丛阳赔偿经济损失，因罗丛阳确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的5%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且亦无证据证明其实际损失的金额，故对品鉴酒吧要求罗丛阳赔偿经济损失的诉讼请求应不予支持。品鉴酒吧虽然委托了律师，但并未提交证据证明其已经实际支出了律师费，故对品鉴酒吧要求罗丛阳向其支付律师费的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第一款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除品鉴酒吧与罗丛阳于2016年12月27日签订的《合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件诉讼费1298元，由品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。经质证，罗丛阳对品鉴酒吧提交的证据1真实性无异议，但认为不能证明其一直在营业，仅能证明品鉴酒吧持续在交物业费；对证据2的真实性有异议，无付款证明的情况下该合同不能证明品鉴酒吧是否在装修，且品鉴酒吧系2017年10月转让，2018年10到2018年12月装修与本案无关；对证据3的真实性有异议，POS机可移动，其流水无法证明系在品鉴酒吧产生，缴税情况才能证明品鉴酒吧的经营情况，但品鉴酒吧并未提交，故对前述证据的证明目的均不予认可。本院经审查，对物业证明及POS机消费流水的真实性予以确认，对2018年防水施工合同的真实性不予认可，因物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴纳相关物业费用，POS机消费流水不足以证实相关收入流水归于品鉴酒吧所在固定场所，故本院对其证明目的均不予认可。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审查明，在（2019）鄂01民终8705号生效民事判决书中，本院查明品鉴酒吧于2017年10月不再悬挂开业时的招牌，未以“品鉴酒吧”名义对外营业。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向罗丛阳支付的诚意金8000元，品鉴酒吧主张具有保证双方长期合作的性质，而罗丛阳主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即罗丛阳）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系罗丛阳履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求罗丛阳返还诚意金8000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于罗丛阳2017年10月中旬离开品鉴酒吧是否构成违约。根据《合作协议》约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，罗丛阳负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现品鉴酒吧以罗丛阳未按约履行合同义务、提前离开品鉴酒吧为由，要求罗丛阳承担相应违约责任，而罗丛阳辩称其系因品鉴酒吧经营状况变化而被迫离开品鉴酒吧。故关于违约责任的认定，需要考量品鉴酒吧是否持续为罗丛阳提供销售场所。一审法院将品鉴酒吧营业状态未作考量而径行认定罗丛阳违约不当。虽然罗丛阳亦应对其主张承担举证责任，但因其主张涉及品鉴酒吧是否持续营业问题，鉴于其仅系在品鉴酒吧开展工作的普通个人，在双方当事人纠纷发生之前，罗丛阳能够主动搜集并保存相关证据的可能性较小。而品鉴酒吧应更能举证证明其自身经营状况，且品鉴酒吧应对其已履行为罗丛阳提供销售场所的义务负有举证责任。现品鉴酒吧提交的物业证明、2018年防水施工合同及POS机消费流水并无法证明其在2017年10月之后的营业状况以及其为罗丛阳提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。罗丛阳关于其并非自行离开而因品鉴酒吧经营问题被迫离开的意见成立。罗丛阳离开品鉴酒吧虽早于《合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，品鉴酒吧请求罗丛阳承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，品鉴酒吧的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1298元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十一月二十八日法官助理叶优子书记员徐刚