黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9813号上诉人（一审被告）：黑龙江省甜菜糖业总公司，住所地哈尔滨市南岗区中山路**。法定代表人：霍洪伟，该公司经理。委托诉讼代理人：冯毅，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：车钢，男，1978年11月22日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张志龙，黑龙江蓝驰律师事务所律师。上诉人黑龙江省甜菜糖业总公司（以下简称甜菜公司）因与被上诉人车钢排除妨害纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甜菜公司的委托诉讼代理人冯毅、被上诉人车钢的委托诉讼代理人张志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甜菜公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审案件受理费由车钢承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定阳台脱落的原因是基于同一幢楼梯同一楼层，座落于南岗区国庆街××单元××号的房屋发生坍塌，进而推论出本案车钢所居住房屋的阳台属于施工不合格，在逻辑上是错误的。二、一审应委托鉴定而未予委托。甜菜公司在一审诉讼过程中，向主审法官申请鉴定，用户自己改动凉台结构，增加负重是凉台掉落的成因。但是，一审对以上鉴定申请没有任何回复，且在判决书中未进行任何表述，故凉台掉落原因没有查明。三、一审遗漏主体。一审判决一直强调造成损害的成因是施工单位没有按照设计图纸规范施工，一审亦查明施工单位是哈尔滨市东昌建筑工程公司，所以应当由该公司承担修复责任。但一审却否决了甜菜公司要求追加东昌建筑工程公司为共同被告的申请。一审在认定事实与法律适用方面相互矛盾。车钢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。第一，甜菜公司所谓基于其中一户推定全体阳台不合格与事实不符。本案的客观真实情况是发生阳台脱落后，南岗区政府责成奋斗街道办事处，并找到甜菜公司法定代表人霍洪伟参加鉴定，奋斗街道办事处出具的鉴定情况说明记载了整个过程，该鉴定是客观的。同时，根据十一份鉴定报告，每户的情况都不同，并不是说就鉴定一户，其他户就不用鉴定了，每个鉴定报告都是独立存在的；第二，甜菜公司称一审未准许其鉴定申请，但根据车钢等人向一审法院申请，在哈尔滨市城建档案馆调取的施工竣工验收报告，该报告显示，在竣工验收时该工程是不合格的。根据建筑法和建筑质量条例等相关法规，作为发包人的甜菜公司是第一责任人，其应该承担阳台的修复。基于此，甜菜公司应该把十一户阳台进行加固，如果其认为权利受到了损害，可以向当初施工人主张权利，而不应该对抗车钢等人。车钢向一审法院起诉请求：1.判令甜菜公司立即为车钢拆除位于南岗区国庆街××单元××室房屋阳台并重新设计和建造符合原设计图纸规范标准的阳台；2.相关拆除和设计建造施工及验收的全部费用由甜菜公司承担；3.判令诉讼费由甜菜公司承担。一审法院认定事实：车钢系坐落于南岗区国庆街××单元××号房屋所有权人，该房屋所处楼体原系甜菜公司单位一栋六层家属宿舍楼，1984年建成投入使用，建设单位是甜菜公司，施工单位是哈尔滨市东昌建筑工程公司（已吊销）。根据哈尔滨市城乡规划建设委员会1988年3月15日作出的建设工程审批执照，哈尔滨市城乡规划建设委员会同意甜菜公司所请，按原设计续建一层，共七层，故车钢所在房屋所处第七层为续建楼层。2018年8月15日晚，与车钢房屋位于同××楼××同××楼层、××于××国庆街××单元××号的房屋（房屋所有权人系另案魏国臣）阳台发生塌落。2018年8月30日，南岗区奋斗路街道办事处委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对魏国臣房屋阳台塌落原因进行鉴定，同时对车钢、徐丽文房屋阳台进行安全性鉴定。远大鉴定公司于2018年9月28日出具黑远大技鉴字2018第525号鉴定报告，鉴定意见为：国庆街19号1单元702室阳台板掉落原因为施工单位没有按照设计图纸规范施工；远大鉴定公司于2018年12月7日出具黑远大技鉴字2018第513号鉴定报告，鉴定意见为被鉴定的国庆街19号3单元702室阳台存在安全隐患，须进行加固处理。车钢以建设单位甜菜公司为被告诉至法院，经释明，车钢不同意追加施工单位为本案被告。另查明，本案续建接层的竣工验收报告显示，工程于1988年5月3日开工，1988年11月30日竣工，于1988年12月1日正式交付建设单位（即本案甜菜公司）管理使用，但在市质量监督站核验意见一栏中，评定该工程质量等级为不合格。一审法院认为，关于甜菜公司申请追加施工单位哈尔滨市东昌建筑工程公司作为本案被告，应否支持的问题。车钢作为提起诉讼的一方，其明确表示不同意追加哈尔滨市东昌建筑工程公司作为本案被告，根据民事诉讼法，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且经审查，本案中施工单位并不是承担责任的唯一主体，故哈尔滨市东昌建筑工程公司不是必须共同进行诉讼的当事人，因此，甜菜公司申请追加被告的理由不成立，对其申请予以驳回。关于车钢的诉讼请求能否得到支持的问题。本案立案案由为排除妨害纠纷，妨害从法律上讲有两种含义：一是指所有人实际面临的现实妨害；二是指尚未实际发生的但有可能出现的妨害，此种妨害又称为危险。对于未来的妨害的排除，适用消除危险的请求权，故本案案由应为消除危险纠纷。本案从车钢提交的哈尔滨市南岗区城乡建设局下发的危房治理通知、受奋斗路街道办事处委托由具有资质的鉴定机构出具的安全性鉴定报告等证据并结合生活常识，认定车钢房屋的阳台如不及时修复，一旦掉落而发生危险是可以合理预见的，故车钢的诉讼请求应该得到支持。关于甜菜公司是否是本案责任主体的问题。根据建筑法的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。甜菜公司作为涉案房屋的建设单位和验收单位，在《竣工验收报告》上明确评定续建接层工程不合格的情况下，仍然将涉案房屋交付使用，甜菜公司存在严重过错。参照《建设工程质量管理条例》第三条：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”及《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求”，因此，车钢向甜菜公司提出修复加固并承担相应费用的诉讼请求于法有据，予以支持。对于甜菜公司对街道办事处委托鉴定机构出具的鉴定报告有异议，认为鉴定机构并非人民法院指定、鉴定报告不具有证据效力的抗辩主张，经核实，本案鉴定机构的委托主体奋斗路街道办事处是地方行政机关，属于政府公权力部门，根据该街道办于2019年5月13日出具的《关于对国庆街19号阳台进行鉴定的情况说明》，街道办在向南岗区人民政府请示得到同意后，经塌落阳台的住户魏剑涛、因阳台塌落受损的六楼住户、被砸车主以及甜菜公司法定代表人霍洪伟同意，由街道办协调出资组织对阳台进行安全技术鉴定，因此，本院对该组鉴定报告的证据效力予以认可，在甜菜公司未能提出相反证据足以反驳该组鉴定报告的情况下，对鉴定报告的证明问题予以采信，对于甜菜公司的该项抗辩主张，不予采纳。对于甜菜公司抗辩称车钢在使用阳台过程中具有过错，甜菜公司未能提交证据证明其抗辩主张成立，对该项抗辩不予采纳。判决：一、甜菜公司于本判决生效之日起二个月内完成对车钢坐落于南岗区国庆街××单元××号房屋阳台修复加固工作（修复加固工程的设计和施工，应经过具备相应质量检测资质的机构或部门审核把关，并对修复加固结果予以验收通过后，报建设行政主管部门备案）；二、上述工程产生的各项费用由甜菜公司承担。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，由甜菜公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：车钢举示2019年10月21日甜菜公司通知一份。拟证明：现在阳台不能使用，存在安全隐患，给居民带来使用上的不便。经质证，甜菜公司对真实性表示不清楚，对证明问题认为只能证明甜菜公司尽到了相应的提示义务，不能证明甜菜公司对阳台的掉落或者危害应承担责任。本院认证意见为：该通知加盖有甜菜公司的印章，且内容符合实际情况，对该证据予以采信。甜菜公司未举示新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点集中体现在：1.争议房屋阳台施工质量是否合格；2.一审是否应当启动司法鉴定程序；3.本案是否存在遗漏诉讼主体的问题。关于争议房屋阳台是否合格的问题。发生阳台脱落事故后，哈尔滨市南岗区奋斗街道办事处在各方当事人同意情况下，委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对案涉阳台安全性进行鉴定。该鉴定机构依据被鉴定项目的现场勘验结果、哈尔滨市城市建设档案馆调取的施工图和施工内业，得出的鉴定结论为案涉阳台有塌落风险，须进行加固处理。对于该鉴定结论，甜菜公司没有相反证据予以反驳，而且当年竣工验收报告亦体现，包括阳台在内的续建工程系不合格工程。据此可认定，案涉阳台属于存有安全隐患的不合格工程。关于是否应当启动司法鉴定程序的问题。鉴定意见属于证据形式的一种，本案中，经哈尔滨市南岗区奋斗街道办事处委托，在本案各方当事人均同意情况下，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司受委托作出了黑远大技鉴字2018第513号《国庆街19号3单元702室阳台安全性鉴定报告》，该鉴定意见结论为“存在安全隐患，须进行加固处理”。甜菜公司虽对该鉴定意见不予认可，并在诉讼中申请启动司法鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，此前的鉴定程序虽系由奋斗街道办事处委托进行的，但是也经过了甜菜公司、车钢的同意，其效果相当于当事人委托鉴定。甜菜公司并未举示相反证据反驳上述鉴定结论，其请求重新鉴定理由均是己方理解认识，并没有相应权威机构意见或者充分的法律依据予以支撑，其请求依据不足，一审未予准许并无不当。关于是否遗漏诉讼主体的问题。一审判决援引的《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等规定，已经明确规定，因质量缺陷造成损害的，房屋所有人、使用人有权单独向建设单位提出赔偿要求。本案中，竣工验收报告体现，甜菜公司应属于建设单位，车钢作为案涉房屋的所有权人，在鉴定结论明确其房屋组成部分阳台存有质量问题情况下，向建设单位甜菜公司主张权利，符合上述规定，应予支持。建设单位可在履行完相应责任和义务后，向施工单位另行主张权利。本案中，施工单位不是必要的诉讼参与人，甜菜公司关于追加哈尔滨市东昌建筑工程公司的请求，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，甜菜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黑龙江省甜菜糖业总公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员张宇审判员张振宇（）二〇一九年十一月三十日法官助理李萌书记员张春天