四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1585号 上诉人（原审被告）：剑阁县鹤鹏实业有限公司，住所地：剑阁县下寺镇大仓坝环保局办公室楼。 法定代表人：丁珂，董事长。 委托诉讼代理人：候继从，男，汉族，1968年11月1日出生，住四川省剑阁县，公司员工。 委托诉讼代理人：王春英，女，汉族，1974年9月11日出生，住四川省广元市利州区，公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川众恒宏大房地产营销策划有限公司，住所地：四川省广元市利州东路芸香社区**。 法定代表人：孙丽琴，总经理 委托诉讼代理人：梁平修，男，汉族，1964年1月13日出生，住四川省广元市利州区，公司员工。 上诉人剑阁县鹤鹏实业有限公司（以下简称鹤鹏公司）与被上诉人四川众恒宏大房地产营销策划有限公司（以下简称四川众恒公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹤鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人四川众恒公司未按照合同约定完成每月的销售额度构成违约，上诉人多次要求整改都未得到有效改善，使合同无法继续履行而终止，四川众恒公司的违约导致上诉人项目资金紧张，造成巨大损失。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判令上诉人支付佣金、广告费属法律适用错误。 四川众恒公司辩称，上诉人从合同签订起就拖欠佣金，我方才要求解除代理合同。一审已经查明，我方违约的后果是减少我们的销售房源以及解除合同，但上诉人没有采取这些措施，视为对我方销售的认可。我方未完成销售任务属于一般性违约，上诉人是根本性违约，但一审判决进行了综合和权衡，没有判决上诉人承担违约金。一审判决认定事实、适用法律正确。 四川众恒公司向一审法院起诉请求：1、依法判令终止原、被告委托销售代理服务合同之履行；2、依法判令被告立即支付下欠原告销售佣金l090020.00元及逾期付款的资金利息728880.00元、广告费580023.00元、违约金1000000.00元，庭审中将销售佣金、逾期利息及广告费依次变更为988795.00元、513206.00元、571497.00元，逾期利息起算日期为本案起诉之日；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：四川众恒公司系成立于2018年9月19日的自然人独资的有限责任公司，其经营范围包括房地产中介服务等。2018年10月12日，鹤鹏公司作为甲方与四川众恒公司作为乙方签订《剑州国际商贸城营销代理服务合同书》约定：甲方委托乙方对甲方投资开发的剑州国际商贸城4号楼独家营销代理服务。代理服务范围以甲方提供的一房一价表中所载明可售房源为乙方所代理服务范围。合同有效期一年，即签订生效之日起十二个月。代理房源销售价格依据甲方制定的“一房一价表”（按均价底价上浮25%个点形成）所载明的房源面积和价格为准，实际成交价可上浮或下浮5%，特殊情况需经甲方法定代表人同意。佣金标准及结算方式，甲方固定给予乙方商铺实际成交价的25%作为乙方的销售佣金：在签订《商品房买卖合同》并交清房款或按揭首付款后，甲方必须在每周星期五之前全额向乙方支付上周销售佣金（具体计算公式为：《商品房买卖合同》约定总房款*25%＝乙方营销代理佣金）。共同约定甲方对乙方及各营销代理公司实行统一销售任务考核，根据目前短期资金回笼急需，甲方执行月考制，每月考核一次，第一月任务考核未完成者，甲方有权减少该营销公司代理房源，连续两个月未完成任务且业绩为最低的销售代理公司，甲方有权单方面取消该公司的代理资格，具体考核办法为第一个月暂定每家营销代理公司完成500万元的销售任务，下一个月起至合同期内每个月，以各公司上个月实际完成的平均值递加20%为任务考核基数。乙方的义务包括负责将已签订的购房合同、按揭资料等合同文书交甲方指定专人办理银行按揭手续、产权证书及后续交房事宜等。乙方收取销售佣金时，先向甲方出具结算单，乙方分阶段向甲方补齐已收佣金等额正式发票。另约定除本合同约定之外，双方任意一方均无理由单方面解除合同，否则视为违约；双方其中一方根本违约，守约方有权立即终止合同。违约责任约定为违约方须赔偿守约方100万元违约金及相应经济损失；甲方需按合同约定向乙方按时足额支付销售佣金，若逾期，自逾期之日起，每天按应结而未结款项总额的1%计收利息，若甲方逾期超过5天，则视为甲方违约，按照上述条款承担违约责任；因违约而引起的诉讼费用（包括律师费），由违约方承担等内容。根据《剑州国际商贸城4号1-4层销售代理佣金结算一房一价底价汇总表》显示：1层房号368，建筑面积2342.38，底价单价为10739元，已网签9套；2层房号358，建筑面积2680.93，底价单价为7155，已网签2套；3层房号358，建筑面积2597.80，底价单价4875，已网签14套；4层房号358，建筑面积2556.18，底价3579;4号楼1-4层销售代理一房一价底价均价为6500元／㎡；备注按此方案执行结算金额，4#楼已完成网签的客户房源不在此范围内。 2018年10月21日四川众恒公司向鹤鹏公司、明旺公司发送《关于剑州国际商贸城营销推广及费用支付方式的商洽函》，请求根据2018年10月7日双方工作沟通会议精神，对剑州国际商贸城4#楼营销代理服务合同书进行如下补充：1.2018年10月12日之后剑州国际商贸城所有营销板块的广告、活动及物料由四川众恒公司负责安排执行，营销推广费用由鹤鹏公司按销售额的5%向众恒公司支付（含1#、4#楼所有销售额，以网签系统数据为准）；2.4#楼的营销推广费用在每星期结算销售佣金时一并支付，1#楼每月五日前一次性支付上月整月的营销推广费用；3.为了及时将营销推广工作全面展开，三个公司的营销工作对接人签署意见后即具有效力，如众恒公司不及时完成上述推广工作，将处以5至10万元罚款给甲方；如鹤鹏公司不按时足额支付营销推广费用，除支付费用之外，同样处以5至10万元罚款给乙方。前述补充条款的有效期与剑州国际商贸城4#楼营销代理服务合同书的期限完全同步。该商洽函分别由鹤鹏公司法定代表人丁珂签署“宣传广告活动费只能控制5%以内”、明旺公司法定代表人梁建忠签署“请众恒公司迅速落实抓紧开展相关工作”的意见。 上述协议签订后，四川众恒公司随即开展销售及广告推广工作。在合同履行过程中，甲乙双方因营销任务的考核、佣金和广告费的支付等问题发生纠纷，经协商未能达成一致意见，四川众恒公司于2019年3月撤离销售中心，全面停止涉案项目的销售和推广工作，并于2019年3月25日向一审法院提起诉讼。 诉讼中，经一审法院主持双方财务人员核对，确认从2018年10月15日起至2019年3月9日止，4#楼总共签约152套、签约总价8854166.00元，其中赵述利、杨光辉（签约4#楼1-343号铺面）合同价79000.00元因退房解除合同以及孙琼华（签约4#4-249铺面）合同价16300.00元因违反底价销售不应计算佣金双方无异议，该两笔金额从合同签约总价中扣减后的销售总额为8758866.00元，实际签约150套。2018年10月29日至2019年2月10日，鹤鹏公司共计支付佣金12笔，金额1204996.00元，分别为：1.2018年10月29日按合同签约价的25%支付2018年10月15日-10月21日签约6户佣金95811.00元，该笔款实际转款于广元众恒公司，诉讼中双方确认应支付于四川众恒公司，均同意在双方的财务记账中予以调整；2.2018年11月6日按合同签约价的25%支付2018年10月22日-10月28日签约6户佣金82500.00元；3.2018年11月29日按合同签约价的25%支付2018年11月5日-11月11日签约5户100062.00元；4.2018年12月4日按合同签约价的25%支付2018年10月29日-11月4日签约3户以及2018年11月12-11月18日签约6户佣金共计92377.00元；5.2018年12月18日按合同签约价的25%支付2018年11月19日-11月25日签约13户佣金126131.00元；6.2018年12月20日支付营销佣金82497.00元，虽未附销售结算清单，但双方财务确认系支付四川众恒公司同期销售佣金；7.2019年1月9日按合同签约价的25%支付2018年12月17日-12月23日签约3户佣金22394.00元；8.2019年1月25日按合同签约价的25%支付2018年12月31日-2019年1月6日签约7户佣金88755.00元；9.2019年2月2日按合同签约价的25%支付2019年1月14日-1月20日签约4户佣金39559.00元；10.2019年2月2日按合同签约价的25%支付2019年1月21日-1月27日签约6户佣金140450.00元；11.2019年2月15日按合同签约价的25%支付2019年1月7日-1月13日签约10户佣金134460.00元；12.2019年3月1日分两笔支付2019年1月28日-2月10日签约31户的部分佣金200000.00元。确认2018年10月12日之后1#楼销售网签系统数据为：共销售52户，签约合同金额为3218454.00元；4#楼销售网签系统数据为：共销售143户，签约合同金额为8217385.00元。 另查明，鹤鹏公司主张1#楼中有5套商铺、合同签约金额326335.00元未达到广告费的结算条件，4#楼中4套商铺、合同签约金额262500.00元未达到佣金及广告费的结算条件，应予以扣减。诉讼中经双方确认实际情况如下：叶奇孙所购买的1#1-256、1#2-490、1#2-491商铺，合同总价234733.00元，按揭款未付、合同已网签、按揭首付款已支付；赵建平所购买的1#2-487商铺，合同总价55519.00元，合同错签导致存在1万元的价格差系其他营销团队销售与四川众恒公司无关；王玉琼所购买的1#3-506商铺，合同签约价36083.00元，分期欠款导致合同未备案，四川众恒公司同意该合同价不纳入广告费计算；何军所签约4#1017、4#1018商铺，合同签约价197000.00元，按揭款未付、合同已网签、按揭首付款已支付；孙连秀（王筱欢）签约4#4185、4#4186商铺，合同签约价65500.00元，因价款支付方式由分期改按揭，现银行不能办理按揭手续导致存在退约情形，四川众恒公司同意该合同价款不纳入佣金和广告费计算。 再查明，2019年1月29日，四川众恒公司在与孙琼华签订系统合同号为(2019)0100198的《商品房买卖合同》时，将4#楼4-249号商铺、建筑面积4.74平方米以16300.00元的价格予以销售违反了底价销售原则，该房按底价3867元／㎡销售应为18239.00元，现该份合同内审未通过亦未办理备案登记。诉讼中四川众恒公司自愿在下欠佣金中按底价18239.00元予以补足，并不再计算佣金。 一审法院认为，关于案涉合同是否应当解除的问题。案涉《剑州国际商贸城营销代理服务合同》及《关于剑州国际商贸城营销推广及费用支付方式的商洽函》均系双方真实意思表示，且内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。通过庭审查明，鹤鹏公司在双方合同履行期间未按合同约定足额支付四川众恒公司佣金、广告费，已构成合同义务的根本违反，符合双方在代理服务合同中“双方其中一方根本违约，守约方有权立即终止合同”的约定解除条件。另根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，该迟延履行行为亦符合法定解除的条件，故四川众恒公司要求解除双方案涉合同的请求应予以支持。 关于实欠佣金及广告费的确认问题。根据双方合同约定，在签订《商品房买卖合同》并交清房款或按揭首付款后，鹤鹏公司固定给予四川众恒公司商铺实际成交价的25%的销售佣金并每周星期五之前全额进行支付。通过庭审查明，在合同履行期间四川众恒公司实际销售商铺148套（已扣减孙连秀（王筱欢）签约4#4185、4#4186合同价65500.00元），应计佣金2173341.50元（8693366.00元*25%），扣减鹤鹏公司已支付的佣金总额1204996.00元后实欠佣金968345.50元；因四川众恒公司自愿在应收佣金中向鹤鹏公司按底价补足孙琼华所签约的4#楼4-249号商铺价款18239.00元，故鹤鹏公司应付佣金950106.50元，一审法院予以确认。广告费，根据双方商洽函中，营销推广费用由鹤鹏公司按1#、4#楼网签销售额的5%向众恒公司支付的约定，1#楼52户签约合同金额为3218454.00元，4#楼143户签约合同金额为8217385.00元，扣减王玉琼户签约价36083.00元以及孙连秀（王筱欢）户签约价65500.00元后，应计广告费566712.80元（11334256.00元*5%）。鹤鹏公司主张按销售比例支付佣金以及部分按揭户的按揭款未到位不应计佣金和广告费的抗辩观点，因与双方约定的支付条件不符，一审法院不予支持。 关于违约责任的承担问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”以及《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，本案中，因鹤鹏公司违反合同主要义务构成根本违约，四川众恒公司有权在解除合同后要求鹤鹏公司支付违约金，且根据双方违约责任的约定，其承担方式为支付违约金100万元及迟延支付佣金按每天1%计算资金占用利息。结合本案在合同的履行中除鹤鹏公司存在上述违约行为外，四川众恒公司亦存在未能按月完成销售任务、违反底价销售等违约行为，虽《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，但一审法院为了减少当事人诉累，避免在当事人之间产生新的诉讼，对于四川众恒公司100万元违约金的主张，一审法院不予支持。关于资金占用期间的利息损失，虽双方约定了按日1%计算，但该约定明显超出了四川众恒公司资金占用期的实际损失，一审法院予以适当调整，参照中国人民银行同期同档贷款利率计算资金占用期利息损失较为适宜，故四川众恒公司的过高主张一审法院不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，第九十四条第三项、第四项，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告四川众恒宏大房地产营销策划有限公司与被告剑阁县鹤鹏实业有限公司签订的《剑州国际商贸城营销代理服务合同》及《关于剑州国际商贸城营销推广及费用支付方式的商洽函》；二、被告剑阁县鹤鹏实业有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告四川众恒宏大房地产营销策划有限公司支付下欠佣金950106.50元、广告费566712.80元，并从2019年3月25日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算资金占用期的利息损失直至欠款付清之日为止；三、驳回原告四川众恒宏大房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费33991.00元，由原告四川众恒宏大房地产营销策划有限公司负担3991.00元，被告剑阁县鹤鹏实业有限公司负担30000.00元。 二审期间，鹤鹏公司围绕上诉请求依法提交了三组证据，第一组：《众恒宏大代理公司销售分月考核表》、《众恒宏大公司销售明细表》；第二组：《2019.10.26四川众恒宏大营销公司佣金分周结算汇总表》；第三组：《已备案合同领取登记表》；第四组：2018年12月12日的《关于营销问题的股东会决议》、2018年12月15日鹤鹏公司剑鹤鹏[2018]026号《通知》、《文件签收单》、2018年12月13日鹤鹏公司与案外人剑阁县明旺商贸有限责任公司的《商业销售代理合同》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一组证据《众恒宏大代理公司销售分月考核表》系上诉人单方面制作，被上诉人未予认可，并且根据当事人之间签订的营销代理合同，上诉人对销售任务的考核仅与是否减少被上诉人代理销售的房源和是否取消被上诉人的代理资格相关，并未与被上诉人获得的佣金挂钩，故该组证据不能达到应当扣减被上诉人销售佣金的证明目的。第二组证据亦为上诉人单方面制作，未经被上诉人确认，证据内容也不能证明被上诉人开具发票的情况，并且根据合同约定，被上诉人收取佣金时，先向上诉人出具结算单，分阶段补齐已收佣金等额正式发票，故该证据亦不能达到被上诉人未出具佣金发票，上诉人不按时支付佣金具有正当理由的证明目的。第三组证据的内容不能证明备案合同未归还的情况，但被上诉人经核实确认有部分资料在其处，关于资料的归还双方当事人应在合同解除后进行清理和交接，但这不属于本案诉讼请求的范围。第四组证据中的《文件签收单》无被上诉人的签字确认，亦无其他证据佐证被上诉人收到了上诉人的退场《通知》，且即使上诉人在2018年12月已经决定撤换被上诉人，有与新的公司签订代理销售合同的意向，但上诉人就被上诉人继续销售的房屋获利，仍然应当支付相应佣金，该组证据不能达到上诉人要求被上诉人退场，被上诉人继续销售房屋未达销售任务不应获得佣金的证明目的。 二审审理查明：鹤鹏公司未按合同约定时间支付四川众恒公司销售佣金及广告费用，四川众恒公司未按合同约定完成相应的销售任务。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应当向被上诉人支付佣金、广告费及资金占用损失费用。被上诉人根据合同为上诉人营销房屋，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付相应的销售佣金和营销推广的广告费，上诉人未按时支付上述费用应承担相应的资金占用损失。一审判决上诉人欠付的佣金950106.50元、广告费566712.80元系经双方当事人的财务人员核对确认，根据被上诉人的销售金额按合同约定计算的，双方当事人对以上金额亦无异议，资金占用损失的计算方式也符合法律规定，本院对上述费用予以确认。上诉人主张被上诉人未完成销售任务应扣减相应佣金，与双方合同关于未完成销售任务减少代理房源和取消代理资格的约定不符，缺乏扣减依据，故本院不予支持。上诉人主张被上诉人因未完成销售任务、违反底价销售等构成违约，应向上诉人支付违约金，被上诉人应付的违约金与上诉人应付的佣金、广告费和资金占用损失费用相抵扣，上诉人不再承担给付责任。但上诉人一审未就被上诉人违约提出反诉，故本案中不能确认被上诉人是否应向上诉人支付违约金以及应支付多少违约金，上诉人亦未提交其他证据证明经双方认可或其他有效方式已经确认被上诉人应向上诉人支付违约金以及应付违约金的数额。被上诉人是否应付违约金及应付违约金的数额不明，则不能进行抵扣。并且本案双方当事人都存在违约，根据合同约定均应承担给付对方相应违约金的责任，故即使抵扣，也应以被上诉人应付的违约金先行抵扣上诉人应付的违约金，而一审判决未予支持被上诉人的违约金诉请已是考虑到双方当事人均存在违约的情况。 综上所述，上诉人剑阁县鹤鹏实业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18451元，由上诉人剑阁县鹤鹏实业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇一九年十一月二十八日 书记员  黄 莉