四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14911号 上诉人（原审原告）：成都柒月润美容美发有限公司，住所地：四川省成都市青羊区金沙遗址路**。 法定代表人：周玉香。 委托诉讼代理人：牟勇，四川国炯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张雪梅，女，1989年10月19日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人成都柒月润美容美发有限公司（以下简称柒月润公司）因与被上诉人张雪梅劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初6754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柒月润公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判柒月润公司不支付张雪梅未签订书面劳动合同二倍工资差额29535.83元、赔偿金11303.46元。事实和理由：柒月润公司与张雪梅是合作关系，而不是劳动关系，双方不应适用《中华人民共和国劳动合同法》，所以不应支付张雪梅未签订劳动合同的二倍工资差额和赔偿金。另外一审计算赔偿金错误，张雪梅2019年1月的工资已经核算为1237元，因此计算张雪梅离职前的月平均工资时应加入该月1237元的工资进行计算，则张雪梅的月平均工资应为4328.60元。 张雪梅辩称，双方是劳动关系，张雪梅在柒月润公司担任店长职务，接受柒月润公司的管理考勤，双方未签订书面劳动合同。柒月润公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。 柒月润公司向一审法院起诉请求：1.柒月润公司不支付张雪梅未签书面劳动合同二倍工资差额47957元；2.柒月润公司不支付张雪梅赔偿金8804元。 对于当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1.柒月润公司提交了借条，欲证明张雪梅向柒月润公司股东借款8000元未归还的事实。张雪梅对该借条有异议，柒月润公司未给钱，如果不出具借条，柒月润公司就不支付工资。一审法院认为该证据与该案不具有关联性，不予采信；2.柒月润公司向一审法院提交了录音证据，欲证明与张雪梅之间基于合作关系，无法管理张雪梅，且张雪梅多次与客户发生纠纷造成柒月润公司经济损失。柒月润公司要求与张雪梅签订劳动合同，但张雪梅拒绝；柒月润公司未解除与张雪梅的合作关系，张雪梅单方解除合作关系和离职是张雪梅自己作出。张雪梅对该录音的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为并非自动离职。一审法院对该证据真实性予以确认，关联性将结合全案综合认证；3.柒月润公司向一审法院提交了收条声明，欲证明张雪梅与其系合作关系，不存在劳动关系，双方在合作关系解除、终止后张雪梅将合作期间的物品撤离现场，并向柒月润公司出具收条声明。张雪梅对该收条有异议，认为该收条系柒月润公司出具的，仅在收条上签字捺印，目的是收拾自己的东西。一审法院认为该收条有张雪梅本人签字及手印，具有真实性，一审法院予以采信；4.张雪梅向一审法院提交了劳动合同，欲证明合同中的内容不符合双方的公平公正条例。柒月润公司对劳动合同的真实性无异议，对证明目的有异议。一审法院认为双方对该证据真实性无异议，一审法院认为该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信；5.张雪梅向一审法院提交了公司负责人聊天记录，欲证明张雪梅并非兼职，也不是合作关系。柒月润公司对该证据的真实性、关联性有异议。一审法院认为该证据具有真实性，关联性将结合其他证据综合认证；6.张雪梅向一审法院提交了录音证据，欲证明柒月润公司与张雪梅解除了劳动关系，胁迫张雪梅与其签订劳动合同。柒月润公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。一审法院认为录音内容为双方协商签订劳动合同、工作事宜，具有真实性、关联性，一审法院予以采信。 一审法院认定事实：2018年1月19日，张雪梅入职柒月润公司经营的柒月润美容店并担任店长一职，双方未签订书面劳动合同，张雪梅从事美甲工作。柒月润公司为张雪梅购买社会保险，并以微信、支付宝和现金的方式向张雪梅每月按时支付工资。张雪梅的工资由基本工资2000元、社保补贴700元、业绩提成、岗位津贴构成。具体应发工资为：2018年1月3247元、2018年2月2800元、2018年3月5567元、2018年4月7297元、2018年5月5220元、2018年6月3430元、2018年7月3580元、2018年8月10029元、2018年9月6877元、2018年10月6260元、2018年11月5870元、2018年12月5257元、2019年1月1237元，张雪梅在2018年1月-11月工资表处签字确认，2018年12月、2019年1月工资表处无张雪梅的签字。2018年1月-12月，张雪梅基本工资为2000元，社保补贴700元；2019年1月，基本工资2000元，社保补贴581元。2018年4月-2018年12月，柒月润公司为张雪梅缴纳社保，2019年1月，张雪梅的社保由青羊区柒月润美容店缴纳。 2019年1月17日，柒月润公司（作为甲方）要求张雪梅（作为乙方）与其签订劳动合同，该劳动合同载明“第六条第四款有下列情况之一的，甲方有权解除劳动合同，并不作任何补偿，但须提前三天通知对方：（1）乙方患病或非因工负伤的，医疗期满后确实不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排工作的；（2）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行，经双方当事人协商不能就变更劳动合同达成写协议的”。张雪梅要求修改合同条款，柒月润公司拒绝修改，张雪梅拒绝签订。 张雪梅提交的录音记录双方围绕修改合同条款进行协商。柒月润公司对张雪梅说“你明天就不需要来了，我也不可能让你进来…一个字都不能改了…我正式今天通知你，你现在已经不是公司员工了”、“明天开始这儿没有你岗位职责了”。张雪梅于2019年2月25日的收条声明载明“今收到柒月润美容店，美甲桌子一张，美甲柜一个，美甲椅两张，睫毛箱、工具、烤甲灯、睫毛一系列产品。故原有美甲、美睫项目承包合作已全部解除。合作终止”，张雪梅签字捺印。 双方共同确认张雪梅入职时间为2018年1月19日，离职时间为2019年1月18日。 一审另查明：一、2019年1月21日，成都市温江区妇幼保健院出具疾病诊断证明书，证明张雪梅已怀孕，预产期在2019年7月10日； 二、张雪梅于2019年1月22日以青羊区柒月润美容店为第一被申请人，柒月润公司为第二被申请人，向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人柒月润公司支付申请人双倍工资62187元；2.因被申请人柒月润公司违法解除劳动合同关系，裁决柒月润公司支付双倍经济补偿金5182×1×2=10364元；3.裁决被申请人支付扣押申请人的押金1200元；4.裁决被申请人支付扣押申请人的培训押金400元；5.裁决被申请人支付扣押申请人18天的劳动工资3009元。成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月9日作出劳动仲裁书：“一、第二被申请人于裁决书下达生效十日内向申请人支付未签书面劳动合同二倍工资差额47957元；二、第二被申请人于裁决书下达生效后十日内向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金8804元；三、第二被申请人于裁决书下达生效十日内向申请人退还押金1200元和培训押金400元；四、第二被申请人于裁决书下达生效十日内向申请人支付2019年1月工资1237元。” 一审审理中，柒月润公司陈述其与张雪梅之间不存在劳动关系，双方是合作关系，不存在上下级之间的关系。柒月润美容店成立于2018年12月4日，其经营者与柒月润的法定代表人系同一人；柒月润公司成立于2017年10月10日。 张雪梅陈述其与柒月润公司之间是劳动合同关系，不是合作关系。 一审法院认定上述事实，主要采信了以下证据：双方当事人身份信息、成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出的成青劳人仲委裁字（2019）第00143号仲裁裁决书、成都市社会保险个人参保缴费证明、工资表、部分工资微信转账凭证、微信聊天记录、外出学习收据、张雪梅担任职务的工牌、医院出具张雪梅怀孕的证明、录音等证据以及当事人当庭陈述。 一审法院认为，柒月润公司未与张雪梅签订劳动合同，但张雪梅劳动行为已经发生，且柒月润公司为张雪梅购买社会保险，并以微信、支付宝和现金的方式为其发放工资，张雪梅在工资表上签字确认，表明张雪梅与柒月润公司之间成立事实劳动关系，应当受到《中华人民共和国劳动合同法》的保护。柒月润公司辩称双方仅存在合作关系，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于柒月润公司是否应向张雪梅支付未签书面合同二倍工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，双方确认张雪梅在职时间为2018年1月19日至2019年1月17日，故柒月润公司应当在2018年2月18日前与张雪梅签订劳动合同。因柒月润公司未与张雪梅签订劳动合同，理应向张雪梅支付2018年2月19日至2019年1月17日期间的二倍工资，2018年2月-2018年12月张雪梅的保底工资为2700元/月，2019年1月，张雪梅保底工资为基本工资2000元和社保补贴581元，故柒月润公司应向张雪梅支付未签书面劳动合同二倍工资差额29535.83元（2700元÷21.75天×8天+2700元/月×10个月+2581元÷21.75×13天）。 关于柒月润公司是否向张雪梅支付赔偿金问题。张雪梅要求修改劳动合同的条款，柒月润公司拒绝修改，张雪梅拒绝签订，柒月润公司以张雪梅拒绝签订为由解除劳动关系。前述劳动合同第六条第4款明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条规定，张雪梅要求修改条款系合理要求，造成合同未能签订的原因在柒月润公司，且张雪梅正在怀孕，柒月润公司亦未提交证据证明该案存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，故柒月润公司解除劳动关系无法律依据，系违法解除劳动关系，柒月润公司理应向张雪梅支付赔偿金。经济补偿金应以张雪梅离职前12个月平均应发工资标准支付，张雪梅在职期间自2018年1月19日至2019年1月17日止，劳动关系解除前正常工作11个月，实际领取工资总额为62169元（2800元+5567元+7279元+5220元+3430元+3580元+10029元+6877元+6260元+5870元+5257元），赔偿金金额为月11303.46元（62169元÷11月×2倍）。 仲裁裁决柒月润公司向张雪梅退还押金1200元、培训押金400元，并支付2019年1月工资1237元，因双方对此均未提出起诉，视为认可，一审法院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、柒月润公司于判决发生效力之日起十日内向张雪梅支付未签书面劳动合同二倍工资差额29535.83元；二、柒月润公司于判决发生效力之日起十日内向张雪梅支付违法解除劳动合同赔偿金11303.46元；三、柒月润公司于判决书下达生效十日内向张雪梅退还押金1200元和培训押金400元；四、柒月润公司于判决书下达生效十日内向张雪梅支付2019年1月工资1237元。该案案件受理费5元，由柒月润公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张雪梅与柒月润公司是否存在劳动关系；2.柒月润公司是否应支付张雪梅未签订书面劳动合同二倍工资差额；3.柒月润公司是否应向张雪梅支付违法解除劳动合同赔偿金以及赔偿金计算标准。对此，本院作如下评述： 关于张雪梅与柒月润公司是否存在劳动关系的问题，柒月润公司主张与张雪梅是合作关系而非劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”张雪梅与柒月润公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，符合上述第一项规定。张雪梅受柒月润公司招聘，提供的劳动是柒月润公司的业务组成部分，符合上述第三项规定。张雪梅接受柒月润公司工作安排并受其管理、考勤，并由柒月润公司按月发放工资、购买社保，符合上述第二项规定。综上，张雪梅与柒月润公司之间符合上述构成事实劳动关系的三项规定条件，双方劳动关系依法成立。柒月润公司主张与张雪梅之间为合作关系无事实依据，其亦未提交证据予以证明。因此，张雪梅与柒月润公司之间不是合作关系，双方系劳动关系。 关于柒月润公司是否应支付张雪梅未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同”、第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。现双方确认张雪梅在职时间为2018年1月19日至2019年1月17日，故柒月润公司应当在2018年2月18日前与张雪梅签订劳动合同。因柒月润公司未与张雪梅签订劳动合同，理应向张雪梅支付2018年2月19日至2019年1月17日期间的二倍工资，因此一审判决柒月润公司向张雪梅支付未签书面劳动合同二倍工资差额29535.83元（2700元÷21.75天×8天+2700元/月×10个月+2581元÷21.75×13天）并无不当，本院予以确认。 关于柒月润公司是否应向张雪梅支付违法解除劳动合同赔偿金以及赔偿金计算标准的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”现柒月润公司因不同意张雪梅要求修改其提供的劳动合同条款，解除了与张雪梅的劳动关系。但其向张雪梅提供的劳动合同第六条第4款关于解除劳动合同的约定，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条之规定，张雪梅要求修改条款系合理要求，造成合同未能签订的原因在柒月润公司，且张雪梅正在怀孕，柒月润公司亦未提交证据证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的解除劳动合同情形，故柒月润公司解除与张雪梅的劳动关系无法律依据，系违法解除劳动关系，柒月润公司理应向张雪梅支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”柒月润公司主张将2019年1月份截止到2019年1月17日的工资1237元纳入张雪梅的月平均工资计算，但张雪梅2019年1月18日即被柒月润公司解除了劳动关系，该月并未领取整月的月工资，因此不应纳入之前的月平均工资计算。一审以张雪梅解除劳动关系前正常工作的11个月平均工资计算其赔偿金并无不当，本院予以确认。张雪梅的赔偿金金额为11303.46元（62169元÷11月×2倍）。 另柒月润公司与张雪梅对柒月润公司退还张雪梅押金1200元、培训押金400元，以及柒月润公司向张雪梅支付2019年1月工资1237元均无异议，本院对此不再予以评述。 综上所述，柒月润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都柒月润美容美发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 剑 审判员 童庆勇 审判员 冯 燕 二〇一九年十一月四日 书记员 王清影