宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终783号 上诉人（原审被告）：张某，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 上诉人（原审被告）：山东宁大建设集团有限公司。 法定代表人：李某1，该公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人:尹某，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：杨某，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。 委托诉讼代理人：王某，中卫市沙坡头区法律援助中心指派律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：李某2，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。 原审被告：宁夏中杰农业科技发展有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：黄某，宁夏朔方律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人张某、山东宁大建设集团有限公司（以下简称山东宁大公司）为与被上诉人杨某，原审被告李某2、宁夏中杰农业科技发展有限公司（以下简称中杰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭于2019年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人张某、山东宁大公司的共同委托诉讼代理人尹某，被上诉人杨某及其委托诉讼代理人王某，原审被告李某2，中杰公司的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某、山东宁大公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初613号民事判决第二项，改判张某、山东宁大公司对杨某的各项损失不承担连带赔偿责任。3.一、二审诉讼费由杨某承担。事实及理由：1.一审在杨某没有举证证明的情况下，以200元/天计算杨某误工费不当，应按照交通事故赔偿标准即117元/天计算。2.一审不应按照鉴定报告确定的最高数额7000元计算杨某后续医疗费，应考虑按照5000元确定或者待实际发生后确定。3.杨某受损自身存在较大过错，一审判决杨某承担15%的责任显失公平，杨某应承担40%的责任，故核算杨某损失后按照40%责任比例分担，需赔偿杨某各项损失97073元。除去张某已付6万元，再赔偿37073元。4.一审没有任何证据包括第三方确认涉案事故为安全事故，张某不知道李某2无资质分包，已生效（2019）宁05民终29号判决书认定张某借用山东宁大公司资质签订施工合同，山东宁大公司不是工程建设承包人，故一审适用法律错误，判决山东宁大公司和张某承担连带赔偿责任不当。 杨某辩称：1.李某2当庭陈述杨某日工资为260元，杨某持有焊接与热切割特种作业操作证，一审酌定以200元计算合理合法；2.一审责任划分适当，应予维持。本案中杨某从事高空作业，爬在四层脚手架上本身危险系数就高，由于层层违法分包，包工头没有安全管理经验，安全设施和措施不到位，导致本案事故发生。杨某本身没有过错；3.一审适用法律正确，山东宁大公司作为承建方，应当知道非法分包的事实，且山东宁大公司本身也存在违法分包的事实。因本案属于安全事故，依法由张某和山东宁大公司承担连带责任；4.杨某多处受伤，伤残等级鉴定为两个十级，受伤较重，一审支持后续治疗费7000元合理合法，综上，请求驳回上诉，维持原判。 中杰公司辩称：杨某与其无合同关系，其将钢结构车间建造工程发包给有相应建筑资质的山东宁大公司，不存在违法发包情形，因此其不应承担侵权责任。 李某2辩称：误工费应当按照117元/天计算，误工期内没有干活，不应承担误工费。后续治疗费7000元合理，杨某应承担40%的责任。 杨某一审诉讼请求：1.判令张某、李某2、山东宁大公司、中杰公司共同赔偿杨某各项经济损失共计161563.52元，其中：医疗费用已付；住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）；误工费62400元（240天×260元/天）；护理费10530元（90天×117元/天）；营养费4500元（90天×50元/天）；残疾赔偿金70733.52元（29472.3元/年×20年×12%）；交通费1000元（包含中卫住院、去银川鉴定）；鉴定费2900元；后续治疗费7000元。2.本案全部诉讼费用由张某、李某2、山东宁大公司、中杰公司承担。 一审法院认定的事实：与本案有关且已生效的（2019）宁05民终29号民事判决认定，2016年8月22日，张某以山东宁大公司委托代理人名义与中杰公司就包含涉案工程在内的钢结构车间工程签订施工合同，后双方间的工程款往来大部分通过张某个人账户或领取现金方式进行。2017年4月3日，张某与李某2就涉案工程签订工程分包合同，约定李某2承包上述工程的劳务部分。该判决书对张某借用山东宁大公司资质的事实予以确认。 另查明：李某2雇佣杨某为其提供劳务。2017年9月30日，在柔远物流园中杰公司新建的钢结构一处厂房内，杨某在移动脚手架后，由两人在下面扶着，杨某上去固定脚手架，在站到第四层脚手架上固定脚手架的过程中，脚手架倾倒，杨某摔倒在地受伤。杨某受伤后，被送往中卫市人民医院进行救治，经诊断伤情为：急性内开放性颅脑损伤；脑挫裂伤（额双）；急性硬膜下血肿（额双）；颅骨多发骨折；前颅窝底骨折并脑脊液鼻漏；左跟骨粉碎性骨折；右髌骨骨折；全身多处软组织损伤。杨某为此住院治疗2天，医嘱建议：转上级医院进一步治疗。2017年10月2日，杨某前往宁夏医科大学总医院继续治疗，经诊断伤情为：左跟骨骨折；右侧距骨骨折；右侧髌骨下极骨折；急性内开放性颅脑损伤；额叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；额部硬膜外血肿；多发骨骨折（额骨、双侧额突、右侧筛窦、上额窦、蝶窦寞壁、蝶骨体、斜坡）；右眼外伤性神经损伤，右眼外展神经麻痹。杨某为此住院治疗23天，医嘱建议：注意休息、加强营养；定期随诊。经核定，杨某因治疗伤情花费医疗费共计51090.62元，其中住院医疗费44172.48元，门诊医疗费6918.14元。事故发生后，张某已向杨某赔付6万元。中国人寿保险股份有限公司保险报销6000元。 2018年12月24日，宁夏医科大学法医司法鉴定中心作出宁医法鉴[2018]鉴字第0546号司法鉴定意见，结论为：杨某的伤残等级为十级、十级；误工期240日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费5000-7000元。杨某因此支出鉴定费2900元。 经查，2015年3月20日，杨某购买平罗县发行路东侧沁春苑小区6号楼2单元101室住宅房一套，房屋所有权人为杨某。2016年6月3日，杨某已经取得焊接与热切割作业的证书。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，首先，结合李某2当庭认可杨某系其雇佣人员，事故发生时杨某为其提供劳务，故双方之间形成劳务关系，杨某在雇佣活动中身体遭受损害，李某2应当承担赔偿责任。其次，张某作为分包人向李某2分包劳务时明知李某2没有相应资质，张某应对杨某遭受的损害承担赔偿责任。再次，根据已生效的（2019）宁05民终29号民事判决书认定山东宁大公司出借资质给张某，山东宁大公司也应当对杨某的损失承担连带赔偿责任。最后，因杨某无证据证明中杰公司明知张某借用资质仍与山东宁大公司签订合同，故中杰公司不对杨某的损失承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，杨某作为成年人，在高空作业时应注意自身安全。但杨某未系保险绳，未尽到保护自身安全的义务，其自身也存在一定过错，可以减轻李某2的赔偿责任，故杨某应当对其损失承担15%的责任。 杨某诉讼请求中的各项损失经核定共计183709.68元，其中，1.医疗费45090.62元（51090.62元-6000元）；2.住院伙食补助费2500元（100元/天×25天），适用的标准及计算方式符合法律规定，予以支持；3.误工费48000元（240天×200元/天），结合李某2的当庭陈述为260元/天及杨某未向法庭提交其实际因误工减少收入的相关证据，故按照200元/天计算杨某的误工损失较为稳妥，误工天数以司法意见书确定的240日为准；4.护理费10530元（90天×117元/天），标准参照2017年度宁夏回族自治区××路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准统计的居民服务业117元/天计算，符合法律规定，予以支持，期限以司法意见书确定的90日为准；5.营养费2250元（90天×25元/天），结合杨某的伤残等级、受伤部位酌定以25元/天计算，期限以司法意见书确定的90日为准；6.残疾赔偿金64839.06元（29472.3元/年×20年×11%），参照宁夏2018年度统计的农村常住居民人均可支配收入29472.30元/年计算，伤残系数按照11%计算；7.交通费600元；8.鉴定费2900元；9.后续治疗费7000元，结合杨某的伤情以7000元计算后续治疗费较为稳妥。因杨某自负15%的责任，故李某2应向杨某赔偿各项损失共计156153.23元（183709.68元×85%），因事故发生后，张某已向杨某赔付6万元，该部分应当予以核减，故李某2应再向杨某赔付96153.23元。 山东宁大公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.李某2于判决生效之日起十日内向杨某赔偿各项损失共计96153.23元；2.张某、山东宁大公司对上述第一项判决内容承担连带赔偿责任；3.驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费554元，由杨某负担245元，由李某2负担309元。 二审期间，双方当事人未向法庭出示新的证据。 依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。另查明，事故当日，杨某受李某2的施工人指派，在其他二人协助下，登上车间内可移动脚手架，调整尚有缝隙的彩钢棚顶。在登上脚手架过程中与脚手架一同倾倒受伤。杨某受伤后，张某通过劳动监察大队向杨某支付了2万元；直接向中卫市医院支付了7000元；通过李某2的施工人马龙支付了33000元，总共支付6万元。李某2和马龙在杨某受伤后，向中卫市医院支付了门诊费用和救护车费用；向住院部交付了5000元押金，结算退还了742元；向医科大附属医院交付了5000元的住院费和全部的门诊费用，上述票据全部都交给了杨某的妻子马凤琴，合计22509元，该费用包括在保险公司报销的6000元。 本院认为：对于张某和山东宁大公司上诉提出一审以200元/天计算杨某误工费不当的意见，杨某受雇于李某2为张某承包的工程提供劳务，一审考虑到李某2认可的工资标准，并结合当地实际工资标准，确定200元/天符合实际，故对张某和山东宁大公司的该上诉意见不予支持。对于张某和山东宁大公司上诉提出一审参照鉴定意见确定杨某后续医疗费7000元不当，或应在实际支出后再行主张的意见，后续治疗费是预估费用，法律为节约各方当事人的诉讼成本，允许经鉴定部门预估后，法院可在一案中合并支持。从杨某伤情恢复情况和实际需要的二次手术，一审参考鉴定机构预估的费用确定7000元，属于合理判断，张某和山东宁大公司没有提供证据证明其主张应支持5000元的合理性，故对该上诉意见不予支持。对于张某和山东宁大公司上诉提出杨某在从事雇佣活动中存在过错，应承担损失40%责任的意见，但张某和山东宁大公司不能提供证据证明其履行了全部安全注意义务，也不能证明杨某在从事雇佣活动中存在重大过错，对该上诉意见亦不予支持。对于张某和山东宁大公司上诉提出一审确定该起事故为安全生产事故与法不符的意见。安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中突然发生的，伤害人身安全和健康、或者损害设备设施，或者造成经济损失的，导致原生产经营活动暂时中止或永远终止的意外事件。本案中，杨某在中杰公司建设厂房的工地上，从事建设单位生产活动，突发伤及人身安全的意外事件，属安全事故，一审对此认定正确，故对张某和山东宁大公司的该上诉意见不予支持。对于张某和山东宁大公司上诉提出一审计算错误的意见。杨某医疗费为51090.62元，一审扣减了保险公司投保报销的6000元的费用后确认为45090.62元，才按照过错比例划分，确实不当，予以纠正。杨某的损失为189709.68元，因杨某自负15%的责任，故李某2应向杨某赔偿各项损失共计161253.23元（189709.68元×85%）。事故发生后，李某2已赔付杨某22509元，李某2应再赔付杨某138744元。由于张某和山东宁大公司为工程的分包人，在工程施工中发生安全生产事故，由于张某无资质，便以山东宁大公司的资质和名义承包涉案工程，工程承包人为山东宁大公司，张某又将劳务分包给无用工资质的李某2，李某2在指挥工人施工过程中发生安全事故，故张某和山东宁大公司应对杨某的损失承担连带赔偿责任，一审对此适用法律正确。事故发生后，李某2已赔付杨某22509元，鉴于张某和山东宁大公司承担连带赔偿责任，张某向杨某赔付了6万元，尚余78744元未能赔付，故未能赔偿的部分仍由李某2继续赔付，张某和山东宁大公司承担连带赔偿责任。 综上，一审虽适用法律正确，但一审认定事实不清，张某和山东宁大公司的部分上诉理由成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初613号民事判决； 二、李某2于判决生效之日起10日内向杨某赔偿各项损失共计78744元； 三、张某、山东宁大建设集团有限公司对上述78744元继续承担连带赔偿责任； 四、驳回杨某的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费554元，由杨某负担254元，由李某2负担300元。二审案件受理费762元，由杨某负担50元，由张某和山东宁大建设集团有限公司负担712元。 本判决为终审判决。 审判长  徐青山 审判员  陈文普 审判员  王 军 二〇一九年十一月二十二日 书记员  于 鑫 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。