辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1275号上诉人（一审原告、反诉被告）：中科科林节能环保科技有限公司，住所地：沈阳市皇姑区黄河北大街185号。法定代表人：刘国华，公司总经理。委托诉讼代理人：马子愚，该公司聘用职工。委托诉讼代理人：郑彩凤，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：阜新盛明热电有限责任公司，住所地：阜新蒙古族自治县建阜路中段南侧。法定代表人：蒋志庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军、齐玉阳，辽宁恒敬（阜新市）律师事务所律师。上诉人中科科林节能环保科技有限公司（以下简称中科科林公司）、阜新盛明热电有限责任公司（以下简称盛明热电公司）建设施工合同纠纷一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中科科林公司的委托诉讼代理人马子愚、郑彩凤，被上诉人盛明热电公司的委托诉讼代理人王军、齐玉阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科科林公司的上诉请求：1.要求撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初3371号民事判决书中第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人违约金1385183.63元。2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决对被上诉人应当承担的违约金数额认定错误。原审判决仅支持了工程预付款的延期违约金，未支持其他应付工程款的违约金，没有法律依据。根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间为工程全部完工验收合格后，支付合同价款30%，发包方环保补贴奖金到达发包方账户后，支付合同价款30%，其余10%作质保金。”上诉人在原审提出曾与被上诉人商定将工程款支付方式改为定期申报工程进度，经双方计量、确认后，再由被上诉人支付工程进度款。上述约定虽是口头约定，但双方已实际履行。因此，上诉人主张被上诉人应当按申报的工程进度计量结果及时支付工程进度款。但由于双方未进行书面约定，被上诉人又矢口否认，故原审法院以证据不足，不予支持。可即便不支持更改后的工程款支付方式，也应遵循原合同约定的支付方式。按原合同约定，被上诉人应当在完工验收合格后，支付合同价款30%，发包方环保补贴奖金到达发包方账户后，支付合同价款30%，其余10%作质保金。也就是说，30%的工程进度款在验收合格时支付，剩余的40%工程款最迟至质保期满的次日应当全部给付。经原审判决认定，上诉人施工完成部分未经验收被上诉人即投入使用，因此，该部分工程应视为合格（原判决书中第9页上数第17行）。经被上诉人举证得知，案涉工程于2015年3月31日整体系统全面投入运行。那么，本案应以2015年3月31日为验收合格的时间节点，确定应付工程进度款和质保期起算的时间。双方在合同中约定的质保期是一年，即自2015年3月31日起至2016年3月30日止为质保期。在质保期满的次日，被上诉人应当支付包括质保金在内的全部工程尾款及延期付款的违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，被上诉人应当支付欠付工程款的违约金。二、原审判决计算的工程预付款的延期违约金数额81595.32元正确。上诉人按合同专用条款第26条约定，对于剩余应付工程进度款的延期违约金数额计算如下：（工程总价款为26465690.5+1535800+1970000=29971490.5元；被上诉人已付工程款1600万元，减去工程预付款9770280元，余6229720元）1.2015年3月31日起至2016年3月30日止期间应付工程款为（29971490.5元×30%-6229720元）=2761727.15元。利息：（29971490.5元×30%-6229720元）×5.75%×1年=158799.31元。2.质保期满后，还欠工程款为（29971490.5元-16000000元）=13971490.5元。2016年3月31日起暂至起诉之日2017年12月12日止的利息：（29971490.5元-16000000元）×4.75%÷360天×621天=1144789元。3.以（29971490.5元-16000000元）为基数，自2017年12月13日起至工程款全部付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。暂计利息金额：81595.32元+158799.31元+1144789元=1385183.63元。综上，原审判决认定的违约金数额错误，应予改判。盛明热电公司辩称:一、双方所签定的《建设工程施工合同》为无效合同。上诉人环保改造工程：3×75T/H+58MW锅炉脱硫、脱硝、除尘改造项目工程（以下简称案涉工程）的中标单位和承包单位是中科科林节能环保科技有限公司（以下简称中科科林公司），实际施工单位是沈阳蓝碧机械有限公司（以下简称沈阳蓝碧公司）。由于上诉人案涉工程要求具备二级以上资质的工程施工单位施工，沈阳蓝碧公司是三级资质，不符合案涉工程的资质要求，沈阳蓝碧公司就以中科科林公司的名义参加投标，中标后以中科科林公司的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。即沈阳蓝碧公司挂靠中科科林公司，以中科科林公司的名义进行施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）的规定，沈阳蓝碧公司挂靠中科科林公司的行为无效，致使双方所签定的《施工合同》为无效合同。二、上诉人不应当支付违约金。如前所述，《施工合同》为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，《施工合同》中关于违约金的约定无效，一审法院判决上诉人支付违约金没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求人民法院驳回其上诉请求。盛明热电上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院做出的（2017）辽0921民初3371号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。2.一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、双方所签定的《建设工程施工合同》为无效合同。上诉人环保改造工程：3×75T/H+58MW锅炉脱硫、脱硝、除尘改造项目工程（以下简称案涉工程）的中标单位和承包单位是中科科林节能环保科技有限公司（以下简称中科科林公司），实际施工单位是沈阳蓝碧机械有限公司（以下简称沈阳蓝碧公司）。由于上诉人案涉工程要求具备二级以上资质的工程施工单位施工，沈阳蓝碧公司是三级资质，不符合案涉工程的资质要求，沈阳蓝碧公司就以中科科林公司的名义参加投标，中标后以中科科林公司的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。即沈阳蓝碧公司挂靠中科科林公司，以中科科林公司的名义进行施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）的规定，沈阳蓝碧公司挂靠中科科林公司的行为无效，致使双方所签定的《施工合同》为无效合同。二、上诉人代付工程款5615670.5元应当从工程款中扣除。2014年12月17日，在工程没有完工的情况下，沈阳蓝碧公司在无法定或约定理由的情况下擅自停工，撤走全部施工人员，将施工图纸和设备说明书也全部带走。上诉人不得不全面接手后续工程。上诉人根据沈阳蓝碧公司与相关设备供应单位和施工单位签订的设备供应合同和施工合同，代替沈阳蓝碧公司支付了设备款和工程款5615670.5元，该款项也包含在沈阳祥丰工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》的造价中，因此上诉人代付工程款5615670.5元应当从工程款中扣除。三、一审法院判决上诉人支付工程设计费197万元错误双方签订《施工合同》约定工程总价为3257.76万元，其中设计费为197万元。2014年12月17日，在工程没有完工的情况下，沈阳蓝碧公司擅自停工，并将施工图纸和设备说明书也全部带走。上诉人接手后续工程后，是在无图纸的情况下进行的施工。因此应当按照沈阳蓝碧公司完成的工作量来计算应付的设计费。按照一审鉴定结果，沈阳蓝碧公司完成的工程总价款为2646.5690万元，则应付设计费为160万元。四、上诉人不应当支付违约金。如前所述，《施工合同》为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，《施工合同》中关于违约金的约定无效，一审法院判决上诉人支付违约金没有法律依据。五、马子愚不具备中科科林公司委托代理人资格。本案原告是中科科林公司，马子愚是沈阳蓝碧公司的法定代表人，不是中科科林公司的职工。当上诉人质疑马子愚的代理资格时，马子愚只是拿出其与中科科林公司签订的聘用协议书和支付资金的银行流水，但该协议书是马子愚与中科科林公司挂证的协议书，该挂证行为本身就是违法的，也不能证明马子愚是中科科林公司的职工。银行流水是中科科林公司向马子愚支付挂证的费用，而不是支付工资。因此，马子愚与中科科林公司没有合法的劳动人事关系，依据《最高法关于适用的解释》第八十六条的规定和《中国人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议》第36条的规定，马子愚不具备中科科林公司委托代理人资格。六、沈阳蓝碧公司施工质量不合格，应当赔偿上诉人的损失。沈阳蓝碧公司在施工过程中，管理混乱，技术准备不足，层层转包，致使工程施工质量存在很多问题，这在沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终8162号民事判决书中也得到证明。该判决书证明沈阳蓝碧公司在诉讼中承认其提供的设备存在质量问题，既沈阳蓝碧公司从天津好特公司采购的搅拌机泄露问题严重。上诉人在该判决中保留了在最终结算时依据设备质量问题进行扣款的权利。因此沈阳蓝碧公司对其施工质量不合格而造成的损失人民币310.8万元应当赔偿。综上，一审法院在判决本案的过程中认定事实不清，适用法律不当。故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。中科科林公司辩称：一、关于上诉状的第一个理由，双方签订的建筑工程合同是否有效的问题。我公司认为本案所涉及的工程经过公开招投标的合法流程，并且业主单位纪委监察等部门均到招标现场监督，最终由中科科林公司中标，并且双方签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效。至于盛明热电公司提到的沈阳蓝碧机械有限公司，实际是案涉工程中的分包单位。《建设工程施工合同》专用条款第38.1条中约定了，承包人可以将钢结构、设备制安、机电设备及电气仪表安装、土建工程进行分包，双方根据工程工期紧急的情况，签订合同时双方均同意可以进行分包，且在开工前我公司已向盛明公司说明了分包情况，盛明公司也已经同意，从盛明公司提供的2014年8月28日会议纪要上记载的参会人员中就有沈阳蓝碧机械有限公司及阜新平安等分包单位，因此，中科科林公司进行分包的行为是符合合同签订双方真实意愿的，不违反法律法规和合同约定，更不影响《建设工程施工合同》的效力。在整个工程施工和后期结算过程中，盛明热电公司对此均未提出任何异议。本案诉讼主体是合同签订的双方，其他方并未参与诉讼，现在盛明热电公司提出此异议，明显是为不履行合同付款义务而寻找的借口。二、关于上诉状的第二个理由，盛明热电公司代付工程款5615670.5元是否应当从工程款中扣除的问题。第一，代付工程款是需要发包方和承包方及有关各方一致同意并签订补充协议的前提下才是合法有效的，盛明热电公司在没有征得中科科林公司同意的情况下，私自付款是不符合财务规定的，在法律上也是无效的。盛明热电公司提交的明细表中有三家企业（张家口科欣、小野电动车、杭州科杰）与中科科林公司没有合同关系，我公司认为属于财务造假和挪用工程项目款项。因此盛明热电公司提出的所谓代付工程款是不合法及无效的。第二，盛明热电公司所称代付的工程款5615670.5元没有事实依据，以及其称该款项包含在《工程造价鉴定报告》的造价中，更是无稽之谈。首先盛明热电公司在上诉状中提出的代付金额与盛明公司在原审中提到代付的金额405.49万元不一致，两者相差了156万余元。盛明公司就同一事实陈述前后矛盾且相差巨大。其次，《工程造价鉴定报告》是对中科科林公司已完成工程量进行造价鉴定，并不包括上述所谓的代付款项。因此，盛明热电公司的该项主张不能成立。三、关于上诉状的第三个理由，一审判决盛明热电公司支付工程设计费197万元的问题。该设计费197万元是双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定的固定价格。符合《工程勘察设计收费管理规定》第六条第二款之规定：“实行市场调节价的工程勘察和工程设计收费，由发包人和勘察人、设计人协商确定收费额”。并且，该设计部分已经履行完毕，盛明热电公司委托的结算公司及阜蒙县法院委托的鉴定公司均依据设计图纸进行鉴定，盛明热电公司应当按约定的金额履行付款义务。依据《合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”所以，盛明热电公司要求变更合同中约定的设计费金额，没有法律依据。一审法院的该项判决内容正确。四、关于上诉状的第四个理由，盛明热电公司是否应当支付违约金的问题。盛明热电公司称“《建设工程施工合同》无效，所以对于违约金的约定无效。”这一说法是错误的。理由是：首先，本案的《建设工程施工合同》有效，详见我方的第一点答辩意见，在此不再赘述。其次，根据《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，欠付工程价款利息计付标准和付款时间即使没有约定，也需在应付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以，原审判决盛明热电公司支付违约金正确，但违约金的数额需要纠正。五、关于上诉状的第五个理由，马子愚是否具备中科科林公司委托代理人资格的问题。委托代理人马子愚在原审已经提供了《聘用协议书》、工资汇款凭证、沈阳蓝碧机械有限公司出具的证明，足以证明马子愚是与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。原审法院对此已进行了严格的审核，盛明热电公司再以此为上诉理由，毫无意义。六、关于上诉状的第六个理由，案涉工程质量是否合格问题。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。第二，自盛明热电公司2014年12月17日接手脱硫脱硝除尘工程起至法庭受理此案之日止，盛明公司无任何人在任何时间以任何形式通知我方工程有任何质量问题。而且现在早已过了1年的保质期，盛明公司无权提出任何质量异议。第三，虽然我公司就工程质量问题，无需承担任何赔偿责任。但对于盛明公司要求的赔偿损失，存在明显的不合理问题。以“一、二、三、四号引风机的改造问题”为例。盛明公司称这四台引风机均不满足负荷的需求而进行改造，产生改造费用155.2万元。其中，三号引风机是在2015年6月份以后改造的，而一、二、四号引风机是在2017年3月、5月、6月份以后改造的。从盛明热电公司提供的证据材料中可知：2015年3月份案涉工程整体系统全面投入运行。2016年1月，盛明热电公司通过了锅炉污染物检测验收。2016年10月19日阜蒙县环保局对该工程的验收结果“主要环保设施运行正常稳定，生产负荷符合验收要求”。以上证据均能证明案涉工程质量合格，也证明了四台引风机在由盛明热电公司改造前不存在任何质量问题，无需进行整改。如果引风机真有质量问题，那么在质保期（一年）内，应当及时通知我公司进行整改，而非自行花钱整改。在质保期内，我公司未接到任何通知的情况下，盛明热电公司主张的一切与工程质量有关的损失，我公司均不承担。需要注意的是，盛明热电公司对一、二、四号引风机整改的时间均已过了质保期限，我公司无需承担质保义务。此外，一、二、三号除尘器的改造问题（费用142万元）和搅拌机改造问题（费用13.6万元），与上述引风机的改造问题如出一撤，不再赘述。综上，盛明热电公司的上诉请求没有事实和法律依据，人民法院应当驳回其上诉请求。中林科技公司向一审法院起诉称：原告与被告于2014年7月17日签订了《建设工程施工合同》，由原告对被告3×75T/H+58MW锅炉脱硫、脱硝、除尘改造项目进行施工，合同总价款32567600元。按照合同约定，被告应于合同签订后7日内向原告支付合同价款的30%的预付款，工程全部完工验收合格后，支付合同价款30%；环保补贴资金到达被告账户后，支付合同价款30%；其余10%作为质保金。合同签订后，被告未按约定在2014年7月24日之前向原告支付预付款9，770，280元，而是延迟到2014年8月29日至10月11日期间共支付了10，000，000元。被告的这一行为构成违约，并直接导致原告的施工延误。为能继续履行合同，原被告约定将工程款支付方式改为定期申报工程进度款，经计算结果确认后支付工程价款。经赶工，原告于10月28日把主体工程基本完成，并申报了8-10月份的工程进度款17，066，000元，已经过监理单位签字验收和被告负责人签字确认，截止2014年10月30日，被告还需向原告支付7，066，000元工程价款。而被告却再次违约，从2014年10月31日至2014年12月3日期间仅仅支付了6，000，000元。不仅如此，被告在未经原告同意下，直接安排土建、防腐、安装施工，变更供货单位及违反财务制度直接向设备供货单位付款，导致原告无法继续履行合同，原告就此多次与被告交涉未果，无奈于12月18日停止施工并函至被告。对于原告的已完工程量，被告曾委托北京中磊工程造价咨询有限公司进行核定。该咨询公司对于原告施工内容确定准备，但低估了工程造价，而且另有近3，000，000元的价款需要进一步确认，但被告总以股东和法人变更无法开股东会研究等各种原因为借口拖延，拒付工程余款至今。经原告了解，被告于2016年1月，用福建龙净环保设备有限公司的名义通过了锅炉污染物检测验收，已将原告该工程设备投入使用。又因为质保期已经届满，故被告应向原告支付包含质保金在内的全部工程余款16，567，600元及违约金1692579.9元。诉讼请求：一、判令被告偿付原告工程欠款16，567，600元；二、判令被告偿付原告违约金1692579.9元；三、诉讼费用由被告负担。反诉原告盛明热电公司诉称：一、反诉被告应当支付工程不能按期竣工的违约金。反诉被告单方解约的行为严重违反了合同约定，已构成根本性违约，导致合同不能履行而解除，给反诉原告造成巨大损失。按照合同约定，工程竣工日期为2014年11月1日，而工程的试运行时间为2015年2月9日，工程延期了100天，根据合同13.1条的约定，反诉被告应当支付工程不能按期竣工的违约金325.676万元。二、反诉原告所施工的工程在2015年2月9日开始试运行中，存在以下问题：1.引风机设计参数不合理、除尘改造系统阻力大，造成锅炉出力下降，无法达到额定出力。反诉原告对上述质量问题进行了整改，支出费用155.2万元；2.除尘系结构性设计错误，密封不严，导致设备腐蚀严重，增加改造费用142万元；3.设备基础下沉，脱硫塔泄露、搅拌器机封泄露等工程质量问题增加费用13.6万元。以上费用的增加，是反诉被告工程质量不合格所造成，按合同通用条款15.1条的约定，反诉被告应当赔偿以上损失。三、反诉被告应当开具已支付工程款的发票。反诉原告共向反诉被告支付2005.49万元，反诉原告未开具发票，应向反诉原告开具发票。反诉请求：1.判令反诉被告支付工程不能按期竣工违约金325.676万元；2.判令反诉被告承担工程质量不合格给反诉原告造成的损失310.8万元；3.判令反诉被告按照反诉原告已支付的工程款金额开具发票；4.判令反诉被告承担诉讼费用。一审法院审理查明：2014年7月17日，中科科林公司（更名前为辽宁科林环保工程有限公司）与盛明热电公司签订建设工程施工合同。盛明热电公司作为发包方将该公司3×75T/H+58MW锅炉脱硫、脱硝、除尘改造项目发包给中科科林公司。合同约定，合同总价款为3256.76万元。其中设计费为197万元，安装施工费为1083.08万元，设备费为1976.68万元。开工日期为2014年8月18日，竣工日期为2014年11月1日前达到机组连续稳定运行条件。合同工期总天数为73天。双方约定预付款到账后合同生效。合同专用条款中约定合同签订后7日内发包人向承包人预付合同总价的30%（3256.76万元×30%=977.028万元）预付款。工程进度款支付的方式和时间为：工程全部完工验收合格后，支付合同价款30%，发包方环保补贴资金到达发包方账户后，支付合同价款30%，其中10%作为质保金。同时合同通用条款第24条约定：试行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。另查明，工程2014年8月25日正式开工。截止2014年12月3日，盛明热电公司累计支付中科科林公司工程款1600万元（2014年8月29日支付300万元、2014年9月18日支付400万元、2014年9月26日支付100万元、2014年10月11日支付200万元、2014年10月31日支付200万元、2014年11月10日支付200万元、2014年11月21日支付100万元、2014年12月3日支付100万元）。2014年12月17日，中科科林公司撤离施工现场，盛明热电公司即全面接手脱硫脱硝除尘工程。2014年12月18日至2017年8月29日中科科林公司多次通过EMS向盛明热电公司递交工作联络函结算工程款，至今未结算。2015年3月31日，该工程整体系统全面投入运行。阜蒙县环保局于2016年9月18日对该工程改造项目进行了现场验收，于2016年10月19日下达了环保设施竣工验收批复，认定该项目为环保工程改造项目，验收检测期间，主要环保设施运行正常稳定，生产负荷符合验收要求，能够确保污染物的稳定达标排放。中科科林公司退离施工现场后，盛明热电公司单方委托北京中磊工程造价咨询有限公司对中科科林公司已完成的工程量进行了造价鉴定。中科科林公司对工程量的确认表示认可，对北京中磊工程造价咨询有限公司编制的《阜新盛明热电工程汇总表》中第一项总包审定金额及第四项管理费审定金额不予认可，对第五项总包变更表示认可，对第三项设计费不要求鉴定，请求法院依据我国《合同法》有关规定判定。双方经协商，2018年8月8日，经阜新市中级人民法院委托，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对申请人中科科林公司申请的北京中磊工程造价咨询有限公司编制的《阜新盛明热电工程汇总表》中第一项和第四项以及对应的详细的结算报告进行司法鉴定，鉴定结论为：鉴定工程造价为26，465，690.5元并附工程造价鉴定综合汇总表。对该鉴定结论，中科科林公司质证意见：1、工程造价鉴定结果关于《阜新盛明热电工程汇总表》中第一项和第四项的鉴定结果为26，465，690.5元，予以确认。2、《汇总表》第五项总包变更，中磊公司审定金额153.5万元，此项费用双方均无异议。3、《汇总表》第三项设计费，中磊公司审定金额为156.5万元，而双方合同确定的设计费为197万元，中磊公司无权以任何理由改变合同确定的设计费金额。因此，设计费不属于鉴定范围，应由法院判定。4、中科科林公司已完成工程总造价为2646.56905万元+153.5万元+197万元=2997.06905万元。5、盛明热电公司应承担违约责任，依法支付工程款、违约金、鉴定费及诉讼费用等相关费用。对该鉴定结论，盛明热电公司质证意见：1、该鉴定结论涵盖了已完成全部工程量的总造价款，是对现场实际完成全部工作的确认，应该包含第五项总包变更部分。造价鉴定结果26，465，690.5元予以认可。2、《汇总表》第三项设计费，中磊公司审定金额为156.5万元，是依据合同约定，脱硫设计费129.5万元，脱硝设计费27万元。实际实施过程中脱硫设计图纸未按照约定设计，应予以酌情核减。3、在工程实施过程中未按期竣工。4、工程质量不合格造成损失。还查明，马子愚系原告中科科林公司的临时聘用人员，从事环保专业相关工作。上述事实，有中科科林公司提供的聘用协议书、沈阳蓝碧机械有限公司出具的证明、聘用工资证明两份、准予变更登记通知书、《建设工程施工合同》、交通银行记回执8张、《盛明热电公司8一10月工程报表》、工作联络函1份、借款凭证4张、结算催款工作联络函4份、公证书2份、盛明热电公司的《锅（窑）炉检测结果报表》3份、阜新市环保局公示网站的网页4页。盛明热电公司提供的涉案改造工程例会会议纪要13份、监理工程师通知书8份、涉案工程试运行会议会签单1页、工程汇总表2页、该公司明细账及汇款凭证36页、阜蒙县环保局文件2页、普兰店市人民法院民事判决书一份。建设工程施工合同1份、照片35张、质量不合格后具体整改内容和费用3份、继续施工工程统计、沈阳市中级人民法院民事判决书1份，以及辽宁祥丰工程造价咨询有限公司出具的涉案改造工程的工程造价鉴定报告1份。经双方当事人质证，本院予以认定。一审法院认为，中科科林公司（更名前为辽宁科林环保工程有限公司）与盛明热电公司签订建设工程施工合同合法有效。双方应按合同约定全面履行合同义务。一、关于盛明热电公司应支付中科科林公司多少工程款的问题。本案所涉中科科林公司承建的锅炉脱硫、脱硝、除尘改造项目因盛明热电公司延期支付工程款而最后一次停工后，盛明热电公司另行组织施工，双方订立的施工合同实际解除。按照法律规定，合同解除不影响结算的进行，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。上述工程竣工后未经验收被告即投入使用，因此中科科林公司施工部分工程应视为合格。为此，对原告要求盛明热电公司支付工程欠款的诉讼请求，应在查明的范围内依法予以支持。因双方对工程价款有争议，在审理过程中，本院依法委托辽宁祥丰工程造价咨询有限公司作出鉴定报告结论，原、被告对该鉴定结论的鉴定工程造价为26465690.5元未提出异议，故本院确认中科科林公司承建盛明热电公司锅炉脱硫、脱硝、除尘工程建设工程总价款为26465690.5元。双方对于《阜新盛明热电工程汇总表》中的总包变更和设计费是否应该计入工程欠款中的问题存在异议。一审法院认为，祥丰工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告所鉴定的内容仅为《汇总表》第一项和第四项内容，并未包含总包变更和设计费用，因此应该计算在内，对于总包变更的审定金额153.58万元，双方均没有异议，本院予以确认，而对于盛明热电公司称在实际实施过程中脱硫设计图纸未按照约定设计，应予以酌情核减的意见，因没有提供证据证明，故不予采信。对于盛明热电公司主张在中磊公司出具的工程汇总表的第一项总包部分中“甲方代付金额405.49万元”应从欠付工程款中扣除的意见，因该汇总表并未经过三方确认，且盛明热电公司也没有提供其他证据证明其主张的事实，故不予采信。被告已付工程款1600万元，双方均认可，应当从工程总价款中扣除，综上，盛明热电公司应欠付中科科林公司工程款应确认为1397.14905万元（2646.56905万元+153.58万元+197万元-1600万元）。二、对于双方互相要求对方支付违约金问题。关于工期延误，双方当事人对于延期的事实均予以认可，双方争议的是逾期原因及工期延误的责任承担者，中科科林公司主张是由于盛明热电公司未按合同约定支付预付款导致工期延误，根据中科科林公司提供的证据，双方约定应于签订合同之日起7日内（2014年7月24日前）支付预付款，但盛明热电公司分别于2014年8月29日、9月18日、9月26日和10月11日给中科科林公司支付工程预付款300万元、400万元、100万元和200万元，与合同约定存在较大差异，综合全案具体情况，包括合同履行施工情况、当事人过错、违约所致损失、当事人缔约地位等多项因素，一审法院认为，相关工期延误的主要责任在于盛明热电公司，故对盛明热电公司反诉要求中科科林公司支付违约金的诉讼请求，不予支持，对于中科科林公司要求盛明热电公司支付违约金的数额，根据合同通用条款24条规定，盛明热电公司应支付中科科林公司违约金81595.32元[2014年7月24日起至2014年8月29日止的利息9770280元×5.6%÷360天×36天=54713.57元；2014年8月30日起至2014年9月18日止的利息（9770280元-3000000元）×5.6%÷360天×19天=20009.94元；2014年9月19日起至2014年9月26日止的利息（9770280元-3000000元-4000000元）×5.6%÷360天×7天=3016.53元；2014年9月27日起至2014年10月11日止的利息（9770280元-3000000元-4000000元-1000000元）×5.6%÷360天×14天=3855.28元]。对于中科科林公司主张双方后期约定改变付款方式，要求盛明热电公司承担延期付款的违约责任的诉请，因中科科林公司仅提供了《阜新盛明热电有限公司4×75T/H+58MW脱硫、脱硝、除尘改造工程8月-10月工程报表》的复印件及交通银行四张记账回执来证明付款方式的改变，盛明热电公司则主张从未变更过付款方式，并且对中科科林公司提供的复印件不予认可，同时强调报表中应付工程款的数额没有明确写明，不符合按进度支付工程款的要求，综合中科科林公司提供的证据及双方的质证意见，认为，中科科林公司的证据不能证明双方对付款方式进行了变更，故对该部分的诉讼请求，不予支持。三、关于反诉原告盛明热电公司要求反诉被告中科科林公司承担因工程质量不合格给其造成的损失的诉讼请求，具体损失数额包括（1）引风机设计参数不合理、除尘改造系统阻力大，造成锅炉出力下降，无法达到额定出力。反诉原告对上述质量问题进行了整改，支出费用155.2万元；（2）除尘系结构性设计错误，密封不严，导致设备腐蚀严重，增加改造费用142万元；（3）设备基础下沉，脱硫塔泄露、搅拌器机封泄露等工程质量问题增加费用13.6万元。盛明热电公司主张以上费用的增加，是反诉被告中科科林公司工程质量不合格所造成，按合同通用条款15.1条的约定，由中科科林公司赔偿以上损失。中科科林公司则表示上述损失并不是因为施工质量不合格造成的，盛明热电公司的证据不足以证明其主张，根据合同约定，涉案工程已超过质保期，在质保期间，反诉原告并未提出工程质量存在问题，同时，盛明热电公司的主张已经超过诉讼时效，应予驳回。根据盛明热电公司提供的证据及中科科林公司的质证意见，本院认为，盛明热电公司提出涉案工程质量不合格并没有提供足够证据予以证明，对于盛明热电公司该项诉请，证据不足，不予支持。四、关于反诉原告盛明热电公司要求反诉被告中科科林公司按照已经支付工程款金额开具发票的诉讼请求。涉案《建设工程施工合同》中没有对中科科林公司开具发票进行明确约定，中科公司此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，依法不予审查。五、对于反诉原告盛明热电公司提出按照合同约定，发包方环保补贴奖金到达发包方账户后，支付合同价款30%（32567600元×30%=977010元），现在环保资金一直未到位，因此不同意支付工程款，根据其自己计算的结果得出反诉被告中科科林公司还应返还多支付的154.51万元。一审法院认为，环保资金到账与否不能成为支付工程款所附的条件。《合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见，法律上所称的条件是指决定民事关系的效力产生和消灭的不确定的事实。本案双方当事人在合同中对给付工程款的约定，系合同的履行义务，不是法律上的条件。进一步讲，涉案工程已经全部完工并交付使用，在工程施工过程中，盛明热电公司因为延期支付工程预付款，已经构成违约，后期在环保补贴金未到账情况下自愿支付工程款1600万元，双方对合同的约定已经在实际履行时作了变更，盛明热电公司现又以未取得环保补贴奖金拒付工程款，不符合诚实信用原则。故对盛明热电公司的该项诉讼请求，不予支持。关于盛明热电公司庭审时提出中科科林公司委托代理人马子愚代理身份问题。因中科科林公司已经向本院提供与马子愚聘用协议书、工资证明等证据，证明马子愚系其工作人员，符合我国《民事诉讼法》的有关规定，故对盛明热电公司的该意见，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告阜新盛明热电有限公司于本判决生效后十日内给付原告中科科林节能环保科技有限公司工程款1397.14905万元；二、被告阜新盛明热电有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中科科林节能环保科技有限公司违约金81595.32元；三、驳回原告中科科林节能环保科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告阜新盛明热电有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131361元，由中科科林节能环保科技有限公司负担30266元，阜新盛明热电有限公司负担101095元；反诉案件受理费25000元，由阜新盛明热电有限公司负担；鉴定费400000元，由阜新盛明热电有限公司负担。二审中，各方当事人没有提供新的证据。只是上诉人盛明热电公司在庭审中又提供了在一审中提供的证据，用以证明其上诉主张。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的关键问题就是本案中的马子愚的身份如何界定。马子愚受聘于中林科林公司，有该公司的聘用协议书，工资证明，上述证据可以证明马子愚是该公司的员工，其代表公司行使权利，故其身份符合规定。关于中林科林公司所提的要求盛明热电公司支付违约金的上诉请求。对于本案的工期延误问题各方各持己见，从现有证据看，盛明热电公司存在违约，一审法院依据其过错责任，由盛明热电公司承担违约责任为81595.32元，是符合双方在合同通用条款24条规定的；至于中林科林公司提出要求支付违约金1385183.63元的请求，由于双方在合同履行中存在诸多因素，而且双方对违约责任有相应的合同通用条款24条的规定，故中林科林公司的这一请求没有事实及法律依据，不予采纳。关于盛明热电公司提出双方所签订的《建设工程施工合同》是沈阳蓝碧公司挂靠中林科林公司，以中林科林公司的名义施工，应为无效合同的意见。本案所涉及的建设施工工程经过公开招投标的合法流程，并且业主单位纪委监察等部门均到招标现场监督，最终由中科科林公司中标，并且双方签订了《建设工程施工合同》，综合以上可以认定该合同合法有效。关于盛明热电公司提出签订《建设工程施工合同》无效，就无需支付违约金的意见，因为前面已经论述该施工合同是合法有效的，由于盛明热电公司在按合同约定支付工程的期限延误，按照约定支付违约金81595.32元并无不当。关于盛明热电公司提出代付工程款5615670.50元应当从工程款中扣除的意见。从现有证据看，该笔费用并非发生在中林科林公司，而是在另外的几家公司，这几家公司并不是本案的当事人，与本案不是同一法律关系，故其上诉请求不应支持。关于盛明热电公司提出不应支付工程设计费的意见，因为本案设计费是双方在施工合同明确规定的固定价格，是双方者真实意思的表示，对双方具有约束力。关于盛明热电公司提出该工程质量不合格的意见，因为该工程于2014年8月25日正式开工，于2014年12月17日中林科林公司撤离施工工地，2015年3月31日该工程整体系统全面投入运营，现盛明热电公司提出该施工质量存在问题，要求赔偿损失的意见，由于没有提供证据证明自己的主张，本院不予采纳。另外盛明热电公司提出的其他上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。综上，上诉人中林科林节能环保科技有限公司、阜新盛明热电有限公司提出的上诉请求，不能成立。一审法院认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回双方上诉，维持原判。二审案件受理费16532元，由上诉人中林科林节能环保科技有限公司负担，二审案件受理费156361元由上诉人阜新盛明热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔丹青审判员  吴晓东审判员  朱有明二〇一九年十一月二十六日书记员  赵兴国