山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2019）晋0502刑初348号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人孙某，男，1987年9月18日出生，公民身份号码×××，汉族，河南省郑州市人，初中文化，无业。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年11月23日经晋城市城区人民检察院批准，当日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人刘某，山西高斯通律师事务所律师。辩护人赵某，山西高斯通律师事务所实习律师。被告人陈某1，男，1984年7月×××日出生，公民身份号码×××，汉族，四川省成都市人，硕士文化，自由职业，住户籍地。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月×××日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，次日因病取保候审，2019年7月15日经晋城市城区人民检察院决定对其取保候审。辩护人李某，山西润祥律师事务所律师。辩护人张某，山西润祥律师事务所律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉〔2019〕331号起诉书指控被告人孙某、陈某1犯非法经营罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员孙晋超出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人刘某，被告人陈某1及其辩护人李某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控，2016年以来，陈某2（已判决）使用两部手机注册数个微信名，取名“×××”,ID为“×希”等，在网络上从事非法销售香烟活动，被告人孙某、陈某1经网络与陈某2认识，二人见卖香烟有利可图，在未取得香烟专卖许可证的情况下，便作为陈某2的下线，通过在手机社交平台发布广告招揽购买香烟的人员，按每条数十元的价格加价后，将香烟品名、数量、钱与发货地址转至陈某2处，再由陈某2直接给购买香烟人员发货。截至案发，被告人孙某非法销售香烟的金额为25.5745万元；被告人陈某1非法销售的香烟的金额为11.1071万元。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、电子数据、被告人供述等相关证据证明指控事实。认为被告人孙某、陈某1未经许可通过网络买卖香烟，其行为侵犯了国家对专卖物品的经营许可制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人陈某1认罪认罚，签署具结书，建议对其在有期徒刑一年六个月至两年间量刑，并处罚金一万元至二万元。诉请本院依法惩处。被告人孙某对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的数额有异议，辩解称公诉机关指控的19万元的交易中已经包含了6万元，故数额应该为19万元。辩护人对公诉机关指控被告人孙某的罪名无异议，但对指控的数额有异议，被告人孙某非法经营香烟的数额应当为246305元。其中被告人孙某与×民、陈某的转账往来共计6645元及快递费用共计2795元，以上总计9440元不应计入孙某的涉案金额。量刑方面具有以下减轻、从轻处罚的情节：1、主动投案构成自首；2、当庭认罪、悔罪态度良好，愿意缴纳罚金；3、系初犯、偶犯，没有犯罪前科；4、主观恶性较小；5、其家庭较为困难。综上，建议对其从轻判处。被告人陈某1对指控犯罪事实、罪名均无异议，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对公诉机关指控被告人陈某1的犯罪事实、罪名均无异议，提出陈某1具有以下量刑情节：1、认罪态度好，有悔罪表现，愿意接受罚金刑处罚；2、系初犯、偶犯，情节较轻，主观恶性小，社会危害性不大；3、其本人患有抑郁症，目前仍在治疗阶段，并且其母亲患有精神分裂症，人身危险性小，综上，请求对其适用缓刑。经审理查明，2016年以来，被告人孙某、陈某1与在网络上从事非法销售香烟活动的陈某2（已判决）加为好友，二人见卖香烟有利可图，在未取得香烟专卖许可证的情况下，作为陈某2的下线，通过在手机社交平台发布广告招揽购买香烟的人员，按每条数十元的价格加价后，将香烟品名、数量、钱与发货地址转至陈某2处，再由陈某2直接给购买香烟人员发货。根据在案证据，被告人孙某通过微信号“×××”向购买香烟者非法销售香烟的金额为193551元；通过微信号“×××”向上家陈某2购买香烟，支付钱款62784元，扣除发给名为“孙×”、由其本人收货的价值590元的香烟款后，另有总价值15222元的交易记录与微信号“×××”的交际记录存在重合。被告人孙某非法销售香烟约2300条。被告人陈某1向购买香烟者非法销售香烟的金额为112106元，其中发给其本人的香烟价值2145元。被告人陈某1非法销售香烟约900条。另查明，被告人孙某系主动到指定地点投案。针对上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：1、书证：（1）受案登记表，证实案件受理情况。（2）搜查笔录、扣押物品清单、随案移送清单，证实通过对被告人陈某1、孙某随身物品的搜查，搜出陈某1涉案手机两部，一部白色苹果6Splus、一部黑色荣耀手机；孙某涉案手机玫瑰金苹果6Splus一部。并对以上三部手机予以扣押，移送。（3）到案经过，证实成都市公安局锦江区分局成龙路派出所民警在成都市双流机场将被告人陈某1抓获；经晋城市公安局城区分局办案民警做思想工作，被告人孙某到指定地点投案。（4）成都市第四人民医院门诊记录及成都市大病医疗互助补充保险结算表、成都市基本医疗保险门诊特殊疾病申请表，证实被告人陈某1因抑郁症接受治疗。（5）孙某、陈某1的户籍证明、身份信息及照片，证实其个人的基本情况。（6）孙某微信号“×××”与购买香烟者的交易明细，证实收款金额225597元，支出金额32046元，合计193551元；孙某微信号“×××”与陈某2的交易明细，证实孙某向陈某2支付62784元，其中价值590元的3条香烟发给孙×，系孙某本人。（7）陈某1与陈某2的微信聊天记录及恢复数据，证实被告人陈某1与上线陈某2的交易记录。（8）陈某1微信名为×××的心脏（其中“的”“脏”为日语）与香烟购买者的微信交易恢复数据，证实陈某1出售香烟涉案价值为112106元，其中价值1035元的香烟发给陈某1本人。（9）情况说明及司法鉴定中心系统截图，证实对被告人陈某1涉案的两部手机因技术限制问题无法提取相关数据，并将手机发还给被告人陈某1。（10）陈某1与陈某2交易情况说明，证实2016年4月22日至2018年3月11日期间，陈某1使用微信号×××向陈某2所使用的多个微信号支付人民币327420.54元。（11）孙某与陈某2的交易明细、聊天记录，证实自2017年6月21日至2018年3月15日期间的交易情况。（12）陈某1的微信交易明细、与陈某2的聊天记录。2、鉴定意见（1）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字[2018]1×××号对涉案玫瑰金苹果6Splus手机中微信交易记录进行提取恢复。3、视听资料、电子数据，证实晋城市公安司法鉴定中心对涉案玫瑰金苹果6Splus手机进行检验后导出的相关文件及数据。4、证人证言（1）陈某2的证言，证实我是从2016年2月份开始在网上、微信上加了些卖烟的人，我也不知道具体是哪个。我的“下线”有：四川成都的“八月的××”、“××天空”；山西晋城的“xiangyan××”;河南郑州的，记不清微信名；广东的“××侯爷”其他的记不清了，但我手机聊天记录里有。我确认四川成都这个下线，微信名为“八月的××”、“××天空”叫陈某1，因为他自己说过，而且每次收烟的名字也是留的这个名字。（2）朱某的证言，证实我与陈某1系大学同学，经常在一起吃饭，知道他代购香烟，让他帮忙代购买过烟。我通过微信联系陈某1，陈某1的微信是×××，告诉他要买的烟然后微信转账，通过快递寄给我。买过几条烟，给自己家人抽的。我也不知道所买烟的真假。（3）兰某的证言，证实我是通过微信朋友圈加上微信名为×××，知道他是卖香烟的。每次购买时微信联系他，告诉他烟的品种、数量，微信转账给他，然后他给我快递邮寄过来。我共购买过四次，是外国烟“爆珠”，买回来后一部分自己抽了，一部分送朋友了。我也不知道所买烟的真假。（4）张某的证言，证实我认识微信号为×××-8631A的人，他先是通过QQ加我为好友，他经常在QQ上发布卖烟的图片、小视频，他的烟是专供出口的免税真烟。大概2017年7、8月份我微信加他的。每次购买时微信联系他，告诉他烟的品种、数量，微信转账给他，然后他给我快递邮寄过来。我共购买过四五十条，正品出口的老版中华5000，共计四五千。（5）时某的证言，证实2017年11月份我通过微信好友群加他微信的，微信名为×××-8631A。每次购买时微信联系他，告诉他烟的品种、数量，微信转账给他，然后他给我快递邮寄过来。我共购买过一条芙蓉王，感觉不像真的，便没有再买了。5、被告人供述（1）陈某1的供述，供认我使用手机号为158XXXX****这个号码注册微信号，微信名称是：×××的心脏，其中“的”和“脏”两个字是日文，微信号为×××。这个微信由我本人实际使用，登录在我的苹果6splus上面，已经使用五年以上了。我还有一个微信号，名称是：八月的××，后三个字也是日文，微信号为×××，登录在我的黑色荣耀手机上面。我微信里有个叫“×希”的好友，是我在网页上搜索进出口香烟后，加为好友的。2016年年底至2018年初从他手里购买香烟，然后他给我邮寄过来，之后不知道什么原因联系不到“×希”了。他在我的微信里备注是“××晓希、进出口香烟”，现在也还是我的微信好友。另外还有一个备用号，我有标注。我从“×希”那里购买的都是香烟，没有在别人处购买过。在“×希”手里能够买到市场上不容易买到的香烟，朋友知道后让我代购，我自己加几十元后卖给朋友。我陆续买过很多次，每次一至五条。给别人代购回来的香烟有的邮寄到我家，有的直接邮寄给朋友，他们支付微信、支付宝或是现金。购买回来的香烟，三分之二是给朋友代购的，剩下的自己抽。我是使用“××的心脏”微信号跟他交易的，共计几万元的烟款。我没有烟草专卖许可证，“×希”是否有烟草许可证我不清楚。（2）孙某的供述，供认我自己的微信名为：×××-8631A，登录在我的玫瑰金的苹果6S手机，现在手机被公安局机关扣押。刚开始这个微信号我自己使用，2017年6月之后开始在微信上卖香烟。微信上与我联系卖香烟的微信名叫“×溪”，微信号为×××，是通过微信群里好友加的我。他经常在朋友圈发布买卖香烟的消息，一开始在他那里购买了几包。后来我也通过朋友圈或是附近的人发布卖香烟的消息，全国各地就有人找我购买。买烟的人看到信息之后，直接给我买的烟的品种和数量，再将钱转给我，然后我通过“×溪”将买烟人的地址和钱发给他，由他直接将烟寄给买烟人。我这边也就是多收个平均一条烟10块钱的利润。我与“×溪”的微信转账记录全部都是买卖香烟的，没有别的经济往来。我觉得在“×溪”那里购买的烟是真货，他那里所有品种的烟比市场上都便宜。我每次卖完烟都是微信收钱，具体卖了多少微信上有记录，我共获利几千元。2012年我曾在郑州市中原区烟草专卖局办过许可证，之后没去烟草专卖局审核续办证件。此外，我还有两个微信号：“×××”、“xingying×”,“xingying×”这个号是当时注册下来备用的，一直没有用过。“×××”和“×××-8631A”这两个号用于卖烟。我除了“×溪”外还有“×花、×林”这个上线，我是通过微信好友加上他的。他有三个微信号：“×花”这个是我们最早使用这个号联系买卖烟的；“红×”是用于发布卖烟广告的；“红×”这个号用于收付买卖烟款。我在“×花、×林”那里买的烟，大部分是二维码付款，少部分是微信转账。我有两个上海的“下线”，能想起来的是“×异”、“市×”，这个都是我告诉他们让他们用假名字，多几个微信号和收货地址。我与上线、下线都是进行微信转账。上述证据经当庭质证，被告人孙某对涉案数额提出异议，19万的记录包含了6万元交易记录，数额应为19万元。其辩护人对涉案数额提出异议，认为19万的交易明细中，被告人孙某与陈凯、惠民等人的记录未列举出购买香烟的品种、数量等信息，不应认定为犯罪数额。被告人陈某1及其辩护人均无异议。本院认为，公诉机关出示的证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，本院予以确认。但根据以上证据，针对孙某的涉案数额，193551元及62784元的交易记录分别系“×××”与购买香烟者、“×××”与陈某2的交易记录，因该两份交易记录统计路径不一致，经核对，两份交易记录确实存在重合，重合部分应予以扣除。辩护人关于部分数额不应认定为犯罪数额的辩护意见，综合该部分交易次数、交易数额等情况，应认定为犯罪数额。综上，公诉机关出示的被告人孙某与陈某2之间62784元的交易记录扣除重复计算的15222元后，其他应计入被告人孙某的犯罪数额。经核对，被告人陈某1的交易记录中发给其本人的涉案价值2145元的12条香烟不应计入犯罪数额。本院认为，被告人孙某、陈某1未经许可通过网络买卖香烟，其中，孙某非法销售香烟的金额为240523元，被告人陈某1非法销售的香烟的金额为109961元，情节严重，二被告人的行为侵犯了国家对烟草专卖的经营许可制度，均构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但犯罪数额方面，对被告人孙某、陈某1指控数额错误，本院分别依照240523元、109961元的犯罪数额对被告人孙某、陈某1定罪量刑。二被告人对其各自的违法所得在侦查阶段虽均有供述，被告人孙某供述其违法所得为几千元，售出的香烟每条加价10元左右，但根据在案证据，核实部分交易后，售出每条香烟的加价在25、35、45元不等，因在案证据无法一一核对其加价情况，根据有利于被告人原则，结合其交易数量，认定其非法所得为两万三千元；被告人陈某1的违法所得因无其他证据在案佐证，认定其违法所得为一万元。公诉机关对其罚金刑的量刑建议予以采纳。被告人孙某主动投案，到案后能如实供述其主要犯罪事实，构成自首，依法予以从轻处罚。被告人陈某1到案后能如实供述其主要犯罪事实，认罪认罚，主动上缴违法所得及罚金，依法予以从轻处罚；结合其犯罪情节，认罪、悔罪表现，可对被告人陈某1适用缓刑。二被告人的辩护人相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月9日起至2022年11月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、追缴被告人孙某违法所得23000元上缴国库。四、追缴被告人陈某1违法所得10000元上缴国库（已追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 貊惠茜人民陪审员 原鲜亮人民陪审员 吕双利 二〇一九年十一月四日书 记 员 张 友