山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8125号上诉人（原审被告）：保定市宏明高频设备有限公司，住所地河北省保定市。法定代表人：陈树宏，总经理。委托诉讼代理人：周勤华，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：范志学，河北辅仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东彼德成套设备有限公司，住所地山东省济南经济开发区南园双玉路**。法定代表人：张传勇，总经理。委托诉讼代理人：周旭光，山东天齐律师事务所律师。上诉人保定市宏明高频设备有限公司（以下简称保定宏明公司）因与被上诉人山东彼德成套设备有限公司（以下简称彼得设备公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保定宏明公司上诉请求：请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回彼得设备公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院违反法定程序，委托不具备司法鉴定资格的机构及人员进行鉴定，致使鉴定结论错误。（一）案涉鉴定机构的选定程序违法。在案涉鉴定机构选定过程中，一审法院技术室法官冯洪仑不依法定程序从备选库中选定鉴定机构，而是仅仅拿出一张浙江省机电产品质量检测所工作人员的名片，指定该检测所为鉴定机构，并让保定宏明公司签字确认。保定宏明公司不明就里，即按技术室法官的要求签字。事后咨询律师方知技术室法官以如此方式确定鉴定机构，严重违反了法定程序。（二）案涉鉴定机构浙江省机电产品质量检测所不仅未在长清区法院、济南市中级人民法院、山东省高级人民法院的鉴定机构备选目录中，更严重的是该鉴定机构及案涉三名鉴定专家均不具备鉴定资质（鉴定报告也未附司法行政机关颁发的能够证明其具备鉴定资质的任何文件）。（三）鉴定人员出庭接受法庭质询是其法定义务，拒不出庭，则其出具的鉴定意见依法不应被采信。鉴定机构所收取的鉴定费用应当包括相关必要的交通、食宿费用，其中就应包含着鉴定人员出庭所必需的费用。保定宏明公司提出要求鉴定人员出庭申请后，一审法院要求保定宏明公司支付其出庭的交通等费用，无法律依据。（四）鉴定意见本身不具备客观性、科学性。鉴定过程中，鉴定机构未按国家标准对检材表面的铁锈、氧化皮、油脂等附着物做彻底清洁，直接影响了焊接的品质，导致鉴定结果失实。案涉检验所需管材在进行翅片焊接前必须进行表面清洁，这不仅系行业公知，也有行业标准要求。在检验过程中，保定宏明公司向鉴定人员提出管材焊接前必须依行业标准，先进行表面清洁处理的要求，但鉴定人员无视保定宏明公司的合理要求，导致错误的检验结果出现。而且，鉴定意见仅仅表述焊接后的翅片管不合格，但未附具任何检验报告予以证明，保定宏明公司有合理理由认为鉴定机构不但不具备专业检测能力，而且存在数据造假的极大可能。另外，在鉴定意见书中，样品检测中选取了焊缝长度的数值作为判定融合率的依据，这与国家标准所规定的钢带融合厚度的数值作为判定依据不一致。因此，该鉴定结论存在操作程序违规，检测方法错误的问题。（五）彼得设备公司用案涉两台设备分别累计生产了“72/91分钟和68132分钟”，这一客观事实足以说明保定宏明公司的设备符合合同要求。但鉴定意见和一审判决均无视这一基本事实，强行认定设备质量不合格，鉴定意见及一审判决均不具备客观、公正性。彼得设备公司辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。保定宏明公司的上诉理由无事实根据，完全是单方的主观臆断，不符合法律规定的证据的合法性、客观性、关联性，其上诉应予驳回。彼得设备公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除彼得设备公司与保定宏明公司之间签订的《工矿产品购销合同》；2.请求判令保定宏明公司退回合同设备货款48万元，并自行运回设备；3.请求判令保定宏明公司赔偿其提供的合同设备不能正常使用而给彼得设备公司造成的经营损失（待鉴定）；4.请求判令诉讼费、保全费、律师代理费由保定宏明公司承担。一审法院认定事实：2017年3月2日，彼得设备公司与保定宏明公司签订工矿产品购销合同一份，合同约定：彼得设备公司向保定宏明公司购买螺旋翅片管高频焊接成套设备（生产线）两套，单价为40万元，总金额80万元，第二条约定质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和技术标准：按厂标及本合同所附《HMGPH-7高频翅片管设备技术协议》，设备保修一年。运输方式及到达港站和费用负担：供方代办，费用供方负担。结算方式及期限：预付合同总额的30%，提货时再付合同总额的30%，货到调试验收合格后设备正常运行再付合同总额的30%，供方开具全额增值税发票，余款10%作为质保金壹年内付清。合同同时约定了其他条款，并附有《HMGPH-7高频翅片管（高转速）设备技术协议》。后保定宏明公司依约供货，彼得设备公司按照合同约定支付货款48万元。诉讼中，彼得设备公司向一审法院申请对涉案螺旋翅片管高频焊接成套设备（生产线）【型号HMGPH-7-200KW（单回路）15米床身】质量进行鉴定。经一审法院技术室委托，浙江省机电产品质量检测所作出〔2019〕机电质鉴字022号产品质量鉴定意见书。鉴定意见为：1.外侧安装分翅片管高频焊接生产线未能完成维护调试，生产线不能正常运转。2.内侧安装的翅片管高频焊接生产线能开机运行，但液压卡盘夹持钢管不可靠，按现有焊接工艺参数焊接生产的螺旋翅片管的质量不符合合同约定的行业标准NB/T47030-2013的要求。彼得设备公司为此支出鉴定费6万元。保定宏明公司对该鉴定报告有异议，认为鉴定机构的选定违反规定，鉴定机构及鉴定人员不具备相应鉴定资质，该鉴定意见书部分内容不符合客观实际情况，不应采信。保定宏明公司向一审法院提交申请鉴定人员出庭申请书，但未预交鉴定人员出庭相关费用，亦未在一审法院规定的时间内提交对鉴定报告的异议清单。诉讼中，彼得设备公司就其第三项诉讼请求暂时放弃，保留追偿的权利。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。彼得设备公司和保定宏明公司签订的购销合同，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认为有效合同。彼得设备公司购买该套螺旋翅片管高频焊成套设备生产线的目的是设备能够正常运行进行生产，但经鉴定，外侧安装分翅片管高频焊接生产线未能完成维护调试，生产线不能正常运转；内侧生产线按现有焊接工艺参数焊接生产的螺旋翅片管的质量不符合合同约定的行业标准NB/T47030-2013的要求，无法实现合同目的。虽保定宏明公司对鉴定结论有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，因未在规定时间内交纳鉴定人员出庭费用导致鉴定人员未能出庭，一审法院对其异议不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”故对彼得设备公司要求解除《工矿产品购销合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除指终止合同解除后的履行效力，合同解除后双方应当相互返还取得的财产，故对彼得设备公司要求保定宏明公司退回设备款48万元并自行运回设备的诉讼请求，一审法院予以支持。对彼得设备公司因产品质量鉴定而产生的鉴定费6万元，应由保定宏明公司负担。彼得设备公司暂时放弃要求保定宏明公司赔偿因设备不能正常使用而造成的经营损失，系对其自身权利的处分，对该项诉讼请求，一审法院不予处理。对彼得设备公司要求保定宏明公司承担律师费的主张，因未提交相应证据，一审法院不予支持。因双方意见分歧较大，致本案调解不能。为维护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、解除彼得设备公司与保定宏明公司于2017年3月2日签订的《工矿产品购销合同》；二、由保定宏明公司于判决生效之日起十日内向彼得设备公司退回货款48万元并将两套螺旋翅片管高频焊成套设备生产线（型号HMGPH-7-200KW单回路15米床身）自行运回；三、由保定宏明公司于判决生效之日起十日内向彼得设备公司支付鉴定费6万元；四、驳回彼得设备公司要求保定宏明公司承担律师费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元及诉讼保全费5000元，均由保定宏明公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保定宏明公司提交公证书一份、原材料检验报告一份，拟证明2019年8月12日保定宏明公司对检测过程进行了公证，用同一根钢管一分为二，采用了不同的抛光工艺，一个状态为彻底清洁磨光的状态，另外一个为做简单的喷砂处理抛丸状态，在一审司法鉴定过程中的抛光采用的为第二种喷砂处理抛丸状态，两个样本用同一台焊接设备进行了与司法鉴定过程一致的焊接，得到两个焊接产品，将该两个样本分别送往东方锅炉材料研究所进行检验。分别显示磨光状态的拉伸值为356MPA与342MPA，融合率为83%。另一个喷砂处理抛丸状态的管子检测出的拉伸值为40MPA与149MPA，融合率仅为9%。由此可见，检材焊接前的彻底清洁与抛光处理直接决定检测数值是否合格。彼得设备公司经质证认为，保定宏明公司提交的证据不具备证据合法性，对案件无任何证据效力。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，彼得设备公司与保定宏明公司签订的《工矿产品购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。彼得设备公司主张保定宏明公司生产的螺旋翅片管高频焊成套设备生产线存在质量问题，据此申请一审法院对涉案设备生产线质量进行鉴定，一审法院委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定，鉴定意见为：1.外侧安装的分翅片管高频焊接生产线未能完成维护调试，生产线不能正常运转。2.内侧安装的翅片管高频焊接生产线能开机运行，但液压卡盘夹持钢管不可靠，按现有焊接工艺参数焊接生产的螺旋翅片管的质量不符合合同约定的行业标准NB/T47030-2013的要求。根据鉴定意见书，可以证明保定宏明公司生产的涉案设备生产线存在质量问题，无法实现合同目的，因此，彼得设备公司主张解除《工矿产品购销合同》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。保定宏明公司辩称一审鉴定程序违法，认为鉴定机构未按照技术协议的要求对焊接钢管进行抛光处理，据此主张鉴定意见不合法不应被采纳，对此本院认为，首先，关于一审鉴定程序是否违法的问题，保定宏明公司未提交证据证明一审鉴定程序违法的事实，且一审法院确定鉴定机构时保定宏明公司的法定代表人在场但未提出异议，现保定宏明公司主张一审鉴定程序违法，证据不足，本院不予支持。其次，关于鉴定机构是否按技术协议对焊接钢管进行抛光处理的问题，保定宏明公司并未提交充分证据证明焊接钢管在鉴定时没有按照技术协议进行相应处理，且在鉴定过程中保定宏明公司并未当场向鉴定机构提出异议，亦未坚定要求鉴定机构对焊接钢管进行处理后再进行焊接，应视为保定宏明公司对鉴定机构的鉴定方法予以认可。保定宏明公司认为鉴定意见之所以得出设备生产线质量存在问题的结论，是由于焊接钢管没有按照技术协议进行相关处理造成的，对此本院认为，鉴定意见书明确载明了鉴定意见有两项，其中“1.外侧安装的分翅片管高频焊接生产线未能完成维护调试，生产线不能正常运转。”和“2.内侧安装的翅片管高频焊接生产线能开机运行，但液压卡盘夹持钢管不可靠，……。”与保定宏明公司辩称的焊接钢管未按技术协议处理无关，即使焊接钢管符合技术协议的要求，涉案设备生产线仍存在其他质量问题，因此，保定宏明公司对鉴定意见书的异议，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，保定宏明公司生产的涉案设备生产线存在质量问题，致使合同目的无法实现，彼得设备公司据此主张解除合同，要求保定宏明公司退回设备款48万元并自行运回设备的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。虽然在本案二审审理期间，保定宏明公司提交了公证书、原材料检验报告等证据，但上述证据材料并非针对本案所涉的机器设备作出，不能直接证明本案所涉的机器设备的质量不合格。综上，保定宏明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人保定市宏明高频设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月二十一日书记员  张希静