河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4205号上诉人（原审被告）：确山县刘店镇敬老院。住所地：河南省确山县刘店镇姚楼村。法定代表人：史志强，院长。委托诉讼代理人：刘志友，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张继锋，男，汉族，1979年4月12日生，住河南省确山县。被上诉人（原审原告）：张新敬，女，汉族，1977年8月11日生，住河南省确山县。被上诉人（原审原告）：张付民，男，汉族，1956年2月17日生，住河南省确山县。张新敬、张付民的委托诉讼代理人：张继锋，身份情况同上。原审被告：确山县刘店镇村镇建设发展中心，住所地：河南省确山县刘店镇刘店街。法定代表人：韦好军，主任。委托诉讼代理人：刘志友，河南精锐律师事务所律师。上诉人确山县刘店镇敬老院因与被上诉人张新敬、张继锋、张付民及原审被告确山县刘店镇存在建设发展中心劳动争议纠纷一案，不服确山县人民法院（2019）豫1725民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。确山县刘店镇敬老院、确山县刘店镇村镇建设发展中心的委托诉讼代理人刘志友、张继锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。确山县刘店镇敬老院上诉请求：请求撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初2518号民事判决，改判驳回张继锋、张新敬、张付民的诉讼请求。事实和理由：1、孟凤于2017年2月17日已满60周岁，从2017年3月份开始享受农村居民基本养老保险待遇。根据规定，农村居民养老保险属于社会养老保险，即孟凤已经享受养老保险待遇，一审判决认定孟凤未享受养老保险待遇或领取退休金，与事实不符；2、根据司法解释的规定，用人单位与其招收的已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理；3、最高人民法院（2010）行他字第10号答复，是关于工伤认定的答复，不是关于劳动关系确认的答复；4、《工伤保险条例》第十七条是关于工伤认定的程序性规定，不是关于劳动关系认定的实体性规定，本案不应适用；5、本案应当适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。张继锋、张新敬、张付民答辩称：我国现行劳动法律法规没有对农民工的法定退休年龄进行规定，孟凤不存在退休问题。孟凤没有享受社会基本养老保险或领取退休金，应当按成立劳动关系处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张继锋、张新敬、张付民向一审法院起诉请求：1、依法确认孟凤生前与确山县敬老院、确山县村镇建设发展中心之间存在劳动关系。2、依法按照2017年度工伤补偿标准一次性支付工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金共计706000元。一审法院认定事实：2017年1月1日，张继锋、张新敬、张付民亲属孟凤与确山县人民政府的下属机构刘店镇民政所签订刘店镇敬老院人员聘用合同书，聘用期限自2017年1月1日至2017年12月31日，具体工作地点在刘店镇敬老院，从事五保人员的护理服务工作。每月工资从刘店镇敬老院经费中发放。2017年11月26日上午8点左右，孟凤在刘店镇敬老院突发昏迷，心搏骤停，经抢救无效于2017年11月26日上午8点40分死亡。张付民是孟凤的丈夫，张继锋、张新敬是孟凤的子女。孟凤，女，汉族，1957年2月17日生，身份证号。孟凤达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇或领取退休金。2017年12月，双方因确认劳动关系发生争议，张继锋、张新敬、张付民向确山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁委决定，于法定期间诉至法院，因诉讼主体错误被确山县人民法院和驻马店市中级人民法院驳回起诉，张继锋、张新敬、张付民变更被告后再次提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是孟凤已经达到退休年龄，其与用人单位之间建立的是劳动关系还劳务关系？最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招收的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条已经明确适用的对象是已经依法开始享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》[（2010）行他字第10号]，答复意见为：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老待遇的劳动合同终止。可见劳动者是否已经开始依法享受基本养老待遇是认定劳动关系的时间节点。本案孟凤虽然已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，法律法规并未禁止劳动关系的形成。孟凤于2017年1月1日与刘店镇民政所签订刘店镇敬老院人员聘用合同，并在刘店镇敬老院从事护理服务工作，工资从敬老院经费中支付，实际上也是敬老院发放，双方之间的用工符合劳动关系特征，刘店镇敬老院是依法成立的事业单位，具有事业单位法人资格，张继锋、张新敬、张付民请求确认孟凤与刘店镇敬老院之间形成劳动关系，应予支持。张继锋、张新敬、张付民请求按照2017年度工伤补偿标准一次性支付工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金共计706000元。该请求按照《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定应当先进行工伤认定和仲裁，不属于本案审理的范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第十七条之规定，判决：一、确认孟凤与确山县敬老院自2017年1月1日起形成劳动关系；二、驳回张继锋、张付民、张新敬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由确山县敬老院负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：确山县敬老院与孟凤之间是否存在劳动关系。关于争议焦点，经查，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第六项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。本案中，孟凤与确山县敬老院签订劳动合同时，已经达到法定退休年龄，其不能与用人单位形成劳动关系。即使孟凤此前符合事实劳动关系的构成要件与确山县敬老院之间存在劳动关系，在其达到法定退休年龄后，双方之间的劳动关系也应中止，何况其到确山县敬老院工作时，已经到达退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，因此，本案不能仅以孟凤未享受养老保险待遇或领取退休金而由此认为其与确山县敬老院之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招收的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者岁未开始依法享受养老保险待遇或领取退休金但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》﹝（2010）行他字第10号﹞是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用本案。综上，一审判决认定孟凤与确山县敬老院之间存在劳动关系错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初2518号民事判决；二、驳回被上诉人张继锋、张付民、张新敬的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张继锋、张付民、张新敬负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十一月二十一日书记员  夏 鹏书记员  张艺多