江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2495号上诉人（原审原告）:江苏省苏科建设技术发展有限公司，住所地江苏省南京市北京西路12号。法定代表人:俞伟根，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人:顾璇，江苏高旗律师事务所律师。被上诉人(原审被告):常州市华中建筑工程有限公司，住所地江苏省常州市西太湖科技产业园兰香路8号3号楼。法定代表人:王建强，该公司总经理。委托诉讼代理人：计良晶，江苏常硕律师事务所律师。上诉人江苏省苏科建设技术发展有限公司（以下简称苏科公司）因与被上诉人常州市华中建筑工程有限公司（以下简称华中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。苏科公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判华中公司支付苏科公司剩余工程款446984.79元；2、请求判令华中公司承担一、二审诉讼费、保全费以及鉴定费。事实与理由：一、一审对于苏科公司粘贴碳纤维布补强部分的费用未予认定，存在事实认定及法律适用错误。1、一审中苏科公司已经提交双方签订的合同、苏科公司提交给华中公司的发文单（均有华中公司经办人的签字或单位盖章）、苏科公司工作人员通过微信发给华中公司项目经理的报价表，其中均提到粘贴碳纤维布补强部分的材料或费用，而华中公司当时并未提出任何异议。包括一审中华中公司提交的现场照片中也能看到碳纤维布，提交的答辩状也提到了碳纤维布，其只是认为苏科公司粘贴的量不到五分之一，但并未提供任何证据证明。2、一审中苏科公司已对已完成的工程量及造价申请鉴定，因建设单位工作人员不予配合，且华中公司代表也未到现场，鉴定勘查工作未能进行。鉴定按照法院提供的书面材料完成。综上，即使修复方案真实性未能确认，苏科公司也已提供了其他初步证据证明其粘贴了碳纤维布，华中公司也未抗辩，即使其抗辩，其也应承担相应的举证责任。同时苏科公司已申请造价鉴定，但华中公司未予配合，导致现场勘查未能进行。以上应视为华中公司举证不能，而非苏科公司承担举证不能的法律后果。二、一审因未采信修复方案，而直接否定鉴定意见书的整体效力，存在不当。1、鉴定意见书是根据法院提供的所有书面材料作出，而涉及到修复方案的，仅是碳纤维布，在鉴定报告中也已写明该部分内容有待法院查实确认。一审法院直接否定鉴定报告，显然存在偏颇。2、一审判决内容仅仅计算了修补裂缝的费用，未同时计算相应的措施费、规费、税金、管理费等，存在事实认定错误。除了“安全文明施工基本费”，以上费用均已由鉴定报告确认。3、对于“安全文明施工基本费”，在双方合同中已有约定，鉴定报告中也提到了应视为双方合同的约定，由法院审理后裁决，并同时确认金额为7110.96元。因修复方案的专家讨论会议纪要由华中公司保管，其有义务提交。另，一审中由苏科公司申请法院委托鉴定，后苏科公司预交鉴定费30000元，该费用一审未予处理存在不当。华中公司答辩称，对一审判决认定的事实及适用的法律予以认可。同时苏科公司在没有完成修复工程的情况下擅自撤离施工现场，并且拒绝复工，华中公司不应当支付剩余的工程款。苏科公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求法院判令华中公司支付剩余工程款467500元及相应利息（自2017年4月28日起算，至款项付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率）；2.请求法院判令华中公司承担诉讼费用及保全费。一审法院审理查明，2016年11月17日，华中公司（招标人）就江苏迪迈新材料有限公司1#、2#、3#车间裂缝处理工程（以下称涉案裂缝处理工程）向苏科公司所报的投标总价为193073.08元（其中，安全文明施工费为2420.84元，规费为6866.7元），苏科公司予以确认，投标总价所附分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中载明：ω≤0.2㎜裂缝封闭的工程量为50米，综合单价为42.22元/米；ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝压力灌缝工程量为450米，综合单价为171.72元/米；粘贴碳纤维布补强工程量为200平方米，综合单价为380.02元/平方米。2016年11月25日，苏科公司（承包人）与华中公司（发包人）签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），主要载明：工程名称为涉案裂缝处理工程，工程内容为楼板裂缝灌缝及碳纤维布加固，承包范围为鉴定报告及现场实际测量出来的裂缝工程量，承包方式为包工包料；开工日期暂定2016年11月25日（以具体开工日期为准），竣工日期为2016年12月15日，合同工期总日历天数为20天；工程质量标准为合格，质量保修期为一年；合同暂定总价为193000元，本合同采用固定单价合同，合同价款调整方法按下述约定，即乙方进场后根据检测报告先找出具体的裂缝并标识清楚总长度，甲乙双方共同确认后，乙方方可进行施工；工程款（进度款）支付方式，进场后三天内，发包人向承包人支付合同暂定价款的30%作为预付款，施工工程量完成80%后，发包人向承包人支付实际工程量计算总价的70%，工程全部施工结束，验收合格后两周内，发包人向承包人支付实际工程量计算总价所剩余的所有工程款；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2017年1月10日，苏科公司（承包人、乙方）与华中公司（发包人、甲方）签订江苏迪迈新材料有限公司1#、2#、3#车间裂缝处理工程补充协议（以下简称补充协议），主要载明：对涉案裂缝处理工程的建设工程施工合同进行补充，补充协议主要基于工程参建各方关系复杂，对裂缝处理方案的意见不一致拟定；乙方只对甲方负责，不负责与监理、建设单位进行对接、协调；甲方不得以建设单位、监理单位未验收拒绝、拖欠乙方工程款；乙方按照甲方提供的鉴定报告对涉案裂缝处理工程进行施工，报告中的裂缝工程量为暂定工程量，乙方进场后，根据鉴定报告，先找出板构件中裂缝，标识清楚，甲乙双方签字确认后再按照乙方编制修复方案进行施工，该修复方案经过专家认证及原设计院认可，不可随意更改；乙方的施工只对甲方负责，根据本工程的实际情况，乙方的施工质量及工程量仅由甲方负责验收，监理单位及建设单位的另行验收与乙方无关；2016年11月6日乙方接到甲方通知进场，由于甲方未协调好与建设单位、监理单位之间的关系，导致乙方共误工20个人工，误工费按照200元/人工计算，进出场费2000元/次，本次进退场产生的费用为6000元，甲方在最终结算时另行支付给乙方。苏科公司后对涉案裂缝处理工程进行施工。华中公司共向苏科公司预付涉案裂缝处理工程工程款5万元。因双方产生矛盾，苏科公司于2017年4月底停工，苏科公司于2017年10月份撤场。苏科公司停工时并未将涉案裂缝处理工程施工完毕，因苏科公司一直未复工，后华中公司另行组织案外人对涉案裂缝处理工程进行施工并已于2017年年底施工完毕。苏科公司在诉讼中提交载明确认量日期为2017年3月10日、2017年3月15日、2017年3月30日、2017年4月12日的工程确认单共计6份，结合双方的质证意见，可以确认涉案裂缝处理工程中苏科公司已完成的ω≤0.2㎜裂缝封闭的工程量共计为378.7米、ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝压力灌缝工程量共计为695.9米。经苏科公司申请，受法院委托，江苏安邦南汇工程咨询有限公司于2018年8月22日作出苏安鉴（2018）第2号造价鉴定意见书，主要载明：鉴定确认部分，涉案裂缝处理工程中由苏科公司施工完成的部分的造价为489873.83元，其中ω≤0.2㎜裂缝封闭工程款为15988.71元（工程量378.7米×42.22元/米）、ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝压力灌缝工程款为119499.95元（工程量695.9米×171.72元/米）、粘贴碳纤维布补强工程款为269130.16元（工程量708.2平方米×380.02元/平方米）；鉴定未确认部分，安全文明施工基本费为7110.96元；鉴定须说明的其他问题，关于“修复方案”的说明，本次鉴定中对贯穿性裂缝贴纤维布的要求，是按照“修复方案”第三条计算的，但对该“修复方案”是否经过“专家认证及原设计院认可”，有待法院查实确认。华中公司对造价鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭作证，法院依法通知鉴定人邢某出庭作证，鉴定人出庭作证的费用为1000元，华中公司已向法院预交鉴定人出庭作证的费用1000元，法院已将华中公司预交的鉴定人出庭作证的费用1000元支付给鉴定人。苏科公司于2018年1月23日诉至法院提起本次诉讼，请求判如所请。苏科公司在诉讼中提交落款日期为2016年12月6日的江苏迪迈新材料有限公司1、2、3#厂房楼屋面板裂缝处理方案（以下简称涉案处理方案），主要载明：三、裂缝处理方案：一般裂缝的处理：（1）对于裂缝宽度ω≤0.2㎜，利用混凝土表层微细独立裂缝或网状裂纹的毛细作用吸收低粘度且具有良好渗透性的修补胶液，封闭裂缝通道，并且骑(垂直)裂缝粘贴40㎝的200g高强度碳纤维布；（2）对于裂缝宽度ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝，采用改性环氧树脂类灌缝材料进行压力灌浆的处理方法，并且骑(垂直)裂缝粘贴40㎝的200g高强度碳纤维布；（3）如裂缝为贯穿性裂缝，首先先粘贴板底碳纤维布，再在板面进行灌缝，最后板面粘贴碳纤维布进行补强处理。涉案处理方案即为造价鉴定意见书中的“修复方案”。涉案处理方案上只有苏科公司加盖印章，并无个人的签名或加盖其他单位印章。苏科公司在诉讼中陈述：对涉案工程是否通过竣工验收并不知情，但涉案工程已经被使用。华中公司在诉讼中陈述：对施工合同及所附投标总价、补充协议的三性均无异议；涉案工程已于2018年10月竣工验收。一审法院认为，双方签订的施工合同、补充协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。涉案处理方案上只有苏科公司的印章，并无加盖其他单位印章或有个人的签名，经质证，华中公司对涉案处理方案不予认可，苏科公司在诉讼中也未提供证明涉案处理方案已得到华中公司及原设计院认可的证据，苏科公司应当承担举证不能的不利后果，法院对涉案处理方案不予采信，因此，依据涉案处理方案作出的造价鉴定意见书不得作为认定案件事实的依据。关于涉案裂缝处理工程中苏科公司实际施工部分的工程造价问题。苏科公司停工后一直未复工且涉案裂缝处理工程后已由华中公司安排的案外人于2017年年底施工完毕，导致苏科公司实际施工部分的工程量、工程质量是否合格已无法通过现场查勘予以明确，双方至今对苏科公司实际施工部分的工程量及工程造价无法达成一致意见，但双方对施工合同所附投标总价均无异议，法院认为应当施工过程中形成的签证等书面文件对工程量予以确认并参照施工合同所附投标总价中的单价明细对工程造价予以确定。苏科公司在诉讼中未提供证明其在涉案裂缝处理工程中已完成粘贴碳纤维布补强的工程量为708.2平方米的有效证据，苏科公司应当承担举证不能的不利后果，苏科公司要求计算粘贴碳纤维布补强所涉工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。根据工程确认单，可以认定涉案裂缝处理工程中苏科公司实际施工部分ω≤0.2㎜裂缝封闭的工程量为378.7米、ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝压力灌缝工程量为695.9米。施工合同所附投标总价的明细中明确载明ω≤0.2㎜裂缝封闭的综合单价为42.22元/米、ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝压力灌缝工程量的综合单价为171.72元/米、粘贴碳纤维布补强工程量的综合单价为380.02元/平方米。因此，涉案裂缝处理工程中苏科公司实际施工部分的工程造价为135488.66元（工程量378.7米×42.22元/米+695.9米×171.72元/米）。双方在补充协议中明确约定进退场产生的费用为6000元且华中公司应在最终结算时将该款另行支付给苏科公司，该费用系苏科公司为履行施工合同所产生，苏科公司要求华中公司支付该款的诉讼请求不违反法律规定，法院予以支持。综上所述，华中公司应当向苏科公司支付涉案裂缝处理工程的工程款共计141488.66元（135488.66元+6000元），扣除华中公司预付的5万元，华中公司尚应支付苏科公司工程款91488.66元。关于苏科公司主张的利息，综合考虑本案实际情况，法院认为利息自苏科公司提起本次诉讼之日起即自2018年1月23日起至实际清偿之日止按人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜。补充协议中约定的进退场产生的费用6000元。因依据涉案处理方案作出的造价鉴定意见书不得作为认定案件事实的依据，华中公司已预交的鉴定人邢某出庭作证的费用1000元应由苏科公司负担。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、华中公司于本判决生效之日起15日内支付苏科公司工程款91488.66元并支付自2018年1月23日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。二、驳回苏科公司的其他诉讼请求。案件受理费8314元，保全费3020元，合计11334元，由苏科公司负担9116元，华中公司负担2218元，案件受理费及保全费苏科公司已预交，扣除苏科公司应当负担的鉴定人邢某出庭作证的费用1000元，华中公司于本判决生效之日起15日内支付苏科公司案件受理费及保全费共计1218元。二审中，苏科公司提供证据如下：1、上海悍马建筑科技有限公司销售合同复印件及五张送货单，证明苏科公司在本案合同履行期间向第三方订购碳纤维布等产品。2、2019年4月8日由江苏省金坛经济开发区规划建设局质量安全监督科出具的情况说明，证明裂缝处理方案经过专家论证，相关材料由华中公司保管。3、提交鉴定费转账记录，证明苏科公司预缴鉴定费3万元的事实。华中公司经质证认为，1、销售合同是苏科公司与第三方签订的，其真实性无法确认。另，苏科公司在2017年4月12日已经完成了六份工程确认单，而现苏科公司提供的有关碳纤维布的送货时间是在2017年4月25日，与本案的施工合同时间不吻合且苏科公司在4月底已经撤离工程现场。2、对于情况说明不予认可，华中公司无法确认公章的真实性以及李杰的具体职务。3、对于鉴定的事实是认可的，但鉴定费具体的金额不清楚。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：一、关于江苏安邦南汇工程咨询有限公司作出的苏安鉴（2018）第2号造价鉴定意见书能否采信问题。该鉴定意见书中载明：关于修复方案的说明，本次鉴定中对贯穿性裂缝贴纤维布的要求，是按照修复方案第三条计算。对于修复方案双方当事人均认为应经过专家认证及原设计院认可。现华中公司对苏科公司提供的修复方案不予认可，对此，苏科公司因承担举证责任。二审中，苏科公司提供了江苏省金坛经济开发区规划建设局质量安全监督科的情况说明，因华中公司不认可，且苏科公司在没有其它证据佐证的情况下，仅凭该说明不能作为认定事实的依据。一审法院根据查明的事实对鉴定意见书不予采纳并无不当，由此产生的鉴定费应由苏科公司承担。二、关于工程款数额问题。二审中，苏科公司主张其在涉案裂缝处理工程中已完成粘贴碳纤维布补强的工程，提供了其向第三方订购碳纤维布的合同等，但该证据并不能证明其完成了上述工程量。根据工程确认单，可以认定涉案裂缝处理工程中苏科公司实际施工部分ω≤0.2㎜裂缝封闭的工程量为378.7米、ω＞0.2㎜以及贯穿性裂缝压力灌缝工程量为695.9米。一审法院根据施工合同中明确载明单价确定案涉工程造价为135488.66元，本院予以认同。另，苏科公司二审主张应计算鉴定意见书中确认的措施费、规费、税金、管理费及安全文明施工基本费的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，苏科公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8341元，由上诉人苏科公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  孙海萍审判员  袁海燕二〇一九年十一月二十二日书记员  刘珊珊