广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民再16号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蒋湖泉，男，汉族，1966年8月17日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：冯毅，广东汇和律师事务所律师。委托诉讼代理人：温清华，广东汇和律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：周建成，男，汉族，1972年11月13日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：韩玉燕，广东广锐律师事务所律师。再审申请人蒋湖泉因与被申请人周建成服务合同纠纷一案，不服本院（2018）粤13民终2380号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月27日作出（2018）粤13民申104号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人蒋湖泉及其委托诉讼代理人冯毅、温清华，被申请人周建成及其委托诉讼代理人韩玉燕到庭参加诉讼。蒋湖泉申请再审称，（一）本案再审双方就代办事宜先后共签订了三份协议，再审被申请人提起诉讼所依据的落款日期为2012年2月29日的《办证协议书》是一份作废的协议，故其主张是没有事实依据的。2011年11月3日，双方签订第一份《代办手续协议》。2012年2月29日，双方签订了第二份《办证协议书》，同时约定双方于2012年2月28日前所订的合同协议作废，以本协议为准。同日，被申请人周建成交付了首期办证订金30万元。在办证过程中，因为被申请人提供的证件仍缺少一份由业主持有的六层报建批文，所以本案再审双方又补充签订了第三份《代办手续合同》，并约定之前所签相关协议同时作废，即作废了2012年2月29日签订的《办证协议书》。被申请人起诉所依据的证据是一份作废的协议，根据双方第三份《代办手续协议》的约定，被申请人应当再补充提交六层报建批文给再审申请人，如因被申请人原因中途不继续办造成的损失订金不退。而事实上，在约定的办证时间未届满的情况下，被申请人已经要求停止办理办证事项，根据双方的约定，订金是无需退还的。而被申请人起诉所依据的是一份作废的、终止的、对双方已无合同约束力的协议，因此其请求不应当得到支持。（二）被申请人所提交的证明诉讼时效中断的证据无证据原件，不具备证据资格，而被申请人通过律师发函催收时已经过了诉讼时效，况且再审申请人未对该催收行为作出同意履行的意思表示，故原审法院不支持再审申请人诉讼时效届满的答辩意见，是认定事实错误导致的适用法律错误，应予以纠正。首先，被申请人提交的短信、微信、律师函等证据都是发生在诉讼时效届满后的证据，无法证明被申请人持续主张权利的事实，所以以上证据不可能证明存在诉讼时效中断的事实，故原一、二审法院认定事实错误。（三）关于录音证据及录音文字说明的证据资格及证明力。首先，被申请人提交的录音证据及录音文字说明没有原件，其也无法说明录音形成的准确时间，其在开庭对证据的形成时间也只是说了大概，用什么工具录制也说不清楚。再审申请人不认可录音的真实性。其次，录音形成的时间与录音所反映的内容有矛盾，不可采信。再审申请人在一审、二审开庭中均对被申请人提交的上述证据发表了充分的质证意见，但原审法院均并未对被申请人提交的证据进行审查分析，甚至连原件都未予以核对，即以没有原件、不完整、没有时间的录音文件及文字作为认定的被申请人持续向申请人主张返还剩余定金导致诉讼时效中断，原审法院认定事实及适用法律错误，严重损害了申请人的名法权益。请求：1.撤销（2016）粤1302民初7523号《民事判决书》、（2018）粤13民终2380号《民事判决书》；2.驳回被申请人的诉讼请求；3.原一审、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。周建成答辩称，（一）再审申请人蒋湖泉主张其与被申请人周建成于2012年2月29日签订的《办证协议书》是一份作废的协议，没有任何的事实和法律依据。蒋湖泉提供的《代办手续合同》落款处没有签订时间，并不能证明该《代办手续合同》的签订时间系在《办证协议书》之后。另外，结合一审提交的证据，蒋湖泉于2012年2月29日出具《收据》，可见，双方系依据2012年2月29日签订的《办证协议书》进行履行合同义务的。即便蒋湖泉有证据足以证明《代办手续合同》的签订时间在《办证协议书》之后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条以及《民事诉讼法》第六十五条的规定，蒋湖泉在再审过程中提供的代办手续协议、代办手续合同、收条等证据早在起诉前已经存在，也一直由蒋湖泉保存，蒋湖泉理应及时提供，然而在一、二审的审理过程中，蒋湖泉两次均有出庭，却从未在庭审提及该两份合同，也未提出因提交有困难向法院申请延长举证期限，因此蒋湖泉在再审提供的证据根本不符合“新证据”的构成要件。蒋湖泉拖延至再审阶段方提供，明显具有故意不提供，以进行缠诉的恶意，且其逾期提供证据的理由也并不成立。根据民事诉讼法解释第一百零二条的规定，法院也不应当采纳蒋湖泉在再审过程中提供的任何所谓的“新证据”。况且，无论采纳哪份合同，都改变不了蒋湖泉无法按期办证导致违约的事实，根据法律和合同的规定，蒋湖泉都应当退还办证款。（二）本案诉讼时效尚未届满。周建成的第一项诉讼请求为请求解除与蒋湖泉于2012年2月29日签订的《办证协议书》，第二项诉讼请求才是请求蒋湖泉返还办证定金款。根据《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，解除合同有协商解除、附条件解除和法定解除三种情形，同时依据第九十六条第一款的规定，解除权的行使采用通知的方式，法定解除权或约定解除权成立后，合同并不当然解除。享有解除权的一方必须向对方发出书面或口头的解除通知，自解除通知到达对方当事人时，才发生解除合同的效果。纵观本案，蒋湖泉违约在先，周建成从没正式向蒋湖泉发出解除合同的通知，甚至在2013年还尚跟蒋湖泉协商催促办证事宜，周建成真正提出要求解除合同的系在2016年起诉之时。依据合同法第九十六条第一款的规定，自解除通知到达对方时合同解除，举轻明重，既然采取诉讼外的方式行使解除权法律都予以承认，采取起诉的方式行使解除权，那更应当有认可的必要。综上，本案合同解除后的债权请求权，应从自解除通知到达之日（次日）起计算诉讼时效，因此本案涉及的诉讼时效的计算起点应该是2016年8月左右，故本案根本没有超过两年的诉讼时效。并且在2012年至2016年期间，周建成通过电话、微信、律师函等方式向蒋湖泉催告要求退还1O万元办证，根据《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条以及参考适用《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》第二款之规定，周建成的系列催收行为已经引起时效中断，蒋湖泉在周建成寄送的催款的律师函上签字亦构成诉讼时效的中断，因此周建成的起诉未超过诉讼时效。即便法院认为录音时间存疑，但从周建成录音通话记录的举动可知，周建成一直是很积极进行主张权利的，不存在权利睡眠的情形，故法院亦不应诉讼时效已过为由过分苛责，使其权利丧失法律保护。且除了录音证据，被申请人周建成还提供了《办证协议书》、微信聊天记录、律师函等证据，均足以证明诉讼时效中断，蒋湖泉未能按照协议约定办证应当退还办证定金等事实，即便该份录音证据不能作为认定案件事实的依据，也不影响原一、二审对本案事实的认定，不影响原一、二审判决的正确性。综上所述，再审申请人蒋湖泉的再审理由不足，其提供的所谓新证据不符合法律关于再审新证据的构成要件，其证据内容亦不能证明已过诉讼时效进而推翻原一、二审判决的诉讼主张。恳请法院驳回蒋湖泉的再审请求。周建成向一审法院起诉请求：1.解除周建成与蒋湖泉于2012年2月29日签订的《办证协议书》；2.蒋湖泉立即向周建成双倍返还定金款400000元及利息（自起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息）；3.本案诉讼费用由蒋湖泉承担。一审法院认定事实：周建成、蒋湖泉系朋友关系。周建成称其受黄波、严彩霞、黄迪、黄柯、黄宇等人的委托办理土地的国土使用证、用地规划许可证和建筑工程规划许可证等事项。2012年2月29日，周建成与蒋湖泉签订《办证协议书》，约定：蒋湖泉于2012年4月28日前，为周建成办理好位于××村××地块的三证（国土使用证批文及土地使用证副本、用地规划许可证和建筑工程规划许可证），佣金费用为110万元整，政府性收费另计。付款方式为：周建成支付首期定金30万元，蒋湖泉办理好三证交周建成确认后付清余款80万元。办证过程中，周建成仅能提供蒋湖泉办理三证的需的红线图、身份证及陈江镇开具的地皮单复印件（有关部门需要验证原件时，由周建成陪同提供验证），其他一切所需的补充资料、证件由蒋湖泉负责办理。蒋湖泉如未能在约定的时间内办理好三证，应于2012年4月28日内将周建成支付的办证款退还，如超过20天，按蒋湖泉违约，应向周建成双倍返还首期定金款。协议签订当天，周建成向蒋湖泉支付了首期办证定金款30万元，蒋湖泉出具了《收据》予以确认。庭审中，双方对协议的履行存在如下争议：周建成称协议签订后，由原业主直接出具委托书委托蒋湖泉办理相关证件；蒋湖泉则认为，协议与周建成签订，要求周建成协助提供相关的资料，但是周建成一直未向蒋湖泉提供，协议一直未有履行。对于协议履行过程中存在的争议，双方均未提交其他的证据予以证实。最后确认无法履行后，蒋湖泉分别于2012年10月和2013年5、6月间，2次向周建成返还了办证费20万元。余款10万元，蒋湖泉认为是系周建成口头承诺由周建成自行承担，而周建成则称其一直向蒋湖泉进行催讨，并委托律师于2016年6月29日向蒋湖泉发出律师函，要求履行双倍返还定金的义务。经催收无果，遂向本院起诉。一审法院判决：（一）蒋湖泉应在判决发生法律效力之日起十日内向周建成返还办证定金余款10万元及相应利息（利息以10万元为本数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自原告起诉之日起计算至实际清偿之日止）。（二）驳回周建成的其他诉讼请求。双方均不服一审判决，向本院提起上诉。周建成上诉请求：1.依法撤销原审判决;2.解除周建成与蒋湖泉于2012年2月29日签订的《办证协议书》;3.依法判令蒋湖泉立即向周建成返还办证定金余款40万元及利息(利息以40万元为本数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自周建成起诉之日起计算至实际清偿之日止);4.本案一审、二审诉讼费用全部由蒋湖泉承担。蒋湖泉上诉请求：1.撤销原审判决;2.驳回周建成的全部诉讼请求;3.本案一审、二审的诉讼费由周建成承担。二审法院认定一审查明事实基本属实，予以确认。二审法院认为，本案系服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）双方2012年2月29日签订的《办证协议书》是否已经解除？（二）周建成主张涉案的办证余款，是否已经超过诉讼时效期间？（三）蒋湖泉是否应双倍返还定金？关于双方2012年2月29日签订的《办证协议书》是否已经解除的问题。双方签订涉案协议书当天，蒋湖泉出具收据确认收到周建成首期办证定金款30万元，而在协议履行过程中，因双方之间存在争议协商不成，蒋湖泉于一审、二审庭审中均确认于2012年10月和2013年5、6月间退回收取周建成的办证费用20万元，虽涉案协议书未就解除事项进行约定，但蒋湖泉返还办证定金的行为足以认定双方对协议的解除已达成一致，故一审法院依法认定涉案协议书已解除并无不当。关于周建成主张涉案的办证余款是否已经超过诉讼时效期间的问题。从周建成于一审提交的微信聊天记录、录音光碟及录音文字、律师函等证据，可以看出周建成持续向蒋湖泉主张返还剩余定金10万元，该催收行为引起了诉讼时效中断，故一审法院依法认定周建成的起诉未超过诉讼时效并无不当。关于蒋湖泉是否应双倍返还定金的问题。周建成主张其已尽到应尽的办证协助义务，而蒋湖泉主张周建成未按其要求提交业主授权委托书，双方均未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本案无法认定因蒋湖泉存在违约行为导致协议书的解除，一审法院依法认定蒋湖泉不承担双倍返还定金并无不当。对于剩余定金10万元，因蒋湖泉无法证明该笔款项的具体花费，应由其向周建成返还该款。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院原审查明基本事实属实，再审予以确认。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：蒋湖泉在再审过程中提交了两份《代办手续合同》，其中一份签订时间为2011年11月3日，另一份没有签订时间（即争议的《代办手续合同》）。蒋湖泉认为争议的《代办手续合同》签订时间在《办证协议书》之后，认为周建成诉请解除的《办证协议书》已作废，不存在解除的问题。周建成则认为蒋湖泉不能证明该《代办手续合同》的签订时间系在《办证协议书》之后，且《收据》系2012年2月29日出具，可见，双方系依据同日签订的《办证协议书》履行合同。关于《代办手续合同》与《办证协议书》签订时间先后的问题，本院分析认定如下：首先，争议的《代办手续合同》无签订时间，蒋湖泉主张《代办手续合同》的签订时间在《办证协议书》之后，但无法提供证据证明其上述主张；其次，2011年11月3日签订的《代办手续合同》约定“乙方必须提供办证所需的一切合法手续”、“未尽事宜及办事过程中出现的特殊情况双方协商解决”。争议的《代办手续合同》中约定“时间承诺最快三个月内最迟不超过六个月。（元旦、春节时间除外）”，合同中以列举的形式约定了乙方必须提供办证所需的合法手续的具体内容，并约定“协议自交付三十万定金之日起生效，并计算第六款所设时间。之前所签相关协议同时作废。”从两份《代办手续合同》的内容分析，争议的《代办手续合同》比2011年11月3日签订的《代办手续合同》内容更详尽，且约定之前所签相关协议同时作废。据此，可以认定2011年11月3日签订的《代办手续合同》在前，争议的《代办手续合同》在后。最后，根据争议的《代办手续合同》中“时间承诺最快三个月内最迟不超过六个月。（元旦、春节时间除外）”的约定内容可知，争议的《代办手续合同》的签订时间在元旦、春节时间之前。而《办证协议书》的签订时间为2012年2月29日，在元旦、春节之后。结合周建成的付款时间及争议发生后蒋湖泉的退款时间，可以认定双方争议的《代办手续合同》的签订时间在前，《办证协议书》的签订时间在后。另查明，周建成于2012年5月28日出具《收据》，确认收到蒋湖泉退还的办证佣金10万元；于2012年7月10日出具《收条》，确认收到蒋湖泉交回订金10万元。再审期间，周建成提交了其与蒋湖泉于2013年8月6日的通话录音，通话内容显示周建成当天向蒋湖泉主张10万元的过程。本院再审认为，蒋湖泉、周建成系朋友关系，《办证协议书》签订后，在履行过程中，因双方就办证问题发生争议，蒋湖泉同意返还周建成支付的30万元，并先后于2012年5月28日、2012年7月10日向周建成共返还20万元，余款10万元至今未返还。根据周建成原审诉讼过程中提交的通话记录、短信、微信以及律师函以及再审期间提交的通话记录，结合通话通讯内容，足以证明周建成在纠纷发生后积极、持续向蒋湖泉主张权利的事实，周建成向蒋湖泉主张权利的行为引起诉讼时效中断。二审判决认定周建成的起诉未超过诉讼时效并无不当。综上，蒋湖泉的再审请求不成立，本院不予支持。本院原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2018）粤13民终2380号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年十一月十五日书记员  张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。