西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1038号     上诉人（原审原告）老百姓大药房连锁（陕西）有限公司，住所地陕西省西安市新城区。   法定代表人杨芳芳,执行董事。   委托代理人余波，陕西德伦律师事务所律师。   委托代理人宁泽，陕西德伦律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）西安市莲湖区人力资源和社会保障局，住所地西安市莲湖区。   法定代表人秦长绪，局长。   委托代理人杨敏，该局工作人员。   被上诉人（原审被告）西安市人力资源和社会保障局，住所地西安市。   负责人杨庆，副局长。   委托代理人胡栋瀛，该局工作人员。   原审第三人黄晓庆，女，汉族，1974年12月20日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。   上诉人老百姓大药房连锁（陕西）有限公司（以下简称老百姓大药房）因与被上诉人西安市莲湖区人力资源和社会保障局（以下简称莲湖区人社局）、西安市人力资源和社会保障局（以下简称西安市人社局）劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1344号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经调查询问本案现已审理终结。   原审法院查明，第三人黄晓庆系原告公司员工，在原告公司从事营业员工作，其与原告公司于2017年7月5日签订劳动合同，合同期限自2017年7月5日至2020年7月5日止。2017年10月24日7时50分许，案外人夏某某XX号XX路由西向东行驶至“金辉悦府”小区门前附近时，撞上在其右侧同方向行驶的黄晓庆驾驶的自行车，致使黄晓庆倒地受伤，造成道路交通事故。西安市公安局交XX队XX大队于2017年11月3日作出西公交认字莲[2017B]第1024399号《道路交通事故认定书》，认定夏某某负此事故的全部责任，黄晓庆无事故责任。2018年9月6日，第三人黄晓庆向被告莲湖人社局递交工伤认定申请，申请认定工伤，同时一并向被告莲湖人社局提交其本人身份证复印件、西安高新医院病案、原告公司出据的“误工证明及收入情况证明”一份、黄晓庆座落在西安市西咸新区XX城XX路XX幢XX室房屋产权证复印件一份、网上截图一份、《道路交通事故认定书》一份、秦倩李秦风证言及二人身份证复印件各一份。被告莲湖人社局于当日受理第三人黄晓庆的工伤申请，于2018年9月17日向原告送达了[2018]179号《工伤认定举证通知书》，原告收到后向被告莲湖人社局提交营业执照复印件及情况说明一份，后莲湖人社局分别于2018年10月24日向第三人黄晓庆、于2018年10月30日向原告公司员工朱某某进行调查并制作调查笔录。2018年11月1日，被告莲湖人社局根据原告、第三人提交的证据及调查情况作出莲人社工决[2018]179号《认定工伤决定书》并送达各方当事人。原告对上述决定不服，于2018年12月28日向被告市人社局申请行政复议，要求撤销被告莲湖人社局作出的莲人社工决[2018]179号《认定工伤决定书》。被告市人社局于2018年12月29日受理后，向原告、被告莲湖人社局、第三人黄晓庆送达了《行政复议受理通知书》，被告莲湖人社局向被告市人社局提交了行政复议答复书及相关证据，被告审查后于2019年2月27日作出市人社复决字[2018]54号《行政复议决定书》，并送达各方。原告不服，诉至本院。   另查明，第三人黄晓庆居住于西安市西咸新区XX城XX路XX幢XX室房屋,据原告提交的路线图显示，其从居住地至上班地XX房XX路点，途经交通事故发生地。    原审法院认为，本案争议焦点是，二被告作出的具体行政行为是否合法。交通事故发生时原告的生产经营地在莲湖区，被告莲湖人社局对第三人黄晓庆的工伤认定具有管辖权。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”。第三人黄晓庆上班途中遭遇非因本人主要责任的交通事故，符合上述认定工伤的规定。根据《工伤保险条例》第十九条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”及《工伤认定办法》第十七条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”的规定，原告虽认为第三人黄晓庆不属于工伤，但其在被告莲湖人社局向其送达了《工伤认定举证通知书》后，仅提供营业执照及《情况说明》一份，在该《情况说明》中未有任何第三人黄晓庆不应认定为工伤的文字表述。在本次庭审中原告虽提交2017年10月昆明路店排班表一份，欲证明第三人黄晓庆当日的上班时间为下午14时至21时，此证据为原告单方提交，在工伤认定及复议期间原告均未提交且无其它证据相互印证，同时原告在庭审中陈述排班表是由店长朱某某安排，而朱某某本人在被告莲湖人社局调查笔录中对第三人黄晓庆受伤当日情况描述为：黄晓庆当日到上班时间了还没有来，……了解到她被车撞了，在高新医院，其大概中午去往高新医院看望。朱某某的这一描述显然与原告欲证明的上班时间不一致。故，对原告诉称的第三人黄晓庆遭遇交通事故并非是在上班途中这一说法不予采信。被告莲湖人社局依据各方提交的材料及调查取得的证据，作出的莲人社工决[2018]179号《认定工伤决定书》并无不当，原告要求撤销的诉请不能成立，依法应予驳回。   被告市人社局作为被告莲湖人社局的上级机关，具有行政复议的管辖权。市人社局在收到了原告的行政复议申请后，从《行政复议受理通知书》、《行政复议决定书》的作出及送达，均符合《中华人共和国行政复议法》的相关法律规定，市人社复决字[2018]54号《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。故原告请求撤销的诉请亦不能成立，本院依法亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告老百姓大药房连锁（陕西）有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告老百姓大药房连锁（陕西）有限公司负担。    上诉人老百姓大药房上诉称，一审法院认定事实错误，被上诉人黄晓庆出事时间不属于上班途中，不符合《工伤保险条例》第十四条第六款的规定。上诉人向法院提交的《2017年10月昆明路店排班表》显示，黄晓庆事发当日并不上早班，而是D班。根据上诉人公司规定，D班是安排在客流高峰时间，一般在14:00-21:00，黄晓庆早上发生交通事故并不属于上班时间。因此，被上诉人莲湖区人社局认定黄晓庆工伤，缺乏事实和法律依据。请求：1、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1344号行政判决，发回重审；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。   被上诉人莲湖区人社局答辩称，第三人于2018年9月6日向答辩人提出工伤认定申请，答辩人于当日受理，2018年9月17日向上诉人送达了工伤认定举证通知书。根据双方提供的材料，于2018年11月1日作出了被诉的《工伤认定决定书》，并于11月12日向申请人双方进行了送达。上诉人并未在举证通知书要求时间内向答辩人提出任何能够证明其工作时间的证据材料或证人证言。综上，答辩人作出的《工伤认定决定书》程序合法、事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。    被上诉人西安市人社局及原审第三人黄晓庆二审期间未提出新的书面意见。   本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。   本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。据此，本案中，上诉人老百姓大药房坚持认为原审第三人黄晓庆发生事故时间并非上班时间，但并未向本院提交充分证据予以证明。上诉人老百姓大药房提交的《2017年10月昆明路店排班表》系由其自己制作的单方证据，且无其他证据佐证，应承担举证不能的法律后果，原审法院对此不予认可，符合法律规定，本院亦予以支持。被上诉人莲湖区人社局根据调查认定的事实，作出被诉的《工伤认定决定书》事实清楚、证据确凿。被上诉人西安市人社局收到复议申请后，经过审理作出的《行政复议决定书》，结果正确。   在此需要指出的是，法律法规规定的“作出”一般包含“送达”，无送达则行政行为不成立，更不会对行政相对人产生拘束力。被上诉人莲湖区人社局应秉持行政高效、便民的原则，严格依照《工伤保险条例》第二十条规定的60日内作出并送达《工伤认定决定书》。综合考虑本案实际，本院在此予以指正，望被上诉人莲湖区人社局及西安市人社局进一步规范程序，提高效能，依法依规履行行政职责。   综上，上诉人老百姓大药房的上诉理由，依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人老百姓大药房连锁（陕西）有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  左昆   审 判 员  刘爽   审判员  辛晶                                 二〇一九年十一月二十八日       书记员  李冬航        1