广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20651号上诉人（原审原告）：广东家实多集团有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：邓伟英，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴冰冰，广东国晖（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家敏，广东国晖（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：陈骏祥，男，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：李敏，广东正光明律师事务所律师。上诉人广东家实多集团有限公司因与被上诉人陈骏祥劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广东家实多集团有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，原审法院事实查明不清，法律适用错误，理由如下：一、关于解除劳动关系经济补偿金问题：原审法院依据被上诉人于2018年9月1日被安排到第三人广州市佰时居建材有限公司(以下称佰时居公司)上班并与佰时居公司签订书面劳动合同，之后没有返回上诉人处上班，推定视为上诉人主动提出且与被上诉人协商一致解除劳动关系，并据此判定上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，事实查明不清，法律适用错误。1、根据双方签订的劳动合同显示，上诉人可根据生产经营的需要委派被上诉人到外单位工作。根据上诉人提交的《岗位调动通知》显示，上诉人的关联企业佰时居公司因业务发展需要，与上诉人协商委派10名业务员，符合劳动合同关于委派到外单位工作的约定。该通知不存在劳动关系调整、变更的约定，更无上诉人提出解除劳动关系的意思表示。2、根据上诉人以及佰时居公司企业信用信息公示报告、结婚证显示，上诉人与佰时居公司系关联企业，两家公司法定代表人系夫妻关系，同时佰时居公司的法定表人亦是上诉人的大股东，两家企业之间进行人员的相互委派，符合商业行为习惯。被上诉人因个人原因辞职并与佰时居公司签订辞工书以及解除劳动关系协议书的效力应当及于上诉人。3、根据一审庭审笔录以及上诉人提交的辞工书显示，被上诉人在2019年7月9日一审第一次庭审时，亦当庭明确表示与被上诉人之间的劳动关系没有解除，被上诉人被安排至佰时居公司工作至2018年9月30日，2018年9月30日因个人原因向佰时居公司提出辞职，并于11月2日办理相应的离职手续。4、原审法院判定补偿工资标准计算有误，结合被上诉人提交的银行流水以及上诉人提交的工资明细单显示，被上诉人在2017年9月至2018年8月期间的月平均工资为3614.76元而非3871元。因此，上诉人没有任何证据证明双方之间劳动关系是因上诉人提出并与被上诉人协商一致而解除，原审法院判令上诉人按照3871元/月的标准支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，没有事实以及法律依据。二、关于克扣工资问题。原审法院仅依据被上诉人单方提供的乐捐单打印件判令上诉人支付被上诉人克扣的工资250元，没有事实以及法律依据。1、被上诉人单方提供的乐捐单为打印件，且未提供原件证实，该乐捐单不足以证明上诉人有扣款的事实。2、根据上诉人《员工违规处罚》规定，企业员工因违反规章制度规定或未达业绩目标的，以乐捐形式扣除员工少量提成以示警戒。同时上诉人每月均将具体乐捐单发在工作群上供员工予以核对、公示，并提供合理期间以便员工提出异议。即便能够证实上诉人有对被上诉人进行乐捐处罚，该处罚也有明确的规章制度可依，且被上诉人也未提出过异议。三、关于未签订合同双倍工资问题：1、2017年被上诉人入职时正值上诉人管理层更替、员工频繁更替时期，负责人事、行政管理的员工离职时并未妥善交接，导致该时期新入职员工存在未签订书面劳动合同情形。2018年上诉人员工流动情况稳定后，已对该情况进行排查，并安排未签约员工签约。2、原审法院判定双倍工资标准有误。根据双方提交的工资流水以及工资单显示，被上诉人在2017年11月至2018年3月的工资分别为3500.91元、5827.4元、6287.4元、286.36元、2806.4元。即便法院判令上诉人需支付2017年11月23日至2018年3月19日期间的双倍工资，也应按照被上诉人的实际工资情况予以计算。综上，上诉人上诉请求：l、请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，发回重审或者改判上诉人无需支付被上诉人被克扣的工资250元、解除劳动关系经济补偿金5806.5元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额17821.71元，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；(不服判决金额为23878.21元)；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陈骏祥答辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人克扣工资问题，对于克扣工资的事实，被上诉人提交了乐捐单及工资条证明确实存在克扣，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对于工资发放的举证责任在于上诉人，上诉人没有完成举证责任，证明足额发放被上诉人工资。上诉人以公司违规处理规定对被上诉人进行罚款，不合法。首先，上诉人处罚的依据是《员工违规处罚》的规定，该规定不具有合法性，在程序上该规定违反《合同法》第四条的规定，程序违法。在实体上《员工违规处罚》也是违法的，根据《广东省工资支付条例》第十五条的规定，上诉人需要有证据证明被上诉人存在需要克扣工资的情况才能予以克扣工资，且上诉人不具有罚款的资格，根据行政处罚法规定只有行政部门才有罚款权利，上诉人克扣工资行为属于违法行为。二、关于经济补偿金。上诉人单方面提出解除劳动关系，上诉人应当给予被上诉人经济补偿金，至于上诉人认为佰时居公司与上诉人属于关联公司，被上诉人不认可该观点。经过被上诉人在全国企业查询系统及天眼查询得知两家公司的股东是独立分开的，上诉人并非是佰时居公司的股东，不存在共同用工管理关系。被上诉人与佰时居公司签订书面的劳动合同，在佰时居公司工作且由该公司支付工资等，所以上诉人认为双方没有解除劳动关系没有事实和法律依据。三、关于未签订劳动合同二倍工资问题。被上诉人于2017年入职上诉人处，上诉人在2018年才与被上诉人签订劳动合同，所以上诉人应当支付未签订劳动合同二倍工资差额。上诉人主张2018年2月份的工资不应当按照2017年10月-2018年2月份的平均工资计算，被上诉人认为2018年2月处于春节放假月份，被上诉人工作时间只有3天，并非是被上诉人缺勤，而是上诉人给员工放假。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，上诉人2018年2月份只是支付3天的工资属于违法，一审法院以平均工资差额计算是正确的。原审法院查明，一、入职时间：2017年6月26日。二、工作岗位：电话销售。三、工作情况：2018年9月1日起，上诉人安排被上诉人到佰时居公司工作。被上诉人与佰时居公司签订了劳动合同，并在该公司最后工作至2018年9月30日。2018年11月2日，被上诉人与佰时居公司签订协议书，协议约定，双方确认自2018年11月2日协商一致解除劳动关系，佰时居公司支付被上诉人4105元（该款项包括但不限于被上诉人在佰时居公司工作期间的所有工资、解除劳动关系经济补偿金或赔偿金、加班工资、高温津贴等）。四、约定的工作时间：每天工作8小时，每周工作6天。五、工资组成：基本工资加提成。六、工资发放形式：2018年8月之前的工资由上诉人的法定代表人发放，2018年9月起的工资由佰时居公司股东王小方发放。七、被上诉人2017年7月至2018年3月的工资分别为：3295元、6719元、6631元、1931元、3500元、5827元、6278元、286元、2806元。其中2017年7月至2018年1月的月平均工资为4883元。对于2018年2月份的工资，上诉人主张被上诉人只上班3天，被上诉人则主张是上诉人该月放假，只上班2天。被上诉人主张上诉人克扣其工资，并提交了乐捐单、罚款单予以证实。乐捐单和罚款单显示，被上诉人被克扣了工资共计250元。上诉人对乐捐单和罚款单不予确认，并提交了工资表予以证实。该工资表部分月份的分项工资之和与实发工资并不一致，且部分月份的基本工资也不相同。被上诉人对该工资表不予认可。八、签订书面劳动合同的情况：双方签订了一份劳动期限从2018年3月20日至2019年3月20日的劳动合同。九、申请仲裁时间：2018年11月22日。十、仲裁请求：（一）上诉人支付2017年6月26日至2018年8月31日的克扣工资3120元；（二）上诉人支付解除劳动关系经济补偿金5806.5元；（三）上诉人支付2017年6月26日至2018年7月26日未签订书面劳动合同二倍工资差额30248元；（四）上诉人支付2017年7月1日至2018年8月31日的休息日加班费20645元；（五）上诉人支付未购买失业保险导致的失业保险金损失48000元；（六）上诉人补缴社会保险。十一、仲裁结果：（一）上诉人一次性支付被上诉人2017年6月26日至2018年8月31日的被扣工资3120元；（二）上诉人一次性支付被上诉人2017年6月26日至2018年8月31日的休息日加班费12167.82元；（三）上诉人一次性支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金5806.5元。（四）上诉人一次性支付被上诉人2017年11月23日至2018年3月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17821.71元；（五）驳回被上诉人的其他仲裁请求。十二、其他必要的情况：上诉人与被上诉人均确认被上诉人离职前十二个月的平均工资为3871元。十三、上诉人的诉讼请求：（一）上诉人无须向被上诉人支付2017年6月26日至2018年8月31日的被扣工资3120元；（二）上诉人无须向被上诉人支付2017年6月26日至2018年8月31日的休息日加班费12167.82元；（三）上诉人无须向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿5806.5元。（四）上诉人无须向被上诉人支付2017年11月23日至2018年3月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17821.71元。原审法院认为，上诉人与被上诉人依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中，被上诉人主张上诉人克扣工资，并提供了乐捐单打印件予以证实，且对该单的来源进行了说明，上诉人虽予以否认，但其提交的工资表每个月的分项工资之和与实发工资数额并不一致，部分月份的基本工资也并不相同，上诉人对此亦无法作出合理解释，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定上诉人存在克扣工资的事实。结合被上诉人提交的乐捐单的内容可见，被扣的工资数额共计250元，上诉人应当向被上诉人支付被扣的工资250元。关于解除劳动关系经济补偿金，被上诉人于2018年9月1日被安排到佰时居公司上班，并与佰时居公司签订了书面劳动合同，之后被上诉人也没有返回上诉人公司上班，应视为上诉人主动提出且与被上诉人协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，结合被上诉人的工作年限，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金5806.5元（3871元×1.5个月）。上诉人主张被上诉人与佰时居公司签订的协议书及于上诉人，但佰时居公司与上诉人是不同的法律主体，被上诉人与佰时居公司签订的协议书与上诉人无关，该协议书不能成为上诉人不支付解除劳动关系经济补偿金的理由。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，被上诉人于2017年6月26日入职上诉人处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，上诉人应于2017年7月26日前与被上诉人签订书面劳动合同。而上诉人于2018年3月20日才与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。同时，鉴于被上诉人于2018年11月22日提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，2017年11月22日之前未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效，原审法院不予支持。因此，上诉人应支付被上诉人2017年11月23日至2018年3月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对于2018年2月份的计算基数，该月份绝大部分时间上诉人公司放假导致被上诉人工资畸少，故原审法院按2017年3月至2018年1月的月平均工资4883元作为基数计算。经核算，上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额20146.71元（3500元÷21.75×6天＋5827元＋6278元＋4883元＋2806元÷21.75×17天）。鉴于被上诉人对仲裁确定的未签订书面劳动合同的二倍工资差额17821.71元无异议且该金额未超出上述范围，原审法院予以采纳。关于休息日加班费，被上诉人的工作岗位是电话销售，劳动强度不大，且双方约定每周工作六天，其工资收入也具有多劳多得的性质，被上诉人入职时对此是明知的，其每月领取工资后对此亦无异议，应视为上诉人每月支付的工资包括了休息日的加班费。被上诉人要求上诉人支付休息日加班费于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、自判决生效之日起三日内，广东家实多集团有限公司支付陈骏祥被克扣的工资250元。二、自判决生效之日起三日内，广东家实多集团有限公司支付陈骏祥解除劳动关系经济补偿金5806.5元。三、自判决生效之日起三日内，广东家实多集团有限公司支付陈骏祥未签订书面劳动合同的二倍工资差额17821.71元。四、驳回广东家实多集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东家实多集团有限公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，原审庭审中，上诉人与被上诉人均表示对仲裁裁决认定被上诉人离职前12个月的平均工资为3871元无异议。本院认为，关于经济补偿金的问题。上诉人主张佰时居公司因业务发展需要，与上诉人协商委派10名业务员，故其将被上诉人外派至佰时居公司，结合被上诉人主张其是基于上诉人的安排到佰时居公司工作的陈述以及被上诉人2018年9月1日起到佰时居公司工作，并与佰时居公司签订劳动合同的情况，原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因为由上诉人提出，双方协商一致解除劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人主张被上诉人主动辞职，与其将被上诉人外派至佰时居公司的陈述不符，本院不予采信。此外，上诉人还主张其与佰时居公司为关联公司，佰时居公司已经向被上诉人支付了经济补偿金，其无需再向被上诉人支付经济补偿金。但是根据佰时居公司与被上诉人签订的协议约定，佰时居公司向被上诉人支付4105元的款项仅包括被上诉人在佰时居公司工作期间的所有工资、解除劳动关系经济补偿金或赔偿金、加班工资、高温津贴等，并未将被上诉人在上诉人工作期间所涉及的经济补偿金包括在内，故本院对于上诉人的该项主张亦不予采信。至于经济补偿金的数额的问题。上诉人与被上诉人在原审庭审中表示对于仲裁裁决认定被上诉人离职前12个月的平均工资为3871元无异议，现其又主张被上诉人2017年9月至2018年8月的月平均工资为3614.76元，但是又没有提供足够的证据证明，本院对此不予采信，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金5806.5元，并无不当，本院亦予以维持。关于克扣工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”被上诉人主张上诉人克扣其工资，并提供了乐捐单以及工资条等证据予以证实，上诉人虽然对此予以否认，并提供了工资表予以证实，但是上诉人提供的工资表上每月各工资项目的数额之和与其最终的实发工资项目不符，本院对此不予采信。由此，原审法院根据被上诉人提供的乐捐单的数额，判决上诉人返还被上诉人被克扣的工资250元，并无不当，本院亦予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被上诉人于2017年6月26日入职上诉人处，上诉人未在2017年7月26日前与被上诉人签订书面的劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。至于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额的问题。上诉人主张被上诉人2018年2月存在休假及请假的情况，被上诉人2018年2月的工资不应当以2017年3月至2018年1月的月平均工资作为基数计算，但是上诉人并未提供被上诉人2018年2月请假的证据，故原审法院按2017年3月至2018年1月的月平均工资4883元认定被上诉人2018年2月的工资，并判决上诉人向被上诉人支付2017年11月23日至2018年3月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17821.71元，有事实依据，本院予以维持。此外，原审法院根据被上诉人的工资性质以及双方的约定认定上诉人每月支付的工资中已经包括了休息日的加班费，并对被上诉人要求上诉人支付休息日加班费的请求，不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22483号民事判决；二、上诉人广东家实多集团有限公司无需向被上诉人陈骏祥支付2017年6月26日至2018年8月31日的休息日加班费12167.82元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广东家实多集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十一月二十七日本件与原本核对无书记员  彭泽鑫冯晓雯