辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽09刑终210号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省彰武县人民检察院。原审被告人张德军，男，1967年2月20日出生于黑龙江省讷河县，汉族，小学文化，无职业，捕前住黑龙江省讷河市。因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2018年8月28日被彰武县公安局刑事拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。辩护人张晓旭，男，1990年3月11日出生，汉族，小学文化，无职业，现住黑龙江省讷河市。系被告人张德军之子。辽宁省彰武县人民法院审理彰武县人民检察院指控被告人张德军犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法经营罪、污染环境罪一案，于2019年7月26日作出（2019）辽0922刑初70号刑事判决。宣判后，彰武县人民检察院不服，提起抗诉；张德军不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院指派检察员肖景奎、梁作志出庭支持抗诉，原审被告人张德军及其辩护人张晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定:被告人张德军与尹某华、陆某等人于2017年5月至2018年4月期间，形成骨干成员较为固定的“恶势力”犯罪团伙，该团伙在盘锦市盘山县地区多次实施掩饰隐瞒犯罪所得、非法经营、污染环境、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中，张德军参与了该团伙实施的非法经营犯罪。被告人张德军于2017年5月至2018年1月伙同尹某华、陆某等人明知常某、张某等人出售的是黑龙江省大庆市等地被盗原油仍予以收购，其中2017年9月至11月收购块状原油8673.485吨（2017年9月为2863.475吨；2017年10月为3531.81吨、2017年11月为2254.44吨），经提炼块油所得液体油3892.06吨（液体油计算方式为块油除以2减去10%水份，其中2017年9月份为1288.56吨；2017年10月为1589.31吨；2017年11月为1014.49吨）。2017年12月至2018年1月收购块油后提炼液体油6755.30吨，（其中2017年12月为3473.78吨、2018年1月为3281.52吨）。张德军伙同尹某华、陆某等人于2017年9月至2018年1月共计加工提炼液体油10647.36吨，以平均每吨2800元价格出售给马某、王某、刘某、洪某等人，每吨获利150元。经营期间，未取得石油原油、成品油批发、零售资质、未取得危险化学品、危险废物的经营许可。张德军非法经营的数额为29812608元(10647.36吨×2800元／吨)，非法所得数额为1597104元(10647.36吨×150元／吨)。被告人张德军因本案于2018年8月22日被哈尔滨铁路公安局齐齐哈尔公安处讷河站派出所民警抓获，羁押于讷河市看守所，于2018年8月28日被彰武县公安局刑事拘留。原判认定上述事实，有原公诉机关提供经原审庭审举证、质证、认证的如下证据证明。1、证人任某的证言，证实他于2017年5月末到尹某华炼油厂上班，厂里的具体工作由尹某华的舅舅张德军负责，厂里的工人都听张德军的安排。他听说尹某华的油是从黑龙江购进的，不是正规途径来的，提炼完油都是张德军打电话安排他开油罐车向买家送油。2、证人黄某的证言，证实他是尹某华炼油厂油罐车司机，厂子的主要负责人是尹某华、陆某和张德军。有时张德军给他们司机买油人的电话号码，他们送货时与买家电话联系。3、证人孟某的证言，证实他是尹某华炼油厂大车司机，炼油厂的负责人是“张三”和小陆，他们安排工人干活，张三是尹某华的舅舅，张三安排他到指定地点接卖家的块油或者运输出售的液体油到指定地点。4、同案犯尹某华的供述，证实他于2015年将盘山县兴泰石化有限公司厂区租赁后在2016年6、7月份从黑龙江省大庆市“小五”、“小二”、“小王”等人处收购盗窃块状原油进行加工处理，其还从张某处收油。陆某是其雇佣的管理人员，负责管理厂子及日常工作，陆某有三台车在厂子这挣运费，陆某知道他的违法行为。具体购油过程是卖家将袋装块状原油用大货车从大庆高速公路到盘锦，到盘锦境内，卖家给他打电话，他派人到高速公路出口去接，他们将车停好，车钥匙留在车内人离开，他派其工厂的人将货车开回厂子。卖家老板自己打车到厂子监督将块油加工成液态油，并对液态油化验，根据结果计算价钱。他将原油加工成液态油后，根据液态油质量与重量付款。一般每20吨块状原料油经过脱水处理后，出10吨液体原料油，一般都是二比一的比例，液体油中平均含有10%的水份要扣除。块油加工成液体油后当即出售。他将液体原油出售给马某、刘某等人。他出售的原油价格低，没有合格证和增值税发票。这些油是以平均价格每吨2800元出售的，每吨获利人民币150元。共获利150余万元。陆某有3辆油罐车在他厂子向买家送油，他自己有3辆车牌号为辽Ｌ×××××、辽Ｌ×××××、辽Ｈ×××××油罐车向买家送油。5、同案犯陆某的供述，证实自2017年年初他们公司才开始原油加工。他负责西厂区化验工作。自2018年2月起他负责西厂区日常管理工作。尹某华从黑龙江那边购进石油，卖油方一般用箱货车运输袋装石油。他有三辆车放在公司，尹某华给付雇车费用。卖油方给他们送油时从盘锦高速口下车，他们的司机在送油车未到厂区时从卖方司机手接过车钥匙，让卖方司机留下，他们司机自己开卖油车进厂区后卸完原油再把车开出来交给对方司机。块油加工成液体油后，尹某华联系好买家，由他或张德军根据厂区用车情况安排司机给买家送油。6、被告人张德军的供述，证实尹某华于2016年自己在盘山县得胜镇九屯村开设兴泰石化有限公司，他与尹某华有亲属关系，尹某华称他为三舅，他负责厂区管理工作和对油品的化验工作以及接车，接车就是给炼油厂送原油的货车到了盘山县后，会通知尹某华，尹某华派他或耿某拉着货车司机到指定的地点接运输原油的车。接车的时间大部分都是晚上天黑之后，他感觉尹某华的原油是偷来的，原油是用丝袋子装着的黑色块状原油。7、证人刘某的证言，证实他是盘锦众远石化厂长，2017年尹某华就向他出售原油，2018年大约出售了四五车油。账本中记载了收购尹某华原油的吨数。8、证人王某的证言，证实他从尹某华处购买过原油。9、尹某华炼油厂2017年5月、9月至11月购进原油称重单，证实2017年5月、2017年9月至11月购进原油的数量。10、尹某华炼油厂区地泵称重设备终端恢复的2017年12月、2018年1月出销油的称重数据单，证实尹某华出售脱水后液体原油的数量，该数量也是2017年12月、2018年1月收购块油提炼后的液体油数量。11、彰武县公安局出具的“情况说明”1份，证实尹某华经营的兴泰石化有限公司已注册登记，但需要商务局认定该公司是否有经营资质，需要商务局批准后才可以开展经营活动。12、盘锦市商务局出具的“经营油品资质情况的证明”，证实尹某华工厂无成品油、原油销售经营资质。13、物证5辆油罐车、称重地泵终端，证明非法收购盗窃块状原油后用称重地泵终端进行称重结算，加工后称重并出售。14、被告人张德军户籍证明及公安机关的案件来源、到案经过，证实被告人张德军自然情况及被公安机关抓获的经过。原审法院判决认为：被告人张德军伙同尹某华等人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品，经营数额特别巨大，其行为构成非法经营罪，系共同犯罪。根据相关规定，张德军、尹某华、陆某、周某、耿某经常纠集在一起，在一定区域内、行业内多次实施非法拘禁、非法经营、掩饰、隐瞒犯罪所得、污染环境犯罪，造成恶劣社会影响，属于“恶势力”犯罪。对公诉机关建议对被告人张德军以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和非法经营罪并罚，因张德军销售原油的行为虽构成非法经营罪，但因该销售行为是其收购、加工盗窃原油的目的行为，与其收购、加工盗窃原油的手段行为（构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪）属于牵连关系，故应择一重罪即非法经营罪处罚。对公诉机关指控张德军犯污染环境罪，因未能提供张德军参与实施污染环境具体行为的证据，对该项指控不予支持。被告人张德军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人张德军到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。对张德军辩护人提出张德军不构成恶势力团伙的辩护意见，因张德军参与的尹某华犯罪团伙自2017年5月至2018年4月经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段在一定区域内多次实施掩饰隐瞒犯罪所得、非法经营、污染环境、非法拘禁犯罪行为，扰乱经济、社会生活，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人张德军犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金300万元；2、被告人张德军非法所得1597104元，依法予以没收。彰武县人民检察院所提抗诉理由是：现有证据能证实被告人张德军行为构成污染环境罪。原判“对公诉机关指控张德军犯污染环境罪，因未能提供张德军参与实施污染环境具体行为的证据，对该项指控不予支持”确有错误。阜新市人民检察院出庭检察员的意见是：支持彰武县人民检察院的抗诉意见。张德军的辩解及其辩护人的意见是：张德军只是为尹某华打工，主观上没有触犯刑法的故意；到案后如实供述了自己实施的行为，请求法院减轻处罚。经二审查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人张德军伙同尹某华等人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品，经营数额特别巨大，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。关于抗诉机关所提抗诉理由，经查，张德军受尹某华雇佣，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品，非法收购他人盗窃的原油，再加工后出售获利，在加工过程中非法排放、倾倒、处置危险废物，污染环境，其行为又构成污染环境罪，二者系牵连关系，应择一重罪处罚。原判以非法经营罪对张德军处罚适当，故对抗诉机关所提抗诉意见不予支持。关于张德军所提上诉理由及其辩护人的意见，经查，原判依据其犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中所起的作用，在法定幅度内对其科处的刑罚适当，故对其上诉理由及其辩护人的意见不予支持。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 渊审判员 顾坤平审判员 赵洪山二〇一九年十一月二十八日书记员 杨思莹