新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终415号 上诉人（原审原告）：新疆茂林昊天电子科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县阿斯兰巴格工业园区内标准厂房。 法定代表人：姚军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马浩然，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街**。 法定代表人：熊旺林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱国勋，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉第七建设集团有限公司莎车分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区莎车县团结路**（速八酒店**）/div> 负责人：李志勇，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张建德，该分公司工作人员。 上诉人新疆茂林昊天电子科技有限公司（以下简称昊天公司）因与被上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）、武汉第七建设集团有限公司莎车分公司（以下简称武汉七建分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2019）新31民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人昊天公司的委托诉讼代理人马浩然、被上诉人武汉七建的委托诉讼代理人朱国勋、被上诉人武汉七建分公司的委托诉讼代理人张建德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊天公司上诉请求：撤销一审判决。改判武汉七建、武汉七建分公司支付工程款5797415元、违约金497870.75元、自2017年8月11日至实际支付日的利息损失、保全费10000元。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。首先，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司出具的测量成果报告作为据以裁判案件的关键证据未经当事人质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据的相关规定。其次，上述测量成果报告是武汉七建和武汉七建分公司单方委托作出的，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于当事人申请鉴定的相关规定相悖。二、一审判决认定事实错误。首先，本案双方当事人的主要争议在于面积如何确定，昊天公司认为应当按照房屋建筑面积确定。双方合同约定“具体以实际工程量为准”，此处的实际工程量应当理解为实际建筑面积而非实际铺设面积。其次，根据行业惯例，基础工程、铺设地暖工程、强弱电工程等都是按照建筑物的建筑面积计算工程量。三、一审法院采信了测量成果报告，但未对鉴定费用的负担作出裁决。一审中昊天公司提出保全费的诉讼主张，一审未予处理。 武汉七建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉七建委托对面积进行测量是由于昊天公司申请鉴定之后又撤回，导致法院判决缺乏依据，在此情况下，为尽快解决纠纷，武汉七建自行委托鉴定。鉴定结果与昊天公司在一审质证过程中认可的面积基本相当，因此一审法院采信该鉴定意见是正确的。 武汉七建分公司辩称，一、按照电采暖的实际铺设面积计算工程量符合合同约定，也符合法律规定。首先，双方当事人签订的合同第三条约定，具体面积以实际工程量为准。实际工程量就是电采暖的实际铺设面积。幼儿园的建筑面积中围墙、地坪、地坪、消防水池并没有安装电暖，莎车县教育局出具的情况说明也明确表示幼儿园的建筑面积不能作为电采暖面积。其次，一审审理期间，昊天公司同意按实际铺设面积计算工程量，同时同意将未安装电采暖的楼梯、卫生间、厨房、餐厅等面积减去。昊天公司委托代理人明确表示电采暖的实际铺设面积为54730平方米，之后又予以否认，但不影响法院对案件事实的认定。第三，昊天公司不但否认电采暖的铺设面积，还撤回了对铺设面积进行测量的申请书，因此，武汉七建和武汉七建分公司委托第三方中介机构进行了测量，以确保公平、公正。二、一审审理程序合法。一审法院先后三次组织双方当事人对测量方案进行协商，并在调查笔录中签字确认。昊天公司在一审中申请对面积进行测量之后又撤回申请是对其诉讼权利的放弃。一审法院对本案证据的认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，判决结果正确。 昊天公司向一审法院起诉请求：1.武汉七建分公司支付工程款8340000元；2.武汉七建分公司支付欠付工程款自2017年8月11日至实际支付之日的利息损失333600元（暂计至2018年4月11日）；3.武汉七建分公司支付违约金625000元；4.武汉七建分公司赔偿损失702400元；5.武汉七建对上述款项承担连带给付责任；6.诉讼费、保全费、邮寄费由武汉七建和武汉七建分公司负担。 一审法院认定事实：2017年7月11日，昊天公司与武汉七建分公司签订《销售安装合同》，约定昊天公司接受武汉七建分公司委托，对莎车县境内的双语幼儿园电采暖工程进行设计、施工及安装；工程总量为十万平方米，具体面积以实际工程量为准，每平方米125元，合同总价1250万元；付款方式为合同签订后，武汉七建分公司支付昊天公司首付款100万元，剩余尾款按照教育局施工进度付款。2017年8月11日，武汉七建分公司支付昊天公司材料款100万元。后昊天公司进场进行了施工，2017年9月11日施工完毕。一审法院于2019年5月29日组织双方对涉案电采暖工程实际面积如何测量进行调查，双方当时均认可以实际铺设面积进行测量。2019年6月22日，一审法院在组织双方对实测面积进行确认时，昊天公司委托代理人丁峰表示其所施工的电采暖工程实际面积为54730平方米，后昊天公司又予以否认，表示应当以莎车县教育局出具的面积统计表中所记载的实际建筑面积79659.32平方米计算。一审法院就该面积表内容的真实性向莎车县教育局进行调查，莎车县教育局出具情况说明一份，内容为：昊天公司给法院提供的由武汉七建分公司承建的幼儿园电采暖项目工程实际面积表，不是莎车县教育局提供给昊天公司的，但他们提供的幼儿园电采暖项目工程实际面积与我单位的幼儿园建筑面积相吻合，我单位把幼儿园项目工程实际建筑面积提供给法院，以此作为质证的凭据。幼儿园建筑面积不能作为电采暖面积使用。就涉案电采暖工程的面积问题，昊天公司曾向一审法院提出鉴定申请，要求对其施工的莎车县双语幼儿园电采暖工程面积进行鉴定，后又以“莎车县教育局确认涉案建设面积为79659.32平方米”为由撤回鉴定申请。后武汉七建分公司委托中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对昊天公司施工的位于莎车县境内的54所幼儿园铺设的电地暖实际面积进行测绘。2019年7月27日，该公司出具测量报告，结论为54所幼儿园铺设的电地暖实际工程量为57002平方米。一审另查明，武汉七建分公司已支付工程款416万元。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程的面积应如何确定；昊天公司的各项诉讼请求能否成立；武汉七建和武汉七建分公司应如何承担责任。依法成立的合同，受法律保护。2017年7月11日昊天公司与武汉七建分公司签订的《销售安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，昊天公司对工程进行了施工，现双方主要争议在于对工程面积如何确定。双方签订的合同中明确约定“工程总量约十万平方米，具体面积以实际工程量为准”。一审法院前期曾组织双方进行测量，双方均认可以实际铺设面积进行测量，但后期昊天公司拒不提供测量结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在昊天公司拒不提供其实际测量结果的情况下，武汉七建分公司委托第三方进行测量，结果为54所幼儿园铺设的电地暖实际工程量为57002平方米，该结论与昊天公司前期表示的54730平方米大体一致。该测量成果报告系评估公司实地考察、勘测并采集数据后所作出，鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，故一审法院对该测量报告的结论予以采信。关于昊天公司主张的工程款问题。依照合同约定的报价125元/平方米，昊天公司应得工程价款为7125250元，在扣除武汉七建分公司已支付工程款416万元后，昊天公司尚有2965250元未能收到。故，对于昊天公司主张欠付的工程款，一审法院予以部分支持。关于昊天公司主张的违约金、利息及损失问题。由于昊天公司未提交证据证明武汉七建分公司违约行为给其造成的实际损失，一审法院认为昊天公司的损失为合同相对方逾期付款造成的损失，武汉七建分公司支付相应的利息已能保障昊天公司的权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，武汉七建分公司应当自工程交付之日即2017年9月11日支付工程欠款的利息。至于损失部分，昊天公司主张系额外支付的人工费、材料费，因合同约定的单价已包括了昊天公司的成本，对于该主张其也并未提供任何证据证实，一审法院对此不予支持。关于本案武汉七建与武汉七建分公司应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，武汉七建分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由武汉七建承担，也可以先以武汉七建分公司管理的财产承担，不足以承担的，由武汉七建承担。故昊天公司就其债权，可要求武汉七建承担相应清偿责任。判决：一、武汉七建、武汉七建分公司于判决生效之日起十日内给付昊天公司工程款2965250元；二、武汉七建、武汉七建分公司于判决生效之日起十日内支付昊天公司工程款利息（以工程款本金2965250元为基数，自2017年9月11日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、驳回昊天公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，在中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司作出房产面积测量成果报告后，一审法院于2019年7月30日通知昊天公司代理人领取该报告并发表质证意见，代理人在询问了测量结果为57002平方米后，明确表示不拿报告，坚持之前的意见，由法院判决。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案双方当事人的主要争议在于昊天公司施工的工程量应按照电采暖的实际铺设面积计算还是幼儿园的房屋建筑面积计算；房产面积测量成果报告能否作为认定案件事实的依据。 关于工程量的计算方式问题，昊天公司与武汉七建分公司签订的《销售安装合同》约定昊天公司承揽的施工内容是幼儿园电采暖工程，工程造价为单位建筑面积地热工程报价125元/平方米，在该价款中包括采暖系统的设计、施工费用及硅晶地板、辅助材料、温控器的材料、安装费用，即根据合同约定，昊天公司以其在电采暖工程中实际投入的人工、材料等费用计取工程价款，在建筑物中未安装电采暖的部分，昊天公司并未投入人力、材料，则不应当计算工程价款。昊天公司主张应按幼儿园的全部房屋建筑面积计算电采暖工程款，即对于其并未施工的面积也按照每平方米125元请求给付报酬缺乏合同依据，同时显失公平。本院对昊天公司的该诉讼主张不予支持。 关于房产面积测量成果报告能否作为认定案件事实的依据问题，对证据进行质证是当事人的诉讼权利，昊天公司在一审中明确表示放弃对房产面积测量成果报告的质证，是其自由处分权利的行为，当事人不质证的，不影响法院对证据证明效力的认定。昊天公司在明知其一审放弃质证的情况下，却在上诉状中称一审法院未组织质证，拿到判决书才知道该证据，昊天公司的该行为违反了民事诉讼活动中所应遵循的诚实信用的基本原则。房产面积测量成果报告虽为单方委托的鉴定意见，但鉴定单位及鉴定人员具备相应资质，测量方法符合双方合同约定及本案实际，测量结果客观真实，该成果报告能够作为认定昊天公司实际施工面积的依据。 关于鉴定费和保全费问题，武汉七建、武汉七建分公司因委托房产面积测量发生了鉴定费用，但其并未向一审法院提出要求昊天公司承担该费用的诉讼主张，一审因此未对鉴定费用进行处理并无不妥。昊天公司一审中虽在诉讼请求第六项中提出保全费由武汉七建和武汉七建分公司承担的主张，但昊天公司是根据诉讼请求前四项金额合计1001.1万元的标的交纳的一审案件受理费，对第六项保全费没有提出明确具体的诉讼金额，同时亦未交纳案件受理费。因此，一审法院对保全费的负担问题未予审理并不属于遗漏当事人的诉讼请求。 综上所述，昊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33520.29元，由新疆茂林昊天电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 孜巴尔姑 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 努热斯曼