山东省临沂市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁13行终405号 上诉人（原审原告）张士进，男，汉族，1956年9月21日出生，居民，住沂南县。 上诉人（原审被告）沂南县苏村镇人民政府。住所地：沂南县苏村镇驻地。 法定代表人王晓刚，镇长。 委托代理人陈雪梅，山东弘元律师事务所律师。 上诉人张士进、沂南县苏村镇人民政府（下称苏村镇政府）因行政拆除一案，不服沂南县人民法院（2018）鲁1321行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2004年9月24日，原告张士进与案外人沂南县苏村镇瞿家庄村民委员会签订《瞿家庄村土地承包合同书》，合同约定，瞿家庄村委将桲萝地4亩承包给原告使用，承包期21年，自2004年9月24日至2028年到期。后因修路等原因占去桲萝地部分土地，村委会又将原石子厂的涝洼地补偿给原告使用，2009年2月29日原告与村委会签订《瞿家庄村土地承包合同》补充协议，协议约定村委将养殖场（原石子厂）前非耕地1.5亩承包租赁给其使用，承包期30年，自2009年2月28日至2039年2月28日止。 2016年1月，原告未经批准在其承包的上述宗地上进行建设。同年4月25日，沂南县国土资源局对原告张士进非法占地圈院建设沿街房一案立案调查。经查，原告未经批准，非法占用苏村镇瞿家庄村集体土地4160平方米圈院建设沿街房，其行为违反了土地管理法的相关规定。2016年7月19日，沂南县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施细则》第四十二条的规定，对原告张士进作出了沂国土资罚字（2016）第189号行政处罚决定：1.将非法占用的土地4160平方米退还给村集体；2.限15日内自行拆除在非法占用的4160平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.对违法占地4160平方米建设沿街房的行为，按照每平方米30元的标准处以124800元人民币罚款。上述土地行政处罚决定书送达原告后，原告在法定期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。案外人沂南县国土资源局遂依法向本院申请强制执行。 2017年3月15日，本院作出（2017）鲁1321执543号执行裁定书，裁定：一、对沂南县国土资源局作出的沂国土资罚字（2016）第189号行政处罚决定依法准予强制执行；二、由苏村镇政府依法组织实施上述行政处罚决定书的第1项和第2项，沂南县国土资源局协助配合；三、上述行政处罚决定书的第三项，即对被申请执行人罚款124800元人民币及因被执行人逾期缴纳罚款每日按罚款数额的3%加处罚款部分，由本院予以强制执行。执行过程中，原告于2017年4月10日向本院提交执行异议书。 2017年5月10日，沂南县国土资源局作出沂国土资罚撤字（2017）第2号行政处罚撤销决定书，撤销了2016年7月19日其对原告张士进作出的沂国土资罚字（2016）第189号行政处罚决定。17日，本院执行部门依据上述沂国土资罚撤字（2017）第2号行政处罚撤销决定书作出（2017）鲁1321执543号之二执行裁定书，裁定（2017）鲁1321号案件终结执行程序。 2017年6月25日，苏村镇政府依据本院（2017）鲁1321执543号执行裁定书及相关执行通知书的要求，对原告的涉案房屋予以强制拆除。原告张士进不服苏村镇政府的强制拆除行为，于2017年8月17日向沂南县人民政府申请行政复议，请求确认苏村镇政府强行拆除其房屋行政行为违法。2017年10月10日，沂南县人民政府以复议事项不属于行政复议受案范围为由作出了沂政复驳字（2017）16号驳回行政复议申请决定书，驳回了申请人张士进的上述行政复议申请。为此，原告张士进提起了本案行政诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、（2017）鲁1321执543号执行案件被裁定终结执行后，苏村镇政府的拆除行为是否违法；二、苏村镇政府未收到终结执行裁定书是否影响对拆除行为的定性。 一、关于苏村镇政府的拆除行为是否违法的问题。原告张士进在其承包的苏村镇瞿家庄村集体土地上，未取得合法用地手续擅自建设沿街楼，性质上属于违法建设，依法应予拆除。国土资源部门发现后予以立案查处，并作出了沂国土资罚字（2016）第189号行政处罚决定，原告张士进在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，又拒绝履行上述行政处罚决定，国土资源部门依照法定程序申请人民法院予以强制执行，符合法律规定。但在执行过程中，国土资源部门又作出撤销上述行政处罚的决定并据此向人民法院申请撤回对原告张士进的强制执行，本院依照国土资源部门的撤回申请，作出了（2017）鲁1321执543号之二执行裁定书，裁定（2017）鲁1321执543号案件终结执行程序。因苏村镇政府强制拆除原告沿街楼的行为发生在（2017）鲁1321执543号案执行终结后，故该行为涉程序违法，本院予以确认。 二、关于苏村镇政府未收到终结执行裁定书是否影响对拆除行为定性的问题。苏村镇政府执行的依据为（2017）鲁1321执543号执行裁定书，而基于沂南县国土资源局的撤销执行申请，本院已裁定对该（2017）鲁1321执543号执行裁定书终结执行，终结执行后该裁定书即不再具有执行力。即无论苏村镇政府是否收到（2017）鲁1321执543号之二执行裁定书，均不能改变该案已处于终结执行的状态，亦并不影响对苏村镇政府拆除行为违法的定性。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告苏村镇政府于2017年6月25日拆除原告张士进房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人张士进不服一审判决上诉称，一审法院判决确认被上诉人苏村镇政府强制拆除上诉人涉案房屋的行政行为违法，上诉人对此予以认可。但是一审法院无权就涉案房屋是否属于违章建筑作出认定。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。 上诉人苏村镇政府不服一审判决上诉称，一、上诉人作出的拆除行为依据的是一审法院的执行裁定书，拆除程序合法，没有超越职权。二、上诉人实施的涉案拆除行为是协助人民法院的执行行为，因此本案依法不属于行政诉讼受案范围。三、上诉人从未收到过一审法院因沂南县国土资源局撤销其对张士进作出的沂国土资罚字（2016）第189号行政处罚决定书而作出的（2017）鲁1321执543号之二终结执行的执行裁定书，因此该执行裁定书并未生效。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审。 各方当事人在一审中提供的证据以及《人民法院二审行政案件诉讼要素表》已随案件移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，上诉人张士进没有证据证明其所建涉案房屋依法取得了相关建设规划许可等手续，因此属于违法建筑范畴，原审判决依据本案的事实、证据和法律规定作出违建评判并无不当。因原审法院判决对该评判的表述并不影响有权机关对上述建筑是否属于违法建筑依法作出认定，故上诉人张士进关于人民法院无权对其涉案建筑认定为违法建筑的上诉主张本院不予采信。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（七）行政机关根据人民法院生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外……”。行政机关依据人民法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为。本案中，苏村镇政府作出的涉案强制拆除行为，属于其履行一审法院作出的（2017）鲁1321执543号执行裁定的执行行为，并非依自身的行政职权主动作出的行政行为，且没有证据证明苏村镇政府扩大执行范围或者采取违法方式实施，因此该执行行为属于不可诉的行为。上诉人苏村镇人民政府关于本案不属于行政诉讼受案范围的上诉主张，本院予以采信，且一审法院于2017年5月17日作出的终结执行裁定书并未送达苏村镇政府，因此上诉人苏村镇政府执行一审法院生效裁判的行为并无过错，其不应承担涉案拆除行为产生的相关责任。 综上，原审法院判决确认上诉人苏村镇政府强制拆除上诉人张士进房屋的行政行为违法不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销沂南县人民法院（2018）鲁1321行初2号行政判决； 二、驳回上诉人张士进的起诉。 上诉人张士进一、二审预交案件受理费各50元、上诉人苏村镇政府二审预交案件受理费50元，均予退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙诚霞 审判员  王茂峰 审判员  鹿文麒 二〇一九年十一月七日 书记员  李浩维