江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5908号上诉人（原审原告）：徐州鑫苑置业有限公司，住所地江苏省徐州市西安北路恒茂大厦22层。法定代表人：张立洲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：聂化新，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘传刚，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号。法定代表人：谢兆伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：程桂银，男，该公司安徽分公司总经理。委托诉讼代理人：张茂金，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人徐州鑫苑置业有限公司（以下简称徐州鑫苑公司）与被上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初5456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州鑫苑公司的委托诉讼代理人聂化新、刘传刚，被上诉人江西建工公司的委托诉讼代理人程桂银、张茂金，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐州鑫苑公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院作出的没有证据证明被上诉人施工的案涉工程存在质量问题的认定是错误的。被上诉人施工的止水帷幕咬合桩工程发生透水事故是不争的事实。1.从客观事实来说,被上诉人施工的基坑止水帷幕咬合桩工程确实发生透水事故,这足以表明该工程不符合止水防漏的质量要求。案涉工程为基坑止水帷幕咬合桩工程,该工程设计要求和施工目的就是为了防止基坑透水,但该工程并未起到应有的作用。该工程的设计方案经专家充分论证,且被上诉人并未就该设计方案提出任何异议。另,根据双方签订的合同第七条“工程质量”的约定,评价该工程是否合格的标准为上诉人在开挖基坑的过程中是否出现渗水或透水现象。根据该评价标准,被上诉人施工的止水帷幕咬合桩工程为不合格工程,存在透水漏水的质量问题。2.从上诉人的举证看,上诉人有证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题。(1)透水事故发生后,上诉人与被上诉人已经就透水事故的原因做出分析认定,双方在2017年3月17日的纪要中一致确认透水属于施工质量问题。在该份纪要第3条明确载明“出现渗漏导致的原因是部分咬合桩存在质量缺陷引起”。由此,上诉人与被上诉人已就工程质量问题产生的原因达成一致意见。（2)一审中,上诉人已举证中国建筑科学研究院出具的《徐州景城5#楼基坑技术咨询报告》。该报告中明确载明“2017年3月第二次渗漏的原因推定是因施工质量原因导致咬合桩的止水帷幕效果不佳造成的”。一审法院认定该结果为推定,但产生工程质量问题的原因一般包括设计、施工方案、外在原因、施工等原因导致,在可以明确排除设计原因、施工方案、外在原因等因素后,施工原因导致工程存在质量问题就成了必然的结果。但一审法院仅以该结果为推定,就不予采信,没有事实及法律依据。报告中载明的“基坑东侧帘子布厂4#楼”西南角地下深埋约1.5米自来水管压力水渗漏对渗漏点附近区域地下水位以上的地基有不利影响”,该陈述仅表明自来水管渗漏对地基产生了影响,同时,该段内容中也载明“止水帷幕也不会因为增加1-2m水位而影响止水效果”。该报告的内容表明,自来水管破裂并不会对止水帷幕的止水效果产生影响。（3）在上诉人委托中国建筑科学研究院对案涉工程进行鉴定时,已通知被上诉人参与鉴定。但由于被上诉人自己的原因,并未参与鉴定。另,上诉人收到鉴定结果后,已及时通知被上诉人,被上诉人并未就鉴定结果提出任何异议。因此,一审法院认定上诉人举证的《徐州景城5#楼基坑技术咨询报告》不能证明被上诉人施工的案涉工程存在质量问题,该观点错误。（4）由于基坑透水产生的重大影响,徐州市泉山区人民政府委托徐州建筑施工安全监督站组成的专家组对透水事故的原因进行分析最终形成《徐州市帘子布厂宿舍4号楼地基沉降事件技术分析报告》，该份报告载明“基坑东侧止水结构存在缺陷是本次事件的直接原因”。而“结构存在缺陷”在设计方案通过专家论证且被上诉人没有提出异议的情况下,就是指工程存在质量问题。至于工程质量问题产生的原因,应由被上诉人来证明。（5）被上诉人的整改方案也进一步印证了透水属于施工质量问题。被上诉人在2017年3月31日出具的《鑫苑景城5#楼基坑外侧堵漏加固施工及应急预案》第一项工程概况中明确载明“东侧局部咬合桩发生漏水情况”。同时根据第二条,上诉人与被上诉人共同确认漏水点位置在咬合桩的靠中间部位。且在被上诉人按照应急预案进行施工后,咬合桩的渗漏明显改善,进一步能够证明被上诉人施工的工程存在质量问题。综上,上诉人举证的证据已可以证明被上诉人施工的案涉工程存在质量问题,一审法院认为上诉人的证据不具备证明力的观点错误。二、一审程序违法,庭审中的举证责任分配与判决中举证责任分配前后矛盾。因为在庭审中上诉人已经完成了对涉案工程存在透水的施工质量问题的举证,庭审中主审法官把工程是否存在施工质量问题的举证责任分给被上诉人,并一再释明应由被上诉人对施工质量或透水原因提出鉴定。而在一审判决中则以上诉人不能证明工程存在质量问题驳回了上诉人的诉请,显然是又把举证责任分配给了上诉人。由于庭审中和庭审后一审法官并未将举证责任分配给上诉人,更未释明应由上诉人对施工质量或透水原因提出鉴定。如果一审法院将举证责任分配给上诉人,一审法院的行为明显剥夺了上诉人通过申请鉴定进行举证的权利。就举证责任分配问题来说，一审程序严重违法。另,本案在一审过程中,由被上诉人提出鉴定,被鉴定机构退回,在一审法院收到鉴定机构退回的资料后,应当经过庭审质证,否则程序违法。且鉴定是否终止以及终止的原因,应当告知双方当事人,任何一方都有权提出异议或提出重新鉴定,但一审法院并未作出上述行为,程序违法。从举证责任的分配看,上诉人已完成举证,证明被上诉人所施工的案涉工程存在质量问题,被上诉人应对案涉工程不存在质量问题或工程质量问题不是由其施工原因所致的抗辩承担举证责任。在一审庭审过程中,相关举证责任一直分配给被上诉人,由被上诉人提起工程质量鉴定,但因被申请人鉴定请求不当,被上诉人提起的两次鉴定要求均被鉴定机构以无法鉴定为由退回。上诉人认为,无法完成鉴定的结果是被上诉人无法证明工程不存在质量问题或工程质量问题不是由其施工原因导致,应当由其承担举证不能的不利后果。被上诉人江西建工公司辩称：一审认定事实清楚,程序正确,上诉人上诉主张的“被上诉人施工的止水帷幕咬合桩发生透水事故是不争的事实”完全是没有任何事实依据的。一、从事实来说,5#基坑发生透水这是客观存在的,但是上诉人将透水事故说成是被上诉人施工的止水帷幕存在质量问题造成的是无道理的。1.上诉人承包被上诉人的工程,上诉人的法定义务就是严格按照合同的约定及上诉人提供的设计图纸方案进行施工。从一审被上诉人的举证来看施工中所用的设备、原材料都是合格的,施工的工艺每道工序都有上诉人委托的监理人员或上诉人一方的工地人员签字认可,所施工的每一道咬合桩都经过分部工程的验收,这是上诉人无法否定的事实,因此上诉人在没有确切事实的前提下所称被上诉人施工的工程存在质量问题明显是上诉人武断的自认,是上诉人一方的臆想,是毫无根据地歪曲事实。2.被上诉人施工前上诉人已经安排由中建七局先后做了两道止水工程,上诉人在中建七局每次施工后均进行了基坑的开挖,开挖中每一道工程均出现严重的漏水透水问题,上诉人在处理这两次事故时仅是用垃圾土层进行回填,没有解决中建七局施工工程透水后遗留的大量地下空洞、地下水道问题,为可能出现的下一次透水埋下隐患。3.被上诉人是在中建七局两次失败的止水工程后才介入施工的，被上诉人严格按照工艺要求进行施工,但是上诉人没有总结、接受中建七局两次止水工程失败的教训,存在两个方面的严重错误:一是上诉人没有按照专家设计图纸的要求开挖观测井、进场降水观测试验，严重违反了工程的施工要求,没能及早发现基坑漏水现象,最后造成基坑透水事故,这是比较典型的工程施工中偷工省料行为,其结果是上诉人因小失大,自酿基坑透水的结果;二是在中建七局两道止水桩及被上诉人施工的止水帷幕咬合桩这三道桩之间形成两道各宽1米多、南北走向的纯土质地带(其土层下包含大量的空洞、水道),关键的问题是在这三道止水桩的南端是没有任何止水设置,可以说是止水中的真空地带,这就不可避免地造成水流从南端进入三道止水桩之间的两道土层,顺着地下空洞、水道进入5#基坑。4.上诉人主张施工合同的第七条第3项的约定是被上诉人施工是否合格的标准,这种认识是错误的。第3项的约定仅仅是双方对止水帷幕咬合桩施工后可能出现的渗水、透水问题所作的一个提前安排,并不是施工的质量标准。从施工合同的第七条来看其中的第1项“本工程要求的质量要求为合格”、第2项“工程质量必须符合设计图纸及相应设计文件的要求、应严格执行国家现行施工及验收规范的有关规定(特别是强制性标准、规范)”,这才是涉案工程的质量标准要求,到目前为止上诉人没有任何证据证明被上诉人的施工违反了这些质量要求。二、从上诉人一审举证的证据角度来看上诉人没有证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题。1.上诉人主张2017年3月17日的会议纪要确认透水属于施工质量问题,这一观点是错误的、片面的、断章取义的。首先，会议纪要中十分明确地写明“…政府介入…江西建工要意识到现场的严重性,经治商达成一致意见”，这就说明本次会议达成的意见是被上诉人在种种外界压力下,与上诉人商谈达成的意见条款,主要是为了抢险所作的安排。其次,被上诉人施工的工程深埋地下,不论是上诉人，还是被上诉人及其他工地现场的任何人员均没有到达被上诉人施工的工程地下部分,都没有看到被上诉人施工的工程本体出现透水、漏水、渗水的现象。上诉人提供的透水照片、视频所显示的损坏的大洞是中建七局施工的止水桩上产生的,并没有显示出被上诉人施工的工程。第三,该纪要达成意见的第3部分“出现渗漏导致的原因是部分咬合桩存在质量缺陷引起,抢修期间发生的直接费用从咬合桩施工剩余工程款中预支,待抢险结束后双方本着实事求是的原则按事故责任进行费用洽商。”从抢修费用的承担方面足以证明双方对是否是咬合桩质量问题产生的基坑透水问题是没有确定的。2.关于上诉人举证的中国建筑科学研究院徐州景城5#楼基坑技术咨询报告,在一审中被上诉人已经作了多方的质证意见,总的观点是该报告系上诉人单方委托,且鉴定依据也是上诉人单方提供,鉴定结论是推定,因此该报告不具备客观真实性。至于上诉人主张“鉴定时,已通知被上诉人参与鉴定……上诉人收到鉴定结果后,已及时通知被上诉人”的目的是想说明鉴定结果的合法有效性,这明显是上诉人盲目地推定。单方委托的鉴定报告就一定合法有效的论断是没有任何法律依据的,况且被上诉人对上诉人单方委托鉴定的行为及相关的鉴定结论一直是持有异议的。3.上诉人引用徐州市建筑施工安全监督站委托专家作出的《徐州市帘子布厂宿舍4号楼地基沉降事件技术分析报告》中“基坑东侧止水结构存在缺陷”,而想当然地认为“工程存在质量问题”。首先,专家的意见是正确的,专家们认定的是止水结构存在缺陷,止水结构是一个十分广泛的范畴,这包含设计及上诉人后期处理的错误部分，但是并没有说被上诉人施工的止水帷幕咬合桩工程存在缺陷;其次,被上诉人认为的“工程存在质量问题”是正确的,但是该处的“工程”二字应该是广义的解释，即5#基坑整个必须的止水工程,也可以说就是专家们认定的止水结构,当然包括5#基坑的南端。另外上诉人认为“工程质量问题产生的原因,应由被上诉人来证明”,这与最基本的“谁主张,谁举证”要求相悖的。4.被上诉人2017年3月31日制作的《鑫苑景城5#楼基坑外侧堵漏加固施工及应急预案》是根据2017年3月17日双方的会议纪要形成的第1条意见而作出的,在会议纪要都无法证明被上诉人施工的工程存在质量问题的前提下,上诉人欲用该应急预案来证明工程存在质量问题，就成了无源之水,无本之木。上诉人所称的“被上诉人按照应急预案进行施工后,咬合桩的渗漏明显改善”,那么这个明显改善的证据在哪?三、一审程序合法。关于本案受理后的鉴定问题,并不像上诉人所说的那样是一审法官要求被上诉人的,恰恰相反是被上诉人主动在开庭之前向法院提出的书面申请。其次,上诉人认为一审剥夺了其申请鉴定的权利，这个就更加荒谬了,上诉人有专业的代理律师,他们应该最明白上诉人有权提出鉴定申请,问题的关键是上诉人为什么不主动向法院提出鉴定申请。这个问题值得深思。问题的关键是为了明确工程是否存在质量问题,上诉人在庭前已经委托中科院进行了鉴定,这充分说明上诉人是十分明知要证明工程质量问题就必须进行鉴定的重要性的。因此我们认为上诉人认为的一审程序违法的观点明显是想混淆视听,扰乱案件的审理。鉴定请求被鉴定机构退回,一审记载的十分明确,主要是“不具备降水试验条件”等无法进行鉴定,而不是上诉人所说的被上诉人“鉴定请求不当”。综上,上诉人上诉无事实依据,请求二审查明事实,驳回上诉。江西建工公司向一审法院起诉请求：1.判令江西建工公司赔偿徐州鑫苑公司损失5800000元；2.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月12日，江西建工公司制作了徐州市鑫苑景城项目5#楼基坑止水帷幕咬合桩桩基工程施工组织设计；2016年4月19日，专家论证会论证上述方案基本可行，并提出针对本场地土层中存在块石等障碍物情况，完善施工工艺流程，确保成桩质量和搭接效果；2016年4月25日，专家组就上述修改后的方案作出基本符合要求的审批意见。2016年4月27日，徐州鑫苑公司（甲方/发包人）就徐州鑫苑景城项目5#楼基坑止水帷幕咬合桩工程与江西建工公司（乙方/承包人）签订《施工合同》，约定：乙方的工程承包范围为徐州鑫苑景城5#基坑支护止水帷幕咬合桩施工工程（包含设备进退场及安拆、土方回填、开挖、平整场地、操作面砼浇筑、护筒安拆、测方桩位、成孔、清孔、灌桩、格构筑施工等）。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包协调管理、包验收等，一切与工程相关费用由乙方承担。工程价款暂定为3510000元，付款方式和结算为进度款按月支付，付款比例为已确认产值的70%；分部工程验收后，累计付款至已确定产值的80%；整体工程竣工验收合格且提交完整的竣工资料后，累计付款至已确认产值的85%；工程完工，经甲方初验合格后30个日历天内，支付至合同总价的90%；提交结算材料、结算完成后30个日历天内，付至结算总价的95%；结算总价5%为工程质量保证金，质保期满后一周内甲方扣除代为维修费用和违约金（如有）后无息付清。工期40天，具体以甲方书面通知为准，但最迟进场日期不晚于2016年4月20日，完成工期为2016年5月30日。本工程要求的质量为合格，工程质量必须符合设计图纸及相应设计文件的要求，应严格执行国家现行施工及验收规范的有关规定（特别是强制性标准、规范）；乙方施工范围内，在基坑开挖过程中，若出现渗水或透水现象，乙方负全责并无条件修复加固完毕，并承担甲方工期赔偿责任；乙方隐蔽工程施工完毕后，在接到乙方通知后甲方及时组织隐蔽工程验收和中间工程验收；本工程质量保修期为自本工程施工完毕并经甲方验收合格之日起至5#楼正负零完成和基坑回填土完成（以最晚时间为准）之日止。后徐州鑫苑公司、江西建工公司就5#楼北侧、西侧基坑支护止水帷幕咬合桩施工工程（徐州鑫苑景城5号楼西侧、北侧咬合桩施工，立柱桩的施工及格构柱的制作安装，包含平整场地、操作面砼浇筑、测方桩位、成孔、灌装等；立柱桩的侧方桩位、成孔，灌装，钢筋笼及格构柱的制作、安装）（见附件，下称“新增工程”）；新增工程暂定总价为4488066.56元，由土方工程工程款和咬合桩施工工程款两部分构成；乙方施工范围内，在基坑开挖过程中，若出现渗水或透水现象，乙方负全责并无条件修复加固完毕，并承担甲方工期赔偿责任。2017年3月11日，基坑东侧深度13.5米处出现出水点，系3月份第一次渗漏；2017年3月13日在原出水点偏南12米位置再次出现渗漏点，此为3月份第二次渗漏；2017年3月14日发现汽修厂与帘子布厂宿舍楼围墙下沉倒塌，帘子布厂4#楼地基沉降。涉案工程出现渗水后，徐州鑫苑公司、江西建工公司多次召开会议就涉案工程的渗水问题进行协商。徐州鑫苑公司亦为防止渗水问题扩大积极采取措施进行维修。后因双方就涉案工程渗水问题的原因及赔偿事项，无法协商一致，徐州鑫苑公司遂提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.江西建工公司施工的徐州鑫苑景城项目5#楼基坑止水帷幕咬合桩工程是否存在工程质量问题；2.如果存在质量问题，徐州鑫苑公司要求江西建工公司赔偿其损失580万元是否有事实和法律依据。一、关于江西建工公司施工的徐州鑫苑景城项目5#楼基坑止水帷幕咬合桩工程是否存在工程质量问题，徐州鑫苑公司为证明施工存在质量问题，提供了中国建筑科学研究院出具的《徐州景城5#楼基坑技术咨询报告》、徐州市建筑施工安全监督站委托专家作出的《徐州市帘子布厂宿舍4#楼地基沉降事件技术分析报告》及徐州鑫苑公司、江西建工公司共同参与的会议纪要等证据予以佐证。一审法院认为，根据《徐州景城5#楼基坑技术咨询报告》显示，涉案工程于2015年4月份即出现过一次渗漏，该报告分析该次渗漏的主要原因是因施工质量问题导致三轴搅拌桩和高压旋喷桩成桩组成的止水帷幕效果不佳造成；对于2017年3月份的渗漏，该报告分析主要原因排除了因水管漏水、施工工艺和设计方案的原因造成咬合桩出现质量问题，推定是因施工质量问题导致咬合桩的止水帷幕效果不佳造成的。通过该报告对于渗漏原因的表述为“推定”，且基坑东侧帘子布厂4#楼西南角地下埋深约1.5米自来水管压力水渗漏对渗漏点附近区域地下水位以上的地基有不利影响，再考虑到该报告系徐州鑫苑公司单方委托中国建筑科学研究院，鉴定依据主要也为徐州鑫苑公司单方提供，因此该报告在一定程度上不具有客观性，结论不具确定性，故而对该报告的结论，一审法院不予认可。虽然《徐州市帘子布厂宿舍4#楼地基沉降事件技术分析报告》显示，基坑东侧止水结构存在缺陷是导致帘子布厂4#楼发生沉降的直接原因，但并未能够体现基坑东侧止水结构存在缺陷的原因是由于江西建工公司施工质量存在问题造成的。会议纪要主要反映的是涉案工程出现渗漏问题后，包含徐州鑫苑公司、江西建工公司等在内的多方单位为采取有效措施解决5#楼基坑渗漏问题而做出的多方会商，且通过徐州鑫苑公司、江西建工公司于2017年3月22日作出的会议纪要，可以得知，双方并未对5#楼基坑渗漏的责任做出认定，而是同意后期由第三方鉴定机构对责任进行划分，届时再各自承担相应的损失，因此，一审法院认为，仅依据会议纪要无法证明江西建工公司的施工质量存在问题。另，江西建工公司为证明徐州鑫苑公司对基坑渗漏存在过错提供了设计日期为2016年1月15日的《基坑东侧补强加固咬合式排桩止水帷幕、管井平面分布图》证据予以佐证，一审法院认为，该设计图的说明“8.完成咬合式排桩止水帷幕施工及土方开挖前，应进行降水兼观测井的预抽实验，检验及评估止水效果。”而实际上，徐州鑫苑公司并未按照图纸要求开挖观测井，因此也就无法在完成咬合式排桩止水帷幕施工及土方开挖前，进行降水兼观测井的预抽实验，检验及评估止水效果。故而徐州鑫苑公司对止水帷幕渗漏存在一定的原因。虽然徐州鑫苑公司辩称其已采取了代替性的措施，但并未提供证据予以佐证，一审法院不予采纳。因徐州鑫苑公司无法证明江西建工公司施工的徐州鑫苑景城项目5#楼基坑止水帷幕咬合桩工程存在工程质量问题，因此其主张江西建工公司赔偿损失580万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐州鑫苑置业有限公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：当事人对自己的主张应当提供证据证明。涉案基坑止水帷幕咬合桩工程系江西建工公司施工完成，徐州鑫苑公司诉请要求江西建工公司赔偿因涉案基坑透水给其造成的损失，首先应举证证明基坑透水是因江西建工公司施工质量问题所致。一审时，徐州鑫苑公司提交了中国建筑科学研究院出具的《徐州景程5#楼基坑技术咨询报告》、徐州市泉山区人民政府委托专家组出具的《徐州市帘子布厂宿舍4号楼地基沉降事件技术分析报告》、江西建工公司出具的《鑫苑景程5#楼基坑外侧堵漏加固施工及应急预案》、双方当事人在事故发生后形成的多份会议纪要等证据证明。本院认为，上述证据均不能证明基坑透水系江西建工公司施工质量问题所致。首先，《徐州景程5#楼基坑技术咨询报告》系由徐州鑫苑公司、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司委托中国建筑科学研究院作出，就本案而言，属于单方委托。且该咨询报告就本次透水事故，仅表述为“推定”是因施工质量问题所致，在该咨询报告明确载明涉案工程地质条件比较复杂、自来水管压力水渗漏对渗透点附近区域地下水位以上的地基有明显不利影响等情况下，仅依靠“推定”，无法准确认定案件事实，该咨询报告的推定结论不足采信。其次，《徐州市帘子布厂宿舍4号楼地基沉降事件技术分析报告》载明基坑侧壁漏水是因基坑东侧止水结构存在缺陷导致，然而该缺陷到底是指勘察设计缺陷，还是施工质量缺陷，报告亦未明确。且报告同样载明案涉区域“地质条件复杂，渗漏部位位于古河道大堤，富含块石及积物，地下水丰富且径流强烈”，如此更为基坑透水原因带来不确定性。再次，江西建工公司出具的《鑫苑景程5#楼基坑外侧堵漏加固施工及应急预案》，该方案系为堵漏治漏而做出，不涉及漏水原因，徐州鑫苑公司以此证明漏水系施工质量问题，不能成立。最后，双方当事人在事故发生后形成的多份会议纪要，载明内容主要是双方当事人及案外人在事故发生后，商讨如何分工开展抢险堵漏工作。其中2017年3月17日会议纪要载明“出现渗漏导致的原因是部分咬合桩存在质量缺陷引起，抢险期间，发生的直接费用暂从咬合桩施工剩余工程款中预支，待抢险结束后双方本着实事求是的原则按事故责任进行费用洽商”，2017年3月22日洽商纪要载明“目前双方的责任是进一步调动所有资源提高工作效率，把双方损失降低到最低，责任划分由后期第三方鉴定机构鉴定划分，根据鉴定结果由各方承担相应损失”。上述会议纪要虽明确部分咬合桩存在质量缺陷，但结合双方确认责任由第三方鉴定确定，可以确定该处的质量缺陷并非指施工质量缺陷，具体何种缺陷，未予明确。综上，徐州鑫苑公司提交的上述证据均不能证明涉案基坑透水系因江西建工公司施工质量所造成。徐州鑫苑公司上诉提出由于一审法院未将二次鉴定退案结论交由双方质证，致其未能重新申请鉴定，但其在二审期间亦未提出鉴定申请，故徐州鑫苑公司仍应承担举证不能的不利责任，其据此要求江西建工公司赔偿损失580万元，亦不能成立，一审法院判决驳回徐州鑫苑公司的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49000元，由上诉人徐州鑫苑置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月二十九日书记员  李昱莹