山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2529号上诉人（原审被告）：滨州金汇玉米开发有限公司，住所地山东省滨州市滨城区滨北办事处梧桐七路**。法定代表人：杨猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红军，男，1975年7月26日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。上诉人滨州金汇玉米开发有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人王红军经济补偿金纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由王红军负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决上诉人支付王红军经济补偿金14881.9元无事实和法律依据。一、2012年4月22日起至2017年5月25日上诉人与王红军系用工关系，不是劳动关系，不应承担支付王红军经济补偿金的责任。自2012年4月22日起至2017年5月25日，王红军与潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司（以下简称德丰公司）具有劳动合同关系，系该公司派遣到上诉人处的用工人员，与上诉人是用工关系，不具有劳动关系。二、一审认定“2012年4月22日原告入被告处工作”无事实和法律依据。一审仅有王红军陈述意见，无其他证据证明，上诉人否认该陈述意见。三、一审认定“原被告于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系”无事实和法律依据。一审认定“原告自2017年5月25日起与开鲁县天地源装卸有限公司建立了劳动关系”，上诉人无异议；但对于一审认定“原被告于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系”，上诉人认为无事实和法律依据。第一，我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：。（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；。从该规定看出，劳动者可以同时与二个以上的用人单位建立劳动关系。第二，解除合同法律关系意思表示需要通知对方，意思到达对方生效。一审中，王红军提交的辞呈、快递查询单及其陈述可以认定，王红军向上诉人提出解除劳动关系的时间为2018年3月11日，系单方解除，在此之前，双方无意思表示。第三，王红军与开鲁县天地源装卸有限公司建立劳动关系之前，与德丰公司建立有劳动合同关系，与上诉人为用工关系。王红军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人支付经济补偿金正确，依法请予维持，具体理由有下：一、双方系协商解除的劳动关系，应当根据《劳动合同法》第四十六条规定向劳动者支付经济补偿金。2017年5月25日上诉人与将包括王红军在内的所在岗位人员、机械设备等整体“外包”案外人开鲁县天地源装卸有限公司，即：王红军与上诉人劳动关系形式解除后随即与开鲁县天地源装卸有限公司建立劳动关系，该解除方式不属于任何一种用人单位可以不支付经济补偿金的解除情形。且劳动场所、工作方式、工作内容均未发生任何变化，系当时上诉人为规避劳动法规定打包变更的劳动关系，从解除内容上看，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，应当依法支付申请人经济补偿金。二、王红军在职期间上诉人未为王红军开立社会保险账户，直至2016年8月才责令王红军签署了所谓“放弃交纳社会保险”的承诺，上诉人对于未缴纳社会保险具有过错。王红军出具所谓“放弃社会保险承诺”的时间为2016年8月2日，然自2012年4月22日入职至2016年8月2日未出具任何承诺，但上诉人在此期间并无为王红军交纳社会保险的任何障碍，但仍未交纳。上诉人对于未缴纳社保、未开立社保账户具有直接性过错。应当支付王红军经济补偿金。王红军向一审法院起诉请求：1.判令金汇公司支付经济补偿金19250元；2.诉讼费用金汇公司负担。一审法院认定事实，王红军自2012年4月22日进入金汇公司工作，工作岗位为仓储车间叉车工。王红军在金汇公司工作期间，金汇公司未为其缴纳社会保险。因金汇公司将王红军工作岗位承包给了开鲁县天地源装卸有限公司，2017年5月25日，王红军与开鲁县天地源装卸有限公司签订了为期一年的劳动合同。王红军主张因金汇公司将王红军所在的装卸业务外包给案外人开鲁县天地源装卸有限公司，双方协商解除劳动关系，但金汇公司没有向王红军支付相应的经济补偿金。2018年3月29日，王红军通过EMS向金汇公司邮寄《解除劳动合同通知书》，内容为因金汇公司未为王红军缴纳社会保险而离职。另查明，王红军分别于2016年4月29日、2016年8月2日签署《自愿放弃缴纳社会保险声明》，内容为:“本人王红军，身份证号码，因我已在居住地缴纳居民养老和医疗保险，故自愿放弃公司为我缴纳的各项社会保险，同时遵守国家的退休政策。”2017年10月31日王红军出具《自愿放弃缴纳社会保险申请书》，内容为：“本人王红军，男，身份证号码，由于我在户籍地已参加农村养老保险和农村合作医疗保险，所以本人自愿放弃公司办理的社会保险，由此造成的一切后果与公司无关，全部由本人承担。”王红军作为申请人以金汇公司、德丰公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2.责令被申请人支付申请人经济补偿金19250元。2018年7月13日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字〔2018〕第78号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。王红军不服该仲裁裁决书，提起诉讼。王红军作为申请人以开鲁县天地源装卸有限公司滨州分公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2.责令被申请人支付申请人拖欠工资3650元、经济补偿金3500元。2018年5月9日，王红军与开鲁县天地源装卸有限公司滨州分公司达成调解协议，内容为：“一、双方解除劳动关系。二、被申请人于2018年5月16日前支付申请人工资、经济补偿金共计叁仟伍佰元。逾期不支付，承担违约金叁仟元。三、双方再无其他争议。”滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会于当日出具滨区劳人仲案字〔2018〕第96号仲裁调解书。王红军主张在金汇公司离职前的月平均工资为2705.8元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方之间的劳动合同关系是否解除；2.金汇公司是否应当支付经济补偿金。就争议焦点一，王红军于2012年4月22日进入金汇公司从事仓储车间叉车工工作，双方存在劳动合同关系，后因金汇公司将王红军工作岗位承包给案外人开鲁县天地源装卸有限公司，王红军与案外人开鲁县天地源装卸有限公司在2017年5月25日签订书面劳动合同；就2017年5月25日之后，王红军与开鲁县天地源装卸有限公司因履行劳动合同产生的争议，双方已达成调解协议，约定解除劳动关系、开鲁县天地源装卸有限公司支付王红军工资及经济补偿金3500元。从以上事实看，金汇公司对王红军与案外人开鲁县天地源装卸有限公司签订书面劳动合同同意并认可，双方虽未签订书面解除劳动关系的协议，但从行为上作出了解除劳动关系的意思表示，故应认定双方于2017年5月25日已协商一致解除了双方的劳动关系。就争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”因此，金汇公司应该向王红军支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”金汇公司应支付王红军5.5个月工资的经济补偿金，金汇公司应向王红军支付经济补偿金的数额为14881.9元（2705.8元×5.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条第二项，第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、滨州金汇玉米开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付王红军经济补偿金14881.9元；二、驳回王红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由滨州金汇玉米开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另补充查明，王红军作为原告，以德丰公司、金汇公司为被告提起本案诉讼，主张二被告系其劳务派遣和用工单位，后在诉讼过程中撤回了对德丰公司的起诉。二审中，金汇公司提交王红军与德丰公司签订的劳动合同一份，主张王红军与德丰公司存在劳动关系。经质证，王红军对劳动合同中其签名的真实性不持异议，但主张其签名时是空白合同，不清楚对方是哪个公司。本院认为，王红军在仲裁及本案一审时，均称其系德丰公司劳务派遣至金汇公司工作，且对金汇公司提交的德丰公司劳动合同中其签名的真实性不持异议，其虽称签订劳动合同时不清楚对方是哪个公司，但不足以否认劳动合同的真实性。综合全案证据及王红军陈述，不足以证实王红军与金汇公司存在劳动关系，王红军请求金汇公司支付经济补偿金，不能成立，一审判决金汇公司支付经济补偿金错误，本院予以纠正。综上所述，金汇公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初2975号民事判决；二、驳回王红军的诉讼请求。一审案件受理费案件受理费10元，减半收取5元，由王红军负担。二审案件受理费10元，由王红军负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十一月二十七日书记员  战亚玲