江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3024号上诉人（原审被告）：江苏力鼎机械制造股份有限公司，住所地宿迁市经济开发区通达大道蔡庄南路西侧。法定代表人：袁力，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人(原审原告):江苏昱星建设有限公司，住所地江苏省溧阳市戴埠镇西丁路**。法定代表人：孙福芝。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。原审第三人：陈国垚，男，1956年3月8日出生，住江苏省无锡市梁溪区。上诉人江苏力鼎机械制造股份有限公司（以下简称力鼎公司）因与被上诉人江苏昱星建设有限公司（以下简称昱星公司）、原审第三人陈国垚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，委托相关鉴定机构对涉案工程总造价进行鉴定。2.诉讼费用由昱星公司承担。事实和理由：1.一审以昱星公司编制的决算书作为认定涉案工程总造价的依据错误。其一，涉案工程合同暂定价为15740000元，而结算书的工程总造价为26662257元，相差1000多万。合同的暂定价是昱星公司严格按施工图纸的工程量清单进行报价的，涉案工程几乎没有变更，因此决算书的价格虚高，如按送审价认定工程总造价则严重显失公平。其二，最高人民法院关于审理建设工程案件的司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案双方约定的是审计期限，并非是在约定期限内不予答复，不应适用司法解释第二十条。其三，力鼎公司与陈国垚于2017年7月27日签订的厂房屋面漏水处理协议中约定维修价格按厂房面积单价5元每平方米进行结算，从昱星公司工程款中扣除。也就是说双方就涉案工程决算一直在协调沟通，昱星公司在审计期限届满后仍然与力鼎公司对账、协商，力鼎公司还在继续付款，双方已经变更了协议约定。其四，昱星公司没有按合同约定提交全部施工资料、决算资料，昱星公司存在重大过错。鉴于上述理由，昱星公司编制的决算书不能作为认定工程总造价的依据。2.一审认定已付款事实错误。其一，2014年10月30日的29500元，虽然陈国垚没有签字，但其实际领取了该款项，应当予以认定。其二，2014年12月8日的400000元，陈国垚已收到，该款系第三人用于涉案工程中，应当认定为已付工程款。3.一审认定竣工日期错误。力鼎公司与昱星公司虽然约定了竣工验收的日期，但涉案工程并未实际验收。根据昱星公司编制的决算书中所附的变更签证，也能够证明涉案工程在约定的竣工验收之日以后仍然在施工，所以，以2015年2月10日作为逾期支付工程款利息的起算点明显错误。昱星公司二审辩称，1.力鼎公司与昱星公司签订的补充协议二，明确约定力鼎公司必须在收到昱星公司决算资料后三个月内审计完毕，逾期审计结束的视为认可昱星公司的送审结果，该约定合法有效。力鼎公司收到昱星公司决算资料后既没有进行审计也没有进行任何答复，而是置之一旁长达数年，故应依昱星公司的送审结果作为最终结算结果。力鼎公司称通过付款变更了补充协议二的约定，完全是单方面的错误理解，同时，维修费用从工程款中扣除，与认定最终结算结果无关联性。力鼎公司称昱星公司没有提交全部施工资料和决算资料不是事实，如是因缺少资料而导致无法审计，力鼎公司早就应当提出，但力鼎公司从未提出，事实是因为项目未能建成投产，所以力鼎公司对昱星公司送审资料弃之不顾。2.一审判决认定29500元以及400000元不作为工程款是正确的。29500元用款申请单中陈国垚没有签字，且该款不能证明已支付；400000元明确是“借款”，而其他所有支付给陈国垚的款项在汇款凭证内均是“工程款”，陈国垚也否认该400000元是工程款，故该400000元不应作为工程款计算。3.关于竣工日期，双方在工程完工后已予以明确，因力鼎公司项目最终没有建成，所以无法进行最终的竣工验收，为此双方在工程结束后对实际竣工日期通过协议予以明确。力鼎公司称部分变更签证在约定的竣工验收之后，这与双方确认竣工日期没有关系，因为签证单通常是后补的，且大多是零星事务，根本不能改变双方认可的竣工日期。如果当时没有竣工和没有接收，力鼎公司不可能会在协议中予以明确，现事隔多年欲推诿否认，不应支持。陈国垚二审未到庭陈述。昱星公司向一审法院起诉请求：1.力鼎公司支付工程款21562257元及利息（以16229806元为基数自2015年2月13日起按银行同期贷款利率计算至2016年2月12日利息为770916元，另以21562257元为基数自2016年2月13日起按银行同期贷款利率标准计算至判决确定的付款之日止）；2.确认依法处置昱星公司为力鼎公司施工的建筑物后，昱星公司对处置所得款项享有建设工程款优先受偿权；3.诉讼费、保全费及保全担保费用由力鼎公司承担。一审法院认定事实：2014年6月，昱星公司与力鼎公司签订《建设工程施工合同》，力鼎公司将办公楼总承包（土建、水电、消防、装潢装饰）、总装车间、加工车间钢结构施工图范围内的钢结构、水电、消防工程发包给昱星公司施工。合同暂定价为1574万元，开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2015年2月12日。2014年6月26日，双方签订《补充协议》。协议第六条约定：“六、工程结算。1、按该工程实际类别取费，执行江苏省2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》2009年《江苏省建设工程费用定额》，材料费执行工程当地最新的市场信息价，人工费调整按照政府的最新指导性文件执行。2、工程结算报告按国家相关法律规定时间内完成。3、办公楼按实际结算总额税前下浮5%,厂房钢结构按实际结算总额税前下浮8%。”协议第七条约定：“七、付款方式及履约保证金1、厂房钢结构主梁安装完毕后付至总价的20%,厂房钢结构封顶后付至总价的40%,工程竣工初步验收后付至总价的60%,工程竣工验收合格六个月后付至总价的80%,余款在工程竣工验收合格一年内付至100%。（土建部分由甲方承担,合同暂定价:330元/平方米）。2、办公楼主体结构施工封顶后付至总价的20%,主体工程完成达到验收标准后付至总价的40%,室内外简易装修完成达到验收标准后付至总价的60%,工程竣工验收六个月后付至总价的80%,余款在工程竣工验收合格一年内付至100%。（合同暂定价:1300元平方米）。3、决算以施工图、加设计变更及现场签证为依据。信息价中没有的材料,按双方认可的价格调差,主要材料超过信息价格按实际发生价格调差。4、付款江苏柯融建设发展有限公司32001617158052508461建行无锡钱桥支行”。协议第八条约定：“八、违约责任1、甲方必须按本协议约定的付款方式按时支付工程款，如不能按时支付工期顺延，造成的损失由甲方负担。2、乙方必须按协议约定工期竣工，如不能按期完成，造成的损失由乙方负责。”后双方另签订《补充协议二》，协议约定力鼎公司另行发包工程以昱星公司名义开具施工发票，由力鼎公司承担税费及管理费。2016年初，陈国垚将授权委托书交付给力鼎公司，授权委托书内容显示昱星公司委托陈国垚办理涉案工程款事宜，委托日期为2016年1月15日，该授权委托书内盖有昱星公司的公司公章。2016年4月14日，双方就工程竣工、结算事宜签订《协议》，内容载明：“协议甲方:江苏力鼎机械制造股份有限公司乙方:江苏昱星建设有限公司（原名江苏柯融建设发展有限公司）为适应营改增的需要,双方就2014年7月6日签订的施工合同,2014年8月3日签订的施工合同以及双方2014年6月26日签订的补充协议及补充协议二的履行达成如下协议：一、双方确认,乙方实际施工的新建办公楼工程、总装车间、加工车间钢结构工程已于2015年2月10日前全部竣工并交付给甲方;附属工程由甲方另行安排其他施工单位,与乙方无关。二、二个车间的土建工程原由甲方自行安排施工队伍完成,甲方要求并入乙方施工合同结算,并要求乙方统一开票。现双方确定,实际开票金额由甲方及时告知乙方,甲方按协议应承担的开票金额6.5%的税管费在甲方要求乙方开票前及时支付给乙方,上述工作甲方必须在2016年8月20日前完成,否则,该部分工程乙方今后不再承担任何责任,该部分工程原列入双方合同内容的,双方明确废除该内容,并到相关建设管理部门办理相应的注销该部分施工手续。三、乙方实际施工部分,双方及时进行竣工结算,乙方在2016年4月30日前报送决算资料,甲方在2016年7月31日前完成决算审计手续,乙方如逾期提交,审计完成时间顺延。甲方逾期审计结束的,视为认可乙方的送审结果。四、本协议经双方法定代表人签字或盖章后生效。五、本协议一式二份,双方各一份。”2016年10月28日，力鼎公司签收昱星公司递交的工程决算资料，该决算资料显示昱星公司施工造价为26662257元，但力鼎公司至今未予组织审计。2017年7月27日，双方签订《厂房屋面漏水处理协议》，双方约定被告出资维修，按厂房面积单价5元/平方米自昱星公司工程款中扣除。另查明：自2014年9月10日至2018年9月11日，力鼎公司向昱星公司及陈国垚支付几十笔款项。昱星公司于审理期间主张陈国垚持有的授权处理工程款事宜的委托书系陈国垚私自盖章，对其领款不予认可，后昱星公司向本院递交书面意见主张为便于案件审理，对陈国垚认可的领款其均予认可。后经组织昱星公司与力鼎公司对账，双方共同确认无争议的工程款付款为64笔，付款金额为9235500元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、昱星公司主张按决算书认定工程造价能否支持；二、力鼎公司实际付款金额及欠付工程款、利息金额；三、昱星公司主张建设工程款优先受偿权能否支持。争议焦点一。一审认为，双方已于2016年4月14日协议确认涉案工程于2015年2月10日前竣工并已交付，昱星公司有权按照《建设工程施工合同》《补充协议》的约定向力鼎公司主张工程款。双方于2016年4月14日签订的《协议》系双方对工程竣工结算事宜的约定，实为结算协议，该协议不违反法律法规的禁止性规定应属合法有效。昱星公司已按《协议》约定向力鼎公司递交决算资料，力鼎公司至本案一审辩论终结之日尚未审计，《协议》约定此时应视为力鼎公司认可该决算价。力鼎公司抗辩不应适用《协议》该条款。针对力鼎公司的抗辩理由，一审法院认定如下：首先，力鼎公司抗辩涉案工程存在质量问题，不应审计。一审法院认为，力鼎公司辩称的漏水、门窗问题属昱星公司的保修范围，力鼎公司可要求昱星公司维修或自行维修后于审计价内扣除，并不影响力鼎公司审计义务的履行。其次，力鼎公司辩称该决算价与合同暂定价差距巨大，如认定致使显失公平后果。一审法院认为，合同双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。涉案决算资料已交付力鼎公司两年，力鼎公司明知该决算价与合同暂定价相差巨大，但仍不予审计，其恶意拖延审计的目的明显。力鼎公司在明知违约后其权利严重受损并对受损范围充分预估的情形下，仍恶意违约，已严重违反诚实信用原则。涉案协议签订时并不存在显失公平情形，协议内容合法有效。对恶意违约方因自己的违约行为致使自身处于合同履行的不利地位，却要求依照合同法的公平原则来否定合同约定的，如若支持亦是对守约方的不公平，故对力鼎公司的主张不予支持。再次，力鼎公司抗辩本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条。一审法院认为，涉案协议约定的视为认可结算文件的适用条件与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形存在差别。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用情形系力鼎公司在约定期限内不予答复，本案双方约定的为力鼎公司在约定期限内未审计完毕，双方的约定相较于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定赋予力鼎公司的义务更重。但双方的约定并不无效，亦不存在签订时具有重大误解、显失公平等可撤销、可变更情形。昱星公司要求力鼎公司按合同约定承担违约责任，具有法律依据，予以支持。再次，力鼎公司辩称审计期满后其仍付款，应视为双方变更了约定，以及昱星公司拖延交付决算资料存在过错。一审认为，力鼎公司未按约付款，昱星公司有权向其索款，该索款行为并不能视为双方约定变更结算协议。双方约定昱星公司拖延交付决算资料，力鼎公司有权顺延审计期限，昱星公司于2016年10月28日递交决算资料，力鼎公司应于2017年1月28日审计完毕，现力鼎公司已逾期近两年，对力鼎公司该辩称不予支持。最后，力鼎公司辩称昱星公司递交的决算资料不符合合同约定，如未下浮8%等。一审认为，昱星公司按合同约定的计价方式制作决算资料，该决算价是否正确，应由力鼎公司予以审计确定。力鼎公司要求昱星公司提供结论完全正确的决算价，实属将审计义务推卸给昱星公司，否则力鼎公司是否审计以及双方约定视为认可决算价作为违约的不利后果已均无实际意义，故对力鼎公司该主张不予支持。综上，一审认定涉案工程造价为26662257元。争议焦点二。经一审法院组织双方对账，双方共同主张无争议的付款为9235500元，予以确认。双方存在争议的付款为四笔，分别为：1、2014年10月30日付29500元；2、2014年12月8日付400000元；3、2015年7月17日付100000元；4、2014年9月30日付150000元。上述四笔款，逐项认定如下：1、2014年10月30日付29500元。力鼎公司举证：证据一，用款申请单，证明付款事实。昱星公司及陈国垚质证认为：用款申请单内并无陈国垚本人签字，不予认可。一审法院认证认为：力鼎公司无证据证明该证据内收款单位处系陈国垚本人签字，应承担不利后果，对该笔付款不予支持。2、2014年12月8日付400000元。力鼎公司举证：证据二，银行汇款凭证，证明力鼎公司于2014年12月8日向第三人陈国垚汇款400000元。陈国垚质证认为：其与力鼎公司老板袁力有借款往来，袁力之前向其借过几十万，该款是还款。昱星公司质证认为：该款公司未收到。一审法院认证认为：该汇款凭证内附言部分注明：“借款”，而力鼎公司向昱星公司或陈国垚另行支付工程款的汇款凭证内均附言：“工程款”，一审认定该款应为力鼎公司与陈国垚之间的借款，并非支付工程款，对力鼎公司该笔付款主张不予支持。力鼎公司与陈国垚之间的借款纠纷双方可另行诉讼主张，本案不予认定。3、2015年7月17日付100000元。力鼎公司举证：证据三，银行流水。证明力鼎公司于2015年7月17日向陈国垚汇款100000元，款项用途注明为工程款。陈国垚质证认为：该款系力鼎公司没有及时付款，其和力鼎公司老板袁力商量其借的钱要付利息，该款是支付的利息钱。昱星公司质证认为：即使有汇款凭证也不能认定是工程款，如果是工程款要有陈国垚的收条和汇款凭证才行。一审法院认证认为：该款已注明系工程款，陈国垚主张该款系对利息的补偿，但无证据证明，不予采信。对该笔付款予以支持。4、2014年9月30日付150000元。力鼎公司举证：证据四，收条。证明第三人收到150000元。陈国垚质证认为：该款系力鼎公司老板袁力对我的还款，并不是支付工程款。昱星公司质证认为：以陈国垚意见为准。一审法院认证认为：该收条内容为“今收到力鼎公司归还我的壹拾伍万元人民币”，从收条内容显示该款系还款，并非支付工程款，力鼎公司无其他证明佐证其主张，对该笔款不予支持。综上，一审认定力鼎公司已付款9335500元。涉案工程已竣工四年，剩余工程款17326757元力鼎公司应予支付。关于利息，涉案《补充协议》约定工程竣工验收合格六个月后付至总价的80%，在工程竣工验收合格一年内付至总价的100%。昱星公司按《协议》约定的竣工日期计算利息，力鼎公司抗辩该时间工程尚未真实竣工验收合格。一审法院认为，双方于2016年4月14日签署《协议》时，涉案工程确已竣工，双方自愿约定2015年2月10日前竣工并已交付，该约定合法有效，即使该时间工程尚未真实竣工验收，亦属力鼎公司放弃了权益选择对其不利的后果。对昱星公司的利息主张，一审法院以11994305.6元（26662257*80%-9335500）为基数自2015年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持至2016年2月9日止；以17326757元为基数自2016年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持至实际给付之日止。争议焦点三。昱星公司主张其于2015年7月30日向力鼎公司主张建设工程款优先受偿权，力鼎公司主张其未收到该通知。一审法院认为，承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。力鼎公司应于2016年2月10日前付清工程款，则昱星公司应于2016年8月10日提起诉讼，昱星公司行使该权利时间已超出期限，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工红纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏力鼎机械制造股份有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏昱星建设有限公司工程款17326757元及利息（11994305.6元为基数自2015年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年2月9日止；以17326757元为基数自2016年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏昱星建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费153466元，由江苏昱星建设有限公司负担27706元，江苏力鼎机械制造股份有限公司负担125760元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.昱星公司提交的决算书能否作为认定涉案工程总造价的依据。2.2014年10月30日的29500元及2014年12月8日的400000元能否认定为力鼎公司已付工程款。3.本案竣工日期如何认定。关于争议焦点一。本院认为，力鼎公司与昱星公司于2016年4月14日签订的《协议》系双方真实意思表示且不违反法律规定的禁止性规定，应属有效。根据《协议》对工程竣工结算事宜的约定，昱星公司已按协议约定向力鼎公司送交了工程决算资料，力鼎公司应按照约定进行审计，但其却怠于履行，且在约定的时间内未对昱星公司的决算资料提出异议，根据协议约定，应视为力鼎公司认可送审结果（决算价），故按照决算书认定工程造价并无不当。关于争议焦点二。本院认为，关于2014年10月30日的29500元，用款申请单收款单位处虽有“陈国垚”字样，但力鼎公司无证据证明该签名系陈国垚本人签字，且陈国垚亦不予认可，力鼎公司应承担举证不能的不利后果，故对该笔付款，本院不予认定。关于2014年12月8日的400000元，该汇款凭证附言部分明确注明：“借款”，根据力鼎公司向昱星公司及陈国垚另行支付的其他工程款的汇款凭证，凭证内均附言“工程款”，故对力鼎公司主张该笔系支付工程款的主张，本院亦不予支持。关于争议焦点三。本院认为，双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期，力鼎公司与昱星公司于2016年4月14日签署《协议》，双方约定确认2015年2月10日前竣工并已交付，该约定合法有效，故认定该时间为竣工日期并无不当。综上所述，力鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153460元，由江苏力鼎机械制造股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十一月十一日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛