贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4447号 上诉人（原审原告）：李红琴，女，1980年9月14日出生，回族，农民，中专文化，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：许忠恒，男，1987年2月20日出生，汉族，农民，初中文化，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人李红琴因与被上诉人许忠恒民间借贷纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2671号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月12日立案后。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李红琴上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审对上诉人提交的证据视而不见，完全依靠推理和假想认定事实，损害上诉人合法权益。上诉人与许涛的纠纷，因双方达成协议由许涛指导漏水部位重新翻修，在被上诉人和许涛保证修复的情况下上诉人才撤回起诉。后因许涛一直未翻修，被上诉人才说他帮许涛翻修。翻修过程中被上诉人因欠他人24000元钱，要求向上诉人借24000元给他还债。当时上诉人只有15000元钱，上诉人丈夫还拿了9000元一起借给被上诉人，并由被上诉人写下借条。后来到2017年10月酒店又漏水，因许涛不愿意翻修就发生了纠纷，直到2018年6月30日，许涛父亲才出面说由他负责赔偿酒店的损失，跟我们协调达成赔偿26000元损失。二、一审程序违法，以与本案无关且根本就未到庭的许义顺陈述认定事实，明显错误。一审法官不允许上诉人的特别授权代理人马仕贤参加诉讼活动，违反法律规定。一审就是想让从未上过法庭的上诉人在心理紧张的情况下陷入早已设计好的圈套。一审判决明确“上述事实，有原被告双方当事人陈述、许义顺陈述、被告与马仕贤通话录音、借条在卷相互印证，事实清楚”，但许义顺从始自终都未到庭，何来的许义顺陈述？一审都不允许马仕贤代理为什么还要使用马仕贤的录音？马仕贤说“实在不行我就撤诉马上起诉你老爹”是因被上的人许忠恒不来领传票法院不能送达就只能撤诉，所以马仕贤说这句话也完全符合情理，并没有不当之处。三、上诉人有现金不可能跑到银行去转账，上诉人已经提交了被上诉人出具的借条证实借款的事实，被上诉人虽不认可，但其并没有提供强有力的证据推翻上诉人的证据，不能因此就认定上诉人没有履行交付借款的义务。 原审原告李红琴向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款24000元及2017年7月15日至今的利息10080元，共计34080元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月，原告李红琴及丈夫马仕贤联系被告许忠恒兄弟许涛来装修自己经营的酒店，2-3个月酒店装修完毕后就发现部分装修地方存在漏水情况，原告夫妻遂联系许涛来进行修复，但因许涛拖延修复及一直未修复完善，双方发生争议。后李红琴于2016年10月9日向一审法院起诉许涛装饰装修合同纠纷，于2016年11月29日因证据不足向一审法院申请撤诉。2017年7月15日，马仕贤书写《借条》一份，由被告许忠恒签名捺印，内容为：“借条。今借到李红琴现金贰万肆仟元整（24000元），订于2017年农历腊月三十日前偿还壹万元（10000元），2018年公历4月30日前偿还清楚，如第一笔款不按时支付，自借款之日起全部借款按3%月息计算，一次性提起诉讼。此条。借款人：许忠恒（签名捺印）。2017.7.15。”按原告及其丈夫马仕贤陈述，因许涛一直未偿还因装修问题产生的债务，马仕贤于2018年6月30日要求许涛、许忠恒的父亲许义顺向其出具借条一份，内容为：“借条。今借到马仕贤现金贰万陆仟元（26000元），按月息3%支付利息，定于2018年9月30日前偿还。此条。借款人：许义顺（签名捺印）。2018年6月30日。注：此借款为代许涛借了赔偿酒店损失，系双方达成协议的真实意思表示，待此款偿还清楚后不再追究许涛的任何责任。”此借条中“注”文部分书写在日期下面，注文部分的捺印与金额上及签名上的捺印粗略比较不是同一个手印。此借条经询问许义顺不是其本人书写，签名也不是其本人所签，与其写给马仕贤的依据不是同一份。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。依法成立的合同受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同属实践合同，即使存在借条等依据，但借贷合同的生效以出借人将借款交付给借款人为要件，出借人应对其已履行交付借款义务承担举证责任。按照一般民间借贷习惯，借款均发生在关系较为熟悉的亲戚朋友或经关系较好的熟人介绍之人中间，以及个人与小额借贷公司或职业放贷人之间，且一般自借款当时即约定并支付相应利息。本案中，按原告陈述，其夫妻在装修酒店之前完全不认识被告许忠恒，双方之间并无任何交情及经济往来，是因被告兄弟许涛帮原告夫妻装修酒店，许忠恒不时来酒店中找许涛和原告夫妻聊天才认识被告，故双方之间纯粹没有交情。综合考虑原告李红琴与许涛之间因装修酒店发生漏水等情况，原告夫妻及许涛发生争议并诉至法院，李红琴因证据不足于2016年11月29日向一审法院申请撤诉。且因许涛一直未履行赔偿义务，原告丈夫马仕贤本人认可又于2018年6月30日要求许涛、许忠恒父亲许义顺向其出具《借条》一张，承诺以“借条”的形式赔偿酒店损失等事实。故可认定自原告李红琴撤诉时间2016年11月29日至马仕贤要求被告父亲出具借条时间2018年6月30日之间，双方因酒店漏水的赔偿问题一直未达成一致并妥善处理，故在此期间，原告夫妻与许涛之间、与许涛家人即本案被告许忠恒及其父亲徐义顺之间仍存在还未化解的矛盾，在双方之间存在较大矛盾的情况下原告李红琴及其丈夫马仕贤仍于2017年7月15日毫无戒心、义无反顾将24000元出借给被告许忠恒，并约定半年的时间不收取利息，若被告半年后不偿还第一期款项后才按月息3分收取利息的起诉事实在客观上不具有可信性，也与一般民间借贷交易习惯不相符合，原告也未对该情况作出合理的、能让本院予以信服的说明。参考李红琴提交的被告父亲徐义顺“出具”的《借条》，该借条内容也仅是借款，而注文部分书写于借款日期之下，无法认定注文部分是出具借条当时所写还是以后补写。按许义顺陈述，该借条也并不是其出具给马仕贤的依据。若不是马仕贤本人陈述该借条是因代许涛赔偿酒店损失而由其书写后由许义顺捺印，也无法认定是许义顺按借条所述向马仕贤借款26000元还是存在其他约定而书写借条的事实。综上，证明标准是负担证明责任的当事人提供证据证明其所主张的法律事实所要达到的证明程度，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，原告李红琴的举证及陈述的事实在证明力上不足以使法院确信该待证事实的存在具有高度可能性，其也未向本院证明其诉请的借款24000元已实际交付给被告许忠恒，故其诉请被告许忠恒偿还所谓借款24000元理由不成立，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、六十四条之规定，判决：驳回原告李红琴的诉讼请求。案件受理费326元，由原告李红琴负担。 双方当事人二审均未向本院提交新证据。 二审经审理查明：2016年7月，原告李红琴及丈夫马仕贤联系被告许忠恒兄弟许涛来装修自己经营的酒店，2-3个月酒店装修完毕后就发现部分装修地方存在漏水情况，原告夫妻遂联系许涛来进行修复，但因许涛拖延修复及一直未修复完善，双方发生争议。后李红琴于2016年10月9日向一审法院起诉许涛装饰装修合同纠纷，于2016年11月29日因证据不足向一审法院申请撤诉。2017年7月15日，马仕贤书写《借条》一份，由被告许忠恒签名捺印，内容为：“借条。今借到李红琴现金贰万肆仟元整（24000元），订于2017年农历腊月三十日前偿还壹万元（10000元），2018年公历4月30日前偿还清楚，如第一笔款不按时支付，自借款之日起全部借款按3%月息计算，一次性提起诉讼。此条。借款人：许忠恒（签名捺印）。2017.7.15。”按原告及其丈夫马仕贤陈述，因许涛一直未偿还因装修问题产生的债务，马仕贤于2018年6月30日要求许涛、许忠恒的父亲许义顺向其出具借条一份，内容为：“借条。今借到马仕贤现金贰万陆仟元（26000元），按月息3%支付利息，定于2018年9月30日前偿还。此条。借款人：许义顺（签名捺印）。2018年6月30日。注：此借款为代许涛借了赔偿酒店损失，系双方达成协议的真实意思表示，待此款偿还清楚后不再追究许涛的任何责任”。 本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借贷关系，被上诉人是否应偿还上诉人24000元款项及利息。 本院认为，虽然上诉人提交了被上诉人于2017年7月15日签名捺印的《借条》，但被上诉人抗辩称《借条》是被上诉人兄弟许涛与上诉人因装饰装修合同产生纠纷后，上诉人找不到许涛逼迫被上诉人出具的。被上诉人提交的与上诉人丈夫马仕贤的通话录音及上诉人自己提交的被上诉人父亲许义顺出具的《借条》正好相互印证，证明本案纠纷并非民间借贷行为引起的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”的规定，本按应属合同纠纷，但与上诉人存在合同关系的是被上诉人兄弟许涛，根据合同相对性原则，上诉人应当以许涛作为被告提起诉讼。上诉人主张被上诉人偿还借款24000元及利息，但因上诉人与被上诉人之间并不存在真实的民间借贷关系，上诉人坚持按民间借贷纠纷向被上诉人主张权利无事实依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。对上诉人的上诉请求本院依法不予支持。 至于上诉人称一审不让其丈夫参加诉讼活动的问题，经审查，上诉人并未向一审提交授权委托书，一审不允许其丈夫参加诉讼活动符合法律规定。一审对案外人许义顺进行询问但未经质证，该笔录不能作为认定本案事实的依据，本院予以纠正。 综上所述，上诉人李红琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费652元，由上诉人李红琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇一九年十一月五日 书记员 向 旭