广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终613号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄卫彪，男，1991年6月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市，因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年1月18日在惠东县人民医院被传唤调查，并于次日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，同年2月22日被惠东县公安局逮捕。现已取保候审。辩护人谭铜坤，湖南犀城律师事务所律师。原审被告人黄传达，男，1990年8月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市惠东县，因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年1月15日在惠东县人民医院被传唤调查，并于次日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，同年2月22日被惠东县公安局逮捕。现已取保候审。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人黄传达、黄卫彪犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月1日作出（2019）粤1323刑初347号刑事判决。宣判后，原审被告人黄卫彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问了上诉人并审阅了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年1月13日23时许，被告人黄卫彪、黄传达以及黄某（在逃）到惠东县酒吧喝酒玩耍。至次日凌晨2时许，三人去卫生间上厕所时，黄卫彪和黄某在卫生间内玩闹并互相推搡。酒吧保安人员看见以为是在打架，就上前要求黄卫彪和黄某离开酒吧，但遭到拒绝，后酒吧保安以不让其二人在酒吧打架为由对黄卫彪和黄某实施卡脖子、拳头打击并强制拉出酒吧后门。黄卫彪、黄传达及黄某由此与酒吧保安发生口角，黄某扬言要砸酒吧，并打电话叫人过来酒吧。黄某叫的人来到后，黄某就拿酒吧后门停车场的雪糕桶殴打保安，黄卫彪、黄传达和叫来的人及其在酒吧喝酒的同伙也上前参与殴打保安，黄传达还持刀刺向保安，致使被害人王某、张某、吴某等人均受伤（三人均为保安，经鉴定，损伤程度均属轻微伤），黄传达、黄卫彪亦受伤（均属轻微伤）。公安机关接到报警后，于同月15日、18日分别将黄卫彪、黄传达在医院传唤调查。以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、到案经过，证实于2019年1月15日11时30分许，惠东县公安局城西派出所在惠东县平山人民医院住院部外科6区传唤黄卫彪，后将黄卫彪带回派出所进一步调查；2019年1月18日19时30分许，惠东县公安局城西派出所在惠东县平山人民医院住院部9楼3号床传唤黄传达，后将黄传达带回派出所进一步调查。3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实案发地点的概况。4、鉴定文书，证实张某、王某、吴某、黄传达、黄卫彪的损伤程度属轻微伤。5、证人证言及辨认笔录（1）证人沈某的证言及辨认笔录，证实：2019年1月14日凌晨2时许，我在平山929酒吧上班，我听到安保人员在对讲机说有人在酒吧后门打架，我就到后门看到有四至六名男子在酒吧后门和我们酒吧的安保人员发生争吵，其中有三名陌生男子情绪比较激动，不断要冲入酒吧内。有人扬言要回家拿枪来打酒吧保安，我们酒吧保安队长王某就和对方说不要打架。对方情绪很激动要冲进去酒吧，我们就阻拦他们。有一名男子从口袋内拿出一把刀具，将刀套取出来，那名男子持刀具在挥舞。然后又来了四名陌生男子，对方的人拿起雪糕筒警示牌和刀具开始殴打我们的保安王某、吴某、张某，吴某先被对方一名男子手持刀具砍伤，张某想要抢对方的刀具也被对方砍伤了，王某也被对方砍伤。其他人继续阻拦他们，对方开始逃离，我们追赶至金河湾一期门前，对方两名手持刀具和雪糕筒警示牌的男子就被我们抓住了。我们就报警并将人员移送给警方。对方使用长约15厘米的铁质刀具。经证人沈某的辨认，其辨认出黄卫彪、黄传达就是参与殴打其同事的男子。（2）证人胡某的证言及辨认笔录，证实：2019年1月14凌晨2时许，我到929酒吧后门看到有四名年轻男子在跟内保吵架，一个白色衣服的年轻男子说要回家拿枪过来打内保。另外一个穿白色横条长袖的男子打电话说叫人过来，还有一个穿黑色衣服的男子从身上拿出一把小匕首带着皮套，开始在内保面前比划说要插死其中一个比较胖的内保。五分钟后来了年轻的男子，现场的人看到后就开始拿地上的雪糕筒砸酒吧内保，拿匕首的就开始捅比较胖的内保，捅到右边屁股一刀，脚也被捅了一刀。另外有一名内保想要控制拿匕首的男子，但是被捅到左手和左脚，另外一个内保就把那名拿着匕首的年轻人按在地上的时候也被捅了一刀。那名年轻人逃跑后追到河边，拿着匕首的年轻人就把匕首丢了，他跑到前门摔跤，被按住了。他的七八个朋友过来跟内保吵架，结果又被拿着匕首的男子跑掉了，内保追到金河湾一期大门对面的广汕公路旁边就把他们抓住了，之后他们就报警了。我当时距离现场一米左右，光线充足。经证人胡某的辨认，其辨认出黄卫彪就是在929酒吧后门殴打酒吧保安的男子。6、被害人陈述及辨认笔录（1）被害人王某的陈述及辨认笔录，证实：2019年1月14日凌晨2时许，我在平山929酒吧巡场，我手机收到同事发来的信息说酒吧厕所有人闹事。我看到那群闹事的人是在酒吧504号台喝酒的客人，阿某也在，我就走过去问他们。他们说我同事拽他们，但是他们不肯跟我去看监控，阿某扬言要打电话叫人过来砸酒吧，阿某几个朋友说去车上拿工具。但是我和同事吴某、张某及另外两个同事没有理他们，我们回到酒吧后门站着，阿某他们六七人就跟着我们去酒吧后门。然后他们就在酒吧后门打电话，几分钟后，有五六名男子从大岭桥那边跑过来。阿某指着酒吧后门不让他们进来，他们其中一名穿黑色衣服的男子拿着一把匕首指着我们，我们就去夺取那把匕首，然后我和张某就过去抓那名男子，那名男子拿着匕首一直乱划，我的大腿也被他划伤。我跟张某说要把他控制住，那名男子听到就往后退，接着他就把匕首往河边扔去，并往金河湾二期方向跑走。当时他们使用长约二十多公分的匕首和路边雪糕筒殴打我们。张某和我一样被那名穿着黑色衣服的男子捅伤。经被害人王某的辨认，其辨认出黄传达就是穿黑色衣服并拿着匕首捅伤其的男子；黄某就是殴打其的男子。（2）被害人张某的陈述辨认笔录，证实：2019年1月14日凌晨2时30分左右，我在平山929酒吧上班，我听到对讲机说有人在厕所打架，然后我和吴某等同事过去把他们双方都劝开，叫他们离开酒吧。他们有六个人想冲进酒吧，我和吴某等同事拦着他们不让他们进去。他们六个人看到我们就说他们是混黑道的，要拿枪来砸我们酒吧。不久，我们保安队长王某也过来了，一段时间后，有男子拿着路边的雪糕筒过来，他们六名男子看到就从身上各自拿出一把匕首向我们冲过来。其中一名身穿黑色衣服的男子拿着匕首往我左胳膊捅了一刀，我就还手，他又往我的左大腿和左手臂各捅一刀，接着我就晕倒了。对方有十一人动手殴打我和王某、吴某。经被害人张某的辨认，其辨认出黄传达就是穿黑色衣服并拿着匕首捅伤其的男子；黄某就是殴打其的男子。（3）被害人吴某的陈述及辨认笔录，证实：2019年1月14日凌晨2时许，我在平山929酒吧上班，我们手机微信群叫我们过去酒吧厕所，有人打架。我和张某就赶过去看到有两个人打架，我们就把两人劝开。没多久，那两名男子有四五名朋友就都拿着玻璃瓶过来想用玻璃瓶砸我们，我们就把对方一起推到酒吧后门。他们使用玻璃瓶砸我们，但是没有砸到。他们那些人开始骂我们，说要把我们酒吧砸了，要回家拿枪。没过多久，保安队长王某就过来了，叫我们回到后门，对方就一直跟着我们。我们站在后门，对方五六个人在后面的马路上，过来十分钟，对方来了七名男子，他们全部人冲向我们，共十二名男子对我们进行殴打。其中一名男子拿出匕首，对我们乱捅，当时我的右大腿被拿着匕首的男子捅了一刀，其他人用拳头和脚殴打我们，还有用雪糕筒打我们。我们准备去抢匕首但是没有抢到，匕首被他们扔到马路上就跑了。我们就去追那名男子，其他人追我们，我们到停车场把那名男子追到，他的同伙就跟过来把我们围住，那名男子继续往马路跑，后面民警就到了。经被害人吴某的辨认，其辨认出黄某就是殴打其的男子。7、被告人的供述及辨认笔录（1）被告人黄传达的供述及辨认笔录，证实：2019年1月13日晚上23时许，我和黄某、黄卫彪一起在929酒吧喝酒。次日凌晨2时许，我去上厕所，看到黄某和黄卫彪在玩闹推搡，然后五六名保安就过来了，叫我们不要打架，并推我们出去不让我们进入酒吧。黄卫彪说我们在酒吧消费为什么不能让我们进去，保安就拦着我们不让我们进去。吵了一会，黄某就随手在后门停车位拿了一个塑料桶去打那五六名保安，他们动手打我们，其中一名还拿了一根铁棍去打黄某和黄卫彪。黄某和黄卫彪跑到酒吧正门口旁边的路口就被酒吧的保安追上来殴打，我就去我小车拿一把水果刀去刺酒吧的保安，酒吧几名保安就将我打倒在地。我拿着水果刀在地上乱划，我看见有一名保安被我拿水果刀划伤了。之后我就爬起来往沿江路华侨城方向跑。我使用的水果刀是在酒吧后门对面的草坪里面捡的。黄卫彪有参与打酒吧的保安，但黄卫彪是否有使用工具我就不清楚。经被告人黄传达的辨认，其辨认出黄卫彪。（2）被告人黄卫彪的供述及辨认笔录，证实：2019年1月13日23时许，我和黄传达、阿某在929酒吧504号台饮酒。14日凌晨2时30分许，我和黄传达、阿某从厕所出来到门口，我和阿某开玩笑闹着玩，酒吧内保以为我们要打架，就赶我们出去，不让我们在酒吧玩，那名内保叫来约五名内保轰我们出去。过程中，我们和那名胖胖的内保发生肢体冲突，之后我们就去后门。黄传达说他的手机和黄色项链不见了，我们在寻找的时候看到我的两名老乡，我告诉他们我们跟酒吧内保发生打架，黄传达和白色衣服的内保在酒吧后门对面的花坛有肢体冲突。然后我和我两名老乡过去劝开他们，过程中我的脸不知道被谁殴打了一拳，这时候黄传达和那名白色衣服的内保就停下来了。后门黄传达及白色衣服的内保再次发生肢体冲突，我跟着追过去，我有推扯酒吧的内保，而黄传达被追到酒吧大门对面的马路，他们就停下来。我们看到那名内保和两名内保在殴打黄传达，一名拿着水管铁，一名拿着刀。我就去劝架，那两名内保就开始殴打我，我被他们打到趴在地上，他们就没有继续殴打我，那两名内保就回去继续殴打黄传达。内保有使用水管铁和小刀殴打我们。经被告人黄卫彪的辨认，其辨认出黄传达、黄某就是参与打架的人。8、现场监控视频，证实根据929酒吧后门监控视频（编号20190114023619，时间02:59:45-03:00:04）显示一名身材肥胖男子采用卡脖子、拳头击打被告人一方头部的方式将黄卫彪、黄某强制驱赶出酒吧。9、刑事判决书、证明，证实被告人黄卫彪因犯开设赌场罪于2015年3月18日被判处拘役五个月，罚金人民币二千元。10、证明，证实被告人黄传达于2013年6月8日因吸毒被行政拘留十五日；2013年11月10日因吸毒被判处社区戒毒。11、现场检测报告书，证实经尿液检测，被告人黄传达、黄卫彪的检测结果均呈阴性。12、户籍证明，证实被告人黄传达、黄卫彪的姓名、出生年月等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。原判认为，被告人黄传达、黄卫彪因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非、逞强耍横，结伙随意殴打他人，致三人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人黄传达、黄卫彪行为构成寻衅滋事罪的证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对被告人黄传达提出“是酒吧的保安以为我们打架将我们赶出酒吧，不让我们进酒吧喝酒引起的”的辩解意见，经查，根据二被告人的供述等证据材料显示，被告人的辩解意见与本案实际相符予以采纳。对黄传达的辩护人提出“被告人黄传达在冲突过程中也受了伤，归案后有悔罪表现，没有犯罪前科，是初犯，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，经查，被告人黄传达是在医院医治期间被传唤调查，且归案后供述了本案主要的犯罪事实，认罪态度较好，虽曾因吸毒被强戒，仅属行为劣迹，不属于犯罪前科，辩护人提出的上述辩护意见与本案实际相符，予以采纳。被告人黄卫彪庭审时辩称“没有打电话叫人到现场，也没有殴打保安”，经查，公诉机关在起诉书中并没有指控被告人黄卫彪有打电话纠集人员到现场参与打架，故对黄卫彪“没有打电话叫人到现场”的辩护意见予以采纳。而被告人黄卫彪归案后曾供述“我有拉扯酒吧内保”，同案被告人黄传达也证实“黄卫彪有参与打酒吧的保安”，对此证人胡某的证言、辨认笔录也给予印证，足以认定被告人黄卫彪有参与拉扯殴打酒吧保安的行为，故对被告人提出的辩解意见不予采纳。对黄卫彪的辩护人提出“被告人是偶犯，期间有劝架行为，主观恶性小”的辩护意见，与本案实际相符，予以采纳，但辩护人提出“归案后如实供述自己的犯罪事实，黄卫彪当庭认罪，可酌情从宽处罚。”因被告人黄卫彪避重就轻，并辩解称没有参与打架，该辩护意见与本案事实不符，不予采纳。本案三被害人的身体损伤均是黄传达持小刀刺伤，被告人黄卫彪并非直接加害人，属作用较小的主犯，量刑时给以区别。虽然维护酒吧秩序是酒吧保安的工作职责，但对在场消费的客人采取卡脖子、拳头打击的方式强制驱离，行为不当，其对矛盾的激化负有责任，存在过错，在量刑时应予考虑。被告人黄传达当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人黄卫彪有前科劣迹，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人黄传达犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人黄卫彪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。上诉人黄卫彪上诉及其辩护人辩护提出，请求依法改判上诉人黄卫彪无罪。理由如下：一审法院认定事实错误，上诉人黄卫彪未参与打架；一审法院适用法律错误，上诉人黄卫彪的行为不构成寻衅滋事罪。经审理查明，原判认定上诉人黄卫彪、原审被告人黄传达犯寻衅滋事罪的事实清楚，有经一审庭审举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。对于上诉人黄卫彪及其辩护人的意见，综合评析如下：上诉人黄卫彪拉扯殴打保安的事实，结合上诉人黄卫彪本人的供述、同案人黄传达的供述及证人胡某的证言足以认定；上诉人黄卫彪与原审被告人黄传达等人因为在酒吧中消费与保安发生的偶发矛盾，借故生非，在被赶出酒吧后，结伙随意殴打他人，导致三人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。故对于上诉人黄卫彪及其辩护人的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄卫彪、原审被告人黄传达无视国法，随意殴打他人，情节恶劣，破会社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人黄传达在归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。上诉人黄卫彪有前科劣迹，在量刑时酌情从重处罚。酒吧保安采用不当方式强制驱离客人，对矛盾激化负有部分责任，在量刑时酌情予以考虑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年十一月二十一日法官助理马文星书记员魏文英附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。