广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14874号上诉人（原审被告）：广州市乐途汽车服务有限公司。住所地：广东省广州市越秀区应元路大华园****。法定代表人：李荣珊。委托诉讼代理人：邓雅琳，广东德能律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡家鹏，广东德能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庾庆波，男，1963年10月20日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：冯惠珊，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：符福勇，男，1991年4月28日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：陈润发，广东通利达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾卫军，男，1971年4月4日出生，汉族，住广东省新丰县，现在揭阳监狱服刑。委托诉讼代理人：李菊丹，女，1965年11月4日出生，汉族，住广东省新丰县，系曾卫军的嫂子。委托诉讼代理人：潘慧容，女，1977年9月8日出生，汉族，住广东省新丰县，系曾卫军的妻子。被上诉人（原审被告）：罗新武，男，1970年5月30日出生，汉族，住广东省新丰县。上诉人广州市乐途汽车服务有限公司（以下简称乐途公司）、庾庆波因与被上诉人符福勇、曾卫军、罗新武生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乐途公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判乐途公司无需承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由曾卫军、符福勇、庾庆波、罗新武承担。事实与理由：一、一审法院不予认定符福勇在侵权事件中存在过错属于事实认定不清。根据曾卫军当庭陈述，本案纠纷的起因为符福勇拒付车资引起，且符福勇先动手打人。乐途公司向一审法院申请调取的涉案刑事案件卷宗，但是一审法院调取的刑事卷宗仅为该刑事案件的开庭笔录，至于开庭笔录中涉及的曾卫军供述、符福勇的陈述和相关监控视频录像截图等卷宗材料均未调取。因此，一审法院调取的刑事案件开庭笔录无法客观真实的还原案件发生的起因及认定各方当事人的过错，一审法院以刑事案件的开庭笔录不予认定符福勇在本案纠纷中存在过错不正确。一审法院在未查明本案重要事实的情况下以“本院无法确认”来推定符福勇不存在过错属于事实认定错误。二、根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号），个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，根据《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征的，不予认定其形成事实劳动关系。本案中，涉案车辆所有人为庾庆波，其决定涉案车辆的运营及司机的聘用、解雇等事宜，且曾卫军也明知该车车主为庾庆波。乐途公司既没有聘请曾卫军，也未与曾卫军签订劳动合同，曾卫军也无需服从乐途公司的指挥、监督和管理或为其发工资，乐途公司也没有分享该车运营收益，乐途公司与曾卫军之间没有经济上和身份上的从属关系，因此乐途公司与曾卫军不存在劳动关系。三、《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定了认定劳动关系的标准，而一审法院根据国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》这样的部门规章认定本案存在劳动关系，属于法律适用错误。在二审庭询过程中，乐途公司明确第一项上诉请求撤销一审判决，对一审认定的残疾赔偿金有异议，符福勇的残疾赔偿金应按照农村居民可支配收入计算为94680元，改判其无须承担连带赔偿责任。庾庆波上诉请求：1.撤销一审判决，改判庾庆波无需对符福勇的赔偿承担连带责任；2.改判符福勇的残疾赔偿金应为94680元（15780元/年×20年×30%）；3.一、二审诉讼费由曾卫军、乐途公司、符福勇、罗新武承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.庾庆波与曾卫军不存在雇佣关系。罗新武是涉案车辆的实际使用人与控制人，其雇佣曾卫军与庾庆波无关。2.曾卫军是乐途公司的员工，双方存在劳动关系，乐途公司应该对曾卫军的赔偿责任承担连带责任，不应由庾庆波承担连带赔偿责任。3.符福勇提交的证据不能证明其在城镇生活或工作满一年，一审法院仅凭未经质证的调查认定本案适用城镇标准计算残疾赔偿金错误。二、一审法院适用法律错误。1.曾卫军的行为已经超过授权范围，其从事的并非“雇佣活动”，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定庾庆波承担连带责任错误。2.一审法院直接以广州市蓝樽企业管理有限公司副总经理张连红的陈述认定符福勇残疾赔偿金的依据违反民事诉讼法的相关规定，应该以农村标准计算残疾赔偿金。符福勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回乐途公司、庾庆波的上诉请求，曾卫军辩称，同意乐途公司、庾庆波的上诉意见。罗新武提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，判定罗新武无需承担赔偿责任正确。针对庾庆波的上诉，乐途公司辩称，对庾庆波的上诉没有异议，但认为其与曾卫军不存在劳动关系，不应由乐途公司承担连带赔偿责任。针对乐途公司的上诉，庾庆波辩称，根据庾庆波提交的雇佣确认书、雇佣驾驶员确认函，该车辆唯一合法使用人是罗新武，庾庆波从来没有授权任何人为曾卫军办理入职手续，根据曾卫军的社保记录，可以证明曾卫军与乐途公司存在劳动关系。符福勇向一审法院起诉请求：1.曾卫军、乐途公司、庾庆波、罗新武连带赔偿符福勇医疗费50812.09元、住院伙食补助费1200元、护理费1200元、残疾赔偿金245850元、误工费23893.33元、交通费1000元、伤残鉴定费1956元、精神损害抚慰金30000元、营养费10000元，共计365911.42元；2.本案诉讼费用由曾卫军、乐途公司、庾庆波、罗新武承担。一审法院认定事实：2017年11月14日23时许，曾卫军驾驶出租车搭载符福勇到本市同德鹅掌坦骏盈广场门口路段时，双方因车资问题发生口角，后曾卫军从出租车上取出铁管，并打在符福勇腰腹部位置，致符福勇受伤。经鉴定，符福勇的损伤符合钝性外力作用所致，其损伤造成脾破裂须手术治疗，损伤程度属重伤二级。2017年12月14日，曾卫军主动到广州市公安局白云区分局同德派出所报案，同日，曾卫军被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。2018年3月23日，广州市白云区人民法院作出（2018）粤0111刑初733号《刑事判决书》，判处曾卫军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。该判决已生效。事发后，符福勇于2017年11月15日被送至广州市第一人民医院住院治疗，经诊断为创伤性脾破裂。入院后完善相关检查，于2017年11月15日在全麻下行“剖腹探查，脾切除术”，术程顺利。术后予抗感染、补液、增强免疫等对症处理。符福勇于2017年11月27日办理出院手续，共住院12天。出院医嘱：1.医嘱服药，清淡饮食；2.建议患者定期复查血常规、必要时复查腹平片等相关检查；3.不适随诊，外科门诊定期复查。上述住院治疗产生医疗费共计46007.40元，另符福勇2017年11月15日门诊治疗产生医疗费1998.69元，于2017年12月4日门诊治疗产生医疗费34元，于2017年11月21日购买人血白蛋白及便盆、尿壶产生费用2772元。符福勇提供病历、出院小结、医疗费发票等证据予以证明。2018年4月2日，南方医科大学司法鉴定中心作出南方医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第476号《鉴定意见书》，鉴定意见为符福勇脾破裂切除的伤残程度为八级。符福勇支付鉴定费1956元。符福勇系农村居民户口，其主张已在广州市工作生活满一年。为此，符福勇提交广州市篮樽企业管理有限公司出具的《工作证明》及流溪半岛物业服务中心出具《居住证明》予以证明。《工作证明》载明符福勇2016年3月至2017年12月在该司工作，任职配送部经理，月收入5600元；《居住证明》载明符福勇自2016年6月9日至2017年2月14日在白云区人和镇江人三路流溪半岛C2栋307房居住。曾卫军、乐途公司、庾庆波、罗新武对上述证据均不予确认，未有提供相反证据予以反驳。诉讼中，一审法院前往广州市篮樽企业管理有限公司调查符福勇工作情况，公司副总经理张连红确认符福勇上述期间在其司工作，担任配送部经理，从事送货服务工作。另查，涉案出租车实际所有人为庾庆波，车辆挂靠在乐途公司名下运营，从事出租营运。乐途公司每月收取庾庆波管理费400元，代缴税费392.4元，代缴GPS管理费用100元。双方签订的《出租车辆挂靠经营合同》载明由庾庆波自行雇用符合规定的从事出租车辆营运服务的车辆驾驶员，以及乐途公司与驾驶员之间不具备从属性的劳动组织关系等等。另外，罗新武以租赁合同方式承租涉案出租车用于运营出租服务，罗新武每月支付庾庆波车辆租赁费6500元，庾庆波协助罗新武在乐途公司处办理车辆人员营运需要的各种证照。罗新武推荐曾卫军作为对班司机共同营运涉案出租车，罗新武驾驶白班，曾卫军驾驶夜班，曾卫军以150元/天标准支付罗新武，用于支付车辆租赁费及维修保养。乐途公司为曾卫军办理车辆人员营运需要的各种证照，以其司名义为罗新武、曾卫军缴纳社会保险。以上事实，有刑事判决书、病历、入院记录、出院小结、诊断证明书、医疗费发票、鉴定意见书、工作证明、出租车辆挂靠经营合同、收款收据、调查笔录、户口本及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为：根据诉辩双方的意见，本案争议焦点在于曾卫军是否应对符福勇承担赔偿责任，如何承担责任，以及乐途公司、庾庆波、罗新武是否应对符福勇承担赔偿责任。一、关于曾卫军是否应对符福勇承担赔偿责任，如何承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据（2018）粤0111刑初733号《刑事判决书》已查明的事实，曾卫军持铁棍故意伤害符福勇，并致其受伤，经鉴定构成八级伤残，曾卫军是直接侵权人，依法应承担全部赔偿责任。曾卫军辩称符福勇拒付车资，并先动手打人，存在过错。对此，上述刑事判决书并未查明，现有证据材料也不足以查明该情况，单凭曾卫军的陈述，一审法院无法确认。因此，曾卫军主张减轻其侵权责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、关于乐途公司、庾庆波、罗新武是否应对符福勇承担赔偿责任。国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险。曾卫军、罗新武与乐途公司以承包方式经营，对外以乐途公司名义，乐途公司为其办理出租营运的相关备案手续，并为其缴纳社会保险，故曾卫军与乐途公司依法建立劳动关系。虽然乐途公司与庾庆波签订《出租车辆挂靠经营合同》《出租汽车承包经营合同》排除了与涉案车辆关联的部分义务，但此是合同双方的内部约定，并不及于乘客符福勇。根据查明的事实，涉案纠纷双方因车资问题发生口角，进而引发殴打行为，即曾卫军的侵害行为与其营运行为之间存在内在联系，故乐途公司对符福勇的人身权发生损害应先行履行赔付义务。对于雇员曾卫军存在重大过错应承担的责任，乐途公司可依法另案向其主张。庾庆波是涉案出租车的实际所有人，挂靠在乐途公司名下进行出租车营运，并从该出租车中获益，故其对符福勇的人身权发生损害应承担连带赔偿责任。罗新武系曾卫军的对班司机，双方不存在雇佣关系，无需承担赔偿责任。符福勇的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，根据符福勇提供病历、用药清单及医疗费发票核定医疗费共计50812.09元，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费，符福勇入院治疗12天，其主张按100元/天计算住院伙食费1200元合理，一审法院予以确认；3.护理费，符福勇住院治疗行“剖腹探查，脾切除术”，术前术后需陪人护理，结合医嘱意见，符福勇主张按100元/天标准计算住院期间护理费1200元合理，一审法院予以确认；4.残疾赔偿金，符福勇虽是农村居民户口，其主张已在广州工作生活满一年，应按城镇标准计算赔偿。为此，符福勇提供用人单位广州篮樽企业管理有限公司出具的《工作证明》及流溪半岛物业服务中心出具的《居住证明》予以证明，经法院现场核实，广州篮樽企业管理有限公司确认符福勇2016年6月9日至2017年12月14日期间在其司工作，在未有相反证据推翻情形下，一审法院采纳符福勇主张，认定其事发前已在广州市工作生活满一年。根据司法鉴定意见认定符福勇伤残等级八级，按照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，残疾赔偿金应为245850元（40975元/年×20年×30%）；5.误工费，误工时间参照公安部颁发《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》行部分切除或全脾摘除术误工损失日90日标准，认定误工时间90天；误工标准，符福勇主张其月工资5600元，未有工资发放凭证或个人所得税纳税证明，一审法院不予采纳，参照2017广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元标准计算，误工费为13336.75元（53347元/年÷12个月×3个月）；6.交通费，综合符福勇治疗天数、次数、交通方式、路程等因素，一审法院酌定以500元为宜；7.伤残等级鉴定费，根据符福勇提供鉴定意见书及发票核定1956元，一审法院予以确认；8.营养费，综合符福勇病情治疗康复情况以及医嘱意见，一审法院酌定以2000元为宜。综上，符福勇各项损失共计316854.84元，由曾卫军予以赔偿。关于精神损害抚慰金，考虑到曾卫军的侵害行为致符福勇创伤性脾破裂，行“剖腹探查，脾切除术”，经司法鉴定构成八级伤残，给符福勇精神上造成较为严重损害，结合本地经济水平因素，一审法院酌定以30000元为宜。因此，曾卫军应向符福勇支付各项赔偿共计346854.84元，乐途公司、庾庆波承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、于判决生效之日起五日内，曾卫军赔偿符福勇医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金共计346854.84元；二、乐途公司、庾庆波对上述第一项判决承担连带赔偿责任，乐途公司、庾庆波承担赔偿责任后有权在其承担责任范围内向曾卫军追偿；三、驳回符福勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2329.56元，由符福勇负担95.29元，由曾卫军、乐途公司、庾庆波负担2234.27元。一审法院查明的事实属实，本院予以确定。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。另查明，一审期间，一审法院曾前往广州市蓝樽企业管理有限公司对符福勇是否在该司任职的相关情况进行调查并制作调查笔录，该司在场人员张连红对符福勇提交的《工作证明》及身份证复印件无异议，并称符福勇是其司之前的配送部经理，负责送货，工资平均为每月5600元。另，本院向广州市公安局白云分局调查涉案刑事案件的询问笔录、现场照片、视频截图、涉案物品照片、手机报警记录照片等证据材料。本院经审理认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，因庾庆波系香港特别行政区居民，故本案属于涉港侵权纠纷，依法应参照涉外案件处理。涉案侵权行为发生在内地，且各方当事人均明确同意适用内地法律作出处理本案争议的准据法，故依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的计算标准问题。一审期间，符福勇提交了广州市蓝樽企业管理有限公司出具的《工作证明》及流溪半岛物业服务中心出具的《居住证明》，拟证明其在广州市工作、生活满一年，一审法院亦到广州市蓝樽企业管理有限公司进行核实，核实情况与符福勇的主张相符，故上述证据相互印证，形成较完整的证据链，足以证明符福勇在当地居住生活满一年以上，故其残疾赔偿金应当按照当地城镇居民的相关标准计算。乐途公司、庾庆波主张应按照农村标准计算残疾赔偿金，但未能提供相关的证据证明符福勇在农村居住或推翻上述证据，故其主张依据不足，本院不予采纳。关于符福勇应否对其损害自负责任的问题。双方对于引起涉案纠纷发生的原因及经过各执一词，符福勇主张其已经足额支付车资，但由于曾卫军不找零而发生纠纷，进而打伤他；曾卫军则主张是因为符福勇拒付车资，他才与符福勇争论并且在打电话报警时符福勇先动手打了他一巴掌后，他一时冲动才拿棍子打伤符福勇。首先，根据涉案刑事判决书的内容显示，该判决书的事实查明部分仅认定双方因车资问题发生口角，但对于具体的车资问题是什么、如何引起该问题、符福勇对该纠纷的发生是否有过错等问题均未作出认定，故仅凭该判决书并不能得出符福勇对涉案纠纷的发生没有过错的结论。其次，根据现有证据显示，涉案侵权行为发生在2017年11月14日23：30左右，而曾卫军的手机显示其在当天23：26曾经拨打110报警电话，并通话时间19秒，而符福勇是直至第二天即2017年11月15日发现其伤情比较严重后才报警。按照日常生活经验，在乘客已经足额支付车费且多付需要找零的情况下，一般司机只需要找零即可而并不会发生太大的争议，如果司机拒绝找零，此时意见较大且可能需要报警求助的一方理应是乘客，故符福勇主张曾卫军在多收钱的情况下既报警又打伤他，明显有违常理。再次，曾卫军在本案一、二审中的陈述及在公安机关中的陈述基本一致的。而符福勇在一审时称当时是因为车资的多少而引起纠纷，并非他拒绝支付，二审时符福勇称是当时他要求等人但曾卫军不肯，后来又跳表导致车资增加，双方对车资金额有争议，但是最终他也足额支付车资，但曾卫军仍然打伤他。按照符福勇的陈述，虽然双方曾对车资的多少发生争议，但是最终符福勇也同意按照曾卫军的要求足额支付车资，此时双方的争执理应得到解决，更不应恶化致后来曾卫军竟然用棍子打伤符福勇这一严重的结果发生。综上分析，结合双方当事人的陈述、行为及现有证据，曾卫军的陈述更符合常理，故本院予以采信。据此，本院认定符福勇对涉案损害的发生亦有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任。同时，虽然涉案纠纷是因符福勇的原因而引起的，但曾卫军作为成年人，完全可以通过其他合理、有效的途径解决，然而曾卫军却诉诸于暴力打伤符福勇，进而造成符福勇伤残的严重后果，故曾卫军对涉案损害的发生具有更大的过错，理应承担主要责任。结合双方的过错程度及对损害结果的影响，本院酌情判定符福勇对其损失自负20%的责任。一审法院对此认定有误，处理亦有失公平，本院予以纠正。关于乐途公司、庾庆波应否承担连带赔偿责任的问题。首先，虽然乐途公司没有直接与曾卫军签订劳动合同，但是其为曾卫军办理相关营运证照，且以公司的名义为其缴纳社会保险，故一审法院认定乐途公司与曾卫军之间建立劳动关系，合法有据，并无不当，本院予以确认。其次，根据上述分析，曾卫军实施侵权行为造成符福勇损害是其故意行为，但该行为是因其追讨车资而发生的，故该行为与其营运行为之间存在内在联系，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，乐途公司理应承担连带赔偿责任。至于庾庆波是涉案车辆的实际车主，其将车辆挂靠在乐途公司名下营运并出租给罗新武，罗新武与曾卫军作为白夜班司机共同营运该车辆，从乐途公司为罗新武、曾卫军办理相关证据、购买保险的事实来看，庾庆波理应对罗新武与曾卫军共同营运车辆的行为知悉，同时庾庆波亦实际收取租金，即庾庆波对于罗新武与曾卫军的共同营运行为而受益，基于享受利益者理应承担风险的原则，故一审法院判定庾庆波对于曾卫军的赔偿义务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。经核算，一审法院认定符福勇因本案侵权产生的损失合计为346854.84元，合理有据，本院予以确认，同时结合上述对责任比例的分析，符福勇应对其损失自负20%的责任，故曾卫军应赔偿346854.84元×80%=277483.87元，并由乐途公司、庾庆波承担连带赔偿责任。综上所述，乐途公司、庾庆波关于符福勇应自负一部分责任的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7394号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初7394号民事判决第一项为：于本判决生效之日起五日内，曾卫军赔偿符福勇医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金共计277483.87元；三、广州市乐途汽车服务有限公司、庾庆波对本判决第二项判决确定的曾卫军的债务承担连带清偿责任，广州市乐途汽车服务有限公司、庾庆波承担赔偿责任后有权在其承担责任范围内向曾卫军追偿；四、驳回符福勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2329.56元，由符福勇负担562.97元，曾卫军、广州市乐途汽车服务有限公司、庾庆波共同负担1766.59元。二审案件受理费1834.27元，由符福勇负担366.85元，广州市乐途汽车服务有限公司负担733.71元，庾庆波负担733.71元。本判决为终审判决。审判长  王碧玉审判员  徐玉宝审判员  张 宾二〇一九年十一月八日书记员  陈晓君王嘉宝罗文敏