山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2389号上诉人（原审被告）：深圳市前岸国际酒店有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道办劳动社区宝源路前岸酒店。法定代表人：曹日红，总经理。委托诉讼代理人：甘文义，广东柏义兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海山花华宝地毯有限公司，住所地山东省威海市环翠区温泉路118号。法定代表人：刘新惠，董事长。委托诉讼代理人：于年义，男，公司职工。委托诉讼代理人：陈晓云，女，公司职工。上诉人深圳市前岸国际酒店有限公司（以下前岸国际酒店）因与被上诉人威海山花华宝地毯有限公司（以下简称山花华宝地毯公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。前岸国际酒店上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人前岸国际酒店支付被上诉人山花华宝地毯公司地毯款4128元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由山花华宝地毯公司承担。事实和理由：本案系因山花华宝地毯公司不按合同约定测量地毯实际铺装面积，不按合同约定对账结算，单方起诉并按照合同金额主张付款造成的结算争议，一审法院未查清案件事实，错误认定和计算合同应付款项金额，判决结果明显不公。理由为：一、山花华宝地毯公司承揽了整栋（25层）酒店合同金额292万元的地毯工程，并非简单直接的地毯“买卖”，双方签订的合同明确约定了地毯“按照实际铺装面积结算”以及由山花华宝地毯公司承担“测量地毯的铺装面积”的合同义务，但山花华宝地毯公司从未测量铺装面积，亦未对账，而是选择直接起诉，一审法院按山花华宝地毯公司的诉请主张认定双方结算金额，认定事实明显错误。1.前岸国际酒店与山花华宝地毯公司及山花华宝地毯公司的关联企业山花地毯销售有限公司深圳分公司签署了六份《承揽合同》，合同金额共计2926450元，合同明确约定：报价包含安装的人工、辅料，为“含税”金额。2.合同第6条结算方式及期限条款约定“……甲乙双方约定按照实际铺装面积结算。工程余款在地毯安装完3个月内付清，地毯按照实际面积计算……甲方（前岸国际酒店）配合乙方（山花华宝地毯公司）在地毯安装完毕10日内核对实际面积……”。3.上述合同条款约定的报价包含地毯安装的人工、辅料等费用，且根据上述结算方式条款约定，可以明确案涉合同具体结算金额均应当依据测量结果确定，且案涉地毯铺装面积的核对应当由山花华宝地毯公司主导，前岸国际酒店配合。4.案涉地毯铺装在酒店楼道及房间内，酒店在正常经营过程中，山花华宝地毯公司可以随时进行测量，但山花华宝地毯公司至今从未进行铺装面积的测量，未能测量的原因在于山花华宝地毯公司的不作为。5.案涉地毯铺装位置、面积均固定不变，任何时候都可以进行测量和复核，在案件诉讼过程中也可以测量，一审法院对前岸国际酒店要求测量的申请不做处理，属认定事实不清。6.山花华宝地毯公司不但未进行地毯面积的测量，起诉前也未出具过任何确定结算金额的《对账单》或《催款函》，山花华宝地毯公司应对其不作为的行为承担不利后果。如法院依据现有证据判定本案，应当采信前岸国际酒店提交的测量数据结算，一审时前岸国际酒店提交了测量统计表，测量统计表显示，案涉实际铺装的地毯款为2424969元，应当据此结算地毯款。综上，山花华宝地毯公司并未履行测量铺装地毯面积的合同义务，而前岸国际酒店诉前即多次要求测量，庭审时也提出请求提交由第三方测量的书面申请，一审法院未予处理造成本案关键事实未能查清，对于前岸国际酒店请求测量的申请未作处理径直判决纯属主观臆断，判决结果无理无据。二、对于近300万元的地毯工程，山花华宝地毯公司依据合同请求支付全款的同时又以“送货单”主张存在合同外地毯款项，一审法院既支持了山花华宝地毯公司没有送货单、测量文件、对账文件等其他证据支撑的“以合同约定金额进行结算”的主张，又单独支持山花华宝地毯公司以未经双方确认的送货单为合同外地毯款项，对前岸国际酒店测量地毯面积的相关证据不加考证，反而“选择性”采信前岸国际酒店测量的与送货单对应的地毯铺装测量数据，法院判定的结算准则前后矛盾。三、前岸国际酒店己经支付大部分合同款项，山花华宝地毯公司仅开具部分发票，相应税款尚未具备付款条件，一审法院未予任何处理径直判决是错误的。1.如前所述，六份合同均明确约定报价为含税价格，前岸国际酒店实际已经付款2422841元，且一审庭审时经双方确认，但山花华宝地毯公司仅开具款项为988146元的增值税发票，尚有款项150万的增值税发票未开具。2.一审时前岸国际酒店明确要求山花华宝地毯公司于判决前开具发票，否则未开具发票的部分应按照实际铺装的不含税价格计算地毯款项，但山花华宝地毯公司至今未能开具尚余款项的发票，前岸国际酒店有权行使先履行抗辩权。3上诉人已经支付大部分合同款项，在山花华宝地毯公司未开具足额发票的前提下，相应地毯款尚未具备付款条件，一审法院作出的判决支持的是含税全款，但对未开发票问题“只字不提”，一审法院遗漏重要事实，属于查明事实不清，判决有违公正。依法纳税是企业的应尽义务，山花华宝地毯公司收款后未开具全部发票，应当承担不利后果，本案应当按照未税金额结算。四、山花华宝地毯公司不按合同结算是双方未能结清尾款的原因，山花华宝地毯公司至今不进行测量且未能开具所有发票，前岸国际酒店有权行使先履行抗辩权，前岸国际酒店没有违约，无需承担违约责任，一审判决错误支持前岸国际酒店支付逾期付款违约金。综上，前岸国际酒店为经营近二十年的星级酒店，此前一直与山花华宝地毯公司合作且未产生结算纠纷，本案实属山花华宝地毯公司管理人员怠于履行合同义务造成，一审法院未能查明案件事实，认定事实不清，判决不公，肯请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。山花华宝地毯公司辩称，1.按照合同约定，超过十日未测量铺装地毯面积的，按合同金额结算，因此，被上诉人山花华宝地毯公司要求按合同金额结算符合合同约定。2.山花华宝地毯公司已开具了大部分增值税发票，仅少部分合同尾款的发票未开具，上诉人前岸国际酒店称未收到全部发票，是因为会计更换频繁，导致发票丢失。3.按照合同约定，前岸国际酒店未按约定付款，不仅要支付合同总价款5%的违约金，且要加付每日千分之五的滞纳金。但一审法院仅判决前岸国际酒店支付5%的违约金，一审法院的上述判决有合同依据，亦充分考虑了前岸国际酒店的利益。4.地毯款不能按照实际铺装面积结算，因案涉地毯自2012年至2016年已经铺装，按照众所周知的行业习惯，地毯一般最多在三至五年的时间即需要更换，现在测量已不具备条件。且在地毯刚铺装完成时，山花华宝地毯公司要求对地毯铺装面积进行测量，但前岸国际酒店的曹总以各种理由拒绝测量，在山花华宝地毯公司的一再要求下，曹总向山花华宝地毯公司出具书面材料，承诺按合同金额结算，不按实际铺装面积结算。综上，一审判决合理合法，请求二审维持原判。山花华宝地毯公司向一审法院起诉请求：1.被告支付货款664009.58元；2.被告支付逾期付款违约金151116.75元；3.被告以664009.58元为基数，按照每日千分之五，自起诉之日起至实际履行之日止支付逾期付款滞纳金；4.被告承担本案诉讼费用和保全费。一审法院认定事实：2012年8月31日、11月22日、2013年3月13日、8月22日，原告深圳分公司（承揽人、乙方）与被告（定作人、甲方）先后签订四份承揽合同，约定，甲方向乙方定作客房和走廊地毯，合同金额分别为1701358元、247782元、200690元、475524元；交货地点为乙方运至甲方工地，托运费由乙方负担；按双方确认样板质量标准验收，如有异议，甲方应在乙方交货当日书面提出，颜色因生产批准不同允许略有差异；结算方式均为合同签订后三日内，付合同总金额20%作为预付款，货到工地付至货物金额85%，安装完毕付至合同金额90%，验收合格付至验收金额95%，剩余5%为质保金，验收合格一年后支付，乙方提供一年免费维修服务。每份合同还约定，按照实际铺装面积结算，工程余款在地毯安装完毕3月内付清，甲方配合乙方在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按照合同总金额结算；违约责任为，承揽方不能按期交付，按不能交付部分5%支付违约金，定作方不能按期付款，按合同价值总额5%支付违约金并加付每日千分之五的滞纳金。2014年1月13日和2016年9月29日，原告的关联公司山花地毯销售有限公司深圳分公司（承揽人、乙方，以下简称山花销售公司）与被告（定作人、甲方）也签订两份承揽合同，合同金额分别为192516元、108580元，合同其他内容均与上述四份承揽合同完全一致。除上述六份合同所涉地毯之外，被告还向原告定作一楼大堂咖啡厅、休息区地毯，被告主张这部分地毯共计65018元，原告无异议。2013年4月17日，被告给原告出具付款承诺书，内容为：现我酒店与威海山花华宝地毯有限公司深圳分公司截止2013年4月17日所签订的地毯承揽合同总金额为2102739元，按合同规定安装完毕付至合同总金额90%（1892464.2元），现承诺2013年7月20日付至该约定数额，如不能按期付款，愿意承担按合同约定的合同总金额5%违约金，余下尾款安装完毕4个月内付清。针对上述六份承揽合同所涉地毯及合同之外的一楼大堂咖啡厅、休息区地毯，原告及山花销售公司已将地毯送至被告处铺装完毕，被告共支付2422841元。本案诉讼中，山花销售公司向一审法院说明，同意将其与被告之间的两份承揽合同项下的权利转让给原告，由原告一并向被告主张货款，被告从节省诉累角度考虑也同意一并处理。一审法院认为，原告深圳分公司与被告签订的四份地毯承揽合同，系双方的真实意思表示，不具有法律关于合同无效的情况，合法有效，双方均应按合同履行自己的义务。原告已将地毯送至指定地点铺装完毕，根据合同约定的付款期限（含质保金），被告现应足额支付货款。原告关联公司同意将其与被告之间的两份承揽合同项下的债权转让给原告，由原告一并向被告主张货款，被告对此无异议，予以准许。本案争议的焦点在于货款结算依据，是否应按实测面积结算。涉案合同中均明确约定“按照实际铺装面积结算，工程余款在地毯安装完毕3月内付清，甲方配合乙方在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按照合同总金额结算”，但是，在地毯安装完毕后，双方一直未能核对实际面积，对于未能核对的原因，双方均归责于对方，但均未能提供证据加以证实。在此情况下，根据上述“超出此期限按照合同总金额结算”的约定，应按合同总金额结算。另外，从被告曾给原告出具的承诺书看，被告亦认可应按合同总金额结算。故被告关于应按实际面积结算的抗辩意见，不能采纳。案涉货款共计2991468元，被告已经支付2422841元，尚余568627元。关于违约金和滞纳金、利息。案涉合同明确约定了违约金和滞纳金，从内容看，双方约定的滞纳金实际为违约金性质。被告主张违约金过高，请求调整，对此，根据原告实际损失，考虑合同的履行情况、双方过错及预期利益等因素予以调整，按不能交付部分5%支付违约金，滞纳金、利息无需再支付。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告深圳市前岸国际酒店有限公司于判决生效后十日内向原告威海山花华宝地毯有限公司支付货款568627元；二、被告深圳市前岸国际酒店有限公司于判决生效后十日内向原告威海山花华宝地毯有限公司支付违约金28431.35元；三、驳回原告威海山花华宝地毯有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5976元，原告负担1091元，被告负担4885元；财产保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案的争议焦点为：一、本案诉争地毯款的数额应如何确定；二、诉争地毯款的付款条件是否成就；三、上诉人前岸国际酒店是否违约，应否承担逾期付款违约金。关于争议焦点一，本案诉争地毯款的数额如何确定的问题。前岸国际酒店上诉称案涉合同明确约定“按照实际铺装面积结算”，合同报价包含安装人工、辅料费用，地毯铺装面积的核对由山花华宝地毯公司主导，前岸国际酒店配合，但山花华宝地毯公司不仅从未测量地毯铺装面积，也未向前案国际酒店出具过《对账单》或《催款函》。案涉地毯铺装在酒店楼道及房间内，酒店在正常经营过程中，山花华宝地毯公司可以随时进行测量，但山花华宝地毯公司至今从未进行铺装面积的测量，未能测量的原因在于山花华宝地毯公司的不作为。如按前岸国际酒店提交的测量统计表计算，案涉实际铺装的地毯款为2424969元。对此，本院认为，双方先后签订六份《承揽合同》，六份合同约定的结算方式均为“合同签订后三日内，付合同总金额20%作为预付款，货到工地付至所收货物金额85%，安装完毕付至合同金额90%，验收合格付至验收金额95%，剩余5%作为质保金，验收合格一年后支付……按照实际铺装面积结算，工程余款在地毯安装完毕3个月内付清，甲方（前岸国际酒店）配合乙方（山花华宝地毯公司）在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按合同总金额结算”，地毯安装完毕后，双方一直未核对地毯铺装面积，关于未能核对的原因，双方均归责于对方，但在合同已明确约定“工程余款在地毯安装完毕3个月内付清，甲方（前岸国际酒店）配合乙方（山花华宝地毯公司）在安装完毕10日内核对实际面积，超出此期限按合同总金额结算”的情况下，前岸国际酒店明知地毯安装完毕超过十日未核对铺装面积，则需按“合同总金额结算”，仍未在地毯安装完毕十日内与山花华宝地毯公司共同核对地毯铺装面积，本案诉讼过程中，前岸国际酒店未提交证据证实其曾在地毯安装完毕十日内催告过山花华宝地毯公司核对地毯铺装面积及双方未能在地毯安装完毕十日内核对铺装地毯面积的责任在于山花华宝地毯公司。根据上述合同条款约定，地毯安装完毕已超过十日，双方应按“合同总金额结算”。且，前岸国际酒店在其于2013年4月17日向山花华宝地毯公司出具的《付款承诺》中承诺按合同总金额结算。因此，前岸国际酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，一审时，被上诉人山花华宝地毯公司除要求前岸国际酒店支付案涉六份《承揽合同》项下地毯款外，还要求前岸国际酒店支付其在合同外另向前岸国际酒店提供的一楼大堂咖啡厅、休息区的地毯款95885元，但未能提交相应证据，前岸国际酒店一审时提交的结算清单中，载明用于一楼大堂咖啡厅、休息区的地毯款为65018元，一审法院根据前岸国际酒店的自认，认定前岸国际酒店除应支付六份《承揽合同》项下的地毯款外，还应支付一楼大堂咖啡厅、休息区的地毯款65018元并无不当。综上，前岸国际酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于争议焦点二，诉争地毯款的付款条件是否成就的问题。前岸国际酒店上诉主张，案涉六份《承揽合同》均明确约定地毯报价为含税价，新桃园酒店支付了大部分地毯款，但山花地毯公司至今未能开具发票，新桃园酒店有先履行抗辩权。在山花地毯公司未开具发票的前提下，相应税款尚未具备付款条件。对此，本院认为，承揽合同中承揽人的主要合同义务为交付工作成果，定作人的主要合同义务为支付承揽款。在承揽人山花华宝地毯公司已交付工作成果的情况下，定作人前岸国际酒店理应按照合同约定支付承揽款。开具增值税发票并非山花华宝地毯公司的主要合同义务，仅是附随义务。在案涉《承揽合同》未明确约定山花华宝地毯公司应先开具发票前岸国际酒店再付款的情况下，前岸国际酒店不得以山花华宝地毯公司未开具发票为由拒绝支付承揽款。因此，前岸国际酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，前岸国际酒店是否违约，应否承担逾期付款违约金的问题。前岸国际酒店上诉主张，被上诉人山花华宝地毯公司不按合同约定结算是双方未能结清尾款的原因，山花华宝地毯公司至今不进行地毯铺装面积测量且未能开具发票，前岸国际酒店有权行使先履行抗辩权，前岸国际酒店没有违约，无需承担违约责任。对此，本院认为，如前所述，山花华宝地毯公司已按约履行合同义务，前岸国际酒店应按约支付地毯款，其逾期支付地毯款，应承担相应的违约责任。案涉《承揽合同》约定了违约金和滞纳金，在前岸国际酒店抗辩违约金约定过高的情况下，一审法院根据山花华宝地毯公司的实际损失，结合合同的履行情况、前岸国际酒店的过错程度及预期利益等因素调整按未支付部分5%的违约金，并无不当。前岸国际酒店的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人前岸国际酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11952元，由上诉人深圳市前岸国际酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十一月十一日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇