江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7316号上诉人（原审原告）：徐明亚，女，1978年11月2日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：孙峰，上海信亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱佳，江苏和嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司，住所地张家港市杨舍镇华昌路**。负责人：周彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：何新刚，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆小卫，男，1975年5月17日生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：钱艺玮，女，2000年6月6日生，汉族，住张家港市。徐明亚诉陆小卫、钱艺玮、中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司（以下简称平安保险张家港公司）机动车交通事故责任纠纷一案，徐明亚、平安保险张家港公司均不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初14024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人徐明亚上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、上诉费用由陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司承担。事实与理由：一审判决将上诉人的残疾赔偿金及精神损害抚慰金按照参与度处理的方式，缺乏法律依据。根据最高人民法院指导案例第24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”裁判要旨，交通事故的受害人其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。虽然根据鉴定结论，本起事故造成伤残的成因参与度为50%，但是徐明亚本身的体质状况对其损害后果的客观影响，并不属于减轻侵权人责任的法定情形，不能将徐明亚的残疾赔偿金及精神损害抚慰金按照参与度处理，客观上减轻侵权人责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。上诉人平安保险张家港公司辩称，一审判决按照参与度50%来计算赔偿，合情合理。首先，徐明亚在本次事故前已经存在左膝关节的胫骨平台骨折，并且已经鉴定为十级伤残。本案交通事故造成伤害的部位是膝关节以下，跟膝关节没有直接关联，对其活动度的影响不明显。在这种情况下来根据50%的参与度已经是对徐明亚的过度权利保护。其次鉴定报告上记载膝关节造成左下肢的活动度损失比例为10.6%，刚刚超出十级伤残的最低要求10%。因为徐明亚先前的伤残已经构成十级，而本次事故计算的活动度损失也刚刚达到十级的标准。可以认为本次事故并没有增加她的活动度损失，但既然鉴定机构已经主观酌定50%，判决认定50%，保险公司接受该比例，已达到对徐明亚权利最大的保护。徐明亚所提的最高院第24号指导案例，应当就个案进行分析，与本案存在极大差别。一审判决考虑参与度合理，请求予以支持。上诉人平安保险张家港公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费由徐明亚、陆小卫、钱艺玮承担。事实和理由：一审判决事故车辆乘客责任由平安保险张家港公司承担不合理。乘客下车开门致第三者受伤，三方同责，乘客过错行为应当由乘客自行赔偿，平安保险张家港公司应承担1/3同责。请求支持上诉人的上诉请求。上诉人徐明亚辩称，关于该乘员是否属于机动车第三者责任险的保护范围，应该有其公司相关的保险条款及根据《保险法》的相关规定来进行认定，平安保险张家港公司并未向法庭提供过任何相关的保险条款，仅凭其一向的主观臆测，不应得到法庭的支持。被上诉人陆小卫、钱艺玮辩称，一审判决正确，请求予以维持。原审原告徐明亚向一审法院起诉请求：1、判令陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司赔偿徐明亚在本次交通事故中的损失医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、车损费、鉴定费合计243632.47元（含平安保险张家港公司垫付的10000元）。2、判令陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年6月6日12时30分许，陆小卫驾驶苏Ｅ×××**小型轿车沿杨舍镇公园路西侧非机动车道由南向北行驶至公园路189号路段停车后，该车乘员钱艺玮打开左后车门时，该车门与在该非机动车道内由南向北逆向行驶的徐明亚驾驶的二轮电动车相撞，致徐明亚受伤，两车受损。2016年7月6日，张家港市公安局交通巡逻警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定陆小卫驾驶机动车忽视安全，在非机动车道内逆向停车，妨碍车辆通行，且未提醒未成年乘员开关车门时注意安全，其违法行为是造成该起事故的一方面原因，钱艺玮打开车门时未注意观察周围情况，妨碍其他车辆通行，其违法行为是造成该起事故的另一方面的原因，徐明亚驾驶非机动车忽视安全，在道路是逆向行驶，其违法行为也是造成该起事故的另一方面的原因，在该起事故中，陆小卫、钱艺玮、徐明亚各承担同等责任。徐明亚受伤后，至张家港市中医医院住院治疗，同年6月28日出院，共住院23天，产生医疗费45996.82元，出院诊断为：中医骨折病、气滞血瘀证、西医左Hoffa骨折C3型，左胫骨平台骨折术后；同年8月2日又入住该院，于8月10日出院，住院9天，产生医疗费2153.25元，出院诊断为：中医骨折术后经络不和，西医左股骨下段骨折术后；同年8月11日又入住张家港市澳洋顺康医院，8月23日出院，住院13天，产生医疗费5006元，出院诊断为左侧股骨下段骨折术后伴关节僵硬；同年8月26日入住无锡虹桥医院治疗，8月31日出院，住院6天，产生医疗费15196.43元，出院诊断为左膝关节术后关节僵硬、左膝创伤性关节炎；2017年10月18日又入住张家港市澳洋医院，于11月4日出院，住院18天，产生医疗费58730.19元，出院诊断为左股骨中段骨折、左股骨下段骨折内固定术后；期间，徐明亚还至张家港市中医医院门诊治疗，产生医疗费953.14元，医疗费共计128035.89元，其中平安保险张家港公司垫付10000元。经徐明亚申请，一审法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对徐明亚的损伤等进行鉴定。2018年10月9日，该所作出苏大司鉴中心[2018]临鉴字第2693号《司法鉴定意见书》，意见为徐明亚因交通事故致左股骨下段骨折术后，目前遗留左下肢功能障碍评为十级伤残，建议伤后给予90日营养支持，伤后给予120天一人护理，其误工时限掌握在伤后270日内可视为合理。为此花费鉴定费3060元。经平安保险张家港公司的申请，一审法院委托苏州同济司法鉴定所对徐明亚因2016年6月6日交通事故在伤残成因中的参与度进行鉴定，该所于2019年4月18日作出苏同济司鉴所[2019]临鉴字第485号《司法鉴定意见书》，结论为：在伤残成因中，徐明亚左股骨中段骨折行内固定对左膝关节功能无明显影响，目前左膝部伤残为左胫腓骨近端粉碎性骨折及左股骨外侧髁骨折竟合作用的结果，根据伤病关系理论，2016年6月6日交通事故在伤残成因中的损伤参与度为50%。一审另查明，陆小卫系苏Ｅ×××**小型轿车的所有人，具有准驾车型为A2的驾驶证。该车在平安保险张家港公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元的商业第三者责任险和不计免赔险。保险期间自2015年9月30日0时起至2016年9月29日24时止，本案事故发生在保险期限内。一审法院认为，交警部门出具的《道路交通事故认定书》是其代表国家机关依职权制作的公文书证，具有合法性和一定的客观真实性，具有较强的证明力，除有充分的证据足以推翻外，应当作为认定本案基本事实、因果关系以及划分当事人赔偿责任的基本依据。对徐明亚主张的赔偿项目认定如下：1、医疗费。徐明亚陈述本次交通事故受伤后又摔伤过，主张本次交通事故所产生的医疗费用为79536元，并提供了医疗费发票及清单、出院记录等，平安保险张家港公司质证后对此无异议，但要扣除10%的非医保用药，陆小卫、钱艺玮认可平安保险张家港公司的质证意见。一审法院认为，医疗费损失应以实际发生的医疗费为准。关于非医保用药的扣赔问题，因平安保险张家港公司未能对使用非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名目、价格尽到相应的举证，故对该项抗辩主张不予支持。医疗费认定为79536元。2、住院伙食补助费。徐明亚主张2850元（50元/天*57天）。一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定按50元/天计算，认定住院伙食补助费2850元。3、营养费。徐明亚主张4500元（50元/天*90天）。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。司法鉴定意见营养期为三个月，徐明亚的该项请求在合理的范围内，认定营养费4500元。4、护理费。徐明亚主张12000元（100元/天*120天）。陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司质证后认可80元/天。根据司法鉴定意见书，徐明亚的护理期间为伤后120天一人护理，徐明亚未能提供护理人员的收入情况，可参照100元/天的标准计算，现徐明亚主张的护理费并未超出此范围，护理费认定为12000元。5、误工费。徐明亚主张18180元（2020元/月×9个月），陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司认可每月工资按1940元计算。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，徐明亚的误工时限为270日，误工费应当根据受害人的误工时间的实际收入情况确定，有固定收入的，按实际减少的收入计算，受害人是有劳动能力的无业人员，对其误工损失按照职工最低工资标准适当补偿，徐明亚主张的误工费损失未超过此范围，故误工费认定为18180元。6、残疾赔偿金：徐明亚主张94400元（47200元/年*20年*0.1），陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司质证后认为还应计算参与度50%，徐明亚则认为参与度过低。一审法院认为：苏州大学司法鉴定所根据一审法院的委托对徐明亚的伤情进行鉴定，结论为构成十级伤残，而苏州同济司法鉴定所根据一审法院的委托对徐明亚因该起事故造成伤残的成因参与度进行鉴定，结论系参与度为50%，徐明亚对该损伤参与度的鉴定意见有异议，但未提供相应证据证明其主张。苏州同济司法鉴定所具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，所作的鉴定结论依据充足，一审法院对其鉴定意见予以采纳。残疾赔偿金认定为47200元（47200元*50%）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，徐明亚主张的被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金内，属于残疾赔偿金项目的一个组成部分。徐明亚主张其女儿陈馨（2007年12月7日）的被扶养人生活费为11784.8元（按29462元/年*8年/2*10%），陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司质证后认为也应计算参与度50%。一审法院认为：被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，陈馨系徐明亚之女，从徐明亚定残之日（2018年10月9日）起，被扶养人生活费应计算8年，根据江苏省城镇居民人均消费性支出29462元/年计算，被扶养人生活费为5892.4元（29462*8年/2*10%*50%），综上，包括被扶养人生活费在内的残疾赔偿金为53092.4元（47200元/年*20年*0.1*50%+5892.4元）。7、精神损害抚慰金；徐明亚主张5000元，在交强险范围内优先赔付，陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司质证后认为1500元。一审法院认为：徐明亚在本次交通事故中受伤，精神上造成了极大痛苦，综合考虑徐明亚所受精神损害的程度、一审法院所在地平均生活水平、损伤参与度等因素，依法酌定为2500元，在机动车交通事故责任强制保险中优先赔付。8、交通费。徐明亚主张1000元，陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司认可500元。一审法院认为：徐明亚受伤后就医治疗，其本人及护理人员来往必然发生相应的交通费用，一审法院根据交通费票据，结合徐明亚的治疗情况并考虑交通费的合理性因素，依法酌定为1000元。9、车损。徐明亚主张800元，并提供相关票据，陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司予以认可。一审法院认定车损为800元。10、司法鉴定费。徐明亚主张3060元，并提供了鉴定费发票，陆小卫、钱艺玮、平安保险张家港公司质证后予以认可，但平安保险张家港公司认为不属理赔范围。一审法院认为，徐明亚产生的司法鉴定费应由平安保险张家港公司在商业第三者责任险范围内赔付。综上，一审法院认定徐明亚的损失为：医疗费79536元、住院伙食补助费2850元、营养费4500元、护理费12000元、误工费18180元、残疾赔偿金53092.4元、精神损害抚慰金2500元、交通费1000元、车损800元、司法鉴定费3060元，合计177518.4元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。徐明亚作为受害人有权请求赔偿义务人赔偿相应的财产损失和精神损害。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，平安保险张家港公司提出徐明亚与陆小卫、钱艺玮各负同等责任、其负责赔偿陆小卫承担的30%责任的抗辩，一审法院认为，首先，徐明亚主张的损失系因徐明亚驾驶的二轮电动车与陆小卫驾驶的小型轿车相撞所致，且该车已投保了赔偿限额为100万元的商业第三者责任险和不计免赔险，其次，两车相撞虽系钱艺玮开车门导致，但陆小卫作为驾驶人在钱艺玮开车门未尽到提醒义务，再有，钱艺玮开车门的行为相对于徐明亚作为非机动车一方的行为，应属于机动车一方的行为，因此，该抗辩意见不能成立，不予采纳。据此，徐明亚的各项损失，首先应由平安保险张家港公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额[医疗费用赔偿限额10000元＋伤残赔偿限额110000元+财产赔偿限额2000元]范围内直接向徐明亚赔付，对于超过交强险责任限额部分，因涉案肇事车辆在平安保险张家港公司投保了赔偿限额为100万元的商业第三者责任险和不计免赔险，应由平安保险张家港公司在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任。徐明亚应返还平安保险张家港公司垫付的医疗费10000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、徐明亚因本案道路交通事故造成的损失177518.4元，由平安保险张家港公司在交强险范围内赔偿97572.4元（医疗费10000元+伤残赔偿限额86772.4元+财产损失800元），在商业三者险范围内赔偿59959.5元[（177518.4元-97572.4元）*75%]，合计应赔偿157531.9元。二、徐明亚应返还平安保险张家港公司垫付的医疗费10000元。综合第一、第二项，由平安保险张家港公司直接支付给徐明亚147531.9元。限于判决生效后十日内履行。三、驳回徐明亚的其他诉讼请求。一审案件受理费1568元减半收取计784元，由徐明亚负担255元，陆小卫负担529元。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为,公民的生命权、健康权受法律保护，遭受侵害的，责任人应当赔偿。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在商业第三者责任险范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人根据法律规定予以赔偿。对强制保险责任限额范围以外的赔偿责任，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，根据交通事故责任认定书，陆小卫、钱艺玮、徐明亚对事故发生承担同等责任，故对于徐明亚因事故造成的损失，应适当减轻机动车一方的赔偿责任。一审判决减轻机动车一方25%的赔偿责任，于法有据，并无不当。本案二审的争议焦点主要是：一、以2016年6月6日交通事故在徐明亚伤残成因中的损伤参与度来认定残疾赔偿金（含被抚养人生活费）和精神损害抚慰金是否合理。二、平安保险张家港公司承担75%的赔偿责任是否合理。关于争议焦点一，本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在交通事故引起的侵权责任纠纷中，计算残疾赔偿金是否应当扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。徐明亚2012年车祸受伤对其体质状况的影响与本案所涉2016年6月6日交通事故的发生并无法律上的因果关系，于本起事故损害的发生或者扩大并不存在过错，不属于可以减轻侵权人赔偿责任的法定情形，徐明亚因案涉交通事故造成的损害应由事故当事人之间按责承担。一审判决以伤残鉴定结论中将该起事故对徐明亚伤残的成因参与度评定为50%为由，在计算徐明亚残疾赔偿金、精神抚慰金时作相应扣减，实体处理不当，本院予以纠正。关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，徐明亚的残疾赔偿金应为94400元（47200元/年*20年*0.1），被扶养人生活费应为11784.8元（29462元/年*8年/2*10%），包括被扶养人生活费在内的残疾赔偿金合计为106184.8元。关于精神损害抚慰金，一审判决考虑损伤参与度的因素酌定为2500元，本院调整为5000元。各方当事人就一审判决对其他赔偿项目的认定未提出异议，本院予以认定。本案中，徐明亚因交通事故所造成的损失中医疗费用为86886元（79536元+2850元+4500元），死亡伤残费用为142364.8元（12000元+18180元+106184.8元+5000元+1000元），均已超过交强险赔偿限额，故由平安保险张家港公司在交强险限额内赔付120000元，超过部分在商业险内按责任比例赔付81938.1元[(86886元+142364.8元-120000元)*75%]；车损800元，由平安保险张家港公司在交强险赔偿限额内赔付；司法鉴定费3060元，由保险公司按责任比例赔付2295元(3060元*75%)。关于争议焦点二，平安保险张家港公司认为在该起事故中保险公司承担的是驾驶人陆小卫承担的赔偿责任，乘客钱艺玮的赔偿责任不应由其承担。本院认为，案涉交通事故发生在机动车与非机动车之间，机动车一方在平安保险张家港公司投保了交强险、商业第三者责任和不计免赔险，驾驶人陆小卫与乘客钱艺玮的行为相对于受害人徐明亚而言都属于机动车一方的行为，徐明亚主张由平安保险张家港公司承担机动车一方的赔偿责任，并无不可。平安保险张家港公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人平安保险张家港公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人徐明亚的上诉请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之之规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初14024号民事判决第一项；二、由中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司在交强险范围内赔偿徐明亚120800元，在商业三者险范围内赔偿徐明亚84233.1元（81938.1元+2295元），合计应赔偿205033.1元；三、维持江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初14024号民事判决第二项；四、驳回徐明亚的其他诉讼请求。综合第二项、第三项，由中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司直接支付徐明亚195033.1元。限于本判决生效后十日内履行。赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1568元减半收取计784元，由徐明亚负担130元，陆小卫负担654元。二审案件受理费2352元，由中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 陈芝颖审判员 孙 莹二〇一九年十一月八日书记员 崔季珺