湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终183号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾鹏，男，1986年10月4日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，大专文化，系怀化市鹤城区水利局工作人员，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年12月27日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审。现在家。辩护人杨贤湖，湖南宏峰律师事务所律师。辩护人彭元元，湖南宏峰律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人曾鹏犯挪用公款罪一案，于2019年3月29日作出（2019）湘1202刑初91号刑事判决。原审被告人曾鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月29日公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、书记员曾湘君出庭履行职务，上诉人曾鹏及其辩护人杨贤湖、彭元元均到庭参加诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院书面建议，先决定延期审理本案，后决定恢复审理并依法重新计算本案的审理期限。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2017年5月23日，怀化市鹤城区人民政府成立了怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部，负责库区移民项目协调和建设工作。时任怀化市鹤城区水利局移民开发办公室工作人员的被告人曾鹏兼任该项目指挥部出纳。2017年7月21日，怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部在中国建设银行怀化市金海支行开设了专项账户和单位结算卡，该单位结算卡由被告人曾鹏负责保管。同年7月24日，怀化市鹤城区水利局移民开发办公室将收集的移民自筹资金53.4万元、移民房屋拆迁押金22.5万元、怀化市鹤城区财政局下拨的大中型水库移民避险解困搬迁安置工作前期建设费用80万元、工作经费20万元，共计175.9万元转至该项目指挥部专项账户。2017年8月11日至2018年5月8日期间，曾鹏利用担任该项目指挥部出纳及保管该项目指挥部专项账户单位结算卡的职务便利，采用从银行多次取现的方式私自挪用该项目指挥部专项账户45.5万元公款归个人使用，其中：挪用公款22.4万元归个人使用，超过三个月未归还；挪用公款15万元进行营利活动。曾鹏挪用公款15万元进行营利活动系将所挪用的公款15万元于2018年4月18日出借给其朋友杨某用于经营上资金周转；同年5月初，因曾鹏挪用公款犯罪行为被发觉，应曾鹏要求，杨某于同年5月6日归还了该款。案发后，曾鹏自动到怀化市鹤城区投案，同时曾鹏的亲属代为向曾鹏所在单位怀化市鹤城区水利局移民开发办公室退缴违法及违纪所得共计人民币50万元（其中37.4万元系违法所得）。另在审理本案期间，怀化市鹤城区司法局受委托对曾鹏是否适用社区矫正进行调查评估，经调查评估该局建议对曾鹏适用社区矫正。该院认定上述事实的证据有：1.曾鹏的户籍资料、到案经过、消费账单、购房合同、借条、怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部的中国建设银行43×××82账户开户信息、账户流水明细清单及相关凭证、进编单、行政机关事业单位人员名册、怀化市鹤城区人民政府办公室鹤政办函（2017）25号《关于成立有关议事协调机构的通知》、怀化市鹤城区水利局鹤水2号文件、怀化市鹤城区水利局关于怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部财务人员说明、《怀化市鹤城区人民政府常务会议纪要》（第6次）、资金审批手续和相关支付及记账凭证、开户许可证及相关审批手续、怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部资金账册（2017年7月-2018年5月）、对公活期存款交易明细报表、暂扣款物登记表、怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部出具的关于曾鹏上缴的50万元涉案款项被退回该单位账户的情况说明、怀化市鹤城区国库集中支付核算中心出具的关于怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部临时存款账户情况说明等书证。2.证人曾某、杨某、米某、彭某、周某的证言。3.湖南明信司法鉴定中心湘明信司鉴中心（2018）会鉴字第11号司法会计鉴定意见。4.被告人曾鹏的供述和辩解。5.湖南省适用社区矫正调查评估意见。该院认为：被告人曾鹏作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款22.4万元，数额较大、超过三个月未还，以及挪用公款15万元，数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。案发后曾鹏自动投案，如实供述自己罪行，属自首。结合其亲属代为退缴全部赃款，以及其挪用公款进行营利活动时尚未实际投入使用，因案发而及时归还，实际挪用时间不长等情节，依法并酌情可以从轻处罚。曾鹏符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的相关条件，可以宣告缓刑，适用社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：被告人曾鹏犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人曾鹏上诉称：1.虽杨某在向自己借款前说明了借款用途是用于资金周转，但杨某于2018年4月18日向自己借取15万元公款后一直将该款放在保险柜里，并没有使用该款进行营利活动，后杨某于2018年5月6日如数归还该款。因此，不应认定自己挪用该15万元公款进行营利活动，自己的该行为不构成挪用公款罪，原判认定自己挪用该15万元公款进行营利活动并计入挪用公款的犯罪数额不当，且适用法律错误。2.自己具有自首情节、且能积极退还全部赃款并得到了所在单位的谅解。3.原判量刑过重。请求二审法院改判并对其免予刑事处罚。上诉人曾鹏的辩护人辩护提出：1.本案中，虽杨某在借款前向上诉人曾鹏说明了借款用途是用于资金周转，但曾鹏将15万元公款出借给了杨某后，杨某并未使用该笔公款，而是一直将该笔公款放在家中保险柜。是否认定曾鹏挪用该笔公款进行营利活动，应按照主客观相统一的原则，以借款人的实际用途予以认定。同时挪用该笔公款应当同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”两个构成要件，才能认定构成挪用公款罪，但该笔公款的被挪用的时间仅18天。因此曾鹏挪用该笔15万元公款的行为不构成挪用公款罪。2.上诉人曾鹏犯罪情节轻微，其行为未给单位造成经济损失，危害程度轻，且系初犯、案发后能自首，积极退赃并得到被害单位的谅解，认罪态度好。3.原判量刑过重。请求二审法院依法改判，对上诉人曾鹏免予刑事处罚。湖南省怀化市人民检察院二审提出：本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曾鹏提出的上诉理由不能成立。建议依法裁定驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据已经一审庭审质证认证且查证属实。经依法全面审查，本院认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。根据查明的事实、证据及相关法律规定，本院就上诉人曾鹏提出的上诉理由，辩护人提出的辩护意见综合评述如下：1.关于上诉人曾鹏将15万元公款借给杨某的行为是否应认定为挪用公款数额较大，进行营利活动，以及其该行为是否构成挪用公款罪，该笔被挪用的公款是否应计入其挪用公款犯罪数额的问题。经查，在案证据证明：2018年4月16日，杨某因与人合伙开展废旧轮胎加工利用项目需要资金，便给上诉人曾鹏打电话，以其做生意需要资金周转为由，向曾鹏提出借款15万元。同年4月18日，上诉人曾鹏将其保管的怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部临时存款账户内的15万元公款借给杨某后，杨某并没有将所借的该笔15万元公款投入废旧轮胎加工利用项目或其他生意，而是将该款存放在其保险柜内。同年5月6日，应上诉人曾鹏的要求，杨某将该笔15万元公款归还给曾鹏。同年5月11日，上诉人曾鹏的家属代为退还了被其挪用的全部公款。综上，虽该笔公款被挪用的时间仅23天，且杨某实际上没有将所借的该笔公款用于经营活动，但在该笔15万元公款被挪用之前，上诉人曾鹏明知杨某欲将所借的该笔15万元公款用于经营活动，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’”和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”、第（三）项“明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”、第三条“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”的规定，应当认定上诉人曾鹏挪用该笔15万元公款数额较大，进行营利活动，并将被挪用的该笔15万元公款累计计入曾鹏挪用公款的犯罪数额。上诉人曾鹏及其辩护人提出曾鹏将该笔15万元公款借给杨某的行为不应认定为挪用公款进行营利活动，其该行为不构成挪用公款罪，该笔被挪用的公款不应计入其挪用公款犯罪数额，原判适用法律错误等上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人曾鹏及其辩护人分别提出曾鹏的犯罪情节轻微，其行为未给单位造成经济损失，危害程度轻，且系初犯，案发后能自首，积极退赃并得到被害单位的谅解，认罪态度好，原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，（1）上诉人曾鹏利用职务上的便利，多次挪用公款共计45.5万元，其中：挪用公款22.4万元数额较大，归个人使用，超过三个月未归还；挪用公款15万元数额较大，进行营利活动。故依法不能认定其犯罪情节轻微；其辩护人提出其犯罪情节轻微的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）虽案发后上诉人曾鹏能自首，其家属代为退还了被其挪用的全部公款，其行为未给所在单位造成经济损失，且其系初犯，其所在单位在一审期间书面要求对其减轻处罚，怀化市鹤城区司法局经调查评估建议对其适用社区矫正，但一审法院在量刑时已充分考虑了上述量刑情节，所判处的刑罚并无不当。故上诉人曾鹏及其辩护人提出原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。同时上诉人曾鹏并不具备免予刑事处罚的法定条件，上诉人曾鹏及其辩护人要求二审改判、对曾鹏免予刑事处罚的理由不充分，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾鹏作为国家工作人员，利用其担任怀化市鹤城区大中型水库移民避险解困项目指挥部出纳、负责保管该单位临时存款账户资金的职务便利，多次挪用公款共计45.5万元，其中:挪用公款22.4万元数额较大,归个人使用,超过三个月未归还;挪用公款15万元数额较大,进行营利活动。上诉人曾鹏的上述行为已构成挪用公款罪。案发后上诉人曾鹏能自首，同时考虑到其系初犯，其亲属能代为退缴被其挪用的全部公款，其所在单位书面要求对其减轻处罚，怀化市鹤城区司法局经调查评估建议对其适用社区矫正等，故对上诉人曾鹏依法可以从轻处罚并适用缓刑。对上诉人曾鹏应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定进行处罚。上诉人曾鹏提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院二审提出的意见成立，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵洪超审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇一九年十一月四日法官助理彭迪超书记员徐娟娟