广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19394号上诉人（原审原告）：王爱清，男，1962年8月27日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。被上诉人（原审被告）：沈志汉，男，1959年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道**兴城大厦**。法定代表人：易海涛，该公司董事长。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：徐静怡，广东金科律师事务所律师。原审第三人：广州精进汽车钢材部件有限公司，住，住所地广东省广州市花都区赤坭镇精进路**/div>法定代表人：马永光。原审第三人：夏先军，男，汉族，1965年6月21日出生，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师。上诉王爱清因与被上诉人沈志汉、武汉建工第一建筑有限公司及原审第三人广州精进汽车钢材部件有限公司、夏先军合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初12380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王爱清上诉请求：1、撤销一审判决，判令沈志汉、武汉建工第一建筑有限公司向王爱清支付投资本息18万元，合作利润50万元；2、判令广州精进汽车钢材部件有限公司在支付欠武汉建工第一建筑有限公司工程款时，以第一项请求金额为限，直接将68万元支付给王爱清。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据口头合伙协议，沈志汉为合伙负责人、项目总负责人，负责合伙日常事务和财务管理，并通过武汉建工第一建筑有限公司为工程项目开立专门结算账户进行工程款结算，王爱清负责与广州精进汽车钢材部件有限公司的协商沟通，依照沈志汉的指示对外开展工作，夏先军不参与项目的日常管理。三方签署的合伙备忘录第五条第四款约定决定合伙重大事项须经占三分之二以上股份比例的合伙人同意才能通过。由于沈志汉负责财务，收回工程款后不按约定向王爱清支付工资、费用、投资款及利息，王爱清要求检查财务账册，进行财务核算或审计，沈志汉不同意，后经三方商谈并与沈志汉自行清算，沈志汉与王爱清签署涉案补充协议。所以涉案补充协议是根据合伙备忘录相关约定，在自行清算及在王爱清放弃项目财务审计权和部分利润分配权的基础上签订的。2、一审判决认定夏先军对补充协议的签订不知情，与事实相反，与证据矛盾。夏先军关于各方商讨因分歧大而未形成正式商讨结果的答辩陈述，充分证明夏先军参与了补充协议签署前的三方协商，夏先军是知情的。夏先军不愿意放弃其享有的财务核算或审计权及利润分配权是其权利。事实上补充协议确认项目毛利润为480万元实际上也维护了夏先军的利益。所以王爱清放弃部分利润，沈志汉和夏先军均为受益人。夏先军参与了三方协商，补充协议签订后其没有提出过任何异议。3、补充协议的签订，没有证据证明夏先军的权益受到了损害，王爱清对自己应得利益作出让步是处分自己的权益，并未损害夏先军的利益，所以王爱清和沈志汉在三方协商之后再签订补充协议，事先无需取得夏先军的同意，事后也无需取得夏先军的认可。补充协议的内容表明项目不存在亏损，夏先军完全可以据此主张自己的权益。如果夏先军认为项目毛利润高于补充协议的确认，其仍然有权根据合伙备忘录的约定，要求审计并根据审计结果主张自己的权利。二、一审判决适用法律错误。1、合伙备忘录是当事人的真实意思表示，合法有效，各方应根据合伙备忘录的约定履行各自的义务。一审判决以合伙经营活动由合伙人共同决定为由，认为补充协议的签订应由合伙人共同决定，适用法律明显错误。因为合伙备忘录本身就是合伙人共同决定的结果，合伙人一致同意对合伙重大事项采取三分之二以上多数决定的方法，表明合伙人确定了对合伙经营的议事规则。合伙人的权益(含收回本息及利润分配)是合伙中的重大事项，理应依据此条约定执行。王爱清在三方协商之后与合伙负责人沈志汉签署补充协议，其与沈志汉所占股份为80%，超过三分之二，所以补充协议的签订既不违反民法通则第三十四条第一款规定，也不违反民法通则和合同法的其他效力性禁止性规定，一审判决认定补充协议无效没有法律依据。2、一审判决以王爱清无法提供用于审计的正规账册也未提交审计，无法查明合伙投资、利润和亏损情况为由，驳回王爱清的诉讼请求，不仅没有法律依据，而且违反举证责任分配的法律规定。补充协议确认项目毛利润总额为480万元，表明双方并不存在项目核算方面的争议，无需进行司法审计。所以司法审计既无必要也不是王爱清的举证义务。夏先军不认可补充协议确认的毛利润，既无举证也无申请司法鉴定，其抗辩理由不能成立。沈志汉在补充协议中同意无论项目实际盈亏如何，均分配给王爱清50万元利润并支付投资本息18万元，根据法无禁止即可为的法律原则，上述约定合法有效。故即使司法审计结果证明项目毛利润少于补充协议确认的毛利润甚至出现亏损，沈志汉仍有义务履行上述约定。3、武汉建工第一建筑有限公司是名义施工人，沈志汉、王爱清和夏先军为共同实际施工人，彼此存在挂靠合同关系，且工程款结算是以武汉建工第一建筑有限公司名义和专门设立的银行结算账户进行，故武汉建工第一建筑有限公司应在结算工程款范围内向王爱清履行给付义务。广州精进汽车钢材部件有限公司与王爱清之间存在发包人与实际施工人的法律关系，广州精进汽车钢材部件有限公司尚有应付工程款没有支付，故王爱清请求其以第一项诉讼请求为限，直接将应付工程款支付给王爱清，依法应予支持。沈志汉、武汉建工第一建筑有限公司辩称，王爱清陈述的不是事实，不同意其上诉意见。一审判决正确，应予维持。广州精进汽车钢材部件有限公司未作陈述，亦未到庭。夏先军述称，一、夏先军不认可王爱清与沈志汉私下签订的补充协议，该补充协议无效。二、打进王爱清卡里面有465万元，王爱清到现在以多种理由一直没有把账交出来，致使项目没有办法结算，对此夏先军跟王爱清沟通过多次。合伙经营是风险共担，利益共享，现在王爱清核心表达一点是其利益要保障，亏损是别人的。三、一审判决正确，应予维持，并驳回王爱清的上诉请求。王爱清向一审法院起诉请求：1、沈志汉、武汉建工第一建筑有限公司向王爱清支付投资本息18万元，合作利润50万元；2、广州精进汽车钢材部件有限公司在支付欠武汉建工第一建筑有限公司工程款时，以第一项请求金额为限，直接将68万元支付给王爱清。一审法院查明事实：2014年10月28日，广州精进汽车钢材部件有限公司作为发包人与武汉建工第一建筑有限公司作为承包人签订一份《广州市建设工程施工合同》，约定广州精进汽车钢材部件有限公司将其厂房一的钢结构（局部框架）工程发包给武汉建工第一建筑有限公司进行施工，工期195个日历天，合同总价为2561万元。该工程已于2016年11月10日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。一审诉讼中，沈志汉陈述：该工程是王爱清、沈志汉、夏先军三人出资共同合伙以武汉建工第一建筑有限公司的名义进行承包施工。2017年4月9日，沈志汉、王爱清和夏先军签订一份《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录（代协议书）》，约定合伙人沈志汉占60%、王爱清占20%，夏先军占20%的股份，盈余分配先报销合伙人垫付费用，再根据借款总金额，依借款比例分配合伙人为该项目的借款，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人所占股权比例承担。2017年8月25日，王爱清与沈志汉签订一份《补充协议（利润分配方案）》，约定广州精进汽车钢材部件有限公司厂房建设工程项目，沈志汉为该项目法人代表，王爱清为合伙人之一，现工程已经竣工，关于利润分配事宜，经过双方协商达成以下协议：1、该项目毛利润总额为480万元，沈志汉同意无论实际盈亏如何，均以50万元作为利润分配给王爱清，王爱清同意放弃对项目进行核算、审计的要求。2、沈志汉承认王爱清在该项目上的本金15万元，项目期间产生利息3万元。3、上述1、2条协议经双方确认，总计68万元应由沈志汉支付给王爱清：目前精进公司还应支付给武汉建工占项目总额30%的工程尾款，并分多次支付。王爱清应得部分68万元的支付进度需要与工程尾款的支付进度保持一致，即在武汉建工收到精进公司工程尾款的三日内，沈志汉将68万元的金额支付给王爱清。4、若沈志汉没有按照以上1、2、3条协议付款，王爱清可凭该协议请求精进公司按照协议内确认的金额将68万元直接支付给王爱清，精进公司后将该金额从应付给武汉建工的工程尾款中扣除。5、王爱清则继续进行项目联络，协调工作，到工程结算，收款工作结束为止。6、若王爱清未按照此协议内容操作，沈志汉亦可以不按照该协议内容处理后续事务。关于该份《补充协议（利润分配方案）》的签订，夏先军陈述：该补充协议没有经过他同意。王爱清陈述：王爱清不认识沈志汉，是经过夏先军介绍认识的，起草该补充协议，夏先军没有书面认可，沈志汉说由他搞定签字。沈志汉陈述：王爱清不停对其进行纠缠，沈志汉为了脱身签订该份补充协议，事实上精进公司工程没有利润还有亏损。关于审计问题，王爱清陈述：其没有正规用于申请审计的账册。沈志汉陈述：其不提出申请，王爱清、沈志汉、夏先军三人就合伙承建涉案工程，没有建立完整的财务账册。夏先军确认沈志汉陈述。一审法院认为：王爱清、沈志汉、夏先军之间订立《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录（代协议书）》，成立合伙关系。合伙关系中，关于盈余分配及经营活动应由全体合伙人共同决定，王爱清、沈志汉在夏先军不知情的情况下订立《补充协议（利润分配方案）》，损害了夏先军在合伙中的权益，该份《补充协议（利润分配方案）》无效。因王爱清无法提供用于审计的正规账册也未提交审计，王爱清、沈志汉、夏先军的合伙出资及盈余、亏损情况，一审法院无法查实，因此对王爱清主张沈志汉向其支付投资本息、合伙利润的诉讼请求，没有理由和依据，一审法院不予支持。因武汉建工第一建筑有限公司并非合伙的一方，也未与王爱清有任何合同关系，因此王爱清主张武汉建工第一建筑有限公司向其支付投资本息及合作利润的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于广州精进汽车钢材部件有限公司，因其与王爱清并无合同关系，并不存在付款义务，王爱清主张广州精进汽车钢材部件有限公司以第一项诉讼请求为限向其支付68万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回王爱清的全部诉讼请求。案件受理费10600元，保全费3920元，由王爱清负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，沈志汉、王爱清、夏先军签订的涉案《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录（代协议书）》为合伙协议，三人成立个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。”据此，上述合伙协议约定的经营活动及其盈亏处理的合伙事项应当由沈志汉、王爱清、夏先军等全体合伙人共同决定。王爱清上诉所称涉案合伙重大事项须经占三分之二以上股份比例的合伙人同意才能通过的约定，系对涉案合伙重大事项投票决定权的约定，并非对涉案合伙重大事项不需全体合伙人参加协商及决定，只需占三分之二以上股份比例的合伙人参加协商及决定即可的约定。因此，王爱清对上述涉案合伙重大事项决定权约定的理解，排除了夏先军作为合伙人参与合伙事项协商及决定的权利，不符合上述个人合伙的法律规定，本院不予采纳。夏先军在一审中陈述其参与了合伙纠纷的商讨，但同时陈述三人的商讨没有形成正式的结果，即夏先军并无表示其知道王爱清与沈志汉在三人商讨后签订了涉案《补充协议（利润分配方案）》。故王爱清引用夏先军的该陈述内容，主张夏先军知道其与沈志汉签订涉案《补充协议（利润分配方案）》的情况的上诉意见，显然不能成立。除此以外，王爱清并无其他证据证明夏先军知道涉案《补充协议（利润分配方案）》且对该协议内容不持异议。因此，王爱清与沈志汉签订涉案《补充协议（利润分配方案）》，损害了夏先军对合伙经营活动共同决定的权利，一审法院据此认定该协议无效正确。王爱清认为涉案《补充协议（利润分配方案）》有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案《补充协议（利润分配方案）》无效，王爱清依照该协议约定主张返还合伙出资及分配合伙利润的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。因此，王爱清仍应对其主张合伙盈利的事实承担举证责任。因王爱清无法提供用于审计的正规账册，也未提出合伙结算审计，导致无法查明沈志汉、王爱清、夏先军的涉案合伙出资及盈亏的事实，故一审法院对王爱清主张沈志汉返还合伙投资本息及支付合伙利润的诉讼请求不予支持，理据充分，并无不当，本院予以认同。王爱清认为合伙出资及盈亏事实的举证责任在夏先军而非其的上诉理由不能成立，本院不予采纳。武汉建工第一建筑有限公司和广州精进汽车钢材部件有限公司与沈志汉、王爱清、夏先军的个人合伙均无合同关系，故王爱清认为武汉建工第一建筑有限公司和广州精进汽车钢材部件有限公司对其诉请的投资本息及合伙利润应当承担民事责任的诉讼主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持正确。王爱清上诉仍提出该诉讼主张，本院亦不予支持。综上所述，王爱清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人王爱清负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年十一月二十二日书记员  江亭利林美欣