北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6688号上诉人（原审第三人）：麦福胜。委托诉讼代理人：杨晨，北京市法准律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡朋娟，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：宋佳，国家知识产权局审查员。原审原告:德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：徐英，董事长。委托诉讼代理人：张荣梅，北京恒都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曦，北京恒都律师事务所实习律师。上诉人麦福胜因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初6181号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：麦福胜。2.注册号：15562749。3.申请日期：2014年10月23日。4.商标专用期限至2025年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第2类）：天然树脂、木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）、印刷油墨、皮革染色剂、染料木二、引证商标1.注册人：德高（广州）建材有限公司（简称德高公司）。2.注册号：1524749。3.申请日期：1998年12月1日。4.商标专用期限至2021年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第19类）：筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料三、被诉裁定：商评字[2018]第67553号《关于第15562749号“德土高”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年4月20日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第十三条第三款、第三十二条前段、第十条第一款第八项、第四十四条第一款的规定，裁定：诉争商标的注册予以维持。四、其他事实行政阶段，德高公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.德高公司官方网站对企业发展历程、规模、合作的大型工程建设、产业布局的介绍及与集团公司的关系介绍。2.德高公司与集团公司的关系图表及其各子公司的营业执照、工厂照片。3.德高公司所获荣誉，其中包括2006年中国建筑业协会材料分会砂浆工作部副主任单位、2006-2007年度纳税信用等级A级纳税人、2007年度预拌砂浆与墙体保温行业十大国际品牌、2011年度广东省建材行业杰出贡献企业、2013年中国建筑装饰材料百强企业等。4.德高公司品牌及产品、商标所获荣誉，其中包括“德高干砂浆”品牌荣获2010年度瓦克杯瓷砖胶十大最具影响力品牌、宝辰杯防水体系十大最具影响力品牌，“德高”品牌荣获2012年度第七届十佳防水涂料品牌、第五届（2013）经销商最喜爱的中国十大防水涂料品牌等；“德高无尘瓷砖胶”荣获中联重科杯2013年度中国砂浆行业十大创新产品，“德高K11防水浆料”等产品荣获2011-2014年度全国质量检验稳定合格产品；引证商标2016年被评为广东省著名商标等。5.2012-2015年德高公司通过户外广告、公交车车身广告、电视媒体等形式对“德高”品牌建材产品进行广告宣传的部分广告合同及广告发布费、制作费发票等。6.2012-2016年德高公司承办的使用“德高”品牌建材产品的部分大型工程项目合同。7.2012-2016年各类媒体刊登的关于“德高”品牌建材产品的新闻报道，刊载媒体包括《中国建设报》《南国早报》、搜房网、新浪地产、慧聪涂料网、搜狐焦点网等。8.德高公司举办的“德高城”活动、“德高班”校企合作及其他市场活动的现场照片和新闻报道。9.德高公司2012-2015年度主营业务收入和销售费用-广告费专项审计报告。10.2011-2016年德高公司与广东、重庆、江苏、福建、辽宁等全国各地的经销商签订的关于销售“德高”品牌建材产品的部分经销协议。11.2006-2013年德高公司向全国各地销售“德高”品牌各类建材产品的部分销售发票。12.“德高”品牌产品在全国销售的二级网点信息列表、专卖店明细表。13.“德高”品牌产品专卖店和销售网点照片及专卖店室内施工图。14.德高公司的两份专项审计报告，分别为2012-2014年、2013-2015年“德高”品牌建筑灰浆、石料粘合剂的销售数据专项审计报告。15.2012-2015年德高公司向地方税务局和国家税务局缴纳税收的纳税证明。16.德高公司“德高”系列商标注册证、商标使用许可协议、核准转让证明及商标档案等。17.“德高瓷砖胶好”形象墙作品登记证书、“德高DAVCO”作品登记证书、“中国好师傅图案组合”作品登记证书、“德高瓷砖胶（砖上贴砖）”展示作品登记证书。18.德高公司针对他人申请注册与“德高DAVCO及图”系列商标相关的商标提出异议的数据汇总表。19.被告及国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的与“德高DAVCO及图”系列商标相关的裁定、决定。20.各地工商部门作出的与“德高DAVCO及图”系列商标相关的处罚文书。21.德高公司针对“德高DAVCO及图”系列商标进行司法维权的裁判文书。22.2008年广东省人民政府外事办公室回复法国驻广州总领事馆关于打击制售假冒“德高”产品的函件。23.COCC纵横商务2006年出具的《对佛山市南海区制造假冒“Davco”（德高）涂料窝点的打击报告》、2007年出具的《对广州市销售假冒“Davco”（“德高”）防水浆料商铺的打击报告》等。24.广州新中南会计师事务所有限公司出具的有关2015年9月至2016年10月德高公司进行“德高”品牌维权而支出的打假费用、律师代理打假案件支出、广告费、业务宣传费等的专项审计报告。25.标有诉争商标的实体产品图及“德土高”品牌运营的网站和微信公众号截图等。26.第1144222号“德高”商标的档案信息。27.名称为包装袋（德高K11防水浆料通用型）、包装桶（德高K11彩色防水浆料通用型）、包装桶（德高K11防水浆料柔韧Ⅱ型）、包装袋（德高K11防水浆料柔韧性Ⅱ型）等外观设计专利证书。28.广东省广州市南方公证处作出的（2017）粤广南方第018110号公证书等。原审诉讼中，德高公司提交了以下主要证据：1.麦福胜申请注册的第19890089号“森王黑豹”商标档案信息、深圳市新黑豹建材有限公司申请注册的第6285357号“黑豹HB”商标档案信息及互动百科关于黑豹防水的信息。2.商标评审委员会、原国家工商行政管理总局商标局、法院作出的与“德高DAVCO及图”系列商标相关的裁定、决定及判决。3.广州惠建会计师事务所有限公司、广州海正会计师事务所有限公司分别出具的有关德高公司2006-2010年度销售情况的审计报告。4.北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第4394号行政判决书，其中认定第19类建筑用石粉、雪花石膏、熟石膏、石膏等商品与第2类涂料、油漆、木材涂料（油漆）、油胶泥（油灰腻子）、刷墙用白浆、防火漆、刷墙粉、清漆、杀菌漆、涂稀释剂等商品构成类似商品。5.德高公司企业及品牌所获得的荣誉，其中包括2016年度防水涂料影响力品牌、2017年中国建筑防水协会-防水涂料技术分会会员等。6.德高公司产品外观设计专利证书及外观设计专利权评价报告。7.广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2018）粤0604民初3346号民事判决书、福建省龙岩市中级人民法院作出的（2018）闽08民初257号民事判决书、（2018）闽08民初258号民事判决书。8.麦福胜在第1类、第2类、第19类、第21类、第35类上申请注册的“德土高”商标的档案信息。德高公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为,一、诉争商标在“木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。二、诉争商标在“木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品上的注册和使用损害了德高公司的在先商号权益，构成2013年商标法第三十二条所指的损害他人现有的在先权利的情形。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。三、德高公司关于诉争商标的注册违反2013年商标法第十三条第三款、第四十四条的规定的诉讼理由缺乏依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。麦福胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：一、诉争商标核定使用的“木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品上与引证商标核定使用商品未构成类似商品，原审判决对此认定有误。二、德高公司实际经营的“防水涂料、瓷砖胶”等商品与诉争商标核定使用的木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品不属于相同或类似商品。因此，诉争商标并不具备构成侵犯德高公司在先商号权益的法律要件。原审判决适用法律错误，应予撤销。国家知识产权局、德高公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者具有较强的关联性。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。本案中，诉争商标核定使用的“木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品与引证商标核定使用的“建筑灰浆、石料粘合剂”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较强的关联性，二者属于类似商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品或服务来源产生混淆、误认。本案中，诉争商标与引证商标的主要认读部分均含有“德高”二字，且诉争商标中的“土”字经变形设计识别性较弱，相关公众亦可将其识别为“德+高”，故诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面均较为相近，若共同使用在相同或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标在“木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，其注册违反了2013年商标法第三十条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以维持。麦福胜的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所指的“在先权利”包括在先商号权益。本案中，判断诉争商标的注册是否损害德高公司的在先商号权益，通常应当考虑以下因素：一、德高公司的商号登记、使用日是否早于诉争商标的申请日；二、诉争商标是否使用了与德高公司商号相同或基本相同的文字、诉争商标核定使用的商品与德高公司的经营内容是否相同或类似；三、德高公司的商号在相关公众中是否具有一定知名度；四、诉争商标的注册使用是否容易导致相关公众产生混淆误认，从而损害德高公司的利益。在案证据可以证明，在诉争商标申请日之前，德高公司的“德高”商号在“防水涂料、瓷砖胶”等商品上在先使用并具有一定知名度，德高公司对“德高”享有在先商号权益。诉争商标与德高公司在先商号在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。同时，诉争商标核定使用的“木材涂料（油漆）、陶瓷涂料、漆稀释剂、固定剂（清漆）、防火漆、防水粉（涂料）”商品与德高公司实际经营的“防水涂料、瓷砖胶”等商品在功能、用途等方面相类似或具有一定关联性。诉争商标在上述商品上的注册和使用容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，从而损害德高公司的商号权益。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条的相关规定。原审判决对此认定正确，本院予以维持。麦福胜据此所提上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。麦福胜的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由麦福胜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 樊 雪二〇一九年十一月十五日书记员 郭媛媛