辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终255号原公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）付任重，男，1969年9月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，专科文化，原系朝阳市盛恒置业有限公司临时负责人，住辽宁省沈阳市大东区。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月21日被指定居所监视居住，同年7月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月27日因涉嫌犯虚开发票罪被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人付任重犯故意伤害罪、职务侵占罪、虚开发票罪一案，于2019年7月18日作出（2019）辽1302刑初21号刑事判决。原审被告人付任重不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院检察员张玉山、韩振伟出庭履行职务。上诉人付任重到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年12月，朝阳盛恒置业有限公司法定代表人谷某1因伤住院治疗，不能正常工作。于2018年2月，委托被告人付任重代为行使法定代表人的权利。同年，朝阳市政府为进一步推进朝阳市盛恒置业有限公司（以下简称盛恒置业有限公司）开发的亚澜湾项目竣工验收，购房住户早日回迁安置工作，向盛恒置业有偿出资帮扶款。该帮扶资金用途属于专款专用，并以不直接划入盛恒置业有限公司账户的形式实行代缴制。2018年2月9日，盛恒置业有限公司与朝阳城市发展集团朝阳城发房屋租赁有限公司签订帮扶协议书，由朝阳城发房屋租赁有限公司负责拨付专项帮扶资金。被告人付任重为能申请到政府拨付的帮扶款，于2018年2月1日，盛恒置业有限公司与哈尔滨飞龙电梯有限公司签订了《电梯供货及安装合同》一份，该合同约定购买及安装电梯50部，总标的额为595万元。同时约定在合同签字盖章后10日内由买方支付电梯款的部分款项300万元。同年3月期间，被告人付任重又向哈尔滨飞龙电梯有限公司包某提出签订朝阳亚澜湾电梯采购补充协议，约定电梯采购事宜以该协议为标准履行合同。此期间，盛恒置业有限公司根据合同标的为595万元的《电梯供货及安装合同》等材料向朝阳市房地产开发管理办公室提出申请，同年4月4日、16日，朝阳城发房屋租赁有限公司根据朝阳市房地产开发管理办公室审核后批复的《监管资金拨付证明书》，分两次向哈尔滨飞龙电梯有限公司拨付帮扶资金300万元，用于盛恒置业购买电梯。帮扶资金到户后，包某按照付任重的要求，让哈尔滨飞龙电梯有限公司法定代表人郝某，于同年4月4日、5日、17日向付任重的个人会计张某1的账户上转账，合计30万元。该款到户后，同月19日，付任重让张某1支付了亚澜湾检测费10万元，同日，盛恒置业有限公司财务总监王某2向张某1中国光大银行沈阳皇姑支行的账户内支付了其垫付的工程检测费10万元。被告人付任重将上述款项用于了个人工程及日常消费。于同年4月5日，郝某向盛恒置业有限公司财务总监王某2的账户上转入了120万元。此款于2018年4月5日，付任重以个人名义出借给盛恒置业有限公司使用。该款项全部由原盛恒置业有限公司的法定代表人谷某1支配使用。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人付任重的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四之规定，认定被告人付任重犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。责令退赔被害单位朝阳盛恒置业有限公司人民币300000元。上诉人付任重的上诉理由是，其表示认罪，但无非法占有的主观目的，其行为应构成挪用资金罪。检察员出庭意见是，上诉人付任重在受委托公司任职期间侵占了资金，原判定性准确、适用法律正确、量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人付任重的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：1、证人包某证实：2018年2月1日，飞龙电梯与盛恒置业有限公司签订的电梯供货及安装合同，在签订合同之前，付任重就说过他支付给其公司的第一笔150万，钱要先给他打回去，他说这钱是盛恒置业给员工开支、付对外款等。4月4日下午收到的150万后宁某给其打电话说付任重那边让把钱打过去，并给了张某1的银行账户，说先给这个账户打10万元，其让妻子郝某分二次转账给张某110万元。第二天宁某让其给王某2的账户转了120万。收到第二笔电梯款150万后，宁某让其再给张某1转了20万。2、证人宁某证实：飞龙电梯收到第一笔150万当天下午，付任重给我打电话让我把这笔钱要回来，他说先给他的会计张某1账户里转10万急用，我就给包某打电话，把张某1账号也通过微信转给了包某。第二天付任重又给我发了王某2的账号过来，说把120万打到王某2账户里，再给张某1转7万，我又给包某打电话，他说可以。后来应该是政府给飞龙电梯转了第二笔150万之后，付任重又让我给包某打电话，说再给张某1账户转20万，我又给包某打电话，包某也同意了。飞龙电梯把政府支付的150万电梯款转回盛恒置业，这笔钱不是借款，这钱就是盛恒置业购买电梯的货款，只是付任重说公司现在欠外面钱，要先把钱拿回去给公司周转一下，所以包某才同意把钱转给他的。3、证人谷某1证实：2017年12月我因为车祸住院无法正常工作。2018年2月，我就书面委托付任重在盛恒置业行使法人权利，负责全面工作。当时承诺给付任重一个月工资2万，要是挣钱分他一部分利润。盛恒置业在政府借款的手续是我跑的，当时政府同意借款，但是要对公司账户进行监管，专款专用。飞龙电梯支付电梯款的事是付任重跑的，今年7月份的时候我才知道给飞龙电梯付款300万的事情。其中150万让飞龙公司转给王某2和张某1我不知道，我也没同意付任重这么做，我也是6、7月份回公司才知道。当时王某2说这是付任重借给公司的钱。我不知道付任重是怎么花的这150万。我住院确实在公司拿了钱，但是是我借的，公司有账，公司从哪来的钱我不知道。4、证人张某1证实：我和付任重是同学，我是他个人助理。我农业银行(6228270041221223579)卡4月4日、5日、17日进账30万元，付任重和我说是他个人向飞龙电梯包总借的钱。4日进账3万，5日分两笔一共进账7万元，17日分3次共进账20万元，是郝某账户转来的。这些钱都按付任重的指示花费了。4月4日微信转1000元给宁某，8000元转给张大路，给付任重转500元。5日给我光大账户转6万元，为了花销方便。6日转宁某2万，转孙某1万元。光大银行账户的6万元其中1万元，5日转给杨某1，5000元转给孙某，7日转付任重2万元，他说支付雅澜湾小区的工程质量检测费。6日支付我车违章5440元，车交保险费花4000元，转张某22万元，是付任重在抚顺干工程租房的房租钱，一共64440元。杨某2是抚顺承包燃气的施工人员，给他1万是花费到抚顺工程上。我车的保险和违章是付任重说全部给我支付。17日我账户入账20万后，我转给谷某25万元,17日和18日分三笔，给付任重微信转账3000元、7000元、1500元。17日按照付任重的指示给杨某1微信转6000元，18日转宁某4.5万元，19日付任重让我去给亚澜湾检测费10万元，其中转王某35万元是我农业银行转的，那笔5万元是通过光大银行卡转走的，这都是给亚澜湾小区工程质量的检测费。我在用光大银行卡支付亚蓝湾检测费之前，亚蓝湾的财务王某2已经把10万元的检测费转入了我的光大银行卡内。19日，我支付了张雷租房子的租金3740元，剩下就是日常花销。抚顺燃气工程和盛恒置业没有关系。上述事实与中国农业银行股份有限公司朝阳分行有权机关账务流水查询结果、中国农业银行卡交易明细清单、中国光大银行沈阳皇姑支行活期账户交易明细、记账单相互印证。5、证人王某1证实，我是城发房屋租赁有限公司的法定代表人。我公司给盛恒置业有限公司拨付过帮扶款。因为盛恒置业开发的亚澜湾小区交付问题引发上访，为了让小区早日交房，2018年2月，政府117号文件决定让我们公司出2000万帮扶款给盛恒置业。谷某1出车祸，授权付任重行使法人权利，负责全面工作，整个帮扶款基本都是付任重在办。帮扶资金是有偿的，利息是年息1.2分，这笔钱是专款专用。盛恒置业想使用这笔钱，首先需要向朝阳市住房和城乡规划建设委员会下属的朝阳市房地产开发管理办公室提出申请和相关合同等材料。房产开发办审核后再由我们根据开发办批复的《监管资金拨付证明书》的金额支付帮扶资金，原则上要直接付给盛恒置业提供的合同对方账户上。我公司分别于2018年4月1日和16日，给哈尔滨飞龙公司支付电梯款合计300万元，是20部左右电梯的费用。中国建设银行股份有限公司活期存款明细账、电汇凭证与该证言中朝阳城发房屋租赁有限公司分别于2018年4月4日、16日两次向哈尔滨飞龙电梯有限公司汇款合计300万元的事实相互印证。6、证人王某2证实，我是朝阳盛恒置业有限公司的财务总监。2018年4月5日我个人银行卡43×××18收到120万元，是郝某打给我的。4月4日付任重向我要卡号，说给单位打钱，因为单位账号没法动，所以用的我个人卡号。付任重没说是什么钱，没说从哪打。钱到我卡以后，谷某1给我打电话让我把40万付利息，其中30万打到柴万智账号，10万转到沈文军账号，给领导司机孙鹤翔打10万，给陆微微打70万元。我们公司之前向柴万智借了400万，每个月利息20万；孙鹤翔是公司司机；沈文东是谷某1的朋友；陆微微是公司销售总监。谷某1知道卡里来钱应该是付任重他们沟通过，要不然他也不能支配出去。120万由出纳开收款收据，记入付任重个人借款账户。我问付任重这是什么钱，付任重说是他个人的钱现在借公司使用。付任重是代理法定代表人，授权行使法人权利。2018年2月，公司在哈尔滨飞龙电梯有限公司购买了50部电梯，签署的合同。7、证人张某2证实：2018年4月28日，张某1转账给我20000元，是付任重租给我的房子租金，他说要开一间建筑公司。8、证人谷某2证实：2016年8、9月份，付任重在我手里借了16万元，是他的抚顺燃气工程缺钱，他一直还钱，在2018年4月17日，我在张某1手中要了5万元的钱。9、证人杨某1证实：付任重在抚顺承包了抚顺中然城市燃气发展公司的施工项目，我是项目的负责人，2018年4月5日，张某1用微信给我转账10000元钱，是我和司机的工资钱。4月17日转款的6000元是我们工程施工用的钱，用来购买工具的。4月28日转的5000元，是我出差到山西的差旅费和买工具的钱。10、证人王某3证实：2018年4月3日，付任重作为朝阳市盛恒置业有限公司的负责人与我签订了建筑工程检测协议书，对亚澜湾小区进行检测。检测费一共12万元。4月3日签订完协议后，7日，付任重通过一个朋友给我转了2万元的预付款。4月19日，张某1给我转账两笔5万元，合计10万元。11、证人孙某证实：我是付任重聘请的律师，负责旅顺中然城市燃气发展有限公司的一个官司。在2018年4月6日，付任重让张某1通过微信转给我15000元，是这个官司的律师费。12、证人涂某、张某3的证言证实了付任重与飞龙签订电梯购买合同的事实。13、电梯供货及安装合同、朝阳亚澜湾电梯采购补充协议、亚澜湾项目电梯安装现场工作联系函、委托书证实，朝阳市盛恒置业有限公司在哈尔滨飞龙电梯有限公司签订电梯购销及安装的合同情况以及盛恒置业有限公司原法定代表人谷某1委托付任重行使法人权利的情况。14、营业执照证实，哈尔滨飞龙电梯有限公司与奥瑞斯电梯有限公司黑龙江公司的企业法人、类型以及经营范围等情况。15、中国建设银行卡客户交易明细清单、电汇凭证、业务收费回单、收款收据、中国银行交易流水明细清单证实：王某2、郝某、张某1银行往来情况及飞龙电梯有限公司分两次收到朝阳城发房屋租赁有限公司合计300万元的情况。2018年4月5、6日，王某2分两次转入陆薇薇账户合计70万元。16、亚澜湾开发项目资金监管协议、房屋抵押协议书、帮扶协议书之补充协议、监管资金拨付证明书、付款委托函、收款收据、亚澜湾帮扶项目资金拨付明细、建筑工程检测协议书、门市房承租协议书。17、户籍证明证实了付任重的自然身份情况。18、案件来源及到案经过证实了本案来源及付任重的到案经过。19、上诉人付任重供认了其2018年2月21日受朝阳盛恒置业有限公司法定代表人谷某1委托全面负责盛恒置业。朝阳市城发房屋租赁有限公司对电梯合同拨款是300万元人民币，2018年4月4日、4月16日分两笔150万拨给哈尔滨飞龙电梯有限公司。后其让飞龙电梯有限公司打到王某2账户120万，给张某1总共打了30万，账户是其提供的。给张某1的30万用在其个人经营上了，120万其借给了王某2，是以盛恒置业有限公司的名义打的借条。但其辩解是向飞龙电梯借的款。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人付任重未提供新的证据。本院认为，上诉人付任重在受委托代行朝阳盛恒置业有限公司法定代表人职责的过程中，利用职务上的便利，将归属于朝阳盛恒置业有限公司的资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。上诉人付任重所提其无非法占有的主观目的，其行为应构成挪用资金罪的上诉理由，经查，原审庭审质证的证据充分证实了哈尔滨飞龙电梯有限公司是在上诉人付任重的要求下将所收到的150万电梯款汇至王某2、张某1账户，证人张某1、张某2、谷某2、杨某1的证言证实了上诉人付任重将哈尔滨飞龙电梯有限公司汇给张某1账户的30万元用于自己经营和消费，应认定为被其非法占有，故其上述上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王曙光审判员  曹学昌审判员  陶 蕊二〇一九年十一月五日书记员  王 亮