辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8281号上诉人（原审原告）：大连中影华臣影业集团有限公司，住所地大连市中山区五五路**。法定代表人：乔文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓彤，女，1981年4月17日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人大连中影华臣影业集团有限公司（以下简称“中影华臣公司”）因与被上诉人李晓彤劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中影华臣公司的委托诉讼代理人孙庭超、被上诉人李晓彤及其委托诉讼代理人刘彦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中影华臣公司上诉请求：1.撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初566号判决，依法改判或者将本案发回重审。2.一审案件受理费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要体现在以下方面：一、一审判决未认定被上诉人属于严重失职、给用人单位造成重大损害错误。（一）被上诉人工作态度恶劣、严重失职。被上诉人在执行上诉人工作指示时工作极其马虎，态度恶劣，已构成严重失职。同时，被上诉人与上诉人股东微信聊天记录显示被上诉人一直迟延提交审计报告，严重影响上诉人正常运营、增加上诉人运营成本。微信记录足以证明被上诉人虚构利润、欺瞒财务审计报告出具时间，给上诉人造成严重经济损失。（二）被上诉人配合其他被辞退高管（姜楠、孙乐祥、马金颖）在对外签订合同过程中欺骗上诉人，误导上诉人签订合同，并且未经批准在明知装修招投标制度的情况下，擅自订购装修材料且价格畸高，给上诉人造成严重损失。（三）被上诉人拒不执行上诉人提出的工作和管理要求，直接拒绝将印章等交给上诉人法定代表人。同时，被上诉人作为上诉人原管理层成员对上诉人董事长的工作任务安排和指令置若罔闻，一再拒绝提供2017年股东分红依据，导致审计公司无法出具审计报告，致使上诉人无法确认2018年预算任务和财务等方面的工作方案。（四）被上诉人作为上诉人原高管成员，利用职务便利以股东分红的名义协助其他小股东侵占公司资金，涉嫌职务侵占犯罪。二、一审法院判定上诉人解除程序违法错误。因李晓彤是被辞退当事人之一，是工会负责人也是工会唯一的工作人员，公司无法跟其取得任何形式的联系，其拒绝接受任何公司的通知并拒绝回复，上诉人客观上无法有效获得工会关于解除劳动合同的回函等手续材料。上诉人的原高管团队（包括被上诉人及其他三位被辞退高管）一直霸占控制上诉人一切经营管理权，包括工会，上诉人无法也不可能完成一审法院判决中所述的变通履行通知工会的义务。包括被上诉人在内的被辞退高管更不可能将自己被辞退的通知告知由其掌控的工会然后出具同意辞退自己的回函。一审法院在此情形下认定上诉人解除程序违法实属强人所难。三、一审判决计算被上诉人劳动关系存续期间错误。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。故一审法院经济赔偿金计算方式有误，经济赔偿金计算依据应为12年。四、被上诉人2018年年休假已休。被上诉人作为公司副总经理在被通知离职后仍未离岗，其实际控制上诉人的运营管理直至2018年12月，被上诉人的年休假已自行安排，由于上诉人董事会已失去对被上诉人的监控管理且被上诉人并不服从上诉人董事会监管甚至阻止上诉人董事会成员进驻上诉人处开展正常工作，故上诉人不可能存在拒绝或阻止被上诉人休年休假的情况，更不存在欠付其未休年休假工资情况。李晓彤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人在劳动关系存续期间根本不存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形。（一）2018年7月9日被上诉人与上诉人的往来邮件内容为大股东合肥中影中投中财影院投资有限公司杜诗扬发来的“大连华臣2018年第一次工作会议记录”，其中一项即“由李晓彤负责在2018年7月15日前完成法人变更手续”。有工商局档案室提供的“公司登记（备案）申请书”可以证明，被上诉人能够认真履行领导下达的工作任务，提前完成了相关的变更手续。2018年7月15日上诉人与被上诉人的往来邮件也恰巧可以证明，被上诉人按照上诉人发出的工作会议安排指示内容，及时完成了上诉人所安排的工作内容，并把工作成果邮件发送给上诉人，并无态度恶劣，构成严重失职的行为。另外2018年7月18日的工作会议上，董事长乔文胜肯定了被上诉人的较好的工作态度和能力。（二）被上诉人李晓彤是分管行政、管理的副总经理，影院项目的续约及装修等问题属于公司的经营行为，不属于其职权范围内，被上诉人并不了解情况，根本不存在配合其他高管欺骗、误导上诉人等事实。（三）1.2018年6月9日上诉人通过了2018年第一次董事会决议，议案三中记载，前述公司证照、印章管理安排自公司董事会选举出新的董事长（暨法定代表人）之日起施行。2018年6月25日第二次董事会才选举产生了新任董事长乔文胜。乔文胜上任后也没有向被上诉人提出过向其交付或向任何指定人员移交证照、印章的指令要求，公司更没有下达过将公司证照印章等移交给特定部门或人员管理的文件通知。证照和印章的管理均有管理规范，正常地存放在相关部门保管，并不在被上诉人手中，且公司的公章及证照等始终能够正常使用，从未出现公章证照使用困难或受阻碍的情形，不存在被上诉人恶意控制公章证照的事实。2.2018年的预算任务和财务等方面工作由相关人员均按照要求及时上报，“2017年股东分红的依据”是指13名股东转让股权事项中的内容，涉及的法律关系是合肥中投中财公司与13名原大连华臣公司股东之间有关转让股份事项，被上诉人既不是公司股东，也不是相关工作负责人，此节陈述与被上诉人李晓彤无直接关系。自2018年9月21日上诉人作出的免职和解除被上诉人的劳动合同通知下发后，被上诉人便不再行使任何职务权利，对公司任何业务及经营管理再无权参与，也再未下达任何职务指令，根本不具备控制公章财务章或利用其职务阻挠公司运行、控制公司的客观条件。且上诉人根本没有履行过通知工会的程序，何来回函。（四）被上诉人不是公司的股东，从未收取股东分红。股东会决议等事项也不属于副总经理的职务范围，其也从未审批同意过任何“分配利润”，与被上诉人无关。二、上诉人单方解除劳动合同程序违法。首先，上诉人于2018年9月21日作出的《关于解除姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》，以邮寄的方式送达给被上诉人，但并未按照规定通知工会。被上诉人李晓彤作为工会负责人，除了接收过上诉人快递形式发送的《关于解除姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》外，从未接到过上诉人发给工会或个人的任何文件。原审庭审调查中上诉人的法定代表人乔文胜已明确表示上诉人没有给公司工会寄送任何文件。其次，上诉人也未按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定在起诉前补正有关程序，仅以上诉人单方作出《情况说明》的方式辩解不能履行通知的理由无法令人信服。三、被上诉人自2003年8月起到上诉人单位工作，直至被上诉人收到《解除劳动合同通知》之日即2018年9月25日止，劳动关系存续共计15年1个月，被上诉人被解除劳动合同前12个月的月平均工资为17033元，并未超过本地区上年度职工月平均工资三倍，不符合适用《劳动合同法》第四十七条的条件。2018年度被上诉人应休年假天数为10天，离职前应享受带薪年休假7天，上诉人应当支付被上诉人相应的未休年休假工资10963.77元。上诉人并无证据证明已安排被上诉人休假或已向被上诉人支付带薪年假工资，故应当承担相应的后果。中影华臣公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付赔偿金528023元；2.判令原告不向被告支付2018年未休年休假工资10963.77元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：大连市电影发行放映公司于2004年更名为大连电影有限公司，2011年大连电影有限公司更名为大连华臣影业集团有限公司，2017年大连华臣影业集团有限公司更名为大连中影华臣影业集团有限公司。被告李晓彤2003年8月毕业分配到大连市电影发行放映公司工作，2004年1月1日李晓彤与大连电影有限公司签订劳动合同，期间双方多次续签；2014年1月1日双方签订无固定期限劳动合同；2012年1月1日劳动合同变更，变更单位名称为大连华臣影业集团有限公司；2016年12月26日劳动合同变更，被告岗位变更为副总经理；2017年8月15日劳动合同变更，变更单位名称为大连中影华臣影业集团有限公司。2017年9月8日原告做出《关于大连中影华臣影业集团有限公司干部任命的决议》，决议内容为“经董事会研究，决定聘任姜楠为公司总经理；孙乐祥、李晓彤为公司副总经理；马金颖为公司财务总监，聘期三年，自2017年9月1日起至2020年8月31日。”2018年9月21日原告做出《关于姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》，“决定免去被告李晓彤大连中影华臣影业集团有限公司副总经理职务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款，决定从即日起解除与李晓彤的劳动合同关系。全体员工从即日起须立即停止接受上述人员相关指令，包括但不限于停止接受其行政、财务、人事任免管理等事宜。”该通知以邮寄的方式送达李晓彤，并发送公司各部门、各门店。原告与李晓彤解除劳动合同未经向工会通知的程序。查，李晓彤离职前十二个月实发平均工资为17033元。另查，李晓彤工资发放至2018年9月。2018年1月至2018年9月李晓彤离职前未休带薪年休假，该期间李晓彤应享受带薪年休假7天，原告未支付被告该未休带薪年休假的工资。2018年10月15日，被告李晓彤向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金541766元、2017年度奖金111495元及2018年未休年休假工资11249元。2018年12月13日大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳仲裁字（2018）第1714号仲裁裁决书，裁决：原告支付李晓彤违法解除劳动合同赔偿金528023元、支付2018年未休年休假工资10963.77元、驳回被告其他仲裁请求。因不服该裁决书，原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于本案焦点问题：1.原告与被告解除劳动合同是否违法：（1）原告依据《劳动合同法》第三十九条“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，解除了与被告李晓彤的劳动合同。但原告现有证据不足以证明被告李晓彤担任副总经理期间，实施了侵占单位财产的行为，故该意见本院不予采纳；（2）关于原告主张被告阻挠公司运行一节，本院认为根据2018年9月21日原告做出的《关于姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》，被告李晓彤不具备用利用其原告职务地位阻挠公司运行的客观条件；原告提供证据不足以证明李晓彤在职期间、离职之后利用其管理人员身份、职权地位对原告运营管理带来负面影响，故对该意见本院不予采纳；（3）用人单位单方面提前解除劳动合同，应当符合法定的程序与法定的情形。用人单位单方解除劳动合同应事先将理由通知工会。本案中，原告以员工离职不配合工作为由主张无法履行通知工会这一程序，进而主张未履行该程序的正当性，一审法院认为，用人单位有义务建立工会、组织工会决议并选举工会主席，本案原告可以通过告知并听取职工代表意见、重新召开职工大会选举工会主席、或向当地总工会征求意见的方式变通或补正履行通知工会的义务，工会负责人离职不是用人单位不履行法定程序的合法合理事由，现用人单位属于怠于履行法定职责，故一审法院认为用人单位的主张无事实和法律依据，应当承担相应不利后果；综上，一审法院认为原告主张的与被告合法解除劳动合同关系的法定事由不具备，且未履行法定解除程序，故认定原告单方与被告解除劳动关系，应属违法解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。工作时间计自2003年8月至2018年9月21日，因此原告中影华臣应向李晓彤支付违法解除劳动合同经济赔偿金528023元（17033元/月×15.5年×2倍）。2.关于原告是否应当向被告支付2018年带薪年休假工资：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。现原告未举证证明已经安排李晓彤休假、或已向李晓彤支付带薪年休假工资，故一审法院认为用人单位应承担举证不能的不利后果，对原告提出的不支付2018年带薪年休假的诉讼请求不予支持。用人单位未安排职工休年休假，对未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，李晓彤2018年度应享受年休假为7天，中影华臣应向李晓彤支付2018年未休年休假工资10963.77元（17033元÷21.75天×7天×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决如下：一、原告大连中影华臣影业集团有限公司向被告李晓彤支付违法解除劳动合同经济赔偿金528023元；二、原告大连中影华臣影业集团有限公司向被告李晓彤支付2018年带薪年休假工资10963.77元；上述一至二项原告大连中影华臣影业集团有限公司应给付被告李晓彤的款项，于本判决发生法律效力后十日内付清。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告大连中影华臣影业集团有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确。本院认为：本案争议的焦点是：上诉人中影华臣公司解除与被上诉人的劳动合同是否违法，上诉人是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金，以及如果应当支付，违法解除劳动合同赔偿金的数额是多少，上诉人是否应当支付未休年休假工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，根据前述规定，上诉人应当对其解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。上诉人以被上诉人严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害为由解除劳动合同，具体表现为：被上诉人多次拒绝进行财务章、财务资料的安排和配合工作；协助配合支出巨额股东分红款侵占公司资金；被上诉人不服从、配合正常的工作。但经审理可知，被上诉人是分管行政和管理的副总经理，金州项目续约和装修工作本身并不属于被上诉人的职责范围，也并无证据能够证明被上诉人在金州项目续约和装修工作中协助被辞退的孙乐祥侵占上诉人的财产；被上诉人一审时亦提供了相应证据，可以证明被上诉人根据公司在会议上所做的要求完成相应工作，公司的法定代表人亦对被上诉人等人的工作予以肯定，因此现有证据不足以证明被上诉人存在工作态度恶劣、不服从管理和工作安排、以及拒不执行提出的工作任务和要求的情况存在。关于协助配合侵占公司资金的问题。上诉人在本案中并未提供证据证明上诉人的股东进行分红行为属于侵占公司财产的行为，亦无证据证明被上诉人在股东分红过程中利用职务便利实施了相关行为。上诉人所提供的《立案告知书》并非原件，且内容上也不能证明相关行为与被上诉人有关。因此现有证据不足以证明被上诉人存在严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的情形。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，对于用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定时限通知工会的，起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中上诉人以被上诉人即是工会负责人作为其解除行为不通知工会的理由。但根据《中华人民共和国工会法》的规定，工会应该由会员大会或者会员代表大会选举产生，即使工会负责人无法联系，上诉人亦可以向会员大会、会员代表大会、当地总工会征求意见或者听取职工代表意见的方式来履行其通知工会的义务。更何况，实际上上诉人通过邮寄的方式向被上诉人发出解除通知，并向公司各部门、各门店的全体员工发出了解除被上诉人等人劳动合同的通知，但在此之前并未对解除事项向任何部门或者工会或者职工代表征求意见，履行法定的通知义务。另外，在本案起诉的2019年1月14日前，即上诉人已经解除与被上诉人的劳动合同、上诉人可以控制公司（上诉人认为被上诉人等人实际控制公司至2018年12月）的情况下亦未对此程序进行补正，因此上诉人关于其解除与被上诉人劳动合同关系程序合法的陈述缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。因此一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除正确，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。关于上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金的年限问题。根据被上诉人提供的证据可以证明，被上诉人2003年8月至2018年9月21日在上诉人处工作，被上诉人的月工资数额为17033元，并不高于大连市上年度职工月平均工资的三倍，因此本案情况并不属于应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定的情形，因此上诉人认为计算违法解除劳动合同赔偿金的年限不应超过十二年的主张，本院不予支持。关于带薪年休假一节。上诉人认为被上诉人已经休完年休假，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人应当举证证明。本案上诉人未能举证证明被上诉人已经休完年休假，或者存在其他不应支付未休年休假工资的情形，上诉人应当承担举证不能的责任。综上所述，上诉人大连中影华臣影业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连中影华臣影业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇一九年十一月二十一日书记员  朱彦锡