江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6847号上诉人（原审原告）：夏志明，男，1948年4月20日生，汉族，居民，住上海市松江区。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江大申建设有限公司上海分公司，住所地上海市松江区茸梅路******。统一社会信用代码91310117570811200U。负责人：朱伟忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：浙江大申建设有限公司，住所地，住所地浙江奉化锦屏街道南山路**会信用代码91330283728128955E。法定代表人：汪国民，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：戚秋平，男，1967年10月30日生，居民身份证号码3102271967********，汉族，系浙江大申建设有限公司员工，住上海市松江区泗泾镇古楼村**。上诉人夏志明因与被上诉人浙江大申建设有限公司上海分公司（以下简称大申上海分公司）、浙江大申建设有限公司（以下简称大申公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏志明上诉请求：一、撤销（2018）苏0322民初789号民事判决，查明事实依法改判支持大申上海分公司、大申公司偿还借款本息337.5万元，利息按月息2分计算至清偿日止。事实和理由：一、关于2016年10月28日借款25万元，当时因上海分公司账户被封，夏志明根据上海分公司负责人朱伟忠的指令将25万元借款汇入他的个人账户，该款用于公司经营，朱伟忠的行为从借条形式系朱伟忠履行职务行为，如果是朱伟忠个人借款，没有必要落款大申上海分公司。二、关于2016年8月25日的借款200万元，夏志明将200万元打入大申上海分公司的账户后，大申上海分公司于同日将11万元汇入夏志明账户，该11万元系大申上海分公司支付给夏志明的劳务费，与本案无关。因大申上海分公司将150万元的银行支票交给夏志明，所有夏志明才在2016年10月28日的借条上写明已归还150万元，后该150万元支票被大申上海分公司取回，又向夏志明交付一张200万元支票，但该200万元支票不能兑付。大申上海分公司也没有提供证据向夏志明支付了150万元，故一审法院认定大申上海分公司已归还200万元借款中150万元，没有事实依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。大申上海分公司、大申公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回夏志明的上诉请求，维持原判。夏志明向一审法院起诉请求判令：1大申上海分公司、大申公司偿还借款本息2403800元，利息按月息2%计至清偿日止，支付律师费用10万元，合计347.5万元。后变更诉讼请求为判令大申上海分公司、大申公司偿还借款本息337.5万元，利息按月息2%计至清偿日止，支付律师费用10万元，合计347.5万元。事实和理由：大申上海分公司因经营需要于2016年4月29日向夏志明借款20万元，于2016年8月25日向夏志明借款200万元，尚欠50万元，于2016年10月28日向夏志明借款25万元，上述借款本金合计95万元，同时因其他借款欠利息112万元，上述款项均约定还款期限及利息，经催要未果，故请求依法支持夏志明的诉讼请求。一审法院经审理查明：2016年4月29日，大申上海分公司负责人朱伟忠以大申上海分公司的名义向夏志明出具借条一张，借条写明我公司借用夏志明人民币贰拾万元正，借用期10个月，月息2%，到期保证归还，如有违约由江苏沛县法院受理，产生的律师费等由我公司承担。借款人.大申上海分公司担保人朱伟忠2016.4.29。当日夏志明通过上海环宝燃料销售有限公司账户汇给大申上海分公司款20万元。2016年8月25日，大申上海分公司向夏志明出具借条一张，借条写明今我公司因开展义务需要向王福永、夏志明借用200万元正（贰佰万元正），借用期2个月，月息2%，到期保证归还（押有支票一份），如有违约则由本借条签约地沛县人民法院受理解决，由此产生的一切经济责任（即律师费等）由我公司负责。同时担保人负有共同法律责任。借款方：大申上海分公司担保方：丁元宏朱伟忠日期2016年8月25日，大申上海分公司在担保方和日期处加盖了单位公章。当日，夏志明通过上海环宝燃料销售有限公司账户汇给大申上海分公司款200万元。同日大申上海分公司汇给夏志明11万元。从该日起大申上海分公司偿还夏志明款164万元，夏志明在2016年8月25日的借条复印件的左下方书写“已有归还150万元”字样。后王福永向我院出具放弃权利声明一份，载明夏志明诉浙江大申建设有限公司民间借贷纠纷一案，本人放弃一切权利，放弃参与诉讼。2017年9月19日，大申上海分公司负责人朱伟忠以大申上海分公司的名义向夏志明出具借条一张，借条写明因我公司急需用钱特向夏志明借用人民币25万元正（贰拾万元），借用期三个月，借用月息2%，到期保证归还，如有违约夏志明可向借条签订江苏沛县法院起诉，出现的律师费等由我公司承担。本款借用日期为2016年10月28日。借用人.大申上海分公司担保人朱伟忠2017.9.19。2016年10月28日夏志明通过其个人账户汇给朱伟忠款25万元。2018年3月16日，汪国林向宁波市公安局奉化分局治安大队报称汪国林被伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章案，2018年3月26日宁波市公安局奉化分局治安大队作出受案回执。（2017）苏0322民初3990号民事判决书认定的事实为2016年6月25日，大申上海分公司向夏志明、案外人张成良借款200万元，月息2%，朱伟忠、丁元宏为借款提供担保。朱伟忠、丁元宏分别于2016年6月25日、6月26日在借条担保人处签字。2016年11月30日，大申上海分公司向夏志明、案外人张成良出具借条一份，载明大申公司分别于2016年11月和2016年12月1日向夏志明、案外人张成良借款20万元和170万元，合计190万元，月息2%，朱伟忠、丁元宏伟借款提供担保。朱伟忠、丁元宏在借条担保人处签字。2016年11月23日，大申上海分公司作为甲方，夏志明、案外人王福永作为乙方共同签订合作协议一份，约定，因甲方扩大经营需要资金，乙方出资300万元给甲方，乙方不参与甲方的经营活动，甲方保证每月回报乙方15万元，甲方一切经营与乙方无关，如乙方要求终止协议，甲方在7日内返还夏志明300万元出资款。丁元宏、朱伟忠为担保人。2017年8月2日，案外人王福永、张成良出具放弃诉讼申请书一份，载明关于夏志明起诉大申上海分公司借款纠纷一案，二人放弃诉讼，案涉债权系夏志明所有，二人放弃一切诉讼权利。另外，该院于2017年8月2日对王福永、张成良制作询问笔录一份，二人明确表示不主张任何权利。基于以上事实，2017年9月4日，该院作出（2017）苏0322民初3990号民事判决书，判决：一、大申公司于判决生效后十日内偿还夏志明借款本金6900000元及利息（利息以6900000元为本金，按月利率2%从2017年6月25日起计算至实际清偿之日止）；二、大申公司于判决生效后十日内支付夏志明律师代理费170000元；三、上海南宾工贸发展有限公司对上述第一、二项所列债务承担连带责任；四、朱伟忠、丁元宏对上述第一、二项所列债务承担连带保证责任，朱伟忠、丁元宏承担保证责任后，有权向债务人浙江大申建设有限公司、上海南宾工贸发展有限公司追偿；五、驳回夏志明其他诉讼请求。判决生效后，夏志明向该院申请强制执行。一审法院经审理后认为：夏志明与大申上海分公司之间的2016年4月29日、2016年8月25日的民间借贷关系成立，大申上海分公司向夏志明出具借条后，夏志明已依约向大申上海分公司交付双方约定的借款本金，但2016年8月25日在夏志明向大申上海分公司交付借款本金200万元的当日，大申上海分公司向夏志明返还11万元，故应认定2016年8月25日夏志明向大申上海分公司出借的借款本金应为189万元，从该日起大申上海分公司向汇款数额超过150万元，夏志明在向该院起诉时已自认上HIA分公司还款150万元，并且在2016年8月25日的借条复印件上自己书写已还款150万元字样，故2016年8月25日的借款，大申上海分公司下欠夏志明款为39万元。以上合计大申上海分公司共欠夏志明借款本金为59万元。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向工商登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”由于大申上海分公司系大申公司不具有法人资格的分支机构，故大申公司应在大申上海分公司不能承担的部分承担偿还责任。2016年9月19日，大申上海分公司的负责人朱伟忠虽以大申上海分公司的名义向夏志明出具25万元的借条，但该借款夏志明并没有像上述两笔借款将借款汇给大申上海分公司，而是于一个月后将款汇给朱伟忠个人账户，对该25万元借款大申上海分公司不负偿还义务。夏志明要求支付律师费用10万元，未向法院提供证据，对夏志明的该主张，不予支持。大申上海分公司、大申公司主张2016年8月25日借款在（2017）苏0322民初3990号案件当中，我院（2017）苏0322民初3990号案件查明的事实里并不包含该借款，故对大申上海分公司、大申公司的该主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江大申建设有限公司上海分公司于判决生效后十日内偿还夏志明借款本金590000元及利息（利息以200000元为本金，按月利率2%从2016年4月29日起计算至实际清偿之日止，以39万元为本金，按月利率2%从2016年8月25日起计算至实际清偿之日止）；二、浙江大申建设有限公司对浙江大申建设有限公司上海分公司上述款项不能偿还的部分承担偿还责任；三、驳回夏志明的其他诉讼请求。案件受理费34600元，财产保全费5000元，合计39600元，由浙江大申建设有限公司上海分公司、浙江大申建设有限公司承担9536元，由夏志明承担30064元。二审期间，上诉人夏志明向本院提供借条两张、合作协议、还款计划表、担保书各一份、3990号案件庭审笔录复印件一份、询问笔录复印件两份，拟证明在3990号案件中三份借条与本案诉讼的三份借条不存在重复的现象。被上诉人大申上海分公司、大申公司对上述证据的真实性不持异议。本院认为，鉴于被上诉人对上诉人提供上述证据补充异议，且（2017）苏0322民初3990号案件处理的是2016年6月25日的借款200万元、2016年11月23日的借款300万元、2016年22月30日的190万元，与本案中的三笔借款没有重复情形。二审期间被上诉人大申上海分公司、大申公司未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、被上诉人大申上海分公司、大申公司是否应向被上诉人夏志明支付2017年9月19日欠条涉及的借款25万元；二、2016年8月25日的借款200万中未清偿的借款数额应如何确定。本院认为：一、关于2017年9月19日的借款25万元，该25万借条由朱伟忠个人出具，虽然借款人写明是大申上海分公司，但没有加盖大申上海分公司的印章，且该25万元汇入朱伟忠个人账户，夏志明也没有提供证据证明该25万元进入大申上海分公司的账户用于公司经营，故一审法院认定大申上海分公司对该25万元不负有偿还义务，并无不当。二、关于2016年8月25日的借款200万元，在夏志明将200万元汇入大申上海分公司账户的当日，大申上海分公司向夏志明的账户汇款11万元，夏志明虽然主张该11万元系大申上海分公司支付的劳务费，但没有证据证实，故应认定夏志明2016年8月28日向大申上海分公司实际支付借款189万，由于夏志明本人在2016年8月25日的借条上写明已归还150万元，且其在向一审法院的起诉状中也陈述大申上海分公司于2016年8月25日向其借款200万元，尚欠50万元，一审法院基于上述事实，认定该200万元借款尚有39万未清偿，有充分的事实依据。综上，上诉人夏志明的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34600元，由上诉人夏志明负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二0一九年十一月二十八书记员 秦 丹