四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15215号 上诉人（原审原告）：四川曼殊图书有限公司，住所地：四川省成都市青羊区北大街****楼第****。 法定代表人：何传云，经理。 委托诉讼代理人：何传国，成都市龙泉驿区黄土法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：彭英洪，女，1976年3月10日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 上诉人四川曼殊图书有限公司（以下简称曼殊公司）因与被上诉人彭英洪劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曼殊公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判彭英洪的工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金12600元；2.结合彭英洪的伤情停工留薪1月1800元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金缺乏依据（未解除劳动关系）不予给付；4.护理费560元；5.垫付的医疗费酌情为1000元。上述费用合计15960元扣除曼殊公司预支的500元，彭英洪的工伤保险待遇为15460元。事实和理由：（1）一审法院认定的事实明显与客观事实不符，判决书第3页查明的彭英洪自述2016年8月1日14时在家搬运重物时受伤，与医院诊断“受伤害经过及救治基本情况和诊断结论载明事实和四川省骨科医院出院证明书载明致伤原因：患者自述于2016年8月1日在家中搬重物时不慎被砸伤右手”相符，所以彭英洪是在家中干活时受的伤。（2）一审适用法律不当，应予撤销。根据《工伤保险条例》第三十七条以及《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见(川府发〔2011〕28号)》的规定。本案的仲裁仲裁阶段和一审均未向彭英洪释明其要解除劳动合同，因此双方劳动关系存续，该笔费用于法无据故不予支付。 彭英洪辩称，（1）社保局已经认定了彭英洪受的伤是工伤；（2）2016年11月5日是曼殊公司的老板娘打电话给彭英洪让其不用来上班并示意其可以起诉；（3）曼殊公司垫付的医疗费是用彭英洪的新农合报销的款项垫付的。 曼殊公司向一审法院起诉请求：1.成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第00081号裁决书计算有误，彭英洪的工伤保险待遇应为：（1）一次性伤残补助金12600元；（2）结合彭英洪的伤情停工留薪1月1800元；（3）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金缺乏依据（未解除劳动关系）；（4）护理费560元；（5）垫付的医疗费酌情1000元。上述费用合计15960元，扣除预支款500元，彭英洪的工伤保险待遇为15460元。2.该案诉讼费用由彭英洪承担。 一审法院认定事实：2016年6月2日，彭英洪代曼殊公司工作，从事检单、下货等勤杂工工作，每月公资1800元。2016年8月1日下午，彭英洪在工作中右手食指受伤。2016年8月4日，彭英洪到成都新都西桥医院门诊治疗。2016年8月10日，彭英洪到成都医学院第一附属医院门诊就医，进行了夹板固定。2016年8月25日，彭英洪到四川省骨科医院就医复查，并住院治疗。2016年9月1日，彭英洪出院。出院证明载明右手示指远节指骨基底部骨折，建议休息三个月。住院治疗费用7802.27元，个人自费4533.67元。住院治疗费用外，彭英洪另花费门诊费用1894.85元。 2016年9月5日，曼殊公司支付了彭英洪8月工资1800元及营养费500元。伤愈后，彭英洪未再到曼殊公司上班。彭英洪向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与曼殊公司之间存在劳动关系。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月13日作出新都劳人仲案字（2016）第0780号仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系。 2017年4月5日，曼殊公司向成都市新都区人民法院提出诉讼请求，请求判决其与彭英洪之间不存在劳动关系。成都市新都区人民法院于2017年4月27日作出（2017）川0114民初2376号民事判决书，判决：确认曼殊公司与彭英洪存在劳动关系。经曼殊公司上诉，成都市中级人民法院维持原判。 2017年3月3日，彭英洪向成都市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，成都市人力资源和社会保障局于2017年9月30日作出〔2017〕02-843号《认定工伤决定书》载明彭英洪受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。曼殊公司不服，向成都市青羊区人民法院提起行政诉讼，请求撤销〔2017〕02-843号《认定工伤决定书》。成都市青羊区人民法院于2018年8月30日作出（2018）川0105行初90号行政判决书，判决驳回曼殊公司的诉讼请求。曼殊公司不服，提出上诉，成都市中级人民法院维持原判。 2017年11月28日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字〔2017〕9984号《成都市劳动能力鉴定结论书》，载明彭英洪的工伤致残程度为十级。彭英洪支付鉴定费300元及成都双楠医院检查费168.27元。 2018年1月3日，彭英洪向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：曼殊公司向彭英洪支付停工留薪期工资8026.75元、护理费1050元、营养费4850元、一次性伤残补助金12600元、一次性医疗补助金20800元、一次性就业补助金31200元、医药费1855.85元、后续治疗费2000元、劳动能力鉴定费468.27元。仲裁委员会于2019年3月4日作出成劳人仲委案字（2019）第00081号仲裁裁决书，裁决：一、曼殊公司向彭英洪支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、鉴定费及治疗检查费共计73374.12元；二、驳回彭英洪其他仲裁请求。 一审法院认定以上事实，主要采信了病历、认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定结论书、票据、仲裁申请书、仲裁裁决书、民事判决书、行政判决书等证据及当事人陈述。 一审法院认为，彭英洪与曼殊公司成立劳动关系，彭英洪上班时受伤的事实成立。经成都市人力资源和社会保障局认定彭英洪所受伤害为工伤，且经鉴定为十级伤残。 彭英洪工伤保险待遇，结合曼殊公司主张以及仲裁裁决内容，一审法院评判为：1.依据票据，彭英洪垫付门诊医疗费为1894.85元，彭英洪在仲裁申请时主张1855.85元，仲裁委裁决支持医疗费1855.85元并无不当。曼殊公司主张为1000元，缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。2.护理费1050元（7天×150元/天），仲裁裁决支付该费用并无不当。3.鉴定费及检查费468.27元，一审法院予以支持。4.停工留薪期工资，2016年8月1日发生工伤，2016年9月1日出院，出院医嘱休息三个月，根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录6（暂行）》其他手指骨折S62.6停工留薪期为三个月，故彭英洪停工留薪期为3个月，曼殊公司已支付其2016年8月工资，还应向彭英洪支付2个月停工留薪期工资共计3600元（1800元/月×2月）。5.一次性伤残补助金，仲裁机构以十级伤残按照7个月本人工资支付为12600元（1800元/月×7月）。彭英洪无异议，对此一审法院予以支持。6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见(川府发〔2011〕28号)》第二条的规定，结合彭英洪三个月停工留薪期满后未再到曼殊公司上班，双方劳动关系于2016年11月1日实际解除，应按2015年成都市职工月平均工资4790元计算10个月为47900元（4790元/月×10月）。上述费用合计67474.12元。 曼殊公司主张彭英洪的工伤保险待遇共计为15460元，于法无据，一审法院不予支持。因营养费并非工伤保险赔偿范围，曼殊公司主张支付彭英洪营养费500元，应当予以扣除，其理由成立，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，曼殊公司未为彭英洪缴纳工伤保险，应按工伤保险待遇项目和标准支付彭英洪。曼殊公司应支付彭英洪工伤待遇共计66974.12元（67474.12元-500元）。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见(川府发〔2011〕28号)》第二条之规定，判决：一、曼殊公司于判决发生法律效力之日起十日内支付彭英洪工伤待遇共计66974.12元；二、驳回曼殊公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由曼殊公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：1.彭英洪应享受的工伤保险待遇项目中，停工留薪期工资、护理费应如何确定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应当支持；2.曼殊公司是否存在垫付的医疗费。对争议焦点，本院分述如下： 关于停工留薪期工资。彭英洪受伤部位为右手示指远指节骨基底部骨折，一审法院根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录6（暂行）》其他手指骨折S62.6，确定停工留薪期为三个月，并无不当。曼殊公司主张支付一个月停工留薪期工资，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于护理费问题。一审法院根据彭英洪的住院时间，确定总额为1050元的护理费，并不存在金额畸高的情形，对护理费金额，本院不再进行调整。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应当支付问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”双方均认可彭英洪在伤愈后未到曼殊公司上班，应当认定为彭英洪以实际行为解除了双方的劳动关系，符合上述法律规定的应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形。曼殊公司主张不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于垫付医疗费问题。曼殊公司并未提交有关为彭英洪垫付医疗费的证据，彭英洪也不认可曼殊公司为其垫付过医疗费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”曼殊公司对其主张，不能提交证据予以证明，应当就举证不能承担不利后果，曼殊公司关于垫付医疗费的主张，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，曼殊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川曼殊图书有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇一九年十一月二十二日 书记员  张 霞