南昌铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）赣71行赔终42号 上诉人（原审原告）黄文婷，女，1989年9月18日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托代理人黄来弟（系黄文婷父亲），男，1956年12月24日出生，汉族，住址同上。 上诉人（原审被告）南昌市东湖区人民政府公园街道办事处，住所地南昌市东湖区叠山路136号。 法定代表人付军，该办事处主任。 委托代理人蔡方友，江西秦风律师事务所律师。 委托代理人马振凯，江西秦风律师事务所律师。 上诉人黄文婷、南昌市东湖区人民政府公园街道办事处（以下简称东湖区公园街道办）因行政赔偿一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行赔初23号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年11月2日下午16时30分许，原告黄文婷在八一大道万达广场门口天桥上摆地摊，与被告东湖区公园街道办城市管理协管员谌君强发生冲突，后原告下天桥，被告协管员范俊打电话给谌君强询问情况，得知谌君强与他人发生纠纷，范俊便与被告协管员杨燎华及万勇丰等人赶到现场。在八一大道万达广场大门口天桥下，因原告抢被告协管员杨燎华执法记录仪，杨燎华将原告推倒在地，谌君强、范俊、杨燎华、万勇丰一起殴打原告，致使原告右手尺桡骨干骨折。原告于2015年11月2日至2015年11月20日在南昌市洪都中医院住院18天，花费医疗费38042.7元。2017年7月12日至2017年7月28日继续在南昌市洪都中医院接受后续治疗，住院16天，花费医疗费15832.16元，出院医嘱：建议休息三个月。（2016）赣0102刑初422号刑事附带民事判决书（以下简称442号刑附民判决书）刑事部分判决谌君强、杨燎华、范俊、万勇丰等犯故意伤害罪，认定原告对于案发当时的矛盾激化负有一定的责任。2018年10月9日江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终542号刑事附带民事裁定书（以下简称542号刑附民裁定书）裁定本案属于国家赔偿的受理范围。原告于2018年10月22日和11月7日两次把国家赔偿申请书交到被告处，但被告未作出国家赔偿决定。为维护自身合法权益，原告诉至法院请求判决被告赔偿原告130615.34元（在第一次开庭后增加至237585元）。 另查明，国家统计局2019年5月公布2018年城镇非私营单位就业人员平均工资为82461元，日平均工资为315.94元。江西省统计局2019年5月公布2018年江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为37426元，计算得出平均日工资为104元。 原审法院认为，根据原、被告的诉辩主张及审理情况，本案的争议焦点为：一、原告的起诉是否超过提起行政赔偿诉讼的起诉期限；二、被告协管员造成原告受伤的行为是否违法；三、原告受伤致残的赔偿标准如何确定。 关于焦点一：《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。本案中，原告向东湖区人民法院就案涉赔偿事宜提起刑事附带民事诉讼，历经几起诉讼，属于不能行使请求权的范畴。故，被告提出原告提起本案行政赔偿诉讼已经超过法定两年的起诉期限的主张，该院不予采纳。 关于焦点二：被告协管员谌君强、杨燎华、范俊、万勇丰在履行城市管理职务时，殴打原告致其右尺桡骨干骨折。442号刑附民判决书刑事部分判决谌君强、杨燎华、范俊、万勇丰等犯故意伤害罪。因此，被告协管员的故意伤害行为构成违法行使职权，具有违法性。根据《国家赔偿法》第二条“行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，由行政机关作为赔偿义务机关对造成的损害承担赔偿义务”之规定，本案赔偿责任应由被告负担，原告有权依法主张赔偿损失。 关于焦点三：根据《国家赔偿法》第三条第（五）项及第三十四条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时造成公民身体伤害的违法行为，受害人根据具体情形有取得赔偿的权利。本案中，原告提交江西神州司法鉴定中心（以下简称神州鉴定中心）于2016年2月16日出具的司法鉴定意见书，用以证明其存在九级伤残和后续治疗费等损失，但该鉴定采用了工伤评定标准，而非以往《道路交通事故受伤人员伤残评定》或者最新《人体损伤致残程度分级》评定标准，该鉴定结论不能采信；原告于第二次住院治疗进行了骨折内固定装置取出术，属于医疗费的范围内，原告再主张后续治疗费没有依据，故不能采信；误工期、护理期、营养期的鉴定结论受上述事实认定的影响，可信度不高，故不能采信。由于被告申请重新鉴定后，原告不予配合导致鉴定无法进行，法院已向原告释明其提交的鉴定意见书不予采信后坚持不配合鉴定应承担举证不能的法律后果，即原告主张其存在九级伤残、后续治疗费没有事实根据。 根据《国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项“造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”之规定，原告可获得赔偿的损失包括医疗费、护理费、误工费。护理费、误工费的计算标准参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.5.b款及附录A.8款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”及第十六条“误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定，最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”之规定确定。根据上述规定并结合本案的具体情况，该院核定原告人身损害行政赔偿项目及金额为：1.医疗费38042.70元+15832.16元=57874.86元；2.护理费：两次住院共计34天，104元×34天=3536元；3.误工费：以住院时间和医疗机构最后出具的意见为准，315.94元×（34天+90天）＝39176.56元。上述赔偿金共计100587.42元。考虑到原告对于案发当时的矛盾激化负有一定的责任，应自行负担部分损失，酌定20%为宜，即原告可获得赔偿金80469.94元。关于原告要求的住院伙食补助费、交通费、营养费，不属于《国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项规定的赔偿范畴，伤疤修复费用没有提交证据证实，精神抚慰金、鉴定费没有事实根据，法院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条规定，赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。据此，原告申请支付国家赔偿还应遵循相应的法定程序和期限规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第三十四条第一款第（一）项的规定，原审法院判决被告南昌市东湖区人民政府公园街道办事处按法定程序和期限对原告黄文婷承担80469.94元的赔偿责任。 上诉人黄文婷不服原审判决，上诉称，一、原审法院酌定上诉人自行承担20%的损失无事实依据。1.案发时上诉人自始至终没有看到执法记录仪，本案相关的刑事附带民事诉讼被告人的供词和其同事的口头供词不能完全成为判案依据；2.本案相关刑事附带民事诉讼被告人诬陷上诉人抢夺执法记录仪，目的是为掩盖因上诉人未向东湖区公园街道办交“摊位费”而被其殴打的事实。二、上诉人的司法鉴定不是“工伤”鉴定。1.最高院法[1999]217号文件规定在刑事案件中，非工伤和非道路事故中受伤的可参照工伤标准确定残疾等级，神州鉴定中心的鉴定只是在伤残等级上参照了工伤标准，故原审法院否认神州鉴定中心所确定的伤残等级九级的意见不当；2.工伤赔偿标准和故意伤害鉴定标准是不一样的。上诉人依据神州司法鉴定意见书的赔偿内容和工伤赔偿有区别，原审法院不能以上诉人的鉴定书是以工伤标准为理由驳回上诉人的相关赔偿请求；3.误工期、护理期、营养期分别为180天、60天、90天是参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.5.b款及附录A.8款之规定。上述鉴定依据在神州司法鉴定书上有明确说明，与工伤标准无关，故原审法院不应以不正当理由驳回原告的此项赔偿要求。三、需依法赔偿原告精神损害抚慰金。上诉人虽进行了手术治疗，但右手手臂功能再也不可能恢复到之前完好的状态且留下了两道伤疤；案发至今，东湖区公园街道办对相关生效判决置之不理，未对上诉人表示任何歉意和给予任何赔偿，给上诉人及家人带来长期煎熬和打击，故上诉人要求赔偿精神损失抚慰金。综上，上诉人请求二审法院撤销南昌铁路运输法院（2019）赣7101行赔初23号行政赔偿判决书，并依法判决东湖区公园街道办赔偿上诉人350950.86元。 上诉人东湖区公园街道办上诉称，一、黄文婷提起本案已经超过了诉讼时效，法院依法应当驳回起诉。国家赔偿申请时效、行政诉讼时效为不变期间，不适用时效中断制度。本案事发于2015年11月2日，黄文婷于2018年10月22日才向赔偿义务机关申请国家赔偿，显然已过国家赔偿的两年申请时效且未被限制人身自由或有正当理由；2019年1月11日向南昌铁路运输法院提起行政诉讼，显然已过行政诉讼诉讼时效且无正当理由。黄文婷虽然通过刑事附带民事诉讼主张其权利，但并不因此而会中断、中止时效的计算。原审法院认定事实、适用法律错误。二、即便本案并未过诉讼时效，原审法院责任划分亦明显不当，被答辩人依法应当承担本案的主要责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条之规定，与本案相关联的、生效的判决文书应当被法院作为认定案件事实的依据。已生效的442号刑附民判决书刑事部分认定：“关于被害人是否有过错问题。经查，本案被害人黄文婷与上诉人谌君强发生口角，杨燎华等人赶到现场后黄文婷动手抢了杨燎华的执法记录仪，最终导致本案的发生，被害人黄文婷对矛盾的激化负有一定的责任，可对谌君强等三上诉人酌情从轻处罚。”已经认定黄文婷对于损害的发生具有明显过错，且事情的发生是由黄文婷违法摆摊引起、抢夺执法记录仪而引发，因此黄文婷对其损失应当承担主要责任。 针对上诉人东湖区公园街道办上诉意见，黄文婷答辩称，一、东湖区公园街道办认为本案已过诉讼时效是理解法律错误。行政机关的国家赔偿责任是由人民法院裁判后才能生效。本案从案发当日即2015年11月2日至2018年10月9日南昌市中级人民法院作出542号刑附民裁定书认定本案属于国家赔偿，在此期间内，答辩人一直在通过刑事附带民事诉讼的方式主张自己的权利。东湖区公园街道办把本案国家赔偿期限起始时间定在本案发生之时是没有理解国家赔偿的法律意义，是乱用法律条文的行为。二、东湖区公园街道办的行政赔偿责任与答辩人是否抢夺执法记录仪导致本案发生是两件无关联性的问题，且行政机关的国家赔偿责任也不存在主次责任之分。答辩人是否抢夺执法记录仪导致本案发生不是东湖区公园街道办负有国家赔偿责任的原因，更不能因此决定东湖区公园街道办负有“次要”的国家赔偿责任。三、答辩人在案发时并没有看到执法记录仪这一关键物证，且遭受暴力执法，被多人殴打，导致右手尺桡骨骨干骨折。原审法院得出“原告黄文婷抢夺执法记录仪最终导致本案发生”这一结论无事实依据。 针对上诉人黄文婷的上诉意见，东湖区公园街道办答辩称，一、黄文婷提起本案已经超过了诉讼时效，法院依法应当驳回起诉。即便本案并未过诉讼时效，原审法院责任划亦分明显不当，已生效的442号刑附民判决书刑事部分认定被答辩人对于损害的发生具有明显过错，且事情的发生是由被答辩人违法摆摊引起、抢夺执法记录仪而引发，被答辩人对其损失应当承担主要责任。二、行政赔偿的范围为医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。被答辩人主张的住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤疤修复费用等于法无据。三、关于黄文婷请求支付伤残赔偿金的问题，答辩人认为其提交的作为支付伤残赔偿金依据的鉴定意见完全错误。被答辩人属于一般人身损害而非职业病或工伤，神州鉴定中心应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002的规定标准对其进行鉴定，被答辩人病历显示的病情为“右手桡骨骨折”，依据上述规定应不构成伤残。神州鉴定中心根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》GB/T（16180-2014）认定黄文婷九级伤残，系认定依据错误。关于被答辩人主张应适用《最高人民法院关于印发的通知》（法[1999]217号），此通知是对于刑事案件伤害程度的相关规定，不能作为行政赔偿案件伤残鉴定的依据。综上，神州鉴定中心出具的编号为江西SZ司鉴中心[2016]临鉴字第0183号司法鉴定意见书（以下简称0183号司法鉴定意见书），依法不应作为本案被答辩人是否构成伤残的依据，被答辩人请求支付伤残赔偿金的意见应不予支持。 本院查明的主要案件事实与原审判决认定的事实一致。另查明，江西神州司法鉴定中心于2016年2月15日受理上诉人黄文婷的鉴定申请，结合黄文婷的病历资料，依照2015年1月1日实施的《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》第5.9.2.23款之规定，评定黄文婷为九级伤残。 本院认为，本案的争议焦点为：一、黄文婷申请国家赔偿及起诉是否超过法定期限；二、黄文婷就矛盾激化是否负有一定过错责任，原审法院酌定其自行负担行政赔偿数额20%的损失是否恰当；三、黄文婷要求残疾赔偿金和精神损失抚慰金的诉求是否应予以支持。 关于黄文婷申请国家赔偿及起诉是否超过法定期限的问题。《国家赔偿法》第三十九条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。”本案中，上诉人黄文婷的赔偿请求期间为2015年11月2日至2017年11月1日，但在该期间的最后六个月内（即2017年5月1日至2017年11月1日），因黄文婷向东湖区人民法院就案涉赔偿事宜提起刑事附带民事诉讼，且历经几起诉讼，时效应中止。即东湖区人民法院于2017年5月11日作出442号刑附民判决书后，黄文婷就附带民事部分提出上诉，2017年7月27日南昌市中级人民法院裁定发回重审。此后，东湖区人民法院于2018年7月18日以不属于受案范围但可以依法申请国家赔偿为由裁定驳回黄文婷的起诉。黄文婷又提起上诉后，南昌市中级人民法院于2018年10月9日作出542号刑附民裁定书维持原裁定，黄文婷不能行使行政赔偿请求权的障碍至此才消除。故从此日起，黄文婷的赔偿请求时效继续计算。依据《国家赔偿法》第十三条第一款规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。”第十四条规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”黄文婷于2018年10月22日向东湖区公园街道办申请国家赔偿，东湖区公园街道办在收到申请后两个月内未作出决定，黄文婷遂于2019年1月11日向原审法院提起诉讼，符合上述法律规定，并未超过本案诉讼时效。故，上诉人东湖区公园街道办提出黄文婷申请国家赔偿及行政起诉已经超过法定期限的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于黄文婷就矛盾激化是否负有一定过错责任，原审法院酌定其自行负担行政赔偿数额20%的损失是否恰当问题。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第（四）项规定：“下列事实法庭可以直接认定：……（四）已经依法证明的事实；……”第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。”《国家赔偿法》第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。”在受害人和行政机关对损害的发生都有过错时，应当根据受害人过错的程度，认定行政机关的侵权行为与损害结果之间的关联程度，确定因果关系以及赔偿责任的大小。本案中，虽然东湖区公园街道办的侵权行为确实违法，但黄文婷主动抢夺执法记录仪、激化矛盾，导致冲突发生，应根据其过错程度及原因力大小承担相应的责任。原审法院依据东湖区人民法院已生效的442号刑附民判决书刑事部分所认定上诉人黄文婷对案发时的矛盾激化负有一定责任，并无不当，但要求东湖区公园街道办承担80%的责任过高，本院酌定其承担70%的责任，黄文婷自行负担30%的责任。 关于黄文婷要求残疾赔偿金和精神损失抚慰金的诉求是否应予以支持的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”东湖区公园街道办在一审中申请重新鉴定，但其就黄文婷出具的鉴定报告的真实性、合法性及关联性并未提出足以反驳的证据，不符合上述法律规定，原审法院要求黄文婷重新鉴定于法无据，不予支持其残疾赔偿金请求有误，本院予以纠正。《国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项规定：“造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必须的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。”黄文婷所受人身伤害的伤残等级经司法鉴定评定为九级，属于部分丧失劳动能力的情形，应当依照《国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项的规定予以赔偿。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第（二）项：“造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定人的伤残等级确定公民丧失劳动能力的程度，并参照以下标准确定残疾赔偿金：（二）按照国家规定的伤残等级确定公民为五级至十级伤残的，视为部分丧失劳动能力。五至六级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍以下。”的规定，本院酌定黄文婷的残疾赔偿金为国家上年度职工年平均工资的2倍。综上，黄文婷人身损害行政赔偿项目及金额为：一、医疗费：38042.70元+15832.16元=57874.86元；二、护理费：104元×34天=3536元；三、残疾赔偿金：82461元×2倍（酌定赔偿倍数）=164922元；四、鉴定费：3200元（此项属于因伤残增加的必要支出费用，本院予以支持）。关于黄文婷主张的精神损害抚慰金，本院综合考虑黄文婷伤情、东湖区公园街道办的侵权情况及当地生活水平等因素，依据《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第七点、第九点及《国家赔偿法》第三十五条的规定，酌定为2000元。鉴于黄文婷对于案发当时的矛盾激化负有一定的责任，酌定其自行负担30%的损失，即黄文婷可获得赔偿金总计为：（57874.86+164922+3536+3200）×70%+2000=162673元。 黄文婷主张的误工费、疤痕修复费、营养费等费用，超出了《国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项规定的赔偿范畴，本院不予支持。 综上，原审判决认定基本事实清楚，但不予支持上诉人黄文婷主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南昌铁路运输法院（2019）赣7101行赔初23号行政赔偿判决； 二、南昌市东湖区人民政府公园街道办事处应于本判决生效之日起60日内向黄文婷赔偿162673元； 三、驳回黄文婷其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  项 伟 审 判 员  郑红葛 审 判 员  刘 巍 二〇一九年十一月二十一日 法官助理  戴 薇 书 记 员  刘世莹