安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2909号 上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路**。 法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐振秋，女，1988年5月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：梁云，安徽亚星律师事务所律师。 原审被告：淮北矿业股份有限公司朱仙庄煤矿，，住所地安徽省宿州市埇桥区朱仙庄镇 负责人：李令春，该矿矿长。 委托诉讼代理人：时红茹，女，该矿法顾主管。 上诉人山东一建建设有限公司（以下简称山东一建公司）因与被上诉人徐振秋、原审被告淮北矿业股份有限公司朱仙庄煤矿（以下简称淮北矿业朱仙庄煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东一建公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审判决认定山东一建公司要求扣除管理费等费用与本案无关错误。根据2010年12月20日山东一建公司与徐振秋签订的《承包协议》第四条第2款之约定：乙方向甲方自负按该工程合同价款的2%为甲方的信息管理服务费，税金由乙方承担。虽然该《承包协议》系无效合同，但是涉案工程早已交付使用，该无效合同应按有效处理。经淮北矿业朱仙庄煤矿审计确认，涉案工程的总造价为7764284元，徐振秋对此予以认可，徐振秋应当支付给山东一建公司的管理费为155285.68元（7764284元×2%）。另，开具发票的税金也应当由徐振秋承担，综上，徐振秋主张的工程款中应扣减管理服务费155285.68元及税金。上诉状中的税金是指欠付的1174329.22元的增值税以及整个工程总造价所产生的其他税种税款，具体税种及税款待山东一建公司的财务人员核实后书面提交法庭。2、一审判决认定利息从2018年5月22日起算错误。徐振秋从未向山东一建公司主张过权利，利息应从起诉之日计算。 徐振秋辩称，1、山东一建公司要求扣除管理费税金等无法律依据。工程管理费是否扣除是单独诉请，本案山东一建公司在一审时未提出该诉请，上诉主张不能成立；2、山东一建公司并未对涉案工程进行管理，也无证据证明实施管理，涉案管理费是通过非法分包、转包赚取的管理费差价，不属于工程款，不应该在本案中扣除；3、税金山东一建公司无证据证明给淮北矿业朱仙庄煤矿开具了增值税发票，未实际支出该税金，请求不能成立；4、根据最高法院的指导案例（2012）民申1522号，尚未支付的管理费无需支付；最高法也规定转包合同无效，已经取得的管理费应该予以收缴。涉案建设工程施工合同经一审法院认定无效，因此山东一建公司要求承担管理费及税金无依据。5、关于利息问题，一审法院判决正确。涉案工程完工后需审计部门审计后结算，2018年5月22日审计，一审判决以此为节点支付利息正确。 淮北矿业朱仙庄煤矿辩称，山东一建公司的上诉与淮北矿业朱仙庄煤矿无关。 徐振秋向一审法院起诉请求：判令山东一建公司与淮北矿业朱仙庄煤矿支付徐振秋工程款1174329.22元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月10日起计算至工程款付清之日止），诉讼费用由山东一建公司与淮北矿业朱仙庄煤矿承担。 一审法院认定事实：2016年3月9日，山东一箭建设有限公司更名为山东一建建设有限公司。2010年，徐振秋借用山东一箭建设有限公司的资质与淮北矿业朱仙庄煤矿签订《建设工程施工合同》，双方约定山东一建公司承建淮北矿业朱仙庄煤矿位于煤矿污水处理厂工程，约定总工程款为3900000元，总工期为120天。合同签订后，2010年12月20日，徐振秋与山东一建公司签订了承包协议，双方约定淮北矿业朱仙庄煤矿将其中标的朱仙庄煤矿生活污水处理厂工程由徐振秋承建，徐振秋支付山东一建公司该工程合同价的2%为山东一建公司的信息管理服务费用，税金由徐振秋承担，由山东一建公司向淮北矿业朱仙庄煤矿出具委托书委托徐振秋以山东一建公司的名义处理工程事宜。合同签订后，徐振秋按照合同约定施工，在施工过程中，双方增加了部分工程，淮北矿业朱仙庄煤矿支付了山东一建公司部分工程款，现该工程已经竣工验收合格，并经过审计，但尚欠1174329.22元未予支付。另查明，该工程于2018年5月22日完成审计。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。徐振秋借用山东一建的资质与淮北矿业朱仙庄煤矿签订建设工程施工合同，该合同依法应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工为徐振秋，徐振秋与淮北矿业朱仙庄煤矿确认拖欠工程款为1174329.22元，因此一审确认拖欠工程款为1174329.22元。故山东一建公司应支付徐振秋工程款1174329.22元，淮北矿业朱仙庄煤矿在欠付工程款1174329.22元内承担付款责任。关于利息，双方合同约定工程完工后，必须经淮矿集团审计部门审计才能持有关票据到财务部门结算，徐振秋作为实际施工人，借用山东一建公司资质与淮北矿业朱仙庄煤矿签订施工合同，应知道双方关于结算约定，因此，利息计算应从2018年5月22日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。山东一建公司辩称拖欠工程款数额为2514920.22元，仅提交一份询证函，一审法院认为，该询证函虽然加盖了淮北矿业朱仙庄煤矿财务专用章，但该询证函上同时注明，仅仅为复核账目用，并非催款结算，山东一建公司未参与施工，对于拖欠数额应以实际施工人与发包人的结算为准，因此山东一建公司的辩称无事实依据，依法不予采信，山东一建公司要求扣除管理费等费用，与本案无关联性，本案不予处理。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：山东一建公司于判决生效之日起15日内给付徐振秋工程款1174329.22元，并支付逾期付款的利息（自2018年5月22日起至给付之日止、以1174329.22元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、淮北矿业朱仙庄煤矿在欠付工程款1174329.22元范围内对上述债务承担还款责任。一审案件受理费7685元，由淮北矿业朱仙庄煤矿、山东一建公司承担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认定本案工程款时未扣除管理服务费及税金是否适当；2、一审认定涉案工程款 利息的时间起算点是否正确。 一、关于一审判决认定本案工程款时未扣除管理服务费及税金是否适当的问题 徐振秋签借用山东一建公司的资质与朱仙庄煤矿签订的涉案建设工程施工合同因违反法律规定系无效合同，山东一建公司基于无效的施工合同要徐振秋支付管理服务费违反法律规定，且山东一建公司本案未提供证据证明其对涉案工程进行管理、提供服务，其要求从工程款中扣除管理服务费无事实及法律依据，本院不予支持。山东一建公司至今仍未就剩余工程款1174329.22元开具发票，税金其未实际支付，其要求徐振秋支付开具发票的税金无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于一审认定涉案工程款利息的时间起算点是否正确的问题 按照涉案合同约定，工程完工结算后需经淮北矿业集团审计部门审计徐振秋才能持有关票据到财务部门结算，而涉案工程款于2018年5月22日经审计确定，此时山东一建公司的支付责任已经确定，山东一建公司未及时向实际施工人徐振秋付款，一审判决认定涉案工程款利息从2018年5月22日起计算正确，本院予以维持。 综上所述，山东一建的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15370元，由上诉人山东一建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇一九年十一月二十八日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。