山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7629号 上诉人(原审原告）：裴忠文，男，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛平度华玺酒店有限公司，住所地山东省平度市杭州路**。 法定代表人：李文静，董事长。 委托诉讼代理人：翟晓彤,女，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈志浩,男，该公司职工。 上诉人裴忠文因与被上诉人青岛平度华玺酒店有限公司（以下简称华玺酒店）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 裴忠文上诉请求：1、撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初900号民事判决，依法判决；2、本案一审、二审诉讼费20元，由华玺酒店承担；一审两证人的误工费200元及一审、二审裴忠文误工费交通费280元由华玺酒店承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,且对举证责任分配错误,请求二审法院依法改判,支持裴忠文的上诉请求。1、2016年7月4日,裴忠文到华玺酒店应聘维修电工,华玺酒店承诺三个月试用期后给裴忠文投保。其在收了裴忠文押金后拿出空白劳动合同让裴忠文签字,不让裴忠文看合同相关内容，且把合同全部拿走,伪造安保为工作内容的非全日制劳动合同。裴忠文对该合同的内容并不知情,并非一审法院所陈述同日签订保安为工作内容的非全日制劳动合同。同日，裴忠文没有应聘保安，也没干保安为工作内容的小时工，并且该合同的真实性华玺酒店在仲裁期间质证时不能确认。该合同是华玺酒店2016年7月下旬因保安缺人，就在裴忠文签过的空白合同上填上工作内容为保安工作的劳动合同,两份劳动合同全在华玺酒店手中，裴忠文无法清楚了解合同相关内容,因此,双方对此均无异议。裴忠文对该合同在本案中以及之前数次劳动仲裁中均提出异议,庭审记录中有记录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”因此，华玺酒店就应该对该合同同日签订保安为工作内容的非全日制劳合同进行举证，并且对已经如实告知裴忠文工作内容以及裴忠文每天工作不超过4小时,每周累计工作时间不超过24小时进行举证，否则承担举证不能的法律后果。2、在本案中能够证明裴忠文确切工作时间的证据是由华玺酒店保管的指纹打卡记录、监控录像和有上下班时间的考勤记录,以及能够反映裴忠文工作时间的《华玺大酒店到位检查记录表》。裴忠文于2019年1月15日申请一审法院依法收集，而华玺酒店拒不提供由其保管的上述证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该正据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”裴忠文申请一审法院依法收集以上由华玺酒店保管的证据证明裴忠文每月工作240小时以上，一审法院应当依法推定裴忠文在华玺酒店每月工作240小时以上。裴忠文在华玺酒店工作240小时以上，先后有同事刘学良、于某、徐某、王辉光、李夕坤、刘显臣等作证，其中于某、徐某在本案中出庭作证，证明了裴忠文平均每周工作56小时以上,平均每月240小时以上,并非每天工作不足4小时,每周工作不足24小时。3、一审法院依据华玺酒店提供的无效的单方面合同,证明裴忠文与华玺酒店存在非全日制劳动关系实在牵强。退一步讲，即便是双方同日签订了保安为工作内容的非全日制劳动合同，华玺酒店没有履行该合同,该劳动合同已被华玺酒店同日废止。再退一步讲，即便该劳动合同没有问题，也不能证明双方存在非全日制劳动关系，因为劳动合同与劳动关系不存在必然的关系。华玺酒店提供的裴忠文签名的工资取款明细及取款凭证证明不了每月工资发放两次，每次发放不超过15天。华玺酒店至今还克扣裴忠文2016年9月份两次工资。华玺酒店2017年1月至2018年3月克扣裴忠文14次工资。4、裴忠文在华玺酒店工作平均每月240小时已是事实。其中2016年7月至8月4次工资发放是三百多元到五百多元,应该低于全国各地最低工资。在本案中，裴忠文对延时加班作出了举证,先后有多名同事作证,如直接领导徐某直接安排裴忠文工作内容、工作时间，亲眼看见裴忠文的工作时间为上班12小时休息24小时，平均每天工作8小时，每周工作56小时，超过《劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工平均每天不超过四小时,每周工作时间累计不超二十四小时的规定。第七十二条规定，非全日制用工不得低于所在地人民政府规定的最低小时工资标准，并且工资至今尚未结清,超过了劳动报酬结算支付周期最长十五天。华玺酒店拒不提供由其保管的裴忠文上下班时间的指纹打卡记录、监控录像、考勤记录以及华玺大酒店到位检查记录表，应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法撤销一审判决,支持裴忠文的上诉请求。 华玺酒店辩称，1、裴忠文与华玺酒店存在非全日制劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。华玺酒店与裴忠文之间存在非全日制劳动关系，裴忠文的主张无法成立。一审庭审过程中，华玺酒店所提交的非全日制劳动合同、工资发放及领取明细等均有裴忠文本人签字确认，上述证据足以证实双方之间的非全日制劳动关系。2、裴忠文要求华玺酒店承担证人的误工费200元，裴忠文误工费、交通费280元，无任何事实及法律依据。裴忠文在一审程序中并未对上述费用进行主张，一审判决内容也并未提及该费用，裴忠文的主张不符合法律规定，法院应当依法驳回。同时，根据民事诉讼法相关法律规定，上述费用均应由裴忠文自行负担，与华玺酒店无任何关联。本案一二审诉讼费用应由裴忠文承担。综上，请求依法驳回裴忠文的诉讼请求。 裴忠文向一审法院提起诉讼请求：一、确认裴忠文与华玺酒店自2016年7月4日至2018年3月31日存在全日制劳动关系；二、判令华玺酒店支付裴忠文实发工资低于平度市最低小时工资（每小时15.5元）的差额部分以及延长劳动时间的工资，自2016年7月4日至2018年3月31日，共计88200元。 一审法院认定的事实：2016年7月4日，裴忠文到华玺酒店先后从事维修电工、保安工作。同日，双方签订了非全日制劳动合同。合同约定：有效期限自2016年7月4日起至双方当事人任何一方随时通知对方终止合同止；华玺酒店安排裴忠文每周累计不超过二十四小时的工作时间；华玺酒店应当按15日以货币形式支付工资。 2018年3月12日，裴忠文以个人原因向华玺酒店书面申请辞职，并工作至2018年3月31日，之后离职。 2018年10月16日，裴忠文以华玺酒店为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、确认裴忠文与华玺酒店自2016年7月4日至2018年3月31日存在全日制劳动关系；二、华玺酒店支付裴忠文实发工资低于平度市最低小时工资差额部分和期间超出法定工作时间以外的延时工作时间的补偿金及节日加班的补偿金，自2016年7月4日至2018年3月31日共计59946元。2019年1月2日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字【2018】第648号裁决书，裁决：一、裴忠文与华玺酒店自2016年7月4日至2018年3月12日期间双方存在非全日制劳动关系；二、驳回裴忠文对华玺酒店的其他仲裁请求。裴忠文不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 在仲裁期间，裴忠文提交刘学良、于某、徐某出具的证明，证明其每月工作240小时以上。华玺酒店质证意见：一、证人需出庭作证才有效；二、三份证据系打印件，且内容一致，由此可知三份证据是提前设定好之后由相关人员签字，不能判断是否为证人的真实意思表示；三、证人并非专门考勤员，无法得知自己以外人员的出勤情况和每月工作时间。 华玺酒店提交工资发放、取款明细及取款凭证，证明每月工资发放两次，每次发放不超过15天。裴忠文对该证据表示无异议。 诉讼期间，裴忠文提交以下证据： 一、2016年12月10日、11日、13日、14日、16日、18日、19日、20日、23日、24日及2018年2月9日、11日、13日和6月27日、7月28日的华玺大酒店到位检查记录表，证明其每天工作12个小时。华玺酒店质证意见：该证据是复印件，不具备法定的证据形式要素；同时，记录表中的到位时间及检查人均由当事人自行填写，没有相关主管人员签字或华玺酒店盖章确认，是裴忠文单方面形成的证据，不具备证据效力。 二、证人于某出庭作证，证言内容：2016年10月份至2018年4月3日，我在华玺酒店从事设备维修工作，裴忠文也从事设备维修，我们是同事。华玺酒店跟我签订的也是非全日制合同，当时签合同时就是给了我一张纸，我就签名。我跟裴忠文上班12个小时，休息24小时，对设备的检查工作就是每两个小时左右检查设备一次，所有设备的维修都是由我们负责。到位检查记录表上于某的名字是我签的字。工资每月是分两次发放。华玺酒店质证意见：1、证人虽与裴忠文在同一部门工作，但因为两人出勤时间不一致，证人无法证明裴忠文出勤情况；2、证人并非专业考勤人员，无法根据生活经验判定他人的工作时间。 三、证人徐某出庭作证，证言内容：2016年6月27日至2016年9月28日，我在华玺酒店任工程部主管，负责设备维修运行，裴忠文是我的部下。裴忠文是2016年7月4日应聘到华玺酒店工作，然后到莱西华玺酒店跟着员工熟悉工作、学习，实习时安排他上12小时休24小时班，培训结束时间2016年7月14日。回到平度华玺酒店后，裴忠文是跟着施工方对设备、水电进行熟悉、操作，工作时间是8小时制，一直到9月22号开业。开业之后，裴忠文是常白班，每天工作8小时，早晨8点上班，下午5点半下班。其他情况我就不知道了。华玺酒店质证意见：1、证人虽与裴忠文在同一部门工作，但因为两人出勤时间不一致，证人无法证明裴忠文出勤情况；2、证人并非专业考勤人员，无法根据生活经验判定他人的工作时间。 裴忠文主张：2016年7月4日，其和王辉光、李喜坤被华玺酒店聘为维修电工，后公司安排我们三人到莱西华玺酒店学习实习。2016年7月底回到华玺酒店之后，因保安缺人，公司安排其从事保安工作，一直到同年10月1日。因维修电工缺人，公司又安排其到维修电工处工作，一直到离职。非全日制合同是没有实习期的，我们有三个月的试用期。华玺酒店称裴忠文提出的工种变化和时间节点都是与实际相符的。 一审法院认为，本案裴忠文、华玺酒店均符合法律、法规规定的主体身份。裴忠文于2016年7月4日到华玺酒店先后从事维修电工、保安工作，同日，双方签订了非全日制劳动合同，裴忠文、华玺酒店对此均无异议，上述事实，一审法院予以确认。双方争执的焦点是裴忠文与华玺酒店之间是存在全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工方式。第七十二条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，裴忠文与华玺酒店签订的非全日制劳动合同证明了双方存在非全日制劳动关系；华玺酒店提交的工资发放、取款明细及取款凭证，证明了每月工资发放两次，每次发放不超过15天。裴忠文提交的到位检查记录表系复印件，且没有华玺酒店的公章或者主管人员签名，故到位检查记录表的证明力，一审法院不予确认。因此，裴忠文提交的证人证言不足以推翻华玺酒店提交的劳动合同等证据的证明力。综上，裴忠文与华玺酒店之间存在的劳动关系符合非全日制劳动关系的基本特征，故裴忠文主张其与华玺酒店之间存在全日制劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。裴忠文工作至2018年3月31日，之后离职，故一审法院确认裴忠文与华玺酒店之间自2016年7月4日起至2018年3月31日止存在非全日制劳动关系。 裴忠文主张华玺酒店支付的工资低于平度市最低小时工资，经一审法院审查其提交的工资发放、取款明细及取款凭证，裴忠文主张的事实不存在，因此，其要求华玺酒店补足低于平度市最低小时工资的差额部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因裴忠文未能提供延时加班的事实证据，因此，其要求华玺酒店支付延时加班费的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、裴忠文与华玺酒店之间自2016年7月4日起至2018年3月31日止存在非全日制劳动关系；二、驳回裴忠文的其他诉讼请求。 本院二审期间裴忠文提交要求华玺酒店提供证据申请书，要求华玺酒店提供裴忠文的上下班时间打卡记录、考勤记录和监控录像、2016年10月1日至2018年3月31日的《华玺酒店到位检查记录表》、招工招聘登记表和报名表等证据。华玺酒店称，因资料保存问题无法获取，对于“到位检查表”及全日制员工月工资问题庭后核实。华玺酒店庭后出具书面意见：1、关于裴忠文所述“到位检查表”问题。裴忠文的考勤由专门的人事处及考勤人员予以记载、登记，并以此确认员工的出勤情况，包括天数及小时数。华玺酒店未有规章制度要求职工签署所谓的“到位检查表”。即使存在，也不能代表员工真正出勤。同时，其他资料并非由华玺酒店考勤人员保存及管理。因此，华玺酒店无法提供“到位检查表”，请求二审依据一审时华玺酒店提供的考勤表确认裴忠文的出勤情况。2、华玺酒店全日制员工月工资为4000元-5000元，根据岗位、工种、工作年限及工作能力等确认最终工资发放金额。 双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系劳动关系确认纠纷。双方争议的焦点是裴忠文与华玺酒店之间是存在全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。裴忠文在一审提交的到位检查记录表系复印件，且没有华玺酒店的公章或者主管人员签名，而华玺酒店否认其有“到位检查表”，故“到位检查记录表”的证明力，一审法院不予确认并无不当。裴忠文要求华玺酒店提供其上下班时间打卡记录、考勤记录和监控录像、2016年10月1日至2018年3月31日的《华玺酒店到位检察记录表》、招工招聘登记表和报名表等证据，华玺酒店称因资料保存问题无法获取，且华玺公司提交的非全日制劳动合同有裴忠文签字，裴忠文对其签名无异议，结合华玺酒店提交的裴忠文签字确认的工资发放表、取款明细及取款凭证等，能够证明每月工资发放两次，每次发放不超过15天，与相关法律规定的非全日制用工特征及双方签订的非全日制劳动合同相吻合。因此，华玺酒店已经完成了举证责任，裴忠文应承担举证不能的法律责任。 裴忠文上诉主张其每月工作240小时，欠发工资、加班费，且华玺酒店支付的工资低于平度市最低小时工资，因双方之间系非全日制劳动关系，且裴忠文未提交有效证据予以证实，结合裴忠文签字的工资发放表、取款明细及取款凭证，能够证明华玺酒店按合同约定发放了工资，裴忠文的主张无事实及法律依据。因此，其要求华玺酒店补足低于平度市最低小时工资的差额部分及加班工资，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。 综上，裴忠文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人裴忠文负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年十一月二十日 书记员  宋 甜