福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7573号 上诉人（原审被告）：李晓明，男，1972年2月11日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：何旻蔚，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李会华，广东法制盛邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建德兰索酒业有限公司，住所地福建省福州保税区海峡经贸广场1#楼三层A-2区（自贸试验区内）。 法定代表人：林振耀，总经理。 委托诉讼代理人：黄益敏，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林娥，福建瑞权律师事务所律师。 上诉人李晓明因与被上诉人福建德兰索酒业有限公司（以下简称“德兰索公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李晓明上诉请求：1.改判德兰索公司向李晓明支付违法解除劳动合同赔偿金110188.08元；2.本案一审、二审诉讼费用由德兰索公司承担。事实和理由：一、德兰索公司与福建卡斯蒂亚有限公司（以下简称“卡斯蒂亚公司”）在2017年3月之前是一套人马两块牌子，两公司人格混同。卡斯蒂亚公司于2014年9月成立，德兰索公司于同年12月成立。两公司的认缴资本均为5000万，成立之初四名股东姓名相同且占股比例相同，注册地均在福州自贸实验区。2017年3月，两家公司签订分开经营协议。林振耀转出卡斯蒂亚公司的43%的股权，不再担任总经理一职；在德兰索公司的股权比例则由原来的43%增至85%，任法定代表人。“德兰索”标志的字号和图形商标原由卡斯蒂亚公司持有，也于2017年3月转让给德兰索公司，并于2017年4月向政府机构申请办理转让。二、2017年3月，因德兰索公司与卡斯蒂亚公司分开经营，李晓明应德兰索公司的要求与其重新签订了劳动期限自2017年3月10日起的劳动合同；后双方于劳动合同的补充协议中约定了劳动关系的承继，即认可李晓明的入职时间为2015年3月23日，劳动报酬为税后15000元。李晓明有大量证据证明其自2017年3月在德兰索担任营销总监，而德兰索公司无法证明李晓明是2018年1月1日入职，且德兰索公司作为贸易公司不可能在元旦上班。三、德兰索公司提交的社保明细及发票证明卡斯蒂亚公司委托广州迅高企业管理有限公司（以下简称“迅高公司”）为李晓明缴纳2015年7月至2017年5月的社保。德兰索公司取得卡斯蒂亚公司的社保缴纳明细，证明该两公司为关联公司；社保缴费明细表中最后两行缴费时间段显示的是2017年7月至2018年5月、2018年1月至2018年5月，德兰索公司未能证明其为李晓明缴纳的是哪一个期间。四、林振耀发放李晓明的劳动报酬证明德兰索公司与卡斯蒂亚公司混同用工。2015年7月13日至2018年5月11日，林振耀向李晓明汇款共54笔。其中，自2016年12月始汇款均有备注，如工资、提成、年度奖金等；2018年2月8日的汇款附言为“2018年1月内账工资及年终奖年薪”，表明德兰索公司认可了李晓明2017年全年度的工作。 德兰索公司辩称，请求驳回李晓明的上诉请求。一、李晓明主张本案存在公司人格混同及员工混同违背客观事实。卡斯蒂亚公司与德兰索公司的统一社会信用代码不同、注册地不同（德兰索公司是2019年2月12日后注册地才变更为现登记地）、登记状态均是“存续”，是两个完全独立的法人主体，并不是卡斯蒂亚公司更名为德兰索公司。卡斯蒂亚公司于2017年4月将“德兰索”标志转让给德兰索公司，更进一步证实两家公司系人格独立，否则无需办理转让手续。二、德兰索公司与李晓明并没有签订劳动合同，仅在2018年1月1日至2018年5月21日形成事实劳动法律关系，李晓明的平均工资为2823.51元。1.李晓明未提供其2017年3月与卡斯蒂亚公司签订解除劳动合同协议书，也未提供其所谓与德兰索公司另行签订的劳动合同。事实上，李晓明于2018年1月才入职德兰索公司处。2.迅高公司开具给卡斯蒂亚公司《广州社保明细表》《发票》证实，李晓明自2015年7月始至2017年5月就职于卡斯蒂亚公司；社保明细最后一行显示缴费日期为2018年1月至2018年5月，印证李晓明与德兰索公司在该期间内形成事实劳动法律关系。3.林振耀账户支付给李晓明的款项不是德兰索公司发放给李晓明的工资，而是李晓明为林振耀个人经营的进口化妆品业务从事代购所赚取的额外工资，系林振耀与李晓明个人之间的经济往来。三、2018年5月16日至21日，李晓明未到岗上班且未按公司规定办理请假手续，违反《员工手册》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。德兰索公司向李晓明发送《解除劳动合同通知书》，合法有效，无需承担违法解除劳动合同的法律责任。 德兰索公司向一审法院起诉请求：判令德兰索公司无需向李晓明支付违法解除劳动合同赔偿金110188.08元。 一审法院认定事实：2015年3月23日，李晓明与卡斯蒂亚公司签署《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2015年3月23日至2018年3月22日。2015年7月至2017年5月，卡斯蒂亚公司委托迅高公司为李晓明缴纳社保。2018年1月1日，李晓明入职德兰索公司，双方建立事实劳动关系，担任销售经理。德兰索公司分别于2018年2月9日、3月15日、4月9日、5月11日向李晓明账户汇入上个月工资2827.3元、2819.72元、2823.51元、2823.51元。德兰索公司法定代表人林振耀分别于2018年2月8日、2月13日、3月12日、4月9日（两笔）、5月11日向李晓明账户汇入26830元（附言“2018年1月份内帐工资及年终奖年薪”）、3574.40元（附言“2018年1月份提成”）、15063.28元（附言“2月份部分工资及提成”）、11791.73元（附言“3月份工资”）、2822.90元（附言“3月提成管理提成”）、15162.2元（附言“4月份工资及提成”）。2018年4月3日，德兰索公司召集各部门代表通过民主程序表决通过《员工手册》，《员工手册》第五章第二十四条规定：“连续旷工3天（含3天）或全年累计旷工达5天（含5天）者，公司有权立即与其解除劳动合同并无需支付经济赔偿金”。2018年5月4日，李晓明等员工在《关于加强公司商业机密的管理规定》上签署姓名，确认已认真阅读该规定，并承诺按照公司的规章制度严格执行，该规定内容显示：“根据《员工手册》第7章中‘商业秘密保守制度’以外，公司进一步加强了商业机密的管理规定”。2018年5月21日，德兰索公司以李晓明擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不来公司上班，旷工超过3天，违反《员工手册》第五章第二十四条规定为由，向其发出《旷工解除劳动合同通知书》。之后，李晓明向广州仲裁委申请仲裁，请求：德兰索公司支付违法解除劳动合同的赔偿金111042元。广州仲裁委于2018年9月17日作出穗劳人仲案【2018】3842号裁决书，裁决：德兰索公司一次性支付李晓明违法解除劳动合同赔偿金110188.08元。德兰索公司不服该裁决，向一审法院起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，德兰索公司主张其与李晓明未签订书面劳动合同，李晓明系2018年1月1日入职德兰索公司，综合德兰索公司提交的网上银行业务回单和李晓明提交的工资银行流水（网页截屏）、借记卡历史明细清单，可以证明德兰索公司系自2018年2月9日开始向李晓明发放工资（2018年1月工资），双方自2018年1月1日建立事实劳动关系。李晓明辩称其系2015年3月23日起与德兰索公司确认劳动关系，综合其提交的《劳动合同书》（卡斯蒂亚公司）和德兰索公司提交的迅高公司社保明细表及发票，表明2015年7月至2017年5月，李晓明的社保系卡斯蒂亚公司委托迅高公司缴纳，该期间李晓明系与卡斯蒂亚公司存在劳动关系，其提交的证据未能证明其自2015年3月23日起与德兰索公司确认劳动关系，亦未能证明卡斯蒂亚公司与德兰索公司存在关联，应承担举证不利的法律后果。德兰索公司于2018年5月21日发出《旷工解除劳动合同通知书》，双方系2018年5月21日解除事实劳动关系。综上，一审法院认为德兰索公司与李晓明自2018年1月1日起至2018年5月21日期间存在事实劳动关系。 关于李晓明的工资标准。根据一审法院查明的事实显示，林振耀于2018年2月8日向李晓明账户汇入26830元（附言“2018年1月份内帐工资及年终奖年薪”），该笔款项中包含“年终奖年薪”，与李晓明与德兰索公司系2018年1月1日起建立事实劳动关系的事实不符，故李晓明2018年1月份工资不明，不宜作为计算李晓明月平均工资的数据。德兰索公司分别于2018年3月15日、4月9日、5月11日向李晓明账户汇入上个月工资共计8466.74元，德兰索公司法定代表人林振耀分别于2018年2月13日、3月12日、4月9日（两笔）、5月11日向李晓明账户进行转账共计48414.51元。一审法院认为上述款项共计56881.25元，系李晓明于2018年2月至2018年4月期间在德兰索公司工作的工资总额,该期间的平均工资为18960.42元/月,应以此作为李晓明的月工资标准。主要理由表现在：1.德兰索公司主张林振耀的转账系其与李晓明的个人经济往来，系李晓明为林振耀经营化妆品生意充当销售业务所得报酬，其未能提交证据证明，故一审法院不予采信；2.林振耀系德兰索公司法定代表人,身份具有特殊性，且林振耀的转账附言中注明有对应的月份及“工资”、“提成”等字样，以及上述转账时间与德兰索公司向李晓明进行工资转账的时间相吻合。 关于违法解除赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”规定，德兰索公司以李晓明擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不来公司上班，旷工超过3天，违反《员工手册》第五章第二十四条规定为由，向李晓明发出《旷工解除劳动合同通知书》解除双方的劳动合同，其应当就解除劳动合同系合法承担举证责任，但是德兰索公司在庭审中确认李晓明不需要打卡考勤，其提交的证据亦不能证明李晓明存在旷工的事实，应承担举证不利的责任，故德兰索公司解除与李晓明之间的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，本案中，李晓明在德兰索公司工作不满六个月，德兰索公司违法解除劳动合同，应向李晓明支付违法解除劳动合同经济赔偿金18960.42元/月*0.5*2=18960.42元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：福建德兰索酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向李晓明支付违法解除劳动合同赔偿金18960.42元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建德兰索酒业有限公司负担1元，李晓明负担9元。 二审中，李晓明提供证据A1《福建德兰索酒业有限公司企业信用信息公示报告》、A2《福建卡斯蒂亚有限公司企业信用信息公示报告》，共同证明德兰索公司与卡斯蒂亚公司在2017年3月之前法人人格混同，包括混同用工；A3《缴费历史明细表》，证明德兰索公司庭审主张前后矛盾；A4《股东会协议》、A5《商标详情及商标流程（注册号：15573889、15573937）》，证明德兰索公司与卡斯蒂亚公司是关联公司； A6《李晓明工资明细整理（2015年6月至2018年4月）》，证明德兰索公司法定代表人林振耀从2015年7月至2018年5月一直给李晓明发放劳动报酬；A7《公证书（编号：033838）：李晓明同林振耀微信沟通记录》、A8《公证书（编号：033839）：李晓明在德兰索公司微信工作群及与德兰索公司相关员工沟通记录》、A9《公证书（编号：033840）：李晓明与德兰索公司员工沟通记录》，证明德兰索公司与卡斯蒂亚有限公司在2017年3月以前混同用工，李晓明在2017年3月以前就在为德兰索公司提供劳动，此后也继续为德兰索公司提供劳动。德兰索公司提供证据B1《税收完税证明》，证明德兰索公司2015年至2017年没有缴纳任何增值税，是2018年1月1日以后才正式运营；B2《商标注册申请书、商标注册证》，证明“德兰索”字样商标的申请人是卡斯蒂亚有限公司。本院认为，A1、A2、A4、A5、A6、B2具备真实性、合法性、关联性，虽非一审庭审结束后新发现的证据，但与案件基本事实相关，本院予以采纳；A3系一审已提供证据，不予重复采纳；A7-A9，无法确认微信对话中对方人员身份，不予采纳；B1与德兰索公司的自认相矛盾，本院不予采纳。 根据二审采纳的新证据和双方当事人的确认，查明以下事实：卡斯蒂亚公司与德兰索公司均是2014年成立，成立之初股东相同，林振耀系两家公司的股东之一。2017年3月，林振耀在卡斯蒂亚公司持股比例变更为0，在德兰索公司持股比例变更为85%并出任德兰索公司法定代表人，两家公司不再有重合股东。同时，卡斯蒂亚公司将其注册持有的“德兰索”商标转让给德兰索公司。林振耀自2015年7月起基本每月均有向李晓明转账，其中2016年12月至2018年5月的转账均有附言备注，内容含“工资”、“提成”、“年度奖金”“报销”“年终奖年薪”。2017年5月至2018年4月，林振耀、德兰索公司向李晓明转账的除“报销”以外的款项为平均18965.07元/月。 除对李晓明入职德兰索公司的时间有争议外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。关于李晓明入职德兰索公司的时间，李晓明主张是2017年3月10日，德兰索公司主张是2018年1月1日。本院认为，2017年3月起，林振耀不再持有卡斯蒂亚公司股份，而是在德兰索公司持股85%并任法定代表人，但林振耀仍每月向李晓明发放“工资”“提成”。在德兰索公司未能证明林振耀与李晓明之间存在其他劳动或者劳务关系的情况下，李晓明主张上述款项系德兰索公司向其发放的工资报酬，具有高度可能性。德兰索公司辩解其在2018年才正式运营，但德兰索公司《企业信用信息公报》的2017年度报告中社保信息项载明该公司参保8人，且德兰索公司提供的李晓明任职期间经手销售对应的《销售对账确认单》中也有2017年的销售单号，故本院对德兰索公司的辩解不予采纳。德兰索公司作为用人单位，对员工的入职时间负有举证责任，其没有为李晓明办理入职手续导致李晓明具体入职时间不明，应当承担不利的法律后果，结合前述理由，本院对李晓明关于其入职德兰索公司的时间为2017年3月10日的主张予以采纳。卡斯蒂亚公司委托迅高公司代李晓明缴纳社保至2017年5月的原因有多种可能性，不足以影响李晓明入职德兰索公司时间的认定。 本院认为，卡斯蒂亚公司与德兰索公司在成立之初虽然股东相同，但两家公司自2017年3月起股东不再重合且进行了商标转让，李晓明主张2017年3月以后卡斯蒂亚公司与德兰索公司是关联企业并据此主张其在两家公司的工作年限应当连续计算，依据不足，本院不予采纳。李晓明主张德兰索公司承诺其在两家公司的工作年限合并计算，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。 一审认定德兰索公司系违法解除与李晓明的劳动关系，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认，德兰索公司应当向李晓明支付违法解除劳动合同经济赔偿金。李晓明在德兰索公司工作约一年二个月（2017年3月10日至2018年5月21日），故德兰索公司应向李晓明支付违法解除劳动合同经济赔偿金56895.21元（18965.07元/月×1.5×2）。 综上所述，李晓明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初4602号民事判决； 二、福建德兰索酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向李晓明支付违法解除劳动合同赔偿金56895.21元。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由福建德兰索酒业有限公司负担5元，李晓明负担5元；二审案件受理费10元，由福建德兰索酒业有限公司负担5元，李晓明负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇一九年十一月十三日 法官助理刘奕 书记员郭梦铃