文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1955号上诉人（原审原告）：江峻，男，1976年9月12日出生，汉族，住芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：刘劲柏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭辉，男，1970年7月5日出生，汉族，住涟源市。委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人江峻因与被上诉人谭辉合伙协议纠纷一案，不服涟源市人民法院（2019）湘1382民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江峻的委托诉讼代理人刘劲柏与被上诉人谭辉的委托诉讼代理人李强均已到庭。本案现已审理终结。江峻上诉请求：一、请求撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初字1709号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“原被告双方协商，委托中介人颜某2去洽谈，中介人颜某2按工程总价1.5％-2％收取中介费”系认定事实错误。1、颜某2根本不是中介人，其只是想在“宜宾至工程”（下称“涉案工程”）中分包一点工程。上诉人与被上诉人于2010年相识，被上诉人在得知四川有涉案项目后，遂邀请上诉人一起去承揽工程。颜某2系被上诉人的老乡及同学，也想到涉案工程承包部分工程施工，但在资金方面欠缺，故想在上诉人与被上诉人承揽工程后，再承揽部分工程施工，根本就不是中介人。2、谭辉就中介费用的陈述与颜某2及其他证人证言的陈述相互矛盾。在本案一审庭审中，谭辉在答辩、法庭调查及辩论阶段，对中介费用的陈述与颜某2的陈述相互矛盾。一方陈述的中介费为1％-2％，一方的陈述为1.5％-2％。上亿的项目，中介费0.5％的差距，就是50万元整，1％就是100万元，这种模糊不清或约定不明是非常不符合常理的。中介费用应当是明确具体的，是1％就是1％、2％就是2％，不可能出现1％-2％或1.5％-2％，这根本就没有办法计算中介费，也不符合日常生活逻辑。3、双方之间的中介没有任何的书面合同约定，一审法院仅凭利害关系人的证言及被上诉人谭辉的陈述，且在陈述相互矛盾、中介费用不明确的情况下就认定中介事实的存在，明显错误。二、一审法院认定被上诉人“自2015年4月30日至2018年9月30日期间共计发生费用开支1722042元”，系认定事实错误。在一审庭审过程中，被上诉人向法庭提交了账本等资料。上诉人代理人在质证及辩论阶段均对该部分的证据的真实性、合法性、关联性提出了异议。具体为：1、所有的账本及记账上的内容都是同一只笔、同一个人、同一时间段记载的；2、所有的财务账仅记载了支出金额，没有任何的银行流水、领款收据、发票、审批单等凭证作为附件，完全不符合常理，更不符合财务制度；3、所有的费用支出并没有江峻或其授权人签字确认；4、事实上，各自往返宜宾的差旅费用均由各自承担，根本没有放到一起做账。双方的合作协议也约定各自费用各自承担。同时，一审法院已经认定谭辉于2018年7月收到退回的340万元，并于2018年8月退还110万元给上诉人，即使合伙期间有费用开支也应在2018年7月以前，之后是没有费用开支。那么2018年7月以后的费用开支又从何而来呢。三、谭辉本人的陈述与其提交的账本严重不符，更与常理严重不符。首先，谭辉在法庭调查阶段对于其支付给颜某2的50万元的款项的陈述是一次性支付给颜某2的，但其陈述与提交的账本严重不符。根据谭辉提供的账本，根本没有记载一次性向颜某2支付50万元的记录。其次，谭辉陈述支付给颜某2的50万元的款项来源、支付方式等情况与常理严重不符。谭辉对于50万元的陈述是：“50万元是在颜某2的侄儿颜某1（谭辉申请出庭的证人）借了三十几万（给的现金），自己车上有部分现金，合在一起一次性拿现金给的颜某2。对于具体借了颜某1多少钱记不清了。还钱给颜某1是在颜某1回湖南后拿现金还给颜某1的。借颜某1的钱没有出任何借条，还钱也没有任何手续。”根据证人颜某1的证言，其在四川是做生意的，需要资金周转，即使借贷关系存在，也不可能等到7、8个月后颜某1春节回湖南再还钱给颜某1，明显不符合常理。同时，大额的资金往来，即使是现金给付，也应当有相应的取款凭证予以证实。被上诉人之所以一口咬定是现金往来，是因为所有的资金往来均是虚假的，只有这样才有可能逃避责任。最后，被上诉人根本没有向上诉人说过要向颜某2支付中介费，上诉人也不知道这个事情。四、被上诉人谭辉申请的证人所作的证言与其本人陈述相互矛盾且与其有利害关系，该证人证言不能作为本案定案依据。被上诉人谭辉申请的三位证人所作的证人证言涉及到的中介费、费用开支等事项均与其自己的陈述相互矛盾。证人颜某2系谭辉同学，也是谭辉所主张的费用开支的绝大部分使用人；证人颜某1系颜某2的侄子，与谭辉就所谓的“中介费”50万元有借贷往来；另一位证人是谭辉公司的工作人员，现在还在帮谭辉做事，三位证人均与谭辉有重大利害关系，该三位证人所作的证言不能作为本案的定案依据。五、一审法院没有告知当事人是否申请鉴定，程序严重违法。依据《民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”之规定，对于专门性的问题是否需要鉴定，法院有审查及告知当事人的义务。本案中，一审法院对于谭辉提交的有关费用开支的相关证据，在上诉人已经明确提出异议的情况下，没有对相关财务问题是否需要进行会计司法鉴定进行审查，也没有告知当事人是否申请鉴定及未申请鉴定的法律后果，程序严重违法。六、一审法院适用《合伙企业法》第五十七条、五十八条、六十一条的相关规定，判决驳回江峻诉讼请求，明显适用法律错误。1、个人合伙应当适用的法律是《民法通则》、《民法总则》及《合同法》的相关规定。2、本案中，江峻投入的合伙款项非常清楚，即投入了175万元款项，且该款项是作为保证金交至涉案工程发包人处。3、事实上，涉案工程在签订合同后，并未进入实际施工，合伙事务没有开展，没有产生工程款收入、人员工资、税金及其他债权债务，根本不需要进行清算。4、一审法院只需审查被上诉人谭辉提交的有关费用开支的证据是否真实、合法、有效，所主张的费用开支是否是合伙事务开支机是否真实发生，即可作出客观公正判决。七、被上诉人谭辉没有任何证据证明合伙事务的相关费用开支，事实上，除正常的差旅费用外没有其他费用开支。依据合伙的基本原则，所有的费用开支应经双方签字认可。但事实上，根本被上诉人谭辉未提供任何双方签字认可的费用开支账务，也没有任何的财务凭证进行佐证。其提交的有关合伙费用开支没有任何事实依据及证据证实。谭辉辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。理由如下：一、一审认定双方委托中介人颜某2洽谈项目、颜某2从中收取中介费，认定事实正确。1、2015年正月，上诉人与答辩人欲承包四川宜宾至云南工程，当时约定由答辩人去洽谈，未有进展，后双方协商找中介人颜某2去洽谈，颜某2按工程总价1.5%至2%收取中介费。对于这一事实，一审出庭作证的证人颜某3、颜某2、廖某都予以了证明，甚至上诉人申请出庭作证的证人黄某也对这一事实予以了认可。黄某是为上诉人做事的，负责上诉人的财务，其在一审作证时陈述与颜某2“吃过很多饭”，“可能涉及到中间一些中介费”。2、因为中介人颜某2与答辩人是熟人关系，所有没有签订正式的书面中介合同。事实上，通过颜某2的中介服务，答辩人与项目方的委托代理人签订了《项目合作协议》，并且履约保证金也成功的交到了项目方，故颜某2的中介义务已经履行完毕。至于中介费用的具体比例，颜某2在一审陈述“两个点以内把事情谈好”，与答辩人的陈述并不冲突。本案中介费的具体比例也符合建设工程领域支付中介费的行业习惯。3、2015年6月5日签订的《项目合作协议》以及340万元履约保证金收据最初是由上诉人保管的，后来维权时交给了项目方，说明上诉人明知其只要缴纳保证金170万元，而上诉人陆续转账给答辩人175万元，可见除了保证金以外还存在其他开支费用，只是上诉人没有把其他费用支付到位，而由答辩人代付了。二、一审法院关于答辩人发生的费用开支的认定是正确的。1、答辩人的费用是实实在在开支了的，有收据、记账凭证以及证人证言予以证明，其中包括中介费用以及三年以来为争取退回保证金的维权开支。上诉人关于“双方的合作协议约定各自费用各自承担”的主张是错误的。双方的《合作协议》约定“成本、责任、利润按照双方的股份数各自承担”，其含义是约定合伙体发生的费用开支的承担比例问题，即各自承担一半，而并不是上诉人所说的“各自费用各自承担”。2018年7月以后的费用只有12万余元，将这一部分去除，合伙体的开支还有160余万元，即各方需要承担大约80万元。这与答辩人当时返还上诉人110万元的过程是一致的，即当时答辩人大约只需打款100万元给上诉人即两清，但上诉人要求打110万元，答辩人就打了110万元给上诉人，故答辩人不需再支付款项给上诉人。2、关于一审是否存在程序违法问题。上诉人本人在一审中未出庭与答辩人对质，也未在一审中提出鉴定申请，现在二审中提出鉴定问题已经超出了举证期间。一审法院认定事实是基于对全案证据的分析认定，在上诉人未提出鉴定申请的情况下，没有必要主动委托进行鉴定，故一审不存在程序违法问题。三、一审法院参照适用《合伙企业法》的规定正确。《民法通则》中关于合伙关系的规定只要少数几个条文的抽象规定，而《民法总则》全篇中都没有合伙关系的规定，本案双方成立合伙关系是明确的，仅仅是没有进行工商注册成为合伙企业，对于个人合伙中的法律问题参照适用《合伙企业法》是没有问题的。合伙关系不同于民间借贷，存在对合伙体收入、开支的结算问题，故一审参照适用《合伙企业法》的规定正确。原告江峻向一审法院起诉请求：1、由被告谭辉返还其合伙本金65万元，并支付利息5.0808万元（已从2018年1月1日起按年利率6﹪暂计算至2019年4月15日，顺延照计），由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2015年正月开始共同筹备承揽四川宜宾至云南工程项目，双方约定由被告负责到四川宜宾伊力集团有限公司洽谈，但被告洽谈未成功，原、被告协商，委托中介人颜某2去洽谈，中介人颜某2需收取中介费按工程总价的1.5%至2%收费。2015年6月5日，中介人颜某2促成了被告与四川宜宾伊力集团有限公司的委托代理人肖洪签订了《项目合作协议》，约定由被告承揽四川宜宾至云南彝良高速公路四川段约100公里线路范围内的桐子湾隧道，工程总价为壹亿元，并要向四川宜宾伊力集团有限公司交纳保证金700万元。2015年6月4日、5日，被告向四川宜宾伊力集团有限公司共交纳保证金340万元，2015年6月5日，原告为乙方与被告为甲方在宜宾签订了《合作协议》，其内容为“甲、乙双方合作，以甲方名义共同承揽宜宾至云南工程。甲、乙双方各占50%的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。”原告于2015年6月4日向被告转款10万元、2015年6月4日向被告转款50万元，2015年6月5日向被告转款43万元，2015年6月10日向被告转款20万元，2015年6月19日向被告转款52万元，共计175万元作为保证金。另被告从2015年4月30日至2018年9月30日之间，被告为云南工程开支172.2042万元。2018年7月，四川宜宾伊力集团有限公司退还给被告工程保证金340万元，2018年8月8日，被告退还给原告保证金110万元，原告未提交证据证明其为云南工程予以开支。一审法院认为，本案争执焦点：原、被告在合伙期间的开支是否需要进行核算。关于争执焦点，从本案查明的事实来看，原、被告合伙承揽云南工程，该事由系中介人颜某2为原、被告办妥的，并签订了《项目合作协议》，中介人颜某2不可能无偿地为原、被告提供劳务服务，被告向中介人颜某2支付了一定的费用开支，应当是可信的。原告虽主张开支由原、被告各自承担，但未提交证据证明其为云南工程的支付了开支，另原、被告于2015年6月5日在宜宾签订了《合作协议》，约定原、被告双方各占50%的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。应当理解为后期的开支费用，但前期的开支费用未约定，现被告在云南工程动工前期开支了172.2042万元，该开支是否合理、合法需要原告予以审查认可，现原告只享受权利，不履行义务的做法欠妥。基于原、被告系合伙关系，被告于2018年8月8日返还给原告保证金110万元，合伙关系终止，但可参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十八条“合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。”在合伙期间的合伙债权债务需要进行清算。现原告要求被告返还其余保证金65万元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，本院为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条第一款第（五）项、第五十八条、第六十一条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江峻的诉讼请求。本案适用简易程序受理费减半收取5404元，财产保全费3770元，合计9174元（原告江峻已预交），由原告江峻负担。二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，本案双方争执的焦点问题为，一、本案事实是否清楚，二人合伙期间的开支是多少，应当如何承担。江峻与谭辉合伙去承揽四川宜宾至云南工程是双方的真实意思表示，双方对此无异议，且有双方所签的合同及支付的款项可以证实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。江峻与谭辉签订的《合作协议》亦表明，双方各占50%的股份，成本、责任、利润按双方的股份数各自承担。因此对于盈亏双方约定每人承担50%的责任。在此协议中，并未明确对于签订协议前的投入如何分担，但可理解为各自承担是对整个工程项目的投入及其收益，因项目并未开工而合同被解除，除前期的开支外，并无收益，因此对于为项目所开支的部分，各应承担一半。在双方合伙三年多的时间中，主要由谭辉在进行工作和处理，所有开支由谭辉支付。对于二人用在项目中的开支，谭辉提供了从2015年4月至2018年的科目汇总表及记帐凭证，票据、收据和现金管理专用本。从2015年4月至11月付中介费、业务费、招侍费、工资、烟酒、工作人员的住宿费、油费、过路费等共计为1135348元。2016年度开支227316元；2017年度开支168004元（含维权费10万元）；2018年1月至7月至9月16日份列支维权费、住宿费、油费、过路费、餐饮共计121374元（8月后的开支为4824元），总计1722042元。江峻对谭辉所列开支的不认可，认为开支不真实性。但从本案的实际情况看，为签订工程承包合同，应当开支有关的费用是符合客观实际的。从谭辉的开支情况看，江峻对支付颜某2的中介费用不认可，谭辉提供的证据有颜某2领取中介费的领条，颜某2出庭证实收取了中介费，江峻申请出庭的证人肖某亦证实，双方之间谈论过有关中介费的事情，且在颜某2的协调下，与合同相对方签订了《项目合作协议》，因此，对于所支付的中介费可以认定；至于谭辉所开支的其他费用，是否合理，因双方在合伙期间并未约定具体的标准，也没有对所开支的经额及应履行的手续进行约定，现谭辉提供了开支的凭证，且有第三人签字确认，而江峻对于谭辉所开支的情况，并未提供相反的证据予以否定。对此，江峻认为本案事实不清的理由，本院不予采纳。对于合伙期间的损失，二人要承担一半，江峻上诉要求谭辉还返还65万元，无事实依据和法律依据。二、一审适用合伙企业法是否正确问题。本案属于公民之间的个人合伙关系，应当按个人合伙的有关法律进行处理，一审法院适用合伙企业法处理不当，应予纠正。因前述理由，一审的判决结果正确，应予维持。三、是否需要进行司法鉴定的问题。尽管江峻在其提交的上诉书中“一审法院没有告知当事人是否申请鉴定，程序违法”，但在二审中，江峻也没有提出要求进行财务审查鉴定。经审查，双方的争议点为一方提供的证据，另一方不认可，这是对有关事实和证据的审查认定，所以无须专门的司法鉴定机构进行鉴定。综上所述，江峻的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，其判处结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10808元，由上诉人江峻负担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  李云霞二〇一九年十一月五日书记员邓凤禧附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。