山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋03刑终228号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)张永波，男，汉族，小学文化程度，个体，住本市。2011年8月12日因殴打他人被阳泉市公安局城区分局行政拘留五日；2014年5月16日因殴打他人被阳泉市公安局城区分局行政罚款500元。2018年10月12日因涉嫌非法经营罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2018年11月17日被执行逮捕，现羁押于平定县看守所。 辩护人王春雷，山西春雷鑫律师事务所律师。 辩护人刘娟，山西春雷鑫律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)宋建明，男，汉族，初中文化程度，个体，住山东省。2018年10月31日因涉嫌非法经营罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2018年11月17日被执行逮捕，2019年2月3日被释放，同日被阳泉市城区人民检察院取保候审。2019年9月18日经城区人民法院决定被执行逮捕，现押于阳泉市看守所。 辩护人段承国，山西智阳律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人张永波、宋建明犯非法经营罪一案，于二〇一九年九月二十四日作出（2019）晋0302刑初207号刑事判决。判后，在法定期限内，被告人张永波、宋建明不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定:2012年3月至2018年10月期间，被告人张永波未经相关部门批准，在本市城区附近租用场地，私自开设加油站从事成品油销售。被告人张永波先后从山东省利津县多个炼油厂购进柴油、汽油，被告人张永波将购油款和运费通过银行转账支付给被告人宋建明，由宋建明负责从炼油厂购买成品油并负责运输至本市进行销售。其中，2016年2月至2018年10月柴油经营数额为116737778元，汽油经营数额为6728675元。共计购进油品26689.77吨，购进价123466453元，毛利1821947元。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实： 1、证人张某某的证言证实：张某某系被告人张永波父亲。儿子张永波和儿媳王某某在位于本市旁边一院子里倒卖成品油，二人从事倒卖成品油已有六七年。张永波和王某某主要经营92号、95号汽油及0号柴油的成品油。在2016年张某某没有来到阳泉之前，张永波主要销售柴油，张永波在其住所的院子里准备好油罐，将购买的成品油装入准备好的油罐中，后有人上门咨询，价格合适就将油卖给对方。柴油买卖不好做，就连汽油一起卖。张永波进行成品油的销售价格是按从东营的炼油厂进货价格和物流的成本来定价，具体定价王某某说了算。张永波和其亲戚合资买了几辆油罐车，后挂靠到大的物流公司进行成品油的运输，具体几辆张某某不清楚，且倒卖成品油有多少利润不清楚，其只是负责看院门。倒卖成品油的利润是其大儿子张永波和儿媳王某某掌管。张永波没有经营汽柴油资质，也没有采购汽柴油的许可。 2、证人王某某的证言证实：王某某系张永波妻子。2010年前后，王某某和张永波在本市义东沟桥附近卖菜，卖菜不挣钱，王某某带着其儿子回到老家。王某某在老家时，张永波就给其打电话说想从山东老家的油厂倒卖成品油并进行销售赚钱。王某某当时不太同意其夫的想法，其觉得没有正规手续和营业执照是不能进行成品油销售的。但张永波不听其的劝说，一意孤行要做成品油销售，王某某从山东老家返回阳泉时，张永波已经开始经营成品油销售了。因王某某不懂法，没有认识到倒卖成品油这件事这么严重。主要销售92号、95号汽油和0号柴油。92号汽油的销售价格是每升6元，95号汽油的销售价格起初是每升6元，现在是每升6.2元，其不清楚柴油的销售价格。张永波主要负责支付货款、购进成品油及成品油运输，每次销售时间及金额和合计销售量、销售额均由张永波登记计算。张永波不在时，王某某负责加油、计数（只登记成品油销售量）、收钱、记账，销售所得钱款由张永波保管。家里有四辆油罐车。柴油是有人开车来拉，往工地送，汽油都是销售给零散客户。 3、证人张某1的证言证实：在2013年，张某1将其位于本市城区附近的一个平房和一片空场地租给张永波使用。张永波说租场地用来养大车，工程上用，房子自己住。张某1与张永波只是口头商量租房协议，场地和房子一个月租金共计1000元。张永波租用张某1的房子和场地时间有五年左右，共计收取租金五六万元。其租给张永波场地和房子期间，曾去过场地里看过，当时场地里停着两三辆工程车，没有见过油罐车。张永波都是过去找张某1交房租和场地租金。 4、证人姜某某的证言证实：姜某某和张永波是2017年7月份认识，其与张永波是老乡关系，工作上也是雇佣关系。其知道张永波夫妇在本市的一个肉联厂附近卖柴油。姜某某在张永波的加油点买柴油供工地上的挖掘机和大车使用。其帮张永波送过大概五十多趟柴油，一趟200元左右的工资。其替张永波送油一趟最少一吨，最多四吨左右，平均一趟二、三吨。其不清楚张永波卖给工地的油品售价是多少。张永波卖给其的油价比正规加油站每升低三、四毛。其知道张永波经营的加油站没有正规手续。张永波贩卖的柴油是从山东利津县利华邑运来的。 5、证人刘某某的证言证实：2018年9月，刘某某听五金城一名姓张男子说教练场附近的柴油便宜，如果要买的话去那买，当时对方跟刘某某说有手续。2018年10月11日16时许，刘某某叫“刘某1”开着其号牌为奥迪A6L轿车去了教练场附近。进去后有人让其把车开进去，并把钥匙给了对方。其还没有见到卖柴油的人就被带至公安机关了。当时刘某某拿了一个20L的铁桶用于装柴油。 6、证人张某2的证言证实：从2018年8月29日开始，张某2一直在本市山上一个私人加油站加95号汽油，大概加油五次左右，每次大概加180升，每升5.6元的价格。加油站加油的有一男一女两个人。其听别人说山上一名姓张男子开的加油站比正规加油站的汽油便宜。 7、证人岳某某的证言证实：2018年10月11日下午，岳某某的朋友王某1给其打电话说去阳泉转转，后岳某某开车接上王某1及王某1的一男性朋友，走在半路时，王某1说阳泉市附近有一处私人加油点，因他们养大车去正规加油站加油的话油价比较高，想着去私人加油点看看油价怎么样。他们打听后找到了的私人加油点，刚询问价钱后，就被警察控制并带回公安机关。 8、证人王某2的证言证实：2018年10月11日，王某3驾驶一辆黑色越野车载着王某2和王某4前往阳泉市驾校去找王某3一朋友。后开车至山上时，看见一辆大型半挂加油车，路边还有很多大型储油罐，大型储油罐旁边的一个院子里停着好几辆油罐车，周围也没有消防设施，后发现这是一家没有正规营业手续的加油站。王某3便开车进入院内，刚要询问油价时，公安人员便要求三人配合调查。王某5是第一次去山上的私人加油点。其不知道加油点是谁开的。 9、证人王某1的证言证实：王某1之前在平定加油站加油时听人说义井桥附近山上的柴油很便宜。2018年10月1日，当时岳某某开车载着王某1、岳某1要去阳泉，路过义井桥时就准备去看柴油是否真的便宜。到了卖柴油的地方后，就被公安人员带回公安局接受调查。其是第一次去此处私人加油点，其不知道此加油点是否有正规手续。 10、证人刘某2的证言证实：刘某2听打篮球的朋友说山上有一处私人加油点的油质量挺好，且比正规加油站的油价便宜。2018年10月11日17时许，刘某2开车去平定办事，其看到油箱没油了就想起附近的加油点，随后开车前往私人加油点，还没加油就被公安机关带回接受调查。其不清楚此私人加油点是否有正规手续。 11、证人岳某1的证言证实：岳某1养大车，经常听同行们说阳泉市附近有个私人开的加油点，因没有正规手续，所以油价便宜。2018年10月11日，岳某某开车载着王某1和岳某1去阳泉转悠，路过时，岳某1提出要找一找这家私人加油点，后经过打听才找到这家私人加油点。进入私人加油点后，刚询问了柴油的价格就被公安机关带回接受调查。岳某1、岳某某、王某1均是第一次来此处的私人加油点。 12、证人王某3的证言证实：2018年10月11日，王某3和王某2、王某4到驾校咨询报驾校的情况，走到驾校门口时，其驾驶的车辆没油了，后有人告诉其附近有一个加油点。王某3就开车到了加油的地方，过去后看到一个油罐车，之后进了一个院子，进去后就被公安人员带回接受调查。 13、证人王某4的证言证实：2018年10月11日，王某3联系王某4去驾校附近看场地。王某3开车载着王某4、王某2去了驾校附近，后王某3就直接把车开到一个院子里。王某3当时没说车没油，到了院子后也没给车加油。 14、证人李某的证言证实：李某听单位人说本市城区附近的一个院子里有私人加油点。2018年8月，李某第一次去该处加汽油，总共加了四五次。有时路过其就上去加油，其的汽车油箱55公升，汽油每升6元，油费大概不到300元，每次都是加满。李某每次去加油都是一名姓张的年轻男子给其加油，有时是他老婆给加油，加油后直接把钱给了他们，听口音他们是山东人。 15、证人宋某某的证言证实：宋某某是通过其手机微信群里信息得知本市肉联厂附近一个院子里的油便宜。宋某某每次去该处加油都是一个女的给其加油、收钱，还有一个年纪大的男子也给其加过油、收钱，宋某某的车加40公升，车上还放着汽油桶，每次连车带桶共计200公升，桶里的汽油都是其自己使用，汽油是每公升6元。 16、证人葛某某的证言证实：葛某某是通过朋友“刚某”得知本市城区肉联厂附近的一个院子里有一处加油点。其到该处加油二三次，每次去加油都是一个年轻男子加油、收钱，听口音是外地人。其驾驶的是一辆银灰色旦旦车，每次加100元的汽油。其的车辆后座改成了一个油罐，每次去都是加三四百升柴油，购买的柴油是给工地上的挖机使用。汽油每公升6元，柴油每公升6元。 17、证人张某3的证言证实：2018年10月10日20时许，张某3的女儿张某4驾车载着其去本市城区肉联厂驾校附近的一个院子里加汽油，进入院子后其见到一个老头和一个女子，还没来得及加油就被公安查获了。 18、证人张某4的证言证实：张某4到本市城区肉联厂驾校附近的一个院子里加汽油，有时路过此处加油点就上去加油，每次去都是一个年纪大的男子给其加油、收钱，其还见过一个三四十岁的女子也参与经营，听口音他们不是本地人。加的汽油按每公升5.4元计算。张某4没有向加油点的经营者索要发票，他们也没有提供过发票。 19、证人张某5的证言证实：张某5听别人说过本市肉联厂附近的一个院子里有一处加油点，其就找到加油点，并留了电话。其到该处加油点加油四五次。张某5每次去加油都是一名女子给其加油、收钱，还有一名上年纪的男子也给人加油、收钱，还见过另一名男子，听他们口音不是本地人。 20、证人吴某某的证言证实：吴某某到本市附近的一个厂院的一处加油点加油，其不清楚该加油点是谁经营，其第一次去加油是一名五十岁左右的男子给其加油，个头挺高，都喊他“老张”，油费是每公升6.5元。他们未向其提供发票，其也未索要过。 21、辨认笔录证实：经辨认人张永波辨认，本组照片中6号（6号为宋建明）男子就是与其一同非法经营柴汽油的人员。 21、阳泉市公安局城区分局巡警大队出具的归案经过证实：2018年10月11日10时许，该队民警在本市城区附近将被告人张永波抓获。 22、青岛铁路公安处东营南站派出所出具的到案经过及山东省滨海看守所出具的临时羁押证明证实：2018年10月24日9时05分，被告人宋建明到该派出所主动投案自首，后该所民警将其送往滨海看守所临时羁押。2018年10月31日被山西省阳泉市公安局城区分局民警带回。 23、中国农业银行股份有限公司阳泉义井分理处出具的银行交易明细证实：被告人张永波、宋建明的农业业银行卡交易明细。 24、阳泉嘉瑞会计师事务所出具的审计报告书证实：审计认定被告人张永波2016年2月至2018年10月保管账购进柴油25618.26吨，购进价116737778元，毛利1702845踏板；购进汽油1071.51吨，购进价6728675元，毛利119102元；共计购进油品26689.77吨，购进价123466453元，毛利1821947元。 25、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的现场照片证实：被告人张永波在位于本市城区非法经营的加油站现场概况图。 26、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人张永波因殴打他人于2011年8月12日被阳泉市公安局城区分局行政拘留五日，被告人张永波因殴打他人于2014年5月16日被阳泉市公安局行政处罚五百元；被告人宋建明无前科劣迹。 27、阳泉市公安局城区分局出具的扣押决定书及扣押清单证实：扣押被告人张永波整本收据29本、零散收据213张、过磅单订本3本、过磅单及欠条散张136张、保管账4本、笔记本账本及作业本账本24本、银行明细单据订本5本、银行明细单据33张、二维码标示卡一张、簿册文件2本、欠条及不知名文件散张14张、张永波名片2张、红色解放牌油罐半挂车1辆、红色江铃油罐车1辆、白色无牌东风牌油罐车1辆、白色无牌福田油罐车1辆、灰色现代途胜1辆、白色本田杰德1辆（、人民币13050元、汽油12吨、柴油11吨等物品。 28、被告人张永波的辩护人提交的车辆查询单证实：红色解放牌油罐半挂车的所有权人是东营富盛物流有限责任公司；灰色现代途胜小型轿车及白色本田杰德小型轿车的所有权人均系王某某。 29、户籍证明证实：被告人张永波出生信息；被告人宋建明出生信息。 30、被告人张永波供述称，张永波从2008年左右开始经营柴油。从2013年开始，张永波与宋建明合作卖成品油，当时其联系好柴油厂购进以后，由宋建明负责从山东运至阳泉的工地上卖掉，张永波不储存成品油。宋建明是张永波的表弟，系亲戚关系。2015年冬天，张永波在本市租下一个院子开始销售、储存柴油（国5柴油和国6柴油）每年租金1万元,其场地中的设备有大油罐三个，加油机一个，油罐车三辆。其听说贩卖成品油的利润很大，且老家也有很多贩卖成品油的个人，其就想着从老家联系贩卖成品油的个人和阳泉市内买油的个人、厂矿，做中间商，赚取中间差价。后张永波就开始联系阳泉市这边买成品油的个人和工地等需要油的地方，其开车找工地，看见工地就去问要不要柴油，谈好了之后其就联系好成品油厂家，其将购油款和运输费通过银行卡转账支付给宋建明，并从运输费中扣下每吨20元至50元，作为其的好处费。因张永波不敢直接将购油款打给厂家，怕被骗，所以才让宋建明先确认对方的成品油油质及数量后，再由宋建明将油款打给对方并购买成品油。宋建明负责找司机将购买的成品油运输至张永波联系好的个人和工地上，购买油的人负责运输费,剩余多余的油卸到张永波租的院子里。宋建明养着三、四辆油罐车都挂靠在危险品运输物流公司名下，有正规的经营许可证，可以从购买成品油。宋建明给张永波送过几次油，但很少来，张永波与宋建民基本都是这样合作的。其给宋建明的运费费最高时一吨300元，大部分都是230元至250元之间，柴汽油的运费一样。2017年底，张永波在本市李家庄旧车市场买了三辆改装的油罐车，一辆小的油罐车能存2吨油，两辆稍大的油罐车能存4吨油。2018年8月份，张永波在租用场地的地下挖了一个能存15吨油的地库。张永波进1吨汽油挣300元，柴油挣50多元。其买下改装油罐车后就在住的地方等着给人加油，并印发了名片散发，通过熟人介绍来加油。有些人开车过来加油直接加到车里，有些人拉着几个桶过来搞批发，再给便宜1到2角。张永波贩卖整车成品油时，柴油是根据市场价，进价比市场价每吨低100元左右，售价比市场价每吨100元左右，其只赚取好处费。零售时，柴油进价比市场价每升低3角多，售价比市场价每升低2角多，汽油进价比市场价每升低7角左右，售价比市场价每升低6角左右。张永波共贩卖四五十车成品油，大概1200多吨至1500多吨，1000多万的经营流水，非法获益16万左右，有时卖了油，有些人不给其结账，人还跑了，有亏损。张永波没有经营成品油的相关资质。其家中的账本就是平常经营成品油的账目流水。宋建明在替张永波买过成品油，这个厂家是宋建明替张永波联系业务员购买的，张永波记不清宋建明在购油的次数和成品油的数量，宋建明只赚运输费。其转给宋建明的款项都是用来买柴汽油的购油款和给宋建明的运输费。其自己联系的厂家就是，每次购油时都是拨打的座机号码，公司的客户报油价，其觉得价格合适就给宋建明打购油款，宋建明给厂家打过钱以后，司机直接就可以去拉货，不需要业务员。据张永波所知，打给利华邑厂家钱后，司机过去拉货时会有一个类似业务员的人过来问情况，问买的是要票据的油还是不要票据的油。其每次只买不要票据的油，会便宜不少，不要票据的油应该是别的厂家在利华邑开了票以后用不了的成品油，所以就会有专门的人来问情况，低价卖给个人，这种人比较神秘，不留联系方式和真实姓名。张永波非法经营的成品油大部分都是从山东省利津县购进的，其他还有盛亚公司、、万康公司，有些记不起来了。姜某某和张永波是老乡，姜某某经常替张永波拉油送货，按次数给他结账，没有给其打工。四本保管账是张永波记录的，其中有两本是进油的账，另外两本是卖油的账。三本“作业本”和一本“图画本”都是卖油的账，加完油和卖了柴油后其就把这些账的内容挪到保管账中了，这四本账是2018年柴油和汽油的账。其的保管账中，每吨汽油超200元以上毛利润的是包含运费的，记账时也会记混乱。柴油的利润正常是三四十，超太多的就包含运费了。张永波从2017年底开始进汽油，但是其进的汽油都是油罐车下高速后直接就给客户拉走了，没有到过其经营的加油站，都是客户要几车，其帮忙进几车，从每吨中抽取八九十元。到2018年7月份开始，其购进汽油至其经营的加油站，共进了3车，每车300吨左右，卖了2车70多吨。汽油是从远邦汽油公司和购进。其被抓获时，租用的场地内还储存柴汽油一共20吨左右。只有张永波一人贩卖成品油。 31、被告人宋建明供述称，2018年10月24日，宋建明到东营南站派出所投案自首。宋建明一共有四辆油罐车，每辆车的核载重是33.5吨，现挂靠于山东省东营市凤翔物流有限责任公司名下，属于危险品运输类型的公司，宋建明的油罐车均挂靠于运输公司的手续。张永波系宋建明表哥。从2010年开始，其与张永波合作运输成品油，刚开始客户少，大概每年宋建明给张永波运输成品油有80车左右，客户多了以后，平均每年大概是250车。每车平均30吨左右。每次都是张永波事先联系好山东某营石油厂的业务员，价格谈好后，张永波将购油款打给宋建明，并告诉其到什么地方拉成品油，其再将购油款打给张永波指定的厂家，顺便把运输费用扣下，因宋建明与张永波是亲戚关系，比较信任就每次将购油款打给宋建明。张永波每次打钱都是打给宋建明的一张中国农业银行卡里。宋建明和张永波每次都是这样合作的。张永波给宋建明每车的运费最高时每吨300多元，平均每年250元左右，每辆油罐车能装33吨成品油，每次运费都有浮动，柴汽油的运费一样，一车油一般都是8250元的运费，其中包含了3000元的油罐车油耗、2000元的高速过路费、1600元的司机工资和餐饮费、车险每车136元，其赚取的每车利润大概是1514元，从2010年开始至2018年期间，其送总计收取张永波运费大概16500000元，总的利润是3028000元，没算车损、维修等，一年修车也得10万元左右。前几年都是直接将成品油运输到张永波指定的阳泉工地上，之后就是直接运输到张永波租用的小院子里，再将成品油卸到院子里的油罐里。一般都是宋建明的司机来这边运输，司机顾不上过来时，其就过来几次，其不清楚这边的情况。张永波一共给其打过四五千万元左右的购油款，柴油每车最便宜的油价是12万元左右，最贵是20万元左右。汽油每车的油价平均20万元左右。张永波从盛亚特种油公司、万康公司、远邦汽油公司、购买成品油，还有一个私人能从利津县买到油，这个人买到油之后转给张永波。利华邑是正规厂家不卖给个人，其他几个小厂子给钱就卖，不限量，其就记得这几家购油公司。其不清楚这些厂家是否有卖给私人油品的资格或正规营业执照，这些油厂本地政府允许他们这样经营，应该是正规的。大部分都是张永波提前联系好的。其认识万康公司的吴某1和的“东某”，他们是其联系的业务员，一直有合作。其替张永波购进柴油只有在万康和。其不仅给张永波送油，还有别的其他运输业务。从“东某”和吴某1这里替张永波购买的油占张永波买成品油总数的一半左右。宋建明没有替张永波购买过汽油，都是张永波自己联系好，其给对方打钱，有远邦汽油公司和泰富公司，其只知道这两个公司卖过汽油。张永波经营汽油是从2018年开始的，大概有20车左右，每车33吨左右，最少600吨。汽油大概每吨6000元，汽油价格不稳定。在2018年之前张永波一直经营柴油。宋建明知道张永波在阳泉市经营成品油，也肯定他没有正规的营业手续。宋建明只管运输，赚取运费，其不管他买油干什么。 原判认为，被告人张永波、宋建明违反国家规定，未经许可销售成品油，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其二人之行为触犯我国刑律，构成非法经营罪。二被告人之行为是共同犯罪，被告人张永波在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。公诉机关仅指控被告人宋建明为从犯，未指控主犯不当，应予纠正。被告人宋建明在共同犯罪中起次要或辅助作用，系本案从犯，有法定减轻处罚情节。被告人宋建明主动到公安机关投案，归案后对其参与张永波经营成品油为张永波购买、运输成品油的基本事实能够如实供述，应当认定为投案自首，有法定从轻减轻处罚情节。关于被告人张永波的辩护人所提张永波未经有关部门批准经营成品油是违法行为，不构成犯罪，不能以是否经有关部门批准认定其是否构成犯罪的意见。原判认为，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》由国务院于2004年6月29日以国务院令的形式发布，属于行政法规。该决定附件即“国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录第183项列明：石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门负责。”商务部于2006年12月颁布了《成品油市场管理办法》。该办法第一条即列明根据上述国务院令和有关法律、行政法规，制定本办法。该办法第三条第一款规定，国家对成品油经营实行许可制度。上述规定表明，成品油经营行为必须取得相关部门许可。被告人张永波、宋建明未经许可从山东购进柴油、汽油在我市销售，经公安机关委托审计，二被告人经营柴油的数额为116737778元，汽油数额为6728675元，扰乱市场秩序，情节特别严重，均触犯我国《刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。因此，辩护人上述意见与法律规定不符，不予采纳。关于被告人张永波尚未出售的成品油应作为犯罪未遂处理之意见，原判认为，被告人张永波非法经营成品油的行为包括购、销两个环节，将未出售的成品油作为未遂认定不符合其犯罪行为的客观实际。关于被告人张永波辩护人所提该被告人系自首之意见。经查，被告人张永波系被公安机关抓获归案，不属于投案自首。但被告人张永波归案后如实供述其犯罪行为，属于坦白，对其量刑时予以体现。其余辩护意见与事实相符，予以采纳。关于被告人宋建明及其辩护人所提宋建明未参与张永波出售成品油的行为，只是挣运费谋生，其与张永波不构成共同犯罪之意见。原判认为：1、被告人张永波供述称：“从2013年开始，张永波与宋建明合作卖成品油，张永波联系好了柴油厂购进后，由宋建明负责从山东运至阳泉的工地卖掉。”被告人宋建明供述称：“从2010年开始，其与张永波合作运输成品油。”二人供述表明宋建明与张永波均具有共同经营成品油的行为。2、现已查明，被告人宋建明除负责为张永波运输成品油挣运费的行为外，还有接收张永波购油款，为其联系厂家、查验油品合格证、支付货款等经营行为，公安机关委托审计表明，张永波与宋建明之间的银行往来资金达266156150元。因此，原判认为，公诉机关指控被告人宋建明与张永波构成非法经营罪的共同犯罪与本案事实相符。被告人宋建明及其辩护人所提辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人宋建明和辩护人所提该被告人构成自首之意见，经查，青岛铁路公安处东营南站派出所出具的归案经过证实，2018年10月24日9时05分，宋建明到该派出所主动投案自首，该所民警将其送看守所羁押。归案后，被告人宋建明对其接收张永波购油款、为张永波运送成品油的基本事实予以供述。应当认定为自首。关于扣押物品权属问题，庭审时，一审依法就此进行了单独举证、质证和辩论。在案扣押物品详见证据第27项。控辩双方有争议的包括号油罐车和、两辆小型轿车。被告人张永波辩称上述油罐车是其朋友的，因车辆故障停放在其经营成品油的院内，被公安机关扣押。两辆小型轿车都是其妻子王某某的，没有用于经营成品油。其辩护人当庭提交的证据证实上述油罐车的所有权人为东营富盛物流有限责任公司。两辆小型轿车所有权人为王某某（被告人张永波妻子）。上列单位和个人均不是本案被告人，现有证据不能证实上述车辆被张永波用于非法经营，将其作为犯罪工具或非法所得予以追缴、没收的事实依据和法律依据均不充分。其余扣押物品均应当依法追缴，由公安机关依法处理。但被告人张永波的犯罪行为应当依法判处罚金。考虑到罚金刑的执行问题，原判认为上述两辆小型轿车属于被告人张永波与其妻子王某某的夫妻共同财产，可以被列为被执行财产，因此，应当由公安机关继续扣押，执行罚金刑时再一并处理。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张永波犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金350万元。二、被告人宋建明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金190万元。三、随案移送的整本收据29本、零散收据213张、过磅单订本3本、过磅单及欠条散张136张、保管账4本、笔记本账本及作业本账本24本、银行明细单据订本5本、银行明细单据33张、二维码标示卡一张、簿册文件2本、欠条及不知名文件散张14张予以没收；扣押在案暂存于阳泉市公安局城区分局的张永波名片2张、红色江铃油罐车1辆、白色无牌东风牌油罐车1辆、白色无牌福田油罐车1辆、汽油12吨、柴油11吨予以追缴；人民币13050元予以没收，由扣押机关依法处理。扣押在案暂存于阳泉市公安局城区分局的灰色现代途胜1辆（、白色本田杰德1辆（由扣押机关继续扣押，待判决生效后执行罚金刑时处理。扣押在案暂存于阳泉市公安局城区分局的红色解放牌油罐半挂车1辆退还东营富盛物流有限责任公司。 上诉人(原审被告人)张永波所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：柴油不属于法律、行政法规规定的经许可才可经营的物品，在案证据也不能证明涉案柴油属于危化品。上诉人张永波的行为不构成非法经营罪。对未出售的柴油应认定犯罪未遂。原判以审计报告作为确定罚金刑数额错误。张永波如实供述罪行，主观恶性小。 上诉人(原审被告人)宋建明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：上诉人主观上没有非法经营成品油的故意，客观上实施的是运输的行为，目的是挣取运费。涉案成品油不属于需要特许经营的危化品和专营物品，不构成非法经营罪。 经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证物证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。 根据在案事实和证据、针对上诉人所提上诉理由及原判认定事实及法律适用问题，综合分析如下： (一)、关于涉案成品油是否属于应当经法律、行政法规行政许可经营的物品问题。 1、《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定：法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。。。。2004年6月29日国务院以决定形式发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该决定附件即“国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录第183项列明：石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门负责。”该决定明确把石油成品油的批发仓储零售列入需经行政审批方可经营的范畴。因此，涉案的汽油柴油作为成品油，属于行政法规规定的需经准许才可经营的物品。 2、关于辩护人所提涉案柴油闭杯闪点的问题。 在案鉴定意见显示涉案柴油闭杯闪点为室温，正常情形属于闭杯闪点≤60C的情形。依照《危险化学品名录》规定，闭杯闪点≤60?C的柴油属危化品，属于特许经营的物品。辩护人认为在案证据不能认定涉案柴油属于闭杯闪点≤60C的情形，不属于危化品和特许经营的范畴。因此，被告人的行为不应认定为犯罪。该辩护意见明显有悖国务院的决定内容。该决定中的“成品油”范畴不仅限于危化品。 (二)、关于张永波、宋建明犯罪事实的认定和定性问题。 1、在案认定张永波、宋建明未经批准销售汽油柴油，有二人的供述、侦查机关扣押在案的物证、账簿、二人的银行往来明细、证人证言、鉴定意见等。足以认定二人所实施的犯罪事实及行为。同时在案的上述证据亦证实了宋建明明知张永波未经许可而经营成品油，仍为其运输成品油并接收张永波购油款，为其联系厂家、查验油品合格证、支付货款等。 2、依照法律规定，张永波、宋建明二人的行为违反国家规定，未经许可销售成品油，严重扰乱市场经济秩序，二人的行为均构成非法经营罪。 (三)、关于涉案部分成品油的犯罪行为状态既未遂问题。 非法经营行为侵犯的客体为市场经济秩序。涉案的犯罪行为包括购买和销售两个环节。其中任一行为的实施完成都会对经济秩序产生实质的侵害。因此，二人从山东购进成品油后运送至阳泉待售的行为同样属犯罪既遂。 (四)、关于涉案成品油的利润问题。 在案的鉴定意见所评估的利润，系根据被告人账目所显示的利润数额，结合银行流水账目所显示的经营数额，综合估算所得。原判依据该利润额度对二人所处罚金，符合规定。 综上，二上诉人及辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张永波、宋建明违反国家规定，未经许可销售成品油，扰乱市场经济秩序，且情节特别严重，二人的行为均构成非法经营罪。二人系共同犯罪，张永波为主犯，宋建明系从犯。对从犯应从轻或减轻处罚。宋建明具有自首情节，可从轻或减轻处罚。二人所提上诉理由均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇一九年十一月二十六日 书记员  冯佳欣