宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终923号上诉人（原审被告）：马某1，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：何某，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李某，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：冷某，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：杨某1，住重庆市渝**。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡某，系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：河南鸿盛建筑工程有限公司。法定代表人：辛某。委托诉讼代理人：葛某，大学文化，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。原审被告：宁夏华圣房地产开发有限公司。法定代表人：杨某2。委托诉讼代理人：冯某，系宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：高某，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人马某1因与被上诉人冷某、杨某1，原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）、宁夏华圣房地产开发有限公司（以下简称华圣公司）、高某劳务合同纠纷一案。原审法院审理后于2018年8月17日作出（2018）宁0302民初3029号民事判决后，原审原告冷某、杨某1，原审被告华圣公司均不服判决，上诉于吴忠市中级人民法院。吴忠市中级人民法院经审理于2018年11月23日作出（2018）宁03民终848号民事裁定书，认为本案一审确定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本案案由依法应确定为劳务合同纠纷。并应当追加与冷某和杨某1形成劳务合同关系的相对方高某参加诉讼，故将本案发回重审。原审法院经重审作出判决后，原审被告马某1不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭于2019年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人马某1的委托诉讼代理人何某、李某，被上诉人冷某、杨某1共同的委托诉讼代理人蔡某，原审被告鸿盛公司的委托诉讼代理人葛某，原审被告华圣公司的委托诉讼代理人冯某到庭参加了诉讼。原审被告高某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马某1的上诉请求:一、请求二审法院依法撤销吴忠市利通区人民法院(2019)宁0302民初277号民事判决，依法改判支持上诉人不承担责任；二、决定本案一审、二审诉讼费由原审被告承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定2015年11月17日，二被上诉人与原审被告高某签订了《劳务承包合同》，后原审被告高某因故又撤离施工现场，原审被告华圣公司又指定上诉人马某1为新的劳务承包人，接受了原劳务承包合同。上诉人认为一审该部分事实认定不清。因原审被告高某无力施工涉案工程，其退场后由原审被告华圣公司将涉案未完工程重新发包于上诉人施工，上诉人是与华圣公司形成新的建设工程施工合同关系。二被上诉人未与上诉人形成任何劳务承包合同关系，也未向上诉人提供过任何劳务，上诉人从未承继过高某任何劳务承包合同关系。故，一审认定上诉人接受了原劳务承包合同无事实依据。2.一审认定2017年元月24日收条内容：“今收到高某代付马某1东吴明珠9#10#楼筏板基础钢筋工工资贰拾万元整，小写200000.00元，收款人冷某。”可以认定被告马某1不但加入此债务，而且积极履行。上诉人认为一审该部分事实认定不清。该收条所涉款项系华圣公司在吴忠市劳动监察支队向二被上诉人所付款项，上诉人并未支付且未参与。并且该收据系冷某自行书写，上诉人并未在场不知情。其中冷某所书写“收到高某代付马某1东吴明珠9#10#楼筏板基础钢筋工工资”系冷某单方个人意志行为，上诉人不欠冷某工资，也严重与事实不符。故华圣公司与冷某之间的结算行为不能罔顾事实强加于上诉人之上，该事实严重失实。3.一审认定原审被告鸿盛公司与被告华圣公司签订的建设工程施工合同以及解除施工合同协议书，可以认定被告鸿盛公司与被告华圣公司合同签订后未实际履行，双方之间未形成建设工程施工合同关系，所以鸿盛公司不是工程总承包方，以及鸿盛公司不是挂靠公司的事实。上诉人认为一审该部分事实认定不清。上诉人一审时向一审法院提交了从吴忠市住建局调取的涉案东吴明珠建筑工程施工许可证，证明包括涉案工程在内的被告方号称造价达10亿元的建设工程总体承包施工单位为鸿盛公司，该证据己经一审法院认定。倘若鸿盛公司不是工程总承包方，那么涉案东吴明珠的工程总承包方是谁？倘若鸿盛公司不是工程总承包方，那么涉案东吴明珠工程施工许可是如何审批下来的？如果没有工程施工许可，东吴明珠几万平米的工程是不可能建起来了。众所周知，华圣公司借用鸿盛公司建筑资质申请建筑许可进行施工，鸿盛公司并未实际参与施工，是名符其实的“挂靠公司”，该事实在一审时除鸿盛公司予以否定外，其与各方参与人均认可该事实。故，一审该事实认定不清。二、一审适用法律错误。1.一审认定华圣公司、鸿盛公司不承担连带责任与法相悖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工程主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”规定，华圣公司、鸿盛公司之间非法借用建筑施工资质，进行非法发包、分包行为，依法应当承担连带责任。2.一审对上诉人承担何种责任及限额判决不公。上诉人与合伙人杨廷和承包涉案工程后，二被上诉人纠集家属及工人多次到涉案工地以非法手段阻挡工地正常施工，在屡次出现该情形后，上诉人被逼无奈之下答应垫付部分工程劳务费用。即便是上诉人自愿加入涉案债务，按照各方签订的《吴忠东方明珠9#10#楼筏板基础钢材轮量及周转材料交接清单》约定：“结算价为886654元，其中：520000元保证金由开发公司代高某垫付，剩余366654元由现承包方负责人马某1支付。”依据上述结算约定，上诉人是与华圣公司共同垫付处理高某遗留问题，由华圣公司垫付520000元、由上诉人垫付366654元。由此得知，上诉人是承担有限的垫付责任，并非886654元全部的垫付责任。显然，一审判决并未在判决书中对上述债务进行审查核定、划分，也未对上诉人承担垫付责任后是否享有追偿权进一步明确，导致判决不公。综上，一审事实认定，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人冷某、杨某1共同答辩称，上诉人马某1的上诉请求不能成立，请法庭驳回其上诉请求具体理由如下：1.从二被上诉人向一审法庭提供的，上诉人马某1对真实性、合法性认可的2016年3月23日的交接结算清单能够证实，马某1承接工程后，与二被上诉人、原审被告华圣公司、监理单位共同对二被上诉人已完成的劳务作业工程量（包括施工主材钢筋、商品混凝土及辅材等）的结算价、付款主体、付款时间达成合意，即结算价886654元中的52万元保证金由原审被告华圣公司代高某垫付，剩余366654元由上诉人马某1支付，并约定该款于2016年4月5日付清。2.从二被上诉人向一审法庭提供的，上诉人马某1对真实性认可的马某1本人于2016年4月5日向二被上诉人出具的下剩386654元工程款项确认单能够证实，上诉人马某1及原审被告华圣公司在退还二被上诉人50万元保证金后，由马某1就下剩工程款项又重新出具确认单，并承诺于2016年4月30日付清该款。以上马某1两次以书面方式向二被上诉人作出愿意于约定时间付清案涉工程劳务费的意思表示说明上诉人马某1系自愿承担案涉劳务费的付款义务。3.上诉人马某1在签署上述交接结算清单以及出具下剩工程款项确认单后与原审被告华圣公司向二被上诉人共支付70万元款项的行为证实，上诉人马某1是以债务人的身份在履行交接结算清单以及下剩工程款项确认单中的付款义务，故应认定上诉人马某1的行为系债务加入。综上所述，一审判决认定马某1不但加入上述债务中，而且还积极履行了部分债务，应与原审被告高某连带支付二被上诉人劳务费及利息是正确的。故请求贵院驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。原审被告鸿盛公司答辩称，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告华圣公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审被告高某因缺席未到庭答辩，庭前亦未提交书面的答辩材料，依法视为其放弃答辩的权利。冷某、杨某1向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令四被告向二原告支付下剩工程款共计186654元；2.依法判令四被告向二原告支付逾期付款利息18299元，利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年4月30日至2018年5月13日共计743天，之后的利息连续计算至实际付清之日止。3.本案诉讼费由四被告承担。一审法院查明的事实，2015年10月15日，被告鸿盛公司与被告华圣公司签订建设工程施工合同一份，合同约定被告鸿盛公司承包华圣公司开发的吴忠市东吴明珠迪拜公寓住宅小区住宅商网1#至19#及D1#、D2#车库工程。被告华圣公司与被告鸿盛公司签订建设工程施工合同后，被告鸿盛公司并未履行合同，未进行施工，被告华圣公司亦未给其支付过工程款。涉案东吴明珠迪拜公寓9#、10#楼及地下车库工程是由被告华圣公司指定被告高某进场施工。2015年11月17日，被告高某与原告冷某、杨某1就吴忠市东吴明珠迪拜公寓建筑面积22000平方米工程签订了劳务大轻包，每平方米560元（不含税），被告冷某、杨某1向被告高某缴纳50万元定金，工程六层封顶退一半，剩余保证金余款待工程封顶全部退清。2015年11月20日，被告高某向原告冷某、杨某1出具收到东吴明珠迪拜公寓9#、10#楼及地下车库劳务保证金50万元的收条一份。后来由于各种原因被告高某与被告华圣公司协商，其本人及施工队伍一并撤出施工现场。被告华圣公司将涉案工程包给被告马某1施工，各方确认了工程量及下剩劳务工资，形成吴忠东方明珠9#10#楼筏板基础钢材砼量及周转材料交接清单。2016年3月23日，原告冷某、杨某1作为原劳务分包方负责人与现总承包方负责人马某1、工程监理方、建设方华圣公司就吴忠市东吴明珠迪拜公寓住宅小区9#、10#楼筏板基础钢材砼量及周转材料签订了交接清单一份。交接清单说明：结算价为886654元，其中：520000元保证金，由开发公司暂代高某垫付，剩余366654元，由现承包方负责人马某1支付。注明此款于2016年4月5日付清。2016年4月5日，被告马某1向原告冷某、杨某1出具便签一份，载明：“东方明珠9#10#楼筏板基础钢材工程量和及（386654），共计（叁拾捌万陆仟陆佰伍拾肆）注：2016.4.30付清马某12016.4.5”。现被告华圣公司已向原告冷某、杨某1支付700000元，下欠186654元未付。原审法院另查明，2018年3月23日，被告华圣公司与被告鸿盛公司签订解除施工合同协议书一份，协议约定：（一）双方均同意解除原东吴明珠迪拜公寓小区《建设工程施工合同》。（二）上述合同签订后未实际履行，鸿盛公司未进行施工，不存在施工资料，华圣公司也未支付过鸿盛公司工程款，该工程系华圣公司指定施工队伍施工，有关工程设备和材料均由华圣公司或华圣公司指定第三方购买，与鸿盛公司无关。（三）工程所涉及的质量、安全等问题由华圣公司承担，与鸿盛公司无关。（四）鸿盛公司配合华圣公司办理施工单位变更相关手续。（五）本协议经双方签字盖章后报吴忠市住建局备案。（六）本协议经双方签字盖章后生效。（七）本协议书一式四份，报吴忠市住建局一份，华圣公司一份，鸿盛公司一份，监理一份。协议上有华圣公司的印章及法人杨某2的签字。协议上有鸿盛公司的印章及委托代理人葛某的签字。原审法院认为，被告马某1在原一审提交的劳务承包合同，合同内容为按包轻工含辅材方式承包，包含：图纸所需木工、钢筋工、架子工、混凝土、浇筑、砌砖、抹灰。故本案案由应确定为劳务合同纠纷。根据查明的事实，2015年11月17日二原告与被告高某签订的劳务承包合同是双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合同合法有效。被告高某与二原告之间的关系，应认定为劳务雇佣关系。二原告提供了相应劳务，有权要求被告高某支付劳务费。故对二原告要求被告高某支付劳务费的诉讼请求予以支持。根据查明的事实，吴忠东吴明珠迪拜公寓9#、10#楼及地下车库工程由被告华圣公司发包，其指定被告高某进场施工，后被告高某因故又撤离施工现场，被告华圣公司又指定被告马某1为新的劳务承包人，接受了原劳务承包合同。上述事实可以认定被告华圣公司为工程的发包人，被告高某、马某1为工程的实际施工人。根据2016年3月23日二原告与被告马某1，监理方负责人韩军，建设方负责人陈吉元、杨向伟等人签订的《吴忠东方明珠9#10#楼筏板基础钢材砼量及周转材料交接清单》。该交接清单说明：“结算价为886654元，其中：520000元保证金，由开发公司暂代高某垫付，剩余366654元，由现承包方负责人马某1支付。”，注：此款于2016年4月5日付清。2016年4月5日马某1又给二原告出具便签，承诺：“东方明珠9#10#楼筏板基础钢材工程量和及386654元，2016年4月30日付清。”2017年元月24日收条内容：“今收到高某代付马某1东吴明珠9#10#楼筏板基础钢筋工工资贰拾万元整，小写200000.00元，收款人冷某。”可以认定被告马某1不但加入此债务，而且积极履行。综上，对二原告要求被告马某1支付劳务费186654元的诉讼请求本院予以支持。对被告马某1辩称其入场后，二原告多次带民工阻挠其施工，无奈情况下在交接单上签字，其签字不表示接受涉案劳务费用负担的辩解理由，没有证据证实，不予采信。根据被告鸿盛公司与被告华圣公司签订的建设工程施工合同以及解除施工合同协议书，可以认定被告鸿盛公司与被告华圣公司合同签订后未实际履行，双方之间未形成建设工程施工合同关系，所以被告鸿盛公司不是工程总承包方。在庭审中二原告没有证据证实被告高某、马某1挂靠在被告鸿盛公司名下进行施工，故对二原告诉称被告高某、马某1挂靠被告鸿盛公司进行施工的诉讼理由不予采信。被告鸿盛公司即不是涉案工程的总承包方，亦不是被挂靠公司，故其对涉案工程的劳务费不承担支付责任。对原告要求被告鸿盛公司支付下剩工程款及逾期利息的诉讼请求不予支持。根据查明的事实，被告华圣公司为发包人，高某、马某1为工程实际施工人，但原告没有证据证实被告华圣化司尚欠被告高某、马某1工程款数额，故对原告要求被告华圣公司在欠付工程款范围内支付劳务费的诉讼请求不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，结合本案关于原告主张被告应支付其劳务费用的逾期利息损失，因双方约定还款期限，故应从2016年4月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算为妥。故对原告主张被告支付逾期付款利息18299元（186654元按中国人民银行同期贷款利率4.75%，自2016年4月30日暂计算至2018年5月13日，共计743天）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十八条之规定判决：一、被告高某于判决生效之日起二十日内支付原告冷某、杨某1劳务费186654元及利息18299元（186654元按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，时间自2016年4月30日至2018年5月13日，共计743天）。二、被告马某1对上述支付款项承担连带责任；三、驳回原告冷某、杨某1其他诉讼请求。案件受理费4374元，由被告高某、马某1负担。本院二审期间，上诉人马某1为证明其上诉主张向本院提供两份证据：证据一、马某2农村商业银行交易明细一份，银行个人业务交易凭证两张（原件）。证明目的：1、证明上诉人马某1指示其胞弟于2016年4月7日分四笔向被上诉人冷某账户付款40万元，于2016年4月15日向被上诉人冷某账户付款5万元，于2016年4月20日向被上诉人冷某账户付款5万元的事实；2、证明按照五方于2016年3月23日签订的《吴忠东方明珠9#10#楼筏板基础钢材砼量及周转材料交接清单》约定，“结算价为886654元，其中：520000元保证金，由开发公司暂代高某垫付，剩余366654元，由现承包负责人马某1支付”之约定，上诉人马某1已超付被上诉人冷某工程款至500000元，已远远超出马某1承担债务366654元限额，一审判决上诉人承担全部债务于法无据。证据二、证人马某2证言，证明目的：1、证明被上诉人冷某以高某欠其工程款为由多次阻挠马某1项目部施工，在此种情形下马某1被迫签订《交接清单》承担高某部分债务的事实；2、证明按照马某1指示向冷某支付50万元的事实。被上诉人冷某、杨某1经质证认为，对证据一中二被上诉人对已经转入冷某账户的45万元的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，虽然在交接清单中载明52万元保证金由华圣公司暂代高某支付，但马某2转入冷某账户的款项是否为华圣公司支付给马某1后，再行转入需与华圣公司进行确认。即使马某1自行支付，对于其承担的保证金应当向华圣公司或高某进行追偿。马某1对下剩款项386654元进行确认的行为，以及于2017年1月25日再行向冷某支付20万元劳务费的行为均已证实，马某1不存在超付款项的行为，故证明目的不能成立；对证据二证人证言的三性均不认可。马某2系马某1的弟弟，与马某1有利害关系，再无其他证据印证的情况下，不能以证人证言作为认定本案事实的依据。证人所述冷某阻挠工地是于2016年3月份发生的，但在原一审马某1对二被上诉人提供的证据二质证时陈述，系在2016年4月出具下剩工程款项确认单时发生的，两次前后陈述矛盾。故证人的证言不能作为定案依据。原审被告鸿盛公司经质证认为，证据一鸿盛公司未参与也不知情，不发表质证意见；证据二证人证言与鸿盛公司无关，不发表质证意见。原审被告华圣公司经质证认为，证据一的转账行为华圣公司未参与，不发表质证意见；证据二的证人证言所述的事实华圣公司没有参与，并不知情，不能认可。本院二审期间，被上诉人冷某、杨某1及原审被告鸿盛公司、华圣公司、高某均未提交新证据。本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案劳务合同纠纷，经原审法院重审判决后，上诉人马某1提出上诉称其不应对本案劳务费欠款及利息承担连带责任。经核，2016年3月23日，被上诉人冷某、杨某1退出承包的涉案工程劳务后，经上诉人马某1、二被上诉人、工程监理方及原审被告华圣公司共同结算并达成协议签字盖章确认，该协议系各方当事人的真实意思表示，该协议能够证实二被上诉人退出涉案工程劳务承包后的劳务费用结算价及应由谁承担相应的付款责任的事实。该协议合法、有效，对于协议责任方均依法具有约束力，各方应当按照协议约定诚信履行义务。上诉人马某1作为冷某、杨某1之后的涉案工程劳务总承包负责人受领了被上诉人冷某、杨某1的劳务成果及遗留现场的周转材料等。故上诉人马某1理应依约履行自己对被上诉人冷某、杨某1的相应付款承诺。对此，上诉人马某1在2016年4月5日再次向二被上诉人书面确认付款的金额并承诺了付款的期限。本院二审期间，上诉人马某1提供证据旨在证实其已经向二被上诉人转账付款共计50万元且存在超付行为，同时提供上诉人马某1的弟弟马某2证言旨在证实上诉人马某1签订的2016年3月23日的协议系受二被上诉人胁迫所签。上诉人马某1在本院二审期间提供的两份证据经核依法不属于二审新证据，上诉人马某1关于已支付50万元存在超付的解释是“公司让付整数好算账”，该解释不能令人信服，再没有其他证据印证的情况下也不能证实该50万元付款是上诉人马某1向二被上诉人支付的应由上诉人马某1承担的386654元付款义务。且与2017年元月24日，被上诉人冷某再次收到原审被告高某代上诉人马某1支付涉案工程钢筋工工资20万元事实不符。故上诉人马某1二审提供的证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。二被上诉人的抗辩理由成立，本院予以支持。原审法院根据双方提供的有效证据，结合查明的事实，采信的证据，对本案劳务费用及利息、劳务费用承担主体及连带责任主体的认定符合法律规定及本案实际，本院予以确认。原审被告鸿盛公司及华圣公司的抗辩理由成立，本院予以支持。原审被告高某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，对己不利法律后果依法应由其自行承担。综上所述，上诉人马某1的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4374元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 马克军审判员 何 芹 二〇一九年十一月十二日书记员 马少花附：本案所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。