北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10659号上诉人（原审原告）：李鹏，女，1977年9月6日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王诚，北京成竺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翰林汇信息产业股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路**实创大厦****。法定代表人：杨连起，总经理。委托诉讼代理人：王岩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杰英，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人李鹏因与被上诉人翰林汇信息产业股份有限公司（以下简称翰林汇公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李鹏上诉请求：请求撤销一审判决，改判翰林汇公司支付李鹏违法解除劳动关系赔偿金444000元以及2018年5月7日至2018年7月5日期间工资26000元。事实与理由：一、一审法院对事实认定存在错误，李鹏2018年4月28日、2018年5月2日为翰林汇公司提供了劳动，以上两日的工作安排是李鹏为公司在外办事，这两日的工作性质和之前工作性质并无不同，依然是在外工作，不记考勤。公司在《解除劳动合同通知书》中声称李鹏自2018年4月8日以来一直旷工，而公司却支付了李鹏2018年5月7日之前的工资，如果李鹏整月旷工而公司支付工资是违背常理的，所以公司在解除通知书中的理由错误。一审判决书第9页倒数第三行载明，“双方均确认李鹏自2018年4月28日起未再出勤”不准确。公司作为管理者应对劳动者劳动情况，考勤情况承担举证责任。李鹏2018年6月15日客观原因无法为公司提供劳动，因为李鹏于2018年6月14日晚间于南昌市看守所批准取保候审予以释放，6月15日属于在途返京的时间，客观上不能为公司提供劳动。2018年6月18日李鹏就医，经诊断为抑郁、焦虑、严重的心理问题。因为李鹏刚刚解除1个月的关押，也因为单位履职原因受到牵连，由此导致严重的心理问题，此时李鹏没有能力到单位说明任何问题。一切涉及单位的沟通都会让李鹏心理崩溃。在此特殊的情况下，李鹏丈夫周某及时到单位履行了请假手续。公司对此拒不承认，严重违背诚信原则。同时李鹏在存在病假医嘱的情况下不涉及旷工问题，翰林汇公司作为南昌刑事案件的涉案人，在明知李鹏已经获得释放的情况下有义务及时与李鹏联系，了解李鹏身心状况、能力，公司对此存在严重失职，不能将履行请假手续的任何过错归于李鹏。二、一审法院将请假情况的举证证明责任全部加予李鹏有违公平。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。翰林汇公司既然主张李鹏未履行请假手续，其基础应当是完备的请销假手续，书面指定假条提交人、书面规定假条交接手续等，并将以上规定载于劳动手册，供劳动者提前知晓。翰林汇公司在缺失请假规定的情况下，劳动者只能凭借一般常理将假条交给公司负责人，并不会在交假条的情况下再索要假条的收条，或是录音取证。一审中李鹏已经提供了假条上面的交接记载，送假条的通话详单以及陪同送假条朋友的证人证言。法院对此均不采信，并称证人与当事人为朋友关系。李鹏认为不能以朋友这一称谓就认定证人和当事人有利害关系。三、翰林汇公司的《解除劳动合同通知书》的情形多为不实，不能作为合法解除依据。该通知书陈述的解除原因是不可分割的有机整体。其中以李鹏将承兑汇票私自处理给公司造成巨额损失作为辞退的主要原因。将旷工等作为次要附加原因。在事后不能证实其主要原因，缺乏李鹏给公司造成损失的证据下，仅根据附加原因作为解除的依据不符合解除通知表达的原意，达不到解除通知起初的解除条件。四、翰林汇公司解除劳动合同违反法定程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，解除劳动合同要通知工会，翰林汇公司未履行相关程序，其提交的通知工会函和复函，没有经办人签字，为起诉后补做不具真实性。翰林汇公司辩称，同意一审判决，不同意李鹏的上诉请求及理由。李鹏向一审法院起诉请求：翰林汇公司支付李鹏：1.违法解除劳动关系赔偿金444000元；2.2018年3月25日至2018年7月5日期间工资40000元。一审法院认定事实：李鹏于2000年3月13日入职翰林汇公司，双方签订有期限自2011年3月14日的无固定期限劳动合同，翰林汇公司每月15日左右通过银行转账方式支付上上月25日至上月24日工资。李鹏于2018年5月8日被南昌市公安局刑事拘留，后于2018年6月14日被取保候审。李鹏认可收到翰林汇公司作出的《解除劳动合同通知书》，载明：“李鹏：……鉴于你在担任公司‘应收信控主管’岗位时，将公司承兑汇票私自违规处理，致使公司涉诉且面临巨额损失；你的行为已涉嫌犯罪并已被相关公安机关立案侦查，且你自2018年4月8日一直旷工未到公司工作。根据公司《员工奖励与惩罚制度》第七条4①、⑤项‘解除劳动合同的情形包括：渎职行为、一年内旷工三日（含三日）以上者’的约定，你的行为已违反公司规章制度的约定……公司依法解除此前与你订立的劳动合同（合同期限自2011年3月14日起）……”。落款显示加盖翰林汇公司公章，2018年7月5日。双方均确认双方劳动关系因翰林汇公司向李鹏送达上述《解除劳动合同通知书》解除，翰林汇公司主张因李鹏自2018年4月8日起存在旷工，且私自将汇票退还给天腾公司、存在失职行为、涉嫌刑事犯罪，其公司系合法解除。双方均认可李鹏正常出勤至2018年4月7日，针对《解除劳动合同通知书》中载明的旷工行为，翰林汇公司主张李鹏自2018年4月8日起未再出勤，且在被取保候审后仍未到其公司上班，存在旷工事实。对此，李鹏则主张2018年4月28日、5月2日其均在外办事灵活办公，5月3日后因被传唤前往南昌后被刑事拘留，被拘留当日通过电话告知翰林汇公司代理人，但因为没有联系方式故未告知翰林汇公司，此后被取保候审后因患有抑郁症就医，并未及时请假，但在2018年6月25日由李鹏之夫周某前往翰林汇公司将请假手续交至李某某处，其不存在旷工事实。李鹏就己方主张提举了以下证据：1、北京安定医院门诊病历、结果分析报告，其中病历显示姓名李鹏，挂号日期分别为2018年6月18日、2018年6月23日，其中6月23日初步诊断“抑郁状态、失眠、焦虑状态”；结果分析报告显示诊断说明“总分的解释：比较严重的心理问题”，落款签字处为打印体，日期2018年6月18日。翰林汇公司表示该证据均未显示医生签字，真实性无法核实。2、首都医科大学附属北京安定医院病假证明书，显示姓名李鹏，诊断为“抑郁状态，焦虑状态，失眠”，建议：“休假叁拾天”，落款显示加盖该院门诊病假专用章，2018年6月18日，底部手书“2018.6.25下午4时许，原件交李某某请李某某转交蔡某某”翰林汇公司不认可该证据的真实性。3、证人马某出庭作证，表示其系李鹏朋友，其于2018年6月25日下午4时随李鹏之夫周某前往翰林汇公司，取回李鹏与翰林汇公司之间的合同、衣服、鞋，并将李鹏病假条交给翰林汇公司一名李姓员工。翰林汇公司表示证人系李鹏多年朋友，对其证言的真实性不予认可。4、录音，李鹏主张录音系其代理人周某与翰林汇公司员工李某某之间的电话录音，内容显示“……周：你是李某某吗？李：是，哪里？周：周某李鹏老公。李：什么事？周：嗯啊是这样啊，因为是这样，李鹏那个不是上回那个交那个假条，我不是把那个李鹏假条交给你了吗？然后不是让你帮着转给李鹏、转给那个蔡某某嘛，然后这个因为我们跟翰林汇牵扯到有那个劳动仲裁协议，翰林汇说他没收到，我就想问你一下，你那个后来交给他没有？喂？喂？喂？李：这个就不太记得了那个事情，啊明白就行了。周：不是，那就是我交给您，您承认吗？您承认我交给您了吗？李：不记得不记得。周：您不记得了是吧？李：哎呀我觉得哎不记得了。周：不是这个东西那咱们，那这个东西就是说老实话就是公对公的事，您要是……李：我还有点事，完了再说……”翰林汇公司表示需要三天向法庭提交书面核实意见逾期未提交视为认可真实性，翰林汇公司未在规定的期限内提交书面质证意见，但表示该录音无法显示其公司收到假条，且李某某系其公司财务处普通员工，按照请假程序，李鹏应向蔡某某递交请假条。5、通话详单，李鹏主张系2018年6月25日提交请假条时与翰林汇公司财务副总马某（电话139XX****XX）的通话清单，显示2018年6月25日16时25分许与上述号码主叫通话2分20秒，后被叫通话15秒。翰林汇公司认可上述证据的真实性，但表示不认可通话内容。针对《解除劳动合同通知书》中载明的“将公司承兑汇票私自违规处理，致使公司涉诉且面临巨额损失”，翰林汇公司提举了以下证据：1、检讨书、询问笔录，翰林汇公司主张检讨书系李鹏2018年4月7日手书，载明“……一开始的2014年底到2015年初时候，他的承兑汇票，天腾等公司都能够还上银行的敞口资金，具体票据如何贴现出钱我不清楚，前后有70多张华夏银行开出的票据，票面金额五个多亿，最后敞口1.4亿，我是个人退给天腾公司的，收到票据给华夏的收款确认函，翰林汇不知情，是我一个人的责任……”落款显示“李鹏”签字，2018.4.7。询问笔录，翰林汇公司主张系其公司代理人宋杰英、王岩（以下简称问）对李鹏（以下简称答）进行的询问，载明“……问：2015年翰林汇公司和华夏银行分别与天腾、天眼、群房、索克斯四家公司签署了《未来提货权融资合作协议》，每一份协议后面都有一份补充的《协议书》，这四份《协议书》内容是一样的，是谁起草的？什么时间签署的？为何没有按照程序发给律师审核？为何该份《补充协议》上面没有蔡总签字？答：应该是天腾那边寄过来的，然后我就盖章了又寄回去，我看了这份协议书，也知道什么意思，但是没有跟公司说。问：现在翰林汇公司收到江西高院两个诉状、南昌市中级人民法院二个诉状，根据银行提供的证据，这四个案子里面有四十多张银行承兑汇票，收款人为翰林汇公司，经过但是公司初步查验，后面背书的盖章及个人印鉴均不是真实，公司也从来没有收到这些银行承兑汇票，你清楚吗？答：我不清楚这些印章的事情，但是2014年10月份的时候，我就私自将收到的华夏银行给的部分承兑汇票给天腾公司这边的人……”每页页脚处均显示“李鹏”签字。李鹏认可签字是其本人签字，但表示系翰林汇公司强迫其签署。2、民事起诉书及开庭传票各四份，显示翰林汇公司在华夏银行股份有限公司南昌分行（以下简称华夏银行）起诉被告天腾动漫科技（江西）有限公司、翰林汇公司等金融借款合同纠纷，分别被南昌市中级人民法院、江西省高级人民法院，已传唤。李鹏表示该证据与本案无关，其不负责亦并未收到。3、（2017）赣01民初133号、（2018）赣民终765号民事判决书、执行裁定书、执行通知书、财产报告令，（2017）赣01民初133号判决书查明事实“……经查，华夏银行在开具4张银行承兑汇票后，肖某涉嫌骗取票据承兑，已被南昌市公安局立案侦查，且李鹏也作为犯罪嫌疑人被南昌市公安局取保候审……”，上述判决认定华夏银行已依约将承兑汇票交付给了翰林汇公司，翰林汇公司也出具了《收款确认函》对此予以确认，华夏银行已履行合同约定的义务，判决南昌市群房科贸发展有限公司偿还华夏银行承兑汇票垫款本金1960万元和逾期付款利息2753796.55元、律师代理费68600元，翰林汇公司对上述付款项承担连带清偿责任。翰林汇公司等不服该判决，提起上诉，2018年12月28日江西省高级人民法院作出（2018）赣民终765号民事判决书，判决翰林汇公司对上述付款项承担连带清偿责任，对汇票垫款本金、逾期付款利息承担清偿责任不超过本金1960万。执行裁定书、执行通知书、财产报告令系对上述生效判决的执行文书。李鹏认可该证据的真实性，但表示与本案无关，其作为协议约定的交接人，确实收取过华夏银行的承兑汇票，但是根据协议约定，其可以决定是否将票据退给天腾公司，无需向他人汇报，其履行了告知义务将退票事宜告知翰林汇公司的蔡经理，但公司并无退票的相关制度，刑事侦查已经侦察到其将协议给了翰林汇公司代理人宋杰英律师。翰林汇公司就辞退李鹏的制度依据提举了如下证据：1、翰公司字（2008）第004号《考勤管理制度》及职工代表大会决议，载明“……3、旷工。门禁无记录而又未有相应单据的，视为旷工。……连续旷工3日或全年内累计旷工6日，予以开除……2、病假。员工因病需治疗或休养者可请病假。请病假者需于四日内交验医院（三级）证明（一日内病假除外），逾期不交者，按事假处理。……月累计病假7天以上、一个月以内，扣发六分之五的工资，病假日工资低于当地最低工资标准的按当地最低工资标准计发病假期间工资。连续病假一个月以上者，按当地最低工资标准计发病假期间的工资……”职工代表大会决议载明“2008年4月29日在公司会议室召开了职工代表大会，共5名职工代表参加会议，……经表决通过以下事项：已阅读《翰林汇公司人事管理文件考勤管理制度》翰公司字（2008）第004号，经大会沟通，同意此制度修改并实施此制度”，职工代表签字处显示五人签字。李鹏认可该证据的真实性，但表示考勤制度及决议均无其签字确认记录，未向其送达，且其事后补交请假条，不能算旷工。2、翰公司字（2008）第005号《员工奖励与惩罚制度》及职工代表大会决议，载明“……4、开除。有下列行为者，将处以开除：①行贿受贿、以权谋私、擅离职守等渎职行为者；……⑤一年内旷工三日（含三日）以上者；⑥构成刑事犯罪行为者；……”职工代表大会决议载明“2008年4月29日在公司会议室召开了职工代表大会，共5名职工代表参加会议，……经表决通过以下事项：已阅读《翰林汇公司人事管理文件员工奖励与惩罚制度》翰公司字（2008）第005号，经大会沟通，同意此制度修改并实施此制度”，职工代表签字处显示五人签字。李鹏认可该证据的真实性，但不认可证明目的。3、劳动合同书，显示2011年3月14日翰林汇公司（甲方）与李鹏签订无固定期限劳动合同，担任应收信控主管，载明“……乙方应遵守甲方的一切规章制度……（二）下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：甲方的规章制度：……《考勤管理制度》、《员工奖励与惩罚制度》……以上制度本人均已仔细阅读，并自愿遵守。签名：‘李鹏’……”李鹏认可该证据的真实性。4、《解除劳动合同通知工会函》及复函，通知工会函载明“翰林汇公司工会：鉴于本公司员工李鹏在担任公司‘应收信控主管’岗位时，将公司承兑汇票私自违规处理，致使公司涉诉且面临巨额损失：李鹏的行为已涉嫌犯罪并已被相关公安机关立案侦查，且自2018年4月8日一直旷工未到公司工作。根据公司《员工奖励与惩罚制度》第七条4①、⑤项‘解除劳动合同的情形包括：渎职行为、一年内旷工三日（含三日）以上者’的约定，李鹏的行为已违反公司规章制度的约定……公司依法解除此前与李鹏订立的劳动合同……请工会在收到此函件后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理结果……”落款显示加盖翰林汇公司公章，2018年7月5日。复函载明“人力资源部：贵部发来的关于拟解除与李鹏之间劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉，经本会研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与李鹏之间的劳动关系”落款显示加盖翰林汇公司工会章，2018年7月5日。李鹏不认可该证据的真实性，并表示翰林汇公司并未在仲裁中提交该证据，应系在仲裁后制作。双方均认可翰林汇公司正常支付李鹏工资至2018年5月7日，李鹏主张其月工资标准为12500元，并就己方主张提举了《北京市社会保险个人权益记录》及公积金账户查询打印件，显示2018年1月至2018年7月年缴费基数为77308元，账户查询显示2018年2月6日代发公积金8142元、2016年2月6日、5月6日、8月8日、11月8日分别代发公积金7680.69元、7644元、8325.78元、9264元。翰林汇公司认可该证据的真实性，但表示李鹏离职前12个月平均8814.34元，并就己方主张提举了工资明细显示李鹏的工资构成包括基本工资6300元+年功500元+饭补，部分月份另有津贴、季奖、加班费，每月实发数额分别为4544.52元、6663.69元、5979.15元、9119.9元、7283.06元、4939.63元、4865.7元、4880.25元、4763.85元、4583.38元、4557.58元、379.08元，此外，2017年年终奖11040元。李鹏认可上述明细表中所载每月实发数额以及个人所得税、社会保险、公积金扣除数额，但表示其工资应按照社会保险申报的缴费数额发放。李鹏以要求翰林汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金及工资为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2018]第13223号裁决书，裁决驳回李鹏的全部仲裁请求。李鹏不服该裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。本案争议焦点在于翰林汇公司解除与李鹏的劳动合同是否具备事实及法律依据。其一，双方均确认李鹏自2018年4月28日起未在出勤，李鹏主张2018年4月28日、5月2日其均在外办事灵活办公，但并未就其主张提举证据，法院对其主张不予采信。李鹏于2018年6月14日被取保候审后，其主张因患病就医，未能及时履行请假手续，但其提举的门诊病历、结果分析报告、病假证明书均系2018年6月18日之后的门诊就诊记录，李鹏未就被解除人身自由限制后至2018年6月15日期间未到岗工作提出合理解释及证据，法院对李鹏所持上述主张不予采信；其二，李鹏主张2018年6月25日由其丈夫代为提交请假条，但就其主张提举的通话详单无法显示通话具体内容，法院对其证明内容不予采纳；李鹏提举的录音内容显示李某某不认可收到李鹏的请假条，亦无法显示李某某有权代为收取李鹏的请假条，此外，马某作为李鹏的朋友，与本案当事人之间存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，法院对其证言内容不予采信。综上，李鹏未能提举证据证明其及时、正确履行请假义务，翰林汇公司据此认定李鹏存在旷工事实并无不当，本院予以认可。其三，李鹏主张翰林汇公司未向其送达《考勤管理制度》《员工奖励与惩罚制度》，但根据双方劳动合同内容显示李鹏签字确认收到上述规章制度，并自愿遵守，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应视为其完全知晓签字确认的法律意义，法院对其所持上述主张不予采信。其四，即使在没有规章制度的情况下，李鹏的旷工行为亦违反了基本的劳动纪律。其五，李鹏主张翰林汇公司仲裁期间未提交履行工会程序的证据，应系在仲裁后制作，但《解除劳动合同通知工会函》及复函所载的落款时间均早于本案起诉时间，本案起诉前翰林汇公司已履行通知工会程序。综上所述，翰林汇公司按公司规章制度认定李鹏旷工并无不当，其已构成严重违反基本劳动纪律及公司规章制度，故法院认为翰林汇公司据此将李鹏辞退具备事实与法律依据。对于李鹏要求翰林汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。关于工资一节。双方均认可翰林汇公司正常支付李鹏工资至2018年5月7日。2018年5月8日至2018年6月13日期间，李鹏因被采取刑事强制措施，限制人身自由，未能到岗提供劳动，李鹏主张上述期间的工资缺乏事实依据。李鹏2018年6月14日被取保候审后，未到岗出勤，其虽主张请病假，但未能就及时、正确履行请假手续提举证据，如上所述，翰林汇公司认定李鹏上述期间旷工并无不当，李鹏主张上述期间的工资亦缺乏依据。综上所述，法院对李鹏主张翰林汇公司支付2018年3月25日至2018年7月5日期间工资的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，判决：驳回李鹏的全部诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为翰林汇公司是否系违法解除与李鹏的劳动合同。首先，关于李鹏是否存在旷工事实，李鹏主张其2018年6月14日被取保候审后，于2018年6月18日就医，并经诊断为抑郁、焦虑、严重的心理问题，在存在病假医嘱的情况下不涉及旷工问题。但李鹏于2018年6月18日就医，其主张2018年6月25日才向翰林汇公司提交请假条，其未能对2018年6月18日至6月25日期间未向翰林汇公司请假作出合理解释。此外，虽李鹏主张2018年6月25日由其丈夫代为提交请假条，但李鹏未能提交充分有效的证据证明翰林汇公司已收到请假条并同意其请假。故综上，李鹏未能举证证明其及时、正确履行了请假手续，翰林汇公司据此认定李鹏存在旷工事实并无不当。其次，李鹏主张《解除劳动合同通知书》中的情形多为不实，不能作为合法解除依据。但《解除劳动合同通知书》中明确载明解除理由包括旷工，故本院对李鹏的主张不予采信。《解除劳动合同通知书》依据法律规定及公司规章制度解除劳动合同并无不当。最后，李鹏主张翰林汇公司未履行通知工会程序，翰林汇公司提交的《解除劳动合同通知工会函》和复函没有经办人签字，为起诉后补做不具真实性。但《解除劳动合同通知工会函》及复函所载的落款时间均早于本案起诉时间，本案起诉前翰林汇公司已履行通知工会程序，且《解除劳动合同通知工会函》加盖有翰林汇公司印章，复函加盖有翰林汇公司工会印章，故本院对李鹏的该项主张不予采信。综上，翰林汇公司解除与李鹏的劳动合同具备事实依据与法律依据，应属合法解除，对李鹏要求翰林汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于工资问题。2018年5月7日至2018年6月13日期间，李鹏因被采取刑事强制措施，限制人身自由，未能到岗提供劳动，李鹏主张上述期间的工资缺乏事实依据。2018年6月14日被取保候审后至2018年7月5日劳动合同解除，李鹏亦未到岗出勤，如前所述翰林汇公司认定李鹏上述期间旷工并无不当，故李鹏主张上述期间的工资亦缺乏依据。综上，本院对李鹏要求翰林汇公司支付2018年5月7日至2018年7月5日期间工资的上诉请求不予支持。综上所述，李鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由李鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  何 锐审 判 员  王丽蕊二〇一九年十一月二十八日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣