新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3553号上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河北路**。负责人：尹海涛，该分公司董事长。委托诉讼代理人：常建敏，女，该公司合约法务部法务人员。被上诉人（原审原告）：四川金蔺源建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴路********。法定代表人：李峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张芳，四川蜀卓律师事务所律师。原审被告：中建新疆建工（集团）有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路**法定代表人：徐爱杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：常建敏，女，中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司合约法务部法务人员。上诉人中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司（以下简称中建四分公司）因与被上诉人四川金蔺源建筑劳务有限公司（以下简称金蔺源公司）及原审被告中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人中建四分公司的委托诉讼代理人常建敏、被上诉人金蔺源公司的委托诉讼代理人张芳及原审被告中建建工集团的委托诉讼代理人常建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建四分公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判中止审理，或者依法驳回金蔺源公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决遗漏了重要事实。(1)我公司并未投标天府新区直管区安置房机电安装工程,亦不存在金蔺源公司主张的因我公司未中标涉案工程导致其无法进场施工的问题。金蔺源公司与蔡伟强签订的合同涉嫌虚假交易，一审并未对此事实进行审查。(2)本案合同签订之前，金蔺源公司曾在2016年4月28日与同一个合同主体“中建四分公司”签订了同样的一份合同,约定开工时间为2016年7月30日前,金蔺源公司在该工程未如期开工以及知道中建四分公司未中标的情况下,于同年11月份又签订了一份机电安装合同，与常理不符。两份合同落款的印章“中建新疆建工(集团)有限公司第四建筑分公司”经成都仲裁委员会委托的成都联合司法鉴定中心鉴定,与公安机关备案的印章不符,系拓印伪造而成。金蔺源公司与蔡伟强双方是否恶意串通一审法院并未调查清楚,仅仅是询问了作为签订合同的当事人蔡伟强,并以此来认定案件事实,实属草率。(3)一审法院仅认定金蔺源公司向蔡伟强个人账户中转入400,000元诚意保证金,但对另外的100,000元如何进行的交易并未审理查明。我公司对金蔺源公司提交的500,000元的收据并不知情，蔡伟强亦承认该财务收据系其个人通过非法手段获取。一审判决遗漏了重要事实,证据不实,且并不能排除金蔺源公司与蔡伟强恶意串通,存在合同诈骗的嫌疑。2.一审认定蔡伟强可以代表我公司就涉案工程收取诚意保证金，无事实及法律依据。蔡伟强未获公司明确授权对外签订合同,其行为属于无权代理;金蔺源公司在签订合同之初,没有尽到善意、谨慎、无过失的注意义务；且合同印章系蔡伟强拓印私刻而成,蔡伟强的行为并不构成表见代理。金蔺源公司将资金汇入蔡伟强个人账户中,属于金蔺源公司与蔡伟强个人之间的私下行为。3.法院调查蔡伟强涉嫌另外一案的犯罪并未在成都市金牛区公安分局立案侦查，并不能类推适用于本案。本案涉嫌的项目、当事人、基本案情与移转至金牛区公安分局的案件情况完全不一致。4.一审判决未将本案移送公安机关立案侦查，仅凭对蔡伟强个人的询问和其他案件的审查情况，就作出判决，程序严重违法。依据相关司法解释中关于“先刑后民”原则的适用，在合同相对方选择民事救济主张民事权利时,受诉法院应先按民事诉讼程序进行立案审理，审理中发现存在合同诈骗嫌疑时，应先裁定中止审理民事案件诉讼，将案件移转公安机关立案侦查。综上,一审判决认定事实不清，遗漏案件重要事实，适用法律错误，程序存在严重违法，本案应当中止审理并移送公安机关，或驳回金蔺源公司的诉讼请求。金蔺源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院已经查明蔡伟强系中建四分公司成都工程经理部的经理，双方签订的合同上加盖的也是中建四分公司的印章，并由中建建工集团出具加盖了公章的财务收据。我公司在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4320号案件中的500,000元诚意金也是转入中建建工集团的对公账户，足以证明中建建工集团以及中建四分公司是认可该行为的，目前并无任何证据证明蔡伟强有犯罪行为。蔡伟强是否伪造公章、如何获取加盖公章的收据，均是中建建工集团、中建四分公司的公司内部管理问题，与我公司无关。综上，我公司交纳的诚意金应予以退还，请求驳回上诉，维持原判。中建建工集团述称，我公司认可中建四分公司的意见。金蔺源公司向一审法院起诉请求：判令中建建工集团、中建四分公司共同返还工程诚意金款500,000元及2017年4月至2018年10月期间的利息47,500元。一审法院认定事实：2016年11月11日，案外人蔡伟强以中建四分公司成都工程经理部经理的名义与金蔺源公司签订《安装工程总分包协议》，该协议载明工程名称为天府新区直管区安置房机电安装工程，工程地点为天府新区直管区保水、正兴等，暂定工期720天，开工日期2016年12月，竣工日期2018年12月，暂定合同价款30,000,000元，金蔺源公司交纳履约诚意金500,000元，作为本协议分包工程的诚信保证。协议落款处加盖中建四分公司的印章，蔡伟强在委托负责人处签字。2016年12月20日，金蔺源公司向蔡伟强个人账户转入400,000元履约诚意金，中建建工集团于2016年12月20日向金蔺源公司出具收据，载明收到金蔺源公司诚意金500,000元。后中建四分公司未中标涉案工程。2017年1月13日，金蔺源公司将中建建工集团及中建四分公司诉至成都市双流区人民法院，要求返还《天府新区直管区安置房项目安装工程总分包协议》中约定的履约诚意金500,000元，成都市双流区人民法院经审查认为该协议书中约定，如发生纠纷由双方协商解决，协商不成由协议签订地仲裁委员会仲裁，该协议签订地为成都，故于2017年4月11日，作出（2017）川0116民初738号民事裁定书，驳回金蔺源公司的起诉。2017年8月14日，金蔺源公司向成都仲裁委提请仲裁，在仲裁庭审理中，中建建工集团及中建四分公司对协议的真实性提出异议，成都仲裁委员会委托成都联合司法鉴定中心对《天府新区直管区安置房项目安装工程总分包协议》落款处中建四分公司的公章真伪进行鉴定。2018年11月27日，成都联合司法鉴定中心作出[2017]文鉴字第217号司法鉴定意见书，鉴定意见为该印章与中建四分公司在公安机关备案印章不符，故成都仲裁委以分包协议的仲裁条款对中建四分公司不发生法律效力，成都仲裁委对该案没有管辖权为由作出（2017）成仲案字第699号决定书，驳回金蔺源公司的仲裁申请。本案中，金蔺源公司不坚持《天府新区直管区安置房项目安装工程总分包协议》落款处中建四分公司印章的真实性。另查，2013年10月15日，蔡伟强被中建四分公司任命为成都工程经理部经理，委托期限至2017年4月25日。庭审中，金蔺源公司称其向蔡伟强个人账户转账400,000元，支付现金100,000元。经一审法院向蔡伟强询问，蔡伟强陈述，其为了工作便利私刻中建四分公司印章，加盖在涉案合同落款处，但仅收到400,000元，用于成都工程经理部支出工人工资等费用，500,000元收据是收款之前开具的。2017年1月2日，蔡伟强因涉嫌伪造、变造、买卖国家机关、证件、印章罪被逮捕。2017年8月10日，因蔡伟强涉嫌伪造印章罪合并至成都市公安局金牛区公安分局侦办的蔡伟强涉嫌合同诈骗案合并侦查，该案移送至成都市公安局金牛区公安分局。经查，该案未在成都市金牛区公安分局立案侦查。一审法院认为：蔡伟强系中建四分公司任命的成都工程经理部经理，蔡伟强在与金蔺源公司签订的协议中加盖有“中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司”的印章，金蔺源公司有理由相信蔡伟强可以代表中建四分公司收取工程诚意金，中建四分公司又出具收取金蔺源公司诚意金500,000元的收据，综上可以证实中建四分公司收取金蔺源公司工程诚意金500,000元。现中建四分公司未中标涉案工程，金蔺源公司未承揽该工程，中建四分公司应返还诚意金500,000元。金蔺源公司自成都市双流区人民法院作出驳回起诉裁定之日起计算资金占用利息，并无不妥，故中建四分公司还应支付金蔺源公司自2017年4月至2018年8月期间的利息31,666.67元（500,000元×4.75%÷12个月×16个月），金蔺源公司主张超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故中建建工集团应承担共同给付责任。因蔡伟强涉嫌伪造印章罪未经公安部门立案侦查，故中建建工集团、中建四分公司要求将本案移送公安部门的抗辩理由，应不予采信。判决：一、中建新疆建工（集团）有限公司、中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司返还四川金蔺源建筑劳务有限公司工程诚意金款500,000元；二、中建新疆建工（集团）有限公司、中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司支付四川金蔺源建筑劳务有限公司利息31,666.67元（500,000元×4.75%÷12个月×16个月，自2017年4月至2018年8月）。本案二审期间，双方当事人均围绕其上诉请求和抗辩依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。中建四分公司向法庭提交了克拉玛依市克拉玛依区监察委员会克区监立通【2019】5号立案通知书和克区监留通【2019】8号留置通知书各一份，用于证明案外人蔡伟强的行为是违法的，已经被国家监察委立案侦查并进行留置，其行为不能代表中建四分公司。金蔺源公司对该证据不予认可；中建建工集团对该证据及中建四分公司持此证据证明的事实表示认可。本院经审查认为，上述立案通知书、留置通知书中仅写明蔡伟强因职位违法、职务犯罪问题被留置、立案调查，但无法证明与本案存在关联性，故对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。本院认为，本案争议焦点为：中建四分公司是否应向金蔺源公司返还工程诚意金款500,000元，并支付利息31,666.67元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本案中，蔡伟强虽然没有获得中建四分公司关于签订天府新区直管区安置房项目的代理权，中建四分公司及中建建工集团亦非天府新区直管区安置房项目的施工单位，但首先，蔡伟强系中建四分公司成都工程经理部经理，其身份使金蔺源公司有理由相信其拥有签订合同的权限；其次，2016年4月28日，金蔺源公司与中建四分公司曾签订过一份《中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司天府新区安置房工程分包合同》，金蔺源公司随后将保证金500,000元转入中建建工集团账户，蔡伟强向金蔺源公司出具了中建建工集团的收据。该行为也足以让金蔺源公司相信中建四分公司及中建建工集团对涉案工程赋予蔡伟强代理权。因此，结合蔡伟强的身份及其行为表现，金蔺源公司有理由相信蔡伟强拥有代理权，故蔡伟强的行为构成表见代理，该代理行为应为有效。《天府新区直管区安置房项目安装工程总分包协议》上落款处加盖的中建四分公司的公章虽经鉴定与公安机关备案印章不符，但基于公平原则,公司的授权委托人或者表见代理人以公司名义对外签订合同时,交易相对人在审查签订合同所用印章是否真实的时候,不能对其课以超过必要限度的注意义务,否则合同双方当事人的权利义务就会失衡，因此,本院认为，对该私刻公章金蔺源公司已尽合同法上的谨慎注意义务。中建四分公司应当基于蔡伟强的表见代理行为，向金蔺源公司退还诚意金。庭审中，金蔺源公司虽仅向法庭提交了400,000元的转账凭证，但中建建工集团的收据上载明保证金金额为500,000元，且中建四分公司及中建建工集团并未向法庭提交充足证据证实该500,000元数额有误，故对中建四分公司称涉案诚意保证金数额仅为400,000元的上诉理由，本院不予采信。一审判决认定中建四分公司应退还诚意金500,000元并无不妥，本院予以维持。另，二审庭审中，中建四分公司虽向法庭提交了克拉玛依市克拉玛依区监察委员会克区监立通【2019】5号立案通知书和克区监留通【2019】8号留置通知书，但该两份证据无法证实与本案具有关联性，故对中建四分公司认为应将本案移送公安机关立案侦查的上诉意见，本院亦不予采信。综上所述，上诉人中建四分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,116.67元（上诉人中建四分公司已预交），由上诉人中建四分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 庞 艳二〇一九年十一月十五日书记员 李 骏