浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2507号上诉人（原审被告）：周金林，男，1966年3月24日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：郑诗贵，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：许睿玺，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈健，男，1980年12月7日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：顾金芳，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。上诉人周金林因与被上诉人沈健健康权纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周金林上诉请求：1.撤销一审判决，改判周金林承担沈健25%损失中的10%；2.二审诉讼费由沈健负担。事实和理由：1.双方之间存在推搡行为是周金林为了阻止沈健对其姐姐周美英的不法侵害。周美英在劝阻双方争吵过程中倒地是由沈健造成的，周金林为了不让沈健进一步扩大对周美英的伤害，抓住了沈健的手，然而沈健推搡，才导致双方倒地。周金林的制止行为在情理之中。2.一审法院以浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所（以下简称千麦鉴定中心）出具的鉴定意见书作为沈健构成十级伤残的依据，系认定事实错误，周金林不应赔付误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等。平湖市公安局新仓派出所（以下简称新仓派出所）已委托浙江迪安司法鉴定中心（以下简称迪安鉴定中心）进行鉴定，鉴定意见为：根据《人体损伤程度鉴定标准》总则的规定，对沈健的左股骨粗隆骨折等不进行损伤程度评定。前述两份鉴定意见相矛盾，既然《人体损伤程度鉴定标准》总则中已明确提及“不宜进行损伤程度评定”，千麦鉴定中心出具的鉴定结论不应被采纳。3.一审法院认定周金林赔偿沈健25%损失中的90%过高，周金林应承担次要责任。纠纷是因沈健上门催讨装修款时辱骂周金林引发的，双方倒地也是由于沈健伤害了周美英，沈健对于纠纷的发生有较大过错。周金林只是摁住沈健的手予以控制，没有实际加害行为，沈健没有站稳才导致双方倒地。沈健自身肿瘤导致骨折的损害结果已经超出了周金林的认知范围，周金林无加害的故意，也不能预见损害结果的发生。一审判决加重了周金林的赔偿责任。沈健辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法正当，请求予以维持。1.一审判决对责任比例认定合理。周金林无故拖欠沈健装修款及沈健妻子罗南虹的工资，沈健夫妻到周金林厂里讨债的行为合理，没有过错。后双方发生争吵，沈健被周金林推倒在地且被周金林骑在身上，导致沈健骨折。至于周金林认为其姐周美英被沈健推倒，不符合事实，也没有证据证明。沈健对周美英倒地不存在过错，而周金林强推、殴打沈健的过错明显。2.一审采纳千麦鉴定中心出具的鉴定意见，合法合理。前述鉴定意见中引用的依据是《人体损伤致残程度分级》，是对人体损伤进行鉴定的最新规定，而迪安鉴定中心引用的是《人体损伤程度鉴定标准》，该标准为鉴定重伤、轻伤与轻微伤所用，不适用本案情形。沈健向一审法院起诉请求（变更后）：1.周金林赔偿沈健各项损失共计50308.68元；2.诉讼费用由周金林承担。一审法院认定事实：沈健曾为周金林装修房子，周金林系平湖市佳美电器厂（以下简称佳美电器厂）老板。2017年2月27日上午8时多，沈健妻子罗南虹来到位于平湖市的佳美电器厂找周金林讨要装修款，罗南虹情绪较激动，讲话也较难听。周金林就打电话给沈健，要求沈健自己来结账。上午10时左右，沈健也来到佳美电器厂，边走边喊，要求厂里的工人停工，见到周金林后，情绪较激动，用手指着周金林骂，周金林也生气了，也用手指着沈健，两人开始争吵起来，还相互推搡。罗南虹见状，就过来拉沈健，说“打不要打，有话就说”，此时双方还在推搡，沈健碰到了罗南虹，罗南虹没有站稳，仰面摔倒在地，摔倒后，罗南虹打电话报了警。沈健要求周金林将罗南虹扶起来，周金林不肯，两人又开始争吵起来。周金林的姐姐周美英也在厂里做工，见双方手指都快指到对方头部了，就站到两个人的中间，劝两个人不要骂了，过程中，周美英突然倒在地上，开始哭起来，还有呕吐，说头晕。双方见周美英倒地就停止了争吵，但周金林突然火气很大，责问沈健为什么打其姐姐，并重推了沈健一把，沈健没站稳，侧面倒在了地上，周金林上去一只手按住沈健的脖子处，另一只手按住沈健的一只手，用身体压着沈健，沈健不停挣扎，不能动弹。此时，厂里员工刘秀忠过来，劝周金林放开沈健，周金林就松开了手，沈健也爬了起来。之后警察到达了现场。当天，沈健至平湖市第一人民医院住院治疗，2017年3月23日出院，住院24天，出院诊断为：左股骨大粗隆骨折、左股骨上段良性肿瘤。2018年8月1日，沈健再入平湖市第一人民医院住院治疗，8月5日出院，住院4天，住院期间行“左股骨粗隆骨折术后切取内固定术”。包括住院及门诊，沈健的医疗费合计35842.40元。2017年5月23日，新仓派出所委托迪安鉴定中心对沈健的左股骨粗隆骨折与本次外伤因果关系及参与度、损伤程度进行评定。2017年6月26日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：沈健左股骨大粗隆骨折系在其自身左股骨粗隆骨肿瘤疾病的基础上，与他人扭打，在身体扭转作用力作用下或被他人身体按压作用所致，疾病为主要因素，本次外伤为次要因素，其外伤参与度建议在25%左右，对沈健左股骨大粗隆骨折等，不进行损伤程度评定。2019年4月18日，一审法院委托千麦鉴定中心对沈健的伤残等级、误工期、护理期、营养期及本次事故与损伤结果的参与度进行鉴定，还对医疗费中用于治疗自身疾病费用及用于治疗外伤（骨折）费用予以区分并明确相应医疗金额。该鉴定机构于2019年5月24日出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.沈健因外伤致左股骨粗隆部骨折，经手术治疗，遗留左髋关节功能丧失达25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残，本次外伤参与度建议25%为宜；2.沈健伤后的误工期建议8个月，护理期建议3个月、营养期建议3个月；3.沈健用于左股骨上段骨肿瘤手术等费用合计2559.40元，建议不列入赔偿范围，其余医疗费用属基本合理，建议列入赔偿范围。2005年，沈健家庭成员包括户主徐玉林、李金华、沈磊，该户在2005年因建造林埭中学征地而整户撤建制。2008年12月9日，徐玉林代表家庭与林埭镇保丰村股份经济合作社签订了《林丰路房屋拆迁安置协议书》。协议签订后，沈健家庭坐落于的房屋被拆除。后新房建造于林埭镇和兴新村。沈健现居住于林埭镇和兴小区，家里已没有承包地。沈健于2007年缴纳了被征地养老保险费。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。沈健受骨折损伤，鉴定机构认为原因系在沈健自身左股骨粗隆骨肿瘤疾病的基础上，与他人扭打，在身体扭转作用力作用下或被他人身体按压作用所致，疾病为主要因素，本次外伤为次要因素。沈健要求周金林赔偿损失的25%（外伤参与度），表明沈健同意该鉴定结论，已经将其自身疾病因素考虑在内了。除沈健自身疾病因素外，致使其左股骨粗隆骨折的外力，从查明的事实并结合鉴定结论，是周金林的重推使沈健倒地及周金林上去用肢体按压住沈健。沈健因此要求周金林承担该损失中的全部赔偿责任，但周金林认为沈健也存在过错，之所以推搡沈健是为了阻止沈健对其姐姐周美英的不法侵害。由于周美英在劝阻过程中倒地，双方事实上已经停止了争吵，但此时，周金林却因其姐倒地而生起怒火，突然重推沈健，在沈健倒地后还用身体按压住沈健，这与鉴定机构“在身体扭转作用力作用下或被他人身体按压作用所致”的鉴定结论相符合，沈健主张的损害结果，与周金林的侵权行为具有因果关系，周金林认为其行为是为了阻止沈健的不法侵害，该主张无证据证明，不予采纳。由于沈健夫妇在催讨装修款的过程中，言语难听，沈健又系先用手指指着周金林骂，这对事件的发生、发展有一定的促进作用，认定沈健对其遭受的损害存在一定的过错，周金林可适当减轻其赔偿责任，沈健要求周金林赔偿其损失中的25%的诉讼请求，予以部分支持，酌情调整为周金林赔偿该损失中的90%。沈健的损失认定为：1.医疗费，沈健主张33283元，周金林无异议，予以认定；2.住院伙食补助费，沈健主张420元，周金林无异议，予以认定；3.营养费，结合鉴定机构建议的营养期限，沈健主张2700元属合理，予以认定；4.误工费和护理费，沈健未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照上一年度即2018年度浙江省私营单位就业人员平均工资标准，确定沈健的误工费、护理费为34560元（144元/天×30天×8个月）、12960元（144元/天×30天×3个月）；5.残疾赔偿金，沈健系失地农民，其要求按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金111148元，予以支持；6.精神损害抚慰金，沈健主张5000元，予以认定；7.交通费，结合沈健治疗时间、地点，酌情认定300元。综上，沈健的损失合计200371元，按照25%再乘以90%计算为45083.48元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周金林于判决生效后十日内赔偿沈健45083.48元；二、驳回沈健其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费403元，减半收取201元，由沈健负担21元，周金林负担180元，司法鉴定费700元，由周金林负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审对涉案纠纷赔偿责任划分是否合理；二、一审法院采纳千麦鉴定中心出具的鉴定意见书认定沈健的伤残等级，是否恰当。关于争议焦点一。根据一审查明的事实，周金林对于向沈健施加侵权行为具有主观故意，其对侵害沈健的健康权造成的损害应当承担侵权责任。根据公安部门对案外人的调查，周美英摔倒时周金林和沈健的争吵停了下来，之后周金林认为沈健殴打周美英，故重推了沈健一下，沈健摔倒在地后，周金林按住沈健的肩膀和手，压在沈健身上，沈健动弹不了。结合鉴定机构认为沈健之伤系在其自身疾病基础上，与他人扭打，在身体扭转作用力作用下或被他人身体按压作用所致的鉴定意见，可认定系周金林推倒并压住沈健导致沈健受伤的侵权结果。周金林上诉称其未对沈健实施侵权行为，是沈健没有站稳才导致双方倒地的意见，与现有证据不符，本院不予采信。至于周金林上诉称其行为系制止沈健殴打周美英的正当行为，根据公安部门的询问笔录，周美英摔倒时，沈健与周金林的争执行为暂告中止，在周美英摔倒当时或之后，沈健均未有欲殴打周美英的动作和表现，况且周金林推倒沈健后还施加了扭转、按压沈健身体的动作，已然超出了合理的防卫、制止范畴。一审考虑到了沈健对于纠纷的发生、发展具有一定的促进作用，已适当减轻了周金林的侵权赔偿责任，对其赔偿责任的认定并无不当。至于周金林称不能预见损害结果的意见，并非可减轻周金林侵权赔偿责任的法定事由。综上，周金林未能证明沈健对纠纷的发生具有较大过错，其主张仅承担10%过错赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。因当事人申请，一审法院委托千麦鉴定中心对沈健的伤残等级等事项进行鉴定。千麦鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为根据《人体损伤致残程度分级》标准，沈健因外伤致左股骨粗隆部骨折，经手术治疗，遗留左髋关节功能丧失达25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。前述鉴定系由一审法院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资质，没有证据显示鉴定程序违法。鉴定机构进行鉴定时已审阅了所有送检的沈健住院病历、影像学资料等，并结合法医学检查，综合分析得出鉴定结论，鉴定结论依法可予采信。新仓派出所委托迪安鉴定中心进行鉴定的事项是沈健的损伤程度评定，目的在于因办案需要，对沈健因周金林之行为所受损伤程度进行重伤、轻伤、轻微伤的等级划分，其所依据的是《人体损伤程度鉴定标准》，该标准适用于《中华人民共和国刑法》及其他法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定。而千麦鉴定中心出具司法鉴定意见书依据的《人体损伤致残程度分级》，适用于人身损害致残程度等级鉴定。自《人体损伤致残程度分级》2017年1月1日起施行后，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该标准。因此，千麦鉴定中心与迪安鉴定中心两次鉴定的委托鉴定事项不同，所依据的鉴定标准的适用范围亦不相同，周金林以迪安鉴定中心出具的鉴定意见未对沈健进行损伤程度评定为由，否定千麦鉴定中心所作鉴定结论，于法无据，本院不予支持。一审法院采纳千麦鉴定中心出具的鉴定意见书认定沈健的伤残等级，并无不当。综上，周金林的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人周金林负担。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇一九年十一月十四日书记员 陆燕瑜