重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝05刑终712号原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。上诉人（原审被告人）饶思全，男，1980年8月11日出生，住重庆市渝北区。2018年5月24日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被抓获，次日被刑事拘留，2018年6月30日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人何建，重庆志同（两江新区）律师事务所律师。辩护人陈贵兵，重庆诚捍律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶磊，男，1994年5月3日出生，住重庆市渝北区。2018年5月28日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2018年6月30日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人喻永刚，重庆军航律师事务所律师。原审被告人方威，男，1978年10月31日出生，住重庆市巴南区巴南大道9号45幢30-3。2018年7月17日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2018年8月8日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。原审被告人马明源，男，1988年3月7日出生，住重庆市大渡口区。2018年5月26日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2018年6月30日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人方威、马明源犯职务侵占罪，被告人饶思全、陶磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年7月1日作出（2018）渝0113刑初765号刑事判决。原审被告人饶思全、陶磊不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、检察官助理付茜出庭履行职务，上诉人饶思全、陶磊及其各自的辩护人到庭参加诉讼。原审被告人方威、马明源未提出上诉，未被申请出庭，本院认为没有必要到庭，未传唤到庭。本案经依法延期审理。现已审理终结。重庆市巴南区人民法院认定，2017年6月，被告人陶磊找到在重庆长安铃木公司二工厂焊接车间担任物流专员的被告人方威，要求方威将长安铃木公司的汽车车门等配件背到公司私自卖给自己，方威同意后并向陶磊报价前门每件800元，后门每件700元，背门和要盖每件600元。后陶磊找到被告人饶思全，称自己有熟人在长安铃木公司，可以背到公司卖出汽车配件，并将汽车配件单价告诉了饶思全，要求与饶思全共同经营，饶思全觉得有利可图，在明知购买的汽车配件可能是犯罪所得的情况下，不同意与陶磊共同经营，但答应陶磊收购汽车配件，并愿意支付收购配件价值的10%给陶磊作为分得利润。陶磊同意饶思全提出的分配方式后，遂答复方威同意以方威的报价购买汽车配件。方威随后与同一车间资材班长被告人马明源以及陶磊商量，由陶磊将所需配件名称、数量告知方威，方威通知马明源备货，再由马明源通知陶磊带人带车到长安铃木公司二厂焊接车间拉走配件，并由马明源给陶磊开具出门条。后方威单独要求陶磊现金结算赃款。陶磊将备货、拉货的方式告诉饶思全后，饶思全遂安排陶磊、王某、李忠强去长安铃木公司拉配件。后陶磊再次与方威商量前门每件700元，后门每件600元，背门和要盖每件500元，而饶思全仍按前门每件800元，后门每件700元，背门和要盖每件600元向陶磊支付货款。2017年7月11日至2018年4月13日期间，方威利用物流专员的职务之便，多次从自己使用的电脑邮箱中虚增、篡改生产计划下达给生产班组，生产班组将生产好的配件传送到涂装车间后，方威安排马明源多次以检查配件是否存在质量问题为由，由马明源安排人员先后将价值共计1288724元的所需配件从涂装车间拉回焊接车间堆放，后由马明源通知陶磊、王某来长安铃木公司焊接车间拉走配件。每拉完一批配件后，饶思全亲自或安排王某将配件款和给陶磊10%的利润以现金和银行转账的方式一并支付给陶磊，陶磊多次大额取现后以现金方式支付购配件款给方威，方威留下自己所得的赃款后，以银行转账方式将赃款分给马明源。2018年5月24日，王某、李忠强再次从重庆长安铃木二厂焊接车间拉配件出门岗时被当场查获，当场查获的配件价值74188元。随后民警从被告人饶思全库房中查获从长安铃木公司二工厂焊接车间拉走的车门等配件182件，价值297093元，并于2018年11月29日发还被害单位长安铃木公司。2018年5月25日，被告人方威找到被告人马明源、陶磊，要求二人不要将其供述出来，马明源、陶磊到案后未如实供述方威参与了侵占事实。2018年5月24日，饶思全接民警电话通知后主动到案；如实供述了主要犯罪事实；2018年5月26日马明源接民警电话通知后主动到案，其到案后未如实供述犯罪事实，2018年7月13日如实供述犯罪事实；2018年6月28日陶磊接公安机关电话通知后主动到案，其到案后未如实供述犯罪事实，2018年7月12日如实供述犯罪事实；2018年7月17日，方威经民警电话通知后传唤到案，如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有下列证据证实：扣押的汽车配件等物证照片，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、报案材料、搜查证、扣押决定书、价格核实表、银行流水、户籍信息、抓获经过、发还物品清单等书证，辨认笔录、辨认现场笔录等笔录，证人王某、李某、邓某、程某等的证言，被告人方威、马明源、饶思全、陶磊的供述和辩解等。重庆市巴南区人民法院认为，被告人方威、马明源身为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自将公司价值1362912元的汽车配件卖给他人，其中既遂1288724元，未遂74188元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人陶磊系犯意的提起者和直接实施者，系职务侵占罪的共犯，犯罪数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人饶思全明知是犯罪所得赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控被告人方威、马明源、饶思全的犯罪事实及罪名成立，指控被告人陶磊的犯罪事实成立。被告人方威、饶思全主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人马明源、陶磊如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚;被告人方威、马明源、陶磊、饶思全有74188元的汽车配件未能拉出厂，系犯罪未遂，对该部分犯罪金额可比照既遂犯从轻处罚。公诉机关指控被告人陶磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，根据被告人供述及证人证言，被告人陶磊系犯意的提起者，也直接参与了到长安铃木公司提货，系方威、马明源职务侵占的共犯，应认定其构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名不准确，予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人方威犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；二、被告人马明源犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；三、被告人饶思全犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金四万元；四、被告人陶磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；五、责令被告人方威、马明源、陶磊、饶思全连带退赔被害单位重庆长安铃木汽车有限公司损失991631元。原审被告人饶思全上诉提出，其并不明知收购的系赃物，不构成犯罪，不应承担连带退赔责任，即使犯罪一审量刑也过重。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人陶磊上诉提出，其具有自首情节，一审未区分各被告在共同犯罪中的罪责大小，对其量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，各上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。本院认为，身为公司人员的原审被告人方威、马明源与上诉人陶磊勾结，利用方、马二人职务上的便利，将本单位价值136万余元的财物共同非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人饶思全明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；该四人的行为依法均应予惩处。原审被告人方威自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人马明源、上诉人陶磊在案发后尚能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人方威、马明源、上诉人陶磊、饶思全有部分犯罪由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪金额可比照既遂犯从轻处罚。对于上诉人饶思全及其辩护人提出其不构成犯罪及不承担连带退赔责任的上诉理由及辩护意见，经查，陶磊在事前已告知饶思全涉案配件的来源，且从饶思全收购价格、拉货及付款方式等，足以认定饶思全主观上明知系赃物仍予以收购的犯罪事实，并对被害单位的损失承担退赔责任。故该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于陶磊及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，陶磊到案前与同案人方威等订立攻守同盟，且经通知到案后，未及时如实供述方威参与职务侵占的事实，依法不能认定为自首。故对该意见，本院不予采纳。对于上诉人陶磊及其辩护人提出一审未区分各被告在共同犯罪中的罪责大小的上诉理由及辩护意见，经查，陶磊作为犯意的提起者和实施者，对内联系公司人员取得财物，对外寻找渠道销售违法所得，其并非起次要和辅助作用，且在主犯中亦起重要作用，原判认定正确。故该意见不能成立，本院不予采纳。对于各上诉人及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据各上诉人的犯罪事实情节、认罪悔罪表现和社会危害程度，对其判处的刑罚适当；饶思全在二审中否认其构成犯罪的关键性事实，不宜再认定为自首，本院亦不能加重其刑罚。故该意见不能成立，不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周赟珏审 判 员 余 勇审 判 员 郑文健二〇一九年十一月二十日法官助理 田 丹书 记 员 傅亚男