山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终6102号 上诉人(一审被告、反诉原告):李德宏,男，1956年12月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：杨均芳，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洁，山东青衡律师事务所律师。 上诉人(一审被告、反诉原告)：孙鹏，男，1958年4月29日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李祥智，山东同永律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：殷兴喜，男，1962年4月16日出生，汉族，住黄岛区。 上诉人李德宏、上诉人孙鹏与被上诉人殷兴喜因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙鹏上诉请求：撤销一审判决；依法改判支持孙鹏反诉请求或发回重审；一、二审案件受理费由殷兴喜承担。事实与理由：一、一审法院查明事实错误，适用法律不当。涉案四层房屋建设工程非农民自建低层住宅，应当属于建筑法调整范围，涉案《建筑合同》因违反强制性法律规定应当认定无效。1、涉案房屋不属于建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定的农民自建低层住宅，本案不属于该规定内容的调整范围；2、殷兴喜不具备建筑施工企业资质，且其在签订建筑合同后又将工程转包给实际施工人孟某个人施工，故涉案建筑合同应当无效；3、殷兴喜未按约按时施工、完工，涉案工程未竣工验收合格交付使用，基础和主体部分存在着严重质量问题，殷兴喜违约，其应当在完工修复并竣工验收合格后方有权主张索要工程款。二、一审法院认定孙鹏与李德宏在合同履行中存在违约行为，错误。1、一审法院仅以孙鹏与李德宏在支付涉案工程进度款即每层12万元时（2012年11月6日和2012年11月8日）区区2天时间之差即认定孙鹏与李德宏存在违约行为，显然与建筑合同第五条约定的每层结束后，垒上层砖的时候给付拾贰万元的内容相悖；2、殷兴喜施工时间长达七个月之久，并且是“烂尾楼”工程，其也自认涉案工程其并未全部施工完毕。孙鹏在催建施工无效后另行找人施工。殷兴喜应当按照约定向孙鹏承担工程款总额10%的违约金即53450元，该部分违约金应当在孙鹏应付工程款数额中扣除。三、一审法院对于孙鹏提起的反诉请求赔偿错建、少建12.12平方米房屋的损失242400元不予处理无法律根据，亦不利于节省司法资源。请求二审法院查明事实，依法支持孙鹏的上诉请求。 李德宏述称：涉案合同为有效合同。孙鹏与殷兴喜无违约行为；对于孙鹏上诉理由第三项主张损失242400元不作评判。 李德宏上诉请求：依法改判李德宏不承担违约责任，不应再支付工程款，驳回殷兴喜的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定李德宏与孙鹏逾期支付工程款，因而殷兴喜逾期完工不构成违约，属认定事实及适用法律错误。涉案建筑合同约定了工程款的支付方式，李德宏与孙鹏按期履行了支付义务。李德宏供应施工用钢材和混凝土，以建材款抵了部分工程款18.3万元，收款收据滞后开具。殷兴喜延迟开工，延期完工，应依约承担责任。李德宏、孙鹏提交的证据足以认定殷兴喜未完工，已构成违约。殷兴喜施工中偷工减料，应当扣除工程总造价的20%；且甩项工程达90599元，一审认定其未完工程价款为3万元，显失公平。请求二审法院予以改判。 针对孙鹏和李德宏的上诉请求，殷兴喜共同答辩称：一审判决正确，请求维持原判。 孙鹏未作陈述。 殷兴喜向一审法院起诉请求：1、判令孙鹏、李德宏支付给殷兴喜工程款25万元；2、本案诉讼费用由孙鹏、李德宏承担。 孙鹏向一审法院反诉请求：1、请求判令殷兴喜赔偿孙鹏损失213332元；2、殷兴喜赔偿孙鹏因错建、少建房屋损失138000元或重建；3一审反诉费由殷兴喜承担。 李德宏向一审法院反诉请求：1请求判令殷兴喜承担李德宏因其未完工项为其垫付的工程款76503元；2、由殷兴喜承担逾期交工违约金及工程质量违约金165186元；3、扣除殷兴喜27531元的工程款作为维修费；4、由殷兴喜承担本案诉讼费用。 一审法院对当事人无争议的事实认定如下： 1、2012年10月7日，殷兴喜（承建方，乙方）与孙鹏、李德宏（建设方，甲方）签订《建筑合同》，约定：甲方在胶南市位置，建设四层楼房一栋，面积约一千平方米。由乙方包工包料，一切按建设局、建管处要求负责建设，房屋结构及装修程度按东户邻居标准，图纸为参考。一、工程造价，每平方为1330元。但工程结构难免出现变更增加和变更减少情况，甲乙双方敲定工程结构增加不加钱，减少不减钱，工程平方米造价锁定。二、施工要求，一层为钢筋混凝土框架结构，二至四层为砖混结构，层层有锁口梁。一楼、基础必须严格按照图纸执行。水电暖在按图纸要求基础上按照东邻居实施。①一层一个卫生间，二至四层每间有卫生间，其中一间有厨房。②门窗为铝合金用料，山吕龙口产品。③使用红砖，日照钢厂产水泥，山东三泽售钢材，沙子，石子，楼房商混必须甲方认可。④水，电，暖，污水管道使用材料必须国标产品。暖气用料：主管63mm副管32mmPPR，气片为铸铁。⑤电线，插座，开关，电话线，网络设备均为国标产品。每层设电器保护开关及电表和电表箱，一楼设总表箱。⑥室内地砖类：一楼地面80cm*80cm全瓷地砖。二楼地面60cm*60cm全瓷地砖。卫生间全瓷防滑地砖，必须一级品，墙面必须甲方认可同意或30cm*20cm全瓷合格瓷砖。⑦室内窗台大理石，楼梯大理石，扶手不锈钢。⑧室内门和卫生间门必须由甲方认可同意，门窗把全包。⑨楼顶先胶后保温材料，厚度10cm泡沫保温板，10cm钢筋混凝土，油毡必须用寿光产宏源牌厚度0.4cm防水处理。⑩楼梯试上屋顶，太阳能与东邻居家相同。三、内墙刮腻子，外墙防水涂料。质量颜色由甲方确定。四、为了确保工程质量，甲方派一名质量监理师负责工程质量（作为甲方代表，并行使甲方一切权利）。五、付款方式：进入工地后甲方付给乙方拾万元，然后每层结束后，垒上层砖的时候付拾贰万元，内外墙处理完，装修结束付伍拾万元，余额竣工验收合格后按总造价扣下5%维修费后一次付清。七、工程时间：从开工之日80天内完成，如不能按时完工，按工程总价扣10%。八、在施工当中，一切按国家现行标准操作，如出现质量问题，偷工减料情况。每出现一项扣除工程总造价的5%。九、未尽事宜双方协商处理。本合同签约后双方签字生效。该合同上有殷兴喜及李德宏、孙鹏的签名。 合同签订后，2012年10月9日殷兴喜组织孟某等工人进场施工，2012年10月10日孙鹏、李德宏支付第一笔工程款十万元。证人孟某提供的考勤表显示施工期间自2012年10月9日至2013年6月4日，而后未再进行施工。后孙鹏、李德宏又各自找了其他人对未完工的部分进行了施工。自2012年10月10日至2013年5月24日，孙鹏陆续共支付工程款41万元，自2012年10月10日至2013年5月31日，李德宏支付工程款48.5万元。现涉案楼房均已经投入使用。 2、依据孙鹏的申请，一审法院依法对殷兴喜所建房屋的建筑面积进行了委托鉴定，经青岛青青岛土地房地产评估测绘有限公司测绘，胶南市殷兴喜所建四间房屋的建筑面积为401.88平方米，为此孙鹏支付鉴定费1093元。孙鹏向一审法院申请了对涉案的工程质量以及质量不合格部分工程造价进行鉴定的要求，经一审法院依法委托后，其又放弃了该项鉴定申请。 3、依据殷兴喜的申请，一审法院依法委托了中恒信工程造价咨询有限公司对未完工的工程量造价进行鉴定，该公司作出了“因申请人无法提供工程的相关资料，我们不能取得适当合格的鉴定证据。因上述原因，我们无法作出明确的鉴定结论，特申请做退案处理。”的退案说明。 对双方有争议的事实，一审法院认定： 1、关于违约问题。殷兴喜称是因为孙鹏、李德宏付款不及时，才停工的，而孙鹏称是殷兴喜要求孙鹏和李德宏把所有的工程款付清再干，即再付30万元，孙鹏及李德宏不同意，殷兴喜就不干了，后来孙鹏和李德宏把殷兴喜找来，又干了一阶段，殷兴喜又要二人交上余款30万元，未果后不打招呼又走了，经孙鹏催告后，殷兴喜仍不施工，为此，孙鹏提交了工程催建通知书、邮政快递单；李德宏称合同约定了付款条件，其依约付款，殷兴喜不干工程。孙鹏、李德宏均称殷兴喜违约，且工程质量存在问题，并提交了质量隐患整改通知书；称殷兴喜未按图纸施工，并提交了施工图纸、地勘测定截图。经质证，殷兴喜不认可，称未收到过催建施工通知，也未见过孙鹏、李德宏二人提交的施工图纸，是按照孙鹏、李德宏二人给殷兴喜的草图施工，且在放线时孙鹏、李德宏均在场；没见过质量隐患整改通知书，没有报验，不受监督。殷兴喜为证明其主张，申请了证人孟某出庭作证。证人孟某的证言，证实李德宏、孙鹏都在场时，给了孟某两张画的小图纸，图纸和实际盖的房子是一样的，按照孙鹏、李德宏给的尺寸放了线，放线时孙鹏、李德宏均在场，还烧了纸，没见过孙鹏提交的四份设计院设计的图纸；孙鹏要求过复工，因为没给钱，所以没干。 2、关于未干完的工程部分。殷兴喜称，只有外墙涂料770平方米没干，每平米15元、楼梯扶手没干，20扇内门没有安装。孙鹏称室内装修、室内安装、水电、楼梯扶手、后面的防盗窗、前面的地面、卫生间隔断、吊顶等都没有干。李德宏称厕所漏水，楼梯上楼顶没干，电话线都没弄，按合同约定，厨房没干。证人孟某出庭作证称，内部的装修全部结束了，内墙、贴瓦、座便器、洗手盆都干完了；水电没安装，管道都铺好了，楼前院子没打，卫生间吊顶、隔断没干，门窗没安装、内墙没干、外墙涂料没干、楼梯扶手没干，停工后又开工干了内墙装修、刮腻子，李德宏家的卫生间吊顶干了，院子地面等所有的全部干完了，最后还剩孙鹏家的卫生间吊顶、室内门、楼梯扶手没有干，李德宏家的室内门、楼梯扶手没干，因为建的房子全部都是搞宾馆的，就没有厨房。 3、对于未完工的工程价款问题。殷兴喜称，其施工902.6平方米，工程造价取整数120万元，孙鹏、李德宏已付款89.5万元，没完成的约5.5万元（工程总价120万-89.5万元-25万元）。孙鹏称殷兴喜完成的工程量407.1平方，对殷兴喜违约停工未完工的部分，孙鹏找其他人施工了，花费66500元，并提交了19份单据予以证明。李德宏称殷兴喜完成的工程量483平方，对未完工的部分，李德宏自行购买、自行施工垫付的费用达90599元，现仅主张70563元，并提交了一组费用单据；因殷兴喜偷工减料，室内装修、水电安装、配套设施部分不合格造成的返工维修费用已达28297元。经质证，殷兴喜对孙鹏、李德宏提交的费用单据不认可，对未完工的施工花费不认可。 4、对有异议的付款部分。孙鹏称因材料进不去，需吊车吊材料，于2013年1月21日其另付了一万元的吊车费，应计入其付的工程款内；2013年6月8号孙鹏支付孟某楼前院打地面人工费950元，孙鹏把该950元作为了未完工另找人施工所花费的费用里予以了主张，但其又称应算在工程款里，证人孟某称是另外的，不是工程款里的。李德宏称除付了48.5万元，又付了5万元，并提交了一张收款收据。殷兴喜称一万元的吊车费应由孙鹏负担，对李德宏提交的收款收据上其本人签名认可，但认为收款收据上没有时间，不知道是不是本案款项，不认可。 殷兴喜主张，实际工程902.6平方米，每平方米1330元，工程总价是1200458元，取整数120万元，孙鹏、李德宏已支付89.5万元，尚有305458元未付，扣除其没有干完的工程量约4、5万元，还剩25万元。孙鹏、李德宏则称，殷兴喜不按约定完工，并且工程存在质量问题，应承担违约责任，合同约定预留的5%维修费，尚不足弥补其损失，孙鹏认为活没干完，面积给错了，其没有义务再付款；李德宏认为其多付了工程款，不应再付，并要求殷兴喜返还多付的。 孙鹏主张，因殷兴喜违约的行为，应赔偿其损失213332元（其中未完工部分损失66500元+按扣除15项质量不合格的工程价款55062元+逾期施工扣除10%即55062元+维修费5%即27531元+少建筑面积建筑费9177元），因殷兴喜错建、少建房屋，还应赔偿其直接经济损失138000元或重建。 李德宏主张，经其书面催告殷兴喜复工，殷兴喜未予复工，殷兴喜的违约行为造成其损失，要求殷兴喜赔偿其损失70563元，并承担逾期交工违约金及工程质量违约金165186元，同时要扣除27531元维修费。殷兴喜对孙鹏、李德宏提出的赔偿损失等反诉请求均不予认可。 另查明，李德宏所持有的国有土地使用权证显示，涉案房屋所在的土地使用权面积为308平方米，所持有的建设工程规划许可证显示建设规模414平方米。孙鹏所持有的建设工程规划许可证显示建设规模414平方米。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案当事人在履行合同过程中，违约方是谁。2、未完工的工程价款多少。根据庭审查明的事实以及当事人双方提交的证据，并结合相关法律法规，一审法院作如下分析判定：一、孙鹏、李德宏在合同履行中均存在违约行为。殷兴喜与孙鹏、李德宏签订的《建筑合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，殷兴喜组织工人按约进场施工，孙鹏、李德宏支付了10万元工程款。证人孟某及殷兴喜陈述均证实孙鹏、李德宏付款拖延、不及时，虽然孙鹏、李德宏不予认可，但从孙鹏、李德宏提交的付款收据显示，二人在支付第一笔10万元后，孙鹏于2012年11月8日支付了5万元、李德宏于2012年11月6日分别支付了7万元，而按照合同第五条约定付款方式“然后每层结束后，垒上层砖的时候付拾贰万元，……”，从孙鹏、李德宏二人的付款时间看，即便推定李德宏的该笔付款及时，而孙鹏的付款时间即系迟延付款且未足额付款，但涉案建筑合同系殷兴喜与李德宏、孙鹏二人共同签订，因此，作为合同相对方的孙鹏、李德宏应系一个整体，孙鹏迟延付款应属于违约，故，对于孙鹏、李德宏所抗辩称殷兴喜逾期未完工，构成违约的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。二、对于未完工的工程价款。经孙鹏申请，一审法院依法委托了相关机构进行鉴定，但鉴定机构未作出鉴定意见，并予以退案，殷兴喜自认工程有四、五万元没有完工，孙鹏、李德宏主张，对未完工的工程部分，另行找人施工，分别花费66500元、70563元，亦提交了相关的收据、销售清单等票据，但孙鹏、李德宏提交的未完工花费证据不足以证明其主张，结合本案实际，考虑到孙鹏、李德宏逾期付款违约在先，对双方所签订的合同未能全面履行亦存在过错，且涉案工程已经使用，已无鉴定的可能，一审法院酌定，孙鹏未完工的工程量价款为5万元，李德宏未完工的工程量价款为3万元。三、孙鹏、李德宏应支付殷兴喜的工程款数额问题。2013年1月21日孙鹏支付的1万元吊车费，根据双方签订的建筑合同约定，涉案工程由殷兴喜包工包料，因此，材料进入工地应由殷兴喜负责，故，孙鹏支付的1万元，应计入支付的工程款数额内。对于2013年6月8日孙鹏支付孟某楼前院打地面人工费950元，孙鹏主张应计入支付给殷兴喜的工程款内，但证人孟某称系另外的，一审法院认为，孙鹏将该笔费用已主张在殷兴喜未完工的工程里，再主张计入其已支付的工程款里，系重复主张，于法无据，不予支持。对于李德宏所提交的一张5万元的收款收据，虽然该收款收据上未载明时间，但有殷兴喜本人签名，且项目类别亦为工程款，殷兴喜也没有对该5万元是否为其他往来款项作出合理说明，而双方签订的建筑合同所约定“进入工地后甲方付给乙方拾万元……”，且孙鹏提交的付款收据显示2012年10月10日支付了5万元，综上，可以推定李德宏所提交的该5万元的收款收据应系支付本案工程款。孙鹏还应支付的工程款数额。根据双方签订的“建筑合同”第一条的约定，并结合青岛土地房地产评估测绘有限公司测绘出的孙鹏的建筑面积401.88平方米，殷兴喜对孙鹏所有的房屋建筑施工工程款总价为534500.4元（401.88平方米×1330元/平方米）；结合殷兴喜提交的施工图，且李德宏在庭审时亦认可有该施工图，殷兴喜对李德宏所有的房屋建筑施工工程款总价为644518元（484.6平方米×1330元/平方米）。同时根据合同第五条付款方式的约定，应扣下总造价5%维修费，因此，孙鹏应扣下的维修费为26725.02元（534500.4元×5%），李德宏应扣下的维修费为32225.9元（644518元×5%）。孙鹏已付工程款420000元（410000元+10000元），李德宏已付工程款535000元（485000元+50000元），扣除孙鹏、李德宏已支付的工程款、殷兴喜未完工的工程款及需按合同约定扣下的维修费后，孙鹏还应支付37775.38元（总款534500.4元-已付款420000元-未完工款50000元-维修费26725.02元），李德宏还应支付47292.1元(总款644518元-已付款535000元-未完工30000元-维修费32225.9元)。对于孙鹏、李德宏所称的殷兴喜施工质量不合格等抗辩意见，其提交的质量隐患整改通知书不足以证明其主张，且已按约扣下了维修费用，故，对上述抗辩意见一审法院不予采纳。对于孙鹏支付的鉴定费用1093元，应由殷兴喜负担。关于反诉中孙鹏提出的要求殷兴喜赔偿因错建、少建房屋损失138000元或重建的主张，不予处理，孙鹏可另行起诉主张。关于孙鹏提出的因殷兴喜施工质量不合格的15项，按工程总造价10%扣除，共计55062元损失的主张，其提交的证据不予以证明其主张，一审法院不予支持。关于孙鹏提出的要求殷兴喜按约定赔偿因其不按期施工的损失55062元的主张，双方在履行建筑合同过程中，系因孙鹏、李德宏不按约定及时付款，致工程不能按期完工，其行为已构成违约，故，孙鹏的该反诉主张，于法无据，一审法院不予支持。关于孙鹏提出的应扣下5%的维修费27531元的主张，经一审法院计算，孙鹏方应扣下的维修费用为26725.02元，对其主张超出部分一审法院不予支持。关于孙鹏要求殷兴喜给付的少建面积6.9平方米的建筑费9177元以及未完工造成的经济损失66500元的主张，在一审中已经进行了分析说明并予以了部分扣除。关于反诉中李德宏提出的要求殷兴喜承担其未完工项的工程款76503元及扣下5%工程款27531元作为维修费的主张，在一审中已经进行了分析说明并予以了部分扣除。关于李德宏提出的要求扣除殷兴喜因多项质量不合格、不按期交工的违约金共计165186元的主张，双方在履行建筑合同过程中，系因孙鹏、李德宏不按约定及时付款，致工程不能按期完工，其行为已构成违约，李德宏要求殷兴喜支付不按期交工的违约金主张，于法无据，同时李德宏称殷兴喜施工质量不合格的主张，其提交的证据不足以证明其主张，故，对李德宏提出的该两项反诉主张，一审法院均不予支持。因孙鹏提出的错建、少建房屋损失138000元或重建的反诉请求，一审法院不予处理，故，孙鹏的反诉费应为2250元，对其预交的反诉费1035元，予以退还。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、孙鹏于判决生效之日起十日内给付殷兴喜工程款37775.38元；李德宏于判决生效之日起十日内给付殷兴喜工程款47292.1元。二、驳回殷兴喜的其他诉讼请求。三、殷兴喜于判决生效之日起十日内给付孙鹏鉴定费1093元。四、驳回孙鹏、李德宏的其他诉讼请求。 经本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，首先，涉案建筑工程系四层房屋，并非建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定的农村自建底层住宅，应当属于建筑法调整范围，施工方应具有相应资质。现因殷兴喜不具有施工资质，故其与孙鹏、殷兴喜签订的涉案建设合同应属无效。一审判决认定涉案合同为有效，属适用法律不当，本院予以纠正。因涉案工程已被孙鹏、李德宏投入使用，其无充分证据证明殷兴喜施工存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使合同无效，孙鹏、李德宏亦应当向殷兴喜支付相应工程款。 其次，因涉案合同无效，孙鹏、李德宏以殷兴喜交付工程的时间及质量违反合同约定，应承担违约金为由，抗辩殷兴喜主张工程款的请求，无事实依据。李德宏上诉主张其以建材款抵顶殷兴喜的工程款18.3万元，因无充分证据证实，本院不予采纳。 关于孙鹏、李德宏反诉请求中涉及殷兴喜未完工程量的问题，因涉案工程已投入使用，而该二上诉人不能证明殷兴喜未完的工程量，一审法院综合本案案情对此酌情作出认定，并从殷兴喜的工程款中予以相应扣减，该认定并无不当。 关于孙鹏以殷兴喜施工存在少建、错建为由反诉主张相应损失的请求，一审判决未予处理，并未违反法律规定。 综上所述，孙鹏、李德宏上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5967元，由上诉人孙鹏负担2994元，上诉人李德宏负担2973元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年十一月二十二日 书记员 王 繁 书记员 于国英