广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行再3号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：深圳安利禾物业配套服务有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区民治街道民治大道**欣美园**。法定代表人：周玉兰。委托诉讼代理人：孟庆振，男，1978年1月6日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，系公司员工。委托诉讼代理人：张险峰，广东国晖律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市人力资源和社会保障局。住所。住所地：广东省深圳市福田区香蜜湖街道深南大道**人才园div>法定代表人：孙福金，局长。委托诉讼代理人：陈扬，广东中全律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成林，深圳市社会保险基金管理局工作人员。一审第三人：陈长洲，男，1953年5月7日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：张世兵，广东深坪律师事务所律师。申诉人深圳安利禾物业配套服务有限公司（以下简称安利禾公司）因与被申诉人深圳市人力资源和社会保障局（以下简称深圳市人社局）、一审第三人陈长洲社会保障行政确认行为纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）粤03行终378号行政判决，向检察机关申请监督。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2018〕44000000218号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤行抗2号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察官何贝贝、检察官助理韩凌宇出庭。申诉人安利禾公司的委托诉讼代理人孟庆振、张险峰，被申诉人深圳市人社局的委托诉讼代理人陈扬、李成林，一审第三人陈长洲的委托诉讼代理人张世兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，该案争议焦点问题是：吕苏珍是否符合申请工伤认定的条件。二审判决认定吕苏珍死亡的情形，适用《工伤保险条例》的有关规定，属于适用法律错误。理由如下：国务院颁布的《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤保险，制定本条例。”该条例第六十一条规定，该条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日施行）第二条规定，人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。这些均说明，适用工伤认定的前提条件便是在法定的劳动关系存续期间；同时也说明，《工伤保险条例》制定的目的，在于救济与用人单位具有劳动关系、因工伤或患职业病的劳动者，并分散用人单位的责任风险。《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款也规定，超过法定退休年龄或已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用该条例。该案吕苏珍作为进城务工农民，受雇于安利禾公司时已超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的精神，以及2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的实践指导意见，该案吕苏珍的情况在法律上不具有被认定为工伤的前提条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第六十三条规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规、地方性法规为依据章。根据上述行政诉讼法的基本原则，一、二审法院审查深圳市人社局作出的工伤认定结论是否合法，只能依据法律和行政法规、地方性法规、地方性法规章。同样，深圳市人社局只有依据法律和行政法规、地方性法规、地方性法规具体行政行为才是合法的，而不能依据人民法院的司法解释或者指导性意见。该案中，人民法院判决引用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号，以下简称（2010）行他字第10号《答复》］作为判决依据。经查，该答复属于个案指导意见，且与前述法律规定及国家订立《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》以“分散用人单位的工伤风险”等立法精神存在直接冲突，显然不能作为人民法院审查深圳市人社局作出的工伤认定结论是否合法的依据。一审法院排除行政法规、地方性法规、地方性法规院的个案指导意见对具体行政行为进行司法审查，有违行政诉讼法的基本原则。二审判决认定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，据此判决维持一审驳回安利禾公司请求判令撤销深圳市人社局关于吕苏珍死亡属于工伤的涉案《工伤认定书》的诉求，属于适用法律错误。安利禾公司称，同意抗诉意见。再审请求：1.撤销一审判决及二审判决；2.深圳市人社局作出的《工伤认定书》适用法律错误，应判决撤销。补充事实与理由：1.安利禾公司雇佣超过法定退休年龄的吕苏珍从事清洁劳务，依法不存在劳动关系，应属于劳务关系，不受劳动法律调整。吕苏珍意外死亡依法不能认定为工伤。2.一审判决和二审判决适用法律严重错误。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。作为新法，该条例的法律效力肯定大于（2010）行他字第10号《答复》，且该答复不是法律法规和司法解释。一、二审法院认定吕苏珍领取的养老金不属于基本养老保险待遇，系适用法律错误。二审判决认定“吕苏珍待遇发放明细表载明，吕苏珍所领取的基础养老金主要为各级政府补助性质”，缺乏依据。3.广东省高级人民法院的类似案件已确认超过退休年龄的为劳务关系，故吕苏珍伤亡不适用《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》，不能认定为工伤。4.本案并不存在安利禾公司应当为吕苏珍缴纳工伤保险而没有为其缴纳的情形，故吕苏珍发生交通事故不应构成工伤，更不应该由安利禾公司承担工伤赔偿责任。5.安利禾公司提供吕苏珍当天没有上班的证据，其上班《签到表》签名为其配偶陈长洲所签，故无法证明吕苏珍当天上班。根据谁主张、谁举证的司法诉讼原则，应该由吕苏珍家属提供当天上班的证据。深圳市人社局辩称，1.关于劳动关系问题。法律对劳动者的年龄上限未作强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，终止劳动关系的基准不是在于达到法定退休年龄。最高人民法院民一庭的答复明确，达到法定退休年龄未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的关系仍为劳动关系。吕苏珍未享受职工养老保险待遇，其在湖南省农村社会养老保险管理站领取的待遇不属于基本保障的范畴，因此不能作为劳务关系处理。2.本案有相关的最高人民法院答复作为基本依据。2012年，最高人民法院作出答复，再次明确进城务工的农民工应当纳入《工伤保险条例》的范畴进行工伤认定。司法解释没有超出法律的精神以及法律的原则，具有普遍的司法效力，应当遵照执行。在特殊情形下，例如《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，也对劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充。最高人民法院行政审判指导案例第69号案例对是否以超过法定退休年龄作为基准而不予认定工伤是非常明确的，即不能够一刀切以是否超过法定退休年龄来排除劳动者的工伤权利。3.关于考勤问题，一、二审已经调查清楚。安利禾公司作为用人单位对劳动者进行管理，但是并没有提供客观有效的证据材料证明劳动者的考勤情况，应承担举证不能的不利后果。吕苏珍在合理时间、合理路线的下班途中遭遇事故伤害，属于非本人主要责任的交通事故伤害，属于工伤。综上，请求驳回安利禾公司的再审申请。陈长洲述称，1.安利禾公司的申诉理由及检察机关的抗诉理由没有事实和法律依据。法律对劳动者并无最高年龄的限制和禁止，认为劳动者达到退休年龄不受劳动法律的保护，不但违宪违法，更违反了基本的人权和人道。《关于工人退休、退职的暂行办法》针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工和工作条件与工人相同的基层干部，不能适用于现实工作中未参加养老保险而无休可退的广大农民工。最高人民法院的答复作为指导性意见，对类似案件具有普遍适用性，且符合法律规定及立法精神，地方各级法，地方各级法院均应依法适用认可最高人民法院对类似案件指导意见的法律效力，却以地方法院座谈会纪要作为抗诉理由，自相矛盾。2.一、二审行政判决及再审裁定认定的事实清楚，适用法律正确，请予以维持。3.检察机关不应随意行使法定职权，浪费司法资源，冲击法律权威及一系列生效法律文书的公正性及合法性。综上，请求依法驳回安利禾公司的申诉理由及检察机关的抗诉理由。安利禾公司向广东省深圳市盐田区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.撤销深圳市人社局作出的《工伤认定书》；2.本案诉讼费由深圳市人社局承担。一审法院认定事实：吕苏珍于2015年11月1日入职安利禾公司处工作，担任保洁员职位，上班时间为星期一至星期日，早上7时至11时，下午13时至17时。2015年11月3日17时5分许，蔡伟忠驾驶粤Ｂ×××**号轻型厢式货车在平湖××××大道福田保障房路段辅道倒车时，该车尾部与行人吕苏珍发生碰撞，造成吕苏珍受伤的交通事故，吕苏珍后经医院抢救无效于当天死亡。2016年11月27日，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队出具《道路交通事故认定书》，认定蔡伟忠承担事故的全部责任，吕苏珍不承担此事故的责任。2015年12月2日，陈长洲向深圳市人社局提交工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、吕苏珍身份证、陈长洲身份证、户口本、夫妻关系证明、单位证明、签到表、病历、法医学死亡证明书、安利禾公司基本信息查询单、上下班路线图、授权委托书等材料，深圳市人社局于同日向陈长洲发出补齐材料告知书，要求补齐相关材料。2015年12月4日，深圳市人社局向安利禾公司发出《关于伤亡事故调查处理的通知》，要求该公司依法提供事故书面调查材料、劳动合同、考勤记录、现场目击证人的证词等证据。2015年12月24日，深圳市人社局向陈长洲发出《调查函》，要求陈长洲带安利禾公司相关员工到深圳市人社局处接受调查。2016年1月6日，深圳市人社局再次向安利禾公司发出《调查函》，要求安利禾公司带相关员工到深圳市人社局处接受调查，安利禾公司及陈长洲均未作出相应回复，亦未提供任何材料进行举证。深圳市人社局于2016年2月4日作出《工伤认定书》，认定吕苏珍于2015年11月3日在平湖××××大道福田保障房路段因上下班交通事故死亡，属于工伤。安利禾公司不服，遂提起本案诉讼。庭审中，陈长洲确认《签名表》中2015年11月2日上午与11月3日上午的签名系吕苏珍亲自签名，2015年11月2日下午及11月3日下午的签名系吕苏珍的丈夫即陈长洲代签。另查明，吕苏珍未在湖南省社会劳动保险事业管理站领取基本养老金，自2015年4月开始在湖南省农村社会养老保险管理站领取基本养老金，享受的待遇日期自2014年9月至2015年11月共计15个月，共领取1201.35元养老金，平均每月领取80.09元养老金。一审法院认为，深圳市人社局作为劳动保障行政主管部门，具有受理工伤认定申请并作出是否属于工伤的法定职责。本案的争议焦点为：1.吕苏珍是否在下班途中遭遇交通事故死亡；2.吕苏珍是否应当享受工伤待遇。关于争议焦点1，安利禾公司主张2015年11月3日吕苏珍本人没有来上班；深圳市人社局主张安利禾公司在收到深圳市人社局多次的《调查函》之后没有对陈长洲提供的《签名表》提出任何异议，应承担举证不能的不利后果；陈长洲陈述吕苏珍在2015年11月3日有到安利禾公司上班，《签名表》中2015年11月2日上午与11月3日上午的签名系吕苏珍亲自签名，11月2日下午及11月3日下午的签名系吕苏珍的丈夫即陈长洲代签。一审法院认为，首先，吕苏珍发生交通事故的时间是2015年11月3日17时5分许，而正常下班时间是17时，符合常理；其次，《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，虽然通过庭审查明的事实可以确认《签名表》中2015年11月3日下午的签名不是吕苏珍本人所签，但该证据并不能证明吕苏珍在2015年11月3日下午没有上班；最后，安利禾公司作为用人单位在工伤认定阶段收到深圳市人社局的《调查函》后未对陈长洲提供的《签名表》提出任何异议或提出相反的证据，应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点2，虽然吕苏珍遭遇交通事故死亡前享受了城乡居民养老保险，但每月领取养老金仅有80.09元，基本不具备养老的功能，根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条的规定，城乡居民养老保险不属于基本养老保险的范围，即吕苏珍所领取的养老金不属于基本养老保险待遇。根据（2010）行他字第10号《答复》的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此，对超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定申请，深圳市人社局应对其是否在工作时间内、因工作原因伤亡进行判断，进而作出其是否属于工伤的认定。（2010）行他字第10号《答复》明确了超过法定退休年龄的进城务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围，（2010）行他字第10号《答复》之所以明确进城务工农民因工伤亡应当认定为工伤，主要是基于进城务工农民没有享受基本养老保险待遇，如果因工伤亡而得不到应有的社会保障待遇，将可能导致因工受伤人员的基本生存难以得到保障。虽然（2010）行他字第10号《答复》针对的是特定请示事项，但其中体现的将超过法定退休年龄的务工农民纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。因此，深圳市人社局将吕苏珍纳入工伤保险的保障范围符合（2010）行他字第10号《答复》的适用条件。本案中，各方当事人对吕苏珍在安利禾公司上班并无异议，交警部门出具的《道路交通事故认定书》已认定吕苏珍不承担交通事故的责任，故深圳市人社局认定吕苏珍系安利禾公司的员工，并依据《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，对吕苏珍作出的工伤认定具有事实和法律依据，该工伤认定程序合法。安利禾公司的诉讼理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院于2017年2月15日作出（2016）粤0308行初1424号行政判决：驳回安利禾公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由安利禾公司负担。安利禾公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求如下：1.撤销一审行政判决；2.支持安利禾公司在一审中的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由深圳市人社局承担。二审法院认定事实：二审查明事实与一审判决认定的主要事实一致，予以确认。另查明，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队系于2015年11月27日作出《道路交通事故认定书》，一审所载2016年11月27日有误。吕苏珍待遇发放明细表载明，吕苏珍所领取的基础养老金主要为各级政府补助性质。二审法院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。安利禾公司系作为用人单位聘用吕苏珍为清洁工，吕苏珍是超过法定退休年龄的农民工，从安利禾公司处下班后途中遭受交通事故伤害，事故时间、地点、路线、地点下班途中的情形，吕苏珍本人不负交通事故责任，该事故伤害情形属于《工伤保险条例》第十四条第六项及《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定的应当认定工伤的情形，为保护劳动者合法权益，深圳市人社局认定吕苏珍为工伤，二审法院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持原判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，二审法院于2017年9月5日作出（2017）粤03行终378号行政判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由安利禾公司负担。本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩意见，本案再审的主要争议是：深圳市人社局作出深人社认字（南）〔2016〕第440157001号《工伤认定书》是否合法。对此，分析如下：（一）关于《工伤认定书》认定吕苏珍因下班途中遭遇交通事故死亡，依据是否充分的问题经一审法院认定，吕苏珍于2015年11月1日入职安利禾公司处工作，担任保洁员职位，上班时间为星期一至星期日，早上7时至11时，下午13时至17时。2015年11月3日17时5分许，吕苏珍在行走时与正在倒车的轻型厢式货车发生碰撞，后经医院抢救无效于当天死亡。对于上述事实，各方当事人均无异议。安利禾公司主张事故当天吕苏珍没有上班，主要依据是其公司上下班的《签到表》中下午的签名为吕苏珍的配偶陈长洲代签。但经审查，该《签到表》由安利禾公司负责管理和保管，事故发生后，深圳市人社局在进行工伤认定的过程中多次要求安利禾公司提供材料并接受调查，但该公司未予回应，也未对此提出明确异议。由此可见，安利禾公司对吕苏珍事故前一天的上班情况以及陈长洲主张事故前一天下午吕苏珍在《签到表》上的签名同样是由其代签的事实不持异议。结合吕苏珍发生交通事故的地点在其下班的路线上且距离工作地点不远，事故发生时间为下班后不久。因此，深圳市人社局认定吕苏珍因下班途中遭遇交通事故死亡，并无不当。安利禾公司未能充分举证推翻上述认定，本院对其主张不予采纳。（二）关于二审判决认定“吕苏珍待遇发放明细表载明，吕苏珍所领取的基础养老金主要为各级政府补助性质”，依据是否充分的问题二审法院经核实吕苏珍的待遇发放明细表，发现除个人账户每月有少量的个人缴费外，其余均为县补助、省补助和中央补助，经对比各个项目的具体数额，能够证实个人缴费在其中仅占很小份额。由此可见，二审判决认定吕苏珍领取的养老金主要为各级政府补助性质，是符合客观实际的。安利禾公司主张二审判决的上述认定缺乏依据，不能成立，本院对其主张不予采纳。（三）关于吕苏珍是否符合工伤认定条件的问题首先，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从上述规定的内容来看，《工伤保险条例》没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，因此，劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响工伤认定。其次，就本案而言，吕苏珍虽然超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，未能办理退休手续、领取退休金，且目前亦不足以认定其在湖南省农村社会养老保险管理站领取的养老金待遇属于基本养老保险待遇。经深圳市公安局交通警察支队龙岗大队调查认定，吕苏珍系遭受交通事故，因抢救无效而死亡，其本人并不负有事故责任。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第六项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。由此可见，吕苏珍符合工伤认定条件，深圳市人社局基于本案的具体事实认定吕苏珍为工伤，适用法律法规正确，程序合法。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，处理并无不当，本院再审予以维持。安利禾公司申诉请求撤销深圳市人社局作出的《工伤认定书》，依据不足，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条规定，判决如下：维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03行终378号行政判决。本判决为终审判决。审 判 长 万季明审 判 员 钟向芬审审判员 晏 鹏二〇一九年十一月五日书 记 员 谭敏霞