重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2843号上诉人（原审被告）:重庆雨玢建材有限公司，住所地重庆市万州区长滩镇天庆村，统一社会信用代码91500101073699684N。法定代表人：胡廷贵，总经理。上诉人（原审被告）:胡廷贵，男，1965年1月25日出生，汉族，户籍地重庆市万州区。上诉人（原审被告）:杜军，女，1967年7月20日出生，汉族，户籍地重庆市万州区。上诉人（原审被告）:万元洲，男，1993年11月17日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人（原审被告）:丁磊，男，1983年9月2日出生，汉族，住重庆市万州区。五上诉人共同委托诉讼代理人：代洪、任柯，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市万州区佳磊钙业有限公司，住所地重庆市万州区长滩镇天庆村**，统一社会信用代码91500101086338669B。法定代表人：吴洪，经理。委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。上诉人重庆雨玢建材有限公司（以下简称雨玢公司）、胡廷贵、杜军、万元洲、丁磊因与被上诉人重庆市万州区佳磊钙业有限公司（以下简称佳磊公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初6964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雨玢公司、胡廷贵、杜军、万元洲、丁磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由佳磊钙业承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、违约金过高，佳磊公司每日损失明显低于5万元，其每日损失不足1万元，双方约定每日5万元违约金过高，应予调整。根据《供货合同》约定的石灰石单价30元每吨，即使按每日3000吨计算，价值只有9000元，佳磊公司对应的损失也仅仅9000元左右，且佳磊公司未对其产生的损失举证，其并未停产，不存在损失。2、佳磊公司不存在任何损失，上诉人不应承担赔偿责任。（1）雨玢公司自2018年12月-2019年4月期间一直向佳磊公司供货，所供货足够其正常生产。根据上诉人提供的销售单及环评报告等证实，佳磊公司年产钙粉2500吨，需要矿石4000吨，每月约需340吨，雨玢公司2018年12月至2019年4月向其提供的矿石已足够其生产，不可能导致其停产。双方合同约定“乙方如不能按时按质将甲方所订石灰矿供应，造成甲方压火或停产等事故则视为乙方违约。第停产一天，乙方应赔偿甲方5万元损失费”，也就是说，只有发生停产之后，才可能按照每天5万元进行赔偿。佳磊公司未提供证据证实其存在停产的情形，未证明因上诉人原因发生停产时，其不能以此要求上诉人承担违约责任。（2）佳磊公司无证据证明其产能能够超过每年2500吨，一审判决对佳磊公司的产能未做认定不当。双方合同约定每月供货不低于9000吨是基于佳磊公司扩大产能的情形订立的，上诉人提交的证据证实，佳磊公司并未扩大产能，相关部门核准其产能仅为年2500吨，按此标准计算，其并未停产，不存在按每日5万元赔偿损失费的情形。佳磊公司主张其实际产能远高于核准标准但未提供证据；依法其也不能超核准生产；佳磊公司对排污设备未升级，其排污能力与之前一致，不可能在实际产能超过2500吨后排污量不超标，因此，按其环评报告，其产能也只能是每年2500吨。（3）佳磊公司未办理排污许可证，在此期间其不能生产；其在未获得排污许可证期间进行的生产经营活动是违法的，其获得的利益是违法所得。一审法院忽视佳磊公司非法生产的问题，对其非法生产期间获取的利益及因停产产生的损失作为合法利益进行保护，明显错误。（4）有证据证实佳磊公司在2019年4月未停产。2019年3、4月，重庆港集物流有限公司在承运佳磊公司的货物，且两月销量差不多，足以证明其未停产，仍在对外销售，不存在停产损失。3、佳磊公司停产不是由上诉人供货不足造成，上诉人不应承担违约责任。（1）无证据证实佳磊公司的停产时间。一审认定佳磊公司4月28日、29日、30日停产三天，依据是佳磊公司提供单方制作的《逐月生产情况统计表》，该证据系佳磊公司单方制作，且无相关记录人员签字，缺乏真实性，且系孤证，不能作为定案依据，不应被采信。（2）有新证据证实佳磊公司系主动停产，并不是因雨玢公司供货不足导致停产。一审已查明，佳磊公司无排污许可证，在未取得排污许可证期间不能生产。事实上在所谓停产期间，佳磊公司仍有大量库存矿石，其仓库至今仍有大量库存矿石，其停产与雨玢公司无因果关系。4、雨玢公司不能供货因受政策因素影响，不应承担违约责任。（1）因矿业权出让收益缴纳方式改变，增加了雨玢公司的供货成本。矿产资源出让收益由之前的一年一交转变为一次性缴纳，需470多万元，雨玢公司的生产成本显著增加，使得采矿许可证办理流程更复杂，所需时间更长，至2019年5月24日才取得新办的采矿许可证。（2）重庆市两会召开期间矿山企业需要停产开采。（3）一审法院认定“雨玢公司因未缴纳采矿权收益，未签订采矿权出让合同，至其采矿许可证不能及时办理下来”的结论与事实严重不符。佳磊公司法定代表人吴洪本身系原雨玢公司股东，其对采矿证期限明确知晓于2019年4月12日到期，到期后新办理采矿证期间不能采矿，佳磊公司在此期间执意要求供货存在恶意。2019年4月11日雨玢公司缴纳矿业权出让收益4771100元，5月13日区规划和自然资源局才制作采矿许可证并配号，5月14日雨玢公司将采矿许可证延续资料交审批窗口，至5月24日才在审批中心窗口签字领取延续后的采矿许可证。依据2019年4月11日万州区规划和自然资源局的通知，明确规定“未获得合法有效的采矿许可证前禁止采矿，若有采矿行为属非法开采，我局将依法查处”，所以雨玢公司2019年4月13日至5月23日禁止采矿，处于停产状态。（4）雨玢公司因在4月向佳磊公司供货受到相应的行政处罚。2019年4月2日，因佳磊公司需要，雨玢公司违规开采矿石被长滩镇安全生产监督管理部门处罚。（5）节后复工复产手续尚未办理下来，雨玢公司不能供货符合因国家政策影响导致的情况。根据2019年1月30日《重庆市万州区安全生产委员会办公室关于做好全区非煤矿山春节前后有关工作的通知》的规定，春节后采矿企业需办理复工复产验收手续方可采矿，而雨玢公司至今复工复产手续未办理下来，依法不能供货。（6）一审法院将政策影响不能生产供货的原因归结为雨玢公司错误。5、佳磊公司无排污许可证的事实其一审已自认，其不得不停产，本案涉及的违约金、生产不能导致的损失是非法的，一审法院予以保护不当。佳磊公司辩称，1、双方的供货合同是有效的，雨玢公司未按合同约定达到供货数量，违约事实是明显的；雨玢公司的行为导致佳磊公司2019年4月没有生产，构成严重违约。2、一次性缴纳资源税、春节和两会期间不能生产都不是合同约定的不可抗力因素。雨玢公司不是不能开采，一审判决认定是雨玢公司自身原因不履行合同义务恰当。3、佳磊公司的生产没有相关部门的禁止，其排污许可及达标的问题与本案无关。4、每天5万元违约金不高，不能按雨玢公司供应石灰石的价格来计算佳磊公司的损失。5、佳磊公司不是不合法企业，因为去年12月，有关部门对生产线进行了验收并出具相关手续，企业的排污许可证也正在办理当中。请求驳回上诉，维持原判。佳磊公司向一审法院起诉请求：1、判令雨玢公司给付2019年4月1日-4月30日的违约金150万元；2、判令胡廷贵、杜军、万元洲、丁磊承担连带给付责任；3、诉讼费、保全费、律师费由雨玢公司、胡廷贵、杜军、万元洲、丁磊承担。一审法院认定事实：2018年11月18日，佳磊公司为甲方与乙方雨玢公司签订《供货合同》，向乙方购买石灰石。合同约定，石灰石含税价格为30元每吨，单价每5年上浮5%；甲乙双方每一个月结算一次，甲方应在结算及收到发票后的五个工作日内将应付货款全部支付给乙方，延期支付最长不能超过2个月；合同供货时间为10年；签订协议后雨玢公司保证每年提供给佳磊公司石灰矿石9-12万吨，平均每月不能低于9000吨，雨玢公司供料长期存量不能低于10000吨；除非佳磊公司书面提出停止供原料或雨玢公司矿石采尽，无矿产资源及政策影响，不可抗力原因，雨玢公司必须供应佳磊公司石灰石原材料，如雨玢公司股权或采矿权发生转让或将矿山经营承包，胡廷贵必须将向佳磊公司供石灰矿石原料作为前置条件附加进去，并有佳磊公司同意签名，否则由胡廷贵本人赔偿佳磊公司因无石灰矿生产损失，赔偿金额为本协议转让款总额的双倍。雨玢公司财产、采矿权、经营权承担担保责任。胡廷贵、杜军个人财产担保；乙方如不能按时按质将甲方所订石灰矿供应，造成甲方压火或停产等事故则视为乙方违约。每停产一天，乙方应赔偿甲方伍万元损失费；守约方为主张赔偿及违约责任产生的费用（包括担不限于调查费、保全费、申请财产保全的保函手续费、案件受理费、执行费、评估费、公告费、律师费、差旅费、复印费及其他合理费用等）由违约方全部承担。丁磊、万元洲、杜军、胡廷贵、吴洪在《供货合同》乙方落款时间下面签名。合同签订后，雨玢公司给佳磊公司供货的情况为：2018年12月570吨、2019年1月390吨、2019年3月1560吨、2019年4月150吨。2018年12月17日、2019年1月7日、2019年4月28日，佳磊公司分别向雨玢公司送达《函告》、《律师函》、《函告》，告知其未按约定供货，严重影响了生产，导致公司长期压火、停产，已造成公司经营损失，催促按约定供货。2019年1月25日，雨玢公司书面函告佳磊公司：“我公司与贵公司签订的石灰石供应合同因新春佳节及市两会召开，遵照有关部门的要求，本公司不能生产。春节后本公司转入绿色矿山建设，也不具备给贵公司提供石灰石供应的条件。对此，本公司特别函告贵公司：从即日起至本公司绿色矿山验收合格之前，本公司不能提供贵公司所需石灰石，由贵公司自行解决。”2019年1月30日，重庆市万州区安全生产委员会办公室对各镇乡人民政府、街道办事处，各非煤矿山企业发布的“万州安委办[2019]9号”《关于做好全区非煤矿山春节前后有关工作的通知》规定了：要充分研判非煤矿山安全风险，引导安全条件不达标的非煤矿山企业春节期间停工停产，并将各企业节日期间应急值班安排情况收集备案，明确了节后复工复产程序及要求、复工复产必须具备的条件等。2019年4月11日，重庆市万州区规划和自然资源局通知雨玢公司，其采矿许可证于2019年4月13日到期，你单位应尽快缴纳采矿权收益签订采矿权出让合同，申请办理延续登记手续。未取得合法有效的采矿许可证前禁止采矿。2019年4月13日，受让方雨玢公司与出让方重庆市万州区规划和自然资源局签订《重庆市万州区采矿权出让合同》约定，本合同采矿权出让年限为7年零2个月，自2019年4月13日起至2026年6月12日止。同年5月13日，雨玢公司取得《采矿许可证》。雨玢公司于2019年4月18日填报《万州区非煤矿山节后复工复产验收表》，区规划和自然资源局、区生态环境局分别于2019年5月24日、6月3日同意复工。诉讼中尚未获得区应急局批准。佳磊公司的《逐日生产情况统计表》载明的生产情况为：2019年4月8日、10日、11日、12日为“保火生产”，4月28日、29日、30日为“熄火”，其余为“保火”。佳磊公司的《控制室工作日志》载明：4月3日15：00时出灰1次;4月4日、6日、7日保火;4月8日11：30-23：30约每半小时出灰;4月9日0：00-14：30多次出灰，14：30记录为保火;4月10日8：30-23：30约每半小时出灰;4月11日0：00-23：30约每半小时出灰;4月12日0：00-12：00约每半小时出灰、18：00保火;4月16日19：00保火;4月19日19：00出灰;4月22日20：30出灰;4月25日19：30出灰;2019年4月28日已熄火没石头。佳磊公司承认保火期间有少量出灰。2018年11月18日，甲方胡廷贵、杜军与乙方重庆海铭科技有限公司签订的《股权转让协议》的附件1载明佳磊公司所属资产清单中生产线包括：日产200吨生石灰窑生产线一套、日产8-10吨氢氧化钙生产线一套、钙粉粉末生产线一套。胡廷贵庭审中承认日产200吨生石灰需石灰石400吨。2019年5月7日，佳磊公司与重庆天尤律师事务所签订《法律事务委托合同》约定律师服务费4万元，并于6月18日经银行转账支付。佳磊公司交纳诉讼保全费5000元。一审法院认为，佳磊公司与雨玢公司签订的《供货合同》系双方的真实意思表示，合法有效，于双方有法律约束力，应当全面履行。关于雨玢公司是否违约，约定的每日5万元违约金是否调整的争议。佳磊公司的《逐日生产情况统计表》、《控制室工作日志》证明了其在2019年4月的生产状况为压火直至停产，雨玢公司未证明系佳磊公司自身的原因所致;雨玢公司该月仅供货150吨、且没有供货存量，胡廷贵自认日产200吨生石灰需400吨石灰石，故可以认定佳磊公司的生产线因供货不足在2019年4月里大多数时间里的压火状态、自2019年4月28日起停产属实。供货合同约定雨玢公司不能按时按质供应石灰矿，造成压火或停产等事故即视为违约。因此，雨玢公司的行为构成违约。雨玢公司认为其不供货系政策原因即资源费金额较高、春节及重庆两会召开期间停工停产、4月13日至5月14日新的采矿许可证未办理下来所致，合同约定因政策原因可不供货，因此雨玢公司不供货符合约定。雨玢公司所抗辩的政策原因实为：一是节日及两会召开、一是新采矿许可证未办理下来前不能采矿。据《关于做好全区非煤矿山春节前后有关工作的通知》的规定，只有安全条件不达标的非煤矿山企业春节期间应当停工停产，不是雨玢公司所说的春节两会期间必须停产，而雨玢公司报批复工复产说明其安全条件不达标系企业自身原因，不属于政策原因。雨玢公司的采矿许可证于2019年4月13日到期，据2019年4月11日重庆市万州区规划和自然资源局给雨玢公司的通知，雨玢公司因未缴纳采矿权收益，未签订采矿权出让合同，亦非政策原因致其采矿许可证不能及时办理下来。综上雨玢公司因政策原因不供货不构成违约的理由不能成立。供货合同约定每停产一天，赔偿违约金5万元损失费，佳磊公司停火3天，雨玢公司应当按约定赔偿15万元损失费。雨玢公司认为约定的违约金过高应予调整，但未能提供约定的违约金过分高于停产损失的证据，应承担不利的后果，该请求不予支持。合同未约定压火所致违约损失的计算方法，依照《中华人民共和国合同》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，佳磊公司应当提供因压火受到损失的证据，但其未予证明，应当承担不利的法律后果。佳磊公司主张压火一天应赔偿5万元的请求，与约定不符，不予支持。合同约定货款每月结算一次，应在结算及收到发票后五个工作日内支付货款，延期支付最长不能超过2个月。雨玢公司未提供货款结算及交付发票给佳磊公司的证据，货款支付条件不成就，故佳磊公司未付货款不构成违约。供货合同中没有以取得排污许可证等作为雨玢公司供货的前提条件，雨玢公司提出佳磊公司未取得排污许可证不能进行生产，没有损失，雨玢公司不承担违约责任的抗辩理由，与双方约定不符，不予采纳。佳磊公司主张赔偿律师费4万元，符合合同约定，予以支持。关于丁磊、万元洲、杜军、胡廷贵是否承担保证责任的争议。《供货合同》中虽有丁磊、万元洲的签名，但无证据证明其系保证人，佳磊公司要求丁磊、万元洲承担保证责任无事实依据，不予支持。《供货合同》约定胡廷贵、杜军以个人财产担保雨玢公司供货，本案雨玢公司因供货不足导致佳磊公司停产，应承担因供货不足相关的合同义务范围内的保证责任。合同对保证方式未约定，应承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、雨玢公司在本判决生效后五日内支付佳磊公司违约金15万元、律师费4万元，合计19万元;二、胡廷贵、杜军承担连带保证责任;三、驳回佳磊公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9330元、保全费5000元，合计14330元，由佳磊公司负担7280元，雨玢公司、胡廷贵、杜军负担7050元。二审中，上诉人提交了以下证据材料：1、重庆市万州区渝达矿业有限公司的情况说明。2、重庆市万州区规划和自然资源局“关于采矿许可证到期后禁止采矿的通知”。3、重庆市万州区渝达矿业有限公司非税收入一般缴款书回单及收据。4、行政审批项目报件交接登记册。5、重庆市万州区渝达矿业有限公司的采矿许可证。证据1-5证明同期办理的2019年4月12日到期的采矿许可证延续登记，无论办理时间早晚，一概延迟至2019年5月末实际办理完毕。6、录像视频，证明佳磊公司至2019年8月仍有之前从雨玢公司购入的库存矿石未耗用，证明其停产三天与矿石供应量无关。7、重庆市万州区银峰爆破有限公司2019年5月28日给公安局的延期申请，证明雨玢公司于2019年4月13日停工，直至2019年5月28日前后才办理完毕采矿许可证等材料进而复工。8、重庆市万州区渝达矿业有限公司的采矿权出让合同，证明其他公司的采矿许可证也是延迟至2019年5月末才实际办理完毕。9、《重庆市万州区加快推进绿色矿山建设工作方案》、《重庆市绿色矿山建设标准》、《重庆市万州区采矿权出让合同》万州采矿出字[2016]第04号、《采矿权出让合同补充协议》，证明万州区进行绿色矿山建设及相关建设标准，雨玢公司应相关部门要求进行绿色矿山建设及有关建设的时间节点要求和未按期完成的后果等内容。10、《绿色矿山实施方案编制合同书》、雨玢公司《天庆采矿场建筑石料用灰岩矿绿色矿山建设实施方案》，证明佳磊公司法定代表人吴洪对绿色矿山建设有关事宜知情，雨玢公司进行绿色矿山建设的工作任务、矿山现状、建设周期等内容，建设实施方案通过有关评审符合法律法规及政策要求。11、挖机租赁结算表、张勇机械施工操作证、张勇挖机操作资格证、张勇身份证、水泥销售发货单、工矿产品购销合同、雨玢公司新建1250KVA变压器配电工程施工合同、高压供电合同、雨玢公司新建1250KVA变压器配电（增补）设计合同、雨玢公司新建1250KVA变压器配电（增补）施工合同、雨玢公司内线配电改造工程施工合同、增值税专用发票，证明雨玢公司从2019年3月实际进行绿色矿山建设，雨玢公司因建设绿色矿山拆除旧设备于4月5日停工。12、2019年10月30日雨玢公司绿色矿山建设情况图片，证明实际进行绿色矿山建设。13、雨玢公司安全隐患治理方案编制技术服务合同、开采生产加工石灰石及场内运输合作协议，证明吴洪从2018年3月16日至11月18日为雨玢公司的法定代表人及实际控制人，吴洪对绿色矿山建设有关事宜知情。14、环境保护现场监察记录单，证明佳磊公司一直未取得排污许可证，环保主管部门就未取得排污许可证前不得排污向佳磊公司作出过明确要求，未取得排污许可的事实直接导致佳磊公司停产熄火，其停产原因系自身未取得排污许可证。15、《重庆市国土房管局关于加快推进绿色矿山建设的通知》渝国土房管[2018]319号、《重庆市万州区绿色矿山建设推进计划表》，证明雨玢公司进行绿色矿山建设的原因及确定相应建设周期是文件要求及推进计划统一安排，系政策文件要求。16、《重庆市国土房管局关于签订采矿权出让合同补充协议推进绿色矿山建设的通知》渝国土房管[2018]414号，证明雨玢公司签订补充协议、确定建设任务、时间周期系受政策因素影响。17、《重庆市万州区国土房管局关于召开矿业高质量发展动员会暨绿色矿山建设推进会的通知》，证明万州区主管部门曾就绿色矿山建设有关事项通过会议形式向雨玢公司作出要求。上诉人还申请证人陈骋出庭作证，证人陈骋证实：其2019年8月28日前是佳磊公司员工，负责石灰窑的生产；停产是4月28日佳磊公司作的决定，与矿石无关，因停产时还有石头和煤在料仓里；3月份有压火保火的情况，压火保火属正常生产环节，库存满或检修机器等都会压火保火；（3月结束时留存的）煤和矿石都有一大半；（每天正常生产消耗石灰石估计）五六十吨；（停产时料仓里）没有（石灰）；3、4月都有成品罐装满的情况，这时就会压火保火；（公司停产时库存矿石还有）两车，大概50吨；（一吨石头能烧）0.6吨石灰；（石灰窑一次能装）400-500吨（矿石）；（石灰窑重新点火一次花费）一般是6-10万元；停火时间是2019年5月4日。佳磊公司质证认为，证据1-5不属于二审新证据，与本案不具有关联性；对视频资料的真实性无异议，是雨玢公司在一审庭审之后录的，其目的是证明他们能送矿石，但从视频资料可看出，佳磊公司的库房空很大，库存量达不到连续生产的能力，供的矿石质量也不符合合同约定。采矿许可证不是到期了才申办延期，雨玢公司还是自然资源局催促了才去办理，反证明不是政策性因素，而是雨玢公司自身的原因导致延迟拿证。证据9-13不能达到上诉人的证明目的，首先，绿色矿山建设按政府2017年113号文件精神，在万州区范围内的建设目标是在2020年前建成三家，力争五家绿色矿山，上榜五家公司名单中没有雨玢公司。其次，绿色矿山按照目标书要求就是对现场、运输、设备、场所的防风、防尘，加喷淋，降噪声，按文件规定及标准并不是说搞绿色矿山就停止生产，没有强制要求停止生产。第三，是雨玢公司主动要求加入绿色矿山建设，以享受资源、财税、用地等优惠政策，从采矿权出让合同条款内容看，并不是建设绿色矿山就禁止开采，补充条款中明确乙方在采矿权许可范围内有开采矿产资源及获得矿产品的权利。这些证据都不是新证据。监察记录单是2019年8月9日形成的，记录单提到佳磊公司取得了建设项目环境保护验收资料回执，不能达到雨玢公司的证明目的，其不是处罚单，也不是行政处罚决定书，有无排污许可证不是本案买卖合同的条件。证据15-17不是新证据，绿色矿山建设是雨玢公司的义务，是边生产边完成，不是买卖合同的前置条件。上诉人对证人证言质证认为，陈骋的证言真实反映了佳磊公司3-4月生产及压火保火及停产原因，证实了佳磊公司是主动停产，与矿石供应无关。佳磊公司认为，陈骋证实其2018年4月进佳磊公司，而雨玢公司提交的陈骋书写的情况说明其2016年就进入了佳磊公司，而之前老板是胡廷贵，说明证人与上诉人有利害关系；上诉人询问证人时，证人手里拿的资料与上诉人的提问问题基本一致，说明证人与上诉人有串通；证人证实装窑一次只用400-500吨矿石，一次点火花费6-10万元不真实，实际一次装料要用1000多吨矿石，点火一次要花费15万元；证人证实全面停产解散员工属实。佳磊公司二审提交了以下证据材料：《氢氧化钙供应合同》、《消石灰采购协议》，证明佳磊公司供货的石灰单价是690元/吨、750元/吨。上诉人质证认为，不是新证据，与本案无关，达不到其证明目的，不能作为定案依据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同法第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上诉人雨玢公司、胡廷贵、杜军认为双方合同约定每日赔偿5万元的损失的违约金过高，其没有提供充分的依据；其以合同约定的每月最低供货量折算每日供货量，再以该每日供货量对应的石灰石货款价值9000元作为佳磊公司每日损失明显不当，该数额可以作为计算雨玢公司自己的损失依据，但确定佳磊公司的每日损失，只能依据佳磊公司的生产经营数据。根据一审法院查明的雨玢公司的供货数据，自2018年12月至2019年4月末佳磊公司熄火停产，雨玢公司供应的石灰石均未达到合同约定的每月最低供应量，甚至是远远低于合同约定的最低供应量，据此可以判定，佳磊公司应系长期处于一种不正常的生产状态。一审法院以佳磊公司最终熄火停产的三天，按当事人双方合同约定的每日赔偿损失的标准，判决雨玢公司承担15万元的违约金，符合当事人双方合同约定及法律规定。依据前述法律规定，只有约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院才可以根据当事人的请求予以适当减少，现雨玢公司没有充分证据证明双方约定的违约金过分高于给佳磊公司造成的损失，双方约定的“每停产一天，乙方应赔偿甲方伍万元损失费”只是违约金计算方法，上诉人要求对此进行调整没有法律依据和事实根据，本院不予支持。违约金具有惩罚性。违约责任的承担不以守约方存在实际损失为前提。佳磊公司的设计产能与实际产能大小，不是雨玢公司减少供货的理由，在佳磊公司没有明确要求雨玢公司少供或不供货的情况下，雨玢公司未按合同约定供货即构成违约，应依合同约定承担违约责任。即使雨玢公司所供矿石能完全满足佳磊公司现实生产，即使佳磊公司的实际产能不能消耗雨玢公司现实供应的过多的矿石，只要雨玢公司未按合同约定供应矿石，其就构成违约，应承担合同约定的违约责任。因此，本院对上诉人认为佳磊公司不存在任何损失，其不应承担违约责任的理由不予支持。同理，佳磊公司是否具有排污许可证，是否合法排污，是行政机关行政执法的内容，也不是雨玢公司减少供货的理由。佳磊公司主张其停产提交了生产记录予以佐证，证据充分。企业实际进行产品销售与企业实际暂时停产并不是一对矛盾的情况。雨玢公司以佳磊公司2019年3、4月均有对外销售产品，且前后月销售量差不多的理由，上诉主张佳磊公司在4月实际未停产的理由本院不予支持。上诉人主张佳磊公司停产不是因雨玢公司供货不足，而是主动停产的事实，除其单方陈述外，没有提供证据。而证人证实与生产记录明显不符。相反，由上诉人提供的视频资料足以证明，佳磊公司的原料库房只有少量存货；上诉人申请出庭的证人陈骋也证实佳磊公司决定停产时原料库存只有大概50吨，该数量不足以装满证人证实的一窑，明显不能保证企业的连续生产。因此，本院对上诉人主张佳磊公司系因自身原因主动停产的理由不予支持。上诉人未提交主管部门禁止向佳磊公司供货的证据，其所提交的雨玢公司进行绿色矿山建设方面的证据材料中没有一份材料明确要求必须采取停产建设的措施；采矿许可证的续办与旧许可证是无缝衔接，企业应提前办理，而雨玢公司提交的证据恰证明其是临期后由主管部门催促办理，因此，雨玢公司进行绿色矿山建设、未及时获得延续的采矿许可证也不是其减供、少供货物的正当理由。故本院对上诉人主张其因政策因素影响不应承担违约责任的理由不予支持。综上，上诉人雨玢公司、胡廷贵、杜军的上诉理由均不能成立，应予驳回。上诉人丁磊、万元洲没有诉的利益，本院对其上诉不予审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由重庆雨玢建材有限公司、胡廷贵、杜军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年十一月二十二日法官助理  陈 冉书 记 员  张 蕾