上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9115号上诉人（原审原告）：彭琴，女，1979年4月29日出生，汉族，住上海市奉贤区。被上诉人（原审被告）：上海林声金属制品有限公司，注册地上海市奉贤区青村镇南奉公路****。法定代表人：刘晓春，总经理。委托诉讼代理人：吴健，上海市天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳迪，上海市天华律师事务所律师。上诉人彭琴因与被上诉人上海林声金属制品有限公司（以下简称林声公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初15870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭琴上诉请求：撤销一审全部判决，依法改判林声公司支付彭琴：1、违法解除劳动合同赔偿金76,000元；2、2018年1月1日至2018年2月17日的病假工资5,000元。主要事实和理由：彭琴于2008年2月3日进入林声公司工作，并于2017年9月12日上班途中受伤。受伤后，彭琴已通过婆婆翁某向林声公司口头请假。彭琴也已分别向林声公司会计姚某、车间主管胡某请假。2017年10月林声公司单方面停止为彭琴交纳社会保险，系违法解除劳动合同。被上诉人林声公司辩称：彭琴未能举证证明已向林声公司请假，其旷工40多天，严重违反了公司规章制度，依规应连续旷工3天按自动离职处理。一审判决正确，要求维持原判。彭琴向一审法院起诉，请求判令林声公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金76,000元；2、2018年1月1日至2018年2月17日的病假工资5,000元。林声公司向一审法院起诉，请求判令其无需支付彭琴违法解除劳动关系赔偿金46,000元。一审法院认定事实：2016年12月2日，彭琴和林声公司签订最后一份《劳动合同》，期限为2017年1月1日至2018年12月31日，岗位为波纹管操作工，基本工资为1,900元/月、工龄津贴按规定。2017年9月12日，彭琴在上班途中意外受伤，后未至林声公司上班。2017年12月18日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤仲裁委）受理了彭琴的仲裁申请[奉劳人仲（2017）办字第3170号]，其请求林声公司支付：1、2017年9月12日至12月31日的病假工资15,200元；2、确认2015年3月15日至2017年12月31日与林声公司存在劳动关系；3、2017年年终奖3,500元。经审理，奉贤仲裁委认定林声公司于2017年10月起停缴了彭琴的社会保险，林声公司已单方面解除了与彭琴的劳动关系。2018年2月12日，奉贤仲裁委作出裁决：一、确认2015年3月15日至2017年10月20日彭琴和林声公司存在劳动关系；二、林声公司支付彭琴2017年9月12日至2017年10月20日的病假工资3,066元；三、对彭琴的其他请求不予支持。2018年3月2日，彭琴不服该裁决，向一审法院提起诉讼。2018年4月3日，一审法院裁定准许彭琴撤回起诉。2018年3月13日，奉贤仲裁委再次受理了彭琴的仲裁申请[奉劳人仲（2018）办字第535号]，其请求林声公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金76,000元；2、2018年1月1日至2018年2月17日病假工资5,000元。2018年4月12日，奉贤仲裁委作出裁决：一、林声公司支付彭琴违法解除劳动关系赔偿金46,000元；二、对彭琴的其他请求不予支持。彭琴和林声公司均不服裁决，先后诉讼至一审法院。一审另查明，林声公司于2016年12月16日支付彭琴工资4,002.59元、2017年1月13日4,033.35元、2月14日3,778.33元、3月14日3,009.78元、4月13日4,001.68元、5月17日4,294元、6月14日4,190.03元、7月19日4,203.50元、8月18日3,519.39元、9月13日3,176.92元、10月16日595.47元。一审中，彭琴提供了如下证据：1、上海市奉贤区中心医院的门急诊病历、出院小结、2017年9月19日至12月16日的疾病证明单原件（补）和2017年12月16日至2018年2月16日、2018年2月28日至4月26日的疾病证明单复印件，证明林声公司在解除劳动关系时处于彭琴的医疗期，彭琴已将疾病证明单交给了林声公司。林声公司称无法核实病历和出院小结的真实性，不认可疾病证明单的真实性，称林声公司从未收到过疾病证明单，双方在仲裁时，林声公司仅收到彭琴交换的2018年1月之前的疾病证明单，彭琴也不可能把之后的证明单交给林声公司。2、彭琴与“巧华”的微信聊天记录截屏，内容大致为：彭琴于2017年9月29日表示不就其受伤申报工伤，对方于次日表示已向老板转达，提出等彭琴病假结束后的下月中来公司后再说；2017年10月23日，对方询问彭琴康复情况，彭琴回复称恢复的不错。彭琴称微信对方为林声公司财务姚某，证明彭琴受伤林声公司是知情的。林声公司对微信聊天记录的真实性有异议，不认可证据中的微信相对方是公司会计，且会计无权接受员工的请假。林声公司向一审法院提供了如下证据：1、林声公司2017年10月20日张贴的《通告》，内容大致为：彭琴自2017年9月12日至今未到岗，未办理请假手续，根据《2016年年末全体员工会议》关于请假的规定，未做好请假手续，视为旷工，连续旷工15天按自动离职处理。彭琴称直到仲裁时才看到该通告，对其真实性不不认可。2、2016年12月2日的《2016年年末全体员工会议》，会议内容之一为关于请假的规定：从今天开会后，凡请假需事先填写《请假单》，经生产主管批准，一天以上的由总经理批准，到期若未续假不上班的，按旷工处理，旷工三天以上视为自动离职；突发未能事先请假的，于当天7点前手写情况说明拍照按合同上的手机号码发送短信，并于事后办理补假，否则视为旷工。彭琴认可参加过会议，但表示签字时是签在白纸上。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的争议焦点为：一、本次解除劳动关系的方式是彭琴自动离职还是林声公司提出解除。奉劳人仲（2017）办字第3170号仲裁裁决书，因彭琴撤诉，已发生法律效力。裁决书认定林声公司于2017年10月停缴社保系单方面解除劳动关系的意思表示，认定双方于2015年3月15日至2017年10月20日存在劳动关系。据此，一审法院确认本次劳动关系解除的方式系林声公司作为用人单位于2017年10月20日单方面解除。二、林声公司的解除是否违反法律规定。庭审中，林声公司认为解除的理由为彭琴未经请假手续，长期未来上班，视为旷工，故以彭琴严重违反规章制度为由，解除了劳动关系。而彭琴认为，其发生意外后，通过同在林声公司工作的婆婆向公司领导请了假，本人也同时向车间主管通过电话请了假，在之后和公司财务的微信聊天中也可以看出，公司是知道彭琴受伤的事实；且林声公司作出解除通告时，彭琴正处于医疗期，依法不能被解除。根据法律规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但《劳动合同法》第三十九条又规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故如果彭琴严重违反林声公司的规章制度的，林声公司可以不受彭琴医疗期的限制，而解除与彭琴的劳动关系。彭琴提供的病历、出院小结、疾病证明单等证据，能够证明其于2017年9月12日受伤住院至2017年9月19日。但对于彭琴是否履行了请假手续，双方各执一词，彭琴认为其已通过电话和亲属向领导请了假，并递交了疾病证明单，但林声公司均予以否认。林声公司对其提供的微信聊天记录中的“巧华”身份及真实性亦不予认可，彭琴又未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的责任，故一审法院对彭琴的意见难以采信。且根据由彭琴参加并签字确认的《2016年年末全体员工会议》中关于请假的制度，彭琴所述即便成立，亦不符合规定的请假手续。又根据该会议纪要，未经过或者补办书面请假手续的，视为旷工。彭琴自2017年9月12日至2017年10月20日未到岗亦无证据证明已办理请假手续，林声公司以此为由解除与彭琴之间的劳动关系，于法不悖。彭琴要求林声公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。双方劳动关系已于2017年10月20日解除，彭琴主张林声公司支付2018年1月1日之后的病假工资，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于二○一九年一月九日判决：一、林声公司无需支付彭琴违法解除劳动关系赔偿金人民币46,000元；二、驳回彭琴的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由彭琴负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，彭琴提供婆婆翁某的结婚证、户口薄、银行交易明细各一份，以证明翁某在林声公司上班，并表示其已通过翁某向林声公司请假。林声公司对翁某在其公司上班的事实予以认可，但表示该组证据不能证明彭琴曾通过翁某向林声公司请假。鉴于林声公司对翁某在其公司上班的事实无异议，本院对此予以确认。因彭琴是否通过翁某向林声公司请假不影响本案处理，本院对此不予认定。彭琴还提供2017年9月12日与胡某的手机通讯记录截图一张，以证明受伤当天即通过手机向胡某请假。林声公司表示电子数据未经过公证，对截图的三性均不予认可。经演示，通讯记录截图与彭琴手机内容一致，本院予以认定。二审中，林声公司于2019年9月27日提供公司员工张某的劳动合同一份，合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日，生产岗位为车间主管，以证明彭琴受伤时的车间主管并非胡某，胡某也不是其员工。彭琴对此不予认可，并称张某只是机修工，车间主管是胡某。经查，林声公司在2019年8月29日本院审理中认可车间主管是胡某，其陈述前后矛盾，根据禁止反言原则，本院对其关于胡某系公司车间主管的陈述予以认定；根据通讯记录可以证明2017年9月12日彭琴曾与胡某通话，结合当天彭琴上班受伤的事实，本院对彭琴主张其向胡某请假予以认定。二审另查明，仲裁笔录记载，双方均表示彭琴于2008年2月到林声公司工作。一审庭审中，林声公司曾被询问公司有无胡某的员工，其表示回去核实；一审庭审中，林声公司曾被询问有无通知过彭琴上班，其表示没有联系到彭琴；二审中，彭琴表示认可奉贤仲裁委裁定的违法解除劳动合同赔偿金46,000元。本院认为，用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案的争议焦点在于彭琴受伤后有无向林声公司履行请假手续。现林声公司主张彭琴受伤后未履行请假手续，连续旷工达3天以上，构成严重违纪，按自动离职处理。彭琴不予认可，称已通过婆婆翁某向公司请假，本人也已向公司会计姚某、车间主管胡某请假，双方对此各执一词。林声公司一审中表示庭后核实胡某身份，2019年8月29日于二审中表示胡某是车间主管，由此胡某身份可予确认。林声公司此后又否认胡某是其员工，本院不予采纳。彭琴已通过胡某向林声公司请假，并非旷工。根据前述查明的事实，彭琴婆婆翁某在林声公司上班，林声公司称未联系到彭琴，难以采信。虽然林声公司员工手册中对请假手续有相应规定，但鉴于二审中彭琴提供的通讯记录可以证明其已打电话向车间主管请假，林声公司以彭琴未请假系旷工而解除与彭琴的劳动合同，难以成立。彭琴于2018年2月至2017年10月期间在林声公司工作，彭琴主张赔偿金为46,000元，未超过相应标准，故林声公司应予支付。一审判决第一、二项有欠妥当，本院予以改判。因双方劳动关系已于2017年10月20日解除，彭琴关于2018年1月1日至2018年2月17日的病假工资5,000元的诉请，于法无据。一审驳回彭琴该诉请正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初15870号民事判决；二、被上诉人上海林声金属制品有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人彭琴违法解除劳动合同赔偿金46,000元；三、驳回上诉人彭琴其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费人民币10元，由被上诉人上海林声金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十一月十五日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……