上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终929号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）周超超（化名：罗胤超），男，1987年12月29日出生于上海市，汉族，大专文化，系Z公司股东，户籍地上海市闵行区，住上海市闵行区。因本案于2017年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人杜茂凤、程凤，上海三越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾军，男，1979年11月2日出生于上海市，汉族，初中文化，系Z公司股东，户籍地上海市虹口区，住上海市杨浦区。2007年9月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年；2011年9月因犯敲诈勒索罪、非法买卖枪支罪被判处有期徒刑四年，2014年9月15日刑满释放。因本案于2017年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李光武，上海旭路伟光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏震（英文名：Peter），男，1982年7月24日出生于上海市，汉族，大学文化，系Z公司法定代表人，户籍地上海市虹口区。因本案于2017年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人陈善权，上海市国和律师事务所律师。原审被告人薛康伟（化名：王旭），男，1990年5月10日出生于江苏省沛县，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省沛县。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现取保候审。原审被告人谢敏杰（绰号：阿杰），男，1981年12月1日出生于上海市，汉族，大专文化，无业，户籍地上海市宝山区。因本案于2017年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人薛康伟、周超超、顾军、魏震、谢敏杰犯诈骗罪一案，于2019年3月29日作出（2018）沪0115刑初2128号刑事判决。原审被告人周超超、顾军、魏震不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员缪生君出庭履行职务，上诉人周超超及其辩护人杜茂凤、程凤，上诉人顾军及其辩护人李光武，上诉人魏震及其辩护人陈善权均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民法院判决认定：一、2016年6月某日，被告人薛康伟得知被害人秦某1因公积金套现不成欠他人钱款，以借给秦某1人民币（以下币种均相同）1万元还债为由，谎称按口头约定如期还款15,300元则无须按借条金额还款，趁机将债务垒高至6.5万元并让秦某1写下6.5万元的借条。2016年6月16日，为迫使秦某1还债，被告人薛康伟将秦某1带至上海市XX路XX号XX室贷款公司借款平账，从中获利7万元。二、2016年6月19日，被告人谢敏杰通过杨某得知被害人秦某1欠杨某公司贷款（借条金额为16万元）要找下家借款平账，其明知贷款公司平账过程中会故意垒高债务金额实施诈骗，为从中牟利，将秦某1介绍至上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室廖某所在的无证贷款公司借款平账。廖某等人在核实秦某1的房产后同意借款给秦某1平账，谎称按口头约定如期还款20万元则无须按借条金额还款，趁机将债务垒高至40万元，带秦某1至银行走账留下借款40万元的流水记录，并让秦某1写下40万元的借条。廖某等人从中实施诈骗牟利，被告人谢敏杰从中赚取中介费2,000元。三、2016年7月12日，因被害人秦某1无力偿还廖某公司贷款（借条金额为40万元），被告人谢敏杰明知贷款公司平账过程中会故意垒高债务金额实施诈骗，为从中牟利，将秦某1介绍至上海市杨浦区XX路XX号XX大厦20楼被告人周超超、顾军、魏震所在的贷款公司借款平账。被告人周超超在核实秦某1的房产后同意借款给秦某1平账，趁机将债务垒高至76.4万元，指使他人带秦某1至银行走账留下借款76.4万元的流水记录（该流水记录由被告人周超超账户转入被告人顾军账户后再转入被害人秦某1账户，后由秦某1将76.4万元取现后交还给周超超等人），并让秦某1写下借条。被告人谢敏杰从中赚取中介费3,000元。其后，为了让秦某1偿还债务，被告人周超超指使查某等人带秦某1申请小额贷款、信用卡万用金等方式筹款27万余元用于还款。被告人周超超等人为继续对秦某1实施诈骗，称秦某1还有30万元债务未还清，伙同被告人顾军、魏震与钱某经预谋，于2016年9月4日，由钱某出面冒充下家借款给秦某1平账，趁机将债务垒高至65万元，带秦某1至银行走账留下65万元的流水账（该流水记录由被告人周超超转账给被告人魏震41.2万元，由被告人魏震转账给钱某65万元，由钱某转账给秦某165万元，秦某1将其中的63万元转账给被告人顾军，实际得款人民币2万元；被告人顾军转账给被告人周超超63万元），并让秦某1写下65万元的借条。其后，秦某1通过向他人借款用于还款，后将位于上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室的房屋出卖用于还款。2017年8月16日，被告人周超超、顾军、魏震被抓获。2017年9月2日，被告人薛康伟被抓获，到案后如实供述了犯罪事实。2017年9月26日，被告人谢敏杰被抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。原审法院查证属实的证据有：被害人秦某1的陈述及辨认笔录、证人陈某1、丁某、秦某2等人的证言及辨认笔录、房地产买卖合同、银行卡交易明细等证据。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人薛康伟、周超超、顾军、魏震、谢敏杰以非法占有为目的，诈骗公民财物，其中薛康伟、魏震诈骗数额巨大，周超超、顾军、谢敏杰诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。结合顾军系累犯；薛康伟有坦白情节；谢敏杰有坦白情节，且系从犯；且薛康伟、谢敏杰有退赔行为等。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人薛康伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人周超超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人顾军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。四、被告人魏震犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。五、被告人谢敏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币三万元。六、被告人违法所得的财物予以追缴或责令退赔后，发还被害人。上诉人周超超上诉称原审对犯罪金额认定错误。周超超的辩护人对原审认定的基本事实没有异议，提出：1.周对涉案63万元与顾军、魏震没有共同犯罪的合意，是顾军授意钱某平帐；2.周在二审期间认罪悔罪，愿意赔偿被害人损失；周系初犯，主观恶性和社会危害性小。3.二审期间周有检举的行为。据此，请求本院对周从轻处罚。顾军上诉称原判事实不清、适用法律错误，理由如下：1.顾在共同犯罪中作用小，系从犯。顾在本案中的行为是受周超超的安排和指示,将身份证和银行卡借给公司使用,不清楚其行为是套路贷，也未实际获益。2.原审对顾诈骗金额认定错误，本案不属于诈骗金额特别巨大。秦某1从周超超、顾军等处实际获得过2万元现金原判未予确认；钱某实际收回的钱款为49万元而非63万元，秦某1称给过钱某现金14万元没有证据佐证。综上，顾请求本院对其从轻或减轻处罚。顾军的辩护人提出，顾军应认定为从犯，顾军涉及的诈骗金额认定有误，请求二审查明事实改判。魏震上诉提出其在诈骗犯罪中情节较轻，应认定为从犯，原判量刑过重。魏震的辩护人提出对原审认定的事实和适用的法律无异议，但原审量刑过重。理由如下：1.魏震在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。2.魏震有认罪悔罪表现，愿意退赔被害人损失并取得谅解；魏系初犯。综上，辩护人请求对魏从轻、减轻处罚。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：本案诉讼程序合法，事实清楚，证据确实充分，原审定罪量刑并无不当。周超超、顾军、魏震均为贷款公司管理人员，三人分工明确，共同完成诈骗的环节，无需区分主从犯。原审认定的诈骗金额无误。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人周超超、顾军、魏震、原审被告人薛康伟、谢敏杰犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。对于上诉理由及辩护意见，本院评判如下：一、关于周超超、顾军、魏震诈骗金额的认定。在案秦某1的陈述、借记卡账户历史明细清单、被告人谢敏杰的供述、证人钱某、秦某2、查某的证言、辨认笔录、银行卡历史交易明细表、接受证据清单、个人凭证项下指定活期历史明细查询打印清单（上海浦东发展银行）、借款咨询与服务协议、个人信用贷款合同等证据证实：2016年7月，秦某1因无力归还廖某公司贷款，由谢敏杰介绍至周超超、顾军所在的贷款公司借款平帐。周超超将秦某1与廖某公司之间40万元债务垒高到76.4万元，并通过顾军银行账户走账后留下秦某1借款76.4万元的流水记录。后周超超支付部分钱款给廖某公司替秦某1平帐，并指使查某等人带秦某1申请信用卡万用金和小额贷款，从秦某1处获取钱款27万余元。在案秦某1的陈述、银行卡历史交易明细表、证人钱某、秦某3、陈某2、任某的证言、房屋买卖合同等证据证实，周超超虚构秦某1还有30万元债务未还清，让钱某出面冒充下家借款给秦某1平帐，通过签订借条和银行走账的方式虚增债务至65万元。后秦某1通过向沈某借款和出卖名下房产用于还款。秦某1出售房屋所获款项145万元以提现、转账给钱某、沈某等方式花用。钱某证言证明，从秦某1处拿到的钱都给了周超超，还有下家替秦某1还了一部分钱给周超超，周超超称秦某1欠的钱款均已拿到。综上，可认定周超超、顾军、魏震通过钱某从秦某1处诈骗所得不低于63万元。本院认为，原判从有利于被告人的角度，以现有证据可以证实的周超超等人从秦某1处实际获益的金额，认定三人诈骗数额并无不当，本院予以支持。上诉人及其辩护人所提原判犯罪金额认定错误等上诉理由及辩护意见与本院查明的事实和证据不符，本院不予采纳。二、关于顾军、魏震是否构成从犯。在案证据证人钱某、范某、谈某等人的证言、辨认笔录、被告人周超超等人的供述证实：顾军和魏震分别为涉案贷款公司的股东和法定代表人，均系公司管理层、经理级别，在对秦某1的诈骗犯罪中二人分工合作，实施了接待借款人、提供出借资金及走账用的银行卡和身份证、催讨债款等行为。本院认为，顾军、魏震与周超超共同参与完成了诈骗犯罪，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不应认定为从犯。顾军、魏震及其辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实和证据不符，故不予采纳。本院认为，上诉人周超超、顾军、魏震，原审被告人薛康伟、谢敏杰以非法占有为目的，诈骗公民财物，其中周超超、顾军、谢敏杰诈骗数额特别巨大，薛康伟、魏震诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院根据周超超、顾军、魏震等人犯罪的事实、性质、情节，所作出的判决定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。周超超二审期间检举行为未查证属实。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 胡 冰审判员 于书生二〇一九年十一月十三日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……