江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3539号上诉人（原审被告）：浙江天勤建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全街道金三角。法定代表人：马成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立江，浙江龙山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海县顺兴保温材料厂,住所地江苏省东海县白塔埠镇后村。法定代表人：马永宽，该公司经理。委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律服务工作者。上诉人浙江天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）因与被上诉人东海县顺兴保温材料厂（以下简称顺兴保温材料厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天勤公司上诉请求：一、一审判决认定事实错误，请求予以发回重审或查明事实后改判；二、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人无合法有效证据能证明其在六年时间内向上诉人追讨过工程款。被上诉人提交三个证人证言、一份电话记录证明其主张过或催讨过工程款，上诉人认为证据真实性、合法性均存有异议。首先，三位证人与被上诉人具有直接利害关系，证人马永良是被上诉人法定代表人马永宽的亲弟弟，王宝是马永宽的亲外甥，陈某,4是被上诉人提供证据欠款单中的债权人。其次，证人证言之间相互矛盾，不能达到证明目的。1、马永良、王宝二位证人陈述2016年春节去过绍兴，至于向谁催讨、在何部门则一概回答不知道，因为没有联系到人，所以就回来了；2、马永良说去绍兴是开车去的，王宝说是坐大巴去的；3、陈某,4则说“我没去过绍兴”。其三，被上诉人向法庭提交的录音系被上诉人自行制作，不能证明录音对话当事人的身份，被上诉人当庭拨打石根富电话但始终打不通。上诉人对证人证言和通话录音的三性均持有异议。二、被上诉人主体不适格。被上诉人出具证据，证明《泡沫混凝土工程施工合同》由被上诉人订立，但加盖上诉人项目部印章的结账单分别是出具给马永宽、陈某,4，马永宽不能出示陈某,4向被上诉人转让债权通知或转让债权的合同，即以自身名义起诉。一审根据陈某,4在庭上陈述“结账单是我的，但我也向马老板要”就认定被上诉人具备主张权利资格，有违债权转让的相关规定。三、本案判决与海州区法院的相关案件判决自相矛盾。杨绪宏与上诉人的劳务纠纷经海州区法院判决超过诉讼时效。综上，恳请二审维护上诉人合法权益。被上诉人顺兴保温材料厂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，应予维持。上诉人上诉理由无事实和法律依据，请求二审不予采信。1、上诉人欠被上诉人工程款事实清楚，证据充分，经被上诉人连年催要，上诉人种种理由拒付，被上诉人索要无果才提起诉讼。上诉人以超过诉讼时效作为抗辩理由，该意见不成立，欠工程款却常年不要也不符合常理。2、一审第一次开庭时，法官就打上诉人项目经理石根富的电话进行核实案情，石根富当时做了解释，第二次打电话石根富不接了。上诉人称石根富电话不通与事实不符。3、本案诉讼主体适格。一审开庭陈某,4出庭证言为：“2011年至2012年期间，给马老板（马永宽）送过一批保温材料到义务商品城，最后款没给清，我年年和马老板带人去要款，到现在钱没有给清，这55772元材料款是给马老板的，石根富出具的结算单是给被上诉人的，该债权应当是被上诉人所有。”因此，被上诉人起诉上诉人主体适格。4、连云港盛邦建筑装饰工程有限公司起诉天勤公司连云港分公司的案件，与本案同类型，统一时间结算，申请执行时盛邦公司追加上诉人为被执行人，上诉人未提异议，付清了全部工程款，足以证实上诉人提出诉讼时效是不成立的。5、本案一、二审的诉讼费用全部由上诉人负担。顺兴保温材料厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令天勤公司给付工程款126872元；2.判令天勤公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：天勤公司为连云港义乌小商品城的施工单位。天勤公司连云港分公司系天勤公司设立的分公司。天勤公司连云港分公司于2010年7月16日成立，于2019年1月28日登记注销。2011年7月5日，顺兴保温材料厂（承包人、乙方）与天勤公司连云港分公司（发包方、甲方）签订1份《泡沫混凝土工程施工合同》，约定承包范围：甲方将海州区幸福路义乌小商品城一标泡沫混凝土找坡工程采取包工、包料、包安全的形式发包给乙方。备注：甲方提供水泥，按甲方进价、实际使用吨位，从乙方工程款内扣除。单价及工程结算方式：结算单价为200元/立方（不含税费），按图纸工程量共计9500平方，1/A轴-1/A-K轴靠东面。施工完毕验收后，按实际施工工程量计算。工程款支付方式：按工程款的实际进度付款。工程完工后，甲方扣除水泥款后付70%。工程竣工验收合格后，甲方应付的工程款不低于95%。工程余款5%作为保证金，一年后付清。合同甲方处盖有“浙江天勤建设有限公司连云港分公司Ⅰ标项目部”公章，并有天勤公司工作人员石根富签字。合同签订后，顺兴保温材料厂依约进场施工。在施工期间，顺兴保温材料厂曾委托陈某,4送保温板用于涉案工程，天勤公司连云港分公司尚有材料余款55772元未付清。工程完工后，天勤公司连云港分公司于2012年12月15日向顺兴保温材料厂出具1份《泡沫砼工班结账单》。结账单载明：“连云港义乌小商品城大屋面大部分、风情街泡沫砼工程以包工包料形式承包给马永宽工班，现工程已完工。结账如下：按合同价×平方米共计工程款271100元，已付工程款200000元，欠款：71100元。结账人：石根富。凭合同付款”，结账人处加盖“浙江天勤建设有限公司连云港分公司Ⅰ标项目部”公章。同日，天勤公司连云港分公司向顺兴保温材料厂出具1份《屋面隔热板材料结账单》。结账单载明：“屋面隔热材料由郑（应为陈）怀江供应，共计材料费465772元，已付410000元，欠款55772元。结账人：石根富。凭合同付款”，结账人处加盖“浙江天勤建设有限公司连云港分公司Ⅰ标项目部”公章。在庭审过程中，顺兴保温材料厂陈述其法定代表人马永宽未以个人名义在涉案工程中施工，都是以顺兴保温材料厂单位名义施工。顺兴保温材料厂为证明其对陈某,4的55772元材料费享有所有权，以及向天勤公司主张工程款未超过诉讼时效，举证了三组证据：1.与天勤公司石根富2018年1月30日的通话录音，主要内容为：石根富确认工程款结算单已经写给了顺兴保温材料厂，可以打赢官司；2.出庭证人陈某,4证言，主要内容为：2011年至2012年期间，给马老板（马永宽）送过一批保温材料到义乌商品城，最后款没给清。我年年和马老板沟通，马老板年年都带人去要钱，到现在钱没给清。55772元材料款是马老板的。石根富出具的结账单是出具给顺兴保温材料厂的，该债权应当是顺兴保温材料厂享有；3.出庭证人马永长、王宝证言，主要内容为：工程款结算后，每年都向天勤公司要工程款，有去义乌商品城要钱的，在2015年、2016年春节前还去过绍兴要过钱。另查明，连云港义乌小商品城大集中市场、小专业市场、风情街A、B区于2012年8月份竣工验收。根据连云港义乌小商品城大集中市场、小专业市场、风情街A、B区单位工程竣工验收报告，石根富曾为竣工验收组主要成员，代表天勤公司。天勤公司在庭审中也认可石根富是天勤公司的工作人员。本案的争议焦点为：1.顺兴保温材料厂是否是2012年12月15日天勤公司出具的2份结账单的债权人；2.顺兴保温材料厂起诉是否超过法律规定的诉讼时效。关于争议焦点1。一审法院认为，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，顺兴保温材料厂以公司名义与天勤公司连云港分公司签订施工合同后，由顺兴保温材料厂公司法定代表人马永宽出面与天勤公司连云港分公司进行工程款结算，且马永宽也确认在涉案工程中未以个人名义施工，故天勤公司连云港分公司于2012年12月15日出具给顺兴保温材料厂的《泡沫砼工班结账单》债权人应为顺兴保温材料厂，天勤公司应按照《泡沫砼工班结账单》确认的欠款金额支付顺兴保温材料厂工程余款71100元。顺兴保温材料厂自认是天勤公司连云港分公司于2012年12月15日出具给顺兴保温材料厂的《屋面隔热板材料结账单》的债权人，并提供证人陈某,4证言予以确认。天勤公司虽否认顺兴保温材料厂的债权人身份，但未提供相反证据推翻顺兴保温材料厂证据的真实性、合法性，对其辩解，一审法院不予采信。根据《屋面隔热板材料结账单》确认的欠款金额，天勤公司还应支付顺兴保温材料厂工程款55772元。关于争议焦点2。一审法院认为，天勤公司连云港分公司在出具结账单后即应向顺兴保温材料厂付款。结合顺兴保温材料厂提供的与石根富的通话录音以及出庭证人陈某,4、马永长、王宝证言，可以认定自双方结算后至今，顺兴保温材料厂多次向天勤公司及其连云港分公司主张过工程款，故顺兴保温材料厂主张天勤公司支付工程款126872元（71100元+55772元）的诉讼请求未超过诉讼时效。对天勤公司辩称顺兴保温材料厂提起诉讼已超过诉讼时效的辩解，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，一审法院判决如下：天勤公司于判决生效后十日内支付顺兴保温材料厂工程款126872元。案件受理费2837元（顺兴保温材料厂已预交），由天勤公司负担。本院二审期间，被上诉人提交以下证据：1、追加被执行人申请书一份，证明目的：连云港盛邦建筑有限公司起诉上诉人分公司在执行时，申请追加本案上诉人为被执行人。2、2018年11月20日海州区执行裁定书一份。证明目的：证明本案上诉人应该承担还款责任。3、2018年12月6日结案通知书一份。证明：本案的上诉人已经支付盛邦公司工程款9万元、利息及诉讼费用共计95524元。盛邦公司与本案被上诉人是同一个类型、同一个时间结算的，并未超过诉讼时效。如果超过诉讼时效，本案上诉人应该在执行时提出异议。经质证，上诉人发表质证意见：分公司在五年前就已经没有人了，起诉传票应该送到总公司，海州区法院却在我们公司在不知情的情况下缺席判决。执行通知书送到总公司来了，法律文书已经生效了，我们也无法提起执行异议了。这个案子是因为我们总公司在缺席情况下造成的，证据与本案无关联性。本院对以上证据认证如下：对证据真实性予以确认。本院经审查认为，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、上诉人提起诉讼主体是否适格。2、上诉人的起诉是否超过诉讼时效。本院认为，对于第一个争议焦点，上诉人顺兴保温材料厂与天勤公司连云港分公司签订《泡沫混凝土工程施工合同》，顺兴保温材料厂根据合同进行了施工。工程结束后，被上诉人天勤公司工作人员石根富出具结账单。因天勤公司连云港分公司已经注销，被上诉人认可该分公司的权利义务由被上诉人承继，且被上诉人对两份结账单亦予以认可，故其应根据结账单向被上诉人支付相应工程款。上诉人主张结账单出具对象为马永宽和陈某,4，被上诉人不具有原告主体资格。但马永宽为顺兴保温材料厂法定代表人，涉案施工合同为顺兴保温材料厂与天勤公司连云港分公司签订，上诉人二审庭审中认可马永宽代表顺兴保温材料厂实际施工，故石根富出具给马永宽的结账单应为马永宽代表被上诉人进行的工程结算。对于石根富出具给陈某,4的结账单，陈某,4陈述其给马永宽送保温材料，该结账单是出具给被上诉人的，债权由被上诉人享有。因此，被上诉人有权根据两份结账单向上诉人主张涉案工程款，上诉人主张被上诉人主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于第二个争议焦点，被上诉人提供的证人证言及通话录音，可以证明因上诉人出具结账单后未支付工程款，被上诉人多次向上诉人进行催要的行为，符合常理，故对上诉人主张被上诉人起诉超过诉讼时效的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人天勤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2837元，由上诉人浙江天勤建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年十一月十二日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。