四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终8453号 上诉人（原审原告）：邹春秋，女，1984年5月1日出生，汉族，住四川省成都市成华区，户籍地四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：谢娟，四川博绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金文杰，四川博绅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：余利霞，女，1978年4月20日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：王洪星，四川科信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市佳妮生物技术有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道上李朗社区平吉大道**写字楼**。 法定代表人：刘子勤，总经理。 委托诉讼代理人：刘勇峰，四川科信律师事务所律师。 上诉人邹春秋、余利霞、深圳市佳妮生物技术有限公司（以下简称佳妮技术公司）因产品责任纠纷一案，均不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹春秋上诉请求：撤销原审判决，改判支持邹春秋的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对医疗费认定错误。一审判决以邹春秋汞中毒确诊前的医疗费与产品汞超标造成的损害无因果关系为由，仅支持邹春秋在四川大学华西医院和华西第四医院的费用，并认定住院天数48天不当。1.邹春秋在成都市第二人民医院、四川省骨科医院就诊治疗均系产品汞超标造成的，医疗费应当赔偿。邹春秋使用案涉产品后，出现多处疼痛症状，诊疗过程从发现症状到最终确诊有必经过程，前期的检查治疗均为排除性检查，医疗费用也是产品造成人身损害的损失。2.邹春秋在华酉堂大药房和成都中医药大学附属医院的医药费是治疗汞超标引起的重金属痤疮，应当进行赔偿。邹春秋在华西第四医院治疗期间出现严重重金属痤疮，遵医嘱购买护肤产品共花费1258元。出院后继续治疗花费460.3元。3.邹春秋在四川大学华西医院、华西第四医院住院天数为49天。2016年12月22日至28日在四川大学华西医院住院治疗，12月28日转入华西第四医院，2017年2月8日出院，住院49天。4.医保报销的费用也应赔偿。医疗保险和侵权责任是不同的法律关系，不能相互抵减，不能因邹春秋有医疗保险而减轻侵权人的责任。二、一审判决对误工费认定错误。1.邹春秋治疗汞中毒的误工天数共99天。2.一审判决按2016年居民服务业平均工资计算过低，与实际情况不符。邹春秋开有诊所，收入来源不固定，属于卫生行业，同时邹春秋还在其他单位有兼职收入。邹春秋按照成都市城镇全部单位就业人员平均工资主张误工费是合理的，也没有超过卫生行业平均工资标准。三、一审判决对住院伙食补助费认定错误。邹春秋在各医院住院治疗总共84天，《四川省省直机关差旅费管理办法》第十七条规定出差人员在四川省省内的伙食费补助每人每天为100元。四、一审判决对营养费、护理费的计算天数认定错误。邹春秋住院天数为84天。五、一审判决对交通费、精神损失费认定过低。邹春秋治疗周期较长，辗转多家医院，应支持1000元交通费。因产品缺陷导致邹春秋患多种疾病，面容受损，重金属中毒使邹春秋放弃怀孕计划，精神损失费应支持5000元。六、一审判决对诉前鉴定费900认定错误。鉴定意见中记载的生产日期错误是鉴定机构填写错误，鉴定的样品则没有错误，鉴定费应当赔偿。 余利霞辩称，邹春秋要求赔偿应当证明产品存在缺陷，有损害事实及因果关系，但邹春秋没有证据证明，余利霞不应承担赔偿责任，邹春秋的上诉请求不应支持。 佳妮技术公司辩称，邹春秋上诉主张要求增加的赔偿费用均没有事实和法律依据，其诉讼请求也没有足够的证据证明，请求驳回上诉。 余利霞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回邹春秋对余利霞的诉讼请求。事实和理由：一、余利霞不是适格被告，应裁定驳回邹春秋对余利霞的起诉。余利霞与配偶共同经营成都莹萱化妆品有限公司，销售化妆品是公司的业务，邹春秋提出购买化妆品后，是成都莹萱化妆品有限公司进货，余利霞从公司取货后交付给邹春秋，余利霞是履行职务的行为，不应作为被告。二、一审判决认定事实错误，余利霞交付给邹春秋的化妆品质量合格，邹春秋提交的证据不能达到认定化妆品不合格的证明目的。1.余利霞对出售过化妆品的事实没有异议，邹春秋起诉时提交的检测结果与诉讼中进行鉴定的产品生产日期不同，不能确定有问题的产品是余利霞交付的产品。2.一审中，佳妮技术公司提供了同批次的产品用于检测，结果证明同批次产品质量合格。佳妮技术公司提供检测的产品包装完好，邹春秋提供的产品则已经开封使用，而且汞含量之高违背常理，佳妮技术公司提交的产品进行检测的报告更能反映产品符合质量要求。3.邹春秋提交的产品汞含量检测结果54423㎎/㎏，高到违背常理，除非人为添加，生产过程中不可能达到如此高的含量。发往四川的同批次产品共40瓶，除邹春秋外，余利霞没有收到任何投诉、举报。余利霞认为邹春秋提交的产品汞超标是邹春秋人为因素造成的，检测结果不能采信。三、邹春秋未提交损害与使用余利霞交付的产品之间有因果关系的证据，应承担举证不能的责任。1.余利霞交付的产品质量合格。一审法院凭感觉认定存在因果关系是错误的，从常识上，化妆品也难以引起高血压、关节炎等疾病。邹春秋还使用过其他品牌的化妆品，经营诊所也有接触重金属的可能，不排除因其他途径导致重金属中毒。2.邹春秋购买两瓶化妆品共200元，除案涉产品外，另一瓶没有质量争议，一审法院判决退一赔三与事实不符。四、一审法院判决余利霞与邹春秋承担共同赔偿责任是错误的，没有法律依据。1.一审判决引用的法律规定，没有一条是规定销售者与生产者承担共同赔偿责任的，侵权责任法第四十三条只规定被侵权人起诉的选择权，不是承担共同赔偿责任的依据。2.根据侵权责任法第四十二条规定，余利霞交付的化妆品包装完好，交付时也介绍了注意事项和使用方法，余利霞不存在任何过错，不应承担赔偿责任。3.余利霞作为销售者，邹春秋同时起诉了生产者，销售者不存在过错导致产品存在缺陷，邹春秋要求共同承担赔偿责任没有法律依据。 邹春秋辩称，1.余利霞是适格被告。根据邹春秋和余利霞的聊天记录，双方交易及汞中毒协商处理过程中，余利霞均是以个人名义进行的，未表示是代表公司的行为，余利霞也承认出售产品给邹春秋的事实，余利霞就是销售者。2.邹春秋在诉前排查和诉讼中鉴定的产品为同一瓶，生产日期不一致是瓶底模糊造成。3.严重汞超标是佳妮技术公司造成的，根据佳妮技术公司提交的知识读本，化妆品汞含量常超标数百、数千甚至数万倍。4.没有收到产品质量投诉，不能证明产品没有缺陷，余利霞和佳妮技术公司均明确产品主要销售给美容院，客人在美容院消费不会每天涂抹，因而也不容易发现损害。5.化妆品汞中毒通过皮肤接触汞及其化合物可引起皮炎、皮疹等。6.邹春秋工作、生活中没有接触重金属来源并导致中毒的可能。7.余利霞和佳妮技术公司应共同承担赔偿责任，缺陷产品致人损害承担无过错责任，侵权责任法第四十三条规定的立法意图在于最大限度保护消费者合法权益，共同赔偿后赋予的追偿权也证明了这一点。 佳妮技术公司述称，与针对邹春秋的上诉请求及事实理由发布的答辩意见一致。 佳妮技术公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回邹春秋对佳妮技术公司的诉讼请求。事实和理由：邹春秋进行虚假诉讼，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序。一、邹春秋进行虚假诉讼。1.邹春秋提交的四川出入境检验检疫局检验检疫技术中心的报检单和检测数据证实案涉产品汞含量57828㎎/㎏，严重超出化妆品卫生标准，检测产品的生产日期是2016年8月1日，但余利霞没有向邹春秋出售过该生产日期的化妆品，佳妮技术公司也没有向余利霞所在的公司销售该生产日期的化妆品，邹春秋在捏造事实。2.邹春秋提交的生产日期为2016年8月2日的化妆品，经司法鉴定汞超标54423倍，该产品的缺陷是邹春秋认为故意导致的，不是佳妮技术公司的原因造成。佳妮技术公司是正规的化妆品生产厂家，从事经营十多年，案涉产品属于膏霜类产品，一般根据市场需求量生产，生产时在乳化锅内乳化而成。2016年8月2日生产的产品如果汞超标则一批产品都会超标，到2018年3月，除邹春秋外，没有一个消费者提出过因该产品汞超标受到损害，可以推定佳妮技术公司的产品不存在汞超标。邹春秋提供的产品汞含量为54423㎎/㎏，佳妮技术公司提供的产品汞含量为0.013㎎/㎏。佳妮技术公司的委托诉讼代理人说明经咨询四川省食品药品稽查总队从事执法工作30多年的工作人员，其认为，化妆品汞含量54423㎎/㎏，1瓶30克的化妆品就含有1.6克汞，在生产厂家方面不太可能。化妆品的瓶子可能是真的，但化妆品不一定是真的。佳妮技术公司的委托诉讼代理人咨询成都市第二人民医院皮肤科和华西第四医院职业病科的医生，专家介绍汞超标5万多倍的化妆品用在脸上一定会对皮肤造成伤害，邹春秋则没有出现这样的情况，证明化妆品没有问题。3.案件还有蹊跷之事，成都市公安局办证中心查询不到邹春秋这个人，判决书上邹春秋的住址是错误的，邹春秋还故意隐瞒收到余利霞丈夫代预付治疗费20000元的事实，违反诚信原则。邹春秋举证证明从余利霞处购买的案涉化妆品生产日期是2016年8月1日，鉴定提交的产品生产日期是2016年8月2日，但邹春秋只从余利霞处购买了一瓶案涉化妆品。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决认可成都产品质量检验研究院有限责任公司的鉴定意见属于认定事实错误，因为邹春秋提交的鉴定样品是否是余利霞销售和佳妮技术公司生产的都没有认定。2.因为认定事实错误，导致适用法律错误，判决赔偿相应损失也错误。三、一审判决认定事实不清，证据不足。产品责任构成要件应由邹春秋承担举证证明责任，邹春秋并未提交足够的证据证明，且主要证据材料相互矛盾。四、一审法院审理程序严重违法。一审法院受理案件后适用简易程序，佳妮技术公司提出异议后，一审法院决定适用普通程序。1.一审法官应当开庭，没有按时开庭，没有作任何解释，没有开庭就决定进行鉴定，违反民事诉讼法规定。2.普通程序审理中，佳妮技术公司申请了回避，一审法院驳回了回避申请是错误的，导致了一审判决错误。3.一审法官在简易程序和普通程序中存在不作为的违法行为，导致案件事实认定错误。 邹春秋辩称，不存在虚假诉讼，邹春秋起诉也是余利霞建议的。汞超标数万倍已经证明了产品存在缺陷。化妆品已经对邹春秋的皮肤造成伤害，邹春秋当时满脸皮疹，预后也有斑点。邹春秋没有隐瞒收到20000元的事实，余利霞提出后，邹春秋当庭进行了确认。 余利霞述称，对佳妮技术公司的上诉没有异议。 邹春秋2017年3月30日向一审法院起诉请求：1.余利霞和佳妮技术公司退还货款200元，并按货款价格的三倍支付欺诈赔偿600元；2.余利霞和佳妮技术公司支付医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、精神损失费、鉴定费、后续医疗费等合计120782.94元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月中旬，邹春秋在余利霞处购买“佳妮多肽美皙霜”和“佳妮美皙营养精华”，支付货款200元。佳妮技术公司销售发货单载明佳妮技术公司于2016年8月3日向收货单位成都市苗鼎勇发货包括容量为30g的多肽美皙霜（A霜）40支。 2016年12月28日，四川大学华西医院的出院病情证明书记载：“姓名邹春秋，入院日期2016年12月22日，出院日期2016年12月28日，出院诊断周围神经病、汞中毒，出院医嘱及建议华西第四医院进一步诊治。”2017年2月8日，四川大学华西第四医院的出院病情证明书记载：“姓名邹春秋，入院日期2016年12月28日，出院日期2017年2月8日，出院诊断1.慢性汞中毒；2.周围神经病变；3.重金属痤疮；4.面部痤疮；5.高血压病3级高危组；出院医嘱1.加强生活防护，避免再次接触有害毒物；2.半月、一月及三月后复查尿汞；3.我科门诊随访，如有不适，及时就诊；4.院外继续正规监测及控制血压，低盐低脂饮食。”以上合计住院48天。 2017年1月6日，邹春秋的配偶将“佳妮多肽美皙霜”、“佳妮美皙营养精华”送至四川出入境检验检疫局检验检疫技术中心,该中心出具的高风险样品委托报检单载明：样品名称多肽美皙霜，生产日期20160801，邹春秋支付鉴定费用900元。2017年1月19日，该中心出具检测数据载明：生产日期为2016年7月8日的“佳妮美皙营养精华”未检出汞，生产日期为2016年8月1日的“佳妮多肽美皙霜”中汞含量为57828mg/kg。 2017年1月23日，余利霞的配偶苗鼎勇预付邹春秋住院治疗费20000元。 一审审理中，邹春秋申请对“多肽美皙霜”中汞含量进行鉴定，并支付鉴定费用2800元。成都产品质量检验研究院有限责任公司于2017年6月26日作出司法鉴定意见，其中对样品外观评述为，瓶底依稀可辨有“佳妮2016080220190801104”字样，鉴定样品中汞含量实测结果为54423mg/kg，不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）中表1化妆品中有害物质限量汞 余利霞与配偶苗鼎勇成立成都莹萱化妆品有限公司，法定代表人苗鼎勇，余利霞系公司经理。余利霞主张故向邹春秋销售产品的行为系其职务行为。佳妮技术公司案涉产品瓶底带有的“104”字迹系代表发往四川的产品记号。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、微信截图、医院病情证明及医疗费票据、四川出入境检验检疫局检验检疫技术中心高风险样品委托报检单、收条、产品价目册、产品实物、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，邹春秋提交的诉前由四川出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的高风险样品委托报检单及检测数据以证明案涉产品汞含量超标，邹春秋提交的“多肽美皙霜”瓶底带有“佳妮2016080220190801104”字样，即生产日期为2016年8月2日，与邹春秋单方鉴定提供的产品生产日期不同，不足以认定该检测数据系以案涉产品为样本作出的结论，故对高风险样品委托报检单及检测数据不予采信，对邹春秋支付本次检验费用900元不予支持。 关于成都产品质量检验研究院有限责任公司基于邹春秋提交的案涉产品作出的“汞含量超标”鉴定意见，余利霞和佳妮技术公司均不予认可，并辩称鉴定样本非由佳妮技术公司和余利霞生产销售或可能受到了后天污染，但未提供相关证据予以支持，应承担举证不利的责任，对其抗辩意见不予采信。佳妮技术公司以其保存的“多肽美皙霜”作为样本申请鉴定，虽然鉴定机构作出的“汞含量未超标”的结论，但该鉴定样本非邹春秋使用并造成损害的案涉产品，且瓶底外观与邹春秋送检样本不同，无法证明系生产于同一批次的，故该结论不能作为案涉产品汞含量是否超标的评判依据。结合双方的举证及陈述，一审法院邹春秋提交的案涉产品作出的“汞含量超标”鉴定意见。故对邹春秋“多肽美皙霜”汞含量超标的主张予以采信。 关于余利霞是否是销售案涉“多肽美皙霜”的销售者。余利霞在一审庭审中抗辩称其行为系代表成都莹萱化妆品有限公司的职务行为。根据邹春秋提供的微信截图及双方的聊天记录，同时，在整个案涉产品销售及后续处理过程中，未见成都莹萱化妆品有限公司有任何意思表示和追认，结合余利霞的配偶以其个人名义而非公司名义向邹春秋出具的收条，对邹春秋主张余利霞系产品销售者的意见予以支持。 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。案涉“佳妮多肽美皙霜”汞含量不符合《化妆品卫生规范》中汞 据此，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、余利霞与佳妮技术公司于判决生效之日起十日内向邹春秋退还货款200元，并按货款价格的三倍支付赔偿600元；二、余利霞与佳妮技术公司于判决生效之日起十日内向邹春秋支付医疗费、误工费、伙食费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等合计5130.69元；三、驳回邹春秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费540元，鉴定费5600元，鉴定人出庭费300元，以上合计6440元，由邹春秋承担540元，由余利霞与佳妮技术公司承担5900元。 二审中，当事人均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.一审判决是否违反法定程序；2.案涉化妆品是否存在质量缺陷；3.买卖合同的主体如何确定；4.如果构成产品责任侵权，侵权责任如何确定；5.部分损失如何认定。对争议焦点，本院分述如下： 法定程序问题。一审案件如何适用审理程序，由一审法院根据案件的具体情况确定，适用简易程序审理后转为普通程序审理，是民事诉讼法规定的复杂案件的审理程序，一审法院审理审判组织组成无违法事由。一审过程中，因涉及案涉化妆品是否符合国家标准的问题，属于专门事项，应当通过鉴定方式确定，鉴定可由当事人申请，人民法院认为必要的也可自行决定鉴定，一审法院在开庭审理前决定进行鉴定，并不违反法律规定。佳妮技术公司在一审中申请承办法官回避，其回避申请被驳回后，一审承办法官继续审理案件符合法律规定。佳妮技术公司主张一审判决违反法定程序的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 产品质量问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”产品质量存在缺陷是生产者或者销售者承担侵权责任的前提条件。本案中，争议最大的也是案涉化妆品是否汞超标，邹春秋提供的鉴定样品汞超标5万多倍，佳妮技术公司提供的鉴定样品汞含量则符合国家标准。巨大的差异可以确定两次鉴定的样品应当属于不同产品，而且通过双方各自提供的样品实物比较，色泽完全不同，黏稠程度也完全不同。化妆品属于工业产品，同一批次生产的产品不会出现如此巨大的差别。佳妮技术公司提供的同批次产品外包装完整，保持了产品本身的状态，邹春秋提供的化妆品则已经开封使用，既可能是购买化妆品的原物，也可能是其他物质，还可能在原物中添加其他物质几种情况，鉴定时能够确定的只是鉴定样品使用佳妮技术公司产品的包装瓶，缺乏证据证明包装瓶中盛放的汞严重超标的物质就是佳妮化妆品公司生产的且没有发生物质改变的化妆品。邹春秋购买过佳妮技术公司生产的化妆品和送检物质严重汞超标两个事实，尚不足以证明佳妮技术公司生产的化妆品严重汞超标这一产品责任成立的前提条件。 因缺乏案涉化妆品存在质量缺陷的事实要件，生产者或销售者承担侵权责任的要件不具备，对邹春秋所诉损害造成的损失，本院不再作认定。余利霞和佳妮技术公司主张不承担侵权责任的理由成立，本院予以支持。邹春秋要求更多赔偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 佳妮技术公司在其产品可能存在缺陷且引起诉讼的情况下委托鉴定，是履行生产者证明自己的产品合格举证证明义务的必要方法，因此，佳妮技术公司支付的鉴定费应自行承担。 综上，余利霞、佳妮技术公司的上诉请求成立，应予支持。邹春秋的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，证明责任分配及证明程度要求方面的法律适用不当，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1993号民事判决； 二、驳回邹春秋的诉讼请求。 一审案件受理费540元，由邹春秋负担；一审中邹春秋和深圳市佳妮生物技术有限公司各自交纳的鉴定费用各自承担。二审案件受理费，三方当事人各自上诉部分均为540元，由邹春秋负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年十一月五日 书记员 费思思