河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终2440号 上诉人（原审原告）：黄长流,男,汉族,1967年2月26日生，住漯河市召陵区。 委托诉讼代理人：张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万晨莹，河南蓝标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漯河市若雅酒店管理有限公司。住所地：漯河市经济技术开发区湘江路和香山路交叉口西50米路北。 法定代表人：庞三友，公司总经理。 委托诉讼代理人：张建辉，河南汇星律师事务所律师。 上诉人黄长流因与被上诉人漯河市若雅酒店管理有限公司（以下简称漯河若雅酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人黄长流及其委托诉讼代理人万晨莹、被上诉人漯河若雅酒店的委托诉讼代理人张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄长流上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。吊丝的拆除是否属于双方签订的合同部分，《施工合同》中并未明确约定，被上诉人也没有提供任何证据证明吊丝的拆除是上诉人的义务。事实上吊丝的拆除根本不在双方的合同约定内。双方《施工合同》中约定“全部工程必须经甲方限驻代表及现场鉴现检查、验收签章后，方可进行下一道工序”。被上诉人在一审中答辩中对此也予以提到。被上诉人工地负责人再三强调不许拆除，因为吊顶、吊丝和风道可以重复使用，并且说如果碰坏还让上诉人加倍赔偿，所以上诉人在施工的时候，对吊顶吊丝万分小心，不敢有丝毫的差错。被上诉人已经口头对上诉人的工作进行验收合格，并认可上诉人工程完工，支付了部分工程款。两次庭审中，包括上诉人黄长流在2018年第一次起诉被上诉人时，被上诉人均未提供过电话录音短信等任何的证据证明其向上诉人主张过继续进行拆除工作，被上诉人以“吊丝未拆除”为由明显系为了不愿意承担合同责任，履行后续的付款义务。一审中，办案人员说到工地实地查看，施工地点杂乱无章。试想，距离完工已经两年有余，法院并没有通知被上诉人对施工地点停止出入等，谁都不能保证像完工时的完好如初。一审中，上诉人申请证人出庭，且提供的有电话录音，原审即未允许该出庭作证证人出庭说明工程情况，也未当庭播放电话录音，严重违反审判程序，根本不能查明案件事实。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，应当依法发回重审或改判被上诉人的一审诉讼请求。 漯河若雅酒店辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉事实与理由无任何事实与法律依据，应予驳回。1、本案中上诉人存在违约行为，根据双方签订施工合同约定，上诉人施工内容为我公司总部主体楼内部框架整改、拆装及废料处理，而上诉人在施工过程中并未对每层楼的楼顶吊丝、空调烟道及每层包间、走廊并未进行拆除。该事实有我方提供照片及原审法院现场勘验予以证明。根据双方合同约定，上诉人的工程竣工应经我方验收合格后予以确认。上诉人并未提供我方验收合格任何证据，且在施工过程中违规施工，造成我公司大量玻璃损坏，给我公司造成损失数万元。关于吊丝的拆除上诉人在第一次起诉时人民法院工作人员进行了现场勘验并进行了现场记录。后上诉人以证据不充分向法院提起撤诉申请。我公司组织相关人员进行了吊丝拆除，花费数万元，该事实上诉人予以认可。2、原审法院审理程序合法，上诉人当庭申请证人出庭作证我方提出异议，人民法院以其申请证人出庭程序不合法为由不予出庭不违反法律规定。我方对上诉人出示的证人证言及录音证据均予以质证。上诉人二审提出原审程序违法无任何依据。 黄长流向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付拖欠的工程款45000元及利息（按照同期银行贷款利率自2017年8月2日起算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月15日，原告与被告签订《施工合同》，工程内容为若雅总部主体楼内框架整改拆装废料处理，工程地点为若雅总部主体楼，工程期限为十五天，自2017年7月16日至2017年8月1日，工程款总额共10万元，根据工期每五天一支付，全部竣工验收合格后支付尾款。合同签订后，原告遂于2017年7月17日便带领施工人员、施工机械进场进行施工，按照合同约定对若雅总部主体楼内“框架”部分进行整改，分别拆除了一楼男女洗浴部浴池、淋浴设施、衣帽间换衣柜，二楼地面杂物、地板、卫生间、吊顶等旧装修，并对三楼、四楼框架结构内原装饰及原始家具清理。为了施工作业的顺利完成，原告白天按照合同进行拆除工作，晚上进行建筑垃圾、废料等清理、清运工作，加班加点，冒雨作业，最终于2017年7月31日提前施工完毕。2017年8月1日被告漯河若雅酒店的股东也对工程进行了验收，验收合格无异议。工程完工后，被告分别在2017年7月24日、2017年10月16日、2018年1月28日向原告支付工程款共计55000元，对于剩余工程款45000元，原告多次进行催要，被告总以各种理由拖延拒绝支付。原告认为，原告已经按照合同的约定施工完成，被告也应当按照合同约定支付工程款。被告拒不支付工程款的行为已经构成违约，给原告造成了严重的经济损失。 一审法院认定事实：一、2017年7月15日，原告黄长流与被告漯河若雅酒店签订《施工合同》，工程内容为若雅总部主体楼内框架整改拆装废料处理，工程地点为若雅总部主体楼，工程期限为十五天，自2017年7月16日至2017年8月1日，工程款总额共10万元，根据工期每五天一支付，全部竣工验收合格后支付尾款。二、合同签订后，原告黄长流遂带领施工人员和施工机械进场进行施工。工程完工后，被告漯河若雅酒店分别在2017年7月24日、2017年10月16日、2018年1月28日向原告黄长流支付工程款共计55000元，剩余工程款45000元未付。两次诉讼过程中，办案人员均到工地进行了实地查看。施工现场仍杂乱无章，部分拆除项目仍未拆除。现场负责人丁某称，其后来又安排其他人员对吊丝进行了拆除，花费3万余元。 一审法院认为，民事诉讼当事人应当向法庭提供证据以证明其诉讼主张。原、被告双方2017年7月15日签订《施工合同》，由黄长流对漯河若雅酒店主体楼进行框架整改拆装废料处理的基本事实，双方予以认可，且有施工合同在卷，法院予以确认。双方在合同中约定的总工程款为10万元，已付5.5万元的事实，双方不持异议，法院予以确认。本案争议的焦点为：下余4.5万元工程款应否支付？本案中，双方签订《施工合同》只是笼统的约定由黄长流对若雅酒店主体楼框架进行“整改拆装废料处理”，但是对于具体的施工项目并未明确约定。原告黄长流称已经按照合同约定完成了全部工程，且被告方的股东李某校验收合格后，口头让黄长流及其施工人员离开工地。黄长流未提供《施工合同》中约定的应由若雅公司出具的工程验收合格证明；退一步讲，或者是漯河若雅酒店公司股东李某校签字认可的工程验收合格证明。结合现场查看的情况，漯河若雅酒店又另行安排其他人员对楼层吊丝进行拆除，施工现场至今仍有部分项目未拆除，故黄长流诉称已经按照约定全部完成了施工任务，法院不予采信。黄长流请求判令下余4.5万元工程款，缺乏证据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告黄长流的诉讼请求。案件受理费460元，由原告黄长流负担。 二审中，黄长流申请证人黄某、赵某出庭作证，用以证明其诉讼主张。但该二位证人的证言仅能证明其二人曾跟随黄长流在漯河若雅酒店进行施工，均不能证明黄长流已经完成了合同约定的全部拆除工程并经验收合格，故本院对上述二位证人的证言不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为：黄长流与漯河若雅酒店于2017年7月15日签订《施工合同》及总工程款10万元、已支付5.5万元的事实，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。本案争议的焦点为：1、黄长流请求漯河若雅酒店支付下余工程款是否应予支持；2、本案的审理程序是否合法。案涉《施工合同》约定，工程内容为若雅总部主体楼内框架整改拆装废料处理，全部竣工验收合格后支付尾款。双方签订的《施工合同》只是笼统的约定由黄长流对若雅酒店主体楼框架进行“整改拆装废料处理”，对于具体的施工项目并未明确约定。因此，根据谁主张谁举证的原则，黄长流主张其已完成全部拆除工程，则黄长流应当对“整改拆装废料处理”的项目承担举证责任。黄长流称其已按合同约定完成了全部工程，并称吊丝的拆除等不属于拆除范围，但其一、二审中均未提供充分有效证据证明工程已经完工以及吊丝等的拆除不属于“整改拆装废料处理”工程的范围。且一审诉讼过程中，办案人员到工地进行了实地查看，施工现场仍杂乱无章，部分拆除项目仍未拆除，涉案工程并未全部拆除完毕。关于黄长流上诉称“被上诉人已口头对上诉人的工作进行验收合格，并认可上诉人工程完工”的上诉理由，因黄长流一、二审中亦未能提供漯河若雅酒店出具的相关工程验收合格证明，故其该上诉理由，本院亦无法予以采信。关于本案的审理程序，经本院审查，原审审理程序并无不当。综上，上诉人黄长流的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费460元，由上诉人黄长流负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹志刚 审判员  林晓光 审判员  张素丽 二〇一九年十一月二十七日 书记员  曹洋兰