重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2831号上诉人（原审原告）：谭晓波，男，1964年2月7日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：唐义春，重庆思肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊道文，男，1968年9月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：熊道银，重庆吾耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈红，女，1974年6月4日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：熊道银，重庆吾耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周友崧，男，1962年6月20日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人谭晓波、熊道文、陈红因与被上诉人周友崧民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭晓波上诉请求：1.撤销（2019）渝0101民初6954号民事判决第一项、第二项，依法改判由熊道文、陈红在判决生效后立即归还谭晓波借款40万元，并从2018年12月29日起按年利率24%支付利息至借款还清时止；熊道文、陈红在判决生效后立即承担谭晓波律师代理费2.4万元；2.本案一审、二审案件受理费由熊道文、陈红、周友崧承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。熊道文、陈红于2018年7月30日支付谭晓波的3万元、2018年8月31日支付的1.2万元、2018年10月1日支付的2万元中的8000元均系支付的其向谭晓波借款100万元相应的利息。熊道文、陈红支付利息的时间是有规律的，即每月月末支付上月利息，2018年8月31日支付的1.2万元从时间上看系支付的100万元借款的利息，因2018年8月31日支付的利息不足3万元，所以2018年10月1日支付利息时，熊道文、陈红才多支付了8000元，以此填补上月所欠的部分利息，仍不足的部分，谭晓波没有向熊道文等主张。熊道文等在2018年11月1日、11月30日、12月28日支付的利息均为1.2万元，这说明熊道文等也认可未还的借款本金仍然是40万元，2018年8月29日后，熊道文等并没有偿还任何借款本金。故一审法院认定熊道文、陈红只欠谭晓波借款本金37.673439万元错误。二、谭晓波为本案已经支付律师费2.4万元，按照双方约定，该费用应全部由熊道文等承担。熊道文、陈红上诉请求：1.撤销（2019）渝0101民初6954号民事判决，依法改判驳回谭晓波的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由谭晓波承担。事实和理由：一、《借款确认书》无效，一审判决错误。谭晓波贷款对象众多，除本案债务人熊道文、陈红外，2016年至2018年间分别向万盛平（（2018）渝0101民初13978号）、唐洪勇、王国安、张玉林、龚艾花（前述4人案号（2017）渝0101民初13349号）、刘远方（（2016）渝0101民初4158号）、王晓兴（（2016）渝0101民初8214号）等人出借资金，后向法院起诉。谭晓波通过向社会不特定对象提供自己以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条这一效力性强制性规定。根据（2017）最高法民终647号案例，此类借款合同应当认定为无效合同，故应认定本案《借款确认书》无效。二、谭晓波的律师费应由其本人承担，一审法院适用法律错误。本案《借款确认书》是无效的，该合同约定约定“启动实现债权的相关程序，由此产生的诉讼费、律师费、交通费等为实现债权而实际支付的费用全由熊道文、陈红和保证人周友崧承担”的条款即无效。另，假设《借款确认书》有效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，以及最高人民法院指导案例（2019）最高法民申1938号案例的裁判要点，该条款中的“其他费用”应当包括律师费等费用。一审法院认定律师费不包含在该条款中的“其他费用”内，判决律师费由熊道文、陈红承担，属于适用法律错误。《借款确认书》约定利息已经达到法律规定上限年利率24%，故包含在“其他费用”里的律师费应由谭晓波承担。熊道文、陈红针对谭晓波的上诉答辩，谭晓波上诉的第一点，熊道文、陈红认为一审法院就此认定是正确的。至于律师费，本应由谭晓波承担，理由不成立。谭晓波针对熊道文、陈红的上诉答辩，1、本案双方签订的借款确认书合法有效。谭晓波虽然有向他人出借资金的行为，但远远达不到熊道文、陈红所称的反复性、经常性，也不具有经营性。熊道文等所称（2017）最高法民终647号案例与本案差异较大，不应作为本案参考。借款确认书是各方当事人的真实意思表示，应按确认书履行。2、谭晓波为实现债权产生的律师费应当由陈红、熊道文承担。借款确认书对律师费的承担进行了明确约定，最高人民法院对此也有相同的判决，认为《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”不包含律师费。其他费用应当与借款本金、逾期利息、违约金等性质相同，而律师费是为实现债权而产生的费用与逾期利息等性质不同。所以，本案所涉律师费不受年利率24%的限制。周友崧未作答辩。谭晓波向一审法院起诉请求：1.由熊道文、陈红共同归还谭晓波借款40万元，并从2018年12月29日起按年利率24%支付利息至借款还清时为止；2.由熊道文、陈红承担谭晓波的律师代理费2.4万元；3.周友崧对熊道文、陈红的上述债务向谭晓波承担连带责任；4.案件受理费由三原审被告承担。一审法院认定事实：熊道文、陈红为夫妻关系。2018年6月28日熊道文、陈红向谭晓波借款100万元。当日，谭晓波将出借款分两次汇入陈红的银行账户。2018年8月29日，熊道文、陈红向谭晓波出具《借款确认书》载明，熊道文、陈红于2018年6月28日向谭晓波借款100万元，约定按月利率3%计算利息，至其出具确认书之日已归还谭晓波60万元，尚欠借款本金40万元，利息仍按月利率3%计算。熊道文、陈红不按时支付利息或归还本金视为违约，出借方有权提前终止借款合同，并启用实现债权的相关程序，由此产生的诉讼费、律师费、交通费等为实现债权而实际支付的费用全由熊道文、陈红和保证人周友崧承担。保证人周友崧同意为熊道文、陈红对上述债务承担不可撤销的无限连带责任担保。熊道文、陈红作为借款人、周友崧作为担保人，均在该确认书上签名并捺指纹。嗣后，熊道文、陈红分别于2018年8月31日支付利息1.2万元、10月1日支付利息2万元、11月1日支付利息1.2万元、11月30日支付利息1.2万元、12月28日支付利息1.2万元，但之后未再支付谭晓波利息。2019年5月7日，谭晓波与重庆思肯律师事务所签订《法律事务委托合同》约定，该所指派律师就谭晓波与熊道文、陈红、周友崧民间借贷纠纷案件的一、二审程序中提供法律服务。2019年5月29日，谭晓波已向该所交纳律师代理费2.4万元。本案在审理中，熊道文、陈红抗辩已预支谭晓波3万元利息，借款本金为97万元，但谭晓波予以否认。熊道文、陈红申请一审法院调取重庆市万州区农村商业银行江南支行在2018年6月28日的监控录像，但该行称监控录像只能保存三个月，现熊道文、陈红要求调取的监控录像已被覆盖无法提取。一审法院认为，1.首先，谭晓波提供的《借款确认书》、《银行交易明细》，能够证明其与熊道文、陈红存在借贷关系。熊道文、陈红抗辩已预付谭晓波利息3万元，未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，鉴于谭晓波已将出借款交付给陈红，故一审法院确认熊道文、陈红向谭晓波的借款总额为100万元。其次，熊道文、陈红共同在《借款确认书》上签名的事实表明，二人已对向谭晓波借款达成合意，故案涉借款应为双方夫妻关系存续期间的共同债务。第三，谭晓波在一审法院作为原告的民间借贷案件不到十件，且从谭晓波提交的《银行交易明细》上看，该款为其自有资金，双方约定的利息也并不过高，故熊道文、陈红抗辩谭晓波为职业放贷人的意见，不予采纳。2.依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借款人以要求出借人返还已支付的超过月利率3%部分的利息的，人民法院应予支持，即已支付超过月利率2%，未超过月利率3%的部分为自然之债，一审法院不予干涉。本案中，熊道文、陈红于2018年7月30日支付给谭晓波的3万元，应为其向谭晓波借款100万元的所支付的利息，2018年8月31日之后支付给谭晓波的利息应为在同年8月29日结算后所欠付借款本金40万元应支付的利息，该利息共计6.8万元。按照多支付的利息扣本的原则，经一审法院按月利率3%逐一核算，熊道文、陈红截止2018年12月28日尚欠谭晓波的借款本金为37.673439万元，谭晓波主张的利息一审法院依法调整为从2018年12月29日起按年利率24%计算。3.当事人在《借款确认书》中约定熊道文、陈红不按时支付利息为违约行为，谭晓波可以提前解除合同，并由熊道文、陈红承担律师费等损失。谭晓波与重庆思肯律师事务所签订了《法律事务委托合同》，约定其应支付该所一二审律师代理费2.4万元，并已实际支付。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，重庆思肯律师事务所已经履行了代理职责，且该费用不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称审理民贷案件规定）第三十条所规定的“其他费用”范围。但是，谭晓波与重庆思肯律师事务所约定的律师代理费2.4万元包括一二审程序在内，故谭晓波主张的律师代理费费，一审法院确定由三原审被告承担1.2万元。4.依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条的规定，合同中对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务期间届满之日二年，即保证期间为诉讼时效期间。同时，主合同对履行期间没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。结合本案，周友崧与谭晓波和熊道文、陈红在《借款确认书》中未约定还款期，且约定周友崧承担的连带保证责任为熊道文、陈红对主债务本息和相关损失偿付清结时为止，应视为对周友崧的保证期间约定不明，保证期间应为二年，但至今尚未超过时效期间，故谭晓波要求周友崧对熊道文、陈红所欠借款本息和相关损失承担连带责任的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由熊道文、陈红在判决生效后立即归还谭晓波借款37.673439万元，并从2018年12月29日起按年利率24%支付利息至借款还清时为止；二、由熊道文、陈红在判决生效后立即承担谭晓波律师代理费1.2万元；三、周友崧对本判决第一项、第二项债务向谭晓波承担连带清偿责任，当其承担责任后可向熊道文、陈红行使追偿权；四、驳回谭晓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7810元，减半收取3905元，由熊道文、陈红、周友崧负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：1.案涉借款合同的效力；2.熊道文、陈红尚欠借款本金的数额；3.谭晓波请求的律师代理费应否得到支持。关于第一个讼争焦点，熊道文、陈红上诉主张谭晓波在2016年至2018年间向其多次反复出借资金，违反法律规定，应当认定本案借款无效。本院认为，民间借贷并非属于法律明令禁止的行为，但出借人以民间借贷为业的，应当认定出借人为职业放贷人，并对其出借资金形成的借款合同确认无效。熊道文、陈红在本案中所提交的证据并不能证明谭晓波系以民间借贷为业的职业放贷人，故熊道文、陈红以此为由主张本案借款合同无效缺乏事实依据，本院不予支持。本案借款合同系当事人的真实意思表示，且无法律规定无效之情形，应当有效。关于第二个讼争焦点，谭晓波上诉主张，案涉《借款确认书》形成前，熊道文、陈红尚有部分利息未支付，但依据《借款确认书》所载内容，已经表明在确认书出具之时熊道文、陈红仅是尚欠借款本金40万元，并无尚欠利息的内容，且谭晓波也并无充分证据证明在《借款确认书》形成之前熊道文、陈红确实存在尚欠利息的事实成立。因此谭晓波的上诉主张缺乏证据证实，应就此承担不利的后果。一审法院确定的熊道文、陈红截止2018年12月28日尚欠借款本金376734.39元的数额正确，本院予以确认。关于第三个讼争焦点，谭晓波上诉主张，因其支付的律师费2.4万元，是委托诉讼代理人参加一、二审诉讼，而一审支持1.2万元，系因二审尚未发生，现二审诉讼已经发生，按照双方约定，应当支持其支付的全额律师费2.4万元。熊道文、陈红主张，若认定案涉合同无效，律师费不应得到支持；若认定合同有效，律师费属于审理民贷案件规定第三十条中的“其他费用”，而谭晓波收取的利息的利率标准已经达到年利率24%的上限，故不应再支持律师费的请求。本院认为，审理民贷案件第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”从前述司法解释看，“其他费用”应是与逾期利率、违约金性质等同的费用，亦即系因使用借款而产生的直接费用，而律师费并非属于使用借款而必然产生的费用，属于因借款人违约而导致出借人额外支出的损失，因此前述规定中的“其他费用”并不包括律师费。依据双方约定，因借款人违约导致出借人采用诉讼方式解决而产生的律师费应由借款人承担，故谭晓波因本案诉讼而支付的律师费应由熊道文、陈红、周友崧承担。因谭晓波委托律师参加本案诉讼而支付的律师费包含一、二审两个诉讼阶段，而一审法院判决仅支持已经发生的一审诉讼阶段的律师费1.2万元并无不当，但因本案二审诉讼已经发生，谭晓波上诉请求熊道文、陈红承担二审诉讼阶段的律师费符合法律规定，本院予以支持。因二审出现新的事实，导致一审判决部分应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6954号民事判决第一项；二、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6954号民事判决第二、三、四项；三、熊道文、陈红在本判决生效后立即给付谭晓波因本案诉讼而支出的律师代理费2.4万元；四、周友崧对重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6954号民事判决第一项、本判决第三项确定的熊道文、陈红所负债务向谭晓波承担连带清偿责任。周友崧承担责任后可向熊道文、陈红行使追产权；五、驳回谭晓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3905元，由熊道文、陈红、周友崧负担；二审案件受理费8325元，由谭晓波负担475元，熊道文、陈红负担7850元。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十一月二十日法官助理 杨尚海书 记 员 张 蕾