江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3203号上诉人（原审原告）：颜习东，男，1977年12月23日出生，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张荣伟，江苏汇建律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李云龙，男，1991年2月10日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：王朋，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市第二建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路**。法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成江，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市女贞路**。法定代表人：陈远志，该公司执行董事。原审被告：李树凤，男，1968年1月10日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。原审被告：耿根顺，男，1976年6月11日出生，住江苏省盐城市颜都区。上诉人颜习东、李云龙因与被上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、江苏运河置业有限公司（以下简称运河公司）、原审被告李树凤、耿根顺建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜习东上诉请求：撤销一审第二项判决，改判二建公司与李云龙承担连带责任；运河公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：1.原审判决二建公司不应对工程款承担给付责任不正确，二建公司将承包的建设工程违法分包给李云龙，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定，其应对违法行为承担法律责任。2.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，运河公司在本案中应在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。综上，二建公司、运河公司应对李云龙欠付的工程款承担责任。李云龙二审辩称，1.涉案工程存在多处未完工和质量问题，有返工修复的事实存在。2.即便完工部分工程量已确定，按照合同约定存在5%质保金不具备付款条件，应从总工程款中予以扣除。3.2019年1月16日一审庭审后，李云龙向一审法院提交了两张由陈青松出具的“条据”，总金额为210000元，与之前庭审提交的证据不具有重复性，一审未对该两份条据作实质性处理。二建公司二审辩称，1.颜习东一审的诉讼请求和上诉请求不一致，一审诉讼请求系要求二建公司在欠付范围内承担连带责任，现在要求的是对所有款项承担连带责任，二审法院应当驳回。2.一审法院认定李云龙已向颜习东给付工程款2167216元，而涉案工程的工程造价是1960293.37元，工程款已超付。李云龙对已付工程款的数额认为还少计算了210000元，如果相加更是远远超过工程造价。3.一审判决判定李云龙继续给付颜习东693077.37元，涵盖了李云龙和颜习东的个人借款200000元及保证金700000元，与本案的建设工程施工不是同一法律关系。4.一审判决书是2019年1月31日印发，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是2019年2月1日实行，故不适用新的司法解释。综上，请求法院驳回颜习东的上诉请求。李云龙上诉请求:撤销一审判决发回重审或改判。事实和理由：1.涉案工程存在多处未完工和质量问题，有返工修复的事实存在。2.即便完工部分工程量已经确定，按照合同约定存在5%质保金不具备付款条件，应从总工程款中予以扣除。3.2019年1月16日一审庭审后，李云龙向一审法院提交了两张由陈青松出具的“条据”，总金额为210000元，与之前庭审提交的不具有重复性，一审没有对该两份条据作实质性处理。4.李云龙已就工程款对二建公司和运河置业提起了诉讼，该案已经在宿迁市中级人民法院立案且已进行证据交换，为节约司法资源以及查明二建公司是否欠李云龙工程款，李云龙认为本案应当中止审理。颜习东二审辩称，1.李云龙在上诉状中提及多处未完工及存在质量问题，在一审中颜习东就已提供涉案工程的分部分项检验合格以及建筑材料的合格证，所以质量没有问题，没有竣工验收非颜习东的原因造成。2.质保金不应从李云龙应支付的总工程款中扣除，根据我国相关法律规定，质保金在相关保证期满应当支付给实际施工人，质保期最长不能超过两年，涉案工程分部分项验收合格至今已有六到七年之久，已符合支付质保金的条件。3.李云龙提及的210000元收条问题，颜习东并未收到该款项。请求驳回李云龙的上诉请求。二建公司二审辩称，1.涉案工程颜习东没有完工，尚有部分工程没做，同时已经完成部分存在质量问题。2.关于扣留5%质保金的问题，这是工程类常规，合同期满两年内予以返还，同意李云龙的该上诉意见。3.李云龙提出还有210000元已付款没有计算在一审认定的已付款范围内，只要李云龙有充分的证据应当予以认定。4.李云龙与二建公司有诉讼在宿迁市中级人民法院进行审理，本案诉讼程序是否中止由法院认定。运河公司、李树凤、耿根顺二审均未到庭陈述。颜习东向一审法院起诉请求：1.判令李云龙、李树凤、耿根顺共同支付工程款1000000元，具体金额待鉴定后确定；2.判令李云龙、李树凤、耿根顺共同偿还工程保证金700000元，并承担自2013年3月22日起至付清之日止按月息二分计算的利息（其中2013年3月22日至2017年6月21日的利息为714000元）；3.判令李云龙、李树凤、耿根顺共同偿还工程借款200000元，并承担自2013年5月8日起至付清之日止按月息二分计算的利息（其中2013年5月8日至2017年6月7日的利息为196000元）；4.判令二建公司、运河公司就欠付款项对上述工程款承担连带责任；5.诉讼费由李云龙、李树凤、耿根顺、二建公司、运河公司承担。一审法院认定事实：运河公司与二建公司签订《“运河春天”小区工程施工合同》，将运河春天小区建筑安装工程发包给二建公司施工。合同签订后，二建公司将该工程分包给李云龙施工，后李云龙将涉案工程分包给颜习东施工。颜习东与李云龙于2013年3月12日签订《安装工程施工合同书》，约定工程名称：宿迁市运河春天小区B区22-25#楼及1#车库；工程造价：暂定合同价1600万元，其中1#地下车库为150万元，22-25#楼商住楼部分为1450万元；工程内容：本工程的施工图纸内的全部水电安装子项目，强电气系统、给排水系统、雨水系统、空调冷凝水系统等。2013年7月24日颜习东与李云龙就涉案工程签订《补充协议》，约定：“1、同意原合同约定的下浮点从23%调整为20%；2、乙方同意支付甲方2000元/月作为甲方临电工的部分工资……”。合同签订后，颜习东进行施工，后于2015年春节前后退场，退场时工程尚未全部竣工。后双方因工程款发生纠纷，颜习东遂诉至一审法院。诉讼中，颜习东申请对涉案工程价款进行鉴定，一审法院经审查，依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行鉴定，该行于2018年12月24日出具建宿价[2018]173号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、运河春天小区22栋、23栋、24栋、25栋、1号车库及3号配电房的安装预埋工程，经计算该部分工程造价为1946093.37元。2、施工现场临时水电安装费用，点工人工费，经计算该部分工程造价为14200元。3、施工现场临时水电安装费用，材料费，经计算该部分工程造价为7049.9元。此部分费用存在争议。4、22#-25#楼门窗接地安装预埋工程，经计算该部分工程造价为22826.99元。此部分费用存在争议。后该鉴定机构于2019年1月17日就上述工程鉴定结论向一审法院出具补充说明一份，内容为：本工程鉴定结论按照合同约定，按照相关取费标准，核算出的总价下浮20%作为结算价格；鉴定结论中的2、3、4项未包含在工程造价1946093.37元中；二次配管属于房屋主体结构完成后，二次砌体隔墙中预埋的电气配管，通过现场踏勘，22#、23#、24#、25#楼二次配管预埋除电梯机房、自行车的二次配管外，其他的二次配管为颜习东施工；弱电预埋、消防预埋、雨落管不是由颜习东施工。颜习东因此次鉴定缴纳鉴定费43500元。另查明，就涉案工程颜习东向李云龙缴纳保证金700000元，后颜习东与李云龙、李树凤于2014年3月9日签订《保证金退还协议》，约定李云龙、李树凤分三次退还保证金。2013年5月7日李云龙、李树凤向颜习东借款200000元，双方于2014年3月9日签订《还款协议》，注明借款用于购买宿迁市运河春天小区B区工程项目主体施工所需钢材，并约定李树凤、李云龙于2014年5月19日一次性还清借款。2014年7月21日，颜习东向李树凤、李云龙出具收条两份，注明收到李树凤、李云龙给付的借款200000元及保证金700000元。再查明，陈青松、马礼松系颜习东班组施工人员。合同履行中，陈青松经手向李云龙借支生活费、领取工程款共计410000元。马礼松经手向李云龙借支生活费、领取工人工资等共计211500元。李云龙同时以三套房屋抵付颜习东工程款、借款及保证金。上述三套房屋系二建公司抵给李云龙的工程款。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建筑施工合同是无效合同。但建设工程已交付，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。颜习东与李云龙签订的合同系无效合同，现颜习东已经将涉案工程完工部分交付，故对于颜习东所完工部分的工程款，李云龙应负给付义务。李云龙辩称颜习东有部分工程未完工，但未提供证据证实，对李云龙此辩解意见不予采信。对于涉案工程已依法委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行鉴定，该行根据双方提供的资料及现场勘验，得出鉴定结论，故对于鉴定价格1946093.37元予以确认，进而对于其他当事人关于工程量及工程款的相关辩解意见，不予采信。对于施工现场临时水电安装费用、点工人工费计14200元，因双方在补充合同中对此已有约定，故对该14200元李云龙应承担给付责任。对于施工现场临时水电安装费用、材料费7049.9元，因该费用存在争议，颜习东未提供证据证实该笔款项应由其向李云龙主张，故对该笔7049.9元不计算在工程款内。同理对于22#-25#楼门窗接地安装预埋工程22826.99元，亦不计算在工程款内，就此两项颜习东可待证据充实后另行主张权利。综上，涉案工程工程款共计为1960293.37元。对于已支付的工程款，颜习东对马礼松签字领取的211500元不予认可，对于马礼松签名真实性颜习东亦未申请鉴定，但其认可马礼松系其手下施工人员，对于马礼松领取的该部分211500元，一审认为颜习东在申请陈青松出庭作证时，陈青松称李云龙支付的工程款为：现金60多万元，以及给付三套房子150多万作为工程款。陈青松陈述的现金60多万元，与李云龙主张的陈青松经手借支生活费、领取工程款420000元、马礼松经手借支生活费、领取工人工资等211500元，是基本吻合的，故认定该笔211500元系李云龙支付给颜习东的工程款。颜习东认可三套房子共抵款金额为1545716元，对此予以确认。李云龙辩称上述款项全部系给付颜习东工程款，并非部分偿还借款200000元及返还保证金700000元，该意见与其前述一审庭审意见相背，李云龙也未提供如何另行偿还借款200000元及返还保证金700000元的证据，故对于李云龙该辩解意见不予采信。李云龙辩称陈青松经手的生活费等共计420000元，但其提供的证据经颜习东质证、一审法院核实，确定陈青松领取的金额为410000元。综上，确认李云龙已给付颜习东工程款数额为2167216元，上述款项2167216元中扣除借款200000元、保证金700000元，余款1267216元认定系支付颜习东工程款。因涉案工程款为1960293.37元，故对于余下工程款693077.37元李云龙应承担给付责任。对于颜习东主张李云龙偿还借款200000元及退还保证金700000元以及相应的利息，因上述两笔款项李云龙均已清偿，故对颜习东该主张不予支持。对于颜习东主张李云龙、李树凤、耿根顺系合伙关系，应共同承担给付工程款、返还保证金、偿还借款的义务，但未提供证据证实，故对于其该主张，不予支持。对于颜习东主张二建公司承担给付工程款责任，一审认为，涉案工程经庭审查实的工程款数额为1960293.37元，而李云龙向颜习东支付的款项（含以三套房抵款的数额）共计为2167216元，又因李云龙将二建公司抵付工程款的三套房屋中的两套房屋用于抵偿其借款200000元及返还保证金700000元，故上述2167216元并非全额支付涉案工程款，李云龙对余下工程款还应承担给付义务，但该义务仅仅是李云龙应承担的义务，其将二建公司用以抵工程款的房屋另行处置，该行为与二建公司无关，故二建公司不应再对该工程款承担给付责任。同理对于颜习东主张运河公司承担责任的请求，亦不予支持。对于鉴定费43500元，由颜习东承担17400元，李云龙承担26100元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李云龙于判决生效后十日内给付颜习东工程款693077.37元及鉴定费26100元；二、驳回颜习东其他诉讼请求。案件受理费29280元，由颜习东与李云龙各半负担（颜习东已预付，待李云龙履行时一并给付颜习东）。二审期间，二建公司提交了涉案工程质量问题照片一组及修复费用说明书一组，对其提交的证据，因二建公司并未对一审判决提出上诉，应视为认可一审判决，关于涉案工程质量问题，其可另行主张，本案不予理涉。李云龙围绕其上诉请求，向本院提交了陈青松于2013年11月10日出具的50000元的收条原件一份、于2015年2月18日出具的160000元的收据原件一份，拟证明该两笔款项系其向颜习东支付的款项，应充抵工程款。颜习东质证认为：关于两张条据的真实性认可，但其没有收到相关款项。一审中，李云龙的代理人也承认实际支付颜习东600000元左右。陈青松在一审开庭到庭作证，也认为颜习东共计只领取600000元左右，一审不认定该两笔款项正确。本院认证意见将在争议焦点一中予以阐释。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.陈青松出具的两份合计210000元的条据能否认定为系李云龙向颜习东支付的款项。2.二建公司及运河公司应否对工程款承担给付责任。3.质保金是否达到返还条件。关于争议焦点一。本院认为，陈青松系颜习东班组施工人员，其于2013年11月10日、2015年2月18日向李云龙出具的相关条据效力应及于颜习东，该两笔款项并未涵盖在一审认定陈青松经手的410000元款项中，故对李云龙主张该两笔款项系其向颜习东支付的款项，本院予以采信。关于争议焦点二。本院认为，涉案工程经委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行鉴定，颜习东应得工程款为1960293.37元，李云龙共向颜习东支付款项为2377216元（该款项包含二建公司以房抵款的数额），即一审认定的2167216元与李云龙二审新提交的陈青松经手的210000元之和。在该款项中包含李云龙向颜习东支付的个人借款200000元及返还的保证金700000元，也即2377216元款项李云龙用于支付颜习东工程款的数额仅为1477216元（2377216-200000-700000），故李云龙仍须对剩余未付的483077.37元（1960293.37-1477216）工程款向颜习东承担给付义务，但李云龙将二建公司用以抵工程款的房屋进行另行处置与二建公司无关，二建公司已按约履行付款义务，故二建公司不应再对李云龙欠付的工程款承担责任，同样运河公司作为发包人也亦不应承担责任。关于争议焦点三。颜习东主张其已于2015年1月份将涉案工程交付李云龙，李云龙对此予以否认，但李云龙在一审中对质保金应予返还的事实未持异议，又未能陈述颜习东交付工程的时间，现上诉主张不应返还质保金，李云龙对不应返还的事实应承担举证责任，现李云龙对质保金未达返还条件的主张未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张本院不予支持。综上所述，李云龙的上诉请求部分成立，予以支持；鉴于二审期间出现新证据，导致一审已付款数额认定错误，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初3476号民事判决第二项；二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初3476号民事判决第一项为：李云龙于本判决生效之日起十日内支付颜习东工程款483077.37元及鉴定费26100元；三、驳回李云龙的其他上诉请求。一审案件受理费29280元，由颜习东负担22443元，由李云龙负担6837元；二审案件受理费40280元，由颜习东负担36780元，由李云龙负担3500元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十一月二十二日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛