湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11202号上诉人（原审被告）：长沙翔天酒店有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大二路**湖南司法警官职业培训综合楼**。法定代表人：马光宏，经理。委托诉讼代理人：刘国梁，湖南天楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡俊，湖南天楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南司法警官职业学院，住所地长沙市芙蓉区远大二路。法定代表人：李梓楠。委托诉讼代理人：龚族锋，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。上诉人长沙翔天酒店有限公司（以下简称翔天酒店）因与被上诉人湖南司法警官职业学院（以下简称司法警官学院）房屋租赁合同纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔天酒店上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，驳回司法警官学院请求确认有关副楼约定无效及要求上诉人腾退副楼的诉讼请求。2.由司法警官学院承担本案及一审的诉讼费用。事实和理由：原审法院适用法律错误，案由认定错误，事实认定不清，依法应发回重审或依法改判。1.涉案副楼双方的法律关系并非租赁合同关系，而是基于双方合意，翔天酒店在司法警官学院的土地上添附房产的添附合同关系。原审法院错误适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，将双方关于涉案副楼的约定错误认定为房屋租赁关系。适用该条款的前提是土地为出让土地使用权性质，本案中土地却为划拨土地使用权，显然不能适用该条款。且双方关于副楼的约定中，上诉人作为并非“不承担经营风险”，亦不符合该法律条款的适用情形。2.司法警官学院并非涉案副楼的权利人，要求上诉人腾退涉案副楼，没有法律依据，缺乏请求权基础。翔天酒店对涉案副楼的占有事实状态，为合法占有，应受法律保护。3.涉案副楼至今未取得建设工程规划许可证等手续，是由于司法警官学院单方原因造成。根据双方合同约定，只有司法警官学院有权办理建设工程规划许可证等手续，翔天酒店不是办理相关证件的适格主体。翔天酒店已向司法警官学院提供办证的相关资料，但司法警官学院迟迟未办理建设工程规划许可证等手续，已属违约，最终造成了涉案副楼成为了无证建筑。现司法警官学院显然是利用自身过错，意图达到提前占有使用涉案副楼的目的。4.司法警官学院以合同无效要求翔天酒店腾退副楼，有违诚实信用原则，不利于保障稳定的社会经营秩序，且严重影响翔天酒店和其职工权益，激化公众矛盾，影响社会稳定。综上，请求法院发回重审或依法改判。司法警官学院辩称，培训综合楼的副楼至今仍没有办理建设工程规划许可证。依据法律规定，司法警官学院与翔天酒店订立的租赁合同副楼的租赁无效。翔天酒店应立即腾退副楼，并将副楼交还给司法警官学院。《湖南司法警官职业学院培训综合楼扩建工程投资合作协议》已终止，且该合同的性质仍应当认定为租赁合同。该协议约定，司法警官学院提供土地（土地性质为国有划拨地），翔天酒店投资，在现有培训综合楼东、西两侧各建一栋二层楼房，总建筑面积约为1800平方米，扩建后的房屋产权归司法警官学院所有，翔天酒店只是免费使用18年，使用期满后，房屋及所有设施无偿移交给司法警官学院。由此可知，本案中翔天酒店代为出资建设的副楼，建成后由翔天酒店使用，房产的所有权并不发生变化。涉案房屋不对外销售，翔天酒店不承担经营风险，因此双方之间的合作建设项目不属于商品房，双方亦不是通过销售开发的涉案项目而获得商业利润，故双方之间的合作不符合房地产开发的特征，应认定为租赁合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。司法警官学院向一审法院起诉请求：1.判决确认司法警官学院与翔天酒店于2014年4月签订的《湖南司法警官职业学院培训综合楼（翔天酒店）租赁经营合同书》及2015年5月4日签订的《湖南司法警官职业学院培训综合楼（翔天酒店）租赁经营补充协议》中有关副楼和顶楼的租赁无效；2.判令翔天酒店立即腾退培训综合楼的副楼和顶楼，并将其交还给司法警官学院；3.判令由翔天酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年6月23日，司法警官学院与案外人新农大酒店签订了一份《租赁经营合同（新农大酒店）》，约定：新农大酒店承租司法警官学院的培训综合楼中除第3、4、5层以外的所有楼层；租赁期为2008年10月1日至2018年9月30日止；新农大酒店有合理利用综合楼第十一层的权利；等等。2012年9月12日，司法警官学院与新农大酒店、翔天酒店签订了一份《租赁经营补充合同（翔天酒店、新农大酒店）》，约定：新农大酒店退出培训综合楼的租赁经营，由翔天酒店承租经营；原合同中规定的承租人的权利或义务全部由翔天酒店享有或履行；租赁期延长五年，至2023年9月30日止；等等。2013年3月26日，司法警官学院与翔天酒店就培训综合楼扩建副楼工程签订了一份《投资合作协议》，约定项目内容具体包括：1.现有培训综合楼东、西两侧各建一栋二层楼房，建筑面积约1800平方米；2.恢复地下车库。合同还约定：由翔天酒店全额出资并负责具体实施扩建工程，工程估算总投资额为500万元，报告工程费用、前期准备费用、报建费用等；扩建后的房屋产权归司法警官学院所有，翔天酒店免费使用18年即2014年1月1日至2032年12月31日止，使用期满后，房屋及所有设施无偿移交给司法警官学院，如司法警官学院再次出租，翔天酒店有优先承租权；司法警官学院需安排专人配合翔天酒店实施扩建工程，为扩建工程的设计、施工、报建等提供所需的文件和资料；翔天酒店必须按照国家法律规定进行建设和经营，否则，必须承担因违法违规建设和经营而产生的全部责任和所有损失；翔天酒店自行承担扩建过程中发生的一切债务和因各种事故而造成的一切损失；等等。2014年1月19日和2014年4月4日，司法警官学院经两次党委会议讨论决定，同意延长翔天酒店对主楼（综合楼）的租赁期，以达到和裙楼（副楼）的租赁期间同步，主楼延长租期的租金为每年95万，并要求把之前与翔天酒店签订的几个合同合并为一个合同。2014年4月，司法警官学院在原双方签订的《租赁经营合同（新农大酒店）》、《租赁经营补充合同（翔天酒店、新农大酒店）》、《投资合作协议》的基础上，与翔天酒店签订了一份《租赁经营合同（翔天酒店）》，就项目概况、租赁范围和期限、租赁价款、租赁费用的支付、副楼投资建设情况、双方的权利义务、合同终止事项、违约责任等方面进行了约定，并约定在该合同生效后，原双方签订的《租赁经营合同（新农大酒店）》、《租赁经营补充合同（翔天酒店、新农大酒店）》、《投资合作协议》作废。根据该合同约定，租赁范围包括主楼除第3、4、5层外的所有楼层及副楼（地下车库双方共同使用）；主楼和（地下车库双方共同使用，即从2014年1月1日至2031年12月31日，其中副楼免费使用；双方确认翔天酒店投资建设的副楼总投资额为500万元，租赁期间，如因翔天酒店的原因导致副楼被拆除，所有损失由翔天酒店自行承担，如因违约终止合同，则司法警官学院应将翔天酒店未使用的投资余额支付给翔天酒店；翔天酒店在不破坏建筑结构和防水的情况下，有权合理利用租赁物大楼屋顶；等等。2015年5月4日，司法警官学院与翔天酒店签订了一份《租赁经营补充协议（翔天酒店）》，约定：将主楼租赁期限缩短1年零3个月，即从2014年1月1日起至2031年9月30日止；翔天酒店投资的副楼收取投资回报的免费使用期仍为18年（从2014年1月1日起至2031年12月31日止）；主楼租赁期满后，如需对外出租，翔天酒店在同等条件下具有优先承租权；原合同与补充协议无冲突的条款继续有效。同年，翔天酒店在综合楼主楼的楼顶加盖了一层房屋，该层建筑至今仍未取得相关批建手续。2017年5月11日，司法警官学院就综合楼副楼扩建项目的立项有关事宜向省发改委递交了请示报告，但未得到省发改委的批准。司法警官学院认为，因综合楼副楼及顶楼至今未能取得建设工程规划许可证等合法手续，故双方在《租赁经营合同（翔天酒店）》及《租赁经营补充协议（翔天酒店）》中有关租赁副楼和顶楼的约定应属无效，并认为翔天酒店擅自加盖综合楼顶楼的行为造成了巨大的校园安全隐患，故向本院提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、翔天酒店对副楼的使用权是基于双方签订的《投资合作协议》还是《租赁经营合同（翔天酒店）》及《租赁经营补充协议（翔天酒店）》；二、双方在2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》及2015年5月4日签订的《租赁经营补充协议（翔天酒店）》中有关副楼的租赁的效力如何认定；三、双方在2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》及2015年5月4日签订的《租赁经营补充协议（翔天酒店）》中有关顶楼的租赁的效力如何认定；四、翔天酒店应否将培训综合楼副楼和顶楼返还给司法警官学院。关于焦点一，翔天酒店最先获得副楼的免费使用权的基础是双方签订的《投资合作协议》，这种免费使用权其实就是对其的出资回报，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”的规定，故双方之间的投资合作关系应认定为房屋租赁关系。同时，双方在2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》第十条也明确规定“本合同生效后，原双方所签订的《租赁经营合同（新农大酒店）》、《租赁经营补充合同（翔天酒店、新农大酒店）》、《投资合作协议》作废”。故从该合同生效之日起，原《投资合作协议》已不再是本案副楼租赁的依据，翔天酒店免费使用培训综合楼副楼的依据变为2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》以及2015年5月4日签订的《租赁经营补充协议（翔天酒店）》。关于焦点二，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。本案中，副楼建设项目至今未取得了建设工程规划许可证等合法的建设手续，故双方于2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》以及2015年5月4日签订的《租赁经营补充协议（翔天酒店）》中有关租赁副楼的约定违反了法律的强制性规定，应属无效。关于焦点三，双方当事人在2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》中约定“在不破坏建筑结构和防水的情况下，有权合理利用本大楼屋顶”，该约定意思表示真实明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，司法警官学院要求确认该约定无效，并要求腾退顶楼的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。如果司法警官学院认为翔天酒店违反双方约定在主楼楼顶建设违法建筑，可以依法另行违约之诉或依法采取其它措施维护自身权利。关于焦点四，虽然司法警官学院因副楼至今未取得合法的建设手续而不享有法定意义上的不动产所有权，但其权利仍受物权法上占有规则的保护，故其基于该副楼建设用地的使用权有权对副楼进行实际的管理与控制。因此，在双方于2014年4月签订的《租赁经营合同（翔天酒店）》以及2015年5月4日签订的《租赁经营补充协议（翔天酒店）》中有关副楼的约定被确定无效后，司法警官学院有权要求翔天酒店腾退该副楼，本院对其该项请求依法予以支持。由于《租赁经营合同（翔天酒店）》有关主楼屋顶使用的约定有效，故司法警官学院要求腾退主楼顶楼的请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院判决如下：一、确认湖南司法警官职业学院与长沙翔天酒店有限公司于2014年4月签订的《湖南司法警官职业学院培训综合楼（翔天酒店）租赁经营合同书》及2015年5月4日签订的《湖南司法警官职业学院培训综合楼（翔天酒店）租赁经营补充协议》中有关副楼租赁的约定无效；二、长沙翔天酒店有限公司于判决生效后六十日内将湖南司法警官职业学院培训综合楼的副楼腾空返还给湖南司法警官职业学院；三、驳回湖南司法警官职业学院的其它诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由湖南司法警官职业学院和长沙翔天酒店有限公司负担20元。本院二审期间，翔天酒店提交了一组其与司法警官学院的往来函件，拟证明司法警官学院起诉确认合同无效是为了强迫翔天酒店移交副楼，有违诚实信用原则。本院组织当事人进行了证据交换和质证。司法警官学院认为该证据不符合民事诉讼法关于新证据的规定，故不予质证。本院认为，该证据仅是双方就解除租赁合同的协商函件，与本案诉争事实无关，且该证据不属于在一审庭审结束后发现的新证据，故对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为：一、司法警官学院与翔天酒店就副楼部分的法律关系应当认定为租赁合同关系。双方签订的《投资合作协议》约定：“由翔天酒店全额出资并负责具体实施扩建工程，工程估算总投资额为500万元，报告工程费用、前期准备费用、报建费用等；扩建后的房屋产权归司法警官学院所有，翔天酒店免费使用18年即2014年1月1日至2032年12月31日止。”从双方合同目的来看，副楼部分建成后所有权归司法警官学院所有，且该涉案副楼建成后并不流入市场，翔天酒店也不承担开发商品房的经营风险，仅获得副楼建成后18年的免费使用权，该权利实质上属于提前投资而换取的租赁权。且双方《投资合作协议》在2014年4月协议废止，该投资合作协议的内容纳入到双方签订的房屋租赁合同中。翔天酒店主张，一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权纠纷解释》）第二十七条错误，认为该条款适用的前提是土地为出让土地使用权性质。《国有土地使用权纠纷解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”是对合作开发房地产合同成立的积极条件的规定，即开发的土地使用权性质是出让土地使用权，才能成立合作开发房地产合同。该解释二十七条是对合作房地产开发合同的否定性规定。该两条规定是择一适用关系，因此适用该解释二十七条并不以该解释十四条为前提，即并不要求涉案土地使用权性质为出让土地使用权。一审法院认定双方属于租赁合同关系，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。二、司法警官学院与翔天酒店就副楼部分的租赁合同无效。翔天酒店主张涉案副楼未取得建设工程规划许可证等手续是由于司法警官学院的单方原因造成，司法警官学院因自己的过错导致涉案副楼未取得建设工程许可证，又主动要求确认合同无效，违背诚实信用原则，其诉讼请求不应得到支持。涉案副楼未按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定办理建设规划许可证是双方均认可的事实，司法警官学院和翔天酒店的行为对城市规划造成了不利影响，损害了社会公共利益，任何人均可以请求确认该合同无效，人民法院也可依职权确认该合同无效。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。三、合同无效后，双方因该合同取得的财产应当予以返还。翔天酒店主张其是涉案副楼的建筑人，并实际占有使用该涉案副楼多年，且占有涉案副楼是基于双方真实意思表示，其占有状态为有权占有，依法应予保护。但翔天酒店占有权的基础是双方就副楼部分的租赁合同，该租赁合同已确认无效，翔天酒店的占有权基础已不存在，司法警官学院基于该副楼建设用地的使用权有权对副楼进行实际的管理与控制。故翔天酒店应向司法警官学院返还涉案副楼。至于因合同无效造成的损失赔偿问题，翔天酒店可另行起诉。综上所述，长沙翔天酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由长沙翔天酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈光辉审判员  曹 彦审判员  王真铮二〇一九年十一月四日法官助理梁盼书记员杨月婵