中华人民共和国山东省博兴县人民法院民 事 判 决 书山东省博兴县人民法院民事判决书（2019）鲁1625民初1067号原告（被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：易璐，男，公司员工。委托诉讼代理人：沈朋云，天津则立律师事务所律师。被告（原告）:郝东亮，男，1971年12月31日出生，汉族，住山东省广饶县经济开发区。委托诉讼代理人：崔富华，山东东照律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔艺，山东东照律师事务所律师。原告（被告）湖南省第三工程有限公司与被告（原告）郝东亮劳动争议纠纷一案，已将（2019）鲁1625民初1190号案件并入本案一并审理。原告（被告）湖南省第三工程有限公司委托诉讼代理人易璐、沈朋云，被告（原告）委托诉讼代理人崔富华、崔艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省第三工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、依法判令原告无需支付被告劳动报酬260000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:一、被告只与徐国林存在雇佣关系，由徐国林发放劳务工资，与原告不存在劳动关系。本案中，原告曾提交了一份结算协议书，证实在博兴县市民文化中心工程项目中，被告与徐国林存在雇佣关系。在另案即马东与原告劳动争议纠纷一案中，贵院认定“博兴卓越置业有限公司确认，工程施工人员全部由徐国林组织和管理，徐国林是涉案工程的实施施工人”。也就是说，不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理”，换言之，被告作为工程施工人员，也是由徐国林组织、管理，而非原告指挥或管理。被告的劳务工资是向徐国林申请，由徐国林结算和支付，而非由原告结算和支付。针对涉案工程项目，被告未提供证据证明其向原告提供了服务且该服务与被告向徐国林提供的服务不是同一内容的服务。被告未在原告处缴纳社保。被告提供的服务只针对涉案工程项目，不针对其他工程项目或工作任务，显然，被告是向徐国林提供一次性的劳务而非向原告提供继续性的劳动。被告也没有提供证据证明与原告存在建立劳动关系的合意。显然，被告与原告不存在劳动关系。二、被告主张的劳动报酬缺乏事实和法律依据，自相矛盾，依法不应支持。被告只与徐国林存在雇佣关系，与原告不存在劳动关系，原告无需支付被告劳动报酬。博劳人仲案字（2019）第49号裁决书依据被告提交的三份三资结算单认定被告工作到2017年3月4日，被告的劳动报酬总额为34.5万元，然而，该认定存在以下问题：一是该工资结算单是被告与崔建峰等私自制作，加盖的印章也是无效印章，不具备证明效力；二是2017年3月4日出具的工资结算单却认定被告已经工作到2017年3月30日，显然不符合常理和逻辑，应当不予采信。三是即使裁决认定被告工作到2017年3月4日，被告直到2019年2月25日才申请仲裁，显然其关于劳动报酬的仲裁请求已经超过一年的仲裁时效，不应得到支持。郝东亮辩称，1、马东与湖南三工一案正在上诉中，判决未生效。2、对方此处存在一个明显的逻辑错误，被告作为独立的实体单位，是工程中标方，卓越置业是发包人之一，作为发包人的一份确认书，如何可以证明已由湖面三工中标的工程由一个其他人来施工、来用人。如此，发包人完全可以自己施工。所谓招标、中标以及湖南三工，就成了一幌子，那岂不是虚假招标？至少我方还是善意的认为这只是一个逻辑错误。正确的逻辑是，发包人对徐国林的确认书，实际上完全与本案无关。湖南三工为中标人和实际施工人，郝东亮为其服务，双方存在劳动关系。至于是否缴纳社保等，如果意图违法用工，缴纳社保肯定多此一举。3、对方称工资单为郝东亮与崔建峰私自制作。郝东亮为项目高管，崔建峰负责该项目，统计并制作员工工资，是其工作之一，且其中并非仅为其二人工资，另有其他人员工资。4、郝东亮为湖南三工提供的劳动和为徐国林提供的服务，是否内容一致并不影响郝东亮与湖南三工之间劳动关系的成立。郝东亮向本院提出诉讼请求：1、确认原告郝东亮与被告之间自2015年1月1日起建立劳动关系；2、裁决被告支付原告2015年1月至2019年1月拖欠工资527500元（612500元-85000元）；3.裁决被告因违反劳动合同法向原告支付自2016年1月至2019年1月共计37个月的工资（即二倍工资）462500元；4.裁决被告因拖欠劳动工资向原告支付2015年12个月的赔偿金150000元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：本案2019年4月11日博兴县劳动人事仲裁委员会做出博劳人仲案字（2019）第49号仲裁裁决。认定郝东亮与湖南省第三工程有限公司自2015年1月1日起双方形成事实劳动关系，双方劳动关系至今没有解除；裁决湖南省第三工程有限公司向郝东亮支付余欠劳动报酬260000元。原告郝东亮对仲裁裁决不服，故提起本诉。郝东亮自2015年1月1日到被告处参与其承揽的博兴县市民文化中心工程项目建设，由此，与被告建立了劳动关系，并确定年薪为150000元。被告任命原告为项目副指挥，一直驻在工程施工现场，负责协调处理被告与地方政府有关部门和工程项目相关单位的关系，是涉案工程项目的负责人之一。但被告与原告建立劳动关系后，四年多来一直没有与原告签订书面劳动合同，也没有按照法律法规的规定向原告支付工资报酬。2016年6月下旬博兴县人民政府与被告解除涉案项目工程施工合同后，被告又安排原告参与涉案项目工程的收尾、移交、结算，以及处理与政府和有关单位的善后工作，直到如今。期间原告曾多次提出补发工资的要求，被告都以工程未结算为借口一拖再拖。原告被迫向当地政府信访部门上访，经其协调从被告工程款中为原告支付了85000元。年前，原告又提出要求，被告又以工资数额不确定为由未予补发。为维护原告的合法权益，现诉诸法律，请求依据《劳动法》第五十条之规定，支持原告诉求。湖南工程公司辩称，一、答辩人与郝东亮之间不存在劳动关系，具体理由如下：1.从事实的角度而言，博兴县市民文化中心工程项目建设过程中，徐国林承包答辩人的劳务项目后，徐国林与郝东亮建立了直接的雇佣关系，签订了协议书，郝东亮的劳务工资由徐国林直接发放，同时，郝东亮还与徐国林合伙参与投资，因徐国林没有及时退还郝东亮的投资款，郝东亮想通过恶意仲裁的方式获取不当利益，显然，郝东亮与答辩人不存在劳动关系，其主张不应得到支持，依据《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第11条和51条的规定，对于徐国林与郝东亮这种雇主与雇员之间的劳务报酬纠纷，郝东亮应当直接向法院起诉徐国林来主张其利益。2.从法律的角度而言，确认双方是否存在劳动关系一般要综合考虑以下因素：（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）生产资料一般由用人单位提供；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。以上条件郝东亮均不具备，即（1）郝东亮未与答辩人签订劳动合同；（2）郝东亮不接受答辩人的管理、指挥或监督；（3）郝东亮的工资报酬也不是由答辩人发放；（4）郝东亮未被纳入答辩人的组织体系从事劳动，其独立从事经营活动；（5）答辩人没有向郝东亮提供生产资料；（6）郝东亮没有向答辩人提供继续性的劳务；（7）郝东亮也没有在答辩人处缴纳社保，由此可知，郝东亮与答辩人不存在劳动关系。3.从相似判例的角度而言，作为博兴县市民文化中心工程项目工人的马东，与郝东亮的情况完全一样，都是受雇于徐国林，依据山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2672号民事判决书可知，法院认定“马东与答辩人之间不能认定存在劳动关系，理由如下：首先，马东与徐国林之间存在雇佣关系，本院予以确认。其次，博兴卓越置业有限公司确认，工程施工人员全部由徐国林组织和管理，徐国林是涉案工程的实际施工人。也就是说，不存在由徐国林之外的单位或个人对施工人员进行组织和管理。马东是工程施工人员，也是由徐国林组织、管理，这与徐国林、马东签订的《保密协议》是相互印证的。第三，庭审中涉及的施工人员，如任浩峰、季小凤、马东的报酬均向徐国林申请，均由徐国林支付，而非答辩人支付。如果是雇佣关系、劳动关系并存的情况，雇佣关系之下报酬正常发放，而劳动关系之下的报酬，却从未发放，不符合常理。第四，马玉亭、满运珍、马宇轩主张的马东在为答辩人履行职责外，向徐国林提供技术服务，收取徐国林的佣金，但并未提交证据证明其所称的马东向答辩人提供的服务，与向徐国林提供的服务并非同一内容的服务，故对马玉亭、满运珍、马宇轩的该主张不予支持。第五，马玉亭、满运珍、马宇轩主张马东与答辩人之间存在劳动关系，但并未提交证据证明马东与答辩人存在建立劳动关系的合意，故对马玉亭、满运珍、马宇轩的该主张不予支持”。本案的情况与该案完全一致，郝东亮与徐国林之间存在雇佣关系；涉案项目施工人员全部由徐国林组织和管理，徐国林是涉案工程的实际施工人，郝东亮由徐国林组织、管理，不受答辩人的管理和指挥；郝东亮等人的劳务工资由徐国林支付，并非答辩人支付，如果是雇佣关系、劳动关系并存的情况，雇佣关系之下报酬正常发放，而劳动关系之下的报酬，却从未发放，不符合常理；郝东亮没有提交证据证明其所称的向答辩人提供的服务，与向徐国林提供的服务并非同一内容的服务；郝东亮并未提交证据证明其与答辩人存在建立劳动关系的合意；且郝东亮提供的劳务是一次性的，而非继续性的；郝东亮也不在答辩人处缴纳社保，显然，郝东亮与答辩人不存在劳动关系。4.值得注意的是，建设工程中普遍存在转包或者分包的情况，绝大多数工人是受雇于包工头，与建设单位没有劳动关系，此种情况下贵院如果认定双方存在劳动关系，建设单位将承担巨额的人员工资、社保等支出，建设单位将不堪重负，此恶性先例一开，不仅违背事实，也将对建筑单位带来不可承受的劳动力成本，影响整个行业的良性发展，这也是上述判例如此判决的一个重要考量因素，请贵院予以参考，特别是本案在与马东案情况完全一致的情况下，如果同案不同判，将会有损贵院乃至司法的权威。二、答辩人无需支付郝东亮所谓的拖欠工资527500元，具体理由如下：1如前所述，徐国林与郝东亮建立了直接的雇佣关系，郝东亮的劳务工资由徐国林直接发放，郝东亮与答辩人不存在劳动关系，郝东亮应当向徐国林主张劳务工资，而非向答辩人主张。2018年3月13日，徐国林与郝东亮签订工资结算协议书，郝东亮自认工作时间为2015年4月至2018年3月，劳务工资总额为35万元，扣除已经发放的16万元，最多尚有19万元未支付，2018年7月15日，郝东亮通过微信确认从徐国林处领到拖欠的劳务工资款，显然，郝东亮的劳务工资已经结清，现郝东亮重复向答辩人主张远超其劳务工资数额的金额，显属恶意仲裁，意图获取不当利益，应当依法惩戒。3即便法院认定郝东亮与答辩人存在劳动关系，郝东亮主张的拖欠工资也已经超出仲裁时效，不应得到支持。三、答辩人无需向郝东亮支付462500元和150000元，具体陈述如下：1如前所述，答辩人与郝东亮不存在劳动关系，所以无需向郝东亮支付所谓的二倍工资或者赔偿金。2即便法院认定郝东亮与答辩人存在劳动关系，郝东亮也已经与徐国林签订结算协议书，认定工资总额为35万元，结算清楚，郝东亮无权再主张的所谓应订而未订无固定期限劳动合同的二倍工资，其主张无法律依据，是郝东亮恶意的曲解相关劳动法律法规，即便法院认可郝东亮的该主张，其主张也已经超出仲裁时效，不应得到支持。3即便法院认定郝东亮与答辩人存在劳动关系，郝东亮主张的所谓的无故拖欠工资加付百分之百的赔偿金也属于劳动保障行政部门的职责范围，应当由劳动保障行政部门依法认定和实施，而非由法院裁决，其主张不应得到支持。综上，请求贵院充分考虑“郝东亮与答辩人不存在劳动关系”、“超过仲裁时效”等因素，依法驳回郝东亮的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：自2015年，郝东亮受徐国林雇佣，在湖南工程公司中标的、徐国林作为实际施工人的博兴县市民文化中心项目工程工作。2019年2月25日，郝东亮向博兴县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决:1.确认郝东亮与湖南省第三工程有限公司之间自2015年1月1日建立劳动关系；2.湖南省第三工程有限公司支付郝东亮2015年1月至2019年1月的工资527500元（612500-85000元）；3.湖南省第三工程有限公司因违反劳动合同法应向郝东亮支付自2016年1月至2019年1月共计37个月的工资（或赔偿金）462500元；4.湖南省第三工程有限公司支付郝东亮2015年12个月的赔偿金150000元；5、以上2、3项请求中工资及赔偿暂计算至2019年1月，应计算至实际支付日。2019年4月11日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会做出裁决:1.湖南省第三工程有限公司支付给郝东亮余欠劳动报酬345000元-85000元=260000元；2.驳回郝东亮其他仲裁请求。本院认为，本案争议的焦点在于郝东亮在博兴县市民文化中心项目工程的工作，与湖南省第三工程有限公司是否存在劳动关系？《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日，最高人民法院院长信箱对《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条进一步解释：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。”原、被告诉辩中一再提到的与本案涉案工程一致的“马东与湖南三工一案”经（2019）鲁16民终1491号生效民事判决书确认：涉案的博兴县市民文化中心项目系由博兴卓越置业有限公司与湖南省第三工程有限公司签订建设工程施工合同，湖南省第三工程有限公司系总包方。湖南省第三工程有限公司自认与徐国林间系挂靠关系；徐国林是涉案工程的实际施工人。本案中，郝东亮未提交证据证明其所称的向湖南省第三工程有限公司提供的劳动，与向徐国林提供的劳动并非同一内容的劳动，亦未提交证据证明其与湖南省第三工程有限公司存在建立劳动关系的合意；故，其主张与湖南省第三工程有限公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。郝东亮作为涉案工程项目部人员，由徐国林组织、管理，即其与徐国林系雇佣关系。因此，郝东亮与湖南省第三工程有限公司之间依法不能认定存在劳动关系，对其以与湖南省第三工程有限公司之间存在劳动关系为前提的各项诉求，本院不予支持。湖南省第三工程有限公司在本案中无需向郝东亮支付工资、二倍工资、赔偿金等费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回郝东亮的全部诉讼请求；二、湖南省第三工程有限公司与郝东亮之间不存在劳动关系，无需向郝东亮支付工资、二倍工资、住院治疗费等费用。案件受理费20元，由郝东亮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  孔博二〇一九年十一月十二日法官助理王小芳书记员李晓兰