江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6931号上诉人（原审被告）：孙家宇，男，汉族，1968年12月1日生，住睢宁县。委托诉讼代理人：孙远强，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱勇，男，汉族，1968年10月30日生，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱雪，江苏千秋业律师事务所律师。原审被告：徐州嘉南房地产开发有限公司，住所地睢宁县天虹大道红樱桃大酒店**。法定代表人：朱红军，该公司董事长。上诉人孙家宇因与被上诉人朱勇，原审被告徐州嘉南房地产开发有限公司（以下简称嘉南公司）执行异议之诉一案，不服睢宁县人民法院（以下简称原审法院）（2018）苏0324民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙家宇上诉请求：一、请求依法撤销原审法院（2018）苏0324民初7320号民事判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、睢宁县星河花园小区39号楼3单元306室房屋（以下简称涉案房屋）于2015年9月25日被查封时尚不具备出售条件，被上诉人提供涉案房屋的认购书签订于2015年1月13日，但涉案房屋2015年10月初才取得预售许可。原审法院忽视上述事实，对朱勇与嘉南公司之间的认购书的合法有效性做出错误认定；二、朱勇与嘉南公司签订的商品房认购书不是双方真实意思表示。1.嘉南公司在一审期间明确表示认购书不是双方真实意思表示。双方于2015年1月13日签订的商品房认购书并非真实销售行为，而是嘉南公司在朱勇胁迫下，将涉案房屋抵押给朱勇。朱勇出示的收据是嘉南公司在原借据尚在朱勇处，双方尚未对账、结算利息的情况下被迫出具的。嘉南公司也曾要求将朱勇相关债权移送公安机关处理。2.朱勇在相关案件中的陈述自相矛盾，无法证明认购书及收据所载明的内容是嘉南公司与朱勇真实意思表示。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法发回重审或改判。被上诉人朱勇辩称，原审法院判决认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。涉案房屋已出售给朱勇，朱勇和嘉南公司订立的买卖合同在法院查封之前，系双方真实意思表示。嘉南公司陈述受到胁迫，但并未报警或提起撤销之诉，也没有提供任何证据证明，对其受胁迫的意见不能认定。相反，朱勇提供了双方签订的合同和收据，足以证明双方具备真实意思表示，涉案房屋买卖合法有效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2014年12月4日，原审法院对孙家宇诉嘉南公司民间借贷纠纷一案作出（2014）睢民初字第03231号民事调解书：一、嘉南公司于2014年12月25日前偿还孙家宇借款本息300万元，余款160万元于2015年3月5日前付清。如嘉南公司有一期未履行，则孙家宇有权就全部标的460万元（扣除实际履行部分）一并申请强制执行。二、案件受理费22200元，由嘉南公司负担。根据孙家宇申请，原审法院于2015年3月6日立案执行，案号为（2015）睢执字第975号。该案执行过程中，原审法院于2015年9月25日作出（2015）睢执字第975号执行裁定：查封嘉南公司所有的座落在睢宁县星河花园小区包括涉案房屋在内的房产22处。二、查封期限为三年。2018年9月18日，原审法院作出（2015）睢执字第975号之二执行裁定：一、续查封嘉南公司所有的座落在睢宁县星河花园小区包括涉案房屋在内的房产十五套。二、查封期限为三年。2018年12月8日，原审法院作出（2015）睢执字第975号之三执行裁定，裁定对（2015）睢执字第975号之二裁定查封房屋中的十一套房屋予以解除查封，其中不包括涉案房屋在内。案外人朱勇对涉案房屋提出执行异议。原审法院经审查于2018年8月22日作出（2018）苏0324执异88号执行裁定，裁定驳回朱勇的异议请求。朱勇不服上述裁定，向原审法院提出执行异议之诉称，2015年1月13日朱勇和嘉南公司签订星河花园商品房认购书全款认购涉案房屋，但该商品房在预售证颁发时（2015年10月）即被法院查封，致使朱勇无法办理产权登记，朱勇对此没有过错。请求：一、不得执行（2015）睢执字第975号执行查封裁定书；二、撤销对涉案房屋的查封；三、被告承担本案诉讼费。原审法院查明，2015年1月13日之前，朱勇与嘉南公司存在民间借贷法律关系。同日，朱勇和嘉南公司经过结算后，双方签订星河花园商品房认购书一份，约定朱勇以392967元认购嘉南公司开发的坐落在睢宁县住房一套（房屋面积为90.13㎡，单价为4360/㎡），折抵嘉南公司所欠朱勇借款392967元，当日嘉南公司向朱勇出具392967元购房款收据一张。后因该房屋被孙家宇申请法院查封，朱勇至今没能办理产权登记。原审法院认为，第一，根据最高人民法院第72号指导案例（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开飞有限公司商品房买卖合同纠纷案件）所确定的裁判规则，朱勇在2015年1月之前和嘉南公司之间存在民间借贷法律关系，2015年1月13日在嘉南公司无力偿还借款本息的情况下，经双方重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为购房款，即双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系。该法律关系的转化是在借款合同到期后，嘉南公司难以清偿债务时，双方自愿协商，通过将嘉南公司所有的商品房出售给债权人朱勇的方式抵偿债务，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，并非为双方之间的借款合同的履行提供担保，该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。第二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”本案朱勇和嘉南公司订立商品房买卖合同时，嘉南公司虽然没有取得商品房预售许可证，但是在朱勇提出执行异议前取得了预售许可证，依据上述司法解释第二条之规定，朱勇和嘉南公司订立的商品房买卖合同合法有效。孙家宇所持本案商品房买卖合同无效的主张，于法无据，本院不予采信。第三，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，根据举重以明轻的解释规则，已经交付大部分或全部购房款的消费者尚可对抗具有优先受偿权的建设工程价款，那么更可以对抗一般债权。本案朱勇和嘉南公司之间的法律关系由民间借贷转化为商品房买卖合同关系后，朱勇的地位也从出借人转化为商品房的买受人，并且交付了全部购房款，故其可以对抗嘉南公司的一般债权人，而孙家宇即属于一般债权人，故朱勇对其购买的涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。第四，嘉南公司涉嫌非法吸收公众存款被追究刑事责任，对于受害人没能够得到清偿的债务（存款），法院可以通过追赃途径挽回受害人损失，但对于受害人在嘉南公司被追究刑事责任之前已经得到清偿的部分（包括通过以物抵债方式受到清偿的债权）无须通过刑事案件的追赃途径予以解决。嘉南公司在被追究刑事责任之前已经通过以涉案房屋抵债的方式清偿朱勇392967元，该笔债权无须再通过刑事追赃途径进行解决，故嘉南公司要求将朱勇已经通过以房抵债方式得到清偿的392967元债权移送给公安机关处理的意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，判决如下：不得执行睢宁县人民法院（2015）睢执字第975号执行裁定书中对朱勇从徐州嘉南公司处购买的睢宁县星河花园小区39号楼3单元306室房屋的查封。本院审理期间查明，原审法院在执行异议审查期间于2018年8月14日听证时，申请执行人的代理人问：购房款392967元是怎样支付的？朱勇答：是现金，13号签的认购书，15号我凑齐的；问：款的来源是什么的？朱勇答，我自己的钱；问：房子有没有实际交付？朱勇答：当时还没盖好，我已经上房，交过物业费了；主审法官询问朱勇：你是什么职业？朱勇答：在银行工作，主审法官问：三十多万购房款也不是小数字。你是取款的还是在家放的？朱勇答：在家里放着的，我当时去看了房子好几次，他说缺钱让缴房款，我就提前凑了，家属也做生意，家里正常有现金。原审法院执行异议之诉审理期间，朱勇的代理人于2019年6月24日庭审提供证据时称，朱勇和嘉南公司签订的涉案房屋认购书一份，证明在2015年1月13日，朱勇从嘉南公司处购买涉案房屋，房款为392967元，朱勇一次性付清了全部房款。朱勇和嘉南公司之间存在商品房买卖合同。朱勇代理人问朱勇和嘉南公司之间的房屋认购书是否抵扣部分欠款？嘉南公司回答：具体当时没有结算，因为借据在朱勇手中。本院审理期间于2019年11月7日询问朱勇：房屋是买卖还是以房抵债？朱勇答：嘉南公司欠我540万余元，用涉案房屋抵了39.2万元，双方签订了买卖协议；问：双方是否签订以房抵债协议？朱勇答：没有，直接签订的认购书。关于涉案房屋的实际占有的问题，朱勇答：2018年6月份交了一年的物业费，一审时候已经提供。目前还没有实际居住。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据上述规定执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议之诉的，应对其排除法院强制执行的主张负有举证责任，如请求全部符合上述条款规定的情形，应予支持。本案中，朱勇仅凭嘉南公司出具的收款收据主张其与嘉南公司之间是房屋买卖关系或以房抵债，并支付部分或者全部价款，证据不足。其理由：一、一审期间朱勇主张是全额现金支付购买涉案房屋，而二审期间则主张嘉南公司欠其借款，用涉案房屋抵偿其债权，朱勇在法庭上的陈述自相矛盾；二、嘉南公司出具的收款收据因收款方式一栏填写为“据”，不是现金或有价证券等，在无法查明收条内容的真实性，借款或付款又无相关银行转账凭证予以证实的情况下，朱勇与嘉南公司之间是否存在有效的到期债权或朱勇已经支付涉案房屋的全部对价，证据不足。从现有证据证明，2015年1月13日，朱勇与嘉南公司签订了《星河花园商品房认购书》。2015年9月25日，涉案房屋被原审法院依法查封。2015年10月份嘉南公司取得商品房预售许可证，朱勇与嘉南公司签订认购协议时，嘉南公司尚未取得合法销售涉案房屋的资格，即使朱勇支付了全部的房价，其亦不符合合法取得涉案房屋的条件。在本院询问时，朱勇自认涉案房屋交纳了2018年度的物业费，目前还没有实际居住。因此，现有的证据足以认定朱勇未在原审法院查封之前实际占有涉案房屋。根据相关规定，即使双方的借贷关系真实存在，如果使用涉案房屋抵债，也应在原审法院查封涉案房屋之前签订以房抵债的书面协议。这是由于以房抵债本身的复杂性决定的，双方应就借款本金的数额、利息的计算、抵偿债务的多少等进行协商并达成合意。但本案中，朱勇与嘉南公司之间并无抵债协议，对债权本金、债务利息，以房抵债数额的多少均未约定，嘉南公司庭审时也主张双方并未结算。朱勇仅以双方签订的《星河花园商品房认购书》主张其对涉案房屋享有物权期待权，足以阻却原审法院对涉案房屋执行的请求，证据不足。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销睢宁县人民法院（2018）苏0324民初7320号民事判决；二、驳回朱勇的诉讼请求。一审案件受理费7195元，二审案件受理费7195元，由被上诉人朱勇负担。本判决为终审判决。审判长  韩黎华审判员  孙 燕审判员  王 青二〇一九年十一月二十日书记员  刘 迪