新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）新27民终582号     上诉人（原审原告）：杨松柏，男，1967年9月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   委托诉讼代理人：张全华，新疆全华律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州东城市政工程有限公司，住所地新疆生产建设兵团第五师八十六团光明路**负**。   法定代表人：周新蓉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨明英，女，该公司会计。   委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆众合璟宸房地产开发有限公司博乐市分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市团结路**div>   主要负责人：时胜哲，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。   上诉人杨松柏因与上诉人博尔塔拉蒙古自治州东城市政工程有限公司（以下简称东城市政公司）、被上诉人新疆众合璟宸房地产开发有限公司博乐市分公司（以下简称众合璟宸博乐分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日开庭进行了审理。上诉人杨松柏及其委托诉讼代理人张全华、上诉人东城市政公司的委托诉讼代理人杨明英、周燕飞、被上诉人众合璟宸博乐分公司的委托诉讼代理人赵剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨松柏上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨松柏一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为杨松柏要求东城市政公司支付合同外经济签证工程款224028元，但未能提供证据证实经济签证所涉工程不包括在《施工协议》承包范围内，仅提供经济签证复印件，未能提供其他证据印证施工协议约定的工程存在增加项目及经济签证经双方确认，并已结算完毕，故对杨松柏要求东城市政公司支付合同外经济签证的工程款224028元的诉讼请求不予支持，属认定事实错误。1、《施工协议》与经济签证合同形式不同。排水是一个整体工程，双方签订的是《施工协议》，经济签证是《施工协议》工程范围以外临时增加的工作内容，是周晓飞、方德宏安排的。2、《施工协议》与经济签证所涉工程内容不同。《施工协议》的工程范围只有一项排水工程，经济签证的工程内容有13项，经济签证所涉工程不包括在《施工协议》工程范围内。一审法院认为杨松柏未能提供证据证实经济签证所涉工程不包括在《施工协议》承包范围内驳回杨松柏的诉讼请求，认定事实错误。3、《施工协议》是一项整体工程，工程总造价为1300000元，经济签证工程是临时增加的工程，双方当时没有约定价格，完工后双方再协商估价结算。4、众合璟宸博乐分公司总经理周晓飞和法定代表人方德宏二人均在13份经济签证上签字，已经确认经济签证上所涉工程就是杨松柏施工的。因对方要求与杨松柏算账同意支付工程款，东城市政公司的工作人员王涛根据安排将13份经济签证审批单的原件拿走，寄给了新疆大和房地产开发有限责任公司总部的张培春。众合璟宸博乐分公司的市场部经理林红梅在本案开庭前和杨松柏进行调解时和在电话录音中都明确表示：“这单子都是有编号的，和张培春那的编号都是一样的，每个签证上的内容和签字和总公司存档的也是一样的，人家提供的资料是没有问题的，不存在作假的问题。只要你们有的东西我们这边也有，然后是事实存在的，我们公司认可”，说明杨松柏提供的13份经济签证复印件与众合璟宸博乐分公司的总公司存档的那一份经济签证原件，经林红梅核对是一致的。当事人对杨松柏复印件认可，一审法院却不认可，以仅提供经济签证复印件为由，驳回杨松柏的诉讼请求，认定事实错误。二、一审判决显示公平。一审法院明知杨松柏施工的13项经济签证工程与《施工协议》中的工程范围不一样，又得到周晓飞、方德宏的确认，却驳回杨松柏的诉讼请求，没有事实根据及法律依据。   东城市政公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。二、杨松柏的上诉理由不能成立。1、杨松柏上诉的法律关系不清晰，没有明确经济签证部分的适格主体，也没有证据证明经济签证的劳务是否存在，众合璟宸博乐分公司是排水项目的发包方，东城市政公司是法人单位，杨松柏不应当将两个公司放在一个案件中起诉，众合璟宸博乐分公司与杨松柏没有合同关系。2、博乐市丁香嘉园室外管网排水工程劳务费案，是东城市政公司以130万元的价格分包给了杨松柏，根据合同约定是包工、机械、设备、安全生产等大包干方式进行施工，杨松柏提出的经济签证东城市政公司不了解，如果与本合同无关，杨松柏应另案起诉，如果有关，合同约定是大包干，确定了合同价格，应当驳回杨松柏的诉讼请求。3、杨松柏提供的经济签证为复印件，不符合证据形式要求。三、录音不能作为本案定案依据，该录音不涉及本案的劳务，系博乐垦区人民法院审理的案件，且博乐垦区人民法院也没有采纳。录音对象非东城市政公司的员工，对东城市政公司没有效力，录音内容未涉及本案，也未取得被录音对象的认可，该录音也与杨松柏提供的经济签证复印件无法进行印证。   众合璟宸博乐分公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、杨松柏起诉及上诉主体错误，法律关系不清，众合璟宸博乐分公司并不了解博乐市丁香嘉园售楼部门面大理石维修劳务，也没有与杨松柏签订此项合同。三、博乐市丁香嘉园室外管网排水工程劳务费案，是众合璟宸博乐分公司直接发包给了东城市政公司，众合璟宸博乐分公司与杨松柏没有任何法律关系。杨松柏提供的经济签证为复印件，不符合证据形式要求，根据法律规定证据应当提供原件，通话录音不应当作为证据使用，且该录音没有经过被录音人的同意，内容也无本案无关。   东城市政公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判东城市政公司少给付杨松柏工程款37795元。事实与理由：一审判决未能支持东城市政公司提出的扣减维修费用37795元欠妥。博乐市丁香嘉园室外网管排水工程劳务费案，是东城市政公司以总包干价130万元分包给了杨松柏，东城市政公司已经支付工程款125万元，双方约定了质保金最晚于2016年6月3日前支付，后由于杨松柏施工的排水管漏水，导致地面下沉，在东城市政公司及发包方众合璟宸博乐分公司通知杨松柏后，杨松柏不来维修，东城市政公司只能通知他人维修，支付了相关维修费用37795元。   杨松柏辩称，一审东城市政公司没有起诉也没有反诉，其上诉请求与我方无关。东城市政公司没有通知过杨松柏需要维修，也从来没有告知杨松柏质量存在问题。   众合璟宸博乐分公司辩称，众合璟宸博乐分公司将丁香嘉园承包给了东城市政公司，至于东城市政公司分包给谁与其无关。   杨松柏向一审法院起诉请求：判令东城市政公司、众合璟宸博乐分公司支付工程款284028元。   一审法院认定事实：2014年6月3日，杨松柏与东城市政公司签订《施工协议》，约定东城市政公司将承建的丁香嘉园小区室外管网排水工程委托杨松柏采取包工、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，施工日期自2014年6月15日至2014年10月20日，工程总造价为1300000元，东城市政公司按杨松柏完成实际施工进度付款，于签订合同且材料进场后支付总价的30%的材料预付款，于主体工程完成一半时支付总价的30%，于验收合格后支付总价的35%，剩余5%为质量保证金。质保金按工程总造价的5%从单项工程总造价中一次性扣除，待工程完工并通过竣工验收两年后支付剩余5%质保金。2016年6月3日支付剩余5%的质保金，杨松柏应在收到东城市政公司书面通知两日内派人修理，否则东城市政公司可委托其他单位和人员维修，其费用由东城市政公司在杨松柏质保金内扣除，不足部分由杨松柏支付，合同落款由杨松柏及东城市政公司代表签字，并加盖公章。东城市政公司已向杨松柏支付工程款1250000元。众合璟宸博乐分公司认可方德宏原系该公司法人，于2018年下半年离职，周晓飞为该公司副总经理，于2018年年底离职。众合璟宸博乐分公司将丁香嘉园小区排水和正常的维修、暖气、消防等工程承包给东城市政公司施工。新疆大和房地产开发有限公司博乐市分公司于2019年3月11日将名称变更为新疆众合璟宸房地产开发有限公司博乐市分公司。一审法院认为，杨松柏与东城市政公司签订《施工协议》，东城市政公司将丁香嘉园小区室外管网排水工程以大包干方式承包给杨松柏，双方形成建设工程分包合同关系，但杨松柏未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同属于无效合同。双方之间分包工程行为无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。东城市政公司辩称施工工程质量不合格，但未能提供证据证实，对其辩称不予采信，故对杨松柏要求东城市政公司承担责任的诉讼请求，予以支持。杨松柏要求众合璟宸博乐分公司支付工程款，但众合璟宸博乐分公司提供证据证实已将丁香嘉园小区排水和正常的维修、暖气、消防等工程承包给东城市政公司施工，杨松柏未能提供证据证实杨松柏与众合璟宸博乐分公司之间存在合同关系，故对杨松柏要求众合璟宸博乐分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。关于杨松柏的诉讼请求是否成立问题。杨松柏要求东城市政公司支付《施工协议》中约定的丁香嘉园小区室外管网排水工程款项，该工程总价款为1300000元，东城市政公司已向杨松柏支付1250000元，东城市政公司辩称因杨松柏施工质量不合格，找他人进行维修，应扣除维修费37795元，但提供的证据无法证实其主张，对其辩称不予采信，东城市政公司应向杨松柏支付丁香嘉园小区室外管网排水工程剩余工程款50000元。杨松柏要求东城市政公司支付合同外经济签证工程款224028元，但未能提供证据证实经济签证所涉工程不包括在《施工协议》承包范围内，仅提供经济签证复印件，未能提供其他证据印证施工协议约定的工程存在增加项目及经济签证经双方确认，并已结算完毕，故对杨松柏要求东城市政公司支付合同外经济签证的工程款224028元的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、被告博尔塔拉蒙古自治州东城市政工程有限公司于判决发生法律效力后五日内向原告杨松柏支付工程款50000元；二、驳回原告杨松柏的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨松柏提交证据：博乐市工商管理局企业信息一份，拟证实东城市政公司是众合璟宸博乐分公司的控股公司，东城市政公司2015年5月19日之前的法定代表人是方德宏，东城市政公司与众合璟宸博乐分公司之间有关联性。经质证，东城市政公司对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为1、企业股权变更与本案没有关系；2、东城市政公司最早投资股东是博州宜居房产公司，后期进行多次变更；3、2015年法定代表人欧阳博凯，目前的法定代表人是周新蓉。众合璟宸博乐分公司对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为与众合璟宸博乐分公司无关，同意东城市政公司第2、3点的质证意见。对博乐市工商管理局企业信息的真实性本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，杨松柏提交13份经济签证要求支付工程款224028元，其提供的13份经济签证均为复印件，经济签证的内容也不能证实杨松柏对涉案工程进行施工的事实，应承担举证不能的法律后果。因杨松柏自述提交的通话录音并不完整，只录了后半部分通话内容，故该通话录音无法证实杨松柏关于已将经济签证原件交给新疆大和房地产开发有限责任公司（即众合璟宸博乐分公司名称变更前的总公司）存档的主张，故对其申请法院责令众合璟宸博乐分公司提交经济签证原件的请求，本院不予支持。杨松柏的上诉理由不能成立，一审判决正确，本院予以维持。众合璟宸博乐分公司与杨松柏之间不存在合同关系，其要求众合璟宸博乐分公司承担付款责任无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于东城市政公司上诉要求扣减因杨松柏不履行维修义务而找他人维修所产生的费用37795元的请求，因东城市政公司提供的照片、维修明细及证人证言不足以证实其主张，东城市政公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，杨松柏、东城市政公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5555.3元，由上诉人杨松柏负担4810.42元，由上诉人东城市政公司负担744.88元。   本判决为终审判决。   审 判 长 骆玲   审 判 员 赵鑫   审 判 员 杜娟     二〇一九年十一月二十九日     法 官 助 理 岳晓桐   书 记 员 黄晶