审判长 （主审人）审判员 ：    审判员 ：    吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1830号上诉人（原审被告）:江苏环通建工集团有限公司,住所地江苏省连云港市赣榆区柘汪镇仲湖村望海路3-1号。法定代表人:仲启东。委托诉讼代理人：金勇民，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审原告):任日光，男，1967年12月1日出生，朝鲜族，个体工商户，住吉林省珲春市经济合作区物资局家属楼2单元202号。被上诉人（原审被告):仲波，男，1975年10月7日出生，汉族，个体工商户，住吉林省延吉市海兰江小区13号楼3单元503室。上诉人江苏环通建工集团有限公司（以下简称环通公司）因与被上诉人任日光、仲波建设工程施工合同纠纷一案，不服珲春市人民法院（2019）吉2404民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回任日光的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。具体如下:1.汇总表中公章真实性直接决定着汇总表的真实性，这与表见代理不同。一个是事实性问题，一个仅是在没有代理权或者超越代理权的法律后果归属问题，完全不同。汇总表中仅有所谓环通公司的项目部公章，并没有仲波的签字，因此，如果通过鉴定确认汇总表上的公章是假的，那么汇总表因不具有真实性、客观性，不应作为认定案件事实的证据予以使用。更何况，汇总表上根本没有仲波的签字，不存在仲波签字是否有代理权或者超越代理权等表见代理适用的前提条件。一审法院应当对《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》中公章真伪的鉴定申请予以准许，表见代理的法律适用也是错误的；2.表见代理并不是承担连带责任的法律依据，并且科龙公司至今都拖欠环通公司工程款，一审判决以该事由认定环通公司承担连带责任不合法；3.一审法院将任日光提供的工程分包合同复印件作为认定案件事实的证据违法，该合同不应予以采纳。任日光答辩称，任日光与仲波签完合同以后，因当时仲波没有带公章，仲波说把合同拿回去盖公章。一审判决正确。仲波答辩称，当时中间人把旧楼房改造工程介绍给任日光施工，后期任日光没有能力干这个活，中间人又把这个工程交给了刘光辉和另一个人施工，所以仲波把与任日光签订的合同收回了。任日光一审中请求：1、要求仲波立即支付工程款980043元及利息（从2017年11月29日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），并赔偿讨债所产生的一切费用。2、环通公司在上述工程款内承担连带责任。一审法院认定事实：2017年吉林科龙建筑节能科技股份有限公司与环通公司签订《专业分包合同》（补充协议），约定吉林科龙建筑节能科技股份有限公司将珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居(城市风貌设计)改造项目屋面工程，发包给江苏环通公司，承包范围增加靖园小区8栋，工期：2017年10月15日至2017年11月24日。合同价款暂定为2798128元。2017年9月30日，环通公司委托仲波为珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居(城市风貌设计)改造项目屋面工程（靖园小区)工程的项目负责人。仲波任江苏环通公司珲春项目部负责人。2017年仲波（甲方）与任日光（乙方）签订《工程分包合同》，约定任日光施工珲春市老旧小区及弃管楼节能宜居(城市风貌设计)改造项目屋面工程（靖园小区)工程，工程范围：拆除原有屋面保温层、彩钢瓦、屋架、碘条、墙体。新墙砌筑、屋面保温层、找平层、SBS防水层、钢屋架、襟条、树脂瓦屋面、防雷系统施工。承包范围:包工包料。结算方式:1、在保证施工质量的前提下，每月按甲方25日向建设单位申报的报表经建设单位审批后，向乙方支付完成实际工程产值的50%经甲方和建设单位双方确认并出具验收报告后,工程安装完成验收合格，甲方按同建设单位付款方式，能办理结算手续支付余款。并留取结算额5%的质量保修金。工程所发生的税金由乙方负担。签订合同后，任日光组织工人施工靖园小区19号、25号、26号楼，2017年11月29日完工，并将工程交付给仲波。该工程已将交付使用。任日光与江苏环通公司珲春项目部工作人员到吉林科龙建筑节能科技有限公司核对靖园小区19号、25号、26号楼工程量及价格进行确认，出具《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》，总价合计为1190043元（含税），并在汇总表中加盖江苏环通公司珲春项目部加盖项目部章。任日光、仲波确认该工程应交税金为工程款的10%。审理过程中，仲波确认借用江苏环通公司资质与吉林科龙建筑节能科技有限公司签订承包合同。仲波主张，因诉争工程未能竣工验收，江苏环通公司与吉林科龙建筑节能科技有限公司未进行结算。仲波在第二次开庭审理时，对任日光提供的《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》提出异议，认为公章并非项目部加盖，内容也不符合实际，应重新核定工程量，并申请对公章进行鉴定。另查明，任日光将诉争工程的部分转包给案外人殷海棠、刘光辉，因欠付工程款，殷海棠、刘光辉诉至本院要求任日光、江苏环通公司支付工程款756160元及利息。该案诉讼过程中殷海棠、刘光辉变更诉讼请求，要求任日光支付工程款659538元及利息，并撤回对江苏环通公司的起诉。殷海棠、刘光辉与任日光达成调解协议，本院作出（2018）吉2404民初2422民事调解书，由任日光向殷海棠、刘光辉支付工程款659538元及2万元损失。仲波向殷海棠、刘光辉支付9万元，向任日光支付1万元，任日光认可上述行为同意在总工程款当中扣除10万元。一审法院认为，关于任日光与仲波签订的《工程分包合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，仲波将工程发包给没有施工资质的任日光，故该《工程分包合同》无效。关于仲波提出对《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》中公章真伪进行鉴定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”一审法院认为，仲波在本案审理中提出该汇总表系任日光与环通公司珲春项目部技术员共同与科隆公司对工程量进行的确认，基于该事实，即便公章不真实，环通公司职员使用该公章对任日光工程量及价款进行确认的行为也构成表见代理。无论公章真假，均不影响汇总表中对任日光施工的工程量及价款进行确认，故对仲波的上述鉴定申请不予准许。关于仲波与环通公司之间关系认定的问题。根据庭审调查的事实，结合施工合同、专业分包合同、授权委托书，可以认定环通公司允许没有施工资质的仲波以其名义对外承接工程。仲波在第一次庭审中认可借用资质承接工程的事实，在第二次庭审又提出系内部转包关系，属于对自认的否认，且没有提供充分证据予以证明，其抗辩主张不予支持。环通公司未到庭参加诉讼，亦未递交书面证据，其行为视为放弃抗辩权利。综上，应认定仲波与环通公司双方之间存在挂靠关系。关于任日光主张仲波立即支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案涉案工程系旧楼改造工程，且已经交付使用。虽然任日光与仲波签订的《工程分包合同》无效，但任日光依据汇总表中确定的工程量及价款的主张，予以支持。关于支付工程款的数额，双方确认税金为总工程款的10%，故税金应为119004.3元，应从总工程款扣除，再扣除仲波已经支付的10万元。仲波应支付971038.7（1190043元-100000元-119004.3元）。关于任日光主张利息（从2017年11月29日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。本案中，仲波对任日光施工的工程于2017年11月29日交付没有异议，故对任日光的上述主张予以支持。关于任日光主张仲波与环通公司承担连带责任的问题。仲波与环通公司之间不仅存在挂靠关系，仲波还对任日光构成表见代理，仲波以环通公司的名义与任日光从事民事活动，且环通公司亦因此收取吉林科龙建筑节能科技股份有限公司的工程款获利，根据上述情况，可以认定环通公司应当完成的其与吉林科龙建筑节能科技股份有限公司之间的建设工程施工合同中的合同义务实际是由任日光代为履行，故环通公司应当对任日光负有按约支付工程款本息的义务。同理，仲波作为案涉工程的挂靠人，将涉案工程非法转包给任日光，亦应承担向任日光支付工程款本息的义务。综上，对任日光的上述主张予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条的规定，判决：一、仲波于本判决发生法律效力之日支付给任日光工程款971038.7元及利息（自2017年11月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、环通公司对上述债务承担连带责任。案件受理费13600元，减半收取6800元，由仲波负担6755元，由任日光负担45元。经本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据任日光提供的《工程分包合同》复印件、《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》等证据及仲波在本案中的陈述，应认定任日光承包了靖园小区19号、25号、26号楼房的改造工程。对于任日光提供的《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》等材料上加盖的“江苏环通建工集团有限公司珲春项目部”公章，根据仲波的质证意见：“计算工程量是环通公司珲春项目部的技术员陪着原告去与科龙公司对工程量，我们在工程量中进行盖章予以确认。”应认定是环通公司珲春项目部加盖的该公章及仲波当时对该公章的真实性无异议。环通公司就案涉工程曾给仲波出具过授权委托书，故仲波的该自认对环通公司亦有拘束力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在环通公司及仲波没有充分的证据推翻其认可的该事实的情形下，对环通公司要求对任日光提供的《靖园小区19#25#26#屋面汇总表》上加盖的“江苏环通建工集团有限公司珲春项目部”公章进行鉴定的申请不予准许。一审法院根据任日光提供的证据，确认仲波欠付任日光工程款971038.7元正确。一审法院根据查明的事实，认定仲波与环通公司之间为挂靠关系，判决环通公司在仲波欠付工程款范围内对实际施工人任日光承担连带责任并无不当。综上所述，环通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由江苏环通建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李照令审判员宋丹审判员张丽二○一九年十一月二十六日书记员孙健