湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7491号上诉人（原审原告）：陈金波，男，1958年1月10日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：晏和平，湖北法辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小兵，该公司员工。委托诉讼代理人：刘佳慧，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武钢集团有限公司，住所地武汉市青山区厂前。法定代表人：郭斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王军，该公司员工。委托诉讼代理人：龚艳源，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：武汉新一建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街古城大道311号。法定代表人：罗翠香，该公司董事长委托诉讼代理人：唐汉明，该公司员工。上诉人陈金波、上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶集团）因与被上诉人武钢集团有限公司（以下简称武钢集团）、武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一公司）建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈金波上诉请求：1、改判支持一审鉴定结论中第10项、第11项两项鉴定金额为陈金波施工的工程价款，合计为2524687.70元（其中第10项金额619908.94元，第11项金额1904778.76元），并由一冶集团支付；2、撤销一审对银行利率（违约金）起算时间为（2018年5月1日）的错误认定，改判认定银行利率的起算时间为2010年1月1日。事实和理由：一、一审对鉴定结论中第10项、第11项的鉴定金额未认定为陈金波的工程价款与事实不符。1、陈金波应分得特殊施工方案费及大型机械进出场费中的619908.94元，并应计入造价总额。从施工专业看，陈金波施工的工程内容必然会发生特殊施工方案及大型机械进出场，其中特殊施工方案有深基坑支护方案，进出场的大型机械有吊车、挖土机、压路机等机械。按武钢集团与一冶集团的《施工承包合同》（以下简称《总包合同》）第五条第2项的约定，特殊施工方案费及大型机械进出场费系定额包干，且发包人武钢集团已实际支付给了一冶集团。这一费用对应的工程内容是陈金波与另一施工人湖北梦都公司共同完成的，按鉴定结论所认定的工程总价比例分摊，陈金波应分得其中619908.94元。2、鉴定结论第11项取费的定额标准，调增的金额1904778.76元应当计入工程总价。武钢集团与一冶集团的《总包合同》虽然约定结算采用钢预通字（2004）1号文，但该合同通用条款也约定，遇政策性调整时，应当按政策予以调整。钢预通字（2008）6号文第九条明确规定：本通知从2008年1月1日开始执行，钢预通字（2004）1号文同时停止使用。武钢集团与一冶集团的《总包合同》签订时间是2007年12月4日，实际开工时间是2008年8月1日，一冶集团与新一公司的《施工分包合同》（以下简称《分包合同》）签订时间是2009年9月22日，无论是按实际开工时间还是按《分包合同》签订时间，钢预通字（2004）1号文已经停止使用，取代使用的是钢预通字（2008）6号文。二、一审判决认定从2018年5月1日起计算银行利率（违约金）错误。武钢集团与一冶集团的《总包合同》和一冶集团与新一公司的分包合同均约定，工程进度款在竣工时必须支付到90%。案涉工程的竣工时间为2009年12月，即应在此时支付90%的工程款。即使按一审判决所言，分包合同约定“付款额度视发包方支付情况而定”，这个“视支付情况”必须限定为按合同约定期限的支付情况，否则就会鼓励发包方任意无限期的恶意拖延结算、拖延支付工程款。一冶集团辩称：一、武钢集团与一冶集团签订的《总包合同》中约定的特殊施工方案费及大型机械进出场费225.85万元，特指的是两条铁路的加固，而该工程是在案外人湖北梦都公司的施工范围内，并不在一冶集团与新一公司签订的《分包合同》的施工范围内，一冶集团也已将上述费用全部支付给湖北梦都公司。二、武钢集团与一冶集团于2007年12月签订的《总包合同》专用条款明确约定适用钢预通字（2004）1号文，一冶集团与武钢集团在结算时适用的也是钢预通字（2004）1号文，钢预通字（2008）6号文不适用于本案。三、一冶集团与新一公司的《分包合同》对于付款节点并未明确约定，且合同中写明“付款额度视发包方支付情况而定”，一冶集团不可能垫资施工，只有从业主那收到工程款后才能向承包方支付。综上，请求二审驳回陈金波的上诉请求。武钢集团辩称，陈金波的上诉与武钢集团无关，武钢集团与陈金波没有合同关系和结算关系。陈金波的上诉请求没有事实依据和合同依据。新一公司辩称，其同意陈金波的上诉。一冶集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈金波在一审中的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由陈金波承担。事实和理由：一、案涉工程的分包单位是新一公司，陈金波是新一公司委派到施工现场的负责人，并不是实际施工人，陈金波不是本案适格的诉讼主体。二、一审未查明基本事实。1、一冶集团与武钢集团在最终结算时，对工程量清单外部分未执行《总包合同》约定的定额计价方式，而采用包干价，是得到在场的新一公司代表唐汉明及高同生明确同意的。2、一冶集团和武钢集团在一审庭审中皆表明实际施工过程中新一公司仅进行了6厘米的砼网喷，并未按图纸要求的8厘米施工。因此鉴定报告网喷砼厚度增加2厘米的工程量价款91221.54元不应计入工程总价款，即使按照8厘米施工，金额也应为64959.86元。3、关于审计费用分摊问题，武钢集团在一审庭审中明确表示：“审计费分摊是依照武钢集团的惯例，如果审减率在5%以内，则审计费由武钢集团承担，若在5%-20%之间，超出5%的部分由一冶集团承担。若在20%以上，全部由一冶集团承担。”一冶集团报送的总包工程结算资料是以分包单位报送的工程结算资料为依据，因新一公司报送的分包工程结算值过大，导致审减率在20%以上，所以一冶集团承担了审计费用，故新一公司按照施工工程量比例，应当承担审计费229926元。4、关于未计算的签证部分，新一公司并未在一冶集团与武钢集团办理结算之前及时提供该部分签证资料，且即使新一公司及时提供了该部分签证，从一冶集团保留的施工现场照片可以看出，该部分签证是因新一公司未进行喷锚支护导致塌方事故而增加的工程量，该费用应当由新一公司自行承担。故该项费用418040.56元不应计入工程总价款。三、根据鉴定报告，新一公司完成工程的砼总量为15567立方米，而经一冶公司与新一公司双方核对，新一公司确认实际使用砼总量仅为14092.5立方米，新一公司实际完成工程量明显低于申报工程量，一冶集团与新一公司之间的最终结算值应予以相应扣减。陈金波辩称：一、已有生效裁定认定陈金波是实际施工人，是适格的原告。二、一冶集团认为对工程量清单外部分未执行《总包合同》约定的定额计价方式，而是采用包干价，系得到在场的新一公司代表唐汉明及高同生明确同意，并没有证据证明。结算方式变更属于合同的重大变更，新一公司和陈金波并未授权唐汉明及高同生变更结算方式，即使确有二人的签字也是无效的。一冶集团称网喷砼厚度只进行了6厘米施工，没有证据支持，陈金波系严格按图施工且已验收合格。武钢集团关于审计费用分摊的惯例是单方行为，对陈金波不能产生约束力。未计算的签证单金额418040.56元有监理、武钢集团工程指挥部签字盖章认定，一冶集团认为其不应计入工程总价款的理由不能成立。三、鉴定报告是严格按照有关施工图及有关施工的定额标准计算出来的砼总量，陈金波实际使用砼总量与严格管理、科学管理等诸多因素有关，不能以此为由进行扣减。综上，请求驳回一冶集团的上诉请求。武钢集团辩称：一、武钢集团作为发包人，与作为总承包人的一冶集团在《总包合同》里明确约定，未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包，如果分包，分包工程的价款由承包人与分包方结算，与武钢集团无关。二、武钢集团已经按《总包合同》的约定与一冶集团办理完毕工程竣工结算，付清《总包合同》的全部工程款，双方对此并无异议。一冶集团与分包方的结算纠纷与武钢集团无关。新一公司辩称，其与陈金波的意见一致。陈金波向一审法院起诉请求：1、判令一冶集团支付工程款5079789元；2、判令一冶集团支付材料差价款2083553元；3、判令一冶集团支付逾期付款经济损失2804043元及后期损失；4、判令武钢集团在欠付工程价款范围内对一冶集团的欠款承担连带支付责任；5、一冶集团、武钢集团承担案件诉讼费。一审审理过程中，陈金波变更诉讼请求为：1、判令一冶集团付清下欠工程款6982830.22元；2、判令一冶集团支付因逾期付款造成陈金波的经济损失4336337.56元及后期利率损失；3、判令武钢集团在欠付工程价款范围内对一冶集团的欠款承担连带支付责任；4、全部诉讼费用及鉴定费用由一冶集团、武钢集团承担。一审法院认定事实：一、案涉工程合同签订、施工情况。2007年12月，武汉钢铁（集团）公司（后更名为武钢集团有限公司）、武汉钢铁股份有限公司与中国第一冶金建设有限责任公司（后更名为中国一冶集团有限公司）签订《施工承包合同》（以下简称《总包合同》），约定武钢三冷轧厂区地下废水、循环水管廊、电缆隧道新建工程发包给一冶集团总承包。上述工程包含案涉工程。合同价款采用工程量清单计价和工程量清单以外工程采用预算总价下浮方式确定。工程量清单计价部分，以工程量清单计算的总价为2026.7856万元；特殊施工方案费和大型机械进出场费为225.85万元；工程量清单计价部分以外的工程以审定的设计施工图预算总价[安装工程的主材（未计价材）及特殊安全措施费不列入降点基数中]下浮11.7%后结算。合同专业条款对工程量清单计价部分以外的工程项目价款进行了明确，“3.3工程量清单计价部分以外的工程项目采用总价下浮，结算时工程价款按以下约定计算：3.3.1工程量以经发包人审定的设计院设计施工图及发包人根据钢技改文【2006】7文号《武汉钢铁（集团）公司工程管理部设计变更管理规定》和监理工程师共同确认的设计变更为依据，按预算定额规定的工程量计算规则计算，以发包人审定的施工图预算总价下浮11.7%后结算。3.3.2定额和取费标准：采用2001年《冶金工业建设工程预算定额》，配套执行钢预通字（2004）1号文及武汉钢铁（集团）公司颁发的相关工程造价管理文件”。一冶集团承接上述工程后，交由武汉京冶地基基础工程有限责任公司（甲方）将其中部分即案涉工程发包给新一公司（乙方）施工。双方于2009年9月22日签订《分包合同》，约定：1、工程内容，武钢三冷轧厂区地下废水、循环水管廊、电缆隧道新建工程；2、工程价款，按发包人（武钢集团）对一冶武钢三冷轧项目经理部最终结算值下浮6%结算（含上缴一冶集团的管理费），税金（3.56%）由分包人承担，计费基数按一冶集团对甲方最终结算值计取3.56%，发包方代扣代缴；3、乙方负责甲方现场管理人员工资2万元；4、工程量计算按主合同执行；5、每月支付进度款，付款额度视发包方支付情况而定；6、合同未尽事宜，以甲方和业主签订的总合同为前提，协商解决。陈金波作为新一公司（乙方）的委托代理人在合同上签字。该工程由陈金波实际施工完成。新一公司于2016年10月21日向一审法院出具证明函件，载明：案涉上述工程系陈金波借用新一公司资质与武汉京冶地基基础工程有限责任公司签订，陈金波为工程实际施工人，工程的施工、结算、税费及全部债权债务由陈金波负责，与公司无关。武汉京冶地基基础工程有限责任公司于2010年3月更名为武汉一冶交通工程有限责任公司，后于2011年办理注销登记。注销时一冶集团持有其100%股份。二、案涉工程款支付情况。上述整体工程于2009年12月竣工。武钢集团于2017年1月与一冶集团办理完结算，最终结算值56502578元。武钢集团于2018年4月向一冶集团支付完毕全部工程款。关于一冶集团已支付的工程款。一冶集团否认与陈金波之间存在合同关系，仅认可与新一公司之间存在合同关系，一冶集团主张所有的已付款均是针对新一公司。案件审理过程中，一冶集团与陈金波自行对账。一冶集团主张的付款有：1、工程款438.4万元；2、混凝土款4014177.5元，钢材款6304004.6元；3、堵漏21000元，电费76054元、设计费6120元、罚款6000元，合计支付14811356.1元。陈金波对一冶集团主张的上述付款存在部分争议。1、438.4万元工程款中仅认可436.4万元，认为其中8万元的凭证虽然有陈金波签名，但实际仅收到6万元，另外2万元系支付给一冶集团现场管理人员的工资，该工资已计入鉴定报告第9点，不应重复计算；2、对混凝土款4014177.5元、钢材款6304004.6元，无异议；3、对堵漏21000元无异议，电费仅认可20088元，认为其余的电费无陈金波本人或其手下人员签名，不予认可；4、对设计费6120元、罚款6000元有异议，认为一冶集团未提供有效凭证予以证明。以上陈金波认可的付款金额合计14723270.10元。上述存在争议的款项，一冶集团仅向一审法院提交了438.4万元工程款中存在争议的8万元的凭证。经法庭释明，一冶集团应对其主张的仍存在争议的款项（电费55966元、设计费6120元、罚款6000元）承担举证责任，提交相应付款凭证。一冶集团至一审宣判时仍未提交上述证据。三、案涉工程结算价款及鉴定情况。武钢集团对一冶集团的整体结算价款为56502578元。一冶集团主张按照《分包合同》的约定“工程价款，按发包人（武钢集团）对一冶武钢三冷轧项目经理部最终结算值下浮6%结算（含上缴一冶集团的管理费），税金（3.56%）由分包人承担，计费基数按一冶集团对甲方最终结算值计取3.56%，发包方代扣代缴”进行计算，新一公司施工工程对应的结算金额为15401260.31元。陈金波及新一公司均认为，虽然《分包合同》约定的结算价款是根据《总包合同》的“最终结算值”计算，但“最终结算值”应该根据《总包合同》约定的计价方式进行确定。因整体工程在施工过程中存在重大设计变更，出现了工程量清单以外的工程，武钢集团与一冶集团在最终结算时，未按《总包合同》约定的方式计价，对“工程量清单以外的工程”采用的是“包干单价”而非“预算总价下浮”的计算方式，导致结算金额过低。故武钢集团与一冶集团的最终结算金额不能作为《分包合同》的结算依据。一审审理过程中，陈金波申请对其施工工程造价进行司法鉴定。一审法院通过摇号选择湖北路港工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。鉴定结论如下：1、武钢集团对一冶集团最终结算值部分。武钢集团二审审定的陈金波施工的武钢三冷轧厂区地下废水、循环水管廊、电缆隧道等工程的造价为17338860.22元，扣除上缴管理费、税金，再扣除一冶集团主张并经陈金波认可的分摊加固费28万元后，陈金波对一冶集团的结算金额可确定的鉴定意见为15401265.18元。本金额包含图纸内的管道支架、钢梯及栏杆零星钢结构19488.42元及沟盖板28758.98元。2、武钢集团对一冶集团最终结算值中，工程量清单以外的部分采用包干单价计算，没有执行《总包合同》按定额计价的约定。涉及六项工程，三冷轧循环水管廊小房子、三冷轧废水管廊小房子、支护桩、钢管支撑制作安装、泄水管、5#、6#铁路加固的挖孔桩。对以上六个项目，按定额计价并扣除包干价后，陈金波将增加结算金额2837761.38元。3、武钢集团对一冶集团最终结算值中，网喷砼厚度按6厘米计算，没有按设计图纸的8厘米计算。送鉴资料中没有提供网喷砼厚度按6厘米计算的依据。网喷砼厚度按增加2厘米计算，陈金波将增加结算金额91221.54元。4、关于审计费分摊229926元。武钢集团对一冶集团最终结算值中，扣除了审计费574814元，一冶集团分摊到陈金波金额为229926元。在送鉴的总包施工合同中，没有查到武钢集团扣除审计费的依据。如果陈金波结算款中不扣除审计费分摊，扣除229926元对应的6%管理费和3.56%税金后，陈金波将增加结算金额208436.19元。5、武钢集团对一冶集团最终结算值中，签证单内容没全算。武钢集团对一冶集团最终结算值中，监理、武钢三冷轧工程建设指挥部已签字盖章的以下签证单内容没有计算：基础1-008、基础1-18这两份签证单全没算；基础1-003签证单第4条没算；基础1-007签证单第2条没算；基础1-003签证单第4条没算；基础1-20签证单第（2）条没算；基础1-003、1-006、1-117、1-009、1-10、1-12、1-16、1-17签证单砼总体积734.08立方米，武钢集团已算452.63立方米，少算281.45立方米。送鉴资料中没有提供不计算的依据。如果计算以上签证单内容，陈金波将增加结算金额418040.56元。6、关于武钢集团对一冶集团二审审减188733元的分摊。武钢集团对一冶集团的结算二审时，送审57266125元，审定57077392元，共审减了188733元，一冶集团提交的《武钢三冷轧新一建施工范围》把188733元全部计入陈金波施工的签证单费用中，没有提供明细。经查送鉴预算书中手写内容：5#、6#铁路加固金属结构制作审减53036.05元，5#、6#铁路加固金属结构安装审减4945元，签证单审减52239元，共计110220.05元，其它审减内容不详。如果按陈金波施工内容二审审减按110220.05元考虑，陈金波结算金额将增加金额人民币柒万壹仟零陆元整（71006元）。计算明细见《武钢二审审减金额调整计算表（陈金波施工内容）》。7、特殊安全措施费不应降点。按《总包合同》第五条的约定，特殊安全措施费不应降点。基坑支护（冠梁、排水沟、锚杆等）、5#、6#铁路加固，武钢审计时均降点11.7%。如果不降点，陈金波结算金额将增加金额人民币壹拾贰万捌仟肆佰陆拾陆元贰角整（128466.20元）。8、工程移交单。2009年4月5日，新一公司、湖北梦都公司、京冶基础签字GL15-GL23段《工程移交单》，依据《工程移交单》内容，陈金波结算可确定的鉴定意见为增加人民币伍万贰仟捌佰陆拾元柒角柒分（52860.77元）。9、一冶集团现场管理人员工资。按《分包合同》第二条约定：“3.乙方负责甲方现场管理人员工资：贰万元整。”陈金波结算可确定的鉴定意见为减少人民币贰万元整（20000.00元）。10、特殊施工方案费和大型机械进出场费225.85万元分摊。武钢集团对一冶集团的结算款中包含了特殊施工方案费和大型机械进出场费225.85万元，本费用是根据《总包合同》的协议书第五条计取的。送鉴资料中没有明确本费用的组成明细，无法确定多少金额属陈金波施工范围。我们暂按陈金波结算金额占总结算金额的比例分摊本费用，供人民法院判案时参考。特殊施工方案费和大型机械进出场费225.85万元分摊后，陈金波结算可增加金额为人民币陆拾壹万玖仟玖佰零捌元玖角肆分元（619908.94元）。11、“钢预通字（2006）6号文”高于“钢预通字（2004）1号文”金额。本项目如果能执行钢预通字（2006）6号文，陈金波结算可增加金额为人民币壹佰玖拾万零肆仟柒佰柒拾捌元柒角陆分（1904778.76元）。上述鉴定意见经质证后，鉴定机构与陈金波、一冶集团均同意将鉴定意见第7点的金额由128466.20元调整为120820.69元。各方当事人对其余鉴定结论的意见分别为：陈金波及新一公司对其余鉴定结论无异议。一冶集团对鉴定结论有异议，首先，认为《分包合同》结算价款应以最终的结算价款56502578元进行下浮确定；对鉴定结论金额的意见为，对第1点中管道支架、钢梯及栏杆零星钢结构19488.42元及沟盖板28758.98元不是新一公司施工内容，合计48247.4元不应计入；第2点中认为计算金额为2759659.26元；第3点中网喷砼厚度就是按6厘米实际施工，即使按照8厘米施工，金额也为64959.86元；第4点中审计费分摊系武钢集团按内部管理办法对超报结算部分承担审计费予以扣减，该项费用不应计入工程总价款；第5点，在办理工程计算时，陈金波未提供该部分签证资料，且施工现场发生塌方事故系陈金波未进行喷锚支护导致，因塌方事故发生的费用应当由陈金波承担，故该部分费用不应计入工程总价款；第6、8、9点，同意鉴定意见；第10点，认为大型机械进出场费与新一公司无关，该部分费用不应支付。第11点，认为案涉工程适用钢预通字（2004）1号文，故1904778.76元不应计入工程总价款。武钢集团对鉴定结论的意见为：对第2点，认为已包含在综合单价中，这一部分不应该执行定额的规定；第3点，实际施工是6厘米，没有按照图纸施工；第4点，武钢集团有惯例，如果审减率在5%以内，则审计费由武钢集团承担，若在5%-20%之间，超出5%的部分由一冶集团承担。若在20%以上全部由一冶集团承担。本案的审减率在20%以上，故一冶集团承担了审计费；第5点中，认为签证单的内容已经包含在综合单价中，不应单独计算；第6点，关于审减188733元的分摊，原因是对湖北九原的结果进行复审，发现部分重复运输、重复处置、无签证的情况，所以审减了188733元；第7点，载明的项目属于方案措施费，不属于安全措施费；第10点，关于特殊施工方案费及大型施工费的分摊，该费用为包干费用，不能以金额大小来确定分摊比例；第11点，合同未约定使用“钢预通字（2006）6号文”。四、关于陈金波主体资格的问题。陈金波于2016年10月26日向一审法院提起对一冶集团、武钢集团、新一公司的诉讼，要求其支付工程款。一审法院于2017年7月20日作出（2016）鄂0107民初2076号民事裁定书，认为陈金波不具备主体资格，裁定驳回陈金波的起诉。陈金波不服一审法院裁定上诉至武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）鄂01民终6686号民事裁定书，认为“本案案涉的《施工分包合同》承包人虽为新一公司，陈金波作为代理人在该合同上签名，但新一公司认可陈金波为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理’的规定，一审法院裁定驳回起诉错误”，裁定：一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107民初2076号民事裁定；二、本案指令湖北省武汉市青山区人民法院审理。一审法院认为，一、关于合同效力及主体资格的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，陈金波借用新一公司资质，其与一冶集团签订的案涉《分包合同》无效。案涉《分包合同》的承包人虽为新一公司，陈金波仅具有其代理人的身份，但新一公司主张陈金波为实际施工人，认可工程的施工结算等全部由陈金波负责，且案涉工程也由陈金波实际施工完成。故应认定陈金波为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理’的规定，陈金波作为原告主体适格。《分包合同》的发包方为武汉京冶地基基础工程有限责任公司，后更名为武汉一冶交通工程有限责任公司，于2011年办理注销登记。注销时案涉工程并未结算，债权债务并未结清。一冶集团作为该公司唯一股东，在承接案涉工程的权利义务后，与武钢集团进行了结算收款。故一冶集团应承担武汉一冶交通工程有限责任公司在《分包合同》中的付款义务。二、关于案涉工程造价的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，《分包合同》约定工程价款“按发包人（武钢集团）对一冶武钢三冷轧项目经理部最终结算值下浮6%结算（含上缴一冶集团的管理费），税金（3.56%）由分包人承担，计费基数按一冶集团对甲方最终结算值计取3.56%，发包方代扣代缴”。一冶集团认为与武钢集团的最终结算金额为56502578元，《分包合同》约定的“最终结算值”应该以该金额为依据。陈金波认为实际结算金额56502578元并未采用《总包合同》约定的结算方式。故《分包合同》中的“最终结算值”不能以实际结算金额56502578元为准，而应以武钢集团与一冶集团《总包合同》中约定的结算标准进行计算。对此一审法院认为，《分包合同》中的“最终结算值”应该以《总包合同》约定的结算方式结算的金额为依据。理由如下：1、《总包合同》先于《分包合同》订立，《总包合同》约定的结算方式为“采用工程量清单计价和工程量清单以外工程采用预算总价下浮方式确定”，《分包合同》载明“最终结算值”理应是根据上述结算方式确定；2、一冶集团在2019年2月25日提交的《关于对鉴定结果的回复意见》中第15点，“本项目前期合同金额为2252.6356万元，后由于发生重大设计变更，调整计划投资至4356万元。鉴于项目发生了重大设计变更，业主强烈要求对采用内部控制单价办理结算，因此导致迟迟不能办理结算，后在我单位的协调下，同意就清单外项目按包干价计算。且该项目一审结算时分包单位的人员亲自参与了对审”，表明武钢集团与一冶集团最终结算时变更了《总包合同》约定的结算方式，对此一审法院认为，变更后的结算方式不能约束陈金波，否则对实际施工人是极为不公平；3、一冶集团称“该项目一审结算时分包单位的人员亲自参与了对审”，认为结算方式变更是经过了新一公司及陈金波的同意，陈金波称仅参与了工程量的审定，并未参与工程价格审定。对此一审法院认为，一冶集团未提交证据证明陈金波同意结算价格的变更，故对其说法不予采信。根据《总包合同》约定的“采用工程量清单计价和工程量清单以外工程采用预算总价下浮方式确定”结算方式，陈金波所施工工程的金额为鉴定结论第1、2、3、4、5、6、8、9点之和，理由如下：鉴定结论第1点系按照武钢集团对一冶集团最终结算56502578元，确定陈金波施工工程造价为15401265.18元，一冶集团认为其中管道支架、钢梯及栏杆零星钢结构及沟盖板未施工，但未提交证据，故对金额予以采信。第2点就“工程量清单以外部分”按照《总包合同》约定的定额价进行了计算，扣除包干价后，陈金波将增加结算金额2837761.38元，故该金额应计入陈金波的结算总价中。第3点就“网喷砼厚度”2厘米差价进行鉴定，一冶集团或武钢集团未提供按6厘米计算的依据，故该项差额91221.54元应计入总价。第4点就审计费分摊229926元进行说明，《总包合同》与《分包合同》均未约定审计费，故一冶集团无权向陈金波分摊审计费，该费用扣点后为208436.19元，计入总价。第5点就案涉工程的签证项目进行了计算，武钢集团对一冶集团的最终结算值中，对该签证部分没有计算，故该部分418040.56元应计入总价。第6点就审减金额进行说明，其中71006元的审减分摊缺少依据，故该金额应计入总价。第7点系特殊安全措施费的认定，陈金波未能证明报告载明的“基坑支护（冠梁、排水沟、锚杆等）、5#、6#铁路加固”，属于特殊安全措施费，故该项金额不计入总价。第8、9点当事人均无异议，计入总价（第9点系扣减金额）。第10点系特殊施工方案费及大型机械进出场费，陈金波未提交证据证明其施工内容包含这两项费用，故该项金额不计入总价。第11点系取费定额标准，《总包合同》明确约定采用钢预通字（2004）1号文，故该项不计入总价。综上，陈金波实际施工的工程造价为19060591.62元。三、已付工程款的认定。案件审理过程中，一冶集团与陈金波自行对账。一冶集团主张的已付款有：1、工程款438.4万元；2、混凝土款4014177.5元，钢材款6304004.6元；3、堵漏21000元，电费76054元、设计费6120元、罚款6000元，合计支付14811356.1元。陈金波对上述已付款中大部分予以认可，存在异议的为：1、对其中438.4万元工程款中的8万元凭证，仅认可收到6万元，还有2万元系支付一冶集团现场工作人员的工资，即鉴定结论第9点，已经计算了；2、对电费仅认可20088元，对其余电费55966元不予认可；3、对设计费6120元、罚款6000元，不予认可。陈金波认可的付款合计为14723270.10元。对于上述存在争议的款项，一审法院认定如下：1、争议的8万元凭证。该8万元凭证有陈金波签名确认，其次，该凭证载明“支付余款捌万元，扣除张小兵借款贰万元后，实付陆万元”，表明扣除的是借款2万元，并不是陈金波主张的工资2万元，故对该凭证载明的8万元计入已付款。2、对争议的电费55966元、设计费6120元、罚款6000元，经一审庭审释明，要求一冶集团在庭后三个工作日内提交相关记账凭证，证明该款项经过陈金波的认可，但一冶集团至今仍未提交。故争议的电费55966元、设计费6120元、罚款6000元不计入已付款。综上，一冶集团的已付款有工程款438.4万元、混凝土款4014177.5元，钢材款6304004.6元、电费20088元、堵漏21000元，以上合计14743270.1元。四、关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日给付，对于付款时间有约定从约定。没有约定或约定不明的，对于实际交付的工程，交付时间为付款时间”的规定。本案中，虽然案涉工程于2009年12月竣工，但《分包合同》明确约定“付款额度视发包方支付情况而定”，武钢集团于2018年4月向一冶集团支付完全部工程款。故利息应自2018年5月1日起，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，案涉《分包合同》无效，陈金波作为实际施工人有权要求一冶集团支付剩余工程款，陈金波施工工程造价19060591.62元，一冶集团已付工程款14743270.1元，故剩工程款4317321.52元应予支付。其预期利息应自2018年5月1日起，以4317321.52元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。因武钢集团已支付全部工程款项，对陈金波要求武钢集团承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、中国一冶集团有限公司于一审判决生效之日起10日内向陈金波支付剩余工程款4317321.52元及利息（以4317321.52元为基数，自2018年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回陈金波其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89715元，由陈金波负担48072元，中国一冶集团有限公司负担41643元。案件鉴定费330000元，陈金波与中国一冶集团有限公司各负担一半。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一冶集团向本院提交如下证据：证据一、一冶集团法务人员于2019年7月23日与湖北九源工程项目管理有限公司（该公司负责审计《总包合同》）的主审人员之间的通话录音一份，拟证明新一公司在审计过程中知晓并同意对工程量清单外部分变更结算方式。证据二、《施工承包合同》（即《总包合同》）及补充协议，拟证明特殊施工方案费及大型机械进出场费特指三条铁路的费用，这三条铁路与新一公司的施工无关，《总包合同》中的通用条款没有约定价款遇政策调整。经质证，陈金波对一冶集团提交证据的意见为：证据一的通话时间不是在审计当时，对通话内容的真实性有异议，该证据不属于二审新证据，且合同结算方式变更属于重大变更，应采用书面形式，不能通过电话来证明，不能达到其证明目的；对证据二《总包合同》通用条款的真实性不予认可，有理由怀疑是事后添加的，即使是真实的，合同中也没有约定遇政策调整合同价款不作调整，对于补充协议的真实性有异议，该补充协议是在复印件上加盖的公章，一冶集团虽然盖了章，但盖章的部分应当写明日期及经办人，即使补充协议是真实的，也不能证明一冶集团所称的特殊施工方案费及大型机械进出场费不包括在陈金波施工部分的费用中。武钢集团对一冶集团提交证据的意见为：对证据一不清楚，武钢集团没有参与。对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，武钢集团在一审时提交过《总包合同》，该证据不属于二审新证据，当时各方当事人均进行了质证，至于特殊施工方案费及大型机械进出场费应当由谁享有，与武钢集团无关，关于取费的定额标准，合同的专用条款里写得很清楚，是按钢预通字（2004）1号文办理，应按照合同约定来。新一公司对一冶集团提交证据的意见为：对证据一、证据二的质证意见均与陈金波一致。本院认为，一冶集团提交的证据一不能达到其证明目的，本院不予采信；对于一冶集团提交的证据二，因《总包合同》已由武钢集团在一审中提交并经过质证，该证据不属于二审新证据，本院不予采信，对于补充协议，因不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉《分包合同》系陈金波借用新一公司的资质签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，案涉《分包合同》应属无效。陈金波在案涉《分包合同》中的身份虽是新一公司的代理人，但新一公司认可案涉工程的施工及结算等全部由陈金波负责，并认可陈金波的实际施工人身份，一冶集团上诉认为陈金波并非实际施工人，并未提交足以反驳的相反证据，对一冶集团认为陈金波不是本案适格主体的上诉理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《总包合同》已对结算方式作出明确约定，《分包合同》虽约定结算价款是“《总包合同》的最终结算值下浮6%（含上缴一冶集团的管理费），税金（3.56%）由分包人承担，计费基数按一冶集团对甲方最终结算值计取3.56%，发包方代扣代缴”，但一冶集团与武钢集团在《总包合同》最终结算时，对工程量清单外部分并未执行《总包合同》约定的定额计价方式，而是采用包干价，变更了《总包合同》约定的结算方式。一冶集团上诉认为该结算方式的变更已得到在场的新一公司代表唐汉明及高同生明确同意，但新一公司在本案中不予认可，一冶集团对此提交的证据亦不足以证明其主张，故一审认定一冶集团与武钢集团对于《总包合同》变更后的结算方式不能约束陈金波，具有事实依据。关于“网喷砼厚度”2厘米差价的问题，一冶集团上诉认为案涉工程在实际施工过程中仅进行了6厘米的喷涂，即使按8厘米计算，金额也应为64959.86元，因其对此未提交充分的证据予以证明，一审依据“网喷砼厚度”2厘米差价的鉴定意见进行判决并无不当。关于审计费的分摊问题，《总包合同》与《分包合同》均未约定审计费的分摊，一冶集团认为审计费应予分摊的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于未计算的签证问题，一冶集团上诉认为该部分签证是新一公司未进行喷锚支护导致的塌方事故而增加的工程量，相应费用应当由新一公司自行承担，因缺乏充分的证据支持，本院不予采纳。因《分包合同》并未约定以砼总量作为结算依据，一冶集团以新一公司确认实际使用砼总量低于鉴定报告的砼总量为由，要求扣减结算值的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因《总包合同》专用条款已明确约定执行钢预通字（2004）1号文，陈金波上诉认为案涉工程应适用钢预通字（2008）6号文缺乏事实依据，本院不予采纳。对于陈金波上诉要求分得特殊施工方案费及大型机械进出场费619908.94元，因陈金波承包的只是《总包合同》所涉工程的一部分，陈金波并未提交充分的证据证明其施工范围中特殊施工方案及大型机械进出场的具体情况，故其要求按照其结算金额占总结算金额的比例分得619908.94元依据不足，一审对其该项诉请未予支持，符合民事诉讼的证据采信标准，并无不当。关于工程款的利息。根据《分包合同》的约定，《分包合同》的结算价款是在《总包合同》最终结算值的基础上比例下浮，且付款额度视发包方支付情况而定。本案中，武钢集团于2017年1月才与一冶集团办理完《总包合同》的结算，相应工程款于2018年4月才支付完毕，本案中亦无证据显示系一冶集团拖延结算。故一审综合本案事实，判令一冶集团支付工程款利息的起算时间为2018年5月1日，并无不当，对陈金波要求自2010年1月1日起算利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈金波与一冶集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143137.47元，由陈金波负担53422.47元，中国一冶集团有限公司负担89715元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年十一月二十一日书记员 汪丽玲