吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终813号 上诉人（一审被告、反诉原告）：抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆。住所地：吉林省抚松县抚松镇北新街**。 经营者：曲垚（原为齐晶），总经理。 委托诉讼代理人：赵芳媛，吉林连星律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：抚松金润天然气有限公司。住。住所地：吉林省抚松县抚松镇水景雅苑**楼**门市/div> 法定代表人：王海，董事长。 委托诉讼代理人：涂志强，抚松金润天然气有限公司员工。 上诉人抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆（以下简称海洋之星）因与被上诉人抚松金润天然气有限公司（以下简称金润公司）承揽合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2018）吉0621民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 海洋之星上诉请求:一、依法撤销抚松县人民法院（2018）吉0621民初2209号民事判决第一项、第三项。二、依法支持海洋之星的反诉请求。三、案件的上诉费、反诉费由金润公司承担。事实与理由:一审法院认定的案件事实不清和证据采信错误。由于金润公司违反合同约定，所提供的燃气压力无法按照锅炉参数正常供应和国家技术规范，导致锅炉无法正常运行，设备一直闲置，且严重超过合同约定的工期近一年,导致海洋之星所经营的洗浴无法正常营业，致使顾客大量流失，营业额急剧下降。海洋之星另行选购其它替代产品是企业维持正常运行所必须的行为，是不能以自己的意识所控制，故金润公司应赔偿海洋之星的损失。 金润公司辩称，一审法院认定事实清楚，准确，海洋之星的上诉理由不成立，应依法维持原判。 金润公司向一审法院起诉请求：1.判令海洋之星给付燃气安装工程款52500元；2.支付违约金225元;3.支付从应支付欠款之日（2015年12月4日）起至给付完毕止的同期银行贷款利息（庭审中放弃该项诉讼请求）。 海洋之星反诉请求:1.判令金润公司没有按照2015年6月23日合同约定提供合格的燃气，赔偿其另行选购替代设备款236122元;2.判令金润公司向海洋之星支付影响正常营业应得损失70000元;3.金润公司没有按期施工，支付违约金225元。 一审法院判决认定事实：2015年6月23日，（甲方）海洋之星与（乙方）金润公司签订《燃气入户合同》约定，甲方将其管道燃气入户项目授权乙方确定适格的单位进行项目的设计、施工等相关事宜一致达成如下合同条款。内容为燃气管道的设计、施工及竣工验收，范围从市政干管至进入甲方的燃气器具前2米。合同价款金额为75000元。付款方式为，在合同签订后，甲方应在2日内向乙方支付合同总价款的30%，计22500元；安装工程进度达到60%时，甲方应在3日内向乙方支付合同总价款40%，计30000元；乙方通知甲方具体供气之日前3日付清全部余款。工程质量，燃气管道工程设计、施工安装及本工程有关事项均需按照国家有关规范、规定办理和验收。燃气管道工程设计依据为甲方提供给乙方的基础资料。工期为施工单位进场之日起15日内完成。违约责任，任何一方违约，违约方应承担合同总价款0.3%的违约金，并赔偿由于违约而给对方造成的经济损失。合同签订后，工程于2015年7月11日施工，2015年9月30日，设计方、施工方、监理方和项目方四方联合进行竣工验收为合格。2016年1月16日，经燃气专家马福德、郑世芳现场验收意见涉案工程为合格。待燃煤锅炉停运后，燃气锅炉方可供气使用；监理资质超期，备案后方可供气。2016年1月26日，吉林省公用工程监理有限公司经监理复检验收结论，燃煤锅炉已停运，燃气锅炉可正常通气使用，监理资质已全部更换完成。2017年1月27日，抚松县住房和城乡建设局燃气办经审查，涉案工程经验收户内工程《交工技术文件》符合《城镇燃气输配施工及验收规范》CJJ33--2005、J404--2005和《城镇燃气室内工程施工及质量验收规范》CJJ94--2009，同意备案。2015年6月19日合同签订前，海洋之星先行支付给金润公司燃气入户费22500元,尚欠工程款52500元至今未付。2015年12月18日，供气方金润公司与用气方海洋之星签订《用气合同》约定，金润公司为海洋之星提供商业天燃气。供气质量，供气方保证所供燃气气质及燃气燃烧器具前压力符合国家标准的规定；使用范围为锅炉。燃气价格为5.3元／立方米；合同有效期限为2015年12月5日起至2016年12月5日止。该合同签订后双方未实际履行。2015年5月18日，海洋之星与北京奥林匹亚锅炉有限公司签订《锅炉设备安装合同书》约定，海洋之星购买1台蒸汽锅炉及安装，合同价款60000元。2015年7月6日，（甲方）海洋之星与（乙方）吉林森德节能地源热泵制造有限公司签订《地源热泵设备采购及安装合同》约定，乙方为甲方提供水源热泵机组供暖、系统机房设备安装,工程价款133000元。2016年8月2日，海洋之星与凤城市航宇制造有限公司签订《工业品买卖合同》约定，海洋之星购买1台燃油锅炉，价款106000元。2017年5月16日，海洋之星与临沂市兴阳锅炉制造厂签订《产品销售合同》约定，海洋之星购买1台1.5吨生物质炉型热水锅炉，价款56000元。 一审法院认为，是否应给付燃气安装工程款52500元的问题。海洋之星与金润公司签订的《燃气入户合同》合法有效，应受法律保护。金润公司已按合同的约定履行了相关义务，将海洋之星的管道燃气入户项目确定了适格单位进行了项目的设计、施工等相关工作。工程结束后，设计、施工、监理、项目四方联合进行了竣工验收。后经燃气专家验收，监理单位复检验收，涉案燃气管道工程为合格，并经城建主管部门备案。海洋之星辩称，燃气管道工程没有达到国家技术规范，不能使用。经释明海洋之星可以委托第三方对涉案工程是否达到国家技术规范，能否正常使用进行司法鉴定，但海洋之星在规定的时间内未提出鉴定申请，故其应承担不利的后果。因此，金润公司请求支付尚欠工程款52500元的诉讼主张，予以支持；对海洋之星不同意给工程款的抗辩，不予采纳。是否应支付违约金225元的问题。根据双方签订的《燃气入户合同》“任何一方违约，违约方应承担合同总价款0.3%的违约金”的约定，海洋之星未按约定履行给付剩余工程款的义务，构成违约，应承担合同总价款75000元0.3%的违约金225元，故对金润公司请求违约金225元，予以支持；对海洋之星的有关抗辩意见，不予采纳。是否应赔偿海洋之星另行选购替代设备款236122元。海洋之星称，金润公司提供的燃气供应未达到双方合同约定的条件而提供合格的燃气。提供的燃气技术参数不能保证锅炉运行；其提供的燃气对其经营的洗浴不能为锅炉运行提供足额的压力，故应赔偿其另行选购替代设备款236122元。因2015年6月23日，金润公司与海洋之星签订的是《燃气入户合同》。按照合同约定，金润公司确定适格的施工单位，依据海洋之星提供的燃气锅炉型号、参数及锅炉房平面图纸等，为其进行了燃气管道的设计、施工等工作。而2015年12月18日双方签订的《用气合同》至今未实际履行，金润公司还未正式为海洋之星提供燃气。因此，海洋之星称金润公司提供的燃气不合格与实际不符。海洋之星称燃气管道不能正常使用，不符合国家技术规范要求，但其未提供相关证据予以证明。燃气管道工程经验收合格并通过主管部门备案，因海洋之星没有提出对燃气管道工程是否达到国家技术规范要求进行鉴定的申请，故对其应承担不利的后果。另外，金润公司只是为海洋之星介绍锅炉厂家，对锅炉的选定、型号、参数及锅炉的采购相关合同的签订，金润公司并未参与，如锅炉有质量问题而导致燃气压力参数低，不能正常提供燃气的话，应由海洋之星自行承担后果。综上，对赔偿海洋之星另行选购替代设备款236122元的反诉请求，不予支持。金润公司是否应支付海洋之星影响其正常营业应得损失70000元问题。海洋之星称，由于锅炉运行所需燃气的技术参数无法正常保证，导致锅炉设备一直闲置，影响其正常营业。因2015年6月23日，海洋之星与金润公司签订的《燃气入户合同》是为以后金润公司向其提供燃气提前实施的燃气管道工程。该合同履行过程中，海洋之星却于2015年7月6日与吉林森德节能地源热泵制造有限公司签订了《地源热泵设备采购及安装合同》，擅自使用其他能源热泵来替代天然气，而自行放弃了使用燃气能源。另外，海洋之星仅提供了2018年9-11月份期间向税务机关缴纳的税款发票以证明其营业额损失情况，但并未提供2015年至2016年双方争议期间缴纳税款发票的相关证据。综上，海洋之星提出的支付其影响正常营业应得损失70000元反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。是否应支付海洋之星违约金225元。经查，双方于2015年6月23日签订《燃气入户合同》约定，工期为施工单位进场之日起15日内完成。而工程于2015年7月11日施工，2015年9月30日竣工。工期明显违反合同约定。金润公司辩称工期超期是由于海洋之星另行签订了《地源热泵安装合同》进行施工而阻碍其燃气管道工程的进度，过错在海洋之星。因金润公司这一主张未提供相关证据予以证明，故不予采纳。因此，按合同约定，金润公司同样承担违约金225元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆于判决生效之日给付原告抚松金润天然气有限公司尚欠的燃气安装工程款52500元，并承担违约金225元；二、反诉被告抚松金润天然气有限公司于判决生效之日支付反诉原告抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆未按期施工违约金225元；三、驳回反诉原告抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆其他反诉请求。案件受理费559元，由被告抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆承担；反诉费2948元，由反诉原告抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆承担2923元，反诉被告抚松金润天然气有限公司承担25元。” 本院二审期间，本院组织双方当事人对金润公司提供的燃气压力进行现场测试，经测试燃气压力表显示数值为2KPa。双方当事人自行测试，锅炉点燃。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人应全面履行有效合同的义务。金润公司已按合同约定履行了海洋之星的燃气管道入户安装工程，并经相关部门予以验收合格，为此海洋之星应履行给付工程款的义务。海洋之星主张金润公司所提供的燃气压力无法按照锅炉参数正常供应，导致锅炉无法正常。经双方当事人现场测试，金润公司安装的燃气管道可正常使用，且燃气压力表显示数值在正常范围内，锅炉亦点燃，且该工程已经设计、施工、监理、项目四方联合进行了竣工验收，并经燃气专家验收，监理单位复检验收，燃气管道工程为合格。海洋之星主张金润公司施工的燃气管道工程不符合国家技术规范和所提供的燃气压力不足，依据不足，本院不予认定，故对海洋之星主张不应支付金润公司工程款及应赔偿其另行购买其他设备款、营业损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上，海洋之星的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币7014元，由抚松县抚松镇海洋之星休闲会馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 代理审判员  兆艳红 二〇一九年十一月二十九日 法官 助理  杨鸿宇 书 记 员  戴兵兵