山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10180号上诉人（原审原告）：山东培森人力资源开发有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王好学，董事长。委托诉讼代理人：徐兴博，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：高绍腾，男，1978年7月20日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：苏毅，山东海蔚律师事务所律师。原审第三人：山东省质量技术监督局信息中心，住所地济南市。法定代表人：吴行惠，主任。委托诉讼代理人：丁宜鹏，男，该单位综合部副部长。原审第三人：山东质量信息协会，住所地山东省济南市。法定代表人：王光昕，理事长。上诉人山东培森人力资源开发有限责任公司（以下简称山东培森公司）因与被上诉人高绍腾及原审第三人山东省质量技术监督局信息中心(以下简称信息中心)、山东质量信息协会劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东培森公司上诉请求：1.请求判令山东培森公司不予向高绍腾支付解除劳动合同经济补偿金66500元；2.诉讼费由高绍腾承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。山东培森公司不应向高绍腾支付经济补偿金。山东培森公司与山东质量信息协会属于劳动派遣关系，山东培森公司与高绍腾在签订劳动合同后将高绍腾派遣到山东质量信息协会处工作。在2018年7月山东质量信息协会调整经营模式，员工可以自助选岗，高绍腾自动选择从事电话接线员的工作，不再从事原工作岗位，电话接线员工资低于原工作岗位，调岗结束后高绍腾以山东质量信息协会没有按照原工作岗位发放工资为由向该单位发送了解除劳动合同通知书。按照山东培森公司与山东质量信息协会签订的劳动派遣协议书的约定，如派遣的员工符合劳动合同法规定应支付其经济补偿金，该经济补偿金应由山东质量信息协会承担，该约定不违反劳动合同法的规定。高绍腾在2009年4月1日至2017年3月22日的用工单位为信息中心，高绍腾于2017年3月22日，因个人原因向山东培森公司提交辞职申请。按照劳动合同法的相关规定，在2009年4月1日至2017年3月22日期间的经济补偿金不应由山东培森公司支付，一审判决山东培森公司支付该期间的经济补偿金，系适用法律错误。在2017年3月22日，高绍腾自愿到用工单位山东质量信息协会工作，在仲裁时山东质量信息协会和山东培森公司也强调高绍腾回该单位继续工作，还可以选择以前的工作岗位工资待遇不变，同时山东培森公司也向高绍腾送达了上班通知书，但高绍腾拒绝回单位上班。岗位选择是高绍腾对自己的权利的处分，在选择岗位后又以发工资少为由，向山东质量信息协会发送解除劳动合同通知不再到该单位上班，不符合相关法律规定，也违反了诚实信用原则。高绍腾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回山东培森公司上诉请求，依法维持原判。信息中心述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回山东培森公司上诉请求，依法维持原判。山东质量信息协会述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回山东培森公司上诉请求，依法维持原判。山东培森公司向一审法院起诉请求：1.判令山东培森公司不予向高绍腾支付解除劳动合同经济补偿金66500元；2.判令山东培森公司不予向高绍腾支付2018年7月份工资差额4160.53元及2018年8月份工资3862.07元；3.诉讼费由高绍腾承担。一审法院认定事实：自2009年4月1日，山东培森公司与高绍腾签订了数份劳动合同。其中，2011年3月31日至2017年3月22日期间，由山东培森公司将高绍腾派遣至信息中心从事计算机或软件运行工作。高绍腾称，2017年3月22日，应山东培森公司要求，提交辞职申请。山东培森公司于当日向高绍腾出具《终止（解除）劳动合同证明书》。同日，山东培森公司与高绍腾又签订《劳动合同》，将高绍腾派遣至山东质量信息协会从事运行维护工作，月工资7000元，合同期限为2017年3月22日至2019年3月31日。2017年11月1日，山东培森公司与山东质量信息协会签订劳务派遣协议，合同期限为2017年11月1日至2019年10月31日。2018年8月17日高绍腾离开工作岗位；山东培森公司为高绍腾缴纳2009年4月至2018年7月的社会保险。2018年7月向高绍腾发放工资2839.47元，2018年8月未向高绍腾发放工资。2018年8月23日，高绍腾向信息中心、山东质量信息协会邮寄《解除劳动合同通知书》，要求自2018年8月22日起与山东培森公司解除劳动合同。2018年8月29日，高绍腾以山东培森公司为第一被申请人、信息中心为第二被申请人、山东质量信息协会为第三申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认高绍腾与被申请人已经解除劳动合同关系；2、裁决被申请人支付高绍腾经济补偿91060.66元；3、裁决被申请人支付高绍腾代通知金7189元；4、裁决被申请人支付高绍腾2018年7月工资差额4349.53元；5、裁决被申请人支付高绍腾2018年8月10日至13日加班费2210.41元；6、裁决被申请人支付高绍腾2018年8月份12天工资3966.34元；7、裁决被申请人支付高绍腾2018年未休年休假工资9915.86元。2018年10月10日，该委作出济劳人仲案[2018]236号裁决书，裁决：一、确认高绍腾与山东培森公司劳动合同关系已解除；二、山东培森公司向高绍腾支付解除劳动合同经济补偿66500元；三、山东培森公司与山东质量信息协会向高绍腾连带支付2018年7月工资差额4160.53元；四、山东质量信息协会向高绍腾支付2018年8月10日至13日加班费2152.30元；五、山东培森公司与山东质量信息协会向高绍腾连带支付2018年8月份工资3862.07元；六、山东质量信息协会向高绍腾支付2018年应休未休年休假工资报酬2063.30元；七、驳回高绍腾第3项请求及其他部分请求。山东培森公司不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。高绍腾、信息中心、山东质量信息协会均未在法定期限内提起诉讼。另查明，信息中心系山东质量信息协会的主管单位。一审法院认为，高绍腾、信息中心、山东质量信息协会未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决不持异议。对确认高绍腾与山东培森公司劳动合同已解除、山东培森公司向高绍腾支付加班费2152.30元、山东质量信息协会向高绍腾支付2018年应休未休年休假工资报酬2063.30元的仲裁裁决，各方当事人均未提出异议，予以确认。山东培森公司与山东质量信息协会签订派遣协议，山东培森公司将员工高绍腾派往山东质量信息协会工作，故三方系劳务派遣关系，山东培森公司系用人单位、山东质量信息协会系用工单位。关于2018年7月份工资差额及8月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”山东培森公司与山东质量信息协会主张高绍腾系自主选择的岗位，山东培森公司与山东质量信息协会按照高绍腾自主选择的工作岗位向其发放工资。但是山东培森公司、山东质量信息协会提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。故山东培森公司、山东质量信息协会应支付高绍腾7月份工资差额4160.53元（7000元-2839.47元）。2018年8月份，高绍腾提供了劳动，山东培森公司、山东质量信息协会应支付相应的工资，具体数额为3862.07元（7000元÷21.75天×12天）。关于解除劳动关系经济补偿金，因山东培森公司未能证实与高绍腾解除劳动合同符合法律规定，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定向高绍腾支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，自2009年4月1日，山东培森公司与高绍腾签订了数份劳动合同。2009年4月1日至2017年3月22日，山东培森公司将高绍腾派遣至信息中心，虽然高绍腾曾于2017年3月22日提交辞职申请，山东培森公司向高绍腾出具《终止（解除）劳动合同证明书》。但是，当日山东培森公司又与高绍腾签订《劳动合同》，将高绍腾派遣至山东质量信息协会，且信息中心系山东质量信息协会的主管单位。在计算经济补偿金时，高绍腾在山东培森公司工作年限合计为9年5个月，故山东培森公司应支付高绍腾解除劳动合同经济补偿金66500元（7000元/月×9.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认高绍腾与山东培森人力资源开发有限责任公司劳动合同关系已解除；二、山东质量信息协会于判决生效之日起十日内向高绍腾支付2018年8月10日至13日加班费2152.30元；三、山东质量信息协会于判决生效之日起十日内向高绍腾支付2018年应休未休年休假工资报酬2063.30元；四、山东培森人力资源开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付高绍腾解除劳动合同经济补偿金66500元；五、山东培森人力资源开发有限责任公司与山东质量信息协会于判决生效之日起十日内连带支付高绍腾2017年7月份工资差额4160.53元；六、山东培森人力资源开发有限责任公司与山东质量信息协会于判决生效之日起十日内连带支付高绍腾2017年8月份工资3862.07元。案件受理费10元，由山东培森公司、山东质量信息协会共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……山东培森公司主张高绍腾因自选岗位工资少而离职不予支付经济补偿金的主张不符合上述规定。本案中高绍腾系劳动者，山东培森公司系用人单位，在劳动者离职后，由用人单位支付经济补偿金符合法律规定，山东培森公司主张直接由用工单位支付经济补偿金的意见不能成立。至于山东培森公司与山东质量信息协会签订的劳动派遣协议书中约定如何支付经济补偿金，本院在二审中不予审查，应由派遣单位与用工单位另行处理。综上所述，山东培森人力资源开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东培森人力资源开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  李逢春审判员  何菊红二〇一九年十一月二十六日书记员  朱 茜