湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12663号上诉人（原审被告）：湖南二次方通讯科技有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道杜鹃路76号枫林美景园14栋404房。法定代表人：宁健。委托诉讼代理人：欧阳婷，湖南坚铮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李忠宝，男，1990年4月15日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：汤妲，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人:卢洪宇，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人湖南二次方通讯科技有限责任公司(以下简称二次方通讯公司)因与被上诉人李忠宝劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初7867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。二次方通讯公司上诉请求：依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初7867号民事判决，改判确认李忠宝2019年5月份工资2825.1元，且二次方通讯公司无需支付二倍工资差额。事实和理由：一、二次方通讯公司提交的薪资标准证实李忠宝的底薪为1800元，其5月份业绩为6517元，业绩提成为1955.1元，旷工扣款562.5元，餐费扣除105元，实发工资应为2825.1元。二、根据法律规定二次方通讯公司与李忠宝没有约定签订无固定期限的劳动合同，且李忠宝也达不到劳动法规定的视为签订无固定期限劳动合同的要求。李忠宝辩称：第一方面，关于2019年5月份工资。二次方通讯公司主张的提成和工资构成两部分均与一审法院认定不一致，一审法院认定事实清楚，二次方公司所述并不属实。首先，关于提成，提成比例15%是有微信聊天记录和会议记录予以证明的。其次，关于工资构成。在李程等人入职的时候，二次方通讯公司跟李程说的是底薪3500元，跟李忠宝和李忠宝说的是底薪2100元。工资构成是底薪+全勤+绩效岗位工资+业绩提成，李程等人完全不知情，二次方通讯公司应就此承担举证义务。二次方通讯公司共提供了两份证据，一是工资表，但该表格是公司自行制作，李程等人没有见过，也没有收到过或者签字认可过；二是员工考勤管理办法中确实提到了这个构成，但该考勤管理办法是公司自行制作，员工完全不知道，告知劳动者的时间也是2019.5.13（通过微信），并且该规章制度程序不合法，并未依照劳动合同法第四条的规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，也未公示或者告知劳动者，该规章制度对李程等人不发生法律效力。再次，二次方通讯公司提到李程等人旷工的问题，并不属实，二次方通讯公司应就此承担举证义务。最后，餐费扣除不知情，公司也未举证。另一方面，关于无需支付二倍工资差额。一审法院判决未超过李忠宝的诉讼请求，且二次方通讯公司未依法与李忠宝签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资差额的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。李忠宝向一审法院起诉请求，1、二次方通讯公司支付李忠宝7002乘以2倍等于14004元（业绩提成），薪资2100元（无责任底薪），合计16104元；；2、二次方通讯公司支付李忠宝未签无固定期限劳动合同二个月的双倍工资，合计8400元。一审法院认定：2019年3月13日，李忠宝入职二次方通讯公司处担任外呼中心客服，双方没有签订书面劳动合同，口头约定了工资标准。2019年3月，李忠宝的工资为2422.14元，2019年4月，李忠宝的工资为3307.8元，二次方通讯公司已经发放李忠宝2019年3月、4月的工资。2019年5月13日，二次方通讯公司在微信群中通知李忠宝签订书面劳动合同，但李忠宝没有签订。2019年5月28日，李忠宝离职，二次方通讯公司尚未发放李忠宝2019年5月的工资。2019年6月4日，李忠宝向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动争议仲裁，请求裁决二次方通讯公司支付李忠宝5月业绩提成14004元，无责任底薪2100元，未签订无固定期限劳动合同二个月双倍工资8400元。该委于同日作出不予受理通知书，以“无劳动关系证明且无法补正”为由决定不予受理，李忠宝不服，诉至一审法院。一审法院认为，李忠宝主张2019年5月总业绩为7002元，业绩提成应为14004元（7002元×2），无责任底薪为2100元，但双方如何核算业绩提成系口头约定，没有签订书面的协议，与李忠宝一并诉至一审法院的李程提交的会议记录中，呼叫中心提成为公司收入的15%，与二次方通讯公司的主张相互印证，故一审法院采纳二次方通讯公司主张的提成核算方式，认定李忠宝的提成为业绩乘以2乘以15%。对于李忠宝5月份的业绩，该证据由二次方通讯公司掌握，但二次方通讯公司没有提交李忠宝业绩的相关数据，故一审法院采纳李忠宝的主张，其5月的业绩为7002元，故李忠宝5月应得的提成为2100.6元（7002元×2×15%）。李忠宝的底薪李忠宝主张为2100元，关于李忠宝工资组成的证据由二次方通讯公司掌握，现二次方通讯公司没有提交证据证明李忠宝的底薪，故一审法院采纳李忠宝的主张，认定其底薪为2100元，李忠宝5月共出勤20.5天，故李忠宝2019年5月的工资应为4080元（2100.6元+2100元÷21.75天×20.5天）。对于二倍工资，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则按照该法第八十二条的规定，应当支付二倍工资差额。本案中李忠宝于2019年3月13日入职，二次方通讯公司应当于2019年4月13日之前与李忠宝订立书面劳动合同，否则应当自2019年4月14日起支付李忠宝二倍工资。2019年5月13日，二次方通讯公司通知签订书面劳动合同，但李忠宝无正当理由没有签订，此后二次方通讯公司无须支付二倍工资。二次方通讯公司应当支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为3417元（3307.8元÷21.75天×12天+4080元÷20.5天×8天）。李忠宝因误读法律主张的是未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，但李忠宝主张二倍工资这一诉请是明确的，现二次方通讯公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资，为减轻双方当事人的诉累，一审法院对李忠宝要求二次方通讯公司支付二倍工资的诉讼请求予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第八十二条之规定，判决如下：一、限二次方通讯公司湖南二次方通讯科技有限责任公司自本判决生效之日起三日内向李忠宝支付2019年5月的工资4080元；二、限二次方通讯公司自本判决生效之日起三日内向李忠宝支付二倍工资差额3417元；三、驳回李忠宝的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由二次方通讯公司负担。二审期间，双方未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案焦点为，一、李忠宝2019年5月的工资标准认定问题。二、二次方通讯公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一，当事人应当就其主张提供相应的证据予以佐证，否则应当承担不利的法律后果。本案中，二次方通讯公司上诉称李忠宝的底薪为1800元/月，在双方未签订书面劳动的情况下，二次方通讯公司并未提交其他书面证据证实双方就底薪1800元/月达成一致。与此同时，二次方通讯公司主张李忠宝5月份业绩为6517元，业绩提成为1955.1元，旷工扣款562.5元，餐费扣除105元，实发工资应为2825.1元，均未提供充分证据予以佐证，故本院对二次方通讯公司的上诉请求不予支持。一审法院依据李忠宝的工资流水，据此认定其工资标准，并无不当，本院予以维持。关于焦点二，二次方通讯公司在与李忠宝建立劳动关系一个月后，应当与李忠宝签订书面的劳动合同，但其并未与李忠宝签订，故二次方通讯公司应当向李忠宝支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虽然李忠宝就主张二倍工资差额的表述存在瑕疵，但其主张二倍工资差额的意思表示明确，且二次方通讯公司客观上存在未签订书面劳动合同的违法行为，故一审法院据此判决二次方通讯公司应支付未签订书面劳动的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。综上所述，二次方通讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南二次方通讯科技有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇一九年十一月二十六日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。