广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17380号上诉人（原审被告）：深圳奥康德集团股份有限公司。住所地：深圳市罗湖区深南东路61号工业品大厦。统一社会信用代码：91440300190344700P。法定代表人：彭小赛，董事长。委托诉讼代理人：黄晓霞，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东盛唐律师事务所。住所地：深圳市福田区福华一路大中化国际交易广场写字楼15层西区。统一社会信用代码：31440000G34798707Q。负责人：黄辉。委托诉讼代理人：张晖，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦京东，广东盛唐律师事务所实习律师。上诉人深圳奥康德集团股份有限公司（以下简称奥康德公司）因与被上诉人广东盛唐律师事务所（以下简称盛唐律所）委托合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初13876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥康德公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判令盛唐律所承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，应依法予以纠正。（一）一审法院对《委托代理合同》约定的基础法律关系认定错误。1.一审法院认为奥康德公司与盛唐律所之间在执行阶段存在委托代理关系属于事实认定错误。奥康德公司、深业连兴有限公司（以下简称连兴公司）与盛唐律所签订的《委托代理合同》第一条约定，盛唐律所的代理服务范围为一审诉讼和二审诉讼（如有）；《委托代理合同》第二条约定盛唐律所的代理权限为一般代理，且第2.2款约定，和解、放弃或变更请求，必须取得奥康德公司、连兴公司的书面同意；《委托代理合同》第八条第8.1款约定，合同各方协商一致，可以变更或解除本合同，具体事宜需再行协议。一审法院也认为《委托代理合同》约定的代理阶段只针对一审和二审阶段，不包括生效裁判文书的执行阶段。在一审、二审结束后，奥康德公司与盛唐律所之间并未签署执行阶段的委托代理协议，也未按照《委托代理合同》约定对委托代理范围进行修改或补充。2015年7月6日，奥康德公司致函盛唐律所的黄辉和李大鹏律师，目的在于指责盛唐律所在案件处理过程中不负责任的行为，并非继续按照《委托代理合同》的约定履行案件执行阶段的意思表示。一审法院将函文表达的“盛唐律所的两位律师作为本案的代理律师，应善始善终认真做好本案的善后工作”，错误认定为奥康德公司请求黄辉、李大鹏仍作为本案的代理律师，善始善终认真做好本案的善后工作属于偷换概念，且与《委托代理合同》中关于合同变更与解除的约定不相符合。因此，一审法院认为奥康德公司致函盛唐律所的行为视为双方同意继续按照《委托代理合同》的约定履行案件执行阶段的代理事宜，缺乏事实依据和合同依据，属于事实认定错误。2.一审法院认为盛唐律所按照奥康德公司的要求参与了案件执行阶段的具体事宜，并促成各方最终达成了《执行和解协议书》缺乏事实依据。首先，如上所述，奥康德公司与盛唐律所之间既未签署执行阶段的委托代理协议，也未按原《委托代理合同》约定对代理范围进行修改和补充。同时，奥康德公司也未向盛唐律所出具书面的授权文件。因此，在执行阶段，奥康德公司与盛唐律所之间不存在法律上的委托代理关系。其次，盛唐律所作为法律专业服务机构，参与执行阶段的法律事务，明知而且应当知道应与奥康德公司签署委托代理合同，或者按照原《委托代理合同》对代理范围进行修改或补充。再次，盛唐律所的黄辉律师在2012年10月至2016年12月期间担任奥康德公司的董事职务，其在未经奥康德公司书面授权的情况下与中化香港化工国际有限公司（以下简称中化香港公司）之间的接触及邮件往来是在履行董事职责，并非以代理律师身份履行代理事务。同时，根据盛唐律所的黄辉律师提供的沟通邮件内容，并未达到最后奥康德公司与中化香港公司达成《执行和解协议》的效果。最后，《执行和解协议》是由奥康德公司的周总、吴总以及其他相关工作人员亲临香港与中化香港公司谈判，并最终达成。盛唐律所于2016年3月24日邮件致函奥康德公司也确认：“没有周总、吴总、魏总以及其他同事不遗余力的支持，不可能取得现在这样的结果。尤其是贵公司周总缜密的思维、独特的视角、深刻的洞察力和果断行事的作风，对本案的顺利处理起到了十分关键的作用”。因此，一审法院在对盛唐律所是否真正参与了执行和解阶段的工作、做了哪些工作、取得了什么效果等均未查明的情况下，认定盛唐律所促成各方最终达成了《执行和解协议书》，完全是主观臆断，缺乏事实依据。（二）一审法院对一审中化香港公司请求的诉讼标的额及计收律师费的基数认定错误。1.一审法院依据奥康德公司与中化香港公司签订《执行和解协议书》的时间（2015年12月14日）作为利息截止日，并以年利率6.96%计算出来的利息作为基数计收律师费缺乏事实和法律依据。根据《委托代理合同》的约定，盛唐律所的代理范围是一审和二审，执行阶段的代理行为无合同依据和书面授权，且事实上《执行和解协议书》是奥康德公司与中化香港公司自行达成的。同时，根据《委托代理合同》第六条第6.1款约定，盛唐律所按中化香港公司一审请求的诉讼标的额（包括本金、利息、受理费和保全费，扣除因外汇汇率波动减少部分）的减少额的10%计收律师费。因此对减少额的正确理解是处理本案的关键环节。在奥康德公司与盛唐律所签订《委托代理合同》时，中化香港公司主张请求的诉讼标的额及利息是确定的。中化香港公司也以该确定的“诉讼标的额”向人民法院交纳了相应诉讼费。因此，中化香港公司主张的利息应计算至该公司起诉时，最迟计算至奥康德公司与盛唐律所签订《委托代理合同》时。奥康德公司委托盛唐律所代理中化香港公司案，目的在于希望盛唐律所通过专业帮助和努力减少奥康德公司的损失。而中化香港公司主张的利息随时间推移自然增长是可以预见且客观存在的，该利息的增加额与盛唐律所的努力无任何联系。故，从公平的角度考虑，与《委托代理合同》中明确外汇汇率波动减少部分不计入律师费的计算基数一样，不应该把利息增加的部分作为计收律师费基数的组成部分。而一审法院依据奥康德公司通过自身努力与中化香港公司达成《执行和解协议书》的时间作为利息截止日，完全背离了《委托代理合同》约定的代理范围，缺乏事实与法律依据。2.一审法院将奥康德公司与中化香港公司纠纷案中，奥康德公司预交的二审案件受理费退还的部分作为计算律师费基数的组成部分，属于事实认定错误。在与中化香港公司案中，奥康德公司依法提起上诉，二审法院最终支持了奥康德公司部分上诉请求，奥康德公司预交的部分案件受理费理应予以退回。该退回部分不属于《委托代理合同》中约定的一审中化香港公司请求的诉讼标的额，故不应将其作为计算律师费基数的组成部分。而且，一审法院将奥康德公司自行支付的费用作为律师费计算基数无任何合同依据，亦违背司法实践和公平原则。同时，根据盛唐律所提交的《民事起诉状》以及《律师费计算表》，盛唐律所并未主张将该退回的案件受理费作为律师费的计算基数。一审法院的判决明显超出了盛唐律所的主张范围，违反了“不告不理”的民事诉讼法基本原理。3.一审法院在计算诉讼标的额减少部分时，未依据《委托代理合同》约定充分考虑汇率变化对计收律师费基数的影响，应依法予以纠正。根据《委托代理合同》约定，盛唐律所按生效法律文书确定的中化香港公司一审请求的诉讼标的额（包括本金、利息、受理费和保全费，扣除因外汇汇率波动减少部分）的减少额的10%收取律师费。在奥康德公司与中化香港公司纠纷案中，基础货币为美元，而且该案的终审判决也是以美元作为最终结算货币，而外汇汇率波动会对计算律师费的基数产生直接影响，进而对律师费金额造成影响。汇率波动是各方均无法控制或改变的客观事实。因此，《委托代理合同》中确定的减少额和计算律师费的基数均应考虑汇率的变化。而一审法院未按《委托代理合同》约定，对汇率波动情况予以考虑，并查明由此引起的计算律师费的基数变化，便以《执行和解协议书》确定的偿还金额作为下限，以对奥康德公司最不利的金额作为上限进行加减完成计算，有违司法公正原则。4.一审法院以《执行和解协议书》确定的金额作为依据计算律师收费基数无法律依据和合同依据，属于事实认定错误。如前所述，根据《委托代理合同》约定，盛唐律所在奥康德公司与中化香港公司案中的代理范围为一审和二审，并不包括执行阶段。一审法院对上述约定做了明确认定。根据《委托代理合同》第七条第7.1款约定，合同的有效期限自签订之日起至案件终结（包括判决、调解、案外和解及撤销诉讼）为止。根据《委托代理合同》第八条第8.1款约定，合同各方协商一致，可以变更或解除本合同，具体事宜需再行协议。在执行阶段，奥康德公司与盛唐律所并未签署任何委托代理协议，也未对原来的《委托代理合同》约定的代理范围进行修改与补充，更未向盛唐律所出具任何书面的授权委托手续。一审法院未查明奥康德公司与盛唐律所之间在执行阶段是否建立合法有效的委托关系，盛唐律所是否获取奥康德公司有效授权，是否参与执行和解阶段的工作，对执行和解阶段工作的参与程度，是否通过盛唐律所的努力取得了有利于奥康德公司的效果等情况，便以奥康德公司给盛唐律所的函件中提及“你们作为本案的代理律师，应善始善终认真做好本案的善后工作”认定该致函行为视为双方同意继续按照《委托代理合同》的约定继续履行案件执行阶段的代理事宜，并认定盛唐律所参与了案件执行阶段的具体事宜，并促成各方最终达成了《执行和解协议书》，缺乏事实依据和合同依据，也违反合同法的基本原理。因此，一审法院以《执行和解协议书》确定的金额作为计算律师费基数的依据是错误的，是滥用自由裁量权的行为。虽然盛唐律所提供的相关证据表明，黄辉律师曾与中化香港公司的连律师存在邮件往来，且谈起过有关执行的相关事宜，但并未以律师身份与奥康德公司建立有效委托关系，也未得到奥康德公司的书面授权。但由于黄辉律师对案件诉讼结果的预判与事实发生大相径庭，受到奥康德公司的质疑，加上时任奥康德公司的董事，私下与中化香港公司的连律师进行接触，因其转发给奥康德公司的邮件记载的所谓和解方案，比该案二审判决书确定的结果还要多，严重损害了奥康德公司的合法权益。事实是，周总、吴总等人亲临香港与中化香港公司谈判，并最终达成《执行和解协议》。对此，盛唐律所在邮件中亦确认：“没有周总、吴总、魏总以及其他同事不遗余力的支持，不可能取得现在这样的结果。尤其是贵公司周总缜密的思维、独特的视角、深刻的洞察力和果断行事的作风，对本案的顺利处理起到了十分关键的作用。”因此，一审法院认为盛唐律所“促成各方最终达成了《执行和解协议书》”，完全是主观臆断，毫无事实依据。退一步讲，即使按照一审法院认定盛唐律所参与了执行阶段的法律事务，因《委托代理合同》中的委托事项不包括执行阶段，按照《委托代理合同》约定的基数和比例计算律师费也没有法律和事实依据。一审法院应当在充分查明盛唐律所的具体工作情况和实际工作量，参照广东省律师收费标准予以核算律师费。5.一审法院将连兴公司向中化香港公司的借款人民币732万元及利息计入奥康德公司支付律师费的基数属于事实认定错误。根据1998年7月15日《不可撤销的资金担保书》，在中化香港公司案中，奥康德公司作为担保人，其担保范围是连兴公司拖欠中化香港公司的货款3343735.01美元及其利息。虽然中化香港公司在诉讼请求部分请求判令奥康德公司对连兴公司偿还借款人民币732万元及利息承担连带责任，但该诉讼请求没有任何法律和合同依据，奥康德公司对上述借款行为无须承担责任是无可争议的事实，对奥康德公司而言，该部分属于本来就不存在的减少，即使需要支付律师费也应由连兴公司承担。对此，盛唐律所在一审时已明确，不向连兴公司主张律师费。故，该部分不应该作为奥康德公司律师费的计算基数部分。6.按盛唐律所已经同意的律师费金额，奥康德公司已无需再向盛唐律所支付任何律师费。根据盛唐律所提交的证据《关于奥康德、深业连兴与中化港债务担保诉讼一案律师费事宜》邮件显示，盛唐律所于2016年3月24日确认，“双方不必为律师费的计算而烦恼，贵司只要按照第三方即深圳市投资控股有限公司认可和报销的律师费金额即可”。为此，一审法院向深圳市投资控股有限公司调取了相应证据，深圳市投资控股有限公司证实，奥康德公司向其申请律师费为人民币40万元。目前，奥康德公司已向盛唐律所支付了人民币40多万元律师费。因此，奥康德公司已无需再向盛唐律所支付律师费。7.盛唐律所并未按照《委托代理合同》约定履行应尽义务，且有利用专业优势之嫌疑，盛唐律所的诉讼请求不应予以支持。《委托代理合同》第一条约定，奥康德公司委托盛唐律所指派的黄辉、李大鹏作为奥康德公司的代理人，主要是基于对黄辉的信任。但2010年4月22日及2011年3月2日两次庭审，黄辉本人并未出庭参与诉讼，导致奥康德公司在与中化香港公司案一审被动局面；同时，由于盛唐律所委派的代理人判断失误，致使上诉请求与事实理由变更，影响案件的顺利推进。虽然中化香港公司在诉讼请求部分请求判令奥康德公司对连兴公司偿还借款人民币732万元及利息承担连带责任，但该诉讼请求没有任何法律和合同依据，奥康德公司对上述借款行为无须承担连带责任是无可争议的事实，而盛唐律所并未向奥康德公司如实陈述相关事实，并分析法律关系，而是利用专业优势损害奥康德公司的合法权益。在奥康德公司与中化香港公司案中，连兴公司为主债务人，奥康德公司是担保人，对连兴公司的部分债务承担担保责任，且奥康德公司的担保行为依法属无效行为，根据有关法律规定，担保行为无效的，担保人仅应承担50%的法律责任，作为专业法律工作者，对此应当是明知的，但盛唐律所在签订《委托代理合同》过程中并未从维护奥康德公司利益的原则出发，而是利用专业优势做出对奥康德公司不利的约定，有失公允性。二、一审法院适用法律错误，应依法予以纠正。（一）一审法院将盛唐律所未提起诉讼请求的人民币71240.48元作为计算律师费的基数，违反了不告不理的民事诉讼基本原理。在奥康德公司与中化香港公司案中，奥康德公司依法提起上诉，二审法院最终支持了奥康德公司部分上诉请求，奥康德公司预交的部分案件受理费理应予以退回。该退回部分不属于《委托代理合同》中约定的一审中化香港公司请求的诉讼标的额，故不应将其作为计算律师费基数的组成部分。而且，一审法院将奥康德公司自行支付的费用作为律师费计算基数无任何合同依据，亦违背司法实践和公平原则。同时，根据盛唐律所提交的《民事起诉状》以及《律师费计算表》，盛唐律所并未主张将该退回的案件受理费作为律师费的计算基数。一审法院的判决明显超出了盛唐律所的主张范围，违反了“不告不理”的民事诉讼基本原理。（二）一审法院将连兴公司向中化香港公司的借款人民币732万元及利息作为计算奥康德公司律师费基础的组成部分属于适用法律错误。连兴公司与中化香港公司之间的借款纠纷中，奥康德公司并非当事人，也未为连兴公司承担担保责任或者其他责任，连兴公司虽然是奥康德公司的子公司，但其是依法设立的企业法人，主体独立、财产独立、责任独立，在没有合同、法律和事实依据的情况下，将本属于子公司的债务归咎于股东承担，违反了公司法的基本原则。（三）一审法院以奥康德公司责问盛唐律所两位律师的函件相关表述推定属于双方同意继续按照《委托代理合同》的约定履行案件执行阶段的代理事宜，违反了合同法有关规定。根据合同法规定，合同的成立在形式上要具备要约和承诺，在实质上应当具备构成合同要素的基本条件。要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。对购买服务的要约而言，价格应该是构成要约行为的主要内容。从奥康德公司致函盛唐律所两位律师的内容看，并没有明确指定他们作为奥康德公司的代理人继续从事执行阶段的法律事务，更没有要约中提出合同的条件，故，奥康德公司致函行为不构成要约，甚至连要约邀请都算不上。没有要约，何来协议。同时，根据《委托代理合同》约定，合同各方协商一致，可以变更或解除本合同，具体事宜需再行协议。而奥康德公司与盛唐律所之间也未按照约定对委托代理合同进行修改或补充；另外，即使按照一审法院认定的致函行为属于双方同意继续按《委托代理合同约定》履行执行阶段的代理事项。按照《委托代理合同》约定，奥康德公司对盛唐律所的代理权限为一般代理，和解、放弃或变更诉讼请求，必须取得奥康德公司的书面同意，而事实上，奥康德公司从未向盛唐律所出具过委托其参与执行阶段法律事务的委托手续。三、奥康德公司认为本案的争议焦点如下：（一）奥康德公司的致函行为是否可以认定为双方同意继续按照《委托代理合同》约定履行案件执行阶段的代理事宜。（二）关于律师费的计算基数和律师费应如何确定。（三）盛唐律所是否以律师身份合法参与执行阶段的相关工作，做了哪些工作，取得了什么效果，其参与行为是否获得奥康德公司的合法授权。（四）若考虑盛唐律所与中化香港公司的代理律师接触行为，应如何考量执行阶段律师费支付的问题。综上所述，奥康德公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，且审理程序违法，为维护自身的合法权益，特提起上诉，请依法查明事实，依法改判。被上诉人盛唐律所答辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律准确。奥康德公司上诉理由不能成立，其上诉请求应当全部予以驳回。理由如下：一、一审法院认定盛唐律所代理了案件的一审、二审，尤其包括了执行阶段，并且应当按照《委托代理合同》收取案件一审、二审、执行阶段的律师费，完全符合法律规定和合同约定，有理有据。（一）奥康德公司上诉状中载明“在一审、二审结束后，上诉人与被上诉人之间并未签署执行阶段的委托代理协议，也未按照《委托代理合同》约定对委托代理范围进行修改或补充。2015年7月6日，上诉人致函被上诉人的黄辉、李大鹏律师，目的在于指责被上诉人在案件处理过程中不负责任的行为，并非《委托代理合同》的约定履行案件执行阶段的意思表示。”盛唐律所认为奥康德公司的上述理由没有逻辑，且自相矛盾，奥康德公司发函要求盛唐律所代理案件执行阶段的意思表示非常明确。（二）奥康德公司上诉状载明“被上诉人的黄辉律师在2012年10月至2015年12月期间担任上诉人的董事职务…是在履行董事职责，并非以代理律师身份履行代理事务。”盛唐律所认为奥康德公司的上诉理由没有逻辑、不符合事实，盛唐律所始终是以代理律师身份代理案件执行阶段。（三）奥康德公司上诉状中载明“《执行和解协议书》是由上诉人的周总、吴总以及其他相关工作人员亲临香港与中化香港公司谈判，并最终达成。”事实上《执行和解协议书》是奥康德公司与中化香港公司自行达成的，奥康德公司认为自己参与了执行案件就主张盛唐律所没有履行代理职责，奥康德公司的上述表述完全没有道理。二、一审法院的律师费计算合理，计算过程有事实和法律依据。（一）奥康德公司上诉状中载明“在上诉人与被上诉人签订《委托代理合同》时中化香港公司的主张请求的诉讼标的额及利息是确定的。中化香港公司主张的利息应计算至公司起诉时，最迟计算至上诉人与被上诉人签订《委托代理合同》时。上诉人委托被上诉人代理中化香港公司案，目的在于希望被上诉人通过专业帮助和努力减少上诉人的损失。而中化香港公司主张的利息随时间推移自然增长是可以客观预见且客观存在的，该利息的增加额与被上诉人的努力无任何关联。”从这段表述中，能够看出奥康德公司显然是把应付律师费都算作了“损失”。（二）奥康德公司上诉状中载明“《委托代理合同》中约定的一审中化香港公司请求的诉讼标的额，故不应将其二审案件受理费作为计算律师费基数的组成部分。”这段表述中，奥康德公司显然丧失了对上诉费的基本常识。（三）奥康德公司上诉状中载明“汇率波动是各方均无法控制或改变的客观事实。因此，《委托代理合同》中确定的减少额和计算律师费的基数均应考虑汇率的变化。”“一审法院未按《委托代理合同》约定，对汇率波动情况予以考虑，并查明由此引起的计算律师费的基数变化，便以《执行和解协议书》确定的偿还金额作为下限，以对上诉人最不利的金额作为上限进行加减完成计算，有违司法公正原则。”盛唐律所认为，奥康德公司是在找种种借口不付、少付律师费。（四）奥康德公司上诉状中载明“一审法院以《执行和解协议书》确定的金额作为依据计算律师费基数无法律依据和合同依据”。盛唐律所认为，奥康德公司已经明确了以《执行和解协议书》计算执行阶段律师费，奥康德公司不应否认。（五）奥康德公司上诉状中载明“虽然中化香港公司在诉讼请求部分请求判令上诉人对连兴公司偿还借款人民币732万元和利息承担连带责任，但该诉讼请求没有任何法律和合同依据，上诉人对上述借款行为无需承担责任是无可争议的事实，对上诉人而言，该部分属于本来就不存在的减少。”盛唐律所认为，奥康德公司的上述理由自以为是。（六）奥康德公司上诉状中载明“按被上诉人已经同意的律师费金额，上诉人已无需再向被上诉人支付任何律师费”“被上诉人并未按照《委托代理合同》约定履行应尽义务，且有利用专业优势之嫌疑。”盛唐律所认为奥康德公司的上诉理由毫无依据。综上所述，盛唐律所认为奥康德公司的上诉请求理由不足，其上诉请求应当全部予以驳回，以维护盛唐律所的合法权益。盛唐律所向一审法院起诉，请求判令：1.奥康德公司向盛唐律所支付律师费人民币6773970.66元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2016年1月30日起计算，暂计至2017年6月30日为人民币417378.7元）；2.奥康德公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：一、奥康德公司作为甲方、连兴公司作为乙方与盛唐律所作为丙方签订《委托代理合同》，约定甲乙方因与中化香港公司其他经济纠纷一案，委托丙方律师出庭代理。其中第六条关于律师服务费、办案费约定如下：6.1、取得生效法律文书后一个月内（含一审或二审调解结案，一审结案，二审结案，或取得撤案裁定书或类似法律文书），根据生效法律文书（一审或二审判决书、调解书、撤案裁定书或类似法律文书），丙方按本案一审对方请求的诉讼标的额（包括本金、利息、受理费和保全费，扣除因外汇汇率波动减少部分）的减少额的10%计收律师费（少于等于40万，按6.2条款执行；大于40万，扣除6.2条款发生的40万后的余额为计算款）；6.2、甲方、乙方另应向丙方支付律师费40万元，其中：合同签订后五个工作日内支付20万元；如果发生二审，在对方或我方提起二审后十个工作日内支付20万元。如果一审期间达成和解或一审后双方均不上诉，则应在该等事实确认后五个工作日内支付20万元；6.3、本案按风险方式计收的律师费，甲方、乙方应在领取生效法律文书之日起30天内支付给丙方，甲、乙双方自行结算律师费的支付；6.4、若在诉讼过程中丙方律师仅代理甲方、乙方的任何一方，将影响本条有关律师费的收取约定…6.7、如果法院判定担保人不承担担保责任或减少承担担保责任，则视为乙方已经取得胜诉，甲方应按不承担额或减少承担额支付相应的律师费。合同有效期限自签订之日起至本案终结（包括判决、调解、案外和解及撤销诉讼）为止。二、《委托代理合同》签订后，盛唐律所指派了黄辉、李大鹏律师作为连兴公司的代理人，指派黄辉、李团结律师作为奥康德公司的代理人参加与中化香港公司的买卖合同纠纷及借款纠纷案件的诉讼，该案一审案号为（2009）深中法民四初字第52号。根据中化香港公司诉状的具体内容，中化香港公司主张连兴公司所欠货款为3343735.01美元，所欠借款为人民币732万元。汇率按1999年5月份平均汇率1美元兑换人民币8.2785元，利率按1999年5月至2009年6月份的年平均基准利率6.96%计算（央行发布的五年期以上贷款年利率为基数），违约金按加收50%罚息计算。以此计算，所欠货款换算为人民币27681110.28元，起诉时暂计至2009年6月30日止的利息为人民币24766785.63元、违约金人民币12383392.82元。据此，中化香港公司提出如下诉讼请求：1.连兴公司支付货款人民币27681110.28元，偿还借款人民币732万元，合计人民币35001110.28元；2.连兴公司赔偿中化香港公司利息损失、违约金（自1999年5月1日起至偿还全部款项之日止，起诉时暂计至2009年6月30日止，利息为人民币24766785.63元，违约金为人民币12383392.82元，两项合计人民币37150178.45元）；3.奥康德公司承担连带保证清偿责任；4.本案诉讼费用由连兴公司、奥康德公司共同承担。后，中化香港公司变更诉讼请求：放弃第2项诉讼请求中的违约金；为利息计算方便，利息以（1999）深中法经二初字第187号的起诉日即1999年8月16日为起算时间。深圳市中级人民法院经审理于2012年10月28日作出（2009）深中法民四初字第52号民事判决书，判决：一、连兴公司应于判决生效之日起三十日内支付中化香港公司货款3343735.01美元及利息（利息以3343735.01美元为本金，利率按照香港上海汇丰银行有限公司同期的港元最优惠利率年利率加0.25%计算，从1999年8月26日计至判决确定的还款之日止）；二、连兴公司应于判决生效之日起三十日内支付中化香港公司借款人民币7320000元及其利息（利息以人民币7320000元为本金，利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从1999年8月26日计至判决确定的还款之日止）；三、对连兴公司第一、二判项债务不能清偿的部分，奥康德公司向中化香港公司承担二分之一的赔偿责任，在承担赔偿责任后，奥康德公司有权向连兴公司追偿；四、驳回中化香港公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币340639.48元，由连兴公司负担；奥康德公司对于连兴公司不能清偿的部分负担二分之一。由于中化香港公司变更诉讼请求，其多交案件受理费人民币61917.52元，予以退回。奥康德公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院经审理作出（2013）粤高法民四终字第57号民事判决书，判决：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民四初字第52号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民四初字第52号民事判决第三项为：对于连兴公司应向中化香港公司支付的货款3343735.01美元及利息不能清偿的部分，奥康德公司向中化香港公司承担二分之一的赔偿责任，在承担赔偿责任后，奥康德公司有权向连兴公司追偿；三、驳回奥康德公司其他上诉请求。一审案件受理费人民币340639.48元，由连兴公司负担，奥康德公司对连兴公司不能清偿人民币269399元的部分负担二分之一。二审案件受理费人民币340639.48元，由奥康德公司负担人民币269399元，中化香港公司负担71240.48元。奥康德公司已向该院缴纳人民币340639.48元，由该院退还人民币71240.48元。三、2015年7月6日，奥康德公司向黄辉、李大鹏律师发出函件，表示：（2013）粤高法民终字第57号民事判决书已下达，你们作为本案的代理律师，希望善始善终认真做好本案的善后工作。1.请指定一名精干律师协助我司制定一个可行的应对方案与中化香港公司协商还款，全力争取有利我们的结果；2.千方百计避免采用强制执行措施，如查封银行账号、财产等，以免影响我司的正常经营；3.你我双方密切联系，按照事情的进展，随时商量调整方法策略。如因贵方不合作或疏忽，造成重大失误，导致严重事件影响我司正常经营或损失，我司将依照代理合同规定处罚。之后，盛唐律所针对该案的调解事宜通过邮件进行协商沟通。2015年12月13日，中化香港公司作为甲方与连兴公司作为乙方、奥康德公司作为丙方签订《执行和解协议书》，载明：甲方已针对（2009）深中法民四初字第52号、（2013）粤高法民四终字第57号民事判决向深圳市中级人民法院申请强制执行，案号（2015）深中法执字第1728号。三方就执行问题达成如下协议：1.甲、乙、丙三方确认至2015年12月14日止，连兴公司应向甲方支付货款3343735.01美元及利息3843776.65美元、罚息73335.58美元。连兴公司应向甲方支付借款人民币7320000元及利息人民币10458699.77元、罚息人民币171176.16元。诉讼费人民币340639.48元。奥康德公司对连兴公司不能清偿的货款3343735.01美元及利息3843766.65美元和诉讼费人民币269399元承担二分之一的赔偿责任；2.为了解决争议，且连兴公司已经没有履行能力，三方一致同意由奥康德公司一次性向中化香港公司支付人民币15376489.30元，以终结本案。前述款项应于2015年12月30日前支付到中化香港公司指定账户；3.丙方按期、足额支付第二条约定的款项后，终结本案所有程序，甲方不再向乙方、丙方要求支付剩余的货款、借款、利息、罚息及诉讼费。本案产生的执行费用，由甲方与丙方各承担50%。如果丙方没有按期足额支付第二条约定的款项，甲方有权按一、二审判决申请恢复执行。四、另查：1.《执行和解协议书》达成后，盛唐律所认为根据《委托代理合同》的约定，奥康德公司应向其支付律师费人民币6973970.66元，扣除奥康德公司已支付的人民币20万元，奥康德公司应再向其支付人民币6773970.66元；2.奥康德公司提交的中化香港公司诉状落款时间为2009年6月30日，（2013）粤高法民四终字第57号民事判决书载明中化香港公司是于2009年7月30日起诉，中化香港公司的诉讼费用交纳时间为2009年8月10日，诉讼请求变更申请书落款时间为2009年8月17日，奥康德公司出具《授权委托书》的落款时间为2010年3月8日；3.奥康德公司认为其已向奥康德公司支付了律师费人民币438424元，除盛唐律所认可的人民币20万元，另于2017年5月17日向盛唐律所汇付了人民币238424元，在汇款回单的备注和摘要中均注明“付中化港案律师费尾款”，盛唐律所认为上述款项是奥康德公司支付其他案件的律师费，但盛唐律所对此又不能提交相应证据予以证明；4.盛唐律所认为《委托代理合同》约定的律师费应由奥康德公司单独支付，且经一审法院释明，盛唐律所明确不要求连兴公司支付律师费。五、根据案件审理需要向深圳市投资控股有限公司发函，核实：1.奥康德公司是否向贵司提交了《关于请求给予我司代理香港深业连兴有限公司与中化港债务担保诉讼案补偿金、奖励金的报告》；2.如有提交，贵司对奥康德公司提出请求如何处理，有无支付各项款项（包括赔偿金、诉讼费、执行费、律师代理费及奖励金）。深圳市投资控股有限公司复函主要内容如下：奥康德公司对连兴公司与中化香港公司进行合作经营发生的债务提供担保所引起的纠纷案件(以下简称“中化港案件”），在改制时未审理终结，根据奥康德改制协议附件11-《五项未结纠纷及四项股权转让的处理协议》约定，若法院终审判决书或经我司事先认可的调解书认定奥康德公司承担责任的，我司按其实际承担金额补偿（以我司实际收到改制股权转让款的80%为限）；另经奥康德公司争取，实际承担金额减少，我司应按实际承担金额与诉求金额差额的50%为标准奖励奥康德公司；2016年1月15日，因案件审理终结，奥康德公司报请按相关改制协议约定结算案件相关责任。经我司核算，双方于2016年4月11日签署《五项未结纠纷及四项股权转让的处理补充协议书》结算，明确奥康德公司因案件已承担金额为16087276.54元（本金及利息为15376489.30元，诉讼费为269399元，执行费41388.24元、律师费400000元），奖励金为29389368.33元。经抵扣奥康德公司其他欠款后，我司实际支付奥康德公司补偿款及奖励金共计39079893.39元。另，根据结算协议，我司不再对改制协议所约定的五项未决诉讼承担任何责任（包括但不限于中化港案件未结律师费、未起诉的联侨担保纠纷等）。一审法院认为，盛唐律所与奥康德公司及连兴公司签订的《委托代理合同》为各方当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约定履行各自的义务。根据《委托代理合同》约定，律师费是按风险代理的方式收取的，即按对方请求的诉讼标的额的减少额的10%计收律师费。因此，要确定奥康德公司应付的律师费，需先确定对方诉讼标的额减少的具体金额。关于中化香港公司放弃第二项诉讼请求中的违约金并将利息计算起始时间确定为1999年8月16日所减少的标的额是否应纳入律师费计算基数。一审法院认为，虽然盛唐律所与奥康德公司及连兴公司签订的《委托代理合同》未明确合同签订时间，但奥康德公司出具《授权委托书》的时间为2010年3月8日，中化香港公司提交的诉讼请求变更申请书的时间为2009年8月17日。可见，中化香港公司申请变更诉讼请求在先，盛唐律所实际代理案件诉讼时间在后，可以确定中化香港公司变更诉讼请求并非基于盛唐律所代理案件参加诉讼形成的法律后果。因此，中化香港公司变更诉讼请求所减少的标的额不应纳入律师费计算的基数，盛唐律所不得就此减少的标的金额向奥康德公司主张相应的律师费。关于执行阶段是否继续按《委托代理合同》约定履行的问题。一审法院认为，虽然盛唐律所与奥康德公司和连兴公司签订的《委托代理合同》约定的代理阶段只针对一审和二审阶段，不包括生效裁判文书的执行阶段，但一审、二审裁判文书作出和生效后，奥康德公司向盛唐律所发出了函件，请求盛唐律所的黄辉、李大鹏律师仍作为本案的代理律师，善始善终认真做好本案的善后工作，并对具体事宜作出了相应的要求。盛唐律所也按奥康德公司的要求参与案件执行阶段的具体事宜，并促成各方最终达成了《执行和解协议书》。因此，盛唐律所与奥康德公司的上述行为视为双方同意继续按《委托代理合同》的约定履行案件执行阶段的代理事宜。根据中化香港公司的诉求，其主张的货款金额为3343735.01美元，按汇率1:8.2785元换算为人民币27691110.28元，主张的借款金额人民币732万元，上述两项款项的利息按年利率6.96%自1999年8月16日计至全部款项还清之日止。裁判文书生效后，各方在执行过程中达成了《执行和解协议书》，并确认截至2015年12月14日止货款和借款的利息金额。因此，在确定中化香港公司起诉利息计算的截止日期也应以上述日期为准，那么，中化香港公司所起诉的利息计算时间应自1999年8月16日起至2015年12月14日止，共为16年又121天。根据上述确定的时间，中化香港公司主张货款和借款的利息金额应为人民币39784812.71元[（27681110.28元＋7320000元）×6.96%×16年＋（27681110.28元＋7320000元）×6.96%÷365天×121天]。加上中化香港公司主张的货款人民币27681110.28元和借款人民币7320000元，中化香港公司诉请的金额合计为人民币74785922.99元。根据《执行和解协议书》内容，因连兴公司已经没有履行能力，各方均同意由奥康德公司一次性向中化香港公司支付人民币15376489.30元，以终结本案。因此，中化香港公司诉请的金额与执行和解确定支付的金额两者之间减少的金额为人民币59409433.69元（74785922.99元－15376489.30元）。另，《委托代理合同》约定诉讼标的额的减少额除本金和利息外，还包括了受理费和保全费。根据裁判结果，一审案件受理费人民币340639.48元，由连兴公司负担，奥康德公司对连兴公司不能清偿人民币269399元的部分负担二分之一。二审案件受理费人民币340639.48元，由奥康德公司负担人民币269399元，中化香港公司负担人民币71240.48元。奥康德公司已向该院缴纳人民币340639.48元，由该院退还人民币71240.48元。因一审受理费由连兴公司负担并由奥康德公司负担二分之一，不存在减少的问题。二审受理费人民币340639.48元由中化香港公司负担人民币71240.48元，并将上述金额退还给奥康德公司。因此，上述退付的金额也应认定为减少的金额。因此，最终诉讼标的额的减少金额应为人民币59480674.17元（59409433.69元＋71240.48元）。根据《委托代理合同》的约定，奥康德公司应向原告支付的律师费金额为人民币5948067.42元（59480674.17元×10%）。关于奥康德公司已向盛唐律所支付的律师费，奥康德公司主张已向盛唐律所支付律师费人民币438424元，但盛唐律所确认只收到人民币20万元，对于2017年5月17日向其汇付了人民币238424元，盛唐律所认为并非支付案涉的律师费。一审法院认为，该款的汇款回单备注和摘要均注明为“付中化港案律师费尾款”，盛唐律所认为该款是支付其他案件的律师费，但未能提交相应证据予以证明。根据举证责任规则，盛唐律所对此应承担举证不利的法律后果。因此，一审法院确认奥康德公司已向盛唐律所支付律师费人民币438424元。扣除上述已付律师费外，奥康德公司应向盛唐律所再行支付律师费人民币5509643.42元（5948067.42元－438424元）。因奥康德公司未能依约向盛唐律所支付上述律师费，其应自2016年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率向盛唐律所支付利息。对盛唐律所主张的律师费超出的部分金额，一审法院不予支持。虽然《委托代理合同》第6.7条约定，如果法院判定担保人不承担担保责任或减少承担担保责任，则视为连兴公司已经取得胜诉，奥康德公司应按不承担额或减少承担额支付相应的律师费。（2013）粤高法民四终字第57号民事判决书也判定对于连兴公司应向中化香港公司支付的货款3343735.01美元及利息不能清偿的部分，奥康德公司向中化香港公司承担二分之一的赔偿责任。但因各方最终达成了《执行和解协议》，确定连兴公司已经没有履行能力，各方同意由奥康德公司一次性向中化香港公司支付人民币15376489.30元，以终结本案。根据上述协议约定及认定的其他相关事实，律师费的计算最终是以和解支付的金额与中化香港公司诉请金额之间差额作为基数。因此，《委托代理合同》的该项约定及生效判决书的判项内容并不影响律师费的计算和支付。因此，对双方当事人由此产生的争议并提出的相应主张，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、奥康德公司应于判决生效之日起十日内向盛唐律所支付律师费人民币5509643.42元及利息（利息以人民币5509643.42元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月30日起计至款项还清之日止）；二、驳回盛唐律所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币62139元，由盛唐律所负担人民币16637元，由奥康德公司负担人民币45502元。本院二审期间，奥康德公司提交以下证据：一、证人周某、吴某1、吴某2的证言，拟证明：奥康德公司未委托盛唐律所代理中化香港公司案的执行工作，奥康德公司与中化香港公司最终谈判及执行和解协议的签订均由周某、吴某1、吴某2与对方完成；二、工商登记信息，拟证明：在2012年10月至2016年12月，盛唐律所的负责人黄辉律师担任奥康德公司董事职务；三、中化香港公司案执行案的执行档案，拟证明：在执行过程中，奥康德公司从未向盛唐律所出具过《委托书》；四、申请本院向证人王凤魁调查核实奥康德公司与中化香港公司最终的执行和解谈判及和解协议的签订情况。盛唐律所质证意见为：一、对证人周某、吴某1、吴某2的证言真实性不予认可，认为三位证人的证言互相矛盾，无法证明案件事实；二、认为奥康德公司提交的所有证据均不属于新证据；三、认为奥康德公司申请向王凤魁调查取证没有法律依据。另查明，奥康德公司确认盛唐律所的黄辉律师在执行阶段确实与中化香港公司的律师进行过协商的事实。奥康德公司与盛唐律所均确认最终执行和解协议上有盛唐律所人员的签字。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，《委托代理合同》系各方当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依照合同约定履行各自的义务。本案二审争议的焦点问题为：一、在奥康德公司与中化香港公司、连兴公司信用证押汇纠纷案执行阶段中奥康德公司是否有委托盛唐律所参与案件执行阶段的具体事宜；二、盛唐律所是否有按照奥康德公司要求参与案件执行阶段的具体事宜；三、奥康德公司应当向盛唐律所支付的律师费数额。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于焦点问题一。2015年7月6日，奥康德公司向黄辉、李大鹏律师发出函件，表示“（2013）粤高法民终字第57号民事判决书已下达，你们作为本案的代理律师，希望善始善终认真做好本案的善后工作。1.请指定一名精干律师协助我司制定一个可行的应对方案与中化香港公司协商还款，全力争取有利我们的结果；2.千方百计避免采用强制执行措施，如查封银行账号、财产等，以免影响我司的正常经营；3.你我双方密切联系，按照事情的进展，随时商量调整方法策略。如因贵方不合作或疏忽，造成重大失误，导致严重事件影响我司正常经营或损失，我司将依照代理合同规定处罚”。奥康德公司在该函件中明确要求盛唐律所指派律师协助其制定应对方案，同时指出如盛唐律所不合作或疏忽，造成重大失误，导致严重事件影响其正常经营或损失，其将依照代理合同规定处罚。本院认为，奥康德公司2015年7月6日所致函件表明了其委托盛唐律所参与案件执行阶段的具体事宜。盛唐律所接受函件后，于2015年7月31日向奥康德公司出具《关于奥康德与中化港、深业连兴信用证押汇纠纷案二审判决生效后的后续处理意见》，表明盛唐律所按奥康德公司的要求参与案件执行阶段的具体事宜。至此，奥康德公司与盛唐律所双方就奥康德公司委托盛唐律所参与案件执行阶段事实上达成了一致意见。关于焦点问题二。奥康德公司二审确认盛唐律所的黄辉律师在执行阶段确实与中化香港公司的律师进行过协商，奥康德公司与盛唐律所均确认最终执行和解协议上有盛唐律所人员的签字，本案在案证据足以证明盛唐律所按照奥康德公司相关函件的要求参与了案件执行阶段的具体事宜。对奥康德公司提供的周某、吴某1、吴某2证人证言，本院认为，因该三位证人系奥康德公司的员工，与奥康德公司存在利害关系，而且奥康德公司根据该三份证人证言主张奥康德公司与中化香港公司最终谈判及执行和解协议的签订均由周某、吴某1、吴某2与对方完成，与奥康德公司二审确认盛唐律所的黄辉律师在执行阶段确实与中化香港公司的律师进行过协商、奥康德公司与盛唐律所均确认最终执行和解协议上有盛唐律所人员的签字的事实相矛盾，故对该三份证人证言不予采信。奥康德公司申请向证人王凤魁调查核实奥康德公司与中化香港公司最终的执行和解谈判及和解协议的签订情况，本案在案证据已足以认定盛唐律所参与了执行和解协议的签订，故该申请本院不予准许。关于焦点问题三。中化香港公司的诉讼请求，一审判决计算为人民币74785922.99元无误，本院予以确认。广东省高级人民法院经审理作出（2013）粤高法民四终字第57号民事判决书，判决：对于连兴公司应向中化香港公司支付的货款3343735.01美元及利息不能清偿的部分，奥康德公司向中化香港公司承担二分之一的赔偿责任。中化香港公司主张的货款人民币27681110.28元，加上中化香港公司主张货款利息金额应为人民币31464367.24元[27681110.28元×6.96%×16年＋27681110.28元×6.96%÷365天×121天]，二审判决奥康德公司确定支付的金额应为人民币29572738.76元[（27681110.28元＋31464367.24元）/2]。中化香港公司诉请的金额与二审判决奥康德公司确定支付的金额两者之间减少的金额为人民币45213184.23元（74785922.99元－29572738.76元）。二审判决二审受理费人民币71240.48元退还给奥康德公司。奥康德公司主张退回部分案件受理费人民币71240.48元作为计算律师费的基数违反了“不告不理”原则，本院认为，该受理费的承担属于中化香港公司的诉讼请求范围，而且退回部分案件受理费人民币71240.48元作为基数计算的律师费在金额上未超过盛唐律所的诉讼请求，故一审法院列入计算律师费的基数，符合案涉《委托代理合同》第6.1条的约定，本院予以确认。因此上述退付的金额也应认定为减少的金额。因此，最终诉讼标的额的减少金额应为人民币45284424.71元（45213184.23元＋71240.48元）。案涉《委托代理合同》第6条约定奥康德公司与连兴公司为支付律师费的共同主体，而且第6.7条约定“如果法院判定担保人不承担担保责任或减少承担担保责任，则视为乙方已经取得胜诉，甲方应按不承担额或减少承担额支付相应的律师费”。根据《委托代理合同》的约定，二审阶段奥康德公司应向盛唐律所支付的律师费金额为人民币4528442.47元（45284424.71元×10%）。而后续盛唐律所接受了奥康德公司的委托参与案件执行阶段的和解工作，继续提供法律服务，双方以自己的实际行为已经改变了案涉《委托代理合同》约定的有效期限。根据盛唐律所所提供的《关于奥康德与中化港、深业连兴信用证押汇纠纷案二审判决生效后的后续处理意见》、往来邮件及盛唐律所黄辉律师在《执行和解协议书》上签名，上述证据足以证明盛唐律所已履行“指派一名精干律师协助我司制定可行的应对方案与中化香港国际化工公司协商还款，全力争取有利我们的结果”、“千方百计避免原告采用强制执行措施，如查封银行账号、财产等，以免影响我司正常经营”等义务，盛唐律所在履行执行阶段委托代理合同过程中，按照委托事项履行代理职责，不存在违约行为。奥康德公司关于盛唐律所并未参与案件执行阶段的具体事宜且并未促成各方最终达成《执行和解协议书》的抗辩，与本院查明的事实不符，本院不予采信。奥康德公司于2015年７月６日致盛唐律所函件中表示，如盛唐律所不合作或疏忽，造成重大失误奥康德公司将依照代理合同规定处罚，可见奥康德公司认为《委托代理合同》适用于案件执行阶段。盛唐律所主张按照《委托代理合同》的约定计算最终的律师费，符合合同约定与公平原则，本院予以支持。根据《委托代理合同》约定，律师费是按风险代理的方式收取的，即按对方请求的诉讼标的额的减少额的10%计收律师费。奥康德公司应依照上述约定向盛唐律所支付律师费总额为人民币5948067.42元，具体的律师费确定方式及数额，一审法院已详细阐明，本院在此不再赘述，予以维持。奥康德公司认为中化香港公司主张的利息随时间推移自然增长是可以预见且客观存在的，该利息的增加额与盛唐律所的努力无任何联系，不应该把利息增加部分作为计收律师费基数的组成部分。本院认为《委托代理合同》系各方当事人达成的一致协议，各方应遵照执行，奥康德公司的该上诉理由缺乏合同依据，其应遵照合同履行支付律师费义务。奥康德公司所提交的工商登记信息仅能证明黄辉2012年10月8日至2016年12月30日期间在其公司担任董事，但未能证明黄辉系以董事身份履行执行阶段代理事项，奥康德公司对此应承担举证不能的法律后果，而且奥康德公司已经发出函件要求盛唐律所参与案件执行阶段事宜，故本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，奥康德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币62139元，由上诉人深圳奥康德集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年十一月十五日书记员 严冬（兼）