江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3849号上诉人(原审被告):朱某，男，1976年1月7日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人(原审原告）：刘某，男，1965年4月15日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人朱某因与被上诉人刘某农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人刘某经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人朱某上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，2017年8月7日后被上诉人再没有给上诉人履行房屋建设，没有证据证明涉案房屋全部完工，被上诉人已经违约，侵犯上诉人合法权益，应承担不利后果。2.涉案房屋经一审法院实地勘察，确实存在前面裂缝、渗水，楼面防水没有完工，墙面抹灰粗糙，院内枪头没有完工，屋后没打水泥地坪情况。所以上诉人拒付工程款，用以完成剩余工程和维修不合格事项，并对三年来房屋停建带来的损失作为补偿，恳请法院查清事实，还上诉人一个公道。被上诉人刘某未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。刘某向一审法院起诉请求：判令朱某给付建房工价款39565元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月5日，刘某（乙方）与朱某（甲方）签订《房屋建筑合同》，约定甲方提供建房所需的材料，乙方提供劳务、技术、工具等一切施工用具；乙方要按照甲方设计图纸或提出要求承建。甲方房屋主体工程的建筑包括整套房子的室内室外粉刷及前后地坪以及作好顶层阁楼和楼面防渗水处理；155（元）每平方，共764平方；一层和二层每层30000元，第三层30000元粉刷完工后付清；乙方按照质量标准和要求施工，如果有不合格的地方，返工费由乙方负责或由甲方在工程款中扣除。刘某、朱某分别在乙方和甲方处签名。同日，刘某开始施工建房。房屋主体结构完成后，刘某又为朱某砌了院墙，并为楼房的南面及北面外墙贴了墙面砖。朱某共向刘某支付工价90000元，余款至今未付，双方因此产生诉争。另查明，涉案房屋系三层楼房，总高超过十一米。刘某不具备建设工程施工资质。朱某认可在签订合同之前未询问和审查刘某是否具备施工资质。庭审中，关于房屋总造价，双方均认可涉案房屋总建筑面积为764平方米，每平方米为155元。关于是否增加了工程量，刘某认为砌院墙及贴墙面砖不在合同约定的范围内，朱某应当支付工价；院墙工价按照220元每天计算，共计2200元，墙面砖按照35元每平方计算，总面积为160平方米，总价为5600元。朱某对此不认可，认为院墙及贴墙面砖均包含在合同约定的工价中。一审法院要求朱某自行测量墙面砖的面积，并对外墙贴砖工价35元每平方米是否符合市场行情进行询价。但在指定的期限内，朱某未答复一审法院。为证明刘某所建楼房存在质量及未完工问题，朱某向一审法院提供了照片一组。刘某对此不认可，并申请证人卢某,4出庭。卢某,4自认其是受雇于刘某为朱某建房的，卢某,4对于朱某反映的质量问题，陈述都是应朱某要求进行建造的。经一审法院释明后，朱某未就质量问题申请鉴定。关于交房问题，刘某诉称在2017年8月7日全部完工，朱某辩称刘某未干完活就在2017年7月份撤场，朱某于2017年9月份搬到涉案房屋中居住。在诉讼过程中，一审法院依职权至涉案房屋处进行实地勘察，发现涉案房屋已经进行简单装修，楼房内确实存在墙面裂缝、渗水、楼面顶层抹灰粗糙等问题。院内墙头基本完工，但存在部分红砖外漏未抹灰的情况。此外，刘某只为朱某打了前院水泥地坪，屋后未打水泥地坪。刘某同意以砌墙头的工价与屋后打水泥地坪的工价相抵充，同时用贴墙面砖的工价5600元作为房屋修复补偿费。一审法院认为：刘某所建造的朱某家楼房为三层，总高超过十一米，不属于农民自建低层住宅的范畴。朱某应当将建房工程发包给具有相应资质条件的承包单位建设，因刘某不具备相应施工资质，双方之间签订的《房屋建筑合同》违反了法律强制性规定，属于无效合同。但因刘某已基本完成施工，且朱某已于2017年9月份入住，并进行简单装修。刘某可参照合同约定收取相应款项。关于涉案房屋总造价，双方均认可总建筑面积为764平方米，每平方米为155元，故房屋总造价为118420元。关于未完成的工程量，因合同明确约定施工范围包含楼房的前后地坪，而经一审法院实地勘察，楼房的屋后未打水泥地坪，故该部分施工款项应予以扣除。关于砌院墙与外墙贴砖是否属于增加的工程量，朱某虽辩称，包含在施工范围内，因双方签订的合同未约定砌院墙及外墙贴砖，且朱某未提供证据证明其观点，故对该辩解意见，依法不予采纳。砌院墙与外墙贴砖系额外增加的工程量，朱某应当支付相应款项。庭审中，刘某同意用砌院墙的工价抵充打水泥地坪的工价，考虑到砌院墙的施工难度大于打水泥地坪，且刘某的该处分行为未侵犯朱某的合法权益，故对刘某的该处理意见，依法予以支持。关于外墙贴砖款项，刘某按照5600元（35元/平方米×160平方米）主张，朱某对此虽不认可，但其作为房屋的实际使用人，有测量并计算墙面砖实际面积的便利条件，一审法院要求朱某自行测量面积并对贴砖工价35元/平方米是否符合市场行情进行询价，而朱某在指定的期间内未作任何答复，应承担不利的后果。关于房屋质量问题，朱某辩称，楼房及阁楼防水未做好，有漏水、渗水问题；室内室外粉刷没有处理好；房屋缺少承重梁，出现楼梯、阳台、墙面断裂、裂缝等情况。因朱某已对涉案房屋进行简单装修并入住，且对上述情况是否构成质量问题未申请鉴定，应自行承担不利的后果。但刘某自愿以贴墙面砖工价5600元作为房屋的修复补偿费用，该处理意见系刘某对自身权利的处分，依法予以采纳。综上，对刘某要求朱某支付工价款28420元（118420元－90000元）的诉讼请求，依法予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决朱某应于判决发生法律效力之日起十日内向刘某支付建房工价款28420元。案件受理费789元，减半收取395元，由刘某负担140元，朱某负担255元（刘某已预交，朱某于判决生效之日起十日内将上述费用支付给刘某）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案房屋为三层，属于建设工程，适用建设工程合同的相关规定。本案中上诉人朱某与被上诉人刘某签订的《房屋建筑合同》虽系双方真实意思表示，但是因为被上诉人没有相应的施工资质，违反了法律强制性规定，故该《房屋建筑合同》属无效合同。鉴于该合同所涉房屋已经由被上诉人基本施工完毕，且上诉人已经实际接收并居住该房屋，上诉人应当参照该合同履行给付被上诉人工程款的义务。对于上诉人提出涉案房屋尚未全部完工的上诉请求，经查，一审法院经实地勘察，合同内的楼房的屋后水泥地坪未打，该部分工程款应从总工程款中扣除，但是被上诉人为上诉人施工了合同外工程砌院墙与外墙贴砖，上诉人应按实向被上诉人支付该部分工程款，一审法院在考虑被上诉人对自己权利的处分意愿及相关工程的实际施工难度等因素，以被上诉人应得的砌外墙的工程款冲抵其未完工的屋后水泥地坪工程款并无不当。对于上诉人提出的涉案房屋存在严重质量问题的上诉请求，经查，一审法院经实地勘察。涉案房屋的确存在诸多质量问题，但是上诉人在一审中未就质量问题反诉要求被上诉人赔偿，且经一审法院释明，上诉人亦未就质量问题申请鉴定。故一审法院依据被上诉人对自己权利的处分意愿，以被上诉人应得的外墙贴砖工程款作为涉案房屋的修复补偿费用并无不当。综上，上诉人朱某的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由上诉人朱某负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年十一月十二日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。