浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7111号 上诉人（原审被告）：赵春娜，女，汉族，1980年10月14日出生，住河南省郑州市郑东新区。 上诉人（原审被告）：刘怀力，男，汉族，1977年11月16日出生，住河南省郑州市郑东新区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：梁明，河南方邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗延明，女，汉族，1963年6月12日出生，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：沈杰、顾琪宏，浙江泰杭律师事务所律师。 原审被告：河南振达建材有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路******。 法定代表人：张效臣。 原审被告：顾振宇，男，汉族，1984年5月7日出生，住河南省郑州市金水区。 上诉人赵春娜、刘怀力因与被上诉人罗延明、原审被告河南振达建材有限公司（以下建材振达公司）、顾振宇民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院(2018)浙0102民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵春娜、刘怀力上诉请求：撤销原审法院判决，并改判驳回罗延明的起诉或依法予以改判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，未充分认定振达公司【河南省城乡小康进达投资担保有限公司（以下简称进达公司）】通过业务员吴燕支付的利息，也未充分认定通过顾振洁于2014年12月12日向罗延明支付105万元的事实。赵春娜、刘怀力虽然系担保人，但对于已还款情况并不知情，而根据罗延明一审提交的证据材料，可以反映出振达公司（进达公司）已经偿还借款的事实。二、本案所涉及的主借款合同应当是无效的，原审法院认定事实有误。原审法院通过判决的方式，判令赵春娜、刘怀力、借款人承担责任，无异于已经被刑法所评价的违法借款行为合法化，应当依法驳回罗延明诉讼请求。同时考虑到罗延明已经在相关工作组申报债权，工作组兑付工作正在进行，为避免重复给付债权，也应当驳回罗延明的诉讼请求。1、本案所涉及的主借款合同应当被认定为无效，原审认定借款合同系有效，属于事实认定错误。罗延明在出借款项时应当知道振达公司（进达公司）系在违法向社会公众吸收存款，因此案涉主借款合同系属于无效，作为从合同的担保合同也应当认定无效，赵春娜、刘怀力作为担保人不应承担担保责任。依据常理，出借人不可能跨地区向没有任何了解的借款人先后出借大额款项。事实上，罗延明系进达公司业务员吴燕从网络上发展的客户，业务员已经就借款向其进行了详细的介绍，罗延明在出借款项时已经了解了振达公司（进达公司）非法向社会吸收存款的情况，罗延明对振达公司（进达公司）违反金融管理秩序，未经任何许可，擅自向社会公众吸收存款的情况是明知的。2、案涉主合同的出借款行为因涉及“非法吸收公众存款”案件，已经被刑事判决评价为违法行为。同样一个事实，在已经被刑法评价为违法的情况下，出借人显然不能再通过起诉担保人、借款人的方式，法院更不能通过判决的形式把该已经定性为违法的“借款行为”合法化。罗延明的损失应当按照刑法和刑事诉讼法的规定，通过刑事追赃和退赔程序予以解决。3、根据原审已经查明的事实，罗延明也已经向相关工作组申报了该债权，因非吸案件工作组的兑付工作也正在进行，罗延明再同时通过诉讼方式就同一笔款项起诉担保人、借款人，显然也可能导致债权的重复赔付。另需特别说明的是，罗延明另诉的40万元借款案件的执行程序，也因为考虑到相关工作组的兑付工作，原审法院已经裁定终结执行。三、原审法院认定赵春娜、刘怀力承担还款责任的主要证据是赵春娜、刘怀力出具的《承诺保证书》、《保证书》，该证据并非赵春娜、刘怀力的真实意思表示，而是赵春娜被公安机关非法羁押状态下，为获得取保候审的结果，在公安机关的强制干预下，赵春娜、刘怀力被迫与罗延明所作出的妥协的结果，不应作为赵春娜、刘怀力自愿承担担保责任的有效证据，《承诺保证书》、《保证书》应当被认定为无效，赵春娜、刘怀力无须承担担保责任。该事实从《保证书》、《承诺保证书》的形成过程、内容上均可以得到体现。四、原审判决赵春娜、刘怀力承担包括利息、律师费在内的所有还款责任明显不当。退一步而言，即使赵春娜、刘怀力的担保行为被认定为有效，其承担担保责任的范围也应当以不超过主合同借款本金为限，不包括利息、律师费等其他费用。作为主合同的借款已经被刑法评价为“违法所得”，刑法和刑事诉讼法对于包括该款项在内的涉案财物的退赔也不包括利息，甚至明确指出已经支付的利息也应当追缴，并可以折抵部分本金，对于已经向集资参与人支付的利息、分红等回报，同样还要予以追缴。作为从合同的担保合同更不应承担相应的利息及律师费的责任，已经支付的利息部分也应当折抵为部分本金，从最终认定的担保责任中予以扣减。 被上诉人罗延明在二审期间答辩称：一、关于借款事实在一审庭审已经经过两次调查，事实是清楚的。一审庭审中赵春娜、刘怀力也没有对本案借款基本事实提出过异议，只是对法律关系的认定以及是否涉及刑事责任提出了异议。对于借款事实方面，赵春娜、刘怀力都是认可的。赵春娜、刘怀力在二审中提出该异议，罗延明认为这是不符合基本的常理的。二、关于105万的问题。2014年6月12日振达公司和罗延明还有一份借款合同，金额是105万。在2014年12月12号包括利息和借款本金全部已经了结，跟本案没有关系，赵春娜、刘怀力以该105万作为本案的抗辩，缺乏依据。三、关于赵春娜、刘怀力提出的本案涉嫌刑事犯罪的问题，罗延明认为是不成立的。涉及刑事犯罪的是进达公司，并不涉及本案借款人振达公司，罗延明在该案中也没有成为被害人，况且进达公司也没有向罗延明履行过任何的还款义务。罗延明认为该刑事案件与本案没有直接的关联。赵春娜、刘怀力只是为了逃避还款义务，提出上述抗辩的。四、关于赵春娜以及刘怀力担保书是否存在强迫的问题。经审理查明，赵春娜系两次出具承诺书，第一次是在2015年9月15日，当时赵春娜并没有被采取刑事强制措施，赵春娜系与振达公司的股东以及关联方所共同签订的，向借款人共同出具的一个保证书，其当时人身并没有受到任何强制措施。赵春娜第二次出具的承诺是2015年10月30日，当时赵春娜已经被取保候审，也恢复人身自由的，也不存在人身强制的问题。关于刘怀力的承诺书，刘怀力在2015年10月28号出具的承诺书，当时刘怀力人身是自由的，也不存在任何强制的情况。而且两人在出具承诺书以后一直也没有提出异议，如果存在受到胁迫情形的，赵春娜、刘怀力肯定会通过报警的方式主张权利，但是始终没有，也没有提出过报警或者任何其他的主张权利的方式，故罗延明认为赵春娜、刘怀力提出案涉《承诺保证书》、《保证书》系在收到胁迫情形下形成，不能作为本案定案依据的上诉理由，与事实不符。综上，请求二审依法驳回赵春娜、刘怀力的上诉请求，维持一审判决。 原审被告振达公司、顾振宇在二审期间未进行答辩。 罗延明向一审法院起诉请求：1、判令振达公司、赵春娜、刘怀力、顾振宇归还罗延明借款本金788000元；2、判令振达公司、赵春娜、刘怀力、顾振宇向罗延明支付利息740720元（以本金788000元为基数，按照月利率2%的标准，自2015年2月18日暂计算至2019年1月17日，请求继续计算至实际履行完毕之日）；3、判令振达公司、赵春娜、刘怀力、顾振宇支付罗延明律师费10000元；4、本案诉讼费由振达公司、赵春娜、刘怀力、顾振宇承担。 一审法院认定事实：振达公司成立于2010年9月1日，注册资本金100万元，股东有顾振宇和陈迎平，法定代表人为顾振宇；2012年6月26日变更注册资本金为1000万元，法定代表人变更为赵春娜，股东变更为赵春娜和刘怀力；2015年4月24日法定代表人变更为张效臣，股东仍为赵春娜和刘怀力。 2014年11月18日，罗延明作为出借人，振达公司作为借款人，进达公司作为担保人，三方签订《借款/担保合同》一份，合同编号：豫进保（郑）字（2014）第11076号，约定：振达公司因经营需要向罗延明借款800000元，借款期限3个月，自2014年11月18日至2015年2月18日，借款利率为月息1.5%，借款用途为公司流动资金，借款人用转账方式提取借款，借款人指定的提款账户为交通银行郑州新区支行，户名为顾振洁，还款方式为按月付息，到期还本，借款人每月按照还款计划书将应付利息存至罗延明的账户，借款人承担本合同项下的有关费用，包括评估费、律师费、执行费等；进达公司作为担保人对案涉借款本金、利息、罚息、违约金等承担连带保证责任，保证期间自借款到期日起三个月；借款人未按合同约定期限偿还借款本金，除按约定利率继续支付利息，还应按总借款金额的日千分之三支付罚息等。当日，振达公司向原告出具了《借据》和《收据》各一份，载明借款金额和借款期限；进达公司向罗延明出具了《担保函》一份，载明担保债务金额和保证责任范围。当日，罗延明向振达公司指定的顾振洁的银行账户汇款790000元，顾振洁的银行账户显示又返还罗延明2000元，振达公司实际收到罗延明交付的出借款788000元。罗延明自认，振达公司于2014年12月9日向其支付4000元、2014年12月18日支付12000元、2015年1月16日支付12000元、4000元、2015年2月7日支付4000元，此后未再支付过款项。 2015年9月15日，进达公司以担保人名义，赵春娜、顾崇允、顾进、顾振宇以联保人名义对振达公司等三家借款单位对外融资借款向出借人出具《联保责任承诺书》，承诺对于上述借款单位无法清偿的债务，由进达公司及其联保人以个人名义共同承担无限连带责任，若上述借款单位、进达公司不能按照原《担保合同》及其《还款协议》的约定按期足额还款、付息，借款人及其联保人自愿接受公安经侦机关的强制执行，每一位出借人个人均有独立追究上述借款单位、进达公司、联保人承担一切法律责任的权利。 黑龙江省鸡西市公安局直属分局在接到罗延明的报案后于2015年10月14日以涉嫌合同诈骗罪对赵春娜进行刑事拘留，后对其取保候审。2015年10月28日，罗延明的丈夫赵文举到刘怀力所在地的河南省郑州市，经双方协商，刘怀力向其出具《保证书》一份，承诺在2015年12月31日前偿还豫进保（郑）字（2014）第11025号、第11076号《借款/担保合同》项下的欠款，金额按原协议所约定履行。2015年10月30日，赵春娜被取保候审后，在黑龙江省鸡西市向原告出具《承诺保证书》一份，承诺在2015年12月底前偿还结清豫进保（郑）字（2014）第11025号、第11076号合同注明的本金1200000元及到2015年12月底所欠利息253000元，因清缴欠款所发生的费用80000元及协议上约定的违约罚息1080000元。 上述承诺书和保证书签订后，罗延明及其丈夫赵文举于2015年12月前往河南省郑州市找赵春娜、刘怀力、顾振宇催要未果。罗延明遂于2016年2月23日向原审法院提起诉讼，诉请振达公司、赵春娜、刘怀力就豫进保（郑）字（2014）第11025号《借款/担保合同》项下的借款债务承担还款责任。原审法院于2016年8月10日做出（2016）浙0102民初590号民事判决书，根据该判决书，振达公司应向罗延明归还借款本金394000元及相应利息，赵春娜、刘怀力对振达公司的上述债务承担连带保证责任。该判决生效后，罗延明向本院申请强制执行，现该案正在执行过程中。 2016年4月1日，河南省郑州市公安局郑东分局以涉嫌非法吸收公众存款罪对进达公司的法定代表人顾崇允以及同案犯顾进刑事拘留，同年5月6日进行逮捕。2017年11月3日，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院做出（2017）豫0191刑初454号刑事判决书，查明：2009年被告人顾崇允注册成立进达公司并担任法定代表人，自2011年1月1日至2015年6月30日，该公司通过口口相传等形式进行宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，以郑州进达置业有限公司、振达公司等（顾崇允均为实际控制人）为借款人，以进达公司为担保人，以签订借款担保合同的方式，非法向不特定对象吸收资金，判决：被告人顾崇允犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元，同案犯顾进非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元，涉案款物依法予以追缴。顾崇允提起上诉。河南省郑州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。该案刑事判决生效后，郑州高新技术产业开发区人民法院委托郑州郑东新区非法集资资产处置工作领导小组办公室对进达公司非法吸收公众存款一案进行涉案资产处置并进行兑付工作。后进达公司案件资产处置工作组在《河南商报》上发布公告，催告进达公司的集资客户前往指定地点进行确权登记。 罗延明为本案诉讼支付律师代理费10000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，借贷合同效力的认定并不以借贷行为本身是否涉嫌犯罪为前提，判断民间借贷合同的效力应以《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定为依据。本案中，罗延明通过其同事介绍，与振达公司签订借款合同，并将案涉借款以转账方式支付给振达公司指定的收款人顾振洁，实际出借款项788000元，后振达公司通过顾振洁向罗延明归还了部分款项，结合借款合同约定的借款用途系经营需要，且本案没有证据显示罗延明在出借款项前事先知道或者应当知道振达公司或进达公司借款用于违法犯罪活动或者本案存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致借贷合同无效之情形，故进达公司的法定代表人顾崇允利用进达公司、振达公司等关联公司实施的非法吸收公众存款罪等犯罪活动不影响案涉借款合同效力的认定。关于罗延明主张的本金和利息，基于借款合同明确约定月息为1.5%，本案没有充分证据显示双方关于利息的约定调整为月息2%，故仍应当按照月息1.5%计算相应利息，振达公司支付的款项超出应付利息的部分应冲抵其本金。经计算，截止2015年1月18日，振达公司应付的本金为778393.96元，截止2019年1月17日应付的利息为564227.59元。罗延明主张的律师代理费，系其为实现债权的合理支出，且符合合同约定，本院予以支持。关于赵春娜、刘怀力、顾振宇的还款责任，首先，原审法院注意到，赵春娜、刘怀力既是夫妻关系又是振达公司的全部股东，案涉借款合同发生时，赵春娜是振达公司的法定代表人；案涉刑事判决书记载，刘怀力做证称其和赵春娜独立经营和管理振达公司，张效臣做证称其是振达公司的名义法人，振达公司的经营权是赵春娜和刘怀力两人说了算，由此可知，赵春娜、刘怀力抗辩认为对案涉借款情况不知晓与事实不符。其次，赵春娜、顾振宇为避免被追究刑事责任，对振达公司等借款人到期不能兑现的借款向出借人出具《联保责任承诺书》，承诺对于借款人无法清偿的债务以个人名义承担无限连带责任，赵春娜还另行出具《承诺保证书》，刘怀力作为赵春娜的丈夫，又是振达公司的股东之一，向罗延明出具《保证书》，承诺在2015年12月31日前偿还案涉借款合同项下的欠款，在没有证据证明存在受他人胁迫情形的前提下，结合赵春娜、刘怀力、顾振宇与借款人振达公司的特定身份等因素，应认定有效，根据上述保证承诺书的相关内容分析，应属于赵春娜、刘怀力、顾振宇向罗延明做出的保证意思表示，本案有证据显示罗延明已在保证责任期间内向各保证人主张了权利，综合相关因素，赵春娜、刘怀力、顾振宇应对振达公司的上述债务承担连带保证责任，其在承担保证责任后有权向振达公司追偿。原审法院对罗延明合理的诉讼请求部分予以支持。赵春娜、刘怀力的相关抗辩理由缺乏相应依据，不予采纳，其在庭审后对案涉《借款合同》、《收据》中振达公司的印章的真实性向本院申请鉴定，鉴于其未在举证期限内提出，且庭审中已明确表示对其真实性不持异议，故原审法院不予准许其鉴定申请。振达公司、顾振宇经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、河南振达建材有限公司于判决生效之日起十日内归还罗延明借款本金778393.96元；二、河南振达建材有限公司于判决生效之日起十日内以未还本金为基数按月利率1.5%的标准支付罗延明自2015年1月19日起至借款还清之日止的利息（暂计至2019年1月17日为564227.59元）；三、河南振达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付罗延明律师代理费10000元；四、赵春娜、刘怀力、顾振宇对上述第一项、第二项、第三项债务承担连带保证责任，赵春娜、刘怀力承担连带保证责任后有权向河南振达建材有限公司追偿；五、驳回罗延明的其他诉讼请求。如河南振达建材有限公司、赵春娜、刘怀力、顾振宇未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11680元，由罗延明负担1413元，由河南振达建材有限公司、赵春娜、刘怀力、顾振宇负担10267元。公告费560元，由河南振达建材有限公司、顾振宇负担。 二审中，上诉人赵春娜、刘怀力向本院提交赵春娜拘留通知书、取保候审决定书各一份，欲证明赵春娜出具《承诺保证书》的时间与办理取保候审的手续时间均是在2014年10月30日，赵春娜出具的《承诺保证书》以及刘怀力出具的《保证书》并非其二人真实意思表示，系为了换取赵春娜取保候审而作出的妥协行为。罗延明对该组证据的真实性无异议，但认为无法证明案涉《承诺保证书》、《保证书》系赵春娜、刘怀力受到胁迫情况下出具，公安机关的依法办案并非罗延明所能干预。本院经审查后仅对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认。 二审中，被上诉人罗延明向本院提交以下新的证据：1、罗延明银行流水一组，欲证明赵春娜、刘怀力所提的105万元款项系与本案无关的另一笔借款，该借款已经结清。2、进达公司融资性担保机构经营许可证及振达公司营业执照，欲证明振达公司、进达公司系持有合法手续进行融资借款的事实。赵春娜、刘怀力对证据1的真实性无异议，但认为罗延明与振达公司之间存在多笔借款事实，仅凭银行流水无法证明该105万元与本案无关。赵春娜、刘怀力对证据2的真实性无异议，但认为根据刑事判决，本案实质上属于进达公司非法吸收社会公众存款中一笔违法所得。本院经审查后对上述证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一系罗延明与振达公司之间的借款合同是否有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，虽然（2017）豫0191刑初454号案件查明顾崇允存在以振达公司为借款人，以进达公司为担保人，以签订借款担保合同的方式非法向不特定对象吸收资金的犯罪事实，但尚无证据证明罗延明在出借案涉款项时对顾崇允及其所控制振达公司、进达公司犯罪行为已经知晓，也无证据显示案涉借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，故赵春娜、刘怀力主张案涉借款合同无效的依据不足，本院不予采纳。本案争议焦点之二系赵春娜、刘怀力是否应当承担连带担保责任。赵春娜、刘怀力主张其对振达公司的借款情况不知情，其所出具的《承诺保证书》、《保证书》系赵春娜在受到公安机关刑事强制措施，人身自由受到限制，急于取保候审的情况下被迫出具，并非赵春娜、刘怀力的真实意思表示，该《承诺保证书》、《保证书》不能作为本案认定赵春娜、刘怀力承担连带担保责任的依据。本院经审查后认为，经审理查明，本案所涉借款发生时，赵春娜系振达公司时任法定代表人，其与刘怀力同时亦为振达公司股东，振达公司法定代表人于2015年4月24日变更为张效成后，振达公司的股东仍为赵春娜、刘怀力，故赵春娜、刘怀力称对本案所涉借款不知情，与常理不符。2015年9月15日，赵春娜及顾崇允、顾进、顾振宇以联保人名义对振达公司等三家借款单位对外融资借款向出借人出具《联保责任承诺书》，承诺对于振达公司等三家单位无法清偿的债务，由进达公司及其联保人以个人名义共同承担无限连带责任，赵春娜在出具该《联保责任承诺书》时人身自由并未得到限制，应为其真实意思表示。同时，公安机关在依法履职过程中对赵春娜采取拘留措施，系其法定职责，并不存在胁迫赵春娜、刘怀力的情形，且罗延明作为自然人亦无法干预公安机关的履职行为。故赵春娜、刘怀力认为其出具的《承诺保证书》、《保证书》并非其真实意思表示，不能作为本案定案依据的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。至于赵春娜、刘怀力提出的其承担担保责任的范围不应包括利息、律师费的上诉理由，依据不足，本院亦不予采纳。本案争议焦点之三系振达公司是否已经全额清偿了案涉借款。赵春娜、刘怀力主张振达公司已经通过顾振洁于2014年12月12日向罗延明支付了105万元款项，案涉借款已经清偿完毕。本院经审查后认为，从该105万元款项的还款支付时间与本案所涉的借款合同约定的借款期限不符，还款金额与案涉借款合同约定的借款本金及利息亦不符，结合罗延明与振达公司之间存在多笔借款的事实，本院采信罗延明在诉讼过程中提出的该105万元款项与本案所涉借款无关，系罗延明与振达公司之间其他借款的结清的说法，赵春娜、刘怀力以该笔款项所作的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18648.5元，由上诉人赵春娜、刘怀力负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇一九年十一月八日 书记员 林叶红