河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3211号上诉人（原审被告）：驻马店市鑫鑫建筑有限公司，住所地驻马店市雪松路与天中大道交叉口新世纪大厦**。法定代表人：李新平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺婷，女，1978年9月19日出生，汉族，住泌阳县。被上诉人（原审原告）：陈照军，男，1970年4月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐斯佳，河南伦宸律师事务所律师。原审被告：河南万城置业有限公司，，住所地遂平县玉带路西段法定代表人：唐东磊，该公司经理。原审被告：孟凡荣，男，1974年9月16日出生，汉族，住郑州市惠济区。上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）因与被上诉人陈照军，原审被告河南万城置业有限公司（以下简称万城置业公司）、孟凡荣建设工程合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2019）豫1722民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫鑫建筑公司的委托诉讼代理人王涛、王艺婷，被上诉人陈照军及其委托诉讼代理人徐斯佳，原审被告孟凡荣到庭参加诉讼,原审被告万城置业公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫鑫建筑公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不再支付陈照军工程款117.623422万元。事实和理由：1.原判认定在（2015）驻民一终字第00537号判决书中查明2#4#楼总工程款应从7424228.3元调整为7795436.72元属于认定事实错误，在（2015）驻民一终字第00537号判决书中从未提及2#4#楼工程款事宜。2008年3月3日上诉人与被上诉人签订了《施工补充协议》，协议第一条明确约定：在原协议的基础上甲方收取的税和管理费由10%调整为4%［也就是说上诉人因原材料价格上涨少收被上诉人总工程款7424228.3元的6%（即445453.69元）］，以此作为施工原材料上涨对乙方的补贴（也就是说给被上诉人涨价了其承建的2#4#号楼总工程款的6%）。此次调整为最终调整，以后乙方不得以原材料上涨及其他任何理由再要求甲方补贴，双方都已认可签字，所以上诉人应支付被上诉人2#4#楼的工程款仍为7424228.3元；2.对鑫鑫建筑公司提供编号为10（20万元）、12（10万元）、13（15万元）、23（49万元），共计94万元，这些借据单上仅有原告一人签名，其他借据单上有部门负责人孟凡荣签名，故对这四张单子涉及的金额不予认可，其他借据单上有部门负责人孟凡荣的签名涉及的金额予以认可，法官不予认可是属于认定事实错误，既不合法又不合理。这四张借据的94万元就是2#4#楼的工程款；3.原判决对上诉人一审中提交的8万元质保金欠条在判决书未提及，属于漏判。陈照军辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，1.答辩人施工的2#4#楼工程总价上涨5%是基于原材料成本上涨的原因形成的，答辩人作为实际施工人理应按涨价后的7795439.72元工程价款结算；2.鑫鑫建筑公司提供的价值94万元领条完全不符合财务制度，辩称均是现金交易亦不符合建筑交易习惯，一审判决未将以上借条计入答辩人实际领款是正确的；关于8万元质保金欠条，答辩人在一审中提交有12万元的质保金收据完全说明该欠条并不是领款而签发的领条，两者冲减可以说明答辩人预付有4万元的质保金，因此与本案工程款结算无关。请求驳回上诉，维持原判。孟凡荣述称意见与上诉人鑫鑫建筑公司意见一致。陈照军向一审法院起诉请求：判令被告偿还剩余工程款2982919元；本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：万城置业公司与鑫鑫建筑公司于2007年9月26日签订建设工程施工合同一份。合同内容为：“发包人:河南万城置业有限公司，承包人：驻马店市鑫鑫建筑工程有限公司。工程名称:上城华府。工程地点：上蔡县城。承包范围：施工图纸所含全部内容。合同价款：叁仟贰佰捌拾万元……”。另外合同还对合同工期、质量标准、专用条款等内容进行了约定。合同有万城置业公司加盖公章及代表人孟超的签名，鑫鑫建筑公司加盖公章及代表人李新平的签名。建设工程施工合同履行过程中，因钢筋、水泥等材料的涨价，根据鑫鑫建筑公司的要求，二公司就工程款的增加问题，于2008年10月28日双方达成补充合同书一份，其中合同约定了增加标准、支付办法。其中增加标准为“根据双方以前签订的主合同及补充协议所确定的工程价格标准为基础，甲方（万城置业公司）以此总工程价款的5%为标准向乙方（鑫鑫建筑公司）增加工程款。自本协议签订之日起至主合同履行终结”。驻马店市中级人民法院作出的(2015)驻民一终字第00537号判决书查明以下事实“陈照军以西平三环联合建筑工程有限公司的名义与驻马店市鑫鑫建筑有限公司约定承建上城华府2、4号楼工程，在2009年5月1日，陈照军与万城置业公司上城华府小区项目负责人王太平口头约定将上城华府小区内东商铺2-4-6-8号楼之间及8号楼后面的东商铺工程承包给陈照军，因此陈照军系上城华府小区2、4号楼及东商铺工程的实际施工人”。根据二公司签订的补充协议，陈照军的总工程款应从7424228.3元调整为7795439.72元。2008年3月3日，鑫鑫建筑公司作为甲方，陈照军作为乙方，就材料上涨问题签订施工补充协议一份。协议约定：“在原协议基础上，甲方收取的管理费由10%调整为4%，以此作为施工原材料上涨对乙方的补贴。此次调整为最终调整，以后不得以材料价格上涨及其他任何理由再要求补贴”。同时查明，“上城华府”的东商铺、大门口广场铺砖是陈照军承建，并从万城置业公司将工程款领取，且在领条上均注明“东商铺”或写“商铺用款”，造价为260540元，陈照军均全部领取。（2015）驻民一终字第00537号民事判决书已查明并确定。同时查明，孟凡荣系鑫鑫建筑公司承建上城华府项目负责人。一审法院认为，关于合同的效力及陈照军承建上城华府2号、4号楼工程、东商铺工程，系实际施工人，这是双方认可不争的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据〈合同法〉第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案涉案工程已经竣工验收并实际交付使用,陈照军有权依照合同约定主张工程价款。本案涉及的主要焦点问题为:1、工程价款结算依据及总额认定的问题;2、陈照军主张的工程款欠款2982919元是否全部应予支持；3、谁应当对工程款欠款承担偿还责任问题。对第一个问题：原材料涨价前对总工程款7424228.3元三方是认可一致的。但涨价后陈照军认为总工程款为7795439.72元；万城置业公司亦认定为2、4号楼工程总款为7795439.72元，是给予鑫鑫建筑公司的：鑫鑫建筑公司也认为总工程款为7795439.72元，但认为原材料涨价了以后，陈照军的管理费从10％降到4％，少收6％，因而陈照军的工程款仍按照原材料涨价前总工程款7424228.3元计算，一审法院认为不能把管理费与工程款混为，根据二公司签订的补充协议，实质上就是涨工程款，陈照军作为实际施工人，理应按涨价后的工程款7795439.72元进行计算。对第二个问题：首先，陈照军对万城置业公司提供编号（1）为1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11的证据有异议，不予认可，显示李连清的签名，未有陈照军的签名，涉及金额为252.710012万元。因李连清是鑫鑫建筑公司的项目部会计，且二公司认可该款是拨给鑫鑫建筑公司的。故陈照军所提的理由正当，予以支持；对提供编号（2）为12、13、14、15、17、18、19、20、21、182、183、184的证据有异议，不予认可，显示王坡、孟凡荣的签名，未有陈照军的签名，涉及金额为180.5348万元。故陈照军所提的理由正当，予以支持；对提供编号（3）为84、85、180、128-171的证据有异议，不予认可，但显示有陈照军的签名，涉及金额为40.158万元，陈照军所提认为没有财务人员李留成的签字，没有见到这些钱。关于东商铺（4）款437482元，陈照军已认定且给付260530元，下余176952元即为2、4号楼工程款。其次，陈照军对鑫鑫建筑公司提供编号（1）为4、5、、6、7、10、11、12、13的证据有异议，不予认可，显示有陈照军的签名，涉及金额为98.6万元，陈照军所提认为没有财务人员李留成、负责人王太平的签字批准，没有见到这些钱，即实际未领到钱，只是个申请单。对提供编号（2）为17、18、19、20、21、22、23、24、25、26的证据有异议，不予认可，但显示有陈照军的签名，涉及金额为150.8108万元，陈照军所提认为没有财务人员李留成、负责人王太平的签字批准，没有实际领款，要求提供转账手续。对提供编号（3）为3、14、15、16的证据有异议，不予认可，但没有陈照军的签名，涉及金额为3.42335万元，只是陈照军的工地上工作人员，显示名字为刘法（刘自发）、王广才、陈春友等。第三：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对陈照军辩称实际未领到钱，只是个申请单问题，对万城置业公司提供编号（3）为84、85、180、128-171的证据有异议，不予认可，但显示有陈照军的签名，涉及金额为40.158万元，陈照军所提认为没有财务人员李留成的签字，没有见到这些钱。但在这些借据上有主管人王太平或李留成的签名，因陈照军未提供相关证据进行佐证，对其所提理由，不予采信。涉及金额为40.158万元，应认定为已领工程款。故陈照军已从万城置业公司处领取工程款为（378.4699＋40.158＋17.6952）436.3231万元。对鑫鑫建筑公司提供编号为10（2008.9.20，金额20万元）；12（2008.7.19，金额10万元）；13（2008.7.18，金额15万元）；23（2009.1.16，金额49万元），这些借据单上仅有陈照军一人签名，其他借据单上有部门负责人孟凡荣签名，故对这四张单子涉及的金额不予认可，其他借据单上有部门负责人孟凡荣的签名涉及的金额予以认可。同时，对没有陈照军的签名，涉及金额为3.42335万元，但是陈照军的工地上工作人员，显示名字为刘法（刘自发）、王广才、陈春友等。对涉及金额为3.42335万元亦应认定。故陈照军已从鑫鑫建筑公司处领取工程款为（66.7633＋155.4108＋3.42335）225.59745万元。故陈照军总领款为436.3231万元＋225.59745万元＝661.92055万元。陈照军提供的证据对其主张不能形成准确、完整的证据链，故对其要求二被告给付2982919元工程款的诉讼请求，因证据不足，不予支持。在此前提下，一审法院确定已给付661.92055万元工程款，就陈照军的剩余款项117.623422万元诉请，予以支持。第四：关于质保金12万元问题，因被告方不予认可公章，陈照军申请鉴定后又撤回，并表示另行针对该质保金12万元再主张权利。本案中，不再处理。对第三个问题：当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款的给付主体,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定,借用资质承揽工程,实际施工人以转包人为被告起诉的,转包人应承担向实际施工人给付工程款的义务,发包人应在欠付工程款范围内承担给付工程款的义务,综上，万城置业公司关于2、4号楼工程款项已经支付完毕的答辩意见，因提供有效的证据予以证实，且与事实符合，予以采纳。故鑫鑫建筑公司作为转包人应承担向陈照军支付工程款的义务。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人对利息没有约定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，陈照军没有提供此方面的证据，故利息应从起诉之日（即2019年1月23日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息至实际付清之日止。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驻马店市鑫鑫建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈照军工程款117.623422万元；二、驻马店市鑫鑫建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈照军工程欠款的利息(利息计算方式：以117.623422万元为基数，从2019年01月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息至实际付清之日止)；三、驳回陈照军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30663元，由驻马店市鑫鑫建筑有限公司负担15386元，陈照军负担15277元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，原审判决认定，根据万城置业公司与鑫鑫建筑公司签订的补充协议，陈照军的总工程款应从7424228.3元调整为7795439.72元，属认定事实错误，二审予以纠正。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人二审诉辩意见，本案二审争议的焦点问题在于，一、应付陈照军实际施工的2#、4#楼工程总价款是多少；二、陈照军已领取的工程款是多少。对于焦点问题一。本案上城华府2#、4#楼工程系由万城置业公司协议发包给鑫鑫建筑公司承建，鑫鑫建筑公司又将2#、4#楼转包给陈照军，孟凡荣系鑫鑫建筑公司上城华府项目负责人。陈照军与鑫鑫建筑公司均认可就案涉2#、4#楼工程双方签订有《建筑施工承包协议书》及《施工补充协议》，庭审中陈照军仅提供《施工补充协议》，并未提交《建筑施工承包协议书》。关于总工程款价格，双方对于2#、4#楼的初始总工程款价格为7424228.3元均无争议，2008年3月3日陈照军与鑫鑫建筑公司签订的《施工补充协议》第一条约定：在原协议的基础上，鑫鑫建筑公司收取的管理费由10%调整为4%，以此作为施工原材上涨对陈照军的补贴。此次调整为最终调整，以后陈照军不得以原材上涨及其他任何理由再要求鑫鑫建筑公司补贴，税收由鑫鑫建筑公司承担。2008年10月28日鑫鑫建筑公司与万城置业公司签订《补充合同书》，约定因钢筋、水泥等材料的涨价，其中第一条约定：“根据双方以前签订的主合同及补充协议所确定的工程价格标准为基础（1、2号楼上1至6层每平米580元，3、4、5、6、7、8、9号楼地下室每平米470元，，地上**每平米550元，万城置业公司以此总工程款（不含1、2号楼地下室）的5%为标准向鑫鑫建筑公司增加工程款，自本协议签订之日起至主合同履行终结，不管市场行情如何变动，鑫鑫建筑公司不得提出任何增加工程款的请求。”2010年12月30日万城置业公司与鑫鑫建筑公司双方签章确认的“各项应付款明细表”显示：2#、4#楼（含地下室）应付金额7424228.30元，根据协议总涨价款1601791.39元，该1601791.39元包含7424228.30元涨价数额（7424228.30元×5%=371211.42元），即万城置业公司与鑫鑫建筑公司2、4号楼（含地下室）的结算应付工程款为7795439.72元。对此，本院认为，合同具有相对性，与陈照军建立合同关系的相对方是鑫鑫建筑公司，陈照军、鑫鑫建筑公司均认可案涉2#、4#楼的初始工程款总价款为7424228.30元，后双方又以降低管理费的约定抵销了陈照军要求增加工程款的请求，则陈照军、鑫鑫建筑公司双方最终的结算总价款仍应认定为7424228.30元。至于万城置业公司与鑫鑫建筑公司之后的工程总价款协议上浮5%则与陈照军无关。综上，应付陈照军实际施工的2#、4#楼工程总价款为7424228.30元。关于陈照军已领取的工程款数额问题。原审法院依据在案证据已分别认定陈照军从万城置业公司领取2#、4#楼工程款436.3231万元，从鑫鑫建筑公司领取2#、4#楼工程款225.59745万元，合计领取661.92055万元。对此已支付部分的认定，各方当事人均未予上诉，应视为各方对已认定数额的认可。鑫鑫建筑公司对未予认定的部分提出上诉认为：鑫鑫建筑公司提供的由陈照军出具的借据四张，总计金额94万元［分别为编号10（2008.9.20，金额20万元）；编号12（2008.7.19，金额10万元）；编号13（2008.7.18，金额15万元）；编号23（2009.1.16，金额49万元）］，该94万元原审法院未予认定，未予认定的理由是“借据单上仅有陈照军一人签名，其他借据单上有部门负责人孟凡荣签名”，鑫鑫建筑公司对此提出上诉认为四张单据应予认定。就此问题，本院认为，应认定其中的74万元为鑫鑫建筑公司已付给陈照军的工程款。理由是：1、2009年1月16日的49万元借据，借款用途为民工工资。从该借据的外观看，显示有“今借到”字样，下有陈照军签字，借据本身即说明陈照军已收到条涉款项。此外，在卷有同一天鑫鑫建筑公司向万城置业公司出具的借据，显示借到49万元2#4#楼工人工资。鑫鑫建筑公司向万城置业公司借支款项49万元，进一步佐证了鑫鑫建筑公司已向陈照军支付该49万元的事实。2、2008年7月18日的借据15万元及2008年7月19日的借据10万元，从借据外观看，显示有“今借到”字样，下有陈照军签字，借据本身即说明陈照军已收到条涉款项。同时，在卷有鑫鑫建筑公司向万城置业公司借款的借据，该借据出具于2008年7月18日，显示借到25万元。该证据可以进一步佐证，鑫鑫建筑公司在向万城置业公司申领款项后，向陈照军实际支付了该25万元。3、2008年9月20日的20万元借据，该借据亦仅有陈照军签字，但该借据金额不一致，汉字为贰拾万元，数字为20000元，借据本身存有瑕疵，且鑫鑫建筑公司亦未提供其相应向万城置业公司申领款项的书面证据，用以佐证其已向陈照军支付该20万元款项，故本院对该20万元不予认定。依据上述分析，应认定其中的三张借据合计金额74万元，为鑫鑫建筑公司已支付陈照军的工程款。关于鑫鑫建筑公司上诉称8万元质保金欠条的问题，因被上诉人陈照军未就质保金的问题提出诉请，鑫鑫建筑公司就该8万元质保金欠条提出的抗辩，与本案无直接关联性，双方可另案主张。综上所述，陈照军应领取的工程款价款总额为7424228.30元，扣除其已经领取的661.92055万元以及原审法院未予认定的74万元，下余65022.8元为鑫鑫建筑公司应付陈照军的工程款数额。至于未付工程款的利息问题，原判认定从2019年01月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息至实际付清之日止，双方均未就此提出上诉，应属对自身权利的处分，本院二审对此不作变动。鑫鑫建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初678号民事判决；二、驻马店市鑫鑫建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈照军工程款65022.8元；三、驻马店市鑫鑫建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈照军工程欠款的利息(利息计算方式：以65022.8元为基数，从2019年01月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息至实际付清之日止)；四、驳回陈照军的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30663元，由驻马店市鑫鑫建筑有限公司负担1663元，陈照军负担29000元；二审案件受理费15386元，由驻马店市鑫鑫建筑有限公司负担1386，由陈照军负担14000负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇一九年十一月二十日书记员  李宏辉