广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16374号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈明乐，男，1988年1月22日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴林森，男，1982年11月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄伟兰，女，1985年4月18日出生，汉族，住江苏省如皋市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：云灵童，湖南如金律师事务所律师。上诉人陈明乐因与被上诉人吴林森、黄伟兰合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈明乐上诉请求：1．撤销一审判决第二项，将该项改判为：吴林森、黄伟兰返还陈明乐50000元；2．判令吴林森、黄伟兰支付陈明乐自2018年10月9日起按6％的年利率计算至实际支付之日的利息损失(暂算至2019年5月9日为1750元)；3．判令吴林森、黄伟兰承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当。一、一审法院以合伙期间广州军缘食府餐饮有限公司（以下简称军缘食府）的经营情况未经清算为由驳回陈明乐的诉讼请求没有事实依据和法律依据。本案一审时，陈明乐的诉讼请求是请求返还入伙时投入的50000元及相关利息，吴林森、黄伟兰的反诉请求是请求陈明乐继续履行合同并另行支付入伙费用50000元。双方均没有提出要分割合伙时的财产及弥补损失。根据不告不理原则，法院应当围绕诉讼双方当事人的诉讼请求进行审查。根据《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还”。既然双方没有主张分割财产和承担债务，而对陈明乐入伙时已经投入了50000元这一事实，双方并没有争议，法院就应该判决吴林森退还50000元，而不应以双方未经结算为由在判决解除合同的同时径行判决驳回陈明乐返还50000元的主张。退一万步讲，根据谁主张谁举证的原则，即使真要分割财产，吴林森已经在一审时提交了2018年8月至11月的经营数据和证据，且双方也确认陈明乐已经弥补了2018年6、7月的亏损。法院完全可以根据该证据的证明效力予以采信或不予采信，从而作出判决，而不是以未结算为由直接驳回陈明乐返还50000元的请求，毕竟双方对陈明乐已投入50000元是没有争议的，应该对没有争议的部分作出判决，而不是不作处理。二、一审法院适用程序违法，关于军缘食府经营情况的认定也是错误的。1．一审判决书第9页法院查明部分中提到“吴林森还提供了军缘食府2018年9月至2019年2月的收支明细表，显示军缘食府2018年9月至2019年1月均处于亏损状态，2019年2月净利润10056元”。该查明部分中所述的证据陈明乐在一审过程中没有见过，也没有进行过质证。该证据也未在判决书的查明部分之前有提及过，一审法院未将该证据送达给陈明乐，却在判决书查明部分采用该证据，属于程序违法。2．在判决书中法院查明部分之前并未提及过前述显示军缘食府2018年9月至2019年1月亏损的收支明细表，反而是提及了吴林森自相矛盾的答辩意见。一审中，吴林森提交了2018年9月至11月的月度报表作为证据，拟证明军缘食府9、10月公司处于盈利状态，11月份基本盈亏平衡，该证据在法庭上进行了质证，但该证据并非判决书中法院查明部分所述的收支明细表。有经过质证的证据法院在法院查明部分不曾提及，反而是提及陈明乐未予质证的证据，一审判决认定事实有误。3．一审中本案开了两次庭，陈明乐均没有见过上述证据。如果9-11月真有亏损，吴林森不至于一直没有主张。如果两次开庭后吴林森、黄伟兰确实提交了上述证据，则是因为第二次开庭时法官要查明双方的经营情况，让双方认为合同要解除了，所以吴林森才伪造了一些数据，企图让陈明乐承担不存在的亏损，具体伪造的数额陈明乐不清楚。但可以肯定的是，第一次开庭之前吴林森已经提交了军缘食府的经营情况的月度报表，该月度报表显示9-11月军缘食府总体盈利，与一审法院所提及的吴林森提交的、陈明乐未予质证的证据是自相矛盾的。两个自相矛盾的证据，一审法院在判决书中法院查明部分采用了其中陈明乐未予质证的证据，明显不符合逻辑。陈明乐在合伙期间已经按合同约定弥补了2018年6、7月的损失，陈明乐只是想要回50000元入伙费用及相关利息。陈明乐没有主张分割吴林森提及的盈利，也没有主张分割其他财物。既然一审已经认定双方的合同已经解除，请求二审法院根据合伙合同解除的效力，作出公正的判决。二审庭审中，补充以下意见：1.一审判决书第9页载明“陈明乐表示对吴林森提供的2018年8以后的收支明细表均表示不予确认”表述错误。陈明乐并没有见过上述收支明细表，而且对方是用以证明亏损的事实。陈明乐只认可收到了二审庭审中其提交的表格及营业报表，即证据目录4的月度报表，该报表可以证明是合伙是盈利的。该收支明细表有可能是吴林森庭后提交的用以证明亏损的证据。2.案涉协议约定亏损以月度报表为参考，杂项中体现了用于改造厨房和更换厨师的费用，该费用并不大，且这些亏损陈明乐已经承担过了，合伙以来，陈明乐除了履行义务外基本没有收到利润分配。3.一审判决书第4页载明吴林森答辩时提到6、7月亏损主要是改造厨房及更换厨师，而月度报表已经将该部分费用计算进去。4.陈明乐并无主张分割吴林森提及的盈利，也没有主张分割其他财物，如果非要处理共同财产，陈明乐追认8-10月的亏损及盈利数额中的20%。吴林森、黄伟兰辩称，认可一审判决结果。陈明乐投入的50000元主要用于厨房改造及厨师队伍的工资、日常经营，根据案涉协议第5点约定，双方共同承担盈亏。陈明乐作为完全民事行为能力人，对自己的行为及结果有判断及认知，公司盈利或亏损是商业行为。如果出现亏损就要求返还投入的款项没有事实依据。陈明乐的上诉状引用了民法通则若干规则第54条的规定，这条规定强调了分割财物应该包括合伙前及合伙期间累积的财产及债权债务，即对合伙财产进行清算强调的是原物而非现金，恰恰印证一审判决适用法律正确。陈明乐二审提交的2018年9-12月、2019年1-2月的各种明细表即所谓的收支明细表，陈明乐在一审已经质证过了。陈明乐向一审法院起诉请求：l．确认陈明乐与吴林森签订的《合作经营协议》已于2018年9月27日解除；2．判令吴林森、黄伟兰返还陈明乐50000元；3．判令吴林森、黄伟兰支付陈明乐自2018年9月28日起按年利率6%计算至实际支付之日的利息损失（暂算至2018年12月28日为750元）；4．吴林森、黄伟兰承担本案诉讼费。吴林森、黄伟兰提起反诉请求：1.判令陈明乐继续履行与吴林森于2018年5月22日签订的《合作经营协议》；2.判令陈明乐向吴林森支付剩余5万元出资款；3.判令陈明乐承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州军缘食府餐饮有限公司登记成立于2016年1月21日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），住所地位于广州市花都区新华街曙光路******商铺之二，法定代表人及唯一股东为吴林森，营业期限为2016年1月21日至长期，经营范围为餐饮业。2018年5月22日，吴林森作为甲方、陈明乐作为乙方签订《合作经营协议》，约定的主要内容如下：甲乙双方协商一致，就乙方以资金和资源技术出资的形式入股军缘食府达成如下协议：1．乙方出资10万元入股军缘食府，占军缘食府20%的经营收益权；2．乙方负责军缘食府的营销工作；3．合作时间5年，从2018年6月1日起至2023年5月31日止；4．甲方需提供军缘食府每月财务开支明细、租赁额合同复印件给乙方；5．双方共同承担盈亏，乙方可享有军缘食府20%的经营收益权，承担20%的经营亏损义务，盈亏以月度报表为参考，盈亏财务结算需在月度报表完成后3天内结清，月度报表需在下月15天内完成，月度报表由双方共同负责；6．乙方出资的10万元用于军缘食府经营事宜；并备注乙方出资资金在2018年5月底前付5万元，剩余5万元在9月底前付清。2018年5月30日，陈明乐向吴林森支付了5万元，吴林森向陈明乐出具《收款收据》，载明“今收到陈明乐合作资金5万元人民币整”。2018年6月，陈明乐开始与吴林森共同经营军缘食府。陈明乐提供的军缘食府2018年6月、7月收支明细表显示，该两个月份军缘食府均处于亏损状态，其中6月亏损26655元，7月亏损8067元，陈明乐按照20%的比例另行向吴林森支付了7355元用于填补该两个月份的亏损，吴林森对此予以确认。陈明乐表示吴林森未向其提供2018年8月的收支明细表，但据其了解亦为亏损状态。陈明乐认为收支明细表中存在许多不合理的支出，例如采购成本、工资成本等支出项目所占比例都很高，只有吴林森、黄伟兰二人租住的房屋租金亦计算在军缘食府的支出内，完全不合理，其多次向吴林森提出管理意见但吴林森置之不理，并称由于其与吴林森之间的管理意见分歧较大，其从2018年9月起未再参与军缘食府的经营。吴林森提供的军缘食府2018年8月的收支明细表底单显示，该月军缘食府仍亏损9814元，并称原件已交给陈明乐。陈明乐对此予以否认。吴林森还提供了军缘食府2018年9月至2019年2月的收支明细表，显示军缘食府2018年9月至2019年1月均处于亏损状态，2019年2月净利润为10056元。陈明乐表示对吴林森提供的军缘食府2018年8月以后的收支明细表均不予确认。同时，陈明乐认为吴林森并未将其其投入的5万元用于军缘食府的经营，因为收支明细表并无相应的记录，吴林森则称陈明乐投入的5万元已用于厨房改造和更换厨师团队，改造厨房和更换厨师的意见是陈明乐提出的，其亦听取了陈明乐的意见。陈明乐则认为虽然改造了厨房，更换了厨师，但并没有按照其意见进行。2018年9月26日，陈明乐委托其诉讼代理人向吴林森发出律师函，称因在《合作经营协议》履行过程中，军缘食府一直存在亏损，吴林森拒绝听取陈明乐的管理意见，两人无法继续合作，故以书面形式正式提出退伙并解除双方的《合作经营协议》，要求吴林森在收到该律师函之日起5日内向其退回入伙时投入的5万元。该律师函以EMS方式分别寄往军缘食府的住所地（2018年9月27日他人签收，签收人“二楼木台”）和吴林森身份证记载的户籍地（2018年9月28日他人签收，签收人“将军府台”）。陈明乐认为涉案《合作经营协议》已于2018年9月27日解除。吴林森否认收到该两份律师函。庭审中，吴林森陈述军缘食府设立了公账，由于公司以经营餐饮业为主，故一部分收入打进了公账，另一部分则通过微信、支付宝等方式打进了黄伟兰的账户，军缘食府从2016年成立以来，累计拖欠店铺租金约60万元、拖欠建设银行小微贷款89000元，对外没有未收回的债权。陈明乐对吴林森陈述的以上情况不予确认，并称军缘食府目前还有包括厨房设备、空调、舞台投影设备、餐桌等实物财产。吴林森、黄伟兰系夫妻关系，黄伟兰在军缘食府负责财务工作。陈明乐于2018年9月29日提起本案诉讼，一审法院依法于2018年10月9日向吴林森、黄伟兰送达了本案起诉状副本等诉讼材料。一审法院认为，陈明乐主张其与吴林森之间系个人合伙关系，吴林森则主张其二人之间是股权转让关系。根据涉案《合作经营协议》约定的内容来看，虽然协议中使用了“入股”的字眼，但除此之外协议中并无体现任何与包括股权转让对价、何时办理股权变更登记等与股权转让有关的约定，军缘食府登记的商事主体类型、股东情况亦从未发生过变更，吴林森亦未提供陈明乐成为军缘食府股东的相关决议，且协议中亦明确约定陈明乐与吴林森合作经营的期限仅为五年，与军缘食府经营期限明显不一致，军缘食府注册资本为200万元，陈明乐仅出资10万元，亦不可能占有军缘食府20%的股权，故其二人之间实际并不存在股权转让的合意，也未发生与股权转让相关的实际履行行为，吴林森主张与陈明乐之间为股权转让关系，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。根据《合作经营协议》的约定，陈明乐出资10万元，占军缘食府20%的经营收益权，合作经营期间按照20%的比例与吴林森共同共享收益、共担亏损，并且陈明乐亦确实按照20%的比例另行向吴林森支付了7355元，填补了军缘食府2018年6月、7月的亏损，吴林森亦按照陈明乐提出的意见改造了厨房和更换厨师团队，即陈明乐与吴林森之间确实存在共同投资、共同经营、共同决策、共负盈亏的行为，陈明乐主张其与吴林森之间是个人合伙关系，理据充分，一审法院予以采纳。合伙关系的基础是人合性，陈明乐、吴林森签订涉案《合作经营协议》的合同目的亦是为了共同经营军缘食府，现双方产生纠纷，彼此丧失合作和信任的基础，双方合伙经营军缘食府的合同目的不能实现。虽然《合作经营协议中》并未就退伙事项进行约定，但根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定，原则上应准许合伙人退伙。陈明乐请求解除与吴林森签订的《合作经营协议》，于法有据，但由于吴林森否认收到陈明乐发送的律师函，陈明乐提供的律师函寄件信息亦未显示吴林森签收了该律师函，其请求确认《合作经营协议》于2018年9月27日解除缺乏依据。陈明乐以诉讼方式提出解除合同，起诉状带有解除权行使通知的性质，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除合同的效力，即涉案《合作经营协议》于2018年10月9日解除。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。陈明乐与吴林森共同经营军缘食府的期间应从2018年6月1日起计算至2018年10月9日，现该期间段内军缘食府的经营情况未经清算，陈明乐直接请求返还已投入的财产5万元没有依据，一审法院不予支持。因一审法院已认定涉案《合作经营协议》已于2018年10月9日解除，故对吴林森、黄伟兰关于要求陈明乐继续履行涉案《合作经营协议》、支付剩余5万元出资款的反诉请求，一审法院均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条之规定，判决：一、陈明乐与吴林森签订的《合作经营协议》于2018年10月9日解除；二、驳回陈明乐的其他诉讼请求；三、驳回吴林森、黄伟兰的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1068.8元，由陈明乐负担；反诉案件受理费525元，由吴林森、黄伟兰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。吴林森提交以下证据：军缘食府与深圳市深源厨房设备有限公司、枪花广告设计有限公司的三份合同，拟证明吴林森为军缘食府支出了其他开支。陈明乐质证认为：1.上述证据已过举证期限，不应采纳。这些证据显示的形成时间在一审起诉之前，不属于新证据，在二审提交已过举证期限。2.对证据的三性不予认可。该证据由吴林森与其他公司串通编造，陈明乐从未见过。该证据的合同并未实际履行，也没有相应的银行转账记录。根据双方确认的《合作经营协议》第5条，盈亏以月度报表为参考，而2018年6、7月的月度报表，已经经过陈明乐与吴林森的确认，因此应以经双方确认的月度报表为准。从陈明乐一审中提交的证据第7页（微信聊天记录）可以看出，陈明乐在合作过程中其实是有提供劳务的，月工资为2000元，但由于亏损，因此，陈明乐除了亏掉工资，还需要另外出钱弥补亏损，因此月度报表已经全面反映了盈亏情况，也符合双方《合作经营协议》的约定。基于《合作经营协议》和月度报表，所有成本和收入已经反映在月度报表中，在双方都确认了月度报表真实性的情况下，无需借助其他未经双方确认的有可能是伪造的证据。陈明乐所投入的资金只是作为一个分红或者承担亏损的依据，并非用于日常的开销，即投入的5万元并没有花掉。对此，本院认定如下：吴林森无提交其他证据证明上述协议的履行情况，该些举证不完整，据此并不能认定协议已经实际履行，合伙发生了该些开支，故该些证据本院不予采信。另查，二审中，陈明乐表示认可吴林森、黄伟兰提交的月度报表。其中显示，6月净利润-26655元；7月净利润-8067元；8月净利润-9814元；9月净利润4994.5元；10月净利润1513元；以6月份报表后附相应的具体表格为例，显示有“营业收入、实际收入、酒水成本、主营食品成本、人工成本、店面租金、燃气费、水电费、杂项”等项目，但大部分杂项没有写明内容，其中杂项一栏，有部分费用标注为“工作看病”“烧炉”“修风机”等。根据计算情况显示，每个月报表是以当月营业收入减去相应的支出得出的净利润数值。陈明乐认可其投入的5万元部分用于厨房改造，但认为已经列入杂项中，认可并认为以该些月度报表为基数，也可计算出50000元之外仍有利润，则其有权要求退回50000元。吴林森、黄伟兰则认为厨房改造费用没有写入表格中，杂项并无有关厨房改造的费用，并认为双方应当对合伙另行清理清算，对剩余财产进行分配。基本本案没有处理清理清算的问题，所以吴林森、黄伟兰不应在本案提交其他合伙支出的证据，但还有对外的借贷发生，因此，不能以月度报表作为清理清算的依据。再查，一审判决第9页认定，吴林森还提供了军缘食府2018年9月到2019年2月的收支明细表，显示军缘食府在2018年9月至2019年1月均处于亏损状态。陈明乐对此提出异议。一则认为，吴林森并无提交收支明细表。该问题经二审核实，所谓收支明细表指向的是吴林森证据目录中的月度报表及后附的明细表格。则一审将该些表格统称为收支明细表并无不当。二则认为，陈明乐并无收到2018年12月至2019年1月的收支明细表。经本案审查，一审卷宗内并无2018年12月至2019年1月的收支明细表。吴林森代理人称在一审庭审之后另行向一审法院提交。基于双方认可散伙时间为2018年10月9日，则2018年12月至2019年1月的收支明细表仅对吴林森经营期间的情况起到证明作用。虽然一审法院未予组织质证即作出认定存在瑕疵，但并无损害陈明乐的权利。本院就此予以纠正。该瑕疵不作为本案应发回重审的理据。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，二审庭审中，陈明乐、吴林森、黄伟兰对于陈明乐与吴林森成立合伙合同关系，该合同于2018年10月9日解除均无异议，本院予以确认。本案二审审理的焦点问题是：陈明乐是否有权要求取回合伙款项50000元。鉴于陈明乐与吴林森成立合伙合同关系，且合伙经营的军缘食府在合伙期间由双方合伙经营，则陈明乐直接要求退回合伙款项50000元的前提是双方对合伙进行清理清算后，剩余款项足够向其分配50000元为前提。根据谁主张谁举证的原则，应由陈明乐完成举证责任。经查，本案中，吴林森及陈明乐均提交了形式一致但各自主张的名称或为收支明细或者月度报表的证据。分析该些证据，首先，关于每个月收支明细表能否作为合伙期间开支和收入的计算依据问题。从该些收支明细表内容来看，已经详细列明了各项开支，包括食材、人工、租金、杂项等，各方没有举证还存在其他得到双方认可的开支。吴林森在二审后提交的证据，仅有协议，没有实际履行的情况，该些举证不完整，不能认定为合伙发生了该些开支。且既然有大额的开支，为何不在收支明细中明确罗列不合理，吴林森对此也没有作出合理解释。其次，从收支明细表内容看，每个月用合伙经营的收入减去开支或有盈余或有亏损，根据计算，2018年6月1日-2018年10月9日，盈亏金额为-26655-8067-9814+4994.5+（1513/31*9）=-39102.24元。根据双方均认可，陈明乐享有的合伙份额为20%，则其应承担的亏损部分取整数为7820元。根据查明的事实，陈明乐已经承担了7355元，差额为465元。而该些月份是以当月营业收入减去各项开支所得到的金额，并没有包括陈明乐出资的50000元，可见，陈明乐出资的50000元并没有发生其他的支出，陈明乐有要求予以退回的事实基础。结合陈明乐仍有465元亏损应予负担的事实，本院认为陈明乐在与吴林森散伙之后有权要求退回的款项金额为50000-465=49535元。另查，在合伙期间，黄伟兰是财务负责人。可见吴林森、黄伟兰是夫妻共同经营的行为，应一并承担向陈明乐还款的责任。关于利息问题，基于双方并无组织清理清算，应偿还的金额并无在陈明乐主张的2018年9月28日确认，则本院酌定利息自起诉之日起算，计算标准自2018年9月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，陈明乐的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10637号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10637号民事判决第二项；三、被上诉人吴林森、黄伟兰在本判决生效之日起十日内向上诉人陈明乐返还款项49535元及利息（利息以49535元为基数，自2018年9月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回上诉人陈明乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1068.8元，上诉人陈明乐负担106.8元，被上诉人吴林森、黄伟兰负担962元；一审反诉案件受理费525元，由被上诉人吴林森、黄伟兰负担。二审案件受理费1093.75元，由上诉人陈明乐负担109.37元，被上诉人吴林森、黄伟兰负担984.38元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十一月二十九日书记员  罗永娟李泳筠