新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民事判决书（2019）新2701民初1504号原告：奎屯金号角气体有限公司，住所地,伊犁州奎屯市北京东×××。法定代表人：朱湘东，系该公司经理。委托诉讼代理人：李近，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：博乐市宏源气体充装有限责任公司，住所地，博州博乐市二阶台。法定代表人：彭伟，系该公司经理。被告：彭伟，男，1971年2月1日出生，汉族，系博乐市宏源气体充装有限责任公司经理，住博乐市。二被告委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏伟法律服务所法律工作者。第三人：博尔塔拉蒙古自治州人民医院，住所地，博乐市青得里大街**。法定代表人：庞东溟，系该院院长。委托诉讼代理人：王晓凯，新疆爱博律师事务所律师。原告奎屯金号角气体有限公司（以下简称金号角公司）与被告博乐市宏源气体充装有限责任公司（以下简称宏源公司）、彭伟、第三人博尔塔拉蒙古自治州人民医院（以下简称博州人民医院）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金号角公司的法定代表人朱湘东及其委托诉讼代理人李近，被告宏源公司的委托诉讼代理人李绍彦、被告彭伟的委托诉讼代理人李绍彦、第三人博州人民医院的委托诉讼代理人王晓凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金号角公司向本院提出的诉讼请求为：1、判决被告向原告支付2011年3月5日至2019年2月5日期间的经营利润1000000元（以鉴定意见为准）。2、判决被告承担本案诉讼费、邮寄费、公告费、鉴定费、评估费、执行费等诉讼费用。事实与理由：2011年3月5日原告在第三人博州人民医院建设了液氧储槽用于向第三人博州人民医院供应氧气，被告彭伟系被告宏源公司的法定代表人，被告宏源公司系被告彭伟之妻熊佳珍与被告彭伟设立的公司。2011年3月5日原告与被告彭伟签订《合作经营协议》，原告将液氧储槽50%的股权转让给被告，协议签订后被告彭伟向原告支付100000元转让款，原告向被告彭伟出具收条，液氧储槽一直由被告宏源公司经营使用，被告仅向原告支付了40000元利润，后拒绝与原告进行结算，被告的行为违反协议约定，故起诉至法院。被告宏源公司、彭伟辩称，原告的诉讼属重复诉讼，本案在2015年经博乐市人民法院及博州中级人民法院判决后，原告向新疆自治区高级人民法院申请再审，新疆自治区高级人民法院裁定撤销原判决由博州中级人民法院重审，博州中级人民法院裁定由博乐市人民法院重审，在审理期间原告未到庭，博乐市人民法院作出（2018）新2701民初2188号民事裁定，裁定本案按原告奎屯金号角气体有限公司公司自动撤诉处理，原告并未上诉，原告再次诉讼违反法定程序。原告起诉被告宏源公司属于诉讼主体错误，根据原告提交的《合作协议》，签订双方系原告朱湘东和被告彭伟。根据原告朱湘东和被告彭伟签订的《合同协议》，双方是共同经营第三人博州人民医院已建5立方圣达因液氧储槽，根据相关规定，经营药品的相关单位、个人需取得相应的资质，但原被告均未取得药品生产、经营的资质，因此根据相关规定《合同协议》属无效合同。应依法驳回原告的诉讼请求。第三人博州人民医院述称，原告的起诉违反一事不再理原则，原告与第三人之间经过2016新27**民初3008号民事案、2017新27**民终203号民事案件及2018新27民再8号民事案件处理，原告最终撤回起诉，案件已审理终结，原告起诉过被告宏源公司和第三人博州人民医院，在两个案件均败诉后又进行起诉，现在原告对两被告作为一个案件再次起诉，虽然起诉的被告有变化，但是起诉的系同一案件事实，原告的起诉违反一事不再理原则且原告未要求第三人博州人民医院承担责任，该案与第三人博州人民医院无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据一、原告提交的特种设备安装改造维修告知书、电汇凭证、发票、收费统一票据、照片，拟证实液氧储罐由原告出资购买及安装建设，相关审批手续由原告申办，检验检测费由原告缴纳。经质证，被告宏源公司、彭伟、第三人博州人民医院对电汇凭证、发票、收费统一票据的真实性无异议，但是对证明的问题不认可，认为电汇单不清楚是汇的什么钱，增值税发票看不清楚是哪一个设备的费用，对维修告知书不认可，没有相关人员的签名，对照片不认可，未显示拍摄地点。本院认为被告及第三人博州人民医院对电汇凭证、发票、收费统一票据的真实性无异议，本院予以确认；对维修告知书上系案外人的签字，对其真实性本院暂不予认定；对照片原告未提供拍摄的地点及时间对其真实性本院不予确认。原告未提供其他证据予以佐证该组证据与本案的关联性，对该组证据与本案的关联性，本院不予确认。证据二、原告提交的改造维修通知书，拟证实液氧储罐由原告出资购买及安装建设，相关审批手续由原告申办，检验检测费由原告缴纳。经质证，被告对该证据的真实性不认可，认为是原告自己打印，施工工程预算是3000元，安装费是100000元。第三人博州人民医院对该证据的真实性不认可，认为与其无关。本院认为该证据无相关人员签字，对其真实性本院不予确认。证据三、原告提交的2010年7月14日原告与第三人博州人民医院签订的《液态氧气供应合同》，拟证原告使用液态氧储罐向第三人博州人民医院供应氧气，价格为5000元/立方。经质证，被告认为该证据与本案无关联性，在协议中写明资产为200000元，原告提供的第一份证据资产只有110000元。第三人博州人民医院认为其与原告在2010年7月14日签订《液态氧气供应合同》在2011年1月22日双方签订了《解除供氧协议》。该证据系第三人博州人民医院与原告签订，第三人博州人民医院对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据四、原告提交的2011年1月22日原告与第三人博州人民医院签订的《解除供氧合同协议》，拟证实2010年7月14日解除了双方签订的《液态氧气供应合同》。液氧储罐是由原告出资建造，所有权属于原告。经质证，被告认为系第三人与原告签订，与被告无关对其证明问题不认可。第三人博州人民医院对该证据无异议。本院认为该证据系第三人博州人民医院与原告签订，第三人对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据五、原告提交的《合作经营协议》、收条、《液态氧气供应合同》、企业信用信息，拟证实2011年3月5日原告法定代表人朱湘东与被告彭伟签订《合作经营协议》，约定原告将涉案价值200000元的液氧储罐50%的所有权转让给被告，转让价款为100000元，双方为共同产权所有人，每人占50%。经营利润上税后由双方按季度分配。收条证实，2011年3月11日被告彭伟依约向原告支付了转让款。《液态氧气供应合同》证实液氧储罐向第三人供应氧气。企业信用信息证实被告彭伟系被告宏源公司法定代表人，被告彭伟与原告签订《合作经营协议》系职务行为，被告宏源公司系液氧储罐的实际使用人，原告与宏源公司存在合作经营关系，被告宏源公司是由被告彭伟夫妻控制的夫妻型企业，被告彭伟与被告宏源公司存在财产混同情形，被告彭伟应该承担支付责任。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但是对证明的问题不认可。认为《合作经营协议》甲方是被告彭伟乙方是案外人朱湘东，如果是公司间的行为，应该写各自公司的名称，该合同是自然人与自然人之间的合同。该合同系无效合同也未履行，该合同约定向第三人博州人民医院提供医用氧，根据相关规定，经营药品的企业或个人，须取得相应的资质，原被告拟案外人朱湘东都不具备相应资质。合同第三条约定，双方均未出资，所以该合同未实际履行。收条是因为与案外人朱湘东签订协议后，出具了一套克拉玛依公司供氧的手续，但是该公司没有资质，所以朱湘东以100000元卖给被告彭伟。营业执照、法人身份证明无异议都认可。《液态氧供应合同》与本案无关联性。第三人博州人民医院对《合作经营协议》不认可，认为不是与第三人博州人民医院签订，是否履行并不清楚。该合同是两个自然人，所以案外人朱湘东也应作为诉讼主体，所以本案诉讼主体错误。对收条不认可，系复印件，真实性无法确认。《液态氧气供应合同》、营业执照无异议。本院认为，被告对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据六、原告提交的明细分类，业务回单，拟证实2012年2月29日至2018年12月31日，被告宏源气公司使用液氧储罐给第三人博州人民医院供氧，交易金额为5025529元，依照《合作经营协议》约定，被告宏源公司应分配经营利润，就经营利润，原告申请法院委托鉴定。被告宏源公司与第三人博州人民医院就液氧储罐达成拆除协议，第三人向宏源公司支付违约金50000元。该违约金基于液氧储罐产生，被告应向原告分配。经质证，被告认为与本案无关，第三人博州人民医院对该组证据真实性无异议，但是该组证据显示税款人为被告宏源公司与原告无关。本院认为该组证据系第三人博州人民医院出具，对其真实性予以确认，对其与本案的关联性原告未提供其他证据予以佐证，本院不予确认。证据六、原告提交的中国建设银行乌苏路支行银行账户流水，拟证实2014年1月5日被告彭伟的妻子熊家珍向原告的法人朱湘东支付了40000元，被告向原告支付部分利润。被告宏源公司是被告彭伟及妻子控制的夫妻型企业，被告宏源公司与被告彭伟财产混同。经质证，被告对其真实性无异议，但是对证明的问题不认可，该款是购买氧气款。第三人博州人民医院认为与本案无关。本院认为被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据七、被告提交的委托书、营业执照、安全生产许可证、药品注册批件、药品GMP证书，拟证实原告与被告未办理相关手续，双方的资质未取得GMP证书。经质证，原告对该组证据不认可，认为委托书系原告经营医用氧气的委托，该委托发生在被告与第三人之间，与原告无关。合作经营协议是针对液氧储槽的协议，与药品经营无关，不能推定合同无效。第三人博州人民医院对该组证据无异议。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院确认如下事实：2010年7月14日原告与第三人博州人民医院签订了《液态氧气供应合同》一份，合同约定：“甲方（博州人民医院）负责该设备的土建设施施工及费用，甲方负责该设备的日常看护和使用，在设备安装完成后，甲方按照每方5000元/立方（含运费）给乙方付液态氧气费用等。乙方（金号角公司）提供给甲方壹台五立方米的低温液氧贮罐，配套低压温空汽化器一台，乙方负责设备的安装、调试、检验等全部费用等”。落款加盖博州人民法院印章及宋涛签名，乙方加盖金号角公司印章，法定代表人朱湘东签名。2011年1月22日原告与第三人博州人民医院签订了《解除供氧合同协议》，内容为：“就2010年7月14日双方签订的《液态氧气供应合同》达成如下协议，甲方（博州人民医院）应在解除合同签订一个半月内付清乙方（金号角公司）货款，甲方保证乙方贮罐成套设备在运走前完好，甲方在第五罐液氧用尽后，允许并协助乙方将该供氧设备运走，乙方在解除协议之后一个月内保证甲方瓶装用氧。此合同签订之日起，原供氧合同失效。如甲方不能在一个半月之内支付乙方货款，将赔偿乙方违约金5万元”。落款甲方加盖博州人民医院印章及宋涛签名，乙方加盖金号角公司印章及朱湘东签名。2011年2月10日第三人博州人民医院与被告宏源公司签订《液态氧气供应合同》，内容为：“甲方（博州人民医院）负责该设备的土建设设备施工及费用，甲方负责该设备的日常看护和使用。设备安装完成后，甲方按照5000元/立方（含运费）给乙方付液态氧气费用。本供应合同按照低温液氧贮罐的使用年限执行（使用年限约为15年）。瓶装氧气的价格为48元/瓶（含运费），货到甲方指定地点，装卸由甲方负责。乙方提供给甲方壹台五立方米的低温液氧贮罐，配套低压温空汽化器一台，供氧站房的管道建设，全套设备及医用氧的相关资料，设备造价为20万元，该套设备的产权归乙方所有。乙方负责设备的安装、调试、检验等全部费用等。付款方式为甲方应在乙方第二次供应液态氧后5天内支付乙方上一次的液态氧费用，依次类推。违约责任，在合同期限内，如甲、乙一方违反相应的责任和义务，将支付对方违约金伍万元人民币。落款甲方加盖博州人民医院印章。乙方加盖宏源公司印章。2011年3月5日原告法定代表人朱湘东与被告法定代表人彭伟签订《合作经营协议》，约定双方友好协商，共同经营博州人民医院，已建立的5立方圣达因液氧储槽，资产总计为贰拾万元（20万元），经营双方为共同产权所有人，每人各出资100000元（壹拾万），每人占50%，每年的检测及使用费等，由双方共同承担。与博州人民医院经营产生的利润，经上税后由双方按季度进行利润分配，如院方不能及时结算，由双方共同想办法解决，为经营所需，建立经营专用账户，每人出资壹万元，合计贰万元，用于采购液氧，此款不得用于其他与业务无关的开支。瓶装氧由甲方（彭伟）负责送货，利润归甲方与医院各方交涉，费用由甲方负责。双方未尽事宜，共同协商，如不能协商解决，由合同签订地法院解决。甲方彭伟签名，乙方朱湘东签名。2011年3月11日，朱湘东出具收条一份，内容为：“今收到彭伟州医院5立方贮罐款100000元。朱湘东签名。2015年原告金号角公司起诉至博乐市人民法院要求被告宏源公司支付经营收入500000元，庭审中被告宏源公司提起反诉要求确认《合作经营协议》无效并赔偿损失80000元。2015年8月26日博乐市人民法院作出（2015）博民二初字第146号民事判决书，判决：驳回原告金号角公司的诉讼请求，驳回反诉原告宏源公司的全部诉讼请求。判决后，原告上诉至博州中级人民法院，2015年11月16日博州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第104号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告金号角公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2017年12月11日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民申2043号民事裁定书，裁定本案指令博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院再审。2018年8月21日博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出作出（2018）新27民再4号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）博中民二终字第104号民事判决书及博乐市人民法院（2015）博民二初字第146号民事判决书；本案发回博乐市人民法院重审。2018年11月27日本院另行组成合议庭进行申，庭审中原告金号角公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院于2018年11月27日作出（2018）新2701民初2188号民事裁定书，裁定本案按原告奎屯金号角公司撤诉处理。本院认为，本案的争议焦点为：原告金号角公司主体是否适格？彭伟与被朱湘东签订的《合作经营协议》是否已经履行，该协议是否有效？首先，原告金号角公司作为原告是否主体适格。《合作经营协议》的落款甲方签名为彭伟，乙方签名为朱湘东，彭伟系被告宏源公司的法定代表人，朱湘东系原告金号角公司的法定代表人，该协议内容为经营液氧贮槽，与原告金号角公司及被告宏源公司经营业务一致，法定代表人有权在法律规定的职权范围内直接代表法人对外行驶职权，其行为属于职务行为。金号角公司作为原告起诉主体适格。其次，《合作经营协议》的效力，《合作经营协议》约定甲乙双方共同经营液氧储槽，原告金号角公司及被告宏源公司均有经营液氧资质，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。最后，《合作经营协议》是否履行。原告金号角公司提交朱湘东出具的收条，收条内容为“今收到彭伟州医院五立方贮罐款拾万元整”，从该收条的表述不能推定系被告宏源公司履行协议。《合作经营协议》签订时间为2011年3月5日，被告宏源公司与第三人博州人民医院签订《液态氧供应合同》时间为2011年2月10日，第三人博州人民医院的向被告宏源公司支付的款项，不能认定为系履行《合作经营协议》。庭审中原告金号角公司亦未提供证据证实其按照《合作经营协议》履行出资的义务及在联营期间其的投入情况。综上，原告金号角公司对其诉讼请求未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告奎屯金号角气体有限公司的诉讼请求。本案案件受理费13800元，由原告奎屯金号角气体有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长  普丽志人民陪审员 霍 光人民陪审员 田运德二〇一九年十一月二十日书 记 员 刘 斌