山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8402号 上诉人（原审原告）：刘晓晖，女，×。 被上诉人（原审被告）：山东宝都房地产开发有限公司。×。法定代表人：张闰航，×。 委托诉讼代理人：王蓝玉，女，×。 委托诉讼代理人：邵晶晶，女，×。 上诉人刘晓晖与上诉人山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都房地产）劳动争议纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初858号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓晖上诉请求：l、撤销一审判决第一项，并改判宝都房地产支付刘晓晖2018年3月1日至2018年6月15日期间劳动报酬24275．52元；2、撤销一审判决二项，并改判宝都房地产支付刘晓晖2017年9月18日至2018年6月15日期间加班工资73000元；3、本案全部诉讼费用由宝都房地产承担。事实与理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误，主要包括如下几点：一、职工薪酬的计发，属于关乎职工切身利益的重大事项，依据相关法律规定，需要广泛征求职工的意见，并职工代表大会或者工会协商确定。显然，宝都房地产通过《会议纪要》所确定“创收发放工资模式”，作为一项重大的薪酬制度，完全没有严格履行民主程序，未听取职工的意见；而从其内容上看，既缺乏具体的事实细则，也缺乏相应的确定标准，这无异议变相降薪，将导致职工合法权益受到极大威胁。所以该《会议纪要》显然缺乏一份合法有效的制度应当具备的基本要件。二、刘晓晖在该《会议纪要》上签字的行为，不能视为刘晓晖与宝都房地产就薪酬变更事宜达成一致。首先，该会议属于管理人员例会，刘晓晖参会并签署会议纪要是基于职责使然，只是代表确认参会，而不是一个作为劳动者与用人单位进行协商的过程。其次，关于该薪酬方案的实施细则、标准等没有明确，这也不符合协商一致达成明确结论的基本要求。三、退一步讲，企业将职工薪酬与效益挂钩本身是可以理解的，但是薪酬与效益挂钩不代表职工必须承担企业的亏损，更不代表企业亏损就可以无故降低职工薪酬。刘晓晖在宝都房地产从事财务相关工作，本身不属于销售类、业务类等可以创收的岗位，而是一个保障性、技术性岗位，在没有明确绩效考核标准的情况下，单凭“企业亏损”将降低刘晓晖50％以上的薪酬，显然视劳动者基本权益于不顾。四、关于刘晓晖主张的加班费举证责任之分配，一审确认双方是通过电子考勤方式确定出勤时间，刘晓晖和宝都房地产都提供了考勤表的打印件，且格式内容基本一致，但是宝都房地产提供的是明显被篡改过的，此种情况下，刘晓晖已经就加班事实承担了初步举证责任，也已经查明存在基本的加班事实，所以应当就其电子设备的原始载体承担举证责任，但是在刘晓晖坚持的情况下，宝都房地产拒不提供，一审法院也不予理会，导致基本事实不能查明。 宝都房地产辩称：一、刘晓晖的劳动报酬，是根据宝都房地产2018年4月份召开的例会会议纪要对阳光新天地金沙滩壹号大酒店人员的工资进行调整，刘晓晖在该会议纪要中签字，表示刘晓晖对会议纪要内容的认可。在此期间酒店处于亏损状态，所以从2018年4月份开始只发放基本工资，待酒店盈利后视盈利情况发放绩效工资。二、根据宝都房地产的考勤管理规定，员工加班必须提前填写加班申请，经领导审批方可进行，并报人力资源管理中心备案。刘晓晖的加班时间公司已经提交其本人签字确认的加班审批单及调休审批单予以补休，公司并不需要支付刘晓晖的加班工资。 宝都房地产上诉请求：一、撤销一审判决第二条；改判宝都房地产无需支付刘晓晖2017年12月24日至2018年6月15日期间的加班工资5627.60元；二、一审二审诉讼费用由刘晓晖承担。事买与理由：一审法院认定事实不清，导致结果不当。宝都房地产与刘晓晖于2017年9月18日签订劳动合同，后刘晓晖提出离职申请。刘晓晖在宝都房地产酒店工作期间，因酒店为特殊行业，双方一致同意，刘晓晖休息时间为每周二，因此周末属于刘晓晖正常工作时间。而事实上一审法院并未就刘晓晖的休息时间进行调查，就先入为主主观认定刘晓晖的休息日为周日，进而认定刘晓晖的加班时间未进行调休。事实上刘晓晖在酒店工作期间，自2018年1月份开始休息时间调整为每周周二，因此周末时间属于刘晓晖的正常工作时间，并不是休息时间。 刘晓晖辩称：不同意宝都房地产的上诉意见。 刘晓晖向一审法院起诉请求：1、判令宝都房地产支付刘晓晖2018年3月1日至2018年6月15日期间的工资24275.52元；2、判令宝都房地产支付刘晓晖2017年9月18日至2018年6月15日期间延长工作时间及休息日和法定节假日加班工资60000元；3、判令宝都房地产支付刘晓晖解除劳动关系经济补偿金12000元；4、本案诉讼费用由宝都房地产承担。 宝都房地产向一审法院起诉请求：1、依法撤销裁决书主文第一条，改判为宝都房地产支付刘晓晖2018年4月1日至2018年6月15日期间的工资6515.47元。2、本案诉讼费由刘晓晖承担。 一审法院对当事人无异议的事实确认如下： 刘晓晖于2017年9月18日与宝都房地产签订自2017年9月18日至2020年9月17日止的劳动合同，约定月工资标准为2946元。刘晓晖在宝都房地产关联企业青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司先后担任财务部经理及人力行政部经理职务。刘晓晖每月应发工资为9600元，由宝都房地产按照该标准发放至2018年2月。2017年10月至2018年4月刘晓辉的个人所得税的计税依据为9600元/月。2018年4月28日，宝都房地产向刘晓晖支付2018年3月份工资4283.90元。刘晓晖于2018年4月27日以个人家庭原因向宝都房地产递交《辞职信》申请辞职，刘晓辉工作至2018年6月15日离开,宝都房地产于2018年7月23日向刘晓辉出具《解除/终止劳动合同报告书》，解除日期为2018年6月30日。刘晓晖同意向宝都房地产支付工作服款1456.66元。 阳光新天地控股集团有限公司考勤管理制度第8条值/加班的规定第3项加班管理规定：员工加班，加班前2日内发起加班审批流程，经部门负责人批准后方可进行，需提前申报并报人力资源管理中心备案，最终确认应当以电子考勤为依据（因公外出的情况除外）。加班超过60分钟以上开始计入加班时间，以后60分钟为单位，不足的不计入，加班时间不含就餐时间，集体活动/会议不计入加班。2017年9月18日，刘晓晖在新员工培训确认表签字，认可对包含考勤管理制度在内的集团制度进行了培训。 刘晓晖于2017年12月24日加班1天，2018年1月7日调休1天。刘晓晖于2018年1月1日加班1天，2018年1月26日调休5个小时。刘晓晖于2018年2月15日(除夕)加班14小时，2018年5月4日调休4.5小时。刘晓晖于2018年2月16日（正月初一）、17日（正月初二）加班2天，2018年5月12日（周六）调休1天，2018年5月13日（周日）调休0.5天。 刘晓晖与宝都房地产均认可酒店一直亏损从未盈利。 《2018年4月例会会议纪要（一）》第三条金沙滩壹号酒店第三款记载内容如下:自3月份开始实行创收发放工资模式，如果完不成就不能发放工资，以此加强酒店人员的责任感、使命感。刘晓晖在该纪要最后一页签字。 2018年9月18日，刘晓晖向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决宝都房地产支付2018年3月1日至2018年6月15日期间工资24275.52元、2017年9月18日至2018年6月15日期间延长工作时间及休息日和法定节假日加班工资60000元、解除劳动合同经济补偿金12000元。2017年11月23日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第12202号裁决书，裁决宝都房地产支付刘晓晖2018年4月1日至2018年6月15日期间工资11453.69元、2018年1月1日法定节假日加班工资882.76元，驳回刘晓晖的其它仲裁请求。刘晓晖和宝都房地产对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 对有争议的证据,一审法院认定如下: 刘晓晖向一审法院提交如下证据：1、指纹打卡记录。证明在宝都房地产的实际出勤时间及超出8小时工作时间以外的工作时间，存在加班事实，但是宝都房地产未足额支付加班费。宝都房地产称该证据并无被告公司盖章确认，对其真实性不予认可，刘晓晖的加班均已调休完毕，并提交指纹打卡记录，该记录与刘晓辉签字确认的调休审批单所记载的加班及调休时间一致。因宝都房地产对刘晓晖提交的指纹打卡记录不认可，且与宝都房地产提交的指纹打卡记录不一致，一审法院不予认定。 2、阳光新天地中流砥柱微信群聊天记录。证明宝都房地产经常在18:00下班以后发通知进行工作汇报，群里20人左右，要排队汇报至所有人汇报完毕。2018年4月6日的微信记录显示4月7日周六召开周例会，所有板块中高层管理人员一起参加会议。周六为公司每周固定周例会日期。宝都房地产称，微信聊天群中并无刘晓辉，真实性不予认可。宝都房地产对聊天记录真实性不认可，对该证据，一审法院不予认定。 3、刘晓辉的证人于某出庭作证称，其是2018年1月15日至2018年6月16日在青岛宝都物业管理服务有限公司担任物业总经理兼金沙滩壹号项目经理。阳光新天投资集团有限公司工作超时，阳光新天投资集团有限公司下属27个子公司其中宝都房地产、青岛宝都物业管理有限公司、阳光新天投资集团有限公司下属的金沙滩壹号酒店加班。高管每周6天工作制，每周一5点半下班，6点之后需要当面向董事长汇报工作，最早的需要到8点结束，最晚的要到12点，每周五晚上7点开周例会，要开到晚上一点到二点。每周六上午开周例会，一般要开到下午3点，最早也是2点结束。集团公司统一作息时间所有节假日都晚休1天。平均每天延时3个小时，每周多工作1天。中高层高管有一个微信群，哪天汇报工作需要微信通知，董事长助理给我们发微信，什么时间让我们汇报工作，时间晚上8点到9点不等。宝都房地产称，宝都物业管理有限公司的总经理身份需要证人提供证据证明。宝都房地产和物业是两个公司，证人对工作的另外一个公司证明加班，证据不具有证明力。证人陈述的加班时间也只是口头陈述，没有书面证据，不真实。因证人并非宝都房地产职工，对其证人证言，一审法院不予认定。 宝都房地产向一审法院提交如下证据：1、工资表，记载2018年3月份刘晓晖的岗位补贴发放了1821.15元。2018年4月、5月、6月份刘晓晖的岗位补贴为0、绩效工资为0。证明刘晓晖的工资结构从3月开始发生变动。刘晓晖称该工资表并非原始的工资表（原始工资表上其他人员的工资已全部发放，只有刘晓晖50%未发放，SPA副经理王莹10%未发放），是宝都房地产事后重新编造的。刘晓晖虽然对该工资表不认可，但并未提交证据反驳，且工资表本应由企业制作和掌握，上记载的工资数额与刘晓晖实际发放工资数额一致，故，对该工资表，一审法院予以确认。 2、《因酒店经营管理不善对酒店管理人员工资调整的通知》，记载“金沙滩壹号大酒店自开业以来，由于处于经营淡季，每月销售收入不能满足人工费和基本食材采购支出，一直处于收不抵支状态；为了确保酒店正常运转，在收支平衡以前，酒店集团工资执行以下规定：1、酒店各管理岗位（含宝都地产派驻支援人员）在2018年3月份，发放基本工资和部分岗位补贴；2018年4月1日起，只发放基本工资（2946元），在实现收支平衡以后，视酒店效益情况，根据绩效考核管理规定发放岗位补贴、奖金和绩效工资”。证明公司对酒店因经营不善做出管理人员工资调整的通知，酒店各管理岗位（含宝都地产派驻支援人员）在2018年3月份，发放基本工资和部分岗位补贴；2018年4月1日起，只发放基本工资（2946元），在实现收支平衡以后，视酒店效益情况，根据绩效考核管理规定发放岗位补贴、奖金和绩效工资。刘晓晖称对此通知内容一概不知情，在职期间从未见到过该份通知，属于宝都房地产的方面行为，该通知是刘晓晖离职以后下发的，离职以后企业下发的所有通知都与刘晓晖无关（假如刘晓晖在职期间收到该通知，由于这个通知的原因，刘晓晖可以做出继续留在企业或提出辞职申请的选择）。未经劳动者同意，企业随意降低劳动者报酬，属于违法行为。因刘晓晖对该证据不认可，宝都房地产也未提交刘晓晖签字的证据，对该证据，一审法院不予认定。 刘晓晖称，其只是在《2018年4月例会会议纪要（一）》最后一页签字，中间的内容都是可以修改的。刘晓晖担任财务经理兼人力行政经理一职，该岗位的薪酬待遇不与酒店业绩挂钩，更不对酒店的盈亏负责。签字仅代表刘晓晖实际参会。《考勤管理制度》是随时都可以修改的，刘晓晖入职时学习的《考勤管理制度》《着装管理制度》内容是否与宝都房地产提交的证据一致，有待于确认。企业制度可以随时修改的，刘晓晖离职以后企业对制度做的修改内容，与刘晓晖无关。加班审批单和调休审批单记载的只是其中的一部分加班，每天18:00以后汇报工作加班，因为不知道每天要汇报到几点，没法写加班申请单。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”企业的工资构成由企业自主决定，是企业经营自主权的体现。刘晓晖在担任青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司财务部经理及人力行政部经理职务期间，因青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司业绩亏损，宝都房地产作出《2018年4月例会会议纪要（一）》，在第三条金沙滩壹号酒店第三款记载:“自3月份开始实行创收发放工资模式，如果完不成就不能发放工资，以此加强酒店人员的责任感、使命感”，视为宝都房地产根据实际经营状况对本企业工资分配方式的调整，该调整不违反法律规定，且该刘晓晖在该纪要上签字，视为对该纪要的认可。宝都房地产发放给刘晓晖的2018年3月至6月期间的工资均不低于青岛市最低工资水平和劳动合同约定的工资，对刘晓晖主张每月工资9600元，其薪酬待遇不与酒店业绩挂钩，更不对酒店的盈亏负责的意见，一审法院不予采纳。刘晓晖主张会议纪要中间的内容修改过，未向一审法院提交证据，一审法院不予采信。2018年3月，宝都房地产已向刘晓晖支付工资4283.91元，刘晓晖要求宝都房地产支付2018年3月的工资，没有事实依据，一审法院不予支持。根据宝都房地产提供的工资表所记载的数额，宝都房地产尚欠刘晓晖2018年4月工资2187元、5月工资2487元、6月工资902.34元，以上共计5576.34元。因刘晓晖同意向宝都房地产支付工作服款1456.66元，宝都房地产尚应支付刘晓晖2018年4月1日至2018年6月15日期间的工资4119.68元（5576.34元-1456.66元）。对刘晓晖主张工资24275.52元的过高部分，不予支持。 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘晓晖主张在宝都房地产工作期间加班，应承担举证责任。刘晓晖提交的考勤打卡记录与宝都房地产提交的勤打卡记录不一致，刘晓晖的证人证言也不足以证明其主张。根据宝都房地产提交的调休审批单、加班审批单，刘晓晖于2017年12月24日加班1天，2018年1月7日调休1天，因2018年1月7日为周日，系正常休息日本应休息，故刘晓晖2017年12月24日系加班，加班费为882.76元（9600元÷21.75天×1天×200%）；刘晓晖于2018年1月1日加班1天，2018年1月1日系法定节假日，因刘晓晖在2018年1月26日调休5个小时，故，刘晓晖2018年1月1日的加班费为1048.28元[9600元÷21.75天÷8×3小时+9600元÷21.75天×1天×200%）]；刘晓晖于2018年2月15日（除夕）加班14小时，在2018年5月4日调休4.5小时。2018年2月16日（正月初一）、17日（正月初二）加班2天，在2018年5月12日调休1天、2018年5月13日调休0.5天。因2018年5月12日、5月13日系休息日，本应是休息日，故2018年2月加班费为3696.56元[9600元÷21.75天÷8小时×(14小时-4.5小时)×200%+9600元÷21.75天×2天×300%]；综上，刘晓辉的加班费共计5627.60元（882.76元+1048.28元+3696.56元）。对刘晓晖要求宝都房地产支付2017年9月18日至2018年6月15日期间加班工资60000元过高部分，不予支持。 刘晓晖因个人家庭原因提出辞职，其要求宝都房地产支付经济补偿金12000元，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、宝都房地产于判决生效之日起10日内支付给刘晓晖2018年4月1日至2019年6月15日期间的工资4119.68元。二、宝都房地产于判决生效之日起10日内支付给刘晓晖2017年12月24日至2018年6月15日期间的加班工资5627.60元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘晓晖的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宝都房地产承担。（2018）鲁0211民初1078号案件受理费10元，减半收取5元，由宝都房地产承担。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。另查明： （一）二审时，刘晓晖提交2018年3、4月份管理人员工资表打印件，用以证明宝都房地产欠其3、4月份的工资，宝都房地产应按照已作出的，由出纳、财务经理签字版的工资表向刘晓晖发放工资。经审查，该工资表载明刘晓晖2018年3月实发工资为8567.8元，2018年4月实发工资为8327.8元，“财务总监”、“财务经理”、“会计”、“出纳”签字栏处为空白。经质证，宝都房地产辩称：“对真实性不认可，没有任何人签字确认，而且过了举证期限。” 之后，宝都房地产提交了2018年3、4、5、6月份的记账凭证，银行业务回单、付款审批单、管理人员工资表复印件，并出示原件，用以证明刘晓晖2018年3、4、5、6月份工资实际发放情况。其中的付款审批单、工资表均有公司相关人员签字，工资表载明刘晓晖2018年3、4、5、6月份的实发工资分别为4283.91元、2187.00元、2487.00元、-554.32元。经质证，刘晓晖辩称：经核对原件与复印件一致。首先，对20l8年3、4月份的工资表有异议，真实性不与认可。理由是这2个月的工资表都是由原出纳朱新莹编制，会计张广龙初审，复审刘晓晖，并且由该三个人共同签字。宝都房地产提交的这2个月的工资表是其后来编造的。刘晓晖提供的工商银行工资到账流水以及税务局提供的个人所得税完税证明，能证明刘晓晖提交的该两个月的工资表是真实的。宝都房地产提交的五、六月份工资表，刘晓晖没有参与审核。宝都房地产二审提交的五、六月企业编制的工资表，未经刘晓晖同意，是擅自降低工资标准后编制的，刘晓晖不认可。朱新莹，张广龙离职时间比刘晓晖早，但他们二人都参与了3、4月份工资表的编制。酒店的工资表是酒店会计人员编制，不是由被上诉人宝都房地产编制。今天宝都房地产提交的工资表都不是酒店编制的，是宝都房地产编制的。工资表会计凭证都是可以拆了后可以重新装订的。宝都房地产提交的上述资料的真实性都不认可。宝都房地产辩称：上述工资表都是原始凭证，没有后来编制。张翀、吴静都是宝都房地产的会计和出纳，不是酒店单独制作工资表。 本院认为，刘晓晖提交2018年3、4月份管理人员工资表无相关工作人签字，且仅为打印件，没有原件比照，本院不予采纳。宝都房地产2018年3、4、5、6月份的记账凭证，银行业务回单、付款审批单、管理人员工资表原件，相关工作人员签字，本院予以采纳。 （二）关于加班费。二审时，刘晓晖称：“我作为高管加班都没有写过加班申请单，除非个人家庭有事调休，才偶尔写一次，大多数加班都没写。但没想到企业降薪、拖欠工资，所以我就要将原来的加班重新计算。我主张的加班费中，一审支持的5627.60元加班费是有加班单的，加班单是企业提供的，该部分加班属于领导审批的。其余的加班费，是根据考勤记录和微信工作安排记录，证明8小时之外、周末、节假日有加班存在，该部分我没有填写加班申请单，不存在领导审批问题。”宝都房地产辩称：除加班审批单，其他刘晓晖没有加班。刘晓晖的加班已经调休，有调休审批单为证。从2018年1月份开始刘晓晖周二休息，周天不休息，周天属于正常工作时间。所以，不应支付刘晓晖加班工资5627.60元。刘晓晖辩称：周末加班并不属于正常上班，而且并非每周二都休息，只休过部分周二。 二审时刘晓晖提交微信群聊天记录打印件一宗，并出示手机电子版。刘晓晖称：宝都房地产布置工作等都在中、高层管理群里发布，证明刘晓晖加班事实普遍存在，刘晓晖是群里的高管之一，是该群的成员。经质证，宝都房地产辩称：手机版和打印件的内容一致。但仅为截图及打印件，没有原始载体，群里聊天人员的头像刘晓晖可以自行更改，对该证据的真实性不予认可，证据内容与双方当事人无关，不能证明刘晓晖的证明事项，且过了举证期限，不应采纳。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”刘晓晖与宝都房地产签订的劳动合同，约定月工资标准为2946元，宝都房地产实际按月工资9600元标准向刘晓晖支付至2017年2月，高于合同约定的工资标准。因青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司业绩亏损，宝都房地产作出《2018年4月例会会议纪要（一）》，“自3月份开始实行创收发放工资模式”。以上都属于宝都房地产根据实际经营状况，对本企业工资分配方式的调整行为，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定。宝都房地产作出《2018年4月例会会议纪要（一）》，刘晓晖当时没有提出异议，并在该纪要上签字，且刘晓晖辞职并非因工资调整的原因，宝都房地产发放给刘晓晖2018年3月至6月期间的工资均不低于青岛市最低工资水平和劳动合同约定的工资。因此，刘晓晖要求宝都房地产按照其主张的每月9600元标准，发放2018年3月1日至2018年6月15日的工资，本院不予支持。 二审时，刘晓晖承认其主张的加班费中，有加班单且经领导审批的5627.60元，一审法院予以支持。其余的加班费，刘晓晖没有填写加班申请单，更不存在领导审批。本院认为，公司考勤管理制度规定，员工加班需经发起、审批流程，经部门负责人批准后，方可进行加班。故一审法院对刘晓晖主张的，已经发起、审批流程的5627.60元加班费予以支持，对未经发起、审批流程的加班费不予支持，并无不当。刘晓晖要求宝都房地产根据其提供的打卡记录支付加班费73000元，没有法律依据，本院不予支持。宝都房地产认为刘晓晖加班已经调休，不应再支持其加班费5627.6元，因证据不足，本院亦不予支持。 综上所述，刘晓晖、宝都房地产的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 刘晓晖预交的二审案件受理费10元，山东宝都房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10元，各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  李 蕾 审判员  王昌民 二〇一九年十一月十六日 书记员  王 晶 书记员  于国英