陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕06民终1963号 上诉人（原审原告）：西安乾恒房地产开发有限公司(原西安晁达房地产开发有限公司 。法定代表人：樊永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安塞真武洞建筑有限责任公司（以下简称“真武洞公司”） 。法定代表人：马国仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：高亚安，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人乾恒公司因与被上诉人真武洞公司建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市安塞区人民法院（2019）陕0603民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乾恒公司向本院提出上诉请求：一、撤销延安市安塞区人民法院（2019）陕0603民初110号民事判决；二、改判被上诉人承担违约责任，向上诉人支付违约金至实际竣工之日，违约金计算至起诉之日为12164603.2元，并退还超额收取的工程款8530504.8元；三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：上诉人为开发“安塞县山水龙庭”项目，于2012年3月5日和被上诉人签订《建设工程施工协议书》（以下简称“合同”）。合同约定：承包范围为山水龙庭1、2号楼施工图纸内除桩基工程、电梯、高压配电设备、备用发电机、无负压供水设备、单元楼外的消防主机以外的全部内容开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2013年8月31日，合同价款采用一次性包死的方式确定采用固定价格合同每平方米壹仟陆佰元（1600元）。明确采用固定价款中包括的风险范围设备、材料上涨、工程量风险、劳务纠纷、气候因素及可能影响工程款的其他情形。合同金额暂定为5700万元，2012年9月14日又以《山水龙庭工程款支付协议》明确总计面积41659.6，相应的合同金额最终确定为66655360元双方还约定工程除不可抗拒因素，工期不作顺延。专用条款中35.2约定承包人每推迟一天按合同总价的万分之一向发包人支付违约金。并且约定因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意的顺延日期竣工属承包人违约，赔偿因其违约给发包人造成的损失。在合同的履行过程中，上诉人向被上诉人支付工程款总计73186204元，其中转账及现金4750万元，抵房屋（预售权）23311147元，抵车款195万元，抵材料款425057元。具体付款明细如下：2011年8月至2014年5月支付工程款2010万元；2014年11月支付工程款2500万元；2014年12月支付工程款240万元；2012年5月将山水龙庭14套房屋（预售权）价值7354982元抵付工程款；2013年7月将山水龙庭车辆价值195万元抵付工程款；2014年10月将山水龙庭27套房屋（预售权）价值1595616元抵付工程款；2014年12月16日以材料价值425057元抵付工程款。2014年10月29日上诉人、被上诉人达成以27套房（预售权）抵付工程款的协议，上诉人向被上诉人出具收款凭证。2014年11月18日发生了郭永梅、张训才、被告（冯生武）民间借货2500万元的债权转移，上诉人又替被上诉人承担债务2500万元。此时以房抵工程款的协议应当终止，否则工程款明显超额支付。但是被上诉人抢先出售了17套房屋，只保留下10套房屋。上诉人对剩余10套房屋经正常手续出售，谁想被上诉人（冯生武）又把这10套房屋作价530万元抵偿给张训才，安塞区人民法院（2016）陕0624执453号之三执行裁定作出后，当即与10套房屋的购置人产生纠纷，此案正在上访处理过程中。如果再把这10套房屋作为工程款抵付给被告，上诉人向被上诉人支付工程款总计73186204元，合同金额为66655360元，应当退还多领工程款6530844元，并应当退还质保金1999660.8元。“安塞县山水龙庭”项目的消防工程至今没有完工，部分窗户没有安装或安装质量严重低劣，始终不能竣工交付，至今不具备验收条件。虽然上诉人在2016年以来，被迫以现状向业主陆续交付房屋，但是由于不具备竣工验收条件，至今不能为业主办理不动产登记，纠纷时有发生。综上所述，一审判决错误认定：1、“被上诉人在2012年9月14日之前未违约，上诉人与被上诉人对工程量进行了增加工期当然顺延双方约定了封顶日期未约定竣工日期该工程于2014年12月投入使用，且建设工程施工许可证中载明的竣工日期均迟于使用日期。”2、把工程单项消防验收和交付使用视为被上诉人已经向上诉人交付工程验收实在让人不解难道被上诉人连验收所需要的基本的建设资料都不向上诉人交付该工程不能验收就无法办理房产证。3、以施工至封顶为条件的垫资协议于2012年9月14日签订以后，由于政府原因工程停工，施工没有实际进行垫资没有发生一审判决错误认定该垫资已经发生。请对一审判决错误之处进行纠正以维护上诉人的合法权益。真武洞公司辩称：原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。乾恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告按照约定实施“安塞县山水龙庭”消防设备和窗户的安装，完成协议建设项目，立即交付验收。向原告支付延误工期违约金至实际竣工之日，计算到2018年8月31日为：12164603.2元；2、判决被告退还超额收取的工程款8530504.8元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月7日，原告西安乾恒房地产开发有限公司(原西安晁达房地产开发有限公司)与被告安塞真武洞建筑有限责任公司签订《协议书》。合同约定：被告安塞真武洞建筑有限责任公司承建原告西安乾恒房地产开发有限公司开发的山水龙庭1、2号楼，工程内容为：山水龙庭1、2号楼自桩基以上全部设计图纸内除约定外工程。承包范围为山水龙庭1、2号楼施工图纸内除桩基工程、电梯、高压配电设备、备用发电机、无负压供水设备、单元楼外的消防主机以外的全部内容。开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2013年8月31日，合同价款为每平方米1600元，合同金额暂定为5700万元。合同履行至2012年9月14日，工程施工至17层封顶，因工程款支付发生争议，原告（原西安晁达房地产开发有限公司）原法定代表人樊建伟与被告安塞真武洞建筑有限责任公司项目经理冯生武签订“山水龙庭工程款支付协议”，约定由被告安塞真武洞建筑有限责任公司项目经理冯生武垫资2500万元将该工程主体合龙，垫资期限为半年，垫资期间，原告按月承担利息625000元，到期后，本息一次性结算完。并在此协议中明确总计面积为41659.60平方米。2014年11月18日，冯生武向原告出具2500万工程款收条，垫资结束。合同履行过程中，因该项目未经主管部门批准，被相关部门勒令停工。2013年3月25日，该工程取得建设工程规划许可证；2014年1月6日、4月15日，该项目取得建设工程施工许可证，合同开工日期为2014年1月15日和4月15日，合同竣工日期为2016年10月1日和2015年7月15日。2014年12月起，房屋钥匙陆续向各业主交付。在合同的履行过程中，原告向被告付款总计73186204元。工程款总价为：66655360元。一审法院认为，原告西安乾恒房地产开发有限公司与被告安塞真武洞建筑有限责任公司签订的《施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。在合同履行过程中，2012年9月14日前，原告未能按约定给付工程款，构成违约，被告享有抗辩权。2012年9月14日，原告（原西安晁达房地产开发有限公司）原法定代表人樊建伟与被告安塞真武洞建筑有限责任公司项目经理冯生武签订“山水龙庭工程款支付协议”。协议约定，两栋楼各增加3层，并约定由项目经理冯生武垫资修建。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，《山水龙庭工程款支付协议》上虽无被告安塞真武洞建筑有限责任公司公章，但该工程冯生武为项目经理，全权处理该工程所有事务（包括工程款结算），原告有理由相信冯生武有代理权，可确认冯生武确系被告的委托代理人。该代理行为的法律后果由被代理人被告安塞真武洞建筑有限责承担。原告要求被告安塞真武洞建筑有限责任公司承担违约责任的诉讼请求，被告在2012年9月14日前未违约。之后，原、被告对工程量进行了增加，工期当然顺延，双方仅约定了封顶日期，未约定竣工日期，该工程于2014年12月投入使用，且建设工程施工许可证中载明的竣工日期均迟于使用日期。原告提供证据不能证明被告在合同履行过程中存在迟延竣工，故对该诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告要求实施“安塞县山水龙庭”消防设备和窗户的安装，完成协议建设项目，立即交付验收的诉讼请求，消防设备已由陕西中达智能科技有限公司完成，原告对此予以认可，窗户未安装问题，原告未提供证据予以证明，且该工程已交付使用，对该诉讼请求，本院不予支持。关于要求退还超额收取的工程款的诉讼请求，原告支付工程款73186204元，2012年9月14日，冯生武垫资2500万元，约定由原告按月承担利息625000元，至2014年11月18日，原告超付部分不足以支付约定的利息。原告并未超付工程款，故对该诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告西安乾恒房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费145276元，由原告西安乾恒房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，乾恒公司上诉主张真武洞公司承担逾期竣工的违约责任，但其提供的证据并不足以证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。乾恒公司还提出工程款总价为66655360元，其已向真武洞公司支付73186204元，真武洞公司超额收取其工程款应予退还。但2012年9月14日冯生武垫资2500万元约定由乾恒公司按月承担利息625000元，至2014年11月18日，乾恒公司给付真武洞公司超出工程款部分尚不足以支付约定的利息，故该主张亦无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人乾恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145275元，由上诉人西安乾恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理   但   勇书 记 员  南 慧 玲   1