安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2126号 上诉人（原审被告）：江苏登达建设有限公司，住所地江苏省建湖县城向阳路98号。 法定代表人：王金叶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴建胜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：凌海东，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王正牛，男，1968年9月25日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）因与被上诉人王正牛建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初4794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 登达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王正牛的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）一审将有效订立的工程施工合同，认定为无效合同错误。2007年9月18日，广西桂南建筑工程有限公司（以下简称桂南公司）提交工商营业执照副本及法定代表人身份证明等规范资料，授权委托其在全椒县设立的分公司负责人王阿富与登达公司协商案涉工程事宜，并签订协议书，而签订协议时，登达公司前往全椒县工商局调阅了桂南公司在全椒县登记设立分公司的相关资料，尽到了签约前对主体合法性核实义务。2008年2月，王阿富因病死亡，2008年3月，桂南公司向全椒县公安局对王阿富提供了伪造印章注册分公司的控告材料，但经全椒县公安局审查，以行为人已经死亡为由，作出不予立案通知书，并未对行为是否违法作出结论，而全椒县工商局亦未认定工商登记违法，仅仅作出行政处罚决定，并以桂南公司全椒分公司逾期未补办年检手续为由，决定吊销该公司法人营业执照，一审认定该协议违法无效并无合法有效证据证明。另外，生效判决对另案原一审判决作出的同一工地协议书无效认定依法作出纠正意见。（2）案涉协议书约定了结算方式，一审认定部分有效、部分无效错误。案涉协议书应当被认定为有效合同，双方当事人真实意思表示所约定的结算条款及违约责任应当为有效条款，而即使协议无效，但双方约定的结算条款并不当然无效，一审对登达公司主张的按合同结算价总额5.7%代扣税款1030184.1元不予支持，而按照王正牛自认的830000元税金确认扣除，无合同及法律依据。2.一审对合法证据不依法组织质证，违法认定事实，审理程序违法。一审对登达公司提供的三组财务付款证据，仅组织双方质证了两组证据，即王正牛借款证据和案涉工程维修证据予以质证，对有争议的付款项，迁就王正牛“情况不清楚，不予质证”的抗辩观点，并按王正牛自认数额认定事实，程序和实体均违法。（1）王正牛从桂南公司直接领用款数额为3630000元，一审未质证。王正牛、杨凯均在2018年1月18日桂南公司借款100万元其中第一标段王正牛、杨凯43万元申请书上签字确认。王正牛在2008年1月23日桂南公司借款100万元的汇款据上签字，2008年1月25日桂南公司安排第一标段王正牛、杨凯80万元的贰佰万元的请款指示通知上签名。2008年2月2日王正牛、杨凯签字确认的的100万元请求款申请书，2008年1月10日桂南公司请款60万元，2008年1月15日王正牛在4万元付款据上签字确认，以上363万元付款凭证，王正牛通过不予质证的方法，予以回避，为放弃质证权利，应予以认定，一审作出不予认定的意见错误。（2）代购材料代扣资金212950.5元，一审未质证。（3）桂南公司已付款中未落实到施工队的应公摊费用，应由一标段承担的分摊费用数额为265929.01元，一审未质证。（4）桂南公司应承担代扣税金及违约金合计1391652.31元。（5）登达公司为王正牛垫付钢管扣件租赁费及赔偿金159842.00元，应当冲抵已付款的证据未质证。以上合计5533522.31元，一审未组织质证，程序违法。 王正牛辩称，1.王正牛实际施工人身份应当予以确认，王正牛向一审法院提交的生效判决已经确认其实际施工人的身份，且登达公司明确认可王正牛实际施工人的身份。另外，从双方对账及履行中，亦能反映处王正牛系实际施工人。2.登达公司关于合同效力及能否独立主张工程款的上诉理由不能成立。3.王正牛与登达公司对王正牛施工的工程款已经全面结算并确认了工程款总额，对于登达公司承担工程款部分，一审法院已经在庭前引导双方对账目进行两次核对，一次在登达公司进行核对，一次在一审庭审前双方对账目进行核对确认，经过庭前核对及确认后，登达公司在一审庭审中将所有账目向法庭递交，王正牛根据庭前核对账目，对其承担及领取的工程款逐一确认，故登达公司一审中提供的所有材料均经法庭质证，王正牛亦逐一发表意见，不存在登达公司所称的一审中王正牛没有进行质证的情况。4.税费及维修款王正牛不应当承担，登达公司对该部分没有提出异议。综上，一审判决正确，应予维持。 王正牛向一审法院起诉请求：1.判决登达公司支付王正牛工程款3000000元及利息1000000元，利息从2010年元月1日计算至履行终结；2.登达公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2007年9月18日，江苏登达建设集团有限公司（发包方，后变更名称为江苏登达建设有限公司）与桂南公司（承包方）针对“泗县登达东城虹郡”（一期一标段）签订了《协议书》一份，约定：“三、工程概况：3、工程承包范围为（一期一标段）4#（东段）、5#、6#、20#～28#约4.4万㎡土建；4、开工日期：2007.10.25（以甲方开工令为准）；5、竣工日期：2008.6.20；五、合同价款：以甲方审定的施工图预算价为合同价，以审计部门审定的竣工决算为终价。六、工程造价结算方式及约定：2、本标段工程取费依栋号为单位工程取费，除计取综合间接费（按13.35%执行计取）、劳动保险费（按1.9%执行计取）、税金外，其它费用不计取……。3、乙方同意本标段工程让利系数为税前结算造价的8%（除独立费）；税金按结算价的5.7%由发包方代扣代缴。七、双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：1、本标段工程按承包标段总体进度付款，基础、一层、二层不付款，待工程三层主体封顶（或总体平均进度达三层封顶）并经验收合格后，发包人付已完工程量的65%；主体全部封顶验收合格后付已完成工程量的65%；工程竣工验收交付后付足已完工程量的70%，退还保证金；在工程竣工交付后六个月，付至合同总价的85%，待交付满一年时付至结算审核价的97%…；余款转为工程质量回访保修金，待保修期满后一次性结算。”登达公司在发包人后盖章，桂南公司、王正牛、杨凯、王阿富分别在承包人后盖章签名。桂南公司委托其下属桂南公司全椒分公司负责人王阿富为项目经理。2007年9月6日，桂南公司出具一份《授权委托书》委托项目经理王正牛、执行经理杨凯全权负责泗县东城虹郡一期工程全面施工管理，现场工程量核减，及有关业务审核工作，在项目部直属班组的资金调配和支付审批权。2007年10月4日，桂南公司全椒分公司（甲方）与王正牛、杨凯（乙方）签订了《内部承包协议书》约定，“泗县东城虹郡一期工程由王正牛、杨凯以包工包料执行甲方和登达公司签订的工程承包合同的所有内容，具体条款四、结算方式及管理费缴纳，工程的结算与工程款支付执行主体合同的相关条款，由项目部财务室直接与甲方对结支付，管理费的缴纳按决算税前造价的1.5%分两次缴纳。1、主体封顶支付甲方合同造价1.5%的一半；2、工程验收合格决算审定后两个月内结清应缴纳管理费的余款。……五B3、本项目工程乙方自负盈亏，所发生的债权、债务均由乙方承担，甲方不承担该项目中发生的任何经济责任，甲方所有债权债务均与乙方无关。”该协议签订后王正牛、杨凯开始施工，工程施工后不久杨凯即退出该工程不再参与施工。2008年3月11日，王正牛、吕共兴、刘存银通过泗县公证处向桂南公司全椒分公司送达了解除合同通知书，通知桂南公司全椒分公司解除2007年10月4日桂南公司全椒分公司与王正牛、吕共兴、刘存银签订的内部承包合同。2008年4月30日，登达公司泗县分公司向泗县建设局、泗县建筑安装工程质量监督站出具一份报告称：因王阿富病故，桂南公司全椒分公司无能力继续履行合同，合同终止。该项目施工现由登达公司总承包。从2008年5月1日起所有资料由登达公司签章。此后，王正牛继续在该标段施工。2008年11月份，东城虹郡一期一标段工程基本竣工,并相继投入使用。2008年3月18日，桂南公司向全椒县公安局发出控告书称：2007年7月20日，王阿富伪造注册营业执照副本《广西桂南建筑工程有限公司全椒分公司》。该公司成立后，王阿富即以该分公司的名义对登达公司和安徽省滁州市美瑞塑业有限公司等单位及个人进行违法活动，引起一系列的民、刑事案件的发生，要求将王阿富立案侦查。2008年6月26日，全椒县公安局委托滁州市检察院对王阿富涉嫌伪造印章案，要求对“广西桂南建筑工程有限公司”印文、“农恒清”印文与送检的印文样本是否为同一枚印章所盖印；检材中“农恒清”签名与样本签名是否同一人所写进行鉴定。2008年7月2日，滁州市检察院作出滁检技鉴［2008］13号检验鉴定文书，结论为：王阿富涉嫌伪造印章案中、全椒县工商行政管理局（2007）049号档案2007年7月20日填写的“广西桂南建筑工程有限公司”分公司设立登记申请表上“广西桂南建筑工程有限公司”印文与送检的样本印文不是同一枚印章所盖印；“农恒清”印文与送检的样本印文不是同一枚印章所盖印；“农恒清”签名与样本签名不是同一人书写。2008年7月3日，全椒县公安局作出鉴定结论通知书，通知桂南公司鉴定结论是：王阿富申请注册分公司申请表上的“广西桂南建筑工程有限公司”、农恒清的印文不是你公司公章、印章所盖印，确系伪造印章，同时“农恒清”的签字不是你公司法人所签名。2008年7月4日，全椒县公安局作出全公刑通［2008］02号不予立案通知书通知桂南公司，王阿富伪造印章非法成立分公司案经审查认为，王阿富于2008年2月15日因心脏病而死亡，根据法律规定，决定不予立案。2008年10月10日，全椒县工商局作出行政处罚决定书，因桂南公司全椒分公司逾期未补办年检手续，决定吊销该公司法人营业执照。2011年9月13日，桂南公司应安徽郑良付律师事务所郑良付律师的要求出具证明书一份，证明：其公司在全椒县从来没有注册成立分公司，所谓全椒分公司是由王阿富一伙私自雕刻伪造其公司的公章和其法定代表人的私章，伪造假文件材料炮制成立的。其公司和登达公司从来没有有任何联系，更没有和登达公司签订过工程合同书或协议书，2007年9月18日，登达公司和其公司签订的所谓工程“协议书”是伪造的假协议书。2017年8月22日，登达公司委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾中衡估价公司）出具工程结算审定单一份，该审定单上注明：建设单位为登达公司，施工单位为桂南公司（王正牛），工程名称为东城虹郡一期一标段，审定总价款为18073406.58元。登达公司的决算员胥长发、王正牛及其聘请的预算人员范宜臣、仁禾中衡估价公司人员张益寿分别在审定单上签名确认。王正牛没有案涉工程相应的建筑工程施工资质。 一审法院认为，关于争议焦点一。是否应追加桂南公司为本案的当事人。登达公司与桂南公司于2007年9月18日签订的《协议书》虽盖有桂南公司公章，但该公章已经滁州市人民检察院检验鉴定文书鉴定，桂南公司公章、印章系王阿富伪造的，桂南公司对于签订该份《协议书》并不知情，且桂南公司于2011年9月13日向安徽郑良付律师事务所出具的证明书亦明确表示，“其公司与登达公司从来没有任何联系，更没有和登达公司签订过工程合同书或协议书，2007年9月18日，登达公司和其公司签订的所谓工程协议书是仿造的假协议书”。由此可知，登达公司与桂南公司于2007年9月18日签订的《协议书》系王阿富伪造桂南公司的公章所签订的，不是桂南公司的真实意思表示，故桂南公司不是本案的适格主体，不应追加其为当事人。关于争议焦点二。王正牛是否为本案实际施工人，有无权利向登达公司主张工程款。王阿富伪造桂南公司公章以桂南公司全椒分公司名义与王正牛签订的《内部承包协议书》名为内部承包，实为资质借用，案涉《协议书》实际上系王正牛借用所谓的“桂南公司”资质所签订。首先从王正牛的身份看，虽然2007年9月6日，“桂南公司”出具授权委托书，委托王正牛作为项目经理全权负责案涉工程全面施工管理，但该授权委托书是为了下一步王正牛挂靠“桂南公司”与登达公司能够顺利签订《协议书》所作的准备，王正牛与桂南公司之间并不存在劳动合同关系，其非桂南公司内部工作人员，所谓的内部承包协议显然系虚假的；再者，从《内部承包协议书》的内容看，其约定王正牛以包工包料的方式执行“桂南公司”与登达公司签订的案涉工程的所有内容，王正牛向桂南公司全椒分公司交纳管理费用。这表明，王正牛与“桂南公司”之间实际是借用资质关系，王正牛对案涉工程进行实际施工，其应为案涉工程的实际施工人。现王阿富死亡，而桂南公司对于案涉工程不知情且拒绝追认的情况下，王正牛作为实际施工人有权向登达公司主张工程款。关于争议焦点三。案涉《协议书》、《内部承包协议》是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上述法律条文规定的内容系建筑施工企业同意出借资质情况下，所签订的合同亦是无效，何况本案中王阿富伪造桂南公司公章，将资质借给不具备建筑施工资质的王正牛使用，其所签订的《协议书》及《内部承包协议书》均应为无效协议。关于争议焦点四。如王正牛有权向登达公司主张工程款，则登达公司应付工程款及利息的数额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然案涉《协议书》无效，但王正牛所施工工程已经验收合格并交付使用，王正牛有权参照合同约定主张工程价款。双方当事人对于2017年8月22日，登达公司委托仁禾中衡估价公司对案涉工程出具的工程结算审定单，审定总价款为18073406.58元均无异议，予以确认。案件审理过程中，经组织对账，登达公司所举证据中王正牛借据及代付款项共计12122325.73元，王正牛认可收到12112485.73元，对其认可部分，予以确认，对其中2011.7.46（序号164）的9840元，不予认定，根据该清单显示收款人系宿州市财政局，不能证明系支付给王正牛的工程款。对于登达公司所举证据中维修费329148元，王正牛认为维修清单中没有其签发的手续，对维修费用的产生不知情，不予认可。一审法院认为，维修清单中虽无王正牛签发手续，但该维修费用客观上系用于维修案涉工程所支出的必要费用，应从王正牛的工程款中予以扣除。登达公司所举证据中的有争议项5533522.31元，王正牛认可收到1701000元，清单中所列举的其他款项及代扣税金，王正牛均不予认可。经审理认为，因该部分清单中尚有其他人员施工标段所产生的工程款，不能全部认定系支付给王正牛的工程款。对于《协议书》中代扣税金及违约金的约定，因该合同系无效合同且登达公司未提供证据证明其已经实际缴纳了该部分税金，所以登达公司认为应扣除税金及违约金，无事实和法律依据，故本院对此清单中除王正牛认可的数额外，对登达公司所主张扣除的其他款项不予支持。但王正牛自愿扣除830000元税金，予以确认。登达公司尚欠王正牛3100772.85元。但王正牛自愿按3000000元主张，系其合法处分自身的权利，予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；……。”本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，登达公司欠付王正牛的工程价款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。安徽省宿州市中级人民法院于2015年11月2日作出（2015）宿中民一再终字第00004号民事判决书已明确案涉工程于2008年11月份基本竣工。虽然庭审中双方对于案涉工程的验收及交付时间存有争议，但均早于2010年元月1日，故对王正牛请求从2010年元月1日计算利息，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条《中华人民共和国建筑法》第二十六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：登达公司于判决生效后十日内向王正牛支付工程款3000000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起至款项付清之日止）。案件受理费19400元，由登达公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。除“2007年9月18日，江苏登达建设集团有限公司（发包方，后变更名称为江苏登达建设有限公司）与桂南公司（承包方）针对“泗县登达东城虹郡”（一期一标段）签订了《协议书》一份”、“登达公司在发包人后盖章，桂南公司、王正牛、杨凯、王阿富分别在承包人后盖章签名。桂南公司委托其下属桂南公司全椒分公司负责人王阿富为项目经理。2007年9月6日，桂南公司出具一份《授权委托书》委托项目经理王正牛、执行经理杨凯全权负责泗县东城虹郡一期工程全面施工管理，现场工程量核减，及有关业务审核工作，在项目部直属班组的资金调配和支付审批权。2007年10月4日，桂南公司全椒分公司（甲方）与王正牛、杨凯（乙方）签订了《内部承包协议书》”外，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：2007年9月18日，江苏登达建设集团有限公司（发包方，后变更名称为江苏登达建设有限公司）与王正牛、杨凯（承包方）针对“泗县登达东城虹郡”（一期一标段工程）签订了《协议书》一份。该协议发包人处加盖了原江苏登达建设集团有限公司公章，承包人处有王正牛、杨凯签名，并加盖“广西桂南建筑工程有限公司合同专用章”字样印章，法定代表人处签有“王阿富”字样。案涉施工协议第十七条第一项约定：除发包人认可的分包项目及承包人资质许可范围以外的特种项目外，承包人不得将工程进行转包与分包，如果承包人擅自转包与分包，发包人有权责令承包人立即停止转、分包行为，同时发包人有权按工程造价的2%扣除承包人的工程价款作为违约金。王正牛提供了签署日期为2007年10月4日的《内部承包协议书》，该协议书甲方处盖有“广西桂南建筑有限公司全椒分公司”字样印章并签有“王阿富”字样，乙方处签有王正牛、杨凯名字。 本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉《协议书》是否有效；2.一审是否违反法定程序，王正牛领取的工程款、登达公司代购材料款数额是多少，登达公司要求扣除垫付钢管租金及损失赔偿金、分摊费用的主张应否支持；3.代扣税款应否依据案涉施工合同约定的按结算价的5.7%由发包方代扣代缴，登达公司要求按结算2%的标准扣除违法分包违约金的主张应否支持，王正牛的诉讼请求应否支持。 关于争议焦点1 2008年7月2日滁州市检察院作出王阿富在设立广西桂南建筑工程有限公司全椒分公司设立登记申请表上“广西桂南建筑工程有限公司”印文与送检的样本印文不是同一枚印章所盖印，“农恒清”的签名与样本签名不是同一人书写的检验鉴定文书。2008年7月3日，全椒县公安局作出鉴定结论通知书，通知桂南公司鉴定结论为：王阿富申请注册分公司申请表上的“广西桂南建筑工程有限公司”、农恒清的印文不是你公司公章、印章所盖印，确系伪造印章，同时“农恒清”的签字不是你公司法人所签名。2011年9月，桂南公司作出：其公司在全椒县没有注册成立分公司，所谓全椒分公司是由王阿富一伙私自雕刻伪造其公司公章和法定代表人的私章，伪造假文件材料炮制成立的。其公司与登达公司没有任何联系，更没有和登达公司签订过工程合同书或协议书，案涉登达公司与其公司签订的所谓工程“协议书”是伪造的假协议书。登达公司对该声明没有提出异议。综上，2007年9月18日登达公司与王正牛、杨凯签订的案涉《协议书》上虽盖有的“广西桂南建筑工程有限公司合同专用章”字样印章且法定代表人处签有“王阿富”字样，但根据上述事实可以判断该印章系伪造。故一审认定案涉协议不是桂南公司所签有事实依据，并无不当。因该协议是登达公司与没有资质的个人所签，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审认定该协议无效正确。全椒县公安局对王阿富伪造印章罪不立案是因为其于2008年2月15日因心脏病死亡。故登达公司以公安机关未能对王阿富生前行为是否违法作出结论为由，认为一审认定案涉协议无效错误的上诉理由不能成立。案涉协议是否有效不影响（2015）宿中民一再终字第00004号判决，故该判决对（2013）泗民一再字第03号民事判决认定案涉协议效力的事实予以去除，认为该认定的事实不恰当并无不当。登达公司依据该判决书对认定该协议无效认定的事实予以纠正为由，认为本案一审认定案涉协议无效不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2 一审法院对登达公司提供的三组证据均组织当事人进行证据交换与质证，王正牛对第三组有争议项中的部分予以认可，其余部分不予认可。登达公司诉认可一审法院组织了证据交换与质证，但以王正牛对第三组有争议的证据部分不予质证为由认为一审未组织质证，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 登达公司主张王正牛领取了案涉工程款项3630000元，提供了王正牛的请款申请及汇款凭据，王正牛对其中2008年元月10日的430000元、2008年元月25日的800000元及2008年2月2日的360000元予以认可，对2008年元月23日的1000000元不予认可，但该100万元有王正牛签字的工程请款申请书等予以佐证，可以认定王正牛领取了该款，一审未予认定不当，予以纠正。登达公司主张2008年元月15日王正牛领用40000元等款项，没有申请书及王正牛的签字相印证，不能证明王正牛领取了该款项，一审法院不予认定并无不当。故王正牛领取的工程款为259万元（430000元+800000元+1000000元+360000元）。登达公司主张其为案涉工程代购材料支付了材料款，提供的证据不能证明其主张，故一审采纳了王正牛认可的代付材料款111000元（59000元+22000元+30000元）并无不当。故登达公司支付的工程款及垫付材料款为2701000元（2590000元+111000元）。一审认定1701000元不当，予以纠正。登达公司要求按其主张数额认定支付工程款及代购材料款的上诉理由不能成立，不予采纳。 登达公司主张公用代办费、行管人员工资、安全网等费用应由王正牛分摊，但不能提供其支出上述费用的证据，也不能提供证据证明应由王正牛分摊该数额的依据，一审法院不予支持并无不当。登达公司关于应由一标段承担的分摊费用数额为265929.01元的上诉理由不能成立，不予采纳。 登达公司主张其为王正牛垫付钢管租赁费及损失赔偿费159842元，提供的费用列表、结算单及收据，无王正牛签字确认，不能证明其为王正牛垫付了该费用，且王正牛不予认可，一审不予认定并无不当。 关于争议焦点3 登达公司作为甲方与王正牛、杨凯作为乙方签订的案涉协议书虽约定税金按结算价的5.7%由发包方代扣代缴。但登达公司没有提供证据证明其按上述约定的标准代王正牛代扣代缴了税金，故一审按王正牛认可的登达公司为其代扣代缴税金830000元数额认定为登达公司代扣代缴的税金数额并无不当。登达公司要求按上述约定扣除代扣代缴税金的上诉理由，依据不足，不予采纳。 案涉施工合同为无效合同，且登达公司没有提供证据证明王正牛将其所承建的案涉工程进行转包与分包，故登达公司要求依据案涉施工协议第十七条第一项约定按工程造价的2%扣除工程价款作为违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。登达公司作为甲方与王正牛、杨凯作为乙方签订的案涉协议书第六条载明：工程结算方式及约定：乙方同意本标段工程让利系数为税前结算造价的8%（除独立费）。案涉建设施工合同无效，根据上述规定，登达公司应参照上述合同约定的工程款结算方式确定并支付工程价款。故案涉工程的让利为税前结算造价的8%，即1445873元（18073406.58元×8%），该让利款项应在工程款中扣除。一审以案涉施工合同无效为由，未扣除8%的让利不当，本院均予以纠正。 案涉工程审定总价款为18073406.58元，扣除登达公司已支付的工程款、垫付的费用、代付材料款、代扣代缴的税金、让利等，登达公司尚欠王正牛工程款为654899.85元（18073406.58元-12112485.73-329148元-2701000元-830000元-1445873元）。登达公司应支付王正牛上述欠付的工程款。 综上所述，登达公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初4794号民事判决； 二、上诉人江苏登达建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王正牛工程款654899.85元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2010年1月1日至还清款之日止）； 三、驳回被上诉人王正牛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19400元，由上诉人江苏登达建设有限公司负担5175元，被上诉人王正牛负担14225元；二审案件受理费38800元，由上诉人江苏登达建设有限公司负担10350元，被上诉人王正牛负担28450元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 赵 路 二〇一九年十一月四日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。