甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘04民终832号 上诉人（原审被告）：景泰县鑫馨家园小区业主委员会，住所地:甘肃省白银市景泰县一条山镇黄河路。 负责人：马占明，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：杜全军，白银经纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙积兰,该业主委员会委员。 被上诉人（原审原告）：景泰县信达水电暖工程有限公司，住所地:甘肃省白银市景泰县一条山镇705南路933号。 法定代表人：闫柏青，该公司经理。 上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会因与被上诉人景泰县信达水电暖工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初795民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景泰县鑫馨家园小区业主委员会上诉请求:依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原判上诉人给付被上诉人10万元工程款的事实不清，证据不足，适用法律不当。一、原判《鑫馨家园小区集中供热二级管网改造合同书》无效没有事实依据。原判以被上诉人未取得建筑施工企业资质为由而认定《鑫馨家园小区集中供热二级管网改造合同书》（以下简称管网改造合同书）无效。但被上诉人在原审中既没有提交企业建设施工资质，也没有向诉讼双方当事人了解施工资质，因此原判认定管网改造合同书无效的事实依据不足；二、原判给付10万元工程款的事实不清。1、二级管网属于上诉人所有。根据管网改造合同书的约定，上诉人投资建设的二级管网，被上诉人仅仅是施工人，但不是管网的所有权人，上诉人才是管网的所有权人；2、被上诉人对上诉人所有的管网进行重复收费违反合同约定或者违反公平原则，侵占上诉人财产权利30万元以上。双方对于管网改造过程中，其中从大安路至环城路口260米的管网，被上诉人又给其他小区提供便利，一管多用，并且以景泰县住建局证明预证实是县政府同意统一部署。因此被上诉人对于1421米聚氨酯硬质泡沫预制管中的520米管网多次使用或者收费的事实是清楚的。但被上诉人未经上诉人同意，将部分管网进行共用并且收费，侵犯了上诉人应当收费的权利。被上诉人就520米共用管网进行四次收费，直接侵占上诉人的财产权利30万元以上；3、被上诉人没有完成原上诉人小区内管网改造的工程款应当扣除。《预算书》小区管道是镀锌钢管2233米，仅材料款就是79427.81元，加上阀门材料款等就已经超过10万元之多，这些改造项目被上诉人没有改造，因此这些改造项目的工程款应当在74万元中扣除。不仅不再给付工程款，而是被上诉人应当退还多收的工程款；三、原判认定合同无效却适用合同有效的法律规定，属于适用法律不当。 景泰县信达水电暖工程有限公司辩称，我方没有建设施工资质，一审认定合同无效是正确的。我们合同约定的工程款73万元，上诉人已给我60万元，还有13万元没有支付，其中10万元是工程款，3万元是质保金。上诉人的上诉请求不合理。一审判决正确。 景泰县信达水电暖工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款10万元及质保金、违约金。 一审法院认定事实：2017年8月22日，原告景泰县信达水电暖工程有限公司与被告景泰县鑫馨家园小区业主委员会签订了《鑫馨家园小区集中供热二级管网改造合同书》，合同甲方为：景泰县鑫馨家园小区业主委员会；合同乙方为：景泰县信达水电暖工程有限公司。同时约定：一、工程名程：鑫馨家园小区集中供热二级管网改造；二、工程地点：金泰茗苑至鑫馨家园小区；三、承包方式：包工包料；四、承包内容：金泰茗苑至鑫馨家园的二级管网开挖、焊接、恢复，小区内管道、阀门改造、改造至供热公司验收合格为准；五、工程造价：730000元；六、材料设备供应：……；七、双方责任：（一）甲方1.甲方负责工程资金的收取；2.甲方负责乙方与住户在施工过程中的沟通与协商，确保工程顺利进行；3.负责解决施工及生活用水、用电、道路畅通；4.及时组织工程竣工验收工作；5.按本合同规定的期限竣工验收及支付乙方工程款。（二）乙方1.乙方必须按照现行的有关施工技术规范、规程进行组织施工；2.按施工安全规范保证施工质量，精心施工，按时完工，交付使用，凡施工期发生的施工质量安全事故由乙方负责；3.乙方施工期间损坏原有建筑物、消防设施应负责一切后果；4.负责做好材料、设备的采购、保管工作；5.负责及时清理建筑垃圾，工程施工结束后负责清理完毕场内的建筑垃圾。八、工程结算与工程款支付：乙方在施工前，甲方应支付工程款50万元，工程完工验收合格后，付工程款20万元，剩余3万元为质保金，供满两个采暖期后付清。九、违约条款：本合同自签定之日起生效，至工程竣工验收和结算工程款后失效。如甲乙双方有一方违约者，必须赔付对方工程总造价10%的违约金。十、其他：1.本合同一式两份，甲乙各执一份，签字盖章后生效；2.甲乙双方发生争议时，可以通过协商解决，协商不成时，向人民法院提起诉讼；3.整个工程的材料及施工标准由供热公司验收合格为准。合同签订后原告按合同要求履行了义务，工程结束后经景泰县民安供热有限公司验收合格后投入使用。被告支付了60万元的工程款，剩余13万元工程款（其中，包含3万元质量保证金）未付。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，本案中，原告景泰县信达水电暖工程有限公司作为承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下，与被告景泰县鑫馨家园小区业主委员会双方之间签订的《鑫馨家园小区集中供热二级管网改造合同书》，依法应认定无效。案涉建设工程施工合同的无效，并不影响该建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款。由于双方当事人约定按照固定价73万元（其中，包含3万元质量保证金）结算工程价款，原告签订合同后按约定完成了施工任务业经相关部门验收合格并将工程交付被告使用，被告负有依约向原告支付约定工程款的义务。因原告认可被告已向其支付了60万元的工程款，余款至今未付。被告拖欠工程款的行为，显然侵害了原告的合法权益，现原告依据合同约定请求被告向其支付剩余工程款10万元的理由正当，应予支持；但其请求的违约金，因双方所签订案涉合同系无效合同，包括违约条款在内的合同自始没有法律约束力。对此，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。依照法律规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（三）项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；”据此，本案中，双方关于案涉合同第八条约定的“……剩余3万元为质保金，供满两采暖期后付清”上述质保期及质保金条款属于行政法规强制性规定，该部分仍然有效。据此，由于当事人约定的工程质量保证金返还期限尚未届满，故不予支持。综上，判决：一、被告景泰县鑫馨家园小区业主委员会于本判决生效后十五日内向原告景泰县信达水电暖工程有限公司支付工程100000元;二、驳回原告景泰县信达水电暖工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被上诉人景泰县信达水电暖工程有限公司作为涉案工程的承包人,在未取得建筑施工企业资质的情况下,其从上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会处承揽工程违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定,双方为此签订的合同依法应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。本案中,虽然上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会与被上诉人景泰县信达水电暖工程有限公司均认可双方签订的《鑫馨家园小区集中供热二级管网改造合同书》属无效合同,但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用,被上诉人景泰县信达水电暖工程有限公司要求上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会依约支付工程款于法有据。双方当事人对应付工程总价款为73万元及尚欠13万元工程款（其中3万元为质量保证金）均无异议,上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会应向被上诉人景泰县信达水电暖工程有限公司支付剩余工程款100000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会未提交充分证据证明被上诉人景泰县信达水电暖工程有限公司侵占上诉人财产权利30万元以上等事实，应承担举证不能的法律后果，故对上诉人景泰县鑫馨家园小区业主委员会的上诉请求，不予支持。 综上所述，景泰县鑫馨家园小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由景泰县鑫馨家园小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 栾春鹏审判员刘红雅 审判员 于       燕 二〇一九年十一月一日 书记员 侯   秀   林