内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2285号   上诉人（原审被告）：付强，男，1973年5月24日出生，个体工商户，现住包头市。   委托诉讼代理人：陈某，内蒙古宏德律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：高锦杰，女，1971年10月1日出生，个体工商户，现住包头市。   委托代理人：陈某，内蒙古宏德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨玉香，女，1961年5月18日出生，个体工商户，现住包头市。   委托诉讼代理人：曹某，包头启智法律服务所法律工作者。   原审第三人：杨某2，男，1972年4月28日出生，个体工商户。   上诉人付某、高某因与被上诉人杨某1民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付某、高某共同的委托诉讼代理人陈某，被上诉人杨某1及其委托诉讼代理人曹某，原审第三人杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   付某、高某上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回杨某1对付某、高某的诉讼请求；三、如果判决解除合同，那么杨某1应当向付某、高某支付房屋租金(从2013年9月12日至腾出房屋为止)共计100800元；四、本案欠款40万元应当由杨某2向杨某1偿还；五、一、二审诉讼费用由杨某1承担。事实与理由：一、一审法院确定本案案由为民间借贷纠纷，但一审法院未按照民间借贷的法律关系进行事实认定及法律适用。本案所涉房屋买卖协议和三方协议不是真实的房屋买卖法律关系，只是民间借贷的一种担保，不构成债务的转让，不能免除主债务人杨某2的还款责任，付某及高某承担的仅是担保不成时的过错责任或者是第三人代为履行责任。1.从杨某1、付某、杨某2于2014年12月9日签订的三方协议内容可以看出主债务人是杨某2，付某只是在杨某2未能还款情况下用房屋作为担保承担还款责任。一审判决主债务人杨某2不承担还款责任错误。2.一审法院对上述协议认定为债务转让，与事实不符，适用法律错误。构成免责的债务转让应当有付某及高某的明确意思表示，但是上述三方协议并未有免责的意思表示。也未有杨某1免除杨某2还款责任的意思表示。而且该三方协议并未有高某的签字认可。3.即使房屋买卖协议及三方协议不构成担保，那么付某及高某同意以房屋为杨某2偿还债务的行为，也只能认定为是第三人代为履行行为，而不是债务转让行为。我国合同法第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，债务人是杨某2，付某及高某只是代杨某2偿还债务，而不是债务承担。4.在房屋买卖协议不能履行的情况下，付某及高某按照担保不成的过错承担责任，而不是直接由付某及高某承担还款责任。5.本案房屋未过户的原因在于杨某1怠于到房管部门办理过户手续。2013年9月12日，付某及高某已经将涉案房屋和房屋产权证都交付给了杨某1，从交付房屋至2014年9月之间，杨某1与付某之间都有联系，导致房屋现在不能过户，担保不能实现的过错在于杨某1。付某及高某对此不应当承担任何责任。二、一审判决付某及高某按月利率2%，从2012年12月11日开始支付利息至本金付清为止属认定事实错误。买卖协议及三方协议均明确约定以房屋抵顶债务40万元，债务总额已经确定，并未有利息的约定。三、一审法院未处理解除合同后双方财产返还及赔偿问题，属于适用法律错误。涉案房屋从2013年9月12日起，已经由杨某1占有和使用至今，如果解除合同，根据我国合同法第九十七条规定，杨某1应当向付某及高某支付租金共计100800元。四、涉案房屋目前只是被查封，并未实际处理，案件还在进行中。最终该房是否被拍卖处理目前还无法确定。所以，本案应当中止审理，等到查封结束后确定无法过户行再处理。   被上诉人杨某1答辩称，涉案房屋无法过户的过错责任在付某和高某处，由于房屋无法过户，导致无法抵偿本案债务，杨某1才提起本案诉讼继续予以主张，故付某和高某索要租金与本案无关，应由付某和高某承担相应后果。一审判决正确，应予维持。   原审第三人杨某2陈述，本案借款用于杨某2和付某做生意，付某用房屋抵债杨某1和付某都同意。   杨某1向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告的房屋买卖协议。二、判令被告付某、高某返还定金1万元整。三、判令被告与第三人连带偿还原告借款人民币40万元及利息；从2011年9月20日（公司解散，杨某2给原告写的由付某负责偿还40万元借款）起按月利率2％计息，计算至利随本清。四、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2011年8月2日，本案第三人杨某2向原告杨某1借款40万元，约定借款利息为月利率2%。借款到期后，第三人未还款，经原告同意由被告付某承担还款责任。2012年12月11日，原告与被告付某签订协议，内容如下：吉兴小区2单元601号（东河区75号楼）有付某楼房一套（96平方米）顶账给杨某140万人民币，再付现金给杨某1伍万元整（5万元）欠账一次性结清。此房现租户5月底交房（交付给杨某1归杨某1所有）。经双方协商同意，此协议具有法律效应。欠条：拿到房本和5万元钱后全部交付付某。甲方：杨某1（手签）乙方;付某（手签）。   2013年9月10日，被告付某的妻子高某与杨某1协商将涉案房屋以房屋买卖的形式顶账给原告，并与原告签订《房屋买卖协议》，内容如下：甲方：付某、高某，乙方：杨某1。经甲、乙双方充分协商，就甲方将其位于包头市××区、面积96平方米（以产权证标注为准）住房一套卖与乙方一事达成如下协议：一、房价肆拾万元整（40万元），由乙方签协议时一次性付给甲方，甲方给乙方打收据。二、甲方收到上述房款后于2013年10月15日前配合乙方将《房屋所有权证》过户于乙方名下，相关税费由乙方承担。三、如甲方届时不配合乙方过户，视为甲方违约，向乙方支付违约金壹拾万元整（10万元）。四、本协议壹式两份，甲、乙双方各执一份。自双方签字、按手印时生效。此协议中如有未写明事项，有双方另达成补充协议。甲方：高某（手签名）乙方：杨某1（手签名）2013年9月10日。   一审庭审中，被告高某认可上述协议中的602号房屋就是涉案的601号房屋，并认可收到杨某1房款1万元。   以上协议签订后，二被告一直未给原告办理房屋过户。   2014年12月9日，杨某1、付某、杨某2签订协议，内容如下：甲方：杨某1，乙方：付某，丙方:杨某2。2011年8月2日，丙方向甲方借款40万元整，约定利息为月息2%，还款日期为2011年12月2日。因到期未能还款，经三方协商一致，乙方愿意承担该笔债务的还款责任，并于2012年10月11日达成协议，乙方同意以其××区房，顶账给甲方40万元（肆拾万元）整，并付给甲方现金5万元（五万元），一次性处理完毕。2013年9月10日又与付某妻子高某就上述房产签署了房屋买卖合同。因该房产一直未办理过户手续，现因乙方涉诉被法院保全，为保证甲方的合法利益，三方达成如下协议：1.乙方积极处理诉讼保全案件，尽量保证该房产不被法院强制执行。并积极配合甲方过户。2.如该房产被法院强制执行，乙方自愿继续承担45万元的还款责任。甲方：杨某1（手签名），乙方：付某（手签名），丙方：杨某2（手签名）。   2014年9月，包头市九原区人民法院因申请执行人王文斌与被执行人付某一案，依申请执行人王文斌的申请，依法查封了被执行人付某所有的××区房屋，即该案的涉案房产。2018年8月27日，九原区人民法院作出（2017）执恢12号执行裁定书继续查封该房产。   杨某1作为案外人向九原区人民法院提出执行异议，并提供了房屋所有权人付某××区房屋产权证复印件和付某与杨某1以房抵债协议书，杨某1、付某、杨某2三人债权转让协议书来证明该房产实际所有人为杨某1本人，杨某1对该房进行了装修和实际占有使用。请求:解除对东河区吉兴小区5号楼2单元601号房屋的保全措施。九原区人民法院经审查认为，案外人杨某1虽然提供与房抵债和房屋买卖协议书来证明自己的权利主张，但所提供的证据法律效力不能对抗房产部门的房屋登记，该房产的所有人仍为付某所有，该院作出的查封该房产的强制措施符合法律规定，故案外人杨某1执行异议申请不予支持，驳回杨某1的异议申请。杨某1在法定期间内依法提起执行异议之诉。请求：解除对东河区吉兴小区5号楼2单元601号房屋的查封，不得执行该房。九原区人民法院经审理认为，涉案房屋属于不动产范畴，未经登记不能产生物权变动效力，本案原告杨某1所提供的证据，其法律效力不能对抗房管部门的房屋登记，该房产的所有人仍为付某。故原告杨某1的主张不予支持，依法驳回杨某1的诉讼请求。2019年4月3日，杨某1诉至一审法院，请求判如所请。   一审法院认为，本案第三人杨某2借原告杨某1人民币40万元，事实存在。2014年12月9日，杨某1、付某、杨某2三方签订协议，明确付某愿意承担该笔债务的还款责任，符合法律规定的债务转让。付某以其所有的房屋为杨某2的借款抵顶债务，且债权人杨某1同意并与付某签订顶账协议，后付某的妻子高某与杨某1又签订了以房抵债的房屋买卖协议，说明付某的妻子高某认可付某为杨某2偿还借款一事，该笔债务应认定为付某与高某的夫妻共同债务。顶账协议及房屋买卖协议均系双方在自愿平等的基础上签订，符合法律规定。以房顶账是实现债权的一种形式。被告在协议约定期间内未为原告办理本案所涉房屋的有效转让的相关必要手续，致本案所涉房屋被人民法院另案查封，导致顶账协议之目的无法实现，第三人所欠原告的借款不得清偿。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、八十五条、八十六条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决：一、依法解除原告与被告签订的房屋买卖协议。二、被告付某、高某于判决生效后三十日内返还原告购房款1万元整。三、被告付某、高某于判决生效后三十日内偿还原告杨某1欠款人民币40万元。四、被告付某、高某偿还原告杨某1欠款人民币40万元的利息，从2012年12月11日（杨某1与付某签订协议之日）起按月利率2%计息，至本金付清为止。五、驳回原告对第三人杨某2的诉讼请求。案件受理费7450元，由被告付某、高某负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，杨某2于2011年8月2日向杨某1借款40万元，借款到期后，杨某2未能偿还。针对该笔债务，杨某1与付某、杨某2于2014年12月9日最后一次达成协议书。该协议书约定，如用于向杨某1抵顶债务的××区房屋被法院强制执行，由付某向杨某1承担45万元的偿还责任。现涉案房屋已被法院另案查封，无法实现抵顶债务的目的，依据上述约定，本案债务已发生转移，应由付某向杨某1承担偿还责任。高某对付某承担上述债务一事知情，故上述债务属于高某与付某的夫妻共同债务，高某应对上述债务承担共同偿还责任。该协议书已明确付某承担偿还款项的金额为45万元，故杨某1主张偿还款项的金额应以双方约定的金额认定。关于付某、高某提出如解除房屋买卖协议，应由杨某1向其支付租金的主张，属另一法律关系，可另行解决。   综上所述，付某、高某的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1140号民事判决第一项、第二项；   二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1140号民事判决第三项、第四项；   三、上诉人付某、高某于本判决生效之日起三十日内偿还杨某1欠款45万元；   四、驳回被上诉人杨某1对原审第三人杨某2的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费7450元，二审案件受理费7450元，共计14900元，由上诉人付某、高某负担13708元，由被上诉人杨某1负担1192元。   本判决为终审判决。   审判长 李玺   审判员 杨娜   审判员 贺斌     二〇一九年十一月二十六日   书记员 杨洋   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。