浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4269号 上诉人（原审被告）：慈溪市演武房地产开发有限公司。住所地：慈溪市横河镇相士地村旭光路**。 法定代表人：李若青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡萍，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：麻笑芬，女，1972年9月19日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：吴梵弘，浙江和乐律师事务所律师。 上诉人慈溪市演武房地产开发有限公司(以下简称演武公司)因与被上诉人麻笑芬商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 演武公司上诉请求：撤销一审判决，驳回麻笑芬的诉请。事实和理由：一、演武公司与麻笑芬签订的恒润商业广场房屋定购单具有商品房买卖合同的主要内容，且麻笑芬已向演武公司支付房款858000元，并办理了网签手续，其多次行为已经证明商品房买卖合同成立。二、麻笑芬所称得房率70%并不是事实。一审法院确认70%的得房率唯一依据就是麻笑芬与第三人的微信聊天记录，但微信聊天记录可以删减，在没有其他证据佐证的情况下，无法判断其真实性。同时，麻笑芬称顾厚雁和王会娟系演武公司委托的销售公司的员工，但演武公司不认识两人，该两人年初已离职，微信是否该两人所有、是否为两人使用，演武公司均不得而知，对其真实性无法确认。另外，演武公司所开发楼盘为商铺，商铺用来租赁，麻笑芬在购买的同时均与第三人达成租赁意向，租金均是根据建筑面积计算，演武公司没有理由用得房率来吸引客户。 麻笑芬辩称，请求驳回演武公司上诉。一、房屋定购单中“签订条款”清楚地载明双方将来至本项目售楼中心签订商品房买卖合同，该定购单已经明确表明不是商品房买卖合同。况且，房屋定购单也不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合司法解释对商品房买卖合同的认定标准。麻笑芬从交付定金、签署定购单再到交付定金和意向金，均发生在格式合同出示之前，属于双方磋商订立合同阶段，并非履行合同实质内容。二、演武公司以包销或者委托销售形式对外预售房屋，销售公司的收款和合同订立条件的承诺应视为演武公司的行为。在合同磋商过程中，销售人员明确称“陈总我记得当时说的得房率70左右”，该允诺应视为合同主要内容。虽然麻笑芬提供的磋商过程的谈话属于微信聊天记录，但其能与汇款记录、发票、商品房买卖合同等材料相印证，并不能因其属电子证据，具有可修改性，就一律否认其证明力。 麻笑芬一审诉讼请求：1.判令解除麻笑芬与演武公司于2018年7月22日签订的恒润商业广场房屋订购单；2.判令演武公司立即返还麻笑芬购房款958000元及自2018年8月2日起至实际履行完毕之日起、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2018年6月22日，麻笑芬与湖州创梦公司签订居间协议一份，约定：服务楼盘项目为恒润商业广场，意向房源1-28，协议服务状态为认购，协议签订时，麻笑芬需支付湖州创梦公司10万元，付至湖州创梦公司指定的支付平台，麻笑芬支付的每一笔居间服务费仅可享受一套房源的居间服务，居间服务费不构成房价款的一部分，服务期限为2018年6月22日至2018年12月31日，服务期届满后湖州创梦公司不再提供协议项下意向楼盘的居间服务，如麻笑芬与意向楼盘开发商确认未成功购房且麻笑芬确认不再享受居间服务的，麻笑芬可申请退款。麻笑芬与开发商签署商品房买卖合同即视为居间成功，麻笑芬不得申请退还居间服务费。恒润商业广场系演武公司开发楼盘。演武公司委托上海创梦房地产经纪有限公司销售。2018年7月22日，麻笑芬至售楼现场。麻笑芬与演武公司签订恒润商业广场房屋订购单一份，载明：订购房屋1层28室，房屋建筑面积66.15平方米（最终以产权登记面积为准），房屋总价2500870元，麻笑芬签署商品房买卖合同时付清首付款，同时办结银行按揭贷款，麻笑芬须于订购书签订起7个工作日内携带订购书、定金收据、登记为产权人身份证、按揭资料，并备足签约时应付的款项至项目售楼中心签订商品房买卖合同及附件、补充协议、前期物业服务协议、临时管理规约、商铺委托管理合同等相关文件，麻笑芬承诺于2018年7月25日前至恒润商业广场售楼处签订商品房买卖合同及相关附带协议或合同；买受人在签订订购书时即支付约定的定金，若未支付定金，则订购书无效，买受人所付定金及其余房款应汇入出卖人指定账户或现金交付至出卖人财务部，以出卖人出具的专用收据或发票为凭，出卖人对买受人与出卖人的业务代表间私授付给不承担任何责任，均由买受人自行负责，订购书所列房屋为商铺，买受人应于订购书规定期限到出卖人指定地点（恒润商业广场售楼处）办理合同签订、付款等有关事宜，出卖人不再另行催告，如买受人逾期办理则为违约，买受人支付的定金不予退还，且出卖人可将房屋另行出售，如经双方协商继续履行的，则本协议价格自动无效，新价格由双方另行协商，买受人在签订订购书时对所购房屋情况（包括但不限于位置、朝向、价格、周边环境等）均已了解并认可，商品房买卖合同签订后，订购书即行终止，订购书一式三份，在买受人支付定金并认可以上条款，经双方签字后生效，备注中注明“合同价1698000，于2018.7.23858000，该合同定金一栏处空白。当日，麻笑芬通过售楼处POS支付10万元，湖州创梦公司向麻笑芬出具收据一份，收款事由处载明为1-28。2018年8月2日麻笑芬支付演武公司858000元，演武公司开具增值税发票，款项为房地产预收款、购房款。为办理房屋的网签、备案手续，演武公司至房管部门将拟销售房屋进行激活后，进入网签系统，麻笑芬将其收到系统发送的验证码发送给演武公司，演武公司通过发回验证码进入系统打印正式的商品房买卖合同，演武公司打印合同后邮寄给麻笑芬，该商品房买卖合同载明：建筑面积66.15平方米，其中套内面积37.695平方米，应分摊的共有建筑面积为28.45平方米，合同总价款1698000元。麻笑芬对合同中得房率提出异议。现麻笑芬明确将不与演武公司签订商品房买卖合同。 麻笑芬方与演武公司签订订购单后，通过微信与销售人员联系，其中麻笑芬与销售人员王会娟的微信聊天记录显示：2018年7月22日王：恭喜麻姐姐成为我们演武广场新业主，我把我们开发商账户发给你吧，到时候你转账成功以后把回执单发给我，谢谢。（发送账户信息）。2018年7月23日王：麻姐姐您好，我是演武广场小王，财务在问您这边什么时候能转账，到时候别忘了把回执单给我发一份，我去财务开发票，发票开好把合同打出来一起寄给你。麻笑芬：明天吧，我还在路上。2018年7月25日王：麻姐姐您这边今天几点转账过来，我们这边财务在问我！麻笑芬：这样的是吧，那我就一号那个8月1日我一起打给你吗，一起打给你，你把合同寄过来就行了吗，那还要分开两次打高吗。王：好的，那我这个问题我跟我们总监说一下哈，我们财务也说一下。那我8月2日的时候，然后我就把合同打出来。那我八月，你要是8月1日或者8月2日打过来吗，然后给你快递过去，你签一下，然后到时候再给我快递过来。姐姐，因为上次那个，就是合同的模板，那这边是根据看过的已经给你看过了吗，到时候的话我把合同打出来，给你寄过去。麻笑芬：这个对呀，这个应该一次性的弄给你了，然后合同寄过来给我，钱啊，这样子，我跟着，要不然两次你麻烦的很。王：我刚刚给我们那个总监申请了一下，然后他说他跟财务说一下。那要么的话，你就8月1日的时候把款打过来，然后就是合同发给你们。麻笑芬：可以的呢，8月1日或者两号，反正尽量吧，不是一号就是二号。2018年8月2日早上，麻笑芬:把钱汇到你公司。王：是的，汇到监管账户，今天支付858000元。（发送确认单）客户：麻笑芬。铺号：1-28总价：1798000元定金：已支付10万元。付款方式：贷款1.首付款858000（8.2）2.贷款84万。麻笑芬：知道了。2018年8月2日下午麻笑芬：（发送付款凭证），钱已经打过去了。王：收到。麻笑芬：那个合同什么时候寄过来呀。王会娟：我等一下，让财务跟你去把这个发票开出来，然后开出来以后呢，我们这边二、三天左右，我这边会把合同给你发过去的。麻笑芬：好的。王：到时候我打合同的时候我会跟你联系的，然后会有个验证码发给你的，是从房管局那边发过来的，然后这边你发我，后期合同就打出来了。收据已经开好了（发送收据图片），我先发给你，到时候我把合同打出来以后一块儿寄给你。麻笑芬：怎么是收据，直接寄发票吧。王：先开收据，网签，网上备案后机打发票才能开出来。2018年8月16日，一共5份合同盖章好了，您自己留一份合同，其他4份签好字给我寄回。2018年8月23日，王：你合同签好了自己留一份，其他四份麻烦寄回。麻笑芬：我和我律师先沟通一下。你们这种做法不对。王：芬姐有什么不对的您可以来售楼处过来沟通。麻笑芬：你们这是在欺骗顾客。王：这个欺骗从哪里说起呀，当时该告知的我们也是如实告知的，有什么问题都是可以解决的。闲下来可以到售楼处沟通一下。原告：你这个公摊面积哦，当时我们过去是你说是20个平方的，现在已经是28点多，这八个多平方是怎么弄。王：我们商场每层的得房率都是不一样的。2018年12月29日，麻笑芬：我这个事情你要给我落实一下，得房率差这么多，现在你们公司到底要给我什么样的答复啊。那天去你们那里说申请补偿给我，这个金额是多少呢？王：我去问一下总监那天怎么给你们谈的，等会回复你。麻笑芬：出来问题我们要解决问题。不能这样拖拖拉拉。王：总监说那天过来不是没有谈成吗，总监他就没有申请这个金额，你要是同意了让总监去问问开发商能有多少钱。麻笑芬：那天过去你们给我的态度真是太不像话了，这么远过去你们那里还让我们等了那么久，不管做人做事都不是这样的。王：这个事情我也一直在招呼你们呀，只是总监有的忙，不好意思。总监现在已经去开发商那边落实这个问题了。总监回来了，开发商那边最多还有四五万。麻笑芬：相差太大了吧，差8个多平方。王：开发商说只有这么多，开发商说已经很让步了。 麻笑芬丈夫与销售总监顾厚雁的微信聊天记录显示：2018年8月19日麻笑芬丈夫：你们说公摊面积20平方的，怎么变成28了？顾厚雁：物业用房，是你们业主共有。麻笑芬丈夫：和这有关系吗，我们说的是店面。顾厚雁：公摊的走廊就是很大的，门口的一半不计产权，是属于你们业主自己的。麻笑芬丈夫：我的是几号你知道吗。前面就没有走廊。顾厚雁：一楼的。麻笑芬丈夫：做买卖怎么能这样呢，我感觉让你们给骗了。顾厚雁：一楼得房率肯定要小一点的，怎么可能会骗呢？你收租金都是产证面积给你钱的。麻笑芬丈夫：你们为什么要把公摊28平方跟我们说20平方呢。顾厚雁：我们没有说20平吧。麻笑芬丈夫：做人要诚信，这样有意思吗。顾厚雁：陈总我记得我当时说一楼得房率70%左右。2018年12月20日麻笑芬丈夫：我这个事怎么解决。顾厚雁：合同不是打给你们了。麻笑芬丈夫；我说的是面积差这么多怎么搞。顾厚雁：得房率根据每个铺子来的，这样你让我怎处理。麻笑芬丈夫：问题是差距太大，一点点我们肯定不会计较。顾厚雁：如果实在不行，我跟开发商申请一下，再给你们一点优惠，其他的我也没办法了。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一是麻笑芬与演武公司签订的订购单为预约合同还是商品房买卖合同；二是麻笑芬支付演武公司款项为多少，麻笑芬有否支付定金，金额为多少。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，麻笑芬与演武公司签订的订购单对所购商铺的交付日期、面积差异的处理办法、办理产权登记有关事宜、违约责任配套设施等商品房买卖合同的主要条款均未进行约定，双方在订购单中也明确约定需另行签订商品房买卖合同。虽麻笑芬在收到验证码后将验证码发送给演武公司以办理网签手续，但麻笑芬并未在正式的商品房买卖合同中签名，演武公司也无证据表明麻笑芬在发送验证码时已对商品房买卖合同约定条款予以同意，故麻笑芬与演武公司签订订购单的性质为预约合同而非商品房买卖合同。 关于麻笑芬支付10万元的款项性质。一审法院认为，麻笑芬与演武公司签订的订购单明确约定：买受人所付定金及其余房款应汇入出卖人指定账户或现金交付至出卖人财务部，以出卖人出具的专用收据或发票为凭，出卖人对买受人与出卖人的业务代表间私授付给不承担任何责任，均由买受人自行负责。麻笑芬与湖州创梦公司签订的居间合同约定居间费用为10万元，虽麻笑芬在演武公司售楼处POS机支付10万元，但其所收到收据载明的开具人系湖州创梦公司，并非演武公司，且也非定金专用收据或发票。双方签订订购单中有定金条款，但并无记载定金金额，订购单载明合同价也为1698000元，如10万元确系麻笑芬支付演武公司定金，合同价款为麻笑芬所称的1798000元，麻笑芬在此情况下未提出异议，则不符常理。虽演武公司销售人员与麻笑芬方微信聊天记录中曾陈述定金10万元，但此后演武公司寄送麻笑芬的商品房买卖合同也明确载明房屋总价款为1698000元，而麻笑芬仅对得房率提出异议，对房屋价款从未向演武公司提出异议，且根据《中华人民共和国担保法》规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，故该微信聊天记载中的“定金10万元”也不足以证明双方约定定金为10万元，故麻笑芬主张其支付10万元系支付演武公司定金，并要求演武公司返还的诉请，一审法院未予支持。至于演武公司认为定金为858000元的辩称，与其开具发票载明858000元为房地产预收款、购房款相矛盾，一审法院也不予采信。根据麻笑芬与演武公司委托销售单位人员的聊天记录，演武公司销售人员向麻笑芬销售房屋时曾称得房率为70%，而演武公司寄送麻笑芬的商品房买卖合同中房屋的得房率不到60%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，演武公司承诺得房率为70%的约定应视为双方订购单约定内容。麻笑芬与演武公司签订订购单约定买受人在签订订购书时即支付约定的定金，若未支付定金，则订购书无效。因双方对定金并未作出约定，故此约定不能否认订购单的效力，演武公司未按约履行，且麻笑芬明确表示不再签订本约，故麻笑芬要求解除合同，并主张赔偿损失的请求，一审法院予以支持。麻笑芬支付的858000元系房款，因本约不再签订，故应由演武公司返还麻笑芬。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、解除麻笑芬与演武公司于2018年7月22日签订的恒润商业广场房屋订购单；二、演武公司于判决生效之日起七日被返还麻笑芬858000元，并赔偿麻笑芬自2018年8月2日至实际清偿日止、以应返还款项为基数、按中国人民银行贷款基准利率计算的利息损失；三、驳回麻笑芬其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13797元，减半收取计6898.5元，由麻笑芬负担798.5元，演武公司负担6100元，交纳至一审法院。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认 本院认为，预约合同是双方当事人将来订立本约的合同。预约合同与本约的本质区别,不是因事实或者法律上的障碍无法签订本约,也不是预约合同的条款是否完备,而是双方当事人的意思表示。在本案中，演武公司与麻笑芬签订的房屋定购单，是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。房屋定购单明确约定，麻笑芬需在指定时间至恒润商业广场售楼处签订商品房买卖合同，这足以证明双方认同定购单的性质为预约合同。事后，麻笑芬按照定购单的约定，支付首付款858000元，系履行定购单约定的行为，并非是对商品房买卖合同的实际履行，这不足以推定双方签订的定购单属于“名为预约合同实为本约”的合同。并且，麻笑芬在交付858000元后，演武公司要求麻笑芬签订商品房买卖合同。因麻笑芬人不在现场，在办理网签手续时，演武公司销售人员要求麻笑芬将验证码发回，以便打印商品房买卖合同。麻笑芬将验证码发回的行为，不能证明麻笑芬对商品房买卖合同条款知悉并认可，也不能证明麻笑芬与演武公司形成了合意。因此，本院认为，房屋定购单性质应为预约合同，双方并没有形成实质上的商品房买卖合同关系。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该条虽系关于商品房买卖合同的规定，但对预约合同也同样适用。得房率是影响合同订立的重要因素，演武公司的销售人员向麻笑芬介绍案涉商铺得房率为70%，应视为双方预约合同的内容，而演武公司寄送给麻笑芬的商品房买卖合同得房率却不到60%，显属演武公司违约，麻笑芬要求解除预约合同、赔偿损失的诉请，并无不当。 演武公司对于麻笑芬与其销售人员的聊天记录真实性不予认可，辩称麻笑芬所提供的微信聊天记录是否系李会娟、顾厚雁的微信以及是否为该两人所用不得而知，聊天记录的真实性不予认可。经审查，麻笑芬与李会娟、顾厚雁的聊天记录，主要内容是房屋定购单签订后，李会娟与麻笑芬沟通首付款、确认邮寄地址、邮寄商品房买卖合同等事宜，以及纠纷发生后李会娟、顾厚雁与麻笑芬及其丈夫沟通的情况，以上内容能够与双方交易过程的汇款凭证、发票、商品房买卖合同等相互印证，聊天交流过程连贯，语气、措词符合日常生活经验，能够达到高度盖然性标准,证明演武公司销售人员曾允诺案涉商铺得房率70%左右。李会娟、顾厚雁为演武公司委托的销售人员，演武公司否认聊天记录的真实性，其并没有提供证明予以证明，理应承担举证不能的后果。 综上所述，演武公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由慈溪市演武房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇一九年十一月十三日 代书记员 陈剑妃