山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1322民初7110号原告：王美好，男，1982年11月5日出生，汉族，居民，住山东省郯城县，委托诉讼代理人：马良君，山东鼎元律师事务所律师。被告：徐敏荣，女，1962年12月25日出生，汉族，居民，住山东省郯城县，被告：臧学朋，男，1961年9月20日出生，汉族，居民，住山东省郯城县，被告：杨景亮，男，1965年6月6日出生，汉族，居民，住山东省郯城县，委托诉讼代理人（被告杨景亮之子）：杨宝强，男，1990年12月14日出生，汉族，居民，住山东省郯城县郯城街道官塘村**，公民身份号码3713221990********。原告王美好与被告徐敏荣、被告臧学朋、被告杨景亮提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王美好及委托诉讼代理人马良君，被告徐敏荣、臧学朋，被告杨景亮的委托诉讼代理人杨宝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王美好向本院提出诉讼请求：判令被告徐敏荣、臧学朋、杨景亮按责任赔偿原告医疗费18462.67元、误工费39031.2元（240天×162.63元）、护理费11700元（90天×130元）、住院伙食补助费900元（30天×30元）、营养费2700元（90天×30元）、交通费1000元、鉴定费2300元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金2000元、二次手术费12000元、复印费20元等共计169211.87元，庭审中，原告主张按农村居民标准计算残疾赔偿金，将诉求金额变更为122707.87元。事实与理由：被告臧学朋、徐敏荣系夫妻关系，被告杨景亮系农村建房包工头，原告长期跟被告杨景亮干活。2019年7月18日上午10时，原告在被告杨景亮承揽建房的被告臧学朋、徐敏荣家中施工时摔伤，原告花费巨额治疗费，被告杨景亮与被告臧学朋、徐敏荣约定按点工支付施工人员报酬，后就赔偿事宜未能达成协议，原告特依法提起诉讼，请求人民法院予以支持。原告王美好提交了以下证据：1.原告身份证复印件，证明原告诉讼身份；2.郯城仇氏医院医疗费发票2张、住院病案1份、住、住院费用清单1份明原告受伤住院治疗及支付的治疗费用；3.原告委托临沂沂蒙法医司法鉴定所作出的沂蒙司鉴所〔2019〕临鉴字第1871号司法鉴定意见书及鉴定费单据24张计款2320元，证明原告伤情经司法鉴定评定为十级伤残，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日、二次手术费用12000元左右（内固定物二期手术取出和定期拍片检查等费用）及原告支出鉴定费2320元；4.郯城县村镇建筑工匠协会给原告出具的村镇建筑工匠证书，证明原告长期从事建筑行业并取得证书，误工费应以建筑行业收入计算。被告徐敏荣、臧学朋辩称，二被告是夫妻关系，二被告不认识原告王美好，没有找原告干活，二被告把建房包给了被告杨景亮，是一层老年房，二被告没有找原告干活，也不知道谁找原告干活的，被告杨景亮找了大概十多个人干活，二被告没按点工给工钱，约定每平方200元，杨景亮说多少钱就给多少钱，干三天五天，杨景亮要钱就给，料是主家的，杨景亮干人工，房子已盖完，工钱也清了，原告干活受伤属实，当时原告自己搭的架子，在架子上吊线滑下来摔伤的，被告杨景亮也在场，被告徐敏荣、臧学朋对原告受伤没有过错，不承担赔偿责任。被告杨景亮辩称，原告干活时受伤是事实，被告杨景亮和被告臧学朋、徐敏荣约定按点工支付施工款，原告和被告臧学朋、徐敏荣约定按点工支付工钱，当天杨景亮计算出工钱，向被告臧学朋、徐敏荣要钱给原告，工钱都是当天结算，被告杨景亮不是包工，原告王美好是被告杨景亮找来干活的，干活的人都是杨景亮找的，杨景亮是工头，干活的有十多个人，一部分是联系熟人一块干的，一部分是劳力市场找的，中间有的人不干了，再去劳力市场上找，被告杨景亮垫付了7500元医疗费，其中交5000元住院费，交住院押金500元，给原告现金2000元，杨景亮与原告王美好不是雇佣关系，应是合伙人关系，被告杨景亮与原告的工资一样，没从中获利，都是打工的，被告杨景亮对原告受伤有责任，只承担20%的责任。被告主张被告臧学朋、徐敏荣及其儿子与被告杨景亮的谈话录音，证明双方约定的是点工，而不是包工，杨景亮说点工，被告臧学朋、徐敏荣没承认也没反驳，可以反证是点工（庭后未提交载体）。经质证，被告徐敏荣、臧学朋对原告提交的证据不发表意见：被告杨景亮对原告提交的证据1、证据2无异议，对证据4的真实性无异议，对司法鉴定意见书有异议，认为鉴定机构需出示资格证书，如果资质没问题，认为原告伤情达不到残疾，误工期、护理期认定时间过长，二次手术费用过多。被告徐敏荣、臧学朋主张与被告杨景亮谈话时没说按点工付工钱。经审查，本院对当事人无异议的事实和证据予以确认，并在卷佐证，对有异议的事实和证据，认定如下：1.被告杨景亮对原告自行委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书有异议，但没有证据足以反驳，且未在本院指定期间书面申请补充鉴定或者重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定进行审查后，该鉴定意见书鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定人员及鉴定机构签名盖章，该鉴定结论可以作为认定案件事实和参照处理的依据，对鉴定结论作出的残疾等级、二次手术费用及存在误工、护理应予确认，对是否需要营养、二次手术费是否一并处理等问题应依照相关法律规定并结合本案案情进行确认；被告杨景亮主张与被告徐敏荣、臧学朋约定按工时计发工钱，被告徐敏荣、臧学朋主张按每平方200元将建房人工费包给被告杨景亮，不是按工时计付工钱，原告主张被告杨景亮与徐敏荣、臧学朋约定按点工付工钱，均未提交证据予以充分证明，本院认为，被告杨景亮与原告王美好是否形成雇佣关系，不能仅从点工还是包工、是否获利来确认，应根据雇佣关系的特征及本案案情综合分析后予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告臧学朋、徐敏荣系夫妻关系，被告杨景亮系农村建房工头，原告王美好长期跟被告杨景亮干活。被告臧学朋、徐敏荣将一层老年房交给被告杨景亮施工，被告杨景亮联系原告王美好等人，加上在劳动力市场找来的人进行施工，被告臧学朋、徐敏荣提供建筑材料，被告杨景亮、原告王美好等人出人工，2019年7月18日上午10时许，原告王美好在架子上施工时不慎滑下摔伤，当天被送至郯城县第一人民医院住院治疗30天，诊断为：左跟骨粉碎性骨折、右小腿软组织挫裂伤，原告支出医疗费18462.67元，被告杨景亮垫付7500元。2019年10月21日，原告王美好委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤残程度、“三期”（误工、护理及营养期）、后期治疗费用进行评定，该鉴定所于2019年10月22日出具的〔2019〕临鉴字第1871号司法鉴定意见书鉴定意见为：王美好左跟骨粉碎性骨折术后，现畸形愈合，评定为十级伤残；误工期240日，护理期90日，营养期90日；内固定物二期手术取出和定期拍片检查等费用，参照临沂市三甲医院收费情况，预计为12000元左右。原告支出鉴定费2320元。2019年10月29日，原告王美好诉来本院，要求被告徐敏荣、臧学朋、杨景亮按责任赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、复印费等共计169211.87元，庭审中变更为122707.87元。经庭审调解，原告要求被告杨景亮赔偿9万元（不含已付7500元），被告徐敏荣、臧学朋赔偿2万元，被告徐敏荣、臧学朋不同意赔偿，被告杨景亮同意再给2万元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告王美好主张与被告杨景亮形成雇佣关系，被告杨景亮对原告施工负有安全管理义务，应对原告受伤承担雇主赔偿责任，认为被告臧学朋、徐敏荣将建房交给没有安全保证的被告杨景亮施工，具有选任上的过错，被告臧学朋、徐敏荣应承担相应的赔偿责任。被告杨景亮作为农村包工头，找人为被告臧学朋、徐敏荣建造房屋，交付的是劳动成果，被告杨景亮与被告臧学朋、徐敏荣构成承揽关系，按工时支付工钱还是按平方计算工钱，只是支付方式的不同，不影响二者形成的承揽关系，施工人员由被告杨景亮联系、相关施工工具被告杨景亮提供，施工劳务由其负责管理、指挥，应认定被告杨景亮与原告等工人形成雇佣关系，原告王美好受雇于被告杨景亮在从事雇佣活动中受伤，应根据原、被告各自的过错承担责任，被告杨景亮未尽到安全管理和监督责任，对原告王美好的受伤负有主要过错，原告在架子上施工，自身未尽安全注意义务，对事故的发生存在过失，应自担一定的责任。涉案房屋为一层老年房，不需要建筑资质，被告臧学朋、徐敏荣交给被告杨景亮施工，没有选任上的过错，也没有提供不安全的施工工具或者场所，不应承担赔偿责任。根据原告王美好和被告杨景亮的过错程度，本院酌定被告杨景亮对原告的受伤后果承担80%的责任，原告自担20%的责任。我国侵权责任法第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。原告支出的医疗费为18462.67元，鉴定费为2320元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告王美好按照农村居民标准计算残疾赔偿金，金额为32594元（16297元×20年×10%），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能居住证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告构成十级伤残，入院时间是2019年7月18日，定残之日为2019年10月22日，误工时间应为97天，原告主张农村居民标准计算残疾赔偿金，也应按该标准计算误工费，误工费为7326.41元（97天×75.53元），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告虽然构成伤残，但是没有提交医疗机构出具的营养费意见，本院不予确认原告支付营养费的事实，二次手术费虽未实际发生，因系确定必然发生的费用，与原伤情治疗具有不可分割性，不是继续治疗费，应与已经发生的医疗费一并予以处理，参照司法鉴定结论，原告二次手术费用确认为12000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条关于护理费、住、住院伙食补助费的规定合司法鉴定结论确认护理费6797.7元（90天×75.53元），住院伙食补助费为90元（30天×30元），《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，根据原告的伤残等级、过错程度及精神损害程度，本院酌定其精神损害抚慰金为1000元。原告未提供交通费票据和复印费票据，本案不予确认其支出该费用的情况。原告对误工费、护理费、精神损害抚慰金的计算金额，缺少法律依据，本院不予全部认定。综上，原告王美好的劳务受伤损失为：医疗费18462.67元，司法鉴定费2320元、二次手术费12000元、住院伙食补助费900元、误工费7326.41元、护理费6797.7元、残疾赔偿金32594元、精神损害抚慰金1000元，合计81400.78元，按赔偿比例，被告杨景亮应承担65120.62元（81400.78元×80%），余款由原告自担，扣减被告已付7500元，被告应再赔付57620.62元。综上所述，原告王美好诉求被告杨景亮和被告臧学朋、徐敏荣按责任赔偿劳务受伤损失122707.87元，本院不予全部支持，扣减被告杨景亮已付7500元，酌定由被告杨景亮再赔偿57620.62元，原告自担部分损失，不支持原告要求被告臧学朋、徐敏荣承担赔偿责任的诉求。原告庭审中变更了诉讼标的，应按变更后的诉讼标的计算案件受理费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条规定，判决如下：一、原告王美好提供劳务受伤造成的医疗费、二次手术费用、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失，合计81400.78元，由被告杨景亮于判决生效后十日内赔偿57620.62元（不含已付7500元）；二、驳回原告王美好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2754元，减半收取计1377元，由原告王美好负担677元，被告杨景亮负担700元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  张志刚二〇一九年十一月二十二日书记员  杨传凤