新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终478号 上诉人（原审原告）：江苏达海机械有限公司，住所地扬州市江都区武坚镇工业园区。 法定代表人：李海霞，公司董事长。 委托诉讼代理人：郭银霞，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合盛电业（鄯善）有限公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县石材工业园区柯克亚路以西（合盛产业园）。 法定代表人：邓华，公司园区总指挥。 委托诉讼代理人：倪媛媛，公司法务。 委托诉讼代理人：梁樱梅，浙江康联律师事务所律师。 上诉人江苏达海机械有限公司（以下简称达海公司）与被上诉人合盛电业（鄯善）有限公司（以下简称合盛电业公司）买卖合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。达海公司的委托诉讼代理人郭银霞、合盛电业公司的委托诉讼代理人倪暖暖、梁樱梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达海公司上诉请求：撤销(2018)新2122民初972号民事判决，改判支持达海公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、达海公司认同原审法院对该案总结的争议焦点即合盛电业公司是否违约，及如何承担违约责任。原审法院在认定事实中已认定了合盛电业于2017年4月12日，签订合同后，未在合同生效后一个月内支付10％预付款的行为构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合盛电业公司在未支付预付款后，达海公司曾三次致函要求继续履行合同，合盛电业均拒绝履行，据此，达海公司单方解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同届满之前要求其承担违约责任。达海公司正是依据该条规定向合盛电业主张违约责任，原审法院所适用的《合同法》第113条规定的损害赔偿范围仅限于损失的范围，双方在订立合同时，达海公司就为合同履行做了必要准备，与乌鲁木齐新疆开创机械有限公司所签订的买卖合同，标的物的设定是为达海公司与合盛电业所签订的买卖合同而采购，履行期限也是以该买卖合同所规定的履行期限而设定。因合盛电业的违约行为造成达海公司无法履行合同，而构成对第三方的违约，该损失应视为合同准备而造成损失，属于《合同法》第113条损害赔偿范围。居间费用是达海公司为合同成立而支出的必要费用，因合盛电业的违约而造成达海公司居间费用的损失，也应认定为违约损失。二、关于违约金的诉讼请求，双方在合同中仅规定了达海公司违约时的违约金，没有规定合盛电业违约时的违约金，依据《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务，违约金条款效力也应依据公平原则及予合盛电业，即合盛电业在违约时，也应依据该违约条款承担违约责任。而原审法院却以违约责任约定不明为由，在认定合盛电业违约时却不承担违约责任，显然适用法律错误，也违背了合同公平性原则。综上，原审适用法律错误，导致判决错误，恳请二审法院查明事实，予以改判。 合盛电业辩称，达海公司的上诉请求没有事实及法律依据。1.合同签订后，由于政府没有批复导致合盛电业没有办法开工，合同没有实际履行。2.合同没有履行是因为达海公司原因造成的，合盛电业要求顺延时间，并没有要求解除合同，是达海公司单方面要求解除合同，达海公司严重违反合同约定。3.达海公司要求承担违约责任，没有事实和法律依据，合盛电业要求延期是符合合同约定，并没有违约，达海公司解除合同，导致合同无法继续履行。达海公司上诉理由不成立，提请二审法院驳回上诉请求，维持原判。 达海公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令合盛电业支付损失1451234.1元；2.请求判令合盛电业支付违约金438000元。 一审法院认定的事实：双方于2017年4月12日签订《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》（合同编号：SSDY-2017-040），达海公司方委托代理人为周春海，约定合同价款438万元，付款方式为1:5:3:1，合同生效后一个月内，凭卖方开具的同等金额的银行保函，买方支付给卖方合同设备总价款的10%作为预付款。整套设备于2017年7月15日交货完毕，最终交货时间以买方通知为准。2017年5月22日达海公司向合盛电业发函，明确按人民币支付合同价款，付款方式为电汇或汇票，合同设备款支付按1:5:3:1方式，达海公司于2017年5月8日向合盛电业邮寄了合同价款10%的履约保函，请求合盛电业按照合同5.3.1条款的约定支付总价款10%的预付款。2017年6月6日达海公司向合盛电业发函，同意变更合同价款为380万元，但不同意重新签订合同。2017年6月7日合盛电业回函通知达海公司交货时间顺延。2017年6月8日、6月16日、6月21日达海公司又先后向合盛电业发函要求支付预付款。合盛电业2017年6月9日回函，因生产计划等多种原因，发货期限顺延，退还达海公司交付的履约保函质保金。2017年6月23日合盛电业向达海公司发函，称达海公司提供的业绩不真实，达海公司不具备生产合同约定设备的相应资质、能力和技术，合同履行存在严重瑕疵。2017年6月28日达海公司向合盛电业发函，解除合同。2017年11月13日江苏省扬州市江都区人民法院作出（2017）苏1012民初4633号民事判决，判决达海公司支付周春海促成双方签订买卖合同的居间费用余款35万，并承担诉讼费5160元。判决认定诉前达海公司已向周春海通过银行汇款支付周春海居间费65万元。2018年4月26日江苏省扬州市江都区人民法院小纪法庭作出（2018）苏1012民初1258号民事判决，判决达海公司承担违约金442909.6元，承担诉讼费3164.5元。另查明，合盛电业煤电硅一体化硅基新材料循环经济产业园配套2×250t/h锅炉+1×25MW背压机组工程，吐鲁番市发展和改革委员会于2017年12月25日核准批复。一审法院认为，合盛电业签订买卖合同，系双方真实意思表示，无法定无效事由，为有效合同。合盛电业与达海公司签订合同所采购的设备用于煤电硅一体化项目，该项目吐鲁番市发改委于2017年12月25日批准开工建设。双方签订买卖合同的时间为2017年4月12日。该买卖合同明确约定交货时间以合盛电业通知为准。达海公司签订合同依约定出具银行保函，在合同签订后2个月间多次向合盛电业发函要求支付预付款，合盛电业回函明确告知达海公司因生产计划等原因交货时间等待通知，并退回达海公司的质保金。合盛电业未依照约定于合同生效后一个月内支付合同总价款10%的预付款，构成违约，但双方未对合盛电业逾期支付预付款的违约责任明确予以约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的原因违反合同可能造成的损失。合盛电业未付预付款，达海公司单方解除合同，两份民事判决判令其向案外人支付的居间费、违约金不是合盛电业未支付预付款、要求延期交货给达海公司造成的损失亦不是合盛电业签订合同时合盛电业所能预见不支付预付款可能给达海公司造成的损失。因此对达海公司的诉讼请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回达海公司的全部诉讼请求。 二审中当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致。 另查明，达海公司于2017年6月6日向合盛电业回函称贵公司相关人员口头提出变更合同内容，降低合同价款，我公司表示协商处理并同意将原合同价款4380000元变更为3800000元。故本案涉案合同标的经双方协商一致后变更为3800000元。 本案一审中达海公司提交一份合盛电业与第三方靖江市华德暖通工程有限公司于2017年4月25日签订的《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》，该合同除合同标的为3800000元外（涉案合同标的在2017年6月6日经往来函件由4380000元变更为3800000元），合同书编号、合同名称、合同标的、合同价格、付款方式、交货期和完工日期等合同内容与合盛电业与达海公司所签订的本案涉案合同内容完全一致。一审庭审中合盛电业表示对达海公司提交的其与第三方靖江市华德暖通工程有限公司签订的合同真实性无法确认，一审法官告知合盛电业庭后核实该份合同的真实性，并于7个工作日之内向法庭书面答复。合盛电业未在一审法院告知的期限内给予书面答复，在二审庭审结束后提交了一份合盛电业与第三方靖江市华德暖通工程有限公司于2017年7月5日签订的《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》，该合同的合同书编号、合同名称、合同标的、合同价格、付款方式、交货期和完工日期等合同内容与前述两份合同的内容完全一致，仅签订的时间不一致。 本院认为，本案的争议焦点为合盛电业是否存在违约行为，如违约如何承担违约责任。 对于合盛电业与第三方靖江市华德暖通工程有限公司分别于2017年4月25日和2017年7月5日签订的《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》，两份合同内容完全一致，达海公司认为合盛电业与第三方签订合同表明其已不愿继续履行双方合同。合盛电业虽对2017年4月25日签订的合同不予认可，但未向本院书面说明不予认可的理由。2017年7月5日签订的合同，所约定的交货完毕日期为2017年7月15日，合同签订之日至交货完毕之日仅有10天期限，不符合逻辑和日常生活经验法则，故本院对2017年7月5日合盛电业与第三方靖江市华德暖通工程有限公司签订的《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》不予采纳。 合盛电业与达海公司签订的《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》约定合同生效后一个月内，凭卖方开具的同等金额的银行保函，买方支付给卖方合同设备总价款的10%作为预付款。达海公司2017年5月8日依约向合盛电业开具合同价款10%的银行保函后，合盛电业于2017年6月6日回函称目前履行合同存在一些问题，根据合同第六条约定，通知贵公司交货时间顺延。2017年6月8日达海公司发出《关于催告预付款的函件》后，合盛电业回复称因生产计划等多种原因，我司决定将发货期限顺延，付款期限也相应顺延，故将贵公司交付的《履约保函》质保金退还予贵公司。后达海公司多次去函要求合盛电业支付预付款，合盛电业均未按约履行支付预付款的合同义务。双方合同第五条付款方式约定凭卖方开具的同等金额的银行保函，买方支付给卖方合同设备总价款的10%作为预付款。第六条约定的交货日期为2017年7月15日交货完毕，最终交货时间以买方（即合盛电业）通知为准。由此可见双方合同并未明确约定预付款的支付以交货时间的顺延而顺延，合盛电业在收到达海公司开具的履约保函后，未及时支付预付款，在达海公司多次催告后，仍不履行支付预付款的义务，并将达海公司交付的《履约保函》质保金予以退还，结合合盛电业在2017年4月25日与第三方签订合同内容完全一致的《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》以及合盛电业在2017年6月23日发出的函件称达海公司提供的《投标文件》第一卷的部分业绩表不真实、不具备相应资质、能力及技术等不诚信行为的意思表示，表明合盛电业已以不安抗辩为由，正表达解除合同和不履行合同主要义务的意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。故因合盛电业以其行为表明解除合同和不履行合同，已构成违约，达海公司依法行使合同法定解除权，符合法律规定。 本案中，达海公司为了促成合同的签订，与居间人周春海签订《合作协议》，约定由周春海积极向合盛电业推荐达海公司的产品，并促成合同的签订，居间费100万元。达海公司已向周春海支付65万元居间费，剩余35万元未付，周春海诉至江苏省扬州市江都区人民法院，该院（2017）苏1012民初4633号生效民事判决书判决达海公司向周春海支付举荐报酬余款35万元，并负担诉讼费5160元。达海公司为了保证其与合盛电业签订的合同能够顺利履行，于2017年4月14日与乌鲁木齐鑫江开创机械有限公司签订《工矿产品购销合同》，合同价款为2214548元，该合同备注此项目为合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统。因达海公司未履行其与乌鲁木齐鑫江开创机械有限公司签订《工矿产品购销合同》，乌鲁木齐鑫江开创机械有限公司诉至江苏省扬州市江都区人民法院，该院（2018）苏1012民初1258号生效民事判决书判决达海公司向乌鲁木齐鑫江开创机械有限公司支付违约金442909.6元，并负担诉讼费3164.5元。达海公司向上述第三方支付的费用及违约金，应为合盛硅业违约给达海公司造成的损失，合盛硅业应承担赔偿达海公司损失的责任，故，本院对达海公司上诉主张合盛硅业赔偿损失1451234.1元（1000000元+5160元+442909.6元+3164.5元）的上诉请求，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《合盛电业（鄯善）电厂配套园区新增两台高温高压燃煤启动/备用、调峰锅炉及一台25MW背压机组工程输煤负压式覆膜扁布袋除尘系统买卖合同》只约定了卖方违约时按合同总价款10%支付违约金，未约定买方（即合盛硅业）的违约责任。在民事活动中，当事人应当遵循公平原则，违约金条款效力也应依据公平原则及予合盛电业。因双方协商将合同总价款变更为3800000元，故，本院依法确认合盛硅业应支付达海公司违约金380000元（3800000元×10%）。 综上所述，达海公司上诉请求依法成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销鄯善县人民法院（2018）新2122民初972号民事判决； 二、合盛电业（鄯善）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏达海机械有限公司经济损失1451234.1元; 三、合盛电业（鄯善）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏达海机械有限公司违约金380000元。 一审案件受理费21803元、二审案件受理费21803元，合计43606元，由合盛电业（鄯善）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张     斌 审 判 员 南     斐 审 判 员 古丽娜·黑力力 二〇一九年十一月二十三日 （ 法官助理 庞 玉 平 ） 书 记 员 钮  丽  婷