吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2019）吉03行终123号上诉人(原审原告)：四平市华亿房地产集团有限公司。法定代表人：孙静红，职务：董事长。委托诉讼代理人：孟润，吉林司评律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：四平市城市管理行政执法局。法定代表人：杨波。委托诉讼代理人：鞠文波。委托诉讼代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。上诉人四平市华亿房地产集团有限公司因与被上诉人四平市城市管理行政执法局规划监察行政处罚一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2019）吉0303行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人(原审原告)四平市华亿房地产集团有限公司的委托诉讼代理人孟润，被上诉人(原审被告)四平市城市管理行政执法局的委托诉讼代理人鞠文波、李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：针对华亿地产在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米,框架结构，用途为幼儿园的建筑物（构筑物），四平市行政执法局于2018年4月9日决定立案调查，并对当事人进行了询问，对现场进行了勘验,2018年4月27日作出案件调查终结报告。2018年5月23日，四平市行政执法局对华亿地产作出四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》,同日送达。2018年6月14日对华亿地产作出《限期拆除违法建筑催告书》，同日送达。原审法院认为：被告四平市行政执法局在履行行政行为过程中,虽存在勘验笔录中没有勘验人签字、没邀请无利害关系的第三人作为见证人到场参加、询问笔录中没有询问人签字等情形,但属于程序瑕疵，并不影响其对本案原告的违法行为进行了调查、勘验的事实及调查结果的成立。本案原告称其在建设本案涉案建筑物(构筑物)的过程中,存在应当或符合“先行开工”等条件，并不能对抗该涉案建筑没有“建设工程规划许可证”的法定要件。被告四平市行政执法局在该案的行政行为，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，本案原告的诉请不应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告四平市华亿房地产集团有限公司的诉讼请求。上诉人四平市华亿房地产集团有限公司不服，上诉称：一、24#3地块在建设时正处于规划变更过程中，并非没有建设工程规划许可证。四平市城市规划管理处早在2011年5月30日就作出了“经局领导同意24#-3地块可先行开工”的决定。在先期规划许可证颁发后的2012年2月28日，四平市城市规划管理处又出具《情况说明》，确认“华亿房地产集团有限公司开发的24#3地块规划手续正在办理中”.2012年7月8日，上诉人向原市住建局提出《关于四平市棚改24#-3地块详细规划调整申请报告》的书面请示。时任住建局局长刘同明批示“请规划局帮助解决;按规定给予审批”。在这一《申请报告》中，上诉人明确请求调整内容为:一、原规划托儿所、社区综合楼、换热站的建设位置因有动迁户未拆迁而调整;二、原控制规化条件范围未包括收割机11#楼12#楼一并拆除重建，增加建一栋高层（系现在的25#楼)，需调整容积率由2.9调整到3.5。三、由于异地未安置的回迁户增加，需对8#楼的建设层提高等。需要说明的是，此时的规划局还是四平市建设局的一个部门。此间,政府为取得贷款,于是以四平市四通城市基础设施建设投资有限公司的名义，将上诉人已经缴纳土地出让金的土地使用权在吉林银行进行了抵押贷款。由于土地使用权被政府以四平市四通城市基础设施建设投资有限公司的名义进行抵押，从而导致建设工程许可证等相关手续无法办理变更、修改。2017年12月26日，上诉人的土地所有权被市政府赎回后，市规划局鉴于24#-3地块项目的实际情况，做出《关于棚户区24#-3地块项目建设超出规划条件容积率的函》,将容积率按实际调整为3.18.2018年3月19日，上诉人又与四平市国土资源局达成《补充协议》，补缴土地出让金539万元。上述事实充分说明，涉案建筑在建设时正处于规划变更过程中,并非没有建设工程规划许可证。二、24号-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米,框架结构，用途为幼儿园的建筑物(构筑物）不属违法建筑。1、四平市住房和城乡建设局2011年4月2日颁发的建字第2011055号《中华人民共和国建设工程规划许可证》。该证中的《华亿·紫金城修建性详细规划平面图》明确规定有幼儿园。这就说明，本案所涉及的幼儿园，经主管部门批准，符合规划，不属违法建筑。2、被告提供的《规划局竣工核实情况联系单》中证明的“17号楼、18号楼东侧，面积为1043.22平方米的幼儿园（有领导批复）”。3、被上诉人于2018年5月23日作出了《责令限期拆除违法建筑决定书》。但早在2017年12月26日，四平市规划局就作出了《关于棚户区24#-3地块(华亿紫金城一期)项目建设超出规划条件容积率的函》,核定24#-3地块(华亿紫金城一期）容积率为3.18.2018年3月19日，上诉人与四平市国土资源局签署《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，按照3.18容积率补缴土地出让金539万元。2018年8月21日,四平市规划局做出了《计入国土局去函的容积率的面积明细》。在该明细里明确包含17号楼、18号楼东侧，面积为1043.22平方米的幼儿园。这就说明,2017年12月26日,将容积率按实际调整为3.18时就包括17号楼、18号楼东侧，面积为1043.22平方米的幼儿园。因此说，被上诉人于2018年5月23日作出处罚时，上诉人涉案的建筑已经取得了四平市规划局的批准。被上诉人将已经交付土地出让金的幼儿园拆除的处罚，明显不当。三、一审判决认定被上诉人“在履行行政行为过程中”“存在勘验笔录中没有勘验人签字、没邀请无利害关系的第三人作为见证人到场参加、询问笔录中没有询问人签字等情形”。属于违法，导致调查、勘验的事实及调查结果缺乏真实性。四、被上诉人没有提供作出行政处罚的法律依据。五、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定一审判决应撤销或责令重做。综上，请求二审法院：一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院(2019）吉0303行初17号行政判决书，并依法撤销四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》;二、承担本案的一、二审案件受理费。被上诉人四平市城市管理行政执法局辩称：经调查华亿地产在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米,框架结构，原规划用途为健身活动场地,现建幼儿园的建筑物（构筑物),与规划位置不符，以上建筑未经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定属违法建筑。依据《中华人民共和国行政强制法》第35条之规定,限其自收到本催告书之日起十日内拆除上述违法建筑。故四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明事实与一审一致。本院认为：2018年5月23日,四平市城市管理行政执法局对四平市华亿房地产集团有限公司作出四城管法责拆决【2018】第1-48号《责令限期拆除违法建筑决定书》,责令其对在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城17号楼、18号楼东侧建设的1043.22平方米,框架结构，原规划用途为健身活动场地,现建幼儿园的建筑物（构筑物)进行拆除。因该建筑物属于《中华人民共和国城乡规划法规》（2015修正）第40条、第64条规定的未取得建设工程规划许可证而进行建设的情形，被上诉人四平市城市管理行政执法局依照上述规定责令其限期拆除该建筑并无不当。被上诉人在执法过程中虽存在勘验笔录中没有勘验人签字、没邀请无利害关系的第三人作为见证人到场参加、询问笔录中没有询问人签字等情形，但上述程序瑕疵并不影响对上诉人违法行为的处理。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。上诉人主张该建筑属于“先行开工”情形，并非没有建设规划许可证的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人四平市华亿房地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 涛审判员 李本直审判员 张智涵 二〇一九年十一月二十八日书记员 陈 坤