四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10668号 上诉人（原审被告）：薄亦淇，女，1991年11月13日出生，汉族，住天津市宁河区。 委托诉讼代理人：王腾飞，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何华，女，1980年4月13日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张京，四川咨力律师事务所律师。 原审被告：成都市瑞腾房地产经纪有限公司。住所地：四川省成都市武侯区龙腾中路**。 法定代表人：鲁莉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡淼，四川盛豪律师事务所律师。 原审被告：毛国华，女，1935年3月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审第三人：谢利群，女，1974年4月27日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人薄亦淇因与被上诉人何华、原审被告成都市瑞腾房地产经纪有限公司（以下简称瑞腾经纪公司）、毛国华、原审第三人谢利群返还原物纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人薄亦淇的委托诉讼代理人王腾飞，被上诉人何华的委托诉讼代理人张京，原审被告瑞腾经纪公司的委托诉讼代理人胡淼到庭参加诉讼。原审被告毛国华、原审第三人谢利群因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。公告期间，依法不计入本案审限。 薄亦淇上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回何华的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，前后矛盾。评估公司2012年11月15日对案涉房屋作出空置时间为3个月的评估报告，物业公司对案涉房屋进行网络调试并经业主签字的时间为2012年12月26日，说明房屋在空置期内并非处于空置状态，一审判决对此认定不清。二、一审判决适用法律错误，对法律条款作单方面扩大解释。1.关于谢利群与薄亦淇将案涉房屋以租抵债的借款出借方式问题。一审判决仅凭欠款为现金支付不符合常理为由否定借贷关系的真实性，不能令人信服。其一，借款时间为2012年4月25日，考虑当时的客观市场条件及交易习惯，现金出借是普遍现象。其二，借款本金43.2万元不是特别巨大，当时电子支付不发达，使用现金支付无可厚非。其三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2015年6月23日才颁布实施，一审法院违反法不溯及既往的原则。2.租赁期对抵押权的对抗效力是否应以合法占有或登记为前提。一审法院裁判观点为租赁权对抵押权的对抗效力应以合法占有或登记为前提，薄亦淇不认同。还款协议、房产租赁合同及公证书表明谢利群将案涉房屋出租给薄亦淇，以租抵债。案涉房屋抵押登记的时间为2012年11月30日。首先，物权法第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。”合同法规定自双方当事人签字或盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。案涉房屋的租赁关系自签字便成立，同时也具有对抗抵押权的效力。其次，一审判决认为抵押财产已出租应界定为租赁关系登记或承租人占有租赁物的时间无法律依据。现行法律仅规定抵押财产出租的，租赁关系不受抵押权影响。三、关于薄亦淇对案涉房屋的使用方式以及是否占有案涉房屋的问题。因薄亦淇经常出差，在案涉房屋居住时间不固定，在承租案涉房屋后如何使用是承租权利的自由处分，不违反法律规定。也没有任何证据证明薄亦淇未按照房屋租赁合同占有案涉房屋。 何华辩称，一、租赁合同无论从时间、内容、占有情况以及租金支付方式等看，真实性存疑，不能适用买卖不破租赁原则。二、租赁合同的性质是以租抵债，不同于一般的房屋租赁合同，本质上仍然是借款性的债权债务合同。三、根据何华提交的证据，能够显示案涉房屋先抵后租。 瑞腾经纪公司述称，请人民法院依法判决。 毛国华、谢利群均未陈述意见。 何华2018年1月23日向一审法院起诉请求：1.薄亦淇、瑞腾经纪公司、毛国华立即归还成都高新区×栋×单元×层1802号房屋（以下简称1802号房）；2.薄亦淇、瑞腾经纪公司赔偿何华房屋占用期间损失28500元（按9500元/月租金计，暂计3个月，最终金额计算至房屋实际归还之日）。 一审法院认定事实：1802号房原为谢利群所有。2012年11月23日，谢利群与招商银行股份有限公司成都分行（以下简称招商银行）签订《个人授信最高额抵押合同》，以1802号房抵押，为谢利群、黄键的借款提供担保。招商银行小微贷款调查表显示，1802号房由四川众成房地产评估咨询有限公司于2012年11月15日评估，押品状态显示空置、空置时间3个月；招商银行与黄键、谢利群的面谈调查记录显示：“你们所购房屋如已出租，应告之银行，并应当书面告知承租人，并通知承租人到银行签订相关协议，你们是否能做到。答：是”。1802号房抵押权于2012年11月30日完成登记。 2016年1月25日，成都市武侯区人民法院（以下简称武侯法院）作出（2015）武侯民初字第5642号民事判决，判决黄键、谢利群共同归还招商银行借款本金、利息等欠款，招商银行对1802号房的拍卖价款在债权范围内享有优先受偿权。诉讼中，武侯法院于2015年8月3日作出（2015）武侯民初字第5642-1号民事裁定对1802号房予以查封。2017年1月16日，武侯法院委托评估机构评估，1802号房评估价为4238200元，评估报告显示：本次评估不考虑权属纠纷、租赁权、抵押权等他项权利限制和司法机关、行政机关查封或者以其他形式限制该资产权利等情形对评估结果的影响。2017年5月30日，武侯法院对1802号房进行拍卖，公示有长期租赁，腾退困难。何华以4238200元价格竞得房屋。2017年6月13日，何华向武侯法院陈述其清楚房屋上述状况，自行与对方协调，自行解决瑕疵问题。2017年6月15日，武侯法院裁定1802号房归何华所有。2017年7月19日，何华取得1802号房所有权登记证书。 谢利群与薄亦淇签订有三份协议：第一份为落款时间2012年8月25日的《还款协议》，约定2012年4月25日谢利群向薄亦淇借款60万元，借款期限为3个月，其中借款本金43.2万元，谢利群将1802号房交予薄亦淇居住，月租金4500元，前8年（即自2012年9月1日起至2020年8月31日止）租金抵偿部分借款本金。第二份为落款时间2012年8月25日的《房产租赁合同》，约定将1802号房出租给薄亦淇，租金每月4500元，租期自2012年9月1日起至2028年8月31日止，租金864000元，合同签订的同时，薄亦淇应首次支付租金432000元，每八年支付一次租金。第三份为落款时间2016年8月10日的《房屋租赁合同》，该合同经成都市律政公证处公证，内容与第二份合同相同。薄亦淇先后与詹云成、瑞腾经纪公司签订两份转租合同：第一份落款时间为2016年8月30日，约定薄亦淇将1802号房租给詹云成，租期36个月，自2016年9月5日起至2019年9月4日止，租金每月6800元，按年支付。第二份落款时间为2017年4月30日，约定薄亦淇将1802号房租给瑞腾经纪公司，租期136个月，自2017年4月30日起至2028年8月31日止，租金为每年54000元，租金一次性支付为612000元，瑞腾经纪公司需在2017年5月15日前将全部租金612000元支付至户名为黄京文的指定账户。2017年5月12日，陈宏将612000元转账至黄京文账户。后瑞腾经纪公司与毛国华签订《房屋租赁合同》，落款时间为2017年9月5日，约定瑞腾经纪公司将1802号房租给毛国华，租期12个月，自2017年9月6日起至2018年9月5日止，租金每月6000元，每月支付。至一审辩论终结，1802号房由毛国华占有使用。 一审另查明，1802号房的物业公司的入户维修服务单及服务单显示，物业公司分别于2012年12月26日、2014年8月29日上门网络调试、疏通洗菜盆地漏时，业主/验收人分别由黄键和谢利群签字。 一审再查明，薄亦淇诉瑞腾经纪公司、谢利群房屋租赁合同纠纷一案，一审法院于2018年3月26日受理，薄亦淇诉请解除与瑞腾经纪公司的房产租赁合同，一审法院查明合同的签订情况后驳回了薄亦淇的诉讼请求。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人当庭陈述、房屋租赁合同、执行裁定书、民事判决书、招商银行小微贷款调查表、面谈调查记录、拍卖标的调查情况表、房屋信息摘要等证据和庭审笔录。 一审法院认为，案件争议焦点为谢利群与薄亦淇签订的租赁合同对何华是否产生法律效力。首先，应将抵押权与租赁权设立的先后顺序作为判断依据。拍卖1802号房，是生效判决中实现抵押权的内容。相关法律规定及司法解释如下：1.《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”3.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的”。何华通过司法拍卖取得1802号房产权，系基于抵押权的实现，而非普通的买卖。故买卖不破租赁能否成立，不取决于何华取得房屋时租赁关系是否存在，而取决于抵押权与租赁权设立的先后顺序。 其次，租赁权对抵押权产生对抗效力应以合法占有或登记为前提。物权设立具有公示公信的效力，从而对后发生的权利产生对抗效力，不动产抵押权自登记时生效。因此，登记的抵押权可以对抗其后发生的租赁关系，对之前发生的租赁关系不具有优先的效力。但若作为债权的租赁权，既不通过登记，又不通过租赁物的占有这一外在形式强化，即赋予对抗物权的效力，势必影响交易安全。因此,抵押财产己出租应界定为租赁关系登记或承租人占有租赁财产的时间点较为合适。 再次，薄亦淇与谢利群之间签订的租赁合同是否按落款时间实际履行存疑。一是双方租金支付方式系以租金抵偿债务，而还款协议所涉以租抵债金额为43.2万元，谢利群的委托诉讼代理人黄键当庭陈述该大额债务的钱款均为现金支付不符合常理，难以证明存在对价；二是何华和谢利群在2012年签订租赁合同后，又在2016年以公证书的形式重新签订了一份内容相同的租赁合同，双方对此未作出合理解释；三是物业公司提供的入户维修服务单及服务单显示业主/验收人分别为黄键和谢利群签字，进一步说明实际租赁合同履行的时间存疑；四是薄亦淇虽出示案件相关判决，但判决查明的租赁情况，未有利害关系人参与诉讼提出相应意见且判决仅查明了双方合同订立情况，并未对合同何时履行、何时占有房屋进行查明。 再其次，通过实际占有情况分析，1802号房应系“先抵后租。”抵押权登记时间为2012年11月30日，当时的房屋状况据《招商银行小微贷款调查表》显示为空置，谢利群也未向银行陈述有租赁情况。薄亦淇主张与谢利群之间的租赁关系自双方签订协议之时的2012年8月25日成立，但并未登记，仅凭协议本身，因落款时间和协议内容的人为操控性，在没有其他证据的情况下，无法认定薄亦淇当时已经按协议约定在2012年8月25日起占有房屋。后薄亦淇和詹云成、瑞腾经纪公司的转租协议，同样未经登记，无法认定已按协议约定之日占有使用房屋。 最后，何华知悉拍卖房屋状况并非就视为接受带租约房屋。一是房屋以评估价起拍，评估价并未考虑房屋租赁因素，何华以该价格购得房屋，难以推断其接受房屋的租约；二是拍卖中对房屋情况的公告仅为客观描述标的物的现状和风险说明，但不具备改变司法解释规定的效力，何华在取得所有权后，其不愿意继续履行租赁合同的情况下，可依照法律规定主张原租赁合同对何华不具有法律约束力。三是薄亦淇与谢利群之间的欠款关系存疑，无从冲抵租金，以此一份长期收不到租金的租赁合同强加于通过正当程序取得房屋产权的何华，严重违背民法的等价有偿规则，显失公平，必然不会得到法律的支持。 综上，谢利群与薄亦淇签订的租赁合同对何华不发生拘束力，何华作为所有权人有权要求薄亦淇返还房屋，薄亦淇之后的转租行为因此履行不能，瑞腾经纪公司、毛国华亦应共同将房屋返还何华。在何华实际收回房屋之前，薄亦淇、瑞腾经纪公司、毛国华应共同向何华支付房屋占用费，何华要求按薄亦淇与詹云成签订的房产租赁合同约定的月租金6800元计算的诉请，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、薄亦淇、瑞腾经纪公司、毛国华于判决生效之日起十日内将1802号房腾退并返还给何华；二、薄亦淇、瑞腾经纪公司、毛国华于判决生效之日起十日内共同向何华支付1802号房的占有使用费[按6800元/月的标准，自2017年7月19日（其中毛国华应承担的部分从2017年9月6日起算）计至实际返还房屋之日止]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费512元，公告费600元，由薄亦淇、瑞腾经纪公司、毛国华负担。 二审中，当事人均无新证据提交。根据当事人一致的陈述，本院认定以下事实：一审判决后，何华于2019年7月4日已经由物业公司交付而实际占有1802号房。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.房屋是否应当返还给何华；2.房屋交付前的占用费如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 返还房屋问题。何华在诉讼过程中已经基于所有权人的身份实际取得并占有房屋，已经不存在再由无权占有人返还问题，本院也不再就此进行裁判。 房屋占用费问题。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”何华因人民法院强制执行中拍卖取得1802号房的所有权，但因房屋被他人占用，对房屋占有、使用的权能受到侵害，有请求侵权人承担赔偿损失的权利。薄亦淇和谢利群签订的租赁合同的真实意思是抵偿债务，将1802号房屋的使用权让渡以清偿债务的效果意思用租赁表示意思表示出来，属于隐藏行为，而合同是效果意思和表示意思一致的表示行为，因此薄亦淇和谢利群之间不成立租赁合同关系，薄亦淇以存在租赁合同关系对抗何华请求权的理由没有事实和法律依据。需要注意的是，薄亦淇取得1802号房的使用权的确基于所有权人谢利群的意思和行为，不属于非法占有，房屋是否设置抵押均不影响其基于所有权人的意思而使用。但人民法院依法拍卖后，导致房屋所有权变动，薄亦淇没有能够对抗物权的租赁权，其应基于所有权人的请求返还房屋，拒绝返还的应当赔偿给所有权人造成的损失。何华起诉时主张多次要求返还，但没有提交证据证明对占有人行使过物上请求权，薄亦淇仍可继续占有使用1802号房。何华提起诉讼已经明确要求返还房屋，薄亦淇不再有合法占有权，应按何华的要求予以返还，拒绝返还得承担赔偿损失的责任，又因房屋腾退返还需要合理的时间准备，本院酌情给予一个月的准备和搬家时间。何华2018年1月23日何华提起诉讼，薄亦淇应从2018年2月23日起支付迟延腾退房屋造成何华的损失，计算至2019年7月3日共16个月又9天。房屋占用费按照薄亦淇使用期间出租给毛国华的租金计算房屋占用费更为合理，房屋占用费为97800元（6000元/月×16.3月）。 按照第二审人民法院根据当事人的上诉请求进行有限审理的法定原则，瑞腾经纪公司和毛国华均未提起上诉，仍按一审判决确定的方式共同承担房屋占用费。 综上，薄亦淇的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。因一审判决后发生新的事实，一审判决结果部分不当，对房屋占用费的计算期间也应纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初1853号民事判决； 二、薄亦淇、成都市瑞腾房地产经纪有限公司、毛国华应于本判决发生法律效力之日起十日内向何华支付房屋占用费玖万柒仟捌佰圆（小写¥：97800元）； 三、驳回何华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费512元、公告费600元，由薄亦淇、成都市瑞腾房地产经纪有限公司、毛国华负担。二审案件受理费512元，由薄亦淇负担。当事人应分担的案件受理费，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 孙 睿 审判员 牛玉洲 二〇一九年十一月一日 书记员 雷 月