河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21521号上诉人（原审被告）：黄利卫，男，汉族，1985年8月12日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：丁秦攀，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萍萍，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁新来，男，汉族，1979年6月17日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：王顺卿，洛阳市偃师市“148”法律服务所法律服务工作者。原审被告：郑州德浩电子科技有限公司，住所地郑州市金水区农业路******。法定代表人：刘瑞，总经理。委托诉讼代理人：常孔准，该公司员工。上诉人黄利卫因与被上诉人梁新来、原审被告郑州德浩电子科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄利卫的诉讼代理人丁秦攀、赵萍萍，被上诉人梁新来及其诉讼代理人王顺卿，原审被告郑州德浩电子科技有限公司的诉讼代理人常孔准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄利卫上诉请求：撤销一审判决，对本案改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在没有证据证明梁新来的损害后果完全是提供劳务受害所致，可能存在二次受伤的情况下，一审法院判令上诉人承担70%的责任是错误的。一审鉴定存在错误，首先，鉴定结论明显依据不足，且文书内容本身计算错误，自相矛盾，依法不应采纳，应当重新进行鉴定。其次，鉴定结论作出时鉴定时机并未达到。另，在梁新来住院期间，上诉人为其垫付15000元的医药费，应在划责之后减去。梁新来为农村村民，不应当按照城市居民进行判决伤残赔偿金及被抚养人生活费。综上，请求支持上诉请求。梁新来辩称，上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人不存在二次受伤的事实。鉴定结论从程序到实体论述上都有合法依据，鉴定机构工作人员也对鉴定等级、鉴定程序做出了合理化解释，本案不符合重新鉴定的情形。梁新来在一审中提交了偃师市委8号文件以及被上诉人同村组的两份判决书等证据，足以证明梁新来应按城镇标准计算赔偿数额。综上，请求维持一审判决。郑州德浩电子科技有限公司述称，其同意上诉人意见，应当重新鉴定。梁新来向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因事故造成的损失暂定为50000元（待伤残等级评定后，确定赔偿项目及赔偿数额）；2、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求第1项变更为：判令被告赔偿原告因事故造成各项损失369125.26元。一审法院认定事实：原告提交的中标公告显示，涉案工地系被告郑州德浩电子科技有限公司中标承揽的工程。2017年12月8日，原告在涉案××××郑州市网球中心显示屏安装工地工作时受伤。原告受伤后，送往河南大学附属郑州颐和医院救治，于2017年12月11日出院，共住院三天，住院期间花费医疗费1970.42元。出院诊断为：右桡骨小头骨折，右腕舟骨、月骨骨折，右肘关节、右腕月骨脱位。出院当天又转至河南省××医院（河南省骨科医院），于2018年1月2日出院，住院22天，住院期间花费医疗费29114.23元。出院医嘱载明：系统上肢功能锻炼；允许下床，保持刀口清洁干燥，防止感染；营养饮食，随诊（复诊）：每月复查，不适随诊。原告自事故发生后在孟津宗正中医院、河南省洛阳正骨医院、郑州颐和医院及偃师花费医疗门诊费用共计1209.5元。另查明，原告提交的中共偃师市委文件显示，偃师市首阳山镇已被撤销，对其原辖行政区域实行城市管理体制，已设立首阳山街道办事处。香峪村现属首阳山街道办事处管辖。2004年11月3日，原告与妻子杨培培、岳父杨万听、岳母郭会娟签订了《赡养协议》一份，并经河南省偃师市公证处进行了公证。又查明，原告岳父杨万听于1956年6月24日出生，岳母郭会娟于1955年3月1日出生，原告与妻子杨培培生育两个子女，长子于2005年9月4日出生，次子于2009年4月21日出生。诉讼中，原告申请本次事故对其造成的损害进行鉴定，2019年4月20日，郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》主要载明：被鉴定人梁新来右肘部损伤构成伤残等级九级；右腕部损伤构成伤残等级九级。此次鉴定费用为700元，检查费542元。庭审中，证人王某1、王某2出庭作证，证明证人及原告是跟着被告黄利卫干活的，施工时被告黄利卫跟所有工人一起交代要佩戴安全帽等安全设备；事故发生时，原告未佩戴安全带及安全帽，当时脚手架不是正常摆放的，不是正常的使用状态，是抬到那里临时放置的等。庭审中，经黄利卫申请，郑州陇海法医临床司法鉴定所鉴定人员杜志军到庭接受询问并现场演示鉴定文书上所显示的关节功能缺失50％的活动情况和状态。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告为被告黄利卫在郑州市××水路与××路附近网球中心承包的工程提供劳务，在工作过程中遭受人身损害，被告黄利卫应承担赔偿责任。原告因此次受伤造成的损失具体为：原告主张医疗费32294.15元，事后报销新农合13870.08元、保险赔偿6939.47元，实际花费医疗费11484.6元，故原告主张医疗费32294.15元中的11484.6元，合理有据，予以支持，超出部分，不予支持。关于原告主张的护理费3248.4元，其未提交护理人员收入的相关证据，对其护理费的标准可参照2018年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中上一年度河南省居民服务及其他服务行业39522元／年计算，因原告住院天数为25天，护理人数为1人，护理费为2707元（39522／年÷365天×25天×1人），予以支持，超出部分，不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费1300元，原告住院治疗25天，住院伙食补助费按每日50元的标准计算为1250元，予以支持，超出部分，不予支持。关于原告主张的营养费520元，原告住院治疗25天，营养费按每日20元的标准计算为500元，原告诉请营养费中过高部分，依据不足，不予支持。原告主张误工期计算至定残前一天即共492天，按照上一年度河南省居民服务及其他服务行业39522元／年计算，原告的误工损失结合原告的伤情及医嘱的情况，认定误工期为300天，误工费为32483.8元（39522／年÷365天×300天），超出部分，不予支持。关于原告主张的鉴定费700元、检查费542元，原告提交有相应的鉴定报告及相应的票据，合理有据，予以支持。关于原告主张伤残赔偿金，按照2018年度河南省城镇居民可支配收入每年31874.19元标准计算，原告因此事故构成九级伤残，原告主张伤残赔偿金146621.27元（31874.19元×20年×0.23）元，予以支持。关于原告主张精神损害抚慰金15000元，本次事故给原告造成右肘部及右腕部均九级伤残的后果，给原告造成较大精神损害，予以支持。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告定残日为2019年4月20日，原告杨万听于1956年6月24日出生，扶养年限为17年，母亲郭会娟于1955年3月1日出生，扶养年限为16年，原告与妻子杨培培生育两个子女，长子杨渊博于2005年9月4日出生，扶养年限为4年，次子杨熙博于2009年4月21日出生，扶养年限为8年。根据“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，按城镇居民人均消费性支出20989.15元计算，原告应当负担的被扶养人生活费为108618.81元［20989.15元×（17＋16＋4＋8）年×0.23÷2人］，合法有据，予以支持。原告主张劳动报酬4000元，原告未提交相应的证据予以证明其主张，依据不足，不予支持。关于原告主张的交通费用，系住院期间发生的合理费用，按照每天20元标准计算为500元（25天×20元／天），予以支持，超出部分，不予支持。综上，原告的损失为医疗费11484.6元、护理费2707元，住院伙食补助1250元、营养费500元、误工费32483.8元，鉴定费700元、检查费542元、残疾赔偿金146621.27元、精神损害抚慰金15000元，被抚养人生活费108618.81元、交通费500元，合计金额为320407.48元。被告黄利卫辩称垫付医疗费15000元，原告认可收到10000元，故被告黄利卫垫付款10000元应从原告实际损失中予以扣除。原告在施工过程中未按照要求佩戴安全带及安全帽存在过错，原告作为完全民事行为能力人，对工作中的危险应有一定的认知及防范，根据其过错，酌定原告对造成的损失自行承担30％的责任。故原告诉请被告黄利卫赔偿217285.24元（320407.48-10000）＊70％，合法有据，予以支持。原告主张被告郑州德浩电子科技有限公司承担赔偿责任，但其提交的证据无法证明该公司知道或者应当知道被告黄利卫没有相应资质或没有安全生产条件，依据不足，不予支持。被告黄利卫对经法院委托的鉴定机构郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论不认可要求重新鉴定，但其提交的证据不足以证明鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，故对被告黄利卫的重新鉴定申请，不予准许，对该鉴定结论予以采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黄利卫于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁新来各项损失合计217285.24元；二、驳回原告梁新来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6836元，由原告梁新来负担2812元，被告黄利卫负担4024元。本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，梁新来受黄利卫雇佣，在涉案工地上工作时遭受人身损害，黄利卫作为雇主，应承担赔偿责任。根据郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》以及双方在本次事故中的过错程度，一审法院酌定黄利卫承担梁新来各项损失的70%，并无不当。根据中共偃师市委文件显示，梁新来现属城镇户口，一审法院按照城镇居民标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费适当。关于黄利卫垫付的医疗费，黄利卫自称垫付了15000元，但梁新来仅认可收到有票据的10000元，且黄利卫未提交证据予以证明其实际垫付了15000元，故一审法院将10000元在划责之前予以扣减并无不当。涉案司法鉴定意见书系一审法院委托有鉴定资质的机构作出，黄利卫上诉称鉴定意见存在错误，要求重新鉴定理由不足，不予准许。黄利卫另称梁新来存在二次受伤等上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，黄利卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4024元，由上诉人黄利卫负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  刘贺锋审判员  王明振二〇一九年十一月二十日书记员  杨 光