浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2386号上诉人（原审原告）：嘉兴市易惠机电设备有限公司，住所地嘉兴市二号路北侧、新气象路西侧蓝天嘉苑20幢商铺43号、45号，统一社会信用代码91330401563320585A。法定代表人：陈广玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯飞博、冯仲庆,浙江嘉洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江尚都建设有限公司，住所地嘉兴市秀洲区油车港镇奥星路205号旭峰大楼B301，统一社会信用代码913304111465710336。法定代表人：赵王胜，董事长。委托诉讼代理人：杨国江、屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。原审第三人：屠福明，男，1956年6月25日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：杨国江、屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人嘉兴市易惠机电设备有限公司（以下简称易惠公司）因与被上诉人浙江尚都建设有限公司（以下简称尚都公司）、原审第三人屠福明建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易惠公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持易惠公司诉讼请求；2、判令由尚都公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定《结算书汇总表》不能作为工程最终结算价，错误。1.易惠公司与尚都公司签订的《水电安装工程项目内部承包协议书》约定了结算方式，《补充协议》约定了工程款支付方式。易惠公司与尚都公司签订的付款确认单约定：经双方协商暂按直接费1400万元计算初步确认结账。案涉工程验收后，屠福明起诉尚都公司及工程发包方嘉兴万华置业有限公司（以下简称万华公司），后三方以工程总价7000万元达成和解协议，并明确尚未到期的水电安装保修金为80万元。一审认定易惠公司主张的其余工程款可待结算后再行主张，错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案工程已经验收合格，万华公司确认工程价款为7000万元，并确认水电安装维修金为80万元，按万华公司与尚都公司所签合同约定，工程质量保修金为工程结算价的5%，反推可以得出水电安装价款为1600万元左右。屠福明对《结算书汇总表》真实性无异议，而屠福明系代表尚都公司，因此《结算书汇总表》中列明的直接费应当予以认定。二、一审按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方已约定未付款按月息2%计息。另外，一审计算利息起始日错误，一审从诉状副本送达之日即2019年3月12日计算利息，而一审法院在2019年1月18日即受理了本案。三、双方在付款确认单中约定暂按直接费1400万元结算，但付款确认单是易惠公司被迫签署，易惠公司对该造价不予认可。如果易惠公司与尚都公司结算后可另行主张工程款，一审没有理由判决尚都公司支付维修保证金56万元，因为维修保证金是工程价款的一部分，如双方经结算后工程款达不到1400万元，则一审判令尚都公司支付维修保证金56万元错误。四、易惠公司申请追加万华公司作为第三人参加诉讼，但一审口头告知向嘉兴市中级人民法院申请追加，一审庭审中未经核实直接认定万华公司已支付工程款完毕，不准许追加万华公司为第三人，错误。易惠公司要求按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释的理解与适用》第四条之规定收缴尚都公司已取得的违法所得，但一审未就此项要求作出回应。尚都公司与屠福明二审共同答辩认为：一、易惠公司与尚都公司、屠福明约定了结算暂定价，但未完成最终结算，因此一审以暂定价为基础作出判决正确。尚都公司把工程交由屠福明承包，屠福明将其中的水电工程分包给易惠公司，尚都公司对该分包情况知晓，加盖公章是尚都公司进行管理所需。分包合同约定的价款结算办法无法成就，尚都公司和易惠公司之间就水电工程款结算达成新约定。尚都公司、万华公司之间的结算与尚都公司、易惠公司之间的结算是两个独立的法律关系，根据尚都公司和易惠公司签订的分包合同，结算工程款以直接费为基础，但直接费以尚都公司与万华公司之间的工程审价报告为准。由于尚都公司与万华公司以调解的方式协商确定了工程造价，因此直接费的数额目前难以确定。易惠公司主张尚都公司没有依照合同约定将工程造价审核初稿书面通知易惠公司，但万华公司与尚都公司实际未通过审价确定工程款。尚都公司和易惠公司为进行结算另行达成付款确认单，均认可按直接费按1400万元的暂定价进行结算。(2015)嘉秀民初字第1116号案件调解确认暂扣80万的水电工程保修金，并不能推断出水电工程的造价即为1600万元，扣留80万元保修金是万华公司综合多种因素提出的要求。工程造价和工程直接费之间由于税金、规费、管理费等其他非直接费项目的存在，也会有10%以上的差额，认定1400万元的直接费更为合理。尚都公司和易惠公司之间曾就结算问题委托造价机构审定，但易惠公司不同意鉴定结论，其后双方签订付款确认单约定暂按直接费1400万计算结账，扣留保修金56万元。付款确认单签订时，余68.388万元未付，付款确认单签订后屠福明向易惠公司支付了68.388万元，因此在暂定结算价1400万元范围内，除56万元保修金外，其余款项尚都公司、屠福明已支付易惠公司完毕。若易惠公司认为超出暂定价1400万元之外还享有工程款，其应当与尚都公司、屠福明进一步结算。易惠公司既未提出造价鉴定申请，又未与尚都公司、屠福明达成一致，故其本案请求应予以驳回。二、一审适用法律正确。关于利息问题。《补充协议》约定的逾期付款利息属于违约金条款，易惠公司自认分包合同无效，违约金条款在无效合同中不能得到支持，一审计息并无不当。易惠公司主张的利息计算基数并非结算金额。付款确认单明确了应付尾款，原有付款节点的约定也由于付款确认单的达成而视为双方对进度款的利息无争议。尚都公司及屠福明均认可万华公司已经履行(2015)嘉秀民初字第1116号民事调解书项下的支付义务完毕，易惠公司要求尚都公司承担工程款支付义务，本案中各方对发包事实并无争议，万华公司也并未欠付款项，一审不予追加正确。(三)关于未收缴非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条未要求法院必须采取收缴措施。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定的民事责任承担方式中已取消《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定的收缴措施，故“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的法律条文不应再被适用。一审对此问题不予理涉正确。易惠公司一审诉讼请求：判令尚都公司立即支付工程款2535758元，奖励金30万元，以及利息1820804元，合计4656562元。一审法院经审理认定：2012年9月18日，尚都公司从万华公司处承包了万华广场项目建筑、安装工程，约定工程质量保修金为工程结算价的5%，在质量保证期二年届满后28天内返还一半，五年届满后28天返清。2012年9月19日，屠福明从尚都公司处以内部承包形式转包了全部工程，约定管理金及税金为工程造价的5.8%。2012年11月19日，易惠公司出具了一份《投标承诺书》，抬头为：浙江尚都建设有限公司、项目总承包人屠福明，投标报价为最终报价＝直接-直接费×20%-直接费×80*5.5%（其中20%为直接费下浮数，5.5%为公司管理费和税金），其他结算条件及付款方式参照贵公司与业主的相关协议条款。后易惠公司与尚都公司于2012年11月28日签订了《水电安装工程项目内部承包协议书》，尚都公司由屠福明作为甲方代表签字并公司盖章、易惠公司由郑永奎作为乙方代表签字并公司盖章。约定由易惠公司施工万华广场水电安装，合同约定的结算方式为：以工程业主或业主委托的审核机构审定的工程造价为基础，剔除乙方交给甲方的费用以及按照承包协议的各类奖罚后的金额为乙方所得部分；保修条款按与建设方签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总合同规定。2014年8月21日，双方签订《补充协议》一份，尚都公司由屠福明作为甲方代表签字并公司盖章、易惠公司由郑永奎作为乙方代表签字并公司盖章。协议就工程款支付方式约定如下：2014年8月31日前支付工程进度款80万元，9月30日前支付工程进度款200万元，10月31日前支付工程进度款200万元，11月30日前支付工程进度款按实际完成工程量（承诺书）的承包价的70%金额支付，12月31日前支付工程进度款同上，竣工验收后15天内按（承诺书）承包总价的80%支付，余款结算按建设工程施工合同和2012年11月28日双方签订的内部承包协议书及乙方承诺书为准；本工程甲方和业主的收款情况和乙方无关，只要本项目已完工，所有应付款项由甲方负责支付，应付未付款按月息2%计息。还约定为了共同目标，双方履行如下的约定保质保量按期完成，甲方明确表示按原下浮的条件，甲方补满给乙方30万元奖励金。2016年8月24日，双方签订了一份付款确认单，确定经双方协商暂按直接费1400万元计算初步确认结账，按双方签订的承包协议书及乙方承诺书结算如下：1、1400万元×80%-1400万元×80%×5.5%=1058.4万元，2、安装维修保证金1400×80%×5%=暂按56万元扣留。3、已领人工工资、材料及工程承包款冲抵购房屋款合计964.012万元，结余1058.4万元-56万元-964.012万元+30万元=68.388万元。确认单签订后，屠福明支付易惠公司68.388万元。安装维修保证金56万元一直未付。一审另查明，屠福明曾起诉尚都公司和万华公司建设工程施工合同纠纷一案要求支付工程款，一审法院在2016年10月4日依法作出（2015）嘉秀民初字第1116号民事调解书，在该案中三方协商确定工程总造价为7000万元，水电安装保修金为80万元。后屠福明在2018年再次起诉了万华公司索要保修金80万元，案号为（2018）浙0411民初2399号，经调解，万华公司支付了72万元。以上事实，有易惠公司、尚都公司、屠福明陈述及三方提交的有关证据予以证实，一审法院予以认定。一审法院经审理认为，本案争议焦点为涉案水电安装工程的直接款是否为易惠公司主张的16105659元。易惠公司为证明自身主张，提供了一份《结算书汇总表》，经质证，尚都公司不予认可，屠福明对证据真实性并无异议，但提出结算书里的安装部分价款是易惠公司自行计算的，与屠福明土建部分审计价格一起报给业主单位，不是双方审核确认的数字，在此结算书后，双方在2016年8月10日达成了《付款确认书》。一审法院认为，该份《结算书汇总表》并非尚都公司与万华公司的最终结算价，且是在双方签订《付款确认书》之前作出的，不能作为工程最终结算价，一审法院对易惠公司的主张不予认定。易惠公司提供的《水电安装工程项目内部承包协议书》、《补充协议》上面的甲方均是尚都公司，且有公司盖有印章，屠福明仅作为甲方代表签字，尚都公司应对自身盖章行为负责，按合同相对性，本案的付款义务人应是尚都公司。至于尚都公司与屠福明之间的违法转包关系、尚都公司和屠福明已经结算完毕均不能成为其公司不付款的抗辩理由。对尚都公司、屠福明辩称易惠公司是明知屠福明为工程整体转包人，且易惠公司是与屠福明成立的建设工程分包合同关系的意见，易惠公司不予认可，易惠公司主张与其签订合同的就是尚都公司，不是屠福明，认为屠福明只是代表尚都公司，一审法院认为尚都公司是向屠福明收取了管理费才同意屠福明对外使用其公司印章，其公司应对屠福明使用其公司盖章行为负责，故一审法院对以上辩解意见，不予采信。因易惠公司提供的证据不足以证实涉案水电安装工程的结算价，但易惠公司与尚都公司在2016年8月24日签订了一份付款确认单，确定经双方协商暂按直接费1400万元计算初步确认结账，故一审法院现按付款确认单确认尚都公司付款义务。尚都公司已经支付易惠公司10324000元，尚余56万元安装维修保证金未付，现付款条件已经成就，尚都公司应支付易惠公司安装维修保证金56万元。尚都公司及屠福明辩称因易惠公司未履行保修义务导致被万华公司扣除了8万元保修金，但（2018）浙0411民初2399号案件是调解结案，虽扣除了8万元，但屠福明在该案中也未认可水管爆裂是施工造成的，现易惠公司也不认可，故尚都公司及屠福明要求扣除8万元保修金依据不足，一审法院不予支持。尚都公司逾期付款，确给易惠公司造成利息损失，故一审法院确定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自尚都公司收到诉状副本之日即2019年3月12日起计算至实际支付之日。易惠公司主张的奖励金30万元，尚都公司早已支付，故一审法院不予支持。易惠公司主张其余工程款，可待与尚都公司结算后再行主张。尚都公司付款后，可按约定向屠福明进行主张。综上，一审对易惠公司的部分诉讼请求予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、尚都公司于判决生效之日起十日内支付易惠公司安装维修保证金560000元及利息损失（利息以560000元为基数，自2019年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日）；二、驳回易惠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44053元，保全费5000元，合计49053元，由易惠公司负担34653元，由尚都公司负担14400元。二审中,易惠公司、尚都公司、屠福明均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，尚都公司以内部承包的名义将工程转包给易惠公司，属于违法分包，双方签订的《水电安装工程项目内部承包协议书》、《补充协议》无效。本案中易惠公司主张应依照其提交的《结算书汇总表》结算工程款，但该汇总表系易惠公司单方制作，未经尚都公司确认。易惠公司提出屠福明对《结算书汇总表》真实性无异议，而屠福明系代表尚都公司，故该汇总表对尚都公司具有约束力。经查，一审中屠福明并未对该汇总表中的工程款数额进行确认，其明确该汇总表中所列工程款系易惠公司自行计算，并非双方审核确认的数字，故易惠公司该项上诉理由不能成立。易惠公司另提出依据《水电安装工程项目内部承包协议书》第4.3.5条的约定，易惠公司将结算报告提交给尚都公司后尚都公司至今未将审核结果告知易惠公司，视为尚都公司认可易惠公司主张的结算款。经查，水电安装工程项目内部承包协议书》第4.3.5条约定尚都公司与业主确定工程造价之前，应征求易惠公司意见，征求意见的具体方式为尚都公司在与业主确定工程款造价前将工程造价审核初稿书面通知易惠公司，易惠公司在收到初稿后逾期提出书面意见并回复尚都公司的，视为易惠公司认可工程造价审核初稿内容。该合同条文并非是对尚都公司逾期回复视为认可易惠公司结算主张所作出的约定，易惠公司依据该条文主张尚都公司默示同意其结算主张的理由显然不能成立，因此，易惠公司以其单方制作的《结算书汇总表》结算工程款，依据不足。易惠公司主张在（2015）嘉秀民初字第1116号民事调解书中万华公司确认水电安装保修金为80万元，而保修金占工程款比例5%，按该比例计算水电工程价款为1600万元。（2015)嘉秀民初字第1116号民事调解书确认尚未到期的水电工程保修金为80万元，该数额系万华公司与尚都公司、实际施工人屠福明之间达成的协商确认，易惠公司以该调解书确认的万华公司应支付给屠福明的水电工程保修金数额来确定本案工程款，缺乏依据，不予采纳。关于利息的计算。尚都公司、易惠公司于2016年8月24日签订的付款确认单确认安装维修保证金暂按56万元扣留，双方未对维修保证金的支付时间作出约定，一审以尚都公司收到起诉状副本之日计算利息并无不当。关于一审审理程序，易惠公司以查明事实为由申请追加万华公司作为第三人参加诉讼，但查明事实并非以作为当事人参加诉讼为必要，且万华公司并非本案必须参加诉讼的当事人，一审未予追加并无不当。综上所述，易惠公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39573元，由上诉人嘉兴市易惠机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇一九年十一月十一日书记员 陈 诚