河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6448号上诉人(原审被告)：河南诺盾科技有限公司南阳分公司，住所河南省南阳市新华路与工业路交叉口******，统一社会信用代码91411300MA40XA298G。负责人：赵飞，任该公司总经理。委托诉讼代理人：刘思宇，女，系该公司法务。被上诉人(原审原告)：田一帆，男，汉族，1989年1月28日生，户籍地河南省方城县，现住河南省南阳市。委托诉讼代理人：刘海志，河南梅溪律师事务所律师。上诉人河南诺盾科技有限公司南阳分公司（以下简称河南诺盾南阳分公司）因与被上诉人田一帆劳动争议一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初6694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南诺盾南阳分公司的委托诉讼代理人刘思宇，被上诉人田一帆及其委托诉讼代理人刘海志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南诺盾南阳分公司上诉请求：一、撤销一审法院（2019）豫1303民初6694号民事判决书；二、改判田一帆向河南诺盾南阳分公司支付竞业限制违约金200000元；三、本案诉讼费用由田一帆承担。事实与理由：一、一审法院对于《保密与竞业限制协议》的效力认定不清。一审法院已经认定田一帆属于公司高管，且行为确实违反竞业限制义务的规定，却判决田一帆无需承担责任令人不解。竞业限制可以由用人单位与员工自由约定，双方基于合意，自愿签订合同，且不违反法律强制性规定，应当认定合法有效，双方当然应该遵守并且履行该约定。二、一审法院对于相关法律的解读存在错误。一审法院认为竞业限制协议的效力以支付竞业限制补助金为前提，解读有误，《劳动合同法》第二十三条规定：“…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”法律并未强制规定《保密与竞业限制协议》以支付竞业限制补助金为生效要件，也未规定承担竞业限制责任以已经支付竞业限制金为前提，且田一帆是在就职期间就违背竞业限制义务。举轻以明重，在职期间的竞业限制义务更应严格履行。田一帆辩称，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制违约金以依法约定为条件，双方并未依法约定并实际支付竞业限制补偿金，因此双方关于竞业限制违约金的约定依法无效。田一帆向一审法院起诉请求：1、判令田一帆无需支付河南诺顿南阳分公司违约金200000元；2、本案诉讼费由河南诺顿南阳分公司承担。一审法院认定事实：河南诺盾南阳公司因与田一帆发生劳动争议，向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，河南诺盾南阳公司为申请人，田一帆为被申请人。2019年7月8日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出宛劳人仲案字（2019）213号仲裁裁决。内容为：申请人河南诺盾南阳公司诉称：2017年12月2日，申请人与被申请人签订《劳动合同书》，聘请被申请人担任申请人外勤一职，并签订了相关保密与竞业限制协议，2018年2月22日，被申请人晋升为申请人的外勤主管。被申请人作为申请人的高管人员，掌握申请人的相关业务资料、客户资料以及销售渠道等，且申请人一直对其重点培养及给与优厚的福利待遇，其本应严格履行保密以及竞业限制义务，而被申请人却趁在申请人处任职期间，未经申请人允许擅自投资注册与申请人有竞争关系的企业，持股比例达到50％，且担任该企业监事一职，直接利用其在申请人处学习和掌握的相关业务资料进行经营，并暗中引诱申请人的其他员工跳槽至该企业，导致申请人的员工流失，很大程度上影响了申请人的正常运营。被申请人严重违反了双方签订的《保密与竞业限制协议》的相关条款，应立刻停止违法行为，并承担违约责任。综上，被申请人的上述行为给申请人公司的正常生产经营造成威胁和损害，严重侵犯了申请人的合法权益。故申请人依据《民事诉讼法》的相关规定向该委起诉，请求依法裁判。仲裁请求为：请求判令被申请人向申请人支付竞业限制违约金200000元。被申请人田一帆辩称：一、申请人与被申请人约定的竞业限制条款无效，无权要求被申请人支付20万元的违约金。首先，申请人从未向被申请人支付过竞业限制经济补偿金。其次，竞业限制经济补偿金依法不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给付劳动者。所以，依照我国《劳动合同法》第二十三条第二款规定，申请人与被申请人约定的竞业限制条款无效，无权要求被申请人支付20万元的违约金。二、申请人在仲裁申请书中对被申请人的指责既不符合事实，也极其无理。首先，被申请人的辞职行为并不违法，并且我国经济发展也是鼓励人才流动的；其次，并无证据证明被申请人利用或者侵犯了申请人的商业秘密，如果申请人要求被申请人连工作经验都不能用，霸道违法且有违常理；第三，申请人若真是存在员工流失问题，应首先从自身管理上找原因，而不应归咎于被申请人；第四，申请人对被申请人的无端指责涉嫌诽谤，损害到被申请人的名誉，被申请人保留依法追究其法律责任的权利。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认定的事实：申请人河南诺盾南阳公司于2017年4月27日经过南阳市市场监督管理局专业分局批准设立，经营范围为：消防工程设计、施工；消防设施维护保养、安全技术防范工程设计、施工；建筑智能化工程、建筑装饰装修工程设计、施工；机电设备安装工程；劳务分包；防腐保温工程、暖通工程、消防安全评估、消防设施及消防电气检测；销售：消防器材、电子产品、机械设备、办公用品、第二类医疗器械；从事货物和技术进出口业务。申请人和被申请人于2017年12月2日签订书面劳动合同，合同期限为2年，自2017年9月1日至2019年9月1日，试用期三个月，自2017年9月1日至2017年11月1日，工作岗位为外勤。同日，双方签订书面《保密和竞业限制协议书》其中，第三条约定：乙方承诺，乙方在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方事先书面同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监理、经理、职员等。非经甲方事先书面同意，也不得为其他企业提供有偿或无偿服务。乙方在离职后两年内不得抢夺甲方的客户或引诱甲方的员工离职或到竞争对手处工作，也不得自己生产或经营与甲方相同或具有竞争性关系的产品和服务。第四条约定：甲乙双方同意，甲方以向乙方支付奖金、津贴形式向乙方支付竞业限制及保密的补偿金。第五条约定：保密期限，乙方承担保密义务的期限为乙方任职期间及离职后两年。乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而免除。第六条约定：甲乙双方商定，如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，按照以下方法承担违约责任：1、若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应向甲方支付违约金人民币50000元；2、若乙方违反竞业限制的约定，应向甲方支付违约金人民币200000元。2018年2月22日，申请人任命被申请人田一帆担任南阳教官部主管，负责教管部日常外勤工作。2018年10月26日，河南中安之星消防科技有限公司经南阳市市场监督管理局批准设立，住所地为河南省南阳市高新区仲景路长安**写字楼****，出资人及出资比例为：田一帆持股50％，王怡吴持股50％，由田一帆担任该公司监事。经营范围为：消防技术研发、技术咨询，安全系统监控服务，软件开发消防工程、安全技术防范工程、建筑工程、建筑装修装饰工程，防水防腐保温工程，施工劳务，消防设备销售、维修服务，电子产品、通用机械、办公用品销售，货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物和技术进出口除外）。2018年12月6日，申请人对被申请人进行约谈；同日，被申请人提出辞职申请，双方办理离职手续，并签订了解除劳动关系协议书。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人河南诺盾南阳公司作为用人单位，被申请人田一帆作为劳动者，双方之间签订有书面劳动合同，依法建立劳动关系，对此事实该委依法予以确认。双方当事人在劳动关系履行期间，签订了书面的《保密和竞业限制协议书》，据此，申请人和被申请人依法应当严格按照劳动法律法规和双方的约定履行各自的权利和义务。申请人诉称被申请人在履行劳动关系期间，违反保密和竞业限制协议书的约定，擅自投资设立并持股与申请人具有同业竞争业务的公司，应当按照协议约定承担赔偿责任。被申请人辩称竞业限制协议的约定只能在劳动关系解除或终止后产生约束力，在履行劳动关系期间竞业限制协议的约定不产生法律效力。该委认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的竞业限制情形，的确仅适用于劳动合同关系解除或终止之后，但劳动者在职期间违反竞业限制可能产生侵害用人单位利益的后果显然要大于劳动者离职后违反竞业限制产生的后果，劳动者在职期间更应履行竞业限制义务。同时，根据劳动关系具有人身从属性的构成特征分析，更要求劳动者在履行劳动关系期间严格遵守竞业限制的义务；劳动者在履行劳动关系期间获悉的用人单位的商业秘密和技术秘密，依法应当予以保守秘密并不得用于损害用人单位的合法权益。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第五项明确规定：“公司董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意、利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”结合本案，被申请人作为申请人公司的教官部外勤主管，在职期间设立公司自营与被申请人同类的业务产品，违反了双方签订的保密和竞业限制协议书的约定，应当按照该协议的约定承担违约责任，故对申请人的请求，该委依法予以支持，被申请人依法应当支付申请人违约金200000元。据此，并依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解件裁法》及相关法律法规的规定，裁决如下：本裁决书生效后十五日内被申请人田一帆支付申请人河南诺盾科技有限公司南阳分公司违约金200000元。仲裁裁决书送达后，田一帆不服，在法定起诉期间内向一审法院提起民事诉讼；河南诺盾南阳分公司在法定起诉期间内，未向一审法院提起民事诉讼。一审法院查明的事实与南阳市劳动人事争议仲裁委员会查明的事实一致。另查明，田一帆在河南诺盾南阳分公司工作期间及解除劳动关系后，河南诺盾南阳分公司没有按照竞业限制协议约定向田一帆支付竞业限制补偿金。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地、地域限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。从上述法律规定来看，法律允许用人单位与劳动者约定保密协议和竞业限制协议。但二者在法律性质上有所不同，保密协议是一种法定义务，不管劳动者与用人单位之间是否明确约定保守商业秘密，劳动者在劳动合同期间和离职后均应承担保守商业秘密的义务；而竞业限制是一种约定义务，若劳动者与用人单位之间没有约定竞业限制，那么劳动者就不存在竞业限制义务。竞业限制协议生效要件为：一、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，主要包括高层管理者（掌握企业商业秘密）、技术研发人员（掌握企业技术秘密）、高级营销人员（掌握客户资源）、重要管理岗位的人员（如人力资源管理人员、财务管理人员、法务管理人员等）、重要信息员（掌握企业内部各种调研数据）；二、禁止期限由当事人约定，但在解除或者终止劳动合同后，不得超过二年；三、必须约定竞业限制补偿金；四、在竞业限制期限内，用人单位应当按月给予劳动者竞业限制补偿金。上述四个生效要件必须同时具备，否则竞业限制协议不生效。结合本案，田一帆是河南诺盾南阳分公司的教官部外勤主管，掌握着河南诺盾南阳分公司的客户资源，属于竞业限制的人员。双方虽签订了竞业限制协议书，约定了竞业限制的期间，并约定了河南诺盾南阳分公司每月向田一帆支付竞业限制补偿金，但河南诺盾南阳分公司没有证据证明按月向田一帆支付了竞业限制补偿金。因此，尽管田一帆在职期间与他人共同设立公司，经营与河南诺盾南阳分公司同类的业务产品，违反了河南诺盾南阳公司与田一帆签订的竞业限制协议书的约定，但该约定因河南诺盾南阳分公司没有向田一帆支付竞业限制补偿金而不生效，对田一帆不产生约束力，故田一帆无需向河南诺盾南阳分公司支付违约金200000元。判决如下：田一帆无需向河南诺盾科技有限公司南阳分公司支付竞业限制违约金200000元。案件受理费10元，减半收取5元，由河南诺盾科技有限公司南阳分公司负担。二审中，当事人未来提交新证据。本院经审查对一审判决确认的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，田一帆作为掌握公司商业秘密的外勤主管，与公司达成合意并签订了《保密与竞业限制协议书》，该协议不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行相应的义务。田一帆在履行劳动合同期间，擅自投资设立并持股与原单位具有同行业竞争业务的公司，属于违反《保密与竞业限制协议书》的行为，应当向公司承担违约赔偿责任。劳动者竞业限制义务的履行并不以用人单位已实际支付了经济补偿金为前提，一审判决田一帆无需向公司支付违约金处理不当，本院予以纠正。根据民事权利义务相对等原则，结合田一帆在职期间工资数额，本院酌定由田一帆支付河南诺盾南阳分公司竞业限制违约金50000元。综上所述，河南诺盾南阳分公司的上诉请求成立，予以适当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初6694号民事判决；二、田一帆自本判决生效之后十五日内向河南诺盾科技有限公司南阳分公司支付竞业限制违约金50000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回河南诺盾科技有限公司南阳分公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由田一帆负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十一月二十日法官助理陈俊书记员张昊