广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9954号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞石碣支行。住所地：广东省东莞市石碣镇东风南路**，统一社会信用代码：91441900X18159570L。法定代表人：肖丹淮，该支行行长。委托诉讼代理人：张勇，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉雯，广东名成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜俊杰，男，1987年10月4日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：方凯靖，广东同门律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司东莞石碣支行(以下简称中国银行石碣支行)因与被上诉人杜俊杰借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：中国银行石碣支行应于一审判决发生法律效力之日起五日内向杜俊杰赔偿损失113384.87元及利息（以113384.87元为基数，从2018年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）。一审案件受理费减半后为1283.85元，由中国银行石碣支行负担。中国银行石碣支行上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回杜俊杰的诉讼请求;二、本案一审、二审案件受理费均由杜俊杰承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉借记卡在境外被盗刷，并非是杜俊杰未能妥善保管其密码不被泄露导致，从而判定由中国银行石碣支行承担全部责任，属于事实认定错误。POS消费和ATM取款，均是通过银行卡为载体同时输入密码后发生交易的，因此杜俊杰的POS消费和ATM取款是银行卡信息和密码共同作用的结果。但一审法院将案涉借记卡在境外被盗刷产生的损失认定为中国银行石碣支行的责任，要求中国银行石碣支行承担全部责任，属于事实认定错误。（一）根据一审法院向东莞市公安局石碣派出所调取的杜俊杰就案涉借记卡盗刷报警的相关材料，以及一审庭审时杜俊杰、证人杜某（杜俊杰的哥哥）承认的事实，案涉借记卡由杜俊杰哥哥杜某持有、使用，该卡主要用于杜某控制的公司生意上的资金周转，银行所预留的手机号码也是杜某的手机号。案涉借记卡的密码是由杜俊杰设置和保管，但是，杜某也同时可以使用该银行卡与取款密码。由此可知，杜俊杰在客观上扩大了密码泄露的风险，其对借记卡和密码保管上存在过错，应对损失承担责任。但一审法院并没有对杜俊杰存在过错的事实进行分析、认定，仅简单陈述为系由于中国银行石碣支行未能有效识别伪卡导致发生损失，属于事实认定错误，不符合法律的公平原则，对中国银行石碣支行实属不公。（二）案涉借记卡所记载信息仅作为识别账户的一种介质，真正进入交易系统必须输入正确的验证密码（即交易密码）。杜俊杰的借记卡凭密码支取，他人消费、取现成功的行为，可以认定他人使用了正确的密码。银行卡的密码是持卡人在办理银行卡时在银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字，字母或其组合具有私有性、唯一性和秘密性。而该密码是由持卡人亲自设定，银行系统被其设定暗码显示保护，即便是银行系统内部人员也无法掌握，只有持卡人知晓。因此正确的交易密码才是进入电子银行交易系统的最为关键的信息。ATM机正是通过交易密码来鉴别交易真伪，而银行卡介质对于能否进入交易系统成功进行交易并不发挥实质性的影响。（三）在交易密码相符的情况下，从举证责任上看，除非持卡人举出反证证明发卡银行操作系统密级程度低过国家标准、密码信息由于发卡银行系统被破译或者密码泄露是由于银行工作人员故意或过失所导致的等可以归责于银行的原因，一般应认定是持卡人未妥善保管银行卡密码。案涉借记卡中的存款如发生被盗，根本原因在于杜俊杰对密码保管不善，导致被不法分子所获，将存款盗走，该损失因杜俊杰自身的过错而产生的，应由其自行承担。（四）根据杜俊杰与中国银行石碣支行签订《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》约定，持卡人须妥善保管长城借记卡和密码，长城借记卡由持卡人本人使用，不得出租和转借。凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。妥善保管银行卡是持卡人应尽的义务。从客观层面来讲，中国银行石碣支行无法获知案涉借记卡密码，亦无法时刻监控客户银行卡使用情况，而案涉交易均为凭密码支付。因此，杜俊杰因自身疏忽导致案涉借记卡发生盗刷造成损失，应由杜俊杰自行承担，而非如一审法院认定由中国银行石碣支行承担。二、中国银行石碣支行不存在明显过错，本案既无证据表明案涉借记卡不符合标准，案涉交易也不是中国银行石碣支行的设备进行的。（一）无证据证明中国银行石碣支行的借记卡不符合标准。中国银行石碣支行按中国人民银行的标准制卡给杜俊杰使用，杜俊杰并无证据证明案涉借记卡不符合中国银行或国家标准，也不能证明中国银行石碣支行存在任何过错。（二）美国银行未能识别银行卡的真伪，而非中国银行石碣支行未能识别银行卡的真伪，中国银行石碣支行不存在过错。中国银行石碣支行无法对在他行设备进行交易的银行卡进行识别，因此不存在中国银行石碣支行系统设备对银行卡真伪的鉴别存在缺陷的过错。从这个角度上讲，中国银行石碣支行无监管其他银行自助设备的义务，也无法进行监管。且根据ATM机的交易特点及结算原则，中国银行石碣支行作为发卡银行只是结算机构，需要承担义务只是核对密码是否正确，只要密码无误，中国银行石碣支行应当对相关交易予以结算，中国银行石碣支行严格按照凭密码结算的行为既没有违反银行卡的操作规程，也没有违反法律法规规章及合约所规定的相关义务。虽然根据合同约定银行负有保护储户资金安全的相关义务，但是该义务不应当是毫无条件、毫无限制的，如果要求银行在毫无过错的情况下保护客户资金安全，是远远超过其能力范围的，也是不太现实的。与此同时，正是基于双方的合同关系，银行在履行保障储户资金安全义务的同时，作为储户的杜俊杰也有义务、责任保管好自己的银行卡信息及密码，防止信息及密码泄露而最终导致其卡内存款被盗，在这种情况下，如果不管银行对该结果的发生是否存在过错，都是承担责任的主体，对中国银行石碣支行明显是显失公平的，而且也不利于银行储蓄业务的开展。综上，即使杜俊杰卡内存款被他人所盗的事实最终被确实，但中国银行石碣支行对本案交易结算过程不存在违约及过错，该损失理应由杜俊杰自行承担。中国银行石碣支行对杜俊杰账户进行查询的《借记卡历史数据明细查询》显示，案涉交易为境外ATM机取款和POS机交易，交易地点和交易机构均在美国，即对于卡片真伪性的识别责任应当在交易设备所在机构，并非中国银行石碣支行。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，如认定本案系伪卡交易，该损失应由犯罪分子和交易设备所在行承当相应的责任，而非将赔偿责任转嫁给中国银行石碣支行。杜俊杰报警称其借记卡为他人所盗取消费，现该案尚在侦查期间，警方尚未破案，本案事实与刑事侦查情况具有紧密的关联性，警方未对杜俊杰的借记卡被盗刷原因作出认定之前，杜俊杰要求中国银行石碣支行承担责任毫无事实依据。三、一审判决要求中国银行石碣支行向杜俊杰赔偿利息的标准按照中国人民银行同期贷款利率计算毫无法律依据。根据杜俊杰在中国银行石碣支行开办案涉借记卡时填写的《中国银行光股份有限公司个人开户/综合服务申请书》内容显示，案涉借记卡所涉账户性质为活期一本通账户。其次，按照《中国银行长城电子借记卡章程》第四条规定，账户内的存款按照中国人民银行规定的相应存款利率计息付息，而非杜俊杰诉请的同期贷款利率计算。杜俊杰一审的诉请及一审要求中国银行石碣支行按照中国银行同期贷款利率向杜俊杰支付利息没有任何依据。即便二审法院最终判决中国银行石碣支行承担相应的责任，也应当按照中国人民银行规定的同期活期存款利率标准支付利息。四、一审判决对杜俊杰收到中国银行石碣支行退款的表述错误。事实上，中国银行石碣支行是协助杜俊杰向商户申请的退款，案涉损失并非由中国银行石碣支行造成的，中国银行石碣支行基于储蓄合同关系，尽职为杜俊杰追回相关费用。杜俊杰答辩称：一、根据广东省最高人民法院印发《广东省最高人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》的通知第三条规定，在使用真实银行卡进行交易时，只要能提供密码，即视为本人交易，伪卡交易案件不适用该约定。二、杜俊杰的银行卡内存款在境外被盗支发生时间在2018年11月10日凌晨03:02:18至05：15:22，这个时间段是熟睡期，并不存在中国银行石碣支行所说的杜俊杰有足够时间却未及时拨打电话给银行冻结账户导致损失扩大的情况。三、中国银行石碣支行通知杜俊杰于2019年3月6日去办理案涉23笔费用中10笔费用的退款手续，并提供《声明书》给杜俊杰签名，从中国银行石碣支行退款的行为可知，中国银行石碣支行是承认杜俊杰的银行卡是被不法分子在境外盗刷的，那么既然是盗刷，即就表明不可能是杜俊杰将密码泄露给不法分子，否则中国银行石碣支行亦不可能主动退款。四、根据储蓄合同的性质，储蓄部门按照储户的指示将存款支付给储户或储户的代理人，中国银行石碣支行作为储蓄部门，负有保证存款人存款安全的义务。要维护储户的存款安全，中国银行石碣支行在付款时就必须履行取款权利人身份审查的义务，以识别取款权利人。也就是说，储蓄部门必须建立一套行之有效的取款权利人识别机制。取款权利人识别机制一般应当包括储蓄部门的业务规范和技术手段，效果上首先应当达到足以识别取款人以维护储户存款安全的目的，当然包括实现较高的工作效率、节约成本、为储户提供优质服务等。由于取款权利人识别机制主要存在于储蓄机构自己制定的业务规则和所采取的技术手段中，储蓄部门以外的人无权参与决策，更无从得知其技术秘密。储蓄部门设置的自动取款机，真实通过技术手段，识别取款权利人，以达到维护储户存款安全和方便储户、提高金融机构工作效率的重要措施之一。案涉的交易是在国外操作完成的，需要凭卡交易，案发后杜俊杰通过其所持有真实的银行卡进行取款，即说明境外盗刷的银行卡是伪造的，说明中国银行石碣支行所提供的银行卡所含信息被提取成功，并且银行卡是防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡，导致伪造的银行卡未能被机器有效识别，证明中国银行石碣支行没有充分行使安全保障义务，导致了杜俊杰因银行卡内存款在境外被盗支的损失，理应由中国银行石碣支行承担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对中国银行石碣支行上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：中国银行石碣支行是否应对案涉杜俊杰的借记卡被盗刷承担赔偿责任。对此，本院分析如下：杜俊杰在中国银行石碣支行处办理了银行借记卡，与银行建立储蓄合同关系，该合同合法有效。双方确认于2018年11月10日03时02分，案涉借记卡在境外连续通过POS消费及ATM机共计取款319955.43元，而此时杜俊杰及杜某在东莞并持有该银行卡，事实清楚，本院予以确认。中国银行石碣支行上诉主张案涉借记卡的POS消费和ATM取款是银行卡信息和密码共同作用的效果，存款被盗是杜俊杰密码保管不善导致，该损失是杜俊杰自身过错而产生，中国银行石碣支行并不存在明显过错。对此，本院认为，案涉借记卡在境外被盗刷时，杜俊杰在东莞并持有该借记卡，由此可以认定案涉借记卡被盗刷并非杜俊杰未能妥善保管其密码不能泄露而导致，而是由于中国银行石碣支行未能有效识别伪卡，故中国银行石碣支行应承担相应的赔偿责任。因杜俊杰已经收到退款206570.56元，故原审法院认定中国银行石碣支行应向杜俊杰赔偿损失113384.87元，以及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并无不当。综上所述，上诉人中国银行石碣支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2567元，由中国银行股份有限公司东莞石碣支行负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年十一月四日书记员 王兆东