上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10309号上诉人(原审原告)：钱敬德，男，1941年4月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人(原审原告)：陈秀芳，女，1945年2月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：钱哲懿(系钱敬徳、陈秀芳之女)，女，1972年4月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：卢意光，上海市联合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：第二军医大学第二附属医院(上海长征医院)，住所地上海市。法定代表人：张殿勇，院长。委托诉讼代理人：束学安，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人钱敬德、陈秀芳因与被上诉人第二军医大学第二附属医院(上海长征医院)(以下简称长征医院)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱敬德、陈秀芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持钱敬德、陈秀芳一审的诉讼请求。事实和理由：本案鉴定存在程序不合法。1、鉴定人没有依法出庭。本案中,钱敬德、陈秀芳对鉴定意见不服,也申请了鉴定人出庭,但鉴定人拒绝出庭,因此,依据法律的规定,鉴定意见不得作为裁判依据。2、鉴定专家组成不符合法律规定。本案系涉及死亡案件,但医学会的鉴定专家组没有法医参加,违反法律规定,程序不合法。鉴定意见明确指出了长征医院存在的过错,即未尽到谨慎细致的告知义务,如果长征医院能够履行该义务,患者本人或家属会有更多选择权,有可能接受或不接受该治疗方案;即便接受该治疗方案,在患者照护方面,也会更加有针对性,尽可能减少患者的痛苦和精神压力。因此,长征医院的过错与患者的病情加重存在法律上的因果关系,一审法院对此认定有误,没有纠正鉴定错误,以鉴代审,损害了钱敬德、陈秀芳的合法权益。长征医院存在管理混乱，患者钱大宇虽然是个长期的尿毒症患者，但其最后死亡的原因不是尿毒症，是因为治疗中抗生素使用不当导致脱水，并导致低血容量休克而死亡的，该死亡系长征医院的医疗过错。综上，要求依法改判。长征医院辩称，本案鉴定机构是专业的鉴定机构，鉴定程序合法，结论应予以采纳。患者死亡系肾长期透析发生感染，身体衰弱器官衰竭导致的，而并非是因为罗氏芬的药物过敏导致。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回钱敬德、陈秀芳上诉，维持原判。钱敬德、陈秀芳向一审法院起诉请求：判令长征医院向钱敬德、陈秀芳赔偿以下费用的百分之五十：医疗费人民币(以下币种均为人民币)32,100元、住院伙食补助费200元、住院陪护费1,423.78元、交通费500元、丧葬费25,984元、死亡赔偿金724,600元、误工费4,330元、律师费20,000元、精神损害抚慰金50,000元。一审法院认定事实：钱敬德、陈秀芳系患者钱大宇的父母，患者生前无配偶、无子女。患者于2005年1月起因慢性肾衰竭(CKD－5期)在长征医院行血液透析2次/周，留置颈内静脉置管。2011年1月起，患者因腹泻、反复发热、咳嗽等症状多次在长征医院处治疗。2011年8月15日，患者因关节痛9年，维持性血透6年，发热胸闷4月入住长征医院。病史记载：2003年发现肥厚梗阻性心肌病，行经皮无水酒精消融，对青霉素过敏。入院前4月患者出现发热，均在血透后当天或次日发生，抗感染后热退但出现腹泻，予以加强血液透析超滤、口服思密达后好转。初步诊断：1.导管相关性感染；2.慢性肾衰竭(CKD-5期)、慢性间质性肾炎；3.类风湿性关节炎；4.肥厚梗阻性心肌病、心功能IV级；5.高血压2期(JNC-7)；6.肝功能损害；7.右肺炎。长征医院予以维持血透加强超滤，降压，营养心肌，保护胃粘膜，保肝，止泻，纠正降低血糖等治疗。8月18-22日长征医院予罗氏芬1g/日静推。患者反复发作胸闷、胸痛，长征医院予以硝酸甘油等治疗。8月22日，患者再次出现腹泻伴发热，止泻效果不佳。8月24日，患者意识昏迷，呼之不应，双肺呼吸音粗，少量啰音，长征医院予多巴胺升压。末梢血糖测不出，长征医院予以葡萄糖静推，呼吸机辅助呼吸。后患者出现血压及氧饱和度下降，指尖血糖测不出，长征医院予以升压治疗，葡萄糖静推。家属放弃有创抢救措施，自动出院，转至上海市第七人民医院，当日，上海市第七人民医院出具《居民死亡医学证明书》，载明患者死于肺炎引起的呼吸衰竭。诉前调解阶段，一审法院委托上海市浦东新区医学会鉴定长征医院在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，明确其人身损害等级和医疗过错的责任程度。在医疗鉴定过程中，钱敬德、陈秀芳申请对于《长期医嘱记录单》、《临时医嘱记录单》上“王丽丽”签名是否为本人所写进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见认为，两份检材上需检的签名均为本人所写。钱敬德、陈秀芳为此支付鉴定费2,000元。2016年3月2日，上海市浦东新区医学会出具沪浦医损鉴[2012]025号医疗损害鉴定意见书，分析说明：根据送鉴材料、陈述、答辩，专家组综合分析认为：1.抗感染方面：患者因慢性肾衰竭留置颈内静脉置管长期血液透析，同时合并类风湿性关节炎、肥厚梗阻性心肌病，免疫力低下。2011年1月起反复发热、腹泻，血白细胞13.0×109/L，中性粒细胞78.9%，医方考虑导管相关性感染，门诊先后应用头孢哌酮、甲磺酸帕珠沙星、头孢呋辛、阿奇霉素静脉滴注，头孢唑肟钠从血液透析长期导管A.V端滴入，头孢拉定封管，易蒙停、思密达、黄连素止泻，此医疗行为符合临床诊疗常规。8月15日患者住院时，导管感染、右肺炎症合并肝损，血培养阴性，医方选用罗氏芬(每日1克静脉推注)符合临床诊疗常规。患者长期反复腹泻考虑是长期血透存在营养不良和肠道菌群失调，在使用头孢菌素后加重了肠道菌群失调(粪涂片找到孢子)。2.血透方面：2005年1月起患者长期在医方行血液透析。2011年患者反复腹泻发热，6月16日医方建议“必要时加透”。7月7日门诊医嘱：每日透析×1周。7月18日医方建议每日血透，每次2.5小时。7月28日门诊医嘱：每周一晚加透1次×2周(8月1日及8月8日)。住院后维持血透加强超滤。符合临床诊疗常规。3.血糖处理：8月15日患者住院时，医方测葡萄糖2.3mmol/L，予10%葡萄糖50ml静滴，50%葡萄糖口服。8月16日血糖5.0mmol/L。8月24日4：00血糖0.4mmol/L，医方予以50%葡萄糖反复静推后升至3.9mmol/L。11：00患者血糖测不出，医方予以50%葡萄糖静推后升至9.1mmol/L。符合临床诊疗常规。4.死亡原因：患者多脏器功能受损：肥厚梗阻性心肌病、心功能IV级，肝功能异常，慢性肾衰竭，同时合并肺部感染、高血压病、低血糖、I型呼衰。最终死亡原因为多脏器功能衰竭，系患者本身疾病严重所致。5.医方缺陷：2011年8月15日医方在既往史中提到青霉素过敏史，8月16日病程录上已写明患者对青霉素、头孢类药物、红霉素类药物不能耐受，但在使用罗氏芬抗感染时未尽到审慎细致的告知义务(有可能加重肠道菌群失调)。医方在此方面存有瑕疵，但与患者死亡无因果关系。鉴定意见：本例不属于对患者人身的医疗损害。上海长征医院在医疗活动中存在：2011年8月15日医方在既往史中提到青霉素过敏史，8月16日病程录上已写明患病对青霉素、头孢类药物、红霉素类药物不能耐受，但在使用罗氏芬抗感染时未尽到审慎细致的告知义务(有可能加重肠道菌群失调)的医疗过错，但与患者钱大宇死亡的人身损害结果不存在因果关系。为此，钱敬德、陈秀芳支出鉴定费3,500元。钱敬德、陈秀芳对上述鉴定意见不服，申请由上海市医学会再次鉴定。经一审法院委托，上海市医学会于2016年9月9日发出受理通知，医患双方递交陈述、答辩材料后，于2016年12月28日进行随机抽取鉴定专家程序。2017年4月6日，因钱敬德、陈秀芳迟迟未缴纳鉴定费，上海市医学会暂予以中止鉴定。2017年7月7日，鉴于钱敬德、陈秀芳未缴纳鉴定费，一审法院向市医学会撤回医疗损害司法鉴定。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到的损害与医疗机构及其医务人员的过错之间具有因果关系，方构成医疗损害侵权责任。本案中，法院已委托浦东新区医学会组织有关专家进行鉴定，鉴定操作程序合法，论证分析充分，且符合客观事实，钱敬德、陈秀芳对此鉴定结论不服，申请再次鉴定，但未按规定缴纳鉴定费，导致鉴定不成，故法院对浦东新区医学会的鉴定结论予以采纳。综合鉴定意见及其他在案证据来看，长征医院在使用罗氏芬抗感染时未尽到谨慎细致的告知义务，但与患者钱大宇死亡的人身损害结果不存在因果关系，不属于对患者人身的医疗损害。现钱敬德、陈秀芳要求长征医院承担医疗损害责任的诉请，缺乏依据，故法院不予支持。然根据鉴定意见，长征医院在对患者的医疗活动中存在一定过错，故医疗损害司法鉴定费由长征医院承担为宜。钱敬德、陈秀芳申请的笔迹鉴定结论为真实笔迹，则笔迹鉴定费由钱敬德、陈秀芳承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钱敬德、陈秀芳的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害责任纠纷当中，患者应当对行为违法性及因果关系进行举证。法院在判断医疗机构的医疗行为是否存在过错以及该过错是否与损害后果之间存在因果关系，除一般常理认知外，鉴于其高度专业性，一般需由具备丰富专业知识及临床经验丰富的医学专家予以判断。就本案医疗纠纷，一审法院委托医学会进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴材客观，鉴定意见均分析客观、说理充分，一审法院对鉴定意见予以采信是正确的。现鉴定结论为本例不属于对患者人身的医疗损害，且医院虽有不足之处，但与患者钱大宇死亡之间不存在因果关系，故钱敬德、陈秀芳在无相反证据足以反驳鉴定结论的情况下，本院应予以采纳并作为认定依据。由此，钱敬德、陈秀芳之主张，本院难以采信。综上，钱敬德、陈秀芳之上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,743元，由上诉人钱敬德、上诉人陈秀芳共同负担。本判决为终审判决。法官助理周晓璐审判长  蒋晓燕审判员  李伊红审判员  谢亚琳二〇一九年十一月二十六日书记员  任思琦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。