贵州省贵阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）黔01执复1129号复议申请人（被执行人）：贵州立祥房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路401号（凯福商住楼）8单元。法定代表人：徐强，该公司董事长。申请执行人:湖北银环建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市红卫路滨苑花园小区B栋二楼。法定代表人：张正平，该公司董事长。委托代理人：林志嵩，贵州道卫律师事务所律师。复议申请人贵州立祥房地产开发有限公司(以下简称立祥房开公司)不服贵州省清镇市人民法院（以下简称“清镇法院”）（2019）黔0181执异46号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。清镇法院在湖北银环建设工程有限公司与贵州立祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，复议申请人立祥房开公司因不服清镇法院（2019）黔0181执294号限制消费令，向该院提出执行异议，请求撤销该限制消费令。清镇法院查明，立祥房开公司与湖北银环建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，湖北银环建设工程有限公司起诉到贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院于2018年7月6日作出（2017）黔民初90号民事调解书，双方达成调解协议：一、湖北银环建设工程有限公司与立祥房开公司共同确认清镇S2地块“中央公园”1、2、3号楼土建和水电项目工程造价为168，000，000元；二、经双方核对确认立祥房开公司已支付湖北银环建设工程有限公司124，570，000元，立祥房开公司尚欠湖北银环建设工程有限公司工程款43，430，000元；三、立祥房开公司同意支付湖北银环建设工程有限公司资金占用利息5，645，900元、担保费230，000元以及退还保证金770，000元；四、上述工程款、利息、保证金、担保费共计50，075，900元；五、湖北银环建设工程开发有限公司于2018年7月9日向法院申请解除对立祥房开公司被保全银行账户的冻结，立祥房开公司在2018年7月13日之前支付湖北银环建设工程有限公司6，000，000元后，湖北银环建设工程有限公司再向法院申请解除对立祥房开公司被保全房屋的查封。被查封房屋的销售款全部进入清镇市住房和城乡建设局指定的中国建设银行清镇支行的账户，账户名为：清镇市住房保障中心，账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX-XXXX；六、剩余44，075，900元立祥房开公司于2018年9月30日之前全部支付完毕。如果立祥房开公司未在该时间节点之前支付完毕全部款项，立祥房开公司将向湖北银环建设工程有限公司支付违约金（违约金的计算以欠付的款项为基数，从2018年10月1日起按照年利率12%计算至实际付清之日止）；七、湖北银环建设工程有限公司收到工程款后十日内提供相应的建安发票给立祥房开公司。湖北银环建设工程有限公司应当提供相应的竣工备案资料和配合立祥房开公司进行备案；八、湖北银环建设工程有限公司预交的案件受理费631，831元减半收取后的315，915.5元由立祥房开公司负担。立祥房开公司于2018年9月30日之前将该案件受理费一并支付给湖北银环建设工程有限公司；九、本调解协议双方签字后生效。调解书生效后，立祥房开公司未完全按调解书履行其义务，湖北银环建设工程有限公司向贵州省高级人民法院申请执行，执行标的为3976.8万元。贵州省高级人民法院指定该院执行，2019年1月28日该院通过邮政专递向立祥房开公司送达执行通知书和财产报告，被拒收退回，2019年3月5日再次向其送达执行通知书和财产报告，立祥房开公司收到后，未按执行通知书指定的期间履行生效文书确定的给付义务，该院于2019年5月17日作出（2019）黔0181执294号限制消费令，对立祥房开公司采取限制消费措施，以及对法定代表人徐强不得实施高消费和非生活和工作必须的消费行为。该院认为，被执行人立祥房开公司未履行生效法律文书确定的给付义务，该院依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条:“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费”的规定，对异议人立祥房开公司及其法定代表人作出的限制消费令并未违反法律规定。限制消费令对异议人立祥房开公司及其法定代表人形成一定的影响，异议人要求解除限高令，按照相关的规定，解除限制消费有三条途径：一是履行完毕，二是申请执行人申请或同意解除，三是提供确实有效的担保。然而，异议人立祥房开公司未满足解除限制消费三条途径中的任何一条，立祥房开公司申请法院解除对立祥房开公司及法定代表人徐强的限制高消费，理由不充分，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回异议人立祥房开公司提出的执行异议申请。复议申请人立祥房开公司不服上述裁定，向本院申请复议，请求撤销清镇法院（2018）黔0181执异46号执行裁定，支持复议申请人的异议申请。事实与理由：第一、复议申请人与申请执行人湖北银环建设工程有限公司建设工程合同纠纷案，经贵州省高级人民法院立案审查，后双方在高院的主持下达成调解，高院的民事调解书明确申请执行人将查封的复议申请人的房屋解封后，复议申请人将房屋出售款支付给申请执行人，由于申请执行人只向法院申请解封了部分房屋，大部分房屋因被法院查封而无法销售，才导致复议申请人无法偿还申请执行人剩余款项。因此，并非是复议申请人主观上故意消极履行，而清镇法院对于申请执行人未按调解书预定履行解封义务的情形避而不提，认为是复议申请人未完全按调解书履行义务，系认定事实错误。第二、鉴于贵州省高院调解书对双方的义务均有约定，而导致本案到执行程序的原因，并非在于申请人消极履行、规避履行，而是由于申请执行人并未完全履行其先解封的义务，才导致申请人无法偿还剩余款项，因此清镇法院片面引用《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条的规定，而忽视该规定第二条的规定：人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行以及被执行人的履行能力等因素。系适用法律错误。第三、清镇法院仅依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条对申请人所下的限制消费令。也存在未按该规定：人民法院决定采取限制消费措施的，应当向被执行人发出限制消费令。限制消费令由人民法院院长签发。限制消费令应当载明限制消费的时间、项目、法律后果等内容。因此，该限制消费令本身就存在瑕疵。第四、目前被查封的房屋若解封销售，价值也可清偿调解书确定的债务，因此，被查封的房屋实际上也是担保，完全具备清镇法院认为解除限制消费的三条途径之一的提供确实有效的担保。经审查，本院对清镇法院查明的事实予以确认。同时另查明,该案在诉讼阶段,经申请人申请,贵州省高级人民法院保全查封了立祥房开公司名下85套房产,申请执行前,双方协议解封30套房屋,目前清镇法院首封立祥房开公司名下55套房产,面积6640平方米。本院认为，本案争议的焦点在于，对被执行人立祥房开公司及其法定代表人采取的限制消费措施是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第一款：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。”及第二条：“人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。”之规定，人民法院对被执行人采取限制消费措施的必要条件是被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务，但同时应当考虑被执行人是否具有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为及履行能力等因素综合予以判断。本案中，被执行人立祥房开公司虽未按照执行通知书的要求履行义务，但被执行人名下有与执行金额价值相当的财产被执行法院查封，且无证据证明被执行人有消极履行、规避执行、抗拒执行等行为，清镇法院未考虑上述因素，对被执行人立祥房开公司及其法定代表人采取的限制消费措施不当，本院予以纠正。复议申请人复议请求及理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181执异46号执行裁定；二、撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181执294号限制消费令。本裁定为终审裁定。审判长  孙雪梅审判员  张世海审判员  毛 丽二〇一九年十一月十五日书记员  张忠絮