贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终7609号上诉人（原审被告）：贵阳市南明区马特个体酒店，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段163号。经营者：金瑞敏，男，1966年3月17日生，汉族，住杭州市上城区。委托诉讼代理人：杨再坤，贵州乾天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘珍秀,女,1968年1月30日,汉族,住贵州省水城县。委托诉讼代理人：张雷，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚兴兵,男,1969年3月18日生,汉族,住四川省南充市嘉陵区。被上诉人（原审被告）：孙方琴，女，1975年11月8日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人贵阳市南明区马特个体酒店（以下简称马特酒店）与被上诉人刘珍秀、姚兴兵、孙方琴提供劳务受害者责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初7452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马特酒店上诉请求：1、请求撤销原判；2、改判由被上诉人孙方琴于上诉人共同承担赔偿责任。事实和理由：孙方琴为包工头，应该与上诉人一起共同向刘珍秀承担赔偿责任，上诉人并未直接找刘珍秀来做工，而是由我方老板之一姚兴兵去找包工头孙方琴来承揽劳务施工的，孙方琴的招工用工行为与本案刘珍秀的受伤具有法律上的利害关系，应该与上诉人一起承担责任。被上诉人刘珍秀答辩称：上诉人上诉的内容不涉及我方的权利，只是涉及两个原审被告之间的赔偿承担问题。我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人姚兴兵未答辩。被上诉人孙方琴答辩陈：姚兴兵叫我找人帮他做工，我说我没有时间去，实际到马特酒店去做工的人有刘珍秀、刘加书等人，具体去了几个人我不清楚。做工的工钱是由去做工的人与姚兴兵协商确定。我没有去过工地。我也不清楚是为什么要把我列为被告。原审法院认定事实，被告马特酒店于2011年10月20日注册登记；经营者金瑞敏；类型为个体工商户；组成形式为个人经营；经营范围为法律、法规、国务院决定规定无需许可或应当许可的范围内经营住宿等。马特酒店需要修缮房屋，酒店员工被告姚兴兵找被告孙方琴为该酒店做工，孙方琴由于没时间，就介绍其同乡原告刘珍秀为其做工，姚兴兵与原告谈妥劳动报酬后，原告即为该酒店做工。2018年11月4日23时许，原告在为该酒店背砖上楼时，不慎踩滑摔倒受伤。姚兴兵与原告家属一块将原告送到贵州省骨科医院诊断后住院治疗，姚兴兵支付了挂号费5.5元、门诊费75.52元。原告经诊断为右侧股骨粗隆间骨折。姚兴兵支付了检查费150元、麻醉材料费321元、预交住院费22000元；姚兴兵找护工护理原告，支付了护理费1600元；姚兴兵支付了原告住院期间伙食费500元。至此，姚兴兵已支付各项费用24652.02元。原告在庭审中确认姚兴兵支付的上述费用及金额。马特酒店结算支付了原告等雇员劳动报酬3024元。同月8日，原告行右侧粗隆间骨折切开复位内固定术。原告住院治疗10天后于同月15日出院。出院医嘱：1)出院后2-3天换药1次，术后14天拆除，避免伤口污染，如有伤口红肿，渗液、裂开，及时就诊；2）术后建议休息2个月，加强护理，3月内严禁右下肢完全负重活动，防止再发骨折、内固定断裂等，加强下肢关节及肌肉功能锻炼，避免关节僵硬及肌肉萎缩；3）术后1月、2月、3月、6月、1年我院门诊复查（每周三），据复查情况指导康复治疗；4）随诊。原告方在该医院办理了住院费结算，住院费支出19671.99元，原告退得了2328.01元。同月21日，原告到贵州省骨科医院复查，自行支付了医疗费47.87元。综上，原告的医疗费19671.9元+5.5元+75.52元+150元+321元+47.87元=20271.88元。2019年2月27日，原告的受伤程度、误工期、护理期、营养期、后期医疗费经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定为：原告右髋关节活动功能部分丧失达十级伤残；右股骨钢板螺钉内固定取出费用为10000-15000元；误工期、护理期、营养期分别为270天、180天、180天。原告支付了鉴定费1900元。原告与被告协商赔偿未果后诉至原审法院，提出如前诉请。另查明，贵州省水城县蝌箐镇阿倮村民委员会出具《证明》：原告于2011年外出务工，已未在该村居住，其以务工收入为其主要经济收入。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告马特酒店需要修缮房屋，其员工被告姚兴兵找被告孙方琴为该酒店搬运建筑材料，孙方琴由于没时间遂介绍原告刘珍秀为该酒店搬运。原告在搬运过程中，不慎踩滑摔倒受伤。马特酒店使用雇员做工时，安全监管工作及安全防范措施不到位是导致此事故的主要原因，应承担事故的主要责任，即60%的责任；原告作为成年人，应有必要的安全意识，在做工过程中应注意自身安全，但由于其安全意识不强，未注意安全，也是导致此事故的次要原因，应承担事故的次要责任，即40%的责任。姚兴兵系马特酒店员工，其找人为该酒店做工，其行为属职务行为，依法不应承担赔偿责任。孙方琴介绍原告为马特酒店做工，原告的劳动报酬标准由原告与该酒店协商，劳动报酬由该酒店发放，原告的工作由该酒店安排并受该酒店监管，孙方琴并非承揽施工的包工头，依法不承担赔偿责任。原告主张的被扶养人生活费、精神抚慰金，因其未举证证明其丧失劳动能力的程度，且其在提供劳务过程中具有重大过错，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《2017年贵州省国民经济和社会发展统计公报》统计数据：2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年、居民服务和其他服务业职工平均工资38246元/年、国家机关一般工作人员的省内出差伙食补助标准100元/天，结合原告住院治疗时间、出院医嘱、医疗费、护理费、伙食费支付情况及司法鉴定结论的实际，原告人身损害损失为：1、医药费20271.88元；2、误工费，以误工期270天，按2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年，计算为29080元/年÷365×270天=21511.23元；3、护理费，以护理期180天，按2017年贵州省居民服务业38246元/年，按1人护理计算为38246元/年/人÷365天/年×180天×1人=18861.04元；4、交通费，结合原告及其家人因原告受伤后检查住院治疗，从其住所往返医院必然产生交通费，酌情支持500元；5、住院伙食补助费，原告住院10天，以国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元/天，计算为100元/天×10天=1000元；6、营养费，以营养期180天，酌情按50元/天，计算为180天×50元/天=9000元；7、伤残赔偿金，原告受伤时50周岁，受伤程度为伤残十级，以2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年的10%，计算20年为29080元/年×20年×10%=58160元；8、后续治疗费，鉴定意见书评定为10000-15000元，折中按12500元计算；9、鉴定费1900元。上述费用合计143704.15元，原告承担40%为143704.15元×40%=57481.66元；被告马特酒店承担60%为143704.15元×60%=86222.49元，扣除被告已支付24652.02元，马特酒店还应赔偿原告61570.47元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告贵阳市南明区马特个体酒店于本判决生效后10日内赔偿原告刘珍秀医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币61570.47元；二、驳回原告刘珍秀的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元，减半收取1624元，由原告刘珍秀负担624元，由被告贵阳市南明区马特个体酒店负担1000元。二审中当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人陈述及相关证据在卷佐证，并经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人马特酒店上诉主张其将案涉工程发包给被上诉人孙方琴，孙方琴系包工头，应与上诉人马特酒店共同承担赔偿责任，但上诉人不能提交其与孙方琴之间存在发包关系的书面证据，亦不能提交其他证据证实其与孙方琴之间确有发包关系，故本院对上诉人的该主张不予采纳，上诉人应承担举证不能的责任。根据已经查明的事实，孙方琴未到施工现场，未参与做工，未与上诉人协商确定及结算工钱，孙方琴仅仅是介绍刘珍秀到上诉人处做工，其在本案中仅起到提供信息及介绍的作用，与刘珍秀的受伤无任何法律上的利害关系，在本案中不应承担任何责任，原判据此进行判决符合本案的客观实际，并无不当。关于原判认定各项损失费用的具体数额、计算标准以及责任承担比例，各方当事人并无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人马特酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3248元，由贵阳市南明区马特个体酒店负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  李 蓉审判员  喻 兰二〇一九年十一月二十二日法官助理黄一灵书记员冷冬莉