重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9119号上诉人（原审被告）：覃茂祥（无字号个体工商户），男，1976年10月22日出生，汉族，住重庆市长寿区，统一社会信用代码92500115MA5XQXN55Q。委托诉讼代理人：杨伟，重庆碧涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欣洁，重庆碧涛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李顺明，男，1963年8月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：易小康，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。上诉人覃茂祥因与被上诉人李顺明确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初3859号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。覃茂祥上诉请求：一、撤销一审判决，判决覃茂祥与李顺明之间不存在劳动关系;二、一审、二审诉讼费由李顺明承担。主要事实和理由：一审法院认定双方存在监督、管理和控制是错误的，双方应当是加工承揽关系。一、双方之间的费用结算是按90元/车进行结算，而非以工作时间支付工资。双方之间约定是以下货完毕的结果，只要完成下货的工作成果，故应为加工承揽关系。二、李顺明不受覃茂祥考勤、监督、管理和控制。李顺明只需按照货车到达的时间进行装卸货物，其余时间另行安排，上班时间不固定，且没有明确的上下班时间。李顺明除了装卸工作外，还承揽其他装卸工作，完全不受覃茂祥的考勤。李顺明为覃茂祥装卸后，自行安排时间，自行揽活搬货。基于上述事实，双方之间是平等基础上建立的关系，请求改判双方不存在劳动关系。李顺明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，覃茂祥的上诉理由不成立，应当判决驳回上诉，维持原判。李顺明向一审法院起诉请求：要求判令李顺明与覃茂祥从2018年2月26日起至今存在事实劳动关系。一审法院查明的事实，覃茂祥系于2006年5月29日经工商行政管理机关依法登记设立的个体工商户，未取字号。其核准的经营范围：普通货物保管。覃茂祥的货物储存点迪丰货运部，位于重庆市长寿区卫古路长寿光兰驾校科目二考场附近，2018年2月26日，李顺明经人介绍去覃茂祥的迪丰货运部处从事搬运工作。李顺明与另一位搬运工负责对覃茂祥处运来的货物进行卸货，并等待买主的到来，在买主来运走时对原已卸下来的货物进行装货上车，如果当天买主不能来运走所购货物，李顺明与另一位搬运工还需按覃茂祥的要求将货物搬运到仓库保管。2018年4月23日9:30时许，李顺明在搬运货物过程中被货物砸伤。后被送去重庆长寿张勇中医骨科医院治疗，诊断为：左足第2、3近节趾骨骨折。2018年10月6日，李顺明因伤后赔偿问题与覃茂祥协商未果，便去将覃茂祥经营的迪丰货运部的道路堵住，覃茂祥便向公安机关报警。《重庆市公安局案(事)件接报回执》载明：报警人：覃茂祥。事件详情：报警人称：在卫古路迪丰货运部，以前的一个员工因为工伤问题现在来把路堵了。事件处理情况：2018年10月6日8:34时许，有人报警称：在卫古路迪丰货运部，以前的一个员工因为工伤问题现在来把路堵了。我所民警接到报警后立即赶到现场了解到：覃茂祥之前的员工李顺明受工伤，导致脚趾骨折，因赔偿问题发生纠纷。随后两位当事人来到河街派出所，我所民警对李顺明的拦车行为进行了批评教育，后两人经过协商达成协议：覃茂祥借钱给李顺明去做伤情鉴定，如果鉴定有，则由保险公司赔偿，如果没有，双方再通过法律途径解决赔偿问题。2019年3月1日，李顺明向长寿区劳动人事仲裁委申请仲裁，要求确认其与覃茂祥从2018年2月26日起至今存在劳动关系。2019年4月23日，该仲裁委作出[渝长劳人仲案字〔2018〕第170号]《仲裁裁决书》，裁决驳回李顺明的仲裁请求。李顺明对该裁决不服，遂起诉来院。一审法院认为，本案争议焦点：李顺明、覃茂祥之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，覃茂祥系未取字号的个体工商户，具备法律规定的用工主体资格，李顺明亦符合法律规定的劳动者的主体资格，故李顺明、覃茂祥双方均符合用工主体资格。虽然李顺明从事的是搬运工作，且覃茂祥每天运来的货物为一车，但李顺明与另一位搬运工负责的不仅仅是对运来的货物进行卸货，还要对卸下来的货物在买主来运走时进行装货上车的工作，在买主未能到达前还需等候，且如果当天买主不能来运走所购货物，李顺明与另一位搬运工还需按覃茂祥的要求将货物搬运到仓库保管。在当天货物未运走完之前，或剩余货物未搬运至仓库保管前，李顺明是不能下班离开的。由此可见，这是李顺明服从覃茂祥管理的体现。尽管覃茂祥辩称其经营范围为普通货物保管，李顺明从事的搬运业务并非覃茂祥的业务组成部分，但覃茂祥在本案仲裁时的庭审中陈述自己是负责为重庆迪丰货运公司保管货物，且请李顺明搬运该货物属实。加之已查明的事实是覃茂祥对当天运来而买主未及时运走的货物进行看管，对货物的看管本身就是对货物的保管方式之一。故对覃茂祥辩称的李顺明从事的搬运业务并非覃茂祥的业务组成部分的意见，一审法院不予采信。故此，一审法院认定李顺明提供的劳动系覃茂祥的业务组成部分。若覃茂祥辩称的其与李顺明是承揽关系，那么，其在给付李顺明等二位搬运工的工资时，其工资就应该相同，而非李顺明2700元/月，另一人3000元/月。且其向公安机关报警时就不应该称李顺明为以前的员工了。故此，对覃茂祥辩称的其与李顺明是承揽关系的意见，因其证据不足，一审法院不予采纳。故此，一审法院确认李顺明、覃茂祥之间存在劳动关系。尽管李顺明受伤后未去覃茂祥处上班，但因双方未履行解除劳动关系的手续，故此，双方的劳动关系在一审法院判决时仍存在。故对李顺明要求确认其与覃茂祥之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决:李顺明与覃茂祥自2018年2月26日至判决时存在劳动关系。案件受理费10元，由覃茂祥负担。本院二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，覃茂祥对一审认定的事实提出异议，认为按车结算费用而非以工作时间计算；不对李顺明进行考勤、监督、管理和控制；上下货物期间，自行找事挣钱；报警记录非覃茂祥，陈述也非覃茂祥。李顺明对一审认定的事实没有异议。本院认为，覃茂祥虽然提出了上述异议，但报警记录是根据证据进行的客观记载，覃茂祥的该理由明显不成立，对于其提出的其余异议，属于认定双方是否具有劳动关系的评判，不应作为异议处理，故本院对其异议不予采纳，并对一审认定的事实予以确认。二审中，覃茂祥为证明自己的主张，提交了仲裁裁决及笔录、覃茂祥代理人对朱振江、但元勇、潘中华、郑波的调查笔录，拟证明双方不存在劳动关系等。本院认为，覃茂祥提交的仲裁裁决及笔录在一审中已经作为证据举示，且不属于新证据范畴，本院二审不予审查；其提交的调查笔录不符合法律规定的形式要件，不应作为新证据审查。本院另查明，一审法院2019年6月6日的庭审中，覃茂祥认可李顺明作出“按时上下班，按照覃茂祥要求搬货，如果没搬完，要按覃茂祥要求放货，不然不能下班，劳动报酬由覃茂祥发放”的陈述。本院认为，本案争议的问题：李顺明与覃茂祥之间是否具有劳动关系。根据查明的事实及双方当事人的陈述，应当认定双方具有劳动关系，理由为：一、在庭审中，双方共同认可李顺明需要按时上下班等内容，可以看出，覃茂祥对李顺明进行了管理。二、从重庆市长寿区公安局河街派出所出具的《案（事）件接报回执》记载的内容，可以看出，覃茂祥是认可李顺明是其员工的事实，只是因李顺明受伤赔偿发生纠纷等，可以认定覃茂祥对李顺明的身份是认可的。三、覃茂祥经营的是货运部，货物搬运工作属于其经营范围，而李顺明从事的就是货物搬运，其从事的劳动属于覃茂祥货运部的业务的组成部分。四、虽然覃茂祥提出，李顺明除了给自己搬运货物外，其余时间可以自由安排，但与双方在庭审中认可的事实明显不符，且其也没有举示充分的证据予以证明。五、对于覃茂祥提出双方属于承揽关系的理由，与庭审查明李顺明的工资标准、工作时间等事实明显不符，本院不予采纳。故一审法院对此处理并无不当。其他认定同一审。综上所述，覃茂祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由覃茂祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月二十一日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊