山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1614号 上诉人（原审被告）：山东金虹文化传播有限公司，住所地东营市东营区西四路**。 法定代表人：商茂堂，总经理。 被上诉人（原审原告）：张明月，女，1995年1月20日出生，汉族，个体经营，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：马成乐，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营同济医院有限公司（原东营同济医院），住所，住所地东营市东营区北二路与西四路交接处东北角div> 法定代表人：吴凤忠，总经理。 委托诉讼代理人：杜丽娜，山东曦宁律师事务所律师。 上诉人山东金虹文化传播有限公司（以下简称金虹公司）因与被上诉人张明月、东营同济医院有限公司（以下简称同济医院）侵权责任纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张明月承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.张明月存在重大过错。张明月没有证据证明是广告牌自行倒地还是因撞击造成的倒塌，且其在骑行车辆时未戴安全头盔，违反道路交通安全法。从张明月和同济医院提交的证据可以看出，是张明月骑行的车辆撞击到了广告牌(广告牌上有撞击痕迹)，而造成自己摔倒。2.一审法院认定张明月骑行的车辆是自行车错误。张明月未提交车辆购买发票，不能仅凭张明月单方陈述就做出认定。一审法院对金虹公司的鉴定申请不予准许错误。3.张明月提交的证据不能证明其在城镇居住满一年以上，其误工费应按照山东省2017年度农村居民人均可支配收入15118元/年进行计算。一审法院适用2018年城镇标准错误。4.一审法院以山东省2018年的各项标准认定张明月的损失数额错误。5.一审法院判决支持500元交通费过高。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，让金虹公司承担无过错责任错误。因为一审法院并未依法查明广告牌倒塌的原因。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条系对残疾赔偿金的赔偿法律依据。3.本案一审法院准许东营市东营区综合行政执法局、东营市东营区民政局、东营市住房和城乡建设管理局退出本案诉讼，导致案件事实无法查清，加重金虹公司的赔偿义务。 张明月辩称，一、一审判决事实认定清楚1.金虹公司主张张明月存在重大过错，无事实依据。2.张明月事发时所骑行系电动自行车，非机动车。一审庭审时，张明月专门将涉案自行车骑至法院，法官、双方出庭的当事人、律师、法律工作者，均能直观看到该自行车；张明月向法庭提交了该车的技术参数，符合GB17761-2018号《电动自行车安全技术规范》的相应标准。3.张明月一家在东营经营商贸生意多年，对其误工费适用城填标准正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本案一审法庭辩论终结于2019年5月份，适用2018年度统计数据标准正确。4.金虹公司认为交通费过高，属法律认知错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，一审判决酌定数额适当。二、一审判决适用法律正确。一审判决依据的《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，适用过错推定原则，金虹公司将该条法律条文理解为“无过错责任”，属法律认知错误。 同济医院辩称，本案与同济医院无关，同济医院不承担赔偿责任。 张明月一审诉讼请求为：1.判令金虹公司赔偿张明月医疗费20795.44元、住院伙食补助费650元、误工费16478.75元、护理费4878.25元、营养费16000元、司法鉴定费2800元、交通费2000元、磁共振费700元，共计64302.44元；2.本案诉讼费由金虹公司负担。 一审法院认定事实：1.2018年8月28日，东营市公安局东营分局黄河路派出所出具报警证明一份，载明“2018年8月15日18时20分许，我所接群众报警自称，8月15日，在西四路格林豪泰以北150米左右，张明月被一广告牌砸伤”。2.2018年8月15日18时52分，张明月到胜利油田中心医院就诊，主诉2小时前被广告牌砸伤颌面部，伤口出血较多，来院就诊。经诊断为：左侧创伤性硬膜下出血，左侧鼻骨骨折，左侧上颌骨额突骨折等。张明月于2018年8月28日出院，实际住院13天，张明月为此支付医疗费20795.44元。3.张明月的山东省居住证载明：现居住地址为东营市东营区燕东路1号2号楼3单元301室（03），有效期限为2018年8月28日至2019年8月28日。4.张明月提交的其子马文茂的疫苗接种卡，载明：接种单位为黄河路街道办事处预防接种门诊，建卡日期为2017年3月16日，显示的接种记录期间为2016年12月30日至2018年10月25日。5.张明月与马营于2016年登记结婚，马营系东营正轩商贸有限公司法定代表人，公司成立于2015年2月12日，住所，住所地为东营市东营区范围包括汽车配件、机电设备、五金建材、劳保用品、汽车装饰、汽车美容等。6.2017年12月6日，金虹公司（甲方）与同济医院（乙方）签订《广告发布合同》，双方约定：乙方委托甲方在西四路两侧发布户外地名广告，甲方按乙方提供资料的要求，发布户外广告并负责广告的制作、安装及维护，人为破坏原因不在甲方维修范围之内；广告发布期间为2017年12月1日至2018年11月30日。涉案广告牌分为上下两部分，上部为“西四路”字样标牌，下部为同济医院广告标牌。7.本案在审理过程中，张明月就伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限、后续治疗费向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托鉴定。2019年3月20日，东营为民法医司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定：张明月此次外伤所致损伤后遗症不构成伤残等级，误工期限为150天，护理期限为13天，护理人数为2人，因其目前临床体征稳定，治疗终结，无后续治疗。8.2018年5月27日，张明月从东营黄河口自行车配件中心购买大安电动车一辆，本车依照国家电动自行车标准设计额定车速20Km/h，整车质量小于等于40Kg。 一审法院认为，（一）关于本案承担责任主体如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本条规定采用过错推定原则，即物件所有人、管理人或者使用人不能证明自己对物件的脱落、坠落没有过错时，致害责任成立。本条规定中的过错，通常是指所有人、管理人或者使用人对本条所称这物在维护和管理方面存在不完全、不完备状态，以致缺少所应当具备的安全性。从客观实际进行判断，只要不具备应有之安全性，不管其产生的具体原因如何，都认定存在维护和管理瑕疵。本案广告牌系由金虹公司设置，其作为所有人未举证证实其对广告牌的倾倒没有过错，一审法院认定其对广告牌存在维护和管理瑕疵，应承担侵权责任。因同济医院与金虹公司之间系广告合同关系，同济医院仅是委托金虹公司进行广告发布以及广告的制作、安装和维护，其并非侵权责任法中所称的使用人，故不应承担侵权责任。从张明月及同济医院提供的视频及照片来看，并未显示张明月电动自行车撞击广告牌的情形。张明月称，事发当时其由南往北行驶，从其提供的照片和视频以及同济医院提供的照片亦可印证该事实。从张明月及车辆倒地位置、车头朝向以及西四路系南北走向道路的事实来看，张明月未违反右侧通行的交通规则，不属逆行。事发当时，张明月虽未戴头盔，但并未违反法律及行政法规的强制性规定，故不应将该因素作为认定张明月存在过错的依据。综上，认定金虹公司应承担全部侵权责任。本案在审理过程中，金虹公司就张明月事发当时所骑行的车辆是否系机动车进行鉴定，因张明月骑行车辆的技术参数符合国家《电动自行车安全技术规范》的标准，应认定为电动自行车。因此，对金虹公司的该项鉴定申请，不予准许，认定张明月骑行的车辆为非机动车。（二）关于本案赔偿数额如何确定的问题。1.关于医疗费20795.44元，有就诊病历、住院病案、费用明细清单、住院费发票在案佐证，予以认定。2.关于误工费，根据张明月提交的山东省居住证、疫苗接种卡及张明月丈夫马营经营东营正轩商贸有限公司的事实，能够证明张明月在东营区年以上的事实，故应按山东省2018年度城镇居民可支配收入标准计算，数额为16253元〔（39549元÷365天）×150天〕。3.关于护理费，张明月主张其丈夫马营对其进行护理，予以采信，张明月主张马永功对其进行护理，证据不足，不予采信。因马营系东营正轩商贸有限公司法定代表人，一审法院参照山东省2018年度国有经济单位批发和零售业在岗职工平均工资63413元计算；对于另一护理人员的护理费标准，按山东省2018年度农村居民人均可支配收入16297元计算。因此，护理费用应为2839元〔（63413元+16297元）÷365天×13天〕。4.关于住院伙食补助费，张明月主张按每天50元的标准计算，未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以支持。5.关于营养费，应根据张明月伤残情况、参照医疗机构意见确定，本案中，张明月所受损伤并未构成伤残，且住院病案中并无医嘱要求加强营养的意见，故对于张明月主张的营养费不予支持。张明月主张其于2018年8月、9月因购买营养品花费16585元，其仅提供加盖“东营区繁荣百货店”字样公章的收款收据七份，均非正式票据，不予认定。6.关于交通费用，张明月虽未提供正式票据，但结合张明月就医、住院的事实，酌情支持500元。7.关于鉴定费用2800元，系张明月为确定鉴定项目而支出的必要的合理的费用，予以认定。张明月主张其因鉴定另支付700元磁共振费用，但仅提供刷卡消费小票及门诊预交金凭证，且均非正式票据，亦未显示为磁共振用途，故不予采信。综上，金虹公司应赔偿张明月医疗费20795.44元、误工费16253元、护理费2839元、住院伙食补助费650元、交通费500元、鉴定费2800元，共计43837.44元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东金虹文化传播有限公司于判决生效之日起十日内赔付张明月医疗费20795.44元、误工费16253元、护理费2839元、住院伙食补助费650元、交通费500元、鉴定费2800元，共计43837.44元；二、驳回张明月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1408元，减半收取704元，由张明月负担224元，山东金虹文化传播有限公司负担480元。 二审中，金虹公司提交证据一、金虹公司打印的2018年8月15日的天气情况，拟证明2018年8月15日东营为特大暴雨和恶劣天气，政府多次提醒市民不要外出，必要时请避开广告牌或其他危险物品，政府已经在报纸、电台、手机中多次发布。证据二、金虹公司职工于2018年8月15日下午18：00在西四路巡查广告牌时拍摄照片一张，拟证明广告牌被风刮歪，但是没有歪倒。照片中的广告牌就是事故发生时的广告牌。该广告牌的拍摄时间在事故发生前，广告牌被风刮歪后，一直处于倾斜状态，金虹公司回单位拿工具准备拆除广告牌时发生了涉案事故，损害后果是由于恶劣天气造成。证据三、金虹公司职工于2018年8月15日下午18：20左右拍摄的照片一张，拟证明广告牌没有突然倒塌伤人。张明月质证称，对证据一真实性、证明目的均不认可，该证据从形式上讲，为打印件，对真实性不予认可，该证据不能证明金虹公司无过错。对证据二真实性、证明目的均不认可，该照片打印件不能显示打印时间，其证明目的与金虹公司主张的广告牌并未倒塌和脱落、张明月骑行的车辆撞击到了广告牌自相矛盾，证明金虹公司对广告牌有不可推卸的管理责任，证明张明月作为受害人并无过错。张明月在一审中提交的照片证据，显示事故现场时间为18：11。对证据三真实性、证明目的均不认可，照片打印件不能显示时间，张明月一审提交的照片证据，显示事故现场时间为18：11，证明张明月因广告牌砸伤躺在地上。同济医院质证称，对证据一的质证意见同张明月意见。对证据二，根据一审中同济医院提交的合同，广告牌的制作、维护均由山东金虹文化传播有限公司负责，与同济医院无关。对证据三，同济医院不清楚，不予质证。本院分析认为，金虹公司提交的证据一仅记载事发当日天气情况，不能证明其主张的证明目的；对证据二，该照片未体现拍摄时间，不能反映损害后果系恶劣天气造成；对证据三该照片未记载拍摄时间，照片内容无法体现系张明月撞击广告牌。 张明月、同济医院未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决金虹公司承担赔偿责任是否正确；二、一审判决对误工费、交通费等损失数额的认定是否正确；三、一审是否存在适用法律错误。 关于焦点问题一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据上述法律规定，涉案侵权责任的归责原则为过错推定原则。事发现场图片和公安机关笔录等证据相互印证，能够证明张明月系骑行至涉案倾斜广告牌处受到侵害，金虹公司有责任证明自己没有过错。金虹公司提交的照片等证据，不能证明其无过错，亦不能证明其主张的张明月撞倒广告牌被砸伤，依法对张明月的损伤承担侵权责任。同时，金虹公司在上诉状中主张“被上诉人骑行的车辆撞击到了广告牌”，二审庭审中主张“损害后果是由于恶劣天气造成”，金虹公司的主张存在相互矛盾。金虹公司主张一审认定张明月骑行“自行车”系认定事实错误，本院认为，一审判决根据现场照片等证据认定张明月骑行的系“电动自行车”，现有证据不能证明张明月骑行撞击了广告牌，其骑行的是电动自行车或自行车，不影响金虹公司承担责任。 关于焦点问题二。涉案事故发生在2018年8月15日，误工费、护理费产生的时间均在2018年，一审法庭辩论时间为2019年4月23日，一审判决以山东省2018年度各项标准计算损失数额符合法律规定。张明月提交的山东省居住证、疫苗接种卡等证据及张明月丈夫马营经营东营正轩商贸有限公司的事实相互印证，能够认定张明月在东营区年以上，一审按照城镇标准计算误工费证据充分。金虹公司对此不予认可，但未提交相反证据予以证明，金虹公司的该项上诉主张缺乏事实依据。同时，一审法院根据张明月的伤情、往返医院距离和次数等因素，行使自由裁量权酌情支持交通费500元并无不当，本院予以维持。 关于焦点问题三。二审中，金虹公司在举证过程中主张“广告牌被风刮歪后，一直处于倾斜状态，金虹公司回单位拿工具准备拆除广告牌时发生了涉案事故”，已经认可其系涉案广告牌的管理人，故主张涉案广告牌“属于谁管理等问题需要查清”存在自相矛盾。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条系对伤残赔偿金的规定，本案不涉及伤残赔偿金的认定，一审判决适用该条法律规定存在瑕疵，但不影响判决结果正确。 综上所述，山东金虹文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费896元，由山东金虹文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月十二日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁