浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终341号 上诉人（原审原告）：张某1，女，1960年5月7日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：俞宏波，浙江星舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐某1，男，1986年5月31日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人（原审被告）：乐某2，男，1981年9月13日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人（原审被告）：张某2，女，1985年4月25日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 被上诉人：乐某3，男，1949年10月27日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人：乐某4，男，1952年5月27日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人：乐某5，女，1955年4月2日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人：乐军飞，女，1960年10月10日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区六横镇蟑螂山村复兴弄12号。 被上诉人：乐某6，男，1963年4月14日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人乐某3、乐某4、乐某5、乐某6共同委托诉讼代理人：乐军飞，住浙江省舟山市普陀区六横镇蟑螂山村复兴弄12号。 上诉人张某1因与被上诉人乐某1、乐某2、张某2、乐某3、乐某4、乐某5、乐军飞、乐某6分家析产、继承纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中发现一审被告虞玉连于2019年6月9日死亡，本院于2019年8月1日裁定中止诉讼，后查明其尚有五位子女乐某3、乐某4、乐某5、乐军飞和乐某6，遂通知该五人作为被上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判乐某1、张某2对位于舟山市普陀区的房屋（以下简称案涉房屋）各享有3.75㎡的份额。事实与理由：第一，一审对案涉房屋份额的确定缺乏公平性。案涉房屋来源于被拆迁的老房（系张某1与乐松军夫妻共同财产），该老房的宅基地面积为90.1㎡，按照当时的拆迁政策，如果不考虑其他家庭成员，可安置小户型，因家庭人口为四人（包括乐某1和张某2），故安置的案涉房屋宅基地面积调整至中户型110㎡，即宅基地实际多出面积为15㎡；又因案涉房屋建造款均由张某1夫妻支付，故乐某1、张某2可分得的房屋份额为各3.75㎡（15㎡/4人）。第二，一审存在程序瑕疵。张某1一审起诉请求仅涉及案涉房屋分割事宜，应为分家析产纠纷。案涉房屋安置时不涉及虞玉连与乐某2，故实体处理与该二人无涉，故不应追加该二人为当事人。同时，一审判决第二项实为继承纠纷，与分家析产纠纷为两个独立案由，所涉的50000元已无剩余，故不应在本案中一并审理。 乐某1辩称，一、关于案涉房屋份额分割问题。1.根据当时的拆迁安置政策，以家庭人口数决定可安置户型的面积大小。当时被安置人口为乐松军、张某1、乐某1、张某2四人，故获得新宅基地面积为110㎡。但拆迁前的老房系乐松军与张某1婚前购置，非该二人夫妻共同财产，加之张某1至案涉房屋建成之后回来同住，故其在案涉房屋建造上无出资出力；而乐某1当时的工资收入均交于乐松军用于案涉房屋建设，后案涉房屋的修缮也由乐某1出资出力操持。故一审分割的比例对于乐某1偏低，张某1主张的分割方式与当时的拆迁政策不符。二、关于程序问题。乐松军去世后，张某1收回的借款和投资款中部分属于乐松军遗产，理应在本案中一并解决。 张某2辩称，认可张某1上诉意见。 乐某2、乐某3、乐某4、乐某5、乐军飞、乐某6答辩意见同乐某1。 张某1向一审法院起诉请求：依法确认案涉房屋系张某1所有。审理中其将诉讼请求变更为：要求与乐某1对案涉房屋进行分割。 一审法院认定事实：被继承人乐松军与张某1系夫妻关系，二人于××××年××月××日登记结婚，系再婚。乐松军与原配妻子生育二子，名乐某2、乐某1。张某1与乐松军结婚前，生育二女，其中女儿张某2在张某1与乐松军结婚后跟随母亲作为继子女和乐松军、张某1一同生活，户口也一并迁入。乐松军、张某1在婚后未生育子女。2005年1月16日，因乐松军名下位于舟山市普陀区房屋（主房面积90.32㎡）拆迁，而选择易地建房，并按当时的户籍人口（申报的家庭成员分别是乐松军、张某1、乐某1、张某2）申报新宅基地面积110㎡，并建造房屋166.91㎡。2009年4月13日，乐松军通过舟山市海韵公证处办理了遗嘱公证，该遗嘱载明：“坐落于舟山市普陀区的房屋是我与妻子张某1的共有财产。现我自愿立本遗嘱，将上述房屋中属我所有的份额在我过世后遗留给妻子张某1所有，其他任何人均不得干涉。”2009年4月16日，乐松军因病死亡。经张某1申请，2014年6月3日，张某1获得案涉房屋的集体土地使用权证（使用权证书编号舟普六集用2014第00169号，使用权面积110㎡），之后在办理房屋权属登记时受阻。乐某1一直居住在案涉房屋内。在乐松军死亡后，张某1向“金有余”收回借款20000元；从乐某3处收回投资款30000余元。2018年6月，由乐某1出面出资对案涉房屋进行了维修。对于是否有其他可供继承分配的财产，双方未能取得一致意见。 一审法院认为，该案实际涉及两个纠纷、两个案由，即在处理继承纠纷前，先要对家庭共有财产进行分割析产，再对属于被继承人乐松军的遗产依继承法予以分割。 争议焦点一、关于案涉房屋的权属问题。根据现行法律规定，通常宅基地使用权的取得是以户的名义获得，即参与申请审批的人共同拥有。根据《物权法》第一百四十二条：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”之规定，在参与审批的家庭成员出资、出力建房后，对所建造的房屋共同享有所有权。该土地使用权面积为110㎡的案涉房屋，虽现土地使用权登记在张某1名下，但建房用地审批文件中核定的乐松军、张某1、乐某1、张某2均可认定为宅基地房屋的共同所有权人。因案涉房屋属集体土地上房屋，同时为便于对继承财产的分割，故仅对案涉房屋予以按份分割。考虑到案涉房屋建造时，乐某1、张某2均已成年，双方也均未提供在房屋建造过程中各自贡献大小的证据，且结合该家庭成员关系较为复杂的实际情况，故法院酌情确定，乐松军、张某1、乐某1、张某2对案涉房屋所有权各享有25%的份额。 争议焦点二、被继承人乐松军生前所立的公证遗嘱是否可以作为乐松军遗产继承分割的依据。该案所涉的遗嘱系公证遗嘱，立遗嘱人的身份、行为能力及其意思表示是否真实均由公证部门予以确认，乐某1、虞玉连、乐某2主张公证遗嘱存在程序违法，意识不清等错误，但未提供足以推翻公证遗嘱效力的证据证明其主张，且法院在审理过程中向乐某1、虞玉连、乐某2释明可作为利害关系人向公证机关申请复查。但经复查，公证机关作出了维持（2009）浙舟海证民字第455号《遗嘱公证书》的复查决定书。根据《民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。综上，法院对乐某1、虞玉连、乐某2提出的将公证遗嘱不作为证据使用的抗辩意见，不予采纳。 争议焦点三、该案所涉继承财产的范围。根据前述认定，被继承人乐松军生前所立的公证遗嘱，已明确将位于案涉房屋中属乐松军所有的份额处分给妻子张某1所有，属遗嘱继承范围，故属乐松军所有的份额由张某1一人继承。另外，根据庭审查明的情况，在乐松军去世后，张某1收回夫妻共同财产中借款20000元和分红款30000余元，依据相关法律规定，法院酌情认定属被继承人乐松军的遗产为25000元，属法定继承范围。根据《继承法》规定，法院认定张某1、乐某1、虞玉连、乐某2、张某2均属第一顺序继承人，故对于该笔遗产，五位继承人各享有5000元，张某1多占有部分，应偿付给其他继承人。至于其他可供继承的遗产，因双方均未能提供相关证据来确定，故法院不予处理。综上，依照《继承法》第十条、第十三条、第二十六条、第二十九条，《物权法》第九十九条、第一百四十二条、《民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、案涉房屋由张某1、乐某1、张某2共有，其中张某1享有50%的所有权，乐某1享有25%的所有权，张某2享有25%的所有权。二、张某1于该判决生效之日起十日内分别向乐某1、虞玉连、张某2、乐某2各支付5000元。三、驳回张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费1130元，减半收取565元，由张某1负担445元，乐某1负担35元、张某2负担35元，虞玉连负担25元，乐某2负担25元。 二审中，张某1向本院提交了户号为008004170、户主为张某1的户口簿首页复印件，及虞玉连的常住人口登记卡复印件各一张，拟证明张某1为案涉房屋户主，虞玉连生前户口也在该家庭户内。乐某1、乐某2、乐军飞、乐某3、乐某4、乐某5、乐某6对上述证据材料真实性、合法性无异议，该家庭户户主原为乐松军，乐松军去世后张某1变成户主，虞玉连户口原在该家庭户内，去世后户口注销，详见其提交的证据材料。张某2未发表质证意见。 乐某1、乐某2、乐军飞向本院提交以下证据材料：证据一，由舟山市公安局六横分局出具的《注销户口证明》原件一份，拟证明虞玉连于2019年6月9日死亡，其户口于2019年6月13日注销。证据二，由舟山市普陀区六横镇蟑螂山社区居民委员会出具的《证明》原件一份，拟证明虞玉连生前育有六个子女，分别为乐某3、乐某4、乐某5、乐松军、乐军飞和乐某6，无领养子女。张某1以及乐某3、乐某4、乐某5、乐某6对以上证据三性无异议。张某2未发表质证意见。 经审核，本院对上述证据材料的三性予以确认：认定乐松军生前为该家庭户的户主，乐松军去世后张某1成为户主，虞玉连生前户口在该家庭户内；乐某1、乐某2、乐军飞提交证据材料能够证明待证事实。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本案对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为分家析产、继承纠纷，案件争议焦点有三：一、一审对案涉房屋所有权份额的分割是否适当；二、一审程序是否违法，即一审追加虞玉连、乐某2、张某2为当事人并将案涉50000元一并处理是否正确；三、虞玉连死亡后，其从乐松军处继承的遗产应如何处理。 关于争议焦点一。各方对一审认定的案涉房屋共有权人为乐松军、张某1、乐某1、张某2无异议，张某1上诉主要针对各共有权人的份额比例。因案涉房屋为农村房屋，在确定各共有人产权份额时，应重点考虑宅基地获批人口，综合考量各方在房屋建造时的出资出力情况。各方在一、二审均未提交充足证据证明房屋建造时出资出力大小的事实，故本院认为一审确定乐松军、张某1、乐某1、张某2对案涉房屋所有权各享有25%的份额在合理的自由裁量权范围内，对此予以尊重。张某1上诉认为乐某1、张某2均应只分得案涉房屋与原房屋面积差额的1/4，即3.75㎡[（110㎡-90㎡）/4人]，与当时的拆迁安置政策不符，其也未提交案涉房屋安置面积与原房屋面积具有关联性的证据，故其上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点二。张某1一审起诉请求系基于乐松军死亡的事实。因乐松军系案涉房屋的共有权人之一，故自其死亡时起其份额转化为遗产，由其继承人继承。又，《继承法》第二十六条第二款规定:“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先析出他人的财产”。因此，张某1的起诉请求涉及分家析产和继承两个法律关系。在继承法律关系中，虞玉连、乐某2、张某2同是乐松军第一顺序继承人，一审追加该三人参加诉讼正确；同时，根据《继承法》规定，公民死亡时遗留的个人合法所有财产均属于遗产，本案中，张某1明确承认收回共计50000余元，该款项系夫妻共同财产，一审认定乐松军享有25000元并将其列入遗产范围一并处理符合法律规定，且对各继承人应继承份额的认定并无不当。 关于争议焦点三。因虞玉连于一审判决后死亡，其未留有遗嘱也未有遗赠抚养协议，根据《继承法》第五条规定，虞玉连从乐松军处继承可得的5000元作为其遗产按法定继承处理。因其第一顺序继承人为乐某3、乐某4、乐某5、乐松军、乐军飞和乐某6六个子女，而乐松军已先于其死亡，根据《继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”之规定，乐松军可继承的部分由其子女乐某2、乐某1、张某2代位继承。故虞玉连遗产5000元，由乐某3、乐某4、乐某5、乐松军、乐军飞和乐某6法定继承，每人各享有1/6，即1/6*5000元=833.33元；由乐某2、乐某1、张某2代位继承，每人各享有1/18，即1/18*5000元=277.78元。 综上所述，张某1上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。鉴于虞玉连于一审判决后死亡，其继承人依法参加诉讼，本院对一审判决第二项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定、《中华人民共和国继承法》第十一条之规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2664号民事判决第一、三项； 二、变更浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2664号民事判决第二项为：张某1于本判决生效之日起十日内向乐某3、乐某4、乐某5、乐军飞和乐某6各支付833.33元，向乐某2、乐某1、张某2各支付5277.78元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1130元，由张某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 方 燕 审 判 员 袁志雄 二〇一九年十一月二十五日 法官助理牟聪 代书记员 何 璐