山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9224号 上诉人（原审被告）：青岛昱海通建设工程有限公司，住所地:山东省青岛市黄岛区长江中路****。 法定代表人：崔长海，执行董事。 委托诉讼代理人：李代锋，山东恒信通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东山水水泥集团有限公司日照分公司，住所地：山，住所地：山东省日照市日照港内水塔路> 法定代表人：臧钦礼，总经理。 委托诉讼代理人：郭万仕，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 上诉人青岛昱海通建设工程有限公司（以下简称昱海通公司）因与被上诉人山东山水水泥集团有限公司日照分公司（以下简称山水水泥日照分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初14374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人昱海通公司上诉请求：1、将一审判决第一项中上诉人支付给被上诉人货款的本金数额改判为906336.68元；2、被上诉人根据改判后的金额承担诉讼费。事实与理由:一、一审判决关于未付款部分的水泥结算价格认定错误。1、一审判决第五页认定“关于水泥单价应否调整问题，昱海通公司按照合同约定的单价履行了支付部分货款的义务，但并不当然合同的单价一成不变，因为昱海通公司逾期支付其他货款，存在违约，山水水泥日照分公司要求按照市场价格支付余款，符合合同约定”错误。第一，根据2016年1月1日签订的《水泥采购合同》第九条结算、付款2其他：“供应方（被上诉人）需提供增值税一般纳税人增值税专用发票，供应单价不变”，可知双方在结算时不对价格进行变更，按照合同约定的单价进行结算；第二，一审判决认定上诉人与被上诉人在《水泥采购合同》中约定的单价是可变的，变更的原因是上诉人逾期支付货款，上诉人是根据被上诉人出具的发票金额付款，没有逾期支付货款的行为，一审判决对上诉人违约的认定是错误的；第三，即使上诉人存在逾期支付货款的违约行为，也不必然导致被上诉人有权要求上诉人按照市场价格支付余款，根据《水泥采购合同》第十条违约责任（二）采购方（上诉人）的违约责任：“未按合同约定的时间、地点、期限、地点的物，应赔偿供应方（被上诉人）由此造成的损失”，可见违约责任中没有关于上诉人逾期支付货款的约定，一审判决认定因为上诉人逾期付款从而适用所谓的市场价格没有合同根据；第四，根据《水泥采购合同》第一条2的约定：“如遇市场价格上下浮动，甲方（上诉人）有权调整水泥价格”，可见合同没有赋予被上诉人调整价格的权利。从以上可知，被上诉人按照市场价格进行结算没有合同依据，一审判决对双方结算价格的认定错误。2、从合同履行的情况看，根据2017年1月22日的“材料款对账单”，自2015年8月到2016年9月，上诉人共计购买被上诉人水泥19938.26吨，上诉人支付了15754.48吨共计3440204元货款，其中2015年12月28日开具发票的2863.63吨按照每吨220元结算，剩余的12890.85吨均为2016年开具的发票，按照《水泥采购合同》约定的每吨218元结算，上述3440204元付款均是被上诉人先给上诉人出具发票，上诉人核对无误后按照发票金额付款，双方实际履行合同的顺序是先开票后付款，且是按照合同约定的单价结算并支付货款，既然一直按照合同约定的单价结算，就不存在被上诉人所称的进行价格调整的问题，被上诉人所称的价格需要进行调整和双方按照合同约定的价格结算并付款是矛盾的，所以应该按照双方在合同中约定并实际履行的单价进行结算，而不是按照被上诉人单方面所称的市场价格进行结算，更不是一审认定的按照每吨345元进行结算。二、一审认为2017年1月22日的“材料运费对账单”载明的水泥由上诉人购买了其中的673.32吨没有任何根据。第一，被上诉人主张债权的依据是2017年1月22日的材料款对账单，该材料款对账单上载明了2016年6、7、8三个月上诉人购买水泥的数量，如果材料运费对账单上出现的2016年6、7、8三个月的水泥属于上诉人购买的话，属于重复出现，显然不合常理，因为没有任何必要在同一天在两张不同的对账单中出现相同的水泥；第二，材料运费对账单载明采购方是被上诉人，供应方是上诉人，且这是关于运费的对账单，是上诉人为被上诉人运输了水泥、被上诉人支付给上诉人运费的依据，不是上诉人从被上诉人处购买水泥的依据，将该对账单视为上诉人购买被上诉人水泥的对账单错误；第三，一审判决第3页“同日（2017.1.22），双方签订材料运费对账单，该对账单载明425水泥1267.44吨，系第三方中建筑港集团有限公司给山水水泥日照分公司开具的信用证水泥，该批水泥系山水水泥日照分公司直接提供给第三方，昱海通公司的法定代表人崔长海想购买该批水泥，经第三方同意，昱海通公司自行从山水水泥日照分公司拉走，第三方认可其使用7车594．12吨水泥，剩余的673.32吨水泥系昱海通公司使用，但该款未付。”上述认定仅有被上诉人的自述，没有客观证据证实，一审认定上诉人购买了被上诉人673.32吨水泥错误。 被上诉人山水水泥日照分公司辩称，关于水泥结算价款的认定，在协议中双方约定的方式是按照水泥市场价格，参考的是青岛建材统计数据作为价格调整的依据。开具的发票价格是预付款部分，作为预付款数额的确定价格。而双方在实际上操作中上诉人违约，没有按照协议进行预付款项，导致无法按照市场价格进行全面的调价。就已发生的开票的部分是为了确定收款额的。而在实际操作之中，协议约定都是变动的，这也就是一审在判定时所认定的“逾期支付其他货款，按照市场价格支付余款，符合合同约定”，合同约定是以月为单位进行调整，所以认定价格为345元/吨。认定的依据是双方均不能说明每月未支付货款的水泥数量，从而进行的酌定，一审判决没有依据我方所称的市场价格进行结算，所以上诉人的第一项上诉理由不成立。关于上诉状的第二项请求，材料运费对账单，是由上诉人法定代表人签字认可的，该单据证明山水水泥支付昱海通公司运费，昱海通公司派车运输水泥，昱海通公司法定代表人签字确认，从而认定上诉人从被上诉人处购买了该批水泥，该项认定符合法律规定、证据规则，应予以采信。所以上诉人的第二项上诉请求没有依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 山水水泥日照分公司向一审法院起诉请求：1、昱海通公司支付货款1784149.20元及自2016年9月起按照年息6%支付利息至款项支付完毕止；并承担本案诉讼费。 一审昱海通公司辩称，涉案合同约定的单价为218元/吨，2017年1月22日双方对账确认昱海通公司收到水泥19938.26吨，昱海通公司已付货款3440204元，尚欠货款906336.68元；双方在合同中没有约定付款时间，也未约定逾期付款应当支付的利息，山水水泥日照分公司要求支付利息无依据，不应支持。 对当事人无争议的事实，一审法院认定如下：2015年12月15日和2016年1月1日，山水水泥日照分公司与昱海通公司签订水泥采购合同，合同约定，昱海通公司向山水水泥日照分公司采购水泥，用于中建筑港集团有限公司黄岛预拌混凝土项目，其中P.042.5散装水泥单价220元/吨、218元/吨；经双方协商，如遇市场行情影响，造成价格波动，则在上述基础定价的标准上，以月为单位进行调整；如遇市场价格上下浮动，昱海通公司有权调整水泥价格；结算付款方式为预付货款；山水水泥日照分公司提供与结算金额等额的发票，需提供增值税一般纳税人增值税专用发票，供应单价不变。合同签订后，山水水泥日照分公司履行了供货义务，昱海通公司已按单价218元/吨支付货款3440204元，山水水泥日照分公司开具了该金额的增值税专用发票。 双方对昱海通公司欠款数额有争议。山水水泥日照分公司主张，双方于2015年开始合作，山水水泥日照分公司为开拓市场并未向昱海通公司收取预付款，而是先向昱海通公司供应水泥，直到2016年4月份，昱海通公司才陆续以承兑汇票方式支付相应货款，山水水泥日照分公司先开发票，昱海通公司挂账，根据发票金额付款，单价为合同约定价格；2017年1月22日，双方签订材料款对账单，确认从2015年8月至2016年9月，山水水泥日照分公司累计向昱海通公司提供425水泥19938.26吨，昱海通公司已付款3440204元，尚有4183.78吨水泥款未付；同日，双方签订材料运费对账单，该对账单载明425水泥1267.44吨，系第三方中建筑港集团有限公司给山水水泥日照分公司开具的信用证水泥，该批水泥系山水水泥日照分公司直接提供给第三方，昱海通公司的法定代表人崔长海想购买该批水泥，经第三方同意，昱海通公司自行从山水水泥日照分公司拉走，第三方认可其使用7车594.12吨水泥，剩余的673.32吨水泥系昱海通公司使用，但该款未付。综上，按照市场价格360元/吨计算，昱海通公司应支付货款1748556元【（673.32吨+4183.78吨）×360元】。为证明上述主张，山水水泥日照分公司提交如下证据：1、落款时间为2017年1月22日的材料款对账单1份，载明：2015年8月至2016年9月，山水水泥日照分公司累计供应水泥19938.26吨，昱海通公司累计付款3440204元。2、落款时间为2017年1月22日的材料运费对账单1份，载明：2016年6月、7月、8月，累计水泥吨数为1267.44吨，销货方为昱海通公司，购货方为山水水泥日照分公司。3、青岛建材15份，证明425水泥在2015年8月单价为395元、2015年9月单价395元、2015年10月单价345元、2015年11月单价345元、2016年1月单价345元、2016年2月单价345元、2016年3月单价345元、2016年4月单价355元、2016年5月单价355元、2016年6月单价355元、2016年7月单价355元、2016年8月单价360元。 昱海通公司对证据1、证据3的真实性无异议，对证据2以无法核实签字人员为由不予认可。昱海通公司认为，双方于2015年8月份开始交易，但未签订书面合同，后于2016年1月1日签订合同并实际履行；合同约定预付款，但因为昱海通公司资金紧张，2016年1月至3月未向山水水泥日照分公司支付预付款，2016年4月至8月，昱海通公司共预付货款3440204元，系按照合同约定的218元/吨计算的，可见双方系按照合同约定的单价来履行义务，而非按照360元/吨计算货款，且合同约定调整价格的权利属于昱海通公司；证据2与证据1系同一天出具，与常理不符，且该证据显示的买方为山水水泥日照分公司，故不能证明系昱海通公司向山水水泥日照分公司购买的水泥。昱海通公司主张，其实际欠山水水泥日照分公司货款906336.68元。为证明上述主张，提交发票1宗。 山水水泥日照分公司对该证据无异议，系双方已经结算的价格，未结算的部分应按合同约定根据市场价格进行调整。 一审法院对上述证据认定如下：山水水泥日照分公司提交的证据1、3，昱海通公司无异议，予以确认；证据2昱海通公司签字人员与证据1签字人员系同一人，昱海通公司未申请鉴定，应承担不利的法律后果，故对该证据的真实性予以确认。昱海通公司提交的证据，山水水泥日照分公司无异议，予以确认。 一审法院认为，关于水泥单价应否调整问题，昱海通公司按照合同约定的单价履行了支付部分货款的义务，但并不当然合同的单价一成不变，因昱海通公司逾期支付其他货款，存在违约，山水水泥日照分公司要求按照市场价格支付余款，符合合同约定，关于货物单价，合同约定以月为单位进行调整，但双方均不能说明每月未支付货款的水泥数量，法院认为以345元/吨为宜。关于证据2项下的水泥是否已经交付给昱海通公司问题，从该证据内容看，双方实际针对该批水泥的运费而签订的对账单，由山水水泥日照分公司支付昱海通公司运费，昱海通公司派车运输水泥，昱海通公司法定代表人崔长海签字确认，故可以认定昱海通公司从山水水泥日照分公司购买了该批水泥，庭审中，山水水泥日照分公司自认昱海通公司实际使用673.32吨，系对其不利的陈述，予以采信。综上，昱海通公司应支付货款1675699.50元【（673.32吨+4183.78吨）×345元】。逾期支付存在违约，应承担相应的违约责任。故昱海通公司应承担从2017年9月22日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、青岛昱海通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东山水水泥集团有限公司日照分公司货款1675699.50元及自2017年9月22日起至本判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回山东山水水泥集团有限公司日照分公司的其他诉讼请求；本案案件受理费20857元，保全费5000元，共计25857元，由山东山水水泥集团有限公司日照分公司负担976元，由青岛昱海通建设工程有限公司负担24881元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《水泥采购合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。双方均应按照合同严格履行义务。上诉人收到被上诉人水泥的数量均有上诉人负责人签字确认，法院予以认可。对于未付款水泥的价格，被上诉人要求按照市场价格支付余款，符合合同约定。对于货物单价，合同约定以月为单位进行调整，但双方均不能说明每月未支付货款的水泥数量，一审法院按345元/吨判令上诉人付给被上诉人货款1675699.50元及自2017年9月22日起至本判决生效之日止的利息，并无不当。 综上，上诉人青岛昱海通建设工程有限公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适应法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11494元，由上诉人青岛昱海通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王立春 书记员王清