广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20871号上诉人（原审被告）：吴土有，男，1957年9月4日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：刘培新，广东尚辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄斯烁，广东尚辰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黎上兴，男，1955年6月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：连丁，广东博厚律师事务所律师。上诉人吴土有因与被上诉人黎上兴合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。吴土有上诉请求：撤销一审判决，诉讼费用由黎上兴承担。事实与理由：一、一审法院对本案没有管辖权，存在程序错误问题。一审法院认定本案的分类属于合伙协议纠纷，根据《民事诉讼法》关于管辖权的规定，属于合伙协议纠纷的在当事人双方没有书面协议管辖的前提下，原则上由吴土有所在地即广东省吴川市或者合同履行地即广州市花都区法院管辖。一审法院为黎上兴所在地法院，依法没有管辖权。二、一审法院没有在合伙终止时对合伙经营期间的财产、债权、债务进行处理便径行判决，属于法律适用错误。《民法通则》第三十一条、三十五条规定，合伙人应当对出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定承担。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、五十三条和五十五条都对合伙经营的亏损，债务承担比例、连带责任均有书面协议的要求。而一审法院仅凭黎上兴的单方承诺书，没有对合伙期间的债权、债务及亏损额进行处理，在没有双方协议的情况下，一审法院错误地使用了民间借贷相关的法律规定。另外，即便是一审法院在庭审时释明了该案属于合伙协议纠纷后，黎上兴仍然坚持该案属于民间借贷纠纷，说明黎上兴也不认可该承诺书是和或终止协议，仅是确认它是还款承诺书。三、一审法院对黎上兴的出资额认定不准确，属于事实认定错误。一审法院经审理查明“黎上兴在2010年1月至2012年1月期间，通过银行转账向吴土有支付439546元，同时垫付工程材料款等190454元，合计共支出630000元”，这些查明没有证据支持，与事实不符。事实上，黎上兴通过银行转账了275400元，出资或垫付款项73000元，共348400元。被上诉人黎上兴答辩称，同意一审判决。1.双方确实曾存在合伙关系，但在2012年7月双方因为经营理念不同，在对账后，合伙清算后的款项已经转换为借款。2.我方一审提交的单据和承诺书，能够形成闭合证据，证实上述第一点意见，吴土有应当按照承诺支付款项。黎上兴向一审法院起诉请求判令：1.吴土有立即向黎上兴偿还580000元，并按年利率6%支付自2012年7月10日起至吴土有实际清偿之日止的利息；2.本案诉讼费由吴土有承担。一审认定的事实：黎上兴、吴土有是熟人朋友关系。2010年4月16日，广州市天邑湖房地产开发有限公司（发包人）与广东中人集团建设有限公司（承包人）签订《广州九龙湖社区国王酒店高架桥工程施工承包合同》，吴土有与案外人黄某某作为承包人的代表人签署了该协议。2011年12月9日，吴土有以广东中人集团建设有限公司代表人名义与广州市天邑湖房地产开发有限公司签订《九龙湖国王酒店高架桥工程》（结算书），确认九龙湖国王酒店高架桥工程经双方结算总造价为4385170.88元。黎上兴、吴土有合伙承接上述工程，双方约定共同出资，各占50%合伙份额。黎上兴在2010年1月至2012年1月期间，通过银行转账向吴土有支付439546元，同时垫资工程材料款等190454元，合计共支出630000元。2018年2月4日，吴土有向黎上兴出具承诺书，内容为吴土有（本案被告）和黎上兴于2010年合伙承包九龙湖高架桥项目出现亏本750000元。黎上兴出资合计630000元，双方协商，黎上兴股份亏本由吴土有全部承担。黎上兴的630000元由吴土有分二期至三期时间内归还。2014年已还60000元，尚欠580000元。第一期在2018年3月份归还250000元；第二期争取在2018年12月底归还320000元；第一期、第二期合计580000元不计利息，超出年度时间按利息2分息计算。同时备注：例如320000元从2018年7月1日后开始计利息，2分息计算。吴土有向黎上兴出具承诺书后没有向黎上兴支付过约定款项。黎上兴要求吴土有清偿款项未果，遂于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。庭审中，黎上兴表示其主张的法律关系与法院认定法律关系不相符的，则按法院认定的法律关系主张权利。诉讼中，黎上兴提交了吴土有向其出具的承诺书、对账确认函、银行转账凭证、杂费凭证、银行流水单，以证明吴土有承诺分期向其清偿尚欠的580000元。吴土有提交了《广州九龙湖社区国王酒店高架桥工程施工承包合同》、《九龙湖社区国王酒店高架桥工程工程结算书》、九龙湖国王酒店高架桥工程支出证明、送货单、《国王酒店高架桥高支模排栅支架工程承包协议书》及工程结算表、《广州九龙湖社区国王酒店高架桥工程劳务周转材料施工承包合同》及会议记录、推荐函和委托书、申请借款报告、《监理工程师通知单》、《国王酒店高架桥工程竣工验收证明书》，以证明其与黎上兴为合伙关系，合伙项目亏损。一审法院认为：本案属合伙协议纠纷。黎上兴、吴土有对双方合伙承接广州九龙湖社区国王酒店高架桥工程施工均无异议，黎上兴应合伙事宜而支出了本案诉争款，故本案属合伙纠纷，而非民间借贷纠纷。关于黎上兴、吴土有对合伙期间双方各自出资的处理问题，吴土有向黎上兴出具承诺书，吴土有虽提出该承诺书非其意思表示，但没有举证证明，对吴土有的抗辩意见，一审法院不予采纳。吴土有向黎上兴出具的承诺书内容可见，吴土有确认与黎上兴合伙承接的工程项目存在亏损，并在此前提下仍作出黎上兴股份亏本由其全部承担，并分期向黎上兴归还投资款630000元的意思表示，该意思表示属吴土有对自身权力的处分，且没有违反法律禁止性规定，该处分合法有效。吴土有作为约定返还款项一方，负有按约定期间向黎上兴返还款项的义务。鉴于吴土有承诺在2018年3月份及2018年12月底前，分二期归还第一期款项250000元、第二期320000元给黎上兴，但期限届满，至今没有向黎上兴支付款项，已构成违约，故对黎上兴要求吴土有向其返还尚欠款项的请求，一审法院予以支持。现黎上兴要求吴土有向其返还580000元，该数额虽与吴土有在承诺书中确认尚欠款相同，但黎上兴、吴土有共同确认黎上兴合伙出资款为630000元，吴土有已在2014年返还黎上兴60000元，吴土有实际尚欠黎上兴630000元-60000元=570000元。黎上兴要求吴土有向其返还580000元，与吴土有实际数额不相符，吴土有应按实际尚欠黎上兴的数额，即570000元向黎上兴返还欠款。关于欠款利息问题，由于黎上兴、吴土有为合伙关系，黎上兴出资款用于合伙事项，且吴土有在承诺书中表示欠款不计利息，如超出年度时间则按利息2分计算，同时备注其中320000元从2018年7月1日后开始按2分计算利息，黎上兴对此没有表示异议，故可视为吴土有逾期返还第一期250000元的，该款利息应自超过2018年底后开始起算，而第二期320000元，则应自2018年7月1日开始起算利息。黎上兴要求吴土有自2012年7月10日起向其支付利息，与双方约定不符，故一审法院不予支持。吴土有在承诺书中虽没有明确表示按2分计息标准为年利率或月利率，但年利息2%明显低于银行同期同类贷款利率，按通常的交易习惯，当事人约定的利率均高于银行同期贷款利率，故吴土有表述的2分息，应为月利率计算标准。现黎上兴主张按年利率6%计算利息的标准低于与黎上兴、吴土有约定的利息计算标准，一审法院予以准许。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出判决如下：一、吴土有在判决生效之日起10日内，向黎上兴返还欠款570000元，并按年利率6%的标准向黎上兴支付至实际清偿之日止的利息（其中自2018年7月1日起至2018年12月31日止的利息以320000元为基数，自2019年1月1日起按570000元为基数按计算利息）；二、驳回黎上兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10934元，由黎上兴负担2078元，由吴土有负担8856元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，吴土有提交经公证的其与手机号码为139××××****用户的电话录音。吴土有称该手机号码为黎上兴使用，在电话录音中，吴土有强调双方系合伙关系，工程款尚未结算，双方应当共担风险。吴土有称涉案《承诺书》是2018年1月，黎上兴和一位女性一同前往吴土有处，在该女性要求下所写。当时黎上兴说欠她高利贷，要我帮忙应付一下，所以相信了黎上兴的陈述，才受胁迫所写下承诺书。黎上兴在电话录音中，对于吴土有的陈述并未确认。经质证，黎上兴对录音证据的真实性予以确认，但对其拟欲证明的事实不予认可。本院认为：本案为合伙协议纠纷。黎上兴对其在本案主张的款项，提交有吴土有2018年2月4日出具的《承诺书》为证。吴土有称该《承诺书》是在受胁迫的条件下出具，但从其二审提交的电话录音中，并不能够证实其所称受胁迫事实。电话录音是在《承诺书》出具后一年多时间才形成，吴土有并无证据证实中途曾就该《承诺书》的出具向黎上兴提出异议。此外，电话录音中关于合伙事项及《承诺书》出具的情况，主要是由吴土有陈述，黎上兴并无明确认可。且从电话录音中，也无法看出黎上兴实施何种胁迫行为使吴土有作出该等不真实意思表示。因此，对该电话录音拟证明的内容，本院不予采信。双方对《承诺书》约定的利息标准“2分息”是年利率还是月利率产生争议。本院认为，黎上兴在《承诺书》中，已给予了吴土有一定的免息期，若将该“2分息”理解为年利率，明显低于银行正常贷款利率标准，对黎上兴显属不利。此外，吴土有确认该利息约定是在黎上兴同伴要求下补充填写，对该文字内容的真实意思表示，黎上兴的解释更加符合当时《承诺书》出具的背景。一审法院认定该约定为月利率标准并依照黎上兴诉请内容予以调整，于法有据，本院予以维持。至于吴土有上诉提到的管辖权问题，其在一审法定时间内并未提出管辖权异议申请，且一审法院管辖并未违反专属管辖的规定，一审法院对本案进行审理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8856元，由上诉人吴土有负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十一月二十六日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康