湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1445号上诉人（原审被告暨反诉原告）:明道波，男，1981年3月13日出生，汉族，无业，住阳新县。委托诉讼代理人：陈世钟、杨辽宁，湖北文川律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：阳新兴邦商砼有限公司，住所地阳新县浮屠镇沿镇村。法定代表人：袁海明，该公司总经理。委托诉讼代理人：方希文，湖北富川律师事务所律师。原审被告：湖北义海建设工程有限公司，住所地阳新县兴国镇金三角世纪城******。法定代表人：俞永松，该公司董事长。上诉人明道波因与被上诉人阳新兴邦商砼有限公司（以下简称兴邦公司）及原审被告湖北义海建设工程有限公司（以下简称义海公司）合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明道波上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判。2、一、二审上诉费用由兴邦公司承担。事实和理由：1、兴邦公司起诉主体不适格；2、原审案件的混凝土价格没有查清，证据没有核实；3、兴邦公司提供的混凝土质量严重不合格、供货时间延迟，构成违约；4、明道波按时支付了货款，没有违约。兴邦公司辩称：1、其在本案中主体适格，且合同是真实有效的；2、混凝土供货量双方是没有异议的，原审法院认定的混凝土价格没有问题，符合本案的客观事实；3、明道波认为混凝土质量有问题，是没有任何证据事实的，原审不予采纳符合法律规定；4、明道波没有按时支付货款，存在违约，原审判决其承担违约金是正确的。义海公司未答辩。兴邦公司向原审法院起诉请求：1.判令明道波迅速支付其公司货款330,825元及违约金（从2018年1月1日计算，以下欠货款金额的日万分之七计算至还清全部本金及利息之日止）；2.判令明道波、义海公司承担本案诉讼费用。明道波向原审法院院提出反诉请求：1.判令兴邦公司赔偿其损失100,000元；2.反诉费用由兴邦公司承担。原审法院认定事实，明道波挂靠义海公司承建兴隆小区B栋项目，并于2017年1月1日向兴邦公司购买混凝土，双方签订了《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》。约定预拌混凝土供应量以运输车发货总量计算，如需以工程实际量复核时，误差应不超过＋2%；如需普通抗渗（UEA-H）P6增加20元／立方米，P8增加20元／立方米，如对抗渗膨胀剂有特殊要求的双方协商确定，早强、防冻剂另增加20元／立方米，细石混凝土增加15元／立方米，水下灌注桩增加20元／立方米；此合同单价仅限于合同签字之日，如遇到原材料市场价格涨、跌有重大变动，双方可协商调整混凝土单价，如协商不成，任何一方均可要求解除本合同，并不需要承担违约及赔偿责任，同时买方应立即付清全部混凝土款，如当时未提出调整，事后不予调整。付款结算方式为在预拌混凝土每批量供应完成后的3日内结算付款，如买方未按合同约定金额足额支付混凝土款，则每月按应付金额的2%作为违约金支付卖方，买方委托卖方组织运输、泵送。基础完工付150,000元，主体每完成四层付相应额度80%，封顶后付总额90%，余款2017年内付清（春节开工付50,000元）。双方还对权利义务和违约责任进行了约定，其中卖方的违约责任有未按合同约定和双方商定的供货，导致买方工程连续浇筑中断或工期延误，给买方造成经济损失的，由卖方承担；买方的违约责任有未按合同约定向卖方支付购货款，若逾期超过30日，除按总货款的日万分之七向卖方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下卖方有权停止供货，还应赔偿由此给卖方造成的其他损失。双方在补充条款中约定，混凝土单价随黄石市信息指导价格上下浮动而作调整；工地每车卸料时间不得超过一小时，如超过一小时，买方需每小时补偿卖方每车燃料费100元；每车每次送水买方支付300元运输费用；工地每批商砼卖方满60方时提供一次补方，如需二次补方，运费由买方按满车方量支付，不足60方时，需补方时每次补燃油费200元；泵车每次泵送混凝土方量不得低于60立方，如不足60立方，另加收买方泵送费1,500元；在施工过程中，如买方工地停工三个月或三个月未需求商砼，则本合同终止，买方付清所有款项；此价格不带增值税票。合同还约定C25强度预拌混凝土305元／立方米，C30强度预拌混凝土320元／立方米，有抗渗要求，且抗渗要求小于等于P8的在原价基础上增加20元／立方米；润泵砂浆和同等级砂浆执行同等级混凝土价格；以上价格含运费。明道波作为买方在合同上签字，并加盖义海公司公章。上述合同签订后，兴邦公司自2017年4月29日起至2018年1月17日期间陆续向明道波提供C30强度预拌混凝土1,834立方米；明道波自2017年5月6日起至2018年5月30日期间陆续向兴邦公司支付商砼款项310,000元。因余款兴邦公司催讨未果，遂起诉来院。另认定，2017年3月28日，义海公司与阳新正大房地产开发实业有限公司签订《协议书》，解除了义海公司对涉案楼盘“阳新县上石兴隆小区（B栋）1号楼”的工程施工合同。2018年2月17日，明道波向兴邦公司实际承包人刘勇支付了80,000元；兴邦公司诉至法院后，明道波于2018年10月7日支付了商砼款20,000元。原审法院认为，买卖合同纠纷案件中，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。本案中，明道波挂靠义海公司与兴邦公司签订了预拌混凝土买卖合同，且兴邦公司已向明道波交付了混凝土，明道波应当按照约定的数额支付价款。结合买卖双方对供应的预拌混凝土总数1,834立方米没有争议的事实，兴邦公司主张明道波截止2018年6月10日已支付货款310,000元，余款330,825元未支付；明道波认为在兴邦公司认可已支付的310,000元款项基础上，另行支付了120,000元，未支付余款为156,880元。关于明道波另行支付120,000元款项的认定。庭审过程中，明道波提供了兴邦公司实际承包人刘勇2018年2月17日80,000元收条原件、2018年10月7日兴邦公司出具的20,000元商砼款收据原件、2017年11月20日兴邦公司收到明道江20,000元商砼款收据复印件进行证明，对明道波提供的证据原件真实性予以采信，复印件证据在明道波未提供相关辅助证据证明的情况下不予采信，故认定明道波另行支付款项为100,000元。关于商砼每立方米价格的认定。兴邦公司主张商砼价格按照市场行情价计算，明道波主张兴邦公司提供的强度C30商砼应以320元每立方米固定价格计算，结合双方买卖合同补充条款中“混凝土单价随黄石市信息指导价格上下浮动而作调整”的约定，对兴邦公司的主张予以支持。兴邦公司要求明道波支付货款330,825元的主张，依法支持明道波向兴邦公司支付货款230,825元。本案中，兴邦公司主张明道波违约，要求明道波按剩余货款日万分之七的标准从2018年1月1日起支付违约金直至偿还完毕之日。鉴于双方间签订的买卖合同虽明确约定货款支付期限为2017年内，但结合兴邦公司2018年1月17日仍向明道波提供混凝土，2018年6月10日向明道波出具对账单主张结算的事实，支持明道波从2018年6月10日起向兴邦公司支付违约金，但双方买卖合同中关于违约金按总货款日万分之七计算的标准过高，超过了年利率24%，酌情调整为按年利率24%计算。即依法支持明道波以剩余货款230,825元为基数，按年利率24%的标准从2018年6月10日起向兴邦公司支付违约金至清偿之日止。关于兴邦公司要求义海公司共同承担明道波上述欠款及违约金的主张。结合明道波系挂靠义海公司与兴邦公司签订的买卖合同，并加盖了义海公司公章的事实，兴邦公司的主张不违反法律规定。又因在义海公司2017年3月28日解除涉案楼盘的工程施工合同后，兴邦公司2017年4月29日开始向该涉案楼盘提供混凝土，且结算人均为明道波，在没有证据证明义海公司在涉案楼盘承建过程中获得利益的情况下，义海公司与明道波共同承担还款责任有违公平原则，故对兴邦公司的该项主张不予支持。当事人订立合同后，应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，明道波主张兴邦公司延迟浇筑商砼，致使其错过楼房销售最佳时期而要求兴邦公司赔偿损失100,000元。结合双方合同中“基础完工付150,000元，主体每完成四层付相应额度80%，封顶后付总额90%，余款2017年内付清（春节开工付50,000元）”的结算方式约定，明道波并未依约全面履行商砼款项的付款义务，且在其未提供证据证明损失的情况下，对其诉讼主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：1、明道波于本判决生效后十日内向兴邦公司支付货款人民币230,825元及违约金（违约金以货款230,825元为基数，按年利率24%的标准从2018年6月10日起支付至清偿之日止）；2、驳回兴邦公司的其他诉讼请求；三、驳回明道波的反诉请求。本院二审期间，明道波提供刘勇于2017年11月20日签字的收到2万元领款单一张及刘勇于2019年5月13日出具的收到2万元收条一张的原件。上述证据拟证明已经支付部分货款的事实。经质证，兴邦公司对二份证据的真实性有异议，需找当事人刘勇核实，同时认为上述证据与本案无关，不能证明是货款。本院认为，上述二份证据原件系原兴邦公司实际承包人刘勇出具，真实、合法，且能够证明本案支付货款的事实，应予采信。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，明道波于2017年11月20日向兴邦公司支付商砼款2万元，刘勇在领款单上注明为明道波支付商砼款。2019年5月13日，明道波又支付2万元款，刘勇在收条上注明为混凝土款。结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1、兴邦公司的主体资格是否适格；2、涉案混凝土价格应如何认定；3、明道波是否构成违约，如果违约，违约金的起算点应从何时起算；4、明道波提出兴邦公司提供的混凝土存在质量问题的理由是否成立；5、明道波向兴邦公司实际付款的数额认定问题。本院作如下评述：一、关于兴邦公司的主体资格是否适格问题。本案是买卖合同纠纷，2017年1月1日明道波以义海公司名义与兴邦公司签订《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，兴邦公司按照合同约定履行了供货义务，明道波应承担付款义务，故兴邦公司具有本案诉讼实施权。明道波提出兴邦公司在履行合同中，因资金不足停止生产，将该公司承包案外人刘勇经营，其收到的混凝土是刘勇所供，刘勇应为本案适格原告的理由，不符合法律规定，本院不予支持。二、关于涉案混凝土价格应如何认定问题。双方当事人签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，是当事人之间真实意思表示，且合同内容不违反国家法律禁止性规定，应为有效。在该合同补充条款中，对价款明确约定“混凝土单价随黄石市信息指导价格上下浮动而作调整。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原审依据当事人之间的约定及兴邦公司提交混凝土单价信息，支持兴邦公司的该项请求，符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，明道波认为价格认定不当，但未提交证据证实，对此应承担举证不能的法律后果。三、明道波是否构成违约，如果违约，违约金的起算点应从何时起算问题。本院认为，明道波是否构成违约，应依据当事人之间所签订的合同约定予以确认。本案中，当事人对结算方式作了明确的约定，明道波未按照约定履行完付款义务，导致诉讼，对此应当承担违约责任。原审依据合同约定的付款期间并结合兴邦公司实际供货时间点及兴邦公司提交的2018年6月10日对账单，认定本案违约金的起算点，符合法律规定，本院予以支持。明道波认为即使违约，应从2018年9月27日计算违约金的理由，没有事实依据，本院不予支持。四、关于明道波提出兴邦公司提供的混凝土存在质量问题的理由是否成立问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”第三百二十八条第一款规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，明道波在原审中并未提出质量问题，依据上述规定，可另行起诉。故对明道波提出的该项请求，本院不予支持。五、关于明道波向兴邦公司实际付款的数额认定问题。二审中，明道波提交了2017年11月20日向兴邦公司支付商砼款2万元、刘勇在领款单上注明为明道波支付商砼款原件；提交了2019年5月13日支付2万元款，刘勇在收条上注明为混凝土款的原件。该两笔款项应从原审认定的230,825元货款中扣减，实际欠款本金为190,825元。本院对明道波的该项请求予以支持。综上所述，明道波提出的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222民初3193号民事判决第三项（驳回明道波的反诉请求）；二、撤销湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222民初3193号民事判决主文第一、二项[1、明道波于本判决生效后十日内向阳新兴邦商砼有限公司支付货款人民币230,825元及违约金（违约金以货款230,825元为基数，按年利率24%的标准从2018年6月10日起支付至清偿之日止）；2、驳回阳新兴邦商砼有限公司的其他诉讼请求]；三、明道波于本判决生效后十日内向阳新兴邦商砼有限公司支付货款人民币190,825元及违约金（违约金以货款190,825元为基数，按年利率24%的标准从2018年6月10日起支付至清偿之日止）;四、驳回阳新兴邦商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3132元，由阳新兴邦商砼有限公司负担1073元，明道波负担2059元；一审案件反诉受理费1150元，由明道波负担。二审案件受理费4726元，由明道波负担2059元，阳新兴邦商砼有限公司负担2667元。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十一月二十八日书记员  孟 楠