安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖06民终990号 上诉人（原审被告）：安徽省和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县新城开发区金阳路。 法定代表人：郭川，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新柱，男，1969年9月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：王玉祥，安徽礼乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建军，男，1967年8月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原审被告：淮北静安置业有限责任公司，住所地安徽省淮北市烈山区人民政府**楼**烈山区建设局。 法定代表人：孙安，该公司董事长。 上诉人安徽省和信建筑工程有限公司（以下简称和信公司）因与被上诉人李新柱、刘建军、原审被告淮北静安置业有限责任公司（以下简称静安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2018）皖0604民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和信公司的委托诉讼代理人王金童、被上诉人李新柱及其委托诉讼代理人王玉祥到庭参加诉讼。被上诉人刘建军经本院公告送达开庭传票及原审被告静安公司经本院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 和信公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回李新柱对和信公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。李新柱在事实和理由及证据目录中明确其承包范围系观澜郡酒店和二期25#、26#、29#、33#楼，而一审法院委托鉴定的范围系观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼，超越李新柱的诉请范围；李新柱主张的工程款本金是减去其自认收到的工程款95万元所得出的1840634.61元，并非鉴定结论1840971.11元，一审按照鉴定结论判决，明显超范围裁判，且鉴定程序违法，未组织各方对相关鉴定材料进行质证；本案合同相对方系刘建军，并非和信公司，承包方不仅包括李新柱，还有何芳军。2.一审法院认定事实错误。涉案观澜郡酒店工程至今尚未竣工，一审认定涉案工程已经竣工验收合格，与事实不符；刘建军是涉案工程的实际施工人，一审未准确定性其应当承担的第一付款责任。3.一审判决适用法律错误。和信公司与刘建军、王宝文之间已决算，且超付500余万元，和信公司不应承担任何付款责任；鉴定意见中上调8%费用，系按照静安公司与和信公司施工合同的复印件进行，违反鉴定要求，且违反合同相对性原则，该鉴定结论不能作为判决依据；一审判决将李新柱自认的95万元按照所谓的比例分配到涉案楼栋缺乏依据，且不符合举证规则，前后矛盾。 李新柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 刘建军、静安公司均未到庭，亦未提交书面答辩状。 李新柱向一审法院起诉请求：1.依法判令和信公司、静安公司、刘建军连带偿还其工程款1840634.61元及利息（利息自2016年1月1日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止，暂计算至立案之日为193266.57元）；2.案件受理费及其他费用由和信公司、静安公司、刘建军承担。一审庭审中，李新柱表示只要求公司承担责任。 一审法院认定事实：和信公司系淮北静安·观澜郡部分工程的承包方。2013年9月1日，和信公司观澜郡项目部、刘建军与李新柱签订《建筑工程分包合同》，约定：将淮北静安·观澜郡酒店和二期25#、26#、29#-33#的水电安装工程项目承包给李新柱，承包范围：淮北静安·观澜郡酒店和二期25#、26#、29#-33#楼大合同约定的水电安装部分的所有工作内容；竣工日期：大合同规定的竣工工期；合同价格：按照大合同决算整体下浮13%；工程款支付方式：执行总包合同约定的付款时间和付款比例。合同还对其他事项进行了约定。2015年12月30日，淮北静安·观澜郡25#楼、26#、29#、30#、31#、32#、33#楼竣工验收。 一审法院另查明，2018年8月9日，李新柱申请对淮北观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼水电安装工程工程量和价格评估。2018年12月24日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工鉴字（2018）113号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：淮北观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼水电工程量为1840971.11元。李新柱支付鉴定费45000元。 2018年2月11日，李新柱申请财产保全，缴纳保全费5000元。 李新柱自认共收到工程款950000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、和信公司、静安公司、刘建军应否承担工程款给付责任及工程价款。和信公司观澜郡项目部、刘建军与李新柱签订《建筑工程分包合同》将酒店和二期25#、26#、29#、30#、31#、32#、33#楼水电安装工程发包给李新柱，因李新柱系不具有建筑施工资质的个人，双方签订的《建筑工程分包合同》依法应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现有证据证明李新柱已完成相关工程，其中酒店和二期29#、31#、32#、33#楼的水电安装工程在双方签订的建筑工程分包合同约定的工程承包范围内，和信公司观澜郡项目部、刘建军应当对工程款承担共同付款责任，庭审中李新柱只要求公司承担责任，不违反法律规定，予以支持。因和信公司观澜郡项目部不具有法人资格，其民事责任应由和信公司承担。静安公司与李新柱无合同关系，依据合同相对性原则，李新柱要求静安公司承担连带责任，不予支持。和信公司辩称李新柱主体不适格，因涉案《建筑工程分包合同》是和信公司观澜郡项目部、刘建军与李新柱签订，对和信公司辩称不予采信。 李新柱提供的证据及自认，其共收到工程款950000元，因无法区分其所承建的每一栋楼各收到多少工程款，故按照其提供的安装结算审核造价汇总表及工程取费计算表中各栋楼的工程价款，将该950000元按比例分配计入其承建的八栋楼中，其中酒店和二期29#、31#、32#、33#楼应分配已收到工程款689241.05元，经鉴定涉案酒店和二期29#、31#、32#、33#楼工程款为1840971.11元，就该五栋楼和信公司尚应支付工程款1151730.06元。其他三栋楼工程款李新柱未申请鉴定，亦未进行结算，无法确定和信公司应付工程款的数额。 二、工程款的利息如何计算。双方约定未按期支付工程款，按照银行同期利率支付计息，但未举证证明报送结算资料及审核的时间，故无法确定二期29#、31#、32#、33#楼80%和95%工程款的付款节点，酌定利息从质保期满之日起计算，即从2018年1月1日起支付利息。酒店工程因双方未提供证据证明完工时间和竣工验收时间，无法确定付款节点，酌定从李新柱起诉之日2018年1月31日起计付利息，李新柱要求按年利率6%计息无合同依据，不予支持。 判决：一、和信公司于判决生效之日起十日内支付李新柱工程款1151730.06元及利息（二期29#、31#、32#、33#楼工程款利息以739690.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年1月1日起，计算至工程款付清之日止；酒店工程款利息以412039.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年1月31日起，计算至工程款付清之日止。）；二、驳回李新柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23071元，由李新柱负担10691元，由和信公司负担12380元；保全费5000元、鉴定费45000元，由和信公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和信公司提供刘建军、王宝文对涉案楼栋申请造价鉴定的一组证据，拟证明涉案楼栋施工人还包括案外人何芳军，并非均是李新柱一人施工；委托的双方为李新柱、何芳军及刘建军的合伙人王宝文，同时能够证明李新柱履行合同的相对方是刘建军，并非和信公司。李新柱发表质证意见如下：该组证据不是新证据，也未在二审规定的举证期限内提交，不应当予以认定。退一步说，该证据中的人员名单中能够清晰的反映出涉案酒店及25#、26#、29#-33#楼水电安装班组均是由何芳军和李新柱具体施工。但结合李新柱一审中提供的何芳军的证言和调查笔录，能够证明何芳军是受雇于李新柱，是李新柱的代班经理。 本院经审查认证如下，该组证据不能达到证明目的，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：李新柱在二审庭审中陈述其在一审的起诉状中关于事实和理由部分的陈述书写存在笔误，其承包的是观澜郡酒店及二期25#、26#、29#-33#楼水电安装工程。涉案《建筑工程分包合同》的发包方是和信公司观澜郡项目部，并在该合同发包人处盖有和信公司观澜郡项目部公章，承包方是李新柱，并在承包方处签字。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.和信公司应否支付李新柱工程款，如应支付，数额如何确定。 争议焦点1。和信公司上诉称，李新柱在事实和理由及证据目录中明确其承包范围系观澜郡酒店和二期25#、26#、29#、33#楼，而一审法院委托的鉴定范围系观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼，超越李新柱的诉请范围。根据李新柱二审中关于其在一审的起诉状中事实和理由部分存在笔误的陈述，结合和信公司观澜郡项目部与李新柱签订的《建筑工程分包合同》约定李新柱的承包范围，即观澜郡酒店和二期25#、26#、29#-33#楼水电安装工程，能够证明李新柱在一审的起诉状中事实和理由部分的陈述书写承包范围存在笔误，一审法院根据李新柱的申请，委托鉴定机构鉴定观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼的造价，并未超越李新柱的诉请范围。和信公司上诉称李新柱主张的工程款本金是减去其自认收到的工程款95万元所得出的1840634.61元，并非鉴定结论1840971.11元，一审按照鉴定结论判决，明显超范围裁判。根据李新柱在一审中的诉讼请求及事实和理由部分的陈述，其主张的工程款1840634.61元，并不是减去其自认收到的工程款95万元所得出的数字，一审法院并未超范围裁判。和信公司上诉称一审鉴定程序违法，未组织各方对相关鉴定材料进行质证，但未提供证据予以证明，不予采纳。和信公司上诉称本案合同相对方系刘建军，并非和信公司，承包方不仅包括李新柱，还有何芳军。因涉案《建筑工程分包合同》的发包方是和信公司观澜郡项目部，并在该合同发包人处盖有和信公司观澜郡项目部公章，承包方是李新柱，并在承包方处签字，和信公司观澜郡项目部不是独立的法人，权利义务应由和信公司享有和承担，故应当认定本案合同相对方是和信公司与李新柱。综上，和信公司关于一审程序违法的上诉请求不能成立。 争议焦点2。根据审理查明的事实，2015年12月30日，观澜郡二期25#、26#、29#、30#、31#、32#、33#楼竣工验收。因李新柱系不具有建筑施工资质的个人，双方签订的《建筑工程分包合同》为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李新柱已完成相关工程，根据其申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，鉴定意见为观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼的水电安装工程量造价为1840971.11元。一审根据李新柱自认收到的95万元工程款，按照其提供的安装结算审核造价汇总表及工程取费计算表中各栋楼的工程价款，将该95万元按比例分配计入其承建的八栋楼中，确定观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼应分配已收到工程款为689241.05元，并无不当。故对和信公司关于一审判决将李新柱自认的95万元按照比例分配到涉案楼栋缺乏依据、不符合举证规则及前后矛盾的上诉理由，本院不予采纳。一审庭审中，李新柱只要求公司承担责任，和信公司观澜郡项目部不具有法人资格，其民事责任应由和信公司承担，故和信公司应当向李新柱支付观澜郡酒店和二期29#、31#、32#、33#楼的剩余工程款1151730.06元（1840971.11元-689241.05元）及相应利息。故对和信公司关于一审未准确定性刘建军应当承担第一付款责任的上诉理由，本院不予采纳。和信公司上诉称一审认定观澜郡酒店工程已经竣工验收合格，与事实不符。根据查明的事实，一审并未认定观澜郡酒店竣工验收，因李新柱施工的是水电安装工程，且已施工完毕，一审根据李新柱的申请，对观澜郡酒店水电安装工程量进行造价鉴定，并无不当。和信公司上诉称其与刘建军、王宝文之间已决算，且超付500余万元，不应承担任何付款责任，与本案查明事实不符，不予采纳。和信公司上诉称，鉴定意见中上调8%费用，系按照静安公司与和信公司施工合同的复印件进行，违反鉴定要求，且违反合同的相对性，但未提供证据予以证明，亦与涉案《建筑工程分包合同》中的合同价格约定不符，本院不予采纳。 综上所述，和信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12380元，由上诉人安徽省和信建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇一九年十一月二十六日 书记员 杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。