湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10272号上诉人（原审被告）：朱建林，男，1969年10月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：邹震，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张水平，男，1982年9月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：谭新建，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。上诉人朱建林因与被上诉人张水平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱建林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张水平的诉讼请求。事实与理由：一、朱建林没有违约，系由于张水平无理阻工，造成其无法继续施工，责任应由张水平承担；二、朱建林所建房屋的工程量远超过55000元，张水平另请他人建房，不存在花费28759元；三、张水平后续工程所产生的费用随意性非常大，无正式发票，不应作为定案依据。张水平辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，张水平没有阻挠朱建林施工的行为；二、因朱建林怕张水平没有支付工程款的能力，其所建的工程只完成了60%，不到70%，为得到政府安居工程补助款，张水平不得已才请人在政府要求的时间内完工；三、张水平所产生的费用都是实在发生的，有经手人出具的收据等为证，在农村并没有规定该费用需要正式发票，朱建林主张无正式发票不能作为定案依据没有事实和法律依据，且朱建林收取的55000元工程款也没有出具发票。请求二审法院驳回朱建林的上诉。张水平向一审法院起诉请求：1、判决朱建林按2017年7月18日签订的调解协议中第一款，自2017年9月30日开始至今按总价款每日70800元×5%的违约金支付给张水平；2、判决朱建林返还张水平因朱建林违约导致张水平多支付以及垫付的房屋工程差价款18745元整；3、本案诉讼由朱建林承担。一审法院认定事实：张水平因自家建房将工程发包给朱建林施工，双方于2016年11月22日签订了《建房承包合同》，合同内容为：发包方：张水平，身份证号：4301811982********（以下简称甲方），住址。承包方：朱建林，身份证号：430181196********（以下简称乙方），住址：张坊社区。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》有关规定，为了明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任。经双方共同协商，特签订如下合同条款：一、工程名称：住宅楼；二、工程地点：；三、建筑面积：共计100平方米左右；四、结构形式：混合结构；五、承包方式：包工包料；六、承包范围：甲方提供的土建施工图内全部内容（不包括铝窗、塑钢窗及不锈钢窗护栏，门套及胶板门扇、灶台、切案、油漆、仿瓷，室内地板砖、墙裙砖、楼梯栏杆扶手、取土回填或余土外运、底层客厅地面和前阶檐水磨石）；七、承包金额：总承包金额为70800元整。基础从打好桩起归乙方负责，甲方不再承担其他任何附加条件和费用；八、施工工期：于2016年12月8日开工，至2017年6月8日竣工，不得无故推迟，如遇特殊情况除外；九、工程质量：乙方必须按甲方提供的施工图纸和国家施工规范精心施工，接受甲方的监督，在施工过程中甲方分项进行验收，如不符合国家验收标准，甲方有权责令乙方无偿无条件返工直至合格，如造成施工质量事故则由乙方全额赔偿；十、工伤事故：乙方应严格按安全操作规程施工，并给所有施工人员足额进工伤保险，如万一发生工伤事故由乙方向保险机构索赔，不足部分概由乙方负责，甲方不承担任何责任；十一、工程付款及结算：签订合同之日付5000元，开工之日付2万元，基础竣工之日付3万元整，余款待工程竣工后一次性付清，否则甲方应按银行同期贷款利率支付乙方利息；十二、其他事项：1、三通一平由甲方负责；2、乙方从工程竣工之日起无偿保修12个月（使用不当不属保修范围），由甲方暂扣保修金1000元，期满之日如未发生保修事项，由甲方全数退回。如出现保修事项，乙方必须在接到甲方通知之日起必须在三日内赶到现场进行保修，否则甲方有权另请他人进行保修，其费用在保修押金内列支，不足部分仍由乙方负责；3、施工场地必须围挡作业，并挂安全网，否则造成过往行人伤亡事故概由乙方负责；4、钢筋砼构件使用印山牌325号水泥，直径≥12的钢筋使用国标涟钢；十三、本合同经双方签字之日起生效，保修期满之日终止。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，各份均具同等法律效力。甲方：张水平，乙方：朱建林。2016年11月22日。合同签订后，朱建林组织人员入场施工，截止2016年12月15日，张水平支付了朱建林25000元工程款。因施工进度及工程款支付问题，张水平、朱建林产生矛盾。2017年5月15日，经浏阳市司法局张坊司法所调解，张水平、朱建林签订了一份《人民调解协议书》，协议书主要内容为：“……纠纷主要事实、争议事项：2016年11月22日，贫困户张水平与当事人朱建林签订了安居工程房的建房承包合同，由于资金支付等原因，建房进度一直不理想，至今为止才打好坪，为此双方申请调解委员会调解。经调解，自愿达成如下协议：一、张水平承诺搞好楼面屋就支付3万元建房工资。为保证双方按本协议履行，张水平存现金22000元和一张农商行8000元的定期存款单在司法所张竟秋同志手里；二、剩余的15800元在房屋完工以后付14800元（扣1000元保证金）；三、其他无异议。2017年5月15日”。之后，张水平、朱建林为施工进度及垫付款问题仍然存在矛盾，为此双方于2017年7月18日再次经浏阳市司法局张坊司法所调解，又签订了一份《人民调解协议书》，协议书主要内容为：“……纠纷主要事实、争议事项：上述当事人张水平系低保户和贫困户，镇村相关部门要求在9月30日前对当地搬迁的贫困户新房进行验收，加上两当事人之间对建房中的垫付部分存在分歧，申请镇调委会调解。经调解，自愿达成如下协议：一、朱建林必须保证继续按图纸保质、保量按合同建好张水平的房子，并且在2017年9月30日之前将粉刷好交付给张水平使用，如逾期交付则按房子总造价70800元的5%作为每天违约金在建房工资中扣除；二、双方之间的建材款等垫付的资金3906元在交房给付朱建林的工资时一次扣清；三、本次朱建林结去上次协议的3万元。履行方式、时限：9月30日前交房（张水平无故阻工除外）。2017年7月18日”。签订协议后，朱建林领取了3万元工程款。朱建林组织人员仅施工一天半，随即停工。2017年10月13日，张水平申请浏阳市公证处申请保全证据。浏阳市公证处于2017年10月27日出具了（2017）湘长浏证字第1282号《公证书》，其内容为：“申请人：张水平，男，一九八二年九月二十五日出生，公民身份号码：4301811982********，身份证住址为湖南省浏阳市。公证事项：保全证据。申请人于二零一七年十月十三日来到我处，称其与朱建林于二零一六年十一月二十二日签订了《建房承包合同》，由朱建林承建自己的新屋，新屋的地址位于浏阳市。现申请人因施工工期、房屋质量问题与朱建林发生纠纷，拟将该纠纷起诉至人民法院。申请人为证明在建房屋目前的状况，特申请本处对现场情况进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员和某工作人员李怡慧于二零一七年十月十八日上午，随同张水平来到位于浏阳市的一处在建房屋前面，张水平现场指认该在建房屋即为朱建林为自已承建的房屋。据张水平介绍和实地察看，该房屋还未竣工。本公证员利某机对该在建房屋的现场情况进行了拍照。兹证明与本公证书相粘连的十二张照片，与现场实际情况相符。附件：现场照片十二张。中华人民共和国湖南省浏阳市公证处，公证员：李勇，二零一七年十月二十七日”。因需配合政府安居工程验收，以便贫困户领取安居工程补助款，张水平将朱建林未完成的工程量（包括砌墙、现浇夹层楼面、粉刷等）另行组织他人按原图纸施工，至2017年11月竣工，该部分工程量造价28759元（其中：人工工资16900元、红砖6020元、水泥、石灰2415元、钢筋2516元、河沙600元、伙食费165元；工具143元）。张水平所在村委为帮助房屋通过安居房验收，垫资约16000元为张水平房屋做了墙面粉刷，隔断、水电安装等，该部分不在张水平、朱建林施工合同范围内。一审法院认为，朱建林承建的张水平房屋属于两层及两层以下的农民自建低层住宅范畴，故张水平、朱建林签订的《建房承包合同》并未违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务，其中工期及工程款付款方式经张坊司法所两次调解发生了变更，应以双方达成的《人民调解协议书》内容为准。朱建林未按《人民调解协议书》约定的工期交付工程，擅自停工，是导致本案纠纷发生的原因，其行为构成违约，应承担相应违约责任，包括赔偿张水平因朱建林停工造成的直接经济损失16865元[注：实际花费（已支付朱建林工程款55000元＋后续工程款28759元＋垫付款3906元）－合同价款70800元]，但双方约定按房屋总造价70800元的5%计算每天违约金过高，酌定调整为以张水平直接经济损失16865元为基数，自2017年10月1日起，按月利率2%计算张水平损失款利息。另认定，朱建林辩称张水平无故阻工致其停工，因证据不足，不予采信。张水平垫付款应以《人民调解协议书》载明的“建材款等垫付的资金3906元”为准，张水平陈述另垫付了挖机费540元、焊接费780元、伙食费560元，因证据不足，不予认定。综上，张水平的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、朱建林赔偿张水平直接损失款16865元及其利息（利息的计算方法：以16865元为基数，自2017年10月1日起，至朱建林实际履行判决所确定的义务之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算），限判决生效后3日内履行完毕；二、驳回张水平其余诉讼请求。本案受理费370元，减半收取185元，由朱建林负担。二审中，朱建林向本院提交了张昭申、钟招敏的调查笔录，欲证明张水平无理故意阻工造成朱建林无法继续对后期工程施工，只能由张水平自行承担损失。张水平质证称，对朱建林提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于新证据，被调查人应当出庭接受询问，调查笔录只有被调查人的签名没有联系电话，不能证明是被调查人所签，且被调查人都是为朱建林做事的工人，存在利害关系，不能达到朱建林的证明目的。本院对上述证据经审查认为，张昭申、钟招敏与朱建林存在利害关系，且无其他相关证据佐证，该两份调查笔录不能达到朱建林的证明目的，依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一审判决朱建林赔偿张水平损失及利息是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，朱建林与张水平在建房过程中产生纠纷，经调解，双方签订了两份《人民调解协议书》，应按该调解协议书的约定履行各自的义务，朱建林未按约定的工期交付房屋，已违反约定，应承担违约责任。朱建林并未提交充分有效证据证明系张水平阻工导致其无法继续施工，亦未举证证明其实际完成的工程量，而张水平在本案中提交了相应证据证明朱建林停工后其建造后续工程所产生的费用，朱建林虽对该费用不予认可，但并未提交证据证明其主张，举证不能的不利后果应由朱建林承担。一审法院根据本案实际情况，认定张水平的直接损失为16865元，并将违约金调整为以直接损失为基数，按每月2%的标准支付并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人朱建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费370元，由上诉人朱建林负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十一月四日书记员  叶慧灵