河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18793号上诉人（原审原告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地郑州市金水区红旗路**。法定代表人：邓玉坤，董事长。委托诉讼代理人：李亚，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵建恒，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南正通化工有限公司，，住所地荥阳市建设路与工业路交叉口西南角统一社会信用代码914101032717364235。法定代表人：楚军政，总经理。委托诉讼代理人：孟光辉，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：申小红，河南三融律师事务所律师。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）与被上诉人河南正通化工有限公司（以下简称正通化工）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州二建的委托诉讼代理人李亚、赵建恒，被上诉人正通化工的委托诉讼代理人孟光辉、申小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州二建上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.郑州二建与正通化工于2015年5月20日所签订的496万元的合同是双方对工程量、价款等的确认，符合常理。该496万元工程款的合同所涉及的建设项目为与乳化剂项目相关的附属工程，是根据乳化项目的工艺要求、由监理单位张慎重、郑州二建公司技术负责人王效申、正通化工工程师王广绪结合施工现场而确定施工方案进行施工。在施工过程中，正通化工也向郑州二建支付相关的工程款，双方前期没有签订书面的合同，是因为工艺附属项目内容不确定，没有办法确定工程总造价；2.郑州二建所签订的承诺书并不是对496万元的合同否认。《承诺书》仅仅针对的是河南正通食品科技有限公司签订的金额为265万元的合同，与496多万元的合同无关，实际正通化工已经支付工程款1110万元；3.郑州二建与河南正通食品科技有限公司之间的工程结算，与本案的争议不属于同一事实。郑州二建与正通化工之间签订了三份建设施工合同，与河南正通食品科技有限公司签订了两份建设工程施工合同。各自独立，各自结算。正通化工辩称，原审法院查明的事实清楚，使用法律适当，程序合法，判决正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.正通化工提供的证据充分证明了本案的事实，本案中所涉及的工程是一套工程，正通化工，河南正通食品科技有限公司向二建公司支付的工程款，对应的都是这一套工程的总工程款；2.郑州二建所提供的合同显示的是2015年5月20日双方所签订的《食品乳化剂项目道路管网及附属工程》的合同。合同金额4960903.31元。该合同有郑州二建2016年4月26日出具的承诺书进行了明确，该合同是为了配合国家政策营改增的实施补签的合同，双方不以此合同作为最终的工程结算价，因此郑州二建不能以该合同作为主张工程款的依据；3.在2018年3月，郑州二建与河南正通食品科技有限公司签订的协议中也包含了前期郑州二建与正通化工所签的合同，并且核算时包含了正通化工支付的工程款，该协议即为该工程的最终结算结果，正通化工已经按照协议约定将工程款全部支付完毕，双方对工程款不存在任何纠纷。综上郑州二建的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。郑州二建向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款2295924.84元、违约金暂计算至起诉之日为567093.42元、支付利息至实际清偿之日（暂计算至起诉之日为364153.47元），各项损失共计3227171.73元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月10日，原告郑州二建与被告正通化工签订《食品乳化剂建设项目土建工程》施工合同，合同约定开工日期2011年12月10日，竣工日期2012年5月10日，合同价款3639096.69元；2013年5月9日，原告郑州二建与被告正通化工签订《综合办公楼工程》施工合同，合同约定开工日期2013年5月10日，竣工日期2013年12月10日，合同价款3200000元。上述工程竣工后，勘察、设计、建设、监理、施工五方单位进行了竣工验收，并在竣工验收报告上盖章确认。2014年3月11日，正通化工出资设立正通食品科技，正通化工为正通食品科技的唯一股东。2015年5月20日，原告郑州二建与正通食品科技签订《食品乳化剂建设项目仓库工程》施工合同，合同约定开工日期2015年6月1日，竣工日期2015年9月30日，合同价款1370000元。施工过程中增加了部分增项工程，后经双方共同委托河南兴建建设管理有限公司对增项部分进行工程审核，审定金额为1595924.84元。原、被告对上述事实均无异议。原告为证明其诉请，另提交其与正通化工2015年5月20日签订的《食品乳化剂项目道路管网及附属工程》施工合同。被告对该合同提出异议，辩称该份合同及原告与正通食品科技之间的2015年9月20日《食品乳化剂项目配套工程》施工合同均是2016年4月原告为配合营改增政策要求被告签订的，原告承诺不作为结算工程款的依据。为支持其辩解理由，被告提交原告于2016年4月26日出具的承诺书一份，主要内容为：“郑州市第二建筑工程有限责任公司承建的河南正通食品科技有限公司荥阳厂区配套及附属工程合同，是为了配合国家政策营改增的实施，双方不以此合同作为最终的工程结算价…。”2018年3月，正通食品科技作为甲方，原告作为乙方，就原告承建的工程及增加工程量核算后的剩余工程款支付问题签定《协议书》一份，主要内容为：“一、经甲乙双方共同核算，截止到2018年3月1日甲方欠乙方剩余工程款共计70万元未支付；二、甲方在2018年3月30日前向乙方支付工程款10万元，2018年4月30日前向乙方支付工程款15万元，2018年5月30日前向乙方支付工程款10万元，2018年6月30日前向乙方支付工程款15万元，2018年7月30日前向乙方支付工程款10万元，2018年8月30日前向乙方支付工程款10万元.……五、乙方收到以上全部款项后，双方不再有任何纠纷。”签订协议后，正通食品科技已向原告支付了协议中约定的70万元款项。另查明，被告正通化工的年产1万吨食品乳化剂建设项目于2013年7月投入试生产。2014年2月20日，河南省环境保护厅批准同意将“河南正通化工有限公司年产1万吨食品乳化剂建设项目”工程的主体由“河南正通化工有限公司”变更为“河南正通食品科技有限公司”。一审法院认为，原告郑州二建主张被告欠其工程款，为此提交了其与被告之间的三份合同。关于原告提交的2015年5月20日的道路管网及附属工程合同。首先，该合同的签订日期在涉案建设项目试运行之后，原告庭审中解释这个合同是2015年补签，施工时未签合同，原告作为专业的建筑施工企业，就本案建设项目的其他工程均在开工前签订有合同，该管网及附属工程却在不签订合同进行就施工不符合常理；其次，原告提交的2011年12月10日的合同、2013年5月9日的合同的竣工验收报告均按照建设工程相关法律规定由五大责任主体盖章签字，2015年5月20日的道路管网及附属工程合同的竣工验收报告除了原告和监理单位盖章以外，包括被告在内的其他责任主体均没有盖章签字，原告对此无法作出合理解释；再次，被告提交的原告出具的承诺书显示，双方不以此合同作为最终的工程结算价。综上，原告提交的证据不能证明2015年5月20日的道路管网及附属工程合同已经实际履行，不能以该合同作为主张工程款的依据。关于原告与被告承建的食品乳化剂建设项目工程款问题。项目建设过程中，被告正通化工出资设立一人有限责任公司正通食品科技，项目主体由正通化工变更为正通食品科技，正通化工与正通食品科技为食品乳化剂建设项目工程款的共同付款主体，承担共同付款责任。2018年3月，正通食品科技作为甲方，原告作为乙方签订协议，双方就原告承建的食品乳化剂建设项目的全部所有工程包括增加工程量进行核算，截止到2018年3月1日，甲方欠乙方70万元工程款未支付，乙方收到上述款项后双方不再有任何纠纷。协议签订后，正通食品科技已按约定付清了上述欠款，现原告要求被告支付工程款无事实依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郑州市第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取16309元，由原告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。本院二审中郑州二建提交新证据：第一组证据：案涉4960903.31元合同附属工程涉及的施工图纸。1.总平面布置图；2.室外管网给排水、电图纸；3.界区外部管道支架图纸；4.污水处理工程施工图纸；5.消防水池施工图纸；6.蒸前缸定位图纸；7.包装间隔墙图纸；8.设备基础图纸；9.配电箱基础图纸；10.正通化工公司标志牌制作图纸；11.铁艺栏杆图纸；12变电室基础图纸；13化料池及设备基础图纸；14.室内给排水施工图纸；15.气管支架基础图纸。该组证据主要证明本案争议的4960903.3元，合同涉及的工程为附属工程，所涉及的工程，有上述施工图纸，上诉人按照图纸进行了实际施工建设，上诉人已经完全履行了全部的义务，案涉合同已经实际履行，被上诉人应当按照合同约定全额付款。第二组证据：4960903.31元合同预算单一份（原预算金额为：5038190.37元）；证明目的：案涉496903.31元合同原预算金额为5038190.37元，后经双方核对结算，双方确认合同金额定为4960903.31元。第三组证据：发货清单三份。1.涉及4960903.31元附属工程发货清单一份。2.涉及综合办公楼工程发货清单一份。3.涉及合成车间工程发货清单一份；证明目的：4960903.31元合同涉及的附属建设工程是确实存在的。上诉人在施工过程中也就完成该工程施工建设任务购买了相关建设施工材料，所购材料与其他工程也是分开购买的。第四组证据：1.上诉人与被上诉人工艺工程师王光绪邮件往来记录一份；2.上诉人与被上诉人副经理孙永邮件往来记录一份；证明目的：在附属工程施工过程中，上诉人与被上诉人双方就施工、建设等相关问题进行了相关的交流，进一步证明附属工程的客观存在。一审法院认为涉及496万合同没有实际履行是没有事实依据的。第五组证据：监理单位负责人驻现场负责人张慎重工程师签署的文件记录一份；证明目的：在附属工程的施工建设过程中，监理单位作为第三方，就该工程涉及的施工及建设问题出具了相关意见，进一步证明案涉附属工程实际进行了施工建设的事实。第六组证据：1.上诉人与正通化工所涉及的三个合同付款明细统计单一份。2.上诉人与正通食品科技公司所涉及的两份合同付款明细统计单一份；证明目的。上诉人与被上诉人正通化工所涉及的合同截止到2015年6月2日，被上诉人累计付款为1100万元，且付款主体均为被上诉人正通化工。上诉人与正通食品科技公司所涉及的合同工程款。正通食品科技公司于2015年6月30日开始支付工程价款，累计支付366万元，且付款主体均为正通食品科技公司。上诉人与该两个公司所签订的合同都是分别履行、分别结算不应当混为一谈。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证，二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，1、2014年2月20日，河南省环境保护厅批准同意将“河南正通化工有限公司年产1万吨食品乳化剂建设项目”工程的主体由“河南正通化工有限公司”变更为“河南正通食品科技有限公司”。2、郑州二建于2016年4月26日出具的承诺书明确认可郑州二建承建的河南正通食品科技有限公司荥阳厂区配套及附属工程合同，是为了配合国家政策营改增的实施，双方不以此合同作为最终的工程结算价。3、2018年3月，甲方河南正通食品科技有限公司与乙方郑州二建签定的协议书约定截止到2018年3月1日甲方欠乙方剩余工程款共计70万元未支付，正通食品科技已向郑州二建支付了协议中约定的70万元款项。当事人有义务对各自主张的事实承担举证责任，如举证不能，由负有举证责任的当事人承担不利后果。正通化工的上述证据足以证明其向郑州二建支付完毕协议约定的工程款，郑州二建上诉认为2015年5月20日合同成立、正通化工尚欠工程款等未提交有力证据证明，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，郑州市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32618元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 黄跃敏审判员 刘泽军二〇一九年十一月二十日书记员 程佳攀