广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21168、21669号上诉人（21168号原审原告、21669号原审第三人）：广州炜达人力资源有限公司，住所广东省广州市越秀区广州大道中******。法定代表人：陈婵娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢志财，该公司员工。被上诉人(21168号原审被告、21169号原审被告)：刘德香，男，1968年1月25日出生，汉族，住湖南省，住湖南省南县v>委托诉讼代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。21668号案原审第三人、21669号案原审原告：广州广电城市服务集团股份有限公司，住所广东，住所广东省广州市天河区v>法定代表人：裴佳敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：金添，该公司员工。委托诉讼代理人：何怡玉，该公司员工。上诉人广州炜达人力资源有限公司（以下简称炜达公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3407、4141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。炜达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判炜达公司无需支付刘德香加班工资差额34098.86元；2.撤销一审判决第四项，改判炜达公司无需支付刘德香经济补偿金6000元。两案诉讼费由刘德香承担。事实与理由：刘德香于2016年4月1日入职炜达公司处工作，并由炜达公司派遣至广州广电城市服务集团股份有限公司（以下简称广电公司）承揽的物业管理项目工作，任职保安员。双方签订了2016年4月1日至2018年3月31日的书面劳动合同。2018年1月31日炜达公司收到刘德香EMS邮寄的辞职信，刘德香提出自2018年2月1日起与炜达公司解除劳动关系。关于加班工资差额，首先，刘德香在职期间，炜达公司已经按月支付加班工资，其对每月发放的加班费用没有提出书面异议。其次，炜达公司考勤资料遗失，一审法院直接按照刘德香口述的时间来作为加班费计算的依据，对炜达公司显失公平。最后，炜达公司与刘德香订立的书面《劳动合同》中约定“三、劳动报酬；（三）年度内未休的假（包括但不限于年休假、补假）及其他未发待遇，可与年底以奖金补贴方式一次性发放并达成和解。”对2016年未发放的加班费，炜达公司在2017年1月支付年终奖金后，应视为炜达公司与刘德香就加班费问题达成和解。因此，判炜达公司无需支付刘德香加班工资差额34098.86元。关于经济补偿金，刘德香以炜达公司没有为其参加社会保险及没有支付加班费为由，要求炜达公司支付经济补偿。炜达公司有为刘德香缴纳社会保险，炜达公司每月均有向刘德香支付加班费。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。同法第85条第1款和第3款明确将“劳动报酬”与加班费单独开列，说明这两个法律概念不同，彼此不相包含。因此，刘德香以上述理由与炜达公司解除劳动合同并要求炜达公司支付经济补偿金的理据不充分。刘德香辩称，不同意炜达公司的上诉请求，同意一审判决。广电公司辩称，同意炜达公司的上诉请求。21168号案中炜达公司的一审诉讼请求为：1.撤销仲裁裁决书（穗越劳人仲案〔2018〕1726号）裁决第二项，改判炜达公司不支付刘德香34098.86元加班工资差额；2.撤销仲裁裁决书（穗越劳人仲案〔2018〕1726号）裁决第三项，改判炜达公司不支付刘德香未休年假工资522.78元；3.撤销仲裁裁决书（穗越劳人仲案〔2018〕1726号）裁决第四项，改判炜达公司不支付刘德香经济补偿金6000元。本案受理费用由刘德香承担。21169号案中广电公司的一审诉讼请求为：1.广电公司不需要支付加班工资差额34098.86元，亦不对此承担连带赔偿责任；2.广电公司不需要支付未休年休假工资522.78元，亦不对此承担连带赔偿责任；3.广电公司无需支付经济补偿金6000元，亦不对此承担连带赔偿责任。刘德香承担本案诉讼费用。一审法院查明：双方有争议的事项为第六至八项，其他事项无争议。一、劳动关系存续期间：炜达公司与刘德香在2016年4月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系，被派遣至广电公司处工作，对此各方未有争议，且经仲裁认定，故一审法院予以确认。二、工作地点、岗位：广州大学城冷站楼，保安。三、约定工资标准：炜达公司与刘德香于2016年4月1日签订的《劳动合同》中约定，工资（即基本工资）为用工当地最低工资标准，实发工资中包含加班费（含固定加班工资、其他加班工资）、法定津贴及补贴、社保补贴等工资组成。另，广州市职工最低工资标准自2015年5月起为1895元/月（折算为87.13元/日、10.89元/小时）。四、实发工资情况：炜达公司自2016年5月起以银行转账方式支付上月工资，支付日期为每月15日。2016年9月至2018年1月期间基本工资为1895元/月，上述期间获得的加班工资数额合计为17841元。另，炜达公司以单位名称为“深圳市炜达企业管理咨询有限公司”在深圳市社会保险基金管理局为刘德香缴纳了2016年4月至2018年1月期间的社会保险费（含失业保险）。五、解除劳动关系原因：2018年1月29日，刘德香以炜达公司没有为其缴纳社会保险，也没有支付加班费为由向炜达公司发出《辞职书》，决定自2018年2月1日起解除劳动合同关系。炜达公司确认收到上述《辞职书》，并确认刘德香最后工作至2018年1月31日。2018年2月1日，刘德香离职，双方解除劳动关系。六、加班工资问题：各方确认实行两班工作制，以签到方式考勤。本案争议焦点在于炜达公司、广电公司是否需要向刘德香支付2016年9月14日至2018年1月31日的加班工资差额问题。炜达公司诉称，刘德香在职期间，炜达公司已经按月支付加班工资，刘德香对每月发放的加班费用并没有提出书面异议，因为炜达公司考勤资料遗失，加班工作的时间直接按照刘德香口述的时间来作为加班费计算的依据，对炜达公司显失公平。同时，双方订立的书面《劳动合同》中约定“三、劳动报酬：（三）年度内未休的假期（包括但不限于年休假、补休假）及其他未发待遇，可于年底已奖金补贴方式一次性发放并达和解。”因此，刘德香在2016年未发放的加班费，炜达公司在2017年1月支付年终奖金后，应视为炜达公司已经与刘德香就加班费问题达成和解。综上，不应再向刘德香支付上述期间的加班费差额。广电公司诉称，刘德香与广电公司建立劳动关系并被派遣至炜达公司工作，其劳动报酬是由炜达公司发放，且用工期间，广电公司按照与炜达公司的约定合法用工，未给劳动者造成损害，不存在有过错的情形。广电公司在用工期间以刘德香的出勤记录为根据并按照劳务派遣合同约定按时支付相应金额给炜达公司，不存在对刘德香未支付加班工资或未足额支付劳动报酬的情形。综上，不应支付加班工资差额以及对此承担连带赔偿责任。刘德香辩称，同意劳动仲裁的认定和结果。刘德香在仲裁阶段主张在职期间每班次工作12小时，即每天延长工作时间为4小时，每月休息1天，法定休假日均需上班。另，刘德香为证明存在加班事实，提交护卫巡查登记表作为证据。一审法院认为：关于本案双方争议的2016年9月14日至2018年1月31日期间加班工资的问题。首先，炜达公司确认刘德香存在加班情况，且炜达公司理应掌握刘德香在职期间的出勤记录用以计算加班工资，但炜达公司并未举证刘德香在职期间的出勤情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由炜达公司承担举证不能的法律后果，一审法院采纳刘德香关于出勤情况的主张，但应从中剔减1小时的休息进食时间，即一审法院认定刘德香正常工作时间为每天11小时（12小时-1小时），即每天延长工作3小时，每月休1天。同时，基于刘德香岗位特性，现炜达公司无提交相反证据，故一审法院亦认定刘德香在职期间法定节假日均有出勤。加班费的计算基数，按照劳动合同约定当时广州市职工最低工资标准1895元/月计付为宜。根据日历天数统计出2016年9月14日至2018年1月31日期间正常工作日工作共351天、休息日工作共121天（138天-17个月×1天）、法定休假日工作共16天。经计算，2016年9月14日至2018年1月31日期间刘德香应得延长工作时间加班工资17200.76元（计算公式：351天×3小时×10.89元/小时×150%）、休息日加班工资28989.18元（计算公式：121天×11小时×10.89元/小时×200%）、法定休假日加班工资5749.92元（计算公式：16天×11小时×10.89元/小时×300%），以上加班工资共51939.86元。炜达公司已付刘德香上述期间加班工资共17841元，故炜达公司仍应向刘德香支付2016年9月14日至2018年1月31日期间延长工作时间、休息日及法定休假日加班工资的差额共34098.86元（计算公式：51939.86元-17841元）。另，刘德香被派遣至广电公司工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，广电公司应承担连带赔偿责任。七、未休年休假工资问题炜达公司诉称，刘德香在2017年4月起可以休年假，但年假的申请，需要由刘德香主动提出，在职期间，刘德香并没有书面提出过休年假，未休年假也不会跨年累计，因此，应视为刘德香主动放弃该项权利，故不应再向刘德香支付未休年休假工资。广电公司诉称，刘德香在派遣至广电公司工作期间，未曾向广电公司申请过休年假，且年假不跨年度安排，应视为刘德香放弃该项权利。刘德香辩称，同意仲裁的查明和认定。一审法院认为，现未有证据反映刘德香在2017、2018年度休年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，计得被告2017年4月1日至2017年12月31日期间未休年休假天数为3天（275天÷365天/年×5天），2018年1月1日至1月31日期间未休年休假天数为0天（31天÷365天/年×5天）。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告剔除加班工资的月工资即为1895元，计得炜达公司应支付刘德香2017年4月1日至2018年1月31日期间未休年休假工资522.78元（计算公式：87.13元/日×（3天+0天）×200%）。同前论述，广电公司应承担连带赔偿责任。八、经济补偿问题炜达公司诉称，有为刘德香缴纳社会保险，每月均有向刘德香支付加班费，因此刘德香以上述理由与炜达公司解除劳动合同并要求炜达公司支付经济补偿的理据并不充分，故不同意支付经济补偿金。广电公司诉称，已按时足额向炜达公司支付了刘德香的劳动报酬，因此刘德香与炜达公司是否属于合法解除劳动关系，与广电公司无关。刘德香辩称：同意仲裁的认定和处理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。鉴于本案炜达公司存在未足额支付延长工作时间、休息日及法定休假日加班工资的行为，而劳动报酬一般包括延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，故刘德香提出解除的依据充足，炜达公司应按上述的规定依法向刘德香支付解除劳动合同的经济补偿6000元（计算公式：3000元×2个月）。亦同前理，广电公司应承担连带赔偿责任。九、申请仲裁时间：2018年9月13日。十、仲裁请求：刘德香作为申请人，炜达公司作为第一被申请人，广电公司作为第二被申请人，刘德香的仲裁请求为：1.确认刘德香与炜达公司于2013年11月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.炜达公司支付2013年11月1日至2018年1月31日期间延长工作时间的加班工资82622.70元、休息日加班工资107861.26元、法定休假日加班工资18620.55元；3.炜达公司支付任职期间的高温津贴3000元；4.炜达公司支付2014年11月至2018年1月期间的年休假工资4137.90元；5.炜达公司支付2017年年终奖金3000元；6.炜达公司支付经济补偿13500元；7.炜达公司支付失业救济金损失6720元；8.广电公司对第二至七项请求承担连带支付责任。十一、仲裁结果：广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月21日作出穗越劳人仲案〔2018〕1726号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认刘德香与炜达公司在2016年4月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2.本裁决生效之日起三日内，炜达公司一次性支付刘德香2016年9月14日至2018年1月31日期间延长工作时间、休息日及法定休假日加班工资差额共34098.86元，广电公司对此承担连带赔偿责任；3.本裁决生效之日起三日内，炜达公司一次性支付刘德香2017年4月1日至2018年1月31日期间未休年休假工资522.78元，广电公司对此承担连带赔偿责任；4.本裁决生效之日起三日内，炜达公司一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿6000元，广电公司对此承担连带赔偿责任；5.驳回刘德香的其他仲裁请求。九、诉讼请求21168号案炜达公司一审诉讼请求如前所述。21669号案广电公司一审诉讼请求如前所述。据此，一审法院于2019年8月6日作出判决如下：一、确认炜达公司与刘德香在2016年4月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起三日内，炜达公司一次性支付2016年9月14日至2018年1月31日期间延长工作时间、休息日及法定休假日加班工资差额共34098.86元给刘德香，广电公司对此承担连带清偿责任；三、自判决发生法律效力之日起三日内，炜达公司一次性支付2017年4月1日至2018年1月31日期间未休年休假工资522.78元给刘德香，广电公司对此承担连带清偿责任；四、自判决发生法律效力之日起三日内，炜达公司一次性支付解除劳动合同的经济补偿6000元给刘德香，广电公司对此承担连带清偿责任；五、驳回炜达公司的诉讼请求；六、驳回广电公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。21668号案一审受理费10元，由炜达公司负担；21669号案一审受理费10元，由广电公司负担。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，炜达公司虽上诉称无需向刘德香支付2016年9月14日至2018年1月31日期间延长工作时间、休息日及法定节假日的工资差额34098.86元，无需支付解除劳动关系经济补偿金6000元，但本院审理期间，炜达公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对炜达公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费各10元，均由广州炜达人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 康玉衡二〇一九年十一月二十七日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲