广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18252号上诉人（原审原告）：广州市白云区福亿达服饰厂，住所地广东省广州市白云区棠景街合益西街8号2楼，统一社会信用代码：91440101560208918K。投资人：付秤福。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区番茄家服饰商行（个体工商户），住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙岗墟社区华特广场102号，统一社会信用代码：92440300MA5JJUC641。经营者：王志敏委托诉讼代理人：严翔、吴立源，广东广大律师事务所律师。上诉人广州市白云区福亿达服饰厂（以下简称“福亿达厂”）因与被上诉人深圳市龙岗区番茄家服饰商行（以下简称“番茄家商行”）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初14535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人福亿达厂上诉请求：l.撤销原审判决，支持福亿达厂一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由番茄家商行承担。事实与理由：一、原审法院应当遵循双方当事人意思表示所明确的款项结算方式及金额来确定布料、辅料款88315.2元应由番茄家商行承担。而且该款项是因番茄家商行的过错而造成的，理应由番茄家商行承担责任。双方的合作模式，主要是通过QQ和电话方式进行出货确认，番茄家商行不提出异议就视为确认，按照交易习惯是下个月底结上个月货款。福亿达厂提交的证据足以证明系番茄家商行要求福亿达厂提前购买、囤积布料、辅料，而且在微信聊天记录中番茄家商行也明确在其他款式可使用该批布料、辅料，但之后番茄家商行并没有按照其承诺下单，由此造成布料、辅料订购过多。番茄家商行对于囤积布料、辅料的具体数量及金额是知悉并认可的，且未就此向福亿达厂提出过异议。福亿达厂也曾就上述问题多次向番茄家商行反映，但番茄家商行则回复“先放着，还有别的款开发”。所以，福亿达厂按照番茄家商行的要求提前购买、囤积布料、辅料，该笔88315.2元的款项应当由番茄家商行承担。二、福亿达厂主张的“10000元借款”，因番茄家商行不确认其为借款，则应当作为拖欠的货款，由番茄家商行予以返还。汇款记录明细表（截止2016年6月6日）中记载有扣除“1万（王尚斌借买车）”和“2018年2月份出货对数单”未结算货款中明确记载有“另外还有一万元借去买车的（2016年）”，证明该笔“10000元借款”实为货款，由番茄家商行予以返还。被上诉人番茄家商行答辩称：辅料款88315.2元并不属于双方明确意思表示的约定，且并未用于番茄家商行的相关货物的生产，该辅料款的购买使用都是由福亿达厂确定的，该款项与番茄家商行无关，不应由番茄家商行承担。在原审过程中，原审法院现场实勘过程中，相关的辅料存在福亿达厂的仓库，福亿达厂陈述部分的辅料也被其用于其他的相关生产，所以这些辅料款与番茄家商行无关。福亿达厂主张的1万元借款与本案无关，也没有相关的证据证明番茄家商行与福亿达厂之间存在1万元的借款关系，福亿达厂凭借一张自行制作的汇款记录明细表并不能证明1万元借款关系的存在。本案中番茄家商行对原审判决的结果是不服的，因为福亿达厂查封了番茄家商行的账户，所以没有上诉。番茄家商行不同意福亿达厂的上诉请求。福亿达厂向原审法院起诉，请求：1.番茄家商行立即向福亿达厂支付拖欠的欠款731153.20元及逾期利息19000元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日计至清偿之日）；2.本案诉讼、财产保全等全部费用由番茄家商行承担。原审法院认定事实：福亿达厂为证实其与番茄家商行存在买卖合同关系，番茄家商行收取货物后，至今未足额向福亿达厂支付货款及各项款项，福亿达厂为证实其主张，提交了如下证据：1、QQ聊天记录、出货对数单，该QQ记录系福亿达厂员工与番茄家商行经营者王志敏之间的聊天记录，显示2016年5月10日，番茄家商行向福亿达厂发送“老付2月-5月出货.xlsx”，福亿达厂未予以回复；2016年7月2日，福亿达厂向番茄家商行发送“5月份出货…记表.doc”、“5月份汇款记录明细表.doc”，番茄家商行未予以回复；2016年8月2日，福亿达厂向番茄家商行发送“7月份开始出货…计表.doc”，番茄家商行未予以回复；2016年8月7日，番茄家商行“6月份的表格发过来我对”，福亿达厂发送“5月份开始出货…计表.doc”、“7月份开始出货…计表.doc”、“5月份汇款记录明细表.doc”，番茄家商行未予以回复，下方载明“对方已成功接收了您发送的离线文件”；2016年9月2日，福亿达厂向番茄家商行发送“8月份出货对数单”，番茄家商行未予以回复；2016年12月4日23:53:35，福亿达厂向番茄家商行发送“11月份出货对数单.xls”，番茄家商行未予以回复，2016年12月5日11:24:25显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘11月份出货对数单.xls’”；2016年12月4日23:53:35，福亿达厂向番茄家商行发送“11月份出货对数单.xls”，番茄家商行未予以回复，2016年12月5日11:24:25显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘11月份出货对数单.xls’”；2017年1月12日11:46:57，福亿达厂向番茄家商行发送“12月份出货对数单.xls”，并表示“12月份的对数单以此为准”，2017年1月12日12:07:20显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘12月份出货对数单.xls’”；2017年1月16日20:20:52，福亿达厂向番茄家商行发送“1月份出货对数单.xls”，番茄家商行未予以回复；2017年3月4日10:24:29，福亿达厂向番茄家商行发送“2月份出货对数单”，番茄家商行未予以回复，2017年3月4日11:38:41显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2月份出货对数单.xls’”；2017年4月6日11:23:45，福亿达厂向番茄家商行发送“2017年3月份出货…数单.xls”，番茄家商行未予以回复，2017年4月6日11:28:17显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2017年3月份出货对数单.xls’”；2017年5月5日13:18:05，福亿达厂向番茄家商行发送“2017年4月份出货…数单.xls”，番茄家商行未予以回复，2017年5月5日15:59:16显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2017年4月份出货对数单.xls’”，2017年5月6日10:45:59显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2017年4月份出货对数单.xls’”；此后福亿达厂仍每月发送对数单，亦显示离线接收；2017年10月6日10:19:08，福亿达厂向番茄家商行发送“2017年9月份出货对数单.xls”，番茄家商行回复称“10月份打了3笔5万”，2017年10月6日10:37:09显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2017年9月份出货对数单.xls’”；2017年11月5日9:49:59，福亿达厂向番茄家商行发送“2017年10月份出货对数单.xls”，仍显示离线接收；上述对数单在QQ记录中均已无法打开；2018年1月5日13:14:47，福亿达厂向番茄家商行发送“2017年12月份出货对数单xls”，2018年1月5日13:26:05显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2017年12月份出货对数单.xls’”；2018年2月2日15:05:53，福亿达厂向番茄家商行发送“2018年1月份出货对数单xls”，番茄家商行未予以回复，2018年2月2日15:18:00显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2018年1月份出货对数单.xls’”；2018年2月6日15:05:53福亿达厂向番茄家商行发送“2018年1月份出货对数单xls”，番茄家商行未予以回复；2018年4月4日21:44:08福亿达厂向番茄家商行发送“2018年3月份出货对数单”，番茄家商行未回复；2018年4月30日13:43:46福亿达厂向番茄家商行发送“2018年4月份出货对数单.xls”及相关单据，番茄家商行未回复；2018年6月2日13:53:49福亿达厂向番茄家商行发送“2018年5月份出货对数单”，番茄家商行未予以回复，2018年6月2日14:10:46显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘2018年5月份出货对数单.xls’”。福亿达厂提交的QQ记录中，2017年12月、2018年1月、2月、3月、4月、5月的出货对数单均可以直接点击阅读，其中2017年12月的出货对数单显示尚未结清货款为1192794元；2018年1月的出货对数单显示尚未结清货款为1164868元，2018年2月的出货对数单显示福亿达厂在2018年2月向番茄家商行发货196536.5元，番茄家商行退回次品43096元、19722元，番茄家商行合计在2018年2月至3月21日回款850000元，尚欠货款为1月尚未结清货款1164868-回款850000+2月份货款196536.5-次品退款62818=498586.5元，下方备注“另外还有一万元借去买车的（2016）”；2018年2月的出货对数单显示未结清货款为522771.5元，加上一万元借去买车，合计532771.5元，下方注明“还有以往指定订的面、辅料，细数正在清理当中”；2018年4月份出货对数单显示4月份出货598916.5元，4月份回款360000元，故3月未结清货款为532771.5-360000=172771.5+4月份货款598916.5+面辅料款88315.2=860003.2元，下方显示“指定订的面、辅料（一个季度以上没续用的）”，包括双面布料、弹力网、W23款、下脚橡筋、W23款网格橡筋、W48款定制提字筋、W33款等；2018年5月份出货对数单显示5月份货款111150元，5月回款250000元，下方注明860003.2-250000=610003.2+4月货款111150=721153.2+仓库租金12000元（2016年没给过）=733153.2元。福亿达厂表示双方之间一直通过QQ进行对账，番茄家商行并未对出货对数单提出异议，表示番茄家商行承认全部拖欠的货款；番茄家商行确认2017年10月以前QQ记录的真实性，但表示从2018年年初就不再通过QQ联系，双方主要是通过微信联系，确定订单数量、面料、款项等，福亿达厂之前有制作出货对数单，但是番茄家商行从2018年开始对于发货的数目有异议，所以后来的对数单均没有签字确认，番茄家商行表示2018年2月、4月、6月份的出货对数单均未收到，番茄家商行的默视不能作为番茄家商行对对账单的认可。2、律师函，该律师函由付秤福委托广东泽正律师事务所于2018年8月29日向番茄家商行经营者王志敏发送，要求其偿还尚欠货款711153.2元、租金12000元、借款10000元，合计733153.2元。经质证，番茄家商行对该证据真实性予以确认，番茄家商行表示该证据可以证实涉案纠纷发生于付秤福与王志敏之间。3、律师函，该律师函由王志敏委托广东广大律师事务所于2018年9月5日向付秤福发送，表示王志敏并未拖欠租金、未向付秤福借款，至于货款，因双方并未买卖合同关系，而是合作关系，是付秤福委托王志敏进行铺货，待货物销售完毕后再结算合作款项，该711153.2元中有88315.2元属于制作服装的剩余面料和辅料价值，不属于合作销售款项的范围，属于双方合作范围的622838元服装正在销售中，大部分尚未销售完毕，未达到双方合作的结算时点，且已委托销售的服装存在质量瑕疵，给王志敏造成损失。4、微信记录（视频光盘），显示2015年10月至2018年1月10日期间付秤福与王志敏之间的微信记录，王志敏在微信中多次向付秤福发送款式，要求付秤福订做产品，询问付秤福是否已经打好版，要求付秤福报价，并明确产品的款式、数量等，付秤福在该微信记录中多次明确套装样板已完成，其中，2016年4月28日，付秤福向王志敏提出“下次下单做货时一定要你老婆试了版，在复板上签名或者做个记号，此版已确认可以生产大货，因打好版后因物料要等，时间一久客户又催得急，有些试了板或有什么问题都不太记得就容易出问题”，王志敏回复“这些操作可以有，但是还得减少压货，下单数量也要克制”，在2017年12月16日，付秤福向王志敏表示其在10月尚欠货款为1134589元、11月尚欠货款1044309元，王志敏并未提出异议，2018年1月，付秤福再次向王志敏要求其加紧回款，该微信记录中付秤福从未向王志敏发送对账单。番茄家商行表示双方之间的款项是合作款，双方之间并非买卖或加工承揽关系，而是合作关系，双方在微信中从来没有就产品买卖进行过讨论，王志敏亦从未向福亿达厂下过订单，王志敏连产品具体的价格都不清楚，供应商也不知道，福亿达厂无证据证实双方就买卖进行过合议，具体的辅料需要买什么、买多少王志敏均不知悉，完全是由福亿达厂自行订购。另，福亿达厂于庭后提交了2018年1月至2018年7月与王志敏的微信记录，该微信记录显示番茄家商行在2018年5月28日确认双方之间并未存在质检，番茄家商行在2018年6月7日表示会把有缺陷的款整理出来发回给福亿达厂，对于福亿达厂在2018年3月的多次催收，番茄家商行表示“我已经尽力了”、“没钱了”。5、淘宝网店截图，显示店铺名称为“深圳市龙岗区番茄家商行”，销售产品的价格、图片等，福亿达厂表示番茄家商行将其在福亿达厂处采购的产品在网店上进行销售，该产品与福亿达厂制作的出货对数单上的产品一致。经质证，番茄家商行对该证据三性不予确认。6、2018年1月—2018年5月的出仓单，出仓单抬头均为“福亿达服装有限公司出仓单”，客户名称均为“王老板”，收货单位及经手人处均有王志敏签名，福亿达厂表示由于每个出仓单的金额较小，都是几百元，因此每次出仓后是由番茄家商行经营者王志敏签名确认，双方再根据该出仓单制作明细表进行核对，没有异议就直接予以确认。番茄家商行表示该出仓单从2018年4月14日开始就没有番茄家商行的签字，因番茄家商行发现福亿达厂报的数量存在虚报的问题，所以有签字的部分予以认可，没有签字的部分不予认可。番茄家商行亦提交了王志敏与付秤福的微信记录，显示王志敏在2018年4月期间和付秤福表示“先试单、好卖再大码不迟，好卖再返”，在2016年5月王志敏曾向付秤福表示产品价格能否按跑量的模式来做，印花费用也讲讲价，拟证实双方之间系合作关系。福亿达厂表示从该微信记录无法看出双方存在合作关系，定价的决定权也并非在于福亿达厂，因双方关系较好，付秤福个人会给予王志敏一定的意见，或者根据实际情况，有些情况需要告知王志敏，比如价格较高，印花可能存在问题等。就福亿达厂、番茄家商行之间的合作模式，福亿达厂表示双方自2015年10月开始合作，交易关系更接近承揽合同，由番茄家商行选定材料、款式、辅料，福亿达厂按照番茄家商行指定的款式、数量进行生产，福亿达厂下订单指定具体产品包括裤子、T恤、衬衫等，部分材料由福亿达厂购买，部分材料由番茄家商行指定，福亿达厂制作好成品后制作出仓单一起交付番茄家商行，双方并未约定交货期，双方主要通过QQ和电话方式进行出货的确认，番茄家商行不提出异议就视为确认，按照惯例是下个月底结上个月货款，但番茄家商行一直存在拖欠的行为。番茄家商行对福亿达厂的陈述不予确认，番茄家商行表示双方主要通过微信进行沟通，后期番茄家商行已经不使用QQ，双方系合作关系，共同决定做哪些款式，共同决定出售的市场价，福亿达厂取得的款项并非成本价，而是福亿达厂应该收回的价格，实际卖出的价格是双方共同协商的，卖出之后，番茄家商行按照回款和福亿达厂陈述要收回的款项进行回款，福亿达厂有工厂，负责产品的具体生产、制作、提供场地，番茄家商行负责销售，双方并未约定分配比例，双方约定由番茄家商行将货物卖出后再将成本价回款给福亿达厂，番茄家商行确认因对福亿达厂主张的回款有异议，且福亿达厂提交的货物存在质量问题，故番茄家商行从2018年6月开始不再向福亿达厂回款。就福亿达厂主张的借款10000元，福亿达厂表示因番茄家商行经营者王志敏父亲要买车向福亿达厂借款，付秤福并未实际出借该款项，而是将该10000元直接抵扣了货款，若番茄家商行不确认该款项为借款也不愿意返还，则福亿达厂认为该借款仍然作为番茄家商行拖欠的货款予以主张。王志敏表示并未欠付秤福借款，即使存在所谓的借款纠纷，也与本案无关，而是王志敏与付秤福之间的纠纷。就福亿达厂主张的2016年的租金12000元，福亿达厂表示番茄家商行在2016年开始在福亿达厂处租用了一层楼，每月租金1000元，水费不算，福亿达厂直接把生产完的货存放于仓库后，在仓库发货给番茄家商行，双方之间并未签订租赁合同，在租赁12个月后，番茄家商行嫌弃该仓库太小就搬走了，但12个月的租金一直未付。番茄家商行表示其并未拖欠福亿达厂租金。番茄家商行在本案中提出就福亿达厂提交的货品申请质量鉴定，番茄家商行表示福亿达厂交付的产品存在掉色、做工和版型问题，番茄家商行表示双方之间并未约定质量标准，番茄家商行在接收福亿达厂货物时并未进行质量检验，而是以福亿达厂的QC检验为准，双方之间并无明确约定质量保证期，但因为交付的产品是运动类服饰，已经生产几年的产品都可以销售，涉案60多万元的产品大概积累了一年多，在此期间都没有发现质量问题，之后根据市场情况反映才发现质量问题，以前会退回福亿达厂返修，但福亿达厂开始拒收，并表示产品没有质量问题，还要求番茄家商行一次性结清所有款项，双方之间遂发生纠纷；番茄家商行确认交付产品的价格为批发价，单价在20-50元之间。福亿达厂表示番茄家商行在下订单前，会给福亿达厂一个图片或者样板，福亿达厂按照该图片或样板制作一个样版，番茄家商行到达福亿达厂的工厂确认版并下订单，因为番茄家商行有自己的logo，故要求福亿达厂定制有其logo的产品，定制的版都已经返回给番茄家商行，至于番茄家商行如何保存并不清楚，产品有约定质量保证期，在QQ结账的时候，番茄家商行会进行退货，由于番茄家商行拖欠货款，福亿达厂在2018年6月终止合作，要求番茄家商行将所有存在质量问题的产品在2018年7月15日退回，若逾期将不再接收，但番茄家商行至今未退回任何产品，且双方一直合作近三年，若福亿达厂制作的产品存在质量问题，番茄家商行不可能一直找福亿达厂定做。就福亿达厂主张辅料、布料存货问题，福亿达厂表示因番茄家商行要求定制产品，故福亿达厂按照番茄家商行的要求采购辅料，现由于双方终止合作，该辅料、布料一直存放于福亿达厂处，故福亿达厂要求番茄家商行支付款项，原审法院依据双方当事人的申请，于2019年5月10日到达福亿达厂位于广州市白云区棠景街合益西街8号2楼的仓库进行现场查勘，经现场清点核实后福亿达厂主张的辅料、布料共有7种，其中：W23款网格橡筋共有169.4斤，福亿达厂自述1斤为65码，共有11011码；W48款订制提字橡筋有logo，共有128饼，福亿达厂自述每饼为50码，合计6400码；文胸胸垫共有34卷，1360对，无logo，部分产品存在发霉的迹象；W23面料共有4卷，其中2卷完整，分别是25.9公斤、26.3公斤，2卷散开，分别是19.23公斤、15.4公斤，散开的2卷有灰尘；锦纶仿棉指定颜色共有6卷，其中5卷完整，重量分别是24.4公斤、24.2公斤、23.7公斤、24.6公斤、26公斤，1卷散开，?重量为15.21公斤；伟利达弹力网全部散开，重量为40.9公斤；指定颜色订做双面布共有7卷，重量分别是26公斤、24.6公斤、25.5公斤、20.1公斤、24.1公斤、24.1公斤、24.1公斤。福亿达厂对于上述查勘清点无异议，番茄家商行表示对于W23款网格橡筋福亿达厂自述的码数无法确认，双面布也并非福亿达厂主张的双面布，产品均有部分腐烂的情况，确认W48款订制提字橡筋有番茄家商行logo，其余辅料均无logo。福亿达厂表示根据行业惯例，需要定制含有logo的产品必须要有最低订购量，故一次性订购的产品较多，上述7种辅料均是福亿达厂在番茄家商行下订单后去订购的，不存在福亿达厂自行订购的情况，且每款辅料、布料均有最低订购量，在微信记录中可以看到双方就辅料、布料的订购进行过协商，但具体的订购数量、款式都是番茄家商行到福亿达厂处现场确定的；由于布料是大批量订购回来，部分已经使用并制作成成品交付番茄家商行，而布料购买回来后番茄家商行不下订单，已经使用的布料只能散开存放，至于布料腐败的问题，这些布料是福亿达厂根据番茄家商行要求订购的，福亿达厂不负有保管义务，番茄家商行订购后一直不使用，布料存放在仓库内两三年出现腐败也是正常情况；上述布料、辅料福亿达厂购买后，为了弥补损失，能使用的布料、辅料已经尽量使用，剩下的都是确实无法使用的；就布料、辅料的单价，福亿达厂表示其已经把供应商的单价及订购信息通过QQ发送给番茄家商行，番茄家商行均是知悉的。番茄家商行表示所谓布料、辅料的供应商都是福亿达厂自身的供应商，双方之间是合作关系，具体的辅料、布料需要购买哪种，购买多少番茄家商行均不知悉，都是福亿达厂自行购买，logo也是福亿达厂根据产品情况自行添加的；双方之间从未讨论过辅料、布料的购买情况，番茄家商行并不清楚具体的价格；福亿达厂已经自认有部分辅料、布料已经处理用于其它产品，也就证明该批布料、辅料是可以共用的，不存在所谓定制的唯一性。原审法院认为：原审法院综合福亿达厂、番茄家商行双方提交的证据及福亿达厂、番茄家商行的诉辩意见，就本案争议的焦点具体分析如下：一、福亿达厂、番茄家商行之间形成的法律关系的认定。首先，就交易方式而言，由双方的微信记录可知，番茄家商行均是通过微信向福亿达厂发送款式、数量，并要求福亿达厂发货，福亿达厂有时会进行相应报价，在双方的微信记录中从不包括共担风险、共享利润的利润分配约定，也从未出现番茄家商行陈述的所谓“产品卖出后再进行回款”的约定，番茄家商行陈述双方的合作模式为福亿达厂提供场地、产品，番茄家商行进行销售，但番茄家商行提交的证据不足以证实其主张；其次，就产品的交付而言，番茄家商行每次向福亿达厂下订单时，均会在微信中发送相应的款式图片和产品数量，福亿达厂在生产完毕后制作出仓单由番茄家商行经营者王志敏进行签收，该出仓单明确载明了产品名称、数量、单价、金额，番茄家商行在签收时并未提出异议；第三，就产品的生产制作而言，在2016年的微信记录中，番茄家商行明确向福亿达厂指定样板，福亿达厂亦回复已打板要求番茄家商行确认，且番茄家商行在微信中曾表示到达布匹市场选择布料、要求指定布料、或要求福亿达厂回复布料价格等，番茄家商行下单后，福亿达厂按照样板进行制作，可见双方的交易期间存在福亿达厂按番茄家商行要求定制的情形，而并非番茄家商行陈述的双方协商确定款式；第四，就双方对账及款项的支付而言，在2017年12月福亿达厂向番茄家商行催收货款时，番茄家商行从未提出异议，也从未以产品尚未卖出为由表示拒绝付款，在福亿达厂提交的QQ记录中可以看到，福亿达厂在2016年5月至2018年6月期间，几乎每月均会向番茄家商行发送“出货对数单”，番茄家商行对于2017年10月之前接收该“出货对数单”的行为均未提出异议，可见，通过QQ每月发送出货对数单系双方确认的对账方式，现2017年10月之前的“出货对数单”已经无法在QQ记录中打开，番茄家商行虽否认其接收2017年11月之后的“出货对数单”，但QQ记录中均显示番茄家商行已成功接收福亿达厂发送的离线文件，故认定2017年9月、10月、12月、2018年1月的“出货对数单”番茄家商行均已成功接收，但番茄家商行接收后从未提出异议，反而持续性向福亿达厂支付款项并持续向福亿达厂订货、提货，可见番茄家商行对于拖欠福亿达厂货款的事实并无异议；原审法院认定，福亿达厂应番茄家商行的要求以自己的设备、技术和劳力，完成产品生产工作，产品的版式、布料由番茄家商行指定，福亿达厂生产完毕后将产品并交付番茄家商行，福亿达厂每月向番茄家商行发送出货对数单，番茄家商行不定期向福亿达厂回款，番茄家商行对已收取的产品在出现质量问题时享有退货退款的权利，双方的交易具备承揽合同的基本特征，应定性为承揽合同，番茄家商行主张双方之间系合作合同关系，不予采纳。至于番茄家商行抗辩称涉案的交易发生在付秤福与王志敏之间，而并非本案福亿达厂、番茄家商行之间，对此，原审法院认为，付秤福作为福亿达厂的投资人，其有权代表福亿达厂与番茄家商行达成交易的意思表示，且福亿达厂提交的出仓单抬头亦显示为“福亿达服装有限公司出仓单”，本案由福亿达厂提起诉讼并无不当；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”番茄家商行系个体工商户，福亿达厂以其字号作为当事人提起本案诉讼，并无不当，故原审法院对番茄家商行的抗辩不予采信。二、福亿达厂、番茄家商行之间未结算的具体金额。福亿达厂依约向番茄家商行交付产品，番茄家商行收取产品后未依约支付货款，番茄家商行的行为构成违约，应向福亿达厂支付尚欠的货款。（一）福亿达厂主张番茄家商行欠款10000元。该款项系福亿达厂投资人付秤福向番茄家商行经营者王志敏出借，与本案承揽合同关系涉及的货款无关，福亿达厂无证据证实该款项以抵扣货款的方式而出借，番茄家商行亦予以否认，且在QQ记录中，无论是2017年期间的账单截图或是2017年12月、2018年1月的出货对数单均未涉及该10000元借款，故福亿达厂主张要求番茄家商行偿还该10000元，不予支持。（二）福亿达厂主张番茄家商行拖欠租金12000元。福亿达厂提交的证据不足以证实双方就该租赁场地的面积、租金、租赁时间、租赁方式达成合意，且在双方的QQ记录、微信记录中，福亿达厂从未向番茄家商行催收过该租金，直至2018年6月双方发生纠纷后，福亿达厂制作的5月份出货对数单才备注2016年租金12000元，福亿达厂的证据不足以证实该租金实际发生，故福亿达厂要求番茄家商行支付租金12000元，不予支持。（三）福亿达厂要求番茄家商行支付布料、辅料款88315.2元。本案为承揽合同纠纷，福亿达厂虽然依番茄家商行的要求购买布料、辅料，但就番茄家商行的下单方式可以看出，番茄家商行系不定期向福亿达厂下订单，福亿达厂根据番茄家商行下单的数量进行生产，福亿达厂无证据证实番茄家商行要求其提前购买、囤积布料、辅料，亦无证据证实番茄家商行要求其购买布料、辅料的具体数量，福亿达厂提交的证据也不足以证实该布料、辅料的具体价格，至于福亿达厂陈述需要一次性大批量购买一定数量的布料辅料供应商才会供货，但其并未提交证据予以证实，退一步讲，在福亿达厂与番茄家商行的交易中，均是多笔单次交易，并未出现番茄家商行大规模订货的情况，福亿达厂作为商事交易的主体，其亦清楚其提前囤积布料、辅料在番茄家商行停止下单后可能造成的风险，但福亿达厂作为承揽方仍为了节约成本而大批量进货，此后因双方终止交易而造成布料、辅料的损失，应由福亿达厂自行承担，同时，福亿达厂在制作的2018年4月出货对数单上虽载明了布料、辅料的价格，但本案无证据证实番茄家商行有该2018年4月的出货对数单，不能推定番茄家商行已经认可出货对数单上载明的布料、辅料的金额，故福亿达厂要求番茄家商行支付布料、辅料款88315.2元，不予支持。（四）福亿达厂要求番茄家商行支付货款622838元。首先，依据番茄家商行在2018年9月5日回复的律师函，番茄家商行确认尚有622838元款项未结算，即番茄家商行亦确认拖欠该笔款项未支付；其次，福亿达厂提交的2018年1月-5月的出货对数单的货款具有连贯性，与2018年2月至5月出仓单部分一一对应，至于番茄家商行抗辩称付款条件未成就，已经论述，本案系承揽合同纠纷，涉案产品交付番茄家商行后，番茄家商行应依约付款，故对番茄家商行的抗辩不予采信，番茄家商行应将货款622838元向福亿达厂支付。至于逾期利息，福亿达厂主张从起诉之日即2018年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，予以确认。三、福亿达厂已交付番茄家商行的产品是否应进行质量鉴定。首先，本案系承揽合同，福亿达厂依据番茄家商行的要求制作样板后生产制作，无证据证实双方之间有约定质量标准、检验期间、质量保证期等，本案产品涉及的样板现在何处双方均无法明确，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”涉案产品的单价20元至50元不等，而就单价金额较低、价值较为低廉的产品，此类产品若仍必须符合国家标准、行业标准，明显与实际不符，亦加重了福亿达厂生产成本，若以符合合同目的为质量标准，本案的样板已经无法查清，番茄家商行在微信中亦确认双方之间并无质检，现番茄家商行申请产品质量鉴定所要依据的鉴定标准无法确定，由此造成的举证不能的不利后果，应由番茄家商行自行承担；其次，在福亿达厂提交的出货对数单中可以看到，若产品确有质量问题，番茄家商行均会及时予以主张，福亿达厂亦配合办理退货抵扣货款，而本案中，双方在2018年5月最后一次交易后，番茄家商行并未向福亿达厂主张退货，直至2018年6月双方因货款问题发生纠纷后，番茄家商行明确表示就有缺陷的款发回给福亿达厂，但直至福亿达厂向番茄家商行发送律师函并于2018年10月24日提起本案诉讼，番茄家商行从未向福亿达厂退货，至于要退货的款式、数量，产品实际存在的何种质量问题，番茄家商行亦未明确，番茄家商行怠于行使其退货权利，由此造成的不利后果，应由番茄家商行自行承担。故对于番茄家商行主张福亿达厂交付的产品存在质量问题并提起质量鉴定，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年6月23日作出判决：一、判决生效之日起五日内，深圳市龙岗区番茄家服饰商行（经营者：王志敏）向广州市白云区福亿达服饰厂支付货款622838元及利息（利息以622838元为本金，从2018年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止）。二、驳回广州市白云区福亿达服饰厂的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11301.6元、财产保全费4270元，由广州市白云区福亿达服饰厂负担受理费1918元，深圳市龙岗区番茄家服饰商行（经营者：王志敏）负担受理费9383.6元、财产保全费4270元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：福亿达厂于二审期间提交了微信聊天记录（2016年4月至2017年9月），拟证明福亿达厂是按照番茄家商行的要求提前购买、囤积布料、辅料，番茄家商行对于购买布料、辅料的具体数量及金额是知悉，并认可“需要一次性大批量购买一定数量的布料辅料供应商才会供货”的事实。番茄家商行的质证意见：对该证据的真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可；微信聊天的日期大部分在2016年，福亿达厂是围绕2016年的陈述来证明其主张，该聊天内容没有具体指向辅料的类型，主要是布料，是笼统的说法；在一审证据中是福亿达厂在2018年统计的对账单上面才出现的该辅料款，相隔2年多的时间来证明该辅料款，微信表述是针对2016年的交易，不能直接证明2018年的辅料款的情况；微信记录只能看到双方对合作下单购买方式的沟通，并没有讲到辅料后期是否有用完，也没有讲到辅料没有用完由番茄家商行承担的问题，不能证明辅料款没有用完的情况；一审有包含logo的款项的内容；在一审时福亿达厂已经提供了相应的QQ和微信聊天记录，在一审时没有提交该证据，该证据不是二审新证据，不应当被采纳。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对福亿达厂的上诉请求进行审理。福亿达厂与番茄家商行之间为承揽合同关系，福亿达厂为番茄家商行加工服装，有关布料、辅料由福亿达厂购买。双方的交易为滚动式交易，福亿达厂根据番茄家商行的订单决定购买相应的布料、辅料，但对于服装的辅料没有明确约定购买的数量。福亿达厂作为承揽人，应根据其专业能力及市场情况判断其应购买辅料的数量，如果超出订单所需的数量，应及时让番茄家商行予以确认。本案中，福亿达厂没有充足证据证实就辅料问题得到番茄家商行的确认。福亿达厂二审提交的证据不属于新证据，且不足以证明其主张，本院不予采信。福亿达厂要求番茄家商行支付辅料款88315.2元，本院不予支持。关于10000元借款的问题。按照福亿达厂所述，该款项是以抵扣货款的方式出借，因番茄家商行未归还借款，所以需计入尚欠货款中。福亿达厂对于其主张出借10000元而抵扣货款没有相关凭据证实，此后福亿达厂自行将该10000元计入尚欠货款没有得到番茄家商行的确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，福亿达厂应承担举证不能的后果。对福亿达厂主张番茄家商行欠付该款项，本院不予认定。上诉人福亿达厂的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2449.2元，由上诉人广州市白云区福亿达服饰厂负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一九年十一月二十六日书记员  黄旖旎