福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2749号 上诉人（原审原告）：何贵义，男，1980年7月3日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人（原审原告）：谢德英，女，1984年10月30日出生，汉族，住福建省东山县。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：徐传远，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：梁伟玲，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区洛阳镇万安村万安路**。 法定代表人：叶明兰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蓝建全，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 上诉人何贵义、谢德英、福建新新房地产开发有限公司（下称新新公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何贵义、谢德英的共同委托诉讼代理人徐传远、梁伟玲、上诉人新新公司的委托诉讼代理人蓝建全、邱世吴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何贵义、谢德英上诉请求：变更一审判决，改判新新公司以何贵义、谢德英已支付购房款325493元为基数按日万分之三标准向何贵义、谢德英支付自2016年7月1日起计算至2017年11月7日止的逾期交房违约金48238.06元，并以何贵义、谢德英已支付购房款325493元为基数按日万分之一标准向何贵义、谢德英支付自2018年2月8日起计算至何贵义、谢德英取得房屋权属证书之日止的逾期办证违约金。事实和理由： 一、本案《补充协议》第五条第三项约定中关于交房顺延内容系免除新新公司责任的无效格式条款。1.只要格式条款属“免责条款”，或格式条款未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的即无效。而上述条款均无上述特别标识。2.上述条款交房顺延内容具有“免责”性质，根据《中华人民共和国合同》第四十条规定，应属无效条款。3.即使可适用上述条款，因天气原因顺延交房时，新新公司也需举证证明“无法预料、无法避免”。 二、本案《监理日记》《施工日志》不具有真实性与合法性；《气象报告》记录不完整，无相应证明力。1.《监理日记》《施工日志》存在大量与《气象报告》记录不一致、伪造记录事项、不规范等情况。2.《气象报告》无其他天气和全天天气记录，不完整。 三、一审法院以新新公司公告办证时间作为当事人取得权属证书时间，免除新新公司该时点之后的违约责任，有违诚实信用原则。1.报纸阅读量小，当事人看到可能性更小，故应在穷尽其他方式后，才能采用登报公告方式。新新公司应以邮件快递方式告知买受人。2.根据双方约定，新新公司的义务是使买受人“取得”权属证书，而不是“通知”买受人办理权属证书。 新新公司辩称：一、关于逾期交房部分。1.一审法院认定新新公司可以顺延交房事实清楚。本案《补充协议》第五条系双方协商一致后确定，且其形式本身就是特别提示，买受人也已仔细阅读条款，同时该条款也无加重买受人义务和排除买受人主要权利，故应为合法有效。2.《监理日记》《施工日志》和《气象报告》的真实性可以确认。买受人持有异议应提供相反证据予以反驳。 二、本案中，新新公司不存在逾期办证。1.新新公司所提供证据足以证明因政府职能调整原因导致材料迟延受理，该情形属不可抗力，非新新公司所能控制，故新新公司无过错。2.如计算逾期办证违约金，只能计算至新新公司公告通知买受人办证之日，即2018年11月15日。 新新公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何贵义、谢德英逾期办证违约金诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院认定新新公司应承担逾期办证违约责任，认定事实不清，适用法律不当。1.新新公司早在2017年11月份已申请办理用地复核验收，政府部门未及时反馈；后新新公司又于2018年1月23日向政府部门发《请示函》催促办理。以上说明逾期办证系政府部门原因所致。2.政府部门未及时办理用地复核验收系其内部权限调整和工作交接原因。新新公司于2017年12月已具备初始登记条件，如不是上述原因，不会导致逾期受理用地复核验收。本案中，政府部门2018年3月才开始受理用地复核验收，后因上述原因，直至2018年10月22日才正式出具受理通知书，有悖于通常15日期限。3.新新公司在用地复核办证过程中无过错，未按期缴纳土地出让金系因相对方未交付净地属行使正常抗辩，不属违约。4.一审法院认定新新公司逾期办证系第三人原因所致，属新新公司与政府部门另一法律关系，不影响新新公司承担违约责任。该认定适用法律错误。根据双方约定，“因出卖人原因逾期办证”系新新公司承担逾期办证违约责任的构成要件。 二、一审法院认定逾期办证违约金起算点错误。根据本案合同第九条约定，逾期办证违约金应以讼争商品房交付使用第二日，而非以视为讼争商品房交付第二日作为起算点。 何贵义、谢德英辩称：一、新新公司主张因政府部门原因可以免责无依据。新新公司履行办证约定，因他方行为导致逾期，他方行为应视为新新公司行为，新新公司仍应承担违约责任；新新公司与政府部门因其他法律关系发生争议，应另行解决，不能作为逾期办证抗辩依据。 二、如果逾期办证违约金以讼争商品房交付使用第二日作为起算点，新新公司逾期交房违约责任就不应截至视为讼争商品房交付日。 何贵义、谢德英向一审法院起诉请求：一、新新公司以何贵义、谢德英已支付购房款325493元为基数按日万分之三标准向何贵义、谢德英支付自2016年7月1日起计算至2017年11月7日止的逾期交房违约金48238.06元；二、新新公司以何贵义、谢德英已支付购房款325493元为基数按日万分之一标准向何贵义、谢德英支付自2018年2月8日起计算至何贵义、谢德英取得房屋权属证书之日止的逾期办证违约金，暂计至2019年1月31日金额11620.1元。 一审法院认定事实：何贵义、谢德英于2014年6月9日与新新公司签订《商品房买卖合同》，约定何贵义、谢德英向新新公司购买址在福建省东山县环路东侧新新·帝景国际星城2号楼305号商品房，总价款325493元。合同第八条约定：出卖人应在2016年6月30日前依照国家和地方人民政府有关规定，将符合约定条件的商品房交付买受人使用。《补充协议》第五条第三项约定：出现昼夜降雨超过18毫米及六级或六级以上大风天气、遇政府部门作出暂停施工作业或者实施交通管制等决定时间达到8小时以上等原因时，双方同意顺延交房时间，出卖人应提供相关单位出具的证明文件或者报刊刊登的相关消息予以证实，众所周知的原因除外。合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金。合同第十四条约定：出卖人应在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需要由出卖人提供的资料交付买受人；如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。《补充协议》第五条第六项约定：因买受人原因未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：出卖人以邮寄方式通知买受人，买受人自收到出卖人发出的通知之日起7天内未接收商品房的，自第8天起视为买受人对该商品房认定合格同意接受。《补充协议》第十二条第二项约定：以特快专递方式送达的，信发出后第二日为送达日。合同签订后，何贵义、谢德英支付了全部购房款。 讼争商品房所在2号楼工程于2017年8月28日竣工验收合格，于2017年10月19日消防验收合格。 一审法院认为：双方争议的主要焦点为：一、新新公司是否构成逾期交房；二、新新公司是否构成逾期办证。 新新公司是否构成逾期交房 《补充协议》第五条第三项约定，系双方真实意思表示，符合建设工程施工有关施工、操作规范要求，也符合商品房建设开发实际情况，并未免除出卖人逾期交房责任，也未排除买受人主要权利，其内容公平合理，合法有效。《气象报告》所采用数据均来自东山县国家基本气象观测站观测资料，该证据真实性应予确认。《监理日记》《施工日志》其内容由监理单位和施工单位工作人员记录，二者可以互相印证，该证据真实性应予确认。经核对，《监理日记》《施工日志》和《气象报告》，自合同签订之日（2014年6月9日）起至约定交房之日（2016年6月30日）止，昼夜降雨量超过18毫米及六级或六级以上大风天气导致停工天数共计423天，故新新公司据此可顺延交房423天，即约定交房时间2016年6月30日可顺延至2017年8月27日。讼争商品房所在建设项目不在高考考点500米范围内，且根据《监理日记》《施工日志》记载，施工单位并未因此停工，故新新公司主张高考停工1天，应不予确认。因双方未约定按揭贷款到位期限，且新新公司也未提供证据证明按揭贷款迟延到位系因何贵义、谢德英原因所致，故新新公司主张因按揭贷款迟延到位可以顺延交房53天，应不予采纳。新新公司于2017年10月29日向何贵义、谢德英发出收楼通知书，根据《补充协议》第五条第六项、第十二条第二项约定，通知之日起第8天即2017年11月7日，应视为新新公司已履行交房义务。综上，本案约定交房时间顺延至2017年8月27日，新新公司于2017年11月7日履行交房义务，已构成逾期交房。 二、新新公司是否构成逾期办证 新新公司于2017年11月7日已履行交房义务，按双方约定其应于2018年1月6日前向房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。但本案中新新公司并未按时办理房屋所有权初始预登记，致使何贵义、谢德英不能在讼争商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书，故应认定新新公司已构成逾期办证违约，其应承担相应违约责任；逾期协助办证计算期间应自2018年2月6日起算（何贵义、谢德英主张从2018年2月8日起算）。新新公司协助办证义务既包括办理完毕房屋所有权初始登记，也包括具备办证条件后通知买受人。故本案应以出卖人完成土地使用权和房屋所有权协助办证义务并通知买受人的时间作为逾期办证截至日，也即新新公司刊登办理不动产权登记手续的公告之日即2018年11月15日。经计算，本案中新新公司逾期办证281天。新新公司所提交证据可以证实其在履行《国有土地使用权有偿出让合同》及补充协议约定过程中存在未按期缴交土地出让金行为，致使相关行政部门在用地复核验收过程中需进一步核实履约情况，故应认定新新公司对此存在过错。虽本案也存在东山经济技术开发区管理委员会违约颁发《国有土地使用证》及受政府有关土地和规划建设管理权限调整等影响，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，属新新公司与相关行政部门之间其他法律关系，不影响新新公司向买受人承担违约责任。新新公司主张非其原因导致办证逾期，其无需承担违约责任，缺乏依据，应不予采纳。 综上，本案合同有关交付期限、逾期交房违约责任、商品房交付、产权登记等约定系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行义务。经核对，新新公司交房共逾期72天，其应支付逾期交房违约金7030.65元（325493元×0.0003/天×72天）；办证共逾期281天，其应支付逾期办证违约金9146.35元（325493元×0.0001/天×281天）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，判决：一、新新公司应于判决发生法律效力之日起十日内向何贵义、谢德英支付逾期交房违约金7030.65元，支付逾期办证违约金9146.35元；二、驳回何贵义、谢德英其他诉讼请求。案件受理费1358元，减半收取计679元，由何贵义、谢德英负担495.5元，新新公司负担183.5元。 二审中，新新公司围绕上诉请求依法提交签收单、《承诺书》东山县人民政府东政综［2018］19号文件、一手房不动产权证办理流程材料、收款收据、产权代办通知快递单及投递纪录、福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初1794号民事判决书等7组证据，拟证明：一、讼争商品房于2018年3月31日已实际交付；二、新新公司已尽办证义务，本案逾期办证系相关行政部门和出卖人原因，而非新新公司原因；三、另案逾期办证违约金系以商品房实际交付日作为起算点。对上述证据及其拟证明事实，本院认定如下：一、上述证据或有原件，或当事人对真实性、合法性无异议，且无相反证据证伪，故上述证据真实性、合法性应予认定；二、上述证据拟证明事实第一部分，因签收单、《承诺书》系直接证据，明确载明讼争商品房于2018年3月31日已实际交付，故可以认定；上述证据拟证明事实第二部分，因新新公司一审所提交证据显示其存在未如期缴交土地出让金行为，该行为性质认定涉及其与行政部门出让合同权利义务关系，不属本案审理范围，该行为是否系行使合同正当抗辩，本案无法认定，新新公司仅凭一审提交证据和上述证据无法排除本案逾期办证其存在自身原因，故应不予认定；上述证据拟证明事实第三部分，仅系类案判法，与本案缺乏关联性，故应不予认定。 二审中，何贵义、谢德英向本院提出调取存档《监理日记》《施工日志》申请，但其并无充分证据证明新新公司提交在案的《监理日记》《施工日志》存在伪造、文字数据改动等足以影响证据真实性的情形，故该申请，本院不予准许。 对一审法院认定事实，双方均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 二审中，何贵义、谢德英请求补充认定本案可以顺延交房的前提约定，即“无法预料、无法避免”。经审查，根据本案合同所使用文字理解，因双方已将约定可以顺延交房情形定性为“无法预料、无法避免”，故“无法预料、无法避免”并非可以顺延交房的前提约定，而是对顺延交房情形性质的说明，本案不需重复作出认定。 本院认为：根据诉辩主张，本案可以归纳为以下四个争议焦点：一、《补充协议》第五条第三项约定效力问题；二、《监理日记》《施工日志》和《气象报告》可否作为本案定案依据；三、新新公司是否应承担本案逾期办证违约责任；四、逾期办证违约金计算起止日如何认定。 一、《补充协议》第五条第三项约定效力问题 《补充协议》第五条第三项约定系双方真实意思表示，符合建设工程施工有关施工、操作规范要求，也符合商品房建设开发实际情况，并未免除出卖人逾期交房责任，也未排除买受人主要权利，其内容公平合理。虽从合同文本和本案证据看，订立《补充协议》第五条第三项约定时，新新公司在合理提示和尽说明义务方面存在瑕疵，但因该约定并不具有《中华人民共和国合同法》第四十条所规定情形，故不足以认定其无效。何贵义、谢德英主张《补充协议》第五条第三项约定无效，与事实与法不符，理由不能成立。 二、《监理日记》《施工日志》和《气象报告》可否作为本案定案依据 从《监理日记》《施工日志》和《气象报告》文本看，其中部分记录确实不够规范，但该瑕疵对其真实性并不足以产生实质影响，且何贵义、谢德英也未提交足以反驳的相反证据，故应认定《监理日记》《施工日志》和《气象报告》具有证明力，可以作为本案定案依据。何贵义、谢德英主张《监理日记》《施工日志》和《气象报告》不能作为本案定案依据，与事实与法不符，理由不能成立。 新新公司是否应承担本案逾期办证违约责任 根据前述认定，讼争商品房于2018年3月31日已实际交付何贵义、谢德英，故根据本案合同第十四条约定，应认定2018年6月29日系约定办证截至日。本案中，至2018年6月29日约定办证截至日，何贵义、谢德英仍未取得讼争商品房权属证书，根据上述约定，新新公司对该逾期非属其原因应负举证责任。但如前述，新新公司一审所提交证据显示其存在未如期缴交土地出让金行为，因该行为性质认定涉及其与行政部门出让合同权利义务关系，不属本案审理范围，本案无法直接认定该行为是否系行使合同正当抗辩，即无法排除本案逾期办证其存在自身原因，故应认定新新公司举证不能，应承担本案逾期办证违约责任。新新公司主张本案逾期办证非属其原因，与事实不符，理由不能成立。 逾期办证违约金计算起止日如何认定 关于逾期办证违约金起算日。根据本案合同第十四条约定所使用文字，其表述为“商品房交付使用后90日内”，而“使用”意味着买受人有执掌行为，只有实际交付才会发生执掌后果，继而发生“使用”，故该起算日应理解为讼争商品房实际交付第二日。新新公司主张逾期办证违约金应以讼争商品房实际交付第二日作为起算日，理由成立，本案应从2018年6月30日起算逾期办证期间；经计算，新新公司办证共逾期138天,一审法院对此认定有误，应予纠正。 关于逾期办证违约金计算截至日。因新新公司并非讼争商品房办证主体，故本案中其办证义务仅属协助办证义务，只要讼争商品房满足申请办证条件，即应认定新新公司完成办证义务。本案中至新新公司公告通知办证时，讼争商品房已满足申请办证条件，故应认定至该时点新新公司已完成办证义务，即应认定该时点为逾期办证违约金计算截至日。该时点之后，即使买受人未取得房屋权属证书，根据本案合同第十四条“因出卖人原因”规定，也不属新新公司一方责任。至于新新公司公告通知方式，没有违反任何禁止性规定，并无不妥。何贵义、谢德英主张逾期办证违约金计算截至日应为其取得房屋权属证书日、新新公司公告通知方式不当，与事实与法不符，理由不能成立。 综上，何贵义、谢德英上诉请求不能成立，应予驳回；新新公司上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初325号民事判决第二项； 二、变更福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初325号民事判决第一项为福建新新房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向何贵义、谢德英支付逾期交房违约金7030.65元，支付逾期办证违约金4492元，合计11522.5元； 三、驳回何贵义、谢德英其他诉讼请求。 一审案件受理费679元，由何贵义、谢德英负担550元；福建新新房地产开发有限公司负担129元；二审案件受理费1408元，由何贵义、谢德英负担1208元，福建新新房地产开发有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 （） 二〇一九年十一月二十日 法官助理徐明水 书记员林延龄 书记员蒋舒红