文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2618号上诉人（原审被告）：无棣海忠软管制造有限公司，住所地滨州市无棣县西港制造有限公司。法定代表人：陈星，经理。委托诉讼代理人：马兴，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘树亮，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程吉广，男，1984年9月18日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。委托诉讼代理人：朱玉霞，山东圆刚律师事务所律师。上诉人无棣海忠软管制造有限公司（以下简称海忠公司）因与被上诉人程吉广劳动争议一案，不服山东省无棣县人民法院（2017）鲁1623民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海忠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系，违反了先裁后审的程序，是错误的。其一，该项诉讼请求没有经过仲裁，一审法院依法不能进行审理。在仲裁开庭时，被上诉人明确表示不要求解除与上诉人的劳动合同，所以该项请求没有经过仲裁。被上诉人针对该项请求直接起诉的行为违反了劳动法第七十七条和其实就条规定的劳动争议必须先申请仲裁的规定，以及山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见第二条的规定，依法应不予受理。其二，一审判决第三页第二至五行的内容也证实被上诉人在提起劳动仲裁期间以及一审法院审理过程中，双方的劳动关系一直存在，并没有解除。其三，根据上诉人与被上诉人所签订劳动合同以及相关法律规定，被上诉人若提出辞职需提前30日书面通知上诉人，但在本案中被上诉人从未书面向上诉人提出过辞职。二、一审判决上诉人支付被上诉人加班费是错误的。因为上诉人公司为订单型国家高新技术企业，生产高峰期是征得员工同意安排加班，加班费也是根据生产的特点（倒班制的方式，不能完全按照休息日处理）采用综合计算工时方式计发，并且按时足额支付，不存在任何拖欠的问题。上诉人不应再支付任何加班费。三，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，没有事实和法律依据。其一，被上诉人没有按照法律规定的程序，提起劳动仲裁要求解除劳动关系，因此不存在要求经济补偿金的前提。其二，本案中不存在上诉人支付经济补偿金的任何法律依据。补充上诉意见：一审判决认定上诉人少支付被上诉人休息日加班报酬5819.49元，是局限性、片面认识、错误理解认定。其一，一审判决认定上诉人少支付被上诉人休息日加班报酬5819.49元，依据是一审时上诉人向法庭提交的被上诉人2017年1月至2018年7月的工资单明细，只是看到明细表中上诉人将平时加班和休息日加班按同一标准计算加班费，就认定上诉人少支付了休息日加班费。而没有综合考虑工资单中的全部工资明细发放情况，没有考虑其他发放工资的事项是否包含休息日加班报酬。其二，一审判决认可上诉人提交工资单中的岗位基薪，加班费也是按该基薪计算的，该基薪数额同双方签订劳动合同约定的工资标准是一致的。但是需要注意的是劳动合同除约定该工资标准外，再没有约定任何其他发放工资的事项。也就是说上诉人提交的工资单中每个月发放的奖金、夜班费、艰苦条件补助费均没有在劳动合同中明确约定。该三项工资报酬均为上诉人综合考虑被上诉人在当月上班期间的出勤、加班天数等工作情况，重点考虑休息日加班情况而给予被上诉人的工资报酬。所以，该三项工资报酬中均包含被上诉人因休息日加班而应支付的加班费用。其三，一审判决认定上诉人少支付休息日加班报酬数额是5819.49元，计算的月份是17个月，月均342元。但需要注意的是，上诉人每个月向被上诉人发放的奖金、夜班费、艰苦条件补助费三项报酬的数额最低为1639.76元，最高达到2693.88元，该数额远远高出342元。综上，一审判决认定上诉人少支付被上诉人休息日加班报酬5819.49元，是不成立的。三、劳动合同法第四十七条规定的单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，均是以单位存在主观过错，且是恶意为前提。但在本案中，上诉人每月及时且超额（相比于劳动合同约定）支付了被上诉人的休息日加班报酬，所以申请人不存在任何违法情况，不应当支付任何经济补偿金。程吉广辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。一审判决没有违反劳动争议案件先裁后审程序。1.被上诉人申请仲裁时，仲裁请求第一项即是要求与上诉人解除劳动合同，庭审时，被上诉人并未变更仲裁请求，仲裁裁决后，被上诉人针对仲裁裁决向一审法院提起诉讼，因此，一审法院审理程序合法。2.被上诉人在申请仲裁及一审审理期间没有解除劳动关系没有违反法律规定，正是由于上诉人拖欠被上诉人工资，被上诉人依据法律规定要求解除合同，支付工资和经济补偿金，没有任何法律规定劳动者申请解除劳动合同，必须先自行解除劳动关系才能起诉。3.《劳动合同法》第三十八条第二款规定，未及时支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同，被上诉人在工作期间，经常性加班，上诉人未依法足额支付加班工资，加班工资属于劳动报酬范畴，因此被上诉人可以解除劳动合同，无需提前30日书面通知上诉人。二、一审判决支付加班费，事实清楚，证据充分。上诉人与被上诉人签订劳动合同第十条约定双方执行的标准工时工作制，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。被上诉人在上诉人处每日工作12小时，周六、周日也被强制性加班。上诉人认可被上诉人加班的事实，但上诉人并未按照法律规定足额支付加班工资，因此一审判决上诉人支付被上诉人加班工资事实清楚，证据充分。三、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，有事实依据和法律依据。被上诉人工作期间经常加班，上诉人未依照法律规定支付加班工资，法律规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审时双方针对加班时间进行了对账，及对工资所列明细的对账，并非如上诉人增加的请求理由所述的奖金、加班费、夜班补助属于加班费，上诉人加班的时间有时在工作日，有时在休息日和法定节假日，根据法律规定该三个时间的加班费标准不一样，但上诉人都按照一倍支付加班费，少于正常加班费。四、合同约定的工资是不低于当年度地区最低工资标准，而非是具体确定的工资数额，上诉人以此来认定该不低于工资的数额系应发工资，属于认识错误。程吉广向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的劳动关系；2.判决海忠公司支付经济补偿金35000元和加班费100000元;3.支付2018年8月至合同解除之日的基本工资。一审法院认定事实：程吉广于2013年2月16日到海忠公司处工作。2017年2月16日，程吉广与海忠公司签订了一份《劳动合同》，约定为无固定期限合同；劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；用人单位在工作日安排延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬，休息日安排工作的，安排补休或支付不低于工资的200%的工资报酬，法定节假日安排工作，支付不低于工资的300%的工资报酬；劳动者工资每月不低于1390元。2018年7月27日，无棣县劳动人事争议仲裁委员会作出“棣劳人仲案字【2018】第331号仲裁裁决书”，裁决驳回程吉广解除劳动合同等的仲裁请求。2018年8月23日，海忠公司告知程吉广，公司于2018年7月20日至2018年9月22日安排员工进行离岗轮休，轮岗期间的工资为每月1085元，个人承担保险每月334.6元。根据海忠公司提供的资料,可以确认程吉广自2017年1月至2018年7月的加班和工资情况如下:            项目            月份              平时加班              法定节假日加班              应发工资(元)                  工作日时间(小时)                    周末时间(小时)              加班费(元)              时间(小时)              加班费(元)                  2017.1              22              24              600.13              0              0              3808.08                  2017.2              116              108              2954.48              12              316.55              6699.59                  2017.3              72              92              2163.10              0              0              5332.86                  2017.4              56              70              1661.90              12              316.55              5428.04                  2017.5              75              92              2202.67              12              316.55              5707.12                  2017.6              23              44              883.71              12              316.55              4533.62                  2017.7              2              0              26.38              0              0              3154.83                  2017.8              92              84              2450.95              0              0              6152                  2017.9              96              88              2569.66              0              0              6465.33                  2017.10              57              124              2527.76              48              1340.69              8182.33                  2017.11              88              72              2234.48              0              0              6057.33                  2017.12              88              83              2388.10              0              0              5839                  2018.1              58              124              2541.72              12              335.17              6435.67                  2018.2              76              77              2136.72              0              0              5369                  2018.3              88              72              2234.48              0              0              6047.33                  2018.4              80              120              2793.10              12              335.17              7020.67                  2018.5              0              0              0              0              0              2608.95                  2018.6              0              0              0              0              0              2378.09                  2018.7              0              0              0              0              0              2835.07      一审法院认为，程吉广与海忠公司之间的劳动合同关系合法有效,本案争议的焦点是海忠公司是否按照合同约定及时足额支付了劳动报酬。首先，双方对海忠公司提供的加班时间予以认可，故可以确认程吉广的加班事实和加班时间。其次，程吉广主张基本工资为2320元，但未提供充分证据证明，且根据2018年6月、7月的在不存在加班情况下的工资明细亦不能合理推算出基本工资是2320元，程吉广更未对此进一步说明，对程吉广基本工资是否为2320元的事实无法确认。其基本工资应按海忠公司认可的1530元、1620元认定。再次，根据海忠公司提供的考勤情况，程吉广的平时加班有一部分发生在周末，双方的劳动合同约定休息日延长工作时间应安排补休或者按不低于工资的200%支付报酬，周末应为休息日，而海忠公司在计算加班报酬时将工作日和休息日的加班按同一标准计算报酬，得出的报酬数额明显偏低，故海忠公司未足额支付加班报酬。海忠公司在支付休息日加班报酬时少计算了50%，差额为5819.49元。2017年1月之前的加班费证据不足，不予支持。海忠公司在未及时支付劳动报酬的情况下，程吉广主张解除劳动合同，应予支持。劳动者依据上述情况解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。程吉广于2013年2月16日到海忠公司处工作已经建立了劳动合同关系，至本案起诉之日，程吉广的工作年限为5年零5个月，海忠公司应按5.5个月的工资标准支付经济补偿金，程吉广的在2018年8月之前的平均工资为5449.23元，支付的经济补偿金总额为29970.77元。2018年8月之后，程吉广未履行劳动合同义务，且已主张解除合同，要求海忠公司继续支付基本工资，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，判决：一、解除程吉广与无棣海忠软管制造有限公司之间的劳动合同关系；二、无棣海忠软管制造有限公司于本判决生效后十日内支付经济补偿金29970.77元和加班费5819.49元；三、驳回程吉广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由无棣海忠软管制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1.关于被上诉人提出的解除劳动合同诉讼请求是否违反先裁后审原则，本院认为，仲裁裁决明确记载被上诉人提出了解除劳动合同的仲裁请求。且根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，解除经济补偿金均以劳动合同的解除或终止为前提，故原审法院判决解除劳动合同不违反先裁后审原则。在仲裁和诉讼中，当事人提出“解除劳动关系”请求，可能包括“确认双方的劳动关系已经解除”和“解除仍然存续的劳动关系”两种情形，劳动关系并非一概在提起仲裁和诉讼前即告终止。故上诉人以仲裁和诉讼时劳动关系仍然存续否认被上诉人提出的解除劳动关系诉讼请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前三十日通知用人单位解除劳动合同，是劳动者的任意解除权；该法第三十八条规定的劳动合同解除权，是劳动者的法定解除权。两者并非同一性质的解除权，其行使方式亦存在差异。本案中，因上诉人存在拖欠加班费的行为，被上诉人行使的是该法第三十八条规定的解除权，不以提前三十日通知为前提。故上诉人主张被上诉人应提前三十日通知无法律依据，本院不予支持。2.关于上诉人主张的奖金、夜班费、艰苦条件补助费能否认定为加班费，因上诉人在上诉状中自认其系订单型国家高新技术企业，采用倒班制生产方式进行经营，倒班制的工资水平相对高于正常工作时间的工资水平，符合用工惯例。且经本院询问，上诉人无法说明该费用与加班工时之间的具体换算关系，故上诉人该主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无棣海忠软管制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十九日书记员  王亭亭