南昌铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2019）赣71行终522号 上诉人（原审被告）：进贤县人民政府，住所地南昌市进贤县中山大道政府大楼。 法定代表人：叶修堂，该县县长。 上诉人（原审被告）：进贤县林业局，住所地南昌市进贤县人民大道**。 法定代表人：李汉秋，该局局长。 被上诉人（原审原告）：洪城市政环境建设集团有限公司，住所地南昌市新建区长堎镇解放路**。 法定代表人：徐小春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡耀明，江西启东律师事务所律师。律师执业证号：13601199410813541。 委托诉讼代理人：刘昌，江西启东律师事务所律师。实习律师实习证号：36011903120034。 上诉人进贤县人民政府、进贤县林业局因与被上诉人洪城市政环境建设集团有限公司合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初404号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2009年11月16日，中共进贤县委办公室、进贤县人民政府办公室联合发文，成立县领导小组，主要负责“森林城乡、花园南昌”的建设及相关事项，办公室设在在县林业局，时任县林业局局长胡林忠兼任办公室主任，吴树水任副主任。2010年1月8日，甲方县领导小组与乙方江西省洪城园林绿地工程有限公司签订了《施工承包合同》，约定了工程名称为进贤县“森林城乡、花园南昌”建设市级重点通道绿化工程，施工地点为316国道（温圳至长山晏乡），承包范围为316国道两侧排水沟以外各20米范围内的宜林地段；工程监管单位为市领导小组，监理单位为市领导小组办公室，监理工程师为南昌市林业局种苗站站长熊冬平，甲方派驻施工地代表艾群，乙方派驻施工地代表徐四海、徐立功；工程款及支付方式为：以县领导小组和市督导组组成的验收小组按投标确定的各工程细项中标价，分别对树种数量计算工程款，苗木款和工程款按6：3：1的比例分三年进行结算，即在2010年秋季验收合格后工程款拨付至总额的60%，2011年9月底后并完成工程决算后工程款拨付至总额的90%，2012年9月底后经验收养护和保存率合格，工程款拨付至总金额的100%；工程验收事宜等等。合同签订后，原告组织施工人员进场施工。2011年4月1日，江西省洪城园林绿地工程有限公司向县领导小组提交《关于进贤县“森林城乡、花园南昌”绿化工程-316国道标段竣工报告》，南昌市林业投资发展有限公司、县领导小组办公室盖章确认，同意验收，工程量以财政审核为准。2012年12月，咨询单位江西方正工程监理造价咨询有限公司，建设单位县领导小组办公室、施工单位江西省洪城园林绿地工程有限公司及市领导小组办公室在《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》中共同盖章确认本案涉工程的审定结果：定案造价5720654.26元。进贤县林业局从2010年3月至2016年4月累计付款3540673元给江西省洪城园林绿地工程有限公司（洪城市政环境建设集团有限公司），尚欠工程款2179981.26元，原告多次催要未果，故诉至法院，请求：1、判令二被告向原告支付工程款2179981.26元及按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息（从2013年1月1日起至付清全部工程款之日止，暂计算至2019年5月1日为771000元）。 另查明，江西省洪城园林绿地工程有限公司于2014年4月22日名称变更为江西省洪城市政环境建设有限公司，于2014年5月16日名称变更为洪城市政环境建设集团有限公司。2018年12月5日，进贤县人民法院作出（2018）赣0124民154号民事裁定，以“《进贤县“森林城乡、花园南昌”建设市级重点通道绿化工程施工承包合同》不属于民事合同，不属于民事诉讼法调整范畴，而应是行政诉讼法的调整范畴”为由，驳回原告的起诉。 原审法院认为：案涉《施工承包合同》是行政机关为实现行政管理目标，在法定职责范围内，与原告签订的具有行政法权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。对于形成于2015年5月1日之前的行政协议产生的纠纷，当时的法律、行政法规、司法解释没有规定其他争议解决途径（包括仲裁或者民事途径）的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院可以依法受理。再次，进贤县人民法院作出的生效裁定，已确认原告认为二被告不履行《施工承包合同》不属于民事诉讼的受案范围，如人民法院再认为不属于行政诉讼的受案范围，则当事人的诉权将无法得到保障。综上，被告关于本案不属于行政诉讼受案范围的意见，该院不予采纳。县领导小组系被告进贤县政府所组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担责任的机构，其以自己名义作出的行政行为，应当由组建该机构的行政机关承担法律责任；领导小组办公室设在县林业局，由其具体负责相关事项，故被告进贤县政府和被告县林业局均是本案适格被告。 《施工承包合同》是原、被告双方经协议一致签订的行政协议，被告未能提供证据或者依据证明该行政协议依法无效和存在其他不能履行的正当事由，且被告已按合同约定履行了部分义务，故该协议合法有效，原、被告双方均应当按照协议约定履行义务。本案中，原告已按合同约定履行了施工义务，并通过被告组织的竣工验收，2012年12月，原、被告双方及咨询单位江西方正工程监理造价咨询有限公司、工程监管单位及工程监理单位市领导小组办公室共同确认案涉工程的审定定案造价为5720654.26元，二被告累计付款3540673元，尚欠原告工程款2179981.26元，依法应予给付，并支付相应迟延履行利息。关于二被告提出案涉工程的实际施工人系魏有标和董欢欢，董欢欢承诺结算以县与本公司的结算为准的意见，该院认为，被告提交的证据不能证明魏有标、董欢欢系本案的实际施工人，也不能证明董欢欢系受原告委托或授权签署承诺书，故被告的该意见该院不予采纳。关于二被告提出案涉工程不能根据《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》结算，应根据县里的工程验收一览表，按照实际工程量和合同价结算工程款为3545281元的意见，该院认为，被告提供的316国道2011年度造林验收一览表、通道绿化工程2011年度验收苗木数量及工程款汇总表，系被告单方制作，没有原告盖章确认，也没有原告确定或授权的人员签字，不能作为双方结算的依据。而《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》系原、被告双方及咨询单位江西方正工程监理造价咨询有限公司、工程监管单位及工程监理单位市领导小组办公室共同确认，且有工程设计变更、签证、监理与建设单位指令，苗木进场鉴证表等证据印证，应该作为案涉工程结算的依据，故被告的该意见不予采纳。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，判决：一、责令被告进贤县人民政府、被告进贤县林业局于本判决生效之日起一个月内向原告支付工程款2179981.26元，并支付自2013年1月1日起至本判决确定的履行之日止的利息，利息按照中华人民共和国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费38848元，由原告负担8440元，二被告负担30408元。 进贤县人民政府、进贤县林业局均不服原审判决，上诉称：1、案涉《施工承包合同》属于普通的民事协议，并非一审所认定的行政协议，故本案根本不属于行政诉讼的受案范围，亦不符合行政诉讼的起诉条件，二审法院依法应当撤销一审判决，驳回一审起诉。根据现行法律规定及司法实践的认知，行政协议的认定需要兼具以下五个因素：一是行政机关签订协议时应当是以实现行政管理、执行公共事务、维护公共利益为直接目的；二是协议一方恒定是行政机关，包括法律、法规、规章授权的组织；三是协议事项必须符合行政机关的法定职责、权限；四是协议内容必须具有行政法上的权利义务并导致行政法律后果；五是行政机关是否享有行政优益权，即行政机关拥有包括选择协议相对人的权利、对协议合同履行的指导与监督、对不履行协议义务的相对人直接强制执行的权利、单方解除协议作为制裁手段的权利、协议的整体解释权等。本案中，被上诉人通过招投标的程序与进贤县“森林城乡、花园南昌”建设领导小组办公室签订了《施工承包合同》，该合同的内容通篇均为民事建设施工等活动中双方民事权利义务的约定，既没有能够导致行政上法律后果的表述及条款，也不存在行政机关享有行政优益权的设定及机制，所以该合同根本不符合行政协议的基本要素，故而该合同履行所引发的争议亦不能纳入行政诉讼法的调整范围。另外，进贤县人民法院所作的民事裁定属于其对行政协议的一种理解，该裁定虽已发生法律效力但却不足以约束一审法院重新对案涉合同是否属于行政协议进行判断。不仅如此，一审法院仅以所谓保护当事人诉权作为出发点而直接采纳其他人民法院的民事裁定并据此作为认定案件事实的依据明显不符合行政诉讼法中起诉条件的审查要求，该行为依法应当予以纠正。2、在《施工承包合同》属于行政协议的裁判逻辑下，被上诉人的一审起诉已经明显超过法定期限，故人民法院依法应当裁定驳回其起诉。根据《施工承包合同》的约定以及被上诉人的一审起诉状可知，合同所涉各方于2012年12月已经确定了案涉工程项目的审定工程造价，假设一审裁判认定案涉合同属于行政协议的观点成立，那么人民法院势必还应当对被上诉人一审起诉时是否超过法定期限进行审查，而本案被上诉人起诉时系认为行政机关不履行行政协议，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”以及《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》第六十四条的规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”可知，被上诉人提起一审诉讼时早已超过法定起诉期限，而一审法院在未主动就该事项进行审查的情况下判决支持被上诉人的一审诉请明显错误，二审法院依法应当予以纠正。3、本案中，作为总承包人的被上诉人实际上仅是实际施工人的挂靠单位，涉案工程完全是实际施工人完成的，上诉人亦在一审中多次强调实际施工人对于本案事实的查明具有举足轻重的作用并申请追加其作为本案第三人参加诉讼，但一审法院并未准许，这也直接影响到本案基本事实的认定。本案中，作为实际施工人的魏友标及董欢欢已经出具书面承诺明确工程款结算不以审核造价作为依据，在各方对工程量及工程款存在较大争议的情况下，上诉人申请将其追加为第三人参加诉讼完全是为了人民法院能够查清案件的背景情况及实际履行情况，一审法院未予准许也直接导致本案基本事实认定不清，进而作出了错误的判决。4、上诉人已经全部履行了合同价款的支付义务，被上诉人的诉请完全没有任何事实和法律依据。本案所涉工程既是国有财政资金投资支付工程，也是南昌市财政资金补贴项目工程，且市财政补贴额度为50％。上诉人为减轻县财政负担，故在审核时把其他不属于被上诉人施工建设的大量绿化也纳入了工程量审核造价结算，所以才出现本案的审核造价及工程量的争议。而审核造价的计价单位是全南昌市统一确定的计价标准，并不是合同价及中标价，因此审核造价的工程量和计算单价标准均与建设工程的实际情况均不符。不仅如此，案涉《基本建设工程预(结)算审核验证定案表》出台的目的不是用与被上诉人进行结算支付，而是用于计算市财政补贴建设工程50％工程款的依据，故该定案表不能作为本案工程款的计算和支付依据。实际上，上诉人已经支付了涉及被上诉人施工建设工程量的所有工程价款，被上诉人的诉请请求根本没有任何事实和法律依据。综上，本案所涉的合同并不是行政协议，据此引发的争议亦不属于行政诉讼的受案范围，一审法院在认定案件基本事实不清的，作出的错误判决依法应当予以纠正，请求二审法院撤销原判，依法裁定驳回上诉人原审起诉或改判驳回上诉人的原审全部诉请。 被上诉人洪城市政环境建设集团有限公司未答辩。 本院认为，行政协议又称行政合同、行政契约，是指行政机关为了履行行政职责实现行政管理目标与相对人经过协商一致所达成的协议。行政协议的主要特征为：1、行政协议主体一方恒定是依法享有行政职权的行政主体；2、签订行政协议的目的在于履行行政职责，实现行政管理公益目标；3、协议签订履行过程中行政机关享有优益权。行政主体在行政协议中拥有的单方面特权是行政权的一种，行政性是行政协议的第一属性，这构成了行政主体能够在行政协议中享有单方变更权的基础。本案中，经过招投标程序，上诉人作为案涉工程的中标施工单位，与进贤县“森林城乡、花园南昌”建设领导小组办公室签订《进贤县“森林城乡、花园南昌”建设市级重点通道绿化工程施工承包合同》，双方对工程的承包范围、权利义务、施工组织设计和进度、工程款支付方式、工程技术标准、验收事项等进行了约定。从合同的内容来看，该合同仅系进贤县“森林城乡、花园南昌”建设领导小组办公室作为建设单位与被上诉人签订的建设工程施工合同，并无行政法上的权利义务约定，与行政机关的行政职权无直接关联，行政机关并不享有优益权，因此，该合同不是行政协议，而是平等民事主体之间签订的民事合同，综上，被上诉人的起诉不符合行政诉讼法定的起诉条件，依法应予驳回。二上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项规定，裁定如下： 一、撤销南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初404号行政判决； 二、驳回洪城市政环境建设集团有限公司的起诉。 洪城市政环境建设集团有限公司预交的一审案件受理费38848元，由原审法院退回洪城市政环境建设集团有限公司；进贤县人民政府、进贤县林业局预交的二审案件受理费77696元，退回进贤县林业局。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  项 伟 审 判 员  郑红葛 审 判 员  刘 巍 二〇一九年十一月八日 法官助理  熊雨辰 书 记 员  刘世莹