广东省龙门县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1324刑初161号公诉机关龙门县人民检察院。被告人谭展男，男，1993年2月28日出生，汉族，广东省龙门县人，初中文化，户籍所在地：广东省龙门县。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪,于2019年4月16日被龙门县公安局羁押，次日被刑事拘留;经龙门县人民检察院批准,于同年5月23日由龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。指定辩护人陈杨华，广东旭华律师事务所律师。龙门县人民检察院以龙检公刑诉[2019]146号起诉书指控被告人谭展男涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用普通程序，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。龙门县人民检察院指派检察员潘桂芬出庭履行职务，被告人谭展男及辩护律师陈杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年3月至4月期间，被告人谭展男利用微信向微信昵称“初音未来闺蜜”购买大量淫秽视频，并在其微信朋友圈发布淫秽视频广告用于吸引微信好友向其购买淫秽小视频。2019年4月2日，微信昵称“初音未来闺蜜”因其微信号被封，要求被告人谭展男把淫秽视频发回给其保存，于是被告人谭展男利用微信把162个淫秽视频发给微信昵称“你口中的污姐姐（微信号：wdmjg1***,备注：A0呀呀顶呱呱）”的用户。2019年3月至4月期间，被告人谭展男以10元3套的价格（每套包含约3-8个小视频，每个小视频约1-6分钟）多次通过微信向微信昵称“一柱擎天（微信号：AAA2745414***）”、“天涯浪子（刘章军）（微信号：wxid＿4ix4kx7tryg***）”、“漂泊一生（微信号：gzct98986***）”、“六月（微信号：wxq2017***）”、“李龙（微信号：wxid＿rn017842d1h***）”、“枫林听雨（微信号：yuge3***）”、“栩帆（微信号：q1562***）”、“唐（现在改名为“糖先森”）（微信号：tyg1382493****）”等8名微信用户，传播以性交、口交为主要内容的淫秽小视频，共计收取上述8名微信用户人民币175元（经折算为51个淫秽小视频）。其中，被告人谭展男在2019年4月14日14时55分收取“唐（现在改名为“糖先森”）（微信号：tyg1382493****）”的微信红包一个10元，随后发了21个淫秽视频给对方。另查明，经龙门县公安局对被告人谭展男所持有的手机（iphoneX,IMEI:354844091429798）进行提取和恢复视频文件856个，经惠州市公安局鉴定，其中488个影音文件属于淫秽物品。公诉机关认定上述事实的证据有：物证；书证；被告人的供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；电子数据。公诉机关认为，被告人谭展男以牟利为目的，利用移动通讯终端（即时通信软件）向他人传播淫秽电子信息（影片），情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人谭展男对指控的犯罪事实没有异议，但其辩称没有牟利。辩护人陈杨华对指控的犯罪事实和罪名无异议，提出以下从轻处罚的意见：1.被告人如实供述犯罪事实，具有坦白情节；2.被告人是初犯、偶犯；3.被告人获得利益较少，危害较小。经审理查明:2019年3月至4月期间，被告人谭展男利用微信向微信昵称“初音未来闺蜜（微信账号：id3********）”、“初音未来闺蜜3（微信账号：XIS-***）”购买大量淫秽视频，并在其微信朋友圈发布淫秽视频广告用于吸引微信好友向其购买淫秽小视频。2019年4月2日，微信昵称“初音未来闺蜜”因其微信号被封，要求被告人谭展男把淫秽视频发回给其保存，于是被告人谭展男利用微信把162个淫秽视频发给微信昵称“你口中的污姐姐（微信号：wdmjg1***,备注：A0呀呀顶呱呱）”的用户。2019年4月期间，被告人谭展男以每次5元至10元的价格，18次通过其微信向微信昵称“一柱擎天（微信号：AAA2745414***）”、“天涯浪子（刘章军）（微信号：wxid＿4ix4kx7tryg***）”、“漂泊一生（微信号：gzct98986***）”、“六月（微信号：wxq2017***）”、“李龙（微信号：wxid＿rn017842d1h***）”、“枫林听雨（微信号：yuge3***）”、“栩帆（微信号：q1562***）”、“唐（现在改名为“糖先森”）（微信号：tyg1382493****）”等8名微信用户，传播以性交、口交等为主要内容的淫秽小视频，每次发送淫秽小视频3个至21个不等，共计收取上述8名微信用户175元（经折算为51个淫秽小视频）。其中，被告人谭展男在2019年4月14日14时55分收取“唐（现在改名为“糖先森”）（微信号：tyg1382493****）”的微信红包一个10元，随后发了21个淫秽视频给对方。经龙门县公安局对被告人谭展男所持有的手机（iphoneX,IMEI:354844091429798）进行提取和恢复视频文件856个，经惠州市公安局鉴定，其中488个影音文件属于淫秽物品。2019年4月16日，被告人谭展男在深圳市南山区被公安机关抓获归案，并如实供述其犯罪事实。认定上述事实的证据如下：一、物证。随案扣押、移送的手机一台（iphoneX,IMEI:354844091429798）,证实公安机关从被告人谭展男持有的该手机中提取到涉案微信记录及存储的淫秽视频。二、书证。（一）受案登记表、立案决定书，证实公安机关在工作中发现被告人谭展男的犯罪行为，并于2019年4月16日立案侦查。（二）到案经过，证实被告人谭展男无投案自首情节。（三）户籍材料、前科材料，证实被告人谭展男已达到负刑事责任年龄，无犯罪前科。（四）扣押决定书、扣押笔录和清单，证实公安机关随案扣押了被告人谭展男持有的iphoneX手机一台。（五）提取笔录及物证照片指认，证实公安机关在被告人谭展男持有的iphoneX手机中提取了涉案8名微信用户的详细资料及收取8名微信用户18次，每次5元或10元，共175元转账记录截图，以及其微信号“tzn912808***”资料、备注资料中发布的淫秽图片广告，及手机相册及微信中提取的淫秽视频截图292张[其中包含被告人谭展男发给微信昵称“你口中的污姐姐（微信号：wdmjg1***,备注：A0呀呀顶呱呱）”162个淫秽视频]，及其于2019年4月14日发送给微信“糖先森”的21个淫秽视频截图。以上截图均经过被告人谭展男指认确认。（六）情况说明，证实公安机关对涉案8名微信的用户进行寻找，未能成功联系。（七）检查笔录，证实公安机关在抓获被告人谭展男时对其随身物品进行检查，发现其随身携带的手机一部。（八）电子证据检查笔录，证实公安机关对送检的被告人谭展男的手机中的图片、视频进行提取,并制作光盘送检。三、被告人谭展男的供述与辩解，被告人谭展男多次供述较为稳定，主要内容有：淫秽视频是我向微信昵称“初音未来闺蜜”、“初音未来闺蜜3”这两个账号购买的，我以5到10元不等的价格出售给他人。之前朋友圈广告都是自动跟着“初音未来闺蜜”其中一个帐号发的，2019年4月10日之后的朋友圈淫秽视频广告就是我自己发的，发了多少条不清楚了。2019年4月初，我向微信“初音未来闺蜜3”购买了9集共97部淫秽视频，向微信“初音未来闺蜜”购买了6集共50部视频。微信号“tzn912808***”是我的主号，是我常用的微信号。2019年4月10日，微信昵称“唐”（微信号“tyg1382493****”）发了10元红包给我，我发了三集共21部淫秽视频给他。2019年4月2日至2019年4月14日，我分别收取微信“一柱擎天（微信号：AAA2745414***）”、“天涯浪子（刘章军）（微信号：wxid＿4ix4kx7tryg***）”、“漂泊一生（微信号：gzct98986***）”、“六月（微信号：wxq2017***）”、“李龙（微信号：wxid＿rn017842d1h***）”、“枫林听雨（微信号：yuge3***）”、“栩帆（微信号：q1562***）”、“唐（现在改名为“糖先森”）（微信号：tyg1382493****”等8名微信用户共175元，共转账18次，分别金额5元、10元，这些都是我卖淫秽视频给他们，然后他们转账给我的钱。我将162部视频发回给一个微信昵称“你口中的污姐姐（微信号：wdmjg1***,备注：A0呀呀顶呱呱）”用户，是因为微信“初音未来闺蜜”三个帐号中一个被封了，让我发回淫秽视频给他保存，于是我就发回给他了。他们看到我的朋友圈广告后，会告诉我自己选择的淫秽视频的编号，然后我就会给他们发淫秽视频。有的人是先付款，有的人是发完视频才付款，没有硬性要求，购买淫秽视频的价格是10元3集。四、鉴定意见。经惠州市公安局淫秽物品审查鉴定，被告人谭展男手机中提取的视频文件856个，其中488个视频影音文件属于淫秽物品。据以定案的证据均经庭审出示、质证，符合真实性、合法性、关联性的证据规则要求，本院予以采信。本院认为，被人谭展男利用微信发布淫秽视频广告，吸引他人向其购买淫秽视频，且实际每次收取他人5元或10元的报酬，可见其具有牟利目的。其向8名微信用户共18次有偿转让淫秽视频，属于非固定性地向他人有偿出售淫秽物品的行为，具有较强的直接性和扩散性，符合贩卖的特征。至于转让淫秽视频的数量认定问题，据现有证据可以查实被告人谭展男共18次向他人出售淫秽视频，每次至少发送3个以上视频给他人，每次收取5元或10元的报酬；其中一次收取10元报酬，发送了21个淫秽视频给他人。据此，其中每次发送视频的具体数量难以查清，按照有利于被告人的原则，可以按照17次中每次3个视频的数量予以认定，加上另一次实际发送21个视频的数量，经折算被告人谭展男共有偿出售了72个淫秽视频给8名微信用户。综上认定，被告人谭展男以牟利为目的，贩卖淫秽视频72个，收取报酬175元，其行为符合贩卖淫秽物品牟利罪的构成要素，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。公诉机关对被告人谭展男以传播淫秽物品牟利罪提起公诉，且认为系情节严重，经查，公诉机关提起公诉的罪名不当，本院予以改正。至于情节严重问题，经查，被告人谭展男利用微信把162个淫秽视频发给微信昵称“你口中的污姐姐（微信号：wdmjg1***,备注：A0呀呀顶呱呱）”的用户,对此，现有证据未能查实接收视频的对象的真实身份，故不能认定该行为的社会传播性；且现有证据未能证实其牟利性，其传播行为针对的是特定的个人,即将有关视频发回给对方,不具有公开性、扩散性、广泛性等传播淫秽物品犯罪的特征。因此，该行为不应认定构成犯罪；被告人谭展男贩卖淫秽视频的数量应按72个予以认定，并未构成情节严重，对公诉机关提出的被告人谭展男构成情节严重的公诉意见，不予采纳。被告人谭展男归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，当庭认罪、悔罪，故依法对其从轻处罚。辩护人陈杨华提出被告人谭展男具有坦白、初犯、偶犯，获利较小等情节，望从轻处罚的意见，与查明的事实相符，予以采纳。综上所述，为严肃国家法律，维护社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理秩序，结合被告人谭展男的犯罪性质、悔罪程度、社会危害性等情节，根据罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告人谭展男犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年10月15日止。罚金限在本判决生效之日起五日内一次性向本院缴交，上缴国库）二、扣押的被告人谭展男持有的iphoneX手机一台，属于作案工具，予以没收，上缴国库。三、被告人谭展男违法所得175元，由侦查机关依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖吉亮审 判 员  梁敬科人民陪审员  阮 悦二〇一九年十一月五日法官助理方晓彤书记员廖超群（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。