重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7369号上诉人（原审被告）：杨玉春，男，1986年3月21日出生，住重庆市綦江区中峰镇。委托诉讼代理人：陈小华，男，1956年11月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区石板镇。委托诉讼代理人：刘莉，女，1984年1月1日，汉族，住重庆市綦江县。被上诉人（原审原告）：秦德梅，女，1985年11月9日出生，汉族，住重庆市綦江区中峰镇。上诉人杨玉春因与被上诉人秦德梅装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨玉春上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回秦德梅的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由秦德梅承担。事实及理由：《借条》载明的款项为赌债，有证人可以证明，且并未欠这么多赌债，秦德梅从未向杨玉春支付装修款68000元。根据法律相关规定，不应当保护赌债，但一审却以装饰装修合同为由依据《借条》进行判决系认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。秦德梅辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦德梅向一审法院起诉请求：1.判决杨玉春立即归还装修款66000元，并从2017年8月14日起按年利率6%支付资金占用利息(截止2019年3月11日利息为6505.33元)，共计72505.33元；2.本案诉讼费由杨玉春承担。一审法院认定事实：2016年8月13日，秦德梅作为甲方与杨玉春作为乙方，双方签订了《借条》，载明“从2015年10月1日至2016年8月7日，甲方(秦德梅)已付款给乙方杨玉春68000元整(陆万捌千元整)，原计划甲方付款目的是由乙方杨玉春装修为由，现乙方杨玉春由于个人原因不能为甲方秦德梅装修，特此写该条子为凭据。乙方已承诺到2017年8月13日之前将全款68000元（陆万捌千元整）全部归还给甲方秦德梅。甲方：秦德梅，乙方：杨玉春。见证人：王承均、王天海，2016年8月13日。”2018年4月8日，杨玉春通过微信向秦德梅转账2000元。2018年9月12日，秦德梅以要求杨玉春归还借款66000元及利息为由，诉至一审法院。一审法院经审查认为不属于民间借贷纠纷，对秦德梅进行释明后，秦德梅坚持不变更诉讼请求，一审法院裁定驳回了秦德梅的起诉，该裁定书已发生法律效力。一审审理中，秦德梅陈述支付给杨玉春的68000元装修款的组成系从2015至2016年，杨玉春以资金周转为由，秦德梅每次以几千元的现金支付杨玉春累计形成的，2016年8月接房后，杨玉春打了部分线槽后，就说没有钱装修了。杨玉春陈述并未收到秦德梅的68000元装修款，秦德梅没有给钱，所以杨玉春打了部分线槽后就停止装修了。秦德梅陈述杨玉春微信转账的2000元系还款，杨玉春陈述转账给秦德梅的2000元系借给秦德梅周转。杨玉春提交了王天海的书面证人证言，内容为“2016年8月中旬，秦德梅叫杨玉春写借款条子68000，当时杨玉春已喝麻的情况，我亲眼看见秦德梅叫杨玉春在借条上签字盖手印，但是没有看见秦德梅给杨玉春钱，以上说的是事实，如有假话我会负法律责任。”双方均认可王天海参与了借条的形成过程。一审法院认为：秦德梅与杨玉春于2016年8月13日签订的《借条》系双方的债权债务凭证。根据《借条》的内容可以认定双方系对房屋装修事宜进行结算形成的《借条》，并非借款关系，同时生效的裁定书也查明双方并非民间借贷关系，杨玉春也实际开展了打线槽工作，因此双方形成的是装饰装修合同关系。《借条》对已付装修款、未能装修的原因以及还款的责任主体和期限均进行了约定，杨玉春应当按照《借条》的约定进行还款。虽杨玉春不认可收到了68000元的装修款，并陈述在喝麻的情况下签的条子，但其未提交证据证明其在签订《借条》时存在重大误解、显失公平或受胁迫的情况，在不能否定《借条》真实性的情况下，其在《借条》上签字的行为，应当可以认定其认可《借条》所载明的内容，因此一审法院对双方签订的《借条》真实性、合法性和关联性均予以确认。对杨玉春提交的王天海的书面证言，因证人未到庭作证，秦德梅又不予认可，一审法院不予采信。对杨玉春转款给秦德梅的2000元，因该笔转款在《借条》形成之后，应当认定为杨玉春归还给秦德梅的装修款较为合理，而不是杨玉春给秦德梅的借款，对杨玉春辩称系借款的意见，一审法院不予采信。对杨玉春辩称双方存在赌债的问题，其未提供证据证明与本案装修款68000元存在关联性，且赌债不受法律保护，不属于本案的审查范围。因此，杨玉春提交的证据不能否定双方签订的《借条》所载明的内容，应承担举证不能的责任，对秦德梅请求杨玉春归还装修款66000元的请求，一审法院予以支持。关于资金占用损失问题，因双方并未约定逾期未归还的违约责任，但杨玉春未按约定归还装修款已构成违约，给秦德梅造成了资金占用损失客观存在，本院确定从2017年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至还清装修款时止。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨玉春于本判决生效后十五日内向秦德梅归还装修款66000元并支付资金占用损失(从2017年8月14日起，以66000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至还清时止)；二、驳回秦德梅的其他诉讼请求。一审案件受理费1612元，减半收取计806元，由杨玉春负担。二审中，杨玉春称，2016年6月，秦德梅与杨玉春达成口头装饰装修协议，约定秦德梅将房屋交由杨玉春装修，装修款为68000元，但秦德梅并未向杨玉春支付装修款。杨玉春进场后，告知秦德梅需支付30000元装修款买材料，秦德梅让杨玉春坐王天海的车到綦江拿30000元装修款。杨玉春到綦江后，秦德梅未向杨玉春支付30000元装修款，而是趁杨玉春在醉酒的情况下，让杨玉春在秦德梅书写的《借条》上签字。因秦德梅并未支付30000元装修款，杨玉春于2016年8月14日退场。《借条》载明的金额实质是杨玉春欠秦德梅的赌债，且杨玉春欠秦德梅的赌债没有这么多，秦德梅并未实际向杨玉春支付装修款68000元。秦德梅述称：2015年春节期间，在同学婚宴上碰到杨玉春，与杨玉春达成口头装修协议，让杨玉春装修秦德梅的房屋，装修价格为68000元。在2015年10月1日至2016年8月7日期间，秦德梅每次以3000-5000元不等多次以现金方式向杨玉春支付装修款68000元。杨玉春于2018年8月初进场，后又退场。二审中，杨玉春申请证人王天海、钟明刚、王洪、张伟出庭作证。王天海、钟明刚系杨玉春、秦德梅的同学，王天海亦是杨玉春在《借条》上签字的见证人；王洪、张伟系杨玉春、秦德梅的朋友。杨玉春申请四位证人出庭作证，拟证明秦德梅与杨玉春是同学，亦是麻将牌友，秦德梅长期与杨玉春、钟明刚、王洪打麻将，赌注大，杨玉春欠秦德梅大量赌债。王天海陈述，其在重庆开出租车，是杨玉春和秦德梅的同学，三人在一起吃过几次饭。后来秦德梅要装房子，喊王天海把杨玉春从重庆拉到綦江来吃饭，理由是说谈论装修房子的事情。王天海就拉着杨玉春和他当时的女朋友李玉梅到綦江吃饭。到綦江后先吃饭喝酒，吃饭时喊了一箱啤酒，王天海因为要开车所以没有喝酒，吃饭结束后秦德梅就拿出两张条子让杨玉春签字，条子是秦德梅写的，但杨玉春只在其中一张条子上签字。王天海不好评判杨玉春当场是否喝醉，但当时是他女朋友李玉梅扶着走的。签完字后大家就散了，王天海拉着杨玉春和李玉梅回重庆，杨玉春一直在车上睡觉。王天海不清楚秦德梅是否向杨玉春支付过68000元装修款，那天吃饭时王天海未看到秦德梅向杨玉春支付68000元。在杨玉春写借条之前，秦德梅就告诉过王天海，她和杨玉春在南坪打麻将，打的50、100元的倒倒胡，输赢比较大。钟明刚陈述，其与杨玉春、秦德梅是小学、初中同学。2015年钟明刚从福建打工回重庆，住在南坪响水路姐姐家，没得什么事，就和秦德梅、王洪或熊阔到杨玉春家里吃饭打麻将，有时候是在宾馆开房打，有时候是在南坪转转楼打，打的是倒倒胡，赌注50、100或者200块。几个人一般是在杨玉春家里吃中午饭，吃完了就打麻将，晚上又在杨玉春家里吃饭，吃完了又打，一直打到第二天早上。一般是秦德梅拿钱出来买菜，因为都是她赢钱。钟明刚输得最多的一次输了七千多块，赢得最多的一次是赢了三千多块，钟明刚都是给现金。杨玉春大多数都是输钱，每次都是输几千块，但杨玉春到底输给秦德梅多少钱钟明刚不清楚。王洪陈述，其和杨玉春从小就认识。2015年6月份，王洪到杨玉春家里耍才认识的秦德梅，当时只晓得他们是同学。此后，王洪经常和杨玉春、秦德梅、钟明刚在南坪转转楼打麻将，打的是倒倒胡，赌注100或者200块。王洪到杨玉春家里时秦德梅都在，是秦德梅在买菜煮饭，几个人一般是吃完中午饭就开始打，一直打到晚饭，一个星期打一、两次。几个人打牌时是现金支付，输完了就差到，然后再打进行抵账。王洪基本没赢过，一般每次都输一千多块。在南坪转转楼打牌的茶钱是秦德梅出的，因为几乎都是秦德梅在赢。杨玉春是输得最多的，印象最深的一次是杨玉春输了七、八千块。但杨玉春输了钱没有关系，打差账，秦德梅愿意。张伟陈述，其和杨玉春在同一个初中读书，但不在一个年级，张伟和杨玉春是在学校认识的，后来到南坪杨玉春屋头吃饭才认识的秦德梅。那段时间张伟住在茶园，杨玉春在南坪，张伟长期都在杨玉春屋头耍，经常看王洪、钟明刚、秦德梅和杨玉春四个人打麻将。他们打的倒倒胡，赌注100或者200块。有次杨玉春输了七、八千块就不想打了，秦德梅就说杨玉春输了算她的。秦德梅质证认为，其与王天海、钟明刚是同学，不认识王洪、张伟，从未与钟明刚、王洪打过麻将，杨玉春在欠条上签字时并未醉酒。一审中，秦德梅自认于2016年8月份接房。二审中，秦德梅举示个人支付宝转账记录，拟证明其于2016年7月29日、8月3日、8月4日、8月6日通过支付宝账户分5次向杨玉春当时的女朋友李红梅转账共计23700元，秦德梅主张转款性质为装修款。杨玉春称其与李红梅于2016年10月份领取结婚证，但认可李玉梅收到的款项即为杨玉春本人收到的款项。二审另查明，秦德梅分别于2016年7月29日、8月3日、8月4日、8月6日，通过支付宝账户分5次向李红梅支付装修款共计23700元。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据上诉人杨玉春的上诉理由及被上诉人秦德梅的答辩，本案的争议焦点为：杨玉春是否应当向秦德梅返还装修款66000元及资金占用损失。本院针对上述争议焦点评述如下：第一，杨玉春与秦德梅在二审中均认可双方存在装修房屋的口头协议，装修价款为68000元，但双方对口头协议的订立时间各执一词。本院认为，秦德梅作为业主与杨玉春达成口头的家庭装饰装修协议系双方当事人真实意思表示，该协议内容不违反法律禁止性规定，合法有效，本院对秦德梅与杨玉春之间存在口头装饰装修协议，装修价款为68000元的事实依法予以确认。关于口头协议订立时间的问题，秦德梅称，2015年春节期间，在同学婚宴上遇到杨玉春，双方谈好了装修房屋的价格为68000元。杨玉春称，2016年6月份，秦德梅打电话要杨玉春装房子，杨玉春在电话里同意，双方协商价格为68000元。经查，秦德梅自认其于2015年10月在綦江购买一套两室两厅的商品房，2016年8月接房，杨玉春于2016年8月初进场施工。本院认为，在2015年春节期间，秦德梅在未购买房屋、不知晓房屋具体坐落、位置、楼层、内部结构及面积的情况下，称已经与杨玉春达成装修房屋的口头协议，装修款为68000元的主张不符合常理，秦德梅亦未举证证明2015年春节期间已与杨玉春达成装修装修口头协议，根据“谁主张谁举证”的原则，秦德梅应当承担举证不能的不利后果，故本院对秦德梅述称的其于2015年春节期间与杨玉春达成口头装饰装修协议的主张依法不予采信。二审法庭调查阶段，秦德梅举示个人支付宝转账记录，拟证明其于2016年7月29日、8月3日、8月4日、8月6日通过支付宝账户分5次向杨玉春当时的女朋友李红梅转账共计23700元，秦德梅主张转款性质为装修款。本院认为，当事人订立装饰装修合同，建立承揽的民事法律关系，业主方依据合同的约定向承揽方支付装修款的是履行承揽合同的常态，这种先订立合同后支付款项的方式符合合同约定，并不违反法律法规规定，亦符合生活常理。故本院依据当事人的陈述，结合双方实际履行的情况，依法认定秦德梅与杨玉春于2016年6月份达成口头装饰装修协议，装修价款为68000元。第二，在一审及二审上诉答辩阶段，秦德梅均陈述其在2015年10月1日到2016年8月7日，每次以3000到5000元不等的现金多次向杨玉春支付共计68000元装修款，所有款项均是现金支付，无任何转账记录，秦德梅举示《借条》以印证上述说法。本院认为，根据生活常理，在一般情况下，一方对外支付款项，通常采用银行转账、网络平台转账或现金支付等方式来履行。如果采取现金支付的，一般会要求对方出具载明有付款人、收款人、付款时间、付款原由、付款金额等内容的收条。本案中，秦德梅称其于2015年10月1日到2016年8月7日期间，每次以3000-5000元不等的现金多次向杨玉春支付装修款共计68000元，按秦德梅的说法，其共计向杨玉春支付20余次现金。本院认为，秦德梅与杨玉春于2016年6月份达成装修房屋的口头协议，而秦德梅主张其从2015年10月份就开始陆续向杨玉春支付装修款，秦德梅主张的付款时间远远早于双方达成口头装修协议的时间，该主张难自圆其说。因秦德梅仅口头陈述其大额、多次以现金向杨玉春支付装修款，未对现金支付原由作出合理解释、亦未举示任何付款依据，秦德梅应当承担举证不能的不利后果。故本院对秦德梅述称的其在2015年10月1日到2016年8月7日期间，每次以3000-5000元不等的现金多次向杨玉春支付共计68000元的装修款的主张依法不予采信。结合二审查明的秦德梅的支付宝转账记录以及杨玉春的自认，本院依法确认秦德梅已向杨玉春支付装修款23700元。第三，杨玉春为证明借条指向的款项性质为赌债，在二审中申请证人王天海、钟明刚、王洪、张伟出庭作证，王天海与钟明刚系杨玉春、秦德梅的同学，王天海亦为《借条》见证人。秦德梅对四名证人的证言均不予认可，称其从未与证人打过麻将，借条载明的68000元是装修款，已经通过多次现金支付的方式向杨玉春实际支付，杨玉春在《借条》上签字时并未喝醉。本院认为，虽然秦德梅对四名证人的证言均不予认可，但秦德梅对借条产生由来、口头装修装修协议订立、履行过程的陈述自相矛盾，《借条》载明的内容亦与双方口头协议的订立时间、付款性质、付款时间节点、付款金额等实际履行情况不符，故杨玉春的陈述及四名证人的证言已经达到证明杨玉春欠秦德梅赌债具有高度盖然性的证明力，足以让本院对《借条》载明款项的性质及秦德梅是否已实际履行68000元装修款的付款义务产生合理怀疑。在《借条》载明款项的真实性质、秦德梅是否已实际支付68000元装修款等事实存在真伪不明的情况下，依据民事诉讼证据规则的相关规定，作为提起给付之诉请求的秦德梅应当承担其已经实际向杨玉春支付68000元装修款的举证证明责任。但是在本案中，除《借条》外，秦德梅并未举示其他证据佐证《借条》载明款项系装修款，亦未举证证明其已经实际向杨玉春足额支付装修款68000元，故秦德梅应当承担举证不能的不利后果。因秦德梅与杨玉春达成了口头装饰装修协议，在该法律关系项下，基于秦德梅在二审中举示的新证据及杨玉春的自认，本院依法认定秦德梅仅向杨玉春实际支付了装修款23700元。本案中，秦德梅与杨玉春均认可杨玉春于2016年8月14日撤场，本院依法确认双方的口头装饰装修协议于2016年8月14日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”秦德梅与杨玉春的口头装饰装修协议解除后，杨玉春应当向秦德梅返还秦德梅已支付的装修款。因杨玉春未举证证明其已完装修内容的造价，应当承担举证不能的不利后果，故杨玉春应当返还秦德梅已支付的装修款23700元。经查，杨玉春于2018年4月8日通过微信转账向秦德梅支付2000元，虽然秦德梅与杨玉春对杨玉春支付2000元的理由各执一词，但因杨玉春未举证证明其支付2000元系基于其他法律关系，故本院依法认定杨玉春已于2018年4月8日向秦德梅返还装修款2000元。综上，杨玉春应返还的装修款与已返还的装修款两相品迭，杨玉春还应当返还秦德梅装修款23500元，本院对秦德梅要求杨玉春返还装修款的请求予以部分支持。因杨玉春未归还23500元装修款给秦德梅造成资金占用损失客观存在，杨玉春应当支付秦德梅已付装修款的资金占用损失。一审中，秦德梅主张资金占用损失自2017年8月14日起计算至付清时止，系其对自身权利的放弃，本院依法予以尊重，故本院依法认定杨玉春应当向秦德梅支付自2017年8月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日的资金占用损失。综上所述，根据二审新证据，杨玉春的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初2412号民事判决；二、杨玉春于本判决生效后十五日内向秦德梅归还装修款23500元并支付资金占用损失(从2017年8月14日起，以23500元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至还清时止)；三、驳回秦德梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费806元，由秦德梅负担；二审案件受理费1612元，由杨玉春负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年十一月十四日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅