新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3920号上诉人（原审原告）：汪霞，女，1973年4月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：新疆通达水电建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：井军，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡伟，男，1969年4月24日出生，汉族，新疆通达水电建设有限责任公司总经理，住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。上诉人汪霞因与被上诉人新疆通达水电建设有限责任公司（以下简称通达公司）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2019)新0103民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人汪霞及委托诉讼代理人金国恒，被上诉人新疆通达水电建设有限责任公司的委托诉讼代理人胡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪霞上诉请求：请求撤销沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4925号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清，判决错误。2016年3月16日新疆天宇明通建筑劳务有限公司与被上诉人签订了《项目承包合同》，为被上诉人承揽的阿克陶县阿尔塔什右岸生态电站引水洞及左生态电站引水洞支洞工程进行施工，并向被上诉人交纳保证金2，517，751元。在施工过程中葛洲坝新疆工程局发现新疆天宇明通建筑劳务有限公司没有施工资质，将新疆天宇明通建筑劳务有限公司于2017年5月清除施工工地。从2017年5月新疆天宇明通建筑劳务有限公司退出施工工地至今，该工程一直由被上诉人单位进行施工。新疆天宇明通建筑劳务有限公司多次要去被上诉人退还保证金。2019年1月5日新疆天宇明通建筑劳务有限公司将该笔保证金及利息转让给了上诉人。原审法院认定新疆天宇明通建筑劳务公司与被上诉人签订的《项目承包合同》中约定工程完工后，被上诉人在葛洲坝新疆工程局（有限公司）退回查实没有任何经济纠纷后14天内把保证金退还给新疆天宇明通建筑劳务有限公司。但实际上2017年5月新疆天宇明通建筑劳务有限公司已不在是施工人。被上诉人却扣留保证金至今。原审法院认定上诉人没有证据证明被上诉人收到退还保证金。且保证金是否退还及退还数额还需待合同双方结算后确认，显然是错误的。被上诉人至今还在葛洲坝新疆工程局（有限公司）阿克陶县阿尔塔什右岸生态电站引水洞及左生态电站引水洞支洞工程施工。应当退还新疆天宇明通建筑劳务有限公司所交的保证金。综上所述：请求支持上诉人的上诉请求。新疆通达水电建设有限责任公司辩称：我方不认可上诉人上诉请求的事实及理由，当时工程实际是天宇明通建筑劳务有限公司施工，天宇明通建筑劳务有限公司跟我们只是挂靠关系，项目合同是跟我们签的，由于天宇明通建筑劳务有限公司没有施工资质被葛洲坝新疆工程局于2017年5月清退，所以从2017年5月到现在为止是我们在施工。就是因为前期的发票问题，导致我们的结算有问题。葛洲坝新疆工程局（有限公司）给我们结了四期进度款，上诉人就在我们公司结算了四期进度款，我们都给天宇明通建筑劳务有限公司了，办理结款也都是上诉人办理的。请求二审法院驳回上诉。汪霞向一审法院起诉请求：判令新疆通达水电建设有限责任公司退还劳务保证金2517751元、利息409134.54元。判令本案诉讼费、保全费、邮寄送达费均由新疆通达水电建设有限责任公司承担。一审法院认定事实：2016年3月16日，新疆通达水电建设有限责任公司与新疆天宇明通建筑劳务有限公司签订《项目承包合同》，约定新疆天宇明通建筑劳务有限公司承包新疆通达水电建设有限责任公司在阿尔塔什右岸生态电站引水洞及生态电站引水洞支洞和工程项目；新疆天宇明通建筑劳务有限公司负责组织工程施工的相关机械设备和材料、施工队伍及管理人员，保证安全、优质、按时完成工程施工，保证工程质量合格，并自负盈亏，新疆通达水电建设有限责任公司上交汪霞管理费按合同决算总价2%收取；新疆天宇明通建筑劳务有限公司应提交履约保证金，新疆通达水电建设有限责任公司应在业主退回查实没有任何经济纠纷后14天内把履约保证金退还给新疆天宇明通建筑劳务有限公司。新疆天宇明通建筑劳务有限公司共向新疆通达水电建设有限责任公司支付保证金2517751元。新疆通达水电建设有限责任公司又将保证金交给葛洲坝新疆工程局（有限公司）。2019年1月5日，新疆天宇明通建筑劳务有限公司与汪霞签订《债权转让协议书》，将新疆通达水电建设有限责任公司欠新疆天宇明通建筑劳务有限公司2926885.54元保证金的债权转让给汪霞。后新疆天宇明通建筑劳务有限公司将债权转让情况通知新疆通达水电建设有限责任公司一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。汪霞从新疆天宇明通建筑劳务有限公司转让取得保证金及利息的债权，而新疆通达水电建设有限责任公司与新疆天宇明通建筑劳务有限公司签订了《项目承包合同》，约定新疆通达水电建设有限责任公司在葛洲坝新疆工程局（有限公司）退回查实没有任何经济纠纷后14天内把履约保证金退还给新疆天宇明通建筑劳务有限公司。目前虽汪霞认为工程已完毕，新疆通达水电建设有限责任公司应退还保证金，但其未能举证证明新疆通达水电建设有限责任公司收到退还的保证金，且保证金是否应退还及退还数额还需待合同双方结算后确认。综上，对汪霞的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：驳回汪霞对新疆通达水电建设有限责任公司的诉讼请求。二审期中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆通达水电建设有限责任公司提交：1.收据，用以证明天宇明通建筑劳务有限公司已办理了四期工程进度款，并且都是上诉人进行办理的。汪霞质证认为：1.天宇明通建筑劳务有限公司办了四期的进度款的收据的三性均不认可，因为是复印件我们不做质证，该证据不能证明对方想要证明的问题。本院对该证据的证明力将结合其他证据综合予以认定。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。本案中，汪霞所取得的债权是基于通达公司与天宇公司所签订的《项目承包合同》，该合同第二条约定：由天宇公司负责组织工程施工的相关机械设备和材料、施工队伍及管理人员，保证安全、优质、按时完成工程施工，保证工程质量合格，并自负盈亏，天宇公司上交通达公司管理费按合同决算总价的2%收取。从该条款可以看出通达公司与天宇公司所签订的《项目承包合同》实为建设工程施工合同，天宇公司与通达公司属挂靠关系，且并不具备建设工程施工资质，故该《项目承包合同》为无效合同。依据无效合同的法律规定，天宇公司向通达公司交纳的保证金应予以退还。天宇公司将该笔债权转让给汪霞后，通达公司应将该笔款项退还汪霞。关于保证金的利息问题，天宇公司向通达公司缴纳履约保证金是基于双方的约定产生，通达公司对于履约保证金的占有是天宇公司认可的，现因合同无效而需返还，利息应自法院判决返还之日起开始计算，故汪霞主张通达公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。一审法院在未对涉案合同的效力进行审查的情形下，以汪霞没有证据证明通达公司收到葛洲坝公司退还的保证金，且保证金是否退还需要待合同双方结算后确认为由，而驳回了汪霞的诉讼请求，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4925号民事判决；二、新疆通达水电建设有限责任公司向汪霞退还劳务保证金2517751元；三、驳回汪霞要求新疆通达水电建设有限责任公司支付利息409134.54元的诉讼请求；上述款项，新疆通达水电建设有限责任公司应自本判决书生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的2926885.54元，给付金额2517751元，占请求标的的86%，一审案件受理费15107.54元（汪霞已预交），二审案件受理费30215.08元（汪霞已预交），共计45322.62元，由新疆通达水电建设有限责任公司负担86%即38977.45元，由汪霞负担14%即6345.17元。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 姚 雷二〇一九年十一月二十日书记员 李 骏