宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终661号 上诉人(原审原告)：宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：石某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：康某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左某，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宁夏懿丰投资控股集团有限公司。 法定代表人：向某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪某，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司(以下简称金石伟业公司)因与被上诉人宁夏懿丰投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金石伟业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人已于2017年4月7日在涉案竣工结算书上签字盖章，说明结算前工程已完成合同约定的竣工验收。合同中约定的竣工验收不是被上诉人自行备注的“最终的竣工验收”，一审法院认定事实错误。上诉人承包的真石漆工程施工前提为涉案工程的完工合格，涉案工程所在地的真石漆工程已是施工完毕，说明涉案工程已竣工验收合格。2015年6月16日，被上诉人已发布公告将涉案工程中办公楼的室内精装修对外招标，说明被上诉人已于该时间点之前取得涉案工程的控制权。涉案工程早已由被上诉人实际投入使用，上诉人全面完成了合同义务，并将施工资料汇总至苏中建设公司。被上诉人常年占用上诉人的投标保证金没有事实和法律依据。 被上诉人懿丰公司辩称，双方的合同第三条关于工程款支付部分明确约定整体工程完成验收后支付总价款的95%，合同条款不存在上诉人陈述的意思不明的问题，涉案工程被上诉人未投入使用，上诉人所提供的证据也不能证实工程已经投入使用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 金石伟业公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款1057506．16元，支付逾期付款违约金404250．25元（按月利率2％计算，自2016年5月18日暂计算至2018年6月17日，应计算至全部工程款付清之日，其中5％质保金自2018年5月18日起算），合计1461756．41元；2．判令被告退还原告投标保证金5万元，并赔偿利息损失10500元（按照中国人民银行同期同类贷款年利率6％，自2014年12月2日暂计算至2018年6月1日，应当计算至全部投标保证金退还之日），两项合计60500元；3．本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年10月13日，被告发布宁夏××区工程项目GFRC构件制作与安装工程招标文件。文件第十二条第四款载明：中标单位的投标保证金合同签订后转为履约保证金，履约保证金在工程竣工验收完成后10日内无息退还。2014年10月22日，原告公司向被告交纳投标保证金5万元。2014年11月24日，原告中标取得被告为招标人的宁夏××区外装工程。2014年11月26日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《宁夏懿丰综合保税区葡萄酒产业园外装饰（EPC／GRC）工程合同书》一份，约定：原告承揽被告的宁夏××区外装饰工程，承包内容为该产业园办公楼1栋、展厅8栋、酒库12栋、灌装车间1栋的EPC、GRC装饰构件生产、安装工程；工程总价款480万元，最终按实际发生量结算；结算方式为2015年2月10日原告上报实际完成安装的工作量，被告经核定后于春节前支付原告实际完成安装工作量80％的工程款，整体工程完工并验收合格后，甲方在10个工作日内完成结算手续，并向原告付至结算总价95％的工程尾款，余留5％的款项为工程质保金，质保期为两年，自工程竣工验收合格之日起两年期满后一次性无息支付；被告逾期付款的，每逾期一天按合同总价款的万分之五向原告支付违约金；合同另对构件要求、双方责任义务等进行了明确约定。合同签订后，原告对涉案项目进行了施工。被告于2016年4月12日向原告出具开具发票事宜的说明及被告于2016年9月28日向原告发出的开具发票的函件均载明截止出具之日，被告已向原告支付涉案工程款项3941638元。2017年4月7日，双方对涉案工程形成竣工结算造价清单，确定工程最终造价为5187617．96元，清单同时载明保修款支付日期以最终竣工验收日期为准推算，并特别说明：本表所列各项金额仅对本合同项下工程量及最终相关结算金额的确认，不代表建设单位对整个工程的最终竣工验收，工程验收结论以竣工验收报告各方共同验收结论为准。双方均认可上述结算价款应扣除相关费用188473．8元，扣减后涉案工程价款为4999144．16元。截止2016年9月28日，被告共计向原告支付涉案工程款3941638元，剩余工程款，被告未予支付。 另，截止开庭之日，涉案工程未经竣工验收。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方在合同中明确约定“被告经核定后于2015年春节前支付原告实际完成安装工作量80％的工程款，整体工程完工并验收合格后，甲方在10个工作日内完成结算手续，并向原告付至结算总价95％的工程尾款，余留5％的款项为工程质保金，质保期为两年，自工程竣工验收合格之日起两年期满后一次性无息支付”。涉案工程扣除相关费用后总价款为4999144.16元，涉案工程未经竣工验收，被告需按合同约定支付至工程价款的80％即3999315.328元，被告已支付3941638元，未达到合同约定的付至工程价款的80％，故还应支付工程款57677.328元。原告现主张被告支付下剩所有工程款，原告提交的证据不足以证实涉案工程已完成竣工验收，亦不能证实未进行竣工验收的原因系被告所致，故工程价款应按合同约定付至总价款的80％，被告抗辩涉案工程因未验收合格而不具备支付全部剩余工程款的意见成立，一审法院予以采纳。故对于原告主张被告支付工程款1057506．16元的诉讼请求，一审法院以57677.328元予以支持。被告未按时支付工程款，应按合同约定承担相应的违约责任，原告主张以欠付款为基数，按照月利率2％计算违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，经计算的违约金明显过高，一审法院予以调整，违约金以57677．328元的30％即17303．2元予以支持。关于原告主张被告退还投标保证金并支付利息的诉讼请求，因被告在招标文件中已明确中标单位的投标保证金在合同签订后转为履约保证金，履约保证金在工程竣工验收完成后10日内无息退还。现工程未经竣工验收，不具备退还条件，故对于原告该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宁夏懿丰控股集团有限公司于判决生效后三日内向原告宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司支付工程款57677.328元，违约金17303.2元，合计74980.528元；二、驳回原告宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18500元，由原告宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司负担17575元，被告宁夏懿丰控股集团有限公司负担925元。 本院二审期间，双方当事人均无证据提交。二审审理过程中，被上诉人述称涉案葡萄酒产业园总体工程土建工程施工完毕，但施工单位就收尾工程（水电暖及消防）以及土建的质量问题没有施工完毕，目前没有向被上诉人提交竣工验收报告，工程停工至今，外部装饰和土建是一起进行的。经二审审理查明的其他事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人就涉案工程应否向上诉人支付全部工程价款。双方签订合同的确约定了待整体工程完工并验收合格后复制结算总价的95%，但双方当事人亦于2017年4月7日形成竣工结算造价清单并确定了工程最终造价，被上诉人认可目前葡萄酒产业园整体工程未竣工验收系因收尾工程（水电暖及消防）以及土建的质量问题没有施工完毕。结算造价清单应视为被上诉人已确认其就案涉工程应向上诉人支付工程款并确认了工程款数额，被上诉人作为具有完全民事行为能力的民事责任主体应清楚其行为的法律后果，故应自出具结算清单之日起向上诉人支付欠付工程款。关于质保金及履约保证金，因双方当事人在结算书中再次确认质保期以最终竣工验收日期为准推算，故质保金支付条件尚未成就，履约保证金亦未达到招标文件的返还条件，因此被上诉人应付款金额为798125.26元（5187617.96元-质保金259380.90元-扣除相关费用188473.8元-已付款已支付3941638元）。关于利息，虽然合同中对于违约金有明确约定，但被上诉人抗辩称该约定过高，上诉人亦未提交证据证明其实际损失，故被上诉人应对应付款798125.26元自2017年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向上诉人支付违约金。综上所述，宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初2959号民事判决第二项即“驳回原告宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初2959号民事判决第一项； 三、被上诉人宁夏懿丰投资控股集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司支付工程款798125.26元并对上述款项按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金（自2017年4月7日起至本判决确定给付之日止）。 一审案件受理费18500元，由上诉人宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司负担5000元，被上诉人宁夏懿丰投资控股集团有限公司负担13500元；二审案件受理费17825元，由上诉人宁夏金石伟业建筑装饰工程有限公司负担5000元，被上诉人宁夏懿丰投资控股集团有限公司负担12825元。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年七月十一日 书记员  刘岱玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。