河北省廊坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀10刑终510号原公诉机关河北省文安县人民检察院。上诉人（原审被告人）王兵，男，1976年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省文安县，捕前住本村，农民。2018年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被陕西省安康铁路公安处安康站派出所抓获，同年12月26日被文安县公安局解回并刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于文安县看守所。辩护人邢承继，河北冀盈律师事务所律师。河北省文安县人民法院审理文安县人民检察院指控原审被告人犯职务侵占罪一案，于2019年9月29日作出（2019）冀1026刑初218号刑事判决。原审被告人王兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月至11月期间，被告人王兵利用担任文安县团起木业有限公司业务员的职务便利，给收货板厂送货后，将伪造的收货板厂的收货单据交给公司老板王某1，持收货板厂真实的收货单据将陆续收回的414410元货款侵吞，用于偿还个人债务。上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人王兵供述证实，其自2018年7月给文安县团起木业有限公司销售科技木皮。其联系后买家给厂家送货，厂家将收货单给其，其交给老板王某1，结算货款时王某1将收货单给其，其再去厂家结账。从8月份起，其瞒着王某1把部分厂家的货款要回来，为了不让王某1发现此事将自己开具的假收货单交给王某1，其从多个厂家私自支取了51万元的货款，并将伪造的金某2业、鑫来木业、中华木业、树江木业、金某1业等厂家的收货单交给王某1。其用这些钱偿还了孟某8万元、董某8万元、赵海峰5万多元、胡某5万元、偿还范中伟2.9万元，其他款项偿还了银行贷款和小额贷款。后来，王某1找到其，其偿还给王某16万元。其没有给金某1业和树江木业送过科技木皮，其从公司拉货时开的票写的是这两家公司的名字，但这些科技木皮一部分送到了金某2业，一部分卖给山东还账了，一部分卖给宏宇木业了，其从宏宇木业私自支取了8000多元现金。2、被害人王某1陈述及辨认笔录证实，王某2在其经营的木业公司销售科技木皮大约半年了，是公司业务员。王某2联系好买家后从公司拉货，给工厂送货后将用于结算的收货单交给其，每销售一张皮子给他提成一角钱。后来，其通过微信让鑫来板厂的老板刘某将13万元货款结清，刘某说王某2拿着收货单已经将全部款项支走了，其将手里的收货单通过微信发给刘某，刘某说收货单全部是假的，其找到王某2后，王某2答应把13万元货款补上。此后，其跟金某2业、中华木业、金某1业对账，他们都说收货单是假的，金某1业老板说没有购买过王某2的科技木皮。其和妻子赖某1及王某2找到宜美康老板董某，董某给了15000元并把收货单撕了，赖某1问剩余的13000元怎么办，董某说让王某2找他拿钱。王某2从厂家私自支走共计50多万元，后来偿还了3万元现金，交给公司的鑫来木业、树江木业、中华木业、金某1业、金某2业、宜美康某等厂家的收货单都是假的。经辨认，王某2是被告人王兵。3、被害人赖某1（公司财务）陈述证实，王兵在其丈夫王某1经营的木业公司销售科技木皮，是公司业务员，他联系好买家后，说明用货厂家及用货数量，王某1再让公司人员给王兵科技木皮，王兵拉走木皮后将厂家的收货单交给其，收账时他再拿走收货单，收回账给王兵提成后再将钱入账。王兵销售的科技木皮有52万元的货款不能收回，他已经把货款自己支走了，包括鑫来木业13.6万元、树江木业6万多元、中华木业36400元、金某1业12万多元、金某2业15万多元、宜美康某1.3万元、宏宇板厂8050元。其拿着王兵交来的票据找厂家对账时，金某2业说其提供的15.5万元的票据是假的，鑫来木业、中华木业的老板说收货单是假的，货款已经全部给了王兵。其拿着2.812万元的票据和王某1、王兵一起找宜美康某老板对账时，该老板通过王兵给了其15000元，还把票撕了。后来，王兵偿还了3万元现金。王兵交给其的假收货单金额除去他偿还的钱以后，共计406360元，再加上王兵从宏宇木业支走的8050元，宜美康某没有收回的13000多元，还有没开单子的货款20800元，共被王兵支走448200元。4、证人柯某（金某2业采购员）的证言及辨认笔录证实，2018年7月份，王兵给金某2业送科技木皮，货款大部分已经被王兵支走，剩下七八万元没有支走，后来王某1拿着票据到公司对账并说王兵开假票将很多厂家的货款支走了，他拿的票也不是金某2业开具的。经辨认，送科技木皮的人是被告人王兵。5、证人刘某（鑫来木业老板）的证言证实，2018年4月份以后，王兵给鑫来木业送科技木皮，货款通过银行转账和微信支付的方式全部被王兵支走。王某1和其联系知道此事后，说王兵没有将钱交给他，王某1通过微信将票据发给其，这些票不是其公司开具的。6、证人曹某（中华木业老板）的证言证实，2018年10月份，王某1打电话让其将欠他们的3万多元科技木皮货款结清，其说没有购买过他们的木皮，王某1将票据通过微信发给其，他的票据不是其厂开具的。后来，其听孟某说王兵欠他钱，他和王兵倒来的木皮还有存货，孟某给其厂送过6.1万元的木皮，王兵没有参与此事。7、证人徐某（宏宇木业老板）的证言证实，王兵给其厂送过科技木皮，其通过银行转账和现金方式给王兵结算了3万多元的货款。2018年底，王某1打电话说以后再购买科技木皮别给王兵打电话了，王兵跑了。8、证人董某（宜美康某）的证言证实，王兵跟其借过十几万元钱，偿还了8万元左右，还有4万元没有还清。9、证人孟某的证言证实，2018年，其和王兵合伙倒木皮时，王兵欠其5万元，后来王兵将两三车木皮子给其用于还账，其卖给了中华木业，将王兵欠款以外多余的钱给了王兵。后来，王某1打电话说这些皮子是他的。10、证人胡某的证言证实，2018年5月份，王兵陆续跟其借了8万元，偿还了4万元。11、收货单证实，被告人王兵交给王某1的伪造票据包括金某2业、金某1业、鑫来木业、中华木业、树江木业等厂家共计16张，金额为466360元。12、工商登记证明证实，文安县团起木业有限公司登记情况。13、银行转账记录证实，被告人王兵银行账户收款及转账情况。14、陕西省安康铁路公安处安康站派出所情况说明及安康市汉滨区看守所羁押证明证实，2018年12月20日14时55分，陕西省安康铁路公安处安康站派出所民警在安康站将网上逃犯王兵抓获，12月20日至25日羁押在汉滨区看守所。15、被告人王兵的户籍证明证实其出生于1976年8月23日。原审法院认为，被告人王兵利用给文安县团起木业有限公司销售科技木皮的职务便利，侵吞公司货款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被害人赖某1陈述的宜美康某的货款13000多元及没有票据的货款20800元，没有足够证据证实被王兵非法占有，不计入职务侵占的犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人王兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人王兵退赔文安县团起木业有限公司经济损失414410元。上诉人王兵及其辩护人提出，其与文安县团起木业有限公司不存在劳动关系，该公司亦未给其发放工资等薪酬，其也不受公司的任何调遣或指派，故其不是该公司的业务员，不具备职务侵占罪的犯罪主体，其行为不构成职务侵占罪，应构成侵占罪。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。对上诉人王兵及其辩护人提出的其与文安县团起木业有限公司不存在劳动关系，该公司亦未给其发放工资等薪酬，其也不受公司的任何调遣或指派，故其不是该公司的业务员，不具备职务侵占罪的犯罪主体，其行为不构成职务侵占罪，应构成侵占罪的意见，经查，在卷证据能够证实，王兵为文安县团起木业有限公司销售木皮、代收货单及货款的事实；王兵虽然没有与文安县团起木业有限公司签订劳动合同，但其利用其拉走木皮后将厂家的收货单交给公司，收账时其再拿走收货单，收回账提成后再将钱入账公司的职务便利，伪造收货板厂的收货单据交给公司老板王某1，自持收货板厂真实的收货单收回货款，在此过程中其利用其业务员的职务便利将陆续收回的414410元货款侵吞，其行为符合职务侵占罪的主客观要件。其占有的财物并非是其合法代为保管的财物，不符合侵占罪的法定构成要件。原审法院以职务侵占罪对其定罪处罚，并无不当。本院认为，上诉人王兵利用给文安县团起木业有限公司销售科技木皮的职务便利，侵吞公司货款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人王兵及其辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈克祥审判员  徐 兵审判员  张建华二〇一九年十一月二十九日法官助理陈其虎书记员张晓林