安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖02刑终393号上诉人(原审被告人)王冬冬，男，1993年3月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市三山区，现住芜湖市三山区。2019年3月6日，因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年4月3日被繁昌县公安局取保候审，2019年5月29日，经繁昌县人民检察院决定，繁昌县公安局于同年5月31日对其执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。辩护人李敦权，安徽繁阳律师事务所律师。上诉人(原审被告人)何勇，男，1989年4月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住芜湖市鸠江区。曾因犯寻衅滋事罪，于2013年7月被芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年4月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月18日被繁昌县公安局刑事拘留，同年5月29日经繁昌县人民检察院决定，于次日由繁昌县公安局对其执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。辩护人裴明，安徽夏薇律师事务所律师。辩护人吴娟娟，安徽夏薇律师事务所律师。原审被告人周加敏，女，1993年1月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住芜湖市三山区。2019年3月20日，因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局取保候审，2019年5月29日，经繁昌县人民检察院决定，繁昌县公安局于2019年6月5日对其执行逮捕,同年6月6日被繁昌县公安局取保候审。安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人王冬冬、周加敏、何勇犯开设赌场罪一案，于2019年9月4日作出（2019）皖0222刑初170号刑事判决，原审被告人王冬冬、何勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人王冬冬及其辩护人李敦权、上诉人何勇及其辩护人裴明到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年2月中旬，被告人王冬冬、周加敏、何勇三人商量建立了一微信赌博群，王冬冬为该群群主，周加敏为该群管理人员，何勇负责往微信赌博群内拉人。三被告人邀集滕某1、滕某2等九十名左右的人入群以“打麻将”的方式进行赌博。具体赌博方式为：王冬冬在微信群内发送“皖和掌游”APP的下载链接，参赌人员点击下载并用微信关联登陆，随后加入王冬冬创立的牌友圈，后任意四人在“皖和掌游”APP以“打麻将”的方式开始赌博。一局麻将16牌，16牌打完后电脑系统自动计算出个人的输赢分数（一分为两元钱），输的参赌人员在微信群中扫码付款给赢钱的参赌人员，然后赢钱的参赌人员以微信扫码或者发红包的方式将每局8元的房费转给王冬冬和周加敏。自2019年2月中旬至2019年3月6日，三被告人共非法获利13464元，其中，王冬冬、周加敏两人共非法获利9282元，被告人何勇非法获利4182元。被告人王冬冬、周加敏分别于2019年3月6日、3月20日被书面传唤至公安机关，被告人何勇于2019年5月15日主动至公安机关投案，三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人王冬冬、周加敏退出非法所得9282元，何勇退出非法所得4182元。一审审理期间，被告人周加敏预交罚金人民币5000元。原判依据公诉机关提交并经庭审质证的抓获经过、释放证明书、前科劣迹查询情况、行政处罚决定书、扣押决定书及扣押发还清单、被告人身份信息等书证，证人滕某1、滕某2的证言，被告人王冬冬、周加敏、何勇的供述与辩解，手机勘验笔录及截图等证据认定上述事实。原判认为：被告人王冬冬、周加敏、何勇以牟利为目的，利用互联网创建赌博平台供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。何勇系累犯，依法应当从重处罚；其主动投案、如实供述，具有自首情节，依法从轻处罚；王冬冬、周加敏到案后如实供述，具有坦白情节，依法可从轻处罚；三被告人退缴违法所得、当庭自愿认罪认罚，酌定从轻处罚；周加敏预交罚金具有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。辩护人关于何勇具有自首、退缴违法所得、认罪认罚之法定和酌定从轻处罚情节的意见，与查明事实一致，予以采信；辩护人关于何勇是从犯或者在共同犯罪中主犯作用较小的辩护意见，与查明事实不符，不予采信。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款之规定，判决：一、被告人王冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人周加敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人何勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；四、被告人王冬冬、周加敏、何勇已退缴的违法所得上缴国库。王冬冬上诉及其辩护人辩护提出，一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。何勇上诉及其辩护人辩护提出：一审量刑不公，请二审法院公正判决。经审理查明：原判认定上诉人王冬冬、何勇及原审被告人周加敏犯开设赌场罪的上述事实有经原判庭审质证的证据予以证实，原判认定事实清楚，证据充分，足以认定，本院亦予以认定。二审期间，上诉人王冬冬、何勇及原审被告人周加敏自愿认罪认罚，分别签署认罪认罚具结书。芜湖市人民检察院向本院提出量刑建议，建议判处：上诉人王冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；上诉人何勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；原审被告人周加敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。本院认为：上诉人王冬冬、何勇及原审被告人周加敏利用互联网创建赌博平台供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人何勇系累犯，依法应当从重处罚；具有自首情节，依法从轻处罚。上诉人王冬冬及原审被告人周加敏到案后如实供述，具有坦白情节，依法可从轻处罚；原判认定事实清楚，定罪正确。鉴于上诉人王冬冬、何勇及原审被告人周加敏认罪认罚，并主动缴纳一审判决所确定的罚金，可依法从宽处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第(一)、(二)之规定，判决如下：一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初170号刑事判决第四项，即：“四、被告人王冬冬、周加敏、何勇已退缴的违法所得上缴国库。”二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初170号刑事判决第一、二、三项，即：“一、被告人王冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人周加敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人何勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元”三、上诉人王冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。（有期徒刑从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即上诉人王冬冬的刑期从2019年5月29日起至2020年1月30日止；罚金已缴纳）四、上诉人何勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（有期徒刑从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即上诉人王冬冬的刑期从2019年3月18日起至2019年12月17日止；罚金已缴纳）五、原审被告人周加敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 吴金华二〇一九年十一月二十二日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。