江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5616号上诉人（原审原告）：张春林，男，1974年4月9日生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：李晓飞，江苏元封（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中熙建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州软件园**楼**。法定代表人：卓琪翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人:卓传刚，男，汉族，1973年7月8日生，该公司职工，住江苏省铜山县。被上诉人（原审被告）：葛勇，男，1964年2月24日生，汉族，住天津市河**。上诉人张春林因与被上诉人江苏中熙建筑工程有限公司（以下简称中熙公司）、葛勇建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。张春林向本院提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、上诉人已经按照约定完成全部工程量，一审法院判决扣除顶棚及梁柱抹灰费用208696.68元，判决错误。《2#、3#楼张春林结算清单》足以证明上诉人所需要的工程已经施工完毕，二被上诉人应当依法支付工程款，出具结算清单的李某,4是涉案项目的项目经理，庭审中对方也承认是其聘请的技术负责人，李某,4可以代表公司结算，其结算的内容符合事实和合同等规定，不应扣除顶棚和梁柱抹灰的费用208696.68元。2、涉案工程已经验收合格，庭审中上诉人和被上诉人均认可顶棚现在也没有进行抹灰，证明涉案的顶棚梁柱确实不存在需要抹灰的事实。3、判决扣除的数额和计算方式错误。4、本案程序明显违法。被上诉人中熙公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。被上诉人葛勇未到庭，亦未提交书面答辩状。张春林向一审法院起诉请求：1.依法判令中熙公司、葛勇连带支付工程款80000元及利息（以80000元为基数，自2018年9月17日起，按年利率6%，计算至实际给付之日止）。2.中熙公司、葛勇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：葛勇挂靠中熙公司承建江苏品兴汇实业有限公司发包的睢宁县李集镇饰品电商园项目2#、3#、5#、6#楼的土建、安装、消防、桩基、幕墙等工程。2018年5月28日，葛勇（甲方）与王成锋（乙方）签订《劳务协议》一份，约定2#、3#楼主体工程完成后由乙方接手施工内外墙抹灰（屋面挂瓦、钢性屋面、屋面保温、一层回填土、夯实、地面垫层及面层、散水、门台）。不包括镶贴及外墙保温。2#楼内外墙抹灰完成付款十万元，地坪屋面做完付款十五万元。3#楼内外墙抹灰完成付款二十万元，地坪屋面做完付款二十五万元。按建筑面积58元/㎡计算。但合同签订后王成锋未有施工，而是由本案原告张春林实际施工。2018年5月30日，中熙公司（甲方）与张春林（乙方）补签《劳务协议》一份，由李某,4签字并加盖了中熙公司涉案工程项目部的印章。2019年2月2日，张春林向葛勇索要工程款时，葛勇在该协议上签字注明：按合同约定结算，以李集镇付款为准。该合同与王成锋签订的合同承包范围一致，但对付款方式进行了些许变更，约定：2#楼建筑面积5680㎡，内外墙抹灰完成付款十万元，（不包括地坪）屋面做完付款十五万元。3#楼建筑面积10320㎡，内外墙抹灰完成付款二十万元，地坪屋面做完付款二十五万元。按建筑面积58元/㎡计算，2018年春节前余款全部付清。合同签订后，张春林即开始施工，现工程已经施工完毕并已进行竣工验收，但顶棚及梁柱抹灰部分原告未有施工。2018年9月17日，李某,4向张春林出具2#、3#楼工程结算清单一份，载明2#楼建筑面积为6085㎡,3#楼建筑面积为10467㎡，工程款总额为960000元。中熙公司已经陆续支付张春林工程款880000元，双方因剩余工程款的支付问题产生争议。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，但当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案中，张春林及葛勇作为个人，均不具备涉案工程所需的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案劳务协议应当认定为无效合同。虽然协议无效，但涉案工程张春林已经施工完毕，且已经过竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张春林有权请求参照合同约定支付剩余工程款。中熙公司抗辩李某,4并非其公司员工，其结算行为未经公司确认，不予认可。一审法院认为，李某,4系受葛勇的雇佣来对涉案工程技术等方面进行管理，并参与签订了劳务协议，符合表见代理的要求，张春林有理由相信其具有结算权利。故应当认定李某,4的结算行为具有法律效力，法院对该结算单予以认定。中熙公司抗辩天棚及梁柱抹灰和回填土项目均在张春林的承包范围内，但其未有实际施工，该部分费用应当予以扣除，张春林对此不予认可。法院认为，涉案工程原系由葛勇发包给另案原告王成锋施工，但其未有施工，转而由张春林进行实际施工，且补签了协议。协议明确约定张春林的承包范围为该工程的内外墙抹灰工作（屋面挂瓦、钢性屋面、屋面保温、一层回填土、夯实、地面垫层及面层、散水、门台）。庭审中，中熙公司向本院提交了涉案工程的建筑施工说明及招标工程量清单等材料的复印件，张春林不予认可。庭后中熙公司在法庭规定的时间内提交了上述证据的原件予以核对，但经一审法院通知张春林拒绝进行质证。经一审法院核对，中熙公司提供的上述证据复印件与原件一致，且符合证据的形式要件，应当予以认定。根据双方签订的劳务协议内容及建筑施工说明与招标工程量清单等材料，能够认定张春林承包范围的内外墙抹灰应当包含天棚及梁柱抹灰，但双方并未约定排除该部分工程，张春林亦未有实际施工，应当扣除相应的费用。根据中熙公司提供的项目清单及计价表，一审法院认定天棚及梁柱抹灰的费用为208696.68元，即天棚抹灰181400.3元[（2号楼7753.72平方+3号楼13096.89平方）×8.7元/米]+梁柱抹灰27296.38元[（2号楼的576.68平方+3号楼的1371.67平方）×14.01元/米]。关于回填土费用和维修费用，中熙公司仅提供了自行制作的费用清单，并未提供其他证据予以证明，且未提出反诉请求，本案中不予支持，中熙公司可以通过其他途径解决，或待证据充分后另行主张。双方签订的协议未约定质量保证金的数额或计算比例，也未约定保修期限，法院无法进行计算。故涉案工程款总额为960000元，扣除张春林未施工部分工程款208696.68元，中熙公司目前应当支付张春林工程款751303.32元,但中熙公司已经实际支付880000元，已经超出了应付款数额，张春林的诉讼请求一审法院依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回张春林的诉讼请求。案件受理费减半收取935元，由张春林负担。二审期间，张春林提交如下证据：1、提供张春林与案外人签订的抹灰工程合同五份，证明内外粉抹灰工程合同正常情况下不含有顶棚和梁柱的抹灰，在结算时均不会扣除该费用。中熙公司质证称，五份合同真实性没有异议，合同中没有标注不含有顶棚抹灰，内外墙抹灰含在内。葛勇未到庭，亦未提交书面质证意见。二审期间，张春林申请证人李某,4出庭作证，以证明上诉人已经完成了所有工程，其结算内容符合合同及施工内容。李某,4陈述，葛勇承包的饰品电商园工程，其给葛勇打工任项目总经理，张春林与葛勇有协议，一审中的结算单系其根据王成锋、张春林与葛勇签订的施工合同及施工量进行结算。合同签订事宜是李某,4与王成锋、张春林谈的，当时谈的是按照建筑面积计算劳务费，明确告知不包括顶棚和梁柱抹灰。中熙公司对李某,4的证言不认可，认为李某,4陈述不属实，其合同包含内外抹灰。葛勇未到庭，亦未提交书面质证意见。其他事实与一审查明一致。本院认为，上诉人张春林主张《劳务协议》中不包括顶棚和梁柱抹灰，而被上诉人中熙公司认为《劳务协议》中应当包括顶棚和梁柱抹灰。本院认为上诉人张春林的主张成立，理由如下：首先，双方签订的《劳务协议》约定内外墙抹灰包括：屋面挂瓦、钢性层面、屋面保温、一层回填土、夯实、地面垫层及面层、散水、门台，并没有约定顶棚及梁柱部分的抹灰。同时，中熙公司也没有证据证实《劳务协议》中包括顶棚及梁柱抹灰。并且二审出庭证人李某,4证实，在签订《劳务协议》时，其已明确告知张春林不进行顶棚和梁柱的抹灰施工。其次，根据建筑行业规范，由于顶棚抹灰层日久易脱落伤人，故在抹灰工程中，通常不进行顶棚抹灰工艺。最后，李某,42018年9月17日对张春林出具的2号楼、3号楼结算清单显示，总工程款计960000元，该结算清单应当是对张春林抹灰工程工程款的最终结算。如果顶棚及梁柱抹灰属于甩项工程，那么李某,4在对张春林结算工程款时，理应在结算清单中扣除。故本院确认张春林施工的总工程款为960000元。由于中熙公司已支付张春林工程款880000元，故还应支付80000元，并承担延期支付工程款的责任。对于延期支付工程款的责任，本院支持张春林主张的以80000元为基数，按照年利率6%的标准计算，葛勇对此承担连带责任。综上，上诉人张春林的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2755号民事判决；二、江苏中熙建筑工程有限公司、葛勇于本判决生效之日起十日内向张春林连带支付工程款80000元及相应利息（以80000元为基数，自2018年9月17日起，按年利率6%，计算至江苏中熙建筑工程有限公司实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费935元，由被上诉人江苏中熙建筑工程有限公司负担；二审案件受理费1870元，由被上诉人江苏中熙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇一九年十一月五日法官助理  王 茹书 记 员  陆滢冰