广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9411号上诉人（原审被告）：东莞市尚盈实业投资有限公司，住所地广东省东莞市凤岗镇雁田村布心组镇田西路友和花园**。法定代表人：王映齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈丹，广东穗卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄浩，广东蕴德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢国玲，男，1974年6月12日出生，汉族，住广东省清新县。委托诉讼代理人：陈土胜，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋洁雯，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。原审被告：广州市布城首站物业管理有限公司（原广州市布城首站市场管理有限公司），住所地广东省广州市海珠区新港西路**【双号】242。法定代表人：夏慧芳。原审被告：广州康策物业管理有限公司（原广州康策投资管理有限公司），住所地，住所地广东省广州市海珠区新港西路#******（自编**裙楼及地下室）iv>法定代表人：陈佩珍。原审第三人：林勤，男，1956年1月27日出生，汉族，住广东省东莞市。上诉人东莞市尚盈实业投资有限公司（以下简称尚盈公司）因与被上诉人谢国玲、原审被告广州市布城首站物业管理有限公司（以下简称布城公司）、广州康策物业管理有限公司（以下简称康策公司）、原审第三人林勤租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尚盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回谢国玲对尚盈公司的全部诉讼请求；3案件二审诉讼费用由谢国玲承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法。根据谢国玲一审所提的诉讼请求，其提起关于排除妨碍诉请的目的是为了布城公司，谢国玲亦承认对案涉商铺享有租赁权及使用权的是布城公司而非自己，即谢国玲从未起诉请求法院判决其享有案涉商铺的使用权。在一审释明后，谢国玲仍坚持原诉讼请求不变更，一审法院直接将谢国玲排除妨碍的诉请判决为确认其享有案涉商铺的使用权，完全违背谢国玲的意志，故一审法院判决违背“不告不理”原则。（二）一审法院认定事实错误。《“日之泉”轻纺总汇场地使用合同》（以下简称《场地使用合同》）中约定的“M层X街X号商铺”既无产权登记，也无任何附图标注商铺“四至”，该租赁物由始至终不存在。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条及其司法解释二第一条规定，《场地使用合同》不成立，故该合同不能约束尚盈公司。按照一审判决书所述，假设M层就是负一层，该合同约定的“M层X街X号商铺”是否是尚盈公司司法竞买的600个商铺中的任何一个，一审没有进行任何论述。在租赁物都不具有同一性的情况下显然不具有适用“买卖不破租赁”的前提条件。尚盈公司竞买的600个商铺在2016年8月起就是空置状态。“买卖不破租赁”不是保护一切具有债权效力的租赁合同，而仅仅是保护合法持续的占有状态。同样，谢国玲亦无证据证明其诉请的商铺与新港西路12-18号负一层历史上登记的65个商铺或者现在尚盈公司所有的600个商铺中的任何一个有关联，因此，一审法院在无法将谢国玲主张的商铺特定化时，仍作出一审判决第二项，显属不当。（三）一审法院与生效判决认定事实相矛盾。尚盈公司为司法拍卖的善意受让人。（2017）粤0105执异201号执行裁定明确未认定林勤在2013年委托康策公司向异议人出租商铺，而是认定林勤向康策公司出租商铺，后康策公司承租的地位由布城公司承继，故布城公司才是拍卖标的物的承租人，布城公司也书面向一审法院确认其是司法拍卖标的物的承租人，谢国玲对此也予以认可。谢国玲在本案中实为原业主林勤的“次承租人”，根本不属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定的“承租人”。谢国玲提供的林勤委托康策公司出租的《委托书》，既无原件核对，又与布城公司在司法拍卖前提供《合同主体及权利义务变更协议书》《商场租赁合同》《主张权利请求书》记载的事实相悖，《场地使用合同》也没有表明康策公司是代林勤出租，谢国玲请求的是康策公司承担回购责任而不是请求林勤承担回购责任，一审法院的《执行裁定书》对其不予采信，故一审法院采信《委托书》无任何依据。且，布城公司作为案涉商铺的承租人，案涉商铺被司法不交吉拍卖，尚盈公司接受不交吉拍卖仅表明其接受该案涉商铺现状，自行承担拍卖案涉商铺后发生的风险，不等同于其对布城公司与原业主之间《商场租赁合同》的认可与承受，故案涉租赁合同不能约束尚盈公司。因此，一审法院认定谢国玲的身份为可以对抗善意买受人的承租人，显属不当。（四）尚盈公司并非一审适格被告。谢国玲在一审的全部诉讼请求分为三类：一是基于其与布城公司签署的《“日之泉”轻纺总汇委托经营合同》（以下简称《委托经营合同》）追索经营回报；二是基于其与康策公司签署的《场地使用合同》追索商铺回购款；三是基于布城公司在司法拍卖程序中申报的《商场租赁合同》诉请恢复占有。这本是不同主体之间的三个完全不同的法律关系，依法应当分为三件案件来审理，但是一审将其混为一谈，法律逻辑错乱。另根据一审笔录记载谢国玲主张本案是合同之诉而非侵权之诉。所以本案的基础法律关系是《委托经营合同》，尚盈公司不是一审适格被告，把尚盈公司列为第三人更加合适。谢国玲二审辩称，（一）一审法院认定事实清楚。1.案涉合同是合同当事人的真实意思表示，并经实际履行，合法有效，依法应予以维持，案涉合同经一审法院审理查明不存在违反法律强制性规定的情形，且是各方当事人的真实意思表示，因此一审判决第一、二项有事实和法律依据，应该予以维持。2.谢国玲依据《场地使用合同》和《委托经营合同》对案涉商铺享有使用权，《场地使用合同》和《委托经营合同》合法有效，其向案涉商铺经营使用权交由布城公司管理收取利益，是对其使用权的处分，不违反法律且符合专业资产的管理，且有生效判决确认与谢国玲类似的案情中，法院判决布城公司腾空商铺按现状交还，（2017）粤0105民初8012-8014号案件认定谢国玲对案涉商铺是有使用权。3.尚盈公司竞得案涉商铺应该受相关法律规定以及相关拍卖公告说明的约束，其否认谢国玲对案涉商铺享有租赁权以及使用权有违法律的相关规定以及诚信原则，案涉商铺抵押权设于2014年1月，而谢国玲与康策公司以及布城公司的合同签订于2013年期间，两份合同的签约都早于抵押以及后来法院的查封时间。（二）在案涉商铺拍卖之前，布城公司已经向法院提供了合同主体以及权利义务变更书、主张权利请求书等，即使法院作出了拍卖公告以及说明，明确告知竞拍人法院不负责移交场地，案涉商铺存在租约，且商铺现状是否相关租赁情况和使用情况不明，要竞买人自行核实，一切风险由买受人自行承担。即尚盈公司在竞拍案涉商铺前已经知悉了上述风险的存在，并自愿承担。尚盈公司在（2019）粤01民终7721-7738号案庭审中陈述其不知道案涉商铺存在不交吉的风险，所以其认为租赁权不得对抗抵押，才参与拍卖。布城公司提交的合同主体以及权利义务变更书明确有载明，林勤为甲方，乙方是康策公司，双方于2013年1月31日就签订了《日之泉的轻纺总汇租赁合同》，然后将甲方变更为本协议的丙方即布城公司，在协议的生效之日起由丙方代替乙方承担原合同的全部权利和义务，即布城公司和林勤在2014年3月28日签署的商场租赁合同只是2013年1月31日签订日之泉轻纺总汇租赁合同的延续，同时，根据（2019）粤01民终7721-7738号案所提交的材料显示，案涉商铺在2013年9月27日就已经开业使用，表明康策公司和布城公司在抵押之前已经承租并且使用了案涉商铺，而且一审法院在拍卖公告中也明确布城公司享有优先竞买权，特别指出的是合同主体以及权利义务变更协议书还明确载明了康策公司在承租期间已将部分商铺约760平方米转租给林勤共计69铺，而且谢国玲在拍卖之前就向执行法院提交了本案的《场地使用合同》、《委托经营合同》材料，也和执行法院的法官多次交涉，该院明确答复“我们使用不交吉拍卖就是维护你们的权益”，尚盈公司在（2019）粤01民终7721-7738号案称其不知道案涉商铺在抵押之前存在租赁是谎言。尚盈公司认为其在当时已经看到了合同主体以及权利义务变更书中记载的内容反映了抵押之前存在租赁的情况，与其前述相矛盾。之前法院也是提示了案涉商铺是带租约的拍卖，因此案涉商铺的成交价格是低于市场价格的，尚盈公司是利用了案涉商铺的低价成交的，该行为侵犯了谢国玲的权利，应不予支持。尚盈公司是按照拍卖公告以及说明来竞得涉案商铺，应承担继续履行原租赁合同等一切风险，因此在2025年3月31日之前尚盈公司对案涉商铺均不得享有使用权。如果在本案中认定租赁关系不得对抗抵押权，那么案涉物业应当作为无租约的物业重新进行拍卖，否则是对被执行人和其他竞买人不公。案涉商铺在拍卖之前法院和东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行沟通多次并且提交了合同变更主体协议书等，该行也同意法院作出不交吉拍卖的做法，因此尚盈公司应当受拍卖公告以及说明的约束。根据买卖不破租赁的原理，谢国玲在合同履行期间内对案涉物业享有无可争议的使用权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，尚盈公司诉无理，理应全部驳回。布城公司、康策公司、林勤经本院公告后仍未到庭发表意见，亦未向本院提交书面意见。谢国玲向一审法院起诉请求：1.布城公司向谢国玲支付经营回报款645276元（2014年第一季度至2018年第四季度）；2.布城公司向谢国玲支付经营回报款的延期付款违约金150977元；3.康策公司、布城公司共同向谢国玲支付回购款1613299元；4.尚盈公司在2034年3月31日之前不得享有、不得侵占对涉案商铺的使用权；5.尚盈公司不得损害布城公司对涉案商铺的租赁权；6.尚盈公司在2409552元范围内与布城公司一起向谢国玲承担连带责任；7.受理费、保全费由尚盈公司、布城公司、康策公司承担。一审法院认定事实：2013年6月19日，康策公司（甲方）与谢国玲（乙方）签订《场地使用合同》，约定：1.1甲方将广州市海珠区××号【双号】“日之泉”轻纺总汇M层三街01号铺物业交付给乙方有偿经营使用；1.2该物业建筑面积约18.7平方米，用途为商业；2.1使用期限为10年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期；3.1本合同期内乙方应向甲方交纳使用费总额856226元；3.2因乙方存在场地交付使用五年后可能按第十二条执行回购，故本使用费在这伍年内属保证金；3.3乙方在合同签订当日应支付使用费首期款856226元（含定金）；4.1双方暂定该物业的交付时间为2013年12月31日；乙方对于该物业的使用期限自2014年1月1日起计算；6.1为方便实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起伍年内，将该物业委托给布城公司进行管理和经营；委托期限自2014年1月1日起至2018年12月31日；9.1乙方应按物业的建筑面积和“日之泉”轻纺总汇商铺管理办法制定的收费标准支付综合经营服务费；（第十二条回购保障）12.1乙方有权在伍年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知对方时应当在委托经营期满前提前180天送达对方；如甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在伍年委托经营期届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回；12.2甲方应在收回物业之日起30日内，一次性将本合同项下的全部使用费扣除相关税费后无息退还乙方；12.3如乙方未在上述12.1条约的期限内行使合同解除权的，则不得再根据本合同12.1条约定解除合同；13.3甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：(1)在委托期满后，如未按约定期向乙方交付该物业；(2)因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的；乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的使用费外，还应按剩余使用期的使用费金额的20%支付乙方违约赔偿金；第十八条、《委托经营合同》为本合同的重要组成部分，与本合同一起构成甲、乙双方必须遵守的全部合同权利和义务；等。2013年6月19日，谢国玲（合作方、乙方）与布城公司（合作方、甲方）签订《委托经营合同》，约定：乙方依据《“日之泉”商铺租赁和总汇场地使用合同》取得了“日之泉”（暂定名）轻纺总汇M层三街01号铺物业的经营使用权，使用用途为商业，使用期限为10年；第一条：自2013年12月31日起乙方将该物业的经营使用权交由甲方管理和使用；第二条：委托期限为伍年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止；第五条：委托期内，乙方按以下约定收取委托经营回报：1、委托经营的前五年其中自2014年1月1日起至2014年12月31日止，乙方按每月4281元的标准收取经营回报；2、委托经营的前五年其中自2015年1月1日起至2015年12月31日止，乙方按每月4994元的标准收取经营回报；3、委托经营的前五年其中自2016年1月1日起至2016年12月31日止，乙方按每月5708元的标准收取经营回报；4、委托经营的前五年其中自2017年1月1日起至2017年12月31日止，乙方按每月6421元的标准收取经营回报；5、委托经营的前五年其中自2018年1月1日起至2018年12月31日止，乙方按每月7135元的标准收取经营回报；第六条：乙方的首笔委托经营回报收益自2014年1月1日起计收；第八条：上述第五条、第六条约定的经营回报由乙方按季度进行收取；甲方应当在每个季度的第三个月的20-30日将上述回报收益支付到乙方指定账户；第十一条：如甲方延期支付收益回报的，自延期之日始按日万分之五的标准向乙方支付延期付款违约金；延期支付超过180天的，乙方有权单方面终止合同，收回该物业自主经营；第十二条：本合同与《“日之泉”商铺租赁和场地使用合同》同时签订，同时互为生效条件；等。2013年6月19日，康策公司（甲方）与谢国玲（乙方）签订《场地使用合同》，约定：1.1甲方将广州市海珠区××号【双号】“日之泉”轻纺总汇M层G街5号铺物业交付给乙方有偿经营使用；1.2该物业建筑面积约16.45平方米，用途为商业；2.1使用期限为10年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期；3.1本合同期内乙方应向甲方交纳使用费总额757073元；3.2因乙方存在场地交付使用五年后可能按第十二条执行回购，故本使用费在这伍年内属保证金；3.3乙方在合同签订当日应支付使用费款757073元（含定金）；4.1双方暂定该物业的交付时间为2013年12月31日；乙方对于该物业的使用期限自2014年1月1日起计算；6.1为方便实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起伍年内，将该物业委托给布城公司进行管理和经营；委托期限自2014年1月1日起至2018年12月31日；9.1乙方应按物业的建筑面积和“日之泉”轻纺总汇商铺管理办法制定的收费标准支付综合经营服务费；（第十二条回购保障）12.1乙方有权在伍年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知对方时应当在委托经营期满前提前180天送达对方；如甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在伍年委托经营期届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回；12.2甲方应在收回物业之日起30日内，一次性将本合同项下的全部使用费扣除相关税费后无息退还乙方；12.3如乙方未在上述12.1条约的期限内行使合同解除权的，则不得再根据本合同12.1条约定解除合同；13.3甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：(1)在委托期满后，如未按约定期向乙方交付该物业；(2)因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的；乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的使用费外，还应按剩余使用期的使用费金额的20%支付乙方违约赔偿金；第十八条、《委托经营合同》为本合同的重要组成部分，与本合同一起构成甲、乙双方必须遵守的全部合同权利和义务；等。2013年6月19日，谢国玲（合作方、乙方）与布城公司（合作方、甲方）签订《委托经营合同》，约定：乙方依据《场地使用合同》取得了“日之泉”（暂定名）轻纺总汇M层G街5号铺物业的经营使用权，使用用途为商业，使用期限为10年；第一条：自2013年12月31日起乙方将该物业的经营使用权交由甲方管理和使用；第二条：委托期限为伍年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止；第五条：委托期内，乙方按以下约定收取委托经营回报：1、委托经营的前五年其中自2014年1月1日起至2014年12月31日止，乙方按每月3785元的标准收取经营回报；2、委托经营的前五年其中自2015年1月1日起至2015年12月31日止，乙方按每月4416元的标准收取经营回报；3、委托经营的前五年其中自2016年1月1日起至2016年12月31日止，乙方按每月5047元的标准收取经营回报；4、委托经营的前五年其中自2017年1月1日起至2017年12月31日止，乙方按每月5678元的标准收取经营回报；5、委托经营的前五年其中自2018年1月1日起至2018年12月31日止，乙方按每月6308元的标准收取经营回报；第六条：乙方的首笔委托经营回报收益自2014年1月1日起计收；第八条：上述第五条、第六条约定的经营回报由乙方按季度进行收取；甲方应当在每个季度的第三个月的20-30日将上述回报收益支付到乙方指定账户；第十一条：如甲方延期支付收益回报的，自延期之日始按日万分之五的标准向乙方支付延期付款违约金；延期支付超过180天的，乙方有权单方面终止合同，收回该物业自主经营；第十二条：本合同与《场地使用合同》同时签订，同时互为生效条件；等。2013年6月8日、2013年6月16日、2013年6月19日，康策公司分别向谢国玲出具了日之泉轻纺总汇负一层三街01号铺定金20000元、协议款408113元、协议款428113元的《收款收据》。2013年6月9日、2013年6月16日、2013年6月19日，康策公司分别向谢国玲出具了日之泉轻纺总汇负一层G街5号铺定金20000元、协议款41887元、协议款695186元的《收款收据》。一审法院（2017）粤0105执异201号执行裁定中还查明以下事实：东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行曾依据已经发生法律效力的广东省东莞市第一人民法院的(2014)东一法松民二初字第3319号、(2016)粤1971民初20043号、(2016)粤1971民初20044号民事判决书，申请执行广州市通俊商贸发展有限公司、东莞市中堂物资供销有限公司、林勤金融借款合同纠纷等三案，一审法院于2016年7月27日、2017年2月22日立案执行，执行案号分别为(2016)粤0105执3757号、(2017)粤0105执1102号、（2017）粤0105执1105号。2016年10月20日一审法院作出(2016)粤0105执3757号之一执行裁定书，裁定“拍卖被执行人林勤所有的广州市海珠区××号【双号】B1C02-B1C601号商铺。”同时在涉案商铺所在地张贴该执行裁定书。2016年11月1日，一审法院经摇珠选定拍卖机构为广东国际拍卖有限公司。同月2日以(2016)粤0105委拍字第98号委托拍卖函，委托该公司对上述商铺进行整体拍卖。委托拍卖函内容为“……本次拍卖保留价为17546.93万元，拍卖方式为网络电子竞价，同时对拍卖标的物进行了特别说明：1、一审法院不负责移交场地，承租人广州市布城首站物业管理有限公司在同等条件下享有优先购买权。2、商铺合共600套，按现状整体拍卖。由于市场外门被锁，商铺的现状及是否间隔情况不明，相关租赁情况及商铺使用情况请买受人自行核实，一切风险由买受人自行承担……等”……2017年3月20日10时，广州产权交易所以网络电子竞价方式对涉案商铺进行了第二次公开拍卖，最终由尚盈公司以起拍价人民币140375440元竞得。一审法院于2017年4月11日作出(2016)粤0105执3757号之二执行裁定书，裁定书内容为“……一、解除对被执行人林勤所有的位于广州市海珠区××号【双号】B1C02—B1C601号商铺产权的查封；二、位于广州市海珠区××号【双号】B1C02—**商铺的所有权及相应的其他权利归买受人尚盈公司所有。上述房屋的财产权自裁定送达尚盈公司时起转移……。”一审另经查，2013年1月31日，林勤与康策公司签订《日之泉轻纺总汇租赁合同》，由林勤将广州海珠区××号【双号】江南新苑A1-A4裙楼负一层共计建筑面积6478.3576平方米的房屋、附属设备设施和附属场地交付给康策公司承租使用，租赁期限为12年，自2013年2月1日至2025年1月31日。2014年3月28日，林勤与康策公司、布城公司签订《合同主体及权利义务变更协议书》，将广州市海珠区××号【双号】江南新苑A1—A4裙楼负一层的租赁物的承租人变更为布城公司。2016年9月18日，布城公司向一审法院递交一份《主张权利请求书》，内容为：我司于2016年9月7日收到贵院张贴在我司项目的(2016)粤0105执告字第150号公告，公告提及贵院欲拍卖林勤所有的位于广州市海珠区××号【双号】B1C02—B1C601房的商铺，有主张权利者，必须在公告期内提出，现我司依法主张对拍卖标的物的租赁权。我司自2014年3月28日承租“标的商铺”以来，已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该“标的商铺”，故我司对该商铺拥有合法的租赁权，且其中有部分商铺已转租给第三方。按照合同法等民事法律关于“买卖不破租赁”的规定，不动产承租人的租赁权具有对抗受让人的法律效力。现请求贵院在执行不动产时，依法保护我司作为不动产承租人的合法权利，无须腾空该“标的商铺”交法院处理。以上是一审法院（2017）粤0105执异201号执行裁定查明的部分事实。一审中还查明以下事实：2013年5月8日，林勤委托康策公司处理广州市海珠区××号江南新苑商业裙楼负一层房屋租赁等事宜。林勤（甲方）与康策公司（乙方）、布城公司（丙方）于2014年3月28日签订的《合同主体及权利义务变更协议书》中还约定：鉴于（1）乙方在承租期间，已将部分商铺约760平方米转租给甲方，共计69户，并签订了《经营权使用合同》；（2）丙方为合同租赁标的新的承租方和管理方；现甲乙丙三方均同意，乙方将该部分《经营权使用合同》全部转让给丙方，由丙方概括地继受该合同项下的各项权利和义务；等。广东省东莞市第一人民法院作出的（2016）粤1971民初20043、20044号民事判决书中记载：经审理查明……东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行于2013年12月26日与林勤签订《最高额抵押担保合同》……《最高额抵押担保合同》后附的抵押物清单内列明了位于广州市海珠区××号[双号]B1C02号至B1C66号的65处房产。2014年4月17日，东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行与东莞中堂物资供销有限公司、林勤签订《补充协议》，同意林勤将持有的65个商铺的房地产权证分割为600个房地产权证，并由分割后的600个房地产权证继续履行分割前的65个房地产权证的抵押担保责任……2014年6月12日，上述600个房产办理了抵押登记，东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行取得他项权证书。东莞市第一人民法院曾于2014年8月25日对林勤名下位于广州市海珠区××号【双号】B1C02-B1C601号房共计600间商铺予以查封，后该院将上述查封财产移送给一审法院执行。一审法院（2017）粤0105执罚字1、2号《罚款决定书》中记载：2017年4月19日，一审法院将(2016)粤0105执3757号之二执行裁定书送达给买受人尚盈公司。2017年6月8日，一审法院到涉案商铺现场张贴上述裁定书。现经查实，2017年6月8日，在一审法院张贴上述裁定书后，尚盈公司自行对涉案商铺收场，在收场过程中与涉案商铺的相关合同权利人（其中部分是向布城首站公司承租涉案商铺的，部分是与林勤签订商铺买卖合同的）发生冲突……。上述决定分别对尚盈公司及该公司的法律顾问刘晓伟罚款1000000元、100000元。尚盈公司及其法律顾问刘晓伟对上述决定不服，提起复议。其中刘晓伟在（2017）粤0105执罚字2号《罚款决定书》复议中提出“事实还原……2017年6月8日早晨，海珠法院派出制式警车和司法工作人员，到达拍卖物业现场（M层主出入口）张贴司法文书并撕去查封标识。此后，尚盈公司值班人员发现该物业M层主出入口的卷闸门处于打开状态……面临这种执法场景，尚盈公司自然认为海珠法院当日系履行按现状交付拍卖物业的职责，遂委派工作人员从此门进入……”。谢国玲于2017年12月5日提起本案诉讼。一审立案后，谢国玲申请对涉案物业予以现场查封，并确认上述房屋现在房管部门登记的地址为海珠区××号（双号）B1C441-442号。一审法院于2017年12月25日向谢国玲释明了相关的诉讼风险，谢国玲仍坚持其诉讼请求及申请财产保全。根据谢国玲的申请，一审法院于2018年2月11日作出（2017）粤0105民初10879号之二民事裁定书：查封登记在尚盈公司名下位于广州市海珠区××号（双号）B1C441-442号房的房屋使用权。上述使用权于2018年2月12日被实际查封。案件于2018年4月19日开庭，一审庭审时谢国玲表示：回报款最后支付至2015年第四季度；涉案物业位于M层，也就是负一层。另，东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行曾于2018年1月15日向一审法院提交了一份《第三人参加诉讼申请书》，该行在申请书中表示：“我行作为600间商铺的抵押权人及司法拍卖案件的申请执行人，在上述抵押贷款发放之时，从不知悉抵押人林勤与康策公司、布城首站公司、上述三十宗案件（注：包含本案）的原告之间存在任何形式的租赁关系，因此我行认为无论该系列案件的原告主张的对600间商铺的租赁关系是否真实、合法、有效，均不得对抗我行享有的抵押权。”一审诉讼中，尚盈公司为证明其主张还提交了以下证据：海珠区××号竞[双号]B1C02-B1C66号的抵押权人为东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行的他项权证，其中：B1C02-B1C21号的登记时间为2014年1月23日；B1C22-B1C66号的登记时间为2014年1月24日。谢国玲表示：上述证据的合法性由法院认定，真实性、关联性不予确认。一审法院认为，谢国玲在案件中以与康策公司、布城公司签订的《场地使用合同》、《委托经营合同》主张权利，而康策公司、布城公司并未提出异议。虽然尚盈公司对上述合同未予认可，但其并未提出证据否定上述合同的真实性、有效性。故一审法院对上述合同仍予以采纳。《委托经营合同》约定，谢国玲在2014年1月1日起至2018年12月31日期间将涉案物业委托给布城公司进行管理和经营，委托期内布城公司按季度向谢国玲支付经营回报款。谢国玲主张布城公司自2016年1月起没有支付经营回报款，对此布城公司没有到庭提出抗辩意见及举证，故一审法院对谢国玲主张的该事实予以采信。《委托经营合同》约定，布城公司应当在每个季度的第三个月的20-30日将上述回报收益支付到谢国玲指定账户；布城公司延期支付收益回报的，自延期之日始按日万分之五的标准向谢国玲支付延期付款违约金。布城公司至今未支付前述经营回报款，已构成违约，故谢国玲要求布城公司继续支付自2016年1月1日起的回报款以及支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。因谢国玲主张经营回报款支付至2015年第四季度，故谢国玲要求2016年1月1日之前的经营回报款及违约金的诉讼请求，已无事实依据，一审法院予以驳回。谢国玲确认本案物业即为广州市海珠区××号[双号]B1C441-442号房，但其自行申请对该物业进行现场查封，致使本案物业无法使用，则应当承担不利后果，故谢国玲主张的回报款应计至上述物业使用权被查封之时即2018年2月12日。需要说明的是：对于尚盈公司否认谢国玲关于“M层即是负一层”的主张。首先，从康策公司、布城公司以及林勤之间的《日之泉轻纺总汇租赁合同》、《合同主体及权利义务变更协议书》以及委托书看，康策公司、布城公司实际经营的林勤的物业为海珠区××号负一层，尚盈公司并未提交证据证明上述布城公司、康策公司及林勤在负一层之外的物业还有关联，而上述布城公司、康策公司与谢国玲之间建立关系的物业也在海珠区××号，则可以推定“M层”即是负一层。其次，根据尚盈公司的法律顾问在（2017）粤0105执罚字2号《罚款决定书》复议中的陈述，其认为控制M层主出入口即可控制拍卖物业即负一层，也可以认定M层与尚盈公司买受的物业所在楼层相同，即M层即为负一层。尚盈公司是2017年4月19日收到法律文书时才取得涉案商铺的所有权，而从前述两份合同看，谢国玲在此之前已先向康策公司支付使用费取得涉案物业使用权，后又将涉案物业交付给布城公司并向其收取经营回报款，谢国玲未向尚盈公司支付过款项，则谢国玲要求尚盈公司对布城公司应支付的款项承担连带责任的诉讼请求，既缺乏合同依据也不符合公平原则，一审法院不予支持。从康策公司出具的收据看，谢国玲已支付了使用费。现谢国玲要求康策公司、布城公司支付回购款，但《场地使用合同》中“回购保障”的相关约定为“乙方（谢国玲）有权在伍年委托经营期满时书面通知甲方（康策公司）解除合同；如甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在伍年委托经营期届满日前自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回”、“甲方应在收回物业之日起30日内，一次性将本合同项下的全部使用费扣除相关税费后无息退还乙方”，而至本判决作出之日《委托经营合同》约定的委托经营期期限尚未届满，且谢国玲也未按合同约定的方式要求解除上述合同，故其要求支付回购款的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。根据广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初20043、20044号民事判决审理查明的抵押、同意分割房产继续抵押等事实，东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行对于分割前后的房屋有连续的抵押权，故广州市海珠区××号【双号】B1C02-B1C601号抵押的设定时间应以尚盈公司提交的海珠区××号[双号]B1C02-B1C66号他项权证记载的时间为准。即使如此，谢国玲签订的两份合同仍是在银行设定抵押之前，也在涉案商铺被查封之前，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条的规定，谢国玲仍有权请求房屋受让人即尚盈公司继续履行《场地使用合同》。尚盈公司自行对涉案商铺收场，而如前所述涉案物业在涉案商铺内，则尚盈公司的上述行为对谢国玲依上述合同取得的对涉案物业的相关权利造成损害。谢国玲的合法权益应当得到保护，尚盈对涉案物业的使用权也应当有清楚的认知，但谢国玲提出的要求尚盈公司“在2034年3月31日之前不得享有、不得侵占对涉案商铺的使用权”、“不得损害布城公司对涉案商铺的租赁权”的诉讼请求本身并无具体的法律责任或后果，而案件之起因也即谢国玲该项诉讼请求的实质是谢国玲对于涉案物业的使用权，故一审法院对于该部分即谢国玲依据《场地使用合同》取得的涉案物业的使用权予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，于2018年11月13日判决如下：一、布城公司在判决生效之日起十日内向谢国玲支付自2016年1月1日起至2018年2月12日止“日之泉”轻纺总汇M层三街01号铺的经营回报款（2016年1月1日起至2016年12月31日止，每月按5708元计算；2017年1月1日起至2017年12月31日止，每月按6421元计算；2018年1月1日起至2018年2月12日止，每月按7135元计算），并从上述期间的各季度的最后一个月的第31日（如无31日，则从次月的第1日）起、每日按每季度应付款项的万分之五标准分别计付逾期支付上述经营回报款的违约金给谢国玲，违约金计至清付本金之日止且以各期经营回报款为限；二、布城公司在判决生效之日起十日内向谢国玲支付自2016年1月1日起至2018年2月12日止“日之泉”轻纺总汇M层G街5号铺的经营回报款（2016年1月1日起至2016年12月31日止，每月按5047元计算；2017年1月1日起至2017年12月31日止，每月按5678元计算；2018年1月1日起至2018年2月12日止，每月按6308元计算），并从上述期间的各季度的最后一个月的第31日（如无31日，则从次月的第1日）起、每日按每季度应付款项的万分之五标准分别计付逾期支付上述经营回报款的违约金给谢国玲，违约金计至清付本金之日止且以各期经营回报款为限；三、谢国玲在《场地使用合同》履行期内对广州市海珠区××号【双号】“日之泉”轻纺总汇M层三街01号铺、M层G街5号铺享有使用权；四、驳回谢国玲的其他诉讼请求。一审案件受理费26076.4元，由谢国玲负担20904.4元，布城公司负担5172元。上述受理费已由谢国玲预交，谢国玲同意布城公司在其履行判决时将其应负担的部分直接支付给谢国玲。财产保全费5000元，由布城公司负担，布城公司在判决生效之日起十日内将其应负担的财产保全费直接支付给谢国玲。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，尚盈公司为证明小租户罗一星、林永堂等在一审执行程序中已提交林勤出具的《委托书》而一审法院未予采信，向本院提交了小租户罗一星、林永堂等交给一审法院的执行异议申请书及相关证据材料。谢国玲质证称，对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。上述证据是罗一星、林永堂等针对法院的执行行为以东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行和林勤为被异议人提出执行异议，要求法院停止和排除强制执行，以及要求法院不能整体拍卖，以免损害谢国玲的优先购买权等权利。而本案争议的是谢国玲根据合同对案涉商铺是否享有使用权和收益权。两者之间不论涉及的案件当事人还是法律关系，均不相同，故上述证据与本案不具有关联性，更不能证明法院对《委托书》不予采信。谢国玲向本院提交如下证据：1.案涉商铺的外观宣传海报，拟证明案涉商铺一直以“即租即经营”宣传招租。2.案涉商铺的间隔招商分布图，拟证明案涉商铺位置均可确认对应其具体的位置。尚盈公司质证称，证据1两张照片其手写记载时间是2016年10月，真实性无法判断。假设该证据是真实的，照片是反映2016年10月发生的事实，整个江南新苑、商业群楼外立面的广告情况，涉案商铺双方主张在商业群楼负一层，但是该商业群楼还有1-3楼，该证据不能反映案涉负一层的状况，只能显示整个商业群楼负1到3层大门紧闭，没有营业。证据2是一张自制的招商平面图，真实性不予认同。没有任何制图单位的说明材料，如果该平面图确定是在《场地使用合同》签署当时就已经存在的话，那么必然会作为《场地使用合同》的附件附于《场地使用合同》之后，这是不动产销售的商业习惯。另外该图表明的是“日之泉轻纺总汇”，但在（2019）粤01民终7721-7738号案中都是约定“皮草皮革总汇”，并非“日之泉轻纺总汇”，本案中也有在《场地使用合同》中约定的是“皮草皮革总汇”，该图是一份没有具体来源，没有经合法测绘，也没有原件核对的手制的图纸，而且其最多能证明的是谢国玲与康策公司之间约定的租赁物实与尚盈公司司法竞买标的物无关。另审查（2016）粤0105执3757号东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行与林勤借款合同纠纷执行案卷，该卷宗中记载以下内容：案涉商铺委托拍卖前，执行法院向抵押权人东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行告知：布城公司提交租赁合同称其是承租人，要求法院执行上述商铺时不腾空上述商铺，同时提交了69户已经转租的相关合同认为买卖不破租赁。抵押权人东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行表示：要求法院按现状拍卖，无需腾空上述商铺，法院可对600套商铺按现状不交吉拍卖。本院认为，根据尚盈公司提出的上诉请求，本案二审争议的焦点问题为：（一）一审程序是否违法；（二）《场地使用合同》的性质及效力认定；（三）谢国玲的租赁权是否因拍卖而继续有效。关于一审程序是否违法的问题。对于诉求的确定，诉权是当事人请求法院行使审判权保护其民事权益的权利，当事人行使诉权需要具备当事人之间存在现实争议和诉的利益两个要件。本案中，谢国玲与尚盈公司之间就广州市海珠区××号负一层争议商铺的使用权争议已事实存在，谢国玲主张尚盈公司不得享有、不得侵占对案涉商铺的使用权、不得损害布城公司对商铺的租赁权，诉讼目的在于通过诉讼尽早明确其法律地位的确认利益，实质是对于尚盈公司享有所有权能中使用权的消极确认，由此避免因使用权争议所导致的不确定性，因此，谢国玲提出的消极确认之诉应由法院实体审查后作出认定。一审法院的裁判方向围绕谢国玲的诉讼目的予以审查并无不当，尚盈公司上诉提出一审法院违反“不告不理”的诉讼原则，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于《场地使用合同》的性质及效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。根据案件查明事实，广州市海珠区××号负一层商铺在尚未分割为600个产权登记之前，由林勤出租给康策公司，康策公司再与谢国玲签订《场地使用合同》来对案涉商铺的使用权进行转移，谢国玲以委托经营管理、收取经营回报的方式将案涉商铺交付布城公司使用。2014年3月28日，林勤与康策公司、布城公司签订《合同主体及权利义务变更协议书》，将广州市海珠区××号【双号】江南新苑A1—A4裙楼负一层的租赁物的承租人变更为布城公司。在谢国玲对于上述权利义务转移认可的情况下，上述当事人之间的法律关系符合租赁合同的法律特征，应定性为租赁合同。因此，本案中林勤是出租人、布城公司是承租人、谢国玲是次承租人、实际经营管理人是布城公司。在没有证据证明《场地使用合同》违反法律、法规的强制性规定的情形下，一审法院认定合同合法有效正确，本院予以确认。尚盈公司上诉主张该合同不属于租赁合同，缺乏事实依据，本院不予采信。关于谢国玲的租赁权是否因拍卖而继续有效的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”据此可知，在租赁权先于抵押权成立的情况下，无论租赁权的存在是否影响抵押权的实现，拍卖时都只能选择“带租约”的拍卖方式。租赁权本为债权，但“买卖不破租赁”原则的确立使租赁权取得了几乎与用益物权同等的地位。因此，经过物权化的租赁权先于抵押权成立，则可不受抵押权的制约。本案中，从租赁合同签订时间审查来看，布城公司受让的租赁合同以及谢国玲的次承租合同，均是订立于抵押合同设立之前，且法院通过拍卖抵押物以实现抵押权的时候，抵押权人东莞农村商业银行股份有限公司中堂支行亦没有请求除却租赁权，因此，在通过折价、变卖、拍卖方式处分抵押物时，林勤与康策公司所订立的《日之泉轻纺总汇租赁合同》以及康策公司与谢国玲签订的《场地使用合同》，均不以抵押权的实现而消灭，一审法院确认谢国玲在《场地使用合同》履行期内对于案涉商铺享有使用权并无不妥，本院予以维持。综上所述，尚盈公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由东莞市尚盈实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一九年十一月二十七日书记员 李志康谢金泽附：相关裁判依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。