新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵1102民初147号 原告（反诉被告）：阜康市阜北农工商联合企业公司，住所地新疆昌吉州阜康市。 法定代表人：任新康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程世新，男，该公司职员。 委托诉讼代理人:张莉茹,新疆四维律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆博格达畜牧有限公司，住所地新疆昌吉州阜康市。 法定代表人：木沙江·克力木，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张长生,新疆七合律师事务所律师。 第三人：托合提·艾买提，男，1977年11月14日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：木沙江·克力木，男，1962年11月9日出生，新疆博格达畜牧有限公司董事长，住新疆石河子市。 原告阜康市阜北农工商联合企业公司（以下简称阜北公司）与被告新疆博格达畜牧有限公司（以下简称博格达公司）、第三人托合提·艾买提合同纠纷一案。本院于2019年5月15日立案后，被告在答辩期内提出管辖异议申请，本院作出管辖裁定，被告对管辖裁定不服，向第十二师中级人民法院上诉，第十二师中级人民法院经审理作出驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在庭审中，原告申请对每头不低于300公斤荷斯坦品种定胎健康母牛的单价进行鉴定，本院依法委托新疆臻冠达农业科技有限公司对上述条件奶牛评估作价。原告阜北公司的委托诉讼代理人程世新、张莉如，被告博格达公司的法定代表人木沙江·克力木、委托诉讼代理人张长生，第三人托合提·艾买提的委托诉讼代理人木沙江·克力木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阜北公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即返还384头牛（不低于300公斤，荷斯坦品种定胎健康母牛）或同等值的现金4224000元（11000元/头）；2、要求被告承担不能按时返还财产的违约金1182720元，自2016年4月1日-2018年8月10日共计40个月的利息1182720元；3、要求被告承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。事实与理由:原被告双方按照签订的《成立奶牛企业合作合同书》中的约定，原告于2009年12月交付给被告384头奶牛用于生产养殖，被告从2014年4月1日起分三年将384头奶牛按30:30:40的比例返还给原告。到期后，原告多次催收，被告以种种理由推脱未还。请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告博格达公司辩称，1、原告漏列了涉案合同相对方，根据合同书中约定合同相对方是三方，即原告、木沙江·克力木、托合提·艾买提。答辩人并非合同的相对人，原告以博格达公司为唯一被告，与合同书约定不一致，明显漏列了涉案合同相对方；2、合同期内答辩人提出向原告返还奶牛，但因原告与答辩人对合同约定不低于300公斤健康母牛理解不一致，意见不一致，致使至今未返还。答辩人并未违约，答辩人同意返还奶牛，并且按照一头奶牛7500元-8000元计算；3、原告在合同期内未履行股东出资280000元的义务违约在先，故不同意原告诉请的承担利息、支付违约金的诉求请求。答辩人本案中提出反诉。 第三人托合提·艾买提与被告的答辩意见一致。 反诉原告博格达公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告立即履行股东出资280000元；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付为出资违约金84000元；3、判令反诉被告承担反诉费用。事实与理由:2009年3月31日，原被告及托合提·艾买提签订了《成立奶牛企业合作合同书》，合同约定公司注册资金为1000000元，其中：被告（甲方）出资价值280000元，占全部股份的28%，木沙江·克力木出资现金570000元，占全部股份的57%，托合提·艾买提（丙方）出资现金150000元，占全部股份15%，合作期限为10年，自2009年3月31日至2019年3月31日。合同签订后，反诉被告让反诉原告先垫付280000元，待工商部门营业执照颁发后交付。经数十次催要。反诉被告至今也未按合同约定的数额缴纳出资。反诉被告未履行出资义务的行为，违反了合同的约定，构成了违约，应承担继续履行，支付违约金的义务。为维权，反诉原告依照相关法律提起反诉，恳请人民法院判决支持反诉原告的诉请。 反诉被告阜北公司辩称，反诉被告认为反诉原告所提的与本案无关，应该另外起诉，本诉是借用合同纠纷，反诉原告提出的是有关股权返还的纠纷。按照反诉原告提出的诉讼请求是依据双方签订的合同，关于股权纠纷签订的是三方，主体也不适格。因此恳请法庭驳回反诉原告的反诉请求。 原告阜北公司为支持其诉讼请求及抗辩反诉请求，向本院提供以下证据： 1、成立奶牛企业合作合同书一份，拟证实双方在2009年3月31日签订成立博格达畜牧公司意向书，同时合同约定公司成立后，原告给被告400头牛，从第四年到第六年按照30:30:40的比例归还原告，归还以双方的移交表为准，逾期视为违约。被告及第三人对该证据认可。 2、移交表一份（三张），拟证实原告于2009年10月25日、10月27日、10月29日分别移交给被告荷斯坦定胎母牛142头、100头、142头，共计384头。被告及第三人对该证据认可。 3、函一份，拟证实原告向被告主张权利及协商情况。被告及第三人对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为落款中的走马川公司与被告及第三人无关。 4、参会人员签到表及会议纪要各一份，拟证实双方对合同履行进行协商。被告及第三人对该证据认可。 5、鉴定意见书一份，拟证实每头牛的价格8239.57元。被告及第三人对该证据认可。 因被告及第三人对原告出示的证据无异议，本院对原告出示证据真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，上述证据证实当事人的权利义务及原被告协商情况。 被告博格达公司为证实其抗辩理由及反诉请求成立，向本院提供以下证据： 1、公司章程一份，拟证实：1、公司是由三方出资，出资比例原告280000元、木沙江·克力木570000元、第三人托合提·艾买提150000元；2、章程约定交费分两期进行，最后一期原告交费的时间2011年交清，原告未按章程交纳入股资金，承担违约责任；3、违约按照投资款30%承担违约责任。原告对该证据无异议，第三人对该证据无异议。 2、农业银行缴款单5张，拟证实木沙江·克力木缴款850000元，第三人托合提·艾买提缴款150000元，原告未缴纳出资款。原告及第三人对该证据无异议。 因原告及第三人对被告出示的以上证据无异议，本院对被告出示证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。上述证据证实当事人的权利义务、公司章程规定及出资情况。 第三人托合提·艾买提未提供证据。 本院经审理认定事实如下：对无争议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院认定如下：2009年原被告及第三人签订一份成立奶牛企业合作合同书。合同约定：一、甲乙丙三方共同投资组建新疆博格达畜牧科技有限公司，公司股东3人，甲方（原告）、乙方（木沙江·克力木）、丙方（第三人），公司注册资金为1000000元，其中甲方出资280000元，占全部股份的28%，乙方出资资金570000元，占全部股份的57%，丙方出资资金150000元，占全部股份的15%。二、公司成立后，从事奶牛养殖、鲜奶生产等经营活动。三、合作期限为10年，自2009年3月31日至2019年3月31日止。四、公司成立后，按公司章程具体操作实施，所产生的利润及亏损都按各方投资比例承担。五、甲方以提供位于农七队7支7斗1农200亩土地为出资形式，分得28%的股份。并负责架设电线、打井、变压器的配备、保证水通、路通、电通，在公司发展达到600头奶牛以后，甲方以土地出让方式入股，仍占公司股份的28%。土地出让的手续由甲方办理并承担费用。公司成立后，接受甲方畜牧公司的400头牛（具体牛只以三方签字确认的移交清单为准），从第四年至第六年按照30:30:40的比例分批逐年归还，归还的标准为：不低于300公斤定胎健康母牛（品种为荷斯坦牛），归还数量以各方签字的奶牛移交表为准。若归还的奶牛数量及标准不够，视为违约。甲、乙、丙三方签订协议后，应当全面履行，如有一方违约，按投资总额的30%承担违约金并赔偿相应损失。合同还对其他事项进行约定。2009年6月6日，原被告及第三人订立新疆博格达畜牧有限公司章程，该公司章程第七条公司股东及其出资额如下：阜北公司出资280000元，占出资额的28%，木沙江·克力木出资570000元，占出资额的57%，托合提·艾买提出资150000元，占出资额的15%。阜北公司的出资于公司成立之日起两年内缴足。股东义务约定：不按认缴期限出资或者不按规定出资额认缴的，应当承担违约责任。2009年6月9日第三人托合提·艾买提缴纳出资75000元，木沙江·克力木缴纳出资285000元，2012年3月6日，木沙江·克力木缴纳出资285000元，托合提·艾买提缴纳出资款75000元，同日，木沙江·克力木替原告垫付出资款280000元。2019年3月15日，原告致函被告：一、按合同书第十条约定的给付内容，拟公司应在2014年-2016年共给付384头母牛（荷斯坦健康母牛，不低于300公斤，定胎），但你公司至今没有履行给付义务，现要求你们按清单的数量、质量要求在10天内完成给付，如不交牛也可折抵缴纳与牛价值同等金额的现金。二、按合同书第十条、第十三条的约定，你公司已构成违约，按照约定承担30万元的违约金，相应损失部分另行计算，在缴纳牛款时一并给付。如对上述给付内容有异议，请在2019年3月18日前来我单位协商处理，逾期不来的，视为你公司同意上述给付内容并能按约定时间给付。2019年3月18日，原告单位有关人员及被告法定代表人开会，形成会议纪要：一、博格达公司同意按合同约定返还384头母牛，标准为不少于300公斤健康的定胎母牛，品种为荷斯坦奶牛，并同意折抵给付现行同等价值的现金。折抵价格和给付时间在2019年3月31日前另行协商；二、博格达公司提出的28%的股份等相关事宜另行商议。原被告双方对奶牛价格协商无果，原告遂诉至本院。在本院审理过程中，原告申请对不低于300公斤荷斯坦品种定胎健康母牛的单价进行鉴定，本院依法委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定，新疆臻冠达农业科技有限公司出具鉴定意见：一头300公斤的荷斯坦品种定胎母牛的价值为8239.57元。 本院认为，原被告及第三人签订的成立奶牛企业合作合同是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同有效。有效合同，当事人应当按照合同约定及公司章程履行各自义务。在合同履行过程中，原告首先违约，未在公司章程订立后的两年内缴纳出资280000元，被告亦未按合同约定在合同签订后第四年至第六年返还原告384头不低于300公斤的定胎健康荷斯坦母牛。原告请求被告返还384头不低于300公斤荷斯坦定胎健康母牛或同等值的现金4224000元。在庭审中，被告同意支付现金。384头牛，每头牛价值8239.57元，共计3163994.88元。原告请求被告支付4224000元，本院支持3163994.88元。原告请求被告支付利息损失1182720元，《中华人民共和国合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。还规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告损失的计算方法是计算利息损失，在合同履行中，原告违约在先，因原被告均违约，因此各自的损失自行承担。反诉原告请求反诉被告履行股东出资280000元，《中华人民共和国公司法》规定：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因原告未履行该义务，反诉原告的该请求有事实和法律依据，本院予以支持。反诉原告请求反诉被告支付违约金84000元，因反诉原告在履行合同中存在违约，故该请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决如下： 一、被告新疆博格达畜牧有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告阜康市阜北农工商联合企业公司3163994.88元； 二、驳回原告阜康市阜北农工商联合企业公司的其他诉讼请求； 三、反诉被告阜康市阜北农工商联合企业公司自本判决生效之日起十日内支付反诉原告新疆博格达畜牧有限公司出资款280000元； 四、驳回反诉原告博格达畜牧有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51126元，减半收取为25563元（原告已预交），由原告阜康市阜北农工商联合企业公司负担11166元，被告新疆博格达畜牧有限公司负担14397元（给付时间同上），反诉费3380元（反诉原告已预交），由反诉原告博格达畜牧有限公司负担780元，反诉被告阜康市阜北农工商联合企业公司负担2600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。 审 判 员 李青 二〇一九年十一月四日 法官助理 王瑞 书 记 员 李阳 1