呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3917号上诉人（原审原告）：呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区东影南路昭君花园DO座。法定代表人：菅雪峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，内蒙古仁众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区永定门外海户屯165号。法定代表人：徐昌波，该公司董事长。委托诉讼代理人：许九天，北京合弘威宇律师事务所律师。原审第三人：李廷才，男，住北京市通州区。上诉人呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局一公司）及原审第三人李廷才建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天恒公司上诉请求：依法撤销(2018)内0102民初799号民事判决,查明事实后依法改判支持天恒公司的诉讼请求或者发回原审法院重新审理。事实和理由：一、一审法院认定事实存在明显错误。1、基本事实方面的认定错误。关于中建二局一公司所施工的太阳城住宅小区2#、3#楼是否竣工验收合格,中建二局一公司是否按约定承担违约金的问题一审法院认定事实错误主要表现在如下几个方面:（1）无论是《太阳城小区验收会议纪要》(2011年6月30日)分专业提出多个共性和个别问题要求整改,《内蒙古质量监督站整改回复单》(2011年8月10日),还是未被建设主管机关确认的《竣工验收备案表》(2011年6月28日提出备案申请)等综合证据完全能够说明中建二局一公司所施工的工程并没有在2011年6月30日通过竣工验收,更没有得到建设主管部门的认可(在审核意见栏空白,没有确认备案),而一审法院却不顾客观事实认定该工程2011年6月30日竣工验收，这是明显错误的。（2）天恒公司与中建二局一公司签订的《补充协议》5.7条明确约定在竣工验收时未能一次性通过,中建二局一公司要承担20万的违约金,并由中建二局一公司及时整改。而事实是中建二局一公司确实进行了整改,天恒公司请求支付20万元的违约金完全有事实和法律依据的,但一审法院却错误地认为该项请求没有事实与法律依据。另外,天恒公司与包括但不限于中建二局一公司在内的施工人的《会议纪要》、《通知》内容主要是催促其将消防工程至迟在2012年11月30日前完工,而基本事实是中建二局一公司到现在也没有将消防工程、防雷工程完成[(2017)内01民终2886号判决认定该工程未施工,确认双方终止履行],这一逾期竣工(不论是合同约定竣工日期还是通知最终完成期限)的事实是确定的,而且这种逾期完工行为与天恒公司是否具备完备的开发手续没有直接因果关系。因此,天恒公司依据《补充协议》第8.6条主张逾期竣工违约金是有事实与法律依据,一审法院驳回天恒公司的第一项诉讼请求错误。2、法律关系认定错误导致判决结果没有诉请基础。天恒公司诉请中建二局一公司交付2#楼的商业房,但一审法院却判决中建二局一公司交付其侵占的三个商业房,这样的判决混淆了合同的违约责任与侵权责任的不同法律关系。首先,依据双方签订的《建筑施工合同》、《补充协议》的约定,中建二局一公司向天恒公司交付其所施工的房屋是合同约定义务,但中建二局一公司并没有向天恒公司交付,而是移交给了其他单位,住宅业主公安厅的干警大部分已经入住,但商业房并没有移交天恒公司,一审天恒公司请求依照合同约定交付全部商业房有事实与法律依据。一审法院在庭审中查明的中建二局一公司侵占天恒公司三个商业房(从东向西第一、二、三间)这是基于侵权法律关系产生的返还,并不是天恒公司诉请的本意。中建二局一公司应当向天恒公司交付2#楼全部商业房才是正确、合法的,一审法院仅判决返还中建二局一公司侵占的三间商业房错误。3、一审法院驳回天恒公司对消防、防雷工程预算价格重新进行鉴定错误。一审时天恒公司为了客观、公正地解决纠纷主动对太阳城住宅小区2#、3#楼的消防、防雷工程进行工程造价鉴定,以期获得公允的价格。内德昱字【2018】第003号《司法鉴定报告书》的基础是实际发生的工程量,这显然与天恒公司的鉴定申请和客观事实不符,并且,(2017)内01民终2886号终审判决认定中建二局一公司未施工消防工程、防雷工程，双方同意上述工程终止履行,天恒公司待证据充分后另行主张。这也是天恒公司起诉的基础之一,但一审法院武断认为天恒公司没有实际施工该两项工程,没有具体费用就驳回该项工程预算价格鉴定是错误的。天恒公司对明显错误的内德昱字【2018】第003号《司法鉴定报告书》提出《异议书》和《重新鉴定申请书》,天恒公司的代理律师也向法院提出《关于对诉争两项工程造价进行造价预算的律师意见》希望一审法院准许重新鉴定,并且,一审法院司法技术鉴定室的技术人员认为可以重新做的,但一审法院开庭时口头予以驳回天恒公司的重新鉴定申请是错误的。内蒙古建信工程管理有限公司出具了《太阳城住宅小区2#、3#楼消防、防雷工程未完工预算总价》的书面报告,该报告虽然为天恒公司单方聘请的专业中介机构但至少能够说明未完工程预算价格是能够确定的,这就为诉讼双方公平、合理解决建筑工程施工纠纷提供了客观基础,进行工程价格预算正是天恒公司完善证据的具体措施。而一审法院武断认为该预算总价是单方证据,中建二局一公司不认可,亦不能适用2018年的行业标准计算,故无法采纳。以天恒公司的第二项诉讼请求没有事实与法律依据不予支持是错误的。二、一审法院适用法律有误。建设工程施工合同纠纷案件主要适用的实体法律是:《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、行政法规、司法解释,尤其在合同双方有约定的情况下,一般规则均是约定优先。本案中就天恒公司诉请按照双方签订的《建设工程施工合同》32.1条及附件3第7条的约定由中建二局一公司向天恒公司交付完整的竣工资料(施工资料、竣工图和竣工验收资料各一套)及住宅使用说明书,这应当是正当、明确、合法的约定,天恒公司据此主张权利应该是完全合法的，应当得到人民法院的支持。但一审法院却以部门规章作为法律依据,并且片面理解、选择适用相关条款,认为不属于中建二局一公司的责任范围而驳回天恒公司该项诉请属于适用法律错误，二审法院应当予以纠正。中建二局一公司辩称，中建二局一公司认为天恒公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实认定、适用法律正确，请求二审法院依法驳回天恒公司的全部诉讼请求。双方之间的诉争已经进行了四年，中建二局一公司就天恒公司拖欠工程结算款、工程逾期损失、部分结算标准有争议，三项诉求于2015年底提起诉讼，（2017）内01民终2886号民事判决判定天恒公司支付中建二局一公司经过双方结算确认的数额580余万元，其他两项诉求由双方协商确定或另行起诉。天恒公司在上述案件审结后，才又提起本案的诉讼。天恒公司的几点上诉理由均不成立。一、天恒公司的第一项诉讼请求，经过一审合议庭释明，天恒公司该项诉讼请求的依据为补充协议5.7、8.6款，即依据为工程验收未通过及逾期竣工。1、关于工程验收问题。建设单位天恒公司出具的《竣工验收备案表》记载，竣工验收日期为2011年6月30日，中建二局一公司、工程监理单位、天恒公司均加盖公章表示确认。该项目截止到目前无法完成验收备案，是因为该项目没有土地使用手续，更没有规划、建设、施工等房地产开发所必须的政府核准手续，验收未通过不属于中建二局一公司的责任，责任主体是天恒公司自身。据此，中建二局一公司已完成了作为合同方的施工义务，天恒公司作为发包单位盖章确认验收合格，未验收的责任完全是天恒公司违规开发造成的。据此，中建二局一公司不应承担补充协议5.7条中竣工验收未一次性通过的违约责任。2、关于工程逾期问题。工程逾期是因为手续不全政府多次责令停工、天恒公司未按期支付工程进度款和结算款造成的。对此，天恒公司是明知的，并以纪要和通知的方式认可工期顺延至2012年11月30日前。中建二局一公司于2011年2月开始交房，2011年6月30日办理竣工验收，其完成时间早于天恒公司认可顺延的时间，工程逾期给中建二局一公司造成巨额损失，在上一案件中作为诉求提出，因损失数额没有司法鉴定依据被驳回，中建二局一公司保留逾期索赔的权利。二、关于商品房返还问题。涉案商品房与住宅楼的交接是同时进行的，保留三间商业房是为了保存涉案工程的相关材料并处理后期的工程问题。对此，天恒公司是知情并默认的。商业房已经被实际业主自治区公安厅占有使用多年，不存在再次交房的事实基础。三、关于天恒公司主张从应付工程款中核减其应当继续履行涉案小区2#、3#楼消防、防雷工程价款问题。天恒公司的该项诉求没有事实依据，主要体现在：l、涉案小区的消防、防雷工程已经施工完成，因为消防主机设备由其他施工方负责，当时无法进行调试。实际施工方李廷才证实已经将设备线路安置到主机所在的地下车库位置，消防安装是按照消防图纸到位的，每一层都已完工，并有天恒公司的签字认可。2、双方已经对完成工程进行了确认并据此生成结算单，该结算单中对已经完成的消防、防雷工程价款进行了确认，其中并不包含继续施工将发生的费用。且消防、防雷工程实际已完成，且根据天恒公司发文称自行负责后续事项，法院终审判决也判定合同终止履行，中建二局一公司并无继续履行消防、防雷工程的义务。3、后续消防、防雷工程的施工范围及价格不能确定，天恒公司此项诉求没有事实依据。一审法院委托的内蒙古德昱工程项目管理有限公司做出不能对未完成部分进行鉴定的主要依据在于无法确定未完成部分的范围，而其做出的已完成部分的造价可以佐证消防、防雷工程已经完成的事实。四、一审法院适用法律并无不当。关于天恒公司诉请中建二局一公司交付竣工验收报告及《住宅使用说明书》，一审法院适用住房城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和建设部《商品房住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明制度的规定》，竣工验收报告和《住宅使用说明书》的责任主体均是房地产开发企业。法律法规的强制性规定要大于双方的自主约定，合约内容与法律法规相违背的，应当依据法律法规调整。李廷才未发表述称意见。天恒公司向一审法院起诉请求：1.请求中建二局一公司依照双方合同条款约定承担相应违约责任，支付天恒公司违约金人民币110万元；2.请求判令中建二局一公司从天恒公司应付工程款中核减其应当继续履行所施工的太阳城小区2#、3#楼的消防工程和防雷工程的价款（经司法评估确定具体数额），同时判令中建二局一公司立即向天恒公司交付符合双方合同约定质量标准的太阳城小区2#楼一、二层的商业房（合同中的据点）；3.判令中建二局一公司按照双方合同约定向天恒公司提供完整竣工资料及验收报告，并按照合同约定出示住宅使用说明书；4.本案的全部诉讼费、鉴定费由中建二局一公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2007年，天恒公司就案涉建设施工工程面向社会进行公开招投标，同年9月6日向中建保华建筑有限责任公司（以下简称中建保华公司）发出中标通知书，中建保华公司投标中得太阳城住宅小区工程第二标段。2008年5月30日，发包人天恒公司与承包人中建保华公司签订建设工程施工合同，施工范围包括太阳城住宅小区2#、3#楼及地下车库的土建、给排水、采暖、电气、消防、通风等工程。2008年，天恒公司与中建保华公司签订太阳城住宅小区2号楼、3号楼施工合同补充协议。协议第一条约定，暂定工程造价5903万元，工期暂定2007年8月26日开工，2009年9月10日竣工，总日历天数715天。协议11.1款约定，双方确认，目前相关建设手续尚不完备，由于业主的要求及其他客观因素，拟先行施工。协议5.7款约定，工程竣工，首先由设计、勘察、监理、甲方、乙方共同进行预验收，五方验收合格后提交质量监督机构进行正式竣工验收，在质量监督机构进行正式竣工验收时如未能一次通过，乙方承担违约金20万元，并由乙方及时进行整改，达到质量验收标准。协议8.6款约定，由于乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方一万元违约金。2011年1月25日，中建保华公司向天恒公司移交了太阳城住宅2号楼共5个单元，3号楼共2个单元。2011年6月28日，建设单位天恒公司出具太阳城住××区的建设工程竣工验收备案表，记载竣工验收日期为2011年6月30日。2011年6月30日上午，内蒙古公安厅、天恒公司组织进行工程验收并形成验收会议纪要。庭审中，天恒公司自认目前太阳城住宅小区仅有部分土地使用证，另有部分土地没有使用证，仍属于“五证”不齐全。并且认可小区房屋已经投入使用。2012年9月21日，天恒公司与中建保华公司形成2#楼、3#楼费用汇总表，其中包括对消防工程费用的记载。2015年12月4日，一审法院受理了中建二局一公司起诉天恒公司建设工程施工合同纠纷一案，中建二局一公司诉请天恒公司支付工程款、误工损失费用及其他工程款项。一审法院作出（2015）新民一初字第01311号民事判决，天恒公司不服该判决上诉至本院。天恒公司在上诉中要求中建二局一公司在接收欠付工程款前须完成消防工程、防雷工程。就此问题，本院作出的（2017）内01民终2886号二审判决中认为，“因天恒公司未提交证据证明对上述工程进行施工所产生的具体费用，故天恒公司可待证据充分后另行主张”。后天恒公司不服二审判决申请再审，内蒙古自治区高级人民法院作出（2018）内民申1002号民事裁定书，其中针对天恒公司提出消防、防雷工程的问题，裁定认为“因天恒公司未提交证据证明对上述工程进行施工所产生的具体费用……天恒公司也可以待涉案工程的消防、防雷工程进行证据补充后另行起诉或双方协商解决”。本案审理过程中，天恒公司提交一份工程造价司法鉴定申请书，请求一审法院委托具有相应资质的司法鉴定机构对“太阳城住宅小区”2#、3#楼的消防工程、防雷工程的工程造价进行司法鉴定。依天恒公司的申请，一审法院委托内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司进行工程造价司法鉴定，该公司作出内德昱鉴字[2018]第003号司法鉴定报告书，造价鉴定结果为，太阳城住宅小区2#、3#楼消防工程、防雷工程造价为1438389元。天恒公司对该鉴定报告书意见不认可，其向一审法院提交一份异议书，主要意见为：1.鉴定内容、结果与异议人申请和人民法院的委托不相符，鉴定机构对大量的未完成工程没有鉴定；2.太阳城小区2#、3#楼工程图纸及预算书是2008年设计，依据2008年前的国家规范，此规范已作废停止使用，鉴定单位以作废的国家规范作为依据来鉴定工程是错误的；3.鉴定机构应该按现行规范要求，执行2018年内蒙古自治区建设工程计价依据和政策性调整文件编制预算，进行鉴定。针对天恒公司的异议书，内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司向一审法院提交一份回复函，对天恒公司的异议进行回复。对异议第一点，回复认为鉴定成果是以实际发生工程量及合同约定的结算方法为鉴定基础，异议人（天恒公司）要求对未完工程也做鉴定不妥。对异议第二点，回复认为工程造价鉴定是按工程实际建设期为时点的，所有有关影响工程造价因素，都应按合同约定和实际施工期间发布的规范进行工程造价的鉴定，而异议人认为用新标准进行鉴定不妥，新规范只适用于新建工程的建设。对异议第三点，回复认为异议人提出的执行2018年内蒙古自治区建设工程计价依据，是指2018年元月一日以后施工的项目应执行的计价标准，而该项目施工合同及补充协议约定工期为2007年8月26日至2009年9月10日，该协议第三条明确约定了结算依据（内蒙古自治区2004年计价依据），异议人提出按2018年新政策性文件进行鉴定不合理。针对因鉴定意见产生的上述争议，一审法院鉴定室组织中建二局一公司、天恒公司及鉴定机构进行听证。听证中，天恒公司表示其申请鉴定的目的是要求对消防、防雷工程中的未完成部分的造价进行鉴定，鉴定报告与其申请鉴定的目的不符。鉴定机构内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司表示，天恒公司的要求不合理，工程造价鉴定只能对现有已完成的工程量进行鉴定，对工程未完成的部分无法进行鉴定。此后，天恒公司要求重新鉴定未完成的工程费用，一审法院认为重新鉴定请求的事实依据不充分，在庭审中予以驳回。另查明，中建二局第一建筑工程有限公司的曾用名称为中建保华建筑有限责任公司。一审法院认为，本案的争议焦点为，天恒公司的各项诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于诉讼请求第一项，天恒公司要求中建二局一公司承担违约责任，支付违约金110万元，经一审合议庭释明，天恒公司表示该项诉讼请求的依据为补充协议的5.7款及8.6款，即依据为工程验收未通过及逾期竣工。对于工程验收问题，一审法院认为，(2015)新民一初字第01311号民事判决中查明的事实表明，2011年6月28日，建设单位天恒公司出具太阳城住××区的建设工程竣工验收备案表记载：竣工验收日期是2011年6月30日。内蒙古自治区建设厅出具建设工程竣工验收备案表，涉诉工程已按有关法律、法规、行政规章和政策性规定进行竣工验收合格，备案文件不全，不予备案。该查明的事实也被终审判决予以确认，因此天恒公司以工程未竣工验收为由主张违约金没有事实依据,至于相关土地及施工手续不完备造成的验收未通过则并不属于中建二局一公司方的责任。关于逾期竣工，虽然补充协议约定竣工日期为2009年9月10日，但一审合议庭调取的(2015)新民一初字第01311号案卷中的会议纪要和通知（案卷第二册第99、100页）表明，天恒公司认可工期顺延至2012年11月30日前，而如前所述天恒公司出具的建设工程竣工验收备案表表明工程已于2011年6月30日竣工验收，庭审中天恒公司也认可涉案工程于2011年底前已交付使用。因此天恒公司以逾期竣工为由主张违约金也没有事实依据，天恒公司也没有其他证据能够对这一问题进一步明确，天恒公司应承担举证不能的法律后果。对第一项诉讼请求一审法院不予支持。关于诉讼请求第二项中要求核减工程款的要求，一审法院认为，（2017）内01民终2886号终审判决及（2018）内民申1002号再审裁定的意见均表明，由于天恒公司、中建二局一公司之间的消防、防雷工程合同已经终止履行，天恒公司可在对上述工程实际施工并产生具体费用后进行权利的主张，而天恒公司在庭审中表明并未进行实际施工，故其诉讼主张不具有事实依据。同时，在一审鉴定过程中，鉴定机构明确表示无法对未施工的工程进行造价鉴定。而天恒公司在庭审中提交的《太阳城住宅小区2#、3#楼消防、防雷未完工程预算总价》系单方证据，中建二局一公司对此证据并不认可，而该预算总价的编制系依据2018年《内蒙古通用安装工程预算定额（2017）》、《内蒙古自治区建筑工程费用计算规则》等2018年建设工程计价依据进行计算，涉案工程的建设期在2007年至2011年期间，天恒公司、中建二局一公司签订的补充协议第三条约定的工程合同价款计价依据执行的是内蒙古自治区2004年、2006年的相关规范和标准。因此天恒公司提交的预算总价不能反映涉案工程建设期间的客观实际情况，对此意见合议庭无法采纳。综合以上几点，天恒公司的第二项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于诉讼请求第二项中要求中建二局一公司交付商业房的要求，中建二局一公司在庭审中认可目前占用房屋的事实并同意予以返还，经进一步核实中建二局一公司认可占用的房屋为太阳城住宅小区2#楼商业房一、二层从东向西数的第一间、第二间、第三间，因此对上述房屋应当予以返还。关于诉讼请求第三项，中建二局一公司对交付竣工资料不持反对意见，且天恒公司、中建二局一公司双方的建设工程施工合同已经终止履行，故中建二局一公司应将竣工资料交付天恒公司。关于天恒公司要求中建二局一公司提供竣工验收报告及住宅使用说明书的请求，住房城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质[2013]171号）中已经明确工程竣工验收由建设单位负责组织实施，工程竣工验收报告由建设单位提出；而建设部发布的《商品房住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（建房[1998]102号）当中也明确，《住宅使用说明书》由房地产开发企业自行印制，因此天恒公司请求中建二局一公司提供的竣工验收报告及住宅使用说明书并不属于中建二局一公司的责任范围，对该部分请求一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司返还太阳城住宅小区2#楼商业房一、二层从东向西数第一间、第二间、第三间的房屋；二、被告中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司交付竣工资料；三、驳回原告呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14900元，原告呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司负担14700元，被告中建二局第一建筑工程有限公司负担200元。本院二审期间，天恒公司对一审法院委托的内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司作出的内德昱鉴字[2018]第003号司法鉴定报告书有异议，以该报告对于申请鉴定的内容没有完全包括和鉴定依据错误为由，申请重新鉴定。中建二局一公司的意见为：申请重新鉴定不合理。鉴定报告是根据合同，通过现场考察作出的。李廷才已全部完成施工工程，只是由于主机没有到位导致最后调试没有完成。因主机在其他楼里，不在中建二局一公司施工的楼里。请求法院不予准许。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、天恒公司主张的违约金有无事实及法律依据；二、天恒公司主张核减的消防工程和防雷工程价款是否成立；三、中建二局一公司是否应向天恒公司交付太阳城小区2#楼一、二层的商业房；四、中建二局一公司是否应向天恒公司提供竣工验收报告并出示住宅使用说明书。针对第一个争议焦点，天恒公司主张的违约金为工程验收未通过及逾期竣工的违约金。关于工程验收问题，2011年6月28日，建设单位天恒公司出具太阳城住××区的建设工程竣工验收备案表记载：竣工验收日期是2011年6月30日。内蒙古自治区建设厅出具建设工程竣工验收备案表，涉诉工程已按有关法律、法规、行政规章和政策性规定进行竣工验收合格，备案文件不全，不予备案。因此天恒公司以工程未竣工验收为由主张违约金没有事实依据，本院不予支持。关于逾期竣工问题，虽然补充协议约定竣工日期为2009年9月10日，但一审法院调取的(2015)新民一初字第01311号案卷中的会议纪要和通知（案卷第二册第99、100页）表明，天恒公司认可工期顺延至2012年11月30日前，而天恒公司出具的建设工程竣工验收备案表表明工程已于2011年6月30日竣工验收，一审庭审中天恒公司也认可涉案工程于2011年底前已交付使用。因此天恒公司以逾期竣工为由主张违约金亦无事实依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，（2017）内01民终2886号终审判决及（2018）内民申1002号再审裁定的意见均表明，由于天恒公司、中建二局一公司之间的消防、防雷工程合同已经终止履行，天恒公司可在对上述工程实际施工并产生具体费用后进行权利的主张，而天恒公司在庭审中表明并未进行实际施工，故其诉讼主张不具有事实依据，本院不予支持。在一审鉴定过程中，鉴定机构亦明确表示无法对未施工的工程进行造价鉴定。天恒公司在二审中申请重新鉴定。本院认为，天恒公司申请重新鉴定的理由与对一审鉴定意见的异议一致，内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司已针对天恒公司的异议书提交回复函予以回复，本院对该回复函予以采纳。天恒公司的重新鉴定申请不符合法律规定的情形，本院不予准许。天恒公司提交的《太阳城住宅小区2#、3#楼消防、防雷未完工程预算总价》系单方证据，中建二局一公司对此证据并不认可，且该预算总价的编制系依据2018年《内蒙古通用安装工程预算定额（2017）》、《内蒙古自治区建筑工程费用计算规则》等2018年建设工程计价依据进行计算，涉案工程的建设期在2007年至2011年期间，天恒公司、中建二局一公司签订的补充协议第三条约定的工程合同价款计价依据执行的是内蒙古自治区2004年、2006年的相关规范和标准。因此天恒公司提交的预算总价不能反映涉案工程建设期间的客观实际情况，对于该证据本院不予采信。针对第三个争议焦点，中建二局一公司称商业房已向与天恒公司合作建房的内蒙古自治区公安厅以及物业公司交付，现仅占用三间房用于文件档案的存放。但对于该事实中建二局一公司并未举示相关证据证明，故应承担举证不能的法律后果。中建二局一公司应向天恒公司履行交付2#楼一、二层商业房的合同义务。针对第四个争议焦点，住房城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质[2013]171号）中明确工程竣工验收由建设单位负责组织实施，工程竣工验收报告由建设单位提出。建设部发布的《商品房住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（建房[1998]102号）中明确《住宅使用说明书》由房地产开发企业自行印制。因此，天恒公司要求中建二局一公司提供竣工验收报告并出示住宅使用说明书并不属于中建二局一公司的责任范围，对该请求本院不予支持。综上所述，天恒公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初799号民事判决第二项，即：二、被告中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司交付竣工资料；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初799号民事判决第一项、第三项；三、中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司交付太阳城住宅小区2#楼一、二层的商业房；四、驳回呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费14900元（已由呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司预交），由呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司负担14700元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担200元。二审案件受理费14900元（已由呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司预交），由呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司负担14700元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十一月四日书记员 苏永清