甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘29民终791号上诉人（原审原告）：何海军，男，1981年7月29日出生，汉族，住甘肃省康乐县苏集镇高楼村上何24号。被上诉人（原审被告）：白发军，男，1971年3月5日出生，汉族，住甘肃省康乐县附城镇新集街249号。委托诉讼代理人：丁亚福，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人何海军因与被上诉人白发军农村建房施工合同纠纷一案，不服康乐县人民法院（2019）甘2922民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何海军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款169386元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月23日，原、被告签订了房屋建筑承包合同，合同约定总造价30万元（不包含地下室），原告按照康乐县新集村2016年易地安置项目农宅施工，在合同签订后被告要求另外增加修建地下室和上人屋面的出口，于是原、被告口头约定并补充了增加部分的合同。口头约定地下室和上人屋面的出口按每平方米650元计算（地下室面积13.3×10.6=140.98㎡，上人屋面积：16.5㎡，共计增加修建面积：157.48㎡，增加部分费用：157.48×650=102362元）。工程施工期间被告分多次给付原告工程款共计232976元。工程竣工后，2018年5月28号交工，被告进行装修并已入住，原告多次跟被告索要剩余工程款，但是被告仍然不给付剩余工程款169386元。被告白发军辩称，被告已经按照合同约定付清所有的工程款。但原告给被告修建的房屋部分工程未完工，部分工程质量不合格，原告应当继续完工并对不合格部分修复。双方没有关于地下室和上人屋面另算工程款的约定，更无每平方米650元的约定，双方约定的是总造价30万元。要求：一、依法驳回原告的诉讼请求；二、依法判令原告按双方签订的合同将剩余的工程在15日内完工或者退还相应价款；三、依法判令原告赔偿因院落质量不合格给答辩人造成的修复费用9000元，并对其余不合格部分进行重做修复。一审法院未认定事实。一审法院认为：2017年4月23日，原、被告签订房屋建筑承包合同，原告承建被告位于康乐县新集村易地安置农宅建设工程。合同约定包工包料方式，建设工程费用全部包干，约定金额不得调整，总价为30万元。约定工程施工按照《康乐县新集村2016年易地安置项目农宅施工图》要求完成，并约定该工程在三个月内全部完工。自签订合同后被告陆续已向原告支付工程款共计300100元，全部付清了合同约定的工程价款，房屋被告已经入住。原告提出的由被告支付修建地下室和上人屋面的工程造价169386元的请求，因双方没有单独约定，原告又提供不出在主合同之外另有口头约定单独计算地下室和上人屋面价款的证据，故其请求理由不足，不予支持。综上所述，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项之规定，判决如下：驳回原告何海军的诉讼请求。案件受理费3500元，由原告何海军承担。宣判后，原告何海军不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销康乐县人民法院（2019）甘2922民初1017号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决事实不清，证据不足。2017年4月23日上诉人与被上诉人签订了房屋建筑承包合同，合同约定包工包料30万元，上诉人按照康乐县新集村2016年易地安置项目农宅施工图施工（施工图中未包括地下室和上人屋面的出口）。在合同签订后被上诉人要求另外增加修建地下室和上人屋面的出口，于是上诉人和被上诉人口头约定并补充了增加部分的合同。口头约定地下室和上人屋面的出口按每平方米650元计算（地下室面积：13.3×10.6=140.98㎡，上人屋面的面积：16.5㎡，共计增加修建面积：157.48㎡，增加部分费用：157.48×650=102362元）。工程施工期间被上诉人分多次给付上诉人工程款共计232976元。康乐县新集村2016年易地安置项目农宅施工图规定面积232.10㎡，但是被上诉人要求增加部分（地下室和上人屋面的出口）为157.48㎡，现上诉人给被上诉人修建的房屋面积已达389.58㎡，因此合同约定面积与实际修建面积严重不符，超出的面积是双方在修建房屋时口头补充的，有证人可以作证证明（上诉人和被上诉人口头约定增加部分时有多位证人），因此该判决事实不清，证据不足。二、（2019）甘2922民初1020号民事判决书不仅程序错误，而且显失公平，有意偏袒被上诉人一方。在庭审中，上诉人申请证人出庭作证时（当时证人都在庭外等候），审判长严厉制止不让证人出庭作证，剥夺了上诉人的诉讼权利，所以该判决是有意偏袒被上诉人一方。因第一审审理期间上诉人未提出房屋价值鉴定和面积测量，特向二审法院申请鉴定和测量，请贵院主持公道，指定鉴定机构依法鉴定。被上诉人白发军辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。1、双方并无对地下室及上人屋面另外计算工程价款的约定。答辩人与被答辩人2017年4月23日签订的房屋建筑承包合同，明确约定包工包料方式，建设工程费用全部包干，约定金额不得调整，总价为30万元。并且合同中约定工程地基填土由乙方（即被答辩人）自行解决，因当时地基填方比较多，被答辩人称因填方工程量大，还不如做出地下室，因此将合同约定及图纸要求的4.5米的13根钢筋换成了3米的9根。双方并没有对地下室及上人屋面另外计算工程价款的约定。被答辩人没有任何证据能够证明双方存在关于地下室另行计算费用的约定，应当由其承担举证不能的后果。2、答辩人已向被答辩人支付工程款共计300100元。自双方签订合同后至今，答辩人已向被答辩人支付工程款共计300100元，对此事实，有答辩人向一审法院提交的被答辩人书写的收条、银行转账及存款凭条等证据予以充分证明，被答辩人在庭审时也明确认可上述已支付款项的数额。二、一审判决程序合法，判决公正。申请证人出庭作证应当在举证期限届满前向人民法院提出申请，经人民法院通知证人后才可出庭。被答辩人在开庭审理前未向法院提出证人出庭申请，因此一审法院未准许证人出庭是符合法律规定的。三、被答辩人至今未完成工程修建，且已完成部分存在严重质量问题。二审期间上诉人何海军向法庭提交了证人证言并申请证人出庭作证，因该证据并非新证据，且证人所知情况均系从何海军处传来，陈述事实也模糊不清，不具有客观真实性，无法认定证明事实的存在，故对何海军提供的证人证言不予采信。一审未查明案件事实，二审查明事实如下：2017年4月23日，被上诉人白发军作为甲方与乙方上诉人何海军签订《房屋建筑承包合同》一份，合同约定白发军将其位于康乐县新集村的易地安置农宅发包给何海军修建，该工程为包工包料，费用全部包干，约定工程价款为30万元，对工程价款不得调整，工程施工质量按照《康乐县新集村2016年易地安置项目农宅施工图》要求完成，甲方要求调整工程结构、位置、尺寸等所有变更意愿，乙方必须遵从。合同签订后，何海军按照图纸进行了修建，经协商，在原有结构基础上另修建地了下室和上人屋面工程，但双方就两项增加工程未形成书面文件。白发军共计给付何海军房屋工程款300100元，该工程已交付白发军居住使用。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，属于建设工程合同纠纷案件，应为建设工程相关法律规范调整。本案所涉建筑为农民自建房屋，为三层建筑，不属于不受《中华人民共和国建筑法》调整的农民自建低层住宅的范围，该种建筑的施工应由取得相应资质的施工单位实施。本案中施工人何海军为自然人，不具备施工资质，故其与白发军签订的《房屋建筑承包合同》违反了法律的禁止性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案修建的房屋未经竣工验收，但白发军已经实际居住使用，应视为工程验收合格，何海军作为实际施工人，请求按照合同约定给付工程款，应该予以支持。关于何海军主张合同外增加修建的地下室、上人屋面工程价款的问题。经审理查明，白发军住宅工程中地下室、上人屋面确系合同外增加的工程量，属于对原有设计的变更，也确由何海军修建完成，但对于相应工程款是否包括在合同约定的30万元价款之内，双方当事人各执己见。何海军作为主张给付增加工程价款一方，负有相应的举证义务，但其就主张的地下室及上人屋面工程价款应在合同约定的30万元之外另行给付的理由未提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的责任，故对其该主张不予支持。白发军提交了给付何海军工程款300100元的证据，一审中何海军认可收到上述工程款并记录在案，何海军在本院审理中抗辩未收到其中7万元一笔工程款，该抗辩与本案在案证据不符，亦与其在一审中的自认相矛盾，故对该抗辩不予采信。白发军已按照合同约定，给付了涉案房屋全部工程款，故对何海军的上诉请求不予支持。何海军在上诉状中提出对房屋价值和面积进行鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定当事人申请鉴定的应当在举证期限内提出。何海军未在一审中提出鉴定申请，其在二审中提出鉴定的申请，不予准许。综上所述，上诉人何海军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人何海军负担。本判决为终审判决。审判长  马玉龙审判员  贾晓军审判员  周 通二〇一九年十一月十二日书记员  孟 滇