贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7208号上诉人（原审原告）：彭兴飞，女，1976年12月18日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：常梅，贵州中创联律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州中医药大学第二附属医院（原贵阳中医学院第二附属医院），住所地贵州省贵阳市云岩区飞山街**。法定代表人：肖政华，该院院长。委托诉讼代理人：代拥，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪雪琴，贵州麒翔律师事务所实习律师。上诉人彭兴飞因与被上诉人贵州中医药大学第二附属医院（以下简称中医二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初8533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭兴飞上诉请求：1．撤销原判并改判支持上诉人一审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对上诉人的医疗行为存在推定过错。被上诉人向上诉人提供的病历资料是一份不完整的病历，未向上诉人提供手术同意书、麻醉记录等依法应当向患者提供的病历资料，被上诉人存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二项规定的情形，应推定医方存在过错。一审审理中被上诉人未提交参与治疗的医务人员的相关资质证书，应承担举证不利的责任，推定医方的医务人员无相应的资质。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的［2018］临医鉴字第053号法医临床鉴定意见书作出的鉴定结论证据不足，缺乏必要依据，是一份不客观、不公正且错误的鉴定意见书。该意见书记载医方变更手术方案告知患者及病人家属同意，但无任何证据证明该事实。上诉人同意实施的“右侧肿物切除术”风险远小于被上诉人擅自实施的“右侧甲状腺全切除术、左侧甲状腺次全切除术”，若医方改变手术方案应充分告知上诉人手术风险，上诉人可以选择不进行该手术或选择其他医疗机构进行手术，就不会导致如此严重的后遗症，导致上诉人终身服药。综上，该鉴定意见书对医方存在推定过错的情形完全未作认定，并作出医方无过错的鉴定意见错误。二、上诉人申请重新鉴定，一审法院未予以准许无法律依据。一审法院将上诉人重新鉴定的申请书送达给贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所，在收到该所认为上诉人的损害系术后并发症的回复后，不予准许重新鉴定。是否重新鉴定应由人民法院依据相关法律规定作出决定。如前所述该鉴定明显存在鉴定结论依据不足的情况，本案应重新鉴定。中医二附院辩称，1．被上诉人严格按照法律规定的诊疗规范实施诊疗行为，无过错。上诉人出现的术后抽筋、缺钙等现象属于常见并发症，被上诉人在术前、术后均与患者进行沟通。被上诉人根据上诉人的要求提供了病历，没有隐匿、拒绝提供病历的行为。参与诊疗行为的医务人员在病历中已经明确有记录，医务人员的资质和相关职称在省卫健委的公开网站上均可以查询，且在进行医疗过错鉴定中均已提供。被上诉人与上诉人就手术方式、并发症及切片冰冻等相关事项均进行沟通。上诉人术后出现抽筋、缺钙等情况确系术后最常见的并发症，患者需要终身服药，都是与上诉人进行沟通并签订了手术同意书。2．贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所［2018］临医鉴字第053号法医临床鉴定意见书，认定事实清楚，依据充分，结论客观、公正。对上诉人重新鉴定的申请不应予以准许。彭兴飞向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告赔偿如下损失共计41976元：1．医疗费20000元；2．交通费、住宿费5000元；3．住院伙食补助费1500元；4．营养费1500元；5．护理费1585元；6．误工费2391元；7．精神抚慰金10000元；8．残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费待鉴定后确定；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月20日11时，原告因“发现右侧颈部包块9＋月”就诊于被告处，原告入院诊断为：中医诊断：肉瘿、痰凝血瘀；西医诊断：1、右侧甲状腺肿物原因：1）甲状腺Ca?2）甲状腺腺瘤？；2、肝左内侧肝内胆管结石；3、肝囊肿；4、胆囊结石。2012年11月22日，被告对原告行右侧甲状腺全切除术（包括右侧甲状腺、峡部、锥状叶）、左侧甲状腺次全切除术。术后，经复查电解质回示：钙1.68mmol/L，提示低钙。后原告及家属要求出院，被告告知原告仍偶有抽搐，仍有低钙血症，暂时不能出院，出院后可能出现低钙血症加重，并甲状腺功能减低等并发症，出现抽搐加重并呼吸困难等不适，需继续住院观察治疗。但原告于2012年12月5日签署《自动出院或转院责任书》，于当日出院。原告出院后多年来多次发生抽搐，原告认为被告在对原告的治疗过程中存在过错，故将被告诉至一审法院。在审理过程中，原告向一审法院提出医疗过错鉴定申请。一审法院依法将本案委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2019年3月15日作出贵阳市一医司鉴所［2018］临医鉴字第053号法医临床鉴定意见书，该意见书鉴定意见为被告对原告的医疗行为无过错，原告目前甲状旁腺功能低下致低钙血症系甲状腺癌术后并发症之一。原告在收到该鉴定中心的鉴定意见书后，认为053号鉴定意见书对医方的医疗行为评价过于片面，认定事实不清；认定原告甲状旁腺功能低致低钙血症系甲状腺癌术后并发症，医方不存在医疗过错的证据不足，对原告显失公平。原告以上述为由向一审法院申请重新鉴定。一审法院将原告的重新鉴定申请书送达给贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所，该鉴定所向一审法院回复如下：1、患者彭兴飞住院期间于2012年11月21日与被告签订了手术同意书，其中第（3）项告知“因解剖变异、严重粘连，可能无法避免地损伤周围及附近组织器官”，甲状旁腺是甲状腺的紧邻器官；第（10）项d特别告知“手足抽搐”并发症；2、医方术前诊断为“甲状腺肿物”，甲状B超显示“右叶甲状腺内见大小约18.0×13.2×10.00mm非均匀质的回声节结，形态欠规则，血流丰富”的征象，考虑甲状腺癌？手术指征明确，术前告知于术中行甲状腺组织冰冻病理检查，术中报告为“甲状腺肿局部癌变”，告知患者及家属后行甲状腺癌根治术，符合行业规范；3、患者术后出现低钙抽搐，医方给予补钙治疗，诊疗过程中患者签字于2012年12月5日自请出院，责任自负，诊疗不能继续；4、应本所要求，患者于2019年1月11日经贵州医科大学附属医院99mTc_MIBI示踪显示：甲状旁腺显影未见异常。证实医方未误切甲状旁腺，患者术后手足抽搐系甲状腺癌根治术后导致的甲状旁腺功能低下所致并发症。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告因病至被告处就诊，出院后多次发生抽搐，根据贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被告对原告的医疗行为无过错，原告目前甲状旁腺功能低下致低钙血症系甲状腺癌术后并发症之一，故原告诉请于法无据不予支持。关于原告提出的重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，鉴定机构贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所具备相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论依据充分，无不能作为证据使用的情形，亦无缺陷，在原告提出重新鉴定申请后，鉴定机构对原告重新鉴定的理由进行了充分说明，且被告亦未提供证据证明确存在上述情形的证据，因此，本案无重新鉴定的情形，无需重新鉴定，对被告提出的重新鉴定的申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告彭兴飞的诉讼请求。案件受理费850元，由原告彭兴飞承担（此款原告已预交）。二审审理中，根据上诉人的申请，本院责令被上诉人提交参与上诉人诊疗活动的十五位医务人员的资质证书及执业证书，被上诉人提交了十三位医务人员的资质证书及执业证书，但未能提交对上诉人进行腹部常规超声医学影像报告的韩淼以及对上诉人进行胸部正侧位及颈椎正侧位影像诊断报告的余小云的资质证书及执业证书。上诉人对十三位有相关资质证书及执业证书的医务人员的资质无异议，但对未能提交资质证书及执业证书的韩淼、余小云的资质提出异议。被上诉人陈述二人是实习医生，报告中审核医师处由具有资质的医师签名对上述二人的诊疗行为进行了确认，且二人诊疗部位与本案争议的甲状腺手术无关。上诉人认为二人没有行医资质出具报告，被上诉人存在过错，且二人作出的相关报告与甲状腺手术具有关联性，特别是颈椎部分的影像报告与上诉人颈部甲状腺手术相关；同时认为按照《病历书写规范》，实习医务人员、试用期人员书写病历应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名，并在实习医生签名处打斜线后由指导医师签字。本院二审经审理查明事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，共计产生鉴定费5100元，该费用已由上诉人支付。2012年11月21日签署的《手术同意书》中，载明对彭兴飞拟行手术名为“右侧甲状腺肿物切除术”，在手术可能出现的并发症及不良后果第（9）项其他部分通过手写的方式写明了“根据术中冰冻情况选择最佳治疗，若良性局部切除；若恶性患侧全切，另一侧次全切”。本院认为，本案争议的焦点：1.被上诉人是否存在隐匿、拒绝提供病历的情形；2.参与诊疗活动的医务人员是否具有相应的资质，是否与上诉人的损害后果存在因果关系；3.被上诉人在术中变更手术方案是否尽到告知义务，是否侵害患者的知情权；4.本案是否需要重新进行鉴定。关于焦点一，上诉人主张被上诉人在其复印病历时未提供完整的病历，存在隐匿、拒绝提供病历的情形，但上诉人并不能提交充分证据予以证明。本案审理及鉴定中，被上诉人提交了所有的病历资料，并不存在隐匿、拒绝提交证据的情形，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于焦点二，二审审理中上诉人申请对参与诊疗活动的15名医务人员的资质进行审查，被上诉人提交了其中13人的资质证书及执业证书，上诉人对此予以确认。审理中上诉人对患者胸部正侧位片及颈椎正侧位片作出影像诊断报告的报告医师余小云，对患者进行腹部常规超声检查作出超声影像报告的记录医师韩淼的资质提出异议。被上诉人陈述二人是实习医生。本院认为医疗实践中允许实习医生参与相应的诊疗活动，余小云、韩淼具名的报告中由具有资质的医务人员审核签字，且二人参与的诊疗活动与被上诉人向上诉人施行的“右侧甲状腺全切术+左侧甲状腺次全切术”并无直接关联，故二人的诊疗行为与上诉人的损害后果之间并无因果关系，故对上诉人关于参与诊疗行为的医务人员无资质，应推定被上诉人有过错的主张，不予支持。关于焦点三，术前被上诉人告知上诉人要施行的手术是“右侧甲状腺肿物切除术”，在冰冻切片结果出来后，变更手术方案为“右侧甲状腺全切术+左侧甲状腺次全切术”，上诉人认为被上诉人在变更手术方案时未重新告知其手术方案并签署手术同意书侵害其知情同意权，因被上诉人在“右侧甲状腺肿物切除术”的手术同意书关于术后并发症及不良后果第九条其他部分通过手写的方式写明了“根据术中冰冻情况选择最佳治疗，若良性局部切除；若恶性患侧全切，另一侧次全切”，且术中的冰冻切片结果为甲状腺肿局部癌变，术后送病检回示上诉人右侧颈部结节性甲状腺肿并甲状腺乳头状癌，因此被上诉人在术前已尽到告知义务，并未侵害上诉人的知情同意权。关于焦点四，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所[2018]临医鉴字第053号法医临床鉴定意见书作出鉴定的相关病历经均一审法院质证，上诉人并无充分的证据予以反驳，对上诉人关于重新鉴定的申请，本院不予准许。鉴定费5100元，应由上诉人自行承担。上诉人本身疾病经手术后发生的抽搐等症状，属于术后并发症。上诉人主张的医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金等并非被上诉人医疗过错导致，故本院不予支持。同理对上诉人以医方存在过错为前提要求进行伤残等级、后续治疗费鉴定并以此主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费的主张亦不予支持。综上所述，彭兴飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元由彭兴飞负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇一九年十一月二十七日法官助理李娜书记员王健均