宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终565号 上诉人（原审原告）：童元清，男，1975年1月3日出生，回族，宁夏固原市人，高中文化，固原元顺商贸有限公司经营者，住宁夏固原市试验区。 委托诉讼代理人：张青春，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：白金和，男，1982年12月15日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人（原审被告）：马桂银，男，1978年8月2日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。 原审被告：马贵军，男，1983年4月8日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。 原审被告：杨晓风，女，1988年6月15日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。 上诉人童元清与被上诉人白金和、马桂银、原审被告马贵军、杨晓风民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭于2019年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人童元清及其委托代理人张青春到庭参加了诉讼，被上诉人马桂银经公告送达开庭传票，被上诉人白金和、原审被告马贵军、杨晓风经传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 童元清上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判由白金和、马桂银对案涉借款本金及利息承担连带保证责任；2.本案一、二审诉讼费用由白金和、马桂银负担。事实及理由：童元清在2017年3月20日后，就已经向白金和主张了权利，同时，白金和将利息清偿至2017年7月20日，以上事实，白金和予以认可，原判亦对此予以认定。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，白金和、马桂银的保证责任不应免除，原判将白金和、马桂银的连带保证责任免除系适用法律错误，请依法支持童元清的上诉请求。 白金和辩称,其在童元清的要求下替马贵军清偿了部分利息，借款利息已清至2017年7月20日。 马桂银未作答辩。 马贵军、杨晓风均未作述称。 童元清一审诉讼请求：1.马贵军、杨晓风连带偿还童元清借款20万元及自2017年7月20日起直至借款偿还完毕之日止利息（每月6000元）；2.白金和、马桂银对上列借款本息承担连带保证责任；3.律师代理费用12000元及案件受理费由马贵军、杨晓风、白金和、马桂银负担。 一审法院认定事实：2016年9月21日，马贵军、杨晓风经白金和、马桂银提供担保，以周转需要为由向童元清借款20万元，双方签订了借款合同，约定借款期限为6个月，即自2016年9月21日起至2017年3月20日止，月利率为30‰，还款方式为到期一次性还本付息，未按期还款的违约金以应还款数额的5‰按日收取，保证方式为连带保证责任。马贵军、杨晓风向童元清出具了借条和收条。白金和、马桂银书面同意担保并负连带偿还责任。该笔借款由童元清扣除利息6000元后向借款人实际支付194000元。到期后，马贵军、杨晓风未偿还借款本金，但由马贵军、白金和清息至2017年7月20日，之后本息再未偿付。一审法院认为，童元清与马贵军、杨晓风之间签订的借款合同、借条、收条系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马贵军、杨晓风未按合同约定履行还款义务，已构成违约，理应偿还借款本金，但因童元清在发放该笔借款时预先在本金中扣除了6000元利息，故马贵军、杨晓风应按照实际借款数额194000元予以返还。因借款人未按约定的期限返还借款，因此应由马贵军、杨晓风按照约定支付逾期利息，但借贷双方约定的利率过高，对于童元清主张的利息予以调整，即超出年利率24％的不予支持。该案担保双方并未约定保证期限，且童元清自该笔借款履行期届满之日起6个月内也未要求保证人承担保证责任，故保证人的保证责任应予免除，即白金和、马桂银对于该笔借款本息不再承担连带保证责任。对于童元清主张的律师代理费，因借贷双方约定不明，且并无证据佐证该项费用系必然发生的合理费用，不予支持。马贵军、杨晓风、马桂银经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其各自抗辩权利的放弃，依法缺席判决。综上所述，童元清的部分诉请理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、由马贵军、杨晓风于本判决生效之日起十日内偿还童元清借款本金194000元及逾期利息（利息按年利率24％从2017年7月21日起算至该款实际清偿完毕之日止）；二、驳回童元清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、公告费600元，均由马贵军、杨晓风负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审核认为，童元清提交的给马贵军银行卡转账三笔共计194000元的明细清单系对一审认定童元清实际交付借款194000元事实的补强证据，本院予以采信。对白金和于2017年6月5日向童元清转账60000元的银行交易记录，因童元清称其误将60000元看成6000元而提交，童元清、白金和均称该证据与本案无关，不予采纳。对童元清提交的马贵军于2016年12月21日及白金和于2017年6月10日分别向童元清账户转账6000元、10900元的银行交易记录，童元清二审自认马贵军、白金和分别按本金20万元，月利率3%，清偿的利息，其中马贵军以银行转账6000元，现金支付3万元，共清偿借期内利息36000元；白金和以银行转账10900元，现金支付19100元，共清偿借期外利息30000元，结合白金和一、二审陈述，本院对该证据予以采信，对该事实予以确认。除一审查明的事实外，二审另查明，保证人白金和、马桂银与债权人童元清未约定保证期间。童元清自认马贵军、白金和清偿借款利息66000元。 本院认为：民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。民间借贷合同系实践性合同，借条约定借款20万元，但童元清实际向马贵军、杨晓风交付借款为194000元，故借款本金应按194000元认定。依查明的案件事实，童元清自认按本金20万元，月利率3%，借期内六个月利息共计36000元马贵军予以了清偿，借期外利息白金和清偿了30000元。因童元清、白金和均认可借期外利息清偿了四个月至2017年7月20日，共计24000元，故对其中尚未到清息日白金和给付的另6000元，应计算为清偿借款本金。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定。按借款本金194000元，月利率3%计算，对马贵军、白金和清偿利息的超出部分应逐月扣减借款本金。据上，经核算，归还借款本金应为2061.40元+6000元=8061.40元，现下欠本金应为185938.60元。 关于保证人白金和、马桂银的保证责任是否应予免除的问题。白金和与马桂银明确约定承担连带责任保证，未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，该案保证期间应为主债务履行期限届满之日起6个月届满，即2017年9月21日。如前所述，白金和于2017年6月10日清偿利息的行为系在保证期间内，能够证明童元清在保证期间内向保证人主张了权利，保证人也履行了保证责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，保证人白金和应对案涉借款承担连带保证责任。因白金和、马桂银共同为案涉借款提供保证担保，未约定各自承担的保证份额的，应视为连带共同保证。在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人，故本案白金和、马桂银应对案涉借款承担连带共同保证责任，一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。 综上所述，童元清的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。因二审出现新证据，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判决结果不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初3707号民事判决； 二、由马贵军、杨晓风于本判决生效之日起十日内返还童元清借款本金185938.60元及逾期利息（利息按年利率24％从2017年7月21日起算至该款实际清偿完毕之日止）； 三、由白金和、马桂银对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。白金和、马桂银承担保证责任后，有权向马贵军、杨晓风追偿； 四、驳回童元清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由童元清负担181元，马贵军、杨晓风、白金和、马桂银负担4119元；二审案件受理费4300元，由童元清负担181元，马贵军、杨晓风、白金和、马桂银负担4119元；一审公告费600元，二审公告费300元，均由马贵军、杨晓风、白金和、马桂银负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 睿 审 判 员  石 磊 审 判 员  杨忠清 二〇一九年十一月十二日 法官助理  傅美源 书 记 员  吴海峰