广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17557号上诉人（原审被告）：李江，男，1982年11月23日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丘文，男，1971年9月8日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：赖远明，广东源通律师事务所律师。上诉人李江因与被上诉人丘文委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丘文对李江的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审未将融资融券所产生的负债利息从损失金额中扣除，属于事实认定错误。本案不同于普通的委托理财合同纠纷的特殊之处在于，本案使用的是信用账户，而非普通账户。信用账户与普通账户最大的区别，是信用账户可进行融资融券交易，即投资者向证券公司提供担保物，借入资金买入证券或者借入证券并卖出的行为。与普通交易相比，融资融券具有一定的杠杆效应，同时也会产生负债利息。该负债利息是丘文因为自身资金不足，而需向证券公司支付的融资费用，并不属于交易损失。一审未将此部分费用从损失金额中扣除，属于认定事实错误。二、一审对委托资产损失的担责划定属于适用法律错误。一审认定双方的委托理财关系始于2015年12月10日，委托期限为一年，合同期限届满时双方并未终止合同，而是以双方实际行动对委托关系进行延续。但延续后的委托行为，丘文并未支付任何对价，故应当认定为无偿委托合同。根据《合同法》的规定，有偿委托合同除受托人有过错造成损失外，无偿委托合同除受托人有故意或重大过失造成损失外，受托人执行委托事务的法律后果应由委托人自行承担。对此，应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系来确定各自责任。而根据一审查明的事实，委托资产损失并非由李江的过错行为所导致，属于正常的投资风险，故应由丘文自行承担。李江的受托报酬，是当事人平等协商的结果，属于正常的商业行为，法官应尊重当事人作出的自主决策。法官只是法律方面的专业人士，而非经营决策的专家。一审以公平原则为由，超越法律加重李江法律责任，违反“商事业务判断规则”，违背法律并破坏正常商业行为。三、根据一审判决查明事实，2017年8月3日丘文首次提出交还账户时，其账户内净资产为1502674.97元，至2017年10月9日李江实际归还账户时，账户内的净资产为1744986.63元，中间产生了242311.66元收益。既然丘文提出李江应承担迟延归还账户的损失，则根据公平原则，因迟延归还账户所产生的收益应由李江享有。丘文二审辩称：不同意李江的上诉意见。一、融资融券只是工具，李江在接受委托炒股期间，可以用也可以不用，用了肯定会产生成本和费用，但赚钱了李江一样要拿分红，两者在本案委托理财关系中是共同存在的，不能认为费用就不是损失，赚钱了就要分。正因为是李江夸大了自己的能力，对市场进行了误判，才导致损失的产生。丘文所提供的四五百万元的本金，如果不操作也会产生不菲的利息收入。所以李江提出的融资费用不纳入损失范围的主张是不成立的。而且李江在一审过程当中也没有提出相关证据予以排除。二、如前所述，也如一审判决所述，李江对股市风险预计不足就是过错。在承诺保证本金安全的情况下，产生了巨额损失，并迟迟不交还账户，更是过错。而且委托关系并不应以口头约定的一年期满而终止，后续至丘文主动更换密码取回账户，委托合同关系事实解除时，如有盈利，同样需向李江支付报酬。因此，从丘文向李江交付账户，直至取回账户时均是合同存续期，不存在李江所述前后两段委托合同关系的情况。李江补充提出2017年8月3日，与2019年10月存在时间差距的问题，这两个时间节点并不代表李江能够在其委托理财期间保证本金安全，而且这只是这两天的数额差距与是否在2019年10月9日取回账户时就终止收益趋势没有必然关系，丘文账户的损失是持续存在的，直至丘文取回账户之日该损失才能固定，因此不存在有收益可归李江享有的情况。综上，李江的上诉理由没有合理的事实依据，也没有足够的法律依据，请二审予以驳回。丘文向一审法院起诉请求：1.确认丘文、李江之间的委托理财合同关系已于2017年10月9日解除；2.李江立即向丘文返还服务费88000元，并赔偿丘文本金损失2473578.42元。一审法院认定事实：丘文、李江经朋友认识，双方从2015年12月9日起通过微信聊天方式，协商丘文委托李江进行股票交易事宜。2015年12月9日，双方的微信聊天记录显示，丘文发送“成为你的客户要有什么条件”，李江回复“首先资产必须500万或以上”，丘文发送，“怎么样合作”，李江发送，“合作时间一年，为一个操作期”……李江发送，“您的资金大概什么时候到位”，丘文发送，“现在账户上是有的”，李江发送，“我拿利润的30%”，丘文发送，“我有什么样的保证”，李江发送，“你想要哪方面的保证”，丘文发送，“风险管理，还有就是要跑得赢大盘吧”，李江发送，“必须跑赢大盘，这个您不用担心”。2015年12月10日，丘文通过微信将其名下客户编号为030500028883的广发证券账户的账号、交易密码发送给李江。李江收到该密码后询问丘文是否马上可以操作，丘文表示可以。2015年12月11日，丘文通过微信发送，“昨天您说还有什么问题，我想了一下，好像不知道会有什么问题，如果说有问题就是怎么样保证资金安全最为重要吧！现在的市场不稳定，风险管理可能会更重要，同时也想相信您的专业能力”，李江发送，“资金安全方面不成问题，我们有严格的风险控制系统，而且对个股有设止损线，大势不好的时候我们会空仓，不会勉强操作”，“客户的资金安全我们放在第一位，因为每个人赚钱都不容易”，丘文发送，“8.8万元能否迟几天给您，如果不行我就今天给你办也可以！心里还是有些不放心！”，李江发送，“这个款什么时候到账我们才能操作，我们对所有客户都是一样的”，“我们肯定有这个实力可以帮您赚到钱，而已本金安全方面你大可放心。我对朋友开的价很实在，而且只对本金有要求，就是为了朋友才这样做”，“您付款后告诉我一声，我马上安排操作”……丘文发送，“你这里还需要我做什么”，李江发送，“没有，资金到账后即可操作。下周有时间就把普通账户的资金转到信用账户去”，“买股票我操作，转资金你操作”，丘文发送，“直接可以转的呀”，李江发送，“这个资金密码我不想知道，你自己弄吧”，丘文发送，“转了过去，请查收”，李江发送，“已收妥”。同日，丘文通过银行转账方式向李江支付8.8万元管理服务费。2015年12月15日，李江要求丘文在当日13:00将账户剩下的资金加仓买入30×××48股票。2015年12月15日李江通过微信表示“我们的操作都是一个星期一个版，等资金500万元全部开盘后，如果您想我天天抓涨停，大盘稳定的时候我会单独给您操作”。2015年12月17日，李江通过微信发送，“您看30×××48，对不对，我们都会保证客户一个星期一个涨停的，我那天买入没有改密码，只是给您看看我的实力而已”。2016年6月14日，丘文通过微信发送，“我现在关心的是还要给你多久时间才能恢复本金”，李江发送，“11月前问题不大，我会努力争取恢复本金并盈利，大盘有风险肯定要帮您回避为主，不能拿着您的本金去满仓冒险”，丘文发送，“具体怎么样操作由你决定，我想知道如果11月份还不能恢复本金怎么办”，李江发送，“我会和公司商量这个问题，下月初给您满意答复，您看这样可以吗”，丘文发送，“可以”。2016年6月24日，李江通过微信发送“我们有信心帮您在一年时间内实现扭亏为盈，并且尽量在11月实现这个目标，这就是我可以给到您的方案”，丘文发送，“这是承诺吗”，李江发送，“您认为呢”，丘文发送，“我认为是的，关键您认为”，李江发送，“这就是我可以给到您的方案”，丘文发送，“不能实现怎么办”，李江发送，“我们有信心可以实现，如果大盘不再出现系统性的风险和类似熔断的政策风险”；等。2016年11月至2017年2月，因丘文证券账户仍处于亏损状态，丘文、李江多次通过微信沟通延长李江操作期限以及亏损承担问题，拟签订书面协议。2016年11月3日，在丘文的催促下，李江将其起草的《股票合作协议书》通过微信发送给丘文，其上载明的主要内容为：甲方基于对乙方的信任，从2015年12月11日开始委托乙方代为操作甲方的股票账户，并承诺按收益的30%向乙方支付报酬……由于2016年1月发生熔断股灾等不可预见的客观原因，虽经乙方竭力进行风险控制及止损，但该股票账户至今亏损，但乙方基于责任心，愿意继续为甲方操作18个月，直至股票账户回复至2015年12月11日的初始本金为止。如届期仍无法回复，则由乙方承担全部资金损失……甲方委托乙方继续操盘的期限为18个月，从2016年12月11日到2018年6月10日。委托期限内，乙方可以运用甲方提供的该账户里的资金进行证券交易……如委托期限届至，乙方仍不能弥补该股票账户的亏损，则乙方应于2018年6月10日向甲方交还该账户，该账户的全部亏损（2015年12月11日至2018年6月10日）均由乙方承担。乙方应在2018年12月11日前以现金的形式补足甲方的全部损失……。丘文收到该协议后，以协议内容不符合双方当初约定为由要求李江重新修改。2017年1月6日，李江将其修改后的《股票合作协议》通过微信发送给丘文，并表示该协议代表其最终立场，如果没有达成共识就没有必要谈了，该份协议上载明的主要内容除与2016年11月3日一致部分外，还增加约定在委托期间内，甲方对乙方操作结果进行动态监督，每月月末的总资产要比上月月末总资产增加约15万元，不足15万元的，乙方当天内以现金方式补足。当天未补足的，视乙方单方终止协议，造成的亏损由乙方承担，等。丘文收到后，对该协议内容仍有异议，表示需要修改。2017年2月6日，丘文通过微信约李江见面签订协议，李江表示其在国外，3月中旬才能回国。其后，丘文又多次通过微信与李江进行沟通，约李江面谈，均未果。2017年8月3日，丘文通过微信向李江发送“李江，要么你现在先把账户还给我吧”，李江回复“丘总，我和我的律师已经说过了，这个账户我会继续操作下去并会努力保持持续的盈利，如果因您个人原因中断操作，后果自负。您如果要见效快，我只能帮您调整仓位做短线，争取这个月实现10-20%的盈利。而且，我们一直强调，本着负责任的态度，账户我会一直操作下去直至盈利为止。我只要还做这一行，就会把您服务好”。2018年8月7日，丘文再次通过微信向李江发送“你的电话我还是打不进！实在不行你先把账户还给我吧！”李江回复“我们有能力帮你追回损失，请耐心观察一段时间”，丘文要求先签订协议，李江则表示涉及保本需询问其律师意见。其后在2017年9月期间，丘文又多次通过微信与李江就签订协议事宜进行协商，并告知李江，如不能签订协议就先把账户还给丘文，李江则表示其会继续操作下去，丘文若取消李江的操作，一切后果由丘文自己承担。2017年9月28日，丘文再次要求李江归还账户，李江表示“这可不行，一切按照法律途径来交接”。2017年10月9日，丘文以重置密码的方式将证券账户取回。2018年1月8日，丘文以李江作出保底承诺为由提起诉讼。一审庭审中，丘文、李江均确认实际委托期限从2015年12月10日开始，至2017年10月9日止解除。一审另查明：丘文名下客户编号为030500028883的广发证券账户在2015年12月10日显示的资产情况为：普通账户资产总值4022967.10元（资产总值4022967.10=资金余额1000.88+持仓股票市值2133567+广发金管家现金增利集合计数量888302+汇盛多策略MOM1数量1000097.22），信用账户净资产为1239410.32元；该账户在2017年10月9日丘文取回账户时的资产情况为：普通账户资产总值15918.14元（资产总值15918.14=资金余额1425.14+广发金管家现金增利集合计数量14493）；信用账户净资产为17×××68.49元。2016年6月20日，丘文通过微信要求李江帮其操作赎回汇盛多策略MOM1产品的全部份额，并要求李江在资金到账后将资金转出，2016年7月4日，丘文通过微信告知李江其证券账户资金密码，委托李江将已到账的上述基金产品赎回资金转出。李江收到丘文的密码后，要求丘文通过手机短信发送授权及转出金额给李江，并表示资金将于2016年7月5日到账。丘文、李江均确认李江已按丘文委托将上述基金赎回资金转出给丘文。一审再查明：2017年8月3日，丘文首次向李江要求取回账户时，该账户资产数额为1502674.37元（其中普通账户资产总值为15861.6元，信用账户净资产为1486813.37元），该数额低于2017年10月9日丘文实际取回账户时的资产数额1744986.63元。一审法院认为：本案是委托理财合同纠纷。丘文于2015年12月10日将其名下的证券账户账号和交易密码交于李江，并向李江支付88000元服务费，双方形成委托理财合同关系，后丘文于2017年10月9日取回账户和密码，故丘文要求确认双方之间的委托理财合同关系已经于2017年10月9日解除，符合法律规定，一审法院予以支持。根据丘文、李江的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为三方面：其一，丘文、李江间是否存在保底条款约定；其二，委托理财期间的委托资产损失如何确定；其三，委托资产损失应由谁来承担。关于丘文、李江间是否存在保底条款的约定的问题。首先，丘文、李江未签订书面的合同，双方关于合同内容的约定均是通过微信交流确定的，如双方均无异议的“委托期限为一年”、“管理服务费88000元”、“收益李江分30%”的约定，均在双方的微信聊天记录中明确记录。但通览丘文、李江的全部微信聊天记录内容，其中并无李江保底的明确约定。其次，丘文主张李江2015年12月11日在微信聊天记录中作出的“资金安全方面不成问题”、“客户的资金安全我们放在第一位”、“而已本金安全方面你大可以放心”的表述即为保底承诺，而李江则否认上述表述为保底的意思表示。对此，一审法院的意见是，对于李江上述表述内容的理解，需结合丘文、李江前后完整的谈话内容来确定。结合上下文来看，李江是在丘文表示其对市场不稳定的情况下怎样保证资金安全的问题有些担心时作出上述表述的，内容也主要是李江对其自身能力的描述和夸耀，以此显示李江有能力通过相应措施维护丘文资金安全，旨在于消除丘文的疑虑，但并不构成承诺保底的意思表示。同样，在其后2016年6月，李江所作出“我们有信心帮您在一年时间内实现扭亏为盈，并且尽量在11月实现这个目标，这就是我可以给到您的方案”的表述，也仅是李江对其在11月前实现扭亏为盈目标的信心和能力表达，但对于如果无法实现该目标，亏损由谁负担并未明确。也正是因此，丘文才在李江作出上述表述后，又继续追问李江“不能实现怎么办”。最后，通过李江发送给丘文的协议书稿件内容以及双方之后其他的微信聊天记录内容来看，丘文、李江虽曾多次对发生的本金亏损如何负担进行协商，但最终都未能达成约定。基于以上分析，一审法院认为，对合同内容的确定，应以合同双方当事人真实的意思表示为准。本案中，丘文、李江的微信聊天记录内容无法反映出，丘文、李江已就李江保底达成合意，现亦无其他证据证实存在李江保底的约定，故一审法院对丘文关于存在李江保底条款的事实主张不予确认。关于委托理财期间的委托资产损失如何确定的问题。首先，如前所述，丘文、李江之间不存在李江保底约定，双方也没有对亏损的范围有明确界定，故委托资产损失应当以证券账户实际发生的本金损失为限，不包括可得利益损失，丘文所主张的88000元利息损失，属于可得利益损失，故不应计入委托资产损失范围，丘文主张该部分损失，理据不足，一审法院不予以支持。其次，一审庭审中，丘文、李江均确认委托理财合同关系是从2015年12月10日丘文交付账户时开始，至2017年10月9日丘文取回账户解除。在此期间，丘文除在2015年12月15日之前按照李江指示将普通账户的资金转入信用账户、买入30×××48股票的两次操作外，并无其他股票交易操作行为，该账户一直由李江控制操作。因此，委托理财期间的委托资产损失应等于2015年12月10日证券账户中资产数额减去2017年10月9日资产数额。根据丘文的证券账户显示，在2015年12月10日，该账户普通账户所资产总值4022967.1元中除现金余额、持股市值、广发金管家现金增利集合产品外，还包括数额为1000097.22的汇盛多策略MOM1基金产品，该基金产品并不属于丘文、李江双方约定的股票交易范围，且该基金到期后，李江在2016年6月20日经丘文授权进行赎回操作，并于2016年7月4日至7月5日将赎回的资金转出给了丘文，故数额为1000097.22的汇盛多策略MOM1基金产品不应计入丘文委托李江理财的资产范围内。因此，在2015年12月10日，丘文委托给李江的委托资产=普通账户委托资产3022869.88元（资产总值4022967.10-汇盛多策略MOM1基金产品1000097.22=3022869.88）+信用账户委托资产1239410.32元（即净资产），即丘文当日委托给李江的资产数额为4262280.2元（3022869.88+1239410.32=4262280.2）。同理可知，2017年10月9日丘文通过更改交易密码取回账户时委托资产为1744986.63元（1744986.63=普通账户资产总值15918.14+信用账户净资产17×××68.49）。因此，丘文证券账户委托资产损失为2517293.57元（2517293.57=2015年12月10日委托资产4262280.2元-2017年10月9日委托资产1744986.63元）。其三，丘文证券账户所发生的委托资产损失应由谁承担的问题。首先，现有证据无法证实，委托资产损失是因丘文、李江的过错行为导致。丘文主张李江拒不归还账户存在过错。对此一审法院的意见是，丘文是在2017年8月3日首次向李江要求返还账户，当时双方原约定的一年期限早已届满，在此之前丘文并没有提出过解除合同，李江也一直在对证券账户进行操作，双方以实际行为对原合同进行了续期。此后，在丘文2017年10月9日通过变更密码方式取回账户之前，丘文虽多次要求李江给回账户，但其间丘文、李江也一直在就签订书面协议进行协商。在双方还处于协商的过程中，李江为减少账户损失数额继续操作该账户，虽有不妥，但亦可以理解。而且，即使李江拒不返还账户，丘文亦可随时通过变更密码方式取回该账户。现亦无证据证实，委托资产损失是因李江拒不返还账户造成，故丘文以李江拒不返还账户为由主张李江承担全部委托资产损失，理据不足，一审法院不予支持。其次，丘文、李江没有就发生损失如何承担作出约定，按照一般委托合同原理，有偿委托合同中，除受托人有过错造成的损失外，受托人执行委托事务的法律后果应由受托人自行承担。但本案中，李江除收取丘文88000元管理服务费外，还享有30%利润分配权。利之所在，责之所归，依据公平原则，李江在享有收益分配权的同时，亦应承担亏损的风险。丘文、李江对股市风险预计不足，出现亏损，该亏损应由丘文、李江各自承担，结合本案丘文、李江实际履行合同的情况，一审法院酌定，由丘文承担委托期间内丘文证券账户法发生的损失的60%，李江承担亏损的40%。委托期间内丘文证券账户法发生的损失总计2517293.57元，李江承担亏损的40%，即为1006917.43元（2517293.57元×40%=1006917.43）。因此，李江应向丘文赔偿本金损失1006917.43元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认丘文与李江的委托理财合同关系于2017年10月9日解除；二、李江在判决生效之日起十日内向丘文赔偿本金损失1006917.43元；三、驳回丘文的其他诉讼请求。如果李江未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费27292.62元，由丘文负担16564.31元，由李江负担10728.31元。上述受理费已由丘文预交，丘文同意由李江在履行判决时将应负担的受理费直接支付给丘文。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有二：一是一审法院关于本案委托资产损失的责任分配是否有误；二是本案委托资产的损失范围应如何确定。关于争议焦点一。本案双方经协商形成委托理财关系，由丘文委托李江对其证券账户进行交易操作。为此，丘文已经向李江支付了管理服务费88000元。除此之外，双方还就收益分配达成了额外的协议，即由李江收取收益的30%。据此，李江在已经获取委托理财劳务报酬，且自身无需投入资金的情况下，对因操作丘文证券账户而产生的收益具有额外的分配权。根据公平及对等原则，在李江操作丘文证券账户产生亏损时，李江亦应对相应损失承担部分责任。因此，一审法院结合双方的收益分配约定、合同履行情况酌定由李江承担本案委托资产损失的40%并无明显不当，本院予以维持。关于争议焦点二。首先，关于丘文信用账户内融资融券所产生的利息应否从损失中予以扣除的问题。本院认为，在双方合作期间，丘文的证券账户由李江实际操作，证券账户中无论是普通账户还是信用账户内的资金，李江均可用于证券交易。若李江因相关交易产生收益，双方均因此得益。相反，若李江因相关交易产生亏损，则资金利息作为资金使用的必然成本，该部分损失亦应由双方共同负担。同时，李江作为具备专业知识的操盘人员，其应清楚知悉融资融券会产生相应的利息成本，但其在操作丘文证券账户长达一年零十个月期间内，从未就使用丘文信用账户内资金提出过异议，故其上诉主张其无需承担该部分损失缺乏事实依据，本院不予支持。其次，丘文虽于2017年8月3日首次要求取回证券账户，但当时李江并不同意，并向丘文承诺尽快实现盈利。丘文基于对当时形势的判断，未强行取回账户，直至2017年10月9日才以重置密码的方式将证券账户取回。据此，一审法院认定双方的委托理财合同关系于2017年10月9日实际解除。在此之前，因双方的委托理财合同关系仍在存续期间，故无论收益还是损失，仍应由双方依一定比例共同享受或承担，李江关于2017年8月3日至2017年10月9日期间产生的收益应李江个人享有的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，李江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10728.31元,由上诉人李江负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇一九年十一月二十一日书记员  曾 正邝俊能