上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9161号上诉人(一审原告)：陈惠娟，女，1970年9月14日出生，汉族，住所地浙江省上虞市。委托诉讼代理人：江卫、闵顺杰，上海市万联律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：上海懿蓝实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：忻鸿良，职务总经理。被上诉人(一审被告)：忻鸿良，男，1954年4月7日出生，汉族，户籍地址上海市徐汇区。被上诉人(一审被告)：上海鸿海房地产发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：忻鸿良，职务董事长。被上诉人(一审被告)：上海三青实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：忻鸿良，职务董事长。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：龚德义、黄欣然，上海欧森律师事务所律师。上诉人陈惠娟因与被上诉人上海懿蓝实业有限公司(下称懿蓝公司)、忻鸿良、上海鸿海房地产发展有限公司(下称鸿海公司)、上海三青实业有限公司(下称三青公司)民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初9080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈惠娟上诉请求：撤销一审法院(2019)沪0107民初9080号民事判决第七项，依法改判忻鸿良、鸿海公司、三青公司就一审判决第1到5项判决承担连带保证责任。事实与理由：一审法院关于“各方未就实现债权明确约定”的事实认定错误,进而适用《物权法》第176条规定判决债权人应当就债务人提供的物保先行实现债权错误。只要债权人和债务人、担保人确认了人的担保与物的担保并存时债权人的选择权,就达到了“约定明确”的标准。根据《物权法》第176条的规定,当事人的意思自治可排除“债务人物保优先”原则的适用。最高人民法院于(2017)最高法民终170号判决中对《物权法》第176条规定中的“约定明确”进行了定义,即约定既包括关于人的担保与物的担保之间的责任顺序约定,也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确认或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权,只要当事人之间的约定内容达到了这一程度,即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确,包括物保与人的担保同时承担担保责任等情形。本案中各方当事人明确约定了人的担保和物的担保并存时,债权人有权同时选择实现抵押权和要求保证人承担保证责任,即两种担保实现的顺序相同。涉案当事人在《借款合同》中已经对债务到期后担保人承担责任的先后顺序以及责任范围进行了明确的约定。各方于系争《借款合同》第六条第4款约定：“乙方不履行到期债务或发生合同约定的其他甲方可实现担保物权及要求保证人承担保证责任的情形,甲方可以按照相关法律规定实现抵押权及质押权,也可同时要求丙方、戊方、己方承担保证责任”,该条款系各方当事人对于实现债权顺序的明确约定,即强调物保和人保同时实现。《借款合同》第六条第5款又约定：“各保证人及抵押物、质押物担保的债务范围包括本合同项下乙方的全部债务本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方为实现债权所发生的包括律师费在内的全部费用”,该条款系各方当事人对于担保责任分担范围之间的明确约定。同时,《借款合同》第六条第6款又约定：“如乙方在合同约定的借款期限届满后,未能按照本合同约定还本付息,或者根据本合同约定,甲方可提前实现债权,则甲方可以向乙方、丙方、丁方、戊方、已方中任意一方或数方要求清偿本合同约定的全部债务”,该条款系各方当事人对于担保责任实现顺序及责任范围的又一次明确约定。由于涉案合同对于债务到期后债权人有权要求保证人直接对合同项下的全部债务及实现债权的必要费用承担保证责任进行了明确约定,应当排除债务人物保优先原则的适用，忻鸿良、鸿海公司、三青公司应当对《借款合同》项下所有的债务及实现债务的必要费用直接承担连带担保责任。一审法院认定的相关事实错误进而导致适用法律错误,请求二审法院予以纠正。被上诉人懿蓝公司、忻鸿良、鸿海公司、三青公司辩称：被上诉人不同意上诉人的全部诉讼请求。涉案《借款合同》虽然约定“可同时要求丙方、戊方、己方承担保证责任”。但该表述未作出“排除物保优先”的约定，且该约定并未明确在任何情况下担保人都应当承担担保责任，仅表示了陈惠娟实现债权可以选择的几种途径，并没有明确指出究竟是优先选择处置债务人自身的抵押物权，还是优先选择由保证人承担保证责任，即应当视为约定不明确。《物权法》第一百七十六条的规定赋予合同主体意思自治的权利，但一旦约定有任何不清楚、不明确的地方，还是需要秉承“物的担保”优先原则。“物的担保”优先原则在于保护保证人的合法权益，避免担保关系混乱。本案既有物的担保又有人的担保，在各方对担保人承担责任的先后顺序没有明确约定的情况下，陈惠娟应先就物的担保实现债权，在此之前无权要求保证人对全部债务承担连带责任。陈惠娟向一审法院起诉请求：1、判令懿蓝公司向陈惠娟归还借款本金人民币6,000万元(以下币种均为人民币)；2、判令懿蓝公司向陈惠娟支付借款利息720万元；3、判令懿蓝公司支付借款逾期利息(自2018年8月14日起，以6,720万元为基数，按照年化36%的标准计算至生效判决确定的履行之日止)；4、判令懿蓝公司支付律师费956,280元；5、判令懿蓝公司支付诉讼保全担保费148,568元；6、判令若懿蓝公司不履行上述第一至第五项付款义务，陈惠娟可与懿蓝公司协议以抵押物(位于本市株洲路****等**房屋)折价，或者以拍卖、变卖抵押物后所得的价款优先受偿；7、判令鸿海公司、忻鸿良、三青公司就第一至第五项诉讼请求承担连带保证责任。一审法院认定事实：一、2018年2月13日，陈惠娟作为甲方(贷款人)、懿蓝公司作为乙方(借款人)、忻鸿良作为丙方(担保人)、上海双辰房地产开发有限公司作为丁方(担保人)、鸿海公司作为戊方(担保人)、三青公司作为己方(担保人)，共同签订《借款合同》，内容大致为：1.借款金额期限及利息的计算：甲方借给乙方6,000万元，本次借款的期限为6个月，即自借款到账之日起6个月。在本合同约定的借款期限内，借款的利率为每月贰分(即月息2%)，乙方应于借款到期时向甲方支付利息720万元。如提前归还部分本息或还清全部本息，则按实际借款金额和借款时间计算本金和利息。乙方在本合同项下的借款用于经营资金周转等相关用途。2.借款的发放：待发放条件成就后2日内，甲方将全部借款以银行网银的形式划到乙方指定账号。发放的条件包括各方签订本协议、戊方按照合同约定将所持乙方全部股权质押给甲方(以质押登记完成之日为准)、乙方配合甲方完成乙方房地产开发企业网上操作系统密码的修改(密码仅由甲方知晓，待乙方按本协议约定还本付息后甲方配合乙方改回密码)。3.借款的归还：乙方应当在借款期限届满的次日向甲方归还全部借款及利息，各方同意，若乙方在借款期限届满的次日所归还的款项大于等于应付借款期间利息的，则剩余款项的借款期限延长3个月，延长期间的利息继续按照年化24%计算。4.违约责任：如乙方逾期还款的，除仍应按照本合同约定还本付息外，乙方还应向甲方支付逾期利息，逾期利息计算标准：按应还而未还借款本息总额为基数，按照年化36%的标准支付，直计算到还清全部款项为止。因乙方违约，导致甲方损失(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用等)的，乙方应当足额赔偿，并对乙方自身造成的损失均由乙方承担。5.担保：①鉴于乙方所建设的株洲路XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号共计20套商铺(建筑面积1648.33平方米)目前未满足办理抵押登记的条件，乙方承诺，若在本合同履行期间，乙方应于办理抵押登记条件成就之日起一个工作日内，将该不动产抵押给甲方作为本合同项下乙方债务的担保，若该抵押完成登记的，则甲方免除丁方的保证责任。②为保证乙方按照合同约定履行义务，清偿合同项下的债务，丙方、丁方、戊方、己方自愿为乙方向甲方提供连带责任担保。③为保证乙方按照合同约定履行义务，清偿合同项下的债务，戊方同意于本合同签订之日起三个工作日内，将所持乙方全部股权质押给甲方，作为本合同项下乙方债务的担保。④若乙方按照本条第一款约定将房屋抵押给甲方作为担保的(以办理抵押登记为准)，乙方不履行到期债务或者发生合同约定的其他甲方可实现担保物权及要求保证人承担保证责任的情形，甲方可以按照法律规定实现抵押权及质押权，也可以同时要求丙方、戊方、己方承担保证责任。⑤各保证人及抵押物、质押物担保的债务范围包括本合同项下乙方的全部债务本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方为实现债权所发生的包括律师费在内的全部费用及乙方自身所造成的损失费用责任。⑥如乙方在本合同约定的借款期限届满后，未能按照合同约定归还本息，或者根据合同约定，甲方可以提前实现债权，则甲方可以向乙方、丙方、丁方、戊方、己方中任意一方或者数方要求清偿本合同约定的全部债务。二、2018年2月14日，陈惠娟通过银行转账方式向懿蓝公司转账6,000万元。三、2018年2月24日，上海市虹口区市场监督管理局发出《股权出质设立登记通知书》，明确：根据申请，我局于2018年2月22日办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。出质人鸿海公司，质权人陈惠娟，出质股权数额8,000万。9月14日，上海市虹口区市场监督管理局发出《股权出质注销登记通知书》，明确上述股权出质于2018年9月14日办理注销登记手续。四、2018年4月25日，陈惠娟作为乙方(抵押权人)与懿蓝公司作为甲方(抵押人)签订《房地产抵押合同》，约定为确保上述《借款合同》的履行，甲方同意将株洲路的房屋抵押给乙方，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。在符合抵押合同约定情形的情况下，乙方有权依法律、法规规定的处分方式处分抵押物，并以处分抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。5月7日，陈惠娟取得沪(2018)虹字不动产证明第XXXXXXXX号《不动产登记证明》，该证明记载证明权利为抵押权登记，申请人陈惠娟，义务人为懿蓝公司，抵押房屋为株洲路XXX号等。五、借款期限届满，懿蓝公司未能履行还款义务。2019年1月28日，懿蓝公司向陈惠娟汇款1,000万元。在懿蓝公司向银行填写的相关业务申请书“用途”一栏中，写明“归还借款”。六、保证人忻鸿良系借款人懿蓝公司、保证人鸿海公司、保证人三青公司的法定代表人。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。涉案的《借款合同》是在涉案各方之间签订，且签约各方对合同的效力不持异议，故上述合同应当视为是各方的真实意思表示，属于有效合同，各方应当按照约定行使权利、承担义务。在《借款合同》约定的还款期限届满的情况下，借款人懿蓝公司没有履行全额还款的义务，构成根本性违约，故其应当承担继续还款的义务以及承担相应的违约责任。现就各方争议的焦点作以下分析：1、关于懿蓝公司归还1,000万元的性质认定。最高人民法院关于合同法的相关司法解释规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。据此，在借款双方没有约定的情况下，懿蓝公司归还的1,000万元应当认定为利息，懿蓝公司在银行业务申请书中单方写明的“归还借款”并不能视为双方对此款的性质达成一致，故懿蓝公司欠付陈惠娟的借款本金仍为6,000万元。2、关于合同期内利息的计算标准。最高人民法院相关司法解释规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。涉案《借款合同》约定，在本合同约定的借款期限内，借款的利率为每月贰分(即月息2%)，乙方应于借款到期时向甲方支付利息720万元。该约定是当事人的真实意思表示，也没有违反法律规定，该计息标准本院予以采纳。3、关于逾期利息的计算标准。最高人民法院相关司法解释规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。虽然双方对逾期利息的计算标准约定为“按应还而未还借款本息总额为基数，按照年化36%的标准支付，直计算到还清全部款项为止”，但该约定与法律规定不符，故逾期利息的标准应当按照法律规定的年利率24%计算，懿蓝公司的辩称意见可以采纳。同时，相关司法解释对民间借贷中有关“复利”的规定明确，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。在陈惠娟主张的借期内利息、逾期利息的诉讼请求均获得法院支持的情况下，陈惠娟再以6,720万元的本息之和作为计算逾期利息的基数，属于“复利”的计算范畴，虽然符合《借款合同》的约定，但违反上述法律规定，故就计算逾期利息的基数法院依法调整为6,000万元。4、关于律师费等费用的处理。相关司法解释规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据立法本意，上述条款中的“其他费用”应当理解为因借款产生的成本，诸如服务费、咨询费、管理费等等。显然，律师费不属于上述费用之列，故陈惠娟单独主张律师费可以获得法院支持。至于支持的金额，陈惠娟提供了律师服务合同、律师费支付凭证、发票等证据，同时，该笔费用的收费标准也符合相关规定。鉴于借款双方以及涉案各方在《房地产抵押合同》、《借款合同》中均明确约定因借款方(抵押人)违约，导致出借人(抵押权人)损失(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用等)的，借款方(抵押人)应当足额赔偿，故陈惠娟主张律师费可以获得法院支持。同理，陈惠娟在本案中先行支付的诉讼费、保全担保费也是因违约产生的出借人损失，根据约定，诉讼保全担保费也应当予以支持。5、关于担保责任。首先，保证人的担保责任能否免除。忻鸿良等辩称，在《借款合同》“借款的发放”条款中，各方将陈惠娟先行办理股权质押作为出借款项的前置条件，同时，该条件也是保证人承担保证责任的前提条件。但从该条款的整段文字分析，并不能得出先行办理股权质押是保证人承担保证责任的前提条件这一结论。同时，法院注意到，保证人忻鸿良既是借款人懿蓝公司的法定代表人，也是同为保证人的鸿海公司、三青公司的法定代表人，借款人与保证人之间存在关联关系，且三家公司均注册在本市，约定质押的股权也是上述关联公司的股权，故对懿蓝公司收到6,000万元的情况其余保证人知道或者应当知道，但在当时明知出借人未办理股权质押手续的情况下先行转账划款，各方均没有提出异议并收取了借款，而在需要其根据约定履行义务、承担责任时，保证人却欲以此为由免除责任，显然，上述做法既不符合约定，也违背了国家倡导的民事主体从事民事活动所应当遵循的公平原则、诚信原则。同理，在借款期限届满时，陈惠娟依据质押人的申请办理质押注销手续，也不能认定为放弃质押或增加保证人的责任。因此，本院对忻鸿良等可以免除保证责任的辩称意见不予采纳。其次，担保的方式。根据物权法的规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。根据查明的事实，借款人懿蓝公司既是债务人也是抵押人，根据《房地产抵押合同》的约定，其对陈惠娟提供的是物的担保，其余保证人根据《借款合同》对陈惠娟提供的是人的担保。虽然在《借款合同》中，各方明确了陈惠娟有权选择实现债权的不同途径，但并没有对担保人承担责任的先后顺序作出约定，在此情况下，应当认定属于没有约定或者约定不明，根据上述物权法的规定，陈惠娟应当先就债务人懿蓝公司所提供的物的担保实现债权，其余保证人对物的以外的债权额承担保证责任。另，考虑到本案的纠纷系懿蓝公司未能按期还款构成违约而引发，故本案的诉讼费、保全担保费均应由其承担。一审法院据此判决：一、懿蓝公司应于判决生效之日起十日内向陈惠娟归还借款本金人民币6,000万元；二、懿蓝公司应于判决生效之日起十日内向陈惠娟支付借款利息人民币720万元(已经实际履行完毕)；三、懿蓝公司应于判决生效之日起十日内向陈惠娟支付逾期还款的利息(以人民币6,000万元为本金，从2018年8月14日起算，按照年利率24%的标准计算至被告上海懿蓝实业有限公司实际归还上述6,000万元之日止)；四、懿蓝公司应于判决生效之日起十日内向陈惠娟支付律师费人民币956,280元；五、懿蓝公司应于判决生效之日起十日内向陈惠娟支付诉讼保全担保费人民币148,568元；(懿蓝公司已经支付的人民币280万元应当先行与判决第四、第五项付款金额折抵，余款再与第三项付款金额按实折抵)；六、若懿蓝公司不履行上述第一至第五项付款义务，陈惠娟可以与懿蓝公司协议以抵押财产(《不动产登记证明》登记的位于本市株洲路XXX号XXX-XXX层等20套房屋)折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归懿蓝公司所有，不足部分由懿蓝公司继续清偿；七、对于懿蓝公司名下的抵押物经拍卖或者变卖后仍不足以清偿上述第一至第五项的债务部分，忻鸿良、鸿海公司、三青公司承担连带保证责任。本案诉讼保全费人民币5,000元，由懿蓝公司承担。案件受理费人民币413,964元，由懿蓝公司承担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：各方当事人对于一审法院认定的事实无争议，对于当事人之间相应债权债务关系的确认等均无异议，本院据此确认一审法院的处理。本案当事人对于一审判决的争议在于对相关合同条款的理解，即人保和物保并存情形下的担保权实行规则。一审法院系以约定不明为由，根据物保优先原则作出裁决。陈惠娟上诉认为各方当事人在涉案合同中的约定达到了约定明确的标准，排除了物保优先原则；忻鸿良等保证人则认为约定不明，仍应先处理物保。对此，本院认为，如果当事人在合同中约定了担保人承担责任的顺序，应当尊重当事人的意思。如果没有约定或者约定不明，则将限制债权人的选择权。而涉案合同条款只是表述债权人主张权利的顺序，未明确担保人承担责任的顺序。保证人的优势地位系通过《担保法》及相关司法解释所确立，如无当事人涵义明确的约定，不能否定物保优先处理的原则。一审法院对涉案合同条款的理解并无偏差，相应裁决可予维持。对于上诉人陈惠娟的上诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费413,964元，由上诉人陈惠娟负担。本判决为终审判决。法官助理冯则煜审判长 汪 毅审判员 武之歌审判员 郑 璐二〇一九年十一月二十八日书记员 张 蔚附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……