青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终208号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南宏祥建筑劳务有限公司，住所地：新乡市宏力大道机电专科**家属院印刷厂**。 法定代表人：韩彦宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙凤立，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程相涛，甘肃善业律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆兄弟建设有限公司，住，住所地：重庆市万州区沙龙路三段**/div> 法定代表人：陈强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王阳，青海晨雨阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟承兵，上海段和段（成都）律师事务所律师。 上诉人河南宏祥建筑劳务有限公司（以下简称宏祥公司）因与上诉人重庆兄弟建设有限公司（以下简称兄弟公司）劳务合同纠纷一案，双方不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，于同年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人宏祥公司的委托诉讼代理人孙凤立、程相涛，上诉人兄弟公司的委托诉讼代理人王阳、钟承兵到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 宏祥公司上诉请求：1.请求增加判令兄弟公司返还宏祥公司被扣施工物品（详见清单），如不能返还则折价赔偿1240332元损失；判令鉴定费196091.72元由兄弟公司承担，两项共计1436423.72元；2.本案案件收费、上诉费均由兄弟公司承担。事实和理由：一、宏祥公司被扣物品损失应当由兄弟公司承担，该部分损失证据确凿，事实清楚。首先，一审法院已经查明兄弟公司违约，其采取强制清场的方式将宏祥公司从施工场地清退，导致宏祥公司为完成劳务而购买、放置在施工场地的材料、物品、施工工具、机械被扣。该部分事实已经查明，不存在争议。其次，根据双方签订的劳务承包合同书约定，宏祥公司为完成劳务施工需要使用上述物品，而且宏祥公司也提供了购买凭证，兄弟公司在《解除合同通知书》中也认可上述物品在兄弟公司处。在兄弟公司没有证据证明已经向宏祥公司返还上述物品的情况下，根据证据规则以及兄弟公司单方解除合同强行清场存在重大过错的事实，宏祥公司主张的物品损失应由兄弟公司返还或赔偿。一审法院认定宏祥公司无证据证明该部分损失属于认定事实错误，请求二审予以纠正。二、鉴定费196091.72元应由兄弟公司承担。因兄弟公司违约拒付劳务费且违法单方解除合同，导致本案诉争，为查明事实委托司法部门进行鉴定，一审法院最终按照鉴定结论认定案件事实，并予以判决，确认了兄弟公司欠付工程款的事实，该鉴定费用理应由兄弟公司承担。综上，请求二审法院支持宏祥公司的上诉请求。 兄弟公司针对宏祥公司的上诉辩称，1.宏祥公司主张兄弟公司扣押施工物品无证据证明，兄弟公司违约事实不存在，双方在合同中明确约定宏祥公司不能因欠付劳务工资闹事，否则兄弟公司有权清场。农民工上访事件导致宏祥公司被清场，是其违约在先。2.一审法院对鉴定费用的处理正确，事实清楚。故宏祥公司的上诉请求不能成立，请二审法院依法予以驳回。 兄弟公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）青01民初311号民事判决；2.依法改判驳回宏祥公司的一审诉讼请求；3.依法改判支持兄弟公司的一审反诉请求；4.本案的一、二审诉讼费用由宏祥公司承担。事实和理由：首先，一审法院认定宏祥公司已完劳务量造价为23681952.80元系事实认定不清，根据一审中青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定意见书（青规划院造价鉴定[2019]第3号）表明宏祥公司申请鉴定该工程的总造价为23681952.80元（其中双方无争议部分为17108191.99元，兄弟公司有异议部分为6573760.81元），而不是已完工程量。其后，兄弟公司申请对未完工程量进行鉴定，青海省规划设计研究院有限公司作出司法鉴定意见书（青规划院造价鉴定[2019]第11号）表明宏祥公司未完工程量为2898422.97元。因此宏祥公司的已完工程量为20783529.83元（23681952.80元－2898422.97元）。其次，宏祥公司与兄弟公司签订的劳务合同中明确约定了工程款支付方式，并约定宏祥公司必须具有垫付工人劳务工资的能力，如出现因宏祥公司发放工资不及时或欠缺而产生的劳务纠纷由其自行解决，如出现兄弟公司在约定支付劳务工资期间，因业主原因款项不到位而延期支付的情况，由宏祥公司动用自有储备资金垫付。同时还约定了宏祥公司不能因兄弟公司未按时支付劳务工资而停工闹事拖延工期，否则将承担违约责任，严重者清场。任何一方违约的，违约方赔偿受损方损失。宏祥公司入场施工过程中未按约定支付工人劳务工资，导致工人停工，宏祥公司还组织工人上访，兄弟公司因上访停工等原因被甲方青海诺德新材料有限公司罚款。上述损失皆因宏祥公司的违约行为造成。因此，一审法院认为宏祥公司未违约，其组织农民工上访系正常行使民事权利系事实认定不清。再次，因宏祥公司未垫付农民工工资造成工期延误，兄弟公司只能清场，让宏祥公司退出，并另找公司施工。根据一审中兄弟公司提交的《建筑施工劳务合同》，明确表明宏祥公司退场后由青海天杰建筑劳务有限公司继续施工，施工费用为4276047.24元，因宏祥公司未完工程量经鉴定为2898422.97元，故因宏祥公司违约，兄弟公司另找第三方对未完工程施工产生的差价费用为1377624.27元（4276047.24元－2898422.97元），该差价费用属于兄弟公司的损失。此外，因宏祥公司违约造成兄弟公司的损失还有：（1）因宏祥公司违约造成兄弟公司缴纳的罚款272600元；（2）生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用为321496.94元，因兄弟公司与青海天杰建筑劳务有限公司签订的后续合同已含二次回填费用218596.94元，故宏祥公司应赔偿差价102900元；（3）由于兄弟公司与宏祥公司签订的主合同约定不含税费，故宏祥公司应当赔偿兄弟公司开具发票时的税金380250.25元；（4）宏祥公司赔偿生箔机周围防腐工程地面返工费用1462500元；（5）因宏祥公司与西宁城北四州建筑器材租赁站的租赁合同纠纷，兄弟公司代其支付租赁费426200元。上述费用合计6920497.49元都是因宏祥公司违约对兄弟公司造成的损失，应从宏祥公司已完工程量造价中扣除。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误，望二审法院依法作出裁判。二审庭审中，兄弟公司表示因一审未提出租赁费426200元的反诉请求，故在上诉请求中也不再主张。 宏祥公司针对兄弟公司的上诉辩称，兄弟公司提出的上诉理由不符合本案的客观事实，不能成立，应当予以驳回。1.一审法院审理认定宏祥公司已完工程量为23681952.80元，事实清楚，证据确凿。宏祥公司于2017年12月31日向兄弟公司提供了劳务施工项目已完工程量清单及签证和补充协议，上报已完工程量价款为25348353.4元。兄弟公司自2017年10月22日后再没有向宏祥公司付款，因已到年底，农民工要款，经西宁市经济技术开发区东川工业园区劳动监察办公室出面协调，项目发包方同意向兄弟公司支付1400万元款项，其中900万元用于支付宏祥公司的劳务费。但款项落实后兄弟公司仅向劳动监察部门提供的账户转付了400万元劳务费，剩余500万元拒不转付。同时因兄弟公司的阻挠，宏祥公司至今无法领取已经转到劳动监察部门账户的400万元。当时劳动监察部门出面协调时，兄弟公司是以宏祥公司的已完工程量清单作为依据向发包方请款，足以证明宏祥公司已经完成了2500余万元的工程量且得到兄弟公司的确认。一审中兄弟公司将宏祥公司提供的已完工程量报表进行删减，对宏祥公司已完工程量拒不认可。为确定已完工程量宏祥公司申请鉴定，经鉴定机构现场勘查、询问并召开听证会，经鉴定确认宏祥公司已完工程量为23681952.80元，其中兄弟公司单方提出的异议经一审法院审查后，均无事实依据不能成立。一审法院采信已完工程量的鉴定结论合法有据。2.兄弟公司要求扣除未完工程量费用和返工费用没有事实依据，不能成立。宏祥公司在一审中申请对已完工程量进行鉴定，本身并不涉及未完工程量的部分，且没有证据证明宏祥公司已完工程存在质量问题，所以不存在返工的问题。因此，一审中兄弟公司提出的五项反诉请求合计3917371.46元均没有事实依据，其在上诉状中提出应当扣减6920497.49元更没有任何依据，不能成立。3.兄弟公司违约解除合同，强行将宏祥公司清场，存在重大过错。根据国家法律法规严令禁止欠付农民工工资，兄弟公司欠付宏祥公司劳务费不但不解决，反而违约解除劳务合同将宏祥公司强行清场，损毁证据，对此宏祥公司在一审中已经提供了详实的证据予以佐证。兄弟公司不但违约而且违法，其应当承担不利的法律后果并赔偿宏祥公司的全部损失，不存在宏祥公司违约的情形。综上所述，兄弟公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回兄弟公司的上诉。 宏祥公司向一审法院起诉请求：1.判令兄弟公司支付剩余劳务费共计9730880.05元（其中含税金1005546.84元），返还被扣的施工物品（见清单），如不能返还，则折价赔偿1240332元，赔偿损失46725.65元，以上合计11017937.7元；2.本案诉讼费用由兄弟公司承担。一审庭审中宏祥公司变更诉讼请求为：1.判令兄弟公司支付剩余劳务费共计9730880.05元（其中含税金1005546.84元），返还被扣的施工物品（见清单），如不能返还，则折价赔偿1240332元；2.本案诉讼费用、鉴定费用196091.72元由兄弟公司承担。事实及理由：宏祥公司与兄弟公司于2016年10月2日签订劳务工程承包合同，约定兄弟公司将“青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目一期新建生产厂房及配套设施工程所有土建部分的劳务”承包给宏祥公司，由宏祥公司组织劳务施工。其中合同第二条第（1）项约定：新建生产厂房一，按照劳务包干价每平米320元计算；（2）项约定：公寓楼1号、2号及综合楼按照建筑面积劳务承包价每平米520元计算；（3）项约定：临时用工按照普工每天150元、技工每天300元、测量费每平米2元计算；（4）项约定：本合同未包含的分项单价另行协商补充。上述单价为不含税价。合同第五条约定：兄弟公司应当按照进度支付劳务费。合同签订后，宏祥公司组织劳务人员及相关物料进入位于西宁市城东区八一路的诺德工地，按照兄弟公司要求和安排提供劳务工作，兄弟公司现场施工负责人员对于临时用工、增加的单项工程均进行了现场签字确认。但兄弟公司没有按照合同约定支付进度劳务费，导致部分农民工向劳动部门反映，在劳动部门的协调下，兄弟公司陆续支付劳务费至2017年10月22日，此后没有支付。2017年12月31日宏祥公司基本完成了所有劳务工作，并向兄弟公司提供了结算凭证，但兄弟公司以发包方没有给款为由拒绝结算劳务费。根据宏祥公司完成的劳务工程量，应付劳务费共计为25348353.4元，截止2017年10月22日，兄弟公司已支付15617373.35元，尚欠9730880.05元。因正值春节，宏祥公司迫于向农民工发放工资的压力，再次向劳动部门反映兄弟公司欠付劳务费的问题。后经劳动部门协调，发包方向兄弟公司支付14000000元工程款，其中9000000元用于支付宏祥公司劳务费用，解决农民工工资问题。款项到账后，兄弟公司仅向劳动部门转付4000000元劳务费，扣留剩余款项。劳动部门准备向宏祥公司付款时又被兄弟公司多次阻挠。后兄弟公司将宏祥公司强行清出施工场地，单方解除合同，扣留宏祥公司施工物料和资料等，严重侵害宏祥公司合法权益。故诉至法院，望判如所请。 兄弟公司向一审法院反诉请求：1.依法判令宏祥公司退还及支付兄弟公司多支付的劳务费、违约金、违规罚款共计5546726.98元。一审庭审中兄弟公司变更反诉请求为：1.判令宏祥公司承担未完工程差价费用1377624.27元；2.判令宏祥公司承担罚款272600元；3.判令宏祥公司承担生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用321496.94元＋102900元，共计424396.94元；4.判令宏祥公司开具6556038.87元纳税发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元；5.判令宏祥公司支付生箔机周围防腐地面返工费用1462500元；上述1-5项共计3917371.46元。6.反诉费、鉴定费用的承担请依法判决。事实与理由：兄弟公司与宏祥公司于2016年10月2日签订劳务工程承包合同，宏祥公司未严格遵守合同约定，多处施工质量不合格，并多次违约、违规、违章，多次不诚信，到劳动部门、省委省政府恶意上访讨薪，给兄弟公司造成重大经济损失，严重损害兄弟公司的声誉。应就其违约行为造成的损失承担相应的责任。 一审法院认定事实：2016年10月2日，宏祥公司与兄弟公司签订《劳务工程承包合同》，约定兄弟公司将“青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目一期新建生产厂房及配套设施工程所有土建部分的劳务”承包给宏祥公司，由宏祥公司组织劳务施工。工程地点：青海省西宁市八一东路；开工时间：2016年10月2日，竣工日期：2017年8月31日；承包方式：劳务大清工承包，承包范围：包含图纸内所有施工内容（含设计变更、技术核定单、图纸会审纪要等）；生产厂房一的基础部分，公寓楼及综合楼的土方回填、打夯、基础、主体土建所有工作量（基础周边防护、基础、基坑抽水（自然降水）、木工、钢筋、内、外架、砼工程等内容）已在承包范围内，塔吊进出场、塔吊司机、指挥工人员等费用由劳务公司承担；承包价格：（1）新建生产厂房一，按基础施工正投影面积劳务承包包干价320元/㎡计算；（2）公寓楼1#、2#及综合楼，按建筑面积劳务承包包干价520元/㎡计算；（3）本工程已包含所有劳务范围，无临时用工，如由甲方派工完成临时任务的，乙方配合出工：普工每天150元、技工每天300元、测量费包干按2元/㎡计算；（4）附件内或本合同内未包含的分项单价另行协商补充。约定单价为不含税综合单价。合同还对双方的工作内容、付款结算方式、双方违约责任等进行了明确约定。对于合同前述所约定的承包范围对应的具体施工内容及质量规范，合同后附有《项目执行质量、安全规范》及《青海诺德新材料有限公司生产厂房一基础扩大劳务分项明细单》《青海诺德新材料有限公司公寓综合楼扩大劳务分项明细单》等予以明确。 合同签订后，宏祥公司组织劳务人员及相关物料进场，按照兄弟公司要求和安排提供劳务。施工中陆续出现约定承包范围以外的劳务量及临时用工等情形，双方通过签订《补充协议》的方式对于增加劳务量的具体内容及结算方式进行约定： 2016年11月20日，濮晓青代表兄弟公司与宏祥公司签订《补充协议》，约定：“由于生产厂房一-4m和-6m的承台基础及柱子属原合同承包范围，-4m和-6m的筏板、剪力墙及顶板不在原合同内（属于设备基础），以及现场基础的防腐处理不包含在合同内，现补充以下两条协议：1.-4m和-6m的筏板、剪力墙顶板在原合同外的部分，按以实际筏板建筑面积为准，单价为320元/㎡来计算，-4m筏板实际建筑面积为1630㎡，-6m筏板实际建筑面积为371.6㎡；2.现场所有基础防腐处理单价为6元/㎡，以实际粉刷面积计算”。该协议签订后，对于具体产生的工程量，宏祥公司逐项上报《工程量明细表》，由刘毅代表兄弟公司签字确认。2016年12月9日，濮晓青代表兄弟公司与宏祥公司签订《青海诺德新材料有限公司补充协议》，约定：“由于生产厂房一A轴-E轴，④-⒀线间独立承台基础变更为筏板基础，所增加工程量。现补充以下协议：本工程按每项实际工程量计算，钢筋为1200元/T(其中包括设备、铁丝及人工制作安装），砼为40元/m，冬季施工暖棚搭拆（以实际搭面积为准）为40元/㎡。”2017年5月10日《青海诺德新材料有限公司补充协议》，约定：“由于现场所有零星设备基础及排水沟、集水坑的劳务不在原合同范围内（属于合同外的后期增加工程），现补充以下协议：本工程按每单项实际工程量计算，模板为实际占模面积180元/平方米（其中包括模板、方木、钢管材料及人工制作安装），钢筋为2200元/T（其中包括设备、铁丝及人工制作安装），砼为150元/平方米。” 对于宏祥公司已完劳务量、临时用工量等，双方通过大量的签证、工程量报价单、付款审批表等进行确认。 2016年11月17日，濮晓青代表兄弟公司，对2016年10月2日-2016年10月31日期间“生产厂房一基坑排水”施工中产生的临时用工量及价格进行签证：“同意按200元/工日计算”。自2016年11月1日-2017年2月10日期间的临时用工量，由刘毅代表兄弟公司签字复核。 2017年3月2日-2017年12月14日期间产生的“增加单体工程”价款，由濮晓青代表兄弟公司进行签字确认。 2016年10月12日-10月23日的临时用工签证由濮晓青签字，对用工人数及工作内容真实性予以确认；2016年11月1日、11月3日的施工临时签证由濮晓青签字确认；2016年11月5日、11月30日的施工签证由濮晓青签字确认；2016年11月15日-12月28日“厂房一承台柱子内土方清理”施工临时签证由濮晓青、刘毅共同签字确认；2016年12月6日、12月9日的施工临时签证由濮晓青签字确认；2016年12月16日施工临时签证由刘毅签字确认；2016年12月17日、12月18日的施工临时签证由濮晓青签字确认；2016年12月27日-30日的施工临时签证由濮晓青签字；2016年11月15日至2016年12月28日的施工临时签证由濮晓青、刘毅共同签字确认，注明：“此用工属实”；2017年2月21日及2月27日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月5日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月6日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月13日-2017年3月14日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月21日的施工临时签证由刘毅签字确认；2017年5月25日-28日“钢筋班组临时用工签证”由刘毅签字确认；2017年5月26日、5月27日施工临时签证由刘毅签字确认；2017年5月28日施工临时签证由刘毅签字确认；2017年7月4日、7月5日、7月12日、8月9日“装载机给项目部临时用工签证”由刘毅签字确认；2017年8月14日《宿舍一、二雨棚返工变更签证》《综合楼新增烟道返工变更签证》由刘毅签字确认。 2017年5月3日，《诺德项目部晨会记录》显示：“会议内容：项目执行经理濮晓青：1.及时办理工程量及设计变更签证……项目副经理刘毅……”，刘毅在该晨会记录下方签字确认。2017年5月5日，宏祥公司向兄弟公司上报《重庆兄弟建设有限公司项目部付款申请表》，该表格下方项目副经理处刘毅签字，并注明“请领导审批”，项目执行经理处濮晓青签字，并注明“统计明细后详细确认工程款，同意本月付款贰佰万元整”。 施工中，因负责钢结构施工一方（浙江金茂钢结构有限公司）工期滞后，造成的劳务施工窝工损失和补偿，双方通过工作联系单的形式予以确认：2017年3月25日，刘毅向浙江金茂钢结构有限公司发出编号20170325号工程联系单，内容：“由于钢结构材料制作、运输及安装进度严重滞后，导致劳务公司经济损失。现经核实劳务公司窝工补偿和计日工费用共计：壹拾万零伍仟叁佰玖拾元整（105390元）”。工作联系单上盖有诺德项目部公章；2017年3月24日，濮晓青及刘毅分别在宏祥公司提交的《2016.11.20-2016.12.19劳务待工明细表》《2016.12.20-2017.1.4劳务待工明细表》上对待工人员及人数、待工时间签字确认，濮晓青在明细表右上方写明“该费用由浙江金茂公司承担”，刘毅在明细表每页下方右下角签字确认。 2018年3月5日，兄弟公司向宏祥公司发出《解除合同通知书》：“因你单位严重不遵守2016年10月双方签定的《承包合同书》，更不遵守你方2017年9月27日在劳动部门签订的《承诺书》，无故上访，背信弃义。故此，我方特发此通知，与你单位解除2016年10月签订的《承包合同书》，望你单位接到通知后三日内，携带相关资料来我单位对已完工程量进行验收、确认，以便结算。另外，你单位接到此通知后三日内，将你单位及人员的所有材料、物品、机械、工具等搬出我方工地，三日后你方工人不得私自进入我方工地，否则后果自负。” 2018年3月7日，宏祥公司向兄弟公司回函《关于解除合同通知书的答复》：“贵公司2018年3月5日发出的解除合同通知书，我公司于2018年3月7日收到，答复如下：一、我公司与贵公司签订承包合同后，严格按照合同约定履行。由于贵公司从未按合同约定结算和给付农民工工资，造成部分农民工无法正常生活，以至于上访，是贵公司未按约定付款违约造成的，与我公司无关；二、我公司同意和贵公司针对合同履行中出现的矛盾进行协商，更希望贵公司尽快对我公司施工项目进行批准结算；三、贵公司提到的2017年9月27日签订的承诺书，指的是八月份以前完成的工程量付款，我方在十一期间不能上访，我方已做到正常施工。十月后到十二月，贵公司未支付工程款违反合同约定，故贵公司称我公司违约不成立。解除合同并指令撤场我公司不同意；四、我公司同意在友好前提下按合同对我公司施工工程进行结算，对贵公司无故解除合同给我公司的损失进行赔偿后，双方再行协商解除合同的事宜，在双方未达成协商一致情形下，谁违约所发生的一切后果，由谁承担全部责任；五、恳请贵公司严格遵守合同，依法行事，任何违反合同违反法律的行为都会给双方带来不必要的损失，更有可能给社会造成极坏影响，希望贵公司谨慎考虑。” 另查明，自2017年以来，涉案的诺德项目在建设过程中多次因拖欠农民工工资问题引发大规模上访事件。后经省信访局作出决定，由兄弟公司支付4000000元、宏祥公司支付800000元至东川工业园区农民工工资保证金专用账户。确保农民工工资问题得到妥善解决。现兄弟公司已将4000000元支付至东川工业园区农民工工资保证金专用账户，该款项将优先用于支付农民工工资。双方对兄弟公司已支付16207763.6元劳务费的事实均无异议，仅对支付给案外人杜刘杰的20000元、马芳余的30000元是否应作为兄弟公司给宏祥公司的已付款扣减有争议。对于无争议的已付款16207763.6元，宏祥公司已开具增值税发票，支出税金共计1005546.84元。 一审审理过程中，宏祥公司申请对其完成的劳务施工量（包括签证、补充协议实际施工量）按照合同约定价、签证价、补充协议约定价核定总造价。一审法院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该院作出青规划院造价鉴定[2019]第3号鉴定意见书（以下简称第3号鉴定意见书），鉴定意见为：依据兄弟公司质证意见中单方认可的内容计算为17108191.99元，依据兄弟公司质证意见中不认可的内容计算为6573760.81元，鉴定标的物价格为23681952.80元。双方对该鉴定意见书的主要异议在于：宏祥公司认为生活泵房项目、消防水池项目、消防废水池项目应将标的物及筏板面积分别进行计算，另提出“生活泵房丢失面积65.39㎡”；兄弟公司对鉴定材料的效力有异议，认为部分项目存在未完工及返工问题。 兄弟公司申请对宏祥公司未施工工程的工程量及后续施工费用损失进行造价鉴定。一审法院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该院作出青规划院造价鉴定[2019]第11号鉴定意见书（以下简称第11号鉴定意见书），鉴定意见为：生产厂房、综合楼、宿舍一、宿舍二未完工程项目共计2898422.97元，注：鉴定价格仅为鉴定事项内容在鉴定基准日的预算价格，至于损失费用我单位无法鉴定。兄弟公司对该鉴定意见予以认可；宏祥公司对该鉴定意见不认可，主要异议为：1.兄弟公司申请鉴定的生产厂房一所有事项均是双方合同及补充协议以外的事项，与宏祥公司无关；2.综合楼的散水、室外台阶、花池、设备间地面及屋面未施工项目均不在合同范围内，门窗洞口收边及女儿墙抹灰我方已施工完成；3.宿舍楼公寓散水、屋面未施工项目均不在双方合同范围内，门窗洞口收边、烟道及女儿墙抹灰我方均已施工完成；4.女儿墙抹灰是在外墙保温及外墙涂料施工前的工序，我方撤场前外墙保温及外墙涂料都已施工完成。兄弟公司提出标的物施工时间为2018年3月-8月，不符合逻辑，应该是2017年12月底前完成。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费9730880.05元（含税金1005546.84元）的诉求是否成立？2.宏祥公司要求兄弟公司返还被扣的施工物品（见清单）如不能返还，则折价赔偿1240332元的诉求是否成立？3.兄弟公司要求宏祥公司承担未完工程差价费用1377624.27元、生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用共计424396.94元、生箔机周围防腐地面返工费用1462500元的反诉请求是否成立？4.兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的反诉请求是否成立？5.兄弟公司要求宏祥公司开具6556038.87元纳税发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元的反诉请求是否成立？6.鉴定费用双方应如何承担？ 一、宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费9730880.05元（含税金1005546.84元）的诉求是否成立？ 对于欠付劳务费数额的问题，双方主要争议在于：1.濮晓青签字的《补充协议》及《签证》所涉的劳务量是否对双方具有约束力？2.宏祥公司已完税部分的税金应由谁承担？3.双方对第3号鉴定意见书所持的异议是否成立，应否采信第3号鉴定意见书的鉴定结果？4.已付款数额中是否包含兄弟公司转给杜刘杰的20000元、马芳余的30000元？ 宏祥公司认为，濮晓青系兄弟公司项目经理，其签字确认的《补充协议》及施工临时签证均具有效力，所涉劳务量价款应计入总价款。兄弟公司对第3号鉴定意见书所持异议不成立，宏祥公司完成了合同所附施工清单及补充协议、签证所涉所有劳务量，不存在未完工程。合同明确约定承包价为不含税价格，宏祥公司已完税部分的税金应由兄弟公司承担。杜刘杰、马芳余与宏祥公司无关，兄弟公司给付杜刘杰的20000元、马芳余的30000元不应作为给宏祥公司的已付款予以扣减。 兄弟公司认为，涉案工程项目经理为刘毅，其有权签署施工临时签证，对于刘毅以外人员签字行为均不认可，且即使濮晓青为兄弟公司项目经理，其未获授权，亦无权签署补充协议及签证。第3号鉴定意见书的鉴定基础为宏祥公司提交的鉴定材料，其中包含濮晓青签字的补充协议和签证，此部分所涉的工程量兄弟公司均不予认可，已要求鉴定机构根据兄弟公司质证意见予以单列。合同虽约定为不含税价格，但根据税法规定，宏祥公司作为收款方有法定完税义务，税金应由其承担。杜刘杰、马芳余为宏祥公司工作人员，兄弟公司向二人支付的50000元应作为给宏祥公司的已付款扣减。 一审法院认为，涉案工程中，确认宏祥公司已完劳务量的依据主要由三部分组成：《劳务工程承包合同》《补充协议》《签证》。双方对《劳务工程承包合同》的真实性均无异议，一审法院予以确认。对于双方有争议的濮晓青签字的《补充协议》及《签证》的效力，根据宏祥公司提交的大量“施工临时签证单”“劳务报价单”“晨会记录”及兄弟公司提交的“罚款单”等证据可以看出，施工中，代表兄弟公司一方签字的主要为濮晓青和刘毅两人。如濮晓青无权签字，刘毅可在施工中及时发现予以制止，但是从两人签署签证的时间上来看，并无明显的前后断裂，而是存在交叉情形，且存在濮晓青签署“劳务分项报价单”后刘毅对后续施工量逐项审核确认的情况。另，有刘毅签字的兄弟公司“晨会记录”中亦将濮晓青列为项目经理，兄弟公司一方提交的证据“罚款单”中代表兄弟公司一方签字的也是濮晓青，因此，综合上述事实可以认定，濮晓青与刘毅均为涉案工程中兄弟公司一方的项目经理，有权签署《补充协议》及《签证》，确认施工量。故对濮晓青签字确认的《补充协议》及《签证》的效力，一审法院予以确认，对兄弟公司此节抗辩理由不予采信。因第3号鉴定意见书即是在《劳务工程承包合同》《补充协议》及《签证》的基础上鉴定得出的劳务量总价款，故对该鉴定意见书所依据的鉴定材料的有效性，一审法院予以确认，兄弟公司有关鉴定材料效力的异议不能成立。另，兄弟公司提出异议认为存在未完及需返工工程，但根据该鉴定意见书中鉴定过程的说明：“现场勘察时点部分标的物已使用，鉴定人就双方争议未完项目无法通过实物勘察方式同双方当事人进行确认”，现场已覆盖，无法确认存在未完及返工工程，故其该项异议不能成立。关于宏祥公司认为生活泵房项目、消防水池项目、消防废水池项目应将标的物及筏板面积分别进行计算的异议，根据宏祥公司提交的“扩大劳务明细报价单”，约定“以综合实际面积为准”，故鉴定机构以算数平均值计算并无不当，宏祥公司该项异议不成立。关于宏祥公司认为“生活泵房丢失面积65.39㎡”的异议，宏祥公司应就此提交证据予以证明，其未举证，应承担举证不能的责任，故其该项异议不能成立。综上，对于第3号鉴定意见书的鉴定意见一审法院予以采信；关于宏祥公司已完税部分的税金应如何承担的问题，纳税义务属于纳税人和税务机关之间的行政法律关系的范畴，交易各方在合同中约定价款是含税价还是不含税价，属于双方意思自治的范畴，因此，约定不含税并不等同于转移纳税义务，故兄弟公司有关合同约定不含税违反税法规定的抗辩理由一审法院不予采信。本案中，双方的《劳务工程承包合同》明确约定为不含税价格，故在宏祥公司完成纳税义务后，所缴纳的增值税税金1005546.84元理应由兄弟公司承担。对于兄弟公司支付给杜刘杰的20000元、马芳余的30000元应否计入已付款的问题，因兄弟公司对杜刘杰、马芳余与宏祥公司之间的关联性并未举证，应承担举证不能的法律后果，故不应将50000元作为给宏祥公司的已付款予以扣减。对于兄弟公司支付至东川工业园区农民工工资保证金专用账户的4000000元，经一审法院向该部门调查核实，东川工业园区人力资源和社会事务管理局将按生效判决确定的给付义务及金额将4000000元先行用于解决宏祥公司拖欠农民工工资问题，如有剩余，则将余款转付宏祥公司。故该款应确认为兄弟公司已支付款项。 综上，依据第3号鉴定意见书，宏祥公司已完劳务量造价共计23681952.80元，扣除宏祥公司已支付的16207763.6元及支付给东川工业园区农民工工资保证金专用账户的4000000元，欠付劳务费数额为3474189.2元，加上宏祥公司开具增值税发票后承担的税金1005546.84元，兄弟公司还应给付宏祥公司劳务费及税金4479736.04元。故对宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费9730880.05元（含税金1005546.84元）的诉求合理部分，一审法院支持4479736.04元，对其余部分不予支持。 二、宏祥公司要求兄弟公司返还被扣的施工物品（见清单）如不能返还，则折价赔偿1240332元的诉求是否成立？ 一审法院认为，根据宏祥公司提交的证据《解除合同通知书》的内容：“另外，你单位接到此通知后三日内，将你单位及人员的所有材料、物品、机械、工具等搬出我方工地，三日后你方工人不得私自进入我方工地，否则后果自负”可知，在发出该通知书时即2018年3月5日，宏祥公司的施工物品尚滞留在涉案诺德项目工地，兄弟公司通知其三日内取回，宏祥公司对于是否取回物品未举证，对于取回物品时受到兄弟公司阻拦的事实亦未举证，故其主张兄弟公司扣留其施工物品缺乏有效的证据支持，对于被扣留物品的种类及数量仅凭其单方所列清单亦无法确认，故其要求兄弟公司按清单返还其施工物品及如不能返还则按1240332元折价赔偿的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 三、兄弟公司要求宏祥公司承担未完工程差价费用1377624.27元、生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用共计424396.94元、生箔机周围防腐地面返工费用1462500元的反诉请求是否成立？ 兄弟公司认为，宏祥公司无故上访、已完工程质量存在问题，违反合同约定，构成违约，其违约行为导致双方合同解除宏祥公司退场，兄弟公司不得不就上述未完工程、生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用工程、生箔机周围防腐地面返工工程，与第三方签订合同并支付对价造成损失，故要求宏祥公司赔偿上述损失。 一审法院认为，双方《劳务工程承包合同》确有“禁止因拖欠劳务费而停工闹事”的约定，根据权利义务相对等的原则，宏祥公司作为劳务承包人，在兄弟公司怠于履行付款义务时，主张权利系法律赋予的权利。故宏祥公司下属农民工通过上访主张拖欠的劳务费系正常行使民事权利，不构成违约；其次，关于兄弟公司主张宏祥公司工程存在质量问题需返工的问题，因兄弟公司已使用涉案工程，现场已覆盖，对于宏祥公司已完工程是否存在质量问题及是否需返工，鉴定机构无法得出结论，兄弟公司亦未提交有效的证据予以证实，故其主张缺乏证据支持，一审法院不予支持。另，宏祥公司退场后仅就其已完劳务量主张价款，并未就未完劳务量主张价款。兄弟公司就宏祥公司未完劳务量及生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用工程、生箔机周围防腐地面返工工程等，与第三方签订合同并支付对价，与宏祥公司无关，其主张上述损失均系宏祥公司退场所致，缺乏依据。综上，兄弟公司主张宏祥公司违约不能成立，其要求支付的各项损失无事实及法律依据，对其该项反诉请求，一审法院依法驳回。 四、兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的反诉请求是否成立？ 一审法院认为，监理单位只是经建设单位依据合同授权对合同范围内的建设工程进行管理及技术服务的独立法人，并非建设工程行政监督部门，不具有经济处罚权，故双方合同中有关兄弟公司及监理单位对宏祥公司有权进行罚款的约定因违反法律规定属无效条款，兄弟公司提交的证据中有关监理单位出具的罚款单等不具备合法性，一审法院不予采信；对于2017年7月12日东川工业园区规划建设和土地管理局作出的《建设项目停工书》，该通知书内容体现的罚款事由包括：“大面积工程渣土未覆盖、施工道路未硬化、施工物料堆放混乱、建筑垃圾、生活垃圾堆放不合理、搅拌站未封闭施工……”，兄弟公司未对上述罚款事由均系宏祥公司施工期间产生及均系宏祥公司一家单位施工所致的事实予以举证，故其要求宏祥公司承担该通知书所涉全部罚款，缺乏证据支持，一审法院不予支持。综上，兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的反诉请求不成立，一审法院依法驳回。 五、兄弟公司要求宏祥公司开具6556038.87元纳税发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元的反诉请求是否成立？ 对于增值税发票的税金应由兄弟公司承担的理由前文已表述，不再赘述，故对兄弟公司该项反诉请求，一审法院依法驳回。 六、鉴定费用双方应如何承担？ 一审法院认为，宏祥公司支出的鉴定费用196091.72元及兄弟公司支出的鉴定费用30000元，均为双方当事人为支持自己的诉讼请求及反诉请求举证所作支出，应各自承担。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、兄弟公司于判决生效后十五日内支付宏祥公司劳务费4479736.04元（含税金）；二、驳回宏祥公司的其他诉讼请求；三、驳回兄弟公司的全部反诉请求。案件受理费87908元（宏祥公司已预交），由宏祥公司负担52644元，兄弟公司负担35264元（此款在给付上述款项时一并给付宏祥公司）；反诉案件受理费19069元（兄弟公司已预交26810.50元），由兄弟公司负担，剩余7741.50元退还兄弟公司。 本院经审理查明：宏祥公司和兄弟公司签订的《劳务工程承包合同》第七条“其他约定”载明“4.乙方必须严格履行承包职责，听从甲方、业主、监理的指挥，满足业主及甲方提出的要求……”“若有上述情况的出现，甲方有罚款和单方面终止乙方合同的权利……”“7.乙方必须服从在施工现场处罚决定，处罚在每月月进度款中由财务部扣除”“9.项目部给乙方的各种合理罚款（罚款单项目经理、安全员、施工员签字即可生效，无需乙方签字）都具有同等法律效力。” 兄弟公司发出青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程《罚款单》六张，违规班组均为宏祥公司，违规时间分别为2017年4月5日、2017年4月5日、2017年5月10日、2017年4月9日、2017年7月5日、2017年7月20日，“被执行人”处有“龚磊”签字确认，违规地点分别为“宿舍二”“综合楼”“宿舍一”“1#厂房基础短柱”“围墙”“宿舍一”，罚款金额分别为20600元、5000元、1000元、3000元、500元、2000元，共计罚款金额32100元。 2017年8月1日《青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目会议纪要》载明参加人员为项目部管理人员、劳务班组、钢结构班组，具体内容要求项目部相应管理人员对安全文明施工检查组发现的问题进行整改，如“1.要求劳务班组龚经理全权负责将食堂卫生在8月2日中午以前，将食堂卫生、液化罐安全距离、货架蔬菜、粮食堆放等问题整改完毕”，该会议纪要有项目部濮晓青、劳务班组龚磊和钢结构班组负责人签字确认。 经二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、关于宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费的诉讼请求能否成立的问题；二、宏祥公司要求兄弟公司返还被扣的施工物品，如不能返还，则折价赔偿1240332元的诉讼请求能否成立的问题；三、兄弟公司要求宏祥公司赔偿各项损失的诉讼请求能否成立的问题；四、兄弟公司要求宏祥公司开具6556038.87元税务发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元的诉讼请求能否成立的问题。 本院根据上诉人的上诉请求及理由，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下： 一、关于宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费的诉讼请求能否成立的问题 宏祥公司认为，关于应付劳务费数额，首先，根据第3号鉴定意见书的鉴定结论，宏祥公司已完劳务量造价共计23681952.80元，鉴定范围中并不包括未完工程量，鉴定笔录已载明。而第11号鉴定意见书是鉴定机构根据兄弟公司的要求作出的，该鉴定意见也注明兄弟公司申请鉴定的项目不属于案涉劳务承包合同附件所列的清单中，故该鉴定结论不应作为扣减项。其次，双方在《劳务工程承包合同》中明确约定了劳务施工的计价项目及计价方式，超出两个附件的项目，宏祥公司是根据现场签证及补充协议进行计算的，均具有合同依据。最后，宏祥公司于2010年12月31日向兄弟公司提交已完工程量清单并上报工程量价款为25348353.40元，兄弟公司也是依据该清单向案涉项目发包方索要款项，应当视为对宏祥公司上报工程量清单的认可。关于宏祥公司已缴纳的税款1005546.84元，双方《劳务工程承包合同》明确约定为不含税价格，故在宏祥公司完成纳税义务后，该部分税款理应由兄弟公司承担。 兄弟公司认为，关于应付劳务费数额，第3号鉴定意见书的鉴定结论不符合客观事实，鉴定标的物的范围、面积、单价均有错误，且一审法院未按照第11号鉴定意见书将宏祥公司的未完工程量扣除。此外，双方补充协议约定的工程价款是含税的，且宏祥公司仅提供了1100万元工程款对应的税务发票，宏祥公司主张由兄弟公司承担税金1005546.84元缺少事实和法律依据。 本院认为，宏祥公司与兄弟公司于2016年10月2日签订《劳务工程承包合同》，约定由宏祥公司承包“青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目一期新建生产厂房及配套设施工程”所有土建部分的劳务施工，承包方式为劳务大清包，合同对承包价格和承包范围对应的具体施工内容等均作出明确约定，该合同系双方当事人的真实意思表示，且宏祥公司具备劳务承包的施工资质，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。兄弟公司于2018年3月5日向宏祥公司发出《解除合同通知书》要求宏祥公司退场，而兄弟公司在宏祥公司退场后又自行寻找其他施工单位对案涉工程继续施工，这一行为应当视为兄弟公司对宏祥公司已完工程的接收。此外，青海省规划设计研究院有限公司第3号鉴定意见书中“鉴定过程”一项载明“现场勘查时点部分标的物已使用，鉴定人就双方争议未完项目无法通过实物勘查的方式同双方当事人进行确认”，可以证明案涉工程已经被使用的事实。因此，宏祥公司作为劳务承包人有权向兄弟公司主张其已完工程量的劳务款。 关于依据第3号鉴定意见书中的鉴定意见如何认定宏祥公司已完劳务施工量及造价的问题。第一，关于造价17108191.99元是否成立的问题。二审庭审后本院组织鉴定机构与双方当事人对案涉两份鉴定意见书进行质证，鉴定人表示17108191.99元对应的工程量均为双方当事人与鉴定机构在现场实物勘验时确认的宏祥公司已完工程量，且兄弟公司在一审庭审中明确表述对第3号鉴定意见书第一项确认的鉴定价格17108191.99元无异议，故可以认定宏祥公司和兄弟公司均认可该部分劳务施工量及对应的造价。兄弟公司在本案二审中提出17108191.99元对应的施工项目仍存在未完工部分，与其一审陈述相违背，本院依法不予支持。第二，关于6573760.81元是否成立的问题。由于兄弟公司对该造价的计算依据所持异议较大，故本院在二审庭审后组织的质证中对28项施工内容一一进行核对，现本院就双方仍存在争议的项目分析如下：（1）“厂房一基础项目鉴定价格28423.40元”，兄弟公司主张测量费不应单独计算。本院认为，《劳务工程承包合同》第二条“承包性质及价格”明确约定新建生产厂房一按基础施工正投影面积劳务承包包干价320元/㎡计算，公寓楼1#、2#及综合楼按建筑面积劳务承包包干价520元/㎡计算，如由兄弟公司派工完成临时任务的，宏祥公司配合出工的普工每天150元、技工每天300元、测量费包干按2元/㎡计算，由此可以看出测量费是双方当事人在劳务承包包干价之外另行作出的约定，不包含在劳务包干价中，合同后附的组价清单中也不包含测量费，兄弟公司的此项异议不成立，该项费用应当计入宏祥公司的劳务施工量造价中。（2）“厂房一基础防腐油项目鉴定价格102900元”，鉴定人表示宏祥公司和兄弟公司在现场实物勘验时对该项施工面积无异议，已确认属于宏祥公司已完工程量，且根据一审查明的事实，2016年11月20日濮晓青代表兄弟公司与宏祥公司签订的《补充协议》中写明“现场所有基础防腐处理单价为6元/㎡”，故鉴定机构按照《补充协议》约定的单价和经双方当事人确认的工程量计算该项造价并无不当。兄弟公司主张宏祥公司存在未完工程量，但未提供证据证明其主张以推翻在一审鉴定过程中的陈述，本院不予支持。故该项费用应当计入宏祥公司的劳务施工量造价中。（3）“厂房一楼层板项目鉴定价格1613019.10元”，鉴定人表示宏祥公司和兄弟公司在现场实物勘验时对该项施工面积无异议，已确认属于宏祥公司已完工程量，且根据一审查明的事实，2017年3月2日至2017年12月14日期间产生的“增加单体工程”价款，由濮晓青代表兄弟公司进行签字确认，其中2017年7月2日《青海诺德新材料有限公司〈生产厂房一楼层板〉扩大劳务分项明细报价单（以综合建筑面积为准）》确认综合单价为79.3元/㎡，故鉴定机构按照双方当事人共同确认的单价和工程量计算该项造价并无不当。兄弟公司主张宏祥公司存在未完工程量，不应按照约定的单价取费，但未提供证据证明其主张以推翻其在一审鉴定过程中的陈述，本院对此不予支持。故该项费用应当计入宏祥公司的劳务施工量造价中。（4）“厂房一地面鉴定价格270978元”，对该造价对应的地面面积8000㎡，兄弟公司认为宏祥公司仅完成6256㎡，在二审庭审后的质证中，鉴定人陈述厂房一的地面面积总计约13000㎡，宏祥公司和兄弟公司对此表示认可。本院认为，宏祥公司退场时，案涉工程的劳务施工属于未完工程，且宏祥公司主张的该项施工面积小于总面积，可以认定该项施工内容没有完成的事实。因此，在双方当事人对厂房一地面的已完工程量存在争议的情况下，作为施工方的宏祥公司负有举证责任证明其已完工程量，否则应当承担举证不能的不利后果，即应以兄弟公司认可的已完工程量6256㎡作为计算工程造价的依据，双方争议的差价部分47436.80元不应计入宏祥公司的劳务施工量造价中。“厂房一地面鉴定价格”一项调整后应为223541.2元（270978元－47436.80元＝223541.2元）。（5）“动力站基础项目鉴定价格142271.52元”及“动力站项目鉴定价格285005元”，鉴定人表示宏祥公司和兄弟公司对该两项的工程量无异议，双方的争议是若按照补充协议的单价取费，宏祥公司是否需要完成散水部分。对于兄弟公司提出《劳务工程承包合同》的其他条款将“散水”列入施工范围的主张，本院认为，合同的解释不应拘泥于合同所使用的个别词句，应结合合同全文、双方当事人履行合同的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，且解释合同应遵循诚实信用的原则。从合同约定来看，依据该合同第二条表述“‘新建生产厂房一’按基础施工正投影面积劳务承包包干价320元/㎡计算，其组成部分见附件一《青海诺德新材料有限公司生产厂房一基础扩大劳务分项明细单》”“‘公寓楼1#、2#及综合楼’按建筑面积劳务承包包干价520元/㎡计算，其组成部分见附件二《青海诺德新材料有限公司（公寓、综合楼）扩大劳务分项明细单》”，由此，确定宏祥公司施工范围的依据应当是合同附件的两份明细单，未列入附件两份清单中的施工内容不属于劳务包干价的计费范围，自然亦不属于宏祥公司的施工范围；从合同履行情况来看，双方当事人均确认宏祥公司在施工期间未做散水部分，兄弟公司对此也未提出异议，现兄弟公司提出散水属于宏祥公司未施工的部分既不符合双方订立合同时的真实意思表示，亦不符合诚实信用原则。同理，案涉工程补充协议约定的单价构成中不包含散水工程，宏祥公司亦未对散水施工，进而证明散水不属于宏祥公司的施工范围。此外，若兄弟公司认为《劳务工程承包合同》的施工范围中包含散水，那么在第3号鉴定意见书第一项确认的鉴定价格17108191.99元中也应当扣除散水对应的工程造价，但兄弟公司在一审中明确表示对17108191.99元无异议，故兄弟公司在二审中再次提出此项异议与其一审陈述相违背，本院依法不予支持。因此，“动力站基础项目鉴定价格142271.52元”及“动力站项目鉴定价格285005元”两项应当计入宏祥公司劳务工程造价中。（6）“维修厂加工房项目鉴定价格291756.24元”，双方当事人对此项的工程量均已确认，但兄弟公司认为因宏祥公司未做散水，不应按照补充协议约定的单价计算。对此，鉴定人表示基础工程一般不需要做散水，结合本院前述对宏祥公司施工范围的分析，在兄弟公司无法证明双方对宏祥公司需要做散水另行作出约定的情况下，其提出散水属于未做工程缺乏事实依据，本院不予支持。故该项费用应当计入宏祥公司劳务工程造价中。（7）“辅助厂房项目鉴定价格798048元”，兄弟公司对该项提出的异议仍为宏祥公司未做散水，不应按照补充协议的单价计算造价，本院对此项异议不予支持，理由同前述第（6）项。在二审庭审后的质证中，鉴定人表示双方对该项工程量确认的是±0以下的基础工程，宏祥公司对此认可。鉴定人认为鉴定价格798048元计算有误，需要扣除地面部分76479.6元，重新计算后的鉴定价格为721568.4元（798048元－76479.6元＝721568.4元）。故辅助厂房项目鉴定价格721568.4元应计入宏祥公司劳务工程造价中。（8）“施工临时用工签证（生产厂房基坑排水）鉴定价格23200元”，通过向鉴定人确认，双方当事人对该项工程量无异议，兄弟公司仅对单价有异议。但根据一审查明的事实，濮晓青代表兄弟公司于2016年11月17日对2016年10月2日至2016年10月31日期间“生产厂房一基坑排水”施工中产生的临时用工量及价格进行签证“同意按200元/工日计算”，该项鉴定价格的单价具有明确的签证依据，兄弟公司此项异议缺乏事实依据，本院不予支持，此项鉴定价格23200元应计入宏祥公司劳务工程造价中。除上述本院分析的异议项外，宏祥公司和兄弟公司对第3号鉴定意见书确认的第二项鉴定价格6573760.81元的其他施工项目均无异议。综上，第3号鉴定意见书第二项鉴定价格应为6449844.41元（6573760.81元－47436.80元－76479.6元＝6449844.41元），第3号鉴定意见书得出的劳务工程造价总计23558036.4元（17108191.99元＋6449844.41元＝23558036.4元）。一审法院对此节认定有误，本院予以纠正。 关于第11号鉴定意见书的鉴定价格2898422.97元是否应当作为宏祥公司未完工程量予以扣除的问题。第一，“生产厂房一未完成项目劳务费用鉴定价格2246509.94元”，鉴定意见书已明确该项不包含《青海诺德新材料有限公司生产厂房一基础扩大劳务分项明细单》内容，且鉴定人陈述此项不属于《劳务工程承包合同》、补充协议和签证内的施工内容，故可以认定此项鉴定价格对应的劳务工程量不在宏祥公司的施工范围内。此外，鉴定人亦表示该项鉴定价格与第3号鉴定意见书得出的鉴定价格17108191.99元和6573760.81元没有重合部分，该项涉及的工程量也不在经双方现场实物勘验确认的已完工程量中，据此，2246509.94元并不在宏祥公司主张的劳务工程款范围中，兄弟公司主张扣除缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。第二，“综合楼未完成项目劳务费用鉴定价格258145.48元”，鉴定意见书明确该项中有45721.50元包含在《青海诺德新材料有限公司（公寓、综合楼）扩大劳务分项明细单》内，鉴定人对此表示45721.50元对应的施工内容虽然在合同范围内，但属于第3号鉴定意见书得出的第一项鉴定价格17108191.99元，因兄弟公司在一审庭审中明确表示认可17108191.99元及对应的工程量属于宏祥公司已完工程量，故兄弟公司主张扣除45721.50元与其一审自认相互矛盾，本院不予支持。对于该项除45721.50元以外的部分，鉴定人表示涉及的工程量不属于《劳务工程承包合同》、补充协议和签证内的施工内容，亦未计入第3号鉴定意见书的鉴定价格中，与宏祥公司的诉讼请求并不重合，故这部分款项亦不应扣除。第三，“宿舍一、宿舍二未完成项目劳务费用鉴定价格393767.55元”，鉴定意见书写明该项中有249647.69元包含在《青海诺德新材料有限公司（公寓、综合楼）扩大劳务分项明细单》内，同本院前述分析理由，兄弟公司主张扣除缺乏事实依据；而除249647.69元外的部分未计入第3号鉴定意见书的鉴定价格中，不属于宏祥公司主张的劳务工程款范围，故这部分款项不应扣除。综上，第11号鉴定意见书是根据兄弟公司的单方陈述、单方要求作出的鉴定结论，并非双方确认的未完成工程量范围，且通过前述分析，鉴定价格2898422.97元不应从第3号鉴定意见书得出的宏祥公司已完工程造价中扣除，一审法院对此节处理正确，本院予以维持。 关于宏祥公司已缴纳的税款1005546.84元应由谁承担的问题。本院认为，合同约定不含税的部分，则相应的工程款为不含税工程款，宏祥公司无需缴纳税费，如宏祥公司予以缴纳，实际是代兄弟公司履行了纳税义务，兄弟公司应承担相应的税费；合同约定含税的部分工程款，则宏祥公司应自行缴纳税费。鉴定机构亦陈述，如约定不含税，则无需缴纳税费，如约定含税，则应当缴纳税费。本案中，《劳务工程承包合同》明确约定综合单价不含税，故依据该合同附件两份明细清单计算得出的劳务工程款不含税，再根据第3号鉴定意见书第三项“资料摘要”列明的《劳务工程承包合同》外施工内容，仅有《诺德项目增加单体工程款汇总明细表》为含税，鉴定人在二审庭审后的质证中依据《诺德项目增加单体工程款汇总明细表》后附的明细报价单计算得出此部分对应的工程款为3957157.52元（含税），故，宏祥公司应承担3957157.52元工程款的税费，其余部分无须承担税费。现宏祥公司已开具了已付工程款16207763.6元的税费合计1005546.84元，则宏祥公司应自行承担的税费为245506.25元（3957157.52元÷16207763.6元×1005546.84元），该部分税款为宏祥公司应自行承担的部分，不应再要求兄弟公司另行支付，除此之外宏祥公司已缴纳的税款760040.59元（1005546.84元－245506.25元）应由兄弟公司给付。 综上，兄弟公司应当向宏祥公司支付的劳务工程款及税费为24318076.99元（第3号鉴定意见书确定的23558036.4元＋宏祥公司已缴纳的税款760040.59元＝24318076.99元），双方上诉对已付款部分无异议，故扣除宏祥公司已支付的16207763.6元及支付给东川工业园区农民工工资保证金专用账户的400万元，兄弟公司还应给付宏祥公司劳务费及税费4110313.39元（24318076.99元－16207763.6元－400万元），一审法院此节认定不当，本院依法予以纠正。 二、宏祥公司要求兄弟公司返还被扣的施工物品，如不能返还，则折价赔偿1240332元的诉讼请求能否成立的问题 宏祥公司认为，兄弟公司违约采取强制清场的方式，将宏祥公司从施工场地清退，导致宏祥公司为完成劳务工程而购买、放置在施工场地的材料、物品、施工工具、机械被扣，根据双方签订的劳务承包合同书约定，宏祥公司为完成劳务施工需要使用上述物品，而且宏祥公司也提供了购买凭证，兄弟公司在解除合同通知书中也认可宏祥公司的上述物品在兄弟公司处。故宏祥公司要求兄弟公司返还合法有据。 兄弟公司认为，宏祥公司单方说法缺乏证据支持，其并未提交入场物品清单，进入案涉工地的施工材料、机械等的数量不明，兄弟公司也不存在扣留其施工物品的行为。 本院认为，首先，案涉《劳务工程承包合同》虽约定宏祥公司提供相关施工材料，但并未约定合同履行完毕或合同终止履行后施工材料归还的条件、时间及方式等内容，宏祥公司也未提交证据证明兄弟公司存在拒不归还或强行扣留设备的行为。此外，宏祥公司虽提交了购买施工物品的凭证，但在其未提交证据证明实际进入案涉施工场地的施工物品种类和数量的情况下，即便存在损失，也无法确定计算依据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”宏祥公司在工程停工后应在合理期间内将设备撤出施工现场，但在兄弟公司于2018年3月5日通知其公司将施工现场设备在三日内撤离后，宏祥公司仍将施工设备停放在施工现场，宏祥公司怠于撤场的行为也是其损失扩大的原因之一，应承担相应的法律责任。综上，本院对宏祥公司此项上诉请求依法不予支持，一审法院对此节处理正确，本院予以维持。 三、兄弟公司要求宏祥公司赔偿各项损失的诉讼请求能否成立的问题 兄弟公司认为，由于《劳务工程承包合同》明确约定宏祥公司不能因欠付农民工劳务工资而组织工人闹事，故农民工上访闹事是违反合同约定的行为，系宏祥公司违约导致其被清场，由此造成的损失应由宏祥公司承担。 宏祥公司认为，其已经完成了施工范围内的全部工程量，兄弟公司也未通知过工程存在质量问题，兄弟公司与第三方签订合同产生的差价不应由宏祥公司承担。 关于宏祥公司是否具有违约情形的问题。本院认为，虽然《劳务工程承包合同》中存在“乙方（宏祥公司）不能因甲方（兄弟公司）无意未按时支付劳务工资而停工闹事拖延工期，否则承担违约责任，严重者清场”的约定，但从合同文义来看，宏祥公司依据该条承担违约责任需满足的条件包括：兄弟公司未按时支付劳务工资的行为是无意的，即主观上不存在故意；宏祥公司存在停工闹事拖延工期的行为。结合本案事实，兄弟公司并未举证证明其拖欠农民工工资具有正当理由，且农民工上访系劳务工人维护自身权利的行为，与宏祥公司无关，无证据证明宏祥公司存在要求或组织农民工上访的行为，故兄弟公司主张由宏祥公司承担因农民工上访导致的违约责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于兄弟公司主张其另找第三方对宏祥公司未完工程施工产生的差价费用1377624.27元（4276047.24元－2898422.97元）能否成立的问题。首先，结合本院在第一个争议焦点中的分析，第11号鉴定意见书得出的鉴定结论2898422.97元对应的工程量大部分均不属于宏祥公司的施工范围，剩余的小部分工程量虽属于合同内施工范围，但兄弟公司在一审中亦确认为宏祥公司已完工程量，故2898422.97元对应的工程不属于宏祥公司未完工程，兄弟公司另行找第三方施工与宏祥公司无关，发生多少费用均与宏祥公司无关联。其次，兄弟公司认为因第三方施工产生的差价费用属于宏祥公司违约对其造成的损失，而合同一方当事人承担损失的前提是存在违约行为和过错。依前述，农民工上访追索劳务工资不能作为宏祥公司违约的理由，而兄弟公司发出的《解除合同通知书》也未体现宏祥公司存在其他违约行为，则在宏祥公司既不存在违约行为也无过错的情况下，兄弟公司要求其承担损失1377624.27元的主张依法不能成立。 关于兄弟公司主张由第三方对生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐施工产生的差价费用102900元（321496.94元－218596.94元）能否成立的问题。首先，兄弟公司认为该部分工程属于宏祥公司应做但未做的施工内容，且其在二审庭审后的质证中明确计算差价费用所依据的218596.94元对应的工程量包含在第3号鉴定意见书得出的第一项鉴定价格17108191.99元对应的工程量中，如前述，兄弟公司在一审庭审中对第3号鉴定意见书中17108191.99元相应的工程量和造价均无异议，故在其未提交证据推翻其一审陈述的情况下，本院对兄弟公司要求将该部分施工内容作为宏祥公司未完工程的主张依法不予支持。其次，在宏祥公司不存在违约行为的情况下，即便兄弟公司确实寻找青海天杰建筑劳务有限公司对其主张的工程另行施工，也与宏祥公司无关，由此产生的施工费用与宏祥公司亦无关联。因此，兄弟公司要求宏祥公司承担102900元损失的上诉请求依法不能成立。 关于兄弟公司主张的生箔机周围防腐工程地面返工费用1462500元能否成立的问题。第一，宏祥公司在接到兄弟公司于2018年3月5日发出的《解除合同通知书》并退场后，兄弟公司接收案涉工程并另行寻找其他施工队继续施工，在此期间并未向宏祥公司提出任何工程质量或返工问题，双方也未对工程质量异议的提出期间作出约定，故应当视为宏祥公司已完工程质量合格。第二，宏祥公司作为案涉工程劳务承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条和《中华人民共和国建筑法》第七十四条的规定，修复首先为承包人的义务和责任，出现工程质量问题应先由承包人自己修复；且依据本案双方当事人签订的《劳务工程承包合同》第七条“其他约定”写明“14.……在保修期内如出现需要维修的情况，甲方三次在电话通知乙方，而乙方仍不到场维修时，甲方有权动用保修金另聘他人维修，其费用在保修金内扣减”，由此，若兄弟公司在宏祥公司退场后认为其已完工程确实存在质量问题，应当先通知施工单位宏祥公司履行维修义务，在兄弟公司并未举证证明其曾向宏祥公司发出过维修通知或履行过告知义务的情况下，其主张由宏祥公司承担第三方施工产生的费用缺乏事实依据和法律依据。第三，虽然兄弟公司提交了其与青海天杰建筑劳务有限公司签订的《防腐蚀地面合同》，合同价款为1462500元，但兄弟公司与第三方施工单位签订合同的行为无法证明宏祥公司已完工程存在质量问题的事实，亦无法证明相关施工费用发生的合理性、关联性和必要性。此外，兄弟公司陈述1462500元是根据其与案涉工程项目发包单位之间的预算计算得出的，对此，本院认为，兄弟公司作为总承包单位与发包人之间进行结算的标准无法作为劳务承包人返工费用的计算依据，兄弟公司主张的费用构成依法不能成立。综上，在兄弟公司既未证明宏祥公司已完工程存在质量问题，亦无法合理解释相关费用构成的情况下，对其要求宏祥公司承担返工费用1462500元的上诉请求，本院依法不予支持。 关于罚款272600元的问题。根据兄弟公司提交的《河南宏祥劳务有限公司罚款及违约汇总统计表》，其要求宏祥公司承担的罚款包括兄弟公司为罚款单位作出的和案涉工程业主单位及建设主管部门作出的，本院认为，依据双方在《劳务工程承包合同》中的约定，兄弟公司有权对宏祥公司履行承包职责不符合合同要求的行为作出处罚，这种罚款的性质属于兄弟公司对施工单位主张的违约金，是当事人之间的意思自治，不违反法律和行政法规的约定。在宏祥公司确实存在不符合施工要求的行为时，应当承担兄弟公司对其作出的罚款。以兄弟公司为罚款主体的《罚款单》中，有“龚磊”签字确认的，也有“高盼”签字确认的，宏祥公司虽否认龚磊和高盼系其工作人员，但在一审中宏祥公司作为证据提交的2017年8月1日《青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目会议纪要》中龚磊代表劳务班组签字确认，且该份会议纪要中多次出现“龚经理”的表述，故应当认定龚磊系宏祥公司的工作人员。经本院在二审庭审后的质证中向宏祥公司释明，宏祥公司明确表示不申请对《罚款单》上“龚磊”的签字进行鉴定，应当由其承担相应的法律后果。根据《劳务工程承包合同》“项目部给乙方的各种合理罚款（罚款单项目经理、安全员、施工员签字即可生效，无需乙方签字）都具有同等法律效力”的合同约定，龚磊作为案涉工程的施工人员，其签字确认的行为具有法律效力，系认可兄弟公司对宏祥公司作出的罚款事由和金额。因宏祥公司否认高盼系其工作人员，兄弟公司对此也未提交证据证明高盼的身份，故由高盼签字确认《罚款单》不能视为对宏祥公司的代表行为。根据二审查明的事实，由龚磊签字确认的《罚款单》涉及的罚款金额共计32100元，该笔罚款应由宏祥公司承担。另有一张2017年6月15日的《通知》写明“关于业主对你方施工现场违规违章现象的罚款金额……”，但该单据系兄弟公司单方发出的通知，未得到业主单位的确认，也未写明处罚的具体依据；虽《通知》上载有“孙凤立”的签名，但该字迹与孙凤立作为本案诉讼代理人在庭审笔录上的签名明显不一致，故无法确认该单据的真实性。除此之外的罚款单据，系案涉工程业主单位青海诺德新材料有限公司和建设行政管理部门对兄弟公司作出的处罚，宏祥公司并非被处罚单位，亦未签字确认，故相关罚款单与宏祥公司无关。综上，关于兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的主张，本院支持其中32100元，性质为违约金，一审法院对此节认定不当，本院依法予以纠正。 四、关于兄弟公司要求宏祥公司开具6556038.87元税务发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元的诉讼请求能否成立的问题 根据前述第一个争议焦点中对宏祥公司已缴纳税款如何承担的分析，本院对应由宏祥公司承担的部分已作出认定，案涉工程剩余税款的承担主体均为兄弟公司，故对兄弟公司要求扣除相应税款的主张，本院依法不予支持。对宏祥公司应承担税款部分工程造价以外的工程款，如确因税务机关要求需由宏祥公司开具税票，双方可另行协商处理，相关税率、缴纳税费标准属于税务机关与纳税人之间行政法律关系调整的范围，不属于人民法院审理范围，人民法院无法确定。 综上所述，宏祥公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；兄弟公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，对一审相应部分予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初311号民事判决的第二、三项，即：驳回原告（反诉被告）河南宏祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求、驳回被告（反诉原告）重庆兄弟建设有限公司的全部反诉请求； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初311号民事判决的第一项为：重庆兄弟建设有限公司于本判决生效后十五日内向河南宏祥建筑劳务有限公司支付劳务费及税费4110313.39元； 三、河南宏祥建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内向重庆兄弟建设有限公司支付罚款32100元； 四、驳回河南宏祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回重庆兄弟建设有限公司的其他反诉请求。 上述二、三项折抵后，重庆兄弟建设有限公司向河南宏祥建筑劳务有限公司支付4078213.39元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决收取，河南宏祥建筑劳务有限公司支出的鉴定费用196091.72元，由其自行负担113262.82元，由重庆兄弟建设有限公司负担82828.9元；重庆兄弟建设有限公司支出的鉴定费用30000元由其自行负担。河南宏祥建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费17727.81元，由河南宏祥建筑劳务有限公司负担；重庆兄弟建设有限公司预交的二审案件受理费61706元，由重庆兄弟建设有限公司负担56175元，由河南宏祥建筑劳务有限公司负担5531元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  余慧玲 审 判 员  刘宵笑 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  王雅婷 书 记 员  王立婷