安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4294号 上诉人（原审原告、反诉被告）：太和县山水装饰工程有限公司，住址地安徽省太和县建设路南侧**，注册号341222000034820（1－1）。 法人代表：付桂丽,该公司董事长。 委托代理人：王洋，安徽天联天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈修启，男，生，汉族，住安徽省太和县。 委托代理人：张怀信，安徽多杰律师事务所律师。 上诉人太和县山水装饰工程有限公司（以下简称山水公司）因与上诉人陈修启建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2017）皖1222民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山水公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判陈修启支付工程款334150元。事实与理由：一审法院对于工程减项的部分予以认定，对于增项部分不予认定显系不当，且认定的欠付工程款数额错误。 陈修启辩称，山水公司的上诉理由不能成立，涉案工程未竣工验收合格，亦未经结算，工程量及工程价款均不明确，山水公司主张的增项工程款缺乏依据。 陈修启上诉请求：1.一审法院审理本案超出法定审限，严重违反法定程序，且确定本案案由为建设工程施工合同纠纷错误；2.一审法院剥夺其要求对涉案工程量进行司法鉴定的权利；3.减项工程价款262013元应从欠付工程款中扣除，一审判决仅扣除117581元显系不当；4.涉案工程未经竣工验收合格，一审法院认定2015年11月9日宾馆试营业，视为已验收合格缺乏依据；5.一审判决驳回其要求山水公司延期竣工违约金及赔偿财产保全的损失等反诉请求显属错误。 山水公司辩称，诉讼中，一审法院多次组织双方调解，并未超过审限，未剥夺陈修启的司法鉴定权利，且陈修启未按要求交纳鉴定费，陈修启称涉案工程存在质量问题缺乏依据，应驳回陈修启的上诉。 山水公司向一审法院起诉请求：判令陈修启支付装修工程款334150元并承担违约责任。 陈修启向一审法院提出反诉请求：1.判令山水公司支付逾期交付工程的违约金166600元、违约赔偿金210000元，合计376600元；2.判令山水公司赔偿工程差价款和工程修复费及修复期间停业经济损失，具体数额以司法鉴定结果为准；3.判令山水公司提供装修资质等有关手续，协助办理消防验收手续；如山水公司无装修资质，确认双方于2015年4月11日签订的《装修工程施工合同》为无效合同，根据过错原则，判决山水公司返还已付工程款并赔偿损失；4.山水公司赔偿因申请诉讼财产保全查封陈修启名下存款造成的经济损失30000元。 一审法院查明事实：2015年4月11日，山水公司与陈修启签订《装修工程施工合同》，约定对位于安徽省太和县三角元的一家宾馆进行装修，双方约定工期120天，工程总价1400000元，后陈修启支付工程款1100000元，在装修中双方对装修工程量进行了一定的变更，经庭审及质证，双方均认可的核减项目：1、四、五、六、七楼的集成吊顶27360元；2、四、五、六楼客房改为消防通道少做的工程量及少购买的物品21741元；3、陈修启自购黄沙2600元；4、七楼少做工程量及少购买家具款37340元；5、陈修启自购大理石28540元，共计117581元。 一审另查明：双方共同委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对涉诉工程质量进行鉴定，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司于2019年7月23日出具退案函，无法对涉诉工程质量进行鉴定；2015年11月9日，涉诉宾馆试营业；山水公司无装修资质。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第)项的规定，认定无效:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因山水公司无装修资质，故双方签订的《装修工程施工合同》系无效合同，但2015年11月9日，涉诉宾馆试营业，故视为已验收合格，工程款参照双方签订的合同执行，陈修启尚欠工程款300000元，经核算双方核减的项目共计117581元，故陈修启应支付山水公司工程款182419元；陈修启反诉请求依法判令山水公司支付逾期交付工程的违约金166600元、违约赔偿金210000元，合计376600元；山水公司赔偿工程差价款和工程修复费及修复期间停业经济损失，具体数额以司法鉴定结果为准；山水公司返还已付工程款并赔偿损失；山水公司赔偿因申请诉讼财产保全查封陈修启名下存款造成的经济损失30000元，因涉诉宾馆已经入驻试营业，视为验收合格且陈修启未提供充分的证据证明其反诉请求，故对其反诉请求不予支持；陈修启请求太和县山水装饰工程有限公司提供装修资质等有关手续，协助办理消防验收手续，不属于受理范围，陈修启另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定判决：一、陈修启支付太和县山水装饰工程有限公司工程款182419元于判决生效之日起十日内付清。二、驳回太和县山水装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回陈修启的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6313元，由太和县山水装饰工程有限公司负担2904元，陈修启负担3409元；反诉案件受理费3700元，由陈修启负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈修启认可山水公司装修的涉案宾馆于2015年11月9日开始试营业的事实，其虽称是为减少损失，与山水公司协商后试营业，山水公司需对扫尾工程继续施工再正式验收，但山水公司对此不予认可，一、二审期间，陈修启亦未提交充分证据证明该事实主张。故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，认定山水公司施工的工程已经竣工验收合格并无不当。陈修启称涉案工程未经竣工验收合格，一审法院认定2015年11月9日宾馆试营业，视为已验收合格缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于涉案工程款数额，山水公司未提交充分证据证明其公司主张的增项工程价款已经双方协商一致且对应的工程量已实际完成，陈修启亦未提交装修材料付款凭证、发票、双方签字确认的减项工程清单等足以证明其另垫付材料款及减项工程款的事实主张，故一审法院根据双方核算的减项金额在欠付工程款中扣除117581元亦无不妥。同时，山水公司对于陈修启所举转账凭证、收据等证明陈修启已付工程款1100000元无异议，故一审法院根据涉案《装修工程施工合同》约定的工程总价款1400000元，扣除已付1100000元及双方核减工程项目117581元，认定陈修启欠付工程款数额为182419元（1400000元－1100000元－117581元）亦属正确。山水公司称一审法院对于工程减项的部分予以认定，对于增项部分不予认定显系不当，且认定的欠付工程款数额错误的上诉理由，以及陈修启称减项工程价款262013元应从欠付工程款中扣除，一审判决仅扣除117581元显系不当的上诉理由均不能成立，本院不予采信。涉案《装修工程施工合同》约定工程总价款为1400000元，并约定了该1400000元具体拨付方式，故一审法院结合涉案工程已经交付使用的事实，参照上述约定认定本案工程价款，未对工程量进行司法鉴定并无不当，陈修启上诉称一审法院剥夺其要求对涉案工程量进行司法鉴定的权利，理由不能成立，本院不予支持。 对于陈修启提出的反诉请求，首先，经一审法院委托，鉴定机构函复无法对涉案工程质量进行司法鉴定，且陈修启未提交维修费发票等充分证据证明其对涉案工程进行修复等事实主张；其次，涉案《装修工程施工合同》无效，陈修启亦未提交充分证据证明因延期交工给其造成的具体损失数额；再次，陈修启要求山水公司赔偿财产保全造成的损失不属于建设工程施工合同纠纷审理范围。故一审判决驳回陈修启的反诉请求并无不妥。陈修启称一审判决驳回其要求山水公司延期竣工违约金及赔偿财产保全的损失等反诉请求显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。经审查，陈修启及山水公司一审中分别提交有中止审理申请及庭外和解申请，一审法院因委托对涉案工程质量问题进行司法鉴定亦属于影响审限的正常事由，故本案一审审限不存在严重违反法定程序的情形。同时，一审法院以建设工程施工合同纠纷审理本案，认定法律关系性质并无不当。陈修启称一审法院审理本案超出法定审限，严重违反法定程序，且确定本案案由为建设工程施工合同纠纷错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7283元，由太和县山水装饰工程有限公司负担3335元，陈修启负担3948元。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十一月二十七日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。