吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3485号上诉人（原审被告）：长春欢乐城商业管理有限公司，住所地长春市高新区硅谷大街**超达创业园****房。法定代表人：刘敏贤，经理。委托诉讼代理人：丁金花，该公司职员。上诉人（原审被告）：高新园区开心电玩城，住所地长，住所地长春市高新开发区前进大街**欢乐城****v>经营者：王崇文，男，1976年3月1日生，汉族，住吉林省辉南县庆阳镇西顺堡村下河套屯，该单位经理。委托诉讼代理人：廉颖，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，女，汉族，2016年3月19日生，现住长春市朝阳区。法定代理人：陈某，女，汉族，1983年7月1日生，住长春市朝阳区，现住长春市朝阳区，系张某的母亲。委托诉讼代理人：王昊，吉林中玖律师事务所律师。上诉人长春欢乐城商业管理有限公司、高新园区开心电玩城因与被上诉人张某身体权纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长春欢乐城商业管理有限公司的委托诉讼代理人丁金花、高新园区开心电玩城的委托诉讼代理人廉颖，被上诉人张某的法定代理人陈某及委托诉讼代理人王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春欢乐城商业管理有限公司、高新园区开心电玩城上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判决上诉人赔偿被上诉人22548，O8元；3.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人已经尽到了安全保障义务。电玩城内设置了多处警示牌，要求未成年人不得进入，节假日期间须在家长的陪同下方能进入，上诉人已经尽到了安全保障义务。2.被上诉人受伤的主要原因是被夹后的外力作用。3.上诉人最多承担30%的赔偿责任。舞立方的出币口没有外力作用，仅仅被夹、不用力拽，是不能对手指造成伤害，甚至离断的。二、一审法院程序违法。一审法院认定的鉴定结论为被上诉人诉前自行委托鉴定的。鉴定机构与被上诉人有利害关系。上诉人庭审中申请重新鉴定，一审法院未准许，剥夺了上诉人的合法权益，程序违法。三、一审法院判决的各项费用过高。1.关于精神损失抚慰金。被上诉人没有构成伤残等级，一审法院判决5万元精神抚慰金过高。2.关于假肢安装费。根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“赔偿权利人确需配制辅助器具人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”因此，假肢安装费最多应保护十年。吉林假肢康复中心配置意见是：十八岁前每壹年更换二次，十八岁后每壹年更换一次。一审法院均按每年更换二次计算，没有事实依据。3.关于律师费。一审法院要求上诉人赔偿142148.31元，律师费33000元为总赔偿额的23.2%，比例过高。4.关于营养期、护理期。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.6.1条断肢护理期为30至90日。10.6.2条：断指的护理期为30至90日，营养为30至60日。因此，鉴定结论中营养期、护理期过长，被上诉人的护理期、营养期应以30日为宜。鉴定意见第1条，被上诉人外伤后的护理期限应以90日为宜。该90日应包括住院的期限。一审法院判决103天的护理期，没有依据。5.鉴定结论不应被法院采纳，鉴定费2080元不应由上诉人承担。6.一审法院将营养费6000元写为63000元，应属于笔误。因此，上诉人应赔偿22548.08元(含医疗费16806.66元、护理费140.12元/天X30天=4203.6元、伙食补助费1300元、交通费250元、营养费100元/天X30天=3000元、假肢安装费1980元XI0年X2次/年=39600元、精神损害抚慰金5000元、律师费5000元，总计75160.26元的30%)。张某辩称，一、关于上诉人提出的其己尽到安全保障义务的问题：上诉人在一审中即提出其设置了多处警示牌，并出示了照片予以证明。但其出示的照片并不能显示拍照的时间。而一审中被上诉人提供的案发后不久的录像却显示出上诉人在事发现场没有设置警示牌。二、关于上诉人提出的被上诉人受伤的主要原因是被夹后的外力作用的问题：首先，是由于上诉人违反国家法律法规的规定，未尽到法定义务，致使被上诉人在没有监护人在场的情况下自行接触了游戏机，从而导致了损害的发生。其次，抛开入院记录的准确严谨性的问题，即使入院记录完全正确，其也只是从医学的角度认定致伤原因，而并不是从法律上的因果关系认定的。再次，即使是按入院记录的记载也是“患者两小时前被物件挤压致右手食指完全离断”，并没有表述为是被“拽断的”。上诉人所谓是被其姐姐拽断的说法完全是其带有主观倾向性的有意引申。最后被上诉人手指完全离断，骨头都断了，十几岁的孩子不能造成此后果。三、关于上诉人提出的一审法院程序违法的问题：民事诉讼法将鉴定放在证据一章，新民诉把“鉴定结论”的表述改为“鉴定意见”，以上充分说明鉴定意见只是证据的一种形式，因此其完全可以由当事人一方单方面提出。只不过作为证据，鉴定意见必须经过质证才能被采纳。本案中鉴定虽然是被上诉人单方面委托的，但鉴定意见并未倾向于被上诉人，因此在没有证据表明此鉴定意见错误的情况下，法院出于降低各方诉讼成本的考虑，依法采纳该鉴定意见并驳回对方重新鉴定的申请并无不当。四、关于上诉人提出的一审法院判决的各项费用过高的问题：1、关于精神损失抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金：(二)致人死亡的，为死亡赔偿金：(三)其他损害情形的精神抚慰金。”第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”从本案的情况看，被害人年龄幼小，右手食指末节完全缺失，目前已经使孩子产生了自闭的倾向，未来也必然会对其学习、工作、生活都会产生深远重大的消极影响。因此综合考虑以上情况，一审法院认定5万元的精神损害赔偿费适当。2、关于假肢安装费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条原文是“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”另外就假肢安装费问题被上诉人认为，无论从实际情况还是从鉴定意见看，被上诉人都需要终身配置指套，这不是出于美观，更主要的是为了保护伤指。因此一审仅判决上诉人支付被上诉人18岁以前的残疾辅助器具费有失妥当，应按照国家统计局公布的当前中国妇女平均寿命计算，所以被上诉人请求二审法院依法改判上诉人支付被上诉人残疾辅助器具费至79岁。3、关于律师费：律师费如同诉讼费一样，按国家规定是按诉讼标的额的一定比例收取的，并不是按判决确定的赔偿额收取。对方以判决确定的赔偿额为衡量依据提出律师费判决过高，显然没有道理。4、关于营养期和护理期：鉴定意见中确定的营养期为60日，护理期为90日。在《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.6.2条“护理30～90日，营养30～60日”规定的范围内。且考虑到受伤的是不足3岁的幼儿，因此给于较长时间的营养和护理期，完全合理合法，应依法得到支持。故被上诉人申请二审法院改判上诉人支付被上诉人残疾辅助器具费至79岁，其他维持原判。张某向一审法院起诉请求：一、二被告共同赔偿原告人身损害赔偿款共计379185.48元，其中医疗费16806.66元，住院伙食费1300元，营养费6000元，护理费18415元，交通费286.63元，后续治疗费50000元，辅助器具费172260元，精神损害赔偿费100000元。二、诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，原告法定代理人陈某带着大女儿（13岁）与原告张某（22个月）一起在长春市前进大街卫星路交汇处的欢乐城吃饭游玩，饭后大女儿带着张某先行来到欢乐城内的开心电玩城，在一台游戏机前，原告将右手食指插入投币口，被卡夹后离断。当日，被送往吉林大学第二医院进行救治，诊断为右手指末节完全离断伤，住院治疗13天，花费医疗费16806.66元。2018年11月19日原告自行委托吉林华远司法鉴定中心法医临床学司法鉴定中心对张某的护理期限与营养期限进行鉴定，结论为护理期限90日、营养期限60日。吉林省假肢康复中心假肢配置意见：1.张某安装普通型假手指假肢，需人民币壹仟玖佰捌拾圆；2.张某假手指十八岁前需每壹年更换二次；十八岁后需要每壹年更换一次；3.张某安装假手指每次需往返两次。二被告对此持有异议，但未向本院提交相关的证据加以反驳。事故发生后，经原告多次与二被告协商赔偿事宜未果，致使原告诉讼来院，请求法院保护其合法权益。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受到法律的保护，如权利受到侵害，侵权人应依法承担赔偿责任。被告电玩城作为经营者，没有设立任何警示设施，在未成年人在非法定节假日进入游戏娱乐场所接触电子游戏机时没有进行及时制止，未尽到安全保障义务，故被告电玩城应承担赔偿责任。依据相关法律规定：“建筑物设施造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的应当承担侵权赔偿责任”，因欢乐城为开心电玩城提供经营场所，为场地的实际管理人，对此应该承担连带法律责任。因本案的受害人原告张某系未成年人，原告的法定代理人亦未尽到监护职责，导致侵害结果的发生，具有一定过错。根据我国相关法律规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故应适当减轻二被告的侵权赔偿责任。故原告应自行承担30%的责任。我国法律规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤至残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用如残疾辅助器具赔偿义务人也应当予以赔偿”故原告的诉讼请求本庭予以支持。原告因为此次事故造成财产损失如下：1、医疗费16806.66元；2、护理费14432.36元（“居民服务、修理和其他服务业”140.12元/天*103天）；3.住院伙食补助费1300元（100元/天*住院13天）；4.营养费6000元（100元/天*60天）；5、假肢安装费79200元（1980元*20年*2次/年）6.律师代理费33000元；7.鉴定费2080元。关于交通费问题，原告主张交通费286.63元，但其未向本院提交证据，但根据原告的住院天数及往返次数可酌情保护其250元。关于精神抚慰金问题，原告虽未做伤残等级鉴定，但根据本案的实际情况，综合考虑伤者的年龄以及伤情，酌情保护其5万元。综上所述，此次事故造成原告各项损失共计203069.02元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第而十二条、第二十六条、第三十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告高新园区开心电玩城于被判决生效后立即赔偿原告张某医疗费16806.66元、护理费14432.36元、伙食补助费1300元、交通费250元、营养费63000元、假肢79200元、精神损害抚慰金50000元、律师费33000元、鉴定费2080元，共计203069.02元的70%，计142148.31元。二、被告长春欢乐城商业管理有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6988元，被告高新园区开心电玩城负担2620元，原告张某自行负担4368元，多收取的367元退还原告张某。被告长春欢乐城商业管理有限公司对被告高新园区开心电玩城所负款项承担连带责任。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”高新园区开心电玩城作为经营者，没有设立任何警示设施，在未成年人在非法定节假日进入游戏娱乐场所接触电子游戏机时没有进行及时制止，未尽到安全保障义务，亦未提交证据证明在孩子受伤后采取何种有效措施，故被告电玩城应承担赔偿责任。另外，二审审理过程中，高新园区开心电玩城的委托诉讼代理人陈述其事后看见的监控视频是经过剪切的，现在无法通过当时的视频资料还原现场的情况。一审法院结合高新园区开心电玩城与张某监护人各自的过错认定的责任比例适当。长春欢乐城商业管理有限公司为高新园区开心电玩城提供经营场所，为场地的实际管理人，亦未对游乐场所提供相应的安全环境，且未对高新园区开心电玩城的疏忽管理提供有效的管理，因此应该承担连带法律责任。二、一审法院采信的鉴定意见的各项鉴定项目均依据张某的病历、诊断及对于张某本人的查体所做，并无依据不足的部分，该鉴定意见可为本案采信。三、对于一审法院认定的律师代理费部分，经过核算，一审法院保护的33000元的70%即23100元，结合最终应予保护的损失数额，超过收费标准的计算范围，将应保护的律师代理费损失数额调整为17000元。护理费部分，依据鉴定意见保护伤后90日的护理费损失，即总额为12610.80元。残疾辅助器具费依据吉林省假肢康复中心关于张某假肢装配意见书的内容进行调整，张某受伤时不满两周岁，此费用计算为73260元（1980元*17年*2次/年+1980元*3年*1次/年）。上诉人主张的最多保护十年的理由适用超过年限继续需要安装残疾辅助器具的情况，不适用本案。张某虽未构成伤残等级，但是此事在孩子的幼小心灵上必然造成不可忘记的伤害，且身体的伤害将伴随其一生，一审法院对于精神损害抚慰金的认定适当。上诉人所提出异议的其他费用部分，均存在充分的事实基础，不予赘述。综上所述，长春欢乐城商业管理有限公司、高新园区开心电玩城的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处，依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初701号民事判决第二、三项；二、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初701号民事判决第一项为上诉人高新园区开心电玩城于本判决生效后立即赔偿被上诉人张某医疗费16806.66元、护理费12610.80元、伙食补助费1300元、交通费250元、营养费6000元、残疾辅助器具费73260元、精神损害抚慰金50000元、律师费17000元、鉴定费2080元，共计179307.46元的70%，计125515.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2692.00元，由高新园区开心电玩城负担2477.00元，长春欢乐城商业管理有限公司对高新园区开心电玩城所负款项承担连带责任，由张某的法定代理人陈某负担215.00元。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 王君伟审判员 宫 平二〇一九年十一月四日书记员 韩易轩