陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕03刑终216号 原公诉机关凤翔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张小鹏，男，1986年12月19日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，农民，住凤翔县，因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年6月20日被凤翔县公安局刑事拘留，2018年7月26日被逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控的被告人张小鹏犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年5月28日作出（2019）陕0322刑初11号刑事判决，宣判后，原审被告人张小鹏不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张小鹏，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，自2015年10月份，被告人张小鹏以牟利为目的在网上购买网站源代码后，建立名称分别为“小姐威客网”、“小姐威客官网”网站，以有偿付费方式注册会员发布涉黄信息,截止案发，以上两个网站共发布信息97039条，普通会员人数达48888人，包月会员人数达2803人，VIP会员人数达679人，被告人张小鹏违法所得共计35.7万元。另查，在案件审理过程中，张小鹏家属代为退赔违法所得2万元。原审法院认为，被告人张小鹏以牟利为目的，建立“小姐威客网”“小姐威客官网”网站，允许且放任他人在自己所有、管理的网站上发布淫秽电子信息，并以会员制方式进行传播，情节严重，构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张小鹏建立“小姐威客网”“小姐威客官网”网站虽为发布招嫖信息、以会员制方式为牟利手段，但客观上允许、放任他人在其管理的网站上传播淫秽信息，按照相关法律规定应当是传播淫秽物品牟利罪，对被告人及辩护人的辩解不予采纳。被告人张小鹏供述只有包月以上会员才有权限浏览网页，普通会员无权浏览。公诉机关指控“普通会员人数达48888人”但无证据证实普通会员可以浏览网页。因此对会员人数只按包月以上会员计算共计3482人。公诉机关指控“2015年至2018年6月在网站发布涉黄信息97039条”无证据支持，宝鸡市公安局技术部门对张小鹏经营的“小姐威客网”“小姐威客官网”网站信息提取并制作成宝公（网安）提[2018]01号光盘及案卷中显示只有三十多条(且有部分重叠)涉黄色文字描述。对指控涉黄信息97039条不予支持。被告人张小鹏认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款、第四条之规定，判决：一、被告人张小鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；二、对被告人张小鹏未退缴的违法所得33.7万元予以追缴。 上诉人（原审被告人）张小鹏的上诉理由是，其发布的淫秽信息只有30多条，获利的35.7万元全部来自招嫖信息，3482个会员是招嫖信息付费产生的，不是淫秽信息，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，原判认定事实不清，证据不足，罪名错误，请求二审改判。 经二审审理查明，原审被告人张小鹏传播淫秽物品牟利的犯罪事实清楚。有下列证据证实： 1、受案登记表，立案决定书、抓捕破案经过证实，案件的来源及侦破情况。 2、户籍证明证实，涉案人员的身份信息及被告人张小鹏具有完全刑事责任能力。 3、指认笔录及视频光盘证实，张小鹏指认出其作案时使用的手机、笔记本电脑、银行卡。张小鹏指认出其在互联网上建立的网站、网站内容、网站发布的信息内容、网站后台显示的信息内容、在淘宝上购买网站源代码的交易记录及“小姐威客网”网页截图。 4、搜查笔录、扣押清单证实，公安人员从张小鹏的卧室内搜查出富士通笔记本电脑一台，从写字台抽屉搜查出银行卡四张（中信银行卡XXXXXXXXXXXX5593一张；中国银行卡XXXXXXXXXXXX6511一张；招商银行卡XXXXXXXXXXXX8723一张；XXXXXXXXXXXX4435一张），并从张小鹏身上搜查出锤子智能手机一部，当场对上述物品予以扣押。 5、张小鹏银行卡交易记录证实，张小鹏收取会费的资金流水情况。 6、辨认笔录及交易明细证实，张小鹏确认从调取的微信号1上2017年6月23日至2018年6月15日期间非法收入165950元；微信号12上2018年1月27日至2018年6月19日期间非法收入金额是101850元；支付宝账号1上2017年11月2日至2018年6月19日期间的非法收入是74400元；招商银行卡XXXXXXXXXXXX4435从2015年10月1日至2017年6月23日期间非法收入14800元，以上四笔共计357000元。 7、调取证据通知书、电子证据取证委托书、网络在线提取工作记录、固定电子证据清单、网络在线提取记录签名证实，凤翔县公安局委托宝鸡市公安局对张小鹏经营的“小姐威客网”“小姐威客官网”中的电子数据进行提取，宝鸡市公安局网安支队提取后制作宝公（网安）提[2018]01号光盘，将提取固定的“截屏1.rar”和“截屏2.rar”保存至其中。（卷三P21-30） 8、光盘证实，宝鸡市公安局对张小鹏经营的“小姐威客网”“小姐威客官网”网站信息提取并制作成宝公（网安）提[2018]01号光盘，该光盘中内容反映张小鹏招揽的普通会员列表1873个文件，高级会员列表文件99个，VIP会员列表46个文件，小姐招嫖栏目32个有嫖客介绍嫖娼过程均有黄色信息。 9、查封决定书、协助查询财产通知书、商品房买卖合同登记备案证明，证实公安机关对张小鹏购买的宝鸡市XX大道XX号XX栋XX单元XX室；宝鸡市高新大道10号院21栋2单元303室及车牌为陕ＣXXX**的本田思域轿车予以查封。 10、凤翔县公安局关于张小鹏非法利用信息网络案侦查情况说明证实，公安机关根据张小鹏经营网站时间段2015年10月1日至2018年6月20日注册会员统计为40700多条，非法获利数额为40000元左右。 11、证人吕某某证言证实，她是张小鹏的母亲，张小鹏这几年一直在家呆着，没有工作，其在互联网上建站的事她不知道。2016年张小鹏与媳妇闹离婚，买车时就将车登记在她名下。买车时家里给添了部分钱，张小鹏出的多，具体多钱买的她不知道。2017年张小鹏在宝鸡买了两套房，也只是付了首付，首付张小鹏付了多一部分，家里添了一部分，月供都是张小鹏自己付的。 12、证人张某某证言证实，张小鹏是他儿子，2016年张小鹏花了十几万元买了一辆白色本田小轿车。在宝鸡水木清华买了一套房，在另一小区买了一套房，两套房都是2017年买的，办的按揭，具体的房价以及贷了多少钱他不太清楚。 13、被告人张小鹏供述，2014年7月他通过手机淘宝在一个店铺里买了一个网站源代码，他在这个网站源代码中看到里面包含一些小姐联系方式和一些招嫖感受，他也知道发布这些信息可以赚钱。2015年10月初，他手头较紧，就利用这个源代码建立了一个招嫖信息网站，网站名字叫“小姐威客网”，在网站上通过发布一些涉黄招嫖信息招揽会员，通过会员交纳会员费赚钱。其又通过互联网上一个名叫“狗爹”的网站租用了一台服务器，每月租金50元。之后他就在百度上推广，其网站上关联一个“小姐”，上网的人只要搜索“小姐”就可以把他的网站搜索出来，进入网站后普通网民只能看到网页上一些联系“小姐”的信息标题，看不到里面的内容。他在显著位置标明只有加入会员才能看到标题里面的内容，这些内容包括全国各地一些“小姐”的联系方式和一些招嫖感受。刚开始他设置的会员制度是充值100元包一季度，并赠送三万个小姐币；充值200元包一年、充值300元成为永久会员，充值方式就是通过微信红包及支付宝转账。成为会员后会员就能在网站随意浏览全国各地“小姐”的联系方式，及一些嫖客在网站上发布的嫖娼感受。后来人多了他把会员制度进行了修改，充值150元包一季度，充值300元包一年，充值500元才能成为永久会员。成为会员后，会员们就能在他网站上浏览全国各地“小姐”的联系方式，及一些嫖客在网站上发布的嫖娼完后的感受，从而方便会员在全国各地联系“小姐”卖淫嫖娼。在百度上推广后只有少数会员加入网站，后来慢慢的多起来了。为了方便会员充值，2016年6月他在网站首页添加了微信收款二维码和支付宝收款二维码。这个服务器不太稳定，2017年9月份左右，他又在“狗爹”上租了一台服务器，IP在美国，付款1400元租了三年，其把二维码添加到网站后会员就多了起来，他们充值后他就进入后台对这些信息进行核对，核对后他就给这些会员开通“特权”，让这些会员浏览网站上任何信息。在添加微信二维码和支付宝二维码之前，他在网站上留有QQ联系方式，一部分人通过QQ钱包支付会费，没有QQ钱包的就加他微信号通过微信转账，红包支付。用来收款的微信一绑定的是招商银行卡XXXXXXXXXXXX8723，开户名是吕某某，身份证号码XXXXXXXXXX********。微信二绑定1、招商银行卡XXXXXXXXXXXX4435，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********；2、中信银行卡XXXXXXXXXXXX5593，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********；3、中国银行卡XXXXXXXXXXXX6511，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********；4、中国建设银行卡尾号是3565，其他号记不清，开户名张小鹏，身份证号码XXXXXXXXXX********。支付宝绑定的是招商银行卡XXXXXXXXXXXX8723。网站建立至今招募会员五万左右，获利二三十万元。网站平时由他一人维护，主要是给注册会员开通浏览权限，并在QQ上解释会员提出的问题，最主要的工作是当网站出现垃圾信息时及时将垃圾信息删除，还有就是网站过一段时间网站就被查封了，他得登陆服务器修改域名，域名变过四五次，但IP没有变过。网站设置了会员可以发布信息，会员发布的信息主要是会员嫖娼完后的感受。会员也会发布一些小姐联系方式，发布的人多了网站就自然更新了。建立网站的目的就是为了招募会员挣钱，用户只有注册为会员才有权限浏览查询卖淫嫖娼的地点及各卖淫点提供的服务项目。对公安机关技术部门统计的他于2015年至2018年6月在网站发布涉黄信息97039条，注册的普通会员40945人，包月会员2190人，VIP会员263人没有异议。非法获利两微信号、一个支付宝、一个银行卡共计四笔，收入357000元。这些钱一部分还贷剩余的被他挥霍了。 以上证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张小鹏以牟利为目的，建立“小姐威客网”“小姐威客官网”网站，允许且放任他人在其管理的网站上发布淫秽电子信息，可浏览会员达3482人，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。原公诉机关指控其所犯罪名成立，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）张小鹏归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）张小鹏上诉提出其发布的淫秽信息只有30多条，获利的35.7万元全部来自招嫖信息，3482个会员是招嫖信息付费产生的，不是淫秽信息，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，原判认定事实不清，证据不足，罪名错误，请求二审改判的理由，经查，上诉人（原审被告人）张小鹏以牟利为目的，建立“小姐威客网”“小姐威客官网”利用信息网络发布招嫖信息，其在实施该犯罪行为时允许且放任他人在其管理的网站上发布淫秽电子信息，其中3482个会员有权浏览淫秽电子信息，属于情节严重，应以传播淫秽物品牟利罪一罪认定和处罚。故其上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 杨瀚黎 审 判 员 吕 梁 二〇一九年十一月十四日 法官助理 李云英 书 记 员 杨紫涵 1