湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2007号上诉人（原审原告）：蔡盛，男，汉族，1978年9月16日出生，住湖南省益阳市赫山区龙光桥镇观音岩村上观音岩村民组。委托诉讼代理人：李亮，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：浙江收搜信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道科技馆街1505号凯瑞金座614室。法定代表人：童志平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜飞扬，北京大成（杭州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人蔡盛因与被上诉人浙江收搜信息科技有限公司（以下简称信息公司）合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡盛委托诉讼代理人李亮、被上诉人信息公司委托诉讼代理人杜飞扬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。蔡盛上诉请求:1、撤销一审判决第二项，改判信息公司退还蔡盛履约保证金30万元；2、由信息公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:1、信息公司未取得湖南省彩票销售资质是造成合同不能履行的唯一原因，信息公司应承担违约责任，退还全部保证金。蔡盛与信息公司签订的《彩票销售终端战略合作框架协议》，约定双方履行合同的前提条件是信息公司需取得湖南省即开型彩票销售资质，并授权给蔡盛销售。根据本案查明的事实，信息公司截至目前都一直没有取得协议约定的即开型彩票销售资质。正因为信息公司自己都没有取得销售资质，也就无权向蔡盛授权。信息公司的违约才是造成双方协议不能履行的唯一原因，信息公司应承担违约责任，退还蔡盛全部的履约保证金。2、蔡盛没有缔约过失，也无违约行为。一审判决认为，协议约定信息公司取得约定资质的最后期限是2017年11月6日，但信息公司在2017年10月20日通过拍摄图片用微信向蔡盛告知其已经取得了彩票销售资质，并向蔡盛进行了授权。蔡盛没有提出异议，并在2017年11月6日至7日的微信聊天记录中自述只能放弃履约。一审法院基于蔡盛的微信聊天记录就认定是蔡盛自己主动放弃的履约义务。蔡盛应承担50％的责任。对于该事实认定，一审法院仅仅片面的采信了微信聊天记录的文字表述。蔡盛是否是主动要求终止履行协议，应全面认定。蔡盛在收到信息公司微信发送其取得彩票销售资质的图片以及授权蔡盛销售资质的图片后，以为信息公司是真实取得了彩票销售资质，才违背自己真实意思主动放弃继续履约。但此后经蔡盛核实，以及法庭查明，信息公司是采取欺骗手段，隐瞒其没有真实取得彩票销售资质的事实。这就足以说明蔡盛微信中的自动放弃的陈述是违背其真实意思的表述，该表述不能作为认定蔡盛存在缔约过失或违约的依据。信息公司答辩称：本案蔡盛在上诉期限内提出上诉，因为信息公司在此期间未收到蔡盛的上诉状，以为蔡盛不上诉了，本着息事宁人的观点，信息公司未缴纳上诉费。1、信息公司已经取得彩票的销售资质，包括授权机构再转授权的资质。2、该资质需要依附于销售终端来取得的，销售终端有权安装机器，在机器安装后，只要经营者向体彩中心购买彩票装入机器，就可进行销售，两种许可都是依附于销售终端所取得的许可，蔡盛至今未安装销售终端，系其筹集不到资金引起，导致不能销售彩票，不能履约，本案不能履约的原因是蔡盛筹集不到资金，蔡盛的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。蔡盛向一审法院起诉请求：一、判令解除双方合同；二、判令信息公司退还蔡盛保证金30万元，并承担律师费3万元；三、判令信息公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月25日，蔡盛（乙方）与信息公司（甲方）就即开型彩票自助终端销售与运营事宜签订《框架协议》，约定：一、乙方向甲方交纳300000元履约保证金，采用租赁方式开展即开型彩票自助终端的业务，在该授权区域投放并按照彩票发型中心或彩票管理中心的要求规范运营自助终端，获取相应的运营收益，并在本协议签订的第二天向甲方支付该保证金；二、甲方在取得湖南省的即开型彩票自助终端资质（省级授权书），以手机照片形式发给乙方，乙方收到甲方的省级授权后的3个工作日内向甲方转500万元省运保证金，甲方收到500万元保证金后，双方签订正式合作协议（履约保证金30万元可以抵扣）；三、本协议所涉及产品价格、交货周期、质量控制、免费维保及验收方法等以另行签订的订单为准；四、双方签订正式合作协议后，乙方需在25个工作日内向甲方补足彩票自助销售终端机设备保证金（乙方一次性至少订400台自助机的金额，1600万元左右）；五、违约责任的约定：1、甲方承诺自协议签订之日起三个月内拿到该地区授权交给乙方运营，如超过约定期限，乙方有权要求甲方在约定期限届满三个工作日退还履约保证金30万元；2、如甲方拿到授权后违约没有交给乙方运营，甲方赔偿乙方100万元违约金；3、甲方拿到授权按合同约定交给乙方运营，如乙方违约，甲方不退还30万元履约保证金，同时乙方赔偿100万元违约金给甲方。《框架协议》签订后，蔡盛于2017年8月26日向信息公司交纳了30万元履约保证金，信息公司于2017年10月13日与北京富雷科技股份有限公司（以下简称富雷公司）签订《彩票销售终端合作协议》，合同约定，富雷公司以信息公司的名义取得国内不低于十个省或直辖市的即开型彩票辅助终端运营资质（省级授权书），该运营资质相关协议根据国家的彩票代理销售政策由各省/市彩票发行中心或彩票管理中心的政策与信息公司另行签订，富雷公司同意并认可在由其协助信息公司取得的运营资质或信息公司自行取得运营资质的区域内，由信息公司向富雷公司采购即开型彩票辅助终端，并在该区域投放，获取相应的运营收益。富雷公司需要在本协议正式签署后的10个工作日内授权信息公司全国运营权，首先由富雷公司授权信息公司在湖南的3年运营权，并用正式的书面形式授权，确认双方的正式合作关系，本授权完成后15个工作日，信息公司需要乙方支付保证金100万元，本协议完成后60个工作日内，信息公司需要向富雷公司采购400台机器。协议还对双方的其他权利义务进行了约定，上述协议签订后，富雷公司向信息公司颁发了授权证书，授权信息公司为即开型彩票辅助终端机全国唯一运营商，授权期限为2017年10月28日至2022年10月27日。信息公司得到富雷公司的授权后，与蔡盛进行洽谈，并使用微信于2017年10月20日向蔡盛发送富雷公司的授权证书及相关文件，蔡盛对信息公司是否取得合同约定的资质没有提出异议，之后，双方对即开型彩票辅助终端机湖南子公司运营商合作事宜及即开型彩票辅助终端机器租赁市级运营商合作事宜用微信进行了洽谈，但均未形成正式文件。其中2017年11月6日至7日双方的聊天记录中，就彩票辅助终端机的采购数量、价格进行了协商，但蔡盛称“为了不影响公司的整体利益…，我只能说放弃……”。后因双方未能按照《框架协议》就即开型彩票自助终端销售与运营事宜签订正式合同，蔡盛要求信息公司返还30万元履约保证金，信息公司认为未能签订正式合同系蔡盛主动放弃，信息公司不应向蔡盛返还该保证金，双方酿成纠纷，蔡盛遂诉至法院。2017年10月11日，富雷公司与湖南省体育局体育彩票管理中心签订《即开型体育彩票代销合同》，合同约定，富雷公司在取得销售许可证后，以销售代表的身份开展湖南省即开型体育彩票销售工作，销售方式可以采取人工销售和即开票辅助销售设备销售，如采取后者方式销售，代销者需先在长沙市进行试点，网络铺设数量达到200个以后，可在其他市州逐步开展。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。一审法院认为，蔡盛、信息公司签订的《彩票销售终端战略合作框架协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点问题是信息公司是否已取得合同约定的运营资质。合同约定，自协议签订之日起三个月内信息公司要取得湖南省即开型彩票自助终端运营资质（省级授权书），蔡盛在支付信息公司30万元履约保证金后，信息公司为履行合同，与案外人富雷公司签订了《彩票销售终端合作协议》，并得到了富雷公司授予的“即开型彩票辅助终端机全国唯一运营商”的资质，但根据富雷公司与湖南体彩中心签订的代销协议，富雷公司如采取开票辅助设备销售方式代销彩票是有前提条件的，即需在长沙的网点铺设数量达到200个以后，可在其他市州逐步展开。从现有证据来看，该条件是否具备无法证实。故信息公司取得的资质并非是有授权资质的机关授予的，不符合蔡盛与信息公司之间合同所约定的资质，应认定至2017年11月6日止，信息公司尚未取得合同约定的资质，应按合同约定退还蔡盛履约保证金。但至2017年11月6日，合同约定的三个月期限并未届满，蔡盛因自身原因选择终止与信息公司的合作，也存在一定的过错，应承担相应的责任。在双方当事人均有违约的情况下，合同已无继续履行的可能性，双方签订的《彩票销售终端战略合作框架协议》于一方当事人申请解除时即蔡盛起诉之日2018年1月12日解除。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。考虑到信息公司为履行合同所产生的损失，对于蔡盛要求信息公司退还履约保证金30万元的诉讼请求，酌定信息公司退还15万元，超出部分，不予支持。至于蔡盛要求信息公司支付律师费3万元的诉讼请求，因合同没有约定，蔡盛也未提供相关损失的证据，对于该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、解除合同蔡盛与信息公司2017年8月25日签订的《彩票销售终端战略合作框架协议》；二、信息公司于本判决生效之日起十日内退还蔡盛履约保证金15万元；三、驳回蔡盛的其他诉讼请求。案件受理费6250元，由信息公司负担3125元，由蔡盛负担3125元。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是信息公司是否应退还蔡盛履约保证金30万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，信息公司与蔡盛于2017年8月25日签订《彩票销售终端战略合作框架协议》，约定蔡盛向信息公司交纳30万元履约保证金，采用租赁方式开展即开型彩票自助终端的业务；信息公司在取得湖南省的即开型彩票自助终端资质（省级授权书），以手机照片形式发给蔡盛，蔡盛收到信息公司的省级授权后的3个工作日内向信息公司转500万元省运保证金，双方签订正式合作协议；信息公司承诺自协议签订之日起三个月内拿到该地区授权交给蔡盛运营，如超过约定期限，蔡盛有权要求信息公司在约定期限届满三个工作日退还履约保证金30万元；如信息公司拿到授权后没有交给蔡盛运营，信息公司赔偿蔡盛100万元违约金；如蔡盛违约，信息公司不退还30万元履约保证金，同时赔偿100万元违约金给信息公司。《彩票销售终端战略合作框架协议》签订后，信息公司与富雷公司签订《彩票销售终端合作协议》，富雷公司向信息公司颁发了授权证书，授权信息公司为即开型彩票辅助终端机全国唯一运营商，授权期限为2017年10月28日至2022年10月27日。信息公司于2017年10月20日用微信向蔡盛发送富雷公司的授权证书及相关文件，蔡盛未提出异议，2017年11月6日至7日蔡盛向信息公司发送微信明确表示放弃。故蔡盛构成违约，应承担相应违约责任。信息公司取得的资质并非是有授权资质的机关授予的，不符合合同约定的资质，应按约定退还保证金。故一审认定信息公司至2017年11月6日止未取得合同约定的资质，但因蔡盛在合同约定的信息公司取得资质期限届满前表示放弃，蔡盛应承担相应责任，从而认定信息公司退还蔡盛保证金15万元并无不当。综上所述，蔡盛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由蔡盛负担。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  蔡鹏飞审判员  刘文煜二〇一九年十一月四日书记员  史 权