山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0792民初440号原告：冯永新，男，1966年11月29日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。被告：潍坊华尚产业园开发有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区渤海路以西、汉江东街两侧、汉江东一街以南大学城附近。法定代表人：张洪强，总经理。委托诉讼代理人：徐洪浩，男，该公司职工。原告冯永新与被告潍坊华尚产业园开发有限公司（以下简称华尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯永新、被告华尚公司的委托诉讼代理人徐洪浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯永新向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款57000元；2.依法判令被告支付原告因索要工程款造成的往来费用50000元；3.依法判令原告对案涉工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年原告在被告开发的华尚产业园36、37号楼主体施工，截至2017年9月18日被告共计欠原告工程款146000元，经原告多次催要，被告仅支付89000元，余款57000元至今未付。另按双方约定，被告未按承诺书约定支付工程款，应支付原告50000元的往来费用。为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼，请求依法判如所请。被告华尚公司辩称，其系与天津金百隆建筑集团有限公司签订的《施工总承包合同》，王福军为实际施工人，原告所干的工程包含在总承包合同范围内，本案应追加天津金百隆建筑集团有限公司及王福军等为共同被告，由其承担还款责任。本院经审理认定事实如下：被告华尚公司分别于2015年、2016年与天津金百隆建筑集团有限公司签订《施工总承包合同》，将其潍坊华尚科技园建设工程发包给天津金百隆建筑集团有限公司施工，后该工程由王福军转包，王福军承包工程后又将部分工程转包给谢盛良。2016年3月，谢盛良与原告冯永新签订协议约定将其所承包的36、37号楼的主体工程分包给原告。协议签订后，原告即进场施工，至2016年年底主体工程基本完工。之后，因工程拨款不到位等原因，原告停止施工并退出工地。原告停工后，与谢盛良及华尚科技园项目部（由王福军实际负责）对其施工的工程进行了结算，扣除华尚科技园项目部、谢盛良在原告施工过程中支付的工程款，尚欠工程款146000元未付。后原告向谢盛良和华尚科技园项目部多次催要欠款未果，遂向被告华尚公司催要欠款并向有关部门反映情况，经有关部门协调，被告华尚公司在与谢盛良和华尚科技园项目部核对清楚账目后于2017年9月18日向原告出具承诺书一份，内容为：谢盛良队冯永新承接华尚公司开发的华尚科技园项目36、37号楼主体工程，剩余工程款共计146000元，由华尚公司支付给冯永新。支付承诺如下：1.2017年9月20日支付58400元；2.2017年9月28日之前支付58400元；3.2017年10月15日之前支付29200元。以上承诺如不兑现，一切往来费用（50000元）由华尚公司承担。被告华尚公司出具承诺书之后，于2017年9月21日向原告付款58400元，于2017年9月24日向原告付款20000元，于2018年付款10000元，共计付款88400元，余款57600元至今未付。原告遂向本院提起诉讼，提出前述诉求。另查明，原告施工的案涉工程已交付被告华尚公司，因被告华尚公司与他人存在债权债务纠纷，其包括案涉工程在内的在建房产经评估后已被全部拍卖。又查明，被告对原告主张的50000元的往来费用不予认可，主张其系为了应付原告到有关部门上访才违心承诺的，不应由其承担；即便应由其承担，约定的数额亦过高，应予以适当减少。原告称该笔费用系其为了实现债权而实际支出的费用，按双方约定应由被告承担。原告未提交证据证明其为实现案涉债权而支出了50000元往来差旅费用。再查明，被告华尚公司申请追加天津金百隆建筑集团有限公司、天津市武昊建筑工程有限公司（被告主张王福军以该公司的名义与各材料商和工程分包人签订了相关合同，但未提交证据加以证明）、王福军为共同被告参加本案诉讼，原告不同意追加。以上事实，有《施工总承包合同》《建设工程施工专业分包合同》、承诺书、银行卡交易明细、本院（2018）鲁0792执184号之二执行裁定书以及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为，原告与谢盛良之间的合同系建设工程分包合同，因原告系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该合同应为无效合同。虽然案涉工程分包合同无效，但案涉工程原告已基本完工并已交付发包方即被告华尚公司，被告华尚公司对其质量问题未提出异议，且该工程经评估后现已被全部拍卖，故对案涉工程应认定为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告主张案涉工程价款，本院应予以支持。被告系在与谢盛良及华尚科技园项目部核对账目后向原告出具的承诺书，该承诺书能够证明谢盛良尚欠原告工程款146000元未予支付的事实，本院依法予以确认。本案当事人的争议焦点为：本案应否追加天津金百隆建筑集团有限公司、天津市武昊建筑工程有限公司、王福军等为共同被告参加诉讼，被告华尚公司应否支付原告工程款及往来费用；原告对案涉工程是否享有优先受偿权。关于本案应否追加天津金百隆建筑集团有限公司、天津市武昊建筑工程有限公司、王福军等为共同被告参加诉讼，被告华尚公司应否支付原告工程款及往来费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，实际施工人向发包人主张支付工程价款的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人，追加的目的是为了查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额；发包人仅在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告华尚公司作为案涉工程的发包人，在谢盛良未按期支付原告工程款的情况下，经与谢盛良及华尚科技园项目部核对账目后自愿向原告出具承诺书，确认了原告的债权数额，并承诺将在一定期限内付清欠款，其行为表明其认可原告主张的欠款在其欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额范围内，故追加转包人或者违法分包人为本案第三人实无必要，且从其出具的承诺书的内容来看，其明确承诺谢盛良所欠原告的工程款由其支付原告，原告接受被告华尚公司该意思表示，双方已达成合意，该协议合法有效，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”、第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”之规定，原告有权依据双方协议约定直接要求被告华尚公司履行付款义务，无需以追加其他主体为共同被告或第三人作为行使权利之前提，原告不同意追加被告系对其诉讼权利的自愿处分，不违反相关法律规定。综上，本院认为本案无需追加转包人或者违法分包人为本案第三人，对被告追加当事人的申请本院不予准许。被告华尚公司出具承诺书后，仅按约支付原告工程款88400元，尚欠57600元未付，其对该款项应予支付。原告仅主张其中的57000元系对其诉讼权利的自愿处分，不违反有关法律规定，本院对其该项请求予以支持。原告另主张由被告支付其实现债权的往来费用50000元，被告对此不予认可，称该项承诺非其真实意思表示，其不应承担；即便应由其承担，约定的数额亦过高，应予以调减。本院认为，原、被告双方约定的“以上承诺如不兑现，一切往来费用（50000元）由华尚产业园承担”实属违约金条款，双方约定的往来费用50000元实为违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，若双方约定的违约金过分高于造成的损失，经当事人请求，可以予以适当减少。原告因被告延期支付工程款而产生的损失主要包括利息损失以及因追索欠款而产生的往来费用的损失，其中，对于利息损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，可以逾期罚息利率即中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（4.35%）上浮50%计算，截至2019年9月17日立案之日约为8000元；对于往来费用损失，虽然原告未能提供有关证据，但考虑到原告因追索欠款而往来四川省遂宁市与本地之间必然发生相应的交通及住宿费用，综合考虑路途远近及往来次数等因素，本院酌情认定为5000元，以上两项损失共计约13000元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对于原告主张的违约金，可以实际损失上浮30%计算，即为13000元*130%=16900元，对于原告超出部分的请求本院不予支持。关于原告对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，优先受偿权的权利主体应系与发包人存在直接施工合同关系的承包人，而本案中，原告与被告华尚公司之间并无直接的合同关系，其依法不具有对案涉工程行使优先受偿权的主体资格。退一步讲，即使原告具备行使优先受偿权的主体资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，其应在被告应付款之日起六个月内行使优先受偿权，而本案双方约定的被告最后一期付款的日期为2017年10月15日，原告于2019年9月17日方才提起本案诉讼，其主张优先受偿权早已超过上述法定期限，故即使其具有权利主体资格亦已丧失该项权利。综上，原告关于对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告潍坊华尚产业园开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冯永新工程款57000元；二、被告潍坊华尚产业园开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冯永新违约金16900元；三、驳回原告冯永新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2440元，减半收取计1220元，由原告冯永新负担377元，被告潍坊华尚产业园开发有限公司负担843元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  刘景芝二〇一九年十一月六日书记员  杨 颖