山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8274号上诉人（原审被告）:蔡瑶，男，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审原告）：朱明金，男，汉族，住北京市。上诉人蔡瑶因与被上诉人朱明金民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡瑶上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由朱明金承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，未依法向蔡瑶送达开庭传票，导致蔡瑶无法获知开庭时间。蔡瑶现居住在济南市高新区新生活家园北区XX号楼X单元XXX，且在此地居住多年，户籍地址也是现居住地，一审法院未根据户籍地址向蔡瑶送达开庭传票，导致蔡瑶缺席审理，无法进行答辩，一审法院程序违法，剥夺了蔡瑶的合法权益。二、朱明金向一审法院所诉金额与事实不符，蔡瑶已偿还朱明金部分款项，因蔡瑶未到庭答辩，导致一审法院支持了朱明金的诉讼请求。蔡瑶通过银行转账、微信转账，替朱明金还信用卡等多种方式偿还了朱明金部分款项，具体金额需经蔡瑶将还款信息全部调出后计算得出。朱明金辩称,要求维持一审判决。朱明金向一审法院起诉请求：1.请求依法责令蔡瑶归还朱明金借款本金人民币177000元整（以177000元为基数，自2014年10月1日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）；2.判令蔡瑶承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月19日，朱明金通过中信银行北京西山壹号院支行分别向蔡瑶转账25600元、23400元；2014年9月27日，朱明金向蔡瑶转账45000元；2014年9月28日，朱明金向蔡瑶转账45000元；2014年10月1日，朱明金向蔡瑶转账38000元，以上共计转账177000元。庭审中朱明金认可已收到蔡瑶还款16500元。朱明金提交的名为“山东中咨建成蔡瑶”微信聊天记录显示，2017年9月22日之后，朱明金一直向“山东中咨建成蔡瑶”催要借款，“山东中咨建成蔡瑶”承认向朱明金借款，但仍无法偿还借款。朱明金提供的电话录音显示，要求对方按月利率2%还款，对方认可。朱明金称该电话录音相对方为蔡瑶。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。朱明金要求蔡瑶偿还借款，提交与名为“山东中咨建成蔡瑶”微信聊天记录及向蔡瑶的转账记录、通话录音，上述证据能够相互印证，证实蔡瑶的借款数额为177000元及月利率为2%的事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，蔡瑶归还朱明金16500元，按照上述法律规定的清偿顺序，属于对借款期间内利息的清偿，应当在朱明金主张的利息数额中予以扣除。蔡瑶经一审法院传票送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证及当庭陈述权利的放弃，应承担由此产生的法律后果。判决：一、蔡瑶于判决生效之日起十日内偿还朱明金借款本金177000元；二、蔡瑶于判决生效之日起十日内支付朱明金利息，扣除已支付的利息16500元（以177000元为基数，自2014年10月1日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元，由被告蔡瑶负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡瑶提供证据一：招商银行、平安银行、工商银行的还款明细，欲证明朱明金给蔡瑶转账159400元，蔡瑶给朱明金银行转账69280元、微信转账500元；证据二：从网上打印的北京赛克科技发展有限公司的股东变更情况，欲证明蔡瑶将股权转让给了朱明金。经质证，朱明金对证据一的真实性无异议，对光大银行的两笔还款有异议，即对2015年9月25日31280元、2016年1月30日的11000元有异议，这是蔡瑶帮朱明金还了信用卡以后又把钱刷走了，朱明金有信用卡的记录。对证据二有异议，称没有股权转让这回事。对蔡瑶提供的平安银行向朱明金还款的两笔真实性不能确定，没有公章。朱明金提供光大银行卡对账单一份，欲证明2015年9月25日的钱是还信用卡的钱又被刷走了。经质证，蔡瑶对朱明金提交的证据不予认可，称钱不是蔡瑶刷的，朱明金确实有一个光大银行的信用卡在蔡瑶手里，2014年到2016年期间每月还款的都是蔡瑶在华夏电子找的还款公司还款，华夏电子可以提供账单，蔡瑶也可以提供还款人的信息。二审审理查明：蔡瑶分别于2015年3月16日转账3000元、2015年5月24日转账5000元、2015年9月25日31280元、2015年9月30日转账5000元、2015年11月2日转账1000元、2016年1月30日的11000元、2016年11月4日转账5000元、2016年12月2日微信转账500元、2017年1月26日转账5000元；2015年3月27日朱明金向蔡瑶招商银行转账8000元，2015年4月1日，蔡瑶通过招商银行向朱明金转账8000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院审理程序是否合法；2.蔡瑶欠朱明金的本金及利息是多少。关于一审法院程序是否合法的问题，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条、第二条和第十一条之规定：人民法院可以法院专递方式邮寄送达诉讼文书，因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。以法院专递方式邮寄送达的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。经查，一审法院于2019年4月19日向蔡瑶第一次邮寄传票等诉讼文书，因收件人迁移新地址退回后于2019年5月13日进行第二次邮寄，法院专递邮件回执单显示收件人拒收，一审法院在两次邮寄送达过程中所留的手机号“XXXXXXXXXXX”与蔡瑶二审送达地址确认书预留的电话一致，一审法院通过邮寄送达的方式送达诉讼文书符合上述法律规定，程序并无不当，蔡瑶关于一审送达程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。关于第二个焦点问题，朱明金提供的中信银行卡账户交易明细、蔡瑶与朱明金的微信聊天记录、通话录音及蔡瑶在二审法庭调查中的自认，足以认定双方存在借款合意及177000元款项交付的事实，双方之间构成民间借贷法律关系。关于本金及利息数额问题，一审中朱明金自认蔡瑶归还16500元，该数额系扣除2015年3月27日朱明金转账给蔡瑶的8000元后得出，而蔡瑶于2015年4月1日通过招商银行向朱明金转账8000元，该8000元已偿还，朱明金主张的借款中并不包含该8000元，故蔡瑶实际归还的金额应为24500元（2015年3月16日3000元、2015年5月24日5000元、2015年9月30日5000元、2015年11月2日1000元、2016年11月4日5000元、2016年12月2日500元、2017年1月26日5000元）；2、蔡瑶主张的2015年9月25日还款31280元、2016年1月30日11000元，朱明金在二审中自认蔡瑶帮其还了信用卡以后又把钱刷走，但是朱明金关于两笔款项又被蔡瑶刷走的主张未提供相关证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，对蔡瑶主张的上述两笔还款本院予以认定。3、关于蔡瑶以股权转让的方式还款的主张，双方既无股权转让协议，也未明确股权转让金额，对此本院不予采信。综上，蔡瑶还款金额为24500元+31280元+11000元=66780元。双方通话录音中对于借款月息2分作出约定，蔡瑶对于该通话录音没有异议，因此涉案借款应按照月利率2%计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。但当事人之间没有约定借款本金、利息清偿顺序的，应当先冲抵利息后冲抵本金。”本案中，蔡瑶与朱明金未就借款约定清偿顺序，故本院对蔡瑶的上述九笔还款分别根据还款时产生的利息，按照先冲抵利息后冲抵本金原则予以抵扣（具体见附件），故截至2017年1月26日，蔡瑶尚欠朱明金本金175083元、利息33219元。综上所述，上诉人蔡瑶的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3501号民事判决；二、上诉人蔡瑶于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人朱明金本金175083元及利息33219元；三、上诉人蔡瑶于本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱明金利息（以175083元为基数，自2017年1月26日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3425元，由上诉人蔡瑶负担2791元，被上诉人朱明金负担634元；二审案件受理费6850元，由上诉人蔡瑶负担5583元，由被上诉人朱明金负担1267元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇一九年十一月四日书记员 赵雪晗附件利息计算一览表注：1、利率（每天）=0.24/365=0.00065753；2、本金、产生利息、还款金额、冲抵后尚欠本金单位：元；3、数值计算取整数，有小数的采四舍五入的方法取整。