广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2466号上诉人（原审原告）：陆奕顾，男，1957年3月19日出生，汉族，住广东省英德市。被上诉人（原审被告）：英德市众联物业管理有限公司，住所地：广东省英德市英城教育路**盛华豪苑**楼首层第3卡。法定代表人：徐漫。上诉人陆奕顾因与被上诉人英德市众联物业管理有限公司（以下简称众联公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年1月1日，陆奕顾进入众联公司从事保洁工作，于2018年6月1日离职。陆奕顾就职期间未与众联公司签订劳动合同。以后，因陆奕顾与众联公司发生工资纠纷，曾向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请。2019年3月5日，该仲裁委员会以陆奕顾主体不适格为由作出英劳人仲不字[2019]12号《决定不予受理通知书》。2019年3月8日，陆奕顾将众联公司诉至法院，请求众联公司向陆奕顾支付3个月工资9000元，补足网转工资2000元，违法用工工资12000元，支付休息日加班费6576元，节假日加班费2877元，合计31953元。诉讼中，陆奕顾称其在众联公司工作了5个月，入职时口头约定工资为3000元/月，但众联公司仅仅于2018年4月、5月通过银行转账向其支付了不足两个月工资共4000元，2018年1月、2月、3月的工资至今尚未支付。且众联公司未与其签订劳动合同属于非法用工，应当支付违法用工工资等。众联公司辩称其已足额向陆奕顾支付了2018年1月至5月的全额工资，其中陆奕顾2018年1月、2月、3月的工资是现金支付，4月、5月的工资已按陆奕顾要求银行转账支付，不论现金支付或是银行转账工资，众联公司公司均制作工资单发放给员工。众联公司申请公司带班邹某、员工陈某、刘某出庭作证，证人邹某证实：陆奕顾是我班员工；众联公司每月准时发工资，发工资程序是我班所有员工一起到众联公司办公室领取现金并当场点清金额，确认无误后全部由我签名；证人陈某、刘某证实：众联公司每月准时发工资；每次都是我们班全部员工一起去办公室领取，带班帮我们签名；众联公司从来不欠我们保洁员的工资。另查明，2019年3月5日，英德市劳动人事争议调解仲裁委员会向陆奕顾发出英劳人仲不字﹝2019﹞12号不予受理通知书，主要内容：2019年3月5日送来仲裁裁决申请书（所列被申请人为：英德市众联物业管理有限公司）已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由见下列第8项：8、其他：申请人主体不适格。原审法院认为，众联公司聘用陆奕顾时，陆奕顾已经达到法定退休年龄，根据“用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理”的规定，本案属于劳务纠纷。由于陆奕顾、众联公司之间没有签订用工合同，没有约定用工期限，陆奕顾实际为众联公司提供劳务至2018年5月31日，原审法院对此事实予以确认。本案争议焦点：关于众联公司是否尚欠陆奕顾工资的问题。本案中，陆奕顾已经确认众联公司转账发放2018年4月、5月的工资。根据众联公司提供的工资表等证据显示及证人出庭作证“众联公司没有拖欠过员工工资；每个月发工资期间，陆奕顾均与保洁班的全体员工一起到众联公司办公室领取工资，陆奕顾等员工核实工资额无误后由领班在工资表上代签”的意思表示，结合当地劳务交易习惯分析，陆奕顾作为靠提供劳务来保障日常生活的农民工，如果众联公司连续三个月没有给其发工资，陆奕顾不可能继续为众联公司提供劳务。因此，原审法院认定众联公司已经支付陆奕顾2018年1月至3月应得工资。至于陆奕顾主张众联公司没有按照约定足额支付工资及加班费，根据谁主张谁举证的原则，陆奕顾未能提供证据证实其主张应承担举证不能的法律后果。众联公司聘用陆奕顾时，陆奕顾已经达到法定退休年龄，众联公司不存在所谓非法用工的问题。综上所述，陆奕顾请求众联公司支付尚欠工资、违法用工工资及加班工资缺乏理据，原审法院不予支持；众联公司抗辩已如实支付陆奕顾所有工资有理，原审法院予以采纳。据此，原审法院于2019年6月5日作出（2019）粤1881民初1218号民事判决：驳回陆奕顾的诉讼请求。本案一审受理费5元，由陆奕顾负担。宣判后，陆奕顾不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付3个月未支付工资9000元、违法用工工资12000元、休息日加班费6576元、节假日加班费2877元及补足网转工资2000元，共计31953元。主要事实和理由是：一、劳动仲裁案件受理的是60岁以下人员发生的劳动争议，60岁以上人员发生的劳动争议由人民法院直接受理，原审判决因劳动仲裁以主体不适格，裁定不予受理，认定本案是不适用劳动法和劳动合同法，明显适用法律错误。由于劳动争议案件与一般的民事案件不同，不能再简单适用“谁主张，谁举证”的民事原则，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条的规定，劳动争议案件由用人单位承担举证责任。二、根据《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国民法总则》第四条的规定，上诉人与其他人一样在法律面前的法律地位一律平等。上诉人由被上诉人直接雇佣，被上诉人亦是具有相应资质的用人单位，上诉人接受其劳动法规定的8小时工作管理，但被上诉人拒绝与上诉人签订劳动合同，属于违法用工情形，其应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，每月向上诉人支付二倍工资。三、上诉人有《员工签到表》可以证明其在被上诉人处工作了5个月，但被上诉人没有提供证据证明已向上诉人支付了5个月的工资，且被上诉人提供的工资单显示所有员工均无加班费，明显与事实不符。实际上，上诉人已向被上诉人提供了银行卡用于转账支付工资，但被上诉人向上诉人网转二次的工资金额不足4000元，上诉人的工资单亦是被上诉人叫人冒名签认的，被上诉人辩称上诉人具有白内障，无法在工资单上签字，但2018年1月7日的入职表是由上诉人自己填写的，字迹清楚，并载明上诉人身体健康。且被上诉人在一审期间提供的证人证言均与其存在直接利害关系，上诉人对该证据的证明力存疑。四、被上诉人作为用人单位，其向社会招用员工，应当有义务与劳动者签订劳动合同，并将面谈的工资写入合同内容，故人民法院应当支持上诉人主张的月薪3000元。众联公司答辩称：一、上诉人进入答辩人处工作时已经达到法定退休年龄，故上诉人与答辩人之间的关系不再属于劳动关系，不再受劳动法和劳动合同法调整，应当按照雇佣关系来处理，故原审法院立案时将本案案由定性为劳动争议，确有不当。且上诉人向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁时，该机构已经以申请人主体不适格为由裁定不予受理，并向上诉人送达了《不予受理通知书》，故上诉人主张基于劳动关系的相关待遇应当予以驳回。二、上诉人因自身患有严重的白内障，视物不清，无法胜任清洁工作，故由答辩人予以辞退，上诉人离职前，答辩人已向其足额发放上诉人应得的“工资”（劳务报酬，包括加班费和节假日津贴），不存在拖欠其劳务报酬的情形。且因上诉人的眼疾，其无法在工资表上签名确认领取了工资，均是由上诉人同时代签名后交付给上诉人。因此，上诉人在本案中要求答辩人支付工资、加班费，没有事实依据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，上诉人向本院提交了身份证及银行卡复印件，拟证明其身份证及银行卡复印件是于2018年1月同一时间交给被上诉人的。被上诉人对该证据不予认可。本院认为，本案是劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于双方用工关系的性质应如何确定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，双方在建立用工关系时，上诉人已达到法定退休年龄，故双方的用工关系应认定为劳务合同关系。关于上诉人主张的违法用工工资的认定问题。上诉人认为被上诉人没有与其签订书面的劳动合同，故被上诉人属于违法用工，其需向上诉人支付相应的违法用工工资。但如前所述，双方之间的用工关系为劳务合同关系，而上诉人在此节中所主张的违法用工工资实质为因未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该工资差额待遇属于劳动合同关系的审查范畴，故原审判决驳回上诉人此节请求，并无不当，本院予以维持。关于劳动报酬的认定问题。上诉人认为其月工资为3000元，其至今仅收到被上诉人通过银行转账的方式所支付的2018年4月、5月的部分工资，故被上诉人尚拖欠其2018年1月、2月、3月的工资及2018年4月、5月的工资差额，共计11000元。而被上诉人则认为双方约定的工资为每月约1900元，且其已经通过现金支付的方式支付了上诉人2018年1月、2月、3月的工资及通过银行转账的方式足额支付了上诉人2018年4月、5月的工资，故被上诉人不存在拖欠上诉人工资的事实。对此，本院将结合双方现所提供的证据进行如下论述：首先，上诉人虽对涉案工资表上的签名真实性有异议，但从证人邹某的证言可知，上诉人是与其他员工一起在办公室领取被上诉人发放的现金工资并当场点算金额，在确认无误后由邹某统一签名确认。同时，证人陈某、刘某亦明确表示其是与上诉人一起在办公室领取被上诉人发放的现金工资，且两人亦对邹某代其在涉案工资表上的签名予以确认。上述证人已在一审庭审中到庭作证，并接受双方的质询，故其证言可作为本案认定事实的依据。其次，从涉案工资表的内容来看，该工资表上除了载明上诉人的工资情况外，还载有其他三十多名员工的工资情况，且亦经签名确认。同时，该工资表上所载明的上诉人上班天数和休息天数，与上诉人自身提供的上班签到表上载明的天数相一致。且上诉人通过银行转账方式收取的2018年4月、5月的工资数额亦与涉案工资表中所载明的工资数额相一致。因此，本院对该工资表的真实性予以确认。最后，若被上诉人存在长达3个月没有支付工资给上诉人的情况，上诉人理应就此向被上诉人或当地劳动保障部门主张权利，但上诉人在二审庭审中明确表示其未曾就此主张权利，亦表示不知道被上诉人发放工资的时间，其此节辩解意见与一般日常生活经验法则不相符。综上，本院对被上诉人提供的工资表及证人证言予以采信，上述证据可以证明被上诉人已足额支付了相应工资给上诉人，故原审判决据此驳回上诉人此节诉请，并无不当，本院予以维持。关于加班费的认定问题。如前所述，本院对涉案工资表予以采信，而涉案工资表上已明确载明上诉人的工资包含了加班费，故上诉人再次请求支付加班费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陆奕顾的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆奕顾负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月七日法官助理彭凤平书记员古蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。