湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1787号上诉人（原审被告）：湖南智成达酒店管理有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区易家湾镇仰天湖天湖村**长株潭大市场**综合楼（昭山示范区）。法定代表人：唐进，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊成，上海市汇业（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南腾飞集团有限公司,,住所地湖南省湘潭市九华经开区九华大道**法定代表人：郭晓红，该公司副董事长。委托诉讼代理人：刘慧，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南智成达酒店管理有限公司（以下简称智成达公司）因与被上诉人湖南腾飞集团有限公司（以下简称腾飞公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2019)湘0304民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人智成达公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项中的由智成达公司支付65000元违约金的给付义务，改判智成达公司不承担违约责任；2、判令在智成达公司欠付腾飞公司租金中抵销垫付的物业费36万元（暂算至2019年3月，以实际垫付的期限为准）；3、判令由腾飞公司返还智成达公司履约金12万元。本院审理过程中，智成达公司将其第二项上诉请求变更为在智成达公司欠付腾飞公司租金中抵销垫付的物业费41万元。事实与理由：一、腾飞公司存在先行违约行为，根据合同约定，物业管理费由甲方承担，并由其开具发票。但是，物业管理费实际全部由智成达公司垫付，智成达公司虽欠付部分租金，但腾飞公司明显在先违约，智成达公司不应再承担违约责任。二、智成达公司垫付的物业管理费，应在欠付的租金中予以抵销。三、腾飞公司解除合同后，应退还履约保证金。根据双方合同约定，在合同解除后，腾飞公司没有依据再占有履约金。被上诉人腾飞公司辩称，一、一审判决第三项依法应予以维持，根据《腾飞大厦经营场所租赁合同》第八条第2.1款“乙方不按时交房租、拖欠1个月以上甲方有权收回房屋终止合同，并按三个月的租金追究乙方的违约责任”。上诉人欠付租金，严重违约，应支付13万元违约金，一审判决酌情认定6.5万元违约金，现上诉人却请求不承担任何违约责任，于法无据，应予驳回。二、《腾飞大厦经营场所租赁合同》中所述的每年租金中12万元物业管理费实际上就是租金，在（2018）湘0304民初2624号案件的调解笔录中本案双方已经确认，且在该案调解书中也确认“2019年3月1日至2020年2月28日的租金标准变更为52万元/年”。不存在上诉人为被上诉人垫付36万元物业费一事，上诉人要求在欠付的租金中予以抵销，于法无据。三、上诉人在一审中对于履约保证金一事未提起反诉，二审上诉新增超出一审审理范围的诉讼请求，应予驳回。《腾飞大厦经营场所租赁合同》约定“乙方向甲方支付12万元履约保证金，合同期满后，乙方无拖欠款项及违约行为，租期满后甲方在十五日内不计息全额退还”，现上诉人严重违约，拖欠8个多月的租金和自2019年2月16日起至今的水费，履约保证金不应予以退还。四、自2019年2月16日起至今，被上诉人为上诉人垫付了水费14652.3元，上诉人在一审庭审笔录中也认可了欠付水费的事实，对该部分水费，上诉人应支付给被上诉人。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。腾飞公司向一审法院起诉请求：1、判令解除腾飞公司与智成达公司于2016年4月19日签订的《腾飞大厦经营场所租赁合同》；2、判令智成达公司立即向腾飞公司移交租赁房屋；3、判令智成达公司向腾飞公司支付从2019年3月1日起至实际移交房屋之日止的租金（每季度租金为130000元，每月43333元）、滞纳金(滞纳金每日以13万元的万分之五计算)；4、判令智成达公司承担违约金13万元；5、判令智成达公司返还腾飞公司替智成达公司垫付的水费5097.3元(从2019年2月16日至2019年5月8日)；6、判令智成达公司承担本案诉讼费用。庭审中，腾飞公司增加诉讼请求：判令智成达公司返还腾飞公司已替智成达公司垫付的水费2152.8元（从2019年5月9日至6月10日），并撤回第三项诉讼请求中的滞纳金；庭审后，腾飞公司请求撤回要求智成达公司返还腾飞公司已替智成达公司垫付的水费的诉讼请求。一审法院认定事实：腾飞公司与智成达公司发起人周专祥、雷淑英于2016年4月19日签订了一份《腾飞大厦经营场所租赁合同》，约定租赁范围为株易路口腾飞大厦南栋一楼南端起第二、三间门面，二楼(不含南栋北部楼梯处商店上层一间和现在彩票店上层一间）、三楼、四楼至南栋东北面消防通道（含消防楼梯）、五楼至北栋南部消防通道(不含消防楼梯)、南栋北面一至五楼消防楼梯；租赁期限为5年(2016年3月1日至2021年2月28日），租赁费用按季度支付（先付款后使用租赁房屋），承租方不按时交房租、拖欠一个月以上出租方有权收回房屋终止合同，并按三个月的租金追究承租方的违约责任。智成达公司发起人周专祥、雷淑英将涉案房屋用于经营酒店，并于2016年5月13日注册成立了智成达公司。合同履行过程中，因智成达公司拖欠租金以及水费，腾飞公司遂于2018年11月19日向法院起诉，经法院主持达成调解，其中相关的主要内容为:“《腾飞大厦经营场所租赁合同》的双方为腾飞公司与智成达公司；智成达公司确认至2019年2月28日止尚欠腾飞公司房屋租金20万元，同意在2019年3月31日支付4万元，在2019年4月30日前支付8万元，在2019年6月30日前支付8万元；2019年3月1日至2020年2月28日的租金标准变更为52万元/年，2020年3月1日至2021年2月28日的租金标准变更为54万元/年”。之后，智成达公司向腾飞公司支付租金4万元。腾飞公司多次催要租金未果，遂诉至法院，请求判如所请。一审法院认为：腾飞公司、智成达公司签订的《腾飞大厦经营场所租赁合同》系双方真实意思的表示，合法、有效，受法律保护。各方均应秉持诚信原则，严格按照合同之约定履行各自义务。但在履行合同过程中，智成达公司存在拖欠租金的违约行为，显然其应当承担违约责任。现结合腾飞公司的相关诉讼主张对智成达公司应承担的违约责任逐一评析如下：一、关于解除租赁合同的问题。据已查明的事实可知，现智成达公司已拖欠租金1个月以上，达到了合同约定的解除条件，故对腾飞公司要求解除《腾飞大厦经营场所租赁合同》的诉讼请求，本院予以支持；二、关于智成达公司立即向腾飞公司移交租赁房屋的问题。一审法院已确认双方签订的合同应予解除，故智成达公司应向腾飞公司返还其所承租的房屋，结合本案的实际情况，智成达公司租赁房屋用于经营，可给予其一定的宽限期限移交房屋；三、关于欠付租金的问题。腾飞公司向智成达公司主张从2019年3月1日起至实际移交之日止的租金，并以每月43333元计算，符合双方的约定及智成达公司拖欠情况，故腾飞公司关于租金的请求，合理有据，予以支持；四、关于违约金的问题。虽双方在租赁合同中约定了违约金，但该项约定显属偏高，根据智成达公司的拖欠租金的实际违约情况酌情确定为65000元。判决：一、腾飞公司与智成达公司于2016年4月19日签订的《腾飞大厦经营场所租赁合同》在本判决生效之日起解除；二、智成达公司于本判决生效之日起30日内将租赁房屋返还给腾飞公司；三、智成达公司于本判决生效之日起30日内一次性支付2019年3月1日起至实际返还房屋之日止的租金（以每月租金43333元为标准计算）及违约金65000元；四、驳回腾飞公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7220元，减半收取3610元，由腾飞公司负担3000元，智成达公司负担610元。二审中，上诉人智成达公司向本院提交了如下证据：证据一，收款单一张，拟证明上诉人租赁被上诉人的房屋经营时，向被上诉人交纳了12万元押金，合同解除后被上诉人依法应向上诉人返还该押金。证据二，证明一份，拟证明根据合同约定，物业费由被上诉人承担，但在上诉人租赁经营期间，物业费实际全部由上诉人交纳，被上诉人存在违约事实，应在上诉人欠付的租金范围内核减合同约定的物业费。被上诉人腾飞公司对上述证据质证后认为，上诉人提交的证据一、二均不属于新证据，对证据一收款单的真实性没有异议，对关联性有异议，上诉人在一审对此未提起反诉，其二审新增要求退还押金的请求，二审不应受理。对证据二的真实性、合法性、关联性证明目的均有异议，上诉人向金诚物业交纳的管理费与腾飞公司要求其支付租金系不同的法律关系，不具有任何关联性，该证据也没载明上诉人向金诚物业交纳了其主张的41万元物业费。按照合同约定，12万元物业管理费是租金，物业由上诉人使用，水费、物业管理费应由上诉人交纳，不存在上诉人为被上诉人垫付的问题，其主张核减的理由不能成立。二审中，被上诉人腾飞公司未向本院提交新证据。本院经审查后认为，上诉人智成达公司提交的收款单能证实其已向被上诉人腾飞公司支付12万元履约金，被上诉人腾飞公司对收款单的真实性亦予以认可，对该证据本院予以采信。对上诉人智成达公司提交的《证明》，本院无法核实其真实性，被上诉人腾飞公司亦不予认可，本院不予认定。本院经二审审理查明，腾飞公司（甲方）与智成达公司发起人周专祥、雷淑英（乙方）于2016年4月19日签订的《腾飞大厦经营场所租赁合同》第五条中约定，租金按季度支付，每年租金中含12万元物管费，甲方负责开具发票。合同签订之日起五日内，乙方向甲方支付12万元承租履约金，合同期满后，乙方无拖欠款项及违约行为，租期满后甲方在十五日内日不计息全额退还。上述合同签订后，智成达公司向腾飞公司支付了12万元履约金。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、智成达公司交纳的物业费是否应冲抵其应付腾飞公司的租金；二、智成达公司是否应承担6.5万元违约金；三、腾飞公司是否应向智成达公司返还12万元履约金。关于焦点一，鉴于：1、智成达公司发起人周专祥作为《腾飞大厦经营场所租赁合同》的签订者，在（2018）湘0304民初2624号一案的调解笔录中认可12万元物管费实际上就是租金；2、智成达公司没有提交证据证明其在三年多合同履行过程中对垫付的物业费用向腾飞公司主张过权利，也没有提交证据证明其在每年缴纳租金时进行冲抵，不合常理；3、智成达公司未提交证据证明其实际交纳物业费的数额。故智成达公司主张在其应付租金中抵扣41万元物业费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，智成达公司未依约向腾飞公司支付租金，应根据合同约定承担违约金，一审法院已酌情调整违约金至6.5万元，并无不妥，智成达公司应予以履行。智成达公司提出“腾飞公司违约在先，没有按照合同约定交纳物业费”的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点三，智成达公司虽欠付租金，存在违约行为，但合同中并没有明确约定当智成达公司存在违约行为时，腾飞公司不再返还承租履约金。针对腾飞公司要求智成达公司支付租金的诉讼请求，智成达公司认为腾飞公司应向其返还12万元履约金，属于抗辩意见，且智成达公司在一审庭审中表示“所欠费用除去押金仍欠20余万元”，应视为智成达公司在一审已提出相应抗辩意见，故腾飞公司主张“智成达公司存在违约行为，承租履约金不应退还”以及“智成达公司在一审未对此提起反诉，属于新增诉讼请求”的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。在案涉合同解除的情况下，对于智成达公司已向腾飞公司支付的12万元承租履约金，腾飞公司应予以返还，可在智成达公司欠付腾飞公司的租金中予以抵扣。综上所述，智成达公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1838号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1838号民事判决第四项；三、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1838号民事判决第三项为：湖南智成达酒店管理有限公司于本判决生效之日起30日内向湖南腾飞集团有限公司支付2019年3月1日起至实际返还房屋之日止的租金（以每月租金43333元为标准计算）及违约金65000元（湖南腾飞集团有限公司应向湖南智成达酒店管理有限公司返还的12万元履约金，在湖南智成达酒店管理有限公司欠付的上述租金中予以抵扣）；四、驳回湖南腾飞集团有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7220元，减半收取3610元，由湖南腾飞集团有限公司负担800元，由湖南智成达酒店管理有限公司负担2810元。二审案件受理费3610元，由湖南腾飞集团有限公司负担800元，由湖南智成达酒店管理有限公司负担2810元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇一九年十一月二十八日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。