文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3109号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈阿弟，男，住镇江市。委托诉讼代理人：王学剑，江苏王学剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：马志勇，江苏王学剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高兴，男，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：艾滔勇，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：许逸君，女，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：艾滔勇，江苏江成律师事务所律师。上诉人陈阿弟因与被上诉人高兴、许逸君房屋租赁合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。陈阿弟上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二、四项，并依法改判。事实和理由：一、排烟机、麻将机费用认定有误。2019年2月19日鉴定机构现场勘验时，双方当事人一致确认212棋牌室因漏雨损坏2台麻将机和1台排烟机，后陈阿弟也提供了相应的票据，共计19300元，该损失记录在鉴定报告中。一审判决在确定维修损失时只是酌情确定700元排烟机费用，对2台麻将机损失未予认定；二、吧台顶部损坏维修费用理应在本案中一并审理。陈阿弟收到鉴定报告（初稿）后，当即向一审法院书面申请对该部分损坏的维修费用进行鉴定并请求鉴定单位等待吧台维修方案确定后，连同吧台顶部漏水损坏部分维修费用一并予以鉴定，但一审法院并未就此启动司法鉴定；三、应当认定陈阿弟营业损失。案涉房屋自2015年6月起一直漏雨，经多次维修未能解决问题。而上诉人租用涉案房屋是开办茶楼的，属于服务性行业。房屋常年漏雨给服务性行业造成的损失要远远超过其他一般经营行业。尤其是212包间及玫瑰厅包间尤为严重，雨天就漏雨，天晴室内装修又会发霉，异味严重。结合本案房屋常年漏雨及高兴、许逸君多年未尽到维修义务的客观情况，应酌情减免房租或延长租期。高兴、许逸君辩称：陈阿弟提出的诉请不应当得到支持。理由是：一、陈阿弟主张的麻将机、排烟机的损失在一审中并未提供相关证据证明该损失与漏水之间是否存在直接因果关系。陈阿弟在一审中提交的麻将机的销售凭证上没有载明客户名称以及型号，也无法反映出麻将机购买的原因，从一审陈阿弟提交的视频证据可反映出麻将机和排烟机在录制视频时和后续现场勘验过程中是一模一样的，至少能够反映出在视频拍摄阶段至今，麻将机并没有进行过更换；二、吧台顶部损坏不应由我方承担相应的维修费用。因吧台位置属于公共区域，不在承租范围内，陈阿弟擅自利用该区域从事经营活动，借此获利的同时应当承担相应责任，倘若陈阿弟在承租区域内进行装潢经营活动，即使吧台区域发生漏水现象，也不会给陈阿弟造成财产损害。在程序上，陈阿弟明知鉴定的事项是对工程造价进行鉴定，却仍提出与鉴定事项不一致的鉴定要求，不但没有对案件积极推进，反而是在浪费司法资源；三、关于营业损失。一审中本人提交了水电使用信息，反映出陈阿弟在承租期内各月电费、水费均保持在合理、正常的使用范围，没有突出的变动，反映陈阿弟主张其存在经营损失与事实不符。陈阿弟至今未提供相关证据反映经营损失的存在，且经营状况与服务、地段、口味等各方面都存在关联性。陈阿弟仅以漏水就主张存在经营损失，倘若该损失实际存在，陈阿弟也无法确定漏水就是造成该经营损失的唯一原因力。高兴、许逸君向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年8月30日签订的租赁协议，陈阿弟立即返还涉案房屋；2、陈阿弟立即向高兴、许逸君支付租金382850元以及违约金57000元；3、陈阿弟支付物业管理费52937.39元。陈阿弟反诉请求：判令高兴、许逸君赔偿维修费用等损失97458.66元，麻将机、排烟机损失19300元，停业损失290000元，合计406758.66元。一审法院认定事实：2014年8月，高兴、许逸君委托案外人王咸友与陈阿弟签订《租赁协议》，将其所有的位于镇江市润州区朴园35幢2楼211室、210室及卫生间约400平方米的商用房出租给陈阿弟经营使用，租赁期限7年，自2014年12月1日至2021年11月30日，租金前三年每年190000元，第四年195700元，第五年205485元，第六年221924元，第七年244116元。房租半年支付一次且提前一个月交付。双方还约定拖欠租金每天按年租金的5%加收滞纳金，拖欠租金达七天以上，出租方有权收回房屋；任何一方如未按合同的条款履行，导致中途终止合同，并且过错方未征得对方谅解的情况下，视为违约，双方同意违约金金额为年租金30%。随后，高兴、许逸君交付房屋，陈阿弟装修开办茶楼，并支付租金。2016年6月起的租金，陈阿弟未再支付，高兴、许逸君多次讨要，并于2017年8月14日向陈阿弟发出律师函。另查明，房屋存在漏雨问题，双方一直协商维修及租金支付事宜。同时，双方都多次对漏雨现场进行勘查、维修，但问题一直未能解决。期间，陈阿弟多次对承租房屋重新装饰装修，陈阿弟认为漏雨造成其相关损失，并以此拒付租金。审理中，陈阿弟申请对确定房屋漏水位置及漏水形成原因进行司法鉴定，高兴、许逸君承诺如经鉴定系房屋质量问题，由其负责对漏水部位进行维修。南京方正建设工程质量检测有限公司于2018年10月22日出具《司法鉴定意见书》（报告编号:JGJD2018-0299），认为可确认的3处漏水位置中，吧台吊顶上层屋面变形缝及麻将室（212）吊顶上层屋面变形缝漏水是因屋面变形缝施工质量缺陷引起；玫瑰厅吊顶上层消防管道支架漏水是因消防管道支架螺栓钻孔引起。陈阿弟垫付鉴定费26000元。高兴、许逸君安排人员对漏水部位进行了维修，吧台吊顶上层屋面变形缝仍然存在部分漏水。双方对陈阿弟的漏水相关损失等经调解未能达成一致意见，陈阿弟向本院提出司法鉴定申请，要求对漏水造成房屋装饰装修损失费用进行工程造价鉴定。天目苏建投资项目管理有限公司于2019年4月16日出具《工程造价司法鉴定报告书》（苏建审[2019]第0232号）认为工程造价为97458.66元，其中受损麻将机、排烟机费用为19300元，公共区域维修造价为8530.29元。吧台漏水损坏部位，因未进行维修暂不计算维修费用；过道、牡丹厅天棚漏水部位由房东及物业维修未计算维修费用；2台麻将机、1台排烟机最终是否计入工程造价由法庭裁定；公共区域维修双方有争议，最终该费用是否计入工程造价由法庭裁定。陈阿弟垫付鉴定费5000元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。双方当事人在平等自愿的基础上签订的《租赁协议》，系真实的意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守遵从。陈阿弟一直占有和使用高兴、许逸君的房屋进行茶楼经营，理应按照双方协议的约定支付租金。陈阿弟应支付2016年6月1日至2019年5月31日的租金583442.5元，并预付2019年6月1日至2019年11月30日的租金102742.5元，合计686185元。涉案房屋自2015年6月起一直漏水，双方当事人均多次维修未能解决漏水问题。期间，双方就漏水维修、损失赔偿、租金支付等事宜一直在进行协商。经鉴定，房屋确实存在质量问题造成漏水的情形，高兴、许逸君亦派相关人员进行了维修。承租房屋存在瑕疵，影响正常的经营使用，陈阿弟在相关事宜未能确定前未按照协议约定期限支付租金有合理的理由，故高兴、许逸君要求其支付违约金的诉请不予支持。涉案房屋交付时系毛坯状态，作为经营用房，陈阿弟对涉案房屋进行了装修，购置了桌椅、麻将机等开设茶楼，并在房屋出现漏水时多次进行维修，解除合同不利于其对租赁房屋开设茶楼的合理预期收益，也不利于市场经济活动的稳定性。对高兴、许逸君主张解除合同的诉求，不予支持。对于物业费用，因物业公司已经起诉，房屋漏水是否涉及物业服务问题不得而知，物业费用的具体金额尚不能确定，不予理涉。房屋因漏水造成的装饰装修损失的造价78158.66元（总造价97458.66元－麻将机、排烟机费用19300元），包含公共区域维修造价8530.29元。双方有争议的公共区域虽不在租赁合同约定承租的房屋范围内，但该公共区域是进入茶楼（承租房屋）的唯一通道，经营必须使用的出入口。对因房屋质量引起的漏水，陈阿弟有对其进行重新粉刷等维修的必要，该部分造价应当包含在内。排烟机装在房间顶部，漏水势必造成其损坏，该损失合情合理，根据陈阿弟提供的票据，酌情确定700元。麻将机的损坏与漏水之间是否存在直接的因果关系，无证据证实，该损失不予采信。吧台顶部的漏水也系房屋质量造成，高兴、许逸君虽提出在公共区域，不应由其维修，但该顶部直接连接承租房屋，发生漏水势必影响到承租房屋的正常使用，理应由其继续维修。因该部分未进行维修，维修费用无法鉴定，在本案中不予理涉。对于陈阿弟主张的营业损失，未能提交证据证实，不予采信。综上所述，陈阿弟应当支付的租金总额为686185元，高兴、许逸君应当支付漏水维修损失为78858.66元，遂判决：一、陈阿弟应于判决生效后十日内向高兴、许逸君支付房屋租金686185元；二、高兴、许逸君应于判决生效后十日内向陈阿弟支付漏水维修损失78858.66元；三、驳回高兴、许逸君的其他诉讼请求；四、驳回陈阿弟的其他诉讼请求。本院对一审认定的事实予以确认。本案争议焦点：一、涉案吧台顶部损坏部分的维修费用是否应当在本案一审中一并处理？二、陈阿弟要求高兴、许逸君赔偿麻将机及营业损失的请求是否应予支持？关于第一个争议焦点，本院认为，一审判决未将涉案吧台顶部损坏部分的维修费用在本案中一并处理并无不当。理由是：一、根据双方于2014年8月签订《租赁协议》约定，高兴、许逸君租赁给陈阿弟经营房屋范围仅限于位于镇江润州区朴园35幢2楼211室、210室及卫生间约400平方米，而涉案吧台部位属于公共部分，并不包含在高兴、许逸君出租给陈阿弟房屋面积范围内；二、在本案一审审理过程中，一审法院在委托鉴定机构对漏雨造成涉案房屋装饰装修损失费用进行工程造价鉴定时，因吧台顶部损坏部分未进行维修，造成鉴定机构无法对该部分维修费用作出鉴定意见；三、南京方正建设工程质量检测有限公司作出的司法鉴定意见已认定造成涉案房屋漏水的原因是屋面变形缝施工质量缺陷引起。因此，该涉案房屋的案外人即开发商与本案因房屋质量问题而引发的赔偿诉讼脱不了干系。关于第二个争议焦点，本院认为，陈阿弟要求高兴、许逸君赔偿麻将机及营业损失的请求一审法院不予采信，理由正当。虽然在一审期间，陈阿弟向法庭提交了麻将机的销售凭证。但该销售凭证上并未载明客户名称以及麻将机型号，其形式上存在瑕疵，不能单独作为证据使用。另外，即便认定陈阿弟购买了麻将机，也不能证明其更换行为与房屋漏雨存在关联性。同样，陈阿弟向法庭提交的其经营损失清单中列举了涉案两个包厢及一个棋牌室的停业天数及每天产生的利润，但陈阿弟无证据证明其停业时间数据的真实性，且作为经营性茶楼，其经营利润的高低受到其经营状况、服务质量、经营地段、餐饮口味、经营成本等诸多因素的制约。因此，陈阿弟提供的上述经营损失清单缺乏科学性和公正性，不能作为其向高兴、许逸君主张经营损失的证据。综上所述，陈阿弟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1772元，由陈阿弟负担。本判决为终审判决。审判长  杨道骏审判员  冷德华审判员  黄 甦二〇一九年十一月二十七日书记员  王 伟