河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2669号上诉人（原审被告）：河南中德建筑工程有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路**富田财富广场**楼****。法定代表人：余世德，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨友信，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帅，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢亚楠，男，1993年9月16日出生，汉族，住沁阳市。上诉人河南中德建筑工程有限公司（以下简称中德建筑公司）因与被上诉人谢亚楠劳务合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中德建筑公司上诉请求：撤销（2019）豫0825民初2896号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审人民法院审理程序违法。1、本案始终由一审法官独任审理，只进行了一次开庭，不存在由简易程序转普通程序的事实。2、—审中上诉人对被上诉人主张返还劳动报酬提出应当经过劳动仲裁前置程序，上诉人在一审答辩期间依法提出异议，当庭答辩时又再次提出，但一审人民法院对上诉人的异议至今未明确给出任何答复和处理意见。3、本案的证人余某，是上诉人方的庭审旁听人员，一审原被告双方均未申请旁听人员余某出庭作证，是一审主审法官强行让余某作为证人出庭。二、一审人民法院认定事实错误。1、上诉人不存在“扣除”被上诉人生活费的事实，上诉人只是将被上诉人及其工作人员吃饭产生的每人每天10元的生活费，在被上诉人本人和其工作人员向上诉人出具了借据（生活费的借支条）后，将被上诉人方认可的生活费直接转给外包食堂的个人曾洁。2、被上诉人以向上诉人出具借据的方式赋予了上诉人代转生活费的权利。三、一审人民法院的判决是对不诚信行为的纵容，显失公平。上诉人与被上诉人在签订合同时，就己经对被上诉人工作人员的伙食费予以照顾，按照工地上上诉人的管理人员对待，上诉人的管理人员在此外包食堂吃饭也需要交纳每人每天10元的生活费，故一审判决让上诉人重复支付被上诉人工作人员的生活费，明显不公。综上所述，一审法院审理程序违法，认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。谢亚楠辩称：一、原审法院认定本案案由为劳务合同纠纷正确。本案不属于追索劳动报酬纠纷范畴，是因上诉人擅自扣除被上诉人生活费问题产生的纠纷，系劳务合同纠纷，并不适用劳动报酬，故不需要仲裁前置程序，该案由温县人民法院审理正确。上诉人一审向法庭提交的所谓异议并非是针对前置程序的异议，且一审庭审中法庭当庭告知了上诉人提出的异议错误。二、原审庭审中被上诉人申请证人余某出庭作证理由正当，被上诉人认为余某是最能够澄清事实真相的有力证人，故一审中被上诉人申请余某出庭作证。三、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、2017年8月25日双方签订的《塔吊司机聘用协议》系双方真实意思表示，为有效合同，应受法律保护。2、该协议中第五条第3项中明确约定了“甲方为乙方提供食宿”。如果像上诉人一审庭审中所说只提供食宿场所，不提供伙食，那么“甲方为乙方提供食宿”就无法理解，提供的“食宿”二字包含了“食”和“宿”两方面，二者有机组合。3、一审庭审中被上诉人向法庭提供录音证据，以证明双方签订的协议系上诉人提供并制作，协议的内容应当作出对被上诉人有利的解释。在双方签订协议时，上诉人应就生活费等问题告知被上诉人且双方应协商一致，但上诉人未全面履行告知义务，在协议履行后直接将被上诉人的生活费从劳务费中予以扣除，合同中并未赋予上诉人代扣生活费的权利，故对本次纠纷上诉人应当负全部责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。谢亚楠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中德建筑公司返还扣除原告谢亚楠的劳动报酬共计21850元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告中德建筑公司承建温县盛世新天地工地建设工程。2017年8月25日，被告中德建筑公司将温县盛世新天地6＃、8＃、9＃、10＃楼四台塔吊作业的业务发包给原告。双方于当日签订塔吊司机聘用协议一份，协议第二条：甲方将盛世新天地6＃、8＃、9＃、10＃楼四台塔吊作业发包给乙方，乙方保证24小时内工程需要及塔吊的正常运转；同时乙方在作业期间安排人员开1＃、3＃、5＃楼塔吊，如遇乙方作业人员调配不开且上述塔吊确需作业，则乙方应另行组织人员开塔吊，另行增加的人员工资由甲方按200元每天另行支付。第三条：聘用期限自2017年9月1日至甲方通知乙方停止作业止。第四条第1项：薪酬方式，每台塔吊承包价为9000元每月；第五条第3项：甲方为乙方提供食宿，乙方必须保证现场值班人员。双方签订合同后，原告组织人员为被告工作至2018年12月。2019年1月份，被告与原告进行了结算，被告在支付原告的劳务费中扣除了2017年9月至2018年12月原告所用塔吊司机在塔吊施工作业期间的工人伙食费共计21850元。原告于2019年1月22日书面申请被告撤销被告公司作出的扣除该21850元伙食费，被告以公司只提供外包食宿场所，不承担住宿费为由不予退还该21850元。另查明，原告等人在被告中德建筑公司提供的食堂为外包性质，原告方雇佣的司机从2017年9月1日至2018年12月就餐伙食费为21850元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。原、被告双方于2017年8月25日签订塔吊司机聘用协议，系意思表示真实、合法，为有效合同，受法律保护。双方均应按照协议履行义务，享受权利。双方对协议中由被告为原告提供住宿意见相左产生纠纷，原告认为协议第五条第3项中约定了被告为原告提供住宿应当是免费的，而被告认为结合本协议第四条第1项薪酬方式：每台塔吊承包价为9000元每月；9月1日至人防地下车库期间的生活费，原告之后的生活费由其自理。该院认为，原被告在签订协议时，被告应就原告的生活费问题向原告告知且双方应协商一致，然而被告未全面履行告知义务，在协议履行完毕后直接将原告方的生活费从劳务费中予以扣除，加之被告为原告提供的食堂是外包方式，合同中未赋予被告代扣生活费的权利，对本纠纷被告应负全部责任。因此被告将原告的劳务费予以扣除，抵偿原告方的生活费显然欠妥，原告要求被告给付21850元劳务费款，理由正当，依法予以支持，对被告辩称理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款（六）项、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：限被告河南中德建筑工程有限公司在判决生效后十日内给付原告谢亚楠劳务费21850元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费346元，减半收取173元，由被告河南中德建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中德建筑公司的委托代理人提交《借款凭单》，证明从2017年开始，谢亚楠及其司机在食堂用餐时均出具了生活费的借据，借据总金额总计21850元，与谢亚楠起诉的金额是一致的，谢亚楠以实际行为认可了用餐的费用由其承担。该生活费借据上已经注明“曾洁转”，表明上诉人在见到借据后将款项转给外包食堂负责人曾洁，上诉人不存在扣谢亚楠生活费的事实。谢亚楠质证后认为，对《借款凭证》的真实性无异议，但这些《借款凭证》是在其以及司机不知情的情况下签署的，所以其对对方所称转给曾洁的转账无法理解。本院审查后，对《借款凭单》的真实性予以确认。本院经审理查明，2017年9月至2018年12月，在中德建筑公司承建“温县盛世新天地”项目期间，谢亚楠及其雇佣的塔吊司机张庆伟、刘胜利、张迁、武光辉、张川、张建伟陆续向中德建筑公司出具了《借款凭单》，借款用途为生活费，借款金额共计21850元。其他查明事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，谢亚楠与中德建筑公司签订的《塔吊司机聘用协议》，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。关于一审法院的审理程序问题。经审查，本案于2019年7月25日由一审法院适用简易程序进行了公开审理，一审判决对案件审理过程表述错误，本院予以纠正。谢亚楠依据其与中德建筑公司之间的劳务关系，诉请中德建筑公司返还扣除的劳动报酬，故本案应为劳务合同纠纷，而非劳动争议，故中德建筑公司关于本案应先进行劳动仲裁前置程序的上诉主张，于法无据，本院不予支持。凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，一审法院根据案情及谢亚楠的申请，由证人余某出庭作证，并无不当。关于中德建筑公司是否应当返还谢亚楠21850元劳务费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢亚楠针对其诉讼请求提供的证据为《塔吊司机聘用协议》、本人书写的《申请》以及其与中德建筑公司工作人员的通话录音，其中《申请》及通话录音均系单方证据，对方未予认可，《塔吊司机聘用协议》中关于“提供食宿”的含义当事人双方亦有不同理解，在此情况下，谢亚楠未能进一步提供证据，应承担举证不能的不利后果。同时，中德建筑公司在二审期间提供了由谢亚楠及其司机出具的《借款凭单》，谢亚楠对《借款凭单》的真实性表示无异议，且借款金额与谢亚楠起诉的金额一致，故谢亚楠等人出具《借款凭单》的行为应视为中德建筑公司在协议履行过程已预支了21850元劳务费。谢亚楠虽辩称《借款凭证》是在不知情的情况下签署的，但未提供证据加以证明。综上，谢亚楠主张中德建筑公司返还21850元款项的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，中德建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持；鉴于二审中出现新的证据致案件事实发生变化，本院应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初2896号民事判决；二、驳回谢亚楠的诉讼请求。一审案件受理费346元，减半收取173元，二审案件受理费346元，均由谢亚楠负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇一九年十一月五日书 记 员 李 森