湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2171号上诉人（原审原告）：武冈包商村镇银行有限责任公司，住所：武冈市迎春亭街道办事处大炮台陶侃路**。法定代表人：刘彤波，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜小武，男，1971年6月15日出生，汉族，该行副行长，住，住武冈市/div>委托诉讼代理人：刘云，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：雷卫飞，女，1970年3月20日出生，汉族，居民，住，住武冈市/div>被上诉人（原审被告）：刘正华，男，1969年9月7日出生，汉族，居民，住，住武冈市/div>被上诉人（原审被告）：湖南菁芗米业股份有限公司，住，住所：武冈市龙田乡枧道村**/div>法定代表人：刘正华，该公司董事长。以上三被上诉人共同委托代理人：段启俊，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托代理人：谢志胜，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。上诉人武冈包商村镇银行有限责任公司（以下简称武冈包商村镇银行）因与被上诉人雷卫飞、刘正华、湖南菁芗米业股份有限公司（以下简称菁芗公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初244号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武冈包商村镇银行上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判三被上诉人共同偿还并支付罚息92151.64元（罚息计算至2019年1月23日）；2、三被上诉人支付2019年1月24日至案件执行结束日期产生的罚息；3、本案一、二审诉讼费由三被上诉人负担。事实与理由：上诉人与三被上诉人对逾期还款的违约责任约定了计算罚息，该约定符合中国人民银行的规定，未违反国家法律，不损害第三人利益，也不违背公序良俗，人民法院尊重当事人的意思自治。一审法院以上诉人在三被上诉人违约的情况下，未采取适当措施防止损失扩大，继而不支持罚息请求错误。上诉人基于对三被上诉人的信任，在发现三被上诉人未能如约还本付息的情况下，给予三被上诉人宽展期盘活经济；上诉人在合同到期后起诉三被上诉人符合合同约定；直至今日，上诉人已经通过诉讼追讨损失，但至今分文未得。一审法院要求上诉人在借款合同未到期前，采取措施防止损失扩大，系强人所难。雷卫飞、刘正华、菁芗公司共同答辩称：双方之间除了本案所涉借款外，还发生了多笔借款，双方之间签订的债权转让协议实际可以抵偿双方之间的债务。武冈包商村镇银行没有对三被上诉人采取相应措施，而是放任三被上诉人未按期还款，导致罚息和利息的增加，银行对此应当承担责任，根据《合同法》第一百一十九条的规定，不应就扩大损失进行赔偿。当地政府亦成立了帮扶小组，对双方之间的借款进行了多次协调。一审法院未判决支持罚息存在事实依据和法律依据，并有司法判例作为依据，请求二审驳回上诉，维持原判。武冈包商村镇银行向一审法院起诉请求：1、判令雷卫飞、刘正华立即偿还贷款本金280万元、利息及罚息565219.25元（利息、罚息暂计算至2019年1月23日），合计3365219.25元；2、判令雷卫飞、刘正华支付2019年1月24日至案件执行结束日期间产生的利息及罚息；3、判令雷卫飞所抵押房地产处置所得优先用于偿还贷款本息；4、本案诉讼费由雷卫飞等承担。一审法院查明的事实：雷卫飞和刘正华系夫妻，两人均是菁芗公司的股东，刘正华是菁芗公司的法定代表人。2017年7月4日，雷卫飞以资金周转为由向武冈包商村镇银行贷款，双方签订《个人借款合同》，合同编号为：2017191801XQ16GZ00047，刘正华作为共同借款人在合同上签字。合同约定：贷款金额为280万元，贷款期限为12个月，贷款年利率为10.2%，还款方式以双方签订的《还款计划表》为准（即按月付息，到期还本）；如借款人未按约定期限还款且未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收罚息，直至借款人完全清偿本息为止；贷款逾期罚息利率为本合同贷款利率的基础上加50%。同日，雷卫飞与武冈包商村镇银行签订《最高额抵押合同》，合同编号：2017191801XQ16ZD00047，合同约定：雷卫飞用其单独所有的位于长沙市雨花区长******三套房产（其中2109房产建筑面积64.74平方米，房屋所有权证为长房权证雨花字第******0号、国有土地使用权证为长国用******3号；2110房产建筑面积******平方米，房屋所有权证为长房权证雨花字第7******号、国有土地使用权证为长国用﹙2013﹚******号；2112房产建筑面积80.04平方米，房屋所有权证为长房权证******号、国有土地使用权证为长国用﹙2013﹚第0******号），为其与武冈包商村镇银行自2017年7月4日至2022年7月3日止签订的借款合同所产生的债权（借款本金的最高金额为280万元）提供抵押担保；担保的范围为借款合同项下借款本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用；债务人未按主合同约定履行到期（含合同到期和提前到期）债务的，抵押权人有权处分本合同项下抵押财产，并以所得价款优先受偿。双方于2017年7月13日在长沙市国土资源局办理国有建设用地使用权及房屋所有权的抵押权登记（不动产登记证明：湘（******不动产证明第******2号），抵押期限为2017年7月4日起至2022年7月3日止。武冈包商村镇银行于2017年7月14日向雷卫飞在武冈包商村镇银行开立的账号为71********账户发放贷款280万元。借款后，雷卫飞没有按双方约定的还款计划偿还分文借款本息。该笔借款已于2018年7月13日届满。雷卫飞在武冈包商村镇银行贷款280万元后，未按借款合同约定的贷款用途使用贷款，而是给予菁芗公司用于偿还菁芗公司对外的借款及利息。武冈包商村镇银行可在贷款使用后第一个月才发现该情况，未采取任何措施。另查明，雷卫飞与菁芗公司于2017年7月16日签订《关于以个人名义借款的协议》及《承债协议》，约定雷卫飞于2017年7月14日向武冈包商村镇银行贷款280万元全额用于菁芗米业的生产经营，所贷款项系菁芗公司借雷卫飞名义所贷，其贷款已全部转让菁芗公司账户，由此所产生的债务和相关责任由菁芗公司承担，与雷卫飞无关；如因借名贷款事宜受到银行追索的，菁芗公司应积极释明，免除雷卫飞的责任。2018年4月28日，菁芗公司及刘正华分别与武冈包商村镇银行签订《债权转让协议书》，约定菁芗公司对李治民、武冈市云山木业有限责任公司享有到期合法债权1386万元，刘正华对李治民享有债权本金900万元及截止2015年10月26日止的利息77万元，后期利息以月利率2%计算至还清之日止，共计2363万元及后期利息转让给武冈包商村镇银行，以折抵菁芗公司及刘正华在武冈包商村镇银行所欠或担保的贷款；本协议签订之时，双方对转让价款不作明确约定，以武冈包商村镇银行实际变现的金额折抵菁芗公司及刘正华在武冈包商村镇银行所欠或担保的贷款金额。一审法院认为：本案系借款合同纠纷。本案争执的焦点是武冈包商村镇银行与雷卫飞、刘正华签订的借款合同是否合法有效。武冈包商村镇银行主张双方签订的借款合同及最高额抵押合同均系双方当事人的真实意思表示，借款合同及最高额抵押合同均真实合法有效，武冈包商村镇银行已按合同约定履行了放贷义务。雷卫飞等则主张雷卫飞、刘正华只是本案名义上的借款人，菁芗公司系借款实际使用人，属实际借款人，该借款合同以合法形式掩盖非法目的，属无效合同，因借款主合同无效，故最高额抵押合同亦无效。经审查，雷卫飞、刘正华系夫妻，亦均是菁芗公司的股东，刘正华还是菁芗公司的法定代表人。庭审中，雷卫飞等亦认可《关于以个人名义借款的协议》及《承债协议》的签订武冈包商村镇银行不知情，也未参与，故雷卫飞与菁芗公司签订的《关于以个人名义借款的协议》及《承债协议》系其内部约定行为，对外不产生法律效力，且雷卫飞等未能提供证据证实《关于以个人名义借款的协议》及《承债协议》的签订系双方的合意或雷卫飞在向武冈包商村镇银行借款时予以告知，不能推定为武冈包商村镇银行知情；雷卫飞等提供的证据不能证明本案具备合同无效的情形，故对雷卫飞等主张合同无效的观点不予采信，双方均应按照合同约定切实履行自己的义务。武冈包商村镇银行在借款合同签订当天已向雷卫飞发放贷款280万元，履行了合同义务。雷卫飞、刘正华作为共同借款人，应按合同约定偿还借款本金并支付利息。现合同约定的履行期限已届满，故对武冈包商村镇银行要求雷卫飞、刘正华偿还借款本金及支付利息的诉请，依法予以支持。雷卫飞、刘正华借款后，没有按照借款合同约定的还款计划（按12期偿还，前11期按月付息，第12期还本付息）偿还分文借款本息，也没有按照借款合同约定的贷款用途使用贷款，对此，原武冈包商村镇银行有要求借款人按期归还贷款本息并监督借款人按借款合同约定的用途使用贷款的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案武冈包商村镇银行在发现雷卫飞、刘正华借款后未按借款合同约定的贷款用途使用贷款，亦未按借款合同约定的还款计划履行任何一期还款义务的情况下，未采取任何措施防止损失的扩大，听任雷卫飞、刘正华这种违约行为持续，直至借款期满未收回分文本息。现武冈包商村镇银行主张要求雷卫飞等支付逾期还款的利息即罚息，属本案借款扩大的损失，故对武冈包商村镇银行要求雷卫飞、刘正华支付罚息的诉请，不予支持。雷卫飞以其单独所有的房屋及土地使用权做抵押向武冈包商村镇银行贷款并办理抵押登记，武冈包商村镇银行取得了抵押权。在雷卫飞、刘正华不履行债务时，武冈包商村镇银行有权申请处置抵押物，并享受优先受偿的权利。雷卫飞等主张刘正华及菁芗公司已经用合法的债权折抵了本案贷款及相关的利息、罚息金额，但根据双方签订的债权转让协议内容，并没有对转让价款明确约定，而是约定以实际变现的金额折抵菁芗公司及刘正华在武冈包商村镇银行所欠或担保的贷款金额，因刘正华未提供证据证明已实际变现的金额数额，故对雷卫飞等的该项主张，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）雷卫飞、刘正华在判决生效之日起10日内偿还武冈包商村镇银行有限责任公司贷款本金280万元，并自2017年7月14日起按年利率10.2%支付利息至贷款本金还清之日止；（二）如雷卫飞、刘正华未在判决指定的期限内偿还武冈包商村镇银行有限责任公司的贷款本息，武冈包商村镇银行有限责任公司有权以雷卫飞单独所有的位于长沙市雨花区长沙大道278号嘉玺大厦2109、2110、2112三套房产折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；（三）驳回武冈包商村镇银行有限责任公司的其他诉讼请求。本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是武冈包商村镇银行在本案中能否主张罚息。雷卫飞、刘正华与武冈包商村镇银行签订的《个人借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，应为合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。武冈包商村镇银行依约发放了贷款，其作为出借人没有违反合同约定或法律规定的行为。本案所涉借款合同约定了贷款逾期的罚息条款，而罚息条款是为了惩罚不能按期偿还贷款本息的违约行为而设置的，具有弥补损失和惩罚的功能，罚息条款仅在贷款到期时借款人未履行付息还本义务才发生效力，只有贷款到期才能确定是否适用罚息条款。本案中，雷卫飞、刘正华至贷款期满未偿还贷款本息，明显违反合同约定，武冈包商村镇银行在贷款到期后向雷卫飞、刘正华主张本金、利息及罚息的还款责任符合法律和合同约定，借款人违约应承担的罚息不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于扩大损失的规定，一审法院将罚息认定为扩大损失存在错误。本案所涉贷款年利率为10.2%，贷款逾期罚息利率为本合同贷款利率的基础上加50%即为5.1%，雷卫飞、刘正华应对武冈包商村镇银行承担罚息支付义务。武冈包商村镇银行有权对本案所涉贷款本金、利息、罚息有权在抵押物拍卖、变卖款中优先受偿。故上诉人上诉提出应支持其罚息的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人武冈包商村镇银行的上诉请求及理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初244号民事判决；二、雷卫飞、刘正华收到本判决书之日起十日内偿还武冈包商村镇银行有限责任公司贷款本金280万元及利息、罚息（利息按年利息10.2%自2017年7月14日付至本息还清之日止，罚息按年利率5.1%自2018年7月14日付至本息还清之日止）；三、武冈包商村镇银行有限责任公司对雷卫飞所有的位于长沙市雨花区长沙大道278号嘉玺大厦2109、2110、2112三套房产折价款或拍卖、变卖价款在本判决第一项确定的金额内优先受偿；四、驳回武冈包商村镇银行有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费33200元，二审诉讼费2100元，共计35300元，由上诉人武冈包商村镇银行有限责任公司负担2300元，由雷卫飞、刘正华共同负担33000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  李少杰二〇一九年十一月七日法官 助理  刘正忠代理书记员  李瑶娅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。