湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终385号上诉人（原审被告）：山推工程机械股份有限公司。住所地：山东省济宁市高新区327国道**。法定代表人：刘会胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵坤，该公司审计法务部员工。委托诉讼代理人：高凤玲，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北山推工程机械有限公司。。住所地：湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区宋岗一路特**仓库物流中心）。法定代表人：胡嘉慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培培，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈训勇，男，1963年1月26日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：李厚金，广水市应山法律服务所法律工作者。上诉人山推工程机械股份有限公司（以下简称山推股份公司）、上诉人湖北山推工程机械有限公司（以下简称湖北山推公司）与被上诉人陈训勇合同纠纷一案，原由湖北省广水市人民法院于2017年5月23日作出（2015）鄂广水民初字第01979号民事判决，山推股份公司和湖北山推公司均不服，向本院提起上诉，本院审理后于2017年10月18日作出（2017）鄂13民终527号裁定发回重审。湖北省广水市人民法院重审后于2019年1月29日作出（2018）鄂1381民566号民事判决，山推股份公司和湖北山推公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山推股份公司的委托诉讼代理人赵坤、高凤玲，上诉人湖北山推公司的委托诉讼代理人马健、陈培培，被上诉人陈训勇及其委托诉讼代理人李厚金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山推股份公司上诉请求：撤销原判并依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综合上诉状、上诉补充意见及代理意见，山推股份公司上诉的主要事实和理由：一、一审判决认定涉案设备为翻新车缺乏事实和证据，认定事实错误。1、一审判决对我公司提交的有关涉案推土机的生产和出厂相关证据予以认定和采信，该证据证实涉案推土机系我公司全新生产；2、涉案推土机出厂后直接交付给湖北山推公司及陈训勇，湖北山推公司不可能对其进行翻新；3、本案鉴定意见中明确“现场未发现涉案推土机有改装痕迹”，我公司提交的相关证据及专业人员的说明表明二次喷漆属于涉案推土机生产乃至整个工程机械行业正常、必要的生产工艺流程；4、我公司系全世界最大的推土机生产企业，采用现代化流水线生产，不生产翻新车，2011年6月的生产纪录显示该月共生产相同型号的推土机35台，均系全新生产；5、GPS抓取的数据证明涉案推土机被另案查封前一直被陈训勇用于正常生产，使用中的各项指标均属正常，其表现根本不是翻新车。二、陈训勇所称质量问题发生在推土机使用、维护、报修过程中，而这期间属于陈训勇的责任范围，其已丧失主张退货赔款的权利。1、本案推土机系我公司全新生产，经过严格的产品出厂检验，符合出厂标准及相关规范，我公司出具了产品合格证书；2、湖北山推公司及用户陈训勇对设备进行了验收，交付时不存在产品质量问题；3、陈训勇提出质量问题时已经使用了9个月左右，发生在设备使用、养护、保修责任范围内，不能排除其自身原因造成；4、陈训勇在发现其诉称的质量问题后，继续使用设备，已丧失主张退货赔款的权利。三、陈训勇虽提出设备存在质量问题，但并未举证证明问题发生的原因，也未举证证明其尽到正常正确使用、保养、及时保修义务；鉴定意见反映的质量问题只限于2016年进行鉴定时的情况，并不代表设备在2012年9月时的情况，鉴定意见也未就问题发生的原因提供任何结论性意见；根据谁主张、谁举证原则，陈训勇应承担举证不能的法律后果。四、撇开质量问题的原因不谈，基于本案现有事实和证据，陈训勇诉称的质量问题也未达到解除合同、退货的情形。五、鉴于本案难以确定造成设备质量问题的责任方，可考虑修复成本费用由湖北山推公司承担，并对陈训勇进行折价补偿；陈训勇诉请的经营利润损失不具备合理性，本案推土机在其实际控制、使用中发生其诉称的质量问题，其自身负有及时修复的义务及避免损失扩大的义务，陈训勇缺乏充分证据证实其已尽到及时报修等措施防止损失扩大，而是继续承接工程，致使设备带病工作，不仅造成设备进一步损坏，也造成工程延误、商机丧失等。因此，陈训勇就其诉称的经营利润损失无权主张赔偿。湖北山推公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综合上诉状、上诉补充意见及代理意见，湖北山推公司上诉的主要事实和理由：一、根据被上诉人的起诉状可知，其诉请侵权纠纷，一审法院在未释明且要求被上诉人明确变更诉讼请求的情况下，依职权将本案定性为合同质量纠纷并据此裁判存在程序不当和判非所请的情形。二、一审对本案举证责任的分配有失偏颇。山推股份公司已经提交了涉案设备生产、出厂、检测等电子档案及相关材料，足以证实涉案设备是新车的事实；我公司二审亦提交了《货物签收单》等新证据，证明涉案设备由山推股份公司工厂直接运送至陈训勇，我公司作为销售方未经手设备；被上诉人所举证据也无法证明涉案设备是翻新车或存在重大质量瑕疵。三、一审判决认定涉案设备为翻新车缺乏证据支持。1、从上海华碧检测技术有限公司出具的司法鉴定意见及两次回函看，司法鉴定意见并未对涉案设备是否是翻新车进行鉴定，鉴定人员出庭亦表示没有接受是否翻新车的委托鉴定，对何为翻新车也没有明确说明，只是从二次喷漆现象中推断从外表看存有翻新的痕迹，但是功能、性能上是否存在翻新也无法得出结论；一审查明的涉案设备油漆脱落、水箱腐蚀的原因不明，多路阀无论是否漏油不影响设备正常使用，销轴安装亦不影响整机性能，因此一审法院通过逻辑推演认定翻新车缺乏证据支持，不足以认定。2、根据山推股份公司厂家的专家出庭发表意见可知，二次喷漆属组装过程中的正常工艺，涉案设备不是翻新设备。3、涉案设备系工程机械设备、生产资料，不属于消费品，外观要求不属于功能范畴，不影响设备使用性能，因此也不符合产品质量法第四十条退货的法定情形。四、本案关键在于涉案设备是否存在质量问题并足以导致不能正常使用，进而需退货和解除合同。1、从相关的录音证据看，即便设备存在多路阀漏油问题，我公司也一直在积极维修；且陈训勇自2012年11月逾期支付租金后，也不再进行报修、强制保养，且有意的隐藏设备，因此鉴定时发现的设备问题应由陈训勇自行承担。2、司法鉴定意见未证明涉案设备存在严重质量瑕疵。3、根据厂家山推股份公司二审提交的《山推股份远程监控平台相关信息证明》可知，自2013年10月30日至2014年1月14日期间设备一直在正常使用，各项参数均显示正常，足以说明不存在任何影响设备正常使用的质量问题。4、根据相关行业标准，多路阀漏油属于轻微/一般失效，即便出现漏油问题也不影响设备正常使用，达不到致命失效标准，就不能一味的解除合同，要求退货。五、一审判决结果实际上不仅解除了我公司与被上诉人之间的合同关系，也同时解除了案外人山重融资租赁有限公司的相关合同关系，超出了本案审理范围，且与武汉中院作出的生效判决存在矛盾；一审判决陈训勇已付款全部由我公司返还违反程序且明显不公。六、陈训勇主张的经营性损失不应支持。1、陈训勇单方提交了评估报告证明其经营性损失，但与厂家提交的远程监控信息数据相比，存在矛盾、虚假之处，对该评估报告涉及的项目预期利益不应采信；2、通过《山推股份远程监控平台相关信息证明》可知，涉案设备陈训勇一直在正常使用，因此不存在经营性损失；3、一审判决片面认定陈训勇单方委托评估结果，未综合考虑评估报告的真实性，以及未扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失、必要的交易成本等因素。七、欺诈属于合同可撤销法定情形，而非解除合同的法定情形，一审以采用欺诈手段、以次充好为由解除合同适用法律错误。陈训勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，二上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。综合答辩状及代理意见，其理由是：一、一审程序合法。被上诉人陈训勇虽然诉请案由为产品责任纠纷，但一审根据查明的案件事实，在结案时依职权将案由变更为合同质量纠纷符合法律规定。二、一审对证据采信和事实认定客观、正确。1、被上诉人陈训勇提交证据的证明力符合高度盖然性的证明标准，案涉推土机多个部位出现油漆大面积脱落，存在二次喷漆的情况及铭牌被油漆覆盖的现象与山推股份公司提交的装配流程及验收标准、作业指导书所载明的作业流程相悖，且二上诉人对此没有作出合理解释，仅从涉案推土机存在的油漆及标识（铭牌）的瑕疵问题，即可推定系翻新产品而非全新产品；一审法院在全面、客观审核证据的情况下，运用逻辑推理及日常生活经验法则和一般常识，认定涉案设备存在诸多质量瑕疵，且认定湖北山推公司存在将翻新车以次充好，冒充新车销售给被上诉人的故意欺诈行为具有事实依据。2、上诉人湖北山推公司二审提交的货物签收单上收货人签名不是陈训勇本人，不能排除实际交付过程中掉包的可能性；陈训勇作为一般用户，与产品销售方湖北山推公司相比，在对推土机专业知识和大型机械了解程度上并不对等，虽然陈训勇在交付前履行了验收程序，但只能是从形式上履行，无法全面、细致地进行实质检验；对于推土机的某些质量瑕疵并不会在购置阶段就全部体现出来，而是在使用过程中逐步显现出来，因此相关法律对于瑕疵的发现或者质量异议均设立了合理的期限；本案中陈训勇在保养期内使用过程中，发现机体多个部位大面积油漆脱落，脱落后的部位底部又出现一层相同颜色的油漆，水箱内锈蚀严重以及多路阀液压油泄露严重，动力严重不足，效率低下，且经湖北山推公司多次修理无效。为此，陈训勇及其合伙人于2012年9月10日专程到湖北山推公司就产品质量问题进行交涉，并在2012年11月19日以电子邮件形式向湖北山推公司的工作人员刘龙甫提出质量异议，邮件内容客观反映了涉案推土机在保养期间即出现上述严重质量问题。3、本案司法鉴定意见与被上诉人陈训勇提出的质量异议中存在的问题基本一致，且二上诉人在一审中对鉴定意见未提出异议，也未申请重新鉴定，对鉴定应予采信；司法鉴定人员二审出庭接受质证时，当庭陈述涉案推土机是翻新车。三、上诉人山推股份公司二审提交的《山推股份远程监控平台相关信息证明》等新证据均不能作为认定案件事实依据，应不予采信。1、GPS监控平台仅具有定位功能，对推土机的工作状况、效率高低、有无故障均无法检测，且监控平台所属公司与山推股份公司之间存在利害关系；2、山推股份公司申请出庭的专业人员是该公司内部员工，其对涉案设备鉴定出具的意见及问题的说明与山推股份公司原审提交的涉案设备电子纸质档案及装配指导书证明内容相悖，不能作为认定事实的依据。四、本案一审时，二上诉人拒绝向法院提供涉案推土机的维修记录档案材料，应推定陈训勇关于涉案推土机多路阀液压油泄露严重、经湖北山推公司多次修复无效的主张成立。五、一审判决基于查明的案件事实，判决湖北山推公司返还陈训勇支付的购车款及融资租赁租金，并依据评估报告酌定赔偿损失符合法律规定，适用法律正确，与武汉法院另案追偿权纠纷作出的生效判决并无矛盾。陈训勇向一审法院起诉请求：1、判令山推股份公司、湖北山推公司连带赔偿因其生产、销售缺陷产品给我造成的财产损失745719元。2、判令山推股份公司、湖北山推公司连带赔偿我购买设备综合款848205元。3、本案诉讼费、鉴定费由山推股份公司、湖北山推公司承担。一审法院认定事实：2011年12月12日，陈训勇与湖北山推公司签订了编号为HBST-YMM-1115号合同，双方约定陈训勇向湖北山推公司采购一台山推股份公司生产的SD32型单齿松土机，销售价格为130万元，首付合同金为39万元，剩余91万元由陈训勇在山重融资租赁有限公司办理24月期融资租赁予以支付。同日，陈训勇与湖北山推公司签订了补充协议，约定了其他相关费用的支付数额及方式。2011年12月21日，陈训勇与山重融资租赁有限公司签订了编号为SFHBST110172-A00的融资租赁合同，约定山重融资租赁有限公司将根据陈训勇的选择购买租赁物。同日，陈训勇、湖北山推公司、山重融资租赁有限公司签订了编号为SFHBST110172-A01的租赁物买卖合同，在此合同中，各方共同约定了其合同权利与义务。在上述合同签订后，陈训勇向湖北山推公司支付了首付款560155元，并向山重融资租赁有限公司支付租赁款共计288050元。在使用案涉设备过程中，陈训勇发现该设备表漆严重脱落、动力严重不足无法有效使用，其多次找到湖北山推公司工作人员要求维修，经数次维修后案涉设备仍无法正常使用。双方多次协商未果后，陈训勇停止向山重融资租赁有限公司支付租金。2013年9月6日，陈训勇以产品责任纠纷为由诉至法院，后因自行调解，陈训勇于2015年2月13日申请撤诉，经审查，法院裁定准予陈训勇撤诉。2015年10月13日，陈训勇因与山推股份公司、湖北山推公司协商不成，再次向法院提起诉讼。法院受理后，根据陈训勇申请，组织双方当事人共同选定上海华碧检测技术有限公司对案涉设备进行相关司法鉴定。2016年6月24日，上海华碧检测技术有限公司出具沪华碧司鉴（2016）物鉴字第84号鉴定意见书。为此，陈训勇先行垫付鉴定费用52800元。在本案重审过程中，陈训勇为证明其损失，向法院提交了其单方委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴（2018）第57010号价格评估报告书，且一并提交了8000元的鉴定费用票据。湖北山推公司与山重融资租赁有限公司于2011年9月1日签订了编号为SFLC10202011号业务协定书，约定山重融资租赁有限公司为湖北山推公司购买的山推股份公司的产品提供融资租赁服务。因陈训勇终止支付租金，山重融资租赁有限公司按照约定要求湖北山推公司承担担保、回购义务等义务，并于2014年3月12日向湖北山推公司发送了编号为SFHBST110172-B19号回购通知书，湖北山推公司在结清相关费用后，山重融资租赁有限公司于2014年3月14日向湖北山推公司发出编号为SFHBST110001-B50号所有权转移证书，将案涉设备的所有权转让给湖北山推公司。后湖北山推公司以行使追偿权为由在湖北省武汉市黄陂区人民法院起诉陈训勇并提出诉讼保全，该院依照湖北山推公司申请将案涉设备予以查封，并将案涉设备暂停于湖北省武汉市黄陂区盘龙城开发区宋岗路湖北山推公司再生设备制造基地。该院于2016年10月10日作出（2015）鄂黄陂盘民初字第00434号民事判决，支持了湖北山推公司的诉讼请求。陈训勇不服上述判决，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2017年2月20日作出（2016）鄂01民终7697号民事判决，维持了（2015）鄂黄陂盘民初字第00434号民事判决。一审法院认为，根据双方诉辩意见，确定本案争议焦点如下：一、本案案由如何确定；二、本案案涉产品是否存在质量瑕疵，是否为翻新车辆，湖北山推公司是否存在欺诈行为；三、如何评估相应损失及责任应如何分配？关于争议焦点一，对本案案由的争议源于各方对产品缺陷与产品质量瑕疵的认知上有较大差距，确定本案案由的前提条件是如何定义产品责任。根据相关法律及学理，产品责任是基于产品存在缺陷造成人身损害或缺陷产品以外财产损害所产生的责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”因此，产品缺陷制度主要是保护人身及财产的安全，是对产品安全性提出的要求，缺陷产品是不符合产品安全性要求的产品。依据侵权责任法规定，“产品责任”是侵权责任，由产品的生产者或销售者，对产品存在缺陷造成他人损害的，所承担的侵权责任。其所承担责任的前提为产品存在缺陷，且因为该缺陷造成具体的财产损失。本案系对山推股份公司、湖北山推公司生产销售的案涉产品是否符合相关国家标准、企业标准，是否存在质量瑕疵或缺陷，且对生产销售者在销售过程中是否违反产品质量法的规定，以次充好，将翻新车辆假冒新车销售给陈训勇，因而其销售行为存在合同欺诈，是否应依据产品质量法第四十条规定承担产品质量的瑕疵担保责任存在争议。本案中，陈训勇实际上提出的是对产品因质量问题造成的经营损失进行赔偿，并未就涉案产品不具有安全性，并造成财产和人身损害提出侵权损害赔偿请求。因而，本案陈训勇的请求权基础实为合同之诉，本案案由确定为合同纠纷。关于争议焦点二，（一）关于油漆及标识的瑕疵问题。根据一般认知，机械设备涂装油漆的目的主要分为使用功能与外观美化功能。就使用功能而言，涂装油漆主要是为了防锈蚀。根据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定意见及说明，案涉山推SD32型推土机存在大面积的二次喷漆问题。即在第一次烤漆工艺的完工后，因其它需要，进行了第二次非烤漆的喷涂作业，第一次烤漆与第二次喷漆作业形成的漆层之间相互附着力差，而出现多部位表层非烤漆层起皮脱落，从而露出里面的烤漆层。同时，观察该车车身上多个作为产品标识的铭牌，显示多个铭牌上面也被二次喷漆的油漆所覆盖，以致铭牌内容不能看到。而根据山推股份公司提交的装配流程及验收标准、作业指导书所载明的作业流程及法官现场观看的作业流程，对于新生产的推土机涂装，山推股份公司均是按照该流程进行作业，推土机喷装是采用烤漆喷涂作业，一次喷涂完成，并不存在二次非烤漆作业；而该流程中记载关于补漆工艺，针对的是打磨磕碰划伤部位、屏蔽待补漆部位等，其采用的工艺也是先将上述部位上烤漆打磨除去露出金属原底后，再进行补漆操作。其工艺流程之中，是没有二次喷漆工艺，更没有在光滑、色泽饱满，喷涂均匀，紧密牢固，美观的烤漆表面，以相同成分油漆但以低层次、粗糙、不均匀、光泽差的非烤漆工艺喷漆，显然不符合涂装在美观上的要求。同时，按照国家相关规定，产品标识是用于识别产品及其质量、数量、特征、特性和使用方法，是生产者对产品质量的明示担保，铭牌作为涉案推土机上的产品标识重要组成部分，应当具有清晰、牢固、易于识别的特征。因此，山推股份公司在生产流程规范中及审理法官现场所见，对于推土机各部件上的铭牌，在涂装前均应先进行屏蔽，或于涂装后，再进行粘贴或铆接，新出厂的推土机产品的铭牌应是清晰、完整、牢固和易于识别的。而案涉推土机铭牌上多有油漆覆盖，铭牌内容不能识别。铭牌上的油漆来源，显然是在第二次喷漆时，对已铆接、粘贴固定好的铭牌，未进行覆盖而喷涂所造成的。一般来讲，喷涂和最后部分铭牌等标识的粘贴及铆接，是产品的生产流程最后阶段，完成后，产品可以出厂销售。陈训勇向湖北山推公司购买的是新推土机，若该推土机是按照严格的生产操作规程和相应生产流程生产的定型的产品，就不会出现二次喷漆及油漆覆盖产品标识的质量瑕疵。推土机是一种主要进行挖掘、运输和排弃岩土的土方工程机械产品，其外表喷涂的油漆容易因正常作业过程与土石的磕碰摩擦而出现破损，不进行重新喷涂，则普通用户凭肉眼就可以很容易区别并分辨出新机与翻新机来，因此，若是翻新机首先要对使用过的推土机进行重新喷装或补漆，以进行外观的修复，也就是二次喷漆。对案涉车辆进行二次喷漆，必然基于案涉产品外观油漆有相当程度的破损，难以使人信服产品是全新前提下，囿于落后的生产技术、生产设备，并基于人工、材料及成本的考虑，才会选择成本较低的喷漆工艺，覆盖先进烤漆工艺。使非专业的购买者在不知情情况下，最起码从外观上误以为是全新的产品。因此，仅从油漆及标识方面来看，陈训勇认为案涉产品为翻新产品，是有相应事实和逻辑依据的。（二）关于水箱质量瑕疵问题。水箱作为机械设备的散热器是水冷柴油机不可缺少的部件，其主要作用是使用水对气缸及相关部件进行冷却，其质量直接影响着案涉设备最核心的发动机的效能。据此，水箱作为推土机重要部件，应保证在一般使用状态下质量的合格。根据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴（2016）物鉴字第84号鉴定意见书的描述：“打开水箱盖，发现内部锈蚀严重，内部铁皮有锈穿情况”、“对水箱内部腐蚀物进行观察，发现表面锈迹严重，有较厚的腐蚀层，腐蚀层稍微触碰即脱落，有多处被锈穿的空洞”，其鉴定意见为“水箱内部薄钢板锈蚀严重，边缘被腐蚀成锯齿状，中部出现多个被腐蚀的孔洞，严重的腐蚀将会造成水箱的泄露，腐蚀物脱落后易造成水道堵塞，严重的话会造成发动机高温”。该鉴定分析认为，造成涉案产品水箱严重锈蚀的原因是，一般柴油机用水冷却，水箱（散热器）内部使用的材料长期与水接触，若水箱（散热器）内部的普通钢铁材料表面未处理好的话，会造成锈蚀。陈训勇向湖北山推公司提出水箱存在严重锈蚀是在2012年9月及当年11月，此时该产品尚在保修期内，湖北山推公司理应对保修期内的产品进行了必要的保修服务。对于水箱的使用与保养，山推股份公司辩称案涉设备应在使用和养护上需使用冷却液冷却。根据查阅使用说明书、交货现场培训单以及法院对相关人员的询问，案涉设备所使用的冷却介质为山推股份公司提供的防冻液，陈训勇提车时，湖北山推公司按照使用说明书的要求提供了配套的防冻液。根据一般常识，防冻液全称应为防冻冷却液，其主要作用在于保证发动机在正常温度下工作、防止水垢而降低散热器的散热效能、对冷却系统的部件起到防腐保护作用，此三种功能是有机统一的。在本案中，即使陈训勇未使用防冻液，向水箱添加普通水，虽然普通水因其自身原因会形成水垢、腐蚀水箱内壁，从而降低水箱的导热性能，但绝对不会在短时间内导致水箱出现本案所发生的严重腐蚀。因此，导致水箱迅速严重锈蚀的，正是鉴定分析认为的，是水箱内部普通钢铁材料的表面未进行必要的处理，直接与水相接触，发生严重的氧化作用所造成的。而根据山推股份公司提交的证据材料显示，案涉SD32-103466推土机所使用的散热器总成是江苏南凤机械制造有限公司生产。众所周知，散热器为通用组件，其生产制造应为批量产品，批量产品在性能上具有趋同性，如若此种批量产品存在重大的质量问题，则该批次所有产品皆应该具有相应的问题。经在江苏南凤机械制造有限公司网站及国家市场监督管理总局缺陷产品管理中心的网络检索，并未发现对相关产品的风险预警以及缺陷报告；山推股份公司也未因产品水箱存在上述缺陷而进行相关产品的召回。同时，在山推股份公司同时期、同类型、同批次的产品上所使用的水箱上并不存在上述质量瑕疵。显然，上述水箱的质量瑕疵或缺陷，并不是山推股份公司产品的共性问题。那么，案涉设备水箱在质量符合一般要求的条件下，在售出不久，发现严重腐蚀的原因可能在于案涉设备水箱已经在使用了较长时间后，在已经出现腐蚀情况继续使用，导致了更严重的腐蚀的出现，在新用户使用了案涉设备后短时间内即发现水箱严重的腐蚀现象。因此，从案涉产品水箱质量瑕疵上看，陈训勇产生对案涉产品为翻新的推土机的怀疑，也是具有一定的根据的。（三）关于多路阀质量的问题。对于案涉设备的多路阀问题，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴（2016）物鉴字第84号鉴定意见书的描述为：“与多路阀连接的软管及硬管表面未发现漏油痕迹，其可能的斜路来源为管路与多路阀连接处或阀体连接处。多路阀螺栓有拆卸痕迹，据申请方反映，推土机需运行一段时间才能看出漏油，多路阀因漏油经被申请方多次维修。该推土机因债权纠纷被武汉市黄陂区法院查封，现场不具备开机运行条件，无法确定具体的泄漏点。”因此，其得出的鉴定意见为：“多路阀是否漏油不具备鉴定条件，对此不做判断。”虽然该份鉴定意见书对此未给出具体的鉴定意见，但结合陈训勇提交的与湖北山推公司沈志军录音资料、与湖北山推公司刘龙甫的电子邮件以及原审中三名证人的证人证言及鉴定机构对于多路阀现状的描述，应确定案涉设备多路阀确实存在严重漏油的事实，且经山推股份公司技术人员多次维修后仍未解决漏油问题。同时，根据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对本案的回函显示：“多路阀是液压系统中的重要零部件，是将多个控制油路方向的换向阀和其他功能阀芯集成在一起的，起到对相应动作元件的运动方向、动作顺序及流量分配、过载保护、安全保护等功能”，且“多路阀泄露会造成液压系统的压力损失、降低液压传递的效率，同时也会造成控制精度降低”、“泄露的液压油起火的安全隐患。”虽然，回函的内容皆为推断性解释，但是，该解释内容都为一般性常识，普遍适用于此类机械的一般原理，属于规则性的推理，对此规则性推理应依法予以确认其证据效力。因此，应确定案涉设备的存在多路阀泄露的问题。多路阀的工作原理为：工作阀片一般成组配置，进口阀块内置具有三通压力补偿旁通功能的溢流阀（溢流阀为逻辑元件，当多路阀停止操作，且各阀均在中位时，该阀则以某一特定补偿压力旁通主油路），当工况变化时，该旁通溢流阀在负载压力作用下旁通流量会减少，根据负载压力提供所需的流量，其主要应用于工程机械、起重运输机械和其他要求操纵多个执行元件运动的行走机械中，调节经过该阀门的流量大小、方向等，案涉设备为推土机，推力传输部件对于推土机来说，其重要性不言而喻。多路阀作为推土机压力传输设备，其如若出现问题，必然会对案涉设备的工作效率和功能的发挥有着重要影响。对于上述多路阀在陈训勇使用不久即出现泄露的质量问题，且该质量问题经反复多次维修依然出现泄漏的问题，二原审被告并未做出合理的解释及说明，因而，不能排除陈训勇据此产生对所涉案产品上的多路阀产品使用的是翻新产品，而非全新产品怀疑的合理性。（四）关于案涉产品的销轴安装问题。华碧检测鉴定意见认为，两松土器提升油缸销轴端部均有敲击痕迹，敲击痕迹表面油漆完好，非敲击表面油漆脱落，脱落后的部位底部又出现一层相同的油漆。由此，可判断销轴端部油漆为敲击后喷涂，有二次喷漆的现象。鉴定单位认为，销轴在生产车间内安装时生产厂家应该有标准的作业流程，在敲击打入时一般需要对敲击面进行必要的保护，避免破坏表面的油漆或者留下敲击变形痕迹等。上述鉴定意见揭示，案涉产品松土器销轴安装上存在违反标准生产作业流程的问题，上述非专业操作安装及安装后在不应进行喷漆的销轴上进行二次喷漆现象，也使陈训勇对产品存在翻新的可能性，产生合理的怀疑。（五）关于案涉产品是否翻新的举证责任的问题。从本案举证责任分配角度来看，根据一般的举证原则，陈训勇应该证明案涉设备是翻新的二手设备进行举证，如举证不能则需承担败诉的风险。但必须注意的是，本案案涉设备属于复杂的大型机械，由不同的复杂系统构成，其制造、组装必须由具备较强专业知识的人员与机构完成。陈训勇作为购买设备的普通人，其并不具备较强的判断大型设备是否符合要求的专业知识。同时，山推股份公司作为专业的设备制造商，其公司完全具备相关专业知识，且其本身就是案涉设备的原材料的采购、制造、组装者。因此，在客观上，陈训勇与山推股份公司不具备举证能力的平等性。要求陈训勇承担全部责任，必然导致案件的判断有失偏颇，违反公平原则的要求。且在陈训勇已经举出相对充分的证据，证实案涉产品存在系列质量的瑕疵和缺陷，且上述质量瑕疵和缺陷与湖北山推公司所销售的产品，可能为以次充好的翻新产品间存在较大关联性前提下。对于证明案涉设备所存在的质量瑕疵及缺陷作出合理的解释，且上述质量瑕疵和缺陷与车辆是否翻新车无关的举证责任应由湖北山推公司承担。但作为大型设备经销商的湖北山推公司在本案审理过程中，并未提供足够详尽的证据材料，证实案涉产品是新产品而不是翻新产品，且产品存在的质量问题与是否翻新车辆无关。在其举证不能前提下，亦需承担相应的诉讼风险。同时，必须说明的是，基于陈训勇当庭播放的录音资料及电子邮件，上述质量瑕疵问题最早出现的时间在案涉设备使用700小时左右。根据山推股份公司提供的推土机保修规定（Q/STB21.102-2008）3.1款的约定：除特殊说明的部件外，国内销售整机产品自离场之日起（以发票为准）一年，或运转时间2000小时（计时器累计小时数）以内，以先到者为保修期限终止时间，或按双方合同规定。因双方未提供发票，根据双方的合同签订时间、跟踪服务报告时间，推论出产品离场之日应在2011年12月12日与2011年12月18日之间，故案涉设备仍在保修期内。综上所述，根据双方约定，结合司法鉴定意见及说明，以及一审法院对案涉设备油漆、标识、水箱、多路阀、销轴等质量问题的分析，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，陈训勇所提交的相关材料的证明力符合证据的高度盖然性证明标准。因此，一审法院确认案涉SD32-103466推土机存在严重的质量瑕疵，系翻新产品，湖北山推公司在本案中，存在将翻新产品冒充新产品进行销售的以次充好的欺诈行为。关于争议焦点三，案涉推土机因质量存在瑕疵，且湖北山推公司存在以翻新车假冒新车出售的欺诈行为，由此所导致的退款及可预期利益损害赔偿责任应由湖北山推公司承担，理由如下：（一）可得利益损失的评估。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，同时参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）第9、10、11条。结合本案实际情况，陈训勇因租赁不合格的生产设备而导致生产机会的丧失，因此，其所受损失的类型应为生产利润损失。又因双方并未就相应的违约导致生产利润损失的赔偿事先约定，故而，评估陈训勇所受损失的具体数额为同类设备在同类条件下所应当获取的净利润。对于这一具体数额，计算方式如下：1、确定陈训勇损失的类型。根据原审中双方对于三个证人的质证意见，陈训勇因机械设备存在质量问题，“经常出现故障，且动力不足，不能正常施工，影响甲方进度”而被他人所替代进场施工，因此，陈训勇损失的类别为陈训勇因湖北山推公司违约丧失了缔约的机会。2、预见规则的适用，即违约方能够预见的内容与不能预见的内容。不论责任由谁承担，违约方作为机械设备的生产者或者租赁者，其应该能够预见大型机械设备买方或承租人购买或者租赁设备是用作生产经营，且如果所交付的设备不符合合同要求致使设备效率较低的情况下，必然承租人或买方导致生产经营受到较大影响。因此，应确认陈训勇的三次机会损失应在可预见性规则之下，即违约方能够预见案涉设备不合格必然会导致陈训勇机会的丧失。3、确定陈训勇是否因违约而获益。根据双方的举证与质证情况，陈训勇在三次缔约过程中，在学府尚城工程中工作150小时后被解除合同，且未付合同款项，在麻竹××广水市应山出口工程中完全被拒绝缔约，在安陆市小榄工业园B标段项目中施工十一天后被辞退，此十一天的盈利应该予以扣除。4、确定陈训勇是否采取减损措施。根据采信的证据，陈训勇在案涉推土机出现问题的过程中多次与湖北山推公司沟通维修事宜，且未有证据表明其在使用机械设备上有重大过错，因此，陈训勇作为机械设备的承租人，尽到了最大的止损责任。5、测算具体数额。以上述四个步骤为基础，陈训勇在上述机会丧失过程中并无过错，其损失应该由违约方完全承担。对于具体数额的测算，完全计算案涉设备所能够产生的价值是不现实的，因此，本案损失的测算只能够采用替代评估的方式。较为妥善的评估方式应为以同等市场条件下同类型的机械在相同条件下所能产生的净利润替代为陈训勇的损失。根据陈训勇提交的湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价鉴（2018）第57010号价格评估报告书，该评估报告书采用了相应的替代评估方式，且扣除了已经获得的盈利、工人工资、油耗、日常维护费用、实体贬值、个人所得税等，最终得出了相应的损失。该评估报告采用的评估方法得当、计算正确，且鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，因此，其评估的净利润745719元一审法院予以采信，即陈训勇的可得利益损失为745719元。根据本案的具体情形，陈训勇已经在一定的时期内使用案涉设备进行经营活动，并因经营活动获得了相应的报酬，同时，一旦将案涉设备退还给湖北山推公司，双方的权利义务将恢复未能签订合同的状态，被再次使用后的案涉设备的残存价值已经所剩无几，虽然，湖北山推公司以次充好的欺诈行为最终影响了陈训勇获益的预期，但综合考虑陈训勇购买设备所付出的租金、经营营收等，从公平原则出发，一审法院酌定陈训勇的具体损失为鉴定损失的70%，即522003.3元。（二）责任的分配。本案作为合同类纠纷案件，责任的分配应当遵循基本的合同相对性原则。根据山推股份公司提交的证明材料，该推土机出厂检验合格，并已经颁发了相应的合格证，因此，该设备为无瑕疵的合格产品。但是，根据一般经验，任何大型机械设备所反映出来的质量是否合格的问题，都是需要在实践中予以检验的。根据对陈训勇身份的判断，其作为一般人，应当区别于专门从事检验机械设备的专业人员，同时，根据一般人的经验，山推股份公司作为推土机生产行业制造能力、产品质量、研发能力具有国际先进和国内领先水平的国家大型一类企业，陈训勇有理由相信该公司产品的为完全合格的产品，因此，其对于案涉机械设备的检验应当符合一般人的认知即可，即其所负担的检验义务只及于表面合格即可。根据查明的事实，陈训勇在接收相关机械时，该机械设备外观良好，各系统表面运转也良好，仅在使用了一段时间后发现了相应问题，而上述质量问题只能在使用过程中被发现。因此，陈训勇已经尽到了产品瑕疵检验义务。其对于前文所述损失不应承担责任。根据双方提供的合同显示，2011年12月15日，山推股份公司与湖北山推公司签订了编号为STT-WH11259的工业品买卖合同，2011年12月21日，陈训勇、湖北山推公司、山重融资租赁有限公司签订了编号为SFHBST110172-A01的租赁物买卖合同。根据合同的相对性原则，上述两个独立的合同的当事人应分别对其合同当事人承担合同责任。同时，本案案由已经确定为合同纠纷而并非产品责任纠纷，因此，山推股份公司不在本案审理的合同纠纷之中，其不应在本案中承担合同责任。另外，需要说明的是，作为本案推土机的生产者虽不承担本案涉及相关合同中的产品质量瑕疵责任，其根据相关法律所承担责任属于另一合同关系，不在本案的审理之列，如湖北山推公司承担了相应的责任后，可依据其与山推股份公司的工业品买卖合同中约定的争议解决方式与所选择的法院另案处理。根据陈训勇、湖北山推公司、山重融资租赁有限公司签订的租赁物买卖合同，山重融资租赁有限公司作为租赁人，其在特定的条件下应当负相应的产品质量瑕疵担保责任，其特定条件为《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。根据查明的事实，案涉推土机系陈训勇自主选择，且并未依据山重融资租赁有限公司的专业技术，因此，山重融资租赁有限公司不承担产品质量瑕疵担保责任。根据山重融资租赁有限公司与湖北山推公司签订的编号为SFLC10202011业务协定书、SFHBST110172-B19回购通知书、代垫确认函、所有权转移证明已经表明，湖北山推公司已经承受了山重融资租赁有限公司的全部合同权利与义务。作为SFHBST110172-A01号租赁物买卖合同的出卖人，根据该合同一般条款第五条第（5）项的规定，“如存在租赁物不合格、性能不佳、规格、式样不一致或其他瑕疵、甲方违反买卖条件或保证、保修义务，丙方应直接向甲方提出异议、投诉、损害赔偿要求”、“有关租赁物瑕疵及质量索赔等事项由甲方与丙方自行协商解决”。因此，湖北山推公司作为产品销售者，应向陈训勇承担基于销售行为及合同约定所产生产品质量责任。《中华人民共和国合同法》第二百三十九条的规定，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。故此，陈训勇所受损害应直接向湖北山推公司主张。综上所述，一审法院认为，陈训勇以融资租赁方式，向湖北山推公司购买案涉推土机产品从事生产经营，其目的是购买全新的推土机，其也是按全新推土机的价格，依约定去支付相应的购机款及部分租金；湖北山推公司采取欺诈手段，以次充好，将翻新产品冒充新产品予以销售，既违反法律规定也有违合同约定，其理应将陈训勇支付全部款项予以返还，并赔偿由此给陈训勇造成的损失。因此，陈训勇要求退货并要求湖北山推公司退还所支付的购机款及租金并赔偿相应损失的诉讼请求，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百三十九条规定，判决：一、湖北山推工程机械有限公司返还陈训勇所支付的SD32型推土机的购车款及融资租赁租金共计848250元。二、陈训勇将其租赁的SD32型推土机（出厂编号103466、发动机编号41149403、车架号SD32AA103466）退还给湖北山推工程机械有限公司。三、湖北山推工程机械有限公司赔偿陈训勇损失522003.3元。四、湖北山推工程机械有限公司给付陈训勇鉴定费52800元、评估费8000元，合计60800元。五、驳回陈训勇的其他诉讼请求。上述第一、三、四项确定的给付义务，应于判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19145元，由湖北山推工程机械有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据上诉人湖北山推公司的申请，本院通知鉴定人李某对沪华碧司鉴（2016）物鉴字第84号鉴定意见出庭说明了意见，接受了当事人质询。根据上诉人山推股份公司的申请，本院通知该公司工程师金轲、张瑞作为具有专门知识的人出庭，对沪华碧司鉴（2016）物鉴字第84号鉴定意见及有关专业问题提出意见。对当事人二审争议的事实，本院结合对相关证据的认证分析予以综合评判。一、对陈训勇主张案涉推土机为翻新车，本院不予认定。理由如下：1、在本案重审期间，根据一审法院调取证据通知，山推股份公司提交了2011年6至12月同型号推土机的生产销售记录，案涉推土机的整机电子档案、整机检查图片、产品合格证以及相关技术标准、规范和SD系列推土机涂装装配作业指导书等证据材料；同时，山推股份公司还提交了整机接收单及由陈训勇签字的租赁物验收单、（交货时）跟踪服务报告等证据，上述证据经一审法院采信予以认定；湖北山推公司二审亦提交了一份货物签收单证据。根据上述证据可认定以下事实：案涉推土机由山推股份公司生产，于2011年6月出厂。交付时，经山东省济宁市鲁宁运输有限公司承运，湖北山推公司作为经销商于2011年12月16日在整机接收单上盖章接收；涉案车辆于2011年12月17日运至湖北省交客户签收（签收人不是陈训勇本人，因字迹模糊无法辨认）；2011年12月18日进行了交货服务，厂家跟踪服务报告记载的工作小时为6小时，陈训勇在案涉推土机的跟踪服务报告单及交货现场培训项目单的用户栏处签字确认。2011年12月21日，陈训勇在租赁物验收单上签字，该验收单载明：交付的租赁物（即案涉推土机）符合2011年12月21日陈训勇与山重融资租赁有限公司签订的融资租赁合同以及陈训勇、湖北山推公司、山重融资租赁有限公司签订的编号为SFHBST110172-A01租赁物买卖合同的约定，并且不存在瑕疵，陈训勇依据该两份合同的约定已于上述验收日期收到租赁物并交接完毕。2、根据本案鉴定机构对产品质量所作的沪华碧司鉴（2016）物鉴字第84号鉴定意见、鉴定意见补充说明及鉴定人出庭发表的意见，不能直接认定案涉推土机系翻新车。首先，案涉车辆是否为翻新车不属于委托鉴定事项，鉴定人对此作出了明确表示。其次，鉴定人出庭时虽然陈述涉案车辆“从外观看有翻新痕迹”，但其这一观点是基于案涉车辆经鉴定“多个侧面、多个部位存在大面积二次喷漆现象”。3、鉴定中案涉推土机存在的油漆问题不足以推断认定其为翻新车。首先，经审核山推股份公司提交的SD系列推土机涂装装配作业指导书，并经本院法官到山推股份公司装配车间实地核实，涂装作业主要工序流程是：清洗整机并烘干水迹→刮涂腻子、打磨腻子→对必要部位（包括已面漆化部位、标牌等部位）屏蔽后喷涂山推黄面漆（喷涂的部位是空白部位金属零部件表面）→从地沟喷涂山推黄面漆（喷涂的部位是台车及履带内侧、机架底部及内侧）→进漆膜烘干室进行烘干→局部补漆（针对磕碰划伤部位）。因此，在涂装作业过程中存在针对磕碰划伤部位等局部的二次喷涂工序。其次，鉴定两次喷漆的成份一致，说明为同一型号油漆；对两次喷漆的时间间隔，鉴定机构回函无法确认；鉴定认为两次喷漆工艺不同，“一次喷漆应为烤漆工艺，二次喷漆非烤漆工艺”，鉴定人出庭时称“烤漆是喷漆后经过一个通道，通道一般是红外线等，加快油漆干，使得表面比较光亮”，据本院实地核实，喷涂山推黄面漆后要进漆膜烘干室进行烘干，但之后对局部的补漆并不经过烘干程序。第三，案涉推土机为工程用大型机械，属于生产资料而非家用汽车类消费品，两者对涂装及外观方面的要求程度是有区别的；且山推股份公司已经就二次喷漆属正常工序及有多个铭牌被油漆覆盖等问题作出相对合理的解释，并提供证据予以证明。4、对于鉴定中水箱锈蚀严重，考虑到本案对案涉推土机进行鉴定的时间及保管维护等因素，亦不足以推断认定系翻新车原因所致。5、经本院实地了解核实，对将销轴装配到销孔的作业，山推股份公司采用工艺是敲击法，该厂区停放的同型号推土机销轴端部敲击痕迹现象较为普遍，因此鉴定中发现的销轴安装问题，不足以推断认定系翻新车原因所致。6、多路阀是否漏油属于产品质量问题，不足以推断认定系翻新车。二、对案涉推土机在质保期内因多路阀漏油等问题影响正常使用，且经湖北山推公司两次修理后漏油问题仍未修复的事实，本院予以认定。理由如下：1、关于多路阀存在漏油问题并维修的事实，一审已经作出了详细论证。即虽然本案司法鉴定时因为不具备鉴定条件，无法确定泄漏点，但结合陈训勇提交的录音资料、电子邮件、相关证人证言，以及鉴定人二审出庭时对案涉推土机多路阀现状的描述、多路阀曾经经过维修事实的确认，可以认定相关事实。2、从举证责任角度而言，虽然陈训勇作为主张存在产品质量问题的一方应当承担相应的举证责任，但结合其举证能力看，陈训勇已经尽到了最大努力保存和提供相关证据，经过本案的多次审理程序，对其举证责任、举证方式和举证的程度无法作进一步地苛求；同时，湖北山推公司就案涉推土机的维修记录作出说明：因时间间隔7年，案涉设备相应维修记录材料已无法找到。综合本案现有证据，本院对陈训勇的此项主张予以采信。3、山推股份公司提交的案涉推土机相关GPS监控数据，亦不能反证案涉推土机多路阀不存在漏油或漏油问题已经得到解决。4、参考鉴定机构对多路阀功能的描述及鉴定人的出庭意见，多路阀属于推土机液压系统的重要零部件，通过系统集成，起到相应动作原件的运动方向、动作顺序及流量分配、过载保护、安全保护等功能；多路阀泄漏会造成液压系统的压力损失、降低液压传递效率，造成控制精度降低，泄漏的液压油存在起火安全隐患等。结合陈训勇一方对案涉推土机发生多路阀漏油问题后造成的使用问题的描述，可以认定该漏油问题在较大程度上影响了案涉推土机的使用功能和使用效率。经审理查明，一审法院认定的其他事实属实。本院认为，本案系因交付产品发生质量问题引起的合同纠纷案件，关于案由确定及本案需要解决的核心争议，本院在（2017）鄂13民终527号民事裁定中已经详细作出了评判，陈训勇在重审时虽仍然坚持侵权之诉请，但不影响本案按照实际诉争的法律关系予以审理和裁判。根据查明的事实，对本案所涉及的法律关系、质量瑕疵担保责任主体及违约责任承担问题评判如下：第一，据本案当事人签订的一系列合同，湖北山推公司与案外人山重融资租赁有限公司之间构成买卖合同关系，山重融资租赁有限公司与陈训勇之间构成融资租赁合同关系，湖北山推公司与陈训勇之间存在供货的合同关系。根据三方于2011年12月21日签订租赁物买卖合同（所附“合同关键页”租赁物清单及“一般条款”第五条租赁物质量瑕疵与索赔条款）的相关约定，“租赁物规格、型号、数量、单价、技术性能、技术水准、服务内容、质量、质量保证期、技术保证、交货条件等由甲方（出卖人湖北山推公司）与丙方（承租人陈训勇）另行约定”；“乙方（购买人山重融资租赁有限公司）将本合同项下购买人的权利，包括接受、验收租赁物的权利、要求甲方提供维修、保养服务的权利、索赔权等转移给丙方，由甲方直接对丙方负责”；“如存在租赁物质量不合格、性能不佳、规格、式样不一致或其他瑕疵、甲方违反买卖条件或保证、保修义务，丙方应直接向甲方提出异议、投诉、损害赔偿要求，乙方不承担任何责任。有关租赁物瑕疵及质量索赔等事项由甲方与丙方自行协商解决，与乙方无关”。湖北山推公司应当根据相关约定，直接向陈训勇承担交付标的物的质量瑕疵担保责任。山推股份公司作为案涉推土机的生产者，与陈训勇之间不存在合同关系，山推股份公司在本案纠纷中不承担责任。湖北山推公司如承担产品质量瑕疵担保责任，可根据《中华人民共和国产品质量法第四十条》第二款的规定，另行向山推股份公司主张权利。第二，陈训勇欠付案外人山重融资租赁有限公司融资租赁款项已经由湖北山推公司代付，案涉推土机已由湖北山推公司回购，且湖北省武汉市中级人民法院已就本案所涉融资租赁的相关担保追偿权纠纷作出生效判决，陈训勇已经被判令承担欠付融资租赁款的违约责任，故本案仅需围绕产品质量争议作出裁判。第三，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，虽然陈训勇在案涉推土机交付时进行了验收，但对于多路阀漏油等隐藏性、影响产品使用性能的质量瑕疵问题，湖北山推公司作为销售者，在合同约定的质量保证期内仍应依法承担质量瑕疵担保责任，以确保交付产品质量和性能符合合同约定，且在一段时间内不发生不合理的减损。关于山推股份公司、湖北山推公司上诉认为陈训勇未按照强制保养要求，按工作小时对案涉推土机进行第二次、第三次强制保养的问题，考虑到湖北山推公司并未能提供其已通知陈训勇按时保养而陈训勇予以拒绝的相关证据，故对其免责主张本院不予支持。第四，按照合同约定，案涉推土机包括多路阀在内的多数主要零部件的质量保证期为：整机出厂之日起（以发票为准）一年，或运转时间2000小时以内，以先到者为保修期限终止时间。基于陈训勇提供的录音资料、电子邮件等证据，可以认定多路阀漏油问题发生在2012年8月份、案涉推土机运转700小时左右，经湖北山推公司联系厂家进行售后服务两次维修，未能解决漏油问题，后双方形成僵局未再协商解决，直到引发诉讼的事实。山推股份公司、湖北山推公司上诉主张通过继续维修或更换零部件的方式解决多路阀漏油问题，且维修、更换费用较低。对此本院认为，多路阀漏油问题已经两次维修未果，且鉴定人出庭时表示多路阀修复，不单单存在更换多路阀的问题，可能涉及对整个液压系统的维修。同时，考虑到案涉推土机所有权已经归属湖北山推公司并由其控制及案涉推土机残值利用可能性等现实情况，本案质量争议宜通过退货方式解决，由湖北山推公司承担购机款的相应返还责任。综合案涉推土机的使用时间（工作小时）、设备折旧等因素，本院酌定湖北山推公司按照130万元购机款的30%返还购机款（含融资租赁利息），计39万元。第五、关于可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因产品质量问题，陈训勇购买案涉推土机用于工程机械使用的生产利润损失客观存在，且是能够预见的。就本案情况来看，一审采用类比法的方式估算损失的思路恰当，但未考虑价格评估的时间点及计算生产利润的合理期间。本院认为，陈训勇如能举证证明案涉推土机在700小时左右的正常使用期间内的生产利润，可核算单位时间利润，作为本案估算可得利益损失相对客观的依据。陈训勇单方委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴（2018）第57010号价格评估报告（评估基准时间为2013年至2014年期间），仅能作为估算合理期间陈训勇可得利益的参照，而非准确计算可得利益的依据。同时，根据案涉推土机GPS监控信息显示和陈训勇的自认，在发生多路阀漏油问题后至2014年1月，陈训勇为减少自身损失“带病使用”设备1700小时左右，因此对减损也应当考虑在内。综合考虑各种因素，本院酌定湖北山推公司赔偿陈训勇可得利益损失35万元。综上所述，湖北山推公司、山推股份公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初566号民事判决；二、湖北山推工程机械有限公司返还陈训勇山推SD32型推土机购车款（含融资租赁租金）390000元；三、湖北山推工程机械有限公司赔偿陈训勇可得利益损失350000元；四、陈训勇已垫付的本案鉴定费52800元、评估费8000元，合计60800元，由湖北山推工程机械有限公司向陈训勇支付50000元；五、陈训勇对其通过融资租赁方式承租的SD32型推土机（出厂编号103466、发动机编号41149403、车架号SD32AA103466）不再享有权利。六、驳回陈训勇的其他诉讼请求。上述第二、三、四项确定的给付义务，合计790000元，湖北山推工程机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19145元，由湖北山推工程机械有限公司负担14000元，陈训勇负担5145元；二审案件受理费35358元，由山推工程机械股份有限公司负担17679元，湖北山推工程机械有限公司负担13679元，陈训勇负担4000元。本判决为终审判决。审判长 邓 明审判员 孙 峻审判员 尚晓雯二〇一九年十一月二十六日书记员 万 玲