文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20846号上诉人（原审被告）：广东众强建设工程有限公司，住所广东省阳江市东风三路******。法定代理人：唐彩玲。委托诉讼代理人：方倩玲，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：马灼儿，广东百健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州凯晖预拌混凝土有限公司，住所，住所广东省广州市从化鳌头镇中塘村龙角村虎形山div>法定代表人：李广宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶泳任，广东商达律师事务所律师。原审被告：广州飞启之鹰建筑工程有限公司，住所，住所广东省广州市从化区吕田镇北街**自编**div>法定代表人：吴玉环。原审被告：李健玲（曾用名：李昕财），男，1984年5月29日出生，汉族，住广东省广，住广东省广州市从化区>原审被告：李春鹰，女，1980年2月15日出生，汉族，住广东省广，住广东省广州市从化区>上诉人广东众强建设工程有限公司（以下简称众强公司）因与被上诉人广州凯晖预拌混凝土有限公司（以下简称凯晖公司）、原审被告广州飞启之鹰建筑工程有限公司（以下简称飞启之鹰公司）、李健玲、李春鹰买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。众强公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凯晖公司对众强公司的全部诉讼请求。案件受理费由凯晖公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李春鹰与众强公司构成表见代理是认定事实不清，适用法律错误。根据众强公司与李春鹰签订的《劳务合同洽商记录》显示其将涉案工程以“包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工及税费”的形式分包给李春鹰，其仅在工程款中扣除3%的管理费。众强公司与李春鹰各自独立，不存在风险共担，利益共享的情况。众强公司其从未参与李春鹰所承包的该部分工程的管理，更未有授权李春鹰代表众强公司签订任何合同。本案的关键证据《销售合同》、《收料及结算委托书》、《销售结算单》中，均未有众强公司的公章。虽然《销售合同》首页标注需方为众强公司，加盖公章的是飞启之鹰公司，李健玲作为法定代表人，李春鹰作为签约代表在该合同上签字。合同签订时，李健玲及李春鹰均为飞启之鹰公司的股东。李健玲与李春鹰所代表的并非众强公司，而是飞启之鹰公司。一审法院认定李春鹰是涉案工程的项目副经理，但该事实只有李春鹰个人的陈述，无书面证据予以证实。根据规定建筑施工项目经理必须取得相应执业资格和安全生产考核合格证书，合同约定的项目经理必须在岗履职，不得违反规定同时在两个及两个以上的工程项目担任项目经理。李春鹰既未提供其具有项目经理任职资格的相关证明材料，也未提供众强公司的项目经理任命书或授权其作为工程负责人的委托书。构成表见代理的关键要件是“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。在本案中，凯晖公司作为专业的销售混凝土公司，其对建设行业应具备一定的认识。其在签订《销售合同》、《收料及结算委托书》时，在合同首页备注的单位名称和最后落款盖章的单位名称不一致的情况下，从未与众强公司核实及加盖公章进行确认，也未要求李春鹰出具任何授权文件，对经工商部门登记作为飞启之鹰公司股东的李春鹰的身份不予核实。飞启之鹰公司在2016年9月至2017年1月期间均以自身的名义向凯晖公司支付货款。凯晖公司有理由相信飞启之鹰公司是销售合同的真正履行方。凯晖公司从事重要的经营活动，却未尽到合理审查义务，不属于善意无过错的一方当事人。最高院司法观点集成（民事卷I）第690页中陈述是否构成表见代理应考虑法律行为发生的原因、条件、环境、行为人的职业特征以及行业特点及惯例、相对人对假象的认知能力等多种因素进行审查判断，在认定表见代理时，应达到证据确实充分。李春鹰作为涉案工程的分包人，无权代表众强公司对外签订合同。一审法院仅凭《劳务合同洽商记录》及李春鹰的陈述，作出其构成表见代理的认定，判决众强公司承担支付货款的义务，不符合最高院关于的上述观点，导致众强公司的合法权益受到了损害。二、众强公司在《还款承诺书》中未作出任何明示的债务承担的意思表示，其在承诺书中盖章的行为不能认定为债务加入。一审庭审中，凯晖公司未向众强公司出示承诺书的原件。一审法院也未组织案件各方对《还款协议书》的原件进行核实并质证。未经查验并质证的证据，不能作为定案的依据。鉴于《还款承诺书》是本案至关重要的证据，为查明事实，众强公司认为凯晖公司应提供原件并对承诺书的公章进行鉴定。《还款承诺书》载明：“飞启之鹰公司承建的鳌头镇上西大桥重建工程项目尚欠凯晖公司货款421883元，……凯晖公司有权要求飞启之鹰公司立即支付全部款项……”从承诺书可以看出，李春鹰在飞启之鹰公司的盖章处签字，凯晖公司是明知飞启之鹰公司为涉案工程的实际承包方的。最高院作出的生效判决[(2017)最高法民终655号]明确提出：债务加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，《还款承诺书》中只约定了飞启之鹰公司承担清偿货款的责任，众强公司未在该承诺书中作出任何“债务加入”、“债务承担”的明示意思表示。且一审庭审时，众强公司也未作出同意债务加入的意思表示。众强公司作为涉案项目的总承包方，只是作为第三方见证人在该承诺书中盖章。在签订该承诺书后，众强公司也未直接或间接地向凯晖公司支付过货款。因此，从承诺书的内容及众强公司的行为中，均不能推定出众强公司有任何债务加入的意思表示。凯晖公司辩称，众强公司的上诉没有事实和法律依据，涉案项目由众强公司施工承建，李春鹰是项目负责人，李春鹰以众强公司名义与凯晖公司成立的买卖合同，具有法律效力，并且众强公司出具还款承诺书，明确向凯晖公司承诺还款，李春鹰以众强公司名义签订的买卖合同，构成表见代理，而且众强公司在事后进行追认，具有法律效力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回众强公司的上诉。飞启之鹰公司、李健玲、李春鹰经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。凯晖公司一审诉讼请求为：1、飞启之鹰公司、众强公司立即向凯晖公司支付货款421883元及违约金（违约金，以欠款金额为本金，按照日万分之六的标准，从逾期付款之日起计算至实际付清之日止，暂计至2019年5月10日为147595.87元）；2.李健玲、李春鹰对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费、财产保全费、保全担保费、律师费由飞启之鹰公司、众强公司、李健玲、李春鹰承担。一审法院查明：2015年5月5日，李春鹰与众强公司签订《鳌头镇上西大桥重建工程施工劳务合同洽商记录》，约定众强公司将鳌头镇上西大桥重建工程分包给李春鹰施工，分包施工内容包括包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工及税费。庭审中，李春鹰自认其为上西大桥项目副经理。2016年5月20日，凯晖公司作为供方与众强公司作为需方签订了《销售合同》一份，该合同约定：凯晖公司为众强公司承包的鳌头镇上西大桥重建工程提供预拌混凝土（商品砼），所需砼方量以实际供货结算数量为准。合同第九条结算方式和付款期限约定，双方每月结算一次，每月10号供方向需方发出上月供砼凭证和结算单，需方应在收到结算单3天内签名盖章确认，并在每月月底前支付上月混凝土货款的90%，依次类推。逾期支付的，供方有权停止供砼。工程完工后的两个月内，需方须一次性结清每月未付的10%的累计砼款给供方。合同第十条担保条款约定，需方的法定代表人、全体股东及签约人对供方的债权承担担保责任，在需方未按本合同约定期间履行支付货款义务时，需方的法定代表人、全体股东及签约人保证为需方付清货款，并相互承担连带责任。合同第十一条违约责任约定，需方逾期支付货款，应以拖欠款总额为本金，按每日万分之五向供方支付违约金，逾期15日未付清所有货款的，供方有权解除合同。合同第十六条约定，本合同经签字盖章后生效。合同尾部需方处加盖飞启之鹰公司的公章，需方法定代表人由李健玲签名、签约代表由李春鹰签名予以确认。合同首部需方众强公司加盖的章为飞启之鹰公司公章。2016年6月28日，飞启之鹰公司向凯晖公司出具《收料及结算委托书》一份，该委托书载明：现众强公司指定案外人欧少斌、朱某为鳌头镇上西大桥重建工程商品砼送货单及结算单签单人。注：此委托书为砼销售合同的附表，与砼销售合同一起生效。委托书尾部需方处由飞启之鹰公司加盖公章。另查，凯晖公司向一审法院提交2016年5月至2017年12月的销售结算单十二份，上述结算单均加盖飞启之鹰公司的公章或由案外人朱某签名予以确认。飞启之鹰公司在2016年9月6日、2016年11月10日、2017年1月10日、2017年1月25日分别向凯晖公司支付货款50000元、35000元、100000元、472元，共计185472元。根据《鳌头镇上西大桥重建工程交工验收报告》可知涉案工程于2018年1月19日完工。2017年12月4日、2017年12月23日凯晖公司两次向众强公司出具《催款函》。其中，最后一次催款函即2017年12月23日《催款函》载明：凯晖公司与众强公司于2016年5月20日签订了鳌头镇上西大桥重建工程，此工程至2017年12月22日止共欠421883元（未减众强公司在2017年10月1日开给凯晖公司的期票），凯晖公司自发催款函七天请众强公司做好付款计划，否则凯晖公司停止供料。现请众强公司在2017年12月26日前交齐所欠的混凝土款。案外人朱某于2017年12月29日签名确认，加盖飞启之鹰的公章。并手写备注“又开期票至2018年3月25日确保结清所欠材料款项”。2018年5月25日，飞启之鹰公司、众强公司共同向凯晖公司出具《还款承诺书》。该承诺书载明：飞启之鹰公司承建的鳌头镇上西大桥重建工程项目尚欠凯晖公司预拌混凝土货款421883元，现对拖欠货款作出以下还款计划与承诺：一、在此协议签订之日起90天内支付凯晖公司100000元；二、于2018年10月31日支付凯晖公司321883元；三、如有任何一期未按约定履行付款义务的，视为全部债务到期。凯晖公司有权要求飞启之鹰公司立即支付全部款项且从合同约定付款之日起以日万分之六的标准计算逾期付款的利息。飞启之鹰公司、众强公司加盖公章，李春鹰作为飞启之鹰负责人签名予以确认。庭审中，凯晖公司申请证人朱某出庭作证，其陈述如下：1.朱某为涉案工程的生产经理，是由李春鹰聘请的，但不是两公司的员工；2.委托书应该是凯晖公司提供的，由施工员签收，但都是签朱某和欧少斌的名字；3.关于违约金问题，我们当时签合同提出过意见，他们说这是形式而已，所以后面每月对账单上没有算上逾期的金额，我们一直默认这个规则去结算。2019年7月12日，众强公司向一审法院提交鉴定申请书一份，申请对凯晖公司向一审法院提交的《还款承诺书》中众强公司的公章进行真伪鉴定。2019年8月1日，众强公司向一审法院提出撤回鉴定申请。经一审法院在广州市工商登记信息网上查询，飞启之鹰公司的法定代表人为吴玉环，股东为李春鹰、李健玲。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷，主要涉及以下五方面问题：一、关于飞启之鹰公司的还款责任问题。飞启之鹰公司辩称涉案工程在报建及报监理时，其还没有成立，不应为本案被告。根据凯晖公司向一审法院提交的《销售合同》、《收料及结算委托书》、《销售结算单》及《还款承诺书》，上述证据均加盖了飞启之鹰公司的公章，且在飞启之鹰公司并未向一审法院提交相反证据推翻上述证据的情形下，应承担举证不能的法律后果，故凯晖公司与被告飞启之鹰公司存在买卖合同关系，飞启之鹰公司在收取凯晖公司提供的货物后应按照约定支付相应货款给凯晖公司。二、关于飞启之鹰公司的还款金额及利息问题。凯晖公司依约向飞启之鹰公司提供所需货物，飞启之鹰公司在收取货物后应按照约定支付相应货款给凯晖公司。根据2018年5月25日出具的《还款承诺书》上约定的飞启之鹰公司尚欠凯晖公司421883元，在协议签订之日起90天内支付凯晖公司100000元，于2018年10月31日支付凯晖公司321883元，截至本案一审辩论终结前，飞启之鹰公司仍未提交证据证明其在收取凯晖公司货物后已依约向凯晖公司支付尚欠货款421883元，故飞启之鹰公司应返还尚欠货款421883元给凯晖公司。另，经一审法院核查，飞启之鹰公司欠凯晖公司的货款总为421983元，但凯晖公司、飞启之鹰公司在还款承诺书中确定的还款总额为421883元,凯晖公司也以还款承诺书中的总额421883元主张货款，是其对自身权利的自由处分，一审法院予以支持。（详见利息表）关于逾期付款违约金。根据《还款承诺书》约定，前述两期款项如有任何一期未按约履行付款义务的，视为全部债务到期，凯晖公司有权要求飞启之鹰公司立即支付全部款项且从合同约定付款之日起以日万分之六的标准计算逾期付款的利息。《销售合同》第九条结算方式和付款期限约定，飞启之鹰公司应在每月月底前支付上月货款的90%，工程完工日即2018年1月19日后的两个月内，需方一次性结清每月未付的10%货款。因日利率万分之六的标准，并未超过年利率24%，一审法院不予调整，根据《销售合同》、《销售结算单》及飞启之鹰公司的支付货款情况，经一审法院核实，飞启之鹰公司应偿还的违约金如下表：            17613      综上，飞启之鹰公司应向凯晖公司支付货款本金421883元及逾期付款违约金（其中，截至2017年1月24日的违约金4783.39元；并分别以87421.5元、90576元、70774.5元、14206.5元、98289元、60745.5元为本金分别自2017年3月1日、2017年11月1日、2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月19日起按日利率万分之六计付至还清款项之日止）。三、关于众强公司的还款责任问题。首先，众强公司以签订《劳务合同洽商纪录》的形式，将涉案工程分包给李春鹰，李春鹰为涉案工程的项目副经理，并以飞启之鹰和众强公司的名义向凯晖公司订购混凝土，凯晖公司有理由相信其为众强公司的代表人，此从凯晖公司提交的《销售合同》、《收料及结算委托书》及《销售结算单》上的需方均写有众强公司的名称亦可证实;再者，众强公司在《还款承诺书》上加盖公章，该行为应视为其对飞启之鹰公司债务的自愿加入。虽众强公司辩称其从未与凯晖公司签订任何合同，且《还款承诺书》上众强公司的公章是伪造的，但其于2019年7月12日向一审法院提出对该公章真伪鉴定申请后，又于2019年8月1日向一审法院提出撤回鉴定申请。截至本案一审辩论终结前，众强公司并未向一审法院提交任何证据证明《还款承诺书》上众强公司的公章是伪造的，一审法院对其上述说法不予采信。故，众强公司应与飞启之鹰公司共同承担向凯晖公司还款的义务。四、关于李健玲、李春鹰的还款责任问题。《销售合同》第十条担保条款上约定，需方的法定代表人、全体股东及签约人对供方的债权承担担保责任，在需方未按本合同约定期间履行支付货款义务时，为需方付清货款并相互承担连带责任。李健玲、李春鹰分别在《销售合同》法定代表人、签约代表处签名予以确认，且经一审法院核实，李健玲、李春鹰均为飞启之鹰公司股东，故，李健玲、李春鹰对飞启之鹰公司尚欠凯晖公司货款及违约金的债务承担连带清偿责任。五、关于律师费、保全费及保全担保费。凯晖公司并未向一审法院提交其与飞启之鹰公司、众强公司、李健玲、李春鹰约定需由飞启之鹰公司、众强公司、李健玲、李春鹰承担律师费的相关凭证，且律师费并非凯晖公司为实现债权所必须花费的费用，故，对凯晖公司要求飞启之鹰公司、众强公司、李健玲、李春鹰支付律师费的诉求一审法院不予支持。至于，保全费及保全担保费，因凯晖公司并未向一审法院申请财产保全，故，对凯晖公司要求飞启之鹰公司、众强公司、李健玲、李春鹰承担保全费及保全担保费的诉求，一审法院不予支持。李健玲经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2019年8月19日作出判决如下：一、飞启之鹰公司、众强公司自判决发生法律效力之日起十日内向凯晖公司支付货款421883元及逾期付款违约金（其中，截至2017年1月24日的违约金4783.39元；并分别以87421.5元、90576元、70774.5元、14206.5元、98289元、60745.5元为本金分别自2017年3月1日、2017年11月1日、2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月19日起按日利率万分之六计付至还清款项之日止）；二、李健玲、李春鹰对判决第一项判项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回凯晖公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4747元，由飞启之鹰公司负担1186.8元、众强公司负担1186.6元、李健玲负担1186.8元、李春鹰负担1186.8元。本院另查明：二审中，凯晖公司称其未收到过李春鹰向其提交的由众强公司出具的委托书、介绍信等之类的证明文件。凯晖公司称其之所以相信李春鹰有代理权，是因为案涉工程是由众强公司承建，李春鹰以众强公司负责人的身份及众强公司的名义向其购买混凝土，其供货都是向众强公司供货，众强公司也未提出过异议，也确认李春鹰是项目负责人，且收据也是向众强公司开出。凯晖公司主张其相信李春鹰是项目负责人的身份是因为李春鹰自称其是项目负责人，同时在供货过程中接触的项目中的其他人都称李春鹰是项目负责人。对于销售合同、收料和结算委托书等书面材料中需方列明是众强公司，但加盖的公章是飞启之鹰公司公章，凯晖公司有无提出异议的问题。凯晖公司称其曾向李春鹰提出异议，但未向众强公司核实。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于李春鹰以众强公司的名义向凯晖公司购买案涉混凝土是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”依据上述法律规定，综合全案证据及当事人陈述，李春鹰虽以众强公司名义向凯晖公司购买混凝土，但其行为不构成表见代理。主要理由为：第一，根据销售合同，虽在首部记载需方为众强公司，但尾部签字人为李春鹰及飞启之鹰公司法定代表人李健玲，加盖飞启之鹰公司的公章。从合同内容看，该销售合同是在凯晖公司与飞启之鹰公司而非与众强公司之间订立。第二，表见代理要求代理人有被授予代理权的外观或表象。李春鹰未向凯晖公司出示或提供由众强公司出具的授权委托书、介绍信等书面证明材料。根据日常经验，仅仅凭李春鹰在案涉项目中工作及其自称为项目副经理这一事实不足以形成其获得众强公司授予代理权的外观或表象。第三，表见代理要求相对人善意无过失的相信无权代理人有代理权。对销售合同及《收料及结算委托书》中明显异常及不符合交易常识的情形，凯晖公司有责任向众强公司求证核查，但凯晖公司有条件向众强公司核实而并未尽其注意义务，有过失。第四，表见代理构成的考察时点为代理行为发生时。无论众强公司在《还款承诺书》中盖章真实与否，此情节均不足以反证李春鹰向凯晖公司采购混凝土的行为构成表见代理。据此，李春鹰虽以众强公司的名义向凯晖公司购买案涉混凝土，但李春鹰并未取得众强公司授予代理权，其行为不构成表见代理。关于众强公司在《还款承诺书》加盖公章是否构成债务加入的问题。债务加入，也称并存的债务承担，是指第三人加入到既存的债务关系之中，与债务人就其债务对债权人承担连带责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。在债务加入中，加入债务的一方与原债务人共同对债权人负担义务，一般应由第三人作出明确的表达债务加入的意思或以其行为表明债务加入的意思。根据《还款承诺书》文意，仅有飞启之鹰公司在该承诺书确认对案涉货款的还款计划及作出相应承诺。众强公司仅仅是在该承诺书中加盖公章，未明确其与债务人共同承担还款责任，成为共同债务人等包含债务加入的意思表示。仅仅根据众强公司加盖公章这一行为不足以推断众强公司有债务加入的意思。一审判决认定众强公司构成债务加入缺乏充分理据，本院予以纠正。众强公司否认其曾在《货款承诺书》中加盖的公章真实性，二审期间申请进行鉴定。如前所述，即使公章为真，也不应认定众强公司构成债务加入，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，鉴定事项与本案处理结果无意义，本院对众强公司该申请不予准许。关于飞启之鹰公司、李春鹰、李健玲的责任，一审判决认定正确，飞启之鹰公司、李春鹰、李健玲也未上诉，视为服判，本院予以维持。综上所述，广东众强建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判决广东众强建设工程有限公司承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初2301号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初2301号民事判决第一项为：广州飞启之鹰建筑工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向广州凯晖预拌混凝土有限公司支付货款421883元及逾期付款违约金（其中，截至2017年1月24日的违约金4783.39元；并分别以87421.5元、90576元、70774.5元、14206.5元、98289元、60745.5元为本金分别自2017年3月1日、2017年11月1日、2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月19日起按日利率万分之六计付至还清款项之日止）；一审案件受理费4747元，由广州飞启之鹰建筑工程有限公司负担2373.6元，由李健玲负担1186.8元，由李春鹰负担1186.8元。二审案件受理费4747元，由广州飞启之鹰建筑工程有限公司负担2373.6元，由李健玲负担1186.8元，由李春鹰负担1186.8元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 崔利平审判员 乔 营二〇一九年十一月二十七日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲