安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1087号 上诉人（原审被告）：郝玮，女，1979年8月18日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市相山区，经常居住地安徽省淮北市。 被上诉人（原审原告）：李伟伟，女，1981年3月20日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 原审第三人：濉溪兴盛房地产经纪有限公司，住所地安徽省濉溪县烈山南路（天之和菜市场北侧）。 法定代表人：李文臣，该公司董事长兼总经理。 上诉人郝玮因与被上诉人李伟伟、第三人濉溪兴盛房地产经纪有限公司（以下简称兴盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝玮，被上诉人李伟伟到庭参加诉讼。原审第三人兴盛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝玮上诉请求：1.依法撤销一审判决并驳回李伟伟的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用均由李伟伟承担。事实与理由：一、一审认定的基本事实不清。1.一审认定郝玮2017年10月23日收取李伟伟1万元定金不实,当日的收条虽是郝玮所写,但李伟伟却并未向郝玮实际支付该一万元定金，故该合同并未生效。2.李伟伟在签订合同后,并未向郝玮支付首付款20万元,故本案的违约方应属李伟伟;3.该买卖合同第七条明确约定：“若因甲方房产证办不下来,自动解除合同,退还定金,双方互不追究法律责任”。故李伟伟的诉求没有法律依据。二、一审判决有失公允。李伟伟的诉讼本就属无本之木,但一审却在其一年半之后的诉讼中支持李伟伟的无理诉求,对郝玮有失公平。综上,望二审支持上诉请求。 李伟伟辩称：关于1万元定金，有合同约定、收条和郝玮的签字按手印，如果不交定金双方不会签合同。郝玮没有收到定金1万元是其与房产中介的事情。关于首付款20万元，签合同的时候房产证没有办下来，合同约定的是办房产证才交首付款。关于房产证，滨湖新城是正规小区，房产证可以办理。 原审第三人兴盛公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。 李伟伟向一审法院起诉请求：1.判令郝玮赔偿李伟伟违约金25500元及律师费4000元，共计29500元；2.本案的诉讼费及因本案产生的其他费用均由郝玮承担。 一审法院认定事实：2017年10月23日，卖方郝玮（甲方）与买方李伟伟（乙方）、中介方兴盛公司（丙方）签订房屋买卖合同，合同主要约定乙方同意购买甲方所有的坐落于淮北市的房产，面积100.89平方米，交易价格为51万元。本合同签订之日乙方向甲方支付购房定金1万元。经甲乙双方约定该定金由丙方监管，甲方认可并视为甲方收取，该定金在房屋过户后转为交房保证金。付款方式甲乙双方约定用二手房按揭贷款方式支付，在甲方把贷款所需手续提供齐全后，乙方5日内向银行申请贷款，首付款20万元（含定金），剩余房款申请银行按揭（如银行实际审批数额不足前述申请额度，乙方应追加首付款）。佣金支付方式为乙方、甲方各支付佣金5100元。甲乙丙三方合同签订后，若乙方中途违约，乙方所交定金不退，并按合同价的5%向甲方支付违约金；若甲方中途违约，应双倍返还定金给乙方，并按合同价的5%向乙方支付违约金。并赔偿由此给对方带来的直接经济损失，定金不能代替违约金。无论甲乙双方任何一方违约，佣金从定金中优先扣除，不足部分由违约方承担（但若因甲方房产证办不下来，自动解除合同，退还定金，双方互不追究法律责任）。同日，李伟伟现金交付定金1万元，该定金由兴盛公司监管，郝玮向李伟伟出具收条，收条载明今收到李伟伟购买滨湖新城39栋301室的购房定金1万元。后郝玮因缺乏资金偿还该房屋的银行贷款，无法办理所有权登记，郝玮遂将案涉房屋出售给他人。后李伟伟多次要求郝玮退还定金，均未实现，为维护自身合法权益，李伟伟诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。案涉合同系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。各方均应当切实履行各自的合同义务。三方签订房屋买卖合同时，案涉房屋贷款已经逾期，三方对于房屋存在银行抵押贷款的状况均是明知。郝玮签订合同时自愿同意李伟伟选择按揭贷款的付款方式，郝玮应当知道其偿还自身的房屋贷款的能力，后因其自身缺乏资金偿还贷款导致合同不能继续履行时，没有及时变更相关合同内容，也没有取得李伟伟的书面同意，自行将案涉房屋出售给他人，违反了诚实信用的原则，也违反了合同约定，其行为导致案涉房屋买卖合同已实际履行不能，郝玮对此负有过错，应当承担违约责任。 郝玮辩称兴盛公司允诺为其提供过桥资金，三方协商二个月内偿还不了贷款，房屋买卖合同自动解除，因其未能提供证据予以佐证，李伟伟、兴盛公司亦予以否认，故对其该项辩称不予采信。郝玮另辩称案涉房屋其个人房产，其有权自行处置，经审查认为，在其与李伟伟签订房屋买卖合同后，其个人权利就要受到合同的义务及相应法律法规的限制，并非可以无限扩张，否则应当承担未能诚信履约所带来的法律后果。故对其该项辩称不予采信。 合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。该条对定金及违约金的规定系只能选择其一适用，不能同时适用，李伟伟现请求郝玮支付违约金，有事实和法律依据，应予支持。根据双方合同约定，违约金应当为25500元（51万元×5%），对此郝玮应当予以支付。关于违约金的问题。三方在合同中约定，若甲方（郝玮）中途违约，应双倍返还定金给乙方（李伟伟），并按合同价的5%向乙方支付违约金，并赔偿由此给对方带来的直接经济损失，定金不能代替违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。该条对定金及违约金的规定系只能选择其一适用，不能同时适用，李伟伟现请求郝玮支付违约金，有事实和法律依据，应予支持。根据双方合同约定，违约金应当为25500元（51万元×5%），对此郝玮应当予以支付。 关于定金及佣金的问题。兴盛公司作为第三人参加诉讼后，没有独立的就佣金问题提起诉讼请求，仅在述称时对佣金作出了陈述，故本案未予合并审理。 关于律师费问题。三方在合同中已有约定因诉讼发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、差旅费及其他相关费用由违约方承担。郝玮对合同不能继续履行负有过错，应当按照合同约定承担律师费。李伟伟请求支付律师费为4000元，但提交的律师费发票为3200元，对该项费用，应予支持。另提交工本费收据800元，不具备证据的形式要件亦没有法律依据，故不予支持。判决：一、郝玮于判决生效之日起十日内支付李伟伟违约金25500元及律师费3200元，共计28700元；二、驳回李伟伟的其他诉讼请求。案件受理费538元，由郝玮负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审庭审查明，涉案房产已经出售他人并办理过户登记完毕，售价53万元。 本院认为，本案争议焦点为郝玮是否违约。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，甲方郝玮、乙方李伟伟、丙方兴盛公司三方签订的房屋买卖合同系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，各方均应依法按照合同约定全面履行各自的义务。根据涉案合同的约定：合同签订之日乙方向甲方支付购房定金1万元，甲乙双方约定该定金由丙方监管，甲方认可并视为甲方收取，该定金在房屋过户后转为交房保证金。郝玮在上诉状中亦不否认收条为其所写,故郝玮关于其收取李伟伟1万元定金不实、该合同并未生效的上诉理由不能成立。涉案合同同时约定：在甲方把贷款所需手续提供齐全后，乙方5日内向银行申请贷款，首付款20万元（含定金），剩余房款申请银行按揭（如银行实际审批数额不足前述申请额度，乙方应追加首付款）。据此，履行合同的顺序应当是甲方郝玮先把贷款所需手续提供齐全，之后，乙方李伟伟再在5日内向银行申请贷款，根据银行实际审批数额，再决定首付款是20万元还是在20万元的基础上追加，首付款20万元处于待定状态，并不能确定首付款是20万元。郝玮未举证证明其把贷款所需手续已经提供齐全而李伟伟未在5日内向银行申请贷款的事实，郝玮应为本案的违约方，故郝玮主张李伟伟在签订合同后未向其支付首付款20万元、本案的违约方应属李伟伟的上诉理由不能成立。涉案合同同时还约定：甲乙丙三方合同签订后，若乙方中途违约，乙方所交定金不退，并按合同价的5%向甲方支付违约金；若甲方中途违约，应双倍返还定金给乙方，并按合同价的5%向乙方支付违约金；并赔偿由此给对方带来的直接经济损失；但若因甲方房产证办不下来，自动解除合同，退还定金，双方互不追究法律责任。根据查明的事实，郝玮已经将涉案房屋另行过户登记至他人名下，并非因房产证办不下来而违约，故郝玮主张若因其房产证办不下来、自动解除合同、退还定金、互不追究法律责任的上诉理由亦不能成立。一审认为郝玮应当知道其自身缺乏资金偿还贷款导致合同不能继续履行时，没有及时变更相关合同内容，自行将案涉房屋出售给他人，违反了合同约定，应当承担违约责任，并无不当，应予维持。 综上所述，郝玮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费538元，由郝玮负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 周梦漪 审判员 葛 侠 二〇一九年十一月十三日 法官助理张文超 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。