北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14007号上诉人（原审被告）：石家庄中嘉信房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区建通街**。法定代表人：孙永强，执行董事。委托诉讼代理人：张寥，河北乾骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京佐佑联合广告有限公司，住所地北京市东城区王家园胡同**金泰商之苑**。法定代表人：西军，总经理。委托诉讼代理人：郭岳，北京章科家律师事务所律师。上诉人石家庄中嘉信房地产开发有限公司（下称中嘉信公司）因与被上诉人北京佐佑联合广告有限公司（以称以下简称佐佑联合公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中嘉信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回佐佑联合公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由佐佑联合公司承担。事实和理由：一、本案程序违法。首先，佐佑联合公司存在重复起诉的行为。2017年7月佐佑联合公司已经提起过一次诉讼，北京市东城区人民法院受理此案的案号为（2017）第14885号，中嘉信公司收到此案开庭传票后向该院提出管辖权异议，之后此案就没有任何进展，中嘉信公司既没有收到该院关于管辖权异议的裁定，也未收到法院对案件实体或程序进行处理的任何判决、裁定。因此，在上一案并未审结的前提下佐佑联合公司不应再重复提起诉讼，否则违背了一事不再理的民事诉讼基本原则，法院应驳回佐佑联合公司的起诉。其次，双方合同签订于2015年1月30日，即《中华人民共和国民法总则》施行前，故本案应适用两年诉讼时效，佐佑联合公司于2018年提起诉讼，已过诉讼时效。二、原审认定事实不清导致判决错误。1.佐佑联合公司并没有证据证明其履行了《广告服务合作合同》第五条约定的服务内容。2.一审中佐佑联合公司提交的燕赵都市报刊载的项目广告，对该报纸的真实性无法核实，并且由于佐佑联合公司未提交向报社交纳登报费的收据或发票，故对于委托报社发布广告的主体无法确定，不能证明登报系佐佑联合公司委托实施的。即便法院错误认定登报一事与佐佑联合公司提供的服务内容有关，那从工作内容来看，2015年7月佐佑联合公司仅有的这一次工作，也不应享有十万元的酬劳。3.一审中，佐佑联合公司伪造证据，称其向名为“天亮的姿味”的电子邮箱就服务费支付事宜发送过邮件，并称该邮箱为中嘉信公司一名叫焦斌的工作人员的邮箱，然而一审庭审中经法官电话跟佐佑联合公司所称的这位人士拨打电话，这位名为“焦斌”的人否认其电子邮箱名为“天亮的姿味”。由此可见，一审佐佑联合公司所提交的邮件往来截屏是其伪造的证据，法院不应采信。并且一审法官给此名为“焦斌”的案外人拨打电话时使用的是佐佑联合公司代理人的手机，佐佑联合公司与案外人“焦斌”很有可能存在串通、合谋损害中嘉信公司利益的行为。且法官拨打电话询问“焦斌”这一形式并不符合民事诉讼中证据的种类，如果佐佑联合公司需申请焦斌出庭作证，则应该在举证期限内提出申请，证人应到庭证明其身份情况并接受法庭的质询。因此，法官打电话与焦斌沟通、以及佐佑联合公司出示的与焦斌沟通的录音光盘，不应作为认定案件事实的依据。因为此类证据极易伪造，并不具备客观真实性。佐佑联合公司主张服务费，重中之重应当是对其履行服务合同约定的服务内容进行举证，即对合同履约情况举证，而不是对催要款项举证。4.根据一审佐佑联合公司起诉时提交的服务合作合同附件，该附件所列表格“工作单”即是对佐佑联合公司工作内容、期限的确认。也就是说如果按照合同履行，佐佑联合公司的工作内容应在得到中嘉信公司的书面确认后再进入实施环节，而本案佐佑联合公司未能提交中嘉信公司签字确认的工作单，也未能提交证据证明其履行了附件约定内容。5.李彩霞等人向佐佑联合公司转款的凭证，记账内容是佐佑联合公司单方所制作，不能凭借案外人的转款来认定中嘉信公司与佐佑联合公司之间的《广告服务合作合同》履行情况，该证据也不能证实佐佑联合公司诉求的真实性。6.佐佑联合公司一审提交的第8组证据与本案没有关联，不应作为认定案件事实的依据。7.中嘉信公司未授权公司任何人就广告费、服务费等事宜与佐佑联合公司进行沟通、协商，因双方签订《广告服务合作合同》后佐佑联合公司未能按照合同约定履行自身义务，故该合同实际并未得以履行，中嘉信公司将保留诉权追究佐佑联合公司的违约责任。8.一审判决中嘉信公司以20万为基数，按照同期贷款利率的1.5倍支付佐佑联合公司利息没有合同及法律依据，双方违约条款约定的是“滞纳金”，滞纳金是一个行政概念，意指行政机关对不按期履行金钱给付义务相对人的一种处罚行为，双方非平等的民事主体，因此滞纳金的约定不能适用于中嘉信公司与佐佑联合公司之间，该条款约定无效，法院不应判决中嘉信公司承担逾期利息。佐佑联合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1.佐佑联合公司曾于2017年就本案提起诉讼，后又于2017年12月撤回了起诉，本案系再次起诉。故本案不存在重复起诉、超过诉讼时效的问题。且中嘉信公司曾于2017年向佐佑联合公司付过一笔款，亦可证明本案未超过诉讼时效。2.佐佑联合公司只负责广告设计，中嘉信公司负责自行发布佐佑联合公司所设计的广告并向媒体支付发布费用。佐佑联合公司向一审法院起诉请求：1.中嘉信公司给付佐佑联合公司服务费20万元并支付逾期利息（以20万元为基数，自2015年8月1日起至实际给付之日止，按同期贷款利率的1.5倍计算）；2.诉讼费由中嘉信公司承担。一审法院查明事实：2015年1月27日，中嘉信公司（甲方）与佐佑联合公司（乙方）签订广告服务合同，约定，甲乙双方就天阳??御龙湾项目提供推广策略和广告宣传设计、媒体发布策略等内容进行合作。项目具体地址为石家庄裕华区建通街8号。合作期限自2015年2月1日始至2015年7月31日止。工作内容：1、项目广告策划及相关的执行方案，项目广告策略建议及执行方案（文字）、阶段性广告策略、计划建议及执行方案（文字）。2、项目广告中文文案撰写（不包含新闻稿）。3、标识及VI（视觉识别系统）设计，基础系统设计，包括：标志、标准字体、标准色、标准组合；应用系统设计，基础系统设计在各种场合的运用。如：名片、档案袋、手提袋、胸牌等。4、报纸、杂志等平面广告的设计、正稿。5、平面宣传印刷品的设计、正稿及材质建议，楼书、海报、折页、户型单页版式（不包括户型图的制作、修改、勾画等，甲方应负责向乙方提供AI格式文件）、手提袋、客户通讯等。6、卖场包装中的平面设计，售楼中心及样板间POP、展板等。7、户外广告及工地包装的平面设计，路牌广告、路旗、工地围墙、引导旗、其他形式的户外广告（如条幅等）。8、展览展示中设计方向确定及配合平面设计。9、协助参与公关活动的核心灵魂策划、创意及相关平面设计（不包含公关执行）。10、网站建设配合（不包含技术层面的实施与具体的分页面平面设计）。甲方应就具体服务细项向乙方下达工作单（见合同附件），乙方按工作单向甲方提供相关广告设计服务。乙方工作一经甲方负责人签字，即被视为甲方认可的有效工作。基本服务费：60万元，应遵循预付月费的原则，每月基本服务费10万元；甲方应于本合同生效之日起三个工作日内一次性预付第一个月的服务费，10万元。自第二个服务月开始，甲方应于每自然月前三个工作日内按月向乙方支付当月服务费，10万元。如甲方无故延迟支付乙方基本服务费超过五个工作日，则乙方有权停止提供服务；且乙方有权要求收取每天2%的滞纳金并追索甲方所欠所有费用。2015年7月16日，燕赵都市报T08-T09版刊载了“天阳??御龙湾”项目广告，其上载明“开发商：石家庄中嘉信房地产开发有限公司；推广整合：北京佐佑联合广告。”2015年2月17日，案外人李彩霞向佐佑联合公司汇款10万元，佐佑联合公司在2015年2月28日记账凭证中载明该笔款项为“石家庄中嘉信房地产”。2015年6月9日，案外人郭雪平向佐佑联合公司汇款10万元，佐佑联合公司在2015年6月30日记账凭证中载明该笔款项为“石家庄中嘉信”。2015年7月28日，案外人郭雪平向佐佑联合公司汇款10万元，佐佑联合公司在记账凭证中载明该笔款项为“石家庄中嘉”。2017年1月12日，案外人郭辉艳向佐佑联合公司转账10万元，附言为：“代中嘉信房地产付广告费”。自2015年1月26日起至2016年10月24日期间，佐佑联合公司为中嘉信公司开具发票，金额共60万元。另查，郭雪平为中嘉信公司的股东之一。庭审中，佐佑联合公司为证明其为中嘉信公司提供了广告服务，向一审法院提交光盘，内有佐佑联合公司为“天阳??御龙湾”项目制作的广告宣传设计图稿等材料，中嘉信公司称回去核实，但至今未对此份证据发表质证意见。佐佑联合公司还向一审法院提交了佐佑联合公司法定代表人西军的电子邮箱截屏，内容是“天亮的姿味”于2016年10月24日向西军发送主题为“天阳御龙湾付款审批单—样稿新”，具体内容为：“付款申请单位位置盖章，最好是盖两张，内容填错了可以修改”。2017年1月11日，“天亮的姿味”又向西军发送电子邮件，内容为：“收款确认函两份空白盖章，收据2份，一份10万写时间，一份20万时间先空着。”佐佑联合公司称“天亮的姿味”是中嘉信公司营销总监焦斌。同时，佐佑联合公司还提交了收款确认函及收据照片复印件、邮寄回执复印件，与邮箱截屏一同证明中嘉信公司曾同意向佐佑联合公司付款。中嘉信公司对上述证据均不予认可。庭审中，本案承办人给焦斌打电话对以上情况进行核实，焦斌否认其电子邮箱名称为“天亮的姿味”，但认可原、中嘉信公司之间存在合作关系以及佐佑联合公司为中嘉信公司提供了服务的事实，认可中嘉信公司曾经向佐佑联合公司支付过合同款，但对具体支付了多少不清楚。佐佑联合公司还向一审法院提交了西军与焦斌的两段电话录音，证明佐佑联合公司曾向中嘉信公司索要款项，焦斌称郭总来安排，中嘉信公司对此份证据不予认可。此外，佐佑联合公司称其与中嘉信公司之间仅存在本案一个广告合作关系，佐佑联合公司与案涉郭雪平、李彩霞、郭辉艳等个人均不存在任何法律关系。上述事实有佐佑联合公司提交的广告服务合同及附件、燕赵都市报T08-T09版、记账凭证和转账凭证、发票复印件、搜狐焦点网截屏、企业信用报告等证据以及佐佑联合公司、中嘉信公司当庭陈述在案佐证。一审法院认为，佐佑联合公司、中嘉信公司签订广告服务合同，约定佐佑联合公司为中嘉信公司提供广告服务，中嘉信公司向佐佑联合公司支付服务费，该合同不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算方法。本案中，佐佑联合公司提交的证据可以证明其向中嘉信公司提供了广告服务，中嘉信公司采用了佐佑联合公司的服务并在报纸上刊登广告，且向佐佑联合公司支付了部分广告服务费用。现佐佑联合公司自认中嘉信公司已经支付40万元服务费，剩余20万元未付，一审法院对此予以确认。中嘉信公司未按合同约定足额支付服务费，其行为已经构成了违约，应当向佐佑联合公司支付违约金。佐佑联合公司向中嘉信公司主张的服务费的逾期利息，实质即为违约金，也即为合同中约定的滞纳金。但是，因为合同约定的滞纳金计算标准过高，佐佑联合公司自愿降为同期贷款利率的1.5倍，一审法院对此计算标准不持异议。关于中嘉信公司称与佐佑联合公司签订合同后并未实际履行的答辩意见，因佐佑联合公司的证据可以证明其实际履行了合同义务，故一审法院对中嘉信公司的此答辩意见不予采信。关于中嘉信公司称佐佑联合公司的诉求已经超过诉讼时效的答辩意见，一审法院认为，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算……（二）义务人同意履行义务。本案中，中嘉信公司最后一期向佐佑联合公司支付服务费是2017年1月12日，中嘉信公司向佐佑联合公司支付服务费的行为可以看作是义务人同意履行义务的行为，该行为可以构成诉讼时效的中断，诉讼时效应当从此时起重新计算，诉讼时效期间为三年。佐佑联合公司向一审法院提起本案诉讼是在2018年2月26日，距2017年1月12日不足三年，故佐佑联合公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审法院对中嘉信公司的此答辩意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：一、石家庄中嘉信房地产开发有限公司于一审判决生效后十日内向北京佐佑联合广告有限公司支付剩余广告服务费20万元；二、石家庄中嘉信房地产开发有限公司于一审判决生效后十日内向北京佐佑联合广告有限公司支付剩余广告服务费的逾期利息（以20万元为基数，自2015年8月1日起实际给付之日止，按同期贷款利率的1.5倍计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，佐佑联合公司与中嘉信公司签订的《广告服务合作合同》有效，当事人应依约履行义务。佐佑联合公司为中嘉信公司提供了相关广告服务，中嘉信公司亦应将约定的服务费给付佐佑联合公司。现中嘉信公司尚有部分服务费未予支付，故一审法院判令中嘉信公司将尚欠的服务费给付佐佑联合公司，具有相关事实和法律依据。中嘉信公司上诉提出在《广告服务合作合同》签署后，佐佑联合公司并未向其提供广告服务，中嘉信公司亦未向佐佑联合公司支付过服务费。双方所签合同并未实际履行，现佐佑联合公司主张服务费没有事实依据。对此本院认为，在诉讼过程中，为证明其已提供了相关广告服务，佐佑联合公司向法院提交了2015年7月16日燕赵都市报T08-T09版刊载的“天阳??御龙湾”项目广告，其上载明“开发商：石家庄中嘉信房地产开发有限公司；推广整合：北京佐佑联合广告”。中嘉信公司对该证据的真实性以“无法核实为由”不予认可，但不能提供相反证据予以否定；佐佑联合公司还向法院提交了U盘，内有佐佑联合公司为“天阳??御龙湾”项目制作的广告宣传设计图稿等材料，中嘉信公司称回去核实，但没有向法院反馈任何意见。为证明中嘉信公司已部分履行了给付服务费的义务，佐佑联合公司向法院提交了李彩霞、郭雪平向佐佑联合公司的汇款凭证及佐佑联合公司当时的记账凭证。在记账凭证中载明款项为“石家庄中嘉信房地产”、“石家庄中嘉信”、“石家庄中嘉”。上述证据表明，李彩霞、郭雪平所付款项均被佐佑联合公司在其记账凭证中记载为中嘉信公司所付广告服务费。而中嘉信公司确认郭雪平系其股东，但中嘉信公司并未就郭雪平所付款项性质向法院反馈核实情况。佐佑联合公司提交了郭辉艳的付款凭证，该凭证附言栏处写明：“代中嘉信房地产付广告费”。根据民事诉讼法的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。中嘉信公司未能提供证据否认佐佑联合公司所述事实的存在，表明佐佑联合公司向中嘉信公司提供了广告服务，中嘉信公司实际履行部分给付广告服务费的行为亦证明其对佐佑联合公司提供广告服务的认可。根据双方合同约定，中嘉信公司应将尚欠部分的广告服务费给付佐佑联合公司。中嘉信公司的上诉理由，没有事实依据，其上诉请求本院不予支持。综上所述，中嘉信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由石家庄中嘉信房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  种仁辉审 判 员  韩耀斌二〇一九年十一月二十八日法官助理  张 翼书 记 员  朱 迪