山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9767号上诉人（原审被告）：王长立，男，1980年11月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王万福，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪彤，男，1958年5月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：牛海邦，山东明察律师事务所律师。上诉人王长立因与被上诉人汪彤合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初3058号民事判决/裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王长立上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0112民初3058号民事判决书，并依法改判驳回汪彤的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由汪彤承担。事实与理由:一、一审法院程序错误。证人范荣义证言不是法院依法调取的证据范围，且该证言未经依法质证，证人与王长立存在利害关系，不能作为证据使用。(一)一审法院直接调查询问证明人范荣义程序错误。汪彤作为权利的主张方应对其主张提供证据，范荣义证人证言不是汪彤不能自行收集的证据，一审法院直接调查证明人的证言系程序错误。(二)一审法院调查询问的范荣义证言属于证人证言，一审法院未要求证人范荣义出庭作证并质证，该证人证言不能作为证据使用，更不能作为本案认定事实的唯一证据使用。(三)王长立与证人范荣义存在利害关系，其证人证言不作为证据使用。王长立与证人范荣义存在经济纠纷，其与王长立之间存在利害关系，其证言不能作为证据使用。二、一审法院认定还款协议原件在达成时便有王长立持有系认定事实错误，事实上还款协议履行完毕前由汪彤持有。(一)证人范荣义证言不能作为证据使用，法院认定还款协议由王长立持有没有证据证实且与违背生活常理。汪彤作为债权人在还款协议仅有一份的情况下，将由王长立持有不符合常理。(二)汪彤陈述存在多处白相矛盾且与证人范荣义证言矛盾，其陈述不能作为认定事实的依据。汪彤陈述还夸协议由两份，其保存一份，但范荣义证实仅有一份，两者相互矛盾。而事实上，汪彤提交的还款协议的复印件及彩印件均是从(2019)鲁0112民初2518号案卷拍照打印、复印而来，从一审庭审笔录中可以看出，其提起(2019)鲁0112民初2518号诉讼目的就是从该案中获取还款协议的复印件进而提起本案诉讼。三、王长立己履行完还款协议的义务，一审法院判令王长立支付汪彤承包费10万元适用法律错误。本案还款协议仅有一份，且由汪彤持有，在王长立将承包费现金l0万元支付汪彤后，由汪彤将仅有的一份还款协议将由王长立作为双方结算完毕的证据。否则，在王长立没有履行完还款协议的情况下，汪彤不可能将仅有的一份协议书交由王长立保存。且根据(2019)鲁0112民初2518号案件，王长立曾借汪彤7万元现金的事实，可以证实王长立与汪彤均由现金交易的习惯。一审法院在没有查明事实的情况下，判令王长立支付汪彤承包费10万元系适用法律错误。汪彤辩称，一、一审法院程序正确，没有任何错误。1.一审法院为了确保本案真实、公正的审理调取范荣义的证言完全合法。2.在开庭过程中，王长立认可还款协议的真实性，一审法院完全可以依据双方认定的还款协议进行判决，但一审法院为了慎重起见，调取范荣义的证言是对案件的负责；是对王长立的负责，程序完全合法。3.范荣义的证言已经双方质证，没有任何瑕疵。4.范荣义是签订还款协议的在场见证人，具有不可代替性，见证了协议的签订的全过程，而且范荣义是王长立的朋友，是王长立叫来见证的证人。5.至于范荣义与王长立是否存在利害关系并不影响范荣义本案的证人作用。二、还款协议原件谁持有不影响本案的认定和审理。1.一审法院审理本案审查还款协议的真实性、合法性与关联性，至于谁持有原件不影响本案的认定和审理。2.至于汪彤取得证据的方式不影响还款协议的真实性、合法性。三、王长立没有证据证实其已履行完还款协议内容，即使像王长立所说是现金交易也应当有汪彤出具的现金收到条。1.王长立没有汪彤出具的收取10万元现金收到条。2.王长立没有10万元转账记录。3.王长立没有支付10万元现金的证人。四、持有还款协议原件与已还清欠款是两个概念，王长立将两者混淆一体。1.谁持有还款协议原件都不影响欠款事实的存在，与已还清欠款是两个概念，即使王长立持有还款协议原件，也不能说明王长立已还清欠款。2.还清欠款要有还款事实的存在，王长立应举证证明已还清欠款的事实证据。遗憾的是王长立没有举出已还清欠款的证据。五、一审法院判令王长立偿还汪彤10万元欠款认定事实清楚、适用法律和程序正确，二审法院应驳回王长立的上诉，维护公平正义。六、本案焦点问题有两个：1.2016年1月7日，王长立与汪彤签订的还款协议是否属实。2.王长立是否履行了还款义务。王长立承认2016年1月7日，王长立与汪彤签订的还款协议是属实的。一审法院审理过程中，王长立当庭认可2016年1月7日王长立与汪彤签订的还款协议是真实的，并出示了还款协议原件。王长立认可还款协议的真实性以及出示原件的行为，证明与汪彤的诉讼主张相一致，证明了王长立与汪彤之间存在债权债务的法律关系，也证明了签订的还款协议是属实的。王长立是否履行了还款义务问题。王长立在一审法院审理中，无法举出已还款的证据，包括：还款记录、转账凭证、证人、汪彤收取欠款的收条等。既然欠款事实是真实的，还款事实无法证明，一审法院判令王长立还款正确，请求驳回王长立的上诉请求。汪彤向一审法院起诉请求：1、判令王长立偿还拖欠承包费100000元；2、诉讼费用由王长立承担。一审法院认定事实：2008年8月1日济南长立商贸有限公司与汪彤签订《承包协议》1份，约定由济南长立商贸有限公司租赁汪彤位于济南市吴家堡肖家屯北头三华里鱼池，租赁期限为30年，至2038年7月31日终止，租赁面积50亩，租金6000元/亩。2008年8月29日，汪彤与王长立就该协议达成附属协议，约定剩余租赁期限7年半，前两年租金每年15万元，每年缴付一次，两年内如签订30年协议，前两年租金不变，以后继续执行前30年协议，每年租金30万元正，每两年缴付一次，即60万元正。2013年3月25日汪彤与王长立达成承包协议1份，载明：“一、王长立在2013年4月20日前还清2011年8月1日至2012年7月31日承包费。2013年5月20日前还清2012年8月1日至2013年7月31日承包费。二、2013年5月20日还清所欠承包费后，汪彤将王长立所建建筑物租赁给王长立使用(以图为准)，租金每年30万元整。2015年8月1日至2015年12月31日的承包费为20万元整。三、租赁期限为2013年8月1日至2015年12月31日止。四、缴费的期限为每年的8月1日前必须交清，如到期不交，汪彤有权终止承包协议，将所有的建筑物收回。……”2014年6月3日王长立向汪彤出具借条1份，载明：“今借汪彤现金70000元(柒万元)。”2016年1月7日王长立与汪彤就租赁合同期间等产生的债权债务达成还款协议1份。载明：“王长立租赁汪彤肖屯北头50亩地一块，截止至2015年12月31日所有一切房屋租赁费全部清账，王长立只需支付汪彤壹拾万元正(其中包括汪彤代王长立缴纳的违章建筑费66357元)。王长立保证在协议签订之日起三个月内还清。王长立可以以王长立自建的厂房、平房作抵押。如若未还款，则到占地补偿时可分给汪彤一半。至此，双方之间以前的所有租赁费用、欠条、条据等一切一律作废。(包括柒万元的借条)。”一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提供原件。物证就提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；(二)证据与本案事实是否相关；(三)证据的形式、来源是否符合法律规定；(四)证据的内容是否真实；(五)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”在本案中，汪彤仅提交了双方于2016年1月7日还款协议的复印件，经审查该复印件与王长立执有的原件一致。王长立辩称已于2016年4月份还清还款协议中所列明的债务，债权人汪彤将债权凭证(还款协议)交还给自己。汪彤对王长立答辩主张不予认可，表示王长立未还款，并陈述当时自己手里执有的是还款协议的复写件，后来该复写件丢失。一审法院对在还款协议中签名的证明人范荣义进行了调查询问，其陈述：“该还款协议系王长立的妻子陈宁宁书写，只有一份原件，如汪彤持有，应是复印件。我与王长立一起乘车回来时，王长立将该还款协议的原件忘在了我的车上。后王长立让其内弟到我处要回了原件。”由此一审法院确认：该还款协议书原件仅有一份，且在达成该还款协议时，该原件就由债务人王长立持有。一审法院认为，虽然本案中债权人汪彤持有债权凭证的复印件，但因王长立对该债权、债务的真实性并无异议。一审法院对涉案债权、债务予以认定。本案中，王长立作为债务人其陈述的偿还债务时间与范荣义陈述的王长立取得还款协议原件的时间不一致，并且王长立也未能提供还款的相关证据证实其已还款的答辩主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。”因此，王长立应对还款事实提供证据予以证实，其不能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。因此，王长立应承担支付欠款100000元的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十条之规定，判决：限王长立于判决书生效之日起十日内支付汪彤承包费100000元。案件受理费2300元，由王长立负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王长立提交2017鲁01**民初6468号、2019鲁01**民再1号民事判决书两份，证明：证人范荣义与王长立存在民事纠纷，已形成诉讼，证人与王长立之间存在利害关系，其证言不能作为证据使用。汪彤质证意见：王长立提交的两份判决书真实性无异议，合法性也没有异议，对关联性有异议。两份判决书不能证明王长立与答辩人之间不存在债权债务关系。关于证人问题，依据法律规定，证人是具有不可替代性，而且范荣义作证时是在该两个案件之前，所以，两份判决书不能证明王长立与证人之间存在利害关系。本院认为，王长立提交的两份判决书与本案争议的王长立是否履行还款义务无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，王长立是否实际向汪彤支付了涉案《还款协议》约定款项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中，汪彤与王长立之间于2016年1月7日订立的《还款协议》就双方之间债权债务进行了结算，明确王长立应于《还款协议》订立后三个月内向汪彤支付10万元。对此，王长立作为负有合同履行义务的一方，应当承担举证责任。王长立虽持有《还款协议》原件，但对其主张的已经向汪彤实际支付10万元未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审判决判令王长立支付汪彤10万元合法有据，并无不当。另外，一审法院对《还款协议》中证明人范荣义就《还款协议》的签署情况作出调查笔录，已经双方当事人质证，程序并无不当之处，本院予以确认。综上所述，王长立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王长立负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十一月七日书记员  曹 鸿