浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终635号 抗诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)石巍巍，男，1983年10月9日出生，汉族，大专文化，务工，住浙江省新昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人梁明富，浙江朋成律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人马中海（曾用名马牙古白），男，1987年8月9日出生，回族，甘肃省广河县人，小学文化，务工，住甘肃省广河县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审，2019年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人马木哈麦，男，1988年10月5日出生，回族，甘肃省临夏县人，小学文化，务工，住甘肃省临夏县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审，2019年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人包玉虎（曾用名包一俩斯），男，1997年3月1日出生，东乡族，甘肃省广河县人，初中文化，务工，住甘肃省广河县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审。2019年8月14日被逮捕，现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人杨旺（曾用名杨哈麦得），男，1995年3月12日出生，东乡族，甘肃省广河县人，初中文化，务工，住甘肃省广河县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审，2019年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人董小龙（曾用名董拉海麦），男，1987年2月3日出生，回族，甘肃省广河县人，小学文化，务工，住甘肃省广河县。2011年2月16日因犯交通肇事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月17日被刑事拘留，同年4月22日变更为取保候审，2019年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人石巍巍、马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月14日作出（2019）浙0602刑初722号刑事判决。宣判后，绍兴市越城区人民检察院提起抗诉，原审被告人石巍巍提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务，上诉人石巍巍及其辩护人梁明富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2019年3月16日2时许，被告人石巍巍与其女朋友左某视频聊天时，听到其女朋友左某与几个男子一起去吃夜宵而心生不满。被告人石巍巍遂在浙江省宁波市纠集被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙等人驾车前往绍兴市。被告人石巍巍到达绍兴市后换乘出租车带领被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙等人驾车寻找其女朋友左某吃夜宵的绍兴市越城区昌安街66烤饺店。4时55分许，被告人石巍巍到达66烤饺店门口后，为发泄心中不满，与被害人陈某、张某等人发生口角，进而发生肢体冲突，被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙等人驾车到达现场后，伙同被告人石巍巍采用拳打脚踢、木棒殴打、茶杯砸等手段追赶、殴打被害人陈某、张某等人。经法医鉴定，被害人陈某、张某的伤势均评定为轻微伤。 2019年3月16日5时许，被告人石巍巍作案后逃离现场，后见警车即返回，并主动接受公安机关调查；同日20时许，被告人董小龙、马中海在浙江省宁波市北仑区楼内被警察抓获归案；同日20时许，被告人马木哈麦、包玉虎、杨旺在浙江省宁波市北仑区群创光电宁波厂区内被警察抓获归案。案发后，被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙已赔偿并获得谅解。 原判认定了相应的证据。 原审认为，被告人石巍巍、马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙为逞强好胜，在公共场所随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。被告人石巍巍在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚；被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙已赔偿被害人损失并获得谅解，均可酌情从轻处罚；六被告人到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，均可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人石巍巍犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人马中海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人马木哈麦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；四、被告人包玉虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；五、被告人杨旺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；六、被告人董小龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；七、扣押在案的木棒1根、铁质雨伞柄1根、木质拖把柄1根（暂存于绍兴市公安局越城区分局迪荡派出所），系作案工具，予以没收。 绍兴市越城区人民检察院抗诉提出，原判对被告人石巍巍适用认罪认罚从宽制度对其判处有期徒刑十个月，在事实证据未发生变化的情况下，石巍巍提出上诉，反悔认罪认罚，致原判量刑基础发生变化，请二审法院予以改判。 浙江省绍兴市人民检察院认为绍兴市越城区人民检察院的抗诉意见正确，请二审法院予以改判。 石巍巍上诉提出，其有自首情节无前科劣迹，请二审法院再从轻处罚。 石巍巍的辩护人认为：1.石巍巍依法享有上诉权；2.石巍巍自愿认罪认罚，为留所服刑而上诉，现已申请撤回上诉，未改变认罪认罚的量刑基础，符合适用认罪认罚的条件。3.原判已采纳公诉机关的量刑建议，抗诉机关针对石巍巍的上诉行为提出上诉，而非针对原判判决内容。请二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人石巍巍因不满女友深夜与其他男子吃夜宵而纠集原审被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙对被害人陈某、张某实施殴打致二人轻微伤的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人陈某、张某的陈述，证人缪某、左某、钟某、刘某的证言，监控视频，法医学人体损伤程度鉴定书，扣押清单，扣押物品照片，收条，和解协议，谅解书，户籍证明，情况说明，抓获经过及各被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。 另查明,原审被告人石巍巍对认罪认罚的合法性、自愿性均无异议，二审开庭审理前已申请撤回上诉，在庭审中表示因想留所服刑而上诉，请求人民法院维持原判。 关于抗诉机关的的抗诉意见，经审查认为，虽然上诉人石巍巍对认罪认罚的自愿性、合法性均无异议，提出上诉要求再予从轻，有违诉讼诚信原则，但上诉人石巍巍有自首情节，能如实供述自己的罪行，原判对其所判处刑罚与其罪责相适应，量刑适当。因此，抗诉机关要求加重其刑罚的抗诉意见不成立。 本院认为，上诉人石巍巍、原审被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙为逞强好胜，在公共场所随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。上诉人石巍巍在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚；被告人马中海、马木哈麦、包玉虎、杨旺、董小龙已赔偿被害人损失并获得谅解，均可酌情从轻处罚；六被告人到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确，在量刑时对各被告人结合各自的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现予以综合考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人石巍巍在认罪认罚后上诉，虽有违诉讼诚信原则，但原判量刑适当。抗诉机关的抗诉理由不成立。上诉人石巍巍要求撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人石巍巍撤回上诉； 二、驳回绍兴市越城区人民检察院抗诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇一九年十一月十二日 书记员  何芳琴