上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10224号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海泰医格制药设备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王善赳，总经理。委托诉讼代理人：吴永丰。被上诉人(原审原告、反诉被告)：南京迦南众心和医药科技有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：张宁，执行董事。委托诉讼代理人：俞长麟，上海市捷华律师事务所律师。原审第三人：山东中医药大学附属医院，住所地山东省济南市。法定代表人：任勇，院长。上诉人上海泰医格制药设备有限公司(以下简称上海泰医格公司)因与被上诉人南京迦南众心和医药科技有限公司(以下简称南京迦南公司)及原审第三人山东中医药大学附属医院(以下简称山东中医院)承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初21446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海泰医格公司上诉请求：请求二审法院依法部分改判支持上海泰医格公司的一审反诉请求；本案一、二审诉讼费由南京迦南公司承担。事实和理由：首先，系争合同不能履行应归责于南京迦南公司。南京迦南公司多份邮件中表明其案涉产品销售使用对象是山东中医院。上海泰医格公司系基于《设备承揽合同》约定将案涉产品送至山东中医院处。南京迦南公司因与山东中医院合同履行不能，导致本案合同履行不能。其次，南京迦南公司未与上海泰医格公司于山东中医院处共同进行测试性验收，即以第二笔付款需要的符合性检查来否认案涉产品质量，缺乏依据；且南京迦南公司至今未提供证据证明案涉产品质量不符的事实。再次，上海泰医格公司将特定化产品部分重新进行必要零件更换返工销往市场，其目的在于避免损失的扩大，不能因此部分免除南京迦南公司单方面解除合同对上海泰医格公司造成的重大损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，故提起上诉，请求法院予以纠正。被上诉人南京迦南公司答辩称，不同意上海泰医格公司的全部上诉请求。《设备承揽合同》第3.2条特别约定,发货前3日承揽方应该通知委托方到承揽方制造现场进行符合性检查。上海泰医格公司未履行该义务，即将案涉产品发货至山东中医院处。后双方关于案涉产品如何处理一直在协商。协商过程中，上海泰医格公司将案涉产品提回并进行部分出售。南京迦南公司认为上海泰医格公司径行发货的违约行为，导致后期协商无果。《设备承揽合同》履行不能的责任主要在于上海泰医格公司。原审第三人山东中医院未作陈述。南京迦南公司向一审法院起诉请求：1.判令南京迦南公司、上海泰医格公司于2016年8月9日签订的《设备承揽合同》已于2017年1月22日解除；2.判令上海泰医格公司向南京迦南公司返还合同预付款90,000元；3.判令上海泰医格公司向南京迦南公司支付违约金60,000元。上海泰医格公司向一审法院反诉请求：判令南京迦南公司向上海泰医格公司支付实际损失96,576.46元。一审法院认定事实：2016年8月8日，南京迦南公司向上海泰医格公司致主题为“众心和山东中医院煎药中心项目会议纪要update_2016_8_6”的电邮，该电邮附件为《2016年8月6日山东项目设备问题解决办法会议纪要》，该纪要主要包括“山东省中医院院方所提出来的问题汇总”、“根据讨论会上得到的解决办法”、“会议任务”等项内容，其中记载“……由于项目时间原因第一批煎药设备正常发货无需加装二煎装置，二煎装置待调试成功后根据院方意愿进行升级……”。当天，上海泰医格公司还向南京迦南公司发送了主题为“二煎罐20装配体”的电邮，解释说明二煎罐的使用操作步骤等内容。2016年8月9日，南京迦南公司、上海泰医格公司签订一份《设备承揽合同》，主要约定：“委托方：上海众心和医药科技有限公司……住址：上海市静安区海宁路XXX号XXX室……联系人：汪明皓……电子信箱：support@zxhmed.com……承揽方：上海泰医格制药设备有限公司……联系人：卫德华……委托方与承揽方就山东省中医院(东院)煎煮中心项目众心和牌YJ-240煎药机和自动煎药包装机贴牌生产项目达成如下条款：……甲方(即南京迦南公司)委托乙方(即上海泰医格公司)贴牌生产众心和牌YJ-240煎药机＆自动煎药包装机系列产品……承揽方应确保这些产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品。……贴牌产品完全由委托方销售，承揽方不负责销售……委托方有权派员工监督贴牌产品的原料、配件、生产的整个过程、产品质量等，承揽方应予以全力配合与协助。……YJ-240煎药机24台、单价1.05万元、合计25.20万元，自动包装机8台、单价0.6万元、合计4.80万元，总计300,000元。本合同为闭口包干合同，技术指标和质量要求见合同附件。……对于新订设备，保证在客户提出安装服务要求后1天内派安装人员到达用户现场进行安装调试及培训操作、维修人员。安装调试应在成套设备到达委托方地址后2天内进行。……⑴合同预付款：合同双方签署生效后3个工作日内，承揽方向委托方开具合同总成交价的30%的17%增值税专用发票，即￥9万元，委托方在收到上述发票后，将相应款项作为承揽预付款支付给承揽方。⑵发货款：承揽方按合同规定在发货前3日，以邮件或传真的方式通知委托方到承揽方制造现场进行符合性检查，检查合格后2个工作日内，承揽方向委托方开具合同总成交价的30%的17%增值税专用发票，即￥9万元，委托方在收到上述发票后，将该款项作为发货款支付给承揽方，承揽方在收取上述款项后立即发货。⑶验收款：承揽方按合同规定在发货后，马上组织现场卸货并指导安装，安装完成后申请委托方30天内组织人员现场调试验收。验收合格后，承揽方向委托方开具合同总成交价的40%的17%增值税专用发票，即￥12万元，委托方在收到上述发票后，将合同总成交价的35%即￥10.5万元作为验收款支付给承揽方。……承揽方将承揽的设备全部送达委托方指定安装地点，其运输费、装卸费、定位安装调试及培训费用由承揽方负责。……承揽方于收到委托方预付款起，在8月18日前将采购设备全部发运至甲方指定安装地点(山东省济南市历下区经十路XXX号)。现场安装调试时间为7工作日内。……承揽方应在交运承揽设备前2日内，以电话或传真向委托方提供交货计划(内容包括合同号、设备名称、型号规格、数量、重量和体积的约数、交货时间、地点、运输安排)。……本合同所有设备运抵委托方现场后，双方代表共同参加开箱检验。如设备外包装完好无损，但箱内设备发现短缺或损伤，应由承揽方负责补足或修理，其相关费用由承揽方负担，单台设备符合约定后承揽方马上开始安装。……鉴于委托方要向承揽方付货款，故承揽方在此向委托方作出书面承诺：保证按照合同条款的各项规定提供设备并对任何可能出现的不足进行补偿。承揽方保证承揽安装的全部设备是全新的、技术是先进的、质量是良好的、性能是稳定可靠的、数量是完整无缺的。……如委托方不按照本合同规定准时支付款项时，应从最迟付款日的次日起，以逾期款项按日向承揽方支付万分之三的利息损失。如承揽方不按照本合同的规定准时交付工作成果超过15日的(国家规定的假期除外)，承揽方应向委托方支付逾期货款总额2%的违约金。承揽方延迟交付超过30日的，委托方有权单方决定是否解除合同，承揽方并应在15日内向委托方支付货款总值20%的违约金并退回委托方已付全部款项及取走承揽设备。……设备到达现场后，委托方应及时提供安装条件，安排承揽方安装。设备和管道安装完工后，委托方应及时进行设备的单机验收(手动操作验收)，设备验收合格并试生产无问题后双方最终签字确认。……双方因合同的解释或履行发生争议时，首先应争取通过友好协商解决……如协商不能解决时，合同任何一方可将争议提交委托方住所地人民法院解决。……本合同共有附件(技术要求与验收标准)1份，与本合同具同等法律效力。……验收时承揽方提供技术手册、操作及维修手册。……”该合同未附纸质技术要求与验收标准附件。2016年8月12日，南京迦南公司向上海泰医格公司转账预付90,000元。8月15日，南京迦南公司还向上海泰医格公司发送了《煎药机测试及验收规范》电邮。8月16日，上海泰医格公司向山东中医院地址发运了案涉《设备承揽合同》项下的24台煎药机与8台自动包装机。2016年8月23日，南京迦南公司向上海泰医格公司致电邮称“……由于山东中医院对我方提供设备的使用、工艺和外观不予接受，现中止履行设备采购合同。现双方探讨以下事情：1、双方的战略合作模式方案的确定，我方针对市场需求提出设备工艺、操作、外观需求，确保设备被市场和使用者所接受，贵方确保设备的生产、原材料采购、质量、交付期和使用操作安全性。针对以上合作模式拟定双方战略合作意向书和合作合同。2、如果可行的话，贵方作为我方OEM车间，确保设备原材料、人工和利润的支付，我方确保市场费用和售后服务的投入。3、在原设备采购合同中止的情况下拟订已生产设备和剩余款项支付的善后处理方案。……”。次日，上海泰医格公司向南京迦南公司致电邮称“……对山东的这个合同之事，我们表示理解，毕竟你们已经努力了。有关以后的合作问题，我建议如下……1、双方或多方的战略合作是以后的趋势……这个战略合作意向书和合作合同方案就麻烦你先拟一下，然后我们一起讨论一下尽快确定下来。2、我方可作为你方的OEM车间，为你们提供你们所需要的设备。……3、我们要尽快处理原设备采购合同遗留下来的善后处理问题，让大家尽快投入到新的合作任务之中。……”2016年8月30日，上海泰医格公司向南京迦南公司开具金额为90,000元、税率为17%的上海增值税专用发票，南京迦南公司收具后进行了抵扣认证。2016年9月12日，南京迦南公司向上海泰医格公司发送主题为“王经理会谈要点”的电邮称“……贵公司王经理今天下午来我公司与汪总交流了意见。具体如下：1、我方还是建议双方建立战略合作伙伴关系，由我方根据市场和客户的需求提出产品功能和操作总成、外观要求，由贵方具体加工生产。……2、贵公司根据我方的要求采购原材料和标准件，加上人工费和利润对我公司报价。……3、原山东济南的24台设备由贵公司运回上海，暂存贵公司处，并且依据我公司的设计要求进行改装。贵公司根据改装成本向我公司报价。原设备购买合同作废，但是原设备基础采购价格不变。设备在上海和山东之间的运输费用由双方协商分摊解决……”上海泰医格公司于两日后回复“很高兴收到你的邮件，有关合作的方式可以进一步协商……等你们空下来一点，我们再见面洽谈具体的合作内容……”。2016年10月12日，南京迦南公司向上海泰医格公司发送主题为“关于双方合作的会议纪要”的电邮，载明“……关于我们会谈的内容主要有以下几点，请确认：1、原来济南项目的设备由贵公司在日常销售中逐步出售处理。考虑到济南设备未被客户认可双方都有责任，请贵方提出善后方案和各自承担的比例，我方再予以确认。确认后相关费用在我公司的9万元预付款中予以扣除。2、一代机自动开盖系统由我方在对泰医格煎煮设备进行测绘后设计方案，由泰医格按照我方图纸和技术要求加工制造，费用结算按照后期拟定的战略合作协议执行。……4、关于战略合作协议，贵公司认为毛利率过低，希望贵公司提出修改方案，双方再予以探讨……”。2016年10月25日，南京迦南公司向上海泰医格公司发送主题为“泰医格应收款”的电邮表示“……关于以下几个问题请抓紧落实：1、济南项目的结算，需要贵公司出具设备运输费用的使用明细票据，以便双方商讨费用分摊事宜。2、一代机改型升级和杭州项目的时间节点需要明确，以便下一步工作的展开。3、如果以上方案不能及时落实，请及时先行退还以前支付的9万元设备款项。现在设备已经退回贵公司，但是，我方支付的9万元款项一直挂在应收项下，时间过久也不合适。以上问题请及时妥善处理，以免双方产生误解，影响后期合作，希望理解”。2016年11月14日，南京迦南公司向上海泰医格公司发送主题为“泰医格会议备忘录”的电邮称“……关于昨日会议确定事项，现再次确认如下：1、关于一代机电动挤压和自动开盖改型的问题……我方建议一代机整体改造单台设备成本控制在3,000元左右。……3、关于原济南项目的善后问题，我公司已经两次书面要求贵公司提供结算方案。希望贵公司依据实际情况尽早提供结算依据，以便我方考量费用的承担方案。本周内如果还未收到贵公司的书面方案，我公司将理解为贵公司愿意全额返还济南项目设备定金。敬请谅解……”。2016年11月18日，南京迦南公司再次向上海泰医格公司发送主题为“回复：泰医格会议备忘录”的电邮表示“……本周一我给您发送了以下的邮件不知您收到没有？如果没有收到我可以给您快递一份，如果收到了请您尽快安排时间落实我们谈好的进度节点的工作要求。关于九万元的预付款问题，如果您没有书面的回复，按照上次会议备忘录的约定，我就让我们的财务出一个贵公司全额返还货款的方案，到时请您通知贵方财务配合一下”。上海泰医格公司于当天回复电邮称“邮件收到，没有及时回复，希谅！……3、山东的费用计算，等王经理回来后，再问一下他们在山东的所有费用，下星期给你清单……”。11月23日，上海泰医格公司向南京迦南公司发送了带有“山东项目结算表格”附件的电邮，并称“张总，这个是我们为这次山东项目所花费的费用清单，请查看，具体的结算，等下次见面再确定好不好？”。2017年1月22日，南京迦南公司向上海泰医格公司发送《合同终止、预付款追讨、通知函》电邮称“由于贵公司未能及时准确地履行2016年8月签订的设备购买合同，原设备购买合同终止，并且请贵公司尽快返还我公司支付的九万元预付款。我方保留进一步追究贵公司由于未能履行合同导致我公司产生相应的经济损失的权利”。2017年2月15日，南京迦南公司又向上海泰医格公司邮寄《催款通知书》并同时发送电邮表示“……按照合同第十四条的规定……我公司已于2017年元月22日正式发送邮件终止合同的履行。请贵公司按照合同的规定返还9万元预付款，并按照合同约定在15日内支付合同价20%的违约金6万元整……”。2017年2月22日，上海泰医格公司向南京迦南公司发送电邮称“依据双方于2016年8月9日签订的设备承揽合同，……后因贵方没能按合同履行付款并要求退货，经双方协商，贵方应支付我公司的全部为此协议所支出的所有费用，以及货款的20%退货赔偿6万元，我方同意协商结果，也于2016年9月15日收到退回的货物。我方已经于2016年11月23日列出我方为此所花费的全部费用32,350元……结算后，贵方还应支付我公司2,350元费用及退回我公司开出的9万元发票。……”南京迦南公司对此回复称“……请仔细阅读你自己签字盖章的原合同文本再写邮件……你的邮件完全在睁眼说瞎话、罔顾事实、胡说八道，我公司将通过诉讼争取所有合同支持的，由于你公司违约而造成的直接和间接间接损失。”其后，双方就合同履行争议协商未果，致涉讼。一审另查明，2017年7月17日，南京迦南公司由上海众心和医药科技有限公司更名为上海迦南众心和医药科技有限公司。2018年1月24日，南京迦南公司又更改为现名并更改了住所地。一审法院认为，案涉《设备承揽合同》系南京迦南公司、上海泰医格公司双方基于自愿合意签订，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方本应秉持诚信原则切实履行。现双方均同意案涉《设备承揽合同》已于2017年1月22日解除，可视为双方就此达成合意，于法不悖，一审法院对此予以确认。根据本案查明事实，南京迦南公司、上海泰医格公司双方在实际履行《设备承揽合同》时显然未按约定步骤进行，例如，上海泰医格公司系在南京迦南公司支付预付款后半个多月才开具发票而非在南京迦南公司付款前开具发票；又如，上海泰医格公司发货前未以邮件或传真方式通知南京迦南公司，未提供交货计划，亦未在其开票且南京迦南公司支付发货款的前提条件成立后发货；再如，案涉货物运抵现场后，双方并未如约共同进行开箱检验。由此，结合本案现有证据，无法证明案涉产品遭退系由何种原因造成，但就双方此后的协商过程看，南京迦南公司主动认可双方对此结果均有责任，且同意上海泰医格公司将产品修改为通用产品后出售，故南京迦南公司以上海泰医格公司未在发货前3天通知南京迦南公司做符合性检查为由主张上海泰医格公司违约，依据并不充分，且就双方此前协商的本意来看，双方本欲在结算费用后按比例各自承担，则南京迦南公司现要求上海泰医格公司全额返还90,000元预付款且不认可上海泰医格公司的全部反诉请求，于理不合。此外，合同约定的货款总值20%的违约金系针对上海泰医格公司延迟交货情形而设，但上海泰医格公司并未延迟交货，故南京迦南公司主张60,000元违约金，于法无据。一审法院同时注意到，上海泰医格公司在南京迦南公司多次提出若干种结算方案的情况下，始终未给予正面回复亦未及时提出自己的结算方案，此种消极态度某种程度上促使了本案纠纷的发生，上海泰医格公司对此确有一定责任，加之，上海泰医格公司已将案涉产品修改为通用产品出售且已实际售出部分，故上海泰医格公司辩称不予退还90,000元预付款且要求南京迦南公司承担所有加工费用，缺乏事实依据。综上，虽然合同约定了运输费、装卸费、定位安装调试及培训费用等均由上海泰医格公司负责，但考虑到南京迦南公司在此前协商过程中有按比例承担的意愿，一审法院综合考量双方的过错程度、上海泰医格公司修改案涉产品的成本、产品修改后可售出的预期、增值税发票的税款及案结事了等因素，酌定上海泰医格公司应向南京迦南公司退还预付款60,000元，南京迦南公司的其他本诉诉请及上海泰医格公司的反诉请求，一审法院均不予支持。一审法院判决：一、南京迦南公司与上海泰医格公司于2016年8月9日签订的《设备承揽合同》于2017年1月22日解除；二、上海泰医格公司于判决生效之日起十日内向南京迦南公司返还60,000元；三、驳回南京迦南公司的其他诉讼请求；四、驳回上海泰医格公司的反诉请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费为3,300元(南京迦南公司已预缴),由上海泰医格公司负担1,300元并于判决生效之日起十日内支付，余款2,000元由南京迦南公司负担；一审案件反诉案件受理费为1,107.30元(上海泰医格公司已预缴)，由上海泰医格公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于《设备承揽合同》解除之责任承担。本案中，上海泰医格公司、南京迦南公司签订《设备承揽合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应恪守。现双方一致同意系争《设备承揽合同》在2017年1月22日解除，于法无悖，本院予以确认。从合同履行过程看，上海泰医格公司在合同履行过程中存在多处瑕疵，尤其是其未按照合同约定于发货前3日通知南京迦南公司进行符合性检查而直接发货至山东中医院。虽然双方对符合性检查究竟是对案涉产品进行外观、数量的检查还是质量检查存在争议，但就本案交易看，案涉产品的使用、工艺和外观均是案涉产品买卖的重要内容，上海泰医格公司径行发货的行为显然与合同约定不符。从双方邮件往来看，双方就案涉产品退货后续事项进行协商。邮件中，南京迦南公司自认其对系争合同之解除应承担部分责任，并提出后续合作、处理方案；上海泰医格公司对山东合同不成表示理解，多次协商后续合作事宜，且对南京迦南公司提出的山东合同运输费分摊等观点并未提出异议。结合以上事实，系争合同的解除双方均存在过错，双方对系争合同的解除应就其过错程度按比例承担责任。一审法院综合考虑双方过错程度、案涉产品修改成本及转卖等事实，酌定上海泰医格公司返还南京迦南公司预付款6万元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上海泰医格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,407.3元，由上诉人上海泰医格制药设备有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理薛谦审判长  高中伟审判员  杨怡鸣审判员  李非易二〇一九年十一月二十七日书记员  丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……