广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终22042号上诉人（原审被告）：吴鉴，男，1952年2月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人（原审被告）：冯乐和，男，1945年6月25日出生，香港特别行政区居民，上诉人（原审被告）：杜群，女，1947年8月9日出生，香港特别行政区居民，三上诉人共同委托诉讼代理人：李纲平，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈嘉行，男，1985年9月26日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人吴鉴、冯乐和、杜群因与被上诉人陈嘉行房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴鉴、冯乐和、杜群上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陈嘉行所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈嘉行承担。事实和理由：一、涉案《房地产买卖合同》的效力无须涉案房屋业主冯乐和、杜群追认，涉案合同自2018年5月12日起生效，对双方均有约束力，双方应严格遵照执行。2018年5月12日，吴鉴与陈嘉行、中介公司广州众诚房地产有限公司签订涉案合同。委托书在授权上存在一定瑕疵，涉案房屋的业主即冯乐和、杜群已事后追认吴鉴签订涉案合同及代为收取定金行为的效力；根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释三》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予以支持”的规定，即使无处分权，签订的合同仍然合法有效，故《房地产买卖合同》自签订之日2018年5月12日起生效，对双方均有约束力，双方应严格遵照执行。二、关于陈嘉行支付定金义务对于涉案合同的意义及陈嘉行该义务的履行情况，一审法院对部分事实的认定存在重大错误。（一）关于陈嘉行支付定金义务对于涉案合同的意义。陈嘉行支付定金义务为涉案合同的先决义务，只有陈嘉行完整履行了该项义务，涉案合同约定的双方的其他义务才能继续履行。（二）陈嘉行支付定金义务的履行情况。至2018年5月19日，陈嘉行未履行支付定金的义务。陈嘉行于2018年5月12日向吴鉴支付定金50000元，后于2018年5月16日以吴鉴没有收款代理权为由，要求吴鉴将50000元定金返还。强调，陈嘉行是通过持吴鉴的银行卡向自己名下银行账户转账，于2018年5月19日收回定金50000元，强行索回定金。（三）一审法院对陈嘉行履行支付定金义务的事实认定存在重大错误。《合同法》对于违约行为的免责情形有明确的规定，陈嘉行未按涉案合同约定履行支付定金义务是否构成违约不应根据其是否“事出有因”来判断，而应根据法律规定来裁定。一审法院以陈嘉行“事出有因”为由掩盖陈嘉行未按涉案合同约定履行支付定金义务的事实，没有任何证据且违反了法律规定。（四）一审法院曲解吴鉴、冯乐和、杜群及证人对于首期款700000元的意思表示，擅自作出扩大解释，歪曲事实，违背真实意愿。吴鉴、冯乐和、杜群及代理人从未表达或提出过“定金与首期款一并支付”的意思表示，一审庭审时一审法院亦未对该项事实作出审查。三、一审法院对陈嘉行提及的按揭事实及产生的相关费用的问题，事实认定存在重大错误。（一）涉案合同从未约定卖方需配合买方到非银行的第三方办理按揭手续，双方也未就该事项另行达成协议。（二）陈嘉行向一审法院提交证据“魔得宝代收款收据”，证明其向广州房得宝信息服务有限公司申请办理按揭并支付费用5500元。该行为是陈嘉行的单方行为，所产生的费用及其法律后果理应由其承担。从证据角度来说，该代收款收据为单方出具；收款收据不是国家税务机关认可的收费凭证；该代收款收据下方落款处为“广州房得宝信息服务有限公司”，而盖章显示出具人为“广州魔得宝科技有限公司”；广州魔得宝科技有限公司或广州房得宝信息服务有限公司明显为完全独立的两家公司，对代收款收据无法解释；按揭文件从未在一审时出现过，无法证明其办理过按揭。以上均是按揭事实的重大疑点。另外，陈嘉行向一审法院提交证据“证明（俞林出具）”以证明其声称的办理按揭事实，但该证明为案外人出具，其未出庭作证接受法院及双方的质询，无法证明收据出具人是否真实存在，不可作为证据使用。四、一审判决第一、二、三项没有事实依据，认定事实及适用法律均存在根本性错误。（一）一审判决第一项没有事实依据，更是违反了《民事诉讼法》《合同法》的原则性规定。首先，陈嘉行没有按约定支付定金，违约在先，应承担责任；其次，陈嘉行要求赔偿50000元的依据是定金罚则，也可要求承担违约责任。根据《民事诉讼法》第十三条的规定，陈嘉行并未提出违约金的主张，但一审法院却擅自以违约金为依据作出该项判决，即违反了《民事诉讼法》处分原则。另外，根据《合同法》第一百一十六条的规定，陈嘉行既然在起诉时主张适用定金条款，则不可以再主张违约金。（二）一审判决第二项没有事实依据，一审法院亦未在判决书中对该部分事实进行审查。（三）一审判决第三项没有事实依据，违约的是陈嘉行，中介费用应由其承担。陈嘉行辩称：一、涉案合同有效，对陈嘉行有约束力。但是，冯乐和如果拒绝追认合同及吴鉴收取定金的行为，即使对标的物有处分权，合同对其也是无效的，但对吴鉴来说则代理行为有效。根据《合同法》第四十八条的规定，追认是必要的。二、香港律师楼关于《委托书》的说明，即：吴鉴没有收取楼款权限，只能由冯乐和、杜群收取，吴鉴对此知情。这与吴鉴一审所述一致。上诉意见称《委托书》有瑕疵是曲解陈嘉行的意思。三、关于定金支付及合同履行情况。（一）由于吴鉴、冯乐和、杜群的原因致使一审法院对事实认定与客观情况存在一些出入。陈嘉行当时并不确定吴鉴的权限问题，也未要求取回定金，吴鉴实际也没有将定金退回。1.2018年5月16日，陈嘉行没有联系过吴鉴，未要求过取回定金，本案是发生在誉点茶楼，不是在鸿星海鲜酒家，这与吴鉴一审应诉书内容一致；2.陈嘉行于2018年5月2日向卖方支付了购房定金，完整履行了义务，吴鉴在收据上签名确认。证人是因收到吴鉴无权收取楼款的消息而联系吴鉴，具体未查证。（二）2018年5月12日至今，卖方实际未返还已经发生法律效力的定金，陈嘉行支付的购房定金仍然存在。一审法院关于定金及违约金的判处适用法律正确。（三）2018年5月12日后，吴鉴从未提及过向冯乐和转交定金的事，也没有补充授权，更未提供冯乐和用于接收首期楼款的银行账号。5月19日，陈嘉行要求冯乐和在合同上补签名、提供账号等均遭到拒绝，理由是要求先收到陈嘉行首期款或700000元（首期款+定金50000元）再签订合同和按揭文件，该无理要求没有得到陈嘉行同意。吴鉴、冯乐和存在串通进行大额诈骗的嫌疑。四、一审法院对吴鉴、冯乐和、杜群、证人的表述、引述部分应当修正，基于吴鉴未退回定金，正确表述是“要求收到买方房款650000元（不含定金）才办手续”。五、对于按揭费用及办理情况，根据合同第三点，卖方应承担中介费、按揭服务费。按揭文件以图片形式出现过，吴鉴、冯乐和、杜群的代理人也在陈嘉行的手机中查看过。一审法院作出第二项判决正确。六、一审法院针对中介费作出的第三项判决正确。七、吴鉴、冯乐和、杜群的代理人刻意删除微信记录，涉嫌变造证据。且作虚假陈述，法院应对其作出处罚并通报佛山市司法局。综上，请驳回上诉，维持原判。陈嘉行向一审法院起诉请求：1.吴鉴、冯乐和、杜群一次性赔偿陈嘉行50000元；2.吴鉴、冯乐和、杜群赔偿按揭费5500元；3.吴鉴、冯乐和、杜群赔偿中介费5000元；4.本案诉讼费由吴鉴、冯乐和、杜群承担。一审法院认定事实：广州市荔湾区××路××号××房登记的原房地产权属人为冯乐和，登记时间为2015年10月29日。冯乐和与杜群为夫妻关系。2017年7月20日，冯乐和、杜群（委托人）就位于广州市荔湾区××路××号××房的夫妻共有物业委托吴鉴（受托人）为合法代理人，在香港律师所出具《委托书》，受托人代理权限罗列中未写明受托人可以代委托人为进行房屋买卖交易和收取楼款。2018年5月12日，吴鉴（卖方）与陈嘉行（买方）、广州市众诚房地产有限公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定买卖双方分别独家委托经纪方就买卖位于广州市荔湾区××路××号××房提供中介服务，该物业建筑面积66.23平方米，以穗字第09××00号房产证为准；该物业总楼价1700000元整；（四）买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款三天内；（六）因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价5%的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收房款应于解除合同发出之日起五天内退还。（七）若买卖一方或双方违反本合同约定而未能买入或卖出该物业的，违约方均应向经纪方支付违约金5000元整。买方应向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费5000元整。附件：（二）按揭付款：定金50000元须在2018年5月12日支付给卖方，首期楼款（不含定金）650000元A、买方于递件成功当天支付卖方B、买方在2018年7月15日前支付给卖方。（选项A和B后面均打了钩）。买方应于2018年5月25日前签订《购房抵押贷款合同》并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，卖方必须提供协助，买卖双方应在A、2018年6月30日前；B、银行出具同意贷款通知书或相关意向回复后五个工作日内（选项A和B后面均打了钩）到房屋登记机关办理申请买卖手续。如因房管局或银行等合同三方以外之原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延，顺延至上述情况解除为止。合同签订同日，陈嘉行向吴鉴支付了定金50000元，并向广州众城房地产有限公司支付购买涉案房屋的服务咨询费3000元。2018年5月13日，陈嘉行向广州房得宝信息服务有限公司支付了5500元代办按揭费，收据上盖章为广州魔得宝科技有限公司。2018年5月15日，陈嘉行用微信方式通知吴鉴，因需评估房屋，须吴鉴代为通知业主准备资料。之后，陈嘉行发现吴鉴没有收取房款的代理权限，要求取回定金50000元。吴鉴将定金退回陈嘉行，并通知业主冯乐和到广州与陈嘉行洽谈交易事宜。2018年5月19日，陈嘉行、吴鉴、冯乐和在广州鸿星海鲜酒家面谈，冯乐和同意以1700000元出售房屋，但没有在合同上补签名，陈嘉行没有当场向冯乐和支付定金。庭审中，陈嘉行提交与按揭公司员工以及吴鉴的微信聊天记录，其中5月23日早上9时吴鉴在微信中表示：与买家即陈嘉行已经沟通过，陈嘉行称楼龄太长已放弃购买，且50000元定金已经退回陈嘉行，我已另找买主了。陈嘉行9时11分回复：吴生，我并不是放弃购买，按揭文件我已签名，请业主夫妇签按揭文件，按合同流程办。吴鉴9时30分回复：已讲过啦，何况你亦与业主见过面，业主又把实际情况讲清楚了，我已做到仁至义尽了，如业主上来签约及一切事宜，房屋首期款650000元或700000元要收到才可办理，你看如何？或电话及见面再谈啦。陈嘉行9时40分回复：按照合同，首付在递件过户当天付，流程也是签按揭文件等同贷书先出来，现在就请你和业主说明情况。陈嘉行提交陈嘉行与房屋承租人周炽佳的微信聊天记录，其中5月21日晚上22时16分，陈嘉行写道：已同老吴谈过，估计交易不成了；5月24日中午12时53分，周炽佳写道：你们的意思不知怎样，要还是不要请给个答复，还是相约地方、时间见面谈。陈嘉行晚上18时48分回复：我已经和吴生谈过，看业主夫妇什么时间能够签按揭文件，按合同流程办。庭审中，证人周某称：我是案涉房屋的承租人，得知业主要出售房屋，就联系朋友即陈嘉行的父亲购买。吴鉴说是业主的代理人，就和陈嘉行达成了以1700000元买卖涉案房屋的意向，约定了定金50000元，首付650000元。陈嘉行也把定金支付给了吴鉴，后来知道吴鉴无权收钱，我就电话给吴，吴就说他没权收钱就还给陈嘉行，然后就给了银行卡给陈嘉行父亲。5月19日业主亲自来广州谈房屋买卖的事情，要求陈嘉行要给首期款700000元才同时办手续。买家拿了合同要业主签名，业主就说他老婆不在，等买家什么时候给首期款同时业主夫妻两个一起来签名办手续。5月20多号，吴生发短信给我叫我通知陈嘉行要抓紧时间买，我就和陈嘉行父亲说了。我也不知道后期为什么房屋就没买成。庭审中，陈嘉行提交签署人为“俞林”的证明一份，拟证明陈嘉行2018年5月13日签署涉案房产按揭文件，卖家没有到场。吴鉴等人对上述证明的真实性、合法性、关联性均不予确认。另查，涉案房屋广州市荔湾区××路××号××房在2018年6月13日签订了网签合同，冯乐和、杜群已将涉案房屋出售给他人。陈嘉行表示不再要求继续履行合同。一审法院认为：虽然吴鉴持有的委托书中没有明确吴鉴对涉案房屋代签买卖合同、代收楼款等委托事项，但冯乐和、杜群当庭确认吴鉴有全权处置涉案房屋的权利，即对其代为签订房屋买卖合同以及收取定金的行为进行了追认，所以吴鉴的代理行为有效，对于业主冯乐和、杜群以及无权代理相对人吴鉴都具有法律的约束力。因此，吴鉴代表业主冯乐和、杜群与陈嘉行、经纪方签订《房地产买卖合同》是三方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。关于陈嘉行从吴鉴处取回定金的行为是否代表着陈嘉行事实上解除合同的问题，因陈嘉行取回定金事出有因，是由于当时吴鉴没有代收房款的权利才收回，并非因不想购房而取回，且在沟通过程中明确表示要求继续履行合同。结合陈嘉行与业主见面后的5月23日的微信内容，吴鉴也表示只要陈嘉行给付首期款，业主则可来广州办手续，可见双方此时均有继续履行合同的意思表示。再者证人也反映5月19日业主到广州洽谈时，提出买家给付700000元才办手续，印证了业主提出定金与首期款一并支付。故陈嘉行未支付定金的行为并不代表解除合同的意思表示，吴鉴等人的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于吴鉴等人抗辩陈嘉行因为房屋贷款不足导致资金紧张而放弃购买涉案房屋，但并没有提供相关证据予以证实，一审法院不予采信。在陈嘉行并未明确表示解除合同，吴鉴等人也没有发出解除合同通知书的前提下，将涉案房屋重新放盘且已出售给他人，违反了合同第六条的约定，属于卖方单方面的违约行为，应承担相应违约责任。陈嘉行要求冯乐和、杜群赔偿损失，根据合同约定，守约方除了可以要求定金罚则外，还可以要求违约方赔偿房屋价款的5%作为违约金。陈嘉行要求冯乐和、杜群赔偿违约损失50000元并未超出违约金条款的约定，一审法院予以支持。陈嘉行已经支付的按揭费以及中介费属于陈嘉行的实际损失，陈嘉行要求冯乐和、杜群予以赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。吴鉴是冯乐和、杜群的代理人，其代理出售房屋的行为得到冯乐和、杜群的追认，故其实施的行为对委托人发生效力，合同的违约责任应由委托人承担，吴鉴无须承担民事责任。一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起十五日内，冯乐和、杜群向陈嘉行赔偿50000元；二、自判决发生法律效力之日起十五日内，冯乐和、杜群向陈嘉行赔偿按揭费损失5500元；三、自判决发生法律效力之日起十五日内，冯乐和、杜群向陈嘉行赔偿中介费损失3000元；四、驳回陈嘉行其他诉讼请求。案件受理费1307元，由陈嘉行负担45元，冯乐和、杜群负担1262元。本院认为，冯乐和、杜群为香港特别行政区居民，本案应为涉港合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序进行审理。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”现涉案合同项下房屋所在地及合同签订地、履行地均在广州市荔湾区，故根据最密切联系原则，一审法院确定我国内地法律作为解决本案争议的准据法正确。首先，双方当庭确认吴鉴代为签署的涉案《房地产买卖合同》已经依法成立并生效，本院亦予认可涉案合同对双方的法律约束力。本案二审争议焦点在于双方是否存在违约行为，各自对于合同履行不能是否存在过错，冯乐和、杜群应否赔偿陈嘉行违约金、按揭费及中介费损失。根据已查明的事实，因吴鉴代理权受限，吴鉴、冯乐和与陈嘉行在2018年5月19日面谈，而在此之前应陈嘉行取回定金的要求，吴鉴已将收取的50000元定金以交付银行卡及密码的形式退回给陈嘉行的父亲。本院认为，根据合同约定，陈嘉行负有先履行支付定金的义务，在5月19日冯乐和已当面确认吴鉴代理权的前提下，如陈嘉行仍有继续履行合同的意思表示，理应退回银行卡，或完全可以向实际业主冯乐和本人交付购房定金以表明购房意向，但其反而在这之后仍将卡内的50000元定金转出，行为明显与其自述意图相悖。事实上，陈嘉行自取回定金后，再无交付定金。在此情形下，陈嘉行反复要求业主夫妇签按揭文件、按合同流程办，冯乐和、杜群根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，行使先履行抗辩权未予办理并无不当。其次，合同约定陈嘉行应在2018年5月12日前支付定金、2018年5月25日前签订《购房抵押贷款合同》，针对后续取回定金的行为，如陈嘉行所述贷款手续必须由业主配合方能办理，那么为表明购房意愿、保证合同的继续履行，陈嘉行至少应在约定签订《购房抵押贷款合同》的期限前补交定金。实际上陈嘉行在5月25日的期限前，尚有充分的补交定金的时间，但其直至上述期限届满，仍未交付定金。有鉴于此，冯乐和、杜群有理由推定陈嘉行不补交定金即以行动表明不再继续履行《房地产买卖合同》。因此，代理人吴鉴在微信群中已多次做出业主已另找买主的陈述，认为房屋买卖之事已多说无益并要求取回委托书及资料，足以表明解除合同的意思表示。也正基于5月23日聊天记录中吴鉴最后的表态，陈嘉行才在2018年6月11日即向一审法院提起本案诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。如上所述，陈嘉行不履行支付定金的在先义务且双方关于合同继续履行事项协商未果，在5月19日见面之后的微信聊天中，吴鉴等人已做出解除合同的意思表示，陈嘉行已受领，故涉案合同至迟在双方最后一次就房屋买卖事项商讨、吴鉴告知另寻买主并取回资料时即已解除。因此，冯乐和、杜群在与陈嘉行的《房地产买卖合同》已然无法继续履行的前提下，于合适的时机下将房屋转售他人合情合理。一审法院认定吴鉴等人重新放盘出售房屋构成单方面违约不当，本院不予支持。综合上述分析，冯乐和、杜群不存在违约行为，双方已经通过取回定金、另寻买主的方式解除了涉案的《房地产买卖合同》。根据合同约定，如房屋无法顺利买入或卖出，则中介费由违约方承担。按揭费亦是由买方在办理按揭贷款手续中应自行负担的费用。故此，陈嘉行要求冯乐和、杜群赔偿违约金、按揭费及中介费损失没有事实及法律依据，应予驳回，一审处理有误，本院予以改判。综上所述，吴鉴、冯乐和、杜群的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条、第九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初4309号民事判决；二、驳回陈嘉行全部诉讼请求。一审案件受理费1307元、二审案件受理费1263元，均由被上诉人陈嘉行负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  徐玉宝审判员  王碧玉二〇一九年十一月四日书记员  谢佩君王嘉宝