湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1627号上诉人（一审原告）：帅奇文，男，1968年11月21日出生，汉族，住大冶市。被上诉人（一审被告）：湖北太圣律师事务所，住所地黄石市黄石港区天桥街。法定代表人：尹松涛，主任。被上诉人（一审被告）：朱红星，男，1970年11月15日出生，汉族，住大冶市，现为湖北善远律师事务所律师。上诉人帅奇文因与被上诉人湖北太圣律师事务所律师、朱红星委托代理合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。帅奇文上诉请求：撤销一审判决，依法改判湖北太圣律师事务所、朱红星赔偿其经济损失30万元，退还律师代理费2万元。事实和理由：其因医疗机构的过错遭受人身损害后，委托湖北太圣律师事务所，并由该所指派律师朱红星代理诉讼。但朱红星在代理诉讼期间，未尽代理人应尽的职责，导致其败诉，给其造成经济损失。一审判决对其诉讼请求未予支持不当，请求二审法院依法改判支持其上诉请求。湖北太圣律师事务所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回帅奇文的上诉请求。朱红星答辩称：一、其在接受帅奇文的委托后，帮助帅奇文分析案情，告知其诉讼风险，代写民事起诉状，计算赔偿项目清单，并在诉讼中代替帅奇文申请鉴定和提交证据材料，以及在大冶市人民法院办理立案手续。在大冶市人民法院审理期间，其亦依法对证据提出质证意见，参加庭审和发表辩论意见。其已经按照委托代理合同的约定履行了代理义务，帅奇文关于其未履职尽责的上诉主张不能成立；二、帅奇文在大冶市人民法院审理其与大冶市人民医院医疗损害责任纠纷一案期间，要求其控告大冶市人民法院办案法官以及技术科负责人，其因无事实及法律依据予以拒绝符合法律规定；三、其在前案审理期间，已针对帅奇文提出的误工费、残疾赔偿金等过高要求提出合理建议。综上，帅奇文的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。帅奇文向一审法院起诉请求：判令湖北太圣律师事务所、朱红星赔偿因违约、不尽职责、不负责任等给其造成的损失30万元，退还律师费2万元。一审判决认定：2015年1月16日帅奇文与湖北太圣律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定湖北太圣律师事务所接受帅奇文的委托，指派律师朱红星为帅奇文的代理人并承办其委托的事宜，包括与大冶市人民医院医疗损害责任纠纷案件的处理，帅奇文应当真实、详尽和及时向承办律师介绍案情，对自己的主张应提供全部证据材料；帅奇文对自己提供的证据材料的真实性、完整性和合法性负责；律师应当充分运用自己的专业知识和技能，勤勉尽职地根据法律、法规和律师业务规范的规定完成本合同约定的委托事项，辅助工作由助理律师完成；双方约定律师费为20,000元，签订合同时付10,000元，余款10,000元于2015年1月底付清；合同第七条约定合同有效期为自双方签署之日起至一审终结止。2015年1月16日帅奇文支付给朱红星律师代理费10,000元，2015年1月29日帅奇文支付给朱红星律师代理费10,000元。在签订委托代理合同前帅奇文向朱红星提交赔偿相关方面材料要求大冶市人民赔偿220万元。2015年1月16日朱红星对帅奇文作谈话笔录，主要内容为帅奇文因臀部包块在大冶市人民医院治疗，其认为大冶市人民医院在手术过程中出现错误并伪造病历，朱红星告知帅奇文医疗损害责任纠纷案件中医院承担的赔偿责任按照患者的损害后果乘以医院的过错程度，如果医院没有过错或过错程度很小或者患者的损害后果很小，患者得不到很多赔偿，帅奇文要求按50万元以上赔偿数额起诉医院。2015年1月29日朱红星根据帅奇文对病情的叙述起草了民事起诉状、赔偿项目清单、鉴定申请书（要求对帅奇文的伤残等级；肛门恢复完整、功能正常所需医疗费，肛门内、外括约肌功能恢复正常及盆底横纹肌群、盆底肌功能恢复正常所需医疗费进行鉴定；消除肛门至臀部巨大创口愈合后形成大包块所需医疗费进行鉴定；恢复治疗的休息时间、护理期限及营养时限鉴定），嗣后帅奇文至大冶市人民法院以大冶市人民医院为被告提起诉讼并立案，要求大冶市人民医院赔偿损失576,538.13元并承担案件受理费用，后帅奇文要求增加诉讼请求，共要求大冶市人民医院赔偿损失合计2,216,179.47元并承担案件受理费用。2015年4月16日大冶市人民法院就帅奇文诉大冶市人民医院一案进行证据交换，帅奇文及朱红星参加了该次诉讼，朱红星针对大冶市人民医院提交的证据发表了质证意见，其中对其提交病案认为真实性、合法性有异议，认为大冶市人民医院对病案添加了内容，更改了手术名称和手术时间。2015年4月20日朱红星起草《关于帅奇文医疗损害责任纠纷一案举证责任的分配》并向大冶市人民法院提交，主要内容为医疗损害责任纠纷案件一般情况下患者应当对医疗关系、医疗机构有过错、损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任，但对于患者举证证明医疗机构符合属于法律规定的存在推定过错情形的，医疗机构主张诊疗活动与损害后果之间不存在因果关系，医疗机构应当承担举证责任；因此对诊疗活动与损害后果不存在因果关系如需申请鉴定，则应由医疗机构提出申请；如医疗机构不提出申请鉴定，而人民法院认为有必要则由人民法院依职权委托进行鉴定。2015年4月21日朱红星起草《医疗过错司法鉴定申请书》并向大冶市人民法院提交，申请对大冶市人民医院的诊疗活动是否具有过错及过错参与度进行鉴定，大冶市人民医院的诊疗活动与帅奇文的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。2015年4月23日大冶市人民法院的承办法官就帅奇文于2015年1月29日、4月21日提交的司法鉴定申请作出司法鉴定移送表，并于2015年4月27日送至该院司法鉴定科。2015年6月26日帅奇文与湖北同济法医学司法鉴定中心签订《鉴定协议书》，帅奇文为此支出鉴定费用1,000元。2015年7月2日湖北同济法医学司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为帅奇文的肛周脓肿术后盆底肌协调运动功能障碍评为十级伤残。2015年7月20日大冶市人民法院司法鉴定科认为当事人对病历资料真实性存有异议，故对院方的治疗行为是否存在过错无法鉴定，并将案件退还承办庭室。2015年7月28日朱红星起草重新鉴定申请书，要求对帅奇文的伤残等级进行重新鉴定。2015年9月8日帅奇文自己制作《中国有法律、不为我做主》文章反应同济鉴定人员渎职腐败及大冶市人民法院有法不依，并于2015年9月15日在网络上发表，并要求朱红星为其维权。2015年10月12日、11月10日湖北同济法医学司法鉴定中心分别作出异议回复及回复函，认为对帅奇文的伤残等级鉴定是依据其肛门原发性损伤进行综合评定及该中心只能鉴定伤残等级、其他内容超出其技术能力范围。2015年11月6日帅奇文向大冶市人民法院投诉该院司法鉴定科工作人员侵权、渎职、妨碍司法公正，同时要求朱红星一起反应该问题，但朱红星认为其未发现大冶市人民法院司法鉴定科工作人员渎职行为，故朱红星没有进行相关投诉。2015年11月10日帅奇文起草司法鉴定请求书，申请就2015年1月29日及4月21日的鉴定事项进行鉴定。2015年11月17日大冶市人民法院就帅奇文提交的申请中关于2015年1月29日鉴定事项中除伤残等级事项外作出鉴定移送表并送至该院司法鉴定科。2015年11月30日华东政法大学司法鉴定中心回复大冶市人民法院，认为就帅奇文的鉴定事项超出其技术范围无法受理，故该次鉴定无法进行。2015年12月9日帅奇文起草司法鉴定请求书2及重新鉴定申请书（三），申请对伤残等级及后期治疗费进行鉴定，同日移送至该院司法鉴定科。2015年12月30日复旦大学上海医学院司法鉴定中心对帅奇文的鉴定不予受理。2016年3月7日帅奇文诉大冶市人民医院医疗损害责任纠纷一案进行第一次公开开庭审理，帅奇文及朱红星参加了该次庭审，庭审中帅奇文变更诉讼请求，请求判令大冶市人民医院赔偿2,216,179.47元；朱红星对大冶市人民医院提交的病案发表质证意见，认为病案真实性有异议，不是客观病历，大冶市人民医院对病历进行了伪造篡改；同时朱红星发表辩论意见认为大冶市人民医院篡改病历，应推定大冶市人民医院有过错并要求该院承担相关赔偿责任。2016年5月6日大冶市人民法院作出（2015）鄂大冶民初字第00552号民事判决，认定大冶市人民医院在对帅奇文的诊疗活动中篡改病历资料，应推定大冶市人民医院有过错，应承担赔偿责任，并判决大冶市人民医院赔偿帅奇文96,735.29元。至此该案一审判决结案。帅奇文不服该判决上诉至黄石市中级人民法院，二审中帅奇文未委托诉讼代理人。现帅奇文认为湖北太圣律师事务所、朱红星在其与大冶市人民医院医疗损害责任纠纷一案中违约、不尽职责应向其承担赔偿责任并退还律师费，故提起诉讼，双方形成讼争。一审法院认为，帅奇文与湖北太圣律师事务所签订的委托代理合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按约履行，湖北太圣律师事务所负有的合同义务则是尽心尽职地完成合同约定的被委托事项，竭力维护帅奇文的合法权益。本案的争议焦点在于湖北太圣律师事务和朱红星在履行委托代理合同的过程中是否存在违约行为。法院认为在帅奇文诉大冶市人民医院医疗损害责任纠纷一案中，朱红星是否依约履行义务应综观案情及现有证据进行分析。帅奇文与湖北太圣律师事务所签订的委托代理合同后，朱红星根据帅奇文提交的证据及陈述起草民事起诉状并向大冶市人民法院提起诉讼，可见湖北太圣律师事务所接受帅奇文的委托后所指派的朱红星已经为帅奇文办理起草文书等一系列的法律事务。关于重新鉴定问题，在湖北同济法医学司法鉴定中心作出鉴定意见后，朱红星为维护帅奇文的合法权益，已对鉴定意见提出异议；朱红星根据案件事实及法律规定起草了《重新鉴定申请书》并由帅奇文签字提交给大冶市人民法院，朱红星对此履行了义务，帅奇文主张朱红星未维护其权利，与事实不符，法院不予采信。关于帅奇文主张朱红星在证据交换与开庭审理过程中未尽到职责的请求，法院认为根据证据交换笔录与庭审笔录显示朱红星对大冶市人民医院提交的病历发表了质证意见，认为病历真实性有异议，并在法庭辩论环节发表意见认为大冶市人民医院篡改病历应推定该院在对帅奇文的诊疗活动中存在过错；另外在庭审中增加诉讼请求亦是在帅奇文要求并认可下确定的。故帅奇文的该项主张，与事实不符，法院不予采信。关于帅奇文主张在案件鉴定的过程中朱红星未帮助其维权的请求，法院认为帅奇文在要求朱红星维护其权利时，朱红星因未发现大冶市人民法院司法鉴定科工作人员和鉴定人员违规、滥用职权的情形，而朱红星并无义务帮助帅奇文反映相关问题，故帅奇文的该项主张于法无据，法院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综观帅奇文诉大冶市人民医院一案案情及现有证据，帅奇文并未提交证据足以证明湖北太圣律师事务所、朱红星在履行委托代理合同过程中存在违约行为，朱红星在代理活动中已经履行职责。因此帅奇文的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国律师法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回帅奇文的诉讼请求。在本院审理期间，帅奇文为证明其主张成立，向本院提交了下列证据：证据一，帅奇文本人于2018年向武汉市司法局投诉湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定人赵某、张某的投诉书；证据二，武汉市司法局2018年4月4日对帅奇文所作的调查笔录；证据三，武汉市司法局2018年4月11日对赵某所作的调查笔录；证据四，武汉市司法局关于协助调查帅奇文投诉案的函；证据五，落款为大冶市人民法院司法鉴定科出具的情况说明（未加盖公章）；证据六，大冶市人民法院司法鉴定科出具的情况说明。湖北太圣律师事务所和朱红星均提出帅奇文提交的上述证据与本案没有关联性，不应采信。本院认为，帅奇文提交的上述证据与本案不具备关联性，且不属于新证据，故本院均不予采信。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己的主张负有举证义务。帅奇文主张湖北太圣律师事务所及朱红星律师在接受其委托后，违反委托代理合同的约定，未尽代理人应尽的代理职责，导致其败诉遭受经济损失，对此应负举证责任。但帅奇文在诉讼中对其上述诉讼主张并未提交充足的证据证实。相反，朱红星在诉讼中提交的证据，证实湖北太圣律师事务所接受帅奇文的委托，指派其代理帅奇文参与帅奇文与大冶市人民医院医疗损害责任纠纷一案后，代替帅奇文书写民事起诉状，在大冶市人民法院办理立案手续。在大冶市人民法院审理该案期间，朱红星亦履行代理人的职责，参与诉讼活动，发表辩论意见，以维护帅奇文的利益。朱红星在人民法院审理期间，对帅奇文要求其不实反映承办法官等人员相关问题予以拒绝亦无不当。此外，大冶市人民法院、本院以及湖北省高级人民法院三份生效的民事裁判文书等，均未确定湖北太圣律师事务所及朱红星在接受帅奇文的委托后，存在未尽受托人义务，并损害帅奇文利益的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。帅奇文的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,010元由帅奇文负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  南又春二〇一九年十一月二十六日法官助理徐昊书记员黄洁