山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8951号 上诉人(原审被告)：青岛万鑫建安劳务有限公司，住所青岛市市南区高雄路18号阜康大厦8层丁。 法定代表人郭成龙，总经理。 委托诉讼代理人：韩庆猛，北京市京师律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：郭成团，男，1964年3月29日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：陈令明，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东建泽混凝土有限公司青岛分公司，住所青岛市崂山区枣山东路126号。 负责人孟云飞，经理。 上诉人青岛万鑫建安劳务有限公司（以下简称万鑫公司）、上诉人郭成团因与被上诉人山东建泽混凝土有限公司青岛分公司(以下简称建泽青岛分公司)买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万鑫公司、郭成团共同向本院上诉请求：请求依法撤销原审判决，将本案发回一审法院重审，或者依法改判驳回被上诉人建泽公司的全部诉讼请求，一审和二审诉讼费用全部由被上诉人建泽公司承担。事实和理由：一、一审法院在一审开庭前未向郭成团送达开庭传票，存在严重程序错误。二、案涉《付款协议书》应自各方签盖时起成立并生效，一审法院依据《担保法》第四十一条之规定认定案涉《付款协议书》未生效，属于适用法律错误，贵院应当依法予以纠正。万鑫公司（订货人）、建泽青岛分公司（供货人）与郭成团（担保人）于2017年12月13日签订了《付款协议书》，约定由郭成团作为万鑫公司的担保方，以青岛市崂山区麦岛路1号乙8号楼401户（房产证号：青房地权市字××号）（下称：“案涉房屋”）为万鑫公司在《预拌混凝土供货合同》项下的欠付货款提供担保，且各方均于当天签字、盖章，因此案涉《付款协议书》已经于2017年12月13日成立并生效。虽然一审中查明案涉房屋并非登记在郭成团名下，也未办理抵押登记手续，但是根据《物权法》的相关规定，未办理物权登记的，不影响抵押合同效力，且《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。三、案涉房屋并未办理抵押登记，抵押权并未设立，郭成团无需就万鑫公司欠付的货款向建泽青岛分公司承担任何担保责任；即便郭成团需要承担一定的责任，也应是在万鑫公司无法偿还欠付货款之后的补充责任，而非连带责任，一审法院根据《担保法解释》中关于担保合同无效的责任认定规定，认定郭成团应当承担连带责任，属于认定事实和适用法律错误，贵院应当依法予以纠正。即便认定郭成团需要就案涉货款的支付承担一定的责任，关于责任性质，由于并未有法律规定和合同明确约定应当承担连带责任，因此郭成团仅需在万鑫公司无法偿还欠付货款之外承担补充责任。一审法院根据《担保法解释》第七条关于担保合同无效的责任认定规定，认定郭成团应当承担连带责任，属于认定事实和适用法律错误，贵院应当依法予以纠正。上诉人郭成团在庭审中补充上诉理由称，付款协议书不是郭成团真实意思表示，是在受胁迫的情况下签订。 被上诉人建泽青岛分公司辩称，对于上诉人主张被上诉人对郭成团进行胁迫，上诉人没有证据证明。被上诉人没有胁迫郭成团达成还款协议，两上诉人应按付款协议的要求履行义务。 建泽青岛分公司向一审法院起诉请求：1、判令万鑫公司、郭成团支付建泽青岛分公司混凝土款4111007.5元；2、判令万鑫公司自2018年2月11日起至2018年6月19日止，以4611007.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向建泽青岛分公司支付利息，利息为79233.53元，请求法院判令万鑫公司自2018年6月20日起，以4111007.5元为基数，按照同期银行贷款利率向建泽青岛分公司支付利息，利息暂计算至2018年7月20日，利息为16556.66元，后续计算至所有欠款付清为止；并承担案件受理费、保全费、担保费等费用。事实与理由：建泽青岛分公司与万鑫公司于2012年签订预拌混凝土供货合同，约定建泽青岛分公司向万鑫公司承接的银海科技大厦项目供应混凝土。截至2017年12月12日，万鑫公司仅支付3850330元，尚欠4611007.5元。2017年12月13日，建泽青岛分公司与万鑫公司签订还款协议，约定万鑫公司应于2018年2月10日支付100万元，5月1日前支付完毕所有货款。郭成团作为担保人，以其拥有的一套房产（青房地权市第××号）为万鑫公司所负债务进行担保。万鑫公司仅在2018年6月19日向建泽青岛分公司支付50万元，后便再未支付。截至起诉日，万鑫公司尚欠建泽青岛分公司货款4111007.5元。 原审查明，建泽青岛分公司与万鑫公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定建泽青岛分公司向万鑫公司施工的银海科技大厦供应混凝土。合同第六条约定，1、乙方供货到±0.00完成，甲方在一个月内付所供砼款100万元。2、乙方供货到±0.00以上完成10层主体时，甲方在一个月内付50万元。完成20层主体时，甲方在一个月内再付50万。3、主体验收后甲方付给乙方所供砼的80%货款。4、余款在竣工验收后，甲方在一个月内一次性付清。第八条违约责任……1、非不可抗力单方面停止履行合同，出现的工程停建、缓建或所提供的技术错误、材料质量问题等，造成供货人人力、物力、财力的损失，订货人须按合同的价款的每日万分之一向供货人计付违约金。 2017年12月13日，建泽青岛分公司（乙方）与万鑫公司（甲方）、担保人郭成团（丙方）签订《付款协议书》，约定甲乙双方于2011年签订预拌混凝土供货合同（合同编号：以下称原合同），约定乙方向甲方承建的“青岛银海科技大厦工程”供应商品混凝土，现已供货完毕，供货总款8461337.5元。截止协议签订日，甲方现已付款3850330元，尚欠货款4611007.5元，经协商，就剩余混凝土货款付款一事达成共识，内容如下： 一、甲方于2018年2月10日前支付乙方货款人民币1000000元（大写：一百万元整）。二、甲方于2018年5月1日前支付乙方货款人民币3611007.5元（大写叁佰陆拾壹万壹仟零柒元伍角）。三、丙方作为甲方的担保方，以其拥有的青岛市崂山区麦岛路1号乙x号楼x户（房产证号：青房地权市字第××号）作为担保，如甲方不能按时足额支付乙方货款，丙方将上述房产在经过价格评估或协商之后抵顶所欠货款，若上述房屋评估或协商的价格低于甲方的欠款或多于甲方的欠款时，双方在办完了房款与贷款的多退少补之后，丙方积极配合乙方或乙方指定的第三方办理上述房屋过户变更手续。四、若甲方未按本协议约定及时、足额向乙方支付货款，乙方除按照本协议第四条约定向丙方主张房屋权益外，还可以依据原合同向甲方主张合同权利及违约责任。 另查明，《付款协议书》签订后，万鑫公司于2018年6月19日向建泽青岛分公司支付50万元货款后再未付款，截止开庭当日尚欠货款本金4111007.5元。 再查明，郭成团用以担保的涉案房屋青岛市崂山区麦岛路1号乙x号楼x户未登记在自己名下，郭成团双方未就涉案房屋办理抵押登记。 原审认为，建泽青岛分公司与万鑫公司签订的《预拌混凝土供货合同》、《付款协议书》系双方的真实意思表示，合法、有效，双方均应严格履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。建泽青岛分公司已经按照《预拌混凝土供货合同》完成了供货义务，万鑫公司应按照三方签订的《付款协议书》履行付款义务。故建泽青岛分公司主张万鑫公司偿还货款4111007.5元的请求，事实清楚、证据充分，应予以支持。 合同中尽管约定了逾期付款违约金的计算，但建泽青岛分公司主张按照银行利率计算利息的数额并未超过违约金的计算数额，故对建泽青岛分公司要求万鑫公司支付利息的请求，予以认可。关于利息，应分段计算：1、《付款协议书》约定2018年2月11日前付款100万元，但万鑫公司逾期付款，故自2018年2月12日起以本金100万元计算利息，计算至2018年6月19日止。2、6月19日万鑫公司付款50万元，故自2018年6月20日起按照本金50万元计算利息。3、第二笔付款时间为2018年5月1日，故自2018年5月2日起按照本金3611007.5元计算利息。 根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条第二款以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，县级以上地方人民政府规定的部门登记。另规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人对主债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，因郭成团用以担保的青岛市崂山区麦岛路1号乙8号楼401户房屋非登记在自己名下，致使建泽青岛分公司与万鑫公司双方未办理涉案房屋的抵押登记手续，故对抵押合同未生效的原因，郭成团有过错，应承担连带赔偿责任。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、青岛万鑫建安劳务有限公司支付山东建泽混凝土有限公司青岛分公司货款4111007.5元及利息（利息分段计算：1、以本金100万元为基数，自2018年2月12日起计算至2018年6月19日止；2以本金50万元为基数，自2018年6月20日开始计算至万鑫公司给付之日；3、以本金3611007.5元为基数，自2018年5月2日起计算至万鑫公司给付之日，上述利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、郭成团对青岛万鑫建安劳务有限公司货款本金4111007.5元的付款义务承担连带赔偿责任。上述一、二项所确定的付款义务，万鑫公司、郭成团应于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39821元及保全费5000元，共计44821元，由万鑫公司、郭成团负担。 二审期间，郭成团提交(2018)鲁0212民初130号民事调解书，证明涉案房屋当时登记在郭成团的名下。被上诉人对证据真实性无异议，本院予以确认。三方当事人在签订付款协议时，被上诉人知道抵押房屋登记在郭成团名下。 本院经审理查明，2018年在赵竹青起诉郭成团离婚纠纷一案中，经青岛市崂山区人民法院调解，2018年2月13日，作出(2018)鲁0212民初130号民事调解协议。约定将夫妻共同财产、登记在郭成团名下的五套房屋中的四套归赵竹青所有，其中，郭成团名下的位于崂山区户(房地产权证号青房地权市字第××号)归赵竹青所有，郭成团协助办理过户手续；郭成团另支付赵竹青200万元作为子女生活、留学费用。各当事人均确认，郭成团抵押的房屋在签订还款抵押协议时市值1000万元左右。 另查明，2018年9月11日，原审法院立案受理本案后，万鑫公司提出管辖权异议，管辖异议被一二审法院驳回后，万鑫公司、郭成团下落不明，原审法院公告送达两上诉人。2019年6月28日上午，原审法院第一次开庭审理本案，万鑫公司职工盛祥鹏代理郭成团、万鑫公司出庭参加诉讼。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审法院审理程序是否合法；二、郭成团应否向被上诉人承担连带责任。 关于第一个焦点问题，本院认为，在万鑫公司向一审法院提出管辖权异议被一二审法院驳回后，下落不明，原审法院不得已公告送达两上诉人。无论郭成团是否收到开庭传票，郭成团委托的诉讼代理人盛祥鹏出庭参加了原审法院主持的庭审诉讼活动，没有损害郭成团的民事诉讼权利，原审法院审理程序合法。两上诉人关于一审庭审程序违法，要求将本案发回重审的主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，本院认为，郭成团未提交证据证明签订《付款协议书》时系受胁迫，本院对郭成团该主张不予支持。各当事人于2017年12月13日签订《付款协议书》时，郭成团尚未离婚，涉案房屋登记在郭成团名下。因此，郭成团可以将自己名下房屋对外抵押，但因没有办理抵押登记，依照《中华人民共和国特权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。故本案应优先适用《中华人民共和国物权法》。因此，郭成团以自有房屋抵押，未办理抵押登记，抵押权不成立，建泽青岛分公司对抵押房屋不享有优先受偿权，但抵押合同依法生效。原审判决认定抵押合同未生效、无效系适用法律错误。各当事人于2017年12月13日签订《付款协议书》，由郭成团提供抵押担保,其有义务办理房屋抵押登记。但郭成团于2018年2月13日将抵押房屋处分给赵竹青，导致无法办理抵押登记，郭成团对此应向建泽青岛分公司承担违约责任，在涉案房屋价值1000万元范围内赔偿被上诉人损失。原审判决判令郭成团赔偿被上诉人4111007.5元货款本金，对郭成团并无不利，本院予以维持。 综上，原审判决程序合法，适用法律错误，但判决结果对郭成团并无不利，本院予以维持。两上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39688元，由两上诉人万鑫公司、郭成团负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二○一九年十一月二十二日 法官助理纪雪 速录员 刘欣瑜