湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1160号上诉人（原审被告）：董平，男，1971年8月23日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：黄清章，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾水中，男，1954年8月15日出生，汉族，住湖北省京山市，委托诉讼代理人：张万启，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹想生，男，1962年1月9日出生，汉族，住湖北省京山市，被上诉人（原审被告）：楚龙尧，男，1958年8月16日出生，汉族，住湖北省京山市，上诉人董平因与被上诉人顾水中、曹想生、楚龙尧健康权纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人董平及其委托诉讼代理人黄清章，被上诉人顾水中及其委托诉讼代理人张万启，被上诉人曹想生、楚龙尧，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董平上诉请求：撤销原判，改判董平不承担责任；一、二审诉讼费用由顾水中、曹想生、楚龙尧负担。事实与理由：一、一审判决对本案的基础法律关系及性质认定不清。本案案由有误。首先，顾水中没有充分证据证明其究竟怎么从卡车上摔落到地上的，本案并不存在明确的侵权责任人。其次，本案系安全生产责任事故或是意外事件。1.顾水中系自己从装鱼的车上摔落；2.装鱼的车辆据地面垂直高度在2米以上；3.顾水中受伤当天，京山地区天气处于极寒冰冻，其滑到摔落的可能性较大。综上，董平并非是侵权责任人，不应承担责任。再者，顾水中起诉系以提供劳务者受害责任纠纷为由，向曹想生请求赔偿。在顾水中未变更诉讼请求的情况下，增加董平和楚龙尧为原审被告并不恰当。二、一审认定顾水中被吊车鱼袋撞到而摔下受伤的事实，并无证据证明。三、董平与楚龙尧之间应为雇佣关系，一审法院认定为承揽合同关系有误。顾水中辩称，一、本案系一般侵权案件之诉，并不属高度危险责任纠纷，根据《最高人民法院关于印发修改后的通知》第二条第6项之规定，在侵权责任纠纷项下不能确定相应案由的，一审法院确定为健康权纠纷并无不当。二、曹想生与董平的行为对顾水中的损害结果均存在过错，故一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，确定曹想生与顾水中承担按份责任并无不当。三、一审判决认定事实清楚。顾水中受曹想生雇请到水库装鱼，双方成立雇佣关系。董平与楚龙尧之间为承揽合同关系。董平在吊装过程中未尽到相应的安全注意义务，导致吊装鱼袋与曹想生的身体发生接触。董平既没有提示曹想生采取相应的防护措施，操作吊车时又没有尽到安全保障义务，其行为存在过错，应承担侵权责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹想生答辩称，一、本案侵权损害的发生，系董平对吊车操作不当，将顾水中无意撞下所致。二、顾水中与曹想生之间不成立雇佣关系，其与彭叶平之间存在雇佣关系。2018年1月7日晚，五泉庙水库承包人彭叶平打电话请曹水生拖一车鱼到武汉贩卖，经彭叶平同意，曹想生让顾水中帮忙押车。曹想生只负责鱼的运输，不负责装卸鱼的工作。顾水中装鱼系为五泉庙水库服务，在此期间发生损害应由该水库承担责任，曹想生不应承担责任。楚龙尧答辩称，一、五泉庙水库系楚龙尧、彭叶平、卢世珍等五人合伙养殖淡水鱼。二、楚龙尧将销售淡水鱼时的承重和搬运工作包干给董平，其与董平之间不存在雇佣关系。顾水中向一审法院提出诉讼请求：1、判令曹想生、董平、楚龙尧赔偿原告129548.04元；2、由曹想生、董平、楚龙尧承担案件受理费。一审法院认定事实：曹想生从事卖鱼生意，在需要人手时，经常聘请顾水中为其装卸和看管鱼，报酬按天计算。2018年1月8日早晨，曹想生电话联系顾水中后，两人一起乘坐曹想生运输鱼的车到京山××××一水库装鱼。楚龙尧与他人一起合伙在该水库养鱼，在卖鱼时，楚龙尧和合伙人会联系有吊车的人来渔场称鱼，称重的称装在吊车吊臂上，吊起装鱼的袋子即可称重，一般是按次结算费用，董平有时会用自己的吊车到水库称鱼。当天楚龙尧联系董平到水库称鱼，下午13时许，曹想生的车装鱼时，渔场工人将鱼装好袋，董平将鱼袋吊起称重后，即将鱼袋吊到曹想生的车上，顾水中在车上将吊臂上的鱼袋卸在车上，在卸第二袋鱼时，顾水中被吊车上的鱼袋撞到而摔下车受伤，曹想生即将顾水中送至华中科技大学协和京山医院住院治疗，诊断为双侧多发性肋骨骨折、双侧创作性××等，在该院住院治疗17天，花去医疗费23122.51元。曹想生已支付12600元。京山开平法医司法鉴定所2018年9月12日出具鉴定意见书，结论为顾水中的伤残程度分别为九级和十级，伤残赔偿指数为22%，误工期限为受伤之日起至定残前一日，护理期限为60日，营养期限为60日，均包括住院期间的期限。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任;被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。顾水中受雇于曹想生而为其提供劳务并获得劳动报酬，双方之间形成雇佣关系，顾水中在提供劳务过程中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。顾水中和曹想生对顾水中的损害应按各自的过错承担相应的责任。顾水中当天在车上装鱼，有一定的危险性，曹想生对其工作有指导控制的权利，应尽到相应的安全管理义务，对顾水中的受伤应承担主要责任；顾水中作为具有完全民事行为能力人，在劳动过程中应根据工作环境充分注意自身安全，在装鱼的袋子靠近时，应当小心避让，以免受到碰撞，故其自身对事故发生具有过错，对造成的损失应承担相应的责任，一审法院依法酌情判令曹想生承担70%的赔偿责任、顾水中承担30%的赔偿责任。曹想生以董平和楚龙尧的行为与顾水中受伤有关联为由，申请追加二人作为原审被告参加诉讼，顾水中亦同意追加并主张董平和楚龙尧应承担相应的责任，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。管辖地的公安机关在事发当日接警处理后作出的处警经过及结果记录,具有较高的可信度，也与顾水中等人的陈述能相印证，能证明顾水中的受伤与董平驾驶的吊车作业有关，一审法院追加董平和楚龙尧作为原审被告参加诉讼并无不当，对董平辩称不应追加其参加诉讼、顾水中的受伤与其没有关联性等意见，不予采纳。董平在吊车作业过程中，应仔细观察、谨慎作业，避免吊车上的货物碰撞他人，故其在顾水中受伤的事故中应承担一定的责任，从当事人的过错程度和利益平衡的角度考虑,对曹想生承担的70%赔偿责任，可由曹想生和董平进行分担，即曹想生承担事故40%的赔偿责任、由董平承担30%的赔偿责任。楚龙尧卖鱼时需要用吊车称重而请董平用自己所有的吊车到渔场称鱼，其要求偏向于利用工具吊车而不是董平自身提供的劳务，楚龙尧与董平之间的关系符合承揽合同的特征，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。选任过失的判断标准应当符合社会一般的价值判断，董平多次在渔场称鱼，具有一定的能力，应认定楚龙尧已尽到了一个普通公民应尽的谨慎和注意义务,故其对选任不存在过错,在装鱼过程中也不存在指示过失，其不应承担本案事故的过错责任。关于赔偿范围及具体数额的确定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照顾水中诉请时主张的2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，一审法院确认顾水中的经济损失为109152.88，具体明细如下：1.医疗费23122.51元。2.误工费23103.78元。顾水中的误工期限为受伤之日起至定残前一日共246天，按照农、林、牧、渔业平均工资34280元计算，误工费为23103.78元（34280元/年÷365天/年×246天）。曹想生和董平认为顾水中已年满60周岁，不应按此平均工资计算误工收入，顾水中为农村居民，即便年满60周岁，仍以农业生产为其主要生活来源，受伤后应有误工损失。3.护理费6394.03元。顾水中的护理期限为60天，按照在岗职工居民服务、修理和其他服务业平均工资38897元计算，护理费为6394元（38897元/年÷365天/年×60天）。4.住院伙食补助费850元。顾水中住院共17天，其住院伙食补助费为850元（50元/天×17天）。5.营养费1200元。鉴定意见为顾水中营养期间为60天，一审法院酌情认定其营养费为1200元（20元/天×60天）。6.残疾赔偿金52722.56元。顾水中的损害赔偿指数22%，按照农村居民人均可支配收入14978元/年的标准计算，残疾赔偿金为52722.56元（14978元/年×16年×22％）。经鉴定，顾水中的误工期限从受伤之日起至定残前一日，期间已主张误工损失，其残疾赔偿金应从定残之日（2018年9月12日）起计算，此时顾水中已年满64周岁，应按16年计算残疾赔偿金。7.交通费200元。顾水中没有提供交通费票据，不能证明实际交通费支出，考虑顾水中受伤后住院治疗，客观存在交通费损失，酌情认定顾水中交通费支出为200元。8.鉴定费1560元。9.精神损害抚慰金。顾水中的损伤程度构成九、十级伤残，没有造成特别严重后果，且顾水中自身存在一定过错，对其主张精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。综上，对顾水中的损失，曹想生承担40%的民事赔偿责任，应赔偿原告经济损失43661.15元，曹想生已垫付顾水中医疗费12600元，还应给付顾水中31061.15元。董平承担30%的民事赔偿责任，应赔偿顾水中经济损失32745.86元。顾水中的其余损失由其自行负担，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、曹想生于本判决生效之日起七日内赔偿原告顾水中各项经济损失共计31061.15元；二、董平于本判决生效之日起七日内赔偿原告顾水中各项经济损失共计32745.86元；三、驳回顾水中其他诉讼请求。案件受理费2720元，因适用简易程序，减半收取1360元，由顾水中负担780元，曹想生负担280元，由董平负担300元。董平上诉主张，一审证据京山市公安局孙桥派出所（以下简称为孙桥派出所）出具的《接处警工作登记表》不具有真实性、合法性、关联性，应不予采信。本院经审查认为：1.孙桥派出所出具的《接处警工作登记表》，系经顾水中申请从公安机关的办案系统中打印出后，并加盖了公章。该过程符合一般工作规范流程，所加盖的公章显示“京山市公安局孙桥派出所”系打印《接处警工作登记表》时的名称，符合常理。2.公安部《110接处警工作规则》第七条第四项之规定，公安机关工作人员应作好处警工作记录，故本案《接处警工作登记表》属于行政机关的公文。3.该《接处警工作登记表》系民警根据损害发生现场调查后填写，与本案待证事实有关联性。综上，孙桥派出所出具的《接处警工作登记表》符合真实性、合法性和关联性要求，应予采信。二审查明，孙桥派出所出具的《接处警工作登记表》中处警经过及结果载明，2018年1月8日14时23分，曹想生报警称：孙桥镇五泉庙水库，吊车运鱼砸伤人。接警后京山市公安局孙桥派出所民警迅速赶往相处，查明：曹想生雇请顾水中到五泉庙水库帮忙上鱼，在上鱼过程中顾水中被起鱼的吊车上的货物撞到，导致顾水中落地，造成多处骨折受伤。其他事实一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案法律争议的焦点为，一、一审案由是否适当；二、董平的行为是否导致顾水中损害结果的发生；三、董平与楚龙尧是否为承揽合同关系。一、本案案由《最高人民法院关于印发修改后的通知》规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。本案中，顾水中原诉讼请求为，判令曹想生赔偿顾水中损失129584.04元。后曹想生申请追加董平、楚龙尧为原审被告，并经顾水中同意后，顾水中的诉讼请求变更为：判令曹想生、董平、楚龙尧赔偿顾水中损失129584.04元。故应按顾水中变更后的诉讼请求确定本案案由。顾水中变更后的诉讼请求，具体包括了两部分：1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，主张曹想生承担用人者责任；2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，主张董平与楚龙尧承担一般侵权责任。两部分诉请均指向受害人的同一损害，适用过错责任原则，将其合并一起诉讼，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，属于多项诉之合并，应予准许。则一审法院根据顾水中变更诉讼请求后的法律关系，确定本案案由为健康权纠纷，并无不当。二、董平的行为是否导致顾水中损害结果的发生董平上诉主张，本案并无充分证据证明顾水中系被吊车上的鱼袋撞落车下受伤，顾水中系因天冷冰冻自己从卡车上滑落受伤，故董平不应承担侵权责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，顾水中、曹想生的陈述及孙桥派出所的《接处警工作登记表》均表明顾水中系董平操作的吊车撞下受伤。虽损害发生的现场已无法还原，损害发生的具体场景无法再现。但孙桥派出所的民警在损害发生的第一时间即已到达现场，并展开了调查。在勘查现场和询问在场多名当事人的基础上，查明顾水中受伤的原因系吊车上的货物撞下的事实。该处警记录系有权机关工作人员依法履职过程中作出，遵循了法定程序，具有较强的客观性。董平虽主张，因事发时气温较低，顾水中系因冰冻自己滑落受伤。但董平陈述仅提供了京山市当日的气象纪录，除此之外，再无其他证据证实。两相比较，顾水中被董平操作吊车上的鱼袋撞下具有高度可能性。同时，考虑到事发时该地气温较低，顾水中工作的车上可能会有冰冻情况，加重其工作的危险性。顾水中应更加小心谨慎，采取更为妥当的安全措施，但其并未尽到注意义务，故顾水中亦应因此承担一定责任，一审法院据此要求顾水中承担30%的责任适当。另外，董平主张顾水中在与地面垂直高度在2米以上的卡车上施工，却没有高空作业资质，故其自身应承担责任。国家安全监管总局为了提高特种作业人员的安全技术水平，防止和减少伤亡事故，制定有《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及《特种作业目录》。上述安全生产规范文件规定在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业应具备相应资质，但顾水中的工作仅为将鱼袋放入卡车，其工作范围并不在《特种作业目录》规定中，不受上述规范性文件的限制。故对董平的该项上诉理由，不予支持。三、董平与楚龙尧是否为承揽合同关系董平上诉主张，董平与楚龙尧为雇佣关系，而非承揽合同关系，故一审认定没有事实与法律依据。楚龙尧与董平之间系雇佣关系抑或承揽合同关系，涉及楚龙尧是否承担侵权责任的问题。本院将通过对比承揽合同关系与雇佣合同关系的区别，对其双方之间法律关系进行判断。1.承揽合同重在工作成果的交付；雇佣合同重劳务的给付。董平的工作任务为操作吊车将鱼袋装进货车，该工作以鱼袋装车完毕为工作完成的节点，完成鱼袋装卸系工作成果，装卸完鱼袋系该合同履行完毕的标志，故楚龙尧与董平之间的合同目的即为工作成果的交付。2.雇员对雇主具有人身依赖关系，自主决策空间较少；承揽人系独立完成工作任务，在完成工作中具有自主决策空间较大。董平操作吊车属于专业性活动，楚龙尧并无吊车操作经验和资质，对此并无管理和控制的能力。而实际上楚龙尧仅能决定工作量，并不能影响董平在完成工作任务时的自主决策空间。董平对楚龙尧并无人身依附性。3.雇员受雇时间较长；承揽人往往完成工作时间较短，且不具有连续性。据董平陈述的事实：董平并没有固定在楚龙尧处工作，仅在有空余时间才到该处工作；本案发生前几年，双方仅合作了三或五次。从此可知，董平与楚龙尧之间的交易行为并不是连续的，且每次完成工作的时间也不长。4.雇佣关系的生产条件（工具、设备、原料）一般由雇主负责提供；承揽关系的生产条件一般由承揽人自行负责解决。本案最重要的生产工具为吊车系董平自己提供。5.雇佣关系的报酬一般按固定期限支付，而承揽人的报酬一般按工作成果的进程一次性或分阶段支付。本案楚龙尧每次支付董平1000元左右的报酬，明显系按工作成果一次性支付报酬。综上，楚龙尧与董平之间的交易行为符合承揽合同特征。董平主张其与楚龙尧之间系雇佣关系的上诉理由不能成立，应不予支持。关于二审诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第十七条之规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。本院将据此对董平交纳的二审案件受理费进行重新计算。综上所述，董平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费619元，由董平负担。二审案件受理费董平已预交2720元，判决生效后，本院应退还其2101元。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇一九年十一月二十八日法官助理王冉书记员汪月琴