山西省太原市中级人民法院   民事裁定书   （2019）晋01民再121号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西通盛房地产有限公司，住所地太原市迎泽西大街千峰南路**。   法定代表人：侯辛德，董事长。   委托诉讼代理人：宋建中，山西双丰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王宁，山西双丰律师事务所律师。   被申请人(一审原告、二审被上诉人)：中国银行股份有限公司太原漪汾支行，，住所地太原市迎泽区迎泽大街**   负责人：孙连瑞，行长。   委托诉讼代理人：孔明，山西鼎谦和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨盼，山西鼎谦和律师事务所律师。   被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山西中盛房地产开发有限公司，住所，住所地太原市千峰南路鸿峰花园****楼**div>   法定代表人：郝晓波，总经理。   被申请人(一审被告、二审被上诉人)杨项捷，女，1977年1月5日出生，汉族，住山西省太原市。   再审申请人山西通盛房地产有限公司（以下简称通盛公司）与被申请人中国银行股份有限公司太原漪汾支行（以下简称太原漪汾支行）、山西中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）、杨项捷金融借款合同纠纷一案，不服本院（（2018）晋01民终3029号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2018年12月27日作出（2018）晋民申3444号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。通盛公司的委托诉讼代理人宋建中，太原漪汾支行的委托诉讼代理人孔明、杨盼，中盛公司的法定代表人郝晓波，被申请人杨项捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   通盛公司再审称：1、撤销（2014）小民初字第2135号民事判决及（2018）晋01民终3029号民事判决并依法改判;2、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）一、二审法院认定再审申请人通盛公司为实际用款人显属错误，实际用款人、还款人为山西东民集团有限公司（以下简称东民公司）。整个按揭贷款出借及逐月归还流程全部由房产分销商东民公司策划、实施，所贷出款项也全部进入东民公司账户。在本案按揭贷款之前，再审申请人通盛公司已经将涉案房产整体出售，东民公司在接手之后，将其更名为“丽阳城”后进行分销。东民公司与银行达成《按揭贷款合作协议》并提供第三方连带责任担保且将其办公楼抵押于银行。随后东民公司用其员工个人名义与银行签订贷款合同，所借款项在付至指定账户后旋即转入东民公司账户。东民公司在套取按揭贷款后将该款项用于该公司经营活动，并逐月偿还贷款本息，后因法定代表人、实际控制人李向东刑事犯罪入狱而停止还款。（二）被申请人漪汾支行刻意隐瞒重要事实，炮制“虚假诉讼”。1.被申请人漪汾支行刻意隐瞒其“明知”实际用款人、还款人是东民公司的事实。本案中，再审申请人通盛公司仅提供相关手续并未获取按揭贷款，被申请人漪汾支行也从未向再审申请人通盛公司催要还款，却突然在发放贷款10年之后提起诉讼。在整个诉讼过程中，漪汾支行刻意隐瞒了如下重要事实：（1）2005年9月，在东民公司董事长、实际控制人李向东因犯罪被羁押不能正常还款产生逾期之后，漪汾支行内部自查报告中明确指出：逾期的80笔均与东民公司有关。购房人为该公司职工，贷款真实性为“虚假”，从2003年1月至2003年7月全部贷款都流入东民公司。（2）被申请人漪汾支行刻意隐瞒了《商品房买卖合同》以及盖有实际用款人东民公司公章的《抵押合同》。本案属于个人按揭贷款，但是提起诉讼时，被申请人漪汾支行仅仅向人民法院提交《借款合同》、借款借据、《保证合同》、电子对账单。其他的必须的《商品房买卖合同》、《抵押合同》等重要法律文书都未提交。致使一、二审法院对按揭贷款的前提（即房产买卖）未作任何审查，显属错误。刻意抹掉东民公司在本案中实际用款人、担保人痕迹。2.被申请人漪汾支行刻意隐瞒被申请人中盛公司提供抵押担保事实。被申请人中盛公司除提供担保之外还提供抵押担保并办理了《他项权证》。在一、二审程序中，被申请人漪汾支行并未向人民法院提交相关证据材料。如被申请人漪汾支行放弃该担保，申请人通盛公司即便应当承担责任，也应当在该抵押担保之外承担补充责任。3.被申请人漪汾支行刻意隐瞒本案涉及的部分诉讼案件情况。（1）被申请人漪汾支行2011年已经为本案涉及的借款人个人王毅、张小芸消除不良征信记录。2011年期间，本案涉及的80笔个人按揭贷款的借款人中的王毅、张小芸将被申请人漪汾支行起诉至太原市杏花岭区人民法院，明确指出并未向被申请人漪汾支行贷款，被申请人漪汾支行赶紧为该两人消除了不良征信记录。（2）被申请人漪汾支行却又在2016年以借款人个人王毅、张小芸以及马庆花为被告提起诉讼，却至今不申请执行。在2018年9月25日，申请人通盛公司在查阅自己工商登记情况时，才发现被申请人漪汾支行在2016年在太原市迎泽区法院起诉王毅、张小芸、马庆花以及通盛公司。蹊跷的是，全部流程都是公告送达。从2014年起诉至今，再审申请人通盛公司与被申请人漪汾支行因为该系列案件闹得不亦乐乎，通盛公司却从未听说该3个案件情况，被申请人漪汾支行刻意将80笔贷款纠纷中王毅、张小芸、马庆花案件在其他法院起诉并通过“操作”公告送达起诉、缺席审理、缺席判决、公告送达判决。二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。在一、二审审理过程中，对于所涉按揭贷款流向以及归还借款款项来源，通盛公司向原审法院书面申请调取，原审法院未调取。根据最高法院指导案例裁判文书精神，原审法院未调取相关银行流水查证本案借贷关系发生消灭等法律事实，审理程序存在明显不当之处。原审法院不准许调查取证的做法，不仅在实质上违反了法定程序也导致了案件基本事实认定错误。三、原判适用法律确有错误。（一）原审缺少应当参加诉讼当事人，程序违法。再审申请人通盛公司在接到起诉状后就提出本案应当追加必须参加诉讼的第三人东民公司并提供了相关证据材料，该公司与本案有事实上的、法律上的联系。原审法院不予追加的行为致使必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。退一步讲，即便再审申请人通盛公司不申请，结合本案实际情况，人民法院也应当依职权追加。（二）原审法院未准许再审申请人司法鉴定申请，程序违法。为了查清事实，再审申请人通盛公司依法提出对《借款合同》中借款人捺印指纹进行鉴定并愿意承担鉴定费用，该申请未能得到原审法院准许。（三）原审法院判决担保人中盛公司不承担保证责任，显属错误。再审被申请人中盛公司出具担保决议的行为，已经明确表示其愿意承担担保责任，形式的瑕疵不能否定其承担担保责任的主观意愿，原审法院以形式瑕疵为由判决其不承担担保责任显然是错误的。（四）对已办理抵押登记的物保效力不予确认，显属错误。中盛公司为个人按揭贷款提供抵押并办理《他项权证》登记，根据《物权法》第一百八十七条，抵押权自登记时设立，原审认定中盛公司不承担抵押担保责任，属适用法律错误。（五）判非所请，显属适用法律错误。原审中，漪汾支行诉讼请求为借款人还本付息，通盛公司承担连带责任。但原审法院却判令借款人及担保人均不承担任何责任，通盛公司独自承担还本付息责任，明显的背离了漪汾支行的诉讼请求，属适用法律错误。（六）退一步讲，即便应当判决通盛公司承担责任，其利息数额也不应当根据个人按揭贷款计算办法认定。即使原审认定通盛公司为实际“用款人”，也应当根据《民法通则》第八十四条认定为事实上的债权债务关系，对未能清偿到期债务承担企业贷款利息或赔偿资金占用损失，而非根据房屋按揭合同承担利息及违约责任。四、本案属典型虚假诉讼。（一）被申请人漪汾支行隐瞒真实证据、提供虚假证据、做出虚假陈述，直接导致原审法院查明事实不清。原审中漪汾支行刻意不提交《商品房买卖合同》、《抵押合同》、《他项权登记证书》等证据，对有东民公司盖章的合同予以隐瞒，隐瞒东民公司全程办理按揭、使用贷款的事实，做出通盛公司使用贷款的虚假陈述，已经构成虚假诉讼。（二）漪汾支行在迎泽区法院提起的关联案件的诉讼为虚假诉讼。漪汾支行2005年就自查得知80笔贷款虚假，2011年更为其中的王毅、张小芸等3人消除贷款逾期记录，但2016年又在迎泽区法院以王毅、张小芸为被告，起诉要求其偿还贷款，并取得与本案原审完全不同的判决。可见漪汾支行明知当初贷款系东民公司所为，为维护自身利益而多次提起虚假诉讼。   被申请人漪汾支行辩称，一、银行与通盛公司签订个人住房按揭贷款合作协议，未与中盛公司及东民公司签订合作协议。二、银行发放贷款，是依据通盛公司向银行提交的个人消费住房贷款推荐及担保函和借款人的身份证、常住人口登记卡，通盛公司的商品房买卖合同及通盛公司收取首付款的收据等资料向通盛公司账户发放了贷款，故通盛公司系本案的实际借款人、用款人。至于通盛公司在收到银行的款项后，再转给谁与银行无关。三、银行与东民公司未签订任何合同，与中盛公司未因通盛公司销售阳都大厦（后更名为丽阳城）签订抵押合同。四、2002年10月18日通盛公司向银行提交的《山西通盛房地产有限公司关于按揭贷款的申请报告》明确阳都大厦是通盛开发修建的，银行并不知道。通盛公司应当承担还款责任。   被申请人中盛公司辩称，中盛公司没有形成抵押担保合同关系，依法不应该承担本案担保责任。中盛公司没有与抵押权人签订抵押合同，只是有一个内部的股东决议案，在形式上不具备抵押合同的担保意义。在个人住房按揭贷款实际的履行当中，借款人既没有获得借款也没有获得房屋，中盛公司依法不承担担保责任。   被申请人杨项捷辩称，自己从来没有向漪汾支行签订过住房借款合同，没有向银行贷过款，一直不知道有这个事情。借款合同也不是自己签的，银行也没有给自己打过款，后来发现自己银行征信有了问题，找到银行后，银行说要集中处理。   本院认为，本案形式上系因个人住房按揭贷款而产生纠纷，但根据再审庭审到庭的被申请人杨项捷等个人陈述，该个人从来没有向太原漪汾支行签订过住房借款合同，没有向太原漪汾支行贷过款，一直不知道有这个事情。再审中，本院根据通盛公司的申请，向太原漪汾支行调取出借款项资金流向、个人还款账户资金来源等事项，从太原漪汾支行的回复可以认定，案涉借款在汇至通盛公司账户后，后随即转入东民公司下设的山西东民汽车贸易有限公司，原一二审判决对此事实并未予以查明。本案的实际用款人系山西东民集团有限公司，应当追加其参加诉讼，以便进一步查明相关事实，依法认定。另外，本院于2010年12月15日作出的（2010）并刑重字第9号刑事判决书，以山西东民集团有限公司法定代表人，被告人李向东犯骗取贷款罪，判处有期徒刑七年。该刑事判决书认定被告人李向东为了套取太原漪汾支行贷款，要求山西东民集团有限公司员工发动亲属朋友提供身份户籍资料给公司用于贷款，骗取太原漪汾支行贷款36680613.92元未还。本案讼争借款与上述案件发生在同一时期，本案可能涉及刑事犯罪，应当查明事实后依法处理。对于中盛公司是否应当承担担保责任的问题，需进一步审理查明相关事实，予以认定。   综上，原审法院对于本案部分关键的基本事实未予查明。通盛公司的再审理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三、四项之规定，裁定如下：   一、撤销本院（2018）晋01民终3029号民事判决及太原市小店区人民法院（2014)小民初字第2135号民事判决；   二、本案发回太原市小店区人民法院重审。   审判长 张永明   审判员 滕 青   审判员 孙清莲     二O一九年十一月十一日   书记员 王 靓