北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7252号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区。法定代表人：潘刚，董事长、总经理。委托诉讼代理人：陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初791号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉，被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）的委托诉讼代理人陈玉韩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：伊利公司。2.申请号：23257569。3.申请日期：2017年3月22日。4.标志：5.指定使用商品：乳酸饮料（果制品，非奶）；乳清饮料；无酒精饮料等商品（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2018]第188196号《关于第23257569号“优酸乳及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年10月16日。原国家工商行政管理局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。三、伊利公司的使用证据（一）在商标评审阶段，伊利公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、伊利公司网站信息；2、伊利公司相关商标信息；3、相关广告宣传证据；4、产品销售合同、销售发票、销售情况报表；5、所获荣誉；6、宣传协议及付费发票；7、上市公司年报；8、维权打假记录；9、在先判决；（二）在原审诉讼阶段，伊利公司向原审法院提交了如下主要证据：1、对“优酸乳”商标执行商定程序的报告；2、凯度消费者指数研究数据声明；3、2017年—2018年部分销售合同；4、2017年—2018年部分销售发票；5、2017年—2018年部分广告合同；6、周杰伦、周冬雨广告代言合同；7、广告监播证明；8、“优酸”商标认驰证明；9、部分荣誉；10、国家图书馆检索报告；11、行业协会证明；12、“酸酸乳”等其他商标档案；13、百度百科“豆乳”；14、现代汉语词典对“乳”的解释。对于伊利公司提交的证据，原审法院认为：伊利公司提交的对“优酸乳”商标执行商定程序的报告、凯度消费者指数研究数据声明（上述证据的出具时间虽然晚于诉争商标申请日，但对于其证明内容的事实早于诉争商标申请日的证据予以采信）；产品销售合同及发票、广告合同、广告代言合同、广告监播证明（对上述证据中形成时间早于诉争商标申请日的证据予以采信，对形成时间晚于诉争商标申请日的证据不予采信）；行业协会出具的证明（由于本案引证商标核定使用商品的特性决定了判断引证商标是否具有较高知名度的主体应为相关公众，而非社会公众。本案中，行业协会是较为重要的判断引证商标是否具有较高知名度的主体，上述证据的出具时间虽然晚于诉争商标申请日，但对于其证明内容的事实早于诉争商标申请日的证据予以采信）。四、其他事实原审法院另查，商标评审委员会作出的商评字[2018]第188197号《关于第23257741号“优酸乳及图”商标驳回复审决定书》、商评字[2018]第188201号《关于第23257959号“优酸乳”商标驳回复审决定书》、[2018]第188199号《关于第23257830号“优酸乳”商标驳回复审决定书》中均未认定诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第十条第一款第七项规定,上述案件中的诉争商标分别注册在第29类及第32类商品上。北京知识产权法院认为：首先，被诉决定认定诉争商标指定使用在复审商品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，但商标评审委员会并未阐明“诉争商标指定使用在复审商品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认”的具体理由及依据；其次，诉争商标指定使用在用在复审商品上仅是对商品特点等的直接描述，考虑在日常生产生活中商品包装上均会标注商品的原料构成、具体成份等信息，故仅从商标标志本身不足以认定诉争商标指定使用在复审商品上将使公众对商品的质量等特点产生误认；最后，2014年商标法第十条第一款第七项属于绝对条款，相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对条款而言，绝对理由条款的个案裁量空间应当受到严格限制，对是否因带有欺骗性，从而容易使公众对商品的原料等特点产生误认判断的裁量尺度更不应变动不居。商标评审委员会在其他案件中并未认定伊利公司申请注册的“优酸乳及图”商标及“优酸乳”商标在29类、32类商品上的申请注册违反2014年商标法第十条第一款第七项的规定，这说明商标评审委员会并不认为“优酸乳及图”作为商标申请注册具有欺骗性，从而容易使公众对商品的原料等特点产生误认。按照审查标准一致性原则及同案同判的公平原则，本案诉争商标不应被认定诉争商标具有欺骗性，从而容易使公众对商品的原料等特点产生误认。虽然商标评审委员会实行个案审查原则，但也应确保前后审查标准的一致性、连续性，否则就破坏了行政法上的信赖利益保护原则，导致商标申请人无所适从。因此，商标评审委员会认定诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第十条第一款第七项之情形错误，予以纠正。本案中，诉争商标为图文组合商标，由文字“优酸乳”及图形构成，诉争商标的文字部分为“优酸乳”，商标评审委员会认定“优酸乳”为一种含乳饮料的统称，但并未就此阐明理由及依据。就目前证据来看，“优酸乳”并非中文固定词组，也并非行业的通用名称及常见概念，其仅仅是伊利公司推出的一款乳饮料的品牌，伊利公司与“优酸乳”之间建立了唯一对应的联系，“优酸乳”作为商标指定使用在复审商品上，并未直接表明该类商品的原料、内容等特点，具有商标应有的显著性，故诉争商标使用在复审商品上具有商标应该具有的固有显著性。同时，即使在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际、有效使用，获得显著性。本案中，考虑到伊利公司提交的诉争商标使用、宣传的证据，能够证明该标志的商品年销售额数十亿元，消费者覆盖全国三十一个省市自治区（伊利公司在原审诉讼期间提交的证据一、三、四）。而且伊利公司自1997年使用该标志起，进行了大量、持续不断的广告宣传（伊利公司在原审诉讼期间提交的证据五至七）。在此情况下，诉争商标通过伊利公司持续地使用、宣传，使得诉争商标使用在复审商品上获得了更强的显著性和知名度。因此，诉争商标在自身具有显著性的同时通过持续使用、宣传获得了更强的显著性，应当予以注册。被诉决定对此认定错误，予以纠正。被诉决定认定错误，应予撤销。伊利公司的诉讼请求成立，予以支持。鉴于考虑到伊利公司在原审诉讼阶段提交了新证据等因素，故本案的诉讼费由伊利公司承担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：1、诉争商标可以理解为“优质的酸味的乳制品”，指定使用在乳酸饮料等商品上，直接表示了产品的品质、口味、原料等特点，相关公众不易将其作为商标识别，缺乏商标应有的固有显著性，构成2014年商标法第十一条第一款第二项所指情形。2、伊利公司提交的证据涉及安慕希、金典、畅意等诸多品牌，并非全部系诉争商标的使用证据，且均未涉及啤酒、果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）等商品，不能证明诉争商标经过使用已经取得显著特征，可以作为商标注册。3、诉争商标可以理解为“优质的酸味的乳制品”，使用在啤酒、果汁、气泡水、格瓦斯（无酒精饮料）等商品上，易使相关公众对商品的品质、口味、原料等特点产生误认，构成2014年商标法第十条第一款第七项之情形。伊利公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、伊利公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，诉争商标指定使用的全部复审商品为：啤酒、果汁、乳酸饮料（果制品，非奶）、植物饮料、富含蛋白质的运动饮料、乳清饮料、水（饮料）、矿泉水（饮料）、起泡水、无酒精饮料、等渗饮料、格瓦斯（无酒精饮料）、纯净水（饮料）。另查二，伊利公司在第32类商品上在先申请注册有第5939774号“优酸”商标（申请日为2007年3月12日），核定使用商品：乳清饮料、水（饮料）、果汁饮料（饮料）、无酒精饮料、花生奶（奶饮料）、杏仁牛奶（饮料）、植物饮料、水果饮料（不含酒精）、耐酸饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）；第7569362号“优酸”商标（申请日为2009年7月24日），核定使用商品为：不含酒精的果汁饮料、可乐、奶茶、啤酒、乳清饮料、乳清饮料（果制品、非奶）、饮料制品、植物饮料。目前均为有效注册商标。另查三，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，有伊利公司提交的证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断标志是否带有欺骗性以及是否容易导致公众误认，应当结合指定使用商品或服务的自身特点，按照公众的普遍认知水平及认知能力予以判断。诉争商标的显著识别部分为“优酸乳”，虽然含有“乳”字，但若其使用在乳酸饮料（果制品，非奶）、乳清饮料上，符合商品自身属性，不会导致公众对商品特点产生误认；若使用在啤酒、水（饮料）、矿泉水（饮料）、起泡水、无酒精饮料、等渗饮料、格瓦斯（无酒精饮料）、纯净水（饮料）等其余商品上，根据公众的通常认知，不会将上述商品与含有乳制品成分相关联，亦不会导致公众对商品特点产生误认。因此，诉争商标标志并未构成2014年商标法第十条第一款第七项之情形。原审法院对此认定结论并无不当。2014年商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。诉争商标的显著识别部分为“优酸乳”。“优酸乳”使用在乳酸饮料（果制品，非奶）、乳清饮料上，由于“优酸乳”并非中文固有词汇，也并非上述商品的常见名称，同时考虑到伊利公司在第32类商品上已经在先获准注册了“优酸”商标等情况，可以认定诉争商标标志并未构成对上述商品特点的直接描述；“优酸乳”使用在啤酒、水（饮料）、矿泉水（饮料）、起泡水、无酒精饮料、等渗饮料、格瓦斯（无酒精饮料）、纯净水（饮料）等其余商品上，亦未对上述商品的口味、品质、原料等特点进行直接描述。鉴于此，诉争商标在指定使用的复审商品上具有显著特征，可以发挥区别商品来源的作用。原审法院关于诉争商标未构成2014年商标法第十一条第一款第二项之情形的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  蒋 强审 判 员  王晓颖二〇一九年十一月二十九日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅