吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2294号上诉人（原审原告）滕兴元，男，1982年4月30日生，住长春市汽开区。委托诉讼代理人刘海波，吉林吉翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）公诚管理咨询有限公司第三分公司，住东莞市南城区西平大道电信综合楼**。法定代表人林擎，该公司总经理。委托诉讼代理人邱江宁，吉林万公律师事务所律师。上诉人（原审被告）广东邮电人才服务有限公司东莞分公司，住东莞市莞城区东城西路**副楼**。法定代表人刁展娴，该公司经理。委托诉讼代理人孙妍，吉林万公律师事务所律师。上诉人滕兴元与上诉人公诚管理咨询有限公司第三分公司（以下简称“公诚管理公司”）、上诉人广东邮电人才服务有限公司东莞分公司（以下简称“广东邮电公司”）劳动争议一案，三方均不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3076号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕兴元原审时提出诉讼请求：1.支付解除劳动合同赔偿金31159.78元；2.支付加班工资80891.4元；3.应休未休年假工资8888.82；4.双倍工资31109.25；5.支付公积金差额10508.8元。事实与理由：滕兴元于2013年6月3日入职公诚管理公司吉林项目部工作，公司于2013年7月4日让滕兴元签订了一份劳动合同，合同甲方为广东邮电公司，并在广州为滕兴元缴纳社会保险，直至2015年4月开始在长春以最低缴费为基数为滕兴元缴纳社会保险，以最低工资为基数为滕兴元缴纳住房公积金。2018年3月份公诚管理公司吉林项目部负责人贺伟龙口头告知滕兴元在工作期间被甲方投诉，并以此为由给予滕兴元口头辞退，4月9日公司收回滕兴元办公用品并将其赶出办公室，同时，将滕兴元从公司各工作群移除，修改工作云盘密码，禁止滕兴元登录。次日，又通知滕兴元返岗，并在滕兴元本人不同意的情况下给予降岗、降薪、改变工作内容处理，扣发部分工资。2018年4月19日发放2018年3月份工资的时候，滕兴元实发工资约1627.44元，远远低于平时平均工资标准。之后公诚管理公司又随意安排滕兴元从事与合同约定职务不符的工作内容，并在工作中给予百般刁难。依据劳动合同法第三十八条，滕兴元在十分无奈的情况下于4月13日向公诚管理公司提出离职，辞职理由如下：1.公司随意降低滕兴元的岗位，降低工资，改变工作内容；2.公司不按规定支付加班费，割接、节假日加班等；3.公司不按规定为滕兴元缴纳五险一金。公司于4月18日安排专人与滕兴元进行书面交接，收走滕兴元递交的辞职通知书及书面交接资料。公司不同意依法支付滕兴元要求的经济补偿金、加班费、应休未休年假等费用合计162558.05元。后公诚管理公司人力负责人李小军电话让滕兴元有问题联系劳动合同签署单位（广东邮电公司），滕兴元又于2018年5月16日以特快专递连同电话告知的形式联系了广东邮电公司，接听电话人为钟敏丽。递交辞职通知的一个月后，滕兴元又口头正式告知公诚管理公司负责人贺伟龙，并于2018年5月14日离开公司。依据《劳动合同法》及《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律法规及相关政策，滕兴元特向原审法院起诉，请依法宣判，维护劳动者合法权益。庭审中，滕兴元变更诉讼请求，要求公诚管理公司、广东邮电公司给付加班工资72163.38元，应休年休假工资31577.14元，其他诉讼请求不变。公诚管理公司原审时辩称，1.双方不存在劳动关系，故滕兴元相关诉请与公诚管理公司无关。滕兴元诉状中相关陈述与事实不符，公诚管理公司与广东邮电公司于2013年便形成劳务派遣关系，由广东邮电公司为公诚管理公司提供相关技术服务，同时提供派遣人员，故滕兴元并不是我方员工，与公诚管理公司无劳动关系。2.滕兴元诉请的相关规定，不符合相关法律规定，不应予以支持。公诚管理公司与广东邮电公司于2014年起即签订技术服务合同，由广东邮电公司为我公司提供专项技术服务，合同第七条明确规定，乙方即广东邮电公司应依据《劳动合同法》等法律法规，与本服务项目人员建立合法、规范的劳动关系或劳务派遣关系，依法管理，办理有关社会保险等。据此证据我方与滕兴元之间没有劳动关系，不应承担责任。广东邮电公司原审时辩称，1.广东邮电公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不应当承担赔偿违约金的责任。滕兴元是主动提出辞职的，在广东邮电公司还没有批准之前，滕兴元在给广东邮电公司主管凌达发完离职的电子邮件后就没有来广东邮电公司工作，这种行为要么是主动离职情形要么是旷工情形，无论定性为何种情况，广东邮电公司都不存在过错。另外，在其自动离职（旷工）之后广东邮电公司并没有停发、少发工资，故广东邮电公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应当承担支付赔偿金的责任。2.关于加班费用，广东邮电公司每个月都会核算每位劳动者的工作出勤情况，加班工资都是按月发放的，在工资条上都有记载，故广东邮电公司并不欠付加班工资。3.根据广东邮电公司的管理规定，年休假是给员工的福利，但是要在次年的3月份完成上一年度的休假，如果没有休假视为放弃。根据法律规定年休假也是有时间的要求的。广东邮电公司认为只有2018年的年休假应当给予滕兴元补偿。4.《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。滕兴元在入职的当天就与广东邮电公司签订了劳动合同，不存在法律规定不签订劳动合同而产生的双倍工资问题，故该诉讼请求不应得到支持。5.关于支付公积金差额问题，广东邮电公司已经按照当地规定的标准给其缴纳，另外该诉讼请求并不属于法院审理的范围，故恳请法院驳回其该项诉讼请求。综上所述，滕兴元自动离职（旷工），在给广东邮电公司主管领导发完离职的电子邮件后就没有来广东邮电公司工作，其行为已经给广东邮电公司的员工管理工作带来了很多不必要的麻烦。广东邮电公司严格按照企业的管理规定从事各项人事管理工作，不存在违法解除劳动合同的情形，也不欠付工资及待遇，故不应当承担赔偿责任。原审法院经审理查明，滕兴元于2013年6月3日入广东邮电公司。双方分别于2013年7月4日、2016年7月4日签订《劳动合同》，合同第一条约定：合同期限为2013年7月4日起至2016年7月31日、2016年7月4日起至2019年12月31日。第二条约定：滕兴元的工作部门为业务部门，岗位为生产操作岗，职务为组长，工作地点为广东省并服从省外安排。第三条约定：双方采用标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。第四条约定：劳动报酬按考核周期支付工资（月工资=岗位工资450+津贴补贴354+绩效考核基数2000*绩效系数）。每月19日发放上月工资。劳动合同履行期限内，滕兴元曾被安排至通化、白山、辽源、长春等多地工作。后公诚管理公司称滕兴元遭到运营商投诉，与公诚管理公司经理贺伟龙发生争吵。公诚管理公司欲对滕兴元做出调岗的工作安排，要求滕兴元于2018年4月9日向吉林项目部项目集1负责人卢树群报到，服从卢树群的工作安排，滕兴元未按通知时间向卢树群报到，双方由此产生争议。滕兴元于2018年4月16日口头向贺伟龙提出离职，并于2018年5月11日向公诚管理公司李建强、卢树群发送邮件，内容为“本人今天最后一天上班，下周不来公司了，谢谢照顾”，后滕兴元未到公诚管理公司上班。2018年5月22日滕兴元提起劳动仲裁，要求1.支付解除劳动合同赔偿金31159.78元；2.支付加班工资80891.40元；3.支付公积金差额10508.80元；4.应休未休年假工资8888.82元；5.双倍工资31109.25元。同日，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长经技劳人仲不字（2018）第27号《不予受理案件通知书》。滕兴元离职前十二个月平均工资为4553.83元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案中，滕兴元接受广东邮电公司的派遣到公诚管理公司工作，三方构成劳务派遣关系，广东邮电公司为用人单位，公诚管理公司为实际用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关于带薪年休假的工资问题。滕兴元于2013年6月入职广东邮电公司，广东邮电公司未能举证证明曾向滕兴元支付带薪休假工资的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，广东邮电公司应向滕兴元支付25天带薪年休假工资10468.57元（4553.83元÷21.75天×200%×25天）。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者若因上述情形可以与用人单位解除劳动合同，亦可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”主张经济补偿金。本案中，如前文所述，广东邮电公司存在未及时足额支付劳动报酬支付滕兴元带薪年休假工资的情况，滕兴元以广东邮电公司未及时足额支付劳动报酬为由向广东邮电公司提出解除劳动关系符合事实及法律依据，因此广东邮电公司应当向滕兴元支付经济补偿金。因滕兴元于2013年6月入职广东邮电公司工作，至2018年5月11日向公诚管理公司发送邮件后未到单位上班，已经工作4年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每工作满一年支付相当于一个月工资的经济补偿金，……本条所称月工资是指劳动者在劳动关系解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，广东邮电公司应向滕兴元支付经济补偿金22769.15元（4553.83元×5个月）。关于加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，滕兴元提供出工表、往来邮件等电子材料来证明其加班事实，并未就其存在加班的事实提供充分的证据。故滕兴元要求广东邮电公司支付其加班费的主张没有事实及法律依据，不予支持。关于未签订劳动合同期间的二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，滕兴元于2013年7月即与广东邮电公司开始签订《劳动合同》，故滕兴元该项诉讼请求，并无法律及事实上的依据，不予支持。关于支付公积金差额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理的规定，本案中，滕兴元未向社会保险经办机构进行补办而直接诉请二公司支付其损失的主张，不属于人民法院受案范围。滕兴元可依据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》及《劳动保障监察条例》的规定，向相关部门寻求救济。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，第五十八条、第八十二条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、广东邮电公司自判决生效之日起五日内支付滕兴元经济补偿金22769.15元、带薪年休假工资10468.57元；二、公诚管理公司对上述款项承担连带责任；三、驳回滕兴元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东邮电公司负担。宣判后，上诉人滕兴元不服，向本院提起上诉。请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金51913元;2.支付加班工资72163.38元;3.支付应休未休年假工资31577.14元;4.双倍工资差额31109.25元;5.支付公积金差额10508.8元。庭审中，滕兴元明确上诉请求为支付滕兴元加班费72163.38元，放弃了其他四项上诉请求。事实及理由：关于滕兴元主张的加班费问题,原审判决未给与支持，滕兴元不服，公诚管理公司实际情况是员工上、下班不打卡（2018年二月份开始使用公司PMG进行签到，但员工无法查询记录)，加班不需要提供纸质签批版《加班申请单》、《割接申请单》，一切考勤、加班数据以邮件、QQ、微信、云盘上传等形式进行发送，单位依据这些上传信息核定当月的出勤、加班情况,公诚管理公司根据加班实际情况每个加班支付割接(夜间加班)餐补50元/次，再无其他加班费支付。根据原审法官的要求，滕兴元搜集、整理了上报给公诚管理公司每个月的加班、出勤上报的邮件及出工表,并将公诚管理公司所主张的已经发放的“加班费”50元从整体金额中剔除，提交法院,来证明加班事实，主张加班费用,滕兴元主张的加班天数与公诚管理公司所发放的交通报销金额及割接餐补50元/次完全一致。滕兴元向法院提供了申报加班的全部证据,单位也通过交通费报销及割接餐补50元/次对加班认可，这些证据足以证明滕兴元的加班事实，双方有争议的不是加班事实，而是是否足额支付了加班费;同时，公诚管理公司和广东邮电公司也并未按照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定中所要求的用工单位也应履行举证义务的要求进行举证;因此原审法院认为加班证据不足是完全错误的。公诚管理公司辩称，公诚管理公司与滕兴元之间不具有劳动关系，故不应承担加班费用。广东邮电公司辩称，加班费已经在滕兴元月工资中计算并核发完毕，不存在欠付加班费的情况，故广东邮电公司不应当承担另行支付加班费的义务。公诚管理公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项。事实及理由：一、原审法院认定公诚管理公司应承担连带责任于法无据。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第92条规定，判决上诉人承担连带责任，是断章取义的行为。二、本案中，公诚管理公司无任何违反劳动法及劳动合同法的行为，不应承担责任。滕兴元辩称，原审判决第二项认定事实正确，请求予以维持。因劳动用工产生的法律责任应当由用人单位和派遣单位承担连带责任。广东邮电公司辩称，对公诚管理公司的上诉没有异议。广东邮电公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，依法予以改判，诉讼费由滕兴元承担。事实与理由：一、原审法院判决广东邮电公司向滕兴元支付经济补偿金22769.15元，没有事实及法律依据。滕兴元在给广东邮电公司主管发完离职的电子邮件后就没有来广东邮电公司工作，这种行为要么是主动离职要么是旷工,无论定性为何种情况，广东邮电公司都不存在过错；二、原审法院判决广东邮电公司支付滕兴元带薪年休假工资10468.57元不符合法律规定。原审法院按照滕兴元工作5年，每年5日来计算支付年休假工资是不公正的。带薪年休假制度属于企业给予员工的福利待遇，并不属于因劳动行为而应得到的报酬，根据法律和上诉人公司的管理制度的规定均要求员工的年休假福利待遇要在当年享受，滕兴元入职就参加了公司管理规定的学习，对此规定十分明了。故其已经享受了2017年之前的年休假福利待遇。法律规定只有在工作满一年的基础上才会享受年休假的福利待遇，滕兴元在2018年只工作了4个月,并没有满一年，实际上并不应当享受带薪年休假福利待遇。综上，滕兴元自行离职不能依法得到经济补偿金，带薪年休假工资是对劳动者的一项福利待遇，2018年的年休假应当根据其实际工作的时间占全年的比例来核算最终应当休假的天数，再计算应休未休的工资待遇。滕兴元辩称，原审判决第一项认定事实正确，请求予以维持。因劳动用工产生的法律责任应当由用人单位和派遣单位承担连带责任。公诚管理公司辩称，对广东邮电公司的上诉没有异议。二审庭审中滕兴元变更上诉请求为对加班费一项提起上诉，放弃其余上诉请求。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、关于加班费问题。根据广东邮电公司提供的员工薪酬信息表可知，滕兴元的工资当中包含了数额不等的加班费。滕兴元认可收到了工资表中“加班费”一项，但主张领取的系晚上的餐补。滕兴元没有证据证明此“加班费”系餐补，且双方在履行劳动合同过程当中，滕兴元从未就拖欠加班费一事向广东邮电公司和公诚管理公司提出异议。滕兴元提出公诚管理公司和广东邮电公司支付拖欠加班费的请求，没有事实依据，本院不予支持。二、关于带薪年休假问题。广东邮电公司原审时主张“根据法律规定年休假也是有时间要求的”，原审法院判决广东邮电公司支付滕兴元25天带薪年休假超过仲裁时效。根据滕兴元的履职情况及申请劳动仲裁的时间，应支持其2015年6月至2018年5月期间总计15天的带薪年休假，本院对原审法院关于带薪年休假部分的判决予以调整。三、关于经济补偿金问题。广东邮电公司未及时足额支付带薪年休假工资，滕兴元以未及时足额支付劳动报酬为由提出解除与广东邮电公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，广东邮电公司应当向滕兴元支付经济补偿金。由于滕兴元及广东邮电公司、公诚管理公司对滕兴元月平均工资为4553.83元没有异议，故原审计算的经济补偿金数额正确，本院予以维持。四、关于公诚管理公司是否应当承担连带责任问题。本案中，滕兴元受广东邮电公司派遣到公诚管理公司工作，三方构成劳务派遣关系。广东邮电公司是用人单位，公诚管理公司是实际用工单位。在劳务派遣关系中，向劳动者支付工资、带薪年休假报酬等的义务主体为用人单位。本案中，广东邮电公司应当给付滕兴元带薪年休假报酬、解除劳动合同经济补偿金。公诚管理公司依据其与广东邮电公司的劳务派遣协议承担义务。在没有违反劳动合同法关于劳务派遣规定并给劳动者造成损害的情况下，公诚管理公司不承担给付带薪年休假报酬、解除劳动合同经济补偿金的责任。原审法院依据劳动合同法第九十二条规定要求公诚管理公司承担连带赔偿责任，系适用法律错误。综上，上诉人滕兴元要求支付加班费的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决上诉人广东邮电公司支付25天带薪年休假报酬，本院予以调整。原审判决上诉人公诚管理公司与广东邮电公司承担连带责任，系适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3076号民事判决；二、上诉人广东邮电人才服务有限公司东莞分公司自判决生效之日起五日内支付上诉人滕兴元经济补偿金22769.15元、带薪年休假6281.14元；三、驳回上诉人滕兴元其他诉讼请求。一审案件受理费10元由上诉人广东邮电人才服务有限公司东莞分公司负担，二审案件受理费30元由上诉人滕兴元负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高维杰二〇一九年十一月三日书记员  徐世超—18——1—