湖南省吉首市人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘3101刑初121号公诉机关吉首市人民检察院。被告人曹娜，女，1976年11月23日生，湖南省益阳市人，土家族，研究生学历，中共党员，原湘西自治州国土资源局信息中心负责人，副科级干部，住吉首市，非人大代表、非政协委员。因犯受贿罪于2017年3月28日被吉首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2016年4月27日被吉首市公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，经本院决定，于2019年5月10日取保候审。辩护人杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。吉首市人民检察院以吉检刑检刑诉[2019]106号起诉书指控被告人曹娜犯贪污罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院检察员刘成澡出庭支持公诉，被告人曹娜及其辩护人杨宇峰到庭参加诉讼，期间，公诉机关建议延期审理一次，经本院审判委员会讨论，现已审理终结。公诉机关指控，被告人曹娜身为湘西州国土资源信息中心负责人，利用其代表湘西州国土资源局负责印制“耕地责任保护卡”事项以及其负责监管湘西州国土资源局下属湘西自治州智源信息技术有限公司的便利条件，将湘西州国土资源局的公款40万元占为已有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任；曹娜在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十七条第一款之规定，应撤销缓刑、数罪并罚。为支持指控提交了相关证据。被告人曹娜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，其辩称：1、州国土局退还智源公司为其代为发放2013年上半年聘请人员工资、福利等16.5万元，起诉书指控曹娜将该16.5万元及智源公司剩余5000元共计17万元用于个人消费不退还的行为构成贪污，曹娜认为智源公司系其私人公司，其拿该17万元不构成贪污；2、起诉书指控曹娜将其为州国土局从印制耕保卡业务中套取68万元中的23万占为己有，曹娜称其对23万没有非法占有目的，该23万用于州国土局车辆费用等开支了，州国土局尚欠智源公司26万余元。辩护人辩称：1、2012年智源公司改制后与州国土局脱钩，由曹娜自主经营、自负盈亏；2、因智源公司系曹娜个人公司，曹娜从智源公司取出的5000元是其个人财产，州国土局退还智源公司16.5万元属于偿还债务，故曹娜拿该17万元不应认定为贪污；3、曹娜通过耕保卡业务获得的23万元，系州国土局暂存放在智源公司的，此款均用于代国土局处理、支付尚欠的车费、酒款及招待费等所欠款项。经审理查明:1.2009年下半年，时任湘西州国土资源信息中心（以下简称“信息中心”）副主任杨某2（主持工作）向时任州国土局纪检组长的向某（分管领导）汇报信息中心需要增加工作人员的事情，后来州国土局局党组会议讨论了相关事宜，并同意成立一家技术公司招聘技术人员以解决这一问题。在杨某2的安排下，信息中心聘请的技术人员李某1、毛某二人2010年3月23日从该中心借款4万元后，于2010年4月22日登记注册成立了湘西自治州智源信息技术有限公司（以下简称“智源公司”），公司注册资本3万元，李某1、毛某二人各出资1.5万元、各占50%股份，李某1担任董事长，后来智源公司将3万元注册资金还给了信息中心（另1万元用于公司注册前期费用）。智源公司成立后由杨某2代表州国土局负责日常管理，李某1、毛某二人继续从事信息中心的工作，仅仅是名义上的股东，州国土局也形成了由信息中心代表局里管理智源公司的惯例。2011年4月被告人曹娜调任信息中心副主任（主持工作）并接管智源公司。为提升智源公司的资质、增加注册资本，曹娜报经州国土局局长杨某3（已判刑）批准后于2011年4月8日安排李某1从州国土资源交易中心借款50万元用于增加智源公司的注册资金，2011年4月14日智源公司正式变更注册资金为53万元，李某1、毛某二人各出资26.5万元、各占50%股份。变更登记完成后，2011年4月26日李某1从智源公司账上取出50万元还给了州国土资源交易中心。2012年2月李某2进入智源公司工作，在曹娜的安排下，2012年2月15日智源公司形成股东会议决议：李某1、毛某将智源公司所有股份全部转让给李某2，变更后公司股东变为1个股东，即李某2，公司类型变为自然人独资有限责任公司。2012年2月29日智源公司完成了股份转让财务登记，毛某、李某1名下股份全部转让给李某2，但仅只是做了财务登记，实际并没有发生资金交易。2012年6月21日，智源公司正式变更登记为自然人独资有限责任公司、法人代表李某2、注册资金53万元。李某2并未实际出资。2012年上半年，湘西州国土局欲印制60万套耕地责任保护卡（以下简称”耕保卡”），杨某3安排曹娜联系印制耕保卡的相关事宜，并交代曹娜要在该印制的业务当中套取部分钱出来，其中给局里解决30万元的工作经费，另外还要给智源公司留一部分以用于处理局里不好处理的一些开支。后曹娜联系了怀化市阳旭天马彩色印刷厂的老板欧某，双方约定每套耕保卡的单价为0.8元，印制60万套，总价为48万元。在合同谈好后，曹娜提出单位有些帐不好处理，要欧某帮忙通过这笔耕保卡业务走一笔账（套一笔钱出来），欧某表示同意，但是要求曹娜承担相应的税款，曹娜同意了，并提出按照每套耕保卡2元的单价签订合同。2012年6月13日怀化市阳旭天马彩色印刷厂与州国土局签订了两份印制耕保卡合同，每套耕保卡单价2元，其中一份合同36万套，共计72万元，另一份合同24万套，共计48万元，两份合同共计60万套、总价120万元。合同签订后，曹娜和欧某商议好从该业务中返还68万元交给曹娜。2012年6月27日、2012年9月5日州国土局按照合同分别将两笔印制费72万元、48万元支付给了怀化阳旭天马彩色印刷厂。在州国土局支付第一笔印制费后，曹娜来到怀化市找到欧某，欧某按照约定将68万元现金交给了曹娜。曹娜得钱后将45万元上交给了州国土局及相关领导，余下的23万元占为已有，并于2012年7月陆续存入其母亲杨某1的尾号79001的建设银行卡（曹娜开户并保管使用），后被其陆续用于个人消费，并没有交给智源公司。另查明，智源公司收支结余情况表显示，曹娜任期智源公司结余554170.55元，包括2013年末曹娜让李某3婕从智源公司账上取出的17万元、空挂借支款283174.11元、现金短款100996.44元。证明上述事实的证据有：1、州国土局会议记录，证明州国土局2009年召开会议研究后同意成立一家技术公司招聘技术人员，以解决技术人员不足问题；2、州国土局关于智源公司的证明，证明智源公司经州国土局研究于2010年4月成立，该公司成立以来，先后由州国土局信息中心法人杨某2、曹娜监管，公司存续期间从未承包给任何人；3、智源公司资料，证明智源公司成立、变更、解散情况及股东、法定代表人变更情况，2012年6月21日智源公司变更登记为自然人独资有限责任公司；4、智源公司出资凭证等，证明李某1、毛某登记注册成立湘西自治州智源信息技术有限公司，前期注册资金及费用4万元来源于州国土局信息中心，后增加注册资金50万元亦来源于信心中心，后二人将53万元退还信息中心，二人将名下股份全部转让给李某2时实际并没有发生资金交易；5、基本农田保护责任卡复印件、怀化市阳旭天马彩色印刷厂与州国土局的合同、相关付款凭证，证明2012年6月13日怀化市阳旭天马彩色印刷厂与州国土局签订了两份印制耕保卡合同，每套耕保卡单价2元，其中一份合同36万套，共计72万元，另一份合同24万套，共计48万元，两份合同总价120万元。2012年6月27日、2012年9月5日州国土局按照合同分别将两笔印制费72万元、48万元支付给了怀化阳旭天马彩色印刷厂；6、欧某工商银行取款对账单、存款20万元的存款凭条（两张、各10万），证明2012年6月27日、2012年9月5日州国土局按照合同分别将两笔印制费72万元、48万元支付给了怀化阳旭天马彩色印刷厂；欧某2012年7月3日取款45万元、2012年9月18日取款271500元；任某2012年收曹娜基本农田款22万元；杨某1建设银行尾号为79001账户，2012年7月5日、7月20日各存款10万元；7、曹娜自书材料，证明在印制基本农田耕保卡业务中曹娜拿了23万元；8、李某4提供的个人会议记录，证明李某4会议记录中载明“公司脱钩，向俊公司的全部业务由智源公司来做，独立法人运作”内容；9、李某2的书面证明，证明据李某2本人所知，智源公司是曹娜的私人公司；10、证人杨某2的证言，证明杨某2系州国土局办公室主任，2009年经州国土局局党组会议讨论，同意成立一家技术公司招聘技术人员解决人员不够的问题，在杨某2的安排下，信息中心聘请的技术人员李某1、毛某二人从该中心借款4万元后，登记注册成立了湘西自治州智源信息技术有限公司（以下简称“智源公司”），后来智源公司将3万元注册资金还给了信息中心（另1万元用于公司注册前期费用），智源公司成立后由杨某2代表州国土局负责日常管理，李某1、毛某二人继续从事信息中心的工作，仅仅是名义上的股东，智源公司是州国土局二级机构信息中心管理的下属公司，智源公司成立是为了处理局里一些不好处理的开支；11、证人李某1的证言，证明李某1、毛某二人从州国土局信息中心借款4万元成立智源公司，二人又从信息中心借款50万元用于增加智源公司资本，后李某1将所借53万元退还信息中心，毛某、李某1名下股份全部转让给李某2，实际并没有发生资金交易，智源公司成立的主要目的是为了将州国土局部分资金转入智源公司，然后处理州国土局及相关领导不好处理的一些开支和费用，包括有聘用人员工资以及局里司机、局里两台车的养护、油费等开支；12、证人毛某的证言，证明毛某的证言与李某1一致，证明智源公司成立、增资、变更登记情况，智源公司应该是州国土局或者信息中心下属的公司；13、证人李某2的证言，证明智源公司是州国土局的下属公司，由信息中心负责人管理。2012年2月李某2进入智源公司工作，在曹娜的安排下，2012年2月15日智源公司形成股东会议决议：李某1、毛某将智源公司所有股份全部转让给李某2，变更后公司股东变为1个股东，即李某2，公司类型变为自然人独资有限责任公司。毛某、李某1名下股份全部转让给李某2，但仅只是做了财务登记，实际并没有发生资金交易。2012年6月21日，智源公司正式变更登记为自然人独资有限责任公司、法人代表李某2、注册资金53万元。李某2并未实际出资；14、证人李某3婕的证言，证明李某3婕于2011年至2013年5月在智源公司任会计、出纳，智源公司是挂靠在州国土局二级机构信息中心下面的，2012年公司注册资金增加50万元，是州国土局或者下面的二级机构出的钱，后来李某1以借款名义把50万元抽出去了，还给了局里。曹娜不是智源公司的股东，曹娜代表州国土局管理智源公司。2012年曹娜带李某3婕和李某2到怀化一家印刷厂了解印制耕保卡的情况。据李某3婕所知智源公司从来没有承包给个人。智源公司的开支有：一、车辆相关的开支，包括车辆维护、油费、司机工资福利；二、临聘人员工资福利；三、打印室里面的费用开支；四、数字证书及报卷费用等开支；五、为局里报账或不好处理的开支；六、智源公司发放工资福利，代局里发放工资福利；七、车辆出车补助及车辆所有开支等；15、证人向某的证言，证明向某系州国土局副局长，2009年下半年当时党组书记姚某主持党组会，在会上提出信息中心成立一家公司招聘技术人员，智源公司成立是为了处理局里不好处理的一些开支，局里没有在任何会议上讨论过智源公司承包的事情；16、证人李某4的证言，证明李某4系州国土局总工程师，局里没有就智源公司的经营管理问题开会讨论过，没有开会讨论过智源公司承包的事情；17、证人姚某的证言，证明姚某系州国土局原党组书记，2009年7月29日年底第14号党组会议讨论成立一家信息服务公司，目的是缓解信息中心人员不足的问题。公司成立后没有承包给个人。公司是挂靠信息中心，由信息中心代表州国土局负责管理；18、证人杨某3的证言，证明杨某3系原州国土局党组书记、局长，智源公司成立是为了处理州国土局一些不好处理的开支，有临聘人员工资、福利、奖金，局里两台车的油费、保险、维修等费用。公司一直都是信息中心管理，智源公司从来没有承包给别人，杨某2和曹娜都是代表局里对公司进行监管，公司的注册资金是局里出的钱。2012年印制耕保卡，杨某3要求曹娜从这笔业务里给局里解决二、三十万元的工作经费，剩下的钱给智源公司留一部分。后来曹娜以印刷耕保卡名义套取了45万元，给局里交了22万元；19、证人欧某的证言，证明欧某系怀化市阳旭天马彩色印刷厂老板，2012年6月曹娜与欧某谈好合同及返回款的事项，欧某后来按照约定给了曹娜68万元返回款；20、证人曾某的证言，证明曾某系怀化市阳旭天马彩色印刷厂老板欧某的妻子，2012年6月曹娜与欧某谈好合同及返回款的事项，欧某后来按照约定给了曹娜返回款。21、证人朱某的证言，证明怀化市鹤城区国土分局迎丰国土所所长，2012年朱某介绍曹娜认识欧某；22、证人袁某的证言，证明袁某系州国土局副局长，2012年袁某、莫某向杨某3汇报省厅开会精神后，杨某3确定由智源公司、曹娜办理耕保卡印制工作，2012年6月13日袁某代表州国土局与怀化市阳旭天马彩色印刷厂签订了2分合同，单价2元，60万份共计120万元。2012年7月，曹娜因印制耕保卡的事情给袁某送了10000元。智源公司一直由信息中心管理，州国土局从来没有研究过把该公司承包给个人，智源公司成立是为了处理一些不好处理的开支。州国土局不可能将智源公司承包给曹娜个人；23、证人莫某的证言，证明莫某系州国土局建设用地科科长，2012年袁某、莫某（耕保科科长）向杨某3汇报省厅开会精神后，杨某3安排信息中心曹娜印制耕保卡，2012年莫某在耕保科报账凭证上签字。2012年7月，曹娜因印制耕保卡的事情给莫某送了20000元；24、证人任某的证言，证明任某系州国土局地籍科科长，2012年7月曹娜因印制耕保卡给局里交了22万元；25、证人彭某1的证言，证明彭某1系州国土局副局长，智源公司成立是为了处理州国土局一些不好处理的开支，如给局里临聘人员负责发放工资、福利、报销局里超标准配置车辆的油费和维修费，还有处理一些局里拜年、送礼开支。2012年州国土局给天马印刷厂支付了两笔耕保卡印刷费，共计120万元。智源公司是州国土局掌控的一个公司，由信息中心管理。州国土局从来没有研究过把智源公司承包给个人，局里从来没有与曹娜签订承包合同，不可能是曹娜的私人公司；26、被告人曹娜的供述与辩解，证明杨某3安排曹娜联系印制耕保卡的相关事宜，并交代曹娜要在该印制的业务当中套取部分钱出来，其中30万上交局里，另外还要保证智源公司20多万的利润。后曹娜联系了怀化市阳旭天马彩色印刷厂的老板欧某，欧某与州国土局签订了两份印制耕保卡合同总价120万元，曹娜和欧某商议好从该业务中返还68万元给曹娜，曹娜得钱后将45万元上交给了州国土局及相关领导，余下的23万元占为己有，于2012年7月陆续存入其母亲杨某1的尾号79001的建设银行卡（曹娜开户并保管使用），后被其陆续用于个人消费，并没有交给智源公司；27、智源公司收支结余情况表、收入表、支出表，证明2013年智源公司为州国土局支付聘请人员工资、福利、车辆费、酒水款、接待费等开支情况，及曹娜任期智源公司收支结余情况。2.2013年底，智源公司解散时进行账目清理，发现智源公司为州国土局代为发放了2013年上半年聘请人员工资、福利等共计17.8万元，曹娜遂要州国土局把这笔钱通过政府采购的方式退还给智源公司，2013年12月9日州国土局信息中心把16.5万元钱转至州采购办，2013年12月23日曹娜利用州国土局信息中心与智源公司签订一份虚假的采购数字证书平台软件合同，合同金额为16.5万元，2013年12月25日州采购办将16.5万元转入智源公司。该款到智源公司账上后，2013年12月30日曹娜安排智源公司财务人员李某3婕将这16.5万元及智源公司剩余的5千元共计17万取现后交给自己，同日曹娜将其中14万元存入了其母亲杨某1的尾号为21×××70的建设银行卡（曹娜开户并保管使用）。曹娜在明知智源公司解散注销后，并没有将这17万元归还智源公司，而是陆续用于个人消费。2013年智源公司解散时，智源公司与州国土局办理过资产移交手续，智源公司移交的固定资产中只有一台大型复印、打印机及一批耗材属于智源公司财产，其余均是信息中心的资产。上述事实有下列证据证实：1、杨某1建设银行开户资料，证明杨某1名下有尾号为21×××70的建设银行帐号，该帐号于2012年12月29日开户；2、信息中心“关于请求采购网挂数字证书经费的报告”审批件、州信息中心记账凭证、有关付款16.5万元工行转账支票存根、发票等，证明2013年信息中心拟了一份“关于请求采购网挂数字证书经费的报告”，采购费用共计165000元，由曹娜、李某4、彭某1、杨某3签字。2013年12月9日信息中心付款16.5万元至州采购办，2013年12月23日签订州政府采购合同，买方为信息中心，卖方为智源公司，货物名称为信息中心ＣＡ认证系统，合同总价165000元。2013年12月25日州采购办将16.5万元转入智源公司；3、智源公司银行交易流水、智源公司收支结余情况表、智源公司收入表（曹娜任期），证明曹娜担任信息中心副主任主管智源公司期间该公司的收支流水、智源公司建设银行账户：43×××07于2013年12月30日支取17万元；4、建设银行存款凭条、李某3婕开出的建设银行支票（17万）、曹娜、杨某1建设银行交易流水，证明2013年12月30日李某3婕开具17万元支票。2013年12月30日杨某1建设银行21×××70账户存款14000元、同日存款126000元、2014年1月3日存款56000元；5、文印室资产移交清单，证明2013年8月7日智源公司向州国土局移交固定资产情况；6、证人李某1的证言，证明2013年12月4日在曹娜的指示下，李某1经手拟了一份“关于请求采购网挂数字证书经费的报告”，该报告上的价格是165000元；7、证人杨某3的证言，证明2013年12月杨某3在智源公司“关于请求采购网挂数字证书经费的报告”的呈批件上签字“按政府采购程序办理”。报告内容为信息中心给智源公司付款16.5万元，用于购买数字证书；8、证人李某3婕的证言，证明2011年5月到公司注销期间局里一直没有要智源公司交场地费、水电费。2013年12月25日从州采购部转入智源公司165000元，在当时智源公司账上还有6837.58元，2013年12月30日在曹娜的指示下，李某3婕从公司账上取现17万元，交给了曹娜，直到公司解散，曹娜也没有将17万归还公司。智源公司解散时与州国土局做过资产交接手续，智源公司只有一台打印机、一台二手车，其他东西都属于州国土局的，州国土局财务室李某3与李某3婕等人清点了东西，并在移交表上签字。据李某3婕所知智源公司从来没有承包给个人；9、证人罗某的证言，证明罗某系州国土局财务科副科长，2013年底的时候智源公司以采购合同的方式将临聘人员及司机的工资福利共计16.5万元从局里报出；10、证人李某3的证言，证明李某3系州国土局财务科会计，智源公司曾经给局里交了一次钱，20多万元。作为财务科专门负责局里这一块记账的，从来没有做过有关收智源公司水电费、场地费等的帐。智源公司解散时李某3曾与李某3婕等人做过资产移交，李某3并在移交表上签字；11、证人彭某2的证言，证明彭某2系州国土局财务科会计，2013年信息中心曾经给智源公司转账16.5万元；12、证人余某的证言，证明余某在州国土局信息中心工作，信息中心2013年12月第34号凭证，金额16.5万元，上面“余某”的签字不是余某本人签字；13、证人田某的证言，证明田某在州国土局办公室工作，2013年8月7日进行智源公司文印室资产移交清点，清点后田某代表州国土局办公室签字；14、证人杨某1的证言，证明杨某1系曹娜母亲，其建设银行尾号为21×××70的卡，2013年12月30日存入126000元、14000元，签字的不是杨某1本人，应该是曹娜签的；15、证人向某的证言，证明向某系州国土局副局长，2013年下半年，智源公司要求州国土局拨付该公司为局里临聘人员代发的工资款，后州国土局给智源公司结算过临聘人员工资还有场地租金、水电费等共16.5万元。智源公司是州国土局主导、信息中心具体负责成立的一家公司。局里没有开过任何会议讨论过将公司承包给个人的事情。公司不可能属于个人所有；16、被告人曹娜的供述与辩解，证明2011年4月开始曹娜一直在信息中心任副主任，主持工作，2013年8月智源公司快解散了，清理公司账目时发现智源公司给州国土局代发了17.8万元的聘用人员工资，后来州国土局决定将钱退还智源公司，通过州国土局信息中心与智源公司签订数字证书发放平台和数字证书介质合同（政府采购合同），将16.5万元从信息中心账上转到智源公司账上，钱到帐后，曹娜让李某3婕将16.5万及智源公司账上剩余的5000元共计17万元给她，曹娜将17万元存入其母亲杨某1名下尾号为570的卡上，后被曹娜陆续用完，曹娜认为智源公司系其私人公司，故该17万元属于她自己。本案的综合证据有：1、交办案件线索通知书、立案决定书、曹娜到案情况说明、传唤证，证明案件的来源以及被告人到案情况；2、曹娜户籍资料、相关任职文件、州国土局及信息中心机构代码，证明曹娜在2011年3月至2011年12月期间人州国土局资源信息中心副主任、2011年12月至2012年12月期间任国土局建设用地科副科长、2012年12月至2014年7月期间任州国土局资源信息中心主任；3、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省行政事业单位往来结算收据、湖南省非税收入一般缴款书，证明曹娜2016年缴纳赃款10万元至市非税局；4、委托鉴定书、湖南省里程司法鉴定所司法鉴定意见书，证明曹娜侵占40万元的事实；5、讯问视频光盘7张，证明讯问过程合法，曹娜的供述真实可信，可以作为证据采信。上述证据，经控辩双方当庭举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，且被告人亦供认不讳，本院予以采信。本院认为，被告人曹娜身为湘西州国土资源信息中心负责人，利用其代表湘西州国土资源局负责印制“耕地责任保护卡”事项，套取湘西州国土资源局的公款68万元并将其中23万元占为已有，后又利用其代表州国土局管理智源公司的便利，将智源公司账上17万元取出占为己有，两笔款项共计40万元均被被告人曹娜用于个人消费，被告人曹娜行为已构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人曹娜到案后能如实供述，可以从轻处罚。被告人曹娜及其辩护人辩称：曹娜从州耕保卡业务中得到23万元，已被其用于支付州国土局车辆费用等开支了，州国土局尚欠智源公司26万余元，曹娜对该23万元没有非法占有的故意。经查，曹娜及其辩护人提供的证据以及侦查卷中智源公司支出表（曹娜任期），只能证明智源公司确实为州国土局垫付过聘用人员工资、福利、车辆费用等开支26万余元，另根据2016年4月23日曹娜在湘西州纪委签字确认的智源公司收支结余情况表显示，曹娜任期智源公司结余554170.55元，包括2013年末曹娜让李某3婕从智源公司账上取出的17万元、空挂借支款283174.11元、现金短款100996.44元，无证据证明空挂借资、现金短款用于公务开支，空挂借资、现金短款资金额已超过智源公司给州国土局垫付的26万余元。曹娜及其辩护人辩称23万元用于支付州国土局车辆费用等开支，仅有其供述无其他证据印证，且曹娜在侦查阶段一直供述称23万元用于其个人消费，其翻供该款项用于公务开支无正当理由。故该辩护及辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人曹娜及其辩护人还辩称：智源公司由曹娜个人承包，自主经营、自负盈亏，州国土局退智源公司垫付聘用人员工资、福利等16.5万元及智源公司账上5000元共计17万元系智源公司盈利，属于曹娜个人所有，故曹娜将17万元占为己有不构成贪污。经查，州国土局关于智源公司的证明、智源公司资料、智源公司出资凭证证明智源公司注册资金、增资资金均来源于州国土局，智源公司的股东及法定代表人均只是挂名没有实权，智源公司由州国土局信息中心法人代为管理，公司存续期间从未承包给任何个人。证人杨某3、向某、袁某、彭某1、杨某2、李某1等人的证言证明智源公司的成立是为了处理州国土局不好处理的一些开支，智源公司系州国土局实际控制的一个公司。证人杨某3、向某、袁某、彭某1、杨某2、李某1、李某3婕、李某5、姚某等人的证言，证明州国土局从未把智源公司承包给个人。证人杨某3的证言及被告人曹娜的供述证明曹娜管理智源公司期间，曹娜的工资由财政发放。证人李某3婕、李某3、田某等人证言及文印室资产移交清单证明，智源公司解散后将固定资产移交给州国土局。故该辩护及辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人曹娜在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，将前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第十二条，2015年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第六十四条，第六十七条，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院湘31**刑初344号判决“被告人曹娜犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元”的缓刑部分；被告人曹娜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人曹娜贪污犯罪所得四十万元予以追缴，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 石远银审  判  员 向官小人民 陪 审员 邓 斌二〇一九年十一月二十六日法官助理向金君代理书记员代 玉 萍附判决所适用的法律:《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。