河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4418号上诉人（原审被告）:河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新五大道仁泰名爵公馆小区3楼。法定代表人：张守兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鹏，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:穆昌江，男，1962年7月4日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）:王国智，男，1953年9月27日出生，汉族，住河南省固始县。原审被告：信阳市中都远大置业有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区湖东街道办事处五星村六组。法定代表人：张四新，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏清江，河南新章律师事务所律师。上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司（以下简称祥鼎公司）因与被上诉人穆昌江、王国智、原审被告信阳市中都远大置业有限公司（以下简称中都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥鼎公司上诉请求：一、撤销（2019）豫1503民初307号民事判决，依法改判上诉人支付7#楼、15#楼工程款23618元、支付被上诉人幼儿园工程款133315.13元;二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审认定7#、15＃楼应支付被上诉人551192.69元与事实不符，具体如下：1、被上诉人应向上诉人交纳工程总造价11.5％的管理费1170928.31元。（1）双方的《项目目标管理责任书》被认定为无效，依据司法解释，可参照该无效合同来结算工程价款，一审法院对此明确予以认定。该合同系双方自愿签订的，合同中约定的公司按工程总造价的11.5%（其中包括甲方收取的管理费）收取管理费很明确。（2）该合同约定管理费系以工程总造价来计取，被上诉人在签订合同时已可完全预见到签订合同之目的。税金是工程款的组成部分，现一审法院未按总工程款计算管理费的方式与合同不符。综上，被上诉人应支付管理费为（总工程款10645925.53元－未施工463940.22元）×11.5%=1170928.31元。2、分包配合费应按2％计取，应为2473602.24元×2%=49472.05元。（1）施工配合费（分包配合费）是指专业分包单位要求总承包单位为其提供的脚手架、垂直运输和水电设施等所发生的费用。该费用数额经双方共同协商，由专业分包单位承担。本案上诉人是总承包单位，不是专业分包单位，谁使用谁付费是最基本的原则，上诉人未使用上述费用，要求其承担付款义务没有依据。分包配合费系甲方应支付上诉人总包方的费用，应由甲方和上诉人协商确定。（2）现甲方和总包方依据规定和市场计价规范及涉案分包工程实际情况，协商确定额度为2%。因为涉案工程总共为六层楼，即便是高层建筑使用脚手架、垂直运输等频次多的建设工程，分包配合费率也系2%。（3）一审据以定案的河南省住建厅豫建设标[2014]29号文件不适用于本案。首先，该通知载明生效执行时间为“本通知自2014年7月1日起执行，已招标或签订合同的工程按原约定。”因此，本案不适用该文件。即便按照该文件规定，“总承包人既对分包的专业工程进行总承包管理和协调，又提供配合服务时，根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求，由双方协商确定。”只有总承包人既有管理又有协调时才按3%-5%，本案根本无管理和协调，反而按4％计取，无法律依据。综上，被上诉人7＃、15＃楼计算方式为总工程款10645925.53元－分包2473602.24元－未施工463940.22元－税金415481.85元－管理费1170928.31元－已支付6147827元＋配合费49472.05元=23618元。二、原审认定幼儿园工程款为960108.32元与事实不符，具体如下：1、被上诉人应向上诉人支付管理费（总工程款7068741.79元－未施工438696.19元）×11.5%=762455.24元。（理由同上）2、分包配合费应为700768.71元X2%=14015.37元（理由同上）。3、祥鼎公司已支付幼儿园工程款为4677483.8元。就已支付工程款原告起诉时已自认基槽款为96万元，原被告双方本次庭审前也再次结算确认为96万元；一审法院无视双方的结算结果而另行认定该部分款项为679000元无法律依据，据此认定已支付工程总款为4396483.8元无事实依据。4、未施工部分应为438696.19元。案涉所有工程计算均以汇总表为准，幼儿园工程核对表中未施工部分仅系对部分未施工的结算，其目的是被上诉人就该部分与其雇请的劳务人员结算付款，而非对全部未做工程的结算。该表格与总汇总表不一致，一审仅以该表格扣除未施工部分与事实不符。5、税金为（总工程款7068741.79元－分包700768.71元－未施工438696.19元）×5.39%=319588.02元。综上，被上诉人幼儿园应得工程款为总工程款7068741.79元－分包700768.71元－未施工438696.19元－税金319588.02元－管理费762455.24元－已付款4677483.8元+14015.37元=183765.2元。穆昌江、王国智辩称，一审判决符合事实，应驳回上诉人的上诉请求。穆昌江、王国智向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告支付原告工程款及社会保障费5815433.64元，利息1270316.86元（计算至案件结束止，暂计算至2018年3月18日）；2.判决两被告支付原告违约金372187.75元；3.判决被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司返还原告前期预交的文明措施费、税金及资料费用388920元；前三项共计7806858.25元；4.本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年平桥区人民政府因整体规划的要求，需要在平桥区震雷山街道办事处辖区的黑马石村境内建设安置小区即平桥区黑马石安置小区，被告中都公司依法承接了平桥区黑马石安置小区整体开发工程，并通过招投标的方式将安置小区的施工建设发包给被告祥鼎公司。双方于2013年3月9日签订了书面正式的建设工程施工合同，且该合同已于2013年3月27日经信阳市建设工程招投标备案。后中都公司（甲方）与祥鼎公司（乙方）又签订了一份《补充协议》，约定“甲方向乙方收取综合管理费，综合管理费按工程总价的8%计取。”；“甲乙双方相互合作，一并配合审核机构完成本工程的结算的审核工作。甲方分包工程与乙方合同施工范围内工程合并汇总向震雷山风景区管理局申报结算审计。震雷山风景区管理局指定审核机构的最终审查结果为甲乙双方各自完成工程的最终结算造价。甲方以乙方的最终结算造价作为计取综合管理费的依据。”2013年5月9日，被告祥鼎公司与原告穆昌江、王国签订《项目目标管理责任书》，该责任书内容显示被告祥鼎公司将从被告中都公司处承接的黑马石安置小区工程的15号楼分包给原告二人负责施工。2013年6月29日，被告祥鼎公司与原告穆昌江、王国智签订了《项目目标管理责任书》，该责任书内容显示被告祥鼎公司将从被告中都公司处承接的黑马石安置小区工程的7号楼分包给原告二人负责施工。2013年10月9日，被告祥鼎公司与原告穆昌江签订了《项目目标管理责任书》，该责任书内容显示被告祥鼎公司将从被告中都公司处承接的黑马石安置小区工程的幼儿园分包给穆昌江一人负责施工。上述工程原告均盈亏自负（原告不是被告祥鼎公司的项目经理，也不是该公司的员工）。责任书同时约定：被告祥鼎公司按工程总造价的11.5%（其中包括甲方收取的10%管理费）收取管理费。责任书签订后，原告组织人员进场施工，并按照约定的期限完成了工程。2015年元旦过后，包括原告负责施工的2栋楼在内的整个黑马石安置小区整体交付使用。工程整体交付使用后，2016年11月9日，按照祥鼎公司与中都公司的约定，双方通过平桥区震雷山街道办事处指定的审核机构（备案合同指定的审核机构）对原告负责施工的两栋楼进行工程决算。经过审计决算7号楼工程款决算为5457100.67元，其中中标合同价4822971.30元（其中不含社会保障费142310.14），隐蔽变更增加634129.37元（其中不包含社会保障费16682.93）；15号楼工程款决算为5188824.86元，其中中标合同价4822971.30元（其中不包含社会保障费142310.14），隐蔽变更增加365853.56元（其中不包含社会保障费242.22）。2017年1月22日，信阳市平桥区审计局对幼儿园工程决算核定为7068741.79元，其中中标合同价5285439.92元（其中不包含社会保障费148440.30元），隐蔽变更增加1783301.87元（其中不包含社会保障费89006.34）。庭审中，原、被告对于上述工程款的审计结论均予以认可，双方关于工程款结算的分歧主要集中在三点：1、原告已从被告祥鼎公司处实际领取的工程款数额（包含被告祥鼎公司以房抵付的工程款）。2、上述审计结论记载的总工程款中，哪些应当从支付给原告的工程款中扣除。3、被告中都公司与祥鼎公司的工程款是否结算清楚。庭审中，从被告祥鼎公司提交的其与被告中都公司初步对账后，形成书面的“7、15号楼及幼儿园决算应进工程款”反映的内容来看，被告祥鼎公司与中都公司均认为审计决算的结论中（不包含社保费）应当扣除①分包工程、②未做工程、③甲方（即中都公司）及祥鼎公司收取的管理费、④前期项目办理支出的费用（手续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理、安全培训费）、⑤税金、⑥措施奖励及评审费，剩余部分才是原告应得的工程款。原告对扣除①分包工程款及⑤税金款均无异议，但对其他款项扣除均有异议。又查明，2018年7月12日，中都公司出具《黑马石项目祥鼎公司工程结算表》一份。2018年7月15日，中都公司（甲方）与祥鼎公司（乙方）共同签订《黑马石项目工程结算及付款等事宜的再次确认协议》，该协议第4条载明“甲乙双方再次确认乙方应得工程结算造价款为105079306.20元。甲方现已支付乙方工程款104492221.89元（含代交税款7240127.40元）。现留置防水工程款质量保修款587084.31元（合同约定扣留1862785.83元，已提前支付乙方质保金1275701.51元），此质保金按施工合同约定到期后多退少补。”中都公司提交上述两份证据欲证明其已超额支付祥鼎公司1275701.53元的工程款。一审法院认为，被告祥鼎公司违法借用建筑资质，以签订内部管理责任书的形式，将被告中都公司发包予其的黑马石安置小区工程违法分包给原告在内的多个不具备施工资质的自然人，属于违法出借资质的违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告起诉主体适格。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，该解释第四条同时也规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告祥鼎公司违法借用建筑资质的行为违反法律的禁止性规定，故其与原告签订的《项目目标管理责任书》应为无效合同。该院就双方争议的问题，分析认定如下：一、关于原告已从被告祥鼎公司实际领取的工程款数额认定问题。被告祥鼎公司称已就二原告施工的7号楼、15号楼项目付款6147827元，具体包括现金1934678元，房屋抵偿款3253544元，商品砼费用105805元，基槽费25万元，水电费56万元，外墙砖费用43800元。二原告通过对账对祥鼎公司已支付的款项6147827元没有异议，但提供证据证明徐家平收取15号楼转让费20000元及入场费20000元，主张应予扣除，祥鼎公司辩称该费用不属于建设工程款内容，从该费用的形式看确非工程款，被告的辩称意见予以采纳。综上，祥鼎公司已支付二原告款项6147827元。另，被告祥鼎公司称已就原告穆昌江施工的幼儿园项目付款4677483.8元，具体包括现金1472855.8元，房屋抵偿款2244628元，基槽费96万元。原告穆昌江通过对账对祥鼎公司已支付的现金、房屋抵偿款没有异议，对基槽费用有异议，并提供徐家平向其出具的证明“穆昌江打欠挖基础欠条叁拾陆万和水电工人工资欠条叁拾伍万元在我项目部，上述款如要回，欠条抽回”及“穆昌江付张建新挖幼儿园收条叁万壹仟元条子未收回，在张建新手上”，该院认为，徐家平作为祥鼎公司的工作人员，其出具的证明真实可信，故基槽费用实为71万元，扣除穆昌江已支付31000元，尚余679000元。穆昌江另提供徐家平向其出具的“黑马石幼儿园建筑预算资金为陆万元整（陆又改为伍）”证明，祥鼎公司认为该证明非徐家平本人签字不予认可，该院认为，在现有证据下，尚不能认定证明为徐家平本人所写，原告可收集相关证据后，就该笔费用可另行主张权利。综上，祥鼎公司已支付穆昌江幼儿园工程款4396483.8元。二、关于祥鼎公司从总工程款中扣除部分工程款数额的认定问题。1、分包工程款。7号楼、15号楼分包工程款为2473602.24元，幼儿园分包工程款为700768.71元，应予扣除。2、未做工程款。被告主张扣减7号楼、15号楼未做工程款，依据河南省育兴建设工程管理有限公司出具的《黑马石安置小区设计图纸内未施工部分统计表》及《黑马石安置小区中标价合同内分包及未做工程统计汇总表》，虽然审计报告中未显示未做工程，但从上述两表中可看出未做部分确实存在，原告如主张权利，提供相应证据后可另行起诉，故应扣减未做部分工程款463940.22元。穆昌江负责施工的幼儿园从应进工程款表中显示未施工工程款为438696.19元，穆昌江另提供《黑马石幼儿园工程结算核对表》显示未施工工程款为144621.3元，被告辩称该核对表仅扣除部分未施工工程款，经查，《黑马石幼儿园工程结算核对表》上有穆昌江、祥鼎公司及中都公司相关人员签字，真实可信，被告的辩称意见不予采纳，故幼儿园未施工工程款为144621.3元，应予扣除。3、税金款。7号楼、15号楼的税金款为415481.85元[（总工程款10645925.53元-2473602.24元-463940.22元）×5.39%]，幼儿园的税金款为335438.66元[（总工程款7068741.79元-700768.71元-144621.3元）×5.39%]；4、管理费。祥鼎公司与原告签订的《项目目标管理责任书》中第六条约定：项目负责人必须接受公司与中都公司签订的《黑马石安置小区建设施工合同》所有条款的前提下签订此责任书，该责任书因违反法律的禁止性规定而无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方应依约履行。经查，中都公司（甲方）与祥鼎公司（乙方）签订的《补充协议》约定“甲方向乙方收取综合管理费，综合管理费按工程总价的8%计取”，故祥鼎公司应向原告收取9.5%的管理费。7号楼、15号楼管理费692825.62元[（总工程款10645925.53元-2473602.24元-463940.22元-415481.85元）×9.5%]。幼儿园管理费559351.75元[（总工程款7068741.79元-700768.71元-144621.3元-335438.66元）×9.5%]。5、前期项目办理支出费用。被告主张扣减“前期项目办理支出的费用（手续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理、安全培训费）”、“措施奖励及评审费”均无证据支持，该院不予采纳。综上，7号楼、15号楼工程款上述前四项扣除总额4045849.93元，加之祥鼎公司已经支付原告工程款6147827元，被告祥鼎公司尚欠原告工程款452248.6元。幼儿园工程款上述前四项扣除总额1740180.42元，加之祥鼎公司已经支付原告穆昌江工程款4396483.8元，被告祥鼎公司尚欠原告穆昌江幼儿园工程款932077.57元。三、关于祥鼎公司是否应该按照分包工程款支付原告分包配套费的问题。本案重审时，原告主张按照分包工程款的5%支付分包配套费，被告辩称应按分包工程款的2%支付分包配套费。依据河南省住建厅豫建设标[2014]29号文件规定，“总承包人既对分包的专业工程进行总承包管理和协调，又提供配合服务时，根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求，由双方协商确定。也可按分包的专业工程造价的3-5%计算。”原、被告未提供证据证明双方协商确定分包配套费比率，综合本案，该院酌定按4%计算即7号楼、15号楼的分包配套费为2473602.24元×4%=98944.09元，幼儿园的分包配套费为700768.71元×4%=28030.75元。故被告祥鼎公司共欠二原告工程款为452248.6元+98944.09元=551192.69元，共欠原告穆昌江幼儿园工程款为932077.57元+28030.75元=960108.32元。四、关于社保费是否应当计入被告祥鼎公司应支付原告的工程款问题。社保费虽然在审计报告中有明确记载，但按照国家相关规定，社保费的性质是应用于实际施工人员的社会保险缴纳。本案中，因原告未提供已实际为其施工人员缴纳社保的证据，故该院暂不予支持。原告应就其实际缴纳的社保费提供证据后另行主张权利。五、关于被告中都公司是否已付清被告祥鼎公司的工程款，被告中都公司是否应当承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告中都公司作为发包人，应当在欠付被告祥鼎公司应付工程款的范围内对原告承担支付工程款的责任。庭审中，中都公司出具《黑马石项目祥鼎公司工程结算表》、《黑马石项目工程结算及付款等事宜的再次确认协议》两份证据，证明中都公司已超额支付祥鼎公司1275701.53元的工程款，祥鼎公司亦承认双方结清工程款，故中都公司不应再承担支付责任。如若对工程结算确实存在异议，原告等实际施工人收集证据后可另行向被告中都公司主张权利。六、关于原告主张的逾期支付工程款利息及违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效或者被撤销，有过错的一方应当赔偿对方受到的损失。本案中，因被告祥鼎公司逾期付款给原告造成损失是事实，除欠付的工程款外，原告的损失体现为逾期付款的利息损失。原告另要求祥鼎公司支付违约金，系重复要求祥鼎公司承担违约责任，只能择一请求，该院以承担逾期期间的银行贷款利息计算祥鼎公司的违约责任。关于利息的计算标准和方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告负责施工的两栋楼已通过竣工验收，并于2015年元月实际交付使用。基于上述法律规定，该院将原告主张的逾期付款利息计算标准及方式调整为，以未支付的工程款部分为本金，从2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司在本判决生效后五日内支付原告穆昌江、王国智黑马石安置小区7号楼、15号楼工程款551192.69元，并承担逾期支付工程款的利息（以551192.69元为本金，从工程实际交付使用2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）；二、被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司在本判决生效后五日内支付原告穆昌江黑马石安置小区幼儿园工程款960108.32元，并承担逾期支付工程款的利息（以960108.32元为本金，从工程实际交付使用2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）；三、驳回原告穆昌江、王国智的其他诉讼请求。本案诉讼费66448元，由被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司承担13448元，原告穆昌江、王国智承担53000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是，一、关于原审认定案涉工程管理费交纳比例问题。因上诉人祥鼎公司与实际施工人穆昌江、王国智签订的《项目目标管理责任书》违反法律禁止性规定而无效，原审参照发包方中都公司与祥鼎公司之间签订的关于按工程总价收取8%管理费的约定及本案实际情况，认定祥鼎公司向被上诉人穆昌江、王国智收取9.5%的管理费并无明显不当。二、关于原审认定案涉工程分包配合费扣除比例问题。根据本院查明事实，上诉人与被上诉人均未提供充分证据证明双方存在按照相关行业规定对分包配合费的协商确定过程，原审根据本系列案件实际情况，依职权酌定案涉工程分包配合费按4%计取亦无不当。三、关于案涉幼儿园工程基槽费用及未施工部分问题。经查，原审法院均是根据当事人双方相关人员提供并认可或签字的工程结算凭据认定，符合本案实际情况，对原审认定的工程款数额本院予以支持。综上所述，上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3438元，由上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 徐 宏审判员 邰本海二〇一九年十一月二十日法官助理熊莉萍书记员张静