湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7895号上诉人（原审原告）：武汉市沙湖公寓小区首届业主委员会，住所地武汉市武昌区公正路**。负责人：相爱芳，主任。委托诉讼代理人：冉超，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：史海燕，湖北尚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市洪山区鑫湖物业管理有限公司，，住所地武汉市洪山区中北路余家湖村法定代表人：张大奎，执行董事。委托诉讼代理人：王紫源，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市余家湖集团有限公司，，住所地武汉市武昌区中北路余家湖村法定代表人：高国敏，董事长。委托诉讼代理人：王紫源，湖北首义律师事务所律师。上诉人武汉市沙湖公寓小区首届业主委员会（以下简称沙湖公寓业委会）因与被上诉人武汉市洪山区鑫湖物业管理有限公司（以下简称鑫湖物业公司）、武汉市余家湖集团有限公司（以下简称余家湖集团公司）所有权确认纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初9380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沙湖公寓业委会上诉称：一、原审法院判决对本案的部分基本事实认定不清。原审法院对本案中争议的是否存在侵权的基本事实未查清。实际上沙湖公寓小区只有小区宗地图，根据小区现有的宗地图可以通过计算得出鑫湖物业公司、余家湖集团公司存在侵占沙湖公寓小区土地的事实，而原审法院却认为无法证明但又不查清事实。沙湖公寓业委会已提交申请，请求原审法院依法对沙湖公寓小区土地进行实地勘察测量，确定沙湖公寓红线范围内或者宗地范围内的土地面积和周边土地存在交叉的情况及交叉土地的面积，以便进一步确认侵权事实和精确的侵占土地面积，而原审法院认为2019年1月4日出具的《调查令》包括了对沙湖公寓小区土地进行实地勘察测量事项，遂驳回申请。原审法院出具的调查令只包括了向武汉市建设档案馆调取沙湖公寓小区的建筑规划宗地平面界限图的全部资料、向武汉市国土资源和规划局调取沙湖公寓小区的红线坐标定位图的全部资料，并不包括对沙湖公寓小区土地进行实地勘察测量，以确定存在交叉的情况及交叉土地的面积。而沙湖公寓业委会的代理人持调查令到被调查单位去调查，却未能查到上述资料，一审法院更应到实地勘察测量，一审法院驳回沙湖公寓业委会的申请没有任何法律依据，不利于查明事实。二、原判决部分事实认定错误。1、原审法院认为沙湖公寓业委会提交的证据不足以证明鑫湖物业公司、余家湖集团公司侵权与事实不符。原审法院在庭审中，通过沙湖公寓业委会提交的两份城市留言板已经查明：沙湖公寓小区东南侧小区道路上修建的建筑物系余家湖村2014年修建、两层楼的临时活动板房也是在2014年修建，而且辖区城管执法中队已经核实清楚并向余家湖集团下达了《违法建设限期拆除决定书》。另外沙湖公寓业委会提交的现场图片，清楚明了地展示了沙湖公寓小区12栋北面修建的63平方米活动板房侵占沙湖公寓小区土地的事实，修建该活动板房时，明显拆除了沙湖公寓小区东侧的部分铁栅栏墙及墙基，整个板房已经横跨其上，而法院却认为鑫湖物业公司、余家湖集团公司未侵权，明显违背客观事实。鑫湖物业公司、余家湖集团公司也已承认本案涉及的建筑物和临时活动板房是余家湖村委会修建，却说鑫湖物业、余家湖集团不是实际侵权人，后来余家湖村委会改制，资产移交给了武汉市鑫湖集团有限公司，该公司才是承担侵权责任的主体，一审法院对此予以肯定。但是沙湖公寓业委会已经向原审法院提交了从工商系统查询到的2009年4月21日余家湖村委会提交洪山街办事处的《关于洪山街余家湖村“城中村”改制完成后集体资产处置的请示报告》、2014年8月29日的《武昌区人民政府关于同意水果湖街余家湖村“撤村并居”的批复》武昌(2014)71号文件、余家湖村委会和鑫湖集团公司向武昌区政府办公室提交的《关于武汉市洪山区洪山乡余家湖村村民委员会资产处置报告》，均证明余家湖村改制时的所有资产、债权债务和经济职能均由武汉市鑫湖集团有限公司承担，另外还提交了2015年6月15日武昌区工商行政管理局的《企业名称变更核准通知书》作为证据，证明了武汉市鑫湖集团有限公司的名称已经变更为现在的武汉市余家湖集团有限公司，那么余家湖集团公司、鑫湖物业公司就应当承担侵权责任。一审法院以余家湖集团公司不是侵权行为主体为由驳回沙湖公寓业委会的诉讼请求。显然与事实不符。2、原审法院认定沙湖公寓小区道路的铁门及栏杆不构成妨碍沙湖公寓小区业主的侵权，系认定错误。虽然该处的铁门已经拆除、栏杆已经移到旁边放置，但沙湖公寓业委会已经强调说明了是因为市政在该处铺设管道施工的原因，鑫湖物业公司、余家湖集团公司才暂时的将铁门撤除移走、将栏杆也移开放置一旁，一旦施工完毕鑫湖物业公司、余家湖集团公司还会将铁门、栏杆恢复到妨碍状态。事实也是如此，原审判决还未作出判决，余家湖集团就已经将该铁门恢复到之前的妨碍状态，而且栏杆也还在旁边放置着，随时会恢复到妨碍状态。原审法院还认为沙湖公寓业委会的证据不足以证明该妨碍与鑫湖物业、余家湖集团具有因果关联性，这是违背沙湖公寓业委会和鑫湖物业公司、余家湖集团公司确认的事实。庭审中，鑫湖物业、余家湖集团就认可了在该道路上安装了铁门和设置栏杆，原审法院也依法予以了确认，而现在却认为与鑫湖物业公司、余家湖集团公司没有因果关联性，无法自圆其说，明显存在错误。综上，原审法院对本案的部分基本事实认定不清、部分事实认定错误，请求二审法院依法予以改判，或发回重审。被上诉人鑫湖物业公司、余家湖集团公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。沙湖公寓业委会向一审法院起诉请求：一、判令鑫湖物业公司、余家湖集团公司立即停止侵权、排除妨碍，立即搬离撤出址于沙湖公寓小区红线范围内的土地，立即自行移除该土地上和土地下的全部建筑物、构筑物、设施设备、种植物，立即将该土地恢复原状后，完整地移交给沙湖公寓业委会；二、判令鑫湖物业公司、余家湖集团公司立即向沙湖公寓业委会支付2017年11月至2018年4月期间上述土地的占用费10万元；三、本案受理费由鑫湖物业公司、余家湖集团公司承担。一审诉讼期间，沙湖公寓业委会增加诉讼请求：判令鑫湖物业公司将已代收的维修基金移交给沙湖公寓业委会。后沙湖公寓业委会向法院递交申请，请求撤回在本案中要求判令鑫湖物业公司将已代收的维修基金移交给沙湖公寓业委会的诉讼请求。一审庭审中，沙湖公寓业委会明确其诉讼请求第一项为：判令鑫湖物业公司、余家湖集团公司拆除沙湖公寓小区东南侧的小区道路上修建的建筑物（违章建筑）、60平方米临时活动板房（违章建筑2层楼），沙湖公寓小区12栋北面的小区道路上修建的63平方米活动板房（违章建筑），并恢复原状即无建筑物状态；拆除沙湖公寓小区北面小区道路的铁门、沙湖公寓小区东面小区道路的栏杆，排除妨碍。沙湖公寓业委会明确其诉讼请求第二项为：判令鑫湖物业公司、余家湖集团公司立即向沙湖公寓业委会支付2017年11月至2018年4月期间的上述土地占用费4567.8元（198.6×46×0.5）。一审法院查明，2017年11月17日，有民众就《沙湖公寓小区里余家湖集团违规搭建的两栋建筑》在武汉城市留言板留言：沙湖公寓小区内有余家湖集团占地搭建的两栋违建建筑，小区业主已经投诉三个多月，水果湖街城管虽到现场调查拍照，但他今天以已找对方谈话，明天以对方给他们写了情况说明，至今仍未解决，而武昌区城管局对此也不予过问或追究。当日武昌区官方回复如下：经查，您所反映的情况基本属实。水果湖街东亭城管执法队队员到达现场进行调查，反映的是公正路沙湖公寓小区13栋后面物业办公室。沙湖公寓隶属余家湖村，因配合市重点工程“东沙湖连通”、“沙湖公园”、“沙湖大桥”建设，集体资源、资产于2010年被区政府整体征收，其中包含原村委办公楼、下属部门办公室，为便于余家湖集团在拆迁还建安置过程中继续开展工作，经向武昌区政府请示、并结合实际情况协商决定，2014年3月将部门临时办公地点设在沙湖公寓东侧（余家湖村集体土地上)，作为还建安置过渡期集团下属部门办公使用。该处活动板房，简易结构，二层楼，占地面积60平方米，建筑面积120平方米，您反映三个多月，水果湖街城管虽到现场调查拍照，但今天以已找对方谈话，明天以对方给他们写了情况说明，至今仍未解决是因为该处纳入旧城区改造项目，预计明年拆除，中队纳入了明年的拆除计划，因该处建于2014年，街道中队于11月3日已下达了《询问通知书》，11月20日将按一般程序进行查处。2017年11月17日，有民众就《武昌城管局对反映余家湖占沙湖公寓土地答复没有》在武汉城市留言板留言：武昌区城管局对沙湖公寓小区业主投诉余家湖集团占用该小区土地违建，在没有取得国土资源规划部门规划的情况下，臆测该小区要拆迁，故不对余家湖的违建予以拆除，以达到掩盖其行政不作为的目的，城管部门执法的依据就是以规划有无来判断是否需要拆除。既然余家湖违建没有规划，就应该予以拆除，否则就是失职。同年11月21日武昌区官方回复如下：经查，您反映的情况基本属实。水果湖街东亭城管执法队队员到达现场进行调查，反映地址为公正路沙湖公寓小区13栋后面的活动板房。该处活动板房建于2014年，简易结构，二层楼，占地面积60平方米，建筑面积120平方米，中队于11月3日对余家湖集团下达了《询问通知书》，11月20日下达了《违法建设限期拆除决定书》，目前正在按一般程序进行查处。一审庭审中，沙湖公寓业委会陈述沙湖公寓小区东南侧（13栋）的小区道路上修建的建筑物、活动板房已经过行政机关行政处罚限期拆除，但目前仍未拆除。沙湖公寓业委会提交上述两份城市留言板留言、武汉沙湖公寓小区宗地图、金沙湖小区规划总平面图、照片，拟证明鑫湖物业公司、余家湖集团公司在沙湖公寓小区东南侧的小区道路上、沙湖公寓小区12栋北面的小区道路上修建违章建筑物、构筑物，并在沙湖公寓小区北面小区道路设置铁门、沙湖公寓小区东面小区道路设置栏杆的侵权行为。经质证，鑫湖物业公司、余家湖集团公司对前述证据真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的不予认可，辩称沙湖公寓业委会诉请的违章建筑物、构筑物系余家湖村委会修建，与鑫湖物业公司、余家湖集团公司无关；沙湖公寓小区东南侧的小区道路上修建的建筑物、60平方米临时活动板房及沙湖公寓小区12栋北面的小区道路上修建的63平方米活动板房系在沙湖公寓小区建筑红线范围之外；沙湖公寓小区东南侧的小区道路属公共道路；铁门和栏杆现均已拆除。鑫湖物业公司、余家湖集团公司为证明其上述辩称意见，提交沙湖公寓宗地图、照片。经质证，沙湖公寓业委会对前述证据真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，并陈述违章建筑物系余家湖村村委会搭建，活动板房系鑫湖物业公司搭建；建筑物和两处临时活动板房侵占沙湖公寓小区的内部道路；沙湖公寓小区东南侧的小区道路属沙湖小区业主共有，并非城市公共道路；沙湖公寓小区北面小区道路的铁门已经拆除，沙湖公寓小区东面小区道路的栏杆已经移开，但未拆除。一审庭审中，沙湖公寓业委会提交收条、2015年春节物业公司值班表、武昌区人民政府关于同意水果湖街余家湖村“撤村并居”的批复（武昌政[2014]71号）、武汉市洪山区金沙湖房地产开发公司2007会计报表附注、说明、关于洪山街余家湖村“城中村”改制完成后集体资产处置的请示报告、关于武汉市洪山区红山乡余家湖村村民委员会资产处置报告、企业名称变更通知书、企业变更通知书，拟证明鑫湖物业公司由余家湖村管理，余家湖村因“城中村”改造，原余家湖村村集体经济组织的全部资产移交给武汉市鑫湖集团有限公司，后武汉市鑫湖集团有限公司变更企业名称为余家湖集团公司；鑫湖物业公司被吊销营业执照，余家湖集团公司应对鑫湖物业公司债权债务承担责任。经质证，鑫湖物业公司、余家湖集团公司对前述证据的关联性均有异议，对沙湖公寓业委会的证明目的不予认可，并陈述沙湖公寓业委会诉称的建筑物和构筑物是原余家湖村委会修建，鑫湖物业公司、余家湖集团公司不是实际侵权人；余家湖村委会改制，资产移交给武汉市鑫湖集团有限公司，应由武汉市鑫湖集团有限公司承担侵权责任。另查明：2018年12月20日，沙湖公寓业委会申请调取武汉市沙湖公寓小区红线坐标定位图的全部资料及建筑规划宗地平面界限图的全部资料。法院2019年1月4日依法出具《调查令》，由沙湖公寓业委会委托诉讼代理人史海燕律师前往武汉市国土资源和规划局及武汉市城市建设档案馆调取上述申请调取的全部资料，调查令有效期截止2019年1月14日。一审庭审中，沙湖公寓业委会陈述截止到开庭时无相关证据提交。2019年1月15日，沙湖公寓小区向法院提交《申请书》申请法院申请依法对沙湖公寓小区土地进行勘察测量，确定沙湖公寓红线范围内或者宗地范围的土地面积和与周边土地存在交叉的情况及交叉土地的面积。法院依法向沙湖公寓业委会释明：2019年1月4日依法出具《调查令》调取武汉市沙湖公寓小区红线坐标定位图的全部资料及建筑规划宗地平面界限图的全部资料。上述申请调取的资料应涉及上述申请事项，沙湖公寓小区未向法院提交证据证明，应承担举证不能的法律责任。另查明：2018年4月20日，沙湖公寓业委会向沙湖公寓小区各业主（业主代表）发出《关于是否同意通过诉讼方式维权投票结果公示》载明：2018年4月14日、15日，业主委员会按照前期通知，组织了大家对是否同意通过司法途径解决余家湖集团非法占有小区物业管理用房、小区部分土地和空间被其他单位或个人非法占有使用、聘请律师维权的问题进行了投票。大部分业主均积极到现场或通过“沙湖公寓业主”、“邻里一家亲”QQ群和“沙湖公寓业主”微信群等方式参与了投票，统计结果为205户业主对上述三项事宜均投了同意票，占总业主数的53.39%，权属建筑面积达到25727.86平方米，占总权属建筑面积的47.48%，未参与投票业主有179户，占总业主数的46.41%，权属建筑面积占总权属建筑面积的52.52%。根据业主大会《议事规则》的规定，其他未投票的179户业主均视为同意多数业主的意见，即本次对上述三项事宜的投票结果均为：同意票为384票、反对票为0票、弃权票为0票。根据投票结果，业主委员会将聘请律师，通过司法途径解决余家湖集团非法占有小区物业管理用房、小区部分土地和空间被其他单位或个人非法占有使用的问题。经质证，鑫湖物业公司、余家湖集团公司对该证据真实性无异议，对该证据合法性有异议，辩称业主大会召开时间是2018年4月14日、15日，未提前十五日通知，业主大会召开形式不合法；且统计结果显示业主数量占比、专有部分权属面积占比不符合法律规定，业主大会投票公示无效。2018年6月4日，武汉市武昌区人民政府水果湖街办事处出具《业主大会备案证》（武昌水果湖街办业备字第2017001号）载明：业主大会名称武汉市沙湖公寓业主大会；业主委员会名称武汉市沙湖公寓第一届业主委员会。经质证，鑫湖物业公司、余家湖集团公司对备案证真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”规定，沙湖公寓业委会经武汉市武昌区人民政府水果湖街办事处备案且获得武汉市沙湖公寓业主大会的授权，以鑫湖物业公司、余家湖集团公司搭建违章建筑物、构筑物，侵犯沙湖公寓小区土地物权提起诉讼，符合上述法律规定，余家湖集团公司关于沙湖公寓业委会主体不适格的抗辩理由，法院不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，沙湖公寓业委会诉请鑫湖物业公司、余家湖集团公司拆除沙湖公寓小区东南侧的小区道路上修建的建筑物、60平方米临时活动板房、沙湖公寓小区12栋北面的小区道路上修建的63平方米活动板房。沙湖公寓小区应举证证明由鑫湖物业公司、余家湖集团公司在沙湖公寓小区建筑红线范围之内实施了搭建上述建筑物、构筑物的侵权行为。沙湖公寓业委会提交证据不足以支持其主张，应承担举证不能的法律责任。故对沙湖公寓业委会要求鑫湖物业公司和余家湖集团公司拆除沙湖公寓小区东南侧的小区道路上修建的建筑物（违章建筑）、60平方米临时活动板房（违章建筑2层楼），沙湖公寓小区12栋北面的小区道路上修建的63平方米活动板房（违章建筑），支付土地占用费的诉的诉讼请求不予支持。一审庭审中，沙湖公寓业委会、鑫湖物业公司、余家湖集团公司均认可沙湖公寓小区北面小区道路的铁门及相关设施已经拆除。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，法院对上述事实予以确认。一审庭审中，沙湖公寓业委会陈述沙湖公寓小区东面小区道路的栏杆已经移开，但未拆除。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，沙湖公寓业委会因其提供的证据不足以证明铁门、栏杆构成妨碍的侵权结果存在，以及与鑫湖物业公司、余家湖集团公司的因果关联性，故沙湖公寓业委会要求鑫湖物业公司、余家湖集团公司承担排除妨碍责任拆除栏杆和铁门，无事实和法律依据，法院不予支持。余家湖集团公司辩称沙湖公寓业委会的诉讼请求已过诉讼时效的意见。本案沙湖公寓业委会的诉讼请求系基于物权基础之上的权益。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定，法院对余家湖集团公司该辩称意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第八十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回沙湖公寓业委会的诉讼请求。一审案件受理费2300元，公告费260元，由沙湖公寓业委会负担。二审期间，沙湖公寓业委会向本院提交鑫湖物业公司、余家湖集团公司、金沙湖地产公司的工商信息，拟证明三公司存在财产、人员混同，应承担连带责任。鑫湖物业公司、余家湖集团公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。三家公司的股东不同，不具有关联关系，不存在财产、人员混同的情况。本院对沙湖公寓业委会提交上述证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，沙湖公寓业委会对涉案的侵权行为、侵权损害事实负有举证责任。沙湖公寓业委会所诉的拆除对象系沙湖公寓小区东南侧的小区道路上修建的建筑物（违章建筑）、60平方米临时活动板房（违章建筑2层楼），沙湖公寓小区12栋北面的小区道路上修建的63平方米活动板房（违章建筑）、沙湖公寓小区北面小区道路的铁门、沙湖公寓小区东面小区道路的栏杆。沙湖公寓业委会无充分的证据证明上述标的物侵占了沙湖公寓小区红线内用地，亦无证据证明上述标的物系鑫湖物业公司、余家湖集团公司所搭建或设置，沙湖公寓业委会所称的侵权损害事实以及侵权行为主体均缺乏证据支撑，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”之规定，应由沙湖公寓业委会承担举证不能的法律后果。沙湖公寓业委会的上诉理由无事实依据，其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由武汉市沙湖公寓小区首届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 李 文审判员 陈继红二〇一九年十一月二十七日书记员 邬云格