江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3730号上诉人（原审原告）：章佳，女，1988年9月12日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：周锋，江苏蠡湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张礼强，江苏蠡湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏坊前建设工程有限公司，住所地无锡市新吴区金城东路**。法定代表人：徐彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨勇，江苏瑞莱律师事务所律师。原审被告：张金荣，男，1963年9月20日生，汉族，住无锡市新吴区。上诉人章佳因与被上诉人江苏坊前建设工程有限公司（以下简称坊前公司）及原审被告张金荣民间借贷纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章佳上诉请求：撤销一审判决，依法改判坊前公司对张金荣的债务承担连带保证责任或发回重审。事实和理由：一审法院认定承诺作为保证合同并未成立、生效，属于认定事实错误；一审判决坊前公司不承担保证责任，属于法律适用不当。1.2015年1、2月，张金荣因坊前公司建筑工程需要向其和邓茂林借款4笔，约定月息2分，承诺由坊前公司担保。张金荣与邓茂林商定由其书写承诺，再由坊前公司盖章确认。其出借款项后，张金荣把坊前公司盖章的承诺交与邓茂林。2.承诺中明确约定被担保的债权种类，数额以张金荣和邓茂林、章佳之间的借据为准。债务人履行债务的期限和保证期限约定，2017年2月15日债务到期，保证在借款还清前一直有效。根据担保法司法解释的规定，保证期限应是债务到期之日起两年，保证方式无约定的，应为连带责任保证。承诺符合保证合同的基本要件，该承诺成立、生效。且张金荣作为当时坊前公司的实际控制人，坊前公司对承诺所担保的事实是明知的。3.从承诺约定的内容以及实际履行情况来看，明确是坊前公司对于章佳及邓茂林所主张的债权提供担保。而对于将来成立的或附条件、附期限的债权能否设立保证，法律并未作出禁止性规定。4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同责任的，人民法院应予支持。本案中，借款虽然由坊前公司实际控制人及负责人张金荣所借，但其明确用于公司项目，而且承诺中明确，如果张金荣不还款，则由坊前公司承诺归还。坊前公司辩称：1.承诺的主文和落款时间均是形成于盖章之后，该承诺不是坊前公司真实意思表示。2.即使承诺是坊前公司出具的，也是无效的，因此担保未经过公司股东会决议。3.张金荣所借款项没有进入坊前公司账户，没有用于坊前公司工程，张金荣也非坊前公司实际控制人。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。张金荣未陈述意见。章佳向一审法院起诉请求：一、张金荣归还借款本金157万元及利息（以77万元为基数自2017年1月25日起至实际给付之日止，以80万元为基数自2017年2月5日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；二、坊前公司对于张金荣的上述还款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年1月25日，张金荣向章佳出具《借条》一份，载明张金荣向章佳借款77万元，付款方式为现金支付，于2018年1月25日归还，利息按两分结算，落款处有张金荣签字确认；2017年2月5日，张金荣再次向章佳出具《借条》一份，载明张金荣向章佳借款80万元，付款方式为现金支付，于2018年2月5日归还，利息按两分结算，落款处有张金荣签字确认；2017年11月15日，张金荣在2017年1月25日借条复印件下方注明“两人对账后在2017年1月25日立据借条，月息2分”；同日，张金荣在2017年2月5日的借条复印件下方注明“两人对账后在2017年2月5日立据借条，月息2分”。上述事实，有当事人陈述及章佳提供的借条及张金荣的说明在卷佐证。诉讼中，章佳表示张金荣曾是坊前公司实际控制人，根据张金荣陈述是总经理身份，案外人司马菊泉、缪耀萍在无锡市新吴区人民法院审理的邓茂林与坊前公司钢管租赁合同中出具的情况说明可以证明张金荣系坊前公司总经理，而非挂靠关系，其在向张金荣现金交付款项后，张金荣就将所借款项均用于工程建设，因章佳是案外人邓茂林的儿媳妇，故借条等材料都在邓茂林处保管，承诺书的相关事宜当时亦由邓茂林处理，但邓茂林年纪大不太会写字，故承诺书是由案外人邓茂林的员工陆卫东代书，承诺书的内容为“今有本人张金荣因工地周转资金困难，特向邓茂林、章佳借用人民币现金，所有借款以借据为准，借款利息按国家最高归定及借据归定利息借款，到时张金荣无归还能力，由坊前建设工程有限公司负责担保归还所有借款及利息，本陈诺负一切经济法律责任，如有经济纠纷，在新吴人民法院处理解决。注：此承诺在借款无还清前一直有效。”该承诺落款时间为2015年2月13日，在落款时间处有坊前公司公章与之重合，在陆卫东代书完成后，案外人邓茂林将承诺书交给张金荣，张金荣在加盖坊前公司公章后交给了邓茂林。为了证明上述主张，章佳提供了建设工程施工合同、情况说明、承诺书予以佐证。坊前公司认为建设工程施工合同不代表本案借款用于其公司工程，情况说明与本案无关，张金荣从未担任公司总经理，亦非公司实际控制人，仅为股东之一；坊前公司对于承诺书不予认可，认为当时公章在公司总经理陈敬耀处保管，因公司管理混乱，盖章没有特别程序，而邓茂林经营的茂诚钢管租赁服务部与坊前公司有关，故邓茂林有机会偷盖公章，且仅本案中出现了偷盖的情况，并没有发现存在其他偷盖公章的情况。诉讼中，坊前公司为了证明系在空白文本上先行盖章，故在（2017）苏0214民初7936号案件中向一审法院申请就文字及公章形成的具体时间及先后顺序进行鉴定，一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所（以下简称鉴定所）进行鉴定，鉴定所于2018年7月10日向一审法院出具《函》表示鉴于现有检材及本所现有技术条件无法明确公章与文字形成的具体时间，只能鉴定落款日期与印文形成时间的先后顺序，经双方当事人同意后，一审法院委托鉴定所仅就落款日期及印文形成时间先后顺序进行鉴定，后鉴定所于2018年8月2日作出苏同济司鉴所[2018]文鉴字第253号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.落款日期为2015年2月13日的《承诺》上‘江苏坊前建设工程有限公司’印文形成于手写字迹之前。2.根据现有材料检验，无法确定检材‘江苏坊前建设有限公司’印文与手写文字形成的具体时间”。庭审中，章佳申请鉴定所工作人员出庭接受法庭质询，鉴定所鉴定人员暨鉴定报告出具人之一李静出庭接受法庭质询，李静表示如果要进行朱墨时序鉴定的前提是存在朱墨交叉点，本案存在朱墨交叉点的为落款日期与印章之间，而正文与印章并未存在交叉点，故正文不符合鉴定条件，仅能进行印文及落款日期的相关鉴定，至于具体的形成时间，因材料及技术条件限制，故仅进行了初检，无法进行进一步鉴定。章佳对于鉴定报告真实性无异议，但认为鉴定范围存在异议，且根据鉴定人员的陈述，本次鉴定并未对正文及印章形成先后进行鉴定且亦无法进行鉴定，故不能证明承诺书是在印章盖印之后形成的，是因张金荣在盖印之后发现没有签署时间而补签了时间。坊前公司对于鉴定报告无异议，认为承诺书是先在空白A4纸上盖章后再书写了内容，坊前公司并无承担担保责任的意思表示，故不应承担担保责任。一审法院认为，本案争议焦点为：一、借款关系是否真实存在；二、保证合同中的盖章是否为坊前公司真实意思表示；三、保证合同是否成立并生效；四、责任如何承担。关于争议焦点一，公民之间合法的借贷关系应受法律保护。本案中，虽然章佳并未提供相应交付凭证，但张金荣于2017年1月25日、2月5日向章佳出具的借条中明确载明77万元、80万元借款均为现金交付，且张金荣在2017年11月15日的情况说明亦对于双方对账后存在上述合计157万元借款本金及月息2%的事实进行了认可，庭审中，张金荣及坊前公司均未能提供反证予以推翻，故对于章佳主张向张金荣出借157万元的借款本金的事实，予以采信。关于争议焦点二，先有盖章再有落款时间的事实不影响盖章的真实意思表示。本案中的承诺书实际为保证合同，坊前公司对于保证合同中的公章真实性并无异议，但认为系在空白纸上盖章后再形成文字，故认为并非其真实意思表示，经委托鉴定后的鉴定报告可以确认先有盖章再有落款时间，但并不代表保证合同主文的产生亦后于盖章，且章佳对于盖章先于落款时间的情况做出了合理解释，即使保证合同主文后于盖章形成，并不必然推定为非真实意思表示，坊前公司应当提供证据予以证明，故本案中坊前公司盖章的行为应当认定为坊前公司作出的真实意思表示。关于争议焦点三，保证合同可以先于借款合同订立，但担保的主债权必须已经确定或可以确定。本案中，虽然保证合同为2015年2月订立，借款合同为2017年2月订立，但只要担保合同中包含合同所成立的要件，并且为担保人的明确意思表示，不能直接以担保合同先于借款合同产生而直接否定其效力。但保证合同的成立应当包括以下内容：1.被保证的主债权种类、数额；2.债务人履行债务的期限；3.保证的方式；4.保证担保的范围；5.保证的期限；6.双方认为需要约定的其他事项，若保证合同不完全具备欠款规定内容的，可以补正。本案所涉保证合同对于上述所有内容均未提及，且在签订之时保证债权尚未发生或未最终确定，仅为坊前公司对于张金荣可能发生的债权债务提供担保的意愿，在借款合同订立之后，债权人亦未与保证人达成补充协议，故在缺乏保证合同基本要件的情况下，保证合同并未成立、生效。关于争议焦点四，基于本院上述论述，张金荣应当就所欠借款本金及利息承担还款责任，因双方在借条中约定的月息2%并未违反法律规定，故对于章佳要求张金荣支付借款本金157万元及以77万元为基数自2017年1月25日起至实际给付之日止，以80万元为基数自2017年2月5日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，于法有据，予以支持，关于坊前公司的责任承担，因保证合同未成立且未达成补充协议，故坊前公司不应承担保证人责任，对于章佳要求坊前公司承担对于张金荣上述债权债务保证责任的主张，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、张金荣于判决发生法律效力之日起三日内向章佳归还借款本金157万元及利息（以77万元为基数自2017年1月25日起至实际给付之日止，以80万元为基数自2017年2月5日起至实际给付之日止按月利率2%计算）。二、驳回章佳的其他诉讼请求。案件受理费22530元、财产保全费5000元，合计27530元（此款已由章佳预交），由张金荣负担（章佳同意其预交的案件受理费、财产保全费27530元由张金荣向其直接支付，由张金荣在判决发生法律效力之日起三日内直接支付给章佳）。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中坊前建设公司提供由张金荣签字的情况说明1份，载明承诺书文字不是其所书写，亦无其签名，内容不是事实，其未要求坊前建设公司提供担保，也不清楚公章是怎么盖的。一审法院在启动鉴定程序前征求双方当事人对“鉴定的内容为落款日期与印文形成时间的先后顺序”的意见时，章佳表示无异议。从承诺书文字及印章位置显示，印章加盖于最后一行正文文字右侧，印章上缘紧贴正文倒数第二行下侧，正文最后一行与倒数第二行之间的间距明显小于其上部正文的行间距。二审争议的焦点：章佳举证的承诺是否是坊前建设公司真实意思表示，坊前建设公司应否承担担保责任。本院认为，首先，根据鉴定结论，承诺印章加盖于手写的落款日期之前，根据一般书写习惯，正文应与落款日期一次形成。章佳虽陈述系先有正文文字，再由张金荣盖印，张金荣在盖印后再补签了日期，但其在鉴定程序启动前并未向法院说明这一过程，并表示对鉴定内容无异议，其在鉴定结论作出后才作此陈述，其陈述的可信度明显降低。其次，从承诺书文字及印章位置显示，印章加盖于最后一行正文文字右侧，印章上缘紧贴正文倒数第二行下侧，正文最后一行与倒数第二行之间的间距明显小于其上部正文的行间距，这一现象表现出文字书写人为达到文字都处于印文上方这一一般盖印习惯的目的而故意缩小了最后一行的行间距。上述瑕疵使承诺书的形成过程严重存疑，因此在无确凿证据证明正文与落款非一次形成的情况下，应认定承诺书上的全部文字均一次形成，且形成于印章加盖之后，即印章加盖时纸张是空白的，承诺书文字内容并非坊前建设公司真实意思表示。承诺书由邓茂林的员工陆卫东所写，张金荣并未签名，诉讼中，张金荣亦出具情况说明否认承诺书的真实性，因此，即便张金荣可能曾是坊前建设公司实际控制人或仅是其对外称其为坊前建设公司实际控制人，在不能证明该承诺是张金荣意思表示的情况下，对坊前建设公司亦不能构成职务代理或表见代理。综上，根据本案现有证据，不能证明承诺对坊前建设公司具有约束力，故章佳要求坊前建设公司承担担保责任并无事实和法律依据。综上所述，章佳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22530元，由章佳负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一九年十一月二十日书记员 王晴雯