湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8222号上诉人（原审原告）：刘国军，男，1980年8月17日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：刘跃军（刘国军之弟），住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：刘金喜（刘国军之父），住武汉市新洲区。被上诉人（原审被告）：武汉国兴实业有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道**。法定代表人：黄建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：林敏春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人刘国军因与被上诉人武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。刘国军的委托诉讼代理人刘跃军与国兴公司的委托诉讼代理人林敏春、刘聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘国军上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持刘国军的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由国兴公司负担。事实与理由，1.刘国军与国兴公司具有特殊的劳动关系。刘国军从事的是国兴公司安排的客运出租汽车营运工作，刘国军的工作是国兴公司经营的组成部分，刘国军的工资报酬全部来源于国兴公司的经营收入，刘国军付出劳动力进行出租车的日常运营，国兴公司也通过刘国军的日常劳动行为获利。因此，刘国军相对国兴公司在组织上、经济上有一定的从属性，故刘国军与国兴公司之间符合劳动关系的特征。2.刘国军与国兴公司是劳动关系并非是发包和承包经营关系。刘国军与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》，不是建立在民事主体地位上的经济承包合同。根据国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》第四条第二项规定，要求依法理顺出租汽车与司机的劳动用工关系，切实保障出租车司机的合法权益，故出租车企业必须与司机签订劳动合同。3.刘国军与国兴公司签订的《补充协议》也是按照国家、省、市有关出租车管理规定和政策而执行的，按武交委2006（83号）文件企业为司机按时、足额缴纳社会保险费，其中个人部分，由司机承担，企业代缴，故刘国军每月缴纳社会保险费中不含个人部分。4.刘国军与国兴公司双方有管理与被管理行为。刘国军与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》中对刘国军的营运时间、营运次数也受到国兴公司的限制，刘国军必须在规定时间内去国兴公司处刷卡开起计价器才能正常营运，故双方具备人格上、组织上的从属性。同时,国兴公司是否为刘国军缴纳社会保险，并不是评判双方劳动关系成立的法定条件。国兴公司辩称，双方为承包合同关系不是劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘国军向一审法院起诉请求：一、确认刘国军与国兴公司自2013年3月1日起至2018年3月1日存在事实劳动关系；二、国兴公司向刘国军支付未签订书面劳动合同的双倍工资154,000元；三、国兴公司为刘国军办理自2013年3月1日至2018年3月1日期间的社会保险手续，社会保险费用（个人和企业缴纳部分）由双方各自承担，具体金额以社会保险经办机构测算为准；四、本案诉讼费用由国兴公司承担。一审法院认定事实：2013年3月6日，国兴公司（发包方，甲方）与刘国军（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务、接受甲方管理；承包经营车辆：车号鄂A·XZ1**；本合同有效期自2013年3月1日起至2013年12月31日止；甲方向乙方一次性收取安全服务保证金2万元。甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5,080元。承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、甲方管理收益和投资收益；甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权；乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权；甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。同日，国兴公司与刘国军就前述2013年3月6日《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》的未尽事宜达成如下补充协议：原合同第四条第二项内容修改为，甲方向乙方按月收取的承包费含：税费489.6元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1,280.37元、车辆保险费650元、发票及耗材130元、企业收益1,550元、座套清洗费40元、副班管理费200元、油改气改装费200元；不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。根据合同第三条相关合同期限的规定，本合同有效期为2013年3月1日至2013年12月31日止，现经双方协商达成共识，按照武交[2006]83号文件，企业营运车辆的营运期限原则上为五年的规定，该合同期满后，甲方取得经营权，乙方可继续延续营运2018年3月1日止；本补充协议与合同具有同等效力，合同的相关条款与补充协议有不一致之处，以补充协议为主。协议签订后，刘国军驾驶国兴公司提供的出租车辆进行营运。按月向国兴公司交纳承包费，国兴公司收到承包费后向刘国军出具收据。2019年1月25日，刘国军向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认国兴公司与刘国军之间自2013年3月1日至2018年3月1日存在的事实劳动关系；国兴公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额154,000元；国兴公司按国家政策和收费标准办理社保并进行补偿；支付解除劳动关系经济补偿金89,833元。2019年1月29日，该仲裁委员会作出昌劳人仲不字[2019]第30号不予受理通知书，认定刘国军与国兴公司之间因承包合同发生的争议不属于该委受理范围，对刘国军的仲裁申请不予受理。一审法院认为，本案争议焦点在刘国军与国兴公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情形，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否日常的，等等。就本案而言，其一，刘国军按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费，自行享有承包期间扣除营运成本和承包费后的收益。国兴公司除按约定向刘国军收取承包费外，不向刘国军发放任何工资报酬。其二，刘国军与国兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》、补充协议等合同均明确约定双方系发包与承包关系，而不是劳动关系。其三，刘国军与国兴公司签订的补充协议约定其每月缴纳的承包费中不包含养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等，该约定应视为对《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》相关约定的变更。其四，刘国军驾驶车辆独立进行营运活动，不存在与其他司机的分工合作，也不受国兴公司的管理、指挥与监督。国兴公司对驾驶员和营运车辆进行必要管理，并非基于劳动管理目的，而是基于出租车行业的特殊属性和安全营运需要；刘国军工作地点即便原则上限定在湖北省武汉市内，但其可根据营运需要自行支配；刘国军工作时间相对自由，不受作息时间的限制；刘国军在经济上不依赖国兴公司，其劳动所得扣除承包费、营运成本后归个人所有，自给自足，因而不存在刘国军提供劳动、国兴公司支付劳动报酬的对价关系。其五，尽管国家为促进出租车行业持续健康发展，出台一系列政策积极引导出租车行业由承包经营模式向劳动用工模式变革，但法治的要义在于，政策不能等同于法律、行政法规，违反政策并不必然意味着违反法律、行政法规的强制性规定，二者适用不同的评价准则和体系。因此，评判本案双方是否构成劳动关系的唯一标准和尺度是法律而不是政策。进而言之，防止类似案件再次发生的必由之路是进一步加大力度，积极推进出租车行业改革，尽快实现劳动用工模式的转变。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”刘国军与国兴公司之间未形成劳动关系，不适用上述法律规定。综上所述，一审判决：驳回刘国军的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，刘国军向本院提交了三组证据。证据一：孝感市一、二审劳动争议案件判决书。证明出租车公司与司机签订承包经营合同表明双方存在特殊的劳动关系。证据二：两份收据。证明刘国军签订承包经营合同A类每月交的单承包费比买断挂靠B类合同高750元，每月缴纳承包费中包含了国兴公司应为司机缴纳的社会保险部分。证据三：个人所得税完税凭证。证明刘国军每月缴纳了由国兴公司发放工资和薪金所得的个人所得税。同时，在刘国军每月缴纳承包费后，剩余部分扣除燃油费和维修费后为刘国军的工资收入。国兴公司质证认为，对第一组证据的真实性无法核实，且与本案无关联。对第二组证据中因第一份收据是一张纸上复印上了两张收据，对真实性无法核实，且是其他公司的收据。对第二份收据真实性无异议，是在国兴公司承包时缴纳承包费的收据。国兴公司对证明目的有异议，国兴公司是根据合同约定和行业规定收取的承包费。承包合同明确约定了承包费不包含社保费用，故没有收取社保费用。因为双方并未建立劳动关系。对第三组证据个人所得税完税凭证真实性无异议，对证明目的有异议。是国兴公司代扣代缴为其缴纳的，但是当时只能以这种形式缴纳，这是定税，如果是劳动关系，那就是波动的。故双方无劳动关系。本院对上述评定如下：刘国军提交的第一组证据与本案无关联性，而第二组证据和第三组证据无法达到刘国军所要证明的证目的，故本院对刘国军提交的三份证据均不作为本案认定事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，刘国军与国兴公司之间并未订立书面劳动合同，《武汉市客运出租汽车经营合同》亦不足以证实双方存在建立劳动关系的意思表示。就事实劳动关系而言，首先，与劳动关系中劳动者通过应聘、提供劳动与用人单位建立劳动关系不同，刘国军系通过订立承包合同取得出租车经营权，双方的权利义务均可通过承包合同进行调整，建立劳动关系并非承包经营的必要条件，故其与国兴公司之间不存在用人上的隶属关系。其次，在履行合同过程中，刘国军独立营运，自行决定工作时间、区域，不必接受国兴公司的工作安排。国兴公司对刘国军和营运车辆进行的管理，也只是基于公共服务行业的行业要求，而并非用人单位的劳动管理。再次，刘国军在经济上不依赖国兴公司，其收益系自身营运所得，即交纳承包费后的全部营运收入归个人享有，双方之间不存在计时、计件、提成等提供劳动与支付报酬的对价关系。据此，刘国军与国兴公司并不具备劳动法意义上劳动者与用人单位之间人身、组织上的隶属性，双方之间不符合前述劳动关系的特征，刘国军请求确认其与国兴公司存在劳动关系，本院不予支持。刘国军基于劳动关系要求国兴公司支付未签书面劳动合同双倍工资154,000元以及国兴公司为刘国军办理社会保险手续的请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人刘国军的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘国军负担，免予收取。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 胡铭俊审判员 易齐立二〇一九年十一月二十八日法官助理孙仪书记员卢宇驰