浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2393号上诉人（原审被告）：福建华联建设有限公司。住所地：福建省三明市工业中路**。统一社会信用代码：913504001555893153。法定代表人：颜明生，董事长。委托诉讼代理人：梁碧芬，福建万天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴宏冠新型建材有限公司。住。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇梅嘉路东侧江宝兴新型建材有限公司内）。统一社会信用代码：91330411098813834R。法定代表人：吁良，执行董事。委托诉讼代理人：应鹏，浙江嘉望律师事务所律师。委托诉讼代理人：金敬超，浙江嘉望律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：陈星，男，汉族，1970年7月21日出生，住江苏省通州市。被上诉人（原审第三人）：李秀平，男，汉族，1957年9月7日出生，住江苏省通州市。上诉人福建华联建设有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人嘉兴宏冠新型建材有限公司（以下简称宏冠公司）、陈星、李秀平买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华联公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回宏冠公司对华联公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费及财产保全申请费由宏冠公司、陈星、李秀平承担。事实和理由：1.一审法院遗漏重要当事人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六公司）和卢杰，违反法定程序。与涉案销售有关的合同签约、付款、收票主体均是中建六公司，中建六公司为购买方，系本案被告。华联公司与中建六公司签订劳务分包合同，无采购混凝土的需求，建材由中建六公司负责采购。宏冠公司称华联公司曾派卢杰协商付款未成，却未能提供卢杰获得授权的文书，卢杰到底代表谁对查明事实十分必要。一审法院属于遗漏当事人。2.销售合同第7条第7款第三行中约定，宏冠公司与中建六公司签订的采购合同用于“请款走流程”，宏冠公司实际是将发票开给中建六公司并已抵扣进项税额，涉嫌虚开增值税发票，应将其移送公安处理。第7条第7款的约定违反法律法规的强制性规定，应属无效，一审法院将其认定为行业惯例，确认有效，认定事实不清且适用法律错误，应予以纠正。3.行为人卢杰、陈星、李秀平以华联公司名义与宏冠公司签订销售合同，系无权代理，对华联公司不生效力。授权委托书属于华联公司和中建六公司签订合同的组成部分，并非出具给宏冠公司。陈星、李秀平有权参与选择物资供应单位系指在中建六公司选择物资供应单位时，华联公司授权陈星、李秀平参与这一民事活动，与宏冠公司无关。陈星、李秀平以华联公司名义与宏冠公司签订销售合同，系无权代理行为，未得到华联公司的追认，其后果应由行为人与宏冠公司按各自过错予以承担。而华联公司从未授权卢杰与宏冠公司签订任何形式的合同，因此，卢杰的行为系无权代理行为，对华联公司不生效力。宏冠公司向华联公司发送的调价通知函，与本案无关。4.一审判决还存在如下瑕疵。未载明举证和质证过程，认定的律师费没有证据予以证明，对宏冠公司一审支付了多少案件受理费未予明确。宏冠公司辩称：本案与中建六公司、卢杰没有关系。陈星、李秀平作为华联公司代理人，获得代理权，与中建六公司、宏冠公司签订合同，没有超过授权范围，更非无权代理。宏冠公司已经在签订合同前尽到注意义务，在合同履行过程中，宏冠公司向华联公司发送调价通知，后来又发律师函，华联公司均已收到，如果不存在买卖合同，完全有机会提出异议，但在宏冠公司起诉前，华联公司没有任何表示。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈星、李秀平未作答辩。宏冠公司向一审法院起诉，请求判令华联公司：1.立即支付商品砼货款3072697元及逾期付款违约金（从应付款之日即2018年2月17日起按每日万分之五计算至实际款清之日止）；2.承担主张债权支出的费用合计94444元（其中律师费用86544.00元、诉讼财产保全保证责任费用7900元）；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定：华联公司（乙方）与中建六公司（甲方）签订了《未名智慧物流产业园一期B块土建劳务分包合同》（以下称分包合同），具体签订日期不明，分包范围为未名智慧物流产业园一期B地块土建劳务分包工程（以下称未名工程），包括现场临时设施工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程等，乙方派驻代表为陈星，钢筋、商品混凝土、模板、木方等周转材料，属于甲方供材。分包合同附件六为华联公司出具给陈星的一份《授权委托书》，内容为：委托陈星在嘉兴未名智慧公路港工程项目分包合同签订、履行过程中，根据本授权委托书代表公司行使以下权限：参与项目招标、投标和合同签订，参与组建项目经理部，主持项目经理部工作，制定内容计酬办法，参与选择物资供应单位，在履行合同过程中，有权代表公司制定工作联系单、签证单、往来函件、决算文件、结算文件等文件，并进行施工现场管理；公司确认陈星在上述授权范围内所实施的所有行为，相应法律后果和法律责任，由公司承担。另，华联公司还出具过一份《授权委托书》给李秀平，授权事项一致。卢杰、李秀平、陈星以华联公司名义与宏冠公司签订过一份《商品混凝土产品销售合同》，具体签订日期不明，华联公司未盖章，卢杰、李秀平、陈星签字，合同内容为：宏冠公司为嘉兴未名智慧公路港工程（B区加1#楼结构及室外总体）提供预拌混凝土；付款方式为“按每月月底对账需方确认签字方量为准，总付款分为贰次，第一次为本工程临建设施及结构全部封顶验收合格一个月内支付砼总额的70%，第二次为本工程竣工验收合格备案后支付全额砼款，最迟2017年底(春节前）必须付清全额砼款”；结算方式为按月结算，宏冠公司每月提供《商品砼结算单》交甲方工程负责人陈星或李秀平或卢杰核对签字，按供货当月嘉兴市商砼价格信息下浮23%计算，若不可抗力导致原材料涨幅过大，随行就市，供应价另行协商；逾期付款违约金为“按应付货款承担每天万分之五”；违约责任包括但不限于违约金、律师费、诉讼费等；供货期为2017年1月15日至2017年8月30日止；合同还约定未名项目工程商砼虽然宏冠公司与中建六公司另签订有《中国建筑第六工程局有限公司未名智慧物流产业园一期（嘉兴未名智慧公路港）项目B区商品混凝土采购合同》，但该份合同为宏冠公司配合华联公司仅用于请款走流程，本合同是双方对实际商砼销售、供货价格和付款方式等的唯一有效约定，华联公司对工程商砼负有付款义务（合同第7条第7款）。合同签订后，宏冠公司自2017年3月1日至2017年12月1日止进行供货，由陈星与宏冠公司进行结算，截止2017年12月，尚余3072697元商砼款未付。2017年4月1日，宏冠公司制作了一份《调价通知函》，抬头为宏冠商砼公司客户，告知2017年1月-3月所供商砼按嘉兴市场信息价下浮23%结算，从2017年4月起下浮16%结算。华联公司在收悉人处盖章，三个第三人也签字确认。宏冠公司在2018年7月6日向华联公司邮寄了律师函进行催款，华联公司在2018年7月9日收到。宏冠公司委托嘉兴市嘉望律师事务所应鹏、金敬超（实习）代理本案，支付代理费86544元。宏冠公司为保全，支付保全责任保险费7900元。一审法院认为：本案争议的事实为涉案商品砼的购买方是否是中建六公司。华联公司为证明宏冠公司是向中建六公司出售商品砼，向一审法院提供了如下证据：1.宏冠公司出具给中建六公司的增值税发票3张，共计2900000元；2.宏冠公司出具的预拌混凝土出厂合格证1份；3.宏冠公司的送货单15张，载明施工单位是中建六公司，工程名称为涉案工程，收货人身份不明；经质证，宏冠公司对证据的真实性无异议，但提出其公司都是按照华联公司代理人的要求作出的以上材料，依据是合同第7条第7款。一审法院认为，以上三份证据与本案相关联，且真实、有效，予以认定，但并不能达到华联公司的证明目的，证据2、3只载明施工单位是中建六公司，不是购买单位，证据1，根据宏冠公司与卢杰、李秀平、陈星签订的《商品混凝土产品销售合同》第7条第7款约定，可以看出，实际跟宏冠公司购买商品砼的不是中建六公司，而是代表华联公司的三个第三人，在建筑行业，供货商按购买人要求直接向施工单位开具发票属于惯例，并不能说明供货商与施工单位是买卖关系。综上，一审法院对华联公司的辩解意见不予认定。一审法院认为，本案的争议焦点为第三人的代理行为是否有效。一审法院认为第三人代理行为有效，因为华联公司出具给李秀平、陈星的授权委托书中权限有：参与选择物资供应单位，在履行合同过程中，有权代表公司制定工作联系单、签证单、往来函件、决算文件、结算文件，并进行施工现场管理。从授权内容来看，宏冠公司有理由相信李秀平、陈星有代理华联公司与其公司签订《商品混凝土产品销售合同》的权利，李秀平、陈星代理行为应属有效，华联公司应履行合同义务；另授权事项中明确写明代理人有结算的权利，故陈星代表华联公司进行结算的行为也属有效。华联公司辩称其与中建六公司之间只存在劳务合同关系，不可能购买商品砼的说法，无法抗辩宏冠公司签约行为，因为宏冠公司没有应当知晓的义务。华联公司辩称第三人越权代理的意见，属于华联公司与第三人之间的法律关系，因第三人未到庭，一审法院不作出认定，由双方另行解决。对于宏冠公司的第一项诉求。因宏冠公司提供的《商品砼结算单》上载明了应付金额为3072697元，有代理人陈星签字确认，故一审法院对宏冠公司要求华联公司支付商品砼货款3072697元的诉讼请求予以支持。按合同约定华联公司需在2017年底(春节前）付清全额砼款，现宏冠公司要求华联公司自2018年2月17日支付逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。但双方约定的违约金标准过高，华联公司提出异议，依法予以调整，确定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算。对于宏冠公司的第二项诉求。因合同明确约定，违约责任包括律师费，现宏冠公司主张华联公司承担律师费，符合法律规定，且律师费金额未超过法定收费标准，故对宏冠公司要求华联公司支付律师费86544元的诉求予以支持。宏冠公司主张诉讼财产保全保证责任费用，双方无明确约定，且该项费用不属于必然产生的费用，宏冠公司可以通过提供其他保证予以替代，故一审法院对宏冠公司的该项诉求不予支持。综上，一审法院对宏冠公司的部分诉讼请求予以支持。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、华联公司于判决生效之日起十日内支付宏冠公司商品砼货款3072697元及逾期付款违约金（违约金以3072697元为基数，自2018年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算至实际清偿之日止）；二、华联公司于判决生效之日起十日内支付宏冠公司律师费86544元；三、驳回宏冠公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18787元，保全费5000元，合计23787元，由宏冠公司负担32元，由华联公司负担23755元。二审中，当事人未提供新的证据。本院经审理查明：2017年2月1日商品砼结算单由陈星、李张冲、郑香旺代表华联公司签字；混凝土结算送货单中有郑香旺、李张冲等人签收。其余与一审法院查明的事实一致。本院认为：华联公司是一家建筑施工企业，其与中建六公司签订未名工程分包合同，合同价1800多万元，根据合同约定，华联公司分包含混凝土、砌筑等作业内容的工程，陈星、李秀平系华联公司在未名工程中的授权代理人，且陈星是华联公司在未名工程工地的派驻代表，为组织实施未名工程建设，华联公司有采购建材的需求。尽管在中建六公司与华联公司签订的分包合同中约定，钢筋、混凝土等材料由中建六公司供应，但在实际交易中，与宏冠公司发生混凝土买卖合同关系的究竟系华联公司还是中建六公司，不能据分包合同约定来确定。本案中，宏冠公司提供了陈星、李秀平、卢杰以华联公司名义与宏冠公司签订的混凝土产品销售合同，宏冠公司称其根据陈星、李秀平在华联公司未名工程中的身份和职责，相信两人能代表华联公司签订合同，主观上并无过错，陈星、李秀平以华联公司名义与宏冠公司签订的销售合同，对华联公司有约束力，至于代表华联公司签订销售合同的另一经办人卢杰是否具有代理权，不影响销售合同效力的认定，并无追加卢杰为第三人的必要。宏冠公司在销售合同签订后，陆续向未名工程工地供应混凝土，在合同履行期间的2017年4月1日，宏冠公司向华联公司发送调价通知函，华联公司在调价通知函收悉意见处盖章，陈星等人也签字；宏冠公司就其主张的货款金额提供了由陈星等人代表华联公司签字的商品砼结算单，欠付货款的事实清楚。华联公司称宏冠公司与中建六公司签订有采购合同，混凝土采购方为中建六公司。经查，在华联公司与宏冠公司签订的销售合同中已明确，宏冠公司与中建六公司签订采购合同系配合华联公司用于请款走流程，故采购合同不是实际用于履行的合同。华联公司又称送货单、混凝土配合比通知单、混凝土出厂合格证载施工单位为中建六公司，宏冠公司发票开给中建六公司，因此，宏冠公司是向中建六公司供应混凝土。对此本院认为，查看送货单，虽其上载施工单位为中建六公司，但多次经手收货的郑香旺在2017年2月1日商品砼结算单上与陈星一起代表华联公司签字，与陈星一起代表华联公司向宏冠公司出具商品砼结算单的李张冲也曾在送货单的工地收货处签名，郑香旺、李张冲收货当属代表华联公司，同理结合在案其他证据，可以认定其他签字人员也应系代表华联公司收货。联系到销售合同中有关采购合同用途的约定，可以解释送货单、混凝土配合比通知单、混凝土出厂合格证上填写施工单位中建六公司及发票开具购买方中建六公司的缘由，即因工程分包而产生的验收、请款等流程需要，当事人在交易中的这些做法如有违规，可另行处理，但华联公司以此抗辩系中建六公司与宏冠公司成立混凝土买卖关系，不能成立，华联公司要求将中建六公司追加为被告，不予支持。宏冠公司已履行供货义务，华联公司作为买受人应承担货款支付义务，逾期应承担违约责任。宏冠公司提供了委托代理协议、发票，宏冠公司的委托代理人也参加了诉讼，一审法院认定的律师费，依据充分，华联公司对此提出异议，不予采信。综上，华联公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37574元，由上诉人福建华联建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年十一月四日书记员  高奇佳