广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终11099号上诉人（原审原告，反诉被告）：广州炊事班餐饮管理有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城尖塔山路******。法定代表人：李军。委托诉讼代理人：陈广鹏，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林生龙，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，住所，住所地广东省广州市黄埔区九龙镇汤村大道中街******房div>法定代表人：曾志华。委托诉讼代理人：刘晓军，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄乔凯，广东胜伦律师事务所实习律师。上诉人广州炊事班餐饮管理有限公司(以下简称炊事班公司)因与被上诉人国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心(以下简称协作中心)餐饮服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。炊事班公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判驳回协作中心要求炊事班公司退还饭卡余额1124985.24元的诉讼请求或者依法发回重审。二、撤销一审判决第六项，改判协作中心向炊事班公司赔偿设备折旧损失360000元或者依法发回重审。三、本案一、二审的诉讼费用全部由协作中心承担。事实与理由：一、一审判决所依据的2018年3月1日打印的《营业报表》中“当前账户总余额”1214094.43元应为严重错误数据，不具备任何证明效力。根据系统显示的数据以及估算，2017年1月份至2018年3月份期间“IC卡消费系统”账户余额仅为11861.82元。协作中心于2018年10月18日提交的证据《营业报表》显示，许多月份的数据存在有悖常理的根本性错误，例如2017年2月份的《营业报表》显示“补贴充值总额（即单位充值总额）”仅为12015元。以上数据与协作中心实际充值总额明显不符，《营业报表》中的数据是存在明显错误的。因此，2018年3月1日打印的《营业报表》中“当前账户总余额”114094.43元同样应为严重错误数据，不具备任何证明效力。经调取“IC卡消费系统”中2017年1月份至2018年3月份（合同解除时间为2018年4月1日，故设定打印日期为该日期）的《营业报表》，其中2017年1月份和2月份“补贴充值金额（即单位充值总额）”的数据完整，但“员工充值金额”、“消费金额”的数据均为0元；2017年3月份至2018年3月份期间“员工充值金额”、“补贴充值金额（即单位充值总额）”、“消费金额”的数据均完整。鉴于“IC卡消费系统”存在数据缺失的情形，故“IC卡消费系统”所导出的《营业报表》中“当前账户总余额”亦不能作为认定实际余额的依据，“IC卡消费系统”中的实际余额应当以该系统所导出的《营业报表》中每个月的“员工充值金额”与“补贴充值金额（即单位充值总额）”的总和减去“消费金额”为准。因“IC卡消费系统”所导出的《营业报表》中2017年1月份和2月份“员工充值金额”、“消费金额”的数据缺失，结合炊事班公司与协作中心的交易习惯、充值金额和消费金额的平均水平，以2017年3月份至2018年3月份（13个月）期间“员工充值金额”的平均值估算，即可估算2017年1月份和2月份每月“员工充值金额”为10827.68元；以2017年3月份至2018年3月份（13个月）期间“消费金额”的平均值估算，即可估算2017年1月份和2月份每月“消费金额”为415033.35元。综上分析，2017年1月份至2018年3月份期间“员工充值金额”和“补贴充值金额（即单位充值总额）”的总和，与该期间“消费金额”的总和基本持平。经估算，截止2018年3月31日，“IC卡消费系统”账户余额为11861.82元。二、按照举证责任分配原则，协作中心作为一审反诉原告，有关饭卡余额的主张应由其举证证明，否则需承担举证不能的后果。《营业报表》的数据与餐费结算完全无关，其中显示的“当前账户余额”至少包括了员工自行充值部分的消费余额、员工对自行充值部分因为离职等原因办理退卡退费后未在饭卡系统扣除的余额、案外人中新公司未结算的余额、协作中心充值部分的消费余额四个部分。根据炊事班公司与协作中心之间的交易习惯和模式，炊事班公司与协作中心并非根据《营业报表》的数据进行餐费结算。通过“IC卡消费系统”获取的数据，案外人中新公司未结算的余额为15366.4元。此外，一审法院并未依法查明炊事班公司于2018年3月1日所打印的营业报表中的余额1214094.43元已经包含2018年3月份协作中心要求充值的金额的事实。协作中心员工于2018年3月1日至31日期间仍在接受炊事班公司的供餐服务并刷卡消费，故“当前账户余额”1214094.43元未扣除2018年3月份协作中心员工的消费金额，该账户余额并不是截止2018年3月31日协作中心员工饭卡的最终余额。通过“IC卡消费系统”获取的数据，协作中心于2018年3月份消费金额为283370.46元。因此，一审法院未依法查明上述事实，简单地推断截止2018年3月31日的账户总余额为1249983.60元，存在事实认定错误。另通过“IC卡消费系统”查询到协作中心员工于2017年1月份至2018年3月份的自行充值总额为162415.15元。对于前述第一部分“员工自行充值部分的消费余额”，炊事班公司愿意向协作中心的员工退还其中的90%（另外10%为已经产生的税费，故不做退还）。但鉴于协作中心员工于2017年1月份至2018年3月份的自行充值总额仅为162415.15元，炊事班公司应向协作中心的员工退还的金额也不应超过162415.15元。三、炊事班公司与协作中心系以“计划就餐人数”作为员工餐费的结算标准，以“午餐的实际就餐人数”作为管理服务费的结算标准，而非以实际消费金额作为结算标准，双方不存在员工餐费和管理服务费结余及退费问题。炊事班公司为协作中心员工提供就餐服务，双方于2014年10月27日签订《员工供餐服务合同》，于2015年10月29日签订《关于延长的补充协议》，于2015年12月31日签订《员工供餐服务合同》，于2017年3月10日签订《员工供餐服务合同》和《关于的补充协议》（以下简称《补充协议》）。在多年的合同履行过程中，双方一直系以计划就餐人数作为餐费的结算标准，以午餐实际就餐人数作为管理服务费的结算标准，而非以消费金额作为结算标准。该结算方式完全符合《员工供餐服务合同》第四条的相关约定。鉴于餐饮行业的特殊性，炊事班公司根据协作中心员工用餐需求以及为了确保履约效果，必须按照协作中心提供的计划人数标准做好就餐服务供应准备。例如协作中心计划100人到炊事班公司处就餐，炊事班公司则必须按100人标准做好供餐服务，虽然协作中心员工因各种原因（如临时外出开会、请事假或病假等）实际上仅有90人就餐，但已经准备的其余10人的饭菜仅能做剩饭剩菜处理，不能再做销售。炊事班公司为此已投入合同约定的人力、物力、食材、设备餐具等均为固定成本支出，不会因协作中心员工实际就餐情况而发生减少。因此，炊事班公司与协作中心之间按协作中心计划用餐人数，以15元/人/天的标准结算员工餐费符合合同约定和餐饮行业交易习惯，不存在对协作中心员工餐费结余及退费的问题。四、协作中心对2017年12月31日之前的餐费均已按照计划就餐人数以15元/人/天的标准进行核算，并在核算无误且收到合法发票后支付给炊事班公司。双方以实际履行的方式已经确认餐费就是按计划就餐人数以15元/人/天的标准进行结算。炊事班公司自2014年11月1日起至2018年3月31日止为协作中心提供就餐服务，除了最后三个月的餐费系通过本案诉讼方式追讨处理外，对于2017年12月31日之前的餐费，协作中心均是按计划就餐人数以15元/人/天的标准进行核算，并在核算无误后实际支付给炊事班公司。双方的交易习惯和模式（按上月、当月、次月表述）如下：1、协作中心在上月25日前根据工作天数以15元/人/天的标准将计划用餐人数报给炊事班公司，为保证协作中心员工能于当月正常使用该餐费补贴，炊事班公司必须在上月最后一天之前将相应的金额通过虚拟充值方式充入员工饭卡中，此时炊事班公司并未实际付款；2、当月月初，双方对充值情况进行对账并形成当月的《充值登记交接记录》。协作中心员工持饭卡到炊事班公司处进行刷卡消费，期间亦有协作中心员工自行向饭卡进行充值；3、次月月初，双方根据计划用餐人数充值金额及《充值登记交接记录》显示的餐费，用于核算确认“餐费”；炊事班公司打印《营业报表》，双方根据《营业报表》显示的午餐实际用餐人数扣除案外人中新公司员工实际用餐人数，确定协作中心员工的午餐实际用餐人数，用于核算确认“管理服务费”。炊事班公司开具发票及制作员工用餐明细表交付给协作中心，协作中心据此支付当月的餐费。以上交易习惯和模式完全可以印证炊事班公司和协作中心就是按计划就餐人数以15元/人/天的标准进行餐费结算，双方以实际履行方式对此予以确认。五、《补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定应认定无效，《补充协议》的签订仅是为了处理员工自行充值部分如何处理的问题，一审法院判令由炊事班公司向协作中心退还员工自行充值的余额明显存在主体错误的问题。协作中心系通过招投标程序选定炊事班公司作为中标人并签订《员工供餐服务合同》。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”餐费结算条款应是招标文件以及合同文件的实质性条款，亦是炊事班公司权利的主要条款，关于协作中心员工餐厅餐饮服务采购项目的招标文件均明确协作中心按15元/人/天的标准向炊事班公司支付员工餐费，并无炊事班公司退还员工饭卡中尚未消费的餐费余额的规定，《补充协议》明显背离招标文件以及合同实质性内容，应认定为无效，对双方均不产生法律约束力。此外，《补充协议》对应的“原合同”应指同日即2017年3月10日签订的《员工供餐服务合同》，对此前已签订并履行完毕的有关合同和交易行为并无法律约束力。《补充协议》中“退还甲方员工饭卡中尚未消费的餐费金额”应指“退还甲方员工，饭卡中尚未消费的餐费金额”，即仅是指退还协作中心员工个人充值部分尚未消费的余额。协作中心员工自行向饭卡进行充值，并在炊事班公司处用餐消费，构成炊事班公司与协作中心员工之间供餐服务关系。从合同相对性而言，炊事班公司与协作中心员工之间关于个人充值余额结算和退还的问题属于另案法律关系调整的范畴，不应在本案进行审理。在此前交易习惯中，若协作中心员工对个人充值饭卡余额需要进行退费的，亦是由协作中心员工直接和炊事班公司进行结算。一审法院判决由炊事班公司向协作中心退还员工饭卡余额，明显存在主体错误。此外，协作中心于2019年11月8日二审第3次庭询才提交的落款日期为2015年12月31日的《补充协议》，该《补充协议》恰恰印证了2017年3月10日签订的《补充协议》对应的“原合同”应指同日即2017年3月10日签订的《员工供餐服务合同》的事实。协作中心在一审中提出的反诉请求均系依据2017年3月10日《补充协议》（以庭审笔录和判决书为证），从未提及过2015年12月31日《补充协议》，后者不能作为其增加的反诉证据。而且该份补充协议的效力，如前所述同样应认定为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据……”的规定，对于协作中心提交的落款日期为2015年12月31日的《补充协议》应不予采纳。六、协作中心未与炊事班公司协商一致擅自解除供餐服务合同，属于单方毁约行为，客观上损害了炊事班公司的合法权益，协作中心应赔偿炊事班公司设备折旧损失。2018年2月26日，协作中心向炊事班公司致《关于审协广东中心食堂迁出计划的函》，其中载明“我中心拟于2018年4月16日终止与贵方的供餐服务合作关系并完成B一层场地迁出事宜”。协作中心基于其自身原因，未与炊事班公司协商一致擅自提前解除供餐服务合同，属于单方毁约行为，客观上损害了炊事班公司的合法权益，炊事班公司为保证合同履行在设备方面已进行投入，因此遭受经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，炊事班公司有权要求协作中心赔偿设备折旧损失360000元。协作中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，炊事班公司的诉请缺乏事实依据及法律依据，应予驳回。理由：根据双方约定及交易习惯，本案二审最重要的争议焦点在于2017年3月10日双方协商一致并签订补充协议，按照补充协议第3条，炊事班公司应当退还协作中心员工饭卡中尚未消费餐费余款的90%，根据一审查明事实及炊事班公司庭上对于交易习惯的陈述，炊事班公司应当依约退还相应款项。2.炊事班公司要求协作中心赔偿设备折旧损失，没有合同、法律依据。3.对于炊事班公司提出的审计申请，根据民诉法相关规定，其应当提出相关证据，但在原审协作中心提出反诉请求时，炊事班公司并没有提供相关的反驳证据，因此其应承担相应的法律后果；而且，炊事班公司的上诉请求是其不应当向协作中心退还员工饭卡内余额，为了证明其主张，其也应当提供相应证据，但是炊事班公司仍未提交。在此情况下，要求二审法院进行司法审计，不但程序上违反了民诉法规定，对协作中心不公平，且缺乏客观审计的内容，不具有审计的必要。炊事班公司向一审法院起诉请求：1.协作中心向炊事班公司支付拖欠的2018年1月、2月、3月餐费1140960元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年6月8日为9118元）；2.协作中心向炊事班公司支付拖欠的2017年12月至2018年3月用餐管理服务费60760元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年6月8日为575元）；3.协作中心赔偿炊事班公司设备折旧损失360000元（最终以评估结果为准）；4.协作中心向炊事班公司返还100000元；5.协作中心承担本案全部诉讼费用、评估费用。协作中心就本案提起反诉并请求判令：1.炊事班公司退回协作中心预缴的150万元餐费元及相应利息（从2018年4月12日起，以150万元为基数按中国人民银行同期逾期贷款利率计至实际清偿之日止；暂计至2018年7月24日为18413.01元）；2.炊事班公司向协作中心返还维修费用10300元；3.炊事班公司支付反诉诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月27日，协作中心签订2014至2015年供餐合同，合同期限自2014年11月1日至2015年10月31日。供餐合同第一条“服务事项及服务规范”约定，炊事班公司为协作中心员工提供法定工作日内的早、午、晚配餐，早餐午餐与晚餐包括15元套餐、自选餐、风味餐、小炒以及自选汤锅；炊事班公司自行配备餐具、厨具、桌椅等设备，自行采购食品原料，负责餐具及配餐区、用餐区域的日常清洁及消毒，保证食品符合法律安全要求；食堂内水电由双方协商各自承担的比例。合同第二条“甲方权利义务”约定，协作中心负责提供用餐场地并承担场地租金、物业管理费和部分水电费，对炊事班公司食品质量和服务水平进行监督，有权增加炊事班公司以外的其他供餐服务单位。合同第三条“乙方权利义务”约定，协作中心按交接清单将相关场地、设备、设施交付给炊事班公司使用并管理，若属炊事班公司管理不当或使用不当损坏或遗失的，由炊事班公司承担责任。合同第四条“费用及结算方式”约定，协作中心按15元/人/天标准向炊事班公司支付员工餐费、按1元/人/天标准向炊事班公司支付服务费。炊事班公司以协作中心员工正常就餐人数为标准，具体以每月核算为准；合同签订之日起15日内，协作中心预先支付炊事班公司50万元作为启动款，该笔款项在第一个月及以后的费用结算中抵扣；每月15日前，协作中心向炊事班公司预先支付当月费用的预付款，付款金额为上月核算费用的50%，剩余费用于次月双方核算无误且协作中心收到炊事班公司开具的合法发票后15个工作日内付清。合同第五条“履约保证金”约定，炊事班公司在合同签订之日起15日内向协作中心支付10万元履约保证金，合同期满且炊事班公司完成合同约定的义务并做好一切交接工作后15个工作日内，协作中心无息退还全部履约保证金。双方签订合同后，炊事班公司向协作中心缴纳了10万元履约保证金。2015年10月29日，双方签订《关于延长的补充协议》，约定将供餐合同延长至2015年12月31日。2015年12月31日，原协作中心签订2016年供餐合同，服务期限自2016年1月1日至2016年12月31日止。2017年3月10日，炊事班公司（乙方）、协作中心（甲方）签订2017年供餐合同，第三条“乙方权利义务”第（十五）款约定“乙方负责做好食堂的环保、卫生、食堂评级等及周边关系的协调。”第（二十三）款约定“在合同期结束后，若甲方不选择与乙方继续签订续签合同，乙方须配合甲方的安排要求，做好与下一家公司的交接工作。乙方可将食堂餐桌椅及餐具，按5年折旧转让给下一家公司。”第四条“费用及结算方式”约定“当月费用于次月双方核算无误，且甲方收到乙方开具的合法发票后15个工作日内付清。”第五条“履约保证金”约定，炊事班公司在2014至2015年供餐合同所缴纳的10万元履约保证金继续作为2017年供餐合同的履约保证金，合同期满且炊事班公司完成合同约定的义务并做好一切交接工作后15个工作日内，协作中心无息退还全部履约保证金。第六条“合同履行及违约责任”第（五）款约定“在合同执行期间，如因甲方业务用房搬迁等事宜，甲方需提前解除合同的，甲方有权提前30天书面通知乙方解除合同。在此情况下，不视为甲方违约，乙方不得要求甲方承担赔偿损失或就已履行的部分承担返还或恢复原状等责任。”该条第（六）款约定“如本合同期满，但仍由乙方提供服务的，则自本合同期满之日到签订下一份书面供餐合同的期间，双方仍按本合同及其相关内容执行。”第七条“附则”第（二）款约定“补充协议与本合同具有同等效力。”同日，双方就17年供餐合同签订17年补充协议。双方约定“如原合同提前终止或合同期满双方未续约的，则乙方应在十个工作日内以现金方式退还甲方员工饭卡中尚未消费的餐费余额的90%。”在2017年供餐合同的履行期间，协作中心在每个月下旬，按照15元/人/天标准将次月员工就餐的人数以及金额的计划数报炊事班公司处，炊事班公司按照协作中心提交的姓名、就餐次数为相应的员工饭卡内充值。员工在下月消费完毕后，炊事班公司于次月向协作中心提交其为协作中心员工充值情况，协作中心根据炊事班公司营业报表核算，在双方确认无误以及炊事班公司提供相应数额的发票后划账支付员工餐费以及服务费。截至庭审结束，协作中心在2018年1月至3月期间汇总给炊事班公司的全体员工各月就餐补贴总额依次为466305元、361395元、326130元；炊事班公司在上述月份实际充入相应员工的饭卡内各月数额分别为459045元、355785元、326130元，总额共计1140960元。根据营业报表，截至2018年3月1日，炊事班公司营业报表显示协作中心员工饭卡余额为1214094.43元；协作中心的员工于2017年12月至2018年2月期间，在炊事班公司处消费午餐的次数分别为17665人次、20223人次、11309人次。炊事班公司以协作中心拖欠餐费以及服务费为由，在2018年4月1日即停止供餐并搬离饭堂，期间造成饭堂的窗户损坏，协作中心为此赔偿房屋所有人2800元。根据炊事班公司制作2017年1月1日至2018年2月28日的营业报表，协作中心员工早餐人均消费约为5.5元/顿、午餐人均消费约为13.5元/顿、晚餐人均消费约为13.5元/顿。2018年2月26日，协作中心向炊事班公司寄出迁出计划函，该函件载明“我中心将于2018年3月9日至2018年4月13日期间分批搬迁至广州中新知识城……我中心拟于2018年4月16日终止与贵方的供餐服务合作关系并完成B6一层场地迁出事宜。……1.员工饭卡退卡：暂定于4月20日星期五在中新知识城审协广东中心新址为全体中心员工集体办理退卡手续，并按照《关于的补充协议》的约定退回金额为员工饭卡中尚未消费的餐费余额的90%。”3月22日，炊事班公司向协作中心发出《催款通知书》，要求协作中心在5个工作日内支付2017年12月管理服务费17364元、2018年1月员工餐费以及管理服务费478941元、2月员工餐费以及管理服务费366913元。6月8日，炊事班公司回函协作中心称“1.贵司6月8日前结清所欠餐费，2018年12月至2018年3月合计人民币1201720元，逾期不支付每天按5‰收取滞纳金……4.我司收到餐费和保证金3个工作日后将按合同约定分批退款，退款工作安排于5个工作日内完成，过时不候。”因双方未能就各项目费用支付问题达成一致意见而诉至一审法院。根据2017年10月至2018年2月期间的营业报表，协作中心饭卡的账户余额在2017年10月31日为1090537.77元、在2017年11月30日为1123562.34元、在2017年12月31日为1148577.96元、在2018年1月31日为1134291.07元、在2018年2月28日为1214094.43元，相邻两个月的余额差分别为33024.57元、25015.62元、-14286.89元以及79803.36元，平均余额差为30889.17元。在2017年10月至2018年2月期间的平均中餐就餐次数为17157次。庭审期间，双方确认协作中心每月实际充值的金额与其计划充值的金额相当。经一审法院释明，炊事班公司以饭卡数据丢失为由并未提供2017年12月至2018年3月31日期间的协作中心员工饭卡余额、饭卡充值及消费记录数据。炊事班公司、协作中心均确认除了协作中心以外另有其他单位的员工亦在饭堂就餐，但双方均未提供证据证实涉及的具体金额与人数。以上事实有供餐合同、补充协议、营业报表、充值登记表交接记录、餐卡收卡登记表、充值明细、餐费明细表、付款回单、增值税发票、迁出计划函、回函、催款通知书、聘用合同书以及当事人庭审陈述佐证，以上证据经庭审质证，一审法院予以采信。本案争议焦点在于协作中心是否存在违约以及是否存在足以抗辩履行义务的情形。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，一、协作中心解除供餐合同符合约定。根据17年供餐合同，协作中心如因业务用房搬迁等事宜需提前解除合同的，有权提前30天书面通知炊事班公司解除合同并不视为协作中心违约，炊事班公司不得要求协作中心承担赔偿损失或就已履行的部分承担返还或恢复原状等责任。双方在17年供餐合同期满后未再续签合同并继续按照17年供餐合同履行，协作中心在2018年3月6日向炊事班公司送达终止供餐合同的通知书并要求在2018年4月16日终止供餐，符合双方约定，不属于违约解除合同。双方供餐合同在2018年4月16日终止。二、协作中心应按照合同约定以及交易习惯按时支付用工餐费以及服务费。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”根据供餐合同以及双方交易习惯，协作中心应在炊事班公司为协作中心员工饭卡充值之次月支付餐费以及服务费。协作中心述称因炊事班公司未协助核算导致未能付款，与常理不符；虽然协作中心称员工饭卡内剩余数额足以支付2018年1月至3月的餐费，但因饭卡内余款包含协作中心员工自行充值部分，协作中心亦未提供证据证实炊事班公司存在前述合同法所规定的不安抗辩权的情形以及双方曾就暂缓收取餐费达成协议，故协作中心未配合炊事班公司结算餐费及服务费并迟延支付的行为已构成违约。炊事班公司要求协作中心支付餐费以及服务费于法有据，予以支持。炊事班公司主张的餐费数额与协作中心提交的各月就餐计划数额相当，故予以确认。炊事班公司主张的2017年12月至2018年2月期间的服务费有营业报表予以佐证，一审法院予以确认。炊事班公司未能提供协作中心员工在2018年3月份的中午就餐情况，应承担举证不能的不利后果。根据在2017年10月至2018年2月期间营业报表，协作中心员工的平均中餐就餐次数为17157次，炊事班公司主张2018年3月份的中餐就餐次数为12372元，并未超出以往的中餐就餐平均数，一审法院予以确认。协作中心应支付炊事班公司餐费1140960元以及2017年12月至2018年3月期间服务费60760元。虽然供餐合同未约定协作中心逾期付款的违约责任，但根据合同法第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，炊事班公司有权自协作中心逾期付款之日起主张赔偿逾期付款损失。根据双方交易习惯以及供餐合同的约定，一审法院确定2018年1月至3月的餐费计息起始日分别为2018年3月1日、4月1日以及5月1日，2017年12月至2018年3月服务费的计息起始日分别为2018年2月1日、3月1日、4月1日以及5月1日。三、协作中心应依约退还炊事班公司10万元保证金。虽然协作中心主张炊事班公司在履行供餐合同过程中存在瑕疵，但上述瑕疵不属于合同中约定的没收保证金的情形，协作中心应将10万元保证金退回炊事班公司。四、炊事班公司应依约退还饭卡中留存的90%餐费。根据供餐合同以及17年补充协议的约定，在供餐合同提前终止或合同期满双方未续约的，炊事班公司应在十个工作日内以现金方式退还协作中心员工饭卡中尚未消费的餐费余额的90%。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”一审法院在庭审过程中已向炊事班公司释明，要求其承担饭卡消费情况的举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，但炊事班公司以数据丢失为由并未提供，依法需承担举证不能的不利后果。炊事班公司主张其在2018年3月1日所制作的2018年2月份营业报表中已包含协作中心所汇总的3月份餐费计划数额，但未提交证据予以证实，故不予采信。协作中心员工人数众多，不可能在2018年3月份完全没有消费，根据2017年至2018年2月期间的营业报表记录，饭卡余额均逐月增加，故一审法院依照炊事班公司2017年10月至2018年2月期间的营业报表确定相邻月度的平均增加余额为30889.17元，确定2018年3月份的实际消费额为295240.83元（协作中心确认的2018年3月份应充值数额326130元-30889.17元）。根据炊事班公司制作的2018年2月份营业报表中账户总余额1219094.43元，确定截至2018年3月31日，账户总余额为1249983.6元（1219094.43元+30889.17元），炊事班公司应退还协作中心1124985.24元（1249983.6元×90%）。炊事班公司抗辩称17年补充协议约定餐费余额限于员工自行充值部分，但根据协议文字内容，并未体现炊事班公司所主张的意思，故不予采纳。协作中心为员工充值的餐费属于协作中心给予员工的劳动待遇范畴，员工是否主张退款属于协作中心与员工之间的劳动合同处理范畴。17年补充协议是原协作中心真实意思表示，炊事班公司以部分余额是员工充值为由不予退回理由不成立。五、关于协作中心垫付的窗户赔偿款以及隔油池清理费用。炊事班公司对窗户赔偿款2800元予以确认，应予以赔偿。17年供餐合同约定炊事班公司负责食堂的环保、卫生及周边。隔油池作为炊事班公司作业使用的附属场地，应在撤场时予以清理。因炊事班公司怠于清理，协作中心代为支付清理产生的费用7500元后，依约有权向炊事班公司主张返还，故对协作中心要求炊事班公司返还的10300元（7500元+3800元）予以支持。六、关于炊事班公司要求协作中心赔偿设备折旧损失。根据双方签订的所有供餐合同以及补充协议，双方均未就供餐合同终止时的设备折旧进行约定。而且协作中心终止供餐合同符合双方之前的约定，因此炊事班公司要求协作中心赔偿36万元设备折旧费依据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、协作中心应支付炊事班公司餐费1140960元、以及逾期付款损失（其中2018年1月份餐费459045元自2018年3月1日起算、2018年2月份餐费355785元自4月1日起算、2018年3月份餐费326130元自5月1日起算，上述逾期付款损失按照人民银行同期贷款利率计算）；二、协作中心应支付炊事班用餐管理服务费60760元以及逾期付款损失（其中2017年12月的服务费17364元自2018年2月1日起算、2018年1月份的服务费19896元自2018年3月1日起算、2018年2月份的服务费11128元自4月1日起算、2018年3月份的服务费12372元自5月1日起算，上述逾期付款损失利率按照人民银行同期贷款利率计算）；三、协作中心退还炊事班公司履约保证金10万元；四、炊事班公司退还协作中心饭卡余额1124985.24元；五、炊事班公司退还协作中心垫付的维修费用10300元；六、驳回炊事班公司的其他诉讼请求；七、驳回协作中心其他诉讼请求。上述债务人应在判决生效之日起七日内履行上述金钱给付义务，未按一审判决指定的期间履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19842.7元，由广州炊事班餐饮管理有限公司负担4389元、国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心负担15453.7元；反诉费18392.7元，由广州炊事班餐饮管理有限公司负担13825.7元、国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心负担4567元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，协作中心向本院补充提交如下证据：炊事班公司与协作中心于2015年12月31日签订的《关于的补充协议》，拟证实双方应退还合作期限内员工饭卡中尚未消费的餐费余额的90%。炊事班公司质证认为：1.上述证据不属于新证据，已超过举证期限；2.原件与复印件相符，且恰恰证明仅限于2017年的合同。就2016年补充协议涉及的余额，如需主张，应另案诉讼，不在本案审理范围。经本院审查，上述补充协议与双方于2017年3月10日签订的《关于的补充协议》内容一致。二审中，炊事班公司向本院提交申请书，申请对饭卡系统中账户余额的具体构成、形成过程以及截止至2018年3月31日的月数额进行司法鉴定（专项审计）。为了查明本案事实，在本院主持下，炊事班公司将储存饭卡系统的电脑带至法庭，经现场对电脑中的IC卡消费系统数据进行查看及调取，炊事班公司确认2016年12月之前的相关数据缺失且无法恢复；2016年1月-3月的营业报表中“补贴（单位）充值金额”的数据完整，但“员工充值月”、“消费金额”的数据缺失。另查，双方均确认另有其他单位（中新公司）的员工在饭堂就餐，炊事班公司认为中新公司未结算余额为15366.4元，并提交了一份详表予以证实，该表中记载有用户姓名、用户类别、用户余额、积分等具体信息及数据。本院认为，二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.协作中心解除涉案供餐合同是否构成违约？协作中心应否向炊事班公司赔偿设备折旧损失36万元？2.关于协作中心员工饭卡内未消费的餐费应否退还、如何退还的问题。关于上述第一点争议，本院认为，根据2017年供餐合同的约定，在合同执行期间，如因协作中心业务用房搬迁等事宜，协作中心需提前解除合同的，有权提前30天书面通知炊事班公司解除合同。在此情况下，不视为协作中心违约，炊事班公司不得要求协作中心承担赔偿损失或就已履行的部分承担返还或恢复原状等责任。本案中，现有证据显示，双方在2017年供餐合同期满后未再续签合同并继续按该合同履行，协作中心基于搬迁事宜于2018年2月26日向炊事班公司发出迁出计划函，并要求2018年4月16日终止供餐。之后双方亦就员工餐费、未消费餐费余额等费用的支付问题通过函件往来进行沟通，因此，协作中心上述解除合同的行为符合合同约定，并不构成违约。在此情况下，协议中心亦无需就合同终止时的设备折旧等向炊事班公司承担赔偿责任。炊事班公司认为协作中心未与其协商一致擅自解除供餐合同，属于单方违约行为，应向其赔偿设备折旧损失36万元，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于上述第二点争议，本院认为，首先，双方于2017年3月10日签订的《关于的补充协议》出自双方的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。再结合协作中心二审中提交的2016年供餐合同的补充协议，可见，在“原合同提前终止或合同期满双方未续约的”情况下，双方对于员工饭卡中尚未消费的餐费余额的处理，已形成共识且具有延续性。从合同中“炊事班公司应在十个工作日内以现金方式退还协作中心员工饭卡中尚未消费的餐费余额的90%”的约定来看，其意思表示具体、明晰，不存在歧义，并未对充值对象是协作中心或员工个人作出区分。炊事班公司认为2017年度签订的《关于的补充协议》仅对应该年度的供餐合同、应对该年度内员工饭卡中尚未消费的餐费余额进行单独核算、以及“员工饭卡中尚未消费的餐费余额”应理解为员工自行充值部分的消费余额等意见，均与上述补充协议的约定相悖，本院不予采信。第二，一审中，协作中心为证实员工饭卡中尚未消费的餐费余额情况，提交了2017年1月1日至2018年2月28日期间涉案饭堂各月的营业报表，其主张上述报表由炊事班公司制作并按月交由协作中心对账使用。炊事班公司则认为上述报表仅用于核对用餐人数，其中所涉“补贴充值额”“当前账户总余额”等数据失实，与其现从电脑中的“IC卡消费系统”中导出的数据不符，不具备证明效力。本院认为，上述营业报表由炊事班公司制作形成并具章后交由协作中心用以对账，应视为其认可报表中各项数据反映的基本情况。现双方争议的“当前账户总余款”，在每月报表中均有单独列项，且从数据上看一直保持稳定的延续性，其中并无中断计算、余额突然增大、或减少等情形。即便报表中记载的“充值总额”“补贴充值总额”等个别数据与实际情况有所出入，亦不足以否定“当前账户总余款”中相关数据的真实性。炊事班公司认为从电脑中调取的数据与当时提供给协作中心的数据不符，未能就为何出现该情形作出合理解释，又无法提供2017年2月之前的数据进行全面的核实，故其主张推翻其向协作中心出具的2017年1月1日至2018年2月28日期间营业报表的效力，理据不充分。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于炊事班公司上述主张，本院不予采信。一审据此采信上述2017年1月1日至2018年2月28日期间营业报表，在2018年2月份报表中记载的“当前账户总余款”1214094.43元的基础上，根据营业报表反映的余额变化趋势，经合理推算，核定2018年3月期间员工饭卡内增加余额30889.17元，并无不当，本院予以维持。第三，双方均确认有中新公司的员工在饭堂内用餐，现炊事班公司提供了一份记载有用户姓名、用户类别、用户余额、积分等具体信息及数据的详细列表，以证实中新公司的用餐、饭卡余额情况，再结合协作中心提交的营业报表中均显示对中新公司用餐次数进行扣减的事实，本院认为，炊事班公司主张报表中反映的数据应包含中新公司的相关数据在内，具备合理性，其经核算得出中新公司员工饭卡内未结算余额为15366.4元，协作中心未能就此提出反驳证据，故本院对炊事班公司该主张予以采信。综合前述，按合同约定的90%的比例计，炊事班公司应向协作中心退还饭卡余额1106655.48元【（1214094.43元+30889.17元-15366.4）*90%】。二审中，炊事班公司明确表示储存于电脑中的IC卡消费系统中关于2016年12月之前的相关数据缺失且无法恢复、2016年1月-3月期间的数据部分缺失且无法恢复，故其申请对截止至2018年3月31日的饭卡余额情况进行专项审计，显然缺乏必要的事实基础，本院对其申请不予接纳，并根据本案现有证据、举证责任的归责等对案件事实予以查明并进行处理。炊事班公司认为一审判决查明事实不清且二审难以查明，并据此要求将本案发回重审，理由不成立，本院不予支持。综上所述，炊事班公司的上诉请求部分成立，基于二审出现的新证据，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3445号民事判决的第一、二、三、五、六项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3445号民事判决的第七项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3445号民事判决的第四项为：上诉人广州炊事班餐饮管理有限公司退还被上诉人国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心饭卡余额1106655.48元；四、驳回被上诉人国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19842.7元，由上诉人广州炊事班餐饮管理有限公司负担4389元、被上诉人国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心负担15453.7元；反诉费18392.7元，由上诉人广州炊事班餐饮管理有限公司负担13625.7元、被上诉人国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心负担4767元。二审案件受理费18165元，由上诉人广州炊事班餐饮管理有限公司负担17965元、被上诉人国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心负担200元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十一月二十二日书记员  张 蔚任永乐