吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1331号 上诉人（原审被告）：高铭一，男，1986年12月30日出生，汉族，个体。 被上诉人（原审原告）：谢礼明，男，1964年1月26日出生，汉族，个体，住镇赉县。 委托诉讼代理人：王亚芹，女，1970年7月10日出生，汉族，无业，住镇赉县。（与谢礼明系夫妻关系） 原审被告：李伟男，男，1990年5月4日出生，汉族，个体，住镇赉县。 原审被告：魏志丹，男，1981年7月30日出生，汉族，镇赉县环保局职工，住镇赉县。 上诉人高铭一因与被上诉人谢礼明、原审被告李伟男、魏志丹装饰装修合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2018）吉0821民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人高铭一，被上诉人谢礼明及委托诉讼代理人王亚芹，原审被告魏志丹到庭参加诉讼。原审被告李伟男经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理此案。本案现已审理终结。 高铭一上诉请求：1、请求撤销原判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审判决以被上诉人谢礼明自行制定的装饰装修工程决算表作为认定涉案工程量的依据，完全错误。一审法院认定，双方当事人对谢礼明装饰装修白鹤主题KTV13个小包房一事无争议，谢礼明在白鹤主题KTV交付使用后，自行制定装饰装修包房决算表。虽然高铭一、李伟男、魏志丹对该决算表以及给付装饰装修款数额不认可，但通过本院委托的白城市永信价格评估事务有限公司的价格评估报告，对白鹤主题KTV的工程量及价格已依法作出评估。高铭一、李伟男、魏志丹尽管对决算表及鉴定报告持有异议，但没有提供足以反驳的证据。据此，一审法院以白城市永信价格评估事务有限公司价格评估报告确定工程量并确定价格为424,814元。这是完全错误的。在本案一审过程中，上诉人与被上诉人争议的焦点问题，就是谢礼明实际施工的工程量。涉案工程在决定装修过程中，高铭一受李伟男及王聪委托，先找到李伟男的叔叔进行预算，预算结果为25万元包工包料，后来让谢礼明进行预算，谢礼明保证20万以内包工包料就能完成施工。王聪与李伟男、高铭一商量后，将工程包给谢礼明，并与谢礼明约定装修工程总造价不超过20万元，工程于当年五月一日前完工。谢礼明声称如到期不完工，他负责赔偿全部损失。谢礼明出示装修效果图，并承诺实际装修效果与效果图一致。但是，在实际施工过程中，谢礼明擅自改变装修设计，在王聪、李伟男、高铭一提出异议后，也不予以改正，致使实际装修效果大打折扣，与效果图不一致，也导致工程量无法确定，其责任在谢礼明。谢礼明在诉讼时称工程总造价人民币436,000元，三位上诉人已经支付了人民币130,000元，尚欠其306,000元工程款未付。依照我国法律规定，其应提供证据来证明其主张的事实，也就是说，谢礼明有义务提供证据来证明其施工的工程量及对应的工程价款。但是，谢礼明提供的证据，都是其在交工后自行编制的装修决算表。该工程决算表所载施工项目及对应的工程量，在工程施工前及施工过程中，均未得到被告一方任何人的认可，该装修决算表也不是诉讼双方认定的第三方机构编制的，这仅仅是上诉人于装修工程结束后的单方主张，因此，该决算表不能作为证据使用，仅代表上诉人主张的内容。如果上诉人单方主张的内容，也能作为证据使用的话，任何建设工程的施工方在施工过程中，都已经无需发包方或监理工程师签字确认，任何工程的工程量都永远不会存在争议。因此说，一审法院以上诉人单方的主张作为证据使用，这是完全错误的。二、本案在一审过程中，工程造价鉴定程序违法，鉴定报告不能作为认定工程造价的证据使用。一审判决称，一审法院以白城市永信价格评估事务有限公司价格评估报告确定工程量并确定价格为424,814元。这是完全错误的。在本案中，被上诉人谢礼明提出对工程造价进行鉴定，法院于是对外作出委托，对争议的工程造价进行鉴定。首先，白城市永信价格评估事务有限公司系价格评估机构，其不具有工程施工及工程量鉴定的资质，无权对涉案工程的工程量进行鉴定。其次，依照司法鉴定相关规定，法院委托价格鉴定机构对工程造价进行鉴定，只有争议双方就工程量本身无异议的前提下，价格鉴定机构才能对工程造价进行鉴定。但是在本案中，诉讼双方对工程量本身争议激烈，被上诉人又无法提供证据证明实际施工的内容及工程量，鉴定机构就无权对工程造价进行鉴定。最后，白城市永信价格评估事务有限公司无视相关规定强行出具鉴定报告，其实质是借鉴定工程造价之名，代为确认工程量，其鉴定程序明显违法。同时，因工程造价鉴定机构没有鉴定工程量的资质，其作出鉴定报告所依据的工程量，只是来自于被上诉人谢礼明的单方主张，在谢礼明无法提供证据证明工程量的情况下，该未经确认的工程量也不能作为工程造价鉴定的事实依据。因此说，该鉴定报告不能作为证据使用。一审法院以前述鉴定报告作出判决，是完全错误的。三、谢礼明施工过程中偷工减料，工程造价应该降低，不应超过原约定的人民币20万元。在装修过程中，谢礼明擅自改动实际装修样式，更换材料及材质，其中包括茶镜用马赛克代替，更改棚型造型和材质，后未经上诉人方允许擅自将大包房全部拆除。原约定装修包房14间，实际装修13间，这13间包房中，还有一间只装修一半，没有完全完工。据此来说，工程造价只会降低，不应超过原约定的人民币20万元，更不会翻了两倍有余。因此说，谢礼明所主张的工程款，完全没有事实根据。一审法院依据不能作为证据使用的鉴定认定工程造价，并据以判决上诉人还应当给付被上诉人人民币294,814元，是完全错误的。四、谢礼明施工延误工期，给上诉人造成了很大经济损失，应在工程总价款中予以扣除。在本案中，上诉人与被上诉人在协商装修时，约定大包房拆3间装3间，可保证上诉人方正常营业，由于谢礼明将大包房全部拆除，结果导致上诉人方无法按时开业经营，给上诉人方造成很大经济损失。上诉人方多次劝阻，谢礼明不听劝阻，一定要等全部完工再说，于是他强行施工，上诉人方劝阻未果。最终结果，是双方约定的工期已过，装修工程仍未完成，导致上诉人方无法正常开业，上诉人方原预订的酒席与庆典、五一大型酬宾活动等全部取消。由于全员已经全部到位上岗，开资开销巨大，每天公关开支1万多，其他工作人员及房租各项费用2千元，无奈之下王聪被迫营业，以减小损失。谢礼明经与王聪协商，谢礼明同意给王聪补偿7万元，并将未完成的一个小包房15,000元装修款扣除。双方约定的工程总造价20万，减去谢礼明补偿王聪的7万元及15,000元小包房装修款，仅剩余11.5万，而上诉人方实际已支付130,000元。因此说，上诉人方不应再向被上诉人谢礼明支付工程款。一审法院未将被上诉人同意补偿王聪的7万元及未完成的小包房15,000元装修款扣除，是完全错误的。五、王聪作为上诉人李伟男与高铭一的合伙人，更了解装修的过程，应该到案参加本案的诉讼。在装修过程中，王聪在现场的时间多，熟悉装修过程，更能说明装修所涉相关问题。同时，王聪作为合作人，也有义务承担相应的付款责任。因此，上诉人高铭一提出申请，要求追加王聪为本案上诉人完全合理。王聪有必要参加本案的诉讼，他作为本案的上诉人参加诉讼，更有利于说清双方争议的焦点问题。综上所述，被上诉人谢礼明未能提供充分的证据，来证明工程量，其应承担不利的后果。鉴定结论不能作为认定工程量的证据，不能作为证据使用。上诉人不应再向被上诉人支付工程款。 谢礼明辩称，上诉人对工程决算表有异议，当时我们是口头协议，当时是8个包房，实际7个小包房，因为有一个漏水，上诉人是5月1日开业，4月27日小包房就营业了，我把另一个大包房也开工了，另一个价格没有谈，王聪我不认识这个人。工程鉴定违法是因为上诉人不作鉴定，我们作的鉴定，当时在法院签字了，法院提供了几个鉴定机构，上诉人认可白城永信，我们在镇赉法院签字的。在签订的时候法院工作人员都参与了，不是我们自己鉴定的。至于上诉人说工程款的问题在一审笔录中有记录，谢礼明延误工期，上诉人没有提出相应的证据。王聪这个人我们也不认识，后来我们才知道和王聪的协议，上诉人是2017年5月就开始使用了，和王聪的合同是八、九月份的与本案无关。 魏志丹述称，我始终没有参与投资和管理，我与本案无关。 李伟男经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利。 谢礼明向一审法院起诉请求：要求三被告立即支付剩余装饰装修款306,000元，并给付自2017年5月20日起至款项付清时止按银行同期贷款利率计算的利息。事实与理由：三被告合伙经营镇赉县白鹤宾馆主题KTV，由被告高铭一负责白鹤宾馆主题KTV的装修工作。2017年3月23日，由被告高铭一与原告达成口头协议，白鹤宾馆主题KTV后改七个包房的装饰装修工程发包给原告，原告负责包工包料，价款是人民币250,000元，价款支付方式是根据工程需要随时支取。原告于2017年3月26日组织工人进场施工，施工到一半时，被告又增加了工程量，让原告将原有的六个大包房重新进行装修，大理石地面进行保养。当时关于后增加的六个大包的装修价款双方口头协商是由原告先施工，完工后15天内再结算。原告按时按要求对白鹤宾馆主题KTV的大小共13个包房进行了装饰装修，完工后将工程结果交付给了三被告，三被告亦接收并投入使用。工程完工后，原告与三被告进行了对账，经对账工程总价款是436,000元，三被告陆续给付了130,000元，现剩余306,000元一直未给付，原告向三被告多次索要未果，为维护其合法权益，故依法诉至贵院，望贵院予以支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：谢礼明与高铭一达成口头协议，由原告装饰装修镇赉县白鹤主题KTV八个小包房。原告于2017年3月23日开始装饰装修后，又增加六个大包房的装饰装修任务。装饰装修期间，李伟男给付谢礼明装饰装修款130,000元。因其中一个小包房漏水无法施工。谢礼明最终完成七个小包房和六个大包房的装饰装修工程并将装饰装修完毕的白鹤主题KTV交付给高铭一、李伟男。白鹤主题KTV于2017年5月4日开业经营。谢礼明以决算价格436,338.81元向高铭一、李伟男、魏志丹索要剩余工程款306,000元，至今未果。 一审法院认为，本案需要解决的问题是：1、王聪、高铭一、李伟男、魏志丹之间是否是合伙关系，王聪是否是本案的必要被告。2、谢礼明完成的装饰装修工程量是多少，价款是多少。3、装饰装修款应当由谁支付。庭审中，本院组织当事人进行了举证质证，结合当事人陈述及查明事实，现综合评判如下：一、关于合伙关系和应否追加王聪为本案被告问题。庭审中，谢礼明陈述，高铭一与其联系装饰装修事宜，施工时，从来没有看见过王聪去现场，高铭一、李伟男、魏志丹都去过现场。施工过程中，李伟男给付工程款130,000元。高铭一、李伟男、魏志丹三人是合伙关系，应共同承担给付责任。高铭一陈述，是我与谢礼明联系装饰装修事宜。王聪、高铭一、李伟男是合伙关系，魏志丹不是合伙关系。又陈述，当时出资时，高铭一出资130,000元，李伟男出资230,000元，魏志丹出资70,000元（后又陈述说是口误，是向魏志丹借款70,000元），后魏志丹需要用钱，高铭一、李伟男每人拿出35,000元给付魏志丹，魏志丹退出。高铭一提供了一份王聪与李伟男签订的《合伙协议书》复印件。李伟男陈述，王聪、高铭一、李伟男合伙经营白鹤主题KTV，王聪出场地，高铭一、李伟男出装饰装修费用。魏志丹不是合伙人。第二次开庭时先陈述为，投资装饰装修时，合伙人有魏志丹，后魏志丹结婚需要钱，就把钱退给魏志丹了，营业以后没有魏志丹参与。后又陈述为，当时协商时候是高铭一、李伟男、魏志丹合伙，魏志丹拿70,000元以后说结婚没有钱了，高铭一、李伟男商议后每人承担35,000元，将钱退回给了魏志丹，我也不确定是不是合伙，就算借的吧。与王聪签订《合伙协议书》上的时间是2017年5月1日，但实际签订时间是2017年8、9月份，签订该《合伙协议书》是高铭一出的主意，说王聪债务多，高铭一为保险起见让我和王聪签订的协议。魏志丹陈述为，装修前后我都不是合伙人，也不存在投资70,000元一事。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”虽然高铭一、李伟男、魏志丹的陈述有出入，但通过理顺看出，高铭一、李伟男都间接承认了在谢礼明装饰装修期间，高铭一、李伟男、魏志丹是合伙关系这一事实。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”高铭一、李伟男、魏志丹合伙的最终目的是合伙经营白鹤主题KTV歌厅，但在准备阶段，也就是谢礼明装饰装修阶段，魏志丹经高铭一、李伟男同意退伙，高铭一、李伟男并退还了魏志丹的70,000元合伙资金，三人针对合伙及退伙虽然没有签订书面协议，但魏志丹的退伙并没有给高铭一、李伟男造成损失，因此，魏志丹的退伙行为成立。高铭一提供的《合伙协议书》是复印件，无法与原件核实，故不应采信。假使该证据真实，签订的时间是2017年5月1日，但李伟男陈述签订的时间是2017年8、9月份，其反映的是王聪与李伟男的经营白鹤主题KTV歌厅营业期间的合伙关系，不是装饰装修期间的合伙关系，也没有涉及装饰装修费用部分。李伟男陈述王聪出场地（白鹤主题KTV歌厅），高铭一、李伟男出前期的装饰装修费用，否认装饰装修部分费用与王聪有关。原告也予以否认。高铭一、李伟男也没有其他证据证明王聪、高铭一、李伟男在装饰装修期间是合伙关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应承担举证不能的法律后果。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，本院认定王聪不是本案利害关系人，不是必须共同进行诉讼的当事人，故对追加王聪为本案被告的请求本院不予采纳。二、关于谢礼明完成的装饰装修工程量及工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”庭审中，双方当事人对谢礼明装饰装修白鹤主题KTV大小13个包房一事无争议，本院予以确认。因双方没有签订书面装饰装修合同，谢礼明在白鹤主题KTV交付使用后，自行制定装饰装修大小13个包房决算表，并要求高铭一、李伟男、魏志丹按照该决算表给付装饰装修款。虽然高铭一、李伟男、魏志丹对该决算表以及给付装饰装修款数额不认可，但通过本院委托的白城市永信价格评估事务有限公司的价格评估报告，对白鹤主题KTV的工程量及价格已依法作出评估。高铭一、李伟男、魏志丹尽管对决算表及鉴定报告持有异议，但没有提供足以反驳的真实有效证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的法律后果。故本院对该评估报告予以采信并以此报告确定工程量及价格。另外，在案件审理中，高铭一曾就白鹤主题KTV工程量及工程造价向本院提出鉴定申请，后又无故撤回申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，高铭一对谢礼明的决算表以及给付装饰装修款数额不认可，又自己放弃鉴定，对此，应承担举证不能的法律后果。综上，本院以白城市永信价格评估事务有限公司价格评估报告确定工程量并确定价格为424,814元。三、关于装饰装修款应当由谁支付问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”高铭一、李伟男在谢礼明装饰装修白鹤主题KTV期间是合伙人，根据上述法律规定，应当共同给付谢礼明装饰装修款并承担连带责任，因魏志丹在装饰装修期间已退伙，魏志丹不承担责任。李伟男已给付谢礼明装饰装修款130,000元，故高铭一、李伟男还应给付谢礼明装饰装修款294,814元（424,814元－130,000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，高铭一、李伟男应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。至于高铭一、李伟男陈述的有一个大包房没有完工、存在质量和工期延误问题，因没有提供真实有效的证据加以证实，也没有提起反诉，且谢礼明予以否认。且白鹤主题KTV在装饰装修后已经移交给高铭一、李伟男并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，高铭一、李伟男应承担举证不能的法律后果，故对其陈述不予采信。综上所述，高铭一、李伟男应当给付谢礼明装饰装修款294,814元；魏志丹不承担责任；原告的主张符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第52条规定，一审判决：一、被告高铭一、李伟男于本判决生效后立即给付原告谢礼明装饰装修款294,814元及利息（利息自2018年12月3日起至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、被告高铭一、李伟男对给付原告谢礼明上述款项互负连带责任。三、被告魏志丹不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,890元、评估费9,200元，由谢礼明负担551.63元，由高铭一、李伟男负担14,538.37元。 二审中，高铭一提供录音一份（3段），我和谢礼明及其妻子的录音一份，证明谢礼明施工的实际效果和赔偿。 高铭一质证称，当时是因为我们想和解，我说的是就算我改设计，但是没有说我改设计的事情。镇赉的时候李伟男认可我们的报价。当时开庭上诉人他们就说了能给就给，能拖就拖，实在不行他们就平分。25万元是七个包房的，和六个大包房没有关系。当时讲的是25万元，上诉人是4月27日就开始唱歌了试用了，还有6个大包房，当时没有讲价。 魏志丹质证称，我没有在场与我无关。 李伟男经本院合法传唤未到庭，视为其放弃举证、质证权利。 上列证据，谢礼明质证有异议，且未有其他证据予以佐证，本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉理由及被上诉人、原审被告的答辩意见归纳本案的争议焦点：1.应否追加王聪为本案当事人参加诉讼；2.上诉人是否拖欠被上诉人工程款，数额应如何确定。 本院认为，根据双方当事人举证和庭审查明，王聪与李伟男经营白鹤主题KTV歌厅营业期间系合伙关系，不是装饰装修期间的合伙关系，也没有涉及装饰装修费用部分。李伟男否认装饰装修部分费用与王聪有关，谢礼明也予以否认。高铭一亦没有证据证明其在装修期间与王聪系合伙关系，故王聪未有参与装修，原审未追加王聪为本案当事人并无不当。因双方没有签订书面装饰装修合同，谢礼明在白鹤主题KTV交付使用后，自行制定装饰装修大小13个包房决算表，并要求高铭一、李伟男、魏志丹按该决算表给付装饰装修款。虽然高铭一、李伟男、魏志丹对该决算表及装饰装修数额不认可，但有白城市永信价格评估事务有限公司的价格评估报告在卷为凭。原审判决高铭一、李伟男给付谢礼明装修费294,814元及利息并无不当。 综上所述，高铭一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,890.00元，由高铭一负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈云超 审判员  李 瑞 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张 蕾