北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8382号上诉人（原审原告）：山东文康律师事务所，住所地山东省青岛市市**。法定代表人：张志国，负责人。委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人山东文康律师事务所（简称文康律师事务所）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2877号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：文康律师事务所。2.申请号：28928067。3.申请日期：2018年1月25日。4.标志：5.指定使用服务（国际分类第45类，类似群4506）：调解；仲裁；知识产权咨询；版权管理；知识产权许可；为法律咨询目的监控知识产权；诉讼服务；法律文件准备服务；与合同谈判相关的法律服务（替他人）；知识产权代理服务（截止）。二、引证商标一1.注册人：重庆炜豪斯特酒店管理有限公司。2.注册号：13456232。3.申请日期：2013年10月30日。4.专用权期限至2025年2月6日。5.标志：6.核定使用服务（国际分类第45类，类似群4501-4506）：私人保镖；社交陪伴；服装出租；火葬；调解；消防（截止）。三、引证商标二1.注册人：扶沟晟顺实业有限公司。2.注册号：12670919。3.申请日期：2013年5月29日。4.专用权期限至2024年10月20日。5.标志：6.核定使用服务（国际分类第45类，类似群4501-4506）：护卫队；安全及防盗警报系统的监控；临时看管房子；家务服务；服装出租；殡仪；婚姻介绍；计划和安排婚礼服务；知识产权咨询；诉讼服务。四、其他事实2019年1月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字［2019］第25322号《关于第28928067号“W”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。文康律师事务所不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审诉讼程序中，文康律师事务所提交了引证商标一、二权利人工商登记信息查询页以及关于“诉讼服务”只能由特定主体从事、一般公司不得经营的证据材料，用于支持其诉讼请求。一审诉讼程序中，引证商标一正处于连续三年不使用撤销程序中，引证商标二核定使用的“知识产权咨询、诉讼服务”已被决定撤销，尚未生效，两引证商标仍为在先有效商标。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标的注册申请是否违反2013年商标法第三十条的规定。诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的“调解”“知识产权咨询、诉讼服务”属于同一群组，均为法律服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，构成类似服务。诉争商标与引证商标一、二的图形部分均为“W”，或由两个“V”字母的组合设计而成，在整体外观、视觉效果等方面相近，共存于相同或者类似服务上，易造成混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。文康律师事务所主张引证商标一、二实际使用在指定的“诉讼服务”等法律服务上不具有现实性，使用在法律服务市场上不造成混淆，对此一审法院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，而诉争商标与引证商标权利人实际经营的服务与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。且文康律师事务所提交的在案证据亦不足以证明其此项主张。文康律师事务所主张其已对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，希望中止审理本案。经查，引证商标一、二目前尚处于撤销程序中和等待复审期间，其稳定性尚无定论，该情况并不属于中止审理的当然理由。鉴于截至本案一审判决前，两引证商标仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍。文康律师事务所提出的相关主张，不予支持。综上，国家知识产权局作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，文康律师事务所的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回文康律师事务所的诉讼请求。文康律师事务所不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持文康律师事务所的一审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、诉争商标由文康律师事务所独创，与引证商标一、二在文字、整体结构等方面差异明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、引证商标一核定使用的“调解”服务、引证商标二核定使用的“知识产权咨询、诉讼服务”服务已被国家知识产权局作出撤销决定，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼程序中，经向国家知识产权局核实，引证商标一在“调解”服务上的注册已被国家知识产权局决定撤销，相关决定正处于公告送达阶段。文康律师事务所提交了引证商标二撤销公告。上述事实有《注册商标撤销公告》在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。以相关公众的认知水平，诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的“调解”“知识产权咨询、诉讼服务”与诉争商标指定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，且诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的“调解”“知识产权咨询、诉讼服务”属于同一群组，均为法律服务，已构成类似服务。至于引证商标一、二的权利人能否从事“调解”“知识产权咨询、诉讼服务”等服务项目，并非判断服务是否类似的考虑因素。本案中，诉争商标为图形构成的商标。引证商标一由图形、字母和中文文字构成，其中图形部分所占比例较大，为引证商标一的显著识别部分。引证商标二由图形和中文文字构成，图形部分所占比例较大，为引证商标二的显著识别部分。将诉争商标分别与引证商标一相比较，诉争商标与引证商标一图形部分均为“W”，或由两个“V”字母的组合设计而成，在整体外观、视觉效果等方面相近，诉争商标与引证商标一共存于相同或者类似服务上，易导致相关公众混淆、误认。将诉争商标分别与引证商标二相比较，诉争商标与引证商标二图形部分均为“W”，或由两个“V”字母的组合设计而成，在整体外观、视觉效果等方面相近，诉争商标与引证商标二共存于相同或者类似服务上，易导致相关公众混淆、误认。因此，诉争商标分别与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。适用2013年商标法第三十条时，应有核定使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经向初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。在二审诉讼程序中，引证商标二在“知识产权咨询、诉讼服务”服务项目上的注册被国家知识产权局撤销，撤销公告发布于2019年9月13日第1663期。引证商标一在“调解”服务上的注册已被国家知识产权局决定撤销，相关决定正处于公告送达阶段。鉴于上述情况，虽然引证商标一在“调解”服务项目上的撤销决定处于在公告送达过程当中，但由于引证商标二在“知识产权咨询、诉讼服务”服务项目上的注册已被撤销，引证商标二不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。国家知识产权局应根据的上述情况，对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由文康律师事务所承担本案诉讼费用。综上所述，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2877号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的［2019］第25322号关于第28928067号“W”商标驳回复审决定；三、国家知识产权局重新就申请号为28928067“W”商标注册申请作出复审决定。一审案件受理费一百元，由山东文康律师事务所负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由山东文康律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇一九年十一月二十六日法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽