湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10808号上诉人（原审被告、反诉原告）：王应来，男，1963年10月6日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：王应前（系王应来之弟），住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：刘鸿杰，男，住武汉市江岸区，系武汉市汉阳区江堤街道江博社区居民委员会推荐人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉裕悦莱出租车有限公司，住所地武汉经济技术开发区万家湖路**。法定代表人：郑小萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周薇，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人王应来因与被上诉人武汉裕悦莱出租车有限公司（以下简称裕悦莱公司）合同纠纷一案，不服武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王应来上诉请求：1、撤销原判，改判驳回裕悦莱公司的诉讼请求或将本案发回重审。2、判令本案一、二审诉讼费用由裕悦莱公司承担。事实与理由：一、双方当事人是建立在劳动关系基础上的承包关系，裕悦莱公司提供虚假合同掩盖事实。一审法院认定本案基础法律关系为“民商经济合同纠纷”是错误的。双方当事人虽然没有签订劳动合同，但不能否认双方存在事实的劳动关系，本案应属于劳动争议纠纷。二、一审法院判决王应来向裕悦莱公司支付2016年8月至2018年4月期间的承包费是错误的。案涉承包经营合同只约定逾期30天未交纳月承包费的，裕悦莱公司可以单方解除合同，但没有约定逾期交纳承包费30天后的违约责任。裕悦莱公司不依合同约定行使解除权，却要求王应来支付30天后的承包费，没有事实和法律依据。况且在王应来未交纳承包费期间，裕悦莱公司未向王应来追要过承包费，而是停止了对王应来的各项服务，导致案涉车辆无法上路行驶，更不可能对外开展营运活动获得收益，从而造成双方损失进一步扩大。裕悦莱公司无权就扩大的损失要求赔偿。三、一审法院判决王应来向裕悦莱公司支付违约金是错误的。双方当事人签订的合同已于2013年12月31日到期终止，之后双方未再签订合同，一审法院判决王应来支付违约金错误。合同约定的违约金属惩罚性事项。因裕悦莱公司不依照合同约定与王应来签订劳动合同，还向王应来收取高额承包费用才产生本案纠纷。基于裕悦莱公司违约，王应来可以中断履行其合同义务。裕悦莱公司辩称，双方当事人仅成立承包经营合同关系，不成立劳动关系。因王应来未按时交纳承包费，裕悦莱公司有权收回案涉出租车并要求王应来支付承包费、占有使用费。案涉出租车已于2018年9月28日收回。裕悦莱公司的诉讼请求应得到法院支持，请求驳回上诉维持原判。裕悦莱公司向一审法院起诉请求：1、判令王应来立即向裕悦莱公司返还车号鄂Ａ×××**、发动机号5651565的东风雪铁龙绿/灰出租车及附属设施设备、营运证照；2、判令王应来向裕悦莱公司支付至2018年9月的承包费90393元，并按照欠缴金额的日千分之一支付至其实际付清全部承包费之日止的滞纳金；3、判令王应来按原确定的月承包费标准赔偿裕悦莱公司占有使用费至王应来向裕悦莱公司返还车辆之日止；4、判令由王应来承担本案全部诉讼费用（裕悦莱公司当庭说明，因鄂Ａ×××**车辆已收回，撤回第1、3项诉讼请求）。王应来向一审法院提起反诉请求：1、判令裕悦莱公司向王应来补缴2010年10月至2016年8月的社会保险费用及利息（按照中国人民银行同期贷款利息进行计算）；2、判令裕悦莱公司向王应来返还安全服务保证金20000元；3、判令裕悦莱公司向王应来返还多收取的承包费；4、判令裕悦莱公司向王应来赔偿因其违约行为导致车辆无法年审造成的一切损失；5、本案诉讼费用由裕悦莱公司承担。一审法院查明事实，裕悦莱公司原名武汉顺发出租汽车服务有限公司，2012年12月11日更名为武汉裕悦莱出租车有限公司。2010年9月28日，裕悦莱公司以原武汉顺发出租汽车服务有限公司名义（甲方）与王应来（乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，主要约定：第一条承包经营方式：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方承包。第二条承包经营车辆：车型爱丽舍，车号鄂Ａ×××**，发动机号5147407，车架号1302927。第三条合同期限：自2010年10月1日起至2013年12月31日止。第四条收费项目和标准：（一）甲方向乙方一次性收取安全（服务）保证金贰万元，合同终止，乙方未违反合同约定，甲方将本金和合同终止时银行活期存款利息一次性退还给乙方。（二）甲方向乙方按月收取承包费：每月承包费4854元。承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金；车辆折旧；车辆保险费；养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费；车费发票、耗材、座套及清洗费；甲方管理收益和投资收益；（三）乙方应在每月1日至5日期间向甲方一次性交清月承包费；（四）本合同期内，如遇税（费）、车辆保险费、社会保险费和租价调整等因素，承包费按行业协会协商确定的标准，相应调整执行，具体标准在补充协议中明确。……第七条甲方的权利和义务：（一）拥有客运出租汽车经营权的使用权和车辆产权。……（三）及时办理相关营运手续、车辆和营运证照的年审，提供营运所需的车费发票，并承担延误乙方上路营运的责任。第八条乙方的权利和义务：（一）有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权。第十条合同的解除：（一）有下列情形之一的，甲方可以单方解除本合同：1.乙方逾期30天未交纳月承包费的。第十一条合同的终止：（一）甲方或乙方单方解除本合同，合同终止；（二）本合同期满，合同终止：本合同期满前30天，甲乙双方可协商期满后是否续签经营合同。在同等条件下，乙方有优先续约权；（三）本合同终止之日起7天内，甲乙双方根据车辆验收标准（附件二）办理车辆交接手续，乙方交回营运证照、车辆及附属设备，甲方对其进行验收。第十二条违约责任：（一）甲乙双方必须严格履行本合同。除本合同第十条约定的情形外，任何一方不得单方解除合同。解除合同的一方，须向另一方支付违约金5000元。……（三）乙方不按约定向甲方交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，乙方按拖欠费用总额的1‰向甲方支付滞纳金；逾期30天未交纳承包费的，甲方可以按照本合同第十条第（一）项的约定解除合同。2013年4月，车辆更换为车牌号鄂Ａ×××**、发动机号5651565、车架号LDC703L29D1481262的东风雪铁龙牌绿/灰出租车。双方按合同履行期满后仍实际继续履行。经一审法院庭后核实，合同履行期间，在2013年4月换车前，裕悦莱公司于2010年10月至2011年4月实际收取月承包费5054元，2011年5月至2013年4月实际收取月承包费4964元。换车后，2013年5月起实际收取月承包费4794元。此后，裕悦莱公司依据相关政策规定逐步调减了月承包费，至2016年7月，王应来为鄂Ａ×××**出租车实际交纳月承包费4100元。自2016年8月起王应来未再交纳承包费。裕悦莱公司为鄂Ａ×××**出租车年检至2018年4月。一审法院认为，本案的争议焦点主要围绕案涉合同性质以及承包费、滞纳金、保证金等费用结算问题，现分述如下：一、《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》的合同性质及存续问题根据经营合同第八条的约定及庭审查明的事实，王应来享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权，在日常运营上享有自主权，每月向裕悦莱公司支付固定的承包费，双方之间不存在提供劳动、支付劳动报酬及劳动管理关系，不应认定为劳动关系，而是平等民事主体之间的商事合同关系。双方之间既不存在法律上的劳动关系，裕悦莱公司收取的月承包费标准参照行业协会指导标准也不包含养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费，故王应来的答辩意见及反诉要求裕悦莱公司补交2010年10月至2016年8月的社会保险费用及利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》于2013年12月31日期满，双方虽未续签书面合同，但王应来仍继续营运车号鄂Ａ×××**出租车，并继续向裕悦莱公司按月交纳承包费，裕悦莱公司未持异议予以接受，也继续为该车办理年检，视为双方同意以原条件继续履行经营合同，即存在事实的经营合同关系。自2016年8月起王应来未再交纳承包费，裕悦莱公司继续为鄂Ａ×××**出租车办理年检至2018年4月。此后，双方主要的合同对价义务，一方交纳承包费、另一方为车辆营运办理年检均终止，因此双方事实的经营合同关系于2018年4月终止。需要指出的是，在《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》2010年10月1日至2013年12月31日的存续期间内，若出租车司机不交纳承包费，出租车公司停止年检属于行使抗辩权，出租车公司若依经营合同的解除条件行使解除权，则车辆停止年检至合同解除期间内的月承包费实际属于出租车公司在经营合同存续期间的预期可得利益损失。而在事实合同情形下，并未约定经营合同的存续期限，任何一方均可随时提出终止。在事实的经营合同关系中，出租车司机不交纳承包费，出租车公司停止年检不仅属于行使抗辩权，也属于停止履行主要义务。在双方均停止履行主要义务的情况下，基于履行事实而存在的事实经营合同关系亦因履行事实之不存在而终止。在此情形下，若出租车公司于此后任意时间点提出合同解除类请求，并要求出租车司机在车辆不能运营情况下承担车辆停止年检至任意时间期限内的月承包费，有失公允。同时，对事实经营合同关系的终止作如此界定，也有利于倡导双方在经营合同期限届满后及时续签书面经营合同。当然，这并非否认在事实经营合同情形下解除权的行使，出租车司机不交纳承包费，出租车公司即可依违约解除条件行使对事实经营合同的解除权并停止年检。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十一条约定，合同终止之日起7天内，王应来交回营运证照、车辆及附属设备。故裕悦莱公司有权收回车辆。二、拖欠承包费、滞纳金及赔偿损失的认定如上所述，事实的经营合同关系终止不影响其中的结算和清理条款效力，故王应来仍需交纳拖欠的承包费，并依照《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十二条约定承担违约责任，支付滞纳金。因为事实的经营合同关系终止于2018年4月，故王应来应交纳2016年8月至2018年4月的承包费，裕悦莱公司主张的承包费，包括2016年8月至2017年7月每月承包费4100元，此后根据相关政策，调减为2017年8月每月承包费3723元，2017年9月至2017年12月每月承包费3623元，2018年1月至2018年4月每月承包费3582元，总计拖欠承包费81743元，一审法院予以认可。此后的费用属于占有使用费，因裕悦莱公司撤回该项诉讼请求，故一审法院不作处理。王应来未按期交纳承包费，构成违约，应按照《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十二条违约责任第三项的约定向裕悦莱公司支付滞纳金，该滞纳金实质系逾期付款违约金。但每逾期一天，按拖欠费用总额的1‰计算，标准过高，综合考量合同性质、合同履行情况及过错程度等因素，一审法院酌情调整为按日万分之五计算，即以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付时起至实际付清时止，按日万分之五标准计算。三、王应来反诉退还保证金、多收承包费及赔偿损失的问题1、依《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》约定，合同终止时，裕悦莱公司收取的2万元保证金应予退还，对王应来该项反诉请求，一审法院予以支持。2、关于返还多收取的承包费，《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》对鄂Ａ×××**出租车所约定的每月4854元承包费对双方均具有约束力。如一审法院认定之事实，在2013年4月换车前，裕悦莱公司实际超出该标准收费，超出部分应予退还。王应来虽因提交证据能力所限，无法确定具体金额，但一审法院既已核实相关事实，仍应据实认定：2010年10月至2011年4月实际收取月承包费5054元，2011年5月至2013年4月实际收取月承包费4964元。总计超出经营合同约定标准收取承包费4040元，该费用应予返还。3、关于无法年审造成的损失。本案中王应来自2016年8月起就没有交纳承包费，裕悦莱公司则继续为鄂Ａ×××**出租车年检至2018年4月。事实的经营合同关系终止后，裕悦莱公司没有义务继续为该车办理年检，更无需为此承担赔偿责任，故对王应来的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王应来于本判决发生法律效力之日起十日内向裕悦莱公司支付2016年8月至2018年4月的承包费81743元，并以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付时起至该月承包费实际付清时止，按日万分之五标准支付滞纳金；二、裕悦莱公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还王应来保证金20000元；三、裕悦莱公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还王应来多收取的承包费4040元；四、驳回裕悦莱公司的其他诉讼请求；五、驳回王应来的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计1030元，由裕悦莱公司负担99元，王应来负担931元。反诉案件受理费减半收取计150元，由裕悦莱公司负担。本院二审期间，王应来围绕其上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。对王应来提交的《关于政府信息公开的答复》、《收车通知书》、《受案回执》，裕悦莱公司对其真实性、合法性均有异议。本院认为，王应来未提交《关于政府信息公开的答复》、《受案回执》的原件，本院无法确定其真实性；《收车通知书》落款处加盖的是武汉市联海实业有限公司第二分公司印章，其内容中载明驾驶员刘志伟，车辆为AX7M78，与本案无关，本院不予采信。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，王应来与裕悦莱公司于2010年9月28日签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》是缔约当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性禁止性规范，应为有效。该合同于2013年12月31日期满后，双方当事人未续签书面合同，但王应来仍继续营运鄂Ａ×××**车辆，并按月向裕悦莱公司交纳承包费，裕悦莱公司对此并未持异议，也继续为该车办理年检，应视为双方当事人同意以原合同条件继续履行经营合同，双方存在事实的经营合同关系。王应来自2016年8月起未交纳承包费，已构成违约，裕悦莱公司有权终止双方之间的事实经营合同关系，并收回出租车辆。裕悦莱公司终止办理营运车辆年检的时间，为其停止履行主要合同义务的时间，该时间应视为双方事实经营合同终止的时间。王应来应向裕悦莱公司支付其拖欠的2016年8月至2018年4月期间的承包费。王应来诉称其不应支付承包费，无事实和法律依据，本院不予采信。案涉出租汽车经营合同约定了逾期不交纳承包费，应承担滞纳金。王应来未按期交纳承包费，已构成违约，应向裕悦莱公司支付滞纳金。该“滞纳金”的法律实质为违约金。其计算标准显著高于裕悦莱公司因苏强欠缴费用所受的实际损失，一审法院综合考量合同履行情况、过错程度等因素，将违约金酌定为以欠付月承包费为基数，按日万分之五标准计算，并无不当。关于王应来上诉所称双方当事人实际成立劳动关系，本院认为，案涉出租汽车经营合同中多处使用“承包”字样，约定由裕悦莱公司提供车辆，由王应来承包裕悦莱公司的车辆运营，无任何体现双方建立劳动关系的内容。王应来未提交关于双方签订书面劳动合同或形成劳动关系的任何证据，其关于与裕悦莱公司存有劳动关系，本案系劳动争议纠纷的上诉意见，本院不予采信。综上所述，王应来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由王应来负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十一月二十二日法官助理黄旭东书记员程玉