湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1895号上诉人（原审被告）：湖南兴进建筑劳务有限公司，住所地益阳市赫山区紫竹路益阳医专附属医院东侧路北乌金安置小区内。法定代表人：曹宏斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李奕，益阳市赫山区中天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司，住所地湘潭市雨湖区先锋乡桐梓湾。法定代表人：陈少厅，该公司总经理。委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。原审被告：蔡海波，男，1977年11月18日出生，汉族，益阳市人，住湖南省益阳市赫山区。原审被告：中阁西北对外建设工程集团有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路贵州省建筑材料科学研究设计院**房**。法定代表人：孙大经，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴峰，男，1952年3月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系公司总经理。原审被告：湖南新中弘置业发展有限公司，住所地，住所地湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡政府办公楼****iv>法定代表人：王海轩，该公司董事长。上诉人湖南兴进建筑劳务有限公司（以下简称“兴进公司”）因与被上诉人湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司（以下简称“鹏兴腾飞公司”）、原审被告蔡海波、中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称“中阁公司”）、湖南新中弘置业发展有限公司（以下简称“新中弘公司”）租赁合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴进公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判兴进公司不承担连带责任；兴进公司不承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定蔡海波挂靠兴进公司的事实不清，证据不足，并且与现有证据和湘潭市岳塘区人民法院已经认定的法律事实相矛盾。（一）一审在无其他证据佐证的情况下，仅凭被上诉人及蔡海波的陈述及证人证言，就认定蔡海波挂靠兴进公司证据不足。（二）如蔡海波挂靠兴进公司属实，则兴进公司应当在蔡海波与中阁公司所签订的劳务分包合同上盖章确认，但本案被上诉人提交的劳务分包合同书上，仅有双方书写的公司名字和个人名字，无任何一方公司签字。（三）一审认定蔡海波挂靠兴进公司，与湘潭市岳塘区人民法院作出的（2018）湘0304刑初401号刑事判决认定的事实相冲突。二、一审错误认定蔡海波使用案涉吊塔至2018年2月。本案被上诉人提交的真实性存疑的设备租赁合同证明，即使双方签订租赁合同属实也仅为一年，而湘潭市岳塘区人民法院作出的（2018）湘0304刑初401号刑事判决查明，2017年3月份以来，陈俊烨所属的方源公司承包了湘潭岳塘区国际商贸城九标段工程，上述事实证明即使蔡海波与被上诉人存在租赁合同，最迟于2017年3月不可能再使用案涉塔吊。三、处理不当。蔡海波并未挂靠兴进公司，兴进公司并未收取蔡海波的挂靠费，因此一审判决兴进公司承担连带责任错误。即使租赁设备属实，亦最多支付至2017年3月，所以一审判决兴进公司对2017年3月之后的租赁费承担连带责任错误。四、一审程序违法。一审法院当庭向证人蔡某调取证据违反人民法院调取证据的相关规定；一审认定向蔡某调取的证据是劳务分包合同错误。从该证据的内容来看，即使该证据属实，亦与被上诉人提供的劳务分包合同的文字内容不同，不可能是劳务分包合同。本案涉嫌伪造证据。兴进公司收到的设备租赁合同没有加盖公章，而庭审中，被上诉人提交的设备租赁合同加盖了公章，明显是事后补盖的。被上诉人提供的劳务分包合同未加盖任何公章，而法院调取的劳务分包合同落款的公章为中阁公司项目部公章。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，程序违法，请求二审改判上诉人不承担连带责任。鹏兴腾飞公司答辩称，一、首先，一审法院依职权向证人调取了加盖上诉人公章的劳务分包合同，该合同足以证明上诉人为劳务分包单位，蔡海波与上诉人是挂靠关系。其次，一审法院向方源公司调查取证，该公司副总陈德杭的证言也可以证实上诉人为劳务分包单位，蔡海波与上诉人是挂靠关系。再次，答辩人调取的询问笔录、刑事判决书等证据也可以证实上诉人为劳务分包单位，蔡海波与上诉人是挂靠关系。当时签订合同时，答辩人还派人前往案涉工程项目所在地进行了调查，答辩人确认蔡海波为上诉人公司派驻案涉工程项目经理，在此情况下才与蔡海波签订设备租赁合同，答辩人已经尽到了合理的注意审查义务，即使蔡海波的行为属于无权代理，也构成表见代理，该设备租赁合同对上诉人产生法律效力。二、因为塔吊属于特殊的建筑施工设备，塔吊设备安装后，在整个项目未完工之前，不可能拆除塔吊设备。停工是蔡海波、兴进公司造成的，与答辩人无关，蔡海波、兴进公司应当正常支付租赁费。同时，在案涉项目因故停工后，蔡海波、兴进公司也未依据合同书面通知答辩人停止使用设备，故对于停工后的塔吊费用应当继续支付，租赁费应当支付至2018年2月8日。原审被告中阁公司述称，答辩人虽于2015年9月30日与新中弘公司签订岳塘国际商贸城一期一阶段第九标段建筑安装工程施工承包合同，但在办理项目备案中，因答辩人公司没有注册一级建筑师，不能满足备案要求，导致与新中弘公司签订的施工承包合同无法履行，后经双方协商终止原合同及补偿协议，由新中弘公司将该项目重新发包给方源公司继续施工。新中弘公司、中阁公司及方源公司三方就相关事项达成一致，于2016年6月20日共同签署了该项目的工程施工承包合同解除协议书。根据该解除协议约定及新总承包单位和该项目的实际负责人唐志勤共同签署的书面承诺书约定在解除协议签订后，该项目之前所产生的一切债权债务及所涉法律事务均由新总承包单位方源公司负责。中阁公司已经退出该项目，故与答辩人无关。蔡海波不是中阁公司员工，他是挂靠在兴进公司，代表兴进公司在该项目上开展业务。请求二审查明事实，驳回上诉人的全部上诉请求。蔡海波、新中弘公司未向本院陈述意见。鹏兴腾飞公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告蔡海波、兴进公司签订的设备租赁合同；2、判令四被告支付原告塔吊租赁费、进场及出场费共计562799元；3、由四被告负担本案诉讼费用。一审法院认定：2015年8月4日，被告中阁公司中标被告新中弘公司开发的中国（中部）岳塘国际商贸城项目一期一阶段建筑安装施工总承包工程项目。2015年10月14日，被告蔡海波以被告兴进公司名义与被告中阁公司签订劳务承包合同一份，分包该工程第九标段劳务工程项目。2015年10月15日，原告与被告蔡海波签订设备租赁合同，约定被告租赁原告的两台塔吊设备，租赁价格为每台每月14000元，设备进场安装费及出场拆卸费为每台24×××**元。2015年10月21日，原告将塔吊安装完毕并交付被告使用。2018年2月7日，塔吊停止使用。塔吊租赁时间为26个月18天。被告应当支付原告租赁费、进场安装费及出场拆卸费共计792799元。租赁期间，被告蔡海波已支付原告租赁费230000元，尚欠租赁费、进场安装及出场拆卸费562799元。在本案审理过程中，原告自愿放弃欠付设备租赁费利息的诉讼请求。一审认为，本案争议的焦点是被告兴进公司是否出借资质让被告蔡海波挂靠分包本案劳务工程，其是否应当承担设备租赁款的给付责任。虽被告兴进公司否认该挂靠事实，原告提供的劳务分包合同、设备租赁合同也均未加盖被告兴进公司公章，但根据原告的陈述、证人蔡某出庭作证的证言及公安机关处理所涉本案工程的故意伤害案件中，被告蔡海波及相关证人均证实被告蔡海波挂靠被告兴进公司的事实。故对该事实予以认定。被告蔡海波挂靠被告兴进公司租赁原告塔吊，应当给付塔吊租赁费。被告已给付230000元，尚欠租赁费及设备进、出场费562799元应予给付。对原告该诉讼请求，予以支持。原告自愿放弃租赁费利息，系原告对其民事权利的自行处分，予以确认。被告兴进公司出借资质，允许被告蔡海波挂靠分包工程，违反相关法律规定，应对被告蔡海波欠付租赁费承担连带给付责任。对被告兴进公司认为其与本案无关，不承担责任的抗辩意见，不予采纳。被告中阁公司、被告新中弘公司虽然分别为本案所涉工程项目的承包方和发包方，但与本案所涉的设备租赁合同无直接关系，不应承担设备租赁费的给付责任，对原告该诉讼请求不予支持，对两被告的抗辩意见，予以采纳。对于原告要求解除设备租赁合同的请求，本案原告现已将塔吊设备拆除，合同已实际解除，再行判决解除已无必要。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告蔡海波自本判决生效后十日内给付原告湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司建筑设备租赁费、进场安装及出场拆卸费562799元；二、由被告湖南兴进建筑劳务有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司对被告中阁西北对外建设工程集团有限公司、被告湖南新中弘置业发展有限公司的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费9430元，财产保全费3520元，合计12950元，由被告蔡海波、被告湖南兴进建筑劳务有限公司共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，1、蔡海波在公安机关的询问笔录中陈述“2015年4月，我通过挂靠在兴进公司，以公司项目经理的名义承包了湘潭市岳塘区国际商贸城九标段的二队劳务大清包项目，我们承包该项目的甲方中阁公司，甲方公司和我们签订合同的负责人是唐志勤…;工程从2015年9月开工一直做到2017年1月，当时工程进度完成了约百分之九十…;2016年9月份的时候，由于中阁公司资质年检未通过等原因，新中弘公司把该项目的工程重新转包给方源公司，中阁公司不再承包任何该项目的工程。此后，我也多次找到方源公司的负责人陈俊烨要求重新签订工程承包合同，但是方源公司要求在我和中阁公司原合同的基础上单价每平方米再减少一百元签订新合同，我承包该项目的利润每平方米都只有40元左右，所以我和陈俊烨一直没有谈妥，也没有重新签订合同…，2017年5月初开始，在没有通知我的情况下，方源公司就自行安排人进行施工…”。2、2018年11月19日岳塘区人民法院庭审笔录，在刘曙光诉中阁公司、第三人兴进公司（2018）湘0304民初1928号建设工程施工合同纠纷中，刘曙光向法庭陈述其与蔡海波系合伙关系，蔡海波挂靠兴进公司与中阁公司签订劳务分包合同。3、一审中证人蔡某向法庭陈述其是蔡建波聘请在岳塘项目的负责人，据其了解，蔡海波系挂靠兴进公司，并向法庭提交了其手机中存放的安全生产协议书，其中甲方为中阁公司盖章，唐志勤签字，乙方兴进公司盖章，蔡海波签字。4、湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304刑初401号刑事判决认定：2017年3月份以来，陈俊烨所属方源公司承建湘潭市岳塘区国际商贸城九标段工程项目后，因原承建该工程项目的中阁公司与被害人存在工程款结算等问题一直未解决而发生纠纷。5、鹏兴腾飞公司知晓中阁公司因其他原因中途退场由方源公司继续承建该项目。鹏兴腾飞公司在一审中提交的塔吊设备停工单上承租单位代表人签名为贺力，鹏兴腾飞公司在二审中陈述贺力为方源公司的工作人员，并认可方源公司向其支付了20万元。除此之外，原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉租赁费数额的认定问题；二、原审法院认定蔡海波与兴进公司系挂靠关系及兴进公司承担连带责任是否正确。一、2015年10月21日，鹏兴腾飞公司依约将两台塔吊交付给蔡海波使用，期间因中阁公司的资质问题，中阁公司退出岳塘国际商贸城项目一期一阶段第九标段建设工程，于2017年3月后由方源公司承接该项目施工，蔡海波因工程单价等问题与方源公司未达成合同意向，方源公司自行安排施工。因蔡海波与方源公司未形成新的劳务合同关系，实际上对于蔡海波与合同相对人鹏兴腾飞公司之间签订的租赁合同于2017年3月已失去履行依据，事实上履行不能。因此，蔡海波应当向鹏兴腾飞公司支付塔吊租赁费至2017年3月。经计算，2015年10月21日至2017年3月30日的租赁时间为15个月10天（另鹏兴腾飞公司备注春节每台停报15天），租赁费为：（14000元/月×15月+14000元/月÷30×10天）×2台=429333元，进场费为：24000×2=48000元，合计为477333元。因蔡海波已向鹏兴腾飞公司支付230000元，故尚欠247333元。兴进公司主张租赁费最多付至2017年3月的上诉理由成立，本院予以支持。经查明，塔吊设备停工时间为2018年2月系方源公司确认出具，其中鹏兴腾飞公司亦认可方源公司向其支付了20万元，故2017年3月至2018年2月期间的塔吊租赁费，鹏兴腾飞公司可另行主张权利。二、虽中阁公司与蔡海波签订的劳务分包合同及鹏兴腾飞公司与蔡海波签订的租赁合同均未加盖兴进公司公章，但蔡海波在公安机关的询问笔录中陈述其与兴进公司系挂靠关系，中阁公司、刘曙光案庭审笔录、证人蔡某证言等均陈述蔡海波挂靠兴进公司。综合本案的证据分析，原审法院认定蔡海波与兴进公司系挂靠关系正确。因兴进公司与蔡海波之间的挂靠关系违反法律规定，故原审法院认定兴进公司对蔡海波欠付租赁费等承担连带给付责任正确。兴进公司主张双方不存在挂靠关系，对欠付租赁费不承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院根据案情需要向证人调查取证不违反法律规定，兴进公司主张原审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人兴进公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，但处理部分不当。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初249号民事判决第二、三、四项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初249号民事判决第一项为由蔡海波自本判决生效后十日内给付湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司建筑设备租赁费、进场安装及出场拆卸费合计247333元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9430元，财产保全费3520元，合计12950元，由湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司负担5800元，蔡海波、湖南兴进建筑劳务有限公司共同负担7150元；二审案件受理费9430元，由湖南兴进建筑劳务有限公司负担6000元，湘潭鹏兴腾飞商贸有限公司负担3430元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇一九年十一月二十六日法官助理刘娇琳书记员陈石附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；