河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22340号上诉人（原审被告）：郑州纹博士医疗科技有限公司，住所地：郑州市惠济区南阳路东丰乐路西建业壹号城邦******1002。统一社会代码：91410108MA3XCNEW17（1-1）。法定代表人：刘伟，该公司董事长.委托诉讼代理人：李朝斐，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琪，河南博正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭月，女，1998年10月10日出生，汉族，户籍地：四川省三台县，现住郑州市。委托诉讼代理人：陈梦昕，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国轩，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。原审第三人：史东升，男，1978年12月24日出生，汉族，住河南省新郑市。原审第三人：刘清，女，1991年9月22日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人郑州纹博士医疗科技有限公司因与被上诉人彭月、原审第三人史东升、刘清劳动争议一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州纹博士医疗科技有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10603号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系属于事实认定错误；被上诉人系在校学生，在上诉人处工作系勤工俭学，其相应的人事关系都在学校，被上诉人并未接受上诉人公司管理，也不需要遵守其规章制度(如考勤、考核等)等，其有随时请假的自由，双方没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。上诉人与被上诉人之间并未形成事实上的劳动关系，被上诉人系在上诉人公司实习的在校大学生，并不是劳动法意义上的适格主体，且单位只是按照其工作量带薪实习发放劳务费用。此外，被上诉人离职是因为自己要去找正式工作，并不是因为被上诉人与上诉人之间有劳务费纠纷。因此，被上诉人与上诉人之间是劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位、地位平等的劳务关系在劳动关系，不适用劳动法。二、一审法院认定被上诉人双倍工资差额为66405元，缺乏事实和法律依据。由于双方为没有管理被管理关系的零时劳务关系，上诉人每月支付的业务经费，即所谓工资为3000元，次月15日支付，这一事实在被上诉人诉状中认可，一审庭审中业已查明。至于被上诉人联系的业务，为上诉人创造相应经济效益，上诉人结合公司效益等另外给予被上诉人的业务提成和奖励，每月月底给付，该款项显然不属于工资范畴。一审法院将以上两项费用均认定为应签订劳动合同及约定的工资数额，不符合双方的实际关系和混淆两种费用的性质。三、一审法院程序违法。被上诉人依据前期的仲裁程序，提起诉讼主张未签订书面劳动合同双倍工资33000元和扣除工资711元，而在诉讼过程中将该两项诉讼请求变更为66405元和5754元，超出原仲裁请求范围，不属于法院审理范围。劳动争议案件的处理以仲裁程序为前置必要程序，被上诉人的变更诉讼请求缺乏必要的仲裁程序，一审法院直接予以审理，违反相应民诉法审理程序。综上，上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系，被上诉人获取的两类费用是不同性质的款项，并非双方约定的“工资”，一审判决超出被上诉人仲裁前置程序请求审理，程序违法。一审法院认定事实错误，适用法律有误，请求依法查明案件事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审。彭月答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。理由如下：1、被上诉人于2018年7月13日至上诉人处工作，领取上诉人工资，接受上诉人管理，双方未签订书面劳动合同，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人于2019年6月28日离职。2、被上诉人在上诉人处工作期间，非在校学生，被上诉人符合法律法规规定的主体资格。3、被上诉人工作期间，上诉人通过史东升及刘清微信及支付宝共向被上诉人支付工资及奖金共计74,251元。4、被上诉人2019年6月份应发提成加奖励5,043.6元，上诉人尚未支付。5、上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同所致双倍工资差额66,405元。上述均为一审法院经过详细的调查、取证而认定的，事实清楚，证据充足，依法应当予以维持。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”被上诉人2018年7月13日至上诉人处工作起即与上诉人建立劳动关系。《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同不影响双方劳动关系的建立，且违反法规规定。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；。”因上诉人未与被上诉人签订劳动合同，不及时足额支付劳动报酬，不为被上诉人缴纳社保，被上诉人有权与上诉人解除劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人与被上诉人建立劳动关系但不签订劳动合同，应当向被上诉人支付两倍工资。一审法院审判，符合民诉法的相关规定，并无不当之处。三、一审法院在审理本案过程中，完全符合法定程序。理由如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”被上诉人在一审中增加的诉求与原仲裁的请求是基于同一事实，是同一法律关系，应当认为是具有不可分性，人民法院应当要根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定进行合并审理，不必再进行仲裁程序。被上诉人认为，一审法院事实认定清楚，证据真实充足，程序合法，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院在审理后，驳回其上诉请求，依法维持原判。史东升未到庭答辩。刘清未到庭答辩。彭月向一审法院起诉请求：1．请求依法确认原被告之间存在劳动关系；2．请求依法判令被告向原告支付2018年7月13日至2019年6月28日未签订书面劳动合同双倍工资33，000元；3、判令被告向原告补交养老、医疗、事业、工伤、生育保险；4．依法判令被告未按公司规章制度私自扣除工资共计711元；5．诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：将第二项请求33，000元变更为66，405元。将第四项诉讼请求711元变更为5，754.6元。一审法院认定事实：1．原告彭月于2018年7月13日至被告处工作，双方未签订书面劳动合同。后原告因要求被告签订劳动合同并参加社会保险与被告不能达成共识，原告于2019年6月28日离职。2．原告申请证人李某出庭作证，该证人证明原告与被告之间存在劳动关系，原告没有上过大学，并非在校大学生，被告对此不予认可，但未向法庭提供相反证据。3．原告工作期间，被告通过史东升及刘清清微信及支付宝账户共向原告支付2018年8月份至2019年6月份工资及奖金共计74，251元。4．原告称其2019年6月份底薪已支付，应发的提成加奖励5，043.6元尚未支付。被告称6月份奖金和底薪均已发放，一般都是通过微信和支付宝，但对6月份提成发放情况未提交证据证明。5、原告于2019年7月4日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于同日作出二七劳人仲不受字（2019）第416-1号《不予受理通知书》，原告诉于法院。一审法院认为，本案原告自2018年7月至被告处工作至2019年6月28日，期间未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，2019年工资提成部分尚未发放，原告因此离职，事实清楚。用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。故原告请求确认原被告之间存在事实劳动关系，该院予以支持；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。故原告请求判令被告支付原告自其工作一个月后至离职时的双倍工资差额66，405元（不超过被告实际支付的工资数额），该院予以支持；用人单位未给劳动者缴纳社会保险，如因不能补办造成损失的，劳动者有权请求判令用人单位赔偿损失。本案原告请求判令被告为原告补办社会保险，不属于人民法院审理民事案件范围，原告可向相关部门主张权利；用人单位应当足额向劳动者发放劳动报酬，被告尚欠原告2019年6月份工资提成未予发放，故原告请求判令被告支付原告6月份工资提成5，754.6元，该院予以支持5，043.6元，对原告请求过高部分该院不予支持。被告辩称本案原告为在校大学生，在其单位工作系实习行为，双方系劳务关系，与事实不符，其主张该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，判决：一、原告彭月与被告郑州纹博士医疗科技有限公司于2018年7月13日至2019年6月28日期间存在事实劳动关系；二、被告郑州纹博士医疗科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付彭月因未签订书面劳动合同所致双倍工资差额66，405元及2019年6月份提成5，043.6元；三、驳回原告彭月的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州纹博士医疗科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案被上诉人自2018年7月至2019年6月28日在上诉人处工作，期间未签订劳动合同，该项事实证据充分，应予认定，双方已构成事实上的劳动关系。上诉人称双方未形成劳动关系的理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。一审法院判令支付被上诉人自其工作一个月后至离职时的双倍工资差额符合规定，应予维持。关于双倍工资的标准，双方没有签订书面的劳动合同，双方对于被上诉人的工资构成存在争议，应由用人单位对工资构成项目进行举证。本案中，上诉人对于被上诉人的工资构成举证不足，一审法院对于双倍工资的计算基数按照被上诉人实际获得的月收入确定，并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人在一审中增加的诉求与原仲裁的请求基于同一事实，属于同一法律关系，具有不可分性，一审法院对于该诉讼请求合并审理，并无不当，应予维持。综上所述，郑州纹博士医疗科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州纹博士医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇一九年十一月二十八日书记员  王子姣