山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6830号上诉人（原审被告）：山西龙行四海物流有限公司，住所地太原市尖草坪区阳曲镇欢嘴村。法定代表人：王保华，总经理。委托诉讼代理人：冯芝钢，山西明坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红亮，男，1987年12月9日出生，汉族，山西省阳曲县杨兴乡庞家庄村居民，住太原市。委托诉讼代理人：张斌，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋振华，男，1982年5月23日出生，汉族，太原市尖草坪区阳曲镇欢咀村居民,住太原市。委托诉讼代理人：张保金，山西明敏律师事务所律师。上诉人山西龙行四海物流有限公司因与被上诉人李红亮、宋振华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西龙行四海物流有限公司委托诉讼代理人冯芝钢，被上诉人李红亮及其委托诉讼代理人张斌、王育华，宋振华委托诉讼代理人张保金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西龙行四海物流有限公司(以下简称龙行四海物流公司)上诉请求：1.请求撤销太原市尖草坪区(2019)晋0108民初1569号民事判决,依法改判。2.上诉费用由李红亮、宋振华承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人李红亮承担30%责任比例过低,李红亮应对其损失承担70%责任。宋振华雇佣尹文华、李红亮、赵树清为其工作时,已对几人进行分工,李红亮的工作内容是在机器调漆,并没有让其上房顶工作。李红亮擅自上房顶并不是其工作的内容,李红亮未遵守其工作内容,擅自上房顶未注意屋顶情况导致坠落受伤,其应当负主要责任。二、一审法院认定李红亮部分项目的损失过高。1.误工费用过高。一审法院参照2018年山西省建筑业在岗职工平均工资55878元计算,误工时间计算至定残口前一日,依据不足。首先,李红亮并未从事建筑行业,只是临散打工,按建筑行业职工标准计算没有依据,其误工标准应当按照2018年山西省居民服务业标准46693元计算;其次,根据《最高院审理人身损害赔偿案件》的司法解释第二十条第二款规定,误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。李红亮并未提供其持续误工的证明,李红亮从山西医科大学第二附属医院出院后至鉴定时,期间并未进行过检查、复查,没有误工证明,其误工时间可参照护理。2.交通费1000元过高。根据《最高院审理人身损害赔偿案件》的司法解释第二十二条规定,交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算,交通费用应当以正式票据为凭;有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。事发后,系龙行四海物流公司将李红亮送往太钢医院治疗、并转山大二院治疗,其未产生与就医相关的交通费用。从山大二院出院后,李红亮也未提供其检查、复查的医学证明,一审法院按照1000元支持交通费用明显过高。3.营养费3000元过高。根据《最高院审理人身损害赔偿案件》的司法解释第二十四条规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李红亮的病历中的出院医嘱并未要求加强营养,即使支持其营养费用,也应当按照每天50元的标准参照住院天数计算。4.一审法院支持李红亮父母的的被扶养人生活费没有依据。根据《最高院审理人身损害赔偿案件》的司法解释第二十八条第二款规定,被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。李红亮父亲1961年生,母亲1960年生,根据事发时间2018年12月,李红亮父亲为57岁,母亲58岁,均未满60周岁,未达到法定退休年龄,李红亮也未提供其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的证明,一审法院支持其父母的被扶养人生活费是错误的。三、一审法院判决宋振华、龙行四海物流公司连带赔偿李红亮的损失表述不准确。宋振华作为雇佣李红亮的雇主,应当对李红亮的损失承担赔偿责任,龙行四海物流公司作为发包方也仅是连带责任,龙行四海物流公司在已支付的赔偿金额内有权向宋振华进行追偿。应当判决宋振华赔偿李红亮的损失,龙行四海物流公司承担连带责任。综上,请二审法院查明事实,依法改判。李红亮辩称，李红亮认为其受雇龙行四海物流公司，不能按照侵权法计算的，应由龙行四海物流公司承担无过错的责任，龙行四海物流公司承担100%的责任。一审认定赔偿金额和项目是合理的，李红亮就相关事实向一审法院提供了相关的证据。宋振华是一个雇主赔偿责任，这个观点李红亮不予认可，宋振华与龙行四海物流公司承担连带责任适用法律正确的。且事故给李红亮造成牙齿缺损，李红亮还有三颗牙没有补上4颗牙需要修复，后续会继续治疗产生费用。宋振华辩称，1.宋振华实际只是介绍李红亮至龙行四海物流公司处一起干活而已，既然一审法院最后判决定性为雇主，宋振华也是考虑到与李红亮之间的邻里关系及本人经济情况，觉得也就没必要再上诉。2.事故发生的直接原因就在于龙行四海物流公司未提供安全保障义务及李红亮自身未尽到注意义务，所以龙行四海物流公司与李红亮之间，龙行四海物流公司的责任更大。3.一审法院已判龙行四海物流公司及宋振华承担连带责任，而连带责任本身在承担时就不存在前后顺序，另外龙行四海物流公司也并未对于李红亮实际赔偿，又何来追偿之说。4.宋振华认同龙行四海物流公司其他关于责任比例及各项费用的上诉理由。李红亮向一审法院起诉请求：判令宋振华、龙行四海物流公司连带赔偿李红亮医疗费615.34元、误工费1243200元、护理费19008元、交通费1000元、营养费9000元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金74484元、被扶养人生活费47496元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1500元,共计219003.34元。一审法院认定事实：2018年12月龙行四海物流公司拟对公司彩钢厂房进行喷漆,龙行四海物流公司将彩钢厂喷漆工程发包给宋振华,宋振华雇佣李红亮、尹文华和赵树清四人工作。2018年12月9日开始工作,当天干活的有李红亮、尹文华、宋振华和赵树清,工作内容为给彩钢厂房喷漆,李红亮、尹文华及赵树清每人每天工资200元。2018年12月10日上午10时左右李红亮在厂房顶部工作时踩踏厂房顶部的日光瓦,日光瓦破裂导致李红亮从约12米高的厂房顶坠落受伤,被送往太原钢铁(集团)有限公司总医院治疗,后被送往山西医科大学第二医院入院治疗,住院27天。出院诊断为:1.下颌骨颏部粉碎性骨折，2.骨盆骨折，3.下颌牙列缺损，4.18、17、23、26、27、36残冠。出院医嘱为:1.一周复诊，2.卧床休息制动，3.定期复查三维CT(一个月)，4.半年后可拆除钛板植入物，5.定期复查(1、3、6、12个月)，6.保持口腔卫生清洁，7.择期修复治疗，8.不适随诊。2019年4月26日山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心【2019】司鉴字第221号司法鉴定意见书,鉴定意见为:被鉴定人李红亮所受损伤构成X级(拾级)伤残两处。李红亮支付鉴定费1500元。另查明,龙行四海物流公司支付了李红亮在太原钢铁(集团)有限公司总医院的医疗费8255元;龙行四海物流公司支付给山西医科大学第二医院医疗费40000元,宋振华支付给山西医科大学第二医院医疗费5千元,李红亮在山西医科大学第二医院住院花费31029.34元,出院时山西医科大学第二医院退还给了龙行四海物流公司的法定代表人王保华13970.66元,王保华给了李红亮13000元。王保华在李红亮住院期间另外支付给李红亮1千元。再查明,李红亮的父亲李计旺1961年11月1日出生,母亲梁铁花1960年6月12日出生,李计旺与梁铁花共生育二子。李红亮与妻子刘绘2013年2月9日育有双胞胎儿子李瑞祥、李瑞博。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,宋振华招用李红亮等人从事彩钢厂房喷涂油漆工作,李红亮在作业时坠落受伤,雇主宋振华应当承担赔偿责任;龙行四海物流公司作为发包人,将工程发包给不具备用工主体资格的自然人宋振华,应与宋振华承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,宋振华雇佣李红亮为其提供劳务,李红亮在工作时坠落受伤,李红亮及宋振华应该根据各自的过错承担责任;李红亮在厂房顶部工作时应该采取合理防护措施,并且在明知是日光瓦的情况下踩踏,没有尽到合同的注意义务,认定李红亮承担30%的责任。李红亮提供的医疗费共计45615.34元,其中的同仁堂药店票据16.5元、销货清单100元不能说明与受伤的关联性,不予认可,医疗费合计45498.84元。提供的工资收入证明不符合法律规定,其收入参照2018年山西省建筑业在岗职工平均工资55878元计算;误工时间从2018年12月10日计算至2019年4月25日(即定残日前一日),共计136天,误工费为55878元/365天×136天=20820元。没有提供护理人员的收入证明,护理人员的收入参照山西省2018年居民服务业在岗职工平均工资46693元计算;李红亮的出院遗嘱载明要求卧床休息制动,护理期酌情计算90天,护理费为46693元/365天×90天=11513元。李红亮要求赔偿交通费1000元,考虑伤残情况、住院时间等因素,予以支持。李红亮共计住院27天,要求赔偿住院伙食补助费2700元,符合法律规定,予以支持。考虑伤残情况、住院时间等因素,予以支持营养费3000元。李红亮户口为居民户口,主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算,予以支持;李红亮共有两处伤残,最高伤残等级为十级,即伤残等级最高处的伤残赔偿指数为10%,另外一处伤残等级也为十级,其伤残赔偿附加指以1%计算;山西省2018年城镇居民人均可支配收入为31035元,残疾赔偿金为31035元×20年×11%=68277元。李红亮的双胞胎儿子2013年出生,要求扶养13年,符合法律规定;李红亮的儿子共有两个扶养人,只能要求赔偿其应该承担的扶养费;李红亮的儿子与其一起生活,李红亮要求被扶养人的生活费按照山西省2018年城镇居民人均89消费性支出19790元计算,予以支持,扶养费为19790元×13年×11%÷2人×2人=28300元。李红亮的父亲1961年出生、母亲1960年出生,李红亮共兄弟二人,其父母只能要求赔偿李红亮应该承担的扶养费;李红亮的父母均在阳曲县生活,户口为家庭户口,李红亮要求被扶养人的生活费按照山西省2018年城镇居民人均消费性支出19790元计算,予以支持;李红亮要求其父母的扶养按照7年计算,予以支持,扶养费为19790×7年×11%÷2人×2人=15238元。依照法发〔2010〕23号第四条的规定,被扶养人的生活费计算后计入残疾赔偿金,残疾赔偿金共计68277元+28300元+15238元=111815元。李红亮主张精神损害抚慰金2万元,根据原告的伤残情况,予以支持6000元。李红亮主张鉴定费1500元,提供了合法的发票,予以支持。上述费用合计203846.84元,宋振华、龙行四海物流公司应该承担部分为203846.84元×70%+8255元×70%=-148471.29元.宋振华、龙行四海物流公司共计支付了31029.34元+13000元+1000元+5000+8255=58284.34元,应该再赔偿原告148471.29元-58284.34元=90187元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定,判决如下:一、宋振华、山西龙行四海物流有限公司在判决书生效后十日内连带赔偿李红亮医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定10费共计90187元;二、驳回李红亮的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，龙行四海物流公司欲给彩钢厂房喷漆，与宋振华达成口头协议，将喷漆工程以1万元价格承包给了宋振华，双方形成承揽合同关系。宋振华为完成喷漆工作，雇佣李红亮在内的三人，口头约定李红亮每天劳务报酬200元，与李红亮之间形成了事实劳务雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，李红亮在厂房顶部喷漆过程中疏忽大意，踩踏厂房顶部的日光瓦，其主观上存有一定过失。根据相关法律规定，宋振华作为雇主、龙行四海物流公司作为发包人有提供安全保障措施的义务，庭审查明李红亮高空作业未有任何安全措施。龙行四海物流公司在明知宋振华没有相应资质和安全生产条件，应当与宋振华承担连带责任。上诉人龙行四海物流公司没有确实、充分的证据证明自己的主张，故上诉人上诉认为一审法院认定被上诉人李红亮承担30%责任比例过低,李红亮应对其损失承担70%责任的理由，本院不予支持。经查阅李红亮在一审期间提供的为主张其各项费用提供的证据，一审依据相关证据及本案实际情况，结合李红亮伤残等级、居住生活被抚养人情况认定李红亮的误工费、误工时间、被抚养人生活费等各种经济损失，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，山西龙行四海物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115元，由上诉人山西龙行四海物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 张俊红审判员 冯云昌 二〇一九年十一月二十九日书记员 慕婷婷