山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3013号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地山东省聊城市经济技术开发区东昌路南、嵩山路西。负责人：任建国，总经理。委托诉讼代理人：闫既猛，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常xx，男，1939年3月4日出生，汉族，住山东省高唐县。委托诉讼代理人：赵兰亭，高唐圣达法律服务所法律工作者。原审被告：陈明海，男，1983年1月1日出生，汉族，住山东省高唐县。原审被告：高唐县五州汽车销售出租有限公司，住所地山东省高唐县金城西路南超越路东。法定代表人：袁亚军，总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称聊城阳光财险）因与被上诉人常xx及原审被告陈明海、高唐县五州汽车销售出租有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。聊城阳光财险上诉请求：1.一审法院错误判决致使上诉人多承担了12300元，请求二审法院依法予以扣减。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：关于被上诉人二次手术费一项，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定予以认定不当。被上诉人已年满80岁，经上诉人咨询相关司法鉴定机构及医疗机构，结合被上诉人的伤情，进行二次手术取内固定物的可能性较小，并非必然发生的费用，上诉人认为本着公平公正的原则，待该费用实际发生后再行主张较为合理。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判或者发回重审。常xx辩称，上诉人诉称被上诉人已年满80岁进行二次手术取内固定物的可能性较小。被上诉人认为上诉人的这种观点是无视上诉人伤后心理及身体上的痛苦的事实而主张的，是对被上诉人人格的不尊重。人民法院依法、依第三方聊城法衡司法鉴定所司法鉴定意见，酌情支持二次手术(取出体内固定物)的费用属适用法律正确，证据充分。现在上诉人因体内存有内固定物常感伤处痛疼，遇有阴天致剧痛。取固定物的时间只有尊医必取，发生费用是必然的。上诉人的主张和诉求既与事实不符更不符合法律规定，庭审中上诉人没有申请重新鉴定，无证据支持其主张，其理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的无理诉求，维持原判。陈明海二审中未陈述意见。高唐县五州汽车销售出租有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。常xx向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告交通事故损失暂定96288.21元。审理中，原告变更诉讼请求为144677.23元，并对被告陈明海关于其租赁使用五州公司鲁Ｐ×××××车的陈述予以认可，不再要求五州公司承担损害赔偿责任。一审法院认定事实：2018年10月5日20时20分许，被告陈明海驾驶鲁Ｐ×××××号轿车沿盛世路由南向北行驶至盛世路卢五里村路口处，因未确保行车安全，与对行左转弯的原告常xx骑行的自行车相撞，造成常xx受伤、两车不同程度损坏的交通事故。交警认定陈明海驾驶机动车未确保行车安全和未保持安全车速的违法行为相比常xx驾驶自行车未按规定让行的违法行为所起作用相当，过错程度相当，确定陈明海承担事故的同等责任，常xx承担事故的同等责任。事故发生后，原告常xx被送至高唐县人民医院救治，其伤情诊断为：骨盆骨折；闭合性颅脑损伤中型（创伤性蛛网膜下腔出血、颞骨骨折、头皮裂伤）；开放性胫腓骨干骨折；4.腹部损伤（腹腔积液）；中度贫血；慢性支气管炎；肺气肿。原告在高唐县人民医院住院治疗36天，行左小腿创口清创缝合、左跟骨牵引术；骨盆骨折骨盆兜外固定术，头皮裂伤清创缝合术；骨盆及胫骨骨折切开复位内固定术，于2018年11月10日出院，支出住院医疗费94793.71元。经原告申请，一审法院依法委托聊城法衡司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，该所于2019年4月16日出具《司法鉴定意见书》：被鉴定人常xx骨盆骨折断端局部错位、畸形愈合，构成十级伤残；护理时间120日，住院期间2人护理，出院后1人护理；常xx待骨质愈合后需住院手术取出内固定物，二次手术后续治疗费约需18000元-23000元。鉴定费2500元。原告伤后由其子常xx、其孙xx护理，三人均系山东省高唐县鱼邱湖街道xx居民（121，镇中心区），常X为个体工商户，其工商登记字号为“高唐县常宽电动轿车维修部”。鲁Ｐ×××××车主为被告五州公司，该车在被告聊城阳光财险投保了交强险以及商业第三者责任险1000000元附加不计免赔。事故发生时，被告五州公司将鲁Ｐ×××××出租给被告陈明海使用。事故发生后，陈明海为原告垫付医疗费30000元，常xx及其妻子滕XX向被告陈明海出具了收条，聊城阳光财险为原告垫付医疗费10000元。2018年度山东省城镇人均可支配收入39549元，2017年度山东省居民服务、修理和其他服务业平均工资67545元。一审法院认为，被告陈明海驾驶机动车与原告常xx骑行的自行车相撞，造成常xx受伤以及两车受损的交通事故，交警认定双方承担事故的同等责任，各方均无异议，予以确认。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，本案非机动车驾驶人常xx对事故的发生存在一定过错，应通过减轻机动车一方的责任实现对行人、非机动车一方的过错评价，由陈明海承担60%的赔偿责任。原告常xx为城镇居民，截止评残前一日已经年满八十周岁，其残疾赔偿金应按城镇标准计算五年，即：39549元/年×5年×10%=19774.5元。根据聊城法衡司法鉴定所《司法鉴定意见书》，原告常xx伤后护理期限120天，住院期间2人护理、出院后1人护理，原告关于出院后由其孙xx护理而非无固定收入的儿子常xx护理的主张，不符合一般社会生活认知，不予支持，其护理费按照住院期间由常xx、常宽护理，出院后由常xx护理计算，常xx的护理费均按城镇标准【39549元÷365天=108.35元/天】、常X的护理费按照居民服务、修理和其他服务业标准计算【67545元÷365天=185.05元】，即：108.35元/天×120天+185.05元/天×36天=19663.8元。原告要求被告赔偿住院伙食补助费1080元【30元/天×36天】的诉讼请求，被告陈明海、聊城阳光财险均认可无异议，且不违反相关法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，被告聊城阳光财险关于原告年龄较大二次手术费应当在实际发生后再予理赔的主张不予支持。根据聊城法衡司法鉴定所《司法鉴定意见书》，原告二次手术的后续治疗费约需18000-23000元，酌情支持20500元。原告关于要求被告赔偿精神损害抚慰金的主张，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，但原告3000元的主张过高，酌情支持1000元。原告关于因就医支出交通费414.5元的主张，未提交充分证据证明，根据原告就诊医院与家庭住址的距离、住院时间、伤情等客观情况，酌情支持交通费200元。原告关于因鉴定支出交通费400元的主张，被告陈明海、聊城阳光财险均不予认可，原告亦未提交充分证据证明，不予支持。被告聊城阳光财险关于不承担本案鉴定费的辩称理由，原告未予认可，被告亦未提交证据证实其与投保人之间的保险合同中相关免责条款的约定以及已就免责条款向投保人尽到充分释明义务，该辩称理由不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对于原告常xx本次事故的损失：医疗费94793.71元、后续治疗费20500元、住院伙食补助费1080元、残疾赔偿金19774.5元、护理费19663.8元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2500元，共计159512.01元，先由被告聊城阳光财险在交强险限额内向原告赔偿医疗费10000元（已赔付）、残疾赔偿金19774.5元、护理费19663.8元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，计50638.3元；不足部分由被告聊城阳光财险按照被告陈明海应承担的民事责任比例（60%）在商业三者险限额内向原告赔偿：108873.71元×60%=65324.23元【医疗费84793.71元、后续治疗费20500元、住院伙食补助费1080元、鉴定费2500元】。至此被告聊城阳光财险已在交强险及商业三者险限额内对被告陈明海应承担的民事责任足额赔偿，被告陈明海不再承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向原告常xx赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计40638.3元；在商业第三者责任险限额内向原告常xx赔偿医疗费、住院伙食补助费、鉴定费共计65324.23元；二、原告常xx于判决生效后十日内向被告陈明海返还垫付款30000元；三、驳回原告常xx的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3194元，减半收取1597元，由原告常xx负担747元，由被告陈明海负担850元。二审中，被上诉人常xx提交2019年10月23日高唐县人民医院出具的诊断证明一份，拟证明根据医生建议常xx需要一年后取出内固定物。聊城阳光财险对诊断证明的真实性没有异议，但认为通过该证据常xx须待一年后取出内固定物，其应待实际发生后再另行主张医疗费用。本院认为该证据能够证明常xx后续治疗费的必要性，本院予以采信。本院认为，关于后续治疗费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审中聊城法衡司法鉴定所出具的聊衡司法鉴定所[2019]临鉴字第196号《司法鉴定意见书》载明常xx待骨质愈合后需住院手术取出内固定物，二次手术后续治疗费需18000元-23000元。一审法院依据司法鉴定意见书判决认定被上诉人的后续治疗费，符合法律规定。上诉人关于被上诉人已年满80岁，二次手术费并非必然发生的主张无事实及法律依据，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年十一月十五日法官助理陈闪书记员王洪燕