湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2502号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭昕瑞，男，1994年11月2日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：吴少仙，女，1964年10月16日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，被上诉人(原审被告)：麻城市盛明钢结构股份有限公司。法定代表人：彭明，该公司总经理。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人吴少仙、麻城市盛明钢结构股份有限公司（以下简称盛明钢构公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝投资有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人原审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：垫富宝投资有限公司于一审中提交了由第三方北京壹号车科技有限公司平台出具的商户盛明钢构公司的交易记录，能够证实吴少仙于2017年4月18日在盛明钢构公司消费三笔合计30000元。垫富宝投资有限公司仅具垫付消费款项的义务，对吴少仙具体消费情形不知情。如盛明钢构公司无法证明其与吴少仙之间存在真实的交易，则应根据双方所签订的《垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）》承担违约责任。据此，一审以垫富宝投资有限公司未举证本案存在真实消费及其他法律关系为由，认定本案为民间借贷关系，而不为垫付消费款后的追偿关系有误。另一方面，一审以盛明钢构公司与吴少仙之间的约定为依据，而认定本案垫付本金为24600元亦有误。事实上，垫富宝投资有限公司为吴少仙垫付的消费款本金为30000元。吴少仙辩称，2017年，“易之惠”公司（类似名称）在黄州区宝塔中学附近大量开展小额贷款业务。同期，余桂香有贷款需求，遂请求朋友吴少仙帮助进行小额贷款，后者表示同意。2017年4月，余桂香遂拿吴少仙的身份证、银行卡、U盾、手机卡至上述“易之惠”公司办理小额贷款，并告知银行卡密码。约一个月后，“易之惠”公司通知领款，告知申请金额为30000元，获批金额为24000元，余桂香实际领取的金额为10900元。吴少仙、余桂香与盛明钢构公司之间无真实的买卖交易。因“易之惠”公司多次催债，吴少仙于一审判决前已经偿还10164.66元，一审判决后通过微信的方式向“易之惠”公司偿还19000元。盛明钢构公司未作答辩。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令吴少仙偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金22421．36元；2、判令吴少仙向垫富宝投资有限公司支付违约金248．19元（此处违约金计算至2017年9月20日，要求吴少仙至实际付清之日据实支付应付违约金）；3、判令盛明钢构公司对吴少仙的还款义务承担连带责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝投资有限公司为追偿欠款而支付的律师费或其它费用由吴少仙、盛明钢构公司承担。一审法院认定事实：2017年4月7日，垫富宝投资有限公司（甲方）与盛明钢构公司（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：当乙方成为甲方会员，使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方确认垫付行为在乙方领用的垫付宝账户中均进行了电子记录。乙方同意以自身名义在轻易贷网站质押一定金额作为获得垫付宝账户信用额度的前提条件。会员在指定网络平台发生垫付宝账户额度在交易买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认，且本交易行为不可撤销。如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失，并承担违约金三项：当月违约金（乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10％作为当月违约金）、迟延履行违约金（每逾期一日须按欠款额的1‰支付延迟履行金）、涉诉违约金（乙方除承担诉讼费外，还需承担10000元作为涉诉违约金）。同日，垫富宝投资有限公司与吴少仙签订上述格式条款合同，合同内容与上述合同完全相同。2017年4月20日，轻易科技有限公司通过中信银行石家庄分行向麻城市佳运通运输服务有限公司在中国工商银行股份有限公司麻城宋埠支行开户的账户转账三笔，金额合计102840元，其中有24600元于当日转入吴少仙账户。另垫富宝投资有限公司自认吴少仙还款10164．66元。一审法院认为，垫富宝投资有限公司与吴少仙、盛明钢构公司分别签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》不违反法律规定的部分，合法有效。对双方具有约束力，但是合同并没有实际履行。理由如下：垫富宝投资有限公司没有举证证明吴少仙、盛明钢构公司在垫付宝账户（子账户）有消费记录，具体是何种消费支出而需要垫富宝投资有限公司垫付相关费用不能证明。垫富宝投资有限公司也没有举证证明吴少仙与盛明钢构公司之间有消费记录或其他的法律关系。一审法院认为本案是典型的民间借贷关系，而不是垫付消费款后的追偿关系。民间借贷关系成立并生效应具备两个要件：一是有借贷的合意，二是有给付的事实。本案中垫富宝投资有限公司通过轻易科技有限公司转账至麻城市佳运通运输服务有限公司再转至吴少仙账户24600元，扣除吴少仙已偿还的10164．66元，吴少仙下欠垫富宝投资有限公司14435．34元。垫富宝投资有限公司要求的违约金计算方式超出法律规定的部分不予支持，应当以年利率24％计算利息。垫富宝投资有限公司要求吴少仙支付公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费、律师费，但没有提交证据证明该费用是否实际发生，故对该项诉讼请求不予支持。垫富宝投资有限公司要求盛明钢构公司承担连带责任，但垫富宝投资有限公司没有举证证明盛明钢构公司在垫付宝账户（子账户）进行过消费或提现，或对吴少仙的借贷作出过担保承诺，故对垫富宝投资有限公司的该项诉讼请求，不予支持。遂判决：一、吴少仙于判决生效之日起十日内偿还垫富宝投资有限公司借款14435．34元及利息（按年利率24％计算，从2017年4月20日起算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，吴少仙、垫富宝投资有限公司二审中均认可本案中并无真实的消费交易。垫富宝投资有限公司营业执照载明经营范围：对批发零售业、租赁和商务服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资，柴油零售。本院认为，本案有如下二个争议焦点：一、本案的合同效力如何认定；二、本案的民事责任如何承担。一、关于本案合同效力的问题。根据本院查明的事实，本案中主要涉及两个合同，即垫富宝投资有限公司于2017年4月7日分别与盛明钢构公司、吴少仙签订的两份《垫付宝（垫付卡）领用合约》。审查上述合同的效力，必须以法律明文规定为依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案三方当事人之间虽签订有先期代为垫付消费款、到期还款性质的合同，但垫富宝投资有限公司、吴少仙于二审中均陈述本案并无真实的消费交易，吴少仙的根本目的是套现，故本案名为代为垫付，实为民间借贷。垫富宝投资有限公司通过互联网平台与大量不特定的社会公众长期、多次发生发放贷款交易，应属于金融活动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样”和《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”之规定，金融活动属于国家特许经营的范围，垫富宝投资有限公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动，也无证据证明其经营的放贷业务取得了监管部门许可，故其与本案当事人所签订的上述合同违反了法律所规定的禁止性规定，应认定为无效。一审认定本案所涉合同系当事人真实意思表示，为合法有效合同的认定有误，本院予以纠正。二、关于本案责任承担的问题。吴少仙、盛明钢构公司虚构事实，名为交易，实为套现，本质系民间借贷性质。垫富宝投资有限公司主张为吴少仙“垫付”资金30000元，并提交了详细备注交易日期、付款方、收款方、交易金额，以及取现的整个流程交易明细，同时结合吴少仙二审中的当庭陈述，能够证实该主张成立。吴少仙作为成年人，在民事交往过程中应审慎的实施相关民事行为。在本案中，吴少仙将自己的身份证、银行卡、U盾、手机卡、银行卡密码交付或告知给他人，并由他人代办小额贷款业务，亦未对其名下实际贷款金额仔细核对，默认或同意与代办小额贷款的第三方分配与使用借款资金，其应当知道上述行为可能潜在的较大法律风险，但仍然予以实施，故其应承担因此而产生的相关不利法律后果，即其应当承担本案的还款义务。在民间借贷中，利息不得在本金中预先扣除。垫富宝投资有限公司自认在发放本案款项时，已经扣除6.5%的商户服务费，故其实际出借的本金应认定为28050元。因双方均认可吴少仙于一审判决前已经偿还的金额为10164．66元，故本院对此予以确认。吴少仙主张在一审判决后、二审判决前曾向垫富宝投资有限公司支付19000元，但未提交任何支付凭证予以佐证，依法不予支持。据此，吴少仙还应向垫富宝投资有限公司偿还的借款金额为17885.34元。如上所述，本案所涉两份合同均为无效合同，相关的利息约定亦无效。对于本案资金占用期间的利息，因双方对一审所认定的利率标准、利息计算起点日期均未提起上诉，故本院予以维持。同理，垫富宝投资有限公司与盛明钢构公司之间的合同无效，后者不承担本案的连带责任。综上所述，垫富宝投资有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初478号民事判决；二、吴少仙于本判决生效之日起十五日内向垫富宝投资有限公司偿还借款17885.34元，并自2017年4月20日至还清之日止按年利率24%计算利息；三、驳回垫富宝投资有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费366元，由吴少仙负担；二审案件受理费368元，由吴少仙负担300元，垫富宝投资有限公司负担68元。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十一月八日法官助理朱章勇书记员黄宁