重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝01刑终427号抗诉机关重庆市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗小勇，男，1988年5月19日出生于贵州省，土家族，文盲，农民，户籍所在地贵州省沿河土家族自治县。因犯盗窃罪，于2008年8月被判处有期徒刑一年三个月，于2013年9月被判处有期徒刑六个月，于2014年6月被判处拘役四个月，于2015年7月被判处拘役五个月，于2016年4月被判处拘役四个月，于2016年11月被判处有期徒刑九个月，于2018年7月被判处有期徒刑六个月，2018年11月18日刑满释放；2018年12月13日被判处有期徒刑六个月，与前罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十个月，2019年3月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月18日被刑事拘留，2019年4月24日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人罗小勇犯盗窃罪一案，于2019年6月3日作出（2019）渝0105刑初415号刑事判决。原审公诉机关重庆市江北区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人罗小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员王美玉、检察员助理李清芸出庭履行职务，上诉人罗小勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年8月4日16时许，被告人罗小勇在重庆市江北区大石坝东原新新PA**，趁被害人李某进电梯不备之机，用手将李某放在双肩包外侧口袋内的一部价值人民币5157元的“三星”S8（64G）手机扒走。2018年1月16日20时许，被告人罗小勇在重庆市江北区大石坝，趁被害人郑某不备之机，用手将郑某放在羽绒服外侧口袋内的一部价值人民币900元的“OPPO”R9plus（64G）手机扒走。另查明，公安机关接到李某报案后，经调查，锁定被告人罗小勇为作案人员，后发现罗小勇因盗窃犯罪正在江北区看守所服刑，遂于2019年3月18日前往江北区看守所将刑期届满的罗小勇抓获，罗小勇到案后如实供述了扒窃李某手机的犯罪事实并带领民警指认作案地点，同时主动供述了扒窃郑某手机事实。还查明，被告人罗小勇因犯盗窃罪，于2016年11月9日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年7月16日刑满释放。因犯盗窃罪，于2018年12月13日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；与前罪所判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（刑期自2018年5月19日起至2019年3月18日止），2019年3月18日刑满释放。上述事实，有经原审法院庭审质证并予以确认的受案登记表、立案决定书、户籍信息、（2018）渝0105刑初1656号刑事判决书、刑满释放证明书、情况说明、被盗手机购买凭证、重庆市江北区价格认证中心价格认定结论书、指认现场笔录、被害人李某、郑某的陈述、被告人罗小勇的供述和辩解、公安机关出具的到案经过、现场监控视频等证据证实。原判认为，被告人罗小勇以非法占有为目的，扒窃公民财物二次，共计价值人民币6000余元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。罗小勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法予以从重处罚；未退赔被害人经济损失，酌情从重处罚；罗小勇到案后如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。罗小勇分别于2017年8月4日、2018年1月16日实施的扒窃行为均已构成盗窃罪，其中于2017年8月4日实施的犯罪，系在罗小勇的前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其漏罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定数罪并罚；罗小勇在本次判决宣告以前犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九的规定数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗小勇犯盗窃罪（漏罪），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；与前罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元；被告人罗小勇犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，与前述决定执行的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人罗小勇退赔被害人李某、郑某经济损失5157元、900元。抗诉机关及重庆市人民检察院第一分院支持抗诉意见认为：1.被告人罗小勇两次扒窃事实均为前次判决遗漏的犯罪事实。2.被告人罗小勇的两次扒窃事实，均在公安机关侦查阶段已被发现，第一笔事实在被告人刑满释放之前已被公安机关掌握，虽然第二笔事实系被告人到案后主动交代，经公安机关查证属实，但侦查活动是一个连续的过程，在遗漏罪行为同种罪的情况下，确认全案发现被告人犯罪时间节点应以第一笔事实发现时间为准。3.原审判决在犯罪数额及坦白认罪情节明显与第一笔事实不同的情况下，对第二笔盗窃事实的量刑与第一笔相同，均判处有期徒刑八个月并处罚金，量刑失衡，且随后两次数罪并罚，导致被告人实际服刑期间增长。4.原判对两笔事实单独认定并两次数罪并罚属适用法律错误，量刑不当。上诉人罗小勇以原判量刑过重为由提出上诉。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人罗小勇以非法占有为目的，扒窃公民财物二次，共计价值人民币6000余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人罗小勇在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其部分遗漏盗窃事实，在刑罚执行完毕后又发现其遗漏盗窃事实，依法应对其同种遗漏盗窃事实累计金额作出判决，并将其所判刑罚与原判刑罚数罪并罚。原判对同种遗漏罪行事实分别定罪量刑，多次数罪并罚错误。同时，原判在分别定罪量刑时，对罗小勇主动坦白交代且盗窃金额明显相对较低的第二笔盗窃事实所判处主刑与第一笔相同，亦明显不当。抗诉机关提出本案只应经一次数罪并罚，不应两次数罪并罚，原判对两笔事实分别定罪量刑并两次数罪并罚属适用法律错误、量刑不当的意见成立，但其认为第二笔盗窃事实的发现时间应以第一笔事实发现的时间为准的理由不能成立。上诉人罗小勇提出原判量刑过重的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款的规定，判决如下：维持重庆市江北区人民法院（2019）渝0105刑初415号刑事判决的第二项，即责令被告人罗小勇退赔被害人李某、郑某经济损失分别为5157元、900元。撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105刑初415号刑事判决的第一项，即被告人罗小勇犯盗窃罪（漏罪），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；与原罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元；被告人罗小勇犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，与前述决定执行的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。上诉人（原审被告人）罗小勇犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；与原判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决确定之日起执行。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2019年11月18日止）本判决为终审判决。审 判 长 贺志伟审 判 员 欧明艳审 判 员 汪礼滔二〇一九年十一月十一日法官助理 夏玉杰书 记 员 杨霈宁