四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）川07民终680号 上诉人（原审原告）：四川绵州通力电梯有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区石马镇绵通路**,统一社会信用代码：9151070407610755XB。 法定代表人：任帮禄，公司执行董事。 委托诉讼代理人：余朝河，四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜福猛，四川天府风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佳木斯巨丰房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省佳木斯市前进区西林社区临江巷**,统一社会信用代码：912308007253060665。 法定代表人：董影，公司董事长。 委托诉讼代理人：王金龙，男，汉族，生于1976年9月22日，住黑龙江省佳木斯向阳区，公司员工。 上诉人（原审被告）：吴昊，男，汉族，生于1969年4月22日，住浙江省奉化市。 委托诉讼代理人：马方友，辽宁海润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。 四川绵州通力电梯有限公司（以下简称通力电梯公司）与佳木斯巨丰房地产开发有限公司（以下简称巨丰房产公司）、吴昊合同纠纷一案，通力电梯公司、巨丰房产公司、吴昊均不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2018）川0704民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，通力电梯公司的委托诉讼代理人余朝河、巨丰房产公司的委托诉讼代理人王金龙、吴昊的委托诉讼代理人刘秉衡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 通力电梯公司上诉请求：撤销原判，改判巨丰房产公司、吴昊连带支付货款1132065.19元，质保金309920元并支付违约金。违约金的计算方式为1132065.19元从2018年3月22日起计算，其中309920元从2018年12月1日起计算，均按照年利率24%计算至本金付清之日止；改判巨丰房产公司、吴昊连带支付律师代理费116939元；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：按照合同约定和法律规定，应该按照24%计算欠款利息，在计算违约金时，也应当先扣除违约金，再扣本金，所以一审法院计算方式错误，律师代理费和诉讼费也应当调整。 巨丰房产公司答辩称，第一批次应当交付26台电梯，但通力电梯公司只是交付了24台，最后一次发货时间为2017年12月，巨丰房产公司已经支付了全部采购款及安装款，没有违约，不应当承担违约责任，因为双方没有解除合同，也不应当支付质保金。另外，判决结果与律师代理费也没有法律上的因果关系，不应当支付律师代理费。因此，应当驳回通力电梯公司的上诉请求。 吴昊答辩称，通力电梯公司无权主张违约金，吴昊不应当承担违约责任，请求驳回通力电梯公司对吴昊的全部上诉请求。 巨丰房产公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，由被上诉人承担诉讼费及其他费用。事实与理由：1.通力电梯公司与巨丰房产公司是合同相对人，应当按照合同履行义务。吴昊是通力电梯公司派出的施工队伍，代表通力电梯公司。本案的标的物是112台电梯，第一批是26台电梯，通力公司没有履行合同义务。补充合同是对前面合同的说明，无论分几次发货，第一批就是26台电梯，不能将每一次发货作为上诉人违约支付货款的时间。2.第一批电梯安装的时间是明确的，通力电梯公司没有按照合同约定的时间完成安装义务是违约行为，从第一次发货到2017年11月还在发配件，巨丰房产公司保留向通力电梯公司要求违约赔偿的权利。3.本案判决律师代理费是错误的，律师费的主张没有事实依据。4.因为合同还没有解除，不应当支付质保金，因质保金产生的违约金就不应当支持。 通力电梯公司答辩称，根据三方签订的协议以及在履行协议中的情况看，巨丰房产公司对电梯安装系营口中昊电梯公司负责的事实是明知的，一审也有详细的记录；根据合同第七条，通力电梯公司在排产电梯前需要与巨丰房产公司就土建是否符合电梯安装要求进行共同确认，巨丰房产公司在2016年8月31日才对24台电梯作出说明，是因为土建不符合电梯安装要求，在巨丰房产公司对土建进行整改后，通力电梯公司及时履行了发货义务，没有违约；律师代理合同属于诺诚性合同，通力电梯公司的代理人安装合同约定了履行代理职责，虽然代理费没有实际支付，但属于必然发生的费用，属于通力电梯公司的损失，通力电梯公司主张代理费符合合同约定。应当驳回巨丰房产公司的上诉请求。 吴昊答辩称对巨丰房产公司的全部上诉请求无异议。 吴昊上诉请求：撤销原判第四项，改判吴昊不承担连带责任，本案一二审诉讼费由通力电梯公司承担。事实与理由：第一批发货10台电梯的应付款日为2016年10月22日，应付质保金为2017年10月22日；第二批发货4台的应付款日为2016年11月16日，应付质保金为2017年11月16日；第三批发货10台应付款日为2016年12月17日，应付质保金为2017年12月17日。根据法律规定，债权人应当在主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，而本案在2018年7月起诉，已经超过保证期限。2.2016年5月27日，巨丰房产公司与通力电梯公司还签订有物的担保协议，巨丰房产公司将“唐人中心”价值一亿余元的商品房抵押给通力电梯公司。2017年12月，通力电梯公司与巨丰房产公司签订保证书，约定通力电梯公司同意到不动产登记部门办理抵押房产解除抵押手续，通力电梯公司的代表张军在保证书上签字，根据法律规定，同一债权既有物的担保又有保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。通力电梯公司既然放弃了房产抵押担保，解除了担保房产的合同备案，虽然未办理抵押登记，但解除合同备案并且签订保证书的行为实际上是放弃了物的担保，不能再要求保证人承担保证责任。一审判决认为保证书未加盖公章，抵押权未设立为由认定上诉人承担保证责任属于认定事实不清。 通力电梯公司答辩称，吴昊既是保证人，也是居间人，通力电梯公司在2016年至2018年向巨丰房产公司催要货款一直是通过吴昊转达的，同时，通力电梯公司与吴昊的居间合同也明确约定了居间费用要通力电梯公司收到电梯款才支付，通力电梯公司与吴昊的居间合同正在游仙区法院审理。通力电梯公司没有向张军出具过特别授权委托书，张军的签字不构成表见代理。 巨丰房产公司答辩称，吴昊不应对违约承担连带责任。 通力电梯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令第一被告支付货款2470658.48元，并从2018年3月22日起按照月利率的2%支付违约金至付清时止；2.本案的诉讼费、保全费、律师费代理费等其他合理费由被告承担。3.判令第二被告对1、2项诉讼请求承担连带偿付责任。 一审法院审理查明的事实：2016年5月27日，原告（乙方）巨丰房产公司（甲方）签订《合同》一份，约定由原告向被告巨丰房产公司佳木斯唐人中心提供电梯，并约定了电梯的设备型号、数量以及价格。3#消防电梯TKJ800/2.0层站30/28/28单价为27.8万元；5#消防电梯TKJ1000/2.0层站22/17/17单价为23.9万元；6#无障碍乘客电梯TKJ1000/2.0层站24/19/19单价为24.89万元；7#消防电梯TKJ800/2.0层站28/23/23单价为26.38万元；8#无障碍乘客电梯TKJ800/2.0层站30/25/25单价为27.19万元；9#消防电梯TKJ800/2.0层站28/23/23单价为26.38万元；10#无障碍乘客电梯TKJ800/2.0层站30/25/25单价为27.19万元；11#消防电梯TKJ1000/2.0层站20/16/16单价为22.7万元；12#无障碍乘客电梯TKJ1000/2.0层站20/16/16单价为22.95万元；13#无障碍乘客电梯TKJ1000/2.0层站22/18/18单价为23.9万元。其中第三条约定：付款方式为：设备发货之日起3个月内，甲方支付以上设备总额的95%及运输总额和安装总额即人民币2301.525万元。如设备分批发运，则支付发运设备的对应款项。甲方需给乙方按照合同总额2391.45万元的3倍唐人中心门市房源作为质押（质押房源及合同另签）。质保金：设备款总额的5%作为质保金，质保期满后7日内甲方一次性无息支付给乙方余下设备款5%即84.925万元。质保期从技监出具的《监检报告》日期起一年(或到货之日起18个月)。第四条约定：1.交货地点：黑龙江省佳木斯市唐人中心。2.交货联系人：李勇。3.交货日期：自合同签订、图纸确认且收到预付款后10个工作日内从乙方工厂发货，实际货到时间以运输单位为准。第一批住宅部分26部电梯争取在到货后60天内安装完毕。剩余电梯争取在2016年8月底安装完毕。第六条约定：产品由乙方安装的，产品质量保证期为当地技监局验收合格之日起12个月，但不超过产品合同交货日起的18个月。第十条约定：违约责任：……2.甲、乙双方未按合同规定交货或付款的，均按国家经济合同法规和中国人民银行有相关逾期交货或付款规定向对方支付违约金。并承担守约方间接损失。同日，原告（出卖人）与被告巨丰房产公司（买受人）签订《设备安装工程合同》一份，约定由出卖人负责安装买受人位于黑龙江佳木斯唐人中心的从买受人处购买的电梯。合同总价含电梯安装调试费、施工费、材料费、税费及图纸资料费等建设工程所需的各种费用。其中第六条约定：……4.买受人未按规定给付工程款，应按应付额千分之五/日支付违约金直至全部付清合同款项为止。 2016年5月30日，原告（乙方、供货方）与被告巨丰房产公司（甲方、采购方）签订《补充合同》，约定将付款时间由设备发货之日起3个月内变更为设备发货之日起4个月内；付款方式变更为：第一批发货开始，二个月支付50万元；第三个月支付50万元；第4个月后将发货部分安装完毕的电梯支付95%。 2016年7月25日，原告（乙方）与被告巨丰房产公司（甲方）、被告吴昊（丙方）签订《协议》一份，约定：1.甲方承诺：合同第一批次电梯款，从乙方发货之日起4个月以内付至95%，第二批次电梯款从乙方发货之日起3个月内支付至95%，12个月质保期满后5个工作日内付清余款。第三批次及以后交付的电梯款，在发货前30个工作日内支付该批电梯设备的30%作为订金，发货前15个工作日内支付该批次电梯款设备的65%作为发货款，从发货之日起12个月质保期满后5个工作日内付清余款。2.合同订金以从甲方基本账户支付到乙方指定账户为准，其他所有应付款项甲方必须支付到乙方指定账户，支付到任何第三方视为甲方未支付。3.甲方为乙方提供可供对外销售的商品房117套、4315.96平方米，以《商品房定购协议》的名义，到项目所在地房管部门办理预售登记，以此房源作为抵押。房屋抵押期间，从乙方发货之日起至甲方付清电梯款之日止。《电梯销售合同》及从属合同，自乙方收到房管部门登记备案的预售登记文书原件之日起成立。4.若甲方未按约定期限付款，乙方有权按照合同总价2%/天、从发货之日起计算违约金，直到全部付清之日止，甲方出现违约情形后，乙方随时有权依法变卖、出卖此抵押房产，收回甲方拖欠的电梯合同款、违约金和损失。5.若发生纠纷，应协商解决，若协商不成功，则应在乙方所在地法院诉讼解决。若因甲方违约导致诉讼的，甲方应全部承担诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、差旅费、法律服务代理费等乙方的各项损失。6.丙方自愿用家庭财产、所属公司财产，为甲方提供连带责任担保。7.甲乙丙之间，在此前所签订的一切合同，凡与本协议不一致的，一律以本协议为准。 2016年6月6日，营口中昊电梯工程有限公司向原告发出电梯需求单，载明：兹贵公司与巨丰房产公司于2016年5月27日签订的佳木斯唐人中心项目合同，现需要投产电梯号及参数如下：3#消防电梯TKJ800/2.0层站30/28/28型号5部；5#消防电梯TKJ1000/2.0层站22/17/17型号3部；6#无障碍乘客电梯TKJ1000/2.0层站24/18/18型号1部；7#消防电梯TKJ800/2.0层站28/23/23型号3部；8#无障碍乘客电梯TKJ800/2.0层站30/24/24型号3部；9#消防电梯TKJ800/2.0层站28/23/23型号2部；10#无障碍乘客电梯TKJ800/2.0层站30/24/24型号2部；11#消防电梯TKJ1000/2.0层站20/16/16型号1部；12#无障碍乘客电梯TKJ1000/2.0层站20/16/16型号2部；13#无障碍乘客电梯TKJ1000/2.0层站22/18/18型号2部。第一批需要排产电梯台数为24台，请工厂尽快安排。被告吴昊当庭陈述自己是原告和被告巨丰房产公司的介绍人，是自己介绍他们双方签订合同的，营口中昊电梯工程有限公司是自己的公司，营口中昊电梯工程有限公司向原告发送的电梯需求单与原告发货的电梯型号有不一致的地方是因为有的楼层是跃层，有的楼有地下室负二楼不停，但单价不影响，以原告认定为准。被告巨丰房产公司当庭陈述原告委托了被告吴昊经营的营口中昊电梯工程有限公司安装案涉电梯。电梯安装现场是营口中昊电梯工程有限公司在负责。 被告巨丰房产公司举出其提货通知及提货委托书复印件（上述证据载明原告至迟已于2016年8月31日向被告巨丰房产公司发送了24部电梯配件）拟证明原告没有按照合同中约定的26部第一批电梯货发货至施工单位属于不诚信行为。原告对上述证据质证认为：真实性有异议，全系复印件，但是对于上面记载的涉及到原告方发货时间至少可以证实被告在提货委托书中单方认可原告发货时间，原告实际已经发货。被告巨丰房产公司举出多份联系函复印件原告没有按照双方签订的合同履行发货义务，并造成施工无法运行，施工怠期。原告对联系函质证认为真实性有异议，系被告单方制作和陈述，没有原告签字确认。 另查明：案涉24部电梯至迟已于2017年11月24日检验合格。 2016年5月30日，被告巨丰房产公司向原告支付电梯款50000元，2016年10月23日，被告巨丰房产公司向原告支付电梯款300000元，2016年10月30日被告巨丰房产公司向原告支付电梯款200000元，2017年8月21日，被告巨丰房产公司向原告支付电梯及购买及安装费3000000元，2017年9月28日，被告巨丰房产公司向原告支付电梯检验费用92160元，2018年1月25日，被告巨丰房产公司向原告支付电梯款1100000元，2018年3月21日，被告巨丰房产公司向原告支付电梯款1239720元（转账凭证附言部分写明：付四川绵州通力电梯尾款）。 2016年5月27日，原告（乙方、承揽方）与被告巨丰房产公司(甲方、定作方)签订《商品房抵押协议书》一份，约定：乙方电梯合同款，金额为2391.45万元。甲方将其拥有的以下商品房作为抵押：唐人中心项目共117套，建筑面积为4315.97平方米，金额为100319088元。甲方为乙方提供可销售的商品房（具有五证）作为抵押，时间为三个月，从2016年6月1日至2016年8月31日止。此协议签订后，甲方抵押给乙方的商品房所有权全部转移至乙方所有，并在抵押期间内不能销售。在甲方支付完乙方全部或部分电梯合同款后乙方将分批归还甲方抵押的商品房。如甲方在延期付款时间以后尚没有支付完电梯合同款，乙方可将甲方抵押的商品房进行销售，在收回全部电梯合同款后再将剩余抵押商品房交还给甲方。甲方一次性支付完第一批26部电梯款后，其余电梯款将全部或分批用货币支付乙方，乙方将全部或分批归还甲方抵押的商品房。此协议签订后，甲方抵押给乙方的商品房所有权全部归乙方所有。被告吴昊举出一份保证书复印件（该保证书内容为：甲方：巨丰房产公司，乙方：通力电梯公司，甲方支付给乙方电梯款233.972万元出具相关手续到政府推进组办理付款。乙方同意到不动产管理局办理抵押房产的解除手续，抵押全款为壹亿零叁拾壹万玖仟零捌佰捌拾捌元整，全部解除抵押状态。原告对上述证据质证认为因是复印件，证据三性均不认可。 原告举出一份《委托代理合同》拟证明本案一审律师代理费为180000元，该代理费按照2350000元的标的进行计算。原告委托诉讼代理人当庭陈述该代理费尚未实际支付。二被告质证认为律师代理合同并不能证实律师代理费已经实际发生。 被告吴昊当庭要求调减违约金，被告巨丰房产公司并未就原告迟延交货向一审法院提出反诉。 一审法院认为，原告与被告巨丰房产公司签订的《合同》、《设备安装工程合同》、《补充合同》、原告与被告巨丰房产公司、被告吴昊签订的《协议》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照上述合同及协议的内容履行各自义务。《合同》上约定的案涉电梯第一批虽为26台，但二被告均当庭陈述案涉电梯由被告吴昊经营的营口中昊电梯工程有限公司现场负责安装，营口中昊电梯工程有限公司向原告发出的电梯需求单上载明第一批电梯数量为24部，且结合被告巨丰房产公司在向原告支付最后一次款项是在转款凭证上附言部分写明“电梯尾款”的情况，可以认定案涉电梯的第一批电梯数量为24部。24部电梯款的应付总金额为：（3#电梯款）5部×27.8万元+（5#电梯款）3部×23.9万元+（6#电梯款）24.89万元+（7#电梯款）3部×26.38万元+(8#)电梯款）3部×27.19万元+(9#电梯款)2部×26.38万元+(10#电梯款)2部×27.19万元+(11#电梯款)22.7万元+(12#电梯款)2部×22.95万元+(13#电梯款)2部×23.9万元=619.84万元。 被告巨丰房产公司应按照《协议》约定至迟于原告将24部电梯发货完毕(2016年8月31日)后4个月内即2017年1月1日将电梯款的95%付给原告。截止2017年1月1日，被告巨丰房产公司并未按照协议约定支付电梯款，仅支付了55万元电梯款。因此，被告巨丰房产公司应就迟延付款按照《协议》约定向原告支付违约金，被告当庭要求调减违约金数额，考虑到原告的实际损失情况，酌情将违约金调减为按年利率15%计算。被告巨丰房产公司支付的电梯款直接冲抵应付电梯款本金（扣除5%质保金），并按冲抵后的电梯款作为本金从2017年1月1日开始分段计算逾期付款违约金。计算方式如下：2017年1月1日至2017年8月21日的违约金为：511177.74.元【（6198400元×95%-550000元）×（15%/年÷365天）×233天】。2017年8月22日至2017年9月28日违约金为：36518.73元【（5338480元-3000000元）×（15%/年÷365天）×38天】。2017年9月29日至2018年1月25日违约金为：109854.28元【（2338480元-92160元）×（15%/年÷365天）×119天】。2018年1月26日至2018年2018年3月21日违约金为25909.97元：【（2246320元-1100000元）×（15%/年÷365天）×55天】。以上违约金共计683460.72元，2018年3月21日已支付的1239720元直接抵扣尚未支付的电梯款本金1146320元，剩余的93400元冲抵违约金。抵扣后还应支付违约金590060.72元。2018年3月22日起不再计算违约金。 关于电梯款的质保金应否退还的问题。因案涉电梯至迟已于2017年11月24日检验合格，按照原、被告三方签订的《协议》约定，被告巨丰房产公司应于12个月质保期满后5个工作日内即2018年11月30日向原告支付案涉电梯质保金309920元（619.84万元×5%）。因原、被告三方协议中约定到期不支付全部货款的违约责任，未支付的质保金309920元应从2018年12月1日起以年利率15%的标准计算至付清之日在止。 关于被告吴昊是否承担保证责任的问题。首先，被告吴昊虽举出其与原告签订的《商品房抵押协议书》，但并未提交诸如他项权利证之类的能够证明已将上述协议书中的商品房办理抵押登记的证据，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，对《商品房抵押协议书》中确认的商品房抵押权并未设立。被告吴昊举出的用以证明原告放弃抵押商品房的证明因系复印件，真实性无法核实，且该证明即使真实也没有原告的盖章，况且《商品房抵押协议书》中确认的商品房设置的抵押权并未设立，因此对被告吴昊辩称原告已经放弃对商品房的抵押，自己在原告放弃商品房抵押的范围内免予承担保证责任的辩解理由不予采信。其次，被告巨丰房产公司陆续向原告付款，原告索要电梯款存在一种持续的状态，且被告巨丰房产公司最后一笔支付电梯款的时间是2018年3月21日，质保金退还的最后期限是2018年11月30日，原告在保证期间内已经向被告吴昊主张了保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，对被告吴昊辩称已经超过保证期间的辩解理由不予采信。被告吴昊应当按照原、被告三方签订的《协议》约定承担连带保证责任。 关于律师代理费，原告与二被告签订的《协议》约定违约方应承担诉讼费、保全费、法律服务代理费等损失，且原告就本案一审代理与其委托诉讼代理人签订有《委托代理合同》并约定了代理费为180000元，委托合同为诺诚性合同，双方签订即具有法律效力，且本案的原告委托诉讼代理人已经履行了代理职责，但考虑到原告的委托代理费尚未实际支付，且其主张的代理费按照2350000元的标的进行计算，酌情认定代理费按照本判决确定的被告应向原告支付的金额即899980.72元按比例计算代理费，即68940元。 关于原告主张的除保全费外的其他费用因其未明确为何费用，为诉讼请求不明确且未提供证据证明，本案不予处理。关于被告巨丰房产公司辩称因原告延期交货导致的违约责任因其未提出反诉，本案不予处理。 综上，为了切实维护市场交易主体的合法权益，保障市场交易公平公正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”、第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有……（九）支付违约金”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。....”之规定，一审法院遂判决如下：一、被告巨丰房产公司于本判决生效后二十日内向原告通力电梯公司支付违约金590060.72元。二、被告巨丰房产公司于本判决生效后二十日内向原告通力电梯公司支付质保金309920元并支付利息，利息的计算方式为：从2018年12月1日开始计算至本判决确定的本金给付之日止，以本金309920元为基数，以年利率15%为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。三、被告巨丰房产公司于本判决生效后二十日内向原告通力电梯公司支付律师代理费68940元。四、对于判决第一、二、三项确定的金额，被告吴昊承担连带责任。五、驳回原告通力电梯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28086元，由被告巨丰房产公司、被告吴昊共同负担10220元，原告通力电梯公司负担17866元，保全费5000元由被告巨丰房产公司、被告吴昊共同负担（此款已由原告垫付，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。 二审审理中，巨丰房产公司出示了2017年12月11日的《保证书》原件,载明如下内容：经双方协商本着互相理解和支持的原则，保证双方利益不受损害，特立本保证条款如下：1.甲方（巨丰房产公司）支付给乙方（通力电梯公司）电梯款233.972万元出具相关手续到政府推进组办理付款。2.乙方同意到不动产管理局办理抵押房产的解除手续，抵押全额为壹亿零叁拾壹萬玖仟零捌佰捌拾捌元整，全部解除抵押状态。张军在通力电梯公司代表人处签字。通力电梯公司对张军的身份不予认可，但张军在2016年5月27日的《合同》、《设备安装工程合同》、《商品房抵押协议书》及2016年5月30日的《补充合同》系通力电梯公司的委托代理人或授权代理人之一。 巨丰房产公司还提交了佳木斯市回迁安置和不动产权证办理工作专班2019年5月8日出具的《关于唐人中心项目电梯款拨付情况说明》一份，载明：2017年市政府成立唐人中心项目专班推进项目建设，专班成立后，电梯款（含安装费）由专班直接拨付给四川通力电梯公司，2017年8月31日、2017年9月28日、2018年1月25日、2018年3月16日分四次全部拨付完毕。2017年12月11日，双方签订保证书，约定支付完233972万元后，解除房屋查封，已经办理解除查封完毕。佳木斯市回迁安置和不动产权证办理工作专班加盖了印章。 二审庭审中，巨丰房产公司与通力电梯公司均认可电梯款共计619.84万元，巨丰房产公司已支付的电梯款为598.188万元，剩余电梯款21.652元未付。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩理由，现将本案争议焦点予以归纳并分析如下： 一、关于巨丰房产公司是否应当承担违约责任的问题。根据审理查明的事实，通力电梯公司虽然不认可张军的身份，但根据多份合同载明的内容，张军是通力电梯公司的代理人身份，因此，2017年12月11日巨丰房产公司与通力电梯公司所签订的《保证书》中虽然没有加盖通力电梯公司的印章，但有张军的签字，并且结合佳木斯市回迁安置和不动产权证办理工作专班2019年5月8日出具的《关于唐人中心项目电梯款拨付情况说明》及之后的付款事实，应当对该《保证书》的真实性予以认可。《保证书》系巨丰房产公司与通力电梯公司之间自愿达成的付款协议，其中约定由佳木斯市回迁安置和不动产权证办理工作专班直接向通力电梯公司支付电梯款，双方并未提及是否存在违约的事实。另外，从本案的事实来看，通力电梯公司也并未按照合同的期限履行自己的发货义务，通力电梯公司也存在违约行为，虽然巨丰房产公司没有提出反诉，但是，既然双方均存在违约行为，且《保证书》中也没有提及双方的违约责任，应当视为双方自愿放弃追究对方违约责任的权利，故通力电梯公司主张由巨丰房产公司承担违约责任的理由不成立，不应当支持，巨丰房产公司不向通力电梯公司承担迟延支付电梯款的违约责任。 二、关于退还保证金的问题。通力电梯公司与巨丰房产公司认可电梯款共计619.84万元，经审理查明，巨丰房产公司已支付的电梯款为598.188万元，剩余电梯款21.652元未付，由于通力电梯公司与巨丰房产公司在《保证书》中确认的电梯尾款233.972万元均已支付完毕，该剩余电梯款21.652万元应当属于质保金，一审法院按照电梯总价款的5%计算违约金与事实不符，予以纠正。按照约定，巨丰房产公司应当于产品质量检验合格之日起12个月后5日内退还，案涉24部电梯于2017年11月24日检验合格，应当在2018年11月30日前退还，巨丰房产公司未在约定期限内退还质保金，一审法院认为《协议》约定到期不支付全部货款应当承担违约责任，同时考虑通力电梯公司实际损失的情况，酌定按照年利率15%计算违约金并无明显不妥，对该利息标准予以维持。 三、关于吴昊是否应当承担连带责任的问题。吴昊与通力电梯公司、巨丰房产公司三方签订《协议》，自愿为案涉电梯款提供担保，虽然吴昊辩称通力电梯公司放弃巨丰房产公司提供的抵押物，但巨丰房产公司所提供的抵押物并未办理抵押登记，该抵押尚未生效，吴昊应当对案涉欠款及利息承担担保责任。 四、关于律师代理费。通力电梯公司在本案中的起诉金额为2470658.48元及利息，通力电梯公司约定支付代理费18万元，按照通力电梯公司与巨丰房产公司、吴昊签订的《协议》，巨丰房产公司应当向通力电梯公司支付其损失的代理费，一审按照裁判金额酌定计算巨丰房产公司应负担的代理费并无不妥，按照巨丰房产公司在本案所承担的责任，酌定由巨丰房产公司负担2万元代理费。 综上，佳木斯巨丰房地产开发有限公司的部分上诉请求具有事实及法律依据，依法应当支持。四川绵州通力电梯有限公司、吴昊的上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2084号民事判决； 二、由佳木斯巨丰房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内向四川绵州通力电梯有限公司支付质保金21.652万元，并支付自2018年12月1日起至付清之日止按照年利率15%计算的利息； 三、由佳木斯巨丰房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内向四川绵州通力电梯有限公司支付律师代理费2万元； 三、吴昊对上述金钱给付义务承担连带责任； 四、驳回四川绵州通力电梯有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费28086元，由佳木斯巨丰房地产开发有限公司负担3000元，由四川绵州通力电梯有限公司负担25086元，一审保全费5000元由佳木斯巨丰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费四川绵州通力电梯有限公司交纳9700元，由四川绵州通力电梯有限公司负担；吴昊交纳28086元，由吴昊负担；佳木斯巨丰房地产开发有限公司交纳28086元，由佳木斯巨丰房地产开发有限公司负担8086元，四川绵州通力电梯有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 志 审判员 田 苑 审判员 陈兴旺 二〇一九年十一月二十八日 书记员 杨 丽