湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂08刑终217号原公诉机关湖北省荆门市掇刀区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖开剑，男，1973年4月11日出生于湖北省荆门市，汉族，专科文化程度，户籍地湖北省荆门市东宝区，住荆门市掇刀区。因涉嫌诈骗罪于2018年2月19日被湖北省荆门市公安局掇刀分局刑事拘留，同年3月28日经湖北省荆门市掇刀区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省荆门市公安局掇刀分局执行。现羁押于荆门市看守所。湖北省荆门市掇刀区人民法院审理湖北省荆门市掇刀区人民检察院指控被告人廖开剑犯诈骗罪一案，于2019年7月19日作出（2019）鄂0804刑初57号刑事判决。原审被告人廖开剑不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2007年12月11日，毛某1将其与胞兄毛某4（已逝）以荆门市景山花园第二项目部名义合伙开发建设的位于荆门市掇刀区虎牙关大道的虎牙关小区9栋2单元302室的房屋，以19.5万元的价格出售给易某（已逝）。易某支付了购房款17.5万元后，取得了该302室房屋的钥匙，但未办理房产权证，也未装修。2009年5月20日,荆门市海宇贸易有限责任公司（以下简称海宇公司）在工商部门注册登记成立，后虎牙关小区的土地和房屋均登记在海宇公司名下。2014年2月，毛某3将其担任法定代表人的海宇公司78%的股权以390万元的价格转让给被告人廖开剑，并在工商部门办理了变更登记，同时将虎牙关小区的物业管理和房屋尾款的追缴及办证事项一并转给廖开剑，廖开剑成为海宇公司的法定代表人及实际控制人。2016年10月，易某的女婿胡某发现302室房屋的门锁被换，找到廖开剑理论，廖开剑以需要查账为由推诿，并于同年11月28日以海宇公司的名义以18万元的价格将302室房屋出售给黄某1，并以海宇公司名义收取黄某1的房款16万元，其中13.4万元转入其个人账户。后黄某1以21万元的价格将该房屋转卖给构某某，廖开剑遂于2017年3月6日以海宇公司的名义与构某某签订了购房合同，由构某某将19万元的购房款直接交给了黄某1。构某某购买该房屋后，对该房屋进行了装修并入住。胡某于2017年11月发现涉案房屋被他人入住，遂敲门吵闹，引发入住人员报警。案发后，公安机关于2018年2月5日查封了该涉案房屋。同年2月19日，公安民警在东宝区仙居乡新坪村4组抓获廖开剑。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人胡某的证言证实：其以岳父易某（已逝）的名义于2007年以19.5万元的价格在开发商毛某1处购买了掇刀虎牙关小区9栋2单元303室、面积约126㎡的房屋，买房时开发商有房产总证，后来被毛某1抵押了总证，因此这套房屋不能办理房产证。其购买后一直没有装修入住，2016年10月，其发现房屋门锁被换，其当时报警，虎牙关小区的物业负责人廖开剑承诺会给其处理好此事。2017年时其发现房屋有人入住，其找现在的房主理论，房主不仅不开门还报警。现在的房主给他的购房合同给其看，他是2017年3月与廖开剑签订的合同。2、证人李某1的证言证实：其妻弟构某某于2017年3月与黄某1、廖开剑签订了房屋买卖合同，购买了位于虎牙关小区9栋2单元302室的房屋。同年11月27日晚上18时许，其在虎牙关小区帮助构某某照看房屋时，有人在门外一直敲门并用脚踢门，其就报警了。3、证人构某某的证言证实：2017年3月6日14时许，其父亲构某2、姐姐构某3和购房介绍人陈某1在虎牙关大道2号海宇公司办公室，与廖开剑、黄某1以及公司会计王某3签订了房屋买卖合同，其购买了虎牙关小区9栋2单元302室的房屋。合同签订当日下午付给黄某1定金2万元，3月7日付给黄某1人民币17万元，3月8日开始装修，前后装修花费了10万元，同年11月初搬进去居住。黄某1是该房的原房东。4、证人毛某1的证言证实：2001年初，其和哥哥毛某3合伙以荆门市景山花园建设工程第二项目部的名义开发了虎牙关小区，小区有9栋房子约154套住宅，9间门面。房屋全部出售完毕，其中有一半是经过毛某3同意，由其签订售房协议出售给业主的。毛某3申请注册了荆门市海宇贸易有限公司，将房产全部登记在公司名下。2007年12月11日，一个名叫易先祥的男子向其购买了位于小区1号2单元303室的房屋，面积126.16平方米，房款合计19.5万元。合同签订后，易某预付了房款13.5万元，是其收取的，交了预付款后，易某就安装了防盗门。2008年11月7日，易某又交了4万元，还余下2万元办理房产证的押金没有交。2013年，毛某3将公司全部转给了廖开剑，公司后来由廖开剑管理。廖开剑接手法定代表人时，其已经告诉他房屋和门面全部出售完毕，但因为没有给业主办产权证，每家业主都未付清房款，都留有一、两万元未付。建房时用小区的土地总证抵押给银行贷款，廖开剑接手后，将剩余房款收了一部分，但没有用于归还银行贷款。5、证人黄某1的证言证实：2016年11月22日，其经朋友陈某1介绍购买掇刀虎牙关小区9栋2单元301室的房屋。次日，陈某1带其看房，是海宇公司法人廖开剑、经理代某和公司王会计接待，看房之后其支付2万元定金，后于11月28日签订了购房合同，并支付了11万元房款，还欠房款5万元未付。2017年3月，陈某1联系其说有人卖房，让其转售房屋可以赚取几万元差价。其同意了，于同年3月7日以21万元的价格将房屋转手卖给了构某某，一共收款19万元（余2万元办证押金），其中给了1万元介绍费给陈某1。其买房时陈某1和廖开剑说房屋产权属海宇公司，并将总证拿出来给其看过。其分四次通过手机银行将房款16万元转账给海宇公司，王某3出具了12万元的收条，代某出具了1万元的收条，廖开剑出具了3万元的收条。6、证人陈某1的证言证实：2016年10月，代某介绍其购买虎牙关小区9栋2单元302室的房屋。其查看那套房屋总证、公司营业执照齐全，但是其姐姐不喜欢主卧有卫生间的房屋，其就没有购买。后来其朋友黄某1要买房，其就介绍了这套房屋，黄某1去看房后，用手机转账支付了2万元订金，后来他签合同的情况其不清楚，但是之后听黄某1说有意将这套房屋出售。恰好构红清从深圳回来要购房，其就向他介绍了这套房屋。后来构红清和他女儿、黄某1一起到海宇公司签订了购房合同。当时房屋低于市场价格出售给黄某1的原因，听代某说是公司急需资金给员工发工资。7、证人毛某2的证言证实：其是海宇公司的股东之一，占22%的股份。海宇公司是其父亲毛某3成立的，当时毛某3是法人，占股78%，其占股22%。毛某3因向陈某2借款600万元，陈某2指派廖开剑管理海宇公司，毛某3将公司78%的股权和法人都转给了廖开剑，廖开剑负责管理虎牙关小区的物业和车位以及剩余尾款的追缴，其没有参与经营和管理。8、证人陈某2的证言证实：海宇公司是毛某3的公司，因他向其借款600万元，并欠其约2000万元的债务，他将海宇公司转给其。其向廖开剑借款200万元未还，就让他当法人，并将公司交给他管理。2013年海宇公司法定代表人变更为廖开剑后，毛某3打电话说转让了78%的股权给了廖开剑，如果还没有还清欠款，就将毛某2名下22%的股权转给其。其没有参与管理和分红，廖开剑自主经营，主要是物业管理费的收取和部分办证的尾款的追缴。2015年时，廖开剑向其借款诉讼，其借给他3000元，他将公司股权重新进行了分配，其占股31%。9、证人王某1的证言证实：其于2005年8月以10万元的价格向毛某4购买了虎牙关小区1栋1单元402室的房屋，其从2015年在9栋2单元1楼开办茶馆。2016年10月，该小区9栋2单元302室的原房东女婿姓胡（外地口音）回来发现门锁被换，打不开房门，还报警了的。后来找小区物业廖开剑处理，廖开剑和一个姓代的男子和一个姓王的女子一起到物业办公室协商，后来的情况就不清楚了。2017年3月左右，有人拖沙和水泥对302室进行装修，装修师傅姓雷（住在其楼上）来其茶馆接水时，其还对雷师傅说该房屋是个争议房。老雷说现房主是向廖开剑购买的，付款19万元，还欠2万元押金，廖说能办房产证，现房主才购买并进行装修的。10、证人王某2的证言证实：其居住在虎牙关小区9栋2单元402室。2017年2月，其在小区9栋楼下的茶馆，听说其楼下302室有人报警，说是房屋有人扯皮涉嫌一房多卖，其没有在意。2010年时，楼下的住户还是一个50多岁的男子，2017年3月，其楼下装修时，房主是一年轻男子，那男子还说房子是他花19万元买的，手续都办好了。后来楼下原房主的女儿和妻子来吵闹，其才知道原房主就是那个50多岁的男子已去世了。11、证人代某的证言证实：其是海宇公司的现任股东之一，占股17%。2016年11月，因债务问题其找陈某2和廖开剑，他二人提议让其入股，廖开剑说西面有一套房屋（9栋302室）没有出售，让其帮忙找人介绍来买。其到掇刀房管局核查过，虎牙关小区有总土地证和房产证，这套房屋补齐费用是可以办证的。2017年1月，其朋友介绍黄某1买房，其和黄某1谈好，房屋购买成功，其要1万元介绍费。后来廖开剑将房屋出售，收了2万元定金，其拿了1万元介绍费，是黄某1通过手机银行转给其的，其出具了收条，加盖了公司印章。12、证人王某3的证言证实：其于2016年3月至2017年7月担任海宇公司的会计。2016年11月，黄某1和廖开剑、代某商量买房的事情，购买的是虎牙关小区9栋2单元302室的房屋（毛某4任法人时编号是303室）。黄某1先付了定金2万元，2万元其中1万元转给了廖开剑，1万元转给了代某。2016年11月底黄某1又付款10万元，其将这10万元转给了廖开剑。2017年3月，廖开剑向黄某1要房款2万元，黄某1说代某向他收取了1万元房款，并出具了收条，其看到黄某1出具的1万元转账记录，看见了代某出具的收据，还加盖了公司财务章。后来黄某1就转款1万元给了廖开剑。之后黄某1要转卖房屋，公司将黄某1的合同收回，后来的房主将房款全部交给黄某1，后来的房主与公司没有交易记录。后来的房主是和廖开剑签订的合同。在转卖之后，黄某1还向廖开剑转款过5000元。13、证人郑某的证言证实：其于2004年与毛某1签订购房合同，购买位于虎牙关小区4单元的房屋，其是以在项目部做事的工程款大约11万元，以及新文化装饰工程有限公司帮助垫付的3万余元抵付的工程款。目前该房是其儿子郑伟居住，交纳过物业管理费。小区的物业部门以办理房产证的名义让住户提交过购房合同复印件。14、证人李某2的证言证实：其于2006年5月与毛某1签订购房合同，以7.5万元的价格购买虎牙关小区1栋501室的住房，房款当时已付清。该房是其本人居住，廖开剑是小区的物业管理，向其收取了物业费，物业费条据其不知道放在哪里了。廖开剑看过其的购房合同，还收取了其5000元房款，但是没有给其出具收据。廖开剑接手物业管理时以办房产证的名义看过业主的购房合同。15、证人刘某的证言证实：其于2006年8月与毛某3签订购房合同，以82634元的价格购买虎牙关小区8栋2单元202室的住房，房款当时已付清。该房是其本人和妻子共同居住，廖开剑后来接手小区的物业管理，向其收取了物业费，物业费发票在其家中。廖开剑找其他业主收取过剩余房款，其听其他业主说廖开剑审查过他们的合同。16、证人蔡某的证言证实：其于2009年6月与毛某1签订购房合同，以170316元的价格购买虎牙关小区7栋6单元402室的住房，房款余下5000元待办证时再付清。该房是其和丈夫鲁某一家三口共同居住，廖开剑后来接手小区的物业管理，向其收取过物业管理费和车位管理费。17、证人康某1的证言证实：2007年11月，其父亲康某2给虎牙关小区的开发商毛某1运输建筑材料，毛某1无钱付款就用小区的6栋2单元201室的房屋和4号楼的一间车库抵付，签订有购房合同，还出具了欠条。廖开剑后来接手小区的物业管理，向其收取过物业管理费。18、接受证据材料清单、郑某、李某2、刘某提供的售房合同、蔡某提供的收据、购房合同、康某1提供的欠条、收据、售房协议证实：郑某、李某2、鲁某、康某2与毛某1签订售房合同，后向廖开剑交纳物业管理费，刘某和毛某3签订售房合同的事实。19、查封清单、查封决定书、查封房屋照片证实：公安机关于2018年2月5日查封了位于掇刀虎牙关小区9栋2单元302室的房屋。20、廖开剑尾号为5481的工商银行卡交易记录、王某3尾号为7522的工商银行卡交易记录、黄某1邮政储蓄银行的手机银行转款记录及尾号为7934的邮政储蓄银行卡交易记录证实：黄某1支付房款的转账记录。21、荆门市工商行政管理局提供的海宇公司的登记信息和变更资料证实：海宇公司的法人和股权变更情况。22、抓获经过证实：廖开剑于2018年2月19日在仙居乡新坪村4组被抓获的事实。23、胡某提供的易某与毛某1签订的购房合同、收据复印件证实：易某于2007年12月11日购买涉案房屋的事实。24、构某某提供的与海宇公司签订的购房合同、构某2的邮政储蓄银行交易记录证实：构某某于2017年3月6日与廖开剑签订购房合同，购买涉案房屋、支付房款的事实。25、黄某1提供的其与海宇公司签订的购房合同、海宇公司的股权协议书、海宇公司出具的房款收据、构某2的转账记录、银行交易手机截屏图片、邮政储蓄银行账户交易记录证实：其于2016年11月28日向海宇公司购买涉案房屋，支付房款，后转卖房屋，收取房款的情况。26、王某3提供的尾号为7522的银行卡复印件及银行交易明细证实：其以个人账户接收黄某1交纳购房款的情况。27、海宇公司股权协议书证实：海宇公司登记的现任股东股权持有情况，陈某2占股31%，廖开剑占股30%，毛某2占股22%，代某占股17%。28、荆门市公安局东公（治）行决字[2013]第556号、557号公安行政处罚决定书证实：廖开剑于2013年5月9日因设置具有赌博功能的游戏设施设备的违法行为被公安机关给予罚款2万元的行政处罚，因赌博的违法行为被给予行政拘留十日并处罚款3000元的行政处罚。29、构某3提供的海宇公司的房权证书复印件证实：虎牙关小区的房屋产权登记在海宇公司名下。30、接待报警登记簿证实：2016年10月24日11时，易丹红拨打110报警电话，报警称其位于掇刀虎牙关小区1栋2单元3楼的家中门锁被换，民警出警查明门锁系被物业更换。31、被告人廖开剑对上述事实的供述和辩解。原审法院认为，1、关于被告人廖开剑提出“2017年12月20日在公安机关的询问笔录和2018年2月19日的讯问笔录是在公安机关的欺骗、威胁、诱导下签名的，供述的内容不属实”的辩解意见。经查，被告人廖开剑并未提供公安机关对其进行欺骗、威胁、诱导的相关材料或线索，而2018年2月19日的讯问笔录有同步录音录像予以印证，且在庭审中就其否认的笔录内容，被告人又当庭作出了相同内容的陈述，因此被告人的该辩解意见不能成立，不予采纳；2、关于被告人廖开剑辩解称“其并不明知房屋已出售”的辩解意见。经查，房屋的权利人代表胡某发现涉案房屋的门锁被更换后已报警并同时向廖开剑告知购买房屋的事实，廖开剑此时已明知涉案房屋已被出售，但其罔顾和拒绝承认房屋被出售的事实，仍继续将已出售的房屋再次出售，其主观上系明知故犯。故对该辩解意见不予采纳；3、关于被告人廖开剑辩解称“毛某1将房屋出售给易某不合法，他没有售房的资格，不能代表公司出售房屋”的辩解意见。经查，毛某1出售房屋的行为发生在海宇公司成立之前，且已收受房款并交付房屋，廖开剑承接了海宇公司的股东和法定代表人后，即使否认毛某1先前的售房行为亦应当对权利人明确作出表示，而非在瞒着权利人的情况下将房屋再次出售，其抗辩意见不能对抗其恶意出售房屋的事实，故对该辩解意见不予采纳；4、关于公诉机关指控被告人廖开剑的诈骗金额。经查，被告人廖开剑隐瞒真相，将已出售给他人（售价19.5万元）的房屋以18万元的价格再次出售给黄某1，继而允许黄某1以21万元的价格转售给构某某，并重新以海宇公司名义与构某某签订售房合同，虽然廖开剑实际收取黄某1的售房款是16万元，但黄某1多收取的3万元售房款亦是廖开剑允许由黄某1占有，应当视为廖开剑占有的售房款。因此,本案中廖开剑隐瞒真相,以海宇公司名义收取的构某某的售房款19万元应当认定为诈骗的金额。故起诉书指控转款至廖开剑个人账户的金额13.4万元为诈骗金额不当，应予纠正。综上，被告人廖开剑诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人廖开剑犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币5万元，限于判决生效之日缴纳；二、责令被告人廖开剑退赔违法所得人民币19万元。上诉人廖开剑上诉提出：1、易某向毛某1购买的房屋与荆门市海宇贸易有限责任公司卖给黄某1及构某某的房屋，不是同一套房屋；2、证人胡某、毛某1的证言与事实不符，胡某提供的购房合同和收据只是复印件，对其真假和书写时间提出质疑；3、景山花园第二项目部不具备销售虎牙关小区房产的资格，毛某1个人亦没有销售资格。荆门市海宇贸易有限责任公司是虎牙关小区的合法拥有者和出售方；4、出售给黄某1后又转售给构某某的房屋，系荆门市海宇贸易有限责任公司的公司行为，不是其个人行为，房款全部用于公司开支。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决所采信的证据经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。针对上诉人廖开剑提出的上诉理由，根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，依照相关法律规定，综合评判如下：1、关于上诉人廖开剑提出“易某向毛某1购买的房屋与荆门市海宇贸易有限责任公司卖给黄某1及构某某的房屋，不是同一套房屋”的上诉理由。经查，证人毛某1、胡某、王某1、王某2、构某某、王某3的证言及毛某1与易某签订的《购房合同》等证据证实毛某1出售涉案房屋给易某时房屋编号是303室，是虎牙关小区9栋2单元3楼西的房子，该房屋于2007年12月由毛某1以19.5万元的价格卖给易某，与上诉人廖开剑于2017年3月卖给构某某的虎牙关小区9栋2单元302室系同一房屋。故上诉人廖开剑提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人廖开剑提出“证人胡某、毛某1的证言与事实不符，胡某提供的购房合同和收据只是复印件，对其真假和书写时间提出质疑”的上诉理由。经查，胡某提供的《购房合同》及收据原件现存于易某之女易丹红处，证人胡某、毛某1的证言来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，且能与本案已经查证属实的其他证据相互印证，应予采信。故上诉人廖开剑提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人廖开剑提出“景山花园第二项目部不具备销售虎牙关小区房产的资格，毛某1个人亦没有销售资格。荆门市海宇贸易有限责任公司是虎牙关小区的合法拥有者和出售方”的上诉理由。经查，涉案房屋为毛某3、毛某1共同所建，毛某1已于2007年12月将涉案房屋卖给易某，易某已实际取得并占有该房屋。荆门市海宇贸易有限责任公司于2009年5月由毛某3注册登记成立后，涉案房屋所在的虎牙关小区房产总证登记至该公司名下。2014年2月，毛某3将该公司转让给上诉人廖开剑。故上诉人廖开剑提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人廖开剑提出“出售给黄某1后又转售给构某某的房屋，系荆门市海宇贸易有限责任公司的公司行为，不是其个人行为，房款全部用于公司开支”的上诉理由。经查，上诉人廖开剑在2014年2月之后系荆门市海宇贸易有限责任公司的法定代表人及实际控制人。2016年10月，易某的女婿胡某发现涉案房屋的门锁被更换后，明确告知上诉人廖开剑涉案房屋已经由易某于2007年购买的事实，但上诉人廖开剑却隐瞒涉案房屋已经被出售的事实真相，于2016年11月即将涉案房屋出售给黄某1，后又转卖给构某某，其非法占有他人财物的主观故意明显；证人代某的证言证实涉案房屋为上诉人廖开剑让其帮忙出售，证人王某3的证言证实，出售涉案房屋的大部分售房款都转给了上诉人廖开剑。综上，上诉人廖开剑恶意出售涉案房屋的行为属个人行为。故上诉人廖开剑提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖开剑以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李元平审判员  周 沂审判员  李东兴二〇一九年十一月八日法官助理王波书记员罗晗