重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9025号上诉人（原审原告）重庆融通信息技术有限公司，住所地重庆市渝中区民生路****第****，统一社会信用代码9150010376888435XJ。法定代表人：冯东，总经理。委托诉讼代理人：夏丹，男，1973年3月16日出生，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：谢云飞，重庆中向律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆航宇电信安装工程有限公司，住所地，住所地重庆市九龙坡区科创路****会信用代码91500107203114956T。法定代表人：周绪慧，董事长。委托诉讼代理人：余超平，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人重庆融通信息技术有限公司（以下简称融通信息公司）因与被上诉人重庆航宇电信安装工程有限公司（以下简称航宇电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人融通信息公司的委托诉讼代理人夏丹、谢云飞，被上诉人航宇电信公司的委托诉讼代理人余超平到庭参加了询问。本案现已审理终结。融通信息公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由航宇电信公司承担。主要事实和理由：一审判决认定被上诉人拖欠上诉人工程材料欠款的事实不成立是事实认定错误；一审法院认定被上诉人提供证据的证明力大于上诉人证据的证明力是法律适用错误。航宇电信公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。融通信息公司向一审法院起诉请求：1.判令航宇电信公司向融通信息公司支付工程材料欠款29万元；2.判令航宇电信公司向融通信息公司支付资金占用利息（资金占用利息以290000元为基数，从2018年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。一审法院认定事实：本案争议焦点是航宇电信公司是否拖欠融通信息公司工程材料款。双方当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：融通信息公司举示了：1.2011年移动工程量总表（夏某）及各项目段落的工程量、材料使用表，拟证明2011年移动工程量总表含周国荣、李天文、王华军作为航宇电信公司三个片区工程项目管理人员分别对融通信息公司所垫材料进行确认，航宇电信公司欠融通信息公司的材料主要包括波纹管和蜂窝管；2.交通银行补制回单申请书，拟证明航宇电信公司支付了融通信息公司工程人工费28万元；3.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司项目负责人牟红平的电话录音4份，拟证明牟红平承认欠融通信息公司材料，但具体数量和金额需要和航宇电信公司材料员王华军核对；4.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司材料员王华军的电话录音2份，拟证明夏某向航宇电信公司材料员王华军提出核对材料的请求，王华军承认已拖欠材料多年，但拖延不予核对；5.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司材料员王华军的电话录音2份及短信截屏1份，拟证明2018年1月5日，王华军让夏某从四川省嘉为通信器材有限责任公司领取欠付材料606米，价值4000余元，航宇电信公司欠融通信息公司材料属实且存在偿还部分材料的事实；6.产品送货单、情况说明，拟证明融通信息公司人员田利民接到夏某的指示从四川省嘉为通信器材有限责任公司接到航宇电信公司从重庆广播电视信息网络有限公司挪用的材料用于偿还拖欠融通信息公司的材料；7.中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司出具的情况说明（时间2019年5月8日），拟证明融通信息公司垫付了涉案工程的部分材料，航宇电信公司一直拖欠不予归还，2017年4月，移动城二分公司出面协调航宇电信公司拖欠融通信息公司材料的纠纷，航宇电信公司相关负责人也承诺会尽快处理拖欠材料事宜；8.通信管、线工程初验报告，拟证明融通信息公司、航宇电信公司双方形成工程材料欠款关系，航宇电信公司承诺于2017年12月30日一次性还清欠融通信息公司材料款29万元，现航宇电信公司未予支付；9.证人夏某的证人证言，拟证明航宇电信公司尚欠融通信息公司关于涉案工程的材料，融通信息公司于2014年至今一直在主张航宇电信公司归还材料，航宇电信公司欠融通信息公司材料的事实经过中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司组织过调解，城二分公司也向法庭出具了情况说明，证实了航宇电信公司欠材料的事实，而融通信息公司手上的通信管线初验报告从形式上看确实不够严谨，但依据证人夏某的陈述，我方处于弱势方，而通信管线初验报告也是航宇电信公司出具的，无奈只有接受，融通信息公司垫付涉案工程的材料是依据装修工程的惯例，为了赶工期，先由融通信息公司提供，再由移动城二分公司给航宇电信公司，航宇电信公司退还融通信息公司，但航宇电信公司至今未退还，经融通信息公司多次向航宇电信公司和城二分公司主张，才获得了涉案证据。航宇电信公司质证称，1.2011年移动工程量总表（夏某）及各项目段落的工程量、材料使用表属于施工过程中的材料核算，并不能证明这就是融通信息公司或者夏某所垫付的材料，且所有工程量的计算都在工程结算中进行了相应的结算；2.交通银行补制回单申请书，航宇电信公司已经将工程款与融通信息公司进行了结算，所以才会支付相应工程款；3.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司项目负责人牟红平的电话录音4份，在整个录音过程中，牟红平没有认可差融通信息公司材料款，只是要求融通信息公司实际施工人夏某与王华军进行核对；4.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司材料员王华军的电话录音2份，只是证明了夏某需要材料让王华军想办法调取，但不能证明他所需要的材料就是航宇电信公司工程所需要的材料，且录音的时间也不能证明是融通信息公司还在航宇电信公司处施工，同时录音里面王华军作为航宇电信公司的项目负责人，并不清楚是否欠融通信息公司材料款；5.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司材料员王华军的电话录音2份及短信截屏1份，对该证据的三性不予认可，截屏上的内容不能说明是航宇电信公司的工程所需要，同时也没有具体的时间来证明这个时候融通信息公司还在航宇电信公司工地上施工；6.产品送货单是复印件，工程不在融通信息公司、航宇电信公司之间的工程范围内，是航宇电信公司单位所承包的渝北电线公司另一项目，该材料没有任何资料显示是融通信息公司购买的；情况说明，不能达到融通信息公司的证明目的，如果融通信息公司认为是垫付的，没有证据证明支付款项，且不是融通信息公司承包的航宇电信公司工程施工项目；7.中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司出具的情况说明（时间2019年5月8日）不是直接证据，是传来证据，不具有证据的三性；8.通信管、线工程初验报告的三性不予认可，该份证据不具有书写的常规性，同时该份证据牟红平的签字是虚假的，整个初验报告时航宇电信公司用于所承接的渝北广播电信公司的上湾管道工程的初验，是一空白报告单，因融通信息公司实际施工人夏某经常出入航宇电信公司办公室，擅自拿走，上面所有的书写字体都是夏某伪造的，如果航宇电信公司确欠融通信息公司材料款，不会用初验报告单来进行填写，因为航宇电信公司有A4纸或者便签书写，同时也不会在盖章的下面来写明欠款的内容，且不留上书写日期。初验报告中的印章是真实的，但印章的加盖行为与书写行为是独立的，从庭审查明的事实和航宇电信公司所提供的证据，可以否定或合理怀疑加盖印章行为和书写行为并非同时进行，该份证据并非双方的合意形成，不能根据印章的真实性就推定书写内容的真实；9.证人夏某的证人证言不具有真实性，夏某的身份不符合证人规定，夏某是涉案工程的实际施工人，涉案证据初验报告的形成并不是牟红平所提供，该份初验报告是航宇电信公司用于上湾路管道工程初步验收的，夏某是成年人，在明知该份证据有如此多的不合常规，还能接受，只能证明证言是虚假的。夏某无法对29万元的形成作出明确说明，这有违施工常理，如果是融通信息公司垫付的材料，那么在施工过程中就应该有施工签证单的出现，这才便于双方在工程结算中进行结算。航宇电信公司举示了：1.2010年集团客户信息化接入一期（传输部分）工程（近郊片区一）《施工合同》、《光缆工程分包合同》，拟证明融通信息公司、航宇电信公司双方所签合同的单价包含了所有的辅材费用、施工费、协调费、开挖费、恢复费、文明施工措施费等单价包干合同，同时也证明工程的主材是由移动公司提供，不存在融通信息公司向工程垫付主材的情况；2.2016年2月4日，融通信息公司财务人员詹某向航宇电信公司出示的收条，收条证明了航宇电信公司与融通信息公司所有工程款项已经结清；3.西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心(2018)鉴字第3808号司法鉴定意见书，拟证明融通信息公司所提供的初验报告单上牟红平签字为虚假，同时由于证据的书写不具有常规性，也没有书写形成时间，无法签订印章与书写是否为同一时间形成；4.重庆市渝北区人民法院庭审笔录和撤诉裁定书，拟证明本案已在渝北区人民法院完成庭审程序，融通信息公司在知晓将会败诉的情况下，在法律允许的范围内进行了撤诉；5.融通信息公司实际施工人夏某出具的承诺书，拟证明融通信息公司、航宇电信公司双方之间合同内的工程已经经过结算，结算时间是2015年2月15日，整个工程款项结算费用为3835567.99元。融通信息公司质证称，1.2010年集团客户信息化接入一期（传输部分）工程（近郊片区一）《施工合同》、《光缆工程分包合同》的真实性无异议，但不认可其关联性，双方签订的光缆工程分包合同中的费用仅指人工费，融通信息公司是负责辅材，主材游移动公司提供，合同中第3条第2项对人工费有约定，而合同中所有关于人工费的支付都是用工程进度款进行表述；2.2016年2月4日，融通信息公司财务人员詹某向航宇电信公司出示的收条的真实性无异议，但由于詹某仅是融通信息公司的内勤人员，对涉案工程具体情况并不了解，涉案工程的工程款仅仅只是人工费，对于材料款航宇电信公司并未进行支付；3.西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心(2018)鉴字第3808号司法鉴定意见书的真实性无异议，但不认可航宇电信公司证明目的，该份鉴定意见书针对牟红平的样本字迹鉴定倾向认定不是同一人书写，这是因为牟红平在提供检材时故意改变其书写形状，因为字体、字形是一个人的基本书写特征，难以改变，但单字间笔画间的书写细节，书写可以随意改变，而鉴定意见也是倾向认定不是同一人书写，鉴定用词是倾向性，而不是唯一性确定性，不能作为定案依据，至于航宇电信公司陈述该通信管线初验报告上没有书写形成时间，原因是该份初验报告是航宇电信公司的牟红平向融通信息公司负责人夏某提供的，航宇电信公司在交与融通信息公司时上面已经有牟红平的签字，航宇电信公司的印章，以及航宇电信公司欠付融通信息公司材料款约定于2017年12月30日一次性还清的手写字；4.重庆市渝北区人民法院庭审笔录和撤诉裁定书的真实性无异议，融通信息公司依据法律规定享有撤诉的权利，而融通信息公司在上次庭审之后进行撤诉是基于融通信息公司需要去补充加强证据；融通信息公司实际施工人夏某出具的承诺书的真实性无异议，承诺书上载明的是结算施工费为3835567.99元，该结算金额为施工费，结合双方签订的合同以及该款项是用于支付农民工工资可以看出，双方所指的工程款都是指人工费，不涉及材料方面。庭审前，中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司又向一审法院提交了一份情况说明，出具时间为2019年5月13日。融通信息公司质证称不清楚该公司为什么出具两份相反意见的说明。航宇电信公司称该份说明是真实的，如果之前移动公司提供的说明是真实的，应该提供会议纪要。对融通信息公司、航宇电信公司提交的证据，一审法院综合评判认为，融通信息公司提供的1.2011年移动工程量总表（夏某）及各项目段落的工程量、材料使用表系融通信息公司施工工程量的记录，该证据不能证明航宇电信公司欠融通信息公司材料的事实；2.交通银行补制回单申请书不能证明航宇电信公司欠融通信息公司材料的事实；3.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司项目负责人牟红平的电话录音4份，该录音证据内容没有反应录音中所说的材料具体是什么材料，是否就是本案涉案工程中使用的材料，亦没有明确反应拖欠材料的事实，以及材料具体的种类、数量；4.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司材料员王华军的电话录音2份，该证据无法证明航宇电信公司拖欠融通信息公司材料的事实；5.融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司材料员王华军的电话录音2份及短信截屏1份，该录音证据亦无法证明航宇电信公司拖欠融通信息公司材料的事实；6.产品送货单、情况说明与本案没有关联性，一审法院不予认可；7.中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司出具了两份情况说明，前一份说明证实航宇电信公司差欠融通信息公司材料的事实，第二份情况说明又否认第一份说明内容的真实性，该公司出具了两份自相矛盾的说明，且该说明仅为书面证词，应有相应证据辅证，无法核实其真实性，一审法院不予采信；8.通信管、线工程初验报告，初验报告上明确载明初验时由初验人员签发，正式验收时必须附在竣工资料中，说明初验报告用途为验收使用，且初验时需由初验人员签发，融通信息公司提供的初验报告上施工单位签章处牟红平的签字经西政司法鉴定中心鉴定为倾向认定不是牟红平书写，融通信息公司提供的该份初验报告没有初验人员签字及书写具体时间，不符合书写习惯及初验验收报告载明的要求。虽然初验报告上航宇电信公司签章是真实的，但验收认可意见栏的书写内容没有书写人签字及书写时间，该书写形式不符合常理，初验报告上的书写行为与印章是相互独立的，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相互独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但有证据否定或怀疑合意形成真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，因该份证据形式存在诸多瑕疵，故一审法院无法认定其验收认可意见内容的真实性，一审法院对通信管、线工程初验报告不予采信。9.证人夏某无法说明通信管、线工程初验报告中验收认可意见由谁书写，证言中夏某称该欠款是其与航宇电信公司工作人员牟红平对账确认，但该初验报告经鉴定施工单位签章处牟红平的签名不是其本人书写，因此证人夏某的证言前后矛盾，一审法院不予采信。融通信息公司对航宇电信公司提供的证据的真实性予以认可，一审法院予以确认，航宇电信公司提供的证据能证实融通信息公司、航宇电信公司之间签订的《光缆工程分包合同》中约定的单价包含了所有的辅材费用、施工费、协调费、开挖费、恢复费、文明施工措施费等费用。同时，夏某向航宇电信公司出具了结算承诺书，承诺书上载明的是结算施工费为3835567.99元。另外，融通信息公司工作人员詹某向航宇电信公司出示的收条能证实航宇电信公司已经付清了所有工程款。综上所述，航宇电信公司提供的证据的证明力明显大于融通信息公司提供证据的证明力。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。融通信息公司提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担不利的法律后果，据此一审法院对航宇电信公司的辩称意见予以采信，现融通信息公司要求航宇电信公司支付工程材料欠款的事实不能成立，一审法院不予支持。一审法院判决：“驳回原告重庆融通信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费2955元，由原告重庆融通信息技术有限公司负担。”二审中，融通信息公司向本院提交了《调取证据申请书》，申请法院向中国移动通讯集团重庆有限公司城二分公司、四川省嘉为通信器材有限责任公司、重庆广播电视信息网络有限公司渝北分公司调取申请人垫付涉案工程材料的竣工资料等材料。本院经审查认为，融通信息公司申请调取的证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”范围，对该项申请，本院依法不予准许。融通信息公司举示夏某、王华军2017年11月24日通话录音证据（一份），拟证明融通信息公司向航宇电信公司多次进行材料催讨的事实。航宇电信公司质证称，融通信息公司在渝北法院的诉讼中已经举示该通话记录，对真实性不认可，且该证据形成时间是2017年，不属于二审新证据。融通信息公司申请证人周某、詹某出庭作证。周某陈述：他曾是融通信息公司下面的施工队长，在渝北兴隆、木耳等地施工，他们施工的管材是从夏某处拿的，有波纹管、蜂窝管、颈圈、井盖等，他听说是夏某拉的材料，有3万米左右，具体价值多少钱，他不清楚，他们也曾帮别人做劳务，都是移动公司发材料，做工剩下的材料返还回去。詹某陈述：她2014年毕业后在融通信息公司上班，与航宇电信公司有业务往来，夏某负责融通信息公司，融通信息公司委托她去结尾款，好像2万元，对方负责人告诉她要结尾款，必须按照对方要求写收条内容。当时她找航宇电信公司对过几次材料，她让材料员签字，材料员说领导都没有签字，她就去找对方公司领导人员签字，也都没有签，一直推脱，到她离职都还是这样。融通信息公司质证认为，周某陈述在融通信息公司库房领取材料，并听说材料是上诉人垫付，有3万米管材，能够证明融通信息公司垫付材料的事实；詹某陈述在领取尾款和签署收条时她知晓不涉及材料款，她在签署收条前多次与对方材料员核对，核对材料大概价值30万元，但材料员以领导不签字为由拖延手续，詹某在签署收条后直至其2017年3、4月离职，都在追讨航宇电信公司拖欠的材料款。航宇电信公司质证认为，两名证人系涉案项目的人员，证人证言不真实，周某表示是听说的相关情况；对詹某到航宇电信公司办结算是受公司委托的说法的真实性认可，其作为材料员应当清楚所有工程款已经结清意味着什么。本院认为，通话记录内容不能直接证实航宇电信公司拖欠融通信息公司材料款的事实；两名证人均曾系融通信息公司员工，且周某明确表述是“听说”的情况，故在融通信息公司未举示其他直接证据印证的前提下，本院对前述证据均不予采信。本院二审查明，2011年7月10日，航宇电信公司作为甲方，融通信息公司作为乙方，双方签订《光缆工程分包合同》，合同第三条：分包方式及计费原则约定：“甲方提供工程所需材料，由乙方负责自聘人员并组织施工。本工程按照如下方式计算施工人工费用：一、线路部分：1、管道、壁挂。附件光缆按2899.00元/公里进行费用结算（96芯以下）……以上结算费用包含：施工费、车辆使用费、青苗赔偿费、材料二次搬运费、光缆熔接、测试、竣工资料和安全管理等所有施工费用。二、管道部分：1、新建2孔管道按85000元/管程公里……4、以上结算费用含施工费、协调费、辅材费、开挖赔偿费、恢复费、文明施工措施费等除移动公司提供材料外的所有费用。合同还对结算方式、工期、材料供应等进行了约定。2015年2月15日，融通信息公司向航宇电信公司出具的《承诺书》载明：“由我施工的重庆移动……结算施工费为：3835567.99元（大写：叁佰捌拾叁万伍仟伍佰陆拾柒元玖角玖分）；其中：施工借款353.3万元（大写叁佰伍拾叁万叁仟元）；扣除20000（大写：贰万元质保金）。本次实结金额：280000元（大写：贰拾捌万元）……”融通信息公司向航宇电信公司出具《收条》，载明：“融通信息公司收到航宇电信公司所施工的工程尾款2万（已结清）。”另手写内容：“所有工程款账已结清詹某（捺印）2016.2.4。”关于垫的材料问题，融通信息公司陈述，垫的是主材，按照约定应当由中国移动通信集团重庆有限公司提供，包含蜂窝管、波纹管、轻型井、重型井、引上弯头、涂塑钢管、园井、铁丝、积水盒、拉力环、托架、穿钉等，是中国移动通信集团重庆有限公司要求其垫的，但没有相应委托手续。融通信息公司陈述其不具备承接涉案工程相应资质。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，融通信息公司不具备承接涉案工程相应资质，其与航宇电信公司订立的施工合同因违反上述规定，应系无效合同。结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为航宇电信公司是否拖欠融通信息公司工程材料款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，应根据双方举示的证据之证明力大小来判断融通信息公司的主张是否成立。1.融通信息公司举示的2011年移动工程量总表（夏某）、各项目段落的工程量、材料使用表、交通银行补制回单及短信截屏，均不能证实航宇电信公司拖欠融通信息公司材料款的事实。2.即使从融通信息公司负责人夏某与航宇电信公司项目负责人牟红平，以及材料员王华军的电话录音内容看，也不能判定录音中所涉材料是否系涉案工程使用的材料，以及材料的具体种类、数量等。3.产品送货单、情况说明与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。4.中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司出具的两份情况说明的内容前后矛盾，且无其他直接证据佐证，存在真伪不明的情形。5.关于通信管线工程初验报告，首先，在报告的“工程名称”处有涂改内容，且上诉人未对此作出合理解释；其次，初验报告上明确载明初验时由初验人员签发，正式验收时必须附在竣工资料中，说明初验报告的用途应为验收使用，且初验时需由初验人员签发；报告上“施工单位签章处”牟红平的签字经西政司法鉴定中心鉴定为“倾向认定不是牟红平书写”，且该报告没有初验人员签字，亦无落款时间，明显不符合惯常的书写习惯和初验报告载明的要求，故该份证据因存在诸多瑕疵，不能达到上诉人的证明目的。6.夏某在一审时作为证人出庭作证，二审中又作为上诉人的委托诉讼代理人参与诉讼，且自述为涉案项目上诉人的负责人，因其与本案的处理结果存在利害关系，在无其他直接证据佐证的情况下，对其证言不予采信。从航宇电信公司举示的证据看，1.双方签订的合同约定，由航宇电信公司提供工程所需材料，合同单价包含了所有的辅材费用、施工费、协调费、开挖费、恢复费、文明施工措施费等费用。2.詹某受融通信息公司委托收取工程款，并向航宇电信公司出具了所有工程款账已结清的《收条》，结合融通信息公司向航宇电信公司出具的《承诺书》，前述证据能够证明航宇电信公司已经按约履行完毕了付款义务。综合前述分析，本院认定，融通信息公司在本案中举示的证据尚不足以证明其主张，应承担举证不利的法律后果，一审法院对融通信息公司要求航宇电信公司支付工程材料欠款的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，融通信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5910元，由重庆融通信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月二十一日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇