江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1115号上诉人（原审原告）：江西朱雀地产顾问有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区中央广场B区准甲办公楼706室（第7层），统一社会信用代码91360125MA35LB4G8R。法定代表人：陈昵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王燕红，女，该公司策划总监，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蔡顺，男，1991年8月18日出生，汉族，住江西省乐安县，上诉人江西朱雀地产顾问有限公司（以下简称朱雀公司）因与被上诉人蔡顺劳动争议一案，不服江西省乐安县人民法院（2019）赣1025民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱雀公司上诉请求：撤销原判第四条、第五条。事实和理由：蔡顺于2018年8月在上诉人代理的楼盘中从事地产销售工作，但其属于兼职在上诉人处，是以基本工资为辅、销售提成为主的工资核算，以销售业绩做主要收入考核，而非限制其工作时间。根据劳动合同法规定，兼职不属于劳动合同法规定的必须签订书面劳动合同的情形，是否签订劳动合同双方自愿，用工双方可以订立口头协议。因此，上诉人无需向蔡顺支付因未签订劳动合同的二倍工资27,523元，也无需向蔡顺支付解除劳动关系的经济补偿款4,572元。蔡顺辩称，被上诉人在朱雀公司工作属于正式员工，并非兼职。被上诉人于2018年8月11日入职，与朱雀公司约定的工资结构为前三个月底薪2,200元加提成，三个月后为底薪2,500元加提成。在职期间，朱雀公司一直未与被上诉人签订书面劳动合同，也未给被上诉人缴纳社会保险费，依据劳动合同法的相关规定，朱雀公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。朱雀公司向一审法院起诉请求：1.驳回乐安县劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字[2019]第04号裁决结果第1条、第3条、第4条，即：朱雀公司支付蔡顺2019年2月份违法克扣的基本工资1,290元；朱雀公司支付蔡顺2018年9月11日至2019年2月28日未签订劳动合同的二倍工资差额27,523元；朱雀公司支付蔡顺解除劳动合同的经济补偿4,572元；2.本案诉讼费由蔡顺承担。一审法院认定事实：蔡顺从2018年8月11日入职朱雀公司从事房地产销售工作，但朱雀公司未与蔡顺签订书面劳动合同、未给蔡顺缴纳社会保险、也未给蔡顺发放2018年8-9月份高温津贴。2019年2月28日，蔡顺以朱雀公司未缴纳社会保险为由解除与朱雀公司的劳动关系，朱雀公司未给予蔡顺任何经济补偿金。双方约定前三个月工资为2,200元加提成，三个月后工资为2,500元加提成。蔡顺2018年8月份工资1,630元，2018年9月、10月、11月份的工资均为2,200元、2018年12月工资2,500元加提成3,806元，2019年1月份工资2,500元，2019年2月份工资1,210元加提成7,634元。蔡顺2019年2月上班24天，休息了4天，领取了朱雀公司工作服。朱雀公司根据其公司管理制度在2019年2月份的工资中扣除了蔡顺服装费490元和缺勤4天工资800元，以上共计扣除了蔡顺工资和服装费1,290元。朱雀公司给蔡顺发放的工作服为980元一套，蔡顺在诉讼中称已领取工作服并认可按照公司规定承担一半服装费490元。蔡顺销售A类房产12套，按照约定应得提成14,300元，但由于20%不符合发放规定，蔡顺实际领取销售A类房产提成80%即11,440元；蔡顺销售B类房产3套（提成为2,417元），该3套房产银行已放款；销售C类房产3套（提成为2,194元），银行未放款；销售D类房产1套（提成为507元），银行未放款。按照朱雀公司管理制度，蔡顺销售的3套B类房产销售提成2,417元未发放。一审法院认为，朱雀公司对乐安县劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字[2019]第04号仲裁裁决书第2项、第5项裁决没有异议，依法予以确认。关于蔡顺的销售提成，蔡顺销售的A、B、C、D类房产的20%提成不符合公司管理制度的发放要求；C、D类房产销售因客户购房款项未到开发商账户，也不符合房产销售80%提成发放的要求；A类房产销售80%提成11,440元朱雀公司已发放给蔡顺；3套B类房产销售80%提成共2,417元，根据公司管理制度符合发放要求，朱雀公司应发放给蔡顺。关于朱雀公司扣除蔡顺2019年2月份1,290元工资的问题，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。蔡顺2019年2月上班24天，休息了4天，因此，朱雀公司以蔡顺缺勤4天为由扣除蔡顺800元工资不符合法律规定。蔡顺承认已领取工作服并认可按照规定应由其自行负担490元服装费。因此，朱雀公司应支付给蔡顺2019年2月份工资800元。根据《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发[2012]71号）第六条规定，切实保障劳动者的合法权益，从2012年起，用人单位未按规定标准向劳动者支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁。对用人单位拖欠或克扣劳动者高温津贴的，人力资源和社会保障部门应依据《江西省劳动保障监察条例》的规定责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者因用人单位拖欠或克扣高温津贴而解除劳动合同的，用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》规定支付经济补偿金。根据《2018年江西省高温津贴标准及计发方式调整通知》第一条规定，用人单位选择按月发放高温津贴的，每年发放高温津贴的时间为6月、7月、8月、9月（共4个月）。从2018年起，从事室外作业和高温作业的劳动者高温津贴标准每人每月由原来的240元调整为每人每月不低于300元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的160元调整为每人每月不低于200元。蔡顺职业为房地产销售员，为室内作业，在2018年的8月份（半个月）和9月份的一个半月，朱雀公司必须给予蔡顺发放高温津贴300元。蔡顺2018年8月11日至2019年2月28日在朱雀公司工作，工作时间为6个月零20天，未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位一个月内未跟劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以除去蔡顺8月份领取的工资外，其他月份的工资应按二倍支付，故二倍工资差额计算自2018年9月11日至2019年2月28日止。根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准，1990年1月1日国家统计局令第1号发布）的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。因此，二倍工资差额的计算方法为：1.2018年9月11日至2019年2月28日工资总和13,366元（2018年9月份工作时间为20天，工资为1,466元，10月份工资为2,200元，11月份工资为2,200元，12月份工资为2,500元，2019年1月份工资为2,500元，2019年2月份工资为2,500元）；2.提成工资13,857元（A类房产销售80%提成11,440元，B类房产销售80%提成2,417元）；3.2018年8月-9月高温津贴300元；以上合计27,523元。在用工期间朱雀公司一直未给蔡顺缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。所以蔡顺依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与朱雀公司的劳动关系是合法的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。蔡顺在朱雀公司工作了六个半月的平均工资，经计算蔡顺平均工资为4,572元，故朱雀公司应补偿给蔡顺因解除劳动合同的经济补偿4,572元。综上，朱雀公司应支付给蔡顺其扣罚、少发的工资款800元；应支付给蔡顺提成款2,417元；支付给蔡顺高温补贴300元；支付给蔡顺因解除劳动关系的经济补偿4,572元；支付给蔡顺因未签订劳动合同（六个半月）的二倍工资差额27,523元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《2018年江西省高温津贴标准及计发方式调整通知》第一条，《关于工资总额组成的规定》，《工资支付条例》第九条规定，判决：一、江西朱雀地产顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付给蔡顺2019年2月份扣发工资800元；二、江西朱雀地产顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付给蔡顺高温补贴300元；三、江西朱雀地产顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付给蔡顺销售房产的提成款2,417元；四、江西朱雀地产顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付给蔡顺解除劳动关系的经济补偿款4,572元；五、江西朱雀地产顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付给蔡顺未签订劳动合同（六个半月）的二倍工资差额27,523元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西朱雀地产顾问有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。朱雀公司对一审查明“朱雀公司未与蔡顺签订书面劳动合同、未给蔡顺缴纳社会保险”的事实有异议，主张其于2018年12月份通知了蔡顺签订书面劳动合同，是蔡顺没有来签，其给蔡顺发放的工资结构中已包含了需要缴纳的社保费用。蔡顺对一审查明的事实没有异议。对朱雀公司的事实异议，本院认定如下：朱雀公司就其提出的上述事实异议主张，均未提交充分证据予以证明，故本院不予采信。因此，本院对一审查明的事实予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。本案二审的争议焦点为：朱雀公司是否应当向蔡顺支付双倍工资差额及经济补偿。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据已查明的事实，蔡顺在朱雀公司工作6个多月，朱雀公司未按法律规定在用工之日起一个月内与蔡顺订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，其应当向蔡顺每月支付双倍工资。朱雀公司主张其通知了蔡顺签订书面劳动合同，系蔡顺自己不签，但并未能提供充分证据证明，本院不予采信。朱雀公司还主张蔡顺系兼职人员，但结合朱雀公司在一审提供的会议记录、全勤记录等证据，蔡顺系在朱雀公司指定的地点从事销售工作，朱雀公司对蔡顺进行出勤考核、业绩考核等，明显不符合兼职用工的特点，朱雀公司的该项主张与已查明的事实不符，本院不予采信。关于经济补偿，朱雀公司主张其向蔡顺发放的工资中已包含了社保费用，但未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。朱雀公司未依法为蔡顺缴纳社会保险费，蔡顺有权与朱雀公司解除劳动关系，并要求朱雀公司支付经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原判认定朱雀公司应当向蔡顺支付4,572元经济补偿，并无不当，本院予以维持。综上所述，朱雀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西朱雀地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  彭 珺二〇一九年十一月二十六日法官助理周超书记员余文渊