吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2054号 上诉人（原审被告）：蛟河市润辉房地产开发有限公司，住所地吉林省蛟河市。 法定代表人：吴明超，经理。 委托诉讼代理人：玄力立，该公司职员。 委托诉讼代理人：贲春学，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟春红，女，1978年9月29日生，汉族，蛟河市拉法九年制学校教师，住吉林省蛟河市。 上诉人蛟河市润辉房地产开发有限公司（以下简称润辉公司）因与被上诉人翟春红商品房销售合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润辉公司的委托诉讼代理人玄力立、贲春学，被上诉人翟春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润辉公司上诉请求：1.撤销一审民事判决;2.驳回翟春红的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定部分事实错误。一审法院认定商品房预售认购合同有效错误。从两份合同关系上来说，商品房买卖合同覆盖了商品房预售认购合同，后合同变更了先合同，应以商品房买卖合同为准，又因商品房买卖合同文本系标准文本,双方的权利义务关系明确，变更了认购合同的主要条款。2.一审法院认定润辉公司存在违约行为错误,判定承担违约责任数额没有法律依据。商品房买卖合同是双务合同，因翟春红未全额付清购房款,润辉公司不能向翟春红交付房屋。润辉公司行使双务合同履行中的抗辩权，是权利的正当行使，而非违约，应受法律保护。本案翟春红购买的润辉公司开发销售的坐落于蛟河市涉案房屋，依商品房买卖合同记载的建筑面积为102.27平方米，每平方米单价3457.45元，该房屋总价款353，593.00元。因翟春红所购房屋系拆迁置换方式购买房屋。2018年11月21日，蛟河市中信城镇化建设管理有限公司出据蛟河市棚户区改造工程动迁居民房屋安置差价款结算单，2017年10月21日翟春红给付润辉公司现金500元，同年11月21日交款603元，至2018年12月31日翟春红仅给付润辉公司1103元。2019年1月30日，通过蛟河市中信城镇化建设管理有限公司转入拆迁补偿款176490元。翟春红应向润辉公司给付的购房款应为177103元,从应付购房款177103元减去1103元，尚欠购房款176000元约定办理贷款。时至今日，翟春红未办理贷款手续，未向润辉公司给付尚欠购房款。翟春红未全部履行买卖合同项下付清全部购房款义务，待其全额给付购房款后,润辉公司再交付房屋。翟春红因未能全面履行交清购房款的义务,要求润辉公司承担违约责任，其诉请不能成立。润辉公司未向翟春红交付房屋,是润辉公司正当的履行抗辩权，而一审法院将润辉公司未交房的正当履行抗辩行为,认定为违约行为是错误的，导致一审法院作出错误判决。 翟春红辩称，合同里没有规定住房公积金到位，润辉公司再交付房屋。翟春红于2019年6月末接到售楼处电话去办理住房公积金贷款，在签认购合同的时候说了所有的贷款事宜都由润辉公司办理，所以润辉公司称因翟春红的住房公积金没到位作为没有交房的理由不成立，房子未完工，贷款批件是下不来的，到2018年12月末的时候翟春红电话询问，电梯还没安装，没完工，贷款银行是批不下来的，所以未办理贷款不应成为没交房的理由。 翟春红向一审法院起诉请求：1.润辉公司承担违约责任70718.60元（总房款的20%）；2.润辉公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月21日，翟春红与润辉公司签订了《商品房预售认购合同》，约定翟春红购买润辉公司开发建设的涉案101.9平方米房屋（该楼处于正在施工状态），每平方米单价3470元，总房款为353593元，政府补偿款176490元作为预交购房款，剩余尾款177103元，以公积金贷款176000元，一次付清尾款1103元，商品房交付时间为2018年12月31日，双方于2018年12月31日前签订商品房买卖合同交付房屋，并约定如翟春红违约（如退房、装让、电话通知交房后7日内不来交齐房款并办理房屋贷款手续和签订商品房买卖合同），翟春红已经交付的房款归润辉公司所有，润辉公司可将翟春红购买的房屋另行出售；如润辉公司在2018年12月31日后未能按时交工，将赔偿翟春红房屋总价款的20%。2018年12月13日，润辉公司取得蛟河市涉案商品房预售许可证。2018年12月18日，润辉公司取得蛟河市涉案商品房预售许可证。2018年12月13日，翟春红与润辉公司签订商品房买卖合同，约定翟春红购买润辉公司开发建设的涉案住宅102.27平方米，单价为每平方米3457.45元，总价款为353593元，付款方式为翟春红于2018年12月2日前支付首期房款177593元，余款176000元申请贷款支付；逾期付款责任约定如翟春红逾期在30日内，支付按应付款万分之六违约金，如逾期超过30日，润辉公司有权解除合同，应当书面通知翟春红，翟春红应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的30%向润辉公司支付违约金；逾期交付责任为空白（划有小斜线）；商品房交付时间为2019年5月10日（在该日期处存在与本合同其他空白处同样的小斜线），在该合同的第20页的附件十一补充协议处，润辉公司自行书写了：“因此房屋与住户协商，2018-2019年暂不供热，所以交房日期推迟到2018-2019年供热期后。2019年1月3日”，该商品房买卖合同一式二份均由润辉公司保管。润辉公司至今未交付翟春红购买的房屋。 一审法院认为，一、翟春红与润辉公司于2017年11月21日签订的商品房预售认购合同及于2018年12月13日签订的商品房买卖合同依法成立并生效。翟春红与润辉公司于2017年11月21日签订的商品房预售认购合同及于2018年12月13日签订的商品房买卖合同均系双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，翟春红与润辉公司于2017年11月21日签订的商品房预售认购合同及于2018年12月13日签订的商品房买卖合同依法成立并生效。 二、润辉公司存在违约行为。首先，翟春红与润辉公司于2017年11月21日签订的商品房预购合同中明确约定的商品房交付时间为2018年12月31日，缔约责任处约定如润辉公司在2018年12月31日后未能按时交工，将赔偿翟春红房屋总价款的20%。缔约责任约定的按时交工应当理解为按时交房。其次，润辉公司提供的商品房买卖合同中的商品房交付时间处与本合同的其他空白处均划有同一斜线，且在本合同的第20页的附件十一补充协议处，润辉公司书写了：“因此房屋与住户协商，2018-2019年暂不供热，所以交房日期推迟到2018-2019年供热期后。2019年1月3日”，且润辉公司自认翟春红签订合同时商品房交付时间处为空白，以上事实足以认定，在翟春红签订商品房买卖合同时并未对商品房交付时间作出约定，该商品房交付时间“2019年5月10日”并非翟春红签字时就已存在，并非翟春红的真实意思表示。最后，即使商品房交付时间为2019年5月10日是真实的，但是润辉公司至2019年5月10日亦未向翟春红交付商品房。综上，足以认定润辉公司存在违约行为。 三、翟春红请求润辉公司给付违约金的主张有事实根据和法律依据，应予支持。双方签订的商品房买卖合同属于对商品房预售认购合同的变更。在双方签订的商品房买卖合同中将商品房预售认购合同中的“如翟春红违约（如退房、装让、电话通知交房后7日内不来交齐房款并办理房屋贷款手续和签订商品房买卖合同），翟春红已经交付的房款归润辉公司所有，润辉公司可将翟春红购买的房屋另行出售”变更为“逾期在30日内，支付按应付款万分之六违约金，如逾期超过30日，润辉公司有权解除合同，应当书面通知翟春红，翟春红应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的30%向润辉公司支付违约金”，对润辉公司的违约责任并未重新约定，视为润辉公司与翟春红对润辉公司逾期交房的违约责任并未变更，润辉公司的逾期交房违约责任应当仍然适用翟春红与润辉公司于2017年11月21日签订的商品房预售认购合同中的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，润辉公司应当承担违约责任，但是双方约定的总房款20%的违约金过高，根据公平原则及当事人之间的利益平衡，同时考虑违约金在补偿守约方损失的同时还具有对违约方进行民事制裁的意义，结合当地同地段的房屋租金实际情况，本案违约金调整为总房款5%为宜，即17679.65元（353593元×5%）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：润辉公司于本判决生效后立即给付翟春红违约金17679.65元。案件受理费784元，由翟春红负担664元，由润辉公司负担120元。 本案二审审理期间，润辉公司提供如下证据：1.书林雅苑领钥匙证明一份、收据两张。证明：2019年4月22日4号楼达到交付条件，允许办理入住。2.工程交工验收单一份。证明：工程主体于2018年11月10日办理了交工手续。3.商品房买卖合同一份。证明该合同是在庭审后第二天双方签订的，办理了网签备案，交房时间变更为2021年9月1日前，付款时间也变更为2019年9月17日，本案事实发生了变化，润辉公司不存在逾期交房的问题，合同正在履行过程中。 翟春红对上述证据质证称：对证据1、证据2，2019年4月22日翟春红没有接到电话，翟春红是在2019年5月10日以后接到的电话，告知可以去取钥匙。另外，翟春红去售楼处去办理了，但是说钥匙停发，现在不能交钥匙，所以也办不了入住。对证据3有异议，1.该合同上虽然写翟春红的名字，但并非翟春红本人所签，手印并非翟春红所摁，是其爱人所签，翟春红爱人没有权利签翟春红的名字，对该份合同翟春红不承认。2.润辉公司提供的格式化合同，只说网签后才能办理贷款，翟春红错误的认为网签合同是前合同的另一种形式，不会改变内容，即使改变了，也应该解释或提示，但润辉公司没有，故翟春红对该份合同的内容造成重大误解，根据法律规定，一方存在重大误解下签订的合同是没有法律效力的。3.润辉公司提供的格式化合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，润辉公司对重点条款应做重点提示和解释，在双方同意的情况下签字才具有法律效力，在翟春红与润辉公司因逾期交房正在诉讼过程中并更了交房日期，润辉公司却未做提示，属于欺诈。4.翟春红爱人在签合同时，一共签了五份，他只看了第一份合同，没有看到交房日期那一页，翟春红怀疑这一页当时并不存在，而是在签字之后加进去的，润辉公司是在规避其公司的违约责任。5.从逻辑上讲，在一审翟春红胜诉的情况下，不会放弃自己的利益，所以该份合同不具有法律效力，不能作为证据被采信。 翟春红向本院提供如下证据：1.通话录音两段，第一段是2019年8月17日翟春红与售楼处工作人员通话录音，第二段是2019年8月21日翟春红与售楼处工作人员录音，证明：钥匙到现在也没有交到翟春红手里，现在也没有交房，售楼处工作人员说现在是临时电缆，怕装修有危险，安装上正式电才能交房。2.电话录音两段。证明住房公积金贷款个人无法办理，公积金贷款没有办理下来不应该成为不交房的理由。3.微信聊天截图一份。证明润辉公司不交房的真正原因。 润辉公司对上述证据质证意见为，对证据1真实性、合法性均有异议，该电话打给谁不清楚，姓名、电话号均不知道，不能证明接听电话的人是润辉公司的售楼人员，所以其不具有真实性、合法性。润辉公司提交的证据能够证明2019年4月22日4号楼已经可以办理入住，而且翟春红的邻居XXX号已经办理了入住手续。对证据2、证据3有异议，1.第一次开庭时，翟春红承认2016年6月才提供贷款资料。翟春红不提供资料，润辉公司无法报件。2.第一次开庭时代理人打电话询问公司的工作人员是否办理了网签备案，未办理的原因是不动产登记的原因，不是润辉公司不办理。3.在贷款未办理之前，翟春红的17.6万元未交。4.开发商只负责给个人上报资料，办理贷款需要个人到银行面签，未能办理公积金贷款的责任在翟春红，不在开发商。 本院经审查认为，针对润辉公司提供的证据1，与本案无关，本院不予采信。证据2，能够证明案涉房屋的竣工时间，本院对该证据予以采信。证据3，润辉公司与翟春红签订的商品房买卖合同，虽然翟春红本人未在该合同上签字、捺印，但是其承认授权给其爱人签字、捺印，故本院对该证据予以采信。针对翟春红提供的证据，润辉公司对录音内容均有异议，且本院无法核实录音中人员的身份，故本院对其提供的证据均不予采信。 本院经审理查明，2019年9月17日，润辉公司与翟春红签订商品房买卖合同（预售），约定出卖人应当在2021年9月1日前向买受人交付该商品房。翟春红爱人李子龙在该合同上代翟春红签字、捺印。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，润辉公司与翟春红于2019年9月17日重新签订一份商品房买卖合同，该合同约定了交房时间为2021年9月1日。翟春红称该合同是在重大误解及欺诈的情形下签订的，且合同并非其本人签字、捺印，该合同应为无效合同。庭审中，翟春红承认润辉公司工作人员在签订合同之前，曾给翟春红本人打过电话，因翟春红在外地，便授权其爱人李子龙去签。翟春红与其爱人李子龙作为完全民事行为能力人，具有完全民事行为，在签订合同之时，尤其是双方因交房的时间尚存在争议的情况下，李子龙更应注重审查合同中关于交房时间的规定，但李子龙未尽到谨慎审查的义务，其对自己的行为理应承担相应的法律后果，其签字的行为应视为对合同内容的认可。虽翟春红辩解在签订合同时没有看到关于交房时间的约定，可能是润辉公司将该页抽出，但翟春红未能提供证据加以证明，故其辩解本院不予采纳。因双方签订的商品房买卖合同改变了原来的约定，使翟春红丧失了胜诉的基础，其行为不可归责于润辉公司。故翟春红的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，蛟河市润辉房地产开发有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，二审期间因对新证据予以采信，故本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初1140号民事判决； 二、驳回被上诉人翟春红的诉讼请求。 一审案件受理费784元，由上诉人蛟河市润辉房地产开发有限公司负担120元，被上诉人翟春红负担664元。二审案件受理费242元，由被上诉人翟春红负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘福祝 审判员  张 蕾 审判员  关 晶 二〇一九年十一月二十日 书记员  李正阳