山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9173号 上诉人（原审原告）：徐长傲，男，1955年9月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈延来，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马德连，女，1972年3月23日出生，汉族，户籍所在地青岛市黄岛区，住青岛市黄岛区。 上诉人徐长傲因与被上诉人马德连民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐长傲上诉请求：撤销原判，改判支持其诉请，一、二审诉讼费用由马德连承担。事实与理由：1.借贷事实清楚，一审判决认定错误。徐长傲一审中已提交借条、欠息条及电话录音，借条均明确表述马德连收到借款，该借条同时具备债权凭证及款项交付确认书的性质，欠息条系马德连在借款到期不能偿还时重新确认本息所出具，性质上系结算单，徐长傲向马德连追要借款的录音系借贷事实的视听资料，且马德连在一审中承认向徐长傲出具过105万元的借条属实，故上述证据可以认定徐长傲向马德连出借105万元的事实清楚，证据确凿。民间借贷虽系实践性合同，以借款的交付为成立条件，但在现金借贷的情况下，徐长傲提供了标明“马德连收到借款”的借条，不能偿还后马德连又写下欠息条，且徐长傲提供了追账录音，借款事实清楚确定，一审认为徐长傲应提交向马德连提供了借款的证据，完全不符合现金借贷的现实；2.一审法院举证责任分配严重不当。徐长傲一审中已提交借条、欠息条及电话录音，完成了举证责任，且马德连承认陆续借徐长傲的钱一直没还，对打了105万元借条的事实也承认属实，只是辩称有些借款没收到，至于哪些收到哪些没收到自己记不清了，对该抗辩事实应由马德连举证证明。马德连另称存在部分虚假债务，其也应承担举证责任。徐长傲提供借款时马德连写下借条承认收到款项，后又写下欠息条，录音中马德连也承认借款，在借贷事实清楚的情况下，不存在真伪不明，甚至根本无涉举证责任，而马德连就其主张无证据证明，该主张不应被法院采信；3.一审判决适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定的前提是原告仅依据债权凭证提起诉讼，即仅有借款合同，无法证明款项交付和借贷合意。本案中，马德连承认向徐长傲借款及签下105万元借条等事实，双方之间借贷合意是存在的。关于款项的交付，涉案借条明确了马德连收到借款，同时具备债权凭证和借款交付确认的性质，欠息条具备结算单性质，结合追账录音及马德连庭审中的陈述和自认，完全不存在虚构债务，虚假诉讼的前提。一审法院片面适用而忽略上述第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”的适用前提，且马德连没有就其抗辩作出合理说明，也未提交证据证明，在此情况下一审要求徐长傲自证自身的经济实力和借贷能力，不合理且超出了该条款适用的司法本意。 被上诉人马德连未到庭答辩。 徐长傲向一审法院起诉请求：1.判令马德连偿还徐长傲借款本金105万元；2.诉讼费用由马德连承担。 一审法院查明事实：徐长傲称马德连因开店等需要于2012年11月8日至2014年6月12日期间分九次向徐长傲借款共计105万元，均为现金给付，分别为2012年11月8日20万元、2013年11月21日20万元、2014年1月2日7万元、1月7日10万元、1月12日10万元、2月7日10万元、3月26日10万元、4月3日15万元、6月12日3万元。马德连分别向徐长傲出具了借条，徐长傲称上述借款马德连均未偿还。马德连称2012年11月8日借徐长傲的20万元已于2014年1-3月或2015年1-3月通过工商银行转账给了徐长傲。徐长傲称其确实收到过马德连向其转账的20万元，但该款系2014年8、9月份之前产生的借款利息，除该款外，马德连再未偿还过借款本息。徐长傲提交7份欠息条和6份利息条证明其上述主张。 庭审过程中，马德连称其给徐长傲打的借条总共是105万元属实，但有时候打了借条，徐长傲并没给钱，马德连实际收到的借款没有105万元，由于借款都是现金给付，至于哪些借条已实际履行，哪些借条没有履行已记不清楚。另外，马德连还称其当时正与其丈夫闹离婚，上述债务当中有一些是虚构的，并没实际履行，故共欠徐长傲多少钱也记不清楚。徐长傲称，根据其提交的借条、欠息条、电话录音等证据足以证明马德连向徐长傲借款105万元，马德连主张没借这么多钱，应提交证据证明；由于徐长傲当时也自己开店，借给马德连的105万元现金都是徐长傲家里的备用金和从亲戚朋友处周转的。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐长傲虽依据马德连向其出具的借条称马德连借徐长傲105万元，但由于民间借贷合同系实践性合同，民间借贷合同的生效应以出借人给付借款为条件，故徐长傲除提交马德连出具的借条、欠息条及电话录音外，还应提交已向马德连提供借款的证据。徐长傲虽主张借给马德连的105万元均系现金交付，但在仅仅一年半多的时间内出借这么多钱，尤其是2014年1月2日至同年4月3日三个月内出借62万元现金，不是一般出借人所能做到的，且马德连亦不予认可已实际收到徐长傲借款105万元，故应结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。由于徐长傲并未提交其他证据证实其具备出借能力或上述借款的来源，其提供的证据不足以证明其主张，对其诉请一审不予支持。据此，判决：驳回徐长傲的诉讼请求。案件受理费14250元，由徐长傲负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。 徐长傲就其出借款项的来源，申请案外人孙兆启、王秀香、岳京美出庭作证。孙兆启提交徐长傲分别于2013年11月21日、2014年3月26日向其出具的借条两份（载明：现金分别为20万元、10万元，月息均为一分），并作证称：2013年11月21日、2014年3月26日，徐长傲分别向其借款20万元、10万元，因不同银行间转账有手续费，且双方离得近，故其从银行取款后将现金给付了徐长傲，该款项徐长傲至今未还，取款记录当庭不能提交【第二次法庭调查时，其妻仪策美称孙兆启生病住院，到庭作证称：徐长傲于2013年向孙兆启借款20万元，孙兆启从银行取了4万元，家里有部分现金，另从案外人韩美丽处借了10万元，凑齐20万元；徐长傲另于2014年向孙兆启借款10万元，孙兆启从银行取了7万元，家里有部分现金（仪策美提交的银行交易明细显示：孙兆启尾号4296青岛银行账户于2013年10月7日支出41156.32元，仪策美尾号1579农行账户于2014年1月19日取92592.54元，转存22592.54元）】。案外人韩美丽到庭作证称：2013年10月，徐长傲向其借款10万元，其从银行提款6万元，因做买卖手中有现金4万元，该款项徐长傲于2015年还清（韩美丽提交其尾号5965青岛银行账户交易明细显示：2013年10月18日取现6万元）。王秀香提交盖有青岛市黄岛区不动产登记中心业务章的2012年10月19日《存量房买卖合同》（载明：位于青岛市开发区产的出卖人为王秀香，买受人为刘新我，建筑面积87.27平方米，转让价款49万元，首付款15万元，尾款34万元由买受人通过银行按揭方式支付给出卖人）及徐长傲出具的20万元的借条，并作证称：2012年其卖房所得50余万元，家里正好有钱，且还养殖扇贝，有经济能力。同年11月8日徐长傲向其借款20万元，其付给徐长傲现金，当时约定月息1分，该借款徐长傲尚未偿还。岳京美提交徐长傲向其出具的借条6份，并作证称：其曾在青岛市黄岛区建筑工程有限公司担任设备处处长，负责设备管理，后来自己干建筑设备租赁。当初手中有用于购买两台塔吊的100多万元，后对方仅向其发货一台，将未发货的塔吊款50余万元退还，该钱被其放在家里。因其与徐长傲是关系好的邻居，徐长傲先后向其借款6笔，时间及金额分别为2014年1月2日7万元、1月7日10万元、1月12日10万元、2月7日10万元、4月3日15万元、6月12日3万元，共计55万元。 另，徐长傲提交2019年1月5日其与马德连的谈话录音及文字整理稿【在谈话录音中，马德连说：“利息我写不了，我要写的话我给你写个本”，徐长傲问：“什么本？”马德连说：“我欠你本金多少，利息咱得另算”，徐长傲说：“本金你已经写了嘛，那么你再写个本金干什么…”…马德连说：“我就给你写欠你本金多少”，徐长傲说：“本金，你上面写着本金了”，马德连说：“就是嘛！我就认本金，利息不用写了”，徐长傲说：“本金你连写都不用写，你都打条了”，马德连说：“就是嘛！你还让我写什么嘛！你为什么还非让我写利息，我写不了，我现在还不上，我能还上我能不给你？”…徐长傲说：“那么这个你打3分吧！你或者2分6、2分5，是不是？”马德连说：“写不了，2分都不中，你还2分6、2分5，我才懂了，原来不懂”，徐长傲说：“那么你照2分吧！”马德连说：“2分也高了，我说1分嘛”…马德连说：“2分，105万乘以0.24，那还是25万2，你一年不还得挣个十几万”，徐长傲说：“我怎么挣个十几万？本都是人家的，我上哪挣这十几万？”马德连说：“就是嘛！2分收的”，徐长傲说：“2分，我一分钱也不挣”，马德连说：“2分收的，你跟我要3分”，徐长傲说：“你别忘了，这些钱不是人想当然就借了，我还得下力气，还得请吃饭什么的”…徐长傲说：“你照105万”，马德连说：“昂”，徐长傲说：“105万，按照2分”，马德连说：“我不得照着嘛！看把你吓的，我不得照着嘛！”】，欲证明：2019年1月5日其找马德连催要借款，马德连承认借到共计105万元，并于当日书写了欠息条一份，该欠息条明确载明欠徐长傲本金105万元、利息25.2万元（利息按2分），表明截至该日马德连仍承认欠其本金105万元。鉴于马德连经合法传唤未到庭应诉，视为其放弃质证的权利，本院对上述录音的真实性予以确认。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，被上诉人马德连应否偿还上诉人徐长傲借款105万元。 合法的借贷关系受法律保护。徐长傲以马德连先后向其出具的九份总金额105万元的现金借条及七份载明总金额160余万元的欠息条，主张马德连向其借款105万元而诉请偿还（徐长傲对利息另案主张）。马德连对借条及欠息条的真实性均无异议，但对借款数额不认可，双方各执一词。 对此，本院认为，首先，针对徐长傲的起诉，马德连一审答辩称开始的20万元其已还给徐长傲，之后的借款数额其记不清楚了。之后在对借条进行质证时，马德连称第一笔20万元的借款其于2014年（或2015年）1-3月期间向徐长傲偿还20万元（徐长傲认可收到该20万元，但主张系马德连偿还2014年8、9月份之前的利息），后来又陆续借徐长傲的钱，均是现金。据此，马德连认可徐长傲系以现金方式向其出借款项；其次，马德连在一审中虽称其有时出具借条后徐长傲未实际给付款项，但其不能说清系哪一笔。且马德连先后向徐长傲出具九份借条，在前面的借款未实际给付的情况下，其不收回借条又再次向徐长傲出具借条有悖常理；再次，徐长傲在一审中提交了其与马德连的谈话录音，马德连认可录音中是其借了105万元的意思（在徐长傲二审提交的录音中，马德连并未否认借款105万元的事实，且按105万元口算利息）。马德连虽否认收到如此大额的款项，但其不能推翻于2019年1月5日出具欠息条的证明力（该条明确载明本金为105万元）；最后，就出借款项的来源，徐长傲二审申请案外人孙兆启、王秀香、岳京美等到庭作证，证人除口头陈述外，另提交了相关证据予以证明，徐长傲已尽到举证责任。马德连作为完全民事行为能力人，其现有证据不足以推翻其出借的借条、欠息条的证明力，应承担相应的法律后果，故本院对徐长傲的主张予以支持。至于马德连曾付给徐长傲的20万元，因根据欠息条，马德连尚欠徐长傲的利息远超该数额，故本案不予处理。 马德连经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩及质证的权利，本院依法缺席判决。 综上，徐长傲的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。根据二审出现的新证据，一审判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1922号民事判决； 二、被上诉人马德连于本判决生效之日起十日内偿还上诉人徐长傲借款本金105万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14250元，二审案件受理费14250元，合计28500元（上诉人徐长傲均已预交），由被上诉人马德连负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一九年十一月二十二日 书记员 王 越 书记员 方高海