福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1667号 上诉人（原审被告）：邢海明，男，1986年9月8日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：赖锦锋，福建而樾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建远大建材科技有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇斗顶村过溪靠武警二支队旁**。统一社会信用代码：91350100MA31YK7AX7。 法定代表人：任秀贞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴光辉，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林嫩妹，福建元一律师事务所律师。 原审被告：潍坊宏源防水工程有限公司，，住所地山东省寿光市台头镇工业园区台头镇大坨村前）。统一社会信用代码：913707837242252609L。 法定代表人：郑建勇，该公司经理。 原审被告：袁志，男，1986年1月12日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 上诉人邢海明因与被上诉人福建远大建材科技有限公司（以下简称远大公司）、原审被告潍坊宏源防水工程有限公司、袁志建设工程合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢海明的委托诉讼代理人赖锦锋，被上诉人远大公司的委托诉讼代理人吴光辉到庭参加诉讼。原审被告潍坊宏源防水工程有限公司、袁志经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 邢海明上诉请求：撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2131号民事判决,依法改判驳回远大公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）远大公司提供的欠款凭证计算方式与万达的结算方式存在很大差异，远大公司提供的欠款凭证仅是作为暂时的付款依据来使用的，欠款凭证上所欠的金额是估算数字。（2）远大公司故意隐瞒了其欠邢海明材料款40余万元的事实。（3）除了远大公司提交的银行流水明细外，邢海明还曾于2015年农历年底付给远大公司50万元银行承兑汇票。（4）远大公司共采购防水材料52，000平方米，其中远大公司私自转卖一部分，遗弃一部分，最终万达确认的远大公司施工面积34，000平方米，总价款为1，472，540元（34，000×35.5×1.22=1，472，540），扣除管理费、税点后邢海明只需支付远大公司140万元，现邢海明已经支付给远大公司80万元，再加上50万元承兑汇票以及远大公司欠邢海明的材料款40万元，邢海明已经多支付给远大公司30万元，所以邢海明已经不欠远大公司工程款。因案涉工程项目在2015年12月已经完工，项目组已经解散，工程款已经结清以及邢海明多支付给远大公司材料款的证据难以收集，故一审及上诉中未能就该部分事实提交证据。2.邢海明不需要对远大公司承担违约金。《关于三明万达项目资金款项的补充协议》第二条约定，若邢海明没有经过周龙梅同意私自放款，造成的所有经济损失将由邢海明负责，住宅区域回款由潍坊宏源防水工程有限公司拨出后，若邢海明未准时将款汇入周龙梅账户，应由袁志承担一切违约责任，并付相应工程款的6%的月利息作为违约金（邢海明为第一责任人，袁志为担保人，属于第二责任人）。该条款约定的是袁志承担违约责任的事由，与邢海明无关。远大公司要求邢海明承担违约责任没有事实和合同依据，邢海明不需要对远大公司承担违约责任，不需要支付违约金。3.一审判决违约金明显过高。《关于三明万达项目资金款项的补充协议》第二条对违约金的约定不明。本案中，即使邢海明欠远大公司工程款228，943元，远大公司的损失也仅是相当于银行同期贷款利息，年利率不超过6%。一审判决违约金94，171.89元（以228，943元为基数，按月利率2%，从2017年8月29日起暂计至2019年5月15日），违约金数额大约是本金的41%，该违约金违背交易习惯和合同条款的约定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请求二审法院将违约金调低至不超过年利率6%为宜。 远大公司辩称，邢海明的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.远大公司提交的邢海明出具的《欠款凭证》，有邢海明的签字确认，内容是三明万达南组防水项目，应视为双方在诉讼之前已对建设价款结算达成协议。邢海明认为该《欠款凭证》仅是所欠金额的估算数字，缺乏事实依据。远大公司没有拖欠邢海明货款，邢海明不仅向远大公司出具了《欠款凭证》，并且还支付了2万元工程款，由此可见，邢海明认为远大公司尚欠其货款40万元不符合逻辑。案涉工程在2015年12月已经完工，邢海明未向远大公司支付剩余工程款，远大公司多次要求邢海明履行支付工程款义务，邢海明于2017年8月29日向远大公司出具《欠款凭证》，确认欠款事实。2.邢海明应当向远大公司支付违约金。根据《关于三明万达项目资金款项的补充协议》第二条约定，邢海明于2017年8月29日出具《欠款凭证》后，没有履行支付义务，构成违约，邢海明应当以工程欠款228，943元为基数，按照月利率2%支付从2017年8月29日起至工程欠款全部还清之日止的违约金。3.一审判决的违约金符合双方合同约定，亦符合法律规定，应予维持。根据《关于三明万达项目资金款项的补充协议》第二条的约定，邢海明存在违约行为，应当按照合同约定，以欠款为基数，按照月利率6%计算利息，远大公司在起诉时主动将违约金的计算标准调整为按照月利率2%计算。涉案工程完工至今已经4年，邢海明至今拖欠远大公司工程款，给远大公司造成经济损失，远远超过一审法院判决的违约金数额。 潍坊宏源防水工程有限公司、袁志未作答辩。 远大公司向一审法院起诉请求：1.判令邢海明、潍坊宏源防水工程有限公司共同向远大公司偿还工程欠款228，943元，并以此为基数按月利息2%计付的违约金94，171.89元(从2017年8月29日起至工程欠款全部还清之日止，暂计至起诉之日止)，总计323，114.89元；2.袁志对第一项诉讼请求向远大公司承担连带清偿责任。 一审法院查明认定事实：1.潍坊市宏源防水材料有限公司是潍坊宏源防水工程有限公司的法人股东。2.2015年9月21日，甲方袁志与乙方远大公司签订《三方协议书》，约定：袁志邀请远大公司成立防水施工班组来协助袁志共同完成袁志与中建一局签订的三明万达广场防水项目(住宅区、商业区两标段)施工合同；袁志将三明万达广场住宅区标段交给远大公司来配合袁志履行，远大公司代垫袁志商业区标段的所有防水材料款，该住宅区所产生的利润及风险由远大公司承担。丙方潍坊宏源防水工程有限公司未在《三方协议书》上签名盖章，潍坊市宏源防水材料有限公司福建区域经理周凯作为见证人在《三方协议书》上签名。3.2015年9月23日，潍坊宏源防水工程有限公司及其法定代表人郑凤礼出具《法定代表人授权委托书》，载明：授权邢海明为该公司代理人，以该公司的名义负责万达华城及万达金街项目组团工程防水工程项目相关事务；代理人在活动过程中所签署的一切文件加盖该公司公章后，均代表该公司的行为，与该公司的法定代表人的行为具有同等的法律效力；如发现有损坏该公司形象和利益的行为，该公司有权撤销其授权。4.2015年9月23日，周龙梅代表远大公司，与邢海明、袁志签订《关于三明万达项目资金款项的补充协议》，周凯作为见证人在协议上签名，约定为了回款的及时和资金安全，特制定以下补充条款：(1)远大公司的资金安全(包括给潍坊宏源防水工程有限公司注入材料款及所回结算款)由袁志负责担保；(2)邢海明应及时将住宅区域资金回到远大公司指定的周龙梅银行账户，万达商业部分所有回款都必须由周龙梅与袁志两人签字确认后，邢海明才能汇款。若邢海明没有经过周龙梅同意私自放款，造成的所有经济损失将由邢海明负责，住宅区域回款由潍坊宏源防水工程有限公司拨出后，若邢海明未准时将款汇入周龙梅账户，应由袁志承担一切违约责任，并付相应工程款的6%的月利息作为违约金。(邢海明为第一责任人，袁志为担保人，属于第二责任人)。(3)以上协议经三方同意签字后生效，由潍坊宏源防水材料有限公司福建区域经理周凯作为见证人。5.远大公司在三明万达广场防水项目于2015年12月完工后，邢海明、袁志有通过其各自的银行账户转款方式向远大公司支付过款项。6.2018年3月27日，邢海明通过银行转款进入远大公司法定代表人任秀贞账户的方式，向远大公司支付2万元。之后，远大公司未收到任何偿还款项，遂于2019年5月15日诉至法院。 一审法院认为，袁志作为甲方，远大公司作为乙方，于2015年9月21日签订《三方协议书》，但潍坊宏源防水工程有限公司作为丙方却未签名盖章，其没有履行该协议书的义务；潍坊宏源防水工程有限公司在《法定代表人授权委托书》中，除约定邢海明是公司代理人，还特别约定邢海明在代理活动过程中所签署的一切文件“加盖该公司公章”代表该公司的行为，而邢海明于2017年8月29日出具欠款凭证未加盖潍坊宏源防水工程有限公司公章，不代表潍坊宏源防水工程有限公司行为。故邢海明欠远大公司的工程款项，不应由潍坊宏源防水工程有限公司共同偿还。远大公司提供的由邢海明出具的欠款凭证，有邢海明签字确认，注明内容是三明万达南组防水项目，应视为双方当事人在诉讼前已经对建设价款结算达成协议，予以采信。邢海明对欠款凭证的真实性无异议，却以所欠金额仅是估算的数字为由不予认可，不能让人信服，不予采纳。袁志对欠款凭证的真实性无异议，却以仅是邢海明写给对方的结算凭证为由不予认可，不能让人信服，不予采纳。邢海明关于“其是被逼所写欠款凭证”的辩解以及“远大公司欠其40万元材料款”的辩解，因邢海明未提供证据证明，不予支持。因邢海明当庭自认其与远大公司的合作仅在三明万达项目工程上，结合邢海明于2018年3月27日还向远大公司支付2万元的事实，邢海明关于“其实际多付了远大公司30万元”的辩解以及“其不欠远大公司工程款”的辩解就有悖常理，不予支持。远大公司关于“邢海明截至2017年8月29日欠远大公司工程款248943元”的主张，予以支持。从袁志与远大公司签订的《三方协议书》的内容来看，约定由远大公司协助袁志实施三明万达广场防水项目并代垫防水材料款；从远大公司与邢海明、袁志签订《关于三明万达项目资金款项的补充协议》的内容来看，约定为了三明万达项目所回结算款的及时和资金安全，明确邢海明为第一责任人，袁志为担保人且属于第二责任人；工程完工后邢海明、袁志通过其各自的银行账户转款方式有向远大公司支付过款项；邢海明在出具的欠款凭证上写明是欠三明防水的款项，且当庭自认其与远大公司的合作仅在三明万达项目工程上。综上，能够认定邢海明截至2017年8月29日所欠远大公司的工程款248943元，就是三明万达南组防水项目的工程欠款。因为《关于三明万达项目资金款项的补充协议》中约定袁志为包括三明万达南组防水项目的所回工程结算款的及时和资金安全提供担保，而该项目完工后至今远大公司都未收妥工程款，袁志作为担保人应当承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认为，远大公司与袁志签订的《三方协议书》，远大公司与邢海明、袁志签订《关于三明万达项目资金款项的补充协议》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方应按约定全面履行合同。邢海明截至2017年8月29日尚欠远大公司三明万达南组防水项目的工程款248943元，后于2018年3月27日偿还了2万元，至今尚欠228943元的事实清楚，证据充分。故远大公司要求邢海明偿还工程欠款228943元的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。邢海明未按照《关于三明万达项目资金款项的补充协议》约定履行合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。邢海明关于“《补充协议》中约定的是袁志承担违约的事由，与其无关”的辩解，没有事实依据，不予支持。远大公司要求邢海明自2017年8月29日起计支付违约金的诉讼请求，并无不当，予以支持。按协议中约定的违约金计算方法，即以相应工程款的6%的月利息来计算的违约金明显过高，远大公司自愿调整为按月利率为2%来计算，属于法律保护的范围，予以支持。袁志作为担保人，应对邢海明的上述偿付款项承担连带清偿责任。故远大公司要求袁志承担连带责任的诉讼请求，予以支持。因潍坊宏源防水工程有限公司不是本案欠款法律关系的主体，故远大公司要求潍坊宏源防水工程有限公司与邢海明共同偿付上述款项的诉讼请求，不予支持。潍坊宏源防水工程有限公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、邢海明应于判决生效后十日内偿还给远大公司工程欠款228943元；二、邢海明应于判决生效后十日内向远大公司支付违约金94171.89元（以228943元为基数，按月利率2%，从2017年8月29日起暂计至2019年5月15日；之后违约金以实际所欠工程款为基数，仍按此标准计至工程欠款全部还清之日）；三、袁志对上述偿付款项承担连带清偿责任；四、驳回远大公司对潍坊宏源防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6147元，由邢海明、袁志负担。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据并对一审查明认定的事实未提出异议。本院对一审查明认定的事实予以确认。 二审中，本案各方当事人争议的焦点为：邢海明尚欠远大公司工程款的数额以及邢海明是否应承担逾期付款违约责任和逾期付款违约金的计算标准。 本院认为，邢海明于2017年8月29日向远大公司出具“截至2017年8月29日止，邢海明欠福建远大建材科技有限公司（三明万达南组团防水）¥248，943元，大写：贰拾肆万捌仟玖佰肆拾叁元正。”的欠款凭据，该凭据并无涉及欠款数额系“估算数字”等内容。2018年3月27日，邢海明向远大公司支付工程款2万元，故邢海明尚欠远大公司工程款应为228，943元。邢海明上诉主张远大公司尚欠其材料款40万元以及邢海明于2015年农历年底付给远大公司承兑汇票50万元，邢海明已经不欠远大公司工程款，但邢海明在一审和二审中均未提交相关证据证明，本院对此主张不予采纳。邢海明至今未将欠付的工程款支付给远大公司，已经构成违约，一审判决认定邢海明应承担相应的违约责任，并无不当。《关于三明万达项目资金款项的补充协议》中约定的“应由袁志承担一切违约责任”是指邢海明未准时将住宅区域回款汇入周龙梅账户的情形，《关于三明万达项目资金款项的补充协议》在同一条款也约定了“造成的所有经济损失将由邢海明负责”“邢海明为第一责任人，袁志为担保人”等内容，因此，邢海明认为根据《关于三明万达项目资金款项的补充协议》的约定，违约责任应当由袁志承担的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然《关于三明万达项目资金款项的补充协议》有“并付相应工程款的6%的月利息作为违约金”的表述，但该表述仅指住宅区域回款未准时汇入周龙梅账户“应由袁志承担一切违约责任”的情况，而非对欠付涉案工程款违约利息的约定。2017年8月29日邢海明向远大公司出具欠款凭据时，并未对违约金或利息进行约定，邢海明至今未向远大公司支付结欠的工程款，占用远大公司资金，所造成远大公司的损失主要是欠付工程款的利息损失，二审中邢海明请求法院将逾期付款违约金调低至按照不超过年利率6%计算，该请求不违背合同约定，也不违反相关法律规定，本院予以支持。 综上所述，邢海明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2131号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2131号民事判决第二项为：邢海明应于本判决生效后十日内向福建远大建材科技有限公司支付从2017年8月29日起至付清欠款之日止以尚欠工程款228，943元为基数按照年利率6%计算的逾期付款违约金； 三、驳回福建远大建材科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6147元，由福建远大建材科技有限公司负担1356元，由邢海明、袁志负担4791元；二审案件受理费6147元，由福建远大建材科技有限公司负担1356元，由邢海明、袁志负担4791元。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  吴青华 审判员  阙 斌 二〇一九年十一月二十七日 法官助理陈姝玥 书记员陈玉麒 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -12-