重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0154民初7355号原告：肖必军，男，1978年7月10日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：胡进军，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者，系特别授权。被告：重庆盈达建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区天津路****，统一社会信用代码91500101207933190X。法定代表人：程宏全，系公司董事长。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师，系一般授权。被告：重庆开州建设工程有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道桔乡路**，统一社会信用代码91500234688931291B。法定代表人：张前，系公司董事长。委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师，系一般授权。委托诉讼代理人：唐永新，重庆帅风律师事务所律师，系一般授权。原告肖必军与被告重庆盈达建筑工程有限公司（以下简称“盈达建司”）、被告重庆开州建设工程有限公司（以下简称“开州建司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖必军的委托诉讼代理人胡进军，被告盈达建司的委托诉讼代理人王毅，被告开州建司的委托诉讼代理人唐永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖必军向本院提出诉讼请求：1、判决被告盈达建司支付原告工程款1,036,546.68元；2、判决被告开州建司在应付工程款内承担支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告盈达建司通过招标的方式中标被告开州建司发包的汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分工程。2015年2月16日，原告肖必军与被告盈达建司签订《内部承包合同》，2015年3月9日，二被告就开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分工程签订施工合同。合同签订后，原告按约履行了全部义务。2017年5月31日，重庆市开州区审计局对涉案工程进行了审计并出具审计报告。迄今为止，被告开州建司共计支付了工程款6,709,413.72元，下欠工程款394,775.99元。经原告与被告盈达建司结算，被告盈达建司除被告开州建司未支付的工程款外，下欠原告工程款641,770.69元。被告盈达建司在领取了工程款后不支付给原告，经原告多次催收无果，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告盈达建司辩称，被告盈达建司与原告肖必军签订了《内部承包合同》，工程款需要核对后才能确认，被告开州建司尚欠394,775.99元，被告盈达建司尚欠641,770.69元，被告盈达建司承担的支付责任不是原告所要求的1,036,546.68元。被告开州建司辩称，二被告签订涉案项目工程施工合同属实，该项目已验收合格，对于原告与被告盈达建司的内部承包关系，被告开州建司不清楚。对于原告所陈述的涉案工程款金额，该项目通过审计，审定的总金额是6,709,413.72元，其中不作审计结论的是420,673.00元，审减金额264,710.59元，对于审定的金额，被告开州建司已经支付完毕。对于不作审计结论的金额，通过发包方、监理方、承包方对于直接费用的核定为394,775.99元，该费用中还会产生间接费，涉及到税金、规费、措施费，这些费用应当由施工单位进行减扣，扣减费用确认后，由承包人向被告开州建司申报，被告开州建司会立即拨付。因被告盈达建司没有对剩余的款项向被告开州建司申请拨付和核准，对剩余款项暂不具备支付条件（金额不明确）。对于原告请求被告开州建司承担支付责任的理由不成立，请求驳回对被告开州建司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年2月16日，被告盈达建司（甲方）与原告肖必军（乙方）签订《重庆盈达建筑工程有限公司工程内部承包合同》，该合同约定，甲方将开县汉丰湖旅游景区恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分项目的施工任务承包给乙方组织施工；工程名称：开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分；工程造价：7,240,089.45元；工程地点：开县镇东；工程承包范围：环境绿化工程，给排水安装（含公厕兼管理用房）等施工图所示全部范围，具体以业主发布的工程量清单为准；乙方采取包工、包料、包工期、包质量、自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担的承包方式；乙方按该工程实际结算总价的2%向甲方缴纳税后利润；工程所有税费由乙方承担，并由业主或甲方代扣代缴；工程办理施工许可证需要缴纳的有关费用及工程在施工过程中发生的一切费用均由乙方承担。施工期间与当地建设行政主管部门、质量监督部门、业主、监理及其他有关行政部门和有关单位的协调配合产生的费用均由乙方承担。乙方应严格按照甲方与业主签订的《施工合同》、乙方与甲方签订的《内部承包合同》及乙方以甲方的名义并经甲方同意对外签订的各类合同或协议的约定履行义务。该合同尾部有原告肖必军签字和被告盈达建司盖章。2015年3月9日，被告盈达建司与被告开州建司（原开县汉丰湖综合开发有限公司）签订《开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分施工合同》，合同约定，工程名称：开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分；工程地点：开县镇东；工程内容：景观亭廊、铺装、台阶花坛、公厕兼管理用房及绿地覆绿面积为14330平方米；工程承包范围：由中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司设计的《开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分》施工图及图纸说明、招标文件（含补遗）及工程量清单范围内的所有工作内容（本次招标以业主发布的工程量清单为准）；合同工期：总日历天数210天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准：合格；合同形式：采用固定单价合同形式；签约合同价：7,240,089.45元；双方还在合同专用条款中约定：缺陷责任期：24个月；工程款支付：①除绿化工程以外的支付方式为每月15日前上报上月进度款支付申请，经监理人审核同意后按上月完成合格工程量价款的70%支付工程进度款。竣工验收合格并经结算评审后支付至结算审定价款的85%，完善竣工验收资料备案手续后支付至结算审定金额的95，余5%为质量保证金，缺陷责任期满无质量问题后无息退还，进度款支付时需提供合法税票；②绿化工程支付方式为绿化植物栽植完工经监理人审核同意后，按完成合格工程量价款的60%支付进度款，栽植成活满一年且经竣工验收资料备案后支付至结算审定价款的95%，余5%为质量保证金，缺陷责任期满无质量问题后无息退还，进度款支付时需提供合法税票；质量保证金：工程最终结算价款的5%，扣留方法为工程款以评审审定的金额作为最终结算金额，完成结算评审后支付至结算工程款的95%，剩余的5%作为工程质保金，待缺席责任期满后30日内一次性无息付清；竣工结算：以审定的结算金额为最终结算金额。竣工结算按《关于进一步加强政府投资项目管理补充通知》［开府办发（2014）171号］执行，以评审审定的竣工结算为最终结算金额，承包人对送审结算资料真实性负责，后果由承包人自负。涉案工程于2015年3月开工，于2015年8月竣工，并通过竣工验收。2017年5月31日，重庆市开州区审计局作出开审报［2017］50号审计报告，涉案工程项目结算送审金额7,394,797.31元，审计认定金额6,709,413.72元，不作审计结论金额420,673.00元，审减金额264,710.59元，审减率3.58%。该审计报告还载明：“重庆盈达建筑工程有限公司承建的汉丰湖一标段剩余部分，由于景观绿化工程中栾树死亡12颗及灌木栽植密度不够，涉及金额420,673.00元，业主、监理及施工单位共同承诺在合同规定的质保期内补栽，并在规定时间内移交使用管理部门，故该部分不作出审计结论。责成重庆开州建设工程有限公司及监理单位监督施工单位在合同规定的质保期内补栽，并在规定时间内移交使用管理部门。按照相关规定及实际完成的工程量与施工单位进行结算”。其后，被告开州建司委托湖北华审工程造价咨询有限公司就重庆市开州区审计局作出的开审报［2017］50号审计报告中涉及的未作审计结论部分（苗木补栽部分）进行结算造价咨询，湖北华审工程造价咨询有限公司于2019年10月22日作出鄂华审造价（渝）字［2019］325号结算造价咨询报告，结论为“开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分（苗木补栽部分）结算造价为389,458.27元”，该结算造价389,458.27元含规费3,102.52元、税金12,842.59元。2019年3月20日，被告盈达建司出具承诺书一份，该承诺书载明：“因公司的账户出现异常情况，致使公司的部分工程款未及时拨付给开州汉丰湖旅游景观恢复建设工程镇东段一标段项目上去，现我公司承诺此项目的肖必军在三个月内还清工程款641,770.69元，大写陆拾肆万壹仟柒佰柒拾零陆角玖分，并且以重庆万州盈达建筑工程有限公司的等价值的建筑资质（如水利、市政等）为抵押，并开始陆续的办理相应的拨离手续。特此承诺重庆盈达建筑工程有限公司（盖章）法人代表：程宏全（签字并捺印）2019年3月20日”。另查明：被告开州建司就涉案工程向被告盈达建司支付了工程款6,709,413.72元。上述事实，有《开县汉丰湖旅游景区景观恢复建设工程（镇东段）一标段剩余部分施工合同》、《工程内部承包合同》、开审报［2017］50号审计报告、鄂华审造价（渝）字［2019］325号结算造价咨询报告、承诺书、银行转账凭证以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，为加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，国家专门出台了《建筑业企业资质标准》，对施工企业从事建筑活动所需要的资质等级标准专门进行了规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因原告系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故原告肖必军与被告盈达建司签订的《工程内部承包合同》无效。虽然该合同无效，但根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程已通过竣工验收，故原告有权主张尚欠工程款。关于本案的责任主体。涉案工程经重庆市开州区审计局审计，审计认定金额为6,709,413.72元，对未作审计部分，湖北华审工程造价咨询有限公司认定的工程造价为389,458.27元（含规费3,102.52元、税金12,842.59元），故本院依法确认涉案工程工程款总计7,098,871.99元。被告开州建司已向被告盈达建司支付工程款共计6,709,413.72元，应付未付款为389,458.27元。被告盈达建司在收到款项后支付原告部分工程款，尚欠641,770.69元未予支付，被告盈达建司对于尚欠工程款一事，其对于承担支付责任无异议且尚欠款项金额有被告盈达建司出具的承诺书加以佐证，故被告盈达建司应向原告支付尚欠工程款641,770.69元。其余工程款原告主张被告开州建司在涉案工程未付工程款范围内承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，现涉案工程已通过竣工验收且已过缺陷期，原告肖必军作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人在欠付工程款的范围内主张权利。关于被告开州建司辩称规费及税金等费用应从应付款中扣除的问题。湖北华审工程造价咨询有限公司对开州区审计局未作审计结论部分认定的工程造价为389,458.27元，在其咨询报告中明确标明了389,458.27元中包含了规费及税金。因规费及税金是由相关行政部门依法收取、征收，应由施工企业承担；结合原告肖必军与被告盈达建司签订的《工程内部承包合同》中的约定“工程所有税费由乙方承担，并由业主或甲方代扣代缴；工程办理施工许可证需要缴纳的有关费用及工程在施工过程中发生的一切费用均由乙方承担”，现被告开州建司主张在应付工程款中直接扣除税金及规费，本院予以采纳。扣除规费3,102.52元、税金12,842.59元后，被告开州建司应支付未支付工程款为373,513.16元，该笔工程款应由被告开州建司直接支付给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告重庆盈达建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告肖必军工程款641,770.69元；二、被告重庆开州建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告肖必军工程款373,513.16元。三、驳回原告肖必军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,129元，由原告肖必军负担192元，由被告重庆盈达建筑工程有限公司负担13,937元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。自本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  熊 军人民陪审员  张宏德人民陪审员  谭学军二〇一九年十一月八日书 记 员  付 凯