新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3688号上诉人（原审原告）：张某某，住新疆维吾尔自治区。上诉人（原审被告）：新疆云鼎建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：薛卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金明，男。委托诉讼代理人：邓朝晖，新疆万和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐宏鑫园劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：汤振海，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：新疆盛世龙洋房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：苏光存，该公司总经理。委托诉讼代理人：马雅彬，男。上诉人张某某、新疆云鼎建筑安装有限责任公司（以下简称云鼎公司）因与被上诉人乌鲁木齐宏鑫园劳务有限公司（以下简称宏鑫园公司）、新疆盛世龙洋房地产开发有限公司（以下简称盛世龙洋公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人张某某，上诉人云鼎公司的委托诉讼代理人刘金明、邓朝晖，被上诉人宏鑫园公司的法定代表人汤振海，被上诉人盛世龙洋公司的委托诉讼代理人马雅彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张某某上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二、三、五、七项，依法改判支持我在一审涉及以上项目诉讼请求。事实及理由：1.我在法庭调查阶段提交了设备补偿款50,000元的证据，云鼎公司对该份证据是认可的，一审法院认为该款是我用于后期施工的部分，认定事实有误；2.发包方给云鼎公司支付工程款中包括临舍费用，搭建临舍是云鼎公司的义务，故搭建临舍费用40,650元应由云鼎公司承担；3.云鼎公司未按约定返还履约金，故我主张的利息有法律依据，又有事实依据，应该得到支持；4.盛世龙洋公司于2018年7月10日向我出示书面承诺，向云鼎公司支付工程款时先支付我履约金及部分费用，故盛世龙洋公司应该在欠付工程款的范围内向我承担付款责任。综上，请求依法支持我的上诉请求。云鼎公司辩称，双方对涉案工程至今并未结算，且张某某是给云鼎公司和盛世龙洋公司提供的劳务，而云鼎公司和盛世龙洋公司的纠纷案件还在米东区人民法院诉讼，尚未结案。张某某的诉讼请求与未审理完的工程案件密切相关，故请求依法驳回张某某的诉讼请求。宏鑫园公司辩称，这个项目是张某某负责，我公司对这个工程的数额、结算不是很清楚。盛世龙洋公司辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方与张某某没有任何法律关系，请求二审法院依法驳回张某某的上诉请求。云鼎公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一项。事实及理由：我方与张某某之间不存在任何合同关系，一审庭审期间，张某某认可已收到我方及盛世龙洋公司给付的劳务费2,251,700元，即已经全部支付了工程款，其本次起诉中所有的诉讼请求与劳务费无关，因此，张某某作为实际施工人索要非工程款以外的款项，不符合法律规定。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，弥补给发包人造成的经济损失，在本案中，张某某承包的工程并未施工完毕，同时也未进行工程验收和决算，因此履约保证金未达到退还的条件和期限。因米东区人民法院正在审理云鼎公司和盛世龙洋公司建设工程施工合同纠纷一案，该案件涉及以上内容，同时，张某某提出的诉讼请求全部基于劳务合同产生，劳务合同又是工程建设施工合同的必要组成部分，因此本案必须以另一案的审理结果为依据。综上，一审法院判决我方退还履约保证金属于认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项。张某某辩称，我不认可云鼎公司的上诉请求，涉案工程已经完工，云鼎公司应当将600,000元的保证金返还给我。宏鑫园公司辩称，双方对涉案工程未进行清算，云鼎公司说要退保证金，但是双方账目一直没有结算。盛世龙洋公司辩称，我方对云鼎公司的上诉内容不知情。张某某向一审法院提出诉讼请求：1.判令云鼎公司返还张某某履约保证金600,000元；2.判令云鼎公司给付设备补偿款50,000元；3.判令云鼎公司给付张某某搭建临舍费10,650元；4.判令云鼎公司给付张某某垫付款5,000元；5.判令云鼎公司给付张某某拖欠以上款项的利息50,666.40元；6.判令盛世龙洋公司在欠付云鼎公司工程款范围内向张某某付款。一审法院认定，2017年9月4日，张某某借用宏鑫园公司（乙方）的名义与云鼎公司（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》。合同约定：“甲方将米东区长山子镇吉三泉村老市场改扩建项目主体工程和部分装修工程劳务分包给乙方，乙方自带施工用辅材、施工机械设备”。合同还约定了其他事项。张某某未取得建筑施工的相应资质。上述整体工程由盛世龙洋公司发包给云鼎公司施工。合同履行过程中，盛世龙洋公司与云鼎公司发生纠纷，致使合同不能继续履行。盛世龙洋公司与云鼎公司建设工程合同纠纷尚在诉讼过程中，工程款尚未结算确认。盛世龙洋公司已将后期工程承包给其他公司施工，并与张某某协商后期主体工程劳务继续由张某某施工。张某某于2017年9月16日、9月25日分两次向云鼎公司交纳工程履约保证金共计600,000元。2017年9月，张某某在该工程工地搭建临舍费用10,650元。2017年10月27日，云鼎公司证明张某某为履行该工程补设备款50,000元。一审法院认为，张某某未取得建筑施工的相应资质，借用有资质的宏鑫园公司名义与云鼎公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，违反法律的强制性规定，应属无效合同。且云鼎公司与盛世龙洋公司之间发生纠纷，张某某亦无法继续实际履行其与云鼎公司约定的工程劳务。本案中，云鼎公司未主张亦未提供证据证明张某某在前期实际施工中存在过错造成其损失。张某某要求云鼎公司返还履约保证金600,000元的诉讼请求，故予以支持。云鼎公司辩称另案中初步审计报告证明其已向张某某超付工程款，应从履约保证金中扣除，本案应中止审理的意见，不予采信。云鼎公司若能提供有效证据证明其确已向张某某超付工程款，可另行向张某某主张退还。张某某要求给付设备补偿款50,000元、搭建临舍费10,650元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张某某在本案中未提供有效的证据证明上述费用应予承担的事实，且后期主体工程劳务张某某与盛世龙洋公司协商继续由张某某施工，云鼎公司对后期工程已不再履行。综上，对张某某的以上诉讼请求，不予支持。张某某要求云鼎公司给付垫付款5,000元，云鼎公司不认可存在垫付的事实；张某某亦未提供有效的证据证明其为云鼎公司垫付5,000元的事实；对张某某的此项诉讼请求，不予支持。张某某与宏鑫园公司均确认，宏鑫园借用资质给张某某使用，并未实际履行合同。张某某在本案中亦表示不要求宏鑫园公司承担给付责任。一审法院确认宏鑫园公司在本案中不承担给付责任。盛世龙洋公司与云鼎公司工程款尚未结算，张某某亦未提供证据证明盛世龙洋公司欠付云鼎公司工程款的范围。张某某要求盛世龙洋公司在欠付云鼎公司工程款范围内向张某某付款的诉讼请求，不予支持。双方对于无效合同的订立均有过错，双方亦未约定履约保证金的退还时间；张某某其他的诉讼请求，未予支持；故张某某要求云鼎公司给付利息50,666.40元的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、新疆云鼎建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张某某返还履约保证金600,000元；二、驳回张某某要求新疆云鼎建筑安装有限责任公司给付设备补偿款50,000元的诉讼请求；三、驳回张某某要求新疆云鼎建筑安装有限责任公司给付搭建临舍费10,650元的诉讼请求；四、驳回张某某要求新疆云鼎建筑安装有限责任公司给付垫付款5,000元的诉讼请求；五、驳回张某某要求新疆云鼎建筑安装有限责任公司给付利息50,666.40元的诉讼请求；六、驳回张某某要求乌鲁木齐宏鑫园劳务有限公司在本案中承担给付责任的诉讼请求；七、驳回张某某在本案中要求新疆盛世龙洋房地产开发有限公司在欠付新疆云鼎建筑安装有限责任公司工程款范围内向张某某付款的诉讼请求。二审中，云鼎公司围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。云鼎公司提交：云鼎公司向宏鑫园公司发出的结算单、结算通知及关于劳务费的清单，用于证明张某某负责的劳务工程至今没有结算的事实。张某某质证称，上述证据与我起诉无关，故不予认可。宏鑫园公司质证称，我公司收到了结算通知，并已经通知了张某某。盛世龙洋公司质证称，上述证据与我方无关。本院对云鼎公司在二审期间提交的证据与本案的关联性将结合本案其他证据综合予以认定。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。另查，张某某向云鼎公司支付履约保证金600,000元，云鼎公司的刘金明向张某某前后出具载明收到张某某履约保证金600,000元的收条两份。云鼎公司认可收到张某某履约保证金的事实，但辩称涉案工程未结算，故不同意退还，且该款项系宏鑫园公司委托张某某缴纳的。宏鑫园公司认可履约保证金600,000元是张某某交给云鼎公司的事实。张某某与宏鑫园公司均认可双方在涉案工程中是挂靠关系，挂靠费由云鼎公司在应给付张某某工程款中予以扣除。云鼎公司称其与张某某之间不存在合同关系，其与宏鑫园公司之间存在合同关系。本院认为：张某某挂靠于宏鑫园公司名下，与云鼎公司签订《建设工程施工劳务承包合同》的事实清楚。该合同约定，云鼎公司将主体工程和部分装修工程劳务总承包，自带施工用辅材、施工机械设备的方式承包给宏鑫园公司。从涉案合同所签内容以及实际施工项目来看，宏鑫园公司与云鼎公司之间形成了建设工程施工合同的法律关系。张某某在不具有建设工程施工资质的情形下，以宏鑫园公司名义参与云鼎公司签订涉案合同，取得涉案工程的施工权，该行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”挂靠行为，因该行为违反了法律法规的强制性规定，故应属无效。对于张某某向云鼎公司支付的600,000元履约保证金是否应当由云鼎公司直接予以返还的问题。本院认为，为减少当事人诉累，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定。在张某某借用他人资质承揽建设工程施工合同而导致涉案合同以及其施工行为无效，云鼎公司认可收取张某某本人缴纳的600,000元履约保证金，而宏鑫园公司亦认可张某某系本人自行缴纳的事实情形下，云鼎公司应当将依据无效合同取得的600,000元履约保证金予以返还给原支付方即张某某。对于张某某要求云鼎公司支付其设备补偿款50,000元、搭建临舍费10,650元，以及利息50,666.40元的上诉请求。本院认为，因张某某系借用宏鑫园公司的资质，故其与宏鑫园公司之间形成了挂靠法律关系，而宏鑫园公司与云鼎公司之间则基于涉案合同的签订和履行，形成了建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，对各方之间的权利义务关系应当根据各方合同分别处理，且张某某并未提供证据证明其与云鼎公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故张某某无权突破合同相对性，直接向非合同相对方云鼎公司主张建设工程合同权利。另,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形，故张某某要求盛世龙洋公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，亦无相应的法律依据，本院不予支持。综上，在建设工程施工合同的挂靠情形下，实际施工人越过挂靠单位直接向发包方主张工程款，缺乏法律依据，故本院对张某某直接向云鼎公司主张建设工程价款的上诉请求不予支持。云鼎公司收取张某某的履约保证金应当依法予以返还。一审法院判决认定事实清楚，判决结果并无不当，但是裁判理由欠妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12,326.33元（张某某已预交2,526.33元，云鼎公司已预交9,800元），由张某某负担2,526.33元，云鼎公司负担9,800元。本判决为终审判决。审判长  黎剑审判员谭建艳审判员姚雷二〇一九年十一月二十一日书记员李骏