河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫11刑终202号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）张红涛，男，1967年3月23日出生，汉族，小学文化，中共党员，河南省临颍县杜曲镇河董村原支部书记、主任，住河南省临颍县。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月10日被临颍县公安局刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于2017年9月22日被依法逮捕。辩护人张桂枝，上海申格律师事务所律师。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人张红涛犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二○一八年六月二十日作出（2018）豫1122刑初8号刑事判决，原审被告人张红涛不服，提出上诉；本院于二○一八年十一月二十七日作出（2018）豫11刑终88号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省临颍县人民法院于二○一九年九月十二日作出（2019）豫1122刑初27号刑事判决，原审被告人张红涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、职务侵占罪（一）2013年7月23日，被告人张红涛在担任临颍县杜曲镇河董村党支部书记兼村主任期间，利用其管理河董村新农村社区建设工作的职务之便，通过本村出纳豆振龙从社区账目支取15万元后占为己有。上述事实，有以下证据予以证实：1.豆振龙卡号为62×××75的中国银行卡及张红涛卡号为62×××33的中国银行卡交易记录，证实2013年7月23日，豆振龙通过中国银行向张红涛转账15万元。2.证人豆振龙的证言，证实2013年7月23日，张红涛说付方木款15万元，豆振龙把村里的钱从其中国银行卡汇到张红涛的中国银行卡上，该笔款项张红涛一直没有交给豆振龙发票，也一直没有归还。3.被告人张红涛的供述与辩解，证实2013年7月23日，豆振龙转给其15万元，用于安排其子上学，两三天后已归还；庭审中供述该款项是村里偿还对其借款。（二）2013年4月13日，被告人张红涛通过本村出纳豆振龙从社区账目支取2.0246万元用于其个人交烟站押金。上述事实，有以下证据予以证实：1.户名为宋子东、卡号为62×××20的中国邮政储蓄银行卡和豆振龙卡号为62×××15的中国邮政储蓄银行卡交易明细，证实2013年4月13日豆振龙向户名为宋子东的中国邮政储蓄银行卡转账2.0246万元。2.证人豆振龙的证言，证实2013年4月，张红涛让豆振龙向杜曲镇烟站邮政储蓄卡转2.0246万元，该款项是张红涛承包地种烟叶交的押金，该笔款项张红涛没有还村里。3.被告人张红涛的供述与辩解，证实该2.0246万元是其让豆振龙代交的种烟的押金，两三天已偿还；庭审中供述称该笔款项是豆振龙个人归还其之前的借款。二、非国家工作人员受贿罪（一）2013年9月，被告人张红涛在担任杜曲镇河董村党支部书记兼村主任期间，利用其管理河董村新农村社区建设工作的职务之便，向社区建筑商董某1、董某2索要好处费40万元用于购房。上述事实，有以下证据予以证实：1.被告人张红涛卡号62×××13的农业银行卡和户名为董亚丽、卡号62×××13的农业银行卡的交易明细，证实2013年9月5日董某2通过女儿董亚丽向张红涛转账20万元。2.被告人张红涛卡号62×××33的中国银行卡和户名为董某1、卡号62×××36的中国银行卡的交易明细，证实2013年9月7日董某1向张红涛转账20万元。3.被告人张红涛在福建省石狮市购买商品房的买卖合同、购房发票以及刷卡小票等票据，证实被告人张红涛于2013年9月在福建省石狮市购房的事实。4.证人董某1、董某2的证言，证实2012年10月，河董村社区二期开工建设时董某1和董某2想在社区承包工程，在临颍县一个茶馆，张红涛提出每平方米要20元好处费；2013年9月，张红涛称要在福建买一套房子，让董某1转40万元，并称只要转款承包工程的事情都好说，董某1和董某2商量后每人找20万元转给张红涛。还证实承包工程所使用的方木和模板由张红涛提供，每次村里结工程款时张红涛妻子张某1都会要求先结清方木模板款，转账的40万元与方木模板款无关。5.证人董某3的证言，证实2013年9月，其陪同被告人张红涛在福建省石狮市游玩，张红涛购买当地黄金海岸小区一套房子，买房时听张红涛说差几十万元，让别人给他汇钱。6.证人张某1（被告人张红涛之妻）的证言，证实其在临颍县杜曲镇经营一家板厂，主要卖方木和模板，2013年4月23日编号为081541的票据（4.458万元）是董某2和董某1接李某1没盖完的楼使用的方木和模板；2015年9月8日编号为081489的票据（13.5305万元）是董某2和董某1承建社区三期工程所使用的方木和模板；2013年4月30日编号为01453055的票据（3.608万元）是董某1让张某1往7号和8号楼工地送的方木和模板，该笔款项应向董某1和董某2要。7.证人李某1的证言，证实其与朱某合伙的工地上使用的方木和模板都是张红涛提供，张红涛的妻子张某1将方木和模板拉到工地后由李某1出具收据，该收据不会由董某2和董某1来结账，都是由朱某结账；董某2和董某1向张某1出具的方木及模板的收据和李某1所在的工地没有关系。8.证人朱某的证言，证实其和董某1、董某2在临颍县一家茶社与张红涛商议承包河董社区工程时，张红涛提出每平方米20元的好处费，其表示同意；还证实其承包工地使用的方木和模板都是张红涛的妻子张某1提供，由李某1出具收据，与董某1和董某2使用的没有关系。9.证人黄某的证言，证实2012年其和朱某等人合伙承包了河董社区7号、8号、9号楼的建设工程，后朱某告知每平方米张红涛索要20元好处费，几个合伙人也都同意了。10.被告人张红涛的供述与辩解，证实2013年9月因其在福建省石狮市买房需要40万元，遂让董某1从7、8、9、15、16号楼的方木和模板钱中先给40万元，其收到钱款后用于购房，未给董某1出具手续。庭审中称其妻子张某1向工地送方木后工地出具收据，工地方在钱款结清后会把收据收走。11.证人张某1提供的董某1和董某2所欠方木和模板费用票据的复印件。12.临颍县人民检察院扣押决定书及扣押清单。（二）2012年，被告人张红涛向社区建筑商董某1、董某2索要劳力士手表一块，购买金额36575港币。上述事实，有以下证据予以证实：1.物证劳力士手表一块、劳力士手表发票照片一张，证实购买劳力士手表的金额为36575港币。2.证人董某2的证言，证实2012年农历八月十五前后，其与张红涛、董某1在河董社区广场聊天时张红涛提出让其子董旭峰从香港给他带一块表，并在手机上搜了款式；约一个月后，董旭峰带回一块劳力士手表，时价36000余港币。后其和董某1到张红涛家将手表及发票给了张红涛。2016年8月临颍县纪委调查河董社区情况，董某1说张红涛已将表退还。3.证人董某1的证言，证实内容除与董某2证言一致外，还证实2016年8月县纪委调查河董社区期间，张红涛称董某2将手表的事情说出来了并向其退还手表，后其告知董某2。4.证人张某2的证言，证实六、七年前的一天（距2018年3月7日），董某1拿一块表到其家中，让先给张红涛放着；约一个月后，张红涛得知此事，拿着表称要还给董某1。5.被告人张红涛的供述与辩解，证实其在街上听说自己在香港买的、正戴着的手表是董某2买的，到家后询问母亲，其母拿出一块劳力士手表，称董某2、董某1确曾送了一块表，遂联系董某1把手表拿回，送表及退还时间记不清了。6.临颍县人民检察院扣押决定书及扣押清单。（三）2013年9月，被告人张红涛向社区建筑商董某2索要现金2万元，用于归还自己借吕某的借款。上述事实，有以下证据予以证实：1.证人吕某的证言，证实2013年8月或9月，张红涛借其2万元钱，向张红涛追要时，张红涛称已经给董某2安排好了，后董某2在河董社区西门给其2万元钱。2.证人董某2的证言，证实2013年9月的一天上午，张红涛让其给杜曲镇计生办的吕某2万元钱，并称是打牌时借吕某的钱，其拿2万元现金到河董社区西门给了吕某；还证实2012年6月，其和董某1（无其他人参与）在三一重工漯河办事处租了一台挖掘机干河董社区的土地平整，当时挖掘机的租赁费、司机工资以及油费由董某2和董某1负责，河董村或建筑商不负责上述费用。3.证人董某1的证言，证实其和董某2二人租赁挖掘机及成本、费用情况与董某2证言一致。4.被告人张红涛的供述与辩解，证实曾和董某2合伙做钩机，其让董某2给吕某的2万元钱是以前替董某2给别人结的工资。本案的综合证据还有：1.被告人张红涛的供述与辩解，证实河董村欠张红涛的钱和张红涛从村里借的钱不是一回事，张红涛借村里的钱当时就已经还给了豆振龙。2.证人豆振龙的证言，证实豆振龙担任河董村出纳期间，2012年6月20日至2014年11月1日，张红涛经豆振龙从村里借款124.4305万元，截止2015年6月张红涛已归还35.9万元，现仍有98.53万元未归还。3.证人董某4的证言，证实2012年以来其担任河董村会计主任期间，政府拨付的各种专项资金都是其到杜曲镇政府办理收款手续并签字，后杜曲镇政府财政部门转给出纳豆振龙。4.临颍县杜曲镇人民政府出具的证明一份，证实河董村按照村民自治，采取“先拆后建，自主建设”的模式推行新型农村社区建设，河董村社区拆迁、建设、管理、经营等责任主体属河董村村委会。5.临颍县杜曲镇人民政府出具的证明一份，证实张红涛自2008年11月至2017年9月7日任临颍县杜曲镇河董村支部书记、主任，2010年至2017年9月7日协助杜曲镇政府管理杜曲镇河董村新社区建设工作。此外还有被告人户籍证明，河董社区收到杜曲镇政府和财政所专项资金票据及支出票据明细，案件来源及归案经过，临颍大成联合会计师事务所出具的证明等相关证据在卷证实。被告人张红涛的辩护人还提供如下证据：1.豆红涛、张炎明出具的证明，欲证明张红涛在张炎明的POS机上刷给豆振祥3.27万元，豆振祥与豆振龙系表亲关系，二人一起做生意，故张红涛与豆振龙之间存在债权债务关系；2.借据四份，欲证明除豆振龙统计外，河董村还向张红涛借款四笔共计48万元，结合张红涛供述，其借村里的钱都已偿还，故该48万元已被豆振龙充抵了张红涛向村里的借款。3.《建设工程转让承建协议书》《协议书》各1份、李某1收据14份、董某2收据3份，欲证明李某1欠张红涛方木模板款374275元通过协议转给董某1、加之董某1欠方木模板款215965元，共计50多万元，董某2称现欠张红涛十多万元方木模板款，正是扣除了董某1、董某2转账的40万元。根据以上事实和证据，河南省临颍县人民法院认定：1.被告人张红涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。2.依法追缴被告人张红涛违法所得人民币59.0246万元，上缴国库。3.扣押在案的劳力士手表一块，依法没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）张红涛上诉称：1.15万元系上诉人为村里支出、烟站押金系豆振龙个人代缴，均不属职务侵占；2.40万元系董某1、董某2欠上诉人的方木模板款，2万元系上诉人为董某1、董某2支付的工人工资，均不属于受贿行为；3.手表在纪委调查前已经退回；4.一审证人未出庭质证。其辩护人除上述意见外，还补充提出如下辩护意见：1.原审让上诉人承担举证不能的不利后果；2.原审认定职务侵占15万元事实不清，该起事实的实际情况是“村里欠李某2的钱、李某2欠张红涛的钱，李某2把欠款20万元的票据交给张红涛就等于村里欠张红涛20万元，张红涛从村里支取15万元就等于村里还欠其5万元”；3.原审认定职务侵占2.0246万元，系对豆振龙利用私人账户向张红涛偿还个人债务行为的误认；4.原审认定非国家工作人员受贿40万元事实错误：根据辩护人提供的《建设工程转让承建协议书》朱某将河董村社区9号工程转让给董某1、董某2，其中的债权债务包括李某1签收的方木模板款，均转给了董某1、董某2；根据辩护人提供的《协议书》，河董村社区7、8号楼工程中涉及的方木模板款属董某1、董某2的应付款项；综上原审认定的“索贿”40万元系董某1、董某2在7、8、9号楼工程中的方木模板款的一部分；5.原审对索贿2万元的认定，没有根据张红涛辩解，对是否存在合伙生意、是否拖欠工资、是否代付工资等事实进行查证，片面听取利害关系人证言；6.原审认定受贿的手表已在案发前退回，原判未予认定。二审查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。对于本案上诉人（原审被告人）张红涛及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合分析评判如下：1.临颍县杜曲镇河董村账目混乱的事实，不能否认原审被告人张红涛利用职务之便从事犯罪活动的事实。临颍县杜曲镇人民政府于2019年3月21日出具“证明”一份，显示“张红涛任临颍县杜曲镇河董村书记期间，该村账目管理混乱……审计难度较大，目前尚未理清”；原审被告人也多次在供述和庭审中称与河董村的债权债务“没有经过算账”；同时有村出纳豆振龙、村会计董某4的证言相互印证，对于河董村账目不清的事实足以认定。同时，经张红涛本人供述、豆振龙等相关证人证言及调取银行账户信息等书证，共同能认定的事实还有：河董村及河董村社区以豆振龙个人名义开设银行账户、豆振龙在张红涛安排下从银行账户进行转款。上述事实的存在系多方因素共同作用的结果，亦是原审被告人认可的基本事实。基于上述事实，在17.0246万元的职务侵占犯罪中，银行转账记录、豆振龙的证人证言和张红涛供述，能够证实张红涛利用职务便利让豆振龙进行转款。张红涛及其辩护人辩称此系通过河董村行使对建筑商李某2的债权及直接向豆振龙个人行使债权的行为，但现有证据及查明的事实均未表明该两项债权的存在。一审法院将张红涛在侦查和审判阶段对转账事实的不同供述予以列明，对张红涛不能合理解释两种供述的情况予以评述，意在论证其侦查阶段的稳定供述更具有合理性、对其后述辩解不予采信，而非向张红涛分配自证其罪的举证责任。2.原判据以作出的事实、证据及审判程序均符合刑诉法相关规定，并无不当。侦查、检察和审判机关依法收集并经法庭出示、质证的证人证言可以作为定案依据，是否传唤证人出庭不影响对案件事实的认定，上诉人及其辩护人以相关证人未出庭为由，认为剥夺被告人的质证权利于法无据。关于上诉人（原审被告人）张红涛所提“15万元系上诉人为村里支出”的上诉理由及辩护人所提“村里欠李某2的钱、李某2欠张红涛的钱，李某2把欠款20万元的票据交给张红涛就等于村里欠张红涛20万元，张红涛从村里支取15万元就等于村里还欠其5万元”的辩护意见，经查，张红涛在侦查阶段多次供述该15万元系私人借款且已偿还、均未提出李某2欠款事实，张红涛在审判阶段逐步提出“建筑商让我把方木款开成工程款放到出纳处”“李某2总共欠我40多万现在还有二三十万”“豆振龙个人欠我20万，我拿走15万……方木款票据在他那里”等辩称，张红涛本人的供述前后矛盾，亦未有李某2证言及其他旁证予以佐证，故申请证人李某2出庭理由不足，采信其侦查阶段的稳定供述亦无不当。故该上诉理由和辩护意见与已查明事实不符，不予采信。关于上诉人（原审被告人）张红涛所提“烟站押金系豆振龙个人代缴”的上诉理由及辩护人所提“原审认定职务侵占2.0246万元系对豆振龙利用私人账户向张红涛偿还个人债务行为的误认”的辩护意见，经查，侦查阶段张红涛稳定供述该2.0246万元已向豆振龙偿还，在审判阶段其辩护人提供两份证人证言，称看到张红涛用POS机向豆振龙堂弟刷32700元，因该待证事实与本案事实无关，故以此为由申请证人出庭依据不足，不予支持；张红涛对其前后供述不一不能提供合理解释，采信其侦查阶段的稳定供述亦无不当，结合证人证言和转账记录，该上诉理由和辩护意见与已查明事实不符，不予采信。关于上诉人（原审被告人）张红涛所提“40万元系董某1、董某2欠上诉人的方木模板款”的上诉理由及辩护人所提“原审认定的‘索贿’40万元系董某1、董某2在7、8、9号楼工程中的方木模板款的一部分”的辩护意见，经查，辩护人提供《协议书》《建设工程转让承建协议书》所载明事项系建筑商与河董村之间、不同建筑商之间对权利义务、债权债务的分配和转让，与张红涛辩的建筑商拖欠方木款系不同的债权债务关系；同时，张红涛妻子、证人张某1称“到现在为止李某1还欠174257元”与上诉人及辩护人所提“李某1该部分债务已经转移给董某2、董某1”的辩称相悖，且未得到李某1及董某2、董某1认可，故对该上诉理由和辩护意见不予采信。关于上诉人（原审被告人）张红涛所提“2万元系上诉人为董某1、董某2支付的工人工资”的上诉理由及辩护人所提“原审对索贿2万元的认定，没有根据张红涛辩解，对是否存在合伙生意、是否拖欠工资、是否代付工资等事实进行查证”的辩护意见，经查,证人吕某、董某2的证言，在收、送款时间、地点、金额等方面相互印证，张红涛对安排董某2给吕某送款的事实亦供认不讳，已形成完整证据链条，足以认定；在证人董某2、董某1已明确表示没有与张红涛合伙生意、董某2称该2万元系迫于压力代为偿还张红涛赌债的前提下，张红涛未能提供存在合伙、拖欠工资、代付工资的证据或可供查实的证据线索，一审认定该起犯罪事实无误，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。关于上诉人（原审被告人）张红涛所提“手表在纪委调查前已经退回”的上诉理由及辩护人所提“原审认定受贿的手表已在案发前退回，原判未予认定”的辩护意见，经查，2012年张红涛曾与董某2和董某1谈及欲买一块手表、董某2之子自香港购入一块价格为36575港币的劳力士手表、该手表被送交至张红涛，上述事实有证人董某2、董某1及张红涛母亲张某2证言相互印证，亦与张红涛的供述相一致，足以认定。在该表的退还时间上，张红涛在侦查阶段供述“送表及退还时间记不清了”，在原二审庭审中供述“2014年9月份得知此事，在父亲去世后过年时退还该表”；证人张某2称“六、七年前的一天（距2018年3月7日），董某1拿一块表到家中……约一个月后，张红涛拿着表称要还给董某1”，证人董某2和董某1称还表是在纪委对河董村调查期间。上述原审被告人供述和证人证言之间、不同证人证言之间在退还时间上均存在矛盾，且张红涛在收到手表后未立即退回、而长时间持有的行为，不影响对其非国家工作人员受贿受贿罪的认定，故一审未具体认定还表时间并无不当，对该上诉理由和辩护意见不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）张红涛在担任杜曲镇河董村党支部书记兼村主任期间，利用管理河董村新农村社区建设的职务便利，将17.0246万元资金占为己有，其行为已构成职务侵占罪；向社区建筑商索要42万元及劳力士牌手表一块（原价36575港币），其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张红涛的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 明审判员 贺 广审判员 孟哲昱二〇一九年十一月十二日书记员 李祯玉