海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1465号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湛江市麻章区商业总公司。住所地：广东省湛江市霞山区民治路**。   法定代表人：朱鸿海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王卫，上海科汇律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南怡丰房地产开发有限公司。住。住所地：海南省海口市龙华区龙昆北路**/div>   法定代表人：李兴，该公司董事长。   委托诉讼代理人：许文刚，海南法立信律师事务所律师。   一审第三人：陆世裕，男，1956年12月10日出生，汉族，住广东省湛江市。   再审申请人湛江市麻章区商业总公司（以下简称商业总公司）因与被申请人海南怡丰房地产开发有限公司（以下简称怡丰公司）及一审第三人陆世裕建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2018）琼96民终1499号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   商业总公司申请再审称，一、涉案工程的承包人为商业总公司，二审判决认定陆世裕为涉案工程的承包人，属认定本案的法律关系主体错误。理由为：（一）陆世裕在涉案工程承包之前、之中及之后一直都是商业总公司下属的机械队队长，并不是承包商。商业总公司提交的《营业执照》《关于广东省湛江市郊区人民政府驻地迁移更名的批复》《中共湛江市麻章区委组织部证明》《湛江市麻章区商业总公司证明》以及《企业机读档案变更登记资料》《陆世裕个人参保证明》等证据证明，湛江市郊区商业公司于1985年8月22日成立，后因公司所在地的行政区划名称变更，于1997年3月27日经工商部门核准变更为商业总公司，商业总公司于1988年成立内设机构机械队，陆世裕于1987年经原中共湛江市郊区委组织部批复调入商业总公司工作，于1988年起一直担任机械队的队长，直至2017年退休。二审判决未能正确认定陆世裕与怡丰公司洽谈承包涉案工程时的身份是商业商业总公司机械队的队长，是以商业总公司的名义承揽涉案工程的事实，导致认定本案法律关系主体错误。（二）陆世裕是以商业总公司的名义而不是以自己的名义承包和建设涉案工程。二审判决对刘南滨和符光跃的证人证言不予采信，是错误的。在另案的诉讼中，商业总公司和陆世裕均提交了刘南滨和符光跃的证人证言作为证据，该两人也在另案的诉讼中出庭作证，其证人证言也被采信。在本案诉讼中商业总公司也提交了该两人的证人证言，该证人证言证明怡丰公司知道陆世裕是以商业总公司的名义与其进行协商，与怡丰公司取得涉案合同的是商业总公司，二审判决认定陆世裕与怡丰公司签订涉案合同是错误的。1994年商业总公司承接涉案工程后，由于无法实现远程管理而同意商业总公司机械队以自己名义招聘工人及组织施工，工人工资由机械队负责从工程进度款支付，机械设备全部由商业总公司提供，陆世裕根本没有资金购买高达几百万元的重型建设机械。1994年7月20日商业总公司机械队因怡丰公司未能支付工程进度款导致无法支付工人工资，故向外高息借款。商业总公司提交了工资表和借据等证据，二审判决却以该工资表无法确认和借款用途不清为由不予采信。事实上，这些工资表和借据足以证明，涉案工程是由商业总公司机械队实施的，而不是陆世裕。由于商业总公司机械队是商业总公司的内设机构，故该行为的法律后果由商业总公司承担。（三）怡丰公司事实上是承认涉案工程的承包人是商业总公司，而不是陆世裕。根据怡丰公司提供的2001年9月22日的《协议书》和2008年12月31日的《协议书》，当事人部分的乙方都写明广东省湛江市××区）。如果涉案工程是陆世裕个人承包，则怡丰公司没有必要将乙方写为商业总公司机械队，且陆世裕在协议尾部及收据中均注明其是以商业总公司机械队名义签名；陆世裕一直也以商业总公司机械队的名义上访，对此，怡丰公司在报案书中也承认。这证明怡丰公司明知并承认涉案工程承包人是商业总公司。二、二审判决既追加陆世裕为本案第三人，又允许陆世裕作为商业总公司的诉讼代理人，程序违法。三、本案两份协议书对商业总公司均属无效。怡丰公司付款行为，与商业总公司无关。因此，怡丰公司应向商业总公司支付工程款。怡丰公司分别与陆世裕以商业总公司机械队名义签订2001、2008年两份《协议书》，约定工程总价53万元，后又补偿15万元，以及施工中收到22万元，以车抵债等涉及工程款重大处分内容。该两份协议书是陆世裕以商业总公司机械队的名义签订，但未经商业总公司授权签订，怡丰公司明知陆世裕是无权代理人，但一直不向商业总公司催告追认，显然该两份协议书对商业总公司不发生法律效力，怡丰公司根据该两协议交车和付款行为，与商业总公司无关，且对商业总公司无约束力。四、二审判决未认定涉案工程的工程量、工程造价、误工损失和机械停置费等事实，系认定事实不清，适用法律错误。商业总公司提供证人证言、工程照片和工程结算书等证据足以证明涉案工程的工程量、工程造价、误工损失和机械停置费等基本事实，也有《工程造价鉴定报告书》进一步证明，二审判决不采信以上证据，于法无据。商业总公司提交的一系列证据相互印证，构成合法有效的证据链条，证明了涉案工程的承包人、工程量、工程造价、误工损失和机械停置费等，已完成举证责任。二审判决认定商业总公司承担举证不能责任，并驳回商业总公司的诉讼请求，适用法律错误。五、本案并未超过诉讼时效，一审判决以超过诉讼时效为由驳回商业总公司的诉讼请求，二审判决以商业总公司与怡丰公司不存在施工合同关系为由驳回上诉请求均是错误的。二审判决认定诉讼时效未过是正确的，但却以商业总公司与怡丰公司不存在建设工程施工合同关系为由，驳回上诉请求，是错误的。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。   怡丰公司提交意见称，商业总公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。   陆世裕提交意见称，商业总公司提交的刘南滨的证词证明涉案工程的发包方是怡丰公司，承包方是商业总公司。1994年8月31日涉案工程完工后，商业总公司将工程结算书交给怡丰公司涉案工程的管理人员后，双方定于1994年9月3日对涉案工程进行验收，但怡丰公司的工地管理人员接到商业总公司的结算书和通知书后，该管理人员和怡丰公司一起消失，商业总公司一直到2000年都无法找到怡丰公司。陆世裕在未取得商业总公司合法的追款手续情况下，终于在2001年9月22日找到怡丰公司。在受到怡丰公司的欺骗下，陆世裕被迫与怡丰公司签订《协议书》。到了2008年，陆世裕知道被骗后，又向怡丰公司追讨工程款，就签订了2008年12月31日的《协议书》。以上协议书都是商业总公司机械队和陆世裕被逼所签的，因没有商业总公司的授权是无效的。   本院经审查认为，本案争议的焦点问题是商业总公司是否与怡丰公司存在建设工程承包合同关系。商业总公司主张其与怡丰公司存在建设工程承包合同关系，但未提交合同书予以证明，而其提交的律师针对刘南滨和符光跃所作的调查笔录、施工人员工资表、借据、工程结算书等材料，证明力较小，无法形成完整的证据链条，不能证明其与怡丰公司存在建设工程承包关系。相反，怡丰公司提交的2001年《协议书》及收据、2008年《协议书》及公证书、收据等材料，两份《协议书》中的甲方为怡丰公司，乙方均为商业总公司机械队、陆世裕，在乙方签名处仅有陆世裕签名，并无商业总公司机械队的公章，陆世裕收到怡丰公司支付的款项和抵债的小轿车后，均出具了收据，以上材料已经形成较完整的证据链条，故二审判决认定陆世裕与怡丰公司建立建设工程施工合同关系，双方也结清了工程款，并无不当。商业总公司主张商业总公司机械队是其内设机构，但没有提交商业总公司机械队经工商部门或者主管单位备案和机械队印章经公安机关备案的证明，商业总公司提交的《营业执照》《关于广东省湛江市郊区人民政府驻地迁移更名的批复》《中共湛江市麻章区委组织部证明》《湛江市麻章区商业总公司证明》以及《企业机读档案变更登记资料》《陆世裕个人参保证明》等证据，只能证明商业总公司名称变更的过程及陆世裕于1987年9月调到商业总公司下属单位工作，并不能证明机械队是其内设机构，而商业总公司自己出具证明来证明机械队是其内设机构，又无其他证据佐证，故商业总公司该主张不能成立。商业总公司还主张二审判决既追加陆世裕为本案第三人，又允许陆世裕作为商业总公司的诉讼代理人，程序违法。经查，陆世裕在二审是作为本案的第三人参加诉讼，其并不是商业总公司的诉讼代理人，故商业总公司的该主张缺乏事实依据，不能成立。另外，商业总公司主张其与怡丰公司存在建设工程承包合同关系，因缺乏事实依据，一审判决判决驳回其诉讼请求，二审判决予以维持，并无不妥。   综上，商业总公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回湛江市麻章区商业总公司的再审申请。   审判长 王彩虹   审判员 王颐龙   审判员 李 涛     二○一九年十一月二十七日   书记员 冯婉婷   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。