山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终232号抗诉机关岢岚县人民检察院。原审被告人冀某，女，1990年12月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省忻州市岢岚县，捕前住岢岚县广惠园10号楼3单元4楼西户。2018年9月13日因犯帮助毁灭证据罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2018年11月13日，因涉嫌贩卖毒品罪，被岢岚县公安局刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕，现羁押于忻州市看守所。岢岚县人民法院审理岢岚县人民检察院指控原审被告人冀某犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月6日作出（2019）晋0929刑初18号刑事判决。判后，岢岚县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员宋志远、高晓东出庭履行职务，原审被告人冀某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2018年9月22日，保德县吸毒人员韩某与被告人冀某电话联系购买毒品，该二人在岢岚县火车站附近的加油站见面后，被告人冀某以每克800元的价格卖给韩某8克毒品（土制海洛因），韩某通过手机微信向冀某转账6400元。（二）2018年10月16日中午，保德县吸毒人员韩某从保德来到岢岚县城，被告人冀某在岢岚县广惠园以每克1000元的价格卖给韩某1克毒品（土制海洛因），韩某通过手机微信向冀某转账1000元。（三）2018年10月27日，被告人冀某通过电话联系到贩毒人员张某（另案处理），约定以每克680元的价格购买30克毒品。次日早上，被告人冀某到达太原市下元商贸城附近，张某指使刘某（另案处理）送给冀某毒品（土制海洛因）17克，被告人冀某在返回岢岚途中遇交警检查，因害怕将毒品抛出车外，后寻找未果。上述事实，有由公诉机关提交法庭并经举证、质证的下列证据予以证实。1、书证（1）受案登记表：证实2018年11月12日，岢岚县公安局对冀某涉嫌贩卖毒品一案立案侦查。（2）刑事判决书：证实2018年9月13日，被告人冀某因犯帮助毁灭证据罪，被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现在缓刑考验期间。（3）到案经过：证实2018年11月12日，岢岚县公安局民警在岢岚县岚漪镇居顺街美容店将被告人冀某依法传唤到岢岚县公安局办案区接受调查。（4）户籍证明：证实冀某1990年12月13日出生，具有完全刑事责任能力。（5）通话记录：证实岢岚县公安局调取的电话清单，显示号码为156XXXXXXXX（冀某）、电话号码为139XXXXXXXX（韩某）的通话记录，其中张某的电话号码是131XXXXXXXX，韩某的另外一个号码是155XXXXXXXX。2018年9月20日、9月22日，冀某与张某各通话一次；2018年10月16日，冀某与张某在岢岚新高中通话两次；2018年10月17日，冀某与张某在医科大学、中铁三局等地通话四次；2018年10月26日、10月27日，冀某与张某通话两次；2018年10月28日，冀某与张某在卧虎山公园灯杆通话两次。2018年9月22日，冀某在岢岚东关与韩某通话三次，在岢岚北道坡廉租房多次通话，在岢岚立交桥及岢岚城东各通话一次；2018年10月16日，冀某在岢岚新高中段与韩某通话两次。（6）手机截图证实：截图显示冀某的微信名是“做好自己”微信号：×××，在其微信中备注的“珍惜生命韩姐”的微信好友。冀某手机显示在2018年10月16日，韩某转给冀某1000元，2018年9月22日，韩某转给冀某6400元。在2018年10月28日，冀某的微信支出8000元，刘某的手机微信在2018年10月28日收到8000元。（7）图片说明证实：图片显示冀某的手机图片以及微信账号，显示微信昵称做好自己，微信号×××，微信绑定银行卡的尾号是5766。（8）户名为冀欣的工行卡流水明细证实：卡号×××，户名冀欣，从2018年6月1日至2018年12月31日流水明细显示：2018年11月9日该卡收到12000元的一次转账，收到3000元的一次转账。（9）张某手机截图证实：截图显示在张某的手机中，号码为156XXXXXXXX（冀某的手机号码）与张某多次通话，显示在10月27日通话四次，在10月28日早上7点27分、早上8点12分、早上8点37分共通话三次；图片显示张某的手机微信在2018年10月28日9时31分收到来自“老牛”转账8000元，并于当日将这8000元提现到尾号为4447的邮储银行中去。（10）刘某手机截图证实：刘某手机截图显示通讯录中有备注为“忻州友”的号码156XXXXXXXX（冀某的号码），该号码在2018年10月28日8时44分通话未接通，在2018年10月29日通话，2018年11月8日三次通话未接通，刘某手机的微信昵称为“老牛”，微信截图显示在2018年10月28日8时43分收到来自“做**”转账8000元，在2018年10月28日9时31分将8000元转给“唐娃子人生如戏”。（11）冀某手机截图证实：冀某手机中有备注为“表哥”的号码131XXXXXXXX（张某的手机号码），截图显示冀某的微信昵称是“做好自己”，微信号为×××，显示在2018年10月28日8时43分转出8000元。2、证人证言（1）证人韩某的证言：我的微信号昵称是珍惜生命，我不知道岢岚县女人叫什么名字，这个女的卖化妆品了，群里有这个人，我无意中加入这个女的，她的号码是156XXXXXXXX，微信号昵称是“做好自己”，我手机备注名称：新岢岚老婆，后来在聊天谈论中谈论她丈夫是因为毒品方面的事情坐了牢，我问她岢岚能买到料子吗，我想买点送人了。我和她都是电话和微信联系的，我的155XXXXXXXX、139XXXXXXXX都和她联系过，我向这个女人买过两次毒品，第一次是在今年9月份的事，就是我微信转账给“新岢岚老婆”6400元的那次（9月22日20：11那笔），当时说好每克800元，我买了8克，我雇了一个保德的出租车花了300元上来在岢岚县一进城的加油站附近见了面，之后告诉她我在的地方，她坐了一辆车过来，她从车里递给我料子，我上车就走了，我给她微信转账6400元，料子是用个黑塑料纸包装的。第二次就是我在10月16日给“新岢岚老婆”微信转账的那次（10月16日18：52），当时我买的自己吸了，就联系她，微信转了1000元，向她买了1克：10月16日那天中午我坐大巴车上来，到了岢岚县城的一个地方（具体地方我记不清了），我和这个女的见了面，她卖给我一克毒品，之后我又坐车回保德了。当时我去见这个女人，我在一辆出租车上了，她递给我，我怕被司机发现，就藏身上了，但是后来找不见了。（2）证人张某的证言：我的电话号码是131XXXXXXXX，2018年10月份的时候，岢岚的一个叫“峰”的人给我介绍了一个岢岚女人，后来我就和这个女的加了微信，10月底的时候，她给我打电话，说要向我购买毒品，我让她下太原取东西，她就下来了给我打电话，我让我的朋友刘某给她送出去，她把钱给了刘某，我把刘某的电话告了她，她们联系的，后来刘某给我拿回20400元现金；当时他说要30克毒品，我给了她17克，估计她接触的少，都没有发现，我们是在下元商贸城交易的，当时说好每克680元，交易的是土制海洛因，这个岢岚女人具体叫什么我也没有问，电话尾数就是789。（3）证人刘某的证言：2018年10月份到的太原，在太原张某家住的，住了一个月。我和张某在御河骏景住的。我在他家住，没有给过张某钱。2018年10月份，张某让我给一个女的送了一次毒品，送到下元商贸旁边。她给我转了8000元钱，还给了我一沓现金，我回到御河骏景家中把微信里面的钱转给了张某，现金给了张某。我不知道这个女的哪的人，我给她送完毒品，她给我打过一次电话。张某让我给这个女的送的毒品的包装是一个手提袋，手机盒外面的那种手提袋。3、被告人冀某的供述和辩解：（岢岚县公安局对被告人冀某进行过两次询问、五次讯问）。（1）我就卖给韩姐两次毒品，具体时间我确实记不清了，她给我微信转过6400元钱的那次，还有一次是微信转账1000元的那次，我忘了是哪次在前，哪次在后了，只是记得一次是6400元卖给他不到8克，一次是卖给她不到1克，总共也就8、9克吧。这些钱买化妆品和生活用品了。就是在她给我微信转账6400元那天晚上（具体时间我想不起来了），她给我打电话说要上来，就让她来了，到了岢岚她给我电话说她进城了，她找不见地方让我去找她，我在进城的加油站附近见了“韩姐”，就把塑料纸装好的毒品给了她，她给我微信转过6400元，还有她买1克的那次也是她上来找的我，我卖给她约1克毒品，她给我微信转了1000元。我卖给她的是料子（土制海洛因），没有称，这些料子是我老公许志强被抓前留下的，当时具体有多少我没有称重，因为我老公2017年12月9日坐牢了，我也跟着被判了缓刑，我回来后心情不好就吸了点他留下的料子，我估计有8、9克多，自己还吸了点，正好这个韩姐要买我就当8克和1克卖给她了。我在10月28日的前几天吸过料子，那天扔了毒品回来后，没有也就再没吸过，所以尿检呈阴性。（2）去年我和我老公许志强在榆次和这个姓张的一起吃过饭。2018年10月27日晚上，我给太原一个姓张的男人打电话说要买些料子，姓张的男人说：“我不在太原，在老家，我老乡在太原，他有料子了，你什么时候去太原，去了太原打电话。”我说：“我明天早上去太原。”我微信上联系了一辆拼车，六点多从岢岚出发，我在路上给姓张的打电话：“我快到太原，我要30个。”姓张的说：“一个680元，30个，一共得20400元，我让我老乡给你送出去，你去下元商贸城等他。”我到了下元商贸城给姓张的打电话说我过来了，姓张的问我穿的什么衣服，我说我穿的黑色运动服，姓张的把他老乡的号告给我，我正要打电话，一个人过来和我打招呼说：“姓张的不在，这是他让我给你的东西。”我想这就是姓张的老乡，我给他在微信上转了8000元，又给了他12400元现金，他把料子给了我。“个”就是克的意思，30个就是30克，我买的这些东西是姓张的让他老乡准备的，外面是黑色塑料袋，里面是塑料包包的，上面缠的绳子，我给姓张老乡转账用的微信号是×××，名字是做好自己，我给姓张的打完最后一个电话转的，大概是8点40分左右。姓张的我只知道他姓张，电话在我手机上备注的“表哥”，电话是131XXXXXXXX，姓张老乡的电话是155XXXXXXXX，我给他说我买的30克料子不够30克，他说他不知道你不要问我，之后就把电话挂了。我的电话号码是156XXXXXXXX，微信昵称人生如戏。（3）岢岚县公安局2018年11月20日讯问笔录：2018年10月28日中午，一个叫韩姐的女人在微信上问我要买料子，问我在哪了，我说在太原，她说着急回保德，就问我在哪下高速说在高速口等我，我告她说我在黄道川高速口下了车，在黄道川高速口我见了韩姐，韩姐说她要8克，当时她拿的电子秤，我把买的料子在电子秤上称了一下只有26克，我给韩姐称出8克来，韩姐说完了给我钱，我说行了，就下了车坐拼车回岢岚，到了岢岚高速口附近看见有交警查车，我怕出事就把剩下的料子扔了，之后我又打了个黑出租上去找没找见。我和韩姐认识有段时间了，我卖化妆品认识了这个人，我们加上微信聊天了。我不知道韩姐官名叫什么，听口音是保德人，40岁左右，微信名字是“珍惜生命”，电话是139XXXXXXXX，我都是备注的“韩姐”，我听许志强说韩姐的老公来岢岚和许志强一起吸过毒，韩姐的老公是吸毒人员。韩姐坐的新的黑色吉利，车牌号记不得了，韩姐没有给我钱，我这回说的是真话，之前怕承担责任，现在想明白了，想好好配合你们，争取宽大处理。（4）岢岚县公安局2019年3月22日讯问笔录：在2018年10月28日向张某购买毒品当时说的是购买30克毒品，也是按30克的价钱付的款。当时按每克600多元买的毒品，共付给张某两万多元。平时我和张某有联系，我老公许志强因贩毒出事以后，张某一直帮忙打听。我除了向张某购买毒品那次，我给张某转过大概3万元左右，这些钱是我还张某的借款，许志强出事后，我向张某借过3、4万元，我给他转的钱就是还他的，到现在还没有还完。这些转账最大的一笔是一万多元。我卖给韩某毒品时没有其他人在场。我平时吸食土制海洛因。我被抓获时已经半个月不吸毒了，2018年10月28日我将购买的毒品扔了以后，手头也没有毒品，我也再没有吸食。我以前吸食的毒品是许志强出事前留下的，只有我一个人吸食过毒品。2018年10月28日，我向张某购买毒品，给我送毒品的人我只见过他一次，没有印象，辨认不出来。我手机2018年10月16日、17日多笔大额转账我记不清了，好像是我做微商的营业收入。我手机绑定的是一张工商银行卡，卡号最后四位5766，户名冀欣。4、辨认笔录：证实2018年12月6日，韩某对公安机关提供的照片进行辨认，经辨认照片中的5号就是卖给其毒品的岢岚女人冀某；2018年11月20日，冀某对公安机关提供的照片进行辨认，经辩认9号就是2018年10月28日卖给其毒品的姓张的男子；2019年3月22日，冀某对公安机关提供的照片进行辨认，经辨认未辨认出给其送毒品的张某老乡刘某。5、现场检测报告书：2017年12月9日，晋中市公安局经济开发区分局汇通路派出所现场检测报告书证实，经对冀某进行胶体金法检测，结果呈阳性；2018年11月12日，岢岚县公安现场检测报告书证实，经对冀某进行尿样检测，检测结果呈阴性。以上证据经当庭宣读、出示、质证、各证据之间能够相互印证，证据来源合法，能够证实被告人的犯罪事实，可作为定案根据。原审法院认为，被告人冀某违反国家毒品管理法规，妨害社会管理秩序，明知是毒品而向他人实施贩卖土制海洛因26克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。起诉书指控被告人冀某2018年10月28日，在太原向张某购买的毒品17克，在返回岢岚途中遇交警检查，将毒品抛出车外，后寻找未果的行为，其主观上具有准备贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，且所购买的毒品明显超过个人吸食所需数量，其行为依法应当以贩卖毒品罪定罪处罚。其购买的毒品17克，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人冀某系有吸毒情节的贩毒人员，所购毒品17克并非用于全部贩卖，且毒品未流入社会，未造成社会严重后果，量刑时已酌情考虑其吸食毒品的情节；被告人当庭自愿认罪，主动接受财产刑处罚，委托其亲属缴纳了大部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人冀某于2018年9月13日，因犯帮助毁灭证据罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应数罪并罚。综合被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第七十一条、第七十七条第一款之规定，判决：（一）撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702刑初277号刑事判决主文中对被告人冀某犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分；（二）被告人冀某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金一万五千元；与前罪有期徒刑六个月实行并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元。判后，岢岚县人民检察院认为被告人冀某贩卖土制海洛因共26克，一审法院对其判处有期徒刑五年一个月，量刑畸轻，属于适用刑罚不当，提出抗诉。二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。本院审理期间，原审被告人冀某委托家属主动交纳原判确定的罚金中未交纳部分五千元。本院认为，原审被告人冀某明知是土制海洛因而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人冀某虽供述其于2018年10月27日购买的毒品是准备用于自己吸食，但因其两次向韩某出售土制海洛因9克的事实已查证属实，对该17克毒品应认定为贩卖的数量，故冀某贩卖土制海洛因的数量应认定为26克。现有证据显示，张某向冀某出售毒品时，在收取30克毒品毒资的情况下，只向冀交付17克，即在毒品的数量上对冀某存在欺诈，又因该17克毒品在冀某返程途中害怕交警查车而被抛弃，故根据现有证据不能准确认定该部分毒品的成分，属犯罪未遂。原审被告人冀某系吸毒人员，其购买的毒品未流入社会，量刑时酌情予以考虑。庭审中，冀某自愿认罪，主动交纳罚金，对其可酌情从轻处罚。鉴于本案大部分毒品属犯罪未遂，一审法院在综合考虑冀某的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度后，依法对其适用减轻处罚，量刑并无不当。岢岚县人民检察院认为本案量刑畸轻的抗诉理由，本院不予支持。原审被告人冀某曾因犯帮助毁灭证据罪被晋中市榆次区判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限内又犯本罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘泳江审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二0一九年十一月七日书记员 田 园