北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13881号上诉人（原审原告）：张正友，男，1956年12月24日出生，汉族，住址北京市海淀区。委托诉讼代理人：孙子源，北京允元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷祖桥，男，1968年4月6日出生，汉族，住址北京市丰台区。原审第三人：北京汇朗生物科技有限公司，住所地北京市丰台区科学城航丰路****楼**。法定代表人：李益宁，总经理。上诉人张正友因与被上诉人谷祖桥、原审第三人北京汇朗生物科技有限公司（以下简称汇朗公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初16686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正友上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持张正友一审诉讼请求；2．诉讼费用由谷祖桥负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对股东刘俊霞实际控制公司的事实不予认定。本案中，股东刘俊霞系汇朗公司董事长、原法定代表人。2016年7月5日，刘俊霞伙同汇朗公司的总经理王晓刚（刘俊霞之夫）以及办公室主任杨卫健把汇朗公司的公章、税务登记证、专利证书、财务资料等全部经营手续强行拿走，由其掌控。此后，刘俊霞一人实际控制了整个汇朗公司，其目的是重组汇朗公司或者利用控制的专利另建新公司，以谋取个人私利。张正友虽然名为股东，但无法监督刘俊霞，无法参与汇朗公司的经营管理，实际上丧失了股东权利。因此，股东刘俊霞应当对汇朗公司的债务承担还款的义务。二、汇朗公司已经进入解散清算程序，一审判决适用法律错误。因汇朗公司的经营管理陷入僵局，张正友与汇朗公司其他股东已于2019年5月8日向北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院）起诉解散汇朗公司，丰台法院已经受理该案，目前正在审理之中。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”第一百八十六条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”汇朗公司的债务应由解散公司后成立的清算组负责处理，一审判决适用法律错误。谷祖桥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张正友的上诉，维持原判。2018年12月31日，汇朗公司几名股东的出资期限已经届满，张正友未履行出资义务，已构成出资不实，其应当在未实缴出资的范围内对汇朗公司的债务承担连带责任。汇朗公司实际由刘俊霞控制，属于公司内部的事情，与汇朗公司股东承担还款义务无关。汇朗公司至今也没有成立清算组。汇朗公司述称，同意张正友的上诉意见。汇朗公司确实借用了谷祖桥的款项，汇朗公司同意向谷祖桥还款，汇朗公司的股东也应该承担相应的责任。谷祖桥请求的借款本息已经达到了170余万元，希望与谷祖桥进行和解，降低借款利息的数额，各股东就还款问题尚未达成统一意见。张正友向一审法院起诉请求：撤销一审法院作出的（2019）京0106执异168号执行裁定书。一审法院认定事实：谷祖桥与汇朗公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年5月15日作出（2018）京0106民初8840号民事调解书。该调解书确定：一、北京汇朗生物科技有限公司于2018年8月15日前一次性向谷祖桥支付借款本金100万元及利息（以100万元为基数，自2016年2月1日起至实际支付之日止，按照年利率18%的标准计算）；二、本纠纷一次性解决，双方无其他争议。上述协议，不违反法律规定，一审法院予以确认。案件受理费8318元，由北京汇朗生物科技有限公司负担（于2018年8月15日之前向谷祖桥支付）。2018年8月21日，谷祖桥向一审法院申请执行，一审法院予以受理，执行案号为（2018）京0106执7823号。2018年12月13日，一审法院作出（2018）京0106执7823号执行裁定书，载明在执行过程中，一审法院已依法采取如下执行措施：1、一审法院已于2018年8月27日通过司法专邮形式向被执行人发出执行通知书、报告财产令及传票。2、一审法院分别于2018年8月27日、2018年11月6日通过全国法院网络执行查控系统查询被执行人名下的财产信息。经查询，被执行人汇朗公司在中国工商银行开设有一个银行账户，一审法院于2018年9月10日冻结了该账户，但该账户内存款余额较少，不足以清偿债务，故暂未处置。同时查询到被执行人名下无互联网银行账户开户信息。此外经查询，被执行人名下无不动产、车辆登记信息，无证券登记信息。3、一审法院于2018年10月31日对被执行人采取限制消费措施。4、经一审法院调查，被执行人目前已不在调解书载明地址经营。5、经一审法院穷尽财产调查措施后，暂未发现被执行人名下有可供执行财产。6、上述案件执行情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等信息一审法院已依法告知申请执行人，申请执行人同意终结本次执行程序。裁定（2018）京0106执7823号案件终结本次执行程序。一审法院另查，汇朗公司成立于2014年10月20日，注册资本为500万元，股东为巴福生、李红、李益宁、李印兰、刘俊霞、邢蕊、张正友。其中巴福生认缴出资额为140万元，李红认缴出资额为78．75万元，李益宁认缴出资额为17．5万元，李印兰认缴出资额为17．5万元，刘俊霞认缴出资额为150万元，邢蕊认缴出资额为17．5万元，张正友认缴出资额为78．75万元，上述股东认缴出资时间为2018年12月31日。2019年3月1日，一审法院作出（2019）京0106执异168号裁定书，裁定如下：一、追加张正友为（2018）京0106执7823号案件的被执行人；二、张正友应于该裁定生效之日起十日内，以其未缴纳出资的78．75万元为限，在（2018）京0106民初8840号民事调解书确定的北京汇朗生物科技有限公司应向谷祖桥履行义务的范围内，承担连带清偿责任。一审法院认为：公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，汇朗公司无可供执行的财产，张正友作为汇朗公司的股东之一，其认缴出资额为78．75万元，认缴出资时间为2018年12月31日。现张正友未在出资期限届满时履行相应出资义务，已构成出资不实的情形，其应当在未实缴出资的范围内，对汇朗公司的债务承担连带责任。张正友主张其以技术入股，未提交证据证明，一审法院不予采信。张正友表示汇朗公司经营管理陷入僵局，准备进入清算程序，公司债务应由清算组负责。现汇朗公司并未进入清算程序，更未成立清算组，其主张不予采信。张正友亦主张汇朗公司实际由股东刘俊霞控制，还款义务应由刘俊霞承担，即使追加张正友为被申请人，也应按照各股东出资比例对谷祖桥承担清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第七十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回张正友的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，张正友确认，汇朗公司尚未进入清算程序，亦未成立清算组。本院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，张正友作为汇朗公司的股东，其认缴出资额为78．75万元，认缴出资时间为2018年12月31日。张正友未按照其认缴出资的期限履行相应的出资义务，构成出资不实的情形，根据上述法律规定，其应当在未出资本息范围内对汇朗公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。谷祖桥作为汇朗公司的债权人，其对汇朗公司享有的债权已经生效裁判文书确定，且根据一审法院在执行过程中查明的事实，汇朗公司的财产不足以清偿汇朗公司对谷祖桥所负的债务。在此情况下，谷祖桥申请追加汇朗公司的股东张正友为执行案件的被执行人，由张正友在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，于法有据，应予支持。张正友上诉提出，汇朗公司实际由股东刘俊霞控制，故应当由刘俊霞对汇朗公司的债务承担还款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。张正友上诉还提出，汇朗公司的债务应当由清算组负责。首先，张正友在二审期间确认，汇朗公司尚未进入清算程序，亦未成立清算组。其次，由清算组负责解散公司的清算事务，但不影响未履行出资义务的股东依法应承担的责任，故本院对张正友的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，张正友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张正友负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  罗 珊审 判 员  孙兆晖二〇一九年十一月二十九日法官助理  韩 武书 记 员  梁艺爽