河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5695号 上诉人（原审被告）：邯郸市摩登假日酒店有限公司。住所地：邯郸市丛台区联纺路与达康路东北角（亚太超市对面）。 法定代表人：李亚杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：由福义，河北辰光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱可伊，河北辰光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨仁山，男，1958年10月10日出生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：毛明媚，河北维民权律师事务所律师。 上诉人邯郸市摩登假日酒店有限公司（以下简称摩登假日酒店）因与被上诉人杨仁山装饰装修合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 摩登假日酒店的上诉请求：依法撤销邯郸市丛台区（2019）冀0403民初1840号民事判决书，并对本案依法改判或裁定发回重审。主要事实和理由：一、案涉汗蒸施工项目为承包施工，杨仁山要求增加工程款属无理要求，一审判决支持杨仁山无理诉求属于事实认定错误。（一）摩登假日酒店与杨仁山签订的《汗蒸项目施工合同》是除主材外的包工、包料、包总价的承包施工合同。合同对发包人、承包人、施工内容、施工总价、付款方式、施工过程中对增减项目及增减款项如何确定等都作了明确的约定。杨仁山在一审时也未否认案涉装饰装修工程是除主材外的包工包料施工。既然双方签订的合同是承包合同，杨仁山再要求增加工程款就没有任何道理。（二）杨仁山要求增加工程款不具有合同约定的条件，其诉求没有证据支持。《汗蒸项目施工合同》第三条第二项明确规定：“在施工过程中如有项目增减，双方应签补充条款增减价款，增减项款在交中期款时算清”。根据此约定可以明确两点：第一、如因项目增减导致增减价款双方要通过签订补充合同条款予以确定；第二、增减项款在我方交中期款时算清。而事实是，双方没有签订增减工程款的补充合同条款，在摩登假日酒店2017年5月向杨仁山交中期款时，杨仁山既没有对工程价款提出过异议，也没有要求与摩登假日酒店就增项款进行清算。事过近4个月后，杨仁山又搞了一份报价单要求增加工程款，明显是违约行为。因此杨仁山要求增加工程款的诉求就不应得到法律的支持。二、一审判决仅凭鉴定意见书的鉴定结论就支持了杨仁山的无理诉求是不公正的。（一）根据双方签订的施工合同，整个汗蒸项目是除主材外的包工、包料、包施工总价的承包施工。既然是承包施工，只要没有以补充合同条款的形式确定增减价款，项目最终结果不管赔赚双方都得认。摩登假日酒店严格按照合同约定进度于2017年的4、5月份向杨仁山支付工程款626880元，余下的69720元为质保金，质保金未付是因为装修工程存在质量问题涉及到62760元的返修费没有解决，摩登假日酒店没有违约行为。因此，杨仁山申请鉴定没有必要，鉴定结论对本案也没有实际意义。（二）退一步讲，一审判决就是要采纳鉴定结论，也应充分考虑本案的实际情况，对增加工程款的数额作出合理的认定。因为双方合同约定的施工总价69.66万元是不含税价的，杨仁山是不用出完税发票的，杨仁山可以节省税金。而鉴定价是市场价，如让摩登假日酒店按市场价790457.22元付款，杨仁山就应向摩登假日酒店出具完税发票，按现行税率6%计算，杨仁山就要纳税47427.43元。如杨仁山不出具完税发票，这部分税金就应当从应付款中扣除。另外，还有部分施工项目的鉴定价比杨仁山的二次报价高出了51506.30元（详见附表），一审判决未将这部分不合理的钱扣除也是不公正的。三、一审判决摩登假日酒店承担案件受理费、鉴定费18386元是不合理、不公平的。摩登假日酒店对双方合同约定的施工价款69.66万元没有提出异议，杨仁山就是申请鉴定也应是只对增加的施工项目造价进行鉴定，而不应要求对整个施工项目全部进行鉴定。鉴定机构是以杨仁山960920元鉴定申请造价为计费基数收取的鉴定费，而790457.22元的鉴定结果只比合同总价69.66万元多出93857.22元，况且其中还含有51506.30元不合理部分。因杨仁山过度申请鉴定造价而过多支出的鉴定费用,判决由摩登假日酒店承担是不合理、不公平的。综上所述，请求支持其上诉请求。 杨仁山答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、双方签订的是施工合同，是由杨仁山进行施工、装修，不是承包、经营合同，摩登假日酒店的上诉中称的承包是不对的，双方签订施工合同的价格按附随合同的报价单来约定的，不是按固定工程总价来确定的，并且合同第4条第七项约定，本合同签订总价到完工前按实际发生平方及增减项目决算，并做增减项目变更单，双方是按约定价格和实际工程量来确定最终的工程总价。工程全部完工后，杨仁山将全部项目工程作了工程决算，摩登假日酒店认可所施工项目正确，对于数量有异议，总平方数有异议，导致双方对工程量和工程总价有争议。摩登假日酒店仅支付了部分工程款，对下欠的工程款理应支付。但因工程总量不确定，还因施工工程中增添项目，有的项目超出约定范围内，所以杨仁山申请了工程鉴定，以确定最终的工程总量及工程总价款。三、一审法院依法采纳鉴定意见并无不当。该鉴定机构是法院委托的司法鉴定机构，该鉴定机构在实际测量施工项目时，双方均在场，并对测量的所有项目及平方数均签字认可。摩登假日酒店对鉴定结论没有提出异议和重新鉴定申请，并且该鉴定结论书的鉴定数额，比杨仁山在2018年8月23日编订的结算单（2017年8月23日的报价单）的总数减少了170462.78元，比杨仁山结算单有增加也有减少，摩登假日酒店提出的该异议没有依据，一审法院采纳鉴定结论符合法律规定。四、鉴定费和案件受理费，依法均应由败诉方承担，我方不应承担该费用。五、摩登假日酒店在上诉中中提到的返修费62760元，从未在保修期内向我方提出过，在一审期间也未提出反诉，二审对此也不应审理。 杨仁山向一审法院起诉请求：一、要求摩登假日酒店支付工程款163577.22元，并自2017年6月起按同期银行贷款支付利息至判决书确定的给付之日止；二、要求摩登假日酒店支付鉴定费20000元；三、诉讼费由摩登假日酒店承担。 一审法院认定事实：2017年4月8日，摩登假日酒店作为发包人，杨仁山作为承包人双方签订《摩登假日云端汗蒸装修工程施工合同》，合同约定工程地址摩登假日酒店内，施工面积900平方米，施工内容（附施工单或施工图），开工日期2017年4月8日，竣工日期2017年6月8日，施工总价69.66万元（附工程报价单）。质量保修期自工程验收后起为壹年，保修费用由乙方负担。关于付款方式约定为：1、包工包料合同签约后首期付款工程总价10%，中期第一次付款工程总价50%，中期第二次付款工程总价30%，余款工程总价10%，竣工验收后一次性付清。2、在施工过程中如有项目增减，双方应签补充条款增减价款，增减项款在交中期款时算清。合同还约定了本合同签订总价到完工前按实际发生平方与增减项目决算，并做增减项目变更。合同签订后，杨仁山按期进行了工程施工，2017年6月竣工验收并交付摩登假日酒店使用。因工程施工中个别施工项目进行了增减，杨仁山在工程完工后重新制作了一份报价单，内含所有项目施工及相应单价、数量，2017年8月23日,摩登假日酒店方代表在该报价单上签订认可施工项目，但数量未核实。双方发生争议后，杨仁山申请法院委托具有资质的鉴定机构对2017年8月23日报价单中所有施工项目的工程总量和总造价进行鉴定，中煤邯郸设计工程有限责任公司出具鉴定意见书，鉴定装修工程造价为790457.22元。杨仁山支付鉴定费为20000元。另，摩登假日酒店已支付杨仁山工程款626880元。 原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。杨仁山与摩登假日酒店签订的装修施工合同，合法有效，杨仁山、摩登假日酒店均应当依约履行。杨仁山已将涉案装修工程施工完毕，工程已经竣工验收并交付使用，摩登假日酒店应按约定向杨仁山支付相应价款。关于装修工程款数额问题，虽然施工合同约定了总价69.66万元，但同时约定了在施工过程中如有项目增减，双方应签补充条款增减价款，增减项款在交中期款时算清。本合同签订总价到完工前按实际发生平方与增减项目决算，并做增减项目变更单。故装修工程款应根据实际工程量结算确定。因案涉工程在实际施工中施工项目有增减，工程完工后，双方确认了施工的项目。在此基础上，经杨仁山申请，原审法院委托鉴定机构对工程量及价款进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，故涉案工程价款应以鉴定结果790457.22元予以确定。因摩登假日酒店已支付工程款626880元，故杨仁山要求摩登假日酒店支付剩余工程款163577.22元的诉请，予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。因合同约定了工程余款竣工验收后一次性付清，而涉案工程于2017年6月竣工验收，故杨仁山主张摩登假日酒店自2017年6月起按工期银行贷款利率支付利息，亦予以支持。关于鉴定费，因鉴定意见书记载：本次鉴定申请人提请鉴定申请造价为960970元，鉴定结果工程造价为790457.22元。故杨仁山预交的鉴定费20000元，应根据比例由杨仁山、摩登假日酒店双方分担。摩登假日酒店主张其委托第三方维修的费用62760元应予以扣除，鉴于摩登假日酒店未就此提出反诉，对该主张不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、邯郸市摩登假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨仁山剩余工程款163577.22元；二、邯郸市摩登假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向杨仁山支付利息，以163577.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年6月起至判决确定的给付之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应担按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3972元，减半收取计1986元，鉴定费20000元，共计21986元，由邯郸市摩登假日酒店有限公司负担18386元，杨仁山负担3600元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据摩登假日酒店的上诉及杨仁山的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、摩登假日酒店是否应支付杨仁山的工程款及利息，具体数额是多少；二、摩登假日酒店是否应承担案件受理费、鉴定费。 关于焦点一、摩登假日酒店是否应支付杨仁山的工程款及利息，具体数额是多少。本院认为，杨仁山与摩登假日酒店签订合同后，杨仁山对涉案的酒店进行了装饰装修。摩登假日酒店已于2017年6月投入使用，至今摩登假日酒店未完全给付杨仁山工程款，构成违约，理应承担给付剩余工程款及相应利息的责任。摩登假日酒店上诉称，杨仁山施工的工程存在质量问题，应扣除质保金62760元。本院认为，摩登假日酒店自涉案工程竣工后从未向杨仁山主张过涉案的工程存在质量问题，也未提交有效证据证明涉案工程存在质量问题。双方签订的合同约定的质保期为工程验收后起一年，现已过质保期。故，对于摩登假日酒店的该主张，本院不予采纳。 关于摩登假日酒店应给付杨仁山工程款具体数额是多少的问题。本院认为，双方签订的合同虽然约定施工总价为69.66万元，但同时也约定，在施工过程中如有项目增减，双方应签订补充条款增减价款，增减项款在交中期款时算清,以上约定也就是说对于工程中增量要具实结算。在原审法院审理期间，经杨仁山申请，原审法院委托中煤邯郸设计工程有限责任公司对杨仁山所装修工程的工程总量和工程造价进行鉴定。经鉴定，杨仁山装修工程造价为790457.22元。摩登假日酒店公司上诉称，原审法院采信该鉴定意见书是错误的。本院认为，摩登假日酒店、杨仁山双方对涉案工程施工项目均予以认可，但摩登假日酒店对于鉴定报告中个别项目所对应的鉴定单价不认可。但鉴定报告中对于综合单价确定的方法为：施工合同报价清单已有项目单价采用施工合同签订单价，报价清单外新增项目单价采用定额计价，无法采用定额计价项目采取市场询价。而正基于摩登假日酒店对2017年8月23日报价不予认可，原审法院委托鉴定机构对涉案工程量及工程造价进行了鉴定。摩登假日酒店虽对该鉴定意见持有异议，但并未提交足以反驳的证据。故，摩登假日酒店理应给付杨仁山工程款790457.22元。 关于焦点二、摩登假日酒店是否应承担案件受理费、鉴定费。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因本案是由于双方对杨仁山所完工的总工程价款产生争议而委托相关鉴定机构进行鉴定的，本案已确定由摩登假日酒店承担向杨仁山给付工程款的责任，摩登假日酒店理应承担相应的鉴定费和案件受理费。故，原审法院按照比例确定双方承担鉴定费和诉讼费具体数额并无不当。 综上所述，摩登假日酒店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3570元，由邯郸市摩登假日酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年十一月四日 书记员  赵宇帆