呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3936号上诉人（原审被告）：呼和浩特市新城区环境卫生管理局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东风路**。法定代表人：王国华，该局局长。委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何引鸽，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：樊艳良，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人呼和浩特市新城区环境卫生管理局（以下简称新城区环卫局）因与被上诉人何引鸽劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新城区环卫局的委托诉讼代理人张占峰、被上诉人何引鸽及其委托诉讼代理人樊艳良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城区环卫局上诉请求：一、请求人民法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初770号民事判决，发回原审法院重审或依法改判为“驳回何引鸽全部诉讼请求”；二、本案一、二审诉讼费全部由何引鸽承担。事实和理由：（一）原审法院认定新城区环卫局与何引鸽存在劳动关系，明显不当。何引鸽于2002年入职，2017年1月份新城区环卫局与何引鸽双方解除了劳动关系。虽然何引鸽又于2017年9月重新回到新城区环卫局处工作，但此时何引鸽属于依法应当享受养老保险待遇或领取退休金的人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的精神，从2017年9月份入职之后新城区环卫局与何引鸽之间的关系不应当是劳动关系，而应当属于劳务关系。（二）新城区环卫局不应支付何引鸽经济补偿金及养老保险待遇损失。根据上一款所述，新城区环卫局与何引鸽之间属于劳务关系，而用人单位支付经济补偿金的前提条件为与劳动者之间存在劳动关系，所以新城区环卫局不应当支付经济补偿金。关于养老保险待遇损失，何引鸽在一审审理过程中未提交直接证据证明造成了实际损失，依法不应当支持何引鸽的请求。综上所述，一审法院认定事实不清楚，适用法律错误。现新城区环卫局不服一审法院判决，上诉至贵院，请求依法撤销一审判决发回重审或改判，以维护新城区环卫局的合法权益。何引鸽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。新城区环卫局与何引鸽之间存在劳动关系，一审判决已予以认可。在存在劳动关系的情况下，新城区环卫局应该支付解除劳动合同的经济补偿金；在劳动关系存续期间新城区环卫局没有给何引鸽缴纳社会保险，导致何引鸽无法领取养老保险，依照司法解释的规定新城区环卫局对自身的过错应当承担责任。一审判决认定事实清楚，适用判决正确，应该维持一审判决。何引鸽向一审法院起诉请求：1、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资20900元；2、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付经济补偿金117800元；3、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付节假日加班工资59579.52元；4、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付未带薪年休假而应支付的报酬81241.38元；5、请求判决新城区环卫局赔偿何引鸽因没有缴纳社会保险费用而无法享受的退休待遇损失176400元；6、本案的诉讼费用由新城区环卫局承担。一审法院认定事实：何引鸽于1987年9月20日进入原呼和浩特清洁公司工作，2002年4月原呼和浩特清洁公司解散后被划拨到新城区环卫局处从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，新城区环卫局未为何引鸽缴纳社会保险。何引鸽的工资，由新城区环卫局委托呼和浩特市新城区国库集中支付中心发放，自2017年1月起何引鸽由呼和浩特市城环环境卫生服务有限公司（以下简称城环公司）接管并由该公司给何引鸽发放工资至2017年6月。之后何引鸽重新回到新城区环卫局处，新城区环卫局按每月1900元给何引鸽发放工资。何引鸽、新城区环卫局发生劳动争议，何引鸽于2018年12月向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2018年12月20日作出新劳仲不字﹝2018﹞38号不予受理通知书。何引鸽不服该份不予受理通知书，诉至法院，其诉讼请求为：1、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资20900元；2、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付经济补偿金117800元；3、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付节假日加班工资59579.52元；4、请求判决新城区环卫局向何引鸽支付未带薪年休假而应支付的报酬81241.38元；5、请求判决新城区环卫局赔偿何引鸽因没有缴纳社会保险费用而无法享受的退休待遇损失176400元；7、本案的诉讼费用由新城区环卫局承担。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。何引鸽在向呼和浩特市人民政府申诉时自述于1987年9月20日进入原呼和浩特清洁公司工作，2002年4月被划拨到新城区环卫局处，新城区环卫局对于何引鸽的入职时间持有异议但未提供相反证据，故该院确认何引鸽入职时间为2002年4月。何引鸽自2002年进入新城区环卫局处从事保洁工作，并接受新城区环卫局各项规章制度的约束，由新城区环卫局按月向其发放工资报酬，双方之间存在管理与被管理关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的关于建立劳动关系的特征，故该院确认自2002年起至2016年年底双方存在劳动关系。新城区环卫局辩称双方系劳务关系，但对此未提供证据予以证明，结合何引鸽的工作年限、工作内容、新城区环卫局的管理职能等，该院对新城区环卫局的抗辩意见不予采信。自2017年1月起，何引鸽由城环公司接管并由该公司发放工资，应视为何引鸽、新城区环卫局之间自2017年1月1日起已解除劳动关系。但2017年9月何引鸽重新回到新城区环卫局处，双方再次建立劳动关系，何引鸽、新城区环卫局双方均认可于2018年9月双方已经解除劳动关系。关于何引鸽主张自1987年9月20日入职以来未签订书面劳动合同双倍工资差额，因已超过仲裁时效，该院不予支持。关于经济补偿金，何引鸽于1987年进入原呼和浩特清洁公司工作，2002年4月被划拨到新城区环卫局，在2017年1月其被城环公司接管及2017年7月回到新城区环卫局后其一直在同一工作岗位工作，新城区环卫局及城环公司在上述用人单位变更过程中均未向何引鸽支付经济补偿，故何引鸽请求在计算经济补偿金时将其之前的工作年限合并计入新城区环卫局的工作年限符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定。新城区环卫局应向何引鸽支付经济补偿金的具体数额为1900元×31=58900元。关于何引鸽主张的加班工资、未休带薪年假报酬诉请，因何引鸽提供的证据不足以证明存在加班以及未休带薪年假的事实，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。关于社保赔偿问题，为劳动者缴纳养老保险是用人单位的法定义务。本案中，何引鸽于2002年入职，何引鸽、新城区环卫局自此形成了劳动关系。2014年12月18日，何引鸽虽达到法定退休年龄但未办理退休手续也未享受养老保险待遇，仍继续工作，双方形成特殊劳动关系。现用人单位没有在劳动关系存续期间为劳动者缴纳养老保险，且用人单位实际已无法为其缴纳养老保险，故该院对何引鸽主张的该项诉讼请求，予以支持。2017年1月1日，何引鸽与城环公司建立劳动关系，何引鸽、新城区环卫局劳动关系解除，关于何引鸽入职以来社保赔偿的诉讼时效自此起算，新城区环卫局提出了仲裁时效抗辩，但劳动者就此问题于2017年4月至7月向用人单位的上级部门申诉，应视为主张权利，仲裁时效中断并重新起算，故对新城区环卫局关于社保赔偿的仲裁时效抗辩，该院不予支持。关于养老保险待遇损失金额，因用人单位未给劳动者缴纳基本养老保险的，劳动者的社会保险待遇损失是应当领取而不能领取的基本养老金。按照基本养老金计发办法，劳动者解除劳动关系时已达到退休年龄，其养老保险待遇损失是一次性养老金损失。经核算，该院对何引鸽的一次性养老金损失44158元予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、新城区环卫局于本判决书生效之日起十日内支付何引鸽经济补偿金58900元；二、新城区环卫局于本判决书生效之日起十日内支付何引鸽养老保险待遇损失44158元；三、驳回何引鸽的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新城区环卫局负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、新城区环卫局与何引鸽之间是否存在劳动关系；二、新城区环卫局应否向何引鸽支付经济补偿金；三、新城区环卫局应否向何引鸽支付养老保险待遇损失。针对第一个争议焦点，新城区环卫局虽主张何引鸽2017年9月重新回到新城区环卫局处工作时属于依法应当享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，但其在一审及二审程序中均没有提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，新城区环卫局应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定新城区环卫局与何引鸽之间存在劳动关系并无不当。针对第二个争议焦点，因何引鸽与新城区环卫局之间存在劳动关系，且双方劳动关系存续期间新城区环卫局存在未依法为何引鸽缴纳社会保险费的行为，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，新城区环卫局应当向何引鸽支付经济补偿金。一审判决新城区环卫局向何引鸽支付经济补偿金58900元不违反法律规定，本院予以维持。针对第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者请求用人单位赔偿社会保险待遇损失应当满足以下条件：一是用人单位未给劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办，三是因社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。鉴于新城区环卫局在双方劳动关系存续期间未依法为何引鸽缴纳社会保险，何引鸽现已达到法定退休年龄，社会保险经办机构已不能为何引鸽补办社会保险手续，故何引鸽请求新城区环卫局支付养老保险待遇损失有法律依据。综上所述，新城区环卫局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市新城区环境卫生管理局负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月二十日书记员 樱  子