广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终902号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李志强，男，l981年12月15日出生，汉族，专科文化，住深圳市南山区。因本案于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人许中强，四川英冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李振棠，男，1960年7月8日出生，汉族，高中文化，住深圳市南山区。因本案于2018年2月7日被刑事拘留；同年3月14日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人黄生东，四川英冠律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人李志强、李振棠犯诈骗罪一案，于2019年1月14日作出（201８）粤03刑初579号刑事判决。宣判后，被告人李志强、李振棠不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李志强、李振棠，听取辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2013年7月12日，被告人李志强与李某升、杜某共同设立深圳市元亨能源管理股份公司。2014年5月6日，李某升在京基100大厦(蔡屋围金龙大厦)D座18楼a单元设立中粤通投资发展有限公司。两家公司均无实质性生产经营活动。2014年8月，被告人李振棠明知李志强、李某升负有巨额债务，谎称李志强、李某升正从事珠宝套利生意，资金实力雄厚且获利颇丰，多次鼓动刘某1、陈某将资金投入到李志强、李某升的公司，并带刘某1、陈某与李志强、李某升洽谈。李志强、李某升也以所谓珠宝套利生意为幌子劝说二被害人投入资金。在三被告人的欺骗下，刘某1、陈某同意投钱给李志强，按月收取3％的固定收益回报。后刘某1分五次共付款4000万元给李志强，陈某两次共付款ll50万元给李志强。李志强收取该款后，除支付刘某1、陈某收益款共963万元外，均用于消费和偿还债务，而没有用于珠宝套利或其他生意。原判认定上述事实，有原公诉机关举出的书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述，以及被告人李志强、李振棠的供述与辩解等证据为证。原判认为，被告人李志强、李振棠无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，李志强起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；李振棠起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人李振棠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、继续追缴诈骗所得赃款，依法返还被害人。上诉人李志强及其辩护人上诉、辩护称：涉案款项的性质系借款，本案属于民间借贷纠纷；李志强没有非法占有刘某1和陈某钱款的目的，没有以虚构事实或隐瞒真相的方式骗取二人钱财。原判认定事实错误，证据不足，请求二审依法改判李志强无罪。上诉人李振棠及其辩护人上诉、辩护称：涉案借款没有交给李振棠使用，其没有从中获利，也无证据证明李振棠与李志强、李某升之间有共谋。李振棠既没有非法占有被害人财物的主观目的，也没有实施诈骗行为，不排除其被李某升等人欺骗、利用的可能性，请求二审依法改判其无罪。本院经审理查明：2013年7月份，上诉人李志强与其堂兄李某升(另案处理)、杜某共同设立深圳市元亨能源管理股份公司，办公地址位于深圳市罗湖区京基100大厦(蔡屋围金龙大厦)******(后变更为该大厦****)。2014年5月份，李某升在京基100大厦(蔡屋围金龙大厦)D座18楼a单元设立中粤通投资发展有限公司。在此前后，李志强、李某升向他人大量借贷，并逐渐不能正常还本付息。2014年8月份，上诉人李振棠（系上诉人李志强之父）以李志强、李某升从事珠宝进出口套利生意，实力雄厚，获利颇丰，且资金安全性高为名，多次鼓动被害人刘某1、陈某将资金投入到李志强、李某升的公司合作经营，并带刘某1、陈某到京基l00大厦(蔡屋围金龙大厦)D座18楼a单元与李志强、李某升洽谈，李志强、李某升也极力劝说二被害人投入资金合作经营珠宝进出口套利生意。刘某1、陈某被欺骗后同意投资，后约定由李志强、李某升操作经营，刘某1、陈某按每月3％收取固定收益。自当年10月23日至2015年1月6日，刘某1分次转款人民币4000万元给李志强，陈某分次转款人民币ll50万元给李志强。李志强收款后，除分次支付刘某1、陈某收益款共963万元外，余款部分转给李某升使用，部分用于个人消费和偿还债务。至2015年5月份之后，经被害人多次追讨，李志强、李某升以无力还款为由躲避不见。上述事实，有已经一审庭审质证的下列证据证实：（一）书证1、公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过等材料，证明本案的报案、侦破以及公安机关抓获上诉人李志强、李振棠的经过。2、人口信息资料，证实上诉人李志强、李振棠的出生时间、住址等、住址等身份情况iv>3、刘某1与李志强签订的借款协议书，银行转账单及李志强的收款收据，主要内容为：李志强向刘某1借款人民币4000万元，李某升是李志强的担保人。4、陈某与李志强签订的借款协议书及银行转账凭证，主要内容为：李志强向陈某借款人民币1150万元，李某升是李志强的担保人。5、李振棠于2015年5月23日向刘某1、陈某出具的担保函各一份，主要内容为：对于李志强向刘某1借款4000万元、向陈某借款1150万元，李振棠承诺提供连带还款的担保责任。6、李某升于2016年4月6日出具的还款承诺书一份，主要内容为：李某升承认其和李振棠、李志强以合作做珠宝贸易生意为名，让刘某1、陈某投资共5150万元，但李志强将二人投入的合作款挪作他用；李某升承诺由本人退还合作款1600万元，余款由其与李振棠、李志强协商退还。7、银行账户资金流水资料，显示：刘某1于2014年10月24日、2014年10月30日、2014年11月3日、2015年1月6日，通过其建设银行62×××58账号分别转账800万元、400万元、1100万元、300万元至李志强的平安银行62×××47账号。建设银行账号44×××86（开户人深圳市南山区中广建材商行），于2014年10月24日转出1200万元至平安银行11×××06账号(开户人深圳市中粤盛贸易有限公司)。李志强的平安银行账号62×××47账户分别于2014年10月24日、2014年10月30日，2014年11月3日。2015年1月6日收取刘某1转款800万元、400万元、100万元、300万元，分别于2014年12月3日、2014年12月11日收取陈某转款500万元、650万元。8、李志强银行账号62×××47的转帐记录，显示：该账号于2014年10月27日还款889600元给林某2，于2014年11月1日付给黄某100万元购车款，于2014年10月24日支付给黄某购车款37万元，于2014年11月12日代替胡鹏还款300万元给林木金，黄某于2014年12月16日退给李志强购车款180万元。9、李振棠于2017年9月22日发给林某1的微信信息截图，其内容为，“刘某1又叫黑社会，又叫公安。我要搞一下她，我怕我老大冲动”。10、李振棠发给刘某2的手机短信截图，主要内容为让刘某2转告刘某1，“刘某1死了，你的家族还有谁能比刘某1强的。……我担心我老大更冲动”。11、深圳市福田区人民法院、罗湖区人民法院的民事判决书多份，证实李振棠、李某升、李志强等人因下列债务纠纷被判决还款、支付利息的情况：李志强于2014年9月份向张某2借款400万元；邱某、李志强、李某远于2014年12月份向孟某借款780万元；李志强于2014年7月份向张某3借款450万元；李志强于２０１４年７月份向林某3借款２００万元；李志强于２０１４年８月份向刘某4借款３００万元；李志强于２０１４年１０月份向林某生借款１００万元；李志强于2010年6月4日深圳农村商业银行贷款260万元；李振棠于2015年2月份向刘大某初借款200万元；李志强于2014年8月份向曾某姣借款300万元，李振棠承担担保责任；李某升于2014年8月份向黄志华借款1500万元，由李志强等人承担连带责任担保；李某升于2014年2月份向黄某平借款1400万元；李振棠于2014年11月份向刘某1借款200万元；李某升于2014年10月份向彭某辉借款本金50万。12、证人刘某2提供的借条，显示：2013年10月份，李振棠两次向刘某2借款200万元、270万元；2013年12月份，李志强向刘某2借款200万元。13、公安机关调取的企业档案资料，证明深圳市金森万铭珠宝有限公司、深圳市龙岗区富安建材商行、深圳市元亨能源管理股份有限公司、深圳市中粤盛贸易有限公司、深圳市泰源福珠宝有限公司的企业信息情况。（二）被害人陈述1、被害人刘某1的陈述:2014年6月份的一天，李振棠找到我，叫我出资跟他儿子李志强合作做珠宝进出口套利生意。我对这种生意不懂，问李振棠他也不懂，就拒绝了他的要求。后李振棠又不断联系，我叫我放心跟李志强合作，说他们自己也投入两亿资金在李某升的公司运作。在福田区莲花支路的发诚火锅店，李振棠向我和陈某讲，现在钢材生意不好做，要做点别的生意挣钱，刚好李志强、李某升做这种珠宝套利回报高、风险低，而且这两年李某升做得很好，李某升起码挣了9000万元左右。2014年8月份的一天，李振棠主动找到我和陈某，说带我和陈某到李志强的公司去了解具体的操作。我们就去了罗湖区金龙大厦18楼李某升的公司，陈某把懂这方面业务的王某1也带去了。李志强、李某升以及该公司的运营总监肖某等人向我们介绍做珠宝进出口套利的运营模式，讲他们在深圳注册了好几家公司，在境外香港、新加坡也注册了几十家公司，因为国内银行定期存款月利息高，用定期存单做担保，让银行开具信用证，拿信用证到香港银行进行贴现，香港银行的贴现利息低，贴现的钱通过珠宝贸易交易转回国内，再将钱存银行做定期。这样重复操作，每笔款每次可以获取利润0.7%至0.8%，一个月能倒四至七次，月回报利润有4-6%。李志强、李某升都说有两个亿的资金在运作，叫我们跟他们合作，有钱就投来公司。我问李某升怎么结算，利润怎么给我，李某升说因为公司每笔业务要请客吃饭送礼和一些内部人的钱也不好跟我们解释，还有公司运营的费用都不好跟我结算，叫我拿个固定回报最好，我们出资金的拿大头，他们操纵的就拿小头，拿三个点给我们，就不要写合作协议了，按照每个月3%的固定收益回报给我，叫我回去写份借款协议代替合作协议，如果我不放心可派一个人去看住资金参与操作。我没有当场答应合作，走到电梯里，李振棠对我讲这样比做钢材好多了，利润又有保障。后来王某1跟我和陈某讲，这种业务之前有人做，现在做的人少，国家管控的严了，叫我小心点。没隔几天，李志强打我电话问我资金回笼没有，我说差不多了。李振棠又约我和陈某、王某2在发诚火锅店吃饭，又讲起合作的事情。王某2听后觉得是拿我的钱去放高利贷，建议李振棠不要做这种事，挣点钱不容易，如果要放高利贷迟早被骗光的。李振棠马上发火，说做珠宝套利生意风控很好，叫我放心，说李某升有9000多万身家，他自己有一个多亿身家，有什么事情他会负责到底。听李振棠这么一说，我的心就定了。后来李志强不断催我，我说就按李某升说的写借款协议，让他们保证我资金的安全和收益回报保障，李志强说绝对没有问题。2014年10月23日，我有一笔钱到位，因为施某岳借给李志强200万元是我做担保的，我就跟李志强说200万元我先还给施某岳，转成我的投资款，李志强说可以，叫我把钱转到他的平安银行账户。2014年10月24日，我在深圳建设银行香蜜湖支行从我的账户转了800万元到李志强的平安银行账号。我说有一笔是对公的账号，李志强就发了一个对公账号给我，我就叫财务从我经营的深圳市南山区中广建材商行账户转了1200万元到李志强指定的深圳市中粤盛贸易有限公司对公账户。转钱后我打电话给李振棠，告诉他钱已经转给李志强了，他说有挣钱的平台资源大家共享。我就拿着写好的借款协议书去李某升办公室，李某升、李志强都在，他们拿着借款协议看了，李志强在1000万元和1200万元的借款协议书上写了借款人，李某升写了担保人，我就写了出款人，时间就写2014年10月23日，李志强在收款数据上签名按手指印，我问我什么时候可以派人过来，李志强说什么时候来都可以。我交代他们生意要做稳，做不过什么时候撤资都行，李志强还说必须对我负责，我就离开了。到2014年10月29日，我打电话给李志强说有笔400万元的投资款可以转。10月30日，我在福田区侨香三道鸿运阁b房通过网银从我的建设银行账户转了400万元到李志强的平安银行账号，转钱后打电话告诉李振棠，拿着借款协议书去李某升公司找李志强、李某升在借款协议上签名。大家在聊天时李志强问我还有无资金进来，我说下个月初可能还有一笔资金到帐，要带叶某1来参与套利操作和监管资金安全。李某升说行，会安排个地方给叶某1。2014年11月3日，我在福田区侨香三道鸿运阁b房通过网银从我的建设银行账户转了1100万元到李志强的平安银行账号，电话告诉了李振棠，之后拿着借款协议书、带着叶某1去李某升公司，三方在借款协议书上签好名，我和李志强、李某升讲好每个月的30日要支付回报给我，他俩都说没有问题，把前三次转款还没有付的回报一起到月底付给我。我把叶某1介绍给他俩认识，李某升、肖某带叶某1去18楼公司转了转，叫叶某1有什么事情直接跟肖某对接。然后李志强、李某升、肖某带着叶某1和我去到21楼，李某升说21楼也是他公司租来办公，叫叶某1在21楼办公室上班。到了2014年12月2日，从李志强的平安银行账户转了1232000元到我的建设银行账户，这是四笔钱3700万元的第一次的投资回报。叶某1不断地叫李某升、李志强给他看交易流水，带他去参与珠宝套利生意的操作，李某升不断地以事情多为由在推。2014年12月31日，李志强从一个叫李某豪的账户分三笔转了138万元到我建设银行账户，这笔钱是第二个月的投资回报。2015年1月6日，我从我的建设银行账户转了300万元到李志强的平安银行账号，把借款协议书放在叶某1那里，叶某1拿借款协议书给李志强签字。我问李志强为什么叶某1到了公司两个月了什么事情也了解不到，他说公司业务比较忙，到时会安排的。到了2015年1月中旬，我就找李振棠问为什么叶某1去了公司没有叫他参与做业务，到底怎么回事，李振棠就跟我一起去公司找李志强、李某升，可是他俩都不在公司，李振棠当面打电话给李某升、李志强，问他俩为什么不带叶某1去做套利业务。李振棠放下电话跟我讲，李某升说公司的套利生意在正常做，资金也安全，叫我放心，他会安排叶某1参与做套利业务的。后来，李某升、李志强叫肖某带叶某1去罗湖区水贝的珠宝市场转了下，没有做具体的业务。没过多久，李志强、李某升又叫郑某2带叶某1去广州的招商银行看了看，也没有做跟珠宝套利生意有关的业务。叶某1回来对我说感觉不对，我叫他多去18楼看看他们到底在做什么。到了2015年1月30日，李志强还没有付固定回报给我，我就打电话问李志强，他说这两天转给我。到了2月2日，李志强转了153万元到我的账户。我觉得李志强付回报不准时，就叫叶某1去18楼多看看李某升、李志强到底在做什么。叶某1告诉我，李某升都不来公司上班了，李志强有时还在公司，叶某1多次催李某升安排他去做套利业务，李某升都没有安排，叶某1就叫肖某安排，肖某也没有安排。到了2015年2月30日，李志强有没有准时付固定回报，我又催李志强。3月4日，从李某升的银行账户分三笔转了1545000元到我的建设银行账户。过了几天我约李志强、李某升在罗湖万象城糖立方见面，说3月份要还贷款，要把钱都撤回来，李志强、李某升说没有问题，可以把钱还给我。到了2015年的3月30日，李志强没有付固定回报和还钱给我，我就开始追着李志强还钱和付回报，李志强说已经在外筹款了。4月10日，李志强转了1545000元到我的建设银行账户，告诉我到了4月底会把我的投资款还给我。我不太相信李志强，就去找李振棠，李振棠说没事，保证叫李志强月底把钱还上。到了4月底没有把钱还给我，我去李某升的公司，李某升不在，有好多人在公司找李某升追债，我就打电话给李振棠，李振棠过来安抚债主，说无论如何都会保住我的钱。我连续去了几天，看不到李某升、李志强，债主越来越多，我打他俩的电话都有接，可都说在外有事，在想办法筹款，就是不见我。等到5月份没有钱给我，我和陈某就去李振棠家里找，李振棠说愿意把龙岗的商铺抵债，我们一了解商铺还有银行贷款1100多万元没还清，并且这商铺是李振棠老婆邱某的名下，李振棠、李志强没有权利处理，邱某也当场表示不抵押给我们，我们说有抵押贷款过不了户，李振棠叫我们先帮他还了贷款才过户给我，我多次找他，他都这样说，我就知道是李振棠不还钱的借口，又是想骗我的钱。我实在没有办法，2015年5月23日就叫李振棠写了份担保书给我，李振棠写了担保书一个星期后就关了手机，换了号码，我就联系不上他，去他家里也找不到他。我打李志强、李某升的电话，他俩都有接，都说没有钱还，我问他俩是不是把钱都投入到珠宝套利生意，他俩跟商量好的一样，都是沉默不说，我问他俩钱到哪里去，李志强说钱在李某升那里，李某升基本不接我电话，接通电话了就说在外筹钱。他俩把家都搬了，人都躲起来了，我也找不到他俩。2015年年底时，我在水官高速布吉收费处出口时刚好见到李振棠在缴费，就拦下他谈还钱的事情，李振棠没心还我的钱，我也拿他没有办法，之后我一直没有见到他。2016年的4月初，李某升在盐田被林某2拦住带到西丽林某2的店里，我赶过去问李某升什么时候还钱，钱去哪里了，他当面承认钱没有拿去做珠宝套利生意，钱是被李振棠、李志强拿去挪用了，他自己只拿了一部分钱，也没有说钱用到哪里，只写了份还款承诺书给我，他也没有钱还我。在2016年10月6日我在西丽塘朗山下偶遇到李志强，李志强怕我冲动马上开口说要回家跟他妈讲用商铺抵债，我说又是骗我，让他过两天到我公司来谈，并叫林某2做担保人，林某2也同意了。到了2016年10月8日晚上，林某2和李志强到了我办公的地方福田区侨香三路鸿运阁b室，李志强当面承认收到了我的钱没有做珠宝套利生意，是把钱拿去还债了，也没有钱还，当着林某2的面自愿给我写了份还款承诺书，林某2当见证人，李志强就回去了。后来我打他电话，他又不理我了，我联系不上李某升、李振棠，也找不到他们。2017年的6月份，我听老乡说李某升、李志强、李振棠把我投入做珠宝套利生意的钱拿去还债和用于赌博、个人消费挥霍了。如果当时我知道他们有那么多的债务，我不会跟他们合作，只是他们的话讲的太好听了，李振棠还说河南有地产项目在做，深圳元亨能源股份公司准备要上市了，珠宝套利每个月的利润在增长，使我相信了他们。他们共转给我7232000元，这里有1293500元是要我代转给陈某的利润，共付给我固定回报利润5380460元，其余的558040元是我和陈某的正常经济来往。到目前为止，他们一分钱的本钱都没有还给我。我和李振棠是多年朋友，曾经合作做钢材生意。李志强被公安机关抓起来后，李振棠给我堂哥刘某2发了手机短信，叫刘某2转告给我，内容是“请你转告刘某1，欠钱当欠钱，是二回事。刘某1死了，你的家族还有谁能比刘某1强的，好好叫刘某1想清楚，世界上刘某1最黑，没有后悔药买的，我担心我老大更冲动”，“李志强进梅林所，问刘某1要怎样玩才好玩，叫刘某1还有姓陈的，慢慢玩，一定叫他等我，谢谢老同学”。2017年9月22日李振棠给我的朋友林某1发微信，叫林某1转发给我，内容是“刘某1，欠钱归欠钱二回事，刘某1又叫黑社会又叫公安，我要搞他一下，我怕我老大冲动”。2、被害人陈某的陈述：2014年7月份的一天，刘某1跟我讲，李振棠的儿子李志强在做珠宝套利生意，李振棠告诉他这种生意资金很安全回报又高。我和李振棠不是很熟，就没有多问。大约8月份左右的一天，李振棠通知刘某1叫上我到莲花路的发诚火锅店吃饭，跟我介绍他儿子李志强和侄子李某升在做珠宝进出口套利生意，利润很可观，月利润有5%左右，说传统钢材生意不好做，建议我投几千万跟李志强和李某升一起合作，我没有答应。过了几天，李振棠又约我和刘某1在发诚火锅店吃饭，在场的还有李振棠的朋友王某2，李振棠又提起合作做珠宝进出口套利生意的事情，王某2问李振棠是不是在做高利贷的生意，劝李振棠叫李志强、李某升不要做，做这种事情会出事的，李振棠不高兴地说他儿子是在做套利的生意，不做高利贷的事情。李振棠对我和刘某1讲，李某升、李志强做珠宝套利生意已经有二三年了，收益高资金又安全，李某升有9000多万的身家，李志强、李某升开的深圳元亨能源股份公司要在新三板上市，他俩用3000多万元买了这个公司的股份，以后上市市值有8000多万元，他自己有一个多亿身家，如果有什么事情，他可以担保我们的资金安全。我们约好次日上午去李某升和李志强的公司由他们介绍详细的操作流程。第二天早上，我叫上在银行上班的朋友王某1，和刘某1、李振棠到了罗湖区金龙大厦18楼李某升的公司（深圳市中粤通投资发展有限公司），李志强、李某升以及该公司的运营总监肖某等人向我们介绍做珠宝进出口套利的生意的运营模式。据李某升、李志强讲，他们在深圳注册了好几家公司，在境外香港、新加坡也注册了几十家公司，境内外公司相互买卖珠宝，因为深圳这边的银行定期存款利息高，定期存单做担保，让银行开具信用证，拿信用证到香港银行进行贴现，香港银行的贴现利息很低，钱通过银行开信用证转回国内，再将钱存银行做定期，这样重复操作，每笔款一个月来回能倒七至八次，每次能挣0.7%-0.8%左右，月回报利润有4%-6%左右是最保守的收益，正常情况下还不止这么多。刘某1问他们有多少资金在操作，李志强、李某升都说有两个亿。李志强叫我跟刘某1投一个亿的资金，刘某1问有无风险，李某升说国内和国外的公司都是自己的，等于是左手转右手，到目前为止说不出什么叫风险。刘某1问李某升怎么结算，利润怎么给我们，李某升说因为公司运营的办公室租金、员工工资、水电、税收等费用都不好跟我们结算，叫我们拿固定回报最好，也不用那么麻烦算账，说我们出资金拿大头，他们操作的就拿小头，拿三个点给我们，就不要写合作协议了，按照每个月3%的固定收益回报给我们，如果我们投资的钱到他们银行账户，写好借款协议给他们看，没有问题他们就会签借款协议给我们，我们按借款协议书约定的3%来获得投资的固定回报收益，如果我们不放心可派人去他公司看住资金和参与操作。我们没有当场答应，走到电梯里李振棠对我跟刘某1讲，这样比做钢材好多了，利润有保障资金又安全。离开李某升公司后，王某1对我和刘某1讲，这种业务之前是有人做，现在做的人少，国家管控的严了，利润没有像他们说的那么高，叫我们小心点。没几天李振棠又约我和刘某1、王某2吃饭，又讲起合作投资做套利的事情，王某2听后觉得李振棠是拿我们的钱去放高利贷，建议李振棠不要做这种事，迟早会被人骗光的，李振棠马上发火说做珠宝套利的生意风控很好，叫我们不要怕，有什么事情他会负责到底，听李振棠这样说我的心就定了些。几天以后，刘某1告诉我，李振棠、李志强、李某升经常打电话问他资金回笼没有，赶紧把资金投到他们公司去，李振棠还说他自己想用刘某1的名义投2000万元到李志强、李某升的公司去做珠宝套利生意挣点私房钱。刘某1跟我商量，我们考虑到李振棠是有身家的人，自己私下又愿意投资，跟刘某1这么好又是多年的朋友，表面看李志强和李某升又有车有房公司又几层楼，再加上传统生意不好做，我们就决定可以适当投钱到李某升、李志强的公司去做套利生意挣点钱。到了10月份20日左右，刘某1跟我讲他已经有资金投到李志强、李某升的公司。后来李振棠打我电话，叫我有资金就投给李志强、李某升，他保证资金的安全。到了12月份我有资金回笼了，看到刘某1投入的资金正常收益，就跟刘某1讲我也可以投一些。有一天接到李志强的电话，我就告诉李志强可以投一些资金，李志强说刘某1有他的银行账号，叫我把钱转到他的银行账号就可以，到时去签个固定回报的借款协议。2014年12月3日我通过网银从我的中信银行账号转了500万元到李志强的平安银行账号中。二三天后，我去李某升的公司见到李志强，双方在固定回报的借款协议书上签名，李某升是担保人。2014年12月11日，我通过网银从我的中信银行账号转了650万元到李志强的平安银行账号，借款协议书叫刘某1派到李某升公司监管资金安全的叶某1带过去给李志强、李某升签名。我也告诉了李志强和李振棠已经转钱投资套利生意。投资后收了4个月的固定回报收益共1293500元，由李志强、李某升转给刘某1，由刘某1再转给我。最后一次收固定回报是2015年4月10日。2015年3月份李志强、李某升就没有按时付固定回报，还有外面的人到他们公司要债。我和刘某1就约李志强、李某升到罗湖万象城糖立方当面商谈，向他们提出要在3月底收回投资的资金，他们都说没有问题，结果到了3月底他们没有退回投资给我们，固定回报也没有付给我们，我和刘某1就不断催促他们退款和付收益，拖到4月10日李志强付了固定回报给我。过了十多天后，刘某1说我们被骗了，我和刘某1一起去到他们公司，发现公司没有员工上班，只有一个前台和一些追债的人在公司，李志强、李某升找不到，打他们电话都不接了。我和刘某1商量后去找李振棠，他说没有问题，他去想办法筹钱，我们的钱他一定还，叫我们回去等他消息。过了一个星期左右，李振棠没有消息，我和刘某1又去李振棠家里，李振棠就说把他老婆邱某名下的商铺抵给我们，作价约3000万元，我们也同意，可是邱某不同意。李振棠又安抚我们回去等消息，他会做邱某的工作，结果我们等到5月初都没有消息，我们了解到邱某名下的商铺还有800多万的抵押款没有还清。我们约李振棠在发诚火锅店见面，李振棠的二儿子李某敬也在，从中午一直谈到晚上，李振棠也没有给我们一个还款计划。由于开始李振棠说过担保我们资金安全的，我们就叫他写份担保书，他还当场打电话给律师咨询怎么写，问了律师后李振棠就给我和刘某1写了一份担保书，时间是2015年5月23日，写了担保书后李振棠全家人都失踪了，家里没有人，电话都关机，李某升也找不到了。到现在一分钱都没有收回。（三）证人证言（1）王某1的证言：2014年9月一天，刘某1说有人叫他出钱合作做珠宝进出口套利生意，叫我陪他去和对方商谈，我同意了。刘某1约了李振棠，他带刘某1、陈某和我一同到京基一百B座金龙大厦18楼中粤通公司，接待人是李某升和李志强。他们说公司在国内银行存保证金办质押开信用证，跟香港公司做贸易，将信用证给香港公司，香港公司就在香港银行进行贴现，深圳公司又跟香港公司买货将钱转回深圳公司，深圳公司将钱存到银行，香港银行的利息比较低，国内利息高，以此赚取利息差获利。合作方式有两种，一是派员过来一起操作，共同承担操作风险，二是将钱投进来，派人监督但不负责操作，可以保证收益。我建议双方手续要齐全，投资人一定要派人过去监督对方操作，投资珠宝套利的钱用途要明确。后面的事情我便不清楚。经辨认照片，证人王某1辨认出了上诉人李志强、李振棠以及李某升。（2）叶某1的证言：2014年11月某日，刘某1找到我，称他跟李某升、李志强合作做珠宝套利生意，让我去盯住对方资金流向、银行电子回单，了解清楚对方是否有做生意、对方的操作过程。刘某1将我带至李某升公司，当着李某升、李志强的面交待了我的工作是来监管投资资金动向和套利业务操作流程。李某升、李志强带着我和刘某1来到21楼一家公司，李某升称21楼也是他的公司，一名叫谢某1的男子接待了我等人，李某升叫谢某1安排一间办公室。我一直向李某升、李志强及谢某1了解套利生意事宜，多次向他们要公司银行电子回单、对账单及业务报表等有关资金流向数据，但他们都一直没有给我。我将此情况告知了刘某1，刘某1就带着李振棠到21楼来了解情况，李振棠让我过段时间跟公司的人去参加套利业务运作。同年12月份下旬，公司肖某带我到罗湖水贝一家做珠宝生意的公司坐了十几分钟便带我回公司了。肖某当天并没有跟珠宝店的人讲生意上的事，参观加工车间就离开了。肖某将公司的一些银行对账单和电子回单拿给我看，我看了对账单发现该些单据不是珠宝套利生意用的钱，认为单据有问题，便将此情况告知了刘某1。后肖某叫我跟公司一名叫郑某2的男子到广州招商银行转一笔做珠宝生意有关的钱，郑某2在银行柜台的椅子上坐了一会没有办理相关业务，后他叫我走，我回来后感觉被骗了，将此情况也告知了刘某1。2015年4月份我就没有在去21楼公司上班了。经辨认照片，证人叶某1辨认出上诉人李志强、李振棠以及李某升。（3）肖某的证言：我原来所在的公司叫深圳市中粤通投资发展有限公司。我2013年8月进的公司，是公司的副经理，负责风险控制。该公司老板是李某升，我没有看到过公司营业执照上的经营范围是什么，进公司时是李某升借钱给外人或企业，收取利息来获利，还有做股权投资，后就做内保外贷套利生意。到2014年7月份左右，公司就没有自己做套利生意了，开始跟深圳市泰源福珠宝有限公司合作，具体是其公司将钱给泰源福公司，泰源福公司拿钱到银行买理财产品并进行质押，银行就将质押的钱开出信用证给香港公司，香港公司拿到信用证去香港银行贴现，将贴现的钱付回给泰源福公司，香港银行利息低，国内银行利息高，这样泰源福公司就赚取利差获利。2014年7月，我听李某升说有1至2个亿的资金在做，听公司的人讲该笔钱不是李某升和公司的钱，是一个高总的钱。2014年8月某日，李振棠带了三名陌生男子到李某升办公室，李志强、李某升也陆续过来，李某升向我介绍其中一人是刘某1，一人姓陈，称刘某1是来和公司谈合作做珠宝套利生意的。李志强和李某升、李振棠介绍公司有两个多亿资金在运转，他们聊完后就离开了。2014年11月的某日，李某升将一名叫叶某1的男子带到公司，称是刘某1派来学套利业务的，李某升将叶某1带到21楼办公室工作。后叶某1不断的让我将整理好的资金、业务数据发给他，但公司没有直接做业务，李某升跟泰源福公司的人说了，直到2015年2月份，泰源福公司将相关的资料发过来，我打出来拿给了叶某1。2015年3月，叶某1就离开了，我也离开了公司。从2014年8月份开始，就有人找李某升要债，公司员工工资也没有发，公司没有任何业务也没有生意做，公司办公租金都交不起后被出租方清场，员工工资都没有拿到。我从2013年8月进入公司后就知道李某升、李志强、李某仲有去澳门赌博，李志强去赌的最多，2014年世界杯三人都参与了赌球。2014年5月份，李某升叫我做深圳市中粤盛贸易有限公司法人和股东，我就将身份证给了公司员工钟凌，钟某就拿去用我名字注册了深圳市中粤盛贸易有限公司，我知道该公司是一个空壳公司，平时用来转账，公司的实际控制人是李某升。经辨认照片，肖某辨认出上诉人李志强、李振棠以及李某升。（4）谢某1的证言：2012年年初开始我在李某升的深圳市中粤汇投资发展公司上班。公司做银行贷款过桥收取客户手续费，还有民间资金的拆借，客户都是李某升找的，我在公司主要是跟单员。听李某升讲，有跟李某1做过珠宝套利生意，但公司没有成功的做过套利生意。2013年10月份开始，李某升还经常把李某1带到公司跟大家讲他和李某1合作做珠宝套利生意，真实的情况是李某升将钱借给李某1，收取利息。2014年11月某日，李某升跟我讲安排一个人到公司办公，告知我是一个合作的客户派来的人。几天后，李某升、李志强、刘某1带了一名叫叶某1的到20楼找我，李某升、李志强交代我给叶某1安排办公室。叶某1有问我公司做珠宝套利生意的事情，我就将李某升讲的模式和利润讲给他听。经了解，我得知叶某1是刘某1派来监管投资资金的，资金是用于珠宝套利生意的。后李某升、李志强被人追债时我才知道刘某1投了4000万元。2014年8月之前李某升公司财务状况还是可以的，8月份后就不行了。8月份开始到12月李某升跟我借600多万，利息和本金到现在也没有归还。2014年10月份开始已经有外人到公司找李某升要债，公司已经没有业务在做，员工工资也发不出。我陪李某升去过几次澳门赌博，每次都是带几十万不等的钱去赌博。（5）谢某2的证言：2014年8月份，李志强向我借300万元周转生意，利息为2分，口头约定借一两个月就还，我和合作伙伴刘某4商量后就答应了。刘某4向李志强提供的平安银行账户转了300万元。2015年前后李志强还了约30万元，一直没有再还钱，刘某4便到福田人民法院起诉他。2017年9月11日，福田法院要对李志强执行时，发现李志强财产早被查封冻结。我至今都未从李志强处得到任何还款。2014年7月，李某升对我和刘某4说他在做一种收益比较高的理财产品，想向我借1000万元投资该种产品，固定回报每个月保底3个点。我和刘某4商量后，刘某4就向李某升提供的账户转了1000万元。转钱后的四五个月，李某升确实每月转给30多万元，但之后就说资金困难，没给任何款项了。（6）林某1的证言：2014年12月5日，李振棠找我借60万元周转资金，并且每月支付2%利息。但他只支付了8个月利息就没有再支付利息了，本金也一直没有归还。我多次催李振棠还钱，未果。林某1提供了有关的借条、微信聊天记录、银行明细单据等证据材料。（7）林某2的证言：李志强，李某升以做生意需要资金周转为由跟我借钱。李志强到现在为止还有100万元的本金没有归还。李某升到现在为止还有1亿零800万元本金没有归还。李某升是2012年开始向我借钱，有借有还，在2014年10月份后就没有还钱和付利息。李志强于2014年1月份开始向我借款，反复借还，到2015年1月份左右开始就还款付息不准时了。2016年10月8日李志强给刘某1写还款承诺书时我也在场，并在见证人名字上签字。林胜伟提供了有关的借条、借款合同、福田区人民法院的民事调解书、还款承诺书等证据材料。（8）林某3的证言：从2014年7月18日开始至2014年12月2日止，李志强分8次跟我借了6600万元，至今仍有140多万元本金没有还。2015年12月7日我向福田法院起诉了李志强，法院判李志强归还1474200元本金及利息。林某3提供了有关的欠条、借款明细、福田区人民法院的民事判决书等证据材料。（9）刘某2证的证言：刘某1是我堂弟，李振棠是我高中同学。李振棠和李志强都有跟我借钱。李振棠在2013年10月28日跟我借款270万元，10月31日跟我借款200万元，李志强在2013年12月16日跟我借款200万元。他们都是以做生意周转困难借钱。李振棠和李志强开始都有准时还利息，到了2015年年初，他们就不准时还钱。我在2015年五月份左右去法院起诉李振棠和李志强，后来李振棠的儿子李志敬拿了一套房子以650万元过户给我抵本金，至今还差20万元本金没有还清。2014年七、八月份的一天晚上，刘某1到我家里讲，刘振棠叫刘某1跟他儿子李志强合作珠宝进口套利生意，我说投资二三千万没有什么问题，李振棠还有些家产。2015年四五月份的一天，刘某1打电话叫我去莲花街道办事处对面的濠江春酒楼。刘某1对李振棠说投资了那么多钱，现在没有钱了，要李振棠赶紧还钱，李振棠说暂时没有钱，会想办法。一共谈了一个多小时，没有结果。听刘某1讲，几个人一共投资了5400万元给李志强。2017年9月21日，李振棠打电话并且发信息给我，信息内容是“刘某2，请你转告刘某1，欠钱归欠钱。是两回事，刘某1死了，你的家族还有谁比刘某1强的。好好的叫刘某1冷静的想清楚。世界上刘某1最黑，没有后悔药买的，我担心我老大更冲动”，“刘某2，请你转告刘某1，志强进梅林所。问刘某1要怎么玩才好玩，叫刘某1还有姓陈的，慢慢玩，一定叫他等我，谢谢老同学”。我把短信转发给刘某1了。（10）张某1的证言：2014年12月份，李志强开了一辆车牌号码为粤Ｂ×××**卡宴小车来澳康达二手名车有限公司，以593000元价格成交，2015年1月30日李志强又把车以150万元价格买回。2015年3月30日，李志强在澳康达以188万元成交价格购买了一台二手奔驰S500。（11）李某1的证言：2013年10月份开始，李某升以资金周转困难为由陆续向我借钱。到了2015年4月止，李某升欠我4700万元整，这是李某升还了些钱后的总账。有两亿元是郑某1借给李某升的，通过我的账户转账的，4700万元是我自己借给他的。2014年10月份之前我知道李某升的两家公司在做珠宝进出口套利生意，10月份之后李某升就没有做了。李某升开始做珠宝进出口套利生意是不熟悉的，叫我去他公司教他还有他公司的员工肖某、谢某1。具体操作是，国内的钱存银行利息高，香港银行的利息低，我们就把钱存入国内银行，银行开出信用证到香港，香港公司拿信用证到香港银行贴现，然后把贴现的钱转回国内银行，这样公司就挣利差，一笔钱可以每月来回做十次，每次有0.5%至0.8%的赢利，比如有一个亿资金在做，每月能有500至800万元的赢利。国内公司和香港公司不是真实的交易，是虚构的交易，公司都是自己的。钱一定要存在公司的银行对公账户，银行才开信用证，并且公司一定要有进出口贸易资质的才能做的，钱存私人账户是做不了这种生意的。这种生意到了2014年国家就开始打击了。（12）张某2的证言：2014年9月初，李志强说资金紧张要周转一两个月，叫我借400万元给他，我就借给他了。李志强后来付不起利息和本金给我。（13）刘某3的证言：2014年10月初李志强开始跟我借钱，说资金紧张要周转一两个星期，叫我借100多万给他。（14）孟某的证言：2013年开始，李志强开始跟我借钱。他说做生意没有钱，我就借给他了，到现在为止有170多万元没有还我。（15）张某3的证言：2014年7月初，李志强开始跟我借钱，他说资金紧张拆借一下，叫我借450万元给他，至今还有200多万元没有还给我。（16）郑某1的证言：2013年底，李某升跟我说，他做银行理财业务可以有较高的利润，然后找我借钱，我和他签订了借款合同，就借钱给他了。我分次借给他总共有一千万至两千万元。2014年10月份，李某升将李某1介绍给我们，后来我就将资金直接借给李某1，与李某升之间的账务就结清了。李某升还有3.2亿没有还给我。（17）黄某的证言：2014年初，李志强跟我联系要买兰博基尼LP700跑车，讲好以450万的价格成交。2014年10月份的一天，李志强付了100万元到我农业银行账户，就把车开回去用了，几天后付了30万元，2014年11月份又付了100万元，后来李志强没有钱付尾款了。2014年12月份，我叫潘某生去李志强的公司楼下把车开回来，还了230万元给李志强。（四）上诉人的供述与辩解（1）李志强供述称：李某升是我堂哥，刘某1是我父亲李振棠的朋友。从2010年至2015年初，我和李志生合伙开了一家做节能的公司，公司名称是深圳市元亨能源股份公司，注册资本为一亿元人民币，办公地，办公地址在深圳市罗湖区京基金融大厦**表是我本人，我们三个都是公司的经营人。2014年我欠刘某1本金5400万人民币，当时有写借款合同，后来刘某1走了法院的程序查封了我名下及我父亲名下价值3000万的房产，现在这些房产正在走拍卖程序，具体可以拍卖多少钱，我不是很清楚。2016年法院已经拍卖了我名下南山区万象新园D栋L，拍卖了大约五百万元，由法院分配给了刘某1200多万元。我除了欠刘某1的钱，外面还欠朋友约700万。欠刘某1的5400万元是多次借的，刘某1通过我父亲李振棠知道我做珠宝进出口生意，刘某1也有来我公司了解我公司的情况。当时我和刘某1、李某升在京基金融大厦谈的，刘某1把钱借给我，我按照每月3分的利息给刘某1，刘某1前前后后借了5400万元给我。2014年的时候，我个人每月收入四五百万元人民币，收入来源就是李某升每月付给我的利息。我在南山桂庙路万象新园D栋E有一套200平的房子，欠银行贷款200多万元；罗湖清水河有一套住宅面积大约100多平，欠银行100多万元；龙岗中心城有一套80平左右的商铺，欠银行100多万元；2014年我名下有一台保时捷越野车，当时价值约100万元，还有一台丰田商务车，当时价值几十万。我还有4000万元左右款项在李某升那里，李某升每月给我四五百万利息。我找刘某1借款的5400万，本金都没有偿还，每月大约给刘某1100多万利息。2015年初后，因为李某升付不起我的利息所以我就付不起刘某1的利息。刘某1刚开始催款，我都有和他见面、电话联系，后面我就不敢面对他，至今有几个月没有见面，偶尔会有电话。我和李某升有做珠宝理财，具体做的方式我不懂，我出资由李某升具体操作，每月返回给我三分利息。我父亲跟刘某1谈过让其投资到我堂哥李某升的珠宝理财生意上。后面谈了好几次，最后决定刘某1分批次投资到李某升的珠宝理财生意上，一起合作做珠宝理财，但没有签书面的合作协议，是刘某1起草了一份借款合同，内容没有包括珠宝理财生意的事情，借款合同中提到以打款金额按每月3分息的回报给刘某1，我当时签了借款人，李某升签了担保人。对于李某升的珠宝理财我具体是不清楚的。2015年1月6日刘某1转账给我的300万，一部分我转给了别人用来支付利息，一部分我自己消费，还有一笔100万元和88万元从我平安银行账上转到了张某婷华润账上，用途我忘记了。1200万元是刘某1直接转给李某升做珠宝理财的。2500万元刘某1转账给我，我部分转给李某升公司的人，部分转给我弟弟李某敬还贷款，部分还款给我欠林某3等人的钱，部分用来支付利息。陈某把合作珠宝套利的钱写成借款合同，陈某投了1150万元。李志强辨认了有关的借款协议、还款承诺书等书证材料。（2）李振棠供述称：2014年下半年，我大儿子李志强向刘某1借了4000万人民币，向陈某借了1150万元人民币，当时签了借款协议，协议约定李志强每月按借款数额给刘某1和陈某各三分利息。到了2015年5月份，我儿子李志强还不起刘某1和陈某利息，刘某1和陈某就叫了七八个人在深圳莲花路发城牛肉馆不让我走，让我为李志强写担保函。担保函里约定我对我儿子欠刘某1的4000万元和欠陈某的1150万元承担责任。李志强说他借这5150万元是给台湾林大伟的。李志强，李某升没有做进出口套利生意，我没有向刘某1、陈某介绍过李志强、李某升做珠宝进出口套利生意。李志强被抓后，我发短信给刘某2叫他把短信转给刘某1，内容记不清楚。李振棠辨认了其写给刘某1的担保函、发给刘某2的短信。（五）鉴定意见广东广深司法会计鉴定所出具的司法鉴定报告，证明：（1）自2014年10月至2015年1月，刘某1及刘某1经营的深圳市南山区中广建材商行、陈某等个人或者企业的银行账户合计向李志强及其指定的收款方深圳市中粤盛贸易有限公司账户转款4950万（包括陈某合计转帐的1150万元），另刘某1代李志强向施某岳还款200万元，合计5150万元。（2）自2014年12月至2015年6月，刘某1个人账户共收到李志强、李某升、李某2李振棠个人银行账户转入款项共计963万元，其中129.35万元是李志强通过刘某1支付给陈某的“固定回报”。（3）李志强收款后向李某升净转出1013.1万元、向李某敬净转出719万余元、向林某3净转出730万余元、向李某豪净转出485万元、向张某陆转出400万元、向林某金转出300万元、向张某婷转出185万元、银行备注POS机消费支出115万余元等等。本院认为：上诉人李志强、李振棠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，李志强起主要作用，是主犯，依法应当按照其犯罪情节处罚；李振棠起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对于上诉人李志强、李振棠及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评析认为：（1）李志强、李某升、李振棠所称珠宝进出口套利生意，明显违反法律规定，且风险极高；证人林某2、郑某1、林某3、李某1、肖某、谢某1等人的证言和相关民事判决书证实，在鼓动被害人刘某1、陈某投资之前，李志强、李某升已经大量向他人借款，数额巨大，且二人的公司已不能正常经营，不能依约对借款还本付息；被害人刘某1、陈某的陈述和证人王某1、肖某、叶某1的证言、会计鉴定报告，以及李志强本人的供述、李某升出具的还款承诺书等证据证实，在鼓动刘某1、陈某投资时，李志强、李某升隐瞒了其真实的财务状况，虚构还款能力，并有意逃避被害人对资金的监管，李志强还私自将大量投资款用于归还个人欠款、消费等用途。根据上述事实，足以认定李志强等人诱骗被害人刘某1、陈某投资，并随意处置投资款，用于高风险经营项目或挪作他用，最终造成被害人巨额投资款不能收回的严重后果，其主观上已具有非法占有他人财物的目的，符合诈骗罪的构成要件。（2）李某升是否实际进行了珠宝进出口套利操作，以及事后李志强是否有向李某升追款的行为，不影响李志强诈骗罪名的成立。（3）李振棠参与诱骗被害人刘某1、陈某向李志强、李某升投资的事实，有被害人的陈述和证人王某1、肖某、刘某2的证言，以及李志强的供述为证。李振棠与李志强、李某升系亲属关系，其对李志强、李某升的财务状况应有知情，对所谓珠宝进出口套利生意的高风险性也应有所了解。在此情况下，李振棠反复劝说、引诱二被害人向李志强、李某升投资，并利用被害人对其本人的信任，称愿意保证被害人的资金安全，促使被害人决定投资，其行为与李志强等人构成诈骗罪的共同犯罪。李振棠是否使用涉案款项、是否从中获利不影响其罪名的成立。综上所述，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李志强、李振棠及其辩护人认为二人不构成犯罪的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王洪涛审判员  陈永斌审判员  蒋伟盛二〇一九年十一月二十日书记员  张远鹏