四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终885号 上诉人（原审原告）:林兴刚，男，汉族，1972年5月10日出生，住四川省成都市武候区。 委托诉讼代理人：杨晓华，四川灜络律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敖斌，四川灜络律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：三河市科达房地产开发有限公司，住所地河北省三河市区西外环西侧102国道南侧。 法定代表人：刘奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张泽贤，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟宪崎，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市东方街**。 诉讼代表人：周秀前，四川广安建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：周克虎，四川圣梓律师事务所律师。 上诉人林兴刚因与上诉人三河市科达房地产开发有限公司（以下简称三河科达公司）、被上诉人四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，前由四川省广安市中级人民法院作出（2013）广法民初字第66号民事判决，宣判后，林兴刚、三河科达公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月27日作出（2016）川民终327号民事裁定，以本案原审认定事实不清，发回四川省广安市中级人民法院重审。四川省广安市中级人民法院于2019年6月5日作出（2016）川16民初25号民事判决，林兴刚与三河科达公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林兴刚的委托诉讼代理人杨晓华、上诉人三河科达公司的委托诉讼代理人张泽贤、孟宪崎、被上诉人广安建设集团的破产管理人负责人周克虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林兴刚上诉请求：撤销一审判决，改判三河科达公司向林兴刚支付工程款2900万元和利息(利息自2012年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止)。事实与理由：原审认定事实错误，应当在查清事实后改判。一、原审少认定工程施工费用约16231829元，原审应计未计工程造价包括：1.三方核对工程量1460000元；2.清单漏项370000元；3.人工费9750000元；4.材料费396600元；5.设备费2623800元；6.配合费860000元；7.工程量清单遗漏、增减、变更、洽谈价款应据实调增702656.16元；8.电缆和桥梁68772.84元及其他。二、A号楼停工损失及重复施工工程款1699531.64元。A号楼停工系三河科达公司违规造成，导致林兴刚重复施工A号楼及停工损失2199531.40元，原审认定补偿50万元远不足以弥补林兴刚的实际损失，应当在一审补偿的基础上予以增加。三、应收款还应加上330万元。1.已领款6752万元中包含保证金300万元。林兴刚的诉讼请求额度中已经包含保证金300万元，已领工程款6752万元开具的收据中概括性的包含了300万元保证金，所以不用单独诉请退还保证金。2.已领款中不应含借款30万元。原审认定已付工程款6782万元含林兴刚借款30万元错误，30万元是林兴刚与刘奎私人之间的借款关系，不应在本案中抵销或者核减。综上，原判认定三河科达公司向林兴刚支付工程款12546194.10元错误，请求二审予以改判。 三河科达公司辩称，林兴刚的上诉请求是基于错误的鉴定报告提出的，没有事实及合同依据，其上诉请求均不成立，应予驳回。 广安建设集团述称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人林兴刚的上诉请求应予驳回。 三河科达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回林兴刚的全部诉讼请求；3.判令林兴刚承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费）。事实及理由：一、一审判决认定三河科达公司明知林兴刚挂靠广安建设集团，属于事实认定错误。认定三河科达公司是否明知林兴刚挂靠广安建设集团，要以工程施工合同签署前，三河科达公司是否明知挂靠进行认定，而不应以签约后的履约事实作出判断。三河科达公司在（2013）广法民初字第66号案中才得知林兴刚是挂靠广安建设集团承建工程的。林兴刚是借用资质的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，借用资质的实际施工人是无权起诉发包人的，因而，法院应驳回林兴刚的起诉，其权利由其向广安建设集团主张。一审法院判决林兴刚有权就工程价款直接向三河科达公司主张权利明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。二、按照合同约定，19项甲分包工程、25项甲供材均为三河科达公司直接分包施工和采购，不应列入工程造价鉴定范围。三河科达公司直接发包的工程（即甲分包）共计19项，包括防火门、车库卷帘门、钢制安全门、A#楼和B#楼多点墙保温及涂料施工等，三河科达公司供应的设备物料（即甲供材）共计25种，包括电缆、电缆桥架、混凝土、分水器、钢筋焊接网片（地下室）、加气砼砌块等，三河科达公司提供了与分包单位、供材单位的合同、结算单、发票、确认书等证据予以证明。鉴定机构高工程量、高单价鉴定计取工程价款错误，一审法院以低价扣减三河科达公司支付的工程价款，导致三河科达公司多支付工程款达2000万元。三、一审法院错误地认定案涉工程的中标价为103628732.08元，从而认定2011年6月16日双方签订《建设工程施工补充协议补充条款》约定“以双方确认工程总造价后，广安建设集团承诺一次性让利500万元”是对中标合同内容的实质性改变，从而认定让利无效，继而不判决扣减500万元错误。四、一审法院认定涉案工程不属于必须招标的项目，并据此判决不核减林兴刚承诺的工程款9628732.08元错误，应予改判。五、鉴定机构超越资质等级范围承接工程造价鉴定，鉴定无效。六、鉴定机构的造价鉴定程序严重违法，出具的鉴定意见不是完整的、有效的鉴定意见，应当重新鉴定。七、在合同履行和结算中，当事人已将清单计价方式改为定额计价方式，但一审仍以清单计价方式计价错误。八、一审判决以不能分出林兴刚与三河科达公司各自使用的水电费金额为由，判决林兴刚只承担316411.51元错误。三河科达公司承担了全部水电费共计632823.02元，而鉴定中将水电费调高并全额计入1587362.38元，存在高价计取，低价扣除问题，使林兴刚无故获利1270950.87元，严重损害了三河科达公司的利益。九、一审法院以三河科达公司没有通知林兴刚履行维修义务为由，判决在工程造价中不扣减由三河科达公司支付的物业维修费1671665元错误。十、一审法院以林兴刚不认可为由，判决不支持三河科达公司主张的14000元扰民补偿费错误。三河科达公司提交了补偿合同和住户领款表，证明三河科达公司实际支付了扰民补偿款44000元，其中14000元虽没有林兴刚的签字，但不影响扰民事实的存在，故一审法院不予扣减错误。十一、广安建设集团未开具发票，三河科达公司要求从工程款中扣除税金3450687.96元，一审判决没有表述，存在漏判。十二、规费和企业管理费是建筑安装企业缴纳和计提的费用以及组织施工生产和经营管理所需的费用。林兴刚作为自然人挂靠广安建设集团施工，不是合法的建筑施工企业，未实际支出规费和企业管理费，一审判决全额计取规费和企业管理费错误。十三、案涉黑白合同均无效，林兴刚作为挂靠的自然人，无权依据无效合同主张利润，三河科达公司要求在工程造价中扣除利润，一审判决没有进行审判错误。十四、案经河北省廊坊市中级人民法院一审和河北省高级人民法院二审，已经查明广安建设集团需向三河科达公司退还超付工程款，本案经二审重新造价鉴定和审理后，仍会判决林兴刚和广安建设集团向三河科达公司退还超付工程款，从而，应判决林兴刚承担案涉工程全部鉴定费80万元。 林兴刚辩称，三河科达公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、林兴刚有权向三河科达公司主张工程款。现有证据足以证明三河科达公司知晓并认可林兴刚借用广安建设集团资质施工，三河科达公司与林兴刚实际建立建设工程施工合同关系，因此，林兴刚要求三河科达公司直接承担工程价款支付责任应予支持。二、鉴定机构按清单计价方式进行鉴定符合约定。鉴定机构在接受委托的时候是乙级鉴定资质，出具鉴定意见的时候是甲级鉴定资质，所以鉴定机构的资质没有问题。鉴定程序合法，不需要重新鉴定。三、鉴定机构对案涉工程采用清单计价方式鉴定符合合同约定。四、一审法院对三河科达公司主张的19项甲分包工程和25项甲供材的处理正确。五、三河科达公司关于黑白合同的主张没有事实依据，一审判决不支持扣减让利500万元符合法律规定。六、三河科达公司举示的证据仅能证明包括发包人、总包单位、分包单位使用的水电费总数，不能证明林兴刚使用的水电费金额，一审法院判决酌定金额并无不当。七、三河科达公司没有证据证明其主张扣减的物业、维修费实际已经发生，维修是施工单位的保修义务，三河科达公司并未通知林兴刚进行维修，故一审判决林兴刚不承担维修费用正确。八、三河科达公司并未提交其实际支付扰民费的证据，故一审法院按照林兴刚承认的金额判决并无不当。九、管理费、规费应当计入工程造价的总额，一审判决全额计取规费和企业管理费正确。十、三河科达公司不是收税主体，施工单位是否缴纳税收是另一种法律关系，本案税金不应当扣减。十一、林兴刚作为实际施工人，案涉工程已经竣工验收，有权按照合同约定的结算条款主张利润，三河科达公司要求在工程造价中扣除利润的理由于法无据。十二、鉴定费的承担请法院认定。 广安建设集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回三河科达公司的上诉请求，维持原判。一、三河科达公司明知林兴刚在挂靠广安建设集团之前就参与合同前期谈判及之后合同签订及施工。二、鉴定机构已对所有工程量进行了全面鉴定，符合鉴定规范。三、实际施工人请求参照招投标合同价格计算工程款符合法律规定。四、涉案工程不是必须招标的项目。五、鉴定机构资质合法。六、鉴定机构征求了双方当事人的意见，并依法作出了鉴定报告，程序合法。七、一审法院按照清单计价方式计价符合法律规定。八、关于实际施工人与三河科达公司相关费用的确认问题，一审法院结合双方意见进行裁判，符合法律规定。相关费用的证据在一审中各方都进行了质证，一审法院依据证据进行裁判正确。 林兴刚向一审法院起诉请求：1.判令三河科达公司与林兴刚进行结算并支付林兴刚工程款4200万元及利息(利息从2012年10月15日起按国家商业银行同期贷款利率计算至付清之日)；2.诉讼费用由三河科达公司、广安建设集团承担。林兴刚在2019年4月18日第二次庭审中进一步明确诉讼请求为：要求三河科达公司与林兴刚进行工程价款结算，由三河科达公司支付林兴刚工程价款2900万元(利息从2012年10月15日起按国家商业银行同期贷款利率计算至付清之日)。 一审法院认定事实： 一、当事人无争议的事实。 2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》，约定：林兴刚作为广安建设集团拟成立的北京分公司负责人，并对其分公司进行内部目标管理经营，经营期限2011年1月1日至2015年12月31日；以广安建设集团名义承接北京、河北省区域内的工程施工，林兴刚承接工程所需要的介绍信、委托书、公司印章等由广安建设集团提供，林兴刚所承接工程实行独立核算、自负盈亏，在林兴刚经营管理的工程出现质量事故、安全事故概由林兴刚负责处理和承担所有经济、法律责任；林兴刚每年1月30日前交清当年应向广安建设集团上缴管理费和投标报名、编标等费用共计60万元，超过1.2亿元部分另按照千分之三的标准缴纳管理服务费等内容。合同签订后，北京分公司并未在工商部门办理工商注册登记。2010年12月10日，广安建设集团任命林兴刚为北京分公司总经理，但广安建设集团未与林兴刚签订劳动合同，也未给林兴刚缴纳各种社会保险，林兴刚不是该公司职工。广安建设集团已于2011年、2012年每年向林兴刚收取管理费60万元。 2015年2月6日，一审法院裁定广安建设集团进入破产重整程序。 2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金，同日，三河科达公司向广安建设集团出具收款收据。2010年12月15日三河科达公司编制招标文件，2011年1月4日，广安建设集团提交投标书，投标报价103628732.08元（附：工程量清单报价表），并且承诺若中标，愿意在投标价中让利。广安建设集团与三河科达公司签订《建设工程施工协议书》，约定：三河科达公司将其投资开发建设的三河科达嘉园住宅小区交由广安建设集团总承包承建，协议价款9900万元等权利义务。该协议盖有三河科达公司公章和法定代表人刘奎的私章，广安建设集团公章和法定代表人邓钢的私章，但无签订时间。 2011年1月10日，广安建设集团与三河科达公司签订《建设工程施工补充协议书》约定：三河科达公司将其投资开发建设的三河科达嘉园住宅小区交由广安建设集团总承包承建；建筑面积：A#楼、B#楼、车库工程总建筑面积约59112.88平方米；工期：2011年1月10日-2012年5月9日，共计519天，承包范围：施工图纸内土建（承包方从A#楼、B#楼CFG桩褥垫层以上开始施工、车库及没有CFG桩的地方从绝对标高14.22米开始施工）、电气、给排水等全部工程内容，承包范围不含挖土方开挖、土方外运、护坡工程、桩基础、清桩头、清桩间土、褥垫层、降水、喷淋、通风（喷淋及通风所需预埋由总承包负责）、电梯、弱电系统（弱电预留、预埋、穿带丝、弱电箱壳部分由总承包方负责）、消防（电气）。工程价款：9900万元[不含挖土方、土方外运、桩基础、护坡、护坡桩、喷护坡、清桩头、褥垫层、降水、电梯；包含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统，该四部分总承包未施工部分待结算时按投标报价据实扣除]；发包方分包、发包方指定材料：1.发包方指定材料项目：强电配电箱、柜（弱电配电箱壳由承包人完成）（发包方可随时调整）。2.发包方分包项目（发包方可随时调整）：（1）土方开挖及外运工程（不计取配合管理费）；（2）护坡工程、桩基础工程、清桩头、清桩头间土、褥垫层、降水工程（不计取配合管理费）；（3）喷淋工程、通风工程（喷淋及通风所需预埋、预留有总承包负责）；（4）电梯工程；（5）弱电系统工程（含电视、电话、对讲、闭路电视、监控、综合布线等，但弱电预埋、预留、穿带丝及弱电配电箱壳由承包人完成）；（6）消防（电气）工程（同弱电）；（7）燃气工程。3.发包方指定材料按发包方与供货方结算金额的1%计取总包保管费给总承包方，发包方指定材料按承包方投标清单中报价扣除（含税金）；发包方分包项目按发包方与分包方结算金额的1%计取总包管理费给总承包方。指定分包工程价款结算方式：发包方针对指定的分包工程直接结算方式。造价调整方式：1.本工程为综合单价合同：约定清单综合单价包含（除主要材料价格正负5%以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整。承包方高考期间停工、误工及扰民所带来的费用已包括在综合单价中，不再做任何调整。2.承包方让利部分在投标报价中可竞争费用中让利，原投标报价清单计价部分不做调整。工程量清单中的措施项目按让利后金额包死，除另有约定外，不作任何调整。3.发包方分包、发包方指定材料及其它未由承包方负责施工的项目价款在结算时按投标报价予以扣除。工程款（进度款）支付的方式和时间：地上**顶板封顶，拨付已完工程的75%工程款，同时抵扣工程预付款，以后每月25日由承包方申报工程进度款，按工程预算部及监理审核完的工程进度款的75%进行拨付，整体工程验收完毕，将资料按要求的份数交给发包人，并经审计后付至审后双方认可总价的95%（承包方必须先交竣工资料，然后付最后一批工程款），留审后双方认可总价5%作为质保金，两年后无重大质量问题时付质保金的85%，五年后防水工程无质量问题、无外墙渗漏问题付质保金的15%；工程保修：6.若扣款后保修金不足合同总价的2%，承包方须在接发包方书面通知后10个工作日内补足2%；并约定本协议签订后，原协议自动作废，以及对造价调整方法、工程设计变更的管理等内容进行了约定，该补充协议盖有三河科达公司公章和法定代表人刘奎的私章，广安建设集团公章和法定代表人邓钢的私章，但无签订时间。 2011年1月12日，三河科达公司向广安建设集团发出进场施工通知：“由三河科达公司开发的科达嘉园小区，广安建设集团以9900万元的投标总价中标，根据合同现我科达嘉园项目部要求你方2011年1月10日进场施工。”一审法院从河北省三河市建设局提取的档案显示，由三河科达公司组织的有建设、勘察、设计、监理单位参加竣工验收后制作的竣工验收报告载明的开工日期是2010年10月25日。协议签订后，林兴刚等继续施工。 2011年6月16日，广安建设集团（乙方）与三河科达公司（甲方）就工程变更、材料费、人工费等工程结算事宜签订了《建设工程施工补充协议补充条款》，约定：1.因双方工程量清单存在差量情况及施工图审图后有变更，双方约定工程量以现有施工图为准进行算量，经双方预算人员核对确认后为准，作为拨付工程进度款及结算依据。2.单项工程综合单价中材料费、人工费按当前河北省廊坊市市场信息指导价计取。目前已完工程量部分按当时发生时间计取材料价格。3.在双方确认工程总造价后，乙方承诺一次性让利500万元。4.除原施工补充协议书甲供材及甲分包外，凡涉及到工程使用功能的材料甲方可指定厂家及品牌，价格由双方共同确定。该协议盖有广安建设集团公章和林兴刚在法定代表人栏签字。施工中三河科达公司直接分包了部分工程和指定提供部分建材。 2011年8月9日，三河科达公司向广安建设集团发出《关于A#楼建筑层数回复函》：昨天收到你公司项目部发来关于A#楼建筑层数问题的函件，现回复如下：A#楼建筑层数按我公司提供给你公司地上16层图纸施工，相关手续我公司正在办理之中。2011年9月16日，广安建设集团向三河科达公司发出《关于A#楼停工待定问题的函》：9月5日上午，三河市建设局领导到工地检查，对A#楼因建筑层数和高度与上报建设局备案的图纸不符的问题，发出书面停工整改通知。9月5日下午，贵公司刘总口头通知我方继续施工，我方按此意见继续施工安装十三层东段墙体模板和绑扎该层西段墙体钢筋。9月6日上午市建设局领导继续在工地巡查，下午我方觉得事情较严重，我方就此事给贵方发去工作联系单，贵方再次下发工作联系单，通知我方“A#楼按我公司给你单位停工的十六层施工图纸施工。”当晚按该通知要求浇筑该楼十三层东段的墙体混凝土。9月7日，市建设局领导又到工地督促整改，并约谈我单位，不能再施工，故A#楼停工。我方多次口头询问，贵公司口头答复叫我方再等候通知。从事情发生至今过去12天，该楼所有施工人员和机械设备处于中途停工阶段，希望贵方对A#楼的停工或再建问题给予明确回答，并对停工期间的人员工资、机械费用等问题给予明确的回复。2011年10月12日，三河科达公司给广安建设集团发出《工作联系单》：第4条、按双方6月16日签订的增加条款内容，将二次结构装修、水电安装工程所需大宗材料报材料使用计划，包括使用时间、数量、规格型号，便于双方按增加条款内容询价确定材料结算价格。第8条、尽快落实A#楼13层施工方案，确定复工准确时间，积极组织劳动力争取早日封顶。需甲方配合事宜尽快提出，政府部门关系由甲方负责出面协调等等。2011年11月9日，广安建设集团与三河科达公司就A#楼13层、12层部分墙体拆除产生的机械费和人工费、渣土外运人工费和运输费、水电费、管理费、税金和利润达成协议为拆除工程造价145000元。 2012年10月23日，林兴刚将合同约定工程及三河科达公司指定增加工程全部施工完毕并通过竣工验收交付给三河科达公司使用。2012年10月15日，林兴刚将《建设工程结算书》递交给三河科达公司。通过林兴刚组织结算，三河科达嘉园小区林兴刚承建的部分工程造价为139685792.89元（通风空调、消防、喷淋、燃气、弱电及电梯工程预算中未计取总承包服务费根据发包方分包工程造价的3%计取等）。2012年11月11日三河科达公司给广安建设集团出具《工作联系单》：“我公司收悉2012年10月15日在工程尚未竣工验收交付的情况下将工程预算书递交我方，并提出急需资金解决劳务工人工资及材料费，且以此为由拒交所有入户门钥匙，在我方多次催促协调下于10月23日将所有入户门钥匙交付我方，我方本着实际问题实际解决的原则答应先进行工程结算核对，但因你方所报预算与原合同差额较大，故我方同你公司协商先进行初步核对，但核对完后双方意见不一致。现我方对你公司所报预算提出以下三点问题：1.所有甲供材在预算中应扣除，只应计收配合费，且你公司未与我方财务核对甲供材数量。2.所有甲分包在预算中应扣除，只应计取配合费。3.预算书中人工费按劳务市场信息价一类工90二类80三类65计取，就不应再另行取费，且工日应按劳务市场工日时间12小时/工日计算数量。”广安建设集团收悉后于2012年11月16日发出《关于工作联系单的回函》：“1.经查实本工程竣工初验2012年9月16日，10月上旬全部验收完毕，结算书的递交时间符合相关规定。2.结算书格式完全执行国家及河北省统一规定使用的预算软件格式，如贵司有其他要求的，请贵司给予格式化样表，我司配合填报。3.工程量计算规则、结算计价办法、甲供材料、甲分包项目、甲方临时性分包项目以及人工费等调整办法均应执行贵我双方签订的施工合同、补充协议、施工图纸、相关施工规范及工艺流程、河北省建设工程计价标准（河北省2008年定额）、廊坊市造价信息以及相关政策性文件。4.我司已按照合同约定垫资按质按量如期完成本工程的施工任务，如今本工程已竣工完毕并交验使用，贵司应根据现场实际情况予以考虑拨付我司工程进度款，以便我司尽快将工人工资及供货商材料费解决处理完毕。” 截止2013年1月30日，三河科达公司共支付工程款67520000元。不包括林兴刚2013年2月6日向三河科达公司借款30万元。三河科达公司主张代实际施工人提供建材款计16012863.90元，林兴刚认可金额14111997.80元，争议款项1900866.10元。三河科达公司主张直接分包（不含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款）并支付工程款13133075.60元，林兴刚认可金额12769305.60元，争议款项363770元。此后，林兴刚多次要求三河科达公司和广安建设集团进行结算并支付剩余工程款，三河科达公司拒不与其进行结算并支付剩余工程款，故林兴刚起诉到法院。 二、对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： （一）关于林兴刚实际施工人身份的认定 林兴刚主张自己是实际施工人且三河科达公司是知道的。提供的主要证据： 1．2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》。三河科达公司也举示了该证据，但辩称是在诉讼中从林兴刚提供的证据中得知的，施工中并不知道林兴刚与广安建设集团签订有《北京分公司内部经营目标管理合同》。 经一审法院组织质证后认为，林兴刚、三河科达公司均向一审法院提交了该证据，一审法院对其证据的合法性、真实性、关联性予以认定。该证据证明了林兴刚挂靠广安建设集团经营的事实，林兴刚借用广安建设集团的建筑资质，自己独立核算、自负盈亏，每年向广安建设集团缴纳管理费60万元。三河科达公司持有该合同并向法庭出示，说明三河科达公司也知道林兴刚挂靠经营的事实。三河科达公司辩称是诉讼中从林兴刚提供的证据中得知没有证据支持。 2.2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金。三河科达公司予以认可，但辩称系林兴刚代广安建设集团交纳，已向广安建设集团开具了收款收据。 经一审法院组织质证后认为，应当认定该款是林兴刚交纳，广安建设集团在案涉工程中只提供建筑资质，没有投入一分钱资金，林兴刚自主经营、自负盈亏,且从林兴刚个人账户打给三河科达公司。虽然三河科达公司出具收据时写的交款人栏是广安建设集团，但不能改变该款实质上是林兴刚交纳的事实。 3.工程款的支付情况，说明三河科达公司知道林兴刚是实际施工人。林兴刚提交的“科达嘉园工地拨款统计表”及其附件，证明三河科达公司直接拨款到广安建设集团11613账户和04×××76账户的工程款仅27947286元，其余工程款39872714元均支付给林兴刚及其亲属王明国、林菊花、王炎君等人。三河科达公司亦出示了拨款67520000元均由广安建设集团出具收款收据领款，但没有提交银行支付凭据。林兴刚借款30万元有林兴刚出具的借条。林兴刚、广安建设集团均认可三河科达公司拨付给广安建设集团的款项已全额拨付给林兴刚。林兴刚认为，林兴刚没有广安建设集团的授权委托书，三河科达公司仍向林兴刚及其亲属付款，证明三河科达公司认可林兴刚是工程的实际施工人。三河科达公司认为，向广安建设集团拨付的每一笔款项，均由广安建设集团出具了收款收据。三河科达公司不认可林兴刚是实际施工人。 经一审法院组织质证后认为，林兴刚挂靠广安建设集团施工，实行独立核算、自负盈亏，故合同全部的权利义务均应由林兴刚享有，从工程款的支付情况可以看出三河科达公司是知道林兴刚实际施工人身份的。 4.三河市建设局“建设工程质量监督停工整改通知书”。林兴刚认为，该证据系林兴刚律师持法院出具的调查令，在三河市建设局档案室提取。因施工现场的项目部人员与广安建设集团备案人员不符，被三河市建设局要求停工整改。说明三河科达公司明知施工现场的项目部人员不是广安建设集团的人员而是实际施工人林兴刚组织的人员。三河科达公司质证后认为，对此情况不清楚。广安建设集团认为，林兴刚所说属实。 经一审法院组织质证后认为，该证据系从国家机关保管的档案提取，对其合法性、真实性、关联性予以认可。罗大军是林兴刚聘用到项目所在工地从事项目技术总负责人的工作，但不是广安建设集团工作人员。该证据显示，三河科达公司知道上述人员的更换。工程负责人林兴刚、技术总负责人罗大军均不是广安建设集团工作人员或者授权委托的人员。三河科达公司知道或者应当知道该事实。 5.河北省建设工程竣工验收报告。林兴刚提供的：2012年10月25日由三河科达公司、广安建设集团、林兴刚参加的，有勘察、设计、监理参加组织的竣工验收，制作的竣工验收报告，载明的开工日期是2010年10月25日。其后，2013年5月20日河北省建设工程竣工验收备案证明书（正本）载明了2012年10月25日组织验收的事实。三河科达公司质证后认为，林兴刚是以广安建设集团的名义挂靠的，这份证明不能证明是三河科达公司明知林兴刚是实际施工人。广安建设集团质证后认为，认可该证据的“三性”。 经一审法院组织质证后认为，2010年12月10日，广安建设集团任命林兴刚为北京分公司总经理。2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》。2010年12月15日，三河科达公司编制招标文件。2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金。这些时间点均晚于2010年10月25日工程开工时间，即林兴刚在开工后才挂靠广安建设集团的。之前，林兴刚是以个人名义在承建三河科达公司案涉工程项目。 （二）对工程价款的争议的认定 本案审理过程中，就工程价款结算发生的争议，一审法院根据林兴刚的申请，委托了四川诺立达工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。2019年4月10日，四川诺立达工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书。经鉴定，林兴刚申请对其施工合同涉及的三河市科达嘉园住宅小区项目A#、B#及地下车库等建筑安装工程的竣工结算价款进行工程造价鉴定。在现有送鉴资料情况下，合同约定施工范围内“三河市科达嘉园住宅小区项目A#、B#及地下车库等建筑安装工程”的工程结算造价鉴定意见如下：1.按投标清单计价方式下能确认的工程造价金额为107060729.01元。其中，A#建筑安装工程17887268.37元、B#建筑安装工程77719339.36元、地下车库建筑安装工程9784565.12元、拆除费145000元、人工费调差1099790.14元、材料价调差373495.67元。2.按定额计价方式下（组价）的工程造价金额为102753387.2元。其中，A#建筑安装工程16683822.23元、B#建筑安装工程76803564.85元、地下车库建筑安装工程9121000.12元、拆除费145000元。特别提示：1.上述意见结论中未扣减三河科达公司主张不应计取的甲方分包项14189689元（详见附件7）、甲方代付的材料费14105234.8元（详见附件8）、水电费632823.02元、施工期间扰民补偿费44000元、物业维修费1671665元，企业管理费和规费。2.上述意见结论中也不包括林兴刚主张的目A#楼停工及复工的索赔费用2199531.64元、总包配合费860000元。3.上述意见结论中亦未扣除承诺人一次性让利的500万元。4.上述意见结论中，按清单计价方式核算能确认的企业管理费为3121793.3元、规费为2971308.13元；按定额计价方式核算能确认的企业管理费为3993776.45元、规费为2604856.32元。上述鉴定结论，经庭审质证后，林兴刚、三河科达公司均提出了质证意见，一审法院将上述意见交鉴定机构复核后，鉴定机构四川诺立达工程项目管理有限公司出具了复核意见。2019年4月29日，一审法院将鉴定机构的复核意见送达三方当事人，各方当事人均提出了自己对于鉴定结论的不同意见。林兴刚主张工程按清单计价的总价款应为129749130.18元；三河科达公司主张按定额计价的工程总价款为85679561.30元。 经一审法院组织质证后认为，按照清单计价方式结算符合合同当事人订立合同时的真实意思。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”案涉鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。林兴刚、三河科达公司不认可鉴定报告，但均未能提交证据证明本案鉴定存在程序违法或者结论缺乏依据等不应被采信的情形。关于四川诺立达工程项目管理有限公司，是具有工程造价鉴定资质且入四川省高级人民法院鉴定人名录的鉴定机构，一审法院在选择鉴定机构时采用的是从上述名录中随机抽取的鉴定单位。三河科达公司称，依据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”案涉工程的鉴定机构的资质为乙级，故作出的鉴定结论无效。本院审查后认为，上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据。且2019年1月1日，四川诺立达工程项目管理有限公司已经取得甲级资质。鉴定结论作出亦是在取得甲级资质以后的2019年4月10日作出的。故，一审法院认为，三河科达公司的辩解意见不应采信。 （三）案涉工程是否招投标工程及计价方式 三河科达公司主张案涉工程系招投标工程。在一审法院（2013）广法民初字第66号案件庭审中，主张案涉工程系招投标，实行的是清单计价。本案庭审中，主张是招投标工程，实行的是定额计价。主要证据：林兴刚向三河科达公司提交的结算报告和在本案起诉时提交的证据，均使用的是定额计价方式计算的工程款。林兴刚主张本案系招投标工程，林兴刚投标报价采用的是清单计价方式，双方签订的合同也均约定的是清单计价方式。林兴刚提交给三河科达公司的结算报告确系采用的定额计价，但三河科达公司没有认可结算报告。故不能作为林兴刚同意以定额计价方式结算工程款的依据。 经一审法院组织质证后认为，三河科达公司对案涉工程采用招标投标方式选择施工单位的，应当符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。依据该法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对于案涉工程的计价方式，应当按照招标文件、投标文件、中标通知书和双方签订的《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议》《建设工程施工补充协议补充条款》约定的计价方式执行。四川诺立达工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见确认：（1）招标文件编制日期为2010年12月15日，招标文件第一章（投标人须知）第三条（投标文件的编制）第12点（投标报价）第12.1中明确描述计价方式：本工程投标报价、工程款支付和竣工结算的方式均采用工程量清单计价方式，执行标准为《建设工程工程量清单计价规范》。本招标工程实行“清单量、市场价”的计价原则。（2）施工单位于2011年1月4日编制了投标文件。投标文件响应了招标文件的相关要求，采用清单计价方式编制，投标金额为103,628,732.08元。（3）根据《建设工程施工补充协议》第五条（造价方式调整）第1点：“本工程为综合单价合同：约定清单综合单价包含（主要材料价格降±5%以外）所有风险，投标清单综合单价不再调整”。投标清单则是采用的清单计价方式。一审法院认为，对于鉴定机构的鉴定意见，符合《中华人民共和国招标投标法》的规定和本案的实际情况，应当予以采纳。 （四）应从总价款中扣减的项目 1.已付工程款67520000元，林兴刚借款30万元，应予扣减，双方没有争议。2.三河科达公司主张代实际施工人提供建材款计16012863.90元，林兴刚认可金额1411197.80元。3.三河科达公司主张直接分包[不含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款]并支付工程款14189689元，林兴刚认可金额12769305.60元。4.施工期间扰民补偿费44000元，林兴刚认可金额30000元。5.三河科达公司代付的水电费632823.02元。林兴刚认可三河科达公司代缴的水电费有一部分属于自己使用的，但主要是三河科达公司使用的，三河科达公司分不出各自使用的电费有多少。本案一审审理中，林兴刚自认150000元系自己使用。 经一审法院组织质证后认为，上述项目，是林兴刚认可的应予扣减的项目，除水电费外，应予以采信。对于水电费林兴刚在本次庭审后虽自认150000元，由于缺乏依据，一审法院亦不予采信。对于水电费，因林兴刚、三河科达公司均提不出各方使用多少的证据，一审法院认为按各自负担一半来处理，即林兴刚分担316411.51元。 （五）三河科达公司提出应从总价款中扣减的项目，经一审法院审查后认为不予扣减的项目 1.三河科达公司主张代实际施工人提供建材款林兴刚不予认可的部分1900866.10元。2.三河科达公司主张直接分包[不含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款]并支付工程款林兴刚不予认可的部分1420383.40元。3.施工期间扰民补偿费林兴刚不予认可的部分14000元。4.物业维修费1671665元。5.企业管理费（清单计价）3121793.30元，（定额计价）3993776.45元。6.规费（清单计价）2971308.13元，（定额计价）2604856.32元。7.林兴刚承诺一次性让利500万元。 经一审法院组织质证后认为，对于第（1）项，林兴刚已认可的部分在总价款中予以了扣除，本项属于林兴刚未予认可的部分，因三河科达公司未能提供证据证明其材料交付给林兴刚，且林兴刚亦不予认可，故一审法院认为应不予认定。对于第（2）项，林兴刚对于除合同约定的七项分包以外三河科达公司未经其同意分包的项目不予认可，但对于实际支出的金额予以了认可，本项金额林兴刚不予认可，三河科达公司没有证据证明用于了工程项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”故一审法院认为除《建设工程施工补充协议书》约定的七项分包不纳入结算之外，其余招投标项目均应纳入结算范围。该项目林兴刚没有认可，应不予扣减。对于第（3）项，林兴刚不予认可的部分，三河科达公司提供的证据不能证明其主张。三河科达公司和广安建设集团签订的《建设工程施工补充协议书》约定承包方高考期间停工、误工及扰民所带来的费用已包括在综合单价中，故本案争议工程在施工过程中因扰民产生的合理赔偿费用应由承包方承担。三河科达公司提供因工程施工扰民补偿协议书有承包方签字确认，双方无异议，应予以认可，即科达嘉园项目15名居民一次性补偿款总计30000元，予以确认，该费用应由承包人即林兴刚承担。其余14000元无总承包人的签字确认，且承包方予以否认，不予认可，三河科达公司的反驳理由不成立，不予支持。对于第（4）项，协议约定保修期间承包人保证在接到修理通知书起24小时内派人修理，否则发包人安排其他人进行维修，费用从预留保修金内支付，不足部分由承包人支付。本案三河科达公司在庭审中辩称其替林兴刚已支付保修期内因工程质量问题物业维修及给付业主赔偿清单费用计1671665元，该款应从工程质保金中扣除，林兴刚予以否认，三河科达公司未提供证据证明争议工程因质量问题事先通知林兴刚履行维修义务,而林兴刚未在约定的时间内履行维修义务。按照谁主张谁举证的原则，三河科达公司应承担举证不能的民事责任，故三河科达公司该辩称理由不成立，应不予以支持。对于第（5）项，三河科达公司主张案涉工程实际施工人是非正规的建筑安装企业，不应计取企业管理费。依据《工程造价鉴定意见书》的意见：《建设工程施工补充协议书》第五条第1点：“本工程为综合单价合同，约定清单综合单价包含（除主要价格材料±5%以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整”。综合单价包含企业管理费，企业管理费的计算是依据工程类型划分，是经过市场竞争并被双方接受在合同中已经约定的条件，已为工程造价的组成部分。根据委托范围，应对整个工程项目所涉工程造价进行核算。管理作为工程项目的组成部分，已经物化在工程项目中，不管是否挂靠经营，林兴刚、广安建设集团均有管理付出，工程合格竣工交付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故企业管理费不应扣除。关于第（6）项，三河科达公司主张案涉工程实际施工人非正规的建筑安装企业，不应计取规费。依据《工程造价鉴定意见书》的意见：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定：“根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用”。规费是指政府或有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险。本项目规费是经过市场竞争并被双方接受在合同中已经约定的条件，已为工程造价的组成部分。规费作为工程项目的组成部分，已经物化在工程项目中，不管是否挂靠经营，林兴刚、广安建设集团均有规费的缴纳，工程合格竣工交付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故规费不应扣除。关于第（7）项，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”案涉工程依法不属于必须招投标的建设工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”案涉工程的中标价格103628732.08元，三河科达公司要求林兴刚让利至9900万元签订合同、林兴刚承诺一次性让利500万元均是对中标合同内容的实质性改变，林兴刚主张让利无效，是符合法律规定的。为了维护招投标市场的秩序，依法保护招投标人的合法权益，林兴刚主张按照签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、工程价款结算工程款的，应予以支持。因此，该项目应不予扣减。 （六）林兴刚提出应当增加计算的项目，一审法院经审查不予增加的项目 林兴刚要求增加的下列项目不予增加。1.按三方核对工程量计入，造价增加1460000元。2.清单存在漏项未计造价约370000元。3.地下室涂膜防水，应计而未计量，金额为1107298元。4.人工费9750000元。5.材料费林兴刚主张770000元，鉴定结论为373400元，差额396600元应计入。6.设备费2623800元应计入造价。7.配合费至少应计268813.04，全部可以推定860000元。8.工程量清单遗漏、增减、变更、洽谈价款应据实调增702656.16元。9.电缆和桥梁68772.84元及配电箱主材若干应当计入总造价。 经一审法院组织质证后认为，依据《工程造价鉴定意见书》的意见,林兴刚所列上述项目，或因送鉴资料不完整、或因工程规范标准、也有对政府文件理解存在的差异而导致，鉴定机构无法纳入工程造价鉴定范围，故不予支持。对于其中第（4）项，《工程造价鉴定意见书》的意见：根据《2008年河北省建筑、装饰装修、安装、市政工程消耗量定额解释》（河北省工程建设造价管理总站主编）第21条，定额综合用工日工资单价是根据全省建筑市场生产工人技术水平、工作水平综合测算的定额综合日工资单价。除用于计算石梯项目价值外，还作为措施项目、管理费、利润、规费、税金等的计算基数。劳务市场各种人工单价只是劳务公司向总承包方索取的用工单价，用于总包方内部劳务结算的参考信息，它与定额综合用工的日工资单价组成完全不同。因此《造价管理与信息》（廊坊市工程建设造价管理站主办）中发布的劳务市场人工指导价格不能作为调整定额人工费的依据。故，林兴刚主张的按照廊坊市发布的人工市场信息指导价执行的请求本院不予支持。对于第（7）项的七项分包工程的配合管理费，依据《工程造价鉴定意见书》的意见，因三河科达公司未批露七项分包项目的内容，无法计算配合管理费。庭审后，三河科达公司自认了七项分包项目的配合管理费为：电梯工程5680元、消防（电气）工程27500元。共计33180元。一审法院认为，对于当事人自认的内容，只要不违反法律规定且不损害国家集体和对方当事人利益，应予以认可。 （七）需要由人民法院予以认定的项目 1.关于林兴刚主张的A#楼停工及复工的索赔费用2199531.64元。A#楼停工的事实各方均予以认可，林兴刚所主张的损失，鉴定机构无法通过林兴刚提交的相关资料进行造价鉴定计算出来。一审法院认为，停工损失的事实是客观存在的，且停工的原因系三河科达公司违规造成的，故一审法院对于林兴刚停工损失予以适当认定，一审法院认定林兴刚停工损失为50万元。 2.鉴定费80万元，由林兴刚交纳。一审法院认为，应由三河科达公司承担。因为林兴刚在2012年10月15日就已经将《建设工程结算书》递交给三河科达公司，三河科达公司一直不予办理工程结算。林兴刚只能提起诉讼，在诉讼中申请鉴定，相关责任在三河科达公司，因此，三河科达公司应当承担鉴定费用。 （八）在本案中不予处理的项目 林兴刚交纳的投标保证金300万元。林兴刚没有在本案中提出返还请求，一审法院在本案中不予处理。 （九）关于应付工程款利息的计算 关于应付工程款利息计算及时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案当事人合同未对应支付工程款利息计付标准予以约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案当事人约定：“整体工程验收完毕，将资料按要求的份数交给发包人，并经审计后付至审计后双方认可总价的95%。”一审法院认为，三河科达公司未启动审计程序而是在林兴刚向一审法院提起诉讼后其也向河北省廊坊市中级人民法院提起了工程款结算的诉讼，双方并未遵守合同约定。故，本案工程款的利息计算应从建设工程交付之日，即2012年10月25日起算。两年质保期满后即2014年10月25日为三河科达公司退还部分质保金的时间即从2014年10月25日起计算利息。 （十）预留质保金 关于预留质保金的问题。《建设工程施工补充协议书》约定：留审后双方认可总价5%（即5353036.45元）作为质保金，两年期内无重大质量问题时付质保金的85%（即4550080.98元），五年后防水工程无质量问题、无外墙渗漏问题付质保金的15%（即802955.47元）。一审法院认为，本案质保期已过，上述时间段可作为计算应付工程款的利息的起算时间点。 三、林兴刚、三河科达公司提供的其他证据的分析认定 审理中，林兴刚、三河科达公司、广安建设集团提供了大量的证据材料，一审法院在审理中对双方提交的证据进行了梳理，对于与本案有关联性的证据，均在庭前听证、庭审调查、组织鉴定质证时予以了核实、质证和认证。一审法院认为，林兴刚、三河科达公司、广安建设集团提供的其他证据材料，或与本案没有关联性，或因证据不具备真实性、合法性，一审法院均不予采信。 一审法院认为，（一）关于案涉合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，林兴刚没有建筑施工企业资质，借用有资质的广安建设集团的名义与三河科达公司签订建设工程施工合同，应当认定合同无效。林兴刚是本案的实际施工人。合同无效后，林兴刚主张参照合同约定支付工程款，因案涉工程经竣工验收合格且已经交付使用，对其请求，一审法院予以支持。 （二）关于林兴刚可否向三河科达公司主张工程款。 林兴刚向三河科达公司主张工程款，须以林兴刚与三河科达公司建立合同关系为前提。 建筑施工企业出借资质中，一般分两种情况：一是发包方不知有关单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，一是发包方和承包方之间的建设工程施工合同关系，该法律关系因双方虚假意思表示，依照《民法总则》第146条第1款规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”即双方虚假意思表示应属无效。二是承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系。依照《民法总则》第146条第2款关于“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有建筑施工企业资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，承包方与实际施工人之间出借资质的合同依照法律规定应认定无效。 借用资质的建设工程施工合同中，如果发包方明知实际施工人借用建筑施工企业的资质，出借资质的建筑施工企业实际仅为名义上的承包方。实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，在该工程价款的结算中，实际施工人有权就工程价款直接向发包方主张权利。 在本案中，林兴刚借用广安建设集团的建筑施工企业资质与三河科达公司签订建设工程施工合同，三河科达公司是明知的，从该工程尚未启动招标和林兴刚尚未与广安建设集团签订挂靠合同时林兴刚即已开工建设、保证金由林兴刚个人交付、已付工程款大部分向林兴刚及其亲属个人账户支付、现场管理和技术人员均无合同约定的广安建设集团工作人员等均能证实三河科达公司是明知的。故林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚主张直接与发包人三河科达公司结算工程价款的诉讼请求应予支持。 （三）关于工程款项的支付 在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，确定实际施工人林兴刚与发包人三河科达公司的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效后，林兴刚主张参照合同约定支付工程款，因案涉工程经竣工验收合格且已经交付使用，对其请求，一审法院予以支持。 林兴刚工程款的计算：工程款总额107060729元。扣除项：1.已付工程款（含林兴刚借款30万元）67820000元；2.三河科达公司代提供建材款林兴刚认可金额14111997.80元；3.三河科达公司直接分包并支付工程款林兴刚认可金额12769305.60元；4.施工期间扰民补偿费林兴刚认可金额30000元；5.三河科达公司代付水电费林兴刚分摊316411.51元。增加项：1.林兴刚主张A#楼停工及复工的索赔费用500000元；2.七项分包工程配合费33180元。三河科达公司应向林兴刚支付工程款：12546194.10元。 利息的计算：工程款利息从建设工程交付之日起，年利率按6%计算。即从2012年10月25日起以本金7193157.64元计（扣除总价款5%的质保金）；2014年10月25日起以本金11743238.60元计（两年质保期满后退还质保金的85%）；2017年10月25日以本金12546194.10元计（五年质保期满后退还全部质保金）。 本案鉴定费80万元，应由三河科达公司负担。 综上所述，林兴刚的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条、第九条、第十条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、三河市科达房地产开发有限公司向林兴刚支付工程款12546194.10元。工程款利息从建设工程交付之日起，按年利率6%计算。即从2012年10月25日起以工程款7193157.64元为本金计算（扣除总价款5%的质保金）；2014年10月25日起以工程款11743238.60元为本金计算（两年质保期满后退还质保金的85%）；2017年10月25日以工程款12546194.10元为本金计算（五年质保期满后退还全部质保金）；二、驳回林兴刚对四川广安建设集团有限公司的诉讼请求；三、本案鉴定费80万元，由三河市科达房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费186800元，财产保全费5000元，由三河市科达房地产开发有限公司负担106800元，林兴刚负担80000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 三河科达公司提交如下证据： 第一组： 1.四川省广安市中级人民法院（2013）广法民初字第66号民事判决书，拟证明三河科达公司是在该案中才知晓林兴刚和广安建设集团签有内部承包合同，继而证明一审判决认定三河科达公司早就知道林兴刚与广安建设集团之间系挂靠关系错误。 第二组： 2.《科达嘉园住宅小区工程工程施工投标文件商务标》，拟证明广安建设集团投标时提交的报价为：工程量清单中总价为79352782元的商务标文件，而非一审法院认定的总价为103628732.08元的工程量清单文件，继而证明一审法院不予支持让利九百多万元错误。 第三组： 3.《协调造价鉴定单位提供工程造价鉴定电子稿并将复核期限延长的申请》及快递寄件底单（2019年1月7日）； 4.《第二次请求协调造价鉴定单位提供工程造价鉴定电子稿并将复核期限延长的申请》及快递寄件底单（2019年1月14日）； 5.《三河市科达房地产开发有限公司强烈要求广安中院公正高效推进案件审理的函》及快递寄件底单（2019年1月23日）； 6.《三河市科达房地产开发有限公司第二次强烈要求广安中院公正高效推进案件审理的函》及快递寄件底单（2019年1月31日）； 7.《严正异议函》及快递寄件底单（2019年4月7日）； 证据3-7拟证明：三河科达公司分别于2019年1月7日、1月14日、1月23日、4月7日向一审法院发函，要求一审法院与鉴定机构提供鉴定资料电子稿和清单综合单价分析表，但一审法院与鉴定机构一直拒绝提供，不符合《建设工程工程量清单计价规范》的要求。 第四组： 8.《关于四川诺立达工程项目管理有限公司出具的清单计价中存在错误的说明》及快递寄件底单（2019年2月20日）； 9.《关于诺立达公司作出的工程造价鉴定意见书存在错误及违法行为的异议函（二）》及快递寄件底单（2019年5月9日）； 证据8、9拟证明：对诺立达公司鉴定意见中的错误（包括甲分包、甲供材、水电费、人工费、材料费等错误），三河科达公司多次提出异议，但鉴定机构和一审法院均拒绝改正。 第五组： 10.林兴刚、广安建设集团和三河科达公司签字确认量价核对记录表，拟证明：2019年3月22日至4月7日，鉴定机构、三河科达公司、广安建设集团、林兴刚分别委派工作人员到一审法院，后赴成都，开展案涉工程的量价核对工作，三方对认可的工程量、存在异议的工程量均签字确认。2019年4月10日，仅仅三天时间，鉴定机构就作出正式的《工程造价鉴定意见书》，三河科达公司初步复核，发现鉴定机构没有按照三方签字确认的工程量及定额进行工程造价鉴定。 第六组： 11.案涉工程属于必须招标的政府审批文件，拟证明政府批文明确载明案涉项目属于必须招投标的项目，一审法院认定案涉项目不属于必须招标的项目，继而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十条规定判决错误。 12.案涉工程招标、投标、评标、中标文件的一系列的资料，拟证明一审判决认定案涉工程造价103628732.08元是错误的。 林兴刚质证认为：1.对第一组证据1的真实性予以认可，但不能实现其证明目的。林兴刚与广安建设集团的内部承包合同以及成立北京分公司的通知是三河科达公司持有并提交法庭的，并且主张三河科达公司是看到这两份通知就相信林兴刚代表广安建设集团。2.第二组证据2不是新证据，对真实性、合法性在一审中已经认可，证明目的不予认可。2011年5月18日，三河科达公司和广安建设集团签订了一份《说明书》，明确79352782元不作为双方的依据，以补充协议以及补充条款来执行。3.第三组证据3-7，系三河科达公司向鉴定机构和法院送交的资料，林兴刚没有看到具体内容，请法院依法审查认定。4.第四组证据8-9，不是证据，只是诉讼过程中的陈述，是三河科达公司对鉴定结论的意见，其异议是否采信由鉴定机构及法院决定。5.对第五组证据10的真实性认可，林兴刚认同双方确认一致的工程量，但需要通过鉴定确认工程价款。6.第六组证据11、12是复印件且没有来源，不认可真实性，不能证明案涉项目必须招投标。2011年5月18日双方签字盖章的说明证明总价为79352782元招标文书是为了备案使用。 广安建设集团质证认为：1.第一组证据1的三性没有异议，但对证明目的有异议。三河科达公司在一审提交的证据足以证明其知晓林兴刚与广安建设集团之间是挂靠关系。2.对于第二组证据2的三性予以确认，总价为79352782元招标文书仅用于备案，不作结算使用。3.对于第三、四、五组证据3-10，是三河科达公司提交给法院和鉴定机构的申请和函件，不能作为证据使用。三河科达公司的鉴定异议是否采纳由鉴定机构和法院决定。4.对第六组证据11-12，是复印件又没有加盖招标站的印章，对真实性不予认可，工程是否应当招投标是国家法律规定的，因此，该组证据不能实现其证明目的。 对前述证据，本院认证如下：1.对第一组证据1的三性予以确认，本院予以采信，是否实现其证明目的待后综合评述。2.对于第二组证据2的三性予以确认，该份证据的落款时间为2011年3月26日，晚于双方实际履行合同的时间，且三河科达公司在其上诉状理由第叁点中已明确主张2011年1月4日广安建设集团报给三河科达公司的工程量清单中的合同总价为103628732.08元，证明其主张与本案客观事实相矛盾。同时，三河科达公司与广安建设集团于2011年5月18日共同签署的《证明书》能够证明双方签订的总价为79352782元建设工程施工合同仅作为工程招投标及政府部门备案使用，不是双方实际履行的合同。因此，该组证据不能实现其证明目的。3.对于第三、四、五组证据3-10，是三河科达公司在一审中向法院及鉴定机构提交的对鉴定资料及鉴定程序等方面的异议，不能作为证据使用，本院不予采信。4.对第六组证据11-12系复印件又没有相关部门加盖印章确认其来源的合法性，林兴刚及广安建设集团不予认可真实性，故本院对该组证据不予采信，不能实现其证明目的。 二审中，三河科达公司申请专家证人王某、林某出庭，就有关甲分包、甲供材、规费、企业管理费、利润、鉴定程序、鉴定计价方式等专业问题进行阐述和说明，拟证明：一是鉴定机构超范围鉴定；二是不应该把甲分包和甲供材纳入鉴定范围，如果纳入了就应当纳入多少扣除多少，鉴定机构按照实际发生金额扣除错误；三是没有工程量清单和人材机综合单价分析表无法开展工程造价鉴定。 林某、王某提出的专业意见：1.委托鉴定目的是对林兴刚施工的建筑安装工程造价的鉴定，但鉴定报告是对整个工程包括甲方的19项分包项目和25项甲供材料全部工程内容进行的造价鉴定，属于超范围鉴定。2.鉴定时将甲分包和甲供材按照投标单价和数量计入总价，扣除时按照甲方实际发生扣除不符合合同约定。3.根据国家标准GB50500-2008清单规范，如果没有综合单价分析表就不可能准确地进行工程造价鉴定。 林兴刚申请专家证人潘某出庭就鉴定意见和案件事实所涉及的专业问题提出意见，拟证明：一是鉴定机构采用清单计价是否正确，二是本案人工费、材料费应当怎样计价，三是鉴定范围的确定。 潘某提出的专业意见：1.鉴定机构采用清单计价方式进行造价鉴定符合合同约定及委托人的决定，且本案中工程造价计价方式宜采用清单计价；2.是否采用合同约定的人工费调整方式应由法院根据当事人的约定决定；3.信息价中无价格的材料计取，鉴定机构至少应作出按照定额基价或者市场价等两种或以上的鉴定意见供委托人决定；4.鉴定机构应结合现有资料对索赔费用进行鉴定，至少可以作出推断性意见供委托人判断。 针对以上专家证人提出的专业意见，三河科达公司质证认为，三河科达公司的两位证人证言真实合法、客观公正，能够证明鉴定机构的鉴定范围、鉴定方法、鉴定结果有误；林兴刚的专家证人的证言具有倾向性不客观公正，不能实现林兴刚的证明目的。林兴刚质证认为，三河科达公司的两位专家证人的专业性不够，表述的内容不够客观公正，不应采信，不能实现其证明目的。林兴刚的专家证人的证言专业性强，能够证明林兴刚主张的索赔部分应当补充鉴定。广安建设集团质证认为，三位专家证人的意见均有一定道理，林兴刚的专家证人比较客观，请法院根据合同约定依法决定是否采信专家的意见。 对三位专家证人提出的专业意见，其证明目的能否实现，本院将结合全案证据待后综合认定。 二审中，各方均认可以下事实：2011年3月26日，广安建设集团向三河科达公司提交投标函，载明广安建设集团愿以79352781.75元的投标报价承包案涉项目工程的施工。2011年4月12日，三河科达公司与广安建设集团签订合同总价为79352781.75元的建设工程施工合同。2011年5月18日，三河科达公司与广安建设集团共同签署《证明书》载明：双方于2011年4月12日签订的建设工程施工合同，仅作为工程招投标及政府部门备案使用，实际计算工程款以双方2011年1月10日签订的建设工程施工补充协议书及相关承诺书为准，该证明书双方签字盖章生效。特此证明。三河科达公司与广安建设集团均加盖印章。 二审庭审中，三河科达公司对一审查明的案件事实提出如下异议：1.对“2011年1月4日，广安建设集团作出投标报价103628732.08元”提出异议，认为投标报价应为79352781.75元。2.对“2011年1月12日，三河科达公司向广安建设集团发出进场通知：由三河科达公司开发的科达嘉园小区，广安建设集团以9900万元投标总价中标，根据合同现我科达嘉园项目部要求你方2011年1月10日进场施工。”提出异议，认为中标价为79352781.75元，而非103628732.08元。本院认为，二审中，三河科达公司提交的其与广安建设集团共同签署的《证明书》以及各方确认的事实表明：2011年3月26日广安建设集团向三河科达公司提交的投标报价为79352781.75元投标函以及2011年4月12日三河科达公司与广安建设集团签订的合同总价为79352781.75元的建设工程施工合同，均是作为工程招投标及政府部门备案使用，实际计算工程款以双方2011年1月10日签订的建设工程施工补充协议书及相关承诺书为准，可以证明三河科达公司主张的案涉工程的投标报价为79352781.75元与客观事实不符，其异议不成立，本院不予支持。3.对“三河科达公司主张直接分包（不含消防电气、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款）并支付工程款13133075.6元”提出异议，认为应当是14189689元。林兴刚、广安建设集团当庭认可为14189689元，本庭当庭予以更正。除上述异议外，三河科达公司对一审认定的其余案件事实无异议，林兴刚、广安建设集团对一审认定的案件事实无异议。本院对双方均无异议的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一是案涉项目是否属于必须招标的项目；二是林兴刚是否有权向三河科达公司主张工程款；三是案涉工程造价是多少；四是案涉工程总价款中应当扣减哪些项目；五是林兴刚支付的300万元保证金是否应当在本案中处理；六是林兴刚借款30万元是否应当认定为已付款；七是A号楼停工损失及重复施工工程款金额应当如何认定。 本院分别评述如下： （一）关于案涉项目是否属于必须招投标的项目的问题 三河科达公司上诉主张案涉工程属于必须招投标工程，三河科达公司与广安建设集团签订的《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》及《建设工程施工补充协议补充条款》因违反招投标法的强制性规定，应属无效。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，涉案工程项目不属于必须招投标的工程项目，故三河科达公司以案涉合同违反招标投标规定主张无效的理由不能成立，本院不予支持。三河科达公司主张其与广安建设集团于2011年4月12日签订的合同总价为79352781.75元的建设工程施工合同是经过招投标程序签订的，案涉合同的中标价应当认定为79352781.75元而不是一审认定的103628732.08元，对此，本院认为，三河科达公司与广安建设集团于2011年5月18日共同签署的《证明书》表明双方于2011年4月12日签订的建设工程施工合同仅作为工程招投标及政府部门备案使用，实际计算工程款以双方2011年1月10日签订的建设工程施工补充协议书及相关承诺书为准。因此，中标价79352781.75元仅是双方约定的用于备案的中标价格，并非真实的中标价格，且三河科达公司在其上诉状理由第叁点中已明确主张2011年1月4日广安建设集团报给三河科达公司的工程量清单中的合同总价为103628732.08元，因此，三河科达公司上诉主张案涉合同的中标价为79352781.75元与客观事实不符，本院不予支持。 （二）关于林兴刚是否有权向三河科达公司主张工程款的问题 二审中，各方当事人均认可案涉《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》及《建设工程施工补充协议补充条款》是林兴刚借用广安建设集团的名义与三河科达公司签订的，依法应属无效，并认可前述合同属于双方实际履行的合同。三河科达公司主张其在合同签订时及履行中并不明知林兴刚借用广安建设集团与其签订合同，其是在诉讼中才知晓借用关系，因此，林兴刚与三河科达公司并未形成建设工程施工合同法律关系，林兴刚无权向三河科达公司主张工程款。本院认为，已经查明，2010年12月15日三河科达公司编制招标文件，2011年1月4日广安建设集团进行投标，2011年1月10日三河科达公司与广安建设集团签订《建设工程施工协议书》及《建设工程施工补充协议书》，而林兴刚个人是在招投标前的2010年12月28日就已向三河科达公司转款300万元作为工程投标保证金，三河科达公司于当日向广安建设集团出具收款收据，且根据河北省三河市建设局档案显示，三河科达公司组织竣工验收后制作的竣工验收报告载明开工日期是2010年10月25日，证明在招投标前以及双方签订上述合同之前，林兴刚已经开始承建工程；在工程建设中，三河科达公司在没有广安建设集团委托付款的情况下向林兴刚及亲属个人支付了工程款共计39872714元，现场管理和技术人员亦均非合同约定的广安建设集团的工作人员。上述事实足以证明无论在双方签订合同之前还是在履约期间，三河科达公司均已明知林兴刚系借用广安建设集团资质承建工程的实际施工人。因此，一审认定林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚有权主张与三河科达公司结算工程价款并无不当，三河科达公司上诉主张其在诉讼中才知晓林兴刚借用广安建设集团资质与本案已经查明的客观事实不符，其在二审中提交的证据亦不足以支持其该项主张，因而其主张林兴刚无权直接向三河科达公司主张工程款缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 （三）关于案涉工程造价是多少的问题 1.关于鉴定结论是否应当采信、是否应当重新鉴定的问题 关于三河科达公司主张鉴定机构超越资质等级范围承接工程造价鉴定、鉴定结果无效是否成立的问题。本院认为，一审法院已查明，案涉鉴定机构具有工程造价鉴定资质并在本院鉴定人名录中，且其在作出鉴定结论时已取得甲级资质，故三河科达公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于三河科达公司要求重新鉴定是否成立的问题。本院认为，鉴定机构根据双方约定按照清单计价并无不当，三河科达公司未提供足以推翻鉴定意见的证据。三河科达公司亦未提供证据证明鉴定程序严重违法。本案中，鉴定机构作出鉴定结论后，一审法院组织双方质证，将双方质证中提出的意见交鉴定机构复核，鉴定机构经复核后出具了复核意见，并送达给本案各方当事人，林兴刚主张按清单计价，三河科达公司主张按定额计价。该事实证明，三河科达公司主张剥夺其复核权和异议权与本案客观事实不符，其在二审中提交的证据亦不能支持其上诉主张，故三河科达公司要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。 关于三河科达公司主张双方已将清单计价改为定额计价是否成立的问题。本院认为，案涉合同系通过招投标签订，在招标文件第一章第三条明确描述计价方式为清单计价方式，执行标准为《建设工程工程量清单计价规范》，投标文件采用的清单计价方式编制，因此，按照清单计价方式结算符合合同当事人订立合同时的真实意思。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，三河科达公司主张按照定额计价方式应当提供证据证明涉案合同经当事人协商一致进行了变更。但从本案查证的事实表明，双方并未达成变更计价方式的一致协议。虽然林兴刚、广安建设集团提交给三河科达公司的结算报告确系采用定额计价方式计算的，但系单方提交，三河科达公司并未认可结算报告，不能视为双方达成一致。在本案诉讼中，三河科达公司并未提供证据证明双方就合同约定的清单计价方式变更为定额计价方式进行过协商，达成过一致，或者签订了变更协议。本案诉讼中，林兴刚主张按照合同约定的清单计价方式确定工程价款，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。三河科达公司主张当事人已将计价方式变更为定额计价方式缺乏事实依据，其上诉主张应当依据定额计价方式确定案涉工程价款的理由不能成立，本院不予支持。鉴定机构对案涉工程造价做出的鉴定结论符合《建设工程工程量清单计价规范》的要求，三河科达公司上诉主张没有工程量清单综合单价分析表，鉴定机构作出的鉴定结论不准确，就该问题双方申请的专家证人提出的专业意见不一致，三河科达公司申请的专家证言不足推翻鉴定机构的鉴定结论，因此，对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于三河科达公司主张鉴定机构对工程量计算错误、对人工费、材料费调整错误是否成立的问题。案涉工程量系经案涉各方当事人进行了核实，三河科达公司并未提交证据证明鉴定机构工程量计算错误，故其该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。鉴定机构按照三河科达公司与广安建设集团签订的《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议》《建设工程施工补充协议补充条款》约定的材料费、人工费计价方式进行计价符合双方合同约定以及《建设工程工程量清单计价规范》，三河科达公司主张材料费、人工费计算错误但未提交充分证据证明，其申请的专家证人提出的意见并不能推翻鉴定机构的鉴定结论，本院对其该项上诉主张不予支持。 关于三河科达公司主张利润、规费和企业管理费不应当计入工程造价中是否成立的问题。双方签订的《建设工程施工补充协议》第五条约定“本工程为综合单价合同，约定清单综合单价包含（除主要价格材料±5%以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整”，综合单价包含企业管理费和利润，因此，利润、企业管理费属于工程造价的组成部分。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定，规费是政府或有关权力部门规定的建筑安装企业必须缴纳和计提的费用，应计入建筑安装工程造价的费用。虽案涉项目工程系林兴刚借用广安建设集团的资质承建的，由于案涉工程已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三河科达公司并未提供证据证明林兴刚及广安建设集团未实际支出规费和企业管理费，因此，鉴定机构将利润、规费、企业管理费计入案涉工程造价中符合合同约定及法律规定，一审予以采信并无不当，三河科达公司上诉主张不应计取缺乏事实依据，本院不予支持。 2.关于林兴刚上诉主张的工程造价漏记相关费用是否成立的问题 对于林兴刚上诉主张的漏记三方核对的工程量1460000元、清单漏项370000元、设备费2623800元、工程量清单遗漏、增减、变更、洽谈价款应据实调整702656.16元、电缆和桥梁68772.84元的问题，本院认为，因一审中林兴刚对上述项目，或因送鉴资料不完整、或因工程规范标准、也有对政府文件理解存在的差异而导致，故鉴定机构无法纳入工程造价鉴定范围，一审法院不予支持并无不当，二审中也未提交证据证明其上诉主张，故对其该项上诉主张本院不予支持。对于林兴刚主张人工费漏记9750000元、材料费漏记396600元的问题，本院认为，鉴定机构根据双方签订的《建设工程施工补充协议补充条款》约定的人工费、材料费的计价标准对人工费、材料费进行计取符合合同约定，林兴刚主张按照廊坊市发布的人工劳务市场信息指导价执行与合同约定不符，其主张材料费计算错误的理由也不能成立，因此，一审法院采信鉴定结论认定人工费、材料费并无不当。二审中，林兴刚申请的专家证人提出的意见不足以推翻鉴定结论及一审判决的认定，故对林兴刚上诉主张应当调增人工费、材料费，本院不予支持。对于林兴刚主张漏记分包配合费860000元的问题，本院认为，因三河科达公司没有披露分包项目的内容，鉴定机构无法计算配合费，故一审法院采信鉴定机构依据三河科达公司的自认计算出的配合费，判决计取33180元并无不当。二审中林兴刚并未提交证据证明应予调增计取，故对林兴刚的该项上诉主张，本院不予支持。 综上，三河科达公司与林兴刚对一审法院认定的工程造价为107060729元的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 （四）关于案涉工程总价款中应当扣减哪些项目的问题 关于三河科达公司主张19项甲分包工程、25项甲供材不应列入工程造价鉴定范围是否成立的问题。本院认为，根据双方合同约定：“发包方分包、发包方指定材料：1.发包方指定材料项目：强电配电箱、柜（弱电配电箱壳由承包人完成）（发包方可随时调整）。2.发包方分包项目（发包方可随时调整）：（1）土方开挖及外运工程（不计取配合管理费）；（2）护坡工程、桩基础工程、清桩头、清桩头间土、褥垫层、降水工程（不计取配合管理费）；（3）喷淋工程、通风工程（喷淋及通风所需预埋、预留有总承包负责）；（4）电梯工程；（5）弱电系统工程（含电视、电话、对讲、闭路电视、监控、综合布线等，但弱电预埋、预留、穿带丝及弱电配电箱壳由承包人完成）；（6）消防（电气）工程（同弱电）；（7）燃气工程”，同时还约定：“发包方分包、发包方指定材料及其它未由承包方负责施工的项目价款在结算时按投标报价予以扣除”。可见，双方明确约定了发包人分包、发包人指定材料的范围，而三河科达公司主张的19项甲分包及25项甲供材内容与合同约定范围并不一致，不属于双方合同约定的甲分包及甲供材范围，且双方合同并未约定甲分包和甲供材价款不进入鉴定范围，而明确约定在结算时按投标报价予以扣除，因此，鉴定机构将19项甲分包及25项甲供材纳入鉴定范围作为工程款结算并无不当，一审以三河科达公司实际支付金额进行扣减符合双方合同约定，本院予以维持。三河科达公司上诉主张鉴定机构在鉴定时存在高价计取，一审法院低价扣除，使林兴刚无故获利而损害其利益的上诉主张缺乏事实依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。 关于三河科达公司主张工程总造价中应当核减500万元让利金额及工程款4628732.08元合计9628732.08元是否成立的问题。本院认为，2011年1月4日广安建设集团以投标报价103628732.08元中标后，三河科达公司要求林兴刚让利4628732.08元至9900万元，之后又与三河科达公司签订《建设工程补充协议补充条款》，约定广安建设集团一次性让利500万元，该事实表明双方订立的协议条款与招投标文件载明的工程价款不一致，违反了招标投标法，实际施工人林兴刚主张该约定无效，要求按照双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件载明的工程价款结算工程款，符合法律规定，因此，一审法院对该款项不予扣减正确，本院予以维持。三河科达公司上诉主张投标报价金额为79352782元而不是103628732.08元与客观事实不符，其上诉主张应当核减500万元让利金额及工程款4628732.08元合计9628732.08元因与招投标合同不一致，故其主张让利金额有效并要求判决支持在工程总价款中扣减9628732.08元的理由不能成立，本院不予支持。 关于三河科达公司主张扣减施工水电费632823.02元是否成立的问题。本院认为，林兴刚承认三河科达公司支付的632823.02元水电费中有部分系其使用，但由于双方均无证据证明各自使用量，故一审判决双方平均分担并无不当。三河科达公司上诉称鉴定调高水电费，存在高价计取，低价扣除，使林兴刚无故获利而损害其利益，但三河科达公司不能提供相应证据证明其主张，故其上诉理由不成立，本院不予支持。 关于三河科达公司主张扣除物业维修费1671665元是否成立的问题。本院认为，根据双方协议约定，三河科达公司应当在案涉工程发生质量问题的24小时内通知承包人派人维修，如承包人拒绝维修，三河科达公司才能安排其他人进行维修，费用从预留保修金内支付，不足部分由承包人支付。本案中，三河科达公司未提供证据证明争议工程因质量问题事先通知林兴刚履行维修义务，而林兴刚未在约定的时间内履行维修义务，且其提交的证据不足以证明维修费已实际产生，因此，其主张扣除物业维修费1671665元缺乏事实依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于三河科达公司主张扣减14000元扰民补偿费是否成立的问题。本院认为，三河科达公司主张其提供了44000元扰民补偿费的证据，应予扣减。本案中，三河科达公司虽提供了44000元扰民补偿费的证据，但其中30000元证据中有林兴刚的签字确认，而14000元证据中缺乏林兴刚的签字确认，三河科达公司对此不能提供证据证明该部分费用亦属于应当由林兴刚在本案中承担的补偿费用，故一审法院根据本案证据对该项费用不予扣减并无不当，三河科达公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于三河科达公司主张广安建设集团未开具工程发票，应在工程结算款中扣除税金3450687.96元是否成立的问题。本院认为，建筑施工主体应当依法纳税，本案的施工主体为林兴刚，三河科达公司主张广安建设集团因破产不能开具工程发票，因而应当在工程造价中扣除未开具发票对应的税金的理由缺乏法律依据，本院不予支持。本案一审中，三河科达公司并未主张扣除税金，故一审法院对税金问题未作表述不属于漏判。三河科达公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 （五）关于林兴刚主张保证金300万元应当在本案中处理是否成立的问题 林兴刚主张已经支付的工程款中包括应当返还的保证金300万元，故已经支付的工程款中应扣减300万元，一审漏判三河科达公司退还林兴刚300万元的保证金。本院认为，林兴刚对一审认定的已付款金额并无异议，其主张已付款金额中包含应当退还的300万元保证金，并称已开具的工程款收据中概括性的包含了300万元的保证金，但林兴刚并未举证证明其前述主张。其主张一审诉讼请求中明确有返还保证金的诉请，经查其诉讼请求中并无退还300万元保证金的诉请内容，因此，一审法院对其主张退还保证金不予处理并无不当。林兴刚的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 （六）关于林兴刚借款30万元是否应当认定为已付款的问题 林兴刚主张其向刘奎借款30万元不应认定为案涉工程已付款，本院认为，林兴刚在案涉工程施工期间向三河科达公司法定代表人刘奎借款30万元，林兴刚并未提交证据证明该借款与案涉工程款无关，故一审认定为已付工程款并无不当，林兴刚的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 （七）关于林兴刚主张的A号楼停工损失及重复施工工程款是否应当支持的问题 本院认为，虽然A号楼停工事实存在，但因林兴刚并未提供证据证明其损失情况，其提交鉴定的索赔资料均未经三河科达公司及监理人员的签字确认以及无可以计量计价的证据材料，鉴定机构无法通过林兴刚提交的相关资料计算出损失金额，林兴刚应当承担不能通过鉴定计算出损失的法律后果，故在林兴刚缺乏证据支持其索赔主张的的情况下，一审法院酌定支持50万元的损失费用并无不当，其申请的专家证人提出的鉴定机构可以对损失作出推断性意见供法院判断的意见，本院不予采信。故其该项上诉主张本院不予支持。 另，关于三河科达公司主张一审判决鉴定费80万元由三河科达公司承担错误是否成立的问题。本院认为，本案诉讼系因三河科达公司不与林兴刚办理工程结算导致，经过一审审理查明，三河科达公司尚欠林兴刚工程款，因此，三河科达公司上诉主张林兴刚和广安建设集团应当退还其超付的工程款，从而应当判决林兴刚承担案涉工程全部鉴定费80万元的理由不能成立，本院不予支持。一审判决鉴定费80万元由三河科达公司承担并无不当。三河科达公司的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，林兴刚、三河科达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决主文未表述工程款给付时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市中级人民法院（2016）川16民初25号民事判决第二项、第三项，即“驳回林兴刚对四川广安建设集团有限公司的诉讼请求”和“本案鉴定费80万元，由三河市科达房地产开发有限公司负担”； 二、变更四川省广安市中级人民法院（2016）川16民初25号民事判决第一项“三河市科达房地产开发有限公司向林兴刚支付工程款12546194.10元。工程款利息从建设工程交付之日起，按年利率6%计算。即从2012年10月25日起以工程款7193157.64元为本金计算（扣除总价款5%的质保金）；2014年10月25日起以工程款11743238.60元为本金计算（两年质保期满后退还质保金的85%）；2017年10月25日以工程款12546194.10元为本金计算（五年质保期满后退还全部质保金）”为“三河市科达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向林兴刚支付工程款12546194.10元及利息，利息从建设工程交付之日起，按年利率6%计算。即从2012年10月25日起以工程款7193157.64元为本金计算（扣除总价款5%的质保金）；2014年10月25日起以工程款11743238.60元为本金计算（两年质保期满后退还质保金的85%）；2017年10月25日以工程款12546194.10元为本金计算（五年质保期满后退还全部质保金）。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费186800元，财产保全费5000元，由三河市科达房地产开发有限公司负担106800元，林兴刚负担85000元。二审案件受理费194156元，林兴刚负担97078元，三河市科达房地产开发有限公司负担97078元。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  刘 云 审判员  雷 伟 二〇一九年十一月二十一日 书记员  赵 梅 书记员  文小平