重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9071号上诉人（原审原告）：重庆云软信息技术有限公司，住所地重庆市渝**双龙湖街道数据谷东路**，统一社会信用代码915001123527804773。法定代表人：刘澄，总经理。委托诉讼代理人：杨柳，重庆瑞海律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雯，重庆瑞海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宋军，男，1985年5月28日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：邓天柳，重庆航宇律师事务所律师。上诉人重庆云软信息技术有限公司（以下简称云软公司）因与被上诉人宋军劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人云软公司的法定代表人刘澄及其委托诉讼代理人杨柳、杨雯，被上诉人宋军及其委托诉讼代理人邓天柳均参加了诉讼。本案现已审理终结。云软公司上诉请求：撤销一审判决，改判云软公司不支付宋军工资及经济补偿金；诉讼费用由宋军负担。事实和理由：1.自2016年6月起，云软公司施行了绩效考核制度，该制度经民主制定，宋军学习并签字。宋军在领取月工资后未对绩效奖金提出异议，说明其对工资金额系认可的。一审以宋军单方陈述以及2016年6月至2017年4月绩效奖全额发放则认为2017年4月以后考核制度废止，与事实不符。由于宋军不履行考核要求，致使云软公司无法对其进行考评。宋军未举示证据证明其符合绩效考核标准，一审法院仅凭宋军陈述即认为其应领取全额绩效奖金，属于认定事实、适用法律错误。2.2017年9月，云软公司收到客户投诉函，称宋军未按时完成开发任务，要求更换深圳狮子会狮务协作系统项目的项目经理；民生银行重庆分行微信营销平台项目，客户提出宋军一直未解决问题，造成项目被迫关停；正维修网站开发项目，宋军未能按约交付工作成果。基于宋军的工作表现，云软公司有权通过绩效进行管理。2017年8月至2018年5月期间，宋军不配合公司管理，工作懈怠，绩效考核不达标，云软公司根据宋军绩效考核发放工资，并无不当。3.2017年3月，云软公司实施考勤制度，宋军知晓并在该制度上签字。宋军称从2018年6月开始在家办公、一周出勤两次，但宋军申报考勤的义务并不因其在家办公就能免除。宋军未申报考勤也未有工作进展，一审仅凭微信聊天记录就认定其正常工作，认定事实错误。软件工程师存在特殊性，是以项目为核心的。宋军自述在家工作，但这期间其并无项目交付。2018年7至9月，宋军无任何工作进展，云软公司不应向其支付报酬。4.宋军于2018年10月至2019年1月1日请假，2018年11月，云软公司向宋军发函要求宋军到公司续签劳动合同，宋军收到函件后未在规定期间与公司续签合同，故继续向宋军发函告知双方劳动合同于2018年10月1日终止，并要求宋军办理离职手续和工作交接。宋军要求解除劳动关系时，双方劳动合同已经终止，且宋军拒绝与公司续签劳动合同，故云软公司无需向宋军支付经济补偿金。宋军辩称，宋军已经通过邮件将工作成果发送给公司经理，不存在没有交接工作的情况。公司拖欠工资期间，宋军仍在配合完成项目的工作。云软公司提出宋军对工作不负责，但在宋军提出解除劳动关系后，公司还提出续签合同，不符合常理。云软公司要在甲方验收之后才办理离职手续。请求驳回上诉，维持原判。云软公司向一审法院起诉请求判令：云软公司无需向宋军支付工资88,915元以及经济补偿金36,000元。诉讼费由宋军负担。一审法院认定事实：2015年10月1日，宋军与云软公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为2015年10月1日至2018年10月1日，双方未约定试用期，但约定宋军的岗位为项目经理，试用期内月包干工资为12,000元（税前）。2016年3月31日，双方签订劳动合同补充协议，补充协议载明宋军的月工资变更为12,000元，其中基本工资4800元，绩效工资为7200元。2016年6月1日，宋军学习了云软公司的《重庆云软绩效考核管理制度（暂行）》，该制度载明自2016年6月1日起生效，该制度规定了考核指标、考核指标权重、考核办法等，考核办法规定，每月月末（28日前），被考核员工以月初工作计划为基础，填写个人绩效考核表，并自评得分，其直接上级以100分的基础分对其进行打分，并每月30日前将考核评分表发送人事专员工作邮箱，考核结果分为卓越、优秀、达标、需改进、极需改进、不可接受，相对应的绩效工资为110%、105%、100%、80%、50%、0。云软公司向法庭举示了2016年8月至11月的绩效考核汇总表，同时还举示了2017年1月2日，宋军向云软公司发送的2016年技术部12月的绩效表。宋军陈述2017年4月后就不再实行绩效考核了，且2017年5-7月的工资都是全额发放。云软公司还举示了宋军个人2017年8月至2018年6月的绩效考评表，认为宋军的绩效工资均应为0，考虑相关情况发放部分绩效，宋军对该部分绩效考评表不予认可。2017年3月，云软公司制定了《重庆云软考勤制度》，考勤制度规定了上班时间，以及相应的打卡制度，该制度自2017年4月1日起施行，宋军进行了学习，并签字确认知晓相关规定，接受制度规定的管理、奖惩。宋军向云软公司通过电子邮件的形式发送过相关的出勤情况。宋军称2018年5月之前其每天都到固定地点上班，5月之后是有一个月左右每天都去上班，在仙桃数据谷固定上班，再之后工作地点换到了科大讯飞的2楼，就每周去两次，当时公司就剩几个人了，当时有2个人在家里做开发，说好的是每周有两次在科大讯飞2楼碰头沟通相应的问题，宋军当时多数时间是跟云软公司的法定代表人去见客户，之后少部分时间就是在公司和另外两个人碰头。从2018年10月份开始就没有如以前一样工作，但是还是在工作，只是安排了散碎的小事情，10月份宋军主要是在照顾家里人。云软公司举示的工资表显示2017年8月至2018年9月期间，宋军应扣五险金额为358.85元、公积金为140元，2018年3月存在事病假扣款275.86元，宋军的基本工资为4800元/月，2017年8月至11月、2018年2月的其他应发薪金为1544.08元，2017年12月、2018年1月其他应发薪金为7200元，2018年3月其他应发薪金为962.24元，2018年4月其他应发薪金为0，2018年5月、6月其他应发薪金为1200元，2017年8月至2018年2月代缴个税为1045.23元/月，2018年3月代缴个税为187.53元，2018年4月代缴个税为24.03元，2018年4月、5月代缴个税为95.12元。2018年9月17日，宋军向云软公司发电子邮件称，由于老婆怀孕需要照顾，申请请假三个月（2018年10月1日至2019年1月1日）。宋军举示的微信聊天记录显示，其在2018年10月份还与云软公司沟通过工作方面的事宜。2018年10月31日，宋军向云软公司发电子邮件称，考虑公司营业问题，长时间不能按时支付工资，特申请离职，云软公司收到了相应邮件。2018年11月7日、2018年11月14日，重庆瑞海律师事务所通过EMS方式向宋军发出律师函称双方劳动合同到期后，云软公司多次与宋军协商合同续签事宜，但宋军拒绝续签并提出离职，劳动合同已经于2018年10月1日终止，要求宋军办理离职手续。2019年1月9日，宋军向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求云软公司支付2017年8月至11月和2018年2月至2018年10月的工资以及解除劳动关系的经济补偿金，该委作出仲裁裁决后，云软公司对仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，首先关于宋军的工资标准。双方签订的劳动合同约定宋军的工资分为基本工资4800元、绩效工资7200元，后云软公司制定了绩效考核管理制度，相关制度也进行了执行。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十一条之规定，双方已经实际履行了绩效考核管理制度超过一个月，对于实际履行情况一审法院予以确认。然宋军陈述在2017年4月后就不再实行绩效考核了，且2017年5-7月的工资都是全额发放。云软公司举示的考核汇总表仅显示到2016年11月，宋军考核的电子邮件也仅发送到2017年1月，并无之后相同的考核表格。云软公司举示的2017年8月至2018年6月的绩效考评表与之前的考核汇总表不一致，真实性无法确认，其也未举示2017年5月至7月的具体工资发放及考核情况，因此一审法院认为云软公司举示的证据不足以证明在2017年4月之后云软公司还继续施行原考核制度，且宋军考核后的绩效工资均应为0。综上，一审法院采信宋军的陈述，在2017年4月之后就未再进行考核，工资恢复原发放模式，基本工资为4800元/月、绩效工资为7200元/月。关于宋军停止工作的时间。根据云软公司举示的电子邮件及宋军举示的微信记录，均可显示，宋军在2018年7月至9月期间均处于工作状态，云软公司认为宋军在2018年7月开始就没有为公司工作，但未提供相关证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。根据宋军个人陈述以及云软公司举示的电子邮件显示，宋军在2018年9月请事假，时间自2018年10月1日开始，且宋军本人也陈述2018年10月1日之后，就没有和以前一样工作，仅处理零散事务，因此一审法院认定，宋军在2018年9月30日停止工作，2018年10月处于请事假状态，该月不应发放劳动报酬。关于2017年8月至2017年11月和2018年2月至9月的工资。云软公司举示的工资表显示其并未足额发放宋军2017年8月至2017年11月和2018年2月至9月期间的绩效工资，以及2018年7月至9月的基本工资，对该部分工资，云软公司应当补齐，云软公司应支付2017年8月至2017年11月和2018年2月至9月的工资88,221元（4800元/月×3个月+7200元/月×12个月-1544.08元/月×5个月-962.24元-1200元/月×2个月-358.85元/月×3个月-140元/月×3个月）。关于解除劳动关系的经济补偿。本案中，云软公司未足额支付宋军的劳动报酬，2018年10月31日，宋军以云软公司未按时支付工资为由申请离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项第二款之规定，双方劳动关系于2018年10月31日解除。双方劳动关系已经于2018年10月31日解除，云软公司在2018年11月再向宋军邮寄律师函，商谈续签劳动合同，并告知劳动合同于2018年10月1日终止，并不产生法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，云软公司应当向宋军支付解除劳动关系的经济补偿金42,000元（12,000元/月×3.5个月），宋军仅要求36,000元，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告重庆云软信息技术有限公司于本判决生效之日起3日内向被告宋军支付拖欠的2017年8月至2017年11月和2018年2月至9月的工资88,221元。二、原告重庆云软信息技术有限公司于本判决生效之日起3日内向被告宋军支付解除劳动关系的经济补偿金36,000元。三、驳回原告重庆云软信息技术有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告宋军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆云软信息技术有限公司负担。二审中，云软公司举示了以下证据：1.万家服务系统开发合同、微信公众号截图，拟证明该项目未按时交付，该项目负责人是宋军；2.正维修项目开发合同、项目验收通知，拟证明该项目未按时交付，该项目负责人是宋军，甲方称宋军失联。宋军质证称，对证据1的真实性无异议，该系统2016年已上线，甲方确认项目暂停，2018年10月由于服务器未续费而关停；对证据2中的项目合同真实性无异议，不清楚项目验收通知的真实性，云软公司设计的页面甲方不认可，甲方另外找了公司设计，不存在宋军失联的情况。宋军举示了万家项目的微信聊天记录，拟证明宋军一直主动配合工作。云软公司质证称，不认可该证据真实性、合法性、关联性，未实名认证且聊天记录是2018年10月以后的，存在修改删除的可能性。本院认为，双方对真实性均无异议的证据，本院认可证据的真实性；针对云软公司举示的证据1的证明目的，根据微信公众号截图显示，该公众号已经上线，有部分功能正在建设中，宋军称该项目已经上线，因服务器未续费而关停，其解释具有一定合理性，云软公司举示的该证据的证明力未能达到高度可能性的标准；针对云软公司举示的证据2的证明目的，宋军举示了反驳证据，并提供证据原始载体当场进行了核对，本院对宋军举示的反驳证据的真实性予以认可，足以证明正维修项目曾进入交付验收阶段且宋军参加并予以配合。因宋军举示的反驳证据导致云软公司举示的项目验收通知书的证明力未能达到高度可能性的标准，故对云软公司举示的证据2的证明目的不予认可。二审查明，2019年1月9日，宋军以云软公司为被申请人申请仲裁，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出裁决书，裁决：一、云软公司支付宋军2017年8月至11月和2018年2月至10月工资共计88,915元；二、云软公司支付宋军解除劳动关系经济补偿金36,000元。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为，1.云软公司应否支付宋军工资差额；2.云软公司应否支付宋军经济补偿金。关于工资差额的问题。首先，当事人双方均认可自2016年6月开始，云软公司开始实施绩效考核制度。但宋军称云软公司自2017年4月开始未再实施绩效考核制度。云软公司否认，仅举示了2016年8月至11月的绩效考核汇总表，该汇总表中有宋军在内的员工签字确认，但云软公司并未举示2017年以后的，有宋军在内的员工签名确认的绩效考核汇总表。云软公司举示的2017年8月至2018年6月其单方制作的宋军个人绩效考评表，其上无宋军在内的员工签字确认。云软公司对于其未能举示2017年以后的、包含宋军在内的员工绩效考核汇总表作出合理解释，也未能对其前后制作的考核文件的明显差异作出合理解释。又根据云软公司举示的工资表显示，宋军的基本工资为4800元/月，2017年12月、2018年1月其他应发薪金为7200元，属符合合同约定正常发放工资；并包含此两月在内，2017年8月至2018年2月代缴个税均为1045.23元/月；以上工资表载明内容说明，2017年8月至2018年2月宋军应发工资应为正常月工资，即每月基本工资4800元、绩效工资7200元。同时结合，2017年1至7月在云软公司未提供宋军绩效考核材料的情况下，云软公司仍足额发放宋军绩效工资的事实，本院对宋军称2017年4月以后公司未再施行绩效考核予以采信，即之后应根据双方签订的劳动合同及补充协议认定宋军每月基本工资4800元、绩效工资7200元。云软公司解释称系因为宋军绩效不达标故未予发放，也不能成立，本院不予支持。其次，根据软件公司举示的电子邮件以及宋军举示的微信记录均可证明，宋军在2018年7月至9月期间均处于工作状态，云软公司应当向宋军按月支付该期间的工资。依据云软公司举示的工资表，2017年8至11月、2018年2月至9月云软公司存在未足额支付宋军基本工资和绩效工资。综上，云软公司应当补足2017年8月至2017年11月和2018年2月至9月的总工资为88,221元（4800元/月×3个月+7200元/月×12个月-1544.08元/月×5个月-962.24元-1200元/月×2个月-358.85元/月×3个月-140元/月×3个月）。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。云软公司存在长期欠付宋军工资的情况，2018年10月31日宋军以此为由申请离职，有权要求云软公司支付经济补偿金。虽然劳动合同约定的劳动关系于2018年10月1日终止，但合同到期后，双方劳动关系并未终止，云软公司也同意了宋军2018年10月1日至2019年1月1日的请假申请，双方劳动关系继续存续。云软公司称宋军要求解除劳动关系时，双方劳动合同已经终止，该主张不成立。云软公司应当向宋军支付解除劳动关系的经济补偿金42,000元（12,000元/月×3.5个月），宋军仅主张36,000元，符合法律规定同，应予以支持。综上所述，云软公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆云软信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十一月十三日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波