江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0103民初10100号原告：杨娟花，女，1984年1月3日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：罗聪，江西坤豫律师事务所律师，执业证号：13601201910131168。被告：熊浩，男，1997年11月28日生，汉族，住江西省靖安县。委托诉讼代理人：胡武，江西浩成律师事务所律师，执业证号：13601198610309285。被告：江西榕城达配送综合服务有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区榕门路422（561）号。统一社会信用代码：91360102MA35JLTK6T。法定代表人：陈佳鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉明，该公司南昌区域负责人。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路**14（**）、15、16、17、27、28楼。统一社会信用代码：91440000890350458F。负责人：石合群，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师，执业证号：13601200610338773。委托诉讼代理人：施丽，江西英华律师事务所律师，执业证号：13601201411432074。原告杨娟花与被告熊浩、江西榕城达配送综合服务有限公司（以下简称榕城公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下平安保险广东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年8月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨娟花委托诉讼代理人罗聪，被告熊浩及其委托诉讼代理人胡武、被告榕城公司委托诉讼代理人张玉明、被告平安保险广东分公司委托诉讼代理人张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨娟花向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费共计206720.29元，被告平安保险广东分公司在保险范围内先行赔付，不足部分由被告熊浩、榕城公司承担；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年5月26日，被告熊浩驾驶南昌DA6968号电动自行车在中山路由西往东行驶到百花洲公交站台段时，碰撞上走下人行道后站立在非机动车道内原告，造成原告受伤。经南昌市公安局交通管理局西湖大队对该起事故进行责任认定，被告熊浩对本次事故负主要责任，原告负次要责任。原告在事故发生后在江西中医药大学附属洪都中医院住院18天，经鉴定，原告因交通事故构成九级伤残，后续治疗费12000元。被告熊浩系被告榕城公司雇员，且被告榕城公司在被告平安保险广东分公司处投保了雇主责任险，事故发生在保险期间。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。被告熊浩辩称：1、答辩人为原告垫款8776元人民币，应在赔偿总额中扣除；2、被答辩人是榕城公司的员工，又是为公司工作时在工作中所发生的交通事故，榕城公司应承担本次事故的全部费用；3、被告平安保险广东分公司应在其保险理赔额度范围内承担赔偿责任；4、该赔偿总额过高，尤其是江西中正司法鉴定中心为原告做出的九级伤残存在认定事实和适用鉴定规定的错误。其一、该鉴定书在资料摘要中已记明“左胫骨上端骨折”，出院诊断仍是该病。但在分析说明中却认定为“左侧胫骨平台骨折（粉碎性）”，该粉碎性在原病历中是没有的，可见该鉴定认定病情事实出现严重的错误。其二、该鉴定检验原告时已经“测量计算左膝关节功能活动度为62.06%”，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9（四肢任一大关节功能丧失50%以上）之规定，评定为九级伤残，这是错误的，原告的左膝关节功能活动度为62.06%”，就已说明只有37.94%是丧失了，而该《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9款已明确四肢任一大关节功能丧失50%以上。显然该鉴定存在认定事实和适用鉴定规定错误，应不予认定该鉴定。被告榕城公司辩称：1、被告熊浩是我公司员工，但在其入职时公司已经签署了遵守交通规则的法规责任书；2、我公司通过烽火台平台购买了强制保险，事故发生时在保险期限内，相关费用应由保险公司承担。被告平安保险广东分公司辩称：1、我公司不是本案适格的被告，我公司承保的是商业险，不应和侵权纠纷一并审理；2、如果法院一并审理，根据保单约定，应证明是在外卖配送过程中发生的事故，应提供事故发生时的外卖订单，同时根据保单约定，我公司只赔偿医保内的医药费和残疾赔偿金，残疾金计算方式是以40万元为基数乘以伤残等级相对应的百分比。九级伤残的百分比为20%，十级伤残的百分比为10%；3、原告主张的后续治疗费过高，护理误工等其他费用不是保险范围；4、关于原告的伤残等级同意被告熊浩的答辩意见。原告杨娟花为支持其诉讼请求，依法提交了如下证据：证据一、道路交通事故责任认定书。证明：本次交通事故发生的事实，被告熊浩在本次事故中过错程度严重，负主要责任；原告过错程度轻微，负次要责任。证据二、出院记录、住院费用清单、医疗费票据。证明：原告在事故发生后在南昌市洪都中医院住院18天，医疗费为40319.41元。证据三、司法鉴定意见书及鉴定费发票。证明：经鉴定，原告因交通事故构成九级伤残，后续治疗费12000元。为此，原告支付鉴定费2100元。证据四、出生医学证明。证明：原告有未成年女儿吴佳千，于2018年3月22日出生。证据五、常驻人口登记表。证明：原告为城镇户口，赔偿标准应按城镇标准计算。被告熊浩为支持其答辩请求，提交了如下证据：证据一、微信账单及门诊收费票据三张。证明：被告熊浩向医院付款8776元的事实。证据二、银行流水。证明：被告熊浩在被告榕城公司工作，做的是美团送餐工作。被告榕城公司为支持其答辩请求，提交了如下证据：证据一、道路安全法规责任书，证明：被告熊浩签订了道路安全法规责任书。证据二、保单。证明：被告榕城公司已为被告熊浩购买了保险，事故发生时，在保险期限内。证据三、订单截图。证明：事故发生时，被告熊浩正在送餐骑行过程中。被告平安保险广东分公司为支持其答辩请求，提交了如下证据：雇主责任保险单。证明：第三者责任保险财产损失限额5万元，其他赔偿限额40万元。保单的特别约定第2条载明只对雇员在配送过程中发生意外事故，造成第三者损失的予以赔偿，赔偿的项目只有残疾赔偿金和医保内的医药费。残疾赔偿金根据伤残等级按相应的百分比乘以保险限额40万元予以计算。其他费用不属于保险范围。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月26日，被告熊浩驾驶南昌DA6968号电动自行车在南昌市中山路由西往东，行驶到百花洲公交站台段时，碰撞上走下人行道后站立在非机动车道内的原告，造成原告受伤及车辆受损的道路交通事故。南昌市公安局交通管理局西湖大队对该起事故进行责任认定并出具了事故认定书，载明熊浩驾驶电动车行驶中看手机以至于未及时观察路面情况，是造成此次事故的主要原因，过错程度严重。原告下人行道后在非机动车道停留是造成此次事故的次要原因，过错程度轻微。认定被告熊浩对本次事故负主要责任，原告负次要责任。事故发生后，原告在江西中医药大学附属洪都中医院住院18天，出院记录载明：住院诊疗情况：入院给予患膝石膏外固定制动，活血化瘀，消肿止痛治疗，完善检查，择期于2019年5月31日在腰硬联合麻醉下行左胫骨上端骨折切开复位内固定术，术后给予活血消肿、镇痛及营养支持治疗，指导患膝功能锻炼，定期换药。出院医嘱：1、注意休息；2、加强患肢功能锻炼；3、每月复查一次；4、禁患肢站立行走及剧烈活动3个月；5、节饮食，调情志；6、有情况来诊。原告共花费医疗费40302.41元，其中被告熊浩垫付8000元。另外原告还花费门诊治疗费用793元，其中被告熊浩垫付776元。2019年9月11日，江西中正司法鉴定中心作出赣中正司鉴[2019]临鉴字第652号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨娟花损伤致左膝关节功能活动障碍，评定为九级伤残；2、被鉴定人杨娟花后续治疗费评定为12000元。因对赔偿事宜无法协商解决，故原告诉至法院，提出如上诉请。庭审中，被告熊浩要求对其垫付的治疗费用进行扣除。另查明，被告熊浩系被告榕城公司员工，该公司主要从事美团外卖配送服务。事故发生时，被告熊浩系履行配送工作。被告榕城公司通过烽火台app在被告平安保险广东分公司投保了雇主责任险，保单号码104××××20494794，雇员姓名熊浩，每日一单，事故发生在保险期间内。其中第三者责任保险载明每次事故每人赔偿限额40万元，每次事故赔偿限额45万元。该保险约定第三者伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用为除外责任，包括但不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、护理费、交通费、食宿费、抚养费、精神损害赔偿费等，但未对该条款进行特别提示说明。再查明，原告系非农业户籍，2018年3月22日生育一女吴佳千。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告熊浩驾驶南昌DA6968号电动自行车，在行使中看手机以至于未及时观察路面情况，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的相关规定，依据交通事故认定书的认定，其对本案事故造成的原告损失应承担主要赔偿责任，本院酌定其承担80%的赔偿责任。因发生事故时，被告熊浩系为被告榕城公司履行职务，故其赔偿责任应由被告榕城公司承担。被告榕城公司在被告平安保险广东分公司投保了雇主责任险，虽然在保险合同中约定误工费、营养费、康复费、辅助器具费、护理费、交通费、食宿费、抚养费、精神损害赔偿费等为除外责任，但该合同系被告平安保险广东分公司预先拟定的格式合同，该合同条款免除了其自身责任，而加重了投保人的责任，排除了投保人的主要权利。而且该条款也未进行特别提示说明，故本院认定该条款无效，被告平安保险广东分公司应在其保险合同规定的限额范围内，对原告的损失承担赔付责任。原告下人行道后在非机动车道停留是造成此次事故的次要原因，过错程度轻微，本院酌定其对自身损失承担20%的责任。各被告虽对江西中正司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出了异议，但均表示不申请重新鉴定，鉴定报告作为专家证人出具的意见，本院予以采纳。经核算，原告各项损失确定为：一、医疗费41095.41元（40302.41元+793元）；二、住院伙食补助费1800元﹙100元/天×18天﹚；三、营养费540元﹙30元/天×18天﹚；四、后续治疗费，依据鉴定意见为12000元，本院予以采纳；五、误工费，原告受伤日为2019年5月26日，定残日为2019年9月11日，原告主张时间为106天，参照江西省2018年度私营企业教育业平均工资标准42875元/年计算，误工费为12451.37元﹙42875元÷365天×106天﹚；六、护理费1845.72元（102.54元/天×18天）；七、残疾赔偿金135276元（33819元/年×20年×20%），另外被抚养人生活费35292元（20760×17年×20%÷2），两项合计170568元；八、精神抚慰金，本院酌定为6000元；九、交通费酌定为360元；十、鉴定费2100元。以上合计248760.50元。依据上述相应的责任划分，故原告自身承担49752.10元（248760.50元×20%），被告榕城公司应承担199008.40元（248760.50元元×20%），被告平安保险广东分公司应在投保限额范围内对榕城公司承担的部分赔付原告196908.40元（已扣除鉴定费用2100元），扣除被告熊浩垫付的8776元，还应赔付原告188132.40元。该8776元，由被告平安保险广东分公司直接赔付给熊浩。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告杨娟花188132.40元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔付被告熊浩8776元；三、驳回原告杨娟花的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费4401元，由原告杨娟花自行负担401元，由被告江西榕城达配送综合服务有限公司负担4000元，鉴定费2100元，由被告江西榕城达配送综合服务有限公司负担，上述款项共计6100元，限于本判决生效之日起十日内一并支付给原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张世民人民陪审员  谢风军人民陪审员  章花兰二〇一九年十一月二十八日书 记 员  罗朝君