北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15283号上诉人（原审被告）：杭州曼伟餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道滨盛路1508号海亮大厦801室。法定代表人：杨红亮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨峥勇，上海市傅玄杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹿晗，男，1990年4月20日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨育新，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海鸥，北京星权律师事务所律师。上诉人杭州曼伟餐饮管理有限公司（以下简称杭州曼伟公司）因与被上诉人鹿晗肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初57108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杭州曼伟公司上诉请求：1.撤销（2018）京0105民初57108号《民事判决书》，依法改判驳回鹿晗全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由鹿晗负担。事实和理由：杭州曼伟公司经案外人授权使用鹿晗肖像，杭州曼伟公司不存在任何侵犯鹿晗肖像权、名誉权的行为，不应当承担任何侵权责任。杭州曼伟公司与案外人中山市星汇文化传播有限公司于2017年9月6日签订《肖像使用合同》，双方就使用鹿晗肖像事宜约定如下内容：1.中山市星汇文化传播有限公司向杭州曼伟公司提供资料，杭州曼伟公司自我安排用途，且可以署名“影视巨星：鹿晗”；2.杭州曼伟公司有权在魔辣品牌使用鹿晗的照片或个人艺术写真照片，其中包括产品宣传单页、产品宣传照片、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告、官网；3.合同第二条对于使用期限及使用地区也明确进行了约定，双方所签署的协议系艺人肖像权的使用协议。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求法院判如所请。鹿晗辩称，同意一审判决，不同意杭州曼伟公司的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。鹿晗向一审法院起诉请求：1.杭州曼伟公司在全国公开发行的报纸上向鹿晗公开道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉案侵犯鹿晗肖像权、名誉权的具体情节，致歉版面面积不小于6cm*9cm；2.杭州曼伟公司赔偿经济损失800000元、精神损害抚慰金200000元及合理维权成本30000元。一审法院认定事实：鹿晗系歌手、演员。杭州曼伟公司系以餐饮管理等为经营范围的有限责任公司。2018年6月26日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内民证字第13224号公证书，载明如下内容：1.2017年12月11日和12月14日，微信公众号“魔辣”（微信号：×××）先后发布标题为《我知道，全场7折已经满足不了你们了》《12月16日，小恶魔生日趴，你们准备好了吗？》的文章。上述文章内附宣传海报，印有“魔辣”“×××”“一周年”“魔辣小饿魔生日趴&圣诞节&元旦全场七折”等字样，并在海报右上方附有鹿晗肖像各1张。两篇文章内亦有魔辣网红直播餐厅、神秘“魔卡”“惊喜摇一摇”等促销文字宣传。2.2017年10月29日，微信公众号“魔辣YOUTHCLUB”（微信号：×××-youthclub）中发布了标题为《老子真是见鬼了！》的文章，载有“一‘鹿’有你”“魔辣携手合作伙伴当红影星鹿晗为一路陪伴魔辣的朋友们，送上魔辣精心准备的万圣节礼”等内容，并附有宣传海报，上有“一鹿有你”等字样，并在“鹿”字左侧使用鹿晗肖像1张。3.2017年12月29日，微信公众号“魔辣YOUTHCLUB”（微信号：×××-youthclub）中发布了标题为《这次天津牛大发了！听说那家火遍杭州的魔辣网红餐厅，终于来啦！》的文章，载有“魔辣网红直播餐厅天津站12月29日试营上线”“魔辣携手鹿晗一起向大众传播‘时尚、潮流’的餐厅理念，把‘辣文化’和‘网红文化’全面推向寻求放松娱乐的年轻精英群体”等内容，并附有宣传海报上有鹿晗肖像1张、鹿晗手写体签名以及“鹿晗喊你来看直播”“2017——鹿晗助力魔辣品牌全面推广”等字样。经查，微信公众号“魔辣”（微信号：×××）和微信公众号“魔辣YOUTHCLUB”（微信号：×××-youthclub）的账号主体为杭州曼伟公司。庭审中，杭州曼伟公司亦认可上述涉案微信号由其进行运营，其发布了涉案文章。经查，截至庭审当日，上述4篇涉案文章未删除。为证明鹿晗系中国内地知名演员、歌手，肖像具有一定的商业价值，鹿晗提交百度百科打印件和百度图片打印件各一组。鹿晗提交北京市长安公证处开具的公证费发票1张，证明其支出合理维权成本1600元。杭州曼伟公司未就其与鹿晗存在代言合同关系进行举证。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据鹿晗提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与鹿晗肖像的同一性。杭州曼伟公司作为涉案微信公众号的开办单位，在其公众号中使用了鹿晗的肖像，并附有与其经营范围相关的商业宣传、推广内容，现杭州曼伟公司不能证明其使用鹿晗的肖像取得了授权，故一审法院认为其行为侵犯了鹿晗的肖像权，应承担相应责任。杭州曼伟公司虽使用鹿晗肖像，但文章内容不足以导致社会公众对鹿晗的评价降低，故杭州曼伟公司的行为不构成对鹿晗名誉权的侵犯，对于该部分诉讼请求，一审法院不予支持。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于鹿晗诉请赔礼道歉的请求，于法有据，应予以支持，但杭州曼伟公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失的诉请，一审法院认为具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，鹿晗肖像具有一定商业价值，且杭州曼伟公司使用鹿晗肖像的方式，容易使一般公众误以为鹿晗与杭州曼伟公司之间存在商业合作关系。考虑到本案中鹿晗并未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与杭州曼伟公司使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑鹿晗的知名度、杭州曼伟公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于鹿晗诉请的精神损害抚慰金，因杭州曼伟公司的侵权行为并未导致鹿晗严重的精神损害，故对于此项诉请，一审法院不予支持。关于合理维权费用，鹿晗在发现杭州曼伟公司的侵权行为后采取公证的形式保存证据，系为了维权采取的合理行为，亦有发票予以对应，数额未超过合理限度，故一审法院依法予以支持，具体数额将结合票据金额予以核算。据此，一审法院判决：一、杭州曼伟餐饮管理有限公司于判决生效后七日内在微信号为×××微信公众号、微信号为×××-youthclub微信公众号中连续十日登载致歉声明，向鹿晗赔礼道歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，法院将依鹿晗申请选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由杭州曼伟餐饮管理有限公司负担。二、杭州曼伟餐饮管理有限公司于判决生效后七日内赔偿鹿晗经济损失300000元。三、杭州曼伟餐饮管理有限公司于判决生效后七日内赔偿鹿晗维权成本1600元。四、驳回鹿晗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杭州曼伟公司提交肖像权使用合同及照片版权证明，证明杭州曼伟公司经过案外人中山市星汇文化传播有限公司授权使用鹿晗的肖像和姓名，中山市星汇文化传播有限公司告知杭州曼伟公司该图片的版权归其所有。鹿晗对合同形式的真实性表示认可，但不予认可证明目的，认为没有相关的配图，没有相关的付款凭证和发票，不能证明合同是否实际履行；杭州曼伟公司在一审庭审期间没有提及该肖像使用合同，不排除此份证据系杭州曼伟公司伪造以减轻其侵权情节，鹿晗恳请法院或保留追究杭州曼伟公司伪造证据的法律责任。鹿晗提交企查查、天眼查网关于中山市星汇文化传播有限公司企业查询的截图，证明中山市星汇文化传播有限公司并未持有任何的知识产权备案。杭州曼伟公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为虽然没有著作权的公示，但实际上大家都知道版权从申请注册到公示核准需要一定的期限，互联网上的公示可能需要半年到一年以上的时间，所以对于证明效力不认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杭州曼伟公司上诉主张其使用鹿晗的肖像得到了案外人中山市星汇文化传播有限公司的授权，并提交了其与该公司签订的《肖像使用合同》，鹿晗否认与中山市星汇文化传播有限公司存在合作关系，从杭州曼伟公司提交的现有证据看，杭州曼伟公司并未对中山市星汇文化传播有限公司授权的合法性进一步举证，依据杭州曼伟公司提交的现有证据，不能证明其使用鹿晗的肖像得到了鹿晗的合法授权，对此杭州曼伟公司应承担举证不能的法律后果。公民的肖像权受法律保护。杭州曼伟公司未经鹿晗许可，擅自在其开办的微信公众号中使用了鹿晗肖像，并附有与其经营范围相关的商业宣传、推广内容，侵犯了鹿晗的肖像权，应承担侵权责任。鹿晗要求杭州曼伟公司赔礼道歉、赔偿经济损失及维权成本，于法有据。一审法院综合考虑鹿晗的知名度、杭州曼伟公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素，确定杭州曼伟公司应赔偿的损失数额合理，本院予以维持。综上所述，杭州曼伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由杭州曼伟餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  张 帆二〇一九年十一月二十一日法官助理  单海涛法官助理  胡 实书 记 员  杨艳娇