中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7001号上诉人（原审原告）：株式会社日本药健，住所地日本国东京都港区。法定代表人：丸山忠生，董事长。委托诉讼代理人：魏炜，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人株式会社日本药健因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10139号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：株式会社日本药健。2.申请号：22689015。3.申请日期：2017年1月20日。4.标志5.指定使用商品（第5类、类似群组0501-0502）：膳食纤维；维生素制剂；药用草药茶；药物饮料；治疗用或医用营养制剂；医用营养饮料；营养补充剂；小麦胚芽膳食补充剂；酶膳食补充剂；医用营养品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂。2.注册号：4020320。3.申请日期：2004年4月16日。4.专用期限至2026年5月6日。5.标志6.核定使用商品（第30类、类似群组3001-3002；3004-3006；3008；3010）：非医用营养粉；非医用营养液；非医用营养膏；茶叶代用品；糕点；谷类制品；去壳大麦；膨化水果片、蔬菜片；糖果；咖啡。（二）引证商标四1.注册人：天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂。2.注册号：20256772。3.申请日期：2016年6月12日。4.标志5.核定使用商品（第30类、类似群组3002；3004-3006；3008；3010；3011）：蜂蜜；蜂王浆；花粉健身膏；食品用糖蜜；茶饮料；口香糖；糕点；谷类制品；以米为主的零食小吃；豆粉。三、被诉决定：商评字[2018]第80343号《关于第22689015号“金の青汁THEGOLDEN及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年5月8日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条、第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。株式会社日本药健不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一和四已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。同时，诉争商标亦违反了2013年商标法第十条一款第七项、第十一条第一款第二项的规定。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回株式会社日本药健的诉讼请求。株式会社日本药健不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标一不构成近似商标；2、引证商标四已被宣告无效，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。引证商标一亦处于撤销复审程序之中，权利状态不稳定，故而请求暂缓审理本案；3、诉争商标整体具有显著性，并非直接表示商品原料等特点，不构成2013年商标法第十一条第一款第二项所指情形；4、株式会社日本药健放弃除“营养补充剂”外其余指定商品上的注册申请。诉争商标使用在“营养补充剂”商品上不具有欺骗性，未构成2013年商标法第十条第一款第七项所指情形。5、根据商标审查一致性原则，诉争商标也应予以注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据、被诉决定，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，商标局第1582期商标公告显示：第20256772号商标（即引证商标四）刊登在第1572期商标注册公告的信息无效，无效原因为因异议无效，公告日期为2018年1月6日；国家知识产权局第1647期商标公告显示：第20256772号商标（即引证商标四）刊登在第1572期商标注册公告的信息无效，无效原因为“评审形审首次形审受理财务通过”，公告日期为2019年5月13日。经与国家知识产权局核实，截至本院诉讼中，引证商标四正处于不予注册复审程序中，引证商标一正处于撤销复审程序中。上述事实，由商标公告、当事人陈述等在案佐证。本院认为，株式会社日本药健在上诉理由中声明放弃诉争商标在除“营养补充剂”外其余指定商品上的注册申请，同时诉争商标指定使用在除“营养补充剂”外的其余商品上的注册申请已被商标评审委员会驳回，故本院仅就诉争商标指定使用的“营养补充剂”商品进行评述。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在《类似商品和服务区分表》中，诉争商标指定使用的“营养补充剂”商品位于第5类02类似群第二段，与第30类05类似群类似。引证商标一核定使用的“非医用营养粉”“非医用营养液”“非医用营养膏”商品和引证商标四核定使用的“蜂蜜”“蜂王浆”“花粉健身膏”“食品用蜂蜜”商品即属于第30类05类似群。因此，诉争商标指定使用的“营养补充剂”商品与引证商标一和四核定使用的上述商品分别构成类似商品。同时，诉争商标由“金の青汁THEGOLDEN及图”构成，其中“金の青汁”字体较大，是诉争商标的显著识别部分，其完整包含了引证商标一和四的“青汁”。诉争商标与引证商标一和四在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。当诉争商标与引证商标一和四同时使用在上述类似商品上时，易使相关公众产生混淆或者误认为其来源存在某种特定联系。因此，商标评审委员会和原审法院认定诉争商标与引证商标一和四构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。截至本院诉讼中，引证商标一仍为有效商标，引证商标四为在先申请商标，均构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标一处于撤销复审程序之中的事实亦非法定的中止事由。因此，株式会社日本药健的相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。2013年商标法第十一条第一款第二项规定：“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标使用。”2013年商标法第十条第一款第七项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”本案中，诉争商标整体认读为“金的青汁”。“青汁”是以大麦嫩叶等天然绿色植物所榨成的汁，属于一种具有营养价值的成分，指定使用在“营养补充剂”商品上，如果商品中确实含有“青汁”，则诉争商标直接表现了商品的原料等特点，缺乏商标应有的显著特征。如果商品中并不含有青汁，则具有欺骗性。因此，原审法院认定诉争商标指定使用在“营养补充剂”商品上，构成2013年商标法第十条第一款第七项和第十一条第一款第二项规定的情形是正确的。此外，其他商标的注册未经司法审查，亦非本案诉争商标核准注册的当然依据。株式会社日本药健的相关上诉请求，依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社日本药健负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十九日书记员  李海涛