安徽省桐城市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0881刑再1号 公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 原审被告人张青山，男，汉族,1982年2月16日出生，,怀宁县人，大学本科文化，住桐城市。2009年4月因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪、寻衅滋事罪被安庆市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。2013年7月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月12日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月15日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现关押于白湖监狱龙山监区第一分监区。 辩护人孙江涛，安徽文都律师事务所律师。 原审被告人钱立双，男，汉族，1983年9月29日出生，桐城市人，初中文化，户籍地桐城市。现住桐城市同安北路**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月29日被桐城市公安局刑事拘留，2018年1月26日被桐城市公安局局取保候审。2019年4月18日经本院决定并于同月22日由桐城市公安局执行逮捕。现关押于庐江监狱第十监区。 辩护人刘宝国，安徽文都律师事务所律师。 原审被告人伍来万，女，汉族，1989年3月18日出生，桐城市人，高中文化，户籍地桐城市。现。现住桐城市涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月29日被桐城市公安局刑事拘留，2018年1月26日被该局取保候审。现因哺乳期处于暂予监外执行期间。 辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 原审被告人刘佳佳，绰号“大嘴”，男，汉族，1987年5月20日出生，安徽省滁州市琅琊区人，初中文化，户籍地安徽省滁州市琅琊区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月27日被桐城市公安局刑事拘留，同年4月2日被桐城市公安局取保候审。现处于缓刑考验期内。 原审被告人钱立龙，男，汉族，1988年10月25日出生，安徽省桐城市人，初中文化，住安徽省桐城市。2012年3月因犯寻衅滋事罪被桐城市人民法院判处有期徒刑十一个月。2012年8月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月20日被桐城市公安局刑事拘留，同年7月10日被桐城市公安局取保候审。2019年4月18日经本院决定并于同月22日由桐城市公安局执行逮捕。现关押于白湖监狱串河监区第六分监区。 辩护人汪德胜，安徽文都律师事务所律师。 安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉[2018]285号起诉书指控原审被告人张青山、钱立双、伍来万、刘佳佳、钱立龙犯开设赌场罪，本院于2019年4月29日作出（2019）皖0881刑初29号刑事判决，该判决于同年5月14日生效。同年8月22日，经本院审判委员会讨论，决定对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2019年11月4日和11月7日公开开庭审理了本案。安徽省桐城市人民检察院指派检察员王佩、刘军冲出庭支持公诉。原审被告人张青山及其辩护人孙江涛、原审被告人钱立双及其辩护人刘宝国、原审被告人伍来万及其辩护人耿仁飞、原审被告人刘佳佳、原审被告人钱立龙及其辩护人汪德胜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：2017年8月份左右，被告人张青山、钱立双、伍来万共同商议出资建立用于赌博的“皇权单双娱乐群”微信群，组织参赌人员通过发微信红包猜尾数、赌大小、赌单双等方式进行赌博。被告人张青山雇佣被告人刘佳佳作为其代理人与被告人钱立双、伍来万共同对“皇权单双娱乐群”微信群进行管理，被告人张青山每天支付500元高额工资给被告人刘佳佳。另自2017年11月开始，被告人钱立双、伍来万安排被告人钱立龙帮助发开奖红包、赌博红包等，被告人伍来万每天支付300元高额工资给被告人钱立龙。“皇权单双娱乐群”微信群的赌博犯罪时至2017年12月底被桐城市公安局查获，共计涉案赌资为514760元。被告人张青山分得盈利十余万元，被告人钱立双、伍来万共同分得盈利十余万元，被告人张青山付给刘佳佳工资15000元，被告人伍来万、钱立双付给钱立龙工资约9000元。 2017年11月份，桐城市公安局在日常工作中发现该案线索，同年12月29日，该局立案侦查此案。2017年12月29日，被告人钱立双、伍来万在桐城市被抓获。同日，侦查人员对二人住所进行搜查，查获并扣押苹果5手机一部，笔记本二本。2018年2月27日，被告人刘佳佳在滁州市琅琊区被滁州市公安局琅琊分局莲心湖派出所抓获；2018年4月12日，被告人张青山在桐城市经济技术开发区被抓获。2018年6月20日，被告人钱立龙到桐城市公安局投案。 案发后，被告人钱立双向桐城市公安局退缴11万元，被告人伍来万向桐城市公安局退缴15万元，被告人刘佳佳向桐城市公安局退缴1.5万元，被告人钱立龙向桐城市公安局退缴9000元。2019年4月10日，被告人张青山亲属代张青山向本院退缴违法所得1万元。 原审认定的事实有下列证据证实： 一、被告人的供述与辩解 1、被告人张青山的供述与辩解，证实其与伍来万、钱立双合伙建立名为“皇权单双娱乐群”微信赌博群，其算一股，伍来万与钱立双算一股，通过发微信红包猜大小、猜单双、猜尾数、买庄闲的方式组织人员进行赌博，其以每天500元的工资雇佣刘佳佳作为其代理人对微信群进行管理。盈利由伍来万通过支付宝和银行卡转给其，其非法获利大概十几万。 2、被告人钱立双的供述与辩解，证实其与张青山商议建立微信赌博群，“皇权单双娱乐群”由张青山从网络上购买，后其与张青山在该群通过发微信红包猜大小、猜单双、猜尾数、买庄闲的方式组织人员进行赌博，盈利其与张青山平分，张青山派了一个叫“大嘴”的滁州人来帮忙记账，资金往来基本通过伍来万的支付宝进行收钱转账，其非法获利大概十几万。在第四次供述中证实其让其弟弟钱立龙在微信群里发开奖的红包。 3、被告人伍来万的供述与辩解，证实其与张青山商议建立微信赌博群，“皇权单双娱乐群”由张青山从网络上购买，后其与张青山在该群通过发微信红包猜大小、猜单双、猜尾数、买庄闲的方式组织人员进行赌博，盈利其与张青山平分，张青山派了一个叫“大嘴”的滁州人来帮忙记账，资金往来基本通过自己的支付宝进行收钱转账，其非法获利大概十几万，另在第四次供述中证实钱立双让钱立龙在微信群里发开奖的红包，其每次通过支付宝转账300元给钱立龙，共计支付其八九千元。 4、被告人刘佳佳的供述与辩解，证实张青山让其与钱立双、伍来万共同管理“皇权单双娱乐群”，其微信号名称为“皇权管理”，其负责记账和在群里发开奖的走势图，赌博规则由张青山和伍来万制定，赌博群是张青山和伍来万、钱立双开的，张青山占一股，伍来万和钱立双占一股，盈利对半分，张青山每天支付其500元的工资，共计给了其15000元，另证实钱立龙在群里干发红包和赔付工作，伍来万每天支付钱立龙几百元钱工资，具体数额不清楚。 5、被告人钱立龙的供述与辩解，证实第一次询问笔录中交代其代其哥哥钱立双退缴违法所得的事实，第一次讯问笔录供述其哥哥钱立双让其在微信赌博群里发红包，一天一次，一次200元的红包，一般是其先垫钱发红包，后其哥哥通过支付宝将钱还给其，多出来的钱是其哥哥给的生活费，第三次供述中证实其在赌博群里帮忙，每次伍来万会通过支付宝转给其300元的“辛苦费”，其非法获利估计有一万元。 二、证人证言 1、周某的证言，证实其替伍来万退赃的事实。 2、刘某某等22名参赌人员的证言，证实参赌方式和转账情况。 三、辨认、提取、扣押笔录 1、扣押决定书、扣押清单、发还清单、扣押笔录，证实桐城市公安局为发现并固定涉案证据，对被告人钱立双所使用的手机进行了扣押，后将手机返还给了钱立双，对伍来万所使用的金色苹果5手机一部和笔记本二本予以扣押并随案移送。 2、钱立双的辨认笔录，辨认刘佳佳。 3、搜查笔录，证实桐城市公安局为发现涉案犯罪证据于2017年12月29日对被告人钱立双、伍来万位于的房屋进行搜查，并查获二本记账本及伍来万的苹果5手机一部。 4、检查报告，证实对伍来万苹果手机进行检查，恢复涉案电子数据信息。 四、书证 1、到案经过、前科劣迹查询证明，证实张青山、钱立双、伍来万、刘佳佳系抓获归案，钱立龙系主动投案。 2、前科材料（刑事判决书），证实张青山、钱立龙前科情况及二人刑满释放日期。 3、交易流水，证实伍来万通过支付宝转账给张青山344050元，钱立双通过支付宝转账给张青山111200元，张青山通过支付宝转账给伍来万143500元，另伍来万通过银行卡转账给张青山203010元，张青山通过支付宝转给伍来万的钱款没有认定，指控数字为514760元。 4、接受证据材料清单、一般缴款书，证实刘佳佳、钱立双、伍来万、钱立龙退缴违法所得情况。张青山在侦查阶段未退款，一审期间在法院退赃一万元。 上述证据均经原审庭审举证、质证，足以认定。 原审认为：被告人张青山、钱立双、伍来万伙同被告人刘佳佳、钱立龙利用网络开设赌场，且属共同犯罪，其中张青山、钱立双、伍来万、刘佳佳涉案赌资为514760元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关对五被告人指控的罪名成立。被告人张青山在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人钱立龙有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人刘佳佳、钱立龙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人张青山、钱立双、伍来万、刘佳佳归案后如实供述犯罪事实，属坦白，且均认罪认罚，应从宽处罚。被告人钱立双、伍来万、刘佳佳、钱立龙已退出违法所得，可酌情从轻处罚。对被告人钱立双、伍来万的辩护人与此相关的辩护意见予以采信。被告人张青山亲属代其退缴部分违法所得，亦可酌情从轻处罚。经社区评估机构评估，对被告人钱立龙不适宜适用非监禁刑罚，故对公诉机关对被告人钱立龙适用缓刑的量刑建议不予采纳。被告人刘佳佳经社区评估机构评估，可对其适用非监禁刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人张青山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。 二、被告人钱立双犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四万元。 三、被告人伍来万犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。 四、被告人刘佳佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 五、被告人钱立龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 六、没收被告人张青山违法所得人民币一万元，没收被告人钱立双、伍来万违法所得人民币十万元，没收被告人刘佳佳违法所得人民币一万五千元，没收被告人钱立龙违法所得人民币九千元，上交国库；继续追缴被告人张青山违法所得人民币九万元，上交国库。扣押的苹果手机一部、笔记本二本予以没收。 再审指控的犯罪事实与原审指控的犯罪事实一致。 原审被告人张青山对再审指控的基本犯罪事实无异议，并表示愿意认罪认罚。 张青山的辩护人的辩护意见是：对指控的罪名及犯罪事实无异议，被告人虽有从重处罚情节，但被告人具有如实供述，认罪悔罪态度较好等从轻处罚情节。 原审被告人钱立双辩称：赌场开设主要由其在负责，伍来万仅是起辅助作用，她在公安的笔录主要是为了保护其。对再审指控其犯罪事实这一块无异议，并表示认罪认罚。 钱立双的辩护人的辩护意见是：对指控的罪名和事实无异议，希望法庭对被告人从轻处罚。 原审被告人伍来万对再审指控的犯罪事实无异议，并表示认罪认罚。 伍来万的辩护人的辩护意见是：1、被告人在本起犯罪中所起作用与前面两名被告人相比，作用要小，应当认定为从犯；2、被告人认罪态度较好，当庭自愿认罪；3、案发后被告人亲属代其向公安机关退赃26万元，根据被告人张青山的供述整个盈利仅十几万元，伍来万是超额退赃。4、被告人尚处于哺乳期，孩子尚小需要人照顾，其丈夫钱立双在服刑。综上，希望法庭对被告人判处有期徒刑三年并适用缓刑。 原审被告人刘佳佳对再审指控的犯罪事实无异议，并表示认罪认罚。 原审被告人钱立龙对再审指控的犯罪事实无异议，并表示认罪认罚。 钱立龙的辩护人的辩护意见是：对指控的罪名和事实无异议。被告人具有如下从轻处罚情节：1、被告人系主动投案，具有自首情节；2、被告人系从犯；3、被告人积极退赃；4、被告人在案发前没有工作，经济条件较差，建议法庭判处较为合理的罚金。 本院再审查明的事实除与原判已认定的事实基本相同外，另查明：案发后，桐城市公安局冻结了原审被告人伍来万持有的上海浦东发展银行合肥黄山路支行银行卡（卡号62179233********，金额150798.47元）和中信银行卡（卡号62177123********，金额50199.33元）各一张。 上述事实，有下列证据予以证实： 协助冻结财产通知书、调取通知书及银行流水交易记录，证实公安机关对伍来万两张银行卡冻结情况及两张银行卡2017年12月份的银行流水交易记录情况。 以上证据均经庭审举证、质证，足以认定。 另，案在审理期间，原审被告人伍来万及其亲属周某向本院出具书面材料各一份，表示愿意将其向桐城市公安局多退的违法所得共计16万元作为涉案赌资予以追缴，请求法院对原审被告人伍来万予以从轻处罚。 结合本案的事实和证据，对原审被告人及其辩护人提出的辩护意见综合评述如下： 对钱立龙的辩护人提出钱立龙具有自首情节的辩护意见，经查，被告人钱立龙虽主动投案，但其在归案后第一次接受讯问时并未交代了全部犯罪事实，故其行为不符合自首的规定，对此辩护意见不予采纳。但其自愿认罪认罚，依法应对其从宽处罚。 对伍来万的辩护人提出伍来万系从犯的辩护意见，经查，“皇权单双娱乐群”系被告人张青山、钱立双、伍来万共同商议后建立，之后钱立双、伍来万与张青山雇佣的刘佳佳共同管理、经营，盈利亦是张青山与钱立双、伍来万平均分配，涉案赌资大部分均由伍来万与张青山进行转账交易，故伍来万在开设赌场共同犯罪中所起作用与张青山、钱立双相当。故对此辩护意见不予采纳。 本院认为：原审被告人张青山、钱立双、伍来万与原审被告人刘佳佳、钱立龙利用网络开设赌场，属共同犯罪，且根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款的规定：对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资，故本案原审张青山、钱立双、伍来万、刘佳佳涉案赌资为514760元，属情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关对原审五被告人指控的罪名均依法成立。原审被告人张青山在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审被告人钱立龙有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。原审被告人刘佳佳、钱立龙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。原审被告人张青山、钱立双、伍来万、刘佳佳归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以对其从轻处罚。原审被告人伍来万积极退缴赌资，可在原审判决的基础上酌定对其从轻处罚。原审五被告人均认罪认罚，依法可以对其从宽处理。结合原审被告人伍来万、刘佳佳所在社区对其评估，可以对其适用非监禁刑罚。关于涉案赌资如何处理问题，根据“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定：赌资应当依法予以追缴，赌博用具、赌博违法所得及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收，故本案涉案赌资514760元依法应予以追缴，原审判决对此存在漏判。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）皖0881刑初29号刑事判决的第一、二、四、五、六项判决，即原审被告人张青山犯开设赌场罪判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年四月十二日起至二〇二一年九月十一日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。） 原审被告人钱立双犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押折抵刑期二十九日即自二〇一九年四月二十二日起至二〇二二年四月二十二日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。） 原审被告人刘佳佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑的考验期限以原审判决执行通知书的起止时间为准。罚金已缴纳。） 原审被告人钱立龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押折抵刑期二十一日，即自二〇一九年四月二十二日起至二〇二〇年三月三十一日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。 没收原审被告人张青山退缴的违法所得人民币一万元，没收原审被告人钱立双、伍来万退缴的违法所得人民币十万元，没收原审被告人刘佳佳退缴的违法所得人民币一万五千元，没收原审被告人钱立龙退缴的违法所得人民币九千元，上交国库；继续追缴原审被告人张青山违法所得人民币九万元，上交国库。扣押的苹果手机一部、笔记本二本予以没收。 二、撤销本院（2019）皖0881刑初29号刑事判决的第三项判决，即被告人伍来万犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。 三、原审被告人伍来万犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、增加一项即原审被告人钱立双和伍来万多退的违法所得16万元作为涉案赌资由桐城市公安局依法予以追缴，上缴国库。原审被告人伍来万被冻结的上海浦东发展银行合肥黄山路支行银行卡和中信银行卡，金额共计200997.8元由本院依法予以扣划追缴，上缴国库。继续追缴原审被告人张青山、钱立双和伍来万的剩余涉案赌资款共计153762.2元（涉案赌资共计514760元，钱立双、伍来万已共同退缴涉案赌资360997.8元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  赵文生 人民陪审员  张 扬 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  鲍黎蕾 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。