辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0711民初959号原告：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地锦州市凌河区洛阳路五段17号，统一社会信用代码91210700120586755B。法定代表人：耿利，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宝忠，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵军，该公司法律顾问。被告：锦州嘉利置业有限公司，住所地锦州市太和区解放西路156-4号，统一社会信用代码91210700567592019P。法定代表人：赵力，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，辽宁文举律师事务所律师。第三人：锦州市消防局，住所地锦州市高新技术产业开发区雨露街15甲，组织机构代码00115095-9。法定代表人：张智明，该局政治委员。委托诉讼代理人：于海峰，该局工作人员。委托诉讼代理人：仇一通，辽宁木鱼石律师事务所律师。原告锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称缔一建筑公司）与被告锦州嘉利置业有限公司（以下简称嘉利置业公司）、第三人锦州市消防局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告缔一建筑公司的委托诉讼代理人赵宝忠、赵军、被告嘉利置业公司的委托诉讼代理人张伟、被告锦州市消防局的委托诉讼代理人于海峰、仇一通到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告缔一建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告及第三人给付原告拖欠的工程款约157万元及自2014年5月13日至2019年4月19日，以157万元为本金，按照人民银行同期同类贷款计算的利息；2.诉讼费用等由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为给付工程款70万元，放弃要求给付利息的诉讼请求。事实与理由：现坐落于锦州市消防局太和消防大队办公楼项目由被告投资建设。2013年5月，被告将上述工程交给原告进行施工，2014年6月，工程完工并交付第三人使用，但由于被告原因，工程至今未能进行结算，致使第三人无法支付拖欠原告的工程款，综上，原告已经按照图纸施工完毕且已交付使用，故诉至法院，请求支持原告的诉求。被告嘉利置业公司辩称，原、被告曾对本案工程款进行过决算，决算数额为330万元，被告已实际支付原告工程款295万元，仅拖欠35万元工程款，另外35万元工程款为土建部分工程款，第三人未支付给被告，不应由被告给付。第三人未向我公司支付全部工程款，导致被告无法向原告支付，过错不在被告。事实与理由部分没有意见。第三人锦州市消防局述称，请求驳回原告诉求。第三人和原告无合同关系，不应将第三人作为本案当事人予以告诉。原、被告间欠款数额第三人认可被告答辩意见，土建部分35万元工程款第三人未给付，因为当时土建部分未核算，但是合同约定是35万元。第三人与被告有工程代建关系，第三人已向被告支付270万元，尚欠约100万元工程款未给付，拖欠原因是被告法人被刑事羁押，该工程无法决算，非第三人拒绝给付。第三人与被告签订合同没有明确是否可以转包，第三人认为原告与被告签订的合同是非法转包，应按相关法律规定予以处理。事实与理由部分没有意见，工程确实是原告施工的。原告围绕诉讼请求依法提供了如下证据：1.建筑工程图纸75张。证明施工工程所有工程量；2.工程概预算书（水暖18页、电气7页、土建10页、消防站场地回填土工程6页、车库地面、地沟、地暖填料、化粪池19页）5份。证明各项工程费用；3.办公楼工程交接单。证明该工程已经与被告及第三人交接；4.卫生间交接单。证明蓄水工程合格。被告围绕诉讼请求依法提供了如下证据：1.协议书。证明原、被告对本案工程款数额进行过决算；2.收款收据9张、收条1张。证明被告已实际向原告支付工程款数额245万元，申请法院查询现封存于本院执行局的被告公司账本，其中有2013年8月19日被告向原告支付30万元工程款的票据，另申请法院查询被告法定代表人赵力与原告代理人赵宝忠之间的银行流水，2013年9月18日赵力通过网银向赵宝忠转账20万元工程款，被告已实际支付工程款295万元；3.对账单。证明原、被告经过对账确认，被告已实际给付工程款295万元；4.合同9份。证明案涉工程装饰部分包给案外人。第三人围绕诉讼请求依法提供了如下证据：1.代建协议。证明第三人与被告间对工程价款及内容的约定；2．补充协议。证明第三人与被告约定的土方回填工程总价款数额；3.收款收据4张、对账单3张。证明第三人向被告支付的工程款数额。本院依据职权调取的如下证据：（2017）辽0711执221号之二执行裁定书及（2017）辽0711执221号协助执行通知书；当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，被告提交的证据1、2、3及第三人提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下:原告提交的证据1、2、3、4与当事人无异议的证据之间能够相互佐证，以上证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。本院依据职权调取的证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被告提交的证据4与本案无关联，本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下：2013年4月18日，第三人以锦州市消防支队太和区新队站的名义（甲方）委托被告（乙方）代建锦州市消防支队太和区新队站办公楼并签订《代建协议》，约定：“项目名称为锦州市消防支队太和区新队站办公楼，项目地点锦州市太和区汤河子工业园区金厂堡村，项目内容办公楼土建、水暖、电气及装修（图纸部分）工程，工程规模办公楼约2826平方米；开工时间2013年4月，竣工时间2013年12月，如因第三人原因造成工程工期推迟，竣工时间相应顺延；工程质量符合国家和地方工程质量标准；工程价款执行国家现行定额和取费标准及相关现行建设政策，采用预算加签证的方式，经甲、乙双方确认后决算，项目投资暂按393万计算；付款方式为本协议签订后，十日内甲方支付预算额的40%（计157.2万元），其余按工程进度拨付，封顶前拨到预算额的70%（计275.1万元）给乙方进行前期手续办理和施工，剩余款暂由锦州嘉利置业有限公司垫付，待工程竣工结算完成后拨付；合同另约定了违约责任等。”同时，第三人以锦州市消防支队太和区新队站的名义（甲方）与被告（乙方）又签订《补充协议》，约定：“甲方将锦州市消防支队太和区新队站站内土方回填工程委托乙方代建，项目名称、地点、工程质量与此前的代建协议一致；项目内容为站内土方回填、压实、平整；开工时间2013年4月至2013年10月；工程价款经甲、乙双方确认后决算；工程投资暂按35万元计算，如果决算值超过此造价，执行此造价，如果低于此造价，执行新造价；付款方式合同签订后支付20万元，其余待工程完工决算后一次性结清。”上述协议签订后，被告未经第三人同意的情况下将上述案涉工程项目中的办公楼土建、水暖、电气及土方回填工程分包给原告方赵宝忠项目部。2013年5月，原告开始施工，2014年5月，被告出具锦州市消防支队办公楼工程交接单及卫生间蓄水试验交接单，2014年6月工程完工。2015年1月12日，原告赵宝忠项目部（乙方）与被告（甲方）针对案涉工程签订《协议书》，约定：“2013年4月甲方投资建设锦州消防总队太和消防大队办公楼，由乙方承建施工。2014年6月已完成工程所有土建、电气、水暖及变更部分，并已达到竣工使用要求，同时已经质量监督站验收合格，档案齐全。甲乙双方已就该工程进行决算，决算额为330万元，到目前为止甲方已给付乙方工程款200万元，欠乙方130万元，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1、甲方在2015年2月10日前给付乙方农民工工资款30万元；2、由甲方代付乙方所欠苯板材料费8万元；3、由甲方代付乙方所欠塑钢窗款10万元；4、扣质量保证金10万元（土建2年，防水5年）；余款72万元甲方在2015年10月1日前陆续给付乙方。注：工程总造价的330万元不包含税金及劳保统筹约26万元，甲方已代扣代缴，土方工程款约27万元未进行决算，乙方与消防支队协商解决。”2016年5月份左右，第三人接收案涉工程。庭审中，原告主张拖欠的工程款为70万元，其中包括总工程款330万元中未给付的35万元及土方回填工程款35万元，被告及第三人对此无异议，其中，总工程款中未给付的35万元被告至今未给付，而土方回填工程款35万元第三人至今未给付被告。另查，因案外人申请执行，2019年3月27日，本院作出（2017）辽0711执221号之二执行裁定书及（2017）辽0711执221号协助执行通知书，冻结（查封）被告名下在第三人处享有的800万元债权，该笔债权包括第三人未给付被告的案涉工程款。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，被告在未经发包人同意的情况下将案涉工程的部分项目分包给原告的行为应为无效，但案涉工程被告已验收且第三人业已接收，现被告拖欠70万元工程款未给付，故原告作为实际施工人要求被告给付拖欠的工程款70万元的诉求，本院予以支持。被告辩称的仅拖欠原告35万元工程款，另外35万元工程款第三人未支付给被告，不应由被告给付的意见，本院不予采纳。第三人述称的原、被告签订的合同是非法转包，应按相关法律规定予以处理的意见，本院予以采纳。关于原告要求第三人给付工程款70万元的诉讼请求，因本院执行局另案冻结（查封）在先，阻却了原告的该项诉求，对此诉求，本院不予支持，原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告锦州嘉利置业有限公司于判决生效后十日内给付原告锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款70万元；二、驳回原告锦州缔一建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，930元,由被告锦州嘉利置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长 黄 磊人民陪审员 刘 韵人民陪审员 赵秋红二〇一九年十一月二十九日书 记 员 贾天琪