广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终20775、20776号 上诉人（原审5359号案原告、8844号案被告）：许景存，男。 委托诉讼代理人：伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师。 上诉人（原审5359号案被告、8844号案原告）：广州市朴诚乳业有限公司，住所地广州市天河区。 法定代表人：夏海通。 委托诉讼代理人：杨明月，广东鹏鼎律师事务所律师。 上诉人许景存、广州市朴诚乳业有限公司（以下简称朴诚公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初5359、8844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 许景存上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判朴诚公司支付我方2018年3月至2018年11月2日工资45088.5元；2.撤销一审判决第二项，改判朴诚公司支付我方违法解除劳动关系的赔偿金43332元；3.撤销一审判决第四项，改判朴诚公司支付我方2018年3月26日至2018年11月2日的加班费79355元。以上合计167775.5元。事实和理由：许景存于2018年3月入职朴诚公司任职直营经理，双方签订了劳动合同，约定许景存是年薪制，年薪260000元，折算每月工资为21666元，每月以银行转账发放工资。朴诚公司在发放工资时未足额发放约定的工资，仅平均每月发放约18166.66元。许景存提供销售部的《业绩统计表》可显示许景存的标准工资基数是21666元。虽朴诚公司提供的劳动合同约定的工资标准并非21666元，但约定标准与实际发放给许景存的工资数额也不一致，可见双方实际支付工资并未依照劳动合同约定来履行，结合许景存提供的证据，应当认定其工资标准为21666元，朴诚公司应当向许景存支付工资差额部分。另，朴诚公司支付许景存违法解除劳动关系的赔偿金也应当按照工资21666元作为支付标准。许景存提供证据证明存在加班事实，朴诚公司未发放相应的加班费，许景存主张加班费，应予支持。 朴诚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判朴诚公司无需向许景存支付2018年10月29日至2018年11月2日期间工资4176.24元；3.改判朴诚公司无需向许景存支付违法解除劳动关系赔偿金36333.32元；4.改判朴诚公司无需向许景存支付未休年休假工资5011.49元；5.许景存承担两案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、我方向一审法院提供的经过广州版权协会公证的短信和微信电子固化证据，足以认定许景存在2018年10月29日至2018年11月2日期间一直旷工的事实。另，许景存未有证据证明其在上述期间有为我方提供劳动，应由其承担举证不能的不利后果。二、许景存没有证据证明是我方违法解除劳动合同，许景存系自动离职。即便不能证明许景存系自动离职，也应当认定无法查明许景存的离职原因，视为双方协商一致解除劳动合同。三、许景存未在我方处连续工作1年以上，依法不享受年休假，我方无需向其支付未休年休假工资。 双方均答辩称，不同意对方的上诉请求。 许景存向一审法院提出诉讼请求：1.判决朴诚公司支付许景存2018年3月至2018年11月2日的工资45088.5元；2.判决朴诚公司支付许景存2018年3月26日至2018年11月2日的加班费79355元；3.判决朴诚公司支付许景存违法解除劳动关系的赔偿金43332元；4.判决朴诚公司支付许景存年休假工资6264.9元；5.朴诚公司支付许景存失业保险救济赔偿金40320元。 朴诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.朴诚公司无须支付许景存工资4176.24元；2.朴诚公司无须支付许景存违法解除劳动关系的赔偿金36333.32元；3.朴诚公司无须支付许景存未休年休假工资5011.49元；4.诉讼费由许景存承担。 仲裁经过：2018年11月26日，许景存向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.朴诚公司支付许景存2018年3月26日至2018年11月2日的工资45088.5元；2.朴诚公司支付许景存2018年3月26日至2018年11月2日的加班费79355元；3.朴诚公司支付许景存违法解除劳动关系的赔偿金43332元；4.朴诚公司支付许景存年假补偿6264.9元；5.朴诚公司支付许景存失业保险救济赔偿40320元。 2019年1月28日，该委作出穗劳人仲案［2019］149号《仲裁裁决书》，裁决：1.朴诚公司支付许景存工资4176.24元；2.朴诚公司支付许景存违法解除劳动关系的赔偿金36333.32元；3.朴诚公司支付许景存未休年休假工资5011.49元；4.驳回许景存的其他仲裁请求。许景存、朴诚公司均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。 一审法院查明案件事实如下：双方对（一）至（五）项无异议，对（六）至（十）项有异议： （一）入职时间：2018年3月26日； （二）劳动合同：已签订； （三）工资：每月以银行转账形式支付工资，有工资条。许景存离职前月均应发工资为18166.66元； （四）考勤方式：不需要考勤； （五）社会保险：已缴纳。 （六）关于2018年3月26日至2018年11月2日的工资问题。许景存主张，约定年薪26万元，即月工资为21666元，有部分工资未发放。但未提供有效证据予以证明。许景存诉讼要求用人单位按21666元的月工资标准，支付2018年3月26日至2018年11月2日的工资差额，一审法院不予支持。用人单位主张许景存在2018年10月29日至2018年11月2日期间旷工，公司无须支付工资，未提供有效证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。因此，用人单位应按月均工资18166.66元计算，支付许景存2018年10月29日至2018年11月2日期间工资4176.24元（18166.66÷21.75×5）。 （七）关于加班工资。许景存主张周末、节假日加班，用人单位未支付加班工资，未提供考勤记录等相关证据证明其加班事实。许景存从2018年3月至10月，每月领取工资后也未对工资项目和数额提出异议，应视为许景存认可用人单位的工资发放标准和发放形式。根据用人单位的工时制度、工资数额等情形，经折算，许景存每月正常工作时间工资标准不低于广州市最低工资标准，符合工资支付的相关规定。许景存诉请加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 （八）关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。许景存主张2018年11月2日被用人单位违法解除劳动合同，并提供用人单位出具的《自动离职通知书》显示：“鉴于您在合同履行期间，从2018年10月30日至2018年11月2日，已连续旷工四个工作日，严重违反劳动纪律和公司规章制度，已构成自动离职。请您在七天内，即2018年11月9日之前到公司办理离职手续。签发时间：2018年11月2日”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方在仲裁阶段已确认根据工作实际，对许景存不需要进行考勤。朴诚公司未举证证明许景存“从2018年10月30日至2018年11月2日”旷工的事实，违法解除双方的劳动合同，应支付违法解劳动合同的经济赔偿金。根据仲裁阶段已查明的许景存工资标准及工作年限，朴诚公司应支付许景存违法解除劳动合同赔偿金36333.32元（18166.66×1×2）。 （九）关于未休年休假工资问题。许景存提供《深圳市社会保参保证明》，可以证明许景存入职朴诚公司前在深圳市连续工作满一年以上，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，经折算许景存2018年应享有年休假3天[（365－83）÷365×5]。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，朴诚公司应支付许景存未休年休假工资5011.49元（18166.66÷21.75天×3×200%）。 （十）关于失业保险待遇问题。《广东省失业保险条例》第十五条规定，缴纳失业保险费累计满一年，可以领取失业保险待遇。由于许景存在朴诚公司处只参保缴费7个月，未满一年。故许景存的本项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州市朴诚乳业有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付许景存2018年10月29日至2018年11月2日期间工资4176.24元；二、广州市朴诚乳业有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付许景存违法解除劳动关系的赔偿金36333.32元；三、广州市朴诚乳业有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付许景存未休年休假工资5011.49元；四、驳回许景存的其他诉讼请求；五、驳回广州市朴诚乳业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共计20元，由广州市朴诚乳业有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为：关于许景存的工资标准问题。许景存主张双方约定其年薪为260000元，折算每月工资为21666元，依据为其提交的销售部的《业绩统计表》。但经审查，本案并无名称为“销售部的《业绩统计表》”的证据，证据中显示其薪资为21666元/月的为《广州市朴诚乳业有限公司内部业务便签》，而对于该便签，许景存在仲裁中和一审中分别提供了一份，其中仲裁中提供的未加盖朴诚公司的公章，而一审中提供的加盖有朴诚公司的公章，对此，许景存未进行合理的解释。而审查该便签，仅在“转入部门审批”处加盖有朴诚公司的印章，而在“转出部门审核”、“人事行政部门”处均为空白，此亦与该便签显示的审批程序明显不相符，何以在转出部门、人事行政部门均未审核的情况下，转入部门予以审批，且转入部门系以公司印章予以审批，该部门是否应批注其意见，是否存在该部门的部门印章，许景存均未能进行合理解释。故对于该份证据，本院不予采信，许景存以此证明其工资水平，本院不予支持。在朴诚公司不确认双方存在上述约定的情况下，无法认定许景存主张的工资水平，本院确认一审认定的许景存的月薪标准。 关于许景存是否在2018年10月29日至11月2日期间旷工的问题。其一，一审法院认定“双方在仲裁阶段已确认根据工作实际，对许景存不需要考勤”。朴诚公司仍对此提出异议，认为根据其《薪酬福利制度》的相关规定，可证实许景存工作时需进行考勤。但审查相关规定，仅是规定要求出勤，并未显示许景存需每日回公司进行考勤的内容。其二，即使根据朴诚公司提交的微信截图和短信截图，仅是显示朴诚公司的管理人员在2018年10月22日要求许景存每天早上9:00来办公室向其“报道”，一起讨论工作进展，而许景存存在“这周四天以来每天没有工作总结信息，也没有来公司”的情形。但在许景存不需要前往公司进行考勤的情况下，上述微信记录仅是显示许景存未按公司管理人员要求发送工作总结和前往办公室“报道”，并不能充分证明许景存在上述时间内未为公司提供劳动。何况在上述微信记录中，许景存认为双方已经在协商解除，发送工作总结并无意义，如双方协商不成仲裁时，会提供每天完整的工作总结，还发送了一组照片证明其市场走访情况。故此，仅凭上述证据，并不足以证实许景存于上述时间段内存在旷工行为，故对于一审法院认定许景存在2018年10月29日至11月2日期间并未旷工，本院予以确认。 关于工资差额问题。据上述，一审认定朴诚公司应向许景存支付在2018年10月29日至11月2日期间工资差额4176.24元，理据充分，本院予以维持。 关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。其一，朴诚公司主张许景存系自动离职，且认为《自动离职通知书》系许景存自行制作。但许景存仲裁中提供了该份通知书的邮寄单据，显示寄件人为“陈小姐”，联系电话为“188××××6317”。经朴诚公司确认，该电话系其人事专员陈斯慧的电话。故由朴诚公司邮寄了该份通知书，具有高度盖然性，可予以认定。至于该公司否认上述通知书上的印章，其并未提出鉴定，仅提供一份许景存不予确认的用章使用情况登记表，并不足以证实上述印章并非其公章。故此，本院认定朴诚公司向许景存邮寄了《自动离职通知书》，解除了双方的劳动关系。其二，根据该通知书的内容，朴诚公司以许景存在2018年10月29日至11月2日期间旷工为由解除双方劳动关系，据上述，缺乏依据，应认定其违法解除双方劳动关系，该公司应向许景存支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院结合双方劳动关系存续期限和许景存工资水平，认定朴诚公司应向许景存支付违法解除劳动关系赔偿金36333.32元，理据充分，本院予以确认。 关于加班费的问题。许景存虽提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。故本院认可原审法院对相应事实的分析认定，即对许景存的该项上诉请求，不予支持。 关于未休年休假工资的问题。许景存提供证据证实其入职朴诚公司前在深圳市连续工作满一年以上。一审法院据此明确指出，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，许景存2018年应享有年休假3天。朴诚公司仍以许景存未在“该公司”上班连续一年为由主张其不享有年休假，该公司应对上述法规及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条进行学习、研读、培训。一审法院认定朴诚公司应支付许景存未休年休假工资5011.49元，理据充分，本院予以确认。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州市朴诚乳业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乔 营 审判员 黄小迪 审判员 李 婷 二〇一九年十一月二十六日 书记员 陈晓微 姚菲