北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7347号上诉人（原审原告）：郑建立，男，1966年7月9日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐思，女，1988年6月1日出生，汉族，北京市集佳律师事务所实习律师，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人郑建立因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5198号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：郑建立。2.申请号：25983715。3.申请日期：2017年8月22日。4.标志：5.指定使用商品（第19类，类似群1901-1903；1907；1909）：雪花石膏；熟石膏等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：费县东岳石膏设备有限公司。2.注册号：5701209。3.申请日期：2006年11月6日。4.注册公告日期：2009年11月14日。5.商标专用权有效期至：2029年11月13日。6.标志：7.核定使用商品（第19类，类似群1909-1910）：通风和空调设备用非金属管；非金属建筑材料等。（二）引证商标二1.注册人：文安县鹏程板厂。2.注册号：8852000。3.申请日期：2010年11月17日。4.注册公告日期：2012年2月21日。5.商标专用权有效期至：2022年2月20日。6.标志：7.核定使用商品（第19类，类似群1901；1911；1913）：半成品木材；建筑用木材等。（三）引证商标四1.注册人：杨峰。2.注册号：21964059。3.申请日期：2016年11月21日。4.注册公告日期：2019年2月21日。5.商标专用权有效期至：2029年2月20日。6.标志：7.核定使用商品（第19类，类似群1902；1905-1907；1912）：大理石；混凝土建筑构件等。（四）引证商标五1.注册人：杨峰。2.注册号：20670595。3.申请日期：2016年7月18日。4.初审公告日期：2017年8月6日。5.注册公告日期：2017年11月7日。6.商标专用权有效期至：2027年11月6日。7.标志：8.核定使用商品（第19类，类似群1902-1907；1912）：雪花石膏；石膏等。三、被诉决定：商评字[2019]第54211《关于第25983715号“万立”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月7日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审过程中，郑建立明确表示仅在第19类1903群组“石膏，石膏板，熟石膏，雪花石膏”商品上起诉，放弃其余商品和类别上的申请。原审庭审中，郑建立明确表示对诉争商标指定使用在第19类1903群组上的商品与引证商标五核定使用在第19类1903群组上的商品属于同一种或类似商品不持异议。郑建立向原审法院提交了如下证据：1、中华人民共和国建材行业标准JC/T2078-2011石膏装饰条，用以证明郑建立及“万立”商标的行业地位，在引证商标五申请日之前，“万立”在行业内已具有较高知名度。2、（2014）京知行初字第176号判决书，用以证明“巴渝红及图”商标因“巴渝”商标的阻挡而被驳回，法院考虑了申请商标的在先使用证据，确认申请商标经过在先使用具有一定知名度，能够与引证商标相区分。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，本案原审审理过程中，郑建立明确表示仅在第19类1903群组“石膏，石膏板，熟石膏，雪花石膏”商品上起诉，放弃其余商品和类别上的申请，故原审法院对于诉争商标与引证商标一、二、四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不再予以评述，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合2013年商标法第三十条的规定。郑建立明确表示对诉争商标指定使用在第19类1903群组上的商品与引证商标五核定使用在第19类1903群组上的商品属于同一种或类似商品不持异议，经审理予以确认。诉争商标为中文文字商标“万立”，引证商标五为中文文字商标“金万立”，诉争商标与引证商标五相比对，引证商标五完整包含诉争商标，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标五若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标五已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于郑建立主张诉争商标经过长期使用，具有较高知名度，并未也不会造成相关公众的混淆误认。只有郑建立提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标五的权利人并未参与本案。因郑建立的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标五相区分。故郑建立的该项主张，应不予支持。关于郑建立主张引证商标五属于不当注册，已对其提出无效宣告请求。引证商标五是否应当获准注册不属于本案审查范围，在引证商标五尚为有效商标的情况下，其仍可以作为诉争商标获准注册的权利障碍，因此，郑建立上述主张于法无据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回郑建立的诉讼请求。郑建立不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标五首字、呼叫发音、含义不同，不构成近似商标。二、诉争商标经长期使用，具有较高的知名度，并未也不会造成相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于郑建立对诉争商标指定使用的商品和引证商标五核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标指定使用在“石膏、石膏板、熟石膏、雪花石膏”商品上与引证商标五是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“万立”。引证商标五为汉字“金万立”。诉争商标“万立”完全被引证商标“金万立”所包含，二者在文字构成、读音呼叫、视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标五共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。故原审法院认定郑建立提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与引证商标五相区分，并无不当。郑建立的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郑建立的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由郑建立负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十八日书记员  金萌萌