山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1033号抗诉机关太原市迎泽区人民检察院。原审被告人仇金江，男，1987年6月25日出生，汉族，大专文化，南京道城医药公司业务员，住江苏省盐城市。2018年3月15日被盐城市公安局抓获并临时羁押于盐城市看守所，2018年3月17日被太原市公安局刑事拘留，2018年4月19日被太原市公安局监视居住，2018年5月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人李彦峰，山西开杰律师事务所律师。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人仇金江犯非法经营罪一案，于2018年9月29日作出（2018）晋0106刑初607号刑事判决，原审被告人仇金江不服，提起上诉。太原市中级人民法院裁定发回重审。太原市迎泽区人民法院于2019年7月30日作出（2019）晋0106刑初12号刑事判决。太原市迎泽区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，太原市人民检察院指派检察员田德仲出庭履行职务，原审被告人仇金江及其辩护人李彦峰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会研究决定，现已审理终结。原审判决认定，2016年10月至2017年10月期间，被告人仇金江在未取得药品经营许可的情况下，多次向秦某贩卖阿托伐他汀钙片（阿乐），销售数额共计394063元，秦某通过支付宝转账、微信转账和银行卡转账方式向被告人仇金江支付上述款项。案发后，赃款未追回。原审另查明，被告人仇金江于2018年3月15日被盐城市公安局抓获，并于2018年3月15日至3月17日临时羁押于盐城市看守所。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1、仇金江户籍信息、犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实：被告人仇金江的身份。2、抓获经过，证实：被告人仇金江系被抓获归案。3、南京道群医药有限公司提供的《南京市劳动合同书》、南京道群医药科技有限公司员工履历表，证实：被告人仇金江系南京道群医药公司业务员。4、道群医药有限公司出具的情况说明，证实：被告人仇金江工作职务范围为区域内全年学术推广、开发任务的完成管理区域团队的建立与完善等，不允许与商业物流公司有任何接触。5、滨海康达医院提供的证据材料，证实：该医院2017年3月23日、4月15日没有阿托伐他汀钙片（阿乐）入库。6、盐城佳爱医院提供的证据材料，证实：该医院没有委托仇金江前往华晓医药公司自提药物，盐城市权健医院授权的法人授权委托书与该院无关。7、江苏华晓医药物流有限公司提供的证据材料，证实：被告人仇金江参与江苏华晓医药物流公司向盐城佳爱医院、滨海达康医院配送阿托伐他汀钙片。8、工商登记查询材料，证实:被告人仇金江没有工商登记信息。9、扣押清单，证实:侦查阶段，公安机关从被告人仇金江处扣押苹果手机一部。10、太原市公安局食药环侦支队出具的情况说明，证实：侦查机关于2018年5月28日将黄家群涉嫌犯罪线索移交江苏省盐城市公安局治安支队查办。11、江苏华晓医药物流有限公司出具的销售明细单、送货回执单，证实：2015年2月1日至2018年3月18日，华晓医药向滨海康达医院配送阿托伐他汀钙片，药物金额共计2025553元。2016年12月5日至2018年2月25日，华晓医药向盐城佳爱医院（原盐城权健医院）配送阿托伐他汀钙片，药物金额共计1039250.6元。（二）证人证言1、证人丁某的证言，证实：我现在是江苏华晓医药公司的业务员，负责滨海地区私立医院、药店的业务回访情况。在2017年4月12日和2017年3月20日两笔业务发货、收货异常的情况是，康达医院没有收到阿托伐他汀钙片（阿乐）的货物，这些药品是厂方代表仇金江直接提走的，是仇金江直接将药款打到我们公司财务卞静尾号为8477的卡上，仇金江打款后，我核实钱到账了他才能提货。我们公司提货的正规流程是由库房对医院直接送货，但是为了方便客户，也有像仇金江这样个人提货的情况。仇金江是阿乐厂方的代表，他可以代替客户向我们公司提货。比如说仇金江需要5件阿乐，他就给我打电话，我吩咐开票流向开往滨海康达医院，我确认收到货款后，通知配送员将货物交给仇金江。我的职责就是确认药款到账，在仇金江提药的过程中我没有获利。2、证人吴某的证言，证实：我是江苏华晓医药物流公司现销快配服务部业务员，负责盐城部分市区民营医院、社区服务站的药品销售。民营医院有权健医院（现更名佳爱医院）、盐阜医院、同济骨科医院、东方妇产科医院、金陵康爱医院、盐海医院、艾琪儿妇产医院、爱美丽医院、正大医院。这些医院最短一个月结款、最长三个月结款、也有当天结款的。2017年佳爱医院当天回款的阿托伐他汀钙片（阿乐）都是南京道群医药公司厂家业务员仇金江提走的货。我们正常的配货流程是，首先由华晓医药物流开票员开票，然后公司配送到医院药剂科，药剂科签收，送货员将回单带回公司存档，最后医院统一结账。配送阿托伐他汀钙片（阿乐）的交接情况是，华晓开票员开票后，华晓公司将阿乐配送到佳爱医院，医院药剂科值班人员签收后，送货员将回单带回华晓。如果仇金江拿货的话，他会将货款通过手机网银向华晓医药物流公司指定的私人账户上打款，然后仇金江将打款的截图给佳爱医院的收货人看，收货人将阿乐给了仇金江，华晓收到款后，仇金江从佳爱医院将阿乐取走，有时候仇金江拿佳爱医院的委托书到华晓公司自提阿乐。3、证人黄某的证言：自2016年10月份开始，仇金江找到我说让我帮忙联系能不能帮他卖一些药品，我在QQ上找到一个中间人，跟中间人谈好价格后，中间人将地址发到我的手机上，我再将地址和数量给了仇金江，然后再发货。因为中间人不认识仇金江，所以就用我的银行卡做物流代收款，我收到钱后将物流代收费、运费及中间人的介绍费扣除后再将钱打到仇金江银行卡上。这些交易中，卖一件仇金江一开始给我80元，后来卖一件给我50元。中间人收费的情况是，比如药品的价格是30元，负责人自己加价5角后卖给客户，但是中间人不直接收款，客户按每盒30.5元的价格将钱打给物流公司，我代收后将这一部分钱扣除后给了中间人，相当于中间人每盒挣了5角钱。发货的物流公司以德邦、远成物流公司为主，物流代收就是以我的名义代收，使用的是我的银行卡。发货销往黑龙江、陕西、云南、河北石家庄等地方，每次发货的数量不等，多的时候有8、9件，少的时候有2、3件。而且每次的价格也不一样，最高价格是每盒31元，最低是每盒28元。我帮仇金江卖的就只有阿托伐他汀钙片这一种药，简称阿乐，这是道群公司在江苏省代理的产品，厂家是北京嘉林药业公司，每件（每箱）阿乐有240盒。药品的来源是仇金江从华晓物流公司提出来货，这些药品的流向可能是开往滨海康达医院和盐城的权健医院。自2016年10月份以来，具体卖多少药品我记不清楚了，以我的银行卡向仇金江转账的流水为准。我帮仇金江卖药的行为不符合医药公司的规定，因为卖药的都是在外面我从他车里直接拿的。4、证人秦某的证言，证实：2017年初的时候，我通过微信群认识了仇金江，知道他手里有便宜的阿乐，我就开始从他手中购买阿乐，购买的价格是每瓶28元到29元不等。我从他手中购买是整件购买，有时候是5件，有时候是2件，具体购买的数量和次数记不清了。微信和支付宝交易中36余万元的转账记录是我向仇金江购买阿乐的转账记录，除此之外没有其他的借贷往来。（三）被告人供述和辩解被告人仇金江的供述证实：2015年1月份，我从盐城市残疾人康复中心辞职后去道群医药公司做医药代表，主要工作是替公司完成销售指标，出去联系和拓展业务，推销公司的产品。黄某也是我们公司的医药代表，负责盐城地区的业务。黄某在替道群公司跑业务的同时，他还代理了湖北一家医药公司的一些药品进行销售。我替黄某跑过他代理的湖北这家医药公司的药，药的品种有葡萄糖酸锌口服液、葡萄糖酸钙口服液、蛇胆川贝口服液。我是从2015年开始帮黄某开始跑他代理的上面几种药的，我去各个药店问对方需不需要这些药，对方如果需要，我就联系黄某，黄某就从医药公司发货到各个药店，然后黄某就把我帮他销售药品的劳务费通过银行卡打给我了。华晓医药公司是道群医药公司在盐城的配送公司，因为道群医药公司在南京，华晓医药公司在盐城，道群公司把向药厂代理的药直接发货到南京药事医药公司，华晓医药公司是南京药事医药公司的分公司，然后由南京药事发货到华晓医药公司，华晓医药公司负责把货配送到各个药店及医院。我将卖给秦某的阿乐药品的流向写成盐城市的医院，然后从药品公司提货后发给秦某。具体流程是，我给华晓医药公司的业务员丁某打电话，告诉他医院需要的药的种类和数量，丁某通过华晓医药公司开票员开出医院报药的计划，然后华晓医药公司就给医院配送，丁某告诉华晓医药公司开票员开出的报药计划中，由我通过华晓医药公司多开出的一部分药的计划，这部分药我拿上提货单、发票、发货单、随货清单，就从华晓医药公司的仓库直接提走了，然后我就卖给了秦某。丁某是华晓医药公司负责滨海地区医院以及药店的业务员，他给我多报出的计划，都是通过滨海县康达医院开出来的，报计划都是丁某事先和康达医院沟通过的，我通过丁某从康达医院开出的药是阿乐，学名是阿托伐他汀钙片。开药的时间是2017年，具体几月记不得了，总共多少件记不得了。此外没有通过丁某以康达医院的名义开出过其他药品。我还以相同的方式以盐城市权健医院的名义买到过阿乐。权健医院在2017年更名为佳爱医院，权健医院给我开过一张法人授权委托书，委托书是权健医院的院长给我开的，委托书是2017年1月份开的，委托书上写明了我可以代表权健医院负责从华晓医药公司提货。我就直接以权健医院的名义，从华晓医药公司提出我以权健医院名义开出的阿乐，拿上提货单、发票、发货单、随货清单从华晓医药公司提出阿乐，然后将阿乐卖给了秦某，以权健医院的名义从华晓医药公司提出过阿乐的数量记不得了。我从华晓医药公司提药是在华晓医药公司位于开源路的仓库提的药，华晓医药公司和公司仓库在一起。卖给秦某的阿乐除了康达医院和权健医院的计划之外没有其他渠道了。从2016年至2017年9月，每个月我都卖给秦某一些阿乐，每次的数量不一样，多的时候一个月6箱，少的时候一个月一箱也没有，平均下来每个月大概4箱，每箱240盒，每盒我卖给秦某价格30元左右，大约总共卖给秦某41万元左右的阿乐。秦某每次把要购买阿乐的数量通过微信告我，并且把当次的药款打给我，然后我把药品通过顺丰快递给秦某。他向我支付款的方式有银行卡转账，微信转账和支付宝转账三种。秦某向我个人微信转账260170元，个人支付宝转账103693元，个人银行卡转账大概有50000元左右，共计41万左右，具体以我的转账记录和银行卡流水为准。我与秦某之间没有债务关系，所有的资金往来都是我们的药品交易资金。我向秦某贩卖药品没有无获利，主要是为了完成公司给我的销售任务，完成公司任务我才有工资和提成，我认为这是串货行为。我个人没有开办公司和企业，没有营业药品的资质，但我是公司业务员，有公司的委托书。（四）电子数据1、被告人与秦某微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录，证实仇金江向秦某贩卖阿托伐他汀钙片（阿乐）的事实，销售金额394063元。2、被告人仇金江与黄某江银行转账统计表。原审认为，被告人仇金江在未取得药品经营许可的情况下，违法国家药品管理法律法规的规定销售药品，情节严重，其行为危害药品市场管理秩序，构成非法经营罪。关于被告人的犯罪数额，对于起诉书指控的第一起非法经营犯罪数额，被告人供述与证人秦某的证言、微信交易记录、支付宝交易记录能够相互印证证实被告人向秦某非法销售药品数额为394063元。关于起诉书指控的第二起非法经营数额。起诉书指控的被告人向黄某贩卖阿乐药品数额为3250277元；被告人供述其贩卖阿乐均是以华晓医药公司配送给康达、佳爱医院的药品名义从华晓公司提取的；华晓医药公司出具的销售明细单、送货回执单显示，该公司2015年2月至2018年3月向康达医院、佳爱医院配送阿乐药物金额共计3064803.6元，指控的贩卖数额与医药公司出具书证体现的销售数额相互矛盾；被告人仇金江与证人吴某、丁某的证言能够相互印证证实，华晓医药配送给康达、佳爱医院3064803.6元阿乐药品，其中一部分配送给医院药房使用，一部分由被告人仇金江自行提取并销售，但是关于康达、佳爱医院实际使用的阿乐药品的数量、被告人仇金江自行销售的阿乐药品数量，经两次建议补侦，侦查机关未提供相关证据予以证明，故现有证据无法证明被告人自行提取并非法销售给黄某的阿乐药品数量。故现有证据能够证明的被告人的犯罪数额应为394063元。被告人如实供述起诉书指控的第一起案件事实，可从轻处罚。据此原审判决：一、被告人仇金江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的苹果手机一部，由原扣押机关依法处理。太原市迎泽区人民检察院抗诉认为：原审法院判决定性准确，但认定事实有误，量刑不当。第一，通过黄某的证言和书证，被告人仇金江提供给黄某的“阿乐”药品并不是只从康达和佳爱医院截留的全部，仇金江提供给黄某的“阿乐”药品还有其他渠道，因此，证人吴某、丁某的证言只能证明这两家医院提供给被告人仇金江部分的“阿乐”药品，并不是全部。第二，通过黄某等证人证言及另案被告人秦某供述，被告人仇金江非法经营的涉案药品只有一种“阿乐”，被告人仇金江辩解除了其所收黄某款项中还有为黄某销售其他药品，但没有相关证据、事实予以印证。且黄某陈述其与被告人仇金江之间只有“阿乐”一种药品的交易，其交易往来账目记录均系与被告人仇金江经营药品“阿乐”的款项。且卷宗中附黄某与仇金江的交易往来账目中记载的数额为325.0277余万元。故应当认定系被告人仇金江非法经营涉案药品的数额。故原审对第二起非法经营的3250277元不予认定，属于事实认定错误，从而导致量刑不当，特依法提出抗诉。太原市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，抗诉机关所抗诉的原审被告人仇金江的犯罪金额，该事实证据不足，但鉴于仇金江在供述中和庭审中均认可卖给黄某涉案药品“阿乐”，故请人民法院依法认定。原审被告人仇金江对原审判决认定的犯罪事实没有异议,对抗诉书抗诉意见不认可。其辩护人的辩护意见是，抗诉意见缺乏证据支持，黄某的证言系孤证，无其他证据予以佐证，抗诉意见不能成立，应予以驳回。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，被告人仇金江在未取得药品经营许可的情况下，违法国家药品管理法律法规的规定销售药品，情节严重，其行为构成非法经营罪。关于公诉机关指控被告人仇金江将涉案药品贩卖给黄某金额共计325.0277万元的事实，经查，黄某证言称帮助仇金江销售的药物只有“阿乐”，且以自己的银行流水记录为准，而仇金江的供述对此均予以否认，其称与黄某曾经是同事关系，离开道群公司后还互相合作，卖过其他药物，上述证据互相矛盾；且银行流水单仅是资金来往记录，也不能体现双方交易的是涉案药品“阿乐”。依据相关在案证据显示，华晓医药物流公司2015年2月至2018年3月向康达、佳爱（后更名权健）医院配送阿乐药物金额共计3064803.6元，指控的犯罪数额325.0277万元与该证据显示的数额相互矛盾，现有证据亦无法认定仇金江非法获取药品的来源是否除康达、佳爱医院之外还有其他渠道，且上述药品一部分由医院药房使用，一部分由仇金江自行提取并销售，故现有证据无法形成完整的证据锁链，不足以证实原公诉机关指控的犯罪事实。抗诉机关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人仇金江辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判.本裁定为终审裁定。审判长 赵 鹏审判员 冯云昌审判员 张俊红 二〇一九年十一月二十八日书记员 慕婷婷