湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘13民终1876号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。 负责人：李霁，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周平志，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘文祥，男，1978年7月20日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：龙勇波，湖南泰涟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐水花，女，1974年8月25日出生，汉族，住湖南省新化县。 被上诉人（原审被告）：陆艳芹，女，1994年5月15日出生，汉族，住湖南省新化县。 被上诉人（原审被告）：陆子荣，男，2001年10月29日出生，汉族，住湖南省新化县。 被上诉人（原审被告）：陆升旭，男，1947年4月7日出生，汉族，住湖南省新化县。 被上诉人（原审被告）：伍雪荣，女，1948年8月20日出生，汉族，住湖南省新化县。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：殷俊，湖南天地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖宏辉，男，1979年12月21日出生，汉族，住湖南省新化县。 被上诉人（原审被告）：新化县君益运输有限公司，住所地湖南省新化县温塘镇支华村。 法定代表人：康壹锋，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司娄底市中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪西街关家脑桥西侧。 负责人：柳文锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱晓河，湖南星奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍爱梅，湖南星奥律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称“中国人民保险娄底分公司”）因与被上诉人刘文祥、唐水花、陆艳芹、陆子荣、陆升旭、伍雪荣、肖宏辉、新化县君益运输有限公司、阳光财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称“阳光保险娄底支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中国人民保险娄底分公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人较一审判决少承担35000元；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人肖宏辉所驾驶的湘Ｋ×××××重型自卸货车在发生交通事故时严重超载，根据保险合同的约定应该加扣10%的绝对免赔额，且上诉人对该免责条款履行了提示说明义务；2、被上诉人刘文祥的女儿刘静在本案交通事故发生时尚未出生，刘静不应计算被扶养人生活费；3、一审按照100元每天计算住院伙食补助费明显过高，应按每天60元的标准计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘文祥辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人唐水花、陆艳芹、陆子荣、陆升旭、伍雪荣辩称：本案中上诉人主张的免责条款不发生法律效力，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人肖宏辉、新化县君益运输有限公司辩称：请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人阳光保险娄底支公司辩称：1、肖宏辉驾驶的湘Ｋ×××××重型自卸货车在上诉人处投保了不计免赔险，现上诉人主张肖宏辉超载应加扣10%的绝对免赔额，但其并未举证说明其已履行告知义务，故对其该主张不应予以支持；2、关于被抚养人生活费的认定问题，胎儿在出生之后才能领取被抚养人生活费，但胎儿并非不能计算被抚养人生活费，这是法院执行提存的问题而不是适用法律错误；3、住院伙食补助费应按娄底市中级人民法院统一的标准计算，避免同案不同判。 刘文祥向一审法院的诉讼请求：一、由被告共同赔偿刘文祥医药费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等一切经济损失共计418064.82元；二、由被告阳光保险娄底支公司、中国人民保险娄底分公司在交强险、第三者责任险限额范围内承担理赔责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2018年7月9日，刘文祥驾驶（未悬挂号牌）湘Ｋ×××××普通二轮摩托车从新化县城驶往新化县西河镇方向。17时30分许，由东往西行至省道Ｓ225线104Ｋｍ＋100ｍ即新化县，靠左侧路面超越同方向前方的车辆过程中，遇被告肖宏辉驾驶湘Ｋ×××××重型自卸货车由东往西相向驶来，两车在道路南侧路面发生碰撞，湘Ｋ×××××普通二轮摩托车车身右前保险杆与湘Ｋ×××××重型自卸货车前保险杆右侧相接触（该事故为第一阶段）。二车发生碰撞后，此时又遇陆一贤驾驶湘Ｋ×××××二轮摩托车搭乘陆子荣由东往西超完同向前方小车相向驶来，两车在道路中间位置再次发生碰撞，湘Ｋ×××××二轮摩托车左前减震杆、前杠左耳架挡风面等部位与湘Ｋ×××××重型自卸货车前保险杆左侧相接触（该事故为第二阶段，该阶段事故另案处理），造成陆一贤受伤后经医院抢救无效死亡，陆子荣、刘文祥两人受伤及三者受损的交通事故。2、2018年9月10日，新化县公安局交通警察大队作出了新公交认字（2018）第0000018-1号《道路交通事故认定书》，认定：①原告刘文祥未取得机动车驾驶证驾驶二轮摩托车，缺乏应有的道路交通安全驾驶常识和道路安全驾驶操作技能，驾驶未悬挂号牌的二轮摩托车行经事发中心分道实线的弯道、视线受限的路段时，违法超速（经委托检验、事发时瞬间速度介于56-58Ｋｍ／ｈ）,过中心实线，驶入逆行路面占用相向来车路面超车，导致第一阶段与肖宏辉驾驶的货车相碰撞发生的事故。刘文祥的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”、第四十二条第一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”、第四十三条“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车：（一）前车正在左转弯、掉头、超车的；（二）与对面来车有会车可能的；（三）前车为执行紧急任务的警车、消防车、救护车、工程救险车的；（四）行经铁路道口、交叉路口、窄桥、弯道、陡坡、隧道、人行横道、市区交通流量大的路段等没有超车条件的”之规定，认定刘文祥承担第一阶段事故（自车）发生的主要责任；②被告肖宏辉所驾驶的湘Ｋ×××××重型自卸货车违反规定装载货物，该车限重为31吨，实际载重量35.88吨，装载的货物超出核定的载质量，导致车辆制动性能、操控性能、制动距离加大，导致事故的发生机率加大。该车行经事发地，未能有效控制行车速度（经委托检验、事发时瞬间速度介于48.4-52.6Ｋｍ／ｈ），造成临危处置措施不及，导致第一阶段事故的发生。被告肖宏辉的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款：“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”、第四十八条：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”之规定，被告肖宏辉应对本次交通事故承担次要责任。3、肇事车辆湘Ｋ×××××普通二轮摩托车的车主为原告刘文祥。湘Ｋ×××××普通二轮摩托车的检验有效期至2020年6月。该车在被告阳光保险娄底支公司投保了交强险。事故发生在保险期限内。4、肇事车辆Ｋ68188重型自卸货车的登记车主为被告新化县君益运输有限公司，实际车主为被告肖宏辉，该车系挂靠在被告新化县君益运输有限公司，行驶证上的车架号与投保单上的车架号相同，湘Ｋ×××××重型自卸货车的检验有效期至2018年10月。该车在被告中国人民保险娄底分公司投保了交强险和保险责任限额为50万元的商业第三者责任险和不计免赔险。事故发生在保险期限内。5、被告肖宏辉的驾驶资质情况，准驾车型为：Ｂ2Ｅ，初次领证日期：2004.8.27，有效期起始日期：2010.8.27，有效期限：10年，系有证驾驶。6、原告刘文祥未取得驾驶二轮摩托车机动车驾驶证。7、陆一贤的驾驶资质情况，准驾车型：Ｄ，初次领证日期：2014年4月22日。8、2018年7月9日，原告刘文祥受伤后，被送往新化县人民医院住院治疗，住院1天，花费住院医疗费8787.33元。2018年7月10日，原告刘文祥转院至娄底市中心医院住院治疗，共住院3天，花费住院医疗费23722.49元。2018年7月14日，原告刘文祥在中南大学湘雅二医院住院治疗，共住院29天，花费住院医疗费为86626.97元，花费医疗门诊费分别为7元、259.62元、1580元、2811.28元。2018年8月12日，原告刘文祥再次转院至新化县字会普济医院住院治疗，共住院93天，花费住院医疗费为7898.25元，其出院诊断为：1、全身多发性骨折术后；2、右锁骨、右肩胛骨骨折术后；3、右耻骨、右坐骨粉碎性骨折；4、双肾小结石；医嘱为：1、注意休息，避免剧烈运动；2、加强营养，定期复查；3、不适随诊。9、经湖南娄星律师事务所委托，原告刘文祥于2018年10月26日向娄底市湘中司法鉴定中心申请对伤残程度、误工陪护时间、医疗费用评定及营养期限进行鉴定，娄底市湘中司法鉴定中心于2018年11月1日出具娄湘中司鉴中心［2018］临鉴字第604号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）被鉴定人刘文祥致残程度分别为玖级、拾级、拾级、拾级伤残；（2）建议误工期限从伤后起共计捌个月；（3）建议2018年11月1日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2018年11月2日始继续治疗与检查费用限贰万元使用（包括取左髌骨骨折、右锁骨骨折、右肩胛骨骨折内固定物手术费用）；（4）建议前期门诊及住院期间陪护：前壹个月每天陪护贰人，之后每天陪护壹人；（5）建议后期取内固定物期间陪护壹人壹个月；（6）建议营养期限伍个月。鉴定费1200元。10、原告刘文祥的基本情况及其被扶养人情况：刘文祥，男，1978年7月20日出生，城镇户口；其父亲刘道春于1950年4月18日出生，农业户口，扶养义务人为4人；其母亲周满姣于1955年3月13日出生，农业户口，扶养义务人为4人；其子刘政于2009年6月29日出生，农业户口，扶养义务人为2人；其女刘静于2018年9月30日出生，农业户口，扶养义务人为2人。11、被告肖宏辉为原告刘文祥垫付医药费10000元。12、庭审中，原告刘文祥的非医保费用扣除问题达成一致意见，均同意按12%的比例扣除非医保用药费用。二、双方当事人争议的事实。（一）被告中国人民保险娄底分公司是否应该对该次事故在第三者责任险范围内进行赔偿。法院经审查认为，虽被告肖宏辉所驾驶的湘Ｋ×××××重型自卸货车违反规定装载货物存在超载的情形，被告中国人民保险娄底分公司请求加扣10%的绝对免赔额，但保险合同属于格式合同，根据法律规定，格式合同如果免除或者限制己方责任，条款提供方应当以合理方式提醒对方注意，并按照对方的要求，对该条款予以说明，且被告人寿保险娄底分公司未提交证据证明其向被告肖宏辉尽到了告知说明义务；故被告人寿保险娄底支公司应当对该次事故在第三者责任险范围内进行赔偿。（二）原告合理损失的确认。法院经审查认为，原、被告双方就原告合理经济损失的赔偿项目和计算标准存在争议，双方均请求法院核准确认，根据双方当事人的举证质证及法院的认证情况，依照《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定，原告刘文祥因本次交通事故所造成的经济损失计算确定为：1、医药费，根据医疗费票据及相关证据①刘文祥在新化县人民医院的住院医疗费用为8787.33元，系事故后原告实际发生的费用，予以认定。②刘文祥在娄底市中心医院的住院费用23722.49元。③刘文祥在中南大学湘雅二医院的住院医疗费用86626.97元，医疗门诊费7元＋259.62元＋1580元＋2811.28元＝4657.9元，均系刘文祥实际所发生的费用，予以认定。④刘文祥在新化县字会普济医院的住院医疗费用为7898.25元，系刘文祥实际所发生的费用，予以认定。综上，刘文祥花费的医药费共计为131692.94元，原告主张医药费131683.91元，法院予以认定；2、护理费，根据鉴定意见，按居民服务、修理和其他服务业标准计算为：47885元／年÷365天／年×（30天×2人＋96天×1人）＝20465.9元，后期取内固定期间的护理费计算为：47885元／年÷365天／年×30天＝3936元，护理费合计认定24401.9元；3、后续治疗费，根据鉴定意见认定为20000元；4、住院伙食补助费，根据住院伙食补助标准及实际住院天数，计算为100元／天×126天＝12600元；5、残疾赔偿金，刘文祥系城镇户口，残疾赔偿金按全年城镇居民人均可支配收入计算为33948元／年×20年×23%＝156160.8元；6、营养费，根据鉴定意见，计算为5个月×30天×30元／天＝4500元；7、精神损害抚慰金，根据刘文祥伤残等级及受伤给其自身、家人带来的重大精神痛苦，酌情认定为5000元；8、交通费，原告刘文祥主张救护车费用12000元，另主张交通费5863元，原告刘文祥虽提交了救护车票据，但票据抬头不是原告刘文祥，无法证明是原告使用了救护车，且救护车费用明显过高，故酌情综合认定交通费5000元；9、鉴定费，依据鉴定费发票认定1200元；10、被扶养人生活费，刘文祥的父亲刘道春（1953年4月18日出生，农业户口，扶养义务人为4人），按全年农村居民人均生活消费支出计算为11534元／年×14年÷4人×23%＝9284.87元，其母亲周满姣（1955年3月13日出生，农业户口，扶养义务人为4人），按全年农村居民人均生活消费支出计算为11534元／年×16年÷4人×23%＝10611.28元，其子刘政（2009年6月29日出生，农业户口，扶养义务人为2人），按全年农村居民人均生活消费支出计算为11534元／年×8年÷2人×23%＝10611.28元,其女刘静（2018年9月30日出生，农业户口，扶养义务人为2人），按全年农村居民人均生活消费支出计算为11534元／年×18年÷2人×23%＝23875.38元；11、残疾辅助器具费，因刘文祥未提交相关证据，该项损失法院不予认定；12、财产损失，根据刘文祥所提交的证据，认定为3060元。13、误工费，原告主张误工费34264元，因原告是新化县农业局单位工作人员，而原告并未提供证据证明其有误工损失，故不予认定。综上，以上损失合计417989.19元。一审法院经审理认为：公民的身体健康权利应当依法受到法律的保护。新化县公安局交通警察大队认定原告刘文祥承担事故发生的主要责任，被告肖宏辉承担事故发生的次要责任，符合法律规定，法院予以采纳。因陆一贤未对原告刘文祥实施侵权行为，故原告刘文祥要求被告唐水花、陆艳芹、陆子荣、陆升旭、伍雪荣、肖宏辉承担赔偿责任，法院不予支持。虽然原告刘文祥驾驶的车辆湘Ｋ×××××在阳光保险娄底支公司投保了交强险，但是交强险是针对车外第三人的险种，故原告刘文祥要求被告阳光保险娄底支公司承担赔偿责任，法院不予支持。因被告肖宏辉驾驶的湘Ｋ×××××重型自卸货车在被告中国人民财产保险娄底分公司投保了交强险和第三者责任险，故原告刘文祥的经济损失首先应由被告中国人民财产保险娄底分公司在交强险赔偿限额范围内与因陆一贤死亡所造成的经济损失、陆子荣的经济损失按比例承担赔偿责任，剩余的经济损失，由被告中国人民财产保险娄底分公司按责在商业三责险赔偿限额内与因陆一贤死亡所造成的经济损失、陆子荣的经济损失按比例承担赔偿责任，不足部分，由被告肖宏辉按责承担。本案各方当事人在本案审理过程中就原告刘文祥的非医保费用扣除问题达成一致意见，均同意按12%的比例扣除非医保用药费用，不违反法律规定，法院予以准许。原告刘文祥的医疗费损失（包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费）168784元，首先由被告中国人民保险娄底分公司在交强险医疗费限额与陆子荣的医疗费四项损失按比例赔偿6431元；原告刘文祥的护理费24401.67元、交通费5000元、残疾赔偿金156160.8元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费54382.81元，合计244945.28元，因伤残损失合计总数超过交强险伤残损失限额，由被告中国人民保险娄底分公司在交强险限额内与陆一贤、陆子荣的伤残损失按比例赔偿21768元；原告刘文祥的财产损失3060元，由被告中国人民保险娄底分公司在交强险限额内赔偿2000元。原告刘文祥的除鉴定费1200元、按12%计算非医保用药为15030.29元其余经济损失386590元，由被告中国人民保险娄底分公司在第三者责任保险限额内与因陆一贤死亡所造成的经济损失、陆子荣的经济损失按比例赔偿96438元。综上，原告刘文祥的各项经济损失由被告中国人民保险娄底分公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿126636元。原告刘文祥的剩余经济损失由被告肖宏辉按责任承担19899元，被告肖宏辉为原告刘文祥垫付的10000元依法应予核减。基此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿原告刘文祥各项经济损失126636元；二、由被告肖宏辉赔偿原告刘文祥各项经济损失共计19899元（已付10000元）；三、驳回原告刘文祥的其他诉讼请求。上述款项限判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2390元，由被告肖宏辉负担1032元，由原告刘文祥负担1358元。 二审期间，上诉人中国人民保险娄底分公司向本院提交了以下证据：保险投保单1份，拟证明免责条款对被上诉人肖宏辉发生法律效力。被上诉人刘文祥经质证认为：该证据不属于二审中的新证据，对其真实性有异议，不能达到其证明目的。被上诉人唐水花、陆艳芹、陆子荣、陆升旭、伍雪荣、肖宏辉、新化县君益运输有限公司经质证认为：该证据不属于二审中的新证据，其真实性请法院依法审查，对其证明目的有异议。被上诉人阳光保险娄底支公司经质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，肖宏辉在上诉人处投保了不计免赔险，就不存在加扣10%绝对免赔额的问题，且该投保单显示绝对免赔额栏是空白的，故该证据不能达到上诉人的证明目的。经审查，本院将结合本案其他证据对上述证据进行综合认定。 二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。 本院认为,本案各方当事人争议的焦点问题主要有：1、是否应加扣10%的绝对免赔额的问题；2、被扶养人生活费的认定问题；3、刘文祥住院伙食补助费的认定问题。 第一，是否应加扣10%的绝对免赔额的问题。本案中，肖宏辉所驾驶的湘Ｋ×××××重型自卸货车在中国人民保险娄底分公司投保了交强险和保险责任限额为150万的商业第三者责任险加不计免赔，且事故发生在保险有效期限内，故涉案交通事故中肖宏辉承担的部分应先由中国人民保险娄底分公司在交强险限额范围内和商业第三者责任险限额范围内赔偿。现中国人民保险娄底分公司主张肖宏辉在发生交通事故时存在超载的情形，根据保险合同的约定应该加扣10%的绝对免赔额，但其并未提交充分证据证实此一主张，一审法院对其此一主张不予支持并无不当。 第二，被扶养人生活费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，本案中，虽然在事故发生时，刘文祥的女儿刘静尚未出生，但其在本案起诉时已经出生，成为刘文祥的实际被扶养人，其应当获得被扶养人生活费赔偿，故一审法院结合本案实际情况按照农村居民人均年生活消费支出计算刘静的被扶养人生活费为23875.38元亦无不当。 第三，刘文祥住院伙食补助费的认定问题。刘文祥因伤住院126天，一审法院结合住院时间并根据当地实际生活水平以60元/天的标准计算住院伙食补助费并无不妥。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友红 审判员  刘 威 审判员  曾爱东          二○一九年十一月五日 法官助理罗博航 书记员康润心 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。