辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15804号上诉人（一审原告）：邹晓凡，男，1969年10月9日出生，汉族，住：辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：杨福春，内蒙古义源律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京优品兴业信息科技有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号十二区10号楼502。法定代表人：马爱华，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人邹晓凡因与上诉人北京优品兴业信息科技有限公司（以下简称北京优品兴业公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邹晓凡上诉请求：请求维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持其在一审时提出的全部诉讼请求，由北京优品兴业公司负担一、二审的诉讼费用。北京优品兴业公司答辩称，一审法院关于邹晓凡2019年4月11日起已经与答辩人解除劳动关系的认定正确。一审法院关于邹晓凡主张的未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资、加班工资、年终盈余奖金的认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院的判决。北京优品兴业公司上诉请求：撤销一审判决，请求改判驳回邹晓凡的全部诉讼请求。邹晓凡答辩称：一审法院判决北京优品兴业公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金正确。北京优品兴业公司所说我没有完成公司的工作目标，其工作目标是由公司单方制定，而且没有经过协商，也从未签订任何形式的绩效合同，所以根本无从谈及是否完成。虽然名义上我被任命为分公司经理，但事实上沈阳分公司所有人、财、物的管理权力，都由北京优品兴业公司的董事长孙克自已负责，如果体现组织能力也只能是孙克体现。在我任分公司经理期间，孙克曾经发布一份针对全公司人员的绩效考核指标体系，也是其单方制定的，公布后因为公司上下均表示难以接受，所以未能推行。广西分公司因此全员请辞。北京优品兴业公司的财务从不公开，既没有考核，也没有结果。北京优品兴业公司所提及的300万绩效目标，既没有签订任何文件，也没有口头约定，都是北京优品兴业公司捏造的。我是作为合伙人被北京优品兴业公司邀请参与经营的，我不是被考核人，从本质上来讲，不存在考核我的问题。关于北京优品兴业公司提出的第二点称我无故不到指定学校上课问题，沈阳分公司所有的课程都是由我负责安排，北京优品兴业公司提及的3月7日27中学的生涯课程，我已提前安排公司的签约专家李大鹏去27中学授课，并提前对其进行课程辅导。李大鹏也于3月7日顺利完成对27中学的授课任务。所以北京优品兴业公司对我无故不到指定学校上课的指责纯属捏造事实。另外，对于另外一所学校的授课任务，我在接到北京优品兴业公司董事长孙克提出的任务后，当即就以微信形式回复时间冲突，不能去上课。关于北京优品兴业公司董事长孙克所言我多次不到合作学校试点班指导的问题，对学校的所有服务都是按合同进行，即使有未及时完成约定的也皆顺北京优品兴业公司雇员不足，而难以保证服务使然。学校的绝大多数课程和试点班的指导都是我完成的，且北京优品兴业公司从未支付任何加班费用，所以，北京优品兴业公司所言我多次不到合作学校试点班指导的问题失实关于不认真准备授课内容的问题，所有的生涯课程几乎都是我从零开始研发完善的，所有的授课课件也都是我自已做出来的，可以说整个课程体系和具体的课件都是我做的，所以北京优品兴业公司所言不认真准备授课内容的指责近乎荒唐。不认真组织全兼职专家磨课备课问题，所有的课程是我设计的，所有的课都是由我负责组织全兼职专家进行磨课，龙其对于兼职工作人员的磨课都是在8小时以外完成的，同样，北京优品兴业公司从未支付任何加班费用。关于北京优品兴业公司提出多次上课质理达不到学校要求，导致学校不满，停止或少支付服务费用问题，学校的生涯课程是从无到有的，所有的研发几乎都是我作为公司副总负责研发，也是代表公司完成的，课程是全新的，本无标准，何来不达标？学校提出意见或建议都是为了更好的完成生涯课程，所以上课质量不达标的说法是不成立的。至于学校停止或少支付服务费用问题，因为公司的财务从不公开，北京优品兴业公司也从未在公司会议上提及上述事宜，所以真伪无从考据。关于北京优品兴业公司提出在2018年6月高考志愿填报期间不能完成填报任务问题，在2018年6月高考志愿填报期间因为北京优品兴业公司迟迟不安排填报专家到沈阳，我三天三夜没有合眼，导致我体力严重不支，而退出部分填报工作，所有的这些过程北京优品兴业公司董事长孙克和其他工作人员均亲眼目睹，我所有的志愿填报工作没有任何额外报酬，均为无工资加班，所以北京优品兴业公司对我的指责简直匪夷所思。关于北京优品兴业公司声称为无故不参加工作，是北京优品兴业公司董事长孙克歪曲事实。邹晓凡向一审法院起诉请求：1、请求判令北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付因没有与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资差额（2017年3月11日至2018年2月10日）139135.59元；2、请求判令北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付因没有按《劳动合同法》规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额（2018年2月11日至2019年4月11日）177081.66元；3、请求判令北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付违法解除劳动合同的经济赔偿金63243.45元；4、请求判令北京优品兴公司立即向邹晓凡支付2017年2月11日至2019年4月11日期间的加班工资129351.86元；5、请求判令北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付2018年度沈阳分公司盈余奖金40000元；6、本案案件受理费由北京优品兴业公司承担。一审法院认定事实：2017年2月11日，邹晓凡入职北京优品兴业公司工作，职务为北京优品兴业公司副总经理、泽众生涯教育科技研究院副院长兼沈阳分公司经理,同时负责授课工作。月工资标准15000元，扣除社会保险费每月实发12648元。由北京优品兴业公司发放，北京优品兴业公司并为邹晓凡缴纳社会保险费。2019年4月11日，北京优品兴业公司董事长微信通知邹晓凡，以邹晓凡不按公司要求上班工作、不与合作学校及老师认真磨合备课、不执行公司安排的师资培训任务、所负责工作多次出现重大失误为由，解除与邹晓凡的劳动关系，做开除处理。2019年5月20日，邹晓凡以本案诉求向沈阳市皇姑区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日作出沈皇劳人仲不字[2019]第483号不予受理通知书。邹晓凡不服，遂起诉来院。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及证据表明，邹晓凡、北京优品兴业公司虽未签订书面劳动合同，但邹晓凡在北京优品兴业公司的沈阳分公司工作的事实存在。因沈阳分公司不具有独立法人资格，应为北京优品兴业公司存在用工事实，且北京优品兴业公司为邹晓凡发放工资并缴纳社会保险费，故双方间已形成事实劳动关系。现北京优品兴业公司公司董事长于2019年4月11日以微信的信的形式通知邹晓凡，解除双方间的劳动关系，对邹晓凡做开除处理，邹晓凡对此不持异议，故自该日起邹晓凡、北京优品兴业公司间的劳动关系已经解除。关于北京优品兴业公司解除邹晓凡劳动关系的合法性问题。北京优品兴业公司董事长虽以邹晓凡不按公司要求上班工作、不与合作学校及老师认真磨合备课、不执行公司安排的师资培训任务、所负责工作多次出现重大失误为由，解除与邹晓凡间的劳动关系，但北京优品兴业公司提交的证据不足以支持其主张成立，且无证据证明程序合法，其单方解除行为不具有合法性。故对邹晓凡请求给付违法解除赔偿金，一审法院予以支持。具体数额，邹晓凡在北京优品兴业公司处工作满2年2个月，补偿期限为2.5个月，按邹晓凡月平均工资12648.69元计算，应为63243.45元（12648.69×2.5×2）。邹晓凡提出的未签书面劳动合同及未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。邹晓凡于2017年2月11日入职北京优品兴业公司，其请求支付二倍工资差额最迟应在2019年2月10前申请仲裁，邹晓凡于2019年5月20日才提出仲裁申请，且无诉讼时效中止、中断的情形，故其提出申请仲裁的时间，已超过法定的申请仲裁时效，一审法院对其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持；至于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现北京优品兴业公司在与邹晓凡建立劳动关系的期限已满一年后，未与邹晓凡签订书面劳动合同，应视为双方已建立无固定期限劳动合同，故其该项诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。关于加班工资。虽邹晓凡提交的证据证明，邹晓凡的授课时间部分发生在休息日及下班后,邹晓凡存在加班事实。对此，北京优品兴业公司不予否认,但主张，邹晓凡的月工资标准15000元由其所从事的岗位及完成的课时所决定，不存在加班费一说。因邹晓凡所从事的岗位，由于北京优品兴业公司所从事的教育咨询经营活动的性质，使其部分工作内容须在休息日和下班后的工余时间完成，北京优品兴业公司就邹晓凡的授课行为向邹晓凡支付相关课时费，邹晓凡在入职时亦应属明知，且一直履行，双方间并无争议。而加班是指因任务紧急或工作量大等原因，劳动者在正常工作时间之外继续完成工作任务或者劳动者临时接受单位指派、安排，利用个人休息时间完成工作任务的情形，所支付的加班费是对劳动者付出过量劳动而给予的补偿。鉴于邹晓凡所主张的事实，并不符合加班工作的情形，故对邹晓凡主张的加班费，不予支持。关于年终盈余奖金。因邹晓凡提交的录音资料内容已明确，北京优品兴业公司公司董事长向邹晓凡口头承诺对其年终奖金按沈阳分公司年终盈余20%的比例支付邹晓凡，对此，北京优品兴业公司亦不持异议，但主张邹晓凡请求的年终盈余奖金系为北京优品兴业公司作出的股权激励，是具有附带条件的，即邹晓凡完成公司的各项指标任务，而邹晓凡未能按照公司的要求完成指标任务，不符股权激励的条件。根据双方当事人的主张，应属邹晓凡、北京优品兴业公司间已达成发放年终奖励的合意，鉴于股权激励应属与邹晓凡个人业绩挂钩，邹晓凡应当举证证明其符合股权激励的条件，现邹晓凡对其是否具备获得股权激励的条件未能提供相关证据，故对邹晓凡的该项主张，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告北京优品兴业信息科技有限公司支付原告邹晓凡违法解除劳动合同赔偿金63243.45元；二、驳回原告的其他诉讼请求。（上述款项，于本判决生效后十日内一次性给付）如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告承担。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于邹晓凡提出北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付因没有与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资差额（2017年3月11日至2018年2月10日）139135.59元的上诉主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，邹晓凡于2017年2月11日入职北京优品兴业公司，北京优品兴业公司一直未与邹晓凡签订劳动合同，故邹晓凡可主张2017年3月12日至2018年2月11日期间的未签订劳动合同的双倍工资，邹晓凡最迟应于2019年2月申请劳动仲裁，但邹晓凡于2019年5月20日申请劳动仲裁，确已超过仲裁时效，邹晓凡提出的上诉主张，本院不予支持。关于邹晓凡提出请求判令北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付因没有按《劳动合同法》规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额（2018年2月11日至2019年4月11日）177081.66元的上诉主张，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现北京优品兴业公司在与邹晓凡建立劳动关系的期限已满一年后，未与邹晓凡签订书面劳动合同，应视为双方已建立无固定期限劳动合同。故邹晓凡提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于邹晓凡提出请求判令北京优品兴公司立即向邹晓凡支付2017年2月11日至2019年4月11日期间的加班工资129351.86元的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审法院审理期间，邹晓凡提供了课表证明存在加班的事实，北京优品兴业公司亦承认邹晓凡存在工作时间以外上课的事实，由于北京优品兴业公司从事所从事的教育咨询经营活动的性质，使其部分工作内容须在休息日和下班后的工余时间完成，北京优品兴业公司就邹晓凡的授课行为向邹晓凡支付相关课时费，邹晓凡对此并未提出异议，且邹晓凡在本院审理期间亦主张其作为沈阳分公司的负责人不参加考勤。故邹晓凡提出的上诉主张，本院不予支持。关于邹晓凡提出请求判令北京优品兴业公司立即向邹晓凡支付2018年度沈阳分公司盈余奖金40000元的上诉主张，北京优品兴业公司在本院审理期间主张邹晓凡在完成销售额300万元的基础上，扣除沈阳分公司运营成本，以及分担总公司60万元费用后，按20%提成，而邹晓凡仅完成100多万，不应享有提成。邹晓凡主张其提成的计算方式为(销售收入-100万)×20%。故双方在提成的计算方式上存在较大争议。由于邹晓凡在一审法院审理期间提供的录音证据亦不能证明其主张。故本院对邹晓凡提出的上诉主张，不予支持。关于北京优品兴业公司提出不应给付邹晓凡违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，北京优品兴业公司于2019年4月11日在微信中以邹晓凡“不按公司要求上班工作，不与合作学校及老师认真磨合备课、不执行公司安排的师资培训任务、所负责工作多次出现重大失误”为由解除与邹晓凡的劳动关系，但北京优品兴业公司在一审法院审理期间举证的证据不足以证明邹晓凡存在上述行为，故一审法院认定北京优品兴业公司系违法解除并无不当。北京优品兴业公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人邹晓凡、北京优品信息科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一九年十一月二十一日法官助理杨多多书记员谢媛