广西壮族自治区百色市中级人民法院    行 政 判 决 书     （2018）桂10行终283号     上诉人（一审原告）方占山，男，1970年3月13日出生，汉族，农民，原住乐业县同乐镇刷把村巴当屯一队，现住乐业县火炮厂原址自建房屋。   委托代理人欧启进，广西鹅城律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）乐业县住房和城乡建设局，住所地：乐业县城南兴乐路。   法定代表人庾宏稳，局长。   委托代理人向伟铭，乐业县城市管理综合执法局干部。   委托代理人韦志华，乐业县城市规划建设管理监察大队副大队长。   被上诉人乐业县人民政府，住所地：乐业县同乐镇三乐街**。   法定代表人李荣能，县长。              委托代理人韦跃建，乐业县法制办公室干部。   委托代理人蒙文岩，乐业县法制办公室干部。   上诉人方占山与被上诉人乐业县住房和城乡规划建设局（以下简称乐业县住建局）、乐业县人民政府（以下简称乐业县政府）不服行政处罚决定一案，不服乐业县人民法院（2018）桂1028行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人方占山的委托代理人欧启进到庭参加诉讼，被上诉人乐业县住建局的法定代表人庾宏稳局长因公务未到庭，其委托代理人向伟铭、韦志华到庭参加诉讼，被上诉人乐业县政府的法定代表人李荣能县长因公务未到庭，其委托代理人韦跃建、蒙文岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院审理查明：2008年12月13日，原告方占山与姚方华购买乐业县城规划区内乐业县火炮厂(地(地名地一宗（8号仓库），后于2012年在该宗土地拆旧建新，建设砖混结构住房一栋，至今未取得建设工程规划许可证和国土资源部门批准的用地手续。2017年7月20日，乐业县住建局以原告建设的房屋违反《城乡规划法》第四十条规定，构成违法建设，根据该法第六十四条规定拟作限期拆除处罚，向原告留置送达《限期拆除告知》，告知原告如有异议可在三日内书面提出陈述和申辩。2017年7月25日，乐业县住建局作出乐住建行罚决字［2017］235号《限期拆除决定书》向原告留置送达。原告不服该处罚决定，向被告乐业县政府申请复议。2017年11月8日，乐业县政府作出乐政复决字［2017］48号行政复议决定书，决定维持乐住建行罚决字［2017］235号《限期拆除决定书》。2018年1月3日，原告提起本案诉讼，请求本院撤销乐业县住房和城乡规划建设局作出的《限期拆除决定书》和乐业县人民政府作出的《行政复议决定书》。   一审审理认为：被告乐业县住建局依法具有在本行政区域内进行城乡规划管理的主体资格，对违法建设具有行政处罚的法定职权。被告乐业县政府依法具有对乐业县住建局作出的行政行为进行行政复议的主体资格。原告未取得建设工程规划许可证，擅自在县城规划区内建房，乐业县住建局对其处以限期拆除的处罚决定，具有事实根据和法律依据，且在处罚前已将拟处罚的事实、理由及依据告知原告，并告知原告享有陈述和申辩权利，程序合法，适用法律正确。复议机关维持该处罚决定并无不当。原告的诉讼请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条规定，一审判决：驳回原告方占山的诉讼请求。案件受理费50元，由原告方占山负担。   一审判决后，方占山不服，在法定期间内向本院提出上诉称：一、一审法院对本案的认定事实不清,证据不足。1.乐业县城总体规划没经公示公布。依照我国《城乡规划法》第八条和《中华人民共和国政府信息公开条例》第 9条之规定,城乡规划编制机关应当及时公布依法批准的城乡规划,但被告乐业县住建局在庭上没有依法举证证明《乐业县县城总体规划(2014-2030)》(以下简称《总体规划》)已向社会和公众公布,也没有证据证明上诉人的房屋是在《总体规划》公布之后才起建以及所建房屋处在《总体规划》范围之内,依照法律、政策不溯及既往的原则,该《总体规划》对上诉人不产生法律效力。2.上诉人所建房屋不属于“无法采取改正措施消除影响” 的情形。《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。据此,并非是没有取得建设工程规划许可证进行建设的建筑均全部拆除。即便所起房屋是处在县城规划范围之内,但该房屋与其它几十个违建户已经形成一个,水、电、路配套齐全,完全符合居住条件的居住小区,小区的房屋不会造成,直接影响交通、消防、市政设施、房屋维护、绿化、环保、市容观、邻里居住条件,且该房屋全部为砖混结构,符合居住的安全条件,完全符合《城乡规划法》第六十四条规定的补办相关手续的条件，不应进行拆除。被上诉人无任何证据证明上诉人的房屋属于“无法采取改正措施消除影响的”的情形。二、乐业县住建局作出的拆除决定违反法定程序。三、乐业县住建局的拆除决定违反公正、适当的原则。《行政强制法》第五条规定“行政强制的设立和实施, 应当适当”,《行政处罚法》第四条也规定“行政处罚应遵循公正、公开的原则”,本案,乐业县住建局没有依据前述法律规定成立,完全违反公正、适当的原则。四、乐业县政府作出的复议决定违反法定程序, 适用法律错误,不具有合法性。五、一审法院对证据的认定存在明显的错误。综上,请求二审撤销一审判决，判决支持上诉人在一审的诉讼请求。   被上诉人乐业县住建局答辩称：1.《乐业县城总体规划》没经公示公布的理由不能成立。县城的居民和干部职工可以证明。2.无法采取改正措施消除影响是依据该户建设所在的位置决定的。上诉人所建房屋所在位置(火炮厂),极易发生山体崩塌等地质灾害,存在严重隐患。3.拆除决定依法有据。上诉人未办理《建设工程规划许可证》等相关手续,且拒不配合行政机关进行,符合《广西壮族自治区实施办法》第64条的相关规定。综上,请求二审驳回上诉人的诉讼请求。   被上诉人乐业县政府答辩称：一、本机关按照复议法及复议条例规定的程序受理上诉人的申请,复议程序合法。本机关经依法审查立案受理,依复议程序向上诉人、乐业县住房和城乡规建设局送达受理通知书,行政复议答复通知书。在法律规定期限内作出复议决定,依法送达上诉人和乐业县住房和城乡规建设局,复议程序合法。二、维持乐业县住建局作出的行政行为正确。上诉人在该地建房未取得建设工程规划许可证和国土资源部门批准的用地手续。乐业县住房和城乡规建设局依法具有对违反城乡规划法行政相对人进行处罚的法定职责,作出《限期拆除决定书》认定事实清楚,程序合法,内容适当,本机关作出复议决定认定事实清楚,适用法律正确。三、一审判决认定事实清楚,程序合法,适用法律正确。综上,请求二审驳回上诉人的上诉。   二审期间，双方均没有新的证据向法庭提交。   经审理查明，一审判决确认的证据合法有效，可以作为本案认定事实的依据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，被上诉人乐业县住建局依法具有在本行政区域内进行城乡规划管理的主体资格，对违法建设具有行政处罚的法定职权。被上诉人乐业县政府具有对乐业县住建局作出的行政行为进行行政复议的法定职权。本案的争议焦点为：1.被上诉人乐业县住建局作出的《限期拆除决定书》是否合法；2.被上诉人乐业县政府作出的行政复议决定是否合法。   关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，方占山在未取得建设工程规划许可证的情况下，在乐业县城规划区内乐业火炮厂（地（地名宗土地上建造房屋。乐业县住建局经调查取证，认定方占山所建涉案房屋所处地块位于乐业县城总体规划区范围内，涉案房屋建造未经规划许可，且该地类性质属于工业用地，无法采取改正措施消除影响。乐业县住建局作出限期拆除决定事实清楚、证据充分，适用法律正确。至于上诉人提出的所建房屋不属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，本院认为，上诉人所建的房屋处于乐业县城总体规划范围内，土地性质属于工业用地，无法采取改正措施消除影响，故上诉人该上诉理由不能成立。其次，在执法程序方面，乐业县住建局在作出《限期拆除决定书》过程中，履行了立案调查的程序，告知了上诉人由提出陈述和申辩意见的权利，并依法在上诉人违章房屋粘贴限期拆除决定书，程序合法。综上，乐业县住建局作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。   关于焦点二，如前所述，被上诉人作出的乐住建行罚决字[2017]235号《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，乐业县政府依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，予以维持，认定事实清楚，符合法律规定。   综上所述，乐业县住建局作出的《限期拆除决定书》及乐业县政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审受理费50元，由上诉人方占山负担。   本判决为终审判决。   审判长 罗锡平   审判员 黄春雷   审判员 许彩乐           二〇一九年十月二十八日     法 官 助 理 劳珍   书 记员 苏燕艳   书 记员 黄惠岸