四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初9657号 原告：施凯杰，男，1988年6月29日出生，汉族，住河南省新密市。 委托诉讼代理人：叶小兵，四川西川律师事务所律师。 被告：四川岷山集团有限公司，住所地：成都锦江区人民南路二段**。 法定代表人：吴永建，董事长。 委托诉讼代理人：张欢欢，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席玲，四川康维律师事务所律师。 原告施凯杰与被告四川岷山集团有限公司（以下简称岷山集团）产品责任纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序于2019年10月21日公开开庭进行了审理。原告施凯杰的委托诉讼代理人叶小兵，被告岷山集团的委托诉讼代理人张欢欢、席玲到庭参加诉讼。案件审理过程中，双方申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告施凯杰提出如下诉讼请求：1．判令岷山集团退还施凯杰消费款7411元；2．判令岷山集团赔偿施凯杰74110元；3．判令岷山集团公开在市级以上媒体上公开赔礼道歉；4．判令岷山集团承担本案所有诉讼费用。事实及理由：施凯杰于2019年8月4日晚在岷山集团处消费“虫草炖鲍鱼”、“天麻乳鸽”、“极品三文鱼”等菜品，以上菜品总金额合计为人民币7411元。岷山集团销售的以上菜品，损害了施凯杰作为消费者的合法权益，且存在严重的健康隐患。其违法违规依据是：1．“虫草炖鲍鱼”、“天麻乳鸽”以上两种菜品中的虫草和天麻，经查询国家卫计委公布的按照传统既是食品又是药品的中药目录中未见“虫草”、“天麻”两种食材（见该目录），其行为属食品违法添加药品。2．《食品安全法》第38条：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门裁定、公布。第34条：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第123条：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产的经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款，情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留（六）生产经营添加药品的食品。3．“极品三文鱼”，国家工商局关于包装物出现“极品”字样问题的处理意见［工商广字（2000）第307号］强调：凡含有以上内容的产品包装，自2002年1月1日起一律停止使用。依据《食品安全法》第148条：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。国家工商局《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条：经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身，财产安全要求；根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定法释［2013］28号第15条：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。综上所述，施凯杰根据《民法总则》第一百七十九条：承担民事责任的方式主要有：（十一）赔礼道歉，施凯杰要求岷山集团公开在成都商报、四川电视台、新浪网、腾讯网上赔礼道歉。岷山集团销售的食品不符合食品安全标准，施凯杰依据《食品安全法》第148条之规定：要求岷山集团退还货款7411元、增加赔偿74110元。 被告岷山集团辩称，1．为施凯杰提供餐饮服务的主体为四川岷山饭店有限公司，施凯杰将岷山集团列为被告属于诉讼主体错误。2．施凯杰仅提供了发票未提供转账凭证等付款证明，无法证明其是购买者，其主体不适格；3．根据民事案件案由规定，产品责任纠纷属于侵权责任纠纷项下的子案由，本案属于侵权纠纷，而侵权纠纷中主张赔偿的前提是出现了损害结果，本案中施凯杰并未举证证明其受到了任何损害，无权主张赔偿；4．除药用用途外，天麻、虫草等在我国有长达数百年的长期食用传统，包括天麻、虫草等在内的中药与食物一样，来源于自然中的动植物，很多中药与食物很难分开，有些中药材本身也是食品，这些中药材经过长期食用已经证明是安全的，不会对人体产生毒素作用，因此食品药品监管总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第三条专门规定未进入药用渠道的中药材鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药用属性，本案中的天麻、虫草系岷山从非药用渠道采购，且岷山仅将其用于食用用途，未进行药用，也未强调其功能主治、用法用量等，符合前述文件的规定，且国家卫计生委办公厅《关于餐饮服务环节使用既是食品又是药品的物品名单之外的中药材有关问题的复函》第二条规定保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营，包括餐饮消费环节，有该条规定保健食品禁用物品名单以外的物质并不禁止用于食品经营，本案中的天麻、虫草未列入该禁用名单，可以用于食品经营，不存在施凯杰所称的违法添加的问题。5．《食品安全法》第150条的规定，食品安全是指食品无毒无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或慢性危害，本案中施凯杰无证据证明案涉天麻、虫草两道菜品存在有毒有害、不符合营养要求对其健康造成了任何危害的情形，故施凯杰无法证明该两道菜品不符合食品安全标准，其向岷山集团主张十倍赔偿缺乏事实依据。6．关于“极品三文鱼”中不应出现“极品”字样的问题，不属于法院审理管辖的范围。7．施凯杰消费的天麻、虫草两道菜品打折后的总价为2196元，施凯杰要求退还7411元并以此作为赔偿基数缺乏依据。8．本案中施凯杰的人格尊严、人身自由、名誉等均未受到任何损害，其要求书面赔礼道歉缺乏事实及法律依据，依法不应得到支持。 本院经审理认定事实如下：2019年8月4日，施凯杰在四川岷山饭店有限公司（以下简称岷山饭店）消费菜品“天麻炖乳鸽”（单价38元）6位、“虫草炖鲜鲍”（单价328元）6位、“极品三文鱼”（单价168元）1例和其他菜品及酒水服务共计7411元，其中“天麻炖乳鸽”、“虫草炖鲜鲍”、“极品三文鱼”三个菜品消费金额为2364元。其后，岷山饭店向施凯杰开具餐饮结算单和增值税普通发票，其上均加盖岷山集团发票专用章。 案涉天麻、虫草系岷山饭店于2019年8月3日从成都市高新区佳兴农产品经营部购进。 另查明，岷山集团系岷山饭店的股东，经税务机关批准，岷山饭店由岷山集团汇总申报增值税。 《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）中函复：我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。 《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函［2017］47号）中函复：未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。 上述事实，有施凯杰提交的发票、餐饮结算单，岷山集团提交的四川岷山饭店有限公司营业执照、卫生许可证、食品经营许可证、餐饮服务食品安全等级、岷山集团和岷山饭店的企业信息、汇总申报申请审批表、销货清单、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》食药监办稽函［2017］47号、《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）及各方当事人的陈述在案为证。 本院认为，一、关于本案诉讼主体问题。本案中，根据本案查明的事实，施凯杰在岷山饭店处进行餐饮消费，并提供了餐饮结算单和发票，因此，其作为消费者在购买和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，其有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。岷山饭店向施凯杰出具加盖岷山集团发票专用章的餐饮结算单和发票，而岷山集团系岷山饭店的股东，岷山饭店由岷山集团汇总申报增值税。本院认为，增值税汇总申报的目的是降低企业的税收成本，提高资金效率，岷山饭店由岷山集团汇总申报增值税属于集团内部对纳税义务的处理，基于岷山集团对岷山饭店的控制和管理，并履行监督管理责任，以及发票印章的对外效力，施凯杰向岷山集团主张侵权责任，于法不悖。 二、关于“天麻炖乳鸽”、“虫草炖鲜鲍”菜品中添加的天麻、虫草是否违法。经查，天麻、虫草属于中药材，也是农产品；根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函［2014］355号）“我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”；《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》将天麻列入《可用于保健食品的物品名单》；《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》（国卫办食品函﹝2018﹞278号）中拟新增的物品名单中有天麻；国家卫计委公告明确不是普通食品的名单中有冬虫夏草。本案中的天麻、虫草系岷山饭店从非药用渠道采购，在食用时也未强调其功能主治、用法用量等，因此，本案中在餐饮服务环节使用天麻、虫草不违反法律规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”的规定，结合我国传统饮食文化以及人们日常生活认知来看，天麻、虫草属于“药食同源”的产品，其通过炖煮等方式出现在人们的日常饮食当中亦有上千年的历史，因此，本案中施凯杰以菜品中添加天麻、虫草属于违法，并要求岷山集团承担产品责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。 三、关于“极品三文鱼”。根据《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》［工商广字﹝2000﹞第307号］强调：凡含有以上内容的产品包装，自2002年1月1日起一律停止使用。本案中，“极品三文鱼”的菜名虽然违反了国家工商行政管理局的行政管理规定，但施凯杰未举证证明该菜品不符合食品安全标准，因此，本院认定岷山集团无需对此承担赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告施凯杰的全部诉讼请求。 案件受理费1838元，由原告施凯杰承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王 艳 人民陪审员  张吉兵 人民陪审员  黄花婷 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  梁 意