山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2103号上诉人（原审被告）：山东远洋网络科技有限公司,住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路渤海十二路铂金时代**。法定代表人：贾曰伟，总经理。委托诉讼代理人：苏笑笑，山东德衡（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝牛仔影像（北京）有限公司,住所地：北京市朝阳区化工路**院。法定代表人：雷恩（LANEOATEY），总经理。上诉人山东远洋网络科技有限公司（以下简称远洋公司）因与被上诉人蓝牛仔影像（北京）有限公司（以下简称蓝牛仔公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。远洋公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1691民初1685号民事判决书第一项、第二项，依法改判上诉人不存在侵权行为且不应承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当，理由如下：一、一审中被上诉人提交的证明其享有著作权的多份证据均存在签章不一致、或原件与复印件不一致的情况，上诉人认为被上诉人对此作出的答复并非合理的解释，在其举证存在瑕疵且我方对证据存有异议的情况下，应由被上诉人举证证实其解释及举证内容确系真实，而非由我方申请鉴定。因此，一审法院因我方未申请鉴定，直接认定被上诉人对涉案作品享有著作权属于认定事实不清。二、上诉人不存在侵犯被上诉人著作权的行为。首先，经上诉人核对，被上诉人一审中提交的权利作品与涉案作品并非同一作品，涉案作品在图片的左上角多了一个小电脑，两张图片在内容上存在一定差异，不能证实上诉人使用了被上诉人的权利作品。其次，被上诉人提交的公证书中明确载明使用涉案图片的是名为“沾化可可冬枣专业合作社”的网络用户，涉案域名为keke.bz315.com，而bz315.com是一个任何人都可以免费在此传播信息的门户网站，网站的运营方远洋公司即上诉人具有网络介入资质，上述沾化可可冬枣专业合作社是该网站中的免费用户，上诉人在一审中提交的数据库信息查询表及增值电信业务经营许可证足以证实上诉人在本案中的地位系网络用户提供者。同时我方在本单位网站上做出了相关侵权救济途径及免责声明，收到本案一审传票后经核实，名为“沾化可可冬枣专业合作社”的网络用户已不存在使用涉案图片的事实，故要求上诉人停止侵权行为的判决缺乏事实依据也已无履行基础。因此，上诉人不存在侵权行为，要求上诉人赔偿损失亦无法律依据。蓝牛仔公司未提交书面答辩。蓝牛仔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权；2.判令被告在全国范围内公开赔礼道歉；3.判令被告赔偿原告侵权赔偿金人民币7000元；4.判令被告承担原告为制止侵权而支付的律师费3000元；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月27日，北京市版权局为涉案权利作品颁发登记号为京作登字-2016-G-00025997的作品登记证书，著作权人为蓝牛仔公司，作品名称为bji01630087，首次发表日期为2010年4月6日。2017年9月12日，原告蓝牛仔公司向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请证据保全。钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第6899号公证书，对包括keke.bz315.com等多家网站使用蓝牛仔公司作品的事实进行了保全证据公证。该公证内容显示在网址“keke.bz315.com/board-01-3.html”的页面上显示有蓝牛仔公司涉案的权利作品。工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示域名bz315.com的主办单位为山东远洋网络科技有限公司，ICP备案主体信息的备案/许可证号为鲁B2-20041088，审核通过时间为2016年6月28日。域名keke.bz315.com系bz315.com的子域名。另查明，被告成立日期为2004年4月22日，注册资本为1000万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告蓝牛仔公司主体是否适格；二、远洋公司的涉案行为是否构成侵权；三、如构成侵权，远洋公司应承担的责任。一、关于原告蓝牛仔公司主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中蓝牛仔公司提供了北京市版权局出具的涉案摄影作品的登记证书，该登记证书显示蓝牛仔公司为涉案摄影作品的作者，在无相反证据的情况下，可以据此认定著作权属。因此，蓝牛仔公司对涉案摄影作品享有著作权，是本案的适格原告。二、关于远洋公司的涉案行为是否构成侵权的问题。远洋公司辩称，两张图片不完全一样，多了一个小电脑。本院将被诉侵权作品与蓝牛仔公司的权利作品比对，仅在图片左上角多了一个比较小的电脑，两张图片在拍摄角度、图片构图内容等方面相同，在无相反证据以及远洋公司未能提供有效证据证明其所使用的图片的合理来源的情况下，应认定网站的被控侵权图片系使用了蓝牛仔公司涉案“bji01630087登记证号为京作登字-2016-G-00025997”图片。远洋公司是www.bz315.com的主办单位，远洋公司对www.bz315.com及其项下的子域名keke.bz315.com享有控制管理的权能，同时也承担相应的监督管理义务。远洋公司关于“收到传票后，即刻对涉案图片进行了妥善处理，停止使用涉案图片”的陈述亦可证实其对子域名keke.bz315.com享有控制管理权能。本院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，远洋公司对其负有控制监督管理的子域名keke.bz315.com未经涉案作品著作权人许可，将局部小修改后的蓝牛仔公司享有权利的摄影产品，通过信息网络擅自向公众提供涉案作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得被诉侵权作品，其行为侵害了蓝牛仔公司对涉案作品享有的信息网络传播权。三、关于远洋公司应承担的责任问题。远洋公司主张其系网络服务提供者，不应当承担侵权责任。该院认为，远洋公司以其单方的免责声明主张不应承担责任无事实及法律依据；远洋公司提供的证据不能有效证明其在经营活动中仅是网络服务提供者地位，且亦未提交证据证实其在收到传票后，即刻停止对涉案图片的使用，不能满足《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的不承担赔偿责任的条件。故对被告关于不应承担赔偿责任的辩称，不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于原告存在聘请律师的事实，故对原告为制止侵权的合理开支应予支持。由于蓝牛仔公司没有提供证据证明其实际损失，也未提供证据证明远洋公司的违法所得，亦未提交证据证实其合理开支，综合考虑涉案作品的类型、知名度、合理支出、侵权行为性质和后果、网站的点击率、知名度、造成的不良影响等因素，本院酌定赔偿损失数额为6000元（该款含蓝牛仔公司为维权所产生的合理开支费用）。考虑到涉案作品为摄影作品，著作权财产权利属性更加明显，蓝牛仔公司未提供证据证明其因远洋公司的侵权行为造成名誉损失，故对蓝牛仔公司关于被告在全国范围内公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。综上，原告蓝牛仔公司的部分诉讼请求于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：一、被告山东远洋网络科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯蓝牛仔影像（北京）有限公司名称为bji01630087，登记证号为京作登字-2016-G-00025997作品信息网络传播权的行为；二、被告山东远洋网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蓝牛仔影像（北京）有限公司经济损失及合理维权费用合计6000元；三、驳回原告蓝牛仔影像（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告山东远洋网络科技有限公司负担。二审中，上诉人提交证据：山东省通信管理局文件及营业执照各一份，通信管理局文件内容是关于同意滨州市远洋科技网络信息有限公司经营互联网信息服务业务的批复。证明：上诉人具有经营互联网业务的相关资质，属于网络服务提供者。根据侵权责任法第三十六条规定，上诉人不应承担赔偿责任。营业执照证明：山东远洋网络科技有限公司由滨州市远洋科技网络信息有限公司变更而来。本院认为，上诉人提交的山东省通信管理局文件载明的内容为“关于同意滨州市远洋科技网络信息有限公司经营互联网信息服务业务的批复”，批复日期为2004年10月26日。营业执照载明的公司名称为“山东远洋网络科技有限公司”，成立日期为2004年4月22日。上诉人主张山东远洋网络科技有限公司系由滨州市远洋科技网络信息有限公司变更而来，但仅是其自行陈述，无证据证明上述两公司之间的关系，故山东省通信管理局文件与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：上诉人是否存在侵害被上诉人著作权的行为，若存在责任应如何承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张是网络服务提供者，不应当承担责任，无证据证明，其主张不予支持。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，被上诉人所提交的江苏省南京市钟山公证处出具的（2017）宁钟证经内字第6899号公证书载明了上诉人侵权的事实，且上诉人无证据予以推翻。故一审判决上诉人承担赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东远洋网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄跃江审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇一九年十一月二十八日书记员  宋廷晓