宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2019）宁03刑终123号原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。上诉人（原审被告人）马学沛，男，生于1980年3月4日，公民身份号码：×××，宁夏回族自治区同心县人，回族，小学文化，无业，住同心县韦州。2007年3月21日因犯贩卖毒品罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金2000元，2012年3月20日刑满释放。2013年2月16日因吸毒被同心县公安局决定行政拘留十日，责令接受社区戒毒三年。2015年11月7日因吸毒被银川市公安局西夏区分局决定行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2018年11月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪由同心县公安局刑事拘留，经同心县人民检察院批准，2018年12月11日由同心县公安局依法逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人祁丽萍，宁夏马瑛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，男，生于1969年2月21日，公民身份号码：×××，宁夏回族自治区吴忠市人，回族，小学文化，无业，住吴忠市。2011年5月26日因吸毒被同心县公安局决定行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年。2012年11月1日因吸毒被同心县公安局决定行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年。2016年4月16日因吸毒被同心县公安局决定行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年。2018年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪由同心县公安局刑事拘留，经同心县人民检察院批准，2018年11月29日由同心县公安局依法执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人马永丽，宁夏马瑛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马相仁，男，公民身份号码：×××，宁夏回族自治区同心县人，回族，住同心县。2012年6月5日因犯贩卖毒品罪被同心县人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元，2012年7月11日刑满释放。?2016年6月19日因吸毒被同心县公安局决定行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年。2018年11月6日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪由同心县公安局刑事拘留，经同心县人民检察院批准，2018年11月19日由同心县公安局依法执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。同心县人民法院审理同心县人民检察院指控原审被告人马学沛、张某1犯贩卖毒品罪、原审被告人马相仁犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）宁0324刑初87号刑事判决及（2019）宁0324刑初87号刑事裁定（补正裁定）。宣判后，原审被告人马学沛、张某1、马相仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员杨洪霞出庭履行职务，上诉人马学沛及指定辩护人祁丽萍、上诉人张某1及指定辩护人马永丽、上诉人马相仁到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年11月5日，被告人张某1与被告人马学沛电话联系商谈交易毒品事宜。次日早晨，被告人马相仁电话联系张某1购买毒品，被告人张某1告知马相仁其已与马学沛谈好毒品的数量与价格，并通过微信将被告人马学沛的电话号码发给被告人马相仁，让马相仁去找马学沛购买毒品。2018年11月6日，被告人马相仁携带5000元现金驾驶自己车牌号为×××的黑色比亚迪轿车从同心县丁塘镇河草沟家中出发去往韦州镇找马学沛。被告人马相仁与马学沛通过微信联系，双方约定在韦州镇庆华村附近沙枣树林处见面交易。马学沛驾驶摩托车到交易地点与马相仁完成毒品交易。随后马相仁驾车原路返回。途中，马相仁打开毒品自己吸食了一点，并通过微信语音与马学沛交谈毒品的质量等问题。当马相仁驾驶的车辆行至同红线2KM+400M处时，被同心县公安局民警设卡堵截，马相仁情急之下将毒品从副驾驶车窗扔了出去。公安民警当场将马相仁抓获，从其上衣左侧内口袋搜查出一部用来联系交易毒品的号码为152XXXX****的蓝色OPPO直板手机（另带卡一张）、在其驾驶的车内搜查出一本车辆行驶证、四张银行卡、从其车辆副驾驶车门附近查获一包外用透明塑料包裹的可疑毒品海洛因，经称量净重15.78克。后经吴忠市公安局物证鉴定所鉴定，从中检出海洛因。2018年11月15日，被告人张某1在其妹夫杨某某家被抓获，侦查人员从其上衣左口袋内搜查出一部用来联系交易毒品的号码为151XXXX****的香槟色OPPO直板手机（另带卡一张）、从其裤子口袋内搜查出一张中国农业银行卡。2018年11月28日，被告人马学沛在自己家中被抓获，侦查人员从马学沛所住房间电脑桌上搜查出一部用来联系毒品交易的号码为159XXXX****的黑色华为直板手机（另带卡一张）、从其院中车棚内查获一辆用于毒品交易的黑色摩托车（带钥匙一把）。被告人马相仁到案后认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实。另查明，侦查机关将搜查扣押的三部手机、五张银行卡、一辆×××号黑色比亚迪轿车（带行驶证一本，车钥匙一把）、一辆黑色摩托车（带车钥匙一把）随案移送。其中从被告人马相仁处扣押的户名为马相仁，卡号为×××的中国邮政储蓄卡余额为106.72元，已被冻结。其余四张银行卡余额均为0.00元。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、扣押物品清单、称量记录、上缴收据、鉴定意见、手机通话记录、提取笔录及照片、电子物证检查笔录及照片、证人证言、被告人的供述与辩解、户籍证明及庭外核实的采取技术侦查措施决定书及视听资料记录等证据证实。原判认为，被告人马学沛、张某1贩卖毒品海洛因15.78克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马相仁运输毒品海洛因15.78克，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人马相仁犯贩卖毒品罪，经核，没有证据证实马相仁是为了贩卖毒品而购买毒品的事实，故该指控不成立，不予支持。被告人马学沛、马相仁曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又分别犯贩卖毒品罪、运输毒品罪，属毒品再犯，应当从重处罚。被告人马相仁如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。随案冻结的马相仁银行卡内的106.72元，依法予以折抵罚金刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人马学沛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元（未缴纳）；二、被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元（未缴纳）；三、被告人马相仁犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万元（其中折抵随案冻结的卡号为×××的中国邮政储蓄卡内余额106.72元，下剩9893.28未缴纳）；四、作案工具蓝色OPPO直板手机（带卡二张）一部、香槟色OPPO直板手机（带卡二张）一部、黑色华为直板手机（带卡二张）一部、×××号黑色比亚迪轿车（带行驶证一本，车钥匙一把）一辆、黑色摩托车（带车钥匙一把）一辆，依法予以没收。宣判后，原审被告人马学沛不服，以“原判认定上诉人贩卖毒品事实不清、证据不足”为由，提起上诉，请求二审查明事实后改判或发回重审。辩护人提出原判认定上诉人马学沛所持毒品来源、出售毒品行为的证据无法达到确实充分，建议二审作出马学沛贩卖毒品事实不清、证据不足的无罪判决的辩护意见。原审被告人张某1以“上诉人没有实施贩卖毒品的行为，原判认定上诉人贩卖毒品实属错误”为由，提起上诉，请求二审依法改判其无罪。辩护人所提原判认定上诉人张某1贩卖毒品罪的证据严重不足，无法证实张某1实施了贩卖毒品的行为，建议改判张某1无罪的辩护意见。原审被告人马相仁以“原判对上诉人量刑过重”为由，提起上诉，请求二审对其从轻判处。出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，并有经一审、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源系2018年8月30日群众举报，同年11月13日办案民警在工作中发现上诉人马学沛涉嫌犯罪，公安机关对该案分别立案侦查。2.抓获经过、到案经过，证实上诉人马学沛、张某1、马相仁抓获归案的情况。3.现场勘验检查笔录、现场提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图及照片，证实案发现场位于同心县丁塘镇同红线2KM+400M处，公安民警在现场从上诉人马相仁驾驶的×××号黑色BYD轿车右侧车门附近提取到一包外用透明塑料包裹的白色粉块状毒品。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、随案移交物品、文件清单，证实依法对上诉人马学沛、张某1、马相仁的人身及马相仁驾驶的车辆进行了搜查。从马学沛处查获一部黑色华为直板手机(内含二张手机卡)、一辆黑色摩托车（附钥匙一把）；从张某1的处查获一部香槟色OPPO直板手机(内含二张手机卡)，一张中国农业银行卡；从马相仁处查获一部蓝色OPPO直板手机(内含二张手机卡)、在其驾驶的车内查获四张银行卡，在从马相仁驾驶的×××号轿车右侧车门附近查获扣押一包外用透明塑料包裹的白色粉块状毒品。上述查获物品及×××号轿车依法予以扣押并随案移送。5.毒品称量笔录及照片、检定证书、毒品取样笔录及照片、毒品收据，证实经称量，查获的可疑毒品净重15.78克，除提取1克检材外，其余毒品已依法上缴。6.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字[2018]0316号检验报告及鉴定意见通知书，证实经鉴定，从检材中检出海洛因。鉴定意见已告知各上诉人。7.辨认笔录及照片，证实各上诉人能够相互辨认出对方，马相仁辨认出马学沛就是向其出售毒品的男子。8.提取笔录及清单，证实对上诉人马学沛、张某1、马相仁三人之间的手机微信聊天记录依法进行了提取。9.电子证物检查笔录、视听资料、电子数据制作说明书，证实对上诉人马学沛、张某1、马相仁三人的手机进行了检查。三上诉人在案发前后通过微信或打电话的方式存在联系。10.机主资料及通话记录，证实案发期间上诉人张某1持有的151XXXX****手机号、马学沛持有的159XXXX****手机号、马相仁持有的152XXXX****手机号相互间有过多次电话联系。11.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（DNA）字[2018]00719号检验报告，证实从涉案毒品包装物中未检出STR分型。12.车辆信息查询，证实×××号黑色比亚迪小轿车登记的所有人为上诉人马相仁。13.证人张某2的证言，证实其用自己身份证办理的151XXXX****的手机号码一直由其父亲张某1使用。14.证人王某1的证言，证实马相仁驾驶的×××黑色比亚迪轿车是马相仁自己购买的。15.证人周某、王某2、张某3的证言，证实2018年11月6日，马相仁驾驶×××的黑色比亚迪轿车行驶至同心县同红线2KM+400M处时被办案民警设卡拦截，马相仁从副驾驶侧窗扔出一包白色物品，后被查获。16.上诉人马学沛的供述，供称159XXXX****手机号由我持有使用，该号码也是微信绑定手机号码，我的微信昵称是“赟”。张某1的手机号码是151XXXX****，张某1的微信昵称是“孤狼”。法庭播放的微信语音是我和马相仁的谈话。公安民警从我家中扣押的黑色摩托车是我自己购买的，未办理牌照。17.上诉人张某1的供述，供称151XXXX****手机号一直由我使用。我微信昵称是“孤狼”，马相仁的微信昵称是“美好的人生”。2018年11月6日，我用微信给马相仁发了马学沛的电话号码“159XX******”。18.上诉人马相仁的供述，供认2018年11月5日，张某1与马学沛电话中约定好购买毒品的事情。次日，张某1通过微信将马学沛的电话发给我，让我去找马学沛购买毒品。11月6日，我带5000元现金驾驶自己的×××黑色比亚迪轿车从同心县丁塘镇河草沟家中出发前往韦州镇找马学沛。我与马学沛通过微信联系，约定在韦州镇庆华村附近沙枣树林处见面交易。马学沛驾驶黑色“太子”式摩托车到交易地点，我将5000元现金交给马学沛，马学沛驾驶摩托车离开现场。稍后，马学沛又骑车返回，向我的车窗扔进一包毒品。我驾车原路返回，途中打开毒品自己吸食了一点。当我驾驶车辆行至同红线2KM+400M处时，看见前面有警车，准备调头逃跑时，警车开过来顶在了我的车前，我急忙将毒品从副驾驶车窗扔了出去。公安民警当场将我抓获，从我上衣左侧内口袋搜查出一部蓝色OPPO直板手机（带卡二张）、从我驾驶的车辆右侧路边查获一包毒品海洛因，经称量净重15.78克。当天，我与马学沛通过微信语音谈到的“肉”指的是毒品海洛因，“肉香不香”“壮不壮”指的是毒品海洛因的好坏。19.现场检测报告书及照片，证实对上诉人马学沛、张某1、马相仁的检测样本进行了现场检测，张某1吗啡区、冰毒区检测结果均为阴性，马学沛、马相仁吗啡区检测结果均为阳性，冰毒区检测结果均为阴性。20.公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书释放证明书，证实上诉人马学沛、张某1、马相仁均有吸毒劣迹。马学沛2007年3月21日因犯贩卖毒品罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金2000元，2012年3月20日刑满释放。马相仁2012年6月5日因犯贩卖毒品罪被同心县人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元，2012年7月11日刑满释放。21.银行查询交易明细清单、冻结财产通知书，证实从上诉人马相仁处扣押的户名为马相仁、卡号为×××的中国邮政储蓄卡余额为106.72元，其余四张银行卡余额均为0.00元。22.认罪认罚具结书，证实上诉人马相仁自愿认罪认罚。23.户籍证明，证实上诉人马学沛、张某1、马相仁的基本身份情况，犯罪时三人已达到刑事责任年龄。一审庭外核实的采取技术侦查措施决定书及视听资料记录，证实上诉人张某1通过电话与上诉人马学沛商议毒品交易的情况。上述证据，经一审、二审当庭举证、质证，上诉人马学沛、张某1对上诉人马相仁的供述提出异议，马学沛、张某1的辩护人对扣押笔录、称量笔录、通话记录、视听资料提出异议，上诉人马相仁对马学沛、张某1的供述提出异议外，对其他证据无异议。经核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认。关于上诉人马学沛、张某1及辩护人所提原判认定上诉人马学沛、张某1贩卖毒品事实不清、证据不足，建议改判马学沛、张某1无罪的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据扣押笔录、扣押物品清单、称量记录、毒品成分鉴定意见、手机通话记录、电子物证检查笔录及照片、庭外核实的视听资料与上诉人马相仁的供述相互印证，形成证据链，足以证实上诉人张某1与马学沛共谋，共同向上诉人马相仁出售毒品海洛因的事实，故上诉人马学沛、张某1及辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。原审被告人马相仁提出“原判对上诉人量刑过重”为由，提起上诉，请求二审对其从轻判处的上诉理由，经查，原判根据上诉人马相仁的贩卖毒品的数量及具有的酌定从轻处罚情节，对其在法定刑幅度内量刑适当。上诉人马相仁所提上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人马学沛、张某1贩卖毒品海洛因15.78克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马相仁运输毒品海洛因15.78克，其行为已构成运输毒品罪。上诉人马学沛、马相仁曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又分别犯贩卖毒品罪、运输毒品罪，属毒品再犯，应依法从重处罚。上诉人马相仁如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人马学沛、张某1及辩护人、上诉人马相仁所提上诉理由、辩护意见，均不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员所提原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 田进贤审判员 姬晓娟审判员 侯士俊 二〇一九年十一月十五日书记员 朱 华附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。