山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10952号上诉人（原审被告）:吴远航，男，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：刘曰斌，男，汉族，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：张万军，山东圣宏律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：岳远印，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时来林，男，汉族，住济南市。原审被告：山东吉康环保科技股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：薛秉华，董事长。上诉人吴远航、刘曰斌因与被上诉人时来林、原审被告山东吉康环保科技股份有限公司（以下简称吉康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴远航、刘曰斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由吉康公司承担偿还时来林的工程款，或发回重审；2.一、二诉讼费用由时来林承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决没有查清2016年9月4日刘曰斌、徐博、吴远航三方就“纸制品包装制品生产项目”签订合作协议后，是否成立了“公司”，因此导致本案权利义务主体的混乱。一审判决没有查明，2017年6月8日刘曰斌、徐博、薛秉华三方就“纸制品包装制品生产项目”共同投资、共持股份、共同管理的合作协议与吉康公司之间的关系，从而导致“纸制品包装制品生产项目”所欠工程款义务主体的错误认定。首先，“山东吉康环保科技股份公司”的前身是“山东吉康环保科技有限公司”，而该公司是由发起人刘曰斌、徐博、薛秉华三人出资于2017年6月5日依法登记设立的。其次，2017年6月8日，三方合作协议是对“山东吉康环保科技有限公司”成立后就经营项目、三方出资和管理分工的进一步确认，即三方合作的主要目的就是经营“纸制品包装制品项目”。第三、案涉工程款就是因三方合作且原审被告“山东吉康环保科技股份公司”接受的“纸制品包装制品生产项目”所为的债务。第四、“纸制品包装制品生产项目”已经由“山东吉康环保科技有限公司”全部接受，即该项目的合同权利已经被实际享有。综上，足以证明，吉康公司是“纸制品包装制品生产项目”实际享有人和经营人，依法应对该项目所为的债务承担清偿责任。故一审判决没有查清事实，从而导致错误认定。二、一审判决错误。一审判决认为，最高人民法院关于《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予以支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持”，从而判决由公司发起人吴远航、刘曰斌承担偿还责任，显然错误。其一，吴远航、刘曰斌对时来林的工程款的确认属于职务行为，是对时来林为“纸制品包装制品生产项目”安装设备工程的确认。其二，该项目已经被吉康公司实际享有，根据一审判决引用的上述法律规定依法应当由吉康公司承担该笔工程款。时来林辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。时来林向一审法院起诉请求：1.判令吴远航、刘曰斌、吉康公司偿还工程款96499.92元及利息；2判令吴远航、刘曰斌、吉康公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月，时来林应吴远航、刘曰斌之约为其筹备中的公司进行设备安装及附属工程建设施工。2017年1月17日，吴远航在时来林提供的工程量清单中注明：“2016年度工程量：此口镇纸制品厂设备安装及附属工程量清单，工程量全部属实，价格符合市场价格，单价与总价均真实有效。验收人：吴远航，2017、1.17”。刘曰斌在时来林提供的工程量清单中注明：“属实。刘曰斌，2018.2.12（共三页）”工程量清单总计款项为96499.92元。2016年9月4日，甲方刘曰斌、乙方徐博、丙方吴远航三方就“纸制品包装制品生产项目”签订合作协议。三方对筹备公司各方的出资金额、占股比例、红利权益和承担风险责任、日常管理等进行了约定。甲、乙、丙三方在“甲乙丙股东签字”处签字按指印予以确认。吉康公司成立于2017年6月5日，原名称为山东吉康环保科技股份有限责任公司。2017年6月8日，甲方刘曰斌、乙方徐博、丙方薛秉华三方就“纸制品包装制品生产项目”共同投资、共持股份、共同管理等签订合作协议。吴远航、刘曰斌已分别偿还时来林工程款各10000元，共计偿还20000元，未偿还的工程款实际为76499.92元。以上事实，由时来林的陈述、吴远航、刘曰斌的答辩、工程量清单、合作协议及庭审笔录等在案予以佐证。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”依照以上法律规定，吴远航、刘曰斌作为公司发起人，应当对工程欠款76499.92元承担连带还款责任。时来林要求吴远航、刘曰斌支付工程款76499.92元的诉讼请求，一审法院依法应予支持。吴远航、刘曰斌的辩称意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。因本案为建设工程施工合同纠纷，时来林要求的利息，因时来林、吴远航及刘曰斌未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，可自2017年1月17日起至付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因该笔工程欠款未归于吉康公司，吉康公司依法不承担还款责任。综上，判决：一、吴远航、刘曰斌于判决生效之日起三日内连带偿还时来林工程款76499.92元及利息（利息以76499.92元为基数，自2017年1月17日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回时来林对山东吉康环保科技股份有限公司的诉讼请求；三、驳回时来林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1106元，由时来林负担250元，吴远航、刘曰斌负担856元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于时来林主张的工程款由吴远航、刘曰斌签字确认的工程量清单予以证实，足以认定。关于吴远航、刘曰斌签字行为的认定问题，本院审查后认为，吴远航陈述是其联系时来林进行设备安装及附属工程施工，刘曰斌陈述工程是为吉康公司前身筹备，两人均主张系职务行为，涉案工程施工在2016年，此时吉康公司尚未设立，两人关于职务行为的主张不能成立。按照2016年9月4日刘曰斌、徐博、吴远航签订的合作协议内容约定，刘曰斌、吴远航系“纸制品包装制品生产项目”的发起人，吉康公司未对涉案债务予以确认，刘曰斌、吴远航亦没有证据证实吉康公司承接涉案工程，综上，一审法院判决刘曰斌、吴远航承担责任符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，应予维持。综上所述，吴远航、刘曰斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2212元，由上诉人吴远航、刘曰斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇一九年十一月二十九日法官助理  刘绍琰书 记 员  孙 娜