广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15559号上诉人（原审原告）：海门市设备安装工程有限公司，住所地江苏省海门市海门镇北海路503号。法定代表人：俞云忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵军，上海英航律师事务所律师。委托诉讼代理人：季爱华，上海英航律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：苏州兴诚水族科技有限公司，住所地江苏省苏州市张家港市南丰镇振丰路。法定代表人：朱春燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨静，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人海门市设备安装工程有限公司（以下简称“海门公司”）与上诉人苏州兴诚水族科技有限公司（以下简称“兴诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。海门公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持我方的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、保全费、担保费由兴诚公司负担。事实与理由：一、一审法院认定海门公司同兴诚公司建设工程施工合同法律关系成立，却未完全依据合同的约定支持工程价款，与事实有误亦与法相背。(一)海门公司与兴诚公司建设工程施工合同法律关系证据确凿、事实充分。1.海门公司与兴诚公司签订的《施工合同》、《安全施工协议》均盖有兴诚公司公司印章，且《施工合同》的主要条款均来自于兴诚公司同业主所签订的《建设工程施工合同》。2.庭审过程中，兴诚公司提交了盖有海门公司公司印章同海门公司内容一致的《施工合同》，兴诚公司持有同海门公司内容一致的《施工合同》足以证明兴诚公司之前的陈述系虚假诉讼，也证明了《施工合同》系海门公司同兴诚公司合意的结果，海门公司项目负责人、庭审代理人之一的张振峰向海门公司所发邮件中包含兴诚公司同业主方签订的《建设工程施工合同》，摘抄于《建设工程施工合同》的《施工合同》也足以说明海门公司同兴诚公司有着《施工合同》协商沟通的过程。3．庭审过程中兴诚公司在2017年8月1日、2017年11月27日向法庭提交《关于广州正佳海洋世界生物馆维生系统管道安装、调试工程造价司法鉴定书》的意见和异议书中两次提及兴诚公司与海门公司签订的《施工合同》，并将其中的条款作为兴诚公司主张的合同依据。(二)一审法院未认定《施工合同》第2页第2.1条尾部手写文字“不开发票”为双方的约定，系事实认定错误。1.《施工合同》第4页第三条其它最后一款约定“本协议一式四份，双方各执两份，自签字之日起生效。”2018年2月2日庭审中兴诚公司提交了同海门公司向法庭提交的内容一致的《施工合同》，兴诚公司虽然否认该《施工合同》，但庭审过程中其又提供了不管从形式、内容、字体都一致的《施工合同》，虽然其提交的《施工合同》未加盖其公司印章，但兴诚公司持有同海门公司内容一致的《施工合同》，并据此主张权益，足以说明《施工合同》中的所有条款均对海门公司和兴诚公司有约束力。2.《施工合同》第2.1条之所以增加“不开发票”的手写文字，系对2.1条中“总造价下浮(包含管理费、配合费等)20％，乙方结算不计取税费”的明确，且双方各自持有的两份《施工合同》均明确标注有同样的“不开发票”的手写文字。(三)一审法院委托的广州中量工程投资咨询有限公司前后分别出具三份《工程造价司法鉴定书》，其中2017年11月7日、2019年4月10日出具的《工程造价司法鉴定书》系正式稿。2017年11月17日出具的《工程造价司法鉴定书》系鉴定机构依据法院委托、依照司法鉴定的相关法律规定独立完成的鉴定，客观的反映了案涉工程价款的真实情况。2019年4月10日出具的《工程造价司法鉴定书》系在一审法院倾向性的要求下出具，未能客观反映案涉工程的实际造价，违反了独立司法鉴定的原则，直接导致一审认定存在如下错误：1.将557264.3元中的40％(即222905.72元)予以剔除，无事实依据。一审既以认定《施工合同》成立，理应依据《施工合同》的约定认定事实，根据建设工程的相关规定和惯例辅材费用系足额包干使用的费用，无任何理由需要拆分。且庭审查明的事实案涉合同分为两部分，即由兴诚公司承建的亚克力工程和由海门公司承建的管道安装、调式工程。兴诚公司所提供的所谓辅材经庭审查明，并不适用于案涉工程。依据建设工程的法律法规及施工惯例，建设工程施工合同中约定的“双包甲供材料”中的“材料”均指主材，而不会涉及辅材。2.将人工费用中的15％(即484589.15元)予以剔除，无事实依据。海门公司同兴诚公司共同确定的兴诚公司前期预埋费用133213.8元系兴诚公司项目负责人张振峰将工程量通过邮件发送给海门公司项目负责人李忠，李忠套用相同的定额标准计算得出。其辅材费、人工费等均依据定额确定，并不存在拆分。其后由海门公司施工的部分也不应拆分，否则就存在同一情形两种标准。在施工过程中因海门公司系以兴诚公司名义施工，故部分资料存在以总包单位项目负责人杨卫风、黄扣军、汤伯福、张振峰的签名，但从监理例会涉及上述人签名的部分，除2015年6月23日的例会中杨卫风同海门公司工程负责人蔡海新签名部分涉及海门公司施工的部分，其余均是关于兴诚公司亚克力施工部分的签名。故据此将人工费进行拆分无事实依据，且兴诚公司即使存在签名、配合的事项，依据《施工合同》第2.1条“总造价下浮(包含管理费、配合费等)20％”的规定，海门公司也不应再另行向兴诚公司支付其它费用。3.将机械费用扣除324276.3元同样无事实依据，机械费同辅材一样均系定额包干使用费用，一审法院以兴诚公司提供了吊装费发票即予以扣减，显然忽视了一个基本事实，即法院通过庭审和给业主方发送《协助调查函》，查明了案涉工程涉及两个部分，其一为由海门公司施工的管道安装、调试工程；其二为由兴诚公司直接施工的亚克力板吊装工程。一审在法院在未认真审核案涉工程的工程特点即不需要大型吊装，而兴诚公司施工的大型亚克力板块拼装时需要大量吊装作业的情况下，也未审核兴诚公司亚克力吊装工程的吊装费用支出。《施工合同》第一条工程范围明确规定“广州正佳海洋世界生物馆维生系统管道预埋，管道和设备安装、调试工程；维生系统的设备由发包人供应，承包人负责设备安装和调试。”臭氧工程系由臭氧设备制作臭氧，所生成的臭再氧由管道进入各个水族馆及分系统，用于各水族馆及分系统的消毒，进而达成“维生系统”的效果，故臭氧系统的设备安装和调试是《施工合同》中管道预埋、设备安装、调试工程之外的重要组成部分，而非一审法院认定的系《施工合同》外的工程。海门公司在证据目录中将臭氧工程列为“增加的工程量、结算”，系因为在海门公司起诉时，该部分工程作为进度款尚未经监理方、建设方工程部、成本部审核确定，在增加诉讼请求时为了便于同之前已确足的工程量、工程价款区别，将其列为“增加的工程量、结算”。即使臭氧工程未列入《施工合同》，依据建设工程的法律规定，签证也属于合同结算的依据之一，在臭氧工程已经兴诚公司、监理方、建设方核定工程量的基础上，司法审价确定的工程价款也应全额支付给海门公司，而不应无依据的随意拆分。臭氧设备原图纸设计为分散安装在各水族馆系统中的小型设备，后建设方变更为大型设备集中安装，再用管道将制作的臭氧输送到各水族馆分系统中，故存在签证确定工程量的问题。5.一审法院既已认定《施工合同》第一条中“甲供的材料设备的保管费用的承担：由承包人负责保管，保管费按广东省定额规定计取。就应严格依照海门公司同兴诚公司的约定认定事实。且在建设工程施工领域，一个众所周知的常识就是谁施工谁负责自己施工材料、设备、成品的保管。7、未支持维生系统循环水处理设备系统调武爱(包括臭氧设备、管道等)的调试费2495743元(地上部分1530638.40元，地下部分965104.6元)错误，2017年11月7日出具的司法鉴定书明确确认调试费为2495743元。海门公司一审中提交的证据第0549—0618页充分证明了维生系统的调试验收已经监理方认定。海门公司、兴诚公司双方签订的《施工合同》第一条工程概况明确规定原告承接的工程为管道安装、调试工程。并在工程范围中明确列明“维生系统的设备由发包入供应，承包人负责设备安装和调试。该约定明确表明了原告系维生系统调试的施工人。中量工程咨询有限公司提出的2019年4月28日的质证意见回复，其提及的广州市正佳海洋世界生物馆有限公司与大连菲尔科技有限公司签订的供货合同，仅仅是维生系统的臭氧设备，该供货合同总价7715000元，其并不涵括整个维生系统的设备，也没有设备安装、调试的约定。供货合同虽然约定“在设备安装调试期间，供方派技术人员驻现场提供技术服务。设备调试合格，验收完毕后，供方免费培训需方技术人员，同时提供设备的中英文说明书。”该约定仅是供货合同的附随义务，仅限于臭氧设备本身，并没有涉及整个维生系统的施工合联动调试。搬运人工费用系被上诉人盖章确定的款项，一审法院从建设方、监理方协助调取监理日志也能看出维生系统的施工人数远大于亚克力的用工人数，达到6倍之巨，在此情况下海门公司帮助兴诚公司搬运设备、材料也符合客观实际的需要。二、海门公司已经按照《施工合同》的约定完成了案涉工程，工程思造价应为15644779.3元，兴诚公司应付工程款为6407607.45元。1.海门公司在庭审中提交的工程竣工图纸203页、维生系统电气竣工资料134页、维生系统管道工程给水、回水、排水工程调式记录196页、维生系统管道、设备调试记录68页，法院调取的监理记录文件，充分证明了海门公司系案涉工程的施工人。2.海门公司在庭审中提供的第一期至第五期工程结算资料、签证、原告项目经理李忠同被告项目负责人张振锋qq邮箱截图共405页证据，充分证明了海门公司负责工程结算、施工的事实。3.工程造价司法鉴定书依据《施工合同》约定的计价依据、工程范围鉴定，应包括维生系统的调式费用，包括后的总工程价款应为2019年4月10日工程造价司法鉴定书确定的金额13149036.3元+维生系统调试费地上部分1530638.4+维生系统调试费地下部分965104.6元(见2017年11月17日的审价报告)，合计案涉工程总价款为应为15644779.3元，兴诚公司应付海门公司工程款为[15644779.3—4706480.02(主材费)】X0.8X0.95+94500元(搬运设备、材料人工签证)-200万元(已付款)=6407607．45元。综上，海门公司认为一审认定事实错误，在《施工合同》有效的前提下，应以《施工合同》、签证资料等作为结算依据，擅自拆分、扣除海门公司的工程款也违反了相关法律的规定。兴诚公司辩称，海门安装的上诉事实与理由均不成立。一审情况已经充分证明兴诚科技是案涉工程的实际施工人，韩某或海门安装不过是部分劳务分包人。而一审法院在缺乏对苏州兴诚专业性认知的情况下，被韩某及/或海门安装欺骗作出对事实的错误认定，海门安装公司根本不具备任何权利，海门安装上诉理由没有事实及法律依据，具体详见兴诚科技上诉状。但为法庭了解案件情况，仍在海门安装的上诉逻辑(即假定海门安装与兴诚科技存在合同关系)下分项分析如下一、关于“一审法院认定上诉人同被上诉人建设工程施工合同法律关系成立，却未完全依据合同的约定支持工程价款．与事实有误亦与法相背”的观点不成立。(一)仅从兴诚科技与海门安装的《施工合同》文本看，该份《施工合同》也未生效，《施工合同》第三条第5款将签字作为生效条件，实际上否认了仅盖章的效力，而该份《施工合同》仅有盖章，始终未取得兴诚科技法定代表人或工程经办人的签字。1、即使双方施工合同法律关系成立，根据一审法院已经查明事实，在兴诚科技承担了全部主材、辅材、台班费、税金及部分人工费等项目的情况下，仅实施劳务分包的海门安装上诉主张兴诚科技向其支付全部“工程款”简直不可思议。2、关于“不开发票”上诉主张既不合法也不合约。①答辩人对判决书已作出分析不再赘述，在判决分析以外，仅从法律上分析，即使合同约定不开发票也因违反效力性强制性规定及公序良俗而条款无效。《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第一百三十六条规定，“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料”主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”《发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。第三十五条规定，“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：(一)应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……”《增值税暂行条例》第二十一条规定，“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”可见，我国税收管理法律法规以及合同法均规定进行经营活动应当开具发票，不开发票的行为违反了法律法规的强制性规定。同时为逃避缴纳税款不开发票违背公序良俗。税收是国家财政收入的主要来源。国家通过税收获取资金来保障自身运行，实现国家治理和为人民服务。如果当事人以不开发票的形式逃避缴纳税款，那么，不开发票的行为作为逃避缴纳税款行为的一部分，损害了公共利益，违背公序良俗原则。②纳税义务为法定义务，不得通过合同约定转移《税收征收管理法》第四条规定，“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”可见，纳税义务人纳税义务的来源是法律、行政法规，并且强制规定纳税人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款。因此，不得通过合同约定转移纳税义务。(二)关于鉴定方式通过庭审，一审法官已经充分认识到，工程款项中海门安装仅从事了部分劳务，2017年《工程造价司法鉴定书》根本无法反映工程实际情况，没有参考价值，因此调整了鉴定事项，要求进行分项。鉴定机构真正的违规系在人民法院尚未对证据作出判断的情况下，其违反包括施工合同条款等证据越权认定兴诚科技应当支付海门安装部分款项(详见答辩人上诉状)。二、兴诚科技非但不应支6407607.45元，事实上不应支付海门安装任何款项，海门安装还应为其恶意诉讼向苏州兴诚承担赔偿责任。1、海门公司当庭自述的几个“因兴诚科技没有施工资质，导致安装工程拖延，才找海门安装”等其为实际施工人的理由均被后续证据证明虚假，且一审援引韩某证言，作为否定《结算单》的依据，显然放纵了海门安装及韩某的伪证行为。2、兴诚科技与海门安装的《施工合同》，约定应由海门安装承包的工程范围等核心内容，海门安装未实际履行。3、水族生物维生系统安装实际区别于普通安装工程，韩某或海门安装根本没有作为“实际施工人”的施工技术、经验和能力。庭审现场要求双方对“臭氧调试”分别进行简单描述，海门安装所谓在案涉工程现场的负责人“李忠”根本回答不出来，已经充分证明其根本不懂维生系统的调试。4、从监理文件可见，申请人项目经理杨卫风、主要现场负责人张振峰以及多位技术及施工人员自进场至离场一直在现场施工，调试等项目更是独立完成。5、韩某是兴诚科技承包工程范围的实际劳务分包人，并完成了部分劳务。在兴诚科技与韩某的谈话录音中，韩某承认双方采取大包清工方式，并经过计算最终确认335万元。6、退一步说，海门安装与兴诚科技之间的《施工合同》在被认定有效的情况下，亦应驳回海门安装的诉讼请求。兴诚公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回海门公司的全部诉讼请求；3.海门公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、“兴诚公司与海门安装公司存在建设工程施工合同关系问题”认定错误。兴诚科技提供的证据，以及庭调取的监理资料，已经充分证明兴诚科技是案涉工程的实际施工人，韩某或海门安装不过是部分劳务分包人。而一审法院在缺乏对苏州兴诚专业性认知的情况下，作出对事实的错误认定。(一)海门公司当庭自述的几个其为实际施工人的理由均被后续证据证明虚假。海门公司及韩某均当庭自述“因兴诚科技没有施工资质，导致安装工程拖延，才找海门安装”，后续证据充分证明韩某与海门安装所谓理由纯属虚构。对于韩某及/或海门安装代理人在庭审中进行的大量虚假陈述，一审法院选择性处理，错误地将一个部分“劳务分包”认定为案涉工程的实际施工人。1、监理日志中从未出现海门公司字样，在监理日志和例会签到表内，均体现兴诚科技为主体施工单位，海门安装也承认现场施工均以兴诚科技名必参与施工，监理和业主方均不知道海门安装的存在。赤裸裸揭穿了海门公司所谓需要其资质的谎言。2、监理材料已经充分证明，进度方面：在2015年5月4日及2015年5月12日的监理会议纪要中，有关进度计划完成、进度计划控制、意见与要求等方面，均没提到兴诚科技有任何进度迟延的问题；业主方也没有任何需要管道安装资质的要求。在2015年5月前从未提出兴诚科技施工迟延的情况，仅有催促其他单位的记录，在2015年5月兴诚公司工程进度严重拖延的谎言也彻底败露。3、兴诚科技提供的证据7、8、9共同证明：水族馆维生系统等同类工程虽采用建设工程施工合同方式签订，但实际为承揽合同性质，并不需要所谓的建设工程施工类资质。兴诚_科技的技术及经营范围覆盖“海洋馆及大型水族馆材料的开发、加工、制作、销售；海洋馆、水族馆设计、装饰、安装及零星工程”，遍布海内外的成功案例，已经充分证明案涉工程并不需要所谓“机电工程施工总承包壹级资质”。以上充分说明在除部分劳务需求外根本没有委托海门安装的理由，也即工程在委托韩某还是任何有所谓“资质”的单位施工，在业主方根本不存在区别。(二)仅从兴诚科技与海门安装的海门公司辩称，一、兴诚公司认为其与海门公司无建设工程施工合同关系，显然背离了基本事实。1．海门公司项目经理李忠同兴诚公司项目负责人张振峰往来电子邮件，见补充证据(1035—1047页)，充分证明了海门公司同兴诚公司间存在合同洽谈、签订的过程，且签证、审价、工程量均经过兴诚公司确认，在庭审中兴诚公司也辩称以已被监理方、建设方确认的五期进度款作为结算依据。2．案涉工程的《施工合同》主要条款均来自于兴诚公司同建设方的主合同，且《施工合同》、主合同的版本均来自兴诚公司项目负责人张振峰的电子邮件。3．兴诚公司在庭审中提供加盖有海门公司公司印章未加盖被兴诚公司印章的《施工合同》并据此主张权益，兴诚公司持有加盖海门公司公司印章，内容同海门公司提交的《施工合同》内容完全一致的合同，足以证明海门公司同兴诚公司合同签订的真实性。4．2017年4月19日海门公司项目负责人李忠同兴诚公司项目负责人张振峰(该两人同时均为各自单位的委托代理人之一)一致确认评估范围为从负二层到四楼的范围，足以证明海门公司的施工范围是得到兴诚公司确认的。5．海门公司同兴诚公司在庭审中一致确认兴诚公司前期预埋部分工程量为133213.8元，若兴诚公司具备施工能力，则不可能存在其已进行前期预埋后再分包给海门公司施工的情形。6．海门公司同兴诚公司于2015年5月13日签订的《安全施工协议》，该协议既盖了海门公司、兴诚公司的公司印章，也盖了骑缝章。条款上强调了海门公司的安全责任和安全义务，若海门公司不是专业分包合同的施工主体，显然不会签订强调自己安全责任和安全义务的《安全施工协议》。7．兴诚公司在2016年7月25目的询问笔录第8页中表述“因我方对蔡海新、薛燕飞、范建标不熟悉，无法确认其签名是否为其本人签名”，而监理日志涉及蔡海新组织的施工范围中，用工人数是兴诚公司亚克力工程的6倍多。综上，兴诚公司在其上诉状中所称的监理日志未涉及海门公司即推定海门公司未实际施工、工程进度未拖延、案涉工程不需要具备资质、《施工合同》未生效、韩飞韩某雇佣队伍的组织者等均系其虚假诉讼的一部分，背离了客观事实。二、兴诚公司所诉称的《施工合同》未实际履行，同样背离了基本事实。1.其诉称“合同条款‘双包甲供材料’，但海门安装自己都承认是由兴诚科技供应，该条款根本不成立。”双包甲供材料系双方约定，甲供材料在双包之后，故该句并不存在任何矛盾，海门公司如实陈述符合事实。若拥有设备安装、调试行业内最高资质的海门公司都无能力进行设备安装和调试，难道案涉工程仅做了部分预埋工程，其就要转包出去的兴诚公司有能力施工和调试吗，若其有为何还转包出去?2．海门公司以兴诚公司的名义向监理人提交进度付款申请，有海门公司项目经理李忠、兴诚公司项目负责人张振峰、往来邮件、签证单为证。3.《施工合同》的工程进度同案涉工程各期进度款的申报吻合，案涉项目于2015年12月25日投入运营事实清楚，总包合同系兴诚公司同建设方签订，其第一履行责任人即是本案的兴诚公司，正是因为兴诚公司没有能力施工管道安装、调试工程，才在工期延误预埋了部分管道后将管道安装、调试工程专业分包给海门公司，海门公司才在2015年5月13日同兴诚公司签订《施工合同》，5月14日进场，5月15日正式进入施工状态。现兴诚公司将未依照总包合同(“计划开工日期：2015年1月20日。计划竣工日期：2015年6月30日。工程总日历天数160天”。)施工的责任转嫁给海门公司，显然本末倒置，系又一虚假诉讼。4．至于兴诚公司所陈述的海门安装没有履约痕迹，可以说是颠倒黑白，罔顾事实。兴诚公司连续同海门公司签订《施工合同》、《安全施工协议》，难道海门公司作为成立于1977年6月26日，在行业内拥有多项一级资质证书的领军企业幼稚到同兴诚公司只签订履行义务不享有权益的《安全施工协议》吗?海门公司项目经理李忠同兴诚公司项目负责人张振峰就合同签订、进度款申报、前期预埋工程量的往来邮件、监理日志等均是虚假的吗?兴诚公司没有“海门安装履约痕迹”的诉称显然又是其有违诚信诉讼的又一力证。三、兴诚公司诉称的“关于“原告”的施工范围认定错误”，其所诉的4点理由均不存在，均违反了一审认定的事实，一审在施工范围中漏掉的部分即臭氧工程因海门公司已另行提起上诉，故不在此赘述。兴诚公司现场主要负责人张振峰于2015年5月17日、2015年5月24日分两次向原告项目经理李忠分别发送了名为“已完成(预埋)管道尺寸数量，兴诚整理总结15．5．24(15．3．19)”，并强调“李工：除了预埋管道有清单，其他现场我们做的需要蔡工(我方蔡海新)和我们汤工现场对一下量，然后呈报给你。”后经双方在一审庭审中共同确定前期预埋部分工程量工程价款为133213.8元。该事实清楚表明案涉工程有前期、后期之分，前期的工程量由兴诚公司施工，后期工程量由海门公司施工，清楚的表明了海门公司的施工范围和《施工合同》的真实性，否则何来前期、后期的区分。四、关于兴诚公司诉称的“本案实际情况”。1.兴诚公司诉称的其经营范围为“大型水族馆的设计、安装，而维生系统的安装、调试仅是水族馆设计安装中的一个子项目。”其忽视了其工商资料中核定的经营范围为：海洋馆及大型水族馆材料的开发、加工、制作、销售；海洋馆、水族馆设计、装饰、安装及零星工程；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。由此可见，兴诚公司的经营范围仅局限于“水族馆材料”的开发……和“零星工程”，其并没有实施管道安装、调试须相关资质认定具备施工技术的能力。兴诚公司举证的福建天柱山海洋大世界项目，即使真实也仅是创造了“最大亚克力板的吉尼斯世界纪录。”并没有涉及管道安装和调试。案涉工程从海门公司和兴诚公司的庭审自认及一审法院调取的广州联嘉建设监理有限公司的回复，均可看出案涉工程分两部分，一部分为海门公司实际施工的维生系统的管道安装、调试工程；另一部分为兴诚公司实际施工的亚克力吊装工程。若兴诚公司具备管道安装、调试工程的资质和能力，其显然不可能将该部分工程分包给海门公司。2．兴诚公司在一审中先是说劳务分包给韩飞、后又韩某自己施工的，在庭审过程中又认可已审核的工程进度款作为结算依据，其种种矛盾的说法进一步印证了案涉工程系海门公司实际施工的事实。3．监理文件所体现的杨卫风、张振峰等人始终出现在对应于亚克力吊装工程的监理日志中，即使偶尔出现在管道安装、调试的工程日志中，也仅仅是基于总包的身份，而非是出现在已将前期、后期工程进行交接后后期安装、调试工程中。4．兴诚公司所诉称的臭氧调试在庭审中一会说系其自身安装、调试，一会又说是设备厂家安装调试，显然证明其不仅不具备施工、调试的能力，更对臭氧设备的安装、调试不知情，臭氧设备原图纸设计是各维生系统均安装小型臭氧设备，后变更为集中安装大型设备，再由管路将生成的臭氧分配至各维生系统，故需要管道的安装与调试，且臭氧设备本身就包括臭氧发生器、干燥机、残氧破坏机、冷水恒湿机、水泵、水箱、集水器、阀门及管路，这些设备只有通过管路连接起来才能发挥设备的作用。且庭审中出示的臭氧设备买卖合同仅涉及设备的买卖，没有涉及设备的安装、调试。5．兴诚公司在27秒内分两次汇款给韩飞100韩某、5万元，将5万元未计入已付工程款中，可以明显的看出兴诚公司通过贿赂韩飞的方式韩某损害海门公司的利益，且海门公司同兴诚公司的分包合同关系不仅有书面合同，更有签证等施工资料印证。五、兴诚公司诉称的《施工合同》被认定有效的情况下，亦应驳回海门公司的诉讼请求，显然与法无据，是兴诚公司缺乏诚信的体现，不应得到二审法院的支持。1.启动司法鉴定系在2016年8月17日庭审过程中，在一审法院释明后，海门公司当庭表示同意对案涉工程进行司法鉴定，被告代理人庞晓楠、张振峰当庭表示“我方没有异议”后(详见P13页，卷宗P37)，经一审法院摇号产生鉴定机构，并在一审法院法官、海门公司项目经理李忠、兴诚公司项目负责人兼委托代理人张振峰、鉴定机构工作人员实地踏勘案涉工程确定司法鉴定范围后启动的司法鉴定，因此，兴诚公司诉称“韩飞与兴诚韩某的结算合法有效”显然有违诚信，更背离了基本的事实。2．兴诚公司诉称的“包清工”明显背离了《施工合同》的约定，也背离了双方合意进行司法鉴定的初衷。其诉称的“海门安装从未向兴诚科技进行结算，而是直接起诉兴诚科技，在诉讼中也未提供结算资料”。明显背离了本案的基本事实，海门公司项目经理同兴诚公司项目负责人张振峰的邮件往来、五期进度款的申报、五批签证均经过兴诚公司、监理方、建设方审核确定。不存在兴诚公司诉称的“未提供结算资料”的情形，且司法审价是双方合意确定的结果。六、兴诚公司诉称“海门安装未履行质保责任”背离基本事实。质保金是工程价款的一部分，本质上属于承包人对施工工程质量的一种担保，其所有权属于海门公司所有，承包人主张工程款时因未过一年保修期未予主张，一审判决确定之日已经过了保修期三年之久，为了避免双方再启诉讼，节约司法资源，一审法院根据客观情势的变化将保证金一并支持给海门公司，符合法律规定，也符合海门公司诉讼追求工程款得到全部偿还的目标。七、兴诚公司妄言一审法院存在程序错误，背离诉讼诚信，更背离了基本的事实。1.司法鉴定的申请、启动、司法鉴定的范围，均是兴诚公司同海门公司在法院的主持下达成的一致意见，现兴诚公司出尔反尔，妄称“一审法院错误认定海门安装是实际施工人，错误接受海门安装鉴定申请……。”显然丧失了诚信诉讼的基本水准，也背离了基本的事实。2．兴诚公司诉称“错误适用举证责任”，显然罔顾事实。海门公司同兴诚公司之间工程范围的区别早在海门公司进入施工场所之时，并以通过前期预埋工程价款的确认予以区分，此后兴诚公司再无任何工程量通过张振峰的邮箱发给李忠确认，而《施工合同》明确约定依据相关定额标准计取工程价款，在兴诚公司通过《施工合同》将案涉工程全部转包给海门公司的情况下，兴诚公司主张其享有工程价款的权益，举证责任自然应由兴诚公司承担。八、兴诚公司诉称“《司法鉴定》根本不能作为定案依据，其所陈述的理由背离了诚信诉讼的原则，也背离了基本事实。(一)其所列举的《司法鉴定书》鉴定存在程序违法情况，不符合客观事实。1．其所称的鉴定意见“6”认定错误，超出鉴定权限，海门公司虽然不认同鉴定意见错误拆分人工费、机械费、材料费、未将维生系统的调试费用纳入海门公司的调试范围，但对于鉴定依据所确定(总造价一主材费)}80％=造价的计算公式符合《施工合同》的约定。2．其所称的“鉴定机构的鉴定标准，故意不同一”，同样无事实和法律依据，兴诚公司在2018年2月2日的庭审询问笔录第2—3页中，明确将海门公司起诉时提交的五期进度款申报审核价12267637．76元作为结算依据，并称“该款项已经被业主确认，且已经被原、被告确认，与原告起诉金额中．相应部分一致，因此合同内的价款无须鉴定，也不应采纳鉴定依据。”而该兴诚公司认可的结算报告同鉴定机构鉴定标准一致。3．其所称的监理材料中没有海门安装的痕迹，既背离了基本事实也背离了其同意司法鉴定、确定鉴定范围、认可五期进度款的庭审行为，更背离了《施工合同》、《安全施工协议》、监理日志及例会中李忠、蔡海新等人的签名。4．其所称的韩飞证言与韩某资料不付，即没有举出具体的证据，又背离了庭审过程中核定的证据相互印证的基本事实。(二)其所列举的《司法鉴定书》存在认定事实错误的情况，同样没有任何事实依据。1．司法鉴定是海门公司、兴诚公司共同同意的情况下启动的，鉴定范围、鉴定依据也是在一审法院主持下，由海门公司、兴诚公司共同确认的。司法鉴定机构依据海门公司、兴诚公司双方认同的鉴定范围、鉴定依据作出的鉴定结论，不存在兴诚公司所列举的辅材、机械台班费、管路费、材料保管费均由其享有的情形，《施工合同》明确约定套用定额计取费用，司法鉴定以《施工合同》的约定结合其他证据材料作出鉴定结论符合法律规定。2．兴诚公司诉称的《工程造价司法鉴定书》对于申请人应付海门安装工程款的认定完全偏离了客观事实。因其没有明确列明，但海门公司认为《工程造价司法鉴定书》未对维生系统调试费进行鉴定确实违背了法院的委托及证据范围。九、兴诚公司诉称的“海门安装与韩飞均当庭韩某虚假陈述”不仅背离了基本事实，更与庭审记录所悖。整个庭审过程中，海门公司自始至终陈述一致，没有出现任何反复，而兴诚公司出尔反尔、比比皆是，主要如下：1．否定《施工合同》系海门公司同兴诚公司合意签订，声称《施工合同》系韩飞为了以韩某司名义给工人交意外保险偷盖，事后庭审中却拿出同海门公司提交给法庭盖有海门公司印章的一摸一样的《施工合同》，兴诚公司持有同海门公司一致内容的《施工合同》并主张权益，显然证明兴诚公司所称“偷盖系其虚假陈述”。2．声称整个预埋工程均系兴诚公司施工，事后却同海门公司共同确认前期预埋部分工程款为133213．8元。3．否认海门公司从未向其申报过工程进度款，却在庭审过程中主张以已审核口的五期进度款和前三批签证作为结算依据。4．先是声称维生系统的调试系其自己施工，后又陈述系维生设备厂家调试。5．否定海门公司对设备材料进行了保管，却在庭审中认可向海门公司项目经理李忠发送《目前己进场材料清单》(卷宗．P50)。6．兴诚公司在庭审中陈述“所谓的臭氧工程实际是一台臭氧机器的安装调试。(卷宗P52页)，而实际上臭氧工程既包括臭氧发生器，也包括干燥机、残氧破坏机、冷水恒湿机、水泵、水箱、．集水器、阀门及管路，其是一个系统集成的工程，否则就不能发生臭氧消毒的功能。7．鉴定机构在2018年7月13目的询问笔录中明确表述“按照清单规范或行业习惯，在机电工程专业里，零星材料是辅材材料如螺丝、防水胶布等，兴诚公司却将明显不是案涉工程的材料罗列在工程所需材料中。8．兴诚公司在第一次庭审过程中更声称我公司项目经理李忠“是其聘请的资料员”(卷宗P90页)，混淆视听达到令人咂舌的程度。综上，兴诚公司的上诉请求背离基本的客观事实，没有任何证据能予以印证，其前后重复、矛盾的诉讼理由明显暴露了其虚假诉讼的本来面目，故请求二审法院依法查清事实后，予以驳回。海门公司向一审法院起诉请求:1.兴诚公司立即向海门公司支付工程款5309029.79元；2.兴诚公司向海门公司支付正佳广场海洋馆臭氧签证工程款610684.08元；3.兴诚公司向海门公司支付材料保管费258000元；4.兴诚公司向海门公司支付逾期工程款利息（以第一项至第三项诉请金额之和6177713.87元为本金，按照银行同期同类贷款利率标准，自2015年12月25日计至实际付清之日止）；5.兴诚公司承担保全费、保全担保费等诉讼费用。一审法院经审理查明：1.关于海门公司、兴诚公司就位于广州市天河区正佳广场负二层至四层的维生系统管道安装调试工程（管道预埋、管道和设备安装调试工程。以下简称案涉工程）是否存在建设工程施工合同关系及海门公司是否案涉工程实际施工人的问题。第一，关于海门公司、兴诚公司之间是否就案涉工程存在建设工程施工合同关系问题。对比海门公司为此提交的证据《施工合同》及《安全施工协议》和兴诚公司为此提交的证据《结算单》，海门公司证据的证明力明显大于兴诚公司证据的证明力。理由如下：其一，《施工合同》及《安全施工协议》上甲方一栏均加盖有兴诚公司印章、乙方一栏分别加盖有海门公司合同专用章和海门公司印章。兴诚公司对上述证据中兴诚公司印章真实性予以认可却辩称上述合同及协议并非其真实意思表示，并解释称系案外人韩飞以为工韩某买保险为由要求使用兴诚公司印章而在没有告知兴诚公司相应材料内容的情况下直接到兴诚公司财务处加盖了兴诚公司印章。对此，一审法院认为，兴诚公司关于上述印章加盖经过的解释没有其他证据佐证，其内容本身也有违一个正常的市场交易主体应有的安全交易的意识，难以令人相信。其二，兴诚公司提交的证据《结算单》虽然记载有兴诚公司“发包给韩飞关于广韩某佳海洋世界生物馆维生系统管道安装调试工程”文字，但该结算单的签字确认人韩飞在出庭韩某时却称其是海门公司、兴诚公司之间就案涉工程的介绍人，其目睹了海门公司、兴诚公司就案涉工程签订合同，其在未获得授权且喝过酒迷迷糊糊的情况下，因兴诚公司表示只要在《结算单》上签好字就马上给其5万元而签署了《结算单》。可见，案外人韩飞并不认韩某与兴诚公司之间就案涉工程存在建设工程施工合同关系。其三，无论是从《广州正佳海洋世界生物馆维生系统工程建设工程施工合同》约定的签约合同价是1300万元及本案现场勘查所见案涉工程遍布广州正佳广场极地海洋世界负二层至四层范围较大的事实来看，还是从《结算单》约定的结算价335万元来看，案涉工程并不属于小规模的工程，从交易习惯而言，即使是进行分包，签署书面合同的可能性也较进行口头约定的可能性大很多。《施工合同》明确记载了工程内容、价款及结算方式等合同主要条款，且其主要条款与兴诚公司与业主方广州市正佳海洋世界生物馆有限公司（以下简称正佳海洋公司）签署的《广州正佳海洋世界生物馆维生系统工程建设工程施工合同》中相应的内容是互相吻合的，且第一至五页的页码连贯无缺，并有《安全施工协议》佐证，其可信度较高；而兴诚公司所述与韩飞之间达韩某头协议并无详尽的内容，更遭到韩飞的否认韩某可信度明显较低。综上，一审法院对海门公司提交的证据《施工合同》及《安全施工协议》依法予以采信，并据此认定海门公司、兴诚公司就案涉工程形成建设工程施工合同关系。但因《施工合同》第2页第2.1条尾部手写文字“不开发票”仅加盖有海门公司印章，在兴诚公司否认该手写内容的情况下，一审法院对《施工合同》第2页第2.1条尾部手写文字“不开发票”依法不予采信，不认定海门公司、兴诚公司双方达成了“不开发票”的约定。第二，关于案涉工程是否由海门公司实际施工问题。其一，海门公司提供的证据工程竣工图纸，维生系统电气竣工资料，维生系统管道工程给水、回水、排水工程（1-64号池及造水间、检疫池、海狮、海象暂养池），维生系统管道、设备调试（1-64号池及造水间、检疫池、海狮、海象暂养池给水、回水、排水工程、设备调试记录），第一至五期工程进度数量表，第一至五批签证以及李忠长期作为海门公司公司员工的社保缴纳记录（自1996年至2016年2月），与海门公司及证人韩飞关于海韩某司实际对案涉工程进行施工的陈述能够形成完整的证据链，足以证明海门公司参与了案涉工程的实际施工。至于兴诚公司辩称海门公司所持有的上述证据是韩飞所聘的韩某李忠利用兴诚公司提供的材料及为制作报表的便利所作的意见，兴诚公司并未提供充分证据证实李忠系韩飞的聘用韩某，而海门公司及李忠均明确表示李忠是海门公司的员工且是案涉工程海门公司一方的项目经理，证人韩飞亦称李韩某海门公司的管理人员且应是案涉工程的项目经理，海门公司提供的李忠的社保缴纳记录也证明李忠自1996年起就与海门公司存在劳动合同关系且持续至本案纠纷，因此，兴诚公司上述辩称意见缺乏事实依据，一审法院依法不予采信。其二，兴诚公司提供的证据发票主要反映出兴诚公司购买施工材料等，该事实与《施工合同》第一条“维生系统的设备由发包人供应”、“发包人采购供应的材料、设备，由承包人负责保管的”等约定内容并不矛盾，海门公司亦认可其中部分发票系案涉工程中所用材料，且承认兴诚公司是主材的购买者，该证据与海门公司对案涉工程实际施工的事实并不矛盾。而兴诚公司提供的证据工程保险、个人保险、纳税凭证，其中工程保险的明细表显示保险工程名称是广州市正佳海洋世界生物馆有限公司亚克力制作及安装，而上述其他证据也并未显示出与案涉工程有关，结合海门公司、兴诚公司关于“兴诚公司在正佳广场所从事的项目是两个部分，一个是维生系统管道安装和调试工程，另一个是亚克力玻璃安装工程”的共同确认来看，不能排除上述其他证据系亚克力制作及安装工程中的个人保险和纳税凭证。至于兴诚公司提供了证据其与证人韩飞的短信韩某（主要反映出证人韩飞自20韩某年10月起与兴诚公司人员张振峰就案涉工程所用材料进行沟通，韩飞提出配韩某的要求，张振峰通知韩飞签收货韩某备案涉工程的竣工图）、韩飞签名的韩某送货清单和2张购销书（主要反映韩飞在20韩某年10月、2016年1月签收过部分需送给兴诚公司的材料），拟以此证明韩飞是实际韩某人。其中关于在送货清单上签名问题，韩飞出庭作韩某解释称“从2015年8月起我又经常在广州，2015年10月1日张振峰（兴诚公司的现场管理人员）回老家了，所以张振峰叫我代其签下名”。一审法院认为，兴诚公司上述证据能够反映韩飞对于案韩某程有参与行为，但结合海门公司的证据韩飞的施工韩某出入证（加盖有广州市正佳海洋世界生物馆有限公司工程部印章。记载韩飞的单位韩某诚公司）、韩飞上述证韩某言及韩飞关于其韩某门公司、兴诚公司之间就案涉工程的介绍人的证人证言来看，兴诚公司上述证据也并不足以证明海门公司未参与案涉工程施工。另外，根据一审法院在本案鉴定过程中向业主方正佳海洋公司聘请的监理单位广州联嘉建设监理有限公司调取的监理日记、监理例会会议纪要、有关兴诚公司的资料发放台账，结合海门公司、兴诚公司的陈述来看，海门公司亦在参与案涉工程的施工。综上，对比海门公司、兴诚公司双方各自提交的证据，海门公司证据的证明力明显大于兴诚公司证据的证明力，结合一审法院调取的监理资料来看，海门公司关于其对案涉工程实际进行了施工的陈述具有高度盖然性，一审法院依法予以采信。但关于海门公司实际施工的范围，海门公司、兴诚公司双方还存有争议，一审法院将在认定海门公司施工的工程量及工程造价部分一并分析。2.关于韩飞签署的韩某算单》是否应作为案涉工程的结算文件问题。从《结算单》字面意思而言，韩飞系以其韩某是案涉工程的承包人的身份签署与兴诚公司进行工程款结算的文件，但如前所述，一审法院采信了海门公司关于其与兴诚公司就案涉工程存在建设工程施工合同关系的意见，因此，上述《结算单》不应作为海门公司、兴诚公司双方对案涉工程的最终结算文件。3.关于海门公司施工的工程量及工程造价问题。海门公司证据《施工合同》关于合同价款及工程结算方式的约定主要如下：本合同价款采用可调整价格合同方式确定，合同价款调整方式如下：1、工程量计算的依据：工程量按实际工程量计算，计算依据为工程设计图纸……2、工程计价依据：2.1本工程采用工程量清单计价方式，以《GB50500-2013清单规范》和《广东省建设工程计价通则（2010）》为原则；新建的安装工程执行2010年《广东省安装工程综合定额》；以上定额中没有的项目，双方协商共同确定价格。费率标准按省市有关规定执行，按一类计取，总造价下浮（包含管理费、配合费等）20%，乙方提供人工工资表，费用发票清单，乙方结算不计取税费。2.2人工价格：人工日工资价格按各专业相应的定额人工价格和施工同期广州市建设工程造价管理站颁发的文件执行。2.3人工机械降效补贴：鉴于本工程施工的特殊性，人工和机械降效非常严重，定额中人工工日和机械台班数量增加15%作为人工和机械降效补贴。发包人采购供应的材料、设备，由承包人负责保管的，材料和设备保管费按定额规定计收。垂直运输机械费用的确定（含吊车）和大型机械进退场及组装拆卸费用按定额规定计收。2.4措施费用的计算。工程量按承包人编制的和发包人同意的施工组织设计和施工专项方案计算，费用按以上组价原则计算……2.5其他项目……2.6利润、管理费、规费和税金：按定额规定计取，若国家和省市调整相关费用时按实调整。2.7其他……预付款的支付。承包人应于每月25日向监理人提交进度付款申请单，并附上已完成工程量报表和有关资料。发包人每月10日前支付上月工程量价款的80%，工程完工后30天内付至承包人已完工程量的85%，工程竣工验收后30天内付至承包人已完工程量的90%，工程竣工结算完成后30天内付至工程结算总价的95%，余款5%作为质保金，质量保修金在保修期满1年后30日内无息支付，支付金额为结算总价的5%。一审法院依照海门公司申请，依法摇珠确定中量工程咨询有限公司（以下简称中量公司）作为鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定。中量公司于2019年4月10日作出《广州正佳海洋世界生物馆维生系统管道安装、调试工程造价司法鉴定书》（以下简称《司法鉴定书》），鉴定意见如下：鉴定造价部分为13149036.3元，其中甲供材料：甲供设备费为19186414.5元，配电箱为1699399.21元，主材费为4706480.02元；材料保管费255922.94元。1、根据原兴诚公司合同约定，本工程乙方结算不计取税费，本鉴定造价未计取税费（根据兴诚公司与业主签订合同所显示，本工程税金费率为3.477%）；2、根据起诉状及质证笔录，兴诚公司前期管道预埋费用为133213.8元，本次鉴定总造价中未包含该项费用；3、本次广州正佳海洋世界生物馆维生系统管道安装、调试工程中（简称为合同内部分）造价为11104261.26元，其中分部分项金额为9881779.73元（其中人工费3230594.31元、辅材费557264.3元、机械费586685.37元、主材费4485150.78元、管理费416326.14元、利润605034.45元），措施项目费金额为1112570.56元，其他项目费金额为98817.8元，规费金额为11093.17元；4、机械费按双方提供证据所划分，本次机械费拆分如下：海门公司主张金额206057.55元，兴诚公司主张金额98831.72元，双方共有金额17936.83元，无法拆分金额263868.89元；5、根据原兴诚公司合同约定，本工程的材料保管费为材料价值的1%（含建设单位供应材料的保管费），未含材料保管费前工程总造价为12893113.36元，按合同约定计算材料保管费后计算得出材料保管费为255922.94元〔（19186414.5[甲供设备费]+1699399.21[配电箱费]+4706480.02[主材费]）×1%〕，工程总造价（含材料保管费）为13149036.3元；6、根据原兴诚公司合同约定本工程应总造价下浮20%，下浮前总造价为13149036.3元，下浮后总造价为11460525.04元，其中：海门公司造价为6754045.02元〔（13137943.13[总造价]－4706480.02[主材费]）×80%〕，兴诚公司主材费用为4706480.02元；7、本次鉴定造价未含系统调试费用，因无法明确是由哪方（海门公司、兴诚公司、厂家、业主）进行统一调试估暂未计算（按常规应为主设备厂家进行整体调试，安装单位配合，费用双方协商处理）。该鉴定意见的附表《广州正佳海洋世界生物馆维生系统管道安装、调试工程汇总表》记载：1.广州正佳海洋世界生物馆维生系统管道安装、调试工程工程费11104261.26元，其中主材费4485150.78元。2.签证第一期工程费135000元，其中主材费0元。3.签证第二期工程费97989.59元，其中主材费14557.29元。4.签证第三期工程费120492.28元，其中主材费10863.7元。5.签证第四期工程费423304.66元，其中主材费110973.3元。6.签证第五期工程费282946.34元，其中主材费84934.95元。7.管井降效费129957.37元，其中主材费0元。8.臭氧签证599161.86元，其中主材费0元……14.材料保管费255922.94元。以上1-8项及14项之和为13149036.3元。关于海门公司具体施工的工程量及造价问题。首先，关于2015年5月15日前（不含该日）的工程量及造价，海门公司、兴诚公司均确认在2015年5月15日前（不含该日）的工程均系兴诚公司实际施工，且海门公司、兴诚公司均确认相应的工程造价金额为133213.8元，鉴于此，一审法院在本案中对海门公司、兴诚公司共同确认的上述兴诚公司在2015年5月15日前（不含该日）完成的工程造价金额133213.8元予以认可。其次，关于2015年5月15日起的合同内的工程量及造价。第一，关于除“业主提供材料”之外的主材，兴诚公司主张该主材费用系其支出，海门公司亦予以确认，故该主材费用应予剔除。结合《司法鉴定书》的鉴定意见，应予剔除的该主材费用为4485150.78元。第二，关于除“业主提供材料”之外的辅材，海门公司、兴诚公司对此均主张系由己方全部支出。海门公司明确了该辅材明细为砂轮切割片、电焊条、氧气、乙炔气、粘接剂……并提供了若干收据作为其购买辅材的证据。兴诚公司明确了该辅材明细为氧气、乙炔气、电焊条、切割片、接地线……并提供了若干发票及购销合同作为其支出辅材费用的证据。对此，其一，《施工合同》约定了“双包甲供材料”，在此情况下，兴诚公司应承担主要举证责任证明其支出全部辅材费用，海门公司应承担次要举证责任证明其购买全部辅材，但从海门公司、兴诚公司各自提供上述证据来看，均不能证明案涉工程的辅材费用系单方完全支出。其二，在兴诚公司所提交的证据谈话录音及其文字整理稿中，该文字整理稿记载兴诚公司一方人员朱某燕将辅材费用连同租房水电费生活费等算入韩飞一方所韩某的费用。综上，结合《司法鉴定书》的鉴定意见，一审法院根据公平原则并综合本案案情酌情认定辅材费用557264.3元中的40%（即222905.72元）予以剔除。第三，关于人工费，海门公司主张其支出全部人工费用；兴诚公司确认海门公司或韩飞支出部韩某工费用，但还主张兴诚公司亦支出了部分人工费用。在《施工合同》约定“双包甲供材料”的情况下，兴诚公司应承担主要举证责任证明其支出全部人工费用，海门公司应承担次要举证责任证明其支出全部人工费用。根据案外人广州联嘉建设监理有限公司提供的监理日记、监理例会会议纪要、有关兴诚公司的资料发放台账等监理资料的内容，结合海门公司、兴诚公司关于上述监理资料中出现的与案涉工程及“苏州兴诚水族科技有限公司”相关人员的身份、职务的陈述来看，海门公司人员及兴诚公司人员均有参与监理例会及填制与案涉工程有关的提供给监理单位的资料，从日常生活经验判断，上述资料中显示的兴诚公司人员杨卫风、黄扣军、汤伯福、张振峰参与了案涉工程施工的可能性较大，其对应的人工费由兴诚公司支出符合常理。况且在海门公司提供的证据广州正佳海洋馆维生系统设备及材料搬运签工单也记载“杨工”叫人做某事等内容；且海门公司提供的证据维生系统电气竣工资料中、给排水回水系统中兴诚公司人员张振峰系以项目专业技术负责人身份签名，在进度款申请进度第一期已完成工程数量表（2015年1月10日-2015年7月24日）中施工单位落款一栏是李忠和杨卫风两人签名及加盖兴诚公司有关印章、工程量确认单中提出单位负责人一栏签名是李忠和杨卫风签名及加盖兴诚公司有关印章；但在海门公司提供的证据维生系统管道工程给水、回水、排水工程中海门公司人员蔡海新以给水管道及管件安装等项目专业技术负责人身份签名。综上，结合《司法鉴定书》的鉴定意见及监理资料的内容，一审法院根据公平原则并综合本案案情酌情认定人工费用3230594.31元中的15%（即484589.15元）予以剔除。第四，关于机械费用，海门公司、兴诚公司对此均主张应归己方所有。海门公司证据2015年8月24日的工程签证单和广州正佳海洋馆维生系统设备及材料搬运签工单均反映有吊装，兴诚公司提供的证据吊装费发票与上述证据基本能形成完整的证据链，一审法院依法予以采信。但鉴于合同约定机械费用的计价方式是套用定额，且海门公司、兴诚公司双方均未提供充分完整的证据证明其各自实际支出的机械方面的费用金额，导致一审法院无法按实际区分双方的支出比例，故根据公平原则，考虑海门公司、兴诚公司关于其提供的机械情况的陈述和结合《司法鉴定书》的内容，一审法院综合本案案情酌情认定机械费中应扣除324276.3元。扣除以上四项费用后，合同内工程造价还余5587339.31元（即11104261.26元－4485150.78元－222905.72元－484589.15元－324276.3元）。再次，关于合同外增加的工程，其一，其中的臭氧工程，海门公司证据《施工合同》并未直接体现涵盖臭氧工程，而海门公司关于臭氧工程已经包含在《施工合同》约定的范围之内的陈述与其提供的证据正佳海洋馆臭氧工程签证单对应的证据目录记载“增加的工程量”的内容互相矛盾，故一审法院采信兴诚公司关于臭氧工程是《施工合同》外的工程的陈述。本案中海门公司、兴诚公司双方均未提供充分证据证明臭氧工程安装调试的准确情况，故一审法院根据公平原则，综合本案案情酌情认定按照50%的比例划分臭氧工程的工程费。根据《司法鉴定书》的内容，应扣除的臭氧工程工程费为299580.93元（599161.86元×50%）。其二，如前所述，海门公司、兴诚公司均确认主材费用系兴诚公司支出，故合同外增加工程中的主材费亦应予剔除。结合《司法鉴定书》的汇总表内容，合同外增加工程中应予剔除的主材费用为221329.24元（14557.29元+10863.7元+110973.3元+84934.95元），剔除后，剩余造价为1267941.93元（135000元+97989.59元+120492.28元+423304.66元+282946.34元+129957.37元+299580.93元－221329.24元）。又次，关于材料保管费。从海门公司证据《施工合同》第一条中“甲供的材料设备的保管费用的承担：由承包人负责保管，保管费按广东省定额规定计取”的约定和“发包人采购供应的材料、设备，由承包人负责保管的，材料和设备保管费按定额对顶计收”的约定来看，业主提供的、兴诚公司提供的材料、设备中由海门公司负责保管的，则均按照定额计付保管费归海门公司所有。海门公司称其将在现场的材料用木板围挡进行保管，产生材料保管费；兴诚公司称其以临时设施建设的保管方式保管材料，即在负二层至地上第四层每层施工现场旁边配备了临设区域（均为简易工棚），产生材料保管费，且在实际施工过程中是根据海门公司施工需要向海门公司发放材料。鉴于海门公司、兴诚公司双方均未提供充分证据证明施工现场材料保管的准确情况，故一审法院只能根据公平原则，综合本案案情酌情认定按照50%的比例划分材料保管费。而结合《司法鉴定书》的内容，应剔除的材料保管费应为127961.47元（255922.94元×50%）。最后，根据海门公司证据《施工合同》第2.1条的约定，结合一审法院前述关于应予以剔除费用的认定，属于海门公司的工程造价应为5586594.17元〔（5587339.31元+1267941.93元+127961.47元）×（1-20%）〕。4.关于兴诚公司已付的工程款金额。海门公司称其已经收到案涉工程款2000000元。兴诚公司则称其已付工程款金额为2050000元。对此，一审法院认为，兴诚公司的证据中国农业银行苏州分行电子回单显示兴诚公司付给证人韩飞的款项韩某额是2050000元，其中于《结算单》签署当日（即2016年2月3日）所付的两笔款项先后为1000000元和50000元，海门公司的证据中国银行交易流水明细清单还显示上述2016年2月3日的两笔款项的记账时间间隔仅为27秒；而证人韩飞关于后韩某即2016年2月3日的50000元）是兴诚公司给予其的辛苦费、其所收到的2050000元中有2000000元是兴诚公司通过其要支付给海门公司的案涉工程进度款的陈述与《结算单》记载“已付贰佰万元整”的内容互相印证，故一审法院采信《结算单》中记载的兴诚公司已付给证人韩飞的案涉韩某的款项为“贰佰万元整”的内容。同时，根据海门公司关于其所称已收到的案涉工程款2000000元均是由证人韩飞先后向韩某付且兴诚公司通过证人韩飞介绍将韩某工程给海门公司承接的陈述，证人韩飞关于海韩某司、兴诚公司均同意先由兴诚公司将案涉工程款打到证人账户的陈述来看，在《施工合同》履行过程中，海门公司均是通过证人韩飞接收案韩某程款，因此，兴诚公司将上述2000000元案涉工程款付给证人韩飞的行为韩某为兴诚公司已经履行了向海门公司支付相应金额工程款的义务，即兴诚公司已付海门公司的案涉工程款金额应为2000000元。一审法院认为，《施工合同》是海门公司、兴诚公司双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。如前所述，海门公司对案涉工程实际进行了施工，鉴于兴诚公司确认其已经于2016年1月中旬将案涉工程交付业主且于2016年1月中旬被投入使用，故海门公司现要求兴诚公司支付案涉工程款，符合公平原则和等价有偿原则，一审法院依法予以支持。如前所述，属于海门公司的工程造价应为5586594.17元，而兴诚公司已付海门公司的案涉工程款金额应为2000000元，因此，兴诚公司现应向海门公司支付余款（含臭氧工程款及材料保管费）3586594.17元。从本案查明的事实看，案涉工程未及时结算的责任并非在于海门公司，现海门公司要求兴诚公司支付工程款利息，合理有据，结合海门公司、兴诚公司双方证据，一审法院综合本案案情酌情认定按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2016年2月16日起算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、苏州兴诚水族科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向海门市设备安装工程有限公司支付剩余工程款（含臭氧工程款及材料保管费）3586594.17元。二、苏州兴诚水族科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向海门市设备安装工程有限公司支付上述工程款的利息（以3586594.17元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年2月16日起计至实际付清之日止）。三、驳回海门市设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费61630元，由海门市设备安装工程有限公司负担26120元，苏州兴诚水族科技有限公司负担35510元；保全费5000元，由海门市设备安装工程有限公司负担1137元，苏州兴诚水族科技有限公司负担3863元；鉴定费128159.65元，由海门市设备安装工程有限公司负担54315.65元，苏州兴诚水族科技有限公司负担73844元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于海门公司与兴诚公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。对比海门公司和兴诚公司在一审所提交的证据，海门公司所提交的《施工合同》，工程竣工图纸，维生系统电气竣工资料、维生系统管道工程给水、回水、排水工程，维生系统管道、设备调试记录，第一至五期工程进度数量表，第一至五批签证，李忠的社保记录以及证人韩飞的证人韩某的证明力明显大于兴诚公司所提交的证据的证明力，上述证据已形成完整的证据链证明海门公司与兴诚公司不仅签订了书面的建设工程施工合同且海门公司对涉案工程实际进行了施工。而且兴诚公司在其二审上诉状中明确表示韩飞及/或韩某公司是部分劳务分包人，可见兴诚公司并未否认海门公司有对涉案工程进行施工。因此，兴诚公司上诉称一审法院认定其与海门公司存在建设工程施工合同关系错误不仅与其在上诉状中所表明的事实相悖，且兴诚公司在二审也未提供新的证据予以充分证实其主张，至于兴诚公司是否具有施工资质并不影响双方合同关系的存在，故本院对兴诚公司的其与海门公司不存在建设工程施工合同关系的上诉理由不予采纳。至于手写部分“不开具发票”的约定是否对双方具有约束力单位的问题。因该手写部分仅加盖有海门公司的印章，而兴诚公司既未加盖印章亦在本案中不予认可，故该约定不能视为当事人达成一致意思，故不能对双方产生法律约束力。关于《结算单》能否作为工程价款确定依据的问题。因该结算单仅有韩飞签字确韩某而兴诚公司既未举证证明韩飞有权代韩某门公司进行结算，且韩飞到庭作韩某称其并非获得海门公司的授权签署该结算单，而海门公司对该结算单亦不予确认，故该结算单并不能作为工程价款确定依据，兴诚公司上诉称该结算合同合法有效，韩飞系代表韩某公司进行结算依据不足，本院不予支持。关于《司法鉴定书》能否作为定案依据的问题。在双方对工程量和工程造价存在重大分歧和争议的情形下，因该事实专业性强，一审法院为查清该事实，接受海门公司的鉴定申请并无不当。本案一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，一审法院对涉案司法鉴定书已组织质证、辩论，鉴定所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处，在兴诚公司未能提供充分证据推翻该司法鉴定书的情形下，一审法院将该《司法鉴定书》作为定案依据并无不当，本院予以维持。关于合同内辅材费、人工费、机械费的确定问题。对于上述费用，海门公司和兴诚公司均主张归己方所有，也各自提交了相应的证据，但各方提交的证据均不足以否定对方的证据，一审法院结合案件的情况，酌情确定各自所有的比例并无不当，且一审法院进行了充分、详尽地论述，对此本院不予赘述。关于合同外臭氧工程费用、材料保管费，维生系统循环水处理设备系统调试费的问题。对于合同外臭氧工程费用、材料保管费的分配问题，因双方均未能提供充分的证明上述工程施工的准确情况，从而酌情确定分配比例合情合理，本院对此予以维持。对于维生系统循环水处理设备系统调试，因海门公司未举证证明其进行了该方面的施工，故一审法院未支持其该部分的费用并无不当，本院予以维持。关于一审判决是否超出海门公司的诉请范围的问题。根据海门公司起诉时主张的工程款并不包括5%质保金，一审判决所确定的兴诚公司应支付的工程款包括该质保金，确实超出海门公司的诉请范围，本院对此予以纠正。因此，根据一审法院查明的属于海门公司的工程造价为5586594.17元，因海门公司在本案中仅主张95%部分的工程款，故兴诚公司应付工程款为5307264.46元，减去兴诚公司已付的2000000元，兴诚公司应支付的余款（含臭氧工程款及材料保管费）3307264.46元。海门公司对于剩余的5%质保金部分的工程款，可另寻法律途径解决。综上所述，海门公司的上诉理由不成立，本院不予支持。兴诚公司上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3776号民事判决第一项为：“苏州兴诚水族科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向海门市设备安装工程有限公司支付剩余工程款（含臭氧工程款及材料保管费）3307264.46元”；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3776号民事判决第二项为：“苏州兴诚水族科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向海门市设备安装工程有限公司支付上述工程款的利息（以3307264.46元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年2月16日起计至实际付清之日止）”；三、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3776号民事判决第三项；四、驳回海门市设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61630元，由海门市设备安装工程有限公司负担28636元，苏州兴诚水族科技有限公司负担32994元；保全费5000元，由海门市设备安装工程有限公司负担2325元，苏州兴诚水族科技有限公司负担2675元；鉴定费128159.65元，由海门市设备安装工程有限公司负担59594.24元，苏州兴诚水族科技有限公司负担68565.41元。二审案件受理费63021.7元，由海门市设备安装工程有限公司负担负担30293.2元，由苏州兴诚水族科技有限公司负担32728.5元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十一月十二日本件与原本美林丽敏