河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4473号上诉人（原审被告）：余劲松，男，汉族，1976年1月6日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王永振，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵浩，男，汉族，1970年6月18日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：鲁军，河南金誉律师事务所律师。上诉人余劲松因与被上诉人赵浩民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余劲松委托诉讼代理人王永振，被上诉人赵浩委托诉讼代理人鲁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人余劲松上诉请求：1、请求依法撤销（2019）豫1502民初4299号民事判决并依法裁定本案不予受理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销。首先，本案中，对于上诉人余劲松于2019年1月24日向被上诉人出具的借条，一审法院认定为上诉人与被上诉人就（2018）豫1502民初4550号案件，在执行程序中，达成的执行和解协议，因上诉人不履行执行和解协议，被上诉人可以选择恢复执行也可以选择诉讼要求上诉人履行执行和解协议，现被上诉人就执行和解协议提起诉讼，一审法院认定被上诉人选择了要求上诉人履行执行和解协议。但是，一审法院没有查明关于（2018）豫1502民初4550号案件己恢复执行的事实。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条：对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。因此，本案中，因上诉人与被上诉人之间关于（2018）豫1502民初4550号的案件已经恢复执行，故一审法院应当依法裁定不予受理本案。其次，本案借条中载明的192000元系40万元借款2017年1月至2019年1月期间按月息2％计算的利息，己是40万元本金在此期间的法定最高利息。但一审法院依然判决要求上诉人自2019年7月1日起以192000元为基数进行计息。一审判决违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十八条。因此，即便上诉人应当向被上诉人偿还192000元的利息，那么也不应当承担192000元产生的利息。综上，一审法院未予查明（2018）豫1502民初4550号案件已经恢复执行的事实，应当对被上诉人就执行和解协议提起的诉讼，不予受理。因此，请求贵院查明事实，依法驳回一审判决并裁定不予受理被上诉人就执行和解协议提起的诉讼。被上诉人赵浩辩称：被上诉人认为一审认定事实正确，适用法律适当，依法应予以维持。一、上诉人向被上诉人出具192000元的借条是客观真实的。并且上诉人下欠被上诉人192000元的利息也是客观事实，不容否认。二、192000元是上诉人应当偿还的款项，那么在上诉人应当偿还的款项之时，再借走再出具借条是符合法律规定的，由于上诉人拒不偿还，被上诉人有权提出诉讼，并且有权要求上诉人依法承担192000元产生的利息。三、192000元与（2018）豫1502民初4550号的执行没有任何关系，是产生的新的债权债务关系，因此，上诉人的上诉理由不能成立，要求依法予以维持。被上诉人赵浩向一审法院起诉请求：要求判令被告立即偿还原告借款192000元及利息（按中国人民银行同期借款利率，从2019年1月24日起计息，算至本息还清时止），本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定：2019年1月24日，被告余劲松向原告赵浩出具《借条》一份，载明今借到赵浩现金壹拾玖万贰仟元整（192000.00），余劲松，2019.1.24。原告以被告借款不还起诉到法院，要求判令被告立即偿还原告借款19200元及利息（按中国人民银行同期借款利率，从2019年1月24日起计息，算至本息还清时止），本案的诉讼费由被告承担。另查明，2017年1月20日，被告余劲松向原告赵浩出具借条一份，载明今借到赵浩现金肆拾万元整（400000.00），2017年4月初归还，余劲松，2017.1.20。原告因以上借款于2018年向本院提起诉讼，本院受理后，在庭审中询问原告“借款是之前借的还是后来又换的借条”，原告代理人答“打条当天借的现金”，问“具体时间和地点”，原告代理人答“中乐百花酒店门口，于打借条当日的上午10点左右”。2018年，原、被告的微信聊天记录载明，原告说“这点钱你能欠两年，一打电话就是正在弄……”。2018年9月28日，本院对该诉讼作出（2018）豫1502民初4550号民事判决书，判决被告于判决书生效后十日内偿还原告借款400000元及利息（按照同期银行贷款利率，从2017年4月1日起计算至本息付清之日止）。该判决书已生效，原告也在本院申请了执行，该案件现仍在执行中，被告没有履行法院的判决内容。庭审时，原告称400000元借款实际出借时间为2015年，当时约定月息2%，在2017年被告打借条时，已欠原告两年利息192000元，（2018）豫1502民初4550号民事判决书未对该利息进行判决，在原告申请法院强制执行（2018）豫1502民初4550号民事判决书后，被告为延缓执行，与原告协商，同意支付判决书以外的2年利息，才于2019年1月24日向原告出具了一份“借条”，该借条上载明的借款实际为判决书未判决部分的2年利息。被告庭审时称，2019年1月24日被告向原告出具的借条并非真实借款，是被告为延缓执行，与原告协商后，被告同意给付原告2017年1月至2019年1月期间，以本金400000元为基数，按月息2%计算的利息，共计192000元，被告以向原告出具借条的形式确认了该利息。一审法院认为：合同应该履行，债务应当清偿。2019年1月24日被告向原告出具的借条，虽载明是借款，但该借贷双方均认可并未实际发生，原告称借条上的款项实为原40万元借款在法院判决以外在此前两年的利息，但从原、被告在原审理案件庭审笔录载明的情况看，原告认可40万元借款发生在2017年1月20日，并非先借款后补的借条，且原、被告间的微信聊天中，原告称借款距聊天时（2018）为两年，据此推断40万元借款不可能为2015年出借，故原告以上主张不是事实，本院不予采信。被告称借条上的款项192000元为40万元借款2017年1月至2019年1月期间按月息2%计算的利息，原、被告2017年的40万元借款纠纷已经我院审理完毕并作出（2018）豫1502民初4550号民事判决书，该判决书已生效，该案已进入执行程序，在被告没有履行判决内容的情况下，原、被告可以协商判决履行的内容和方式，达成执行和解协议，被告认可借条上的款项实为双方执行和解确定的40万元借款2017年1月至2019年1月期间的利息，该利息以借条的形式予以确定，可以认定为原、被告就40万元借款的利息进行了重新协商确定，其协商内容实际是双方达成执行和解协议，该协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，对双方均有约束力，被告应当按约定向原告支付192000元借款利息，被告不履行执行和解协议，原告可以选择恢复执行也可以选择诉讼要求被告履行执行和解协议，现被告就该款向本院提起诉讼，应当认定原告选择了要求被告履行该执行和解协议，故在被告支付了该利息后，原告不得再主张40万元借款在2017年1月20日至2019年1月20日期间的借款利息。在借条上原、被告没有约定付款时间和利息，原告主张从2019年1月24日计算利息没有法律依据，但可以从其起诉时要求被告支付逾期占款利息，逾期利息按中国人民银行同期贷款利率计息利息，从2019年7月1日起开始计息。综上，原告诉请理由部分成立，与本院认定一致部分，本院予以支持，被告相应辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告余劲松于本判决书生效后十日内偿还原告赵浩192000元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2019年7月1日起计息，算至本息还清时止）。二、驳回原告赵浩其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4140元减半收取2070元，由被告余劲松承担。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人余劲松与被上诉人赵浩就（2018）豫1502民初4550号民事判决结果利息部分达成的和解协议，并非对判决结果全部内容达成和解协议，且被上诉人赵浩明确承诺执行中对2019年1月20日前的利息不再主张，故即使人民法院恢复了对（2018）豫1502民初4550号民事判决的执行，被上诉人赵浩亦可就利息和解部分提起诉讼。关于一审支持逾期利息是否适当问题，案涉192000元虽确为原40万元借款产生的利息，且是按照月息2分计算的，因双方未约定支付期限，被上诉人赵浩要求上诉人余劲松支付而未支付诉至人民法院的，一审判决从审查立案之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息并不违反相关法律规定。综上所述，上诉人余劲松上诉理由均不足，不予支持；上诉人余劲松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人余劲松负担。本判决为终审判决。审判长  朱永超审判员  胡晓峰审判员  李 锋二〇一九年十一月十三日书记员  李亚楠