山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2669号上诉人(原审原告)：荣成市宏义建筑有限公司，住所地荣成市尚书路**。法定代表人：王学臣，总经理。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：荣成市金力房地产开发有限公司，，住所地荣成市楚祥南街**法定代表人：林文杰，执行董事。委托诉讼代理人：杨淑霞，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：段炳巨，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人荣成市宏义建筑有限公司（以下简称宏义建筑公司）因与被上诉人荣成市金力房地产开发有限公司（以下简称金力房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初1884号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏义建筑公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判金力房地产支付工程款100万元及自2007年5月起至履行完毕之日的逾期利息；2.一、二审诉讼费、鉴定费由金力房地产承担。事实与理由：涉案工程于2007年5月施工完毕交付金力房地产，故相应的质保期的起算时间和付款时间应从2007年5月起计算。宏义建筑公司施工主体工程，附属工程由金力房地产自行施工或发包给第三方施工，只有金力房地产接受了宏义建筑公司的施工才能进行下一步施工，涉案工程已经完成施工的现状可以看出宏义建筑公司早已将工程交付给金力建筑公司。涉案工程距施工完毕已有十年之久，多部位自然老化，原判决将工程质量鉴定报告出具之日视为涉案工程的交付及质保期开始之日明显错误，且加重了宏义建筑公司的保修义务。退一步讲，金力房地产曾于2015年4月29日起诉，要求宏义建筑公司承担维修义务，并申请质量鉴定，后因其未缴纳鉴定费被鉴定机构退回，金力房地产于2017年撤诉。自2015年4月29日第一次起诉至第二次立案至申请质量鉴定也已超过两年保修期。即便不能认定2007年5月为实际交付日期，也应将2015年4月29日认定为工程实际交付之日。2.本案起诉前，金力房地产公司于2013年1月17日委托山东求实工程咨询有限公司审计造价，一审诉讼期间，再次委托山东求实工程咨询有限公司进行鉴定，程序违法。2018年5月18日，金力房地产申请对涉案工程自来水管、卫生间及厨房下水道、暖气进出水管进行鉴定，后未缴纳鉴定费被退回。上述部分不存在质量问题，金力房地产已经放弃鉴定权利。山东求实工程咨询有限公司对不存在质量问题的部分也进行了维修造价鉴定，明显超范围鉴定。3.宏义建筑公司按图纸及合同施工了铝合金门窗后，金力房地产更换为塑钢门窗，故该部分应计算造价。原判决以宏义建筑公司认可塑钢门窗为金力房地产安装为由扣除塑钢门窗造价，属于事实认定不清。4.涉案工程施工完毕十年之久，已经超过法定的最低使用年限，原判决进行质量鉴定属于适用法律错误。原判决将工程质量鉴定报告出具之日视为工程交付之日，加重了宏义建筑公司的责任。金力房地产辩称：1.宏义建筑公司未履行提交竣工报告的义务，涉案工程的热量表、屋顶避雷网、顶棚、抹灰、南北窗窗套等亦未完工，附属工程主要指小区绿化等可与主体交叉施工，宏义建筑公司主张附属工程由金力房地产甩项施工，系概念理解错误。2.涉案工程金力房地产未投入使用，且存在楼梯扶手、铝合金窗、暖气片等多处质量问题。3.宏义建筑公司主张应自2015年金力房地产第一次起诉之日起算质保期，没有依据，工程保修期应自验收合格之日起算。4.一审经征求双方意见，抽选由求实公司鉴定，宏义建筑公司并未提出异议。涉案水管、下水管、暖气水管存在严重的质量问题，该问题很清楚，用肉眼就能分辨，不需要额外花费鉴定费进行鉴定。5.双方约定采用铝合金或铝塑单窗，设计图纸明确标注为无色中窗玻璃，宏义建筑公司的施工不符合设计要求，因此金力房地产自行更换，该部分造价应予扣除。金力房地产上诉请求：撤销原判，驳回宏义建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案应以新图纸作为结算依据，涉案工程自基础部分即以新图纸作为建设依据，双方合同约定以图纸会审后的图纸为结算依据，即指新图纸。山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）鉴定依据的老图纸未经庭审质证。双方委托鉴定时提交的系新图纸，宏义建筑公司也未提出异议，鉴定过程中更换图纸，且未经质证，造成事实认定错误。二、原判决以下工程量认定错误。1.房间内地面（除厨卫外）的细石混凝土楼地面错误增加费用27257元，此部分老图做法含40mm厚细石混凝土，新图做法也含40mm厚细石混凝土，且增加了地砖面层，该部分未施工，还应依据图纸做法扣除未施工的地砖、材料及施工费，按1280㎡*75元/㎡=96000元。2.按新图错误增加部分合计造价258640.45元，包括：实际施工屋面做法应按新图图纸会审记录第5项说明扣除差价25738.39元；构造柱为新图部分不另行计取费用4407.9元；GRC墙为新图纸内容不应另行读取费用2437.16元；水泥砂浆标号新图为M7.5不应另行找差，其费用约计4800元。3.本案未按设计图纸施工，不能满足验收要求，不应给予结算。采暖项目散热片及管材均未按设计图纸施工，设计散热器采用铸铁辐射600散热器，而宏义建筑公司采用铝串片式散热器，且无采暖计算书；设计图纸采用的XPAP交联铝塑复合管，宏义建筑公司采用PVC自来水管，整个采暖项目的施工均无设计变更及金力房地产认可，缺乏技术参数致使供热公司拒绝验收，此部分造价98000元，应从结算款中扣除。3.宏义建筑公司借用恒广公司资质，且工程未按图纸设计施工，未验收，工程质量不合格，故本案合同无效，未达到支付工程价款条件，应驳回宏义建筑公司的诉讼请求。宏义建筑公司辩称：答辩意见同其上诉意见。宏义建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令金力房地产支付100000元工程款及价值900000元房产（依照2005年间市场房价）及自2007年5月起至付清之日止的延期利息。一审法院认定事实：2004年7月18日，宏义建筑公司、金力房地产签订协议，约定宏义建筑公司承包施工金力房地产开发建设的石岛镇政府住宅楼B楼工程，开工日期为2004年7月21日、竣工日期为2005年7月1日，工期顺延必须由金力房地产住工地代表及法人签字或委托人签证后方可视为有效，否则视为违约，因此造成的损失由承包人承担违约责任。每月10日前按工地代表签证的工程进度拨付上月实完工程量的60%工程款，工程竣工验收合格后，付至总造价的60%，余款扣除质保金后以房产抵顶（具体另议）。竣工后十五日内宏义建筑公司向金力房地产提供工程竣工图两份，主体工程于2004年12月31日竣工。如因宏义建筑公司原因造成工期延期，每延误一天承担工程总造价的千分之三的违约金及相关损失。工程造价按会审后的图纸以每平方米560元计算，但不包括墙体保温、天棚涂料、扣板吊顶、现浇板下聚胺脂保温、楼宇门、防盗门、车库门、厨房隔断、阳台推拉门、除地下室及进户门外所有的夹板门及框、室外坡道、散水、台阶、化粪池、检查井、购置土、室外排水管道、室外回填土、室外所有管线、所有卫生洁具。其他内容要求为：灯具为普通白炽灯泡、开关插座为普通型、外墙窗为单层普通铝合金玻璃窗或塑钢窗、塑钢窗具体按金力房地产要求制作安装（普通玻璃单层窗）。后自2004年7月19日至2008年1月28日，金力房地产陆续向宏义建筑公司支付款项1145100元。2004年12月10日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明施工单位为荣成市恒广建筑有限公司；2009年9月3日，金力房地产取得涉案工程国有土地使用权证；2014年5月26日，金力房地产补办涉案工程的规划许可证，许可证号为石建规（2004）076号。宏义建筑公司主张涉案工程于2007年底已经完工交付，但因金力房地产不予配合，没有签字确认。金力房地产则主张涉案工程至今仍有部分项目没有施工，且有多处质量问题，故项目没有竣工也没有交付，不同意给付工程款。金力房地产提交未完工程明细一份，上列热量表未安装、屋顶避雷网未安装、顶棚未抹灰、南北窗窗套及建8中4、6造型未施工、工程资料、质量鉴定检测费用未付等五项工程，宏义建筑公司不予认可，并提交竣前检查表、2004年12月10日与2005年3月19日的两份图纸会审记录、金力房地产出具的工程质量问题说明函（落款日期2011年12月6日，其中载明阳台空鼓渗漏、瓷砖掉角、雨水管破碎、顶棚找平抹灰脱落、有线电视接线箱未装、插座接地电阻不达标、不锈钢扶手材料和安装不达标、南立面铝合金窗质量较差、暖气管无打压报告且保温缺陷多、屋面瓦施工差有漏雨现象、暖气片及卫生间上下水施工质量和材料不符合规范等11项问题），主张：1、根据2004年的图纸会审记录，屋顶避雷带改为暗设，实际上已经完工；2、2005年图纸会审记录第2项记录去掉腰线，2004年会审记录第10项去掉窗上口造型，窗套为双方口头协商取消；3、虽然图纸中标有热量表，但2014年前，当地建筑行业的通行做法是热量表均不安装，竣前检查表中未提及此项问题也可佐证；4、根据金力房地产出具的质量问题说明函件第4项，载明个别房间顶棚找平抹灰有脱落现象，可知宏义建筑公司已经就此工程进行了施工；5、质量检测费用不应属宏义建筑公司负担范围。金力房地产经过质证，认为项目变更与否、实际施工与否，应当根据图纸及现场情况为准，宏义建筑公司提交的竣前检查情况，不是工程竣工交付的直接证据，反而证实宏义建筑公司的施工存在质量问题。综合上述证据及宏义建筑公司、金力房地产陈述，宏义建筑公司提交的证据均不足以证实其主张的涉案工程已于2007年底竣工交付的事实，不予采信。结合宏义建筑公司所提交的金力房地产向其出具的工程质量问题说明函件，考虑到工程施工较早、双方均未提交竣工文件、且双方对于宏义建筑公司是否将验收资料交付金力房地产告各执一词的实际情况，因工程质量验收是决定工程能否交付、保修责任如何履行、工程款应如何支付的前置条件，经释明，金力房地产申请对屋顶屋面施工等七处施工进行质量鉴定。一审法院委托山东省建筑设计研究院进行工程质量鉴定，该研究院于2017年9月6日出具鉴定报告，鉴定结论包括：1、平屋面最上层防水层起鼓、开裂较为普遍，现已全部失效，造成屋面漏水严重，斜屋面屋面瓦施工较好，未发现施工质量问题；2、落水斗全部损坏或脱落，落水管下部距地面800mm以上，且下部均未安装泄水管，不符合规范安装要求；3、楼梯斜段的扶手高度和垂直杆净距、楼梯平段垂直杆净距不符合规范要求；4、铝合金窗玻璃为单层玻璃，不符合设计要求的无色中空玻璃；5、南阳台外窗台未留设滴水槽、铝合金窗的安装位置与土建预留安装位置不符合，不符合验收规范要求；6、排风道出屋面部分风帽部分破损，风帽底板不符合规范要求，雨水通过排风道进入室内，造成板底漏水。厨房煤气管道为后期钻孔安装，对厨房地面防水造成局部破坏；7、工程漏水现象较为普遍、严重，漏水本身不影响结构安全，但影响建筑的实用性及承重构件的耐久性，长期不处理会产生安全隐患；8、外墙抹灰表面均有细小的龟裂纹，西单元楼梯间一层窗东下角部位龟裂纹较为严重，造成墙体漏水。由于落水斗已全部脱落、损坏，造成屋面北挑檐板底涂料已基本全部脱落，外墙面涂料及抹灰部分脱落。金力房地产为此支付鉴定费34860元。针对该鉴定机构出具的鉴定结论，金力房地产予以认可，主张据此可认定宏义建筑公司施工存在多处质量问题，宏义建筑公司应负维修责任，只有在修复合格后，方可进行交付及后续工程款结算等事宜。宏义建筑公司对鉴定结论无异议，但主张涉案工程早在2007年已经交付，金力房地产接收工程即视为工程质量合格，虽鉴定结论显示存在多处质量问题，但距工程交付已经10年，早已超过质保期限，故宏义建筑公司无维修义务。因涉案工程尚未交付、部分项目存在质量问题而宏义建筑公司拒绝对质量问题进行修复，经释明，金力房地产申请对上述质量问题的维修方案进行司法鉴定。一审法院委托山东省建筑设计研究院制订维修方案，该研究院于2018年1月29日对前述七项质量问题出具维修方案。金力房地产为此支付鉴定费20000元。2018年5月18日，金力房地产又申请对涉案工程自来水管、卫生间及厨房下水管道、暖气进出水管进行质量鉴定，后因未付鉴定费而被鉴定机构退回。2018年5月1日，金力房地产与威海利源建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由威海利源建筑工程有限公司根据前述维修方案进行维修施工，预算造价为1033968.51元，金力房地产提交了施工合同、预算表用以证实维修造价。宏义建筑公司对上述证据不予认可。为查明工程造价及质量维修费用，经宏义建筑公司、金力房地产申请，一审法院委托求实公司对涉案工程的工程造价及维修费用进行司法鉴定。2019年5月15日，山东求实工程咨询有限公司出具鉴定结论两份，工程造价的鉴定结论为2024057.86元，因楼梯间、储藏室走廊顶棚涂料不确定是否由宏义建筑公司施工，故列为争议项，争议鉴定造价为1678.16元，宏义建筑公司为此支付鉴定费30000元；维修费用的鉴定结论为815144.59元，金力房地产为此支付鉴定费15000元。针对上述两份鉴定结论，宏义建筑公司、金力房地产均针对部分鉴定项目提出异议，鉴定机构也作出相应的情况说明，结合鉴定结论、情况说明及其他证据，认定如下：一、工程造价部分。（一）金力房地产所提异议：1、根据鉴定结论，房间内地面细石混凝土楼地面，另行增加费用27，257元，该部分施工内容包含在老图纸中，新图纸中已经去掉，故若按老图纸进行鉴定则不需增加，若按新图纸进行鉴定则应当扣减，还应扣减未施工的地砖。鉴定机构回复因按图纸会审记录中已去掉40厚细石砼找平，故综合单价中不包含该部分，应当增加。结合双方在图纸会审中已去掉40厚细石砼找平及宏义建筑公司所做虽然图纸中去掉该项施工，但根据施工需要已实际施工的陈述，且鉴定机构在经现场勘验后加入此项，可以认定该部分工程确实存在，相应造价不应扣减。2、北侧塑钢窗系由金力房地产施工，应从造价中扣除218平方米×250元/平方米=54，500元。鉴定机构回复称其无法确定由谁安装。庭审中，宏义建筑公司认可现场已安装的塑钢门窗系金力房地产安装，但宏义建筑公司提交金力房地产2006年7月15日的工作联系函、2006年10月17日的工程签证单，工作联系函载明金力房地产通知宏义建筑公司暂停后立面所有窗的加工制作、安装工作，签证单载明双方确认需更换铝合金窗框数量为1500×1600规格20个、1800×1600规格20个、2400×1600规格20个，其中已打胶数量各规格均为2个，其中已发泡数量各规格为5个，宏义建筑公司据此主张铝合金门窗工作其已经完成，相应造价不应扣除。但宏义建筑公司既然认可塑钢门窗系由金力房地产安装，其提交的证据也可证实其完成的部分铝合金门窗均需更换重做，故可以认定塑钢门窗安装由金力房地产完成，相应工程价款应从工程造价中扣除。3、外墙涂料为金力房地产施工，应从造价中扣除44017.42元。宏义建筑公司对此予以认可，故相应价款应从工程造价中扣除。（二）宏义建筑公司所提异议1、地沟、地沟盖板安装费未计算机构回复应予计算，费用为56.74元，予以采信，故应加入工程造价中。2、地面、地面B-E轴地坪标高提高0，回填土及场内土方运输未计算，鉴定机构回复称无证据支持，而宏义建筑公司也没有提交证据证实该主张，故该部分工程款不予调增。3、新图纸比老图纸每层均增加GZ34个，共24个未计算，基础签证增加0.3米，基础层GZ增高0.3米未计算，鉴定机构回复基础签证增加0.3米，已计入本次鉴定造价内，其余费用应予调整，费用为4407.9元，予以采信，应加入工程造价中。4、图纸会审记录第5条增设JQL1500×500×200×4道，未调增。鉴定机构回复已经计入鉴定造价内。故宏义建筑公司的主张没有依据，工程造价不应做相应增加。5、新图中2.4米高挑檐，老图纸中没有此项，图纸会审中要求去掉，故实际上不需再从工程造价中扣除。鉴定机构回复老图纸中包含此项，故应当调减。宏义建筑公司所称此项不应扣减无事实依据，不予采信。6、GRC墙，老图纸中未设管道井，故不应调减。鉴定机构回复应予调整，费用为2437.16元。故该部分费用应当加入工程造价。7、屋面做法新、老图纸不一致，图纸会审记录中确定按屋1做法说明施工，即按老图纸做法施工，故不应调减；另因老图纸要求挂粘土瓦，新图纸要求挂英红瓦，实际按新图要求挂英红瓦，应当调增英红瓦与粘土瓦的差价。鉴定机构回复屋面做法应予调整，费用为25738.39元，英红瓦与粘土瓦冲突的问题应通过庭审确认。上述两问题中，屋面做法增加费用25738.39元应加入工程造价，但鉴定结论中土建项目24项显示按英红瓦确定造价，故宏义建筑公司所提该部分差价不予支持。8、标准层1-5层，A-B轴间2轴、10轴、12轴、20轴侧面各增设1.5米暖气片，增加的暖气片和钢管均未计算。鉴定机构回复称应予以调整，费用为10766.82元。金力房地产认为该部分没有签证，也未通过供热部门的认证，不应增加。因该部分施工已经完成，故该部分费用应加入工程造价。9、审计部分扣除了顶棚抹灰、顶棚腻子、内墙涂料的工程造价，与事实不符，合同第47条列出的不包括的工作内容中“天棚涂料”中间漏印了“、”，实际应为天棚、涂料两项均为甩项，宏义建筑公司、金力房地产双方当时均口头表示知晓天棚、涂料为甩项，不用重新签合同，现在看到的外墙涂料也是金力房地产自行施工，而且在实际施工过程中金力房地产也是在宏义建筑公司全部项目施工完成后，接收工程才能进行其他不在合同范围内的工程项目，现在所有项目均已施工完成。2006年7月15日，金力房地产给宏义建筑公司的联系函中只提到铝合金窗没有安装，没有提到天棚、涂料。2007年5月21日，质检站对涉案工程进行竣前检查时列明涂料未刷，但之前金力房地产从未因天棚、涂料而催促工期。2013年1月11日，金力房地产列明的质量问题中也没有提到天棚、涂料问题。以上足以证明双方均认可天棚、涂料为甩项，本就不应由宏义建筑公司施工，故也不应在工程造价中再扣除顶棚抹灰、顶棚腻子、内墙涂料的部分价款。鉴定机构回复称合同明确“天棚涂料”为不包括的项目，只能以此作为鉴定依据。宏义建筑公司称双方均口头认可“天棚”、“涂料”两项均为甩项，与双方合同文本相悖，宏义建筑公司又不能提供证据予以证实，且宏义建筑公司在质证过程中曾结合其提交的金力房地产出具的质量问题说明函件陈述顶棚抹灰其已经施工，故宏义建筑公司的主张前后矛盾，不予采信，该部分工程价款仍应扣除。（三）争议鉴定造价部分因在鉴定机构鉴定时，不能明确楼梯间、储藏室走廊顶棚涂料是否为宏义建筑公司施工，故鉴定机构列为争议项，但庭审中，金力房地产自述没有对该部分施工，故该部分造价1678.16元应当计入工程造价。综上，认定涉案工程造价应为1970625.51元（2024057.86元-54500元-44017.42元+56.74元+4407.9元+2437.16元+25738.29元+10766.82元+1678.16元）。二、维修费用部分金力房地产所提异议部分：1、垃圾清运等工作实际施工费用为15000元，维修方案中只记取3公里内运费42元；拆除垃圾清理、垂直运输、装卸车、外运至垃圾场项目只记取3公里内运输费181元，预算施工费用约4000元。鉴定机构回复称因无证据证实实际运距及其他信息，故应按常规3公里内每立方5元计取。鉴于工程维修实际支出的费用明显超出鉴定意见的理论计算数值，依法酌定增加垃圾清运费5000元。2、落水管及落水斗维修更换项目未计取实际已经更换的屋面雨水口，费用为1366元。鉴定机构回复称无证据证实更换雨水口故不计入。金力房地产所提异议无有效证据支持，不予采信，该项维修费用不做变更。3、铝合金窗更换项目按单价260元/平方米计算，实际采购价为680元/平方米，差价180000元。鉴定机构回复称其根据维修方案中按原设计重新制作安装的要求，依原设计铝合金无色中控玻璃窗的方案进行鉴定。金力房地产没有证据证实其实际花费的真实性与必要性，故其异议不予采信，该项维修费用不做变更。4、外墙维修项目中外墙乳胶漆单价为32元/平方米，实际施工单价为35元/平方米；楼梯间、草厦子走廊乳胶漆分别按23元/平方米、25元/平方米计算，实际施工单价为33元/平方米、38元/平方米，差额6000元；卫生间维修项目中墙砖单价50元/平方米、地砖、地砖单价为45元/平方米施工单价为80元/平方米、50元/平方米，差额86000元。鉴定机构回复称系按常规市场价计算。金力房地产所提异议无有效证据支持，不予采信，该三项维修费用不做变更。综上，一审法院认定涉案工程维修造价为820144.59元。庭审过程中，金力房地产自行委托山东建大工程鉴定加固研究院对涉案工程可靠性进行鉴定。2018年11月13日，山东建大工程鉴定加固研究院出具鉴定意见，安全性等级评定为Asu级，使用性登记评定为Ass级，可靠性等级评定为I级。一审法院认为，宏义建筑公司称与恒广公司共用建设工程施工资质，并无事实与法律依据，鉴于建设工程施工资质登记于恒广公司名下，涉案工程施工许可证记载的施工单位亦为恒广公司，故应当认定宏义建筑公司借用恒广公司资质与金力房地产签订建设工程施工合同，该施工合同因违反我国法律禁止性规定，应为无效。工程现已完工，施工单位应按合同约定标准且经验收合格后向建设单位交付工程。工程竣工后，应当经验收合格方能交付，而涉案工程至起诉前，并未验收合格或由金力公司投入使用，宏义建筑公司主张涉案工程于2007年底交付，缺乏事实依据，不予采信。但金力公司作为建设单位有组织验收的义务，其未提供催告或组织验收的证据，对工程长期未能验收负有一定过错。为避免资源浪费，推动双方尽快完成涉案工程的验收、结算事宜，经释明，双方当事人对涉案工程质量、维修方案、工程造价、维修费用等事项进行了多个司法鉴定，为理清双方间权利义务关系，打破涉案工程闲置多年的僵局，酌定将工程质量鉴定报告出具之日（2017年9月6日）视为涉案工程交付之日及质保期限开始之日，质保期限以两年为宜,质保金数额为工程造价之5%。经鉴定机构鉴定，施工质量存在多处问题，在另案中，金力房地产要求宏义建筑公司对质量问题进行维修、重做、更换的诉讼请求已通过在工程造价中扣减维修费用的方式得到支持，且金力房地产通过自行委托的方式，取得了涉案工程在安全性、可靠性、使用性方面的鉴定报告，再结合涉案工程已视为交付的事实，可以参照工程竣工验收合格的相关规定，对宏义建筑公司要求金力房地产支付剩余工程价款的诉讼请求予以支持。金力房地产作为建设单位，在其2011年12月6日向宏义建筑公司发送的质量问题说明中已提到屋面漏雨情形，且屋面防水随时间流逝而老化失效是目前建筑行业的普遍现象，虽宏义建筑公司未正式向其交付工程或进行竣工验收，双方就涉案工程也陷入近十年僵局，金力房地产从自身利益考量也理应及时维修以防损失扩大，而非坐视屋面防水完全失效并殃及顶层，故对维修费用中屋面、屋面漏水导致顶层顶棚维修两项费用58046.94元，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，酌定由金力房地产自负40%，宏义建筑公司负担60%为宜。故工程造价扣除已付工程款及维修造价中宏义建筑公司负担部分后剩余28599.7元[1970625.51元-820144.59元+（58046.94元×40%）-1145100元）]。因质保期限截止于2019年9月5日，质保金数额为98531元（1970625.51元×5%），已超过剩余应付工程款，故该部分款项应在质保期满后支付。因双方施工合同无效，且剩余工程款数额较少，无法以楼房进行抵顶，故宏义建筑公司要求金力房地产交付房产的诉讼请求，不再予以支持。因原金力房地产双方对合同无效均负过错，且宏义建筑公司无法证实其已将工程交付的事实，对宏义建筑公司要求金力房地产自2007年5月起支付利息的诉讼请求，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决：荣成市金力房地产开发有限公司在判决生效后五日内或2019年9月5日质保期限届满后五日内（以后到日期为准）向荣成市宏义建筑有限公司支付剩余工程价款28599.7元。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由荣成市宏义建筑有限公司负担13016元，由荣成市金力房地产开发有限公司负担784元。鉴定费30000元，由荣成市金力房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1．关于求实公司的鉴定。二审诉讼过程中，宏义建筑公司提交2013年1月17日工作联系函拟证实金力房地产诉前委托求实公司对涉案工程造价进行审计，按司法鉴定程序通则和建设工程造价鉴定规范，求实公司应当回避，其鉴定报告程序违法。经质证，金力房地产对该联系函的真实性没有异议，其认可求实公司诉前为涉案工程做过造价咨询，但主张一审鉴定时宏义建筑公司对鉴定机构未提异议，二审再提异议，理由不当。本院认为，金力房地产于2013年1月17日通过工作联系函方式告知宏义建筑公司，求实公司对涉案工程造价进行审计，即宏义建筑公司对求实公司诉前对涉案工程进行过造价审计系明知的，故一审法院委托鉴定时，双方按法定程序共同选定求实公司为鉴定机构，且均未提出异议，应视为双方当事人一致同意求实公司对涉案工程进行造价鉴定。涉案工程造价已经完成，二审诉讼过程中，宏义建筑公司再以鉴定机构应当回避为由，对涉案工程造价提出异议，理由不当，本院不予采纳。二审诉讼过程中，金力建筑公司出具书面意见，同意按一审求实公司出具的鉴定意见作为造价依据，不再申请对涉案工程造价进行鉴定。故本院认为，原判决以求实公司出具的鉴定意见认定涉案工程造价，并无不当。关于涉案自来水管、卫生间及厨房下水道、暖气进出水管，因在法院组织下，双方当事人进行现场勘查时宏义建筑公司无法提供管材合格证，且存在肉眼可以分辨的质量问题，故宏义建筑公司主张其管材不存在质量问题，没有依据，求实公司的该部分鉴定未超出鉴定范围。2.关于铝合金窗。二审诉讼过程中，宏义建筑公司提交2006年7月15日工作联系函，内容显示，2006年7月14日，金力房地产到住宅楼仓库查看，铝合金窗扇基本加工完毕，但未安装玻璃，玻璃也未裁剪，根据工程现状，特通知暂停所有窗的加工制作、安装工作。通过上述证据宏义建筑公司拟证实铝合金窗已施工完毕，应当计取造价。经质证，金力房地产对工作联系单真实性未提异议，但主张南侧玻璃窗施工不符合设计图纸，窗框也是按单层玻璃施工的，需要更换，金力房地产拆除更换还产生拆除费用，相应工程价款应予扣除。本院认为，根据工作联系函，宏义建筑公司虽对窗套进行了施工，但双方当事人在合同中约定外墙窗为单层普通铝合金玻璃窗或塑钢窗，塑钢窗具体按发包人要求制作安装（普通玻璃单层窗），涉案工程图纸明确标注为无色中窗玻璃，宏义建筑公司实际施工的为单层玻璃窗，即窗套及玻璃均不符合设计要求，且宏义建筑公司施工后，金力房地产发函按设计要求进行了拆除更换，并未从宏义建筑公司的施工中受益，故宏义建筑公司就该部分铝合金门窗主张工程价款，没有依据，本院不予支持。3.关于质保期。二审诉讼过程中，宏义建筑公司提交建设工程竣前检查表、撤诉申请书、鉴定申请书、退案说明各一份，拟证实宏义建筑公司向质量监督站提请竣工验收，涉案工程于2007年完工、交付，2015年金力房地产提起诉讼并申请质量鉴定，后因未缴纳鉴定费被退卷，无论从2007年起算还是2015年起算，均已过两年，超过质量保修期限。经质证，金力房地产主张，对上述证据的真实性未提异议，但主张竣前检查表、撤诉申请书、鉴定申请书、退案说明不能证实涉案工程保修期应自2007年或2015年开始起算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程未经验收合格，亦未有证据证实金力房地产对涉案工程未经验收擅自使用，另案诉讼中，双方通过质量鉴定和维修造价鉴定的方式，认定宏义建筑公司应承担维修费，故在宏义建筑公司承担上述工程维修费用后，应当认定涉案房地产通过维修已经可以达到验收合格的标准。鉴于宏义建筑公司投入的人工和材料已经物化到涉案工程当中，宏义建筑公司参照合同约定向金力房地产主张工程价款，应予支持。鉴于涉案工程剩余工程款均为质保金，而《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起算。宏义建筑公司主张质保期应自工程交付之日起算，或自金力房地产申请质量鉴定后又放弃质量鉴定时开始起算均无依据，本院不予支持。涉案施工合同约定工程质保期五年违反上述规定，原判决将质保期调整为两年，合法有据。原判决考虑金力公司迟迟不组织验收的实际情况，酌定将工程质量鉴定报告出具之日视为两年质保期起算之日，依法保护了施工方的合法权益，并无不当。关于鉴定费及诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，人民法院审理民事案件，应根据当事人的诉讼请求以及双方当事人的胜诉、败诉情况等因素合理确定各自应负担的诉讼费用。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条的规定，司法鉴定费亦应参照诉讼费用负担的比例核定。应按照败诉比例进行分担。本案宏义建筑公司诉请金力房地产支付100万元工程款（含90万元房产）及利息，原判决认定涉案工程造价1970625.51元，已付款1145100元，即剩余工程款825525.51元。本案鉴定费、诉讼费应按照上述胜诉、败诉比例予以分担，原判决对本案鉴定费、诉讼费分担有误，予以纠正。综上，宏义建筑公司、金力房地产之上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，原判决诉讼费、鉴定费分担有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13800元、鉴定费30000元，由荣成市金力房地产开发有限公司负担36158元，荣成市宏义建筑有限公司负担7642元；二审案件受理费14584元，荣成市宏义建筑有限公司负担13715元，荣成市金力房地产开发有限公司负担869元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月三十日书记员  刘双双