北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6947号上诉人（原审原告）：迁西县鸿天板栗专业合作社，住所地河北省迁西县。法定代表人：马海军，负责人。委托诉讼代理人：邢江峰，北京市久维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人迁西县鸿天板栗专业合作社（简称鸿天合作社）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4638号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：鸿天合作社。2.申请号：29076909。3.申请日期：2018年2月1日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2901-2904；2906-2908；2911-2913）：肉；小龙虾（非活）；干枣；蛋；水果罐头；酸奶；糖炒栗子；木耳；豆腐；食用油。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：广东天马果饮品有限公司。2.注册号：1314074。3.申请日期：1998年5月5日。4.专用权期限至：2019年9月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2904；2905；2907）：腌制蔬菜；凉果蜜饯；果酱；牛奶制品。（二）引证商标二1.注册人：马云龙。2.注册号：5243847。3.申请日期：2006年3月27日。4.专用权期限至：2029年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901；2903；2906）：盐焗鸡；死家禽；肉；火腿；香肠；肉罐头；鸡肉食品；蛋；肝；腌肉。（三）引证商标三1.注册人：威海中南进出口有限公司。2.注册号：6345922。3.申请日期：2007年10月29日。4.专用权期限至：2019年10月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2902）：贝壳类动物（非活）；鱼制食品；盐腌鱼；海参（非活）；鱼肚；鱼松；鱿鱼；虾酱；甲壳动物（非活）；鱼（非活的）。（四）引证商标四1.注册人：大连好运商贸有限公司。2.注册号：6754144。3.申请日期：2008年5月30日。4.专用权期限至：2020年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2908；2911-2913）：食用油；芝麻油；加工过的花生；加工过的瓜子；干食用菌；豆腐制品。（五）引证商标五1.注册人：马云龙。2.注册号：20479065。3.申请日期：2016年6月29日。4.专用权期限至：2027年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901；2903；2906）：肉；火腿；香肠；肉罐头；蛋；肝；盐腌肉；猎物（非活）；家禽（非活）；板鸭。（六）引证商标六1.注册人：广东中智盛实业有限公司。2.注册号：18672057。3.申请日期：2015年12月22日。4.专用权期限至：2027年1月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2904）：加工过的槟榔。三、被诉决定：商评字[2019]第36315号《关于第29076909号“马哥栗子”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年2月22日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标指定使用在“糖炒栗子”以外的复审商品上，违反了2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（七）项的规定，诉争商标与六引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。故商标评审委员会决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实鸿天合作社在原审庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的“糖炒栗子”商品与引证商标四核定使用的“加工过的花生；加工过的瓜子”商品构成类似商品，明确放弃诉争商标在“肉；小龙虾（非活）；干枣；蛋；水果罐头；酸奶；木耳；豆腐；食用油”商品上的注册申请。截至原审判决前，引证商标四处于连续三年不使用撤销程序中。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，鉴于鸿天合作社在原审庭审中明确放弃诉争商标在“肉；小龙虾（非活）；干枣；蛋；水果罐头；酸奶；木耳；豆腐；食用油”商品上的注册申请，故诉争商标指定使用的剩余商品“糖炒栗子”与引证商标一、二、三、五、六核定使用的商品均不构成类似商品，故上述五个引证商标已不构成诉争商标在指定使用的“糖炒栗子”商品上的注册申请的在先权利障碍，故原审法院不再对诉争商标与上述五个引证商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标进行评述。被诉决定已认定诉争商标指定使用在“糖炒栗子”上不违反商标法第十条第一款第（七）项的规定，原审法院亦不持异议，现诉争商标指定使用的商品仅剩“糖炒栗子”，诉争商标已不违反商标法第十条第一款第（七）项的规定。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标指定使用在剩余商品“糖炒栗子”上与引证商标四是否构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。鉴于鸿天合作社明确认可诉争商标指定使用的“糖炒栗子”商品与引证商标四核定使用的“加工过的花生；加工过的瓜子”商品构成类似商品，经审查予以确认。本案中，诉争商标和引证商标四均是纯文字商标。诉争商标“马哥栗子”中“栗子”二字用于该商标指定使用的“糖炒栗子”上表示了商品种类，显著性较弱，故该商标的显著识别部分是“马哥”。诉争商标的显著识别部分“马哥”完整包含于引证商标四“小马哥”，且“马哥”与“小马哥”在含义、呼叫上亦相近。两商标使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，已构成2013年商标法第三十条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。鸿天合作社主张其已经针对引证商标四提出了连续三年不使用撤销申请，希望法院中止或暂缓审理。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案中止或暂缓审理的当然理由；同时，截至原审判决前，引证商标四仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。故鸿天合作社提出的上述主张，应不予支持。综上，虽然鸿天合作社在诉讼中明确放弃了诉争商标在“肉；小龙虾（非活）；干枣；蛋；水果罐头；酸奶；木耳；豆腐；食用油”商品上的注册申请，但诉争商标指定使用在剩余商品“糖炒栗子”上与引证商标四仍构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被诉决定审查结论正确。故鸿天合作社放弃诉争商标在上述商品上的注册申请不影响本案结论，鸿天合作社的诉讼理由缺乏事实和法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鸿天合作社的诉讼请求。鸿天合作社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标四目前正处于撤销复审程序中，应延迟审理。二、诉争商标与引证商标四不构成类似商标，未违反2013年商标法第三十条的规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，2019年11月13日，引证商标四的撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1671期商标公告上，该公告显示引证商标四核定使用的“加工过的花生、加工过的瓜子”商品因连续三年不使用而被撤销。以上事实，有引证商标四的注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”根据双方当事人的诉辩请求，本案的争议焦点在于：诉争商标指定使用的“糖炒栗子”商品与引证商标四核定使用的“加工过的花生、加工过的瓜子”商品是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。现引证商标四已被国家知识产权局撤销并公告，不再构成诉争商标注册的权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由鸿天合作社承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4638号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第36315号《关于第29076909号“马哥栗子”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对迁西县鸿天板栗专业合作社就第29076909号“马哥栗子”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由迁西县鸿天板栗专业合作社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十六日书记员  金萌萌