山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2034号 上诉人（原审原告）：杨庆国，男，1967年4月1日出生，汉族，居民，住泗水县。 委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勇，泗水泗源法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：李晓明，女，1964年5月5日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。 被上诉人（原审被告）：夏文献，男，1949年11月18日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：夏磊（系夏文献之子），男，1978年10月10日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。 被上诉人（原审被告）：刘杰，女，1958年10月19日出生，汉族，居民，住济宁市市中区。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。 上诉人杨庆国因与被上诉人李晓明、夏文献、刘杰建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2018)鲁1103民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨庆国上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人工程款318936.2元及逾期还款利息；2.一审及二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定涉案款项为上诉人与被上诉人明确约定的款项、不存在其他约定，属认定事实错误。1.在(2013)日民一初字第22号民事调解书中，因当时无法确定税款金额，约定由被上诉人李晓明暂代扣上诉人40万元作为未开发票税款，由被上诉人李晓明与案外人山东省水利工程局进行税款结算，后因案外人山东省水利工程局怠于履行上述生效法律文书的义务，被上诉人李晓明申请强制执行，山东省高级人民法院于2015年8月25日作出(2015)鲁执复字第88号民事裁定书，认定所欠涉案工程款应当按照4.09%的税率计算相应税款。因此，(2013)日民一初字第22号民事调解书当中，被上诉人李晓明应当支付上诉人的198.2万元工程款，上诉人应当承担的税款仅仅为81063.8元，而且上诉人在(2013)日民一初字第22号民事调解书作出之前，已经实际缴纳了5万元税款。因此，被上诉人李晓明应当返还上诉人368936.2元税款。三被上诉人系合伙关系，应当共同对上述368936.2元税款承担返还责任。2.(2013)日民一初字第22号案件调解之时，对于税款各方均只是作为暂定款项进行的协商，涉案款项也只是作为暂定款项进行了约定，并非确定的款项金额。这一基本事实，上诉人在本上诉状第一条已经做了详尽阐述，足以证实涉案款项为暂定款项的基本事实。而且，基于此，(2013)日民一初字第22号民事调解书第四条也做出了保留约定，这一约定也从另一方面说明了涉案款项为暂定款项的基本事实。二、一审适用法律错误。1.一审虽然认定了三被上诉人为合伙关系，但却错误的认定该合伙关系为内部关系，认为被上诉人夏文献与刘杰不应承担本案法律责任，违反法律规定。三被上诉人作为一个合伙主体，自始至终均一直以合伙体名义对外主张权利、开展合伙任务。因此，三被上诉人应当共同承担本案的付款义务。2.一审法院认定(2013)日民一初字第22号民事调解书已经生效，没有异议。但是一审法院不能据此认定涉案款项不存在争议，一审法院未考虑该调解书的形成过程、调解的背景，以及调解当时各方的具体约定,机械地根据“调解书已生效”，而推断涉案款项根据调解书约定不存在争议，适用法律错误，也是对调解书具体约定的错误理解和适用。 李晓明、夏文献、刘杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。 杨庆国向一审法院起诉请求：判令李晓明、夏文献、刘杰立即返还多扣杨庆国的工程款318936.2元，并支付逾期还款利息。 一审中，杨庆国围绕诉讼请求，向一审法院提交如下证据： 1.李晓明、刘杰与山东省水利工程局共同签订的合同复印件一份，证明李晓明与刘杰系合伙关系； 2.夏文献与刘杰签订的合同复印件一份、刘杰与李晓明签订的合同复印件一份，证明李晓明、夏文献、刘杰系合伙关系； 3.结算单复印件两份，证明李晓明与刘杰合伙并共同结算； 4.夏文献、刘杰在日照市中级人民法院的证言复印件各一份（加盖日照市中级人民法院档案章），证明夏文献与刘杰在三人合伙中的职责，夏文献为工程总负责人及结算给付施工队款项总负责人，刘杰为工程结算人及财务负责； 5.李晓明与杨庆国签订的合同复印件一份，证明李晓明代表三合伙人与杨庆国签订合同； 6.日照市中级人民法院（2013）日民一初字第22号民事调解书复印件一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明暂扣杨庆国税款40万元； 7.刘杰、夏文献、李晓明三人合伙分账协议书复印件、调解书执行意见的协议复印件各一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明李晓明、夏文献、刘杰立为合伙人，并共同分配工程款； 8.李晓明申请强制执行申请书复印件一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明山东省水利工程局无理多扣税款； 9.日照市中级人民法院执行裁定书复印件及执行通知书复印件各一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明税款按所领款项的4.09%已扣除，山东省水利工程局多扣部分已通知退回； 10.日照市中级人民法院协助扣划存款通知书复印件一份（加盖有日照市中级人民法院档案章），证明山东省高级人民法院已终审裁定，维持日照市中级人民法院的裁定，确定划款正确，退回当事人。 李晓明、夏文献、刘杰对杨庆国所提交的上述证据质证如下：对证据1的真实性不持异议，但刘杰只负责结算，并不是承包人，合同乙方仅为李晓明一人，对证据2、3、4、7的真实性无异议，刘杰、夏文献与李晓明的关系与杨庆国无关，刘杰、夏文献与杨庆国也没有合同关系。杨庆国获知上述证据，但是在起诉另案措施费时均系以李晓明一人作为被告，充分说明合同相对方为李晓明；对证据5真实性不持异议，该合同系以李晓明的名义进行发包；对证据6真实性不持异议，但对杨庆国所主张的内容不认可，该调解书第二条是固定和包死价40万元，对应的是1560余万元的全部应付工程款，应当扣除合理的人工费及已开具发票税款，与调解书第一项513余万元的扣税不具有可比性；对证据8真实性无异议，该证据是李晓明在执行时对自己有利问题的主张，证据10系实际执行到位的工程款；对证据9、11真实性无异议，日照市中级人民法院的裁定书明确认定杨庆国与李晓明之间关于工程款结算与山东省水利工程局无关，山东省高院的裁定书也明确李晓明应付山东省水利工程局的工程款、税款与上述调解书中513万余元付款不属于同一个问题，李晓明应否继续支付其他工程款的税款属于待定事项，只是不应当在该调解书所确定的付款中予以扣除。 李晓明、夏文献、刘杰向一审法院提交山东省高级人民法院（2015）鲁执复字第88号民事裁定书原件一份，证明内容同李晓明、夏文献、刘杰对杨庆国所提交的第11项证据的质证意见一致。 杨庆国对李晓明、夏文献、刘杰所提交的证据真实性不持异议，但认为该裁定书是对日照市中级人民法院作出的民事调解书涉及到的税费问题的总结，确定了以4.09%的税率来计算涉案工程款的应纳税款，李晓明在原支付工程款中代扣的税款并没有实际缴纳，故该裁定书应作为李晓明、夏文献、刘杰返还杨庆国多扣工程款的证据。 双方对对方所提交的证据真实性均不持异议，一审法院对双方所提交的上述证据予以采信。 综合上述举证、质证意见，一审法院认定事实如下：2010年6月24日，李晓明与山东省水利工程局签订《施工承包合同书》，约定山东省水利工程局将日照多岛海环境改造工程中的2#桥及东岛出水闸全部工作内容转包给李晓明，后李晓明又与杨庆国于2010年7月1日签订《施工承包协议书》，约定将上述工程中的部分工作内容转包给杨庆国施工，承包方式为：东岛出水闸按照业主批复的工程价款扣除税金提取6%管理费、桥提取5%管理费后，再提取15%作为筹集资金利息。2011年4月1日，李晓明又与山东省水利工程局签订《施工承包合同书》，约定山东省水利工程局将岚山区多岛海环境改造工程中央水系1#、中央水系2#人行桥所含的一切工作内容转包给李晓明，李晓明与杨庆国于2011年4月1日签订《施工承包合同》，约定将上述工程转包给杨庆国施工，李晓明按照业主批复的工程价款提取25%管理费（含税）。上述工程完工后，因李晓明、山东省水利工程局未付清工程款，杨庆国于2013年7月23日起诉至日照市中级人民法院，即（2013）日民一初字第22号建设工程施工合同纠纷案件，经该院主持调解，杨庆国、李晓明与水工局达成调解协议。该院于2014年10月10日作出（2013）日民一初字第22号民事调解书，内容为：“三方当事人就杨庆国所完成的2#桥闸工程、泵房工程和人行桥工程，经一审法院调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、山东省水利工程局还应付李晓明工程款共计5139202.3元，2014年10月底前一次性付李晓明200万元，另200万元于2015年1月1日前一次性付清，剩余1139202.3元于2015年2月15日前一次性付清。上述费用的发票由李晓明向山东省水利工程局提供，如不能提供发票则由山东省水利工程局按现行税率扣除未提供发票的税款；二、李晓明还应付杨庆国共计15602639元（包括桥闸工程款8074592元、泵房2427190元、人行桥4969339元、钢材差价款131518元），扣除13620876元(包括已付款13110876元、乱石补偿款11万、未开发票税款40万元)后，余额为1981763元，由李晓明按1982000元实际支付（该实际支付款为扣除全部税费、管理费、未开发票税款后的实际应支付款，李晓明不应再扣除其他任何费用）；三、对山东省水利工程局上述第一项中的第一次实际付款额分别由杨庆国和李晓明平均支取；对山东省水利工程局上述第一项中的第二次实际付款额分别由杨庆国和李晓明平均支取（以杨国庆支取完毕为限）；若杨庆国还有剩余工程款，由其在山东省水利工程局上述第一项中的第三次付款时全部支取完毕；四、因涉案工程的全部未开发票税款已由李晓明代扣，李晓明应确保不因未开发票税款问题拖延付款，否则以杨庆国当期应支取工程款为基数按照同期银行贷款利率赔偿杨庆国损失，但山东省水利工程局要求开具发票除外，杨庆国和李晓明另行协商；五、本案诉讼费58700元，减半收取29350元，保全费5000元，均由杨庆国负担；六、杨庆国、李晓明和山东省水利工程局之间就涉案2#桥闸工程、泵房工程和人行桥工程无其他债权债务纠纷。”该调解书生效后。因山东省水利工程局未完全履行上述民事调解书所确定的义务，李晓明向日照市中级人民法院申请执行，在执行过程中，日照市中级人民法院作出（2015）日执字第67号执行裁定书，将山东省水利工程局的银行存款527908元扣划至法院。山东省水利工程局不服上述执行裁定书向该院提出执行异议，认为法院扣划的上述款项实为（2013）日民一初字第22号民事调解书所确定的工程款的税款，该款项应由山东省水利工程局在调解书确定的应付款项中予以扣除，不应执行该笔款项。该院认为“（2013）日民一初字第22号民事调解书中第四项系李晓明与杨庆国之间关于工程款结算的约定，与李晓明申请执行山东省水利工程局一案无关……双方均认可4.09%的税率标准，故山东省水利工程局应从给付工程款中扣除税款210193元。……一审法院作出（2015）日执字第67号执行裁定书，扣划了山东省水利工程局的银行存款527908元并无不当……”，故日照市中级人民法院作出（2015）日执异字第7号执行裁定，裁定驳回了山东省水利工程局的异议。山东省水利工程局于2015年8月7日向山东省高级人民法院申请复议，山东省高级人民法院于2015年8月25日作出（2015）鲁执复字第88号执行裁定书，裁定驳回了山东省水利工程局的复议申请，维持日照市中级人民法院（2015）日执异字第7号执行裁定。 庭审中，杨庆国主张（2013）日民一初字第22号民事调解书中李晓明扣除杨庆国的40万元系双方暂定的税款，现李晓明与山东省水利工程局对涉案工程的税款以4.09%的税率进行计算，杨庆国与李晓明之间的税款也应按上述税率执行，即杨庆国应承担的税款为81063.8元。李晓明对此不予认可，辩称其与杨庆国之间的关于税款的约定与李晓明与山东省水利工程局之间关于税款的约定无关。 另查明，李晓明、夏文献、刘杰系合伙关系，在涉案工程中均以李晓明的名义对外签订合同。 本案的争议焦点为，（2013）日民一初字第22号民事调解书中杨庆国与李晓明关于税款的约定是否应当按照李晓明与山东省水利工程局在执行过程中关于税款的计算标准进行调整。 一审法院认为，从（2013）日民一初字第22号民事调解书的内容来看，杨庆国与李晓明及李晓明与山东省水利工程局关于工程款的支付均系单独约定，针对山东省水利工程局与李晓明的税款问题，约定为两种计算方式，一种为由李晓明提供发票，另一种为李晓明不能提供发票，由山东省水利工程局按现行税率扣除未提供发票的税款。针对杨庆国与李晓明之间的税款，则直接约定“扣除未开发票税款40万元”由李晓明按1982000元实际支付给杨庆国，同时注明“该实际付款为扣除全部税费、管理费、未开发票税款后的实际应支付款”，而该约定也并未表明存在其他可另行或据实调整的情形，该民事调解书第四项关于“杨庆国和李晓明另行协商”也仅是针对第四项内容中关于李晓明如存在因未开发票问题拖延付款的情况应对杨庆国进行损失赔偿，如山东省水利工程局要求开具发票，双方可对赔偿问题另行协商，不能理解为对调解书第二项李晓明与杨庆国关于税款问题的其他约定。一审法院认为，关于杨庆国与李晓明关于涉案工程税款的问题，双方已在（2013）日民一初字第22号民事调解书中进行了明确的约定，杨庆国主张40万元为暂定税款没有依据，综合该案的实际情况，即使杨庆国认为调解书中约定扣除税款40万元高于按照4.09%的税率计算的税款数额，也系双方当时在权衡各自利益的基础上自愿达成一致意见的结果，且该调解书已发生法律效力，对双方均具有约束力，双方应当按照该调解书所约定的内容履行。 关于被告主体资格的问题，本案中，杨庆国以夏文献、刘杰与李晓明系合伙关系要求其承担责任，李晓明、夏文献、刘杰虽系合伙关系，但该合伙关系系三人之间的内部关系，在涉案工程中，杨庆国仅与李晓明存在合同关系，根据合同相对性原则，杨庆国要求夏文献、刘杰承担责任亦无事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨庆国的诉讼请求。案件受理费6084元，减半收取3042元，由杨庆国负担。 二审中当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉杨庆国诉求的工程款318936.2元，系杨庆国根据本院（2013）日民一初字第22号民事调解书中，杨庆国与李晓明约定的未开发票税款40万元，扣减李晓明与该案中的另一当事人山东省水利工程局在该调解书执行过程中确定的税率计算出的杨庆国应承担的税款得出，实际是杨庆国认为己方多承担的未开发票税款。而根据（2013）日民一初字第22号民事调解书，对于杨庆国应承担的未开发票税款，其与李晓明已经非常明确地约定为40万元，系确定的固定数额，杨庆国上诉主张该款项仅是暂定款无事实依据，该调解书中约定的“杨庆国和李晓明另行协商”也并非针对该项内容且未发生，故一审驳回杨庆国的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6084元，由上诉人杨庆国负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十一月七日 法官助理张锦秀 书记员刘畅