宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终794号上诉人(原审被告)：杨某，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：王某1，北京德恒（银川）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告)：丁某1，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人(原审被告)：王某2，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：王某3，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：丁某2，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：王某4，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告王某3、丁某2、王某4共同委托诉讼代理人王某2，住宁夏回族自治区吴忠市。代理权限特别授权。上诉人杨某因与被上诉人丁某1、王某2、原审被告王某3、丁某2、王某4债务转移合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人王大印，被上诉人丁某1、被上诉人暨原审被告王某3、丁某2、王某4的委托代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.请求撤销吴忠市红寺堡区人民法院作出的（2019）宁0303民初1343号民事判决书，发回一审人民法院重新审理或查清事实后依法改判。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院对本案定性错误。本案不应当定为民间借贷纠纷，应当定性为合伙纠纷。在一审庭审中，被上诉人丁某1承认给上诉人投资并参与分红，且上诉人给被上诉人丁某1进行了分红，若被上诉人丁某1要求撤伙，那就需要散伙结算，结算后的盈余再由上诉人和被上诉人分配。二、一审人民法院认定的一审被告王某4、丁某2对民间借贷纠纷承担的是一般担保责任错误，且本案中一审被告王某2应当承担散伙清算后的责任。本案中，被上诉人丁某1给王某2投资，后王某2隐退，上诉人加入，一审被告王某2与被上诉人未进行散伙清算，直到今天上诉人与一审被告王某2、被上诉人一直未进行散伙清算。虽然一审被告王某2暂退出经营管理，但并不免除责任。一审被告王某4、丁某2承担的是散伙清算后盈余分配的担保责任。三、一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果存在错误。本案应当是合伙纠纷，虽然上诉人给予被上诉人出具了借条，但根据庭审及出示的证据，均能证实民间借贷法律关系不成立，上诉人与被上诉人之间是合伙纠纷，不存在借贷情况。一审人民法院依照民间借贷纠纷作为裁判依据显然是适用法律错误。四、上诉人与被上诉人王某2是情人关系，在红寺堡同居了四年，上诉人一开始在银川代理蒙娜丽莎瓷砖店，做了不到半年，上诉人又代理了宏宇瓷砖店，因蒙娜丽莎瓷砖店在上诉人名下，所以王某2说把宏宇瓷砖店登记在王某2名下，实际上是上诉人投资的，店的装修也是上诉人投资的，王某2是名义业主。被上诉人丁某1答辩称，被上诉人在红寺堡也开了一家保健品商店，距离王某2经营的红寺堡区宏宇陶瓷店不远。2017年2月23日，王某2与被上诉人达成口头协议，被上诉人投资30万元用于王某2经营瓷砖店，每月分红8000元，投资期限为一年。当天，王某2、王某3向被上诉人出具30万元借条，约定还款时间为2017年12月底。最开始是想与王某2合伙，但在借钱之前双方又约定了直接给被上诉人分红，一年以后还本。分红给了两个月，因王某2出事，人找不到，被上诉人去瓷砖店拉瓷砖，杨某不让拉，给被上诉人写了30万元的借条，约定一个月给3万元，但是给了两个月之后，就没有再给。王某2与杨某之间的关系被上诉人开始不知道，后来知道了。请求二审维持一审判决。被上诉人王某2答辩称，被上诉人与上诉人不是情人关系，上诉人是被上诉人的店员。2017年2月份，被上诉人从被上诉人丁某1处借款300000元，之后被上诉人出事了，将经营的宏宇陶瓷店转让给被杨某，约定由杨某向被上诉人丁某1偿还借款，后杨某向被上诉人丁某1出具了借条。杨某现在称与被上诉人是情人关系，瓷砖店是其的，属编造事实，不想支付转让费。让杨某向丁某1承担债权是因为杨某受让了被上诉人瓷砖店，而且杨某也给丁某1出具了借条，答应支付，实际是转让费。一审判决正确，请二审予以维持。原审被告王某3、丁某2，王某4的意见与被上诉人王某2一致。一审时丁某1作为原告向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告借款70000元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：被告王某2经营红寺堡区宏宇陶瓷店。2017年2月23日，被告王某2与原告丁某1达成口头协议，原告投资30万元用于被告王某2经营瓷砖店，每月分红8000元，投资期限为一年。当天，被告王某2、王某3向原告出具30万元借条，约定还款时间为2017年12月底。但原告仅向被告王某2支付297000元。同年3月28日、4月26日，被告杨某分别向原告支付5000元、8000元。因被告王某2出事，被告王某2与被告杨某达成协议，被告王某2将红寺堡区宏宇陶瓷店转让给被告杨某，转让款为40万元。双方约定如果杨某偿还丁某130万元，剩余10万元给被告王某2。随后被告王某2将红寺堡区宏宇陶瓷店的经营者变更为被告杨某。2017年5月份，原告找被告王某2索要投资款未果，将宏宇陶瓷店及其库房锁住。5月10日，原告与被告杨某、被告王某2的父亲王某4、母亲丁某2及妻子王某3协商，由被告杨某代被告王某2偿还欠原告的30万元，当天被告杨某向原告支付现金12600元，转账支付7400元，并向原告出具28万元借条一张，被告王某4在证明人处签字捺印。后原告担心被告杨某没有偿还能力，被告王某4、丁某2承诺如果被告杨某不能偿还该笔款项，其二人愿意代为偿还，并在王某2、王某3向原告出具的借条中还款人处签字捺印。后被告杨某分数次向原告支付223570元。一审法院认为，本案争议焦点之一，原告与被告王某2之间的到底是合伙关系还是民间借贷关系。庭审中，被告杨某辩称原告与被告王某2达成的协议应当视为合伙协议，双方之间形成合伙关系，而非民间借贷关系。一审法院认为，根据法律规定，合伙经营的特点是基于各合伙人达成共同的意思表示，共同参与经营，共负盈亏，共担风险。而本案中原告根本没有合伙的意思，且原告只约定了分红，不担风险，不参与经营，与合伙的特点相差甚远，该协议的性质就是借款约定利息，故原告与被告之间的形成民间借贷关系。本案争议焦点之二，被告王某2与被告杨某签订的转让宏宇陶瓷店的协议是否真实有效。被告杨某辩称其与被告王某2签订宏宇陶瓷店转让协议并非双方真实意思表示，宏宇陶瓷店不是被告王某2的，而是被告杨某的，双方签订协议仅是为了被告王某2躲避债务。一审法院认为，被告杨某的陈述与被告王某2提交的企业基本信息不符，根据王某2提交的企业信息，红寺堡区宏宇陶瓷店在2016年1月4日至2017年5月9日期间的经营者为王某2，而二被告签订的协议时间是2017年5月6日，双方均认可在签订协议后，瓷砖店的经营者由被告王某2变更为被告杨某，与被告王某2陈述一致，与杨某陈述相互矛盾，故一审法院认定被告王某2与杨某签订的转让协议有效。被告杨某基于双方签订的协议将被告王某2、王某3负担原告的债权转移至自己身上，向原告出具借条，其与原告、被告王某2、王某3之间形成债务转移关系，故本案案由应当为债务转移纠纷。被告杨某应当对原告的该笔债权承担偿还责任，被告王某2、王某3不再承担责任。本案争议焦点之三，被告杨某向原告支付借款金额。原告陈述被告杨某向其偿还的款项中本金为230000，剩余部分为分红及利息。庭审中被告杨某承认2017年3月28日、4月26日，其分别向原告支付5000元、8000元系受被告王某2指示，而被告王某2认可该两笔款项为分红，且该笔款项的支付在被告杨某向原告出具借条之前，故不能认定为偿还该笔债务。而微信转账支付的5803元、银行转账支付的3365元、4402元，被告杨某亦认可为利息，一审法院认定被告杨某已向原告偿还本金为230000元，因原告实际支付被告王某2借款本金297000元，故被告杨某应当偿还的金额为67000元。本案争议焦点之四，被告王某4、丁某2是否对原告的该笔债权承担偿还责任。庭审中，原告与被告杨某均认可，被告王某4、丁某2承诺如果被告杨某没有能力偿还该笔款项，其二人愿意偿还该笔款项。故被告王某4、丁某2对原告的该笔债权承担的责任为一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。但因被告王某4、丁某2缺席未到庭，其放弃了该项抗辩权利，这种情况下，债务人（被告杨某）、保证人（被告王某4、丁某2）对于债权人（丁某1）的债权各负全部履行责任，债务人与保证人之间形成不真正连带关系，故被告王某4、丁某2应当对被告杨某承担的债务承担清偿责任，在被告杨某不能履行清偿义务时，由被告王某4、丁某2承担清偿责任，被告王某4、丁某2承担保证责任后有权向被告杨某追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件若干规定》第三十条规定，判决如下：一、被告杨某于判决生效后三十日内一次性支付原告丁某167000元；二、被告王某4、丁某2对上述款项承担清偿责任，即被告杨某不能履行偿还义务时，由被告王某4、丁某2对上述款项承担清偿责任，承担责任后有权向被告杨某追偿；二、被告王某2、王某3不承担责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取计775元，由原告丁某1负担37元，被告杨某负担738元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。经审查案卷材料，询问双方当事人，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，根据法律规定，合伙经营的特点是基于各合伙人达成共同的意思表示，共同参与经营，共负盈亏，共担风险。而本案中被上诉人丁某1与王某2之间只约定了分红，不担风险，不参与经营，与合伙的特点相差甚远，该协议的性质是借款约定利息，故丁某1与王某2之间是民间借贷关系。另外，杨某是受让王某2的瓷砖店后，给被上诉人丁某1出具的欠条，其也承认瓷砖店现由其实际控制并经营，且出具欠条之后的几次还款均是其，其称与王某2是情人关系，瓷砖店实际是其的，丁某1是瓷砖店的投资人的上诉理由，王某2予以否认，其也没有提供证据证实。上诉人对此上诉理由不能成立。即使丁某1与王某2是合伙关系，因工商营业执照显示王某2已将经营业主变更为上诉人，上诉人也承认自己是瓷砖店现在的经营业主，其也提供不出给王某2支付转让费的证据，而其给丁某1出具借条，并支付款项的事实可印证其作为瓷砖店受让人的身份，通过协商其以向丁某1清偿借款的方式，作为支付转让费，也合乎情理、事理。因此，无论丁某1与王某2是借款关系也好，还是合伙关系，上诉人在提供不出其本人就是实际业主的相关证据的情况下，不影响其作为债务受让人向债权人清偿债权的义务，上诉人对此上诉理由不能成立。一审庭审中，被上诉人丁某1与上诉人杨某均认可，王某4、丁某2承诺如果被告杨某没有能力偿还该笔款项，其二人愿意偿还该笔款项。故王某4、丁某2对原告的该笔债权承担的责任为一般保证责任。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475.0元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 王祺祺审判员 马 媛 二〇一九年十一月五日书记员 杨彦龙附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……