陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终952号     上诉人（原审被告、反诉原告）：张少智，男，1954年4月21日出生，汉族，住汉中市南郑区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何正芬，女，1957年8月12日出生，汉族，住汉中市南郑区。委托诉讼代理人：张新成，汉中市南郑区148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张立，汉中市南郑区148法律服务所法律工作者。上诉人张少智因与被上诉人何正芬健康权纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张少智上诉请求：1.改判责任比例；2.依据当地同行业经营收入认定双方各自的误工费。事实和理由：1.交通事故责任认定书责任划分不公，法院应当依据但不能绝对依据交通事故认定的责任比例判决，交通事故责任认定书只是一种证据，法院可以采用或者拒绝采用，请求中级法院以双方各自违章违法行为重新认定责任比例；2.一审法院认定双方误工标准显失公平，请求按照30-50元/天计算何正芬的误工费，300-500元/天计算张少智的误工费。何正芬辩称，1.张少智在一审中对何正芬系城镇居民以及医疗、误工、营养、护理期限、伤残等级没有异议；2.张少智对交通事故责任认定书没有在法定期限内提出复核，亦无直接证据推翻责任认定书；3.张少智虽然提供了营业执照，但不能证明自己有稳定收入，也没有依法缴纳个人所得税。故请求驳回上诉，维持原判。何正芬向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令张少智赔偿何正芬各项损失77259.94元；2.案件受理费由张少智承担。张少智向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令何正芬赔偿张少智各项损失91963.28元；2.案件受理费由何正芬承担。一审法院认定事实：2018年9月28日19时20分许，张少智驾驶二轮电动车，从汉山街道办事处张坝村方向回东大街店铺路途中，进入县城幸福路泽伟新天地东门前路段时，与推婴儿车同方向前方行人何正芬发生擦碰，致使何正芬倒地受伤，张少智也连人带车倒地受伤。经南郑交警大队南公交认（2018-1）第3039号道路交通事故认定书认定张少智负事故的主要责任，何正芬负事故的次要责任。事发后，二人当天均被送至南郑区医院住院治疗。其中何正芬住院14天，出院诊断为“右锁骨粉碎性骨折，多处软组织损伤”，共花医疗费 12745.24元（其中南郑区医院住院费12048.94元，门诊检查治疗费696.3元），何正芬的伤情经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定其伤残等级为十级，其误工期、护理期、营养期分别为120日、60日、90日，需择期接受右锁骨远端骨折内固定取出术，手术约需2周，二次手术费用约为6000-9000元，何正芬支出鉴定费2600元。张少智在南郑区医院住院21天，出院诊断为“鼻骨骨折，右颧骨骨折，上颌窦外侧壁骨折（右侧），上唇挫裂伤，1＋冠折…”，共花医疗费9693.28元（其中南郑区医院住院费6696.48元，门诊检查治疗费2996.8元），张少智的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定其义齿修复费为3000元，其误工期、护理期、营养期分别为120日、30日、60日，张少智支出鉴定费1440元。庭审中，张少智对何正芬系城镇居民以及住院治疗、所花住院医疗费、门诊费以及误工、营养、护理期限没有异议，反诉何正芬对张少智提交的鉴定意见以及所花住院医疗费、门诊费、后期治疗费没有异议，故对上述没有争议的事实予以确认。张少智虽对交警部门责任认定提出异议，但其未在法定期限内申请上级交警部门复核，亦无直接证据推翻其责任认定的事实，故一审法院对事故责任认定予以认可采信。张少智不认可何正芬提交的陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见书关于其构成伤残十级及后续治疗费，但张少智未申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采纳，因二次手术费用评定的是一个区间，一审法院折中认可二次手术费7500元。张少智提交营业执照一份，以证明其每天误工收入400元，其证据的证明力不够充分，考虑其拥有店铺的实际情况，其误工可按100元每天计算。何正芬主张误工费每天100元无直接证据提交，结合其受伤情况及年龄因素，酌情认可每天80元。因双方均未提供护理人员护理费支出依据，故双方住院期间的护理费酌情均按80元每天计付，出院期间护理费均按60元每天计付。何正芬构成十级伤残且需二次手术，精神损害抚慰金可按2000元赔付，何正芬主张交通费500元，因无票据提供，考虑其在城区医院就近就医、并不必然支出的情况，对其交通费不予支持。张少智的伤情并不构成伤残，其主张精神损害抚慰金缺乏依据，不予支持。综上，一审法院综合认定何正芬的合理损失如下：医疗费20245.24元（其中住院费12048.94元，门诊检查治疗费696.3元，二次手术费7500元），住院期间伙食补助费840元（30元/天×28天含二次手术住院），营养费1800元（20元/天×90天），误工费9600元（80元/天×120天），护理费4160 元（住院期间80元/天×28天＋出院期间60元/天×32天），残疾赔偿金63306.1元（33319元/年×19年×10%）,精神损害抚慰金2000元，鉴定费2600元，以上合计104551.34元。认定张少智的合理损失如下：医疗费12693.28元（其中住院费6696.48元，门诊检查治疗费2996.8元，后期义齿修复费3000元），住院期间伙食补助费630元（30元/天×21天），营养费1200元（20元/天×60天），误工费12000元（100元/天×120天），护理费2220 元（住院期间80元/天×21天＋出院期间60元/天×9天），鉴定费1440元，以上合计30183.28元。一审法院认为，公民的健康权益受法律保护，侵害公民健康权益，应当依照《侵权责任法》承担侵权责任。本案系非机动车交通事故引起的健康权益纠纷，依据交警部门的责任认定书，张少智负此次事故的主要责任，故对双方造成的各项损失应承担主要赔偿责任，何正芬负此次事故的次要责任，故对双方造成的损失应承担次要赔偿责任。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条（六）项、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、由张少智赔偿何正芬各项损失104551.34元的70%即73185.94元，其余30%即31365.4元由何正芬自行承担；二、由何正芬赔偿张少智各项损失30183.28元的30%即9054.98元，其余70%即21128.3元由张少智自行承担。上述一、二项相互折抵后，实际应由张少智赔偿何正芬各项损失64130.96元，限判决生效后二十日内付清。本诉案件受理费673元，反诉案件受理费410元，合计1083元，减半收取542元，由张少智负担379元，由何正芬负担163元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张少智提交营业收入证明一份，证明其营业收入为每月10000元。何正芬质证认为该份证明没有出具证明人的签字，无其他证据佐证张少智每月收入10000元，该证明是虚假的。就该证明，本院认为该证明无出具人签字，不符合证据的形式要件，且张少智未提供其每月收入10000元的其他证据予以佐证，对该证明本院不予采信。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、事故责任划分是否正确；二、一审法院对误工费的认定是否适当。关于焦点一，本案事故责任认定系由公安机关交通管理部门通过现场勘验、检查、调查情况等程序并对交通事故形成原因分析后作出，张少智对交通事故责任认定不服，但其既未在法定期限内提出复核，也未提交足以推翻交通事故责任认定书的相关证据，且根据本案现有证据案情，相关责任认定亦无不当，张少智关于其行动不便无法在规定期限内申请复核以及一审法院采信交通事故责任认定书错误的上诉理由均因无事实依据而不能成立，本院不予支持。关于焦点二：一审中张少智仅提供营业执照主张误工费按400元/天计算，该证据不足以证明其主张的事实，一审法院酌情确定其误工费为100元/天并无不当。二审中，张少智又提供营业收入证明主张应按300-500元每天计算其误工费，但该证明除证据形式不符合法律规定外，亦无其它证据进行佐证，不足以证明其主张的事实，一审对何正芬的误工费认定亦无明显不当，本院对张少智有关误工费的上诉主张亦不予支持。300500综上，张少智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673元，由上诉人张少智负担。本判决为终审判决。                              审  判  长   王永吉审  判  员   鲁卫平审  判  员   张  杪   二O一九年十一月八日 法 官 助 理   张菊红书  记  员   邵育刚  1