广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5524号上诉人（原审原告）：中山市首元服饰有限公司，住所地广东省中山市**西郊小商品市场****18-20卡。法定代表人：黄鹏华，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾兴风，广东国融律师事务所律师。委托诉讼代理人：施人铭，广东国融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨芝霞，女，1978年4月7日出生，汉族，住广东省中山市**。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中山市进都服饰有限公司，住所地广东省中山市**小商品市场****6-8卡。法定代表人：高丽影。被上诉人（原审第三人）：高丽影，女，1976年9月8日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。上诉人中山市首元服饰有限公司（以下简称首元公司）与上诉人杨芝霞、被上诉人中山市进都服饰有限公司（以下简称进都公司）、高丽影劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。首元公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回杨芝霞全部诉讼请求，支持首元公司一审诉讼请求。事实与理由：一、杨芝霞因照顾家中小孩所需，向首元公司主动提出辞职。双方在2018年6月29日完成工作交接后解除劳动关系，而非首元公司违法解除劳动关系，首元公司无需向杨芝霞支付违法解除劳动关系的赔偿金。为证明上述事实，首元公司一审中提交了微信聊天记录、QQ聊天记录及《客服工作交接》等证据，能够证实首元公司不存在违法解除劳动关系的行为。一审法院仅以《终止（解除）劳动关系证明》就认定首元公司违法解除劳动关系属事实认定错误。二、一审法院判决首元公司需向杨芝霞支付2016、2017、2018年度的带薪年休假工资，属认定事实和适用法律错误。首元公司一审提供的《2016年、2017年、2018年工资表》《加班及补假费签收单》以及2017年度、2018年度的带薪年休假计算表足以证明首元公司已足额支付杨芝霞2016年、2017年、2018年未休年休假工资。并且，带薪年休假工资属福利性待遇，应适用一般的一年仲裁时效制度，因此，杨芝霞2016年及2016年以前的带薪年休假工资已超过仲裁时效。杨芝霞辩称，首元公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》列明终止合同的理由是劳动合同期满，因该理由与事实不符才认定为违法解除劳动合同。首元公司对其主张的杨芝霞离职原因未提供证据证明。首元公司违反诚信原则，其在一审答辩状中确认杨芝霞2018年的带薪年休假工资为2607元，二审又就此上诉。带薪年休假工资属于劳动报酬，应当适用特殊的仲裁时效。首元公司一审提供的2018年6月29日的QQ聊天记录，杨芝霞说：“感谢黄总这八年来的关照”，可以看出杨芝霞在公司连续工作了八年。进都公司、高丽影未作陈述。杨芝霞上诉请求：撤销一审判决，改判首元公司、进都公司、高丽影向杨芝霞支付：1.违法终止劳动合同的赔偿金186054.4元；2.2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资37424.7元；3.失业保险待遇损失8298.4元；4.财产保全责任保险费600元，以上暂计311825.8元。事实与理由：一、一审遗漏处理杨芝霞在一审期间已预交的财产保全费。同时，杨芝霞支出了财产保全责任保险费600元，该费用是申请财产保全要求保险公司担保必然支出的合理费用，可与财产保全费一样在本案中一并处理。二、银行流水显示杨芝霞离职前12个月平均工资为11628.4元。一审遗漏了杨芝霞于2017年9月28日收取的15256元、2018年4月26日收取的17619元和2018年6月29日收取的27410.37元三项应得工资，造成计算杨芝霞的月平均工资有误。三、杨芝霞提供的证据显示进都公司与首元公司的确存在一定的关联性。杨芝霞于2015年7月1日非因本人原因劳动关系从进都公司转入首元公司，进都公司未支付杨芝霞经济补偿，杨芝霞依法请求将进都公司的工作年限合并计入首元公司，人民法院应予支持。一审法院不支持杨芝霞2015年7月1日之前在进都公司的工作年限错误。四、因首元公司按2408元为杨芝霞参加失业保险，造成杨芝霞在享受失业保险待遇过程中存在差额损失，杨芝霞要求支付失业保险待遇中的求职补贴差额应该得到支持。求职补贴计算方法：求职补贴按月领取，标准为劳动者失业前12个月平均缴费工资的15%。五、杨芝霞一审提供的“回款明细、费用报销单”可以证明27410.37元为杨芝霞的提成奖金。一审因未将杨芝霞转账收取的提成奖金核算入工资，造成计算杨芝霞2016年、2017年和2018年未休带薪年休假工资的基数和数额错误。六、杨芝霞一审申请法院调取高丽影个人账户与首元公司、进都公司、实际控制人谢法的账户的资金往来和发放工资情况，一审法院未调取导致本案认定事实不清。首元公司辩称，一、首元公司不存在违法终止劳动关系之事实，无需支付杨芝霞经济赔偿金。二、首元公司已足额支付2016、2017、2018年度的带薪年休假工资，且杨芝霞计算带薪年休假工资的月工资没有剔除加班工资，明显有误。另，未休带薪年休假工资中法定补偿部分属福利待遇，应适用一般的一年仲裁时效制度。三、杨芝霞自愿提出辞职导致双方劳动关系解除，本不该领取失业保险待遇，无权主张失业保险待遇损失。并且，失业保险待遇损失的求职补贴计算有误，领取求职补贴的标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的15%，杨芝霞失业前十二个月缴费平均工资非11628.4元。四、杨芝霞并非基于紧急情况而申请采取财产保全措施，由此产生的财产保全责任保险费并非必要费用，杨芝霞诉求首元公司承担财产保全保险费用600元，并无依据。五、杨芝霞主张的离职前十二个月平均工资计算有误。杨芝霞于2017年9月28日收取的15256元、于2018年4月26日收取的17619元两项款项为加班及补假费，包括了2017年3月至2018年2月各月额外加发的加班费及2017年、2018年的年休假工资，不应全部计入杨芝霞离职前12个月平均工资。未休带薪年休假工资中法定补偿部分属福利性待遇，计算平均工资时应予剔除。27410.37元是杨芝霞于2018年6月29日收取的，即便认定为当月工资，离职当月工资也不应计入杨芝霞离职前12个月平均工资。六、首元公司与进都公司、高丽影不存在杨芝霞所称的“混同”之行为，各方不应共同对杨芝霞承担相应的法律责任。进都公司、高丽影未作答辩。首元公司向一审法院起诉请求：1.判决首元公司无需向杨芝霞支付2017年、2018年带薪年休假工资共3397.33元；2.判决首元公司无需向杨芝霞支付违法终止劳动合同的赔偿金39627.50元。杨芝霞向一审法院起诉请求：1.首元公司、进都公司、高丽影向其支付2015年7月1日至2018年6月29日加班工资79448.30元；2.首元公司、进都公司、高丽影向其支付违法终止劳动合同的赔偿金186054.40元；3.首元公司、进都公司、高丽影向其支付2016年至2018年未休带薪年休假工资37424.70元；4.首元公司、进都公司、高丽影向其支付失业保险待遇损失8298.40元；5.首元公司、进都公司、高丽影向其支付财产保全责任保险费600元。一审法院认定事实：进都公司与杨芝霞于2014年12月4日签订期限为2015年1月1日至2017年12月31日止的劳动合同书，约定杨芝霞在客服部担任销售主管。首元公司于2015年7月20日与杨芝霞签订期限为2015年7月1日至2015年12月31日止的劳动合同书，约定杨芝霞在客服部担任经理工作。2015年12月23日，双方又签订期限为2016年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同书，约定杨芝霞在客服部担任管理工作，实行固定月薪工资制，工资总额为2408元，包括（月正常工作时间工资、加班工资、奖金及其他补助工资等）。2018年6月29日，首元公司向杨芝霞出具终止(解除)劳动关系证明，终止原因为劳动合同期满或工作任务完成。杨芝霞于同日办理了客服工作交接，在首元公司工作至2018年6月30日。杨芝霞认为进都公司、首元公司的工作场所、人员与财产存在混同，两家公司违法解除与其的劳动合同关系，未足额支付其加班费，遂于2018年7月13日诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委），请求裁决首元公司、进都公司向其支付：1.2015年7月1日至2018年6月29日期间的周六加班工资79448.30元；2.违法终止劳动合同的赔偿金224163.20元；3.2015年至2018年未休带薪年休假工资45090.30元；4.失业保险待遇损失10442元。中山仲裁委于2018年11月16日作出中劳人仲案字[2018]3356号仲裁裁决，裁决首元公司支付杨芝霞2017年、2018年带薪年休假工资共3397.33元、违法终止劳动合同的赔偿金39627.50元，并驳回杨芝霞的其余仲裁请求。首元公司、杨芝霞均不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院主张前述权利。杨芝霞提供的参保证明反映，进都公司于2010年11月至2015年6月期间为其缴纳社会保险，首元公司于2015年7月至2018年6月期间为其缴纳社会保险。杨芝霞每周工作6天，每天工作8小时。双方均确认的2016年1月至2018年6月工资表反映，杨芝霞最多上班天数为26天/月，工资组成包括底薪、全勤奖、伙食补助、加班费、业绩补助；其中2018年1月底薪4816元，其余月份底薪均为2408元、加班费均为876元；2016年1月、5月至8月、10月至12月全勤奖200元/月，2016年1月至12月伙食补助250元/月，2016年1月、5月至8月、10月至12月业绩补助2016元/月，2016年2月业绩补助1613元，3月、9月业绩补助1916元、4月业绩补助1848元；2017年2月全勤奖200元，3月至6月、8月至10月、12月全勤奖300元/月，2017年1月、2月伙食补助250元/月、3月至12月伙食补助300元/月，2017年1月至2月业绩补助2016元/月、3月至12月业绩补助2416元/月；2018年3月、4月、6月全勤奖300元/月，2018年1月、2月伙食补助250元/月，3月至6月伙食补助300元/月，1月业绩补助4883元、2月业绩补助2466元、3月至6月业绩补助2916元/月；2016年1月至2018年6月工资分别为5750元、4440元、5285元、5108元、5750元、5750元、5750元、5750元、5285元、5750元、5750元、5750元、4755元、5750元、6300元、6300元、6300元、6300元、5215元、6300元、6300元、6300元、5715元、6300元、11605元、5430元、6800元、6800元、6190元、6800元。杨芝霞的工资由高丽影通过其银行账户转账给杨芝霞。首元公司辩称，高丽影在首元公司没有职务，因首元公司的股东与进都公司的股东是亲戚关系，所以委托高丽影代发工资。杨芝霞主张首元公司、进都公司是关联企业，两家公司的财务都是高丽影，工资、社保、报税都是由高丽影办理，工作场所都是西区小商品市场5区4楼，没有区分，工作人员都是混同的，两家公司的实际控制人都是谢法。首元公司于2018年6月29日向杨芝霞支付27410.37元。杨芝霞主张该27410.37元是属于提成奖金，首元公司称该27410.37元是经济补偿金，但双方均没有提交证据证明其主张。双方均确认杨芝霞的工作年限超过10年，每年享有带薪年休假10天。首元公司为自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人为黄鹏华，投资者为黄鹏华、温建华，住所地为中山市**西郊小商品市场××区××18-20卡。进都公司为自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人为高丽影，投资者为黄妙村、高丽影，住所地为中山市**小商品市场××楼6-8卡。杨芝霞于2018年9月3日向中山仲裁委申请财产保全，请求冻结首元公司的银行存款300000元，一审法院于2018年9月6日作出（2018）粤2071财保70号民事裁定书，裁定冻结首元公司的银行存款300000元。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，根据首元公司与杨芝霞的诉、辩，分析如下：关于杨芝霞与首元公司、进都公司的关系。杨芝霞主张首元公司、进都公司存在混同，虽然杨芝霞的工资是通过高丽影的银行账户发放，但仅凭工资的发放并不足以认为杨芝霞与进都公司于2015年7月后存在劳动关系，且杨芝霞并没有进一步提供相关的证据予以证实其主张，故一审法院对杨芝霞的上述主张不予采信。杨芝霞自2015年7月1日起为首元公司工作，并与首元公司签订劳动合同，首元公司亦为杨芝霞缴纳社会保险，因此，一审法院认为杨芝霞于2015年7月1日至2018年6月30日与首元公司存在劳动关系。关于加班工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位编制的工资支付台账应当至少保存二年。杨芝霞于2018年7月13日申请劳动仲裁，故杨芝霞应对2015年6月至2016年7月期间的加班事实承担举证责任，但杨芝霞并没有就此提供证据予以证实，故一审法院对杨芝霞关于2015年7月至12月期间的加班工资请求不予支持。至于2016年1月至2018年6月期间的休息日加班工资请求，按杨芝霞最高出勤天数为26天计算，根据中山市同期最低工资标准（1510元/月、69.43元/天）进行核算，杨芝霞应得加班工资为590.16元[69.43元/天×（26天-21.75天/月）×200%]，而首元公司已支付杨芝霞加班工资876元/月，已高于中山市同期最低工资标准，故一审法院认为首元公司未违反法律规定支付杨芝霞的加班工资，杨芝霞的上述请求，理据不足，一审法院不予支持。关于带薪年休假的问题。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十条的规定，年休假工资性质上属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。杨芝霞在首元公司工作至2018年6月，故其关于2016年至2018年的带薪年休假并未超过仲裁时效。至于2016年至2018年的带薪年休假工资，首元公司主张其已支付杨芝霞2017年至2018年的带薪年休假工资，并提供了2017年度、2018年度带薪年休假计算表等证据予以证实，但上述证据为首元公司单方面制作，杨芝霞对此不予确认，且首元公司主张的已支付带薪年休假工资金额与双方确认的加班及补假费确认单金额不一致，在首元公司没有进一步提供相关证据予以证实的情况下，一审法院对首元公司的上述证据及陈述不予采信，认定首元公司未支付杨芝霞2016年至2018年的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条的规定，双方均确认杨芝霞每年享有带薪年休假10天，故杨芝霞2016年至2018年分别享有带薪年休假10天、10天、4天（180天÷365天/年×10天，不足一整天的部分不支付未休年休假工资），首元公司应支付杨芝霞2016年至2018年带薪年休假工资分别4261元[（5750元+4440元+5285元+5108元+5750元+5750元+5750元+5750元+5285元+5750元+5750元+5750元-876元×12个月）÷12个月÷21.75天/月×10天×（300%-100%）]、4699元[(4755元+5750元+6300元+6300元+6300元+6300元+5215元+6300元+6300元+6300元+5715元+6300元-876元/月×12个月)÷12个月÷21.75天/月×10天×（300%-100%）]、2095.57元[(5215元+6300元+6300元+6300元+5715元+6300元+11605元+5430元+6800元+6800元+6190元+6800元-876元/月×11个月-1751元)÷12个月÷21.75天/月×4天×（300%-100%）]，合计11055.57元（4261元+4699元+2095.57元）。关于违法解除劳动合同关系的问题。首元公司主张杨芝霞不愿意接受工作调整，以照顾小孩为由提出辞职，但并无提交证据予以证明，且杨芝霞提供的《终止（解除）劳动关系证明》载明终止原因为劳动合同期满或工作任务完成，故一审法院对首元公司的上述主张不予采信，认定首元公司以合同期满为由解除与杨芝霞的劳动合同关系。杨芝霞与首元公司签订的劳动合同期限于2018年12月31日才期满，故首元公司解除与杨芝霞的劳动关系理由不成立，首元公司违法解除与杨芝霞的劳动合同关系。首元公司主张其于2018年6月29日转账的27410.37元为经济补偿金，但未提供证据予以证实，杨芝霞对此不予确认，认为该27410.37元为提成奖金，亦没有提交证据予以证实，故一审法院对首元公司、杨芝霞关于27410.37元性质的陈述均不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，首元公司应支付杨芝霞违法解除劳动合同关系的经济赔偿金39627.50元[（6300元+5215元+6300元+6300元+6300元+5715元+6300元+11605元+5430元+6800元+6800元+6190元）÷12个月×3个月×2倍]。关于失业保险待遇损失的问题，杨芝霞并未提交证据证明其在享受失业保险待遇过程中存在损失，故一审法院认为杨芝霞的上述主张理据不足，一审法院不予支持。关于财产保全责任保险费600元的问题。杨芝霞虽然向中山仲裁委申请了财产保全，一审法院也作出了相应的民事裁定书，裁定冻结首元公司的银行存款300000元，但杨芝霞为此而支出的财产保全责任保险费并不是申请财产保全所必然支出的费用，且双方也没有对此有约定，杨芝霞也没有提供证据证明其支出了该600元，故一审法院对杨芝霞的上述主张，不予支持。综上所述，进都公司、高丽影经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，缺席判决：一、首元公司于判决生效之日起七日内支付杨芝霞2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资共11055.57元；二、首元公司于判决生效之日起七日内支付杨芝霞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金39627.50元；三、驳回首元公司的诉讼请求；四、驳回杨芝霞的其他诉讼请求。一审案件受理费15元，由首元公司负担10元，杨芝霞负担5元。本院二审期间，杨芝霞提交了通知照片一份、2014年进都公司私人账号及客户回单一份、旅游照片三张、微信聊天截图以及微信聊天光盘，拟证明进都公司与首元公司为关联公司，杨芝霞在两家公司的工作年限应合并计算。首元公司除对其公司旅游照片的真实性需进一步核实外，对上述其它证据的真实性、合法性、关联性均不确认。首元公司提交了杨芝霞与客户的QQ聊天记录复印件，拟证明杨芝霞不愿意接受同岗位工作调整而提出辞职，首元公司并未解除劳动关系。杨芝霞对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。进都公司、高丽影未对杨芝霞及首元公司二审提交的证据发表质证意见，亦未向本院提交证据。对于二审争议事实，本院认定如下：首元公司确认首元公司与进都公司的股东为亲戚关系，两公司代理的服装品牌部分相同，因进都公司生意不好，杨芝霞于2015年7月由首元公司安排至首元公司上班。杨芝霞提交的银行交易明细显示进都公司自2010年10月起向杨芝霞支付工资。2018年11月20日，中山市人力资源和社会保障局西区分局出具的中山市失业保险待遇支付决定书显示杨芝霞的失业原因为“用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。中山市失业保险待遇支付决定书还显示杨芝霞失业保险待遇中的求职补贴金额为361.2元/月，待遇享受期限为2018年12月至2019年5月。一审中，首元公司对中山市失业保险待遇支付决定书的真实性确认。除工资表显示的工资外，杨芝霞离职前十二个月即2017年7月至2018年6月期间，首元公司分别于2017年9月28日向杨芝霞支付15256元，2018年4月26日向杨芝霞支付17619元，2018年6月29日向杨芝霞支付27410元。首元公司主张2017年9月28日及2018年4月26日支付的款项为杨芝霞的加班工资和未休年休假工资。首元公司提交的加班及补假费签收单显示2017年9月28日支付的款项部分为提成工资，未明确显示两笔款项包含未休年休假工资。首元公司主张2018年6月29日支付的款项为离职补偿，但未提供任何证据予以证明。杨芝霞主张：2017年9月28日支付的款项中10800元为2017年春夏奖金，剩余4456元为2017年上半年新开客户销售款提成；2018年4月26日支付的款项中16000元为2017年秋冬奖金，剩余1619元为2017年下半年新开客户销售款提成；2018年6月29日支付的款项为2017年4月至2018年3月新开客户销售款提成。杨芝霞主张其失业保险待遇中的求职补贴存在差额，求职补贴计算方式为解除劳动关系前12个月平均工资×15%×6个月。首元公司确认杨芝霞主张的求职补贴计算方式。杨芝霞因申请诉讼财产保全向一审法院缴纳保全费2020元，并向阳光财产保险股份有限公司广东省分公司支付诉讼财产保全责任保险费600元。二审中，杨芝霞同意一审认定的2016年至2018年未休带薪年休假工资，并明确不要求进都公司、高丽影承担本案责任。首元公司对一审认定的2016年至2018年未休带薪年休假天数及计算方式没有异议，但认为已支付的工资包括未休年休假工资在内。另外，除与本院上述认定事实不一致外，一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方的上诉意见以及答辩意见，围绕本案二审争议焦点分析如下：首先，关于双方解除劳动关系问题。关于双方解除劳动关系原因问题。终止（解除）劳动关系证明显示的终止原因为劳动合同期满或工作任务完成，但事实上双方劳动合同并未期满，也不存在工作任务完成的情形，因此该劳动关系终止原因与客观事实不符，并非双方解除劳动关系的真实原因。一审据此认定首元公司违法解除劳动关系不当，本院予以纠正。杨芝霞提交的中山市人力资源和社会保障局西区分局出具的中山市失业保险待遇支付决定书显示杨芝霞的失业原因为“用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，在双方确认中山市失业保险待遇支付决定书真实性的情况下，本院采信中山市失业保险待遇支付决定书显示的杨芝霞失业原因，并认定双方解除劳动关系原因为由首元公司提出且经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”以及第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，首元公司应向杨芝霞支付解除劳动关系经济补偿金。关于杨芝霞经济补偿金的计算年限问题。首元公司与进都公司经营地址、经营范围相同，两公司的股东亦为亲戚关系，且杨芝霞的工资一直由进都公司法定代表人高丽影转账支付，可认定两公司存在特殊的关联关系。杨芝霞于2015年7月由首元公司安排至首元公司上班，属非因本人原因从进都公司被安排到首元公司工作，在进都公司未支付经济补偿的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，杨芝霞请求将进都公司的工作年限合并计入首元公司以计算经济补偿金，具有事实和法律依据，本院予以支持。结合杨芝霞入职进都公司时间以及与首元公司解除劳动关系时间，本院核算杨芝霞经济补偿金的计算年限应为8年。关于杨芝霞解除劳动关系前十二个月平均工资问题。双方对2017年9月28日、2018年4月26日以及2018年6月29日支付的三笔款项是否计入离职前十二个月平均工资中存有争议。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，首元公司对上述三笔款项的性质负有举证义务。首元公司主张2017年9月28日及2018年4月26日支付的款项为杨芝霞的加班工资和未休年休假工资，但其提交加班及补假费签收单显示2017年9月28日支付的款项部分为提成工资，签收单亦未明确显示两笔款项包含未休年休假工资，为此本院对首元公司的该主张不予采信。首元公司主张2018年6月29日支付的款项为离职补偿，但未提供任何证据予以证明，本院对首元公司的该主张亦不予采信。鉴于首元公司未提供完整的工资支付台账证明上述三笔款项性质，本院由此采信杨芝霞对该三笔款项的主张。杨芝霞离职前十二个月为2017年7月至2018年6月，根据杨芝霞的主张，2017年9月28日支付的款项为杨芝霞2017年上半年的工资，不属于离职前十二个月工资；2018年4月26日支付的款项17619元为杨芝霞2017年下半年的工资，属于离职前十二个月工资；2018年6月29日支付的款项27410元，其中2017年4月至2017年6月部分6852.5元不属于离职前十二个月工资，2017年7月至2018年3月部分20557.5元属于离职前十二个月工资（因当事人未举证证明每月具体数额，本院予以每月平均计算）。再结合工资表中反映的杨芝霞工资情况，杨芝霞离职前十二个月平均工资为9827.63元【（5215元+6300元+6300元+6300元+5715元+6300元+11605元+5430元+6800元+6800元+6190元+6800元+17619元+20557.5元）÷12个月】。综上，根据本院上述认定的杨芝霞经济补偿金计算年限、离职前十二个月平均工资标准以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，首元公司应支付杨芝霞解除劳动关系经济补偿金78621.04元（9827.63元/月×8个月）。其次，关于杨芝霞失业保险待遇损失问题。中山市失业保险待遇支付决定书显示杨芝霞符合享受失业保险待遇的条件。杨芝霞主张其失业保险待遇中的求职补贴存在差额，根据双方确认的求职补贴计算方式计算，杨芝霞求职补贴应为8844.87元（9827.63元/月×15%×6个月），而杨芝霞在中山市人力资源和社会保障局仅能享受求职补贴2167.2元（361.2元/月×6个月），故仍存在求职补贴差额6677.67元（8844.87元-2167.2元）。该求职补贴差额系首元公司未足额为杨芝霞参加失业保险导致的杨芝霞损失，首元公司应向杨芝霞支付。再次，关于杨芝霞2016年至2018年未休年休假工资问题。未休年休假工资性质上属于劳动报酬，首元公司主张为福利待遇没有依据。杨芝霞在解除劳动关系之日起一年内申请仲裁主张2016年至2018年未休年休假工资，没有超过法定仲裁时效，首元公司主张杨芝霞请求的未休年休假工资超过仲裁时效不能成立。二审中，杨芝霞同意一审认定的2016年至2018年未休年休假工资，首元公司亦对一审认定的2016年至2018年未休年休假天数及计算方式没有异议，仅主张已支付的工资包括未休年休假工资，因本院上述已对首元公司的该主张不予采信，故本院对一审认定的2016年至2018年未休年休假工资予以维持。另外，关于诉讼财产保全责任保险费及诉讼财产保全费问题。杨芝霞向阳光财产保险股份有限公司广东省分公司支付诉讼财产保全责任保险费600元并非诉讼财产保全必然发生的费用，杨芝霞请求首元公司负担没有依据，本院不予支持。诉讼财产保全费2020元，本院根据支持杨芝霞诉请的金额以及杨芝霞申请诉讼财产保全的金额按比例予以分担并在本判决书诉讼费用负担部分予以列明。综上所述，一审判决存有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《广东省工资支付条例》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26682号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26682号民事判决第二项、第三项、第四项；三、中山市首元服饰有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨芝霞解除劳动关系经济补偿金78621.04元；四、中山市首元服饰有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨芝霞求职补贴差额6677.67元；五、驳回中山市首元服饰有限公司的其他诉讼请求；六、驳回杨芝霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市首元服饰有限公司、杨芝霞各负担5元；诉讼财产保全费2020元，由中山市首元服饰有限公司负担649元，由杨芝霞负担1371元。二审案件受理费10元，由中山市首元服饰有限公司、杨芝霞各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年十一月五日书记员 萧泳欣