河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5854号上诉人（原审被告）：吴会青，男，1965年12月出生，汉族，住河北省保定市顺平县。委托诉讼代理人：赵大龙，河北王笑娟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北铭智房地产开发有限公司，住所地河北省定州市博陵街。法定代表人：刘建明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝青，河北匡合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北铭和新型建材科技有限公司，住所地河北省定州市赵村镇西南佐村。法定代表人：张玉辉，该公司执行董事。原审第三人：张玉辉，女，1969年10月出生，汉族，住河北省定州市。原审第三人：李军，男，1977年4月出生，汉族，住河北省定州市。原审第三人：高程，男，1980年2月出生，汉族，住河北省安国市。上诉人吴会青因与被上诉人河北铭智房地产开发有限公司（以下简称铭智公司）、河北铭和新型建材科技有限公司（以下简称铭和公司）、原审第三人张玉辉、李军、高程股东资格确认纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴会青的委托诉讼代理人赵大龙、被上诉人铭智公司的委托诉讼代理人刘建明以及原审第三人张玉辉到庭参加了诉讼。被上诉人铭和公司，原审第三人李军、高程经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴会青上诉请求：1、请求法院依法撤销河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初5234号判决，依法改判确认上诉人吴会青为被上诉人铭和公司的实际出资人，占铭和公司股份5%；变更申请人为股东，签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程并向登记机关办理登记或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人吴会青系铭和公司实际出资人，在铭和公司成立时注资，之后增产，并始终经营管理铭和公司，张玉辉代上诉人持有股份。2010年6月9日，上诉人吴会青与高程、李军共同出资合计700万元，注册成立河北顺成水泥制品有限公司，其中吴会青持股比例为5%，高程持股比例为50%，李军持股比例为45%。2016年6月9日顺成水泥公司章程、2010年6月10日河北顺成水泥公司验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、银行进账单、银行询问函证明吴会青、高程为原始股东在公司设立时已完成对公司出资，且己经过验资，其股东权利已记载于公司章程。在2010年8月23日的增资中，吴会青、高程也进行增资，并修改公司章程。吴会青、高程作为被告的投资人，原始股东在公司设立时，已对公司完成出资义务，享有股东权利。上诉人吴会青作为铭和公司的股东除享有股东权利外还实际经营着公司。在公司成立之初及在之后的经营中都是由吴会青进行管理，之后为了公司贷款的需要吴会青股份由张玉辉代持，但其仍为真实股东，在张玉辉代持期间吴会青仍掌控公司的生产经营，业务往来进账单，交接单、报销表、完税证、工资表、发票等均由吴会青签字后才生效。可见吴会青为被告真实股东，应享有股东权利。上诉人吴会青自2010年6月9日（公司设立）至2015年2月13日间（高程2016年10月27日）从公司设立之初的公司章程，股东出资情况及四年间历次章程修改，股东会决议中均能体现吴会青、高程系被告股东，参与公司的设立，在数年中一直享有股东权利，并参与公司生产经营，其为公司股权的实际掌控人，其股东权利应依法得到保护。后因公司涉及到贷款，上诉人吴会青征信有问题，不具有贷款资质，所以和张玉辉签了代持协议，约定张玉辉在被告处的股份代吴会青持有。对于上述事实，铭和公司、张玉辉也予以认可，且对确认吴会青及高程的股东身份并无异议。且第三人李军在庭审中也认可吴会青和高程的股东身份。第三人李军作为被上诉人铭智公司的员工，代持铭智的股份，其在庭审中陈述吴会青、高程与铭智没有关系，二人并非是代铭智公司持有股份，二人自始至终为铭和公司股东，享有股东权利。从而可以证实吴会青实为被告真实股东。二、一审判决程序违法，应依法改判或发回重审。一审中对本案的关键证据上诉人签名进行鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据，且上诉人已提出重新鉴定申请，而一审法院并未依法核实鉴定结论的真实性，也未进行重新鉴定就草草判决，显然程序违法，裁判结果不能让人信服。第一、依《民事诉讼法》第七十六条之规定，一审法院在未争得双方当事人对鉴定机构选择意见的前提下就擅自指定鉴定机构程序违法，虽笔录记载鉴定机构为摇号选取，但法院并未组织当事人进行摇号，且在选定鉴定机构后也未进行告知。第二、上诉人吴会青在提供鉴定所需材料时其他当事人并未依法到场进行见证，询问笔录几位当事人签字均为事后补签。也未对采集的过程进行监督，所鉴定材料的真实性，是否为上诉人提供存在疑问。第三、依《司法鉴定通则》的相关规定，鉴定人应某定过程进行实时记录并签名，因此鉴定人存在严重违规，鉴定结论应无效。第四、依《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议时鉴定人应当出庭作证，而庭审时在上诉人对鉴定结论提出异议的情况下鉴定人并未到庭进行说明，其鉴定结果的真实性存在疑问。第五、该次鉴定中鉴定结果、鉴定人员资质等关键信息未依法向申请人告知、送达，程序严重违法。事实上，被上诉人铭智公司出具的授权委托书载明其授权吴会青代持股份，该委托书系原告伪造，且未提交原件吴会青也从未与铭智公司签署过任何形式的委托书。作为铭智公司员工的第三人李军也在庭审中表示吴会青与铭智公司没有任何关系，可以印证该事实。铭智公司称吴会青的投资款为铭智公司出具，是铭智公司打到李军账户，再由李军支取35万元现金给吴会青，然而李军对该事实否认，称从未发生过此事，进一步证实铭智公司所述子虚乌有。综上所述。一审法院认定事实不清，适用法律错误。为此，请求二审法院查明事实、依法改判或发回重审。铭智公司辩称：一、上诉人的上诉理由不成立。1、吴会青只是名义股东，实际出资人是铭智公司。原审提交的委托书已证明吴会青在铭和公司（原顺成公司）的股份只是代铭智公司持有。虽然其参与铭和公司的管理，但其管理权限均来自铭智公司的授权。2、吴会青对河北顺成公司未实际出资，以其名义向河北顺成出资的资金完全来源于铭智公司，原审中铭智公司已提交证据证明，即河北顺成公司于2010年6月9日向铭智公司出具的3张收据内容分别是吴会青35万元、李军315万元、高程150万元，该三份收据上记载“交付款单位”，足以说明吴会青、李军、高程的出资款是由铭智地产所出。二、原审司法鉴定程序合法。1、鉴定机构和鉴定人的资质已附在鉴定结论报告后面；2、吴会青已在鉴定人和法院的通知后配合鉴定机构提取检材，当时并未对鉴定机构、鉴定人员及鉴定程序提出异议，而是在鉴定结论对其不利的情况下才申请重新鉴定，其他诉讼参与人和参加人并未提出异议，其配合提取检材的行为表明其对鉴定机构、人员、鉴定程序的认可，没有正当理由不准重新鉴定的做法正确。三、被上诉人铭智公司对铭和公司实际出资1200万元。虽起诉时只主张700万元，但并不代表放弃权利，将另行主张。原判决认定被上诉人只出资350万元严重损害被上诉人合法权益，属于认定事实不清。原审中被上诉人提交的证据中包括：2010年6月9日的3份收据，能够证明被上诉人实际出资500万以外，2013年1月11日河北顺成公司出具的收据证明被上诉人对顺成公司实际出资700万元。综合被上诉人铭智公司的银行流水和记账凭证，说明河北顺成公司的原始出资和增资共计1200万元的实际出资人是被上诉人。相反，顺成公司成立后，由于铭智公司是实际出资人，并没有向各名义出资人签发出资证明，如果其是实际出资人，将出资证明签发给他人不合常理，且各出资人对未签发出资证明的行为从未提出过质疑，由于没有实际出资，也不可能向名义股东签发出资证明。上诉人及其他名义股东参与诉讼实际上属于以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财务据为己有，涉嫌构成犯罪，实际上铭智公司后期到现阶段，因内部管理出现问题，有部分股东已涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施，其中包括职务侵占罪。尚无人及其他主张铭和公司股权的诉讼参与人不排除有非法侵占的嫌疑。综上，请二审法院依法认定被上诉人是铭和公司的实际出资人，支持铭智公司请求确认其是銘和700万元实际出资人的主张，驳回上诉人上诉请求，或依法改判或发还重审。吴会青的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。铭和公司未答辩。张玉辉陈述，张玉辉是铭智公司的普通员工，不是铭和公司的实际股东，只是显名股东。虽是铭和公司名义上的法定代表人，但并没有见过铭和的公章，也没领过铭和公司的工资，也没有享受公铭和公司的任何福利，对于铭和公司情况也不知情，也没有参与过铭和公司的任何经营管理。李军、高程未陈述。铭智公司向一审法院起诉请求：一、请求依法确认第三人张玉辉、李军系铭和的名义股东，铭智公司系铭和公司的实际出资人；请求依法变更铭智公司为铭和公司股东，签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，并要求铭和公司及第三人协助办理上述相关手续。二、诉讼费用由铭和公司及第三人负担。一审法院认定事实：2010年6月10日河北顺成水泥制品有限公司注册成立，成立时工商注册登记的股东为吴会青占5%股份、高程占50%股份、李军占45%股份，分别以吴会青名义出资35万元，以高程名义出资350万元，以李军名义出资315万元，总出资额为700万元。审理过程中第三人李军认可其名下的315万元出资均为原告实际出资，承认其代原告持有股份的事实。2015年7月13日河北顺成水泥制品有限公司更名为河北铭和新型建材科技有限公司，同样由李军占45%股份、高程占50%股份、吴会青占5%股份。2015年2月13日，第三人吴会青与第三人张玉辉签订股权代持协议，约定由张玉辉代持吴会青在被告铭和公司的股份。2016年11月18日，第三人高程与第三人张玉辉签订股权代持协议，约定由张玉辉代持吴会青在被告铭和公司的股份。顺成公司（铭和公司前身）自成立后多次申请股东的变更，增加一名认缴出资1400万元的股东郭志波，此后郭志波将其认缴出资额转让给张玉辉。至2016年10月，被告铭和公司工商登记的注册资本为2600万元，股东为张玉辉出资比例79.2%，李军出资比例20.8%。审理中，各方均未举证证实铭和公司的利润分配情况。以上事实有各方当事人陈述、工商登记资料，原告铭智公司账目在卷佐证。本案争议的焦点为第三人吴会青、高程及原告铭智公司是否是被告铭和公司的实际出资人。首先，原告提供2010年6月8日原告与第三人吴会青签订的授权委托书，约定：以个人名义代表原告持有河北顺成水泥制品有限公司5%的股份（投资额叁拾伍万元）；委托权限：仅以个人名义代表公司持有；委托时限：2010年6月10日至2020年6月8日。原告法定代表人刘建明签名，公司加盖公章，吴会青签名并按下指纹。第三人吴会青否认该授权委托书系其本人签名，经一审法院组织各方进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所司法出具鉴定意见：检材字迹与现在样本字迹是同一人所写；检材指印系吴会青右手食指所捺印。即该授权委托书中吴会青的签名系本人书写并捺印。其次，铭智公司提供了2013年1月13日被告顺成公司为铭智公司出具的700万元的收据，注明为2010年注册资本，2010年11月7日被告顺成公司使用土地的占地费8195479元的票据，及2010年6月9日被告顺成水泥为李军出具的315万元收据、为吴会青出具的35万元、为高程出具的150万元收据，上述票据均已记入原告铭智公司账目，均用以证明第三人吴会青、高程的注册资本为原告出资，但第三人高程否认，提交了顺成公司验资报告、银行进账单等证据证明其为实际出资人。综上所述，第三人李军认可其在被告铭和公司处的出资315万元为原告代持，原告提供证据证明第三人吴会青代持原告铭智公司在铭和公司的出资，事实清楚，一审法院予确认。故原告铭智公司为被告铭和公司的实际出资人，前期对被告铭和公司共出资350万元。原告称第三人高程的出资亦为代持，仅以原告自述第三人高程的出资系原告公司刘盼道支取并分别经他人转交，并公司账目记载，且总额自相矛盾，无法形成完整的证据链条，证据不充分，法院不予采信。一审法院认为，本案实质上是有限责任公司隐名股东要求显名而产生的股东资格确认纠纷。在有限责任公司中，多见实际出资人借用他人名义所谓隐名投资实际认缴公司股权，而在公司股东名册、公司章程或工商机关中记载的投资人却为他人的投资行为。本案中原告铭智公司作为被告铭和公司的实际出资人，借用李军、吴会青名义投资成立铭和公司，现原告铭智公司要求确认第三人张玉辉、李军系被告铭和公司的名义股东，原告铭智公司系被告铭和公司的实际出资人，经法院查实，张玉辉分别持有吴会青、高程、郭志波名义的股份，张玉辉确为被告名义股东，李军自认代持原告股份，故对原告系被告铭和公司注册资本350万元的实际出资人予以确认。关于原告请求依法变更原告为股东，签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，并要求被告及第三人协助办理上述相关手续的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第二十五条第三款之规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，该公司经过多次股权变动登记，足以说明股权结构一直在变化之中，所以在判决中不宜明确确定各股东的股权份额，故对此诉求不予支持。目前的登记股东中为张玉辉、李军，李军系为原告代持股权，张玉辉为高程、郭志波代持股份，且因有限公司具有人合性的特点，股东变更系公司内部管理和自治行为，公权力不宜过多介入，故原告要求变更原告为股东，签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，并要求被告及第三人协助办理，不予支持。第三人高程与张玉辉签订的股权代持协议，作为被告铭和公司的实际出资人，在公司经营过程中将股份交由张玉辉代持，其要求确认其股东身份，与法不悖，应予准许。至于是否占有50%的份额，该公司经过多次股权变动登记及注册资本的变更，足以说明股权结构一直在变化之中，所以在判决中不宜明确确定各股东的股权份额，故对此诉求不予支持。其要求变更股东登记，签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，亦不予支持。第三人吴会青要求确认其股东身份及变更公司登记，与事实不符，不予采信。天津市天鼎物证司法鉴定所司法出具司法鉴定意见书经各方当事人质证后，第三人吴会青对鉴定结论仍不认可，并提交了重新鉴定申请书，但未提供证据证明证实鉴定程序及鉴定机构的违法性，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第二十五条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、确认原告河北铭智房地产开发有限公司系被告河北铭和新型建材科技有限公司（河北顺成水泥制品有限公司成立时注册资本350万元）的实际出资人；二、驳回原告河北铭智房地产开发有限公司其他诉讼请求；三、确认第三人高程为被告河北铭和新型建材科技有限公司（河北顺成水泥制品有限公司成立时注册资本350万元）的实际出资人；四、驳回第三人吴会青、高程的其他诉讼请求。案件受理费160元，鉴定费5000元，均由被告铭和公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人铭智公司、铭和公司及原审第三人张玉辉、高程、李军对一审判决中涉及对其权利的认定及处分的判项均未上诉，应视为对一审判决内容的认可，本院应予确认。本案审查的焦点问题是上诉人上诉的两项内容：一、一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书程序是否合法，能否作为认定案件事实的依据；二、鉴定结论认定的事实与企业工商档案记录的内容矛盾时，法院应当如何采信证据。关于一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书程序是否违法问题。一审诉讼中，被上诉人铭智公司提交“授权委托书”一份，以证明吴会青持有的河北顺成水泥制品有限公司的股份系代表铭智公司持有。该“授权委托书”载明：“委托单位：河北铭智房地产开发有限公司，法人代表：刘建明，委托人：吴会青。一、委托事项：以个人名义代表河北铭智房地产开发有限公司持有河北顺成水泥制品有限公司5%的股份（投资额叁拾伍万元）。二、委托权限：仅以个人名义代表公司持有。三、委托时限：2010年6月10日至2020年6月8日。河北铭智房地产开发有限公司(公章)，法定代表人刘建明（签字），委托人：吴会青（签字）2010年6月8日”。上诉人吴会青认为“授权委托书”中的吴会青的签名和手印不是本人的签名和所按手印，为此申请一审法院委托笔迹鉴定和指纹鉴定。一审法院在当事人共同见证下，提取了鉴定的样本；在当事人协商选定鉴定机构无果的情况下，通过摇号选定具有鉴定资质的天津市天鼎物证司法鉴定所，并委托其对本案的检材字迹与样本字迹是否为同一人所写，检材中“吴会青”签名处指印是否为吴会青手指捺印作出鉴定。上诉人认为，一审法院在未征得双方当事人对鉴定机构选择意见的前提下就擅自指定鉴定机构，与事实矛盾；上诉人吴会青所称一审法院在提供鉴定所需材料时其他当事人并未依法到场进行见证，也未对采集过程进行监督，所鉴定材料的真实性，是否为上诉人提供存在疑问等等，因对方当事人未就法院的委托过程提出异议，上诉人吴会青只有证明一审法院提取其本人的字迹和指纹不真实，才存在一审法院采集样本违法可能性问题。客观上，上诉人吴会青对一审法院提取其本人的字迹和指纹，未提出异议，故认为一审法院委托鉴定程序违法的上诉意见，本院不予采纳。由于鉴定结论对上诉人不利，其对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，因未提交相应证据，一审法院未支持重新鉴定，符合法律规定。综上，一审鉴定程序合法，上诉人认为一审法院程序违法的上诉理由，不能成立。鉴定结论真实有效，对一审法院认定被上诉人铭智公司出具的授权委托书载明其授权吴会青代持股份有效，本院予以确认。关于鉴定结论认定的事实与企业工商档案记录的内容矛盾时，人民法院应当如何采信证据问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定……”“……前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”公司的工商档案记载的内容具有公示效力，不能对抗公司外的相对人，但公司内部成员间的法律关系应当以其约定或依法提交的证据确定。顺成公司工商档案显示上诉人吴会青系该公司股东，持有该公司股权。对上诉人吴会青所持股权，吴会青在与铭智公司的“授权委托书”中认可其代持铭智公司在顺成公司的股权。吴会青为铭智公司在顺成公司的显名股东，铭智公司为顺成公司的实际出资人。顺成公司更名为铭和公司后，上诉人吴会青与被上诉人铭智公司在铭和公司的法律地位依法延续。上诉人吴会青以工商档案记载的内容否定其与被上诉人铭智公司的约定，且未提交其他向公司出资或者认缴出资的证据，上诉主张其为铭和公司的实际出资人，本院不能支持。综上所述，吴会青的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元,由上诉人吴会青负担。本判决为终审判决。审判长 白 月审判员 郑金梁审判员 陈 宁二〇一九年十一月二十六日法官助理刘冰雍书记员王宣