贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1707号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区麒麟路******，统一社会信用代码：91520200683974495Q。负责人：戴勤，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：刘青芳。委托诉讼代理人：陈留，系贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201201410588170。被上诉人（原审被告）：王龙慧。被上诉人（原审被告）：金开鲜。上诉人都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司因与被上诉人刘青芳、王龙慧、金开鲜机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人承担被上诉人刘青芳各项损失32390元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人申请重新鉴定的请求不予准许系违反法律规定。1、被上诉人刘青芳提交的由贵阳市第一人民医院司法鉴定所出具的《司法鉴定书》系被上诉人刘青芳单方委托，选任鉴定机构时未征得上诉人及办案机关的同意，故对该不应得到采信。2、原告所提供的《鉴定意见书》评定伤残为单肢瘫七级伤残，误工期为210日、护理期120日，营养期60日。鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》5.7.1.6进行评定，但是该标准只适用颅脑、脊髓严重损伤造成的肌体的肌力瘫痪，本案伤者没有颅脑及脊髓的损失，仅有面部的轻微伤及臂丛神经损伤，应适用的条款为5.9.1.7或者5.10.1.6。关于四肢重要神经损伤造成的肌群肌力下降，四肢重要神经是指：臂丛及分支神经，包括肌皮神经，而这个伤者从贵州医科大学的神经肌电诱发电位可知，损伤的就是右腋神经和右肌皮神经，而且肌皮神经仅仅是轻度损害而已，并不能达到伤残等级，本案鉴定七级伤残系鉴定错误。被上诉人刘青芳所提供鉴足报告的客观性和权威性实在让人存疑。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人提出证据证明存在以下情形，法院应当准予重新鉴定，即：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。被上诉人刘青芳提交的《鉴定意见书》鉴定结论明显依据不足的，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款之规定，应当对被上诉人刘青芳受伤部位重新进行鉴定。3、被上诉人刘青芳事故时间为2018年6月3日，鉴定时间为2019年2月18日，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，颅脑，脊髓，属围神经损伤恢复后可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结，损伤恢复达到状态稳定，即功能障碍基本稳定，经评估认为其障碍程度一般不会进一步恶化后进行鉴定，一般建议在损伤后6-12个月以上进行，根据被上诉人刘青芳提供的病历材料，未达到这一标准，鉴定时机明显未按规定进行。被上诉人刘青芳提交的《鉴定意见书》鉴定程序严重违法，符合根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款之规定，应当对被上诉人刘青芳受伤部位重新进行鉴定。4、原告所提供的《鉴定意见书》鉴定被上诉人刘青芳误工期为210日、护理期120日、营养期60日，所依据《人身损害误工期、营养期、护理费鉴定规范》(GAT/ll93-2014)10.8.l，但该条款误工期180-365天，护理期30-150日，营养期30-60日，该鉴定机构并未居中鉴定，有失公平。二、交通费不应得到支持。一审庭审中，被上诉人刘青芳提交的交通费发票并不能核实系本次交通事故产生，且票据并未明确载明乘车人，故交通费不应得到支持。三、精神抚慰金不应得到支持。结合被上诉人刘青芳的伤情，因未达伤残等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》，精神抚慰金不应得到支持。被上诉人刘青芳、王龙慧、金开鲜未向本院提交书面答辩意见。刘青芳向一审法院起诉请求：1、判令被告金开鲜、王龙慧赔偿原告各项损失合计330591.4元[其中医疗费20000元、住院伙食补助费17700元（100元/天×177天=17700元）、残疾赔偿金232640元（29080元/年×20年×40%=232640元）、误工费26235.6元（3800元/月×12月÷365天×210天=26235.6元）、护理费12679.8元（护理行业38568元/年÷365天×120天=12679.8元）、营养费1800元（30元/天×60日=1800元）、交通及住宿费3206元、法医鉴定费1300元、精神损害抚慰金15000元、复印费30元]；2、判令被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司在保险责任范围内向原告直接承担保险赔偿责任；3、判令被告负担全部案件受理费。一审法院认定事实：2018年6月3日8时42分，被告金开鲜驾驶贵Ｂ×××**号小型轿车，沿凉都大道由西向东行驶，当行驶至凉都××马鞍搬迁街路口斑马线处时，因未停车避让行人，致使所驾车辆与原告刘青芳发生刮撞，造成贵Ｂ×××**号小型轿车受损，原告刘青芳受伤的交通事故。同日，经六盘水市公安局交通警察支队直属一大队作出第520201420180002954号《道路交通事故认定书》认定：被告金开鲜的过错是导致事故的全部原因，应承担事故的全部责任；原告刘青芳无过错，不承担事故责任。原告刘青芳于事故发生当日被送往首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院住院治疗，其在该院治疗一天，其间产生医疗费用2324.55元，该笔费用由被告金开鲜所垫付。后原告于同日被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，经该院诊断为：右侧颧弓骨折、胸部软组织挫伤、左下肺××、尾骨骨折、全身多处软组织挫伤（头面部、右上肢右髋及腰背部）、右侧臂丛神经损伤。原告于2018年8月6日出院，共在该院住院治疗64天，其间产生医疗费用33055.21元，其中有23055.15系被告金开鲜垫付。2018年8月2日，原告因交通事故致臂丛神经损伤进入贵州医科大学附属医院住院治疗，于2018年8月13日出院，共在该院住院治疗11天，其间产生医疗费用6734.19元。2018年8月27日，原告再次因右侧臂丛神经损伤进入贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，于2018年12月11日出院，共在该院住院治疗106天，其间产生医疗费用10882.15元。另外，原告因伤产生检查费用共计1331.8元。2019年1月22日，原告自行委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经该所鉴定为：“被鉴定人刘青芳2018年6月6日因交通事故伤致右上肢损伤，经评定：1、右上肢肌力下降为七级伤残；2、误工期210日，护理期120日，营养期60日”，原告为此支付鉴定费用1300元。原告刘青芳及其陪护人员吕义毕、吕程在转院、鉴定期间往返六盘水与贵阳产生交通费共计1303.5元。事故发生后，被告金开鲜支付给原告生活费2000元。被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司为原告垫付医疗费8000元。现因原、被告未就赔偿事宜达成一致意见，故原告诉至法院。另查明，原告刘青芳自2016年6月1日起居住于六××水市××区。被告金开鲜驾驶的贵Ｂ×××**号肇事车辆在被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为500000元的商业第三者责任保险，事故发生时尚在保险期内。一审法院认为，被告金开鲜驾车因未停车避让行人，致使所驾驶车辆与原告刘青芳发生刮撞，造成原告刘青芳受伤的交通事故。经交警部门认定，被告金开鲜的过错是导致事故的全部原因，应承担事故全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”之规定，原告刘青芳因此次交通事故受伤诉请的各项损失应为：1、医疗费20000元，原告与被告金开鲜提交证据证明原告因伤共产生医疗费用54327.9元，扣除被告金开鲜已为原告垫付的25379.7元与被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司已垫付的8000元外，原告自行交纳医疗费用为20948.2元，现原告只主张20000元，故对原告主张的医疗费20000元予以支持；2、住院伙食补助费12390元，原告住院177天，按70元/天计算，住院伙食补助费为12390元（70元/天×177天）；3、残疾赔偿金232640元，原告所受伤经评定为七级伤残，按2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入29080元计算，即残疾赔偿金为232640元（29080元×20年×40%）；4、误工费22189.8元，因原告未提交证据证明其有固定收入及最近三年的收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，故参照2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准38568元，按鉴定意见书评定的误工期210天予以计算，即误工费为22189.8元（38568元÷365天×210天）；5、护理费12679.8元，按鉴定意见书评定的护理期120天，参照2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568元计算，即护理费为12679.8元（38568元÷365天×120天）；6、营养费1800元，按鉴定意见书评定的营养期60天，每天30元计算；7、交通费1303.5元，按原告提交的有效票据金额计算；8、鉴定费1300元，该费用系原告受伤后鉴定伤残级别实际产生，予以支持；9、精神损害抚慰金12000元，原告所受伤害为七级伤残，确给原告带来一定精神损害，酌情支持12000元。对原告主张的复印费30元，因不属于人身损害赔偿费用的范畴，故对该复印费不予支持。上述费用共计316303.1元，因被告金开鲜已支付原告生活费用2000元，对该费用予以扣除，故原告的损失尚有314303.1元未得到赔偿。因被告金开鲜已为贵Ｂ×××**号车辆在被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司投保交强险和商业第三者责任险，事故发生后，被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司应先在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告122000元。因被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司已先行垫付原告医疗费8000元，对该部分费用予以扣除，被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司尚应在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告刘青芳114000元。对原告剩余的损失200303.1元（314303.1元-114000元），被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司应在第三者责任险限额内赔偿原告200303.1元，即被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司应赔偿原告刘青芳各项费用共计314303.1元。因原告主张的合理费用未超过交强险及第三者责任险的赔偿限额，该损失应由被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司赔偿给原告；故对原告主张被告金开鲜、王龙慧承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司辩称其不认同原告自行委托鉴定机构所作的鉴定结论的辩称理由，因其未提交证据予以反驳，也未提交证据证明该鉴定结论程序违法等情形，故对被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司的该辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告刘青芳各项费用共计314303.1元；二、驳回原告刘青芳的其他诉讼请求。案件受理费6258元，因适用简易程序减半收取3129元，由原告刘青芳负担154元，由被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担2975元（原告已预交，被告都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司应负担的部分于判决生效之日后十日内连同上述款项返还给原告）。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审未准许重新鉴定是否违反法律规定；2.一审认定交通费、精神损害抚慰金是否正确。关于一审未准许重新鉴定是否违反法律规定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据上述规定，一方当事人可以自行委托有关部门作出鉴定。刘青芳于2018年6月3日受伤，2019年1月22日申请鉴定，时间间隔已在六个月以上。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，依据《人体损伤致残程度分级》5.7.1.6“颅脑、脊髓及周围神经损伤单肢瘫（肌力3级以下）”等标准，作出刘青芳“1.右上肢肌力下降为七级伤残；2.误工期210日，护理期120日，营养期60日”的鉴定意见。该鉴定机构及鉴定人员均具有法医临床鉴定资质，都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司主张鉴定结论明显依据不足、鉴定程序严重违法，但未提交相应证据予以证实，一审未准许其申请重新鉴定不违反法律规定，采信鉴定意见作为定案依据也并无不当。关于一审认定交通费、精神损害抚慰金是否正确的问题。1.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间相符合。”一审根据刘青芳及陪护人员吕程、吕义毕往返六盘水、贵阳两地的火车票，对其中符合刘青芳就医地点、时间、人数等1303.5元费用予以支持，并无不当。2.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”一审判决结合本案侵权人过错程度、损害后果、当地生活水平等综合因素，认定精神损害抚慰金为12000元，符合上述规定，并无不当。金开鲜垫付了医疗费25379.7元、生活费2000元，合计27379.7元。为减轻诉累，都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司除应赔偿刘青芳314303.1元外，还应返还金开鲜27379.7元。综上所述，上诉人都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5529元，由都邦财产保险股份有限公司六盘水中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊光敏审判员  王大权审判员  孙 岩二〇一九年十一月十三日法官助理郭勇书记员杨玉成