四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1292号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省鑫贵建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道双楠段56号1栋7层713号。 法定代表人：刘丰年，该公司董事长。 委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四汇建设集团有限公司，住所地四川省德阳市区庐山南路198号。 法定代表人：洪磊，该公司总裁。 委托诉讼代理人：吴文福，四川伦典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周光彬，男，1979年9月3日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：绵竹市交通发展总公司，住所地四川省绵竹市剑南镇大南路。 法定代表人：冯轩懿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵品健，四川豪迈律师事务所律师。 上诉人四川省鑫贵建筑工程有限公司（以下简称“鑫贵公司”）因与被上诉人四汇建设集团有限公司（以下简称“四汇公司”）、绵竹市交通发展总公司（以下简称“交通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初2129号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫贵公司二审上诉请求：1.请求撤销原判主文第一、二项；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》明确约定：“工程内容：水泥混凝土路面共振碎石化。”即仅仅只是全部工序之一的路面共振破碎化工序，并不包括路面共振破碎化之后的清理和碾压等工序，该约定清楚明确并无歧义。四汇公司所称的清理、碾压等工序不属于上诉人的作业范围，被上诉人应当按照合同约定的35元/m2标准支付工程款，不应当将清理、碾压的费用在分包合同中扣除。2.上诉人所做共振面积为52276m2，绵竹财评中心确认面积52276m2。原判决采信的是四汇公司自认面积28935.35m2属认定事实错误。原判决以上诉人只做了案涉路面的右幅，进而推定上诉人共振面积只有28935.35m2，缺乏证据证明。3.现案涉工程已经验收合格交付使用，原判认定上诉人所做工程不合格没有依据。4.关于原判决认定工程延误的问题。在财评中心的《结算价函》和《明细表》中并无反映。而监理工程日志及交工验收证据均由被上诉人持有，均没有向法庭提交，应作不利的认定。5.原判决程序处理不当。本案第一次庭审时，四汇公司就其主张的损失面对法庭的释明（是主张支付的反诉还是抗辩），四汇公司明确选择只是抗辩处理，故四汇公司丧失反诉权。且因本案被告为两个主体，也不符合反诉的主体要件。原审第三次开庭时，四汇公司才又提起反诉，原审同意其反诉，对上诉人不公平。6.绵竹财评中心评审的共振碎石面积为52276m2。被上诉人承认案涉工程只有上诉人在做机械共振作业。而原判决认定的共振面积仅为28935.35m2。两者相差23340.65m2。原判决采信被上诉人的解释，差异部分系不适合共振部分采用的是其他工艺进行弥补，主要通过人力、劳务施工，交通公司按照“共振碎石”单价收方。如果被上诉人的陈述是真实的，则构成共同贪污。因本案两被上诉人涉嫌共同贪污，应中止审理移送绵竹市监察委侦查处理追究被上诉人刑事责任后，才恢复本案审理。7.被上诉人交通公司应当承担连带给付责任。 四汇公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 交通公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 鑫贵公司一审诉讼请求：1.判令被告四汇公司立即给付原告剩余工程款1129644.25元及资金利息（以1129644.25元为基数，自2016年3月16日起至款项付清时止，按照中国建设银行同期三年期贷款利率计算）；2.判令被告交通公司在未给付工程款范围内向原告承担给付责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担，判令被告给付鉴定费12600元。 四汇公司一审反诉请求：1.判令鑫贵公司支付四汇公司工期延误违约金、延期损失共计545000.00元（含延期违约金300000.00元、管理人员工资89000.00元及沥青砼摊铺机械等待费156000.00元）；2.判令鑫贵公司支付四汇公司就碎石化层“清理”和“碾压”所支出费用分别为217015.00元、101274.00元；3.判令鑫贵公司赔偿四汇公司就共振损害所支付的居民灯饰赔偿费用860.00元；4.反诉诉讼费用由鑫贵公司承担。 一审法院经审理查明：（一）被告交通公司将“省道Ｓ105线绵竹段大修工程北广场至项目”工程发包给被告四汇公司。2015年10月27日，原告（乙方）与被告四汇公司（甲方）签订《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》，约定被告四汇公司将“省道Ｓ105线绵竹段大修工程北广场至面共振碎石化工程”分包给原告。同时，该合同约定“预计工程量5.3万㎡（以实际施工面积为准）；施工路段为省道Ｓ105线绵竹段大修工程北广场至右幅；开工日期为2015年10月30日，竣工日期为2015年11月20日；施工过程符合国家相关规范，工期与质量严格按照甲方、业主方及设计施工图纸的要求进行施工，否则承担相应责任；合同委托单价35元／㎡，以实际计量面积决算。合同金额为1855000.00元人民币；支付方式：1.设备进场3个工作日内，预付20万元人民币，作为开工预付款。开工预付款在第一期结算款中一次性扣除。2.工程施工按每2万平方米共振碎石完工收方后5日内支付，付款比例为100%。3.共振碎石化全部完工检测验收合格并在2日内办理结算的全部手续后7个工作日内付清全部工程款。4.甲方收到乙方收款收据后向乙方支付工程款。”在前述合同尾页，甲方项目代理人一栏落款为周光彬，乙方项目代理人一栏落款为周某。施工设计图纸第5.4章为“共振碎石化施工工艺及要求”，该章节内容包含路面碎石化前的处理、铺筑试验路段、共振碎石化施工工艺、共振碎石化施工后的整备工艺（碎石化层的清理、碎石化层的保护、碎石化层的碾压）等。 2015年10月28日，被告四汇公司作出《分包申请报告单》，报告载明分包单位为四川省鑫贵建筑工程有限公司，分包工程为共振碎石化路面。在报告单下方，驻地监理工程师及总监理工程师签字同意分包，并加盖四川京海路桥监理咨询有限公司公章。被告交通公司在业主意见一栏签字同意并加盖公章。 （二）2015年11月3日，被告四汇公司向四川京海路桥监理咨询公司发出《工作联系单》，载明“根据设计要求、施工现场实际情况及共振机械的特性，对共振机械不能共振的混凝土路面部分（桥梁、涵洞、管线、软基、边角等），采取其他破碎机械进行辅助破碎，因是零星作业，其单价费用略高于共振碎石单价费用，但其工艺属于共振碎石工艺范围，故其价格不做调整，仍采用共振碎石单价。”在工作联系单下方，驻地监理工程师及总监理工程师签字同意，并由四川京海路桥监理咨询有限公司加盖公章。同日，被告四汇公司向原告银行转账支付200000.00元。 2015年11月19日，原告与被告四汇公司组织收方，确认（K85+672-K88+080）段中间已扣除涵洞、桥梁，现场实际共振破碎面积为21697.255㎡。 2015年11月24日，四川省禾盛工程检测有限公司对“省道Ｓ105线绵竹段大修工程北广场至原水泥路面共振碎石化”破碎深度、粒径进行检测并作出《情况说明》：测量点平均值未达设计破碎深度；取样测量最大粒径超出设计要求。 2015年12月1日，被告交通公司向施工单位、监理单位作出《工程整改通知单》，其中第1项内容：共振施工路段共振碎石局部离析，大粒径混凝土块较多。第2项内容：共振碎石的碎石化深度达不到设计要求。 2015年12月14日，原告、二被告、行政主管部门及相关专家等参加“省Ｓ105线绵竹北广场至大修工程”会议，形成《共振碎石化咨询意见》，其中第七项：建议碎石化层碾压应先静压、再微振、后稳压，确保碎石化层既嵌锁又板结，以提高路面结构层的承载力。 2015年12月15日，被告四汇公司向原告转账支付500000.00元。 （三）2016年1月31日，原告向被告四汇公司、绵竹市交通局分别发出《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》，内容为：我公司承建的绵竹市省道Ｓ105线北广场至共振碎石化分项工程，该分项工程于2015年12月20日完工并检测合格。我公司完成共振破碎面积（双方现场已实际收方）38898.038㎡×35元／㎡＝1361431.00元，增加辅助工艺金额71750.00元，共计1433181.00元；已支付工程款700000.00元（含200000.00元设备进场费）；未支付工程款733181.00元。 “省道Ｓ105线绵竹段大修工程北广场至项目”中的“共振碎石化路面”分项工程经被告交通公司确认，其与被告四汇公司收方工程面积量为52276㎡，经财政投资评审中心审定工程面积量为52275.55元㎡。绵竹市财政局于2018年2月12日出具《结算价的函》，载明“省道Ｓ105线绵竹段大修工程北广场至（Ｋ85＋418-Ｋ89＋764）结算评审相关资料已收悉……经我局财政投资评审中心组织评审后，该项目结算价为8749698.00元。”被告交通公司已向被告四汇公司支付全部工程款。 （四）被告四汇公司将碎石化层“清理”和“碾压”分别交由案外人刘某、曾某进行施工，约定单价分别为7.5元／㎡，3.5元／㎡，相应工程价款已经支付完毕。另，工程项目管理人员（含9人）工资计89000.00元／月。 2018年10月26日，原告以被告不给付剩余工程款为由，诉至一审法院，致本案纠纷发生。诉讼过程中，原告提起财产保全申请并支付保全费5000.00元。 另，原告在诉讼过程中申请对部分证据笔迹进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年11月19日《工程量现场收方记录表》、2015年12月20日《工程量现场收方记录表》、2015年10月27日《承诺书》、2015年10月28日《分包申请报告单》上“周某”署名字迹与2015年10月27日《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》上“周某”署名字迹不是同一人书写。原告支付鉴定费12600.00元。 当事人争议焦点为：1.合同约定的工程内容及工程价款计算方式的确定；2.工程面积量的确定；3.被告四汇公司应向原告支付的工程款、已付工程款的认定；4.延期违约金及延期损失、共振损害灯具赔偿费、因质量不合格的损失赔偿、鉴定费等相应主张的认定；5.被告交通公司的责任认定。 对当事人争议焦点，作如下评述： （一）合同约定的工程内容及工程价款计算方式的确定 原告与被告四汇公司签订的《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》系当事人真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现当事人对于合同理解存在争议，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定综合进行判断。 1.工程内容的确定 原告认为，案涉分包合同约定的共振碎石化工程内容仅指碎石化层“共振”；被告四汇公司认为，工程内容除碎石化层“共振”外，还包含碎石化层“保护、清理和碾压”。 一审法院认为，案涉分包合同载明工程内容为“水泥混凝土路面共振碎石化工程”，并约定原告需按施工设计图纸要求进行施工。施工设计图纸关于共振碎石化施工工艺及要求进行专章说明，内容包含路面碎石化前处理、铺筑试验、共振施工、施工后的清理、保护和碾压。这一点，在工程设计单位出具的《水泥混凝土路面共振碎石化设计施工说明》中再次得到印证。共振碎石作为独立的工程分包项目，属新型路面破碎加铺技术。本案中，由专家签字确认的关于《共振碎石化咨询意见》载明“建议碎石化层碾压应先静压、再微振、后稳压……”，能够反映碎石化层“碾压”属于共振碎石化工程内容。另一方面，原告以《浙江省公路工程四新技术预算定额》（2010刊）第23页、67页计算的共振碎石定额单价（35.30元/㎡）来证实工程内容，但其适用的第23页，其中关于水泥混凝土路面共振碎石化基层工程内容明确为“场地清理、路面碎化、整平、洒水、压稳和养护”，原告出示该份证据的证明目的与证据本身反映行业对共振碎石化工程内容的认知自相矛盾，属对己方不利的证据。综合以上分析，应当认定案涉分包合同约定的共振碎石化工程内容除碎石化层“共振”外，还包含碎石化层的“保护、清理和碾压”。 2.工程价款结算方式的确定 案涉分包合同约定“本合同委托单价35元/㎡，以实际计量面积决算，合同金额为1855000.00元。”原告认为，该条约定是指工程价款以实际面积决算，保低价为1855500.00元；被告四汇公司认为，1855500.00元只是双方对预估工程面积量5.3万㎡相应工程价款的计算，工程价款最终应当按照实际面积决算。 一审法院认为，原告在本案中主张被告四汇公司支付剩余工程款1129644.25元，而该金额据原告陈述是以总面积52275.55㎡×35元/㎡减去已付工程款而得，此种工程款计价方式低于保底价，但未按保底价计算。另外，根据《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》内容反映，原告也是按照实际面积决算工程价款，未有保底价。因原告主张与其实际行为自相矛盾，印证了被告四汇公司陈述的真实性。综合以上分析，应当认定案涉分包合同约定的工程价款是以实际计量面积决算。 （二）工程面积量的确定 原告以绵竹市财政投资评审中心审定的“共振碎石化”路面工程面积量数据为由，主张其所做工程面积量为52275.55㎡；被告四汇公司认为，原告所做工程面积量为28935.35㎡。 一审法院认为，财政投资评审中心的审计是国家对于工程建设单位的一种行政监督行为，本案中，原告与被告四汇公司签订的案涉分包合同未约定工程面积量以审计结果为准，故该结果不能作为工程面积量确定的依据。 经二被告当庭确认，双方就“共振碎石化工程”收方工程面积量为52276㎡，之所以总、分包公司与总包、业主方关于此项目收方工程面积量存在差异，被告四汇公司陈述一是因为原告承包部分仅为路段右幅，而整个路段包含左、右幅修整；二是对于不能及无需进行共振的路面，被告四汇公司采取其他工艺，主要通过人工、劳务进行施工，因其他辅助破碎工艺同属碎石范畴，故与业主方按照“共振碎石”收方。对于被告四汇公司的上述陈述，被告交通公司当庭予以认可。同时，根据监理部门确认的《工作联系单》及工程设计单位出具的《水泥混凝土路面共振碎石化设计施工说明》，证实“共振碎石化工程”确存在不能及无需共振路面部分，应采取其他破碎工艺进行辅助破碎，因同属共振碎石范畴，价格不做调整。证人曾某、刘某证言也证实确存在人工碎石的情形。故此，应当认定被告四汇公司就“共振碎石化工程”原告所做工程面积量与二被告收方工程面积量差异部分已作出合理说明。 原告作为权利主张一方，首先，其关于工程面积量收方细节陈述前后矛盾，且其在本案中主张的工程面积量与《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》中原告自认工程面积量不一致，但未作出合理说明。其次，原告确认已收方（K85+672-K88+080）路段工程面积量为21697.255㎡，从路段地理位置反映，已收方路段占总承建路段（K85+418-K89+764）大部分比例。最后，据原告陈述，其在“共振碎石化工程”完工后未与被告四汇公司办理交接手续，导致工程面积量现存在巨大争议，由此带来的法律风险即原告作为施工方，如认为争议工程面积量系由其组织施工，应当进一步提供证据。因原告未就主张工程面积量与被告四汇公司认可的工程面积量差额部分系由其组织施工提供证据，对其主张的工程面积量，不予认定。 综合以上分析，根据当事人陈述及出示的证据，在合理分配举证责任后，确定原告完成工程面积量以被告四汇公司陈述为准，即为28935.35㎡。 （三）被告四汇公司应向原告支付的工程款、已付工程款的认定 1.应付工程款 案涉分包合同约定单价为35元/㎡，该单价对应工程内容根据焦点一的阐述含碎石化层“清理”和“碾压”。因原告未就此组织施工，对未施工部分，应当在结算工程款时予以扣除。另外，虽然合同未对“清理”“碾压”进行单独约定，但根据审理查明的事实，该两项工艺已由被告四汇公司委托他人组织完成并支付工程款，单价分别为7.5元/㎡、3.5元/㎡。现被告四汇公司就此提出反诉，但该项主张实质是对本诉应付工程款的抵销或吞并，应作本诉反驳处理，对被告四汇公司的相应反诉请求不予支持。综上，被告四汇公司应向原告支付的工程款为（35元/㎡-7.5元/㎡-3.5元/㎡）×28935.35㎡=694448.40元。 2.已付工程款 根据审理查明的事实，被告四汇公司已向原告支付工程款累计700000.00元，超过本案确认的应付工程款部分。现原告主张被告四汇公司向其支付剩余工程款，缺乏事实依据，不予支持。 （四）延期违约金及延期损失、共振损害灯具赔偿费用、质量损失、鉴定费等问题的认定 1.延期违约金及延期损失的认定 关于工期是否延误。案涉分包合同约定工期为2015年10月30日至2015年11月20日，而实际完工时间据被告四汇公司陈述为2015年12月20日，这与原告在《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》中认可“工程于2015年12月20日完工并检验合格”相互印证，证实案涉分项工程于2015年12月20日完工，超过预期完工时间。原告认为，基于同时抗辩履行权的规定，因被告四汇公司至今未支付剩余工程款，原告有权不交付所做工程，故不存在工期延误一说。一审法院认为，根据审理认定，被告四汇公司不存在欠付工程款的事实，且案涉分包合同也未在工程款支付与竣工时间之间设立对价性条件，原告该项诉辩理由不能成立，不予采纳。综上，案涉分项工程存在工期延误事实，延误天数为30天。 关于工期延误的责任分析。案涉分项工程属原告承建施工范围，该部分工程施工受原告的监督、管理和安排，并对被告四汇公司负责，故，案涉分项工程的完工时间是由原告承担相应后果，而不是由被告四汇公司承担责任。原告主张被告四汇公司未提供交通管制等工作条件导致工期顺延，但未提供证据证实，且根据审理查明的事实，案涉分项工程在施工过程中，确存在碎石化深度、粒径等达不到设计要求等问题，故被告四汇公司主张工期延误是因原告施工技术不成熟等导致，具有合理性。现原告未按期完工，违反合同约定，应当承担相应责任。 关于延期违约金及延期损失的认定。被告四汇公司反诉要求原告支付其因工期延期产生的违约金300000.00元并赔偿延期损失（含项目管理人员一个月工资89000.00元、沥青砼摊铺机械等待费用156000.00元）。违约金和损失赔偿同属承担违约责任的方式之一，二者不得同时主张。现被告四汇公司仅要求原告支付延期损失，对其关于延期违约金的请求，不再处理。关于项目管理人员工资，因工期延误30天，被告四汇公司合理支付项目部管理人员一个月工资并出示相应依据，对于该项损失，予以确认。关于沥青砼摊铺机械等待费，被告四汇公司出示的证据不能证实因工期延误导致被告四汇公司实际赔偿案外人该项费用，对于该项损失，不予确认。 2.共振损害居民灯饰赔偿费的认定 被告四汇公司反诉要求原告支付其垫付的共振损害居民灯饰赔偿费860.00元。一审法院认为，被告四汇公司出示的收条不足以证实该项费用产生与原告施工之间存在必然联系，对此不予支持。 3.因质量不合格的损失赔偿认定 被告四汇公司抗辩要求原告支付其因质量不合格导致增加稀浆封层工艺而发生的费用414021.96元，因该项主张属于新的请求，而被告四汇公司未就此提起反诉，对其该项主张，不作处理。 4.鉴定费的认定 因原告关于工程款给付的诉讼请求未获支持，其在本诉中申请司法鉴定而产生的鉴定费应由原告自行承担。 （五）被告交通公司的责任认定 原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求被告交通公司承担给付责任。一审法院认为，前述条文是对实际施工人突破合同相对性而主张由发包人承担给付责任的规定。本案中，原告不属于“实际施工人”范畴，且被告交通公司已支付全部工程价款，即便被告四汇公司尚有待支付工程款，但原告主张被告交通公司承担责任的理由不能成立，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）四川省鑫贵建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）四汇建设集团有限公司赔偿延期损失89000.00元；二、驳回原告四川省鑫贵建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四汇建设集团有限公司的其他反诉请求。 二审中，鑫贵公司向本院出示如下证据：第一组：绵竹市政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法（试行）以及德阳市市级政府投资项目工程变更管理办法。证明工程变更实行审批制，先审批后实施，参加单位由政府牵头、发改、检查、财政、审计以及行政主管部门参加。第二组办事指南、公路工程竣工验收办法实施细则、专用合同条款、公司计量支付管理实施细则，证实中间支付要具备质量达到合同规范标准要求，验收手续和质量合格证明齐全。根据交通部《公路工程竣工验收办法实施细则》交工验收具备的条件包括：施工单位按公路工程质量验收标准及相关规定，对工程质量质检合格，监理单位对工程质量评定合格，质量监督机构按公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测并出具检测意见，检测中的整改问题已经处理完毕。上列两组证据，系从网上下载。被上诉人四汇公司、交通公司对上述两组证据的真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，以上证据来源不明，被上诉人不予认可，与本案不具有关联性，本院不予采信。 上诉人鑫贵公司提交了《农村公路路网改善提升工程一标桂兴镇至老屋嘴段共振碎石施工合同》、工程计量收方单、转账凭证一份。证明在2015年11月25日上诉人与广安兴华建筑有限责任公司签订共振破碎，单价为36.5元每平方，进一步印证了上诉人与四汇公司所签合同35元每平方的合理性。并且从合同可以看出共振碎石化的概念就是只包括共振碎石不包括其他工序。被上诉人四汇公司、交通公司对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，同时认为被上诉人和上诉人签订的合同是分包合同，在第六条第一项约定了按图施工，那么工程内容当然包括了平整、碾压、清理等。上诉人和广安兴华建筑有限责任公司的合同内容与双方合同并不一样。本院认为，鑫贵公司提交的农村公路路网改善提升工程一标桂兴镇至老屋嘴段共振碎石施工合同、工程计量收方单能够证实在案涉同时间段共振碎石化的行业价格及共振碎石仅指共振碎石工序，而不包括清理、碾压工序的事实。对该证据本院予以采信。 鑫贵公司申请专家证人毛某出庭作证，毛某陈述，共振碎石化和其他碎石化有本质的区别，破碎的工艺要求不同，锤头的频率不同，而其他的工艺是通过一个外力的震动去破碎路面，有本质的区别。作为共振碎石化过后，路面如果达到了设计要求，是不能再用其他的工艺进行二次破碎，否则会破坏整个共振碎石化，造成的路面的结构的整体性破坏。公路施工过程中有严格的变更程序，一般程序是现场发生的工艺或者结构的变更，首先由承包人监理现场确认过报施工业主，由项目业主向设计单位发变更函，然后由设计单位根据变更函回复或者做相应的变更，有正式书面的东西提交工艺的变更以及数量的变更，还要有相关设计文件。共振碎石变更如果变成其他工艺碎石是属于施工工艺的变更，必须要经过设计单位的同意确认，以书面的形式反馈设计变更过后，由施工业主确认过后进行实施。整个工程已经竣工，对于共振碎石化通过破损的方式进行鉴定，不能保持原样。作为工艺已经实施完毕的话，这种工艺对原有共振碎石、质量的鉴定，只有采取破损的或者说是破坏性的这种方式去进行鉴定。证据保全申请书中的保全内容，在施工过程中，作为建设参与方、业主、监理、施工都会有相关的文件的记录和保存，这是作为工程项目的建设档案。作为工程建设过程当中中间计量支付，首先是一个合同的约定。其次作为工程建设过程当中，以收方资料作为中间计量支付的依据，必须是中间过程。完后作为一个可验收的一个分项工程或者单位工程,在经过检测评定合格,现场验收收方后作为计量的资料依据。从现在来看，这个事已经做完了，已经覆盖，这是隐蔽工程，是不可鉴定，因为是隐蔽工程，如果要鉴定就要全部挖开。被上诉人四汇公司、交通公司对证人证言的真实性不予认可，且认为证言与本案不具有关联性。本院对毛某的证言将结合其他证据予以综合评判。 二审中，周某作如下陈述，2015年10月27日我代表鑫贵公司与四汇公司签订水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书。水泥混凝土路面共振碎石化指的是共振原来的混凝土路面，是用共振破碎机来共振。当时我们签订合同的时候，我只负责破碎，这个合同我们只做破碎。清理、碾压是四汇公司自己找人做的。他们公司自己请的人，反正不是我们做的。清理、碾压和我们没有关系。这份分包合同只涉及到路面的破碎。我在这个路面上一共收了两次方。我们做的是公路的右幅。我们只做了一边，就是合同上面写的右幅。在右幅的破碎除了共振破碎之外，四汇公司还采取小挖机破碎。挖机破碎了我们不能做的地方，如桥涵、线管、路肩以及一些边边角角。四汇公司自己破碎的部分他们请的哪些人，我不清楚，他们公司自己做的我肯定不知道。四汇公司自己做的面积大概有多少，我不记得了。四汇公司找人来清理、碾压是谁来做我也不清楚，他们自己的施工队我也不认识。做完这个破碎我就走了，其他的没有涉及到我就不管。破碎过后，交通公司给业主方发过通知的事情我忘记了。当时只是破碎中间开过一个研讨会，说破碎后有大块石板。因为共振破碎做不到的，只有采用其他方式例如挖机破碎。共振破碎是35元每平方，只是破碎，不管其他的。我们共振破碎后，大块的混凝土，四汇公司是采用的其他工艺把混凝土敲碎。我们共振破碎后还有多大面积的大块混凝土。因为路况不同，我记不清了。我不清楚他们用其他方式破碎，用了多久时间将混凝土敲碎。禾盛公司出具情况说明我记不清了。我在建筑行业干了6、7年。我不清楚其他破碎工艺大概多少钱每平方。共振碎石的咨询意见研讨会的事情我忘了。 上诉人鑫贵公司发表如下质证意见：对于周某陈述上诉人和四汇公司的合同只是共振，单价是35每平米，不涉及清理和碾压，予以认可。对于周某陈述的其他事实不认可。被上诉人四汇公司、交通公司认为：周某也向法庭确认了收方记录表上是周某本人的签字，对该事实予以认可。第二，周某在向法庭陈述中间提到他只负责共振，不负责清理、碾压等其他部分，周某的该陈述不符合双方合同约定，同时也不符合上诉人在一审所列举的证据，也不符合一审的时候第二被告向法庭提交的设计施工说明，不符合本案的施工图纸，不是事实，对该事实不予认可。对清理碾压这一块由四汇公司单独完成，对此予以确认。本院将结合其他证据对周某的陈述予以综合评判。 二审中，鑫贵公司申请对案涉工程共振碎石化面积和其他工艺破碎面积进行司法鉴定。为证实其所施工的工程质量合格、共振碎石化的面积和其他工艺破碎面积、工程变更的程序及要求，特申请对四汇公司、交通公司所持有的证据予以证据保全。 二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 另查明，2015年11月25日，鑫贵公司与广安兴华建筑有限责任公司签订《农村公路路网改善提升工程一标桂兴镇至老屋嘴段共振碎石施工合同》，合同载明“工程范围内，原路面的共振碎石化破碎施工，单价36.5/m2。此单价只包含了水泥路面共振碎石化施工。水车、压路机以及相关所有材料由广安兴华建筑有限责任公司自行负责”，后双方履行了合同并进行了收方。 本院认为，鑫贵公司与四汇公司签订的《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》系当事人真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应按照合同的约定履行义务。 根据当事人各方的诉辩主张，现对本案的争议焦点评判如下： （一）上诉人鑫贵公司应当施工的工程内容及工程单价的确定。 上诉人鑫贵公司上诉称，根据《水泥混凝土路面共振碎石化施工分包合同书》的明确约定，鑫贵公司施工内容仅指路面的共振破碎工序，不包括破碎后的清理、碾压等其他工序内容。被上诉人应当按照合同约定的单价35元／ｍ2标准支付共振破碎工序的费用，不应当将清理、碾压工序费用在单价中予以扣除。本院认为，上诉人鑫贵公司的该上诉理由成立。理由如下：首先，该《分包合同》明确约定：“工程内容：水泥混凝土路面共振碎石化。”即仅仅只是全部工序之一的路面共振破碎化工序，并不包括路面共振破碎化之后的清理和碾压等工序。该约定清楚明确并无歧义。与该约定相印证的是合同价款为“本合同委托单价35元／ｍ2”，并没有约定“综合单价为35元／ｍ2”。该分包合同第7.2条支付方式约定：“工程施工按每2万平方米共振碎石完工收方后5日支付。”并未约定“碎化、平整、碾压、养护、清理后支付”。进一步佐证合同约定的施工范围仅指路面的共振破碎工序，不包括破碎后的清理碾压等其他工序内容。至于《分包合同》在工期与质量要求中约定：“施工过程符合国家相关规范，工期与质量严格按照甲方、业主方及设计施工图纸的要求进行施工。”该条是承接合同工程内容的约定，从该条无法得出《分包合同》工程内容就包括了破碎、清理、平整、碾压、养护的全部工序范围。其次，四汇公司提交的《施工设计图》说明仅为三张，其载明工序有：路面碎石化前的处理；排除不适合共振碎化部分；在共振碎石化施工结束后，应尽快进行碾压工作及对碎石化层的清理。证明设计图载明内容，包含了不同的工序，“清理”和“碾压”是共振碎石化之后的工序，各工序之间并不混同。再次，从合同的履行看，四汇公司只聘请了上诉人做机械共振破碎业务，进场施工的只有两台共振机械没有其他施工队伍。四汇公司所称的清理、碾压等工序现无证据证明告知过上诉人，其与第三人从签订合同到履行合同及付款，也均未告知过上诉人。如果该施工内容属上诉人的作业范围，则施工前上诉人没有相应施工队伍进场，作为监督方的四汇公司会提出整改要求，在施工过程中也会就此向上诉人提出要求，并且清理和碾压等分包项目，也应由上诉人与第三方签订合同，如由四汇公司对第三方签订合同，则须经上诉人的签字同意。但四汇公司就清理碾压作业与第三人签订合同，并未告知过上诉人，更未征得上诉人同意。最后，四汇公司在一审中所申请的证人周某在二审中陈述“当时我们签订合同的时候，我只负责破碎，这个合同我们只做破碎。清理、碾压是四汇公司自己找人做的。他们公司自己请的人清理、碾压和我们没有关系。这份分包合同只涉及到路面的破碎”。周某的陈述明确，即案涉分包合同的工作内容只是共振破碎，而不包括清理、碾压。周某系四汇公司在一审中申请出庭的证人，其在二审中所作的不利于四汇公司的证言所产生的法律后果应由四汇公司自行承担。此外，鑫贵公司与广安兴华建筑有限责任公司所签订的《农村公路路网改善提升工程一标桂兴镇至老屋嘴段共振碎石施工合同》，合同约定单价36.5元／ｍ2。此单价只包含了水泥路面共振碎石化施工，水车、压路机以及相关所有材料由广安兴华建筑有限责任公司自行负责。该事实也能佐证案涉分包合同的工作内容只是共振破碎，而不包括清理、碾压。综上分析，上诉人鑫贵公司施工内容仅指路面的共振破碎工序，并不包括破碎后的清理、碾压等其他工序内容。因此四汇公司应当按照合同约定的单价35元／ｍ2标准支付共振破碎工序的费用，不应当将清理、碾压工序费用在单价中予以扣除。故上诉人所提的该上诉理由成立，本院予以支持。 （二）案涉工程面积的确定。 上诉人鑫贵公司上诉称，鑫贵公司所做共振破碎面积是绵竹财评中心财评确认的52276m2，不应当是四汇公司自认的28935.35m2。根据本案所查明的事实，案涉工程的“共振碎石化路面”虽经绵竹财政投资评审中心审定工程面积量为52275.55㎡，但该工程面积量系对交通公司与四汇公司收方工程面积量的确认，四汇公司与鑫贵公司之间的工程量结算是独立的法律关系，鑫贵公司依法应对其实际完成的工程量承担相应的举证责任。同时，涉案合同、工程设计图纸等在案证据已证实共振碎石化工艺存在影响桥梁、涵洞、路肩等设施安全的缺陷，因此共振碎石工艺包含了“以其他工艺区别破碎”的补充措施，以确保桥梁、涵洞、路肩等设施的安全，“以其他工艺区别破碎”是四汇公司完成的工程量。上诉人鑫贵公司并未举证证明自己实际完成的工程面积，原审法院根据四汇公司的自认，确认鑫贵公司实际完成的共振破碎面积为28935.35m2并无不当，故上诉人鑫贵公司所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）案涉工程的价款问题。 关于上诉人鑫贵公司所提“被上诉人应支付工程价款为1129644.25元及利息”的上诉请求。本院认为，如前所述，案涉合同单价确定为35元/m2，鑫贵公司实际完成的共振破碎面积为28935.35m2，案涉工程价款合计35元/m2×28935.35㎡=1012737.25元，扣除四汇公司已支付的工程款700000元，四汇公司还应当向鑫贵公司支付工程款1012737.25元-700000元=312737.25元。因在上诉人鑫贵公司起诉前，当事人双方并未就工程款的结算达成一致意见。故上诉人鑫贵公司请求四汇公司支付欠付工程款资金利息应从上诉人鑫贵公司起诉之日即2018年10月26日起计算。本院对上诉人鑫贵公司所提的该上诉请求部分予以支持。 （四）案涉工程是否存在质量问题，是否存在工期延误的问题，上诉人鑫贵公司是否应当承担赔偿损失的违约责任。 上诉人鑫贵公司上诉称，现案涉工程已经验收合格并交付使用，上诉人所做工程并非不合格，在财评中心的《结算价函》和《明细表》中并未反映有工期延误的情形，上诉人鑫贵公司不应当承担延误工期赔偿损失的违约责任。本院认为，案涉分包合同约定工期为2015年10月30日至2015年11月20日，而根据上诉人鑫贵公司在《工程款拖欠催告函》及《关于四汇建设集团有限公司拖欠工程款的报告》中自认“工程于2015年12月20日完工并检验合格”，上诉人鑫贵公司工程延期30天，其行为已构成违约。另根据查明的事实，上诉人鑫贵公司在施工过程中，确实存在碎石化深度、粒径等达不到设计要求等问题，业主方及监理方也要求其进行整改，故上诉人鑫贵公司致工程延期系自身原因所导致，理应承担赔偿损失的违约责任。原审法院根据四汇公司因工程延期产生的实际损失，判决上诉人赔偿损失89000元并无不当，故上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人鑫贵公司所提“原判决程序处理不当，本案第一次庭审时，四汇公司就其主张的损失面对法庭的释明，明确选择只是抗辩处理，故四汇公司丧失反诉权”的上诉理由。本院认为，根据民事诉讼法的解释第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉。第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，人民法院应当合并审理”。本案中，在法庭辩论结束前，四汇公司经原审法院释明，其部分抗辩主张需要提起反诉。四汇公司基于相同的事实对鑫贵公司提起反诉符合法律规定。故上诉人鑫贵公司所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人鑫贵公司所提“本案两被上诉人涉嫌共同贪污，应中止审理移送绵竹市监察委侦查处理追究被上诉人刑事责任后，才恢复本案审理”的上诉理由。本院认为，上诉人未提供线索证实两被上诉人有共同贪污的犯罪嫌疑，故上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人鑫贵公司所提“交通公司应在未给付工程款的范围内承担给付责任”的上诉请求。本院认为，上诉人鑫贵公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中的“实际施工人”，鑫贵公司不能突破合同相对性原则向交通公司主张权利。且交通公司已经向四汇公司支付完所有工程款，故上诉人鑫贵公司请求交通公司应在未给付工程款的范围内承担给付责任无事实及法律依据，对其所提的该上诉请求本院不予支持。 关于上诉人鑫贵公司在二审中提出对案涉工程共振碎石化面积和其他工艺破碎面积进行司法鉴定的请求。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，鑫贵公司应当就其实际共振碎石的面积承担举证责任。其请求对案涉工程共振碎石化面积和其他工艺破碎面积进行鉴定对本案处理并无实质意义，且鑫贵公司申请的专家证人出庭陈述，若对案涉工程共振碎石化面积和其他工艺破碎面积鉴定将采取破坏性的手段进行，故对案涉工程共振破碎面积进行司法鉴定不具有可操作性。上诉人鑫贵公司申请对案涉工程共振碎石化面积和其他工艺破碎面积进行司法鉴定的请求本院不予准许。 关于上诉人鑫贵公司在二审中提出对两被上诉人所持有的证据予以保全。本院认为，上诉人鑫贵公司所提出保全的证据内容对本案的处理没有实质意义，故对上诉人鑫贵公司请求证据保全的申请不予准许。 综上，上诉人鑫贵公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初2129号民事判决； 二、被上诉人四汇建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内向上诉人四川省鑫贵建筑工程有限公司支付工程款312737.25元及资金利息（资金利息以312737.25元为基数，自2018年10月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、上诉人四川省鑫贵建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向被上诉人四汇建设集团有限公司赔偿延期损失89000.00元； 四、驳回上诉人四川省鑫贵建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人四汇建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费14967元，保全费5000元，鉴定费12600元，合计32567元。由四川省鑫贵建筑工程有限公司负担23550.96元，四汇建设集团有限公司负担9016.04元。一审反诉案件受理费12442元，由四川省鑫贵建筑工程有限公司负担2025元，四汇建设集团有限公司负担10417元。二审案件受理费15768元，由四川省鑫贵建筑工程有限公司负担11398元，四汇建设集团有限公司负担4370元。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈书娟 审判员  吴 剑 二〇一九年十一月二十九日 书记员  吕筱瑜