河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5533号上诉人（原审被告）：周伯科，男，1961年12月6日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：党元林，河南文力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐学增，男，汉族1965年2月18日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：党元林，河南文力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗明星，男，汉族,1970年7月21日出生,住南阳市。委托诉讼代理人：张新春，河南大为律师事务所律师。上诉人周伯科、徐学增因与被上诉人苗明星民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人徐学增及其与周伯科委托诉讼代理人党元林，被上诉人苗明星及其委托诉讼代理人张新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周伯科、徐学增向本院上诉请求：依法撤销一审判决并作出改判。事实与理由：一、一审认定事实错误。虽然周伯科向苗明星借款200万元，但该借款用于徐学增开发的房地产项目，且在2019年4月7日徐学增向周伯科写的“情况说明”上明确表示该借款由徐学增偿还，被上诉人也予以认可。因此不应当由周伯科承担还款责任。二、一审在计算上诉人与被上诉人已支付的本金与利息上违背法律规定。首先，“情况说明”上徐学增已经用周伯科名下的房产抵清了截止2016年5月20日前的部分债务，既然一审肯定了情况说明是有效的协议，应视为偿还的本金同时也是符合双方本意。否则根据双方签订的“情况说明”因以房抵债而无效。该协议也因无效而不对徐学增产生效力，故徐学增也没有向被上诉人负有还款责任。且根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对计算利息的节点未能按照规定从2015年9月1日后按月息2分计算；而是按3分计算从2016年5月20日至2018年2月20日，从而加重上诉人的责任。再次，该“情况说明”是附条件民事法律行为，该协议限制了上诉人进行诉讼的权利。根据该“情况说明”第四条规定，因条件不成就，被上诉人尚不具有起诉的诉权。苗明星答辩称，一、一审认定周伯科、徐学增应当承担共同还款责任正确。2015年5月12日，周伯科向答辩人借款200万元，后答辩人向其催要时，周伯科未能偿还。在2016年7月18日、2018年元月20日，周伯科向答辩人出具还款保证书。后答辩人得知周伯科将该借款又借给徐学增使用。由于该借款迟迟未能偿还，徐学增自愿对该借款作为共同借款人承担还款责任。对于“情况说明”只是将借款的本息进行核算，徐学增对该借款自愿承担共同还款责任，该“情况说明”没有约定由上诉人周伯科将债务转移给徐学增，且答辩人从未承诺过此事。二、一审在计算已经支付的本息符合法律规定。对于利息，双方一审均认可借款发生时为月息3.5分，双方之间以房抵债行为不违反法律规定，无论该以房抵债行为是否合法，均不影响月息3.5分的事实存在，且上诉人当时一直在偿还利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，一审按已支付的利息按月息3分，未支付的利息按月息2分计算符合法律规定。且根据上述规定的21条，应当先息后本的顺序清偿，一审对借款本息认定完全正确。三、情况说明没有约定必须以现有工程回款偿还借款，在不能偿还的情况下，才能向其主张还款权利，答辩人现通过法律途径主张还款与其并不冲突。苗明星向一审法院诉讼请求：1、依法判令周伯科、徐学增共同偿还借款本金68万元，先期利息462400元，合计请求：1142400元；2、自2019年3月21日起按照月息2分计至借款还完为止；3、本案诉讼费、保全费由周伯科、徐学增承担。一审法院查明事实，2015年5月12日，苗明星委托张军通过银行转账借给周伯科2000000元，周伯科又将借款支付徐学增用于开发房地产项目使用，双方口头约定月息3.5分。2016年7月18日，周伯科给苗明星出具承诺书一份，承诺当月周日晚上将借款偿还。2018年元月20日，周伯科给苗明星出具还款保证书一份。2016年5月20日至2018年2月20日期间，周伯科陆续偿还借款132万元，下余借款利息至今未能偿还。2019年4月7日，经苗明星、徐学增算账后，出具书面情况说明，确认借款本息情况等，徐学增并对该笔借款本息自愿作为共同借款人承担还款责任。另查明，自2016年5月20日后周伯科偿还借款的具体时间数额为：2016年7月20日付10万元；2016年8月20日付10万元；2016年9月20日付10万元；2016年11月20日付9万元；2017年2月20日付10万元；2017年8月20日付10万元；2018年1月20日付20万元；2018年2月20日付55万元。苗明星对于2014年12月26日的借款200万元，借款人为王世玲，闫顺堂担保，该笔借款，苗明星认可先期还款已经将该笔借款本息已经付清扣除，一审法院亦予以认可。一审法院认为，一、合法的民间借贷受法律保护。现苗明星持银行转账流水、承诺还款、保证书及情况说明向周伯科、徐学增主张权利，应当予以支持。二、关于借款利息问题。双方均认可三笔借款发生时约定月息为3.5分，并计算至2016年5月20日。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。双方之间约定的月息3.5分超过法律规定，已支付部分应按照月息3分计算，对于超过部分应予以返还，抵扣本金。双方均认可已经支付1320000元，周伯科认为先期陆续偿还1320000元为偿还的本金，苗明星予以否认，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故周伯科还款应认定为优先清偿利息。该笔借款利息自2015年5月12日至2016年5月20日，以本金200万元，月息3分，计算为2000000元×3%÷30天×374天=748000元，该部分利息已于2016年5月20日由徐学增用房产抵扣完毕，对此项约定，因苗明星和徐学增予以认可，且属减轻周伯科的责任，一审予以认定。因自2016年5月20日至2018年2月20日期间周伯科所偿还部分132万元，系单独用于偿还该笔200万元借款。以本金200万元，仍应以上月息3分计算，经计算为：2016年7月20日本金200万元，付10万元，期间2016年5月21日至2016年7月20日，计息12万元，欠息2万元；2016年8月20日本金200万元，付10万元；期间2016年7月21日至2016年8月20日，计息6万元，扣除上期欠息2万元，余2万元，从本金200万元中扣减，余本金198万元；2016年9月20日本金198万元，付10万元，期间2016年8月21日至2016年9月20日，计息5.94万元，余4.06万元，从本金198万元中扣减，余本金193.94万元；2016年11月20日本金193.94万元，付9万元，期间2016年9月21日至2016年11月20日，计息11.64万元，欠息2.64万元；2017年2月20日本金193.94万元，付10万元，期间2016年11月21日至2017年2月20日，计息17.45万元，欠息10.09万元；2017年2月20日本金193.94万元，付10万元，期间2017年2月21日至2017年8月20日，计息34.09元，欠息34.99万元；2018年1月20日本金193.94万元，付20万元，期间2017年8月21日至2018年1月20日，计息29.09万元，欠息44.08万元；2018年2月20日本金193.94万元，付55万元，期间2018年1月21日至2018年2月20日，计息5.82万元，余5.1万元，从本金193.94万元中扣除，余本金188.84万元。一审认定自2018年2月21日之后周伯科未再偿还本息，应自该日起按本金188.84万元、月息2分计算利息至付清为止。三、庭审中，周伯科辩称，对于本人出具的保证书，没有具体也不明确对于那笔借款出具保证，不能说明周柏科对徐学增借款起保证责任。对于承诺书，仅仅是督促徐学增还款，没有说徐学增不还时周伯科承担保证责任。该笔款项是苗明星转入周伯科银行账户，其后，经催要该借款，周伯科出具还款承诺及保证书，并偿还部分借款利息，足以证实周伯科是本案的借款人。对于周伯科此项辩称，一审不予认可。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六规定，判决：一、限判决生效后十日内由周伯科、徐学增共同偿还苗明星借款本金1888400元及利息（利息自2018年8月21日起按照月息2分计算支付至款付清之日止）。二、驳回苗明星其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17160元，保全费5000元，苗明星负担6262元，周伯科、徐学增负担15898元。本院二审审理期间，合议庭根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，并征得双方当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1、本案的民间借贷债权是否转移。2、本案民间借贷是否存在以物抵债的事实，一审对利息计算是否正确。3、周伯科是否应当承担共同还款责任。针对本案争议焦点，上诉人提供“借款情况说明”复印件一份、售房合同复印件一份、协议书复印件一份，用以证明本案的债权债务关系已经发生转移。经庭审质证，被上诉人认为协议书是复印件，真实性无法确定，协议书上的“苗明星”不是本人所签，该协议也不显示债权债务已经转移，只显示徐学增为共同债务人愿意偿还债务。“借款情况说明”一审已经存在，不属于新证据。本院认为，上诉人在二审庭审过程中提供的协议书系复印件，不能提供原件证明该协议书的真实性，故对协议书内容的真实性以及证明力不予采信。本院经审理认定以下事实：1、2019年4月7日，徐学增与苗明星签订“借款情况说明”，该情况说明在第六笔借款中载明：2015年5月12日，周伯科向苗明星借款现金200万元，该借款当时未打借据，以银行转账支付给周伯科账户。截止2016年5月12日，按照月息3.5%计算，共欠利息84万元。2、“借款情况说明”载明，2016年5月20日，闫顺堂要求徐学增用南阳市都市春天房产十套，南阳市万正广场房产一套，房价共计807万元，抵扣六笔借款本息。2018年9月5日，闫顺堂要求徐学增用都市新城房产两套单价为每平方米6500元，总价款173.186万元。抵还六笔借款。3、“借款情况说明”载明，2019年4月7日，经出借方苗明星、借款方徐学增，经手人（空）共同协商达成还款协议，从2016年5月20日起，按月息二分计算。“借款情况说明”还约定了其他内容。4、本借款2016年5月20日之前的利息已经在以物抵债的房产价款中扣除，多计算的超过法律规定的部分利息，抵扣双方2015年之前的借款本金，不作重复抵扣。2016年5月20日起按照本金200万元，月息2%计算，上诉人的还款132万元以此抵扣利息以及本金后，截止2018年2月21日，尚未还款的借款本金为144.49万元（由利息计算表辅助证明），一审对此计算错误，本院予以纠正。本院经审理认定的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、本案的债权是否转移。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，上诉人称“借款情况说明”以及协议书能够证明上诉人已经将本案的债务转让给徐学增，因协议书的真实性无法确定，“借款情况说明”的内容无上诉人签名，不能证明上诉人有转移债务的意思表示，且“借款情况说明”内容并未免除上诉人还款或者担保责任。故上诉人称债务转移的证据不足，本院不予采信。二、关于以物抵债的数额问题。徐学增作为债务人，将自己名下的房产做作价抵债给苗明星，双方对抵债的房产共同商定价格，并且已经办理过户，双方在“借款情况说明”中对抵债情况予以约定，该部分约定是苗明星与徐学增的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，对苗明星与徐学增产生约束力，但其中双方对利息计算，部分超过法律规定，超过部分应属无效。双方约定于以房抵债之日即2016年5月20日之后的利息以月利息贰分计算，符合法律规定，应属有效，一审对此后的利息按照月息三分计算无事实依据，本院予以纠正。三、关于上诉人是否应当承担还款责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”本案的民间借贷成立时，双方未订立书面合同，但从被上诉人将款项转入上诉人个人账户可以推定双方有口头借款的约定。上诉人在借贷成立之后，出具承诺书有明确的还款的意思表示，虽然承诺书中注明借款的使用人系徐学增，但其在之后出具保证书，保证书的内容进一步证明上诉人愿意承担该笔借款的还款责任。故上诉人应当依照约定承担还款责任。综上，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百一十一条规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初3969号民事判决；二、自本判决生效后10日内，由徐学增、周伯科偿还苗明星借款本金144.49万元利息（利息自2018年2月22日起按照月息二分计算至款付清之日止）；三、驳回苗明星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17160元，保全费5000元，合计22160元，由上诉人徐学增、周伯科负担20000元，由被上诉人苗明星负担2160元；二审案件受理费21796元，由上诉人徐学增、周伯科负担15000元，由被上诉人苗明星负担6796元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十一月七日书记员  尚志向