新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院民事判决书（2019）新4026民初632号原告：滁州志明建设投资集团有限公司，住所地：安徽省滁州市开发区花山东路**，统一社会信用代码9134110069109122XT。法定代表人：苏影，该公司总经理。原告：滁州志明建设投资集团有限公司新疆分公司，住所，住所地：伊宁市经济合作区山东路**梦想家园****商铺**房社会信用代码91654002MA77C7GNOG。负责人：卢洪斌，该公司总经理。委托代理人：王猛，新疆宇通律师事务所律师。委托代理人：石劲松，滁州志明建设投资集团有限公司新疆分公司员工。被告：汪伟，男，1975年6月30日出生，汉族，重庆市长寿区村民，住伊宁市。委托代理人：祁恩丰，新疆信禾诚律师事务所律师。原告滁州志明建设投资集团有限公司（后简称滁州志明公司）、滁州志明建设投资集团有限公司新疆分公司（滁州志明新疆分公司）诉被告汪伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。原告滁州志明公司、滁州志明新疆分公司的委托代理人王猛、石劲松，被告汪伟及委托代理人祁恩丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滁州志明公司、滁州志明新疆分公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即退还超领的工程款3961517.71元；2、依法判令被告承担全部涉诉费用。事实和理由：2017年4月28日，原告滁州志明公司将承揽的昭苏县萨尔阔布乡莫英仓村、库尔德克村、阔里布拉克村双语幼儿园工程项目交给被告负责管理施工，并签订工程项目目标管理责任书，按照责任书约定双方的工程价款结算采用固定价款，总计为10799890元，其中包括变更签证增减部分。合同签订后，为保证工期，由原告滁州志明新疆分公司全力配合支持被告的施工，并自行垫资向被告供应施工材料，对于被告要求的付款要求即使建设单位未按施工进度付款，原告亦全力自行筹资垫付以满足按期完工的要求，但被告在施工中利用施工工期紧，原告滁州志明新疆分公司未及时核账之际，超额领取材料及工程款，现工程已完工，经原告滁州志明新疆分公司财务核账确认，被告已超领项目工程款3961517.71元，在原告向被告发出财务核账告知函时，被告拒不退还，且仍然不及时结清工程的相关欠款，造成不断有被告债权人向两原告索要工资及材料费、租赁费，给二原告的经营及声誉造成极为恶劣的影响,为此诉至人民法院，请求依法判令。原告滁州志明公司、滁州志明新疆分公司就其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、建设工程项目目标管理责任书一份，旨在证明原告方将工程的名称、内容等相关条款确认给被告方进行施工，原被告双方约定工程价款为固定价款共计10799890元，同时约定原告有权扣除税费、垫付材料款以及其他支付的款项之外被告才能获得相应的工程款；2、竣工验收意见表，旨在证明前述证据中确定的工程已经经过竣工验收；3、借款及材料分配明细表，旨在证明被告向原告借款6755219元及原告垫付钢材、商混等各项材料的金额共计11811702.56元，上述金额是原被告经过对账后被告予以确认的，根据金额所反映的内容确认了被告对上述材料金额是完全认同的；4、借款单，旨在证明被告从原告处以借款的形式领取工程款共计6755219元；5、商混明细凭证、加气块明细、钢材票据明细、洁具明细、瓷砖明细、套装门明细、模板木方明细、减震垫明细、岩棉板明细、吊顶明细、扶手栏杆明细、塑钢窗明细、铝合金门窗明细、石材明细、木地板明细、隔断明细，旨在证明上述第四组证据材料明细金额的真实性，有相应凭证和价格的且被告均在上述明细凭证上予以签字确认；6、检测费、资料费发票、消防安装工程施工合同、电采暖工程施工合同，旨在证明原告为工程的电采暖和消防项目签订合同并支付了相关的价款及为工程支付的检测费用和资料实验费用，依据原被告签订的合同第八条规定由被告予以承担；7、原告总公司与昭苏县利融投资有限公司合同、中标通知书、招标答疑，旨在证明原告承包了昭苏县利融投资有限公司幼儿园建设工程。被告汪伟辩称，1、原、被告在2017年5月18日签订的目标责任管理书是分包协议，该分包协议涉及的所有涉案两所幼儿园的所有工程项目且在庭审中查明被告既不是原告工作人员不是原告的项目经理，该分包协议是无效协议涉及的固定价款不能作为本案的证据加以使用；2、原告与被告签订的分包协议采用固定价款显示公平，原告与利融公司签订的施工合同是单价合同，意味着该工程在施工过程中如果发生工程量变更或材料涨价要做最后决算，决算价格是本案的实际定案价格。结合本案原告以固定价格向被告主张权利出现被告倒差原告数百万的反常现象，按固定价格取费任何施工单位都无法完成，正常的成本都要倒贴，故原、被告签订的分包协议涉及的固定价格明显低于市场价格侵害了劳动者的合法权益，此价格显示公平；3、在本案中原告与利融公司签订的合同中明确约定涉案工程不得转包且在合同中对材料差价超过5%变量时，材料差价根据实际发生的价格进行调整。涉案项目中原告主张的借款及材料款中价格明显高于市场价格，在申请鉴定时三材价格与原告向本庭提供的三材价格变量超过5%，因此应当予以据实调整；4、由于本案原告的固定价格违反了价格规律根据被告的申请依法采纳第三方根据市场采价取费做出的报告确认原告的诉求是否成立。根据目前资料原告的诉讼请求不能支持其主张，在不考虑三材价格及变更工程量因素的前提下，原告尚欠被告30余万元。5、原告在费用中扣减税费11%的做法是错误的，本案原告是自行采购原材料向被告提供，购货单位要出具销售发票，抵扣税费后涉案工程款应当在5%左右进行计费。人工工资是不应当上税的，原告将涉案工程税收定位11%违反了客观事实和相关法律规定，我方主张按5%标准计算工程税费。原告提供的材料价格均是当事人认可数量没有相应的单价，事后原告也没有拿出支持汇总表当中总价的相关购货发票，原告的价值认定明显有欺诈且在汇总表签字时主观具有胁迫不予以发放人工工资，故汇总表签字不能客观反映材料进价，以购货发票价格作为认定本案的价格依据。6、对不在责任书上的两个幼儿园的面积、目标价款是如何确定原告无证据证实，原告的诉求无事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告就其答辩意见向本院提交如下证据：1、自制工程量清单及图片，旨在证明本案存在增加部分对增加部分工程款未进行核算；2、录音光盘，旨在证明原告法人同意在工程款外补70万元的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提供的建设工程项目目标管理责任书、竣工验收意见表、材料分配明细表、借款单、滁州志明总公司与昭苏县利融投资有限公司签订的合同、中标通知书、招标答疑的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对于材料分配明细表的价款、商混明细凭证、加气块明细、钢材票据明细、洁具明细、瓷砖明细、套装门明细、模板木方明细、减震垫明细、岩棉板明细、吊顶明细、扶手栏杆明细、塑钢窗明细、铝合金门窗明细、石材明细、木地板明细、隔断明细、电采暖工程施工合同、消防安装工程施工合同书、检测费发票、资料费发票有异议，原告对被告提供的自制工程量清单及图片、录音均有异议，本院审查认为，材料分配明细表只有材料类型及总价款，无具体发票印证，被告质证时否认该证据，且原告是否支付无证据佐证，故对该价格分配明细证明的问题，本院不予确认；商混、加气块、钢材票据、洁具、瓷砖、套装门、模板木方、减震垫、岩棉板、吊顶、扶手栏杆、塑钢窗、铝合金门窗、石材、木地板、隔断等材料明细，因无对应发票印证其具体用处及具体单价，且被告因无其本人签字而否认，故上述证据的本院不予确认；电采暖工程施工合同、消防安装工程施工合同书中均没有被告参与，故上述证据的关联性本院不予以确认；因原告没有提供相应证据印证上述检测费、资料费发票对应工程是否由被告承担，且被告否认，故本院不予确认；被告递交的自制工程量清单及图片、录音均无对方的印证，无法证实其要证明的问题，本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月19日，滁州志明公司中标承建伊犁州昭苏县双语幼儿园建设项目（一标段）。2017年4月28日，原告滁州志明公司将中标承建的昭苏县喀夏加尔镇萨尔吾孜克村双语幼儿园、喀夏加尔镇克乌克加尔村双语幼儿园项目的土建工程交给被告施工，双方为此签订工程项目目标管理责任书，约定涉案工程价款6911980元，变更签证增减部分计入目标价款。合同签订后，被告按约定施工，施工过程中，原告方向被告支付部分工程款及提供部分建筑所需的原材料。后被告签写借款及材料分配明细表。2018年2月5日涉案工程昭苏县双语幼儿园建设项目（一标段）喀夏加尔镇萨尔吾孜克村双语幼儿园竣工验收，2018年1月5日涉案工程昭苏县双语幼儿园建设项目（一标段）喀夏加尔镇克乌克加尔村双语幼儿园竣工验收，且均已投入使用。另查明，原告滁州志明新疆分公司是被告滁州志明公司的分支机构，具体负责在昭苏县的建设工程事宜。本院认为，本案争议焦点为：一、原被告双方签订的《项目管理责任书》的效力；二、被告应否退还原告的工程款。首先对第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因被告汪伟个人无建筑施工资质，故上述《项目管理责任书》为无效协议。对于第二个争议焦点，上述解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告应当依据合同的约定支付相应的工程款。被告是否退还原告主张的多支付的工程款，应当依据原告已支付的工程款与被告实建工程价格进行核算。首先，对于原告已经支付工程款中被告没有异议部分本院予以确认，有异议部分即材料价格问题，本院认为，原告未提供相关价格明细及其已支付价款的发票进行印证，原告是否支付上述材料款，依据现有证据无法查清，虽然原告当庭提供了被告签名的材料清单，但被告质证时作出否认意见。其次，根据原被告签订的《项目管理责任书》，本院以现有证据无法查明涉案工程造价是包干价还是非包干价，若为非包干价，根据谁主张谁举证的原则，原告应当提供涉案工程的最终决算价格；若为包干价，因原被告双方签订的《项目管理责任书》系无效合同，则原告主张由被告承担消防分配、避雷检测、全检费用、资料实验、电采暖分配、税费等费用无事实依据和法律依据，且被告对上述费用的承担予以否认。再次，被告承建4所幼儿园，然合同签订的是2所幼儿园，原告依据以签订的二所幼儿园目标责任书确定其他二所幼儿园价格无法律依据及事实依据，被告对此予以否认。综上，原告举证不能证明超付工程款的事实，原告举证不足，应承担举证不能的法律责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告滁州志明建设投资集团有限公司、滁州志明建设投资集团有限公司新疆分公司的诉讼请求。案件受理费42035元，由原告滁州志明建设投资集团有限公司、滁州志明建设投资集团有限公司新疆分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费。逾期则视为放弃上诉权。审 判 长 杨晓强审 判 员 特 布人民陪审员 高传英二〇一九年十一月十三日书 记 员 王晓琴