河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀05民终3647号 上诉人（原审被告）：刘平，女，1967年4月14日出生，汉族，工商业者，群众，住内丘县。 委托诉讼代理人：文延军，邢台市桥西区天泰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：康荣光，河北章理桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张爱彬，男，1956年5月2日出生，汉族，工商业者，中共党员，住隆尧县。 委托诉讼代理人：李君山，河北昭庆律师事务所律师。 上诉人刘平因与被上诉人张爱彬民间借贷纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘平及其委托诉讼代理人文延军、被上诉人张爱彬的委托诉讼代理人李君山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘平上诉请求：一、请求依法撤销（2019）冀0525民初1170号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案的一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院在审理本案中存在着事实不清的问题。从一审法院的行文上下文来看“向王正平借款的借据”为被上诉人提供，且证明目的为证明微信记录的真实性，但实际上该证据为我方提供，证明目的在于被上诉人向第三人通过转账方式借款，与向上诉人转账为时间相近、金额相同。在被上诉人向第三人借款时，被上诉人均出具了借据，而被上诉人主张向上诉人转账两笔为70万元时却不要求上诉人出具借据等借款凭证明显不符合常理。上诉人代理人询问被上诉人上述两笔20万元和50万元是现金还是转账时，被上诉人一开始说是转账，后在被上诉人代理人的提示下被上诉人说：“记不太清”。在最后第二轮法庭辩论阶段，上诉人明确表示被上诉人有义务向法庭提供被上诉人与王正平之间是转账而是现金交付的证据，对该事实人民法院有审查的义务而人民法院却没有进行审查。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“借款合同生效的要件之一，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，而该条规定的全文是“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式或支付的，自资金到达借款人账户时”适用该条款的前提是当事人之间首先要存在合法有效的借款合同。《合同法》二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《合同法》颁布于1999年，我国合同法把自然人之间的借款合同定性为实践合同，无论是书面的还是口头的，自然人应当达成借款合意，此时借款合同才能成立。而借款合同成立后，必须通过款项的交付和转移才构成合同的生效。自然人之间借款，依照交易习惯双方应对借款时间、借款方式、借款金额、借款用途、借款利息、借款期限等达成合意，结合本案，双方均为自然人，70万元对双方均为巨额款项。被上诉人认可款项来源于案外人王正平，并且被上诉人与案外人约定了借款利息。如果上诉人与被上诉人是民间借贷关系，不可能不签订书面的借款合同。因此，适用《民间借款司法解释》第九条前提是双方具有合法有效成立的合同。合同成立后并不代表合同生效，而合同生效的要件便足款项的交付。因此，认定上诉人与被上诉人是否存在民间借贷关系首先应查明双方当事人是否存在合法成立的借款合同，而该合同成立的举证义务，依照《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。在本案中，原告询问被上诉人双方对借款时间、借款用途、利息约定、借款期限，而被上诉人均不能如实陈述。因此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。但一审法院在被上诉人负有举证义务而不能举证借款合同成立的情况下，断章取义适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，明显偏祖被上诉人且适用法律错误。三、本案在审理过程中程序违法。本案2019年5月10日立案，依照法律规定应当在5月份内将相关诉讼文书送达上诉人，但直到上诉人代理人在没有接到任何通知后到法院查询时才知该案准备公告送达。在本案立案前，被上诉人曾对上诉人的部分财产进行财产保全，被上诉人以及一审法院知道上诉人的具体联系方式，但故意通过公告送达的方式意图通过缺席审理的方式来剥夺上诉人的辩论权。上诉人提出回避申请后，一审法院由田志群审理。依照相关法律规定简易程序案件应当在三个月审结，但直到2019年8月26日一审法院才向上诉人送达判决书，严重超过审理期限。在本案中，张爱彬通过银行转账方式将款项转给刘平，刘平随即按张爱彬要求转给张生之子张文凯。现张生已涉嫌非法集资犯罪，张生已死亡，张爱彬的款项已涉及刑事犯罪。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。”上诉人的代理人明确向法庭表明该款项涉嫌非法集资。依照上述法律规定，一审法院应当将此案裁定驳回起诉，并将相关材料移送公安机关。四、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。被上诉人向上诉人二笔款项的转账时间分别为2014年7月6日和2014年8月12日，被上诉人主张上述款项为民间借贷。在一审法院庭审过程中，上诉人当庭询问被上诉人借款期限，被上诉人回答为几个月。无论该70万元款项的性质如何，依照被上诉人的自认，即使被上诉人回答几个月按9个月认定。那么。上诉两笔款项的还款日应为2015年5月12日到期，那么到2017年5月12日被上诉人的诉讼时效已经界满。《民法总则》2017年10月1日颁布，虽然民法总则将诉讼时效延长为3年，但本案被上诉人的情形并不适合上述法律规定。 张爱彬答辩称，一、一审程序合法，一审法院严格依照民事诉讼法的规定，对本案进行了审理，特别是在上诉方提出回避申请后，依法进行了回避，之后作出了判决。至于上诉人所述简易程序应该在三个月内审结，只仅仅看到了时间、数量，没有开到应当依法扣除审限等等问题。二、本案借贷关系成立，我方提供了向上诉人转款70万的银行转账凭证，提供了与上诉人聊天记录。在聊天记录中明确说明，通过被上诉人借他人70万元，上诉人4年多本息一分未还，这恰恰说明就是一种借贷关系。上诉人对该聊天记录的答复是知道，根据《最高人民法院关于民间借贷司法解释》第17条的规定，我方以银行的转账凭证提起诉讼的，被告就是上诉方。上诉方认为是其他借款或其他债务的应当承担举证责任，但上诉方并没有证据证明是借给他人，所以上诉方主张本案涉嫌集资诈骗是不能成立的。我方与集资诈骗者之间没有任何法律上的联系，也没有事实的联系，所以上诉人该项主张也不能成立。对于民间借贷的事实，我方已经完成了自己的举证责任，上诉方抗辩理由没有相关依据证实，其主张不能成立。关于上诉人主张我方资金来源问题，并不是需要查明的焦点问题，因为我方转账给上诉人属实，至于我方的资金具体来源，并不是审查民间借贷的真实性、合法性的要求和要件。所以上诉人这方此项主张也不能成立。关于时效问题，上诉人一审中并未提出该抗辩理由，二审法院不应予以审理。即便对上诉人的主张进行审理，也应当不采纳上诉人关于诉讼时效抗辩理由。 张爱彬向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还原告借款70万元，并按约定支付利息直至付清为止；二、由被告承担本案保险费、保全费、诉讼费。 一审法院认定的事实：原被告因经营农机相熟。2014年7月6日，原告通过网银渠道向被告转款20万元，2014年8月12日，原告通过网银渠道向被告转款50万元，两次共计转款70万元。2018年12月31日晚9点零6分，原告通过微信向被告催要借款。本案诉前，原告向本院申请了诉前保全，本院于2019年4月16日作出（2019）冀0525财保34号民事裁定书，对被告的银行存款进行了冻结。由此产生保险费2400元、保全费4520元。该裁定书已通过彩信的形式向被告刘平进行了送达。 一审法院认为，被告承认收到了原告的汇款，原被告之间就形成了债权债务关系，原告请求偿还借款的主张，不违反法律规定，本院予以支持。本案中，原被告没有约定借款期限，原告主张口头约定了利息，因没有证据到庭，本院不予采信。原告主张对借款按约定支付利息直至付清为止，说明主张了逾期利息，被告应自主张权利之日起，按照年利率6%支付占用资金期间的利息。被告辩称，原被告之间没有借贷合意，不存在借贷关系，原告向被告汇款是通过被告向案外人借款，并提供了向案外人张生之子转款的银行转账记录。原告否认与案外人张生存在关系。被告提供的向张生之子转账的证据，能够证明是被告与案外人张生或张生之子之间存在债权债务关系，与本案系两个法律关系，故对被告抗辩原被告之间不存在民间借贷关系的理由，本院不予采纳。被告辩称，原告从他人手中借款之后转借给被告，且没有签订借据，不符合常理和交易习惯。原告提供的微信记录中显示，“从2014年你让我帮你借人家的钱40万元，到现在四年多了，你本息一分钱都没有还过”，且提供了向王正平借款的借据，以此印证微信记录的真实性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，借款合同生效的要件之一：以银行转账、网上电子汇款或者通过网络平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。由此可看出，原被告之间的交易是法律认可的交易方式。原告从王正平手借款后，转借给刘平，刘平收到了该款后，转账给张文凯，印证原告提供的微信记录与客观实际是吻合的，但原告与王正平之间、原告与刘平之间、刘平与张文凯之间分属不同的法律关系，原告向王正平借款和被告向张文凯转款与本案无利害关系。故，被告所辨原告从他人手中借款转借给被告，没有签订借据，不符合交易习惯的理由，本院不予采信。原告为实现债权，向本院申请诉前保全，由此产生的费用，依法应由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十九条第二款第（一）项的规定，一审法院判决如下：一、被告刘平在本判决生效后十日内偿还原告张爱彬借款70万元，并自2019年5月10日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，至本金还清之日止；二、被告刘平在本判决生效后十日内给付原告张爱彬保险费2400元、保全费4520元；三、驳回原告张爱彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由被告刘平负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：一审程序是否违法；二、刘平是否应当偿还张爱彬借款70万元及利息；三、本案是否应当中止审理。 关于焦点一，上诉人刘平主张一审程序违法，但其并无事实依据，本院对其主张一审程序违法的上诉请求不予支持。 关于焦点二，被上诉人张爱彬通过网银分两次向上诉人转款，上诉人刘平对此无异议。另外，双方的微信聊天记录可以证实双方存在借贷关系，结合以上事实，一审判决依法判决刘平偿还张爱彬借款70万元及利息正确。关于刘平主张张爱彬实际是向案外人借款，证据不足，本院不予支持。 关于焦点三，虽然刘平在二审庭后提交了其报警材料的邮寄单并申请中止审理，但是本案是否涉及刑事案件应当以刑事立案为依据，刘平提交的证据不足以证实该事实，本院对其中止审理的请求不予支持。 综上所述，刘平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元由上诉人刘平负担。 本判决为终审判决。 审判长  许易然 审判员  乔 鹏 刘素娟审判员刘素娟 二〇一九年十一月二十三日 法官助理刘西超 路敬贤书记员路敬贤