湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10904号上诉人（原审原告）：湖南省花明建设工程有限公司，住所地宁乡市玉潭镇花明北路与二环路交汇处（中央领御）****。法定代表人：卢进军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈蓉，湖南科云律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，湖南科云律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：聂元，男，1975年11月3日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：欧鲜明，湖南丰晟律师事务所律师。上诉人湖南省花明建设工程有限公司（以下简称花明公司）与上诉人聂元工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0124民初3782号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花明公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判花明公司无需向聂元支付工伤保险待遇121561.8元。2、判令聂元承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决对《工伤认定书》是否生效的事实没有查清；2、一审判决对聂元与花明公司是否存在劳动关系的事实没有查清；3、一审判决对聂元发生交通事故受伤是否属于工伤的事实没有查清。二、一审判决花明公司向聂元支付工伤保险待遇121561.8元，系计算方法错误。一审判决以2017年城镇非私营单位建筑业工资标准4049.6元/月计算聂元的工伤保险待遇基数与事实不符，明显偏高。综上，请求判如所请。聂元答辩称：1、聂元与花明公司存在劳动关系，进行工伤认定的前提系双方存在劳动关系。且工伤认定是在工伤认定部门调查核实相关事实的基础上作出的。2、花明公司的工作人员收到了工伤认定书，仲裁时已对该事实进行了认定。且花明公司在知晓该认定书的存在后，未在法定期限内提出异议，该认定书已经生效。3、应当按劳动仲裁时的标准计算聂元的护理费、伙食费等各项费用。4、其他意见同上诉状意见。聂元上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判花明公司支付聂元工伤保险待遇损失共计153507元。2、判令花明公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以城镇非私营单位建筑业工资标准4049.6元/月计算聂元的工伤保险待遇基数是错误的，根据《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，聂元的月工资标准应参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条之规定，当工伤待遇与民事侵权产生竞合时，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。综上，请求判如所请。花明公司答辩称：1、花明公司与聂元不存在劳动关系；2、聂元并非在上下班途中发生交通事故；3、即使双方存在劳动关系，聂元也已在交通事故中获得赔偿；4、聂元的工资标准应为3500元；5、花明公司直到仲裁时才知道工伤认定书的存在；6、因聂元需要获得交通事故的赔偿，花明公司依据聂元的要求，才出具的相关证明。花明公司向一审法院起诉请求：1、判令花明公司不向聂元支付工伤保险待遇153507元；2、案件诉讼费由聂元承担。一审法院认定：2016年12月3日，花明公司与案外人湖南金珊交通设施有限公司签订《建设工程施工承包合同书》，承建该公司厂房工程。之后，聂元到该工地上班。双方未签订劳动合同，花明公司没有为聂元购买工伤保险。2017年4月12日，聂元在驾驶摩托车从该项目工地下班后发生交通事故受伤。伤后先后在宁乡市人民医院住院治疗48天，共计用去医药费33511.2元，花明公司未支付医疗费，未派人去护理。之后肇事方赔偿聂元医疗费26457.84元，剩余7053.36元医疗费按责任由聂元自己负担。护理费和伙食补助费均由肇事方向聂元赔偿，该两笔费用聂元无法区分每项具体赔偿金额。聂元所受伤害经宁乡市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年11月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定聂元的伤为玖级伤残，劳动能力鉴定费1120元。因双方就赔偿事宜协商未果，聂元向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、花明公司支付聂元医疗费7053元；2、花明公司支付聂元门诊费1120元；3、花明公司支付聂元护理费6288元；4、花明公司支付聂元伙食补助费4800元；5、花明公司支付聂元停工留薪期工资65988元；6、花明公司支付聂元一次性伤残补助金49491元；7、花明公司支付聂元一次性工伤医疗补助金43992元；8、花明公司支付聂元一次性伤残就业补助金43992元；9、花明公司支付聂元交通费1000元。2019年3月18日，该委裁决：1、花明公司支付聂元工伤保险待遇153507元，双方劳动关系解除；2、驳回聂元的其他仲裁请求。花明公司不服，遂形成诉讼。一审法院认为，聂元在花明公司承建的工地上班，双方虽未签订劳动合同，但已经形成了事实劳动关系，花明公司也就此出具了证明，该证明明确载明双方系劳动关系。现花明公司主张该证明内容不属实，依据不足，一审法院对花明公司的该主张不予采纳。聂元在下班时因发生交通事故被认定为工伤，依法应得到赔偿，花明公司诉称聂元所受伤害不构成工伤，依据不足，一审法院对花明公司的该主张不予采纳。因双方均未提交证据证明聂元的实际工资标准，聂元在仲裁中主张按5499元每月的标准计算，花明公司主张参考其公司其他项目工地的工资3500元每月计算，花明公司开具的其不认可的工作证明载明的聂元的日工资标准为200元，但该证明亦有载明聂元不以此向花明公司主张工伤赔偿的意思表示，根据诚实信用原则及公平原则并结合聂元受伤时从事建筑业的实际情况，一审法院确定参照2018年湖南省公布的2017年城镇非私营单位建筑业年平均工资48596元确定计算赔偿的本人工资标准为4049.6元（48596元÷12）。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，根据上述规定，侵权人已经赔偿的，聂元仍能享受相应的工伤保险待遇。对在此种情况下工伤保险待遇如何确定赔偿项目，目前尚无法律法规规定，参考全国审判工作会议纪要精神，聂元在交通事故理赔中医疗费、住院伙食补助费、护理费已经得到理赔的，在工伤保险待遇项目中不再重复计算。综上，花明公司应赔偿聂元的工伤保险待遇损失明细如下：1、医疗费在交通事故中未获得理赔的部分7053元及劳动能力鉴定费1120元，聂元在此主张不违反法律规定，应予支持。聂元主张的住院期间护理费、住院期间伙食补助费两项，因其在交通事故中已经获得了赔偿，且在赔偿协议中未将该两项损失具体明确，一审法院视为该两项损失聂元已经获得赔偿，在工伤保险待遇案件中不再计算；2、聂元从受伤至定残期间为自2017年4月12日至2018年11月14日，宁乡仲裁委根据其伤情确定停工留薪期为3个月，聂元对该宁乡仲裁委的该项赔偿未提出异议，一审法院综合本案实际情况亦确定停工留薪期为3个月，聂元应得到的停工留薪期工资为12148.8元（4049.6元×3）；一次性伤残就业补助金36446.4元（4049.6元×9）；一次性工伤医疗补助金32396.8元（4049.6元×8）；一次性伤残就业补助金32396.8元（4049.6元×8）。综上，花明公司应赔偿聂元的损失合计121561.8元（7053元+1120元+12148.8元+36446.4元+32396.8元+32396.8元）。聂元在仲裁中主张的交通费，宁乡仲裁委未予支持，聂元未起诉，一审法院亦不予支持。花明公司未为聂元购买工伤保险，上述损失应由花明公司承担。聂元在仲裁中主张解除劳动关系，宁乡仲裁委予以支持，花明公司对该项仲裁内容未提出异议，一审法院视为由聂元提出双方协商一致解除劳动合同。综上，花明公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条并参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、花明公司于判决生效之日起五日内赔偿聂元工伤保险待遇损失121561.8元，双方劳动关系解除；二、驳回花明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由花明公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、聂元与花明公司是否存在劳动关系；2、聂元的工资标准；3、花明公司应否向聂元支付护理费、伙食费等费用及具体数额。本院分析如下：关于焦点一。经审查，本案中，聂元所受伤害经宁乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定书已经发生法律效力，确认了花明公司是用人单位。故花明公司主张其与聂元不存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二。经审查，根据《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，聂元在涉案项目工作已超过1个月以上但不满1年，聂元和花明公司均未提交证据证明聂元的工资状况，一审法院根据诚实信用原则及公平原则并结合聂元受伤时从事建筑业的实际情况，确定聂元的工资标准为4049.6元并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，参考全国民商事审判工作会议纪要精神，劳动者因为第三人侵权要求赔偿工伤保险待遇的，除医疗费不双赔外，其他费用均应支持。1、本案中，聂元住院治疗48天，需要一人护理，因花明公司未派员去护理，故应支付聂元住院期间的护理费，参照当地护工标准支付，经计算其住院期间的护理费为4800元（100元/天×48天），因仲裁裁决护理费为4010元，聂元未起诉，视为认可该裁决结果。故本院确定花明公司应支付聂元住院期间护理费4010元。2、依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。本案中，聂元住院48元，经计算其伙食补助费为480元（10元/天×48天）。上诉人聂元要求花明公司支付其住院期间的护理费和补助费的上诉请求于法有据，本院在核定的范围内予以支持。综上所述，聂元的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初3782号民事判决第二项；二、变更湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初3782号民事判决第一项为湖南省花明建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿聂元工伤保险待遇损失126051.8元，双方劳动关系解除；三、驳回湖南省花明建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南省花明建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇一九年十一月二十日书记员  陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。