宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终342号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭才栋，男，1993年1月13日出生，公，汉族，大专文化，系个体，户籍所在地江苏省南京市雨花台区。2017年12月11日因犯聚众斗殴罪被江苏省南京市江宁区人民法院判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月（2016年12月10日刑事拘留，2017年12月12日释放）。2018年7月23日因涉嫌犯盗窃罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，暂时羁押于南京市雨花台区看守所，2018年7月26日被银川市公安局兴庆区分局押解回银川。2018年7月27日因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局决定强制隔离戒毒二年，同日交银川市强制隔离戒毒所。2018年9月7日因涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人张华伟，北京德恒（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人郭才栋犯盗窃罪一案，于2019年8月19日作出（2019）宁0104刑初395号刑事判决。原审被告人郭才栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。银川市人民检察院指派检察员叶冰出庭履行职务，上诉人郭才栋及其辩护人张华伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2018年7月12日，被告人郭才栋在江苏省南京市××区雨花客厅7-835房间内，利用互联网通过SQL注入的方式，非法侵入河北某某科技股份有限公司的P2P后台，利用该公司网络系统漏洞进入系统后台，通过操作以转账提现的方式盗得该公司平台上的13000元人民币。挥霍。 二、2018年7月14日至15日，被告人郭才栋在江苏省南京市××区雨花客厅7-835房间内，利用互联网通过SQL注入的方式，非法侵入宁夏某某服务有限公司的P2P后台，利用该公司网络系统漏洞进入系统后台，盗得管理员的账号和密码，以管理员的身份登录后台，将之前通过其个人账户在前台发起审批的贷款申请予以审核通过，后以转账提现的方式共盗得该公司198800元人民币。挥霍。 三、2018年7月14日，被告人郭才栋在江苏省南京市××区雨花客厅7-835房间内，利用互联网通过SQL注入的方式，非法侵入四川某某投资有限公司的P2P后台，利用该公司网络系统漏洞进入系统后台，盗得管理员的账号和密码，以管理员的身份登录后台，将之前通过其个人账户在前台发起审批的贷款申请予以审核通过，后以转账提现的方式共盗得该公司96001元人民币。因被告人郭才栋的银行卡被公安机关冻结，该款未能提现。 四、2018年7月16日，被告人郭才栋在江苏省南京市××区雨花客厅7-835房间内，利用互联网通过SQL注入的方式，非法侵入四川某某投资有限公司的P2P后台，利用该公司网络系统漏洞进入系统后台，盗得管理员的账号和密码，以管理员的身份登录后台，将之前利用其朋友童某某的身份证信息和银行卡信息注册的账户在前台发起审批的贷款申请予以审核通过，后以提现转账的方式共盗得该公司21100元人民币。挥霍。案发后，被告人郭才栋亲属退赔赃款21100元。 上述事实，被告人郭才栋在开庭审理过程中均无异议，并有被告人郭才栋的户籍证明、被害人周某、何某、罗某的陈述、证人魏某、王某、邓某、杨某、曾某、冯某、童某的证言、银行流水明细、搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录及照片、电子证据勘验笔录、现场勘验笔录、书证、刑事谅解书、情况说明、到案经过等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人郭才栋以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，既遂数额232900元，未遂数额96001元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。对被告人郭才栋应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人郭才栋归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人郭才栋在实施第三起盗窃犯罪中虽已将96001元从四川某某投资有限公司的账户转入其个人银行卡中，但是由于公安机关及时将被告人郭才栋银行卡予以冻结，故未能予以提现，被告人郭才栋的行为属于实施终了的未遂，应比照既遂犯，从轻处罚。在诉讼过程中，被告人郭才栋亲属积极退赔四川创融某某投资有限公司赃款，得到了被害单位的谅解，可酌定从轻处罚。被告人郭才栋在缓刑考验期内，又犯新罪，应撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。对被告人郭才栋及其辩护人提出的上述相应的辩护意见，予以采纳。对公诉机关提出对被告人郭才栋的量刑建议，根据被告人郭才栋的犯罪情节、量刑情节及悔罪表现，予以量刑适当的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115刑初1073号刑事判决书中对被告人郭才栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月的缓刑部分的判决；二、被告人郭才栋犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元，与前聚众斗殴罪二年七个月实行数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十二年一个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人郭才栋于判决生效之日起十日内退赔被害单位河北某某科技股份有限公司人民币13000元；退赔被害单位宁夏某某服务有限公司198800元。 上诉人郭才栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其认罪认罚，其在二审审理过程中，退赔被害单位宁夏某某电商信息服务有限公司198800元，并取得谅解。退赔被害单位河北某某科技股份有限公司13000元。并已向兴庆区法院缴纳罚金20000元。一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 出庭履行职务的检察人员的意见是，上诉人郭才栋在二审期间认罪认罚，出具认罪认罚具结书，且退赔了被害单位的全部经济损失，并取得部分被害单位谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节，建议对上诉人郭才栋从轻处罚。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 另查明，上诉人郭才栋在二审期间认罪认罚，向检察机关出具认罪认罚具结书，退赔被害单位宁夏某某信息服务有限公司198800元，取得谅解。上诉人郭才栋家属还向一审法院缴纳退赔款13000元及罚金20000元。 本院认为，上诉人郭才栋以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，既遂数额232900元，未遂数额96001元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人郭才栋在实施第三起盗窃犯罪中虽已将96001元从四川某某有限公司的账户转出，但是由于公安机关及时将被告人郭才栋银行卡予以冻结，故未能予以提现，上诉人郭才栋的行为属于实施终了的未遂，应比照既遂犯，从轻处罚。上诉人郭才栋归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人郭才栋亲属积极退赔被害单位全部经济损失，并取得了部分被害单位的谅解，可从轻处罚。上诉人郭才栋在二审期间认罪认罚，可从轻处罚。上诉人郭才栋在缓刑考验期内，又犯新罪，应撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。 关于上诉人郭才栋及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人郭才栋具有坦白、认罪认罚、部分未遂、退赔全部经济损失并取得部分被害单位谅解的从轻情节，一审判决对其量刑过重，故该上诉理由及辩护意见成立，予以支持。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。但对上诉人郭才栋量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104刑初395号刑事判决第一项，即：(一)撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115刑初1073号刑事判决书中对被告人郭才栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月的缓刑部分的判决； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104刑初395号刑事判决第二项、第三项，即：(二)被告人郭才栋犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元，与前聚众斗殴罪二年七个月实行数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十二年一个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元；(三)被告人郭才栋于判决生效之日起十日内退赔被害单位河北某某科技股份有限公司人民币13000元；退赔被害单位宁夏某某服务有限公司198800元。 三、上诉人郭才栋犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元，与前聚众斗殴罪二年七个月实行数罪并罚，总和刑期为有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期一年零七天[2016年12月10日至2017年12月12日；2018年7月23日至2018年7月26日]，即自2018年9月7日起至2026年2月27日止。罚金已缴纳）。 四、已退赔的13000元发还被害单位河北某某科技股份有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  何文波 审判员  曾琳巧 审判员  黄 琼 二〇一九年十一月二十六日 书记员  田 华 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中禁制令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。