广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1595号上诉人（原审原告）：乐昌市铅锌矿业有限责任公司。住所地：广东省乐昌市乐城西瓜地。法定代表人：刁海龙，总经理。委托诉讼代理人：付敬省，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘羽洲，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭运将，男，1972年7月25日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：李天育，广东粤北律师事务所律师。上诉人乐昌市铅锌矿业有限责任公司（以下简称乐昌铅锌矿）因与被上诉人谭运将劳动合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、撤销乐昌市铅锌矿业有限责任公司对谭运将作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系，继续履行原劳动合同。二、乐昌市铅锌矿业有限责任公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付谭运将2018年12月及2019年1月应发未发的工资差额2143.68元。三、驳回乐昌市铅锌矿业有限责任公司的诉讼请求。四、驳回谭运将的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由乐昌市铅锌矿业有限责任公司负担。乐昌铅锌矿的上诉请求：一、撤销一审判决和乐昌市劳动人事争议仲裁院作出的乐劳人仲案字[2019]第5号仲裁裁决，改判驳回谭运将的全部仲裁请求。二、案件全部诉讼费用由谭运将负担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、一审法院撤销《解除劳动合同通知书》是否于法有据；二、乐昌铅锌矿需否向谭运将支付相关工资差额。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。一、关于一审法院撤销《解除劳动合同通知书》是否于法有据的问题。上诉人乐昌铅锌矿认为，一审法院判决撤销乐昌铅锌矿作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系，继续履行原劳动合同没有依据，与事实不符。1、一审法院认定谭运将不去上班并非是无故旷工没有依据，与事实不符。首先，根据谭运将提供的职业健康检查报告以及一审的庭审情况可以明确，谭运将所称的请假并不是去看病治疗，而是去进行职业病检查，而且职业病检查也只用了一到两天的时间，之后并未有住院或其他治疗，但谭运将在做完检查后至2019年1月11日一直未到乐昌铅锌矿上班，谭运将依据请假条去做健康检查的时间与实际未上班的时间不符，该请假条并不能说明谭运将不属于旷工。其次，乐昌铅锌矿于2018年12月19日张贴的《乐昌市铅锌矿业有限责任公司经济性裁员方案》并不是最终裁员方案，该裁员方案张贴后，乐昌铅锌矿仍需再听取职工意见并向当地劳动行政部门书面报告后才会最终确定并正式公布，而且谭运将也无法证实其所称的班长告知其被裁员是否真实，在乐昌铅锌矿与谭运将未办理正式的解除劳动关系手续之前，谭运将应当知道其与乐昌铅锌矿仍存在劳动关系，在身体检查结束后应回单位上班，谭运将却因此不来上班不符合常理，更不能以此为由认为其不来上班并不是旷工。最后，一审法院认为乐昌铅锌矿在2018年12月26日出具给谭运将的《通知》只是对2018年12月26日之前的请假问题的处理，没有告知谭运将要上班，所以谭运将不去上班并非无故旷工没有依据，在谭运将与乐昌铅锌矿没有办理正式的解除劳动关系手续之前，按照常理及法律规定，谭运将都应当知道在劳动关系存续期间要上班，并不需要乐昌铅锌矿在《通知》中注明要求谭运将上班，反而谭运将在收到《通知》要求补办请假手续后，谭运将应当知道自己与老厂铅锌矿之间仍存在劳动关系，但其在知道自己请假手续不完善并违反了单位规章制度的情况下仍不回单位上班，该行为应可认定为违反单位规章制度，无故旷工。而一审法院认定谭运将不上班不属于无故旷工与事实不符，也没有依据。2、谭运将自2018年12月17日起连续旷工事实清楚，乐昌铅锌矿以谭运将严重违反单位规章制度为由解除其劳动合同依据充分。谭运将自2018年12月17日起至2019年1月11日未到单位上班，期间在2018年12月26日，乐昌铅锌矿向谭运将发送《通知》，告知谭运将即便要请假也应履行请假手续，根据乐昌铅锌矿批假规定，员工请假三天以上要经其分管领导审批后方可离开，既不请假也不履行请假手续的，以旷工论处。一年累计五次旷工作除名处理。同时要求谭运将提供相关材料补办请假手续，否则，乐昌铅锌矿将按规定处理。但谭运将收到通知后一直未回单位上班，也未履行请假手续。谭运将在单位工作多年，理应熟悉单位的规章制度，不知道连续旷工20多天属于违反规章制度不符合常理。况且乐昌铅锌矿在2018年12月26日发送通知时也明确告知谭运将请假规定，其收到通知后连续旷工十几天不上班。谭运将自2018年12月17日起连续旷工事实清楚，乐昌铅锌矿以谭运将严重违反公司规章制度为由解除与其的劳动合同依据充分。被上诉人谭运将认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十二条第一款规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或医疗观察期间，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条等规定解除劳动合同。对此，本院认为，乐昌铅锌矿出具给谭运将的《解除劳动合同通知书》中注明所依据的法律、法规主要是《劳动合同法》以及该矿自行制订的《公司员工管理规定》，尤其是《公司员工管理规定》中关于公司员工请假手续如何申请办理、公司员工持续旷工应如何处理相关方面规定部分。由于《公司员工管理规定》开始执行的日期与《劳动合同法》开始实施的日期完全相同，都是2008年1月1日，因此，本案应可适用《劳动合同法》进行调整。根据《劳动合同法》第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”以及《劳动合同法》第四条第四款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”之规定，乐昌铅锌矿以《公司员工管理规定》中的相关规定作为解除劳动者谭运将劳动合同的依据时必须同时提交证据证明该规章制度系经乐昌铅锌矿职工代表大会或者全体职工讨论决定通过后才制定出台，乐昌铅锌矿另外还须提交证据证明该矿已向谭运将尽到了明确提示告知上述规章制度的内容及违反上述规章制度的法律后果的义务，否则，《公司员工管理规定》对谭运将没有约束力。而作为用人单位的乐昌铅锌矿恰恰在这方面一直没有提交确实充分的证据，故乐昌铅锌矿在该问题上必须承担举证不能的不利后果。结合《劳动合同法》第四十三条:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，虽然乐昌铅锌矿一直坚称2015年7月停产之后就没有工会了，但该矿现只是停产，主体依旧存在，且该矿一直未能提交足以让人信服的证据（例如该矿工会已被相关部门撤销的书面凭证或其他相关主管部门出具的书面证明文件等证据）证明2015年7月停产之后就没有工会这一事实，故本院只能认为该矿工会一直存在，而乐昌铅锌矿在本案中没有提交任何证据证明该矿已事先将解除劳动者劳动合同的理由通知工会的情况下就单方解除了谭运将的劳动合同，乐昌铅锌矿该行为明显违反了上述法律强制性规定，故乐昌铅锌矿解除谭运将的劳动合同在程序上严重违法，属于违法解除劳动合同。故一审法院撤销《解除劳动合同通知书》于法有据，本院亦予认同。二、关于乐昌铅锌矿需否向谭运将支付相关工资差额的问题。上诉人乐昌铅锌矿认为，被上诉人谭运将旷工期间该矿无需向其发放工资。谭运将自2018年12月17日起连续旷工，未到乐昌铅锌矿上班。旷工是谭运将个人原因造成，不是单位不安排工作或者解除劳动合同纠纷导致，一审法院判决乐昌铅锌矿支付谭运将2018年12月以及2019年1月应发未发的工资差额2143.68元没有依据。被上诉人谭运将就此问题没有答辩意见。对此，本院认为，由于乐昌铅锌矿出具给谭运将的《解除劳动合同通知书》已被撤销，双方之间至今仍存在劳动关系，根据《广东省工资支付条例》第十条第一款:“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣…”以及第二十九条第一款的规定:“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资;劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。……”之规定，乐昌铅锌矿违法解除与谭运将的劳动合同关系，乐昌铅锌矿应当足额支付2018年12月及2019年1月两个月的工资给谭运将。因双方均确认谭运将每月的工资为1410元，2019年1月24日，乐昌铅锌矿已支付了2018年12月的工资676.32元给谭运将，故乐昌铅锌矿还应向谭运将支付其2018年12月工资差额1410元-676.32元=733.68元及2019年1月工资1410元，上述两款合计为2143.68元。故一审法院对该问题处理得当，本院予以维持。因本案一审被告谭运将在一审期间并未提出反诉，故本案本应围绕一审原告乐昌铅锌矿提出的诉讼请求进行审理，对其他问题法院不宜主动进行审查处理，所以一审判决第四判项“驳回被告谭运将的其他诉讼请求。”明显有误，严重违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，虽然乐昌铅锌矿提出的上诉请求并未涉及该问题，本院也应主动予以处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。乐昌铅锌矿的上诉请求均理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、四款、第四十三条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第十条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下:一、维持乐昌市人民法院（2019）粤0281民初532号民事判决第一、二、三项；二、撤销乐昌市人民法院（2019）粤0281民初532号民事判决第四项。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计15元，均由乐昌市铅锌矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年十一月十一日法官助理刘理文书记员唱胜男