新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民初13号 原告：陈金明，男，1970年8月16日出生，汉族，新疆亚鑫金杉国际贸易有限公司董事长,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李乐刚，新疆赛天律师事务所律师。 被告：新源县吉邦矿业开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县阿勒玛勒乡吾玉克特阿热勒村。 诉讼代表人：新源县吉邦矿业开发有限责任公司破产管理人。 管理人负责人：耿宝建，新疆盛业律师事务所主任。 委托诉讼代理人：代存田，新疆元正盛业律师事务所律师。 被告：新疆京华机械铸造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县北三台循环经济工业园区。 法定代表人：牛海洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏湘华，北京市同一源律师事务所律师。 被告：新疆天成锦矿业开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖北路**奥盛大厦****。 诉讼代表人：新疆天成锦矿业开发有限公司破产管理人。 管理人负责人：耿宝建，新疆盛业律师事务所主任。 委托诉讼代理人：代存田，新疆元正盛业律师事务所律师。 被告：王庆家，男，1966年2月12日出生，汉族，住山东省济南市。 被告：石景华，女，1953年2月16日出生，汉族，住山东省泰安市。 委托诉讼代理人：苏湘华，北京市同一源律师事务所律师。 原告陈金明与被告新源县吉邦矿业开发有限责任公司（以下简称吉邦公司）、新疆京华特种钢制造有限公司（以下简称京华公司）、新疆天成锦矿业开发有限公司（以下简称天成锦公司）、王庆家、石景华民间借贷纠纷一案，原由本院于2014年8月19日作出（2013）新民一初字第3号民事判决。陈金明不服，向最高人民法院提起上诉。该院于2015年12月31日作出（2015）民一终字第5号民事裁定，撤销原判，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，先后于2017年9月25日、2017年11月2日、2019年7月29日、2019年8月14日、2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告陈金明及其委托诉讼代理人李乐刚，被告吉邦公司、天成锦公司的委托诉讼代理人马莉到庭参加了2017年9月25日开庭。原告陈金明及其委托诉讼代理人李乐刚，被告吉邦公司、天成锦公司的委托诉讼代理人陈健到庭参加了2017年11月2日开庭。被告京华公司、石景华、王庆家经本院合法传唤，未到庭参加2017年9月25日、2017年11月2日开庭，本院依法缺席进行审理。原告陈金明及其委托诉讼代理人李乐刚，被告吉邦公司、天成锦公司的委托诉讼代理人代存田，被告京华公司的委托诉讼代理人王征、苏湘华，被告石景华的委托诉讼代理人苏湘华到庭参加了2019年7月29日、2019年8月14日、2019年8月21日开庭。被告王庆家到庭参加了2019年8月14日、2019年8月21日的开庭。被告王庆家经本院合法传唤未到庭参加2019年7月29日开庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 本案重审中，原告陈金明向本院提出诉讼请求：1.判令吉邦公司偿还借款本金20466825元，支付利息25788233.52元。（利息计算至本金付清之日止）；2.判令吉邦公司支付律师代理费434617元；3.判令吉邦公司承担诉讼费、保全费及公告、邮寄送达费；4.判令京华公司、天成锦公司、王庆家、石景华对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2012年7月9日，陈金明与吉邦公司签订了借款合同，约定陈金明给吉邦公司借款22380000元，借款期限为三个月，借款期间不计息，借款期满后不归还借款的，按照月息2.5%计息。为保证陈金明的资金安全，京华公司、天成锦公司、王庆家、石景华提供了连带责任保证担保。借款期限届满后，陈金明多次向吉邦公司、京华公司、天成锦公司、王庆家、石景华主张权利，但吉邦公司拒绝履行还款义务，为维护自己的合法权益，在多次主张权利无效的情形下，诉至法院，请求判如所诉。 一、关于借款本金20466825元的计算方式：2012年4月30日借款10000000元，按年利率24%（日利率为0.6575‰）计息，借款期间自2012年4月30日起算至2012年7月8日止，利息合计466825元（10000000元×0.6575‰×71天＝466825元）。2012年7月10日又借款10000000元，合计借款本金20466825元（20000000元+466825元=20466825元）。 二、关于借款利息25788233.52元的计算方式：自2012年7月10日至2017年10月9日借款本金20466825元，利息为25788233.52元（20466825元×月利率2%×63个月=25788233.52元）。 被告吉邦公司、天成锦公司共同辩称，陈金明提供的证据不能证明其向吉邦公司交付了借款。陈金明主张给吉邦公司出借借款20000000元。第一笔10000000元是陈金明指示刘炜、刘彩红、刘艳花分别转账给张雪晴、张嘉凤、张莉。吉邦公司对刘炜、刘彩红、刘艳花的转款行为认可，对相应款项转入张雪晴、张嘉凤、张莉卡中也认可，但陈金明并未举证证明张雪晴、张嘉凤、张莉将款项转入到吉邦公司的账户中，也未讲明该笔钱款的用途和转款原因，陈金明应承担举证不能的不利后果。我方不认可该笔10000000元借款属于吉邦公司的借款。第二笔10000000元是案外人童阳、陈亚军、天成锦公司与吉邦公司之间的股权转让款，并非借款。目前10000000元股权转让款达成的股权转让协议未被解除，尚有法律效力。吉邦公司在收购童阳持有天成锦公司剩余25%股权时向陈金明或是陈亚军借款10000000元，并且通过邵婷婷转给童阳的。但指示转款不是陈金明，而是陈亚军。陈亚军是新疆亚鑫金杉国际经贸有限公司的实际控制人，陈金明只是法定代表人，陈亚军入狱后，陈金明负责公司事宜。因吉邦公司无力支付剩余股权转让款，故陈亚军与童阳于2014年1月7日签订了股权转让协议书，将吉邦公司受让童阳25%的股权转为由陈亚军受让，并在该协议中专门列明了股权转让款已经支付了10000000元。这样之前陈亚军代理吉邦公司垫付的10000000元股权转让款实际上又转为陈亚军自己支付给童阳的股权转让款了，故吉邦公司不欠陈亚军10000000元股权转让款，即陈金明主张的第二笔10000000元借款。如果让吉邦公司承担这10000000元的股权转让款债务，那么童阳25%股权中10000000元对应的股权应当属于吉邦公司，而不应当转让给陈亚军。陈亚军是陈金明的哥哥，对外事务包括与吉邦公司、王庆家之间的交易往来均是陈亚军在开展。陈金明与陈亚军兄弟关系和交易习惯构成了表见代理的权利外观，陈亚军的行为对吉邦公司、王庆家等构成对陈金明的表见代理。2014年1月7日股权转让协议书对陈金明发生法律效力。吉邦公司于2014年被受理破产申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款之规定，有关附利息的债权自破产申请受理时停止计息的规定，陈金明主张支付利息的诉讼请求不符合法律规定。因没有约定担保期限，担保期间自主债务到期后六个月，因陈金明未及时主张，因此天成锦公司不应承担担保责任。 被告京华公司辩称，吉邦公司已进入破产程序，本案应中止审理。陈金明没有证据证明提供借款本金的事实，2012年7月9日借款合同、7月10日借据未实际履行。陈金明对于物的抵押没有采用优先救济的措施，保证人至少在物的担保范围内不应承担保证责任。 被告石景华辩称，同意京华公司的答辩意见，因合同没有约定担保期限，2017年陈金明在起诉时担保期限已过，石景华不应承担相应的责任。陈金明对于物的抵押没有采用优先救济的措施，保证人至少在物的担保范围内不应承担保证责任。 被告王庆家未到庭参加2019年7月29日开庭，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈金明为支持其主张成立，提交了如下证据: 证据一:1.2012年7月9日，陈金明与吉邦公司、京华公司、天成锦公司、石景华签订的借款合同一份；2.2012年7月10日，吉邦公司向陈金明出具的借据一份。欲证明：陈金明与吉邦公司之间存在借款法律关系，陈金明按约履行了借款义务。天成锦公司、京华公司、王庆家、石景华对吉邦公司的借款应承担连带清偿责任并承担律师费、诉讼费。 经质证，吉邦公司、天成锦公司对借款合同、借据的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可。借款合同是否履行不清楚，陈金明提供该组证据不能证明款项已交付。 京华公司认为需对借款合同、借据中加盖有京华公司的公章进行核对。 石景华同意京华公司的质证意见。对于签字的真实性需要核实。 证据二：2012年4月28日，刘炜将2500000元汇至张嘉凤农业银行卡的个人结算业务申请书一份；2012年4月30日，刘艳花将2750000元汇至张嘉凤农业银行卡的业务回单、取款凭条一份；2012年4月30日，刘彩红将2000000元汇至张莉工商银行卡的网上银行电子回单二份（各汇1000000元）；2012年4月30日，新疆顺通物流有限公司将2750000元汇至张雪晴的招商银行卡的付款回单一份；2012年7月10日，邵婷婷将7550000元汇至童阳农业银行卡的取款业务凭单一份；2012年7月11日，邵婷婷将2450000元汇至童阳农业银行卡的取款业务回单一份。欲证明：陈金明委托付款人向吉邦公司指定的收款人支付借款20000000元的事实。 经质证，吉邦公司、天成锦公司对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可。收款人不是吉邦公司，陈金明不能证明款项转入与吉邦公司有关联。 京华公司对该组证据真实性无异议，对合法性不发表意见，对关联性不认可。 石景华对该组证据的合法性、关联性不认可。 证据三：1.2012年7月10日，天成锦公司股东童阳出具的收条一份，内容为：“今收到新源县吉邦矿业有限责任公司首笔股权转让款壹仟万元整。注：转账柒佰伍拾伍万元，支票支付贰佰肆拾伍万元。收款人：童阳2012年7月10日。” 2.天成锦公司企业电子档案，京华公司企业电子档案各一份。天成锦公司档案中内容为：2012年7月16日，乌鲁木齐市水磨沟区工商行政管理局七道湾工商所登记记载：“天成锦公司的股东为吉邦公司与童阳，其中吉邦公司投资比例为75%，童阳投资比例为25%。股权变更前2010年11月2日，天成锦公司的股东为李家梅、童忠国、刘昌伦、童思度、童阳，其中童阳投资比例为51%。”京华公司档案中内容为：2011年3月10日，昌吉州吉木萨尔县三台工商所登记记载：“自然人投资牛海洋投资30000000元，陈好珍投资20000000元，公司注册资本50000000元。” 3.2015年3月19日-2015年3月24日，刘彩红、刘炜、刘艳花、邵婷婷出具的公证证明书四份。 4.新疆顺通物流有限公司出具的证明书一份。 5.2017年8月14日，王庆家给陈金明出具的证明书一份。 欲证明：陈金明委托的付款人是按照陈金明的指示进行的付款。收款人是吉邦公司指定的，陈金明履行了出借20000000元的义务，吉邦公司收到了20000000元借款的事实。收款人童阳是天成锦公司的股东。 经质证，吉邦公司、天成锦公司对童阳出具的收条的真实性、合法性认可，对关联性、证明问题不认可。童阳出具收条涉及的是股权转让款，与本案无关。对顺通物流公司出具的证明书真实性认可，合法性、关联性不认可。对王庆家的调查笔录的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可。吉邦公司没有收到款项。 京华公司对童阳出具的收条的真实性认可，对合法性、关联性不认可。该收条的内容是童阳收到股权转让款，应是吉邦公司持有。对2017年8月14日证明书，王庆家有义务如实向法庭陈述事实。对顺通物流公司出具的证明书真实性认可，不认可证明内容。对于该组证据的公证书的内容，仅有签字，是否是陈金明的意志，是否是吉邦公司代表人的意志无法证实。 石景华同意吉邦公司、天成锦公司的质证意见。 证据四：2013年、2014年，陈金明与新疆赛天律师事务所签订的一、二审委托代理合同、代理费发票（附：新疆律师收费标准及一、二审律师费收费计算方法）。欲证明：陈金明已委托律师并依约支付了律师一审代理费289745元、二审代理费144872元，共计434617元。 经质证，吉邦公司、天成锦公司对真实性、合法性认可，对关联性不认可。不能证明实际已支付了律师费。 证据五：2012年6月10日，童阳与吉邦公司签订的《股权转让合同书》一份，欲证明：吉邦公司为履行2012年6月10日《股权转让合同书》的合同义务，吉邦公司指示陈金明向童阳付款1000万元。 经质证，吉邦公司、天成锦公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。 京华公司、石景华对该份证据的真实性认可。 王庆家的质证意见与吉邦公司、京华公司的质证意见一致。 证据六：2019年8月14日，陈金明申请证人刘彩红、刘炜、刘艳花、邵婷婷出庭作证。欲证明：证人按照陈金明的指示汇入到王庆家指定的收款人银行账户中。 经质证，陈金明对证人证言的真实性、合法性、关联均认可。 吉邦公司、天成锦公司认为证人刘炜打款是受陈亚军的指示，并不是陈金明的指示。对证人刘艳花证言的关联性不认可，其打款行为与吉邦公司无关。无法证明是吉邦公司收到款项。对证人刘彩红的证言真实性不认可，不能证明吉邦公司收到款项。对证人邵婷婷的证人资格有异议，对其证言的真实性、关联性均不认可。 京华公司认为证人刘炜与陈金明有利害关系，没有具体的打款细节，证明内容没有形成完整证据链。证人刘艳花与陈金明有利害关系，刘艳花向张嘉凤转款275万元授意于陈金明，与本案吉邦公司无关。证人刘彩红与陈金明有利害关系，打款行为与吉邦公司无关联性。对证人邵婷婷的证人资格有异议，对其证言的真实性、关联性均不认可。 王庆家认为打款是由陈亚军指示的，不是陈金明。对证人邵婷婷的证人资格有异议，对其证言的真实性、关联性均不认可。张嘉凤是山东吉邦公司的会计，四名证人打款共计10000000元是山东吉邦公司借的钱，不是新疆吉邦公司借的钱。认可收到10000000元。 石景华同意吉邦公司、天成锦公司、京华公司的质证意见，10000000元是陈亚军的钱款。 本院对陈金明提供的证据认证如下：对证据四、五、六、证据三中的天成锦公司企业电子档案、京华公司企业电子档案、新疆顺通物流有限公司出具的证明书、王庆家出具的证明真实性、合法性、关联性予以确认。对证据二的真实性、合法性予以确认。因京华公司、石景华未在庭审结束后提交对于公章、签名的真实性提交书面意见，经法庭告知，逾期不提交视为认可公章、签名的真实性，故本院对证据一借款合同、借据的真实性予以确认。对童阳出具的收条的真实性予以确认，对合法性、关联性需结合本案其他事实综合评议后再作认定。 吉邦公司、天成锦公司提供了以下证据： 证据一：破产管理债权人第二次会议内容。破产管理人对陈金明申报债权没有认可。欲证明：对于债权有争议的，应提交当地法院进行诉讼。 经质证，陈金明认为破产管理人没有通知陈金明参加破产管理债权人第二次会议，因债权得不到确认，陈金明无法申报债权。 京华公司、王庆家、石景华对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。 证据二：吉邦公司职工工资审核表。证明：陈金明打款的收款人不是吉邦公司的员工。 经质证，陈金明认为收款人是山东吉邦公司的员工，不是新疆吉邦公司的员工，对该份证据的关联性不认可。 京华公司、王庆家、石景华对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。 证据三：2014年1月7日，童阳（转让方、甲方）与陈亚军（受让方、乙方）、吉邦公司（第三方、丙方）签订的《股权转让协议》一份，主要内容为：“2012年6月甲方将其占天成锦公司25%股权转让于丙方并达成股权转让协议。履行期间，丙方支付了股权转让款1000万元后余款无力支付，由丙方及实际控制人王庆家资金链断裂无力继续经营天成锦公司和吉邦公司，已经同债权人达成整合协议。为了促进公司顺利推进，丙方作为整合主体新源县诚鑫盛矿业开发有限公司股东及天成锦公司、吉邦公司的债权人，拟解除2012年6月甲方同丙方的股权转让协议书，由乙方作为新的股权受让人同丙方达成股权转让协议。一、解除2012年6月甲方同丙方签订的协议。未履行的部分不再履行，已经履行的部分互不追究法律责任。二、转让标的物及价款：现甲方将所持有的25%股权及投资人权益以2000万元全部转让给乙方（注明：2012年股权转让协议转让款为3000万元，已支付1000万元转让款）”三、股权转让款支付：2.1乙方应于合同签订之日向甲方支付第一笔转让款100万元；2.2乙方应于2014年1月20日前向甲方支付第二笔转让款100万元；2.3余款自天成锦公司矿区内第一个采矿证办理完毕后10日内付清，如不能按照约定支付甲方股权转让款，甲方25%股权归甲方所有。”欲证明：吉邦公司无力支付剩余股权转让款，陈亚军与童阳于2014年1月7日签订了《股权转让协议书》，将吉邦公司受让童阳25%的股权转为由陈亚军受让，并在该协议中专门列明了已经支付了股权转让款10000000元。这样之前陈亚军代理吉邦公司垫付的10000000元股权转让款实际上又转为陈亚军自己支付给童阳的股权转让款了，故吉邦公司不欠陈亚军10000000元股权转让款，即陈金明主张的第二笔10000000元借款。 经质证，陈金明对该份证据的真实性认可。 京华公司、王庆家、石景华对该份证据的真实性认可。 本院对吉邦公司、天成锦公司提供的证据一、二、三的真实性予以确认。对合法性、关联性需结合本案其他事实综合评议后再作认定。 王庆家提供了一份打款凭证，欲证明：总共47笔转款，总额为28000000元，是支付给童阳26%的股权转让款。 经质证，陈金明对该份证据的真实性认可。 吉邦公司、天成锦公司、京华公司、石景华对该份证据认可。 本院对该份的证据的真实性予以确认。 本院在审理期间，于2017年10月9日前往新源监狱对王庆家调查询问。经调查，王庆家称陈金明是先打款，后签订的借款合同。认可陈金明本次庭审时提供的2017年8月14日证明书是由其出具的。吉邦公司向陈金明借款的事实，也认可陈金明请求吉邦公司还款以及其与其他被告承担连带清偿责任。借款本金应是20000000元，但陈金明实际出借给吉邦公司仅为10000000元，对于陈金明向童阳打款10000000元认为是债转股，该笔款项与吉邦公司的借款无关，不应计入陈金明实际出借给吉邦公司借款金额当中。借款合同未约定律师费的问题，吉邦公司是否应支付律师费由法院决定。 对王庆家在法院的调查笔录中的陈述，陈金明称，1.王庆家认可借款的事实，我方对此无意见。陈金明第一笔付款与第二笔付款时间间隔了三个月，这三个月已经计息了，并计入本金当中，因此借款合同、借据中写明的借款金额为22380000元。借款合同、借据均是王庆家的亲笔签名，2017年8月14日证明书也是王庆家亲笔签名并按手印，故我方认为王庆家否认利息的陈述不能成立。2.不认可王庆家所述支付给童阳的10000000元是陈金明与童阳之间的债转股，与本案陈金明出借给吉邦公司的借款无关的意见。童阳出具的的收条明确载明是收到吉邦公司首笔股权转让款，童阳作为天成锦公司的股权，其股权转让的收购人应是吉邦公司，并非陈金明。童阳2012年7月10日收到10000000元股权转让款后，于2012年7月16日前往工商行政管理部门办理了股权变更登记。 吉邦公司、天成锦公司对王庆家的调查笔录的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可。借款合同没有实际履行。京华公司对调查笔录的真实性、合法性认可，关联性不认可。王庆家是天成锦公司的实际控制人，不是吉邦公司的实际控制人。王庆家在笔录中认可的收到的20000000元，其中10000000元是陈亚军打款，还有一笔10000000元是股权转让款。吉邦公司没有收到陈金明的打款。石景华的意见与吉邦公司、天成锦公司、京华公司的意见一致。 本院在审理期间，于2019年9月4日前往库尔勒市看守所对陈亚军调查询问。经调查，陈亚军称陈金明是其哥哥。陈金明通过石景华介绍认识了王庆家，由石景华担保，陈金明将20000000元出借给王庆家。第一笔10000000元是陈金明通过他朋友转款的，付款人是陈金明指定的。收款人是王庆家指定的山东吉邦公司的人员，借款是吉邦公司的借款。童阳将其股权转让给王庆家，股权转让款是30000000元，但王庆家拿不出钱，就向陈金明借了10000000元。陈金明支付给童阳的10000000元是吉邦公司的借款，用于吉邦公司收购童阳的股权。2014年1月7日的股权转让合同的真实性认可，其签订该份协议是代表新公司即13名股东签订的。童阳曾向陈亚军要求过履行2014年1月7日的股权转让协议。 对陈亚军的调查笔录，本院组织了双方当事人进行质证。陈金明对调查笔录的真实性、合法性认可，对关联性不认可。2014年1月7日股权转让协议与本案无关。 吉邦公司、天成锦公司对调查笔录的真实性、合法性认可，可以作为证据使用。 京华公司、石景华对调查笔录的真实性、合法性认可，对关联性不认可。陈亚军的陈述存在矛盾，陈亚军的陈述不能作为定案依据。 王庆家对调查笔录的真实性、合法性认可，对关联性不认可。 本院经审理查明：一、2012年4月28日、4月30日，陈金明委托他人将10000000元汇至张嘉凤、张莉、张雪晴名下的银行账户中。 二、2012年6月10日，童阳（转让方、甲方）、吉邦公司（受让方、乙方）签订股权转让协议书，主要内容为：天成锦公司于2007年11月设立，甲方、乙方均为公司股东，公司注册资金为1168万元，其中甲方占25%股权，乙方占75%股权。甲方愿意将其25%股权全部转让给乙方，乙方愿意受让。一、转让标的物及价款：甲方将其持有公司的25%股权及投资人权益以3000万元转让给乙方。二、股权转让款的支付：2.1乙方应于合同签订之日起30日内向甲方支付第一笔转让款1000万元；2.2乙方应于合同签订之日起90日内向甲方支付第二笔转让款1000万元；乙方应于合同签订之日起180日内向甲方支付第三笔转让款1000万元；最终乙方取得公司全部的股权及投资人权益，公司股权项下有形及无形资产所有权全部归乙方所有。三、工商变更登记：3.1乙方按2.1款之规定将第一笔转让款支付到甲方指定账户中，甲、乙双方应在3日内，办理公司法定代表人变更和公司注册地变更（将公司从乌鲁木齐市迁移到新源县）的工商变更登记手续。甲方必须无条件配合乙方完成工程变更登记所需的法律文件等，法定代表人由乙方指定。双方还对相关债权债务及风险承担、公司财务资料、证照及资产交接、权利异议保证、信息披露与保密、税费负担方式、违约责任等问题作出约定。 三、2012年7月9日，陈金明（甲方）与吉邦公司（乙方）、京华公司、天成锦公司、石景华、王庆家（丙方）签订借款合同（编号20120709号）一份，内容为：“一、乙方因经营需要，需向甲方借款贰仟贰佰叁拾捌万元整（22380000元）。对此，甲方表示同意。二、借款期限为三个月，自2012年7月10日起至2012年10月9日止。三、借款期间不计息。借款期限届满后乙方不归还借款的，每月利息按照2.5%计算，利息按月支付甲方。四、为保证甲方资金安全，甲乙丙三方约定，乙方与丙方对上述债务提供连带保证责任担保，即乙方与丙方同意对全部债务承担连带责任保证。五、乙方将拥有土地使用权的新国土国用（2012）第0425号国有土地使用权及该土地上的所有附着物一并抵押给甲方。在本合同签订之日起五日内，乙方应将国有土地使用证及他项权证交付甲方。在本合同签订之日起十日内，乙方应将上述土地上附着物即房屋的产权证书及他项权证交付甲方。六、如乙方违约，应向甲方支付本合同借款总额30%的违约金。七、甲乙双方在履行本合同中发生的争议，由双方协商或通过调解解决。协商或调解不成，向甲方住所地的人民法院起诉。败诉方应承担胜诉方而产生的律师费用和诉讼费等相关费用”。 四、2012年7月10日、11日陈金明指示邵婷婷给童阳的农业银行卡汇款10000000元。 2012年7月10日，吉邦公司向陈金明出具的借据一份，内容为：“今借到陈金明人民币贰仟贰佰叁拾捌万元整（22380000元），借款人于2012年10月9日前全部归还。（注：陈金明已于2012年7月10日将贰仟贰佰叁拾捌万元整22380000元交付我公司。借款合同号：20120709号。王庆家在经办人处签名”。 五、2013年2月2日、2014年12月2日新疆赛天律师事务所（甲方）分别与陈金明（乙方）签订聘请律师合同，约定：“甲方接受乙方的聘请，指派律师李乐刚为乙方的代理人，参与乙方与吉邦公司、天成锦公司、京华公司、王庆家、石景华借款合同纠纷的一审、二审诉讼。代理权限为特别授权。乙方向甲方支付一审律师代理费289745元，二审律师代理费144872元。”2013年4月3日，陈金明支付律师代理费289745元。2014年12月2日，陈金明支付律师代理费144872元。 六、本案在第一次一审审理期间，陈金明于2013年4月25日向本院提出财产保全申请，要求对吉邦公司、京华公司、天成锦公司、王庆家、石景华31000000元银行存款或同等价值的财产予以保全。本院于2013年4月26日作出（2013）新民一初字第3-1号民事裁定，冻结吉邦公司、京华公司、天成锦公司、王庆家、石景华31000000元银行存款。不足部分则查封、扣押相应价值的其他财产。陈金明向本院交纳了5000元申请保全费。2013年10月12日，陈金明向人民法院报社交纳公告刊登费320元。2017年6月19日，陈金明向人民法院报社交纳公告刊登费320元。 七、2017年8月14日，王庆家给陈金明出具的证明书一份，内容为：“兹证明2012年4月30日，陈金明给吉邦公司借款壹仟万元。双方约定月息3%，借款期限三个月。陈金明将上述壹仟万元借款汇入了我（王庆家）指定的收款人张嘉凤、张莉和张雪晴的银行卡内。2012年7月初，因天成锦公司股权转让协议约定的股权转让款支付期限即将到期，而股权受让人吉邦公司无钱支付。为此，又向陈金明提出借款壹仟万元，同意后吉邦公司与陈金明于2012年7月9日签订了编号为20120709号借款合同（将2012年4月30日借款壹仟万元本息纳入了该合同）。同时本人（王庆家）及介绍人石景华、京华公司、天成锦公司提供了连带责任保证担保。合同生效后，陈金明根据王庆家的指定将壹仟万元直接付给了股权受让人童阳。上述贰仟万元本金吉邦公司确已收到。本人（王庆家）虽不是吉邦公司注册登记的法定代表人，但却是公司实际控制人。上述借款都是本人（王庆家）联系并经办的，情况属实。因本人（王庆家）现服刑于新源县公安农场不能出庭，故作上述书面证词，如有不实愿承担相应法律责任。” 另查明，吉邦公司未将新国土国用（2012）第0425号土地使用权及该土地上附着物办理抵押登记。 本院认为，一、关于2012年4月28日、2012年4月30日，陈金明委托他人将10000000元汇至张嘉凤、张莉、张雪晴名下的款项是否为吉邦公司借款的问题。本案中，吉邦公司对于陈金明委托他人进行转款的行为认可，对相应款项汇入至张嘉凤、张莉、张雪晴名下银行账户的事实亦认可，但抗辩该笔款项未转入至吉邦公司的账户中，不认可为吉邦公司的借款。吉邦公司虽提出以上抗辩，但王庆家明确认可收到了陈金明转来的10000000元，只是认为该笔10000000元是汇入到山东吉邦公司，并非汇入至吉邦公司。因王庆家系吉邦公司的实际控制人，又是2012年7月9日陈金明与吉邦公司签订借款合同的经办人，故根据合同相对性原则，吉邦公司在明知上述10000000元款项打入至张嘉凤、张莉、张雪晴名下的银行账户中，仍以吉邦公司名义与陈金明签订借款合同，表明其认可上述10000000元作为吉邦公司的借款，且出借方为陈金明。故吉邦公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。本院认定陈金明于2012年4月28日、2012年4月30日委托他人将10000000元汇至张嘉凤、张莉、张雪晴名下的款项为吉邦公司的借款。 二、关于陈金明支付童阳10000000元是否为吉邦公司与陈金明之间的借款及吉邦公司是否应归还该款项的问题。陈金明提供的2012年7月10日童阳出具的收条中明确写明收到吉邦公司支付的股权转让款10000000元。同日，吉邦公司出具给陈金明的借据中亦明确写明收到陈金明借款22380000元。吉邦公司与王庆家均认可为了收购童阳的股权，曾让陈金明向童阳支付了10000000元，而吉邦公司与陈金明亦签订了借款22380000元的借款合同。表明吉邦公司认可该10000000元的出借方为陈金明，故陈金明与吉邦公司就该10000000元存在借款合同关系。庭审中，各被告抗辩因吉邦公司无力支付应向童阳支付的剩余股权转让款，2014年1月7日陈亚军、童阳、吉邦公司达成协议，由陈亚军受让童阳持有天成锦公司的股权。故陈亚军代吉邦公司垫付的10000000元股权转让款实际转化为陈亚军自己支付给童阳的股权转让款，吉邦公司不欠陈金明第二笔10000000元。经审查，第一，该份股权转让合同书中并未明确约定吉邦公司不用再归还陈金明代付的股权转让款10000000元。第二，股权转让合同书中出让方为童阳，受让方为陈亚军、第三方为吉邦公司。该份合同规范的是合同当事人之间关于股权转让的相关事宜，本案系陈金明与吉邦公司之间的民间借贷纠纷，故陈亚军签订该协议的行为是否对陈金明构成表见代理、该份合同对陈金明是否具有约束力不在本案审理范围，本案不予审理。吉邦公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。 三、关于本金及利息数额如何认定的问题。依据上述查明事实，陈金明截至2012年7月10日实际出借吉邦公司20000000元，但吉邦公司与陈金明于当日签订的借款合同及出具借据中均载明借款数额为22380000元，结合陈金明关于本金为何约定为22380000元的陈述，足以认定该数额中包含了前10000000元借款的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利息超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分，人民法院不予支持。”本案中，陈金明2012年4月共支付吉邦公司借款10000000元，因双方之间约定将前期利息计算至后期本金中，故陈金明主张自2014年7月10日起本金为20466825元不违反上述司法解释的规定，本院予以支持。 四、2012年7月9日，各方当事人签订的借款合同中明确约定“借款期限自2012年7月10日起至2012年10月9日止，借款期间不计息。借款期限届后，乙方（吉邦公司）不归还借款的，每月利息按照2.5%计算”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”依照上述规定，双方约定的逾期利率为每月2.5%，则年利率为30%，超过法定年率24%的上限，对其主张逾期利息利率超过年利率24%的部分，本院不予支持。故吉邦公司应当自2012年10月10日起，以借款本金20466825元为基数，以年利率24%向陈金明支付逾期利息，截至2018年3月9日，利息应为26606872.5元。因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分，人民法院不予支持。”陈金明最初借款截至2018年3月9日，以最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算整个借款期间的利息为26466825元（20000000元×0.02×65＋466825元），26606872.5元超出26466825元，对其超出部分本院不予支持。同理，2018年3月10日至实际付款之日的利息，亦应不超过以20000000元未本金，以年利率24%计算的数额。 五、关于律师费是否应支付的问题。2012年7月9日借款合同中虽约定了败诉方承担胜诉方律师费，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，该条规定中“其他费用”应包括出借人为实现债权所产生的律师费。对于陈金明诉讼请求按照法律规定的上限年利率24%本院已支持了逾期利息，故对超过年利率24%的律师费的诉讼请求，本院不予支持。 六、关于申请保全措施的申请费及公告费用承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。本案系因吉邦公司违约而产生，陈金明为此交纳了5000元保全措施申请费及公告刊登费640元，系吉邦公司给陈金明造成的损失，故本院对陈金明要求吉邦公司赔偿其因申请保全措施而交纳的申请费5000元及公告刊登费640元的诉讼请求予以支持。 七、关于保证人的责任承担问题。依据借款合同约定，京华公司、天成锦公司、石景华、王庆家对案涉债务承担连带责任保证，鉴于借款合同中未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”借款合同中约定，主债务履行期届满日期为2012年10月9日，陈金明主张保证人承担保证责任的案件受理之日为2013年4月7日，未超过六个月的保证期间，保证人应当承担保证责任。故京华公司、天成锦公司、石景华、王庆家认为保证期间已届满，保证人不承担连带责任保证的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于京华公司、石景华主张依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，债权人陈金明对于物的抵押没有采用优先救济的措施，保证人至少在物的担保范围内不应承担保证责任的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，吉邦公司未按借款合同的约定，将新国土用（2012）第0425号国有土地使用权及地上附着物办理抵押登记。依据前述规定，建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物抵押权自登记时设立，案涉建设用地使用权及地上附着物因未办理抵押登记，抵押权未设立。而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定的适用系以物的担保设立为前提，故本案不适用前述规定。京华公司、石景华的抗辩不能成立，本院不予支持。京华公司、天成锦公司、王庆家、石景华应在吉邦公司支付借款本金、利息范围内承担连带责任。 综上所述，陈金明的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条、《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款之规定，判决如下： 一、新源县吉邦矿业开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付陈金明借款本金20466825元； 二、新源县吉邦矿业开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付陈金明自2012年10月10日起至2018年3月9日止利息26466825元（20000000元×0.02×65＋466825元）、自2018年3月10日起至实际付款之日止的逾期利息（以本金20000000元为基数，以年利率24%计算利息）； 三、新源县吉邦矿业开发有限责任公司于本判决生效后十日内向陈金明支付保全申请费5000元、公告刊登费640元； 四、新疆京华特种钢制造有限公司、新疆天成锦矿业开发有限公司、王庆家、石景华对前述第一、二项债务承担连带责任。承担保证责任后有权利向新源县吉邦矿业开发有限责任公司追偿； 五、驳回陈金明的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费275248.38元（陈金明已预交），由新源县吉邦矿业开发有限责任公司、新疆京华特种钢制造有限公司、新疆天成锦矿业开发有限公司、王庆家、石景华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  关 蓉 审 判 员  孙 祎 审 判 员  倪 敏 二〇一九年十一月十三日 法官助理  孟祥辉 书 记 员  叶云飞