湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11007号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京时代天元旅游开发有限公司，住所地北京市朝阳区大屯路科学园南里-风林绿洲**楼**。法定代表人：胡恒学，公司执行董事。上诉人（原审被告）：胡恒学，男，1972年11月12日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：张艳，女，系北京时代天元旅游开发有限公司员工。上诉人（原审被告）：陈杰，男，1978年1月28日出生，汉族，住长沙市开福区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：岳麓山旅游文化开发有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市岳麓区牌楼路**iv>法定代表人：刘松权，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩颖，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢莉莎，湖南金州律师事务所律师。原审被告：湖南橘子洲古董钢琴博物馆，住所地长，住所地长沙市岳麓区橘子洲神职**栋v>法定代表人：熊宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪洋，男，系该公司总经理。上诉人北京时代天元旅游开发有限公司（以下简称天元公司）、胡恒学、陈杰因与被上诉人岳麓山旅游文化开发有限公司（以下简称岳麓山文化公司）、原审被告湖南橘子洲古董钢琴博物馆（以下简称橘子洲博物馆）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天元公司、胡恒学、陈杰上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、本案的反诉请求是要求撤销天元公司与岳麓山文化公司签订的《执行和解协议书》，一审法院将《橘洲景区经营项目承包合同》定性为承包合同，刻意回避《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》相关效力性禁止规定系适用法律错误，本案应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定对合同的违法事实予以认定；二、本案的反诉是损失赔偿之诉，一审法院没有查清涉诉房屋无“三证”导致发包项目大部分场地无法使用、岳麓山文化公司不履行合同义务导致发包项目无法正常经营的基本事实，在基本事实未查清的情况下作出了错误的判决，对天元公司提出的装修损失只字未提，有失偏颇。岳麓山文化公司辩称，一、《执行和解协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，且该协议部分已实际履行，天元公司、胡恒学、陈杰诉请撤销《执行和解协议书》没有事实和法律依据，已经（2018）湘01执复97号执行裁定书审理驳回，且天元公司、胡恒学、陈杰以实际行为表示认可并履行《执行和解协议书》；二、《橘洲景区经营项目承包合同》合法有效，天元公司、胡恒学、陈杰请求撤销该合同没有事实和法律依据，一审法院将本案双方当事人之间的合同关系定性为承包合同关系并无不当；三、天元公司、胡恒学、陈杰在橘子洲博物馆的装修损失与本案无关，不予认可。请求二审法院驳回天元公司、胡恒学、陈杰的上诉。橘子洲博物馆述称，本案与橘子洲博物馆没有关系。请求二审法院依法判决。岳麓山文化公司向一审法院起诉请求：1、判令天元公司支付2017年4月1日至2018年6月30日的承包金116万元；2、判令天元公司支付2017年4月至2018年6月30日逾期支付承包金的违约金34.8万元（暂计算至起诉之日止，按每日1%计算，岳麓山文化公司自愿降至最低标准）；3、胡恒学、陈杰对以上请求承担连带保证责任；4、判令天元公司立即腾退房屋，并按照承包金标准支付从2018年7月1日起至实际搬出房屋之日止的房屋占用费；5、判令橘子洲博物馆与天元公司共同支付2017年4月1日至2018年6月30日的承包金116万元；6、橘子洲博物馆、天元公司立即腾退房屋，橘子洲博物馆并按照《湖南橘子洲古董钢琴博物馆合作协议补充协议》约定价格41万元/年支付从2018年7月1日起至实际搬出房屋之日止的房屋占用费，并缴纳占用期间的物业管理费；7、判令橘子洲博物馆与天元公司共同承担本案的诉讼费用。天元公司向一审法院反诉请求：1、撤销天元公司与岳麓山文化公司签订的《执行和解协议书》中关于2017年4月1日起承包金给付的内容；2、岳麓山文化公司赔偿天元公司在橘子洲婚庆园承包项目中造成的部分装修损失163万元（实际装修投入数据以第三方评估机构的评估结果为准）；3、岳麓山文化公司承担本案的所有本诉、反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月28日，岳麓山文化公司与天元公司签订了《橘洲景区经营项目承包合同》，其中约定：岳麓山文化公司将橘子洲景区内的婚庆园（暂定名）项目交由天元公司承包经营，该项目的经营场所为美孚洋行、神职人员公寓5号栋，项目经营用房建筑面积为1550.46平方米，经营范围为婚纱、摄影摄像、婚礼仪式及音乐餐厅等婚庆相关事宜；承包期限为五年，自2013年7月1日起至2018年6月30日止。天元公司按承包年度向岳麓山旅游开发公司缴纳承包金，第一年、第二年的承包金为每年149万元，从第三年起，每年的承包金为233万元；草坪的使用、维护费用另行约定；承包金按承包年度（每年的7月1日至6月30日为一承包年度），每半年支付一次，合同签订后三日内向岳麓山文化公司支付年度承包金的50%；如逾期未支付承包金，天元公司每日应按欠付金额的1%向岳麓山文化公司支付违约金。天元公司自行办理合法经营所必需的行政许可手续及相关证照，费用由其自行承担；岳麓山文化公司协助其办理相关手续。承包期满后，如天元公司未再续约的，岳麓山文化公司有权无偿收回项目，所有天元公司添置的可以移动、拆除的设备设施归其所有，所有装修及不动产根据来修去丢的原则，天元公司不得进行任何拆除，缺损部分有义务修缮完整，且应在承包期满后七日内离场，按时腾房。在承包期间，岳麓山文化公司委托橘子洲景区管理处负责对本项目实施日常物业管理及服务，天元公司应与橘子洲景区管理处签订《物业管理合同》，服从橘子洲景区管理处对本合同项目的经营资质、优质服务、日常管理、安全卫生的统一管理。合同还对双方的其他权利义务、合同的变更和解除、违约责任及赔偿进行了约定。合同签订后，岳麓山文化公司将含上述两幢毛坯房屋在内的场地交天元公司，天元公司支付了70万元承包金。后因天元公司未按期足额支付承包金，岳麓山文化公司于2016年1月20日向一审法院提起诉讼，请求天元公司支付拖欠自2013年7月1日至2015年12月31日止的承包费3395000元。一审法院作出(2016)湘0104民初字第806号民事判决书，判决天元公司在判决生效之日起五日内向岳麓山文化公司支付截止至2015年12月31日的承包金3395000元。天元公司不服提出上诉，长沙市中级人民法院于2016年8月12日作出(2016)湘01民终4070号民事判决书，驳回上诉，维持原判。岳麓山文化公司后申请强制执行。在执行过程中，2017年3月31日，岳麓山文化公司(甲方)与天元公司(乙方)、胡恒学、陈杰(丙方)就上述判决应履行义务及2015年12月31日后的承包金支付问题共同签订《执行和解协议书》，其中除确认2016年12月31日乙方累计欠甲方承包金341.7万元，乙方已支付款项如何抵扣2017年3月20日前的承包金外，还约定：自2016年10月1日起，乙方对婚庆园项目中的美孚洋行不再承包，对婚庆园项目中的神职人员5号栋继续承包，按神职人员5号栋的面积计算，其年承包金为92.78万元，季度承包金为23.2万元；就2017年4月起，乙方承包的神职人员5号栋承包金按月预缴，即每月31日前预缴下月承包金7.7万元；除本合同另有约定外，仍按双方于2013年4月28日签订的《橘洲景区经营项目承包合同》执行；丙方同意对法院判决、原合同及本协议确定的乙方应承担的全部债务向甲方承担连带保证责任。《执行和解协议书》签订后，天元公司支付了部分款项以清偿上述已生效判决书所确定的款项，自2017年4月1日起至2018年6月30日止共计116万元承包金未给付。岳麓山文化公司催索未果，遂诉诸一审法院。另认定，2014年左右，橘子洲博物馆租赁使用涉案神职人员5号房屋进行营业。2016年11月30日，橘子洲博物馆的股东(巨美国际文化发展(北京)有限公司、湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司、汪洋)共同签订《补充协议》，其中约定2016年11月1日至2018年6月30日，橘子洲博物馆场地租用费按每年41万元计付，直接付至岳麓山文化公司的账户。2018年5月21日，岳麓山文化公司向天元公司发送了《关于终止的函》，要求天元公司在2018年7月7日前完成腾房并清场，保持房屋完整。2018年7月18日再次发函，要求立即组织清场，交付承包经营的物业，结清欠缴的承包金。后橘子洲博物馆停止经营，岳麓山文化公司以天元公司拖欠承包金为由，于2018年12月20日将橘子洲博物馆经营场所神职人员5号房屋封锁至今，橘子洲博物馆内相应物件未能腾空。一审法院认为，岳麓山文化公司与天元公司签订的《橘洲景区经营项目承包合同》，岳麓山文化公司与天元公司、胡恒学、陈杰共同签订的《执行和解协议书》，内容不违反法律规定，为当事人真实意思表示，合同成立且有效。天元公司反诉称岳麓山文化公司在签订合同时隐瞒了涉案房屋未依法办理环保、消防及竣工验收手续，导致天元公司产生重大误解，请求撤销《执行和解协议书》。合同撤销权为形成权，有除斥期间的限制，根据《中华人民共和国合同法》的规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案中，天元公司作为经营者，在承包时应当了解经营性用房的环保、消防、建筑竣工手续是否完备。从承包合同约定内容及实际履行看，承包合同明确约定由天元公司自行办理合法经营所必需的行政许可手续及相关证照，由此足以知晓天元公司在签订承包合同时即应知晓涉案房屋是否取得上述行政审批手续，及办理义务主体。同时，从上述两份协议内容可知，《执行和解协议书》仅是对《橘洲景区经营项目承包合同》中部分承包金给付金额及给付方式条款的变更，并不影响上述事实的知晓状态的变化。即使岳麓山文化公司未告知相关事实，天元公司可行使撤销权亦应从承包合同签订之日起主张，且起诉前涉案合同承包期限已届满，合同目的早已实现，故对天元公司主张撤销《执行和解协议书》，岳麓山文化公司赔偿其装修损失的诉请不予支持。《执行和解协议书》对《橘洲景区经营项目承包合同》就诉争期间内的承包金给付方式进行了变更，天元公司在合同变更后，仍未按约履行给付承包金的义务，其行为已构成违约，故对岳麓山文化公司主张天元公司支付相应承包金116万元的诉请，予以支持。关于违约金，原承包合同约定为每日应按欠付金额的1%计付，明显过高，酌情确定天元公司至2018年6月30日应付违约金为97440元，此日后的违约金按实际所欠承包金总额每日万分之五计算至实际清偿之日止。上述协议对胡恒学、陈杰的连带责任保证期间未作约定，应为最后一期履行期间届满次日起六个月，即至2018年12月1日。岳麓山文化公司在保证期间内向胡恒学、陈杰主张权利，胡恒学、陈杰应对上述债务承担连带清偿责任，故对岳麓山文化公司的相应诉请，部分予以支持。橘子洲博物馆并非涉案合同的相对方，并无承担给付上述承包金的约定义务，故岳麓山文化公司主张橘子洲博物馆支付上述承包金于法无据，不予支持。对橘子洲博物馆抗辩其不应对上述债务承担给付义务的理由，予以采纳。涉案承包期间已届满，天元公司应按约将涉案房屋腾空返还，然天元公司未按期腾空房屋并返还，其行为已构成违约，应承担相应责任。但岳麓山文化公司于2018年12月20日自行将涉案房屋上锁，实际控制相关房屋，此时再行向天元公司主张占用费显失公允。故天元公司应支付的占用费参照约定承包金的标准应计算至此日止，即为43.65万元（23.2×2-23.2／3／31×11），对岳麓山文化公司相应诉请，部分予以支持。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，橘子洲博物馆作为实际使用人，仍应协助岳麓山文化公司腾空房屋，并就承包到期后的占用费用承担连带给付责任。但基于岳麓山文化公司所主张的计付标准系依橘子洲博物馆实际承租费用小于上述计付标准，则橘子洲博物馆仅应在192644元（以每年41万元标准自2018年7月1日计算至2018年12月20日）范围内承担连带给付责任，故对岳麓山文化公司的相应主张部分予以支持；对天元公司辩称就橘子洲博物馆应另案处理，橘子洲博物馆抗辩不应承担给付的理由，不予采纳。岳麓山文化公司主张天元公司、橘子洲博物馆支付物业管理费用，但未就此举证证明岳麓山文化公司已代为支付及具体金额，故对该部分诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限天元公司于判决生效之日起七日内给付岳麓山文化公司2017年4月1日至2018年6月30日的承包金116万元、违约金（至2018年6月30日应付97440元，此日后就实际所欠承包金按每日万分五顺延照计至实际清偿之日止）、并支付自2018年7月1日至2018年12月20日的房屋占用费43.65万元；二、胡恒学、陈杰对天元公司的上述债务承担连带清偿责任（担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿）；三、橘子洲博物馆就天元公司应负担的上述房屋占用费在192644元范围内承担连带给付责任；四、在岳麓山文化公司将位于长沙市房屋开锁后，天元公司、橘子洲博物馆于七日内协助腾空；五、驳回岳麓山文化公司的其他诉讼请求；六、驳回天元公司的反诉请求。本诉案件受理费元18372元，由岳麓山文化限公司负担2372元，天元公司负担16000元（此款岳麓山文化限公司已垫付，由天元公司在支付上述款项时一并支付给岳麓山文化限公司）；反诉案件受理费减半收取9735元，由天元公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一审判决驳回天元公司的反诉请求是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，岳麓山文化公司与天元公司签订的《橘洲景区经营项目承包合同》，岳麓山文化公司以及岳麓山文化公司与天元公司、胡恒学、陈杰签订的《执行和解协议书》系当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该承包合同及和解协议书合法有效。天元公司请求撤销案涉的和解协议书，但其公司并未提供充分有效证据证明已在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使了撤销权，其主张撤销《执行和解协议书》中关于2017年4月1日起承包金给付的内容的请求不能成立，一审法院据此驳回天元公司的该项反诉请求并无不当，依法予以维持。岳麓山文化公司与天元公司签订的承包合同明确约定案涉经营项目由天元公司自行办理合法经营所必需的行政许可手续及相关证照，岳麓山文化公司仅协助天元公司办理相关手续，现天元公司在本案中并未提供有效证据证明其公司无法正常经营的损失系由岳麓山文化公司的原因造成，其要求岳麓山文化公司赔偿损失的反诉请求无事实和法律依据，一审法院据此驳回天元公司的该项反诉请求亦无不当，依予以维持。同时，岳麓山文化公司与天元公司签订的《执行和解协议书》对《橘洲景区经营项目承包合同》中部分承包金给付金额及给付方式进行了变更，胡恒学、陈杰亦在该和解协议书上签字同意对天元公司的债务向岳麓山文化公承担连带保证责任，而天元公司在和解协议书签订后仍未依约给付承包金，一审据此判决天元公司向岳麓山文化公司支付承包金、房屋占用费，并由胡恒学及陈杰承担连带清偿责任亦无不当，依法予以维持。天元公司、胡恒学、陈杰主张本案基本事实不清，应当发出重审的上诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人天元公司、胡恒学、陈杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18372元，由上诉人北京时代天元旅游开发有限公司、胡恒学、陈杰共同负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十一月二十日书记员  叶慧灵