吉林省靖宇县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0622刑初81号 公诉机关吉林省靖宇县人民检察院。 被告人孟某，男，1981年9月4日出生，汉族，小学文化，个人建筑承包商，户籍所在地辽宁省昌图县，住所地辽宁省昌图县；因涉嫌合同诈骗罪，于2018年11月14日被吉林省靖宇县公安局刑事拘留，2018年11月27日经吉林省靖宇县人民检察院批准，被吉林省靖宇县公安局执行逮捕，现羁押于吉林省白山市看守所。 辩护人张光盛：吉林靖吉律师事务所律师。 靖宇县人民检察院以靖检刑检刑诉〔2019〕71号起诉书指控被告人孟某犯合同诈骗罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案。靖宇县人民检察院派员武志越、王帅出庭支持公诉，被告人孟某及本院通知靖宇县法律援助机构指派的法律援助律师辩护人张光盛到庭参加了诉讼。2019年10月28日，靖宇县人民检察院以靖检刑检刑追诉〔2019〕5号追加起诉决定书，追加指控被告人孟某犯诈骗罪，本院亦受理。并于2019年11月12日、2019年11月19日公开开庭进行了审理，靖宇县人民检察院派员武志越、井妍出庭支持公诉，被告人孟某及辩护人张光盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 靖宇县人民检察院指控，2017年6月30日，靖宇县四海生态农业开发有限公司（以下简称四海公司）的张某将四海公司蔬菜温室大棚项目承包给挂靠北京中海建筑工程有限公司吉林分公司（以下简称中海吉林公司）的被告人孟某，双方签订协议书。2017年7月17日孟某又将该项目发包给张某并与其签订工程承包合同。孟某收取了张某支付的材料预付款7.05万元。收款后，孟某让张某3日内到施工地点进行施工，而张某带领施工队到达施工现场后，发现并没有多余的施工场地供张某施工，孟某也没有给张某提供任何建造大棚材料。孟某在没有施工场地的情况下与张某签订施工合同，骗取张某7.05万元。 2017年8月7日，孟某和孙某签订承包合同，约定在靖宇县义胜村建造50栋蔬菜大棚，孙某交给孟某共12万元的入场保证金。孙某带领施工设备和工人进行施工，但并无足够的土地可以进行施工。2017年9月1日，濛江乡国土资源所因张某没有办理用地备用手续给该工程下达了停工通知书，后该工程一直无法施工，孟某也没有退还孙某该笔保证金。孟某在并未实际履行合同约定的情况下，擅自将孙某交付的入场保证金加以处分，导致在合同未能履行时本应返还给孙某的保证金无法返还。 被告人孟某签订合同无实际履约能力：（1）工程资金无保障。孟某在张某手中一次性承包蔬菜大棚项目200栋，工程总合同价达到4320万元，其发包出去的工程价款就达到2500万元（其中张某的工程价款100万元，尹某1200万元，王某1200万元，孙某1000万元）。孟某也供认其本人并无能力承包下来这些工程。其筹措资金的途径仅限于让分包商建好大棚后用贷款或国家补贴这样的期待性财产利益的方式给付工程款，其本人又无资金，可见其在和分包商签订合同伊始便无法保证工程的正常结算。（2）工程场地无保障。张某和孟某提供的景山蔬菜大棚基地仅仅有78亩，该土地最多仅够建造18栋大棚，但孟某却在此种情况下频繁签署项目合同，并收取材料预付款，签订的大棚合同就达80多栋。其明显夸大自身能够承包工程的能力范围。 被告人孟某夸大事实骗取被害人交付财物：（1）本案中孟某在并无可施工的土地情况下即收取张某材料预付款，并要求张某3日内进场施工，否则承担违约责任，导致张某入场后2个多月时间也无符合条件施工场地，不仅材料预付款无法偿还，员工入场资金也遭到损失。（2）被告人孟某在没有实际租用到义胜村土地用于建造蔬菜大棚土地的情况下，故意夸大自己的履行合同的能力，骗取孙某的信任和自己签订合同，并收取了孙某进场保证金。 孟某在并无实际履约能力的情况下，夸大事实骗取被害人交付财物，并导致财物无法返还，应认定孟某具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪，应当以《中华人民共和国刑法》第二百二十四条追究其刑事责任。 公诉机关另追加指控，2018年8月份，被告人孟某因急需用钱，在并无信用卡的情况下，谎称以刷信用卡取现的方式到王某的店内取现金4万元，到店后又称忘带信用卡，一会回来刷信用卡，并将4万元现金取走。后经多次索要，孟某始终未归还该笔钱款。 公诉机关认为，被告人孟某以非法占用为目的，虚构事实，骗取他人财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 综上，被告人孟某的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当认定被告人有罪，适用数罪并罚追究其刑事责任，并建议结合被告人的认罪态度依法判处。 被告人孟某辩称，对公诉机关指控的合同诈骗罪有异议，自己有过错，但没有罪，不构成合同诈骗罪。理由是2017年6月份左右，张某找的孟某，因孟某手里有大棚的活。当时，中海吉林公司莫长林找的孟某，表示他们有个建大棚的活，“槽子”已经开了，让孟某接手，该公司授权孟某为公司副总，负责对外业务办理，全权负责温室大棚项目。为此，公司出具了授权委托书，签订内部合同。公司授权孟某，接手干这个活，原合同有200栋大棚，就接了200栋，资金来源为自筹。自筹资金指的是让承包方找工程队来干活，钱由他们先行垫付，开发商给孟某结算，再给工程队结算。一期就建30栋，每建30栋一结款，30栋大棚需要投入几十万，有些材料张某说可以佘，不需要孟某垫资，建完之后张某给拨款。如果30栋建完后，公司拿不来钱的话，孟某就要垫付工人工资。当时，本人能有十来万现金，还可以向朋友亲戚借。被告人不知道张某在义胜村租的土地是基本农田，也不知道基本农田不允许进行建筑开发，也不知道张某想通过建30栋大棚之后向中国银行转借贷款或省财政厅对菜地等开发政策等方式筹备资金的情况。孟某对地有多少、包没包下来根本不知道，收到起诉书的时候才知道。义胜村地都已经推了，推了能有20亩，后期为什么不推了不知道。工地都是张某提供的，具体在哪合同上没有写。张某说地租下来了，他是开发商，得听他的，实际情况孟某不清楚。转包给张某5栋、王某110栋、孙某50栋、尹某70栋，签订合同时盖了公章，不是以个人的名义签的。孟某和张某签订合同的时候，王某1、尹某都在施工地点施工，张某的地也用尺排完了，是潘书记去的，但地没推。张某签订合同后，到现场看了建筑工地，之后孟某带领张某和孙某看了地。预付款是张某先收的，孟某签的合同，他收钱，他好像还收了王永强的钱，还有一个锦州的钱，都是7.05万元。收取7.05万元材料款在孟某和张某签的合同里没有这个内容，是张某自己算的自己定的，是5栋棚子的，都是一样的标准。这个材料款是大棚钢架的成本费，钢架是张某统一到南方定制的，东北没有。张某交的7.05万元用于拉电，张某说在北京没回来，打电话让孟某把电拉了；施工现场没有电，就从工地的电箱里拉的电，交给变电所2.8万元，变电所的工作人员来取的钱。剩余的钱孟某在长春定的方钢和钢筋，还剩下了七、八千块钱让张某拿走了。收了孙某12万元，是张某让交的，因为没有地了，要交钱去义胜村从村民手里租地，没有这12万元张某不敢去租地，怕租完地没有人施工。这12万元因张某不在家全部交给张某的妻子了，交的现金，没有收据。孟某和张某1一起去的，因为张某欠张某1一万元钱，直接收完钱就还张某1一万。张某交的7.05万元的材料款就够了，人工费先不用给，建30栋以后给工人开资，工人都是张某他们自己带的，收取的材料预付款没还返给张某。收取的孙某12万元入场保证金，开发商用这12万元推地。孟某收张某和孙某的钱自己一分钱都没花，没有非法占有为目的。工程场地是开发商给孟某的承诺，没有夸大事实，现场是一目了然的。在孟某包这个工程之前，他们已经在那干活了，是跟张某签的合同。收钱后，他们一直没有跟孟某要钱，后来工地彻底不行了、彻底停产了才要的钱，是十月中旬，接着就找张某要钱。2018年11月13日公安机关抓获之前那段时间，孟某一直在外面找活干，和工程队始终有联系，电话换号了也通知他们。 被告人孟某对公诉机关指控的诈骗罪在2019年11月12日庭审中辩称，不属于诈骗，属于借款。事实过程也不对，大概2017年夏天，本人给吴某打电话借4万元钱，说没钱了，别人的信用卡本人也给花了，得用几天，他没在家，他说让被告人去别人家的店里取，在特产市场他的店旁边。被告人到了以后就一个人在屋里，当时被告人给吴某打了电话，那个人就给被告人拿了4万元钱，被告人就回去了。过了几天没还上，被告人就给吴某打了5万元钱的欠条。在2019年11月19日庭审中，被告人的辩护人提出，对公诉机关起诉书认定被告人犯有合同诈骗罪的罪名不持异议，对认定的事实不持异议。根据本案证据上能够体现出和存在着本案的发生是张某将取得的土地使用权发包给被告人挂靠的公司进行蔬菜大棚的建设，虽然双方为此签订了合同，这里存在张某提供土地使用面积与合同不符的问题，也存在着被告人孟某对所承包的土地使用权面积勘查不实的责任。因此根据本案的情节体现，辩护人认为张某不能够逃脱本案的责任。其次，从相关的证人和证据，虽然体现出了孟某直接收取了转承包人的材料预付款和定金，但是从被告人的辩诉中和证人刘某的证言能够体现出孟某将钱交付给张某，那么孟某在本案中实际占有是多少，这个数不清楚。 关于追加起诉决定书认定的事实和证人王某、吴某在询问笔录当中存在一个情节，孟某去王某处取4万元现金是由吴某告诉王某取出的，事后孟某没有偿还这笔4万元，在吴某几次的催促下由孟某给吴某出具了5万元借条，从这个事实当中可以体现出，双方之间是存在一个借款行为。如果说王某、吴某所证实的孟某是由信用卡这个事实的话，那么孟某就存在诈骗行为。但是本案在侦查阶段、审查起诉阶段，对孟某信用卡的问题并没有取得信用卡的本身证据，而从孟某给吴某出具的欠条上体现出，是孟某欠吴某的4万元钱。如果说诈骗王某，那么孟某的5万元借条应当给王某出具，不应当给吴某出具，所以这个情节不足以证明被告人孟某存在诈骗的行为。 经审理查明，2017年4月份，被告人孟某经朋友介绍认识在靖宇县以中跃建设（天津）有限公司承建四海公司大棚工程的迟儒兴。迟儒兴在与四海公司签订合同时使用了中海吉林公司法定代表人莫长林的个人名章。后迟儒兴因资金不足要退出承建的大棚工程，交由被告人孟某承接。孟某没有具有承包工程资质的公司，无法承接该工程，经迟儒兴介绍认识莫长林，可以中海吉林公司名义承包工程。2017年5月27日，中海吉林公司任命孟某为该公司副总经理。2017年6月30日，四海公司宣布原中跃建设（天津）有限公司承建四海公司大棚工程的由中海吉林公司承接。同日，发包方四海公司与承包方中海吉林公司签订大棚承包建设合同，承建200栋大棚，每栋大棚价款21.6万元，资金自筹，合同注明承包方项目经理为孟某，工程地点是景山镇。同在当日，中海吉林公司授权孟某为项目经理全权负责大棚项目。2017年7月20日，中海吉林公司签订委托书将公司三枚印章交由孟某，并限于工地使用。当日，中海吉林公司与中海吉林公司第七项目部签订的内部协议书乙方盖有中海吉林公司第七项目部印章。 四海公司成立于2014年4月10日，经营范围为人参、土特产品、农副产品、中草药、种植、加工等项目。成立时登记股东是刘某和牛京香，注册资本100万元，张某为公司监事。张某自认是四海公司实际控制人，妻子刘某、丈母娘牛京香，不管理公司事务。2014年四海公司到景山村租赁村民土地100亩，支付了两年的租金，往租赁的土地运了很多黄土；但第三年支付不起租金，大棚也没有建起来，所租赁土地被村里收回，另外发包。2016年，四海公司向县发改局申报“现代化无公害大棚示范基地建设项目”经审核准予备案。当年，四海公司还向中国农业银行股份有限公司靖宇县支行申请贷款，因不具备抵押条件，未获得贷款。2017年6、7月份，四海公司又来到景山村建造大棚，张某带土地租金又租赁了78亩土地。第二次租景山村土地，建造16个大棚用的“槽子”，每个“槽子”占地1000平方米，在78亩土地上准备建18栋大棚，但土地不够用，只能建16个。四海公司在景山村前后投资有200多万元。 2017年7月7日，发包方为中海吉林公司第七项目部与承包方尹某签订四海公司20栋大棚承包建设合同。这部分工程在2017年7月15日，尹某与由甲义签订合同转给由甲义和胡连民。 2017年7月11日，发包方为中海吉林公司第七项目部与承包方王某1签订四海公司10栋大棚承包建设合同。当日署名收款人签名盖章为中海吉林公司第七项目部、孟某，收到王某1材料款7.05万元。 2017年7月17日，发包方为中海吉林公司第七项目部与承包方张某签订四海公司5栋大棚承包建设合同。当日署名收款人签名盖章为中海吉林公司第七项目部、孟某，收到张某钢材、棉被、材料索30%，7.05万元。 2017年7月17日，发包方为中海吉林公司第七项目部与承包方尹某签订四海公司50栋大棚承包建设合同。在此前的6月30日，署名收款人签名为孟某，收到张尹某保证金6万元。 2017年8月7日，发包方为中海吉林公司第七项目部与承包方孙某签订四海公司50栋大棚承包建设合同。当日，孙某转账给孟某11.8万元作保证金，此前还给0.2万元现金保证金。 2017年7月中旬，中海吉林公司第七项目部、四海公司向分包人发出入场通知书，分包人携带设备及相关人员进入景山村施工现场。因施工现场上方有架空的高压线，影响施工，需拆迁，但四海公司一直未支付迁移改造费用，该处大棚没能继续施工。 2017年7月，四海公司到濛江乡义胜村租地建大棚，因要租用的土地当地农民种有农作物，张某给农民每亩1000元补偿，农民将农作物提前收割喂牛。孙某进入义胜村该农地施工现场。靖宇县濛江乡国土所巡查发现该农地未办理备案批准手续，即下发了停工通知书，该处大棚未能施工。 以上中海公司项目部、孟某收取的款项，其中一部分交给四海公司，用于租用土地；一部中孟某用于购买钢材、棉被等大棚材料和用来交电费及施工期间支出。 因不能施工，各分包人找孟某要求返还所收款项，孟某领分包人一同找到张某，确定张某收到的钱张某还，孟某收到的钱孟某还；后又到中海吉林公司找到莫长林，合计还款和赔偿损失，张某给孟某书写45万元欠条。 另查明，2017年8月25日，孟某在自己没有信用卡的情况下以用信用卡刷卡套现为由，让在靖宇县特产大市场经营特产的工商户吴某准备现金4万元，被告人来刷卡取现。当日，因吴某没有在家，吴某给同样经营特产的邻居邵珠辉打电话，说让孟某到他家店中刷卡取现金4万元。孟某去取款时，邵珠辉的妻子王某在家，让孟某刷卡，孟某说信用卡没带，过一会回来刷卡，王某就给吴某打电话，说了这情况，吴某同意后，王某将4万元现金交给孟某，孟某取走现金后再没有回去刷卡。后来，王某就找吴某，吴某自己拿出4万元给了给王某。过后，孟某一直没有还款，三四个月后，吴某通过姐夫找到孟某到吴某的店里，孟某承诺几天就还款，并且孟某坚持给吴某打了5万元欠条。 在侦查机关以涉嫌合同诈骗罪对孟某拘留后，2018年11月21日，王某到侦查机关以孟某诈骗为由报案。2018年12月12日，侦查机关在侦查被告人孟某合同诈骗案时，被告人孟某如实供述了该犯罪事实。 上述事实有在庭审中举证、质证的下列证据证明： 公诉机关为指控被告人孟某犯合同诈骗罪和诈骗罪在法庭上出示下列由侦查机关靖宇县公安局收集的证据： 1.报案材料、案件来源、受案登记表，证明被告人在侦查机关立案后，被抓获到案。 2.吉林省地方水电有限公司靖宇分公司证明一份，证明靖宇水电公司没有收到四海公司线路改造费用，未进行线路改造。 3.收据一份，证明张某收过王永强材料款。 4.孟某财产查询信息及交易明细清单，证明孟某曾购买大棚材料。 5.梁忠成提供欠条一张，证明张某为孟某书写欠45万元的欠条。 6.靖宇县濛江乡国土所动态巡查违法行为报告表、停工通知书、巡查簿，证明张某建设大棚没有合法土地手续，被处理。 7.莫长林提供的中海吉林公司法人授权委托书、内部协议书、任命书、授权委托书、营业执照和四海公司声明，证明中海吉林公司授权孟某为项目经理，负责四海公司大棚项目，四海公司与中跃建设（天津）有限公司的大棚承包合同内容由中海吉林公司承接。 8.莫长林提供的中海吉林公司与四海公司建设合同，证明四海公司应按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金；中海吉林公司不进行转包及违法分包。 9.莫长林提供的四海公司说明一份，证明四海公司没有和中跃建设（天津）有限公司签订大承包合同。 10.四海公司的投资项目相关材料—吉林省企业投资项目备案申请表、营业执照、备案说明、靖宇县发展和改革局备案通知，证明四海公司大棚项目经靖宇县发展和改革局备案。 11.中国农业银行股份有限公司靖宇县支行证明、四海公司项目介绍截图，证明四海公司向农行靖宇县支行申请贷款，但银行以担保条件不符未发放贷款。 12.协助查询财产通知书、交易账户记录，证明四海公司账户极少交易，交易额极低。 13.四海公司企业登记相关信息、文件，证明张某不是四海公司股东，也不是法定代表人。 14.张某提供的其与中海吉林公司项目部承包合同、收据、补充协议，证明中海公司与张某签订合同当日中海吉林公司项目部、孟某收取张某大棚材料款7.05万元。 15.尹炳皓与中海吉林公司项目部承包合同、保证金收款条、补充协议、授权委托书，证明2017年6月30日孟某收取尹炳皓6万元保证金。 16.入场通知书、收款收据、收据一张，证明2017年7月16日中海吉林公司第七项目部、孟某通知李运国三日内入场施工，四海公司为通知书盖章确认；2017年7月15日四海公司收取李运国钢材预定金7.05万元。 17.王某1与中海吉林公司项目部承包合同、补充协议、收条、微信截图一张，证明中海公司、孟某收取王某1大棚材料款7.05万元。 18.承包合同二份、补充协议一份、合同协议书一页，证明2017年7月7日，尹炳皓与中海公司签订承包建设大棚合同，后尹炳皓将合同内容转包给由甲义。 19.入场通知书、收款收据，证明2017年7月17日中海吉林公司第七项目部、孟某通知由甲义三日内入场施工，四海公司为通知书盖章确认；2017年7月6日四海公司收取李运国钢材预定金7.05万元。 20.孙某与中海吉林公司项目部承包合同、补充协议一份、借条、取款凭条、收款收据，证明中海吉林公司项目部与孙某签订合同，约定交合同保证金10万元，孙某给孟某转账11.8万元。 21.张某询问笔录二份、石岩询问笔录一份，证明张某签订合同交付7.05万元材料预付款后到施工现场时，孟某才说目前没有张某的施工场地，直到最后张某也没有施工场地。 22.张某1询问笔录，证明孟某领着施工队的给张某钱，是材料预付款还是其他钱不清楚，等他们交完钱了，还给证人1万元张某之前借款。 23.莫长林询问笔录，证明2017年7月孟某挂靠中海吉林公司，承包四海公司大棚建设。 24.王某1询问笔录，证明王某1向孟某支付7.05万元材料预付款。 25.孙玉和询问笔录，证明孙玉和承包大棚工程预付材料款交给了四海公司，工程存在，干了两个月。 26.胡连民询问笔录，证明大棚工程没有施工场地。 27.孙某询问笔录、胡晓明询问笔录，证明孙某交给孟某12万元保证金，张某和孟某手里没有钱，张某和孟某给老百姓青苗款、准备开工建设的钱都是靠证人预交的工程保证金和借给他们的钱里面出的，但张某和孟某没有把钱都用在项目上。 28.张某询问笔录，证明张某是四海公司实际控制人，妻子刘某、丈母娘牛京香，她俩不管理公司事务。2015年张某投资景山镇建设农业生态温室大棚。张某收取了姓张、王、由甲义三人各7.05万元材料预付款。该款给孟某4万元买钢材，1万元买电缆，10多万元偿还了张某之前土壤改良欠的钱。剩下的钱用来支付土地租金。 29.刘某询问笔录三份，证明刘某作为四海公司临时财物人员收取过孟某领来的人，交大棚材料款，收到的钱都给了张某。 30.梁忠诚询问笔录，证明孟某经梁忠诚给张某及张某妻子送过大概三、四次，有十一、二万元施工队交给孟某材料预付款和保证金。张某交给孟某7.05万元，被张某拿走大概四、五万，剩下的好像是进钢材和交电费了。 31.潘家凯询问笔录，证明2017年6、7月份，张某又租赁了景山村78亩土地，在地上抠了16个建造大棚用的槽子，有工人进场施工，但最后一个大棚都没建设起来。张某准备在78亩土地上建18栋大棚，但土地不够用。 32.侯官欣询问笔录，证明2017年7月份，张某给了义胜村老百姓2万余元青苗补偿款要租20亩地，地刚平整完，国土局来人不允许建造大棚了。 33.张敦伟询问笔录，证明张某建大棚花了70多万运土，卸车、甩土、平场地，至少花了二、三十万元，还有租地每年6万。 34.尹炳皓询问笔录，证明中海公司、孟某收取7.05万元预付款，孙玉和与胡连民的交给刘某了，王某1的交给了孟某，王永强的交给了张某。 35.蒋静询问笔录，证明2017年11月张某经蒋静还给王永强打了10万定金款。 36.刘春柱询问笔录，证明张某收取凌海士建筑劳务公司材料款22万元和1万元电工劳务费。 37.李文荣询问笔录，证明2017年5月，李文荣交给四海公司2万元材料预付款，四海公司没让施工，也没有提供火山灰。 38.吴某询问笔录、王某报案笔录、借条一张，证明孟某诈骗王某4万元。 39.孟某讯问笔录六份，证明孟某承认没有能力干这些工程，承包工程后再分包。承认收过张某7.05万元，张某拿走4、5万元，剩下的付了1.8万元工地电缆钱，余下的用于工地花销了。还收了别的承包人材料款。收到钱交给张某，大家索要时张某把通过孟某收到的钱给孟某打了45万的欠条。要通过吴某刷卡取现，从吴某邻居那拿了4万元，本人没有信用卡。 40.抓获经过，证明2018年11月13日，孟某被公安机关在吉林省白城市洮北区如意宾馆抓获。 被告人对以上证据质证认为，一些证人证言不实，有异议，张某的妻子刘某的证言不实，张某1的证言不实，是张某给张某1的一万元。孙某的证言不实，被告人始终跟孙某、王某1有联系，始终没间断，每周都有通话，换电话号码也告诉他们了。对张某的证言有异议，他说到现场没有地不属实，他说的话都是反过来的。吴某的材料也不属实。梁忠诚的材料属实。对合同和收据没有异议，但是收的钱都给他们了。对被告人在公安机关的供述没有异议。对张某的合同中的地怎么回事不清楚，张某欠的都是工人的钱，不是欠被告人的钱，欠的都是被告人收的这些工人的钱，所以他给被告人打了个借条。 辩护人同意被告人的质证意见。 本院对以上证据审核认定认为，（一）证据1.报案材料、案件来源、受案登记表和证据40.抓获经过是公安机关办案程序处理，被告人、辩护人没有异议，来源、形式合法，与本案相关联，应当确认证明效力。（二）证据7.莫长林提供的中海吉林公司法人授权委托书、内部协议书、任命书、授权委托书、营业执照和四海公司声明，证据8.莫长林提供的中海吉林公司与四海公司建设合同，证据9.莫长林提供的四海公司说明一份，是中海吉林公司企业情况和授权孟某的相关文件及与四海公司的承包合同，是与原本核对无异的书证复印件，被告人、辩护人没有异议，这些证据来源、形式合法，与本案相关联应当确认证明效力。（三）证据10.四海公司的投资项目相关材料—吉林省企业投资项目备案申请表、营业执照、备案说明、靖宇县发展和改革局备案通知，证据11.中国农业银行股份有限公司靖宇县支行证明、四海公司项目介绍截图，证据12.协助查询财产通知书、交易账户记录，证据13.四海公司企业登记相关信息、文件，是四海公司企业登记情况及财务情况和企业贷款情况，也是与原本核对无异的书证复印件，被告人、辩护人没有异议，这些证据来源、形式合法，与本案相关联应当确认证明效力。（四）证据14.张某提供的其与中海吉林公司项目部承包合同、收据、补充协议，证据15.尹炳皓与中海吉林公司项目部承包合同、保证金收款条、补充协议、授权委托书，证据16.入场通知书、收款收据、收据一张，证据17.王某1与中海吉林公司项目部承包合同、补充协议、收条、微信截图一张，证据18.承包合同二份、补充协议一份、合同协议书一页，证据19.入场通知书、收款收据，证据20.孙某与中海吉林公司项目部承包合同、补充协议一份、借条、取款凭条、收款收据，是中海吉林公司项目部、孟某与被害人及其他案外人签订的分包合同和收款收据。这些是与原本核对无异的书证复印件，被告人、辩护人没有异议，这些证据来源、形式合法，与本案相关联应当确认证明效力。（五）证据21.张某询问笔录二份、石岩询问笔录一份，证据24.王某1询问笔录，证据24.王某1询问笔录，证据25.孙玉和询问笔录，证据26.胡连民询问笔录，证据27.孙某询问笔录、胡晓明询问笔录，34.尹炳皓询问笔录，是与中海吉林公司项目部、孟某签订分包合同的人员的证人证言和被害人陈述，被告人、辩护人对其中的有异议，但以上证言形式、来源合法，与本案相关联，并与确认的分包合同和收据相印证，可以确认。（六）证据23.莫长林询问笔录，符合证据要求，并与以上经确认的书证中海吉林公司委托书、内部合同等相印证，可以确认证明效力。（七）证据28.张某询问笔录，证据29.刘某询问笔录三份，也符合证据形式，被告人、辩护人有异议，但关于四海公司情况和大棚工程发包的情况内容因与已经确认的证据一致，可以确认；对于收到孟某交了款项情况与孟某和其他证人证言矛盾，对此不予确认。（八）证据30.梁忠诚询问笔录，证据5.梁忠成提供欠条一张，证据4.孟某财产查询信息及交易明细清单，证据22.张某1询问笔录，其中证据4.符合证据要求，应当确认证明效力；与证据30能相互佐证并与证据5.证明的问题相联系，都应当确认；对于证据22.虽然被告人提出异议，但与案件相关的关于款项交给张某的事实有以上被害人和其他分包人证实，也可以确认。（九）证据2.吉林省地方水电有限公司靖宇分公司证明一份，证据6.靖宇县濛江乡国土所动态巡查违法行为报告表、停工通知书、巡查簿，是被告人无异议的书证复印件，符合证据要求，应当确认证明效力。（十）证据31.潘家凯询问笔录，证据32.侯官欣询问笔录，是两个涉案村委会成员的证言，符合证据要求，被告人无异议，可以确认；证据33.张敦伟询问笔录是大棚施工人员的证言，与本案相关联，符合证据形式，也可以确认。（十一）证据3.证据35.能相互印证，应当确认。（十二）证据36.刘春柱询问笔录，证据37.李文荣询问笔录，是报案四海公司诈骗的笔录因与本案指控的事实不相关联，不予确认。（十三）证据38.吴某询问笔录、王某报案笔录，两份证据能相互印证，而且与借条一张和被告人孟某的供述基本一致，应当确认。（十四）证据39.孟某讯问笔录六份，是被告人供述，其中关于中海吉林公司任命、委托和承包四海公司以及分包工程收取款项的事实与其他确认的证据基本吻合，这部分可以确认，对于款项的去向部分，因与其他证相矛盾不予确认。 本院认为，本案公诉机关指控被告人孟某签订合同无实际履约能力，夸大事实骗取被害人交付财物，在并无可施工土地情况下即收取张某材料预付款；在没有实际租用到土地的情况下，故意夸大履行合同的能力，骗取孙某的信任与自己签订合同，收取孙某保证金；被告人孟某具有非法占有的目，构成合同诈骗罪，应当以《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，追究刑事责任。 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定“有下列情形之一，以非法占用为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情形的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情形的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。” 依据以上法条规定，构成合同诈骗罪应当符合该法条规定的五种情形之一。从公诉机关所指控的被告人孟某犯罪事实上看并不符合该法条规定的前四种情形之一。该法条第（五）项是一个概括性的规定，由于合同诈骗罪的手段是多种多样的，法律上不可能穷尽，法律规定这样一个弹性条款，便于司法机关具体掌握，使犯罪分子难以逃脱法律的制裁。司法实践中主要有以下情形：收受对方当事人给付的货款、货物、预付款或者担保财产后，无正当理由既不履行合同义务又不返还，用于违法活动；用于挥霍，致使无法返还等等。而纵观本案事实，被告人孟某在签订和履行大棚施工合同的过程中，收取的预付款和保证金，部分用于购买施工材料、支付施工相关费用，部分交付发包方四海公司，没有证据证明用于违法活动或用于挥霍。至于公诉机关指控的被告人孟某不具有施工条件无实际履约能力问题，因孟某是以中海吉林公司的名义与四海公司签订的大棚建设合同，合同中没有详细约定施工场地、施工条件问题，但合同约定发包方按照法律规定履行项目审批手续。依据法律规定建设施工合同的发包方应当为承包方建设施工准备建设批准手续，涉及土地的应当有合法的用地手续。孟某以中海吉林公司项目部的名义对外分包，合同中约定了由中海吉林公司项目部承担施工场地“三通一平”，但这一施工条件仍然是应当由四海公司提供，是建设方的义务。本案，大棚建设施工是否具备施工条件不是中海吉林公司项目部、孟某所能决定的；而且从孟某取得中海吉林公司的任命、授权，到中海吉林公司与四海公司签订的大棚建设合同，再到中海吉林公司项目部、孟某与他人签订分包合同都是同期进行的，公诉机关也没有证据证明孟某明知四海公司不具有施工条件而签订分包合同。对于公诉机关指控的被告人孟某无实际履约能力而故意夸大自己履行合同的能力问题。本院认为，孟某是通过签订分包合同来履约的，虽然合同约定不得分包，其行为只是合同违约，而这一情况合同相对方四海公司是清楚的，并收取了分包人的款项。 综上，公诉机关指控被告人孟某在签订合同过程中收受张某、孙某财物的行为不构成合同诈骗罪，公诉机关的该项指控不成立，本院不予支持。 对于公诉机关对被告人孟某骗取王某4万元现金犯诈骗罪的指控，本院认为，被告人孟某在没有信用卡的情况下，谎称先取走现金随后再来刷信用卡，骗取吴某、王某信任，取走现金。被告人孟某是以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物的行为，构成诈骗犯罪，公诉机关该项指控成立。 被告人孟某在侦查机关以其涉嫌合同诈骗罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握本案诈骗的犯罪事实，应当以自首论，应当从轻或减轻处罚。 依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院关于办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下： 一、被告人孟某犯诈骗罪判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2020年1月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，上缴国库。） 二、被告人孟某骗取被害人王某的4万元在本判决生效后即退还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  索森宇 审 判 员  赵洪伟 人民陪审员  高志玲 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  卢 婧