湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2453号上诉人（原审被告）：汤守兵，男，1986年4月1日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：谭忠良，株洲市天元区中良法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王光荣,男,1964年11月22日出生,汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：李俊德，湖南法达律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：衡阳市富湘货运有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区东方工贸大楼****。法定代表人：汤中余，总经理。上诉人汤守兵因与被上诉人王光荣、原审被告衡阳市富湘货运有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2019）湘0203民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月6日，上诉人汤守兵及其委托诉讼代理人谭忠良、被上诉人王光荣委托诉讼代理人李俊德到本院接受询问。本案现已审理终结。汤守兵的上诉请求：请求二审撤销一审判决第一项，依法改判，不服金额为4.5万元。事实与理由：1、一审认定本次事故由上诉人承担80%责任错误。王光荣是上诉人聘请的装卸工，上诉人多次强调应注意安全，多次提醒王光荣不要穿拖鞋从事装卸。本次事故正是因为王光荣缺乏安全防范意识，穿拖鞋打滑站不稳从车上滑跳下来扭伤了脚，并不是上诉人或其他人将其推下车或车辆翻车所致，即使不要王光荣承担主要责任，也应各自承担50%的责任，一审判决上诉人承担80%的责任明显滥用自由裁量权。2、一审认定按运输行业的工资标准认定误工费缺乏事实和法律依据。王光荣为进城务工的临时装卸工，既没有运输车辆及其他运输工具，也没有运输车辆驾驶资质，怎么从事运输业，其作为临时装卸工也是有人请就做一天，无人请就在家休息。上诉人提供了王光荣在上诉人处从事装卸工时连续4个月的工资签字表，每月只有2400元，一审认定的误工费缺乏证据和法律依据。王光荣辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；2、本案事故发生是因为车下绳索突然崩断，导致站在车上的答辩人随同车上家俱一并倒翻在地。关于误工费，一审并没有采用2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资66770元的标准，而是采用2018年湖南省城镇私营单位年平均工资38701元的标准，该标准并不高，但符合实际情况，多年来答辩人一直为汤守兵打工，汤守兵并没有证据证明答辩人连续三年的月工资只有2400元。3、关于上诉人赔偿总额，一审存在细小计算错误，不应该只有76426.87元，而应该是80516.47元。王光荣在一审的诉讼请求：两被告连带赔偿原告损失194335.5元。一审法院认定事实：原告受被告汤守兵雇佣,在株洲市芦淞区朱田铺被告汤守兵开办的货运场为其装卸家具,已有一年以上时间。2018年6月16日上午11时许,原告在株洲市芦淞区朱田铺被告汤守兵的货运场内穿拖鞋站在货车上装载家具,被告汤守兵其他雇员在车下拉绳索捆绑，绳索突然断裂，因绳索突然崩断,致原告随同车上家具一并倒翻在地,造成原告右胫腓骨下端粉碎性骨折。原告被当时在场的被告汤守兵急送到331医院住院冶疗4天,随后转院到浏阳市骨伤科医院住院治疗18天，事后还到诊所等门诊继续治疗。此后原告对其伤情委托鉴定，鉴定为9级伤残等。在本案审理过程中，被告汤守兵对鉴定不服，经重新鉴定确认原告的伤情构成10级伤残、伤后误工期180天、护理期90天、营养期90天、后续治疗费预估1万元。另查明，被告汤守兵与被告富湘货运公司合伙经营朱田铺货运场,被告汤守兵挂靠在该公司名下,未另行办理营业执照。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，焦点为：1.原告受伤的各项损失如何确认；2.原告受伤后果被告应如何担责；3.被告已付赔偿款如何确认。本院评析如下：（一）关于原告损失的确定。1.医药费：被告汤守兵2018年6月18日结算支付原告株洲三三一医院住院治疗费1356.16元、2018年7月10日支付原告芦淞区郭承恩诊所门诊费1580元、2018年7月15日结算支付原告浏阳市骨伤科医院住院治疗费17399.5元及门诊挂号费16元、2019年4月28日支付原告株洲市芦淞楠竹诊所门诊费1500元，合计21851.66元，有被告汤守兵提供的票据及原告承认去诊所的费用由被告汤守兵实际支付，一审予以认定。2.住院伙食补助，原告主张2200元（100元/天×22天），本院认为，原告该主张合法合理，一审予以确认。3.护理费，根据鉴定意见原告伤后护理期90天，本院根据原告伤情，酌情认定9000元（100元/天×90天）。4.营养费，原告主张9000元（100元/天×90天），本院认为原告计算标准过高，应以本地一般30元/天计为宜，再根据鉴定营养期90天，一审确认该项损失为2700元（30元/天×90天）。5.误工费，原告主张69147.5元（182.93元/天×378天），根据鉴定意见原告伤后误工期为180天，原告无固定收入，虽被告汤守兵提交了原告2017年8月1日至12月30日的工资签领单，但不能证明原告近三年的收入水平，故一审酌情按原告摔伤时从事的运输业2018年城镇私营单位年平均工资38701元计算，确认误工费19350.5元（38701元÷2）。6.残疾赔偿金，原告主张62568元（31284元/年×20年×10%），根据鉴定意见原告构成10级伤残，虽然原告提交的房屋租赁合同和工作证明，因合同没有相应履行情况证明、村上出具的工作证明也缺乏出具人签名等形式要件，故本院不予采纳，但是庭审陈述中可查明原告已在株洲市务工一年以上，故应按城镇居民标准计算该项赔偿，且原告未满60周岁，原告该损失计算不违反法律规定，一审予以确认。7.后续治疗费，原告主张10000元，因有鉴定意见依据，故予以确认。8.精神损害抚慰金，原告主张10000元，因原告构成10级伤残，又无其它特殊情况，依据当地类似情况的处理，酌情认定5000元。9.鉴定费，原告主张1600元，该费用系原告自行委托鉴定的费用，因被告汤守兵申请重新鉴定，结论推翻了原来的鉴定结论，故该1600元应由原告自行承担，而重新鉴定费2288元（被告汤守兵预付），确认为该项的合理损失。另外，原告还主张因扶养岳父母应计算被扶养人生活费，但因原告对其岳父母没有法定的扶养义务，其岳父母又有儿女等法定扶养人，故对原告该方面户籍证据不予采纳，对其该主张不予认定。综上，一审认定原告的合理损失为134958.16元。（二）关于责任问题。原告受雇于被告汤守兵，在车上装载家具的操作过程中，因被告汤守兵其他雇员拉捆绑绳索，绳索断裂致原告摔伤，又因原告穿拖鞋进行作业操作，对受伤的结果有一定的关系，且原告作业时被告汤守兵在场，也未及时制止原告穿拖鞋。综合以上情况，被告汤守兵作为雇主依法应承担主要责任，本院酌情由雇主承担80%的责任为宜，即107966.53元（134958.16×80%）。因被告汤守兵系挂靠被告富湘货运公司经营，被挂靠单位应与挂靠人共同承担责任。（三）关于被告汤守兵已付款（或承担）金额。1.医疗费，原告主张被告汤守兵只承担了1800元，但经本院查明如上，共有21851.66元；2.2019年5月8日被告汤守兵付陪护费及生活费5600元,有陪护人曾爱国的收条为证；3.2018年7月15日，被告汤守兵付原告受伤补助1800元，有原告签字协议及庭审陈述为证；4.被告汤守兵预付重新鉴定费2288元，以上合计31539.66元，应从被告方应赔偿款中扣除。因此，两被告还应赔偿原告76426.87元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，一审判决：一、由被告汤守兵、衡阳市富湘货运有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告王光荣76426.87元；二、驳回原告王光荣的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4186元，减半收取2093元，诉讼保全费1770元，合计3863元，由原告王光荣承担2308元，由被告汤守兵、衡阳市富湘货运有限公司承担1555元，限原、被告在本判决生效后十日内向本院缴纳。二审期间，各方未提交证据。对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审的争议焦点为：一审对误工费的认定标准及责任的划分是否恰当，现作如下分析认定：王光荣在汤守兵开办的货运场从事装卸工作，因汤守兵提交的证据并不能证明王光荣每月的固定收入为2400元，一审法院参照受诉法院所在地私营单位相同或相近行业（运输业）上一年度职工的平均工资计算误工费符合法律规定，汤守兵认为应当按月工资2400元计算误工费的理由不成立，本院不予支持。本案事故发生的直接原因为捆绑家俱的绳索突然断裂，导致王光荣与车上家俱一并倒翻在地，王光荣穿拖鞋上岗未注意自身安全，只能恰当减轻雇主的责任，原审判决汤守兵承担80%的责任符合法律规定，汤守兵认为其只应承担50%的责任的理由不成立，本院不予支持。一审法院判决衡阳市富湘货运有限公司与汤守兵承担共同赔偿责任的依据不足，但衡阳市富湘货运有限公司对一审判决未上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由汤守兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇一九年十一月二十七日法官助理  李 艳书 记 员  王 琳