安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖12民终3850号上诉人（原审被告）：阜阳市通达科技发展有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州南路，统一社会信用代码91341200713947309Q。法定代表人：汪晓阳，该公司负责人。上诉人（原审被告）：汪晓阳，男，1955年10月21日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡小平，安徽松鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆芝荣，女，1958年7月1日出生，回族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：刘理，安徽坤慧律师事务所律师。原审被告：徐其伟，男，1979年6月7日出生，汉族，住安徽省阜阳市。委托诉讼代理人：申蕊蕊，女，汉族，１９８２年９月３日出生，住安徽省阜阳市颍州区。原审被告：张青甫，男，1978年1月24日出生，汉族，住安徽省阜南县。上诉人阜阳市通达科技发展有限责任公司（以下简称通达公司）、汪晓阳因与被上诉人穆芝荣、原审被告徐其伟、张青甫民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通达公司、汪晓阳共同提起上诉，请求改判其不承担连带还款责任。在本院二审审理中，上诉人又变更其上诉请求为撤销一审判决，将本案移交公安机关处理。事实与理由：1.原判认定事实不清。上诉人出具借据并办理抵押手续后，穆芝荣将款支付给张青甫，张青甫又转给徐其伟，徐其伟收款后，私自偿还自己债务，余款自己占用，上诉人对此不知情，也一直未收到借款。穆芝荣、徐其伟、张青甫共同合谋损害上诉人的利益，误导一审法院作出了错误判决。2.一审法院适用法律不当。上诉人为借款提供抵押担保，一审法院认定上诉人对借款承担连带责任不当。被上诉人穆芝荣答辩认为，原审判决正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.2015年7月3日签订抵押借款协议、穆芝荣交付借款后，上诉人汪晓阳通过张青甫、徐其伟向穆芝荣出具借条，并于同年7月6日办理了房产抵押登记，故上诉人对借款的交付是明知的。2.一审期间举证的通话录音中，上诉人多次表示会尽快偿还本案借款，并对借款60万元、月息1.8万元是明确认可的。3.2016年9月6日，上诉人向徐其伟转款9万元，通过张青甫归还穆芝荣利息，印证借款事实的存在，本案不涉及刑事，一审基于共同借款的事实认定上诉人承担还款责任正确。原审被告张青甫陈述称，上诉人的上诉陈述不实，另案中汪晓阳陈述60万元是徐其伟受汪晓阳委托收款，双方出具的有相应手续，汪晓阳向穆芝荣借款的事实清楚，不存在上诉人主张的诈骗行为。原审被告徐其伟陈述请求驳回汪晓阳、通达公司的上诉。穆芝荣一审诉请判令：1.汪晓阳、通达公司、徐其伟共同偿还其借款本金60万元及利息（利息按照月利率2%，自2016年9月5日至本金还清之日止）；2.张青甫对上述债务承担连带清偿责任；3.穆芝荣在抵押房产（阜阳市颍州区清河中路通达大厦C楼401室）担保范围内优先受偿；4.诉讼费用由汪晓阳、通达公司、徐其伟、张青甫承担。对穆芝荣一审举证的有争议的证据，当事人质证、原审法院认证如下：穆芝荣与汪晓阳通话录音（三次）、穆芝荣与汪晓阳及徐其伟通话录音（一次）：汪晓阳说“小徐（徐其伟）先还你10万，看看还差多少”，穆芝荣说“他（徐其伟）拿10万后，你准备多少”，汪晓阳说“他（徐其伟）拿10万后，看看还欠多少，我这个钱（贷款）年头里下来后一块给你结清”、“最近小徐（徐其伟）能多还就多还，等我这边钱（贷款）下来后，给你结清”；汪晓阳说“小徐（徐其伟）还未回来，我这边该准备准备”、“一个月是18000元，利息3分，七个月126000元”；徐其伟说“（汪晓阳、徐其伟）都在准备着（还钱）…你那利息是3分的吧，现在只能按3分算”。拟证明涉案借款系通达公司、汪晓阳、徐其伟共同使用，月息3分，通达公司、汪晓阳、徐其伟表示共同还款，均是借款人。通达公司、汪晓阳的质证意见是，通话录音是穆芝荣与汪晓阳、徐其伟的通话录音，但通达公司、汪晓阳没有收到涉案借款，不应当承担责任。徐其伟的质证意见是通话录音是穆芝荣与汪晓阳、徐其伟的通话录音，但徐其伟通话中说的话不是徐其伟的真实意思表示，是应汪晓阳的要求说的，目的是为通达公司、汪晓阳拖延还款，徐其伟不承担还款责任。张青甫无异议。原审法院认证认为，上述通话录音系穆芝荣与汪晓阳、徐其伟之间的通话录音，内容真实，各被告未举证证据证明通话录音内容违背各自意愿或采取非法手段取得的证据，故对该证据的客观性、关联性、真实性予以确认。对通达公司、汪晓阳一审共同举证的有争议的证据，当事人质证、原审法院认证如下：阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初400号民事判决书及该案开庭笔录复印件、方涛与徐其伟往来账清单。2017年，案外人方涛向阜阳市颍州区人民法院提起诉讼，要求徐其伟偿还方涛借款343.7万元及利息。该院审理查明“徐其伟自2014年起至起诉时止，累计向方涛借款869万元，累计偿还方涛借款500.3万元”，徐其伟偿还方涛借款500.3万元中，包含2015年7月4日徐其伟通过其个人银行账户向案外人方涛银行账户转款32.8万元。证明2015年7月4日，徐其伟收到60万元借款后，其中的32.8万元用于偿还徐其伟个人债务，徐其伟是借款的实际使用人。穆芝荣、被告张青甫无异议。徐其伟的质证意见是，对该组证据的真实性无异议，但不能证明徐其伟是60万元借款的实际使用人。原审法院对该组证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。对徐其伟举证的有争议的证据，当事人质证、原审法院认证如下：证据一建行交易明细、阜阳市中级人民法院（2017）皖12民终1707号民事判决书，2015年7月4日，徐其伟收到张青甫银行转款60万元后，通过其个人银行账户向案外人方涛银行账户转款328000元，拟证明徐其伟按照汪晓阳的指示，将本案60万元借款用于偿还汪晓阳个人债务，徐其伟已经将经手的60万元完全向汪晓阳交付。穆芝荣的质证意见是该组证据仅能证明汪晓阳、徐其伟与案外人方涛之间的经济往来。通达公司、汪晓阳的质证意见是汪晓阳没有安排徐其伟将60万元借款用于偿还汪晓阳个人债务，不能证明徐其伟收到60万元借款后转交给了汪晓阳。张青甫对证据无异议。原审法院认证认为，该组证据仅能证明328000元的资金流向，结合通达公司、汪晓阳共同举证的阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初400号民事判决书及该案开庭笔录复印件、方涛与徐其伟往来账清单，能够证明徐其伟收到60万元借款的当天，将其中的32.8万元用于偿还徐其伟个人债务，故认定徐其伟收到60万元借款后，并未转交通达公司、汪晓阳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：2015年7月3日，经张青甫介绍，穆芝荣与通达公司、汪晓阳达成并签订《抵押借款协议》，约定通达公司、汪晓阳向穆芝荣借款60万元，借款期限为2015年7月3日至2016年3月2日，由通达公司以其所有的位于阜阳市颍州区清河中路通达大厦C楼401室房屋（房地权证阜字第××）作为本次借款抵押担保，后于2015年7月6日办理抵押登记（房地产他证阜字第20115040882号）。2015年7月3日，穆芝荣向张青甫转款20万元，委托韩萍向张青甫转账20万元；2015年7月4日，穆芝荣再次委托韩萍向张青甫转账20万元。张青甫收到60万元付款后，将60万元转账交付给徐其伟。2015年7月4日，徐其伟收到60万元借款的当天，将其中的32.8万元用于偿还徐其伟个人债务，余款亦未转交通达公司或汪晓阳。2015年7月5日，汪晓阳出具《借条》，《借条》载明“今借到穆芝荣人民币陆拾万元整。借款人汪晓阳，2015年7月5日”，《借条》由汪晓阳交予徐其伟，徐其伟交予张青甫，张青甫转交穆芝荣时，张青甫自愿在《借条》下方担保人处签名，为60万元借款作担保，保证期限四年。后经穆芝荣催要，2016年9月6日，汪晓阳向徐其伟银行账户转款9万元，徐其伟向张青甫银行账户转款10万元，张青甫将10万元交予穆芝荣，作为偿还借款利息，利息支付至2016年9月4日。原审另查明，借款逾期后穆芝荣多次催要。2017年3月14日，穆芝荣电话向汪晓阳催要借款，汪晓阳说“一个月是18000元，利息3分，七个月126000元……”。2017年10月23日，穆芝荣电话向汪晓阳、徐其伟催要借款，穆芝荣问“徐（徐其伟）总，啥时能把钱给了”，徐其伟说“（汪晓阳、徐其伟）正商量咋还，都在准备着（还钱）…你那利息是3分的吧，现在只能按3分算”。原审还查明，通达公司系汪晓阳个人独资企业。张青甫受穆芝荣的委托，代穆芝荣交付60万元借款，代为收取偿还的借款本息，张青甫每月按本金的1.5%收取报酬。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于通达公司、汪晓阳、徐其伟是否为借款人，以及各自责任承担问题。本案穆芝荣提交的《抵押借款协议》、《借条》均系证明借贷双方存在借贷法律关系的凭证，《抵押借款协议》载明通达公司既是借款人又是抵押担保人，《借条》载明借款人为汪晓阳。庭审中查明，通达公司系汪晓阳个人独资企业，协商借款时借贷双方均没有区分公司行为、个人行为，结合庭审中通达公司、汪晓阳共同答辩、举证、质证，亦未区分公司行为、个人行为，故原审法院认为通达公司、汪晓阳为共同借款人。关于徐其伟是否为借款人问题，庭审查明的事实是：第一，2015年7月3日签订《抵押借款协议》、2015年7月5日汪晓阳出具《借条》、2015年7月6日汪晓阳配合穆芝荣办理了房地权证阜字第××号房屋他项权证，汪晓阳辩称一直没收到借款有悖常理；第二，汪晓阳出具《借条》后，将《借条》交予徐其伟，徐其伟经张青甫转交穆芝荣，在借款发生后长达二年的时间内，汪晓阳在未收到借款的情况下一直未采取积极有效的措施要求穆芝荣交付60万元借款，也未主张解除借款合同，更未主张撤销房屋他项权证有悖常理；第三、电话录音证明，穆芝荣向汪晓阳、徐其伟催要借款时，汪晓阳、徐其伟均有愿意偿还借款本息的意思表示；第四、徐其伟、张青甫在促成本案借款过程中，对借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和抵押担保等条款是明知的；第五、借款协议签订后,徐其伟收到60万元借款并未转交通达公司或汪晓阳，却于收到借款的当天将其中的32.8万元用于偿还徐其伟个人债务；第六、2016年9月6日，徐其伟偿还本案利息10万元，与徐其伟实际借款身份相符。综上，徐其伟是60万元借款的实际借款人，被告徐其伟与穆芝荣形成实际上的借贷关系。根据权利义务相一致的民法原理和诚实信用原则,实际用款人徐其伟应当偿还穆芝荣借款本金60万元及利息。通达公司、汪晓阳对徐其伟借用其名义向穆芝荣借款并由通达公司所有的房产作为抵押担保的事实应当是明知和认可的，通达公司、汪晓阳是案涉借款的名义借款人，应与实际借款人徐其伟向出借人穆芝荣承担连带清偿责任。通达公司用自己所有的房屋向穆芝荣提供担保，双方签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，故抵押成立并生效，故穆芝荣主张对抵押财产享有优先受偿权的请求,合法有据,予以支持。《抵押借款协议》、《借条》均未注明利息，但在穆芝荣催要借款时，汪晓阳、徐其伟均有“月利率3%”的表述且与张青甫当庭陈述、与徐其伟“已经按月利率3%偿还利息10万元”的陈述相印证，故对穆芝荣主张月利率3%的口头约定予以确认。穆芝荣要求按月利率3%支付逾期利息的诉讼请求，已超过年利率24%的上限，依法应予调整为按年利率24%支付利息，超出部分不予支持。张青甫在《借条》担保人处签名，为本次借款作担保，未约定担保方式，张青甫应按连带保证承担担保责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、徐其伟于判决生效后10日内偿还穆芝荣借款本金60万元及利息（利息按月利率2%自2016年9月5日起计算至借款本金偿还完毕之日止）；二、通达公司、汪晓阳、张青甫对上述借款本金及利息承担连带还款责任；三、穆芝荣对抵押房产（位于阜阳市颍州区清河中路通达大厦C楼401室房屋，房地权证阜字第××号）在上述债权范围内享有优先受偿权；四、驳回穆芝荣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11360元，财产保全费5000元，合计16360元，由通达公司、汪晓阳、徐其伟负担。本院二审期间，原审被告张青甫举证2019年9月18日对徐其伟的问话笔录及2015年7月8日借条、阜阳市中级人民法院2017年7月24日问话笔录，以证明通过张青甫账户转给徐其伟的60万元，是徐其伟与方涛共同向汪晓阳借款，徐其伟与方涛出具的有2015年7月8日借条，借条载明方涛借汪晓阳40万元、徐其伟借20万元，汪晓阳在另案审理中对此事实也予以认可。原审被告徐其伟除举证与张青甫相同证据外，还举证转账记录一份，以证明徐其伟收到60万元后，于2015年7月4日按汪晓阳指示，转给方涛40万元。上诉人通达公司、汪晓阳共同质证认为，徐其伟的陈述及借条虚假，阜阳市中级人民法院问话笔录及转账记录与本案无关。穆芝荣对上述证据的真实性没有异议，认为上述证据证明涉案借款以上诉人名义所借后，由上诉人指示徐其伟使用的事实，且上诉人在与被上诉人的通话录音中也均有与徐其伟共同还款的明确意思表示，一审认定事实清楚。本院认证认为，上述证据内容能够互相印证，证明徐其伟于2015年7月4日转给方涛38.2万元，并于2015年7月8日共同向汪晓阳出具60万元借条并载明方涛40万元、徐其伟20万元的事实。对除上述事实外原审查明的其他事实本院予以确认。本院另查明，通达公司、汪晓阳以徐其伟、张青甫对其公司进行诈骗为由向公安机关提出控告，至本判决作出前，公安机关尚未正式立案。本院认为，2015年7月3日穆芝荣与通达公司、汪晓阳签订抵押借款协议后，分别于当日及次日通过张青甫将60万元转给徐其伟，汪晓阳于2015年7月5日出具借到穆芝荣60万元的借条，并于同月6日办理了抵押他项权证。2017年穆芝荣向汪晓阳、徐其伟催要借款时，汪晓阳、徐其伟均有愿意偿还60万元借款本息的意思表示。上述事实能够相互印证，证明汪晓阳出具收到60万元借款条据的真实性。故对上诉人通达公司、汪晓阳称借款未向其实际支付的上诉意见本院不予采信。上诉人称原审被告涉嫌诈骗，没有证据证明，且与上述查明事实相互矛盾，依靠现有证据材料，本院对其该项主张不予采信。通达公司系汪晓阳个人独资企业，且通达公司、汪晓阳分别在借款抵押协议、借条上以借款人名义签字，原判认定其为共同借款人承担连带还款责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11360元，由上诉人通达公司、汪晓阳共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉峰审判员  姚 莉审判员  叶志强二〇一九年十一月二十八日书记员  于杰娜附本判决相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。