江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申327号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏通建设集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦**楼**。法定代表人：蔡国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海燕，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏梅，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通三瑛混凝土有限公司，，住所地江苏省海门市五七农场场南村法定代表人：施静静，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告）：张献斌，男，1969年5月29日出生，汉族，住江苏省海门市。再审申请人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）因与被申请人南通三瑛混凝土有限公司（以下简称三瑛公司）、张献斌买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终3849号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。苏通公司申请再审称,（一）由二审法院调取的《苏通、中证公司承建项目付款情况汇总表》下方载明“因九间堂工程总承包合同存在主体变更，九间堂工程款中22026567.2元付款到苏通公司，剩余工程款付至中证公司。该工程款84840444.9元中证公司承诺已全额收到，且中证公司和实际承包人张献斌负责清理相关财务关系，所有责任由中证公司承担”。二审判决却在查明事实部分遗漏中证公司已经认可其全额收到84840444.9元工程款这一重要事实。因此，九间堂工程实际是由中证公司收取所有工程款，相应的材料款也应该由中证公司支付。（二）三瑛公司不应认定为善意无过失的合同相对人，张献斌在九间堂工程所涉混凝土交易行为不构成对苏通公司的表见代理。1.三瑛公司对张献斌挂靠苏通公司承建海门市证大滨江置业有限公司（以下简称证大滨江公司）的大拇指广场工程是明知的。三瑛公司的特别授权代理人在二审庭审中多次自认张献斌是挂靠苏通公司承建证大滨江公司工程，因此三瑛公司主观上知道张献斌是实际施工人；三瑛公司作为建筑材料的供货商，长期与实际施工人张献斌持续交易，搞清楚是实际施工人还是建筑企业与其进行商业交易是其必然加以注意的核心因素。因此，三瑛公司对张献斌是挂靠苏通公司的实际施工人身份应当且实际明知。2.张献斌没有以苏通公司名义与三瑛公司签订九间堂工程混凝土合同。三瑛公司对大拇指广场工程、九间堂工程发生混凝土交易的配送时间、、地点数量、金额、付款数额都有明确划分，不存在两个工程货款混合支付。3.张献斌与三瑛公司恶意串通，转嫁经营风险。2014年底与三瑛公司混凝土交易已结束，至2017年3月三瑛公司才凭张献斌出具的对账函、欠条向一审法院提起诉讼，目的是将此债务转嫁给苏通公司。张献斌为逃避债务，出具对账函、欠条，让三瑛公司向苏通公司主张权利；庭审中三瑛公司的诉求或证据，张献斌未做任何抗辩；二者有明显恶意串通损害苏通公司利益的嫌疑。此种情形不应认定构成表见代理。4.三瑛公司未审查交易标的物与建设工程规模是否相适应；将交易标的物送到合同外的九间堂工地；避开被委托人苏通公司直接与张献斌个人发生款项往来；基于与实际施工人长期进行交易，应当知道张献斌与苏通公司的挂靠关系；《往来账款对账函》中加盖的印章与承诺书印章不一致，系私刻伪造的。上述事实证明三瑛公司并非善意无过失。（三）二审判决将购货单位为中证公司的三份发票所对应的货款共计1350177.45元作为中证公司的付款而非苏通公司的付款，缺乏事实依据。1.案涉工程期间，中证公司法定代表人及唯一股东黄晓维与张献斌系夫妻关系，中证公司是张献斌的夫妻店。张献斌选择将已付款中1350177.45元作为中证公司付款，其目的是将所有欠款均由苏通公司承担，免除其家庭所有的中证公司的债务。一、二审判决既然认定张献斌作为苏通公司的表见代理人，对于其作出的明显损害被代理人合法利益的选择行为应认定为非法。2.一、二审判决认定张献斌在九间堂工程涉及的混凝土买卖交易行为构成对苏通公司的表见代理，故张献斌在该工程交易中的收货、付款行为均应认定为代表苏通公司。三瑛公司也始终强调其认为张献斌的行为代表苏通公司。既如此，张献斌无权在已付货款中将1350177.45元选择作为中证公司的付款。3.结合案涉工程混凝土交易中双方的交易习惯，也不应认定交易发生在后的货款已付清。在对已付款归属有争议的情况下，应当认定按照交易习惯，即按交易行为发生的先后结算，该1350177.45元应当认定为苏通公司的付款。（四）九间堂工程双方未签订合同，更未约定违约金，三瑛公司诉讼请求中亦为请求支付逾期付款利息，但一审法院直接判决为违约金，涉嫌超裁，应予纠正。即使支持其利息损失，三瑛公司未提交因逾期付款造成损失的证据，损失应以中国人民银行同期贷款基准利率为限，不应按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍标准计算。综上，请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由三瑛公司、张献斌承担。三瑛公司提交意见称，（一）张献斌对苏通公司构成表见代理。1.张献斌对外所称及发放名片均以苏通公司南京分公司副总自称。2.张献斌在与三瑛公司签订合同时具备苏通公司印章。3.大拇指广场工程、九间堂工程是同一个发包方、施工地点相同、两个工程的项目部相同且名称就是苏通公司项目部。4.大拇指广场工程、九间堂工程的承包人均是苏通公司，九间堂工程发包方汇给苏通公司2000余万元工程款。5.三瑛公司多次追要款项情况下苏通公司出具对账单并加盖项目部章，该公章真实性苏通公司代理人一审时已明确表示认可。（二）关于三份开具给中证公司的发票，三瑛公司所开票据的抬头是基于张献斌的要求，票据开出后张献斌也支付了相应的款项。一、二审判决基于查明的事实，认定该笔款项已经付清正确。（三）三瑛公司系基于合同约定按应付款总额的千分之二每日主张迟延履行金，一、二审判决调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，已经是有利于苏通公司的判决。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回苏通公司的再审申请。本院复查过程中，苏通公司提交中证公司起诉证大滨江公司的民事起诉状及（2017）苏0684民初2510号案件受理通知书复印件各一份，用以证明九间堂工程实际由中证公司承建，且中证公司向证大滨江公司起诉主张工程款的起诉状中自认已收到84840444.9元工程款，与二审法院调取的《苏通、中证公司承建项目付款情况汇总表》中已付工程款数额一致。三瑛公司经质证认为，上述证据系复印件，真实性无法确认，且与本案无关联性。三瑛公司提交张献斌名片一张，用以证明张献斌是以苏通公司南京分公司副总身份与其进行交易。苏通公司经质证认为，对该名片来源无法确认，对真实性有异议。本院认为，苏通公司提交的民事起诉状及案件受理通知书系复印件，即便是真实的，也与本案争议焦点没有关联性；三瑛公司提交的张献斌的名片来源不明，对其真实性本院不予确认。本院经审查认为，（一）关于张献斌针对九间堂工程与三瑛公司的混凝土交易行为是否构成对苏通公司的表见代理的问题。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，案涉大拇指广场工程和九间堂工程的发包方均为证大滨江公司，在2014年11月底前承包人均为苏通公司，张献斌同为两个工程的实际施工人，同时对大拇指广场工程和九间堂工程实施管理。张献斌以苏通公司代表人的身份与三瑛公司签订大拇指广场工程的《商品混凝土买卖合同》并加盖公司印章，之后三瑛公司依约向大拇指广场工程的施工工地持续供应混凝土，在该阶段的交易中，张献斌属有权代理。大拇指广场工程、九间堂工程工地的地理位置为相隔一条马路的斜对面，施工人员共用挂牌为“苏通公司”的项目部。在九间堂工程项目中，张献斌继续以苏通公司名义向三瑛公司购买混凝土，双方继续沿用了之前在大拇指广场工程中的交易习惯，混凝土签收、检测及对账结算仍由原项目部工作人员进行，确认单记载需方仍为苏通公司，2014年10月31日前供货所开发票均以苏通公司为购买方，对此苏通公司并未提出异议。综合上述事实，张献斌在九间堂工程施工过程中具有代表苏通公司的权利外观，三瑛公司基于对张献斌特定身份的信赖及两个项目中交易习惯的一贯性而相信合同相对方仍为苏通公司，主观上当属善意无过失。虽然九间堂工程后于2014年11月底、12月初变更承包人为中证公司，但苏通公司并无充分证据证明三瑛公司明知与其交易的合同相对方发生了变更。因本案中三瑛公司有理由相信张献斌系代表苏通公司购买混凝土，故是否知晓张献斌系挂靠苏通公司的实际施工人，并不影响主观过错的判断。2016年2月17日，张献斌代表苏通公司在《往来账对账函》上加盖项目部章确认尚欠货款4968946元，二审期间苏通公司提出该项目部章为私刻伪造的，但综合双方提供的证据，尚无法排除有数枚项目部章的可能，结合苏通公司在一审期间对于该项目部章的真实性予以认可，故对其针对项目部章的真实性所提异议本院不予采信。关于苏通公司提出九间堂工程的工程款全额由中证公司收取，故而应由中证公司承担案涉货款的问题，《苏通、中证公司承建项目付款情况汇总表》下方虽然载明“因九间堂工程总承包合同存在主体变更，九间堂工程款中22026567.2元付款到苏通公司，剩余工程款付至中证公司。该工程款84840444.9元中证公司承诺已全额收到，且中证公司和实际承包人张献斌负责清理相关财务关系，所有责任由中证公司承担，且不得以此为理由向海门证大公司索赔”，但该条款系苏通公司、中证公司、张献斌与证大滨江公司就工程款在先、后承包人之间如何分配做出的内部约定，不能以此对抗合同外的善意第三人，苏通公司以此为由主张不承担案涉货款的支付责任，本院亦不予支持。（二）关于1350177.45元已付款应如何认定的问题。如上所述，虽然2014年11月底、12月初九间堂工程的承包人由苏通公司变更为中证公司，但并无证据证明三瑛公司对此明知。根据苏通公司提交的《砼方量确认单》可以看出三瑛公司自2014年11月后的供货仍以苏通公司为收货单位，且双方交易习惯均未发生变化。三瑛公司主张系根据张献斌的指示变更开票抬头具有合理性，该三张抬头为“中证公司”的发票所涉混凝土供货的付款责任仍在苏通公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；但是债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外。根据上述规定，三瑛公司与张献斌约定其支付的1350177.45元优先抵偿2014年11月1日至2015年1月28日的混凝土货款（对应抬头为“中证公司”的三张发票）不违反法律规定。（三）关于一、二审判决逾期付款违约金是否正确的问题。苏通公司与三瑛公司于2012年3月20日订立的《混凝土买卖合同》中明确约定了迟延履行金及计算方式，本案中三瑛公司亦是据此合同约定主张迟延履行金，三瑛公司与苏通公司虽未在九间堂工程的混凝土交易中另行签订书面买卖合同，但案涉混凝土交易行为自2012年3月20日双方订立《混凝土买卖合同》后处于持续、连贯履行状态，双方仍应按2012年3月20日订立的合同确定各自权利义务，一审判决按照合同约定及三瑛公司的主张判令给付逾期付款违约金，并无不当。苏通公司关于在九间堂工程中双方未签订书面合同约定逾期付款违约金及一审涉嫌超裁的申请再审理由均不能成立。因《混凝土买卖合同》约定逾期付款按应付款总额的千分之二支付迟延履行金超过了法定标准，一、二审判决酌情将逾期付款违约金调整为中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏通建设集团有限公司的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  吴 艳审 判 员  胡晨光法官助理  徐 璩二〇一九年十一月五日书 记 员  白金凤