山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2742号 上诉人（原审被告）：山西金峰建设工程有限公司，住所地：太原市迎泽区水西关南街**。 法定代表人：陈中元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宫翠霞，北京市晨野律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：运城市昌昊物贸有限公司，住所地：运城市盐湖区机场大道钢材市场中路**。 法定代表人：刘开征，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏红洲，运城市正天法律服务所法律工作者。 原审第三人：冯振亚，男，1972年9月20日出生，汉族，永济市虞乡镇张家窑村**居民。 上诉人山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）因与上诉人运城市昌昊物贸有限公司（以下简称昌昊公司）、原审第三人冯振亚买卖合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金峰公司上诉请求：1.依法撤销运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初708号民事判决书第一项“本判决生效之日起十五日内上诉人支付被上诉人钢材款本金411350元及逾期付款违约金（按月利率2％自2013年3月26日起算至款付清之日）”，改判由冯振亚个人承担；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误，判决违背法律。第一、一审判定上诉人担责主体错误。上诉人与被上诉人之间的供货关系根本不存在。一审认定《供货合同》是双方真实意思表示完全是无据推定。第二、涉案标的物签收、使用、结算、付款都非上诉人，一审判令上诉人承担还款义务于理不通、于法无据。第三、所谓的供货地紫福世纪工程是冯振亚与案外人出资合伙开发并承建的项目，不存在上诉人为紫福世纪项目购买钢材的前提基础。所谓经办人苏丹既非上诉人员工、又无委托，冯振亚为个人工程购货，冯振亚私雇人员苏丹收货、用货与职务行为风马牛不相干，一审判决以签订合同时冯振亚是五分公司经理推定为履行上诉人职务，是对职务行为的故意曲解。第四、一审混淆合同签订与履行、欺世盗名与真实意思、个人行为与职务行为的界限，判令上诉人为冯振亚的个人行为承担责任是张冠李戴的欲加之责!二、一审对供货数量、价款、违约金等关键事实的认定错误。第一、无有效单证佐证的钢材数量、金额本身不实。第二、从数额讲，货款与违约金混同。在二者没有剥离前，不属法律意义的货款，一审对所谓货款数额的认定不实。第三、上诉人要求调低违约金，一审却违法调高，不仅程序违法，更是对合同法及相关法律的背离。三、一审认定事实的关键证据虚假不实。第一、在所有证据都指向买卖关系发生于冯振亚个人与被上诉人之间的铁证面前，判定上诉人担责无据。第二、一审将冯振亚盗用分公司名义为其个人承揽工程购货签订的《供货协议》认定为职务行为，证据缺失。第三、以人采证背离公平公正。四、一审判决法律适用错误。本案应依据合同法42、48、114、130、135条、合同法解释（二）第27条和29条、民法通则解释58条之规定以及利益归属法律原则依法判决。四、一审程序违法。第一、超越诉求范围及诉讼费分担规定的判决违法。第二、避开原一审判决争议焦点，坚持错审错判的重一审继续走过场程序错误。由上，特依法上诉，请二审查实并依法撤销一审对上诉人的错误判决，以维护上诉人的合法权益。 上诉人昌昊公司辩称，一、一审法院认定由冯振亚个人来承担442612元钢材款是属于认定事实错误。2013年3月6日的两份欠款单，欠款单位明确是山西金峰建设工程有限公司直属五分公司，并且由五分公司的经理冯振亚和经办人苏丹签名并加盖五分公司的财务章予以确认，该欠款单足以证明昌昊公司与五分公司的买卖合同关系成立，并且昌吴公司已实际向五分公司提供了111.059吨（74.084吨+36.975吨）钢材，所以五分公司才会出具欠款442612元的欠款单（300068元+142544元），该笔钢材款就该由五分公司来承担。现在冯振亚个人同意承担该笔钢材款，根据法律规定债务转移债权人应该同意，昌昊公司明确表示不同意由冯振亚承担该笔442612元钢材款。根据民法总则第74条，公司法第14条规定，五分公司的民事责任应该由金峰公司来承担。金锋公司以案涉钢材自己没有使用的抗辩，理由不能成立，于法无据。二、关于违约金支付的问题，这方面要分两部分来算：第一部分：昌昊公司与五分公司在供货合同中和欠款单中明确约定还款日期为2013年3月25日，因为发货日期为2013年2月26日，所以昌昊公司给五分公司还款的宽限期为30天，在还款宽限期内提前一天支付货款则每吨每天减5元，这是昌昊公司为了及时收回货款对五分公司采取的奖励措施，但是五分公司在30天内并未履行支付货款的义务，所以五分公司就不能享受30日内每天每吨减少5元的奖励措施了。五分公司就应当从2013年3月25日开始计算违约金。于乡工地欠411250元（801250元-390000元），按月利率2％算至还清之日。第二部分：昌昊公司2013年3月6日给五分公司绛县工地发和钢材款合计为442612元，约定还款日期为2013年3月22日，该笔违约金计算应该从2013年3月22日开始。本金为442612元，按月利率2％利率算至还清之日。综上所述，金峰公司应当支付给昌昊公司的钢材款分别为411250元和442612元，411250元按月利率2％，从2013年3月26日起算至款付清之日，442612元按月利率2％从2013年3月22日起算至款付清之日。 上诉人昌昊公司上诉请求：一、请求撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2018）晋0802民初708号民事判决书第二项：改判由被上诉人向上诉人支付钢材款本金442612元及违约金601952元（仅按月利率2％暂计算至上诉之日止）。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决由第三人向上诉人支付钢材款及利息是属于认定事实错误。2013年2月26日，上诉人与被上诉人的直属五分公司签订一份供货协议，该协议签订后，上诉人完全履行协议约定的供货义务，被上诉人的直属五分公司在约定的期限内未完全履行付款义务。因被上诉人的直属五分公司不具有法人资格，其民事责任应由被上诉人承担。第三人冯振亚系被上诉人的直属五分公司的负责人，由其签订并加盖被上诉人直属五分公司公章的协议和442612元欠款单，不是冯振亚的个人行为，而是职务行为，由此产生的民事责任，应当由被上诉人承担。综上所述，本案是上诉人与被上诉人的直属五分公司签订合同并产生权利义务关系，而不是冯振亚个人。原审法院判决让本应该由公司承担民事责任而错误的让冯振亚个人承担民事责任，明显在认定责任主体上是错误的。请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 上诉人金峰公司辩称，昌昊公司背离事实与法律的上诉理由不能成立。第一、一审判决第一项不仅对所谓责任主体的判决错位，超越原告诉求范围，违约金的调整更是严重违法，依法应当撤销；第二、昌昊公司上诉称应将《供货协议》范围外绛县佳和盛世的货款442612元改判金峰承担的理由不仅法律关系混淆且更是对合同权利义务相对性原则以及《供货协议》约定撕毁，根本不能成立；第三、一审判决第二项“第三人冯振亚支付钢材款442612元及逾期违约金"将《供货协议》范围外绛县佳和盛世的所谓供货442612元判决由冯振亚个人承担符合法律，但调整按月利率2％支付违约金属于判决实体错误、程序违法；第四、昌昊公司所谓改判金峰公司承担违约金601952元的理由更荒唐无据。首先，原审对违约金的调整大大超越了昌昊公司起诉状明确具体的“违约金只诉求256188.6元”诉求范围，程序严重违法；其二、原审判决对违约金的调整违反了合同法114条、合同法解释29条的规定，违约金调整只能来自一方当事人的申请，法院没有主动调整权，在当事人明确要求调低的情况下，法院却予以调高严重违法。其三、二审改变一审诉求内容的上诉主张违法无据，不能成立。综上，昌昊公司背离事实与法律的所谓上诉理由不能成立，应依法驳回。 被上诉人冯振亚未到庭亦未提交书面答辩状。 上诉人昌昊公司向一审法院起诉请求：判决由被告支付其直属五分公司所欠原告钢材款853962元及逾期付款违约金（截止到2014年5月19日为219.201吨×6×418天＝549756.108元人民币中只诉求256188.6元），共计1110150.6元。 一审法院认定事实：2013年2月26日，原告运城市昌昊物贸有限公司与被告山西金峰建设工程有限公司分支机构直属五分公司签订了一份《供货协议》。合同内容为：双方就山西金峰建设工程有限公司直属五分公司承建的永济市虞乡镇紫福世纪小区建设项目建筑钢材一事达成协议。单价按供货方发货单单价为准，以上单价不含税价，开票时每吨加收180元/每吨，运费需方负担。付款方式按约定时间自提货之日起30日内现款结清，每提前一天每吨减5元结算，逾期未付视同违约，每天每吨加收违约金6元至付清止。协议的落款处有第三人冯振亚的签字及山西金峰建设工程有限公司直属五分公司的印章。协议签订后，山西金峰建设工程有限公司直属五分公司于2013年2月26日购买钢材228355元；2013年2月27日购买钢材572995元。山西金峰建设工程有限公司直属五分公司就两笔钢材款分别给原告出具两张加盖有山西金峰建设工程有限公司直属五分公司财务专用章的印章的欠款条。2013年2月26日的欠款单体现购买钢材吨数为：57.767吨、2013年2月27日的欠款单体现吨数为：150.483吨，两张欠条约定的还款日期分别为2016年3月25日、3月26日，并在两张欠条的底部注明“于乡镇紫福世纪小区”。同时查明，2013年3月6日，山西金峰建设工程有限公司直属五分公司又分别向原告出具了欠款金额分别为300068元（钢材74.084吨）、142544元（钢材36.975吨）的欠款单，并加盖有山西金峰建设工程有限公司直属五分公司财务专用章的印章。约定的还款日期分别2013年3月15日、3月22日。两张欠条的底部注明“绛县佳和盛世3月6日钢材”的字样。又查明，第三人在与原告签订供货协议时系被告山西金峰建设工程有限公司直属五分公司经理。被告已支付原告390000元钢材款。第三人在原一审陈述供货协议变更时其用了山西金峰建设工程有限公司直属五分公司的公章，两个工地均是其开发。一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，山西金峰建设工程有限公司直属五分公司就承建建筑钢材供应一事与原告签订《供货协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，该协议合法、有效。被告对《供货协议》的真实性虽持异议，但其未提供相应的证据否认协议的真实性，故对其辩解理由本院不予采信。根据山西金峰建设工程有限公司直属五分公司向原告出具的欠款单以及双方之间达成的《供货协议》，本院确认永济市虞乡镇紫福世纪小区欠款数额为411350元（总价款801350元扣除已经支付390000元），合同签订时第三人冯振亚系山西金峰建设工程有限公司直属五分公司经理，冯振亚的行为应为职务行为，山西金峰建设工程有限公司直属五分公司应对该部分钢材欠款承担清偿责任，因其系被告金峰公司的分支机构，故被告山西金峰建设工程有限公司应对该部分债务承担清偿责任。绛县佳和盛世小区与《供货协议》约定的永济市虞乡镇紫福世纪小区不符，原告也未举证该小区确系被告开发，因第三人认可钢材系其所用，该部分钢材款共计442612元（300068元+142544元），应由其承担偿还责任。原告主张按每天每吨5元违约金及利息的计算标准偏高，结合原告实际损失及预期收益等综合因素考虑，违约金计算标准应按月利率2%算至款付清止。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告山西金峰建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告运城市昌昊物贸有限公司支付钢材款本金411350元及逾期付款违约金（按月利率2%自2013年3月26日起算至款付清之日止）；二、第三人冯振亚在本判决生效之日起十五日内向原告运城市昌昊物贸有限公司支付钢材款本金442612元及逾期付款违约金（按月利率2%自2013年3月22日起算至款付清之日止）。案件受理费14791元，由被告山西金峰建设工程有限公司及第三人冯振亚各半负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人昌昊公司与上诉人金峰公司直属五分公司签订的案涉《供货协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为有效。协议签订后，上诉人昌昊公司根据供货协议约定，将案涉部分钢材送至合同约定的永济市虞乡镇紫福世纪小区工地，履行了合同义务。一审法院根据本案查明的案件事实，认定作为时任金峰公司直属五分公司负责人的冯振亚以分公司名义签订协议、出具欠款单据等行为为职务行为并无不当，上诉人金峰公司应对该部分案涉钢材欠款承担还款责任。上诉人昌昊公司将部分钢材送至绛县佳和盛世小区，明显与双方签订的供货协议约定不符，对该部分欠款一审判决由原审第三人承担亦无不妥。因此，上诉人金峰公司上诉称其不应当承担任何付款责任、上诉人昌昊公司上诉称金峰公司因承担全部付款责任的上诉请求，因其均未提供充分的事实根据和法律依据，本院依法均不予支持。关于上诉人金峰公司上诉称其在一审时指出协议约定的违约金过高,但一审判决调整不当及一审法院对昌昊公司的违约金支持超出其诉讼请求等理由，有事实依据和法律依据，本院予以适当调整。 综上所述，上诉人金峰公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人昌昊公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初708号民事判决； 二、上诉人山西金峰建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人运城市昌昊物贸有限公司钢材款411350元及逾期付款违约金123405元； 三、原审第三人冯振亚于本判决生效之日起十五日内支付上诉人运城市昌昊物贸有限公司钢材款442612元及逾期付款违约金132783.60元； 四、驳回上诉人山西金峰建设工程有限公司其他上诉请求； 五、驳回上诉人运城市昌昊物贸有限公司的上诉请求； 六、驳回上诉人运城市昌昊物贸有限公司的其他原审诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14791元，二审案件受理费27873元，合计42664元，由上诉人运城市昌昊物贸有限公司负担14201元，由上诉人山西金峰建设工程有限公司负担20000元，由原审第三人冯振亚负担8463元。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇一九年十一月二十一日 书记员 陆 鑫