北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12506号上诉人（原审被告）：北京瀚目建筑设计有限公司，住所地北京市顺义区空港街道裕丰路16号院9号楼3层301室。法定代表人：刘东新，总经理。委托诉讼代理人：熊韶华，北京共享律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚菲儿，北京共享律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：肥城市建筑安装工程总公司，住所地山东省泰安市肥城市安临站镇文化路002号。法定代表人：辛乐，总经理。委托诉讼代理人：宫伟力，北京市宝鼎律师事务所律师。上诉人北京瀚目建筑设计有限公司(以下简称北京瀚目公司)因与被上诉人肥城市建筑安装工程总公司(以下简称肥城建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北京瀚目公司之委托诉讼代理人熊韶华、姚菲儿，肥城建筑公司之委托诉讼代理人宫伟力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京瀚目公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审诉讼中，北京瀚目公司在一审法院第一次开庭时有正当理由无法到庭，庭后也及时递交了答辩状，但一审法院未再开庭组织质证和答辩，程序违法。二、一审法院查明事实不清，依据肥城建筑公司单方陈述作出的判决错误。北京瀚目公司作为设计单位对本案涉诉工程无承包资格也无发包、分包资格。肥城建筑公司也无相应施工资质。肥城建筑公司于2017年9月10日工程施工完毕进行交付，交付时间严重超过双方合同约定的交付时间，构成严重违约。三、肥城建筑公司所承包并施工的空调通风系统存在严重质量问题，不符合国家最低质量标准和合同约定，故北京瀚目公司除拒绝支付肥城建筑公司相关合同款项外，肥城建筑公司还应承担质量不合格的损害赔偿责任。四、肥城建筑公司诉称共收到北京瀚目公司汇款715455元，但北京瀚目公司实际支付合同款项73万元，二审应予查明。肥城建筑公司辩称，不同意北京瀚目公司的上诉请求。一审法院不存在审判程序违法，法官向北京瀚目公司发了开庭传票，该公司法定代表人虽在外地，但可以委托律师出庭况且该公司也未提前告知法院。肥城建筑公司有相应的施工资质，北京瀚目公司从深圳市半岛教育投资有限公司拿到工程，作为设计单位找到案外人弘高公司，并与肥城建筑公司签订合同且支付部分工程款。肥城建筑公司承接的空调项目要在幼儿园的其他工程施工基础完成后去做，不存在工期延误。因合同约定我方不需要开具发票，但北京瀚目公司在支付第三笔款项时要求我方开具发票，北京瀚目公司支付我公司是73万元，扣除开具发票的税后实际支付我公司是715455元。肥城建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决北京瀚目公司支付工程款293170.37元；2、判决北京瀚目公司按中国人民银行同期基准贷款利率标准，以工程款262911.61元为基数，偿付自2017年9月21日起至付清日止的利息损失（截止到起诉日为18031.05元），以质保金30258.76元为基数，偿付自2018年9月21日起至付清日止的利息损失（截止到起诉日为584.2元）；3、由北京瀚目公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月12日，北京瀚目公司（发包人，甲方）与肥城建筑公司（承包人，乙方）签订《北京亦庄半岛幼儿园通风空调工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定甲方委托乙方对北京亦庄半岛幼儿园室内装饰工程的通风、空调施工（以下简称涉案工程），内容包括：（1）通风、空调施工方案及施工图纸的编制工作；（2）包括对幼儿园内原有空调设备、风道风阀的拆除及运输到发包方指定位置（园区内）；（3）幼儿园室内1-4层空调通风、空调水、卫生间排风工程的设备采购、安装及配合电气调试工程。包括吊顶式新风机组、风机盘管、热风幕机、卫生间排气扇、电加热盘管、净化器、风道风阀、空调水管道的采购、安装、保温及调试。不包括空调温控器的采购及安装。（4）电气系统的配管穿线由甲方施工，乙方只负责空调设备的压线及调试，空调温控器由甲方提供，乙方负责安装。本工程乙方投标报价为1144240.01元，经过甲乙双方协商，最终工程合同价为950000元。本合同价款依据现有空调通风施工图纸及亦庄幼儿园通风空调安装工程预算书，如未发生施工方案变化、设备增减的情况下为包干价一次性包死；施工过程中如有设计变更及洽商，以甲方项目部书面确认的项目及工程量依据合同后附的清单报价的单价与最终合同价下浮比例的单价进行增减结算。工程预付款为工程合同总额的30%，金额为285000元；工程中期进度款为设备到场支付合同总额的30%，金额为285000元；竣工验收后10日内支付至工程结算合同总额的97%；工程质保金为工程结算总价的3%，工程结算完毕，分包方同承包方签订工程质保协议，本工程质保期为壹年，质保期满10日内结清工程质保金。计划开工日期为2016年10月12日，计划竣工日期为2016年12月12日，总日历天数为60天。上述合同签订后，肥城建筑公司对涉案工程进行了施工。肥城建筑公司主张其就涉案工程与北京瀚目公司进行了变更洽商，其中包括增项和减项，减项价款在洽商价款中予以扣减，增加的洽商价款为58625.37元，增加后的工程款总额为1008625.37元。为证明洽商事项及洽商款项，肥城建筑公司向法院提交了工程变更洽商记录及图纸、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、总价措施项目清单与计价表，规费、税金项目计价表等证据。鉴于北京瀚目公司并未对肥城建筑公司所主张的工程款总额1008625.37元提出异议，法院综合肥城建筑公司提交的证据，对该数额予以确认。一审庭审中，肥城建筑公司主张涉案工程于2017年9月1日完工，并于2017年9月10日交付给北京瀚目公司，北京瀚目公司对涉案工程进行了验收，但未出具书面验收材料。对于肥城建筑公司所主张的验收和交付时间，北京瀚目公司在书面答辩状中并未提出异议，法院确认涉案工程验收时间为2017年9月10日。肥城建筑公司向法院提交了两张转账支票及配合情况确认说明函，其中出票日期为2018年3月12日的北京银行转账支票为复印件，载明的金额为200000元；出票日期为2019年1月21日的中国银行转账支票为原件，载明的金额为200000元，其上盖有北京瀚目公司的财务专用章及法定代表人的人名章。配合情况确认说明函的日期为2018年3月14日，内容为：“肥城市建筑安装工程总公司：您好，日前贵司持我司开具的支票到银行支取，发生支票支取失败的情况，银行因此预以违规支付情况对我司进行处罚。我司经与银行沟通，得知银行会与贵司联系，确认您与我司此笔款项协商一致，另做支付，并谅解我司的情况。我司方可免除罚款。此确认电话会由收取支票银行与贵司联系人进行电话确认，烦请您给予配合。由于我司本月资金周转紧张，财务因身体状况下周上班，我司将在下周财务上班后第一时间给贵司开具一张新的延期支票。我司资金到位后务必在本月底之前支付给贵司。望您谅解。为避免贵司利益受损，特出此声明。”该说明函下方盖有北京瀚目公司的公章。对于上述证据，肥城建筑公司解释称其在施工完毕后，向北京瀚目公司主张工程款时，北京瀚目公司在2017年9月底出具了一张金额为200000元的延期转账支票，但肥城建筑公司持有该支票至银行承兑时，因资金不足未能兑付成功，后肥城建筑公司将该支票退还给了北京瀚目公司。后，北京瀚目公司于2018年年底重新给肥城建筑公司出具了一张金额为200000元的延期转账支票，但肥城建筑公司持有该支票至银行承兑时，同样因资金不足而未能兑付成功，该支票未退还给北京瀚目公司。肥城建筑公司称涉案工程的质保期已经届满，现北京瀚目公司尚欠其包括质保金在内的剩余工程款共计293170.37元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，北京瀚目公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了当庭答辩和质证的权利。肥城建筑公司与北京瀚目公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应切实履行。涉案工程于2017年9月10日竣工验收并交付使用，质保期应自2017年9月10日至2018年9月10日，现质保期已经届满，北京瀚目公司理应向肥城建筑公司支付包括质保金在内的剩余工程款。庭审中，肥城建筑公司主张北京瀚目公司已向其支付工程款金额为715455元，对此北京瀚目公司虽不予认可，并称其已支付工程款金额为730000元，但就此其并未提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。故法院采信肥城建筑公司的陈述，确认北京瀚目公司已支付工程款数额为715455元。对肥城建筑公司要求北京瀚目公司支付剩余工程款（包括质保金）293170.37元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于利息，肥城建筑公司要求北京瀚目公司支付以工程款262911.61元为基数，自2017年9月21日起至付清日止；以质保金30258.76元为基数，自2018年9月21日起至付清日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。涉案工程于2017年9月10日验收交付，根据《施工合同》的约定，北京瀚目公司应在竣工验收后10日内即2017年9月20日前支付至工程结算合同总额的97%，在一年质保期届满后10日内即2018年9月20日前结清工程质保金，北京瀚目公司未按约付款已构成违约，故肥城建筑公司的上述利息主张并无不当，法院予以支持。对于北京瀚目公司提出的肥城建筑公司施工严重超出了合同约定日期、工程存在严重质量问题的抗辩意见，其并未提交相应证据，亦未在法定期间内提起反诉，故对此抗辩意见不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年8月27日缺席判决：一、北京瀚目建筑设计有限公司于判决生效后十日内向肥城市建筑安装工程总公司支付工程款（包括质保金）293170.37元；二、北京瀚目建筑设计有限公司于判决生效后十日内向肥城市建筑安装工程总公司支付利息（以工程款262911.61元为基数，自二〇一七年九月二十一日起至付清日止；以质保金30258.76元为基数，自二〇一八年九月二十一日起至付清日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，北京瀚目公司提供《北京半岛幼儿园项目设计合同》、《空调改造、安装工程合同书》、《工程施工合同》-(发包人)深圳市半岛教育投资有限公司-(承包人)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司、《建设工程通风空调施工补充协议》、《北京亦庄半岛幼儿园通风空调工程施工合同》、中国民生银行单位对账单、全国建筑市场监管公共平台企业资质资格查询载文截图等证据，拟证明北京瀚目公司对涉案工程无发包资格，涉案工程系案外人弘高公司与鲁利军个人洽商，借用北京瀚目公司公章和账户、肥城建筑公司无相关施工资质，鲁利军系挂靠到肥城建筑公司，合同应无效；北京瀚目公司实际支付工程款数额为73万元。肥城建筑公司认为北京瀚目公司提供的证据不属于新证据，对证明目的也不予认可。北京瀚目公司在一审提交的答辩状中确认肥城建筑公司系于2017年9月10日交付涉案工程，涉案工程已经使用。北京瀚目公司认可工程变更洽商记录中签字的王天岳系其单位设计师。肥城建筑公司提供山东增值税专用发票2份，应税工程款共计16万，税额共计14545元，发票上备注系北京亦庄半岛幼儿园通风空调工程。肥城建筑公司认可北京瀚目公司实际支付肥城建筑公司73万元，主张因合同约定肥城建筑公司不向北京瀚目公司提供任何形式的工程发票，但北京瀚目公司在支付工程款时又要求肥城建筑公司提供发票，故公司自行扣除发票税费后计算出北京瀚目公司支付工程款数额为715455元。经查，北京瀚目公司与肥城建筑公司所签订的《北京亦庄半岛幼儿园通风空调工程施工合同》第二条关于工程款及管理费的条款中约定“本合同价款乙方不向甲方提供任何形式的工程发票”。肥城建筑公司另提供建筑企业资质证书。北京瀚目公司对上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一审法院是否存在审判程序违法的情节、涉案合同的效力、北京瀚目公司应给付的工程款数额的确定。北京瀚目公司上诉主张一审法院审判程序违法，经核实，一审法院送达及审判程序合法，北京瀚目公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于合同效力问题，北京瀚目公司主要的经营范围系工程勘察、设计、咨询等，根据其所提供的《北京半岛幼儿园项目设计合同》、《工程施工合同》，北京瀚目公司并不享有将本案涉案工程分包或转包的权利，故该公司与肥城建筑公司签订的《施工合同》无效，北京瀚目公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查，涉案工程已交付使用，故北京瀚目公司应按照合同约定支付相应的工程价款。对于欠付工程款数额的确定问题，肥城建筑公司主张实际施工中存在洽商变更的情形，并有北京瀚目公司职员签字确认。北京瀚目公司认可该公司职员的签字但不认可因洽商变更导致增加的工程款。本院认为，肥城建筑公司提供了工程洽商的相关证据，对增减的工程款数额也做出合理的说明，北京瀚目公司在一审诉讼中放弃了相关的诉讼权利且其在一审的书面答辩状及上诉状中均未对肥城建筑公司所主张的增加工程款提出异议，二审中该公司也未申请对该部分费用进行鉴定，故本院对北京瀚目公司的该部分上诉理由及请求不予支持。另关于北京瀚目公司实际支付的工程款数额问题，根据北京瀚目公司与肥城建筑公司所签订的《施工合同》约定，本合同价款肥城建筑公司不向北京瀚目公司提供任何形式的工程发票，本院审理过程中，肥城建筑公司也提供了该公司因提供16万元工程款发票而负担的增值税凭证，故本院认为肥城建筑公司主张北京瀚目公司已支付715455元，理由合理，本院予以支持。北京瀚目公司应支付欠付的工程款及相关利息，一审法院对欠付的工程款及利息部分的判决结果并无不当，本院依法予以维持，北京瀚目公司不同意支付的上诉理由均不能成立。综上所述，北京瀚目公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5976元，由北京瀚目建筑设计有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  蒋春燕审判员  高宝钟审判员  陈 妍二〇一九年十一月二十六日书记员  徐方烁