广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初13031号原告：白全林，男，1977年7月10日出生，回族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：肖武宁，广东可园律师事务所律师。被告：沈球明，男，1980年12月6日出生，汉族，住湖北省红安县。原告白全林与被告沈球明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案受理后，依法由审判员温建伟适用简易程序于2019年8月6日、2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告白全林的委托诉讼代理人肖武宁、被告沈球明两次到庭参加诉讼。扣除调解期限30天，本案现已审理终结。原告白全林向本院提出诉讼请求：1.解除双方工程施工合同（合同金额为73000元）；2.判决被告退还原告工程款29000元及利息（以工程款29000元为本金，按同期同类银行贷款利率，自2019年3月11日起计至工程款退还之日止，暂计至2019年5月31日为499.38元）；3.判决被告向原告支付原材料购置款10000元；4.判决被告赔偿原告因工程错误造成的损失6000元；5.判决被告赔偿原告违约终止合同损失10000元；6.本案诉讼费由被告承担。后原告变更第1项诉讼请求为确认双方工程施工合同无效。事实与理由：原告因东莞市××镇佳兆业御龙山5栋一号房屋整改项目，委托被告施工。双方于2019年3月11日签署了《土建工程预算表》，工程包工包料合计73000元。合同签署后，原告即先预付了被告38000元。但被告找了三个工人，在原告处做了几天后，就又要原告支付38000元，原告以被告已做的工程量太小为由予以拒绝，被告遂停止施工，并表示不会再继续做涉案工程。后原告无奈，只能委托他人以68000元包工不包料的价格将工程做完。在施工过程中，因被告未购置原材料，直接使用原告购买的材料施工，应当支付原告材料购置款。另被告在施工过程中，将原告工程施工错误，造成原告原材料损失。但截止至今，被告既不退还原告工程款，也不赔偿原告任何损失。鉴此，特向贵院起诉，请依法判决。被告沈球明辩称，⑴首先被告是纯包工，所有材料都不是被告提供的。被告手上有两份合同，一份是包工包料价格、一份是包工的价格，后来原告选择一份包工的价格；⑵被告向原告收取第二次工程款时，出具的第一次工程收据明确记载是“工费”并非“工程款”，且原告的房屋设计、拆除及清理垃圾都是原告私自在外聘请的，如果存在拆除错误的，与答辩人无关；⑶原告为其房屋聘请了两队工人，一队是答辩人，一队是姓杨的负责人。原告聘请的人是负责现场拆除、垃圾外运、材料搬运及材料采购等。被告是负责加建楼板及技术等。当时房屋需要材料搬运时，姓杨的负责人所管理的工人并没有搬运材料，而杨负责人私下致电给被告，并多次向被告收取好处费（要烟、要红包）。后来没有办法，被告给姓杨的负责人送去了几条烟和红包；⑷做到第二个月时，被告向原告收取第二次工程款，但原告不高兴，原告跟被告说工程还没有做完，还问被告是不是不想做，如果不想做就带着师傅滚蛋，被告一气之下就带走了工人。但被告是根据合同的约定，第一次工程已完成70%；⑸原告起诉要求被告返还材料价格，被告确实没有购买材料，因为原告与被告签订的并非包工包料合同。本院经审理认定事实如下：2019年3月11日，原、被告签订《土建工程预算表》一份，约定：原告将其位于东莞市××镇佳兆业御龙山5-01的楼房工程，发包给被告施工；建筑内容为：1.负一楼加建楼板及横梁，四周开槽、植筋胶；2.一楼为餐厅上空加建楼板及横梁、四周开槽、植筋胶；3.后花园为封闭原有采光井、四周开槽、伸缩缝处理、室外基础防水处理、采光井四周新建反梁、植筋胶；4.二楼为原有阳台新制楼板、新建立柱、四周开槽、室外基础防水处理、伸缩缝处理、反梁制作、植筋胶；5.三楼为新建楼板及横梁、立柱、四周开槽、伸缩缝处理、室外基础防水处理、植筋胶；6.书房为新建楼板、四周开槽、伸缩缝处理、室外基础防水处理、植筋胶；7.洗衣房为新建楼板及横梁、立柱、四周开槽、伸缩缝处理、室外基础防水处理、植筋胶；8.楼梯工程为楼梯加宽、反梁、转角弧形处理、植筋胶；9.其他工程为材料搬运费、脚手架租借费、工程直接费、现场管理费、安全文明施工费、工程利润及工程总价。优惠价：73000元（不含税金）。原、被告确认，2019年3月11日，原告向被告支付了土建工程工费38000元。被告从2019年3月18日开始施工至2019年4月2日停止，每天聘请3个师傅施工。2019年4月2日，被告要求原告再支付一部分工程款30000多元，原告认为被告未完成已支付38000元的工程工作量而拒绝给付，遂与被告发生争吵，后被告带走工人并停止施工。原告在2019年4月8日与证人杨某签订《工程劳务合同书》，约定从2019年4月8日至2019年5与8日由杨某以68000元包工不包料的总价款，承包虎门佳兆业御龙山5栋1号的剩余工程。被告施工的工程量完成情况。原告主张被告未完成的工程量有：1.楼梯加宽，在《土建工程预算表》中未对此进行约定加宽多少米。被告主张，原是加宽90公分，后原告要求加到1米2，因为双方出现分歧就没有继续施工；2.后花园的采景90%的工程，被告对此予以确认；3.三楼前后阳台房檐加建；4.二楼隔墙误打且未加建；5.一楼厨房和客厅隔墙门口预留太高导致二次加建未做；6.三楼书房隔墙加建失误导致二次加建未作；7.负一楼房间隔断三间。原告认为被告完成的工程量仅有20%，而被告则认为自己完成的工程量有60%。原、被告双方均提供了房屋现场施工的照片予以佐证，但照片不足以证明原、被告双方的主张。原告提交送货单、收款收据、与证人杨某签订的《工程劳务合同书》及证人杨某的证言，拟证明原告施工的材料一直由原告购买，被告并未按照约定包工包料进行施工，证人可以证明被告施工完成的工程量仅有20%，因为被告的施工错误，造成了原告经济损失6000元。被告对原告上述主张不予确认，其认为：第一，双方原本签订的《土建工程预算表》就是包工不包料，原告理应自行购买材料给被告；第二，证人认为被告仅做了10几天，后续没有继续施工，是因为被告向原告收取第二次工程款时，原告拒绝支付并让被告离开。根据证人杨某的陈述：其是原告雇请并协助被告做事，被告大概工作13天左右，所有原材料均是由原告购买，被告出人工，且被告在施工过程中出现施工错误，如：房梁或别墅都有照明，但被告没有考虑这问题等。经查，被告个人没有施工资质。以上事实，有《商品房买卖合同》、《土建工程预算表》、收款收据、原材料送货单及收据、与证人杨某签订的《工程劳务合同书》、证人杨某的证言、施工现场照片、当事人陈述以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告作为个人，其本人没有施工资质，因此原告与被告签订的《土建工程预算表》无效。原告请求确认双方签订的工程施工合同无效，本院予以支持。关于因工程错误造成的损失问题。原告作为发包人，应承担工程错误造成损失的举证责任。现原告就被告施工错误仅提供了证人杨某出具的证言，而证人杨某是原告工程后来的承包人，两者存在利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，故原告主张因工程错误造成的损失6000元，依据不足，本院不予支持。关于原材料购置款的问题。原、被告双方签署的《土建工程预算表》中未明确约定是否为包工包料。根据被告提供的两份《土建工程预算表》（一份明确标注各项原材料价格，合计工程总价为229179元；另一份各项原材料价格均为0元，合计工程总价为78000元）可以推定，原、被告双方签署的总价为73000元（优惠价）的《土建工程预算表》属于包工不包料的建设施工合同。因此，原告诉请被告支付原材料购置款没有合理依据，本院不予支持。关于原告要求被告退还工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，被告在第一次工程款范围内已完成部分工程，双方均无异议。但双方对未完成的工程量有异议，针对未完成的工程量有多少，双方并未提供客观证据予以佐证。结合双方约定的《土建工程预算表》中所列项目以及被告聘请三个师傅施工16天的情况，结合被告陈述深圳师傅工约400元/天的劳动报酬，本院酌情认定被告已完成第一次工程量的40%，故被告应退还其未完成工程量相应的工程款为38000元-73000元×40%=8800元。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，本案的《土建工程预算表》为无效，原告诉请退还工程款利息，没有法律依据，本院不予支持。关于终止合同的损失问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，原告作为发包人，应对工程承包人的施工资质尽审查义务，以保障施工安全及工程质量。被告作为工程承包人，在其无相应施工资质的情况下不应承包案涉工程。现双方均未尽到应有的注意义务，导致《土建工程预算表》无效，均应对合同无效造成的损失各承担50%的责任。基于合同无效后造成原告扩大的损失为68000元+73000元×40%-73000元=24200元，被告应承担50%即12100元损失给原告。原告诉请终止合同的损失10000元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告白全林与被告沈球明签订的《土建工程预算表》施工合同无效;二、限被告沈球明于本判决发生法律效力之日起五日内退还原告白全林工程款8800元；三、限被告沈球明于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告白全林损失10000元；四、驳回原告白全林其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费813元（原告已预交），由原告白全林负担604元、被告沈球明负担209元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  温建伟二〇一九年十一月一日书记员  叶燕珊谢盈盈强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。