福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1301号 上诉人（原审被告）：黄尔金，男，1963年1月1日出生，汉族，住福建省上杭县。 被上诉人（原审原告）：福建省盛达建设有限公司，住所地福建省上杭县南阳镇兴华路**，统一社会信用代码91350823757389871K。 法定代表人：董梅，总经理。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 上诉人黄尔金因与被上诉人福建省盛达建设有限公司（以下简称“盛达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄尔金、被上诉人盛达公司的委托诉讼代理人郑贵天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄尔金上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2．一、二审诉讼费由盛达公司承担。事实和理由：2011年10月之前，盛达公司只是一家二级资质建筑施工企业，为了公司业绩的需要，上杭县志成实业有限公司（以下简称“志成公司”）在黄尔金的周旋下，同意将“职工公寓”建设项目给盛达公司作业绩、挂项目。并于2011年10月10日由黄尔金挂盛达公司与志成公司签订《建设工程施工合同》，之后盛达公司当时的法定代表人梁建辉称，为了工程内部管理的需要，让黄尔金签订一份内部承包协议书，并称对外无效。前期志成公司将工程款690万元转到盛达公司账户，但是盛达公司只支付655.8万元给黄尔金，尚留34.2万元未转给工地项目部。后为了保质保量地完成工程项目，志成公司将其余工程款支付给项目实际施工人黄尔金，然而因种种原因该项目工程至今还未最后完工，双方还没有进行最终结算。一审将盛达公司向志成公司开具的税收发票金额当作工程价款，计算综合管理费119115元是错误的。其中，有些税收发票是其他项目的，如2015年12月30日开具的一张247.3万元的发票，“结算项目栏”有注解说明是属于“新材料车间”。因此，工程价款应该以双方工程结算书为准，而盛达公司却没有出具与志成公司的结算依据。另外，双方对于企业所得税没有约定税费的收费标准，一审以盛达公司与黄尔金的合作一贯按工程款的2%收企业所得税就认定本案税费收费也是按照工程款的2%计收，而盛达公司所提供的其已缴纳的所得税只能说明是盛达公司向税务部门缴交的税费，不能证明是盛达公司就志成公司职工公寓项目向税务部门缴交的税费，所以一审判决盛达公司为黄尔金代垫了2%的企业所得税没有充分的依据，不予认可。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的一审诉求。 盛达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、盛达公司严格履行与业主签订的《建设工程施工合同》及与上诉人签订的《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》，上诉人应当按照约定支付管理费。正如原审查明的事实，2011年10月10日盛达公司与业主志成公司签订《建设工程施工合同》，在2011年10月15日与上诉人黄尔金签订了《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》，正因为上诉人与盛达公司原法定代表人系师生关系，所以合同约定的管理费远低于市场的一般标准，仅按0.5%计取。同时，在合同签订后，盛达公司严格按照约定履行合同义务，从工程施工管理，到财务账目管理，到税收缴交，再到配合工程验收交付等等，盛达公司履行了应尽管理义务，因此，上诉人亦应当遵守合同约定承担相应的管理费用。但是在施工过程中，上诉人依仗着其自身与业主志成公司的关系，通过欺瞒方式，致使业主志成公司将后续工程款直接支付至上诉人黄尔金的账户，导致盛达公司应收的费用未能收取。二、盛达公司已经按税务部门的规定缴交了2%的企业所得税，该税费应当由上诉人承担。1．2%的企业所得税是龙岩建筑企业的基本纳税税种及普遍税率，在行业内众所周知；2．在盛达公司与上诉人签订的《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》中明确约定涉案工程所有税费由上诉人承担；3．盛达公司为业主单位开具足额正式发票，涉案工程项目2%的企业所得税，盛达公司也已按税务部门规定足额缴交；4．盛达公司与上诉人同时期不止合作一个项目，在其他合作项目中，不管是合同约定还是实际缴交，企业所得税2%都是具体明确的；5．上诉人在原审庭审过程中，亦当庭陈述及认可涉案盛达公司垫付的476460元税费应当由其承担。因此，本案盛达公司已经实际垫付的2%的企业所得税应当由上诉人承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉诉讼请求，维持原判。 盛达公司向一审法院起诉请求：1．判令黄尔金立即向盛达公司支付上杭志成电子职工公寓楼项目综合管理费97301.2元；2．判令黄尔金立即向盛达公司支付所垫付的上杭志成电子职工公寓楼项目的税费234460元，并支付该款自2016年2月1日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约利息；3．本案诉讼费、保全费等由黄尔金承担。 一审法院认定事实：2011年10月10日，盛达公司与志成公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛达公司承建上杭志成电子职工公寓工程，合同价款为18957940元。2011年10月15日，盛达公司与黄尔金签订《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》，合同约定盛达公司同意福建上杭志成电子实业有限公司职工公寓楼工程施工任务由黄尔金承包完成；黄尔金应按总造价18957940元的0.5%上缴盛达公司费用，造价增减上缴管理费用相应增减；本工程项目的所有税款由黄尔金承担。施工过程中，盛达公司共收到志成公司转来工程款6900000元，其收取企业所得税242000元和综合管理费100000元后，将剩余6558000元转给黄尔金。2014年3月23日，涉案工程竣工验收合格，现已交付志成公司使用。上杭志成电子职工公寓工程盛达公司共向志成公司开具税收发票金额达23823000元。另查明，2015年7月24日，盛达公司与黄尔金签订《项目经理工程承包责任合同》将其承建的赣龙复线上杭北站配套边坡支护工程承包给黄尔金，双方在合同约定黄尔金按工程款的2%向盛达公司支付企业所得税。 一审法院认为，盛达公司与黄尔金签订《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》，约定盛达公司将其从志成公司承包的上杭志成电子职工公寓工程施工任务交由黄尔金承包完成，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，盛达公司将承包的工程转包给没有资质的黄尔金个人，违反了法律禁止性规定，双方据此签订的内部承包协议书无效。协议虽无效，但涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，协议约定黄尔金应按总造价18957940元的0.5%上缴盛达公司费用，造价增减上缴管理费用相应增减，工程项目的所有税款由黄尔金承担，涉案工程盛达公司共向志成公司开具了23823000元税收发票，黄尔金应按约以23823000元为基数按0.5%向盛达公司支付综合管理费119115元，盛达公司主张双方约定涉案工程综合管理费为100000元，超过合同造价18957940元部分按2%另行收取，但其未提供证据证明，对其主张，不予认可；合同未约定税费的收费标准，盛达公司认为其与黄尔金的合作一贯按工程款的2%计收企业所得税并提供《项目经理工程承包责任合同》、（2018）闽0823民初2746号民事判决书予以证明，黄尔金不予认可也未提供证据，且黄尔金当庭陈述扣除盛达公司施工过程中收取的342000元，还剩134500元税费应支付，可认定双方约定按2%计收企业所得税，黄尔金应以23823000元为基数按2%向盛达公司支付企业所得税476460元。施工过程中，盛达公司已收取综合管理费100000元和企业所得税242000元，黄尔金尚需向盛达公司支付综合管理费19115元及企业所得税234460元。盛达公司要求黄尔金向其支付以尚欠企业所得税234460元为基数从2016年2月1日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约利息，因双方并未对此进行约定，且支付利息属于承担违约责任范畴，而内部协议书无效，盛达公司的主张，不予支持。综上，盛达公司的诉讼请求，部分理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、黄尔金应在本判决生效后十日内支付福建省盛达建设有限公司综合管理费19115元；二、黄尔金应在本判决生效后十日内支付福建省盛达建设有限公司企业所得税234460元；三、驳回福建省盛达建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6838元，减半收取3419元，由福建省盛达建设有限公司负担1071元，黄尔金负担2348元。 本院二审期间，黄尔金围绕上诉请求提交了证据，盛达公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 黄尔金提交的证据及其证明内容有： 1．本案项目的业主志成公司于2019年10月6日出具的《职工公寓建设情况说明》1份，证明职工公寓项目直到2019年9月份全部结束，其中载明志成公司职工公寓工程的总价为18912081.7元，该项目的实际施工人是黄尔金，盛达公司为挂靠公司，建设单位无需支付挂靠费及管理费。 2．上杭县自然资源局于2019年8月1日出具的《上杭县建设工程竣工规划认可报告》1份，证明本案工程的竣工面积为21249.53㎡。 3．上杭金山城乡规划设计有限公司出具的《建设工程竣工规划条件核实测量报告》1份，证明涉案工程的建筑面积为21249.53㎡。 ４．上杭县住房和城乡建设局于2019年9月12日出具的《消防验收监督报告》1份，证明涉案工程在2019年9月12日消防工程验收合格。 盛达公司经质证认为，对于证据1的真实性及合法性均有异议，该份《情况说明》只有志成公司的盖章，没有经办人签章，且其只是一个说明，真实性有异议，不能证明上诉人的主张。对于证据2、3、4，关于建筑面积、检测报告及消防验收情况与本案无关联性，本案是被上诉人施工的工程，已经经业主单位竣工验收，该三份证据均不能证明上诉人主张。 本院经审查认为，黄尔金提交的证据1，经二审审判人员前往志成公司核实该份证据的真实性，但志成公司并未提供相关材料以证明该份说明所载内容，故对该份证据的真实性，本院不予认定。对于证据2、3、4的真实性，本院予以确认。 对于一审认定的事实，黄尔金提出部分异议：1．对一审认定的“盛达公司与黄尔金签订《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》，合同约定黄尔金应按总造价18957940元的0.5%上缴盛达公司费用”有异议，认为该份协议书是对内而非对外；２．对“上杭志成电子职工公寓工程盛达公司共向志成公司开具税收发票金额达23823000元”有异议，上诉人不清楚该事实；3．对一审认定“2015年7月24日，盛达公司与黄尔金签订《项目经理工程承包责任合同》将其承建的赣龙复线上杭北站配套边坡支护工程承包给黄尔金，双方在合同约定黄尔金按工程款的2%向盛达公司支付企业所得税”有异议，认为该事实与本案无关，并非是本案的项目。盛达公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定：项目施工期间被上诉人盛达公司每年按照税务部门的规定缴交企业所得税。 本院审查认为，结合一审当事人提交的证据及双方的诉辩意见，综合本案查明的事实，对一审认定的事实，本院予以确认。 根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．本案的工程款总金额应当如何认定？2．被上诉人主张按2%计收企业所得税的诉求是否应予支持？ 本院认为，一、关于本案的工程款总金额应当如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。黄尔金承包施工的上杭志成电子职工公寓工程已竣工验收合格，黄尔金已收到工程款，故盛达公司亦可要求黄尔金按双方签订的《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》支付相应的费用。该协议书约定，黄尔金应按总造价18957940元的0.5%上缴盛达公司费用，造价增减上缴管理费用相应增减。盛达公司认为，关于涉案工程其已通过税务部门向志成公司开具了23823000元的税收发票，故涉案工程总价款应以税务部门开具的发票金额为准。黄尔金抗辩认为，涉案工程总价款应为志成公司出具的《情况说明》所载的18912081.7元。然经二审审判人员前往志成公司核实该份《情况说明》的真实性时，志成公司并未提供相关材料以证明该份说明所载内容的真实性，故该份《情况说明》，本院不予采信。黄尔金主张税务部门开具的发票中一张金额为2473000元的发票非为本案工程价款，然黄尔金并未提供证据证明，也未否认该发票系由其向税务机关申请开具的事实，且该张发票载明的结算项目明确为“上杭志成电子职工公寓”，因此，对黄尔金的主张，本院不予采信。根据双方提供的证据及本院查明的事实，涉案工程价款应以税务部门开具的发票金额为准，一审判决黄尔金应依约以发票金额23823000元为基数按0.5%向盛达公司支付综合管理费119115元，扣除盛达公司已收取的100000元，黄尔金仍应支付综合管理费19115元并无不当。 二、关于被上诉人主张按2%计收企业所得税的问题。双方签订的《福建省盛达建设有限公司工程内部承包协议书》约定，本工程项目的所有税款由黄尔金承担，盛达公司有权在本工程款中代缴。盛达公司认为其就涉案工程已按税务部门开具的税收发票总金额23823000元按2%缴纳了企业所得税476460元，故黄尔金应支付给其代垫企业所得税476460元。黄尔金抗辩认为，双方签订的协议书未约定税费的收费标准，故企业所得税不能按2%计算，且盛达公司所缴纳的企业所得税不能认为是涉案工程税款。就此争议问题，盛达公司认为其与黄尔金的合作一贯按工程款的2%计收企业所得税，并提供了《项目经理工程承包责任合同》、（2018）闽0823民初2746号民事判决书予以证明。本院分析认为，企业所得税系国家对相关企业生产经营所得征收的一种税种，盛达公司就涉案工程税收发票总金额23823000元向税务部门缴纳了企业所得税，结合盛达公司在一审中提交的“税收完税证明”与发票等相关证据以及黄尔金在一审庭审中关于税费的陈述，对盛达公司就涉案工程税收发票总金额23823000元按2%向税务部门缴纳了企业所得税476460元，本院予以采信。扣除盛达公司已收取的企业所得税242000元，一审判决黄尔金仍应向盛达公司支付企业所得税234460元并无不当。 综上所述，黄尔金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6838元，由黄尔金负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十一月二十八日 法官助理林凤兰 书记员钟少娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。