宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）宁04刑终73号   抗诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。   上诉人（原审被告人）吴某1，泾源县泾河源镇征收拆迁办原负责人，宁夏回族自治区泾源县人，公民身份号码×××，捕前住宁夏回族自治区泾源县。2018年12月1日因涉嫌犯贪污罪经固原市人民检察院决定被批准逮捕，同日经固原市公安局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。   辩护人禹某1，北京大成（银川）律师事务所律师。   宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控的原审被告人吴某1犯贪污罪一案，于2019年5月30日作出(2019)宁0425刑初20号刑事判决书。宣判后，彭阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人吴某1不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月12日在隆德县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员马某1出庭履行职务。上诉人吴某1及其辩护人禹某1到庭参加讼。现已审理终结。   原判认定，被告人吴某1原系泾源县泾河源镇征收拆迁办公室（以下简称征迁办）负责人。2016年11月，泾源县泾河源镇政府会议决定，由征迁办负责S25泾华高速公路泾河源至双疙瘩梁段的土地征迁、补偿等工作，被告人吴某1负责具体实施。   2017年2月，经泾河源镇政府及县政府相关部门共同审签形成泾源县重点建设项目征地拆迁四联单。泾河源镇政府据此分四次向县财政局申请拨付补偿款。泾河源镇信用社收款后依据兑付花名册制作对应个人活期存单，后由征迁办工作人员领取发放。   2017年6月，在兑付第二批征迁款过程中，泾河源信用社按照征迁办报送的兑付花名册，制作涝池村12户征迁户20张个人活期存单，共计代发涝池村宅基地征地补偿费和宅基地苗木移植费36.03612万元。被告人指使征迁办工作人员取回存单后，私自保管。   2017年12月，在兑付第四批征迁款过程中，被告人吴某1指使征迁办工作人员重复制作涝池村12户兑付花名册，后重复申报涝池村宅基地征迁款36.03612万元。泾河源信用社在收到泾源县财政局拨付的征迁款后，以个人活期存单形式代发到征迁户名下。在存单发放过程中，被告人吴某1将私自保管的20张个人活期存单放进征迁办保险柜。20张个人活期存单中7张存单被征迁户重复领取，合计金额17.91811万元。被告人吴某1在征迁户舍某庚舍某3领取重复的2张存单（合计金额9.10206万元）时，索要4万元现金，在征迁户舍某癸舍某4索要存单时授意工作人员发放1张0.54567万元的存单。其余13张个人活期存单，合计金额18.11801万元，被国务院督查组督查发现。   另查明，案发后，骗取的36.03612万元，已全部追回并上缴国库。   上述事实，有经庭审举证、质证，并经认证的书证、证人证言、被告人吴某1的供述和辩解等证据予以证实。   原判认为，被告人吴某1作为国家机关中从事公务的人员，在具体负责实施征迁补偿工作时，利用职务之便，采取虚报冒领的手段，骗取国家资金9.64773万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。依法应对被告人吴某1判处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。关于检察机关指控被告人吴某1贪污国家资金36.03612万元的数额问题。第一，被告人吴某1在申报获批的20张个人存单私自保管时并不具备对国家资金的完全控制，被告人吴某1持存单所有人身份证复印件与密码仍无法完成存单取现，且涉案未重复发放的存单并未实际转移，故重复未发放的18.11801万元不能认定为既遂。第二，被告人吴某1授意工作人员重复发放舍某庚舍某39.10206万元及舍某癸舍某40.54567万元存单，但是，其余重复发放的8.27038万元存单其并不知情，故重复发放的8.27038万元不能认定为既遂。因此，被告人吴某1贪污国家资金中26.38839万元属于未遂，对检察机关指控的犯罪数额不予认定；被告人吴某1积极退赃，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第九十二条（四）项、第九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人吴某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。   宣判后，彭阳县人民检察院提出抗诉认为，被告人吴某1通过虚报行为申报获批的36.03612万元，自银行划拨到个人账户后吴某1对该笔资金已经完全控制，构成既遂，犯罪数额应为36.03612万元，一审判决认定被告人吴某1在申报获批的20张个人活期存单私自保管时并不具备对国家资金的完全控制，未发放的18.11801万元存单及重复发放的8.27038万元存单，系犯罪未遂，认定事实有误，证据采信不准，适用法律错误，量刑畸轻，请求依法判处。   被告人吴某1上诉称，原判认定上诉人吴某1构成贪污罪的事实不清，证据不足，适用法律不当，上诉人吴某1没有非法占有国家资金的目的，并未实施贪污国家资金的行为，不能认定上诉人构成贪污罪。1.尽管上诉人为拆迁办负责人，但权限仅限于作出征迁工作安排，协调镇政府工作人员与征迁户，对于申报资金、发放资金等工作并不具有主管或管理的独自能作出决定的权限，泾河镇征迁款申报和拨付工作制度严谨，全过程需要8个人审核签字，上诉人只是其中一名审核人员，上诉人安排拆迁办工作人员制作表册、在表册上签字及发放表册是上诉人的工作职责，并不存在“利用职务之便”以及“虚报冒领”的情形；2.涉案存单由拆迁办工作人员取回后，与其他存单一起向拆迁户发放，在发现存在重复时停止发放，上诉人虽违法重复发放3张存单，共计9.64773万元，但上诉人并未占有一分钱，不存在贪污罪中要求“占有”的要件；3.上诉人在监察机关查办理案件期间的有罪供述与上诉人所述内容不符，属于非法证据。其中2018年10月12日、2018年10月16日两份谈话笔录，监察人员在谈话前对上诉人进行了诱供，其中2018年10月16日谈话笔录是监察人员提前在办公室写好，在谈话时直接让上诉人吴某1在笔录上签了字，并未进行谈话；2019年1月2日的讯问笔录是让上诉人按照之前所作笔录的内容说的，且2018年10月12日谈话笔录及2019年1月2日的讯问笔录无同步录音录像。请求二审依法改判上诉人吴某1无罪。   上诉人吴某1的辩护人禹某1认为，一、一审认定吴某1构成贪污罪的事实不清、证据不足、适用法律不当，不能认定上诉人吴某1构成贪污罪和处以刑罚。1.对吴某1具有贪污的主观意图并实施贪污行为，仅有吴某1供述证明，再无其他任何证据印证，且吴某1当庭对其供述予以否认；2.吴某1并未占有任何资金，不具有贪污罪构成中“非法占有的要件”。二、公诉机关抗诉理由中所述事实有误、适用法律不当。1.吴某1不可能持存单所有人的身份证件复印件与密码取现，也不可能出现以舍某庚舍某3名义虚报冒领9万元的情形，对向舍某庚舍某3发放重复存单并收取舍某庚舍某3退回的4万元，吴某1已向主管领导汇报过，舍某庚舍某3退回4万元后，吴某1将该款存入泾河源镇公款私存的账户；2.从泾河源镇拆迁补偿款的审批流程看，需要8个人审核签字，拆迁补偿款申报获批是集体决定，即使吴某1明知涉案征迁款兑付花名册重复制作且签字表示审核通过，其他7人任何一个都可以否定，不能认为吴某1通过虚报手段重复申报获批征迁款36.03612万元；3.尽管银行已将36.03612万元划拨至拆迁户名下，并制作了存单，但上诉人吴某1对该涉案资金并未控制，不能构成贪污既遂。三、原判对上诉人吴某1量刑过重。1.吴某1并未占有任何资金，构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.向农户重复发放的17.91811万元征收款，已及时追回，并未对国家造成实际损失；3.吴某1认罪态度较好，且无其他前科。建议对吴某1判处有期徒刑并适用缓刑。   固原市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定上诉人吴某1构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但认定贪污数额及部分贪污未遂的事实错误、适用法律错误，彭阳县人民检察院抗诉理由正确，吴某1上诉理由不能成立。建议二审纠正一审判决事实错误，并驳回上诉人吴某1的上诉。   经审理查明，上诉人吴某1贪污国家资金36.03612万元，其余事实与一审认定一致。   上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实:   1.立案决定书、指定管辖决定书，证明2018年10月30日，中共固原市纪律检查委员会、固原市监察委员会决定对吴某1涉嫌违法违纪问题立案调查，并依法告知了泾源县财政局、泾河源镇党委、泾河源镇人大主席团、吴某1本人以及固原市中级人民法院指定彭阳县人民法院审理本案的事实。   2.泾源县人民检察院关于对犯罪嫌疑人吴某1决定逮捕的报告、固原市人民检察院逮捕决定书（回执）、固原市人民检察院逮捕通知书、固原市公安局逮捕证，证明2018年12月1日，固原市人民检察院决定对吴某1逮捕，同日由固原市公安局执行逮捕的事实。   3.户籍证明、违法犯罪记录证明，证明吴某1涉嫌犯罪时已达到刑事责任年龄及无违法犯罪记录的事实。   4.泾河源镇人民政府情况说明、吴某1工作简历、吴某1组织关系证明、泾河源镇人民代表大会主席团证明，证明吴某1系泾河源镇灵活就业人员，由县财政统发工资，2013年3月--2018年9月在镇征迁办工作，2016年6月任镇征迁办主任；于1997年6月加入中国共产党，党组织关系在泾河源镇机关党支部；于2016年8月27日当选为泾河源镇第八届人民代表大会代表的事实。   5.固原市纪律检查委员会固纪发[2018]124号关于给予吴某1开除党籍处分的决定，证明2018年11月30日，固原市纪委给予吴某1开除党籍处分的事实。   6.S25高速公路征迁工作流程、宁夏回族自治区发展和改革委员会宁发改审发【2016】97号文件、泾源县项目征迁工作专题会议纪要（第2期）、泾源县人民政府常务会议纪要（3）、（25）、泾源县人民政府泾政公字【2016】11号征收公告、专题会议、泾源县人民政府泾政发【2014】36号关于国道344线青石嘴至泾源段公路工程建设征地拆迁安置补偿标准的通知、泾源县人民政府泾政发【2011】79号关于印发《泾源县县城规划区内土地及房屋征收与补偿暂行办法》的通知，证明2016年6月21日，经宁夏回族自治区发展改革委批复，自治区交通运输厅同意，建设S25泾源至华亭（宁甘界）公路泾河源至双疙瘩梁段。2016年11月3日，泾源县人民政府对征地范围、补偿标准、征收期限等具体事宜予以公告。2016年11月，经泾源县泾河源镇政府会议决定，S25泾华高速公路泾河源至双疙瘩梁段的土地征迁、补偿等工作由被告人吴某1具体负责实施。2017年7月9日，泾源县人民政府召开专题会议，要求S25线正常拆迁产生的费用，按照“四联单”制度审核后尽快兑付拆迁款等事实。   7.泾源县预算单位往来资金指标录入申请书、记账凭证、宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据、省道25线泾源至华亭（宁甘界）公路泾河源至疙瘩梁段征地拆迁补偿协议、泾源县重点建设项目征地拆迁四联单等，证明S25线泾源至华亭（宁甘界）公路泾河源至疙瘩梁段征地拆迁费用共计8081.9811万元，预付2000万元，剩余6081.9811万元，宁夏公路管理局于2017年5月19日分七次向泾源县财政国库付款的事实以及泾河源镇征地拆迁总金额为3034.83609万元的事实。   8.泾源县泾河镇人民政府泾河政发【2017】41号《关于请求解决S25高速公路泾河源镇段征地移苗费用的报告》、【2017】112号、192号、297号《关于请求解决S25高速泾河源段征迁资金的报告》、常务会议纪要、泾源县交通运输局办公室文件处理单、单位财政资金指标调剂申请单、预算指标下达通知书、泾源县预算基金申请审批表、记账凭证、资金往来结算票据、单位指标执行情况等，证明经泾源县泾河镇人民政府申请，泾源县人民政府同意，泾源县财政局分四次向泾河源镇人民政府拨付拆迁补偿款共计3122万元的事实。   9.泾河源镇党政办主任禹某2癸于2018年9月15日作出的情况说明，证明2017年3月30日《关于请求解决S25高速公路泾河源镇段征地移苗费用的报告》及2017年6月20日、2017年9月25日、2017年11月24日《关于请求解决S25高速泾河源段征迁资金的报告》，以上四份报告，申请资金数据均系吴某1提供的事实。   10.涝池村征地勘测登记表、宅基地征地补偿费兑付花名册、宅基地苗木移植费兑付花名册、土地补偿费兑付花名册、房屋拆迁补偿费兑付花名册等，证明经勘查登记，涝池村宅基地征地总面积20.42亩，共12户14块地，补偿款共计23.70762万元；宅基地苗木移植总面积2.9亩，共5户6块地，苗木移植费共计12.3285万元；土地总面积336.66亩，土地补偿费共计391.09026万元；拆迁房屋10户，房屋拆迁补偿费共计207.3080万元的事实。   11.泾河源镇政府3月份申请补偿款资料、记账凭证、泾源县财政国库集中支付“双审”申报表、财政资金直接支付申请书、补偿费兑付花名册，证明泾源县河源镇人民政府支付S25泾源至华亭公路建设泾河源段房屋拆迁补偿费（涝池村）469.3056万元，支付S25泾源至华亭公路建设泾河源段土地补偿费（白吉、涝池、高峰）526.23634万元，并由相应的征迁户领取的事实。   12.泾河源镇政府6月份申请补偿款资料、记账凭证、泾源县财政国库集中支付“双审”申报表、财政资金直接支付申请书及支付凭证、（涝池村）房屋拆迁补偿费兑付花名册、（涝池村）苗木移植费兑付花名册、存单，证明2017年6月21日拨付的征迁款中，包括涝池村宅基地征地补偿费23.70762万元（舍某癸舍某40.54567万元、舍某庚舍某34.59756万元、舍某31.83438万元、奚某2.15946万元、常某11.88082万元、舍某40.94041万元、兰某2.07819万元、陈某12块地，计2.3218万元、常某22块地，计1.95048万元、马某20.52245万元、陈某癸1.21905万元、常某33.65715万元）及宅基地苗木移植补偿款17.91811万元（舍某庚舍某34.5045万元、奚某2块地，计3.0240万元、常某11.7920万元、陈某12.0960万元、马某20.9120万元），泾河源信用社按照征迁办报送的兑付花名册，将以上补偿款以个人活期存单形式代发到各征迁户名下的事实。   13.泾河源镇政府9月份申请补偿款资料、记账凭证、泾源县财政国库集中支付“双审”申报表、财政资金直接支付申请书及支付凭证、房屋征收补偿协议、拆迁补偿明细表，证明泾源县泾河源镇人民政府支付S25泾源至××路拆迁补偿费共计16.416万元，并由征迁户领取的事实。   14.泾河源镇政府12月份申请补偿款资料、记账凭证、泾源县财政国库集中支付“双审”申报表、财政资金直接支付申请书、财政资金直接支付凭证、（涝池村）宅基地征地补偿费兑付花名册、（涝池村）宅基地苗木移植费兑付花名册、存单，证明泾河源镇政府2017年11月24日申请的拆迁资金672万元中，包括涝池村宅基地苗木移植费12.3285万元、宅基地征地补偿费23.70762万元，该款拨付后，泾河源信用社按照征迁办报送的兑付花名册，以个人活期存单形式代发到各征迁户名下的事实。   15.2017年12月份存单、土地（苗木）征收协议、领款单、个人业务交易凭证、身份证复印件，证明常某3于2018年1月2日、2018年4月8日两次各领取征地苗木补偿费3.65715万元，舍某癸舍某4于2018年1月12日、2018年5月14日两次各领取征地苗木补偿费0.54567万元，舍某庚舍某3于2018年1月31日、2018年3月21日两次各领取征地苗木补偿费9.10206万元，常某1于2018年1月31日、2018年5月7日两次各领取征地苗木补偿费3.67282万元，舍某4于2017年12月22日、2017年12月30日两次各领取征地苗木补偿费0.94041万元，以上5户重复领取宅基地征地补偿款及宅基地苗木移植补偿款合计17.91811万元的事实及舍某3于2018年1月9日领取宅基地征地补偿款1.83438万元，奚某于2018年1月17日领取宅基地征地苗木补偿款3.0240万元，兰某领取补偿费2.0781.9万元，陈某1在2018年1月3日领取征地、苗木补偿费4.4180万元，常某2在2018年1月4日领取宅基地征地补偿款1.95048万元，马某2在2018年1月2日领取征地苗木补偿费1.43445万元，陈某癸在2018年1月11日领取宅基地征地补偿费1.21905万元。以上7户系持2017年12月份存单正常领取补偿款的事实。   16.个人业务交易凭证、存单，证明泾河源信用社已发出的5户7张重复存单的征迁户姓名、账户、本金和利息的基本情况的事实。   17.账户开销户信息查询单，证明重复兑付的12户20张存单开销户情况的事实。   18.集中销户存单情况说明、存单、涝池村宅基地征地资金已上缴国库存单花名册、现金缴款单、业务凭证，证明案发后，36.03612万元全部上缴国库的事实。   19.证人丁某证言，证明泾河源镇S25高速公路征迁兑付工作从2017年3月开始，先由泾河源镇征迁办根据征迁标准和拉量结果提供兑付花名册，由其根据花名册做支付单，送县财政局支付中心集中支付，资金支付到泾河源镇信用社，信用社根据征迁办报送的兑付花名册出具记名个人活期存单，经其核对无误后，将这些存单取回发给征迁户，征迁户领取存单时签订征收协议。泾河源在S25高速公路征迁兑付中，重复兑付了20张存单，共计36.03612万元，其在调查前不知情，其只审核了花名册中每个征迁户的征迁面积及补偿金额有没有错误的事实。   20.证人李某证言，证明其于2017年11月到泾河源镇征迁办工作。2017年12月底2018年初，吴某1将S25高速公路30%苗木款的存单交给其，其与吴某2将存单放在征迁办的保险柜，第二天开始发放。2018年3月中旬左右，吴某1让其和吴某2交接一下，由其接管保险柜，保险柜没有使用密码锁，吴某2只交了一套2把保险柜钥匙，未清点保险柜物品。2018年5月份，在发放存单的过程中，发现兰某和奚某的两张存单重复，吴某2或冶某给吴某1汇报了存单重复的事情，2018年9月份，其下乡回来后有人让其把保险柜打开，其打开保险柜后离开，具体督查情况其不知情的事实。   21.证人吴某2的证言，证明S25线泾河源镇段征迁工作从2016年11月中旬开始，分了两组，2017年2月，由其和冶某对两个组的丈量、登记情况进行汇总，汇总的原始底册交吴某1审核并填写泾源县重点建设项目征地拆迁四联单，经有关领导签字及有关部门盖章后，向交通局申请拨付资金。2018年1月底，其发放2017年12月份从信用社领回来的存单时，发现舍某庚舍某32张9万余元存单重复，向吴某1和苏某分别汇报，二人均称有问题的存单先不发放，其将存单重新锁在了保险柜，2张存单如何处理其不知情，2018年5月，其和李某发放存单时发现兰某和奚某的存单重复，向苏某和吴某1汇报，二人说有问题的存单坚决不能发放，2017年6月份兑付70%苗木移植费的存单是其与马某3、冶某三人从信用社领回来，由其放到保险柜，随后全部发放了，2017年12月份的存单是吴某1和丁某交给其发放的。征迁办的资料室有一个保险柜，配备两套钥匙，吴某1给其一把钥匙，由其保管，一套放在大办公室铁皮柜的一个抽屉内，2018年3月份，其将保险柜钥匙交给李某管理，没有对保险柜内物品进行清点。发放给征迁户的存单都有密码，密码是身份证舍某庚舍某34万元不知情的事实。   22.证人马某3证言，证明2017年6月份，其两次被吴某1派到泾河源镇农村信用社领存单，一次是和冶某一起领的存单，这次领的存单比较少，用银行单据包着，具体多少钱其不知情，存单由冶某拿着；第二次是和吴某2、冶某一起领的存单，有三沓存单，吴某2将存单拿回来后放在保险柜里，对吴某1隐匿存单其不知情的事实。   23.证人刘某证言，证明泾河源镇农村信用社代发了四笔S25线泾河镇段的征迁款，其中第二笔是在2017年6月，代发宅基地征迁补偿费、宅基地苗木移植费和70%的苗木移植费1390多万元，第四笔是在2017年12月，代发宅基地补偿款、宅基地苗木移植费和30%的苗木移植费。代发第二笔款项时，兑付花名册有变动，泾源县财政局将1390多万元拨付到代发账户后，信用社按兑付花名册进行代发，打印了宅基地补偿费和宅基地苗木移植费的存单后，吴某1给其打电话，说泾河源镇政府原计划给涝池村和白吉村按100%全部发放苗木移植费，后来害怕其他村子老百姓不满意闹事，让把苗木移植费按照70%的比例对全部征迁户进行发放。涝池村宅基地费和宅基地苗木移植费共计20张存单，吴某1让冶某和马某3到信用社领走了。存单密码是依据农户身份证号码自动生成的出生日期后六位，信用社将密码告知镇政府派来领取存单的人。代领存单时，5万元以上需要提供存单原有人的身份证原件、复印件和代理人身份证原件和复印件，5万元以下只需提供原有人身份证复印件和代理人身份证原件及复印件，代理人一般为被代理人亲属，且在代理取款时工作人员要电话核查代理事宜及代理人身份，非亲属代理人一般无法代理取款的事实。   24.证人冶某证言，证明征迁丈量登记结束后，由其负责汇总，制作兑付花名册，再根据面积制作四联单，经各单位审核盖章后，财政局才拨付补偿款。在申请拨付资金前，吴某1会问申请资金的额度，之后找禹某2癸帮其打资金申请报告。征迁款共拨付了四次，其中第二笔是2017年6月拨付的宅基地征迁补偿款、宅基地苗木移植费和苗木移植费，共计1390余万元，原计划按100%对高峰村、白吉村和涝池村发放苗木移植费，兑付花名册报给信用社之后，因怕其他村征迁户闹事，决定按70%的苗木移植费对所有征迁户兑付。6月23日，其和马某3从信用社取回涝池村12户20张宅基地征迁补偿费和宅基地苗木移植费共计36.03612万元的存单，其交给了吴某1。2018年初，在发放30%苗木移植费及涝池村宅基地补偿费和宅基地苗木移植费的过程中，发现舍某庚舍某3的两张存单重复，其向吴某1汇报了，吴某2给苏某也汇报了，存单一直没有发放，舍某庚舍某3一直闹着要存单，后吴某1让其给舍某庚舍某3签了征收协议和领款单，将两张存单给了舍某庚舍某3，其不记得存单是从什么地方拿的，也不记得当时有没有其他人在场，也没有看见舍某庚舍某3给吴某1给东西。吴某1让其制作涝池村12户宅基地补偿费和宅基地苗木移植费以及全部征迁户30%苗木移植费的兑付花名册，其按要求给吴某1提供了花名册，之后按以往程序签字后再给吴某1和其他领导签字，最后报给会计丁某。国务院督察组督查征迁办工作后，吴某1翻看其装订的《泾河源镇涝池村宅基地征地移苗补偿费兑付花名册》后，安排其对舍庚、舍某4领款单上的时间进行修改的事实。   25.证人余某证言，证明S25征迁工作开始后，按照惯例吴某1全程参与并负责征迁工作，包括登记造册、补偿款存单的领取和发放等工作。国务院督查组到征迁办督查时，其和吴某1全程陪同，督查人员问及涝池村陈某1领过存单后为什么还有存单时，吴某1回答说“一户有几块地不在一个地点，有几张存单是正常的”，督察组走后从县上反馈保险柜中存单有重复，其让苏某和丁某核对，发现整个涝池村12户20张宅基地征地补偿费和苗木移植费存单重复，在6月份、12月份各报了一次，每次合计金额36.03612万元。对已经发出去的存单共计本金17.91811万元由镇政府联系老百姓陆续退回并上缴了国库。未发出的13张存单亦上缴国库的事实。   26.证人穆某证言，证明在S25线征迁过程中吴某1都全程参与，涝池村宅基地征地补偿兑付花名册和宅基地苗木移植费兑现花名册由征迁办制作。其在审核2017年6月和12月涝池村宅基地征迁补偿费和苗木移植费时未发现重复申请的事情，直到国务院督查组督查时才发现的事实。   27.证人苏某证言，证明2016年7月，其分管征迁工作。S25征迁工作开始后，其负责协调，吴某1负责具体实施。对吴某1隐匿存单其不知情，吴某1曾给其反映过舍某庚舍某3存单重复问题，舍某庚舍某3后面也找其索要存单，其答复问题存单不能发放，之后对吴某1如何处理其不知情，2018年5月，吴某2给其反映兰某和奚某存单重复。国务院督查组在2018年9月份督查后，其与会计翻账发现6月份与12月份各有一批36.03612万元存单重复。对发出的重复存单已全部追回，未发出的重复存单已集中销户处理，所有重复拨付资金已全部上缴国库的事实。   28.证人舍某庚舍某3证言，证明2018年元旦左右，镇征迁办通知其领存单，其名下有4张存单，在核对过程中发现2张6月份存单存疑就未发放，只给其发放了12月份的2张9万余元存单，其打电话告诉苏某其有2张9万余元的存单没有发放，并多次找吴某1要存单，吴某1都说“你的这两张存单有问题，咱俩以后再说”，1月31日，其找苏某要存单并反映了情况，后吴某1让冶某填写了征收协议和领款单，并叫其到办公室门外的楼道里，让其拿4万现金换两张存单，其当天取了4万元现金交给了吴某1，吴某1放在了办公室的抽屉里。随后吴某1让冶某把存单给了其，其知道存单重复，但认为镇上能发其就能领，用4万元换9万余元的存单也划算。2018年9月份，吴某1打电话说重复存单要上缴国库，其取了5万多元现金交给吴某1上缴国库的事实。   29.证人常某3证言，证明2017年12月份的院子土地征迁款是2018年1月份由征迁办工作人员发放，其还签订了征收协议和领款单，按征迁办的要求时间往前书写，2017年6月份的存单是2018年3月或4月份发放，也是其3.15亩院子的钱，签订了同样的征收协议和领款单，时间也往前写了。其知道前后领取的存单一致，但是镇上给发放其就领取，不知道会发错，其没有与征迁办工作人员串通骗取资金，后镇政府工作人员说2017年6月的那份存单重复，以现金形式收回的事实。   30.证人舍某癸舍某4证言，证明2018年初，其在镇征迁办领取了2017年12月制作的其家0.47亩院子的补偿款存单，共计0.54567万元，并签订了征收协议和领款单，2018年5月份，其得知其名下还有一张存单，就找吴某1索要，吴某1给其发放了存单，该存单还是征收其家0.47亩院子的补偿款存单，其认为宅基地补偿款补偿较少，重复存单是给其的补偿，其并未与吴某1串通骗取资金，后镇政府称存单重复，要收回去上缴国库，其把现金交给吴某1的事实。   31.证人常某1证言，证明2018年初，其在征迁办领取了2017年12月制作的征收土地及苗木的2张补偿款存单，2018年5月份，征迁办的人又给其发放了两张同样的补偿款存单，签订的征收协议和领款单也一致，后征迁办的工作人员说2017年6月的两张存单重复，要收回上缴国库，其取现交到了镇政府的事实。   32.证人舍某4证言，证明2017年12月的存单是其家院子的拆迁补偿款，2017年6月发放的存单同样是院子的拆迁补偿款，后来被镇政府以发重为由收回上缴国库的事实。   33.证人常某2证言，证明2017年12月的存单是其家院子的补偿款存单，2017年6月的存单其没有见过的事实。   34.证人马某2证言，证明2017年12月的存单是其土地和苗木的补偿款存单，2017年6月的存单其没有见过的事实。   35.证人陈某1证言，证明2017年12月的存单是其家院子的补偿款存单，2017年6月的存单其没有见过的事实。   36.证人奚某证言，证明2017年12月的存单是其家院子的补偿款存单，2017年6月的存单其没有见过的事实。   37.证人兰某证言，证明2017年12月的存单是其家宅基地征地补偿费，2017年6月的存单其没有见过的事实。   38.证人陈某2证言，证明2017年12月的存单是征收其家1.05亩土地的补偿款存单的事实。   39.证人舍某3证言，证明2017年12月的存单是其家宅基地征收补偿款的存单，2017年6月的存单其并没有见过的事实。   40.上诉人吴某1的供述和辩解，证明其任泾河源镇征迁办主负责人，负责泾河源镇的征地、拆迁、安置等工作，因其知道征迁户的身份证复印件在征迁办大办公室铁皮柜都有保存，可以用这些身份证复印件和存单密码，以及自己的身份证给自己弄点钱花，其便产生了贪污的想法和念头，于是冶某把存单交给其之后，其就将6月份打印的20张存单单独锁在办公室的铁皮柜里，没有告诉他人，也没有交给他人管理，准备等后面再次申请涝池村宅基地征地补偿款和宅基地苗木移植费成功后，慢慢将存单变现，把36万余元领出来自己花，如果申请款项不成功，就把存单发给老百姓。在申请2017年12月份征迁款时，其安排冶某让把宅基地征迁补偿款、宅基地苗木移植费和30%的苗木移植费的花名册造好，冶某按其要求造好了兑现花名册交给了其，请款项成功后，在发放存单过程中，害怕资金过大，被别人发现，就利用督促检查的机会，将私自保管的20张存单掺杂进了征迁办保险柜内的其他存单里。常某1、舍某4、常某33人共计4张存单是工作人员在不知情的情况下发放的，对舍某庚舍某32张9万余元重复存单，其请示苏某，苏某让其自己看着办，其向舍某庚舍某3索要了4万元现金后将存单发放，向舍某庚舍某3要的4万元，其向苏某汇报过，苏某让尽快上缴国库。发放舍某癸舍某4的存单是因为舍某癸舍某4是老上访户，还是个残疾人，其发放后给苏某汇报过，苏某说如果有人追究就让其自己去要回来。为给他人造成一种存单是在不知情的情况下被领走的，其在存单领取时和国务院督察组督查后对两次领取存单的时间特意进行了改动，征迁办保险柜钥匙原来由吴某2保管，后来交给李某保管，存单一般是吴某2、冶某和李某发放，其有时会去督查，领取存单人多的时候保险柜的门不锁。国务院督查发现后，未发放的重复存单已集中销户，重复领取的存单，已按存单上金额如数退还，其中舍某庚舍某3退回5.10206万元，其退回4万元，36.03612万元全部上缴到泾源县国库支付中心的事实。   以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够客观证明本案犯罪事实，本院对以上证据予以确认。二审中，出庭履行职务的检察人员提供的固原农村商业银行核心系统柜面业务操作手册一份及证人禹某22、王某证言，不能证明上诉人吴某1持有涉案存单可以将款取出的事实，与本案无关联性，本院不予采纳。   本院认为，上诉人吴某1作为国家机关中从事公务的人员，在负责实施征迁补偿工作时，利用职务之便，采取重复申报的手段，骗取国家资金36.03612万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。其中既遂9.10206万元，未遂26.388396万元，应比照26.388396万元犯罪既遂减轻处罚，上诉人吴某1积极退赃，可以酌情从轻处罚。   关于彭阳县人民检察院提出原判认定上诉人吴某1犯罪数额及部分贪污未遂错误的抗诉理由及上诉人吴某1的辩护人提出上诉人吴某1对涉案资金36.03612万元并未控制，不构成贪污既遂的辩护意见。经查，本案上诉人吴某1实施贪污行为，其目的是为占有国家资金36.03612万元，且其行为客观上导致国家对该部分公款失去控制的后果，故上诉人吴某1的贪污数额应认定为36.03612万元，原审认定上诉人贪污数额为9.64773万元不当，本院予以纠正。银行将上诉人吴某1指示工作人员重复申报获批的征迁款36.03612万元划拨到各农户个人账户后并未被上诉人吴某1实际控制，上诉人吴某1将存单私自保管期间，持所有人身份证复印件及密码无法完成存单取现，亦未完成对该笔资金的控制，向农户发放存单过程中，上诉人明知舍某庚舍某39.10206万元存单及舍某癸舍某40.54567万元存单重复，仍然授意工作人员发放，视为犯罪既遂，8.27038万元存单虽被重复发放，但上诉人吴某1并不知情，剩余18.11801万元存单未被重复发放，原判认定26.388396万元属于未遂并无不当。彭阳县人民检察院提出原判认定上诉人吴某1犯罪数额错误的抗诉理由成立，应予采纳，提出36.03612万元全部既遂的抗诉理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某1的辩护人提出上诉人吴某1不构成贪污既遂的辩护意见不能成立，不予采纳。   关于上诉人吴某1及其辩护人提出原判认定上诉人吴某1构成贪污罪的事实不清、证据不足、适用法律不当，上诉人不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，在S25泾华高速公路泾河源至双疙瘩梁段的土地征迁、补偿过程中，上诉人吴某1对征迁款的申报、发放等工作具体负责实施，其具有利用职务便利的身份条件。对上诉人吴某1为将国家征迁资金36.03612万元据为己有，利用职务之便，指使工作人员重复制表申报，骗取国家拆迁资金的事实，有上诉人吴某1在监察机关查办案件过程中的有罪供述及书证、证人证言等证据相互印证，能够客观证明上诉人吴某1犯贪污罪的事实。上诉人吴某1虽翻供，但未作出合理解释，且其辩解内容与在案其他证据相互矛盾，不予采信。上诉人吴某1申请对其有罪供述作为非法证据排除。经查，根据上诉人吴某1提供的线索，不存在谈话之前对其诱供的情形，2018年10月16日的谈话笔录与检察机关提供的同步录音录像反映的起止时间一致，记载的内容相符，录音录像内容完整，亦不存在让上诉人吴某1在提前写好的笔录上签字，以上讯问、谈话笔录，均经上诉人吴某1核对确认，上诉人吴某1在庭前会议中明确表示讯问、谈话过程中不存在对其非法取证的情形，现仅以部分笔录未提供同步录音录像为由申请作为非法证据排除的理由不能成立，且纪委、监委对2019年1月2日讯问笔录未提供同步录音录像，已作出合理解释。上诉人吴某1申请排除非法证据的理由不能成立。上诉人吴某1以非法占有国家资金为目的，采取重复申报的手段，骗取国家资金36.03612万元，其行为已构成贪污罪，至于上诉人是否实际占有该款及是否经其他审核人员签字确认，不影响其构成贪污罪的认定。原审认定上诉人构成贪污罪的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。上诉人吴某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。   关于彭阳县人民检察院提出原判对上诉人吴某1量刑畸轻的抗诉理由及上诉人吴某1的辩护人提出原判对上诉人吴某1量刑畸重的辩护意见。经查，本案上诉人吴某1贪污未遂26.388396万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）项、第二十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，属于“数额巨大”，可以比照既遂犯，减轻处罚，原判适用第三百八十三条第一款（一）项，属适用法律错误，漏用《中华人民共和国刑法》第二十三条，本院予以纠正。上诉人吴某1在监察机关调查期间虽能如实供述其犯罪事实，但当庭翻供，不能认定其认罪态度好。上诉人吴某1无犯罪前科不属从轻情节。向农户重复发放的征收款已认定为贪污未遂，故对该款及时追回，未对国家造成实际损失不再作为从轻情节予以评价。二审认定上诉人吴某1的犯罪数额虽比原判认定数额增加，但根据上诉人吴某1的犯罪事实、性质及主动退缴贪污款4万元的酌定从轻情节，原判判处上诉人吴某1有期徒刑一年八个月，系在法定量刑幅度范围内，量刑适当，上诉人吴某1不符合适用缓刑条件。彭阳县人民检察院的抗诉理由及上诉人吴某1的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。   综上，原判认定上诉人吴某1犯贪污罪的证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人吴某1贪污数额36.03612万元，原判认定上诉人吴某1贪污数额9.64773万元错误，本院予以纠正。原判适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（一）项错误，漏用《中华人民共和国刑法》第二十三条，本院予以纠正。彭阳县人民检察院及固原市人民检察院关于上诉人吴某1犯罪数额为36.03612万元的抗诉意见成立，但提出全部犯罪数额既遂及对上诉人吴某1量刑畸轻的抗诉意见不能成立，不予采纳。上诉人吴某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回抗诉、上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 赵 奇     二○一九年十一月八日   书记员 杨晓霞   附本案适用的相关法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。