浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2504号上诉人（原审被告）：边裕峰，男，1963年10月14日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：赵丽华、刘燕平，浙江天卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟庆，男，1969年11月3日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：吴韧，浙江子竣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐乡市易德纺织有限公司。住所地：浙江省桐乡市河山镇大街北首。法定代表人：姚小昌。委托诉讼代理人：沈建锋，男，该公司员工。上诉人边裕峰因与被上诉人吴伟庆、桐乡市易德纺织有限公司（以下简称“易德公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初6418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。边裕峰上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法对护理费、残疾赔偿金进行改判，残疾赔偿金按照七级伤残计算为218416元，护理费应扣除已支付的1200元，驳回后续产生的尿裤和护理垫费用的诉请；3、依法改判易德公司承担连带赔偿责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、吴伟庆因腰部活动功能障碍及重度排尿障碍被认定为五级残疾，其与《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》“2.5五级残疾2.5.l中度智力障碍。2.5.2单肢瘫(肌力1级)。2.5.3完全性运动性失语。2.5.4完全性失用、失写、失读、失认等。2.5.5双侧面神经完全麻痹”相比较而言，其听说读写、行动能力和智力均无影响，对人劳动能力影响最小，对其实际收入影响更小。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》5.7七级9)，其中己经考虑到原标准确定的五级伤残，实际对劳动能力的影响较小，伤残等级不合理，故下调至七级伤残。另据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，吴伟庆的工作生活能力并未造成与伤残等级相对应的影响，对其实际收入减少影响较小，故请求二审按照新标准七级伤残核算残疾赔偿金218416元支付。2、尿裤和护理垫不属于残疾辅助器具费，且该费用并未实际产生，也无证据证明数量和标准的合理性，应待其实际产生后根据实际损失另行主张。一审法院无证据证明数量和标准的合理性，酌情支持于法无据。3.吴伟庆在富阳骨伤医院住院期间，上诉人为其请护工，花去护理费1200元，应当在护理费判决总额中予以扣除。二、一审法律适用错误。1、上诉人为易德公司设备安装行为，系发包人和承包人的关系，一审认定两者之间系承揽关系且易德公司不存在过错，属于事实认定不清，适用法律错误。易德公司与诸暨市宏运冷风机厂签订合同（补签），合同约定易德公司向宏运厂购买湿帘冷风机及风道并委托其进行安装。该份合同分为两个部分合同内容，其一，系买卖合同；其二，系安装合同，即委托上诉人设备安装。事故发生是在买卖合同己经完成、设备安装合同履行过程中。上诉人仅对冷风机进行安装，并无加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，不符合承揽合同的工作范畴和特征，且安装工作在易德公司厂内进行，该场地系易德公司掌控，上诉人无法行使留置权，也不符合承揽合同的中对承揽人权利的规定，故该合同不是承揽合同，不适用承揽合同的法律规定。三、即便按承揽合同，冷风机高空安装，法律法规等对安装资质和安装工作人员均有特别规定，诸暨市宏运冷风机厂及吴伟庆均无安装资质，易德公司未对承揽人的资质进行审查，存在过错，应当承担连带赔偿责任。吴伟庆辩称，上诉人的上诉理由不成立。一审按农标计算吴伟庆的损失，吴伟庆对此亦有异议，认为应当按城标计算，但考虑到诉讼成本和时间才未提起上诉。上诉人的上诉请求不应当得到支持。易德公司辩称，一审判决正确。吴伟庆向一审法院起诉请求：边裕峰赔偿995357.37元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月13日，吴伟庆经边裕峰指示，在易德公司内进行湿帘冷风机及风道安装工作，在安装时，因边裕峰要求移动铁制脚手架，下方辅助人员在移动脚手架过程中致脚手架倾倒，导致在脚手架上方的吴伟庆、边裕峰跌落的事故。事故发生后，吴伟庆经杭州市富阳中医骨伤医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院、诸暨市中心医院住院治疗115天，门诊数次，支出医疗费共计47922.05元。2018年3月19日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具司法鉴定意见书，评定吴伟庆之伤构成人体损伤五级伤残，与2016年10月13日的受伤系直接因果关系，误工期限建议七个月（包括住院时间），护理期限建议三个月（包括住院时间），营养期限建议三个月。吴伟庆为此支付鉴定费2600元。后经浙江汉博司法鉴定中心重新鉴定，维持上述伤残等级及误工期、护理期、营养期的认定，并明确与其自身疾病无因果关系。边裕峰为此支出鉴定费3920元。一审另查明，吴伟庆系农村户籍，生育子女三名，长女吴梦婷出生于2001年2月1日，次女吴怡婷出生于2008年9月23日，长子吴敏杰出生于2010年12月7日。一审还查明，边裕峰系冷风机厂负责人,事故发生后，边裕峰向吴伟庆转账78800元，其中3880元系劳动报酬，74000元系垫付款，另，边裕峰还垫付医疗费1253.75元、餐费2378元、车费4270元、日用品费2590元，合计垫付84491.75元。一审庭审中，吴伟庆认可已收到保险理赔款55400元。一审法院认为，本案焦点在于责任主体的承担及赔偿金额问题。首先，关于本案的责任主体及责任承担问题。本案中，吴伟庆经边裕峰指示在易德公司内进行冷风机及风道安装工作，并受边裕峰的管理和监督，故吴伟庆与边裕峰之间存在个人劳务关系。易德公司辩称吴伟庆与冷风机厂存在劳动关系，属工伤，与易德公司无关，一审法院认为，易德公司向一审法院提交的冷风机厂考勤表、领（付）款凭证等证据均无法证明吴伟庆系冷风机厂的员工，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。边裕峰所经营的冷风机厂与易德公司签订冷风机销售安装合同约定，由易德公司向冷风机厂购买湿帘冷风机并由冷风机厂负责安装，在此过程中，由边裕峰提供安装设备、工具，并召集、安排安装人员，利用技术交付易德公司冷风机及风道安装的工作成果，并与易德公司结算报酬，一审法院认为，冷风机厂与易德公司形成承揽关系。边裕峰作为接受劳务一方，在劳务关系中系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，应落实安全保障措施。从提供的安全保障措施来看，本案中，边裕峰在庭审中陈述，其虽提供了安全带，但并未监督吴伟庆使用，且在发生事故前，其自己也未采取任何安全保障措施，与吴伟庆在脚手架上一同作业，说明其作为接受劳务一方，对作业人员的安全问题并未引起足够的重视；从事故发生原因来看，本案中，脚手架倾倒系因边裕峰不当指挥，下方辅助人员在高空作业人员未回到地面的情况下推动脚手架，致脚手架万向轮与地面上的石头碰撞造成，说明其作为接受劳务一方，贪图便利，未按照脚手架操作规范操作，致使提供劳务一方受伤。易德公司作为定作人，仅在对定作、指示或者选任有过失的情况下应承担相应的赔偿责任。本案中，冷风机厂系冷风机安装的承揽人，根据庭审中边裕峰的陈述及该厂营运时间，可知其已从事冷风机销售及安装多年，且在安装过程中，设备均由边裕峰提供，安装人员也由边裕峰召集，故边裕峰并无足够的证据证明易德公司在定作、指示或者选任上存在过失，故易德公司无需承担赔偿责任。吴伟庆明知高空作业可能存在安全隐患，在未采取任何安全保护措施的情况下仍在脚手架上作业，对损害的发生负有一定的过错。边裕峰辩称其经营的冷风机厂与易德公司系承包方与发包方的关系，易德公司应承担责任，与事实不符，不予采纳；边裕峰辩称吴伟庆在脚手架安装过程中没有安装交叉支撑杆及患有晕眩综合症导致没有及时逃离，一审法院认为，本案事故发生的原因系边裕峰在指挥中失当，未按照安全规范流程操作脚手架所致，故该抗辩意见与事实不符，不予采纳；边裕峰辩称吴伟庆未采取安全措施，致使自身受伤，一审法院对其合理部分予以采纳。易德公司辩称其系定作人，在指示、选任中并不存在过错，无需承担赔偿义务，与事实相符，予以采纳。一审法院综合考虑案件实际及各方过错，确定由吴伟庆自负20%责任，边裕峰承担80%责任，易德公司不承担责任。其次，关于吴伟庆损失的金额问题。医疗费47922.05元、误工费30662.33元、护理费13141元、鉴定费2600元，请求合理，予以支持；住院伙食补助费3600元（30元/天×120天），根据实际住院天数应计算为3450元（30元/天×115天）；营养费4500元（50元/天×90天），应计算为2700元（30元/天×90天）；残疾赔偿金971077.51元中，残疾赔偿金666888元（55574元/年×20年×60%），一审法院认为，吴伟庆系农村居民，其提供的证据不足以证实其主要收入来源于非农产业，故其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，应计算为327624元（27302元/年×20年×60%）。被扶养人生活费119424.42元（19707元/年×1年÷2×60%+19707元/年×8.5年÷2×60%+（19707元/年×10.7年÷2×60%），根据其生育子女的情况，可分别按照1年、9年、11年计算，现吴伟庆自愿按照1年、8.5年、10.7年计算，请求合理，予以支持。尿裤、护理垫196636.57元（已产生4029.50元+以后产生192607.07元），一审法院认为，已产生的费用4029.50元应予支持，以后产生费用，鉴于浙江汉博司法鉴定中心认定吴伟庆“小便失禁及神经损伤”的情况，一审法院对此予以考虑。吴伟庆主张尿裤按照1.66元/片及8片/天，护理垫1.79元/片及2片/天的标准计算31.3年，但未提供相关医嘱，故一审法院酌情按8元/天的标准先行计算10年，计算为29200元（8元/天×365天/年×10年），故尿裤、护理垫计算为33229.50元。边裕峰辩称不认可发票以外的票据，且收据中没有吴伟庆名字，但边裕峰向一审法院提供的其为证明代吴伟庆垫付的日用品费、车费、餐费的证据亦未以发票形式提供，均为“收据”或“收款收据”，根据吴伟庆的入院记录、司法鉴定意见书等信息，其在治疗、恢复过程中及今后生活中确需该日用品，故对该抗辩意见，不予采纳；交通费2926元，结合吴伟庆受伤后就医情况和多次往返鉴定机构及医院之情形，酌情认定2000元；住宿餐饮费2457元，结合其往返鉴定机构及医院之情形，酌情认定500元；精神损害抚慰金30000元，边裕峰辩称精神损害抚慰金无依据，一审法院认为，吴伟庆因本次事故致五级伤残，根据侵权行为所造成的后果、侵权的手段及方式、本地生活水平、吴伟庆自身过错等因素，酌情认定25000元，故对该抗辩意见，不予采纳。综上，一审法院确定吴伟庆因本次事故损失667745.05元（包括吴伟庆损失的583253.30元及边裕峰垫付的84491.75元），扣除保险理赔款55400元，计612345.05元，上述损失（不含精神损害抚慰金）由边裕峰承担80%，计489876.04元。另，边裕峰应赔偿精神损害抚慰金25000元，合计应由边裕峰赔偿514876.04元，因其已支付84491.75元，尚应支付430384.29元。边裕峰辩称其在富阳医院垫付护工费用1200元、上海九院交付住院押金2000元，无证据支持，不予采纳。对于其他关于金额项目的抗辩意见，一审法院对其合理部分予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、边裕峰于判决生效之日起十日内赔偿吴伟庆430384.29元；二、驳回吴伟庆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12959元，由吴伟庆负担7356元，边裕峰负担5603元。浙江汉博司法鉴定中心鉴定费用3920元，由边裕峰负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，宏运冷风机厂系个体工商户，经营者为边裕峰。经营范围方式为加工、销售冷风机。本院认为，首先，我国法律对人身损害赔偿原则上采用定型化赔偿的方式，有关残疾赔偿金的计算系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级加以确定。吴伟庆之伤情经鉴定构成人体损伤五级伤残，一审据此计算其残疾赔偿金正确。边裕峰上诉认为吴伟庆虽然被鉴定为五级伤残，但实际工作能力并未造成与其伤残等级相对应的影响，对其收入影响较小，要求对残疾赔偿金作出调整。因边裕峰未提供相应的事实依据，本院不予支持。其次，根据鉴定，吴伟庆存在“小便失禁及神经损伤”的情况，尿裤和护理垫是后续必然会产生的费用，一审酌情给予支持，并无不当，二审应予维持。边裕峰上诉称其曾在吴伟庆住院期间为其支付过护理费1200元，但未提供证据证明，本院不予支持。再者，有关事故责任，易德公司与宏运冷风机厂签订冷风机销售安装合同后，边裕峰招募吴伟庆为其进行冷风机及风道安装工作，其间边裕峰究竟是以个人名义还是以冷风机厂经营者的名义招募的吴伟庆，边裕峰未予明确，鉴于冷风机厂系个体工商户，其最终的民事责任系由作为经营者的边裕峰承担，故一审认定吴伟庆系与边裕峰之间存在劳务关系，而边裕峰对此亦未提出异议，故本院可予确认。边裕峰为接受劳务一方，吴伟庆为提供劳务一方。根据我国《侵权责任法》的规定，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故是因边裕峰指挥不当，下方辅助人员在上方作业的吴伟庆未回到地面的情况下推动脚手架，脚手架在移动过程中倾倒致吴伟庆跌落受伤，故边裕峰应承担主要责任。宏运公司作为一家注册登记的主营冷风机的企业，易德公司与其签订销售安装合同，已尽通常的选任注意义务，边裕峰主张易德公司存在选任过失，理由不能成立。至于安装冷风机究竟属于承包还是承揽不影响事故责任的认定。事实上，承包一般用于工程建设，属于特殊的一类承揽。一审确定案涉安装冷风机的作业为承揽合同正确。综上所述，边裕峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2552元，由上诉人边裕峰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一九年十一月五日书记员 苏 轶