黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑04民终613号上诉人（一审原告）：李庆华，女，1966年5月1日出生，汉族，龙煤集团鹤岗分公司斯达公司退休职工，住鹤岗市向阳区。上诉人（一审原告）：李庆喜，男，1968年3月14日出生，汉族，龙煤集团鹤岗分公司斯达公司退休职工，住鹤岗市向阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：牛东华，鹤岗市工农区益民法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：鹤岗市永大房地产开发有限公司，住所地鹤岗市南山区19委红旗路B栋楼07号复式楼。法定代表人：李继敏，职务经理。原审第三人：耿建利，男，1967年8月1日出生，鹤岗市南山区富力小区二期工程实际施工人，户籍所在地吉林省扶余县，现住鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：张全智，鹤岗市南山区天正法律服务所法律工作者。上诉人李庆华、李庆喜因与被上诉人鹤岗市永大房地产开发有限公司（以下简称永大房地产公司）、原审第三人耿建利房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李庆华、李庆喜及其共同的委托诉讼代理人牛东华，原审第三人耿建利的委托诉讼代理人张全智到庭参加诉讼。被上诉人永大房地产公司经依法传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理，本案现已审理终结。李庆华、李庆喜上诉请求：1、撤销一审判决的第一、三项，并依法改判；2、上诉费由被上诉人负担；3、要求支付拆迁安置补偿费，暂定100,598.40元。事实和理由：一、一审法院已经认定被上诉人作为涉案工程的开发人和实际控制人，应该按照合同约定向上诉人交付房屋。可是一审只认定交付了101室，合同中第8条明确约定为两户，即101、412室，虽然412室与备注部分102室不符，由于特殊原因李凯病故，导致上诉人与李凯协商由412室调换至102室无法认定，但一审不认定备注中的102室，也应按协议第8条的约定交付原有的412室。备注的内容是在原有412室的基础上调换至102室，是一户顶一户，并不是412室不存在。既然协议有效，就应按协议内容予以认定。二、上诉人请求给付安置补偿费是合法有效的，是根据双方签订的协议依法提出的，一审法院在没有当事人请求人民法院变更或者解除合同的情况下，对本案合同中关于安置补偿费的约定予以解除，是违法裁判。永大房地产公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。耿建利述称，一审认定事实不清，上诉人与被上诉人签订的动迁安置补偿协议的真实性、合法性、效力性没有审查清楚，该案应予撤销，发回重审。李庆华、李庆喜向一审法院起诉请求：1．要求被告履行合同，交付房产；2．要求被告给付安置补偿费100,598.40元及2019年2月18日到交付房屋时止的临时安置补偿费；3．诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将房屋位置确认为富力小区二期2号楼1单元101室、102室。一审法院查明的事实：原告李庆华、李庆喜系姐弟关系。被告永大房地产公司成立于2008年5月30日，原法定代表人为李继勇，2008年非法集资案发生后，李继勇出逃，该公司将法定代表人变更为李继敏。百年信诚房地产经纪公司法定代表人为宋雅珍，宋雅珍因非法集资犯罪被刑事处罚。李继勇系宋雅珍之子，李继敏系宋雅珍之女。百年信诚房地产经纪公司从放款群众处吸收的资金出借给永大房地产公司，故永大房地产公司为实际用款人。为监督还款事宜，鹤岗市规范民间借贷处置非法集资领导小组将中国共产党鹤岗市直属机关工委、黑龙江省鹤岗市地方税务局确定为永大房地产公司的包保单位。2008年鹤岗市非法集资系列案件爆发后，为偿还放款群众的集资款，鹤岗市规范民间借贷处置非法集资领导小组出台相关政策，对于法人代表已被判刑、提起公诉或死亡，无资产或资产很少，靠放款群众开发项目或由包保组寻找合作伙伴开发项目自救，且还款项目已经确定的企业，享受市委常委会确定的行政事业性收费和土地出让金缓缴，不实行资产双倍抵押政策，缓缴期间不影响办理规划、建筑施工手续和验收证等各项手续的特殊性扶持政策。其中有百年信诚房地产经纪公司（永大房地产公司），拟开发5个项目还清集资款，缓缴行政事业性收费50%、土地出让金48%。李凯得知上述政策后，主动找到中国共产党鹤岗市直属机关工委，要求挂靠永大房地产公司开发富力小区二期工程项目，并与永大房地产公司约定以房屋、现金方式替永大房地产公司偿还放款群众集资款1,700,000元。2012年李凯以永大房地产公司名义进行拆迁。2013年9月4日，原告李庆华、李庆喜与永大房地产公司签订房屋拆迁产权调换协议书1份，协议书第1条记载被拆迁房屋有照建筑面积32.81平方米；第2条记载被拆迁房屋无照建筑面积32.70平方米；第5条约定拆迁人向被拆迁人一次性支付搬家补助费600元；第8条约定被拆迁人要求产权调换富力小区二区6号楼101室、412室。同时备注：有照一米顶一米，无照一米顶一米，附属物款顶面积差价款，6﹟101室75.20㎡李庆喜，6﹟412室74.5㎡，其中6﹟412室处的412室更改为102室，并加盖李凯名章。拆迁人处由李凯签字，委托承办单位盖有永大房地产责任公司富力小区售房专用章，被拆迁人处由李庆华签字，李庆喜名字也由李庆华代写，但李庆华与李庆喜未有拆迁评估报告单，亦不能提供被拆迁房屋的产权证证件。2013年11月鹤岗市规范民间借贷处置非法集资领导小组办公室出台《关于以棚改办项目报建的重点集资还款项目履行报建程序的通知》，欲将富力小区二期工程列入棚改项目报建，故富力小区二期工程最初的工程规划单位系鹤岗市棚户区改造办公室，2014年因政策变更富力小区二期项目未能列入棚改项目报建，而是按照商业开发项目报建，并将开发单位变更为永大房地产公司。2016年2月20日李凯因病去世，致使该工程建设停滞。在相关部门的协调下，永大房地产公司、实际施工人耿建利和动迁户代表包艳秋于2016年8月24日签订关于富力小区二期工程自救办法协议1份，协议约定成立自救委员会，由耿建利任主任，委托耿建利全权处理富力小区二期项目事宜；工程所需资金由耿建利自筹；原市棚改办为主体报建的材料变更自救，永大房地产公司协助办理各项手续；解决回迁户安置比照市棚改政策：有照一平兑一平，无照一平兑一平，多余部分退回。用退回部分变现解决小区建设问题。对动迁户不足一户房的，如向自救委员会购买面积按1500元每平方米（不含税价格），自救委员会也可以按1500元每平方米收回，待棚改资金下来返给被动迁户。鹤岗市南山区富力小区分一期、二期规划，共计并排七栋住宅楼建筑，从北数第1至第4号楼房为富力小区一期住宅楼，从北数第5、6、7号住宅楼系新盖楼房，为富力小区二期工程（即富力小区二期1、2、3号楼）。2016年12月富力小区二期项目取得工程规划，规划共3栋建筑，其中：1#规划建筑为6层住宅楼，建筑面积为5702.4平方米，共7个单元。2#规划建筑为6层住宅楼，建筑面积为5544平方米，共6个单元。3#规划建筑为6层住宅楼，建筑面积为3556.1平方米，共四个单元。规划总建筑面积为14802.5平方米。该工程2018年1月31日取得建设工程规划许可证。案涉工程已取得商品房预售许可证。另查明，第三人耿建利系挂靠鹤岗市长城建筑有限公司施工。李庆华、李庆喜多次找永大房地产公司要求按协议安置房屋未果，故提起本案诉讼。一审法院认为，李凯以永大房地产公司名义开发鹤岗市富力小区二期工程，所得利润部分用于永大房地产公司偿还放款群众的集资款，故李凯与永大房地产公司为有偿的挂靠关系。永大房地产公司允许李凯挂靠经营，并以永大房地产公司的名义从事民事活动，易使相对人李庆华、李庆喜误认为与永大房地产公司进行交易，永大房地产公司如不承担责任，会使善意相对人李庆华、李庆喜遭受不合理的损失，故永大房地产公司应承担回迁安置责任。挂靠人李凯死亡后，案涉工程上的权利义务其继承人未参与继承，且李庆华、李庆喜的诉求为回迁安置房屋，故李庆华、李庆喜未起诉李凯继承人参加诉讼不违反相关法律规定，依法予以准许。李凯死亡后，永大房地产公司作为案涉工程的开发人和实际控制人，应按照合同约定向李庆华、李庆喜交付房屋。永大房地产公司关于李凯私刻公章的抗辩主张，无证据证明，不予采纳。关于楼号及房屋序号问题，虽然案涉工程的楼号与拆迁安置合同约定的楼号与房屋序号不一致，但鉴于永大房地产公司除案涉工程外无其他楼盘可以安置，故本院按现有楼号依次排序确认，房屋序号亦按现在单元号从左到右依次排序确认。关于永大房地产公司、第三人耿建利提出的已将李庆华、李庆喜主张的房屋出卖给第三人的主张，李庆华、李庆喜系被拆迁人，其权利属于物权，而第三人属于债权，根据物权优先于债权的原则，其请求优先取得安置房屋依法应予支持，故永大房地产公司及第三人耿建利的该项抗辩意见，于法无据，不予采纳。李庆华、李庆喜向本院提交的房屋拆迁产权调换协议书第8条记载的楼号412室与协议书备注部分102室不符，永大房地产公司及第三人均提出异议。本院认为，虽然更改处盖有李凯名章，但原告未举证证明该更改已经李凯确认，且公章系李凯本人所盖。本案李凯名章的“凯”字与本院以往处理的类案李凯名章的“凯”字不同，故李庆华、李庆喜要求对富力小区2号楼1单元102室进行安置的诉讼请求，系证据不足，不予支持。关于面积与价格问题，因拆迁安置协议系双方当事人平等协商的结果，故永大房地产公司应按拆迁协议约定进行安置，但约定的房屋面积与实际安置的房屋面积不符，故永大房地产公司应按面积差额退给李庆华、李庆喜差价款。为减少当事人的诉累，本院参照已生效判决确定的1500元/平方米计算。关于安置补偿费问题。双方签订合同后履行合同过程中，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力的不属于商业风险的重大变化，即富力小区二期工程的土地和其他事项未能按照享受棚改政策开发、成本剧增和实际开发人李凯死亡的重大变化，如果继续履行合同中安置补偿费的约定，对于仅作为李凯的被挂靠人的永大房地产公司有违公平原则。结合永大房地产公司的抗辩主张，本院对合同中关于安置补偿费的约定予以解除，故李庆华、李庆喜的该项诉讼请求不予支持。关于耿建利作为本案第三人参加诉讼主体是否适格问题。耿建利在李凯生前系案涉工程的实际施工人，李凯死亡后，其继续对该工程施工、投入资金，案涉工程的相关手续亦是由其办理，永大房地产公司协助出具相关手续，故耿建利系案涉工程的实际投资人与控制人，但其系自然人，单独作为有独立请求权第三人参加诉讼不符合相关法律规定，且其在本案中没有明确具体的诉讼请求，故其主张的其为有独立请求权的第三人，依法不予确认。综上所述，永大房地产公司在其开发的鹤岗市南山区富力小区二期工程符合入住条件时向李庆华、李庆喜交付2号楼1单元101室，面积不足部分永大房地产公司需按1500元/平方米退款。一审法院判决：一、鹤岗市永大房地产开发有限公司于本判决生效后且房屋符合交付条件之日起30日内向李庆华、李庆喜交付位于鹤岗市南山区.48平方米）；二、鹤岗市永大房地产开发有限公司于房屋交付之日给付李庆华、李庆喜房屋面积差价款1080元；三、驳回李庆华、李庆喜其他诉讼请求。二审中，上诉人李庆华、李庆喜与第三人耿建利均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人李庆华、李庆喜提交的房屋拆迁产权调换协议书第8条记载“被拆迁人要求产权调换的富力小区6#楼101室、412室住宅”其中的412室与协议书最后备注部分书写的102室不符，二上诉人在一审主张412室已调换至102室，要求交付102室，一审法官向其释明后，其二人仍坚持主张交付102室，因被上诉人永大房地产公司及原审第三人耿建利对此均提出异议，且二上诉人也未能举证证明备注部分更改的内容已经李凯确认、公章系李凯本人所盖，因此一审法院对于二上诉人要求对富力小区2号楼1单元102室进行安置的诉讼请求因证据不足不予支持的结果并无不当。二上诉人在二审提出不再要求交付102室，而要求交付412室，因该请求其二人在一审并未主张，故二审对该请求不予审理。关于二上诉人要求支付安置补偿费的问题，一审法院以当事人在订立合同时出现无法预见的、非不可抗力的不属于商业风险的客观情况，如果继续履行安置补偿费的约定，有违公平原则为由驳回二上诉人的该项请求，亦无不妥。因此对二上诉人的该请求不予支持。综上所述，李庆华、李庆喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,311.96元，由上诉人李庆华、李庆喜负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  周长铸审判员  高红娟二〇一九年十一月八日书记员  李树群