新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终259号 上诉人（原审原告）：杨生平，男，1984年9月27日出生，回族，宁夏固原市人，住址宁夏固原市。 委托诉讼代理人：马乐，新疆建权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆旭光自强劳务派遣有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区中湾街南二十六巷******。 法定代表人：魏双宁，公司总经理。 委托诉讼代理人：李海军，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人杨生平因与被上诉人新疆旭光自强劳务派遣有限公司（以下简称旭光劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨生平的委托诉讼代理人马乐、被上诉人旭光劳务公司的委托诉讼代理人魏双宁、李海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 杨生平上诉请求：依法改判旭光劳务公司应支付给杨生平的款项为638947.7元。事实与理由：一、一审对判决数额的计算有误，对于旭光劳务公司给杨生平转账支付的工人工资207228元，杨生平在诉讼请求中已经核减了，而一审判决再次扣减属于重复计算，二审对此应予纠正。二、一审对违约金没有认定和支持，不符合《民法总则》意思自治原则的规定；旭光劳务公司与新疆众智信息技术有限公司早已结算并收到了杨生平诉求的所有工程款项，在2016年1月，旭光劳务公司的法定代表人魏双宁与杨生平对十处工程的支出也已书面结算，旭光劳务公司不按双方《居间合同》的约定给付款项，属于违约行为，应当支付违约金147449.47元。 旭光劳务公司辩称，1.我方对杨生平的诉求不认可，其诉称与涉案事实不符；2.一审认定的证据本身就是错误的，因此导致该错误判决，应驳回杨生平的诉求。 旭光劳务公司同时提出上诉请求：撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初922号民事判决，依法改判驳回杨生平一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。2015年4月，旭光劳务公司接到新疆众智信息技术有限责任公司（以下简称众智信息公司）委托派遣劳务用工的合同，随之与杨生平达成协议让杨生平安排工人全面负责众智信息公司承包的中国电信股份有限公司吐鲁番分公司（以下简称吐鲁番电信公司）的电信工程，旭光劳务公司与杨生平签订了《居间合同》，但由于杨生平的工人人数不够且施工材料、工具无法落实，没有办法施工；故杨生平再次与旭光劳务公司签订《通信建设工程施工合同》，其中明确约定了技工、普工、施工车辆的数量，但杨生平只介绍了14人，也没有施工车辆和工具，根本无法达到约定人数和车辆导致合同无法履行；最后双方签订了《2015年通信工程临时用工-劳动合同》，实际按此合同履行，旭光劳务公司依据此合同已经将杨生平工资结算完毕。二、1.杨生平与旭光劳务公司先后签订了三份合同，一审只采纳了对杨生平有利的《居间合同》，并根据《居间合同》所指的审计定案表直接认定劳务费金额，根本没有查实该审计定案表的合法性、真实性与关联性。事实上这些审计定案表是施工承包单位众智信心公司与吐鲁番电信公司之间的工程预审表，表中很多工程根本就不是旭光劳务公司派遣人员施工的工程，一审中通过电话联系众智信息公司吐鲁番项目经理，该经理也证明该项目部有好多施工小队，进一步证明了杨生平没有按照真实情况说明案情，混淆视听的将整个众智信息公司的工程量全部拿来当作自己的施工量，完全不符合证据的认定标准；按照杨生平的逻辑，施工方众智信息公司根本没有利润，这种情况根本不可能出现。2.证人曹达靖是旭光劳务公司派遣到新疆通隆公司的劳务人员组长，负责管理派遣人员及施工资料；其任职期间伙同杨生平从其管理的新疆通隆公司吐鲁番项目部拿走了价值约120000元多的电缆，导致新疆通隆公司直接扣除旭光劳务公司劳务派遣费，因此旭光劳务公司一直要求曹达靖和杨生平赔偿该笔损失；其庭审中一再修改证言，请求法院对此不予采信并追究其作伪证的行为。 杨生平辩称，对旭光劳务公司的上诉请求不予认可。1.双方虽然签订了三份合同，但是实际履行的只是涉及吐鲁番电信光电缆项目的居间合同；旭光公司与我方签订劳动合同是因为旭光公司是劳务派遣公司，其是要和每个雇佣人员签订合同后在政府收取补贴的，并不是和杨生平之间因存在劳动合同关系签订。2.在原一审第一次开庭时旭光劳务公司明确表示在定案审核表中的薛亮亮就是众志公司的项目经理，只有杨生平将工程施工完毕，薛亮亮审核完毕后，旭光劳务公司才能与众志公司进行结算；在原审中证人曹达靖的证言是对旭光劳务公司法定代表人魏双宁和杨生平最后算账时现场的证人，曹达靖对双方结算过程有事实陈述。综上所述，旭光劳务公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法庭查明本案事实后驳回旭光劳务公司的上诉请求。 杨生平向一审法院起诉请求：依法判令旭光劳务公司支付杨生平应得工程利润491498.25元，并承担违约金147449.47元，合计638947.7元。 一审法院认定事实：一、关于双方当事人之间是何种法律关系的事实争议。杨生平与旭光劳务公司几乎在同一时间签订了三份合同，一份是《通信建设工程施工合同》，一份是《居间合同》，还有一份是旭光劳务公司提供的《2015年通信工程临时用工-劳动合同》。旭光劳务公司主张双方之间是劳动合同关系，已向杨生平发放工资；杨生平认为是劳务施工合同关系。从查明的事实看，通信工程施工开始于2015年5月份，合同补签于同年6月17日。《通信建设工程施工合同》未对利润分配作出约定，故双方又补签了一份《居间合同》对双方利润分配作出了明确约定。而《2015年通信工程临时用工-劳动合同》中对杨生平的劳动报酬待遇未作出明确约定。实际施工中，是由杨生平组织施工人员进行施工，实际施工人为杨生平。同时旭光劳务公司已向杨生平支付20余万元的事实均能反映出合同双方实际是按劳务施工合同关系履行的。临时用工劳动合同没有实际履行。二、关于工程量价格争议。合同约定按照按设计竣工审计为据。杨生平所提供的审计定案表是由建设单位和施工单位共同确定的，旭光劳务公司虽然表示不认可，但各方结算均是以该审计定案表为依据，原施工单位工程技术负责人（制图人）曹达靖也证实了该审计定案表即为结算依据的事实。旭光劳务公司也未另行提供结算依据。对杨生平提供的该审计定案表应当采信。即工程价款合计为1747851.82元。三、关于工程税收与成本争议，杨生平提供了一份（两页）记载所谓成本的手写便条，认为是由旭光劳务公司负责人签字确认的，反映成本情况。但旭光劳务公司对便条不予认可，称该便条不是写给杨生平的，也不证明成本情况。经鉴定便条上铅笔签名确为旭光劳务公司法定代表人魏双宁书写。在此情形下，旭光劳务公司也没有提供其他证据证明成本支出情况。杨生平主张扣除税收及支出成本后，工程施工总利润为982996.5元。本院对杨生平的主张予以采纳。四、关于杨生平借款数额的争议。双方对旭光劳务公司已向杨生平支付劳务费及借支234851元，均无异议。对价值30000元的溶铅机被丢失，应当由谁承担责任，双方产生争议。从旭光劳务公司提供的证据看，杨生平作为施工方，旭光劳务公司将溶铅机交其使用，杨生平有保管的义务，其施工期间丢失，应当承担赔偿责任。故旭光劳务公司要求将30000元计入已付款数额的主张合理。加上该30000元，则已付款金额总计为264851元，应与认定。 一审法院认为，杨生平与旭光劳务公司之间是劳务合同法律关系还是劳动合同法律关系以及旭光劳务公司是否拖欠杨生平施工劳务费，还欠多少劳务费是双方争议的主要焦点。首先，就本案查明的事实来看，双方当事人之间虽然签订了三份不同性质的合同，但实际履行是按照《通信建设工程施工合同》履行的，该工程施工劳务合同系双方真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方均具有约束力。《居间合同》主要约定双方对工程利润的分配方式。实际是对建设工程施工合同内容的补充。而《2015年通信工程临时用工-劳动合同》未约定杨生平的报酬及支付方式，现实中是无法履行的。故双方之间实际是建设工程劳务施工合同法律关系。其次，旭光劳务公司有义务对杨生平进行结算并提供结算凭据。庭审中，旭光劳务公司既不认可成本又不提供其他有效结算证据的情形下，按照举证规则，本院作出不利于旭光劳务公司的认定，即对杨生平主张总工程款扣除税费成本支出后，利润应当为982996.5元的事实予以认定。按照约定，杨生平应得50%即491498.25元。第三，庭审已查明，旭光劳务公司给杨生平先后给付了234851元，再加上30000元溶铅机赔款，实际给付数额为264851元。从杨生平应得利润中扣除后，杨生平还应得226647.25元。该数额就是旭光劳务公司应向杨生平支付的工程劳务费。旭光劳务公司称按照劳动合同约定已向杨生平支付全部报酬的主张没有依据，一审不予采信。关于杨生平主张的违约金，一审认为双方虽在《居间合同》中约定“甲方违约支付居间费，乙方有权从工程款中直接扣除居间劳务费，并要求甲方赔付居间费总金额30%的违约金”，但何时支付居间费没有明确约定，且双方存在结算数额的争议，违约行为难以确认。因此杨生平要求旭光劳务公司赔偿违约金147449.47元的诉讼请求一审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告新疆旭光自强劳务派遣公司于本判决生效后三日内一次性给付原告杨生平工程劳务费人民币226647.25元；二、驳回原告杨生平其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、杨生平与旭光劳务公司在2015年5月、6月先后签订了《通信建设工程施工合同》、《居间合同》以及《2015年通信工程临时用工-劳动合同》，旭光劳务公司主张双方最终履行的是劳动合同，认为其已按劳动合同关系向杨生平发放了相应工资；杨生平认为双方实际履行的是劳务施工关系，《居间合同》中亦约定了彼此工程造价“以设计竣工审计为据”，支付费用方式为“工程所有工人工资及生活燃油开支后，利润部分甲方（旭光劳务公司）50%，乙方（杨生平）50%”，另认为双方签订《2015年通信工程临时用工-劳动合同》的目的是为了旭光劳务公司据此享有劳务人员相应补贴所用。结合庭审查明的事实，旭光劳务公司认可杨生平组织施工人员参与了涉案的众智信息公司承建的吐鲁番电信公司的电信项目工程，双方所签《2015年通信工程临时用工-劳动合同》并未实际履行。二、关于杨生平就涉案电信项目所完成的工程量。杨生平提供了十份众智信息公司与吐鲁番电信公司关于涉案电信项目的审计定案表，称均是自己施工，且其中在扣除甲供材料费后工程结算费用总计1747851.82元；旭光劳务公司对于这十份审计定案表的真实性予以认可，但认为其中杨生平只参与了八份审计定案表中的工程，并以其提供的众智信息公司证明佐证，2015年吐鲁番FTTH接入光缆线路工程二期和2015年吐鲁番老城路门面、地下街、地下街际大酒店FTTH光缆线路工程分别是由陈如平和葛宇来施工。因杨生平原一审中提供了此十份审计定案表的原件，称其均是旭光劳务公司交付的，旭光劳务公司亦对定案表真实性未予否认；而旭光劳务公司虽在庭审中提供证明（其中落款时间为手写故无法确认出具时间）和庭后补交众智信息公司与陈如平、葛宇来分别签订的通信工程项目2015年施工挂靠合同，但挂靠合同中并未明确陈如平、葛宇来所干工程具体是否与本案所涉有关联，亦无相应实际施工和结算的凭证，众智信息公司未到庭予以说明相应情况，本院对上述证明和挂靠合同的真实性、关联性、合法性不予采信，对旭光劳务公司的辩称不予认可。三、工程费用结算及支付方面。旭光劳务公司二审中提供其法定代表人魏双宁与众智信息公司在2015年5月11日签订的《吐鲁番电信项目2015年施工合同》一份，以其中第四条第一款载明的“工程部审定金额取出甲方材料费、取出表五的所有费用，剩余费用的70%结算个乙方”为依据，认为其虽然与杨生平签订了关于利润部分五五分成的居间合同，但计算基数应是依此第四条第一款的剩余费用70%，并称魏双宁手写的条据中“总计拿款1218191元”就是用旭光劳务公司认可的杨生平所干八份审计定案表中金额取出甲方材料费、取出表五费用后剩余的费用。因2015年5月11日《吐鲁番电信项目2015年施工合同》所谓原件是废纸打印，其中工程名称从“阿克苏联通光缆工程”用笔删除修改为“吐鲁番电信工程”，众智信息公司签章的真实性无法确认；结合旭光劳务公司庭后提供的审计定案表的表五计算，与其所称的计算数额差距过大，且与魏双宁手写条据中数据存在矛盾，故本院对旭光劳务公司关于与杨生平结算支付依据的意见，不予采纳。四、旭光劳务公司二审中辩称，杨生平拿走价值124525元的施工材料，且公司为杨生平租房花费10000元，旭光劳务公司出示众智信息公司的证明及租房协议予以证明。杨生平对证明及租房协议的三性均不予认可，且证明中未明确是杨生平拿走了相关材料，租房协议中亦未写明是为何事为何人租房，故本院对旭光劳务公司的辩称不予采信。五、二审庭审中，杨生平、旭光劳务公司均认可旭光劳务公司已支付杨生平工人工资207228元、魏双宁条据中应扣除杨生平款项647082.42元中包含工人工资207228元、杨生平另外的借支27623元，本院对此予以确认；对于杨生平施工时使用的30000元的溶铅机，其施工期间丢失，旭光劳务公司主张算入已付款数额内，本院予以认可。 本院认为，本案的争议焦点是杨生平与旭光劳务公司的法律关系以及旭光劳务公司是否欠付杨生平工程利润和违约金以及数额多少的问题。 首先，旭光劳务公司认可杨生平组织施工人员参与了涉案的吐鲁番电信项目工程，所签《2015年通信工程临时用工-劳动合同》并未实际履行；故双方当事人应按彼此签订的《通信建设工程施工合同》、《居间合同》履行合同义务，杨生平、旭光劳务公司之间为劳务施工法律关系。其次，旭光劳务公司认为杨生平仅施工了十份审计定案表中八份审计表的工程，但经本院核实查证，结合本院庭审中要求旭光劳务公司在一个月内提交相关审计定案表关联的合同履行、结算的依据而旭光劳务公司举证不能的事实，故本院认可杨生平就案件所涉十份定案审计表完成了施工，且旭光劳务公司庭审中自认案件所涉工程已竣工使用，其公司已收取相应工程款。再次，因旭光劳务公司认可与杨生平就利润分成所签订的居间合同，其主张“工程部审定金额取出甲方材料费、取出表五的所有费用，剩余费用的70%结算个乙方”后再五五分成计算的方式经核算与其法定代表人魏双宁书写的结算条据中的数据不能对应且与之庭审中的述称相互矛盾；故本院依据双方居间合同中“...以设计竣工审计为据...工程所有工人工资及生活燃油开支后，利润部分甲方（旭光劳务公司）50%，乙方（杨生平）50%...”的约定，用十张审计定案表中扣除甲供材后的金额1747851.82元，核减5.36%的税费93684.9元、工人工资及生活燃油开支647082.42元后，杨生平应得工程利润五五分成为503542.25元，另再扣除杨生平借支27623元以及丢失的溶铅机30000元，旭光劳务公司还欠付杨生平工程利润445919.25元；对于旭光劳务公司辩称要求核减的材料费124525元、租金10000元，因证据不足以证明与杨生平有关联，本院不予采信。最后，杨生平主张旭光劳务公司承担未支付工程利润的违约金147449.47元，虽然其与旭光劳务公司在居间合同中约定了违约责任条款，但双方对工程利润并未最终结算，亦对支付工程利润的时间没有明确，故关于杨生平对于违约金的诉讼主张，本院不予支持。 综上所述，杨生平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初922号民事判决第二项，即“二、驳回原告杨生平其他诉讼请求”； 二、变更吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初922号民事判决第一项为上诉人新疆旭光自强劳务派遣有限公司于本判决生效后五日内一次性支付上诉人杨生平工程劳务利润445919.25元。 一审案件受理费9967.2元，二审案件受理费14414.9元，合计为24382.1元；由上诉人杨生平负担5904.4元，由上诉人新疆旭光自强劳务派遣有限公司负担18477.7元。司法鉴定费6000元，由上诉人新疆旭光自强劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志红 审判员  南 斐 审判员  王纳新 二〇一九年十一月二十九日 书记员  兰保荣