江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4462号上诉人（原审被告）：上海萨新东台热传输材料有限公司，住所地江苏省东台市经济开发区纬七路**。法定代表人：姜之韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，江苏正都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何雨涛，男，1968年12月12日出生，汉族，居民，户籍地江苏省东台市，住江苏省东台市开发区。委托诉讼代理人：冯桂英（系何雨涛之妻），住江苏省东台市开发区。上诉人上海萨新东台热传输材料有限公司（以下简称上海萨新公司）因与被上诉人何雨涛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海萨新公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者直接改判驳回何雨涛的全部诉讼请求。事实与理由：1.上海萨新公司逾期付款的原因是何雨涛拒绝开具发票，相关证据可证实何雨涛尚有74705.41元未开具发票。上海萨新公司要求何雨涛对已付和到期应付款项开具票据后才能再行付款，但何雨涛拒绝开票，故萨新公司不予付款。且双方签订的合同并未约定逾期付款应承担利息，故一审判决上海萨新公司承担逾期付款利息没有事实和合同依据。即使上海萨新公司承担利息，也应从何雨涛主张之日起算。2.何雨涛作为施工方，其在收取工程款时应当依法纳税，其应开具票据给萨新公司。一审判决萨新公司给付工程款150463.5元时，应当一并判决何雨涛给付尚欠票据74705.41元和150463.5元。但一审法院未予判决，不仅违背了交易习惯，而且支持了何雨涛逃避税收及合同给付义务，显失公平。何雨涛辩称，1.何雨涛于2017年7月23日按照上海萨新公司的要求开具了33万元的税票，并交给了上海萨新公司的时任负责人于舟，后于舟又交给了刘银存，何雨涛提供的移交清单可以证明该事实。2.上海萨新公司应当承担工程款利息，一审判决正确。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。该司法解释第十八条还规定，利息从应付工程价款之日起计算，故一审判决关于利息的认定是正确的。何雨涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令上海萨新公司向何雨涛支付工程款257257元及利息（以本金112327.26元，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至实际还款之日止；以本金68541.1元，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年1月1日起计算至实际还款之日止）；2.上海萨新公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年，上海萨新公司将厂区内小河改造、修建下水道、修建取水池、食堂土建、建餐厅西墙、平整轧机车间、办公室圆台浇筑、餐厅贴砖等工程发包给何雨涛施工。2017年5月18日，上海萨新公司与何雨涛就修建下水道工程、取水池工程、轧机车间地面平整工程签订施工合同，约定下水道工程和取水池工程的工程款于2017年年底前付30%、2018年年底前付30%、2019年年底前付清余款，轧机车间工程款于2018年年底前结清。2017年5月8日，上海萨新公司与何雨涛就食堂土建工程签订合同，约定工程造价50000元，工程款于2017年年底前付50%，余款2018年年底前付清。2017年5月18日，双方又就食堂土建工程达成补充协议，增加工程款49800元，约定工程款于2017年年底前付40%、2018年年底前付30%、2019年年底前付清余款，协议明确其他事项以原合同为准。2017年11月16日，上海萨新公司与何雨涛就小河改造工程签订施工合同书，约定工程价款105000元，合同采用固定价格方式，工程结束经上海萨新公司验收合格后，上海萨新公司收到何雨涛开具的11%工程专用增值税票后，2018年春节前付30%，2018年年底前付30%，余款2019年年底前付清。施工完成后，双方就施工项目造价形成结算：下水道工程90634元、取水池工程98688元、食堂土建工程103489元、餐厅西墙工程23768元、轧机车间地面平整工程10000元、办公室前圆台浇筑600元、餐厅贴砖23786.16元。2018年2月7日、2019年1月30日和2019年1月31日，上海萨新公司分别向何雨涛转账20000元、50000元和23768元。此外，上海萨新公司以承兑汇票方式向何雨涛支付了100000元。2017年12月15日，上海萨新公司向何雨涛出具开票证明，记载：“何雨涛在我公司做了一条小河工程，工程款壹拾万伍仟零柒佰元整，前往贵局代开票，特此证明”。何雨涛已向上海萨新公司开具了小河改造和餐厅贴砖两项工程的发票。何雨涛主张100000元承兑汇票和2019年1月31日转账23768元系支付的小河改造工程和餐厅贴砖工程款。上海萨新公司不予认可，主张所付款项未明确到具体工程，并主张何雨涛曾口头承诺除已开票工程，其余工程款按总额325000元计算。一审法院认为：一、上海萨新公司与何雨涛签订的部分施工合同虽约定发生争议由仲裁机构仲裁，但双方未约定具体仲裁机构，审理中又不能对仲裁机构协商一致，故仲裁条款无效，应由法院受理。二、上海萨新公司将工程发包给不具备施工资质的何雨涛，双方之间的建设工程施工合同无效。合同虽无效，何雨涛已按约施工，萨新公司已与何雨涛结算，应按约支付工程款。小河改造的工程款为105700元、餐厅贴砖的工程款为23768元，该两笔工程款已开具发票，何雨涛主张承兑汇票100000元及2019年1月31日转账23768元是支付小河改造和餐厅贴砖工程款，符合双方交易习惯，未加重上海萨新公司的负担，一审法院予以认定。上海萨新公司与何雨涛就食堂土建工程签订了补充协议变更了付款时间，应以变更后的付款时间为准。按照双方合同约定，上海萨新公司应于2017年12月31日前支付工程款98192.2元（90634元×30%+98688元×30%+103489元×40%），应于2018年12月31日前支付工程款97843.3元（90634元×30%+98688元×30%+103489元×30%+10000）。餐厅西墙和圆台浇筑工程未约定支付期限，何雨涛可随时主张，故该两笔工程款，一审法院亦予以支持。截止2019年1月31日，上海萨新公司已支付70000元，该款先扣减2017年12月31日到期的工程款。何雨涛主张逾期付款按同期银行贷款利率计算利息，不违反法律规定，一审法院照准，餐厅西墙和圆台浇筑两笔工程款的利息可自起诉之日起算。综上，上海萨新公司应向何雨涛支付工程款150463.5元（28192.2元+97843.3元+23768元+660元）及相应利息。上海萨新公司虽有拖延付款的行为，但至2019年1月仍在向何雨涛付款，故本案不属于付款义务人以自己行为明确表示不能履行义务的情形，何雨涛主张债务加速到期，一审法院不予支持，何雨涛可另行主张其余未到期工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定，一审法院判决：一、上海萨新公司应于判决发生法律效力之日起10日内向何雨涛支付工程款150463.5元及利息（以本金28192.2元，自2018年1月1日起按同期银行贷款基准利率计算至实际履行之日止，以本金97843.3元，自2019年1月1日起按同期银行贷款基准利率计算至实际履行之日止，以本金24428元，自2019年5月13日起计算至实际履行之日止）；二、驳回何雨涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5158元，减半收取2579元，财产保全费1820元，合计4399元，由何雨涛负担1071元，上海萨新公司负担3328元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何雨涛提供了如下证据：证据一，东台磊达水泥有限公司于2017年7月23日开具的合计33万元的江苏增值税普通发票复印件1张以及增值税普通发票查验明细1张，证明何雨涛已经按照上海萨新公司的要求就案涉工程开具了33万元的增值税发票；证据二，移交清单1张，证明何雨涛已将33万元工程增值税发票交给了上海萨新公司，并由上海萨新公司工作人员于舟移交给了刘银存。经质证，上海萨新公司发表的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对其关联性有异议。该税票系东台磊达水泥有限公司开具给上海萨新公司的，不能证明系何雨涛就案涉工程所开具的税票。何雨涛已经开具的税票是由相关税务部门开具的，并不是东台磊达水泥有限公司开具的，不能达到何雨涛的证明目的，且何雨涛在一审中也未能提交该证据。对证据二的真实性有异议，该清单无相关人员签字，何雨涛在一审时也未提交，该证据不能证明何雨涛已缴纳33万元税款并将税票交给上海萨新公司。只要何雨涛将税票交给上海萨新公司，上海萨新公司肯定会如数支付工程价款。因为何雨涛未开具税票，所以上海萨新公司才不同意付款。经审核，本院对何雨涛提供的证据一的真实性与合法性予以确认，但其证明目的尚不充分；对证据二的真实性及关联性无法确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，上海萨新公司将案涉工程发包给何雨涛施工，因何雨涛不具备相应的施工资质，故上海萨新公司与何雨涛之间签订的施工合同为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因工程施工完毕后经上海萨新公司验收合格，故何雨涛有权参照施工合同的约定主张相应工程价款。关于上海萨新公司能否以未开具税票为由拒付工程价款的问题。本案中，上海萨新公司主张其不同意付款的原因是何雨涛未能向其提供工程款税票；何雨涛则主张其已向上海萨新公司提供了33万元的税票，故上海萨新公司无理由拒付工程价款。对此，本院认为，上海萨新公司将其厂区内的小河改造、修建下水道、修建取水池、食堂土建、建餐厅西墙、平整轧机车间、办公室圆台浇筑、餐厅贴砖等工程发包给何雨涛施工，双方仅对其中的小河改造工程约定了上海萨新公司在收到何雨涛开具的工程专用增值税发票后予以付款的相关内容，而其他工程项目则无发票开具的合同约定内容，且何雨涛已就小河改造工程开具了发票。加之，由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，即使何雨涛未开具工程款税票，上海萨新公司也不能以未开具税票为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款，本院对于上海萨新公司的该上诉理由不予支持。关于上海萨新公司应否承担工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。本案中，上海萨新公司与何雨涛在签订合同及结算工程价款时均未对工程价款利息进行约定，根据上述规定，一审判决上海萨新公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息并无不当。至于利息计算的起算点问题，由于双方当事人对于案涉食堂土建工程的付款时间有明确约定，而对于案涉餐厅西墙和圆台浇筑工程款未约定付款时间，再依照工程款利息从应付工程价款之日计付的规定，所以一审法院判决上海萨新公司自2018年1月1日、2019年1月1日以及自何雨涛起诉之日起分别计付利息符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上海萨新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5158元，由上诉人上海萨新东台热传输材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十一月二十九日书记员  唐 舒