陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书  (2019)陕01民初1624号 原告：西安航天恒星科技实业(集团)有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：林睿，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博洲，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市新城区。负责人：田超，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮养辉，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：孙邦力，北京市尚公(西安)律师事务所律师。原告西安航天恒星科技实业(集团)有限公司（以下简称：恒星公司）与被告中国电信股份有限公司西安分公司（以下简称：中国电信西安分公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒星公司的委托诉讼代理人林睿、王博洲，被告中国电信西安分公司的委托诉讼代理人阮养辉、孙邦力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒星公司向本院提出诉讼请求：1.中国电信西安分公司支付恒星公司工程款37496000元；2.中国电信西安分公司支付恒星公司违约金2225000元，(以44500000元的5%计算)；3.案件受理费由中国电信西安分公司承担。事实和理由：2013年1月7日，双方签署了《西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控网和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目建设合作及分成合同》，约定了恒星公司就“853”项目进行建设的相关事宜（项目位于西安市未央区）。按照协议第三条约定，中国电信西安分公司应向恒星公司支付款项共计4380万元。按照第四条约定，支付上述款项的时间为自工程竣工验收合格后，系统验收交付之日开始起算，在5年之内由中国电信西安分公司向恒星公司支付款项。协议第十一条对中国电信西安分公司未按照约定时间、金额向恒星公司支付合同款项的违约责任进行了约定。合同签订后，恒星公司按照合同约定进行了施工，2014年4月24日将完工的项目移交中国电信西安分公司，并已投入使用。但中国电信西安分公司除于2016年5月12日前支付了630.4万元款项外，再未向恒星公司支付任何款项，已严重违约。经多次协商未果，为维护合法权益，根据《合同法》的规定，提起诉讼。请求法院支持其诉讼请求。被告中国电信西安分公司答辩称，西安市公安局未央分局853工程实时视频监控网和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目的建设和维护是由中国电信西安分公司中标，之后主要与恒星公司共同投资建设，《建设合作及分成合同》约定中国电信西安分公司负责光缆的建设和维护，光缆以外的建设内容和项目维护恒星公司负责，而且故障点的显示，障碍类型的判断是由恒星公司监控并按照责任分工下单进行维护。项目于2015年2月初验，11月通过第一阶段的终验，约占全部工程量的80%之后由于城市改造，维修滞后等各种各样的客观原因使得项目再无力完成全部的终验，所以理论上说无论是依据中国电信西安分公司与项目的最终用户公安未央分局签订的《租赁合同》，还是恒星公司和中国电信西安分公司签订的《建设合作及分成合同》约定，由于项目没有完成终验，不具备付款条件。中国电信西安分公司一直在努力地向公安未央分局争取款项，2017年11月与公安未央分局达成补充协议，确定了项目租赁期自2015年11月起至2020年11月止，共计五年，截至目前中国电信西安分公司从最终用户公安未央分局处共收到款项764.8方元，向合同的乙方西安天惠通信有限公司(以下简称：天惠公司)支付了53.2万元，向恒星公司分成630.4万元，在本案中中国电信西安分公司没有任何的过错，项目的租赁期未满，不构成违约，恒星公司的诉讼请求不能成立。本案涉及两个合同，《建设合作及分成合同》目标是为了《租赁合同》得以正常履行，《租赁合同》中每一笔款项的支出要依赖于《建设合作及分成合同》中422路监控点建设的完整性和正常使用率，这其中主要的建设和维护责任应当是恒星公司，项目的资金分配可以证明这个事实，《租赁合同》的费用总额为4780万元，中国电信西安分公司因光缆的投资建设和维护欲得330万元，恒星公司为光缆以外的项目投资建设和维护将获得4380万元，天惠公司分得70万元，而且项目监控点障碍的显示和故障类型判断以及下单维修完全由恒星公司操作，所以恒星公司对取得经济利益，实现合同目标起着举足轻重的作用，但目前的现实是项目只完成了80%，监控点位的正常使用率在逐年下降，公安未央分局对费用的支付不尽人意，特别是2017年下半年恒星公司停止了维护维修相关工作，加大了中国电信西安分公司从最终用户公安未央分局争取合同费用的难度。两个合同虽然是不同的当事人分开签订的，但是合同的目标是一致的，事实的厘清，责任的判定，问题的解决必须将两个合同结合在一起，全面客观的考量，完全割裂开来的论处是对各方当事人的不公平，而且合作及分成的法律特征就是利益共享，风险共担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年12月12日，中国电信西安分公司(乙方)与西安市公安局未央分局（甲方）、西安市未央区财政局（丙方）签订《西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目租用合同》，该合同中约定乙方为西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目建设实施的主体。租赁期限5年，本合同年租用费为9560000元。整个系统经公安部指定机构检测合格、专家组验收合格后，乙方向甲方提出正式投用申请，租用时间从市公安局技防办出具整体系统验收报告次日起计算。本次西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目采用由投标人全额建设，租赁期满（五年）后由涉及线路租赁费用按新签合同予以结算，乙方承诺肋时将提供给甲方不高于西安市同行业同类线路租赁费用。2013年1月7日，中国电信西安分公司(甲方)、天惠公司（乙方）、恒星公司（丙方）签订了《西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控网和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目建设合作及分成合同》，约定合作方式，甲方与乙方、丙方共同投资建设西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控网和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目，甲方投资建设项目所需的基础线路，包括前端线路、一级中心与二级中心之间的线路、客户端的线路等，乙方和丙方根据项目实施方案投资建设除光缆以外的建设内容，三方根据协商，对最终用户的租用费用进行分成，甲方负责向最终用户收取费用，由甲方支付乙方和丙方分成费用。合作建设内容，监控中心改造、治安卡口、监控探头、450对裸光纤（具体内容以甲方针对西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目招标谈判文件的技术方案及设备清单为准）。建设工期，本项目中指挥中心施工改造、卡口建设及市委、市政府、北客站周边40个点位的完工时间对为合同签订后75日内，剩余工程建设工期应在合同签订后7个月内全部完成。项目收入分配，甲方按约定金额向乙方和丙方支付分成款项。甲方分别支付乙方、丙方分成款项总计4450万元。5年期满后，项目所产生的收益乙方和丙方不再参与分配。乙方分成款为70万元。丙方分成款为4380万元。在甲方支付丙方的分成款中，含524万元维护费，每年的维护费为104.80万元。分成款项支付，甲方在工程竣工验收合格后，合同金额分5年付清。从系统终验交付之日开始算起，第6个月内甲方向乙方和丙方支付分成款890万元，其中支付乙方70万元，支付丙方820万元，其中直接支付分成款715.20万元，维护费用104.80万元按维护可用率指标支付；第18个月内甲方向丙方支付分成款890万元，其中直接支付分成款785.20万元，维护费用104.80万元按维护可用率指标支付；第30个月内甲方向丙方支付分成款890万元，其中直接支付分成款785.20万元，维护费用104.80万元按维护可用率指标支付；第42个月内甲方向丙方支付分成款890万元，其中直接支付分成款785.20万元，维护费用104.80万元按维护可用率指标支付；第54个月内甲方向丙方支付分成款445万元，其中直接支付分成款392.60万元，维护费用52.40万元按维护可用率指标支付；第63个月内甲方向丙方支付分成款445万元，其中直接支付分成款392.60万元，维护费用52.40万元按维护可采用指标支付。甲方在收到乙方和丙方开具的合规的通信业服务类发票或陕西网络在线通用发票后支付费用（若因国家政策调整，具体发票开具方式另行协商）。甲方责任和义务，甲方负责合作期内甲方所投资线路部分的建设、维护工作。甲方按照本合同约定，按时向乙方和丙方支付分成费用。甲方在项目实施过程中负责配合乙方、丙方协调最终客户以及其他政府相关部门，保证施工的顺畅和及时验收。甲方应有对口协调人员。甲方有责任对本项目技术方案的完整性和可执行性负责。甲方已委托设计院进行了系统施工的图纸设计，项目分部分项实施前，设计院应向丙方移交完整的施工图纸，并加盖设计院及甲方网建部的公章。工程验收，在工程量完成80%时，由丙方与乙方就本工程向甲方提出初验，并提交初验申请。验收时，丙方与乙方必须提供检测单位出具的检测报告。甲方应在接到初验申请后30日内协调最终用户进行初验并出具初验报告，逾期视为初验合格。初验合格后，系统进入试运行1个月，由甲方对乙方及丙方进行电信验收。在电信验收过程中，如发现存在重大质量问题或隐患，可下达整改通知书，经甲方提出后又未能及时整改的，可停止电信验收。电信验收必须于系统终验前完成并出具验收报告，逾期视为电信验收合格。甲方应在试运行结束后三个月内协调最终用户进行终验并出具终验报告。最终验收以西安市公安局下发验收合格文件视为工程验收结束。维护细则，本项目系统验收合格之日起，丙方提供5年的维护服务，5年维护期内，由丙方提供免费技术维护服务及定期巡检。进入维护期后丙方应向甲方提供维护组的人员名单及配置，巡查计划，维护方案等资料，确保系统正常运行。与本合同施工界面相同，光路部分由甲方负责维护，机房及外场设备由丙方负责维护。违约条款，如果由于乙方（或丙方）原因，未按履约日程表交付工程，甲方有权以如下方式向乙方（或丙方）收取违约金：迟延交付第7日起每迟延1日支付合同总价的3‰（千分之三）。上述违约金累计不超过合同总价的5%。上述违约金的支付不解除乙方（或丙方）的交付责任。如果甲方未按本合同约定时间向乙方（或丙方）支付合同款，则自迟延付款第7日起每迟延1日支付合同总价的3‰（千分之三）。上述违约金累计不超过合同总价的5%。上述违约金的支付不解除甲方的付款责任。一方违反本合同规定，给另一方造成经济损失的，除承担上述违约责任外，违约方还应承担赔偿责任。合同签订后，恒星公司依照约定组织施工。2015年2月1日，西安市电信局未央分局、陕西省信息系统工程监理中心有限公司向西安市公安局技防办递交了初验申请，申请中载明，整体项目设计422路视频监控，16处卡口。截止目前视频监控实际已建设完成358路，未建成64路；卡口完成建设14处，未完成建设2处。其中能够达到正常使用的346路(因市政建设、地铁施工、大明宫遗址改造等造成已完成点位拆除并暂时无法恢复点位12个)，未建成视频监控共计64路，其中因市政修路或现场条件建设暂时无法建设的39路，因顶管及顶管手续等待施工的9路，因施工过程中有外界阻挡，需公安进行协调的7路，正在进行施工的9路。该项目经公安指定的检测中心已检测通过，系统运行各项功能达到使用条件，指挥中心正式启用，现申请初验。后续建设内容，可能会根据市政道路的扩改建情况及未央分局下辖区域的变更对布局进行重新分布实施。2015年2月12日，西安市公安局未央分局出具了初验意见，主要内容是整个系统达到使用功能要求，设备安装符合合同清单内容，系统性能参数符合技术要求，初验意见通过。2015年10月27日，西安市电信局未央分局向西安市公安局未央分局提交了工程竣工验收申请报告，主要内容是2015年10月21日视频监控总体建设完成372路；卡口建设完成12处，其中9处正常运行，3处涉及顶管接电故障。已建设完成的372路视频监控中，有15路因市政地铁建设，已建被拆；10路因城改拆迁断电；因此，实际可正常使用的为347路，6路常规故障，实时在线341路，在线率达98.3%。因市政地铁建设不具备建设条件未建设的51路，经我方与贵某某沟通和现场勘查，决定将此部分费用用于六村堡派出所治安监控建设或监控密度增加建设。项目于2015年2月12日通过初验，由于本工程已正式投入运营，视频监控在线率达98.3%，在未央区的警务治安、维护社会稳定工作中，发挥了重要作用。现我方申请对已建设完成的372路视频监控，12处卡口进行竣工验收。2015年11月13日，西安市公安局安全技术防范管理办公室通过了工程验收，并注明本项目原计划建设监控点位422、卡口16个，本次验收为第一阶段，共计监控点位341、卡口9个。2016年4月，陕西省信息系统工程监理中心有限公司作出了监理结论，主要内容是合同监控点位422个，验收341个，相差81个。目前未纳入终验数量的81路监控点，其中50路因电信光缆无法到达暂缓建设，因市政修路、地铁建设等原因建成后被拆除29处，临时故障的2处。合同卡口点位16个，验收9个，相差7个。7处未验收卡口建设状态为：XX路XX环立交交汇处，已建设被拆除，地铁施工；XX路XX环外，已建成，光缆故障；XX路XX环立交处，已建成，光缆故障；朱宏路立交二环内，已建设被拆除，市政修路施工；西安市政协门口，已建成，电信光缆未顶管；东风路与灞河大桥交汇处，电信电缆无法达到，缓建；泾渭路，电信电缆无法达到，缓建。2015年7月13日、2016年4月6日，中国电信西安分公司分别向恒星公司支付工程款400万元、230.4万元。2018年7月30日、10月19日，西安市电信局未央分局向恒星公司发出支付协商函，在这些函件中表明项目于2015年11月13日经过各方认证签字后完成阶段性验收工作。后期因公安及未央财政拖延了租赁款的支付，影响了该项目的资金回笼。电信公司一直与公安未央分局及财政部门沟通协商，希望公安未央分局尽快支付年租赁费用，但是未央公安分局迟迟不予以解决。庭审中，中国电信西安分公司提交了2017年11月西安市电信局未央分局与公安未央分局达成的租赁费用付款补充协议，载明本项目自2014年4月18日系统启用以来，经多方努力的情况下在2014年底和2015年11月14日，分别对已建成的XX路XX路卡口进行了由市技防办组织的初验和终验。遗留部分因道路施工、地铁工程、市政手续等客观因素存在，及城市道路改造导致部分建成点位被拆除且在短期内无法完成建设。考虑到电子产品的使用寿命周期及己启用的系统设备维保维护的不断投入，就该项目租赁费用经双方协商达成如下共同意向：一、已建成部分从验收即2015年11月14日起开始计算支付租赁费用；二、2015年11月14日至2016年11月13日费用764.8万元已经支付；……。中国电信西安分公司还提交了2018年1月8日，电信未央分局向公安未央分局提交的回复函，主要内容是未央“853工程”三方合同于2013年1月7日签订，项目于2015年2月12日完成初验，2015年11月13日完成阶段性终验，施工建设时间耗时近3年。实际贵某某于2014年5月已经对系统进行启用。项目验收阶段贵某某按照验收当日在线数量：341路视频监控，9路卡口，作为终验的点位数量。实际情况我方完成的工作远不止如此，总合同423路监控点(变更增加1路)，建设完成已开通点位因市政地铁等原因被拆除25路，市政拆除的全部点位未央公安全部了解具体情况，并存有相关函件，XX路XX路XX线的点位。截至目前我方仅在2016年4月前累计收到贵某某支付的2015-2016年度租赁费的80%，我方仍保质保量地进行维护工作，并多次帮助贵某某维修未在本次项目范围内的故障。按照合同约定2016-2017年度租赁费应在2017年11月13日向我方支付，在付款期前后我方曾多次向贵某某提交付款申请，均未得到贵某某明确答复。我方主张的租赁费结算比例80%也未得到贵某某认可，仅收到贵某某电话通知结算比例按照48%进行。鉴于我方对本项目巨大的垫资压力，加之设备使用年限已近四年之久，在未收到相应租赁费的情况下已无法开展正常的维护工作。请贵某某从实际情况出发，对我方的付款诉求加以考虑，以免对各方早成更大的损失。以上25个监控探头、3处卡口，均为我方己实际完成使用后，因市政地铁建设，被拆的点位。请贵某某对我方已实际完成的这25个监控点、3处卡口的工作量，给予肯定，并在项目年租费用中得到体现。此外中国电信西安分公司还提交了多份西安市公安局未央分局的函件，主要内容均是要求中国电信西安分公司对涉案项目进行维护保障。综合本案原、被告的诉、辩意见以及本案审理过程中查明的事实，本案的争议焦点是：中国电信西安分公司就涉案工程的付款条件是否已经成就；中国电信西安分公司是否存在违约行为并承担违约责任。本院认为，中国电信西安分公司与恒星公司及案外人天惠公司签订的《西安市公安局未央分局“853”工程实时视频监控网和区域边界查控网450对光纤线路租赁项目建设合作及分成合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的合同义务。按照合同中的约定，中国电信西安分公司的付款条件是在工程竣工验收合格后，分5年付清全部款项。工程验收条款中则约定，在工程量完成80%时进行初验，初验合格后，系统进入试运行，中国电信西安分公司在试运行结束后三个月内协调最终用户进行终验并出具终验报告，最终验收以西安市公安局下发验收合格文件视为工程验收结束。本案中西安市公安局未央分局已经在2015年2月12日通过了初验收，2015年11月13日通过了第一阶段验收。结合监理结论、中国电信西安分公司与西安市公安局未央分局之间的往来函件，涉案工程中未纳入终验数量的81路监控点，其中50路因电信光缆无法到达暂缓建设，因市政修路、地铁建设等原因建成后被拆除29处，临时故障的2处。合同卡口点位16个，验收9个，相差7个。7处未验收卡口建设状态为已建设被拆除、已建成光缆故障、已建成电信光缆未顶管、电信电缆无法达到缓建，涉案工程虽然未按照合同约定全部完成整体项目设计422路视频监控，16处卡口，但是未完成部分并非由于恒星公司施工原因所致，并且由于施工客观条件，未完成部分目前已经实际无法继续完成，故西安市公安局未央分局2015年11月13日通过的第一阶段验收可以视为最终验收。中国电信西安分公司的付款条件已经成就。《合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。恒星公司已经按照约定完成了主要施工义务，中国电信西安分公司应当按照约定的时限支付合同款项。合同中约定的付款期限是工程竣工验收合格后，合同金额分5年付清。从系统终验交付之日开始算起，直至在第63个月内支付最后一笔款项445万元分成款和维护费用。由于涉案工程的最终验收通过日期是2015年11月13日，支付全部款项的最后时限应当是2021年2月，截至本案诉讼，扣减中国电信西安分公司已经实际向恒星公司支付款项630.4万元，以及按照约定未到履行期限的最后二笔890万元款项，中国电信西安分公司应当向恒星公司支付到期款项2859.6万元(恒星公司应得总款4380万元－已支付款项630.4万元－未到期限890万元)。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。中国电信西安分公司在涉案工程已经最终通过验收后，未按照约定的时限向恒星公司支付合同款项，已经构成迟延履行合同债务，应当承担约定的违约责任。合同中约定如果中国电信西安分公司未按本合同约定时间向恒星公司支付合同款，则自迟延付款第7日起每迟延1日支付合同总价的3‰(千分之三)。上述违约金累计不超过合同总价的5%。中国电信西安分公司按照该约定计算，应当承担222.5万元的违约金(合同总款4450万元的5%)。中国电信西安分公司虽然在诉讼中主张其未付款的主要原因是西安市公安局未央分局未向其支付费用，并且其与西安市公安局未央分局之间的租赁合同与本案涉及的与恒星公司的合同应结合起来，依据合同的相对性原则，中国电信西安分公司与西安市公安局未央分局之间的租赁合同与恒星公司所诉合同并非同一法律关系，恒星公司与西安市公安局未央分局无任何合同关系，西安市公安局未央分局向中国电信西安分公司付款的情况，不是中国电信西安分公司迟延履行付款义务的合法理由，中国电信西安分公司的该项抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国电信股份有限公司西安分公司自本判决生效之日起十日内支付原告西安航天恒星科技实业(集团)有限公司合同款项2859.6万元；二、被告中国电信股份有限公司西安分公司自本判决生效之日起十日内支付原告西安航天恒星科技实业(集团)有限公司违约金222.5万元；三、驳回原告西安航天恒星科技实业(集团)有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费240405元，由原告西安航天恒星科技实业(集团)有限公司负担72000元，被告中国电信股份有限公司西安分公司负担168405元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长   张 鹏审  判  员   臧振华审  判  员   田任华 二〇一九年十一月二十五日 书  记  员   汪靖朝          1