四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1324民初1854号 原告（反诉被告）：四川方舟迅驰房地产营销有限公司，住所地南充市顺庆区南门北街**香江国际**楼******。统一社会信用代码915113020739891126。 法定代表人：陈春生，总经理。 委托诉讼代理人：董尚太，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任明明，四川首力律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：四川德建房地产开发有限公司，住所，住所地仪陇县新政镇锦绣路四段社会信用代码91511324089864197T。 法定代表人：王荣忠，执行董事。 委托诉讼代理人：李绍华，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：沈小龙，营山法律援助中心法律工作者。 原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司（以下简称方舟公司）与被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司（以下简称德建公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用简易程序于2019年7月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2019年8月14日裁定将本案转为普通程序审理。2019年8月28日，本院组织双方进行了证据交换。2019年9月20日，本院组成合议庭对本案再次公开开庭进行了审理，原告方舟公司的委托诉讼代理人董尚太、任明明，被告德建公司的委托诉讼代理人李绍华、沈小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）方舟公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告支付截至2019年8月27日拖欠的款项（销售佣金、溢价分成）合计1584806元（含10%提留）及违约金158481元，并从起诉之日起以1584806元为基数，按年利率6%计算资金占用费用至付清之日止；2.判令由被告承担本案诉讼费、保全费。事实及理由：2016年8月8日，原告与被告签订了《仪陇“巴黎名都”项目商品房承包销售合同》，约定由原告对被告所开发建设的“巴黎名都”项目进行销售，并在合同第七条约定承包销售佣金结算方式为:“销售套数≤170套，佣金比例为1.2％，销售套数＞170套，佣金为1.3％，超出170套部分计算方式为(销售套数-170)×1.3％；前期未收款项由乙方催收到账后按实际到账金额的0.6％计提”;支付方式为:“每月先以房屋销售合同实际到账总金额的90％计提;在各销售任务阶段结束后一次性付清剩余10％。自进场次月起，乙方于每月3日甲方按照相关流程申报上月销售回款并计算销售承包佣金，甲方审核完毕后于当月10日前付该笔佣金”。且合同第九条约定:“任何一方违约，除赔偿对方的实际损失外，需另向守约方支付本合同总金额10％的违约金”。后原告与被告又于2017年10月20日签订《仪陇“巴黎名都”项目商品房承包销售合同补充协议一》，该协议第一条约定:“前期已开未售产品佣金计提标准仍按原合同执行”。第二条约定:“新开的6号楼产品:实际成交单价甲方进帐纯收入不能低于4200元/m，甲方签字除外。进帐超过4200元/平方米的部分，按甲方占70％、乙方占30％的比例由双方分成。成功销售后，由销售佣金的溢价分成共同组成乙方应计提成。”第三条约定佣金支付方式为:“每月按房屋销售合同实际到账总金额的90％计;支付剩余10％，按原合同执行，待乙方撤退时一次性结算支付。自进场次月起，乙方于每月1日前向甲方按照相关流程申报上月销售回款并计算销售承包佣金，甲方审核完毕后于当月10日前支付该笔佣金。”而后原告依照合同要求对被告开发项目进行销售，但被告只向原告支付了部分佣金，截止2019年8月27日，仍欠付佣金及6号楼溢价提成1584806元。现原告为维护自己的合法权益诉至贵院，恳请贵院支持原告全部诉求。 被告（反诉原告）德建公司针对本诉辩称：欠付原告佣金属实，被告不存在违约行为，未支付佣金系原告和四川金碧辉煌房地产顾问有限公司(以下简称金碧辉煌公司)合谋骗取佣金，严重损害被告利益，佣金10%提留应在撤退时支付，若原告同意解除合同，被告同意一并支付。 被告（反诉原告）德建公司向本院提出反诉请求：1.依法解除双方签订的《仪陇县“巴黎名都”项目商品房承包销售合同》及《补充协议一》。2.判令反诉被告返还重复计提的佣金940611元。3.要求反诉被告承担本案的反诉费用。2019年7月9日，被告增加诉讼请求，要求被告返还不应计提的佣金113500元。事实和理由：2016年8月8日，反诉原告与反诉被告签订了《仪陇“巴黎名都”项目商品房承包销售合同》，合同约定由反诉原告委托反诉被告销售仪陇“巴黎名都”项目的商品房，具体内容为:营销承包、策划，制定销售策略、宣传策略、负责现场销售。承包期限自合同生效之日起至本项目住宅销售达90％时止。反诉被告必须配置销售经理1名、主管1名、内勤1名(业务包括资料收集整理、合同签订)，置业顾问不少于6名。反诉被告须按照本项目销售进度及时推广项目策划方案，包括广告计划、促销方案、销售执行方案、银行房管等部门的手续办理。在销售过程中，须按月向甲方(反诉原告)提供销售报告，包括销售数据分析，市场调查报告未来销售计划等。销售过程中负责对中介管道公司进行管理、业务培训、业务指导…不能与管道公司串通骗取管道费用，如有发现，每套将处罚款1000元。同时双方还就承包销售佣金计提比例及支付方式和违约责任等内容进行了约定。2017年10月20日双方签订《仪陇“巴黎名都”项目商品房承包销售合同补充协议一》主要就新开的6号楼产品的佣金计提标准和溢价分成进行了约定。履约过程中，反诉被告未按合同约定配置足额人员，未按月向反诉原告提供销售报告，银行按揭房管部门的手续均由反诉原告安排专人办理，更为严重的是反诉被告与管道公司(金碧辉煌公司)合谋重复计提佣金。事后得知，反诉被告与金碧辉煌公司的持股股东完全相同。经核实，反诉被告从2016年8月6日至2019年1月31日止重复提取佣金940611元。原告统计的回款中，抵扣工程款金额为6711958元，原告提取了11.35万元，应由原告返还。原告行为严重损害了反诉原告的利益，反诉被告的欺诈行为已属严重违约，致使双方丧失合作的基础和条件，也致使合同的目的无法实现。另原告和被告属于商品房委托代理销售关系，订立的合同属于委托合同性质，根据法律规定，被告享有任意解除权。故反诉原告特依法提起反诉，请法院予以支持。 原告（反诉被告）方舟公司针对反诉辩称：案涉合同是承揽合同，不是委托合同，被告无任意解除权，法院若认为双方没有履行合同的基础，要解除合同，应向原告释明，原告将另案主张权利；金碧辉煌公司是通过比选和被告签订了渠道代理合同，金碧辉煌公司和被告的合同已经履行完毕，不能因为两个公司股东相同，就作为合谋的依据，即使存在重复计提，金碧辉煌公司不是本案当事人，也不应该在本案进行处理；虽然原告没有按约定配置足额的销售人员，也未按约定每月提供月报，但原告已超额完成了销售任务，被告不能因此解除合同；原告未安排人员协助被告办理银行按揭贷款系被告担心泄露业主信息。 本院经审理认定如下事实：2016年8月8日，原告（乙方）和被告（甲方）签订了《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》，约定：“甲方委托乙方承包销售仪陇巴黎名都项目商品房；甲方自本合同生效之日起正式委托乙方销售本项目，具体内容包括：营销承包、策划，指定销售策略、定价策略、促销策略、宣传策略、负责现场销售；承包范围为本项目开发建设的住宅、商铺、车位；承包期限自本合同生效之日起至本项目住宅销售达90%时止；佣金计算：170套以内按1.2%比例计算佣金，超出170套按1.3%计算佣金；前期未收账由乙方催收到账后按实际到账金额0.6%计提；销售目标认定以客户签订定购协议书为准，佣金计算以客户签订商品房买卖合同后当月实际到账金额为准；支付方式：每月现以销售合同实际到账总金额的90%计提，在各阶段销售任务结束后一次性付清剩余10%；甲方支付给乙方的每笔款项均在乙方开具的等额发票后以转账方式支付，相关税金由乙方自行缴纳；甲方指派专人与乙方协调处理销售过程中的合同签订、开票、收款、银行按揭、产权办理、外发函件工作；乙方必须配置销售经理1名，主管1名，内勤1名、职业顾问不少于6名；乙方在承包销售过程中，须按月向甲方提供销售报告，包括销售数据分析、市场调查报告、未来销售计划等；乙方在销售过程中，负责对中介管道公司人员进行管理、业务培训、业务指导，不能出现差错，不能与管道公司串通骗取管道费用，如有发现，每套将处罚款10000元；任何一方违约，除赔偿对方的实际损失外，需另向守约方支付合同总金额10%的违约金；若第一阶段乙方未完成170套销售任务，则甲方有权解除本合同，反之甲方无权单方提出解除合同”。2017年10月20日，原告（乙方）和被告（甲方）签订了《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同补充协议一》，约定：“新开6号楼产品甲方进账纯收入不低于4200元/平方米，超过部分按照甲方70%，乙方30%比例分成；佣金支付方式：每月按房屋销售合同实际到账总金额90%计提，支付剩余10%，按原合同执行，待乙方撤退时一次性结算支付。原告进场销售至今，被告已按合同约定支付佣金至2012年12月”。 2016年9月23日，原告法人陈春生以四川金碧辉煌房地产顾问有限公司（乙方）名义与被告德建公司（甲方）签订了《仪陇巴黎名都项目商品房渠道代理合同》，内容为：“甲方委托乙方为巴黎名都项目之国内推介服务单位，推介服务期限2016年.9月25日起至2017年9月24日；推介范围为巴黎名都所有可售产品；推介目标为全力整合乙方资源，用不同形式与方法，全面做好渠道建设工作。为甲方销售达成提供优质客户；乙方推介服务内容为发挥自身优势，挖掘客户资源，充分调动销售人员积极性；乙方应派销售人员陪同自身渠道客户到巴黎名都营销中心，由甲方驻场销售人员负责现场接待乙方推介客户；推介期内，乙方须派1名销售管理人员与甲方现场销售管理人员对接相关推介工作；在甲乙双方合作期内，乙方不能同甲方的销售顾问及任何人员私自串通，将甲方客户转化为乙方客户，若一旦发现，甲方对乙方进行处罚，每套5万元，则甲方有权解除合同并视为乙方违约，并承担相应的责任。对乙方推介的客户:由乙方人员陪同到访的，到场后双方经销售系统现场和甲方指定入员核实，无乙方人员陪同的，乙方需提前将客户信息（姓名、性别、电话号码后六位）以电子信件方式发至甲方指定人员，由甲方授权代表回复确认；乙方外拓推荐的客户，须由乙方人员带领或陪同到甲方销售部现场，由销售现场的销售经理或置业顾问及甲方指定人员签客户确认单，该客户认定乙方推介客户。2016年10月14日，金碧辉煌公司注册成立。公司股东有两名股东。其中陈春生持股80%，邓刚持股20%，公司法定代表人为杜春梅，公司登记联系电话08****××××7。原告注册成立时间为2013年8月6日，公司法定代表人陈春生，公司股东有两名，其中陈春生持股80%，邓刚持股20%。公司登记联系电话08****××××7。2018年1月30日，被告和金碧辉煌公司又签订了《巴黎名都商品房渠道代理合同》，推介服务期限为2018年2月1日至2018年4月30日。现渠道代理合同已履行完毕。被告和金碧辉煌公司已完成结算，并已支付佣金。 庭审中，双方认可按照合同约定，被告2019年1月至2019年8月27日应付原告佣金为1374161元，被告已付300000元。原、被告双方核算后当庭确认6号楼溢价提成按约定方式计算金额为189555.99元。庭审中被告德建公司主张因房地产市场价格上涨，双方于2018年4月口头约定6号楼不再计算溢价提成，但未提供相关证据证明，原告对此予以否认。原告认可原告方在合同履行中存在一定瑕疵，未按约定人数配备销售人员，未按约定提供月报，未安排人员配合被告办理商品房按揭贷款手续。被告称抵偿工程款非将房屋抵偿给公司债权人，公司债权人联系购房户，由购房户将房款交给债权人，购房户在交房款时将债权人债权抵偿应付房款。 另查明，从2018年4月截止2019年8月27日，佣金10%提留总计为319831元。 本院认为：原告和被告签订的《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》和《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同补充协议一》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。关于案涉合同的性质。《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》、《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同补充协议一》主要是就被告委托原告以被告名义销售被告开发的商品房的权利义务的约定，符合商品房委托代理销售合同特征，而非承揽合同性质。 关于被告是否享有合同任意解除权。商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，委托人享有委托合同任意解除权。但《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》已约定被告行使合同解除的条件为“第一阶段未完成170套销售任务”，反之被告无单方面解除合同权利”，此项条款为有效约定，对双方当事人具有约束力。此约定对被告行使合同任意解除权进行了限制，鉴于商品房委托销售合同受托方为合同的履行需要投入大量的人力、物力，故应尊重当事人意思自治，允许当事人通过约定排除委托人对合同任意解除权。为此，被告主张行使委托人任意解除权，本院不予支持。 关于被告是否可以因原告违约行使合同解除权问题。原告和金碧辉煌公司股东、持股比例甚至联系方式均完全一致。原告和金碧辉煌公司是明显的关联公司。公司盈利由股东享有，公司的经营管理也间接由股东决策。《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》已明确原告有监督、管理中介管道公司责任和义务，并不得与管道公司串通骗取管道费用。而原告股东、法定代表人陈春生在金碧辉煌公司尚未成立时即以金碧辉煌公司名义与被告签订商品房渠道代理合同。根据渠道代理合同约定，金碧辉煌公司挖掘的客户资源由原告负责现场接待并参与推介客户的确认。因原告和金碧辉煌公司追求的目标价值完全一致，基于二者的关联关系，从常理上分析，其已无法正常履行对金碧辉煌公司业务的监督、管理职能。金碧辉煌公司推介的客户真实性确实无法保障，极大可能使被告在履行和金碧辉煌公司的合同中遭受严重损失。原告行为严重违背诚实信用原则，亦违反了合同约定。委托合同本是以信任为基础，原告行为致使委托合同成立的基础和合同目的不能实现。加之原告在履约中还存在未按要求配备工作人员，未按约提供月报，未配合被告到银行办理房屋按揭贷款手续等违约情节。综合原告以上的违约行为，被告主张解除合同，本院予以支持。案涉合同系因原告违约而解除，方舟公司无另案主张可得利益损失的权利。 根据合同约定和法律规定，被告应按约向原告方舟公司支付佣金，但佣金10%的提留根据补充协议约定，应在撤退时结算支付。6号楼溢价提成合同未约定支付时间。被告主张原、被告双方于2018年4月口头约定6号楼不再计算溢价提成，原告予以否认，被告未提供相关证据证明，本院不予支持。合同解除后，被告应一并付清原告佣金、6号楼溢价提成，以及佣金10%的提留。被告应支付截至2019年8月27日的佣金（90%部分）1374161元，从2018年4月截止2019年8月27日佣金10%提留319831元，6号楼溢价提成189555.99元，总计为1883547.99元。因被告已支付300000元佣金，故应由被告德建公司向原告方舟公司共计支付佣金（含提留）、6号楼溢价提成共计1583547.99元。对于2019年8月28日至双方实际解除合同之日止的佣金由原、被告双方结算后支付。 虽原告与金碧辉煌公司系关联公司，但属于不同民事主体。被告已支付金碧辉煌公司的报酬与应付原告的佣金系基于不同的合同和委托事务所产生，被告主张基于原告违约，要求原告返还已支付金碧辉煌公司的报酬（佣金及老带新提成）本院不予支持。被告若认为金碧辉煌公司和原告串通虚报推介客户，可另案主张权利。被告主张所收房款中，抵工程款6711958元，原告提取了佣金11.35万元，要求原告返还。但根据被告的陈述，并非由被告将房屋用作抵偿对外所负债务，而是其他购房人用债权人享有的债权抵扣应付房款。促成业主购房、选房、签订合同仍由原告完成，抵工程款资金仅为购房款交付的一种方式，业主用他人对公司享有的债权抵扣房款的交款模式并不减轻原告工作量，此部分业主，被告仍应给付佣金。故被告此项反诉请求，本院不予支持。 被告未按约定支付佣金，属于违约。但基于双方在履行合同过程中均存在过错行为，应当相互承担相应的违约责任，故双方承担的违约责任全部相抵后，互不再承担违约责任。原告要求被告承担迟延给付佣金的利息及违约金，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，第九十四条第一款第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。；”、第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第四百零五条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司与被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司签订的《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》及《仪陇“巴黎名都”项目商品房承包销售合同补充协议一》； 二、由被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司支付截止2019年8月27日的佣金（含2018年4月至2019年8月27日佣金10%提留）、6号楼溢价提成共计1583547.99元； 三、由被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司与原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司在本判决生效后20日内参照《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》对2019年8月28日起截至合同解除之日止的佣金进行结算，并由被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司在结算后15日内向原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司支付上述期间的应付佣金； 三、驳回原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费14418元，反诉费5703元，共计20121元由原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司负担100605元，由被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司负担100605元。财产保全费5000元，由原告（反诉被告）四川方舟迅驰房地产营销有限公司负担2500元，由被告（反诉原告）四川德建房地产开发有限公司负担2500元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  毛聪熙 人民陪审员  邓 鑫 人民陪审员  林 军 二〇一九年十一月八日 书 记 员  杜春洪