河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民再51号监督机关：河北省张家口市人民检察院。申诉人（二审上诉人、一审被告）：张家口市金鑫房地产开发有限公司。住所地：张家口市桥**西苑路**。法定代表人：孙时友，董事长。委托诉讼代理人：赵风仙，该公司职员。委托诉讼代理人：赵福林，河北环都律师事务所律师。被申诉人（二审被上诉人、一审原告）：庞建海，男，1978年10月15日出生，汉族，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。被申诉人（二审被上诉人、一审被告）：张家口市京北建设有限公司。。住所地：张家口市桥**西河沿**法定代表人：李劲松，总经理。委托诉讼代理人：刘有权，该公司职员。申诉人张家口市金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）因与被申诉人庞建海、张家口市京北建设有限公司（以下简称京北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）冀07民终496号民事判决及张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1602号民事判决，向河北省张家口市人民检察院提出申诉。张家口市人民检察院以张检民（行）违监[2019]13070000001号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2019年5月22日以（2019）冀07民监2号民事裁定决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人金鑫公司委托诉讼代理人赵风仙、赵福林，被申诉人庞建海及其委托诉讼代理人闫智广，京北公司委托诉讼代人刘有权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家口市人民检察院检察建议认为，本案中对于庞建海提起诉讼要求支付剩余工程款的诉讼请求，应以查清双方争议的1﹟楼地下室及2﹟地下车库的实际施工面积为前提，在金鑫公司与京北公司、庞建海未进行工程决算及金鑫公司提交房产测绘报告庞建海提出异议的情况下，张家口市中级人民法院未准许金鑫公司鉴定申请，亦未组织双方到测绘部门调查收集相关证据，而以金鑫公司未提供发证机关许可变更《建筑工程施工许可证》内容的相关证据等理由（注：《建筑工程施工许可证》未及时变更属于行政管理范畴，民商事纠纷案件应以查清事实为基础），驳回金鑫公司上诉请求，直接导致案件事实未予查清。建议本院再审本案。庞建海向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告京北公司给付工程款9470000元；2、判令被告金鑫公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。在庭审中增加诉讼请求：要求以工程款为本金，按银行同期贷款利率，支付自2017年1月1日至实际还清日止的利息。事实和理由：2014年2月14日，被告金鑫公司与被告京北公司签订《建设工程施工合同》，将金鑫公司开发建设的位于张家口市桥东区工业街85号的悦澜湾商住小区二期商业1#-5#楼、小学及地下车库建设工程承包给京北公司施工建设。2014年4月16日，京北公司与原告签订《承包协议书》将上述工程中的商业1#楼及地下车库工程承包给原告施工，承包期限自2014年1月至2017年1月。协议签订后，原告依约进行施工，工程已经交付使用并经验收合格。原告承包施工的工程总价款为50687334元，扣减原告未做工程价款1672628元，工程实际总价款49014706元，扣除被告已支付工程价款37098534元及质保金2450735元，被告共计拖欠原告工程款9470000元。经原告多次催要，被告均以种种理由拒绝支付。为维护原告的合法权益诉至贵院，请求依法判决。一审法院经审理认定事实如下：原告作为实际施工人，以被告京北公司名义于2014年2月14日与被告金鑫公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：发包方金鑫公司、承包人京北公司，工程名称悦澜湾商住小区二期商业1#-5#、小学及2#地下车库，其中商业1#新建25626㎡地上19层，地，地下新建2763㎡**学新建4038㎡地上3层，地，地下新建1346㎡**#地下车库新建7390㎡1层；从2014年2月16日施工至2015年8月31日竣工完成；工程总价74558830元。同年2014年4月16日，原告和被告京北公司签订《承包协议书》，约定原告承包悦澜湾商住小区二期商业1#楼工程。庭审中被告京北公司同意本案工程款可直接给付原告。另查，2013年12月16日，张家口市城乡规划局核发悦澜湾商住小区二期的《建设工程规划许可证》（建字第1307002013A0062号），其中许可证附图及附件：商业1#新建25626㎡1幢18--20层，地，地下新建2763㎡学新建4038㎡1幢3层，地，地下新建1346㎡#地下车库新建7390㎡1层。2014年4月10日，张家口市住房和城乡建设局核发悦澜湾商住小区二期商业1#-5#楼、小学及2#地下车库的《建筑工程施工许可证》（编号130701S14018），其中施工许可证备注：商业1#楼面积28389㎡、层数地上18-20层、地、地下**，小学面积5384㎡层数地上**、地下**，**地下车库面积7390㎡层数地下**意事项：二、未经发证机关许可，本证的内容不得变更。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议的事实：原告实际施工的工程量及被告金鑫公司应付的工程款数额。被告金鑫公司提交单项工程费汇总表，原告对单项工程费汇总表中的工程量以及工程单价无异议。原告和被告金鑫公司一致确认原告实际承包的工程为单项工程费汇总表中的悦澜湾商住小区二期1#楼土建（价格27639941元）、电气（价格5618685元），2#地下车库土建（价格12125799元）、电气（价格1215909元）。原告和被告金鑫公司一致确认被告金鑫公司共已支付工程款37394513.1元。原告和被告金鑫公司争议工程量和工程款：一、原告主张1#楼和2#地下车库的部分消防工程是其施工，价格总计237600元，且原告未施工的采暖、排水、消防等工程的综合管理、安全生产、项目配合仍由原告完成，故应从上述未施工程中扣减工程费3349689元，被告应向原告支付工程总额应为47346223元。原告提供工程说明和工程招标价格表支持其的主张；被告金鑫公司对原告的主张和提供的证据不予认可，其主张1#楼和2#地下车库的消防工程均由其另行承包给他人施工，为此被告金鑫公司提交消防工程施工合同和付款凭证予以证实，原告对被告金鑫公司提供的证据不予认可，主张消防管道是由原告施工。二、被告金鑫公司在法庭辩论终结前主张2#地下车库实际施工面积应为4393.3平方米，非合同约定的7390平方米（少2996.7平方米），原因是2#地下车库旁为其修建的小学，当时桥东区政府要在操场下盖学生活动室，故被告把2#地下车库缩小让出地方给了小学。被告金鑫公司为支持其的主张提供施工图一份，该施工图右侧小字标注“本图在未取得之一…政府部门的批准文件…仅供施工单位施工参考使用，不作为正…”“工程名称悦澜湾商住小区，项目名称商业1#（办公楼…，归档日期2013-0…”。在12月20日的庭审中被告金鑫公司申请本院调取其向张家口市住建局备案材料，本院未予准许并要求被告金鑫公司在12月25前提供证据，被告金鑫公司于12月27日提供称由张家口市住建局提供的《房产测绘报告》，该《房产测绘报告》列明：委托人为被告金鑫公司，项目坐落悦澜湾商住小区商业1号和2号地下车库，测绘单位张家口市北方房产测绘服务中心，报表时间2018年12月27日；第二页“-2（层次）3612.94（面积），-1（层次）3612.94（面积）”。被告金鑫公司又提供情况说明、简易图，其中情况说明：根据《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及原告投标文件，商业1#楼地下一二层建筑面积为2763㎡、商业2#地下车库建筑面积7390㎡，1#楼地下一二层和2#地下车库规划及投标面积为2763㎡+7390㎡=10153㎡；住建局出具的《房产测绘报告》证明**楼地下**和**地下车库建筑面积为3612.94㎡+3612.94㎡=7225.88㎡；原告施工的1#楼地下一二层和2#地下车库实际完工面积与规划投标面积差额为10153㎡-7225.88㎡=2927.12㎡；应扣除原告1#楼和2#地下车库款项为2927.12㎡×1805.37元（每平米造价）=5284534.63元。原告对施工图、房产测绘报告、情况说明和简易图不予认可，认为施工图是被告金鑫公司单方制作的、房产测绘报告是被告单方委托且无测绘人资质,对被告金鑫公司的此主张不予认可。三、被告金鑫公司主张原告承包的1#楼和2#地下车库的工程中有共计2525334元工程不是原告施工的并提供施工合同和付款凭证支持其的主张，原告对被告金鑫公司主张的部分工程共计1584153元（包括土方386543元、干挂外墙石材146342元、普建木门146306元、铁门39202元、甲级防火门41823元、一级防火门32045元、丙级防火门22245元、塑钢窗491199元、不锈钢栏杆43253元、车库土方235195元）认可不是原告施工，但其余工程（包括土方442706元、商业铺地砖36418元、楼梯间及卫生间地砖铺7100元、电表箱200000元、防火卷帘23915元、钢制防火门6488元、百叶4281元、不锈钢栏杆1324元、釉面砖墙砖4470元、天栅吊顶1975元、平墙地2522元、电气210000元）是原告施工。四、被告金鑫公司主张原告的遗留工程代扣金额为30560元，原告对由其工长签字的电井孔洞各层封墙6000元、零星工程1260元、地、地下设备房水蓖子制作8300元#楼机房爬梯制作安装2000元予以认可，对未签字的桥架盖未加费9000元，人防呼救安装4000元不认可。被告金鑫公司称没有签字的原因是没有做完，是估计的价。五、被告金鑫公司主张原告的工程款中应代扣原告的费用共计652389元并提供有原告签字的明细表（明细表载明防雷检测费36000元、排污费110000元、商砼260000元、防水费88480元、入户电箱费63986元、检测费29735元、电梯调节费3000元、资料员及化验工人费51979元、消防检验费2800元）。原告质证认为明细表是由原告签字，但是不代表原告全部认可全部项目及金额，表中原告已经标注了以对账结果为准，该表不作为最终的对账依据；表中所有项目中，原告在商砼、资料员及化验工人费中打钩并予以认可，其他的均不认可。六、被告金鑫公司主张质保期二年，按5%的比例从结算款中扣除质保金。原告无异议，但主张以最终工程款总额为基础依据，原告于2016年12月交付工程，现被告已使用工程。被告主张原告是在2017年8月29日交付工程，现其已部分使用工程，为此被告金鑫公司提供监理日志证明工程交付时间2017年8月29日，原告对监理日志的真实性无异议，但对证明目的不予认可。被告金鑫公司主张要求原告支付逾期交工扣款500000元，因该主张属反诉，而在本院规定的期限内，被告金鑫公司未提交反诉状，故被告金鑫公司的该反诉另行主张。原告庭审中主张逾期交工是被告金鑫公司造成的，要求赔偿损失2112000元，后又撤回该项诉讼请求。一审法院认证意见：一、关于原告实际施工的工程量和工程款。原告和被告金鑫公司一致确认原告承包的工程量和工程款为悦澜湾商住小区二期1#楼土建（价格27639941元）、电气（价格5618685元），2#地下车库土建（价格12125799元）、电气（价格1215909元），本院予以支持。关于双方争议的工程量：（一）原告主张1#楼和2#地下车库的部分消防工程是其施工，被告金鑫公司予以否认，而原告未提供双方在工程交接时签订的交接记录、监理材料等文件予以确定，故原告应承担举证不能法律后果，一审法院对原告主张的部分消防工程不予支持。（二）被告金鑫公司在法庭辩论终结前主张2#地下车库实际施工面积应为4393.3平方米，非合同约定的7390平方米，少2996.7平方米。原告对此予以否认。一审法院对被告金鑫公司关于2#地下车库实际施工面积减少的主张不予支持，理由为：1、被告金鑫公司陈述2#地下车库面积减少的原因如成立，被告金鑫公司应先按《建筑工程施工许可证》的规定经发证机关许可才能减少2#地下车库面积，但被告金鑫公司未申请发证机关许可变更《建筑工程施工许可证》的内容。2、被告金鑫公司提供的施工图上标明的时间应在《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》之前，且该图文字说明的意思应为此图在未取得政府部门的批准文件前仅供施工单位施工参考使用，故此图与《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》不一致时，应以《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》为准。3、关于被告金鑫公司在12月27日提供的《房产测绘报告》及说明，首先该《房产测绘报告》的委托人为被告金鑫公司非住建局，且报表时间是2018年12月27日即提供法院之日，这与被告金鑫公司在12月20日申请法院到住建局调取相关备案文件时间上有冲突；其次《房产测绘报告》第二页标明的1#楼地下一二层和2#地下车库的层次与《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》中2#地下车库的层次不一致；第三，被告金鑫公司在情况说明中主张的2#地下车库实际完工面积与规划投标面积差额为2927.12㎡与庭审中主张的2996.7㎡不一致，无合理解释；综上一审法院对被告金鑫公司提供的《房产测绘报告》及说明的证明目的不予支持。4、主张工程量调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。但被告未提供在施工过程中形成的签证等书面文件予以证实2#地下车库实际施工面积减少，故被告金鑫公司应承担举证不能法律后果。（三）、被告金鑫公司主张原告承包的1#楼和2#地下车库的工程中未施工的工程，原告庭审中认可其中1584153元工程，一审法院予以支持。原告不予认可的工程因是原告承包的总工程中的分包工程，故该分包工程对外分包应由总承包人原告分包或事后确认才能成立，现原告予以否认，故一审法院对被告金鑫公司主张的未施工的工程(原告否认的部分)不予支持。（四）被告金鑫公司主张原告的遗留工程代扣金额，原告认可遗留工程共计17560元，一审法院予以支持，对于原告方未签字且也未实际发生的桥架盖未加费9000元，人防呼救安装4000元不予以支持。（五）被告金鑫公司主张原告的工程款中应代扣的费用652389元，其提供有原告签字的明细表中确有“以对账结果为准”和在“商砼、资料员及化验工人费”上打钩的标注，且被告金鑫公司未提供证据证明原告否认的费用是应由原告承担的合同约定或法律规定，故一审法院对原告认可的商砼和资料员及化验工人费共计311979元予以支持，其他费用不予支持。二、关于需扣减的费用。（一）原告主张因其对未施工的采暖、排水、消防等工程进行综合、安全管理，应从上述未施工程中扣减工程费，被告金鑫公司不予认可，而原告的此主张于法无据，不予支持。（二）被告金鑫公司提供的监理日志最后记载的时间为2017年8月29日，故一审法院对被告金鑫公司主张本案工程交付日期为2017年8月29日予以支持。被告金鑫公司主张质保期为二年并按5%的比例扣除质保金，原告对此无异议，故一审法院对被告金鑫公司按5%的比例扣除质保金的主张予以支持。综上，根据原告实际施工的工程量，按合同约定计算，原告工程款总额为（1#楼工程33258626元+2#地下车库13341708元）—（未施工工程1584153元+遗留工程代扣金额17560元+代扣的费用311979元）=44686642元；扣除质保金和已付工程款37394513.1元，尚欠原告工程款为44686642元—（44686642元×5%）—37394513.1元=5057796.8元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求发包方参照合同约定支付工程价款。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程未经竣工验收，发包人使用后，应视为该工程已经竣工验收，并以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原告作为实际施工人，以被告京北公司名义与被告金鑫公司签订《建设工程施工合同》应为无效合同。因被告金鑫公司自认在原告于2017年8月29日交付工程后部分使用未验收的工程，应视为该工程已经竣工验收，故原告作为实际承包人有权要求被告金鑫公司参照合同约定支付工程价款。经查，本案被告金鑫公司按合同约定尚欠原告工程款5057796.8元未给付，现被告京北公司同意本案工程款可直接给付原告，故被告金鑫公司应给付尚欠原告工程款5057796.8元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付从建设工程交付之日至实际给付之日的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张家口市金鑫房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告庞建海工程款5057796.8元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付从2017年8月29日至实际给付之日的利息。二、驳回原告庞建海的其他诉讼请求。如果被告张家口市金鑫房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78090元，减半收取计39045元，由原告庞建海承担18192元，被告张家口市金鑫房地产开发有限公司承担20853元。金鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判。事实与理由：一、原审判决对商业1#楼地下室及2#地下车库的实际竣工面积认定错误。1、上诉人向一审法院提交了由张家口市住建局委派的唯一测绘机构张家口市北方房产测绘服务中心出具的《房产测绘报告》，报告确认1#楼地下室与2#地下车库实际施工总面积为7225.88㎡，该测绘结果是住建局颁发房产证书的唯一依据。而一审法院置此事实于不顾，强行按《建筑工程施工许可证》上备注的面积来认定实际施工面积，从而支持原告的诉求，产生错判。2、《建筑工程施工许可证》备注的地下室面积为10153㎡，《测绘报告》测绘的地下室实际面积为7225.88㎡，相差2927.12㎡（即原告未干此面积），乘以原告投标单价每平米1805.37元，等于5284535元，此款不应支付给原告，原告没干的面积不应无端要钱。3、原告作为实际施工人，应当向法院提交竣工图与上诉人核对地下室面积，但原告未提交。上诉人提交了竣工图纸，一审法院又不采信，上诉人申请一审法院到住建部门调取地下室实际施工面积的证据、以及对地下室面积进行鉴定，但一审法院均未予支持。一审法院没有查清地下室实际施工的面积，就判给付原告属于错判。二、上诉人不欠原告挂靠的京北公司款项，原审不应判上诉人直接支付原告工程款、更不应判支付利息。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案，上诉人作为发包方，仅应在欠付京北公司工程款的范围内承担责任，但时至今日，京北公司从未与上诉人进行过决算。上诉人不欠京北公司工程款。一审不应判上诉人直接支付原告工程款及利息。三、一审判决对应扣减原告的款项未查清。上诉人向一审法院提交了确实、充分的证据，证明应据实扣减原告：1、未做项目款2525334元：2、代原告支付需扣回款652389元；3、遗留未做项目款30560元。但一审法院在原告未提交任何证据、仅当庭不认可的情况下，不采信原告的扣减证据，一审认定事实不清。本院二审认为，一、金鑫公司上诉称1#楼地下室和2#地下车库，在实际施工过程中，施工面积减少了2996.7平方米。被上诉人庞建海对此予以否认。《建筑工程施工许可证》规定，未经发证机关许可，施工许可证上的各项内容（含涉案施工面积）不得变更。金鑫公司未提供发证机关许可变更《建筑工程施工许可证》内容的相关证据；且上诉人金鑫公司未提供涉案工程量发生调整的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等方面的相关证据，上诉人金鑫公司亦未提供在施工过程中形成的签证等书面文件证实1#楼地下室及2#地下车库实际施工面积发生了变化，故上诉人金鑫公司应承担举证不能的法律责任。二、金鑫公司上诉称其不欠京北公司款项，原审不应判上诉人金鑫公司直接支付被上诉人庞建海工程款及利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定，上诉人作为发包方，应当提供其已经将全部涉案工程款支付京北公司的相应证据，但其并没有提交付款完毕的凭证，应当承担举证不能的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故上诉人应当给付欠付的工程款所产生的利息。三、金鑫公司上诉称一审判决对应扣减庞建海的款项未查清。1、上诉人金鑫公司主张的被上诉人庞建海未做项目款2525334元的问题。被上诉人认可其中1584153元工程未做，对其余部分不予认可，因不予认可的工程是被上诉人承包的总工程中的分包工程，故该分包工程对外分包应由总承包人被上诉人分包或事后确认才能成立，现被上诉人予以否认，故一审法院对金鑫公司主张的未施工的工程(原告否认的部分)不予支持，并无不当。2、上诉人金鑫公司代庞建海支付费用652389元的问题。金鑫公司提供有被上诉人庞建海签字的明细表中确有“以对账结果为准”和在“商砼、资料员及化验工人费”上打钩的标注，但金鑫公司未提供证据证明否认的费用是应由庞建海承担的合同约定或法律规定，故一审法院对庞建海认可的商砼和资料员及化验工人费共计311979元予以支持，其他费用不予支持，亦无不当。3、遗留未做项目款30560元的问题。被上诉人对由其工长签字的电井孔洞各层封墙6000元、零星工程1260元、地、地下设备房水蓖子制作8300元#楼机房爬梯制作安装2000元予以认可，本院予以确认；对未签字的桥架盖未加费9000元，人防呼救安装4000元不认可，亦符合法律规定。综上所述，金鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。申诉人金鑫公司申诉理由：一、原审判决对被申请人施工的1#楼地下室及2#地下车库的实际建设面积认定错误。（一）被申请人施工的“悦澜湾小区1#楼地下室与2#地下车库”，《建设工程规划许可证》上规划的面积分别为2763㎡及7390㎡（见《规划许可证》及《施工许可证》），而被申请人实际完工的建筑面积为7226㎡。一审时，双方对该施工面积产生争议，被申请人未提交任何证据。申请人于开庭前向法院递交了《调取证据申请书》，请求法院到住建部门调取相关证据（见一审卷宗），并提交了竣工图及张家口市住建局委托“张家口市北方房产测绘服务中心”出具的《房产测绘报告》（注：该测绘机构具有法定资质，《房产测绘报告》的测绘结果是住建局委派张家口市北方房产测绘服务中心经现场实际测绘后颁发房产证书的唯一依据），被申请人对《房产测绘报告》不予认可，申请人又当庭提出了对施工面积进行鉴定（可调取庭审笔录及视频），但法院要求十二月底之前结案，一审驳回了申请人的鉴定申请。二审开庭时，申请人依然提出鉴定主张，但二审未予支持、也未调取相关证据。（二）案件审理期间，申请人往返于市住建局及规划局，请求尽早出具面积结果，直至2019年4月2日，张家口市规划局才出具了《关于“悦澜湾商住小区二期”1#楼地下车库及2号地下车库实际建设面积的说明》，证明内容为：“《建设工程规划许可证》（证号：1307002013A0062）标注的‘商业1#楼’地下车库2763平方米，‘2号地下车库’7390平方米，共计10153平方米，依据项目，经核实，悦澜湾商住小区二期商业1#楼地下车库及2号地下车库在建设过程中未按规划许可进行建设，实际建筑面积为7226平方米，少建2927平方米”。二审判决下发后，张家口市京北建设有限公司与申请人对账，认可张家口市规划局出具的《说明》，并出具《情况说明》：“1#商业楼地下室及2#地下车库工程实际施工面积为7226平方米”，石家庄中天工程建设监理有限公司也做出相关面积的《证明》（以上见新证据一、二、三）。（三）最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案，申请人作为发包人，仅应在欠付京北公司工程款的范围内承担责任。但纵观一、二审两个程序，都未查清申请人是否欠付京北公司工程款，原审不应直接判申请人向实际施工人支付款项及利息。二、原审未查清事实，轻易下判，严重影响双方权益。《规划许可证》、《施工许可证》标注的1#楼地下室与2#地下车库面积为10153㎡，与《房产测绘报告》测绘的实际面积7225.88㎡相差2927.12㎡（即被申请人未施工的面积），该面积乘以被申请人的投标单价（每平米1805.37元），等于5284535元，此款数额巨大，原审未查清事实前轻易下判，严重影响双方权益。被申请人未干的面积不应无端要钱。原审未依申请人申请调取相关证据，也未支持申请人的鉴定请求，违反了《民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”、及第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，在没查清事实前，盲目追求结案率，强按《施工许可证》备注的面积下判，从而产生错判。申请人未及时办理变更《施工许可证》备注面积的手续，只是违反了行政规定，该行政违规与申请人和被申请人施工结算这一民事行为是不同的法律关系，原审混淆了这两个法律关系，导致错判。综上，请求撤销原判，重新审理本案。本院再审期间，张家口市自然资源和规划局于2019年4月4日向本院出具“关于‘悦澜湾商住小区二期’1号楼地下车库及2号地下车库实际建设面积的说明”，其上载明：张家口市金鑫房地产开发有限公司建设的“悦澜湾商住小区二期”项目《建设工程规划许可证》（证号：1307002013A0062）标注的“商业1号楼”地下车库2763平方米，“2号地下车库”7390平方米，共计许可10153平方米。依据项目《建设工程规划技术指标测绘报告》，经核实，悦澜湾商住小区二期商业1号楼地下车库及2号楼地下车库在建设过程中未按规划许可进行建设，实际建筑面积为7226平方米，少建2927平方米，对其违规建设问题，目前正在查处中。后本院根据金鑫公司的调查取证申请，要求张家口市自然资源和规划局对前述说明作出进一步解释，该局于2019年9月16日向本院出具“关于《关于悦澜湾商住小区二期1号楼地下车库及2号地下车库实际建设面积的说明》的补充说明”，其上载明：2019年4月4日我局出具的《关于悦澜湾商住小区二期1号楼地下车库及2号地下车库实际建设面积的说明》中所述该项目《建设工程规划技术指标测绘报告》由张家口园冶科技发展有限公司测量。张家口园冶科技发展有限公司持有河北省地理信息局印发的丙级测绘资格证书（证书编号：丙测资字1324206），所测该项目面积为建筑面积。因该项目已列入解决中心城区房地产开发遗留问题台帐，根据《中共张家口市委办公室张家口市人民政府办公室关于解决中心城区房地产开发遗留问题的实施意见》精神，经市解决中心城区房地产开发遗留问题领导下组集体研究后，所测建筑面积违法建设部分经处罚，可以依市解遗办集体议事决定按现状补办相关手续。另，2018年12月27日，张家口市北方房产测绘服务中心出具《房产测绘报告》，该测绘服务中心出具的结果系张家口市住房和城乡建设局认可且颁发房产证的依据，该测绘服务中心具有法定资质。上述房产测绘报告显示，案涉1号楼地下一、二层和2号地下车库实际完工面积为3612.94㎡＋3612.94㎡＝7225.88㎡。又，金鑫公司与京北公司订立的建设工程施工合同第三部分专用条款第57.1款约定：合同价款采用固定单价的方式。上述专用条款第79页补充条款（5）约定：结算面积以住建局测绘中心测绘面积为准。本院再审认为，申诉人张家口市金鑫房地产开发有限公司与被申诉人张家口市京北建设有限公司于2014年2月14日订立建设工程施工合同，约定由京北公司承建金鑫公司发包的位于本市桥东区工业街85号悦澜湾商住小区2期商业1号-5号、小学及2号地下车库工程，建筑面积55647㎡，包括土建、给排水、电气、水暖、消防等。上述施工合同经招投标程序后签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应如约履行。2014年4月16日，京北公司与被申诉人庞建海订立“承包协议书”，约定由庞建海以个人形式承包悦澜湾商住小区二期商业1号楼及2号地下车库工程。工程完工后，庞建海作为实际施工人，于2018年11月15日诉至张家口市桥东区人民法院，要求京北公司给付尚欠工程款947万元，并要求金鑫公司承担连带给付责任。原一审审理后认为金鑫公司尚欠庞建海工程款5057796.8元，并判令金鑫公司迳行向庞建海承担给付责任。原二审维持一审判决后，金鑫公司不服，向张家口市人民检察院申诉，后张家口市人民检察院向本院提出检察建议，建议本院再审本案。本案的争议焦点首先是案涉1号楼地下室及2号地下车库的实际施工面积及结算依据。金鑫公司认为原一、二审判决认定庞建海实际施工的案涉1号楼地下室及2号地下车库实际建设面积错误，进而导致错判金鑫公司再向京北公司支付工程款5057796.8元，这也是金鑫公司申诉的主要原因。其次，原一、二审判决责令金鑫公司迳行向庞建海承担给付责任是否符合法律规定。针对焦点一，根据金鑫公司与京北公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中补充条款（5）的约定，双方当事人的结算面积以住建局测绘中心测绘面积为准。因此，庞建海主张的案涉工程款应以测绘面积为最终结算依据。由此可知，张家口市北方房产测绘服务中心出具《房产测绘报告》结果是金鑫公司与京北公司作为建筑面积工程款的结算依据。张家口市北方房产测绘服务中心出具的《房产测绘报告》结果显示，案涉悦澜湾商住小区1号楼地下室及2号地下车库的总面积为7226㎡，与作为建设工程规划行政主管部门即张家口市自然资源和规划局出具的实际建设面积的说明的面积一致，这也印证了张家口市北方房产测绘服务中心出具的测绘结果是准确的。从以上可知，悦澜湾商住小区1号楼地下室及2号地下车库的实际建设面积已经减少至7226平方米，与案涉建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的规划面积10153㎡(1号楼地下室2763㎡＋2号地下车库7390㎡＝10153㎡)减少了2927㎡。庞建海作为实际施工人，应当按照金鑫公司与京北公司订立的建设工程施工合同的约定，本着诚实信用的原则，按照实际施工面积主张工程价款。根据金鑫公司与京北公司订立的建设工程施工合同专用条款第57.1条的约定，合同价款采用固定单价方式。因此，建设施工每平米的单价是确定的。按照金鑫公司与京北公司招投标时的2号地下车库价款13341708元（土建12125799元＋电气1215909元），案涉建设工程规划许可证规划的面积为7390平方米，即单价为每平米1805.37元。因前述2号地下车库实际建设面积减少了2927㎡，则庞建海未实际施工价款为5284317.99元（1805.37元×2927㎡）。京北公司在诉讼中辩称：“案涉施工合同中悦澜湾商住小区二期1号楼地下室面积2763㎡，2号地下车库面积7390㎡，根据工程建筑的实际情况，小学操场下方的地下车库我单位未施工，实际施工面积7226㎡，最终竣工面积以政府相关职能部门实际测绘为准”。也即作为本案建设工程施工合同相对方的京北公司认可张家口市北方房产测绘服务中心的测绘结果，也认可金鑫公司的再审诉求。据此，金鑫公司应当在原一、二审审理过程中经双方当事人对案涉已完工程对账后，从应付工程款中再扣减5284317.99元。原一、二审判令金鑫公司向庞建海支付工程款5057796.8元是错误的。针对焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原一、二审判令金鑫公司作为案涉工程的发包人迳行向实际施工人庞建海承担给付责任不符合上述司法解释的规定，应予纠正。此外，庞建海认为金鑫公司未能提供发证机关许可变更《建筑工程施工许可证》内容的相关证据，从而要求驳回金鑫公司再审诉求。然而，《建筑工程施工许可证》未及时变更属于行政管理范围，金鑫公司违反的是行政管理的相关规定，上述违规行为与当事人之间的建设工程施工合同价款结算这一民事法律行为属于不同的法律关系，不应由民事法律调整，因此，庞建海的此一主张本院不予采信。原审原告庞建海认为京北公司欠付其案涉工程款9470000元，经原一审组织当事人对账后，各方当事人均同意从庞建海主张的9470000元工程欠款中扣减4412203.2元，各方当事人对此均无异议。但原一、二审对案涉悦澜湾商住小区1号楼地下室及2号地下车库的建设面积认定错误，且适用法律错误，应予纠正。综上，金鑫公司的申诉理由成立，庞建海的抗辩理由理据不足，本院不予支持。据此，原一、二审判决认定部分事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）冀07民终496号民事判决及张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1602号民事判决。二、驳回被申诉人庞建海的诉讼请求。一审案件受理费78090元，减半收取39045元，由庞建海负担；二审案件受理费78090元，由庞建海负担。本判决为终审判决。审判长  张敬民审判员  刘馨宇审判员  王伟新二〇一九年十一月十二日书记员  赵宏伟