江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0324民初3906号原告:江苏兴港建设集团有限公司，统一社会信用代码91320582142128480D，住所地：江苏省张家港市经济开发区杨舍镇国泰北路**。法定代表人：陈仁元，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮一文，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴松友，1973年12月10日生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。该公司员工。被告:江苏恒华置业有限公司,统一社会信用代码913203245571179434，住睢宁县城徐州日报社驻睢宁记者站****。法定代表人余军、该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。原告江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）与被告江苏恒华置业有限公司（以下简称恒华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用简易程序审理。诉讼中，原告申请司法鉴定。本院委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，现鉴定结束。因案情复杂，本案转为普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兴港公司的委托诉讼代理人阮一文、吴松友，被告恒华公司的委托诉讼代理人杨志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴港公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程2000万元，（暂主张此数额，待工程造价鉴定后变更），并承担逾期付款利息450万元，（自2016年9月16日算至起诉之日止，按同期银行借款利率4倍，暂计算至起诉时，顺延至款清之日）合计2450万元；2、本案诉讼费用由被告承担。鉴定后，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告支付工程款15950413元并承担逾期付款利息6302112.18元（按同期银行贷款利率的4倍，自2015年11月1日起计算至款清之日止）。事实与理由：2013年5月，原、被告签订一份建设工程施工合同，约定由原告承包施工被告开发的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#、1#门卫室和7#配电房工程，承包范围为施工图纸内容。合同专用条款第23.4约定本工程按实结算，第26条对工程进度拨款作了明确约定；工程质量保修书约定保修期为二年，自竣工验收之日起算。2013年5月8日，双方就工程相关事项又签订了一份补充协议。该补充协议约定完成全部施工内容并验收合格后10日内付款至合同价的85%，审计完成后15日内付至审计结算价的95%，余款为工程保修金。上述合同签订后，原告即组织施工，至2015年10月18日全部工程完成竣工验收。2016年6月20日，被告收到了原告的结算资料，同年9月16日被告向原告提出决算意见将原告报送的决算价97337152元核减为79189750.83元。原告对此不予认可。双方协商二年多未果。原告保本计算，无论如何核减，工程总价款不会低于9200万元。被告至今支付了工程款7200万元，尚有2000万元未付。鉴定后，被告应当支付工程款15950413元及逾期利息。原告认为双方签订的合同合法有效。被告于2016年9月16日出具的决算书，明显属于恶意压价，其主要目的就是延缓支付工程款。为维护原告的合法权益，特起诉请求法院支持原告的诉讼请求。被告恒华公司答辩称：1、依据双方签订的施工合同及补充协议，原告承包的工程不包括1号门卫室7号配电房；2、对于原告主张的欠付工程款的金额不予以认可。总工程款应当以鉴定机构的84078832元为准，原告称少计算了没有事实及法律依据。关于已付工程款，原告在起诉时自认7200万元，扣除5%的质保金，目前被告总计应支付原告工程款金额为7874890.4元；3、合同约定先开票后付款，付款手续不全被告有权拒绝付款。原告已收到被告工程款7200万元，但至今仅开具344万元的工程款发票。本案之所以诉讼到法院是因为原告严重虚报工程造价，双方对工程造价争议较大。原告认为他的工程价值9700多万元，被告在收到原告的决算书后委托有资质的机构进行了审计，审计结论是79189750.83元。经过司法鉴定，涉案工程价值是8400余万元。目前被告虽然欠付787万余元，但是原告未开发票，对应的税款有400多万元，在扣除税款后原告实际得到的只有300多万元。原告没有利息方面的损失，而且原告没有给被告开据发票，在原告未按合同约定开据发票的情况下被告有先履行抗辩权，有权要求在原告补齐发票后再支付工程款，所以原告起诉要求被告支付工程款及逾期利息的主张不应得到支持；4、关于质保金，合同约定防水的质保期是5年，目前现场的地下室防水质量问题非常严重，所以5%的质保金应当在双方就质量问题进行解决，并且在质保期满后返还。目前工程质保期尚未届满，依据合同约定在双方结算工程价款时应扣除5%的质保金。另，原告存在违法转包、工期延误的违约行为，我们保留享追究原告违约责任的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2013年5月初，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承包施工被告开发的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#、1#门卫室和7#配电房工程，承包范围为施工图纸内容。合同专用条款第23.4约定本工程按实结算，第26条对工程进度拨款作了明确约定；工程质量保修书约定保修期为2年。2013年5月8日原告（甲方、发包方）与被告（乙方）签订了一份《补充协议书》。该协议书约定由被告承包原告开发的位于睢宁县西侧的恒华新都会G3#、G10#、G11#、G17#楼建设工程，工程结构类型及层数为框架、18层、28层、30层，建筑面积约70000平方米，承包范围为施工图纸全部土建、水电安装内容（不含桩基工程、电梯、消防工程、外墙漆和门窗），承包方式为包工包料、包机械，资金来源为自筹资金，工程期限为《开工确认书》确认的开工日期。协议第五条规定，根据合同第四条规定，对已完工的工程及图纸设计变更进行审计，按审计确定的税前造价下浮3%后作为结算价。第六条第1项价款拨付约定，被告在10层结构封顶后一周内支付已完成工程量造价的75%。审计完成后15日内付至审计结算价的95%，余下5%为工程保修金；第2项约定，工程款拨款前须经现场监理和甲方代表核对工程质量、进度、检查符合要求并签字认可后方可支付；第3项规定，支付方式分现金和转账：有乙方出具上次拨款后工资发放清单和盖有项目部公章及承包人签字的发票，经甲方领导签字审批后即予支付，特殊情况下也可凭收据付款，但下次拨款前要补回发票；第4项规定，出现下列情形之一的，发包人可暂不支付工程进度款（1）……（2）……（3）拨款手续不完备的。第八条约定，1、承包人逾期完工承担违约责任，如无甲方同意与认可，因乙方原因造成工期延误，每逾期一天向甲方承担违约金2000元……。逾期超过60日的，在逾期之日起每天向甲方承担违约金10000元。2、甲方违约，为按时支付节点工程进度款的按年利率18%承担应付而未付乙方工程款的利息……，工程审计结算后，甲方未在合同约定时间内向乙方支付工程结算价款的，按同期中国人民银行一年期贷款基准率的4倍利息支付拖欠工程款的利息。该协议还就双方职责、材料供应、结算办法、定额执行依据和人工工作标准、工程验收和保修等进行了约定。2013年9月1日，因招投标和备案等需要，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包施工被告开发的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#楼及1#门卫室和7#配电房工程。当日，原、被告又签订了一份《工程质量保修书》，该保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的保温防渗漏、、地下室防水工程为5年工程质保金为施工合同价款的5%；发包人在质保期满后14日内将剩余保修金返还承包人。《补充协议书》签订后，原告于2013年6月28日进场开工进行涉案G3#、G10#、G11#、G17#楼建设，2015年10月18日工程竣工验收合格。被告按约给付原告工程款项，履行协议约定的义务。工程竣工后被告对涉案工程进行了结算，向被告送审的竣工结算总价为99201715.63元，但被告结算审核定价为79189750.83元，核减额为18147401.45元，为此双方产生争议，就涉案工程一直未能进行总结算。工程施工以来，被告通过现金给付等方式，多次向原告支付相应的工程款项，工程竣工前共计给付原告工程款7200万元（原告在起诉状中和第一次庭审中自认），但原告仅向被告开具344万元的税收发票。因工程款发生争议，原告遂向本院起诉主张权利。诉讼中，原告申请对涉案G3#、G10#、G11#、G17#楼建设工程进行司法鉴定。本院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司鉴定后于2019年8月26日作出华兴鉴【2019】001号《鉴定报告书》，该鉴定书鉴定的工程总造价为84078832元。因鉴定，原告花去鉴定费685200元。另查明，原告营业执照显示，该公司系有限责任公司，注册资本10000万元，成立于1999年8月18日，营业期限自1999年8月18日至******，经营范围：土木工程建筑，线路、管道、设备安装、基础工程施工……。诉讼中，原、被告均认可双方实际履行的是《补充协议书》；就原告开具税收发票问题，根据本案实情，本院向原告进行了释明，并限定原告于20日（2019年10月8日-28日）内履行合同约定的开具税收发票的义务，但原告在法院限定的合理期限内未开具税收发票。原告主张工程审计结算后，被告未在合同约定时间内向其支付工程结算价款，存在违约行为，但未提供充分有效的证据予以证实。本院认为，谁主张谁举证，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告恒华公司与原告兴港公司于2013年5月8日签订的恒华-新都会G3#、G10#、G11#、G17#建设工程《补充协议书》及2013年9月1日签订的《工程质量保修书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，依法成立并有效。诉讼中，原、被告均认可双方实际履行的是上述《补充协议书》。该补充协议签订后，双方均应按照协议约定履行各自的义务。原告进场开工进行涉案G3#、G10#、G11#、G17#楼工程建设，2015年10月18日工程竣工验收合格，因此发包人被告恒华公司应当按照约定支付价款并接收涉案工程，而原告就被告下欠的工程款依法享有求偿权。由于原、被告双方就涉案工程造价决算不能达成一致意见，经原告申请本院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司鉴定结论为：涉案工程总造价为84078832元。该鉴定结论具有客观性、确定性及相对的科学性，而且鉴定程序合法，因此对该公司出具的《鉴定报告书》，本院确认其效力。根据原、被告双方订立的质量保修协议约定，质保金应为4203941.6元（工程总造价84078832元*5%），质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中屋面、、地下室防水工程等为5年至2020年10月18日到期；被告（发包人）应在质保期满后14日内返还原告（承包人）。而涉案工程屋面、、地下室防水工程等质保期到目前为止尚未到期，质保金返还尚不具备条件，因此，质保金应当从工程总造价中应予扣除，加上被告已支付原告的工程款7200万元，被告仍下欠原告工程款7874890.4元。根据补充协议第六条第3、4项等条款规定，被告（发包方）拨付工程款的前提是原告出具上次拨款后工资发放清单和盖有项目部公章及承包人签字的发票，并经甲方（被告）领导签字审批。从查明确认的事实上看，被告已支付原告工程款7200万元，原告仅开具344万元的税收发票，仍有6856万元税收发票未开，须立即补开并提供给被告。对于被告下欠的工程款，原告也应按照合同约定开具税收发票并提供给被告。根据本案实情，本院向原告进行了释明，并限定原告于20日内履行合同约定的开具税收发票的义务，但原告在法院限定的合理期限内未开具税收发票。本院认为，原告开具税收发票是合同约定的原告应当履行的义务，在原告不提供工程款税收发票的情形下，被告享有先履行抗辩权，被告有权暂不予支付工程款。原告在法院限定的合理期限内未提供税收发票，其要求被告支付工程款的条件尚未成就。此外，原告主张工程审计结算后，被告未在合同约定时间内向其支付工程结算价款，存在违约行为，但未提供充分有效的证据予以证实。综上，原告的主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告江苏兴港建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费164300元，保全费5000元，鉴定费685200元合计854500元，由原告江苏兴港建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张朋银人民陪审员  程艳秋人民陪审员  窦晖喻二〇一九年十一月一日书 记 员  薛 露附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。