广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终375号抗诉机关（原公诉机关）广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）尹文誉（绰号“阿二”、“二哥”），男，1967年11月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省惠东县。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年11月26日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年12月17日刑满释放。又因涉嫌贩卖毒品于2018年7月3日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人邹涛，广东达伦律师事务所律师；由广东省惠州市司法局公共法律服务管理科指派。原审被告人潘攀尧，男，1983年4月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西灵山县。因涉嫌贩卖毒品于2018年7月4日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人袁善德，广东港惠律师事务所律师；由广东省惠州市司法局公共法律服务管理科指派。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人潘攀尧、尹文誉犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月30日作出（2019）粤1323刑初3号刑事判决书，惠东县人民检察院以及原审被告人尹文誉不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。惠州市人民检察院指派检察员邱锦山出庭履行职务，上诉人尹文誉及其指定辩护人邹涛，原审被告人潘攀尧及其指定辩护人袁善德到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2018年5月开始，被告人潘攀尧通过手机联系，在惠东县桥头将毒品海洛因（“白粉”）以每克600元的价格贩卖给被告人尹文誉二次。被告人尹文誉将购买的海洛因除自己吸食外，还贩卖给吸毒人员范某二次。此外，尹文誉还贩卖“冰毒”给吸毒人员胡某二次。同年7月3日18时许，公安机关在惠东县多祝镇凤岗村一村家中将尹文誉抓获；次日1时许，公安机关根据尹文誉提供线索，在惠东县安墩加油站将潘攀尧抓获。以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证的现场勘验笔录、扣押清单、称量笔录、毒品鉴定意见、手机微信聊天记录、通话记录、证人胡某、范某证言等证据证实，被告人潘攀尧以及尹文誉亦供述在案。原判决认为，被告人尹文誉明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人潘攀尧明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控潘攀尧多次贩卖毒品给尹文誉的证据不足，予以纠正。尹文誉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。尹文誉吸毒成瘾，量刑时予以酌定从重处罚。尹文誉被抓后能积极配合公安机关抓捕同案人，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定,判决如下：一、被告人尹文誉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人潘攀尧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。三、随案移送的金色KOOBEE手机一部、黑色OPPO手机一部，依法予以没收，上缴国库；扣押的毒品及注射器，依法予以没收并销毁，由扣押的公安机关予以处理。抗诉机关广东省惠东县人民检察院提出：原审被告人潘攀尧在侦查阶段和审查起诉阶段一直稳定供述其多次贩卖毒品给上诉人尹文誉，其中尹文誉跟其交易两次，其他都是尹文誉叫别人跟他交易的；潘攀尧和尹文誉微信聊天记录可以看出尹有时是叫别人拿货，有时自己拿，两人关于毒品的聊天记录远超3次；尹供述其还多次介绍他人向潘攀尧购买毒品，与潘的供述和微信聊天记录相互印证，因此在案证据足以认定潘攀尧多次贩卖毒品给尹文誉的事实，属于情节严重，原审未认定情节严重错误，导致量刑畸轻，特提出抗诉。惠州市人民检察院支持抗诉；并表示一审判决对上诉人尹文誉的定性准确，量刑适当，建议对潘攀尧的量刑部分予以更正，并驳回尹文誉的上诉。原审被告人潘攀尧提出，他只卖了两次毒品。其辩护人提出：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，请求二审法院维持原判。上诉人尹文誉提出，他只是从上家潘攀尧处购买了两次海洛因，且分了一半给胡某吸食；其没有卖过冰毒，胡某和范某的指认是乱说的，其不认识范某，没有和范某的毒品交易。请求改判其三年以下有期徒刑。其辩护人提出：1、认定尹文誉贩卖毒品的证据只有胡某和范某的证言证实，而该二人是行政执法相对人，其证言不能直接作为刑事案件证据使用；其二人能记住尹文誉的手机号也不符合常理。2、原判决将吸毒成瘾作为从重处罚的理由属于适用法律错误。3、尹文誉作为公安的特情人员，现有证据不足以认定尹文誉贩卖毒品。请求对尹文誉作出公正判决。并提出质证意见：1、派出所不得办理毒品案件；2、毒品扣押、称量、取样不合法，与本案没有关联性；3、惠市公（司）鉴（化）字［2018］07056检验报告不能证明送检样本是尹文誉贩卖的毒品，未付鉴定机构和鉴定人资质证明；4、对惠东县公安局增光派出所出具的惠市公增证字2018044号尹文誉曾因吸毒和容留他人卖淫被处罚的证明的真实性，胡某对吗啡、冰毒的检测结果呈阳性的情况说明，手机号码为138××××****的客户详单的关联性，范某对尹文誉的辨认笔录等均有异议。经审理查明，2018年5月开始，原审被告人潘攀尧在惠东县桥头附近，多次将毒品海洛因（“白粉”）以每克600元的价格贩卖给上诉人尹文誉。上诉人尹文誉将购买的海洛因除自己吸食外，还在其位于惠东县的家中贩卖给吸毒人员范某2次，贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）给吸毒人员胡某2次。同年7月3日18时许，公安机关在惠东县多祝镇凤岗村一村家中将上诉人尹文誉抓获。次日1时许，公安机关根据尹文誉提供的线索，在惠东县安墩加油站将原审被告人潘攀尧抓获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实案发现场的概况。扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从上诉人尹文誉身上缴获黑色OPPO手机1部，从原审被告人潘攀尧身上缴获KOOBEE手机1部、针筒1支，从吸毒人员范某身上缴获白色块状疑似毒品2小包。称量笔录、提取样品笔录及检验报告，证实公安机关从吸毒人员范某身上缴获的白色块状可疑毒品2包共净重2.05克，均检出海洛因成分。原审被告人潘攀尧的手机微信聊天截图，证实潘攀尧和尹文誉的微信号×××称为“一生平安”的聊天信息，其中尹文誉说：“一只九分一差零点九两只差一分八冇骗你，骗你是狗，兄弟我是拿来卖给别人的不是拿来食的肯定要足啦”、“兄弟我叫昨晚那个去拿一个现在过去，象昨晚的就够称了，今晚还点钱给你”、“兄弟我现在叫人过去拿两个，你要称足给我。”、“我会交代他以后不准直接去你住的地方”、“兄弟我叫去拿东西的有冇拿到啊至今还没回来”，该信息证实尹文誉向潘攀尧购买毒品用于贩卖，并且尹文誉有叫人去向潘攀尧购买毒品。手机通话清单，证实从上诉人尹文誉身上缴获的手机（号码为158××××****）与原审被告人潘攀尧的手机（号码为157288330120）于2018年5月10日有1次通话记录，与吸毒人员胡某的手机（号码为180××××****）于2018年6月有多次通话记录,与吸毒人员叶某的手机（号码为131××××****）于2018年7月初有多次有通话记录；潘攀尧的手机（号码为157288330120）与尹文誉的手机（号码为138××××****）于2018年5月有多次通话记录；尹文誉的手机（号码为138××××****）与吸毒人员范某的手机（号码为157××××****）于2018年6月7日有1次通话记录。现场检测报告书、情况说明，证实原审被告人潘攀尧、上诉人尹文誉及吸毒人员胡某、范某的检测样本经吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮试剂检测，结果为潘攀尧、尹文誉及范某对吗啡呈阳性，胡某对吗啡、甲基苯丙胺呈阳性。证明及吸毒人员动态管控详细信息，证实上诉人尹文誉从2012年12月至2017年12月因7次吸毒被行政拘留或强制戒毒的情况。广东省惠东县人民法院（2015）惠东法刑一初字第734号刑事判决书及释放证明书，证实被告人尹文誉曾因犯容留他人吸毒罪于2015年11月26日被判处有期徒刑一年六个月，2016年12月17日刑满释放。到案经过及情况说明，证实2018年7月3日18时许，公安机关在惠东县多祝镇凤岗村一村家中将上诉人尹文誉抓获。并在尹文誉的带领下，于2018年7月4日凌晨1时许在惠东县安墩加油站将潘攀尧抓获。户籍证明，证实原审被告人潘攀尧以及上诉人尹文誉的出生日期等个人基本情况。证人范某（吸毒人员）证言：我的电话是157××******。我向尹文誉（联系电话138××******）购买了4次海洛因，其中有两次是和“邪哥联”（联系电话180××******）一起去购买的。4次购买海洛因都是在2018年5月底，有两次是在增光凤岗村路口马路旁与尹文誉进行交易，有两次是在增光凤岗村委尹文誉家中与其交易。我两次与“邪哥联”一起到尹文誉家购买海洛因时“邪哥联”有向尹文誉购买“冰毒”，因为“邪哥联”是吸食“冰毒”的。公安机关从我身上烟盒内缴获的海洛因就是我向尹文誉购买的。经辨认混杂照片，范某辨认出尹文誉就是多次贩卖毒品给其的“阿二”。吸毒人员范某指认出照片中毒品是从其身上搜获的。证人胡某（吸毒人员）证言：我的电话是180××******。我的外号叫“邪哥联”，我吸食的“冰毒”是向尹文誉（联系电话138××******）购买的，我向他购买了两次“冰毒”，两次都是在增光凤岗村委尹文誉家向其购买的，每次购买0.5克价值300元的毒品，我都是拿现金给他的。我两次购买“冰毒”，范某都是跟我一同去向尹文誉购买海洛因。我清楚我的尿液对吗啡、冰毒检测呈阳性。经辨认混杂照片，胡某辨认出尹文誉就是贩卖毒品给其的“阿二”。证人叶某(吸毒人员)证言：我向一名外号叫尹文誉的人购买过3次海洛因，第一次是2018年4月在增光一个花木场购买了100元的海洛因；第二次是2018年6月初在增光一个花木场购买了200元的海洛因；第三次是2018年6月中旬在黄排小学附近购买了200元的海洛因。经辨认混杂照片，叶某辨认出尹文誉就是多次贩卖毒品给其的“二哥”。证人陈某1证言：我从2010年8月至2018年1月在惠东县任职协警。尹文誉从2017年上半年至2018年1月份是我的特情，没有相关手续。他没有提供过线索给我。尹文誉在2017年被抓我不知情。上诉人尹文誉的供述：我的毒品是向潘攀尧购买的，购买了两次。我没有贩卖毒品。我不认识范某、胡某、叶某。经辨认混杂照片，尹文誉辨认出潘攀尧就是贩卖毒品给其的“阿潘”。原审被告人潘攀尧的供述：我为以贩养吸，从2018年5月份开始贩卖毒品海洛因，我共贩卖了十七八次的毒品给尹文誉，每次交易每克600元，我们都是在惠东县增光医院附近的一桥头交易的，他本人和我交易的有两次，其他都是他叫别人过来跟我交易的。我的手机号码是157××××****，他用几个号码联系我的。尹文誉主要贩卖“冰毒”，也有贩卖海洛因。我的微信昵称“大手”，二哥的微信号是×××,昵称“一生平安”。经辨认混杂照片，潘攀尧辨认出尹文誉就是多次向其购买毒品的“二哥”；指认了尹文誉的微信号，其和尹文誉的毒品交易信息，从其身上缴获的吸毒工具。对于抗诉机关提出的抗诉意见，以及原审被告人潘攀尧和其辩护人提出的意见，经查，潘攀尧多次贩卖毒品给上诉人尹文誉的事实有潘攀尧供述其多次贩卖毒品给尹文誉，有两次是尹文誉过来和其交易，其他的都是尹文誉叫人过来跟其交易的，潘攀尧和尹文誉的微信聊天记录证实尹文誉有叫人去和潘攀尧进行毒品交易，尹文誉亦供述其向潘攀尧购买了两次毒品，以上证据足以认定潘攀尧多次贩卖毒品的事实，因此对抗诉机关提出潘攀尧多次贩卖毒品的意见给予采纳，对潘攀尧及其辩护人提出的意见不予采纳。对于上诉人尹文誉、其辩护人以及出庭检察员提出的意见，经查，1、尹文誉是公安机关根据吸毒人员范某提供的线索抓获，微信聊天记录证实尹文誉向原审被告人潘攀尧购买毒品用于贩卖，潘攀尧亦供述尹文誉贩卖毒品，吸毒人员胡某以及范某证实其二人向尹文誉购买毒品的证言能相互印证，足以认定尹文誉多次贩卖毒品的事实。2、没有证据证实尹文誉是本案的特情人员，且其是被吸毒人员举报被抓获的，其提出是特情人员的辩解并不符合常理；3、公安机关既是行政机关，也是本案的侦查机关，其依法取得的证据可以作为本案的证据使用；4、本案由惠东县公安局立案，由惠东县公安局太阳坳派出所侦办，侦办结果由惠东县公安局向惠东县人民检察院移送审查起诉，办案单位具有管辖权；5、毒品的扣押、称量、取样均有见证人在场，程序合法；6、惠市公（司）鉴（化）字［2018］07056由惠州市公安司法鉴定中心依法作出，其具有相应的资质；7、惠东县公安局增光派出所作出的《证明》证实尹文誉曾因吸毒以及容留卖淫被采取强制措施的情况，其前科材料另有刑事判决书和刑满释放证明证实；8、胡某的检测样本经氯氨酮、冰毒、吗啡试剂检测，在其尿液检测结果照片中记载对吗啡、冰毒检测结果呈阳性，虽然检查报告表述检测结果对吗啡呈阳性，但公安机关也作了对吗啡、冰毒检测结果呈阳性的说明，并且在对胡某的询问笔录中胡某也对其尿液对吗啡、冰毒检测结果呈阳性是签名确认的，因此应认定胡某的检测样本对吗啡、冰毒检测呈阳性；9、吸毒人员胡某和范某均指认138××××****是尹文誉使用，并有通话记录证实，潘攀尧也供述尹文誉有多个电话，因此应认定138××××****是尹文誉使用；10、范某对尹文誉的辨认笔录由公安机关依法取得，可以采信；11、对胡某和范某的证言均是公安机关在第一时间依法取得，其证言能相互印证，亦和通话记录等证据印证，可以采信。尹文誉多次贩卖毒品，原判决对其量刑并无不当。因此，对尹文誉及其辩护人提出的意见均不予采纳，对惠州市人民检察院出庭检察员提出的维持对尹文誉的判决的意见给予采纳。本院认为，上诉人尹文誉以及原审被告人潘攀尧无视国法，多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。对其二人应依法惩处。尹文誉在刑罚执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；其归案后协助抓获同案犯，具有立功表现，可从轻处罚。潘攀尧曾在侦查阶段如实供述罪行，可以酌情对其从轻处罚。原判决认定尹文誉贩卖毒品的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯因未认定潘攀尧多次贩卖毒品不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下：维持广东省惠东县人民法院（2019）粤1323刑初3号刑事判决第一、第三项以及第二项对原审被告人潘攀尧的定罪部分；撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323刑初3号刑事判决第二项对原审被告人潘攀尧的量刑部分；原审被告人潘攀尧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2022年7月3日至。罚金应向原审法院一次性缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年十一月十五日书记员  蒋 智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。