广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1358号上诉人（原审原告）：阳江市滨海新区碧桂园房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东门南路**阳光马德里花园******。法定代表人：周睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘剑辉，该公司员工。委托诉讼代理人：郑丽霞，该公司员工。上诉人（原审被告）：何锦桃，女，1991年9月1日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人阳江市滨海新区碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人何锦桃商品房预售合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年6月11日作出的（2019）粤1702民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判何锦桃向碧桂园公司支付违约金170100.2元；二、本案一、二审诉讼费用由何锦桃承担。事实与理由：一、一审判决没有对双方签订的合同及附件中的违约金条款进行确认。碧桂园公司与何锦桃签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20181100463）第八条及附件十一补充协议第四条约定，若买受人未按照约定时间向出卖人付款，逾期超过90日，碧桂园公司解除合同的，何锦桃需按照总房价款的20％向出卖人支付违约金。上述《商品房买卖合同（预售）》及附件是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，没有违反法律法规禁止性规定，合法有效。为充分体现当事人意思自治原则，本案的违约责任应适用合同约定的违约金条款。一审法院在何锦桃未作答辩及提出主张并缺席庭审，且未对合同及附件中的违约金条款进行任何确认说明的情况下，直接大幅度调低违约金，是对事实认定不清。二、一审擅自调低违约金，适用法律错误。首先，按照我国法律、司法解释规定和司法实践，除非当事人主张并明确提出申请，否则法院不应当依职权主动调整违约金。何锦桃自始至终从未作出对违约金过高要求调整的意思表示，应当视为何锦桃自愿放弃其应有的权利，一审法院主动审查违约金条款直接代权利人行使权利，违背当事人意思自治及处分原则，有违公平正义。其次，何锦桃明知应在合理期限内支付购房款给碧桂园公司，但经多次催告之后仍然拒绝支付款项，违约意图明显。对于恶意违约、违反诚实信用原则的行为，不应减少违约金，以体现惩罚性及维护诚实信用原则。再次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条适用的前提是当事人提出请求并举证证明双方约定的违约金过高，但本案中，何锦桃既没有主张违约金过高，也没有进行任何举证，一审法院将举证责任分配给守约方并因此大幅度调低违约金，有失偏颇。何锦桃辩称：服从一审判决，碧桂园公司请求的违约金过高，不符合法律规定。碧桂园公司向一审法院起诉请求：一、确认碧桂园公司与何锦桃于2018年11月4日签订的《商品房买卖合同（预售）》及附件（合同编号：20181100463）已经解除；二、何锦桃支付违约金170100.2元给碧桂园公司；三、何锦桃协助碧桂园公司到有关预售合同备案登记部门办理预售合同登记备案解除手续；四、何锦桃承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月4日，碧桂园公司（出卖人）与何锦桃（买受人）签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20181100463）及《补充协议》，合同主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区xxx小区xxx房，该商品房为预售商品房，预售许可证为阳预许证字2xxx9号，预测建筑面积共140.1平方米（其中套内建筑面积109.15平方米，公共分摊建筑面积30.95平方米），单价为按套内建筑面积计算每平方米7792.04元，房屋总价款为850501元。买受人应当在2018年12月31日前分2期支付购房款，首期房价款255150元，应当于2018年11月4日前支付，买受人必须在2018年12月31日前，付该商品房总房价款的70%即595351元。逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列方式处理：1、逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。2、逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的20%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3（该比率不低于第1项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。合同关于交付期限的约定：出卖人应当在2020年9月10日前交付商品房，交付时商品房具备“该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告”条件。上述合同附件四中关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的30%给出卖人，即255150元；买受人必须在2018年12月31日前，付该商品房总房价款的70%给出卖人，即595351元。《补充协议》中第四条约定，逾期在90日之内，自合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全部全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价款的20%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，但该违约金总额最高不超过合同约定总房价款的20%。签订上述合同后，何锦桃按照合同约定付清了总房款的30%即255150元给碧桂园公司，余下购房款595351元未在约定的期限内支付给碧桂园。2019年4月1日，碧桂园向何锦桃邮寄一份《解除合同通知书》，载明：“阁下于2018年10月20日与我司签订的《广东省商品房买卖合同》及附件（下称：合同），合同约定阁下购买我司位于阳江xxx小区xxx房。须于2018年12月31日前付清全部购房款，如未按合同约定时间付款逾期超过90日的，我司有权解除合同。合同签订后，阁下未能按合同约定时间付款，经我司多次催告后至今仍欠595351元购房款尚未支付，且逾期已超过90日，阁下的行为严重违约，现我司根据合同关于逾期付款的相关约定，从即日起解除双方的合同。请阁下收到本通知书之起3日内联系我司办理退楼手续，按合同约定总房价款的20%向我司支付违约金，并自行承担有关部门所收取不可退还的款项。”2019年4月2日，何锦桃收到上述通知书，但一直未能与碧桂园公司协商处理。为此，碧桂园公司遂向一审法院提起本案的诉讼。一审庭审中，碧桂园公司确认双方签订的《商品房买卖合同（预售）》尚未办理预售合同备案登记。一审法院认为：碧桂园公司与何锦桃签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，合同主体适格，内容没有违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。按涉案合同的约定，何锦桃应在2018年12月31日前付清全部购房款，如未按合同约定时间付款逾期超过90日的，碧桂园公司有权解除合同。何锦桃逾期支付购房款后，碧桂园公司于2019年4月1日向何锦桃发出《解除合同通知》，通知何锦桃解除双方所签订的合同，并无不当，予以准许。为此涉案的《商品房买卖合同（预售）》在何锦桃收到即2019年4月2日已经解除。现碧桂园公司主张双方于2018年11月4日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20181100463）及附件已经解除，于法有据，应予以支持。至于碧桂园公司已收取的首期购房款255150元，碧桂园公司应依法退还给何锦桃。因涉案的《商品房买卖合同（预售）》尚未办理预售合同备案登记，碧桂园公司请求何锦桃协助碧桂园公司解除上述合同的备案登记手续，缺乏依据，应不予支持。对于碧桂园公司主张的违约金问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，依据双方签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》等的约定，何锦桃逾期超过90天付清购房款的，碧桂园公司有权解除买卖合同，何锦桃应向碧桂园公司支付该商品房的总房价20%违约金。由于碧桂园公司未能提供证据因何锦桃的逾期付款造成其的损失，参照上述法律规定，涉案合同约定违约按总房价的20%计算违约金，明显过高，应予以调整。为此，碧桂园公司主张按双方的约定要求被告支付违约金170100.2元，应不予准许。本案何锦桃可按应付而未付购房款595351元的每日万分三计付违约金给碧桂园公司，即从2018年12月31日期限届满之次日起至2019年4月2日止共91天按每日万分三计付违约金，何锦桃应支付给碧桂园公司的违约金为16253.08元。何锦桃经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，碧桂园公司主张双方于2018年11月4日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20181100463）及附件已经解除，并请求何锦桃支付违约金理由成立，应予以支持，但违约金的具体数额以一审法院核定的为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、碧桂园公司与何锦桃于2018年11月4日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：20181100463）及附件已于2019年4月2日解除；二、碧桂园公司应在判决发生法律效力之日起十日内返还已收取的首期购房款255150元给何锦桃；三、何锦桃应在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金16253.08元给碧桂园公司；四、驳回碧桂园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6152.5元，由何锦桃负担。二审审理期间，双方当事人无提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：何锦桃确认收到一审法院送达的民事起诉状副本及开庭传票等法律文书。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，碧桂园公司与何锦桃对涉案《商品房买卖合同（预售）》于2019年4月2日解除没有异议，应予以确认。本案争议的焦点问题是何锦桃支付给碧桂园公司的违约金应如何确定。碧桂园公司和何锦桃《商品房买卖合同（预售）》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。合同约定，何锦桃应在2018年1月4日前支付首期款即总房价款的30%255150元给碧桂园公司，余下70%房价款595351元应由何锦桃在2018年12月31日前支付给碧桂园公司。虽然何锦桃按约支付了首期款255150元，但余下的房价款595351元何锦桃未能依约支付给碧桂园公司，已逾期付款超过90日。对于买受人逾期付款超过90日应承担的违约责任，虽然双方在《商品房买卖合同（预售）》作出了约定，但双方在《补充协议》进行了变更，即如果出卖人行使解除权的话，买受人应“按合同约定总房价款20%向出卖人支付违约金”。就双方约定的违约金应否调整的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，法院应基于当事人的请求而进行调整。一审法院在何锦桃未到庭参加诉讼并提出抗辩的情况下，径行认定双方约定的违约金过高并调整为按何锦桃应付而未付购房款的日万分之三计付违约金，处理不当。何锦桃经一审法院传票合法传唤没有正当理由未到庭参加诉讼，在一审审理期间也没有提出过违约金过高的抗辩，本院对其在二审期间辩称违约金约定过高的主张不予支持。碧桂园公司上诉主张一审主动调低违约金不当的理由成立，本院予以采纳，故何锦桃应按总房价款的20%支付逾期未付款的违约金170100.2元（850501元×20%）给碧桂园公司。综上所述，碧桂园公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初2423号民事判决第一、二项；二、撤销阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初2423号第四项及案件受理费负担部分；三、变更阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初2423号民事判决第三项为：何锦桃在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金170100.2元给阳江市滨海新区碧桂园房地产开发有限公司；四、驳回阳江市滨海新区碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6152.5元，二审案件受理费3702元，共9854.5元，均由何锦桃负担。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一九年十一月七日法官助理詹礼迪书记员冯梅瑰刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。