山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3172号上诉人（原审原告）：袁xx1，男，1972年2月26日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：张学壮，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栾现维，男，1983年8月3日出生，汉族，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：山东省正阳压力容器制造有限公司，住所地聊城开发区黄河路南。法定代表人：张茂顶，董事长。委托诉讼代理人：蔡家其，该公司员工。委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。上诉人袁xx1因与被上诉人栾现维、山东省正阳压力容器制造有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁xx1上诉请求：1.撤销(2019)鲁1502民初205号民事判决书，依法改判被上诉人对上诉人的所有损失(共计270172元)承担全部赔偿责任(不服数额为148760元)。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人损失数额不当，认定事实不清，判决上诉人承担责任比例不当，依法应改判或发回重审。一、上诉人在本案受伤事故中，无任何过错，一审法院判决上诉人承担30%责任错误，上诉人不应承担任何责任。1.事发时，上诉人是按照被上诉人指示指定的工作地点，指定的工作内容进行电焊操作，工作场所的周边环境非上诉人能自由选择，高空中正在作业的吊车距离上诉人较远，且在高空中，一审法院以上诉人“在吊车下面工作，应时刻注意人身安全”为由，认定上诉人未尽到谨慎注意义务不当，上诉人作为电焊工作人员，专注精力从事电焊工作时不可能时刻抬头望向天空去注意上空有无掉落物，在本案被上诉人指定的工作环境下，法律不能苛求上诉人作为普通人员更高的谨慎注意义务。2.上诉人进入施工现场时，已按照施工方要求佩戴安全设施，并经施工方检查齐全后方进入施工现场进行电焊操作。对自身的安全保障设施，上诉人已充分尽到了注意义务。3.上诉人伤害事故发生非因上诉人自身施工不当而造成，而是由不可预见因素介入致伤，上诉人无法预测到高空中会有不明物体坠落，也无法做到双手操作电焊的同时抬头望向天空，时刻注意避免高中掉落东西。基于以上事实，上诉人无法谨慎注意避免不可预见的因素介入造成自己受伤，一审法院苛求上诉人在无法选择工作地点工作内容情况下的谨慎注意义务，明显不当，上诉人对自己的受伤无过错，不应承担任何责任。二、一审法院判决误工费标准过低，应按照电焊工的工资标准计算。1.事发之时，聊城市电焊工的日工资标准已经达到200元以上，上诉人之所以舍家远赴千里之外的广西工作，必然是跟随山东的建筑施工队伍前往广西有较高的收入做出的选择。2.上诉人虽不具备电焊工的资格证，但是其在广西从事电焊工作的事实各方均无异议，亦不影响以上诉人电焊工作实际的收入作为误工费的赔偿标准。通过上述事实，上诉人的误工费应按其实际从事电焊工的工资发放已达到高度盖然性的标准，一审法院判决上诉人因没有电焊工资格证书而降低其误工标准是错误的。三、一审法院按照住院期间1人护理计算护理费错误，依法应改判。上诉人受伤后，先后在广西靖西市人民医院住院51天、聊城市中医院住院82天进行治疗。一审法院委托司法鉴定机构对上诉人伤后的护理人数及护理期限进行鉴定，鉴定意见为上诉人住院期间为2人护理，院后1人护理，护理期6个月。一审法院仅支持了上诉人在聊城市中医院住院期间82天1人护理的护理费，对广西靖西市人民医院住院期间2人护理的护理费及聊城市中医院住院期间另1人护理的护理费、其他院后剩余47天的护理时间的护理费未予支持，属于判决错误，上诉人住院期间护理费是法定赔偿项目，依法应按照司法鉴定意见予以认定。四、一审法院未认定上诉人在药店购买药物费用，该费用应予支持。上诉人在工地工作发生事故导致的脑部损伤，上诉人提交的药店收费收据显示上诉人购买的也均是治疗脑部损伤的药物，均对治疗脑部损伤具有康复作用。上诉人之所以在乡镇药店购买药物，是因为上诉人居住地位于阳谷县，去原诊疗的聊城市中医医院购买药物路途不便，且该医院药物价格远远高于乡镇同样药品价格，被上诉人又未支付赔偿费用，上诉人无能力支付在该医院长期购买药物的高昂费用，因此才在乡镇的药店购买。一审法院仅以“提交的药店出具的收据，不是正式发票，且无法证明与本案事故造成的病情治疗具有关联性，故不予认定”为由未支持上诉人诉求的此部分医疗费，该认定未考虑上诉人的实际情况，属于认定错误。五、一审法院认定交通费、精神损害抚慰金数额过低，应支持上诉人的一审诉求。上诉人在回聊城住院治疗期间，在聊城中医院治疗了82天后于2017年7月26日出院，此后至今又两年有余。在两年多的时间里，上诉人的妻子在医院护理、上诉人复查，数几十次往返于聊城与阳谷之间以及上诉人频繁购买药物产生的交通费远远高于500元，一审法院认定数额过低。上诉人因此次事故构成脑部损伤，导致上诉人脑部严重受损、行动迟缓，基本丧失了劳动能力。上诉人在一审要求赔偿精神损害抚慰金1万元系合理的诉求，一审法院应予支持。综上所述，一审法院划分责任比例不当，认定误工费标准过低，请求二审法院查清全部事实，撤销原审判决，依法进行改判。栾现维辩称，上诉人安全措施没有做到位，安全帽没有系；关于误工费、医疗费等，栾现维认可一审判决。上诉人在广西住院都是栾现维安排的人员进行护理，前三天是两个人，此后都是一个人。山东省正阳压力容器制造有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由均没有证据予以支持，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。袁xx1向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金等各项损失共计270172.36元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告正阳公司承建了广西信发铝厂工程，由项目部经理徐xx具体负责该工程。2017年1月1日，徐xx（甲方）与被告栾现维（乙方）签订《内部承包协议》，主要约定栾现维承包涉案工程内的各项检修、技改及甲方安排的其他所有施工内容，栾现维没有施工资质。原告袁xx1在该工地上刘xx班组从事焊接工作。2017年3月13日，被告栾现维因缺少工人，向徐xx借调人手，徐xx告知刘xx后，刘xx随即安排原告到栾现维处工作。当日下午2点40分，原告佩戴安全帽等防护具在工地上一台吊车下方工作，被吊车上掉落的槽钢砸伤。后被送往广西靖西市人民医院进行治疗，住院51天，医疗费花费共计33755.66元，住院期间由一人护理，护理费及原告吃饭费用均由被告栾现维支付，另栾现维垫付医疗费3.5万元，回到聊城后又垫付3000元，共计垫付3.8万元。2017年5月5日，原告转到聊城市中医医院住院治疗，住院82天，花费医疗费37613.4元，住院期间由原告妻子崔xx护理。出院后，原告称又多次去聊城中医院复查，到药店购买药物，并提交门诊收费票据，支出871.8元，药店收据，支出7200元。诉讼期间，根据原告申请，一审法院技术科通过随机抽取的方式，选择聊城市人民医院司法鉴定中心对原告伤残等级、误工期限、护理期限及人数，营养期限进行鉴定，并于2019年6月3日出具聊医司鉴中心【2019】临鉴字第149号《司法鉴定意见书》，确定原告伤情为：第5、6、8、11胸椎压缩性骨折，压缩程度均未超过1/3，属于九级伤残；误工期限约为1年；护理期限约为6个月，其中受伤后住院期间（2017年3月13日至2017年7月26日）需要两人护理，其余时间需要1人护理；营养期限约为6个月。原告为此支出鉴定费1900元。被告栾现维、正阳公司对鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但均未提交重新鉴定申请。另查明，原告共兄弟二人，均已成年，母亲为李xx，出生于1948年9月10日，原告有未成年子女两名，女儿袁xx，出生于2006年11月23日，儿子崔xx1，出生于2009年7月9日，上述三人均系阳谷县张秋镇XX村民。一审法院认为，原告袁xx1在为被告栾现维提供劳务的过程中受伤，根据法律规定，被告栾现维作为接受劳务的一方应予承担赔偿责任。但原告作为有完全民事行为能力的公民，在工地的吊车下面工作，应时刻注意人身安全，因其未尽到谨慎注意义务，对因伤造成的损失，应自行承担一定责任。根据该事故的具体情况，一审法院认为原告承担30%为宜，被告栾现维承担70%。原告认为自己不应承担责任的意见不予采纳。关于医疗费、住院伙食补助费、护理费问题，原告提交的聊城中医院门诊收费发票，依法予以认定，但提交的药店出具的收据，不是正式发票，且无法证明与本案事故造成的病情治疗具有关联性，故不予认定。原告在靖西医院住院期间，伙食费由被告栾现维支付，应仅计算原告在聊城中医院住院期间的住院伙食补助费。在聊城中医院住院期间，由其妻子崔xx一人护理，应以一人标准计算护理费。关于误工费、残疾赔偿金问题，原告于原审时主张以建筑业人员标准163.85元/天计算误工费，本次庭审时又主张以电焊工的工资标准230元/天计算，但其仅提供银行转账记录两份及书面证言一份，上述证据无法证明原告收入的实际情况。另根据国家规定，电焊工、建筑业从业人员均需要具有资格证书才可从事相应工作，原告没有资格证书。因此，对原告该项主张，依法不予支持。原告户籍所在地系农村，但根据其长期在外打工的客观实际情况，结合其工作及生活状况，误工费参照无固定收入的城镇居民人均可支配收入标准计算较为适宜。原告为农村居民，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。经核算，原告因伤造成的损失为：一、医疗费：在聊城中医院住院期间为38593.1元（37721.3元+871.8元）；二、住院伙食补助费：40元/天×82天=3280元；三、营养费：30元/天×180天=5400元；四、误工费：108.35元/天×365天=39547.75元；五、护理费：根据原告提供的其妻子崔xx的工资情况，其停工之前6个月工资总计16840元，每天工资为93.56元/天（16840元÷6个月÷30天），故护理费应为7671.92元（93.56元/天×82天）；六、残疾赔偿金：16297元×20年×20％=65188元；七、被扶养人生活费：原告母亲为11270元/年×9年÷2×20%=10143元，原告女儿为11270元/年×5年÷2×20%=5635元，原告儿子为11270元/年×8年÷2×20%=9016元，总计24794元；八、鉴定费：1900元；九、交通费酌定为500元；以上总计：186874.77元。原告主张精神损害抚慰金10000元，根据原告受伤及恢复情况，该主张过高，一审法院认为2000元为宜。根据双方责任比例计算，被告栾现维应予承担130812.34元（186874.77元*70%）及精神损害抚慰金2000元，共计132812.34元。原告在广西靖西医院住院期间，栾现维垫付3.5万元，回聊城后垫付3000元，共计垫付3.8万元，应按责任比例扣除30%，即11400元（38000元*30%）。综上，被告栾现维应向原告袁xx1支付各项损失共计121412.34元。被告正阳公司作为涉案工程实际承包者，将部分工程分包给没有资质的被告栾现维，导致原告在受被告栾现维雇佣干活期间受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告正阳公司对原告的上述损失应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：一、限被告栾现维于本判决生效后十日内赔偿原告袁xx1医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计121412.34元；二、被告山东省正阳压力容器制造有限公司对第一项判决款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告袁xx1的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5352元，由原告袁xx1负担2947元，被告栾现维与被告山东省正阳压力容器制造有限公司共同负担2405元。本院二审期间，上诉人袁xx1提交证人程某书面证人证言复印件一份，拟证明上诉人在工地工作按规程佩戴了劳动防护用具，充分尽到了安全注意义务，上诉人无过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。栾现维质证意见为：程某当时不在工地，是事发后十天左右程某才到那里，程某如果作证的话，也应当当庭作证。对此证据不认可。山东省正阳压力容器制造有限公司质证意见为：首先对该证据的真实性存在异议，该证据为打印件，无法证实其真实性，另根据民事诉讼程序规定，书写证人证言的证人应出庭作证，接受当事人的质询，所以该证据证实的事实不能作为认定案件事实的依据。对该证据本院分析认为，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，上诉人提交的证人证言复印件不符合证据的形式要件，不能作为本案认定事实的依据，本院对该证据不予采信。本院认为，关于责任比例。上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知其工作场所上方有吊车作业，存在一定危险的情况下，未尽到安全注意义务，对于本次受伤其自身负有一定责任，一审法院根据其过错认定上诉人承担30%的责任并无明显失当之处，上诉人认为自己无过错不应承担责任的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于误工费标准。上诉人要求按照电焊工工资标准计算误工费，但上诉人并没有从事电焊工行业的资格证书，虽然事发时其正在进行电焊工作，但因其实际并不具备从事电焊工作的资格，一审法院未按照电焊工工资标准认定上诉人误工费并无不当。关于医药费、交通费和精神损害抚慰金。上诉人提交的药店出具的医药费票据并非正规发票，且上诉人未提交证据证明该部分花费与本次受伤治疗的关联性，一审法院未支持该部分费用并无不当。一审法院综合考虑上诉人就医时间、地点、路程、次数等酌定的交通费以及综合受害人遭受的精神损害，侵权人的过错程度、侵权情节等确定的精神损害抚慰金数额亦无不当。关于护理费。护理费应根据护理人员因护理实际减少的收入计算。虽鉴定意见载明上诉人受伤后住院期间（2017年3月13日至2017年7月26日）需要两人护理，其余时间需要1人护理。但是上诉人在广西靖西医院住院期间护理人员护理费均由被上诉人栾现维支付，因此，在此期间上诉人并未产生护理费的实际损失。原一审时上诉人主张其在聊城市中医院住院治疗期间，由其妻子崔xx一人护理，护理时间为82天。重审时上诉人主张其在聊城市中医院住院期间的护理费，应参考鉴定意见按照二人护理计算，护理人为其妻子崔xx及妻姐崔X芳，在上诉人无证据证明其在聊城市中医院住院期间实际为二人护理的情况下，一审法院按照上诉人的实际护理情况认定其护理费损失并无不当，上诉人认为应当按照鉴定意见载明的护理人数确定其护理费损失的主张无法律依据，本院依法不予支持。上诉人在广西靖西市人民医院住院治疗51天，在聊城市中医院住院治疗82天，鉴定意见书载明护理时间约为6个月，出院后其余时间需1人护理，因此，上诉人出院后仍需一人护理47天，一审法院未支持上诉人该项护理费损失不当，应依法予以纠正，上诉人出院后由其妻子崔xx护理，崔xx每天工资为93.56元，上诉人出院后的护理费应为：47天×93.56元/天=4397.32元。对于该费用被上诉人栾现维按照70%的比例承担赔偿责任，即为3078.12元。综上所述，袁xx1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初205号民事判决；二、被上诉人栾现维于本判决生效后十日内赔偿上诉人袁xx1医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计124490.46元；三、被上诉人山东省正阳压力容器制造有限公司对第二项判决款项承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人袁xx1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5352元，由上诉人袁xx1负担2897元，被上诉人栾现维与山东省正阳压力容器制造有限公司共同负担2455元。二审案件受理费3275元，由上诉人袁xx1负担3225元，被上诉人栾现维与山东省正阳压力容器制造有限公司共同负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年十一月十七日法官助理潘盼盼书记员王洪燕