河南省商水县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1623民初222号原告：毕国松，男，汉族，1969年12月13日生，住商水县。原告：袁旭阳，男，汉族，1977年2月21日生，住商水县。原告：毛红渠，男，汉族，1975年12月19日生，住商水县。三原告共同委托代理人：周小阳，男，汉族，1974年5月14日生，住河南省商水县。代理权限为：承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等特别授权。被告：夏高中，男，汉族，1971年9月17日生，户籍所在地：商水县，现居住于商水县。被告赵喜成，男，汉族，1982年7月24日生，住商水县。第三人：包头市夏达建筑有限责任公司。统一社会信用代码：91150202114449498F。法定代表人：任治军，该公司经理。住所地：包头市东河区西阁外**楼。委托代理人：肖玉良，该公司法律顾问，代理权限为：承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书等特别授权。委托代理人：马云图，男，该公司项目负责人。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书等特别授权。原告毕国松、袁旭阳、毛红渠与被告夏高中、赵喜成、第三人包头市夏达建筑有限责任公司（以下简称包头公司）合伙协议纠纷一案，原告于2018年3月12日向本院起诉，本院受理后，于2018年8月27日作出（2018）豫1623民初1193号民事判决，第三人包头公司不服，向周口市中级人民法院提出上诉，周口市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）豫16民终4647号民事裁定，撤销本院（2018）豫1623民初1193号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告毕国松、毛红渠及三原告共同委托代理人周小阳、被告夏高中，第三人包头公司委托代理人肖玉良、马云图到庭参加了诉讼。被告赵喜成经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告与第三人从包头市东河区人民政府财神庙街道办事处及河东街道办事处已经拨付的合伙工程款5260560元中，返还给原告毕国松284536.8元、袁旭阳235855.7元、毛红渠313953元；防水款533800元由原告毛红渠保管；2．判令之后再拨付的上述工程款，按照合伙人确认的投资比例（毕国松21.86%、袁旭阳18.12%、毛红渠24.12%）由二被告及第三人支付给三原告；3．诉讼费由二被告及第三人负担。事实和理由：2014年10月份，三原告与被告夏高中合伙以赵喜成名义（夏高中的连襟），使用第三人资质，承包了包头市东河区财神庙街道办事处、河东街道办事处的外墙保温、外墙涂料、屋面保温防水等旧楼改造工程，由赵喜成负责工程的施工、验收、工程量核算、工程款结算等重大事务。施工结束后经合伙人核算，毛红渠投资960000元，占投资比例24.12%；袁旭阳投资720000元，占投资比例18.12%；毕国松投资870000元，占投资比例21.86%；夏高中（与娄春芝）投入1430000元，占投资比例35.9%，并约定按照上述投资比例分配已经拨付的工程款。据目前有证据证明的事实：发包方已经拨付了工程款5260560元，因其中1150000元又用于工程投入，对于剩余的4110560元工程款应当按照约定进行分配，但由于二被告怠于履行职责，致使第三人把已拨付的合伙工程款转移占有使用。三原告投资数百万元却未分得工程款，合伙权益遭受严重侵害，故诉至法院，望判如所请。被告夏高中辩称：1、三原告与赵喜成私下所签订的合伙分配协议，既无被告夏高中与另一位合伙人娄春芝签字，也无被告夏高中与另一位合伙人娄春芝的书面授权，该协议是无效的，依法不能作为三原告主张投资分配的依据。2、三原告与被告夏高中、娄春芝五人合伙投资的包头市旧楼改造项目，工程尚未结束及结算，对项目是否盈亏以及合伙人的投资数额及分配比例均尚未确定，三原告目前无法对发包方拨付的部分工程款行使分配权。三原告与被告夏高中、娄春芝五人投资挂靠以第三人包头公司的名义承包的包头市街道办事处旧楼改造项目，虽然已拨付520多万元，该款项一部分用于工程投入和购买材料外，另所欠付的工人工资等其他费用均未支付。该工程仅经初步核算不会盈利。目前，工程尚未结束，也未与甲方进行结算，工程款支付和债权债务均未清理，工程到底是否盈亏等均处于不确定状态，目前并不具有工程款分配条件。而三原告既不参与经营和管理，也不进行劳务付出，不顾工程项目进度和处境，仅凭出资几十万元就企图达到高额收益的目的，其诉请不能成立。3．三原告与被告夏高中只是在2014年合伙干了外墙保温，其他与三原告无关。被告赵喜成原一审中辩称，我只是负责管理的，我的工资也没有给我，三原告是以我的名义签的合同，我给包头公司签订的保温工程，都干的保温、涂料、防水，只是口头委托，当时只是夏高中委托我过去的，原告没有委托我，我后来才知道是他们几个合伙干的2014年的保温，别的工程没有参与；后来签分配协议的时候，当时把我列为被告，我为了摆脱才签字的。第三人包头公司辩称，2014年12月20日，本案被告赵喜成以个人名义承包了包头公司承揽的发包人包头市东河区街道办事处、包头市东河区财神庙街道办事处的旧楼改造工程，主要内容是外墙保温、涂料、屋面保温及防水和楼道内保温、换窗、落水管等。工程承包范围以施工图纸和招标文件确定。目前赵喜成个人仅完成了施工面积48548.3平方米，最终实际完成多少，是以发包方审计为准，该两处工程仍未进行验收和决算。需要说明的是由于该工程雇佣的工人均是外地农民工，因拖欠工人工资引发多起闹事上访事件，东河区政府为求稳定，不得已与赵喜成协商处理此事，在处理此事时，包头公司才得知他个人承包上述工程项目是与本案原告合伙出资干的。由于原告与被告发生了合伙出资纠纷，原告与本案被告赵喜成出现了信任危机，不仅如此，还殃及包头公司，造成了商水县法院执行局多次冻结包头公司账户，给包头公司的经营活动和信誉带来了无法克服和消除的损害。另有一事还需向法庭阐明，便于法庭查清事实。2015年10月前，由于赵喜成承揽的工程项目施工资金不到位，直接影响了工程的速度和质量保障，此时正是我地区雨季到来，若不能按期完工，该工程就要叫停，已施工完成的工程量也无法获得工程款，为此，负责该工程的包头公司的工程项目负责人多次找到赵喜成让其尽快完工，赵喜成多次表示由于资金困难他也无奈，为了避免引起发包方的问责行为发生和减少工程造价损失，在征得赵喜成的同意下，由包头公司垫资另行雇佣他人将未完成的工程量进行最后完工。后经包头公司的项目负责人马云图与赵喜成核算，最终确定包头公司补救的未完成工作量为6280平方米X85元／平万米=533800元，该事实有2016年5月23日赵喜成签名的书面证明证实，也有商水县法院执行局的执行笔录2017年6月16日《调查笔录》的证实。该事实表明在包头公司与赵喜成结算工程款时，533800元要从赵喜成应得工程款总额中予以扣除。赵喜成承揽的上述工程究竟获得多少红利或亏损风险有多大，工程决算后方能确定。在上述工程未经决算的情况下，原告要求被告和第三人返还2634869元的主张是不能成立的，因为原告主张的2634869元是单方算出来的，不是真实有效的数据。从合同权利义务对应的主体来讲，本案第三人包头公司不是与原告对应的合同主体，原告要求第三人返还2634869元和待定支付的剩余工程款的主张是没有法律依据的。综上所述，原告无论从本案客观事实和法律依据方面来讲，请求第三人包头公司返还其2634869元和诉请中的第二项主张理由，都是不能成立的，故请求驳回原告的诉讼请求。三原告向本院提交的证据有：第一组：1、合同书两份，第三人包头公司与包头市东河区河东街道办事处及财神庙街道办事处签订的旧楼改造工程合同各一份。2．委托协议书一份。证明：上述两处旧楼工程是合伙人以赵喜成的名义借用包头公司的资质与发包方签订的。赵喜成负责该两处工程的施工、工程核算、工程款结算。第二组：三原告与夏高中、赵喜成签订的协议书一份。证明：1、三原告与夏高中为上述工程的出资人及每人出资额度（注：夏高中与娄春芝之间是合伙关系还是借款关系，因娄春芝不愿参与无法确定，但不影响本案的实质性处理）；2、对工程款的分配方案是依照各人的出资比例；3、对部分债务的协商处理。第三组：从法院执行卷中复印的回复函两份。证明：1、财神庙街道办事处回复函证明其已支付工程款4839200元；2、河东街道办事处回复函证明其已支付工程款42136元；两项共计拨付工程款5260560元。第四组：1、包头公司的银行流水账单；2、商水县人民法院（2016）豫1623执异54之一号执行裁定书一份。证明：1、商水县人民法院下达（2016）豫1623执698号裁定书后，包头公司拒不执行生效裁定书，转走工程款1150000元和2071900元；2、商水县人民法院对包头公司拒不执行裁定的行为作出罚款决定书，对其罚款300000元；3、对包头公司转走的两笔款项予以承认（其中：转给城投公司的92万元系合伙共有，三年后退还再按协议分配；转给柴锁军的两笔款项计款1175073.48元是应付款项）。第五组：商水县人民法院（2017）豫1623民初1287号民事判决书一份，证明该判决书认定了2016年10月份被告赵喜成就已接受被告夏高中的委托。第六组：该案在周口市中级人民法院二审时的卷宗复印件。被告夏高中未向本院提交证据。被告赵喜成原一审中向本院提交了银行流水账单一份，证明原告袁旭阳没有投资够720000元。第三人包头公司向本院提供的证据有：第一组：合同书2份，证明本案涉案工程实际施工承包人对应的主体是赵喜成；第二组：包头市东河区人民政府财神庙街道办事处出具的证明一份，证明工程目前尚未竣工验收和决算，以及施工的工程量；第三组：证明一份和调查笔录一份，证明在赵喜成尚未决算的工程款中有被告包头公司垫资533800元和为赵喜成垫付工资76000元及审计材料费12500元应予扣除。第四组：工程项目承建合同的证据：1、发包方包头市东河区财神庙街道办事处与承包方（第三人）包头市夏达建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》（俗称大合同）。2、发包方包头市东河区河东街道办事处与承包方（第三人）包头市夏达建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》（俗称大合同）。证明：证实工程项目的施工合同是发包方以本案第三人包头市夏达建筑有限公司的名义签订的。3、本案被告赵喜成与包头市夏达建筑有限公司签订的承建财神庙工程项目的《承建合同书》（俗称小合同）。4、本案被告赵喜成与包头市夏达建筑有限公司签订的承建东河办事处工程项目的《承建合同书》（俗称小合同）。（1）证明目的：证实上述两项工程项目内容的具体施工人为赵喜成本人。（2）证明目的：证实具体施工人向包头市夏达建筑有限公司交纳管理费6.5％的比例税金以及交款方式都有明确的约定（见小合同第十条的约定内容）。5、本案被告赵喜成给包头市夏达建筑公司书写的两份书面《承诺书》，内容涉及到关于为此施工过程引发诉讼或非诉官司发生的各项费用如何承担责任的承诺。证明目的：证实本案涉案工程款获取的直接受益人为被告赵喜成，对应的责任主体也是本案被告赵喜成，所以本案原告主张直接分配上述工程款没有合同根据。第五组：发包方已给付包头市夏达公司工程款的相关证据。一、财神庙街道办事处《情况说明》二、河东街道办事处《情况说明》三、3张入账凭据（合款675900元）证明目的：证实夏达公司收到发包方工程款合计5647460.18元（伍佰陆拾肆万柒仟肆佰陆拾元壹角捌分）（注：夏达公司实际收到财神庙办事处工程款4640200元，不是4740200元，有10万元财神庙办事处预留了质保金）。第六组：夏达公司支付施工人员工程款及扣出其它费用和东河区政府城投公司借款明细。1、支付案外人工程项目施工人柴锁军、石亮工程款1666847元。（票据15张）。2、扣除赵喜成按约定因缴纳的税金管理费：367084.9元（计算公式：5647460.18元X6.5%）。3、扣除赵喜成所使用的材料进项税：177894元（计算方式：5647460.18元X70%X4.5%）。4、工人工资税：91488元（计算公式5647460.18元X30%X5.4%）。5、支付赵喜成已领走工程款实付1255207元；应付1342093元（含6.5％管理费、税金）（见相关证据）。6、出借包头市东河区政府城投公司借款920000元。（见相关证据）。第七组：其他证据1、夏达公司寄给赵喜成要求其办理工程项目验收，工程预算等事宜的函告。证明目的：证实夏达公司要求并通知赵喜成前来公司进行工程项目审计的情况。2、递交受理法院对本案涉案人员赵喜成承包的项目工程要求进行审计的书面申请。证明目的：以此获得本案被告赵喜成实际完成工程量及应实际获得工程款的书面审计结论。作为本案审判的裁量依据。依据上述有效证据及庭审调查，本院确认以下案件事实：2014年10月份，三原告与被告夏高中合伙以赵喜成名义（夏高中的连襟），使用第三人包头公司资质，承包了包头市东河区人民政府财神庙街道办事处、包头市东河区人民政府河东街道办事处的外墙保温、外墙涂料、屋面保温防水等旧楼改造工程，由赵喜成负责工程的施工、验收、工程量核算、工程款结算等重大事务。施工结束后经合伙人核算，毛红渠投资960000元，占投资比例24.12%；袁旭阳投资720000元，占投资比例18.12%；毕国松投资870000元，占投资比例21.86%；夏高中（与娄春芝）投入1430000元，占投资比例35.9%，并约定按照上述投资比例分配已经拨付的工程款。上述旧楼改造项目工程已完工，尚未进行验收和决算，在实际施工工程中，因三原告与被告夏高中的资金链条短缺，被告包头公司为了按期完工，对上述工程的工程量进行了调整，由案外人柴锁军、包头公司该项目负责人分别完成了部分工程量，其中马云图完成工程价款为533800元。现包头市东河区人民政府财神庙街道办事处已支付给包头公司账户工程款4839200元；包头市东河区人民政府河东街道办事处已支付给包头公司账户工程款421360元，共计5260560元。该5260560元涉案工程款，被告赵喜成已领走1150000元，用于了上述工程的投入；依照包头市当地政策，上述工程款中的920000元已借给了包头市城投公司，三年后予以归还；1175073.48元包头公司已支付给案外人柴锁军；余款2015486.52元尚在包头公司。同时查明：三原告与被告夏高中在协议中约定，优先支付的款项为：马云图施工款533800元、马云图欠款76000元、陈建国欠款50000元、王华伟欠款30000元、被告赵喜成工资款100000元。本院认为，三原告与被告夏高中签订合伙协议，以被告赵喜成名义（夏高中的连襟），使用第三人包头公司资质，承包了包头市东河区人民政府财神庙街道办事处、包头市东河区人民政府河东街道办事处的外墙保温、外墙涂料、屋面保温防水等旧楼改造工程。该工程款已拨付5260560元，现余工程款2015486.52元在第三人包头公司账户，事实清楚，证据确凿，应予认定。三原告与被告夏高中签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，依法应受到法律保护，故对三原告要求按协议分配工程款的诉讼请求，本院予以支持。因三原告与被告夏高中借用第三人包头公司的资质，工程款拨付到了包头公司的账户上，因被告赵喜成怠于行使权利，致使三原告权利受到损害，且第三人包头公司具有协助义务，故第三人包头公司应把三原告应得的工程款支付给三原告。三原告与被告夏高中应分配的工程款，应从余款2015486.52元先予扣除优先支付的款项（马云图施工款533800元、马云图欠款76000元、陈建国欠款50000元、王华伟欠款30000元、被告赵喜成工资款100000元）为1225686.52元。原告毕国松应分配267935.07元（12256386.52元X21.86%）；原告袁旭阳应分配222094.39元（1225686.52元Xl8.12%）；原告毛红渠应分配295635.58元（1225686.52元X24.12%）。后再拨付的工程款，第三人包头公司应按照三原告的投资比例拨付给三原告。被告夏高中、赵喜成不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人包头市夏达建筑有限责任公司于本判决生效之日起10日内分别拨付给原告毕国松工程款267935.07元、原告袁旭阳工程款222094.39元、原告毛红渠工程款295635.58元；二、第三人包头市夏达建筑有限责任公司于本判决生效后再收到包头市东河区人民政府财神庙街道办事处、包头市东河区人民政府河东街道办事处的工程款10日内，按照三原告的投资比例（毛红渠投资960000元，占投资比例24.12%；袁旭阳投资720000元，占投资比例18.12%，毕国松投资870000元，占投资比例21.86%），分别拨付给原告毕国松、袁旭阳、毛红渠；三、被告夏高中、赵喜成不承担责任；四、驳回原告毕国松、袁旭阳、毛红渠的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13939元，由第三人包头市夏达建筑有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  魏建军审判员  张玉衡审判员  沈慧敏二〇一九年十一月十二日书记员  聂聪聪