安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1373号上诉人（原审被告）：安徽泉山湖置业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城**。统一社会信用代码913404007568121564(1-1)。法定代表人：汪季明，公司董事长。委托诉讼代理人：周次淮，男，公司法务。被上诉人（原审原告）：安徽国鑫电力工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市北京路京华世家**综合楼**一社会信用代码91340100661444143D（1-3）。法定代表人：杨敏，公司董事长。委托诉讼代理人：倪学军，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏青，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜少华，男，该公司员工。上诉人安徽泉山湖置业有限公司（以下简称泉山湖公司）因与被上诉人安徽国鑫电力工程有限公司（以下简称国鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院本院（2018）皖0403民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泉山湖公司的委托诉讼代理人周次淮，被上诉人国鑫公司的委托诉讼代理人倪学军、姜少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉山湖公司上诉请求：依法撤销田家庵区（2018）皖0403民初1245号民事判决书，发回重审或改判泉山湖公司支付国鑫公司剩余工程款1490169.27元。事实理由：1.一审判决认定泉山湖公司委托安徽金石公司设计的施工图，仅凭据的是金石公司员工年磊的证词，既没有泉山湖公司的委托函，也没有双方签订的委托设计合同。一审以施工图作为工程造价的依据，系认定事实不清，证据不足。2.法院委托鉴定机构出具的1245号涉案工程造价鉴定意见书是依据招标文件、工程施工合同及泉山湖公司提交的竣工图结合现场勘验具实计算的工程量，按实际施工的电缆规格型号依据合同约定进行组价，扣减标内未施工项目，鉴定涉案工程造价为2900169.27元。国鑫公司未完全按招标文件的工程量清单完成工程量。一审判决却以国鑫公司已按合同约定履行了电力设备安装工程，施工工程已验收合格，认定泉山湖公司应按合同约定总价支付工程款，系认定事实错误。3.工程款最后结算未果责任在国鑫公司，原审判决认定泉山湖公司应于2014年1月1日起，按合同固定总价余款支付余款利息，是与合同工程款支付条件不相符的。4.一审判决显失公平。按照合同约定，国鑫公司获取合同固定总价是附有按招标文件的工程量清单内容完成施工的条件的。一审判决仅委托鉴定机构根据从供电公司调取的施工图与施工现场勘验的电缆型号差价进行了鉴定，忽视了国鑫公司未按合同施工的其他问题，便认定国鑫公司已按合同履行了电力设备安装施工，并判决泉山湖公司按合同固定价支付工程款，是显失公平的。国鑫公司辩称，国鑫公司不存在未按合同施工的情形。1.泉山湖公司在进行招标时就已经有施工图纸，施工图纸是招标文件的一部分，泉山湖公司只有委托设计单位设计了施工图纸才能招标，国鑫公司是按照施工图纸进行施工的。2.设计单位证实案涉工程图纸是泉山湖公司委托他们进行设计的。设计图纸上载明建设单位为泉山湖公司，设计单位为金石公司，按照惯例也是业主方委托设计单位进行设计。3.在工程报检的材料中有泉山湖公司盖章的设计委托书。4.针对泉山湖公司的第二个上诉理由，按照双方约定合同是固定总价合同，合同的范围是施工图纸，现国鑫公司按照施工图纸履行了合同义务，泉山湖公司就应该支付合同约定的价款，一审法院对此约定采信符合合同的约定。5.关于法院对利息的计算认定是有合同约定的。案涉合同中，第六条约定工程经淮南市供电部门验收合格送电后甲方付至合同款的95%，剩余总工程款的5%为质保金，质保期满一年后无质量问题，一周内无息付清。案涉工程于2012.12.3验收合格并供电，据此泉山湖公司应该在2014.1.1之前付清全部合同价款，泉山湖公司没有付清价款应当承担利息损失。6.泉山湖公司认为原判判决显失公平，理由是鉴定机构的鉴定。国鑫公司认为鉴定方式不科学，根据工程量清单计价的规则，业主单位对工程量负责，施工单位对工程价负责，当工程量与图纸不一致时候，应以图纸为准。国鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求泉山湖公司向国鑫公司支付工程款400000元，并承担至款清之日的利息损失（暂计算至起诉之日为75000元）；2.泉山湖公司承担本案的全部诉讼费用。案件审理中，国鑫公司变更诉讼请求为：请求泉山湖公司向国鑫公司支付工程款280万元。一审法院认定事实：泉山湖公司因开发本区泉山湖小区，将该小区电力供电安装工程对外招标，由国鑫公司中标。2012年4月24日，国鑫公司、泉山湖公司签订“联华.金水城一期自管供电安装工程施工合同”，约定：一……二：工程内容，施工图纸、招标文件的工程量清单、修改澄清文件、答疑。三：本工程合同总价：大写肆佰万元整（含税），小写……，其中：2、3#自管（一标段）造价为250万元……，该合同价款为招标文件的工程量清单内容一次性包死，除合同约定的调整外，不因其他任何因素予以调整（提前完工奖励13万元，奖励金额算入工程款全额开具发票）。四、承包方式及结算方式。1、本工程采取包工、包料……2、由于设计变更引起的工程量增减或招标文件的工程量清单中工程量的增减，可按联系单签证调整，其价格、取费标准、优惠幅度等均同招标承诺……五、材料供应……六、工程款支付。1、全部设备进场并由监理、双方验收合格并开始安装后，付总价款50%。2、工程由供电公司和甲方（泉山湖公司）验收合格后付至工程价款的90%。3、工程经淮南市供电部门验收合格并送电后，甲方付至95%，剩余5%为质量保证金，待质保一年后，无质量问题，一周内付清。七：工程质量。八：工期。1、开、竣工时间：2011年12月25日至2012年4月4日竣工。合同另行约定了其他内容。2011年12月26日，由泉山湖公司委托安徽金石电力设计咨询有限公司（以下简称金石公司），就涉案电力工程设计，设计图纸于2012年1月通过淮南供电公司审核完毕。国鑫公司、泉山湖公司之间的施工合同签订后，由国鑫公司按照该图纸进行施工。合同签订后，国鑫公司按合同约定进行了施工，2012年11月28日，向国家电网淮南市供电公司报送工程验收，经国家电网淮南市供电公司2012年12月3日、2013年1月5日对涉案电力工程验收，验收意见为：贵公司于2012年11月28日送受电工程竣工验收报告，经供电公司于11月30日组织大客户经理班、配电运检操作班、用电检查等单位进行受电工程竣工验收，经验收合格，具备装表送电条件，请办理相关用电手续。验收结论：合格。后附淮南供电公司印章。2014年7月1日，国鑫公司向泉山湖递交工程决算书，决算总价为4144251元。2015年9月4日，泉山湖公司经审核，国鑫公司的涉案工程总造价为2450240元。由于国鑫公司、泉山湖公司双方对工程造价出入较大，为此发生纠纷，国鑫公司诉至一审法院。本案受理后，泉山湖公司就涉案工程总造价，向一审法院申请鉴定。一审法院于2018年4月16日，委托安徽金海建设工程咨询有限公司对涉案工程总造价进行鉴定。鉴定过程中，由国鑫公司提供了涉案工程的竣工图纸，鉴定机构多次进行现场勘查，经与施工现场进行比对，由于施工现场所用主材均小于竣工图纸所列主材，鉴定意见中，比照招标清单中的主材型号，扣除主材降格费用之后，鉴定结论为国鑫公司一期自管工程实际施工总造价为2900169.27元。鉴定报告送达国鑫公司、泉山湖公司后，国鑫公司提出，现场施工所用主材型号，应当以泉山湖公司提交的，由淮南供电公司审核的，金石公司设计的施工图为鉴定标准。因本案系固定结算价的工程施工合同，一审法院于2019年6月，向国鑫公司出具调查令，要求其提供由淮南供电公司审核的施工图纸。并于当月前往安徽金石公司核实施工图纸设计委托人。经核实，涉案电力工程设计图纸由泉山湖公司委托设计，并经淮南供电公司审核后，交由国鑫公司进行施工。查明上述案情后，一审法院向鉴定机构复函，要求金海公司将金石公司设计的图纸与国鑫公司现场施工的材料进行核对，即泉山湖公司发包的一期、二期电力工程现场施工材料与设计图纸中标注的材料是否存在降格。如存在降格，差额部分的金额为多少。7月1日，金海公司向一审法院回函，金石公司设计的施工图纸与现场勘查的国鑫公司施工现场所用电缆型号基本一致，不一致部分经核算，差价为2369.94元。国鑫公司认可泉山湖公司已支付工程款120万元，泉山湖公司称已支付141万元，经一审法院核实，误差21万元，系双方在另一工程中，国鑫公司已支付的工程保证金。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。国鑫公司与泉山湖公司签订的“联华.金水城一期自管供电安装工程施工合同”，系招投标之后，国鑫公司、泉山湖公司签订的合同。泉山湖公司系开发商，将其开发小区的电力安装工程对外发包，国鑫公司系从事电力安装的公司，其具备从事电力工程的资质。国鑫公司、泉山湖公司的招标、中标、合同签订，均符合法律规定的程序，双方亦具备相应的资质。同时，合同的内容经一审法院审查，也不违反国家法律规定，因此，该合同应当认为合法、有效，国鑫公司、泉山湖公司应当按照合同约定的事项享有权利，履行义务。合同签订后，国鑫公司施工完毕，并且经淮南供电公司验收合格已经过一年，即按照合同约定，已至付清工程款的期限。而对于工程款的结算，是按合同固定价进行结算，还是按鉴定意见中，鉴定机构参照招标清单中的主材进行鉴定价格进行支付，系本案争议焦点。通过一审法院核实，涉案工程招投标结束后，国鑫公司、泉山湖公司签订了固定总价的合同，且在招投标之前，泉山湖公司已委托安徽金石公司设计了涉案工程的施工图纸，并交由电力监管部门淮南供电公司进行审核，且经审核后，由国鑫公司按照审核后的施工图纸进行施工。通过上述行为，一审法院认定国鑫公司在中标后，按照泉山湖公司的设计要求，进行了施工。施工结束后，国鑫公司将竣工资料交电力监管部门淮南供电公司进行竣工验收，经验收合格，可通电投入使用。据此，一审法院认定国鑫公司已全部履行了合同义务。泉山湖公司应当按照合同约定，支付工程价款。虽然本案中，鉴定机构参照招标清单中的主材价格进行了涉案工程总造价的鉴定，但招标清单中的主材型号，与施工图纸的型号并不一致。招标清单仅系开发商对某项工程开发的计价方式，而在实际施工中，存在工程量变更的情形，且本案在招标前，泉山湖公司已委托安徽金石公司设计了施工图纸，已明知施工图纸中设计要求的主材型号与招标清单中的主材型号存在较大差异，而对招标清单未进行变更或者更改，因此，鉴定机构按照招标清单中的主材价格进行鉴定，不符合国鑫公司、泉山湖公司固定结算价合同的约定，鉴定意见中涉案工程总造价2900169.27元，一审法院不予认定，泉山湖公司要求以此价款进行支付的辩解，一审法院不予支持。通过庭审后，一审法院要求鉴定机构重新将本院调取的，在淮南供电公司备案的施工合同，与现场施工的主材型号进行比对，经核对后，安徽金海公司向本院出具复函，金石公司设计的施工图纸与现场勘查的国鑫公司施工现场所用电缆型号基本一致，不一致部分经核算，差价为2369.94元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中国鑫公司、泉山湖公司签订的合同为固定结算价，国鑫公司已按合同约定履行了电力设备安装施工，施工工程已验收合格，泉山湖公司应当按照合同约定总价进行支付。泉山湖公司已支付141万元工程款，而国鑫公司仅认可收到120万元工程款，误差21万元，经一审法院核实，系国鑫公司在另一项工程中缴纳的保证金，基于该事实，国鑫公司应当在另一工程项目中进行结算，因此，一审法院对本案的已付工程款认定为141万元，扣除后，泉山湖公司应当向国鑫公司支付259万元（400万元-141万元）。关于电缆差价2369.94元，虽然国鑫公司在施工中，经过鉴定机构认定存在2千余元的电缆型号降格差价，但材料降格并未影响到涉案工程的整体验收及交付使用，且该电缆部分降格也不影响双方合同效力的确认定，因此，泉山湖公司应当按照固定结算的总价进行结算。庭审中，国鑫公司明确损失按月息2分，起算时间为2014年1月1日，进行主张，该请求是否应当支持，系本案争议之二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算。本案中，国鑫公司、泉山湖公司签订的合同，对违约责任并无约定，因此，国鑫公司要求按月息2分计算，不符合法律规定，一审法院参照中国人民银行2014年公布的贷款利率调整为年利率6%。通过一审法院审核，涉案工程通过验收合格的时间为2012年12月3日，按照1年质保期满后的2014年1月1日开始主张，符合法律规定，一审法院予以支持。第三，关于本案鉴定费用87005元的承担。本案启动鉴定后，国鑫公司故意隐瞒相关事实，提供了与招标清单对应的，由其单方制作的竣工图纸，而没有提供由淮南供电公司审核的施工图纸，给一审法院审理本案造成一定的诉累。泉山湖公司系申请鉴定人，应当按照法律规定，向一审法院提供真实、完整的鉴定资料，而由于其未及时提供，导致本案鉴定方向错误。综上，国鑫公司、泉山湖公司对于本案鉴定，均未履行相应的法定职责，结合实际案情，鉴定费用由国鑫公司、泉山湖公司平均分担。判决：一、安徽泉山湖置业有限公司于本判决生效后十五日内，一次性向安徽国鑫电力工程有限公司支付工程款259万元。并以259万元为基数，按年利率6%，支付2014年1月1日起，至工程款付清时止的利息。二、驳回安徽国鑫电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27600元，由安徽国鑫电力工程有限公司负担9936元，安徽泉山湖置业有限公司负担17664元。鉴定费87005元，国鑫公司、泉山湖公司各负担43502.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审判决认定的除“泉山湖公司因开发本区泉山湖小区，将该小区电力供电安装工程对外招标，由国鑫公司中标”外的基本事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决泉山湖公司支付国鑫公司工程款259万及利息是否正确。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述规定，国鑫公司与泉山湖公司签订的联华.金水城一期自管供电安装工程施工合同中的电力供电安装工程属于必须进行招标的项目，国鑫公司、泉山湖公司称该工程进行了招标、投标，但均未提供相应的中标通知书，应承担举证不能的后果，该合同应认定为无效合同。一审认定该合同为有效合同系认定事实不当。本案中，2012年4月24日，国鑫公司、泉山湖公司签订的联华.金水城一期自管供电安装工程施工合同，虽然系无效合同，但国鑫公司已施工完毕，并且经淮南供电公司验收合格，并出具验收合格通知书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，国鑫公司主张按照施工合同的约定确定工程价款，应予支持。泉山湖公司上诉称，一审判决认定泉山湖公司委托安徽金石公司设计的施工图，仅凭据的是金石公司员工年磊的证词，既没有泉山湖公司的委托函，也没有双方签订的委托设计合同。本院认为，本案涉及的施工图上载明建设单位为泉山湖公司，设计单位为金石公司，国鑫公司持一审法院的调查令从淮南供电公司调取了由泉山湖公司署名的委托书，可以初步证明该施工图是由泉山湖公司委托安徽金石公司设计的，泉山湖公司认为该施工图并非泉山湖公司委托设计的，但未提供证据加以证明，并且泉山湖公司也未能提供签订施工合同时，提供给国鑫公司的其它施工图纸，应承担举证不能的责任，该项上诉请求不能成立。泉山湖公司上诉称，国鑫公司未完全按招标文件的工程量清单完成工程量，原审判决却以国鑫公司已按合同约定履行了电力设备安装工程，施工工程已验收合格为由认定泉山湖公司应按合同约定总价支付工程款，系事实错误。本院认为，国鑫公司提交的用于鉴定比对的施工图纸系泉山湖公司委托金石公司设计，供电公司审核的图纸，国鑫公司依据该施工图纸施工并没有违反合同义务，其获取固定价款符合合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。一审法院依据上述规定以合同约定总价认定工程价款并无不妥，该项上诉请求不能成立。泉山湖公司上诉称，工程款最后结算未果责任在国鑫公司，原审判决认定泉山湖公司应于2014年1月1日起，按合同固定总价余款支付余款利息，是与合同工程款支付条件不相符的。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述规定，泉山湖公司未提供证据对自己的主张予以支持，应当承担举证不能的后果，该项上诉请求不能成立。泉山湖公司上诉称，国鑫公司并没有完成招标文件中的工程量，因此不应获取合同固定总价，一审法院忽略国鑫公司未按合同施工的情况，判定以合同固定总价认定工程造价，显失公平。本院认为，根据国鑫公司、泉山湖公司签订的联华.金水城一期自管供电安装工程施工合同中的相关内容，可以确定双方签订的是固定总价的合同，合同中明确约定“只有经发包人批准的设计变更才能调整合同价款，其余均不得调整合同价款。”国鑫公司提交的用于鉴定比对的施工图纸系泉山湖公司委托金石公司设计，供电公司审核的图纸，国鑫公司依据该施工图纸施工并没有违反合同义务，其获取固定价款符合合同约定，也没有证据证明一审判决显失公平，该项上诉请求不能成立。综上所述，泉山湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在瑕疵，但裁判结果正确，故对泉山湖公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14698元，由安徽泉山湖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 代 奇审判员 魏 宁审判员 李 侠二〇一九年十一月二十八日书记员 李丹丹