云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1679号上诉人（原审原告）：杨丽颖，女，1974年4月27日生，汉族，居民，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：范静，云南天之泰律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告)：云南昆润高宏投资有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇仕金街**。法定代表人：万俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙博（系该公司职员），男，汉族，1995年8月3日生，住云南省曲靖市沾益县。代理权限为特别授权。上诉人杨丽颖因与上诉人云南昆润高宏投资有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨丽颖上诉请求：1、撤销原判第一项中“由被告云南昆润高宏投资有限公司支付原告杨丽颖违约金22618元”的部分，并改判由被上诉人云南昆润高宏投资有限公司于二审判决生效之日起三日内支付违约金34329.52元（自2016年5月1日起至2019年4月20日止违约金），以未付租金为基数，按日万分之五支付自2019年4月21日起至租金付清之日止的违约金。2、被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实及理由：在《租赁合同》第六条第4款中双方约定：若被上诉人迟延支付租金的，每迟延一天，被上诉人应按未付款额的万分之五的标准承担逾期付款的违约金。一审法院没有严格按照《租赁合同》的上述约定判决被上诉人承担违约金，一审法院对违约金计算方式没有事实及法律依据。1、一审法院认为2016年违约金应该自《分期协议》约定的最后一期付款之日(2018年1月1日）计算，不符合《租赁合同》的约定及公平原则，没有事实及法律依据。虽然原、被告双方于2017年2月20日对2016年度的租金支付方式达成新《分期协议》，但该协议未明确是否支付违约金，即上诉人并未明确放弃违约金，协议签订前的违约金就应按房屋租赁合同的约定计算；协议签订后，被告未按该协议支付租金的，仍应结合只履行了两期剩余十期都没有履行的违约情况，按《房屋租赁合同》约定的标准，计算支付所产生的违约金。自2016年5月1日起至起诉之日2019年1月16日止的2016年租金逾期支付违约金应分为三段计算：《分期协议》签订前（即从2016年5月1日起至2017年2月19日止）的违约金应当以《租赁合同》约定的欠付租金的日万分之五乘以违约天数计算。《分期协议》履行期限内（即从2017年2月20日起至2018年1月31日止）的违约金应当以《分期协议》约定的支付时间以含税的每期租金乘以欠付的天数计算。《分期协议》履行期间届满后的违约金（即从2018年2月1日至2019年1月16日）应当减去已经支付的两期租金后，再以欠付租金的日万分之五乘以违约天数计算。2、一审法院对三年租金的违约金仅计算到起诉之日止，即2019年1月16日止，与《租赁合同》约定不符，降低了被上诉人的违约成本，也不利于督促被上诉人尽快履行生效判决确定的义务。从起诉次日即2019年1月17日至付清所欠租金之日止的违约金应当予以计算。上诉人已经将房屋交予被上诉人经营管理，被上诉人就应当依约支付租金，逾期支付租金的，还应依约支付违约金。一审法院对于违约金的计算方式有误，应当严格按照《租赁合同》的约定计算并判决被上诉人承担违约金。请求二审法院对一审判决中违约金部分直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。违约金计算以起诉之日为分界，分为两段：一、从2016年5月1日起计算至起诉之日2019年1月16日止的违约金三年相加共计29491.32元：1、2016年年度租金的违约金分三段计算：共计13309.38元；分期协议签订前的违约金5375.61元（自2016年5月1日起至2017年2月19日共计294天为457110×8%×0.0005×294天=5375.61元）；分期协议签订后分期协议履行期间的违约金2540元（自2017年2月20日至2018年1月31日为〔（457110×8%÷12）×0.0005×1667天=2540元〕；分期协议履行期间届满后的违约金5393.76元〔自2018年2月1日至2019年1月16日止（457110×8%-5659.02）×0.0005×349天=5393.76元〕；2、2017年年度租金的违约金11428元（2017年5月1日至2019年1月16）457110×8%×0.0005×625天=11428元；3、2018年年度租金的违约金4753.94元（2018年5月1日至2019年1月16日）457110×8%×0.0005×260天=4753.94元。二、从2019年1月17日起至付清所欠租金之日止的违约金（暂计算至2019年4月20日共计93天）：104047.38×0.0005×93=4838.20元。三、一二项相加（暂计算至2019年4月20日）违约金为：29491.32+4838.20=34329.52元。云南昆润高宏投资有限公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判：上诉人向被上诉人支付使用房屋期间的净租金，租金按1300元/月的含税租金计付（税金由被上诉人承担，税率按支付时税务部门公布的税率计算），违约金以净租金为基数按同期人民银行贷款利率计算违约金；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1.租金的认定有误。一审庭审中，上诉人主张租赁该房屋的租金过高，法院类似判例中已确认与本案同类型、同地段的房屋租金仅为1300元/月，同时一审法院也认定被上诉人购买房屋并出租的行为是投资行为，根据投资惯例，高回报高风险，现非上诉人过错导致投资回报降低，上诉人在承担了投资风险后认为被上诉人也应当承担相应的投资风险，才符合法律规定的公平原则。根据上诉人与被上诉人签订的房屋合同内容，税金部分由上诉人进行代扣代缴后再向被上诉人支付净租金，一审法院判决上诉人向被上诉人支付含税租金是违背合同约定的，上诉人应支付被上诉人净租金。对于税率标准，上诉人认为可以明确为向被上诉人支付时税务部门公布的税率进行计算，或由被上诉人缴纳税费开具发票并提供上诉人后向被上诉人支付含税租金。因此上诉人请求二审法院查明事实，纠正错误，判决上诉人向被上诉人支付净租金。2、违约金的计算有误。违约金应以净租金为基数并扣除已支付给被上诉人后的部分计算，一审计算包含了应上缴的税费。一审法院对于违约金按未支付租金额的日万分之五计算有违法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础。一审并未对实际损失进行认定，便判决上诉人按过高的违约金履行，因此一审认定的违约金标准过高，高于被上诉人的实际损失，应予降低。3、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础。上诉人认为本案被上诉人的实际损失是欠付租金同期银行贷款利率产生的利息，而同期银行贷款利息为年利率4.35%，因此一审认定的违约金标准过高，高于被上诉人的实际损失，应予降低。杨丽颖向一审法院起诉请求：1.由被告支付2016年、2017年、2018年（2016年4月1日起至2019年3月31日止）三年的租金104047.38元（457110元×8%×3年-2829.51×2）；2.由被告支付违约金30649.66元（以未付租金为基数，自2016年5月1日起至2018年12月31日止按日万分之五计算）；3.由被告支付自2019年1月1日起至付清之日止的违约金（以未付租金为基数，按日万分之五计算）；4.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年3月24日，原告与被告签订《商品房购销合同》、《补充协议》及《房屋租赁合同》，约定原告购买被告开发的弥勒市弥阳镇湖泉湾1号2-2005号商品房，建筑面积51.39m2，单价8936.66元，房款为457110元；同时原告将所购房屋又租给被告使用，租期三年，自2013年4月1日起至2016年3月31日止，后延期至2019年3月31日止，被告每年按商品房价款的8%支付租金，每年支付一次，在每个租赁年度开始的第一个月内支付，租赁税费由被告代扣，若迟延支付租金，每迟延一天，被告应按未付款额的万分之五承担逾期付款违约金。合同签订后，原告通过银行按揭方式付清了全部房款457110元；被告已付清了自2013年4月1日起至2016年3月31日的税后租金，但原告到税务机关未查询到代扣记录；自2016年4月起，被告未支付租金。2017年2月20日双方签订租金分期支付协议，约定2016年度（自2016年4月1日起至2017年3月31日止）税后租金33954.13元分为12期，每期支付2829.51元，首期于2017年2月支付，后每期于次月1日以前支付。被告支付了两期后就未支付。一审法院认为，原告将所购房屋租给被告用于经营，双方签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》约定相关事宜，系双方真实意思表示，符合房屋租赁合同的法律特征，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金……”，原告要求被告支付租金104047.38元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持；《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”本案被告出售房屋时与原告约定返租及日万分之五的违约金，事实上成为原告愿以8936.66元/m2的价格购房的附加条件，现被告要求调整违约金，但并未举证证明其约定的违约金过分高于给其造成的损失，辩称无事实及法律依据，依法不能成立。双方于2017年2月20日签订的2016年租金分期支付协议对2016年的租金支付重新约定了付款时间，2016年违约金应自最后一期付款之日（2018年1月1日）起算较为合理，扣除被告支付的两期租金5659元（2829.51元×2)，2016年的违约金为5888元［自2018年1月1日起至起诉之日2019年1月16日止共计381天，（457110元×8%-5659元）×日万分之五×381天］。2017年度违约金计算为11428元（自2017年5月1日起至起诉之日2019年1月16日止，457110元×8%×日万分之五×625天），2018年度违约金计算为5302元（自2018年5月1日起至起诉之日2019年1月16日止，457110元×8%×日万分之五×290天）。以上违约金合计为：22618元（5888元+11428元+5302元）。原告要求被告支付自2019年1月1日起至付清之日止的违约金，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决：一、由被告云南昆润高宏投资有限公司于判决生效之日起三日内支付原告杨丽颖2016年、2017年、2018年（自2016年3月1日起至2019年2月28日止）三年的房租104047.38元，支付违约金22618元，合计126665元。二、驳回原告杨丽颖的其他诉讼请求。案件受理费2994元，减半收取1497元，由原告杨丽颖负担89元，被告云南昆润高宏投资有限公司负担1408元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人杨丽颖与上诉人云南昆润高宏投资有限公司双方自愿签订的房屋租赁合同及其补充协议，不违反法律及行政法规的规定，租赁合同及补充协议合法有效，双方应该全面履行合同义务。关于租金的问题。上诉人云南昆润高宏投资有限公司未按期（年度）支付被上诉人房屋租金，应当根据双方的合同约定承担支付租金的责任，其认为法院类似判例中已经确定与本案标的物同类型、同地段的租金仅为1300元/月，但没有提供证据，且与本案房屋租赁合同无关，对该项上诉请求本院不予支持。上诉人云南昆润高宏投资有限公司主张租金和违约金的计算应扣除代扣代缴税费，但因未提供明确的应代扣代缴的税率标准及数额，也未实际支付过税款，且核定税率、税收征缴系税务部门之职权，不在法院审理认定范围，该税费在双方实际履行时由上诉人杨丽颖自行缴纳或上诉人云南昆润高宏投资有限公司代缴后予以扣除，故对上诉人云南昆润高宏投资有限公司的该项上请诉求本院不予支持。上诉人云南昆润高宏投资有限公司应支付上诉人杨丽颖的房屋租金2016年、2017年、2018年（自2016年4月1日起至2019年3月31日止）三年的租金为104047.38元（457110元×8%×3年-2829.51×2)，一审判决计算租赁年度及租金并无不当。关于违约金的问题。在双方对违约金进行明确约定的情况下，应该根据双方的约定计算违约金。上诉人云南昆润高宏投资有限公司主张调整违约金，未提供相应证据证实上诉人杨丽颖的实际损失，应承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人杨丽颖已全面履行了交房义务，且本案所涉合同系上诉人云南昆润高宏投资有限公司提供的格式合同，其作为房地产开发商，在决策采取售后返租营销策略时，应当预见违反合同义务所产生的法律后果，故对上诉人要求调整违约金的主张不予支持。双方对2016年度的租金支付方式达成新的协议，该协议未明确是否支付违约金，协议签订前的违约金应按房屋租赁合同的约定计算，协议签订后，上诉人云南昆润高宏投资有限公司未按该协议支付租金的，仍应结合违约情况，按房屋租赁合同约定的标准计算支付每期因违约所产生的违约金。上诉人云南昆润高宏投资有限公司应支付上诉人杨丽颖自2016年5月1日起计算至2019年1月16日（起诉时）止的违约金为29491.32元（13309.38元+11428元+）4753.94元），其中：1、2016年年度租金的违约金13309.38元（分期协议签订前的违约金5375.61元；分期协议签订后分期协议履行期间的违约金2540元；分期协议履行期间届满后的违约金5393.76元）；2、2017年年度租金的违约金11428元（2017年5月1日至2019年1月16日，457110×8%×0.0005×625天=11428元）；3、2018年年度租金的违约金4753.94元（2018年5月1日至2019年1月16日457110×8%×0.0005×260天=4753.94元），一审判决以2016年违约金应自最后一期付款之日2018年1月1日起算不当，本院予以纠正。上诉人杨丽颖的上诉请求成立，予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对违约金的计算不当，存在适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初231号民事判决；二、由云南昆润高宏投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨丽颖2016年、2017年、2018年（自2016年4月1日起至2019年3月31日止）三年的房租104047.38元，以及自2016年5月1日起至2019年1月16日的违约金29491.32元，共计133538.70元；并以未付的租金104047.38元为基数，按日万分之五计算支付自2019年1月17日起至租金付清之日止的违约金；三、驳回杨丽颖的其他诉讼请求。一审案件受理费1497元，二审案件受理费2994元，均由上诉人云南昆润高宏投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十一月五日书记员  蒋松琦