吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4773号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。法定代表人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚明，吉林融达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卢桂范，女，1951年5月9日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：唐宝君，吉林邦安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雷，男，1974年4月8日生，住黑龙江省克山县。被上诉人（原审被告）：贾天波，男，1965年8月23日生，住吉林省长春市朝阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人卢桂范、张雷、贾天波机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.改判平安保险公司不承担一审判决中的鉴定费、律师代理费共计5320元（按责任)；2.撤销一审判决第一项，改判平安保险公司承担交通费、护理费共计11809.4元；3.本案二审诉讼费用由张雷、贾天波、卢桂范承担。事实和理由：一、一审判决中的鉴定费、律师代理费、诉讼费等属于间接损失，该费用由平安保险公司承担缺乏事实和法律依据。案涉保险合同中明确约定了鉴定费、律师代理费、诉讼费等间接损失不属于赔偿范围，该约定不违反法律的强制性规定，应作为法院判决依据。二、平安保险公司已为卢桂范垫付住院费用10000元，一审再次判决平安保险公司承担该费用，属于重复计算。综上，原判决事实认定错误，请求支持上诉请求。卢桂范辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在平安保险公司一审垫付的1万元是商险的1万元，在判决第一项中的1万元是交强险1万元，不属于重复计算。卢桂范向一审法院起诉请求：一、判令平安保险公司赔偿卢桂范医疗费76040.03元、住院伙食补助金3600元、营养费9000元、护理费11309.40元、交通费500元、后续治疗费26000元，共计人民币126449.43元。分责后总费用为92057.42元（强险1万垫付已扣除）。二、诉讼费、鉴定费2600元及律师费由平安保险公司承担。一审法院认定事实：2017年11月5日08时25分。张雷驾驶贾天波所有的×××号翼虎牌小型汽车，沿普阳街由北向南行驶至绿园区交警大队门前，将由南向北过路的行人卢桂范撞倒致伤。经长春市公安局交通警察支队绿园区大队认定，张雷承担此道路交通事故的主要责任，卢桂范承担此道路交通事故次要责任。事发后，卢桂范住院36天，支付医疗费85633.03元。出院后经卢桂范委托，吉林津科司法鉴定中心鉴定，卢桂范护理期为90天，营养期为90天。在诉讼中经一审法院委托，吉林大众司法鉴定所鉴定，卢桂范后续治疗费两项合计人民币26000元。另查，贾天波为肇事车辆(×××)实际所有人，平安保险公司为肇事车辆（×××)承保交强险和50万不计免赔商业险。一审法院认为，根据长春市公安局交通警察支队绿园区大队责任认定，张雷承担此道路交通事故的主要责任，卢桂范承担此道路交通事故次要责任，结合本案案情，以张雷负70%责任、卢桂范负30%为宜。此次交通事故所受到的合理经济损失，应参照道路交通事故处理，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，余额由保险公司按责任比例在商业三者险限额内承担赔偿责任。不足部分由张雷补足。贾天波虽为肇事车辆实际所有人，但出借车辆并无过错，不承担赔偿责任。（一）卢桂范主张的各项损失的合理性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金;《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……的相关规定确定，具体如下:1.医疗费。此次事故花费住院医疗费84889.24元、门诊费用743.79元合计85633.03元为合理支出，扣除平安保险公司垫付的10000元，实际花销75633.03元，其他出院以后产生的门诊费用不予保护。2.护理费。吉林津科司法鉴定中心的司法鉴定意见为卢桂范护理时限为90日，即125.66元×90日=11309.40元，依法应予支持。3.交通费。根据卢桂范住院、出院及复查情况，酌情保护500元。4.伙食补助费。因卢桂范在此次事故中住院治疗36天，卢桂范主张3600元，每天按100元计算，有法律依据，予以支持。5.营养费。吉林津科司法鉴定中心的司法鉴定意见书鉴定卢桂范营养时限为90日，即100元×90日=9000元，依法应予支持。6.后续治疗费。经一审法院委托，吉林大众司法鉴定所鉴定卢桂范后续治疗费两项合计26000元，予以支持。7.律师代理费。卢桂范向一审法院提交了正规律师代理费5000元发票，依法应予保护。8.关于鉴定费2600元，有票据为凭，为合理支出费用，应予保护。以上各项合理经济损失共计人民币133642.43元。（二）平安保险公司应承担的责任。肇事车辆在平安保险公司投保了机动车交强险和50万商业三者险（不计免赔），且本案事故发生在保险期间内，因此，对本案卢桂范的合理损失，平安保险公司应直接予以赔偿。依据《道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任;机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，又根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。平安保险公司在交强险赔偿限额内赔偿卢桂范医疗费10000元、交通费500元、护理费11309.40元，共计21809.40元;在第三者商业险限额范围内赔偿卢桂范医疗费65633.03元+伙食补助费3600元+营养费9000元+后续治疗费26000元+鉴定费2600元+律师代理费5000元=111833.03元的70%即78283.12元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决:一、平安保险公司于判决生效之日起在机动车交强险限额范围内一次性赔偿卢桂范医疗费10000元、交通费500元、护理费11309.40元，共计21809.40元;二、平安保险公司于判决生效之日起在机动车商业三者险限额范围内赔偿卢桂范医疗费65633.03元+伙食补助费3600元+营养费9000元+后续治疗费26000元+鉴定费2600元+律师代理费5000元=111833.03元的70%即78283.12元；三、驳回卢桂范其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一、关于诉讼费、鉴定费、律师费的问题。平安保险公司虽主张依据保险合同约定，诉讼费、鉴定费和律师费不属于赔偿范围，但其未能提供证据证明已就案涉免责条款对投保人尽到提示和明确说明义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”规定，案涉免责条款对投保人依法不产生效力，故对平安保险公司依据案涉免责条款提出不承担诉讼费、鉴定费、律师费的主张，不予支持。二、关于平安保险公司先期赔偿的1万元如何扣除问题。如一审所述，平安保险公司应在交强险限额内赔偿卢桂范医疗费10000元、交通费500元、护理费11309.40元，共计21809.40元。剩余医疗费75633.03元、伙食补助费3600元、营养费9000元、后续治疗费26000元、鉴定费2600元、律师代理费5000元，共计121833.03元，由平安保险公司按照70%责任比例在商业险限额内承担赔偿责任，即85283.12元。扣除平安保险公司已经赔偿的1万元，平安保险公司还应在商业险限额内赔偿卢桂范75283.12元。一审计算方式有误，本院予以纠正。综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1082号民事判决第一项；二、撤销长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1082号民事判决第三项；三、变更长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初1082号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效之日起在机动车商业三者险限额范围内赔偿卢桂范75283.12元；四、驳回卢桂范的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2159元，减半收取为1079.50元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1052元，由卢桂范负担27.50元。二审案件受理费183元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担147元，由卢桂范负担36元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇一九年十一月二十七日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤