中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3405号上诉人（原审原告）:艾图牛奶有限公司，住所地新西兰奥克兰1010，绍特兰德街****。法定代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡，法律总顾问及公司秘书。委托诉讼代理人：冯金闻，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：范烨莲，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娟，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初7446号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人艾图公司的委托代理人范烨莲到庭参加了诉讼，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：艾图公司。2.申请号：第21201236号。3.申请日期：2016年9月5日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群：3004；3006；3013）：冰淇淋；食用冰；甜食；冻酸奶（冰冻甜点）。二、引证商标1.注册人：上海爱颐皇冠体育用品有限公司。2.注册号：第9563456号。3.申请日期：2011年6月7日。4.专用权期限至2022年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3001-3002；3004；3006-3013；3016）：咖啡；茶；茶饮料；糖果；面包；糕点；方便米饭；谷类制品；面粉制品；以谷物为主的零食小吃；豆浆；冰淇淋；调味品；含淀粉食品；可可制品；含牛奶的巧克力饮料。三、被诉决定：商评字[2018]第30100号《关于第21201236号“爱颐”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年2月23日。该决定认定：申请商标文字“爱颐”与引证商标的显著认读文字“爱颐”相同，在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上无明显区别，已构成近似商标。申请商标与引证商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标予以驳回。四、其他事实原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标构成近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。艾图公司不服上述驳回通知，于2017年7月3日向商标评审委员会提出复审申请。原审诉讼中，艾图公司主张引证商标正在连续三年不使用注册撤销复审程序中，商标评审委员会认可上述事实。北京知识产权法院认为：申请商标为纯文字商标“爱颐”。引证商标为“爱颐及图”商标，可识别文字为“爱颐”。申请商标文字与引证商标的可识别文字在文字构成、呼叫发音、整体含义等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标指定使用的“冰淇淋；食用冰；甜食；冻酸奶（冰冻甜点）”商品与引证商标核定使用的“糖果；糕点；冰淇淋”等商品在《类似商品与服务区分表》中属于类似商品。另外，申请商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。本案中，艾图公司主张商标评审委员会未暂缓审理即作出被诉决定，违反2013年商标法第三十五条第四款的规定。对此法院认为，2013年商标法第三十五条第四款是关于不予注册复审中止审查程序的规定，而本案是商标申请驳回复审案件，不适用该条款。此外，2013年商标法第三十五条第四款非为强制性条款，即使案件类型相符，商标评审委员会根据具体案情不暂缓审理也无不当之处。此外，截止本案一审判决作出前，引证商标仍为在先合法有效商标，仍为申请商标申请注册的在先权利障碍，故艾图公司据此提出的暂缓审理的主张无充分事实和法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回艾图公司的诉讼请求。艾图公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标在连续三年不使用撤销程序中已被撤销，虽然目前处于撤销复审阶段，但引证商标权利人未能提交证据证明其使用情况，引证商标不应成为申请商标获准注册的在先权利障碍。2、申请商标与引证商标在构成要素和整体视觉效果上区别明显，消费者对食品类商品有较高的注意义务，二者共存不会引起消费者的混淆误认，未构成同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，艾图公司向本院提交了下列证据材料：1、商评字[2019]第30975号《关于第9563456号“爱颐及图”商标撤销复审决定书》，决定对第9563456号“爱颐及图”商标（即本案引证商标）在“茶饮料；糖果；面包；糕点；以谷物为主的零食小吃；豆浆；冰淇淋；可可制品；含牛奶的巧克力饮料”商品上予以撤销。2、2019年7月27日第1657期《注册商标撤销公告》，载明因撤销复审部分成立，引证商标在“茶饮料；糖果；面包；糕点；以谷物为主的零食小吃；豆浆；冰淇淋；可可制品；含牛奶的巧克力饮料”商品上予以撤销。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有艾图公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，申请商标是由汉字“爱颐”构成的文字商标。引证商标是由汉字“爱颐”及心形图案构成的图文组合商标，其显著识别部分为“爱颐”。申请商标“爱颐”与引证商标的显著识别部分“爱颐”完全一致，两商标在文字构成、呼叫和含义等方面高度接近，已构成近似商标。申请商标指定使用的冰淇淋、食用冰、甜、冻酸奶（冰冻甜点）等商品在《类似商品和服务区分表》中属于3004、3006、3013类似群组，引证商标核定使用的糖果、糕点、面包、以谷物为主的零食小吃、冰淇淋等商品亦属3004、3006、3013类似群组，以及与之有交叉检索关系的3010类似群组。申请商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的上述商品在生产部门、产品原料、功能用途、消费对象、销售渠道等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的其它商品在产品原料、生产部门、功能用途等方面尚存在一定差异，未构成同一种或类似商品。鉴于引证商标在茶饮料、糖果、面包、糕点、以谷物为主的零食小吃、豆浆、冰淇淋、可可制品、含牛奶的巧克力饮料商品上因连续三年不使用已被撤销并已公告，引证商标在上述商品上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合商标法第三十条的规定重新进行判断。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对艾图公司的上诉请求予以支持。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由艾图公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初7446号行政判决书；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第30100号《关于第21201236号“爱颐”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就艾图牛奶有限公司针对第21201236号“爱颐”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾图牛奶有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 茜