浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1606号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）金孟川，男，1978年9月24日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因吸毒先后于2008年3月28日、2016年6月1日、6月16日、2018年12月8日、2019年3月4日分别被行政拘留十日、行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年、社区戒毒三年、行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年、行政拘留十五日。因本案于2018年12月7日抓获，次日被刑事拘留，同日转为监视居住，2019年2月28日被监视居住，同年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人王慕跑，男，1976年12月17日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。曾犯贩卖毒品罪先后于2017年5月31日、2018年7月17日分别被判处有期徒刑七年六个月、有期徒刑十年六个月。因吸毒于2018年12月6日被行政拘留十三日。因本案于2018年12月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被监视居住，2019年2月28日被监视居住，同年7月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人黄嘉盈，浙江正昌律师事务所律师。原审被告人朱耀洁，男，1983年1月25日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，户籍地苍南县，现住苍南县。因吸毒先后于2015年1月21日、2018年12月6日分别被行政拘留十二日、行政拘留十五日及社区戒毒三年。因本案于2018年12月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人王慕哲，男，1970年8月11日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。曾犯贩卖毒品罪于2001年1月被判处有期徒刑一年；犯诈骗罪于2002年11月被判处有期徒刑一年六个月；又犯贩卖毒品罪于2007年4月17日被判处有期徒刑一年。因吸毒先后于2005年5月至2019年1月多次分别被行政拘留、强制隔离戒毒、社区戒毒。因本案第一节犯罪于2018年5月12日被抓获，同月14日被监视居住，同年11月14日被监视居住，同年12月7日因本案第二节犯罪被抓获，次日被刑事拘留，同日转为监视居住，2019年2月28日被监视居住，同年7月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人金孟川、王慕跑、朱耀洁、王慕哲犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月28日作出（2019）浙0327刑初663号刑事判决。原审被告人金孟川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人王慕跑的犯罪事实1.2018年11月中旬的一天，被告人王慕跑在苍南县克的海洛因以人民币800元的价格贩卖给林某。2.2018年11月21日，被告人王慕跑在苍南县克的海洛因以人民币2200元的价格贩卖给陈某2。3.2018年11月22日，被告人王慕跑在苍南县前，将1小包约2克的海洛因以2200元的价格贩卖给陈某2。4.2018年12月5日，被告人王慕跑在苍南县陈氏宗祠前将约4、5克海洛因以人民币3000元的价格贩卖给被告人王慕哲。2018年12月5日，公安人员在被告人王慕跑居住的苍南县查获2袋共计重量为38.58克的海洛因；次日，公安人员又在王慕跑位于苍南县华鸿建设工地后简易房38号查获4包共计重量为14.21克的海洛因。二、被告人朱耀洁的贩卖毒品事实2018年12月2日左右，被告人王慕跑向被告人朱耀洁购买人民币5000元的海洛因，并通过微信向朱耀洁转账人民币5000元。同年12月5日，朱耀洁在苍南县龙港大桥旁将一塑料袋包装的约10克海洛因贩卖给王慕跑，被公安机关当场抓获。公安人员还在朱耀洁身上查获8小包共计重量为6.88克的海洛因。三、被告人王慕哲的贩卖毒品事实1.2018年5月12日18时许，被告人王慕哲在苍南县逸合城小区门口附近将1小包重0.1克的海洛因以人民币400元的价格贩卖给郭某后被抓获。公安人员当场从王慕哲身上查获1包重0.2克的海洛因。2.2018年12月7日11时许，被告人王慕哲在苍南县小包重约0.3克以人民币400元的价格贩卖给金孟川，后被公安机关当场抓获。公安人员当场从王慕哲的轿车内查获6小包共计重量为1.84克的海洛因。四、被告人金孟川的贩卖毒品事实2018年12月7日，陈某1向被告人金孟川购买人民币400元的海洛因，并支付毒资人民币400元，后金孟川联系王慕哲购买400元的海洛因，并与陈某1一起来到龙港镇××中村，由金孟川驾车到上中村1号旁向王慕哲购买了1包重约0.3克海洛因，后金孟川将毒品分成两小包，将其中1包重0.1克的海洛因在苍南县上中村501号旁贩卖给陈某1，另一小包在被抓时丢弃。上述事实，有证人陈某1、林某、陈某2、郭某的证言，检查笔录、辨认笔录、现场检查笔录及照片、称量笔录、称量记录表、抽样笔录、搜查笔录及照片、尿液提取笔录及照片、截图，扣押决定书及扣押清单、照片，检定证书、医院检验报告单、检验报告、保外就医严重疾病鉴定书，刑事判决书、行政处罚决定书、强制毒品决定书、社区戒毒决定书，归案经过、情况说明，视频监控，身份证明等证据予以证实。原审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人王慕跑有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币60000元，与原犯贩卖毒品罪判处的有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币46000元并罚，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币60000元，罚金人民币46000元；被告人朱耀洁有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币30000元；被告人王慕哲有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；被告人金孟川有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；扣押于苍南县公安局的作案工具手机和涉案毒品及扣押于法院的退赃款人民币400元，均予以没收；分别追缴被告人王慕跑、朱耀洁违法所得人民币8200元和5000元，予以没收。原审被告人金孟川上诉称：（1）自己身患疾病，不适宜羁押，希望被监外执行；（2）原判量刑过重。综上，请求依法改判或留所服刑。原审被告人王慕跑的辩护人提出：（1）对原判认定的关于王慕跑的犯罪事实及定性均无异议；（2）王慕跑实际交易的毒品只有10克左右，被查获的50余克毒品未流入社会，未造成社会危害后果；（3）王慕跑本身有吸食毒品，属于以贩养吸，量刑时应予以考虑；（4）王慕跑身患癌症，不适宜羁押，且有两名未成年子女需要照顾。综上，请求二审对王慕跑进行最大幅度的从轻处罚，并适用监外执行。经二审审理查明的事实和证据与一审所认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人金孟川、原审被告人王慕跑、朱耀洁、王慕哲违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。王慕跑在判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应予数罪并罚。王慕跑、王慕哲曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，均应从重处罚。四被告人均有劣迹，均酌情从重处罚。原判鉴于王慕跑涉案的大部分毒品未流入社会，且有以贩养吸情形；四被告人归案后能如实供述犯罪事实；王慕哲已退出违法所得等情节，对四被告人均已予以不同幅度的从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。金孟川要求再予从轻处罚，理由不足，不予采纳。王慕跑的辩护人要求对王慕跑再予从轻处罚的意见，不予支持。金孟川及王慕跑的辩护人提出要求监外执行或留所服刑的意见，不属于二审审查范围。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四款，第六十九条第一、三款，第七十一条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  冯 亮审 判 员  南凌志二〇一九年十一月十一日法官助理刘晓艳代书记员  林蒙蒙