文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2842号上诉人（原审被告）：李冰，男，1972年1月15日出生，汉族，住重庆市开州区。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司重庆开州支行，住所地重庆市开州区文峰街道办天鹅湖社区开州大道（东）**，统一社会信用代码91500234621193589L。负责人：李俊佳。委托诉讼代理人：向中海，重庆弘全律师事务所律师。上诉人李冰因与被上诉人中国农业银行股份有限公司重庆开州支行（以下简称“农行开州支行”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李冰上诉请求：撤销重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初424号民事判决，判令恢复被上诉人与李冰于2009年9月1日签订的《中国农业银行重庆市分行劳动合同书》。事实及理由：1、农行开州支行历史以来对于有特殊情况员工都是听之任之，并且工资照发，并未解除劳动合同，农行开州支行的做法对李冰不公平；2、李冰未收到农行开州支行《关于限期回行上班的通知》，并未尽到告知义务，导致本人不能悉知信息回行上班；3、李冰外出是因为当时开县支行营业部领导要求我交出工资卡，并主张将我的工资分配给全体上班的员工，有工资卡的支取流水作证。农行开州支行答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。农行开州支行一审诉讼请求：请求判决双方于2009年9月1日签订的书面劳动合同或双方之间于2009年9月1日形成的劳动关系于2018年12月10日（申请仲裁之日）解除。一审法院认定事实：2009年9月1日，中国农业银行股份有限公司重庆开县支行(合同甲方)与李冰（合同乙方）签订无固定期限劳动合同，约定：“……第一条：本合同为无固定期限劳动合同……2、无固定期限劳动合同的期限自2009年09月01日起至合同被解除或出现法定合同终止情形之日止……第三十条有下列情形之一的，甲方有权解除本合同：1、乙方在试用期间被证明不符合录用条件的；2、乙方严重违反甲方规章制度的；3、乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；4、乙方在本合同存续期间，与其他用人单位建立劳动关系，经甲方提出拒不改正的；5、乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更本合同，致使合同无效的；6、乙方被依法追究刑事责任或者劳动教养的；7、乙方出现国家有关规定或甲方规章制度规定的其他解除情形的……”。李冰在该合同上签名，农行开州支行及魏长河加盖印章。2011年9月5日，中国农业银行股份有限公司重庆市分行印发农银渝规章〔2011〕40号文件关于印发《中国农业银行重庆市分行员工考勤管理办法》的通知，该管理办法第八条规定：“未经批准迟到、早退或擅自脱岗超过半小时的，视为当日旷工。连续旷工超过5个工作日或6个月内累计旷工达10个工作日的，为严重违反劳动纪律行为，直接解除劳动合同。”2015年7月28日，李冰签署开县支行关于回行上班的通知，主要内容为“李冰同志：……请你于2015年8月10日之前，到所在营业机构报到上班。从2015年8月10日开始，支行按照劳动出勤管理等相关规定进行严格管理、严格考勤……”，同日，李冰参加长期不在岗人员集中学习，学习内容包括农银渝规章〔2011〕40号文件《中国农业银行重庆市分行员工考勤管理办法》，并于2015年8月10日签署回行上班承诺书和中国农业银行重庆市分行员工行为规范承诺书。2017年11月7日，农行开州支行向李冰发出关于限期内回行上班的通知，主要内容为：“……你自2017年10月9日开始至今未到岗正常上班，通过电话、父母、兄弟姊妹仍无法联系，按照国家相关法律法规规定及单位规章制度，现支行通知你如下事项：一、请你在接到本通知后于2017年11月17日前回行上班，继续履行劳动合同规定的义务。二、如未能按时到岗上班，支行对你方行为作为旷工处理。三、如你在接到本通知后，未在规定的时间回到工作岗位，我行将依法解除与你签订的劳动合同……”。2017年11月10日，原告农行开州支行对上述通知进行了证据保全公证。2017年12月11日，中国农业银行股份有限公司重庆开州支行工会委员会关于解除李冰劳动合同的回复载明：“开州支行第八届六次职工代表表决结果：同意开州支行解除李冰劳动合同”。2018年12月6日，农行开州支行以李冰为被申请人，提出仲裁请求解除双方在2009年9月1日签订的书面劳动合同。2018年12月10日，重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会作出渝开劳人仲不字〔2018〕第28号不予受理案件通知书，决定不予受理原告农行开州支行的仲裁请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，2011年中国农业银行重庆市分行印发了员工考勤管理办法，其第八条明确规定了连续旷工超过5个工作日或6个月内累计旷工达10个工作日的为严重违反劳动纪律，可直接解除劳动合同，李冰在2015年7月28日集中学习了该考勤管理办法，证明李冰对该规章制度是知晓的，但是，李冰在明知该规章制度的情况下，于2017年10月开始一直旷工至今，在农行开州支行发出关于限期内回行上班的通知后，李冰仍然未回岗上班，严重违反了农行开州支行的考勤管理办法，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，且农行开州支行在2017年12月将单方解除劳动合同的理由告知了工会组织，开州支行第八届六次职工代表表决结果也同意开州支行解除李冰劳动合同。故农行开州支行可以解除与李冰签订的劳动合同。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：解除中国农业银行股份有限公司重庆开州支行与李冰于2009年9月1日签订的《中国农业银行重庆市分行劳动合同书》。案件受理费10元，由李冰负担。由于李冰一审未出庭，二审期间其向本院提交了收入证明和工资流水，以证明其与农行开州支行一直保持劳动关系，且农行开州支行认可其离岗的行为，其不存在违反单位管理制度的情况。农行开州支行经质证后认为，该证据不属于新证据，李冰确实在农行开州支行上过班，但与本案的解除劳动关系无关联性，不能达到李冰的证明目的。本院认为李冰提交的证据不属于二审中的新证据，亦不能达到其证明目的，故不予采信。双方均未提供其他新证据证明一审法院认定事实有误，故本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，2015年7月28日，李冰参与学习了农银渝〔2011〕40号文件《中国农业银行重庆市分行员工考勤管理办法》，2015年8月10日，李冰签署了《回行上班承诺书》、《中国农业银行重庆市分行员工行为规范承诺书》，至此，李冰对于连续旷工超过5个工作日或6个月内累计旷工达10个工作日为严重违反劳动纪律，单位可直接解除劳动合同关系的规定是知晓的，其上诉称其离岗系经单位领导同意且不违反单位管理办法的理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，农行开州支行在李冰严重违反单位规章制度的情况下，享有解除劳动合同的权利，其起诉要求解除与李冰的劳动关系并不违反相关法律规定，双方劳动关系的解除时间为农行开州支行向一审法院起诉之日，即2019年1月9日。至于李冰上诉称其未收到农行开州支行发送的《关于限期回行上班的通知》，不能及时回行上班的理由，由于农行开州支行已经就该通知对李冰进行合法送达，因此，本院对该上诉理由亦不予支持。综上，李冰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李冰负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄文革审 判 员 杨继伟审 判 员 柯 言二〇一九年十一月二十一日法官助理 柯 进书 记 员 魏椿林