安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终292号 原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪磊，男，汉族，1993年6月15日出生于安徽省太湖县，高中文化，个体经营，住太湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月31日被太湖县公安局刑事拘留，同年12月6日经太湖县人民检察院批准逮捕，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。 辩护人蔡根震，安徽精龙律师事务所律师。 原审被告人彭伟华，又名“彭小毛”，女，汉族，1980年1月22日出生于安徽省太湖县，初中文化，无业，住太湖县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月30日被铜陵市公安局抓获归案并临时羁押于铜陵市看守所，同年12月3日被太湖县公安局取保候审，2019年5月6日被太湖县人民检察院取保候审，同年8月7日被太湖县人民法院取保候审。现在其居住地。 安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人汪磊犯开设赌场罪、虚假诉讼罪，彭伟华犯开设赌场罪一案，于2019年8月6日作出（2019）皖0825刑初89号刑事判决。原审被告人汪磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，上诉人汪磊及其辩护人蔡根震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2016年6-7月份期间，被告人彭伟华先后在太湖县内开设赌场，组织章某1、汪某3、王某、汪某2等人以“打麻将”、“惯蛋”、“炸鸡”等方式赌博8场次，在开设赌场期间叫被告人汪磊为参赌人员提供资金用于赌博，约定赌场抽头渔利为彭伟华所得，提供资金所得利息由汪磊所得，并约定一万元每天一百元的利息。彭伟华在开设赌场期间，赌资累计数额巨大且非法获利2900余元。在被告人彭伟华开设的赌场期间，被告人汪磊先后在该赌场为章某1、汪某3提供资金合计21万元（其中章某1 16万元、汪某3 5万元），供其参与赌博。 2016年12月份，被告人汪磊为了向章某1索要上述赌债，要求章某1向章某2（另案处理）借款偿还。汪磊事先找到章某2，约定由其提供资金给章某2，以章某2的名义借款给章某1，并要求章某1出具借条。2016年12月22日、23日，汪磊通过现金存款、转账的方式分两次将20万元存到章某2建行账户，由章某2转账到章某1账户，章某1随即将该款转给汪磊账户（其中四万元系现金支付），同时章某1向章某2出具借条。2017年2月份，被告人汪磊捏造章某1称其妻子做生意需资金周转向章某2借款20万元的虚假事实，以章某2的名义向太湖县人民法院提起民事诉讼。太湖县人民法院于2017年5月26日作出（2017）皖0825民初287号判决，判决章某1、查某1夫妇在判决生效后的15日内偿还章某2借款20万元及相应利息。2017年9月6日汪磊以章某2的名义申请执行该判决，太湖县人民法院于2017年9月14日依法立案执行。在执行过程中，太湖县人民法院裁定冻结、划拨章某1、查某1银行存款18100元交章某2；裁定查封章某1所有坐落于太湖县（晶星花园）8幢1单元404号房，查封期限三年。2018年12月7日，因汪磊被抓，章某2因害怕自己被查处向太湖县人民法院撤回执行申请，同日太湖县人民法院裁定终结执行。2018年10月23日，章某1夫妇不服（2017）皖0825民初287号民事判决，向太湖县人民检察院申请监督，太湖县人民检察院受理后，经依法审查，于2019年1月15日向太湖县人民法院提出再审检察建议，太湖县人民法院于2019年3月28日裁定本案再审，终止原判决的执行。 2016年3月份，被告人汪磊在汪某1（另案处理）开设在太湖县晋熙镇居民街汪某1住宅的赌场内，为部分参赌人员提供资金供其赌博，并约定赌场抽头盈利为汪某1所得，提供资金所得利息由汪磊所得，并约定一万元每天一百元的利息。汪磊先后在汪某1开设的赌场内为吴某2、赵某、刘某1等人提供资金93000元，非法获利4800元，其中为吴某2提供赌博资金15000元，非法获利4800元，为刘某1提供赌博资金40000元（未获利）、为赵某提供赌博资金38000元（未获利）。 2018年10月31日，被告人汪磊在太湖县晋熙镇被太湖县公安局民警抓获归案。被告人彭伟华因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月30日被铜陵市公安局铜官山派出所民警在铜陵市雨润广场抓获归案并临时羁押于铜陵市看守所。2019年5月31日，彭伟华向原审法院退缴违法所得2900元，缴纳罚金20000元。2019年6月19日，被告人汪磊亲属向原审法院代为退缴违法所得4800元、缴纳罚金20000元。 原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、彭伟华上网追逃审批表、铜陵市看守所临时羁押回执、汪磊到案经过、汪磊、彭伟华户籍信息、前科劣迹查询证明、接受证据材料清单、汪某3在安庆市第六人民医院的住院病历、请假条及病历等、行政处罚决定书及询问笔录、查某、汪某2、吴某2、章某1、汪某3、章某2、刘某1、李某、赵某、陈某、彭某的户籍信息、太湖县公安局调取证据通知书（建行太湖县支行）、调取证据清单、章某1建行卡（尾号5630）交易明细、汪磊的建行卡（尾号0515）、章某2的建行卡（尾号7110）的交易明细、民事判决书、借条、强制执行申请书、受理申请执行案件通知书、执行通知书、报告财产令、执行和解协议、执行裁定书、协助扣划存款通知书、领条、撤销执行的申请等、汪某1的前科材料、（2018）皖0825刑初84号刑事判决书、（2017）皖0825刑初60号刑事判决书，证人汪某1、韦某、章某1、章某2、吴某1、汪某2、刘某1、吴某2、赵某、王某、查某、李某、方某、刘某2的证言，原审被告人汪磊、彭伟华的供述与辩解，现场指认笔录、照片4张，视听资料、电子数据等。 原判认为：被告人彭伟华以营利为目的，为他人赌博提供场所、用具等，并安排汪磊到赌场放高利贷，为赌场提供资金，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，被告人汪磊明知他人开设赌场，为其提供资金等帮助，获取非法利益，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人汪磊为索取非法债务，伙同他人制造资金流水，捏造事实向人民法院提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为构成虚假诉讼罪，且系共同犯罪，被告人汪磊犯有数罪，应数罪并罚。太湖县人民检察院对被告人汪磊、彭伟华的指控成立，依法应追究其刑事责任。被告人汪磊庭审时自愿认罪、退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人彭伟华如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人汪磊、彭伟华犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，对被告人汪磊依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第六十九条、对被告人彭伟华依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人汪磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人彭伟华犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人汪磊退缴违法所得四千八百元、被告人彭伟华退缴的违法所得二千九百元，予以追缴。 原审被告人汪磊上诉提出：一审对其虚假诉讼罪量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 汪磊的辩护人辩护提出：关于开设赌场犯罪，上诉人与同案犯彭伟华相比，一审对其量刑过重。关于虚假诉讼犯罪，上诉人并未捏造事实与民事法律关系，一审认定其构成虚假诉讼罪证据不足。 检察机关意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。一审判决对上诉人汪磊量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：一、开设赌场的事实 2016年3月份，汪磊在汪某1（另案处理）开设在太湖县晋熙镇居民街汪某1住宅的赌场内，为部分参赌人员提供资金供其赌博，约定一万元每天一百元的利息，并约定赌场抽头盈利为汪某1所得，提供资金所得利息由汪磊所得。汪磊先后在该赌场内分别为吴某2、赵某、刘某1提供赌博资金15000元、40000元、38000元，合计93000元，非法获利4800元（从吴某2处获取）。 2016年6至7月份期间，原审被告人彭伟华先后在太湖县晋熙镇凤仪山庄、方合小区内开设赌场，组织章某1、汪某3、王某、汪某2等人以“打麻将”、“惯蛋”、“炸鸡”等方式赌博8场次。上诉人汪磊为参赌人员提供资金用于赌博，约定一万元每天一百元的利息，并约定赌场抽头渔利为彭伟华所得，提供资金所得利息由汪磊所得。在开设赌场期间，赌资累计数额巨大，彭伟华非法获利2900余元，汪磊先后在该赌场分别为章某1、汪某3提供赌博资金16万元、5万元，合计21万元。 二、虚假诉讼的事实 2016年12月份，汪磊为了向章某1索要在彭伟华开设的赌场内所欠赌债，要求章某1向章某2（另案处理）借款偿还。汪磊事先找到章某2，约定由其提供资金给章某2，以章某2的名义借款给章某1，并要求章某1出具借条。2016年12月22日、23日，汪磊通过现金存款、转账的方式分两次将20万元存到章某2建行账户，由章某2转账到章某1账户，章某1随即将该款转到汪磊账户（其中四万元系现金支付），同时章某1向章某2出具借条。2017年2月份，汪磊以章某1的妻子做生意需资金周转向章某2借款20万元的事实，以章某2的名义向太湖县人民法院提起民事诉讼，该院于2017年5月26日作出（2017）皖0825民初287号判决，判决章某1、查某1夫妇在判决生效后15日内偿还章某2借款20万元及相应利息。2017年9月6日汪磊以章某2的名义申请执行该判决，太湖县人民法院于2017年9月14日依法立案执行，在执行过程中，该院裁定冻结、划拨章某1、查某1银行存款18100元交章某2；裁定查封章某1所有的坐落于太湖县，查封期限三年。2018年12月7日，因汪磊被抓，章某2害怕自己被查处，向太湖县人民法院撤回执行申请，同日该院裁定终结执行。2018年10月23日，章某1夫妇不服（2017）皖0825民初287号民事判决，向太湖县人民检察院申请监督，该院受理后，经依法审查，于2019年1月15日向太湖县人民法院提出再审检察建议，太湖县人民法院于2019年3月28日裁定该案再审，终止原判决的执行。 2018年10月31日，汪磊在太湖县晋熙镇被太湖县公安局民警抓获归案。2018年11月30日，彭伟华被铜陵市公安局铜官山派出所民警在铜陵市雨润广场抓获归案并临时羁押于铜陵市看守所。2019年5月31日，彭伟华向原审法院退缴违法所得2900元、缴纳罚金20000元。2019年6月19日，汪磊亲属向原审法院代为退缴违法所得4800元、缴纳罚金20000元。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1．受案登记表、立案决定书，证实太湖县公安局依法受理该案并立案侦查的事实。 2．彭伟华上网追逃审批表、铜陵市看守所临时羁押回执，证实彭伟华被太湖县公安局上网追逃，被铜陵市公安局铜官分局于2018年11月30日抓获归案，临时羁押于铜陵市看守所。 3．汪磊到案经过，证实汪磊系公安机关抓获归案。 4．汪磊、彭伟华户籍信息，证实汪磊、彭伟华的姓名、年龄等基本情况，具有完全刑事责任能力。 5．前科劣迹查询证明，证实彭伟华、汪磊均没有其他违法犯罪前科。 6．接受证据材料清单、汪某3在安庆市第六人民医院的住院病历、请假条及病历等，证实汪某3因患抑郁症于2018年7月2日在安庆市第六人民医院治疗、因患抑郁症病向城乡政府请假。 7．行政处罚决定书及询问笔录，证实章某1因参与赌博于2016年10月20日被太湖县公安局作出行政拘留12日并处罚款3000元的事实。 8．查某、汪某2、吴某2、章某1、汪某3、章某2、刘某1、李某、赵某、陈某、彭某的户籍信息，证实查某等人的基本情况，具有作证能力。 9．太湖县公安局调取证据通知书（建行太湖县支行）、调取证据清单、章某1建行卡（尾号5630）交易明细，证实2016年12月22日，章某2转入10万元到章某1账户，章某1当天转了6万元到汪磊账户，取现金4万元；2016年12月23日章某2转入10万元到章某1账户，章某1当天将该10万元转入汪磊账户。 10．太湖县公安局调取证据通知书（建行太湖县支行）、调取证据清单、汪磊的建行卡（尾号0515）、章某2的建行卡（尾号7110）的交易明细，证实2016年12月22日、12月23日，汪磊的建行账号分别收到章某1转入的6万元、10万元。汪磊的建行卡于2016年分别收到吴某2、赵某、刘某1偿还在汪某1开设赌场上所借的炮子钱及利息。章某2开于2016年12月22日的建行账户收到汪磊转入的10万元，23日现金存入10万元，并分别于当天转入章某1的建行账户。 11．民事判决书、借条、强制执行申请书、受理申请执行案件通知书、执行通知书、报告财产令、执行和解协议、执行裁定书、协助扣划存款通知书、领条、撤销执行的申请等，证实2017年汪磊以章某2的名义向太湖县人民法院起诉，并得到该院的支持。判决生效后，申请了强制执行，法院依法冻结划拨章某1夫妇的银行存款18100元，章某2已领取，查封扣押了章某1的房子，后章某2撤回执行申请，法院依法裁定同意。 12．汪某1的前科材料、（2018）皖0825刑初84号刑事判决书、（2017）皖0825刑初60号刑事判决书，证实汪磊在汪某1开设的赌场上放炮子的行为，与太湖县人民法院生效判决认定的事实不是同一事实。 （二）证人证言 1．汪某1的证言证实：汪磊于2016年2-3月份在汪某1开设的赌场上放炮子获取非法利益，放炮子的对象主要是赵某、刘某1、吴某2。汪某1因开设赌场于2016年被太湖县人民法院判处拘役缓刑。2016年6月份汪某1和韦某在汪某1家中合伙开设赌场。 2．韦某的证言证实：韦某于2016年5-6月份和汪某1合伙开设赌场被抓获并已做有罪判决，其与汪某1共同开设赌场期间，汪磊没有在赌场上放炮子，而是叶某、甘某在赌场上放炮子。 3．章某1的证言证实：2016年6月份，章某1多次到彭伟华开设的赌场上参赌，汪磊在赌场上放炮子，章某1从汪磊处借了14万余元。事后，汪磊多次找其索要赌债。2016年12月份，汪磊叫章某1找章某2借钱归还其赌债，章某1找章某2借来20万元并出具了借条，20万元全部归还给汪磊；2017年2月份，章某2以章某1出具的借条向太湖县人民法院起诉，具体手续应该是汪磊操作。 4．章某2的证言证实：2016年12月份，汪磊找章某2说，章某1因赌博欠他的钱，叫其帮忙以自己的名义借钱给章某1，然后章某1还钱给汪磊，让章某1以做生意的名义打欠条给其，其表示同意。随后，12月22、23日，汪磊分两次转账20万元给其，其转给章某1，章某1又转给汪磊，同时章某1向其出具20万元的借条，其将借条给汪磊。2017年，汪磊以其名义向太湖县人民法院起诉并得到该院的支持。判决生效后，申请了强制执行，法院依法冻结划拨章某1夫妇的银行存款18100元，其已领取，查封扣押了章某1的房子，后其撤回执行申请，法院依法裁定同意。 5．吴某1的证言证实：汪磊于2017年找其代理，以章某2的名义向法院起诉章某1夫妇，章某1夫妇败诉。 6．汪某2的证言证实：2016年6-10月份，其多次到彭伟华开设的赌场上参赌，彭伟华从中抽头渔利，汪磊在赌场上放炮子，赌博的方式有炸鸡、掼蛋、打麻将等。其没有找汪磊借炮子，输的钱系找彭伟华借，彭伟华又找汪磊借。2016年9月份，按彭伟华的要求转了33000给汪磊，该款系其在该赌场上输的钱和其他欠款。 7．刘某1的证言证实：其于2016年年初多次到汪某1开设的赌场上参赌，汪某1从中抽头渔利，那次好像是其同学李某喊其去的，其在赌场上输了4万余元，2016年3月12日通过转账还给了汪磊。2016年5、6月份其到凤仪山庄彭某住宅参赌过一次，赌场抽头大约1600元。 8．吴某2的证言证实：2016年年初，其到汪某1开设的赌场上参赌过两次，汪某1从中抽头渔利，汪磊在赌场上放炮子，其在赌场上找汪磊借了几万元炮子钱，一万元每天一百元利息，后来其向汪磊归还了本息。 9．赵某的证言证实：2016年年初，其到汪某1开设的赌场上参赌过三次，汪某1从中抽头渔利，汪磊在赌场上放炮子，其在赌场上输了钱找汪某1借，汪某1找汪磊借，其事后按照汪某1的要求向汪磊的账号转账还清了借款。 10．王某的证言证实：2016年，其多次到彭伟华开设的赌场上参赌，彭伟华从中抽头渔利，汪磊在赌场上放炮子，赌博的方式有炸鸡、掼蛋、打麻将等。 11．查某的证言证实：2016年，其多次到彭伟华开设的赌场上参赌，彭伟华从中抽头渔利，汪磊在赌场上放炮子，赌博的方式有炸鸡、掼蛋、打麻将等。 12．李某的证言证实：2016年，其多次到彭伟华开设的赌场上参赌，彭伟华从中抽头渔利，其同学刘某1就是其叫去的，汪磊在赌场上放炮子，赌博的方式是打麻将。 13．方某的证言证实2016年彭伟华在凤仪山庄彭西华住宅内开设赌场。 14．刘某2的证言证实：汪某3目前因生病在武汉治疗，记忆和表述不行，难以正常交流。听说汪磊在赌场放炮子。 （三）被告人的供述与辩解 1．汪磊的供述与辩解证实：2016年其先后在汪某1、彭伟华开设的赌场内为吴某2、赵某、刘某1、章某1、汪迎春等人提供资金供他们赌博的情况，其按照一万元每天一百元计算利息，其他的情况其搞不清楚，汪某1赌场大约10场次，彭伟华赌场大约7场次。 其为了找章某1索要赌债20万元，以章某2的名义向太湖县人民法院提起民事诉讼的情况。 2．彭伟华的供述与辩解证实：在开设赌场期间，其邀请汪磊到其场子里来放炮子以及相关约定的情况。 （四）现场指认笔录、照片4张 证实太湖县公安局依法组织彭伟华指认开设赌场的地点。 （五）视听资料、电子数据 证实太湖县公安局依法对二原审被告人讯问，在办案时程序合法，没有非法取证行为。 上述证据形式、来源合法，内容相互印证，均可作为定案的依据，本院予以确认。 针对上诉人汪磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据及依据相关法律规定，综合评述如下： 对辩护人所提的上诉人并未捏造事实与民事法律关系，认定虚假诉讼犯罪证据不足的辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人在对他人享有不受法律保护的赌债债权的情况下，为达到利用国家司法机关的公权力追索其赌债债权的目的，与章某2恶意串通，将赌债债权捏造成民间借贷关系的合法债权，从根本上改变了该债权债务关系的性质，系“无中生有”的捏造民事法律关系的行为，上诉人以此提起民事诉讼，依法构成虚假诉讼罪，原判对此认定正确。辩护人的上述辩护意见不能成立。 对汪磊及其辩护人关于一审对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审在对汪磊犯虚假诉讼罪、开设赌场罪量刑时，已充分考虑了相关从轻处罚的情节，并无不当。汪磊的该节上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见不能成立。 本院认为，原审被告人彭伟华以营利为目的，为他人赌博提供场所、用具等，并安排汪磊到赌场放高利贷，为赌场提供资金，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。上诉人汪磊明知他人开设赌场，为其提供资金等帮助，获取非法利益，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪；上诉人汪磊为索取非法债务，伙同他人制造资金流水，捏造事实向人民法院提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为构成虚假诉讼罪，且系共同犯罪。汪磊犯有数罪，应数罪并罚。汪磊庭审时自愿认罪、退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。彭伟华如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人汪磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  张 跃 二〇一九年十一月二十六日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。