四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1725民初2489号 原告：四川涵天建筑有限公司，住所地渠县渠江镇后溪街**。 法定代表人：郑成文，执行董事。 委托诉讼代理人：唐华，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘钟蔚，四川索正律师事务所律师。 被告：王欢，男，1985年3月17日出生，汉族，河南省长垣县人。 被告：王田，男，1967年11月10日出生，汉族，河南省长垣县人。 委托诉讼代理人：李振宇，长垣县阳光法律服务所法律工作者。 原告四川涵天建筑有限公司（以下简称涵天公司）与被告王欢、王田合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐华、刘钟蔚，被告王欢、被告王田的委托诉讼代理人李振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一承担违约而给原告造成的损失共计134.512366万元，即第一笔直接经济损失61.879792万元及利息1.4240万元（自原告支付之日2018年11月13日起，按同期银行贷款利率计算，暂计算至2019年4月2日，应计算至清偿之日止），第二笔直接经济损失46.208574万元及利息，违约金20万元，律师费5万元；2、判令被告二为被告一的违约责任承担无限连带保证责任；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2015年4月14日与被告王欢签订一份《内部承包责任合同》，约定王欢作为原告驻河南分公司负责人，并负责河南省行政区域内的全部建筑施工项目，双方约定了各自的权利义务。同日，被告王田向原告作出承诺，承诺与王欢一并履行《内部承包责任合同》中约定的权利义务，并在担保人处签字捺印。《内部承包责任合同》签订后，王欢并没有严格履行合同中约定的义务。其中河南省济源市的一个项目，造成原告被姚某某起诉，原告被判决支付姚某某本金56.876692万元及利息，原告于2018年11月13日依判决向姚某某支付本金、利息、诉讼费共计61.879792万元。在封丘县2015年农村义务教育阶段学校改薄资金项目第九标段和范县白衣阁乡第二中学扩建项目中，也因其违约行为，造成原告向赵某某及刘某某支付46.208574万元。被告王欢与被告王田均向原告作出承诺，保证不给原告造成经济损失，但事实上王欢却严重违反了《内部承包责任合同》中第11、13、23、24条的规定，其中第24条第2款明确规定：如挪用民工工资、材料款及应付未付款，需承担赔偿责任，并承担违约金。原告因被告王欢的违约行为已经遭受实际经济损失，王欢应支付合同约定的违约金20万元及原告为主张权利的合理开支律师费5万元及本案诉讼费。被告王田自愿为王欢的一切行为承担担保责任，故被告王田也应向原告承担违约责任。原告于2019年4月起就原、被告的纠纷诉至法院，后由于原告要增加诉讼金额，于是在2019年7月15日撤回上次起诉。现原告增加诉讼金额后重新提起诉讼，提出上述诉讼请求。 被告王欢辩称：原告诉请追偿的三项工程款中，对原告支付给案外人赵某某的5.7361万元无异议，但在与案外人姚某某的施工项目中，自己仅挪用了47.88万元，而非原告主张的56.876692万元，且已在刑事判决中作出了处理。同理，自己挪用范县白衣阁刘某某项目中的资金已经刑事判决作出处理，加之该工程尚未结算，自己不应对原告支付给刘某某的20万承担赔偿责任。原告确曾向自己转账20万元，但系自己向公司借款，并非工程款，所以也不应算在范县白衣阁乡第二中学扩建项目应支付给刘某某的工程款中。另因范县工程曾向原告缴纳了40万元的保证金和3.6万元的押金， 被告王田辩称：本案案涉资金已在2017年通过刑事判决作出处理，本案系重复诉讼，应依据一事不再理原则驳回原告起诉；王欢曾向原告缴纳了保证金40万元，王欢作为债务人仍具有清偿能力，原告应先向债务人追偿；王欢与原告签订的内部承包合同在2018年7月30日已到期，原告未在6个月的保证期间内向保证人主张权利，保证人不再承担保证义务，同时由于因为王欢系原告公司员工，保证协议不具备合法的基础，担保协议无效，自己不应承担担保责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 原告四川涵天建筑有限公司成立于2011年9月，主要经营范围为建筑施工、水利水电工程等。2015年4月原告公司在河南成立分公司，由被告王欢任负责人。2015年4月14日，原告与被告王欢签订了《内部承包责任合同》（以下简称承包合同），约定王欢作为原告驻河南分公司负责人，负责河南省行政区域内的全部建筑施工项目，合同约定了各自的权利、义务。主要内容为：承包期限暂定三年，即2015年7月30日起至2018年7月30日。被告王欢承包所属机构及项目工程实行独立核算、自负盈亏，每年向原告缴纳承包费25万元；如工程项目超出6000万元，超出部分按合同金额的0.8%收取管理费。同时对工程款的支付管理、违约责任等进行了约定。同日，被告王欢、王田向原告签署承诺书，约定“担保人同样履行合作经营合同中的相关法律责任和经济责任”，被告王田在担保人处签名捺印。 在被告承包经营期间，共中标承建了以下三个项目工程： 1、于2015年10月26日与河南省范县白衣阁乡第二中学签订《建筑施工合同》，承包了范县白衣阁乡第二中学扩建工程一标段施工（以下简称范县工程），该工程由刘某某实际完成施工。原告于2016年12月26日收到范县财政集中收付中心支付的第一笔工程款118.2130万元后，于同月30日分三笔转账给被告王欢，被告王欢将该款用于赌博，未支付刘某某工程款。原告先后于2019年2月3日、7月17日向刘某某支付工款款及退付保证金共计20万元，该工程至今尚未结算。另被告王欢于2016年4月分两次向原告交纳了保证金40万元。2017年1月26日被告王欢向原告借支20万元。 2、于2015年12月3日与河南省济源市水利水电工程建筑管理局签订《济源市2015年王屋镇抗旱应急引水工程二标段施工合同》（以下简称济源水利工程），该工程由姚某某实际完成施工。该工程完工后经结算总价款为288.785610万元，济源市财政局按工程进度先后四次支付原告工程进度款，其中前三次共计208.9万元，原告扣除相关费用后全部转账至河南分公司，被告王欢将其中45万元挪用支付给了范县工程实际施工人刘某某，将2.88万元用于赌博，其余转给了姚某某。原告收到第四笔工程款53万元后，直接支付给姚某某45万元，余留8万元。姚某某于2018年3月起诉要求原告支付欠付工程款，河南省济源市人民法院判决原告支付姚某某工程款55.457406万元及利息。原告上诉后，二审判决驳回上诉，维持原判。原告因此于2018年11月13日向姚某某支付了工程款及利息、一、二审诉讼费等共计61.879792万元。减除原告原先余留的8万元中应用于支付姚某某工程款的6.557406万元后，原告自己实际为该工程垫付了55.322386万元。 3、于2016年7月18日与河南省封丘县教育体育局签订了《封丘县2015年农村义务教育阶段学校改薄资金项目第九标段建筑施工合同》（以下简称封丘县工程），该工程由赵某某实际完成施工。合同价款43.380029万元，原告收到第一笔工程款21.69万元后，扣除相关费用后于2016年12月8日转给被告王欢19.124920万元。被告王欢于2016年12月21日仅支付了赵某某15万元。原告收到第二笔工程款13.0140万元后，扣除相关费用后全部支付赵某某。原告于2019年4月15日收到该工程质保金8.791426万元（含返税），未支付给赵某某。赵某某提起诉讼后，原告共计支付了赵某某15万元，其中5.7361万元系原告为被告王欢垫付。 本院于2017年12月26日作出（2017）川1725刑初242号刑事判决，认定被告人王欢挪用范县工程工程款118.213万元和济源水利工程工程款2.88万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人王欢所挪用的工程款121.093万元依法予以追缴，退还被害单位即四川涵天建筑有限公司。 原告2019年4月2日，向本院起诉要求被告王田承担担保责任赔偿其垫资损失，后于2019年7月15日申请撤诉。2019年7月17日，原告向本院起诉要求被告王欢赔偿各项经济损失共计134.512566万元，要求被告王田承担连带保证责任。 本院认为，原告与被告王欢签订的《内部承包责任合同》，系对原告河南分公司的经营承包合同，双方意思表示真实，不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，被告王欢应当承担承包经营工程项目的全部债务。被告王欢违反承包合同关于“独立核算、自负盈亏、专款专用、杜绝挪用工程款、拖欠民工工资、材料款、租赁费及与工程相关的其他拖欠款”等约定，不按约定清偿工程债务，导致原告被他人起诉而垫资清偿，属严重违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告向被告王欢追偿所垫资款项并赔偿相关损失，有事实、法律及合同依据，本院予以支持； 被告王田以担保人身份在承诺书上签字捺印，承诺书第五条为：“担保人同样履行合作经营合同中的相关法律责任和经济责任”，是被告王田向原告以书面形式作出的保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”被告王田对提供担保的意思表示自愿、真实，不违反法律、法规强制性规定，该担保合同有效。被告王田担保的是被告王欢的承包合同债务，不是被告王欢的员工责任，故王欢是否系原告员工身份对被告王田担保的效力无关联性，且即使对员工责任提供担保也不违反法律、法规强制性规定，故被告王田主张担保无效的理由不成立；因未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条规定，被告王田应当按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，主债务为被告王欢的赔偿义务，其履行期限是本案审判的重要内容，将在本案判决中予以确定，故尚不存在主债务履行期限届满的问题。被告王欢履行赔偿义务的期间与《内部承包责任合同》有效期不是同一概念，故被告王田主张《内部承包责任合同》有效期届满日即2018年7月30日为保证期间开始时间，不能成立。因此，原告要求被告王田对被告王欢的赔偿责任承担连带责任的理由成立，本院予以支持。 对于本案其余焦点问题，评述如下： 1、关于本案是否属重复诉讼问题。本院认为，原告并未在王欢挪用资金犯罪的刑事案件中提起附带民事诉讼，本院（2017）川1725刑初242号刑事判决认定王欢挪用的资金是范县工程的工程款118.213万元和济源市水利工程的工程款2.88万元，所以本案中大部分的诉讼请求原告并非基于被告王欢挪用资金行为而要求赔偿损失，而是基于原告垫资清偿本应由被告王欢承担的债务而遭受损失的事实，依据承包合同相关约定要求被告王欢承担赔偿责任，与刑事案件不是同一事实、不是同一法律关系，缺乏构成重复诉讼的基本条件；对于原告请求被告承担的济源市水利工程的损失，因王欢将其中45万元支付给了范县工程的实际施工人刘某某。刑事判决中并未对这45万元作出处理，即这45万元不在责令退赔给被害人（本案原告）的金额之内。根据最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第二款“刑事责任的承担主体与民事责任的承担主体虽然竞合，但刑事判决对涉及的财产部分未作处理，或只作部分处理，受害人通过民事诉讼寻求救济，要求刑事责任主体返还财产或对追赃不足部分承担赔偿责任的，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，有管辖权的法院应当继续审理。”。综上，原告提起本案诉讼不存在重复诉讼问题。 2、关于原告的损失金额问题。（1）原告垫资55.322386万元支付济源水利工程债务，垫资5.7361万元支付封丘县工程债务，合计61.058486万元，应当认定被告王欢违约给原告造成的直接损失；原告虽然为范县工程支付了20万元工程款，借款20万元给被告王欢用于该工程，但该工程至今尚未结算，且被告王欢为该工程向原告缴纳了保证金40万元，因而现无法确定原告所支付款项是否为最终损失金额，故本案对原告支付该工程的相关费用不作损失认定和处理，待损失确定后原告可另行主张权利。 3、关于原告主张的违约金、律师费、资金利息、被告王欢提及的保证金问题。原告与被告王欢在《内部承包责任合同》第二十四条作出了任意一方违约承担违约金的计算方法的一般约定，又对乙方即被告王欢“拖欠应付未付款等，引起债权人主张权利的诉讼活动”等违约行为作出了承担违约金20万元的特别约定。本案系被告王欢违约拖欠工程款致债权人起诉原告垫资清偿债务引发的纠纷，根据“特别优于一般”的原则，原告有权选择与违约事实紧密关联的特别约定要求被告支付违约金20万元，故本院予以支持；原告要求被告承担因诉讼而支付的律师费5万元，因未提交支付5万元律师费的相关证据，本院不予支持；原告已主张违约金，且未提出违约低于利息等损失要求增加违约金金额，故原告关于资金利息的诉讼请求，本院不予支持；根据双方签订《内部承包责任合同》第七章相关约定，“乙方所交甲方和业主各项履约保证金、质押金、抵押金，待乙方应付款支付完毕和民事责任及纠纷终结后结算支付乙方。”且交纳该保证金的范县工程尚未结算，与该工程相关的问题均应以后一并另行处理，故本案对被告王欢提及的保证金问题不作处理。 综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告王欢于本判决生效后十日内支付原告四川涵天建筑有限公司垫资代其支付的工程款61.058486万元、违约金20万元，共计81.058486万元； 二、被告王田对上述款项承担连带支付责任； 三、驳回原告四川涵天建筑有限公司的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17086元，减半收取8543元，由原告四川涵天建筑有限公司负担2590元，被告王欢、王田负担5953元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员 王 莉 二〇一九年十一月一日 书记员 黄子桐