北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终9557号上诉人（原审原告）：北京金丰餐饮有限公司，住所地北京市海淀区知春路59号中关村海关办公楼二层。法定代表人：宋子刚，总经理。委托诉讼代理人：刘晓宇，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜莹，北京市中银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京得利兴斯食品有限公司，住所地北京市海淀区上庄镇东马坊村366号。法定代表人：郭春平，总经理。委托诉讼代理人：刘翠元，河北唐正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市人民政府机关事务管理办公室，住所地北京市西城区槐柏树街2号。法定代表人：顾书生，主要负责人。委托诉讼代理人：任永明，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崇雅冰，北京市康达律师事务所实习律师。上诉人北京金丰餐饮有限公司（以下简称金丰餐饮公司）因与被上诉人北京得利兴斯食品有限公司（以下简称得利兴斯公司）、北京市人民政府机关事务管理办公室（以下简称市政府管理办）招标投标买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。金丰餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，本案诉讼费由得利兴斯公司、市政府管理办承担。其上诉理由为：1、本案属于民事案件受案范围。招投标活动为民事活动的一种，且本案中市政府管理办并非作为行政机关行使行政权力，而是作为政府采购活动的一方平等民事主体，与各当事人产生的是民事法律关系；2、涉案《餐饮委托服务合同》应属无效。得利兴斯公司在本次投标中具有违法违规事实，足以影响其投标资格和中标效力的认定，而一审法院未予查明：不具备涉案项目的行政许可；近三年受过较大数额罚款，且投标时提供无重大违法记录的虚假声明；在投标中虚构服务人员数量，骗取中标；投标时虚构成立时间，提供虚假公司介绍；从未取得单位食堂（职工食堂）的食品经营许可，投标时提供虚假的、违法的同类项目业绩；在中标前后以加薪方式诱使金丰餐饮公司原驻项目人员集体跳槽，实质性变更投标时的服务方案与《餐饮委托服务合同》；经北京市财政局《政府采购投诉处理决定书》认定，本次招标程序严重违法。得利兴斯公司、市政府管理办辩称，同意一审判决，不同意金丰餐饮公司的上诉请求和理由。金丰餐饮公司向一审法院起诉请求：1、依法确认得利兴斯公司投标无效、中标无效；2、依法确认得利兴斯公司与市政府管理办签订的《餐饮委托服务合同》无效；3、市政府管理办在判决生效后三个工作日内向金丰餐饮公司发出金丰餐饮公司为中标人的中标通知书；4、诉讼费由得利兴斯公司、市政府管理办承担。一审法院认定事实：市政府管理办系登记于北京市机构编制委员会办公室的独立事业单位法人。2018年8月6日，市政府管理办发布六里桥办公区管理处市政务服务中心大楼餐饮服务公开招标公告，表明北京市京发招标有限公司（中介）受市政府管理办六里桥办公区管理处委托，根据《中华人民共和国政府采购法》等有关规定，现对市政务服务中心大楼餐饮服务进行公开招标，招标截止时间为2018年8月27日9：30。同时，市政府管理办发布市政府服务中心大楼餐饮服务招标文件，对招标人须知、招标文件格式、评标标准和方法等作出规定。2018年8月31日，市政府管理办发布市政府服务中心大楼餐饮服务项目中标公告，公布中标供应商为得利兴斯公司。当日，金丰餐饮公司收到北京市京发招标有限公司发送的未中标通知书，告知其未中标，本项目得分85.47分，评标结果汇总排第2名。同日，在对接会上，得利兴斯公司提交了自有服务人员相关证明和进场方案并得到市政府管理办认可。2018年9月2日，得利兴斯公司提出在原有配备服务人员满足项目服务基础上接收现服务人员，并参加了自愿在原项目继续工作餐饮服务人员的交接大会。2018年9月7日，得利兴斯公司向北京市京发招标有限公司发送项目人员安排情况说明函说明上述人员安排情况，并确认与原留守员工已签订劳动合同并已经发放9月1日至9月15日工资。2018年9月18日，市政府管理办（甲方）与得利兴斯公司（乙方）签订《餐饮委托服务合同》，甲方就六里桥办公区大楼餐饮服务项目委托乙方实行专业高质量的相关事宜共同签署本合同，主要就合同文件、委托管理期限、双方权利义务、管理费用等内容作出约定，其中，本合同委托服务期限为壹年，自2018年9月1日至2019年8月31日止。如双方无异议，达成一致意见可以在本合同有效期满前一个月内续签新一年服务合同。本合同年度总金额为人民币796.5264万元，甲方根据双方确定的餐厅服务事项条款及月度考核情况，按四次支付给乙方。2018年9月19日，市政府管理办支付给得利兴斯公司第一季度合同款1991316元。2018年9月20日，市政府管理办对政府采购合同进行公告。2018年9月20日，金丰餐饮公司向北京市财政局递交对市政府管理办“市政府服务中心大楼餐饮服务项目”的投诉书，投诉称：1.中标方得利兴斯公司本身不具备承接市政务服务中心大楼餐饮服务的能力，标书配置人员与实际进场人员严重不符。2.得利兴斯公司实际进场人员当中有很大一部分是投诉人的在职员。请求：1.取消得利兴斯公司中标资格。2.入围投标公司进行再次公平竞标。3.对得利兴斯公司违法违规问题予以处理。2018年11月6日，北京市财政局针对上述投诉事项作出京财采投字（2018）第33号政府采购投诉处理决定书。其中，北京市财政局论述如下：“一、关于“得利兴斯公司不具备承接市政务服务中心大楼餐饮服务的能力，标书配置人员与实际进场人员严重不符”的投诉事项，(一)关于“得利兴斯公司不具备承接市政务服务中心大褛餐饮服务的能力”的问题，经查看《招标文件》第二章投标人须知前附表中的1.2合格投标人的资格条件和得利兴斯公司《投标文件》，得利兴斯公司《投标文件》对《招标文件》投标供应商资格要求部分均作出响应。经查看得利兴斯公司《投标文件》第一部分投标人资格与报价中的“四、技术规格偏离表”和“五、商务条款偏离表”，得利兴斯公司对所有招标文件要求完全响应，偏离情况为无偏离。《招标文件》第六章评标标准和办法要求投标供应商提供近三年同类项目业绩。经查看得利兴斯公司《投标文件》第二部分商务部分中的“三、近三年同类项目业绩”，其提供了十个同类项目业绩。北京市京发招标有限公司向我局提交的《复议报告》显示:2018年10月18日，原评标委员会对本项目评标结果进行复核，未发现评标结果存在错误的情形。(二)关于“得利兴斯公司标书配置人员与实际进场人员严重不符”的问题，《招标文件》第七章服务需求中的“四、人员配备要求”中规定，以下表中人数为最低配备，要求不得少于此配备人数要求:管理人员3人，第一餐厅(七层)18人，第二餐厅(七层)31人，素食餐厅(七层)9人，地下餐厅52人，凉菜3人，采购1人(服从采购人调配)，库房3人(服从采购人调配)，合计120人。《招标文件》第六章评标标准和办法中的《评分细则》规定:“机构组织、人员素质及专业技术力量和经验”分值为4分，“项目负责人实力”分值为4分，“厨师长实力”分值为4分。《招标文件》第四章政府采购合同中规定:甲方有权要求乙方更换不合格或不合适的厨师和服务人员。《招标文件》第七章服务需求中的“四、人员配备要求”中规定:“采购人对不适应岗位的中标人服务人员有权要求及时更换”。得利兴斯公司《投标文件》中提供了《拟投入服务团队的人员情况》，共计120人。得利兴斯公司《投标文件》中提供了《本项目拟派项目负责人简历表》，项目负责人为丁柯，备选餐厅经理为宋晓艳。得利兴斯公司《投标文件》中提供了《本项目拟派项目总厨师长简历表》，总厨师长为魏来，厨师长为张侠义。得利兴斯公司提供的《六里桥市政府餐饮部人员信息明细表》显示:接收原项目离职人员71人，新派驻人员45人，市政府招聘4人，总经理为李淑荣，厨师长为张胜军，与得利兴斯公司《投标文件》中相应的项目负贵人和厨师长均不相同。二、关于“得利兴斯公司实际进场人员当中有很大一部分是投诉人的在职员工”的投诉事项，投诉人向我局提交了《劳动合同书》、《工资明细》等证据，证明厨师长张胜军等57人曾为投诉人员工或者劳务派遣人员。得利兴斯公司向我局提交了与厨师长张胜军等人签订的《劳动合同书》，其中包括上述57名原投诉人员工或者劳务派遣人员。通过审查，本项目招标文件存在评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应的情形、评标过程存在组织不规范，评审专家未独立评审，评审录像不完整的情形。以上事实，有投诉书、招标文件、投标文件、相关公告、评标报告、质疑函、答复函、说明函、专家复核意见、劳动合同书、工资明细、评标录像资格等证据佐证，足以认定。我局认为:1.关于投诉事项1中的“得利兴斯公司不具备承接市政务服务中心大楼餐饮服务的能力”的问题，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十六条和招标文件第28.1的规定，评标委员会负责评标事务。原评标委员会对本项目进行了复核，维持原评审结果。根据现有证据，不能认定得利兴斯公司不具备承接市政务服务中心大楼餐饮服务的能力。关于投诉事项1中的“得利兴斯公司标书配置人员与实际进场人员严重不符”的问题，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条的规定，采购人与中标供应商应当按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十条的规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。本案中，招标文件对投标人的机构组织、人员素质及专业技术力量和经验、项目负责人实力、厨师长实力设置了分值，评标委员会依据各投标人投标文件的相应情况进行了打分，如果得利兴斯公司更换项目负责人、厨师长等相关人员，将影响原评审结果，导致原评审结果不公平、不公正。招标文件有“甲方有权要求乙方更换不合格或不合适的厨师和服务人员”、“采购人对不适应岗位的中标人服务人员有权要求及时更换”等表述，但根据字面理解，采购人不能随意更换相关人员，只有在合同履行过程中，发现上述相关人员不符合要求的情况下，才能更换相关人员，有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。得利兴斯公司与市政府管理办变更项目负责人、厨师长等相关人员的行为，违反了《中华人民和国政府采购法》第五十条的规定。综上，投诉事项1所述事实部分属实。2.关于投诉事项2，经查，张胜军等57人曾与投诉人签订劳动合同或者属于劳务派遣人员，现上述人员确与得利兴斯公司签订劳动合同。投诉事项2所述事实属实。我局已要求市政府管理办严格按照招标文件的要求和中标供应商投标文件的相应情况履行合同。3.关于本案中存在的其他违反规定的问题，我局将另行处理。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十六条和《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第三十二条第一款第四项的规定，决定如下：政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法向人民法院提起民事诉讼，由责任人承担赔偿贵任。如不服本决定，可在决定书送达之日起六十日内向北京市人民政府或中华人民共和国财政部申请行政复议，也可以在决定书送达之日起六个月内向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。”后金丰餐饮公司未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。另查，得利兴斯公司成立于2011年2月17日，主要经营范围为：餐饮管理；物业管理；经济贸易咨询；室内装饰工程设计；家居服饰；专业承包；餐饮服务(热食类食品销售、糕点类食品销售、不含裱花蛋糕、预包装食品销售、含冷藏冷冻食品)(卫生许可证有效期至2020年11月30日)；劳务派遣(劳务派遣经营许可证有效期至2020年5月7日)；道路货物运输。(企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；道路货物运输以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动)。金丰餐饮公司原系案涉项目服务供应商，已连续提供3年餐饮服务。一审法院认为，本案案由系招标投标买卖合同纠纷，招标投标买卖合同是指招标人通过招标公告、招标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同。招标投标一般分招标、投标、开标、验标以及评标、定标等阶段。招标投标买卖合同是在合同订立过程中引入招标投标竞争机制的特殊买卖合同，一般在大宗商品买卖、政府采购等交易中采用。本案系围绕招标投标而引发的纠纷。本案争议焦点主要为：其一为金丰餐饮公司要求确认得利兴斯公司投标、中标无效的主张是否系民事诉讼主管范围；其二为得利兴斯公司与市政府管理办签订的《餐饮委托服务合同》是否无效。针对该争议焦点，该院分述如下：一、金丰餐饮公司要求确认得利兴斯公司投标、中标无效的主张是否系民事诉讼主管范围。根据法律规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。由此可见，人民法院受理的民事案件具有主体平等性及案件是因财产关系和人身关系产生的争议的特点。本案中，金丰餐饮公司以得利兴斯公司不具备承接单位食堂项目的资格、未取得相关行政许可、弄虚作假而骗取中标等为由要求确认其投标、中标无效。法律规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。故招标行为是否有效，应由评标委员会根据法定职能、法定程序作出合法合理的评判，招投标活动的投诉属法定救济途径，当事人通过行政监督途径解决，对投诉处理决定不服或行政监督部门未做处理的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。招投标活动不属于人民法院审理民事案件受案范围。本案中，金丰餐饮公司已依法向北京市财政局递交对市政府管理办“市政府服务中心大楼餐饮服务项目”的投诉书，北京市财政局针对上述投诉事项依法作出投诉处理决定书，并告知如不服该决定，可在决定书送达之日起六十日内向北京市人民政府或中华人民共和国财政部申请行政复议，也可以在决定书送达之日起六个月内向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。至于之后金丰餐饮公司未申请行政复议，亦未提起行政诉讼系其对自身权利的自愿处分，但其现以相同的事实和理由向法院提起民事诉讼，要求确认得利兴斯公司投标、中标无效，该项诉讼请求并不属于人民法院民事诉讼主管范围，该院应依法驳回其该项诉讼请求。二、得利兴斯公司与市政府管理办签订的《餐饮委托服务合同》是否无效。金丰餐饮公司作为案涉《餐饮委托服务合同》的第三人，要求确认得利兴斯公司与市政府管理办签订的《餐饮委托服务合同》为无效。得利兴斯公司则认为金丰餐饮公司并非该合同相对人，不具备诉讼主体资格而不享有诉权。该院认为，民事诉讼法律规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，金丰餐饮公司作为案涉招标项目的投标人之一，得利兴斯公司与市政府管理办签订的《餐饮委托服务合同》有效与否确系与其具有直接利害关系，故金丰餐饮公司作为合同外第三人可以提起确认合同无效之诉。我国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。关于金丰餐饮公司的请求权基础，庭审中，金丰餐饮公司陈述确认案涉《餐饮委托服务合同》无效系中标无效的必然法律后果，得利兴斯公司并不具备相应行政许可资质，《餐饮委托服务合同》签订系违反法律法律的强制性规定。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现得利兴斯公司作为案涉《餐饮委托服务合同》外的第三人，并未提交有效证据证明上述《餐饮委托服务合同》的签订损害其合法权益，亦未提交证据证明该合同存在合同法规定的合同无效的其他情形，故该院对其该项诉讼请求不予支持。关于金丰餐饮公司要求市政府管理办在判决生效后三个工作日内向其发出金丰餐饮公司为中标人的中标通知书的诉讼请求一节，该院认为，法律规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标，故在案涉投标项目并未依法被确认无效且未再经法定程序重新确定中标人或者重新进行投标的情况下，金丰餐饮公司即直接要求市政府管理办在判决生效后三个工作日内向其发出金丰餐饮公司为中标人的中标通知书的主张无事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回金丰餐饮公司的全部诉讼请求。本院二审期间，得利兴斯公司、市政府管理办未提交新的证据。金丰餐饮公司向本院提交如下证据：1、中国烹饪协会《关于餐饮服务行业团餐业态营业利润率的说明》复印件1份，证明目前团餐行业利润率为10%-15%；2、资产交接清单，证明得利兴斯公司中标后占用金丰餐饮公司在涉案项目场地的资产；3、资产发票复印件36页，证明金丰餐饮公司在涉案场地的资产价值；4、资产使用费数额计算依据打印件9张，证明得利兴斯公司应支付的资产使用费。上述4份证据共同证明得利兴斯公司与市政府管理办签订《餐饮委托服务合同》，损害了金丰餐饮公司的利益。5、财政部《行政复议决定书》，证明一审判决中“后金丰餐饮公司未申请行政复议，未提起行政诉讼”，属于事实认定有误。得利兴斯公司对上述证据的质证意见为：对证据1-4的真实性、关联性和证明目的均不认可；对证据5的真实性和关联性认可。上述证据均不属于民事诉讼法上的二审新证据。市政府管理办对上述证据的质证意见为：对证据1-4的真实性、关联性和证明目的均不认可；对证据5的真实性、关联性和证明目的认可。上述证据均不属于新证据。本院经审查认为，因金丰餐饮公司提交的上述证据1-4均非原件，且得利兴斯公司、市政府管理办对证据的真实性不认可，故本院对上述证据1-4的真实性不予确认；因得利兴斯公司、市政府管理办对证据5的真实性均予认可，故本院对证据5的真实性予以确认。另经本院二审审理查明，京财采投字（2018）第33号《政府采购投诉处理决定书》作出后，金丰餐饮公司对该决定书申请了行政复议，财政部于2019年1月17日作出财复议(2019)11号行政复议决定书，维持了京财采投字（2018）第33号决定书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案所涉的《餐饮委托服务合同》是得利兴斯公司在招投标中标后与招标人市政府管理办签订的，招投标买卖合同是在合同订立过程中引入招投标竞争机制的一种特殊的买卖合同。本案中，各方当事人在一、二审审理中争议的两个焦点问题，第一个问题是：涉案的投标、中标行为效力是否属于法院主管的民事诉讼范围。对此本院认为，人民法院受理民事案件的判断标准就是基于平等主体之间的财产关系、人身关系而产生的争议。本案的招投标是在政府采购中所采用的一种交易方式，鉴于政府采购使用的是国家财政性资金，故该采购行为应受相关监管部门监督管理，按照《中华人民共和国政府采购法》的规定，对采购、中标等情况存在异议的可以向监管部门投诉，对监管部门做出的投诉处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。由此可知，对采用招投标形式进行政府采购行为合法性存疑的，应采取向监管部门投诉，不服监管部门处理决定可以申请复议或向法院提起行政诉讼，这是现行法律所规定的法定救济途径。本案中，金丰餐饮公司已经按照上述救济途径向监管部门北京市财政局递交了投诉书，北京市财政局对此亦作出了处理决定，该处理决定上告知金丰餐饮公司，如不服决定，可在决定书送达之日起六十日内向北京市人民政府或财政部申请行政复议，也可以在决定书送达之日起六个月内向法院提起行政诉讼。此后，金丰餐饮公司向财政部申请了行政复议。由此，金丰餐饮公司已经以实际行动选择了法律所设定的行政救济途径，故金丰餐饮公司关于本案属于民事案件受案范围，市政府管理办作为政府采购活动的一方平等民事主体，与各当事人产生的是民事法律关系的上诉理由不能成立，本院不予支持；本案中各方当事人争议的另一个焦点问题是：《餐饮委托服务合同》是否无效。对此本院认为，得利兴斯公司具备从事餐饮服务的许可资质，该资质亦是其参与涉案项目投标的基础，对于其是否应同时具备单位食堂经营者的许可证，现行法律法规中没有明确规定，涉案招投标文件中亦没有相关规定，且从市政府管理办对外招投标事项及此后与得利兴斯公司签订的《餐饮委托服务合同》内容看，中标人得利兴斯公司提供的服务形式是人员劳务，而不涉及食堂管理，是否具有单位食堂经营者的许可证并不影响《餐饮委托服务合同》的效力，故金丰餐饮公司关于得利兴斯公司不具备涉案项目的单位食堂行政许可，涉案《餐饮委托服务合同》应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，金丰餐饮公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京金丰餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇一九年十一月十五日法官助理  杨迪菲书 记 员  范慧娟