山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5782号上诉人（原审被告）：山东冠县北方管业有限公司，组织机构代码081786868，住所地山东省冠县梁堂乡北寺地东外环南首。定代表人：刘涛，董事长。委托诉讼代理人：苗广斌，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东圣安交通设施有限公司，组织机构代码MA3C772Y1，住所地费县费城街道办事处义和社区东。法定代表人：王光金，总经理。委托诉讼代理人:李广波，山东信誉永恒律师事务所律师。上诉人山东冠县北方管业有限公司因与被上诉人山东圣安交通设施有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。山东冠县北方管业有限公司上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁1325民初1634号民事判决，依法改判驳回山东圣安交通设施有限公司对山东冠县北方管业有限公司的诉讼请求；2.请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对定金的事实认定错误。一审判决认定被上诉人向上诉人支付的164,000元为定金，没有事实根据和法律依据。上诉人与被上诉人虽然在签订的《工业品买卖合同》中约定预付16.4万元“定金”，但是被上诉人在履行合同过程中并未按合同约定向上诉人实际支付，被上诉人首次向上诉人支付的款项明确载明为“立柱款”，此后支付的款项为货款，并未向上诉人支付过定金。二、一审判决对合同履行中发生的不可抗力事实认定错误。一审判决对证据的采纳不全面，仅对2019年2月18日冠县环境保护局下发的《关于启动重污染天气橙色预警的通知》进行了认可，未对2019年2月25日冠县环境保护局下发的《关于重污染橙色天气预警期间工业企业生产线轮换的通知》进行审查。三、上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》已经解除，事实上双方已经对合同的解除达成了合意。上诉人在2019年3月11日退款后，被上诉人立即2019年3月13日向人民法院提起诉讼要求返还双倍定金，明显违背诚实信用的原则。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东圣安交通设施有限公司向一审法院起诉请求：1.由被告承担本案诉讼费用；2.依法确认原告与被告于2019年2月20日签订的《工业品买卖合同》解除；3.依法判令被告向原告支付定金罚金126,870元。一审法院认定事实：合同的签订。2019年2月20日，被告（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《工业品买卖合同》。该合同约定由被告向原告供货，主要内容约定：第一条标的物，价值818,833元；第七条结算方式、时间，预付16.4万定金，货到当天付该车次货款80%，剩余货款可用定金按比例冲抵货款，定金需在2019年2月21日12点前到账合同生效，货物于2019年2月22日开始交货，2019年2月26日之前全部发完；（等）。定金的支付。原告提供的跨行转账回单显示：交易日期为2019年2月21日10点38分，付款账号为9160116102742050000246，账户名称为山东圣安交通设施有限公司即原告，金额为164000。备注为立柱款。收款方为涉案合同约定的被告账户。合同的履行。涉案合同签订后，经原告催要，被告于2019年2月25日向原告供应价值为184,495元的货物，原告向被告支付了184,495元货款的80%即147,596元；剩余货物被告没有供应，经原告催促，被告工作人员确认已经不能于合同约定的期限届满前供应。庭审中，当事人对于涉案合同已经实际解除没有异议。一审法院认为，被告提交的证据不但不能证明其免责的主张，反而能证明其在签订合同前已经知晓政府通知内容，因此应谨慎签署合同，以免给当事人带来损失。本案的合同期为2019年2月22日至2月26日、合同标的额较大，说明涉案合同工期紧、任务重，从当事人来往交流的微信函件中也能说明被告知晓原告订购此批货物的紧迫性；在此情形下，被告仍然签约，并且在具有足够生产能力的情形下没有备足材料与优先安排供应货物，导致履行中途因为原材料缺乏等原因不能够完全履行合同，被告对此应负过错责任。对于定金罚则的免除情形，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十二条规定，“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”，本案的主合同不能履行的原因不属于上述不可抗力与意外事件情形，因此被告不能据此享有免除定金罚则的义务。（三）被告在涉案合同履行过程中属于当事人一方不完全履行合同的情形，应支付原告定金罚金126,870元。涉案主合同履行过程中，被告履行了一部分义务，剩余部分未再履行。对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”，被告的行为符合“当事人一方不完全履行合同的”情形，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，对被告适用定金罚则。本案中，主合同的总标的为818,833元，被告已经履行184,495元；未履行634,338元，占总标的的77.47%，被告应当承担定金77.47%的定金罚金；一审法院认定并支持涉案定金为163,766.6元，被告应承担定金163,766.6元的77.47%的定金罚金即126,870元。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”被告已经于诉讼前将涉案的定金本金部分退还给原告，原告对于收到定金本金没有异议，对此事实予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百六十一条，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、确认原告山东圣安交通设施有限公司与被告山东冠县北方管业有限公司于2019年2月20日签订的《工业品买卖合用》已经解除；二、被告山东冠县北方管业有限公司向原告山东圣安交通设施有限公司支付定金罚金126,870元。限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告山东圣安交通设施有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，减半收取1415元，申请费1170元，由被告山东冠县北方管业有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院另查明：2019年2月18日冠县重污染天气应急指挥部办公室作出《关于启动重污染天气橙色预警的通知》，明确交通设施生产企业按照环保部门确认的轮流停产方案执行。2019年2月25日冠县环境保护局作出《关于重污染橙色天气预警期间工业企业生产线轮换的通知》，上诉人在轮流停产生产线名单之中。本院认为：一、关于不可抗力问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案中，涉案《工业品买卖合同》系上诉人与被上诉人于2019年2月20日签订，合同约定上诉人2019年2月22日开始交货，2019年2月26日之前全部发完。上诉人上诉称因不可抗力导致上诉人不能履约，上诉人提交的2019年2月25日冠县环境保护局下发的《关于重污染橙色天气预警期间工业企业生产线轮换的通知》中，上诉人在轮流停产生产线名单之中，但2019年2月18日冠县重污染天气应急指挥部办公室作出的《关于启动重污染天气橙色预警的通知》中即明确交通设施生产企业按照环保部门确认的轮流停产方案执行，该通知作出于上诉人与被上诉人签订买卖合同之前，轮流停产是上诉人应能预见的情况，上诉人以此主张不可抗力，本院不予支持。二、关于定金问题。上诉人上诉称被上诉人预付16.4万元“定金”为“立柱款”，并非定金。上诉人与被上诉的《工业品买卖合同》约定预付定金16.4万元，货到当天付该车次货款80%，剩余货款可用定金按比例冲抵。本案被上诉人转账16.4万元定金时，虽转账信息备注为“立柱款”，但该款项系在2019年2月21日双方约定的预付定金之日转至上诉人名下，在上诉人2019年2月25日向被上诉人供应价值为184,495元的货物后，被上诉人并未使用该定金充当货款，而是按合同约定另行支付80%的货款，原审法院认定该“16.4万元”系定金并无不当。综上所述，上诉人山东冠县北方管业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2830元，由上诉人山东冠县北方管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建伟审判员  杨建义审判员  崔岩梅二〇一九年十一月一日书记员  孙洪鑫