广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2984号 上诉人(原审原告)：赖宝祥，男，1986年1月14日生，汉族，户籍地：广西壮族自治区灵山县，现住广西壮族自治区灵山县（原永乐物流）。 委托诉讼代理人：李德香，广西昊旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林博道投资有限公司，住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路**。统一社会信用代码91450322566768158N。 法定代表人：朱易，该公司董事长。 委托诉讼代理人:邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邓熊杰，广西齐兴律师事务所实习律师。 原审第三人：赖子柱，男，1972年7月14日生，汉族，户籍地：重庆市沙坪坝区，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人赖宝祥因与被上诉人桂林博道投资有限公司（以下简称博道公司）及原审第三人赖子柱商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖宝祥的委托诉讼代理人李德香，被上诉人博道公司的委托诉讼代理人邓光荣、邓熊杰，原审第三人赖子柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赖宝祥上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1002号民事判决；二、依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《商品房销售合同》；三、改判被上诉人支付上诉人2948920元购房款及利息（该利息自上诉人支付购房款起按年利率6%暂计至2019年3月11日，实际支付至被上诉人返还全部购房款止）；四、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据上诉人及被上诉人在一审审理过程中所提供的证据，可以认定上诉人与被上诉人之间存在商品房买卖合同关系并且商品房买卖合同已成立，上诉人向被上诉人购买了金茂中心2D-4-01至2D-4-03及2D-4-10至2D-4-21号房共15套商品房，并且上诉人支付了被上诉人首付款2948920元。二、一审判决适用法律错误。根据本案上诉人所提供的上诉人通过灵山县农村信用社向被上诉人转款七笔共计人民币2948920元的转账凭证及被上诉人提供的《收条》确认上诉人向被上诉人购买“金茂中心2D-4-01至2D-4-03及2D-4-10至2D-4-21号房共15套商品房，首付款金额（￥2948920元）”的证据可以认定双方存在商品房买卖合同关系并且商品房买卖合同已成立。本案中，被上诉人提供的《收条》已对上诉人的主张加以证实，不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，所以。一审判决适用法律错误，导致本案一审判决错误。另《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条对商品房销售应当签订书面合同的规定，不是效力性规定，不应以双方之间是否签订书面合同而作为认定上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同是否成立或生效的依据。 博道公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分，应予以维持。2017年1月，蒋于銮与答辩人公司股东朱易、原股东和本案原审第三人赖子柱为解决两起赖子柱作为被执行人的民间借贷执行案件，就该两案达成和解，签订《三方和解协议》，并与答辩人公司另一股东蒙建峰在临桂法院执行局做了《和解笔录》。协议与笔录的内容是赖子柱销售博道公司5865平米的物业以偿还蒋于銮与朱易的借款，博道公司对赖子柱销售的该物业所得资金进行配合走账。在赖子柱的“销售”过程中，其为套取银行按揭贷款，就利用其侄子赖宝祥与谢春元，以两人的名义进行虚假交易骗取贷款。因此，本案其实并没有产生真实的房产交易，并且该套取银行贷款的行为也被银行所发现，最终没有批准其贷款。二、在本案中没有产生房产交易，更不可能签订《商品房买卖合同》，被答辩人诉称有与答辩人签订的《商品房买卖合同》是不符合事实的。 赖子柱述称，同意赖宝祥的上诉意见。 赖宝祥向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《商品房销售合同》；2、判令被告返还原告已支付的购房款2948920元；3、判令被告支付原告2948920元购房款的利息（该利息自原告支付购房款起按年利率6%暂计至2019年3月11日，实际支付至被告返还全部购房款止）；4、本案的案件受理费等其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告博道公司系桂林市临桂区临桂镇“金贸中心”项目的开发商，2017年1月20日至2017年2月10日期间，原告赖宝祥以银行汇款方式，通过灵山县农村信用合作联社向被告博道公司转款七笔共计人民币2948920元，转账凭证注明用途为购房款。被告博道公司认可收到原告赖宝祥转来的人民币2948920元，但其否认双方存在商品房买卖关系。 同时查明，第三人赖子柱系被告博道公司原股东，其在被告博道公司17%的股份已于2017年1月10日转让给被告博道公司法人朱易。本案中，被告博道公司提供第三人赖子柱于2017年3月8日出具的《收条》一份，收条载明:“今收到桂林博道投资有限公司卖房款伍佰肆拾壹万陆仟捌佰陆拾元正（￥5416860元），其中赖宝祥购买金茂中心2D-4-01至2D-4-03及2D-4-10至2D-4-21号房共15套，首付款金额（￥2948920元）；谢春元购买金茂中心2D-4-04至2D-4-09及2D-5-10至2D-5-16号房共13套，首付款金额共计（￥2467940元）。以上款项以监理费名义转入重庆林鸥监理咨询有限公司南宁分公司（￥2948920元）、以咨询费名义转入桂林嘉恒置业咨询有限公司（￥3047940元），两家公司已将款全部支付本人，并不否认款项本人已全部收到。收款人：赖子柱，落款日期：2017年3月8日”。庭审过程中，第三人赖子柱认可已收到上述款项，但其表示上述款项系出售其股权所得。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据《中华人民共和国合同法》第十二条对合同内容作出的规定，参照《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条的规定，商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。本案中，原告赖宝祥提交的银行转账凭证虽然备注用途是“购房款”，但该备注系原告办理汇款时单方自行填写，系单方行为，被告没有出具收据确认其收到的是原告的购房款，原告主张双方已订立书面合同，但未对其陈述提供书面合同予以证实。该转账凭证仅能证明原告有付款行为，未明确指向系购买涉案商品房，不具有明确买卖标的物、价款数额及价款支付方式等合同主要内容，亦无法确定双方的合同权利与义务。原告赖宝祥作为主张合同订立的当事人，对其主张承担举证责任。经查，原告截止一审辩论终结时不能对此提供书面合同，而从本案现有的证据也无法得出合同已经订立的结果，仅凭银行转账凭证无法认定双方存在商品房买卖关系，更无法认定涉案商品房买卖合同已成立。因此，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告赖宝祥应对此承担举证不能的责任。本案中，经该院释明后，原告仍坚持其诉请，而合同的解除应以当事人之间存在有效成立的合同为前提，鉴于本案现有证据无法确认原、被告之间存在商品房买卖关系，故，原告诉请解除《商品房销售合同》返还购房款及支付利息，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 第三十六条【书面合同与合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等法律公布日期1999.03.15时现行有效》第十条第一款、第十二条、第一百三十条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条之规定，判决：驳回原告赖宝祥诉讼请求。案件受理费33412元，减半收取16706元，由原告赖宝祥负担。 当事人对一审查明的事实没有异议，二审期间亦没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：上诉人赖宝祥与被上诉人博道公司是否存在商品房买卖关系，涉案的2948920元是否为购房款，被上诉人博道公司是否应当予以返还。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第二款规定“法律、行政法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”因此，以赖宝祥的名义转给博道公司的2948920元虽在转账凭证上注明为购房款，但依据上述法律及行政法规的规定，如果双方存在商品房买卖合同关系，应当签订书面的商品房买卖合同，仅凭转账凭证上注明的转款用途，不足以证明双方存在商品房买卖关系。且从该2948920元的去向来看，该款连同案外人谢春元支付的2467940元后来均转入了重庆林鸥监理咨询有限公司南宁分公司及桂林嘉恒置业咨询有限公司，而赖子柱又出具收条说明自己收到了上述全部款项。因此，综合本案证据及案件事实，不能认定赖宝祥主张的其与博道公司存在商品房买卖关系的事实，赖宝祥要求博道公司返还2948920元购房款的请求没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人赖宝祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33412元，由上诉人赖宝祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇一九年十一月二十八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  谢 云