广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终5037号上诉人(原审原告）：惠州市绿恒物业管理有限公司。住所地：博罗县罗阳镇浪头村委会九村居委会溪滩黄豆地华桂园华贵楼103。法定代表人：胡远广,总经理。委托诉讼代理人：杜惠华，系原告员工。被上诉人（原审被告）：车日平，男，汉族，1982年9月9日出生，住博罗县。委托诉讼代理人：王立东，博罗县协成法律服务所法律工作者。原审第三人：惠州市隆顺物业管理有限公司。住所地：博罗县罗阳镇商业东街升腾花园升贵楼**架空层。法定代表人：姚伟标,总经理。委托诉讼代理人：余历志，广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠州市绿恒物业管理有限公司因与被上诉人车日平、原审第三人惠州市隆顺物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人惠州市绿恒物业管理有限公司、被上诉人车日平及其委托诉讼代理人王立东、原审第三人惠州市隆顺物业管理有限公司的委托诉讼代理人余历志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市绿恒物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、三判项，改判为上诉人无须向被上诉人支付：1、2018年5月、6月份工资合计5536元；2、经济补偿金3061元；3、未签订劳动合同的二倍工资差额17772元；4、2017年12月1日至2018年6月30日正常工作日延长工作时间、休息日工作的加班工资16230元。以上合计为42599元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。博罗县华桂园小区于2017年6月25日召开了第一次小区业主大会，通过了解聘原物业管理公司惠州市百合物业管理有限公司的决议，决定自2017年7月1日起成立华桂园小区业主自治中心接管小区，进行自主管理。被上诉人作为惠州市百合物业管理有限公司的前员工，被业主自治中心留用招聘继续担任护管员。由于业主委员会没有合法的用工主体资格，无法为被上诉人办理社会保险，第三人和上诉人出于好心帮助，同意了业主委员会让被上诉人挂靠第三人和上诉人购买社会保险的请求，二者先后为被上诉人购买了社会保险。上诉人提交的华桂园业主自治中心盖章的工牌、考核面谈记录表、招工招聘“登记表”、员工试用（见习）等证据，均证明是华桂园小区业主委员会聘用了被上诉人，被上诉人受其管理。其次，被上诉人确认工作地点是在华桂园小区内，任职护管员。第三，上诉人与华桂园小区不存在物业管理服务的法律关系，上诉人无权招聘及管理小区的护管员，被上诉人根本不是上诉人的员工。第四，更为重要的是，“工资支付记录”证据显示被上诉人的工资均是由业主委员会发放。根据《关于确认劳动关系有关事项》确认劳动关系参照多个凭证的规定，应当认定华桂园小区与被上诉人存在劳动关系，上诉人与被上诉人不存在事实用工的劳动关系。但是一审判决和仲裁均以上诉人和第三人为被上诉人参购了社会保险就是与被上诉人建立了劳动关系，从而判决上诉人和第三人向被上诉人支付工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金和加班工资。上诉人认为一审判决和裁决完全错误。二、原审法院错误适用法律规定。一审判决认定“华桂园业主委员会未经市场监督管理部门登记，并非合法的用工主体”，从而根据其他证据判令上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是根本错误的。“华桂园业主委员会未经市场监督管理部门登记而非法用工”，这是“华桂园业主委员会”自身的过错，相应的法律责任和后果应当自行承担，而不应当将不合法的后果即支付工资和赔偿等法律责任转嫁由上诉人和第三人承担。三、原审法院未查清的其他法律事实。1、上诉人在2017年12月6日才登记设立，因此不可能在被上诉人2017年8月1日入职时对其进行招聘；2、被上诉人离职并不是一审判决认定的“双方均无证据证明离职的原因”，根据上诉人提交的考勤记录证据显示，车日平在2018年5月15日至17日就已经到其他公司面试实习，车日平是主动离职或者辞职，不存在双方协议解除劳动关系和离职原因不明的情况。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人车日平答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。原审第三人惠州市隆顺物业管理有限公司答辩称，根据劳动合同法以及劳动关系认定的相关规定，员工受用人单位管理和支配，受用人单位规章支付的制约。双方存在人身依附性的前提下，双方的劳动关系才成立。但本案中鉴于上诉人的法定代表人胡远广先生与隆顺的法定代表人姚伟彪是朋友关系，在其要求下第三人基于朋友关系的考虑，答应了为被上诉人购买社保，但实际并未在第三人处工作，工资也并非由第三人发放。综上，第三人与被上诉人不存在任何劳动关系。原审原告惠州市绿恒物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需向被告支付：1、2018年5、6月份工资合计5536元；2、经济补偿金3061元；3、未签订劳动合同的二倍工资差额17772元；4、2017年12月1日至2018年6月30日正常工作日延长工作时间、休息日工作的额加班工资16230元。以上合计为42599元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第六、七、八、九、十项，其他事项无争议。一、入职时间：2017年8月1日。二、工作岗位：博罗县华桂园小区保安员。三、劳动合同签订情况：原告、第三人均未与被告签订劳动合同。四、劳动关系终止时间：2018年6月30日。五、工资数额：平均工资为3061元。六、劳动关系终止原因：原告单方解除与被告的劳动关系。七、支付2018年5月、6月份工资5536元；八、支付经济补偿金3061元；九、支付二倍工资差额17772元；十、支付加班工资16230元；十一、申请仲裁时间：2018年9月26日。十二、仲裁请求（非终局）：1、裁决被申请人隆顺公司支付申请人违法解除劳动关系经济补偿金3200元；2、裁决被申请人隆顺公司支付申请人2018年5月份工资2700元、6月份工资2836元，合计5536元；3、裁决被申请人隆顺公司支付申请人2017年8、9、10月份的高温津贴450元（150元/月×3个月）；4、裁决被申请人隆顺公司从2017年8月1日到2018年6月28日的延长工作时间220小时，休息日工作1056小时的加班工资21053元；5、裁决被申请人隆顺公司支付从2017年9月1日至2018年6月28日未与申请人签订劳动合同的二倍工资差额32000元（3200元/月×10）。被告申请人隆顺公司一共支付62239元；6、裁决被申请人绿恒公司支付申请人违法解除劳动关系经济补偿金3200元；7、裁决被申请人绿恒公司支付申请人2018年5月份工资2700元、6月份工资2836元，合计5536元；8、裁决被申请人绿恒公司支付申请人2017年8、9、10月份的高温津贴450元（150元/月×3个月）；9、裁决被申请人绿恒公司从2017年8月1日到2018年6月28日的延长工作时间220小时，休息日工作1056小时的加班工资21053元；10、裁决被申请人绿恒公司支付从2017年9月1日至2018年6月28日未与申请人签订劳动合同的二倍工资差额32000元（3200元/月×10）。被告申请人绿恒公司一共支付62239元。十、仲裁结果：一、由被申请人隆顺公司在本裁决书生效之日起三日内一次性向申请人支付未签订劳动合同的二倍工资差额6440元；支付从2017年8月1日至11月30日正常工作日延长工作时间、休息日工作的加班工资6133元，合计12573元。二、由被申请人绿恒公司在本裁决书生效之日起三日内一次性向申请人支付2018年5、6月份工资合计5536元、经济补偿金3061元、未与申请人签订劳动合同的二倍工资差额17772元、从2017年12月1日至2018年6月30日正常工作日延长工作时间、休息日工作的加班工资16230元，合计42599元。本案原告提交了：1、原告营业执照、法定代表人身份证明书；2、被告身份证、第三人企业信用信息公示报告；3、博罗县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书：博劳人仲案非终字［2018］797号、送达回证；4、应聘人员登记表、被告工作证、证明、员工试用（见习）考核面谈记录表、员工奖罚申请表；5、告知一份；6、工资表、考勤记录表、人员定岗、定编计划表、员工工资管理制度各1份；7、聘书2份、会议（培训）签到记录表2张、转正申请表1张；8、汇报、物业管理交接协议各1份。9、劳动合同一份。被告车日平、第三人隆顺公司在本诉中没有提交证据。一审法院认为，第一、关于2018年5月、6月份工资合计5536元的问题。华桂园业主委员会未经市场监督管理部门登记，并非合法的用工主体，且本案原告绿恒公司与第三人隆顺公司在庭审中明确表示对博罗县劳动人事争议仲裁委员会做出的博劳人仲案非终字【2018】797号《仲裁裁决书》认定的事实并无异议，且有相关证据证实，即原告绿恒公司在2018年5月、6月份仍聘用被告车日平，且未支付相应工资的事实。故原告请求不予向被告支付2018年5、6月份工资合计5536元的理由不成立，本院予以驳回。第二、关于经济补偿金3061元的问题。原告绿恒公司与被告车日平均无证据证明原告离职的原因，依照有关规定，原告应支付被告一个月的经济补偿金。故原告请求不予支付被告经济补偿金3061元的理由不成立，本院予以驳回。第三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额17772元的问题。本案被告车日平在第三人隆顺公司、原告绿恒公司处工作时，第三人和原告均未与被告签订书面的劳动合同。原告和第三人在庭审中明确表示对博罗县劳动人事争议仲裁委员会做出的博劳人仲案非终字【2018】797号《仲裁裁决书》认定的事实并无异议，且第三人对该裁决书没有提起诉讼。因此，本院对该裁决书裁定第三人和原告向被告支付二倍工资差额的结果予以认定。故原告请求不予支付未与被告签订劳动合同的二倍工资差额17772元的理由不成立，本院予以驳回。第四、关于2017年12月1日至2018年6月30日正常工作日延长工作时间、休息日工作时间的加班工资16230元的问题。结合原告提供的《考勤表》和《工资表》，以及博罗县劳动人事争议仲裁委员会查明认定的事实，可知被告车日平确实存在加班的事实。博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出由原告向被告车日平支付加班工资事实清楚，于法有据。故原告请求不予支付被告从2017年12月1日至2018年6月30日正常工作日延长工作时间、休息日工作时间的加班工资16230元的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、第三人惠州市绿恒物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向被告车日平支付二倍工资差额6440元、加班工资6133元，合计12573元。二、原告惠州市绿恒物业管理有限公司应在本判决书发生法律效力之日起三日内向被告车日平支付2018年5、6月份工资共5536元、经济补偿金3061元、二倍工资差额17772元、加班工资16230元，合计42599元。三、驳回原告惠州市绿恒物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。二、上诉人是否应向被上诉人支付2018年5、6月工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额及加班工资等各项费用。关于焦点问题一。根据各方当事人均确定的事实，被上诉人2017年8月1日至2018年6月30日系博罗县镇华桂园小区任职保安员，2017年8月至2017年10月原始第三人为被上诉人参加了社会保险及缴纳社会保险费，2017年12月至2018年6月上诉人为被上诉人参加了社会保险及缴纳社会保险费，结合华桂园小区业主委员会聘请上诉人的法定代表人胡远广负责小区日常管理工作、被上诉人提供的工牌、部分工资发放清单上有胡远广签名及原审第三人盖章以及华桂园小区业主委员会未经登记不具备用工主体资格等情形，根据优势证据规则，仲裁及一审法院认定原审第三人与被上诉人自2017年8月1日起至2017年11月30日止存在劳动关系，上诉人与被上诉人自2017年12月1日起至2018年6月30日止存在劳动关系正确，本院予以维持。关于焦点问题二。第一，关于2018年5、6月工资。根据上诉人提供的《工资表》显示，上诉人未领取2018年5、6月份应发工资，故根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，上诉人应向被上诉人支付2018年5、6月份工资合计5536元。第二，关于经济补偿金的问题。因上诉人与被上诉人均无证据证明被上诉人离职的原因，一审法院视为用人单位提出且双方协商一致，由上诉人支付经济补偿金3016元并无不当，本院予以维持。上诉人称被上诉人2018年5月已到其他公司面试，系主动离职无事实依据，本院不予采纳。第三，关于未签劳动合同二倍工资差额问题。被上诉人自2017年12月1日起在上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，上诉人应向被上诉人支付2018年1月1日起至2018年6月30日止的未签订劳动合同二倍工资差额，一审法院计得为17772元正确，本院予以维持。第四，关于加班工资的问题。上诉人认可博罗县劳动人事争议仲裁委员会查明认定的事实，结合上诉人提交的《考勤表》和《工资表》，本院对被上诉人存在加班的事实予以确认。仲裁及一审法院根据《考勤表》和《工资表》的记录，计得被上诉人2017年12月1日至2018年6月30日的加班工资16230元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市绿恒物业管理有限公司的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 严丽芳审判员 丁晓鹏二〇一九年十一月八日法官助理马晓曼书记员蒋妍妮