浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑初133号 公诉机关浙江省温州市人民检察院。 被告人杜小明，男，1982年10月2日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍地湖北省随县。曾犯盗窃罪分别于2003年1月判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6000元；2007年8月被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元；2013年被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；2014年8月被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；2015年12月被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；2016年8月3日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2017年3月21日刑满释放；犯寻衅滋事罪于2018年8月30日被判处有期徒刑八个月，2018年9月13日刑满释放。因本案于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于浙江省泰顺县看守所。 辩护人林上乾，浙江海昌律师事务所律师。 被告人杜小欢，男，1987年10月5日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省随县。曾犯寻衅滋事罪于2018年7月27日被判处有期徒刑六个月，同年11月22日刑满释放。因本案于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于浙江省泰顺县看守所。 辩护人朱竟业，浙江海昌律师事务所律师。 浙江省温州市人民检察院以温检公诉部刑诉〔2019〕125号起诉书指控被告人杜小明、杜小欢犯贩卖、运输毒品罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员陈富、检察官助理卢冰茹出庭支持公诉，被告人杜小明、杜小欢及其辩护人林上乾、朱竟业到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市人民检察院指控：2017年10月至11月期间，被告人杜小明伙同被告人杜小欢将大量毒品贩卖给何某1（已判刑），由杜小欢将甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因从湖北省武汉、随州等地运输到浙江省泰顺县雅阳镇并交付给何某1。何某1先后通过微信转账、支付宝转账、现金存款等方式将40余万元毒资转至杜小欢指定资金账户内，由杜小明、杜小欢在湖北省随州市等地将毒资取走。 2017年11月29日9时许，公安机关在浙江省泰顺县后间抓获何某1，当场查获颗粒状毒品疑似物1袋，净重112.72克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为69.2%）。当日13时许，公安人员在何某1位于泰顺县后间查获颗粒状毒品疑似物3袋，分别净重48.75克、52.60克、49.07克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为71.5%、70.4%、72.5%）；块状毒品疑似物6袋，分别净重40.04克、40.02克、40.03克、40.03克、39.95克、40.02克（经鉴定，均检出海洛因成分，含量分别为65.4%、69.1%、69.7%、68.3%、67.7%、68.2%）。 公诉人就起诉书指控的事实当庭讯问了被告人，并出示了相关的证据。据此认为，被告人杜小明、杜小欢贩卖、运输毒品，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。杜小明系累犯，应当从重处罚。 被告人杜小明辩解起诉书指控的事实均不属实，其不认识何某2杨，也没有让杜小欢运送毒品，其手机和银行卡曾被“五哥”借用。 其辩护人辩称：1.证据收集程序上有诸多违法之处。（1）毒品称量取样时没有何某2杨在场。（2）取样的照片中反映不出毒品取样过程，不能说明取样方法符合法律规定。（3）姚某1询问笔录记载的时间与录像反映的时间不符，询问笔录显示是为了进行录像根据做好的笔录内容进行了询问，该询问笔录收集的合法性和真实性存疑，且违反了刑事诉讼法关于“询问证人应当个别进行”的规定。2.指控杜小明伙同杜小欢将大量毒品贩卖给何某1的事实不清、证据不足。主要理由有：（1）杜小欢关于贩卖毒品的供述存在三种说法，前后不一，显然无法认定。（2）证人何某1的证言证明其向杜小欢购买毒品，与杜小明并无直接的关联性。（3）证人姚某1的证言中关于被告人杜小明带其到武汉拿货的陈述系孤证，并无其他证据予以佐证，且如上所述证姚某1的证言合法性、真实性存疑。（4）相关的微信、支付宝、银行卡交易记录、取款视频等虽然与杜小明有关联，但杜小明称其手机、银行卡曾为“五哥”所使用，其取款受“五哥”指使，其该辩解具有一定的合理性。（5）即便杜小欢贩卖毒品与杜小明有关联，在2017年11月5日之前，杜小欢的贩卖、运输毒品行为亦与杜小明无关，杜小欢与何某1的前二次毒品交易是其独立完成的。3.控方认为杜小欢涉案的毒品为390克不当，主要理由有：（1）有证据证明何某1的毒品有其他的来源。（2）何某1在购买毒品之后，会在毒品中加入稀释物，造成被查获的毒品数量增多。（3）根据二被告人的供述以及参考查获的毒品数量，从有利于被告人的角度就低认定毒品数量：第一次冰毒20克，第二次冰毒不足100克，第三次海洛因240克，共约360克毒品。 被告人杜小欢辩解，除了公安人员在浙江省泰顺县后间当场查获的112.72克甲基苯丙胺与其无关外，对其他指控事实和证据均无异议。 其辩护人辩称：1.从何某1处搜查到的全部毒品不应认定为社小明、杜小欢运输、贩卖的毒品。主要理由有：（1）何某1曾供述到其从他人处购买毒品。（2）从何某2杨处查扣、称量、取样程序中使用见证人违法，相关证据不能作为定案依据。（3）2017年11月29日的称量、取样笔录中未见何某1的签字。2.杜小欢在整个贩毒过程中受他人指挥，对于整个贩毒活动没有控制权，且至始至终没有获得任何利益，应认定杜小欢为从犯。3.杜小欢归案后如实回答公安机关的问题，积极配合公安机关办案，认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求对杜小欢从轻、减轻处罚。 经审理查明：2017年10月至11月期间，被告人杜小明伙同被告人杜小欢多次将甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因贩卖给何某1（已判刑），由杜小欢从湖北省武汉、随州等地运输到浙江省泰顺县交付给何某1，何某1通过微信转账、支付宝转账、现金存款等方式分别将40余万元毒资转至杜小欢指定资金账户，由杜小明、杜小欢在湖北省随州市等地将毒资取走。 2017年11月29日9时许，公安人员在浙江省泰顺县后间抓获何某1，当场查获颗粒状毒品疑似物1袋，净重112.72克。当天下午13时许，公安人员在何某1位于泰顺县后间查获颗粒状毒品疑似物3袋，净重分别为48.75克、52.60克、49.07克；块状毒品疑似物6袋，净重分别为40.04克、40.02克、40.03克、40.03克、39.95克、40.02克。上述4袋颗粒状毒品疑似物净重共263.14克，均检出甲基苯丙胺成分，含量为69.2%至72.5%不等；6袋块状毒品疑似物净重共240.09克，均检出海洛因成分，海洛因含量为65.4%至69.7%不等。 认定上述事实的证据有： 1.人口信息、在逃人员信息表，证明被告人杜小明、杜小欢的身份、前科、前罪判决及执行情况。 2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、情况说明，证明2017年11月29日，浙江省泰顺县公安局雅阳派出所接举报，掌握了何某1在该所辖区贩卖毒品的线索，决定立案侦查。2018年9月13日和11月22日被告人杜小明、杜小欢分别因本案被刑事拘留。（杜小欢在之前因本案被羁押3日，即2018年6月25日至28日） 3.被告人杜小明的供述，供认自己使用过尾号2271的农业银行卡和姚某1的银行卡，但都是帮助“五哥”取钱。自己被查扣的OPPO手机和iPhone手机，自己和“五哥”都有使用。iPhone手机中的微信时自己注册的，但是不是叫“司令”自己不清楚。自己到霞浦办过一个手机号码173××××8833。在侦查阶段辩解自己不认识也无法辨认出姚某1。 4.被告人杜小欢的供述，供认“阿灿”（辨认出为吴某）原与何某2杨交易毒品，2017年10月，自己跟随阿灿认识何某2杨，数日后何某2杨主动联系自己求购毒品，自己告知杜小明，杜小明同意。后自己和杜小明从湖北随州开车到武汉，杜小明从武汉火车站附近拿来50克冰毒交给自己，自己乘坐大巴车到福建福鼎，再到何某2杨家中，把50克冰毒交给何某2杨，何某2杨通过微信、支付宝和现金支付了11500元购毒款。过了几天，何某2杨又联系自己购毒，杜小明给自己100克冰毒，自己从随州出发，以同样方式到何某2杨家，交易了这笔毒品。后来何某2杨又要求购买海洛因，自己带了350克海洛因给何某2杨，约定价格每克800元，何某2杨没有付完该笔购毒款。另供认曾见过“阿雪”（辨认出为吴小雪）和杜小明在一起。何某2杨将购毒款转给杜小明指定的微信、支付宝、银行卡，何某2杨转给自己微信“副司令”“欢子”的钱，自己都转给了杜小明。所谓的五哥是杜小明的上家，毒品都是杜小明直接交给自己的。杜小明的微信昵称是“司令”，支付宝昵称“小雪”，关联的手机号码131开头，支付宝关联173××××8833。 5.扣押物品决定书、笔录、清单、录像，证明2018年9月15日，侦查人员到随州市看守所接收被告人杜小明、杜小欢时，接收随州市公安局曾都分局移交的杜小明随身物品iPhone6S手机1部、OPPO手机1部，杜小欢随身物品OPPOR11plus手机1部、OPPOR11手机1部、OPPOA57t手机1部。杜小明、杜小欢均确认持有上述物品。 6.手机电子物证检查，电子数据报告，显示从杜小明处查扣的iPhone6splus手机中发现昵称为“司令”“阿某1”的微信，支付宝注册手机号173××××8833等信息。 7.证人姚某1的证言及辨认笔录，证明2017年夏，其认识了杜小明（经辨认）并确定恋爱关系。过了两三个月，杜小明带其去随州，让其开办农村信用社、建设银行、农业银行、浦发银行的银行卡并连同身份证借给他使用。杜小明没有正当职业，他和他弟杜小欢（经辨认）贩卖红色小药丸和冰糖一样的东西。其看到过并询问杜小明，但他不说。10月初、10月中旬、11月初，其曾三次被杜小明带到武汉去拿这些东西。杜小明有两个手机，一个iPhone6S，号码是173开头；另一个是OPPOR9，号码是131开头；微信昵称是“司令”和“阿某1”，其支付宝与173号码关联；杜小欢的微信昵称“副司令”。 8.证人夏某的证言，证明姚某1系自己大女儿，2017年离家出走，在往打工半年，回家后告知其她被湖北随州的杜小明骗了，杜小明不但拿走她的工资，还用她的身份证办了银行卡并贷款。 9.证人吴某的证言及辨认笔录，证明2017年7月，其因借款未还被杜小明挟持到湖北随州，驾驶证被杜小明拿去租车。 10.支付宝交易数据、微信转账数据、银行转账记录、农业银行交易明细、交易汇总表，证明2017年10月至同年11月29日，被告人何某1向姚某1支付宝转账累计96000元，向杜小明支付宝转账累计96855.54元，向“欢子”“司令”“副司令”“副司令2”微信账号累计转账190400元，向杜小明农业银行62×××71账户现金存款累计25000元。何某1供认上述账户均为杜小欢指定的收款账户。 11.尾号82271和51078农业银行卡的ATM使用记录和存取款视频截图，被告人杜小明确认其中部分取款人员为自己。 12.电子物证检验笔录、手机检查笔录、手机截屏，证明公安人员根据被告人何某1的供述，在何某1的手机中检查发现其与“阿某1”“欢子”“司令”“副司令”“小雪”“阳光灿烂”等微信号联系、微信转账、支付宝转账情况。何某2杨在手机检查笔录和提取截图上签字确认，与何某1供述转账购毒款给上家的情况能够相互印证。其中何某2杨与“小雪”联系时，对方称：“我是司令，何哥。” 13.手机通话记录，证明何某2杨持有的手机号码151××××2822分别与152××××9386和131××××8163在案发期间存在通讯联系。 14.同案犯何某2杨的供述及辨认笔录，供认2017年10月，其向老袁购买冰毒时接触了袁的毒品上家杜小欢，后自己直接向杜小欢购买冰毒，再贩卖给小林、阿某2。阿某1以每克220元的价格向自己出售了300克冰毒，被自己分成两部分，其中150克以每袋50克分装成3袋藏在自己位于泰顺县住处，另150克随身携带，部分已出售给了阿某2、小林、董某2等人。同年11月下旬，杜小欢又以每克650元的价格向自己出售了240克海洛因，自己分装成6包，藏于泰顺县住处。后藏匿的冰毒和海洛因均被公安人员查获。自己以微信、支付宝和农行账户转账方式向上家支付购毒款，出售的毒品也是通过支付宝和微信收取毒资。自己使用151××××2822（实名登记，关联微信和支付宝）和150××××7808手机号码。 15.抓获经过，证明2017年11月29日9时许，浙江省泰顺县公安局雅阳派出所民警在浙江省泰顺县后间抓获何某1。 16.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、称量、取样笔录以及称量、取样照片、情况说明、录像，证明2017年11月29日9时许，公安人员在浙江省泰顺县后间抓获被告人何某1，在室内查获颗粒状毒品疑似物1袋，经称量，净重112.72克；查扣OPPO牌手机一只。同日13时许，公安人员在何某1位于泰顺县后间查获颗粒状毒品疑似物3袋，经称量，净重分别为48.75克、52.60克、49.07克；查获块状毒品疑似物6袋，经称量，净重分别为40.04克、40.02克、40.03克、40.03克、39.95克和40.02克。 17.证人王某1（何某1的母亲）、章某（何某1的外甥女）的证言及辨认笔录，证明公安人员在被告人何某1位于泰顺县查获毒品的经过情况。证人章某见证公安人员对查获毒品疑似物的称重、取样过程。 18.理化检验报告，证明在浙江省泰顺县后间和被告人何某1位于泰顺县查获的颗粒状毒品疑似物中，均检出甲基苯丙胺成分，含量为69.2%至72.5%不等；在何某1位于沐峰住处查获的块状毒品疑似物6袋，均检出海洛因成分，海洛因含量为65.4%至69.7%不等。 19．证人王某2的证言及辨认笔录，20117年10、11月间，自己以每克800元的价格向何某1购买海洛因，并使用昵称为“心平气和”的微信号转账购毒款。自己还在何某1住处见过何某1的上家（辨认为杜小欢）。 20.证人毛某的证言及辨认笔录，证明案发前，何某1住在自己位于泰顺县的住处三楼后间。何某1与有个叫“阿某1”（辨认出系杜小欢）的人有接触，何某1的微信名字叫“手牵着手向前走”。 21.证人董某1、董某2、黄某、包旭亮、张军的证言及辨认笔录，证明2017年10月至11月，上述证人分别多次向何某2杨购买毒品。 22.刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、罪犯档案资料，证明同案犯何某1因本案被本院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 上述证据，经当庭举证、质证，经审查，合法有效，并能相互印证证实本案事实，本院予以确认。 关于被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下： 1.毒品扣押、称量、取样程序问题。（1）见证人问题。辩护人辩称章梦清系何某1的外甥女，与本案存在利害关系，作为见证人不符法律规定。经查，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条的规定，犯罪嫌疑人的近亲属，被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属，以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人，不得担任见证人。章梦清虽系何某1的外甥女，但不属法律规定的近亲属，不影响案件公正处理。上述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。（2）毒品称量取样时犯罪嫌疑人在场问题。辩护人辩称本案毒品称量取样时何某2杨没有在场，违法相关法律规定。对此，侦查机关出具说明反映称量取样时何某2杨已羁押于看守所，无法到场，并对称量取样进行拍照。该说明情况符合实际情况，侦查机关对相关程序瑕疵问题已进行补正和合理说明，应予以确认。（3）毒品取样方法问题。辩护人以取样照片中反映不出毒品取样过程为由，认为本案取样方法违法的依据不足，不予采纳。 2.关于证人姚某1证言搜集程序合法性问题。经查，2019年7月3日8时40分至11时52分浙江省泰顺县公安局二名侦查员在湖北省浠水县公安局禁毒大队办公室采用问答方式询问姚某1，并制作笔录，姚某1和二名侦查员在询问后制作的笔录上签字确认。该笔录记载的询问人员、地点、时间、方式均符合法律规定，没有证据或线索反映存在非法取证情况。至于询问录像与询问情况不一致等问题，公诉人当庭解释称询问姚某1后，其要求侦查员再对姚某1进行录像以判断姚某1作证能力情况，该录像并非询问笔录的同步录音录像；且杜小明在庭审中也提出姚某1说话做事跟正常人不太一样，故公诉人在询问后即要求侦查员对姚某1进行录像确认相关情况符合案件实际需要，相关的矛盾得到解释合理，姚某1证言的合法性应予确认。 3.关于杜小明贩卖毒品事实的认定。经查，杜小明的手机电子数据、何某2杨的微信、支付宝、银行卡交易记录、取款视频截图等印证证实，杜小明在案发期间收取了何某2杨支付的资金；同案犯何某2杨供述上述款项大多为其支付的购毒款；同案被告人杜小欢供述其与何某2杨交易毒品，何某2杨通过微信、支付宝等方式支付购毒款；证人姚某1证明杜小明有贩卖毒品行为，其借用身份给杜小明办理银行卡等。杜小欢、姚某1所证杜小明使用微信昵称“司令”、支付宝昵称“小雪”等相关联系和收款信息与杜小明手机中提取的信息，杜小明使用相应银行卡收取资金等情况能够吻合。杜小欢、姚某1指证杜小明贩卖毒品的主要方式能够得到在案证据的印证，应予采信。 4.关于杜小明、杜小欢贩卖毒品数量的认定。经查：杜小欢较为稳定的供认，其和杜小明三次贩卖毒品给何某2杨，其中甲基苯丙胺共150克，海洛因350克；何某2杨供述，其向阿某1购得300克甲基苯丙胺、240克海洛因；在何某2杨住处查获甲基苯丙胺共263.14克、海洛因共244.77克。以上证据反映的毒品数量不能完全吻合，另有证据显示何某2杨还另外向他人购买甲基苯丙胺。故在何某2杨处查获的甲基苯丙胺无法直接认定均系杜小明、杜小欢贩卖。结合何某2杨向杜小明支付的资金金额，根据证据存疑有利于被告人原则，就低认定杜小明、杜小欢贩卖甲基苯丙胺150克，海洛因240克。对公诉人当庭意见和辩护人不能以查获毒品来认定二被告人犯罪数量的意见予以采纳。 本院认为，被告人杜小明、杜小欢违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。杜小明、杜小欢在犯寻衅滋事罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应予数罪并罚。杜小明系累犯，应从重处罚。杜小欢在共同贩卖、运输毒品犯罪中，实施主要犯罪行为，作用较大，应认定为主犯；其归案后坦白认罪，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七十条、第二十五条、第二十六条第一款，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条、第六十四之条规定，判决如下： 一、被告人杜小明犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与原犯寻衅滋事罪尚未执行的刑罚有期徒刑七个月二十四日并罚；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 二、被告人杜小欢犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产6万元；与原犯寻衅滋事罪尚未执行的刑法有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产6万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起，扣除因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审前羁押的35日和因本案被羁押的3日，至2033年5月19日止。） 三、随案移送杜小明的iPhone6S手机1部、OPPO手机1部，杜小欢的OPPOR11plus手机1部、OPPOR11手机1部、OPPOA57t手机1部，均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韦 娜 审 判 员  南凌志 人民陪审员  沈纪运 二〇一九年十一月一日 书 记 员  龙 梦