山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8522号上诉人（原审原告）：王灏，男，1972年1月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董娟，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：毕建华，男，1960年11月16日出生，汉族，户籍地济南市，住济南市。委托诉讼代理人：张玉印，山东策达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宏彩，女，山东策达律师事务所实习律师。原审第三人：山东正源和信工程造价咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘守堂，董事长。上诉人王灏因与被上诉人毕建华及原审第三人山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源公司）与公司有关的纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王灏上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8号民事判决，改判毕建华将正源公司在平安银行济南支行开立账户的相关记账凭证、会计财务账簿、财务报表等会计资料返还（账号110146********，开户行平安银行济南文东支行）或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由毕建华承担。二审调查中，王灏明确上诉请求第一项：请求改判毕建华返还该账户交易明细所对应的所有原始会计资料，即存入、支出的原始凭证和记账凭证。事实和理由：王灏认为，本案争议的正源公司的涉案帐户（账号110146********，开户行平安银行济南文东支行）相关会计资料应返还正源公司，毕建华非法持有正源公司的该帐户会计资料，是严重违反正源公司章程和公司法的相关规定的，这种行为本身已给正源公司及王灏造成了不可估量的损失。一审判决却以王灏没有提交损失的相关证据来作为主要依据判决驳回王灏的起诉。一审认定事实错误、适用法律错误，导致正源公司及王灏合法权益的丧失，严重侵害了王灏的合法权益。一、一审判决依据的毕建华所提交的《情况说明》与本案无关联性，属认定事实不清。一审判决第7页第13行中：“根据2016年7月18日的《情况说明》可知由毕建华负责管理的部门使用的公司账号为110146********”，而王灏起诉的涉案帐号是110146********，很明显，上述两帐号是不同帐号，因此，该份《情况说明》与本案无关联性，一审认定事实不清。二、一审判决认定涉案帐户资料不在毕建华处，是严重违背事实的，也是违背举证规则的。王灏已提供证据即毕建华在2016年11月10日济南市公安局历下分局经侦大队的工作人员对其的询问笔录中认可涉案的记账凭证、会计帐簿、财务报表等会计资料在其处，该证据已充分证明涉案帐户会计资料自2016年11月10日起至今仍在毕建华处。但一审法院认为，王灏未提交证据证明自2016年11月10日至2019年1月2日起诉之日，涉案资料仍在毕建华处；根据谁主张谁举证的原则，毕建华若主张涉案资料已交还正源公司，则毕建华负有举证责任，证明其已将涉案资料交还正源公司。因此，一审法院认为王灏应该举证证明毕建华未交还涉案资料，即证明该未发生的事实，这明显是违背事实和常理的，也是违反举证规则的。三、一审法院认为王灏未提交证据证明毕建华离开公司的时间，及其涉案行为给公司造成了损失，这明显是认定事实错误，适用法律错误。王灏提交的证据中即上海市青浦区人民法院作出的（2017）沪0118民初17605号民事判决书，该判决书第5页第二段第2、3行，（法院另查明）2015年年底前，毕建华任正源公司总经理，2015年底离开正源公司。该证据即证明了于2015年年底离开正源公司。依据2008年10月6日，正源公司章程第四十二条第二款规定：“公司除法定会计帐册外，不得另立会计帐册”，该公司章程由包括毕建华在内的所有股东签字确认。又依据公司法第一百七十一条：“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”。第二百零一条：“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。毕建华私藏公司会计帐册拒不交还的行为已严重违反正源公司章程及公司法强制性法律的相关规定，其拒不交还公司账册的行为客观上已经给正源公司及王灏造成了不可估量的损失。因此，一审法院在明知毕建华的行为已明显违反公司章程和公司法的强制规定、毕建华违法事实已客观存在、且王灏已提交充分证据的情况下，却仍要求王灏再继续提交证明损失的证据，明显是不合理的，属认定事实错误，适用法律错误。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，导致正源公司及王灏合法权益的丧失，严重侵害了王灏的合法权益，并将继续扩大正源公司及王灏在内的所有股东合法权益的丧失，请求二审法院查明事实，依法纠正。毕建华辩称，一、王灏不具有诉权。王灏的原诉讼请求为“返还与正源公司在平安银行济南支行开立账号的相关财务凭证及账册、财务报表”。该请求属“物上请求权”也就是“物的追回权”，该权利由物的所有人行使，股东无权代为行使。依据《公司法》股东代为诉讼必须同时具备以下条件：1.董、监、高及股东执行职务时；2.违反法律、法规、或公司章程的约定；3.侵犯公司合法权益；4.给公司造成损失；5.请求董事会、执行董事、监事会、监事依法提起诉讼，不被采纳；6.股东代为诉讼。以上六个条件同时具备，否则股东不具有代位诉权。（1）本案中首先毕建华使用的账户“平安银行济南支行开立账号”是由正源公司为其设立，设立的基础是经过法定代表人刘守堂提议部分股东签字确认，并有总部携带公章、财务章及相关财务资料才符合设立账户的条件，因此设立账户不是毕建华个人行为，因此不符合第一个条件；（2）该行为不具有违反法律、法规、章程约定的情况，正源公司共设立四个账户，团队独立运作、核算，财务汇总上报公司总部，由总部统一财务，该模式是公司内部的一种管理模式，不违反法律、法规及章程约定。（3）账户自始由正源公司控制，正源公司财务人员可以随时携财务章调阅银行流水，管控该账户。各团队独立核算，自负盈亏，财务上每月上报总部统一管理，每年总部进行一次财务审计，这种制度本身就是正源公司设立，毕建华也仅是执行者，不存在侵犯正源公司合法权益，更不存在给公司造成损失。因此不符合第3、第4个条件。二、事实方面不存在王灏所述的账册、报表等存在毕建华处。财务报表毕建华所在的团队每月上报，并附有所涉财务收支情况电子账册，正源公司也依据该报表及电子账册每年进行审计，且为了股东之间权益之争于2016年6月30日对毕建华团队使用的该账户所涉及的财务委托济南和诺拓普会计师事务所进行了专项审计，用以起诉毕建华侵犯财产权的依据。该报告审计的依据就是案涉账户的银行流水及财务报表等资料。因此，毕建华已经按照最初设立账户时要求的财务方面的资料全部上报总部，不存在王灏所述情况。正源公司书面述称，2014年8月份，公司总经理毕建华以公司的名义开立银行帐户（开户行：平安银行文东支行，账号：110146********），该帐户没有纳入公司财务部门统一管理，而是由其个人控制使用，2015年底，毕建华不再担任我公司总经理并离开我公司，但涉及到该账户的所有原始会计资料均没有与公司财务交接，公司多次索要，毕建华拒绝归还。公司认为：无论毕建华是否继续担任公司的总经理，是否离开公司，财务资料均应由财务部门统一管理，毕建华个人控制公司的财务资料拒绝归还，该行为违反了《公司章程》《会计法》《公司法》的相关规定，没有任何法律依据。王灏向一审法院起诉请求：1.判令毕建华将正源公司在平安银行济南文东支行开立的账户相关记账凭证、会计财务账簿、财务报表等会计资料返还正源公司（账号110146********，开户行平安银行济南文东支行）；2.本案诉讼费用全部由毕建华承担。一审法院认定事实：正源公司成立于2008年10月7日，成立时股东为：毕建华、于希茂、刘守堂，邓荣、张力、赵芳、董力骁、丁建波、栾会峰。2008年10月6日，由股东毕建华主持，召开了全体股东会，全体股东一致通过：选举刘守堂担任公司执行董事及法定代表人，选举刘文湖、王晓楠为公司监事，聘任毕建华为公司总经理。2008年10月6日，全体股东签字确认了公司章程，该公司章程第四十二条第二款规定：“公司除法定会计财册外，不得另立会计账册”，第三款规定：“会计帐册、报表及各种凭证应按财政部有关规定装订成册归档，作为重要的档案资料妥善保管。”2011年7月21日，由刘守堂主持召开了全体股东会，会议同意王灏成为正源公司的新股东，并持有40%股权。2015年10月20日，王灏分别与毕建华、于希茂签订股权转让协议，约定毕建华、于希茂同意将其持有的正源公司的股权转让给王灏。2015年10月30日，济南市工商行政管理局依据上述股权转让协议作出了股权变更登记，后毕建华、于希茂向济南市市中区人民法院起诉，要求撤销该股权变更登记，济南市市中区人民法院经过审理，确认2015年10月20日签订的股权转让协议中毕建华、于希茂的签名并非本人所签，遂判决撤销济南市工商行政管理局2015年10月30日涉及毕建华、于希茂的股权变更登记。正源公司及王灏不服，提起上诉，山东省济南市中级人民法院于2017年10月28日作出（2017）鲁01行终25号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，济南市工商行政管理局于2017年12月4日出具的关于执行济南市中级人民法院行政判决的函中称：目前正源公司的其他股东还有要求撤销同一次变更登记的诉讼正在审理，待法院判决生效后，一并委托你局执行。2016年11月10日，毕建华在济南市公安局历下区分局经侦大队的工作人员对其询问中称：2014年8月，正源公司的办公室副主任张春娜、财务人员潘峰带着公司公章、财务专用章等公司资料和牛洪雷等人到平安银行济南文东支行设立正源公司对公账号，同时办理2个银行网银盾，会计牛洪雷和出纳赵震每人一个共同支配这个银行账户，用这个账户管理毕建华负责的正源公司各业务部门的财务工作。牛洪雷、赵震负责的正源公司的财务有记账凭证、会计账簿、财务报表等会计资料，在2016年9月由牛洪雷交给毕建华保管。另，毕建华提交了2016年7月18日的《情况说明》一份，内容为：“2014年8月正源公司济南总部经口头协商约定，分为两个业绩核算中心，一是王效治与王灏管理的部门，二是毕建华与邓荣、周甫军管理的部门。由于正源公司公章实际控制在王效治处，其依约给毕建华及其管理的邓荣、周甫军部门在平安银行济南文东支行（账号：110146********）开立账户，独立运作，独立核算。……”刘守堂、毕建华、邓荣、于希茂分别在落款处签字确认，正源公司烟台分公司加盖了公章，并有负责人董力骁签字确认。在一审法院审理的（2018）鲁0102民初2010号案件中，正源公司认可《情况说明》中“刘守堂”的签字系其本人所签。一审法院认为，我国法律明确约定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王灏对其主张的毕建华已于2015年12月离开公司、不再担任正源公司的总经理，未提交证据证明，且（2017）鲁01行终25号行政判决书中亦撤销了毕建华将其持有的正源公司股权转给王灏的股权变更登记，故对王灏的该项主张，一审法院不予采信。根据公司法的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，王灏作为公司股东向一审法院提起诉讼，主张毕建华侵害了公司利益，对此其应提交证据证明毕建华在执行公司职务时给公司造成了损失，但王灏未向法庭提交相关证据，故对王灏的该主张，一审法院不予采信。根据2016年7月18日的《情况说明》可知由毕建华负责管理的部门使用的公司账号为110146********，虽然毕建华在2016年11月10日济南市公安局历下区分局经侦大队的工作人员对其的询问笔录中认可有记账凭证、会计账簿、财务报表等会计资料，但根据笔录内容也仅能证明11014672681002账户的会计资料在2016年11月10日时在毕建华处，王灏未提交证据证明至本案起诉之日即2019年1月2日，上述会计资料依然在毕建华处。综上，王灏要求毕建华将正源公司在平安银行济南文东支行开立的账户相关记账凭证、会计财务账簿、财务报表等会计资料返还正源公司（账号110146********，开户行平安银行济南文东支行），证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回王灏的诉讼请求，诉讼费由王灏承担。二审中，王灏提交以下新证据，证据一，涉案11014672681002号账户的单位活期账户部分交易明细。证明毕建华将正源公司账户中的资金转入其个人账户，给正源公司及王灏造成了很大的损失。明细如下：2015年2月10日转出9万元，2015年4月17日转出6万元，2015年8月31日转出96000元，2015年12月14日转出6万元，2015年12月22日转出5万元，共计转出356000元。证据二，济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6293号民事判决书、银行流水。证明毕建华在担任正源公司总经理期间，利用职务便利于2015年7月16日将25000元的正源公司财产用于支付其个人使用，损害了正源公司及王灏的利益。证据三，会计证。证明证人张颖具有会计专业知识。证据四，会计专业技术人员网上继续教育成绩单。证明证人自2014年至2017年即毕建华开立并使用涉案账户期间，均在正源公司担任会计工作。证据五，股东会决议四。证明2015年11月30日，正源公司股东会决议继续任命证人张颖为正源公司财务部主任，主持财务部的相关工作。毕建华对王灏提供的新证据质证后认为，对证据一真实性无异议，但王灏提交该证据欲证明的目的不成立。王灏提交证据一，更能说明案涉账户由正源公司或王灏控制，而不是毕建华控制，因为在银行系统打印该流水、调取银行交易记录只有控制人才能取得；对于证据二真实性无异议，但该证据不能证实王灏的证明目的。因为本案是依物的请求权的返还，王灏可以依据该判决认为毕建华侵犯了其权利，进行其他诉讼，而不是进行物的请求返还的依据。按照该生效的判决证实的是王灏了解并掌握毕建华团队的财务账目，否则对判决书中所列的银行支出信息就难以了解和掌控。从另一角度讲，该判决证实的仅是一个支出是否合理的问题；对证据三、四、五，王灏并未证实与本案有关的证明目的。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实可以确认，涉案11014672681002号账户系正源公司所设立，是进行公司管理的正当需要，不违反法律、行政法规的强制性规定，该设立行为合法有效。王灏要求毕建华返还上述账户对应的原始会计资料（存入、支出的原始凭证和记账凭证），应举证证明上述凭证确在毕建华处。依据2016年11月10日济南市公安局历下区分局制作的询问笔录，仅能证明毕建华保管会计资料，但并不能证明毕建华具体保管何种会计资料。因此，王灏据此要求毕建华返还11014672681002号账户交易明细所对应的所有原始会计资料的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王灏负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  李平公二〇一九年十一月十六日书记员  胡晓炘