山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2189号上诉人（原审被告）：段怀凌，女，1972年11月29日生，汉族，住平遥县。委托诉讼代理人：段映蒲，男，1940年9月16日生，汉族，住平遥县康宁苑D区，系上诉人段怀凌之父。被上诉人（原审原告）：晋中市平遥蔚联昇小额贷款有限公司，住所：平遥县岳壁乡西郭村。法定代表人：霍清梅，职务：总经理。委托诉讼代理人：田永文，山西晋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天富，男，1984年10月26日生，汉族，系被上诉人晋中市平遥蔚联昇小额贷款有限公司员工。上诉人段怀凌因与被上诉人晋中市平遥蔚联昇小额贷款有限公司（以下简称蔚联昇小贷公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段怀凌上诉请求：1、依法撤销山西省平遥县人民法院（2019）即0728民初160号判决，依法驳回蔚联昇小贷公司的起诉；2、蔚联昇小贷公司返还其从段怀凌工资本上非法扣划的不当得利20000元及孳息21668.4元；3、蔚联昇小贷公司赔付段怀凌及其孩子心身损害赔偿等费用50000元；4、本案的诉讼费用全部由蔚联昇小贷公司承担。事实和理由：一、蔚11007号《保证借款合同》是一份违法、无效和没有法律约束力的合同。1、蔚11007号《保证借款合同》是一份采用格式条款订立的合同。该合同的1-8条为借款条款，其中第七条特别规定了借款方（债务人）的权利和义务，第八条特别规定了贷款方（债权人）的权利和义务；该合同的第9-17条（注：其中第十七条又包括了3条）实际为十一条、另外还有一个所谓的《承诺书》，都是保证条款。奇怪的是在这么多的条款中竟然找不到保证方（保证人段怀凌）的一丁点权利，而充斥其中的却比比皆是设定和印制这份合同和这些条款的蔚联昇小贷公司将其意志强加给上诉人的、为借款人偿还债务的神圣“义务”和不可推卸的“责任”。这样就严重违反了《民法通则》第三条规定的“当事人在民事活动中的地位平等”的平等原则和第六条规定的“民事活动必须遵守法律”的合法原则，违反了《合同法》第三条规定的“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”和《担保法》第三条规定的“担保活动应当遵守平等、自愿、公平、诚实信用”的担保活动基本原则，同时也严重违反了《合同法》第五条和第三十九条第一款规定的公平原则。毋庸置疑，蔚11007号《保证借款合同》是一份违法的合同。2、在蔚11007号《保证借款合同》中，有许多条款也是违法的-①蔚联昇小贷公司在其《借款条款》中并未设定主债务的履行期限（即借款人的还款期限），然而在其《保证条款》中却为段怀凌设定了从上诉人2011年元月17日在合同上签字之时起，就得为借款人雷宪贵还债的“保证期间”（见《合同》第十一条，参见《合同》第二十一条）。这个设定严重违反了《担保法》第六条、第十八条第二款和第二十六条第一款以及最高人民法院《担保法解释》第三十二条第一、二款“保证期间”必须从“主债务履行期届满之日起”的规定。②该合同第十七条的第一项设定：在“保证期间，无论借款方发生什么变化，保证人（段怀凌）的保证责任（也）不因此减少或免除”；其第三项甚至设定：“保证条款的效力独立于本合同的其他条款”。这两项设定，完全违反了《担保法》第五条“担保合同是主合同（即借款合同）的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，它颠倒了借款与担保两种合同的主从关系，它将为借款人还贷的责任从一开始就强加在了段怀凌一个人的头上。③该合同第十二条还设定：借、贷双方“协议变更本合同保证条款以外的其他条款，无须经得丙方同意，丙方保证责任不因此而减免”。这个设定，严重违反了《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定。④该合同借、贷双方对“借款用途”的“约定”也是违法的。什么叫“周转”?说穿了就是把段怀凌的工资“没收”到他们的钱柜里去便是他们的唯一目的。⑤至于说那个《承诺书》，当初在借款人雷宪贵的一再承诺和恳求下，在段怀凌前大姑子董华的反复保证下，2011年元月17日段怀凌随他们去了西郭村的蔚联昇小贷公司，在该公司事先设定和印制好的一份《保证借款合同》和一份所谓的《承诺书》上签了名、捺了印，《合同》和《承诺书》的内容当时段怀凌并没有看，人家也不让段怀凌看，签过字以后人家也未给段怀凌。直到2016年7月段怀凌父亲到法院查阅并复印出执行卷子来以后段怀凌才看到了那份合同和“承诺书”的内容。段怀凌虽然不懂法律，但有人要把段怀凌的工资和合法拥有的家庭财产抢走，不让段怀凌及其孩子生存下去，段怀凌会“自愿”拱手交出并主动要求人家“强制执行”吗?“承诺书”中的内容，都是蔚联昇小贷公司背着段怀凌事先设定和印制好强加给段怀凌的!他们剥夺了段怀凌对合同内容和承诺书内容的知情权和个人财产的隐私权，他们窃取了段怀凌的工资账号并进行了长达数年的“冻结工资”、“强制执行”，严重违反了《民法通则》第七十五条第二款“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”的规定。他们的这种行为，不仅是违法，而且是犯罪!总之，上述事实雄辩地证明：蔚11007号《保证借款合同》是一份违法的合同。因为它违法，所以根据《民法通则》第五十八条第一款第（五）、（七）两项和《合同法》第五十二条第（五）、（三）两项以及《合同法》第四十条的规定，它又是一份无效的合同。因为它是无效的合同，所以根据《民法通则》第五十八条第二款的规定，从该合同签订之日起，“就没有法律约束力”。二、拿没有合法“保证期间”的《合同》让段怀凌承担保证责任，是无理要求。1、根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款和第二十六条第一款以及最高人民法院《担保法解释》第三十二条第一款、第二款的规定，连带责任保证合法的“保证期间”，必须设定（或“约定”）在“主合同规定的债务履行期届满”之后，从“主债务履行期届满之日起两年”之内。然而因为蔚联昇小贷公司在其11007号《保证借款合同》中并未设定“主债务履行期限”（即借款人的还款期限），没有“主债务履行期限，”当然就不可能有“主债务履行期届满之日”了；而没有“主债务履行期届满之日”，就不会有合法的“保证期间”。蔚联昇小贷公司拿了一份没有合法“保证期间”的《合同》让段怀凌承担保证责任，这是非法的、无理的要求!2、蔚联昇小贷公司在其《保证借款合同》第十一条中设定的保证期间是：“自本合同生效之日起”（注：该合同第二十一条设定，合同签字后即生效）。这个起始时间，从理论上显然早于“主债务履行期限”，更早于“主债务履行期届满之日”。根据最高人民法院《担保法解释》第三十二条第一款的规定，虽然应“视为没有约定”，但还可以给“主债务履行期届满之日起六个月”的“保证期间”，然而同样是因为在该合同中根本不存在“主债务履行期届满之日”的缘故，所以就连这“六个月”的保证期间也不存在了。3、一方面不设定借款人的还款期限，另一方面要让段怀凌从签订合同之时起就开始承担保证责任，两相对比，不难推定：这份合同其实就是主合同当事人（即：蔚联昇小贷公司和借款人雷宪贵）双方串通骗取段怀凌为他们提供保证责任的。根据《担保法》第三十条第（一）项的规定，“保证人（段怀凌）不承担保证责任。”三、已被依法撤销的公证书和执行证书救不了蔚联昇小贷公司败诉的命。蔚11007号《保证借款合同》是由债务人雷宪贵与债权人蔚联昇小贷公司所签订的《借款合同》和段怀凌与蔚联昇小贷公司所签订的《保证合同》两份合同叠加而成的。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第108条“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立”的规定，2011年元月17日，段怀凌与蔚联昇小贷公司所签订的正是这样一份书面《保证合同》。然而对这份《保证合同》，段怀凌从未申请过公证。查平遥县公证处的公证档案，也根本没有《公证程序规则》所规定的办理公证必须具备的下列要件：①根本没有段怀凌与债权人蔚联昇小贷公司的公证申请书或表；②根本没有公证人员对段怀凌和债权人的《询问笔录》或《谈话记录》；③根本没有平遥县公证处给段怀凌发送过《公证受理通知单》的痕迹，更没有段怀凌在受理通知单的什么发送《回执》上的签字；④根本没有平遥县公证处给段怀凌发送过《公证书》的痕迹，更没有段怀凌在公证书的什么发送《回折》上的签字；⑤根本没有平遥县公证处向段怀凌收取公证费和段怀凌缴纳公证费的任何手续。一言以蔽之，段怀凌和蔚联昇小贷公司签订的《保证合同》根本没有进行过公证。为此，2018年2月28日晋中市公证协会根据《公证复查争议投诉处理办法》第十九条第（二）项的规定，作出《决定》：“建议平遥县公证处撤销（2011）平证小贷字第42号《公证书》和（2013）平证执字第6号《执行证书》”；2018年3月16日，平遥县公证处正式撤销了该公证书和执行证书。2019年1月8日，平遥法院因据以执行的公证书和执行证书被撤销，故作出“终结执行”的裁定。以上事实充分证明：2011年元月17日段怀凌与蔚联昇小贷公司所签订的《保证合同》根本没有进行过公证；（2011）平证小贷字第42号《公证书》和（2013）平证执字第6号《执行证书》早已被依法撤销、变成了一堆废纸，可是蔚联昇小贷公司在其《起诉状》和庭审中却仍然喋喋不休地拿所谓的公证问题说事，企图证明他们数年来对段怀凌实行冻结工资、强制执行的合法性以及现在要段怀凌承担保证责任的合理性。四、蔚联昇小贷公司从段怀凌工资本上非法冻结、扣划去了的不当得利及孳息必须立即返还。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”《中华人民共和国民法通则》第九十二条不当得利也规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条还规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。”鉴于平遥蔚联昇小额贷款有限公司当初申请据以执行的（2011）平证小贷字第42号《公证书》和（2013）平证执字第6号《执行证书》均已被依法撤销，故根据上述法律法规，蔚联昇小贷公司从段怀凌工资本上非法冻结、扣划去了的不当得利本金20000元及其孽息10404元必须立即返还给段怀凌。1、从2016年7月-2019年5月，段怀凌实际被蔚联昇小贷公司“扣划”去了的工资为20000元（本金）；2、它所产生的孽息为（合同约定的万元月利率×本金2万元×总月数=所产生的总孽息）即为：153×2×34（月）=10404元。3、全案应返还金额（本金加孳息）共计：20000+10404=30404（元）。五、蔚联昇小贷公司必须对段怀凌及其孩子进行心身损害赔偿。长达数年的“冻结工资”、“强制执行”，使段怀凌患上了“心因性精神障碍”（由山西省人民医院确诊），使段怀凌的孩子董建魁患上了“甲亢”（由山大一院和省心血管医院确诊）。段怀凌及其孩子二人因生活窘困（工资被冻）和精神遭受巨大打击（强制执行）而患病，因手头无钱又得不到及时治疗，所以数年来一直在生存线上苦苦挣扎。根据《中华入民共和国民法总则》第一百五十七条和《民法通则》第六十一条第一款的规定，蔚联昇小贷公司必须对段怀凌及其孩子的诊断费、治疗费、心身损害赔偿费进行赔偿，赔偿金额：50000元。被上诉人蔚联昇小贷公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，二审法院应驳回上诉，维持原判；2、上诉人的第二、三项请求因在一审中未提出反诉，二审法院不应予以审理。蔚联昇小贷公司向一审法院起诉请求：1、段怀凌承担保证责任，立即清偿借款30000元及利息、罚息和复利；2、诉讼费用由段怀凌承担。一审法院认定事实：2011年1月17日，蔚联昇小贷公司（乙方）与雷宪贵（甲方）及段怀凌（丙方）签订保证借款合同，合同约定：“甲方向乙方借款叁万元，借款期限为六个月，即从贰零壹壹年壹月拾柒日至贰零壹壹年柒月拾柒日，贷款月利率为15.3‰，逾期的罚息利率为月利率19.89‰。本合同由丙方提供连带责任保证，保证期间：自本合同生效之日起至本合同项下的债务履行期限届满之日后两年止”等内容。当日，段怀凌给蔚联昇小贷公司方出具承诺书1份，其主要内容为：“我自愿用我的工资收入和合法拥有的家庭财产为雷宪贵担保，在贵公司贷款叁万元，作为全程连带责任保证。如借款人不按合同约定每月结息日截至日前结息时，或不按合同约定归还或不完全归还贷款本息时，我完全同意贵公司依法冻结、扣划我的工资，并自愿接受依法强制执行，以确保归还贵公司的贷款本息。所需费用全部由我承担”等内容。当日，蔚联昇小贷公司按合同约定支付给雷宪贵借款叁万元，雷宪贵、段怀凌均在蔚联昇小贷公司的借款契约上签字。2011年1月20日，平遥县公证处为该保证借款合同进行了公证，给蔚联昇小贷公司方出具了具有强制执行效力的公证债权文书。2013年，平遥县公证处又为该保证借款合同为蔚联昇小贷公司方出具了公证执行证书。2013年3月15日，蔚联昇小贷公司向原审法院提起执行申请，原审法院予以立案执行。2018年3月16日，平遥县公证处作出“关于撤销（2011）平证小贷字第42号公证书、（2013）平证执字第6号执行证书的决定，决定撤销（2011）平证小贷字第42号公证书、（2013）平证执字第6号执行证书。2019年1月8日，原审法院以（2013）平执字第63号执行裁定书裁定：终结（2013）平执字第63号案件的执行。一审法院认为：本案的诉争焦点为：蔚联昇小贷公司要求段怀凌承担保证责任，立即清偿蔚联昇小贷公司借款30000元及利息、罚息和复利之请求是否应当依法支持，是否应予以驳回。本案中，蔚联昇小贷公司与雷宪贵及段怀凌签订的保证借款合同，系双方在平等、自愿基础上签订的合同，且合同内容不违背有关法律法规，应为有效合同。合同约定的保证期间“自本合同生效之日起至本合同项下的债务履行期限届满之日后两年止”，该保证期间包含了主合同主债务履行期限，属于保证期间长于主合同主债务履行期限的情形，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定的情形，故不能适用该条规定视为没有约定。但因该合同约定“自本合同生效之日起至本合同项下的债务履行期限届满之日止”期间的保证责任，因主合同主债务履行期限尚未届满，故合同对该期间的保证责任的约定应属无效，而本合同项下债务履行期限届满之日起至两年后期间的保证责任符合有关法律规定，应为有效之保证约定。故蔚联昇小贷公司起诉之请求及理由合法有据，依法予以支持。段怀凌所辨理由，不予采信。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十四条之规定，判决如下：一、段怀凌应对雷宪贵向蔚联昇小贷公司所借借款30000元及利息、罚息和复利承担连带保证责任。二、限段怀凌在本判决生效后十日内清偿蔚联昇小贷公司借款30000元及按合同计算的利息、罚息和复利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由段怀凌负担。二审中，上诉人段怀凌提交保证借款合同一份、公证档案一套十三页、平遥县公证处关于撤销（2011）平证小贷字第42号公证书、（2013）平证执字第6号执行证书的决定一份、（2013）平执字第63号执行裁定书一份、收条一支、病历两份、（2019）晋0728民初160号民事判决书一份、标题为“平遥法院（2019）晋0728民初160号《民事判决书》认定事实极其错误”的材料一份、民事上诉状一份，欲证明：原判决认定事实极其错误，案涉合同没有设定主债务履行期限，所以不存在主债务履行期限届满之日，就没有合法的保证期间，小贷公司以没有合法保证期间的保证合同强制执行保证人是违法的，对造成的后果应当承担一部分责任；保证期间已过；主合同当事人串通骗取保证人钱财；借款合同是格式合同，内容对保证人极不公平，违法法律规定。被上诉人蔚联昇小贷公司质证称：对保证借款合同、公证档案、平遥县公证处关于撤销（2011）平证小贷字第42号公证书、（2013）平证执字第6号执行证书的决定、（2013）平执字第63号执行裁定书的真实性无异议，但对其关联性有异议，与本案无关；对收条没有异议；病历是复印件，应当提供原件，而且与本案没有关联性；对（2019）晋0728民初160号民事判决书的真实性没有异议；标题为“平遥法院（2019）晋0728民初160号《民事判决书》认定事实极其错误”的材料一份、民事上诉状不属于本案证据。被上诉人蔚联昇小贷公司提交（2013）平执字第63号执行裁定书一份，欲证明原审法院下了执行回转裁定，但现在还未回转。上诉人段怀凌质证称，没有收到过。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”段怀凌于一审中未交纳案件受理费，应视段怀凌未于一审中提出反诉，现段怀凌于二审中提出反诉，请求蔚联昇小贷公司返还不当得利20000元及孳息21668.4元并赔付段怀凌及其孩子身心损害赔偿等费用50000元，蔚联昇小贷公司不同意一审审理，依法不属于二审审理范围，段怀凌可另行处理。本案二审的争议焦点：上诉人段怀凌是否应对案涉借款承担保证责任，是否应当偿还被上诉人蔚联昇小贷公司借款本金30000元及按合同计算的利息、罚息和复利。评判如下：1、依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”另依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”案涉保证借款合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。2、依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”案涉保证借款合同约定借款期限为2011年1月17日至2011年7月17日，借款期满后债务人未履行债务，依法债权人蔚联昇小贷公司可以要求保证人段怀凌在保证范围内承担保证责任。3、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”案涉保证借款合同约定保证期间为“自本合同生效之日起至本合同项下的债务履行期限届满之日后两年止”，保证期间的起始日早于主债务履行期限，早于及等于主债务履行期限的保证期间的约定应视为没有约定，但主债务履行期限届满之日起至两年止的保证期间的约定，不违反法律规定，蔚联昇小贷公司并在该期间内要求段怀凌承担保证责任，段怀凌以超过保证期间为由主张免除保证责任，无事实及法律依据，不应支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人段怀凌负担；上诉人段怀凌多交的二审案件受理费1260元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇一九年十一月十二日书记员  郝利娜