襄阳高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0691刑初155号公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。被告人李磊，男，1978年10月20日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地广东省深圳市宝安区。2017年12月13日，因涉嫌犯职务侵占罪被广东省深圳市公安局宝民派出所民警抓获，同月21日被湖北省襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于湖北省襄阳市第二看守所。辩护人李三军、胡延玲，北京市隆安律师事务所律师。襄阳高新技术产业开发区人民检察院以鄂襄高新检刑诉〔2018〕142号起诉书指控被告人李磊犯职务侵占罪，于2018年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因需补充侦查，公诉机关分别于2018年12月6日、2019年4月3日建议本案延期审理，并分别于2019年1月4日、2019年4月29日提请本院恢复法庭审理。因案情复杂，不能在审限内结案，本院又于2019年7月22日、2019年10月11日先后层报襄阳市中级人民法院、最高人民法院分别延长审限三个月。襄阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员耿晓飞及刘辉出庭支持公诉。被告人李磊及其辩护人李三军到庭参加了诉讼。现已审理终结。襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控，2014年10月，黄某1经人介绍认识湖北浩天朗能新能源科技有限公司（下称湖北浩天朗能公司）法定代表人李磊，双方协商后决定通过投资重组湖北浩天朗能公司，并约定黄某1投资人民币（以下币种同）1800万元，被告人李磊投资200万元，并由被告人李磊继续担任公司法定代表人及总经理职务负责公司经营。截止2014年10月30日，湖北浩天朗能公司账户余额为4233.04元。2014年10月31日和同年11月18日，黄某1按照约定向湖北浩天朗能公司农业银行账户分两次转入300万元用于生产经营，资金到账后，被告人李磊在2014年10月31日至11月19日期间，利用职务便利，安排会计张某先后将湖北浩天朗能公司账户中的76万元分七次转入其私人账户，归其个人使用。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、各类书证、被告人的供述与辩解、视听资料等证据材料。公诉机关认为，被告人李磊身为公司、企业人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李磊对公诉机关起诉书指控的事实及罪名均持异议，并辩称其转入个人账户的76万元用于其他公司经营而非个人使用，请人民法院查清事实，依法作出公正裁决。辩护人李三军提出，1.被告人李磊的行为不属于利用职务之便，本案指控被告人涉嫌职务侵占罪的犯罪时间发生在公司账目核实交接完之前，被告人李磊转出的76万元钱款已如实记账并经湖北浩天朗能公司及公司全体股东确认。2.湖北浩天朗能公司未与被告人李磊就公司经营盈亏进行结算，不能在此情况下认定被告人李磊将公司财物据为己有。3.本案的审计鉴定报告中关于涉案76万元的资金来源及去向的审计方法错误，审计鉴定报告单以公司资金转至个人账户流向来审计，未考虑投资并购复杂权利义务约定以及公司未对被告人李磊结算的情况。4.黄某1投资时已知晓湖北浩天朗能公司注册资金为0的实际情况，且涉案76万元钱款未经刻意隐瞒，在当时已经财务人员调查核实清楚，时隔四年又经刑事审计，前后矛盾。本案审计鉴定报告做了三次，第一次审计报告以资金流向定罪，第二次审计报告正式出具后鉴定人无故销毁，第三次审计报告不全面，证据不稳定，结果不唯一，具有误导性。综上所述，请人民法院查清事实，依法宣告被告人李磊无罪。经审理查明，2014年1月20日，被告人李磊与北京浩天日晟科技有限公司（下称北京浩天日盛公司）共同注资5000万元成立湖北浩天朗能公司，法定代表人为被告人李磊。同年8月16日，北京浩天日晟公司将持有湖北浩天朗能公司的40%股份转让给孙某。同年10月，黄某1经人介绍认识了被告人李磊，后双方经协商初步达成投资重组湖北浩天朗能公司合作意向，约定对原公司进行改制为实体性生产企业，由被告人李磊出资200万元，持股10%；黄某1出资600万元，持股30%；黄晓彤出资1200万元，持股60%，股东的出资必须用于重组后公司的土地、设备购置、厂房建设和与项目建设有关的支出，股东出资为专项建设生产资金，未经文字说明确认不得挪作他用，公司重组前发生的一切业务盈亏均由被告人李磊和原公司承担，被告人李磊保证原公司从2014年1月注册成立至2014年10月重组之前已形成的财务账面清晰真实，不得转借和挪用资金。上述协议达成后，黄某1于2014年10月31日、11月18日先后向湖北浩天朗能公司注资100万元、200万元，被告人李磊随后通过湖北浩天朗能公司财务于2014年10月31日向其个人银行账户转账26万元、2014年11月18日转账15万元、2014年11月19日转账20万元、2014年12月2日转账15万元，并将上述76万元全部用于其个人开支。2014年12月11日，被告人李磊与孙某依照上述合作协议，到工商部门办理了湖北浩天朗能公司变更登记手续，将两人持有湖北浩天朗能公司的股份分别转让给黄某11500万元、黄晓彤3000万元，变更后的湖北浩天朗能公司股东结构为被告人李磊出资500万元，持股10%；黄某1出资1500万元，持股30%；黄晓彤出资3000万元，持股60%，由被告人李磊继续担任公司法定代表人及总经理，负责公司的经营。2016年9月22日，因被告人李磊与其他股东在经营上产生分歧，被告人李磊遂将其持有湖北浩天朗能公司的10%股份全部转让给朱某，并将公司法定代表人依法变更为朱某。经司法审计，自2014年10月31日至2014年12月2日期间，被告人李磊分七笔从湖北浩天朗能公司中国农业银行襄阳分行营业部17-410301040018026账户转入被告人李磊银行账户76万元，其中，转入被告人李磊中国建设银行襄阳内燃机厂支行52×××74账户五笔，总金额51万元；转入被告人李磊中国建设银行深圳沙井支行62×××50账户二笔，总金额25万元。上述资金去向为，转入冯某等十三人账户十六笔，总金额61.8208万元；转入通联支付网络公司等五单位账户十三笔，总金额16.92094万元；转入被告人李磊其他账户及ATM取款二十八笔，总金额9.582473万元，上述被告人李磊支付的76万元均未在湖北浩天朗能公司账面上反映，不属于湖北浩天朗能公司的对外债务。另截止2014年10月31日新股东黄某1第一笔出资前，湖北浩天朗能公司欠被告人李磊113.2938万元；自2014年10月31日至2017年2月28日，被告人李磊欠湖北浩天朗能公司144.406427万元。截止2017年2月28日，湖北浩天朗能公司其他应收款户被告人李磊尚欠湖北浩天朗能公司3000万元，短期借款户被告人李磊余额为零，湖北浩天朗能公司其他应付款户公司欠被告人李磊41.210258万元，两项合计后，被告人李磊尚欠被害单位湖北浩天朗能公司2958.789742万元。上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.证人黄某1证实，2014年1月20日，李磊和北京浩天日盛公司共同在襄阳注册成立了湖北浩天朗能公司，李磊是公司法定代表人，出资2000万元，北京浩天日盛公司出资3000万元。同年1月24日，李磊和北京浩天日盛公司将注册资本全部抽走，使湖北浩天朗能公司成为一个空壳公司。此后，李磊一直在寻找新合伙人。同年10月，其通过公司员工杨霞的丈夫李某1介绍认识了李的堂弟李磊。李某1称李磊在襄阳市有一个新能源汽车电池包的项目很好，但缺少资金，李磊也给其看了襄阳高新技术产业开发区招商局的招商文件和土地批复文件，其遂决定和李磊共同投资建厂，李磊称总投资要2000万元，李投资200万元，其和女儿黄晓彤共同投资1800万元。其和李磊签订投资协议后就到襄阳市工商局进行营业执照的变更，但其看到李某1拿来的变更资料上显示注册资本为5000万元，李磊解释称李已将之前注册投入的5000万元全部抽出，但工商局不让降低注册资本，故营业执照上写的还是5000万元，因以后还是要继续投资，这5000万元注册资本中其占4500万元，李磊占500万元，其听后就没有再过问了。其和李磊签订协议后，截至2016年9月公司法定代表人变更，其共投资1900多万元，李磊没有投入一分钱。其和李磊签订合作协议时写明李磊是公司法定代表人和总经理，掌管公司财务。合作时，其曾应李磊要求将300万元土地款打到公司农行对公账户上，后襄阳市高新区管委会一领导问其为何土地款一直未交时，其通过查账才发现李磊将300万元土地专用款中的76万元分七笔转入李个人账户使用，后经公司组织财务负责人马某、经理李某1、李磊和其四人召开会议，撤销了李磊公司总经理职务，由李磊负责处理公司的遗留问题，不再负责公司其他工作，此后，李磊就时不时来公司，但到了2016年9月因李磊迟迟不交股本金，也不参加公司任何工作，经董事会决定免去李磊公司法定代表人身份，并到工商局将法定代表人变更为朱某。其和李磊合作时对账目资产进行了清理核查，正式合作后公司农行账户上的余额只有几千元钱，李磊个人从未给该公司账户打入一分钱。合作协议上虽写明其出资2000万元，占90%的股份，李磊出资200万元，占10%的股份，但合作后李磊没有投一分钱，其找李磊催要过入股的钱，但李磊至今未投入。公司及其个人与李磊均没有任何经济纠纷，李磊在公司的工资全部由公司农行账户发放，并有工资表记载。2.证人马某（湖北浩天朗能公司财务主管）证实，2015年4月2日，其正式到湖北浩天朗能公司任财务主管，当时财务上还有一个会计叫张某，但没有出纳，公司总经理分管财务。2015年10月，因公司发展没有起色，股东召开大会免去了李磊总经理职务，但李磊仍是公司法定代表人，此后李磊就很少到公司了。2016年9月，公司将法定代表人变更为朱某。湖北浩天朗能公司登记的是有限责任公司，其刚到公司的时候有三个股东，分别是李磊、黄某1和黄晓彤。公司共有三个对公账户，分别是中国农业银行襄阳分行账户17×××26、中国建设银行襄阳樊西支行账户42×××77、中国工商银行襄阳长征路支行账户18×××17，公司经营期间没有用过李磊的私人账户。股东黄某1曾安排其查账，后发现李磊将公司的76万元资金转入李个人账户，黄某1为此一直向李磊催要。李磊与黄某1合作时约定的200万元入股金，李也一直未交。2014年12月至2015年5月期间，湖北浩天朗能公司收到李磊与黄某1合作之前的业务回款共计754万元，李磊先后安排公司财务支付了李以前经营公司的欠款共计694万元，因黄某1入股后，新公司从2015年8月以后才正式开始生产运营，故这些回款没有专门给黄某1说，但财务每个月会给黄某1一份报表，这些付款情况在每个月的报表上能显示出来。合作时因李磊没有钱，李磊和黄某1口头约定以李磊之前经营公司期间的回款抵股本金，但回款和应付款两项差额抵扣后，实际剩余60多万元，除去李磊在公司报销的个人花销22万元，实际李磊只余了37万元作为股本金。2015年9月，黄某1让其找李磊催要入股的钱，李磊就从其建行深圳沙井分行账上转了30万元，李磊一直未归还占用76万元钱款。2016年9月，李磊退出湖北浩天朗能公司时，公司亏损了300多万元，李磊的股本金按占股比例也亏的没多少了，且李磊离职后一直不到公司对账，故公司也未将股本金退给李磊。另因湖北浩天朗能公司一直在亏损，所以没有分过红。3.证人张某（湖北浩天朗能公司财务会计）证实，湖北浩天朗能公司仅有中国农业银行襄阳分行17×××26一个对公账户。李磊与黄某1合作之前，曾用个人账号给公司转过几十万元钱，也曾用个人银行账户的钱给供应商转过款。2014年10月，李磊与黄某1合作后，李曾让其先后转款76万元到李的个人账户，但当时并未讲明资金用途，黄某1也不知道这件事，后公司查账发现后，马某称不该转款76万元给李磊，因为这笔钱是专门用于厂房建设的款项。4.证人李某1（湖北浩天朗能公司总经理）证实，2014年10月，其介绍堂弟李磊与黄某1认识。2015年1月，其进入湖北浩天朗能公司工作，新公司与李磊没有经济上的纠纷，亦不欠李磊的钱，李磊与黄某1合作后也没有为新公司垫钱，直到马某查账时其才知道李磊将新公司账上的76万元钱转至李磊个人账户的事。5.受案登记表、立案决定书证实，2017年10月13日14时40分许，被害单位湖北浩天朗能公司股东黄某1就本案向公安机关报案，公安机关于同月16日决定对本案立案侦查。6.抓获经过证实，2017年12月13日，被告人李磊因本案被广东省深圳市公安局宝民派出所民警抓获。7.常住人口基本信息证实被告人李磊的户籍、身份情况。8.股东合作协议书、股东会决议证实,湖北浩天朗能公司成立及股东变更的过程，其中，黄某1与被告人李磊的合作协议约定，双方对原湖北浩天朗能公司进行改制为实体性生产企业，由被告人李磊出资200万元，持股10%；黄某1出资600万元，持股30%；黄晓彤出资1200万元，持股60%，股东的出资必须用于重组后公司的土地、设备购置、厂房建设和与项目建设有关的支出，股东出资为专项建设生产资金，未经文字说明确认不得挪作他用，公司重组前发生的一切业务盈亏均由被告人李磊和原公司承担。9.银行流水明细证实，2014年10月31日至2014年12月2日期间，湖北浩天朗能公司账号为17×××26的中国农业银行账户向被告人李磊中国建设银行52×××74账户转账共计51万元，其中，2014年10月31日分两笔共计转账26万元、2014年11月18日转账5万元、2014年11月19日转账5万元、2014年12月2日转账15万元，2014年10月31日转账前李磊该建行账户余额为57.33元；向被告人李磊中国建设银行62×××50账户转账共计25万元，其中，2014年11月18日转账10万元、2014年11月19日转账15万元，2014年11月18日转账前李磊该建行账户余额为119.98元。10.审计鉴定报告及情况说明证实,自2014年10月31日至2014年12月2日期间，被告人李磊分七笔从湖北浩天朗能公司中国农业银行襄阳分行营业部17-410301040018026账户转入被告人李磊银行账户76万元，其中，转入被告人李磊中国建设银行襄阳内燃机厂支行52×××74账户五笔，总金额51万元；转入被告人李磊中国建设银行深圳沙井支行62×××50账户二笔，总金额25万元。上述资金去向为，转入冯某等十三人账户十六笔，总金额61.8208万元；转入通联支付网络公司等五单位账户十三笔，总金额16.92094万元；转入被告人李磊其他账户及ATM取款二十八笔，总金额9.582473万元，上述被告人李磊支付的76万元均未在湖北浩天朗能公司账面上反映，不属于湖北浩天朗能公司的对外债务。另截止2014年10月31日新股东黄某1第一笔出资前，湖北浩天朗能公司欠被告人李磊113.2938万元；自2014年10月31日至2017年2月28日，被告人李磊欠湖北浩天朗能公司144.406427万元。截止2017年2月28日，湖北浩天朗能公司其他应收款户被告人李磊尚欠湖北浩天朗能公司3000万元，短期借款户被告人李磊余额为零，湖北浩天朗能公司其他应付款户公司欠被告人李磊41.210258万元，两项合计后，被告人李磊尚欠被害单位湖北浩天朗能公司2958.789742万元。11.同步录音录像证实公安机关依法讯问被告人李磊的情况。12.被告人李磊供述，2009至2013年期间，其先后在北京注册成立了北京莱威兴旺公司、北京浩天日盛公司。2014年1月，经湖北省襄阳市人民政府招商，其到襄阳市注册成立湖北浩天朗能公司，并按照政府对公司注册资本5000万元的要求，其出资几十万元委托襄阳本地一家财务公司帮其完成了公司注册的相关手续，其占公司90%的股份并担任公司法定代表人。湖北浩天朗能公司成立后就与哈尔滨光宇公司、北京普莱公司、武汉东风乘用公司发生了业务关系，营业额达1000余万元。同年6月，其经李某1介绍认识了黄某1，后与黄某1确定了合作事项并约定了双方股份占比。同年9、10月份，其与黄某1签订了书面合作协议，约定其将湖北浩天朗能公司的90%股权转让给黄某1，合作之前的债权债务各自负担，合作之后的生产经营由其负责，由黄某1安排人管理财务和采购事宜。同年10月开始，黄某1分几次通过不同人的账户汇入湖北浩天朗能公司账户共计300万元，作为黄本人的投资款，其在上述投资款到账次日，即安排公司会计张某将其中一部分款分别转账至其在深圳、襄阳开设的两个中国建设银行账户内，后其将其中一部款项用于支付以前北京莱威兴旺公司、襄阳慧能通公司员工冯某、李某2、吕某、刘某1、刘某2等人的遣散费，遣散费给的比较多的几个人是因为这些人又进了湖北浩天朗能公司，因其觉得买断工龄的事与湖北浩天朗能公司无关，遂一直未告知股东黄某1；转入其账户内的另一部分款项，其分别转款给李某3、宋某、金冠阳、万某等人，李某3、李某4是其以前在深圳开公司时的供货商，其欠李某3加工费，给李某4转款也是因要还李某4的钱，给李某5汇款是因其在深圳请人吃饭时找李某5借了钱，另外，因其同时亦是深圳莱威机电设备公司的股东和经营者，该公司也缺钱，故其也将部分钱转给了该公司。根据其与黄某1的合作协议约定，其认缴200万元，占公司10%的股份，但其实际出资为30万元。2015年6月后，因双方合作不愉快，其基本没有参与湖北浩天朗能公司的经营。2016年9月左右，湖北浩天朗能公司将法定代表人变更为朱某，其遂将剩余股份全部转让给了朱某。湖北浩天朗能公司与其之间存在债权债务关系，因双方没有对账，故具体情况其不清楚，其使用湖北浩天朗能公司76万元资金不存在非法占有。本院认为，被告人李磊利用职务上便利，挪用本单位资金76万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人李磊犯职务侵占罪；被告人李磊的辩护人提出，被告人李磊的行为不构成犯罪。经查，职务侵占罪侵犯的客体是公司财物的所有权，行为人主观目的在于非法占有该财物的所有权，而非暂时使用，而挪用资金罪侵犯的客体是公司资金的使用权，行为人主观目的只是暂时使用，而非永久占有该资金。本案中，被告人李磊利用其担任湖北浩天朗能公司法定代表人、总经理的职务便利，将公司资金76万元转入其个人账户，经其供述并经司法审计，该76万元均用于其个人债务支出，且超过三个月未还，被告人李磊在实施整个过程中并未采取欺骗、隐瞒等让上述76万元归于消灭的非法占有行为，故其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人李磊犯职务侵占罪罪名错误，本院予以纠正；辩护人的上述辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。被告人李磊被抓获后，如实供述自己的罪行，其当庭对本案行为性质的辩解不影响其坦白的认定，故对其坦白情节，本院依法从轻处罚。综上，根据被告人李磊的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：一、被告人李磊犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2019年12月12日止）。二、责令被告人李磊于本判决生效后第二日起十日内，向被害单位湖北浩天朗能新能源科技有限公司退赔被挪用的资金人民币七十六万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马洪斌审 判 员  王 旻人民陪审员  王 婷二〇一九年十一月二十六日法官助理陈诗梦书记员袁小凤