安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4251号 上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市青后小区****，统一社会信用代码91370000163056682H。 法定代表人：马向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨峰，安徽弘大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司加友，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽睿利建设工程有限公司，住所地安徽省颍上县城北中奥广场C124、C125，统一社会信用代码91341226394469169K。 法定代表人：姜允丽，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：姜允丽，女，1977年9月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被上诉人（原审原告）：张怀强，男，1983年5月20日出生，汉族，住址同上，系姜允丽丈夫。 以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：彭冬青，安徽慎诚律师事务所律师。 上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人安徽睿利建设工程有限公司（以下简称睿利公司）、姜允丽、张怀强建设工程合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄河公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1.其公司与张怀强、睿利公司之间不存在合同关系，一审法院列睿利公司为本案原告，并判决其公司支付给张怀强工程款显属错误；2.一审法院允许被上诉人超举证期限提供证据，而对于其公司要求专家辅助人出庭的申请不予准许严重违反法定程序；3.涉案工程第300章水稳碎石基层、沥青砼路面及旧水泥砼路面破碎工程，第600章交通安全工程均不是被上诉人施工，且本案中不存在借土填方，一审判决将上述工程款计入工程款总额认定事实错误；4.其公司尚未与业主方进行结算，工程款支付条件未成就，一审判决其公司支付工程款及利息显系不当；5.一审判决未按照涉案《承包协议》的约定扣除管理费，且认定税金由当事人另案主张均属不当；6.一审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，鉴定结论错误。 睿利公司、姜允丽、张怀强辩称，张怀强与姜允丽系夫妻关系，涉案工程是其夫妻二人共同投资，当事人主体适格，黄河公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。 睿利公司、姜允丽、张怀强向一审法院起诉请求：判令黄河公司支付工程款5396000元，并按月息2%支付利息至履行完毕时止（暂计1295040元），合计6691040元。 一审法院查明事实：2014年11月3日，安徽睿利装饰工程有限公司登记成立，股东张怀强、姜允丽。2017年4月18日，安徽睿利装饰工程有限公司变更企业名称为安徽睿利建设工程有限公司。2017年11月8日，姜允丽与张怀强登记结婚。截至2017年12月7日，安徽睿利装饰公司未办理营业执照。 2015年，黄河公司承包S224颍上至赛涧段改建工程一标段工程。随后，黄河公司成立S224颍上至赛涧段改建工程一标段项目经理部，负责人张庆国，工作人员郑都等人。 2015年4月21日，黄河公司（甲方）与姜允丽（乙方）签订《S224颍上至赛涧改建工程一标段内部承包协议书》，约定：甲方同意将K4+200-K9+360（暂定工程量，以实际完成为准）段在工程量清单第200、300章的路基、路面等工程（但不包括所有涵洞工程及甲方已经完成施工的工程量）工程承包给乙方施工，如果乙方有足够的施工能力、机械设备能满足业主及甲方的要求，双方可再另行协商，相应增加乙方的工程量；承包工程范围的增减、变更视具体情况，按以下原则处理⑴任何设计变更均不能使合同终止或无效；⑵因设计变更而增加或减少的工程量，乙方须无条件接受；⑶工程数量变更，按实际变更数量进行结算；⑷工程单价变更，按实际变更单价结算；⑸若业主给政策性调差，其调差金额甲方将收取15%管理费后支付给乙方；工程量以甲方从业主处最终计量的数量为准，单价按后附清单中的单价为准，单价为税前价，税费及项目部上缴的管理费3%由乙方支付，甲方从乙方计量款中代扣代缴；甲方按乙方每月计量款（扣除税金及管理费后）的70%支付给乙方，余下30%，其中10%在乙方全部完成双方约定的工程量后全额退还，剩余20%为保留金，保留金按甲方与业主签订合同约定的退还时间如数退还给乙方；乙方须在签订合同之前缴纳200000元信誉保证金，如乙方按协议内容全部完成，则甲方在工程结束后全额退还，如乙方违反合同规定则不予退还……。黄河公司在协议书上盖章，姜允丽在协议书上签名并加盖“安徽睿利装饰公司”印章。协议签订后，姜允丽和张怀强按照合同约定进行了实际施工建设。2015年5月1日，因K4+200-K13+040段路基反挖土方无法再利用需借土填方，黄河公司为此向监理及业主提出工程变更表。2015年10月15日，黄河公司作出鲁黄颍改工字（2015）42号文件，证明黄河公司颍上县S224颍上至赛涧段改建工程一标八里河段土方工程，由张怀强完成路基工程用土28600m3。 2015年9月3日，黄河公司将S224颍上至赛涧段改建工程一标段路面工程中的水泥稳定碎石（含K4+200-K9+360段）统一分包给阜阳市鸿运土石方工程有限公司施工，合同价款约5114080元，已支付774250元。2015年10月22日，黄河公司将S224颍上至赛涧段改建工程一标段路面工程中的沥青砼路面（含K4+200-K9+360段）统一分包给颍上辉通材料有限公司施工，合同价款约8019000元，已支付7500000元。姜允丽、张怀强参与了上述路面（合同清单第300章内容）及交安工程的施工。施工完成后，黄河公司向第三方支付工程款。 2015年8月30日，黄河公司支付姜允丽工程款100000元；2015年9月3日，黄河公司支付姜允丽工程款400000元；2015年9月10日，黄河公司支付姜允丽工程款300000元；2015年10月12日，黄河公司支付姜允丽工程款100000元；2015年10月29日，黄河公司支付姜允丽工程款49000元；2015年10月30日，黄河公司支付姜允丽工程款50000元；2015年10月31日，黄河公司支付姜允丽工程款150000元；2015年11月13日，黄河公司支付姜允丽工程款500000元；2015年11月16日，黄河公司支付姜允丽工程款200000元；2015年11月18日，黄河公司支付姜允丽工程款300000元；2016年2月7日，黄河公司支付姜允丽工程款620000元；2016年2月25日，黄河公司支付姜允丽工程款200000元，黄河公司以上合计支付姜允丽、张怀强工程款2969000元。 2016年2月6日，郑都和姜允丽分别在《西段完成路基工程量》（200章）、《路面工程量》（300章）清单上签字，但均未签署具体意见。2017年1月24日，S224颍上至赛涧段改建工程一标段交工验收，并投入使用。 2018年4月20日，阜阳市鸿运土石方工程有限公司出具《情况说明》，载明：Ｓ224颍上至赛涧段道路工程，其中Ｋ4-200至Ｋ9-360段（即狗子集至的实际施工人是姜允丽、张怀强夫妇二人，路基、路面、路标标线等施工项目均是姜允丽、张怀强二人组织实施，在路面施工过程中所遇到的相关问题，均是姜允丽、张怀强二人负责解决落实。 2018年5月5日，阜阳市路兴公路工程监理有限公司颍上县S224颍上至赛涧改造工程监理办公室出具《情况说明》，载明：S224颍上至赛涧段改建工程施工01标施工单位为黄河公司，在监理过程中,出现姜允丽、张怀强参与了K4+200-K9+360段路基、路面及交安施工，至于二人与施工01标项目部的关系，我办不作证明。 2018年2月5日，睿利公司、姜允丽、张怀强提出鉴定申请，要求对涉案工程实际造价进行鉴定。经双方协商，一审法院委托安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年12月13日，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司作出《Ｓ224颍上至赛涧（Ｋ4＋200-Ｋ9＋360）段工程造价结算鉴定意见书》。在鉴定过程中，鉴定人杨某、李某在对涉案工程现场勘验时均未到场参与勘验，属鉴定程序严重违法，黄河公司对此提出异议。经双方协商，一审法院重新委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司进行重新鉴定。2019年4月25日，安徽欣安工程建设项目管理有限公司出具ＸＡＳＪ（2019）67号《鉴定意见书》，鉴定意见为：Ｓ224颍上至赛涧Ｋ4＋200-Ｋ9＋360段的路基、路面等工程、借土填方以及路标、路牌、标线工程造价为13627172元；赛涧Ｋ4＋200-Ｋ9＋360段路面工程中水稳与沥青施工成本（含材料及摊铺费用）为4872037元。由于该鉴定结论存在缺陷，安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年6月10日作出补充鉴定，鉴定意见为：对Ｓ224颍上至赛涧Ｋ4＋200-Ｋ9＋360段路面工程中水稳与沥青施工成本（含材料及摊铺费用）补充鉴定为6815497.34元。姜允丽、张怀强为此支出鉴定费100000元。2019年6月13日，颍上辉通材料有限公司出具说明：该合同中细粒式沥青、中粒式沥青的价格已经包含乳化沥青透层、封层、石屑封层，粘层施工及清扫，成品沥青混合料运输、摊铺和碾压以及施工过程中的安全及质量等。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：（一）涉案工程实际施工人如何认定；（二）涉案建设工程合同效力如何确认；（三）涉案工程范围及价款如何确定；（四）本案是否预留工程价款的20%作为工程质量保证金；（五）实际施工人的诉讼请求能否得到支持。（六）本案是否违反法定程序。 （一）涉案工程实际施工人如何认定问题。 本案中，黄河公司与姜允丽签订《S224颍上至赛涧改建工程一标段内部承包协议书》，姜允丽在该协议书上签名，并加盖“安徽睿利装饰公司”的印章，但由于该公司未依法登记办理营业执照，不具有法人资格，也无证据证明“安徽睿利装饰公司”与睿利公司是同一家公司，同时，姜允丽、张怀强均认可其是实际施工人的事实，故该合同的权利义务应由姜允丽、张怀强承担和享有，而阜阳市路兴公路工程监理有限公司颍上县S224颍上至赛涧改造工程监理办公室以及阜阳市鸿运土石方工程有限公司出具的《情况说明》更是对姜允丽、张怀强实际施工的事实予以确认。因此，根据本案已查明的事实可以证明姜允丽、张怀强对涉案工程进行实际施工建设，系涉案工程的实际施工人。黄河公司辩称睿利公司不是涉案工程实际施工人的理由成立，予以采信。黄河公司辩称张怀强不是涉案工程实际施工人的理由不能成立，不予采信。 （二）涉案建设工程合同效力如何确认问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。黄河公司将其承包的S224颍上至赛涧段改建工程一标段工程违法分包给没有资质的实际施工人姜允丽、张怀强。根据上述司法解释的规定，上述违法分包行为无效。因此，黄河公司与姜允丽、张怀强签订的《S224颍上至赛涧改建工程一标段内部承包协议书》亦属无效。 （三）涉案工程范围及价款如何认定问题。 1.关于涉案工程范围问题。首先，黄河公司与姜允丽签订的《S224颍上至赛涧改建工程一标段内部承包协议书》约定，黄河公司将其中标的一标段中的K4+200-K9+360段在工程量清单第200、300章的路基、路面等工程分包给姜允丽、张怀强进行施工。其次，监理单位阜阳市路兴公路工程监理有限公司、供货单位阜阳市鸿运土石方工程有限公司出具的《情况说明》中，证明姜允丽、张怀强参与K4+200-K9+360段路基、路面及交安施工的事实。再次，《300章路面工程量》虽不是双方结算协议，但黄河公司的工作人员郑都在《300章路面工程量》上签名的行为，实质上是对姜允丽、张怀强实际施工300章内容即路面工程的认可。最后，路面工程虽由黄河公司统一分包给第三方施工建设，但姜允丽、张怀强实际参与了上述路面工程的施工。因此，黄河公司虽认为姜允丽、张怀强未对涉案路面、交安工程进行施工，但在双方未就施工范围及内容进行书面变更的情况下，其所举证据不足以推翻姜允丽、张怀强实际施工涉案路面、交安工程的事实。因此，姜允丽、张怀强的实际施工范围为S224颍上至赛涧段改建工程一标段K4+200-K9+360段路基、路面及交安工程。黄河公司辩称姜允丽、张怀强未参与路面工程(300章)的施工，证据不足，不予采信。 2.关于涉案工程价款问题。涉案工程施工结束后，黄河公司工作人员郑都和姜允丽进行结算，并在《西段完成路基工程量》、《300章路面工程量》清单上签字，但未签署具体意见。庭审中黄河公司仅认可《西段完成路基工程量》清单，而不认可《300章路面工程量》清单，姜允丽则对上述两份清单载明的工程量及价款均不予认可，在此情况下，应视为双方未对涉案工程价款结算达成协议。由于双方在诉讼前未对涉案工程价款结算达成协议，依据姜允丽、张怀强的申请，经委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司进行司法鉴定。安徽欣安工程建设项目管理有限公司出具有XASJ（2019）67号《鉴定意见书》及补充鉴定。该鉴定机构主体资格合法，鉴定程序正当，鉴定意见依据充分，具有公正性，可以作为认定案件事实的依据。根据上述鉴定意见，认定涉案S224颍上至赛涧K4+200-K9+360段的路基、路面等工程、借土填方以及路标、路牌、标线工程造价为13627172元，路面工程中水稳与沥青施工成本（含材料及摊铺费用）为6815497.34元。黄河公司辩称鉴定机构违反鉴定程序作出鉴定意见，未能提供证据证明，对该辩称意见不予采信。 （四）本案是否预留工程价款的20%作为工程质量保证金问题。 《建筑工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，首先，黄河公司是承包人不是发包人，其与姜允丽、张怀强不是发包人与承包人之间的关系。其次，双方在内部承包协议书中约定的工程质量保证金比例，远远超出国家规定的比例。最后，涉案工程于2017年1月24日交工验收并投入使用，至今已超过两年，缺陷责任期届满。因此，黄河公司要求预留工程价款20%的质量保证金，无事实和法律依据，不予支持。 （五）实际施工人的诉讼请求能否得到支持问题。 ⒈关于管理费问题。姜允丽、张怀强虽在民事诉状中自认扣除管理费430000元，但在法庭辩论时又以合同无效不同意支付管理费，对此黄河公司未提出反对意见。由于姜允丽、张怀强自认的法律关系及工程价款均与查明的事实不符，如按其自认的管理费数额进行扣除，则有显失公平之处。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，对姜允丽、张怀强自认扣除管理费430000元的事实不予确认。经查，黄河公司与姜允丽、张怀强签订的《S224颍上至赛涧改建工程一标段内部承包协议书》因属违法分包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定黄河公司分包后可向实际施工人姜允丽、张怀强收取管理费的条款亦无效。但是黄河公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，确实对建设工程有相应的投入，姜允丽、张怀强应当向黄河公司支付相应的管理费。在参照双方约定的基础上，并结合本案实际情况，酌定姜允丽、张怀强向黄河公司支付管理费272543.44元（13627172元×2%），该款可以从姜允丽、张怀强应得工程款中予以扣除。姜允丽、张怀强主张不支付管理费的理由不能成立，不予支持。 ⒉关于税费问题。姜允丽、张怀强虽在民事诉状中自认扣除税费380000元，但在法庭辩论时又以合同无效不同意支付税费，对此黄河公司未提出反对意见。由于姜允丽、张怀强自认的法律关系及工程价款均与查明的事实不符，如按其自认的税费数额进行扣除，则有显失公平之处。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，对姜允丽、张怀强自认扣除税费380000元的事实不予确认。经查，根据建筑业纳税的办法，涉案工程以承包人黄河公司为扣缴义务人实行代扣代缴，实际税费由实际施工人负担，本案中的实际施工人为姜允丽、张怀强，故其应当就其施工的工程部分承担规定的税费。但黄河公司与姜允丽、张怀强在合同未约定税金的税率，黄河公司也未提供实际纳税凭证予以佐证，在涉案工程价款数额发生变化以及税率、缴税基数无法确认的情况下，无法认定税费具体数额。黄河公司可在实际缴纳税费后，另案主张。 3.关于应得工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经交付使用，姜允丽、张怀强作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据鉴定意见，涉案S224颍上至赛涧K4+200-K9+360段的路基、路面等工程、借土填方以及路标、路牌、标线工程造价为13627172元，黄河公司已经支付姜允丽、张怀强工程款2969000元,在扣除黄河公司代付的路面工程中水稳与沥青施工成本（含材料及摊铺费用）6815497.34元以及管理费272543.44元后，尚欠3570131.22元（13627172元-2969000元-6815497.34元-272543.44元）未付给姜允丽、张怀强。因此，黄河公司还应给付姜允丽、张怀强工程款3570131.22元。姜允丽、张怀强主张支付工程款的理由成立，对其合理部分予以支持。睿利公司不是涉案工程实际施工人，对其诉讼请求不予支持。 4.关于利息问题。由于黄河公司拖欠工程价款，给姜允丽、张怀强造成一定损失，应承担所欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。涉案工程于2017年1月24日交付使用，该交付之日为应付工程价款之日。由于黄河公司与姜允丽、张怀强对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据规定，黄河公司对欠付工程价款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年1月24日起计算至债务履行完毕之日止。姜允丽、张怀强请求支付利息，于法有据，对其合理部分予以支持。 （六）本案是否违反法定程序问题。 黄河公司认为未准许其申请的专家辅助人出庭质证以及未采纳逾期提供的证据，侵害其合法权益，经查，黄河公司申请的专家辅助人司加友，仅具有水利工程专业知识，与本案审理的公路工程不具有关联性，在黄河公司已经委托律师参与诉讼的情况下，黄河公司再申请司加友作为专家辅助人出庭没有必要，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，驳回黄河公司的申请，符合法律规定。同时，黄河公司因重大过失逾期提供证据，不能说明合理理由，且对方当事人对逾期提供证据提出异议，经审查，其提供的证据与案件基本事实无关，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，不予采纳，符合法律规定。因此，黄河公司的上述意见，于法无据，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零一条、第一百零二条、第一百二十二条规定，判决：一、山东黄河工程集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付姜允丽、张怀强工程款3570131.22元及利息（从2017年1月24日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款3570131.22元实际付清之日止）；二、驳回姜允丽、张怀强的其他诉讼请求。三、驳回安徽睿利建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费58637元，由姜允丽、张怀强负担28637元，山东黄河工程集团有限公司负担30000元；鉴定费100000元，由姜允丽、张怀强负担50000元，山东黄河工程集团有限公司负担50000元。 二审中，黄河公司为支持其上诉理由，向本院提交如下证据： 证据一、颍上县八里河镇人民政府于2019年10月30日出具的《情况说明》一份。 证明：涉案工程中不存在28600立方米的借土填方。 证据二、阜阳市路兴工路工程监理有限公司涉案项目监理办公室于2019年10月31日出具的《情况说明》及阜阳市鸿运土石方工程有限公司于2019年9月29日出具的《情况说明》各一份。 共同证明：姜允丽、张怀强未参与300章路面及600章交安工程等的施工。 证据三、证明及转款凭证。 共同证明：300章冲击破碎和机械破碎工程由黄河公司实际施工，一审判决认定为姜允丽、张怀强施工错误。 证据四、支付交安工程款的凭证。 共同证明：黄河公司支付交安工程款508080元，姜允丽、张怀强主张该部分工程款没有依据。 睿利公司、姜允丽、张怀强质证认为：1.对于证据一有异议，该份情况说明并不影响鲁黄颍改工字（2015）42号文件及变更清单的证明效力，张怀强完成借土填方28600立方米的事实可以成立；2.对于证据二中监理单位的证明真实性无异议，从该份监理单位证明中可以反映张怀强、姜允丽在涉案工程K4＋200至K9＋360段是实际施工人，对阜阳市鸿运土石方工程有限公司出具的证明有异议，该公司出具了与该情况说明不同的2份证据，可以证明张怀强、姜允丽在涉案工程K4＋200至K9＋360段是实际施工人；3.对于证明人李猛、陈石磊出具的证明及付款凭证等证据的三性均有异议，认为不能证明上诉人所主张的上诉目的；4.对支付交安工程款凭证有异议，K4＋200至K9＋360段的交安工程投入系姜允丽，张怀强所投入，黄河公司所举证据不能证明其证明目的，其所转款系一标段除K4＋200至K9＋360段的其它路段的转款。 睿利公司、张怀强、姜允丽向本院提交阜阳市鸿运土石方工程有限公司于2019年10月30日出具的《补充情况说明》一份，证明张怀强、姜允丽在涉案工程K4＋200至K9＋360段的300章工程是实际施工人。 黄河公司质证认为：该说明内容不属实，经与阜阳市鸿运土石方工程有限公司的法人张克虎电话联系，确认这个证明内容是其木工发给他的，其内容不实，仅仅能证明张怀强、姜允丽出现在工程现场，不能证明施工范围。 本院认证意见如下：1.黄河公司所举加盖有颍上县八里河镇人民政府印章的《情况说明》明确记载，黄河公司虽曾出具鲁黄颍改工字〔2015〕42号文件的书面报告，称涉案需用土28600立方米由张怀强完成，经查，其镇政府并没有同意施工单位用土方案，因此不存在给予该标段借土填方。故对于该证据的证明目的，本院予以认定；2.对于涉案交安工程是否姜允丽、张怀强实际施工，阜阳市路兴工路工程监理有限公司涉案项目监理办公室及阜阳市鸿运土石方工程有限公司先后出具了内容相互矛盾的《情况说明》及《补充情况说明》，不能确定其上述证明内容的真实性，故对于阜阳市路兴工路工程监理有限公司涉案项目监理办公室分别于2018年5月5日、2019年10月31日出具的《情况说明》，阜阳市鸿运土石方工程有限公司于2018年4月20日、于2019年9月29日出具的《情况说明》及2019年10月30日出具的《补充情况说明》，有关涉案交安工程是否姜允丽、张怀强实际施工的证明目的，本院均不予认定，但双方所举阜阳市路兴工路工程监理有限公司涉案项目监理办公室出具的《情况说明》均一致记载了姜允丽、张怀强参与涉案工程施工的内容，本院对此予以确认；3.李猛、陈石磊及黄河公司所举相关转款凭证记载的人员均未出庭作证，不能确定黄河公司所举证据三、四的真实性及与待证事项的关联性，故对于上述证据的证明效力，本院不予认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院经审理查明：2019年10月30日，颍上县八里河镇人民政府出具《情况说明》载明，针对黄河公司涉案项目部文件（鲁黄颍改工字〔2015〕42号），于2015年10月15日向八里河镇政府出具的书面报告，称其涉案工程需用土28600立方米由张怀强完成，经查，八里河镇政府并没有同意施工单位用土方案，因此不存在给予该标段借土填方，该标段项目用土来源和支付对象，八里河镇政府并不清楚，八里河镇政府没有向该标段施工单位或个人支付土方工程款。 本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张怀强虽不是涉案《内部承包协议书》的当事人，但张怀强与姜允丽系夫妻关系，且涉案工程监理单位出具的《情况说明》记载了张怀强参与涉案工程施工的事实，故一审法院根据双方举证状况，判决黄河公司向姜允丽、张怀强支付工程款并无不当，同时，睿利公司作为本案原告提起诉讼，一审法院审理后驳回睿利公司的诉讼请求亦无不妥。黄河公司称其公司与张怀强、睿利公司之间不存在合同关系，一审法院列睿利公司为本案原告，并判决其公司支付给张怀强工程款显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案《内部承包协议书》属无效合同，但姜允丽、张怀强施工的涉案工程已经竣工验收合格，故一审判决黄河公司支付给该二人相应工程款及欠付工程款的利息正确。黄河公司称其公司尚未与业主方进行结算，工程款支付条件未成就，一审判决其公司支付工程款及利息显系不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院为查明本案基本事实，根据双方当事人所举证据审理本案，不属于严重违反法定程序的情形，因司加友的任职资格证书显示为水利工程师，故一审法院以司加友仅具有水利工程专业知识，与本案公路工程不具有关联性为由，对于黄河公司申请司加友作为本案专家辅助人出庭的申请不予准许并无不妥。黄河公司称一审法院允许被上诉人超举证期限提供证据，而对于其公司要求专家辅助人出庭的申请不予准许严重违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。经审查，一审法院委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据等不应予以采信的情形，故对于黄河公司称一审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，鉴定结论错误的上诉理由，本院不予采信。 涉案《内部承包协议书》属无效合同，黄河公司要求按照合同约定扣除管理费缺乏依据，一审法院基于黄河公司在涉案工程施工过程中参与管理、协调等事实，酌定本案管理费数额为272543.44元，属一审法院自由裁量权范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。同时，黄河公司并未与姜允丽、张怀强明确约定税金数额或税率，亦未举出充分证据证明实际发生的代扣代缴的税金数额，故一审法院认定其公司可待税费实际发生后，对此另案主张并无不当。黄河公司称一审判决未按照涉案《承包协议》的约定扣除管理费，且认定税金由当事人另案主张均属不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。 涉案《内部承包协议书》约定的承包范围包括第300章路基、路面等工程，且黄河公司工作人员郑都也在有关第300章的《路面工程量》清单中签名，故一审法院根据双方举证状况，认定姜允丽、张怀强参与该第300章工程实际施工正确。对于其中水稳及沥青施工成本（含材料及摊铺费用），经一审法院委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司进行司法鉴定，该部分价款为6815497.34元，在计算姜允丽、张怀强应得涉案工程价款时，一审法院已扣除该部分款项。对于其中涉案机械破碎、冲击破碎水泥砼路面工程款，该部分工程属于涉案《内部承包协议书》约定的施工范围，黄河公司虽称该部分工程系案外人陈石磊、李猛施工，但陈石磊、李猛未出庭作证，其公司所举署名陈石磊、李猛的书面证明及转款凭证缺乏足以相互印证的其他证据，不能证明李猛、陈石磊参与该部分工程施工以及相关转款与该部分工程有关，故一审判决未扣除该部分款项并无不当。黄河公司称涉案工程第300章水稳碎石基层、沥青砼路面及旧水泥砼路面破碎工程，不是被上诉人施工，一审判决将上述工程款计入工程款总额认定事实错误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。 对于安徽欣安工程建设项目管理有限公司出具的鉴定意见中借土填方工程款870584元是否应计入姜允丽、张怀强应得工程款的问题。姜允丽、张怀强主张该部分工程款的主要依据为黄河公司出具的鲁黄颍改工字〔2015〕42号项目部文件及工程变更审批表、变更工程量计算书，但上述黄河公司报送给颍上县八里河镇人民政府的鲁黄颍改工字〔2015〕42号项目部文件，已经颍上县八里河镇人民政府出具《情况说明》证明其镇政府未同意该用土方案，不存在给予该标段借土填方。同时，工程变更审批表、变更工程量计算书未经监理单位、建设单位等签字确认，不足以证明姜允丽、张怀强二人在涉案工程实际施工过程中借土填方28600立方米的事实主张。故一审判决将该部分工程款计入姜允丽、张怀强应得工程款数额不当，本院予以纠正。 对于安徽欣安工程建设项目管理有限公司出具的鉴定意见中第600章安全设施及预埋管线工程款104248元是否应计入姜允丽、张怀强应得工程款的问题。涉案《内部承包协议书》约定的承包范围并不包含第600章工程的施工，阜阳市路兴工路工程监理有限公司涉案项目监理办公室及阜阳市鸿运土石方工程有限公司虽在一审中出具情况说明，证明姜允丽、张怀强参与该部分工程施工，但二审期间，该两公司又先后出具了内容相互矛盾的说明，在姜允丽、张怀强未提交其他充分证据证明其二人参与涉案工程第600章部分实际施工的情况下，一审判决将涉案安全设施及预埋管线工程款104248元计入姜允丽、张怀强应得工程款不当。对于上述借土填方工程款及第600章部分工程款，姜允丽、张怀强可待证据充分后，另案主张权利。即黄河公司应支付给姜允丽、张怀强的工程款数额为2595299.22元（13627172元－借土填方工程款870584元－第600章安全设施及预埋管线工程款104248元-已付款2969000元-涉案工程水稳与沥青施工成本6815497.34元-一审判决酌定管理费272543.44元）。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初593号民事判决第二、三项，即：驳回姜允丽、张怀强的其他诉讼请求；驳回安徽睿利建设工程有限公司的诉讼请求。 二、变更安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初593号民事判决第一项，即：山东黄河工程集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付姜允丽、张怀强工程款3570131.22元及利息（从2017年1月24日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款3570131.22元实际付清之日止）为：山东黄河工程集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付姜允丽、张怀强工程款2595299.22元及利息（从2017年1月24日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款2595299.22元实际付清之日止） 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费58637元，由姜允丽、张怀强负担31075元，山东黄河工程集团有限公司负担27562元；鉴定费100000元，由姜允丽、张怀强负担50000元，山东黄河工程集团有限公司负担50000元。二审案件受理费38800元，由姜允丽、张怀强负担13548元，山东黄河工程集团有限公司负担25252元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十一月二十日 书记员 刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一、二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。