山东省日照市东港区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1102刑初582号公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。被告人陈楠，男，1989年5月16日出生于湖北省通山县，汉族，高中文化，个体，住湖北省通山县。2018年10月27日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局山海天旅游度假区分局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。被告人章六胜，女，1972年2月21日出生湖北省大冶市，汉族，小学文化，个体，住湖北省大冶市。2018年11月4日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局山海天旅游度假区分局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人厉春艳，山东岚杰律师事务所律师。被告人赵月祺，男，1991年12月22日出生于黑龙江省牡丹江市宁安市，汉族，大学文化，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市(户籍所在地：乌鲁木齐市天山区)。2018年11月14日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局山海天旅游度假区分局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人王成水，山东周智律师事务所律师。被告人肖来，男，1980年6月20日出生于辽宁省大连市中山区，汉族，大专文化，海员，住辽宁省大连市沙河口区。2018年10月18日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局山海天旅游度假区分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于日照市看守所。辩护人纪同树，山东名律律师事务所律师。被告人张洁(曾用名：张宁宁)，女，1987年10月6日出生于山东省烟台市栖霞市，汉族，中专文化，个体，住日照市东港区(户籍所在地：日照市岚山区)。2018年10月17日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局山海天旅游度假区分局刑事拘留，同年10月30日被该局取保候审。辩护人张守龙，日照市东港区法律援助中心指派律师。辩护人乔圆，日照市东港区法律援助中心指派实习律师。山东省日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉【2019】529号起诉书指控被告人陈楠、章六胜、赵月祺、肖来、张洁犯非法经营罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院已告知被告人张洁可以聘请律师或者要求近亲属为其出庭辩护或者由本院通知法律援助机构为其指派辩护律师。被告人张洁表示接受指定辩护律师。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院指派检察员费雪出庭支持公诉，被告人陈楠及其辩护人崔为朋、被告人章六胜及其辩护人厉春艳、被告人赵月祺及其辩护人王成水、被告人肖来及其辩护人纪同树、被告人张洁及其辩护人张守龙、乔圆到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：1.2018年7月至9月，被告人陈楠、章六胜、赵月祺在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，经事先共谋，由被告人章六胜从新疆维吾尔自治区中哈边境霍尔果斯口岸购买HEETS牌电子烟弹带入国内，被告人赵月祺通过他人从霍尔果斯将烟弹运输到乌鲁木齐，后利用个人经营的鸿邦物流公司网点，进行包装、运输，被告人陈楠利用网络在国内向被告人张洁等人进行销售，共计销售电子烟弹1564条，金额267395元。案发后从被告人章六胜处扣押HEETS电子烟弹2条。被告人陈楠、章六胜、赵月祺非法经营电子烟弹共计1566条，金额267575元。2.2018年5月以来，被告人肖来在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，从韩国购买HEETS和FIIT牌电子烟弹，并从他人处购买万宝路牌电子烟弹在国内利用网络向被告人张洁等人进行销售，共计销售电子烟弹586条，金额138890元。案发后，从被告人肖来处扣押万宝路牌电子烟弹95条，FIIT牌电子烟弹49条，HEETS牌电子烟弹173条。被告人肖来非法经营电子烟弹903条，金额220035元。3.2018年4月以来，被告人张洁在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，通过微信从被告人陈楠、肖来等处购进HEETS、FIIT、万宝路牌电子烟弹进行销售，共计销售约185条，金额49750元。案发后从被告人张洁及其亲属处扣押万宝路牌电子烟弹27条，HEETS电子烟弹69.9条，FIIT电子烟弹7条。被告人张洁非法经营电子烟弹共计约289条，金额72233元。案发后，被告人陈楠、章六胜、赵月祺、肖来、张洁先后被抓获归案。另查明，被告人赵月祺主动缴纳非法所得赃款22070元，被告人肖来主动缴纳非法所得赃款14000元，被告人张洁主动缴纳非法所得赃款5000元。上述事实，五被告人均无异议，均当庭表示自愿认罪。被告人陈楠的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈楠与被告人章六胜及赵月祺没有事先共谋；2.对犯罪数额的计算方式有异议，应该按照被告人购买的价格认定犯罪数额，不应按照销售价格进行计算；3.从被告人章六胜处扣押的尚未出售的电子烟，应当在犯罪数额予以扣除；4.被告人陈楠系初犯；5.被告人自愿认罪、悔罪，犯罪主观恶性不大、到案后如实供述犯罪事实。被告人章六胜的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人的情节不属于情节特别严重；2.被告人的社会危害性较小、主观恶性较小；3.被告人系从犯；4.被告人自愿认罪，愿意尽其所能缴纳违法所得；5.被告人无犯罪前科，其患有肌瘤疾病，并有婆婆需要照顾。被告人章六胜的辩护人当庭提交以下证据：1.章六胜所在村委出具的证明一份，用于证实章六胜为人忠厚老实，现在患有比较严重的肌瘤疾病，婆婆瘫痪在床，其丈夫没有固定工作，家庭比较困难；2.检查报告单以及出院记录共四份，证实章六胜在2015年到2017年期间患有比较严重的肌瘤疾病，其需要定期复查；3.章六胜的婆婆项玉珍残疾人证一份，证实其婆婆需要照顾。被告人赵月祺的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人的犯罪情节不属于情节特别严重；2.被告人系从犯，应当减轻处罚；3.被告人自愿认罪认罚；4.被告人已经退还全部违法所得，且愿意缴纳罚金；5.被告人系坦白；6.被告人系初犯，无犯罪前科，社会危险性小。被告人肖来的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人如实供述犯罪事实；2.被告人认罪认罚，已经全部退还非法所得，且愿意积极缴纳罚金；3.被告人系初犯，主观恶性较小，违法所得较少。被告人张洁的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人认罪态度好，案发后如实供述犯罪事实，系坦白；2.被告人具有悔罪表现，当庭表示认罪认罚；3.被告人一贯表现良好，无犯罪记录；4.被告人已经怀孕12周，且有一个2岁的孩子，对于怀孕的妇女酌情从轻、减轻处罚。辩护人当庭提交日照市妇幼保健院于2019年8月12日出具的证明一份，证实被告人张洁怀孕9周多。上述事实有受案登记表，立案决定书，采取强制措施相关法律文书，日照市东港区烟草专卖局案件移送函，户籍信息，违法犯罪记录查询，肖来指认扣押电子烟的照片，扣押决定书，扣押清单，涉案资金交接清单，现金交款单，办案说明，鸿邦物流运输合同，提取自章六胜手机中的彩信、微信截图及制作说明，鉴定聘请书，鉴定意见通知书，张洁与马某1、陈楠、高某、肖来之间的微信聊天记录以及制作说明，微信截图及制作说明，腾讯公司提供电子数据及调取清单，微信记录及制作说明，支付宝截图及制作说明，微信银行打款记录，保管委托书、涉案物品扣押情况说明，微信聊天记录截屏，搜查证，搜查决定书及搜查笔录，扣押说明书，银行交易记录，短信聊天记录，鸿邦物流运输合同，支付宝截屏、淘宝信息截屏及制作说明，过付款单据，抓获经过等书证；证人高某、马某1、陈某1、宋某、常某、王某1、刘某、邢某、王某2、万某、崔某、况小勇、李某1、王某3、周某、闫某、董某、陈某2、卞某,孟静，张子蕾，贺兵，仇同春，李某2、林某、姜某、马某2、胡某、蒋某、王某4、王某5等人的证言；被告人陈楠、章六胜、赵月祺、肖来、张洁供述和辩解；检验报告；辨认笔录；搜查视频，电子数据及调取通知书等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人陈楠、章六胜、赵月祺违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人肖来、张洁违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，扰乱了市场秩序，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈楠、章六胜、赵月祺、肖来自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张洁自愿认罪认罚，主动退赃并缴纳罚金，可以从轻处罚。被告人赵月祺、肖来、张洁主动退缴非法所得，可以酌情从轻处罚。关于被告人的辩护人提出的“陈楠与章六胜及赵月祺没有事先共谋”，以及关于被告人章六胜、赵月祺的辩护人提出的二被告人系从犯的问题，经查，被告人陈楠与章六胜共谋，由章六胜从边境购买电子烟卖给陈楠，陈楠与赵月祺之间共谋，由赵月祺负责运输，并利用其个人经营的物流网点进行包装、运输，故被告人章六胜、赵月祺均与被告人陈楠构成共同犯罪，被告人章六胜、赵月祺在共同犯罪中均起重要作用，不宜认定为从犯。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人陈楠的辩护人提出的“对犯罪数额的计算方式有异议，应当按照被告人购买的价格认定犯罪数额，不应按照销售价格进行计算”的问题，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格的，应当按照销售价格计算非法经营数额。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人陈楠的辩护人提出的“从被告人章六胜处扣押的尚未出售的电子烟，应当在犯罪数额予以扣除”的问题，经查，被告人陈楠以销售为目的，大量进口电子烟，尚未销售的部分亦应计入犯罪数额，但在量刑的时候可以酌情予以考虑。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人章六胜的辩护人提出的证据，和本案不具有关联性，本院不予采纳。关于被告人章六胜、赵月祺的辩护人提出的“二被告人的犯罪情节不属于情节特别严重”的问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，烟草制品非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，不能因为被告人获利较少便认定其行为不属于“情节特别严重”。二辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈楠的辩护人提出的“被告人陈楠系初犯，自愿认罪，到案后如实供述犯罪事实”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人章六胜的辩护人提出的“被告人章六胜系初犯，自愿认罪”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人赵月祺的辩护人提出的“被告人赵月祺系初犯，自愿认罪，有坦白情节，已经缴纳全部违法所得”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人肖来的辩护人提出的“被告人肖来系初犯，自愿认罪，已经缴纳全部违法所得，并愿意主动缴纳罚金”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张洁的辩护人提出的“被告人张洁系初犯，认罪态度较好，有坦白情节，愿意认罪认罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张洁的辩护人提交的证据，本院予以采纳。根据被告人肖来的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，不致再危害社会，可以对被告人适用缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。各被告人自认的非法所得应当予以追缴，上缴国库。扣押在案的电子烟应当予以没收，上缴国库。公诉机关对被告人张洁的量刑建议适当。据此，对被告人陈楠、章六胜、赵月祺依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对被告人肖来依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定；对被告人张洁依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈楠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月27日起至2024年4月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。被告人赵月祺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2023年11月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。被告人章六胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月4日起至2023年11月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。被告人肖来犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳）。被告人张洁犯非法经营罪，判处罚金人民币二万五千元。（罚金已缴纳）。二、扣押在案的HEETS牌电子烟弹244.9条、万宝路牌电子烟弹122条，FIIT牌电子烟弹56条，由扣押机关上缴国库。追缴被告人陈楠的非法所得人民币40000元、被告人章六胜的非法所得人民币10000元，被告人赵月祺的非法所得人民币22070元、被告人肖来的非法所得人民币14000元、被告人张洁非法所得人民币5000元，上缴国库（已经缴纳）。责令被告人陈楠退赔非法所得人民币40000元、被告人章六胜退赔非法所得人民币10000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  苏 瑞人民陪审员  厉向君人民陪审员  朱忠伟二〇一九年十一月六日法官助理宋冀平书记员宋菲附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。