重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9089号上诉人（原审原告）陈明棋，男，1973年9月30日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：万茂，重庆扬义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄林，男，1963年10月28日出生，汉族，住重庆市巴**。被上诉人（原审被告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市镇中心街**，统一社会信用代码915000002028326067。法定代表人：陈锡忠，经理。委托诉讼代理人：姜丹书，重庆智模律师事务所律师。上诉人陈明棋因与被上诉人黄林、重庆第六建设有限责任公司（以下简称第六建司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初19740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈明棋及其委托诉讼代理人万茂，被上诉人第六建司的委托诉讼代理人姜丹书到庭参加了询问，被上诉人黄林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明棋上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；全部诉讼费用由第六建司、黄林承担。主要事实和理由：一审判决认定黄林与第六建司不存在劳动关系不符合事实，也缺乏证据支撑；第六建司与黄林的内部约定对陈明棋无约束力，第六建司不能因此免除自己的责任；一审法院对第六建司与黄林的关系没有作出明确认定或没有正确认定；第六建司辩称其超付工程款不符合常识，且无证据证明。第六建司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。黄林未答辩。陈明棋向一审法院起诉请求：判令第六建司、黄林连带支付陈明棋劳务费665716.67元，并从2014年6月7日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付陈明棋资金占用损失；本案诉讼费、保全费、律师费由第六建司、黄林承担。一审法院认定事实：2012年12月27日，第六建司作为甲方、黄林作为乙方签订工程项目内部经济考核责任制合同，该合同第一段约定：“甲方获得了L9路道路及配套工程承建权，经乙方的申请，本工程具体由乙方负责组织管理……”第一条工程施工内容及工程概况约定，L9路道路及配套工程施工合同约定全部工作内容（含增减和变更，具体内容以工程施工合同和补充协议为准）……。第二条工程具体内容约定，1、工程项目的承接、合同签订、变更、补充等由甲方负责完成，2、工程项目实行经济责任考核制，乙方为本工程项目的责任人，对项目实施全过程的履约负责，对本工程项目的经营实行“自主经营、上缴包干、自负盈亏”，3、涉及关于工程项目的索赔，行政处罚，债务清偿等及第三人为行使权益发生的费用，均列入乙方的考核内容。第三条考核内容约定，1、乙方同意按照工程结算总价的20%上缴甲方现场技术指导费，此现场技术指导费不含税费，现场技术指导费在收到每一笔工程款中按此比例扣除……4、本合同书工程不准违法分包、转包、转卖、倒卖，更不准中途退场……，6、其他约定：此合同只限于重庆六建公司内部经营管理，明确落实工程项目经济考核责任制使用，凡凭此合同进行对外签订合同、抵押、贷款、担保、借款、收取保证金等经济、法律活动，以上行为重庆六建公司一律不予认可。之后，黄林以第六建司L9路工程项目部（甲方）名义，与陈明棋（乙方）签订建筑工程劳务承包合同，约定甲方将L9路道路及配套工程土石方余土弃置等劳务工程承包给乙方施工。该合同第四条劳务工程费的结算及支付方式约定，（一）劳务工程费的结算1、乙方按该工程设计施工图及设计说明、设计交底和图纸会审纪要、设计或技术变更、施工组织设计、合同承包范围所包含的所有工作内容施工完毕，经工程验收合格后，双方根据合同单价、收方签证资料、竣工图、罚款通知单等资料共同办理完劳务工程费结算；（二）劳务工程费的支付1、工程（进度）款的支付（1）本工程按工程进度支付工程（进度）款，乙方每月25日以前上报本月施工完成的工程量给甲方审核，经双方签字确认后，次月25日前按该上报完成实际工程量的70%支付进度款，（2）工程完工、业主验收合格、决算完后5月内，支付至总款的95%，5%的余款经一年保修期后，回访合格30日内一次性支付完余款。该合同末尾甲方经办人处有黄林签字，乙方经办人处有陈明棋签字。2012年11月22日的第六建司关于L9路道路及配套工程项目管理人员任职的通知显示，第六建司任命案涉工程的项目经理为黄志豪、技术负责人为黄林。2014年6月7日的陈明棋L9路项目工程结算汇算表显示，陈明棋班组工程款合计为1268566.67元。该表下方有黄林签字捺印。后黄林于2016年12月10日在L9路道路及配套工程项目部内部结算统计报表上签字，该表显示实际应付工程款为1268566.67元。庭审中，陈明棋举示银行交易明细，拟证明黄林支付劳务费602850元。第六建司认为以上证据与其无关，且最后一笔付款时间为2015年2月18日，陈明棋主张剩余劳务费已超过诉讼时效。第六建司陈述，其与黄林没有签订劳动合同，也没有为黄林缴纳社会保险。一审法院认为，第六建司与黄林签订的工程项目内部经济考核责任制合同，虽然根据合同名称以及合同第一段内容载明双方对经营管理权进行约定，双方的承包方式为内部承包，但是并未对黄林利用第六建司生产资料进行施工作出约定，也无证据显示第六建司与黄林存在劳动合同关系，故前述合同实为转包合同，并非内部承包合同。因此，本案的争议焦点在于陈明棋的合同相对方问题，即对建筑工程劳务承包合同甲方的认定。一审法院认为，建筑工程劳务承包合同的甲方为黄林，并非第六建司，理由如下：首先，建筑工程劳务承包合同没有加盖第六建司公章，甲方经办人处仅有黄林签字，无在案证据显示黄林有权代表第六建司签订前述合同，故黄林的行为属无权代理。其次，陈明棋诉称，黄林持有任职通知及工程项目内部经济考核责任制合同，称其代表第六建司签订建筑工程劳务承包合同。然而，任职通知显示黄林职务系技术负责人，技术负责人并无对外签订合同职责，工程项目内部经济考核责任制合同第三条第六款显示，该合同只限于第六建司内部经营管理，明确落实工程项目经济考核责任制使用，凡凭此合同进行对外签订合同、抵押、贷款、担保、借款、收取保证金等经济、法律活动，以上行为第六建司一律不予认可。故黄林的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理。第三，没有证据证明第六建司对建筑工程劳务承包合同进行了追认。综上，建筑工程劳务承包合同对第六建司不产生效力，应由黄林承担合同责任。故一审法院对陈明棋要求第六建司承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。另外，陈明棋无建设施工企业资质，其与黄林签订的建筑工程劳务承包合同属无效合同。2014年6月7日的工程结算汇总表显示，双方对劳务费进行了结算，劳务费合计为1268566.67元，且无证据证明案涉工程存在质量问题，视为案涉工程竣工验收合格，故陈明棋有权要求黄林参照合同约定支付劳务费。建筑工程劳务承包合同约定，工程完工、业主验收合格、决算完后5月内，支付至总款的95%，5%的余款经一年保修期后，回访合格30日内一次性支付完余款。故黄林应在2014年11月6日前支付劳务费约1205138.34元（1268566.67元×95%），在2015年6月7日支付劳务费（即质保金）约63428.33元（1268566.67元×5%），合计支付1268566.67元。现陈明棋自认收到劳务费602850元，一审法院对陈明棋要求黄林支付劳务费665716.67元（1268566.67元-602850元）的诉讼请求，予以支持。关于资金占用损失的问题。正如前述，黄林逾期支付劳务费，对陈明棋确实造成了资金占用损失，鉴于双方未约定资金占用损失计算标准，一审法院按中国人民银行同期贷款利率计算。对于计算期限，结合劳务费（含质保金）支付时间，一审法院认为，分两部计算，一是以劳务费602288.34元（665716.67元-63428.33元）为基数从2014年11月7日起计算至前述劳务费付清时止，二是以劳务费63428.33元为基数从2015年6月7日起计算前述劳务费付清时止。黄林无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不质证、举证的法律后果。一审法院判决：“一、被告黄林在本判决生效后三日内向原告陈明棋支付劳务费665716.67元及资金占用损失（资金占用损失按中国人民银行同期贷款利率分两部分计算，即一是以劳务费602288.34元为基数从2014年11月7日起计算至前述劳务费付清时止，二是以劳务费63428.33元为基数从2015年6月7日起计算前述劳务费付清时止）；二、驳回原告陈明棋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11801元，由被告黄林负担。”二审中，陈明棋举示如下证据：1.黄林的《二级建造师注册证》（复印件），拟证明黄林是二级建造师，2008-2019年期间为第六建司聘用，是第六建司的员工，也是涉案工程的承包人，结合任职文件等足以认定黄林系职务行为；2.《建设工程预结算书》（复印件）及《工程结算审核定案表》（复印件），拟证明L9道路及配套工程已经竣工结算，第六建司作为工程总承包方和受益方，已经从发包人处获得工程款，应当支付我方拖欠款项。第六建司质证认为，黄林只是在我公司挂证，不是公司员工，我方与黄林无劳动关系，对证据1的关联性不认可，不同意其证明目的；对证据2的金额无异议，但该证据与本案无关，陈明棋是与黄林产生的合同关系，不是与我公司，我公司与建设单位结算与否，不能作为陈明棋索要工程款的证据。本院认为，《二级建造师注册证》不能作为认定黄林与第六建司存在劳动关系的直接证据，不能达到陈明棋的证明目的；第六建司与建设单位的结算资料与本案无关，故对于陈明棋二审举示的证据，本院均不予采信。二审中，陈明棋陈述，涉案项目已收取的劳务费均由黄林支付。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为第六建司是否应当对陈明棋承担支付劳务费的连带责任。现评析如下：本案中，建筑工程劳务承包合同的甲方经办人处为黄林签字，结算汇总表由黄林签字确认，陈明棋已收取的劳务费均由黄林支付，陈明棋未举证证明第六建司对黄林签订合同的行为有事先授权或者事后追认，此其一；其二，陈明棋在一、二审均称，黄林持有任职通知及工程项目内部经济考核责任制合同，称其代表第六建司签订该劳务承包合同，但任职通知显示黄林职务系技术负责人，且该内部经济考核责任制合同第三条第六款约定“此合同只限于第六建司内部经营管理，明确落实工程项目经济考核责任制使用，凡凭此合同进行对外签订合同、抵押、贷款、担保、借款、收取保证金等经济、法律活动，以上行为第六建司一律不予认可”，上述内容明确载明，黄林不能据此代表第六建司对外签订合同，不足以构成表见代理。故，一审法院认定陈明棋举示的证据不足以证明其主张，应由其承担举证不利的法律后果，进而对其要求第六建司承担连带支付责任的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。其他认定同一审。综上所述，陈明棋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11801元，由陈明棋负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月二十一日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇