安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终7473号上诉人（原审被告）：王金刚，男，1968年5月26日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：张劲，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董杰，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄汝银，男，1965年12月30日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：唐伟，安徽博时律师事务所律师。原审被告：朱德津，男，1974年11月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：胡萍，上海建纬（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏云龙，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：唐婷婷，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。原审被告：赵辉，女，1970年8月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区望江西路268号学府名都8幢301室，公民身份号码340102197008031521。上诉人王金刚因与被上诉人娄汝银及原审被告朱德津、尹敏、赵辉民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王金刚上诉请求：请求二审法院撤销合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初854号民事判决，改判驳回被上诉人娄汝银对上诉人王金刚的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人娄汝银是职业放贷人，本案的借款合同应该认定为无效合同，上诉人无过错，不应承担责任。被上诉人仅仅在2011年一年里，就分别向王春华、阚家祥、王玉平、王雪华等人放贷，其中起诉到蜀山区法院、高新区法院、包河区法院的案件金额合计就有120余万元。显然，被上诉人是以放贷为常业，在本案中又采取暴力和约束人身自由等方式催款。2018年4月16日，银保监会、公安部、人民银行等四部门联合印发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》中强调，“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。因此，娄汝银和债务人朱德津的借贷合同应该认定为无效合同。上诉人不应承担责任。二、上诉人王金刚的担保债务在2016年9月4日并没有发生诉讼时效中断，娄汝银的诉请因此超过诉讼时效。一审判决认为：“2016年9月4日被告朱德津向原告娄汝银出具了娄汝银资金计划，被告王金刚作为鉴证人签名确认，应认定为原告娄汝银主张过权利，诉讼时效产生中断的效力…”。据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《时效规定》）第十七条的规定，认定由于主债务的诉讼时效中断，担保债务也发生诉讼时效中断。对此上诉人认为：1、本案上诉人不是“连带债务人”，而是“担保人”。一审法院适用法律错误。一审判决适用的《时效规定》第十七条的规定：“…对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”这条规定是针对“连带债务人”的规定。不是针对“担保人”的规定。对担保人的诉讼时效中断问题法律另有规定。2、主债权诉讼时效中断，担保债务诉讼时效不中断。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第三十六条规定：“…连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。故娄汝银针对主债务人朱德津的诉讼时效中断，针对担保人王金刚的诉讼时效不中断。三、债权人没有放弃对担保人的保证责任，也不构成诉讼时效中断。一审法院认为，上诉人王金刚作为“鉴证人”签字，不能表明娄汝银放弃对王金刚的保证责任，因此针对担保人王金刚的诉讼时效也就发生中断。一审法院的错误在于：不表明放弃，难道就能发生诉讼时效中断，难道就永远存在诉讼时效吗？按此逻辑，任何案件，只要起诉，显然就是“不放弃”，那就永远都没有超过诉讼时效一说。这种观点显然错误。对于是否构成诉讼时效中断，上诉人认为，只有符合《民法总则》第195条规定的几种情形才构成时效中断。对于权利人没有表明放弃，不构成诉讼时效中断。四、娄汝银应当知道“鉴证人”不是“担保人”。在2016年9月4日朱德津出具的“资金计划”上，王金刚以“鉴证人”的名义签名，已经表明王金刚不再以担保人的名义承担保证责任。也表明娄汝银不再要求王金刚担保。否则，以前的几次出具借条或欠条中，王金刚都是以担保人身份签字，这次为何娄汝银同意王金刚以“鉴证人”名义签字？尤其是，本案的借款，是一个金额巨大且借款人能够获得巨额利息的双务有偿合同，实质上是一种商事合同。应该以商事合同的视角审视双方的责任，娄汝银作为一个经常放贷且有经验的人，不可能不知道“鉴证人”和“担保人”的含义和区别。五、本案的主债权已经在娄汝银和朱德津之间发生变更，上诉人作为担保人，不应该再对其债务承担担保责任。根据我国的《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。在2016年9月4日债权人娄汝银和债务人朱德津双方达成的还款计划中，双方就还款条件（由原来无条件还款变更成六安德泰款项回款时优先归还借款本金）、还款金额(由原来的500万元变更成100万元），还款期限（从原先四个月借款期变成约定不明）等达成了变更。这些变更，并没有经过王金刚的同意。王金刚作为六安德泰公司的管理人员，只是鉴证双方变更合同而已。根据《担保法》的规定，保证人王金刚不再承担保证责任。娄汝银二审辩称：一、被上诉人娄汝银虽早年有过民间借贷案件经历，但完全不符合“职业放贷人”的标准。二、上诉人混淆了担保法解释36条之本意，该条规范的是，债权人仅向债务人人主张还款的情况下，债务人的诉讼时效发生中断，而不必然导致保证人诉讼时效的中断。而在本案中，被上诉入是向债务人与担保人一同主张权利，担保人保证责任的诉讼时效显然发生中断，此情形并不是解释36条规范的范围。《关于贯彻执行若干问题的意见173条：“权利人向债务人保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。需要说明的是，该《意见》虽是1988年颁布，但在2008年废除了部分条款后，至今仍然有效，当然，废除的条款不包括173条。此外，我们知道，诉讼时效中断制度是由法律明文规定的，即《民法总则》第188、189条，保证责任的诉讼时效，当然也是诉讼时效受《民法总则》规范。若按上诉人理解，是不是保证责任的诉讼时效就不存在发生中断？难道该诉讼时效是除斥期间，不受《民法总则》规范？综上，上诉人错误理解担保法《解释》36条内涵，该上诉理由不能成立。三、2016年9月4日的“还款资金计划”，是一份计划，并非是补充合同或另行约定。其内容没有变更主合同任何内容（即还是履行2013年9月借款合同），也没有约定免除上诉人的保证责任。是被上诉人在向债务人和上诉人主张还款时，作出的还款计划的意思表示。与主合同并不矛盾，更没有变更。另外，对于担保人不承担保证责任的情形，《担保法》23、24、30条有明确规定，在此不再赘述归纳为以下5点：1、主合同无效；2、债务人单方转让债务；3、未经担保人同意变更了主合同内容；4、恶意串通骗保；5欺诈、胁迫。本案没有上述任何情形发生，上诉人也显然没有单方免除被上诉人的保证责任，上诉人应当承担保证责任。朱德津二审述称：同意上诉人关于本案娄汝银系职业放贷人的诉请，在本案中存在高利借款、暴力催收的行为，本案的借款合同依法应认定为无效合同，原审被告朱德津只需返还借款本金；本案中被上诉人将2016年9月4日朱德津的还款资金计划书作为相关证据提交，印证了双方之间对于朱德津仅需还款借款本金100万被上诉人放弃利息的约定；本案中原审被告朱德津未提出上诉是因为其个人债务过多无力支付上诉费。尹敏二审述称：同意原审被告朱德津的意见。娄汝银向一审法院起诉请求：1、判令被告朱德津、尹敏偿还原告娄汝银借款500万元，并自2014年4月30日起按500万元为基数按月利息2%支付至借款偿还完毕时止（暂时算至2018年10月31日，共计54个月，合540万元），以上合计1040万元；2、判令被告王金刚、赵辉对上述借款及利息承担连带支付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月29日，朱德津、尹敏向娄汝银出具借条一张，该借条载明：今借到娄汝银300万元。王金刚作为担保人在该借条中签名确认。2013年9月2日，朱德津、尹敏向娄汝银出具借条一张，该借条载明：今借到娄汝银200万元。王金刚作为担保人在该借条中签名确认。2013年8月29日，娄汝银向被告朱德津账户汇款50万元、238万元，合计288万元。2013年9月2日，娄汝银向朱德津账户汇款50万元、94万元。2013年9月4日，娄汝银向朱德津账户汇款48万元。2014年3月16日，娄汝银与朱德津、王金刚等因拖欠利息事宜发生争议后发生肢体冲突。合肥市公安局包河分局对此进行处理。在处理纠纷过程中，娄汝银与朱德津均明确借款本金为500万元，借款期限为4个月，月息4%。王金刚在公安机关询问笔录中表示：事情起因是本来今天应该还利息给原告娄汝银。因为朱德津没有钱，我们来商量这个事情所以产生了争议。2014年9月21日，朱德津向娄汝银出具欠条一张，该欠条载明：今欠到娄汝银100万元，此款为本人于2013年8月29日至9月2日借款500万元的利息，此利息从2014年4月30日至2014年9月30日。王金刚作为担保人在该欠条上签名确认。2016年9月4日，朱德津向娄汝银出具资金计划一份，该计划明确：本人承诺六安德泰置业有限公司开发的和顺丽景项目回款前优先偿还娄汝银借款本金，若项目无法回款，本人承诺还娄汝银本金100万元。承诺人：朱德津。鉴证人：王金刚。一审法院认为：对于借款本金。娄汝银通过银行转账方式支付给朱德津480万元，娄汝银明确预扣20万元的利息后将剩余款项支付给朱德津。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故予以确认借款本金为480万元。对于借款利息。本案借款凭证中虽然未约定利息，但是双方在实际履行中按照月息4%标准支付利息，且在出借款项时已经预先扣除了20万元，该标准与月息4%的约定一致，故认定借款口头约定了息4%。本案中，娄汝银明确借款利息支付至2014年4月30日，第一期借款利息并未支付，系预先扣除，之后从第二期开始实际按照月息4%标准支付至2014年4月30日，对此陈述予以采信。双方约定的利息标准超过法律规定，依法予以扣除，确认截至2014年4月30日，朱德津拖欠借款本金4538550元。对于之后的借款利息，应当按照月息2%标准计算。对于双方争议的诉讼时效问题。本案各被告均抗辩认为本案已经超过了诉讼时效。本案借款发生在2013年9月左右，根据本案证据予以认定借款期限为4个月。2014年3月16日，娄汝银因催要借款发生争议，公安机关出警处理，应认定为娄汝银就本案借款本息向朱德津、王金刚主张权利,诉讼时效产生中断的法律效力。2014年9月21日，朱德津、王金刚向娄汝银出具关于欠款利息的欠条，应认定为娄汝银主张过权利,诉讼时效产生中断的法律效力。2016年9月4日，朱德津向娄汝银出具还娄汝银资金计划，王金刚作为鉴证人签名确认。应认定为娄汝银主张过权利,诉讼时效产生中断的法律效力。娄汝银于2019年1月9日向一审法院提起诉讼，自2016年9月4日至2019年1月9日期间，虽然超过2年但不足3年。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，娄汝银自出借之后一直处于主张权利，主张朱德津偿还借款本息，并未超过诉讼时效。对于朱德津关于诉讼时效的抗辩，不予支持。对于尹敏关于诉讼时效的抗辩。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定：对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，尹敏与朱德津共同向娄汝银借款，虽然娄汝银并未举证证明其向尹敏主张权利，但是根据本案证据可以证明娄汝银持续向朱德津主张权利，诉讼时效中断的效力及于尹敏。对于尹敏关于诉讼时效的抗辩，本院不予采信。对于王金刚、赵辉抗辩的担保责任及保证期限问题。娄汝银主张王金刚与赵辉共同承担连带责任保证。王金刚在借条中均作为担保人签名确认，应认定王金刚系本案借款的担保人。赵辉并未在借条、还款计划等借款凭证中签名确认。娄汝银主张赵辉承担保证责任，无事实及法律依据，不予支持。关于王金刚抗辩已过保证期限的问题。一审法院认为，本案借款发生在2013年9月左右，约定的借款期限为4个月。本案借款担保并未约定担保期限，认定为借款期限届满后6个月，保证期限届满时间应为2014年6月左右。2014年3月，娄汝银与朱德津、王金刚因借款产生争议，通过行为可以表明娄汝银向王金刚主张了权利，即保证期限内主张了权利，开始计算诉讼时效。2014年9月21日，朱德津、王金刚向娄汝银出具关于欠款利息的欠条，应认定为娄汝银主张过权利,诉讼时效产生中断的法律效力。2016年9月4日，朱德津向娄汝银出具还娄汝银资金计划，王金刚作为鉴证人签名确认，应认定为娄汝银主张过权利,诉讼时效产生中断的法律效力。在该资金计划中，虽然王金刚作为鉴证人的身份签字确认，但是该行为不能表明娄汝银放弃了对王金刚的保证责任。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朱德津、尹敏于本判决生效之日起十日内偿还原告娄汝银借款本金4538550元并支付利息（自2014年5月1日起按照月息2%标准顺延计算至借款本金清偿完毕之日止）；二、被告王金刚对上述判决第一项债务承担连带责任保证；三、驳回原告娄汝银的其他诉讼请求。案件受理费收取为84280元，由娄汝银负担3280元，由朱德津、尹敏、王金刚共同负担81000元；保全费5000元，由朱德津、尹敏、王金刚负担；公告费400元，由朱德津、尹敏负担。上诉人王金刚二审提供了从裁判文书网下载的与娄汝银放贷相关的判决书，证明：娄汝银多次对外放贷，为职业放贷人。被上诉人娄汝银质证意见为：该组证据不能证明娄汝银以放贷为业，上述案件不符合纳入职业放贷人名录的标准。原审被告朱德津、尹敏对上诉人所举证据均不持异议。本案其他当事人二审均未提交新证据。根据当事人在一审法院提交的证据，并结合二审期间各方当事人陈述，本院查明的事实与一审相同，故本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。本案中，娄汝银虽然具有放贷行为，但在本辖区法院诉讼案件只有数起，且借款人与娄汝银均具有一定关系，娄汝银并非向不特定对象多次放贷；本案中娄汝银与王金刚也系多年的朋友关系，且案涉借款发生就是王金刚联系的；案涉借条并非统一格式，本案不存在现金交付等情形，不完全具备职业放贷人的操作模式；娄汝银具有正当职业，也不以放贷为其主要收入来源。综上，王金刚上诉主张娄汝银系职业放贷人证据不充分，本院不予采纳。关于上诉人王金刚的保证诉讼时效是否超过问题。王金刚未在案涉借条约定保证方式，根据《担保法》第十九条的规定，视为王金刚的保证为连带责任保证。同时，王金刚未在借条中约定保证期间，根据《担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；”即王金刚的保证期间系借款到期后六个月内，依据已查明的事实，本案借款期限为4个月，还款期限届满之日为2014年1月2日，王金刚保证期间应自2014年1月2日至2014年7月1日。2014年3月16日，娄汝银因催要借款与朱德津、王金刚发生冲突并经公安机关出警处理，应认定娄汝银就本案借款要求王金刚承担连带保证责任,王金刚对此亦无异议，根据《担保法》司法解释第三十四条第二款的规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，故娄汝银保证诉讼时效自2014年3月16日开始起算。根据法律规定，连带责任保证中保证债务诉讼时效应适用一般诉讼时效制度的规定，当然也存在保证债务诉讼时效的中断问题，在连带责任保证的情况下，保证债务诉讼时效并非不存在着中断的问题，只是它中断与否和主债务诉讼时效并不存在着必然的联系，即主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效中断。但是，如果存在债权人向连带责任保证人提出要求履行义务、起诉等法定情由时，连带责任保证债务的诉讼时效即产生中断的法律后果，即从中断时起，诉讼时效期间重新计算。2014年9月21日，朱德津向娄汝银出具一张利息欠条，王金刚在该欠条上签字担保，可以应认定为娄汝银向王金刚主张过权利,诉讼时效产生中断的法律效力。2016年9月4日，朱德津向娄汝银出具一份“还娄汝银资金计划”；王金刚作为鉴证人签名确认，证明娄汝银找过王金刚，虽然王金刚可能不愿意继续担保，但保证期间仍应为原合同约定的期间；此后，因朱德津在监狱服刑，娄汝银多次打电话向王金刚催要借款，足以认定为娄汝银向王金刚主张过权利,诉讼时效产生中断的法律效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。因本案诉讼时效期间在2017年10月1日前尚未超过《民法通则》规定的两年诉讼时效，故本案适用《民法总则》规定的三年诉讼时效，娄汝银于2019年1月9日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。王金刚上诉关于娄汝银的诉请已经超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。2016年9月4日的“还款资金计划”是债务人和上诉人在被上诉人在向其主张还款时，作出的还款计划的意思表示，并非是补充合同或另行约定，没有变更主合同内容，上诉人的保证责任不符合法律规定的免除条件。综上所述，王金刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43109元，由上诉人王金刚负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  刘松柏审判员  王政文二〇一九年十一月四日书记员  乔思齐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。