山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7605号 上诉人（原审被告）：青岛鸿锦置业有限公司 法定代表人：刘满红，董事长。 委托诉讼代理人：邵红丹，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘钊，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审鸿锦公司）：青岛鑫瑞昌资产管理有限公司 法定代表人:杜秀珍，职务经理。 委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。 上诉人青岛鸿锦置业有限公司（以下简称鸿锦公司）因与被上诉人青岛鑫瑞昌资产管理有限公司(以下简称鑫瑞昌公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019)鲁0281民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鸿锦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.鑫瑞昌公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、鸿锦公司与鑫瑞昌公司已就借款抵偿工程款达成协议，一审判决未予扣减，否认当事人自愿达成的协议，系认定事实不清，适用法律错误。1.鸿锦公司与鑫瑞昌公司已经达成以借款抵偿工程款的协议。2015年12月，鑫瑞昌公司为向凯尔菱电(山东)电梯有限公司支付电梯款，向鸿锦公司借款20万元，双方约定月利息3%。之后，在本案合同履行过程中，鸿锦公司与鑫瑞昌公司以该借款抵偿电梯工程款达成了口头协议。鑫瑞昌公司在本案起诉时的诉讼请求就是质保金23万元及扣除借款本金20万元的剩余工程款196元。鑫瑞昌公司以扣除借款本金后的金额提起诉讼的行为，足以证明双方以借款抵偿电梯工程款的协议真实存在，鑫瑞昌公司对该协议是认可和同意的。2.利息是借款的法定孳息，在抵偿工程款时鸿锦公司必然会要求抵偿。2015年12月，鑫瑞昌公司向鸿锦公司借款时，双方明确约定了月利息3%。因此，对于鸿锦公司收取利息以及鑫瑞昌公司支付利息，双方都是有预期的。鸿锦公司与鑫瑞昌公司达成以该借款抵偿工程款协议时，鸿锦公司必然要求将利息一并予以抵偿。一审中，鑫瑞昌公司先是主张仅以借款本金抵偿工程款，借款利息不作抵偿，后又否认与鸿锦公司达成了抵偿协议，变更追加了诉讼请求金额，其主张前后矛盾，且不合常理。鑫瑞昌公司为了获取不当利益，违背诚实信用原则所提出的诉讼请求，不应当予以支持。3.鸿锦公司与鑫瑞昌公司已经达成了以借款抵偿电梯工程款的协议，并且鸿锦公司与鑫瑞昌公司之间的借款的用途是用于鑫瑞昌公司向凯尔菱电(山东)电梯有限公司支付电梯款，该借款与本案所涉电梯工程款有直接的关联关系。一审判决在双方当事人存在抵债约定的情况下，未查清案件事实，仅凭鑫瑞昌公司在诉讼过程中临时变更的单方主张，便否定当事人达成的合意，判令鸿锦公司另行提起民间借贷纠纷诉讼，增加了当事人的诉讼成本，有违于我国民事诉讼法的基本原则和规定。二、鑫瑞昌公司工期延误，依约应当按照2000元/日向鸿锦公司支付违约金，在鑫瑞昌公司并未支付工期延误违约金的情况下，鸿锦公司暂不返还质保金等，系行使同时履行抗辩权，一审判决认定鸿锦公司逾期付款，判令鸿锦公司向鑫瑞昌公司支付违约金系认定事实不清，适用法律错误。鸿锦公司与鑫瑞昌公司在《恒翔·金水苑电梯制作安装合同》第十条第2项明确约定：“乙方(鑫瑞昌公司)如因电梯质量、安装进度原因造成甲方工期延误等问题，每延误一天罚款2000元……”。同时，根据一审中双方提交的证据以及对案件事实的自认，鑫瑞昌公司应当于2015年9月13日履行完合同义务，但鑫瑞昌公司直至2016年11月29日才完成电梯的验收、交付，鑫瑞昌公司工期延误一年有余。按照双方合同约定，鑫瑞昌公司应当向鸿锦公司支付工期延误违约金近50万元。本案诉讼前及诉讼过程中，鸿锦公司都曾向鑫瑞昌公司明确主张过工期延误违约责任。三、一审判决鸿锦公司承担鑫瑞昌公司本案律师代理费系认定事实错误，证据不足，适用法律错误。首先，鸿锦公司与鑫瑞昌公司未明确约定违约方承担守约方律师代理费；其次，本案也不存在法定的败诉方承担律师代理费的情形；最后，鸿锦公司认为其暂不返还质保金等系行使同时履行抗辩权，并非违约行为。四、一审判决未扣减鸿锦公司为鑫瑞昌公司垫付的电费，系认定事实不清，适用法律错误。电梯设备安装、调试过程中需要用电，必然产生电费，是众所周知的事实。鸿锦公司与鑫瑞昌公司在《恒翔·金水苑电梯制作安装合同》第八条第8项明确约定：“甲方不向乙方收取存放场地的租金，但乙方应自行承担因存放货物、安装过程中可能发生的全部相关费用(包括材料费、水费、电费……)”根据该条约定可知，鑫瑞昌公司在履行本案合同安装电梯过程中也必然产生电费，而承担电梯安装过程中的电费是鑫瑞昌公司的合同义务。在鸿锦公司已经与土建施工单位结算了案涉工程的全部电费的情况下，虽然鸿锦公司因发生纠纷无法提供更为明确的证据证明为鑫瑞昌公司垫付了电费7485元，但根据上述众所周知的事实以及双方合同约定的内容，应要求鑫瑞昌公司举证说明其电费是如何支付的。五、质保金的支付与返还取决于电梯进场时间、安装时间、检验合格时间、运营许可获得时间等，一审未查明以上事实，判决鸿锦公司支付工程款、返还质保金，系认定事实不清、证据不足，应予以纠正。鸿锦公司与鑫瑞昌公司对付款方式、付款进度进行了明确约定，电梯工程款及质保金的支付与返还需按照上述时间结点进行。 鑫瑞昌公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、鑫瑞昌公司始终认可20万元借款已折抵鸿锦公司支付的工程款，具体折抵方案双方负责人及财务人员均知情，该借条只作为工程款已入账。所以鑫瑞昌公司在一审起诉时未主张该20万元，在一审庭审中鸿锦公司违背诚实信用原则反悔在先，称该20万元是借款并没有折抵工程款，并提供借条证明，经一审法院调解无效，鑫瑞昌公司才增加诉讼请求。现鸿锦公司上诉称双方以该借款抵偿电梯工程款达成了口头协议，认可借款抵偿电梯工程款，前后互相矛盾。既然鸿锦公司认可双方达成的是口头协议，完全有理由相信鑫瑞昌公司所述该笔借款已一次性折抵工程款，不可能再存在利息问题。另，借条出具时间是2015年12月22日，如果借款未抵账的话，鸿锦公司怎么还会于2016年1月5日、5月6日再支付鑫瑞昌公司工程款?如果借款未抵账，鸿锦公司应予扣除，鑫瑞昌公司也不可能无视月利息3%的利息无限计息，鸿锦公司违约在先，且所述前后矛盾。二、合同中未明确约定工期，鸿锦公司每次都是口头通知制作方按其工地工程进度批次、数量进场，鑫瑞昌公司严格按照鸿锦公司的要求进场安装，不存在违约。鸿锦公司因未完成机房的爬梯、机房门制作、排气扇等事项导致无法验收，青岛市特种设备检验检测研究院对于涉案的所有电梯首次验收回执单上清楚记载未完成项目明细，该回执单由研究院给鸿锦公司提供，鑫瑞昌公司无法提供，可申请调取。另，鑫瑞昌公司完成电梯的时间与合同约定交付时间不—致，原因是鸿锦公司井道建设不符合验收标准，电梯安装规范要求电梯轨道固定支架间距不得大于25米，鸿锦公司在井道楼层(29米层高)之间没有加固顶梁，无法满足固定间距小于25米的要求，无法验收。经双方沟通，由鑫瑞昌公司变更电梯安装方案，采取用现有固定点加固槽钢的方案实施安装工作，以满足安装要求，所以所有变更的设备全部重新生产结束后才出具出厂合格证，合格证上显示的时间并不代表工期延误，而是鸿锦公司设计有缺陷导致的。三、一审判决鸿锦公司承担律师代理费是正确的。《电梯制作安装合同》第十三条约定：“凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，协商解决，当事人不愿和解、调解或和解、调解不成时，三方均应当向甲方所在地的人民法院起诉解决……。违约方承担守约方主张上述全部权利实际发生的全部费用。”另，鸿锦公司拖延履行合同约定义务，给鑫瑞昌公司造成直接损失，鑫瑞昌公司依法委托诉讼代理人参加诉讼，代理费已实际支出，属于合理的支出费用，应给予支持。一审审理期间，鸿锦公司对承担代理费也无异议，只是认为数额过高。四、鑫瑞昌公司不欠鸿锦公司电费，鸿锦公司提供的电费单据并不能证明系鑫瑞昌公司所使用。 鑫瑞昌公司向一审法院起诉请求：1.鸿锦公司给付鑫瑞昌公司工程款249966元（含质保金230000元）、违约金51559元，共计301525元；2.诉讼费由鸿锦公司承担。后鑫瑞昌公司增加诉讼请求，要求鸿锦公司支付鑫瑞昌公司工程款449966元、违约金142959元、代理费20600元。 一审法院认定事实：2015年4月20日，鑫瑞昌公司（丙方）、鸿锦公司（甲方）、凯尔菱电（山东）电梯有限公司（乙方）签订《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》一份，合同约定：第一条、工程内容：恒翔?金水苑14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、23#、24#、25#楼（共计24部）电梯制作与安装。第三条、合同价款及付款方式：1.合同总价：5521000元，其中电梯设备总价金额4767000元、电梯安装总价754000元。2.付款方式：本工程甲方不支付现金，工程款全部以恒翔?金水苑项目房产抵顶，本合同工程款甲方只拨付给丙方，丙方收到房产工程款后甲方即视为乙、丙在此期间出现任何债务问题均与甲方无关，乙方无条件将本合同履行完成，电梯根据甲方要求批次、数量进场。合同签订7天内甲方拨付200万左右房产给丙方（200万左右房产丙方可在恒翔?金水苑小区自行选择，之后的房产丙方在甲方指定名下房产中进行选择），乙方正式安排生产，乙方自合同签订30天内必须将电梯生产完成，（甲方随时进驻厂家验货）甲方提前20天通知乙方或丙方将甲方要求的批次、数量进场，同时甲方拨付130万左右房产给予丙方，该批次电梯设备进场安装后5日内甲方拨付一套房源给丙方，根据丙方意愿可办理房产手续，剩余款项扣除5%保证金后待电梯全部安装结束经当地质量技术监督及相关部门书面验收合格之日起7天内甲方给予丙方拨付房产并办理房产手续。剩余5%为质保金，待质保期18个月满，且乙方完成保修义务，甲方10日内拨付给丙方，如遇按揭客户，按揭款到达恒翔置业公司后，甲方5日内给予丙方。另约定，质保期从设备安装调试完毕经政府相关部门出具书面验收合格、获得运行许可证并办理完移交手续后开始计算。第十一条、违约责任：11、甲方不按合同中所规定时间支付工程款时，甲方应向乙方或丙方支付违约金，每日按万分之五计算，且违约金总额不得超过合同总价款的1%。第十三条、争议处理方式：凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，三方应当协商解决。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成时，三方均应向甲方项目所在地的人民法院起诉解决，甲方有权对合同中乙方、丙方任何一方或两方提出因违反合同条例的相关诉讼，乙、丙双方对赔偿甲方的一切损失承担连带责任。违约方承担守约方主张上述全部权利实际发生的全部费用。 2015年4月30日，鑫瑞昌公司（甲方）、鸿锦公司（丙方）、凯尔菱电（山东）电梯有限公司（乙方）签订《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》一份，协议载明：经甲、乙、丙合同三方一致确认已签订《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》中所出现的合同价款及付款方式作出更改，合同价款及付款方式、最终结算依据与结算方式均以本协议为准，本协议与《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》中所冲突之处以本协议为准，本协议与《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》具有同等法律效力。第一条、工程内容：恒翔?金水苑14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、23#、24#、25#楼（共计24部）电梯制作与安装。第三条、合同价款及付款方式：1.合同总价：4600000元，其中电梯设备总价3600000元、电梯安装总价1000000元。2.付款方式：本工程甲方不支付现金，工程款全部以恒翔?金水苑项目房产抵顶工程款，本合同工程款甲方只拨付给丙方，丙方收到房产工程款后甲方即视为乙、丙双方共同确认收到该笔工程款，如乙方与丙方在此期间出现任何债务问题均与甲方无关，乙方无条件将本合同履行完成，电梯根据甲方要求批次、数量进场。合同签订7天内甲方拨付两套房产并给丙方办理房产手续（两套房产丙方可在恒翔?金水苑小区自行选择，之后的房产丙方在甲方指定名下房产中进行选择），乙方正式安排生产，乙方自合同签订30天内必须将电梯生产完成，（甲方随时进驻厂家验货）甲方提前20天通知乙方或丙方将甲方要求的批次、数量进场，拨付两套房产给丙方并办理房产手续，所有电梯设备进场安装后5日内甲方拨付剩余房产（扣除5%质保金）给丙方，待电梯全部安装结束经当地质量技术监督及相关部门书面验收合格之日起7天内甲方给丙方办理剩余房产手续。余款5%为质保金，待质保期18个月满，且乙方完成保修义务，甲方10日内拨付给丙方。（如遇按揭客户，按揭款到达恒翔置业公司后，甲方5个工作日内给予丙方）。质保期从设备安装调试完毕经政府相关部门出具书面验收合格、获得运行许可证并办理完移交手续后开始计算。第五条、争议处理方式：凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，三方应当协商解决。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成时，三方均应向甲方项目所在地的人民法院起诉解决，甲方有权对合同中乙方、丙方任何一方或两方提出因违反合同条例的相关诉讼乙方、丙方任何一方都有责任赔偿甲方的一切损失。 2015年12月22日，鑫瑞昌公司出具借条一份，载明：“今借青岛鸿锦置业有限公司现金人民币贰拾万元整（200000.00）用于支付凯尔菱电（山东）电梯有限公司电梯款。收款账户：凯尔菱电对公账户或法人个人账户户名：党晓飞开户行：农业银行济宁观音阁支行账号62×××10。还款方式：金水苑小区16-1703按揭款发放时，还款。利息：月利率3%。”2015年12月23日，鸿锦公司按照鑫瑞昌公司提供的收款账号，汇入党晓飞银行账户400000元，并附言“鸿锦置业电梯款”。鑫瑞昌公司、鸿锦公司均认可汇款中有200000元系鸿锦公司支付鑫瑞昌公司的工程款。另外200000元，鑫瑞昌公司主张该借款折抵鸿锦公司支付的工程款，鸿锦公司认为该200000元系鑫瑞昌公司向鸿锦公司的借款，主张要计算借款利息方能折抵工程款。因双方对该借款折抵工程款的数额未能达成一致，一审在本案中对该200000元折抵工程款不予确认，鸿锦公司可就此款另行主张。 2016年6月29日，青岛市质量技术监督局（胶州市）对合同约定的24部电梯进行检验，检验结论均为合格。2016年11月29日，鸿锦公司与凯尔菱电（山东）电梯有限公司对涉案工程进行了验收、移交。 一审另查明，鑫瑞昌公司因此纠纷支出代理费20600元。 在一审庭审中，鑫瑞昌公司、鸿锦公司双方均认可工程总价款4600000元，鸿锦公司已经给付工程款4150034元，尚欠工程尾款219966元，质保金230000元。 一审法院认为，鑫瑞昌公司、鸿锦公司、凯尔菱电（山东）电梯有限公司签订的《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》以及《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人应全面履行合同。但对于合同价款及付款方式、结算依据与结算方式应以《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》为准，《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》与《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》存在冲突之处，以《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》为准。 鑫瑞昌公司认为合同约定的违约条款显失公平，其主张违约金为：1.以工程尾款219966元（249966元-230000元+200000元）为基数，自电梯检验合格之日起即2016年6月29日至2019年1月4日，共914日，按日万分之五计算，违约金共计100524元。2.以质保金230000元为基数，自质保期满18个月起即2018年1月1日至2019年1月4日，共369天，按照日万分之五计算，违约金共计42435元。鸿锦公司认为合同中已规定违约金条款，鑫瑞昌公司未在法定期限内撤销该条款，该条款即为生效条款，应按照合同约定执行。一审认为，因《恒翔?金水苑电梯制作安装附加协议》未约定违约金条款，违约金应按《恒翔?金水苑电梯制作安装合同》中的约定进行计算，即合同第十一条11项，鸿锦公司不按合同中规定的时间支付工程款，应向鑫瑞昌公司支付违约金，违约金每日按照万分之五计算，且违约金总额不得超过合同总价款的1%。鑫瑞昌公司主张该违约金条款显失公平，一审不予确认。涉案工程的合同总价款为4600000元，故一审认为鸿锦公司应支付鑫瑞昌公司违约金46000元（4600000×1%）。 鑫瑞昌公司主张代理费20600元，鸿锦公司主张数额过高，请求向下调整。一审认为，鑫瑞昌公司提交代理协议及代理费发票，足以证明鑫瑞昌公司由此支出的代理费用，鸿锦公司要求调整的主张于法无据，一审不予支持。鸿锦公司应支付鑫瑞昌公司代理费20600元。 鸿锦公司抗辩称为鑫瑞昌公司垫付电费7485元，应从工程款中折抵，鑫瑞昌公司不予认可，鸿锦公司未提交充分证据证明，一审不予支持。 综上，一审法院判决：一、鸿锦公司于判决生效后十日内支付鑫瑞昌公司工程款449966元。二、鸿锦公司于判决生效后十日内支付鑫瑞昌公司违约金46000元。三、鸿锦公司于判决生效后十日内支付鑫瑞昌公司诉讼代理费20600元。四、驳回鸿锦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9936元，由鸿锦公司承担970元，由鑫瑞昌公司承担8966元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点问题：一、鸿锦公司应否支付工程款及鑫瑞昌公司向鸿锦公司所借款项应否折抵工程款。二、鸿锦公司应否向鑫瑞昌公司支付逾期付款违约金。 关于焦点问题一，案经查明，涉案电梯于2016年6月29日进行检验，检验结论均为合格。2016年11月29日，鸿锦公司与凯尔菱电（山东）电梯有限公司对涉案工程进行了验收、移交。故，一审判决鸿锦公司支付工程款，并无不当，本院予以确认。一审审理期间，鸿锦公司提交借款人为鑫瑞昌公司的借条一份，借条载明：“今借青岛鸿锦置业有限公司现金人民币贰拾万元整（200000.00）用于支付凯尔菱电（山东）电梯有限公司电梯款。”尽管双方均同意该借款折抵工程款，但双方对该借款折抵工程款的数额未能达成一致，因该借款合同关系与本案不是同一法律关系，一审对该200000元折抵工程款的事实不予确认，处理并无不当，本院予以确认，鸿锦公司可另行主张。 关于焦点问题二，鸿锦公司主张鑫瑞昌公司工期延误，在鑫瑞昌公司未支付工期延误违约金的情况下，鸿锦公司暂不返还质保金等系行使同时履行抗辩权。对此，本院认为，一审审理期间，鸿锦公司提交工作联系单及电梯检验标志各一份证明其主张的违约事实，但鸿锦公司、鑫瑞昌公司均未在工作联系单上加盖公章，电梯检验标志系复印件，一审对该证据的真实性亦不予确认，并无不当，而且以上证据并不足以证明鑫瑞昌公司存在违约行为。故，本院对鸿锦公司的该主张不予采纳。 另，一审关于诉讼代理费及电费问题的认定和处理均无不当之处，本院予以确认，不再赘述。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9936元，由上诉人青岛鸿锦置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年十一月十五日 书记员  韩明玉 书记员  庞连捷