浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙10行终243号 上诉人（原审原告）暨上诉人范桂友、范桂昂的委托代理人范桂林，男，1964年2月9日出生，汉族，住温岭市。 委托代理人李会国，浙江元骏律师事务所律师。 上诉人（原审原告）范桂友，男，1966年2月5日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审原告）范桂昂，男，1968年8月3日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）温岭市综合行政执法局，住所地温岭市体育场路**。 法定代表人林清福，局长。 应诉负责人李金锋，该局副局长。 委托代理人陈福荣，该局法制科科长。 委托代理人李文勇，浙江明权律师事务所律师。 上诉人范桂林、范桂友、范桂昂诉被上诉人温岭市综合行政执法局城建行政强制一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：被告温岭市综合行政执法局于2017年9月29日作出温综执规罚[2017]73号《行政处罚决定书》，认定原告范桂友、范桂林、范桂昂于2012年间，未取得建设工程规划许可证，擅自在温岭市城东街道××头村拆除老屋拆翻建，建成三间七层加阁楼房屋，计占地面积183.27平方米，建筑面积1302平方米，建设工程造价980元/平方米，其行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款之规定，根据《浙江省城乡规划条例第五十九条之规定，责令三原告自行拆除上述房屋及设施，并处房屋建设工程造价5%的罚款计人民币63798元。因通过直接送达、邮寄送达不到，2017年12月20日，被告将上述处罚决定通过该单位网站公告送达。公告期满后，三原告均未在法定起诉期限内对上述处罚决定提起诉讼或申请行政复议。2018年8月28日，被告温岭市综合行政执法局提请温岭市人民政府对上述行政处罚决定予以强制执行；2018年9月14日，温岭市人民政府作出温政执[2018]2号《关于责成市综合行政执法局强制拆除范桂林、范桂友、范桂昂违法建筑的决定》，责成温岭市综合行政执法局组织实施强制拆除。2018年10月9日，被告向三原告发出《强制执行催告书》，限期三原告自行拆除及逾期不履行的后果，告知陈述和申辩权利，该《强制执行催告书》在村公告栏及违法建筑现场进行了公告。在直接送达、邮寄送达不到的情况下，2018年10月30日，被告通过该单位网站将上述《强制执行催告书》以公告形式送达三原告。三原告在公告或指定期间均未提出陈述和申辩。2019年1月14日，被告作出被诉温综执强执[2019]1号《强制执行决定书》，送达至三原告，并在村公告栏及违法建筑现场予以公告。由于无法送达，被告于2019年1月30日将《强制执行决定书》通过公告方式向三原告进行了送达。 原审法院认为，根据相对集中行使处罚权的相关规定，温岭市综合行政执法局对温岭市城区范围内的违法建设具有查处的法定职责。温岭市综合行政执法局于2017年9月29日作出温综执规罚[2017]73号《行政处罚决定书》，在通过直接送达、邮寄送达均不能的情况下，以公告方式向原告送达了上述决定并无不当。原告未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，上述处罚决定业已生效。被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条，以及《浙江省违法建筑处置规定》第十七条的规定,经温岭市人民政府责成，依法对原告进行了催告，在催告书中载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等，并进行了公告。原告仍未自觉履行，被告因此作出《强制执行决定书》。该《强制执行决定书》的执行内容没有超过《行政处罚决定书》所确定的义务范围，未增加原告的义务、侵益原告的合法权利。被诉强制执行决定依据充分，程序合法，适用法律正确。原告认为被诉行政强制决定不符合比例原则、执法缺乏公平性，不构成对生效行政行为强制执行的阻却事由；也无证据证明本案生效处罚决定存在严重违法不适合强制执行的相关情形。原告认为其母一直在涉案房屋内居住，被告以公告方式送达行政处罚决定书、催告书及被诉强制执行决定书不符合法律规定的公告条件，送达程序违法。对此，该院认为，原告当庭承认三原告三家均在外工作、居住，证明其母并非与三原告同住的成年家属，被告在经过直接送达、邮寄送达均不能的情况下，以公告方式送达行政文书并无不当。故对三原告的上述主张该院不予支持。综上,本案被诉行政强制决定依据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告范桂林、范桂友、范桂昂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告范桂林、范桂友、范桂昂共同负担。 上诉人范桂林、范桂友、范桂昂上诉称：一、涉案房屋坐落于温岭市城东街道××头村，属于乡村。被上诉人认为该区域为城镇规划区，但未提供相应证据，原审法院对此也未查清。二、被上诉人送达程序违法。涉案三间房屋一层结构是连通的，三户家庭在事实上生活一起。且三上诉人母亲与上诉人范桂昂系同一户，户主为其母亲，有上诉人提供的户口簿予以证明。虽然三上诉人经常在外工作，但并非三上诉人常年不在家居住。三上诉人每年多次回家，尤其是上诉人范桂林常回家看望母亲。即便被上诉人送达上述行政文书时，三上诉人都不在家，应依法向与三上诉人同住的成年家属即三上诉人母亲送达。故被上诉人此后的邮寄送达、公告送达都是无效的。退一步说，即便被上诉人采用公告送达，但其并未按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百三十九条之规定进行说明。被上诉人称通过网络等公告送达，但未提供相应原始证据，难以证明其是否进行公告。更何况其在网站进行公告送达缺乏法律依据，根本不能让多数人获悉，同时被上诉人也未提供证据证明其公告已达60日。三、被诉强制执行决定不符合比例原则，执法缺乏公平性。四、即便涉案房屋属违法建筑，但强制拆除并不能使上诉人所在村的所有房屋符合规划要求，根本无法实现其行政行为的目标，不但未兼顾相对人即三上诉人的安居利益，相反会危及农村社会和谐稳定。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人温岭市综合行政执法局辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分。本案三上诉人均在外工作、居住，并未与其母亲同住，被上诉人经直接送达、邮寄送达均不能送达，之后采取公告方式送达行政文书并无不当，被上诉人通过局网站公告送达也符合相关程序规定。上诉人关于送达程序违法的上诉理由不能成立。被诉强制执行决定是根据行政处罚决定的内容作出的，系建立在行政处罚己生效的基础上。上诉人关于强制执行决定不具有合理性的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，涉案房屋坐落于温岭市城东街道××头村，而温岭市城东街道属于温岭市城区范围，被上诉人温岭市综合行政执法局对该区域内违反规划管理规定的行为具有查处的法定职权。本案中，被上诉人温岭市综合行政执法局已于2017年9月29日对上诉人的违法建设行为作出温综执规罚[2017]73号《行政处罚决定书》，并在直接送达、邮寄送达均无法送达的情况下，向上诉人公告送达了该处罚决定书。上诉人未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该处罚决定书已生效。被上诉人经温岭市人民政府责成，依法催告了上诉人自行拆除温综执规罚[2017]73号《行政处罚决定书》确定的违法建筑物，并进行了公告。在上诉人逾期仍未履行自行拆除义务的情况下，被上诉人根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，作出被诉的温综执强执[2019]1号《强制执行决定书》，依据充分，适用法律正确，程序合法。关于上诉人提出的被上诉人送达程序违法的主张，本院认为，三上诉人自认均在外工作、居住，被上诉人在直接送达、邮寄送达等方式均无法送达的情况下，通过其单位网站公告送达涉案行政执法文书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、《浙江省行政程序办法》第七十一条第一款之规定，故上诉人关于被上诉人送达程序违法的上诉理由不能成立。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人范桂林、范桂友、范桂昂共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇一九年十一月五日 法官助理张方杰 代书记员  马平波 -6- -7-