新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3517号上诉人（原审原告、反诉被告）：王树鸣，男，1956年11月11日出生，汉族，新市区东站路华钢建筑机械设备租赁站业主，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张晓芸，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：羊山东，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。主要负责人：吴钟，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李永亮，新疆新途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：庄严，该公司董事长。上诉人王树鸣因与被上诉人中天建设集团有限公司新疆分公司（以下简称中天建设新疆分公司）及中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初7289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人王树鸣的委托诉讼代理人张晓芸、上诉人中天建设新疆分公司的委托诉讼代理人李永亮到庭参加诉讼。被上诉人中天建设公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王树鸣上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项中未被支持的部分，即35万元租赁费判由中天建设新疆分公司、中天建设公司共同支付。2．撤销一审民事判决书未被支持的利息部分，即447，599元判由中天建设新疆分公司、中天建设公司共同支付。事实及理由：一、对于中天建设新疆分公司所欠的租赁费，新市区东站路华钢建筑机械设备租赁站（以下简称华钢租赁站）曾于2015年底向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，《调解协议书》和《付款协议书》就是在诉讼中，斯晓鸣作为中天建设新疆分公司的项目经理（代理人）要求我方撤回（2015）新民二初字第1290号案件所做出的调解让步。《调解协议书》虽没有加盖中天建设新e疆分公司的公章，但斯晓鸣作为中天建设新疆分公司的项目经理（代理人），自2012年8月以来，双方对租赁合同在履行过程中的接洽、对账确认单的审核、签署都有斯晓鸣的参与，我方完全有理由相信其是在履行职务行为，是有代理权限的。斯晓鸣依据《调解协议书》的约定向我方支付的35万元不应被认定为租赁费。二、双方在《付款协议书》中明确约定了资金被占用期间内的利息，故有约从约，依据相关司法解释，对逾期后未支付的利息也应该按照约定付款期间内的利息计算。中天建设新疆分公司辩称，一、35万元租赁费我方已经支付，一审庭审中也已经认可。二、关于支付利息447，579元，没有事实及法律依据，付款协议中利息约定不明确，应该按照一审法院计算方式计算。中天建设新疆分公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决书第二项，并改判逾期利息从最后一次支付租赁费之日2017年7月26日起算，利息为41,957.55元。事实及理由：一审法院从2016年7月21日起计算逾期利息，但事实是2016年8月2日双方已达成口头延付约定，华钢租赁站在2016年8月3日领款单上盖章的行为即认可我方支付租赁费，因此利息应从最后一次支付租赁费2017年7月26日起算。按照一审法院认定的年息6.17%计算，利息期间为13个月8天，金额为41,957.55元。王树鸣辩称，协议中明确约定了付款利息，就未付款部分应该支付利息。我方按月息2%计算利息与双方签订协议约定的利息相符。中天建设公司未到庭答辩。王树鸣向一审法院起诉请求：1．中天建设新疆分公司、中天建设公司支付华钢租赁站租赁费973,600元；2．中天建设新疆分公司、中天建设公司支付华钢租赁站自2016年7月21日至给付完毕之日期间的逾期付款利息543,209元（按协议约定月息2%计算，暂计算至2018年9月3日）；3．中天建设新疆分公司、中天建设公司支付华钢租赁站未按期付款的违约金20万元。中天建设新疆分公司向一审法院反诉请求：华钢租赁站承担2014年7月前迟延交付租赁材料造成的工程延误各项经济损失合计838,608元。一审法院认定事实：2012年8月11日，华钢租赁站（甲方）与中天建设新疆分公司（乙方）签订《建筑材料租赁合同》，约定中天建设新疆分公司自华钢租赁站处承租脚手钢管、扣件、顶托等租赁材料用于其中央商务区工程；租用数量约为：钢管1000吨，扣件15万套，顶托1万套，具体数量以《钢管（收）（发）结算单》、经办人签字为准；第三条：租赁时间为365天，自2012年8月17日至2013年8月16日止；第五条：租期自提货日起计算至归还入库止；脚手架每天每米租费为0.017元，扣件每天每套租费为0.012元，顶托每天每套租费为0.04元；第十四条：本合同生效后，乙方授权张茂华、金琪、张奕仁代表乙方履行本合同。合同另约定租赁费结算、质量、维修、报停等权利义务。2013年8月21日，华钢租赁站（甲方）与中天建设新疆分公司（乙方）另签订《建筑材料租赁合同》，约定中天建设新疆分公司自华钢租赁站处承租脚手钢管、扣件、顶托等租赁材料用于昌吉市中央商务区时代广场二标工程；租用数量约为：钢管1500吨，扣件22万套，顶托1万套，具体数量以《钢管（收）（发）结算单》、经办人签字为准；第三条：租赁时间为730天，自2013年8月21日至2015年8月21日止；第五条：租期自提货日起计算至归还入库止；脚手架每天每米租费为0.018元，扣件每天每套租费为0.013元，顶托每天每套租费为0.04元；第十四条：本合同生效后，乙方授权金琪、张茂华代表乙方履行本合同。合同另约定租赁费结算、质量、维修、报停等权利义务。2015年12月17日，华钢租赁站与中天建设新疆分公司签订《付款协议书》，载明双方就昌吉中央商务区时代广场项目工程钢管、扣件租赁产生的租赁费合计3,870,336元，已付149万元，应付款2,380,336元，双方协商达成付款协议：1．中天建设于2016年1月20日前支付100万元；2．中天建设于2016年7月20日前支付1,573,600元，合计2,573,600元（含利息193,264元），如中天建设新疆分公司有一次未按期付款，则支付上述款项外，另支付华钢公司20万元违约金并加倍支付迟延履行期间的债务利息。同日，案外人斯晓鸣以中天建设新疆分公司项目负责人身份出具《调解协议书》，载明：华钢租赁站与中天建设新疆分公司（昌吉中央商务区时代广场工程项目负责人斯晓鸣）建筑设备租赁合同纠纷一案，达成协议：“被告于2015年12月30日前支付原告律师费等相关费用共计35万元。如逾期或不予支付，原告就终止（应付款项合计2,573,600元）这项调解协议书内容，将以法律手段继续维护原告权益。”2015年12月31日至2017年7月26日期间，中天建设新疆分公司陆续向华钢租赁站给付款项1,959,000元。另查明：1.2015年12月23日，华钢租赁站以中天建设新疆分公司为被告诉至新市区人民法院［案号（2015）新民二初字第1290号］，诉讼请求：1．被告支付租赁费2,430,335.65元；2．被告承担逾期付款违约金963,000元；3．诉讼费由被告承担。2015年12月25日，华钢租赁站撤回该案起诉。2.中天建设新疆分公司成立于2007年7月23日，系中天建设公司的分支机构。3．庭审中，华钢租赁站认可案外人王航峰系其合同中指定的收货人事实。一审法院认为，华钢租赁站与中天建设新疆分公司存在建筑设备租赁合同关系，双方于2015年12月17日签订的《付款协议书》系对租赁费的结算及对相应款项给付的约定，应按照约定全面履行自己的义务。针对本案的争议焦点，分述如下：一、中天建设新疆分公司欠付的租赁费金额。中天建设新疆分公司认可欠付租赁费的事实，但对华钢租赁站主张的金额提出异议。庭审中，华钢租赁站对《付款协议书》签订之后收到中天建设新疆分公司给付款项1,959,000元的事实予以确认，但认为系租赁费160万元、斯晓鸣给付的律师费35万元及代开发票的税款9,000元。关于华钢租赁站主张《调解协议书》构成表见代理。本院认为，首先，《调解协议书》与《付款协议书》均系2015年12月17日形成，《付款协议书》加盖的中天建设新疆分公司印章系有权代理的表象，但《调解协议书》实质系对《付款协议书》附设解除条件，仅由斯晓鸣签字而未加盖中天建设新疆分公司印章，原告未提交斯晓鸣具有代理权的证据，属于无权代理。其次，斯晓鸣并非《建筑材料租赁合同》载明的受托人，其系中天建设新疆分公司项目负责人身份并非在客观上当然形成具有代理权的表象，职务权限也不包括创设公司35万元律师费等债务的内容，系故不应认定《调解协议书》具备有代理权的客观表象形式要素。再次，表见代理的构成需相对人具备信赖合理性，即善意且无过错的相信行为人有代理权。华钢租赁站称《调解协议书》系在（2015）新民二初字第1290号案件诉讼过程中形成，其据此撤回起诉。华钢租赁站对诉讼权利的行使并不因撤诉而灭失，斯晓鸣亦非该案件的委托代理人，华钢租赁站未提供其他证据证实其对斯晓鸣的代理行为进行进一步审查，因此不能认定其主观上为善意且无过失。综上，《调解协议书》不应认定构成表见代理。另中天建设新疆分公司亦未按照载明的期限向华钢租赁站给付《调解协议书》载明的款项，付款凭证中亦无任何一笔款项载明系律师费，故不应认定中天建设新疆分公司以履行合同的方式进行追认，因此《调解协议书》的效力转变为自始无效。中天建设新疆分公司提交的2015年12月31日至2017年7月26日间（领）借款单、付款凭证、转账凭条等载明金额1,959,000元，庭审中华钢租赁站认可收到1,959,000元款项的事实，但主张其中35万元系律师费、9,000元系代开发票的税款。一审法院认为，华钢租赁站未提交上述款项非涉案租赁费的相反证据，亦未提供律师费及税款的实际产生及双方对律师费及代开发票的税款应由中天建设新疆分公司承担的有效证据，其称如不认定《调解协议书》构成表见代理,则上述款项不应认定为租赁费的陈述亦无依据，故一审法院对华钢租赁站该主张不予采信。《付款协议书》载明中天建设新疆分公司应给付款项合计2,573,600元（含利息193,264元），双方对给付不足以清偿全部债务未进行约定，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应认定已付款项先抵充利息193,264元。故尚欠租赁费为2,573,600元（含利息193,264元）-1,959,000元=614,600元。现履行期限已届满，华钢租赁站主张剩余租赁费的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持，金额为614,600元。二、关于利息及违约金。华钢租赁站主张按照月利率2%计算自2016年7月21日至判决生效期间的逾期付款利息，其中截至2018年9月3日逾期付款利息为543，209元。一审法院认为，中天建设新疆分公司未按照《付款协议书》的约定给付租赁费构成违约，给华钢租赁站造成资金占用期间的利息损失，双方约定“如果中天建设由一次未按期付款…并加倍支付迟延履行期间的债务利息”系对违约责任的约定。华钢租赁站主张按照月利率2%计算利息无事实依据，庭审中中天建设新疆分公司对利息进行抗辩，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及相关司法解释规定，超出利息损失的30%部分应认定过高，故一审法院参照中国人民银行同期贷款利率年息4.75%的1.3倍即年息6.175%，并根据2016年7月21日至2018年9月3日中天建设新疆分公司实际给付款项期间对利息调整如下：起算日期付款金额欠付金额利息期间金额2016.7.211,323,600元13天2,951.44元2016.8.3103,000元1,220,600元1个月2天6,699.74元2016.9.510万元1,120,600元22天4,228.71元2016.9.2720万元920,600元1天157.91元2016.9.286,000元914,600元2个月4天10,040.28元2016.12.210万元814,600元1个月22天7,265.78元2017.1.2410万元714,600元6个月2天22,308.42元2017.7.2610万元614,600元13个月8天41,957.55元合计：95,609.83元综上，华钢租赁站主张利息的诉讼请求，一审法院予以支持，即中天建设新疆分公司应承担截至2018年9月3日逾期利息95,609.83元，并以614,600元为基数按照年利率6.175%支付自2018年9月3日至判决生效之日止的利息。《付款协议书》约定如中天建设新疆分公司有一次未按期付款，则另支付华钢公司20万元违约金，《付款协议书》系双方对款项的结算，中天建设新疆分公司称其未按期付款系履行华钢公司应承担违约责任的不安抗辩权，一审法院认为，中天建设新疆分公司未提交存在《中华人民共和国合同法》第六十八条载明的情形，故对其抗辩不予采信。《付款协议书》约定的违约金系惩罚性违约金，与违约损害赔偿即逾期利息同时主张系基于不同性质及基础关系，故对于华钢租赁站要求中天建设新疆分公司支付20万元违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。三、中天建设公司是否应承担共同责任中天建设新疆分公司系中天建设公司的分支机构，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”中天建设新疆分公司不具有法人资格，故对华钢租赁站要求中天建设新疆分公司、中天建设公司承担共同给付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。四、针对反诉主张的赔偿责任认定中天建设新疆分公司依据2014年7月1日勃涛房地产公司出具的《处罚通知》主张华钢租赁站延期交付租赁物致使其负担20万元的罚款、误工23天86名员工工资496,248元、塔吊租赁费85,560元、电梯租赁费36,800元、水电及其他损失2万元，合计838,608元。一审法院认为，1.华钢租赁站与中天建设新疆分公司签订的《建筑材料租赁合同》未对租赁物交付时间进行约定，双方对账形成的《付款协议书》亦未载明华钢租赁站存在延迟交付给中天建设新疆分公司造成经济损失，故无法认定华钢租赁站构成违约。2.中天建设新疆分公司提交的通话记录仅有“那个夏天确实你们钢管供不上”内容，无法认定与本案具有关联性。3.中天建设新疆分公司与勃涛房地产公司间的《建设工程施工协议》仅在其双方间产生合同效力，与本案租赁合同非同一法律关系。4.中天建设新疆分公司未提交其实际停工23日且停工与华钢租赁站的违约行为具有直接因果关系的证据，其主张的停工期间工资、塔吊及电梯租赁费的诉讼请求证据不足，应承担举证不利的后果。综上，无法认定华钢租赁站构成违约及其与中天建设新疆分公司主张的损失间具有关联性，故对中天建设新疆分公司的反诉诉请，一审法院不予支持。五、关于反诉的诉讼时效中天建设新疆分公司提交的《处罚通知》系2014年7月1日形成，其陈述停工发生在2014年。《付款协议书》未对其反诉主张的损失赔偿进行约定，通话记录亦无法认定与本案具有关联性，中天建设新疆分公司未提交有效证据证明反诉的诉讼时效存在应当中止、中断的情形，故对华钢租赁站关于诉讼时效的抗辩，一审法院予以支持。中天建设公司经合法传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上所述，一审法院遂判决：一、中天建设新疆分公司、中天建设公司共同给付华钢租赁站租赁费614,600元；二、中天建设新疆分公司、中天建设公司共同支付华钢租赁站逾期利息95,609.83元（2016年7月21日至2018年9月3日），并支付以614,600元为基数按照年利率6.175%计算自2018年9月3日至判决生效之日止的利息；三、中天建设新疆分公司、中天建设公司共同支付华钢租赁站违约金20万元；四、驳回中天建设新疆分公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。华钢租赁站提交：证据1:电信公司收据一份、2019.10.14与2019.10.15通话录音一份。证明斯晓鸣是项目经理，有权签订调解协议书与付款协议书，签订协议书也是职务行为。中天建设新疆分公司对证据1不认可，电话号码是斯晓鸣本人，但不能证明是我方斯晓鸣，取证过程由瑕疵，不清楚电话是谁打的，如果不是王树鸣本人打的，就不能予以认可。2.斯晓鸣的行为是个人行为不是职务行为，我方有金琪代表我公司签署协议，斯晓鸣的任何口头约定都不能代表我公司。本院对该证据的真实性、合法性确认，但录音内容与本案事实并无关系，对关联性不予确认。证据2：2012年8月18日至2015年9月22日租赁站租赁费计算清单一组，证明在另案中我方撤诉后双方达成付款协议，我方在之后签订调解协议书是有条件的。中天建设新疆分公司对证据2，真实性合法性认可，对于关联性不认可，后期我们交付了租赁费，王树鸣在一审庭审中也认可。该组证据不能反映调解协议书任何内容，调解协议书应该由我方公司代理人金琪签字或者公司盖章，不认可对方证明问题。本院对该证据的真实性、合法性确认，对关联性不予确认。证据3：建设银行账户交易明细2份，证明我方指令案外人王航峰向上一案我方律师王继亮支付律师费99,000元。中天建设新疆分公司对证据3的真实性认可，关联性不认可，对于付款数额不认可，相差较大。本院对该证据的真实性、合法性确认，对本案的关联性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院二审另查明，在本案上诉期间，华钢租赁站已办理了注销登记，华钢租赁站的经营者为王树鸣。本院认为，华钢租赁站与中天建设新疆分公司之间存在建筑设备租赁合同关系，双方对租赁费结算后，就履行2015年12月17日的《付款协议书》并无争议。对于《付款协议书》签订后，中天建设新疆分公司已向华钢租赁站付款1,950,000元（实际付款1,959,000元，双方均认可其中9,000元为税费，不计入本案付款金额内），双方亦无争议。双方的争议在于与《付款协议书》同日签订的《调解协议书》的合同相对方是否系中天建设新疆分公司，《调解协议书》中约定的350,000元是否作为应付款从1,950,000元中予以扣除。对此本院认为，首先，《付款协议书》与《调解协议书》均形成于2015年12月17日，上面均有斯晓鸣作为中天建设新疆分公司的代理人签字确认，中天建设新疆分公司亦认可斯晓鸣是其公司涉案项目的负责人，因此华钢租赁站完全有理由相信斯晓鸣有权代表中天建设新疆分公司。其次，《调解协议书》载明：“华钢租赁站与中天建设新疆分公司（昌吉中央商务区时代广场工程项目负责人斯晓鸣）建筑设备租赁合同纠纷一案，达成协议：‘被告于2015年12月30日前支付原告律师费等相关费用共计35万元。如逾期或不予支付，原告就终止（应付款项合计2,573,600元）这项调解协议书内容，将以法律手段继续维护原告权益。’”从协议书中“原告”、“被告”的称谓来看，符合双方当时处于案件诉讼过程中的背景，应付款项金额2,573,600元亦与《付款协议书》中约定的应付款总额2,573,600元相一致，可以与华钢租赁站主张的双方约定支付《调解协议书》约定的350,000元费用系双方履行《付款协议书》的前提这一事实相对应。再次，从履行情况看，1,950,000元已付款，多笔均为斯晓鸣支付。综上，本院认为，《调解协议书》上虽未加盖中天建设新疆分公司的公章，但斯晓鸣在协议上签字的行为构成表见代理，应由中天建设新疆分公司承担相应的合同责任。由此，本院针对双方的上诉请求，认定如下：一、租赁费数额的核定。如上所述，中天建设新疆分公司应承担《调解协议书》上的合同责任，即中天建设新疆分公司应依约向华钢租赁站支付律师费等费用350,000元，从1,950,000元已付款中扣除该笔费用后，即中天建设新疆分公司针对《付款协议书》的已付款应为1,600,000元（1,950,000元-350,000元），故本案中，中天建设新疆分公司还欠付租赁费973,600元（2,573,600元-1,600,000元）。二、利息数额的核定。本案中，利息实为华钢租赁站主张的资金占用损失，因《调解协议书》中的350,000元中已包括了华钢租赁站的相应损失，《付款协议书》中2,573,600元中亦包含了利息193,264元，一审法院还支持了华钢租赁站主张的违约金200,000元，上述款项已足以弥补华钢租赁站的利息损失，因此，本院对华钢租赁站主张的利息，以中天建设新疆分公司认可的41,957.55元为限予以支持，对其主张超出部分不予支持。因中天建设新疆分公司系中天建设公司的分支机构，不具有法人资格，故中天建设公司应与中天建设新疆分公司承担共同给付责任。综上所述，华钢租赁站的上诉请求部分成立，中天建设新疆分公司的上诉请求成立。一审法院认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初7289号民事判决第三项即：中天建设集团有限公司新疆分公司、中天建设集团有限公司共同支付王树鸣违约金20万元；二、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初7289号民事判决第四项即：驳回中天建设集团有限公司新疆分公司的反诉诉讼请求；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初7289号民事判决第一项为：中天建设集团有限公司新疆分公司、中天建设集团有限公司共同给付王树鸣租赁费973,600元；四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初7289号民事判决第二项为：中天建设集团有限公司新疆分公司、中天建设集团有限公司共同支付王树鸣逾期利息41,957.55元以上给付款项，中天建设新疆分公司、中天建设公司须于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费20,251.28元（王树鸣已预交），由王树鸣负担5,913.37元，由中天建设新疆分公司、中天建设公司负担14,337.91元。一审反诉案件受理费6,093.04元（中天建设新疆分公司已预交），由中天建设新疆分公司负担。二审案件受理费13,966.24元（王树鸣已预交11,775.99元，中天建设新疆分公司已预交2,190.25元），由王树鸣负担8,798.94元，由中天建设新疆分公司、中天建设公司负担5,167.30元。本判决为终审判决。审判长  王建国审判员  蒋 欣审判员  白 冰二〇一九年十一月二十九日书记员  罗 敏