湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2222号 上诉人（原审原告）：肖修英。 委托诉讼代理人：朱慧敏（肖修英之子）。 委托诉讼代理人：肖品祥，邵阳市北塔区一品法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：曾淑顺。 委托诉讼代理人：黄茂阶（曾淑顺之夫）。 委托诉讼代理人：胡安泥，湖南天戟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵东县楠木日用制品厂。 法定代表人：朱喜柱，该厂经营者。 被上诉人（原审被告）：朱喜柱。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈旭，湖南人海律师事务所律师。 上诉人肖修英、曾淑顺因与被上诉人邵东县楠木日用制品厂、朱喜柱健康权纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一九年八月二十三日作出的（2019）湘0521民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖修英上诉请求：撤销原判，改判由曾淑顺、朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂赔偿肖修英各项经济损失778318.51元；本案诉讼费由曾淑顺、朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂负担。事实和理由：一、肖修英受伤先后在邵东县人民医院、南华大学附属第一医院、衡阳市中医医院住院治疗159天，经鉴定误工期8个月，而一审法院未对误工费予以认定和说明，属遗漏诉讼请求，程序违法；肖修英经鉴定构成五级伤残，需长期部分护理依赖，后期护理费一般应确定为30%--50%之间，原判仅计算20%，明显不公；肖修英构成五级伤残，需要长期在轮椅上生活，产生了极大的精神痛苦，原判以精神损害抚慰金包括在残疾赔偿金内为由，不予支持肖修英的该项诉请，没有法律依据。二、肖修英与曾淑顺均在朱喜柱开办的邵东县楠木日用制品厂从事粘蚊板制作工作，2018年6月22日下午4时左右，肖修英手中拿着工作需要的粘蚊板半成品，曾淑顺出于工作需要到肖修英手中抢粘蚊板半成品，由于用力过猛，在厂门口将肖修英推到并从台阶上滚落下去受伤，根据相关司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。肖修英向朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂请求赔偿符合法律规定，一审法院将本案定性为健康权纠纷，明显不当。三、邵东县楠木日用制品厂的住所地是在邵东县某甲镇某路某号，但却在某乙镇某村生产，朱喜柱和邵东县楠木日用制品厂作为生产活动的组织者和管理者，负有管理义务。曾淑顺之所以推搡肖修英是因为抢夺生产资料，进而增加自己的劳动报酬，因此，朱喜柱和邵东县楠木日用制品厂缺乏正确有效的分配、监管制度是本案发生的根本原因，原判未要求其承担责任不公；肖修英的损害后果是曾淑顺的推搡行为所致，一审判决只要求曾淑顺承担20%的责任而判令肖修英自己承担80%的责任，有违公平。 曾淑顺上诉请求：撤销原判，改判曾淑顺不承担任何赔偿责任；本案诉讼费由肖修英、朱喜柱负担。事实和理由：根据所有在场目击证人的证言可以证实案发时肖修英位于坡的上方，曾淑顺位于坡的下方。当时曾淑顺想要返回厂去做点事，肖修英不准，首先用手去拖曾淑顺，在手臂拉扯过程中两人都摔倒导致双方受伤，整个过程曾淑顺没有过错，原判要求曾淑顺承担20%的责任明显不当。本案在村委会调解中，曾淑顺出于人道主义前期支付了15000元，这并不代表曾淑顺认可对肖修英实施了侵权行为。 朱喜柱和邵东县楠木日用制品厂辩称，原判认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 肖修英向一审法院起诉请求：1、判令曾淑顺、朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂赔偿肖修英医疗费129269.85元、鉴定费2012元、住院伙食补助费159天×100元/天=15900元、营养费180天×20元/天=3600元、住院护理费159天×167.74元/天=26670.66元、后期护理费61772元/年×20年×30%=367362元、误工费240天×122.45元/天=29388元、交通费5000元、伤残赔偿金14093元/年×20年×60%=169116元、精神抚慰金30000元，共计778318.51元；2、本案诉讼费用由曾淑顺、朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂承担。 一审法院认定事实：朱喜柱系邵东县楠木日用制品厂的经营者，肖修英与曾淑顺均在该厂工作。2018年6月22日下午，因厂内设备故障，肖修英、曾淑顺与案外人肖某某、韩某某、乔某某等人关闭厂门准备回家，在厂外的坡地上，曾淑顺准备返回厂内工作时，肖修英拉住曾淑顺，双方在拉扯过程中摔倒，肖修英摔倒在坡下的坑地。事发后，肖修英被送至邵东县人民医院诊疗，因伤情较重转南华大学附属第一医院住院治疗17天，随后转衡阳市中医医院住院治疗141天。2019年1月18日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、肖修英的致残程度评定为五级伤残、为长期部分护理依赖；2、伤后误工期为八个月，营养期为六个月；3、医疗费按实际发票计算。曾淑顺于2018年7月18日向肖修英支付10000元，2019年1月31日支付5000元。肖修英受伤的赔偿事宜经村委会、司法所多次主持调解未果。肖修英受伤后的合理损失有：医疗费129269.85元；住院生活补助费50元/天×159天=7950元；营养费20元/天×180天=3600元；住院期间护理费按居民服务业标准计算167.74元/天×159天=26670.66元；后期护理费考虑肖修英为长期部分护理依赖，综合考虑其年龄及健康状况，酌情认定为61227元/年×20年×20%=244908元；伤残赔偿金14093元/年×20年×60%=169116元；交通费酌情考虑2000元；鉴定费2012元；精神损害抚慰金的方式包括残疾赔偿金，结合本案案情，对精神损害抚慰金不予支持；以上各项费用合计585526.51元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、肖修英是否认定为在提供劳务过程中受伤。肖修英提交的对姜某某调查笔录与朱喜柱提交的派出所对肖某某的询问笔录、韩某某调查笔录、乔某某调查笔录能相互印证，证明事发当天下班后，肖修英与曾淑顺在厂外坡地上拉扯过程中不慎摔倒致伤，并非在提供劳务过程中受伤，本案案由应认定为健康权纠纷。二、肖修英所受伤害的赔偿责任如何分配。邵东县楠木日用制品厂及其经营者朱喜柱不是本案的侵权行为人，不承担赔偿责任。肖修英与曾淑顺拉扯时受伤，综合考虑本案起因、致伤情节中双方的过错及损害后果，肖修英应承担主要责任，曾淑顺承担次要责任，由曾淑顺赔偿肖修英各项损失的20%即117105元，其他损失由肖修英自负为宜。曾淑顺虽有损失，但未提出反诉，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、肖修英因伤造成的各项损失共计585526.51元，曾淑顺应赔偿肖修英损失的20%，即117105元，核减曾淑顺已支付的15000元，曾淑顺还应赔偿肖修英102105元；其余损失由肖修英自负。上述款项限判决生效后三十日内付清；二、驳回肖修英的其他诉讼请求。本案诉讼费4192元，减半收取2096元，由曾淑顺负担275元，由肖修英负担1821元。 本院二审期间，肖修英提交了两张事发时的现场照片，拟证明事发地点在朱喜柱开办的工厂范围内。曾淑顺、朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂质证对该照片的真实性均无异议，曾淑顺认为现场的该类似照片在一审时已提交；朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂认为该照片明确显示事发现场是厂房外的公共道路。本院经审查认为，上述照片所证实的事发现场双方均无异议，且在一审中事发现场的相关类似照片已经提供，故上述照片可作为认定事发现场的补充证据予以确认。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的二审争议焦点是：1、原判对本案的定性是否准确？2、原判对肖修英的经济损失认定是否恰当？是否遗漏诉讼请求，程序违法？3、原判对各当事人的责任划分是否恰当？本院对此评判如下：肖修英与曾淑顺虽然均受雇于朱喜柱在其开办的邵东县楠木日用制品厂生产点从事生产工作，但根据本案事发当时的全部目击证人肖某某、韩某某、乔某某等人一致证实，2018年6月22日下午，因厂内设备故障，大家都下班了准备回家，当肖修英与曾淑顺走到生产点门外的公共坡道上时，曾淑顺欲返回去完成未做完的工作，肖修英便拉住曾淑顺的手臂要求其一起回家，双方在坡道上进行拉扯，在拉扯过程中，双方均不慎摔至坡道边的坎下致伤。肖修英上诉称是其手中拿着工作需要的粘蚊板半成品，曾淑顺出于工作需要到肖修英手中抢粘蚊板半成品，由于用力过猛，在厂门口将肖修英推到并从台阶上滚落下去受伤，与客观事实不符，本院不予采信。由于肖修英不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此，原审法院将本案定性为健康权纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷是准确的。一审中，肖修英对误工费、精神损害抚慰金均提出了主张，一审未予确认并驳回其其他诉讼请求虽属不当，但不属于遗漏诉讼请求，程序违法。肖修英于2019年1月18日经邵阳市光大司法鉴定所鉴定为五级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，肖修英的误工时间可计算至定残日前一天，即207天（2018年6月23日至2019年1月17日），由于肖修英未提供其最近三年的平均收入，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，2018年度湖南省农、林、牧、渔业职工年平均工资为43266元，故肖修英误工费应为24537.16元（43266元／年÷365天×207天＝24537.16元）；肖修英的损伤构成五级伤残，对其确实造成了较大的精神痛苦，但根据本案当事人的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平，肖修英主张精神损害抚慰金30000元过高，本院酌定为10000元。至于肖修英上诉提出后期护理费一般应确定为30%--50%之间，原判仅计算20%，明显不公的主张没有法律依据，本院不予支持。根据查明的案件客观事实，肖修英不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂对肖修英损害后果既没有未尽管理义务之责，也无其他应承担的法定责任之情形，因此，原判未判令朱喜柱、邵东县楠木日用制品厂承担责任并无不当。肖修英虽然首先托扯曾淑顺，曾淑顺可以进行言语劝住，而不应当采取与肖修英相互拉扯，致使双方均不慎摔伤，对此，曾淑顺亦有一定的责任，但原判确定其承担20%的责任过重，根据双方的过错程度，宜由曾淑顺承担10%的责任较为公平。其余损失应当肖修英自负。肖修英因本案所造成的经济损失为620063.67元，曾淑顺承担10%为62006.37元。 综上所述，肖修英、曾淑顺的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，责任划分部分欠妥。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初3018号民事判决； 二、由曾淑顺在本判决书送达之日起30日内赔偿肖修英各项经济损失62006.37元，扣除已支付的15000元，曾淑顺还应当支付肖修英赔偿款47006.37元；其余损失由肖修英自负； 三、驳回肖修英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4192元，减半收取2096元，由曾淑顺负担275元，肖修英负担1821元；二审案件受理费4416元，由曾淑顺负担810元，肖修英负担3606元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  王文俊 二〇一九年十一月二十六日 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 …… 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……