江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终7365号上诉人（原审原告）：孙伟，男，汉族，1986年3月29日生，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：杨邹华，上海申道律师事务所律师。委托诉讼代理人：施泽玲，上海申道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝正佳，男，汉族，1981年11月1日生，住苏州。委托诉讼代理人：苏葭，江苏海容律师事务所律师。第三人：周幸一，男，汉族，1986年10月29日生，住苏州市姑苏区。上诉人孙伟因与被上诉人郝正佳、原审第三人周幸一民间借贷纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日、10月15日两次进行谈话，上诉人孙伟的委托诉讼代理人施泽玲、被上诉人郝正佳（参加第二次谈话）及其委托诉讼代理人苏葭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙伟上诉请求：1.撤销(2018)苏0591民初5276号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2.请求判令本案所有诉讼费用(一审和二审)、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、上诉人已举证证明上诉人已将220万元返还给被上诉人，本案实际借款本金为550万元,本案属于被上诉人恶意制作虚高债务(虚高合同、虚高银行流水)的典型情形，且经庭审中查明的220万元款项转账记录可以证实。2017年4月12日上诉人收到被上诉人转账的220万后立即转账给第三人周幸一，第三人周幸一收到上诉人转账的220万元后于当日转账180万元至被上诉人员工杨博名下账户，杨博在收到后又于当日转账170万元至案外人徐文怡账户。周幸一为上诉人与被上诉人的介绍人，且根据周幸一在公安机关所做的询问笔录，其明确表明收到款项后已返回给被上诉人方；杨博为被上诉人的员工，且在上诉人与被上诉人于2017年1月发生的所谓75万元借贷中，同样也是签署75万元的借款合同，实际在收到75万元后也是立即将17万元转账到被上诉人员工杨博账户作为倒扣利息；案外人徐文怡与被上诉人郝正佳有多笔大额经济往来，尤其在收到170万元后、在房屋被出售且被过户当日(2017年4月26日)向被上诉人郝正佳转账人民币72万元，一审判决却对此未作任何阐述和认定，且被上诉人也始终未向上诉人陈述其和徐文怡之间的关系。此外，从转账金额来看，上诉人有合理理由认为其他40万元款项亦已返还给被上诉人。一审法院未对被上诉人郝正佳和徐文怡之间关系查明、未对徐文怡向被上诉人郝正佳转账72万元的款项作任何认定、也未对所有款项最终流向进行查明，均属于事实未查明和事实不清；在上诉人已经提供充足证据，被上诉人拒不提供全部银行流水的情况下径直认定现有证据无法证实原告收到被告出借的220万元之后，随即通过第三人或案外人有转回给被告也没有任何法律依据。二、上诉人已举证证明于2017年1月20日与被上诉人发生的借款75万全部偿还。根据孙伟提供的证据显示，其在收到郝正佳支付的75万元后立即将17万元作为倒扣的利息转回给了被上诉人员工杨博，因此实际发生的借款本金为58万元；另一方面该笔款项均已全部偿还：1.根据代偿协议，双方在签署代偿协议时确认的到期债权为770万元，前述75万元借款按照协议2017年2月19日到期。根据上诉人提供的中信银行业务回单、中国建设银行卡客户交易明细清单、2018年6月12日的苏州市中级人民法院调查笔录、2018年8月30日上诉人出具给苏州市中级人民法院的书面更正材料等均能证明上诉人为了归还该借款而向第三方借款予以归还的相关事实。此外，退一万步讲，双方也并未双方约定要以购房款进行偿还，因此即便存在该债务，被上诉人也无权以购房款直接予以扣除。三、被上诉人单方向房屋中介机构支付167，000元的情况不应当采信并在涉案房屋出售的价款中不应予以扣除。庭审中，被上诉人辩称为出售房屋，其向房屋中介机构支付了167，000元佣金，并提供了相应的银行流水，并认为应当从涉案房屋出售价款中扣除。一方面，被上诉人向房屋中介机构支付的款项并不能当然认定为系其为上诉人出售本案所涉房屋所代付的佣金；另一方面，根据上诉人提供的公证书，上诉人公证卖房的委托人系吴献，被上诉人没有权利代为履行该佣金支付义务，且所作的佣金支付明显侵害上诉人合法权益的部分，上诉人有权不予以认可。故，一审法院认为被上诉人以其单方面向房屋中介机构支付的款项作为佣金要求抵扣在一无证据、二无权限、三还侵犯了上诉人的合法权益的情况下具有合理性，没有事实依据和法律依据，明显有失公平。且经过一审庭审调查，第三人周幸一在公安机关的供述与被上诉人郝正佳的陈述、案外人杨博的陈述明显存在冲突，不排除被上诉人、第三人、案外人杨博存在以借贷为名而实施刑事犯罪的情形。综上所述，请求支持上诉请求，并将本案中涉及的刑事犯罪线索依职权移送公安机关。被上诉人郝正佳答辩：第一，据了解上诉人在一审起诉前已经就其与第三人周幸一纠纷一事向公安机关报案，并已经过公安机关的相应调查。上诉人仅凭第三人周幸一的陈述即认定其所称的本案事实无依据。第二，上诉人在上诉的陈述中称其已将220万元返还给了被上诉人，并且其已将与被上诉人的借款75万元全部予以偿还，没有证据予以佐证。此外，被上诉人因上诉人房屋出售事宜向房屋中介机构支付相应的佣金是合理的。所以该部分佣金从房款中扣除没有问题。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，驳回上诉请求。一审法院认定事实：2017年1月20日，孙伟（乙方）与郝正佳（甲方）签订借款协议一份，内容为：乙方因资金需要，向甲方借款75万元，期限为1个月，即从2017年1月20日起至2017年2月19日止。乙方应于上述期限届满之日将上述借款以现金方式一次性全额归还给甲方，利率为月息2%。同日告郝正佳通过银行转账75万元至孙伟名下的银行账户。同日，孙伟转账17万元至案外人杨博名下账户，孙伟陈述杨博系郝正佳的员工，该17万元系倒扣利息，其仅收到58万元借款。2017年4月12日，孙伟（乙方，借款方）与郝正佳（甲方，出借方）签订借款协议一份，约定乙方向甲方借款220万元，借款期限自2017年4月12日至2017年4月24日止，借款利率为月息2%。乙方逾期的，应以借款本金和未付利息之和为基数，按照20%的比例向甲方支付违约金。同日，郝正佳通过银行转账220万元至孙伟名下的中信银行账户。同日，孙伟从其名下的中信银行账户转账220万元至第三人周幸一名下的尾号为8932的中国银行账户。本案审理过程中，一审法院调取了第三人周幸一尾号为8932的中国银行账户的交易记录和杨博名下的尾号为3039的中国银行账户交易记录。该两份银行交易记录中载明第三人周幸一于2017年4月12日收到孙伟转账的220万元，后周幸一于当日转账180万元至杨博名下账户，杨博后又于当日转账170万元至案外人徐文怡账户。2017年4月13日，孙伟（乙方，借款方）与郝正佳（甲方，出借方）签订借款协议一份，约定乙方向甲方借款550万元，借款期限自2017年4月12日至2017年4月24日止，借款利率为月息2%。乙方逾期的，应以借款本金和未付利息之和为基数，按照20%的比例向甲方支付违约金。同日，郝正佳通过银行转账550万元至孙伟名下的中信银行账户。审理中孙伟提交了（2018）苏05民终5118号案件的调查笔录及周幸一在公安机关所做的询问笔录，用于证明孙伟已经将75万元借款还清以及2017年4月12日当天孙伟收到220万元后通过周幸一将该款项返还给了郝正佳。2017年9月12日，苏州市吴中区人民法院立案受理了（2017）苏0506民初6820号孙伟与杨凤健、叶雨红、吴献房屋买卖合同纠纷一案，（2017）苏0506民初6820号民事判决书中查明：2017年，郝正佳（甲方、债权人）、孙伟（乙方、债务人）、吴献（丙方、代偿人）三方共同签订了代偿协议，协议主要载明，甲方对乙方有770万债权，归还期限为2017年4月21日，丙方自愿代乙方偿还借款，乙方将独墅岛101幢委托给丙方，在欠款到期时，甲方有权要求丙方直接处分该房产或以房抵债或直接变卖等，来清偿乙方债务。2017年4月12日，孙伟出具了经江苏省苏州市苏城公证处（下简称苏城公证处）公证的委托书，委托吴献办理独墅岛101幢不动产的出售事宜并声明知悉委托的法律意义和后果。具体委托事项为：代为办理上述不动产登记手续；代为签订《存量房买卖合同》，办理网签或网签撤销等相关手续，并办理该不动产过户登记至买受人名下的不动产权证书的变更登记手续，缴纳相关税费及办理相关手续；代为办理存量房交易资金托管手续，签署或撤销存量房交易资金托管协议并代为领取托管资金及收取房款等。委托权限为全权委托，委托期限为上述事项办理完毕。2017年4月21日，孙伟（出卖人）、吴献（委托代理人）、苏州链家房地产经纪有限公司（居间代理机构、下简称苏州链家）与杨凤健、叶雨红（买受人）签订了苏州市存量房买卖合同，合同约定将独墅岛101幢以835万元的价格出售给买受人，买受人于2017年4月28日之前一次性付清房款。房款在申请不动产登记前按照相关规定缴入资金托管账户，在不动产转移登记获准后，出卖人按房产交易托管有关规定收取房屋价款；在款项付清之日起7日内办理不动产权属转移登记，转移登记完毕之日起1日交付房屋。杨凤健、叶雨红在合同落款买受人处签名，吴献在委托代理人处签名并代孙伟在出卖人处签名，苏州链家及居间代理经纪人王永利在合同落款处盖章。2017年4月24日，孙伟（转让者、甲方）与杨凤健、叶雨红（受让者、甲方）签订了国有土地使用权转让合同，合同约定甲方将独墅岛101幢地块的土地使用权转让给乙方。合同落款处为杨凤健、叶雨红签名以及吴献代孙伟的签名。同日，孙伟（甲方、卖方）、杨凤健（乙方、买方）、苏州市吴中区房产交易中心（丙方）签订了存量房交易资金托管协议，后杨凤健将835万购房款存入资金托管协议中指定的资金托管账户。同月26日，独墅岛花园101幢国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权转移登记至杨凤健、叶雨红名下。一审审理中郝正佳提交了其于2017年4月26日向苏州链家房地产经纪有限公司转账167000元的银行转账记录，并陈述该167000元系独墅岛花园101幢房屋交易的中介费，该中介费根据双方约定本应由孙伟负担，后实际由郝正佳代孙伟支付，该167000元应从孙伟的还款金额中扣除。一审审理过程中，一审法院调取了吴献名下的尾号为9660的中国建设银行账户交易记录，银行交易记录中显示2017年4月26日苏州市吴中区房产交易中心转账8350162.36元至吴献的账户，后吴献于当日转账5303800元至郝正佳账户。审理过程中郝正佳明确其已收到835万元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙伟主张其向郝正佳超额归还借款2774055元，要求郝正佳返还超额归还部分，郝正佳辩称其并未收到孙伟通过第三人返还的220万元，孙伟也并未超额归还借款，综合本案情况，一审法院认为孙伟并不能证明其向郝正佳超额归还了借款。首先，孙伟主张其于2017年4月12日收到郝正佳转账的220万元之后，随即就于当日又将该220万元通过第三人周幸一的银行账户转回给郝正佳，故其实际未收到该220万元借款，但根据一审法院调取的银行流水显示，第三人周幸一收到该220万元后并未将该款项转回给郝正佳，而是转账180万元至杨博账户，且剩余款项也并未转账给郝正佳，而杨博在收到该180万元也并未转账给郝正佳，而是转账170万元给案外人徐文怡，故现有证据无法证实孙伟收到郝正佳出借的220万元之后，随即通过第三人或案外人又转回给郝正佳；其次，郝正佳提交了借条与银行转账记录证明其与孙伟之间在2017年4月的770万元借款之前曾有一笔75万元的借款，郝正佳称该借款在770万元在涉案房屋出售时尚有40万元本金及相应利息未还，主张835万元房款包含对该40万元借款本金及相应利息的还款，孙伟辩称该75万元已经归还，但并未举证予以证明，一审法院对孙伟的抗辩不予支持；最后，原、被告双方约定独墅岛花园101幢房屋交易过程产生的中介费应由孙伟负担，郝正佳主张中介费167000元实际系由其支付，并提交了银行转账流水予以佐证，且转账时间与涉案房屋交易时间基本相符，郝正佳主张该部分款项亦应从835万元房款中扣除，具有合理性。综上，孙伟主张其向郝正佳超额归还借款，要求返还超额归还部分，依据不足，应予驳回。第三人周幸一经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回孙伟的诉讼请求。案件受理费28992元、公告费600元，合计29592元，由孙伟负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审中郝正佳向本院提交《周幸一对账单》复印件一份，证明周幸一与杨博之间有资金往来，双方于2017年4月6日继续拧了对账。对该份证据孙伟质证认为证据三性均不予认可。该份证据因仅为复印件，无其他证据佐证，本院不予认定。二审中孙伟申请本院调取徐文怡相应银行流水，本院于2019年9月18日调取了徐文怡招商银行交易明细表。对该份证据郝正佳质证认为真实性无异议，但认为其与徐文怡之间有很多款项往来，不能证明徐文怡转给其的款项系来自于孙伟。依照本院二审调取的证据，本院二审另查明：2017年4月12日，徐文怡尾号为0351招商银行账户中，在收到杨博170万元转款后3分钟转出给郝正佳尾号为8495的银行账户。本院认为，二审中经调取徐文怡转款记录，显示其在2017年4月12日当日收到杨博转款170万后直接转回至被上诉人郝正佳账户。结合本案中涉案借款形成的事实及孙伟其他关联案件情况，本案实体审理所涉及的借款关系可能涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。故本案应裁定驳回孙伟的起诉，并将相关犯罪线索移送公安机关。公安机关或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，当事人可以再行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初5276号民事判决；二、驳回孙伟的起诉。一审案件受理费28992元，预交的二审案件受理费28992元，退还孙伟。本裁定为终审裁定。审判长  王蔚珏审判员  丁 兵审判员  水天庆二〇一九年十一月二十九日书记员  朱雯俊