海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2019）琼01刑终252号原公诉机关海口市美兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯超伟，男，1996年4月15日出生，公民身份号码×××，汉族，福建省南安市人，初中文化，海口鑫永煌机电设备有限公司员工，户籍所在地福建省南安市。因本案于2018年5月29日被公安机关抓获，同日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人杨建峰，北京康达（海口）律师事务所律师。海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人侯超伟犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月22日作出（2018）琼0108刑初764号刑事判决。宣判后，原审被告人侯超伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察官邢慧雯、检察官助理周彬、书记员李雅琦出庭履行职务，上诉人侯超伟及其辩护人杨建峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月29日凌晨2时许，购毒人员纪某用手机通过陌陌与被告人侯超伟联系购买毒品。当日凌晨4时许，侯超伟在海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店8312房间内，以人民币300元的价格向纪某贩卖两小粒毒品，交易完成后两人被民警当场抓获。民警当场从侯超伟身上缴获毒资人民币300元、作案工具金色直板ipone6牌手机1部和黑色直板红米牌手机1部；从纪某身上缴获毒品疑似物2粒和褐色固体状药品疑似物19粒。经鉴定，缴获的2粒毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成份，共净重0.11克；19粒褐色固体状药品疑似物未检出吗啡类、苯丙胺类、可卡因类、大麻类和氯胺酮成份，净重9.59克。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明:1.被告人侯超伟的供述，证实：2018年5月29日凌晨2时30分许，纪某通过陌陌与侯超伟联系购买300元的冰毒，并约定在海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店交易。当日凌晨4时许，侯超伟在海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店8312房间内，以人民币300元的价格向纪某贩卖2小粒毒品，交易完成后两人被民警当场抓获。民警当场从侯超伟身上扣押毒资人民币300元和作案手机2部；从纪某身上扣押2小粒毒品。2.证人纪某的证言，证实：2018年5月29日凌晨2时12分许，纪某在手机陌陌上与侯超伟联系购买300元的冰毒，并约定在海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店交易。当日凌晨4时许，侯超伟到海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店8312房间内，以人民币300元的价格向纪某贩卖2小粒毒品，交易完成后两人被民警当场抓获。民警当场从侯超伟身上扣押毒资人民币300元和作案手机2部，从纪某身上扣押2小粒毒品。3.到案经过，证实：2018年5月29日凌晨4时许，公安民警在海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店8312房间内抓获侯超伟、纪某，当场缴获毒品、毒资、作案工具手机等物品。4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片，证实：从侯超伟身上缴获毒资人民币300元、作案工具金色直板ipone6牌手机1部和黑色直板红米牌手机1部；从纪某身上缴获毒品疑似物2粒和褐色固体状药品疑似物19粒。5.辨认笔录及照片，证实：侯超伟与纪某相互进行了辨认；侯超伟、纪某对毒品交易地点海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店8312房间进行了辨认。6.称量笔录、称量相片，证实：缴获的2粒毒品疑似物共重0.11克，19粒褐色固体状药品疑似物共重9.59克。7.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，证实：毒品交易地点在海口市秀英区海秀西路太行明珠酒店8312房间。8.毒品检验报告，证实：缴获的2粒毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成份，19粒褐色固体状药品疑似物未检出吗啡类、苯丙胺类、可卡因类、大麻类和氯胺酮成份。9.陌陌聊天记录，证实：2018年5月29日凌晨2时许，纪某用手机通过陌陌与被告人侯超伟联系购买毒品。10.户籍证明，证实：被告人侯超伟出生于1996年4月15日。11.情况说明、入所体检表、入所笔录，证实：被告人侯超伟在公安机关的供述来源合法。上述证据来源合法、真实客观，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，应予采信。原审法院认为，被告人侯超伟违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人侯超伟贩卖毒品的事实，有被告人侯超伟的多次供述、证人纪某的证言、扣押笔录、扣押清单、陌陌聊天记录、到案经过、毒品检验报告等证据证实，足以认定，故被告人侯超伟及其辩护人有关侯超伟没有贩卖毒品给纪某的意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人侯超伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。二、扣押的0.11克甲基苯丙胺、19粒褐色固体状药品疑似物予以没收并销毁；毒资人民币300元、贩毒通讯工具金色直板ipone6牌手机1部和黑色直板红米牌手机1部予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人侯超伟不服，提出上诉称，1.在执法过程中，侦查人员对其刑讯逼供。2.没有事实和证据证明其贩卖毒品，证人纪某向其购买毒品是犯意引诱，其不是吸毒人员，没有毒品来源，也没有吸毒贩毒的不良记录，指控其贩卖毒品不能成立。其不构成贩卖毒品罪，请求二审法院发回重审。其辩护人辩护称，一审判决认定事实不清，证据不足，认定上诉人构成贩卖毒品罪错误。理由如下：1.本案存在非法证据的情形。上诉人侯超伟在公安机关所作的讯问笔录、辨认笔录及相片等均属于非法证据，应予以排除。2.本案存在犯意引诱的情形。本案中因侯超伟并非吸毒人员，其也没有毒品来源，故其去见纪某时仅带了一盒保健品“牡蛎肽”，并没有携带任何毒品到现场贩卖给纪某。证人纪某的证言不能作为认定案件事实的证据。3.侦查机关未查明侯超伟毒品的上家。综上所述，原审判决在不能排除合理怀疑的情况下，判决上诉人构成贩卖毒品罪不当，请求二审法院查明事实后予以改判。出庭履行职务的检察员认为原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人侯超伟的上诉意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，原审判决认定上诉人侯超伟贩卖毒品的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的证据予以证实。二审期间，上诉人侯超伟向法庭提交了一份海口市琼山区人民检察院海琼检公诉刑诉[2018]452号起诉书，欲证明纪某是该案的购毒人员，与本案是同一人，说明本案存在犯意引诱的情况。其辩护人未提出新的证据。出庭履行职务的检察员向法庭出示了海口市公安局演丰派出所出具的情况说明，欲证明案发时已是深夜，难以找到群众担任见证人，故由该辅警担任此案中辨认笔录及扣押笔录的见证人。经查，上诉人侯超伟出示的起诉书并不能证明本案存在犯意引诱的情形，也不影响对本案犯罪事实的认定及对侯超伟的定罪量刑，故对该起诉书不予采信。检察机关出示的情况说明，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，可以采信。故对原审判决中认定的事实和经一审、二审举证、质证和认证的证据予以确认。对上诉人侯超伟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见综合评判如下：对于上诉人侯超伟及其辩护人提出存在刑讯逼供的情形、对其在侦查阶段的供述予以排除的上诉理由及辩护意见，经查，侯超伟的入所体检表、在押人员入所笔录及侦查机关出具的情况说明等证实，侦查人员将侯超伟送往海口市第二看守所羁押时，侯超伟除有轻度脂肪肝外，身体其他情况显示正常，在入所前没有被刑讯、体罚过，没有受伤。现无证据证明讯问人员在讯问时对侯超伟实施了刑讯逼供等非法取证的行为，对侯超伟的有罪供述可以采信。故对上诉人侯超伟及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人侯超伟的辩护人提出见证人吴某某是派出所的协警，其作为见证人不符合相关规定的辩护意见，经查，侯超伟与纪某于凌晨4时许在太行明珠酒店8312房内进行毒品交易，后被公安民警抓获，民警当场从侯超伟身上缴获毒资300元、手机2部，从纪某身上缴获毒品疑似物2粒和褐色固体状药品疑似物19粒，随后侯超伟、纪某对犯罪地点及交易双方进行辨认，对扣押物品进行指认的事实是客观存在的，有上诉人侯超伟的有罪供述、购毒人纪某的证言、到案经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、辨认笔录及指认照片等证据予以证实，侯超伟及纪某予以签名确认，对辨认笔录中见证人的问题，侦查机关也出具情况说明进行了解释，该辨认笔录及指认照片可以采信。故对上诉人侯超伟及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人侯超伟及其辩护人提出本案存在犯意引诱、侯超伟没有贩卖毒品的行为、不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，从侯超伟与纪某于5月22日至5月29日期间的聊天记录可以看出，纪某并没有主动提出要向侯超伟购买毒品，侯超伟于5月22日在邀约纪某见面未果的情况下，就已提出要与纪某开房吸“粉”。随后侯超伟又多次进行邀约，均未果。到5月29日凌晨2时30分，在侯超伟的提议下，双方就毒品交易种类、价格、交易地点进行商谈。侯超伟于当日凌晨4时许依约到太行明珠酒店8312房内以人民币300元的价格贩卖2小粒冰毒给纪某。上述事实有陌陌聊天记录、上诉人侯超伟的有罪供述、购毒人纪某的证言、到案经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、称量笔录及相片、现场勘验笔录、辨认笔录及指认照片、毒品检验报告、情况说明等证据予以证实，证据间能够相互印证，共同证实经审理查明的事实，可以确认。而毒品上家是否到案，并不影响对侯超伟实施贩卖毒品行为的认定。侯超伟贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪，故对上诉人侯超伟及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人侯超伟违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺0.11克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。上诉人侯超伟及其辩护人的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长   蒋小马审 判 员 程少辉审 判 员 麦丹碧 二〇一九年十一月二十七日法官助理 潘梦扬书 记 员 李 兰速 录 员 侯 静附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。