浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终22号 上诉人（原审原告）李许法，男，1958年10月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）李伟杰，男，1993年1月2日出生，汉族，住址同上。 上诉人（原审原告）冯莉，女，1987年10月28日出生，汉族，住址同上。 上诉人（原审原告）李伟明，男，1984年8月10日出生，汉族，住址同上。 上诉人（原审原告）李妙香，女，1963年7月24日出生，汉族，住址同上。 李伟明、李妙香、冯莉的共同委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路181号。 法定代表人黄灿久，主任。 委托代理人郑振超，该街道办事处工作人员。 委托代理人张春霞，浙江湘湖律师事务所律师。 因李许法等5人诉杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处（以下简称城厢街道办）城建行政赔偿一案，李许法等5人、城厢街道办不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告李许法等5人诉至原审法院，请求：1.城厢街道办将原告的房屋（建筑面积374.5平方米）恢复原状，或者向原告提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同、面积相同的房屋；2.赔偿强拆房屋造成的物品损失328789元。经原审法院庭审释明，原告将第一项诉讼请求明确为：要求恢复原状的案涉房屋是与主房相邻的建筑面积172.72平方米的架空层及建筑面积20.32平方米的钢棚，共计193.04平方米。 原审法院经审理查明，原告李许法等人系杭州市萧山区城厢街道湖头××社区××16户的居民，是一户人家。1999年，李许法未经规划审批在其付12组16户的主房边上建造了案涉房屋（两处附房及一处钢棚）。2015年5月23日，城厢街道办组织人员对案涉房屋实施了强制拆除。李许法不服，诉至原审法院。原审法院于2015年11月23日作出（2015）杭萧行初字第88号行政判决，判决确认城厢街道办实施的案涉强制拆除行为违法。该行政判决已生效。2017年11月22日，李许法向城厢街道办邮寄一份国家赔偿申请书，提出以下赔偿请求：1.将原告房屋（建筑面积写为421.8平方米）恢复原状，或者向原告提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同、面积相同的房屋；2.赔偿强拆房屋造成的物品损失328789元。因城厢街道办未对原告赔偿请求作出处理决定，原告遂诉至原审法院，要求赔偿。 原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告城厢街道办2015年5月23日对原告案涉房屋实施的强制拆除行为已被确认为违法，故本案争议焦点在于原告李许法等人主张的赔偿项目应否得到支持。关于案涉房屋的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”原告李许法等人主张恢复案涉房屋原状，但未提供案涉房屋系合法建造的证据，故对其关于案涉房屋的行政赔偿请求，本院不予支持。关于物品损失的赔偿问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，由于被告城厢街道办在实施强制拆除行为时未履行相应法定程序，致使原告无法举证证明其物品的合理损失情况，该举证责任应由被告承担。鉴于原告提起本案诉讼时，已经不具备对原告主张的物品损失进行鉴定的客观条件，本院结合双方当事人陈述和举证内容的合理性、被拆房屋性质、当地一般家庭经济状况、居民日常生活需要等因素，酌情确定因强制拆除行为给原告造成的物品损失为100000元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处赔偿原告李许法、李妙香、李伟明、冯莉、李伟杰物品损失100000元，该款自本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李许法、李妙香、李伟明、冯莉、李伟杰的其他行政赔偿请求。 宣判后，李许法等5人不服原审判决，上诉称，第一、根据我国《宪法》第十三条，根据《物权法》第六十六条规定，被上诉人实施强制拆除上诉人的架空房和钢棚房屋系上诉人合法财产，受法律保护，原审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实错误，故意适用法律错误。第二、未经规划审批的前提条件是需要规划审批，而1999年根本不存在《中华人民共和国城乡规划法》，当时在乡村建筑房屋根本不需经过规划审批，且上诉人所在村其他村民建房普遍没有建房手续，原审法院不依法给予认定，明显故意认定案件事实不清，明显是故意适用法律根本错误。第三、没有手续并不代表上诉人被毁房屋及相关财产不是合法利益，因为有些建筑仅仅是由于法律不健全或者管理不规范等历史原因造成续期手续不全，但完全可以通过后期补办手续来处理。第四、退一步讲，即使是违法建筑，但建筑的违法性并不能否定上诉人对建筑材料本身的合法性，被上诉人摧毁上诉人房屋对上诉人的建筑材料造成了毁损，该部分损失也亦属于国家赔偿范围，被上诉人作为违法行为机关也应对上诉人予以赔偿，而不是一分钱都不赔。第五、被上诉人对上诉人的房屋进行违法强拆时应当制作财产清单并进行公证，但是被上诉人却未依法制作财产清单亦没有依法进行公证，被上诉人的违法强拆致使上诉人发生了物品损失328789元，原审法院不依法给予认定明显是故意适用证据根本错误，故意认定案件事实根本错误。第六、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定，被上诉人对上诉人的房屋进行违法强拆时应当制作财产清单并进行公证，被上诉人拒不提供涉案强拆时的财产清单和公证材料，被上诉人依法应当承担举证不利责任，应当认定上诉人举证的物品损失，原审法院不依法给予认定，反而仅仅将上诉人的财产损失酌情赔偿100000元，明显是故意适用证据根本错误。第七、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条规定，行政机关因违法行为侵害受害人财产权的，受害人有获得国家赔偿的权利。本案中，杭州市萧山区人民法院于2015年11月23日作出(2015)杭萧行初字第88号行政判决书，确认城厢街道办拆除上诉人房屋的行为违法。被上诉人的涉案违法强制拆除行为侵害了上诉人的合法财产权益，所以上诉人诉请被上诉人将上诉人的房屋恢复原状，诉请被上诉人赔偿物品损失有事实依据和法律依据。综上所述，请求：1.依法改判撤销杭州市萧山区人民法院作出的(2018)浙0109行赔初5号行政判决书；2.依法改判判决被上诉人将杭州市萧山区城厢街道湖头××社区××16户的主房相邻的建筑面积172.72平方米的架空层级建筑面积20.32平方米的钢棚，共计193.04平方米房屋恢复原状；或者向上诉人提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相当、市场价值相同、面积相同的房屋；3.依法改判判决被上诉人赔偿上诉人物品损失328789元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人城厢街道办答辩称，一、案涉房屋系未经规划审批非法建造。杭州市萧山区2015年11月23日作出的(2015)杭萧行初字第88号行政判决书中，对原告证据1认证如下，“经审查该证据显示的是原告主房的审批情况，而被拆除的案涉房屋属于附房，且未经相关部门审批，两者并不具有关联性”。以及查明的事实里面也确认了，“1999年，李许法未经规划审批在其位于湖头××社区××16户的主房边上建造了2处附房及一处钢棚”，即案涉房屋未经审批属违建性质。二、原审法院对案涉房屋部分的行政赔偿认定事实清楚，适用法律正确。根据《国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，造成公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，即国家赔偿的前提条件必须具有合法利益。案涉房屋未经审批属于违法建筑，故答辩人对案涉房屋进行强制拆除并未造成上诉人李许法等合法利益的损失，不属于《国家赔偿法》第二条规定的保护范围。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，李许法等主张恢复案涉房屋原状，但未提供案涉房屋合法建造的证据，不予支持。原审法院对该部分事实认定清楚，适用法律正确。三、上诉人李许法等要求赔偿的328789元物品损失无事实依据，且不符合一般家庭经济状况。案涉房屋是与主房相邻的建筑面积172.72平方米的架空层及建筑面积20.32平方米的钢棚，因案涉房屋就在主房旁边，答辩人在拆除时其屋内物品，已清理堆放在一旁，交予上诉人李许法等更符合常理，并未造成物品损失。退一步讲，李许法等人要求赔偿的共计328789元物品清单中的卷闸门、墙门、雨棚、楼梯、小房子水电工程等系附房等装修或附属物，上述材料已经与附房形成一个整体，属于违法建筑的一部分，本身不具有独立的价值，即使存在损坏，原告对此也不具有合法权益。同时物品清单中的部分物品被上诉人李许法等并不能初步证明该物品的存在和其价值，数量也不符合一般居民生活所需。根据杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109行赔初15号判决和杭州市中级人民法院(2018)浙01行赔终36号判决，同为城厢街道居民，在上述判决中赔偿金额为一万元，原审法院认定的金额十万元亦明显高于居民正常生活需要。综上所述，原审法院对案涉房屋部分的行政赔偿认定事实清楚，适用法律正确，对物品损失的认定无事实依据，且金额过高，不符合一般家庭经济状况，应当驳回上诉人李许法等人的诉讼请求，并依法改判。 城厢街道办不服原审判决，上诉称，原审法院判决因强制拆除行为给被上诉人造成的物品损失为100000元，无事实依据，且金额过高，不符合当地一般家庭经济状况。首先，原审法院虽然对上诉人证据4物品清单不予采纳，但仍结合该部分赔偿予以审查，而该物品清单中的卷闸门、墙门、雨棚、楼梯、小房子水电工程等系附房等装修或附属物，因上述材料已经与附房形成一个整体，属于违法建筑的一部分，本身不具有独立的价值，即使存在损坏，原告对此也不具有合法权益。其次，物品清单中的保健品、废铜1.5吨、发电机、西洋狗、深水井等上诉人并无证据能初步证明该部分物品的存在和其价值，也未证明该部分物品已实际造成损失，对该部分物品不应予以赔偿。物品清单中的15张折叠大圆桌、18箱凳子、92张塑料凳子等也不符合一般居民生活所需。再次，上诉人提供的物品清单结合日常生活所需以及折旧损失实际价值剩余不多，部分物品数量显然不符合常理；且案涉房屋是与主房相邻的建筑面积172.72平方米的架空层及建筑面积20.32平方米的钢棚，因案涉房屋就在主房旁边，上诉人在拆除时其屋内物品，已清理堆放在一旁，交予被上诉人更符合常理，原审法院依据该清单再结合庭审陈述、居民日常生活需要等因素，酌情确定赔偿数额过于片面，与事实不符。同时，原审法院根据附近一般家庭生活所需酌情认定的金额也过分高于正常所需，根据杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109行赔初15号判决和杭州市中级人民法院(2018)浙01行赔终36号判决，同为城厢街道的居民，在上述判决中赔偿金额为10000元，而在本案一审中原审法院认定的金额为100000元明显高于居民正常生活需要。综上所述，原审法院根据居民日常生活需要、生活经验、生活常识酌情认赔偿数额过高，滥用了法官的自由裁量权。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法公正地审理此案并支持上诉人的上诉请求。请求：1.撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行赔初5号，并依法改判；2.由李许法等５人承担本案一审、二审诉讼费用。 被上诉人李许法等5人未向本院提交书面答辩材料。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，第一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，上诉人李许法等人未提交被拆除房屋经批准建造的证据材料，故被拆除房屋本身不属于法律保护的合法权益。原审法院对李许法等人对案涉房屋的赔偿请求不予支持，符合法律规定。上诉人认为该房屋在其宅基地批准范围内，故属于其合法财产的诉讼理由缺乏依据，不予采纳。案涉被拆除建筑的建筑材料已转化为建筑物本身，故对李许法等人关于被损毁的建筑材料应予赔偿的诉讼理由不予采纳。 第二、城厢街道办在强拆案涉房屋时，本可以通过现场公证，或者对屋内物品进行登记、造册等方式，以证明屋内财物的客观情况，但城厢街道办未采取上述措施。且因城厢街道办违法实施拆除行为，致使李许法等人难以举证证明其屋内物品的实际损失，因此城厢街道办应当承担举证不能的责任。城厢街道办认为其在拆除房屋时已将屋内物品清理堆放在一边交予李许法，并未造成物品损失，但未提交证据证明，对该诉讼理由不予采纳。原审法院结合双方当事人陈述和举证内容的合法性、被拆房屋性质、当地一般家庭经济状况、居民日常生活需要等因素，酌情确定案涉房屋内的物品损失为100000元，并无不当。上诉人城厢街道办关于该金额过分高于日常所需，以及上诉人李许法等人关于原审法院未依法认定其物品损失酌情确定赔偿金额显失公平的上诉理由均不能成立。需要指出的是，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条二款规定：“赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。”赔偿金的支付需以赔偿申请人凭借生效的判决书等法律文书，向赔偿义务机关提出申请为前提，原审法院将支付赔偿金时限表述为“判决生效之日起十日内”存在不当，应予纠正。 综上，上诉人李许法等人、城厢街道办的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、更正杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行赔初5号行政判决第一项为杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处赔偿李许法、李妙香、李伟明、冯莉、李伟杰损失人民币100000元。 二、驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴宇龙 审 判 员 廖珍珠 审 判 员 刘 斌 二〇一九年十一月八日 代书记员 毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。