四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2819号 上诉人（原审原告）：四川友良房地产开发有限责任公司，住所地：四川省绵阳市安州区花荄镇文胜路西段。 法定代表人：雷勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨昌华，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾荣，四川西华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川吉澳电子有限公司，住所地：四川省绵阳一环路东段******。 法定代表人：吴勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高晓庆，女，1981年10月1日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审第三人）：张强，男，1987年10月1日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：唐其兵，四川良序律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黄建军，男，1984年4月4日出生，汉族，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：唐其兵，四川良序律师事务所律师。 上诉人四川友良房地产开发有限责任公司（以下简称友良公司）因与被上诉人四川吉澳电子有限公司（以下简称吉澳公司）、高晓庆、张强、黄建军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 友良公司上诉请求：一、依法撤销绵阳市安州区人民法院作出的（2019）川0724民初1171号《民事判决书》，发回重审或依法改判支持上诉人对被上诉人的全部诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定的下列事实错误。1.一审判决书第7页，“本院认为，原告与被告四川吉澳电子有限公司在庭审过程中签订的《友良?朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》（以下简称《结算书》）确定了最终金额，在签订该结算书时并未扣除被告四川吉澳电子有限公司应支付的违约金，应视为原告已放弃主张违约金的诉讼请求”错误。该《结算书》是按合同包干总价减去双方确认的吉澳公司不再继续实施合同内项目的工程款，得出的友良公司应付吉澳公司的工程价款，该工程价款仅是对工程款的结算，并未涉及对吉澳公司应付违约金的结算。友良公司在整个诉讼过程中均主张吉澳公司要支付违约金，从未撤销该诉讼请求。一审法院仅凭《结算书》就认定友良公司已放弃主张违约金的诉讼请求，无法律及证据支撑，违背客观事实，系错误认定。2.一审法院仅判决高晓庆承担退还20,000元及利息，没有判决吉澳公司共同承担退还责任错误。高晓庆在案涉工程的行为均代表吉澳公司，包括签订《施工合同》、项目的实际管理、签订《以房抵款协议书》、签订《补充协议》及实际履行补充协议的行为、与友良公司当面或电话商议撤销案涉房屋的买卖备案登记、与张强、黄建军协商撤销案涉房屋的买卖备案登记等等，高晓庆涉案工程的行为均代表吉澳公司，承担退还20,000元款项及利息的主体应该是吉澳公司，又由于高晓庆实际收取了该20,000元款项，因此高晓庆承担连带退还责任。一审仅判决高晓庆承担退还20,000元款项及利息错误。3.一审判决第7页，“庭审中查明该房屋已被原告出售给第三人张强、黄建军并办理了购房贷款，被告四川吉澳电子有限公司并无房屋所有权，该诉讼请求主张的诉讼主体错误，……该商品房买卖合同纠纷原告可与第三人及按揭银行另行协商处理或诉讼解决”，上诉人认为一审该认定错误。友良公司与张强、黄建军签订的《商品房买卖合同》，名义上是商品房买卖，实际上是以房抵工程款行为。张强、黄建军签订商品房买卖合同系受吉澳公司指定，履行《以房抵款协议书》中的相关以房抵款手续，友良公司与张强、黄建军之间并无房屋买卖的真实意思，而且在办理了张强、黄建军房屋交易网上签约备案后，该协议书其余部分并未履行，友良公司实际是以银行转账方式支付了吉澳公司68万元工程款，因此，张强、黄建军及吉澳公司应共同负责撤销该签约备案，返还该二套房屋给友良公司，友良公司的一审诉讼主体并无错误，由于友良公司在签订《以房抵款协议书》后，又签订了《补充协议》，将4套商业房屋及一套住房折价889,305元抵将付的工程款，并没有包括《以房抵款协议书》中备案在张强、黄建军名下的二套住房，再次证明张强、黄建军及吉澳公司应共同负责将该二套案涉房屋返还给友良公司的事实。通话录音能够证明张强、黄建军及吉澳公司同意撤销网上签约备案、返还房屋的事实。签订《以房抵款协议书》及《补充协议》时，吉澳公司已经违约，双方实际上已经无法再按照合同包干总价结算，而且也未到支付工程款的时间节点，因此，参照相关法律规定，该两份属于以房抵债性质的协议应属无效，张强、黄建军及吉澳公司应共同负责将该套案涉房屋返还给友良公司。基于上述证据，一审法院驳回友良公司要求吉澳公司及张强、黄建军撤销备案、支付资金占用费、返还房屋的诉讼请求错误。 吉澳公司辩称，本案一审认定事实清楚，友良公司与吉澳公司就工程款项通过《结算书》已经进行了确认，原签订的补充协议确定抵偿889,305元工程款和履约保证金已经履行完毕，未完的事项已经约定了自行解决。高晓庆不是我方明确授权委托人，友良公司对其身份是明知的，高晓庆收取两万元的费用并非我方授权，我方也不知情，返还该费用应当由其本人返还。友良公司诉称以房抵债协议无效并没有事实法律依据，抵偿总额140万元抵偿方式合法有效，最终确认的工程结算金额1438445.9是双方在诉讼过程中一致确认的，本案生效文书确定后，我方会按照相关的结算书与上诉人就抵偿和收取款项的差额4万余元予以返还，也会要求友良公司履行其原有的补充协议办理相应房屋产权手续，综上，上诉人的合法请求没有事实法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 高晓庆未作答辩。 张强、黄建军共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决合法，请求二审法院依法驳回友良公司的上诉请求。友良公司与张强、黄建军二人签订的商品房买卖合同真实合法有效，是真实意思表示。该商品房买卖合同也已登记备案，张强、黄建军二人也已经履行了自己的全部付款义务。因此根据法律规定案涉两套房屋的所有权人属于张强和黄建军，友良公司与张强、黄建军二人若发生纠纷也应当是商品房买卖纠纷，我们认为友良公司将我方列为被上诉人是错误的。 友良公司向一审法院起诉请求：1.判令吉澳公司从2016年9月16日起按500元/天向友良公司支付违约金，直到工程完工为止（截止2019年5月1日应付462,500元）；2、判令吉澳公司向友良公司退还位于界牌镇“友良·朝阳新城”A区3幢1楼2号、C区1幢1单元4楼2号商品房，从2016年7月14日参照抵偿价465,103元并按年利率6%向友良公司支付资金占用费（截止2019年5月1日资金占用费为75,579.24元），并判令第三人张强、黄建军配合友良公司办理该房屋备案登记的撤销；3、判令吉澳公司和高晓庆向友良公司退还现金20,000元，并从起诉之日起按年利率6%向友良公司支付资金利息。 一审法院认定事实：2013年11月21日，友良公司与吉澳公司的委托代理人高晓庆签订《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程施工合同》，合同约定友良公司将友良·朝阳新城智能化弱电系统施工工程发包给吉澳公司，合同包干总价款为1480000元。2015年10月28日，双方签订了《以房抵款协议书》，约定友良公司用位于绵阳市安州区.00元抵付部分弱电智能系统化安装费。协议签订后，友良公司按协议约定并按吉澳公司的指定，将上述房屋在原安县房地产交易所进行了网上签约备案：Ａ区3幢1楼2号商品房备案登记到黄建军的名下、Ｃ区1幢1单元4楼2号商品房备案登记到张强的名下（《商品房买卖合同（预售）》的编号分别为：2015003315、2015003316，合同备案号分别为10428、10429）、Ａ区3幢13楼4号商品房备案登记到高晓庆的名下。张强、黄建军分别与友良公司签订《商品房买卖合同（预售）》，并在中国工商银行股份有限公司安县支行办理了购房贷款，友良公司支付了首付款及部分贷款本金及利息。2016年7月13日，友良公司与吉澳公司签订《补充协议》约定友良公司已向吉澳公司支付工程款680000元，工程完工后还应支付工程款800000元，另外应退还履约保证金40000元，合计840000元；吉澳公司在2016年9月15日前完成所有的工程施工，逾期按500元／天向友良公司支付违约金，友良公司以朝阳新城Ａ区1栋1楼2、3、4、5号商业用房，Ａ区3栋1单元13楼4号住房折价889305元抵扣友良公司应支付的工程款和履约保证金840000元，吉澳公司退还友良公司现金49305元，友良公司在2016年7月19日前将上述房产备案到高晓庆、张铃名下。2018年10月18日，友良公司向高晓庆转款20000元，要求高晓庆安排张强、黄建军配合办理备案撤销登记。 另查明，2019年7月26日，友良公司与吉澳公司签订《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》，双方结算该工程项目最终结算金额为1,438,445.95元。 一审法院认为，友良公司与吉澳公司在一审庭审过程中签订的《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》确定了最终结算金额，在签订该结算书时并未扣除吉澳公司应支付的违约金，应视为友良公司已放弃主张违约金的诉讼请求。友良公司要求吉澳公司退还的“友良·朝阳新城”A区3幢1楼2号、C区1幢1单元4楼2号商品房从2016年7月14日参照抵偿价465,103元并按年利率6%向友良公司支付资金占用费，并判令张强、黄建军配合友良公司办理该房屋备案登记撤销的诉讼请求，一审庭审中查明该房屋已被友良公司出售给张强、黄建军并办理了购房贷款，吉澳公司并无房屋所有权，该诉讼请求主张的诉讼主体错误，且购房贷款涉及按揭银行相关权利，故对友良公司的该诉讼请求，一审法院不予处理，该商品房买卖合同纠纷友良公司可与张强、黄建军及按揭银行另行协商处理或诉讼解决。友良公司要求吉澳公司和高晓庆向友良公司退还现金20,000元，并从起诉之日起按年利率6%向友良公司支付资金利息的诉讼请求，一审庭审中高晓庆确认友良公司向其转账20,000元要求协调张强、黄建军配合退房，但高晓庆收款后并未完成协调张强、黄建军退房，故该诉讼请求一审法院予以支持。 一审法院遂判决：一、由高晓庆在一审判决生效后三日内向友良公司退还20,000元,并以该款金额为基数从2019年5月15日起按照年利率6%支付利息至该款付清之日止；二、驳回友良公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务履行。一审案件受理费9,382元，减半收取计4,691元，由友良公司负担4,523元，高晓庆负担168元。高晓庆应承担费用友良公司已预交，由高晓庆在向友良公司退款时一并支付。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审查明：1.《以房抵款协议书》中载明友良·朝阳新城A区3幢1楼2号（现登记备案于黄建军名下）的总房款为251,263元、C区1幢1单元4楼2号（现登记备案于张强名下）的总房款为214,060元。而两份《个人购房借款/担保合同》载明黄建军的贷款金额为195,000元，张强的贷款金额为215,000元。即总抵房款金额扣减贷款金额后，黄建军还应向友良公司支付56,263元，而张强向友良公司超额支付的940元，友良公司则应予以返还。2.友良公司代黄建军还贷27,300元，友良公司代张强还贷31,170元。综上，黄建军还应向友良公司支付83,563元（总房款251,263元-总贷款金额195,000元+已代为还款金额27,300元）；张强还应向友良公司支付30,230元（总房款214,060元-总贷款金额215,000元+已代为还款金额31,170元），二人共计还应向友良公司支付113,793元（83,563元+30,230元）。 另查明：友良公司作为甲方与吉澳公司作为乙方在2019年7月26日签订的《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》约定：“一、结合现场施工条件情况，甲方决定不再继续实施项目的名称、单价、数量及金额见下表”：                            序号                       名称                       单价                       数量                       金额                               1                       三合一                       375                       1                       375                               2                       二合一                       300                       56                       16800                               3                       电脑监视器                       875                       1                       875                               4                       三进三出                       300元/工                       4                       1200                               5                       高压电子脉冲围栏主机                       3312.05                       1                       3312.05                               6                       电子巡更器                       16                       37                       592                               7                       楼宇对讲机未安装                       人工80元/户                       约230户                       18400                               合计                       41,554.05元                友良公司在一审中提交一份《弱电项目未完工程清单》，其上载明未完工有：“1.三合一防雷器7个、二合一防雷器56个的防雷都未做。……2.监视器应为12个，实际只有11个。……3.三进三出停车场系统未完工。……4.高压电子脉冲围栏设备主机少1台。……5.电子巡更点少37处。……” 经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.吉澳公司是否应承担责任；2.友良公司要求退房的上诉请求是否成立；3.吉澳公司要求支付违约金的上诉请求是否成立。 关于吉澳公司是否应承担责任的问题。一审已查明诉争的两套“友良·朝阳新城”A区3幢1楼2号、C区1幢1单元4楼2号已经分别备案在黄建军、张强名下。友良公司自愿将20,000元转给高晓庆要求撤销诉争两套房屋的备案登记，该行为表明了友良公司认可抵房行为的对象是高晓庆个人。吉澳公司未收取该20,000元，且诉争的两套房屋并未登记在吉澳公司名下，同时,友良公司未提供足够的证据证明高晓庆收取该20,000元的行为系受吉澳公司之委托。据此，吉澳公司并非诉争的以房抵债合同关系的当事人，友良公司要求吉澳公司承担返还该20,000元及利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 关于友良公司要求退房的上诉请求是否成立。友良公司与张强、黄建军就“友良·朝阳新城”A区3幢1楼2号、C区1幢1单元4楼2号两套房屋分别签订《商品房买卖合同（预售）》，张强、黄建军二人已就诉争的两套房屋办理了贷款手续，并偿还了部分贷款，且该两套房屋现已被备案登记在张强、黄建军名下。吉澳公司并非该两套房屋的所有权人，友良公司要求吉澳公司退还该两套房屋并支付相应资金占用费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。友良公司要求张强、黄建军配合其撤销诉争房屋备案登记的上诉请求，事实和法律依据不充分，本院不予支持。 友良公司与吉澳公司在2015年10月28日的《以房抵款协议书》中约定友良公司以友良·朝阳新城A区3幢1楼2号、C区1幢1单元4楼2号两套房屋抵偿其欠付吉澳公司的弱电智能系统化安装费用，高晓庆在吉澳公司代表人处签字。而后张强、黄建军二人因与高晓庆之间存在债权债务关系，高晓庆将该两套房屋又以“以房抵债”的方式将该两套房屋的债权转让给张强、黄建军二人，但由于友良·朝阳新城A区3幢1楼2号、C区1幢1单元4楼2号两套房屋并未实际抵偿友良公司的债务，因此该两套房屋的物权转移仍需要支付相应的对价。张强、黄建军系高晓庆的债权人，高晓庆以该两套房屋将其对张强、黄建军的债务清偿完毕，那么支付该两套房屋相应对价的义务人应为高晓庆，也即高晓庆应向友良公司支付诉争两套房的剩余房款113,793元。 关于违约金是否应当支付的问题。友良公司主张吉澳公司未按照《补充协议》的约定在2016年9月5日完成涉案工程的施工，应承担违约责任。友良公司主张吉澳公司存在违约之事实，并提交《弱电项目未完工程清单》以证明吉澳公司存在部分工程未完成的情况。但根据《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》第一项载明的友良公司与吉澳公司一致同意的友良公司不再继续实施项目的内容可以看出，友良公司所主张的吉澳公司未完工部分与双方在《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》中约定的不再继续施工的内容基本一致，且友良公司与吉澳公司双方是在《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》中同意扣除前述不再继续实施的工程量后，方才得出涉案工程项目的最终结算金额为1,438,445.95元（1,480,000元-41,554.05元）。即友良公司在审理中所提交的关于吉澳公司违约未按时完工的内容实际上是友良公司与吉澳公司在《友良·朝阳新城弱电智能化系统安装工程结算书》已约定不再继续施工的内容，友良公司以该部分作为证明吉澳公司存在违约的情况，不符合客观事实，关于吉澳公司存在违约的主张，本院不予支持。 综上所述，友良公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1171号民事判决第一项，即：“由被告高晓庆在本判决生效后三日内向原告四川友良房地产开发有限责任公司退还20,000元,并以该款金额为基数从2019年5月15日起按照年利率6%支付利息至该款付清之日止”； 二、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1171号民事判决第二项，即：“驳回原告四川友良房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、高晓庆在本判决生效后三日内向四川友良房地产开发有限责任公司支付113,793元房款； 四、驳回原审原告四川友良房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。 一审案件受理费9,382元，减半收取计4,691元，由四川友良房地产开发有限责任公司负担3565.16元，高晓庆负担1,125.84元。二审案件受理费9,382元，由四川友良房地产开发有限责任公司负担7,130.32元，高晓庆负担2,251.68元。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年十一月十二日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  龚泾羽