云南省临沧市临翔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0902刑初119号公诉机关临沧市临翔区人民检察院。被告人罗明昌（别名罗二、大六二），男，1971年2月4日出生于临沧市临翔区，汉族，小学文化，农民，户籍所在地临沧市临翔区，住临沧市临翔区。2012年10月9日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，2015年12月8日被假释（假释考验期自2015年12月8日至2016年11月17日）。2018年10月25日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被临沧市临翔区公安分局刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于临沧市临翔区看守所。辩护人刀剑锋，云南临疆律师事务所律师。辩护人罗俊林，云南江华律师事务所律师。临沧市临翔区人民检察院以临翔检公诉刑诉〔2019〕99号起诉书指控被告人罗明昌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。在开庭审理过程中，临沧市临翔区人民检察院于2019年10月17日建议延期审理，补充侦查，本院于同日作出了同意延期审理决定书，后临沧市临翔区人民检察院补充侦查后于同月25日申请恢复审理，并作出了变更起诉决定书，本院于同月28日同意恢复审理，并再次公开开庭审理了本案。临沧市临翔区人民检察院指派检察员王德政出庭支持公诉，被告人罗明昌及其辩护人刀剑锋、罗俊林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，2011年至2012年8月和2018年10月期间，被告人罗明昌在未办理合法手续的情况下，通过支付600余万元的总金额购买或永久性租用、置换以及接受赠予等方式，获取郭某、张某1、罗某5、张某2、罗某6兄妹、胡某1、罗某1、罗某7、张某3、胡某2、罗某2、李某1、李某2、杨某1、王某1、王某2、罗某8、罗某3、罗某4、罗某9、周某、王某3、张某4等二十三户村民在临沧市临翔区忙畔街道办事处青华社区忙半组“一棵大树”(小地名）处的30余亩农村集体承包土地的使用权。之后，被告人罗明昌雇请他人使用挖掘机、装载机等机械设备将购买、置换的土地进行平整、规划，并分割为若干宗，以每分土地3万元至8.6万元不等的价格，将土地使用权转让给俸金红、李某3、李某4、李某5、王某7、罗某5、段某、罗某6、王某4、孟某、张某5、俸某1、郭某、何某1、杨某2、俸某2、杨某3、杜某、张某6、李某6、李某7、吴某、卿某某、杨某8、杨某4、何某2、王某5彩、高某、杨某5、徐某、杨某6成、杨某7、邓某、黄某、李某8、陶某、李某9、洪某、王某6等39户用于建盖房屋。经鉴定，2015年至2018年10月19日期间，被告人罗明昌转让的土地总面积为20.595亩，其中基本农田面积为13.285亩；转让土地使用权的总金额为12167800元;被转让的土地因建盖房屋或者为了建盖房屋而平整、压实土地、建设石棉瓦房以及堆放固体废物等，造成地形地貌发生彻底改变，耕作层及耕作种植条件已被严重毁坏，已丧失耕作种植功能。为证实上述事实，公诉机关宣读、出示了受案登记表、立案决定书、被告人正侧面照片、户口证明、抓获经过、检查笔录、被告人供述、证人证言、接收证据材料清单、各种收款收据、各种协议及合同、扣押清单、土地转让协议书、现场辨认笔录及照片、人员辨认笔录及照片、刑事判决书、房地产抵押估价报告、各种发票、土地估价报告、各种借据、违法线索登记表、立案呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、违法案件调查报告、违法案件补充调查报告、情况说明、2017年土地例行督察114#图斑范围历年影像图、相关文件、现场勘测笔录、土地规划认定书、行政处罚决定书、违法占用土地建房的核查报告、地类认定书、耕地破坏程度鉴定意见、司法会计鉴定报告书、鉴定意见告知笔录、假释证明书等证据。公诉机关认为，被告人罗明昌以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任；建议对其判处有期徒刑三年至五年，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，理由为：1.被告人罗明昌实施了以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖20.595亩农村集体承包土地的使用权，非法获得100万元以上，其中非法转让、倒卖基本农田13.285亩。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项之规定，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”的情形，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；2.被告人罗明昌在前罪假释考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款之规定，应当撤销假释，实行数罪并罚；3.被告人具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人罗明昌认为，其非法转让、倒卖土地使用权一案的时间是从2016年的年底开始的，而不是从2015年年底开始，对指控的罪名及量刑建议无异议，并签署认罪认罚具结书。辩护人刀剑锋提出的辩护意见是：1.综合被告人归案的前后整个过程，虽有别于普通自首投案，但其具有明显的归案自愿性和主动性，从性质上仍然应当认定被告人自首；2.被告人悔罪认罪，愿意接受法律制裁和惩处，主观恶性较小；3.实际获利不明且被尽数查没，其中包含个人合法资产。辩护人罗俊林提出辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人罗明昌非法转让、倒卖土地使用权，土地总面积为20.595亩的犯罪事实无异议，但认定其中基本农田面积为13.285亩的事实有不同意见，认为这些土地在被告人罗明昌与其他农户流转时，大多数土地已经常年丧失基本农田耕种条件，农户已经将土地撂荒，另外、农户的土地承包经营权证书中有多少土地是基本农田，侦察机关和土地管理职能部门没有取证，起诉书的指控仅仅依靠地类认定鉴定书，证据不够充分，被告人罗明昌的犯罪事实应认定为其他耕地，犯罪情节应属严重，请求法庭给予从轻处罚；2.被告人罗明昌犯罪形成原因有内因，也有外因，内因是被告人罗明昌缺乏基本的法律知识，不了解土地法，土地只有国有和集体所有，私人不能交易，被告人罗明昌文化程度低，流转得一些土地误认为自己有处置处分权，外因是近几年来，临翔区棚户区改造，大多数居民没有土地建房，加之土地监督管理职能部门没有很好履行管理职责，形成临翔区土地私买私卖严重，其主观恶性不大，建议法庭对被告人罗明昌从轻处罚；3.被告人罗明昌认罪态度好，本着教育为主，惩罚为辅的原则，建议处以三年以下有期徒刑；4.对变更起诉决定书关于“应当撤销假释”的意见，认为被告人罗明昌与其他农户流转土地和平整土地的行为合理合法的，只是平整土地后，按照购买户的需求，将土地卖给他人建房的这一行为构成犯罪，其流转土地的时间是2012年间和2015年间，被告人罗明昌于2015年12月8日假释，至2016年11月17日假释期满，如果认定“应当撤销假释”，那么被告人罗明昌出卖的第一宗土地的时间必须是在2016年11月17日前，这样、才符合假释期间另犯新罪，应当撤销假释，辩护人在查阅案件时，没有发现与被告人罗明昌购买土地的农户，明确购买土地的时间，故请求法庭给予认真核实第一宗土地出卖时间。如果第一宗土地出卖的时间是在2016年11月17日之后，则被告人是构成累犯，只是从重情节，而不是数罪并罚；5.对变更起诉决定书后，公诉机关出示的新证据“情况说明”，不认可该情况说明中认定被告人罗明昌获利100万元，该情况说明只是分析认定，而不是确确实实的获利，被告人罗明昌也向法庭陈述，因流转土地成本，平整土地成本，基础建设成本等投资大，加上土地没有卖完，目前没有获利，如果土地出卖完是可以获利的，所以、认定被告人罗明昌获利100万元不同意。经审理查明，2012年，被告人罗明昌欲在自家1亩左右的土地上建盖烤烟房，在未办理合法手续的情况下，被告人罗明昌以220000.00元的价格建盖给郭某一间建筑面积为160平方米左右房屋等，用以与郭某置换2亩多的土地，被告人罗明昌在3亩左右的土地上建盖了烤烟房。后被告人罗明昌于2012年10月9日因犯职务侵占罪被临沧市临翔区人民法院判处有期徒刑五年，于2015年12月8日被假释释放后，其在未办理合法手续的情况下，通过支付6000000.00余元的总金额购买或永久性租用、置换以及接受赠予等方式，获取张某1、罗某5、张某2、罗某6兄妹、胡某1、罗某1、罗某7、张某3、胡某2、罗某2、李某1、李某2、杨某1、王某1、王某2、罗某8、罗某3、罗某4、罗某9、周某、王某3、张某4等二十三户村民位于临沧市临翔区忙畔街道办事处青华社区忙半组“一棵大树”(小地名）处的30余亩农村集体承包土地的使用权。被告人罗明昌雇请他人使用挖掘机、装载机等机械设备将购买、置换的土地进行平整、规划，并分割为若干宗，以每分土地30000.00元至86000.00元不等的价格，将土地使用权转让给俸金红、李某3、李某4、李某5、王某7、罗某5、段某、罗某6、王某4、孟某、张某5、俸某1、郭某、何某1、杨某2、俸某2、杨某3、杜某、张某6、李某6、李某7、吴某、卿某某、杨某8、杨某4、何某2、王某5彩、高某、杨某5、徐某、杨某6成、杨某7、邓某、黄某、李某8、陶某、李某9、洪某、王某6等39户用于建盖房屋。经鉴定，2015年至2018年10月19日期间，被告人罗明昌转让的土地总面积为20.595亩，其中基本农田面积为13.285亩；转让土地使用权的总金额为12167800.00元;被转让的土地因建盖房屋或者为了建盖房屋而平整、压实土地、建设石棉瓦房以及堆放固体废物等，造成地形地貌发生彻底改变，耕作层及耕作种植条件已被严重毁坏，已丧失耕作种植功能。被告人罗明昌非法转让、倒卖土地后用所获得的利润以其妻子的名义购买了奔驰车、宝马车各一辆，价值分别为696000.00元、257014.00元，总价值953014.00元（不包含落户费用）。上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、被告人正侧面照片、户口证明、抓获经过、检查笔录、被告人供述和辩解、证人证言、接收证据材料清单、土地转让协议书、各种收款收据、各种协议及合同、扣押清单、现场辨认笔录及照片、人员辨认笔录及照片、刑事判决书、房地产抵押估价报告、各种发票、土地估价报告、各种借据、违法线索登记表、立案呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、违法案件调查报告、违法案件补充调查报告、2017年土地例行督察114#图斑范围历年影像图、相关文件、现场勘测笔录、土地规划认定书、行政处罚决定书、违法占用土地建房的核查报告、地类认定书、耕地破坏程度鉴定意见、司法会计鉴定报告书、鉴定意见告知笔录、假释证明书等证据证实，足以认定。公诉机关出示的关于获利1000000.00元以上的情况说明不予采纳，因该证据只是公诉机关的一个分析材料，并不能证实其获利1000000.00元以上，故不予采纳。本院认为，被告人罗明昌以牟利为目的，违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人罗明昌认为其非法转让、倒卖土地的时间是从2016年年底开始的意见不予采纳，因有在案证据证明其非法转让、倒卖土地的时间是从其假释后就开始，故其辩解不予采纳。辩护人刀剑锋认为综合被告人归案的前后整个过程，虽有别于普通自首投案，但其具有明显的归案自愿性和主动性，从性质上仍然应当认定被告人自首，且主观恶性较小的辩护意见不予采纳，因被告人罗明昌不具有投案的自动性，是公安机关将其抓获归案，虽然归案后能如实供述自己的罪行，但不符合自首的条件，只能认定为坦白，且被告人罗明昌转让、倒卖土地次数多，时间跨度大，主观恶性较深，故不予采纳；其余辩护意见予以采纳。辩护人罗俊林认为13.285亩的基本农田在被告人罗明昌与其他农户流转时，大多数土地已经常年丧失基本农田耕种条件，农户已经将土地撂荒。认为农户的土地承包经营权证书中有多少土地是基本农田，侦察机关和土地管理职能部门没有取证，仅仅依靠地类认定鉴定书，证据不够充分，认为被告人罗明昌的犯罪事实应认定为其他耕地，犯罪情节应属严重，被告人罗明昌犯罪形成原因是被告人文化程度低，缺乏基本的法律知识，不了解相关法律法规，近几年临翔区棚户区改造，大多数居民没有土地建房，加之土地监督管理职能部门没有很好履行管理职责，形成临翔区土地私买私卖严重，被告人罗明昌主观恶性不大，建议判处三年以下有期徒刑的辩护意见不予采纳，因为在本案中，土地是否是基本农田，有具有相关资质的人员根据法律规定作出了地类认定书，证据确实、充分，农户将土地撂荒并不意味着该土地就丧失了耕种条件而认定为其他耕地，被告人罗明昌文化程度低，不了解相关法律并不是法律规定的法定或酌定从轻、减轻的情节，近年来，临翔区进行棚户区改造，居民是可以自由购房或购买合法的土地进行建房的，土地管理部门是否履行好管理职责，并不是认定被告人罗明昌主观恶小的原因，故不予采纳；认为被告人罗明昌倒卖土地的时间是在假释考验期满后实施的，不应撤销假释，只能以累犯来对被告人罗明昌进行判处的辩护意见不予采纳，因有充分的证据证明被告人罗明昌在在假释考验期内实施犯罪，故不予采纳；其余辩护意见予以采纳。被告人罗明昌因职务侵占罪被判处有期徒刑后被假释，在假释考验期期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人罗明昌归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款以及《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人罗明昌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七十万元；原犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，2015年12月8日被假释，剩余刑期十一个月九天。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日起至2023年10月24日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）二、随案移交的赃款十一万一千一百四十二元，用赃款购买的云Ｓ×××**奔驰牌车一辆（含机动车行驶证、机动车登记证书）、云Ｓ×××**宝马牌车一辆（含机动车行驶证、机动车登记证书、车辆购置税完税证明），作案工具苹果手机一部予以没收。三、随案移送的中国工商银行卡四张、中国邮政储蓄卡一张、中国农业银行卡六张、中国建设银行卡二张、农村信用社卡二张、社会保障卡一张、往来港澳通行证四张（本）、居民身份证一张、淡蓝色oppo牌手机一部、银灰色vivo牌手机一部、白色vivo牌手机一部、离婚证二本、中国农业银行存折三本、中国银行存折二本、中国工商银行存折三本、新型农村社会养老保险存折一本、农村信用社存折一本、机动车驾驶证二本、建设工程规划许可证一本、民用建筑防空地下室易地建设许可证一本、不动产登记测量报告一份、结婚证二本、不动产权籍调查表一份、借款协议二份、中国人寿保险合同一份、不动产权证书一本、房屋所有权证××、国有土地使用证××、云××牌车辆××（××机动车登记证、机动车××证）、云××车辆××（××机动车××证）、移动硬盘××、××号门牌号一个、房产分户图及宗地图等材料一份（21页）、吊坠七个（二个绿色、一个青灰色、一个黄色狐狸状、一个青绿色、一个白色十字架型含项链一条、一个黄色花型含项链一条）、手镯二个（一个青灰色、一个绿色）、戒指二个（一个黄色白色戒面、一个银白色）、手链二条（一条黄色、一条白色珠状）、项链一条退还被告人罗明昌及其亲属。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李世俊审 判 员  郝 袁人民陪审员  李真华二〇一九年十一月十四日书 记 员  罗咏凤