广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20691号上诉人（原审原告）：广东大豪城娱乐有限公司，住所广东省广州市天河区广州大道中路******。法定代表人：杨超。委托诉讼代理人：钟文兴，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：梁少香，女，1975年1月30日出生，汉族，住广东，住广东省广宁县iv>委托诉讼代理人：薛莹荣，广东芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文明，广东芳华律师事务所律师。上诉人广东大豪城娱乐有限公司（以下简称大豪城公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大豪城公司上诉请求：确认大豪城公司与梁少香2011年8月1日至2018年7月23日不存在劳动关系，无需支付解除劳动关系经济补偿金38919.42元。本案诉讼费由梁少香负担。事实与理由：大豪城公司为特种经营行业，大豪城公司为梁少香提供平台，收取一定的平台管理费，双方之间只是合作关系并不是劳动关系。梁少香因个人需要向大豪城公司提出申请挂靠购买社保，大豪城公司出于人道考虑同意梁少香在大豪城公司挂靠购买社保，社保费用由梁少香自行支付。该挂靠购买社保行为不能作为认定双方存在劳动关系的依据。双方合作期间，梁少香存在严重违反平台规范的行为，大豪城公司相关领导人通过监控视频查实，在大豪城公司作出劝退平台的决定前，梁少香自行退出平台。综上，大豪城公司与梁少香2011年8月1日至2018年7月23日不存在劳动关系，无需支付解除劳动关系经济补偿金38919.42元。梁少香辩称，双方并非合作关系，而是具有管理性质的劳动关系。梁少香平时由大豪城公司员工郑变荣安排工作，大豪城公司在一审中提供的考评记录、社保缴费记录，也证明双方存在劳动关系。大豪城公司没有提供证据证明梁少香是挂靠其缴纳社保，也没有提供证据证明梁少香存在违法行为。梁少香在劳动仲裁中陈述公司领导在查时，停止梁少香的工作，证明大豪城公司是单方解除劳动合同关系。大豪城公司一审诉讼请求为：确认大豪城公司与梁少香自始不存在劳动关系，无须支付解除劳动关系的经济补偿金52521元。本案诉讼费用由梁少香承担。一审法院查明：梁少香向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委作出穗劳人仲案（2018）6060号仲裁裁决书，确认大豪城公司与梁少香在2011年8月1日至2018年7月23日期间存在劳动关系，大豪城公司向梁少香支付解除劳动关系经济补偿金52521元，并驳回梁少香的其他仲裁请求。大豪城公司不服，诉讼至一审法院。梁少香对仲裁裁决未起诉。梁少香主张其2002年5月19日，第一次以其妹妹“梁玉霞”的身份入职大豪城公司处后于2007年7月31日离职；2007年10月14日第二次以其妹妹“梁玉霞”的身份再次入职大豪城公司处，任职服务员。梁少香工作地点为广东省广州市天河区广州大道中路1418号四楼、五楼；大豪城公司、梁少香双方没有签订书面劳动合同，平时工作由郑变荣负责管理安排，按排班表上班，每天19:15上班，下班时间不固定，每周工作六天，通过点名形式进行考勤；一般情况下日薪200元/天，特殊情况400元/天，每天工资日结，由不同的订房经理以现金或微信形式支付，没有工资清单，不需要签收；在大豪城公司处的最后工作日为2018年7月23日，由郑变荣以短信形式通知解除劳动关系。梁少香主张其解除劳动关系前十二个月的平均工资为7503元。大豪城公司在2011年8月起至2018年7月期间为梁少香参加社会保险。大豪城公司对梁少香主张不予确认，其主张其司有“梁玉霞”的员工，但不予确认是本案梁少香，亦不确认有辞退梁少香，梁少香只是在其司处挂靠购买社保且费用由梁少香自理，确认郑变荣为公司员工。大豪城公司向一审法院提交仲裁裁决书、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、社保缴费记录及书面证人证言拟证明其主张。梁少香对仲裁裁决书、仲裁申请书、仲裁庭审笔录均无异议，但主张其在2002年就在大豪城公司处工作，2011年开始购买社保，2017年6月前梁少香只需要支付个人部分，从2017年6月开始，由梁少香全额支付社保费用，另，梁少香对书面证人证言不予确认。梁少香向一审法院提交社保缴费明细、工牌、通讯录拟证明其是大豪城公司员工，收款收据拟证明其入职日期，考勤记录与6月份服务员轮房表拟证明其收入情况，微信聊天记录证明大豪城公司非法解雇。大豪城公司仅对社保缴费记录予以确认但主张梁少香是挂靠购买社保，其认为其他证据不是梁少香本人的，2008年亚运会期间确实有过这个工作证，但现在没有这个证了，另大豪城公司确认谢国华是轮房表中涉及人员与其书面证人证言的证人一致。一审法院认为：本案的争议焦点在于大豪城公司与梁少香是否存在合法有效的劳动关系。一审法院对此分析如下，本案梁少香主张其是大豪城公司的员工，对此有提供相应工牌、通讯录、收款收据、考勤记录与6月份服务员轮房表、微信聊天记录、社保缴纳明细等证据拟证明，虽然上述证据中部分显示名字的人是“梁玉霞”，但梁少香有对此作出合理解释，且相应社保缴纳明细明确显示大豪城公司在2011年8月起至2018年7月期间为梁少香参加社会保险，虽大豪城公司主张梁少香是挂靠缴纳社会保险，但其未提供充分证据证明其主张，故一审法院经审查双方证据及主张后，认为梁少香上述证据已经足以证明大豪城公司、梁少香之间存在劳动关系。另，梁少香对仲裁裁决未起诉，应视为其对仲裁委认定的入职时间无异议，而大豪城公司作为用人单位，其对梁少香的离职时间具有举证证明责任，现大豪城公司未提供证据证明梁少香具体的离职时间，故一审法院采取梁少香的主张，确认梁少香于2018年7月23日离职。综上，一审法院确认大豪城公司与梁少香在2011年8月1日至2018年7月23日期间存在劳动关系。关于梁少香的工资标准问题。关于解除劳动关系问题。梁少香主张郑变荣通过短信形式与其解除劳动关系，大豪城公司确认郑变荣系其员工但主张未辞退梁少香。根据梁少香提交的微信聊天记录截图未能有效证实微信聊天对象的身份，也未能有效证明该行为是由大豪城公司所作出，但在依据大豪城公司在劳动仲裁阶段提交的答辩状的陈述“公司相关领导经过查证后，要求暂停梁少香进场进行服务工作”，但未提供证据证明大豪城公司、梁少香双方是否已解除劳动关系。鉴于本案当事人双方均未提供充分证据证明双方劳动关系的实际解除情形，而梁少香实际确实已经离职，故一审法院认为大豪城公司作为用人单位，对员工负有用工管理责任，一审法院视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，大豪城公司应向梁少香支付解除劳动关系的经济补偿金。关于梁少香的月工资标准，基于大豪城公司、梁少香双方均未提供充分证据证明梁少香的工资，一审法院结合梁少香所处单位类型，参照2018年广州市城镇私营单位就业人员年平均工资66719元确认梁少香解除劳动关系前十二个月的平均工资为5559.92元/月（66719元÷12个月）。据此，结合梁少香的工作年限、月工资标准，大豪城公司应向梁少香支付解除劳动关系的经济补偿金38919.42元（计算公式：5559.92元/月×7个月）。据此，一审法院于2019年9月10日作出判决如下：一、确认大豪城公司与梁少香在2011年8月1日至2018年7月23日期间存在劳动关系；二、大豪城公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付梁少香解除劳动关系的经济补偿金38919.42元；三、驳回大豪城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元，由大豪城公司负担。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,大豪城公司虽上诉称与梁少香2011年8月1日至2018年7月23日不存在劳动关系，无需支付解除劳动关系经济补偿金38919.42元，但本院审理期间，大豪城公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对大豪城公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东大豪城娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 康玉衡二〇一九年十一月二十六日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲