新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终3446号上诉人（原审被告）：游红霞，女，1976年12月18日出生，汉族，无固定职业。委托诉讼代理人：张文进（系游红霞丈夫），1974年5月28日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米**。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市米东区馋私猫私房菜香缇美地店。住所地：乌鲁木齐市米**广兴西街**香缇美地商区****。经营者：高文杰，男，1985年2月23日出生，汉族，乌鲁木齐市米**馋私猫私房菜香缇美地店负责人，住乌鲁木齐市米**。委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。上诉人游红霞因与被上诉人乌鲁木齐市米东区馋私猫私房菜香缇美地店（以下简称馋私猫香缇美地店）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人游红霞及委托诉讼代理人张文进、被上诉人馋私猫香缇美地店的委托诉讼代理人黄淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。游红霞上诉请求：撤销一审判决，改判我与馋私猫香缇美地店之间存在劳动关系。事实与理由：我于2018年3月到乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄店从事后堂配菜工作，工资每月3200元由经营者高文杰以现金的形式发放，并在工资表上签字，后馋私猫香缇美地店于2018年9月初装修基本完工，该店的经营者也是高文杰，因我家住在米东区，高文杰安排我至馋私猫香缇美地店从事装修后的卫生打扫工作，我于2018年9月6日下班回家途中发生交通事故。我作为劳动者受馋私猫香缇美地店的管理，从事其安排的工作，双方虽未签订劳动合同，但是双方的事实的劳动关系已经建立。一审判决我与馋私猫香缇美地店之间不存在劳动关系有误。馋私猫香缇美地店辩称，我公司没有招聘游红霞到店里上班，其发生交通事故也与我公司无关，双方不存在劳动关系，原审判决查明事实清楚，请求二审法院驳回游红霞的上诉请求。馋私猫香缇美地店向一审法院起诉请求:1、要求依法判令馋私猫香缇美地店与游红霞之间不存在劳动关系；2、案件受理费及其他费用由游红霞承担。一审法院认定事实：馋私猫香缇美地店于2018年9月6日在工商部门登记成立,该店系个体工商户,经营者为高文杰。该店从2018年5月23日开始装修至2018年9月初装修尚未全部完工。游红霞自称其是馋私猫香缇美地店店里员工。2018年9月6日15时13分，游红霞在米东区路口发生交通事故被车辆撞伤。游红霞称其受伤当天是在馋私猫香缇美地店店里打扫卫生后中午下班回家吃饭途中发生的交通事故。馋私猫香缇美地店对游红霞所陈述事实不认可。2019年2月27日，游红霞作为申请人向乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委做出米劳人仲字［2019］127号仲裁裁决：游红霞与馋私猫香缇美地店之间存在劳动关系。馋私猫香缇美地店不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中游红霞提供道路交通事故认定书、《证明》及录音资料各一份，用以证明游红霞是馋私猫香缇美地店单位员工，双方存在劳动关系，游红霞是在给馋私猫香缇美地店单位打扫卫生后中午下班回家吃饭途中发生的交通事故。其中《证明》载明的内容为“兹有员工游红霞本人在馋私猫卤猪蹄店上班，工资每月按3200元支付（叁仟贰佰元整），证明人高文杰2018年9月10日”。该证明上加盖有“馋私猫私房菜”的印章。经质证，馋私猫香缇美地店表示不认可并申请笔迹鉴定，认为馋私猫香缇美地店单位是个体工商户没有公章，证明上“高文杰”的签名不是馋私猫香缇美地店经营者高文杰本人的签名，所盖公章也不是馋私猫香缇美地店单位给盖的章。经委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所鉴定，该所出具司法鉴定意见：落款日期为2018年9月10日的《证明》中全部内容字迹及“高文杰”签名字迹与所提供的样本字迹不是同一人所写。为此，馋私猫香缇美地店支付鉴定费用1600元。馋私猫香缇美地店对交通事故责任认定书认可，对录音证据不认可，认为不能确定是高文杰的声音，而且该录音中说的是在卤猪蹄店干活不是在馋私猫香缇美地店这个店干活。第二次庭审中游红霞提供证人卢某出庭作证，该证人证实：2018年9月5日我去了馋私猫香缇美地店干装修收尾工作，干活的时候看到餐厅的服务员进来打扫卫生，游红霞看见我，向我打招呼。她说在老店上班太累了，现在新店快要开张了，就过来打扫卫生，刚来没几天。我们是老乡关系，她的老公和我是同行，就认识了游红霞。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。本案中，双方虽符合法律、法规规定的主体资格，但馋私猫香缇美地店否认双方之间存在劳动关系。游红霞认为双方之间存在劳动关系，游红霞应当承担举证责任。游红霞向法庭提供了道路交通事故认定书、《证明》一份、录音证据及馋私猫香缇美地店提供的证人卢某的出庭证言，用以证实游红霞是馋私猫香缇美地店单位员工，游红霞是在给馋私猫香缇美地店单位打扫卫生后中午下班回家吃饭途中发生的交通事故，双方之间存在劳动关系的事实。由于游红霞提供的道路交通事故认定书只能证实2018年9月6日游红霞发生交通事故受伤的事实，而《证明》和录音资料馋私猫香缇美地店不认可，该证明上“高文杰”的签名及内容，经鉴定不是馋私猫香缇美地店经营者高文杰的签名也不是高文杰书写的内容，游红霞亦未能提供该证明上加盖的公章是馋私猫香缇美地店单位印章的证据，且从该证明中载明的内容“游红霞在馋私猫卤猪蹄店上班”,并未载明游红霞在馋私猫香缇美地店单位上班。游红霞提供的证人卢某的出庭证言，仅证实2018年9月5日游红霞在馋私猫香缇美地店店里打扫卫生的事实，但并不能证实2018年9月6日游红霞发生交通事故的当天游红霞在馋私猫香缇美地店店里上班以及游红霞是馋私猫香缇美地店单位员工的事实。由于游红霞提供的证据不足以证实游红霞是馋私猫香缇美地店单位员工及馋私猫香缇美地店给游红霞发放工资的事实，故游红霞认为双方之间存在劳动关系，证据不足，应不予确认。对馋私猫香缇美地店主张双方之间不存在劳动关系的诉讼请求成立，予以支持。一审法院判决：乌鲁木齐市米东区馋私猫私房菜香缇美地店与游红霞之间不存在劳动关系。二审中，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明，游红霞自述其2018年3月到已领取营业执照的高文杰的另一个店乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄店从事后堂配菜工作，2018年8月30日左右，高文杰安排其到馋私猫香缇美地店打扫卫生。本院认为：本案争议焦点:游红霞与馋私猫香缇美地店之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，游红霞作为劳动者应就其与馋私猫香缇美地店之间存在事实劳动关系的主张承担举证责任。为此游红霞提交2018年9月10日有高文杰的签名及加盖馋私猫私房菜印章的证明一份、其与高文杰的录音证据及证人卢某的证言。2018年9月10日证明经鉴定内容与高文杰签名均不是高文杰本人所写；录音证据不能确认系高文杰声音，且该证据中游红霞的堂哥陈述游红霞在乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄店干过，并未说在馋私猫香缇美地店干；证人卢某仅证实2018年9月5日游红霞在馋私猫香缇美地店打扫卫生，不能证实游红霞2018年9月6日在馋私猫香缇美地店上班的事实，且无其他证据佐证。因此，游红霞提交的证据不足以证实其与馋私猫香缇美地店之间存在劳动关系，且与其关于2018年3月到高文杰的另一个店乌鲁木齐市米东区馋私猫卤猪蹄店从事后堂配菜工作，2018年8月30日左右，高文杰安排其到馋私猫香缇美地店打扫卫生的自述内容不符，故其要求确认与馋私猫香缇美地店之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院难以支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由游红霞负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 王  宏审判员 胡  颖审判员 王  晴二〇一九年十一月二十八日书记员 ?张雪雯