山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9754号上诉人(原审原告):济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司,住所地济南市。法定代表人：王卫东，总经理。委托诉讼代理人：王涛，国浩律师(济南)事务所律师。委托诉讼代理人：凌程明，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：市中区博纳黄三怪餐厅，住所地济南市。经营者：关兆强，男，1960年3月21日出生，住香港九龙新葵兴花园****。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏翔，山东金诚诺律师事务所实习律师。上诉人济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司（以下简称湘鄂情怀公司）因与被上诉人市中区博纳黄三怪餐厅（以下简称黄三怪餐厅）侵权责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘鄂情怀公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法支持湘鄂情怀公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼、保全费用由黄三怪餐厅承担。事实和理由：一、一审法院以黄三怪餐厅基于租赁合同取得商铺使用权，不构成侵权，认定事实不清，是错误的。湘鄂情怀公司与济南能泰物业管理有限公司(以下简称：能泰物业公司)签订的《租赁合同》尚未到期，双方未解除租赁关系，湘鄂情怀公司对涉案商铺享有使用权，对涉案商铺的装修设施、餐饮设备具有所有权。在本案中，湘鄂情怀公司起诉黄三怪餐厅侵犯了商铺使用权、商铺装修设施以及餐饮设备的所有权，并非仅主张侵犯商铺使用权，而一审法院仅以涉案商铺系能泰物业公司交付黄三怪餐厅使用，不构成侵权，对湘鄂情怀公司主张的其他两项侵权事实未能查明，属于认定事实不清。二、一审法院认为黄三怪餐厅没有过错，不构成侵权，证据不足。首先，湘鄂情怀公司在得知黄三怪餐厅侵占商铺、餐饮设备、擅自拆除装修设施后，立即与黄三怪餐厅进行了交涉，并于2018年6月20日、8月16日致函黄三怪餐厅，明确向黄三怪餐厅告知租赁合同未解除，其擅自拆除装修设施、侵占商铺和餐饮设备的行为已构成侵权，应当停止。为解决该事宜，湘鄂情怀公司也报警处理，多次协调能泰物业公司田野经理从中处理。但是，黄三怪餐厅对湘鄂情怀公司的要求却置之不理，一直侵权至今，以致于双方发生诉讼纠纷。以上事实可知，黄三怪餐厅存在侵权之故意。其次，黄三怪餐厅系由关兆强、潘烈和熊健龙共同出资设立，并以关兆强作为经营者登记注册，其中潘烈系能泰物业公司的原法定代表人(2019年3月11变更为于洪信)、实际控制人，关兆强系能泰物业公司聘请的高管，关兆强不但经营黄三怪餐厅还对能泰物业公司进行管理。因此，黄三怪餐厅是明知湘鄂情怀公司对涉案商铺具有使用权和餐饮设备所有权，其侵占湘鄂情怀公司租赁的商铺和餐饮设备是故意的，存在过错。第三，黄三怪餐厅侵权之前，湘鄂情怀公司的装修装饰、餐饮设备等物品保存完好，黄三怪餐厅有义务也有责任去调查湘鄂情怀公司与能泰物业公司是否解除了租赁合同、餐饮设备的权属，以及能泰物业公司是否有权将涉案商铺再次出租、是否有权将餐饮设备交由黄三怪餐厅使用。但黄三怪餐厅没有履行审查注意义务，而是直接将湘鄂情怀公司的商铺装修设施拆除、侵占了商铺和餐饮设备，黄三怪餐厅明显存在过错，应当承担侵权责任。综上，一审法院认定能泰物业公司将涉案商铺交由黄三怪餐厅使用，黄三怪餐厅没有过错，不构成侵权，明显证据不足。三、一审法院对黄三怪餐厅申请追加能泰物业公司，未予以理睬，导致本案未查明案件事实，是错误的。如上所述，黄三怪餐厅系由能泰物业公司原法定代表人、实际控制人潘烈、熊健龙和关兆强共同出资设立，能泰物业公司与黄三怪餐厅存在关联关系，也与本案案件事实认定存在关系。况且，黄三怪餐厅一直主张是由能泰物业公司将商铺及餐饮设备交由其使用，一审法院也基于此认定黄三怪餐厅没有过错，不构成侵权。但是关于黄三怪餐厅是合理使用，还是侵权，追加能泰物业公司为本案当事人，更有利于查明案件事买。为此，黄三怪餐厅在一审中向法院提出了追加申请，该申请合理合法，有利于法院查明案件事实，认定各方责任，但一审法院对该申请未作答复和处理，明显错误。四、一审法院对湘鄂情怀公司的现场勘验申请、损失鉴定申请不予答复，无理拒绝申请，程序违法。黄三怪餐厅将湘鄂情怀公司所承租商铺的装修进行拆除，占用了房屋及餐饮设备等物品，并将湘鄂情怀公司的财务账簿、电脑设备、合同等资料丢失，以致湘鄂情怀公司无法取得主张损失的相关证据。关于该情况，湘鄂情怀公司在一审中向法庭阐明了情况，并向法院提交了现场勘验申请书、损失鉴定申请书，以进一步确定黄三怪餐厅的侵权行为和湘鄂情怀公司的损失。湘鄂情怀公司的申请理由充分，且具备勘验、鉴定条件，但一审法院对湘鄂情怀公司的申请不予回复和裁定，而是直接向湘鄂情怀公司送达判决书，涉嫌程序违法。综上所述，一审法院认定黄三怪餐厅无过错，不构成侵权，认定事实不清，证据不足，且对湘鄂情怀公司的申请未予以处理，程序违法。黄三怪餐厅辩称，一审法院认定事实、适用法律均正确，请求二审法院驳回湘鄂情怀公司的上诉请求。理由如下：一、黄三怪餐厅在涉案商铺经营不构成侵权，湘鄂情怀公司的主张无事实与法律依据。（一）黄三怪餐厅基于与能泰物业公司之间建立商铺使用关系而在涉案商铺进行经营，不存在侵权行为。虽然黄三怪餐厅与能泰物业公司未签订书面租赁合同，但涉案商铺系能泰物业公司提供给黄三怪餐厅使用，黄三怪餐厅与能泰物业公司建立了涉案商铺使用关系，并依照约定支付相关费用。能泰物业公司是悦动城的使用权人及出租方，其向黄三怪餐厅提供带有装修装饰和餐饮设备的商铺使用，黄三怪餐厅不存在擅自使用商铺情形，对涉案商铺的经营不存在过错，黄三怪餐厅因此不存在侵权行为。（二）黄三怪餐厅经营涉案商铺前，该商铺经营者系济南树德里餐饮管理有限公司，并非湘鄂情怀公司，黄三怪餐厅主观上不存在故意。基于上述事实，虽然湘鄂情怀公司与能泰物业公司签订《悦动城租赁合同》，但合同并未载明其租赁具体范围，同时黄三怪餐厅一审提供的证据足以证明在黄三怪餐厅经营涉案商铺前，湘鄂情怀公司并非涉案商铺的经营者、使用者，因此证明能泰物业公司并未向湘鄂情怀公司实际交付租赁场地。湘鄂情怀公司称向黄三怪餐厅主张过侵权赔偿责任，但黄三怪餐厅从未收到过该方面的材料，也未与其商谈过。黄三怪餐厅接收的带有装修装饰和餐饮设备的涉案商铺是能泰物业公司提供的，因此，湘鄂情怀公司所称其一直与能泰物业公司沟通解决方案，黄三怪餐厅并不清楚他们之间是如何协商的。综上所述，黄三怪餐厅合法使用涉案商铺，并未实施侵权行为，也不具有侵犯湘鄂情怀公司合法权益的主观故意，黄三怪餐厅的行为不符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，不应当承担侵权责任。二、湘鄂情怀公司应当依据其与能泰物业公司所签《租赁合同》的约定向其主张违约责任。湘鄂情怀公司向黄三怪餐厅主张侵权责任，是依据其与能泰物业公司签订的《租赁合同》，双方在合同履行期间，能泰物业公司又将涉案场地提供给黄三怪餐厅使用，黄三怪餐厅是合法使用涉案场地，因此，湘鄂情怀公司应当依据与能泰物业公司签订的租赁合同向能泰物业公司主张违约责任，而不是向黄三怪餐厅主张侵权赔偿责任。三、在本案中，湘鄂情怀公司选择与黄三怪餐厅之间的侵权责任纠纷，而其与能泰物业公司之间为租赁合同关系，两个法律关系性质不同，不能同案处理。因此，一审法院未追加能泰物业公司为本案被告，并无不当。综上，黄三怪餐厅并未侵犯湘鄂情怀的权利，不应当赔偿其经济损失，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求贵院依法驳回湘鄂情怀公司的上诉请求。湘鄂情怀公司向一审法院起诉请求：1、黄三怪餐厅立即停止侵害，返还房屋，并恢复原状；2、黄三怪餐厅赔偿损失219.43万元（其中装修商铺花费135万元，购买餐饮设备、设施花费32万元，装修设计费18万元，燃气设备费8万元，房屋占用费暂计算至2018年11月30日为26.43万元，之后的房屋占用费自2018年5月24日起至实际归还之日止，按照463.7平米乘以3元/每日计算）。一审法院认定事实：2015年11月19日，湘鄂情怀公司与案外人能泰物业公司签订《悦动城租赁合同》，合同约定：“甲方（出租人）能泰物业公司，乙方（承租人）湘鄂情怀公司，甲方是位于济南经十路124省体中心悦动城的使用权人。甲方同意将“悦动城”1层004号商铺出租给乙方使用。合同第一条计租面积：房屋的套内建筑面积为463.7平方米。双方确认，前述面积即为本合同项下计租面积，不再调整。第二条租赁期限：租赁期限6年，自计租日开始计算，自2015年12月18日起至2021年12月17日止。第四条租金标准和租金支付：1.该房屋的租金按计租面积计付，乙方自计租日开始承担该房屋的租金，该房屋的租金为3元/㎡/天,递增比率为每两年递增6%。2.每三个完整的自然月为一个交租期交纳。乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前，向甲方一次性足额支付下个交租期租金。3.租金应于乙方进场日前5个工作日内支付，租金期间为2015年12月18日至2016年3月17日，应交租金为126590元。4.双方约定，第一年免租天数为60天；第二年免租天数为30天；第三年开始正常交付租金。第五条：乙方在该房屋内经营品牌为湘鄂情怀，经营项目为餐饮。第六条：本合同签署10日内，乙方应当向甲方支付41733元，作为履约保证金；同时向物业服务公司支付20867元作为物业服务费保证金。第七条：本合同项下进场日为2015年12月18日。届时甲方按进场日现状向乙方交付该房屋。”合同还约定了其他权利及义务。2019年3月7日，案外人能泰物业公司向一审法院提起诉讼，要求黄三怪餐厅支付能泰物业公司截至2019年4月30日的房屋租金1221363元、物业管理费610681.5元、违约金549613.4元、律师费98000元。起诉状中的事实与理由载明：“2017年12月25日，能泰物业公司与关兆强经营的黄三怪餐厅签订合同号为“ydc093”的《租赁合同》。合同约定，黄三怪餐厅租赁位于济南市市中区经十路124号悦动城负一层B-105A商铺作为黄三怪餐厅的经营场所使用，租赁面积1115.4平方米。房屋的租赁期自2018年1月1日起至2022年12月31日止，从交付之日起至2018年4月30日为免租期，2018年5月1日起计算租金及物业管理费。租赁合同签订之日起三日内黄三怪餐厅应向能泰物业公司支付租赁保证金152670.38元。租赁期第一年租金按每天每平方米3元计收，物业管理费按每天每平方米1.5元计收，租金及物业管理费的支付方式为押一付三，先付后用，按季缴纳。若黄三怪餐厅逾期支付租金及物业管理费超过15日，每逾期一日按逾期支付总额的1%向能泰物业公司支付违约金。另约定因租赁合同发生的争议所产生的律师费等费用由黄三怪餐厅负担。2018年2月能泰物业公司将房屋交付给黄三怪餐厅经营使用至今，但黄三怪餐厅从未向能泰物业公司支付过租赁保证金、租金及物业管理费。黄三怪餐厅拖欠租金及物业管理费等的行为已构成严重违约。为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。”案外人能泰物业公司同时提交合同号为“ydc093”的《租赁合同》一份，合同载明：出租方（甲方）能泰物业公司，承租方（乙方）黄三怪餐厅，本合同项下的租赁商铺位于山东省济南市市中区经十路l24号悦动城负一层B-105A号。甲方保留对“悦动城”的命名权，甲方在给予乙方通知后，有权更改“悦动城”的名称、租赁商铺的楼层编号、铺位编号，且无须对乙方做出任何补偿或赔偿。租赁商铺的平面图详见本合同附件一。本合同签订时，双方确认租赁商铺的可出租面积为1115.4平方米。在本合同租赁期限内，乙方保证租赁商铺仅作经营品牌黄三怪使用。乙方开业时间为2018年5月1日前。本合同项下租赁期为五年，自2018年1月1日起至2022年12月31日止。第六条费用标准：基本租金第一年3元/平方米/天，第二年至第五年3.5元/平方米/天，物业管理费为1.5元/平方米/天。合同还约定了其他权利及义务。合同加盖有黄三怪餐厅及能泰物业公司公章，落款日期为2017年12月25日。合同附件一为B-105A号商铺平面图。庭审中，经湘鄂情怀公司辨认，该平面图载明的B-105A号商铺的面积全部包含了其向能泰物业公司承租的地下一层B004号商铺。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。湘鄂情怀公司要求黄三怪餐厅承担侵权责任，应举证证明黄三怪餐厅具有主观过错。根据案外人能泰物业公司出具的租赁合同及民事起诉状，悦动城负一层B-105A商铺系能泰物业公司交付市中区博纳黄三怪餐厅经营使用。而能泰物业公司是悦动城的使用权人及出租方。故市中区博纳黄三怪餐厅在悦动城负一层B-105A商铺经营并无过错。湘鄂情怀公司的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。黄三怪餐厅主张，餐厅的经营者关兆强是香港居民，本案属于涉外民事案件，答辩期间为30日。根据黄三怪餐厅提交的营业执照，该餐厅系在济南市市中区注册成立的个体工商户，不具有涉外因素，故本案答辩期应为15日。黄三怪餐厅提出的管辖权异议，已经超出了提出管辖权异议的法定期间，依法视为一审法院对本案有管辖权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，判决：驳回湘鄂情怀公司的诉讼请求。案件受理费24350元、保全费5000元，由湘鄂情怀公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。湘鄂情怀公司提交以下证据：一、装修设计合同及收款收据一份，证明湘鄂情怀公司在涉案商铺装修的设计及款项，该项是实际损失；二、软装订立合同和软装收据一份，证明涉案商铺中软装的实际金额和损失金额；三、湘鄂情怀公司的负责人王卫东和肖蒙向装修公司付装修工程款银行流水一宗，证明二人共同支付装修费135万元，实际已支付1167218元，及肖蒙支付的涉案商铺中燃气费8万元；四：济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民初2225号民事判决书一份，证明关兆强系能泰物业公司的合作人及有利害关系的相关方，双方在此判决中合作销售能泰物业的商铺并收取能泰物业的佣金，以证明关兆强系能泰物业的高管并有直接利害关系，其对涉案商铺的非法利用等侵权行为主观上具有直接故意。经质证，黄三怪餐厅认为：证据一、证据二、证据三不是新证据，上述证据不能证明黄三怪餐厅是涉案场地的使用者，并且对证据一、证据二的真实性有异议，对银行流水本身无异议，但与证据一、证据二不相符，不能证实湘鄂情怀公司的主张。证据2合同的签订方是济南树德里餐饮管理有限公司，与湘鄂情怀公司无关。对证据一、证据二的实际履行情况有异议，对湘鄂情怀公司提交的证据一、证据二、证据三不予认可。对证据四真实性无异议，但该判决书记载内容证明关兆强自2017年4月份与能泰物业公司进行合作，其主张的佣金中并不包含湘鄂情怀公司。而在黄三怪餐厅就涉案商铺进行经营时，其前身是济南市树德里餐饮管理有限公司，与湘鄂情怀公司无关，因此不能以此推论关兆强明知涉案商铺系湘鄂情怀公司承租，也不能证明湘鄂情怀公司实际履行其与能泰物业公司的租赁合同，另外代理人也代理关兆强与能泰物业公司的合同纠纷一案，该案中双方当事人提供的证据均未显示有湘鄂情怀承租的悦动城的商铺。本院认证意见：湘鄂情怀公司提交的证据四与本案待证事实无关联性，本院不予采信。对于证据一、证据二、证据三的认证意见，在说理部分一并论述。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法庭查明的事实，结合当事人陈述，能泰物业公司是涉案B-105A商铺的合法使用权人，其与黄三怪餐厅签订了《租赁合同》，并将该商铺交付于黄三怪餐厅使用，黄三怪餐厅接受商铺并用作经营，是行使合同权利的体现，湘鄂情怀公司基于合同关系请求黄三怪餐厅返还房屋，依据不足。湘鄂情怀公司对黄三怪餐厅主张侵权责任，请求黄三怪餐厅赔偿各项损失，但不能证实黄三怪餐厅存在过错，一审法院不予支持，并无不当。因湘鄂情怀公司主张的黄三怪餐厅的侵权责任不能成立，其在二审中提交的装修损失相关证据，本院不予认定。综上所述，湘鄂情怀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24350元，由上诉人济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 琴审 判 员  王立强审 判 员  孙 磊二〇一九年十一月二十八日法官助理  刘 辉书 记 员  范振英