山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1973号上诉人（原审被告）：山东中亿集团有限公司,住所地：济宁市高新区火炬路**。法定代表人：王兵，执行董事。委托诉讼代理人：张圣，山东民桥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：无棣汇泰混凝土有限公司，，住所地：无棣县滨州港西港经济园区法定代表人：王金桢，董事长。委托诉讼代理人：冯建新，山东正鉴律师事务所律师。上诉人山东中亿集团有限公司（以下简称中亿公司）、无棣汇泰混凝土有限公司（以下简称汇泰公司）买卖合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2019）鲁1623民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中亿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人尚欠被上诉人混凝土款数额错误。一审并未查清拖欠混凝土款的数额，而是以被上诉人2018年11月28日向上诉人发的催款函作为认定拖欠混凝土款的数额。催款函只是被上诉人单方计算的货款数额，上诉人并没有认可。2.一审判决上诉人一次性支付全部混凝土款，超越合同约定，错误判决上诉人提前清偿不到期债权。2018年3月1日，涉案混凝土供需合同第六条约定，每月25日结算，次月5日前付结算额的65%，工程审计完毕，付到全部货款的97%。现在工程并没有审计完毕，一审法院判决上诉人一次性全部混凝土款无依据何。3.一审判决认定上诉人单方违约并支付违约金不当。涉案混凝土供需合同第5条第3款约定，乙方按照甲方要求提供混凝土配合比报告、出产合格证。提供混凝土配合比报告、出产合格证是双方合同约定的被上诉人的义务。但被上诉人却没有提供，其行为构成违约，也是我方不能依约支付货款的根本原因。现工程审计结算需要混凝土配合比报告、合格证，经我方多次催要，被上诉人仍不提供相关证明材料。一审法院无视被上诉人违约的基本事实，判决上诉人单方违约错误。4.一审程序违法，漏列必须参加诉讼的第三人。欧阳贵宁是本案中的关键当事人，为查清相关事实应当把欧阳贵宁列为本案第三人参加诉讼。汇泰公司答辩称，1.一审中，我方提交混凝土结算单15份，证明中亿公司购买我方混凝土总金额为6105107.5元；对账明细表2份、催款函1份能够证明经双方结算截止2018年11月28日中亿公司尚欠我方混凝土款共计4708187.50元；后中亿公司又分4次购买我方混凝土56920元。上述郑钧均由中亿公司职工即授权签订涉案混凝土合同及结算价款的代理人欧阳贵宁签字确认，至汇泰公司起诉日中亿公司共计欠付汇泰公司混凝土款项4565107.50元。2.一审判决中亿公司一次性付清所欠混凝土款正确。中亿公司以“工程审计完毕（30日内）付97%”为由，拒付涉案混凝土款项不能成立。涉案混凝土供需合同的当事人是汇泰公司与中亿公司，而涉案混凝土双方已结算完毕，涉案混凝土供需合同第六条记载的审计与中亿公司施工的项目工程无关，中亿公司施工的项目是否审计完毕，并不影响向汇泰公司付款。而且中亿公司以其施工项目是否审计作为向汇泰公司付款的条件，违背客观事实和公平原则，应属无效，对汇泰公司不具有约束力。3.汇泰公司在向中亿公司供送混凝土时，均已随车向中亿公司交付配比报告、出厂合格证，否则，中亿公司不会收取混凝土，也无法使用混凝土，更不会长期、多次、大量购买汇泰公司的混凝土。4.欧阳贵宁是中亿公司的职工、全权委托代理人，其在涉案中实施的行为后果责任，应由中亿公司承担。中亿公司请求追加欧阳贵宁为第三人参加诉讼，没有法律依据和事实依据，且与法律规定相悖，依法不应支持。中亿公司在一审中对欧阳贵宁的签字的真实性有异议但放弃鉴定，视为对欧阳贵宁签字的认可。汇泰公司上诉请求：1.撤销无棣县人民法院（2019）鲁1623民初220号民事判决书第一项中“被告山东中亿集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告无棣汇泰混凝土有限公司违约金100000元”，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求给付违约金913037.50元；2.一审、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由涉案混凝土供需合同第七条第4款约定：逾期支付货款按拖欠款金额的20%承担违约金及利息。合同签订后，上诉人按约定向被上诉人供送混凝土，且已经双方结算，被上诉人尚欠上诉人混凝土款项4565187.50元，已构成违约。涉案混凝土供需合同约定的“逾期支付货款按拖欠总额的20%承担违约金”，该违约金约定比例是合同双方当事人自愿、真实的意思表示，并不违反法律规定，也不存在过高情形，应予支持。一审判决以“汇泰公司在明知中亿公司已经违约付款不足的情形下，仍向其出售混凝土，未采取有效措施减少损失，本身亦存在过错”为由，对上诉人主张的违约金仅仅支持100000元错误。因供送过程中被上诉人未按约定付款，上诉人本应停止供货，但基于被上诉人因工程急需请求供货并在承诺尽快给付款项的前提下，为被上诉人予以供货，反而认定上诉人存在过错，无依无据，明显不符情理常识。中亿公司答辩称，1.中亿公司没有支付款项的原因是因汇泰公司违约在先，没能及时按合同约定提供产品合格证、出厂配比报告，直到今天仍然没有向我方提供混凝土合格的相关证明，直接影响工程结算和验收。2.汇泰公司在多次检验中存在产品不合格的情况，致使整个工程存在安全隐患，也是我方没能及时向汇泰公司付款的原因，所以我方不存在违约的情况。3.双方的混凝土款具体数额没有结算，所以汇泰公司主张以自己计算的数额计算违约金错误。汇泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告混凝土欠款4565187.50元，并承担违约金及利息暂计913037.50元；2.案件受理费等诉讼费用全部由被告承担。一审法院查明：2018年3月1日，中亿公司（甲方）与汇泰公司（乙方）签订预拌混凝土供需合同，由汇泰公司为中亿公司在滨州北海经济开发区的水系贯通及综合治理工程PPP项目郝家沟西延桥和滨港十二路跨黄河故道及黄河故道公园木桥的施工项目提供所需混凝土。上述合同载明：第六条混凝土货款的支付与结算方式：每月25日结算(对账)，次月5日前付结算额百分之六十五，工程审计完毕（30日内）付到全部货款百分之九十七，剩余百分之三于审计完毕一个月内付清。第七条违约责任：（一）甲方：1.由于施工原因造成的质量事故，由甲方负责任；2.因甲方未能保证施工时间、进出施工现场道路不畅通、工地使用不及时而造成所供应商品混凝土无法使用等损失，由甲方负责；3.未按合同规定付款，在接到乙方的催款通知后，仍不履行付款义务的，乙方有权停止供货，甲方承担乙方一切损失；4.逾期支付货款按拖欠款总额的20%承担违约金及利息。（二）乙方：1.非人力不可抗拒因素或甲方违约外，乙方不得擅自停止履行本合同；2.若乙方所供商品混凝土不符合GB/T14902-2003等要求及本合同相关要求，因此造成的损失由乙方承担。合同落款分别加盖原被告的合同专用章。汇泰公司与中亿公司签订合同当日，中亿公司给汇泰公司出具公司代表授权委托书一份，内容为：（本授权委托书声明）本人王兵（印章或签字）系山东中亿集团有限公司的法定代表人，现授权委托山东中亿集团有限公司的欧阳贵宁（被授权签字）为我公司的代理人，以本公司的名义参加与无棣汇泰混凝土有限公司合同及办款的相关活动，代理人在已签合同内商品混凝土签收及办款相关工作中签署的一切文件及处理与相关的一切事务我均予以承认。代理人无转让委托书，特此证明。该授权委托书落款加盖中亿公司公章。2018年11月28日，汇泰公司给中亿公司发出催款函，内容为：尊敬的山东中亿集团有限公司：感谢贵公司的长期支持与帮助！根据贵我双方签订的商品混凝土购销合同，截止至2018年11月28日按合同所欠砼款为4708187.5元（四百七十万零八千一百八十七元五角）。根据合同及我司资金周转困难且原材料需现金购买等因素，望贵司在接函一周内或2018年12月4日前将上述砼款支付给我司，否则根据合同我司在未收到货款之前将停止为贵项目提供商品混凝土，且我司将采取法律措施来维护我司的合法权益。落款加盖汇泰公司公章，中亿公司职工欧阳贵宁签字确认。汇泰公司向中亿公司发出催款函后，中亿公司向汇泰公司还款20万元，中亿公司又向汇泰公司购买混凝土计款56920元，中亿公司职工欧阳贵宁在2018年12月29日的混凝土结算单上签字确认。庭审中，中亿公司对汇泰公司提交证据中“欧阳贵宁”的签字提出异议，申请字迹鉴定，后，又撤回字迹鉴定的申请。一审法院认为，本案争议焦点为中亿公司在合同履行过程中是否违约及违约金的确定。本案中，汇泰公司与中亿公司签订的预拌混凝土供需合同对付款方式进行了约定，但是中亿公司并未按照合同约定时间进行付款，已构成违约，故汇泰公司向中亿公司发出催款函，要求中亿公司按催款函声明期限付款，未违反法律、法规强制性规定，依法予以支持。关于违约金的确定，从合同违约行为的形态而言，中亿公司已构成实际违约中的迟延给付，但是汇泰公司在明知其已经违约付款不足的情形下，仍然向其出售混凝土，未采取有效措施减少损失发生，本身亦存在过错，且中亿公司提出全部承担违约金显示公平的抗辩，故对中亿公司承担的违约金数额酌定为10万元。中亿公司关于汇泰公司提出的混凝土无配比报告和出厂合格证明已构成违约的抗辩无确实、充分证据予以证明，依法不予支持。中亿公司撤回对欧阳贵宁签字的字迹鉴定，系其对自身权利的处分不予干涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，第一百三十条，最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东中亿集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告无棣汇泰混凝土有限公司混凝土款4765107.5元及违约金100000元，共计4865107.5元；二、驳回原告无棣汇泰混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45133元，由原告无棣汇泰混凝土有限公司负担5052元，由被告山东中亿集团有限公司有限公司负担40081元，保全费5000元，由被告山东中亿集团有限公司负担。二审中，中亿公司提交证据一：2019年9月16日，向汇泰公司发出的告知函寄出及回执单据影印件共7张，证明汇泰公司未能向中亿公司提供结算验收的相关合格证明，致使工程至今无法结算验收，混凝土供需多次向汇泰公司催要相关证明。汇泰公司质证称，该份证据系影印件并没有出具单位印章和签名，不具有客观真实性。该证据形成于2019年9月17日，系一审判决后，对此，双方已在一审中充分阐述各自理由和观点，我方已向中亿公司交付了涉案混凝土配比报告和合格证，否则中亿公司无法收取得货物病并使用。本院认为，中亿公司提交的证据系影印件，对其真实性汇泰公司有异议，且该证据与本案待证事实无关，依法不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是涉案混凝土欠款的数额应如何确定，该债务是否已经到履行期限，中亿公司是否应向汇泰公司支付违约金，数额应该如何确定。关于欠款数额，涉案双方签订混凝土供需合同，欧阳贵宁系受中亿公司委托与汇泰公司签订合同，并在汇泰公司出具的货款催收单、结算单中签字。一审中，中亿公司虽对欧阳贵宁的签字有异议，在提交字迹鉴定申请后又撤回，则中亿公司对该异议无证据证实，依法不能成立。因此，欧阳贵宁签字确认的催款单、结算单应作为认定中亿公司尚欠混凝土款数额的依据，一审对该事实认定正确。欧阳贵宁在2018年11月28日催款单签字，对2018年11月28日之前的货款数额进行了确认，为4708187.5元，后中亿公司偿还货款200000元，2018年12月29日，欧阳贵宁在2018年12月29日结算单上签字，确认货款数额为56920元，则根据双方确认和还款情况，中亿公司尚欠货款数额为4565107.5元(4708187.5元+56920元-200000元)。关于履行期是否届满，涉案混凝土购销合同第六条约定“每月25日结算(对账)，次月5日前付结算额百分之六十五，工程审计完毕（30日内）付到全部货款百分之九十七，剩余百分之三于审计完毕一个月内付清。”因此，中亿公司主张涉案工程尚未审计，且不能审计的原因在汇泰公司，因此，涉案货款尚未到合同约定的全部支付的情形。本院认为，一、二审中，中亿公司并没有证据证实涉案工程不能审计的原因在汇泰公司，汇泰公司对涉案工程是否审计及审计完毕并不具有合同义务，因此，在中亿公司不能按约支付混凝土款项的情形下，汇泰公司要求中亿公司全面履行合同付款义务，依法应予支持。关于货物随附证件，货物随附证件交付与货款交付属于涉案混凝土购销合同中不同主体的合同义务，该两项义务之间并不具有关联性，对此，中亿公司可以另行主张。关于违约金，涉案混凝土供需合同约定违约金过高，依法调整为全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，并自本案起诉之日即2019年1月11日计算至实际给付之日，并以汇泰公司主张的913037.5元为限。综上，中亿公司的上诉人请求部分成立，予以支持，汇泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、上诉人山东中亿集团有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人无棣汇泰混凝土有限公司混凝土款4565107.5元及违约金（以4565107.5为基数，自2019年1月11日计算至实际给付之日，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，并以913037.5元为限）；二、驳回上诉人无棣汇泰混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45133元、保全费5000元，合计50133元，由上诉人无棣汇泰混凝土有限公司负担7133元，由被告山东中亿集团有限公司有限公司负担43000元；二审案件受理费57051元，由上诉人无棣汇泰混凝土有限公司17121元，上诉人山东中亿集团有限公司有限公司负担39930元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇一九年十一月二十九日书记员  李 茜