安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终8335号上诉人（原审原告）：周松，男，1985年10月20日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：徐亮，安徽和源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云，安徽和源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周阳，男，1989年9月29日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：武涛，安徽李丰升律师事务所律师。上诉人周松与被上诉人周阳民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周松上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，本案上诉费用及一审费用均由周阳承担。事实和理由：一审法院对案件事实的认定不清、适用法律错误、程序错误。1、事实认定错误。一审法院认定双方当事人在2017年至2018年间存在合伙关系，并向胡会借款，据此认定双方之间是合伙关系，本人向周阳转款属于合伙纠纷证据不足，属于法官臆测。胡会的起诉状和转账记录中，明显向周阳有单独的转账，双方对于胡会的借款经周阳陈述在利辛县法院有单独的认账，双方之间对于胡会借款一事明显的与本案无关，周阳以此证明双方存在其他关系的证明目的无法实现。证人谢某所言，双方向胡会借款后都放在本人处，周阳需要了就找本人要款，明显属于无稽之谈，一审法院根本不看胡会向周阳进行大额转款的事实就采信谢某证言，明显不负责任。谢某的证言不符合证据三性，一审法院据此认定其真实性明显不顾法律规定。谢某的身份一审法院没有查明，仅凭谢某的说明就认定对双方关系了解缺乏基本的常理。谢某的证言与法院认定胡会的借款相矛盾，一审法院无法自证，不应采信。一审法院认定本人向周阳的转款系其他纠纷错误。本案周阳应当承担举证不能的责任。周阳一直说双方在泗县有道路工程合作，但是要求其提供证据予以证明却无法提供，如确实进行了施工，应有证据证明。单纯一次胡会的共同借款以及×××2600元的招标代理费用，无法证明自己所收到的本人款项的真实来源，即使是工程款也应有双方的往来信息以及结算单据等。2、适用法律错误。一审法院认为周阳提供与胡会的借款即可认定周阳完成举证义务，该适用法律明显错误，截止庭审结束，周阳均无法说明本人支付的任何一笔款项的其他关系的来源，也没有说明胡会的借款向周阳转过账，一审法院认定混同的说辞明显牵强。3、一审法院程序错误。一审拒绝本人缴纳新增诉讼请求部分的费用，为何又在判决中写明具体的诉讼请求，明显程序错误。一审法院要求周阳提供利辛县法院双方与胡会的结算单据也未依照程序进行向本人送达以及质证，程序错误。朱秀艳起诉本人及周阳民间借贷案，庭审中，朱秀艳撤销对周阳的起诉，变更周阳为证人，且两案同时开庭，此行为明显违背常理和法律程序，更有违公平。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。周阳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审在案的证据可以证明双方存在合伙关系，周松至今未能对双方的民间借贷关系举证加以证明，其诉称的事实与理由不能成立。周松在一审时立案的借款金额为1×××0万元，开庭前将借款本金变更为177万元，至庭审举证阶段又变更为197万元，相应借款本金的更改周松对借款的起止时间以及利息约定均作出相应变更。该表现可看出周松对周阳并不享有债权，其诉请只是依据银行流水累计而成，因为债权人不可能将借款本金多次记错且数额相差40万元。同时周松的一审请求中并不包含周阳多次向周松的转账支付款项。上述行为足以证明二人不存在民间借贷关系。周松向一审法院起诉请求：1、周阳偿还周松借款本金1×××06000元及利息9×××360元（按照年利率×××%暂计算至2019年3月1日）;2、周阳承担本案诉讼费用。周松当庭变更第1项诉请，即借款本金为1970000元及暂计利息138200元,合计2108200元，但庭后其未依法补交相应的诉讼费，一审法院视为其没有增加诉讼请求。一审法院认定事实：周松与周阳系朋友关系。周松系天安力泰公司股东。2017年-2018年间，周阳曾挂靠天安力泰公司承接工程，后二人合伙承接工程。2018年5月-×××月，周松、周阳多次共同向胡会借款用于承接工程使用：2018年5月3日，二人向胡会出具借条100万元，当日胡会向天安力泰公司账户转款9×××万元；2018年5月24日，二人向胡会出具借条24万元，当日，胡会转账至天安力泰公司账户24万元；2018年5月30日，二人向胡会出具借条100万元，当日胡会向天安力泰公司账户转款90万元；2018年×××月11日，二人向胡会出具借条80万元，当日，胡会向周阳账户转款7×××.8万元……等等。2017年12月15日-2018年8月间，周松陆续13次通过银行转账向周松支付款项合计197万元（其中：2017年12月15日20万元，2018年1月19日5万元、3万元，2018年2月28日10万元，2018年3月2日5万元，2018年3月7日15万元，2018年3月24日30万元，2018年3月27日50万元，2018年5月17日15万元，2018年5月30日25万元，2018年7月2日1万元，2018年7月20日3万元，2018年8月3日15万元）。周阳通过其银行账户、微信亦向周松多次转款，周松认可其中2018年7月19日周阳通过微信×××次向其转款合计×××2600元是投标需要的费用。2018年11月，胡会向利辛县人民法院起诉周松、周阳民间借贷纠纷，请求周松、周阳偿还借款31×××.8万元及利息31.9084万元，该法院受理此案后依法向周阳送达了民事诉状、胡会的证据等诉讼材料。周阳收到该案诉讼材料后，一直催周松进行结算，2018年10-12月间，周阳曾多次电话或微信联系周松要求对工程款进行结算，周松或者不接电话或者多次回复“稍后给您回电话，好吗”。2019年1月14日，双方微信聊天记录摘要如下:周松“我先认170万（元），具体的明天我们一起算算，不然穆穆那里一直要一个大概数字”，周阳“所有大账都在你那，你现在说只认170（万元），我就想问这170（万元）你是怎么算来的”,“工程款都走你那，你自己看怎么划，我不想参与任何”，“一直说算账，算到现在”……周松:“泗县要钱你跑过了吗？泗县划给你，六十万”“你自己想个方案，我看在泗县的招标代理费怎么处理”……。另查明，周阳申请证人谢某出庭作证，谢某的证言证实2018年3月前周松、周阳已是合伙关系，二人均为谢某的老板。2018年4-8月间，周松、周阳一起陆续向胡会借款用于泗县道路工程使用，谢某在场并知悉此事。借款基本都转入天安力泰公司账户。如合伙工程项目需要钱，周松就将天安力泰公司账户内钱款转入其账户，再转至周阳账户。谢某称对周松、周阳共同向胡会借款的偿还或结算情况不清楚，但据其了解，周松、周阳之间不存在借贷关系。一审法院认为，本案争议焦点为双方之间是否存在民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案周松主张周阳返还借款，周阳否认存在借款事实，主张民间借贷法律关系成立和生效的举证责任在于周松。周松仅提供了银行转账凭证，并未提供借条或其他证据加以佐证，转账只是经济往来的形式与手段，通过转账无法体现双方达成民间借贷的意思表示，不能仅以转账凭证推定存在民间借贷的事实。另外，周阳也提供了反驳证据，周松仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。如按周松所述，其将大额款项多次出借给周阳，从不要求周阳出具借条，且无催要证据，亦不符合常理。综上，周松仅凭现有证据证明双方之间存在借贷关系，证据不足，一审法院对其主张不予支持。周阳关于涉案款项系二人合作期间经济往来，或周松应支付其工程款，双方之间不存在民间借贷关系，周松诉请数额系片面采用银行流水累计而成，并非交付出借款项，如果双方存在民间借贷关系，周松不可能将起诉金额记错，周松诉请无事实和法律依据的辩称，与庭审查明事实和法律规定相符，一审法院予以采信。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回周松的诉讼请求。案件受理费减半收取为100×××1元，由周松负担。二审期间，周松提供微信聊天记录七页，欲证明：1、周阳从周松处借款的事实；2、2018年7月2日借款是用于本案周阳偿还信用卡；3、从该聊天记录可以看出，周阳多次从周松处借款；4、2019年1月21日的记录可以看出，周阳从周松处存在数额较大借款的事实；5、2018年5月30日25万元系周阳借款用于其他用途，也可看出双方间的借款并无正常的民间借贷书写借条等正规手续存在，但是借款事实的确存在。周阳质证认为：对该证据的真实性合法性无异议，关联性和证明目的持异议。该组证据是双方聊天记录的片面截取，无法达到周松的证明目的。周阳也提供了双方微信聊天记录九页，欲证明：1、周松与周阳之间存在合作关系，多次共同承接工程，对工程投标事宜多次进行协商；2、周松本身经济状况差，没有出借197万元的经济能力，同时周松向周阳提出三五千元周转的要求，向周阳借款。周松质证认为：真实性无异议，对证明目的持异议。双方间存在互相借款关系，至于合作关系聊天记录不能显示，也不能证明周松缺乏出借能力，我方提供的微信记录中周松为周阳从他处借款高达百万元以上，周阳对此不持异议，因此，该聊天记录也能印证双方间存在借款关系但是未书面借款手续的事实。对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，周松主张其与周阳之间为民间借贷关系，并向周阳陆续借款合计197万元，但是周松未能提供借条等能够反映借贷关系成立的直接证据加以证实，虽然双方之间存在资金往来，但是就本案查明的事实能够反映出，两人之间确实存在长期合作经营的基本事实，周阳亦不认可其与周松之间为借贷关系，仅凭相关转账凭证及现有证据无法判断两人之间是借贷关系而非合作经营关系，周松应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人周松的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20121元，由周松负担。本判决为终审判决。审判长  张勇审判员  王雷审判员  钱岚二〇一九年十一月二十九日书记员  席娅附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。