安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1116号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淮北职业技术学院，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：魏仕民，该院院长。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李靖雯，安徽众星合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽好朋友连锁超市有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。 法定代表人：张方兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁军，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人淮北职业技术学院（以下简称职业学院）因与被上诉人安徽好朋友连锁超市有限公司（以下简称好朋友超市）租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，职业学院的委托诉讼代理人刘道宇、好朋友超市的委托诉讼代理人丁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 职业学院上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持职业学院一审诉讼请求，驳回好朋友超市反诉请求；2.诉讼费用等由好朋友超市承担。事实和理由：1.案涉合同约定在好朋友超市缴纳合同履约保证金后生效，但其在合同签订时并未及时缴纳，故合同未生效。2.职业学院没有违反合同约定，职业学院既未自营与好朋友超市相同的商品或其他项目，也未指使或同意他人经营与好朋友超市相同商品或项目。职业学院只要发现他人经营与好朋友超市相同商品或项目，就立即治理，停止其经营。职业学院不存在违约行为，一审判决认定其他经营点对好朋友超市影响巨大、职业学院违约，并酌定按照租金50%的标准支付违约金，带有主观随意性，没有事实依据。3.好朋友超市长期拖欠租金，足以证明其没有履约诚意，完全符合解除合同条件。一审判决双方继续履行合同，不符合法律规定。 好朋友超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.好朋友超市在2015年11月5日即缴纳10万元履约保证金，该事实有职业学院出具的收据为证。合同履行期间，好朋友超市缴纳部分租金及水电费等，足以证明合同已经生效。2.案涉合同明确约定，好朋友超市独家经营，对校区内与好朋友超市经营相同商品的行为，职业学院未采取有效的措施进行制止。一审判决认定职业学院违约，符合合同约定。一审法院认为合同约定违约金过高并作出相应调整，符合法律规定。3.好朋友超市在履行合同中多次向职业学院缴纳租金，但职业学院以种种理由拒收，未按约定缴纳租金不能归责于好朋友超市，一审判决双方继续履行合同是正确的。 职业学院向一审法院起诉请求：1.依法判决解除2015年9月19日双方签订的《高校超市经营合同书》；2.判决好朋友超市支付拖欠的超市租赁费106万元（自2018年9月20日按照每月36667元支付至搬离场地之日止）；3.诉讼费等由好朋友超市承担。 好朋友超市向一审法院反诉请求：1.确认职业学院违反高校经营合同的行为系违约行为；2.依法判令职业学院立即支付好朋友超市违约金140万元；3.反诉费用由职业学院承担。 一审法院认定事实：经招投标，双方当事人之间于2015年9月19日经签订了《高校超市经营合同书》，约定：职业学院（甲方）将新校区超市发包给好朋友超市（乙方）经营，承包期限五年，自2015年9月20日至2020年9月20日，年租金41万元，每年增加1万元，每年9月20日前付清租金至院财务处；经营范围为针对大学生生活消费的商品销售，乙方销售采用校园一卡通刷卡，学校无扣点或现金自主交易；甲方应及时汇总乙方当月前15天营业额，在扣除乙方应承担的水电费等相关费用后，于当月20日前办理结算支付，第二次结算时间为每月月底，于下月5日前结算支付；在甲方的权利义务中约定协商校园内关系，保证校区内由乙方独家经营，不得经营与乙方相同的商品，如发现及时处理，停止其经营，为乙方创造应有的经营条件和环境，维护乙方合同权益；如校区内发现与乙方有经营相同产品和其他项目，不予治理，停止其经营，甲方应按乙方月均营业额的双倍向乙方支付违约金，合同还对其他事项进行了约定。合同签订前好朋友超市对店铺进行了装修和试营业。合同签订后，好朋友超市在职业学院新校区经营至今，2015年10月12日至2018月1月10日，好朋友超市多次向职业学院出具报告，要求清理制止校园内与其经营商品相同的商品，但职业学院始终未能清理。好朋友公司于2015年11月5日缴纳保证金10万元，于2016年9月20日缴纳租金20万元。好朋友超市提交的毛利日报表仅为每年9月1日至10日或3月1日至20日左右的报表，均为学生开学时期，不能真实反映其月均营业额。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当全面履行自己的合同义务，一方当事人不履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，双方在经营合同中明确约定职业学院应当保证校区内由好朋友超市独家经营，不得经营与其相同的商品，但职业学院始终未能清理完校园内与好朋友超市相同商品经营点，加之好朋友超市在三楼经营，其他经营点对好朋友超市影响巨大。职业学院存在违约，应当承担违约责任。好朋友超市未按合同约定及时给付租金，也存在违约，应当承担给付责任。鉴于合同期限仅余一年，好朋友超市不同意解除合同，为鼓励交易，支持好朋友超市不解除合同的意见。至一审判决作出之日，按照合同约定，好朋友超市应给付租金170万元，扣减其已经给付的20万元，尚应给付150万元。合同约定职业学院不能保证好朋友超市独家经营，应当按照其月均营业额的双倍给付违约金，因该违约金约定比例过高，好朋友超市提供的营业额数额大但不全面，不易确定违约金的数额，酌定职业学院按照约定租金的50%给付违约金，即职业学院应给付好朋友超市违约金85万元。关于刷卡费用，双方应另行结算。判决：一、好朋友超市于判决生效后十五日内给付职业学院租金150万元；职业学院违反高校经营合同的行为违约，职业学院于判决生效后十五日内给付好朋友超市违约金85万元；以上款项相抵后，好朋友超市应给付职业学院租金65万元；二、驳回职业学院其他诉讼请求；三、驳回好朋友超市的其他诉讼请求。本诉案件受理费18300元，由好朋友超市负担；反诉案件受理费8700元，由好朋友超市负担2550元，由职业学院负担6150元。 本院二审期间，当事人围绕围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据本院认定如下： 1.好朋友超市提交三段视频，拟证明职业学院校区内至今存在其他经营点经营与好朋友超市同类商品的事实，职业学院未进行制止，职业学院存在违约。职业学院质证认为，上述视频不能体现拍摄时间以及经营者身份，好朋友超市对合同条款理解有误，职业学院并不是保证校区内无其他人经营与其同类商品，而是如发现他人经营不制止才是违约，现好朋友超市无证据证明职业学院知道后未予制止。 2.好朋友超市提交缴纳电费单据5张，结合好朋友超市一审提交的履约保证金和租金收据，拟证明案涉合同已经生效，好朋友超市至今一直在履行合同。职业学院质证认为，好朋友超市欠付租金，存在违约。另外，在合同成立时好朋友超市未缴纳履约保证金，其事后缴纳的费用应是租金而非履约保证金，合同虽然成立但是没有生效。 本院认证意见如下：三段视频结合一审其他证据材料，能够反映职业学院校区内存在其他经营点与好朋友超市经营同类的商品，对此职业学院并未有效制止，保证好朋友超市的独家经营权，职业学院存在违约行为。本院予以认定。有关交费票据，能够反映好朋友超市有履约行为，但同时说明其欠付租金，未完全履行合同义务，本院亦予以认定。 二审查明：案涉合同第29条约定，职业学院有权变更、中止或解除合同情形为：1.好朋友超市未按相关法律法规建立相应管理制度或执行制度不力，被相关行政部门处罚且限期整改不力的；2.好朋友超市在经营过程中，销售无证、过期食品，经学校规劝、限期整改无效且情节严重的；3.在学期中途无故停业的。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉合同是否生效。2.当事人是否存在违约行为，违约金约定是否过高，以及本案应否解除合同。 关于焦点一。案涉合同第38条约定，合同经双方签字盖章，并办理设备设施交接手续和好朋友超市向职业学院缴纳合同履约保证金后生效。上述约定不违反法律规定，本案合同生效是以双方当事人特别约定为依据。职业学院主张好朋友超市未在签订合同时缴纳履约保证金，事后缴纳的款项性质应为租金，合同未生效。经查，合同条款约定好朋友超市向职业学院缴纳合同履约保证金后生效。职业学院于2015年11月5日出具的收据，明确记载为收取好朋友超市履约保证金10万元。且好朋友超市在职业学院校区内经营至今。因此，案涉合同已经生效。职业学院认为收取的该10万元为租金，合同未生效的主张，无事实依据，本院不予支持。 关于焦点二。案涉合同第15条约定，职业学院保证校区内由好朋友超市独家经营，不得经营与好朋友超市相同的商品。好朋友超市提交的证据能够反映，职业学院校区内存在与其经营相同商品的其他经营点，职业学院未能有效履行合同约定的义务，应当承担违约责任。根据合同约定，职业学院应当按照好朋友超市月均营业额的双倍支付违约金。考虑到其他经营点对好朋友超市造成的损失难以计算，一审法院依据案件事实，酌情确定职业学院按照约定租金的50%支付违约金，并无不当。根据查明的事实，好朋友超市所缴纳租金的情况与合同约定不符，应给付欠付职业学院的租金。诉讼中，好朋友超市不同意解除合同，并愿意支付租金。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定和双方合同第29条约定，结合本案合同的履行期尚不足一年，一审法院支持好朋友超市不解除合同的意见，亦无不当。 综上所述，职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24450元，由淮北职业技术学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 文 审判员 郑泽恩 审判员 侯 丽 二〇一九年十一月二十七日 法官助理张文超 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……