内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1441号上诉人（原审被告）：湖北某某建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：周火咏，董事长。委托诉讼代理人：彭某，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1966年5月20日出生，住湖北省。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古适宜律师事务所律师。上诉人湖北某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2019）内0781民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人彭某，被上诉人张某的委托诉讼代理人孙某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令某某公司目前无需向张某支付人工费及工程质量保证金；3.一、二审诉讼费由张某承担。事实与理由：1.一审认定某某公司尚应给付张某207748元并返还质量保证金223252.5元与事实不符。按《承包协议》约定，工程竣工合格后工程款付至工程总价款97%；截止2019年2月，某某公司已向张某支付人工费7369022元，已付至工程总价款的99.02%。但张某承包的工程存在质量问题，导致至今未竣工验收；某某公司已多付张某371447元，目前无需再行向张某支付任何款项。2.一审法院认定讼争工程项目已实际使用，应以转移占有工程之日起为竣工日期与事实不符。某某公司并未擅自使用讼争工程，一审法院以某区煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部签发的“入住通知单”认定交付使用，该交付使用行为系政府维稳行为，故一审法院认定诉争工程以转移占有之日2016年9月8日为竣工日期，判令某某公司支付张某工程质量保证金与事实不符。另外，依据《承包协议》约定，某某公司将某某小区1、2、4号楼的土建水暖电气工程，采取大清包的方式分包给张某。张某包工期、包质量、包安全、包文明施工，并且包分户验收达标；按照《承包协议》的约定，如果工程再分户验收未能达标所造成的一切损失由张某承担。目前，涉案工程存在质量问题无法完成项目竣工验收。根据《承包协议》约定及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条约定，因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工改建；经过修理或返工改建后造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。但目前涉案工程质量存在问题，至今无法竣工验收。并且，在某煤矿棚户区拆迁改造项目指挥部安排下所入住的住户房屋已经产生维修款共计14600元，应该由张某承担，相关费用应该在涉案的工程人工费中予以扣减。张某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维护一审判决。1.一审法院调取的某某小区入住通知单、质监站验收竣工材料，证实了张某施工的工程已通过验收并使用的事实，某某公司与张某均认可大清包结算清单中2013年11月17日结算时某某公司欠付工程款934799元；一审中，某某公司提供的给付张某工程款的票据中有签名的六张共计金额707051元，一审法院扣除张某领取的工程款及自认的租赁设备的20000元，判令某某公司给付张某人工费207748元是正确的。2.一审法院调取的某某小区入住通知单、质监站验收竣工材料，证实张某施工的工程已通过验收并投入使用的事实，因此，某某公司应当将工程质量保证金223252.5元返还张某。张某向一审法院起诉请求：1.某某公司给付张某人工费294799元和质保金223252.5元；2.案件诉讼费由某某公司承担。一审法院认定事实：某某公司是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业，其承包满洲里市某某小区建筑工程后，将1、2、4号楼的土建、水暖、电工程分包给张某，并于2011年11月29日签订《承包协议》，约定大清包的方式按每平方米425元，达到初验标准付到总造价90%，竣工验收合格后付至总造价的97%，余3%质量保证金待工程竣工验收后二年内付清，不计息。后双方于2013年11月17日签订某某小区1、2、4号楼大清包结算清单，确认工程总价7441750元，已付人工款6266374元，代付人工款17325元，按合同3%预留质保金223252.5元，应付人工费934799元。后某某公司于2013年11月18日分两次分别给付张某30000元、230000元、2014年1月26日给付250000元、2014年7月4日给付77051元、2015年1月7日给付100000元、20000元，合计707051元，至此某某公司已支付张某人工费共计6990750元，占工程总造价的93.9%。2015年8月27日由满洲里市建设工程质量监督站对某某小区1-7号楼工程进行竣工初验，并出具满洲里市棚户区改造某某小区1-7号楼工程竣工初验整改通知单，要求按照规范要求及设计图纸进行整改。涉案工程并未竣工验收，但某某小区入户通知单显示已于2016年9月8日实际交付使用，张某、某某公司双方因工程款产生争议，张某诉至法院。一审法院认为，一、某某公司通过与张某签订承包合同，将某某小区1、2、4号楼土建、水暖、电工程分包给没有劳务作业资质的个人张某。违反了《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定无效。但因涉案工程已于2015年8月28日进行工程初验，且有证据证明某某小区已实际交付使用，故张某请求某某公司参照合同约定支付工程价款应予支持。张某、某某公司双方签订《承包协议》约定竣工验收合格后付至总造价的97%，余3%质量质保金待工程竣工验收后二年内付清，不计息。该案建设工程虽未经竣工验收，但已实际使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据现有证据入户通知单可以证实涉案工程于2016年9月8日实际交付住户使用，故本案张某、某某公司双方转移占有建设工程之日应在此之前完成，故现已达到当事人约定的工程质量保证金返还期限，应予支持。二、某某公司提出要求在工程款中扣除因工程存在质量缺陷而产生的维修费，张某认为其自行进行了相关的维修已达到某某公司的要求，不同意扣除。建设工程双方对工程质量存在争议时，首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应共同确定是否应从工程质量保证金中扣除费用。该案涉案工程是否存在质量缺陷，工程未竣工的原因未明确，某某公司未能提供关于证明施工过程中出现质量问题，在通知张某后，张某拒绝承担返修义务或双方均同意由第三人进行建设工程维修工作的证据，该案中无法核实某某公司提出维修费用的真实性及合理性，且某某公司已就工程质量问题另案起诉，故对某某公司提出的在工程款中扣除维修费的主张，不予支持；对承包方是否应当负担维修费问题应在另案中予以解决。同时，某某公司要求在工程款中扣除因张某施工期间租赁设备对第三人产生的损失费及相应的利息、律师费，张某仅同意在工程款中扣除设备损失费20000元，该院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的承包合同中并未就施工过程中对第三人产生的损失进行约定，某某公司如对此产生的费用有异议可另行协商或诉讼解决，该案仅就张某自愿扣除的费用予以支持。某某公司主张在该案中扣除由刘向龙书写的收据的数额，因无法确认收据中包括涉案工程人工费的具体数额，不予支持。综上，按照张某、某某公司双方签订的《承包协议》及某某小区1、2、4号楼大清包结算清单，扣除某某公司已支付张某的人工款707051元及张某自认的因租赁设备产生损失款20000元，某某公司尚应给付张某人工费207748元，并返还工程质量保证金223252.5元。判决：湖北某某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张某某某小区1、2、4号楼人工费207748元和工程质量保证金223252.5元。案件受理费8980.52元，由张某负担1509.05元，湖北某某建设集团有限责任公司负担7471.47元。本院二审期间，某某公司围绕上诉请求依法提交了三组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组：入住通知单，证明涉案工程的住户是在某煤矿棚户区拆迁改造项目指挥部的安排下入住，不属于发包人擅自使用涉案工程。张某质证称，该组证据不是新证据，是一审人民法院调取的证据，该证据证明了涉案房屋已经交付使用的事实。第二组：涉案工程现场照片236张，证明张某施工的涉案工程存在质量问题。张某质证称，该组证据并非新证据，照片中拍摄的内容属于一审存在的事实，只是某某公司一审中未提供相关证据，且该照片不能证实某某公司主张，该涉案房屋已经交付使用多年，因此，存在的质量问题不在张某应当修复的范围内。第三组：某某小区客户室内签证单三张，证明的对象是在某煤矿棚户区拆迁改造项目指挥部安排下入住的住户房屋存在质量问题所产生的维修费用。张某质证称，该组证据并非新证据，一审中已经查明的事实即2015年8月28日涉案工程已经实际交付并由住户入住，因此，该签证单不能作为新证据在上诉中提出。因张某对以上三组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二审中，张某没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于某某公司提出“判令某某公司目前无需向张某支付人工费及工程质量保证金”的主张，本院不予支持。第一，张某主张其清包的涉案工程于2013年11月17日交付于某某公司，2015年8月28日涉案工程投入使用，对此，某某公司提出住户入住不是某某公司的行为而是政府行为；无论是谁的行为，住户入住的客观事实存在，某某公司没有证据证明涉案工程至今尚由张某控制，故某某公司主张张某未向其交付涉案工程有悖客观实际。第二，2015年8月27日，满洲里市建筑工程监督站对涉案工程初验后发出《整改通知单》，此时距张某交付涉案工程近两年时间，在整改项目中，除张某施工部分的其他施工内容也在整改之列；那么，就《整改通知单》中所针对的张某施工的部分，某某公司称通知张某修复，但是张某未修复，对此，某某公司未提交证据证明其通知张某后，张某怠于履行义务。鉴于此，在张某提起诉讼时，距满洲里市建筑工程监督站要求整改又过去近4年时间，此期间对涉案工程履行保管义务的人不是张某，在某某公司没有证据证明其主张修复项目的具体内容及尚未超过双方约定的保修期的情况下，要求迟延向张某支付工程尾欠款及质量保证金没有法律依据。第三，某某公司二审提交的236张照片，其直观体现出的内容均为局部涂料脱落及部分水泥地面凹凸不平，并没有涉及地基及主体结构的照片，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，某某公司的上诉请求没有法律依据。综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8980.52元，由湖北某某建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  李 光审判员  阿 润二〇一九年十一月四日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。