湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9965号上诉人（原审原告）：鲁华章，男，1965年10月15日出生，汉族，住湖北省天门市，委托诉讼代理人：毛良燕，湖北普济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区民主路洪山花园A栋3单元102室。法定代表人：沈刚强，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒碧波，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈刚强，男，1958年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：李容娥（曾用名李银娥），女，1959年5月1日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：沈刚强（系李容娥之夫），1958年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区柴林头东区57-7号，公民身份号码420106195809195610。被上诉人（原审被告）：沈文，女，1983年8月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：沈刚强（系沈文之父），1958年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区柴林头东区57—7号，公民身份号码420106195809195610。被上诉人（原审被告）：湖北中恒会计师事务有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮南路147号D幢29层2906号。法定代表人：李金意。上诉人鲁华章、上诉人武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司（以下简称武汉博艺公司）因与被上诉人沈刚强、李容娥、沈文、湖北中恒会计师事务有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁华章上诉请求：1、判令武汉博艺公司向鲁华章支付工程履约保证金的利息（以47万元为基数，按年利率24%的标准，从2016年10月10日起，计算至工程履约保证金实际退还完毕之日止，暂计算至2019年7月30日为316767元）；2、判令沈刚强、李容娥、沈文对上述第1项请求承担连带责任；3、判令中恒公司在验资不实的范围内对鲁华章承担补充赔偿责任；4、判令武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文、中恒公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决不支持鲁华章的利息请求没有法律依据。双方签订的《分包施工合同》中“待乙方进场施工满60日，业主需无条件一次性退还乙方缴纳的履约保证金。甲方如不能及时归还，乙方则按月息3%收取甲方利息”的约定属于赔偿损失的条款或者结算和清理的条款，合同无效不影响该条款的效力。二、一审判决适用法律错误。武汉博艺公司成立时，其注册资本300万元是由沈刚强、李容娥、沈文用实物共同出资。从出资的实物清单及三位股东的签字来看，三位股东的出资明显虚假，中恒公司的验资报告也明显虚假。本案应由沈刚强、李容娥、沈文三位股东就其是否履行了出资义务承担举证责任，否则应承担相应的法律后果。中恒公司验资不实，也应就其虚假验资行为承担相应的法律责任。武汉博艺公司辩称：一、鲁华章支付的50万元中有25万元系吴明华收取，吴明华涉嫌犯罪已被公安机关立案，另25万元系升阳公司收取，升阳公司明知本公司进入破产程序，还收取鲁华章25万元，系吴明华与升阳公司的破产管理人串通诈骗，具有明显的犯罪故意，公安机关对此已立案侦查，本案有明显的经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉。二、鲁华章的涉案款项被武昌区公安分局刑事立案的犯罪嫌疑人所掌握，一审开完庭后，刑事案件正式立案。本案为吴明华、升阳公司以非法占有财产之目的，借武汉博艺公司之手实施诈骗行为。三、武汉博艺公司未收取鲁华章的履约保证金，合同约定的是由“业主”退还履约保证金，退还义务人并非武汉博艺公司，武汉博艺公司也从未要求鲁华章将履约保证金中的25万元支付给吴明华，鲁华章要求武汉博艺公司返还履约保证金本金的基础尚且没有，其要求武汉博艺公司支付履约保证金的利息就更没有事实和法律依据。四、本案合同为无效合同，其中关于利息的计算约定也属无效，合同无效的处理原则应是各自返还，鲁华章要求武汉博艺公司承担利息没有法律依据。五、无论武汉博艺公司是否具有返还履约保证金的义务，也无论合同是否有效，本案合同第五条约定的退还履约保证金的前提是鲁华章进场施工满60日，而鲁华章至今没有进场施工，退还履约保证金的条件也未成就。综上，鲁华章的上诉理由不能成立，应予驳回。沈刚强、李容娥、沈文共同辩称：一、中恒公司的验资程序符合规定，验资结论合法有效，沈刚强、李容娥、沈文已对武汉博艺公司进行了实物交付，出资到位，不应当承担连带责任。二、武汉博艺公司自2003年5月注册成立至今，历经16年的工商年审，均未有任何出资不实的行政处罚，鲁华章凭空怀疑三名股东沈刚强、李容娥、沈文出资不实，无任何证据支持。三、不论履约保证金的债务是否成立，三位股东均不是本案的适格被告，不应作为被告参加诉讼。中恒公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。武汉博艺公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回鲁华章的起诉，移送公安机关或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费、保全费由鲁华章负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，采信证据错误。1、武汉博艺公司与鲁华章签订的分包合同明确约定履约保证金由业主升阳公司的账户收取，由业主升阳公司退还。鲁华章支付履约保证金的对象是升阳公司和吴明华，并非武汉博艺公司，一审判决武汉博艺公司承担返还履约保证金的责任不符合事实及法律的规定。2、本案的合同系因鲁华章无相应的资质而被认定为无效，根据法律规定，合同无效的后果是各自返还，武汉博艺公司对合同无效没有过错，也未因合同取得任何财产，故无法返还。3、鲁华章在没有武汉博艺公司指令的情况下直接向吴明华支付25万元，该支付行为无法证明与本案分包合同有关。二、一审审理程序和实体处理存在重大错误，违反法律规定。1、武汉博艺公司在一审中要求追加升阳公司、中投伟业公司、吴明华为本案共同被告参加诉讼，一审法院既不同意追加被告，也不依职权通知上述利害关系人作为第三人参与诉讼，审理程序存在错误。2、本案涉及经济犯罪，案涉款项是由吴明华、升阳公司骗取，依法应当裁定驳回起诉或中止审理，一并移送公安机关。鲁华章辩称：一、武汉博艺公司向鲁华章出具了50万元的收据，足以证明鲁华章已向武汉博艺公司支付了履约保证金。其中第一笔25万元是鲁华章受沈刚强的指令支付至升阳公司，另一笔25万元也是经沈刚强指令支付到吴明华的个人账户。二、一审程序合法，本案系鲁华章与武汉博艺公司、沈刚强之间基于分包合同而发生的诉讼，基于合同的相对性，不涉及其他公司，且沈刚强与武汉博艺公司不存在犯罪行为，本案也不存在先刑后民的问题。至于沈刚强、武汉博艺公司与升阳公司、吴明华之间的诈骗关系，不属于本案的审理范围。综上，请求驳回武汉博艺公司的上诉。沈刚强、李容娥、沈文共同辩称，同意武汉博艺公司的上诉。中恒公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。鲁华章向一审法院起诉请求：1、依法确认鲁华章与武汉博艺公司就和院项目二期别墅整改配套及精装工程所签订的《分包施工合同》无效；2、判令武汉博艺公司立即退还鲁华章工程履约保证金47万元；3、判令武汉博艺公司支付鲁华章利息（以47万元为基数，从2016年10月10日起按年利率36%计算至履约保证金实际退还完毕之日止，暂计至2018年7月10日止的利息为315616元）；4、判令沈刚强、李银娥、沈文对鲁华章第2项、第3项请求承担连带责任；5、判令中恒公司在验资不实范围内对鲁华章承担补充赔偿责任；6、判令武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文、中恒公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年4月29日，湖北汉江会计师事务有限公司（后更名为湖北中恒会计师事务有限公司）出具《验资报告》，经审验，截止至2003年4月29日，武汉博艺公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本300万元。2003年5月9日，武汉博艺公司依法登记成立，注册资本为300万元，股东沈刚强、李容娥、沈文分别出资270万元、15万元、15万元，系以装饰材料、防盗门、装饰用胶及制剂出资。2004年8月24日，该公司注册资本变更为500万元，股东沈刚强、李容娥、沈文分别出资470万元、15万元、15万元。2016年3月10日，吴明华代表升阳公司（发包方）与武汉博艺公司（承包方）签订一份《和院项目二期别墅精装、整改及配套工程施工合同》，约定：升阳公司将其开发的和院项目二期土建、装饰、改造工程及市政绿化配套工程发包给武汉博艺公司施工，包工包料，工程价款暂定1.53亿元；签约之日，武汉博艺公司必须向升阳公司指定账户（1、武汉中投伟业投资管理有限公司：17052101040030408、农业银行东湖支行；2、升阳公司：42×××84、建行武汉鄂城墩分理处）缴纳600万元作为合同履约保证金，待武汉博艺公司进场施工满60日，升阳公司无条件一次性无息退还。合同还约定了其他权利义务。2016年7月30日，武汉博艺公司（发包方、甲方）与鲁华章（承包方、乙方）签订一份《分包施工合同》，约定：甲方将其承接的和院项目二期别墅11-40栋改造、配套及精装修工程分包给乙方施工。签约之日，乙方必须向甲方指定账户（1、升阳公司：42×××84、建行武汉鄂城墩分理处；2、武汉中投伟业投资管理有限公司：17052101040030408、农业银行东湖支行；）缴纳50万元作为合同履约保证金，甲乙双方一致约定：待乙方进场施工满60日，业主需无条件一次性无息退还乙方缴纳的履约保证金。甲方如不能及时归还，乙方则按月息3%收取甲方利息。合同还约定了其他权利义务。2016年8月2日，鲁华章向升阳公司的银行账户（42×××84、建行武汉鄂城墩分理处）转账支付履约保证金25万元。2016年8月5日，升阳公司出具《指定支付函》，要求将“府上”项目应缴纳的履约保证金支付至以下账户：1、吴明华的个人账户（建设银行铁桥支行、6217002870027797271）；2、武汉中投伟业投资管理有限公司（农业银行东湖支行、17052101040030408）。2016年8月6日，鲁华章向吴明华的个人账户转账支付履约保证金25万元。武汉博艺公司分别于2016年8月2日、2016年8月6日向鲁华章出具了收款收据。2016年9月21日，鲁华章与武汉博艺公司协商后达成补充协议“根据项目的进展情况，经甲乙双方充分沟通协商，现将本合同工程量的第11-25栋别墅的配套改造工程分包给乙方的施工量返还给甲方另作分包，同时甲方在本日补充条款签订后一周内退还乙方交纳至甲方的保证金25万元，归还至乙方个人账户”。2016年11月8日，因升阳公司不能清偿到期债务且明显缺乏偿债能力，一审法院依其债权人新八建设集团有限公司的申请依法裁定受理升阳公司破产重整一案，并指定升阳公司清算组为破产重整管理人。管理人于2017年9月13日制定的升阳公司的重整计划（草案）确定拆除别墅及会所。2017年1月3日，武汉博艺公司通过沈文飞的个人账户向鲁华章转账支付3万元。2018年5月13日，沈刚强以吴明华等人以和院项目二期别墅精装、整改及配套工程为诱，骗取多名被害人工程保证金700余万元为由，向武汉市公安局武昌分局中南路派出所报案，该所于当日受案。2018年8月27日，鲁华章诉至一审法院，请求：1、依法解除鲁华章与武汉博艺公司就和院项目二期别墅整改配套及精装工程所签订的《分包施工合同》；2、判令武汉博艺公司立即退还鲁华章工程履约保证金50万元；3、判令武汉博艺公司支付鲁华章利息（以50万元为基数，从2016年10月10日起按年利率36%计算至工程履约保证金实际退还完毕之日止，暂计至2018年7月10日止的利息为315616元）；4、判令沈刚强、李容娥、沈文对鲁华章第2项、第3项请求承担连带责任；5、判令中恒公司在验资不实范围内对鲁华章承担补充赔偿责任；6、判令武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文、中恒公司承担本案诉讼费用。一审审理中，鲁华章同意扣减武汉博艺公司已还款3万元，故变更诉讼请求如诉称。另，武汉博艺公司申请追加升阳公司、武汉中投伟业投资管理有限公司、吴明华为本案共同被告参加诉讼，因鲁华章不同意追加，且因升阳公司、武汉中投伟业投资管理有限公司、吴明华与本案无直接利害关系，故一审法院对武汉博艺公司的追加申请不予准许。武汉博艺公司、沈刚强、李容娥、沈文坚持其辩称意见，中恒公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案调解不成。一审法院认为，鲁华章与武汉博艺公司签订《分包施工合同》约定，武汉博艺公司将其承接的和院项目二期别墅11-40栋（后变更为26-40栋）精装、整改及配套工程分包给鲁华章施工，因鲁华章不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同应为无效。故对鲁华章请求确认双方之间签订的《分包施工合同》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《分包施工合同》签订后，鲁华章已按武汉博艺公司的指示将履约保证金50万元支付至业主升阳公司的指定账户，武汉博艺公司亦向鲁华章出具了收款收据，但工程并未开工，因案涉《分包施工合同》无效，故武汉博艺公司收取的履约保证金50万元应返还给鲁华章，扣减已还款的3万元后，还下欠47万元未还。一审审理中，武汉博艺公司辩称其未实际收取该款项，该款项实被吴明华以工程发包的名义骗取，其已向公安机关报案，本案应中止审理，等待刑事案件的处理结果。一审法院认为，鲁华章与升阳公司、吴明华等无直接合同关系，上述款项系鲁华章按武汉博艺公司的指示支付给升阳公司和吴明华，吴明华并未直接对鲁华章实施诈骗行为，且公安机关尚未立案侦查，故一审法院对武汉博艺公司的辩称意见不予采纳。因此，对鲁华章要求武汉博艺公司返还履约保证金47万元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，故鲁华章要求武汉博艺公司按合同约定的月息3%支付利息，于法无据，一审法院不予支持。沈刚强、李容娥、沈文系武汉博艺公司股东，鲁华章并未举证证明沈刚强、李容娥、沈文存在出资不实以及中恒公司存在虚假验资的事实，其要求沈刚强、李容娥、沈文承担连带责任及中恒公司承担补充赔偿责任，于法无据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司于一审判决生效之日起十日内向鲁华章返还履约保证金47万元；二、驳回鲁华章的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11656元（鲁华章已预交），由鲁华章负担4939元，武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司负担6717元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁华章向本院提交其与刘银凤的短信截图一组，拟证明鲁华章将25万元汇至吴明华个人账户是基于武汉博艺公司财务总监刘银凤的指令。武汉博艺公司向本院提交如下证据：证据一、立案告知书一份，拟证明公安机关受理后展开侦查，正式确立本案为刑事案件，案涉款项认定为诈骗款。证据二、湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初824号民事裁定书一份，拟证明吴明华及升阳公司在同时期，以同样手法骗取武汉昌禄源建筑工程有限公司保证金200万元的事实。证据三、湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初6291号民事裁定书一份，拟证明升阳公司于2016年11月18日就进入破产重整程序，湖北省武汉市东西湖区人民法院作出了（2016）鄂0112破申3号民事裁定书。经质证，武汉博艺公司对鲁华章提交证据的意见为：对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，短信不完整，刘银凤不是武汉博艺公司的员工，武汉博艺公司也没有委托此人收取履约保证金，短信内容与鲁华章一审提交的《指令支付函》相矛盾。沈刚强、李容娥、沈文对鲁华章提交证据的意见与武汉博艺公司的意见一致。鲁华章对武汉博艺公司提交证据的意见为：证据一至证据三均不属于二审新证据，对证据一的真实性无异议，但该证据与本案无关联，不能达到其证明目的；对证据二、证据三的真实性不清楚，证据二、证据三与本案无关联，不能达到其证明目的。沈刚强、李容娥、沈文对武汉博艺公司提交的证据一至证据三均予以认可。本院认为，鲁华章提交的证据以及武汉博艺公司提交的证据一至证据三均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鲁华章与武汉博艺公司签订的《分包施工合同》因鲁华章并不具备建筑施工资质，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《分包施工合同》所涉工程并未实际开工。鲁华章支付的50万元中有25万元原本就是付至《分包施工合同》约定的履约保证金收款账户，另外25万元虽系付至吴明华的个人账户，但武汉博艺公司对于上述50万元履约保证金均出具了加盖有武汉博艺公司公章的收据。故一审综合本案事实，认定武汉博艺公司收取的履约保证金50万元在扣除已返还的3万元后，剩余47万元应予返还，具有事实和法律依据。武汉博艺公司认为鲁华章支付保证金的对象是升阳公司和吴明华，案涉款项是由吴明华、升阳公司骗取的上诉理由不能成立，本院不予采纳。升阳公司、中投伟业公司、吴明华并非鲁华章的合同相对人，与本案亦无直接利害关系，一审未通知其参加诉讼并无不当，对于武汉博艺公司认为本案审理程序存在错误的上诉理由，本院亦不予采纳。因《分包施工合同》属于无效合同，其中约定的月息3%的标准不具有法律效力，且鲁华章对合同无效存在过错，其上诉请求武汉博艺公司依照年利率24%的标准支付履约保证金利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。而对于鲁华章以出资不实为由要求沈刚强、李容娥、沈文承担连带责任以及以验资不实为由要求中恒公司承担补充赔偿责任的上诉请求，因鲁华章提交的证据并不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，鲁华章与武汉博艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17708元，由鲁华章负担6052元，武汉博艺建筑安装装饰工程有限公司负担11656元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年十一月二十二日书记员 汪丽玲