新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2019）新29民终1165号上诉人（原审原告）：王磊，男，汉族，1986年12月24日出生，无固定职业，住陕西省南郑县。被上诉人（原审被告）：拜城县康晨建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区拜城县。法定代表人：陈兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋玉梅，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东喜，男，汉族，1971年2月13日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。被上诉人（原审被告）：许伟，男，汉族，1975年8月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区拜城县。委托诉讼代理人：刘刚，新疆六法律师事务所律师。上诉人王磊因与被上诉人拜城县康晨建筑工程有限责任公司（以下简称康晨公司）、被上诉人王东喜、被上诉人许伟建筑设备租赁合同纠纷一案，不服拜城县人民法院（2019）新2926民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月4日立案受理后，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人王磊、被上诉人康晨公司的委托诉讼代理人蒋玉梅、被上诉人王东喜到庭参加诉讼。被上诉人许伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。王磊上诉请求：请求撤销拜城县人民法院（2019）新2926民初169号民事判决，改判由康晨公司、王东喜、许伟连带支付王磊挖掘机租赁费84,500元,迟延支付违约金7,668元。事实与理由：康城公司中标拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防护堤工程（第五标段），该项目的实际项目经理为许伟，许伟又将土石方工程违法分包给了不具有施工资质的王东喜，拜城县水利局出具的证明中将涉案工程名称写为拜城县木扎提河察尔齐镇大桥下游防洪堤工程，是由于其对该工程的称呼与招投标时的项目工地名称不一致所致，但实为同一项目。许伟作为康晨公司的项目实际负责人，将工程中的土石方工程分包给王东喜是属于履行康晨公司职责的职务行为。根据《最高人民高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，违法分包的，分包合同无效，应当由施工单位承担责任，故本案中应由康晨公司承担支付义务。康晨公司辩称,根据涉案工程中标通知书和公示明确记载康晨公司的项目经理是鲁某某，故只有鲁某某为完成所中标工程项目而实施的相关行为才能被认定为职务行为。根据合同相对性原则，康晨公司不是挖掘机租赁合同的签订主体，而承租方王东喜并非康晨公司员工，其签约行为未获得康晨公司的授权，挖掘机租赁合同及欠条也未获得康晨公司的追认，故王东喜的签约行为既非职务行为，也非委托代理行为。从土石方工程承包合同可见王东喜承担工程的范围涉及两个标段、两家中标单位，充分反映出王东喜与两家中标单位均不存在任何隶属、委派、授权等法律关系。本案系建筑设备租赁合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，故不适用关于违法分包、转包行为的法律规定。一审判决正确，请求予以维持。王东喜辩称，我是工地管理人员，虽上诉人均由我找来在工地上干活，但我只是中间联系人。许伟未到庭，向法庭提交书面答辩意见称，许伟在本案中不具有适格被告主体资格，更不是涉案工程的项目经理或项目负责人。本案系建筑设备租赁合同纠纷，许伟与上诉人之间不存在建筑设备租赁合同关系，根据合同相对性原则，应当由王东喜承担上诉人的租赁费。康晨公司是否存在违法分包不属于本案的审理范围，也与许伟是否需要支付上诉人租赁费以及是否与王东喜连带承担责任无关联性，故一审判决正确，请求予以维持。王磊向一审法院提出诉讼请求：判令康晨公司、王东喜、许伟连带承担挖掘机租赁费84,500元，迟延支付违约金7,668元，合计92,168元。原审法院认定事实如下：2017年9月26日，王磊与王东喜签订了一份《挖掘机租赁合同》，合同约定：1、乙方（王磊）为甲方（王东喜）提供挖掘机一台，工作人员1名，确保车况正常；2、乙方应服从甲方的合理安排，真正做到安全高效，自理施工过程中自身人为造成的安全责任；3、甲方负责挖掘机作业全面管理，合理定制施工计划。施工地点为拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤，拜城县康晨公司许伟工地第五标段。挖掘机一个月租赁费伍万元整，不含税。2017年11月18日，经双方结算，王东喜为王磊出具欠条一份，欠王磊挖掘机租赁费84,500元，不含税。后王磊多次对此款索要，康晨公司、许伟、王东喜以种种理由予以推辞，至今未付。另查明，康晨公司为拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程（第五标段）的中标人，中标价为6,023,439元，施工工期为112天，开工日期2017年7月27日，完工日期2017年11月15日，该项目的项目经理为鲁从举。一审法院认为，王磊与王东喜签订的《挖掘机租赁合同》,系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，合同双方应按照合同约定全面履行各自义务。本案中，王磊依照合同约定履行了自己的义务，王东喜未按照合同约定履行付款义务，实属违约，应承担相应的违约责任。王磊主张应当由康晨公司、许伟、王东喜共同承担付款责任，认为康晨公司中标后将工程违法分包给许伟，许伟又将工程承包给王东喜，故应由康晨公司、许伟、王东喜承担王磊的损失。康晨公司则辩解称王磊并未提交证据证明王东喜、许伟是康晨公司的员工，《挖掘机租赁合同》系王东喜与王磊签订，并没有康晨公司的盖章确认，王东喜并未获得康晨公司的授权，合同和欠条中载明的施工地点也是合同双方手写的，王东喜的签约行为既不是职务行为，也不是委托代理行为，也不构成表见代理，王磊没有提交任何证据证明康晨公司存在违法转包、分包的行为，故康晨公司与本案没有关联性，不应承担付款责任。对于本案，《挖掘机租赁合同》的合同相对人为王磊和王东喜，王磊提交的证据也不足以证实康晨公司存在违法分包、违法转包的情形，故对王磊要求康晨公司承担连带责任的请求一审法院不予支持。王磊要求许伟承担给付责任，但是王磊没有提交证据证明许伟系台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程（第五标段）的项目经理，根据王磊提交的中标通知书可以看出该工程的项目经理为鲁某某，王磊提交的水利局的“证明”与其提交的中标通知书及《挖掘机租赁合同》、“欠条”中提到的工程不是同一个工程，也不是同一个标段，故对王磊要求许伟承担连带给付责任的请求一审法院不予支持。依据合同相对性原则，《挖掘机租赁合同》和“欠条”都是王磊与王东喜之间的合同关系，故王磊的损失应当由王东喜承担。依据《挖掘机租赁合同》和“欠条”，王磊主张其损失为84,500元，一审法院予以支持。对于王磊主张的迟延支付违约金7,668元，因合同双方没有约定，一审法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:一、王东喜于判决发生法律效力后十日内一次性给付王磊挖掘机租赁费84,500元；二、康晨公司、许伟在本案中不承担给付责任；三、驳回王磊的其他诉讼请求。案件受理费2,104.20元，减半收取1,052.10元，由王磊负担87.53元，由王东喜负担964.57元。二审中，王磊提交如下证据：1.工程款增值税发票复印件、转账支票存根复印件各一份，证明康晨公司已领取了97%的工程款，施工地点和标段是一致的，康晨公司与本案有关联性，应当承担付款责任。经质证，康晨公司认为因该组证据系复印件，对其真实性无法确认，且该组证据与本案无关联性，康晨公司是否向发包方开具发票与本案是否应当支付租赁费无关。王东喜对该组证据无异议。本院对该证据的证明效力将结合其他证据综合审查认定。2.2019年9月5日拜城县水利局出具的证明一份，证明台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程（第五标段）与拜城县水利局所称的拜城县木扎提河察尔齐镇大桥下游防洪堤工程第二标段系同一项目。经质证，康晨公司认为该证据与本案无关联性，且真实性无法确认。王东喜对该证据无异议。本院对该证据的证明效力将结合其他证据综合审查认定。二审中，康晨公司、王东喜、许伟没有提交新证据。为核实案件事实，我院向拜城县水利局及拜城县城乡水务建设投资有限公司（以下简称拜城县城投公司）进行调查，并自拜城县城投公司调取台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程第五标段项目工程进度报表一份。拜城县水利局及拜城县城投公司均陈述涉案工程发包方系拜城县城投公司，拜城县水利局负责建设管理，中标通知书中台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程（第五标段）与拜城县水利局所称的拜城县木扎提河察尔齐镇大桥下游防洪堤工程第二标段系同一项目，该标段中标单位为康晨公司。另拜城县水利局陈述施工过程中康晨公司施工项目的现场负责人是许伟，至于许伟与康晨公司之间的关系应由康晨公司解释说明。经质证，王磊、王东喜对两份调查笔录及工程进度报表的真实性无异议，对调查笔录的内容认可，但对工程进度表中的内容不认可，认为施工单位处虽系鲁从举签名，但实际施工人是许伟。本院通知康晨公司与许伟于2019年11月25日北京时间10:30分在本院四号法庭进行质证，但康晨公司经本院通知未到庭进行质证，经与委托诉讼代理人联系，其明确表示放弃质证。许伟经本院通知未按时到庭参加质证，2019年11月26日刘刚以许伟代理人身份提交委托代理手续，并提交情况说明一份，委托诉讼代理人刘刚陈述：本案涉及工程系许伟为实际承包人和实际施工人，该工程由许伟从鲁从举处承包，双方之间为口头协商。自与王东喜签订土石方承包合同后，陆续向王东喜支付工程款626800元。对法庭调取的该组证据质证称：本案涉案工程由许伟承包并实际施工的事实无异议，许伟不是康晨公司的项目经理，也不是涉案工程的项目经理，许伟与王东喜之间存在工程承包关系，与上诉人不存在建筑设备租赁关系。本院对该组证据予以确认。本院经审理，对一审判决查明事实予以确认。另查明，中标通知书中台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程（第五标段）与拜城县水利局所称的拜城县木扎提河察尔齐镇大桥下游防洪堤工程第二标段系同一项目。本院认为，根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：康晨公司与许伟是否应当承担挖掘机租赁费及迟延支付违约金的给付责任。涉案的挖掘机租赁合同系王东喜与王磊签订，虽合同和欠条中载明的施工地点系康晨公司承包的台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤工程（第五标段），但王东喜未能提交证据证明其签订挖掘机租赁合同的行为系经康晨公司授权，也未能提交证据证明其与康晨之间存在其他法律关系。本案一审中王磊虽提交了许伟、张某某与王东喜签订的土石方工程承包合同，拟证明许伟系涉案工程实际施工人，许伟将工程违法分包给王东喜，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定许伟、康晨公司应当承担连带责任。对此本院认为该司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中所称“实际施工人”主要是指转承包人和违法分包的承包人，本案中，王磊并非属于条款中所称的实际施工人，故本案不适用该法律规定。另拜城县水利局虽陈述许伟系现场负责人，许伟提交情况说明亦认可其系实际承包人和实际施工人，但根据许伟、张某某与王东喜签订的土石方工程承包合同约定，合同采用总价包干，即王东喜完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的费用包括人工费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、利润等。据此可见涉案工程中所产生的机械租赁费应由王东喜承担。本案系建筑设备租赁合同纠纷，与王磊签订挖掘机租赁合同的相对方是王东喜，依据合同相对性原则，一审判决王东喜承担付款责任并无不当。综上所述，王磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,104.25元（王磊预交），由王磊负担。本判决为终审判决。审判长 李   伟    力审判员 阿地力·阿布都热依木审判员 赵   培    培二○一九年十一月二十六日书记员 吕        雯