文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1452号上诉人（原审被告）：重庆诚灵建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区新城区太乙大道****808、809，统一社会信用代码915001023315961952。法定代表人：张晓兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：游国良，重庆新合师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨君，男，1984年10月25日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨帮国，重庆万忠律师事务所律师。原审被告：重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司，，住所地重庆市涪陵区聚贤大道**统一社会信用代码91500102745349397M。法定代表人：吴晓勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐虹，重庆天亿律师事务所律师。上诉人重庆诚灵建设工程有限公司（以下简称诚灵公司）因与被上诉人杨君，原审被告重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司（以下简称新城区开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚灵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨君的全部诉讼请求。事实和理由：1.诚灵公司与杨君签订的是切割施工协议，协议中195元/立方米的单价仅指切割部分，该合同并没有包含单独的戳打。切割与戳打系两种施工工艺，单价相差悬殊，应分开结算。2.一审判决按确认函的量计算错误，且鉴定程序违法。诚灵公司发给杨君的确认函对戳打部分的工程量注明为“暂定，须重新复核”。诚灵公司申请鉴定，鉴定机构在未通知缴费、也未通知诚灵公司交任何材料的情况下就以材料不足予以退回，诚灵公司在退回函签收时已写明要求重新选鉴定机构，剥夺了诚灵公司的鉴定请求权，请求二审法院对工程量进行鉴定。3.杨君在施工过程中多次无故阻挠施工，阻工损失应予扣减。诚灵公司没有与杨君进行结算，且根据合同第八条付款方式约定，甲方根据主合同划款到账5日内支付劳务工资给乙方，新城区开发公司尚有部分工程款未到账，未达到支付条件。杨君答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.杨君与诚灵公司签订的协议明确约定计量计价为机械切割和挖机戳打、出渣、运费、回填所有工序在内综合单价195元立方米。2.新城区开发公司与诚灵公司如何计算、是否分开计算，与杨君没有关联性。3.诚灵公司向杨君发函时，确实有需要重新复核，但并没有举示复核的依据，有理由相信诚信公司在发函时有相应的方量依据。4.诚信公司申请鉴定后，一审法院也依法委托了鉴定机构进行鉴定，针对一审委托鉴定及提供的资料，鉴定机构认为是隐蔽工程，无法对工程方量进行计算，一审鉴定程序合法。5.诚灵公司与杨君签订的系无效合同，验收合格的，承包人按双方约定的单价请求付款的，人民法院应予支持。新城区开发公司在一审也陈述按合同约定进行了付款。6.诚灵公司提出杨君阻工损失，诚灵公司没有提出反诉，即使有损失，也不应在本案解决。新城区开发公司述称，新城区开发公司已按合同约定对诚灵公司的工程节点的款项进行了支付。涉案工程未最终结算，也未达到合同约定的剩余款项的付款节点，请求人民法院依法判决。杨君向一审法院起诉请求：诚灵公司支付其工程款594250元及从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率至付清时止利息，新城区开发公司在未付工程款范围内承担支付责任。一审法院认定事实：2018年8月20日，诚灵公司（甲方）与杨君（乙方）签订《土石方沟槽切割施工协议书》，该协议书约定：1.甲方将其承包的涪陵新城区兰馨路四段道路工程中的部分工作分包给乙方施工；2.施工范围：挖沟槽土石方、机械砌筑管网土石方；3.计量计价：完工后按甲、乙双方验收合格的实际工程量计算，机械切割和挖机戳打出渣及回填运费，综合单价每立方米195元；4.工期50天，从乙方进场之日起至乙方出场之日止。5.付款方式：甲方根据主合同划款到账5日内支付劳务工资给乙方，结账乙方不提供发票。协议还对其他相关事项作了约定。协议签订后，杨君组织机械、工人进场施工，其施工工程已经诚灵公司验收合格。2019年1月11日，杨君与诚灵公司因结算问题发生纠纷。2019年1月12日，诚灵公司致函杨君，对杨君实际完成工程量和综合单价确认为：一、B段沟槽开挖机械切割（含出渣、外运、回填）工程量为456.21立方米，B段沟槽开挖挖机戳打（含出渣、外运、回填）工程量为2408.40立方米（此量为暂定工程量，必须重新复核）；二、B段沟槽开挖机械切割（含出渣、外运、回填）部分按综合单价每立方米195元执行结算，B段沟槽开挖机戳打（含出渣、外运、回填）部分综合单价按67.54元执行结算。2019年1月13日，杨君向诚灵公司寄送律师函，对诚灵公司确认的工程量和综合单价提出异议，认为B段沟槽开挖机械切割和开挖机戳打工程量总计为3150立方米，综合单价为每立方米195元。由于杨君与诚灵公司对杨君实际完成工程量和综合单价未能达成一致意见，诉至一审法院。诉讼中，杨君与诚灵公司对切割部分工程量为506.79立方米无异议，但对戳打部分工程量仍有争议，为此，诚灵公司申请对戳打部分工程量或全部工程量进行司法鉴定。一审法院依照法定程序委托鉴定，但鉴定单位以本案提供的资料不能满足鉴定需要为由不予受理，并将相关材料退回一审法院。一审另查明，诚灵公司已付杨君劳务费20000元。一审还查明，诚灵公司与新城区开发公司未办理结算。杨君在本案中未举示证据证明新城区开发公司未付工程款数额。一审法院认为，新城区开发公司将涪陵新城区兰馨路四段道路工程发包给诚灵公司施工，诚灵公司又将其中部分工程劳务分包给杨君。因杨君无承接建设工程劳务资质，杨君与诚灵公司签订的《土石方沟槽切割施工协议书》属无效合同。虽然杨君与诚灵公司签的施工协议无效，但杨君实际提供了劳务，且工程已经验收合格，诚灵公司应当按照合同约定支付杨君劳务费。诉讼中，杨君与诚灵公司对工程量和计价标准仍存争议，双方在审理过程中才完成结算，杨君请求诚灵公司支付劳务费利息，不予支持。杨君与诚灵公司对切割部分工程量为506.79立方米无异议，予以确认。诚灵公司送达给杨君的信函中确认戳打部分工程量为2408.40立方米，杨君认可该数为双方的结算依据。虽然诚灵公司将该数据备注为“暂定，须重新复核”，但杨君施工部分为隐蔽工程，在验收后已进行其他工序施工，依现有证据已无法鉴定，诚灵公司在本案中又未提交足以否定其确认的戳打部分工程量的新证据，因此，戳打部分工程量应确定为2408.40立方米。关于计价标准问题。由于双方在合同中明确约定杨君劳务费按综合单价每立方米195元计算，故诚灵公司主张切割部分和戳打部分应分别计价的理由不成立。诚灵公司辩称杨君阻挠施工给其造成损失，而诚灵公司在审理过程中明确表示未实际支付或承担相关费用，其要求在应付杨君劳务费中扣除误工损失和工期延误损失的抗辩意见，不予采纳。杨君在本案中未举示证据证明新城区开发公司欠付工程款数额，其请求新城区开发公司在未付工程款范围内承担支付责任，不予支持。综上，诚灵公司应支付杨君劳务费为：（506.79立方米+2408.40立方米）×每立方米195元-20000元＝548462.05元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、重庆诚灵建设工程有限公司在判决生效后5日内支付杨君劳务费548462.05元。二、驳回杨君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9744元，减半收取4872元，由杨君负担1000元，重庆诚灵建设工程有限公司负担3872元。本院二审期间，诚灵公司围绕上诉请求依法提交了2019年1月24日诚灵公司向杨君发送的涉案工程结算价款和相关事宜的确认函及附件、微信聊天记录，拟证明切割部分的工程量为411.83立方米、戳打部分工程量为1465.97立方米，杨君收到此函件。重庆方郡建设工程咨询有限公司出具的确认书，拟证明涉案工程戳打部分的工程量可以进行鉴定。杨君质证认为，收到确认函，但在杨君起诉之后，与2019年1月12日的函件不一致，附件不真实，是诚灵公司自己计算的表格，不能作为定案依据。确认书证据收集的程序不合法，诚灵公司自己去商业性质的咨询公司进行的确认形式不符合程序，不能作为可以鉴定的依据。新城区开发公司质证认为，系诚灵公司与杨君之间的关系，由法院依法认定。本院认为，确认函在一审已提交，不属于新证据；附件系诚灵公司自己所做，杨君亦不予认可，不予采信；咨询公司的确认函与本案没有关联性，不予采信。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：一审鉴定程序是否违法，切割、戳打的计价标准及工程量的确定，涉案工程款是否达到支付条件，阻工损失是否在本案中处理的问题。关于一审鉴定程序是否违法的问题。一审法院根据诚灵公司的申请，依法委托了中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司进行鉴定，并移送了涉案资料。中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司认为提供的鉴定资料不能满足鉴定的需要，将该案退回一审法院，一审法院未再重新委托鉴定并无不当。二审中，诚灵公司再次申请鉴定，本院不予准许。关于切割、戳打的计价标准的问题。诚灵公司认为切割、戳打应为不同的计价标准。杨君称系综合单价，不应分开计价。本案中，涉案《土石方沟槽切割施工协议书》约定，完工后按双方验收合格的实际工程量计算，机械切割和挖机戳打出渣及运费回填，综合单价195元每立方。本院认为，双方签订的合同约定的计价方式系综合单价，诚灵公司又没有举示证据对该合同计价方式进行了补充约定，因此，切割与戳打不应分开计价，应为综合单价195元每立方米。关于工程量的确定问题。诚灵公司送达给杨君的涉案工程石方工程量及综合单价确认函中确认戳打部分工程量为2408.40立方米（暂定工程量，必须重新复核），杨君认可该数为双方的结算依据。虽然诚灵公司随后将涉案戳打部分工程量确定为1465.97立方米，但此数据是在杨君起诉之后，诚灵公司出具，杨君不予认可。关于涉案工程戳打部分的工程量，诚灵公司在一审申请进行司法鉴定，由于提供的资料不能满足鉴定要求而退回，诚灵公司又未提交双方认可的足以否定其确认的戳打部分工程量的证据，应承担举证不能的法律后果，戳打部分工程量应确定为2408.40立方米。关于涉案工程是否达到支付条件的问题。虽然诚灵公司与杨君签订的《土石方沟槽切割施工协议书》属无效合同，但工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案合同约定诚灵公司根据主合同划款到账5日内支付劳务工资给杨君，新城区开发公司称已按合同约定的节点支付了工程款给诚灵公司，已达到支付条件，诚灵公司应当支付杨君工程款。关于阻工损失是否在本案中处理的问题。诚灵公司在本案中未提起反诉，且系另一法律关系，诚灵公司可另行依法处理。综上所述，上诉人诚灵公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9744元，由重庆诚灵建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  蔡 伟审判员  张 斌二〇一九年十一月二十一日书记员  余婷婷