山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5421号上诉人(原审被告)：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司，住所地济宁市建设南路59号。统一社会信用代码：913708001659252047。法定代表人：衷培忠，董事长。委托诉讼代理人：井振吉，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：董绪同，该单位职工。被上诉人(原审原告)：朱国伟，男，1984年12月13日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：孟凡鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国庆，北京大成（济南）律师事务所律师。原审被告：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号。统一社会信用代码：913708001659228471。委托诉讼代理人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：赵宝英，该单位职工。原审被告：山东海达开发建设股份有限公司，住所地济宁高新区海川路9号T3楼13层。统一社会信用代码：9137080069442590X8。法定代表人：张默，总经理。委托诉讼代理人：楚建设，山东盈广律师事务所律师。上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人朱国伟，原审被告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、山东海达开发建设股份有限公司（以下简称海达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高新区人民法院（2019）鲁0891民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人朱国伟与原审被告山东宁建建设集团有限公司是内部承包关系，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主张权利。被上诉人朱国伟是原审被告山东宁建建设集团有限公司的内部职工，宁建公司承包涉案工程后将3#楼工程分包给被上诉人作为项目经理进行施工管理，建设工程施工合同的主体仍然是宁建公司，只有宁建公司才能向上诉人主张工程款，被上诉人作为内部承包人不能突破合同相对性向上诉人主张工程款。上诉人与被上诉人签订的《购房(抵房)协议》是中兴公司与宁建公司认可的以向被上诉人抵房的方式支付宁建公司工程款，如果不与被上诉人签订《购房(抵房)协议》被上诉人就没有任何事实和法律依据向宁建公司主张权利。2.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《购房(抵房)协议》是新债不当，应当认定为对清偿债务履行方式的变更。退一步讲，即使认定被上诉人作为实际施工人对涉案3#楼工程进行实际施工，2015年上诉人与被上诉人对应付工程款进行结算，并签订《交接协议书》进行确认工程款数额，2016年1月25日上诉人与被上诉人协商签订三份《购房(抵房)协议》用于抵偿工程，后又签订三份《东方广场商品房认购(意向)协议》。抵房协议是双方达成对工程价款支付方式的变更，以三套物业直接替代原金钱给付关系，认购(意向)协议则是上诉人对抵房协议的履行，两个协议均是双方的真实意思表示，不能认定为另行增加并行的清偿债务的履行方式，而是支付方式的变更。对此一审法院不仅认定事实不当而且没有法律依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定抵房协议合法有效不予解除的同时判令上诉人支付工程款没有法律依据。在本案中不能既要求上诉人履行合法有效的抵房协议，又要求上诉人支付工程款。一审法院认定“抵房协议合法有效，合同目的并未确定不能实现，不具备合同解除的法定条件”，也就是该协议仍然存在并约束双方当事人。但是，判决结果却是判令上诉人支付工程款及利息。使得上诉人在履行支付工程款或是履行抵房协议之间存在极大的不确定性，甚至出现上诉人既依照判决履行了金钱给付义务又以房抵付工程款的可能从而严重损害上诉人利益。并且抵房协议是双方达成对工程价款支付方式的变更，已经由原金钱给付变更为以三套物业进行折抵工程款，一审法院既然对该协议不予解除，那么双方应就该协议继续履行，再判令支付工程款没有法律依据。2.上诉人与被上诉人之间签订的抵房协议合法有效应当继续履行，再要求支付工程款和利息没有法律依据。双方在2015年结算完毕后在2016年签订的三份抵房协议和三份认购(意向)协议应当认定为双方已经对相关协议进行实际履行，即以房屋抵偿工程款的方式正在履行，因此被上诉人不能再要求支付工程款，更不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条之规定支付工程款利息。3.一审法院程序违法。被上诉人起诉要求解除与上诉人签订的协议并支付工程款，在一审审理过程中，一审法院认定协议合法有效不予撤销。那么应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定向被上诉人释明在该协议有效不予解除的前提下是否将诉讼请求变更为要求协助办理过户手续，但一审法院并未释明而是径行认定协议有效并判决要求上诉人给付工程款，一审法院程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。朱国伟辩称：一、朱国伟系案涉3#楼工程的实际施工人。本案中，答辩人朱国伟虽为宁建集团的职工，但并非作为项目经理身份进行施工管理，而是实际施工人。1、案涉3#楼工程由朱国伟个人找施工队承建，包工头在任城区法院也起诉了朱国伟要求其支付劳务费，并没有起诉发包人和总承包人。2、全部施工费用均由朱国伟个人垫资。3、在案涉工程施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等均是朱国伟出资购买。4、朱国伟与被答辩人总经理刘永胜签订的《交接协议书》，与被答辩人总经理刘永胜、副总经理王斌、宁建公司工作人员孔维富、李瑞国签订的《3#楼前期结算汇总表》均能看出，结算对象是答辩人朱国伟。5、《购房（抵房）协议》、《东方广场商品房认购（意向）协议》，也体现出朱国伟垫付工程款的内容，均能体现答辩人朱国伟系3#楼施工工程款的权利人。二、答辩人与被答辩人签订《购房（抵房）协议》系增加的一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。双方当事人签订了《购房（抵房）协议》，属于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，并未约定消灭原有的工程款给付债务，应认定双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，答辩人的债权只有在得到清偿时才消灭。因此，本案中，无论答辩人与被答辩人签订的《购房（抵房）协议》是否有效或被解除，答辩人均有权要求被答辩人履行金钱给付的权利。宁建公司述称：坚持一审答辩意见。当时签订的购房（抵房）协议是三方协商最后做出的支付工程款的方式。被上诉人只能选择一种方式支付工程款，既然已经签订抵房协议，视为工程款已经给付。海达公司述称：一审法院判决驳回对我公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。朱国伟向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告中兴置业公司之间签订的三份《东方广场商品房认购（意向）协议》；2、判令被告宁建公司、中兴公司支付工程款2425222.75元及利息（自2016年1月1日起，以2545222.75元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年8月3日为66122.77元；自2016年8月4日起，以2425222.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；3、判令海达公司在拖欠工程款范围内承担责任；4、确认原告对其主张的工程款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费及诉讼保险费等实现债权费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月，海达公司与宁建公司签订《济宁技师学院西片区A地块合作开发建设合同》，合同约定双方在海达公司权属的济宁高新区技师学院西片区A地块普通商品住房用地部分上以海达公司的名义开发建设普通商品住房，该项目由中兴公司开发建设，所有建设工程的招标、建设竣工验收、房产交付等相关工作均由中兴公司以海达公司的名义进行，海达公司负责提供相关资料并协助中兴公司办理相关手续。合同签订后，海达公司与宁建公司签订《建设工程施工合同》，约定由宁建公司承包海达公司开发的济宁高新区东方广场1#—11#住宅楼、幼儿园、会所、地下车库工程，双方对合同价款及各自权利义务作出约定。上述合同签订后，宁建公司将上述工程中的3号楼工程转包给朱国伟进行施工。2015年，中兴公司总经理刘永胜与朱国伟签订《交接协议书》，双方确认自开工以来工程所有费用为2545222.75元，其中财务应扣除电费26808.25元，该款项经交接完毕后，由中兴公司支付。2015年11月11日，朱国伟与刘永胜、中兴公司副总经理王斌，宁建公司工作人员孔维富、李瑞国共同出具《3#楼前期结算汇总表》，确认朱国伟实际垫付工程款2545222.75元。2016年1月25日，中兴公司与朱国伟签订三份《购房（抵房）协议》，约定中兴公司将其开发建设的东方广场1号楼1单元201室抵偿623944元的工程款、1号楼2单元2802室抵偿455786元的工程款、2号楼1单元302室抵偿766036元工程款。上述协议签订后，双方又签订了对应的三份《东方广场商品房认购（意向）协议》，约定中兴公司在取得预售许可证后通知朱国伟，双方另行签订《商品房买卖合同》。2016年8月3日，海达公司通过其银行账户向朱国伟转款120000元。一审法院认为，根据朱国伟的诉讼请求和宁建公司、中兴公司、海达公司的答辩意见，本案的争议焦点有：一、朱国伟与中兴公司签订的《购房（抵房）协议》是否应当予以解除？二、宁建公司、中兴公司是否应当向朱国伟支付工程款，支付的具体数额如何确定？三、海达公司是否应当在欠付工程款范围内向朱国伟承担支付工程款的义务？四、朱国伟主张的欠付工程款是否享有优先受偿权？关于第一个焦点问题。一审法院认为，朱国伟与中兴公司签订的三份《购房（抵房）协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，系合法、有效合同，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中，中兴公司在上述协议中的主要义务是向朱国伟交付相关房屋以折抵其欠付的工程款，但双方在合同中并未对交房日期进行约定，现中兴公司并未取得预售许可，故并不存在迟延履行主要义务的情形，宁建公司在任城区法院的庭审中陈述案涉房屋存在产权争议、何时履行上述协议不能确定，但该陈述并非明确表示或以自己的行为表明不履职主要义务，上述合同目的并未确定不能实现，朱国伟并不能以此表述作为解除上述合同的依据。综上，上述协议并不具备合同解除的法定条件，朱国伟关于要求解除上述协议的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题。朱国伟向一审法院提交的《交接协议书》、《3#楼前期结算》有中兴公司及宁建公司相关人员的签字，结合任城区法院庭审笔录中载明的宁建公司的陈述，再结合中兴公司在此后与朱国伟签订《购房（抵房）协议》的行为，能够认定上述协议书及结算表应系各方真实意思表示，为合法、有效协议，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。根据上述协议内容，朱国伟与宁建公司、中兴公司已经对工程款进行了结算，根据《交接协议书》第三条及朱国伟与中兴公司签订的《购房（抵房）协议》约定，能够确定三方已在合同中约定中兴公司系支付工程款的主体，虽然朱国伟与宁建公司存在直接的工程合同关系，但基于上述约定，宁建公司已不再负有向朱国伟支付工程款的义务。上述协议确定工程价款为2545222.75元，扣除26808.25元，中兴公司负有向朱国伟支付2518414.5元工程款的义务，虽然中兴公司又在此后与朱国伟签订了以房抵债协议，但在该协议中并未明确约定之前的金钱给付债务消灭。一审法院认为，债的更改一般需有当事人有明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质应为新债清偿，朱国伟与中兴公司签订的相关协议应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。截止朱国伟起诉之日，该新债务仍未得到履行，致使以物抵债协议目的仍未实现，此时债权人朱国伟有权请求中兴公司履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。综上，按照朱国伟起诉主张的数额，一审法院认定中兴公司还应支付给朱国伟工程款2398414.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，本案中，朱国伟与中兴公司对于支付工程款的时间具体为2015年几月几日并未作出明确约定，故朱国伟主张自2016年1月1日起计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于第三个焦点问题。本案中，朱国伟并未举证证明案涉工程已经由海达公司与承包方进行了工程结算，亦不能证明海达公司存在欠付工程款的情形，故不论海达公司是否实际参与了建设工程施工合同的履行，都不具备在欠付工程款范围内向朱国伟承担责任的情形，朱国伟的该项诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于第四个焦点问题。一审法院认为，建设工程款优先受偿权系优先于普通债权及抵押权的法定优先权，故对该权利的享有和行使应当具有明确的法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，根据上述规定，该权利的行使主体只限于工程的承包人，未规定实际施工人享有优先受偿权，且实际施工人进入建设工程领域已属违反法律规定的情形，实际施工人不应再获得更多的等同于承包人的权利，故一审法院确认朱国伟对案涉工程的折价、拍卖价款不享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱国伟支付欠付的工程价款2398414.5元及利息（以2518414.5元为基数，自2016年1月1日起至2016年8月2日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以2398414.5元为基数，自2016年8月3日起至实际给付支付止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告朱国伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13101元，由朱国伟负担145元，由山东宁建集团济宁中兴置业有限公司负担12956元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，中兴公司与朱国伟签订《购房（抵房）协议》，结合宁建公司的相关陈述，应当认定朱国伟与宁建公司、中兴公司已经对工程款进行了结算，根据《交接协议书》第三条及朱国伟与中兴公司签订的《购房（抵房）协议》约定，能够确定三方已在合同中约定中兴公司系支付工程款的主体，朱国伟作为一审原告起诉，诉讼主体并无不当。上述协议确定工程价款为2545222.75元，扣除26808.25元，中兴公司负有向朱国伟支付2518414.5元工程款的义务，虽然中兴公司又在此后与朱国伟签订了以房抵债协议，但双方并未明确约定之前的金钱给付债务消灭，从实际履行情况来看，以房抵债协议亦并未完全履行完毕，也不能认定此前的金钱给付债务已经消灭，在此情况下，朱国伟作为债权人具有选择权，一审法院认定朱国伟与中兴公司签订的相关协议应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，该认定并无不当。经审查，一审法院适用法律正确，审判程序亦未有违反法律规定之处。一审法院判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13101元，由上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月二十六日书记员 亓雅楠