四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15219号 上诉人（原审被告、原告）：四川京川大正油田技术服务有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区光华北三路****************。 法定代表人：冉瑞录，总经理。 委托诉讼代理人：李梦玲，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯明，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：陈盼，男，1981年4月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人四川京川大正油田技术服务有限责任公司（以下简称京川油田公司）因与被上诉人陈盼劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京川油田公司上诉请求：撤销一审判决，改判京川油田公司不向陈盼支付违法解除劳动合同赔偿金83965.56元。事实和理由：一审法院认定京川油田公司调整陈盼的工作岗位缺乏合理性、正当性，从而判决京川油田公司支付违法解除劳动合同赔偿金，属于认定事实错误、适用法律错误。京川油田公司与陈盼签订的《劳动合同》约定，京川油田公司有权根据生产经营需要及陈盼能力和表现调整其工作岗位，同时有权调整陈盼的工作岗位及工作地点的情形包括轮岗及竞争上岗。陈盼因未竞聘上岗被发包方退回后，京川油田公司有权调整陈盼的工作岗位及工作地点。京川油田公司在调整陈盼岗位前积极与陈盼协商，充分保护陈盼权益，但被陈盼拒绝协商。在陈盼拒绝提出变更劳动合同意向的情形下，京川油田公司依据双方《劳动合同》第四条约定调整陈盼工作岗位及工作地点符合法律规定。京川油田公司调整陈盼的工作地点及工作岗位合法合理，陈盼作为京川油田公司员工无正当理由未按时到岗的行为已构成旷工，京川油田公司因陈盼连续旷工解除其劳动合同合法，不应向陈盼支付违法解除劳动合同赔偿金。 陈盼辩称，关于调整工作岗位，其与京川油田公司进行了协商，但因京川油田公司要将其调往德阳市工作，陈盼拒绝，双方未达成一致意见。随后京川油田公司下达调整陈盼工作岗位的通知，陈盼不同意，京川油田公司即以陈盼旷工为由解除了其劳动合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审民事判决。 陈盼向一审法院起诉请求：京川油田公司支付陈盼1.违法解除劳动合同的赔偿金100692.48元；2.未休年休假工资7936.35元。 京川油田公司向一审法院起诉请求：1.京川油田公司不向陈盼支付赔偿金24363.78元；2.京川油田公司不向陈盼支付2018年未休年休假工资2613.74元。 一审法院认定事实：2016年2月1日，陈盼与京川油田公司签订劳动合同，合同期限至2019年1月31日止，工作岗位为印务员，并约定京川油田公司有权调动陈盼的工作岗位及工作地点，但未明确规定具体方案。 2018年3月2日，测井分公司与京川油田公司签订《测井分公司生产服务及后勤服务外包合同》，约定京川油田公司员工配置、任职资格以测井分公司的要求为准，测井分公司有权根据情况增减外包项目的工作量。 2018年8月20日，测井分公司给京川油田公司发出《关于退回李煜等6名外包服务人员的通知》中载明：因我司承包给贵司的生产及后勤服务的工作量减少，外包服务人员存在富余,……贵司委派至我单位提供服务的李煜、李双菊、陈盼、陈洋、赵彪、张毅6人未能竞聘上岗（含未参加竞聘）。经我司经理会研究决定，将以上未竞聘上岗的6名外包服务人员退回贵司。上述人员的最后服务日期为2018年8月31日，请贵司在接到本通知后，要求上述人员做好工作及设备交接工作并做好交接记录。 短信截图中显示，2018年8月23日及8月28日京川油田公司人力资源部小周给陈盼沟通变更合同事宜，陈盼未回复短信。 2018年8月28日，京川油田公司给陈盼发通知：因公司发展需要，需对您的岗位进行调整，对您下一步岗位安排请在8月31日上午10点到公司机关座谈……鉴于电话和短信通知您均未回复，现书面告知您，请及时与公司联系。 2018年9月10日，京川油田公司给京川油田公司工会委员会致《关于调整李煜等员工工作岗位等事宜的征求意见函》中载明：……因业主方外包业务工作量减少，故将李煜、李双菊、陈盼、陈洋、赵彪、张毅退回我公司。为妥善安置上述员工，我司结合员工任职能力在保证工薪资福利待遇、工作时间不变的前提下，为上述员工另行安排工作岗位，同时为保证员工顺利上岗，将对员工进行免费岗前培训。鉴于公司除管道项目部和华星项目部仍有部分剩余岗位可安置外，无剩余岗位，因此拟自2018年9月26日起将陈盼、陈洋、赵彪工作岗位调整为管道项目部管道巡护员岗位……若贵会有任何意见请于2018年9月13日前以书面形式反馈给我司。 2018年9月12日，京川油田公司工会委员会致京川油田公司的《关于的复函》中表明，工会委员会同意京川油田公司的处理意见。 2018年9月19日，京川油田公司发出《关于陈盼岗位调整的通知》载明：……由测井分公司项目业务员调整至管道项目部，担任管道巡护员岗位。……请陈盼同志尽快做好工作交接于2018年9月26日前到管道项目部报到并参加岗前培训。若陈盼未按照公司通知的时间报到并参加培训，公司将对陈盼的行为按旷工处理。并且，公司有权针对陈盼的旷工行为按照公司《京川油田公司员工奖惩管理办法》等规章制度的规定进行处理。随本通知告知公司《京川油田公司员工奖惩管理办法》，请详见附件。 2018年9月25日，陈盼给京川油田公司发出《陈盼关于不同意岗位调整及工作地点变更的声明》，表明其不同意调岗。 2018年10月8日，京川油田公司发出《关于陈盼岗位调整的再次通知》载明：鉴于陈盼于2018年9月22日收到公司《关于陈盼岗位调整的通知》后，无正当理由逾期未到管道项目部报到并参加岗前培训，本着对陈盼负责、保护陈盼劳动权利的原则，公司再次向陈盼通知如下，……请陈盼至迟于2018年10月15日前到管道项目部报到并参加岗前培训。若陈盼仍逾期未按照公司通知的时间报到并参加岗前培训，公司将对陈盼自2018年9月26日起未到岗报到的行为按旷工处理并有权针对陈盼的旷工行为按照公司《京川油田公司员工奖惩管理办法》等规章制度的规定进行处理，直至解除劳动合同。 2018年10月30日，京川油田公司发出《解除劳动合同征求工会意见书》载明：本公司员工陈盼因连续旷工一个月以上……本公司拟依据《劳动合同法》第39条第（二）项之规定解除与该员工的劳动合同，并征求贵会意见。 2018年10月31日，京川油田公司工会委员会发出《关于的回复》中载明：同意公司的处理意见。 2018年11月1日，京川油田公司发出《关于解除陈盼同志劳动合同的通知》载明：……自2018年9月26日起已连续旷工达一个月以上，已严重违反了公司《员工奖惩管理办法》等相关制度及双方签订的《劳动合同》第二十三条的约定。公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及《劳动合同》第二十三条第2项之规定，自2018年11月3日起，依法解除公司与陈盼的劳动合同。 一审另查明，陈盼与大正路公司签订了2008年11月1日起至2010年10月31日止的劳动合同，后又与大正路公司签订了2010年11月1日起至2013年10月31日止的劳动合同。陈盼与纵拓公司签订了2012年12月28日起至2014年12月27日止的劳动合同，后又与纵拓公司签订了2014年12月28日起至2015年12月27日止的劳动合同。 2012年12月28日，大正路公司、纵拓公司与陈盼达成协议：……由于大正路合作单位进行改革，下一步合作由纵拓公司与大正路公司合作单位通过服务外包等开展，……陈盼自愿与纵拓公司签订《劳动合同书》，接受纵拓公司的工作安排，陈盼转入纵拓公司签订《劳动合同》之日起，陈盼与大正路公司的《劳动合同》自行解除，陈盼在大正路公司的工作年限由纵拓公司认可并连续计算等。 2016年2月1日，纵拓公司、京川油田公司与陈盼达成协议：……陈盼提出申请，与纵拓公司协商一致解除劳动合同关系，……陈盼与纵拓公司解除劳动合同关系后，与京川油田公司建立劳动关系，……就纵拓公司与陈盼解除劳动关系后暂不支付经济补偿金，京川油田公司承认陈盼在纵拓公司的工作年限事宜订立如下条款：……向陈盼支付的经济补偿金分段计算，……经济补偿金由京川油田公司一并支付等。 陈盼与京川油田公司发生劳动争议后，陈盼于2019年2月20日向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决京川油田公司向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金100692.48元；2.未休年休假工资7936.35元。2019年3月29日，成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲委案字【2019】第50号仲裁裁决书，裁决：京川油田公司支付陈盼赔偿金24363.78元、2018年未休年休假工资2613.74元，两项合计26977.52元。陈盼不服该仲裁裁决，于2019年4月8日向成都市龙泉驿区人民法院提起诉讼，京川油田公司不服该仲裁裁决，向成都市青羊区人民法院提起诉讼，成都市青羊区人民法院已于2019年4月2日立案受理。 2019年4月11日，成都市龙泉驿区人民法院作出（2019）川0112民初2536号民事裁定书，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第三十六条之规定，裁定将案件移送至一审法院处理。 另，成都市城镇职工养老保险缴费信息载明2002年8月开始由中国航发成都发动机有限公司为陈盼缴纳养老保险。 工资表及银行交易明细载明陈盼2017年10月应发工资2357元、2017年11月应发工资2357元、2017年12月25日发放取暖费600元、2017年12月29日发放2017年绩效8608.31元及薪酬补差672元、2017年12月应发工资2357元、2018年1月至2018年9月应发工资2581元，2018年9月28日发放降温费600元，每月有食堂补贴600元，2018年12月30日发放2018年年终奖9046元。故陈盼离职前12个月平均工资应为2017年10月至2018年9月期间的应发工资；因2018年年终奖发放时间是在双方已经解除劳动合同之后，故不应计算在内，而只应计算2017年绩效，经计算陈盼离职前12个月平均工资为3998.36元。 一审法院认定上述事实，主要采信了以下证据：《劳动合同》《协议书》《测井分公司生产服务及后勤服务外包合同》《关于退回李煜等6名外包服务人员的通知》、短信截图及《通知》《关于调整李煜等员工工作岗位事宜征求意见的函》《关于的复函》《关于陈盼岗位调整的通知》及送达记录、《关于陈盼岗位调整的再次通知》及送达记录、考勤记录、《京川油田公司员工奖惩管理办法》、职工代表大会决议、《解除劳动合同征求公会意见书》《关于的回复》《关于解除陈盼同志劳动合同的通知》及送达记录、《陈盼关于不同意岗位调整及工作地点变更的声明》及送达记录、银行明细、城镇职工养老保险缴费信息、仲裁裁决书、民事裁定书等证据以及当事人当庭陈述。 一审法院认为，陈盼于2016年2月1日与京川油田公司签订《劳动合同》合法有效，双方建立劳动关系。结合2012年12月28日大正路公司、纵拓公司与陈盼达成的协议以及2016年2月1日纵拓公司、京川油田公司与陈盼达成的协议，陈盼该次诉讼涉及的工作时间是2008年11月1日起至2018年11月3日。 一、关于赔偿金。工作地点和工作内容是劳动合同的重要内容，变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。该案中，陈盼的实际工作地点为成都市龙泉驿区鲸龙路66号测井分公司，工作岗位是印务员，陈盼已经在此工作多年。京川油田公司与测井分公司是外包服务关系。2018年8月20日，因测井分公司的原因将陈盼退回至京川油田公司处。京川油田公司在与陈盼协商变更工作地点及工种未果后，单方面决定将陈盼的工作岗位由印务员变更为管道巡护员、工作地点变更为德阳市。虽然劳动合同约定可以调整陈盼工作岗位或工作地点，但陈盼的工作岗位由印务员变更为管道巡护员、工作地点由成都市龙泉驿区变更为德阳市，工种性质变化较大，工作地点变得更远，必然导致陈盼工作成本上升，该次调整的合理性、正当性不足。陈盼明确拒绝工作岗位调整和工作地点变更，京川油田公司应就变更工作内容和工作地点继续磋商或者解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因陈盼不同意调整工作岗位、工作地点，京川油田公司将陈盼未到新的工作岗位报到认定为旷工，缺乏依据。京川油田公司认定陈盼自2018年9月26日连续旷工超过一个月，缺乏事实依据。故京川油田公司以陈盼旷工为由解除与陈盼的劳动合同系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，依据2017年10月至2018年9月的应发工资、绩效、补贴的总和计算陈盼的月平均工资为3998.36元；结合陈盼的工作年限为10.5年，京川油田公司应支付陈盼违法解除劳动合同赔偿金83965.56元（3998.36元/月×10.5个月×2倍）。 二、关于未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动人事争议仲裁时效为劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起一年的规定，陈盼于2019年2月20日提出劳动仲裁申请，故陈盼主张2017年及之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，陈盼于2018年11月3日被京川油田公司解除劳动关系，结合陈盼工作年限，2018年全年可以享有10天带薪年休假，经折算后陈盼2018年应休未休年休假天数为8天，故京川油田公司应支付陈盼未休年休假工资2941.32元（3998.36元/月÷21.75天/月×8天×200%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、京川油田公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈盼支付违法解除劳动合同赔偿金83965.56元；二、京川油田公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈盼支付2018年未休年休假工资2941.32元；三、驳回陈盼其他诉讼请求；四、驳回京川油田公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈盼起诉案件受理费10元，减半收取5元；京川油田公司起诉案件受理费10元，减半收取5元，合计10元，由京川油田公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：京川油田公司是否应向陈盼支付违法解除劳动合同赔偿金83965.56元。对此，本院作如下评述： 京川油田公司认为根据其与陈盼签订的《劳动合同》，其有权调整陈盼的工作岗位，陈盼拒绝调整工作岗位，未到调整后岗位上班，已构成旷工，京川油田公司解除其劳动合同合法，不应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”现京川油田公司调整陈盼工作岗位，但陈盼对此不同意，双方未达成一致意见。虽然双方签订的《劳动合同》约定京川油田公司可以调整陈盼工作岗位或工作地点，但京川油田公司此次调整陈盼工作岗位将陈盼的工作岗位由印务员变更为管道巡护员、工作地点由成都市龙泉驿区变更为德阳市，工种性质变化较大，工作地点变得更远，必然导致陈盼工作成本上升，该次调整的合理性、正当性不足。陈盼明确拒绝工作岗位调整和工作地点变更，京川油田公司未就变更工作内容和工作地点继续与陈盼磋商或者解除劳动合同，而是以陈盼未到新的工作岗位报到认定为旷工，缺乏事实依据。故京川油田公司以陈盼旷工为由解除与陈盼的劳动合同系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 另京川油田公司对违法解除劳动合同赔偿金的陈盼工资标准无异议，但认为京川油田公司2016年1月26日才成立，对陈盼之前的工龄不应计算在内。根据查明事实，陈盼与大正路公司于2008年11月签订劳动合同，2012年12月28日，大正路公司、纵拓公司与陈盼达成协议：“……由于大正路合作单位进行改革，下一步合作由纵拓公司与大正路公司合作单位通过服务外包等开展，……陈盼自愿与纵拓公司签订《劳动合同书》，接受纵拓公司的工作安排，陈盼转入纵拓公司签订《劳动合同》之日起，陈盼与大正路公司的《劳动合同》自行解除，陈盼在大正路公司的工作年限由纵拓公司认可并连续计算等。”2016年2月1日，纵拓公司、京川油田公司与陈盼达成协议：“……陈盼提出申请，与纵拓公司协商一致解除劳动合同关系，……陈盼与纵拓公司解除劳动合同关系后，与京川油田公司建立劳动关系，……就纵拓公司与陈盼解除劳动关系后暂不支付经济补偿金，京川油田公司承认陈盼在纵拓公司的工作年限事宜订立如下条款：……向陈盼支付的经济补偿金分段计算，……经济补偿金由京川油田公司一并支付等。”因此，京川油田公司在2016年2月已通过协议认可了陈盼之前的工作年限，陈盼自2008年11月起的工龄应连续计算入其在京川油田公司的工作时间，一审确认陈盼工作年限为10.5年，判决京川油田公司应支付陈盼违法解除劳动合同赔偿金83965.56元（3998.36元/月×10.5个月×2倍）并无不当，本院予以确认。 综上所述，京川油田公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川京川大正油田技术服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 剑 审判员 童庆勇 审判员 冯 燕 二〇一九年十一月十三日 书记员 王清影