湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1862号上诉人（一审被告）：黄兹鑫（曾用名黄兹兴），男，1966年7月20日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：纪大文，湖北文光律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄石广厦物业服务有限公司，住所地黄石港区磁湖路******。法定代表人：许选珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王浩、刘向辉，均系湖北人本律师事务所律师。一审被告：黄石港区兴国州美食馆，住所地湖北，住所地湖北省黄石市黄石港区磁湖路**用代码92420202MA4CEW5511。经营者：柯尊山（曾用名柯青山），男，1972年11月8日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：纪大文，湖北文光律师事务所律师。一审被告：陈华春，女，1967年10月10日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人黄兹鑫因与被上诉人黄石广厦物业服务有限公司（以下简称广厦公司）、一审被告黄石港区兴国州美食馆（以下简称兴国州美食馆）、陈华春物业服务合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄兹鑫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广厦公司的诉讼请求。事实和理由：1.广厦公司与其之间没有物业服务合同关系。其在黄石市佳木景湖丽园住宅小区的商业未在小区内部，根据鄂价房服[2007]107号《湖北省物业服务收费管理办法》以及《黄石市物业收费管理实施办法》的相关规定，非住宅区的物业实行市场调节价，实行市场调节价的物业服务，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。由于商业物业的服务与住宅的物业服务不同，政府主管部门对商业物业的收费不实行政府指导价，而是实行市场调节价，但案涉物业服务合同对商业的收费予以约定，违反了上述规定，对其没有约束力。广厦公司在未与其达成物业服务合同的情况下，向其收取物业费，没有依据。2.广厦公司未对其进行物业服务。广厦公司作为物业服务企业，对其房屋和相关场地没有进行过维修、养护、管理等物业服务，一审判决仅酌情扣减40%物业费显失公平。广厦公司辩称：1.黄兹鑫主张适用的鄂价房服[2007]107号《湖北省物业服务收费管理办法》已废止，新的物业服务收费管理办法规定业主大会有权与物业服务企业签订物业服务合同，并对收费进行约定。最高人民法院的司法解释也规定业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。2.其对整个小区提供了物业服务，黄兹鑫主张的餐厅垃圾处理等服务系私人定制服务，不属于其公共服务范围。一审判决黄兹鑫仅承担60%物业费是错误的，黄兹鑫理应支付其全部物业费。请求驳回黄兹鑫的上诉请求。兴国州美食馆与陈华春未提出意见。广厦公司向一审法院起诉请求：由兴国州美食馆、黄兹鑫、陈华春向其支付2014年4月1日至2018年8月31日的物业管理费70574.70元及违约金52542.14元（以拖欠的物业费为基数，按每日千分之一的标准分段计算至2018年8月31日）。一审法院认定事实：2014年3月28日，黄石市佳木·景湖丽园业主委员会（以下简称“业委会”）与广厦公司签订《物业服务合同》，约定由广厦公司向佳木·景湖丽园住宅小区提供物业服务，期限从2014年4月1日起至2016年3月31日止，业主可选择按月、按季度或按年交纳物业费用；商业物业按建筑面积每月每平方米1元交纳物业服务费用，未能按时足额交纳物业费用的，应按每日千分之一的标准向广厦公司支付违约金；业主可与物业使用人就本合同约定的权利义务进行约定，但物业使用人违反本合同约定的，业主应承担连带责任。后广厦公司与业委会每两年，即分别于2016年2月28日、2018年3月31日签订《物业服务合同》，约定的物业服务期限均为两年，其中2016年约定的商业物业费为建筑面积每月每平方米1.20元，2018年约定的商业物业费为建筑面积每月每平方米2.20元，关于违约责任及责任承担主体的约定与2014年的合同约定一致。合同签订后，广厦公司一直在该小区提供物业服务至今。黄兹鑫、陈华春系黄石市佳木·景湖丽园住宅小区A202、A203、A204、A205、A103、A104、B206、B211(物业编号)8套房屋的所有权人（房屋坐落：黄石市黄石港区磁湖路208-A-202号、203号、204号、205号、103号、104号、黄石市黄石港区磁湖路208-B-206号、211号，房屋面积共1200.25平方米），兴国州美食馆用上述房屋经营餐饮至2018年8月31日（其工商登记的成立日期为2017年10月26日）。被告方于2017年春节前后补交了2014年至2015年期间的物业费5000元，其余物业费至今未交纳。一审法院认为，广厦公司与佳木·景湖丽园小区业委会在2014年至2018年期间签订的物业服务合同为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，上述合同对小区的全体业主均具有法律约束力，对黄兹鑫、陈华春辩称其与广厦公司之间不存在物业服务合同关系、广厦公司与小区业委会签订的合同约定不适用于其的答辩理由不予支持。关于交纳物业服务费的义务人，原则上应是业主，但业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任，本案中无充分证据证明业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用，且兴国州美食馆工商登记的成立日期为2017年10月26日，故应由业主即黄兹鑫、陈华春承担交纳物业服务费的责任。关于广厦公司提供的物业服务状况，黄兹鑫等主要提到了垃圾处理不到位、外墙漏水、下水管堵塞等三个方面，对于垃圾处理，黄兹鑫等提交了兴国州美食馆每月额外支出的垃圾代运费以证明广厦公司未处理其垃圾，但其支出的垃圾处理费是针对其经营过程中产生的经营性垃圾，并非日常生活垃圾，需其自行运到就近的垃圾站进行倾倒，或委托相关单位有偿代运，故其不能以支出该笔费用说明广厦公司物业卫生服务不到位；对于外墙漏水及下水管堵塞，广厦公司已进行了维修，但效果不是十分理想，兴国州美食馆的经营因此受到了一定影响，并额外支出了多笔维修费用。结合物业服务合同约定、广厦公司实际提供的物业服务水平、当地物业服务费标准等因素，酌情扣减黄兹鑫、陈华春应交物业服务费的40%，因2018年4月1日至2018年8月31日期间的物业服务费标准广厦公司按每月每平方米1.20元主张，故黄兹鑫、陈华春连带向广厦公司支付2014年4月1日至2018年8月31日期间拖欠的物业服务费（1200.25×24+1200.25×1.20×24+1200.25×1.20×5）×60%-5000=37344.82元，对广厦公司主张超过该部分金额的请求不予支持。关于逾期支付物业服务费的违约金，广厦公司主张按合同约定的每日千分之一的标准主张，明显过高。结合本案性质及实际情况，将该期间的违约金酌定为800元,对广厦公司主张超过该部分的金额不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《物业管理条例》第七条第五项、第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、黄兹鑫、陈华春于本判决生效之日起十五日内连带向广厦公司支付2014年4月1日至2018年8月31日期间拖欠的物业服务费37344.82元及违约金800元，共计38144.82元；二、驳回广厦公司的其他诉讼请求。如果黄兹鑫、陈华春未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2762元，由广厦公司负担1906元，黄兹鑫、陈华春连带负担856元。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，黄兹鑫、陈华春所有的位于黄石市黄石港区磁湖路208-A-202号、203号、204号、205号、103号、104号、黄石市黄石港区磁湖路208-B-206号、211号房屋属于黄石市佳木·景湖丽园住宅小区范围内A202、A203、A204、A205、A103、A104、B206、B211房屋。广厦公司与黄石市佳木景湖丽园业主委员会签订物业服务合同，对黄兹鑫、陈华春具有约束力，且广厦公司按照物业服务合同履行义务，为该小区提供各项物业服务，黄兹鑫、陈华春作为业主也已接受服务，双方已形成了物业服务关系。现黄兹鑫以其没有与广厦公司签订物业服务合同，拒绝缴纳物业管理服务各项费用，其该项主张于法无据，本院不予支持。根据上述司法解释的第七条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，无充分证据证明业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用，且兴国州美食馆工商登记的成立日期为2017年10月26日，故应由业主即黄兹鑫、陈华春承担交纳物业服务费的责任。黄兹鑫虽提供了兴国州美食馆每月额外支出的垃圾代运费的证据，以证明广厦公司未处理其垃圾，但其支出的垃圾处理费是针对其经营过程中产生的经营性垃圾，并非日常生活垃圾，需其自行运到就近的垃圾站进行倾倒，或委托相关单位有偿代运，故其不能以支出该笔费用说明广厦公司物业卫生服务不到位。对于外墙漏水及下水管堵塞问题，广厦公司已进行了维修，虽未达到理想效果，但一审判决结合物业服务合同约定、广厦公司实际提供的物业服务水平、当地物业服务费标准等因素，已酌情扣减黄兹鑫、陈华春应交物业服务费的40%，处理适当，不存在显示公平的情形。综上所述，黄兹鑫的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费754元，由黄兹鑫负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十一月十一日法官助理周希书记员田梦