浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0683民初2406号 原告（申请执行人）：浙江中巨建设有限公司，住所地：嵊州市剡湖街道剡城路398号（邮政大楼13层）。 法定代表人：李求军，董事长。 委托诉讼代理人：张文江，浙江盛久律师事务所律师。 被告（案外人）：费莉敏，女，1974年11月4日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：金满江，浙江三惟律师事务所律师。 被告（被执行人）：嵊州市城南农贸市场开发有限公司，住所地：嵊州市三江街道领带绢丝工业园区1路8号。 法定代表人：吴茹君，总经理。 原告浙江中巨建设有限公司（以下简称中巨公司）与被告费莉敏、嵊州市城南农贸市场开发有限公司（以下简称城南公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月11日公开开庭审理了本案。原告中巨公司的委托诉讼代理人张文江、被告费莉敏的委托诉讼代理人金满江到庭参加诉讼，城南公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案在审理过程中,因城南公司进入破产清算于2018年8月31日中止审理，于2019年11月22日恢复审理。本案现已审理终结。 原告向本院起诉请求：1、继续执行嵊州城南农贸市场3幢二层E98号商铺，并由原告以物抵债。2、本案诉讼费由二被告承担。 事实与理由：原告因与城南公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月23日向嵊州市人民法院提起诉讼，嵊州市人民法院于同日查封了城南公司所有的农贸市场3幢二层部分房产（包括E98），经法院调解作出（2015）绍嵊民初字第2541号调解书，该调解书确认：城南公司支付原告工程款790万元及按年利率24%计算利息，原告同时对嵊州市城南农贸市场3号楼二、三层装修，改造工程的增值部分的折价或拍卖款享有优先受偿权。 因城南公司未按调解书履行义务，原告于2015年12月14日向嵊州市人民法院申请强制执行。嵊州市人民法院对包括E98号商铺在内的城南农贸市场相关房产进行评估拍卖，因二次流拍，嵊州市人民法院决定将该流拍的房产以物抵债给原告，案外人就此向嵊州市人民法院提出执行异议，并以60万元价格认购了城南农贸市场3幢E98号商铺为由，要求享有该房屋的优先权。嵊州市人民法院于2018年2月27日作出（2018）浙0683执异5号裁定书，裁定中止对位于嵊州市领带园一路8号的嵊州市E98号商铺的执行。 原告认为：嵊州市人民法院决定将城南农贸市场E98号商铺交原告以物抵债完全符合法律规定。一、以物抵债的法律依据：1、工程款优先：①、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。②、《合同法》第286条：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、以物抵债：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：拍卖时无人竞买或者竞买人的最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债，有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受。第二十八条：对于第二次拍卖仍流拍的不动产或其他财产权、人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。 二、异议人的异议不能成立，在假设异议人房屋认购协议真实的前提下，则：1、物权法第九条规定：不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。2、异议人与城南公司签订的《市场店铺房屋认购协议书》不是正式的商品房买卖合同，不具备网签备案的条件，不能等同于已取得物权，其最多只是享有了合同权利。3、最高人民法院（2005）执他字第16号答复：《批复》第二条关于对交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应做扩大解释。异议人主张的房屋为商铺，明显是为了经营而非居住，且至今未实际占有，故不适用《批复》第二条规定。4、城南公司并未实际将E98号商铺交付案外人：首先，案外人与城南公司签订的《市场店铺房屋认购协议书》没有明确交房时间，而嵊州市城南农贸市场将涉案商铺进行统一出租，根本不存在交付房屋的情形，更不存在案外人已合法占有。5、案外人跟城南公司签订的《市场店铺房屋认购协议书》明显存在虚假情形：①案外人的三份支付凭证，金额最大的一份是于2013年9月6日40万元，当时嵊州市城南农贸市场开发有限公司尚未取得建设工程规划许可证（嵊州市城南农贸市场一期《建设工程规划许可证》于2013年10月30日取得），尚不能进行开发建设。案外人利用自己是城南公司的财务负责人的职务之便，把项目开发建设前与公司的财务往来移花接木为购买商铺款项，明显与事实不符，存在虚假伪造情形。②案外人把项目开发建设前与公司的财务往来款移花接木为购买本案所涉的商铺款同2014年7月30日签订的《市场店铺房屋认购协议书》违反常理：本案所涉E98商铺所属一期项目于2014年3月12日取得《商品房预售许可证》，按照案外人2014年7月30日签订的《市场店铺房屋认购协议书》时间，既然已支付全部购房款，按常理应该直接签订正式的《商品房买卖合同》，并进行网签备案，《市场店铺房屋认购协议书》通常是在未支付全部购房款，只支付房屋定金的情况下签订的协议，在已支付全部购房款的情况下，完全没有必要多此一举。而且，案外人直至今日未把《市场店铺房屋认购协议书》更换成正式的《商品房买卖合同》，也令人匪夷所思，只能进一步证明案外人没有完全支付本案所涉的E98的全部购房款，证明2013年9月6日案外人利用职务移花接木成购房款的。三、（2018）浙0683执异5号裁定书适用法律错误。裁定书以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定作中止执行异议的法律依据，但该条款并不适用本案，该条款与《批复》、最高院（2005）执他第16号答复的规定相违背，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。（三）、已支付的价款超过合同总价款的百分之五十。显然，该条款中无其他用于居住的房屋才是判断案外人是否具有排除执行的依据。另:根据相关法律规定，依法预售的商品房应当进行预登记（即网签），本案无论是被执行人还是案外人，在具备登记条件的情况下不但未办理商品房预登记（网签），而且没有把《市场店铺房屋认购协议书》更换成《商品房买卖合同》，显然不能作为认定“物权期待权”的依据。综上，请求法庭依法支持原告的诉讼请求。 费莉敏辩称，一、本案适用法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）已合法占有该不动产；（三）已按照约定支付价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案外人的情形符合上述条款规定的条件。其他的法律条款有冲突时，应当优先该条款。二、事实方面。1、案外人2014年7月30日签订的店铺购买协议书符合最高院关于商品房买卖合同的有关规定，应认定为已签订商品房买卖合同。案外人已经分三次缴清全部款项。2、案外人已经占有该商铺，签订后城南公司已经出租第三方，说明案外人已实际占有涉案商铺。3、《认购协议》明确约定，由城南公司通知办理过户登记手续。截止开庭，案外人没有收到城南公司书面通知办理手续，故未办理过户登记非买受人原因。 城南公司未应诉答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了下列证据：1、《建设工程规划许可证》，E98号房产规划和批准的时间为2013年10月30日，而被告费莉敏40万元付钱的时间为2013年9月份，早于规划时间，不符常理。2、商品房预售许可证，时间为2014年3月12日，费莉敏认购协议时间在后，但费莉敏没有跟城南公司订立网签合同，被告费莉敏不能作出合理解释。3、（2017）最高法民申3088号民事裁定书，该裁定书中对购房者优先权的理解有解释，主要是为了保护消费者的生存权。4、《批复》，该《批复》的法理与证据3原文的解释一致，案外人享有优先权的条件是所购房屋必须用于居住。被告费莉敏对上述证据真实性无异议。对裁定书及适用法律问题，新法应优于旧法。为证明自己主张的事实，被告费莉敏提供如下证据：5、嵊州市人民法院（2018）0683执异5号执行裁定书，证明该执行已经中止。6、《市场店铺房屋认购协议书》、付款凭证及收条，证明费莉敏已经和城南公司签订书面买卖合同，约定购房相关事宜，且费莉敏已付清全部房款的事实。7、《租赁合同》一份，证明涉案商铺由城南公司统一出租的事实。8、城南农贸招商的广告及照片一组，证明店铺已经在经营的事实。9、付款时间问题作一说明：是8148号店铺的款项转到现在的E98号店铺的。原告质证认为，对裁定书认定的事实和适用法律均不认可，原告已提出异议。对几份付款凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，能证明是作为房款支付的只有10万元，7月28日内容笔迹不同，希望能提供原件，对其他证据三性均不认可。如果是其他商铺的购房款转到现在的店铺房款，也应该有认购协议的。《市场店铺房屋认购协议书》、《预约单》是事后伪造的，当时已经得到预售许可，完全可以直接进行网签。《租赁合同》统一出租只能代表城南公司的意志，并不能说明是代替被告费莉敏出租，被告费莉敏并未办理任何委托手续。城南公司的《情况说明》是非法证据，是双方恶意串通，也不符合证据要求，不能作为定案依据。其他证据也达不到被告费莉敏占有商铺的证明目的。 城南公司既未向本院提交证据材料又不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。 对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：对被告费莉敏提供证据6中的《市场店铺房屋认购协议书》及付款凭证，被告费莉敏作为城南公司的财务人员，在城南公司已经得到预售许可后不签订正式的商品房买卖合同而只签订《市场店铺房屋认购协议书》，在2013年9月6日转入城南公司的40万元未注明用途，且时间早于涉案房产规划时间，对此被告费莉敏不能作出合理说明，不能达到其房款全部付清的证明目的。证据7-8可以证明涉案商铺由城南公司统一出租的事实。 根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 中巨公司为与城南公司建设工程施工合同纠纷向本院起诉，本院于2015年9月23日立案受理，案号为（2015）绍嵊民初字第2541号，并于同日查封了城南公司所有的嵊州市部分房产，其中包括E98号商铺。该案经调解达成如下协议：一、嵊州市城南农贸市场开发有限公司支付浙江中巨建设有限公司工程款790万元及按年利率24%计算的逾期利息（2015年8月31日至2015年11月20日期间的逾期利息按本金790万元计算，2015年11月21日至2015年12月20日期间的逾期利息按本金530万元计算，2015年12月21日至付清日止的逾期利息按本金270万元计算），款定于2015年11月20日前付260万元及相应利息，于2015年12月20日前付260万元及相应利息，余款270万元及相应利息于2016年1月20日前付清。二、若嵊州市城南农贸市场开发有限公司任一期逾期未付，浙江中巨建设有限公司有权就未付款项一并向法院申请执行，并对嵊州市城南农贸市场3号楼二、三层装修、改造工程的增值部分的折价或拍卖价款享有优先受偿权。后中巨公司以城南公司未履行民事调解书确定付款义务为由向本院申请强制执行，本院于2015年12月14日立案执行，案号为（2015）绍嵊执民字第2704号，并于2016年7月2日作出执行裁定书，裁定拍卖案涉E98号商铺。在执行过程中，案外人费莉敏以其于2014年7月30日与被执行人签订了房屋认购协议，以600000元价格认购了被执行人所有的嵊州市商铺，并已缴清全部房款，该商铺应优先为其所有为由向本院提出书面异议，本院于2018年2月27日作出（2018）浙0683执异5号执行裁定书，裁定中止对涉案商铺的执行。申请执行人中巨公司不服，逐成讼。 另查明，城南公司与费莉敏于2014年7月30日签订房屋认购协议，约定费莉敏向城南公司以600000元价格购买嵊州市E98号商铺，费莉敏于2013年9月6日、2014年7月28日、2014年7月29日分别向城南公司帐户转入人民币400000元、100000元、100000元，城南公司出具了600000元的收款收据。嵊州市城南农贸市场3幢二、三层商铺由城南公司统一出租，租赁期三年，收取的租金在购买人支付购房款时直接抵充扣除。案涉E98号商铺价格600000元系扣除租金后的实际房价。现该商铺由他人承租，租赁期自2015年3月8日起至2018年3月7日止。 再查明，渤海银行股份有限公司绍兴分行（以下简称渤海银行绍兴分行）因中巨公司与城南公司建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2015）绍嵊民初字第2541号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年3月11日立案后，于2019年6月20日作出（2019）浙0683民撤2号民事判决，判决：一、维持（2015）绍嵊民初字第2541号民事调解书第一项；二、变更（2015）绍嵊民初字第2541号民事调解书第二项内容为：若嵊州市城南农贸市场开发有限公司任一期逾期未付，浙江中巨建设有限公司有权就未付款项一并向法院申请执行，并就790万元未付建设工程款（不包括利息）对嵊州市城南农贸市场3号楼二、三层装修、改造工程的增值部分的折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回渤海银行股份有限公司绍兴分行的其余诉讼请求。渤海银行绍兴分行不服判决，向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）浙06民终4018号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案争议的焦点在于被告费莉敏对涉案房产是否享有排除执行的民事权益。对于被执行人名下的财产，人民法院有权进行执行。被告费莉敏以法院查封前已签订商品房买卖合同、付清全部房款且已实际交付取得房屋,其情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定为由，主张对案涉房屋享有物权期待权排除执行。本案中，被告费莉敏虽然提供了《市场店铺房屋认购协议书》及付款凭证，但费莉敏作为城南公司的财务人员，在城南公司已经得到预售许可后不签订正式的商品房买卖合同而只签订《市场店铺房屋认购协议书》，在2013年9月6日转入城南公司的40万元未注明用途，且时间早于涉案房产规划时间，对此费莉敏不能作出合理说明，其提供的证据不能达到民事证据高度盖然性的证明标准，其买卖房屋的真实性存疑，其情形并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之条件。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，以建设工程为执行标的的执行案件中，案外人对建设工程主张消费者物权期待权的，需满足以下条件，才能对抗申请执行人的建设工程款优先受偿权：（1）建设工程应当是商品房，非商品房的建设工程不在此列。（2）案外人必须是购买商品房的消费者。根据我国《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。因此，购买商品房的人必须是为生活消费，才能称之为上述《批复》中的消费者，才能享有建设工程价款优先受偿权更优先的权利。如果不是为了满足生活需要而购房，而是为了生产经营或其他原因购房，就不属于消费者，也就不能对抗申请执行人的建设工程款优先受偿权。据此，案外人主张享有对抗申请执行人的建设工程款优先受偿权的必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。本案中，生效判决已确认原告就790万元未付建设工程款（不包括利息）对嵊州市城南农贸市场3号楼二、三层装修、改造工程的增值部分的折价或拍卖价款享有优先受偿权。所谓建设工程价款优先受偿权，并不区分主体工程与部分工程。建设工程作为一个整体项目，很难对其中各部分工程的价值作出清晰的划分，涉案商铺属于原告的优先受偿范围。即使被告费莉敏提出其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，由于被告费莉敏购买的是商铺，并非用于居住，对涉案房屋并不享有消费者物权期待权，其享有的物权期待权也只优先于普通的金钱债权，不能对抗中巨公司的建设工程款优先权。综上，被告费莉敏对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对涉案房屋准许执行。但原告要求以物抵债的诉请，并不属于执行异议之诉的审理范围，应予驳回。被告城南公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系自动放弃应诉抗辩权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款之规定，判决如下： 准许执行嵊州城南农贸市场3幢二层E98号商铺； 驳回浙江中巨建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费9800元，由费莉敏、嵊州市城南农贸市场开发有限公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 本院（2018）浙0683执异5号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  王亚芳 审 判 员  吴展宁 人民陪审员  钱爱武 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  季 春 附相关法律条文 1、《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。 对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。