上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终132号上诉人(原审被告)：上海天云文化艺术有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：林兴鹤，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁雷，上海市天云律师事务所律师。委托诉讼代理人：余方，上海市天云律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海恃有信息科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：许祥玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：马永健，上海市联合律师事务所律师。上诉人上海天云文化艺术有限公司(以下简称天云公司)、因与被上诉人上海恃有信息科技有限公司(以下简称恃有公司)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天云公司委托诉讼代理人丁雷、余方，被上诉人恃有公司的委托诉讼代理人马永健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天云公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未查清事实，错误判决导致上诉人权益受到侵害。其一，一审法院认定软件开发完成错误。一审法院基于天云公司微博新闻中宣称的涉案软件2016年6月上线以及2016年8月12日田文勇向王呈回复主题电子邮件中载明“目前验收方面反馈良好”等内容，推定涉案国家动漫游戏知识产权交易平台软件二期、三期、3.1期及3.1期英文版四份合同均已完成是错误、没有根据的。双方公司员工在2016年9月27日仍有邮件对于涉案软件的修改和优化进行协调工作，且一审法院在勘验时所涉及的诸多问题中均不包含3.1期英文版的内容，上诉人也没有提供证据证明其按照合同约定完成了3.1期英文版合同的工作。其二，一审法院认定验收合格存在错误。田文勇不能代表天云公司作出意思表示，即便其能够代表天云公司，上述邮件中提及的“目前验收方面反馈良好”也只能表明软件还在验收阶段，并未结束。双方在合同中明确了验收具体过程，验收工作需要双方最终书面形式确认，被上诉人并未对改变合同约定验收条款进行举证。其三，一审法院认定涉案软件已基本按照天云公司需求开发错误。一审法院组织双方进行勘验，上诉人向法院提交了74个问题列表，一审法院判决列明其中23个问题，并认为上述23个问题不影响软件平台基本运行错误，不符合事实。2.涉案软件是没有按照合同约定开发，亦没有进行测试的未完成软件，无法使用，涉案合同目的没有实现，被上诉人构成根本违约，上诉人不应当支付费用。3.涉案软件源代码是软件的一部分，被上诉人应当立即提交，并且其他文档诸如《用户操作手册》、《系统维护手册》等均在合同内明确约定，在测试之前提交。上诉人至今仍未收到源代码等相关材料，被上诉人没有完成软件交付，上诉人不应付款。4.被上诉人将开发软件交给第三方使用，损害了上诉人的知识产权，一审法院遗漏该事实错误判决。被上诉人恃有公司辩称：1.恃有公司已基本按照天云公司需求完成涉案软件开发；2.2016年8月12日天云公司田文勇向恃有公司王呈回复主题为“关于3.1及英文版相关合同事宜”电子邮件中载明“目前验收方面反馈良好”，表明涉案软件已经经过验收；3.天云公司与恃有公司于2016年9月6日签订《3.1期补充协议》和《3.1期英文版补充协议》，因为天云公司自身改制，所以不支付恃有公司相应软件开发费用，并非恃有公司开发软件不符合要求；4.天云公司在拉斯维加斯及东京国际展上展出涉案软件，演示运行的即为英文版。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人恃有公司向一审法院起诉请求：1、判令天云公司向恃有公司支付《国家动漫游戏知识产权交易平台软件开发合同》(3.1期中英文版)软件开发费用人民币1,732,900元(以下币种相同)；2、判令天云公司向恃有公司支付因逾期支付软件开发费用而产生的违约金(以1,732,900元为本金，每日计算本金的万分之一的违约金，从2016年10月20日起至判决生效之日止)。一审法院经审理查明：一、涉案系列合同的签订及履行情况恃有公司(乙方)与天云公司(甲方)于2015年6月30日签订了《二期合同》，合同与本案有关的主要内容为：1.乙方应甲方委托设计开发国家动漫游戏知识产权交易平台软件系统和中文版网站制作，内容为设计及制作二期交易板块及一期改良升级。2.乙方根据本合同附件《项目需求说明书》进行需求调研并经双方认可后于三个月内完成相应的设计开发，向甲方交付该阶段软件并提交《用户操作手册》、《系统维护手册》文档，以纸质文档、电子文档(光盘)介质提交给甲方，同时开始安装调试工作。甲方在实施过程中提出新的功能需求(对原有软件功能的增加或减少)，经填写《项目需求变更说明书》双方协商后由乙方实施，与本合同内容不一致的，以双方签署的《项目需求变更说明书》为准。3.质量标准和检验方式：符合合同附件一《项目需求说明书》及双方签字认可的《项目需求变更说明书》的要求，软件系统在正常使用的条件下可稳定工作。合同附件《知识产权交易网站业务需求书》首页载明“需求负责人(业务)：田文勇”。4.本项目的所有知识产权归甲方所有；未经甲方书面同意，乙方不得将本软件转让给第三方或授权第三方使用。5.费用支付方式：合同生效后三个工作日内甲方支付第一阶段费用66万元，乙方完成软件开发并为甲方安装软件，经甲乙双方对软件系统初验合格后三个工作日内甲方支付初验款49.5万元，试运行期满，甲乙双方对软件最终验收合格后三个工作日内甲方支付终验款49.5万元。双方以165万元价格结算，如果双方顺利签署第三期网站开发协议，则以150万元总价作为本合同最终结算价。6.乙方未按合同规定的时间将系统交付甲方，则乙方应从规定的交付日后的十日起，向甲方支付逾期违约金，按日以项目阶段总金额的万分之一计算，以项目阶段总金额的百分之五为限度；甲方未按合同规定的时间向乙方支付合同约定的款项，则甲方应从该款项最迟应付日后的十日起，向乙方支付逾期违约金，按日以逾期付款部分总值的万分之一计算，以逾期付款部分总值的百分之五为限度。7.乙方在合同签订后三个月内完成本项目所包括的软件系统开发并交付合同所述软件。2015年7月9日，天云公司通过银行转账向恃有公司支付了66万元；2015年11月6日，天云公司通过银行转账向上海恃依信息科技中心支付了49.5万元；2016年4月11日，天云公司通过银行转账向上海恃依信息科技中心支付了34.5万元(对应《二期合同》约定分阶段支付的第三笔费用，原价为49.5万元，因签署了《三期合同》，减免15万元后为34.5万元)。2015年12月15日，恃有公司(乙方)与天云公司(甲方)签订了《三期合同》，除设计开发的具体内容变更为设计及制作三期交易板块及二期改良升级；分阶段付款的数额变更为合同生效后三个工作日内甲方支付第一阶段费用52万元、软件系统初验合格后三个工作日内甲方支付初验款39万元、最终验收合格后三个工作日内甲方支付终验款39万元，双方以130万元价格结算，如果双方顺利签署第四期网站开发协议，则以120万元总价作为本合同最终结算价；乙方完成本项目所包括的软件系统开发并交付合同所述软件的时间变更为2016年3月1日外；其余主要内容与《二期合同》一致。2016年1月11日，天云公司通过银行转账向上海恃依信息科技中心支付了52万元；2016年5月5日，天云公司通过银行转账向上海恃依信息科技中心支付了39万元；2016年8月11日，天云公司通过银行转账向上海恃依信息科技中心支付了29万元(对应《三期合同》约定分阶段支付的第三笔费用，原价为39万元，因签署了《3.1期合同》，减免10万元后为29万元)。2016年2月15日，恃有公司(乙方)与天云公司(甲方)签订了《3.1期合同》，除设计开发的具体内容变更为设计及制作3.1期交易板块及三期改良升级；分阶段付款的数额变更为合同生效后三个工作日内甲方支付第一阶段费用23.24万元、软件系统初验合格后三个工作日内甲方支付初验款17.43万元、最终验收合格后三个工作日内甲方支付终验款17.43万元，双方以58.1万元价格结算；乙方完成本项目所包括的软件系统开发并交付合同所述软件的时间变更为2016年6月1日；合同附件《业务需求书》首页载明的需求负责人变更为田文勇及孔祥平，《ACG3.1期许可权交易流程业务变更需求书》首页载明的需求负责人(业务)变更为孔祥平外；其余主要内容与《二期合同》、《三期合同》一致。2016年3月15日，恃有公司向天云公司出具了《支付账户变更请求书》，要求天云公司将《3.1期合同》款项支付到户名为“上海恃依信息科技中心”的银行账户，案外人上海恃依信息科技中心于同日向天云公司出具了“同意接受恃有公司指定，接受天云公司的剩余合同款项，并与恃有公司承担合同中的连带责任”的书面说明。2016年3月15日，恃有公司(乙方)与天云公司(甲方)签订了《3.1期英文版合同》，除设计开发的具体内容变更为英文版网站平台；分阶段付款的数额变更为合同生效后三个工作日内甲方支付第一阶段费用57.696万元、软件系统初验合格后三个工作日内甲方支付初验款43.272万元、最终验收合格后三个工作日内甲方支付终验款43.272万元，双方以144.24万元价格结算；乙方完成本项目所包括的软件系统开发并交付合同所述软件的时间变更为2016年6月15日；合同附件《知识产权交易网站英文版业务需求书》首页载明的需求负责人(业务)变更为孔祥平外，其余主要内容与《二期合同》、《三期合同》、《3.1期合同》一致。2016年8月1日，恃有公司员工王呈向天云公司员工田文勇发送主题为“关于3.1及英文版相关合同事宜”的电子邮件，内容为“田总：不好意思，打扰了，关于恃有公司为贵公司开发国家知识产权交易平台3.1期与英文版两项目一事相关事宜再次询问一下，其一：对于这两项目贵方经过验收是否在程序上还有未完成项目需求的地方？如果有请明示，我方将尽力进行完善；其二：对于我公司的项目进程和所提供的服务是否有不尽人意的地方，我司也将努力改进；其三：附件为合同的电子稿件，经我们双方多次交流确认，目前我司已将盖有我公司章的合同于上月交与贵司，何时贵司盖章确认并返还我们。如果对于合同的内容和执行贵司确有难处也希望能有一个明确的答复，以利于我们两公司长期健康合作。”2016年8月12日，田文勇向王呈回复主题为“关于3.1及英文版相关合同事宜”的电子邮件，内容为“王总，您好。目前验收方面反馈良好，后续的需求对接我司会由孔祥平继续跟进。合同我已提交给董事长，最近几天董事长一直比较忙，还没见到面，我会尽快安排敲章签字后发还给您。其它各项开发事宜还望贵司一如既往予以配合支持。”2016年9月6日，恃有公司(乙方)与天云公司(甲方)签订了《3.1期补充协议》，主要内容为：1.鉴于甲方正在进行公司股份制改造，双方协商就《3.1期合同》的费用支付方式作出新的约定。2.乙方同意甲方在2016年9月20日前支付不低于《3.1期合同》金额50%(即不低于29.05万元)。3.如甲方在2016年9月20日前支付了不低于《3.1期合同》金额50%(即不低于29.05万元)，乙方同意甲方最迟不迟于2016年10月10日前结清《3.1期合同》扣除上述款项后的余款。4.如甲方无法按照补充协议约定的时间和金额支付，视为甲方构成《3.1期合同》约定的逾期付款，应当按《3.1期合同》约定承担违约责任。5.本补充协议与《3.1期合同》及其附件为不可分割的组成部分。同日，恃有公司(乙方)与天云公司(甲方)签订了《3.1期英文版补充协议》，主要内容为：1.鉴于甲方正在进行公司股份制改造，双方协商就《3.1期英文版合同》的费用支付方式作出新的约定。2.乙方同意甲方在2016年9月20日前支付不低于《3.1期英文版合同》金额50%(即不低于72.12万元)。3.如甲方在2016年9月20日前支付了不低于《3.1期英文版合同》金额50%(即不低于72.12万元)，乙方同意甲方最迟不迟于2016年10月10日前结清《3.1期英文版合同》扣除上述款项后的余款。4.如甲方无法按照补充协议约定的时间和金额支付，视为甲方构成《3.1期英文版合同》约定的逾期付款，应当按《3.1期英文版合同》约定承担违约责任。5.本补充协议与《3.1期英文版合同》及其附件为不可分割的组成部分。2016年9月27日，天云公司通过银行转账向上海恃依信息科技中心支付了29.05万元。2016年12月22日，王呈向天云公司董事长林兴鹤发送主题为“函”的电子邮件，内容为“董事长：实在不好意思，关于项目款一事经多次沟通，一直未有实践结果。本想再次当面商洽，也未寻到机会，恃有目前确有困难，为团队和公司计，无奈只有按程序先行发函催讨，望林董理解见谅。附件为信函影印件，原件快递寄往公司，请董事长查收。我们还是希望在期限内能协商和落实出双方均能执行和接受的方案。以这种形式走下去非我所愿，实属无奈。”天云公司的微博上于2016年6月24日发布了名为《平台+品牌：助力中国动漫授权迈出国门》的新闻，内容为“当地时间6月21日上午，‘2016美国拉斯维加斯国际授权展’在曼德勒湾会展中心拉开帷幕。由文化部批准、中国动漫集团主办，国家动漫游戏知识产权交易平台承办的‘中国馆ACG’开幕仪式于当日举行。中国驻旧金山总领馆文化参赞肖夏勇及文化领事王书羽、中国动漫集团副总经理孙浩、上海华游投资管理有限公司董事长林兴鹤、总裁田文勇、展会主办方UBM集团副总裁JessicaBlue、国际授权业协会主席CharlesRiotto、华强方特(深圳)动漫有限公司副总裁尚琳琳等100余人出席‘中国馆ACG’开幕式。国家动漫游戏知识产权交易平台受到各方广泛关注。2016年6月平台正式上线，这是中国知识产权交易市场中首次上线的B2B交易平台，……平台在本次展会上的亮相……更为中国动漫游戏品牌‘走出去’、海外品牌‘引进来’，搭建一个创新、合规、安全、便捷的全球性商贸桥梁。目前，平台将最先服务于动漫游戏领域的版权授权管理，并以知识产权为纽带，全力打造信息互通、资源共享、能力协调、开放合作、互利共赢的行业新格局。全球各大品牌的著作权或商标权所有人、代理机构、衍生产品关联企业、制作工厂以及动漫游戏领域全产业链上相关企业均可通过这个平台实现规范化的授权管理和可视化的流程交易。此外，平台先进的管理理念和便捷的交易模式还将给线上、线下互联用户带来更为宽泛的行业资源以及区域协作和国际合作发展机遇，并将平台知识产权保护成果转化为IP交易‘空中走廊’，打造全球性IP交易行业标杆。”该新闻还附有剪彩仪式、网站页面展示、展会现场照片等图片。2016年7月1日发布了名为《从拉斯维加斯到东京追寻AITC横跨太平洋的授权轨迹》的新闻，内容为“6月29日，继拉斯维加斯授权展之后，我国家动漫游戏知识产权交易平台(AITC)横跨太平洋，转战日本，登陆第六届东京授权展。”天云公司认为上述新闻仅是为了宣传的需要，涉案网站并未通过验收，也没有实际上线运行。一审另查，在2016年4月22日、2016年7月6日以及2016年9月27日，天云公司员工尤锐、孔祥平、恃有公司员工阮瑞娜等之间均有就涉案软件功能修改、优化的邮件往来。2017年11月23日，天云公司向恃有公司发出《解除合同通知书》，称自2015年始，原、被告间签订了一系列涉案软件开发合同，天云公司总共支付给恃有公司299.05万元。因恃有公司没有履行合同约定的软件交付义务，软件产品本身也存在诸多缺陷，导致软件无法正常使用；并且恃有公司已向法院起诉要求天云公司支付系列合同剩余款项，故作出如下决定：1.自通知到达恃有公司方，双方签订的《二期合同》、《三期合同》、《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》解除；2.要求恃有公司返还天云公司已支付的299.05万元；3.保留追究因恃有公司违约造成天云公司损失的法律责任。同月24日，天云公司寄送的快递显示已被恃有公司签收。三、恃有公司开发成果的完成情况本案一审审理中，因天云公司称无正式版管理员账号，担心在正式版软件环境下进行相关测试无法删除测试数据，对将来工作造成影响，故原被告双方在技术调查官的主持下，在布署在天云公司服务器上的测试版软件环境下依据天云公司整理制作的软件问题列表对工作成果进行了演示、测试，显示涉案软件对照涉案四份合同所附的需求书或邮件反馈中明确的各项功能在以下部分存在问题：1.管理方无法在后台查看管理日志；恃有公司确认该问题存在。2.无法重置用户密码；恃有公司确认该问题存在。3.交易各阶段切换时交易双方无短信、邮件、站内信提示；恃有公司确认该问题存在。4.没有短信日志信息，管理方无法查找短信发送日志；恃有公司确认该功能没有做，原因在于天云公司在后期变更了该功能需求，但无法提供邮件等证据予以证明。5.买家撤销申请之后，买家待申请的列表中的已撤销申请无法关闭；恃有公司认为该问题是恃有公司方技术人员在邮件中主动向天云公司提出的在后续4.0版本的软件开发中需要完善的问题。6.买家无法看到卖家在同意抽检后设置的金额；恃有公司认为该问题是恃有公司方技术人员在邮件中主动向天云公司提出的在后续4.0版本的软件开发中需要完善的问题；天云公司则认为该问题已经由尤锐通过邮件先行向恃有公司提出。7.管理端没有增设修改密码操作；恃有公司认为该问题是恃有公司方技术人员在邮件中主动向天云公司提出的在后续4.0版本的软件开发中需要完善的问题。8.在平台上输入关键词后没有自动显示搜索结果；恃有公司认为只要输入关键字能够显示搜索结果即是实现了自动检索功能，天云公司对于自动检索功能的理解是其技术人员个人的理解。9.没有根据登录用户搜索内容的偏好来分析自动向用户推荐对应的商品信息；恃有公司确认该功能没有做，原因在于天云公司在后期变更了该功能需求，但无法提供邮件等证据予以证明。10.“我的消息”栏下没有区分交易信息、品牌认证信息、身份认证信息等二级分类菜单；恃有公司认为我的消息中存在交易信息、品牌认证信息、身份认证信息不同分类，只是没有以二级分类菜单的方式显示出来，天云公司对于该功能的理解是其技术人员个人的理解。11.页面缺少热门关键字；恃有公司确认该功能没有做，原因在于天云公司在后期变更了该功能需求，但无法提供邮件等证据予以证明。12.后台无法新增友情链接的名字和地址，也无法在前端进一步显示新增的内容；恃有公司确认该问题存在。13.卖家提供打样没有线下邮寄的模式；恃有公司确认该功能没有做，原因在于天云公司没有进一步提出详细的需求。14.缺少自动上架的功能；恃有公司确认该问题存在，原因在于已在新的需求“我的业务”模块全部覆盖了这一功能需求。15.认证信息提交后缺少提示语显示，也没有提示前往首页显示；恃有公司确认该问题存在。16.后台发布文章和展会信息时可以选择发布中文或者英文，对应到相应中文或者英文的网站，但中英文输入框未并列在一个页面上，同一内容的中英文咨讯或文章在总的文章咨讯列表也没有同时对应呈现；恃有公司认为已实现天云公司提出的同时有中英文两个版本的文章和咨讯的需求，天云公司对于该功能的理解是其技术人员个人的理解。17.公司认证联系人和法定代表人的证件照无法对应为护照；恃有公司确认该问题存在。18.当卖家发起一个独占的许可权交易，有两个公司同时进行申请时，如卖家选择一个公司交易后，另外一条交易信息没有自动关闭，只有当另一公司同意交易之后才知道所需商品已售出；恃有公司确认该问题存在。19.当图库内没有原始文件时，下载界面没有设置提示；恃有公司确认该问题存在。20.使用Firefox浏览器时点不开上传界面，无法上传图片；恃有公司确认该问题存在。21.品牌列表的筛选条件中的性别选项没有新增“男女不限”一项；恃有公司确认该问题存在。22.授权列表的筛选条件中的区域选项新增“全部”一项；恃有公司确认该问题存在。23.服务器重启后部分数据丢失，无法管理广告；恃有公司确认该问题存在。在该23个问题中，依照天云公司自己整理的问题分类，有8个属于“影响平台和业务正常运转”，13个属于“影响某个功能正常使用”，2个属于“兼容性问题和小问题”。四、其他相关事实本案一审审理中，原被告一致确认，涉案《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》已经到期终止。天云公司陈述其田文勇、孔祥平离职时未与天云公司进行任何涉案软件开发事项的交接。恃有公司陈述其因天云公司拖欠款项而未向天云公司交付涉案软件源代码，相关技术文档、操作手册已交付给孔祥平，但未提交其已实际交付的证据。以上事实，有恃有公司提交的《二期合同》、《三期合同》、《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》及相应附件，《3.1期补充协议》、《3.1期英文版补充协议》，原被告双方来往邮件截屏打印件，天云公司微博新闻截屏打印件；天云公司提交的《二期合同》、《三期合同》及相应附件，银行转账付款凭证，恃有公司及上海恃依信息科技中心出具的书面说明打印件，原被告双方来往邮件截屏打印件，天云公司制作的涉案软件问题列表，解除合同通知书及寄送签收信息以及原、被告各方的当庭陈述等证据予以证实。恃有公司提交的阮瑞娜向孔祥平询问涉案软件的操作手册、技术文档等移交事宜的微信截屏打印件，因无法核实其真实性，一审法院对该证据不予采纳。天云公司提交的司法鉴定意见书、部分邮件截屏打印件、不予立案通知书拟证明恃有公司违反合同约定将涉案软件转让给案外人上海铭制文化科技有限公司(以下简称铭制公司)，但上述证据无法反映出天云公司所主张的事实，案外人铭制公司经某的网站是否侵犯了涉案网站相应的权利也与本案不具有关联性，一审法院对上述证据不予采纳。一审法院认为，原被告双方签订的涉案合同，依法成立，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、天云公司在合同履行过程中是否存在恃有公司主张的违约行为；二、涉案合同终止后的处理。关于第一项争议焦点，恃有公司认为，天云公司存在未按照合同约定和合同履行过程中双方达成的补充协议约定支付软件开发费用的违约行为。一审法院认为，根据一审法院查明的涉案系列合同及补充协议的约定、合同履行过程中双方往来电子邮件的内容、恃有公司向天云公司出具的变更收款方的说明、一审法院当庭演示的开发成果情况等显示：首先，涉案四份合同为涉及“国家动漫游戏知识产权交易平台”的软件迭代开发合同，分别为《二期合同》、《三期合同》、《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》，每份合同按照约定分别对应二期、三期、3.1期及英文3.1期的相应开发周期和内容，约定的开发周期均为３个月，且均明确约定依照合同签订后三个工作日内、软件初验合格后三个工作日内、软件终验合格后三个工作日内三个阶段分期付款。涉案四份合同的签订日期依次推进，并且，从天云公司向恃有公司分阶段支付前6次款项的数额及时间来看，天云公司已按照《二期合同》、《三期合同》中关于分阶段付款及签署下一份合同即享上一份合同总价优惠的约定，完全支付了《二期合同》、《三期合同》的全部费用。由以上事实可以推定，至少天云公司对于涉案《二期合同》、《三期合同》的开发内容的完成程度是认可的。其次，从天云公司向恃有公司指定的变更后的收款方支付的款项的金额及时间来看，这是天云公司继前6笔分阶段付款后的第7次付款，该笔款项的金额与《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》中的任一分阶段付款金额无法一一对应，但能够对应《3.1期补充协议》中的分阶段付款的金额和大致时间，说明天云公司向恃有公司支付的第7笔款项是按照双方之间签订的《3.1期补充协议》进行了部分履行。又鉴于《3.1期英文版补充协议》是与《3.1期补充协议》同日盖章，故可以认定《3.1期补充协议》、《3.1期英文版补充协议》为双方就《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》关于天云公司因故延期付款达成了新的合意，天云公司就《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》项下的总款项已支付了29.05万元，还有173.29万元未支付。再次，天云公司虽抗辩称是因恃有公司的开发没有达到其需求致使涉案软件无法正常使用才没有支付后续款项，但一审法院基于以下事实认定涉案软件已基本按照天云公司需求完成开发：1.天云公司的微博上在2016年6月24日、7月1日的新闻里有涉案软件平台“2016年6月上线”、“亮相拉斯维加斯及东京国际展”等内容，该新闻的时间与涉案四份合同最终完成开发的时间是契合的。天云公司虽抗辩携涉案软件平台亮相两次国际展览仅是出于宣传的需要，软件实际未验收通过；但依常理推断，依上述新闻所述涉案软件平台是两次国际展览的重要亮点，平台如有重大问题将无法在如此重要的展览上展出、演示或者进行商贸洽谈。２.2016年8月12日，田文勇向王呈回复主题为“关于3.1及英文版相关合同事宜”的电子邮件中就有“目前验收方面反馈良好”的内容，天云公司虽辩称田文勇没有资格对涉案软件的验收作出评价，但基于田文勇是涉案合同附件需求书明确载明的需求负责人或负责人之一、田文勇与天云公司法定代表人林兴鹤一起出席涉及涉案软件亮相的国际展会、天云公司当庭陈述的关于田文勇与涉案系列合同的签署及履行中相关的行为描述，足以推定田文勇至少为涉案软件开发过程中天云公司与恃有公司接洽的主要负责人之一，其意思表示应当认定为天云公司的意思表示。3.从《3.1期补充协议》、《3.1期英文版补充协议》的内容来看，仅提及了是因天云公司进行股份制改造而双方重新协商《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》的付款时间及阶段，并未提及是因《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》项下的开发内容存在问题而重新约定付款时间，所涉款项金额与原《3.1期合同》、《3.1期英文版合同》相比也没有任何改变。并且，《3.1期补充协议》天云公司已进行了部分履行。4.天云公司依据四份合同所附的需求书或邮件反馈共整理了74个问题，经一审法院当庭对恃有公司工作成果的演示和测试，其中有20个问题恃有公司确认确实存在，3个问题恃有公司认为属于双方对于需求书相关内容理解不同，其余天云公司均认可经演示不存在问题。在该23个问题中，依照天云公司自己整理的问题分类，有８个属于“影响平台和业务正常运转”，13个属于“影响某个功能正常使用”，2个属于“兼容性问题和小问题”。经一审法院核查，上述23个问题并不影响软件平台的基本运行，许多问题为细节问题或在试运行及运行之后进一步完善、修护的问题，小部分问题属于双方对于需求书进一步细化的理解不同，相对比涉案四份合同所附的几份需求书诸多内容来说，上述问题所占比例较小，可以认定涉案软件已基本按照天云公司需求开发。最后，从在案证据来看，从2016年9月27日天云公司最后一次向恃有公司支付开发费用起至本案立案，天云公司也未向恃有公司提出涉案软件开发存在重大问题影响合同继续履行的主张或就相关问题进行交涉，直至本案审理期间才于2017年11月23日向恃有公司发出了解除合同的函件，故其关于是因涉案软件开发存在重大问题才不予支付剩余款项的抗辩，一审法院难以采纳。至于天云公司关于恃有公司违反约定将涉案软件向案外人泄某的抗辩，如一审法院在证据采信部分所述，在案证据无法反映出天云公司所主张的事实，案外人经某的网站是否侵犯了涉案网站相应的权利也与本案不具有关联性，故对天云公司的此项抗辩，一审法院不予采纳。综上，恃有公司已基本按照天云公司的需求完成涉案软件的开发，故天云公司应按照涉案系列合同和双方的补充协议，支付相关开发费用，恃有公司关于天云公司未按约支付开发费用构成违约的主张成立。关于第二项争议焦点，一审法院认为，本案审理中，原被告均一致确认，涉案合同已经到期终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如前所述，恃有公司已基本按照天云公司的需求完成涉案软件的开发，故天云公司应按照涉案系列合同和双方的补充协议，支付相关开发费用，但鉴于涉案软件的开发确实还存在小部分问题需要完善，并且如果涉案软件进入试运行、正式运行，恃有公司还需要进一步对试运行过程中软件可能产生的bug或其他问题进行完善，并根据涉案合同约定在六个月内对因软件质量问题导致的故障予以修改或排除，现恃有公司尚未履行上述义务，鉴于涉案合同已经到期终止，恃有公司也不需要再履行上述义务，故一审法院对于恃有公司要求天云公司全额支付剩余全部开发费用的诉请酌情予以支持，即天云公司再支付恃有公司公司1,100,000元。关于恃有公司要求天云公司赔偿以应付款项为基数，从2016年10月20日起至判决生效之日止，按每日计算本金的万分之一的违约金计算的损失的诉讼请求，其主张违约金损失的起算时间为依照《3.1期补充协议》及《3.1期英文版补充协议》约定的天云公司应付第二笔款项还款日期后10日，该起算日期主张合理，一审法院予以采纳。但依据涉案系列合同及补充协议的约定，天云公司违约的，违约金的计算应自款项最迟应付日后10日，每日按逾期付款部分总值的万分之一计算，但以逾期付款部分总值的百分之五为限。如以一审法院确定的天云公司应付款项为基数，自2016年10月20日至一审判决作出之日止，依照该标准计算的违约金已经超过一审法院确定的天云公司应付数额的百分之五。据此，一审法院依据双方合同的约定，综合考虑案件相关事实，确定天云公司还应向恃有公司支付违约金55,000元。需要指出的是，因涉案系列合同约定项目所有知识产权归天云公司所有，故天云公司支付全部应付款项后，恃有公司应向天云公司提供涉案软件的源代码及相关文档等。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，一审法院判决：一、天云公司应于判决生效之日起十日内支付恃有公司合同款项1,100,000元，并应于判决生效之日起十日内支付恃有公司违约金55,000元；二、驳回恃有公司的其余诉讼请求。天云公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,396元，由恃有公司负担6,400元，天云公司负担13,996元。二审中，上诉人向本院提交了四份新证据，证据1.铭制公司企业信用信息公示报告，铭制公司是成立于2016年3月7日的自然人独资公司，唯一的股东是自然人“胡伟人”，胡伟人也是该公司唯一监事。证据2.恃有公司企业信用信息公示报告，胡伟人是恃有公司唯一监事；2018年7月2日之前，该公司股东和法定代表人为杨静；该公司2017年年度报告显示企业电子邮箱为XXXXXXXXX@qq.com，企业联系电话为021-XXXX****。证据1、2证明铭制公司与恃有公司具有密切关联性，铭制公司使用的软件与涉案软件高度相似，系恃有公司将软件泄某给铭制公司使用，该行为构成根本违约。证据3.北京天眼查科技有限公司“天眼查”系统上海蓓趣文化传播有限公司联系信息和工商信息，证明田文勇是该公司法定代表人，该公司联系电话和邮箱与恃有公司一致，田文勇不能代表天云公司作出意思表示。证据4.上海悠阳文化传播有限公司企业信用信息公示报告，证明胡伟人是该公司法定代表人、股东和执行董事，杨静是该公司股东及监事。该公司2016年度报告显示，公司通信地址和电子邮箱与恃有公司相同，证明胡伟人和恃有存在密切关系。被上诉人认为证据1-4均不属于二审新证据。本院认为，证据1、2并不能证明恃有公司将软件泄某给铭制公司使用，且该证明目的与本案亦没有关联；对于证据3，即使田文勇系上海蓓趣文化传播有限公司法定代表人，仅凭该份证据也无法证明田文勇不能代表天云公司作出意思表示；证据4和本案没有关联性，故本院对上述四份证据均不予采纳。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是涉案软件是否按照天云公司需求完成开发，天云公司是否应向恃有公司支付相应软件开发费用。首先，天云公司微博在2016年6月24日、7月1日新闻发布了涉案软件平台“2016年6月平台正式上线”、平台在美国拉斯维加斯国际授权展上亮相、“登陆第六届东京授权展”等内容；2016年8月12日，涉案合同附件需求书明确载明的需求负责人或负责人之一天云公司田文勇向恃有公司王呈回复主题为“关于3.1及英文版相关合同事宜”的电子邮件中显示“目前验收方面反馈良好”的内容；天云公司向一审法院提交了涉案四份合同所附需求或邮件反馈存在的74个问题，双方当事人在一审技术调查官的主持下，在部署在天云公司服务器上的测试版软件环境下就天云公司提出的上述问题对恃有公司的工作成果进行了演示、测试，天云公司确认在其提出的74个问题中，存在23个问题，经一审法院核查，上述23个问题并不影响软件平台的基本运行。综上，本院认为，在没有相反证据的情况下，一审法院基于上述事实认定涉案软件已基本按照天云公司需求完成开发，具有事实依据，并无不当。对于天云公司主张的一审法院在勘验时所涉及的诸多问题中均不包含3.1期英文版内容，本院认为，天云公司系就涉案四份合同所附需求或邮件反馈整理了74个问题提交一审法院，其中亦包含英文版网站业务需求书提到的在展会需求中“新增、修改展会信息”时存在的问题，故天云公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。其次，根据一审查明的事实，涉案四份合同为涉及“国家动漫游戏知识产权交易平台”的软件迭代开发合同，天云公司已完全支付了《二期合同》、《三期合同》的全部费用，并于2016年9月27日支付29.05万元，对《3.1期补充协议》进行了部分履行。而从天云公司向恃有公司最后支付开发费用至本案一审立案，并未有证据显示天云公司曾就涉案软件开发存在问题而向恃有公司提出交涉，直至本案一审审理期间天云公司才于2017年11月23日向恃有公司发出解除合同的函，结合其自我宣称涉案软件平台“2016年6月平台正式上线”、平台在美国拉斯维加斯国际授权展上亮相、“登陆第六届东京授权展”以及一审法院对涉案软件工作成果进行的演示、测试等情况，本院对其涉案合同目的没有实现，恃有公司构成根本违约因而不应支付合同款项的上诉主张难以支持。再次，在本案一审审理中，双方当事人均确认，涉案合同已到期终止，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。因恃有公司已基本按照天云公司的需求完成涉案软件的开发，故一审法院判决天云公司应支付恃有公司相应开发费用，恃有公司在收到相应款项后，亦应向天云公司提供涉案软件源代码及相应文档的处理结果并无不当。至于恃有公司是否将开发软件交给第三方使用，进而损害了天云公司的知识产权，并非系本案的处理范围，故本院对于天云公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，天云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,195元，由上诉人上海天云文化艺术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张本勇审判员  陶 冶审判员  张 莹二〇一九年十一月十一日书记员  陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……