广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20719号上诉人（原审原告）：广州市保速企业管理服务有限公司，住所地广州市越秀区明月一路****。法定代表人：叶莉梅，该公司经理。委托诉讼代理人：林永青，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟标，男，1969年11月19日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈得雄，北京市炜衡（广州）律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州市保速企业管理服务有限公司（以下简称广州保速公司）因与被上诉人陈伟标劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广州保速公司上诉请求：一、判决广州保速公司无需向陈伟标支付2017年5月5日至9月13日、2017年9月20日至2018年10月15日期间工资差额20631.35元及2018年6月1日至10月15日期间的高温补贴641.4元。二、判决广州保速公司无需向陈伟标支付一次性伤残就业补助金32467.2元。三、陈伟标承担本案一、二审诉讼费用和仲裁费用。事实和理由：一、广州保速公司已经足额支付陈伟标在职期间的工资，无需再支付工资差额。一审判决认定陈伟标从2016年5月至2017年4月期间平均实发工资为3247.67元，属于事实认定错误。陈伟标作为送单员，工资收入并非固定，而是与其工作勤奋度和送单效力相匹配的，各个送单员之间收入差别较大。陈伟标2016年4月之前的工资与交通费并列，除去交通费单列外，其2015年5月到2016年4月期间的平均工资为1379元，2016年5月之后交通费不单列，统一包含在工资单，2016年至2017年4月期间，含交通费后的平均工资为2115元/月。陈伟标在2018年7月至10月上班期间的送单报酬及交通费用情况，广州保速公司均与其具体确认并结算。一审法院无视双方之间的工资实际结算情况和陈伟标个人实际工作表现，并以此裁决广州保速公司需补足陈伟标的上述工资差额，明显事实认定错误。二、即使一审认定广州保速公司需要补足陈伟标在停工留薪期和工伤康复期成立，但一审判决认定的期限也是错误的。按照《广东省工伤保险条例》，本案中，补足工资差额的期间应为停工留薪期的2017年5月5日至9月13日和工伤康复期的2017年9月20日至2017年12月19日，需要按工伤前12个月平均工资补足该期间工资差额，而非一审法院认定的从包括从工伤康复期满后至陈伟标离职前的2018年10月15日均需按照3247元/月补足工资，该期限多计算了将近10个月。陈伟标工伤康复期满后，应按照其实际工作情况计发工资，如果补足广州市最低工资的，也仅是补足最低工资，而广州保速公司已经足额支付陈伟标工资，不足最低工资的月份，也已经补足。三、关于一次性伤残就业补助金，陈伟标存在虚假认定工伤情况，广州保速公司正在要求相关部门重新调查该工伤认定情况。本案陈伟标工伤认定下来后，广州保速公司发现陈伟标在两次鉴定工伤的陈述时存在矛盾之处，为此，广州保速公司重新调查陈伟标之前向公司所陈述的受伤情况，发现其存在虚假陈述以符合工伤的情况。受伤害后，陈伟标在要求办理工伤手续时，对公司主管和政府相关部门人员进行误导威胁、辱骂，导致公司主管和政府相关主管部门人员均采取息事宁人的方式要求公司配合其办理工伤认定。据了解，陈伟标在上一个服务公司也是制造了类似的工伤事故，但当时原公司不予理睬，故其未能得逞而离职。陈伟标辩称，不同意广州保速公司的上诉请求。一、广州保速公司关于陈伟标的工资的陈述不属实。广州保速公司陈述统一在工资单里面除了工资还有交通费用，但没有提供证据予以证实。而且，按照广州保速公司的陈述，陈伟标的月工资收入与交通费的比例为一比一，且2015年5月至2016年4月除去交通费用后月平均工资仅为1379元，严重低于广州市最低工资标准1895元，明显不符合常理，也不符合法律规定。二、工伤认定书是行政部门依法作出的，并且已经生效，在工伤认定书被撤销前，仍应以生效的认定书作为处理本案的依据，且广州保速公司也没有提供证据证实其已经向有关部门反映并被受理的事实。广州保速公司向一审法院起诉请求：1.判令广州保速公司无需向陈伟标支付2017年5月5日至9月13日、2017年9月20日至2018年10月15日期间工资差额40975.66元及2018年6月1日至10月15日期间的高温补贴641.4元。2.广州保速公司无需向陈伟标支付一次性伤残就业补助金32467.23元。一审法院认定事实：陈伟标于2011年10月8日入职广州保速公司，岗位配送员。2017年5月5日，陈伟标在工作期间骑车执行业务配送时不慎摔倒受伤，经广州市越秀区人力资源和社会保障局作出的越人社工伤认[2017]1060号《工伤认定书》认定为工伤，并经越人社工伤认[2018]104号《增补工伤伤情认定决定书》增补伤情如下：“1、左腕舟骨外前缘骨髓损伤；2、左膝关节积液；3、左肱骨大结节与三角肌肌腱间隙见少量积液，考虑为轻度损伤改变”。对于陈伟标的工伤程度及停工留薪期等，广州市劳动能力鉴定委员会分别作出了穗劳鉴[2017]0110157号、穗劳鉴[2017]0510637号、穗劳鉴[2017]0512289号、穗劳鉴[2019]010662号《广州市劳动能力鉴定结论》，最终确认陈伟标的工伤构成劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年5月5日至2017年9月13日，工伤康复期从2017年9月20日至2017年12月19日。陈伟标在2018年10月15日以个人原因向广州保速公司申请离职，陈伟标最后工作时间为2018年10月15日。陈伟标以广州保速公司为被申请人，于2019年1月31日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认申、被双方在2011年10月8日至2018年10月15日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2017年5月5日至2018年10月15日期间工资差额57613.88元；三被申请人支付一次性伤残就业补助金35640元；四、被申请人支付2017年至2018年期间高温津贴1500元。该仲裁委于2019年5月20日作出穗越劳人仲案〔2019〕166号《仲裁裁决书》，其中查明：申请人于2017年5月5日在被申请人处工作期间受伤，经广州市越秀区人力资源和社会保障局认定为工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年5月5日起至2017年9月13日止，工伤康复期从2017年9月20日至12月19日止。双方确认申请人在2017年6月至10月期间没有上班，申请人在被申请人处最后工作至2018年10月15日并于次日离职。对此，申请人主张其于2017年12月20日至2018年10月15日期间有为被申请人提供正常劳动，被申请人没有支付过高温津贴，其工伤前12个月的月平均工资为3800元，离职前12个月的月平均工资为1895元，被申请人支付其工资至2018年10月15日，但其认为被申请人没有足额支付其2017年5月5日至2018年10月15日期间的工资，故要求被申请人补发上述期间的工资差额（计算公式：7425元/月×60%×18个月零10天-实际已获取的工资24061.12元）和高温津贴。被申请人则辩称申请人一直从事配送工作，其司没有安排申请人在公司内上班，申请人在发生工伤后有时有上班有时没有上班，其工资已包含高温津贴，其工伤前12个月的月均工资为2115元，其司已足额支付申请人工资至2018年10月15日，故无须另行支付其工资差额和高温津贴。该仲裁书裁决：一、确认申、被双方在2011年10月8日至2018年10月15日期间存在劳动关系；二、被申请人一次性支付2017年5月5日至9月13日、2017年9月20日至2018年10月15日期间工资差额40975.66元；三、被申请人一次性支付申请人一次性伤残就业补助金32467.2元；四、被申请人一次性支付申请人2018年6月1日至10月15日期间的高温津贴641.4元。庭审时，广州保速公司、陈伟标对裁决书查明事实部分均无意见，双方除提交了仲裁阶段的证据外，广州保速公司另提交了：1.2015年5月至2017年4月的工资构成及交通费占比列表（自制），拟证明陈伟标2016年4月之前的工资与交通费分列，除去交通费单列外，其2015年5月至2016年4月期间的平均工资为1379元，2016年5月之后交通费不单列，统一包含在工资单里面，按每件25元支付配送费用，2016年5月至2017年4月期间，含交通费后的平均工资为3247元，其中交通费占比平均为1132元，交通费不属于工资，应当在收入内予以扣减；2.2018年7月至10月期间陈伟标的送单及交通费用报销单，拟证明陈伟标在2018年7月至10月零散上班期间的送单报酬及交通费用情况；3.保证书（复印件），拟证明陈伟标在职期间多次收到客户、业务发包公司的投诉和违反公司纪律，工作表现差，因此业绩一直不好且不稳定；4.2015年5月至2017年4月、2018年5月至2018年10月的工资条，拟证明陈伟标的工资构成，其中2018年7月至2018年10月的工资条由林文佳代签，从2016年5月开始按每件25元发放配送费用；5.考勤系统原始数据，拟证明陈伟标的考勤情况。陈伟标对广州保速公司提交证据的质证意见如下：证据1不确认，陈伟标的工资构成是基本工资1100元加配送费加津贴，其中配送费用是每一份送单的提成，扣除社保及考勤违规就是实发的工资，交通费虽然说是实报实销的，但没有完全给陈伟标，广州保速公司提交的2016年4月之前的工资条不准确，还有部分现金发放的工资；证据2报销单上的签名是陈伟标签署的，在陈伟标工伤之后由广州保速公司安排回公司上班，被安排至花都、增城的偏远地区，因此产生较多的交通费，但不能以此推断此前陈伟标也产生那么多的交通费，陈伟标的工资主要是由提成构成的而非交通费；证据3签名是陈伟标签署的，但都是应广州保速公司的要求而书写的，与本案诉请无关；证据4工资条是陈伟标签署的，也让林文佳代签过工资条，但工资金额不止工资条上的，广州保速公司将陈伟标的工资人为拆分出含交通费用，实际上并不存在所谓的交通费，这只是工资的拆分名目，广州保速公司以这种形式来逃避税收，既然广州保速公司称自2016年5月后就是以每份25元的计算工资报酬，那么双方之间的劳动关系是转为按件计算，从工资条的工资项目中无法证明陈伟标领取的工资中包含交通费，同意按照广州保速公司提交的工资条中的实发工资计算工伤前和离职前12个月的收入；证据5与本案无关。陈伟标向一审法院提交：1.广州市越秀区人力资源和社会保障局作出的[2017]1060号《工伤认定书》、越人社工伤认[2018]104号《增补工伤伤情认定决定书》，拟证明陈伟标2017年5月5日受伤被认定为工伤并增补工伤伤情；2.广州市劳动能力鉴定结论，拟证明陈伟标的伤情被评定为工伤玖级，停工留薪期是2017年5月5日至2017年9月13日，工伤康复期是2017年9月20日至2017年11月4日、2017年11月4日至2017年12月19日；3.离职证明，拟证明陈伟标于2018年10月向广州保速公司提出离职，并于次日办理离职。广州保速公司对陈伟标提交证据的真实性均无异议，但不认可工伤结论。一审法院认为，关于劳动关系。现有工资条、工伤认定书等证据，可予证实广州保速公司、陈伟标之间存在劳动关系，广州保速公司、陈伟标对于裁决书认定双方在2011年10月8日至2018年10月15日期间存在劳动关系均无提出异议，故予以认定。关于工资差额。陈伟标在仲裁阶段陈述其在2017年5月5日至2018年10月15日期间已实际获取工资24061.12元，广州保速公司在本案中提交工资条证明陈伟标在2015年5月至2017年4月、2018年5月至2018年10月的工资收入情况，陈伟标对工资条的真实性予以确认，同意按照实发工资计算工伤前十二个月的工资收入。广州保速公司称陈伟标的工资收入内含交通费，而交通费不计入工资，2016年5月后按25元/件支付配送费用，但工资条显示的项目和金额不能证明广州保速公司所述，故对广州保速公司所述不予认可。按广州保速公司提交的工资条显示，陈伟标从2016年5月至2017年4月期间平均实发工资为3247.67元/月。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。同法第六十六条第（二）项规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。《广东省劳动和社会保障厅关于工伤康复管理的暂行办法》第十一条第二款规定，工伤康复期由劳动能力鉴定委员会按照《广东省工伤康复诊疗规范》有关规定进行确认。第十二条第一项规定，工伤康复期间待遇如下：（一）工伤康复期间，依照《广东省工伤保险条例》第二十三条有关规定，康复对象享受工伤医疗和停工留薪期待遇。陈伟标的停工留薪期从2017年5月5日至2017年9月13日，工伤康复期从2017年9月20日至2017年12月19日，经双方确认，陈伟标自2017年12月20日至2018年10月15日有为广州保速公司提供劳动，且广州保速公司提交了2018年5月至2018年10月的工资条，期间陈伟标领取工资6691元。2017年5月5日至2017年9月13日，广州保速公司应向陈伟标支付13923.92元（计算方式：3247.67元/月÷21.75天×28天+3247.67元/月×3个月），2017年9月20日至2018年4月30日，广州保速公司应向陈伟标支付24077.55元（计算方式：3247.67元/月÷21.75天×9天+3247.67元/月×7个月）。陈伟标确认其已收到广州保速公司工资24061.12元，扣除2018年5月至2018年10月发放的工资6691元，广州保速公司在2017年5月5日至2018年4月30日向陈伟标支付工资17370.12元，因此广州保速公司还需向陈伟标支付20631.35元（计算方式：13923.92元+24077.55元-17370.12元）。关于一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系……一次性伤残就业补助金。标准为:七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。同法第三十五条规定，计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。陈伟标因工伤构成九级伤残，其工伤前及离职前12个月的平均工资数额均低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十（计算方式6764元/月×60%=4058.4元），因此按4058.4元的标准计算陈伟标一次性伤残就业补助金，计算得32467.2元（计算方式：4058.4元/月×8个月）。关于高温津贴。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第二条第一款规定，本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。同法第十三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，我省高温津贴标准为每人每月150元，如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元。本案中，陈伟标从事配送员岗位，其工作性质决定陈伟标在工作中长期露天，且广州保速公司也未能举证证明2018年6月1日至10月15日期间的工作场所温度低于33℃，因此应向陈伟标支付高温津贴641.4元（计算方式：6.9元/天×6天+150元/月×4个月）。一审法院判决：一、确认陈伟标与广州市保速企业管理服务有限公司在2011年10月8日至2018年10月15日期间存在劳动关系；二、广州市保速企业管理服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向陈伟标一次性支付2017年5月5日至2017年9月13日、2017年9月20日至2018年10月15日期间工资差额20631.35元；三、广州市保速企业管理服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向陈伟标一次性支付一次性伤残就业补助金32467.2元；四、广州市保速企业管理服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向陈伟标一次性支付2018年6月1日至10月15日期间高温津贴641.4元；五、驳回广州市保速企业管理服务有限公司的其他诉讼。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（广州市保速企业管理服务有限公司已预付），由广州市保速企业管理服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为陈伟标工资标准的认定，工伤康复期间支付工资的认定以及一次性伤残就业补助金标准的认定。关于陈伟标工资标准的问题，《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”广州保速公司在本案中提交了工资条，按照工资条显示，陈伟标2016年5月至2017年4月的平均工资为3247.67元，本院对一审法院认定的工资数额予以确认。关于广州保速公司是否需支付工伤康复期间工资的问题，根据《广东省劳动和社会保障厅关于工伤康复管理的暂行办法》第十二条第一款第一项规定“（一）工伤康复期间，依照《广东省工伤保险条例》第二十三条有关规定，康复对象享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，继续享受伤残津贴待遇；”陈伟标的工伤康复期是经过广州市劳动能力鉴定委员会作出，陈伟标在工伤康复期间可享有停工留薪期间的待遇。关于广州保速公司主张超过工伤康复期间的工资支付问题，由于在工伤康复期之后，陈伟标即有提供劳动，即从2017年12月20日起有提供劳动，所从事岗位工作内容也有包含之前的工作，广州保速公司作为用人单位也未能提交证据证实2017年12月20日至2018年4月30日期间陈伟标的工资标准和陈伟标签名的工资台账，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院按照陈伟标在受伤前的正常工资标准计算陈伟标2017年12月20日至2018年4月30日期间的工资数额并无不当，本院予以确认。在此基础上，一审法院认定广州保速公司仍需支付的工资数额并无错误，本院予以维持。关于广州保速公司主张陈伟标存在虚假认定工伤的问题，陈伟标在工伤认定后，广州保速公司并未提起行政复议或者行政诉讼，现有证据并不足以推翻工伤认定的结论，故广州保速公司主张无需支付一次性伤残就业补助金，陈伟标存在虚假认定工伤的问题证据不充分，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。综上所述，广州市保速企业管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广州市保速企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十一月十五日书记员 陈培铮唐亚玲