北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京02民终14287号上诉人（原审原告）：珠海政采软件技术有限公司，住所地广东省珠海市吉大景园路******。法定代表人：高海国，总经理。委托诉讼代理人：戴威，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱建元，男，1963年1月1日出生，回族，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：刘世申，男，1964年6月14日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：肖意，女，1976年1月14日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京国信创新科技股份有限公司，住所，住所地北京市海淀区首体南路**楼11Adiv>法定代表人：朱建元，总经理。委托诉讼代理人：沈海翔，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。原审第三人：北京国信商通科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区首体南路**楼11Aiv>法定代表人：朱建元，董事长。上诉人珠海政采软件技术有限公司因与被上诉人朱建元、刘世申、肖意、北京国信创新科技股份有限公司、原审第三人北京国信商通科技有限公司与公司有关的纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初29296号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。珠海政采软件技术有限公司（下称政采公司）上诉请求：撤销一审法院裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.受大股东北京国信创新科技股份有限公司（下称国信创新公司）控制的北京国信商通科技有限公司（下称国信商通公司）董事长、董事、监事共同侵害国信商通公司，向大股东转移利益，该情形依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，应豁免前置程序。2.前置程序本非必经程序。设定前置程序的目的在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，维护公司独立人格、尊重公司资质及防止股东滥用诉权。该规定针对的是，当股东向公司机关提出书面申请时，存在公司机关依该申请提起诉讼可能的一般情形。但如果客观事实足以证明根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为无益之举，不应仅以股东未向公司机关提出书面申请为由，驳回股东起诉。3.前置程序本身就有避让规则。因国信商通公司唯一监事肖意为被告之一，其监督董事、高管、他人的机能失灵，故无需依前置程序书面要求其对董事、控股股东与其共同侵害国信商通公司提起诉讼。4.国信商通公司处于解散状态，当属情况紧急。国信商通公司自2014年11月已经解散，目前尚未清算，是大股东刻意制造极不稳定的不正常状态。5.股东代表诉讼中，诉讼时效制约的主体是公司而非股东。我公司初具起诉条件是在2018年6月，应可推定为情况紧急。同时我公司一再强调，主要坚持主张前置程序应因双重避让规则当然豁免，情况紧急只是辅助意见。6.本案各方当事人之间目前先后发生了7个诉讼，应适用最高人民法院《九民会纪要》提出的避免绝对化适用前置程序的指导意见。国信创新公司辩称，同意一审裁定，不同意政采公司的上诉请求及理由。1.政采公司提出的诸多诉讼基本系其向我公司提出的主诉，且我公司系为了维护国信商通公司的利益而应诉，况且现阶段政采公司所称事实均未被确认。我公司与政采公司共同成立国信商通公司，并非只有大股东担任高管，在共同经营过程中形成的决议均是双方共同讨论形成，并非大股东主导。如果存在不特定性因素，就不能适用《九民会纪要》排除适用前置程序的规定，前置程序即为必经程序。政采公司未成立清算组是因为其要吸纳新股东，因此并非我公司不履行义务。2.上诉人存在滥诉的嫌疑，其履行前置程序也仅花费几十天的时间，但却执意上诉，而非履行前置程序之后再行诉讼，一审法院并未剥夺政采公司的实体权利。且对方多次起诉我公司，对于我公司登陆新三板之后的形象产生了负面影响。3.政采公司面临没有诉讼资格的问题，其已提出了强制清算国信商通公司的诉讼，无论结果如何，国信商通公司都将进入清算程序，清算组将成为诉讼主体，各股东不能提起股东代表诉讼。因此本案无继续的必要。朱建元、刘世申、肖意、国信商通公司均未到庭。政采公司向一审法院起诉请求：1.判令朱建元、刘世申、肖意、国信创新公司连带赔偿国信商通公司的经济损失1000万元；2.判令国信商通公司承担律师费6万元。一审法院认为，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”故股东在提起股东代表诉讼之前，应先履行前置程序，即书面请求公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有在公司拒绝提起诉讼，或30日内未提起诉讼，及情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，才可以提起股东代表诉讼。本案中，虽然政采公司主张国信商通公司的监事肖意亦是属于侵害公司利益的主体，其不向公司监事提起书面申请符合法律之规定，但是根据法律规定其应当向国信商通公司的董事会提起书面申请，根据国信商通公司的陈述以及政采公司的确认，国信商通公司的董事会成员系由国信创新公司和政采公司分别进行委派，其中国信创新公司委派的董事为三人（分别为朱建元、荆贵锁、刘世申），政采公司委派的董事为二人（为张岩和胡志高），虽然本案中政采公司主张侵害公司利益的董事包含了朱建元和刘世申，但基于上述董事会成员的构成，其主张无法与董事会交涉，董事会实际由朱建元、刘世申、肖意、国信创新公司控制不会就其提起的书面申请提起诉讼的主张，并无事实依据，故法院对其主张不予采信。对于其认为侵权诉讼即将经过诉讼时效，属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形的主张，法院的意见为，当事人各方均确认国信商通公司已经于2014年通过召开股东会的方式确认解散公司，后续国信商通公司亦未再有任何经营，且根据政采公司的自认，其于2016年即已经知道其所主张的侵权事实，其完全可以在知晓上述事实后依据法律之规定在履行完毕前置程序且国信商通公司未提起诉讼后马上提起股东代表诉讼。同时基于国信商通公司的股东已经一致同意公司解散且公司亦于2014年即不再经营之事实，政采公司关于其提起股东代表诉讼符合除外情形之主张，不能成立。综上，政采公司在提起本案诉讼之前未履行股东代表诉讼的前置程序，本案亦不属于公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。故现阶段，政采公司作为国信商通公司的股东以原告身份代表国信商通公司提起诉讼，不符合法律规定。据此，一审法院于2019年9月裁定：驳回珠海政采软件技术有限公司的起诉。二审中，政采公司称，国信商通公司的董事有5人，即刘世申、荆贵锁、朱建元、胡志高、张岩。刘世申曾担任国信创新公司的董事；荆贵锁虽不在国信创新公司任董事，但在国信创新公司的股东之一国信招标集团中任职；另2位董事胡志高和张岩系政采公司委派当选，胡志高在本案发生之初系政采公司的法定代表人，张岩系力主本案应通过豁免前置程序提起股东代表诉讼的人；国信商通公司的监事肖意现任国信创新公司的财务总监。国信创新公司称，在2008年双方共同成立国信商通公司之前，该公司就从事电子招标，并认可国信商通公司的3位董事系提名，且表示股东应对个人行为负责，在国信商通公司所有决议中，并无5位董事共同行为影响国信商通公司利益的情况。现政采公司与国信创新公司已在2014年共同决议一致同意解散并清算国信商通公司，但国信商通公司至今尚未进入清算程序。政采公司称解散的提议系朱建元发了3次函并自行组织股东会议提出，国信创新公司对此不予认可。政采公司称其已就国信创新公司侵犯其计算机软件著作权侵权纠纷及申请强制清算国信商通公司纠纷提起诉讼，上述案件尚在审理过程中。本院认为：政采公司现起诉的侵权主体包括国信商通公司的董事、监事及另一股东国信创新公司，根据本院查明的国信商通公司股东及董事、监事的人员结构情况，不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，故要求政采公司履行前置程序不尽合理。但从政采公司起诉的侵权事实看，政采公司的诉包括多个不同性质的具体侵权行为，政采公司在选择与公司有关的纠纷案由起诉的同时，就具体侵权行为又分别提起了其他诉讼，故政采公司的本案之诉包含其他诉讼的内容，构成重复诉讼，且案由选择不符合法律规定的案由层级。综上，政采公司的起诉不符合法律规定的起诉条件，一审法院裁定结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 元二〇一九年十一月二十九日法官助理 胡珊珊书 记 员 弓梓瑄