湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终557号上诉人(原审原告)：南波，男，1975年10月20日出生，汉族，住黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：李涛，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄石市房天房地产估价有限公司，住所地黄石市劳动路116-26号。法定代表人：张新军，董事长。委托诉讼代理人：王文九、李波，均系湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人南波因与被上诉人黄石市房天房地产估价有限公司(以下简称房天公司)公司决议纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2018）鄂0202民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南波上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判支持其在原审的全部诉讼请求；2、由房天公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、其作为房天公司的董事长主持股东会、董事会召集股东会的法定权利被非法剥奇，其及董事会不存在“不能履行职务或者不履行职务的”情形。原审对这一关键事实认定错误；2、股东会的程序严重违反《公司法》和公司章程的规定，属于严重瑕疵，并非《公司法》司法解释（四）第四条规定的“轻微瑕疵”；3、原审对于2018年3月26日所谓的“股东会决议”完全是虚假证据的事实视而不见，认定事实完全错误，适用法律错误；4、由于股东会的程序违法，由此选举出来的“新董事”无效，“新董事”组成违法，相应的2018年3月21日董事会决议无效。房天公司辩称：坚持原审辩论观点，并补充如下：1、本案当中为什么形成股东会决议、事会决议，是有原因的，董事之一郭永芳在2017年时已离开公司，回到黄石市房产部门工作，公司的相关事务是没有处理，南波作为原公司董事长，早在2017年3月就已经离开公司，也未在公司履行职务，在此情况，公司要运营，必须快速有效的行成决议，因公司的特殊性，法定代表人必须是要有评估资质的；2、房天公司是改制后的企业，由于改制不彻底，留下后遗症，造成现在的局面；3、关于万蕾和耿伟股权转让的事实，二人早就将股权转让给张新军，但未到工商部门办理登记，主要原因是工商部门要求全体股东签字确认同意；4、在3月26日股东会决议的出现是因为工商局要求对3月21日股东会决议的相关内容的表述作出相关的修正；5、耿伟在股东会决议上签名不影响此股东会决议的内容，郭永芳在股东会决议上签字，郭永芳的代理人邓建南在决议时是反对的，但是郭永芳事后在股东会决议上签字确认了，才是郭永芳的真实意思表示。关于监事是否有权召集和主持股东会的问题，公司法和公司章程已明确监事召集和主持股东会的权利间题，本案的两名董事不能履行职务，所以由监事来召集主持。关于南波提到的未到会股东没有通知到位的问题，在召开股东会之前，均已通知工商登记的名义上的股东，包括已转让股权的，均以电话和短信的方式进行通知，并要说明的是行使表决权知情权的应是其他股东，南波无权主张他人的权利。关于董事会决议的问题，3月21日董事会的召开是基于3月21日股东会决议而召开的，是合法有效的，因此，认为南波的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回，维持原判。南波向原审法院起诉请求：1、确认房天公司于2018年3月21日作出董事会决议因违法而无效；2、撤销房天公司于2018年3月26日作出的股东会决议：3、由房天公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：房天公司2016年3月10日的公司章程中规定：公司设董事会、不设监事会，公司董事长为法定代表人；公司股东及出资额分别为南波占注册资本的34%，张新军占注册资本的34%，郭永芳占注册资本的18%，柯浩占注册资本的6%，张宪占注册资本的6%，杜青青占注册资本的2%；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；召开临时会议的，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一董事或者监事可以提议召开临时会议，股东会由董事会召集董事长主持，董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；董事会成员由股东会选举产生，其成员3人，董事会应由全体董事参加，由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持，每个董事的表决权力相同，均有一票表决权，会议表决事项涉及某个董事个人利害关系时，该董事没有表决权，但算在法定人数之内，每项议案均需经三分之二（含三分之二）以上的董事通过；监事对于股东会的职权包括召开临时股东会及向股东会会议提出议案。同日，房天公司作出董事会决议，南波被选举为公司董事长，任期三年，张新军为公司经理，任期三年，同时免去陈绪武董事长、经理职务。当月21日，房天公司作出章程修正案，其中涉及股东及其出资额的变更：南波占注册资本的33.78%，张新军占注册资本的33.78%，郭永芳占注册资本的17.88%，柯浩占注册资本的5.96%，张宪占注册资本的5.96%，杜青青占注册资本的1.99%，侯佳丽占注册资本的0.65%。2016年10月16日房天公司又作出章程修正案，对于股东及出资额进行了变更：南波占注册资本的25.623%，张新军占注册资本的25.623%，郭永芳占注册资本的13.565%，柯浩占注册资本的4.522%，张宪占注册资本的4.522%，社青青占注册资本的1.507%，侯佳丽占注册资本的0.483%，耿伟占注册资本的19.082%，谢善华占注册资本的2.899%，万蕾占注册资本的2.174%。以上三次股东的变更信息均进行了工商登记，张宪为该公司监事。2018年3月5日张宪向南波发送短信告知《黄石市房天房地产估价有限公司关于召开临时股东会的通知》，其内容包括：因南波不履行公司董事及董事长职责，郭永芳不履行董事职责，由监事张宪召集主持2018年3月21日的临时股东会，会议议题为解除南波、郭永芳董事职务，重新选取两名新董事，保留张新军董事职务，解除南波法定代表人职务，由董事长担任公司法定代表人，南波已收到该通知。2018年3月18日万蕾将其持有的房天公司2.174%的股权全部无偿转让给张新军，当月20日耿伟将其持有的房天公司19.082%的股权全部无偿转让给张新军。次日房天公司股东南波、张新军、郭永芳（其委托湖北人本律师事务所律师邓建南参加并行使其股东权利）、柯浩、张宪、杜青青按时参加了临时股东会，该会议由张宪主持，会议内容包括：南波在会议中表示临时股东会未提前通知，股东会应由董事长提出召开，该次股东会召开不合理，且耿伟和万蕾未参加，张宪回复根据《中华人民共和国公司法》的规定，其有权召集并主持股东会，耿伟和万蕾在会议召开前已签署了股权转让协议，将其股份转让给张新军，且张宪提议推荐杜青青、柯浩伟新董事会成员，张新军、张宪、杜青青、柯浩表决同意，南波、邓建南表决不同意。当天房天公司作出股东会决议，载明本次股东会由监事张宪提议召开并主持，应到会股东10人，实际到会股东8人，占96.618%股权，经股东会会议讨论通过如下决议：一、经股东会表决通过解除南波、郭永芳在房天公司的董事职务；二、选举柯浩、杜青青为房天公司新的董事，张新军继续担任董事职务，任期三年；三、本决议公司股东签字后生效。张新军、张宪、郭永芳、柯浩、杜青青、耿伟在该决议上签字。同日，房天公司作出董事会决议，载明本次会议应到会董事3人，实际到会董事3人，经董事推荐董事张新军主持本次会议，并且一致表决通过张新军为新任董事长。后房天公司重新制作了一份股东会决议，将2018年3月21日股东会决议中“应到会股东10人，实际到会股东8人，占96.618%股权”变更为“应到会股东10人，实际到会股东6人，占68.8066%股权”，并将决议形成时间由2018年3月21日变更为2018年3月26日，决议下方的股东签字系将2018年3月21日股东会决议中的股东签名复印至该决议上，房天公司以此及2018年3月21日董事会决议向黄石市工商行政管理局申请变更登记，该变更登记核准时间为2018年4月19日。原审法院认为，本案争议焦点是对房天公司决议效力的认定，其认定不能机械化、绝对化，如果允许公司决议被随意变更，将会使信赖该公司决议而与公司进行相关交易的相对人无所适从，对于存在某些非实质性的程序瑕疵的决议，应继续维持决议的效力。关于房天公司股东万蕾、耿伟将自己全部持有的股权转让给张新军的效力，因有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权，故万蕾、耿伟将其全部股权转让给张新军不违反法律规定，合法有效，张新军在股东会或董事会表决时行使的表决权为46.879%。关于股东对涉及自身利害关系的事项能否参与表决，此情形下的表决并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，房天公司章程对此也无约定，故房天公司股东柯浩、杜青青可以推选自己为董事，其表决有效。综上，2018年3月21日股东会中推选柯浩、杜青青为房天公司董事的票数占70.995%（若以签名股东未转让前股权计算，通过票数占68.821%）。关于由监事召集并主持临时股东会是否违反程序，房天公司章程中约定召开临时股东会议的，代表十分之ー以上表决权的股东、三分之一董事或者监事可以提议召开临时会议，股东会由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持，《中华人民共和国公司法》对股东会的召集和主持除了房天公司章程中约定的程序外，还赋予监事这一职能，即董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或不设监事会的公司监事召集和主持，本案中临时股东会的议题包括解除南波、郭永芳董事职务，重新选取两名新董事，即该议题对三名董事中的两名董事不利，由董事长或半数以上董事共同推举一名董事主持的可能性均较小，在此情况下，监事作为对公司运转的监督人员，其召集和主持临时股东会并不违反法律规定，对于南波主张2018年3月26日的股东会决议因违反程序而应被撤销，该日作出的书面股东会决议实际是2018年3月21日股东会通过的决议，只是对到会情况、通过票数、落款时间作了修正，实质的决议内容并未变更，南波自认已收到开会通知，且当天已到会，表达了自己的意见，股东会虽由监事召集和主持，但监事在公司章程的约定范围之外履行其法定职责并无重大瑕疵，且房天公司股东对2018年3月21日股东会决议的通过票数已超过三分之二，这是股东的真实意思表示，即使股东会的召集和主持程序有轻微瑕疵，对该决议并未产生实质影响；另2018年3月21日作出的股东会决议签名股东中有会议未到场的耿伟及会议当时投反对票的郭永芳，虽然其是事后签署，但不影响其真实意思表示，且耿伟的意思表示与受让股权的张新军意思一致；其次对2018年3月21日股东会决议稍作修正而形成的2018年3月26日股东会决议对通过票数所占比例的计算也有所失误，但不影响最终决议的内容；此外房天公司将2018年3月21日股东会决议中股东签名复印至2018年3月26日修正后的股东会决议上，致使该股东会决议书面形式上存有瑕疵，但未变更2018年3月21日股东会所通过的决议内容。综上，2018年3月21日股东会所通过的股东会决议有效，对南波主张撤销基于此而形成的2018年3月26日股东会决议的诉讼请求不予支持。关于2018年3月21日的董事会决议，由新组成的董事会成员讨论通过张新军为新任董事长的决议，因该决议内容并未违反法律规定、行政法规，也未违反法定或公司章程约定的程序，故合法有效，对南波主张该董事会决议无效的诉讼请求不予支持综上，依据《中华人民共和国公司法》第四十条、第五十三条、第七十一条第一款、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第四条之规定，判决：驳回南波的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1、关于2018年3月21日股东会决议召集是否违法；2、关于2018年3月26日股东会决议应否撤销问题。本院作如下评述：一、关于2018年3月21日股东会决议是否违法问题。《中华人民共和国公司法》第四十条规定“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”房天公司章程中约定，召开临时会议的，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一董事或者监事可以提议召开临时会议，股东会由董事会召集董事长主持，董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。本案中，由监事张宪召集的临时股东会的通知，于2018年3月5日通过短信方式通知了南波，并说明由监事召集的理由是因公司董事南波和郭永芳不履行职责导致，同时告知了会议讨论的议题，南波收到召开临时股东会后，参与了会议并签名，故2018年3月21日股东会决议召集程序不违反法律规定。对该次会议所形成的决议，已由持有三分之二以上表决权股东表决通过，故协议表决程序合法。同时公司决议的内容并不违反公司内部自治性规范的公司章程。基于上述股东会决议产生的董事会，于同日作出的决议，亦符合法律规定，南波认为2018年3月21日股东会决议程序违法，董事会作出决议无效的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于2018年3月26日股东会决议应否撤销问题。《最高人民法院关于适用く中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第四条“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”本案中，2018年3月26日的股东会决议实际是2018年3月21日股东会通过的决议，仅仅对到会情况、通过票数、落款时间作了修正，实质的决议内容并未变更，虽在程序上仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的。故南波请求撤销2018年3月26日股东会决议的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，南波的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由南波负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一九年十一月二十一日书记员  孟 楠