安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1077号 上诉人（原审原告）：张兴雷，男，1974年8月11日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 上诉人（原审原告）：周晓敏，女，1976年3月10日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：陈允节，安徽淮信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北凯玛置业有限公司，住所地淮北市相山南路东帝景翰园帝景大厦****。 法定代表人：张俊震，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所实习律师。 上诉人张兴雷、周晓敏因与被上诉人淮北凯玛置业有限公司（以下简称凯玛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张兴雷、周晓敏及其共同的委托诉讼代理人陈允节，被上诉人凯玛公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兴雷、周晓敏上诉请求：1.撤销一审判决,支持张兴雷、周晓敏一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由凯玛公司承担。事实与理由:一、一审认定案涉商铺已经交付的理由不能成立。一审判决认为案涉商铺已签订《商铺委托运营管理合同》（以下简称委托运营合同）,永利广场已在2018年2月3日开业,据此认定案涉商铺已经交付错误。根据双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同）,凯玛公司应将经综合查验备案的商品房交付张兴雷、周晓敏,但时至今日,张兴雷、周晓敏与凯玛公司之间从未办理过任何房屋交接手续,张兴雷、周晓敏在与淮北永利商业运营管理有限公司（以下简称永利公司）签订的委托运营合同上并未委托永利公司代为验收交接房屋,永利公司也从未告知张兴雷、周晓敏已代为验收交接房屋。更何况案涉房屋尚未验收备案,交付条件尚不成立。案涉商铺是无独立分割墙的物理体即虚拟产权式商铺,一审对如何交付未予说明。二、一审认定案涉商铺未能办理房地产权证,不是凯玛公司原因造成的,与事实不符。本案涉及的不仅是房地产权证迟延办理问题,而是关系到张兴雷、周晓敏购买的所谓虚拟产权式商铺能否独立办理权属登记的问题,而这恰恰是凯玛公司原因造成的。首先,凯玛公司违反相关规定,采用售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房,这直接导致两个后果:一是导致张兴雷、周晓敏无法办理购房贷款。(2018)皖0603民初1159号民事判决已查明,2014年11月25日凯玛公司向中国银行股份有限公司淮北分行(以下简称中国银行淮北分行)申请签订个人房屋按揭贷款合作协议,2015年1月5日,中国银行安徽省分行作出《关于淮北分行与凯玛公司就“永利广场”项目签订房屋按揭合作协议的批复》:同意你行与凯玛公司就“永利广场”项目签订按揭合作协议,合作限额15000万元(其中商业10000万元、办公5000万元),合作期限3年,具体合作楼盘为“永利广场”项目1幢的1-5层商业用房及12-28层公寓式办公房部分,严禁受理无独立产权(或)没有物理墙体分割、统一返租经营的商业房。中国银行淮北分行与凯玛公司签订了《中国银行个人房屋贷款合作协议》,约定双方就个人房屋贷款事宜开展合作。2015年底,永利广场商铺购买人陆续向中国银行淮北分行申请办理商业贷款,因商铺无独立产权、无分割墙物理体、统一返租经营的商业房被中国银行淮北分行拒绝放款，导致张兴雷、周晓敏无法办理银行贷款,不能继续履行买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定,张兴雷、周晓敏未能办理案涉房屋贷款并非其自身原因造成,张兴雷、周晓敏要求解除买卖合同、返还购房款并给付利息的诉讼请求,符合法律规定。二是导致张兴雷、周晓敏根本无法办理案涉商铺的产权登记。《不动产登记暂行条例》规定,不动产登记的前提条件是必须具有物理上的独立性和法律上的认可。而凯玛公司销售的所谓虚拟产权式商铺没有独立的物理墙体分割,作为不动产基本属性或特点的坐落、界址、空间界限、面积等自然状况无法落实,虚拟产权式商铺无法获得法定的权属登记，导致合同目的无法实现。其次,凯玛公司在涉案合同中从未告知张兴雷、周晓敏虚拟产权式商铺与一般商铺的不同,而是按照一般的房屋买卖合同内容和条款与张兴雷、周晓敏签订，显然凯玛公司的上述销售行为严重违背诚实信用原则。第三,根据《中华人民共和国物权法》规定,物权所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。张兴雷、周晓敏购买商铺的目的,并非仅仅是收益,还有占有、使用、处分的目的。但凯玛公司销售的所谓虚拟产权式商铺,显然不具备上述四项物权权能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定,因合同目的不能实现而解除合同适用于延迟履行、不能履行、不适当履行、拒绝履行等各种违约形态,而且无需进行催告。由于凯玛公司的严重违约行为导致张兴雷、周晓敏作为物权所有人的四项权能不能完整行使,合同目的无法实现，张兴雷、周晓敏要求解除合同、返还购房款及相应利息,依法有据,应予支持。三、凯玛公司早已认识到虚拟产权式商铺销售行为的违法性,并同意解除合同向张兴雷、周晓敏退房,从凯玛公司2016年6月29日向淮北市房地产管理局出具的“关于永利商铺业主提出的问题回复”即可看出。综上,一审判决在事实认定、证据采纳、法律适用等方面均有错误,特提起上诉,望判如所请。 凯玛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，张兴雷、周晓敏的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、涉案商铺已经交付。涉案商铺系分割式产权商铺，用途为商用，与传统住房的交付不同。商铺只有进行整体规划、集中经营管理才能发挥真正的商业价值，而张兴雷、周晓敏购买涉案商铺的主要目的是为了收益，故张兴雷、周晓敏与永利公司签订了委托运营合同，凯玛公司在2016年将涉案商铺交付永利公司时即应视为交付，且永利公司已经以商品房单价折扣的形式支付了张兴雷、周晓敏前五年的租金收益，张兴雷、周晓敏已实际享受了涉案商铺的收益。二、凯玛公司并不存在售后包租的法定禁止情形。销售商品房的是凯玛公司，与张兴雷、周晓敏签订委托运营合同的是永利公司，凯玛公司与永利公司系两个完全不同的公司，并非法律规定“售后包租”的情形，凯玛公司至今并未因此受到任何行政处罚。三、凯玛公司不存在虚假宣传、欺骗性销售行为。商品房出卖人对房屋及相关设施所作的说明和允诺是指有关会所、健身设施、绿化面积等有形的附属物，并不包括张兴雷、周晓敏所称的商户引进，且引进商户是永利公司的商业规划，与本案无关。影响商铺价格的主要因素为商铺地段、交通状况、人流量等，商户引进并非影响商铺价格的因素，且商户引进并非房地产预售、销售广告中必须载明的事项，仅作参考之用。四、2016年涉案商铺尚未完工，部分业主对工程能否完工、能否顺利开业存在担忧，向有关部门投诉。凯玛公司出于对公司商誉的考虑，作出淮凯字2016【29】号文件，对此部分特殊情况的业主提出解决方案。该文件与本案无关，不适用于张兴雷、周晓敏，更不能视为对合同的变更。五、(2018)皖0603民初1159号民事判决书并非生效判决，不存在同案不同判的情形。六、张兴雷、周晓敏称涉案房屋系虚拟产权式商铺，无法办理产权证。现行法律并未规定虚拟产权式商铺不能办理产权证，且涉案商铺手续齐全，产权证正在办理中，张兴雷、周晓敏以该理由要求解除合同无法律依据。目前涉案商铺经营良好，张兴雷、周晓敏自2019年12月起可继续收取租金，其称产权和收益均系虚拟与事实不符。七、张兴雷、周晓敏未能成功办理贷款是由于银行信贷政策的改变，属不可归责于双方的事由。经凯玛公司与各商业银行的沟通，随着产权证的办理，贷款问题也可一并解决，且贷款问题并不影响购房业主的收益。 张兴雷、周晓敏向一审法院起诉请求：1.解除张兴雷、周晓敏与凯玛公司签订的《商品房买卖合同》；2.由凯玛公司返还张兴雷、周晓敏己付购房款109751元及利息23307元（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月29日起暂计算至2019年3月20日），利息计算至凯玛公司实际返还全部房款之日止；3.诉讼费由凯玛公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月29日，张兴雷、周晓敏与凯玛公司签订买卖合同，合同约定张兴雷、周晓敏购买位于淮北市相山区房屋，建筑面积13.72平方米，套内建筑面积7.12平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.6平方米，房屋单价15287.97元，总金额209751元。张兴雷、周晓敏在2014年12月29日前支付全部房价款的52%109751元，剩余房款金额100000元，应于2015年1月28日前申请办理商业贷款，并按照按揭方式付款。凯玛公司应当在2016年9月30日前，将经综合查验备案的商品房交付给张兴雷、周晓敏。合同签订后，张兴雷、周晓敏按约交纳购房款109751元，凯玛公司向张兴雷、周晓敏出具发票。合同签订当日，张兴雷、周晓敏（甲方）与永利公司（乙方）签订委托运营合同，约定甲方购买的永利广场4140＃商铺收益占比2.435‰，甲方同意，并自愿委托乙方运营管理该商铺，乙方对永利广场进行整体规划，按照合理业态业种分布要求，以优惠的租金、优质的服务、规范的管理培育市场，甲方购买的商铺通过统一招商、统一运营和管理,乙方已经一次性支付甲方前5年租金收益。委托经营期内第六年至第十年，即自2019年12月25日起至2024年12月24日，商铺租金支付方式为每半年支付一次等内容。涉案商铺的永利广场已于2018年2月3日开业，现处于营业状态。张兴雷、周晓敏以凯玛公司未按合同约定交付涉案房屋为由，要求解除合同，经双方协商未果，诉至法院。 一审法院另查明，2015年底，永利广场商铺购买人陆续向中国银行淮北分行申请办理商业贷款，因商铺系产权式商铺，不符合银行贷款条件，故未取得贷款。 一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同不存在违反法律和行政法规的强制性规定,是依法成立的合同，该合同有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案房屋已经交付，并被永利公司统一包租。张兴雷、周晓敏在签订买卖合同时，已经扣除了前五年的租金，双方未在合同中予以书面体现，但实际在计算购房款时给予了优惠。涉案商铺已签订委托运营合同，永利广场已于2018年2月3日开业，张兴雷、周晓敏诉称商铺未交付理由不能成立。双方在买卖合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人同意不退房，出卖人按已付房款的0.2%向买受人支付违约金”。涉案房屋未能办理房地产权证不是凯玛公司的原因造成的，且双方在合同中对凯玛公司逾期办理房地产权证约定的是买受人不退房，凯玛公司向买受人支付违约金，故张兴雷、周晓敏要求解除合同也不符合约定事由。同时因未能办理商业贷款，对所欠购房款凯玛公司亦未催交。故张兴雷、周晓敏诉请与凯玛公司解除合同理由不能成立，应予驳回。判决：驳回张兴雷、周晓敏的诉讼请求。案件受理费2961元，减半收取计1480.5元，由张兴雷、周晓敏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张兴雷、周晓敏提交以下证据：证据一、凯玛公司的广告宣传单及其在腾讯房产网、新安房产网等网站上所作的广告宣传，拟证明凯玛公司在广告中存在变相融资，鼓吹包租返利、升值、高额投资回报等内容，存在欺骗销售行为，违反法律规定。证据二、淮北市相山区人民法院调查笔录、中国银行淮北分行与凯玛公司签订的房屋按揭合作协议的批复各一份，拟证明涉案商铺因无独立产权、无物理墙体分割、统一返租经营，被中国银行淮北分行拒绝放贷。中国银行淮北分行已明确告知凯玛公司该事实，但凯玛公司在与张兴雷、周晓敏签订买卖合同时故意隐瞒，导致张兴雷、周晓敏无法办理商业贷款。证据三、凯玛公司的广告宣传册，拟证明涉案商铺至今未达到凯玛公司承诺的经营条件、经营状况，其存在虚假宣传和欺骗性销售行为。证据四、光盘一张，拟证明针对购买涉案商铺业主的投诉，相关领导与开发商、业主代表召开现场办公会，开发商现场回复同意回购商铺、返还购房款及利息。证据五、中共淮北市委办公室官方回复两份，拟证明购买涉案商铺的业主通过官方网站进行投诉，中共淮北市委办公室作出官方回复，认定开发企业在销售过程中存在以售后包租的方式销售未竣工商品房的行为。开发企业承诺:一是商铺开业一年后如业主申请退房的，开发企业无条件退房；二是购买商铺业主可换购公寓房或住宅，开发企业给予让利。目前部分购房人已换购公寓房和住宅。凯玛公司对张兴雷、周晓敏提交证据的质证意见为：均不属于新证据。证据一系复印件，内容无法证明永利广场在销售时存在虚假宣传行为；证据二与本案无关，调查笔录形成于（2018）皖0603民初1159号案件，该案并未生效，对批复真实性无异议，但不能达到证明目的。中国银行的单方回复不能证明涉案商铺无法办理商业贷款，也不能证明无法办理商业贷款是凯玛公司的责任，随着房产证的办理，贷款问题可以解决；证据三与本案无关；对证据四真实性、合法性无异议，但视频发生时的客观情况与目前的现实情况不同，与本案无关；证据五复印件，内容不包含开发企业的回复，真实性无法确认。 凯玛公司提交淮北市相山区物业管理公司出具的物业专项维修资金交存通知书一份，拟证明凯玛公司已经缴纳了涉案商铺的物业维修资金，涉案商铺的产权证书正在办理中。张兴雷、周晓敏对该证据的质证意见为：真实性由法院核实，但不能达到证明目的。缴纳物业维修资金只能证明凯玛公司在申办总产权证，并不证明能够办理独立产权的分户产权证，不证明能够进行银行贷款，凯玛公司直至2019年11月5日才缴存物业维修基金，说明其在本案一审时未进行产权证的办理，一审判决认定事实不清。 本院认证意见：张兴雷、周晓敏提交的证据一、证据三系复印件，凯玛公司对有异议，不予认定；凯玛公司虽然对张兴雷、周晓敏提交的证据二、证据四、证据五真实性无异议，但该三份证据仅能证明凯玛公司与购买涉案商铺的业主之间存在买卖合同纠纷并进行过协商，并不能达到张兴雷、周晓敏的证明目的，亦不予认定。凯玛公司提交的证据仅能证明其缴纳了涉案商铺的物业维修资金，达不到其证明目的，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：涉案买卖合同应否予以解除；如应解除，凯玛公司应返还的房款数额及利息如何确定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，凯玛公司不同意解除买卖合同，双方就解除买卖合同不能协商一致。买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审判决认定合同有效符合法律规定。买卖合同载明若凯玛公司未在2016年9月30日前将商品房交付张兴雷、周晓敏，且逾期超过30日的，张兴雷、周晓敏有权解除合同，但应当自有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司。如张兴雷、周晓敏未按期通知，凯玛公司可选择视为张兴雷、周晓敏履行合同。现张兴雷、周晓敏以凯玛公司未交付房屋为由要求解除合同，根据查明的事实，张兴雷、周晓敏在与凯玛公司签订买卖合同的当日又与永利公司签订委托运营合同，将涉案商铺委托永利公司统一运营管理，永利公司已经以优惠购房款的形式支付了张兴雷、周晓敏前五年的租金收益。永利广场已于2018年2月3日开业，一审判决认定凯玛公司已交付涉案商铺并无不当。即使如张兴雷、周晓敏所述凯玛公司逾期交付房屋，其应当自有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司，但张兴雷、周晓敏并未提交相关证据证明其自有权行使解除权之日起三天内书面通知了凯玛公司，凯玛公司选择视为继续履行合同符合其双方的约定。故对张兴雷、周晓敏该上诉请求，不予支持。张兴雷、周晓敏上诉称涉案商铺未能办理产权登记，应当依法解除合同。买卖合同载明如因凯玛公司的责任，张兴雷、周晓敏不能在规定期限内取得房地产权属证书的，张兴雷、周晓敏同意不退房，凯玛公司按已付房款的0.2%向张兴雷、周晓敏支付违约金。故一审判决认定张兴雷、周晓敏要求解除合同不符合约定事由并无不当。张兴雷、周晓敏上诉称凯玛公司违反《商品房销售管理办法》的规定，存在售后包租的法定禁止情形。《商品房销售管理办法》系由建设部颁布，效力等级属部门规章，如凯玛公司违反该规定，相关部门可以给予行政处罚，但并非合同解除的法定条件，故张兴雷、周晓敏的该上诉理由依法不能成立。张兴雷、周晓敏上诉主张凯玛公司存在虚假宣传、欺骗性销售行为，但张兴雷、周晓敏并未提交充分证据予以证明，对于其该上诉主张，不予支持。张兴雷、周晓敏上诉称涉案商铺无法办理购房贷款,导致买卖合同不能继续履行，合同目的无法实现，其依法有权要求解除合同。张兴雷、周晓敏未能在中国银行淮北分行成功办理贷款不能当然导致合同解除，张兴雷、周晓敏购买涉案商铺并委托永利公司经营管理，目的在于收取租金收益。委托经营合同载明永利公司已经以优惠购房款的形式支付了张兴雷、周晓敏前五年的租金收益，自2019年12月25日起至2024年12月24日的租金支付方式为每半年支付一次。张兴雷、周晓敏提交的证据无法证明因凯玛公司的上述行为致使买卖合同不能继续履行、其无法收取租金收益，故其要求解除合同无事实和法律依据，不予支持。张兴雷、周晓敏上诉称淮北市相山区人民法院存在同案不同判的情形，但其提交的（2018）皖0603民初1159号民事判决书并未生效，且即使该案件生效，亦不能作为其他判决的基础和依据。故张兴雷、周晓敏的该项上诉理由不能成立。 综上所述，张兴雷、周晓敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2961元，由张兴雷、周晓敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  柏 莉 审判员  葛 侠 二〇一九年十一月二十六日 法官助理张文超 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。