陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终11758号 上诉人（一审被告）代某某，男，汉族，1977年XX月XX日出生，住西安市未央区XX路XX号XX号楼XX号。上诉人（一审被告）刘某乙，女，汉族，1974年XX月XX日出生，住西安市灞桥区XX村XX号。上诉人（一审被告）张某某，女，汉族，1985年XX月XX日出生，住西安市新城区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号。上诉人（一审被告）刘某甲，女，汉族，1992年XX月XX日出生，住西安市莲湖区XX路XX号XX号。共同委托诉讼代理人刘凤娇，陕西科迈律师事务所律师。被上诉人（一审原告）赵某某，男，汉族，1972年XX月XX日出生，西安鸿瑞恒通投资公司投资经理，住西安市碑林区陕西省XX号楼XX室。上诉人代某某、刘某乙、张某某、刘某甲因与被上诉人赵某某劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，2017年8月1日赵某某入职陕西万海基金管理有限公司上班，双方未签订劳动合同，并进行考勤，陕西万海基金管理有限公司通过现金、转账方式向赵某某发放工资。赵某某2018年5月14日之后未继续在陕西万海基金管理有限公司工作。还查明，2017年9月、2018年3月、4月及5月陕西万海基金管理有限公司通过公司账户转账支付赵某某12000元、4773元、5000元、5000元。再查明，陕西万海基金管理有限公司2017年7月18日成立，公司类型为有限责任公司，经营范围：投资管理、资产管理、基金管理（不得以公开方式募集资金，仅限以自有资产投资）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。股东有刘某甲、刘某乙、张某某、代某某，法定代表人为代某某。该公司于2019年2月1日注销。另查明，赵某某因工资发生争议申请劳动仲裁，因仲裁期间陕西万海基金管理有限公司注销，西安市劳动争议仲裁委员会2019年2月28日作出准予赵某某撤诉的仲裁决定书。2019年2月28日赵某某以代某某、张某某、刘某乙、刘某甲为被申请人再次申请仲裁，西安市劳动争议仲裁委员会以本案不属于劳动人事争议仲裁受案范围，于当日作出不予受理通知书。以上事实有银行流水、微信聊天截图、商品部交易汇总表、企业信用信息公示报告、仲裁决定书、不予受理通知书、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，赵某某2018年5月14日之后未再上班，结合赵某某诉称及代某某支付赵某某5月工资情况，认定赵某某与陕西万海基金管理有限公司2018年5月14日劳动关系终止，赵某某主张公司每月扣除工资7000元因缺乏证据证明，故对其请求支付拖欠每月7000元工资的诉请不予支持。因赵某某虽主张其第一个月工资为12000元，但无法证明其之后未通过转账方式得到的工资的具体数额，故以其庭审中自认2017年11月起发放的工资作为其月工资。本案中，刘某甲、刘某乙、张某某、代某某作为陕西万海基金管理有限公司的股东，应当承担连带责任。赵某某庭审中解释其第一项诉讼请求的赔偿金为未签劳动合同的二倍工资差额，故依照赵某某真实意思认定其诉讼请求。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，刘某甲、刘某乙、张某某、代某某应连带支付赵某某2017年9月至2018年5月期间的未签订劳动合同二倍工资差额45000元。赵某某诉请的代通知金不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对赵某某此项诉请不予支持。赵某某主张的诉讼代理咨询费因无证据支持，不予采信。社会保险缴纳问题，不属于法院劳动争议受理范围，故对赵某某补缴社保的诉请不予理涉。综上，赵某某的部分诉讼请求成立，依照《公司法解释（二）》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条之规定，判决：一、代某某、张某某、刘某甲、刘某乙于本判决生效之日起10日内连带支付赵某某二倍工资差额45000元；二、驳回赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（赵某某已预交），由刘某甲、刘某乙、张某某、代某某负担，于本判决指定的履行期间一并支付赵某某。宣判后，代某某等四人不服一审判决，向本院提起上诉称，因个人投资需求，代某某与赵某某约定，由赵某某对代某某的个人期货账户进行管理，如果盈利便提成20%，如果亏损则由代某某自行承担。后赵某某以生活紧张为由，要求代某某每月支付5000元生活费，待盈利提成时再扣除。代某某等四人共同投资设立的陕西万海基金管理有限公司，未完成基金备案手续，一直无法实际开展业务，亦未招聘员工，更未与赵某某建立劳动关系。赵某某不受陕西万海基金管理有限公司的管理、不参与公司业务，未向公司提供劳动。赵某某与代某某属于平等主体之间的民事法律关系，与其他三位上诉人无任何关系，不构成劳动关系。一审法院认定事实错误、适用法律错误，应予改判。请求：1.撤销西安市未央区人民法院作出的（2019）陕0112民初4701号民事判决书第一项，并依法改判代某某等四人不向赵某某支付未签订劳动合同二倍工资差额45000元；2.判令一、二审诉讼费由赵某某承担。赵某某答辩称，1.陕西万海基金管理有限公司成立于2017年7月18日，赵某某入职是2017年8月1日。入职后赵某某为公司组建交易团队，聘请员工。公司始终没有和赵某某签劳动合同，未缴纳五险一金。赵某某每天按时上下班，最初的工资是1.2万，公司前台工资都是6千元，赵某某的工资不会低于其他员工，也不存在经济困难，不会为了5千元去借款。代某某等人主张给赵某某转账是借款，应提供证据。3. 陕西万海基金管理有限公司营业执照上的业务就是管理个人资产，所以不存在公司没有开展业务一说。赵某某工作期间有考勤，也享受了员工福利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另，二审庭审中代某某等四人提供中国证券投资基金业协会网页公示信息截图一张，显示赵某某从业证书取得时间为2018年5月2日，从业机构是上海戊戌资产管理有限公司，证明赵某某2018年5月2日开始在上海戊戌资产管理有限公司从业，与赵某某所称离职时间存在冲突。赵某某认可证书基本信息的真实性，对证明目的不认可。本院认为，代某某等人主张赵某某与代某某之间系合作代理关系，赵某某为代某某个人管理期货账户，赵某某与代某某等人投资设立的陕西万海基金管理有限公司不存在劳动关系。但代某某等人的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。代某某等人提供的中国证券投资基金业协会网页公示信息截图，不足以证明赵某某自2018年5月2日起与陕西万海基金管理有限公司解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间、工作年限等内容。本案中，代某某等人作为陕西万海基金管理有限公司的投资人，未提供职工名册及赵某某签字认可的入职登记表或工资发放记录。故代某某等人应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院采信赵某某2017年8月1日至2018年5月14日期间在陕西万海基金管理有限公司工作的陈述并无不妥，应予确认。赵某某在职期间，陕西万海基金管理有限公司未与其签订劳动合同，赵某某主张未签订劳动合同二倍工资差额，于法有据，应予支持。代某某等人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。2017年9月1日至2018年5月14日期间为8个半月，一审法院计算期限错误，二审予以更正。代某某等人依法应向赵某某支付未签订劳动合同二倍工资差额42500元。另，双方当事人对一审判决第二项均无异议，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4701号民事判决第二项。二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初4701号民事判决“代某某、张某某、刘某甲、刘某乙于本判决生效之日起10日内连带支付赵某某二倍工资差额45000元”的内容为：代某某、张某某、刘某甲、刘某乙于本判决生效之日起10日内连带支付赵某某二倍工资差额42500元。一、二审案件受理费各10元，共计20元，由代某某、张某某、刘某甲、刘某乙承担。本判决为终审判决。   审 判 长  崔  志  刚审  判  员  韩      娟审  判  员  许      超       二○一九年十一月十九日 书 记 员  李  婷  婷    1