新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵10民终134号   上诉人（原审原告）：张新成，男，1962年9月23日出生，住新疆博乐市。   委托诉讼代理人：李杰江，新疆新北律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：闰学峰，男，1989年1月7日出生，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘娜，新疆北屯律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：北屯新城建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码916590057422161184，住所地新疆北屯市博望东街**楼**。   法定代表人：于伟国，执行董事。   委托诉讼代理人：李凯强，新疆瑞合律师事务所律师。   原审被告：新疆生产建设兵团第十师一八八团，统一社会信用代码91659005230980446P，住，住所地新疆北屯市一八八团/span>   法定代表人：姚国华，该团团长。   原审被告：周振强（曾用名周强），男，1974年8月24日出生，户籍地址河南省盐津县。   上诉人张新成因与上诉人闰学峰、上诉人北屯新城建筑安装有限责任公司（以下简称新城公司）及原审被告新疆生产建设兵团第十师一八八团、原审被告周振强建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人张新成及其委托诉讼代理人李杰江、上诉人闰学峰及其委托诉讼代理人刘娜、上诉人新城公司的委托诉讼代理人李凯强到庭参加诉讼。原审被告新疆生产建设兵团第十师一八八团、原审被告周振强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   张新成上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初644号民事判决第一项、第三项，支持上诉人工程欠款258 704.7元和利息12 288.47元的诉讼主张；2、支持上诉人在一审法院中的调取证据申请，支持上诉人关于漏算工程款101 042元和利息4799.45元的诉请；3、支持上诉人关于垫付工人工资21 232.8元，利息1008.56元的诉请；4、闰学峰、新城公司、新疆生产建设兵团第十师一八八团及周振强对欠付上诉人工程款359 746.7元及产生的利息18 096.4元承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院没有支持上诉人关于欠付工程款利息的诉请，不符合相关法律规定；一审法院未支持上诉人关于调取证据的申请，导致上诉人诉讼权利未得到保障；关于本案诉讼费，因本案系发回重审的一审案件，诉讼费在原一审中已交纳，一审法院以上诉人未补交诉讼费用为由，对上诉人关于垫付工人工资及利息的主张不予处理错误；康源海川公司系涉案工程的发包方，一审判决其不承担责任有误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。   闰学峰辩称，对上诉人的上诉主张均不予认可。对垫付工人工资的部分，我已经与张新成结清了。   新城公司辩称，1、关于诉讼费是否交纳的问题，原一审中张新成起诉标的金额为258 704.7元，交纳诉讼费金额为5180.56元，而发回重审后，张新成变更诉讼请求，增加了关于利息、漏算工程款、垫付工人工资部分的请求，一审法院已告知其补交诉讼费，但张新成并未交纳，因此一审不予审理其该部分诉请正确；2、张新成请求支付258 704.7元工程款无事实依据，应予驳回；3、涉案工程实际承包人是康源公司，开工后，为满足招投标文件要求，才由康源公司挂靠在新城公司办理了相应的招投标手续。新城公司、兵团第十师一八八团、周振强均不应承担连带责任。上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。   新疆生产建设兵团第十师一八八团未作陈述。   周振强未作陈述。   闰学峰上诉请求：新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初644号民事判决第一项，并依法改判。事实和理由：一审法院认定案由错误，本案应为承揽合同纠纷，一审法院认定为建设工程施工合同纠纷不当；一审法院认定涉案工程存在额外工程，事实不清，证据不足。   张新成辩称，涉案工程系康源公司借用新城公司名称中标，新疆生产建设兵团第十师一八八团是发包人，康源公司中标后转包给闰学峰，闰学峰又分包给张新成，因此本案应为建设施工合同纠纷，一审法院认定正确。关于额外的工程量，张新成向一审法院申请调取证据，但未予准许，该部分工程款，闰学峰应当支付。   新城公司辩称，1、本案符合承揽合同特征，应为承揽合同纠纷；2、涉案工程是由康源公司挂靠新城公司进行建设，新城公司从未与闰学峰进行过结算，与张新成也无任何关系。   新疆生产建设兵团第十师一八八团未作陈述。   周振强未作陈述。   新城公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初644号民事判决第二项，改判新城公司不承担还款责任。事实和理由：1、一审法院认定法律关系错误，本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；2、一审法院认定基本事实错误。涉案工程为闰学峰从康源公司处承包而来，一审法院认定康源公司仅为该工程的使用方错误；新城公司实际是被挂靠人，一审法院认定为该工程建设方与事实不符；涉案工程系闰学峰与康源公司进行结算，而一审法院认定系上诉人与闰学峰进行结算错误；3、一审法院适用法律错误，新城公司与闰学峰、张新成之间均无直接合同关系，一审判令新城公司与闰学峰承担连带责任错误。综上，请求二审法院依法改判。   张新成辩称，本案应为建设工程施工合同，一审法院认定案由正确，新城公司的上诉请求不充分，应予驳回。   闰学峰辩称，同意新城公司的上诉意见。   新疆生产建设兵团第十师一八八团未作陈述。   周振强未作陈述。   张新成向一审法院起诉请求：1、要求四位被告清偿工程欠款258 704.7元、垫付工人工资21 232.8元，承担以279 937.5元为基数计算自2016年12月1日起至2019年1月31日止同期贷款利息13 297元，合计293 234.5元；2、四位被告清偿新增工程量款101 042元，及以该款为基数计算自2016年12月1日起至2019年1月31日止同期贷款利息4799.4元，合计105 841.4元；3、四位被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年被告康源海川公司作为甲方与被告闰学峰作为乙方，签订190团温室大棚工程包清工协议，约定乙方承包190团C区11座、D区6座，共17座大棚，单棚承包单价为44 000元，总工期历时60天，开工时间2015年7月16日，竣工时间2015年9月16日。本工程按施工图纸、设计变更及施工现场实际有效签证计算工程量套用定额承包单价进行结算。乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。2015年10月29日，被告闰学峰作为甲方与原告张新成作为乙方签订包工协议书，将承包的17座大棚以约定每座35 000元的价格承包给张新成，张新成需承担上述大棚建设的人工劳务费、机械费。协议书写明“甲方协助乙方讨要康源海川给乙方增加的额外工程量”。2015年11月30日被告闰学峰与新城建筑公司对190团温室大棚C、D区工资明细进行结算，结算认定每棚原单价44 000元，共17个棚，共计748 000元，增加费用为278 682.7元，扣除费用4 650元，总费用为        1 022 032.7元，已付505 000元，应付517 032.7元。该工程完工后，被告闰学峰陆续向原告支付工程款585 760元、材料费24 568元，合计610 328元。另查明，康源海川公司系该工程的使用方。康源海川公司于2015年5月7日成立，股东为周强和一八八团。2018年7月17日康源海川公司经核准注销。一审法院认为，第十师中级人民法院（2016）兵10民辖终3号民事裁定书认定本案案由为建设工程施工合同，且根据（2018）兵10民初终44号民事裁定书的意见，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点系原告能否以1 022 032.7元的结算价款作为己方应得工程价款的依据。庭审中，原告张新成与被告闰学峰均认可已支付工程款数额为610 328元，17座大棚应扣除转包费153 000元。该1 022 032.7元价格虽系被告闰学峰与新城建筑公司之间的结算价格，但根据闰学峰与原告包工协议中“甲方协助乙方讨要康源海川给乙方增加的额外工程量”的约定，可以认定该工程在实际施工过程中存在额外工程的事实，现原告主张被告支付总价款扣除转包费后的价款为己方工程价的诉请，于事实相符，本院予以支持，即被告闰学峰尚欠原告支付工程款数额为258 704.7元（总价款1 022 032.7元-转包费  153 000元-已付款610 328元）。对于原告主张被告闰学峰支付垫付的人工工资及相关款项利息的诉请，因原告未缴纳相关主张的诉讼费用，视为自愿撤回该项诉请，故本院不予审理。对于原告主张被告支付新增工程量的诉请，对此新增工程量原告仅提供己方的手写说明，未提供证据证明，本院不予支持。因康源海川公司既非该工程的发包方亦非施工方，仅系该工程的使用方，故康源海川公司的原股东被告一八八团和周振强不应承担付款责任。被告新城建筑公司系该工程建设方且与无施工质证的被告闰学峰进行结算，故新城建筑公司对被告闰学峰的未付款项在欠付工程款的范围内承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告闰学峰于本判决生效之日起十日内向原告张新成支付工程款  258 704.7元；二、被告北屯新城建筑安装有限责任公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带还款责任；三、驳回原告张新成的其他诉讼请求。   二审期间，闰学峰围绕上诉请求提交了如下证据：   1、7月份C/D区人员工资分配表、6份收条，用以证实2015年9月2日，闰学峰向C、D区工人发放工资25.5万元，同时证实闰学峰在2015年9月24日向何学勇支付挖掘机租金1万元；2、从新城建筑公司调取的2016年1月名为《190大棚C/D区工资表》的会计凭证2张，证实2016年1月18日闰学峰给谢永晗等7人发放了工资；3、从新城建筑公司调取的2015年11月名为《C/D区在场工人工资表》的会计凭证1张，银行转账凭证5张，证实2015年11月19日张新成、杨书标等人领到了工资共计16.1万元；4、从新城建筑公司调取的2015年9月名为《190大棚C/D区9月份生活费》的会计凭证1张，证实2015年9月24日参与C/D建设的3名工人共领取工资5万元。以上证据综合证实因张新成无力组织工人将涉案17个大棚完工，因此闰学峰代其支付工人工资395 777.59元，加上双方均认可的闰学峰已付的610 328元，闰学峰共向张新成支付1 016 805.59元，而闰学峰与新城公司的结算金额为1 022 032.7元，扣除闰学峰转包利润15.3万元，闰学峰应当向张新成支付的金额为86.7万元，因此闰学峰已不欠张新成任何款项，且存在多支付的情况。   经质证，张新成对以上证据均不予认可。认为证据1没有张新成的签字，收条中对其本人、何学勇、胡满义、刘尚龙的不认可；证据2事实不存在；证据3上的签字不是其本人所签；证据4上的三人张新成均不认识，不存在该事实。新城公司对以上证据均予以认可，认为该4份证据与闰学峰一审提交的证据均能够相互印证。本院经审查对以上证据予以确认。   本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。   本院认为，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案系温室大棚的建设，施工内容包括土建、钢筋、木工及装饰，再结合新城公司所陈述，本案工程经过招投标程序，符合建设工程的特点，因此一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当，闰学峰、新城公司关于本案系承揽合同的上诉理由依据不足，本院不予采信。关于欠付工程款数额，根据已查明的事实，涉案工程总价款为1 022 032.7元，对转包费153 000元、闰学峰已支付工程款610 328元的事实，张新成、闰学峰均予认可，因此一审法院认定闰学峰欠付张新成工程款金额为258 704.7元正确，应予维持。关于张新成主张闰学峰支付垫付工人工资及相关利息的诉请，经核实，本案发回重审后，张新成增加诉讼请求，但并未补交诉讼费，对该部分诉请一审法院不予处理并无不当，张新成的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于张新成主张的漏算工程款部分，因其未提供充分证据证实，故对该项主张本院不予支持。关于本案责任承担问题，通过闰学峰提供的会计凭证可以证实，本案工程款先由新城公司与闰学峰结算，闰学峰再与张新成结算，因此一审判令新城公司应在闰学峰欠付工程款范围内与闰学峰承担连带还款责任并无不当，新城公司关于其不应承担还款责任的主张与事实不符，本院不予采信。   综上所述，张新成、闰学峰、北屯新城建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17 647.28元，由张新成负担7286.14元，闰学峰负担5180.57元，北屯新城建筑安装有限责任公司负担5180.57元。   本判决为终审判决。           审  判  长刘 建 军   审  判  员徐  雷   审  判  员刘 文 胜       二〇一九年十一月二十日       法官助理  常 亚 南   书  记  员张  裴   1