安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2337号上诉人（原审原告）：谢启林，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：王运明，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海靖刚建筑劳务有限公司，住所地上海市闵行区浦江镇恒南路**。法定代表人：宋珊，总经理。委托诉讼代理人：何山，该公司员工。委托诉讼代理人：符标，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘晓爱，男，住江苏省徐州市泉山区。上诉人谢启林与因与被上诉人上海靖刚建筑劳务有限公司（以下简称靖刚公司），被上诉人潘晓爱合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢启林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人向一审法院起诉为合同纠纷，一审法院未向上诉人释明将本案变更为合伙协议纠纷，程序违法。2.上诉人与潘晓爱之间既无合伙的意思表示，也无合伙事实。潘晓爱向上诉人游说涉案项目可以获得高额回报，并向上诉人出具了靖刚公司签章的《授权委托书》，上诉人认为潘晓爱代表靖刚公司进行融资，基于对靖刚公司的信任，才向涉案项目进行投资。3.靖刚公司已确认了潘晓爱所持《授权委托书》的真实性，该委托书明确了潘晓爱是案涉工程的全权代理人。《三方协议》也明确了潘晓爱代表的是施工方，虽然发包方未在协议上签字，但完全可以说明潘晓爱代表的是靖刚公司。既然潘晓爱代表靖刚公司要求发包方将工程款直接支付给上诉人，在发包方未同意的情况下，付款义务应当继续由靖刚公司承担。4.靖刚公司向潘晓爱出具了《授权委托书》，上诉人对案涉项目进行投资完全是基于对靖刚公司的信任。即使靖刚公司在内部对潘晓爱的授权有所限制，对外也不能对抗善意第三人。潘晓爱的行为应当是职务行为或代理行为，即使潘晓爱是无权代理，潘晓爱的行为对上诉人构成表见代理。5.假定上诉人与潘晓爱个人合作，并不知道潘晓爱是靖刚公司案涉工程的项目代表并持有《授权委托书》，上诉人按照潘晓爱要求将投资款用于案涉工程，潘晓爱也应当向上诉人披露靖刚公司是委托人，上诉人可以根据《合同法》第403条第2款的规定向靖刚公司主张权利。靖刚公司答辩称,一审判决正确，请求予以维持。潘晓爱未作答辩。谢启林向一审法院起诉请求:1.判令靖刚公司支付欠款2140000元；2.判令潘晓爱承担共同清偿责任；3.靖刚公司、潘晓爱共同承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：靖刚公司与某某建筑装饰集团有限公司签订劳务分包合同，由靖刚公司承建某某地铁一号线路窝村站、人民广场站、彭城广场站的相关工程，潘晓爱取得靖刚公司授权后从事该工程的实际施工。因工程需要资金，按被告潘晓爱的安排，谢启林自2018年7月14日起陆续向该项目投入214万元用于支付工程材料款和工程其他开支。2018年11月23日潘晓爱（甲方）、谢启林（乙方）、中建东方装饰公司（丙方）签订《三方协议书》一份，载明：“乙方在甲方施工某某地铁1号线人民广场站、彭城广场站总投资款额（贰佰壹拾肆万元整）小写（2140000元），现在甲乙双方达成协议此款现有丙方在甲方的工程款代付付给乙方指定的账户按工程款5:5的比例。”该协议有甲方、乙方签字，无丙方签字盖章。庭审后，该院依法向潘晓爱核实，潘晓爱对《三方协议书》系其本人签名、其牵头承建案涉地铁项目及谢启林投入资金系用于支付材料款均予认可，但陈述案涉工程是其与案外人肖智勇、汪国华合伙，并陈述谢启林投入的资金不足214万元。一审法院认为：谢启林与潘晓爱之间虽未签订书面协议，但谢启林投入资金用于案涉工程合伙经营，其合伙关系成立，故本案的基础法律关系为合伙协议纠纷。根据民事诉讼法的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。合伙事务终结时，各合伙人有权取回出资的财产，并分割合伙财产以及合伙期间的债权和债务。潘晓爱作为合伙负责人，统筹管理合伙事务，其签字确认的《三方协议书》载明谢启林实际投入的资金为214万元，潘晓爱未能提供有效证据证明案涉工程系其与案外人合伙、谢启林实际投入的资金不足214万元及合伙存在亏损等事项，应承担举证不能的不利后果，故潘晓爱应承担返还谢启林投资款214万元之民事责任。谢启林基于靖刚公司出具给潘晓爱的一份授权委托书，而向法院请求靖刚公司支付投资款214万元。该授权委托书明确载明靖刚公司授权委托潘晓爱作为公司的代理人，代表公司处理与本项目有关的所有事宜（包括但不限于签订劳务合同及补充协议、组织施工、办理收款、提交相关文件和签收相关函件等所有事宜），代理人所签署的一切文件和处理的一切事务，该公司均予以承认，对该公司具有法律约束力。从这份授权委托书的内容上看，该份委托书是授权潘晓爱在涉及处理该工程项目相关事务的对外效力，不涉及潘晓爱合伙之间的内部效力，因本案基础法律关系为合伙协议纠纷，而合伙之间的事务，应由合伙人根据约定和相关法律规定进行处理，故谢启林请求靖刚公司支付投资款214万元无事实及法律依据，该院不予支持。潘晓爱经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证的权利。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、潘晓爱于判决书生效后十日内给付谢启林投资款2140000元。二、驳回谢启林的其他诉讼请求。案件受理费23920元，减半收取11960元，由潘晓爱负担。谢启林在二审提交一份分包合同的一页照片打印件，证明潘晓爱就是案涉工程施工代表，能够全权代理该项目的事项。靖刚公司质证意见：第一，对证据的真实性没有异议，其并非是新证据。其次，不论是该证据，还是上诉人一审提交的授权委托书，都是某某建筑装饰集团有限公司与靖刚公司之间签署的劳务分包合同的相关内容，基于合同的相对性，该合同并不会对合同以外的第三人产生任何约束力。靖刚公司在二审提交一份某某建筑装饰集团有限公司与靖刚公司签订的劳务分包合同，证明内容同其上述质证意见。谢启林质证意见：对该合同的真实性、合法性无异议，该合同中的授权委托书明确委托潘晓爱作为靖刚公司的全权代理人，代表靖刚公司处理与项目有关的所有事宜，潘晓爱所签署的一切文件和处理的一切事务，靖刚公司均予以承认。通过该授权委托书，上诉人有理由相信潘晓爱可以代表靖刚公司向上诉人进行借款，上诉人根据该授权委托书以及基于对靖刚公司的信任，才借款给潘晓爱用于涉案项目。本院查明：2018年5月20日靖刚公司与某某建筑装饰集团有限公司签订劳务分包合同，合同编号为“ZJZSHT(南）-05-2018-（某某地铁项目）03”，约定由靖刚公司承建徐州轨道交通1号线一期工程路窝村站二次结构砌筑工程，该合同附件包含一份法人授权委托书，该授权委托书授权的合同编号为“合同编号为DFHT(南）-05-2018-（某某地铁项目）02”，靖刚公司在该委托书中委托潘晓爱处理该劳务合同所涉项目的一切事务。2018年11月23日潘晓爱与谢启林两人签订一份抬头为三方(甲方:潘晓爱、乙方:谢启林、丙方:中建东方装饰公司)的协议书一份，载明：“乙方在甲方施工某某地铁1号线人民广场站、彭城广场站总投资款额（贰佰壹拾肆万元整）小写（2140000元），现在甲乙双方达成协议此款现有丙方在甲方的工程款代付付给乙方指定的账户按工程款5:5的比例。”该协议所列丙方“中建东方装饰公司”并未在该协议上签字盖章。潘晓爱经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审后，该院依法向潘晓爱核实，潘晓爱对上述抬头为三方的协议书系其本人签名、其牵头承建某某地铁项目及谢启林投入资金系用于支付某某地铁项目材料款均予认可，但其陈述某某地铁项目是其与案外人肖智勇、汪国华合伙，靖刚公司为其挂靠公司，并陈述谢启林投入的资金不足214万元。二审期间，针对一审法院对潘晓爱所作的询问笔录，谢启林质证认为，潘晓爱在法院向其询问时承认其是案涉项目的负责人并认可了谢启林投入资金用于支付案涉项目材料款的事实，潘晓爱所述案涉项目是其与案外人肖智勇、汪国华合伙的不是事实，潘晓爱所述就案涉项目其与靖刚公司是挂靠关系也不是事实。靖刚公司质证表示潘晓爱在询问笔录中所陈述的相关内容，都是其与上诉人谢启林或者案外人的合伙事项。潘晓爱所述徐州所有的地铁项目挂靠都是靖刚公司不属实。靖刚公司只承包了路窝村站的劳务，人民广场站、彭城广场站两个站点的相关工程并非由靖刚公司承包。本院认为：1.关于谢启林的还款责任。根据已查明的案件事实，本案214万元系谢启林投入到案工程项目的资金。谢启林与潘晓爱签订的《三方协议》也进一步印证该事实。一审法院认定本案为合伙纠纷并无不妥。本案具体合伙人并未明确，但潘晓爱和谢启林对一审判决潘晓爱承担还款责任均未提起上诉，本院二审对该判项不予审理，予以维持。2.关于谢启林主张其对潘晓爱的投资行为是基于靖刚公司出具给潘晓爱的授权委托书，潘晓爱接受谢启林投资款行为构成表见代理，靖刚公司对其主张的214万元投资款负有清偿义务的上诉请求，《最高人民法院印发的通知》规定,“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，根据谢启林和潘晓爱两人签订的“三方协议”及谢启林在一审提交的相关凭证，其款项投资的项目为某某地铁人民广场站和彭城广场站，谢启林主张某某地铁人民广场站和彭城广场站的劳务项目是由中建东方装饰公司发包给靖刚公司，并无证据予以证实。且谢启林并未提交证据证明其主张的214万元直接汇入靖刚公司或潘晓爱账户。谢启林虽提交潘晓爱出具的“汇款说明”证明部分款项汇到潘晓爱指定的账户，但潘晓爱对该说明并未质证认可，潘晓爱在一审法院对其询问时亦不认可谢启林主张的投资款数额。谢启林所提交的相关凭证上也无潘晓爱的签名。综合以上情形,潘晓爱并未以靖刚公司代理人身份明确做出接受谢启林投资款的行为，谢启林作为相对人对授权表象未尽到合理注意义务。根据上述司法解释的规定，谢启林仅以一份靖刚公司出具的授权委托书主张潘晓爱事后认可的谢启林的投资行为对靖刚公司构成表见代理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，谢启林的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23920元，由上诉人谢启林负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十一月二十九日书记员  查洋园书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。