江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6504号上诉人（原审被告）：云南铝业股份有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区七甸街道。法定代表人：张正基，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥华，男，1970年5月10日出生，彝族，该公司法务专员，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：段永福，男，1980年1月9日出生，彝族，该公司业务专员，住云南省昆明市呈贡区。被上诉人（原审原告）：徐州众腾碳素新材料有限公司，住所地江苏省徐州市沛县经济开发区天津路江苏大屯铝业有限公司。法定代表人：谢海兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐学文，江苏德策律师事务所律师。委托诉讼代理人：腾海军，江苏德策律师事务所律师。上诉人云南铝业股份有限公司（以下简称云南铝业）与被上诉人徐州众腾碳素新材料有限公司（以下简称众腾公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南铝业上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判驳回众腾公司请求云南铝业支付货款763193.6元及违约金286197.6元（共计1049391.2元）的诉讼请求，并由众腾公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案中众腾公司根本违约在先，即合同生效后众腾公司没有按照约定的交货期限履行交货义务。众腾公司与上诉人于2016年12月13日签订YLE2017701《预焙阳极炭块采购合同》，约定众腾公司需在2017年2月28日前交付2000吨预焙阳极给上诉人，约定的货款支付条款是先货后款。但合同生效后，众腾公司因预焙阳极价格上涨没有按照约定于2017年2月28日前向上诉人交付2000吨预焙阳极，相反向上诉人提出涨价要求，并明确向上诉人表达：上诉人若不接受众腾公司的涨价要求，众腾公司将不履行合同约定的交货义务，经上诉人多次催货众腾公司仍然没有履行交货义务，其行为已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。2、上诉人未完全支付众腾公司已交预焙阳极货款的行为，是根据《合同法》的规定对众腾公司行使享有的先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，结合本案上述事实，即众腾公司没有按照合同约定的交货期限于2017年2月28日前交付2000吨预焙阳极给上诉人的行为，上诉人对众腾公司享有先履行抗辩权。3、众腾公司滥用诉权，本案一、二审诉讼费用应由该公司承担。综上所述，一审判决适用法律错误，上诉人恳请贵院在查明事实的基础上，依法改判。被上诉人众腾公司辩称：双方2015年签订的合同虽然约定2017年1月、2月份供货，但是具体什么时候供货没有明确约定，按照双方交易习惯，上诉人按照其生产能力等随时通知被上诉人予以供货，由于本案上诉人的供货体系较多，不是只有被上诉人一家供货，所以并没有通知被上诉人供货。2017年2月15日临近春节，被上诉人安排工人放假，不得己专门到上诉人公司与其协商，上诉人对协商的事实也承认，只不过称被上诉人是去涨价，但是实际上被上诉人并没有该意向，且也没有涨价。2017年3月份，被上诉人也供了500吨的货物，是收到上诉人的通知供货的，剩余的70万元货款上诉人并未支付，被上诉人屡次催促，但上诉人让被上诉人继续供货，拒绝支付货款。2017年年底徐州市展开环境整改，后被上诉人也被明确停产整改，对上诉人尚欠的70万元被上诉人提起了诉讼。上诉人在2018年3月份向云南法院提起了继续履行合同的诉讼，直到2018年7月20日才给被上诉人送达相应传票，2018年6月份被上诉人已经就货款问题向一审法院提起诉讼。由于本案上诉人已经就继续履行合同向云南法院提起诉讼，被上诉人也提起上诉，就合同是否履行应当在另案中解决，我方在该案中可以撤回该诉讼请求，对一审中判决支付货款的判项我方没有异议。众腾公司向一审法院诉请判令：1、确认2018年3月众腾公司解除合同有效，双方签订的合同编号YLE2017701《预焙阳极炭块采购合同》于2018年3月27日解除；2、云南铝业支付拖欠的货款763193.6元以及按照违约金标准计算的损失286197.6元（763193.6元×0.001×375天=286197.6元，计算至2018年7月10日），诉讼后的利息损失自2017年5月2日开始计算至付清为止；3、本案的诉讼费、保全费等全部费用由云南铝业承担。一审法院查明：2016年12月13日，众腾公司、云南铝业签订《预焙阳极炭块采购合同》一份，约定由云南铝业向众腾公司购买预焙阳极炭块，众腾公司于2017年1月交货500吨，2月交货1500吨，共计2000吨，2017年2月28日前交付完毕；价格为每吨3360元；交货完毕后买卖双方对当月交货数量进行书面确认，验收合格后卖方给买方出具增值税专用发票，买方收到发票后15天内支付货款；运输方式为汽车或火车运输，运费由卖方承担，交货地点为云南云铝润鑫铝业有限公司仓库车板交货；卖方货物的交货期不能超过5日，如逾期交货超过5日，每逾期一天，按逾期交付货物金额的1‰承担违约金，并承担买方因此所受的损失费用，买方付款的时间不能超过规定时间5日，如逾期付款超过5日，每逾期一天，按逾期未付款金额的1‰承担违约金。2017年3月30日，众腾公司向云南铝业交付预焙阳极炭块524.76吨，并于2017年5月4日向云南铝业开具金额为1763193.6元货款发票。云南铝业于2017年5月19日支付众腾公司货款100万元。2017年5月2日，云南铝业分别向众腾公司出具结算确认单一份、催货函一份，结算确认单对众腾公司在2017年3月份交付的产品进行了结算确认，结算的数量为524.76吨，结算价格为每吨3360元，金额共计1763193.6元；催货函载明双方之间签订的采购合同，经云南铝业多次催货，截止2017年3月30日，众腾公司交付524.76吨，未交数量1475.24吨，众腾公司未交付数量已经超过合同约定时间2个月，给云南铝业造成影响，要求众腾公司尽快交付1475.24吨货物。2018年3月15日，众腾公司向云南铝业邮寄催款函一份，要求云南铝业支付剩余货款及违约金合计984521.6元。2018年3月25日，众腾公司向云南铝业邮寄解除合同通知书一份，内容为：1、双方之间签订的《预焙阳极炭块采购合同》解除；2、云南铝业对解除合同有异议，可于三个月内请求人民法院确认解除合同的效力；要求云南铝业立即支付货款及违约金合计984521.6元。2018年4月27日，云南铝业针对众腾公司向其邮寄的解除合同通知书向众腾公司回函一份，主要内容为：1、云南铝业公司未收到众腾公司因环保影响导致不能履行合同的通知；2、云南铝业未同意众腾公司只交货500吨，也未签订变更协议，众腾公司还有1475.24吨货物未交付；3、第一货物延期2月交付后，经云南铝业多次催货，剩下的货物众腾公司仍未给出交货时间，众腾公司违反合同约定，云南铝业对众腾公司提出的两条建议不接受。2018年3月27日，云南铝业向昆明市呈贡区人民法院提起诉讼，要求判令：1、众腾公司继续履行编号为LE2017701的《预焙阳极炭块采购合同》，交付1475.24吨预焙阳极炭块；2、众腾公司支付云南铝业违约金1913327.27元、经济损失470000元。一审法院认为：一、关于众腾公司要求确认2018年3月解除合同有效及双方签订的《预焙阳极炭块采购合同》于2018年3月27日解除的诉讼请求能否得到支持的问题。众腾公司、云南铝业之间签订的《预焙阳极炭块采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。众腾公司、云南铝业在涉案合同中约定众腾公司于2017年1月交货500吨，2016年2月交货1500吨，所有货物于2017年2月28日前交付完毕，而众腾公司实际交付货物的时间是2017年3月30日，交付货物的数量为524.76吨，其交付行为已经构成违约。众腾公司庭审中辩称双方已经对履行期限作出变更并无证据予以证明，云南铝业于2017年5月2日出具的结算确认单及2018年4月27日的回函中并无云南铝业已经同意众腾公司延期交付货物的意思表示，且云南铝业在回函中明确提出众腾公司第一批货物延期2月交付，并确认双方未签订任何合同履行的变更协议。故，该院对众腾公司关于双方已经对交货期限进行变更的陈述不予采纳。综上，众腾公司延期交货的行为已经构成了违约。众腾公司于2018年3月25日向云南铝业送达解除合同通知书，但云南铝业并未对众腾公司解除合同的行为予以认可，故涉案合同并未经双方协商解除。其次，在涉案合同履行过程中，众腾公司违约在先，且云南铝业庭审中明确要求继续履行合同，故本案中众腾公司无权解除合同，对众腾公司要求确认2018年3月解除合同有效及双方签订的《预焙阳极炭块采购合同》于2018年3月27日解除的诉讼请求，不予支持。二、关于云南铝业是否应支付众腾公司剩余货款及违约金的问题。2017年3月30日，众腾公司向云南铝业交付预焙阳极炭块524.76吨，并于2017年5月4日向云南铝业开具金额为1763193.6元货款发票。云南铝业于2017年5月19日支付众腾公司货款100万元，云南铝业尚欠众腾公司货款763193.6元，云南铝业应予偿付。因双方合同对逾期付款的违约金进行了约定，且双方约定买方收到发票后15日内支付货款，因云南铝业未按时支付货款，众腾公司有权主张云南铝业支付逾期付款的利息损失。关于众腾公司主张的以763193.6元本金为基数按照每日千分之一的利率计算375天至2018年7月10日的利息损失286197.6元超出法律规定，该院调整为按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率的1.95倍计算，经计算该部分利息损失为67255.48元。之后的利息损失该院调整为以763193.6元本金为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍自2018年7月11日起计算至付清为止，超出部分不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、云南铝业于判决生效后十日内偿付众腾公司货款763193.6元，支付众腾公司至2018年7月10日的利息损失67255.48元，合计830449.08元，并支付众腾公司以763193.6元本金为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍自2018年7月11日起计算至付清之日止的利息损失；二、驳回众腾公司的其他诉讼请求。案件受理费14324元，保全费5000元，合计19324元，由众腾公司负担2220元，由云南铝业负担17104元。二审期间，被上诉人众腾公司向本院提交以下证据材料：1、沛县经济开发区大气污染防治攻坚行动指挥部的（停产）通知一份；2、协商解除合同的申请书及交接表一份；3、碳素资产租赁合同及租赁物明细表一份。以上证据证明上诉人企业已经停产，无生产场地、无生产设备，客观上不能继续履行合同。上诉人云南铝业公司未提交新证据，认为：上述证据1的下发日期是2018年4月22日和4月26日，本案合同第二条约定2017年2月28日前交货完毕，即已经明确约定了交货期限，该证据是交货完毕后的一年之久才下发的通知，不是新证据，与本案没有关联性，不能作为本案定案依据；对其他两份证据的质证意见同证据1的质证意见一致。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：本案《预焙阳极炭块采购合同》签订后，众腾公司已经于2017年3月30日向云南铝业交付524.76吨预焙阳极炭块，并于2017年5月4日向云南铝业开具金额为1763193.6元的发票。根据约定云南铝业应当在收到发票后15天内支付货款，但云南铝业仅于2017年支付众腾公司100万元货款，剩余货款763193.6元货款未按约定支付。云南铝业主张众腾公司未能按照约定交付剩余货物构成违约，并据此行使先履行抗辩权拒绝支付本案货款，但众腾公司未交付的剩余货物与其本案诉请的货款之间并不构成对价关系，故云南铝业无权依据众腾公司的上述违约行为拒绝支付本案货款。因此，云南铝业的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12105元，由云南铝业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  史善军审判员  秦国渠二〇一九年十一月七日书记员  张 扬