山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑终196号 原公诉机关山东省高青县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李有明，男，1963年9月17日出生于山东省高青县，汉族，初中文化，农民，高青县田镇街道办事处李星耀村居委会党支部书记、居委会主任。2010年11月11日因犯寻衅滋事罪被山东省高青县人民法院判处拘役三个月，缓刑三个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 辩护人董新国，山东芦湖律师事务所律师。 山东省高青县人民法院审理高青县人民检察院指控原审被告人李有明犯寻衅滋事罪、挪用资金罪一案，于二〇一九年九月二十四日作出（2019）鲁0322刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人李有明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、寻衅滋事犯罪事实 （一）2012年7月1日至3日，被告人李有明无故让其弟李某1用污泥将高青县公安局县城派出所西中石油第31加油站东西两个进出口堵塞，致使该加油站停业3天。 认定上述事实的证据有： 1.证人证言 （1）李某1证实，2011年一天傍晚，李有明打电话让拉一车污泥到高青县城派出所西邻的加油站，把加油站进出口堵上了。 （2）王某1（中石油淄博分公司投资部主任）证实，2012年夏天，张某1打电话说李星耀村人无故堵了第31号加油站进出口，导致无法营业。经查公司记录，2012年7月1日至3日，没有业务收入。2012年6月平均日销售额为24634元，2012年7月平均日销售额为22121元。经霍某协调后，加油站正常运营。 （3）张某1（时任中石油第31加油站站长）证实，2012年夏天的一天晚上，李有明到其加油站加油，嫌油太贵，没有优惠就走了。之后一辆翻斗车拉来一车污泥倒在加油站的进出口，高约1米。将此事汇报公司，公司找站主霍某处理的。几天后，来了辆铲车将污泥拉走。 （4）霍某证实，2002年租赁加油站那块地，2007年转给中石油加油站运营。2012年6月11日，重新与李星耀居委会就加油站进出口占地达成协议。2012年一天晚上，李有明去县城派出所西邻的加油站加油，说是李星耀村的，想要优惠，当时加油站不给他优惠，他就让人用污泥堵了加油站的进出口，堵了7天左右。其找李有明协调处理时，李有明让给李星耀村委加油优惠些，遂告诉张某1，经过申请好像给李星耀村一升汽油4毛钱左右的优惠，具体给没给优惠忘记了，至于是否给李有明或者李星耀村委中石油加油卡忘了。后来李有明找人将污泥弄走了。 （5）李某2证实，2012年1月至2014年任李星耀村会计期间，没有单位或个人给过加油卡，李有明也没安排收过任何人的加油卡。李有明堵塞加油站进出口的事不清楚。霍某很早就租赁加油站土地，后租赁费涨到5000多元。 （6）李某3证实，2010年9月以后造纸厂的污泥由李有明外运，李有明没有找其拉过污泥。 2.书证 （1）中国石油天然气股份有限公司山东淄博销售分公司证明证实，经查该公司高青31站（现更名为高苑路站），2012年7月1日-3日无销量，具体原因不详。该站2012年6月份油品日均销售收入为24634元，7月份油品日均销售收入为22121元。 （2）加油站进出口管理协议证实，2012年6月11日，高青县田镇街道办事处李某12耀居民委员会与霍某就位于高青县县城高苑路与齐东路口高苑路南80米的原淄博市高青高苑路顺通加油站（以下简称加油站）进出口达成如下协议：甲方将加油站进出口占地租给乙方使用，自2012年5月1日至2025年12月31日，管理费为6000元/年，租金一年一付，于每年12月31日前支付管理费（加原加油站的租金1500元，共计租金7500元/年）。 （3）青苑纸业有限责任公司证明证实，2010年10月1日至2012年10月31日，该公司的污泥、白泥由李有明外运。 3.现场照片证实，高青县公安局县城派出所西高苑路南侧中石油加油站东西进出口情况。 4.被告人供述和辩解 被告人李有明对2012年夏天找人拉污泥堵高青县城派出所西邻中石油加油站进出口的事实供述稳定，只是对于堵塞进出口原因前后供述不一。 （二）2015年秋，被告人李有明无故阻碍高青县自来水公司人员施工，并将施工车辆和施工工具扣至李星耀村委办公室院内10余天，严重影响施工进度。 认定上述事实的证据有： 1.证人证言 （1）李某4（自来水公司员工，施工队长）证实，2015年秋，带领施工队在李星耀村北侧给村里安装新的自来水管道，施工第二天下午，李有明酒后带着村里的几个人到施工现场，以施工未告知村里为由，将施工工具和四轮工程车扣押到村委院内。停工十几天后，公司领导张某2与李有明协调，才将工具和车辆开了回来。 （2）张某2（自来水公司副经理）证实，2015年秋一天下午，李某4打电话说李有明不让施工，并将施工车辆和工具扣押到村委院内。其赶到现场后，看到李有明在吵骂，像是喝了酒的样子。第二天，找李有明要车辆和工具未果。后来李星耀村的副书记李某5帮助协调做工作，才将工具和车辆弄回来。李有明无故扣留车辆、工具，施工进度耽误了十三四天。他可能是因公司收取他村里的配套费而阻拦公司施工。 （3）张某3（自来水公司经理）证实，2015年秋一天下午，张某2告诉说李某4带领工人在李星耀大桥东侧、清河路南侧顺自来水管道时，李有明酒后无故将公司的工程车和施工工具扣走了，扣了20多天。其推测因公司收取星耀花园小区配套费，李有明扣留公司的施工车辆和工具。后来，让李某5协调才把车辆和工具弄回来。 刘涛芝（自来水公司职工）的证言对上述相关情节予以印证。 （4）李某5证实，2015年秋，去找县自来水公司副经理张某2，给村新建的星耀花园小区顺自来水，张某2说李有明扣了车辆和工具，无法施工。回来和李有明讲明情况，李有明同意放回。李有明为什么要扣车辆、工具，什么时间扣的，扣了多长时间其不知道。 （5）李某2、李某6（李星耀村电工）证实，曾看到村委院内扣着县自来水公司的施工车辆和工具。 （6）杨某1（高青自来水公司营业所所长）证实，按照规定，对李星耀村建设的星耀花园小区供水配套费减半收取，合计应收取394327.5元。但李星耀村只在2014年8月交纳10万元，当时李有明不愿意交，后来他才扣了公司的施工车辆和工具。2019年3月26日李星耀村将剩余的294327.5元配套费交清。 2.书证 （1）高青县人民政府高政发（2008）65号文件、淄博市人民政府[2010]第21号会议纪要、高青县城中村和棚户区整治改造领导小组办公室下发的关于李星耀村等棚户区（城中村）改造项目实施意见的批复、说明证实，“两区三村”建设改造项目中新增安置房和公益性建筑面积，供水、供暖、燃气等配套建设费，按物价部门核定的收费标准减半收取，及李星耀村自来水配套费的收费情况。 （2）高青县人民政府高政发（2012）34号文件证实，调整供热、供水、燃气配套费收费主体及相应要求。 （3）发票复印件证实，2014年8月20日，高青县自来水公司收到李星耀小区供水设备配套费10万元。 3.被告人供述和辩解 被告人李有明供述，2015年秋，因不缴费县自来水公司不给星耀花园小区接自来水，一天其听说自来水公司在营丘大道李星耀大桥北边东侧，清河路南侧施工，就安排村民把县自来水公司的施工车辆和工具扣到村委院内。后因星耀花园需要顺自来水，经村副书记李某5协调，其同意放回车辆、工具，让自来水公司给村里施工。 二、挪用资金犯罪事实 2012年至2017年，被告人李有明利用担任高青县田镇街道办事处李星耀村居委会党支部书记、居委会主任的职务便利，未经村两委集体研究，伙同李星耀村棚户区改造会计李某7（另案处理）在管理村棚户区改造资金的过程中，挪用村集体资金1480万元归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还。具体事实如下: （一）2012年1月9日，李有明安排李某7挪用村集体资金给淄博恒昌建工有限公司经理杨某2850万元用于个人增资验资使用，其中从李某7中国工商银行（尾号1849）账户转账杨某2农信社（尾号3442）账户500万元，李某7中国农业银行（尾号6115）账户转账杨某2农信社（尾号3442）账户350万元。杨某2将该款转入淄博恒昌建工有限公司验资户，后转回淄博恒昌建工有限公司基本户，1月12日，杨某2通过淄博傣祥经贸有限公司账户归还李某7中国工商银行（尾号1849）账户300万元，通过淄博建源混凝土有限公司账户归还李某7中国工商银行（尾号1849）账户200万元。1月13日杨某2通过长城公司账户和张洪兵农信社（尾号8870）账户归还李某7农信社（尾号5188）账户350万元。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）银行进账单、对账单、转账支票存根、账户交易明细、记账凭证等证实，上述850万元资金的流转过程。 （2）企业信息证实，公司名称淄博恒昌建工有限公司，企业类型有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2000年5月22日，企业状态为在营（开业）企业，注册资本7040万元，法定代表人杨某2，股东（发起人）名单：杨某2、王某3、杨某3。 （3）高青青苑会师（2012）验字05号验资报告证实，淄博恒昌建工有限公司原注册资本为人民币640万元，后申请增加注册资本人民币1400万元，杨某2自2012年1月5日至2012年1月9日分3笔已缴足。 2.证人证言 （1）李某7证实，李有明说杨某2给村里盖楼，他要用850万验资，安排其去转钱。2012年1月9日，分别通过工行、农行转给杨某2500万元、350万元，共计850万元。2012年1月12日、1月13日，杨某2分三笔全部归还。 （2）杨某2（淄博恒昌建工有限公司经理）证言证实，李有明想借用淄博恒昌建工有限公司的资质去注册混凝土公司，其公司增资也需要钱，就跟李有明借了850万用于验资。2012年1月9日，个人农信社账户（尾号3442）交到淄博恒昌建工有限公司农信社验资账户（尾号0155）的860万元中有从李有明处借的850万元。因是个人注资，必须从其个人户转入，所以从李有明处借的钱都转到自己的账户上。 3.被告人供述和辩解 被告人李有明供述，恒昌建工的杨某2向其借钱验资，就安排李某7给杨某2转的钱。借给杨某2的钱没有利息，班子成员没有开会研究。 （二）2012年2月8日，经李有明同意，李某7从高青县邮储银行（尾号0016）账户挪用村集体资金200万元给李某7妻侄秦某用于高青县景莱发动机配件有限公司注册验资。2月21日高青县景莱发动机有限公司账户转回李某7邮储银行（尾号0016）账户1999990元。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）企业信息证实，公司名称高青景莱发动机配件有限公司，企业类型有限责任公司（自然人独资），成立日期为2012年2月14日，注册资本200万元，企业状态为在营（开业）企业，法定代表人秦某。 （2）高华会验字（2012）第8号验资报告证实，高青景莱发动机配件销售有限公司（筹）申请登记的注册资本为人民币200万元，截至2012年2月10日止，秦某实际缴纳出资额人民币200万元。 （3）中国邮政储蓄银行账户交易明细证实，上述200万元的流转情况。 2.证人证言 （1）李某7证实，经李有明同意，挪用棚户区改造资金200万元给亲戚秦某用于注册验资使用。 （2）秦某（高青景莱发动机配件有限公司法定代表人）证实，公司注册资金200万元，是跟姑父李某7借的，验资后，转给李某7邮储账户1999990元，另外10元钱是手续费。借款没有支付利息。 3.被告人供述和辩解 被告人李有明供述，2012年李某7和他内弟一起开公司，用他闺女和外甥的名字注册的，注册资金借用村里一笔钱，说注册结束就还回来，其同意。 （三）2012年3月26日，李有明安排李某7从农信社（尾号5188）账户挪用村集体资金230万元转账给李星耀村居委会支部委员董某用于质押贷款。董某用其弟董某5和董某的名字在农信社办了存期一年的定期存单，质押贷款200万元，其中董某使用100万元用于企业经营，李有明的儿子李某8使用100万元用于企业经营。2013年10月31日，董某通过农信社（尾号1773）账户转回李某7农信社（尾号5188）账户100万元，2014年1月22日，董某5通过农信社（尾号1898）账户转回李某7农信社（尾号1742）账户117万元，余款用现金支付，并将定期存款利息交给李某7。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）企业信息、企业变更情况证实，公司名称山东清河建工有限责任公司混凝土分公司，企业类型有限责任公司分公司（自然人投资或控股），成立日期为2013年9月5日，企业状态在营（开业）企业，现法定代表人为张某6，于2018年7月5日由李有明变更为张某6。 （2）个人借款合同、权利质押合同、权利凭证质押清单、权利凭证止付函证实，2012年3月29日，董某、董某5各以三张定期存单质押分别从高青县农村信用合作社商城信用社借款100万元，期限2012年3月29日至2013年2月26日。 （3）银行账户交易明细证实，上述230万元的流转情况。 2.证人证言 （1）李某7证实，李有明说董某想用钱，让把钱存到农信社给董某抵押贷款。2012年3月26日，其转给董某230万元，董某存一年定期存款，抵押存单贷款。2013年10月31日，董某转回100万元。2014年1月22日，董某弟弟董某5账户转回117万元，存款利息一并下账。 （2）董某证实，2012年找李有明帮忙贷款，他说用村里的钱打成存单去抵押贷款，顺便给他儿子李某8贷款100万元。李有明安排李某7给其转款230万元，后用自己和弟弟的名字存款230万元，其名下贷款100万元，其弟董某5名下贷款100万元。自己用了100万元，另外100万元给李某8用。贷款到期后归还，利息也给了李某7。 董某5的证言对上述相关情节予以印证。 （3）李某8证实，2012年4月2日董某贷款后转给其农信社（尾号2394）100万元投到混凝土公司，到期归还了。 3.被告人供述和辩解 被告人李有明供述，2012年董某想用村里的钱抵押从农信社贷款，其同意，具体安排李某7和董某办理的，共贷款200万元，其子李某8使用100万元，时间不长就归还了。 （四）2017年2月18日，李有明安排李某7从中国工商银行（尾号2856）账户挪用村集体资金200万元归还其欠山东日升燃料有限公司的个人借款。6月23日李有明通过工商银行（尾号8535）账户归还李某7工商银行（尾号2856）账户200万元。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）银行账户交易明细证实，上述200万元的流转情况。 （2）山东日升燃料有限公司说明证实，2017年1月19日李有明通过朋友介绍向山东日升燃料有限公司（经理刘军）借款贰佰万元整，于2017年2月18日归还。 （3）相关商品房买卖合同、记账凭证、银行回单等证实，200万元的用途。 2.证人证言 （1）李某7证实，2017年2月17日，孟某转给其200万元购买楼座款，李有明说他个人使用。2017年2月18日，其转给山东日升燃料有限公司200万元，同年6月23日李有明转回200万元。 （2）崔某证实，2017年1月，购买杏林家园沿街楼曾向李有明借款400万元。 （3）张某4证实，李有明曾向其借钱100万元。 （4）孟某证实，2016年从李星耀村购买两个楼座。2017年2月17日，转到李某7工商行（尾号2856）200万元购房款。 3.被告人供述和辩解 被告人李有明供述，2017年崔某借款400万元用于在滨州市人民医院购买沿街房，其从寨子村刘军处借款200万元，2月份，从村财务李某7处借款200万元还给刘军。借这笔钱班子成员没有开会研究。 综合证据： 1.书证 （1）发破案经过、立案决定书证实，本案案发、侦破过程。 （2）李星耀村收取拆迁押金明细账复印件，2012年6月收拆迁押金756万元、9月收拆迁押金525万元；2013年5月收拆迁押金667万元、576.5万元，12月收拆迁押金323.5万元。以上总计2848万元。 （3）银行账户交易明细、记账凭证复印件证实，李某7账户（尾号0016）2011年9月29日开户，2011年10月21日现存1697213.4元，2011年10月22日现存1206500.96元，2011年10月22日转存1090283.19元，2011年12月14日现存65000元，2011年12月19日现存130000元。2017年李某12耀村记账存款利息160230.86元。 （4）李星耀村关于“城中村”改造工作的申请、高青县人民政府田镇街道办事处拨款申请、关于拨付星耀花园配套费和于梅村奖补资金的申请、关于申请2015棚户区改造项目财政奖补资金的请示、关于星耀花园项目基础设施配套款的请示等证实，2011年9月8日田镇街道办事处原则上同意李星耀居委会作为“城中村”开发改造试点村，及申报财政奖补项目、请示拨付星耀花园项目基础设施配套款等。 （5）任职和户籍信息证实，李有明2011年4月至2014年11月任李星耀村居委会主任，2014年11月至2017年12月任李星耀村党支部书记、居委会主任。 （6）刑事判决书证实，被告人李有明因犯寻衅滋事罪于2010年11月11日被山东省高青县人民法院判处拘役三个月，缓刑三个月。 2.证人证言 （1）李某7证实，2011年村里搞开发，其负责棚户区改造的现金出纳。农行、工行、农信、邮储账户都是村民集资盖楼交的钱，前后共收1800多万元，支出单据都在其手里。后来村里聘任张新芹记账。李有明将村里的钱借给别人很多次，每次都是李有明说哪里来借钱，让其去给转账。2017年底全部交公户。 （2）李某5、郭某、李某2、李某9、李某10（时任李星耀村村委委员）证实，李有明和李某7把钱出借给别人，支部没有开会研究，不知道这件事。 （3）王某2证实，李星耀村居委会棚户区改造的资金来源主要是村民集资，村里的建房集资款由村里掌握，其没有安排李有明将该集资款借给其他人。李有明有没有将建房集资款借给其他人其不清楚。 （4）孙某证实，2011年11月，找李有明将李星耀村盖楼的集资揽存农行，现金用李某7的名字开户存款，后来村里自己收的钱也存入李某7账户。 （5）李某11证实，2011年李星耀村会计李某7在工商银行营业室开户存了500多万元。 （6）张某5证实，2017年退休后到李星耀村帮着记账，其将2012年以来的凭证装订、记账。李星耀村的收据也不规范，李某7就重新写的收据，日期就写成了2012年、2013年。2012年以前没有记账。2018年，田镇街道聘请一家会计事务所给各村记账。 原审法院认为，被告人李有明逞强耍横，采用堵门、扣押施工工具等方式恐吓他人，严重影响他人正常的生产、经营，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人李有明利用担任居委会党支部书记、居委会主任的职务便利，挪用村集体资金1480万元归个人使用，进行营利活动或超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人犯数罪，应数罪并罚。被告人李有明有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人所犯寻衅滋事罪有自首情节，可从轻处罚；所犯挪用资金罪系坦白，且案发前挪用资金已全部退回，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第（五）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人李有明有期徒刑一年六个月；以挪用资金罪判处其有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。 原审被告人李有明的上诉理由是：1、给加油站堵路口以及扣押施工车辆、工具的行为，事出有因，无寻衅滋事的主观故意，不构成寻衅滋事罪。2、其借款给杨某2，是用于公司增资，属于单位使用，未谋取利益，不构成挪用资金罪。3、量刑重。请求二审法院依法改判。 其辩护人以相同观点为其辩护。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 对于上诉人李有明及其辩护人所提“给加油站堵塞路口系因承租方未就该路口占地补偿给村里；扣押施工车辆、工具，系因自来水公司施工未与村里打招呼，皆事出有因，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护意见。经查：（1）2012年6月11日，霍某与李星耀村签订的加油站进出口管理协议证实：双方达成一致，已就加油站进出口占地每年加收6000元的租赁费。证人霍某证实，2012年一天晚上，李有明去县城派出所西邻加油站加油，想要优惠不成，就让人用污泥堵了加油站进出口，后曾协调着加油站给李星耀村加油优惠，加油站有没有给记不清了。（2）证人张某1证实，2012年一天，李有明去其加油站加油，嫌油价太贵，没优惠就离开了，之后一辆翻斗车拉来一车污泥堵塞加油站进出口。上诉人李有明在侦查阶段亦曾对因索要加油优惠不成而指使他人拉污泥堵路的犯罪事实予以供认。（3）证人李某4、张某2证实，2015年秋，自来水公司施工队给李星耀村安装自来水管道时，李有明不让公司施工，并扣押了施工车辆和工具，严重耽误施工进度。证人杨某1证实，自来水公司按政府文件收取星耀花园供水配套费，2014年李星耀村只交纳10万元，李有明不愿意交，后来他才扣了公司施工车辆和工具。上诉人李有明在侦查阶段对因不交费自来水公司不给村里顺自来水管道，故扣押自来水公司施工车辆和工具的犯罪事实予以供认。综上，上诉人李有明因索要加油优惠不成和不满自来水公司收取供水配套费，为发泄情绪，逞强耍横，无事生非，无故堵塞加油站进出口和扣押自来水公司施工车辆、工具，严重影响企业的生产经营，寻衅滋事的主观故意明显，其行为符合寻衅滋事罪的特征。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人李有明及其辩护人所提“借款给杨某2，是用于公司增资，属于单位使用，未谋取个人利益，不构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见。经查：证人杨某2证言、验资报告、银行账户交易明细证实，杨某2向李有明借款，系杨某2个人所持股份增资验资使用，属于个人使用。上诉人李有明未经村委会研究，个人决定将村集体资金850万元借给杨某2个人用于经营活动，符合挪用资金罪的特征。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李有明为发泄情绪，逞强耍横，采用堵门、扣押施工工具等方式恐吓他人，严重影响公司企业生产经营，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人李有明利用担任基层组织负责人的职务便利，挪用村集体资金归个人使用，进行营利活动或超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人李有明有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人李有明所犯寻衅滋事罪，有自首情节；所犯挪用资金罪，有坦白情节，且案发前所挪用资金全部退还；依法对其从轻处罚。原审判决根据上诉人具有的自首、坦白等情节在量刑时已予从轻处罚。故上诉人及其辩护人所持“量刑重”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 李浩正 审 判 员 张 金 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 刘华蕾 书 记 员 张 琳