山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7910号 上诉人（原审被告）：青岛颐亚奇经贸有限公司，住所地山东省青岛市市**曲阜路******。 法定代表人：李奕,总经理。 委托诉讼代理人：邵守刚、北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高美美，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天银纺织科技有限公司，住所地，住所地山东省青岛市红岛经济区河套街道出口加工区**线以北iv> 法定代表人：辛淑峰，总经理。 委托诉讼代理人：韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛颐亚奇经贸有限公司（以下简称颐亚奇公司）因与被上诉人青岛天银纺织科技有限公司（以下简称天银公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初6805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颐亚奇公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未尽到正确告知上诉人开庭的责任，属于程序错误。本案在受理过程中，上诉人从未接到法院的开庭通知邮件，也未接到邮寄人员关于领取邮件的电话通知。法院张贴的开庭公告有涂改的痕迹，并且，上诉人根本没有看到法院公告的可能。一审法院的行为，剥夺了上诉人参与诉讼的权利，损害了上诉人的合法权益。二、一审事实认定错误。l.上诉人已经履行完毕支付170万元土地使用权转让款的义务，一审将上诉人支付的土地使用权转让款认定为地上附着物转让款属于事实认定错误。上诉人与被上诉人2017年8月7日签订《土地使用权转让合同》之后，上诉人不仅支付了己方应该承担的有关契税及相关费用，还代被上诉人支付了应由被上诉人承担的土地增值税，足以证明上诉人积极履行合同义务。 按照双方签订的《土地使用权转让合同》第三条第一款的约定，在上诉人支付土地使用权转让定金20万元之后，剩余150万元待办理土地过户手续当日一次性向被上诉人结清。2017年8月8日，上诉人支付了20万元定金；2017年10月30日上诉人通过招商银行向支付30万元，该30万元支付款在招商银行跨行实时转账业务回单摘要一栏明确标记为“买惜福镇土地款”；2018年1月31日上诉人支付230万元，该230万元在招商银行转账汇款业务回单摘要一栏明确标记为“买惜福镇土地款”。由此，在办理土地过户手续之前，上诉人不仅已经将土地使用权转让款170万元全部支付，并且超额 支付110万元。原审将明确标记为买惜福镇土地款的280万元全部认定为支付地上附着物转让款，明显属于事实认定错误。并且，本合同为《土地使用权转让合同》，合同的主要目的是实现土地使用权的转让。一审将280万元解释为地上附着物的价款，并不符合合同目的的实现，既不符合事实也不符合常理。2.一审错误认定了上诉人和被上诉人履行义务的顺序。对于地上附着物转让款，按照《土地使用权转让合同》补充条款第二条约定，上诉人的付款条件是“甲方向乙方办理完成土地过户当日，乙方将地上附着物转让款全部汇入甲方指定账户”。据此，被上诉人具有在先完成土地过户的义务，其后才是上诉人的付款义务。根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上诉人在被上诉人完成土地过户手续之前，有权拒绝支付剩余价款。三、一审适用法律错误 《合同法》第九十四条规定了解除合同的法定情形。如上所述，上诉人已经履行完毕《土地使用权转让合同》约定的支付全部土地使用权转让款的义务，并不存在因违约解除合同的法定情形。相反，被上诉人应该履行办妥土地使用权过户手续的义务，但直至今日被上诉人仍未办妥土地使用权过户手续，已经构成违约，应当承担违 约责任。一审错误的认定上诉人违约，并判决解除合同、不退还上诉人支付的20万元定金，属于适用法律错误。一审以上诉人“一直未能找到提供贷款的合作银行，经多次催款仍未能支付剩余转让款，导致合同目的无法实现”为由判决解除双方的合同，该认定错误之处在于：(1)上诉人并不存在让被上诉人行使不安抗辩权的法定情形。(2)因上诉人已经完成土地使用权转让价款的支付，按照合同约定，尚未到支付地上附着物转让款的履行期限。为此，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求并发回重审。 天银公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天银公司向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》，定金20万元不予退还，并赔偿天银公司各项经济损失30万元。 一审法院认定事实：2017年8月7日，天银公司（转让方、甲方）与颐亚奇公司（受让方、乙方）签订《土地使用权转让合同》，合同约定天银公司将位于惜福镇街道、土地权证201497282号面积为5117平方米的工业用地使用权转让给颐亚奇公司，土地使用权转让金额共计1700000元整。协议书经双方签字后，乙方应向甲方支付定金200000元整，余款待办理土地过户手续当日一次性向甲方结清，余款支付双方与合作银行另行签订协议，委托银行支付。协议由甲乙双方签字盖章后45日内甲方协助乙方办理好土地证等相关权证的变更手续。乙方中途毁约，甲方前期收取的定金不予退还。2017年8月7日，天银公司（转让方、甲方）与颐亚奇公司（受让方、乙方）签订《土地使用权转让合同》补充条款，约定天银公司将转让土地上的地上附着物的所有权（详见现状，按照现照转让，未办理产权证书）连同土地使用权一并转让给乙方，本补充条款所指“地上附;地上附着物&rdquo房屋、配电室、供电、供水设施等附属设施与建筑”，所有地上附着物的转让金额为4500000元整，甲方向乙方办理完成土地过户当日，乙方将地上附着物转让款全部汇入甲方指定账户。转让土地的过户之日为基准日，基准日之前发生的与转让土地及地上附着物有关的经营税费、债务由甲方承担（有关这次过户契税及相关费用由乙方承担）。颐亚奇公司现共支付天银公司共计280万元，其中20万元是定金，260万元系地上附着物转让款。2017年8月5日，颐亚奇公司支付定金10万元，2017年8月8日再支付定金10万元，2017年10月30日支付30万元，2018年1月31日支付地上附着物转让款230万元，之后再无付款。另，天银公司通过微信于2018年3月14日、6月15日催促颐亚奇公司履行合同义务。天银公司于2018年6月12日向颐亚奇公司邮寄《告知书》，该告知书载明：贵公司（青岛颐亚奇经贸有限公司）与我公司在2017年8月7日签订土地使用权转让合同，合同约定原属青岛天银纺织科技有限公司的惜福镇街道土地一宗使用权转让给贵公司，定金20万元，余款在具备转让过户条件时，一次性付清并办理过户手续，如贵公司未及时支付转让款，按逾期一日赔偿我方未收款项5%赔偿金。我公司在2017年8月8日已收到定金20万元。我公司积极配合办理该宗土地的转让手续，于2017年9月19日缴纳完各项税费，当天具备过户条件，贵公司应于2017年9月19日付清所欠余款，但贵公司以种种理由拒绝付款。按照合同约定，贵公司已严重违约，在此，我公司特告知贵公司，请在7日内付清所欠余款及违约赔偿金。如贵公司不能在7日内支付欠款及违约赔偿金，我公司有权解除合同，并追究贵公司的违约责任，向城阳区人民法院提起诉讼。2018年7月20日，天银公司实际控制人卜庆革（以下简称“卜”）与颐亚奇公司法定代表人李奕（以下简称“李”）的通话录音显示：“卜：咱这合同就才620万，你给了280万，那么你就差这点钱？李：是是，就是滴，安阳我昨天没办法……卜：一共给了280万元。李：就是就是，我我我这些日子我赶紧的，我在外地……”2018年7月23日，天银公司向颐亚奇公司邮寄《解除合同通知书》，该通知书载明：根据贵公司与我司于2017年8月7日签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》，由于贵司一直未能筹集到土地及房产转让款并支付到共管账户，导致合同至今无法履行。我司于2018年7月9日已向贵司发出过《告知书》，但贵司仍未能筹集到转让款。基于上述事实，现通知贵司，解除贵司与我司签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》。另，天银公司成立于2010年9月27日，注册资本1010万人民币，法定代表人辛淑峰；颐亚奇公司成立于2006年，注册资本50万元人民币，法定代表人李奕。 一审法院认为，本案系建设土地使用权转让合同纠纷。天银公司与颐亚奇公司于2017年8月7日签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同约定履行其义务。协议签订后天银公司依约完成对案涉土地及地上附着物的资产评估，并缴纳完各项税费，但是，颐亚奇公司一直未能找到提供贷款的合作银行，经多次催款后仍未能支付剩余转让款，导致合同目的无法实现，故天银公司要求解除双方签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》理由正当，予以支持。关于天银公司要求不予返还定金的诉讼请求，双方在履行合同过程中，颐亚奇公司以自己的实际行为表明其违约在先，故天银公司依据《土地使用权转让合同》第四条第五项约定，请求不予退还定金200000元理由正当，予以支持。关于天银公司主张赔偿经济损失30万元的诉讼请求，因已支持不予退还定金200000元的诉请，且天银公司提交的证据不足以证明其实际产生的损失超过200000元，法院认为，定金200000元足以弥补天银公司的损失，故对该诉请不予支持。双方签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》解除后，天银公司应返还颐亚奇公司支付的地上附着物转让款2600000元。判决：1.解除青岛天银纺织科技有限公司与青岛颐亚奇经贸有限公司签订的《土地使用权转让合同》及《补充条款》；2.青岛天银纺织科技有限公司不予退还青岛颐亚奇经贸有限公司定金200000元；3.青岛天银纺织科技有限公司于判决生效后十日内返还青岛颐亚奇经贸有限公司转让款2600000元；4.驳回青岛天银纺织科技有限公司要求赔偿各项经济损失300000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55200元，由青岛颐亚奇经贸有限公司承担。 二审中，上诉人提交证据一：1.《转账汇款业务回单》两份；2.《招商银行跨行实时转账业务回单》6张；3.《招商银行转账汇款业务回单》一份。欲证明：上诉人积极履行合同义务，已经付清案涉土地使用权转让价款。证据二：刷卡凭证五份、平安银行信用卡账单一份、中国建设银行信用卡交易明细一份、招商银行户口历史交易明细表一份、青岛颐亚奇经贸有限公司税收完税证明一份（印花税、契税）、税收完税证明5份（被上诉人一审提交）。欲证明：上诉人已经积极履行合同约定，于2017年10月25日共计向城阳分局办税服务大厅缴纳案涉土地使用权转让相关的税费共计436085.29元，包括上诉人应自行承担的税费307628.57元，以及上诉人代被上诉人垫付的应由被上诉人缴纳的土地增值税税款128456.71元。被上诉人质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议。该备注系上诉人自行主张，并未经过双方合议变更，仅凭该上诉人自行备注的银行转账凭证表明支付的款项系土地转让款，且土地转让款仅为170万元，上诉人提交的转款凭证中全部为土地转让款，与合同约定明显不符。如果按上诉人所述该230万全是土地转让款也与合同约定明显不符。被上诉人提交完税证明一份，欲证明签订完合同后为了履行义务，把之前欠缴的税费全部缴纳了，证明其在积极履行准备过户。上诉人质证称，该是被上诉人欠税，应该由其缴纳，不能证明在积极履行过户，实际上增值税是上诉人支付的。对此，本院认为，双方对对方当事人提交的证据的真实性均无异议，本院对双方提交的证据的真实性予以确认。另，关于土地使用款的支付和地上附着物款项支付的条件，上诉人表示是一致的。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案上诉人与被上诉人对双方于2017年8月7日签订的《土地使用权转让合同》及《土地使用权转让合同》补充条款（以下简称《补充条款》）均无异议。该《土地使用权转让合同》及《补充条款》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵约履行。《土地使用权转让合同》对涉案土地使用权的转让金额及支付方式进行了约定，《补充条款》对涉案土地地上附着物的转让金额及支付方式进行了约定。虽然合同未明确载明转让款的支付期限，但《土地使用权转让合同》约定，协议由甲（被上诉人）乙（上诉人）双方签字盖章后45日内甲方协助乙方办理好土地证等相关权证的变更手续。同时约定除20万元定金外的余款待办理土地过户手续当日一次性向甲方（被上诉人）结清，余款的支付双方与合作银行另行签订协议，委托银行支付。从该约定看，上诉人应于2017年9月21日（办理土地过户手续）前，完成委托银行支付转让款的义务，以保证“办理土地过户手续当日”上诉人能够付清转让款。被上诉人已于2017年9月19日前完成对案涉土地及地上附着物的资产评估，并缴纳完各项税费，具备过户条件，而上诉人并未按照约定完成委托银行支付转让款的义务，直至2017年10月30日才支付30万元，2018年1月31日上诉人支付转让款230万元，此时，上诉人已经迟延履行。因此，上诉人虽然在办理土地过户手续之前超额支付了土地使用权转让款，但并未按照双方合同约定的时间履行付款义务，构成违约。关于地上附着物转让款的支付，本院认为，上诉人认可土地使用权转让款与地上附着物转让款的支付条件是一致的。由此，根据土地使用权转让款的支付方式，上诉人亦应在办理土地过户手续前完成委托银行支付转让款的义务，以保证“办理完成土地过户当日起当日内”，上诉人将地上附着物转让款全部汇入被上诉人指定账户。实际履行中是上诉人直接付款给被上诉人，共支付280万元（包括定金20万元），该280万元显然包括土地使用权转让款和地上附着物转让款，同时，在被上诉人电话催促上诉人支付剩余转让款时，上诉人并未要求被上诉人先办理土地过户手续，未向被上诉人主张先履行抗辩权。本案不论土地使用权转让款还是地上附着物转让款，双方均未通过银行支付，可见双方在实际履行过程中对付款方式进行了变更，既由约定的委托银行支付变更为直接付款给被上诉人。特别在上诉人前期已经迟延履行，被上诉人认为上诉人可能丧失履行能力的情况下，要求上诉人在办理土地过户手续前付清全部转让款亦符合常理。而上诉人在长达十个多月的宽限期内，仍未履行全部付款义务。上诉人未履行全部付款义务是导致本案合同不能履行的根本原因，构成根本违约。被上诉人要求解除合同并主张按照合同约定不予退还定金，一审予以支持并无不妥。上诉人称其已超额支付了土地使用权转让款，一审将土地使用权转让款全部认定为地上附着物转让款，属事实认定错误。本院认为，因上诉人认可土地使用权转让款与地上附着物转让款的支付条件一致，至于该280万元系土地使用权转让款还是地上附着物转让款，并不影响本案违约责任的认定。上诉人主张在被上诉人完成土地过户手续之前，其有权拒绝支付剩余转让款的理由不够充分，本院不予采纳。一审中，上诉人填写了送达地址确认书，一审按照上诉人确认的地址，两次给上诉人邮寄送达开庭传票，因“原写地址不详”、“电话不接”而退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，文书退回之日视为送达之日。且一审又采取公告送达和电话通知等方式，上诉人未到庭参加诉讼，一审缺席审理程序适当。上诉人主张一审程序错误的理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，青岛颐亚奇经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55200元，由上诉人青岛颐亚奇经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷