黄石市下陆区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0204民初1057号原告：湖北同正检测科技股份有限公司，住所地:黄石市下陆区杭州西路**（磁湖汇众创空间）。法定代表人：陈正伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：余中和，男，该公司职工，系一般授权。委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师，系一般授权。被告：湖北大金建设工程有限公司，住，住所地:黄石市黄石港区顺佳四季花城**/div>法定代表人：舒国会（即本案被告），该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡勇，湖北元初律师事务所律师，系一般授权。被告：舒国会，男，1967年10月15日出生，汉族，住黄石市黄石港区。原告湖北同正检测科技股份有限公司（以下简称湖北同正公司）诉被告湖北大金建设工程有限公司（以下简称湖北大金公司）、被告舒国会（上述两个被告以下简称两被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成由审判员张蓉任审判长，人民陪审员刘秋香、罗莲英参加的合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告湖北同正公司的委托诉讼代理人余中和、朱魏东，被告湖北大金公司的委托诉讼代理人胡勇及被告舒国会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北同正公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北大金公司返还多收取的工程款94030.80元，并承担审减部分的审计费13455.22元；2、判令被告湖北大金公司承担多收取的工程款的资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％，自2016年2月5日起算,至被告湖北大金公司实际返还之日止）；3、判令被告舒国会对被告湖北大金公司的偿付义务负连带责任；4、判令由两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告湖北同正公司装修位于黄石市杭州西路176号C栋5楼的公司办公区、实验室（以下简称涉案工程），并于2015年11月与被告湖北大金公司签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称涉案合同）。根据涉案合同专用条款第14条约定：“每月30日前按工程师签字确认的承包人本月已完工程进度80％支付进度款，工程竣工结算审计完成后7日内付至结算审计总价95％，剩余的5％留作质量保证金”。第15条约定：“工程结算汇总资料在工程投入使用后28日内完成。承包人未在上述约定时间内递交结算书，经发包人催促后仍未提供或明确答复的，发包人可依据已有资料办理结算，最终工程结算金额按国家审计部门的审计结论下浮10％进行结算”，“本项目报送国家审计，按国家审计程序执行。承包人报送审计的工程计算造价，经国家审计部门审查，审减额超过15％部分的审计费由承包人负担”。涉案工程在2016年3月6日完工，被告湖北大金公司的法定代表人被告舒国会利用其同时是原告湖北同正公司董事长的便利，在2016年2月5日在未办理任何结算手续的情况下，擅自将全部工程款500000元一次性支付给被告湖北大金公司。被告舒国会于2018年1月31日通过转让其对原告湖北同正公司的全部股权，从而退出原告湖北同正公司股东和法定代表人身份。原告湖北同正公司于2018年5月28日向被告湖北大金公司发出《联系函》，要求被告湖北大金公司尽快提供结算汇总资料，但被告湖北大金公司以种种借口推脱，致使该工程至今未能结算。之后，原告湖北同正公司多次向两被告催讨多收取的工程款未果，故而成讼。被告湖北大金公司辩称，1、我公司认为湖北华诚工程造价咨询有限公司（以下简称湖北华诚咨询公司）作出的《湖北华诚工程造价咨询有限公司建设工程造价咨询报告》（以下简称涉案《建设工程造价报告》）的结论明显依据不足，法院应当同意我公司所要求的重新鉴定申请；2、我公司认为原告湖北同正公司少支付了工程款，而不存在我公司多收取了工程款。工程款应当进行重新鉴定，从而确定具体金额，另外，关于审减部分的审计费问题，我公司不应承担；3、我公司获得500000元的工程款是符合涉案合同约定的，并不存在被告舒国会利用职权擅自付款情形。综上所述，湖北华诚咨询公司作出的涉案《建设工程造价报告》的结论明显依据不足，法院应当同意我公司所要求的重新鉴定申请。我公司获得500000元的工程款是符合涉案合同约定的，且不存在多收取原告湖北同正公司的工程款。本案不存在国家审计，更不存在审减部分的审计费，涉案工程审计的委托费应由原告湖北同正公司自行承担。请求法院驳回原告湖北同正公司的全部诉讼请求。被告舒国会辩称，我在原告湖北同正公司做董事长时，在2017年之前都没有签字付过款，工程款不是我签字所付，我一直在回避这件事。付款是公司行为，我个人不应当承担责任。本案当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告湖北同正公司向本院提交了如下证据：证据一，原告湖北同正公司的营业执照和法定代表人信息、被告湖北大金公司的营业执照及法定代表人信息、被告舒国会的居民身份证。拟证明原、被告诉讼主体资格适格。证据二，《湖北省建设工程施工合同》。拟证明原、被告双方约定的工程的结算条款及审减超过部分的审计费由被告湖北大金公司承担的约定。证据三，2016年2月5日银行回单。拟证明原告湖北同正公司于2016年2月5日一次性支付工程款500000元。证据四，2018年5月28日及2018年8月20日原告湖北同正公司向被告湖北大金公司发出的两份工作《联系函》。拟证明由于被告湖北大金公司拒不办理工程结算，原告湖北同正公司多次向被告湖北大金公司发函催促办理工程结算手续。证据五，原告湖北同正公司与黄石华浩建设工程造价咨询有限公司（以下简称黄石华浩咨询公司）签订的《建设工程造价咨询合同》。拟证明原告湖北同正公司委托黄石华浩咨询公司对涉案工程的造价进行审计，双方约定审计费的计算分为基本费用加上审减收费，基本费用按报审价的0.5％收费，审减部分按审减额的8％收费。按原、被告的涉案合同约定审减费用应当由被告湖北大金公司承担。证据六，湖北华诚咨询公司出具的涉案《建设工程造价报告》。拟证明经原、被告双方申请，由法院委托，湖北华诚咨询公司作出的工程造价鉴定结论为涉案工程造价为405969.20元。被告湖北大金公司向本院提交了如下证据：证据一，被告湖北大金公司的营业执照、法定代表人身份证明、建筑业企业资质证书。拟证明被告湖北大金公司的诉讼主体资格适格。证据二，《湖北省建设工程施工合同》。拟证明原、被告签订了涉案合同，该合同约定的有关涉案工程的承包范围、结算方式等的具体内容。证据三，《工程联系签证单》（共31张）、竣工图（装饰）、竣工图（电气、给排水）；《竣工结算书》。拟证明被告湖北大金公司进行的施工部位、涉案工程的实际完成工程量，并套用涉案合同约定的结算方式，被告湖北大金公司制作了《竣工结算书》中关于涉案工程造价的计算结果。证据四，涉案《建设工程造价报告》、收款收据。拟证明结合原、被告双方签订的涉案合同及《工程联系签证单》等资料可以知：该鉴定报告的结论明显依据不足，不应当作为认定涉案工程总价款的依据，鉴定人应当将所收取的鉴定费10000元退还给被告湖北大金公司。被告舒国会未向本院提交证据。经庭审质证，各方当事人发表质证意见如下：被告湖北大金公司对原告湖北同正公司提交的证据一、证据二无异议；对证据三的真实性无异议，但认为500000元是涉案工程预付款；对证据四的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其回函了，而且涉案工程结算资料早已经提交对方；对证据五的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）有异议，认为涉案合同其没有参与，涉案合同如果是真的，能约束的是原告湖北同正公司和黄石华浩咨询公司，黄石华浩咨询公司不是国家审计部门，做的不是审计工作，而是原告湖北同正公司委托黄石华浩咨询公司对被告湖北大金公司提交的涉案工程结算资料进行审价工作。委托咨询费没有实际发生，未见任何原告湖北同正公司付款凭证；对证据六的真实性无异议、但对证明目的有异议，认为该鉴定报告结论明显不足，其提交了重新鉴定申请及鉴定人和某辅助人员出庭，该鉴定报告不应作为本案认定工程总价款的依据。被告舒国会对原告湖北同正公司提交的证据一、证据二无异议；对证据三认为工程款其没有签字，是原告湖北同正公司所付，与其无关；对证据四的三性无异议，但对证明目的有异议，认为函其进行了回复；对证据五有异议，认为是原告湖北同正公司委托的黄石华浩咨询公司，与其无关；对证据六有异议，认为原告湖北同正公司举证不足。原告湖北同正公司对被告湖北大金公司提交的证据一的三性无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为涉案合同约定了材料价差的计算及按审计部门审计下浮10％，被告湖北大金公司认为委托的湖北华诚咨询公司的鉴定报告与事实不符，被告湖北大金公司的证明目的不能成立的，根据涉案合同约定，价差能按市场价进行计算，与涉案合同约定是相符的，涉案合同约定的国家审计部门只是统称，并不是国家法定审计机构，审计部门应当理解为国家法定的审计机构在内的符合法定的具有审计资质的中介机构都应当认定为国家法定的审计部门，涉案工程并非由国家财政投资新建的工程，依照审计法律法规规定不需要国家审计机构出具审计报告，因此涉案合同中相关规定并不是被告湖北大金公司认为的国家法定审计机构进行审计的才能用审计条款；对证据三的三性有异议，认为相关材料是被告湖北大金公司单方制作的，未经原告湖北同正公司认可，原告湖北同正公司虽然在工程联系签证单上签字盖章，仅只能证明原告湖北同正公司收到了签证单，原告湖北同正公司在被告湖北大金公司工程联系签证单的内容为请审计审核即证明原告湖北同正公司对被告湖北大金公司提交的相关资料并没有予以确认并要求审计；对证据四中的鉴定报告的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为工程造价鉴定报告是由原、被告双方共同申请，并由法院委托，该鉴定报告的依据是合法有效的，做出的结论也应当认定为合法有效，应当作为认定涉案工程总价款的依据。被告舒国会对被告湖北大金公司提交的所有证据无异议。对各方当事人无异议的证据，本院依法采信并予以在卷佐证。对各方当事人有异议的证据，本院依法认定如下：原告湖北同正公司提交的证据三真实、合法，与本案事实具有关联性，故本院依法对该证据予以采信。证据四真实、合法，与本案事实具有关联性，被告湖北大金公司虽对该证据的证明目的有异议，但未提供相关证据予以证实，故本院依法对该证据予以采信。证据五系原告黄石同正公司单方申请鉴定，未获得被告湖北大金公司认可，该证据与本案事实不具有关联性，故本院依法对该证据不予采信。两被告对证据六有异议，且被告湖北大金公司申请了专家辅助人员出庭质证，但其提供的专家辅助人员的质证意见并不足以证明其提出的异议理由，另涉案《建设工程造价报告》系由黄石市中级人民法院（以下简称黄石市中院）委托，原、被告共同随机选定的具有合法资质的鉴定机构依法作出的鉴定报告，两被告提出证据不足以证明鉴定报告符合重新鉴定的法定条件，故本院依法对该证据予以采信。被告湖北大金公司提交的证据二与原告湖北同正公司提交的证据二系同一证据，故本院依法对该证据予以采信。证据三中的《工程联系签证单》与本案事实不具有关联性，故本院依法对上述证据不予采信。证据三中的竣工图（装饰）、竣工图（电气、给排水）及《竣工结算书》系被告湖北大金公司单方制作，没有原告湖北同正公司的签字盖章确认，故本院依法对上述证据不予采信。证据四与原告湖北同正公司提交的证据六系同一证据，故本院依法对该证据予以采信。本院经审理认定事实如下：2015年11月，发包人湖北同正公司与承包人湖北大金公司签订涉案合同，合同约定：1、工程概况：工程名称：湖北同正公司办公区、实验室工程。工程地点：黄石市杭州西路176号C栋5楼。2、工程承包范围：湖北同正公司办公室、实验室装饰土建、装饰装修及安装工程。3、合同工期：开工日期：2015年12月1日。竣工日期：2016年1月15日。合同工期总日历天数：46天。4、工程质量：工程质量标准：符合质量验收规范合格标准。5、结算方式：2009年《湖北省房屋修缮工程预算定额统一基价表》、2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2013年《湖北省房屋安装工程消耗量定额及基价表》和相关文件进行套项并收费。材料价差按施工同期地方信息价及市场价进行计算。6、工程价款支付:双方约定工程进度款支付的具体时间和金额:每月30日前按工程师签字确认的承包人本月已完工程进度80％支付进度款，工程竣工计算审计完成后7日内付至结算审计总价95％，剩余的5％留作质量保证金。7、竣工结算与结算款：双方关于结算时间、程序的其它约定：工程结算汇总资料在工程投入使用后28日内完成。承包人未在上述约定时间内递交结算书，经发包人催促后仍未提供或明确答复的，发包人可依据已有资料办理结算，最终工程结算金额按国家审计部门的审计结论下浮10％进行结算。约定结算特殊要求：本项目报送国家审计，按国家审计程序执行。承包人报送审计的工程结算造价，经国家审计部门审查，审减额超过15％部分的审计费由承包人承担。涉案合同签订后，湖北大金公司开始在涉案工程施工。2016年2月5日，湖北同正公司以银行转账方式向湖北大金公司支付了500000元，相关转账的中国工商银行业务回单（付款）的摘要载明：“工程预付款”，但湖北同正公司与湖北大金公司未对涉案工程办理结算。2018年5月28日，湖北同正公司向湖北大金公司发出《联系函》,该函载明：“2015年11月贵我双方签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定：工程结算汇总资料在工程使用后28日内完成。承包人未在上述约定时间内递交结算书，经发包人催促后仍未提供或明确答复的，发包人可依据已有资料办理结算。上述合同生效后，工程自2016年3月6日起投入使用已有2年多，贵方至今迟迟不办理结算。基于上述事实，我方特向贵方发出函告，要求贵方恪守诚信，立即办理工程结算”。2018年8月20日，湖北同正公司又向湖北大金公司发出《联系函》，该函载明：“2015年11月贵我双方签订《湖北省建设工程施工合同》，该工程早已完工。依据合同约定，我司委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司（下称华浩公司）对该工程进行了结算审核，现华浩公司已作出初步审核意见，确定该工程的竣工结算总费用为443108.87元。现将华浩公司的审核意见通知贵公司，如无异议请在收到本联系函之日起期七日内与我公司结清工程款，依合同约定退还多收的工程款”。之后湖北同正公司多次向两被告催讨多收的工程款未果，2018年10月8日，湖北同正公司向黄石市下陆区人民法院提起本案诉讼，本案审理过程中，湖北大金公司于2018年10月26日提出工程造价鉴定申请，2019年7月25日，湖北华诚咨询公司作出鄂华造咨[2019]012号涉案《建设工程造价报告》，鉴定结论：“湖北同正检测科技有限公司办公区、实验室装修工程造价405969.2元（大写:肆拾万零伍仟玖佰陆拾玖元贰角）”。湖北大金公司支付司法鉴定费10000元。本院认为，1、本案争议焦点是湖北华诚咨询公司作出的涉案《建设工程造价报告》能否作为关于涉案工程造价的认定依据。涉案《建设工程造价报告》系由黄石市中院委托，原、被告双方共同随机选定的具有合法资质的鉴定机构湖北华诚咨询公司依法作出的建设工程造价咨询报告，该鉴定报告的鉴定内容和鉴定程序符合相关法律规定。另两被告虽对涉案《建设工程造价报告》有异议，但其未提供相关证据证明该鉴定报告符合相关法律规定的需要重新鉴定的情形，且被告湖北大金公司申请的专家辅助人员提出的质证意见亦不足以证明其提出申请重新鉴定的异议理由，故本院依法认定涉案《建设工程造价报告》可以作为关于涉案工程造价的认定依据，另对被告湖北大金公司辩称“我公司认为湖北华诚咨询公司作出的涉案《建设工程造价报告》的结论明显依据不足，法院应当同意我公司所要求的重新鉴定申请”不予支持。2、原告湖北同正公司与被告湖北大金公司签订的涉案合同体现了签约当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应信守承诺。原告湖北同正公司向被告湖北大金公司支付了“工程预付款”500000元，而根据涉案《建设工程造价报告》认定的涉案工程造价为405969.20元，经核算，原告湖北同正公司向被告湖北大金公司多支付了工程款94030.80元（500000元－405969.20元），被告湖北大金公司依法应将多收取的工程款返还给原告湖北同正公司，故本院依法对原告湖北同正公司要求被告湖北大金公司返还多收取的工程款94030.80元的诉讼请求予以支持，并对被告湖北大金公司辩称“我公司认为原告湖北同正公司少支付了工程款，而不存在我公司多收取了工程款”不予支持；对于被告湖北大金公司多收取的涉案工程款94030.80元，依据相关法律规定，原告湖北同正公司有权要求被告湖北大金公司支付多收取的工程款占用期间的资金占用费，但资金占用费的起算日期应为涉案工程造价鉴定确定工程造价之日即2019年7月25日，故本院依法对原告湖北同正公司要求被告湖北大金公司给付多收取的工程款的资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％，自2016年2月5日起算，至被告湖北大金公司实际返还之日止）的诉讼请求依法部分予以支持，并确认被告湖北大金公司应向原告湖北同正公司给付多收取的工程款的资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％的标准，计算自2019年7月25日起至被告湖北大金公司实际返还多收取的工程款之日止）。3、对于审减审计费，黄石华浩资询公司作出的工程造价审计系原告湖北同正公司单方申请，且未获得被告湖北大金公司认可，另原告湖北同正公司亦未提供证据证实其向黄石华浩咨询公司支付了相关审计费用并对审减部分的审计费进行了核算，故本院对原告湖北同正公司要求被告湖北大金公司支付审减部分的审计费的诉讼请求依法不予支持。4、关于被告舒国会是否对被告湖北大金公司的偿付义务负连带责任，原告湖北同正公司主张被告舒国会利用其同时是原告湖北同正公司董事长的便利，在2016年2月5日在未办理任何结算手续的情况下，擅自将工程款500000元一次性支付给被告湖北大金公司，被告舒国会与被告湖北大金公司构成共同侵权，应当承担连带赔付责任，但原告湖北同正公司并未提供相关证据对其上述主张予以证实，故本院依法对原告湖北同正公司要求被告舒国会对被告湖北大金公司的偿付义务负连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二十七条之规定，判决如下：一、被告湖北大金建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告湖北同正检测科技股份有限公司给付多收取的工程款94030.80元及资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％的标准，计算自2019年7月25日起至被告湖北大金建设工程有限公司实际返还多收取的工程款之日止）。二、驳回原告湖北同正检测科技股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费收取2594元、保全费1220元、鉴定费10000元，共计13814元，由被告湖北大金建设工程有限公司负担（已交纳鉴定费10000元，剩余3814元于本判决生效之日起三日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或者直接上诉于湖北省黄石市中级人民法院，并按对方当事人的人数提出上诉状副本。审 判 长  张 蓉人民陪审员  刘秋香人民陪审员  罗莲英二〇一九年十一月二十日法官助理冯振宇书记员汤子琴