福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽01执复187号 复议申请人（被申请人）：柳国平，男，1969年9月21日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：黄朝铭、刘必榕，福建智君律师事务所律师。 申请执行人:陈玉莺，女，1982年9月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王小燕、杨阳，福建坤海律师事务所律师。 被执行人：福州市鼓楼区容湖膳食馆，住所地福建省福州市鼓楼区左海公园（光荣路）**楼。 执行事务合伙人：陈建诚 被申请人：陈建诚，男，1977年3月13日出生，汉族，住福州市仓山区。 被申请人：林潇翔，男，1989年1月19日出生，汉族，住福州市台江区。 复议申请人柳国平不服闽侯县人民法院作出的（2019）闽0121执异21号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 闽侯县人民法院查明，申请执行人陈玉莺与被执行人福州市鼓楼区容湖膳食馆承包经营合同纠纷一案中，执行案号（2019）闽0121执2013号。在执行过程中，被执行人福州市鼓楼区容湖膳食馆无法清偿债务。福州市鼓楼区容湖膳食馆于2011年7月7日设立，为普通合伙，合伙人为柳国平、林潇翔、陈玉莺、陈建诚。柳国平认缴出资额70万元，出资比例70%，林潇翔认缴出资额15万元，出资比例15%，陈建诚认缴出资额5万元，出资比例5%。 闽侯县人民法院认为，申请执行人陈玉莺与被执行人福州市鼓楼区容湖膳食馆承包经营合同纠纷一案，被执行人福州市鼓楼区容湖膳食馆现无法清偿债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持”的规定，申请执行人请求追加被申请人柳国平、林潇翔、陈建诚为本案被执行人，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条之规定，裁定，追加被申请人柳国平、林潇翔、陈建诚为申请执行人陈玉莺与被执行人福州市鼓楼区容湖膳食馆承包经营合同纠纷一案的被执行人。被执行人柳国平、林潇翔、陈建诚对福州市鼓楼区容湖膳食馆的债务在各自认缴出资额范围内承担清偿责任。 复议申请人柳国平称，请求撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121执异21号执行裁定，不应将复议申请人柳国平追加为闽侯县人民法院（2019）闽0121执2013案件的被执行人。本案属于权利义务关系不明确，争议很大的案件，应举行听证。2012年9月27日陈玉莺与福州市鼓楼区容湖膳食馆签订一份承包合同，由陈玉莺承包容湖膳食馆的餐馆，双方对承包期限、缴纳履约保证金、承包金数额及缴纳方式等作了详细约定。2012年9月29日双方书面约定以王小强的建设银行账号62×××70作为企业总账号，用于容湖膳食馆收款专用账户。2012年9月30日容湖膳食馆与陈玉莺对膳食馆名下的资产作了盘点和交接。2012年12月7日容湖膳食馆从有限合伙变更为普通合伙，陈玉莺入伙容湖膳食馆，成为合伙人，出资25万元。2012年12月8日容湖膳食馆将相关证件资料移交给陈玉莺。2013年12月16日，容湖膳食馆合伙变更为陈建诚、柳国平、陈玉莺、林潇翔四个人。 因陈玉莺拖欠承包金，容湖膳食馆提出诉讼，要求解除承包合同，支付拖欠的承包金，没收履约保证金，支付违约金等。陈玉莺在诉讼中先是辩称容湖膳食馆违约在先，无权解除合同。当陈玉莺得知王小强因病死亡后，在二审中突然辩称已经向王小强的非约定账户和现金方式支付了承包金，并当庭提供了转账凭证和现金收条，当时容湖膳食馆没有委托律师，只有执行事务合伙人陈建诚参加庭审，对于陈玉莺二审当庭提供的证据，不仅证据很多，而且法官一直叫陈建诚回答什么意见，陈建诚也不知道如何回答，因为从来不知道王小强有收取陈玉莺以现金缴纳的承包金的事情，但字迹看上去又像是王小强的字，可是合伙人从未委托王小强在指定账户之外收取承包金，申请人柳国平和其他合伙人也从未听说过王小强收取承包金的现金，而且金额如此之大，时间如此之长，合伙人也从未收到过王小强转交的任何以现金收取的承包金，陈建诚最后只是含糊回答没有异议。陈建诚的真实意思并非认可容湖膳食馆有收到这些钱，特别是申请人柳国平和其他合伙人对此一无所知，而且确实这些钱也从未进入容湖膳食馆的账户，陈玉莺以现金的方式支付承包金明显与事实不符。 如果陈玉莺已经支付了承包金，那么为何此后陈玉莺还出具一份备忘录，确认保证金的返还及承包金的缴纳义务，双方予以豁免，互不追究对方责任。而且在申请人柳国平与陈玉莺的电子邮件往来中，陈玉莺明确承认截止2016年12月1日还拖欠承包金2063806元。这些证据可以证明陈玉莺提交的承包金现金收条与转账凭证并不是缴纳承包金，要么是陈玉莺与王小强恶意串通，私下伪造与事实不符的现金收条，伪造王小强以现金收取承包金的事实，要么是陈玉莺与王小强的其他经济往来。退一万步讲，按判决书认定，容湖膳食馆的执行事务合伙人陈建诚有说王小强作为收款人，这也是事后才这说的，作为汇款这么慎重的事情，事前应该说好，按照事前说好的王小强的建设银行账户62×××70作为指定账户来收钱，不能擅自推翻事前说好的，这也不符合常理。现在王小强已经死亡，无法对质，陈玉莺正是利用这一点。申请人认为根据备忘录和邮件，完全可以认定陈玉莺没有缴纳承包金的事实，而不能仅凭陈建诚在庭审中的一句话就认定陈玉莺已经缴纳承包金。 申请人柳国平没有参加容湖膳食馆的经营，没有收到任何承包金或者分红，也没有参加庭审，没有确认王小强的收条是承包金。现在陈玉莺申请将柳国平追加为被执行人，没有事实根据，这些债务与申请人柳国平没有任何关系，不应将柳国平追加为被执行人。退一万讲，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”若要追加柳国平为被执行人，按照该条款规定，本案双方存在巨大争议，并非事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，因此必须召开公开听证，但闽侯县人民法院却没有召开听证，导致柳国平无法向法院陈述自己的理由和意见，剥夺了柳国平的诉讼权利，程序严重违法，依法应予以撤销该裁定。二、2012年9月30日容湖膳食馆与陈玉莺对膳食馆名下的资产作了盘点和交接，陈玉莺确认接收了这些资产。陈玉莺不仅是承包人，还是合伙人，在承包合同解除后，这些资产并没有归还给容湖膳食馆。即使陈玉莺申请执行，按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，陈玉莺接收的这部分未归还的资产当然应当先用来清偿所谓的债务，若存在不足清偿的情况，然后才有可能向合伙人提出。闽侯县人民法院在没有查清容湖膳食馆资产状况下，就贸然作出裁定，将柳国平追加为被执行人，这是非常错误的，应予以纠正。三、2012年12月7日容湖膳食馆从有限合伙变更为普通合伙，2013年12月16日起至今容湖膳食馆合伙人为陈建诚、柳国平、陈玉莺、林潇翔四个人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”即使追加容湖膳食馆的合伙人为被执行人，首先，陈玉莺也应追加为被执行人，若因为陈玉莺本人就是申请执行人而不追加，由于排除了陈玉莺的连带责任，也就是免除了全部债务，既然免除了全部债务，那么也应同样地将柳国平、陈建诚、林潇翔排除在被执行人之外。其次，按照上述条款，只有在容湖膳食馆为有限合伙企业时，才能裁定合伙人在未足额缴纳出资的范围内承担责任，但容湖膳食馆已经变更为普通合伙企业，按照上述规定，只能追加普通合伙人为被执行人，但不应按出资范围来承担责任，因此闽侯人民法院裁定“被执行人柳国平、林潇翔、陈建诚对福州市鼓楼区容湖膳食馆的债务在各自出资额范围内承担清偿责任”属于适用法律错误，应予以纠正。 另，在复议审查中柳国平向本院提供了一份由陈玉莺、柳国平等签名的“容湖膳食馆盘点表目录及盘点明细”清单，以证明陈玉莺在承包时清点接受了容湖膳食馆的财产，至今没有返还，该财产可供执行。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定，申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。本案闽侯县人民法院对申请人是否提交相关证据材料以证明合伙企业无法清偿债务未进行认定。复议申请人柳国平提出被执行人尚有可供执行的财产，在未经公开听证程序下直接追加其为被执行人不符合法律规定。对此，闽侯县人民法院在异议审查中，在未查清事实且未经公开听证程序的情况下，迳行裁定追加普通合伙人为被执行人存在不当，本案应发回重新进行审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销闽侯县人民法院（2019）闽0121执异21号执行裁定。 二、发回闽侯县人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长  石文玉 审判员  林 辉 审判员  严丽仙 二〇一九年十一月十六日 书记员  杨远恬 附本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： …… （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； …… 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。