北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13740号上诉人（原审被告）：瑞特振业（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：严东明，总经理。委托诉讼代理人：侯锡智，北京市致宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁晓霞，女，1970年2月18日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：李振，北京市德达律师事务所律师。上诉人瑞特振业（北京）科技发展有限公司（以下简称瑞特振业公司）因与被上诉人丁晓霞合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞特振业公司上诉请求：撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17136号民事判决，依法改判驳回丁晓霞的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）1.根据一审判决“审理查明”部分的“丁晓霞主张其与瑞特振业公司之间存在事实上的合同关系……丁晓霞提交其与瑞特振业公司股东王洁芳于2019年4月16日的通话录音一份”，可以得出，瑞特振业公司与丁晓霞未就合同价与成本价之间差额除扣除税点25%之外的剩余钱款作为丁晓霞的报酬达成一致。给瑞特振业公司25%税点剩余钱款归丁晓霞，只是丁晓霞向瑞特振业公司提出的邀约，根据王洁芳的陈述，只是对税点25%作出了合理解释，王洁芳对丁晓霞的邀约未作出任何承诺。2.根据一审判决“审理查明”部分的“丁晓霞提交其与瑞特振业公司法定代表人严东明于2019年4月20日的通话录音一份”，只能证明丁晓霞为瑞特振业公司于2015年6月26日与MTI工程技术（北京）有限公司（以下简称MTI公司）签订合同做了居间服务。而丁晓霞提出的给瑞特振业公司25%税点剩余钱款归丁晓霞的邀约，严东明没有作出任何承诺。3.一审判决“本院认为，综合本案证据及双方当事人陈述……综合以上事实，本院对丁晓霞所主张的报酬支付标准予以确认”的认定是错误的。王洁芳与丁晓霞的通话内容只能说明王洁芳是再次对25%税点的解释，严东明与丁晓霞的录音对话中从来没有同意丁晓霞提出的扣除25%税点的剩余钱款作为丁晓霞的报酬要求。一审法院不应以未同意即认定严东明未提出过异议,从而确认丁晓霞单方邀约成立。如此认定违反了合同成立的基本条件,即邀约与承诺达成的合意。纵上，从2015年6月26日签约前到2019年，瑞特振业公司从未对丁晓霞提出的扣除25%税点剩余钱款作为丁晓霞报酬的邀约做过任何承诺,双方未就丁晓霞提出的邀约达成一致。（二）瑞特振业公司在一审中提交了证据,并进行了质证,丁晓霞对瑞特振业公司提交的证据没有异议,但一审判决中未提及瑞特振业公司提交的5组证据,该5组证据充分证明了瑞特振业公司与MTI公司签订《M288-采购合同-07》履行的全部内容,包括签约、采购、投资、制作、运输、管理、催款、收款、纳税等，均是瑞特振业公司完成，瑞特振业公司付出了大量的人力物力,丁晓霞的诉求没有事实根据。但一审判决只采用了丁晓霞提交的证据就作出了判决。（三）一审判决不符合商业交易的基本常识。商业交易以追求经济利益为前提,赢得经济利润是商业交易的根本目的。本案涉及的商业交易需投资一百多万元,履行合同达两年之久,包括签约、采购、制作、运输、管理、催款、收款、纳税等环节的付出，可交易所得利润却都归居间方即丁晓霞所有。这违反商业交易的基本常识，一审法院在此情况下，并在没有证据证明双方达成合意的条件下，认定合同成立是错误的。二、一审程序不符合法律规定。一审法院剥夺了瑞特振业公司的质证权。（一）丁晓霞在2019年9月6日的庭审中提交了录音证据，对该份证据质证不充分。瑞特振业公司要求当庭播放，法庭只播放了丁晓霞与严东明的录音且未播完，对丁晓霞与王洁芳的录音没有播放、没有质证。一审判决却采信了丁晓霞与王洁芳的录音证据。（二）在2019年9月6日的庭审中，由于丁晓霞没有提供微信和短信证据原件，无法质证，为此一审法院给丁晓霞时间让其提供。2019年9月12日(13日-15日为中秋节假期)一审法院通知2019年9月16日开庭，对丁晓霞提交的微信和短信证据进行质证。由于瑞特振业公司的时间发生冲突，瑞特振业公司当即要求调整开庭时间，一审法院未允许，后因节假日无法与法官取得联系，2019年9月16日上午再次与法官沟通，法官仍未调整开庭时间，导致瑞特振业公司不能当庭质证。2019年9月18日，一审书记员致电瑞特振业公司告知2019年9月20日领取判决，瑞特振业公司当即说明，根据一审法官的要求，瑞特振业公司要提交书面质证意见。2019年9月19日，瑞特振业公司寄出了书面质证意见。质证意见的基本内容为因为丁晓霞的微信和短信证据原件丢失，提交的是拷贝件，微信和短信中的聊天记录有很多空白，丢失了聊天的文字记录，所以瑞特振业公司认为该证据不具有真实性。瑞特振业公司书面发表了质证意见，可一审判决认定瑞特振业公司未对该证据发表质证意见，程序违法。三、一审判决适用法律不当。一审中，所有录音和微信证据均没有瑞特振业公司对丁晓霞提出的25个点之外剩余钱款返点给丁晓霞报酬邀约的承诺。丁晓霞提出邀约，双方没有达成一致，合同不能成立，没有成立的合同，就不存在违约。一审判决在认定事实不清的基础上，错误适用《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，确认口头合同成立。同时，错误适用该法第一百零七条、第一百零九条认定瑞特振业公司承担违约责任。丁晓霞辩称：同意一审判决的内容，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对于瑞特振业公司的上诉请求应当依法予以驳回。一、通过一审法院审理查明的事实、瑞特振远公司在一审期间的答辩意见以及丁晓霞在一审中提交的证据，其中包括短信、通话录音以及丁晓霞与瑞特振业公司法定代表人严东明及其配偶王洁芳长达3年期间对于给付报酬的请求进行沟通的聊天记录能够证实丁晓霞诉求有事实根据。一审法院不存在认定事实不清。二、一审第一次开庭瑞特振业公司出庭应诉，第二次开庭前一审法院通过电话通知并录音的方式通知瑞特振业公司出庭应诉，瑞特振业公司以没有发书面传票为由拒绝出庭以及对丁晓霞在第二次庭审中出示的手机微信、短信原始载体举证质证，瑞特振业公司未遵守《中华人民共和国民事诉讼法》关于出庭应诉的规定，拒不到庭视为放弃了举证质证以及答辩的权利。一审程序合法，瑞特振业公司认为程序不合法没有依据，不能成立。三、一审法院根据一审庭审中当事人的陈述以及相应的客观证据综合认定双方之间存在着支付报酬的合同关系，不存在适用法律不当的问题。四、对一审法院未支持丁晓霞关于调查100000元的诉求，虽然丁晓霞未上诉但需特别说明，100000元是附条件给付，在瑞特振业公司未支付全部剩余报酬的前提下，加之瑞特振业公司也未出示相应的支付100000元税费的前提下，不应将100000元作为丁晓霞自愿承担相应合同义务的事实依据，对此问题丁晓霞考虑通过其他方式解决。丁晓霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令瑞特振业公司给付丁晓霞报酬671109元及利息（以671109元为基数，自2019年3月30日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.本案诉讼费由瑞特振业公司承担。一审法院认定事实：丁晓霞主张其与瑞特振业公司之间存在事实上的合同关系，丁晓霞为瑞特振业公司介绍业务，瑞特振业公司承诺将合同价与成本价之间的差额扣掉税点25%，剩余钱款作为返点和报酬支付给丁晓霞。瑞特振业公司认可就六安市一水厂给水工程项目（以下简称涉案项目）双方存在居间合同关系，丁晓霞确实为瑞特振业公司提供了居间服务，但瑞特振业公司已向丁晓霞支付了480000元报酬，该数额完全符合丁晓霞提供居间服务的劳动支出，不同意再另行支付。丁晓霞提交《M288-采购合同-07》1份，证明丁晓霞促成瑞特振业公司与MTI公司就涉案项目签订合同，合同总价款为3673968元。瑞特振业公司对该证据的真实性认可。一审庭审中，双方均认可涉案项目的合同总成本价为2204158元。但瑞特振业公司主张合同成本价仅是涉案项目的材料采购成本价格，瑞特振业公司在该项目中还存在人员、财务管理等成本支出310000元左右。丁晓霞对此不予认可，丁晓霞主张涉案项目从合同洽谈到合同履行全部由丁晓霞操作，瑞特振业公司不存在所谓的人员、财务管理支出。对于所谓的人员、财务管理等成本支出数额，瑞特振业公司未向一审法院提交证据予以证明。丁晓霞提交其与瑞特振业公司股东王洁芳于2019年4月16日的通话录音1份，证明瑞特振业公司与丁晓霞约定了报酬支付的标准。瑞特振业公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。在该录音中，含以下内容：丁晓霞：“是这样的，六安水厂项目你只是走了个说不好听的话就是走个账，挣自己该挣的，把税钱拿出来，当时咱们也是达成一致的”、“当时为了让你们挣钱，所以才给你25个点，现在你要说你不要25个点，你什么都不要，那你就亏了”；王洁芳：“25个点可不是那么算的，你别以为这25个点是我挣的”；丁晓霞：“差额的25个点”；王洁芳：“对，差额的25个点当时是有17个点的税，17个点我是踏踏实实要交给税务局的，是票钱，所以你给我实际上是没了的，不要以为那25个点是我挣的，25个点里头我只挣了8个点，但3个点公共交通上的税就那个叫什么公共教育税……，所以咱俩25个点我只是5个点的费用”；丁晓霞：“姐姐，当时你是答应咱们才往下执行这个合同，如果你说晓霞我就不跟你做，我找人做也可以”；王洁芳：“当时我为什么收了25个点，也因为是我报的价，对吧”；丁晓霞：“25个点当时是高的，我告诉你”；王洁芳：“那你找老严去谈吧，咱没得可谈”；丁晓霞：“我的意思，20个点在15年都算高的”；王洁芳：“我们家从02年就是20个点，你可以问去”；丁晓霞：“所以25个点你也是认的啊，你现在不认了，让找老严重新算，怎么个算法”；王洁芳：“我现在跟着你做这些样柜，搭进去了，一分钱没有”。丁晓霞提交其与瑞特振业公司法定代表人严东明于2019年4月20日的通话录音1份，证明瑞特振业公司与丁晓霞约定了报酬支付的标准。瑞特振业公司对该证据的真实性认可。该录音中含以下内容：丁晓霞：“直奔主题呗，那天周三吧，去了办公室，洁芳提了一条，我觉得找到咱们误会的点了，把这事捋一下。我把以前的邮件都存了，我带电脑了，咱们的合同是瑞特振业公司2015年6月26日与MTI公司签订了《美国进出口银行主权担保贷款六安市一水厂给水工程项目》，总金额3634968元。这个项目虽然是2015年6月份签订的，但我配合MTI投标是从2013年9月份……就是说你的误会你以为是因为你们给我报的价，我挣了那么多钱，怎么给25个点低了，不是这么回事，看了看，当时我找的英赫报的价，……那时真的没你们什么事啊，之所以找你们做的，我当时考虑第一个是跟你们签了授权柜，给一个算算业绩吧，以后你们再拦项目也好拦，第二个咱们通州万达项目合作的不错，不管你说挣没挣到钱，我是觉得呢这个项目给你呢，再挣点钱吧，甭管多了少了是我一点心意。通州万达是差价20个点的税，洁芳不太认可，说20个点低，就变到25个点，去办公室谈妥的，才去执行这个事，这是前因后果”；严东明：“我说一下，长话短说，心情理解，咱说的都不在一个点上，这些都可以跟洁芳谈，但考虑不是这个问题”；……丁晓霞：“今天我们谈六安项目，我希望就事论事”；严东明：“这个事谈不清，前期投入不少，图纸洁芳就花了一笔钱，20万的授权费，20万的柜子，这个东西现在进行不下去，钱打水漂了”。丁晓霞提交其分别与严东明及王洁芳的微信及短信聊天记录，证明丁晓霞多次向瑞特振业公司催要报酬。瑞特振业公司未对该证据发表质证意见。在丁晓霞与王洁芳的微信聊天记录中，含以下内容：2018年8月14日，丁晓霞向王洁芳发送微信，内容为“洁芳，去年底要回来的50万元承兑，你已给了我10万现金，还剩40万，老严不痛快给我，据你所说就因为去年你们开票多交了10万元税，我本来提议各负担5万元，看这架势（7个月了我拿不到一分钱）干脆我全出吧，你这月底前给我30万，等拿回的最后承兑，你直接背书给我吧，这样大家省事，可好？前天见面我本想你们要是一个月拿不出那么多现金，就5万一个月那样给我，但如此一来，就会耽误到年底，我怕MTI那边出问题，就要不回来剩下的钱了！他们在公司重组，我怕换了人就麻烦了”。王洁芳未就该微信进行回复。对于上述微信内容，丁晓霞称2017年12月21日涉案项目回款496695元，此次回款本应全部支付丁晓霞，但瑞特振业公司以公司开税票多支出了100000元税费为由迟迟未付，丁晓霞为拿到该部分报酬自愿承担全部税费100000元，但瑞特振业公司至今仍未支付该次回款的剩余报酬。丁晓霞称涉案项目中瑞特振业公司仅负责签订书面合同及提供收款账户，全部合同履行过程均由丁晓霞负责，且全部项目款MTI公司均已打入瑞特振业公司账户，最后一笔项目回款的到账时间为2019年5月31日，回款数额为201095.2元。一审法院另查，一审庭审中，双方均认可就涉案项目，瑞特振业公司已支付丁晓霞报酬480000元。一审法院认为，综合本案证据及双方当事人陈述，可以认定丁晓霞与瑞特振业公司之间存在事实上的合同关系。对于丁晓霞的报酬支付标准，丁晓霞主张瑞特振业公司与MTI公司之间的采购合同金额3673968元与该项目材料采购成本价2204158元之间的差额，在扣除瑞特振业公司应得的25%后，剩余75%均属于丁晓霞的报酬。瑞特振业公司对此不予认可，然王洁芳在与丁晓霞的通话中明确表示“对，差额的25个点当时是有17个点的税，17个点我是踏踏实实要交给税务局的，是票钱，所以你给我实际上是没了的，不要以为那25个点是我挣的，25个点里头我只挣了8个点，但3个点公共交通上的税就那个叫什么公共教育税……，所以咱俩25个点我只是5个点的费用”，而严东明对于丁晓霞多次提到的“差额部分的25个点”亦未提出过异议，综合以上事实，一审法院对丁晓霞所主张的报酬支付标准予以确认。另，瑞特振业公司主张合同成本价还应包含瑞特振业公司所支出的人员、财务管理等成本支出310000元左右，但其并未就此提供证据予以证明，故对瑞特振业公司的该项主张一审法院不予采纳。鉴于双方均认可涉案项目合同总价款为3673968元，成本价为2204158元，故丁晓霞应得的报酬总额本应为1102357.5元，扣除已支付的480000元，剩余622357.5元。然，丁晓霞在与王洁芳的微信聊天记录中自愿承担税费100000元，故在扣除100000元后，瑞特振业公司应支付丁晓霞的报酬数额为522357.5元。对于丁晓霞所主张的利息，鉴于双方就报酬支付时间等并未进行明确约定，且丁晓霞自认涉案项目的回款为分批到账（最后一笔回款到账时间为2019年5月31日），故丁晓霞主张自2019年3月30日作为利息起算点依据不足，一审法院依法确定以瑞特振业公司收到本案起诉书等诉讼材料之日2019年8月5日作为利息起算点。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、瑞特振业（北京）科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付丁晓霞522357.5元，并支付利息（以522357.5为基数，自二〇一九年八月五日起至该笔款项实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回丁晓霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中,丁晓霞提交通话录音、微信短信聊天记录等证据对于其提出诉讼请求所依据的事实予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”一审法院依据丁晓霞提交的电话录音对丁晓霞主张的事实进行认定，符合法律规定，瑞特振业公司虽对丁晓霞提交证据证明的双方之间关于差价款扣除25%后的金额为报酬的事实进行否认，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的后果，故本院对瑞特振业公司的相应上诉主张不予采信。对于丁晓霞提交的微信及短信聊天记录，瑞特振业公司当庭表示对于真实性不认可，并在庭后提交书面质证意见，对前述证据的真实性、证明目的均有异议，一审在事实查明部分表示“瑞特振业公司未对该证据发表质证意见”有误本院予以纠正。此外，一审笔录显示，于晓霞提交的王洁芳的微信聊天记录2017年12月8日至2019年5月13日期间的没有原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件核对的复制品，不能作为单独认定案件事实的依据。一审法院依据丁晓霞提交的2018年8月14日微信聊天记录认定“丁晓霞为拿到该部分报酬自愿承担全部税费10万元”并在丁晓霞诉请的部分中扣除100000元有误，本院予以纠正。但鉴于丁晓霞没有就此提起上诉，一审法院在举证质证及事实认定部分存在的前述瑕疵并不影响本院处理结果。综上所述，瑞特振业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽存在程序瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9024元，由瑞特振业（北京）科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  胡 君审 判 员  潘 伟二〇一九年十一月二十九日法官助理  洪 靓书 记 员  史雨晨