山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10988号上诉人(原审被告)：吴晓，男，l986年7月21日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：赵玉丽，北京大成(济南)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘文保，男，1965年4月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：罗祥虎，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。上诉人吴晓因与被上诉人刘文保健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓上诉请求：1、撤销济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初324号民事判决；2、改判吴晓与刘文保各承担事故责任的50％：3、改判驳回刘文保关于护理费、后续治疗费的诉讼请求；4、一审、二审诉讼费用由刘文保承担。事实与理由：一、本案无证据证明吴晓对事故的发生负有责任，属于意外事件，应当由双方分担损失。一审法院认为：“吴晓在本次事故中负有过错，应承担赔偿责任。虽刘文保当晚饮酒，但不能证明有过量情况、其穿着、谈吐正常且有家人陪同；虽系夜晚饮酒后散步，但纯属个人自由，故刘文保对被撞事件的发生没有过错。”属于认定事实不清，适用法律错误。对于人身侵权案件责任比例划分，要严格以事实为依据，不能脱离案件具体情况。认定双方责任的大小，要建立在对案件事实的客观认定和对各个细节的把握，一审法院仅仅因事故发生时吴晓是跑着，对方就走着推定吴晓承担事故的全部责任明显属于认定事实不清、适用法律错误。本案中根据执法记录仪监控视频虽记载事故发生时吴晓是跑着，对方是走着，但是吴晓并没有说过其当时是奔跑，事故发生的原因是双方相对而行时发生碰撞，碰撞后刘文保倒地，但是一审法院仅仅根据吴晓所自认的跑着就认定吴晓在奔跑时撞倒正在步行的刘文保明显属于认定事实错误。一审法院认为“刘文保虽系夜晚饮酒后散步，但是纯属个人自由”；如果以此来推定，吴晓虽系跑着，也纯属个人自由，根据现有的证据也无法证明吴晓存在任何的违法行为；综合刘文保在事故发生当晚存在饮酒的情况及事故发生时现场路灯已经全部关闭、现场视频已经无法调取的情况可以证明本次事故的发生属于多因一果，但是双方都不存在故意或过失，即无法证明双方对本次事故的发生存在过错，属于意外事件，根据《侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据事实情况，由双方分担损失”。二、刘文保没有证据证明护理人员提供了护理行为，也没有证据证明因护理行为而减少收入。根据侵权赔偿的基本原则，侵权人的赔偿范围应当以权利人的损失为准，在人身损害赔偿中，对权利人损失的赔偿应当以实际产生的损失为限。但是本案中刘文保主张护理费7367．8元，但是在庭审过程中提交了护理人员的在护理期间的工资发放记录，可以证明护理人员在护理期间正常工作，并未因护理行为而减少收入，无法证明护理人员提供了护理行为，也没有证据证明护理人员因护理行为而实际减少收入。三、后续治疗费应当以实际发生为准。鉴定意见书载明：“刘文保因伤致左桡骨远端骨折，目前内固定物依然留置体内，需择期行手术取出，参照有关收费标准及目前个医院对此类手术治疗收取费用情况综合分析，正常情况下后续治疗费约为10000元人民币或建议以实际发生为准。”根据《人身损害赔偿司法解释》第l9条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。该司法解释用了“可以”而不是“应该”。结合本案的实际情况，鉴定意见已经载明：“正常情况下后续治疗费约为10000元人民币或建议以实际发生为准。”也就是说，并不确定刘文保二次手术所需的花费就是l0000元，结合刘文保2018年4月28日一2018年4月29日就诊记录，患者住院行克氏针取出术，共计花费2330．62元，吴晓认为法院判定吴晓赔付刘文保10000元费用过高，而待实际发生再主张则更为公平，审判的目的是在遵循民法基本原则的前提下维护双方当事人的合法权益，一审法院仅仅为了减少诉累就判决后续治疗费为l0000元，不仅违反了民法的公平原则，更不利于吴晓的合法权益。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。现特依据《民事诉讼法》的规定请求法院在查明本案全部事实的基础上撤销一审判决，依法进行改判。关于后续治疗费，结合刘文保提交的证据病历和发票，第二次及第三次费用分别为2300余元和400余元，可以看出如果刘文保需要二次手术所需费用还有可能不足l万元，因此，吴晓认为后续治疗费应以实际发生为准。刘文保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。对上诉理由第一项，在一审法院调取的公安处警记录和执法记录仪拍摄的视频中均可以明确看出吴晓已自认是自己突然猛跑撞倒了刘文保，所以应当承担本次事故的全部责任，刘文保与家人散步，正常行走，被吴晓撞倒，刘文保不应承担任何责任。关于第二项，鉴定结论中明确记载刘文保需要进行护理，明确了护理的期限和人数，吴晓应当承担此项费用，且吴晓所谓以实际产生的损失为限没有法律依据，相反，最高法关于人身损害解释等相关法律规定中，均明确了护理费的计算方式。被上诉参照山东省人均可支配收入符合法律规定。第三项，后续治疗费问题，鉴定结论已明确后续治疗费为l万元，吴晓所谓第二次手术花费2000多元与最后将要进行的手术不是一个概念，最后将要进行的取出钢钉、支架等，经咨询医院，费用远超l万元，一审法院依据鉴定结论作出判决符合法律规定。刘文保向一审法院起诉请求：1.判令吴晓向刘文保支付医疗费26944.88元、误工费16252.5元、护理费7367.8元、住院伙食补助费800元、营养费6000元、交通费1000元、后续治疗费10000元、鉴定费2900元、精神损害抚慰金2000元，合计73265.18元；2.本案诉讼费由吴晓承担。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定：关于本次事故过错责任承担的问题。刘文保主张吴晓在奔跑过程中撞击刘文保，且奔跑速度极快致其受伤，因此吴晓负有过错，应承担赔偿责任，吴晓辩称根据执法记录仪监控视频，刘文保存在饮酒的情况，且吴晓当时跑的速度并不快，双方都没有注意才导致事故的发生，因此双方都应承担一定的过错责任。经审查一审法院认为，根据执法记录仪里的监控视频，吴晓自认奔跑时撞倒正在步行的刘文保致其受伤，故一审法院认定吴晓在此次事故中负有过错，应承担赔偿责任。虽刘文保当晚饮酒，但不能证明有过量情况，其穿着、谈吐正常且有家人陪同；虽系夜晚酒后散步，但纯属个人自由，故刘文保对被撞事件的发生没有过错。吴晓虽辩称刘文保存在过错，未提供证据证明，一审法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2018年2月3日晚上22时左右，刘文保与家人在济南市槐荫区纬十二路可恩口腔医院门口人行道由南往北步行回家，遇吴晓由北往南奔跑至此，撞倒了刘文保，致使刘文保摔倒导致左桡骨远端骨折。事故发生后，刘文保提供的医疗费发票中吴晓垫付医疗费10898.8元，不包括在刘文保的诉讼请求数额中。审理过程中，刘文保就其伤残等级等事项申请进行司法鉴定。2019年4月19日济南三和司法鉴定所出具济三和司鉴所（2019）临鉴字第178号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人刘文保之损伤不构成伤残等级。2.被鉴定人刘文保伤后误工时间为150天。3.被鉴定人刘文保伤后护理时间为60天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。4.被鉴定人刘文保伤后营养时间为60天。5.被鉴定人刘文保内固定物需适时去除，届时约需手术费10000元人民币或建议以实际发生为准。”刘文保支付鉴定费2900元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴晓在本次事故中负有过错，应承担侵权责任。故刘文保要求吴晓承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。刘文保主张误工费16252.5元，并提供了身份证复印件、山东西联动力电子商务有限公司企业信息证明其主张，吴晓辩称根据刘文保的身份证明，刘文保系山东西联动力电子商务有限公司法定代表人及董事长，且尚未退休，有实际工作，应当提供相关证据证明其因误工导致实际收入减少的损失，经审查一审法院认为，刘文保仅提供山东西联动力电子商务有限公司企业信息一份，未提供所在单位实际扣发工资证明、近期工资发放银行流水等予以佐证，对于其主张误工费损失，依据不足，一审法院不予支持。刘文保主张医疗费26944.88元，并提供住院病历、医疗费发票证明其主张，吴晓辩称2018年3月14日发票、2018年3月15日发票、2018年4月25日发票与病历时间不相符，不能证明上述费用是因为本次事故导致骨折所支出；吴晓为刘文保垫付急诊费用1008元，刘文保没有计算在诉讼请求数额中，请求法院在刘文保的请求限额内予以扣除；刘文保在就医期间，术后行颌骨横断面扫面（920元），心脏彩超（440元），使用谷红注射液（1674.4元）骨松宝颗粒（245.94元）合计3280.34元，均与本次骨折无关，应当从医疗费部分扣除。经审查一审法院认为，关于刘文保2018年3月14日的门诊费用，有门诊病历佐证，且2018年2月11日山东省立医院出院医嘱载明术后1月、3月门诊复查，不适随诊，故对该门诊费用一审法院予以支持；关于刘文保2018年3月15日病历复印费用27元，虽不属于医疗费的范畴，但属于合理费用，一审法院予以支持；关于刘文保2018年4月25日的门诊费用，2018年3月19日山东省立医院出院医嘱载明出院后1月、3月门诊复查，故对于刘文保主张的该部分门诊费用，一审法院予以支持。关于吴晓辩称垫付的1008元急诊费用扣除问题。刘文保提供的单据显示吴晓垫付的费用均于2018年2月3日发生，2018年2月4日吴晓为刘文保预缴门诊金50元，应包含在刘文保的诉讼请求数额中，吴晓主张扣除，一审法院予以支持；另外吴晓主张垫付的其他门诊费用958元（1008-50），不包含在刘文保的诉讼请求数额中，吴晓主张扣除，一审法院不予支持。关于吴晓辩称上述治疗及用药与本次骨折之间的关联性以及过度医疗问题，吴晓未申请鉴定，亦未提供其他证据予以反驳，故对于吴晓的辩称，一审法院不予采信。经核查，刘文保的医疗费为26867.88元（26944.88-27-50）、病历复印费为27元。刘文保主张护理费7367.8元，并提供护理人马桂芝、刘璐身份证复印件、户口本复印件、工资发放记录证明其主张，吴晓辩称根据刘文保提供的护理人的银行流水，刘文保的护理人员并未因护理行为减少收入，不同意赔偿护理费，经审查一审法院认为，刘文保因事故受伤，确需人护理，刘文保主张按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算护理费，系对自身诉讼权利的处分，一审法院予以支持。另司法鉴定意见书载明刘文保伤后护理时间为60天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。刘文保主张首次住院期间两人护理，余时间一人护理，系对权利的自愿处分，一审法院予以支持。经核算，刘文保的护理费为7367.8元。（39549/365×8×2+39549/365×52）刘文保主张交通费1000元，并提供出租车发票证明其主张，吴晓辩称出租车发票时间均为7月、8月、12月，与刘文保住院时间不符，显然与本案无关，经审查，刘文保因本次事故受伤入院、出院、亲属进行护理支出交通费系因本次事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为200元。刘文保主张营养费6000元，吴晓辩称营养费标准过高，认可每天30元，经审查一审法院认为，刘文保的营养期经鉴定为60天，其支出营养费系因本次事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为3000元。刘文保主张住院伙食补助费800元，经审查一审法院认为，刘文保因此次事故受伤首次住院8天，其主张按照每天100元计算住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以支持。经核查，刘文保的住院伙食补助费为800元（100×8）。刘文保主张精神损害抚慰金2000元，吴晓辩称刘文保经鉴定不构成伤残，属于轻微受伤，不应当主张精神损害抚慰金，经审查一审法院认为，鉴定意见载明刘文保未构成伤残，刘文保亦未提供其他证据证明精神损害程度，故对刘文保主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。刘文保主张后续治疗费10000元，并提交鉴定意见书证明其主张，吴晓辩称按照实际发生的标准判决，经审查一审法院认为，济三和司鉴所（2019）临鉴字第178号司法鉴定意见书载明：刘文保因伤致左桡骨远端骨折，目前内固定物依然留置体内，需择期行手术取出，正常情况下后续治疗费约为10000元人民币，故刘文保为了减少诉累主张后续治疗费10000元，合法有据，一审法院予以支持。刘文保主张鉴定费2900元，并提供鉴定费发票证明其主张，经审查一审法院认为，刘文保的该项主张合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保医疗费26867.88元；二、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保护理费7367.8元；三、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保交通费200元；四、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保营养费3000元；五、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保住院伙食补助费800元；六、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保后续治疗费10000元；七、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保病历复印费27元；八、吴晓于一审判决生效之日起十日内赔偿刘文保鉴定费2900元；九、驳回刘文保的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1632元，刘文保负担492元，吴晓负担1140元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民人身权依法不受侵害。本案中吴晓对刘文保造成人身损害，吴晓应当赔偿刘文保因治疗和康复支出的合理费用。根据法庭查明的事实，结合当事人陈述，吴晓奔跑过程中撞倒了相对而行的刘文保，过错明显。一审法院根据事故发生的过程，综合考虑路况等因素，认定吴晓承担全部赔偿责任，并无不当。关于护理费及后续治疗费，一审中济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见具有公正性、较强证明力。一审法院根据鉴定意见认定的护理费用，合理适当；后续治疗费系刘文保后续治疗过程中必然发生的合理性支出，应予支持。综上所述，吴晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632元，由上诉人吴晓负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 琴审 判 员  王立强审 判 员  孙 磊二〇一九年十一月二十九日法官助理  刘 辉书 记 员  范振英