北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终1197号上诉人（一审原告）王友江，女，1964年9月29日出生，住北京市平谷区。委托代理人杨光，北京市时雨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。法定代表人赵金祥，镇长。委托代理人张政，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。上诉人王友江因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王友江及其委托代理人杨光，被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）的委托代理人张政、崔艳霞到庭参加诉讼，进行了审理，现已审理终结。2018年6月11日、6月14日，夏各庄镇政府将王友江位于北京市平谷区夏各庄镇杨庄户村西养殖小区内的建筑及附属设施等予以强制拆除（以下简称被诉强拆行为）。王友江不服该被诉强拆行为，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法确认夏各庄镇政府2018年6月11日、6月14日强制拆除王友江养殖小区的行为违法；2.本案诉讼费由夏各庄镇政府承担。一审法院经审理查明，2002年3月1日，王友江之夫周银忠与杨庄户村委会签订《土地承包合同》，约定周银忠承包该村西壕沟拟建养殖小区土地一块，东西长52米，东至周长安承包地界，西至东高村地界，南至姜树立承包地界，南北长东边长67.40米，西边南北长61米，平均为64.20米，折地共计5亩，北至道（道宽4米），承包期限30年，自2002年3月1日起至2032年3月1日止。合同签订后，王友江于2002年在承包地上建设养殖小区，并于2010年12月21日注册成立北京王友江养殖户。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]95号《关于杨庄户村王友江违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对王友江在杨庄户村西的违法占地违法建设项目给予认定。2018年5月8日，北京市规划和国土资源委员会（以下简称市规土委）回函，主要内容为：位于夏各庄镇杨庄户村西的京平夏政文[2018]**所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年5月14日，夏各庄镇政府作出《限期拆除通知书》、《催告通知书》及《强制拆除决定书》并于当日张贴在涉案建筑物上。王友江对强制拆除决定不服，于2018年5月18日向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销强拆决定。2018年6月11日、6月14日，夏各庄镇政府将涉案建筑拆除。2018年10月31日，一审法院作出（2018）京0117行初259号行政判决书，以程序违法为由确认夏各庄镇政府作出的强拆决定违法。王友江不服提起上诉，北京市第三中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）京03行终71号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。王友江不服被诉强拆行为，于2019年1月2日向一审法院提起本案行政诉讼。另查，2019年1月23日，王友江向北京市西城区人民法院（以下简称西城法院）提起行政诉讼，要求确认《关于京平夏政文[2018]360号规划审批情况的函》违法。2019年2月26日，西城法院作出（2019）京0102行初158号行政裁定书，裁定驳回王友江的起诉。王友江不服，上诉至北京市第二中级人民法院（以下简称二中院），并于2019年3月7日向一审法院提交了《中止审理申请书》。一审法院于2019年3月7日作出（2019）京0117行初1号行政裁定书，中止本案的审理。2019年7月10日，二中院作出（2019）京02行终976号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持一审裁定。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）（2015年修正，下同）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行，下同）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于王友江对夏各庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十三条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于王友江提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，夏各庄镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据当时执行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，王友江进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而王友江并不能出具相关批准手续，王友江未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，王友江未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对王友江违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，王友江的异议不能成立，一审法院不予支持。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但王友江提供的证据均不构成合法的用地备案手续，无法证明其所建建筑属于合法的农业设施，王友江以此主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当遵循法定程序并符合正当程序原则。本案中，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为之前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向王友江本人或其成年家属进行详细调查，未告知王友江依法享有的陈述、申辩权利，亦未遵守《行政强制法》关于在合理期限内书面催告王友江自行拆除，在王友江可以就《限期拆除通知书》提起行政诉讼期间不得实施强制拆除等的规定。同时，夏各庄镇政府亦未参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务实施强制拆除行为。因此，夏各庄镇政府的执法程序违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认夏各庄镇政府于二〇一八年六月十一日、六月十四日对王友江位于北京市平谷区夏各庄镇杨庄户村西养殖小区内的建筑及附属设施等予以强制拆除的行为违法。王友江不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：法院认定上诉人的建筑物未经规划行政主管部门审批,未依法取得规划许可,上诉人提供的证据不构成合法的用地备案手续,无法证明所建建筑物属于合法的农业设施,完全属于事实认定错误。首先,上诉人在2019年8月从他人处取得了北京市平谷区农村工作委员会京平农文[2014]19号《北京市平谷区农村工业委员会关于2013年土地卫片执法检查疑似农业结构调整项目认定情况的函》,该函确定了上诉人的建筑物属于农业用途,认定为农业结构调整项目。上诉人在一审过程中所提供的其他证据也足以证实上诉人的建筑物并非违法建筑(上诉人所提交的申请用电证明与平谷区农村工作委员会的函能够互相印证)。上诉人提供了营业执照、2015年10月26日《北京王友江养殖户平谷区2015年规模禽场标准化改造提升粪污治理工程建设规划设计平面图》、2016年5月9日申请用电证明、北京市规划国土委平谷分局答复告知书及执法卫片图斑及之前案件调取的平谷区农业局关于上诉人规模化畜禽养殖的备案材料。上述材料能够证实上诉人的养殖小区系经过合法备案的养殖小区,上诉人养殖小区的建筑物并非违法建设是经过平谷区农村工作委员会、平谷区国土局、被上诉人确认的,但被上诉人又在2018年作出强制拆除决定称上诉人的养殖小区的建筑物系违法建设被上诉人此举缺乏事实及法律依据。被上诉人及一审法院认定上诉人的养殖小区系违法建设缺乏事实依据。其次,上诉人的养殖小区所占用的土地被规划为设施农用地,上诉人的养殖小区系设施农业中规模化畜禽养殖场的生产设施及附属设施,并未改变土地的性质,且符合土地利用总体规划。根据国土资源部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》的规定:“(一)本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划,兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理,作为农业生产结构调整用地,不需办理农用地转用审批手续。”。另根据《乡村建设规划许可实施意见》第二条“乡村建设规划许可的适用范围”规定:“在乡、村庄规划区内,进行农村村民住宅、乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设,依法应当申请乡村建设规划许可的,应按本实施意见要求,申请办理乡村建设规划许可证。城乡各项建设活动必须符合城乡规划要求。城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出乡村建设规划许可。”,既然上诉人养殖小区所占的土地被规划为设施农用地,并非建设用地,上诉人进行农业生产设施及附属设施建设就不需要取得乡村建设规划许可证,因此,上诉人养殖小区的建筑物并未违反《城乡规划法》及上述《实施意见》的规定,并非违法建设。第三,违法建设的认定是需要经过一定程序的,并不是未取得乡村建设规划许可证就等于是违法建设,更何况《城乡规划法》关于未取得乡村建设规划的许可证的规定,也是规定的限期改正,并非限期拆除。而根据上诉人与被上诉人工作人员的录音,被上诉人根本未发放过乡村建设规划许可证,上诉人即使要求补办,也根本无法办理。况且,无论是国土部的土地违法卫片、规划违法卫片还是市区违法建设台账均无上诉人的养殖小区,因此被上诉人及一审法院认定上诉人养殖小区的建筑物为违法建设完全是错误认定。第四,根据北京市第二中级人民法院(2019)京02行终976号行政裁定书,该裁定书认定被上诉人认定上诉人建筑物违法的依据,即《关于京平夏政文[2018]360号规划审批情况的函》并不对上诉人的权利义务产生任何影响,因此不具备可诉性,故被上诉人及一审法院依据该函认定上诉人的建筑物属于违法建筑系认定事实不清。第五,上诉人养殖小区建设于2003年,《城乡规划法》尚未实施,依据当时的《城市规划法》,并未有任何规定要求建设养殖小区需要取得乡村建设规划许可证,依据《城市规划法》上诉人养殖小区的建筑物也不能被认定为违法建设,从未有任何部门、任何文件认定上诉人养殖小区的建筑物为违法建设,相反被上诉人无论是在上诉人办理营业执照过程中、还是申请用电过程中以及规模化畜禽养殖标准化改造粪污治理过程中均认定上诉人的建筑物并非违法建筑,且认定上诉人养殖小区系平谷区农委备案的农业结构调整项目,因此,上诉人养殖小区的建筑物完全是合法的农业生产设施及附属设施。此外,根据《国务院关于北京城市总体规划的批复通知》(国函[1993]144号),第四部分:“同意《总体规划》确定的城市规划区为全部行政辖区的范围(一万六千八百平方公里)。”该批复未将乡村列入整体规划范围,上诉人当时建设养殖小区也无需取得乡村建设规划许可。第六,被上诉人并无作出《限期拆除决定书》的职权,依据《城乡规划法》的规定,被上诉人仅是对未取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为具有查处的职权,而上诉人的养殖小区系设施农业并不需要取得乡村建设规划许可证,被上诉人根本没有查处职权,也无权作出《限期拆除决定书》。第七,一审法院并未查明上诉人所获得的农业结构调整项目备案究竟是何种备案,为何不能证明上诉人的养殖小区并非违法建筑?对于获得畜禽禁养补偿的养殖户,一审法院也未查明是否取得乡村建设规划许可证，该38户为何不属于违法建筑,为何反而能够获得政府补贴?上诉人曾在一审过程中申请法院调取,但一审法院根本未予调取,亦属于认定事实不清。综上,上诉人所提供的证据足以证实上诉人养殖小区的建筑物系合法的建筑物,反观被上诉人所提供的证据,根本不能证实上诉人养殖小区的建筑物系违法建筑,但一审法院却对此根本视而不见,径行裁判,一审法院完全罔顾事实,滥用审判权及裁量权。二、一审法院适用法律错误首先,基于一审法院错误认定案件事实,必然导致错误的适用法律。具体到本案中,上诉人养殖小区用地为规划用途就是设施农用地,既然如此,上诉人按照规划的用途进行农业生产设施建设及附属设施建设完全是符合土地利用总体规划的。而《城乡规划法》也并未规定在村庄规划区进行任何建设都需要取得乡村建设规划许可证,根据《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定:“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的,以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设,违反规划许可管理的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”,因此,被上诉人有权进行处理的应是按照上述条例规定的应当取得乡村建设规划许可证的情形,《北京市城乡规划条例》第四十一条规定了应当取得乡村建设规划许可证的情形,仅是在规划农村地区,建设单位或者个人进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设和村民集中住宅建设的,应当向乡镇人民政府提出申请,由乡镇人民政府报规划行政主管部门核发乡村建设规划许可证,故本案并非应当取得乡村建设规划许可证的情形,一审法院适用法律错误。其次,《城乡规划法》第四十一条规定:“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”,第四十二条规定:“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”,上述规定明确载明了只有建设用地上进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,才需要取得乡村建设规划许可证,上诉人的情形根本不属于这种情形,被上诉人及一审法院却扩大了取得乡村建设规划许可证的适用范围,并且一审法院并无解释法律的权利,一审法院完全是错误的适用法律。再次,根据《立法法》第九十三条的规定:“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”,具体到本案中,上诉人的建筑物形成于2003年,《城乡规划法》当时并未实施,《城市规划法》也无进行农业生产设施及附属设施建设需要取得建设工程规划许可证的规定,且根据《北京市城乡规划条例》第四十三条的规定:“未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者违反上述许可证的规定进行建设,严重影响城市规划的,由市或者区、县规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施,并可视其执行情况处以罚款;影响城市规划尚可采取改正措施的由市或者区、县规划局责令限期改正,并处以罚款。”,而被上诉人所提供的证据根本不能证明上诉人养殖小区的建筑物当时已经严重影响城市规划,符合限期拆除的条件。故根据《立法法》所确立的法不溯及既往原则,一、二审法院适用《城乡规划法》处理本案亦属于适用法律错误。最后,依据北京市拆违办公室的文件规定,北京市对所谓违法建设的处理分为三个阶段,第一个阶段是1984年之前的建筑物不认为的违法建设,第二个阶段是1984年之后到2013年3月28日之前的阶段属于历史遗留问题具体情况具体分析，第三个阶段是2013年3月28日之后新增的违法建设予以拆除。上诉人养殖小区的建筑物属于历史遗留问题的阶段,本应具体情况具体分析处理,并且本案的情形也是符合规定的12类不上违法建设台账的情形。加之,平谷区关于2018年至2020年违法建设拆除的文件,也未完全规定上诉人的养殖小区属于必须拆除的情形且在必须拆除的范围之内,故被上诉人在认定上诉人为违法建设问题上及一审法院在审理本案时对上述内容根本未予考虑,亦属于适用法律错误。一审法院程序违法。首先被上诉人作出《限期拆除决定书》根本未依法进行调查核实,上诉人养殖小区的建筑物有2900多平米,被上诉人所作出的《限期拆除决定书》认定是600平米,一审法院继而将上诉人养殖小区的建筑物均认定为违法建设,一审法院此举完全是超越职权的行为,其根本无权代替被上诉人对上诉人其余建筑物是否属于违法建设进行认定,一审法院系超越主管范围的行为。其次,一审法院错误分配举证责任,滥用审判权及裁量权。对于本案而言,根据最高人民法院行政诉讼证据规则的规定,被上诉人应对被诉具体行政行为的合法性举证,被上诉人既然认定上诉人的建筑物系违法建设,应由被上诉人举证证明上诉人的建筑物为违法建设,其如不能证明上诉人的建筑物系违法建设应由其承担不利后果。未想,一审法院却把举证责任错误分配给上诉人,要求上诉人举证证明建筑物的合法性,并在上诉人提供了大量证据及法律依据的情形下,且被上诉人根本未提供认定上诉人建筑物系违法建设的实质性证据的情形下,对上诉人建筑物的合法性视而不见,直接认定建筑物系违法建设,一审法院此举完全是滥用审判权、裁量权的表现,亦属于程序违法。再次,上诉人在一审过程中曾申请一审法院调取上诉人养殖小区农业结构调整备案属于何种备案,该备案与设施农业备案的关联等证据,以及获得畜禽禁养补偿的其他养殖户是否取得相应的备案手续,是否取得乡村建设规划许可等证据,但一审法院未予调取,亦属于程序违法。综上所述,上诉人有证据证明养殖小区的建筑物系合法建设,一审法院错误认定事实及证据,错误适用法律,超越主管范围,滥用审判权及自由裁量权,一审法院此举所得出的一审判决除了结果以外,在主要事实的认定上是完全是错误的,一审判决应被撤销或得到改判，现上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将案件发回重审。夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。王友江在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在一审庭审中出示：一、土地承包合同，证明：1.杨庄户村委会于2002年已经将村西西壕沟部分土地划为养殖小区；2.王友江丈夫周银忠于2002年3月1日与杨庄户村委会签订土地承包合同进行养殖；3.王友江的养殖建筑物形成于2002年3月之后；二、结婚证，证明王友江与周银忠系夫妻关系；三、营业执照，证明王友江于2010年12月21日取得营业执照，其属于合法经营，其建筑物并非违法建设；四、2012年1月养殖（户）备案情况说明，证明：1.王友江一直依法备案，夏各庄镇政府曾给王友江出具证明，证明王友江的养殖用房并非违法建设；2.王友江系经过依法备案的规模养殖场；五、2015年10月26日《北京王友江养殖户平谷区2015年规模禽场标准化改造提升粪污治理工程建设规划设计平面图》，证明：1.王友江2015年进行规模禽场标准化改造，是经过村镇两级确认的，王友江系按照夏各庄镇政府所提供的建设规划设计图进行施工的，夏各庄镇政府2015年10月26日就已经确认王友江并非违法建设；2.证明王友江属于设施农业并经过夏各庄镇政府、农业部门备案；六、2016年5月9日申请用电证明，证明：1.夏各庄镇政府曾明确确认王友江的养殖小区系平谷区农委认定的农业结构调整项目，不属于违法建设；2.证明王友江的养殖小区系按规定经过农业部门备案的设施农业；七、照片及录像光盘，证明：1.王友江起诉前养殖小区房屋及养殖设施等情况；2.夏各庄镇政府未进行现场勘查，王友江的养殖建筑面积有2000平米左右，其称王友江的养殖建筑只有约600平米完全是主观臆断；八、2018年6月11日的照片，证明王友江养殖小区的看护房已经被拆除，仅剩余两栋鸡舍未被拆除；九、录像光盘（内容：王友江起诉前养殖场的状况，6月11日养殖场的状况，6月14日养殖场的状况，2018年6月8日王来锁、周银忠、王亮与夏各庄镇政府工作人员王国勤、信访机构人员的录音），证明：1.王友江2018年6月11日养殖小区的看护房被拆除后，鸡舍、设备及存栏13000只蛋鸡等情况；2.2018年6月14日夏各庄镇政府在诉讼过程中强行拆除王友江养殖小区的养殖用房并将养殖设施和存栏13000只蛋鸡砸在养殖用房内，致使设施损毁、大部分蛋鸡死亡，给王友江造成巨大损失情况；3.王友江曾向夏各庄镇政府询问是否可以补办乡村建设规划许可证，夏各庄镇政府明确表示不给补办，也从未办理过乡村建设规划许可证的事实；十、1998年10月14日中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定（节录），证明王友江建设养殖小区并进行养殖是国家鼓励、发展和支持的，王友江系响应国家号召建设的养殖小区，并非违法建设；十一、《国土资源部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号），国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]55号），国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号），《北京市平谷人民政府关于加强设施农用地管理有关问题的意见（试行）》，证明王友江建设经过备案的养殖小区符合国家的政策规定，属于设施农业，系按农业用地管理，不需要取得乡村建设规划许可证；十二、《住房和城乡建设部乡村建设规划许可实施意见》（建村[2014]21号），证明：1.乡村建设规划许可的适用范围为农村农民住宅、乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，王友江的养殖小区并非需要取得乡村建设规划许可的范围；2.城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出乡村建设规划许可。王友江所承包的土地属于农用地，夏各庄镇政府及市规土委无权要求王友江提供乡村建设规划许可证，夏各庄镇政府的请示及市规土委的复函是违法的；十三、市规土委平谷分局答复告知书及2009-2016年土地利用现状地类，证明：1.王友江养殖小区的用地系设施农用地。根据相关规定，设施农用地按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续，而根据住建部《乡村建设规划许可证实施意见》第二条的规定，农用地无需取得乡村建设规划许可；2.王友江的养殖小区经过农业结构调整及备案，备案后该养殖小区用地变更为设施农用地，该养殖小区亦符合村庄土地利用规划，且王友江的养殖小区系规模化畜禽养殖，该养殖小区系设施农业中的农业生产设施及附属设施，不属于违法建设；3.王友江的养殖小区建筑物属于合法建筑；十四、市规土委平谷分局答复告知书，证明夏各庄镇政府自2008年1月1日至2017年12月31日未发放过乡村建设规划许可证及乡村建设临时规划许可证，规划部门没有相应的备案登记材料，因此夏各庄镇政府长期存在行政不作为行为，未取得乡村建设规划许可不等于违法建设，夏各庄镇存在大量未取得乡村建设规划许可的建筑物；王友江在一审庭审中补充提交以下证据：一、北京市平谷区农村工作委员会京平农文[2014]19号《北京市平谷区农村工作委员会关于2013年土地卫片执法检查疑似农业结构调整项目认定情况的函》，函地名写错了，是杨庄户而不是杨各庄，上面是周银忠的名字，因为是周银忠签的合同，周银忠是王友江的丈夫，证明王友江的涉案建设是农业结构调整项目；二、北京市第二中级人民法院的行政裁定书，证明规划审批情况的函对王友江的权利义务不产生影响，不能就此认定王友江建筑是非法建设；三、2016年12月6日《平谷区畜禽禁养区内养殖场（户）关停工作实施方案》、2019年6月10日京平政农函[2019]47号《北京市平谷区畜禽养殖禁养区关停及禁养区外生猪养殖清退关停工作方案》，证明王友江的养殖小区也符合关停禁养的标准，理应获得关停补偿，不能强制拆除，已经关停的38户也没有乡村建设规划许可证，他们也获得了畜禽养殖的补偿。夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在一审庭审中出示:一、违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设的建设情况；二、北京市平谷区夏各庄镇关于杨庄户村王友江违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明王友江未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设。《城乡规划法》（2015年修正）、《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。一审法院对上述证据认证如下：王友江提供的证据1、证据2真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据3真实，能够证明王友江合法经营，但不能证明涉案建筑并非违法建设，一审法院对此证明目的不予采纳；证据4无相关单位的盖章，一审法院对其真实性无法确认，王友江的证明目的亦不成立，一审法院不予采纳；证据5和证据6均不构成设施农业项目用地备案手续，不能证明涉案建筑系具备合法备案手续的农业生产设施，王友江的证明目的不成立，一审法院不予采纳；王友江提供的证据7、证据8和证据9中除录音之外的材料均真实，能够证明涉案建筑拆除前后的直观状况，对此证明目的一审法院予以采纳，但王友江以此证明建筑面积、存栏蛋鸡数量等具体情况的证明目的不能成立。对于王友江提交的录音，无法确定对话人员身份，且不能证明涉案建筑合法，故与本案无关，一审法院不予采纳；证据10至证据12系规范性文件，并非证据范畴，一审法院不予评价；证据13真实，可以证明涉案土地自2013年至2016年的利用现状为设施农用地、可调整果园、沟渠等，但不能证明涉案建筑项目的用地具备了合法备案手续，王友江以此证明涉案建筑合法的证明目的不能成立，一审法院不予采纳；证据14真实，证明目的不成立，一审法院不予采纳。王友江在一审庭审中补充提交的证据一不构成设施农业项目用地备案手续，不能证明涉案建筑系具备合法备案手续的农业生产设施，同时，该证据记载的系夏各庄镇杨各庄村的1.8亩土地，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳；证据二真实，但是王友江的证明目的不成立，一审法院对其证明目的不予采纳；证据三系规范性文件，并非证据范畴，一审法院不予评价。同时，证据一、三均非在法定举证期限内提交，且无正当理由，一审法院不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源及夏各庄镇政府向规划和国土部门询问王友江建设房屋的审批情况及回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明被诉强拆行为符合法律规定。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。二审诉讼期间，王友江向本院提交如下证据并经庭审质证：1.市规划自然资源委（平谷分局）2019第242号信息公开告知书及附件；2.市规划自然资源委（平谷分局）2019第316号信息公开告知书及附件；王友江提交上述证据用以证明，市规划自然资源委（平谷分局）上述告知书中的38户获得关停补偿的养殖户也未取得规划许可，且规划复函并不能证明涉案建设属于违法建设，对上诉人的权利义务不产生实际影响。上述证据经庭审质证，本院对上述证据的真实性予以认可，但对上诉人的证明目的不予认可。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《城乡规划法》（2015年修正，下同）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行，下同）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于涉案建设是否属于违法建设问题，本院已经于2019年3月26日作出（2019）京03行终71号行政判决，该判决中已经就涉案建设是否属于违法建设问题进行了认定，且改判决已经发生法律效力，因此，本院在本案中就此问题不在赘述。关于执法程序问题，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为之前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向王友江本人或其成年家属进行详细调查，未告知王友江依法享有的陈述、申辩权利。同时，夏各庄镇政府未遵守《行政强制法》关于在合理期限内书面催告王友江自行拆除，在王友江可以就《限期拆除通知书》提起行政诉讼期间不得实施强制拆除等的规定，拆除程序也为参照《北京市禁止违法建设若干规定》中规定的程序和义务实施。因此，一审法院认为夏各庄镇政府的执法程序违法正确。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被诉拆除行为违法正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王友江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 任莉华二〇一九年十一月二十八日法官助理 陈金涛法官助理 李露希法官助理 任丹阳书 记 员 吴 倩