河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4039号上诉人（原审原告）：徐花英，女，汉族，1974年10月15日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：李晶晶，河南博苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，营业场所：徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城中心广场B座13层及1-110、111、112、113。负责人：金轩，总经理。委托诉讼代理人：朱战文，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浮万龙，男，汉族，1947年10月5日出生，住获嘉县城区。委托诉讼代理人：浮锦芳，女，汉族，1978年3月15日出生，住获嘉县城区。被上诉人（原审被告）：浮锦海，男，汉族，1976年1月9日出生，住获嘉县城区。上诉人徐花英、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险徐州支公司）与被上诉人浮万龙、浮锦海机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐花英委托诉讼代理人李晶晶，上诉人平安财险徐州支公司委托诉讼代理人朱战文与被上诉人浮万龙委托诉讼代理人浮锦芳，被上诉人浮锦海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐花英上诉请求：一、依法撤销（2019）豫0724民初1153号民事判决，改判浮万龙等支付徐花英各项损失共计24,430.23元。二、诉讼费用由浮万龙等承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，计算错误。1、一审法院医疗费（含门诊费用）计算错误。徐花英一审时向法院提交了三张住院结算票据和六张门诊票据，以上票据共计9,329.32元，一审法院计算9,147.26元计算错误。故本次事故徐花英共产生医疗费、住院伙食补助费为10,429.32元，浮万龙应承担的医疗费为257.59元（10429.32-1000）×60％2、一审法院没有兼顾出院医嘱，只按照住院天数计算误工费存在错误。徐花英一审时向法院提交了住院病历、诊断证明、出院证各三份，第一次住院时间为2019年3月5日，最后一次住院时间为2019年4月27日，出院时间为2019年4月28日，第一次住院的获嘉县人民医院出院证上写明右肩部暂制动1月，1月后逐渐行右上肢功能锻炼，最后一次住院的获嘉县人民医院出院证上写明建议继续休息1月，避免右肩负重，2月后逐渐负重。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定．从徐花英提供的上述医嘱可以看出，徐花英于2019年6月28日之后右肩才可以部分负重，故其误工天数应当算至2019年6月28日，即116天，故误工费为12,560.48元（39522÷365×116天）。3、一审法院交通费计算数额过低。徐花英住院天数共计22天，其中在新乡市中心医院住院17天，在获嘉县人民医院住院5天，其非住院期间曾5次前往新乡中心医院进行复査，每次去往新乡就诊其家属一人陪护，毎人每次来往新乡中心医院的路费为16元，一审法院判决浮万龙支付交通费100元数额过低，应当支付交通费300元。故浮万龙应赔偿徐花英医疗费、鉴定费等各项损失677.59元（257.59＋120＋300），其在徐花英住院期间垫付2,000元，折抵其应赔偿的该部分损失后剩余1,322.41元。平安财险徐州支公司应支付徐花英各项损失共计24,430.23元（10000＋12560.48＋2382.16＋300＋710＋100-300-1322.41）综上，原审法院认定事实不清，计算数据错误，故贵院应依法销（2019）豫0724民初1153号民事判决书，改判浮万龙等支付徐花英各项损失共计24,430.23元。浮万龙等答辩称：不认可徐花英的上诉，要求驳回上诉，维持原判。平安财险徐州支公司答辩称：关于医疗费，由法院核实；关于误工费，一审判决正确，应当仅计算住院期间的费用；关于交通费，因徐花英在一审时未提交相应的票据，由法院酌定相应数额并无不当。平安财险徐州支公司上诉请求：一、呈请贵院依法撤销获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1153号民事判决，并改判为平安财险徐州支公司不承担赔偿责任。二、本案的上诉费用由浮万龙等承担。事实与理由：一、原审法院判令平安财险徐州支公司承担赔偿责任错误。（一）涉案车辆经鉴定为机动车，而在我公司投保的是非机动车第三者保险，不属于保险赔偿的范围。（二）平安财险徐州支公司具备免除责任的条件，不应负赔偿责任。经查明的事实涉案车辆的实际购买人为浮锦海，且保险合同的被保险人也是浮锦海。根据浮万龙提交的非机动车服务卡，温馨提示函第2条、第3条及非机动车第三者保险合同条款的第五条、第六条第一款、投保单特别约定部分之约定，驾驶人非被保险人本人及发生事故时年龄超过65周岁的人员，均属于免赔情形，而本案中驾驶人浮万龙同时符合上述两项的免赔情形，故平安财险徐州支公司不应负赔偿责任。（三）平安财险徐州支公司就免除责任的情形告知了投保人，已经尽到了提示及明确说明义务，依法应予免责。1、根据《保险法司法解释二》第十一条规定：“保险合同订立时保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案浮万龙提交的非机动车服务卡及非机动车第三者保险合同条款均对涉案保险条款已用黑体字加粗，可明显与其他非免责条款区分，故应认定保险公司已尽到提示义务。2、关于说明义务，保险公司提供的投保单在投保人声明栏中写明“本投保人确认已收到了产品条款及附加条款，且贵公司已向本投保人详细介绍了条款的内容，特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本投保人对免除保险人责任的条款的概念内容及其法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保”，并由投保人江苏金致新能源车业有限公司盖章确认，根据保险法司法解释第十一条、十三条的规定，应认定平安财险徐州支公司已履行了提示及说明义务。而原审以“销售方对保险条款没有确凿证据证明行使了告知义务”为由认为平安财险徐州支公司未尽到说明义务明显错误。二、退一步讲，即使平安财险徐州支公司应当赔偿，因涉案车辆在我公司投保的是非机动车第三者保险，属于商业险，而非机动车交通事故强制保险，赔付时依法应当根据责任过错比例赔付，本案中双方是同等责任，平安财险徐州支公司的赔付比例不应当超过50％。综上，原审适用法律错误，判令平安财险徐州支公司承担责任不当，应予纠正，故平安财险徐州支公司特向贵院提起上诉，请求贵院依法改判。徐花英答辩称：平安财险徐州支公司的上诉请求及理由没有事实依据和法律依据，应驳回平安财险徐州支公司的上诉请求，支持徐花英的上诉请求。平安财险徐州支公司应当对徐花英在保险限额内承担赔偿责任。1、虽然涉案车辆鉴定为机动车，但是非机动车第三者保险就是针对该车进行投保的，投保时，平安财险徐州支公司也对车辆进行审核，作为专业的保险公司，其经手大量的类似涉案车辆投保业务，其明知涉案车辆从目前法律及车辆分类来说是机动车，应为涉案车辆办理交强险而非非机动车第三责任险，但其却为车辆办理非机动车第三责任险，其存在过错，其应当承担相应的保险责任。2、平安财险徐州支公司排除投保人权利，减轻自身义务的免责条款属于格式条款，其并未尽到提示说明义务，免责条款应属无效，其应当承担责任。平安财险徐州支公司所称在非机动车服务卡上关于免责条款进行了加粗加黑，但是根据浮万龙提交的保险卡可以看出其所谓的加粗加黑并不能引起投保人注意。而且车辆的所有人浮锦海在购买车辆时所交的购车费用包含保险费，其为实际投保人。其在购买车辆时并没有任何人向其说明所谓的免责条款，故该免责条款应属无效。平安财险徐州支公司应当承担保险责任。3、一审法院判决平安财险徐州支公司医疗费在10,000元以内全额承担没有错误。涉案车辆为四轮电动车，经鉴定其为机动车。根据目前市场现状可知，保险公司对于属于机动车的电动车仅有非机动车第三责任险，该保险的医疗费赔偿限额、死亡赔偿限额、财产赔偿限额均与交强险限额一致，其存在的作用及意义与交强险一样，故一审法院判决没有错误。综上，平安财险徐州支公司的上诉请求不能成立，应当驳回上诉。浮万龙等答辩称：一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。徐花英向一审法院起诉请求：要求浮万龙等赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、车损、鉴定费、拖车费、复印费等共计26,240.42元，并要求浮万龙等赔偿其后期复查费约2,000元，承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月5日14时许，徐花英驾驶电动车沿公安街由北向南行驶至新乡市获嘉县文圣大道与公安街交叉口时，与浮万龙驾驶的电动四轮车（该车属于机动车）由文圣大道由西向东行驶时相撞，把徐花英连人带车撞出七、八米远，致徐花英头部直接坠地昏迷及身体多处受伤，电动自行车报废的交通事故。获嘉县公安局交通大队出警勘察后做出第410724120190000036号道路交通事故认定书，认定徐花英负该起事故的同等责任，浮万龙负该起事故的同等责任。徐花英在受伤后当即被送往获嘉县人民医院住院治疗，经诊断，徐花英的伤情为：1、多处浅表损伤；2、右侧肩锁关节半脱位；3、右侧肩关节少量积液。出院医嘱，注意休息，避免外伤及受凉，右肩部暂制动1月，1月后逐渐行右上肢功能锻炼，改善肩关节功能，1月、2月、3月、6月来院复查，××变恢复情况；其胸部、腰部疼痛不适，若症状持续不缓解，必要时再次建议其行肋骨、腰椎CT＋三维重建，排除隐匿性骨折等，不适随诊，定期复查。在徐花英住院治疗期间，浮万龙为其垫付了2,000元医疗费。2019年3月5日入院到2019年3月10日出院，其住院5天。出院后，徐花英的外伤后头痛、头晕10天为主诉到新乡市中心医院门诊就诊，处理意见住院治疗。2019年3月15日入住新乡市中心医院治疗，入院诊断颅脑外伤，出院诊断：1、颅脑外伤；2、右侧肩关节损伤。2019年3月17日，经新乡市中心医院MRI诊断多发腔隙性脑梗死。于2019年3月31日出院，住院16天。2019年4月28日，经新乡市中心医院MRI检查报告诊断为：1、右肩冈上肌腱部分撕裂；2、肩峰下滑囊炎；3、肩关节退行性变。之后。徐花英又于2019年4月27日的主诉，车碰撞后全身多处疼痛伴头晕，记忆力减退1月余，加重1天入住获嘉县人民医院治疗。于2019年4月28日出院，住院1天。诊断：1、右肩袖损伤；2、右膝软组织损伤：半月板损伤？；3、头外伤后反应。徐花英第一次住入获嘉县人民医院治疗共花费医疗费2,760元，住入新乡市中心医院治疗共花费医疗费4,000.93元，第二次住入获嘉县人民医院住院治疗花费医疗费345.23元。另外，徐花英在新乡市中心医院门诊就诊花去医疗费、检查费票据5张，计1,995.6元。在获嘉县人民医院门诊就诊花去医疗费、检查费票据1张，计235元。后双方因赔偿未能协商一致，徐花英于2019年5月30日，起诉法院。庭审中徐花英变更请求，要求浮万龙等赔偿徐花英各项损失费用及计算方式为：1、医疗费（含门诊花费）9,329.6元；2、误工费12,790元（46683÷365×100天）；3、护理费2,382.15元（39522.2÷365×22天）；4、住院伙食补助费1,100元（50元×22天）；5、交通费440元（20元×22天）；6、××花费521元；7、电动自行车损710元；8、鉴定费200元；9、拖车费100元；10、复印费22元；11、后期医院出具的复查费2,000元。另查明，浮万龙驾驶的电动四轮车由江苏金致新能源车业有限公司在平安财险徐州支公司投保有非机动车第三者责任保险，保险期限自2018年12月8日0时至2019年12月7日24时止。发生本案交通事故时在保险期间。该保险赔偿限额为：本保险每次事故绝对免赔额300元，每人每车累计赔偿限额为20万元，每次事故赔偿限额为12.2万元。被保险人为购买车辆的消费者本人，保险人仅承保被保险人驾驶保单载明车辆过程中发生的保险责任范围内的事故。平安非机动车第三者责任保险险种第三者死亡伤残110,000元，第三者医疗费用10,000元，第三者财产损失2,000元。又查明，该车辆在获××北环路石氏车行购买，付款人浮锦海，车价为26,500元。未办理车辆的行驶证。2018年度，河南省城镇居民人均可支配收入29,557.86元/年，河南省居民服务业和其他服务业为36,848.75元/年，100.95元/天。2019年3月29日，受徐花英在获嘉县公安局交警大队在新乡市中一价格评估有限公司对徐花英受损车辆损失进行鉴定，经鉴定机构鉴定评估作出新中获价估字（2019）第23号评估意见书，认定车损为710元。2019年3月24日，获嘉县公安局交警大队就案涉车辆是否属于机动车委托河南省天衡机动车鉴定评估有限公司鉴定，经鉴定于2018年4月15日作出豫天衡（2019）车技鉴字第HJ164号事故车辆技术检验意见书，认定该车辆属于机动车。浮万龙持有经公安局交警大队分发的机动车驾驶证，证号：410724194710050015，准驾车型C1，有效期限：2017-5-18至2027-5-18。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，浮万龙驾驶电动四轮车与徐花英驾驶的电动二轮车发生交通事故，导致徐花英受伤住院，该事故经获嘉县公安局交警大队处理，认定浮万龙负该起事故的同等责任。该涉案车辆经获嘉县公安局交警大队委托河南省天衡机动车鉴定评估有限公司对该车是否属于机动车鉴定，于2019年4月15日作出豫天衡（2019）车技鉴字第HJ164号事故车辆技术检验意见书，认定该车辆属于机动车。浮万龙驾驶的电动四轮车在中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保有非机动车第三者责任保险，故平安财险徐州支公司应在保险限额内承担徐花英的损失。徐花英损失超出保险限额部分，由浮万龙按60%比例承担。至于浮万龙垫付的医疗费，在扣除其应承担的费用后，如有剩余，由平安财险徐州支公司直接返还给浮万龙，庭审中平安财险徐州支公司辩称的驾驶人非保险合同中的被保险人，我公司承担的非机动车第三者责任险不属于保险公司的赔偿范围，结合当事人陈述，首先该车辆经交警大队部门委托鉴定认为该车为机动车。另外，车辆购买人在购买时，销售方对保险条款没有确凿证据证明行使了告知义务，况且车辆所有人应以公安交警部门颁发的车辆行驶证登记的姓名为依据，平安财险徐州支公司在未能提供相关证据对此抗辩加以证明的情况下，其抗辩理由不能成立，法院不予采纳。徐花英要求医疗费（住院费、门诊费）9,147.26元，由医疗机构出具的正规票，法院予以支持。浮万龙等辩称的医疗花费过高，存在不合理支出的主张，没有相关证据加以佐证，法院不予采纳。住院伙食补助按每天50元，按住院天数计算1,100元，计算的依据和计算的方式符合相关法律规定，法院予以支持。关于误工费的计算，按照豫高法（2018）372号文件规定标准。无固定收入的应按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资÷365×误工天数。徐花英主张误工费标准按批发零售业127.9元/天标准计算，依据不足，不予采纳。应按照河南省居民服务和其他服务业上年度平均工资标准计算。误工费为2,382.16元（39522.2÷365×22）。徐花英要求交通费440元，结合其住院的时间和地点，法院酌定交通费100元，徐花英主张的车损100元，鉴定费200元，施救费100元，符合法律规定，应予支持，复印费22元属间接损失，不予支持。徐花英主张的要求浮万龙等赔偿出院后期的复查费2,000元，没有相关证据和发生实际支出，法院不予支持。综上，因本次事故徐花英共产生医疗费、住院伙食补助费10,247.26元（9,147.26元＋1,100元），该部分费用首先由平安财险徐州支公司在保险限额内承担10,000元，其余的247.26元，按责任划分浮万龙承担60%责任148.35元（247.26元×0.6），徐花英承担40%责任及98.9元（247.26×0.4）。徐花英主张的护理费、误工费、交通费、施救费，该部分费用未超过保险限额，故应由平安财险徐州支公司予以承担。鉴定费200元按责任划分浮万龙承担120元，徐花英承担80元。徐花英主张车损710元符合法律规定，予以支持。按照保险合同约定每次事故免赔300元，该免赔的300元由浮万龙承担，扣除该300元后，由平安财险徐州支公司承担。据此，平安财险徐州支公司应在保险限额内赔偿徐花英医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、车辆损失等各项损失合计款13,942.67元（10000＋2382.16＋2382.16＋100＋710＋100-300-1431.65）。浮万龙应赔偿徐花英医疗费、鉴定费等各项损失568.35元（148.35＋120＋300）。鉴于在发生事故后，徐花英在住院期间浮万龙为徐花英垫付了2,000元的医疗费，折抵起应赔偿的该部分损失568.35元（148.36＋120＋300），尚余1,431.65元，由平安财险徐州支公司直接予以返还浮万龙。对徐花英主张的其他损失，证据不足，法院不予支持。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告徐花英医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、车辆损失等各项损失共计13,942.67元。二、驳回徐花英的其他诉讼请求。案件受理费456元，依法减半收取228元，由徐花英承担110元，浮万龙承担118元。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于计算医疗费、误工费是否有误，及划分交通费赔付比例是否适当的问题。徐花英上诉称一审计算其医疗费、误工费有误，及划分交通费赔付比例不适当，二审应予改判。经审查，徐花英要求医疗费（住院费、门诊费）9,147.26元，由医疗机构出具的正规票据为凭。要求误工费，按照豫高法（2018）372号文件的规定，无固定收入的误工费标准应以河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资39,522.2元/年为准。徐花英主张以批发零售业127.9元/天标准计算，因证据不足不予采纳。误工费为2,382.16元=39,522.2元/年÷365天×22天。故一审计算徐花英医疗费、误工费无误，及划分交通费赔付比例适当。要求交通费440元，结合其住院时间和地点，法院酌定交通费100元合理。因此徐花英的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于案涉车辆投保的非机动车第三者保险是否属于保险赔偿的范围，及划分的责任比例是否合理的问题。平安财险徐州支公司上诉称一审确认案涉车辆投保的非机动车第三者保险属于保险赔偿的范围不妥，及划分的责任比例也不合理，二审应予纠正。经查证，浮万龙驾驶电动四轮车与徐花英驾驶电动二轮车发生交通事故，导致徐花英受伤住院，经处理获嘉县公安局交警大队认定浮万龙负事故同等责任。浮万龙驾驶的电动四轮车在平安财险徐州支公司投保有非机动车第三者责任保险。根据非机动车第三者责任保险有关规定，平安财险徐州支公司应在保险限额内承担徐花英的损失。浮万龙驾驶的电动四轮车经鉴定为机动车。依据《河南省道路交通安全条例》第四十二条第三款规定，对徐花英损失超出保险限额部分，由浮万龙按60%比例承担。平安财险徐州支公司对此提出异议，但对其异议未能提交有关证据予以证明。故一审确认案涉车辆投保的非机动车第三者保险属于保险赔偿的范围并无不当，及划分的责任比例合理。所以平安财险徐州支公司的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于平安财险徐州支公司是否就免责条款向投保人尽到了提示、说明义务的问题。平安财险徐州支公司上诉称一审未认定其就免责条款向投保人尽到了提示、说明义务不当，二审应予改判。经审查，购买人在购买车辆时，平安财险徐州支公司未能提交相关证据证明销售方对保险条款向购买人行使了告知义务，或说平安财险徐州支公司对免责条款向投保人履行了提示、说明义务。且车辆所有人应以公安交警部门颁发的车辆行驶证登记的姓名为据。故一审未认定平安财险徐州支公司就免责条款向投保人尽到了提示、说明义务得当。因此平安财险徐州支公司的该上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费211元，由徐花英承担62元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司承担149元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十一月二十日书记员  姜雪云