辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12827号上诉人（原审被告）：三一重型装备有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路**。法定代表人：戚建，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝静，辽宁圣法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁众诚道勤建设有限公司，，住所地沈阳市沈河区西滨河路**法定代表人：高士波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇，男，1981年7月23日出生，汉族，该公司员工。上诉人三一重型装备有限公司因与被上诉人辽宁众诚道勤建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。三一重型装备有限公司上诉请求:1.请求依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初5474号民事判决，发回重审或依法改判；2.请求判决被上诉人履行合同义务，交付合格工程，驳回被上诉人的诉讼请求；3.请求准许上诉人不能通过验收的涉案工程进行司法鉴定；4.请求追加设计单位化工部长沙设计研究院作为第三人参加诉讼；5.请求依法判令被上诉人向上诉人递交涉案工程的全部竣工资料及发票；6.请求依法判令被上诉人承担晚工期的违约金64400元；7.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误，请二审法院予以纠正。1.案涉工程没有竣工验收报告，不可能于2012年10月15日验收合格，更不可能超过2年质保。2.本案上诉人已严格按照合同约定的付款条件支付工程进度款，无任何违约事实，本案付款条件不能成就，不应支付剩余工程款。3.一审法院判决不公，被上诉人至今未向上诉人递交竣工资料、发票。二、上诉人要求，被上诉人继续履行合同，交付合格工程。三、一审法院将建筑工程中的阶段性验收，错误的理解为工程的整体验收，是对国家规定的《建筑工程规范》不熟悉，请二审法院予以纠正。四、被上诉人一审时一再强调是由于设计单位存在设计缺陷，才导致工程管线打不住压，其一直强调是按照设计单位的图纸进行的施工，无法通过验收责任不在被上诉人，该说法是错误的。五、一审法院判决不公，剥夺了上诉人申请对涉案工程质量进行司法鉴定的权利。六、本案由于被上诉人违约，不能按期交付合格工程，上诉人才是本案受害者。上诉人多次找施工单位，施工单位均以设计单位有问题为由推脱施工责任，工程至今未验收，上诉人只能用原始的加压泵的方式进行工作，而上诉人为此实际支付96.6万元工程进度款，却未收到能使用的合格工程，是不合理的。七、工程造价鉴定中的变更6、变更7一审法院予以支持是错误的。八、一审法院判决不公，被上诉人延误工期应当根据双方签订“施工合同”约定应向上诉人支付违约金64400元。九、上诉人没有违约事实，不应支付违约利息，且利息起算点和利率引用也是错误的。辽宁众诚道勤建设有限公司辩称,上诉人所述与事实不符，被上诉人不同意上诉人的诉讼请求，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。1.被上诉人依据合同及上诉人的设计变更要求履行了合同义务，交付工程于2012年10月15日试验合格，上诉人委托的监理单位人员并签字确认，证明被上诉人完工验收合格，2年质保期被上诉人也从未提出工程质量问题，2015年上诉人仍然向其委托的设计院提出设计变更，因此与被上诉人无关。2.被上诉人认为司法鉴定对案涉工程鉴定是通过双方认可，经市法院摇号确定的机构，合法有效，鉴定结论经过复议确定结果，是符合客观事实的法律事实。3.上诉人提出追加委托的设计院参加诉讼承担相应责任。显然与客观事实及相关法律相悖，设计院不是本案的合同主体，根据合同相对性原则，不应当支持上诉人，请法庭核实。4.上诉人提出发票等问题，是另一法律关系，应通过其他途径解决。由于该工程上诉人多次进行设计变更，工期已经让上诉人多次延长，至2015年上诉人还多次进行设计变更，属于上诉人违约，被上诉人无责任，不存在承担违约金的责任问题，上诉请求无法律依据。辽宁众诚道勤建设有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即给付尚欠工程款659,843.83元；2.被告按中国人民银行贷款利率支付利息至给付之日；3.诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告应被告投标邀请函投标，对“三一重装综采园区研发试制厂房工艺管道工程”投标。2011年11月3日与被告全资子公司三一重型综采成套装备有限公司签订工程施工合同，合同金额128.80万元，工程地点沈阳市经济技术开发区开发大路25号。合同签订后，原告依合同积极进行施工，原告完成合同内金额128.80万元，完成合同外增量337,843.83元，共计1,625,843.83元。被告于2012年3月给付工程款257,600.00元，2012年10月给付工程款708,400.00元，共计给付工程款966,000.00元，尚欠659,843.83元工程款未付。三一重型综采成套装备有限公司于2015年12月25日注销，所有债权债务由三一重型装备有限公司承受，故被告应承担给付尚欠工程款659,843.83元。原告向被告多次催要工程款，被告承认欠工程款属实，约定于2017年5月18日与原告结算，但至今未履行结算付款义务，故原告诉至法院。一审法院认定事实：经招投标，2011年11月30日，辽宁众诚化工石油工程建设有限公司作为乙方与作为甲方的三一重型综采成套装备有限公司签订《工程施工合同》一份，约定乙方为甲方的综采园区研发试制厂房工艺管道工程施工，合同总金额为128.80万元，施工工期50日。付款方式为合同总金额的20%为预付款；工程完成50%，由乙方出具进度款发票后10日内，甲方支付至合同总价款40%的进度款；全部工程完工后，由乙方出具进度款发票后10日内，甲方支付至合同总价款75%的进度款；工程通过验收，乙方提供完整的竣工资料4套，经过基建本部资料管理人员签字确认合格，并完成初审，由乙方出具发票后10日内，甲方支付至合同结算价款的85%；甲方完成结算审计并出具终审报告后，由乙方出具发票后10日内，甲方支付至结算价款的95%工程款；保修期满乙方履行保修职责的，由乙方出具发票后10日内，凭甲方开具的相关证明结清结算总价5%的工程质保金。第1.5.1条约定任何设计变更或现场签证，必须由甲方项目经理审核，经基建部负责人批准，并盖基建部公章后生效，否则视为无效。第2.2.1条约定甲方负责提供施工图纸及资料。第4.1.1条约定乙方应严格按照有关资料和规范的要求施工，每道工序完成后应通知监理和甲方代表检验，合格的方可进入下道工序。第5.1.7条约定本工程施工使用的水、电费，乙方安表按实计取。第7.1.1条约定工程具备竣工验收条件后，乙方在1个月内向监理和甲方代表提交竣工验收报告及完整的竣工资料四份。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期。合同签订后，2011年12月3日，原告开始施工。2012年3月23日至2012年8月16日期间，化工部长沙设计研究院先后出具了五份《设计施工通知单》对涉案工程进行设计变更，为此原告作出序号001的地埋管线《设计变更签证单》、序号002的车间布局调整《经济签证单》、序号003的设备基础施工《设计变更签证单》、序号004的高空管线报弯《经济签证单》、序号005延长供水管线《经济签证单》，并根据签证单进行施工。2012年10月15日，原告及监理单位对涉案工程进行了管道系统隐蔽压力试验，记录载明验收结论为合格。被告对此不予认可，认为该试验并非正式验收，原告施工的工程达不到设计的压力，无法满足验收标准。2015年10月26日，化工部长沙设计研究院出具了第六份《设计施工通知单》，对管道加固进行了设计变更，内容为：业主联系我院，乳液管道试运行振动严重，经分析判断为管道工作压力高，管道转弯处缺少固定支架，造成管道振动，采用的解决方案是在管道的转弯处增加固定支架，具体位置为泵间管道弯头处，过路弯头处，管道与电缆桥架分开。后原告依据该通知单又进行了施工。原告陈述其在2013年4月还为被告施工了合同外的“三一重型综采成套设备有限公司9#厂房项目”给水管道延长工程，当时是根据被告工作人员李金圃等二人签字的图纸施工，但未签订任何书面施工合同或签证单。被告对此不予认可，认为施工必须有签证单，否则无效，李金圃虽曾在被告公司工作，但早已离职。另查明，经原告申请，本院依法委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，2019年3月7日，该公司作出《造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为原告施工的综采园区研发试制厂房工艺管道工程总造价为1,583,207.54元。其中合同价1,288,000.00元，变更1埋地管线遇混凝土障碍的金额为11,043.84元、变更2车间布局调整增加设备供水点的金额为78,632.82元、变更3管线更改避让设备基础的金额为36,251.02元、变更4高空管线报弯增加工程量的金额为73,471.77元、变更5增加高低压管线连通的金额为34,907.11元、变更6增加管卡的金额为2136.13元、争议部分变更7的9#厂房增加排水点管线延长的金额为58,764.85元。并载明此次鉴定已与原、被告共同进行了涉案工程现场踏验，施工尺寸与施工蓝图、签证单等相吻合。本院向原、被告送达该意见书后，被告提出复议申请，针对其申请，辽宁兴宏造价咨询有限公司作出《造价鉴定异议申请的回复》一份，载明：关于水、电费扣除，按照定额计算水、电费合计为8742.18元；关于变更签证金额（1-5），经核查，维持鉴定意见书价格；关于变更6、变更7没有现场签证的问题，变更6是根据电子版的设计施工通知单内容及现场踏验结果确定的，现场存在增加的固定支架，变更7仅有施工图纸，如何认定由法院裁决；关于延期违约金问题不属于鉴定范围，由法院裁决。原告申请此次工程造价鉴定，支付了鉴定费3万元。又查明，审理过程中，原告出示了工程竣工结算资料并陈述其曾在2017年7月26日向被告提供结算资料，但被告拒绝接收。被告对原告陈述不予认可，主张原告从未向其交付竣工结算资料。经原、被告确认，被告已向原告支付合同总价75%的工程款966,000.00元，案涉工程的质保期为两年。原告陈述其完工日期为2012年10月15日，被告认为原告一直未完工，应按照合同价格的5%支付延期完工违约金64,400.00元。再查明，2012年5月3日，三一重型综采成套装备有限公司由其母公司被告三一重型装备有限公司吸收合并，其债权、债务由被告承接。2018年5月21日，辽宁众诚化工石油工程建设有限公司名称变更为辽宁众诚道勤建设有限公司。一审法院认为，原告与三一重型综采成套装备有限公司系建设工程施工合同关系，双方签订的《工程施工合同》系双方意思表示真实，其内容不违反相关法律及禁止性规定，合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。该合同系工艺管道工程，施工图纸由被告提供，原告按照图纸进行管道施工，2012年10月15日该工程经压力试验合格，监理单位人员并签字确认，可以认定原告已经完工并验收合格。被告虽主张该工程一直无法使用，并进行了加固管道的设计变更，但其多年来一直未就管道本身的质量向原告提出过异议，且2015年仍向设计院提出设计变更，被告未提供任何证据证明整体设备的无法使用与原告施工的工程质量有关，故其该项抗辩，本院不予采信。涉案工程的质保期为两年，按原告打压测试验收合格时间计算，该工程质保期已过。原告已按约完成了合同内工程量的实际施工，被告作为三一重型综采成套装备有限公司债权债务承接单位未能按约付款已构成违约，且给原告造成利息损失，故原告主张剩余工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于工艺管道施工工程价款金额的问题，涉案工程经工程造价鉴定，鉴定结论为原告施工的综采园区研发试制厂房工艺管道工程合同价1,288,000.00元，有《经济签证单》或《设计变更签证单》的增量工程（变更1至变更5）价格为234,306.56元，该五项增量工程系被告设计变更或施工必要的增量，且双方签订了签证单，原告也已实际施工，该部分增量工程应计算在工程总价款内。对于只有《设计施工通知单》的变更6，虽然双方未签订签证单，但该工程为被告的设计变更，经被告同意原告才进行的施工，施工也已完成，该增量工程的价款2136.13元应计算在工程总价款内。经鉴定水、电费合计价格为8742.18元，因合同中明确约定水、电费由原告承担，故该费用应在工程款中扣除。由于被告已支付工程款966,000.00元，故被告尚欠工程款金额为549,700.51元（1,288,000.00元+234,306.56元+2136.13元-8742.18元-966,000.00元）。关于9#厂房增加排水点管线工程款的问题，虽双方并未签订书面合同及签证单，但被告的工作人员李金圃向原告提供了签字确认的图纸，证明原、被告达成了口头施工协议，原告按照图纸内容进行了实际的施工，故被告应按照鉴定确认的金额58,764.85元给付工程款。关于利息计算的问题，因合同中约定，原告应在工程具备竣工验收条件后，向被告提交竣工验收报告及完整的竣工资料四份，被告才支付合同剩余工程款。原告虽陈述在2017年7月26日向被告提交工程竣工结算资料，但被告予以否认，原告提供的证据不足以证明其之前向被告提交过竣工结算文件，故本院以原告向本院提起诉讼的2017年12月25日作为利息起算时间。原告主张按照银行贷款利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。对于被告提出的延期完工应支付违约金的抗辩，虽然合同中约定了工期为50日，但原告开工后，被告多次进行设计变更，导致工期延长，故对被告的抗辩，本院不予支持。对于被告提出的工程质量鉴定的申请，因涉案工程于2012年10月15日完工并经压力试验合格，根据两年的质保期约定，该工程早已过质保期，且被告从未向原告主张过工程存在质量问题，2015年的设计变更也是因为管道工作压力高，管道转弯处缺少固定支架而造成管道振动，故对于被告的该项申请，本院不予支持。对于被告提出的追加设计单位为第三人的申请，因设计单位并不是本案工程施工合同的签订方，根据合同的相对性原则，故被告的该项申请，本院不予支持。一审法院判决：一、被告三一重型装备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁众诚道勤建设有限公司工程款608,465.36元（549,700.51元+58,764.85元）；二、被告三一重型装备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁众诚道勤建设有限公司工程款608,465.36元的利息（自2017年12月25日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10,398.00元、鉴定费30,000.00元，由被告三一重型装备有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，三一重型装备有限公司与辽宁众诚道勤建设有限公司2011年11月30日签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，被上诉人已实际履行完毕施工义务。2012年10月15日施工单位和监理单位出具了三份《管道系统隐蔽压力试验记录》，记录表明案涉工程的管道压力强度测试符合设计要求及《工业金属管道施工及验收规范》（GB50235-97）的规定，工程质量合格。2016年10月9日三一重型装备有限公司给辽宁众诚道勤建设有限公司发送的《三一施工通知单2016-9》邮件中载明，“关于试验产房泵站管路振动事宜，设计院下发施工通知单”，说明该工程已经交付给上诉人使用。故案涉工程已经质检合格且交付给上诉人使用，上诉人理应履行付款义务。关于上诉人提出的工程质量不合格、工程未验收且要求被上诉人交付合格工程的主张，应由上诉人自行承担举证责任，但上诉人无任何证据证明其对案涉工程打压验收不合格，亦无任何证据证明其曾向被上诉人主张过工程质量问题，故应当承担举证不能的不利后果，因此对于上诉人的上述主张，本院不予采信。关于上诉人提出的要求追加设计单位化工部长沙设计研究院为本案第三人，根据合同的相对性原则，设计单位与本案无关联性，非本案适格当事人，故上诉人的该项诉请，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院剥夺其申请案涉工程质量鉴定的问题，案涉工程已于2012年10月15日完工且工程质量合格，且上诉人无任何证据证明其曾向被上诉人主张过工程质量问题，故一审法院对于上诉人的质量鉴定申请不予支持并无不当。关于上诉人提出的工程造价鉴定中变更6和变更7不应支持给付的问题，对于变更6，被上诉人提供了电子版设计施工通知单内容，且鉴定机构现场踏验后确认存在增加固定支架的事实，对于上述情况上诉人亦未能够提供任何证据证明变更6的工程内容是由其他承包方承包的。现变更6的施工内容已完成，故变更6的工程造价应计算在工程总价款内，一审判决并无不当。对于变更7，上诉人的工作人员李金圃向被上诉人提供了签字确认的图纸，双方达成了口头协议，现被上诉人已按照图纸内容进行了实际的施工，履行完毕其施工义务，上诉人理应给付相应工程款，故变更7的工程造价应计算在工程总价款内，一审判决并无不当。关于上诉人主张的被上诉人应给付其64400元工期延误违约金的问题，因施工过程中上诉人提出多次设计变更，必然导致工期延长，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出的利息起算点和利率引用错误的问题，因被上诉人提供的证据不足以证明其之前向上诉人提交过竣工结算文件，无法确认利息起算点，故一审法院从被上诉人提起一审诉讼主张权利时起算利息并无不当。对于利率引用的问题，双方签订的《综采园区研发试制厂房工艺管道工程施工合同》中约定“若甲方不能及时支付工程款，乙方应允许一定的宽限时间（一个月），超过宽限期的，甲方可以支付相应的基本利息损失（按同期银行活期利率计算）”，因双方已在合同中对于利率问题达成约定，故应根据双方约定的利率即同期银行活期利率进行计算。综上所述，三一重型装备有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初5474号民事判决第一项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初5474号民事判决第二项为三一重型装备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁众诚道勤建设有限公司工程款608,465.36元的利息（自2017年12月25日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期活期利率计算）；三、驳回三一重型装备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10398元，由三一重型装备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  王 纪审 判 员  孙菁蔓二〇一九年十一月二十一日法官助理  王 兵书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。