云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终245号上诉人（原审原告）：陈儒均，男，1963年8月2日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王昆，云南领正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘志华，男，1958年10月10日生，汉族，住云南省安宁市，现下落不明。被上诉人（原审被告）：云南安然实业集团有限责任公司。住所地：云南省临沧市耿马傣族佤族自治县孟定镇艾叶大道。法定代表人：李文刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文辰，云南盛天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司。住所地：云南省临沧市临翔区财政局二楼。法定代表人：陆光尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗俊林，云南江华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：崔敏德，男，1965年1月14日生，汉族，住西宁市经济技术开发区，现下落不明。上诉人陈儒均因与被上诉广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、刘志华、云南安然实业集团有限责任公司（以下简称云南安然公司）、临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司（以下简称临翔区城投公司）、原审第三人崔敏德建设工程施工合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院(2018)云0902民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，组成合议庭审理了本案。上诉人陈儒均向本院申请三个月调解期限，该期限依法予以扣除。本案经批准延长审限，经合议庭评议，现已审理终结。陈儒均上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时诉请的全部诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费、公告费由五名被上诉人共同承担。事实和理由：一审认定事实错误。根据上诉人提交的证据显示，上诉人已于2015年3月23日，与广西五鸿公司、云南安然公司、临翔区城投公司、青山监理公司对案涉工程的清场工作进行确认：三方现场确认签字认定的工程量按云南省2013年定额及相应预算定额标准计算，板房按市场价计算。在2015年5月5日，经上诉人与广西五鸿公司、云南安然公司达成《清场结算协议书》，约定：已做单项工程量按2013定额计价总金额为33万元。上诉人进、出场费及误工补偿等相关费用总额为23万元。据此上诉人已经与被上诉人做过结算，被上诉人应当依法支付工程款项。案涉工程虽未验收，但被上诉人对工程质量没有提出任何异议。另外，2015年1月8日至2015年1月11日，连续突降暴雨，洪水暴涨，导致上诉人施工便道钢管搭桥被冲毁，原告搭桥上的钢管、木方、层板被洪水冲走，给上诉人造成经济损失25965.5元。该事实有监理单位签字的《暴雨损失申请表》为证，依法应当得到支持。上诉人在一审提起的诉讼请求是：退还履约保证金30万元及利息，利息以30万元为本金从2015年3月1日起按月利率2%计算至付清之日止，一审判决认为上诉人自愿放弃部分利息的认定与事实不符。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。广西五鸿公司、刘志华、崔敏德未到庭参加诉讼，未向本院提交书面答辩意见，视为其对诉讼权利的放弃。云南安然公司辩称：工程款确实没有进行过结算，30万元的违约保证金云南安然公司不知情，不应该由其承担责任，被洪水冲走造成的损失不应该由云南安然公司负责，应该在工程结算之后在进行计算。请维持一审判决。临翔区城投公司辩称：坚持一审答辩意见，请法庭更正一审判决书第六页临翔区城投公司支付款项为68万元不是680万元。临翔区城投公司招标，云南安然公司中标，双方约定云南安然公司全部垫资建设。临翔区城投公司对于云南安然公司中标后交由广西五鸿公司承建并不知情，陈儒均要结算的对象是广西五鸿公司和刘志华。这个工程停工后就没有开工，云南安然公司、广西五鸿公司都没有与临翔区城投公司进行过结算，陈儒均诉的施工损失等要等结算之后才清楚。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陈儒均向一审法院起诉请求：1.判令被告广西五鸿公司立即向原告陈儒均退还履约保证金300000元及利息，利息以300000元为本金从2015年3月1日起按月利率2%计算至付清之日止，计算至2018年5月14日为228000元；2.要求被告广西五鸿公司向原告支付工程款330000元，并承担该款项从2015年5月5日起至2018年5月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息58242元；3.要求被告广西五鸿公司向原告支付进场费、出场费230000元，并承担该款项从2015年5月5日起至2018年5月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息40593元；4.要求被告广西五鸿公司向原告支付施工过程中的经济损失25965.5元；5.上述各项合计为1212800.5元，要求被告刘志华、云南安然公司、临翔区城投公司及第三人崔敏德共同承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：2015年，云南安然公司中标由临翔区城投公司发包的临沧市城市南汀河森林公园廊桥建筑工程项目后，被告刘志华持广西五鸿公司的有关施工资质中标上述工程的廊桥建设项目后，以广西五鸿公司的名义与云南安然公司签订《建设工程施工合同》。2014年11月30日，刘志华以广西五鸿公司临沧项目部的名义将上述工程中的第9、第10座廊桥建设工程分包给原告进行施工，原告于同日以“大桥三队”的名义与原告签订了《施工合同书》，并约定该工程由云南青山建设监理咨询有限责任公司(现已注销)负责监理工作。2014年12月1日，原告按要求向刘志华交纳了300000元履约保证金,刘志华以广西五鸿公司临沧项目部的名义收款后在收款《收条》上盖章后明确，此款三个月内归还，否则按月利率4%计算款项利息。原告按约定进场施工后，因涉案工程及其他相关工程未能支付劳务人员工资，工程被迫于2015年5月停工至今，同时导致有关劳务人员因未能领到工资而到临翔区信访局上访。临翔区人力资源和社会保障局向广西五鸿公司作出了整改指令书。2015年5月5日，现场施工负责人陈伟（原告之子）自行制作了一份《清场结算协议书》（9号桥），自认已完工程量为330000元,工程未完工而停止施工所造成有关机器设备的进场费、出场费及其他误工损失为230000元。原告所施工的9号桥已完工程部分，至今未进行验收结算。被告刘志华及广西五鸿公司临沧项目部至今未退还原告所交纳的300000元履约保证金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，被告刘志华作为自然人，持被告广西五鸿公司的有关施工资质，与被告云南安然公司签订《建设工程施工合同》后，持广西五鸿公司临沧项目部公章又与原告签订了《施工合同书》，并以广西五鸿公司临沧项目部名义收取了原告300000元履约保证金后，原告按约定进场实际施工，后因涉案工程及其他相关工程未能支付劳务人员工资，工程被迫停工并导致劳务人员因未能领到劳动报酬而到临翔区信访局上访。临翔区人力资源和社会保障局对此向广西五鸿公司作出了整改指令书，对此可推定为广西五鸿公司明知刘志华使用广西五鸿公司昆明分公司及广西五鸿公司临沧项目部等二枚公章对外进行经营活动，广西五鸿公司应对外承担民事责任。故原告要求被告广西五鸿公司退还履约保证金300000元的诉讼请求，有事实依据及法律依据，予以支持。原告要求承担按月利率2%计算欠款利息的诉讼请求，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持的规定，并结合刘志华以广西五鸿公司临沧项目部名义在收款《收条》上明确，逾期还款按月利率4%计算利息的约定，该请求没有违反法律规定，予以支持。该欠款利息从2015年3月l日起至2018年5月14日止，按月利率2%计算的欠款利息实际应为230594元，但原告只主张228000元，其余2594元视为原告对其权利的放弃，一审法院对此不予干预，即被告广西五鸿公司应返还原告履约保证金300000及承担欠款利息228000元。被告广西五鸿公司承担责任后可另行向被告刘志华主张权利；原告要求被告广西五鸿公司支付已完工程款330000元及赔偿进场费、出场费230000元、承担自然灾害损失25965.50元，同时承担该部分款项欠款利息，并要求被告刘志华、云南安然公司、临翔区城投公司及第三人崔敏德共同承担连带清偿责任的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，因本案所涉施工工程至今未实际施工完毕，已完工程部分也尚未结算验收，故该部分请求与法律规定相悖且无事实依据，不予支持，原告可另行主张权利。被告广西五鸿公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交有关证据材料。被告刘志华及第三人崔敏德因下落不明，经一审法院公告传唤，公告期限届满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交有关证据材料，对此应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广西五鸿公司应于判决生效后十日内，返还陈儒均履约保证金300000元，并按约定承担欠款利息228000元，两项共计需赔偿528000元；二、云南安然公司、临翔区城投公司及第三人崔敏德在本案中不承担责任；三、驳回陈儒均的其他诉讼请求。案件受理费15716元,由陈儒均及广西五鸿公司各承担7858元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈儒均在案涉工程中据以主张权利的《关于清场事宜方案的会议纪要》对案涉工程量按云南省2013年定额及相应预算定额标准计算，板房按市场价计算以及结算款的支付方式、施工时间等进行了确认，但对于案涉工程的实际工程量或工程实际计算价款等并未予以确认，而《清场结算协议书》虽确认已做单项工程计价总金额为330000元、施工方进出场费用及务工补偿等相关费用为230000元，但该份协议书仅有施工方即陈儒均方现场施工负责人陈伟的签字，未见业主方、总承包方签字确认，且云南安然公司、临翔区城投公司均称案涉工程早已停工，对已完工程量至今未进行结算。陈儒均据此认为案涉工程已经做过结算的上诉理由，与查明事实不符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由陈儒均承担举证不能的不利后果。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。经庭审查明，案涉工程至今尚未实际施工完毕，已完工程亦未进行结算，陈儒均关于被上诉人应当依法支付工程款330000元，进出场费及误工补偿等相关费用230000元，承担暴雨损失25965.5元的诉讼请求，与查明事实不符，本院不予支持。陈儒均向刘志华交纳300000元履约保证金后，刘志华于2014年11月30日以广西五鸿公司临沧项目部的名义出具收条，并在收条上备注：“此款交款日起三月内还清，如有超出日：按四分计算”，故对于退还履约保证金的期限及逾期利息当事人已做明确约定，原审原告陈儒均要求利息支付至付清之日止，一审关于陈儒均只主张228000元，其余2594元视为陈儒均对其权利的放弃的处理不当，本院予以纠正。综上所述，陈儒均的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十九条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沧市临翔区人民法院(2018)云0902民初964号民事判决第二、三项；二、撤销临沧市临翔区人民法院(2018)云0902民初964号民事判决第一项；三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效后十日内，返还上诉人陈儒均履约保证金300000元及以300000元为基数自2015年3月1日起至还清款项之日止按月利率2%计算的利息。二审案件受理费15716元，由上诉人陈儒均负担14000元，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担1716元；一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  赵艳洁二〇一九年十一月二十八日书记员  杨维仙