甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民初62号 原告：兰州天盛建筑工程有限公司。 法定代表人：祁得元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑大印，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王辉，男，该公司工程部经理。 被告：甘肃弘泰房地产开发有限责任公司。 法定代表人：虎忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文小瑞，男，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：司宏乾，甘肃品泉律师事务所律师。 原告兰州天盛建筑工程有限公司（以下简称天盛公司）与被告甘肃弘泰房地产开发有限责任公司（以下简称弘泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天盛公司委托诉讼代理人郑大印、被告弘泰公司委托诉讼代理人文小瑞、司宏乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付其工程款1367.4万元；2.判令被告承担本案律师费、诉讼费、执行费、保全费。事实与理由：原告承包被告建设的“渭源县渭河印象养老服务中心”项目工程，本着公平公正的原则，双方签订了渭源县渭河印象养老服务中心建设工程施工合同及补充协议，工程总造价2118.18万元，原告按合同约定日期进场施工，目前已按合同及补充协议约定完成了基础工程、主体框架工程、砌体、粉刷、门窗等工程。按补充协议第3条约定“发包人在基础工程完成后7日内支付合同总价款的30%；主体框架工程完成后7日内支付合同总价款的30%；砌体、粉刷、门窗等工程完成后7日内支付合同总价款的20%；竣工验收完成后7日内支付合同总价款的15%时暂停支付。留5%作为保修金（不计利息），保修期（两年）满后2个月内付清全部工程款”，目前被告应支付原告工程款1694.4万元（工程总造价的80%），但被告仅付原告工程款327万元（其中支付原告50万元、代原告支付劳务费277万元），尚欠1367.4万元工程款未付。经原告多次催要，被告以各种借口推托未支付，且不能足额按工程进度供应甲供材料，造成原告施工工期延长，施工费用增加，资金短缺，企业经营困难。为保护原告合法权益，尽快解决所欠农民工工资及相关工程费用，实现建设工程价款优先受偿权，特依法提起诉讼，望支持原告诉请！ 弘泰公司辩称，被告拍卖得到甘（2016）渭源县不动产权第0000021号土地后，通过朋友介绍挂靠天盛公司实施渭河养老服务中心项目建设工程，挂靠费为2%，双方签订施工合同并备案，办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等。因为被告只有房地产开发资质，没有工程施工资质，所以挂靠于天盛公司进行施工，并将工程主体建设承包给祁彦宏，而天盛公司仅是被挂靠公司，并无参与该项目施工过程中的任何环节。 经审理查明，2017年3月19日，弘泰公司（发包人）与天盛公司（承包人）签订渭源县渭河印象养老服务中心建设工程施工合同，约定工程内容为筏型基础，框架－剪力墙结构，地下**，地上**，顶层为机房和水箱间，室外地坪至主体屋面板顶结构标高为49.90m；承包范围为施工设计蓝图、双方签订合同时认可的工程预算所包含全部土建及安装工程内容；固定总价合同，签约合同价为21181806.2元；部分材料由甲方供应（详见发包人供应材料设备一览表）；承包项目经理王起，3月20日向渭源县住房和城乡建设局登记备案。3月28日，弘泰公司（发包人）与天盛公司（承包人）签订渭源县渭河印象养老服务中心建设施工合同补充协议，约定：1、施工合同约定的合同价款为不包含原合同约定的发包人供应材料设备一览表的材料，发包人供应材料设备如下：钢材、商混、砂子、水泥、砖、门窗、水暖、消防主要材料、外墙保温及乳胶漆、装饰砖等、电气材料、屋面材料、电梯。2、合同约定的合同价款为不含上述材料的价款。3、发包人在基础工程完成后7日内支付合同总价款的30%；主体框架工程完成后7日内支付合同总价款的30%；砌体、粉刷、门窗等工程完成后7日内支付合同总价款的20%；竣工验收完成后7日内支付合同总价款的15%时暂停支付，留5%作为保修金（不计利息），保修期（两年）满后2个月内付清全部工程款；4、发包人若不能按期支付工程款，承包人有权向发包人提出付款要求，若发包人仍然不能付款，双方约定施工合同自动解除；承包人有权向项目所在地人民法院提出诉讼要求付清本协议约定应付工程款。合同自动解除后发生的所有费用和责任全部由发包人承担，承包人不承担任何责任。本补充协议与原合同具有同等法律效力，若有与原合同条款冲突的部分，以本协议为主。 2017年8月9日，渭源县建筑工程安全质量监督站向天盛公司发出建设工程质量整改通知书，责令对存在的质量安全问题于2017年8月15日前整改完毕。 2018年9月28日，渭源县人力资源和社会保障局向天盛公司发出渭人社劳监令字（2018）第4号劳动保障监察责令限期整改指令书，责令天盛公司自收到本整改指令书之日起5日内全额支付朱建兵、李增权等26人劳动报酬416598元，并将支付情况以书面形式报渭源县劳动保障监察中队。10月17日，渭源县人力资源和社会保障局向天盛公司发出渭人社劳监告字（2018）第4号劳动保障行政处罚（处理）事先告知书，天盛公司在整改指令规定的时限内未按要求履行支付朱建兵、李增权等劳动报酬，拟给予行政处罚（处理）：1、责令天盛公司支付朱建兵、李增权等26人工资共计416598元，并按每人应付金额加付60%的赔偿金共计249958.5元；2、对天盛公司处以10000元的行政处罚。同日，发出渭人社监列告字（2018）第02号拟列入拖欠农民工工资“黑名单”告知书，依法拟将天盛公司列入拖欠农民工工资“黑名单”1年，自2018年10月17日起至2019年10月16日止，并向社会公布。 2018年10月19日，渭源县劳动保障监察中队召集弘泰公司法定代表人虎忠、张小江、副经理王向前和天盛公司法定代表人祁得元、总经理郑大印等人开会商议“兰州天盛公司在渭河印象老年活动中心建设中拖欠民工工资一事处理”，会议记录载要：1、郑大印称自该工程开工建设以来弘泰公司向我公司转账53万元之后再未拔付工程款，2018年3月初，我公司以微信方式向弘泰公司发出停止施工的函（祁得元）；2、李荣（召集人）称至于你公司（指天盛公司）向弘泰公司发出停止施工函，而弘泰公司继续施工的事，是你公司和弘泰公司之间的事，我们不予支持，根据国务院全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见，总承包企业对农民工工资负总责，不得以工程款未到位为由拖欠农民工工资；3、祁得元称其实是张小江挂靠了我公司（指天盛公司）承建，该工程实际负责人为张小江，现在他们也在积极的想办法解决；4、虎忠称总拖欠工资约160多万元，今天和天盛公司负责人协商，努力解决农民工工资，想办法1个月内筹钱解决工资；5、张小江称10天内全部解决。签字人：虎忠、王向前、郑大印、祁得元、张小江。 2018年11月29日，渭源县人力资源和社会保障局向天盛公司发出渭劳监罚决字（2018）第4号劳动保障监察行政处罚决定书，对天盛公司经劳动保障行政部门责令支付拒不支付的行为处以人民币10000元的行政处罚。同日，发出渭劳监处理决字（2018）第4号劳动保障监察行政处理决定书，对天盛公司拖欠朱建兵等26人工资416598元行为，除全额支付拖欠工资外，按应付金额的60%加付赔偿金249958.5元。 另查明，弘泰公司将案涉工程承包给天盛公司之后，天盛公司并未实际组织施工，而是由弘泰公司借用天盛公司建筑施工资质组织祁彦红、李宝军等人分项施工的，施工建筑材料由弘泰公司提供。弘泰公司欠付胡倩茹线盒线管等建筑材料款10640元、缪红斌大九孔红砖款31195元、祁彦红吊篮租赁费28000元、陶宏如拉运水泥、炉渣、砂料剩余款295814元、渭源县颜裕昌成砖业有限责任公司小配砖、九孔砖、十二孔砖款346614.5元、甘肃圣源商品混凝土有限公司商砼款1922530元、李宝军水暖安装劳务费45767元而引发的诉讼案件均已结案，尚未履行。祁彦红起诉要求弘泰公司支付工资2888880元及误工费100000元一案尚未审结。 上述事实有当事人陈述、建设工程施工合同及补充协议、渭源县劳动监察中队会议记录、渭劳监罚决字（2018）第4号劳动保障监察行政处罚决定书、渭劳监处理决字（2018）第4号劳动保障监察行政处理决定书、渭源县人民法院（2019）甘1123民初1479号民事调解书等证据在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，弘泰公司具备开发房地产资质，天盛公司具备建筑施工资质，双方签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护。双方应按约定行使权利、履行义务。天盛公司作为案涉工程承包人，并未按约定实际组织施工，而是许可弘泰公司借用其建筑施工资质组织祁彦红等人施工，据此，应当认定弘泰公司与天盛公司在建立建设工程施工合同关系之后，又建立了挂靠与被挂靠施工合同关系，前者约定的是发包人弘泰公司与承包人天盛公司间的权利和义务，后者确定的是实际施工人弘泰公司与承包人天盛公司间的权利和义务。故案涉工程款的给付请求权应由实际施工人向承包人先行主张，再由承包人向发包人主张，或者由实际施工人向发包人、承包人同时主张，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但案涉工程的发包人与实际施工人均为弘泰公司，天盛公司基于建设工程施工合同应享有的债权，与其基于挂靠与被挂靠关系应履行的债务同归于弘泰公司，实际施工人弘泰公司不但未主张承包人天盛公司支付工程款，而且其自认与分项承包人祁彦红等人结算了劳务费等，与天盛公司无关。关于天盛公司诉称渭源县劳动监察部门对其作出行政处罚或处理决定的事实能够证明案涉工程由其施工，但渭源县劳动监察部门作出行政处罚或处理决定依据的是案涉工程施工合同备案登记的承包人为天盛公司，而渭源县劳动监察部门召集弘泰公司与天盛公司法定代表人及其相关负责人员参加的会议记录证明案涉工程由弘泰公司挂靠天盛公司实际施工。故天盛公司依据建设工程施工合同约定，要求弘泰公司支付合同总价款80%的工程款的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回兰州天盛建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费103844元，由兰州天盛建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长  王瑞芳 审判员  李爱勤 审判员  南鹏飞 二〇一九年十一月十二日 书记员  赵雯萱