福建省厦门市思明区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽0203执异264号 异议人（被执行人）：王榕鸣，男，1957年7月31日出生，现住厦门市思明区。 异议人（被执行人）：厦门鑫灿健身休闲用品有限公司,住所地厦门市海沧区海沧街道新大街18号. 法定代表人：王榕鸣，总经理。 异议人（被执行人）：易琼，女，1983年1月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 共同委托诉讼代理人：吴瑞铭，福建宽达(长乐)律师事务所律师。 申请执行人：王东敏，男，1988年11月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林杰、黄传斌，福建闽翔律师事务所律师。 在本院执行申请执行人王东敏与被执行人王榕鸣、厦门鑫灿健身休闲用品有限公司（以下简称“鑫灿公司”）、易琼民间借贷纠纷一案中，被执行人王榕鸣、鑫灿公司、易琼向本院提出书面异议要求不予执行，本院于2019年8月6日作出（2019）闽0203执异156号执行裁定书，裁定驳回异议人王榕鸣、鑫灿公司、易琼的执行异议请求。异议人不服该裁定，向厦门市中级人民法院申请复议。厦门市中级人民法院以存在违反法定程序的情形为由，裁定撤销本院（2019）闽0203执异156号执行裁定书，发回本院重新审查。本院受理后，依法另行组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人王榕鸣、鑫灿公司、易琼称，2012年3月9日王东敏（甲方）与王榕鸣（乙方）及鑫灿公司、易琼（丙方）订立《借款合同》，各方约定乙方向甲方借款三百万元整（币种人民币，下同），借款期限暂定一个月，自借款发放之日起计算，经甲乙双方协商一致可以对借款进行延期，但借款期限最长不超过一年。借款利息为银行同期贷款利率的四倍，按借款实际天数计算，从甲方放款之日起计至借款本金还清之日止，利息按月结算。若借款期限届满乙方不能向甲方还清全部价款本金，每逾期一日，按逾期借款总额的每日千分之二向甲方支付逾期利息，直至借款全部还清为止。借款人王榕鸣以其名下址于厦门市思明区、湖里区台湾街1号313单元两处房产为该借款提供抵押担保，丙方鑫灿公司、易琼为乙方上述借款提供连带责任保证担保，上述抵押担保和保证担保的范围包括乙方的借款本金、利息、逾期利息及甲方为追讨、实现债权的各项相关费用等。同日，鹭江公证处作出（2012）厦鹭证内字第01594号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对前述《借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。也在同日，王榕鸣遵从王东敏的要求，与其合伙人彭东柏签订委托书一份，将址于厦门市思明区、湖里区台湾街1号313单元两处房产交由彭东柏管理，鹭江公证处作出（2012）厦鹭证内字第01595号公证书对该委托行为进行公证。此后，王东敏仅按合同约定于2012年3月8日、12日、15日分三笔共向王榕鸣指定收款人王慧的账户汇出借款200万元，与此同时王榕鸣也应王东敏的要求于2012年3月8日至5月8日通过王慧的账户向其合伙人彭东柏支付上述200万元借款的砍头息合计35.3万元。在暂定的一个月借款期限尚未到期时，王东敏及其合伙人就利用电话恐吓、在王榕鸣家门口贴纸条、扔垃圾，用石头砸王榕鸣家的窗户住所等软、硬暴力方式逼迫王榕鸣及家人还款。王榕鸣一家不堪骚扰，无奈离开住所投靠亲友。王榕鸣及家人离家后，王东敏一伙更加变本加厉，在王榕鸣位于湖滨北路16号1501室住所张贴告示，要求该室一层的承租人与他们交接并交纳房租，并于2012年8月17日采用极端手段，撬开王榕鸣位于湖滨北路16号1501室住所，造成室内价值二百余万元的财产损失。2012年6月14日王东敏以王榕鸣未向其偿还借款本金，且自起即未向其支付借款利息为由，向鹭江公证处申请出具执行证书。该处接收申请后，即通过ＥＭＳ方式按借款人及保证人预留的联系地址分别向王榕鸣、鑫灿公司、易琼寄送了《债务确认通知书》，但此时王榕鸣一家为躲避王东敏等人的骚扰已离开原住所，公司也被迫关闭，故上述《债务确认通知书》因无法投递被原件退回。但鹭江公证处认为上述的寄送方式即可视为已完成送达，并视为借款人、保证人对《债务确认通知书》所述的债务履行情况认可且无异议，遂于2012年6月24日作出（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》，确认被申请执行人为王榕鸣、鑫灿公司、易琼。执行标的为：1、借款本金贰佰万元；2、借款利息，按同期银行短期6个月以内的的贷款年利率（2012年6月8日之前为年利率6.10%，起为年利率5.85%）的四倍计算，自起计至借款本金全部还清之日止；3、逾期利息按借款总金额（二百万元）的每日千分之二计算，自起计至借款本息全部还清之日止；4、贷款人为追讨、实现该债权所支出的各项相关费用，包括但不限于：文书邮寄费、律师费、公证处出具执行证书的公证费、资产评估费、差旅费、人民法院诉讼及执行的费用，处置借款人／抵押人／保证人财产的费用等。王东敏于2012年6月25日持上述公证债权文书及执行证书向思明法院申请执行。在执行过程中，思明法院经审理查明：前述《借款合同》中各方约定的利率、利息，其性质皆为民间借贷利息，两项累计已超过中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率的四倍。故该《借款合同》违反法律的强制性规定，公证机关不应对该《借款合同》赋予强制执行效力并制作相应《执行证书》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，于2013年6月20日制作了（2012）思执行字第2607-1号裁定：对鹭江公证处作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书［编号：（2012）厦鹭证内字第01594号］》及相应《执行证书［编号：（2012）厦鹭证执字第00032号］》不予执行。思明法院向双方当事人送达了该裁定，该裁定送达后即发生法律效力。2014年9月初，王东敏为了让违法的公证文书合法化，经与鹭江公证处串通，将《借款合同》及（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》进行篡改，将二个文书中违反法律的强制性规定的相关内容予以涂改和删除，仍以原有的文号重新制作执行证书，并将篡改后的文书替代原来的文书装订存档。2014年9月2日谎称已与王榕鸣等人商议并一致同意对借款合同和执行证书进行修改，以修改版的执行证书再次向思明法院申请执行。获思明法院以（2014）思执字第4591号为案号立案，将已裁定不予执行的案件又重新立案执行。此后王东敏又申请参与厦门中院拍卖王榕鸣址于厦门市思明区房产所得款项的分配，于2015年6月17日从思明法院领得执行款212141.57元，思明法院也从该拍卖款项中扣留34643元作为执行费。2015年6月10日王东敏、彭东柏等人在未告知且未经王榕鸣同意的情况下，将王榕鸣址于厦门市湖里区台湾街1号313单元房产以33.6万元的低价售予他人并将售房款据为己有。另思明法院于2016年5月3日扣押了王榕鸣港澳居民来往内地通行证。本案应不予执行的事实与理由如下：一、案涉《借款合同》违反法律的强制性规定，违反了当时尚在适用的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，鹭江公证处对该《借款合同》赋予强制执行效力并制作相应《执行证书》的行为属于违法公证，违反了《中华人民共和国公证法》第十三条的规定，思明法院已裁定对（2012）厦鹭证内字第01594《具有强制执行效力的债权文书公证书》及相应（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》不予执行。该裁定书在送达双方当事人后立即生效，该案至此已执行完毕。二、王东敏以篡改后的借款合同和执行证书向法院申请立案的（2014）思执行字第4591号案件应予以撤销。鹭江公证处在未经王榕鸣同意的情况下篡改相关公证文书，属于《中华人民共和国公证法》第四十二条第（四）项“毁损、篡改公证文书或者公证档案”情形，篡改后的公证文书为无效的公证文书，不能作为法院的立案依据，故思明法院应撤销（2014）思执行字第4591号案件并终止执行。且思明法院在未对（2012）思执行字第2607-1号《执行裁定书》予以撤销的情况下重新立案执行，违反了案件受理的相关程序，也应予以纠正。三、鹭江公证处在王东敏申请出具执行证书时，尚不具备为其出具执行证书的法定条件。首先，《借款合同》约定王榕鸣向王东敏借款三百万元，而至2012年3月15日止，仅向王榕鸣提供借款二百万元，且还要求王榕鸣偿还砍头利息35.3万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，王东敏向王榕鸣实际出借的金额应认定为164.7万元。由于王东敏未按合同约定全部履行借款业务而违约在先，故其没有要求公证机关为其出具执行证书的权利。其次，《借款合同》约定：借款期限暂定一个月，自借款发放之日起计算，经甲乙双方协商一致可以对借款进行延期，但借款期限最长不超过一年。而王东敏在2012年3月15日支付完最后一笔100万元借款后，在尚未届满一个月时就软硬兼施逼迫王榕鸣及家人还款，意图使王榕鸣将交由其管理的两处房产以远低于市场价的价格来抵偿借款。并不顾已收到王榕鸣偿还35.3万元的事实，不给王榕鸣一点机会，直接拒绝了王榕鸣延长借款期限的要求。再次，王东敏向鹭江公证处申请出具执行证书时，有意隐瞒了王榕鸣已向其还款35.3万元以及可以从交于他们管理的二处房产每月都可收到一定数额的房租用以偿还债务的事实。鹭江公证处对王榕鸣还款35.3万元或可以不知情，但王榕鸣将两处房产交由王东敏、彭东柏等人管理并收取房租的情况是在该公证处作了公证的，公证处不可能不知道，但鹭江公证处怠于审查就仓促作出（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》，且其内容均是违背客观事实得出来的。上述事实思明法院在（2014）思执行字第4591号案件的执行过程中对王东敏制作笔录时均得到王东敏的承认，这也证明了鹭江公证处当时对王榕鸣债务履行情况的认定存在严重错误。最后，借款人、保证人未能收到公证处《债务确认通知书》，系因受到王东敏等人暴力催讨及非法侵占住宅导致有家难回所致。因此，借贷双方在《借款合同》中有关文件送达及效力的约定，因王东敏等人的不法行为导致该约定对王榕鸣等人不具约束力，鹭江公证处以ＥＭＳ方式向借款人、保证人邮寄《债务确认通知书》并进而确认借款人、保证人对债务的履行情况也是无效的。四、王榕鸣系香港居民，根据民诉法及福建省高级人民法院民事案件级别管辖的相关规定，本案执行应向厦门市中级人民法院申请立案，思明法院对本案执行不具有管辖权。综上，由于案涉的《借款合同》违反法律的强制性规定，公证机关不应对该《借款合同》赋予强制执行效力并制作相应执行证书，（2012）思执行字第2607-1号《执行裁定书》已裁定不予执行，而后王东敏等人又篡改公证文书并骗取法院再次立案执行，且《执行证书》中认定的相关事实与客观事实严重不符。为维护异议人正当权益，请求对鹭江公证处作出的（2012）厦鹭证内字第01594号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及相应的（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》不予执行。异议人提交《借款合同》、（2012）厦鹭证内字第01594号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、银行转账流水、农行厦门分行借记卡交易明细、（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》（原始版）、《通知》、报警回执、（2012）思执行字第2607-1号《执行裁定书》、关于王东敏执行案件的说明、被涂改后的《借款合同》、（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》（修改版）、执行申请书、执行案件立案审批表、查封、扣押财产清单、2015年6月17日执行笔录、存量房买卖合同、2018年6月19日执行笔录等证据证明其主张。 本院查明，福建省厦门市鹭江公证处于2012年3月9日作出（2012）厦鹭证内字第01594号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对王东敏与王榕鸣、鑫灿公司、易琼所订立《借款合同》进行公证。2012年6月24日，福建省厦门市鹭江公证处作出（2012）厦鹭证执字第00032号《执行证书》，确定执行内容如下：被申请执行人为（借款人）王榕鸣、（保证人）厦门鑫灿健身休闲用品有限公司、（保证人）易琼，执行标的为：1、借款本金贰佰万元整（￥2，000，000.00）；2、借款利息，按同期银行短期6个月以内的的贷款年利率（二O一二年六月八日之前为年利率6.10%，六月八日起为年利率5.85%）的四倍计算，即：200万×同期银行贷款年利率×4/365日×实际借款天数（自二O一二年四月十五日起计至借款本金全部还清之日止）；3、逾期利息，按借款总金额（贰佰万元整）的每日千分之二计算，自二O一二年四月十五日起计至借款本息全部还清之日止；4、贷款人为追讨、实现该债权所支出的各项相关费用，包括但不限于：文书邮寄费、律师费、公证处出具执行证书的公证费、资产评估费、差旅费、人民法院诉讼及执行的费用，处置借款人/抵押人/保证人财产的费用等，具体均以实际发生额为准。申请执行人于2014年6月25日持上述公证债权文书及执行证书申请执行，本院予以受理。 2013年6月20日，本院作出（2012）思执行字第2607-1号执行裁定书，认为：前述《借款合同》中各方约定的利率、利息，其性质皆为民间借贷利息，两项累计已超过中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率的四倍。故该《借款合同》违反了法律的强制性规定，公证机关不应对该《借款合同》赋予强制执行效力并制作相应《执行证书》。执行程序限于司法权力配置无法对该《借款合同》效力作出终局性认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，裁定如下：对鹭江公证处作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书[编号：（2012）厦鹭证内字第01594号]》及相应《执行证书[编号：（2012）厦鹭证执字第00032号]》不予执行。 2014年9月2日，申请执行人王东敏以申请执行人与被执行人协商一致变更条款并经厦门市鹭江公证处同意修改原（2012）厦鹭证内字第01594号《公证书》为由，再次向本院申请执行。本院于2014年9月25日以（2014）思执字第4591号为案号立案执行，于2014年10月25日向王榕鸣、厦门鑫灿健身休闲用品有限公司（以下简称“鑫灿公司”）、易琼发出执行通知书。 另查明，《借款合同》修改后，原“五、逾期利息：借款期限届满，乙方仍未向甲方还清全部借款的，每逾期一日，按借款总金额的每日千分之二向甲方支付逾期利息，直至借款全部还清为止”被涂改，涂改处盖有厦门市鹭江公证处校对章；《执行证书》修改后，原执行标的中的“3、逾期利息，按借款总金额（贰佰万元整）的每日千分之二计算，自二O一二年四月十五日起计至借款本息全部还清之日止”被删除。 申请执行人王东敏对原登记于被执行人王荣鸣名下的厦门市思明区房产享有第二顺位抵押的权利，在房产被拍卖之前已办理抵押登记。上述房产经厦门市中级人民法院拍卖后，申请执行人王东敏于2015年8月分两笔收到第二顺位抵押权人可受偿的243182.57元，本院于2015年8月26日收取执行费3602元。 本院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条规定，公证债权文书被裁定不予执行的，当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼。本院（2012）思执行字第2607-1号执行裁定书裁定对厦门市鹭江公证处作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书[编号：（2012）厦鹭证内字第01594号]》及相应《执行证书[编号：（2012）厦鹭证执字第00032号]》不予执行后，王东敏可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议提起诉讼。上述公证债权文书虽经涂改但涂改后本质上仍是同一份法律文书。王东敏在未提起诉讼的情形下，再次就同一公证债权文书申请执行，本院以（2014）思执字第4591号为案号立案执行，已然违反“一事不再理”原则，因此申请执行人王东敏对（2014）思执字第4591号案件的执行申请应予驳回。 关于王东敏已经受偿的243182.57元是否需要执行回转的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款的规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，是故即使（2014）思执字第4591号案件未立案，王东敏仍有权以登记的第二顺位抵押权主张参与分配并受偿；并且，申请执行人王东敏与被执行人王榕鸣、鑫灿公司、易琼就本案借款金额、债务履行情况等争议尚存，双方均可另诉解决。为避免司法资源浪费，已在本案受偿的金额可在诉讼中结算并根据诉讼结果确认是否需要退还。因此上述已经受偿的金额无需执行回转。 关于本院在（2014）思执字第4591号案件中已经收取的执行费3602元是否应该退还被执行人王榕鸣的问题，因被执行人王榕鸣尚有执行案件未了结，上述款项在本案驳回执行申请之后应作为执行款依法处理，不应直接退还被执行人王榕鸣。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第一款第(6)项、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条第（五）项、第二十条第一款之规定，裁定如下： 驳回王东敏对（2014）思执字第4591号案件的执行申请。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向厦门市中级人民法院申请复议。 审 判 长 陈小强 审 判 员 林旺坚 审 判 员 李 吟 二〇一九年十一月二十二日 代书记员 易麦娜 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。 裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五百零八条第二款对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》 18．人民法院受理执行案件应当符合下列条件： （１）申请或移送执行的法律文书已经生效； （２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （３）申请执行人在法定期限内提出申请； （４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确； （５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务； （６）属于受申请执行的人民法院管辖。 人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。 《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》 第五条债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请： （一）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书； （二）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺； （三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确； （四）债权人未提交执行证书； （五）其他不符合受理条件的情形 第二十条第一款公证债权文书被裁定不予执行的，当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼；公证债权文书被裁定部分不予执行的，当事人可以就该部分争议提起诉讼。