辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8913号上诉人（原审原告）：杨述成，男，1959年5月15日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：龙涛，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连叉车有限责任公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营祥街**。法定代表人：孟祥亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：王学文，男，该公司人力资源部部长。上诉人杨述成因与被上诉人大连叉车有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨述成上诉请求：一、撤销大连市甘井子人民法院（2019）辽0211民初7162号判决书第二项判决，查清事实，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。二、本案诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人于2004年4月1日签订无固定期劳动合同，直至上诉人退休，该合同并未解除或中止，上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直处于存续状态，一审法院认定劳动合同处于中止的履行状态属于认定事实不清；2.上诉人与被上诉人之间从未达成关于社保挂靠代缴及公积金代缴的协议，一审法院认定上诉人与被上诉人之间就挂靠社会保险和公积金关系达成由被上诉人代缴的协议属于认定事实不清。二、一审法院法律适用错误。1.上诉人与被上诉人已经订立了劳动合同，因此不应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，一审法院据此通知认定双方劳动合同处于中止的履行状态属于适用法律错误。2.《社会保险法》中明确规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，一审法院以上诉人与被上诉人之间就社会保险达成代缴关系达成协议，继而免除了被上诉人缴纳社会保险的法定义务属于适用法律错误。大连叉车有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：1.自2004年8月起上诉人与被上诉人双方的劳动合同虽然未从形式上解除，但是双方各自在实际行动上全面终止了对该劳动合同的履行，双方不存在事实上的劳动关系，双方实际上只是社保挂靠关系，即上诉人社保及公积金在被上诉人处挂靠代缴。自2004年8月1日-2019年6月上诉人正式退休，上诉人没有为被上诉人提供过一天正常的劳动，被上诉人也没有对上诉人提供任何的形式上的管理，未支付过任何劳动报酬，在此期间，双方的联系仅限上诉人本人按事先约定的日期亲自到被上诉人公司财务部缴纳代缴社保费用，被上诉人为上诉人出具收款收据，并为上诉人代缴社会保险及公积金。2.至少自2003年9月起在双方劳动关系存续期间，上诉人就已经背着被上诉人私下在大连三高公司从事技术工作，2004年7月被上诉人得知此事后，就上诉人不安心本职工作，私下在外兼职的违纪事实找到上诉人，后来经过协商双方最终达成了一致，即上诉人不在被上诉人单位工作，但是其社保由被上诉人单位代缴，费用由上诉人承担。2004年8月1日大连三高公司为上诉人正式建立了录用备案和就业登记手续,并为上诉人缴纳了医疗和社会保险，直至2017年12月31日止。此外，从上诉人个人所得税完税证明看，上诉人除在三高公司工作外，至少还在其他三家用人单位实际工作过。3.上诉人在上诉状中否认双方当初达成的社保代缴的事实，实际为故意掩盖事实，混淆视听，不诚信更不可信。双方的劳动合同没有在形式上加以解除，完全是为了在实际操作上能够实现上诉人当初向被上诉人提出的代缴社保的请求。事实上，自2004年8月1日至2019年6月上诉人正式退休的15年时间里，上诉人每次都按照事先约定的日期亲自到被上诉人公司财务缴纳代缴社保的费用，被上诉人每次向上诉人出具收款收据，并注明了款项用途为代缴社保及公积金等费用，上诉人对此从未向被上诉人公司及员工提出过任何异议。每年社保缴费基数调整的时候，被上诉人都是依照上诉人请求的缴费基数为上诉人申报当年社保缴费基数。自2012年7月起，上诉人所请求的缴费基数远远高于被上诉人单位正常员工的正常缴费基数。自2004年8月-2019年6月25日，上诉人从未因工资待遇及所要社保缴费等问题与被上诉人发生过纠纷，上诉人从未向被上诉人就双方社保代缴关系提出过任何异议。杨述成向一审法院起诉请求：1.被告支付原告自2004年9月至2019年5月期间拖欠的工资179770元及50%经济补偿金89885元；2.被告给付原告垫付的应由被告承担的社会统筹金及公积金275400.44元；3.被告给付原告独生子女费2000元。一审法院认定事实：1.原告于1983年1月到大连叉车总厂工作。后大连叉车总厂改制为本案被告。原告已于1988年8月取得独生子女光荣证。2004年4月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2.自2004年8月1日起，原告再未给被告提供过任何劳动，被告也未对原告长期不提供劳动一事提出任何异议。自2004年8月16日后，被告也未再支付原告任何工资待遇。3.原告于2004年8月1日至2007年12月31日在案外人大连三高应用技术发展公司工作，案外人对原告进行了录用备案和就业登记。4.2004年8月1日后及原告在案外人处工作期间，社会保险关系仍在被告处，原告定期将其社会保险、公积金个人和用人单位汇缴部分以现金形式交给被告，由被告为其出具收款收据，再由被告为其缴纳社会保险及公积金。直至2019年5月，原告达到法定退休年龄，被告为原告办理退休手续，原告已从2019年6月起享受养老保险待遇。5.原告因索要工资待遇等与被告发生纠纷，于2019年6月14日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日该委甘劳人仲不字（2019）第276号不予受理通知书。原告遂诉至一审法院。一审法院认为：本案原、被告自2004年8月后，原告长期未给被告提供任何劳动，被告亦长期未给原告发放任何工资待遇；原告虽主张被告要求其息工待岗，且曾联系过被告要求返岗工作，但缺乏任何证据证明，对其主张一审法院不予采信。自2004年至2019年，15年来双方的联系仅限于原告向被告支付社会保险和公积金费用，被告为原告缴纳社会保险和公积金，双方对于原告长期不提供劳动、被告对原告也不进行任何管理，原告仅将社会保险关系挂靠在被告处，由被告代为缴纳社会保险和公积金均是认可的，被告于原告达到退休年龄后还为原告办理了退休手续，可见双方多年以来均未互相履行劳动权利和义务，且双方对该种状态均认可并接受。对此一审法院需指出，尽管双方订立的无固定期限劳动合同一直未解除，双方的劳动关系符合法律规定的形式要件，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，劳动关系的重要特征之一是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据已查明的事实，双方名义上仍存在劳动关系，实质上原告长期未给被告提供任何劳动，被告未对原告进行任何管理也未支付任何劳动报酬，双方劳动合同处于中止履行的状态。现原告主张被告支付拖欠其的工资报酬，因原告在2004年8月后并未给原告提供任何劳动，原告也并不符合《关于规范工资支付有关问题的通知》（大劳发〔2003〕65号）第五条所规定的息工待岗的情形，对其该项诉请一审法院不予支持。对于要求被告返还其缴纳的社会保险费用中用人单位负担部分的诉请，原告称是被告强迫要求其每月自行垫付所有社会保险和公积金费用；被告则主张原告将保险关系挂靠被告处违反法律规定。对此，双方的劳动关系是真实的，并不存在通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格的情形，法律、行政法规对于原、被告在劳动关系中止履行期间由劳动者出资、用人单位代缴社会保险和公积金的行为亦无禁止性规定，故被告主张该挂靠行为违法并无法律依据。但是，在长达15年的期间内原告一直未对该挂靠代缴行为提出任何异议，一直主动缴纳全部费用，既未主张解除双方劳动关系，也未因被告欠缴社会保险向任何部门举报或主张权利，而是在案外人处工作，获得劳动报酬，此系原告对其民事权利的自主安排，双方就挂靠社会保险关系、由被告代缴社会保险和公积金已达成协议。原告自愿采取这种方式参加社会保险，且其达到退休年龄后已享受各项社会保险待遇，且这种参保方式并未给原告造成任何损失。现原告主张由被告返还用人单位应缴纳的部分，有违双方协议的约定，一审法院不予支持。对于原告要求被告支付其独生子女费2000元的诉请，依《辽宁省人口与计划生育条例》第二十七条、第二十九条之规定，原告可在退休后享受由其所在单位发放的一次性奖励2000元的待遇。被告辩称该项待遇应当基于劳动者正常提供劳动的基础上才可享受，但一审法院指出，计划生育是我国的基本国策，独生子女父母依法有权获得法律、行政法规规定的奖励。该奖励并不以是否提供实际劳动为前提，且双方劳动关系存续至原告达到法定退休年龄时才终止，故被告负担给付原告独生子女奖励的义务，对原告该项诉请，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条，《辽宁省人口与计划生育条例》第二十七条、第二十九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，判决如下：一、被告大连叉车有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告杨述成独生子女奖励2000元。二、驳回原告杨述成的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原、被告各自负担2.5元。二审期间，上诉人提交了网上查询的大连市人社局用工备案查询，拟证明在2005年1月至2005年6月30日期间，被上诉人以劳务派遣的方式将上诉人派遣到三高公司。大连叉车有限责任公司对该证据真实性不予认可。本院认为，该证据的真实性无法确定，即使该证据是真实的，其内容也不能证明上诉人所要证明的事项，因此对该证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付2004年9月至2019年5月期间工资及经济补偿金；被上诉人是否应当向上诉人支付该期间用人单位应承担的社会保险及公积金费用。尽管上诉人与被上诉人在2004年曾经签订无固定期限劳动合同，但根据查明的事实可知，上诉人在2004年9月至2019年5月期间并未向被上诉人提供过任何劳动或接受被上诉人的任何管理，被上诉人也不向上诉人发放劳动报酬，即双方之间并未按照所签订的劳动合同履行各自的权利和义务。上诉人在该期间并未提供劳动，上诉人称在此期间为待岗，但并未提供相应证据，被上诉人亦不予认可，因此上诉人请求被上诉人支付此期间的工资以及经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于社会保险费用问题。基于前述论述，2004年9月至2019年5月期间双方均未履行双方签订的《劳动合同》中各自的权利和义务。上诉人虽然不认可被上诉人关于双方实际解除劳动关系的主张，但上诉人既不能对被上诉人以外的其他单位曾经对其进行劳动合同备案、为其缴纳部分社会保险作出合理解释，亦不能对15年期间其一直未向被上诉人主张劳动合同中的相关权利作出合理解释。另外，上诉人虽然不认可双方之间达成了代缴社会保险和公积金的合意，但根据双方提供的收款收据可知，上诉人一直是自己承担全部社会保险费用，并且在数年时间里都是在被上诉人代为缴纳社会保险后上诉人再向被上诉人支付相应数额的费用，上诉人从未对此提出异议或向有关部门主张权利，现上诉人主张被上诉人支付该期间用人单位应承担的社会保险费及公积金的请求缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。关于独生子女费一节。该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件范围，但鉴于被上诉人大连叉车有限责任公司对支付该款项并无异议，本院予以照准。综上所述，杨述成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨述成负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇一九年十一月二十六日书记员  朱彦锡