青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01知民初18号原告：青海绿大生态治沙有限公司，统一社会信用代码91630104MA752DYB7B。法定代表人：沈良。委托诉讼代理人：周信能，浙江华越律师事务所律师。被告：青海乌兰盛隆农林有限公司，统一社会信用代码91632821710545929A。法定代表人：罗福平。委托诉讼代理人：程斌、梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。被告：天峻县林业和草原局，统一社会信用代码11632823710492927P。法定代表人：刁文良，局长。委托诉讼代理人：杨海港。被告：青岛信科达工程咨询有限公司，统一社会信用代码913702817334907561。法定代表人：周春燕，董事长。委托诉讼代理人：杨柳。原告青海绿大生态治沙有限公司（以下简称绿大生态公司）与被告青海乌兰盛隆农林有限公司（以下简称乌兰盛隆公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序进行审理。诉讼中根据乌兰盛隆公司的申请，本院通知天峻县林业和草原局（以下简称天峻县草原局）、青岛信科达工程咨询有限公司（以下简称青岛信科达公司）作为被告参加诉讼，并于2019年10月29日公开开庭进行了审理。绿大生态公司的诉讼代理人周信能、乌兰盛隆公司的诉讼代理人程斌、梁洪娟、天峻县草原局的诉讼代理人杨海港、青岛信科达公司的诉讼代理人杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿大生态公司向本院提出诉讼请求：判令乌兰盛隆公司赔偿损失4454764.5元，天峻县草原局和青岛信科达公司承担连带责任。事实和理由：经招投标，乌兰盛隆公司中标“青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程二标段”，并于2017年12月12日与天峻县环境保护和林业局签订了工程施工合同。但乌兰盛隆公司在实施该工程过程中使用的“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”系绿大生态公司独占许可的发明专利（专利号ZL201310524933.6)。绿大生态公司发现后随即向青海省知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，青海省知识产权局经审理后作出了青知法处字[2018]04号处理决定书，认定乌兰盛隆公司在“青海省祁连山区山水林田土地治理工程二标段”项目中使用的施工方法落入了涉案专利保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成侵权，并责令乌兰盛隆公司立即停止使用侵权施工方法。由于双方不能达成和解，该局对绿大生态公司的赔偿经济损失请求未予处理。乌兰盛隆公司对该处理决定不服，向西宁市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销专利侵权纠纷案件处理决定书，后撤回起诉。经测算，乌兰盛隆公司在该专利侵权行为中获得毛利润4454764.5元（应减去其实际支付的税费），给绿大生态公司造成了重大的经济损失。乌兰盛隆公司辩称，绿大生态公司与专利权人的许可合同中没有约定绿大生态公司可以自己的名义起诉，所以绿大生态公司不具有主体资格。乌兰盛隆公司属于中标单位，中标人要按照招标文件进行施工。招标文件对于施工有严格的技术要求，包括参数、步骤等。天峻县草原局在施工现场有技术人员督促，乌兰盛隆公司必须严格按照招标文件施工，否则构成违约。作为施工方，施工技术方法有合法来源，是否侵权并不知情，不应当承担责任。这个工程乌兰盛隆公司根本就没有盈利，绿大生态公司主张的赔偿金额缺乏事实和法律依据。天峻县草原局辩称，祁连山水林田湖生态保护修复试点项目土地治理工程的前期工作，包括方案设计委托第三方青海省林业工程咨询中心完成，并根据作业设计进行了招投标。本案涉及的施工方案是青海省林业工程咨询中心编制完成，天峻县草原局并不知道是否侵权。青海省林业工程咨询中心才是本案利害关系人，天峻县草原局不应当承担连带责任。青岛信科达公司辩称，其公司是第三方机构，按照天峻县草原局委托进行招投标工作，不应当承担侵权责任。经开庭审理，绿大生态公司、乌兰盛隆公司、天峻县草原局、青岛信科达公司对下列事实与证据没有异议，本院予以确认：涉案专利名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”，发明人为娄志平，该专利目前处于有效状态。2016年6月8日，娄志平和绿大生态公司签订专利实施独占许可合同，许可范围为中国境内。该专利的权利要求为：1.一种悬袋形高立式拦沙网，其特征在于悬袋形高立式拦沙网的截面形状是网袋袋底装有沙漠沙悬挂起来的悬袋形状的拦沙网，拦沙网支架的位置处于悬袋形拦沙网的正中，拦沙网支架的下部穿过悬袋形拦沙网的底部垂直地固定在沙漠中，间隔1M至2M置有一个支架，一个个支架之间的顶部由一根铁丝绷紧联结;支架顶部和悬袋形拦沙网的顶边固定，拦沙网的顶边间隔30cm至50cm和铁丝联结固定;悬袋形高立式拦沙网的高度在25cm至150cm之间自由选择。2.悬袋形高立式拦沙网的施工方法，其特征在于在沙漠上挖一条沟，沟的宽度在30cm至70cm之间，深度在15cm至50cm之间;根据沟的宽度和深度选择宽幅在100cm至350cm之间的拦沙网，把拦沙网顺着沟铺摊，拦沙网的中心线和沟底相对应，取长度在70cm至230cm之间的木条将拦沙网压入沟底，木条垂直地刺穿拦沙网后插入沟底的沙中，把木条固定在沟中，成为悬袋形高立式拦沙网的支架;在铺摊了拦沙网的沟内间隔1M至2M施工一个支架，一个个支架之间，顶部由一根铁丝绷紧联结，取近旁的沙漠沙压在拦沙网上把沟填满，然后把沟两侧的拦沙网向上扶起、绷紧、网的顶边倾向支架顶部并和支架顶部联结固定，再间隔30cm至50cm把两侧拦沙网的顶边和铁丝联结固定，构成悬袋形高立式拦沙网。2017年3月，青海省科学技术厅颁发青海省科学技术成果证书，成果名称为高海拔地区高立式悬袋形网笼等三种沙障与生固沙综合技术示范，完成单位为绿大生态公司、青海省治沙试验站、海晏县林业技术推广中心，完成人包括绿大生态公司法定代表人及涉案专利权人娄志平在内的十四人。2017年5月17日，天峻县草原局（原青海省天峻县环境保护和林业局）与青海省林业工程咨询中心签订项目咨询合同书，约定由青海省林业工程咨询中心为天峻县草原局提供《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》编制工作的咨询服务；要求在对项目区充分调研分析的基础上，按照国家、行业及地方有关政策、规定、技术标准、规程规范开展文本编制，提交作业设计文本及相关图表15份和电子版成果；天峻县草原局维护青海省林业工程咨询中心的知识产权，未经同意不得转让给第三方使用或用于本项目之外的项目，青海省林业工程咨询中心提供符合国家有关法律、法规、办法及批复要求的成果资料。2017年8月，青海省林业工程咨询中心编制完成《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》。在该作业设计的6.1.2高立式网笼沙障与隐蔽式固沙沙障制作技术中，其中6.1.2.1高立式网笼沙障设置的内容为“在沙丘的顶部沙丘脊线附近，沿脊线的走向设置网笼沙障。具体做法是在沙丘顶部沿沙脊线方向、开深30cm的沟，沿沟铺设固沙网，固沙网宽130cm，在网中开沟的部位覆沙，使覆沙填平开沟，沿开沟方向在固沙网中间隔100cm打入固定杆(固定杆采用直径2.7-2.8cm左右木桩或小头直径大于2cm的竹竿，长度80cm，固定杆打入地下40cm，地上部分40cm)，把固沙网用细扎丝固定在木桩上形成网笼沙障，沙障地上部分为40cm，沙障埋入地下部分约为10cm。高立式网笼沙障设置横向间距为3米，沿沙丘等高线布置，与主风向垂直”。2017年10月16日，就青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程，天峻县草原局与青岛信科达公司签订招标代理合同，天峻县草原局委托青岛信科达公司为招标代理机构，承担招标代理工作。合同约定了招标方式、投标申请人的资格要求、委托范围，还约定天峻县草原局向青岛信科达公司提供经审批的能够满足工程招标代理业务所需的全部资料，并对资料的真实性、合法性、完整性、准确性负责。随后，青岛信科达公司依据天峻县草原局提供的资料，包括《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》编制了招标文件。该招标文件技术要求的技术方案中，高立式网笼沙障设置的内容与《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》6.1.2.1高立式网笼沙障设置的内容基本相同。同时，该招标文件投标人须知中明确没有实质性响应招标文件技术要求的投标将被否决。乌兰盛隆公司参与了青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程的投标并中标。后乌兰盛隆公司与天峻县草原局签订施工合同，并开始施工。施工合同约定，工程内容包括固沙4439亩、固沙区域内补播牧草4439亩、拉设网围栏45650米，并明确约定施工必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序，上一步分项工程完工后，必须报驻现场监理工程技术人员检查完毕合格后，方可进行下一步工序的施工，合同价款为12011293.15元。2018年7月，绿大生态公司认为乌兰盛隆公司在青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程中使用悬袋形高立式拦沙网和施工方法完全仿造“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”发明专利，向青海省知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求。青海省知识产权局作出处理决定书，认定乌兰盛隆公司使用的施工方法落入专利保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成侵权，立即停止使用侵权施工方法。乌兰盛隆公司不服该处理决定书向本院提起诉讼，要求撤销青海省知识产权局作出的处理决定书。本院受理后，乌兰盛隆公司以不能提交新证据为由申请撤回起诉，后我院作出（2018）青01行初102号行政裁定书，裁定准许乌兰盛隆公司撤回起诉。本院认为，本案的争议焦点为绿大生态公司能否作为原告提起诉讼、各被告是否构成侵权、侵权责任由谁承担及赔偿数额的确定。本院认为，虽然绿大生态公司与娄志平签订的专利实施独占许可合同中未约定绿大生态公司能以自己的名义起诉，但既然绿大生态公司获得了专利权人的独占许可，那么绿大生态公司就是该专利的利害关系人。依照我国专利法的规定，利害关系人可以向人民法院起诉，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对利害关系人的范围进行了规定，即包括专利实施许可合同的被许可人，所以绿大生态公司符合原告的资格。根据我国专利法的规定，侵犯他人专利权就是非法实施他人专利，即未经专利权人许可，且无法律依据并以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。乌兰盛隆公司作为一家商业经营主体，投标承揽沙漠化土地治理工程，其目的就是生产经营。在工程的实施过程中，乌兰盛隆公司使用了与涉案专利并无实质区别的施工方法，该施工方法已经由专利管理部门认定落入专利保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成对涉案专利的侵权。而且，乌兰盛隆公司作为一家生产经营主体，在阅读招标文件，看到技术要求时，就有义务注意到要求的技术方案是否涉及他人的知识产权保护、是否需要支付费用等相关问题。即使是推荐使用，甚至是强制使用，也应该首先考虑技术方案的产权保护，并将能否使用、使用成本等作为是否投标、投标报价的参考因素，不能因该要求是必须使用的技术方案就放弃自己的注意义务，也不能因自己的“不知道”而否认侵权的结果。同时，对专利管理部门的侵权认定，经行政诉讼后，乌兰盛隆公司已无异议，应认定乌兰盛隆公司的行为构成侵权。青岛信科达公司作为一家招标代理机构，编制招标文件并组织招投标活动也是其正常的生产经营活动，但其按照天峻县草原局提供的涉案作业设计编制招标文件并组织招投标的行为不能认定为专利法规定的“实施”侵权的行为，所以青岛信科达公司在本案中不构成侵权。天峻县草原局为国家行政机关，依法享有并行使国家行政权，负责对职责范围内行政事务进行组织、管理、监督和指挥。此次天峻县草原局组织实施的青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程，完全是保护生态环境的公益项目，是履行行政机关的职责，并非生产经营活动性质。而且绿大生态公司将高立式悬袋形网笼沙障技术进行示范并申请获得科学技术成果证书，目的也是为了推广应用该项技术。天峻县草原局在招标文件中要求施工企业必须使用某种科学的施工方法，仅仅是为了保证施工质量和土地治理效果的要求，并非要求投标人可以不用考虑他人的知识产权保护，要求使用某种技术方案也不属于专利法规定的“实施”侵权的行为，所以天峻县草原局在本案中不构成侵权。绿大生态公司主张赔偿的数额是依据乌兰盛隆公司与天峻县草原局所签工程施工合同约定的工程款12011293.15元减去其估算的施工成本7556528.65元，但绿大生态公司估算的施工成本中明显遗漏了部分项目，而且未扣减乌兰盛隆公司应支付的税款，所得数额并非是乌兰盛隆公司的获得利益的数额，对此数额无法采信。而且，乌兰盛隆公司在该施工合同中的项目并非仅仅是高立式网笼沙障设置一项，还包括固沙区域内补播牧草、生物治沙等，沙障的设置不仅仅是高立式网笼沙障一种，也包括其他种类的沙障，所以乌兰盛隆公司因使用涉案专利获得的利益难以确定，对绿大生态公司主张的计算方法也不予采信。综合考虑上述因素，并考虑该工程的公益性及绿大生态公司制止侵权的合理开支，酌定乌兰盛隆公司赔偿绿大生态公司120000元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第一款、第六十条、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、青海乌兰盛隆农林有限公司于判决生效后十日内赔偿青海绿大生态治沙有限公司120000元；二、驳回青海绿大生态治沙有限公司对天峻县林业和草原局、青岛信科达工程咨询有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42439元，由青海绿大生态治沙有限公司与青海乌兰盛隆农林有限公司各负担21219.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长 陈志秀审 判 员 张 磊审 判 员 张 薇 二○一九年十一月二十八日法官助理 陈 倩书 记 员 李英华 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。