四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1128号 上诉人（原审被告）：黄金，男，1994年7月29日出生，汉族，农民，住四川省华蓥市。 上诉人（原审被告）：黄齐彬，男，1970年7月26日出生，汉族，农民，住四川省华蓥市，系上诉人黄金之父。 委托诉讼代理人：辛云海，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江华，男，1975年7月24日出生，汉族，农民，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审原告）：陈洪进（曾用名陈茂生），男，1964年10月25日出生，汉族，农民，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：李可祥，巴中市恩阳区雪山法律服务所法律工作者。 上诉人黄金、黄齐彬、江华因与被上诉人陈洪进劳务合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄金、黄齐彬、江华的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不再支付被上诉人费用。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定本案事实部分不清。1.本案上诉人与被上诉人未进行结算，判决上诉人支付被上诉人96186元，无事实依据；2.被上诉人完成的工程面积为6816m2，被上诉人未完成所有工程；5号楼外楼梯是被上诉人另雇请的人完成，应减除4612.74元；3.上诉人雇请张志平、王双江施工，分别支付了4500元、4800元，应予扣减；陈建林领取工钱5450元，应予扣减。木工生活费25350元、钢筋工生活费14184元应予扣减；二审提供的被上诉人出具的10000元借（支）条数额也应予扣减。4.被上诉人未按约定履行义务，造成上诉人直接经济损失约45000元应由被上诉人依法赔偿。 被上诉人陈洪进辩称，1.上诉人与被上诉人没有进行结算，但账务清楚。2.6870.98m2是江华与开发公司进行结算的依据，所以该笔费用应按6870.98m2计算劳务费用。上诉人诉称部分面积没有完成以及存在质量问题，应当提供证据证明；3.对于上诉人主张的扣减费用不予认可，与被上诉人无关。10000元收条不属于新证据，即使真实也应当在执行中解决。4.上诉人在一审中未举出其损失的相关证据，也没有提出反诉，在二审中要求赔偿，不能成立。 陈洪进向一审法院起诉请求：1.依法判决黄齐彬、黄金、江华立即支付原告劳务费96186元；2.由黄齐彬、黄金、江华承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：四川仁合投资有限公司开发建修的位于恩阳区XX仁合财富广场项目，四川仁合投资有限公司与江华双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》将该项目的5、6、7号楼的劳务分包给被告江华。被告江华又将该项目的5、6、7号楼的劳务转包给被告黄齐彬。2017年2月11日，原告与被告黄齐彬之子黄金签订了《工程承包合同》，该合同主要内容：甲方为被告黄金，乙方为陈茂生（陈洪进）；甲方将位于四川巴中三汇镇仁合·财富广场工程5、6、7＃楼所含全部钢筋、木工实行单项人工费发包给乙方，以建筑面积为计算单位，每平方米钢筋人工费单价为32元（包含二次结构钢筋），木工每平方米木工人工费55元（包含二次结构），每月按分项（分部）工程完成的工程量结算。工程款按两次付款：6号楼全部完成、5号楼完成3层付款一次，5号楼余下3层、7号楼全部完成付款一次，每次付款按实际完成工程量85%支付。二次结构完后支付总造价95%，余下的5%待验收合格后，内外墙抹灰完成后两个月之内付清。暂扣乙方木工价5%踢打、打磨费用待交房验收后支付乙方（乙方如不踢打、打磨甲方有权调配人员直接从当月工程进度款中扣除，费用由乙方承担）。基础包含钢筋、木工不计价。结算方式按照四川省2009年定额工程量计算规则。工期自2017年2月15日起至2017年5月15日止。该份合同尾部有甲方黄金的签名及手印，乙方有陈茂生的签名及手印，有见证人江华的签名。合同签订后，原告即组织人员进场施工作业，期间被告陆续向原告借支了部分劳务费，仁合·财富广场工程已于2018年元月全部完工，并投入使用，部分购房户入住该房。2019年7月26日，陈洪进确认的领款共计492000元（包含2018年项目部向陈茂生转款5000元）。同时查明，江华、黄金、黄齐彬、陈茂生都没有建筑行业的相关资质。一审庭审中，被告黄齐彬否认原告开支点工费4500元，原告亦否认被告支付的2017年8月18日陈建林书写5000元的借支款、2017年9月17日当日打包支付陈建林工钱450元、2017年7月16日张志平书立5、6、7号楼顶板打磨人工费4500元、2017年9月16日王双江书立4800元的抹灰打包人工费收款、木工生活费25350元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。本案中，原告陈茂生与被告黄金、黄齐彬、江华，在未取得建筑工程资质而签订《劳务分包合同》、《工程承包合同》，违反了法律强制性规定，均属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人，有权获得实际工程款。原、被告之间签订合同虽属无效合同，且该项目未经竣工验收和结算，但双方实际上形成劳务合同关系事实，该项目已全面完工，且已投入使用，被告应当按照工价和施工面积支付劳务费。一审法院参照双方签订的合同、调委会的记录和公司结算单确定原告实际施工作业面积为6870.98m2、单价为每平方米87元，经计算被告应付劳务费为597775.26元，减去已支付（原告认可金额）492000元，被告下差原告劳务费为105775.26元，原告主张金额在其范围内，一审法院予以支持。被告黄金系本案工程的实际直接发包人，应当向原告直接支付劳务费；被告黄齐彬、江华系本案工程的实际分包人和转包人，应当依法对被告黄金承担的民事责任承担连带责任。原告主张的点工费4500元未提交相应证据证实，一审法院不予支持。被告辩称应当扣减相应劳务费，未提供充分证据予以证实，同时原告予以否认，其辩称一审法院不予采纳。据此，为了维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十四条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）款、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告黄金在本判决生效后十五日内向原告陈洪进支付劳务费96186元；被告黄齐彬、江华承担连带支付责任。二、驳回原告陈洪进的其他诉讼请求。一审案件受理费2205元，由被告黄金、黄齐彬、江华共同承担。 二审中，上诉人黄齐彬、黄金、江华向本院提交以下证据：1.2017年8月17日陈茂生（陈洪进）书立的借（支）条复印件一份，证明陈洪进借支的10000元应在劳务费中予以扣减；2.四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1179号民事调解书及江华说明各一份，证明江华与本案无关。被上诉人陈洪进质证认为，借（支）条的来源不合法，证据应提供原件，并与复印件核对无异才能作为证据使用。不能达到上诉人的证明目的。对调解书的真实性无异议，但对关联性有异议，该调解书是江华与黄齐彬之间达成的，不能证明下差的劳务费就是在三汇镇所修的财富广场的费用，与本案无关。本院经审查认为，上诉人黄金、黄齐彬提供的借（支）条系复印件，无原件予以核对，被上诉人对其真实性不予认可，故本院不予采信；对于民事调解书的真实性，本院予以确认，但该民事调解书并不足以证明与本案有关联，不能达到上诉人的证明目的。 二审经审理查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人陈洪进主张实际施工作业面积为6870.98m2，上诉人黄金、黄齐彬、江华仅认可被上诉人陈洪进实际施工作业面积为6816m2，被上诉人陈洪进未提供充分的证据加以证明，故本院认定被上诉人陈洪进实际施工面积为6816m2。按照单价每平方米87元计算，上诉人应付被上诉人劳务费592992元。一审法院认定被上诉人陈洪进实际施工作业面积为6870.98m2不当，本院予以纠正。对于上诉人黄金、黄齐彬、江华一审举证的已支付劳务费用凭证，被上诉人陈洪进认可支付492000元，故上诉人黄金、黄齐彬下差被上诉人陈洪进劳务费100992元。因被上诉人陈洪进在一审中仅主张劳务费96186元，故本院对于一审法院判决上诉人支付被上诉人陈洪进劳务费96186元的判决结果予以维持。 关于上诉人黄金、黄齐彬、江华主张扣减相关劳务费和生活费用的问题，被上诉人陈洪进不予认可，上诉人黄金、黄齐彬、江华亦未提供充分证据予以证实，故对该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人黄金、黄齐彬、江华主张被上诉人陈洪进未按约定履行义务，造成上诉人直接经济损失约45000元的请求，因上诉人未提供相应证据加以证明，且未在一审中提出反诉请求，故本案对此不予处理。上诉人黄金、黄齐彬、江华可另行主张权利。 关于上诉人江华主张其已和黄齐彬达成调解，不应承担连带责任的问题。上诉人江华提供的调解书无法证实其与黄齐彬就案涉工程之间达成调解协议。同时，上诉人江华与上诉人黄齐彬之间达成的内部调解协议，对被上诉人陈洪进不产生法律约束力，不能因此免除其应负责任。 综上，上诉人黄金、黄齐彬、江华的上诉请求除对施工面积的主张，本院予以支持外，其余上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽部分法律适用不当，但判决结果并无不当，本院在依法纠正后，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1102元，由上诉人黄金、黄齐彬、江华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 毅 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇一九年十一月十二日 法官助理  苟华林 书 记 员  吴 娟