江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3195号上诉人（原审原告）：付兴美，女，1941年7月25日生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。上诉人（原审原告）：李祥林，男，1939年2月25日生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：傅博，男，1958年1月28日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区，系付兴美弟弟。被上诉人（原审被告）：徐州市中医院，住所地江苏省徐州市中山南路**。法定代表人：范从海，该医院院长。委托诉讼代理人：刘建华，该医院法务。委托诉讼代理人：王士良，该医院医务处主任。上诉人付兴美、李祥林因与被上诉人徐州市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人付兴美、李祥林的共同委托诉讼代理人傅博、被上诉人徐州市中医院的委托诉讼代理人刘建华、王士良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付兴美、李祥林上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持付兴美、李祥林的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人不知道一审法院委托鉴定是否提交了徐州市医学会医疗事故技术鉴定办公室作出的徐州医鉴（2017）023号中止医疗事故技术鉴定的函，也不知道一审法院委托鉴定提交了哪些病例材料，鉴定的内容是什么。但省医学会作出的终止鉴定函（2019-001），未载明依法能对胃癌认定的分析报告单的依据。2、院方拒不告知其给李令新诊疗的什么病好转，拒不向患方说明病情和医疗措施明显违法。3、一审判决缺少上诉人未缴纳鉴定费用的主要证据。上诉人认为，鉴定人应当出庭，就究竟是因缺少鉴定材料而终止鉴定还是因上诉人未交纳费用而终止鉴定。徐州市中医院辩称，按照民事诉讼法的规定，上诉人主张相应权利，应提供相应证据。而一审中，上诉人并没有提供足够的证据，故需要司法鉴定来进行认定。在鉴定过程中，上诉人不缴纳相关鉴定费用，造成了无法出具鉴定意见的后果，应当由其自行承担不利责任。付兴美、李祥林向一审法院起诉请求：1、请求判令徐州市中医院赔偿555025.27元、复印费329.2元；2、徐州市中医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月16至2012年4月2日，李令新因腹痛等在萧县人民医院住院治疗，接受胃穿孔修补等手术治疗措施。2014年12月5日，李令新在徐州市中医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断为血证（气虚不摄），西医诊断为上消化道出血、消化性溃疡、糜烂出血性胃炎、胃癌待排、贫血；后修正诊断为：胃癌、重度贫血、低蛋白血症（修正诊断部分为手写，并有主任中医师签名）。李令新治疗于2014年12月20日出院，出院诊断为：中医诊断为血证（气虚不摄），西医诊断为胃癌、重度贫血、低蛋白血症，出院医嘱为外院进一步治疗、不适门诊随诊。付兴美、李祥林对于上述修正诊断等部分存在异议。2014年12月20日，李令新在徐州医科大学附属医院住院治疗，入院诊断为胃癌，并于同年12月23日行胃癌切除术（全胃切除+食道空肠ROUX-EN-Y吻合术+部分肝切除术）。李令新治疗后于2015年1月5日出院，出院诊断为胃癌伴肝侵犯，出院医嘱为注意饮食，化疗治疗，定期复查，不适随诊。后李令新又在徐州医科大学附属医院接受化疗治疗。2016年10月21日，李令新在徐州市第三人民医院住院治疗，入院诊断为胃低分化腺癌术后化疗后腹壁腹盆腔转移Pt4N2M1IV期，于2016年10月26日死亡，死亡原因为胃癌。付兴美、李祥林为李令新的父母，李令新未婚无子女。本案审理过程中，付兴美、李祥林于2018年3月15日申请就李令新的死亡与徐州市中医院延误诊断病情有无因果关系及徐州市中医院造成李令新死亡原因力大小进行鉴定，次日，付兴美、李祥林以徐州市中医院没有按照病人的要求检查项目、治疗，而是检查、治疗其他项目，延误病人治疗时机，导致病人死亡，且将病人的自然情况书写错误、后在病案上添加签字、修改诊断病情，对此存在过错，应承担相应的过错责任，撤回上述鉴定申请。后在本案审理过程中，付兴美、李祥林又同意申请鉴定，一审法院依法委托江苏省医学会医学鉴定中心进行鉴定。2019年1月2日，江苏省医学会医学鉴定中心出具医损【2019-001】医疗损害争议鉴定的函，载明：“在案件办理期间，我中心多次针对鉴定费用及医疗损害鉴定（包括鉴定需要以现有的资料为依据）等问题多次向患方进行说明，并告知拟于近期召开鉴定会；但患方明确表示对现有鉴定资料不予认可，并且认为无法依据现有资料进行鉴定，并且已将上述情况明确告知贵院。2019年1月2日我中心收到患方信件，其中患方明确表达了因鉴定资料问题而无法缴纳鉴定费用，无法参加医疗损害鉴定会的立场。鉴于上述情况，我中心予以终止鉴定。”一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。付兴美、李祥林主张徐州市中医院存在医疗过错，依法应当承担举证责任。关于徐州市中医院在诊疗过程中是否存在过错，需要通过鉴定部门的鉴定专家结合诊疗过程、病案病历等进行评判；付兴美、李祥林虽对病案修正诊断等内容存在异议，但不经过鉴定不能确定医疗机构是否承担侵权责任，根据已有的证据，不能直接认定医疗机构的医疗行为具有过错。付兴美、李祥林申请鉴定后，应当积极配合鉴定机构并交纳相关鉴定费用，而付兴美、李祥林未缴纳鉴定费用，导致鉴定终止，对此付兴美、李祥林应当承担不利的法律后果。付兴美、李祥林的诉讼请求目前缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决驳回付兴美、李祥林的诉讼请求。一审案件受理费3275元，由付兴美、李祥林负担（免交）。二审期间，当事人没有提交新证据。本案中，付兴美、李祥林主张，在李令新治疗期间，徐州市中医院没有及时对李令新胃癌进行确诊，延误治疗，最终导致李令新的死亡，其应当承担责任。对于上述情形，徐州市中医院主张，患者李令新系2014年12月5日入院治疗，入院诊断中载明胃癌待排。因入院当天心电图检查出患者心动过速，这是做胃镜检查的禁忌事项。12月6日血常规检查发现患者有低蛋白血症、低钾血症、血糖血钠偏低，这也是胃镜检查需要严格控制的病症。另外12月6日做的腹部X平片发现患者左膈下有游离气体，这也属于胃镜检查的禁忌症之一。因上述及后续检查发现李令新不允许立即做胃镜检查，所以从入院到12月16日才做胃镜检查。这期间，徐州市中医院都在采取治疗措施来避免或消除以上禁忌事项，以达到做胃镜检查的要求。12月18日，李令新病理检查报告出来，确诊患有胃癌。医方治疗活动没有过错，不应承担赔偿责任。二审中，付兴美、李祥林明确表示，现有的材料不可能鉴定，而现有材料有问题的责任在于徐州市中医院，所以徐州市中医院应该承担责任。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于徐州市中医院的诊疗行为是否存在过错，与李令新的死亡后果之间是否具有因果关系，应否承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，付兴美、李祥林主张徐州市中医院存在延误治疗等过错行为，导致李令新的死亡，其应就上述主张提交证据或提出医疗损害鉴定申请对徐州市中医院是否具有过错及因果关系认定进行明确。案件审理中，其虽提出鉴定申请，但在鉴定过程中明确表示对现有鉴定资料不予认可，并且认为无法依据现有资料进行鉴定，无法缴纳鉴定费用，无法参加医疗损害鉴定会。但其并未提供证据证明鉴定材料中徐州市中医院提供的病历资料存在侵权责任法第五十八条规定的情形、鉴定材料存在其他不能鉴定的情形，且二审期间上诉人仍不同意依据现有材料进行鉴定，故在此情形下，上诉人应承担鉴定不能的法律后果。一审法院依据现有证据，驳回付兴美、李祥林的诉讼请求，并无不当。综上，付兴美、李祥林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3275元（免交），由上诉人付兴美、李祥林负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  黄 政审判员  孙守明二〇一九年十一月二十九日书记员  王嫣然