河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6021号原告：河南隆基房地产开发有限责任公司，住所地新乡市东大街**，统一社会信用代码91410721173175511X。法定代表人：陈雁冰，系该公司经理。委托诉讼代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师，特别授权。被告：河南亚通建筑节能装饰有限公司，，住所地新乡市定国村神鸟电缆厂东统一社会信用代码914107006688798795。法定代表人：王现春，系该公司总经理。被告：王继周，男，1971年10月7日出生，汉族，住新乡市。以上二被告共同委托诉讼代理人：袁慧君，河南兴原律师事务所律师，特别授权。以上二被告共同委托诉讼代理人：刘中伟，河南伟兴律师事务所律师，特别授权。原告河南隆基房地产开发有限责任公司（以下简称隆基公司）与被告河南亚通建筑节能装饰有限公司（以下简称亚通公司）、王继周建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告隆基公司委托诉讼代理人张沛，被告亚通公司和王继周共同委托诉讼代理人袁慧君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告隆基公司向本院提出诉讼请求：1、请求上述被告共同返还工程款601799.08元，并自起诉之日起按照年利率6%支付利息；2、请求上述被告支付原告代其垫付的20000元审核费；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年，亚通公司及王继周承包隆基公司开发的位于新乡市××路与××大道交叉口南150米隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段。工程施工完毕后，双方对工程造价争议较大，于2018年2月9日共同与河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托永安公司对案涉项目外墙保温面积、苯板线条长度签证费用进行鉴定。在双方均在场的情况下，永安公司对现场进行勘查并实地测量。2018年12月3日，永安公司出具《隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段工程造价咨询鉴定意见书》，认定涉案工程总造价2248200.92元，其中第一标段976395.09元，第三标段1271805.83元。被告已实际收到工程款285万元，超出总造价601799.08元，被告应予返还。《建设工程造价咨询合同》约定，由原告与被告分别预付30000元审核费，最终审核费用由报审差额大的一方支付。其中被告报价欠204万元，原告报价欠67.96万元。根据鉴定意见书认定的造价，被告的报价差额较大，因此应当承担审核费。而被告仅支付了10000元，剩余其应付的20000元永安公司从隆基公司已交的审核费中扣除，因此被告应当支付隆基公司20000元审核费。被告亚通公司、王继周辩称，原告的诉求缺乏事实依据，提供的造价咨询意见书未经被告认可，不应作为本案的依据。双方协商共同委托永安公司，但是此鉴定意见有造假嫌疑，在鉴定过程中对建筑材料的价格及费用的标准，鉴定单位并未向被告进行询价，也未按照市场价格来确定，鉴定结论与市场行情不符。鉴定意见出具后并未送达被告，被告在应诉前不知道鉴定结论致使无法获知鉴定结果，没有及时提出异议。因此，不论是鉴定程序还是鉴定意见均存在重大瑕疵，不能作为定案依据。王继周在本案中系履行公司职务行为，并非施工合同相对方，不是本案适格被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、隆基公司提交的《建设工程造价咨询合同》，该合同虽未约定咨询业务的终结时间、咨询价格，但二被告对王继周签字的真实性未持异议，故对证据真实性予以确认。2、隆基公司提交的《隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段工程造价咨询鉴定意见书》，二被告虽提出口头异议，但却无证据证明该意见书鉴定程序违法、鉴定结论错误、所依据的相关材料虚假，在委托诉讼代理人系具有法律专业知识的律师的情况下，也未向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，故对其异议不予采信，对证据效力予以确认。3、隆基公司提交的拨款明细表、会议纪要、收据、付款凭证，隆基公司以该组证据证明已支付亚通公司、王继周285万元工程款。其中部分收据虽为复印件，但隆基公司当庭已经说明系自案涉工程的其他施工单位取得，且收据显示亚通公司加盖有公司印章。对于收据记载内容及收款金额，二被告委托诉讼代理人庭审中称需庭后核实，但在本院予以释明不予回复的法律后果后，未在指定时间内予以回复，应视为对该组证据的认可，故对证据效力予以确认。4、隆基公司提交的《有关造价审核结果协议书》，虽无二被告签字或盖章，但该协议书系隆基公司与永安公司在咨询意见出具后关于费用的约定，与案涉纠纷具有关联性，故对二被告异议不予采信，对证据效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4至6月，亚通公司承包隆基公司开发的位于新乡市××路与××大道交叉口南150米隆基玫瑰园项目一、三标段外墙保温工程，双方未签订书面合同。隆基公司自2013年10月1日至2018年2月13日，先后累计支付亚通公司工程款285万元，其中100万元系转账至王继周个人银行账户。亚通公司施工完毕后，因双方对工程造价产生争议，2018年2月9日，王继周、隆基公司作为委托人与永安公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托永安公司对隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段进行结算审核。三方在合同中约定计算规则以主体总施工合同为依据；王继周报价欠204万元，隆基公司报价欠67.96万元；双方认可审核鉴定结果，双方对所提供的审核资料的真实性愿承担法律责任；委托双方各先预付3万元审核费，最终审核费用有报审差额大的一方支付审核费；如双方对提供资料不予认可有争议和拖延时间，审核费将不予退还。当日，王继周还代表亚通公司与隆基公司约定，隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段决算以主体总施工合同为依据，人工及材料价格按施工期间《新乡建设工程造价信息》调整、《新乡建设工程造价信息》中没有的材料按甲乙双方认定的市场价格为准，工程量以实际结算为准。审核期间，王继周代表亚通公司与隆基公司于2018年5月7日，签署玫瑰园一、三标段外墙保温工程量确认单。2018年12月3日，永安公司出具《隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段工程造价咨询鉴定意见书》，鉴定意见为第一标段造价为976395.09元、第三标段造价为1271805.83元，总价为2248200.92元。2018年12月10日，隆基公司与永安公司签订《有关造价审核结果协议书》，载明根据最终审核鉴定结果，审核费3万元应由王继周支付，但因王继周未按照合同约定预付3万元，仅付款1万元，剩余2万元迟迟未付，双方约定永安公司出具审核鉴定书的审核费其中2万元由隆基公司暂时代王继周垫付。另查明之一，庭审中，隆基公司称因亚通公司系一人有限公司，主张王继周依照我国公司法的规定承担责任；王继周称无证据证明公司财产独立于股东自己的财产。隆基公司称所主张的利率无口头约定、无合同依据。亚通公司称无证据证明永安公司鉴定意见书程序违法、鉴定意见书结论错误、所依据的相关材料虚假。王继周称无证据证明已向永安公司足额预付了3万元审核费，也未在本院指定期间内回复实际预付的金额。另查明之二，本院在庭审中通过网络查询亚通公司工商信息查明，王继周系亚通公司持股100%的股东。本院认为，王继周、隆基公司、永安公司签订的《建设工程造价咨询合同》，不违反法律规定，为有效合同。该合同虽由王继周以个人名义签订，因工程承包人系亚通公司，咨询事项也系对亚通公司承包工程进行结算审核，故王继周应系职务行为。隆基公司已就隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段工程支付亚通公司工程款285万元，事实清楚，证据充分。案涉纠纷的争议焦点在于隆基公司是否超额支付了工程款。对此，隆基公司与代表亚通公司的王继周共同委托永安公司进行了结算审核。该公司出具的《隆基玫瑰园项目外墙保温工程一、三标段工程造价咨询鉴定意见书》认定案涉工程隆基公司应付工程款总额为2248200.92元，显然低于隆基公司已付金额。二被告虽对该意见书有口头异议，但既无相应证据否定该意见书，在委托诉讼代理人系具有法律专业知识的律师的情况下，也未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定向本院申请司法鉴定，应承担举证不能责任，本院对该意见书结论予以采信。根据该结论，亚通公司应当返还隆基公司超付的601799.08元。隆基公司本案要求亚通公司对该款自起诉之日起支付利息，不违反法律规定，但其所主张的利率无法律和事实依据，本院酌定应按同期中国人民银行贷款基准利率计付。永安公司因该鉴定收取审核费3万元，根据三方在《建设工程造价咨询合同》中的约定，应由报价差额较大的亚通公司承担，隆基公司因此垫付的2万元审核费，亚通公司应当返还。对于王继周的责任，隆基公司庭审中变更诉求要求王继周按照《中华人民共和国公司法》的规定承担责任，而王继周无证据证明作为一人有限公司的亚通公司财产独立于股东个人财产，隆基公司提交的证据也显示案涉工程款支付时有部分款项打入王继周个人账户，故根据我国《公司法》第六十三条的规定，王继周应对亚通公司债务承担连带责任。综上所述，本院对隆基公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、河南亚通建筑节能装饰有限公司于本判决生效之日起五日内返还河南隆基房地产开发有限责任公司601799.08元，并以601799.08元为基数，自2019年9月25日至实际返还之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计付利息；二、河南亚通建筑节能装饰有限公司于本判决生效之日起五日内返还河南隆基房地产开发有限责任公司垫付的审核费20000元；三、王继周对本判决第一、二项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10018元，因适用简易程序减半收取5009元，由河南亚通建筑节能装饰有限公司、王继周共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  林铎二〇一九年十一月十一日书记员  谢莹