安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终3460号 上诉人（一审原告）：湖南星能电力建设有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区康居时代家园****。统一社会信用代码91340100394505668W。 法定代表人：李寿喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵玉峰，该公司项目经理。 被上诉人（一审被告）：傅喜河，男，1965年9月15日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。 委托诉讼代理人：张雨秋，安徽省阜南县鹿城镇法律服务所法律工作者。 上诉人湖南星能电力建设有限公司安徽分公司（以下简称星能公司安徽分公司）因与被上诉人傅喜河建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星能公司安徽分公司上诉请求：撤销一审判决，改判傅喜河向星能公司安徽分公司返还488328元，并负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、傅喜河在领取687280元工程款后擅自停工走人，以实际行动表明其不再履行合同义务，至今未向星能公司安徽分公司交付质量合格的工程，应依法向星能公司安徽分公司退还已收取的工程款，一审在事实清楚、证据充分的情况下判决驳回星能公司安徽分公司诉讼请求显属错误；2、本案曾经安徽省阜阳市中级人民法院主持调解并达成调解协议，该协议是双方当事人真实意思表示，一审对协议未予认定亦未作出合理解释系属不当；3、一审认定根据现有证据，无法确定傅喜河已具体实施完成的工程项目、工程量及相应的工程款数额及傅喜河是否占有下余施工材料及其数量、价值系事实认定错误。星能公司安徽分公司已经提交充分证据能证明工程完成情况、材料领退情况。傅喜河未完成合同约定的施工任务、拒绝退还剩余材料，违反合同约定与法律规定。 傅喜河辩称：1、2016年5月其与星能公司安徽分公司达成口头协议，约定傅喜河承包涉案工程，2017年4月28日双方补签电力工程施工合同，阜南和临泉工程总造价1141440元，星能公司安徽分公司支付工程款687280元，扣除星能公司安徽分公司管理费250000元，星能公司安徽分公司尚欠工程款204160元；2、材料由星能公司安徽分公司提供，傅喜河仅为施工人，不经手和管理材料，2017年10月星能公司安徽分公司已将傅喜河存放在阜南、临泉库房内的施工材料全部拉走，并有报警记录及图片、视频为证，双方至今未结算，星能公司安徽分公司要求返还488328.70元无事实和法律依据。 星能公司安徽分公司向一审法院起诉请求：1、判令傅喜河返还款202866元，施工材料价值411910.53元，合计614776.53元；2、解除星能公司安徽分公司与傅喜河于2017年4月28日签订的《电力工程施工合同》；3、本案诉讼费用由傅喜河负担。 一审法院查明事实：星能公司安徽分公司与国网安徽省电力有限公司阜南供电公司于2017年1月18日签订工程施工合同，约定由星能公司安徽分公司施工专业承包国网安徽省电力有限公司阜南供电公司阜南县2016年光伏扶贫项目电气安装13包（工程地点：焦陂镇；合同总价暂定180190元）、2016年阜南县（中心村、机井）电网改造升级工程第二批项目及2015年新增农网结余项目电气安装24包（工程地点：张寨镇；合同总价暂定456876元）、农网改造升级工程施工-2016年第一批项目安装13（工程地点：张寨镇、郜台乡、焦陂镇；合同总价暂定196722.76元）工程；工程范围：工程施工相关手续办理、电气、土建施工，工程资料收集整理；材料设备供应：由发包人供应主要材料设备；发包人派驻本工程项目的代表为袁旺德，监理工程师李东灿。 2017年4月28日，星能公司安徽分公司与傅喜河（以嘉兴市乍浦镇老傅劳务服务部的名义）签订电力工程施工合同，主要内容为：合同项目名称：1、阜南县2016年未通动力电改造及光伏扶贫项目电气安装11；2、阜南县（中心村、机井）电网改造升级工程第2批投资计划项目及15年新增农网结余项目电气安装24；3、阜南县2016年光伏扶贫项目电气安装13包。项目单位：国网安徽阜南县供电有限责任公司。承包单位：星能公司安徽分公司。工程项目地点：阜南县。 1、星能公司安徽分公司作为管辖电网工程承包单位，由于农网工程的实施需要，经双方商定，该工程采取大包干的方式，以实际工程量决算，包办本次工程施工、施工人员薪资、施工工程机械费用、验收、送电，所有设备和材料、领取、退料、安装、调试工作，全部由傅喜河负责且星能公司安徽分公司不再承担任何费用，若有材料遗失，全部由傅喜河承担赔偿。 2、工程造价收费：经双方协商，工程造价前期参照合同价格，最终结算以实际审计结果为准不依据合同价格，星能公司安徽分公司收取工程款（审计结果）的25%费用且承担工程税收费用，傅喜河收取工程款（审计结果）的75%费用，如有增补项目，由傅喜河向星能公司安徽分公司另行计算，星能公司安徽分公司将依据审计结果为准进行结算，本合同所有相应条款应与项目单位与承包单位的合同一致。 3、本协议签订之日后，星能公司安徽分公司将依据项目单位付款进度依次付给傅喜河工程款，具体为：首付立杆完成后，经星能公司安徽分公司现场核实准确后，星能公司安徽分公司付款给傅喜河30%款项，架线完成后星能公司安徽分公司付给傅喜河台区总价的50%款项（包含前期立杆费用）；等审计结束后星能公司安徽分公司付给傅喜河共计台区总价的80%款项，剩余20%款项等项目单位付款到星能公司安徽分公司账户时付清给傅喜河，以上付款比例都以审计结果为准，以上所有付款比例都是扣除进度款的25%进行计算的，如最后工程决算星能公司安徽分公司多支付傅喜河货款，傅喜河应在5个工作日内退还给星能公司安徽分公司，如果项目单位已付款给星能公司安徽分公司，而星能公司安徽分公司未支付相应资金给傅喜河，星能公司安徽分公司将承担违约责任。 合同签订后，傅喜河先后领取了张寨镇曹集中心村曹集村台区、杨庄东台区、李大庄﹟02570台区、罗寨村台区、张寨南台台区、新集台区张小庄台区、焦陂徐棚西台区、东台区，唐林子台区、三曹庄台区工程材料，并进行了施工。期间，星能公司安徽分公司曾因施工不符合安全规定等多次被阜南供电公司安全稽查大队通报并被扣除保证金。 2017年12月29日，星能公司安徽分公司作出情况说明：星能公司安徽分公司在阜南县供电公司所承建的工程：自2017年6月15日之后傅喜河所负责的施工班组，便一直未参与完成施工、验收、退料、审计决算。（8、10KV张寨镇杨庄东台区改造工程，高压T结合、台架配变一直未完工，在2017年7月25日被用户投诉至阜阳电视台《田野风》栏目。直到7月27日由赵玉峰带领施工队完成最后施工）。（由于上述工程施工严重滞后，影响农网工程决算及转资，阜南公司在2017年9月19日开具一级督办并罚款500元）。徐鹏东台区、徐鹏西台区、曹集台区、李大庄台区、唐林子台区、杨庄东台区、张小庄台区由公司项目经理赵玉峰带领施工一队杨春华班组从2017年7月27日到11月29日完工并验收和退料。曹集台区、李大庄台区、张小庄台区、罗寨台区至今都没有退料，审计决算。国网安徽省电力有限公司阜南供电公司农网改造办公室盖章确认情况属实。 星能公司安徽分公司提供的退料单记载，曹集台区、李大庄台区、张小庄台区、罗寨台区施工下余材料已退料给国网安徽省电力有限公司阜南供电公司。 星能公司安徽分公司已付傅喜河工程款666260元，傅喜河认可星能公司安徽分公司已支付工程款687280元。涉案工程项目现未进行审计、决算。 一审法院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。本案中，星能公司安徽分公司与傅喜河约定涉案工程项目以实际工程量决算，工程造价以审计、决算为准，但现未进行决算、审计。傅喜河确实进行了具体施工，且在施工过程中领取了施工材料。星能公司安徽分公司主张傅喜河仅实施部分工程量且占有施工材料不予返还，傅喜河辩称其已完成合同约定的工程量、施工材料已全部被星能公司安徽分公司拉走，但双方均未提供相关证据予以充分证明。星能公司安徽分公司依据其提交的“傅喜河所施工的十个台区审计结算费用”，称傅喜河施工的工程项目已进行审计，该证据实际是工程结算审核定案表，仅加盖湖南星能电力建设有限公司、国网安徽省电力有限公司阜南供电公司及农网改造升级专项办公室印章，并不能证明傅喜河已实际完成施工的工程量经审计、决算。根据现有证据，一审法院无法确认傅喜河已具体施工完成的工程项目、工程量及相应的工程款数额、傅喜河是否占有下余施工材料及其数量、价值，因此，对于星能公司安徽分公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回湖南星能电力建设有限公司安徽分公司的诉讼请求。案件受理费9948元，由湖南星能电力建设有限公司安徽分公司负担。 二审中，双方当事人对本案争议的事实均未提出新的证据予以证明。当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同。 本院查明：由傅喜河施工的徐棚西台区、徐棚东台区、新集台区、唐林子台区、曹庄台区、曹集村台区、杨庄东台区、张小庄台区、李大庄台区、罗寨村台区已分别进行了审计决算，并于2018年4月13日全部完成审计决算，最终审计结果合计为867082.08元，由业主单位国网安徽省电力有限公司阜南县供电公司盖章确认。傅喜河完工但未验收退料的徐棚西台区、徐棚东台区产生后续费用共计99050.76元；傅喜河未完工、未验收退料的唐林子台区、曹集村台区、杨庄东台区、张小庄台区、李大庄台区、罗寨村台区分别产生后续费用30778.78元、56138.59元、14484.55元、55805.95元、77572.66元、113878.97元，共计348659.50元，以上施工产生费用均由业主单位国网安徽省电力有限公司阜南县供电公司在费用清单上盖章确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，星能公司安徽分公司提供的证据能够证明原应由傅喜河施工的十个台区均已经审核决算，且由案外人后续施工部分产生的人工费及材料费亦经业主单位审核确认，故一审以无法确认傅喜河已具体施工完成的工程项目、工程量及相应的工程款数额、傅喜河是否占有下余施工材料及其数量、价值，判决驳回星能公司安徽分公司诉讼请求不当。星能公司安徽分公司提供的已支付傅喜河的工程款付款凭证不能证明为涉案工程的工程款，应以傅喜河自认收到工程款数额687280元为准。故傅喜河应返还星能公司安徽分公司工程款为：687280元-（867082.08元*75%-99050.76元-348659.50元）=484678.70元，星能公司安徽分公司上诉请求中超出部分本院不予支持。 综上，一审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初1069号民事判决； 二、傅喜河于本判决生效之日起十日内返还湖南星能电力建设有限公司安徽分公司484678.70元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费9948元，由傅喜河负担9873.64元，由湖南星能电力建设有限公司安徽分公司负担74.36元；二审案件受理费8624元，由傅喜河负担8559.32元，由湖南星能电力建设有限公司安徽分公司负担64.68元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  杨开多 审判员  李婉璐 二〇一九年十一月八日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。