安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8546号 上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行，住所地合安徽省合肥市包河区马鞍山南路**创智广场******及**部分商业用房，统一社会信用代码9134010066530485H（1—1）。 负责人：秦鳌，行长。 委托诉讼代理人：谢飞，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘奇，男，1943年5月15日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：刘武虎，安徽律维律师事务所律师。 上诉人中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行（以下简称民生银行马鞍山路支行）因与被上诉人刘奇委托理财合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 民生银行马鞍山路支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘奇的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘奇承担。事实和理由：1.民生银行马鞍山路支行销售的是由基金管理人募集的基金产品，不能仅因该基金产品在我行销售或因我行客户经理推荐，就认定在我行与刘奇之间成立委托理财合同关系。事实上，刘奇委托理财合同关系的相对方应当是其所购基金的基金管理人。我行仅作为资管计划的资金收付代理银行、托管银行，仅负责资管计划的代理资金收付工作，不承担资管计划垫付的义务，不承担资管计划可能产生的任何风险。其他资料也仅是代办基金业务的必要手续，银行本身及其工作人员均不具有直接操作客户账户资金的权限，银行的职能及其工作人员的职责范围亦不包括该项业务。一审判决认定我行与刘奇之间构成委托理财合同关系缺乏事实及法律依据，不能成立；2.一审判决认定马洋洋的行为属于职务行为，显属认定事实不清，适用法律错误。首先，我行提交的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》第一联（销售网点存根联）上并未有马洋洋签字的“到期日2017年6月5日，收益率6%-6.5%，到期本息2180000-2190000元”字样，而刘奇所持有的系第二联，第二联与第一联不一致只能说明第二联上添加的内容系马洋洋在办理完业务后私自书写的，应属于其个人行为。且该内容是在刘奇明知我行不能进行保本保息承诺，在业务办理完毕后对马洋洋进行威胁并与马洋洋私自串通的行为，该行为对我行没有法律效力。刘奇办理业务时明知马洋洋无权代表我行对其进行保本保息承诺。上述内容是在理财手续办理完毕之后由马洋洋添加的，此时刘奇与我行之间的业务已经办理完毕，马洋洋此时的签字不符合职务行为的时间节点，不能代表我行。且既然马洋洋的行为违反了法律的强制性规定而无效，那么该行为就不符合职务行为的构成要件。3.一审判决认为马洋洋在业务申请单第二联上书写的内容实质上是对业务申请单本身所列内容的补充，该补充内容明显违反了法律强制性规定，进而认定整个委托理财合同无效，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，马洋洋无权代表我行向刘奇作出超过我行业务权限范围的承诺，我行在为刘奇办理业务的过程中，已明确向其告知我行销售的理财产品存在风险，所有风险应由其自行承担。我行仅为代销机构，刘奇明知其购买的理财产品是不能够保本保息，马洋洋书写的承诺不构成对业务申请单内容的补充，添加的内容与我行无关。其次，马洋洋书写的内容系对理财产品预期收益的预估而非承诺保本保息，这符合理财代理销售规则。再次，即便马洋洋私自添加的内容构成对业务单的补充也不能因该行为无效进而认定整个合同均无效。合同法规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一审判决认定整个合同无效没有事实和法律依据。4.一审判决要求我行按年利率4.75%的标准赔偿属于错误认定。首先，我行已经向刘奇进行了充分的风险告知，刘奇也在业务单上签字确认，其系完全民事行为能力人，其应当知晓风险告知的法律后果，其签字证明我行对其进行了风险告知。一审判决认定我行没有向刘奇进行风险告知，属于事实认定错误。其次，委托理财实质上是委托人投资，投资必然对应风险，如投资人能够把风险转嫁他人，与投资的本质相悖。再次，刘奇作为个人，其至多存在存款利息损失，而非贷款利息损失，一审判决按贷款利率标准认定损失没有依据且刘奇自身存在明显过错，其自身应承担不低于80%的责任。我行在销售案涉理财产品时，已明确告知刘奇投资的理财产品性质及风险，刘奇在申请书上签字确认知悉，刘奇投资的损失与我行无因果关系，我行不应承担赔偿责任。 刘奇辩称，1.我与民生银行马鞍山路支行之间存在合同关系。案涉基金／集合资产管理计划业务申请单加盖了民生银行马鞍山路支行的公章，其亦收到了我转入的款项，委托理财合同关系成立。本案诉讼前，民生银行马鞍山路支行从未向我说明该行是受他人之托从事涉案产品的销售工作。本案中，刘奇并没有签署《银行民生加银资管汇七号专项资产管理计划份额认购／参与书》，该材料与本案无关，不能支持民生银行马鞍山路支行的上诉观点。2.马洋洋的行为系职务行为。马洋洋是民生银行马鞍山路支行员工，他一直代表我与民生银行马鞍山路支行办理相关理财产品销售工作，且他承诺的收益均能按时兑现。一审时，我已经详细向法庭说明涉案新产品均是在银行柜台办理完毕，马洋洋的行为符合职务行为的特征。民生银行马鞍山路支行认为马洋洋的行为系个人行为的观点无事实依据。无论是职务行为还是个人行为均受民事法律行为要件的约束。因此，一审判决一方面认定马洋洋是职务行为，另一方面认定该行为因违反法律强制性规定而无效，是符合法律规定的。3.一审判决关于损失额的计算符合法律规定。本案中双方均没有规定损失额的计算方法。依据民间借贷司法解释的规定，未约定利息的借款，借款人主张按年利率6%标准计算资金占用期间的利息是符合法律规定的。一审判决已经查明，民生银行马鞍山路支行对涉案合同无效存在重大过错，适用贷款利率标准计算损失额，符合公平原则。在2015年前后，银行保本理财的年化收益在4-5%左右的大环境下，把几百万元放在银行里长达一、二年时间仅按存款利率计息在现实生活中是很少见到的。因此，本着尊重法律、尊重现实生活的原则，一审判决以年息4.75%标准计算损失是合法、合理的。 刘奇向一审法院起诉请求：1.判令民生银行马鞍山路支行返还刘奇损失226000元；2.判令民生银行马鞍山路支行承担本案全部诉讼费用。本案重审中，经一审法院释明，刘奇变更诉讼请求为：1.确认刘奇与民生银行马鞍山路支行之间的案涉合同无效；2.判令民生银行马鞍山路支行赔偿损失226000元；3.由民生银行马鞍山路支行承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：刘奇在民生银行马鞍山路支行开设有银行账户，其与妻子韩永胜曾经该支行工作人员马洋洋介绍，通过该支行购买了民生加银资管重庆溉澜溪专项资产管理计划理财产品。 2015年11月12日，民生银行马鞍山路支行工作人员马洋洋向刘奇推荐购买大摩收益18个月开放债券（产品代码01655），同时向刘奇提供《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》1份，该业务申请单正面记载的主要内容为：投资者名称/姓名为刘奇；产品名称为大摩收益18个月开放债券，产品代码01655；购买金额为340万元；合同下方有投资者刘奇签名，民生银行马鞍山路支行在该业务申请单上加盖了业务讫印章。在该业务申请单第二联（即刘奇所持联）中，马洋洋在该单上方记载到期保底本息3706000元；但在该业务申请单第一联（即销售网点留存联）中，并无马洋洋的前述记载。 刘奇、民生银行马鞍山路支行签署上述《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》后，刘奇于同日将存款340万元转出用于购买大摩收益18个月开放债券。2017年5月31日，刘奇进行基金赎回，赎回金额为3494629.37元，与马洋洋承诺保底本息差额为211370.63元（3706000－3494629.37）。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.被告主体是否适格；2.马洋洋的行为是否属职务行为；3.案涉合同的效力；4.责任的具体承担。一、关于本案被告主体是否适格问题。2015年11月12日，刘奇与民生银行马鞍山路支行签署的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》，实质上是双方签订的委托理财合同。虽然民生银行马鞍山路支行是受他人委托从事该开放债券的销售、资金托管和咨询服务等工作，不是该开放债券的发行人或真正管理人，但该业务申请单是民生银行马鞍山路支行作为一方，以自己名义与刘奇作为另一方共同签署，且刘奇认为是民生银行马鞍山路支行对其权利造成了损害，故刘奇以民生银行马鞍山路支行为被告提起诉讼，主体是适格的，符合相关法律规定。民生银行马鞍山路支行的相关辩解，应不予支持。二、关于马洋洋的行为是否属职务行为问题。所谓职务行为，通常是指法人或者其他组织的工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。判断某一行为是否属于职务行为的标准，一般从职务行为的目的和利益归属予以考量。行为人以企业法人名义，在核准或准许的经营范围内从事的经营活动，其行为的利益归属于企业的，应当认定为职务行为。本案中，民生银行马鞍山路支行认可马洋洋是其从事理财的工作人员，其与刘奇进行涉案开放债券的销售、资金托管和咨询服务等内容也属民生银行马鞍山路支行的经营范围，故应当认定马洋洋的行为是代表民生银行马鞍山路支行所进行的职务行为。民生银行马鞍山路支行辩解马洋洋违规承诺的部分，不属职务行为，与法不合，应不予采纳。另，民生银行马鞍山路支行辩解刘奇与马洋洋存在恶意串通行为，但其所提供的录音材料刘奇并不认可，况且从录音内容来看，主要是涉案纠纷发生后，马洋洋因担心自己将受到民生银行马鞍山路支行扣发奖金等处罚，与刘奇妻子韩永胜通话表述其压力较大，韩永胜建议马洋洋向单位领导陈述造成纠纷的主要原因，是因为民生银行马鞍山路支行给马洋洋下达的业绩考核任务较重，其中并无明显反映双方有恶意串通的具体内容。故民生银行马鞍山路支行辩解刘奇不是善意相对人的意见，无证据证实，不予采信。三、关于本案合同的效力问题。一审法院认为，本案双方签订的委托理财合同中，所涉及的是开放债券，属于证券投资基金，其相关法律关系应当受我国证券法和证券投资基金法等法律法规的调整。证券投资基金法第七十四条规定：基金管理人、托管人和其他信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性；第七十七条第三项规定：公开披露基金信息，不得有违规承诺收益或者承担损失的行为。证券投资基金法第九十八条、第一百零三条、第一百零七条，也作了类似的规定。如前所述，案涉业务申请单实质上是双方签订的委托理财合同；在该业务申请单第二联（即刘奇所持联）中，马洋洋在该单上方所记载的到期日收益率和到期本息金额，实质上是对业务申请单本身所列内容的补充，该补充的内容明显违反了法律强制性的规定；由于该补充的内容涉及到整个委托理财合同的基础，且影响到证券投资基金的基本法律规范要求，故应当确认本案中的委托理财合同违反了法律的效力性强制规定，为无效合同。刘奇重审中请求确认双方之间的合同无效，符合相关法律规定，应予以采纳。四、关于本案责任的具体承担问题。无效合同自始没有法律约束力，并产生返还财物、赔偿损失的法律后果。本案中，刘奇于到期后的2017年5月31日赎回3494629.37元，已超过了其本金94629.37元，故不存在民生银行马鞍山路支行返还财物的问题。因本案合同无效而造成的缔约过失损失计算，可参照民生银行马鞍山路支行公布的于2015年10月24日起执行的人民币中长期贷款[1至5年（含5年）]年利率4.75%，即为242250元（3400000×4.75％／年×1.5年）。民生银行马鞍山路支行在从事涉案开放债券的销售、资金托管和咨询服务等工作中，没有向已达72周岁的刘奇充分揭示投资风险，对经营业绩作如实陈述，且违反法律规定向刘奇承诺收益，违反了勤勉尽责、恪尽职守义务，具有重大过错，应当对造成的损失承担赔偿责任。刘奇作为具有完全民事行为能力的人，在购买具有较大风险的开放债券时，未能做到充分了解、谨慎注意，亦存在过错，可适当减轻民生银行马鞍山路支行的损失赔偿责任。综合全案，以刘奇承担20%、民生银行马鞍山路支行承担80%责任更为适宜。故民生银行马鞍山路支行应当承担因缔约过失而造成的损失数额为193800元（242250×80％），刘奇自行承担因缔约过失而造成的损失数额为48450元（242250×20％）。扣除原告赎回金额中超过本金的部分94629.37元，民生银行马鞍山路支行尚应赔偿刘奇的损失金额为99170.63元（193800－94629.37）。据此，一审法院依照《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条第四项、第三十八条、第九十八条、第一百零三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、刘奇与民生银行马鞍山路支行于2015年11月12日签订的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》无效；二、民生银行马鞍山路支行向刘奇赔偿损失99170.63元，于判决生效后十日内一次性支付完毕；三、驳回刘奇的其他诉讼请求。案件受理费4690元，刘奇负担2632元，民生银行马鞍山路支行负担2058元。 二审期间，双方均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉合同关系性质及效力；2.民生银行马鞍山路支行是否应对刘奇的损失承担赔偿责任。 关于案涉合同关系性质及效力。刘奇购买的案涉金融产品为摩根士丹利华鑫多元收益18个月定期开放债券型证券投资基金，基金代码001655，基金管理人为摩根士丹利华鑫基金管理有限公司。本案中，刘奇并非是委托民生银行马鞍山路支行理财，而系通过民生银行马鞍山路支行的渠道购买第三方发行、管理的案涉基金产品，民生银行马鞍山路支行仅是案涉基金产品的销售方，故刘奇与民生银行马鞍山路支行之间成立的并非委托理财合同关系而是金融产品销售服务合同关系，该金融产品销售服务合同关系合法有效。 上述合同中，马洋洋的承诺与案涉金融产品不保本保收益的合同内容相悖，违反证券投资基金销售的相关管理规定，该承诺无效。 关于民生银行马鞍山路支行是否应对刘奇的损失承担赔偿责任，买者自负的前提和基础是金融消费者对其所购买的金融产品性质和风险有充分的了解和认知，如果金融产品销售者在销售过程中存在欺诈，则应承担相应的赔偿责任。对此，本院从民生银行马鞍山路支行是否存在欺诈行为以及损失额该如何认定两个方面予以综合分析。 第一，关于民生银行马鞍山路支行是否存在欺诈行为。马洋洋以虚假承诺保本、保收益的方式诱导韩永胜投资，该行为构成欺诈销售。马洋洋作为民生银行马鞍山路支行的理财人员，在为客户办理理财业务时，其行为属于职务行为，应由民生银行马鞍山路支行就欺诈销售造成的损失承担相应的赔偿责任。 第二关于赔偿标准应如何认定。金融产品销售者未尽适当性义务，导致金融消费者遭受损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失，实际损失应包含本金及利息。本案中，刘奇赎回案涉基金时，本金已全额收回且有部分收益，故其仅有权主张利息损失。该利息损失系因受欺诈投资产生的损失，应以中国人民银行同期同类代款基准利率（年利率4.75%）为参考值。刘奇于2015年11月12日购买案涉基金，于2017年5月31日赎回，共计1年零200天，刘奇一审主张按1.5年计算利息损失，该期限未超过资金实际被占用期间，本院予以确认。 刘奇、韩永胜夫妻作为有投资经验的投资者，应当对投资风险有更清晰的认知，对风险收益相当原则有更全面的理解，追求高收益，必然要承受高风险。虽民生银行马鞍山路支行在向其销售案涉金融产品时存在不适当情形，但刘奇作为完全民事行为能力人亦在证券投资基金投资人权益须知上签字确认充分理解和认知文中提示的各项风险，其自身就投资损失亦应承担一定的责任，一审判决酌定刘奇自身承担20%的责任适当。 综上，一审判决认定事实清楚，但关于案涉合同的性质、效力认定有误，民生银行马鞍山路支行的部分上诉理由成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9098号民事判决第二项，即“中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行向刘奇赔偿损失99170.63元，于本判决生效后十日内一次性支付完毕”； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9098号民事判决第一、三项，即“刘奇与中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行于2015年11月12日签订的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》无效”及“驳回刘奇的其他诉讼请求”； 三、驳回刘奇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4690元，由刘奇负担2632元，中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行负担2058元；二审案件受理费2278元，由中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 古开利 审判员 温占敏 二〇一九年十一月二十六日 法官助理朱斌斌 书记员吴喻 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。