山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1866号 上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司黄石分公司，住所地黄石市团城山开发区杭州西路**。 负责人：庞红胜，该公司经理。 上诉人（原审被告）：庞红胜，男，1972年10月26日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 共同委托诉讼代理人：刘梦吉，山东众鑫法律服务所法律工作者。 共同委托诉讼代理人：任建亭，山东众鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：广州天幔膜结构技术开发有限公司，住所地广州，住所地广州高新技术产业开发区科学城科珠路**1003A> 法定代表人：廖昌平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏蓉，广东华进律师事务所律师。 原审被告：湖北弘毅建设有限公司，住所地武汉市黄，住所地武汉市黄陂区武湖汉施路** 法定代表人：吴顺红，该公司董事长。 上诉人湖北弘毅建设有限公司黄石分公司（以下简称黄石分公司）、庞红胜因与被上诉人广州天幔膜结构技术开发有限公司（以下简称广州天幔公司）、原审被告湖北弘毅建设有限公司（以下简称湖北弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄石分公司、庞红胜上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定黄石分公司构成根本违约与基本事实相悖。2016年9月21日黄石分公司与广州天幔公司签订的《钢结构工程承包协议书》第三条约定工期共45日历天，施工中黄石分公司与广州天幔公司根据实际情况做调整，于2016年11月25日双方订立《工程责任承诺书》，约定广州天幔公司于当日支付黄石分公司10万元，作为黄石分公司为该工程的最后材料采购款，预支5万元作为该工程钢管材料的弯管加工费，黄石分公司必须在2016年12月10日前完成施工现场的全部安装工作，否则，广州天幔公司有权根据合同第11条要求黄石分公司双倍返还之前所付的全部工程款。该合同订立后，广州天幔公司并未履行付款义务，导致黄石分公司无法继续履行合同。黄石分公司已进行所有的工程所需投入，急需资金支付加工费并运回工地。广州天幔公司在订立承诺之后拒绝履行支付义务，导致合同无法继续履行。订立承诺书之后，广州天幔公司不但不支付约定的款项，反而将黄石分公司工作人员赶出工地，随后于2016年12月15日通过律师事务所向黄石分公司发出解除合同通知书。广州天幔公司通过订立显示公平的合同，在最关键施工阶段根本违约，给黄石分公司造成了巨大经济损失。二、一审法院判决返还工程款作为赔偿广州天幔公司的损失与法无据。双方订立《工程责任承诺书》之前，黄石分公司已经发货到施工现场价值30万元的钢结构、油漆及辅材，支付安装费用5万元，其他材料已经加工成品与半成品价值100万元，黄石分公司已实际投入135万元，加工的成品与半成品是按照广州天幔公司的要求，专门为施工定做加工的，由于广州天幔公司的违约以及单方解除合同，导致所有材料都成为废品，现在依旧存放于加工单位无法处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，即使广州天幔公司单方解除合同，也应当对黄石分公司前期安装建设工程进行验收并核算工程价款，还有黄石分公司收取工程款后为施工购买并已经加工成品与半成品的材料款都是广州天幔公司应当承担的支付义务。本案是广州天幔公司违约后又单方解除合同，广州天幔公司应当对黄石分公司承担违约责任。即使广州天幔公司向黄石分公司主张违约责任，也应当按照法律规定，就其相关损失提供证据，而不是以要求返还工程款作为赔偿损失的标准。合同中约定的双倍返还工程款问题，不符合相关法律规定，是无效约定，不应得到支持。三、一审法院判决黄石分公司、庞红胜共同赔偿广州天幔公司经济损失是错误的；合同约定：如乙方不能保质保量按期完成合同约定的所有条款，给甲方造成的任何经济损失由乙方的法定代表人负责赔偿。该约定显示公平，是广州天幔公司作为工程发包人强权地位，与黄石分公司作为承包弱势方签订的不公平条款，依法应予撤销。如果法庭认定该约定有效，那么，就履行合同所产生的损失赔偿主体只能是庞红胜，而不是黄石分公司与湖北弘毅建设有限公司共同承担。 广州天幔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 湖北弘毅公司未作答辩。 广州天幔公司一审诉讼请求为：1.判令黄石分公司、湖北弘毅公司、庞红胜共同向广州天幔公司返还1652992元；2.诉讼费、保全费由黄石分公司、湖北弘毅公司、庞红胜负担。 一审法院认定事实：2016年9月21日，广州天幔公司作为发包方，黄石分公司作为承包方，双方签订钢结构工程承包协议书，该承包协议书约定：工程名称为大王镇一车间污水池加罩密封钢结构工程，合同第二条约定承包方式为承包方包工包料，施工范围为承包方根据施工图、图纸说明的要求进行钢结构制作、安装的全部工作，合同第三条合同工期为共45日历天，自承包方收到预付款的次日开始计算工期，2016年10月8日第一批材料必须到场，10月25日全部材料必须到场，合同第四条工程质量和保修为本工程钢结构采用Q235B无缝钢管，钢材的防腐按照喷砂除锈+环氧富锌底漆（一遍）+环氧云铁中间漆（一遍）+丙烯酸聚氨酯面漆（两遍）方案执行，油漆品牌选用山东鲁南、甘肃永新、上海开林、广东阿斯顿四个品牌中的任意一个品牌，面漆的颜色为白色，环氧富锌底漆的锌含量须达到70%（所有用漆由第三方检测并出具检测报告），合同第五条工程造价及付款方式为工程造价为本工程总造价为1568800元，付款方式为本合同签订后7个工作日内发包方向承包方支付50万元作为备料款，承包方的材料全部进场后，发包方向承包方支付10万元，承包方收到此款后，须在7日内向发包方提供合同总价全额的增值税专用发票，发包方收到承包方的增值税专用发票后，须向承包方支付40万元作为工程进度款，工程通过业主或总包验收后，发包方向承包方支付至合同总价的95%作为工程结算款，尾款合同总价的5%留作质保金，质保期一年，承包方提出申请后，发包方须无息支付给承包方，合同第八条签证及结算为因承包方施工管理不到位，导致工程不能按期完成或质量达不到验收标准，发包方为保证工程保质保量且按期交付业主使用而采取的其他措施（包括但不限于聘请工人进场帮忙施工、增派吊车机械等）其中产生的费用，在承包方结算时予以扣除，承包方不得拖欠劳务工人的工资，如果承包方发生欠薪情况，发包方有权代付劳务工人工资，发包方所有代付的劳务工人工资，在工程结算时双倍扣减承包方的工程款，承包方不得有任何异议，如发生以下情况，发包方有权终止合同且不给予承包方进行结算，剩余尾款不给予支付给承包方：1.因承包方无能力执行合同而被发包方勒令退出施工的；2.因不理会、不服从发包方现场代表、现场监理工程师或业主的管理而被发包方、现场监理工程师或业主勒令退出施工；3.未经发包方允许或同意而任何理由退出施工的；4.将工程转包或者分包给任何其他第三方的；5.工程出现未喷砂即喷涂油漆、焊缝出现假焊、漏焊等一切严重的质量问题，或发包方现场负责人对承包方施工现场开具的罚单数量累计10单以上等情况，合同第十一条违约责任为合同签订后，若承包方无理由终止合同，须赔偿发包方合同总价的10%作为违约金、赔偿金，如因承包方终止合同给发包方造成的损失大于合同总价的10%，则按发包方实际的损失（含直接损失和间接损失）进行赔偿，承包方不能按合同约定的完工日期完工，从合同约定完工日期的第二天开始，承包方须向发包方支付每天500元的逾期违约金，承包方逾期完工长达5天，即在合同约定完工日期后的第六天起，承包方须向原告支付每天1000元的逾期违约金，产生的违约金直接在工程结算时扣减，逾期违约金累计达到合同总价的10%时，发包方有权终止合同，且不与承包方结算，如承包方不能保质保量按期完成合同约定的所有条款，给发包方造成的任何经济损失由承包方的法定代表人负责赔偿，如承包方施工过程发生与合同规定的内容相违背的行为，尤其是材料选用不符合要求，发包方有权利对承包方进行至少每次5000元的处罚，罚款额不设上限，情节严重的，发包方有权单方面终止合同，且双倍追回已支付给承包方的工程款，并可以对承包方追究给发包方造成的一切损失，如果因为承包方的原因，导致发包方被总包或业主罚款，此罚款金额，发包方将累计在承包方工程结算时扣减承包方的工程款，合同还对双方的其他权利义务进行了约定,其中合同第七条中约定，黄石分公司派庞红胜为现场主管，承包方应确保现场实质性的施工人员不少于20人。合同签订后，广州天幔公司于2016年9月22日支付黄石分公司备料款50万元，黄石分公司开始施工，但黄石分公司并未按双方签订的合同约定全面履行其合同义务，后广州天幔公司于2016年11月18日支付黄石分公司工程款100000元，同日还向黄石分公司支付12000元用于购买油漆。因黄石分公司违反合同约定，2016年11月24日，广州天幔公司向黄石分公司发出警告函，该函指出黄石分公司在施工期间发生的诸多违约行为，要求黄石分公司在2016年12月10日完成所有合同要求的工作内容，完成现场所有施工工作，并再次就合同第十一条第五点违反材料选用应承担的违约责任进行了说明，庞红胜于2016年11月25日在该警告函上签字。2016年11月25日，广州天幔公司与黄石分公司为保证涉案工程完工，双方签订了工程责任承诺书，广州天幔公司承诺：（1）11月25日中午，广州天幔公司现场管理人代黄石分公司向其施工人员发放工资共计4万元，此款项在原合同中抵扣；（2）11月25日，广州天幔公司预支人民币10万元工程款给黄石分公司作为本公司的最后材料采购款，预支人民币5万元作为本工程钢管材料的弯管加工费，以上共计15万元，此款在原合同中抵扣（此款广州天幔公司未支付）；（3）12月5日，黄石分公司将全部材料加工完成运到施工现场后，广州天幔公司按照合同约定付款方式，收到黄石分公司提供的全额增值税专用发票后，给黄石分公司支付人民币10万元作为工程款。黄石分公司承诺：1、不再以任何形式任何理由停工要求支付合同约定付款条件外的款项，11月25日施工现场与工厂必须复工并加快加工施工进度；2、保证生产需要一切材料及时供应，不以任何理由索要资金购买材料，否则广州天幔公司有权按索要金额双倍处罚在工程款中扣除；3、保证工厂生产加工进度，全部材料于12月5日加工完成发货运到现场；4、保证现场施工一切耗材、吊车等机械台班及后勤所需，避免停工待料，不以任何理由索要资金周转，否则广州天幔公司有权按索要金额双倍处罚在工程款中扣除；5、2016年12月10日，施工现场全部安装工作完成，否则，根据原合同第十一条违约责任，广州天幔公司有权要求黄石分公司双倍返还之前所付的全部工程款，并对因其不能履行合同条款约定给广州天幔公司带来的一切经济损失索赔。承诺书签订后，2016年11月25日，广州天幔公司代黄石分公司向其施工人员发放工资40000元，2016年12月3日，广州天幔公司代黄石分公司向其施工人员发放工资24496元，2016年12月，黄石分公司撤离施工工地，撤离前双方未进行工程量和价款结算，2016年12月15日，广州天幔公司委托广东华进律师事务所向黄石分公司和湖北弘毅公司分别发出“解除合同通知书”，黄石分公司、湖北弘毅公司分别于2016年12月19日收到该解除合同通知书。广州天幔公司支付黄石分公司工程款累计676496元，涉案剩余工程由广州天幔公司另行发包给案外人继续施工，现该工程已交付使用。另查明，黄石分公司成立于2009年6月8日，负责人是庞红胜，该分公司位于湖北省黄石市团城山开发区杭州西路130-302号，该分公司隶属于湖北弘毅公司。2015年1月27日，湖北弘毅公司在楚天都市报刊登声明，该声明称因经营管理需要，湖北弘毅建设有限公司黄石分公司所有的公章、财务专用章、合同专用章、发票专用章及负责人名章（共五枚），自2015年1月20日13时30分均由公司收回保管，先期所有授权即行终止，且自即日起未经公司允许，任何加盖以上五枚印章的一切文件资料，其公司概不认可，相关经济、法律等责任均由擅自加盖者自行承担。2017年1月2日的中国经营报刊登湖北弘毅公司的声明，该声明称湖北弘毅公司对外承包经营设立的黄石分公司等分公司因经营风险防范需要自登报之日起终止与各承包经营负责人的合作。 一审法院认为，广州天幔公司与黄石分公司签订的钢结构工程承包协议书系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应依约履行。广州天幔公司已按照合同约定支付备料款，由于黄石分公司未能按照合同约定履行，广州天幔公司基于继续履行合同的需要，又先后向黄石分公司支付部分工程款，但黄石分公司仍然违约，在广州天幔公司向黄石分公司发出警告函的情况下，双方又签订了工程责任承诺书，广州天幔公司按照承诺书的约定代黄石分公司支付了部分工人工资，但黄石分公司未能按照承诺书约定履行其义务，结合黄石分公司撤离施工现场的实际情况，黄石分公司的行为已构成根本违约，在此情况下，广州天幔公司向黄石分公司和湖北弘毅公司分别发出解除合同通知书，黄石分公司和湖北弘毅公司分别于2016年12月19日收到该通知书，黄石分公司和湖北弘毅公司未在法定期限内提出异议，根据有关法律规定，合同自通知到达对方时解除，故对双方于2016年12月19日已解除钢结构工程承包协议书的事实予以确认。本案中，广州天幔公司要求双倍返还已支付工程款，其依据是合同中违约责任条款的相关约定，该约定的前提主要是针对黄石分公司在施工过程中发生与合同约定内容相违背的行为，尤其是材料选用不符合要求的情形，而广州天幔公司并未明确黄石分公司存在上述行为，且结合涉案工程责任承诺书，广州天幔公司亦存在未按相关承诺支付黄石分公司预支工程款10万元及钢管材料弯管加工费5万元的违约行为，广州天幔公司要求双倍返还工程款不符合双方约定，根据有关法律规定，黄石分公司应返还广州天幔公司已付工程款676496元作为赔偿广州天幔公司的损失。黄石分公司系湖北弘毅公司下设的分公司，黄石分公司的民事责任应由湖北弘毅公司与其共同承担。湖北弘毅公司在楚天都市报和中国经营报刊登的声明，对广州天幔公司无约束力，湖北弘毅公司的相关抗辩主张不能成立。关于庞红胜的责任承担问题，合同中明确约定“如乙方不能保质保量按期完成合同约定的所有条款，给甲方造成的任何经济损失由乙方的法定代表人负责赔偿”，故庞红胜应与湖北弘毅公司、黄石分公司共同承担责任。在广州天幔公司和黄石分公司签订的钢结构工程承包协议书的乙方处盖有黄石分公司印章并有庞红胜作为该分公司负责人的签名，庭审中黄石分公司、庞红胜对以上证据及广州天幔公司提交的盖有黄石分公司印章的其他证据均无异议，故对湖北弘毅公司提出的对“湖北弘毅建设有限公司黄石分公司”的印章真伪进行司法鉴定的申请，不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、湖北弘毅建设有限公司黄石分公司、湖北弘毅建设有限公司、庞红胜于判决生效后十日内共同赔偿广州天幔膜结构技术开发有限公司经济损失676496元；二、驳回广州天幔膜结构技术开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19677元，由广州天幔膜结构技术开发有限公司负担11624元，由湖北弘毅建设有限公司黄石分公司、湖北弘毅建设有限公司、庞红胜负担8053元，保全费5000元，由湖北弘毅建设有限公司黄石分公司、湖北弘毅建设有限公司、庞红胜负担。 二审中，黄州分公司、庞红胜、广州天幔公司、湖北弘毅公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决黄石分公司、湖北弘毅公司、庞红胜共同赔偿广州天幔公司经济损失是否正确。 本院认为，涉案合同第四条对付款方式作出约定：1.本合同签订后七个工作日内甲方向乙方支付人民币50000元作为备料款；2.乙方的材料全部进场后，甲方向乙方支付人民币100000元，乙方收到此笔款后，须在七天内向甲方提供合同总价全额的增值税发票。广州天幔公司依约支付了上述工程款后，黄石分公司再次向广州天幔公司主张款项。广州天幔公司于2016年11月24日向黄石分公司发出《警告函》，记载了工期严重滞后、黄石分公司要求额外支付工程款、现场施工人员开始罢工等事实，庞红胜于11月25日签字确认，并未对《警告函》记载事项提出异议。同日，广州天幔公司与黄石分公司签订《工程责任承诺书》，约定广州天幔公司当日代黄石分公司支付工人工资40000元，支付材料采购款150000元，黄石分公司不再以任何形式理由停工要挟广州天幔公司支付合同约定付款条件以外的款项，11月25日施工现场与工厂必须复工并加快加工施工进度。广州天幔公司11月25日代付工人工资后，黄石分公司并未及时复工，广州天幔公司有权行使同时履行抗辩权，后续款项未继续支付。综合一审证据和上述情况，能够认定黄石分公司未及时、全面、恰当的履行合同义务，广州天幔公司依据双方签订的合同和《工程责任承诺书》解除合同，并主张损失赔偿有事实和法律依据。黄石分公司主张广州天幔公司采取欺凌手段将其赶出工地，没有证据支持。同时，根据双方《工程责任承诺书》二.5中的约定，若黄石分公司违约，广州天幔公司有权要求返还双倍此前支付的工程款，并对一切经济损失进行索赔。该《工程责任承诺书》系双方签订施工合同后签订，系双方真实意思表示，广州天幔公司向黄石分公司主张权利，有合同依据。黄石分公司主张广州天幔公司仅能向庞红胜个人主张赔偿损失，没有事实依据。 综上所述，湖北弘毅建设有限公司黄石分公司、庞红胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19677元，由湖北弘毅建设有限公司黄石分公司、庞红胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十一月二十二日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁