宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2019）宁02刑终93号原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆某，出生于四川省内江市，户籍地址宁夏吴忠市同心县，捕前住宁夏吴忠市利通区金花园A区12-1-1楼东户。2018年7月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平罗县公安局刑事拘留，同年7月17日经平罗县人民检察院批准，同日由平罗县公安局执行逮捕，现羁押于石嘴山市看守所。辩护人张某1，宁夏大潮人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某2，出生于陕西省绥德县，户籍地址陕西省榆林市绥德县，捕前住户籍地。2002年1月23日因吸食毒品被陕西省绥德县公安局强制戒毒六个月；2018年7月4日因吸食毒品被平罗县公安局行政拘留五日，同年7月6日被平罗县公安局强制隔离戒毒两年。2018年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平罗县公安局刑事拘留，同年7月17日经平罗县人民检察院批准，同日由平罗县公安局执行逮捕，现羁押于石嘴山市看守所。指定辩护人薛某，石嘴山市法律援助中心律师。宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人陆某犯贩卖毒品罪、原审被告人张某2犯运输毒品罪一案，于2019年10月11日作出（2019）宁0221刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某、张某2不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月2日4时许，被告人陆某驾驶×××号红色“现代”牌普通客车至与被告人张某2事前约定的银川市宁东南收费站出口附近，张某2到达后陆某驾车载张某2至银川市××镇边，在车内张某2以65000元价格向陆某购买毒品海洛因疑似物一包，其中张某2支付现金45000元，微信转账20000元，后张某2携带该包毒品疑似物乘坐×××江淮牌银色小型轿车离开。同日6时许，张某2在盐池县高速收费站处被抓获，办案民警从其乘坐的车上查获毒品海洛因疑似物一包，经称量该毒品疑似物净重99.75克。同日11时许，被告人陆某在其吴忠市利通区的家中被抓获归案。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从张某2处扣押的99.75克毒品疑似物中检出海洛因成分。经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，从张某2处扣押的毒品疑似物外包装物袜子内层袜口表面粘取物中的DNA系陆某所留的可能性大于99.999999%；从陆某处扣押的现金四捆44000元，第二捆现金捆绳、第三捆现金捆绳中的DNA系张某2所留的可能性大于99.999999%。被告人张某2到案后如实供述自己的犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证明：本案系平罗县公安局于2018年7月2日在工作中发现。该局经过审查，于当日立案进行侦查。2、指定管辖决定书、指定管辖批复，证明：2018年8月29日经宁夏回族自治区公安厅指定，该案由平罗县公安局管辖。2018年12月26日经宁夏回族自治区人民检察院批复指定该案由平罗县人民检察院审查起诉。2018年12月21日经宁夏回族自治区人民法院指定该案由平罗县人民法院审判。3、常住人口详细信息，证明：被告人陆某、被告人张某2均已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。4、银行交易流水，证明：被告人陆某中国农业银行尾号为62577的银行卡于2018年7月2日收入微信转账1万元，并于当日微信提现，该农业银行卡已于2018年7月30日由平罗县公安局冻结。被告人陆某尾号为33792的黄河农村商业银行银行卡交易情况。被告人张某2尾号为27075的中国农业银行卡自2018年2月1日至2018年7月10日的交易流水情况。5、监控视频截图，证明：证实被告人张某2于2018年7月2日4时07分从宁东南收费站驶出后，逗留1小时13分后再次从宁东南收费站驶入，与张某2的供述相吻合。6、通话记录，证明：平罗县公安局民警于2018年7月17日，调取被告人张某2手机号码为136XXXXXXXX与被告人陆某手机号码为152XXXXXXXX自2018年1月1日至2018年7月2日的通话记录，通话记录显示在该期间的5个月内二人共通话61次，其中单次通话时间最长为358秒，与调取的陆某手机号152XXXXXXXX的通话记录可以相互对应。陆某手机号码为152XXXXXXXX自2018年1月2日至2018年7月2日的通话记录，该记录显示被告人陆某在调取时间区间内与魏某手机号码为134XXXXXXXX通话共78次，最后一次通话在2018年5月6日，之后陆某频繁与138XXXXXXXX发送短信，而且是只发短信不通话，后与公安机关核实该号码为公安侦查号码。7、情况说明，证明：平罗县公安局缉毒大队在办理陆某、张某2一案中抓获被告人张某2时对其人身及其租赁的车辆进行了搜查，并将搜查到的毒品疑似物进行扣押，后现场封装后带至平罗县公安局交警大队办案区内进行了称量、取样等程序，后当着张某2的面进行封装，上述证据制作视频光盘随案移送。因执法记录仪时间与北京时间不符，导致在办案过程中张某2的实际抓获时间与执法记录仪的时间不同，为此平罗县公安局办案民警前往陕西省××县调取抓获视频，因为该收费站视频保存期为45天，故该视频无法调取。8、调取证据通知书及转账记录，证明：2018年8月6日平罗县公安局向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信号×××、×××的2018年1月1日至7月2日的微信交易记录及开户情况；微信转账记录证实案发当天4时36分，张某2分两次给陆某微信转账，一次17000元、一次3000元。9、理化检验鉴定报告、鉴定资质，证明：平罗县公安局于2018年7月6日移送送检的编号为JC20180329-001、JC20180329-002的1、2号检材中均检出海洛因成分。10、法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定聘请书、鉴定人鉴定资质，证明：毒品疑似物外包装物袜子内层袜口表面粘取物中的DNA系陆某所留的可能性大于99.999999%;现金四捆44000元，其中第二捆现金捆绳、第三捆现金捆绳黑线打结处剪取物取的检材中的DNA系张某2所留的可能性大于99.999999%。该鉴定意见于2018年7月17日向被告人陆某、被告人张某2告知。11、痕迹物证检验报告、照片、鉴定资质、鉴定意见通知书，证明：2018年7月11日，经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，平罗县公安局缉毒大队于2018年7月6日送检的1号毒品疑似物外包装一个标识HJ20180014-JC001号、2号毒品疑似物外外包装有一个标识为HJHJ20180014-JC002号、3号毒品疑似物外外包装有一个标识为HJHJ20180014-JC003号检材上均未检见手印。12、搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片，证明：（1）2018年7月2日10时许平罗县公安局民警对陆某人身、住所及其驾驶的×××红色现代越野车进行搜查，在陆某随身携带的手提包内查获现金47348元、粉色VIVO牌X9手机一部，在其住处查获白色矩形透明塑料自封袋56个，对以上查获物品进行了拍照、记录、扣押；（2）2018年7月2日7时许平罗县公安局民警对张某2人身及其租赁的张某3的×××号银灰色江淮牌轿车进行搜查，在江淮牌轿车后排右侧车门处搜查到一包女式黑色丝袜包裹着的毒品疑似品两块，毛重约100克。在张某2上衣口袋内搜查到一部金色三星手机，均进行了拍照、记录、扣押；（3）扣押的张某3驾驶的×××号银灰色江淮牌轿车于2018年8月20日发还张某3。13、嫌疑人照片辨认笔录，证明：（1）经陆某辨认张某2就是2018年7月2日3时许在宁夏灵武市路边与其见面的男子；（2）经张某2辨认陆某就是2018年7月2日3时许在宁夏灵武市路边向其出售毒品海洛因的女子；（3）经被告人张某2的妻子高某辨认陆某就是2018年在宁夏灵武市路边向其与丈夫张某2出售毒品的女子。14、毒品取样笔录、称量笔录、照片、鉴定证书，证明：2018年7月2日11时30分至11时50分，在平罗县公安局交警大队办案中心，平罗县公安局民警对从张某2处查获的两块毒品疑似物进行编号、称量、取样。1号毒品疑似物经称量毛重约50.88克，净重49.62克，从中取样重1.72克；2号毒品疑似物经称量毛重约51.52克，净重50.13克，从中取样重1.40克。毒品疑似物总计净重99.75克。15、光盘及制作说明，证明：平罗县公安局民警对被告人陆某、张某2讯问时所作同步录音录像以及对被告人陆某、张某2、证人张某3人身及驾驶车辆搜查时所作同步录音录像，对从张某2处查获的两块毒品疑似物进行编号、称量、取样的过程所作同步录音录像。16、证人张某3证言，证明：2018年7月2日凌晨，张某2租张某3的车，让其拉载张某2从绥德县到宁夏宁东镇；同时证实2017年11月份开始到案发，张某2租张某3的车，让其拉载张某2从绥德县到宁夏宁东镇大约有10次左右。17、证人李某证言，证明：2018年5月10日14时许，平罗县的王某让李某（又名陈龙）帮忙买一克海洛因，李某通过唐娟（魏某）给王某买了一克海洛因。李某一共卖给王某30次海洛因，每次一克，每次王某通过微信给其转账1000元或1200元钱，共计35590元。卖给王某的海洛因都是从唐娟处拿的，李某每次扣除100到150元的跑路费，其余钱都转给唐娟。李某曾听唐娟说过，她在吴忠认识一个姐姐可以弄到海洛因。唐娟的手机号为134XXXXXXXX。18、证人王某证言，证明：2018年1月至5月8日，王某从李某的人手中购买过三十次毒品海洛因。买毒品的钱每次都是通过微信方式给李某转账。19、证人魏某证言，证明：魏某曾用名为唐娟，微信昵称慧润娟。魏某称，2018年5月10日，魏某的丈夫李某通过微信给其转了1100元钱，是李某给她凑的买养老保险的钱；对于2018年1月至4月期间李某25次每次微信转账1100元给其，2018年1月至5月李某先给其微信转账后，其再给一个微信名称“平安快乐”的人转账650元的事实魏某沉默不语。其平时使用的手机号码是134XXXXXXXX。20、证人高某证言，证明：高某系张某2的丈夫。其与张某2曾在2018年3、4月份来宁夏找过一个叫“二妹”的女人购买过一次毒品海洛因，其与张某2购买海洛因用于吸食，2018年6月3日张某2再次来宁找陆某购买海洛因的事情其知情。张某2这次在“二妹”处购买海洛因的钱系张某2父亲去世留给张某2的钱。21、证人丁某（小名丁晓梅）证言，证明：丁某通过在美容院做护理认识了陆某，平时二人关系较好经常与陆某183XXXXXXXX和13389535128的手机号联系约着一起散步、吃饭，陆某向其借过几次钱，最后一次是2018年6月底，但借的钱陆某都还了。22、证人郝某证言，证明：郝某于2016年4月份认识陆某，后与陆某一起工作于青铜峡四域香合作社，陆某在其公司上班主要负责酵素制作，合作社在外欠常斌的的化肥钱，陆某本人没有以个人名义欠化肥钱。23、被告人陆某供述和辩解，证明：陆某不认可其向张某2及魏某等人贩卖毒品的事实。24、被告人张某2供述和辩解，证明：“二妹”就是陆某。2018年7月1日下午，张某2给陆某打电话称要毒品海洛因100克，当日晚上11时许，张某2乘坐张某3驾驶的×××号江淮牌小型轿车从陕西绥德县上高速向银川方向出发，7月2日凌晨4时许到达307线与磁铁线交叉口处时，张某2给陆某打电话，后其上了陆某的车，陆某将车开到一个地方，张某2在车内用锡纸以烫吸的方式验了货，后张某2给了陆某45000元的现金，并通过微信分两次转账17000元、3000元，共付给陆某65000元毒资，拿上毒品张某2乘车返回途中在盐池高速路收费站被抓获。25、归案经过，证明：被告人陆某、被告人张某2均系被抓获归案。26、违法犯罪记录查询单，证明：被告人陆某没有违法犯罪记录。27、强制戒毒决定书存根、证明、行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证明：2002年1月23日，张某2因吸食毒品被陕西省绥德县公安局强制隔离戒毒6个月；2018年7月4日因吸食毒品被平罗县公安局予以行政拘留五日，同年7月6日被平罗县公安局强制隔离戒毒两年。原判认为，被告人陆某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而故意向他人贩卖，重量为99.75克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成贩卖毒品罪。被告人张某2违反国家对毒品的管理法规，运输毒品海洛因99.75克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成运输毒品罪。原公诉机关指控被告人陆某犯贩卖毒品罪、被告人张某2犯运输毒品罪的罪名成立。被告人张某2到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。关于被告人陆某的辩护人提出被告人张某2的供述存在被刑讯逼供下所作的情形及侦查人员对被告人陆某携带手提包扣押及搜查过程中存在人为将张某2的DNA沾染到陆某携带手提包的可能的辩护意见。经查，经过法庭调查，结合视频资料、侦查人员当庭证言、证人证言及被告人供述和辩解等证据可以证实：1、侦查机关未对被告人张某2进行刑讯逼供，张某2面部右侧的伤系侦查人员在对其实施抓捕中对其所坐副驾驶一侧进行破窗时碎玻璃溅在其面部所致；2、参与抓捕陆某和扣押陆某携带手提包的女工作人员未参与抓捕张某2，同时侦查人员对陆某携带手提包进行扣押、搜查过程中使用的是新启用的一次性手套，没有将张某2的DNA沾染到陆某携带的手提包上。故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于被告人陆某的辩护人提出本案证据不能证明“二妹”及尾号为0828的手机卡持有人为被告人陆某的辩护意见，经查，证人高某证言、被告人供述和辩解及嫌疑人照片辨认笔录等证据可以证实被告人张某2所称的“二妹”及尾号为0828的手机卡持有人均为被告人陆某本人，对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于被告人陆某的辩护人提出被告人张某2案发当日乘坐张某3轿车出入宁东南高速收费站的时间用时比以往十多次多出30分钟，有可能是同他人交易毒品后再与被告人陆某会见的辩护意见，经查，证人张某3证言及被告人供述和辩解，可以证实案发当日张某2在与陆某见面完成后，乘坐张某3的轿车去附近给车加了气后才驶入高速路，故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于被告人陆某辩称自己没有贩卖毒品及其辩护人认为被告人陆某不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人陆某贩卖毒品的行为有公诉机关出示的相关证据及侦查人员当庭证言等证据证实,足以认定。故被告人陆某的上述辩解意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人张某2及其辩护人提出被告人张某2不构成运输毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪的辩解、辩护意见，经查，本案中被告人张某2是吸毒者，其在购买毒品后将毒品放在车内，在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，因被查获的毒品数量较大，达到99.75克，应以运输毒品罪定罪处罚。对被告人张某2及其辩护人上述辩解、辩护意见，不予采纳。关于被告人张某2的辩护人提出被告人张某2具有坦白情节、系初犯，建议对被告人张某2从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决:一、被告人陆某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；二、被告人张某2犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元；三、对扣押在案的车牌号为×××号红色北京现代IX35牌越野车一辆、粉色VIVO牌X9手机一部、金色三星手机一部、塑料自封袋56个、白色塑料袋1个、黑色丝袜1只；在陆某家中扣押的赃款人民币47348元予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人陆某、张某2不服提出上诉。陆某的上诉请求是撤销原判第一、三项，改判宣告其无罪，返还扣押其的物品。上诉理由是：陆某与张某2系男女朋友关系，案发当晚二人约会，见面后没有看上张某2并向张某2借钱；张某2陈述不可信；其没有见过高某；案发时张某2从其他人处购买到毒品；有可能是张某2故意使毒品包装物上沾染上诉人的DNA；上诉人没有叫过“二妹”这个名字，本案未查获尾号为0828的手机卡，综上，原判认定事实不清、证据不足，不能认定上诉人有罪。辩护人的辩护意见与上诉人陆某的上诉理由相同。上诉人张某2的上诉请求是撤销原判，以非法持有毒品罪对其从轻处罚。其上诉理由是：其购买毒品的目的是用于自己及其妻子吸食，而非用于实施犯罪，原判认定罪名错误，量刑畸重。辩护人的辩护意见与上诉人张某2的上诉理由相同。二审审理期间，上诉人陆某、张某2未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，对一审认定的事实和证据本院依法予以确认。本院认为，上诉人陆某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而故意向他人贩卖，重量为99.75克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张某2违反国家对毒品的管理法规运输毒品海洛因99.75克，其行为已构成运输毒品罪。关于上诉人陆某及其辩护人提出的“陆某与张某2系男女朋友关系，案发当晚二人约会，初次见面后没有看上张某2，并向张某2借钱；张某2陈述不可信；陆某没有见过高某；案发时张某2从其他人处购买到毒品；有可能是张某2故意使毒品包装物上沾染上诉人的DNA；上诉人没有叫过“二妹”这个名字，本案未查获尾号为0828的手机卡，综上，原判认定事实不清，证据不足，不能认定上诉人有罪”的上诉理由及辩护意见，经查，一、陆某称其与张某2系男女朋友，与张某2见面时间是凌晨4时左右，见面地点是宁夏银川宁东南收费站，二人初次约会时间、地点不符合人之常情；二、证人高某证言、被告人张某2供述和辩解、照片辨认笔录等证据可以证实“二妹”为被告人陆某；三、被告人张某2供述、通话记录证实，在案发当晚，陆某使用尾号为0828的手机与张某2进行过联系；四、陆某称案发时张某2从其他人处购买到毒品，有可能是张某2故意使毒品包装物上沾染上诉人的DNA，但未提供相关证据证实，系其主观臆测；五、被告人张某2供述、证人证言、鉴定意见、通话记录、转账记录、视频截图、银行交易流水、通话记录等证据能够形成证据链，确实充分证实陆某向张某2贩卖毒品海洛因99.75克，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张某2及其辩护人提出的张某2购买毒品的目的是用于自己及其妻子吸食，而非用于实施犯罪，原判认定罪名错误，量刑畸重，以非法持有毒品罪对张某2从轻处罚上诉理由及辩护意见，因张某2携带毒品海洛因99.75克乘车返回陕西途中被查获，违反了国家对毒品运输的管理制度规定，构成运输毒品罪，至于提出的该毒品是其用于吸食，并不影响本罪的成立，原判认定罪名正确，量刑适当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王丽娟审判员 陈浩峰审判员 吕晓芳 二○一九年十一月二十六日书记员 王 鑫附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。