福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终958号 上诉人（原审被告）：刘世兴，男，1973年4月19日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：吴开华，福建九越律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：游桂立，男，1972年2月18日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：吴开华，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:江国宝，男，1966年10月1日出生，汉族，住武夷山市度假区。 上诉人刘世兴、游桂立因与被上诉人江国宝建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2018）闽0703民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘世兴、游桂立上诉请求：撤销一审判决，改判刘世兴、游桂立支付江国宝工程款410976.06元或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决认定案涉工程质量问题由刘世兴、游桂立负责是错误的。影响路面夯实、平整、脱落的因素有：原材料选购、拌和机、摊铺机、碾压机械的选择和操作，混合料拌和时间、温度，混合料运输距离，摊铺厚度、温度，碾压速度、温度等。案涉工程沥青混凝土路面包工包料施工的承揽方江国宝，应负责技术操作，其作为承揽方需要完成向定作人刘世兴、游桂立交付成果的义务。刘世兴、游桂立在一审提交的证据二和证据三，可以证实案涉工程右幅非机动车道的铺设沥青所产生的质量问题应由江国宝承担责任，与本案审理相关，一审法院不予采信不当。二、双方当事人签订的《沥青混凝土路面施工合同》无效，案涉工程尚未通过竣工验收，承包人江国宝请求支付工程价款应不予支持。三、案涉工程右幅非机动车道的铺设沥青返工产生的修复费用，刘世兴、游桂立有权在工程价款中予以扣除，刘世兴、游桂立仅需支付江国宝工程价款410976.06元。 江国宝辩称，一、双方签订案涉《沥青混凝土路面施工合同》时已经明确约定，江国宝仅负责铺设沥青，不负责验收。二、因为非机动车道的路基不稳，地基下沉，所以在铺设沥青过程中出现质量问题需要修复。经过协商，江国宝提出采取用铣刨机挖掘上层彩色沥青，再重新铺设上层彩色沥青的方式进行修复，该方法不会影响下层的黑色沥青，修复费用较少。但刘世兴、游桂立担心引起使用铣刨机地基会继续下沉，不同意采取该种方式，另找他人手工挖掘修复，因此产生的费用江国宝不应承担。三、江国宝认为按照其提出的修复方式所产生的修复费用估计为100000元，其同意承担50000元的修复费用，一审据此判决，应予维持。四、在二审审理时，案涉工程已经验收合格，包含江国宝所施工的机动车道和左幅非机动车道，说明江国宝的施工质量没有问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。 江国宝向一审法院提出诉讼请求：刘世兴、游桂立支付工程款（材料费、设备费、劳务费）653976.06元。 一审法院认定事实：2018年4月6日，刘世兴、游桂立与江国宝签订《沥青混凝土路面施工合同》一份，约定：江国宝分包刘世兴、游桂立承建的沥青混凝土路面施工之项目，工程名称中建六局纬三路沥青混凝土路面施工工程；工程内容为江国宝分包施工的沥青混凝土路面面积预先估计大约7000平方米（施工完毕后按实际施工方量结算，底层喷洒透层后，再喷洒乳化沥青打底粘层，底层AC25-C粗粒式沥青混凝土，摊铺厚度为7厘米，采用改性沥青混凝土中粒式（AC--16C）热油搅拌，摊铺厚度为5厘米，面层采用改性沥青混凝土细粒式（SMA--AC16）热油搅拌，摊铺厚度为2厘米；非机动道彩色沥青3厘米厚，每平方120元，底层6厘米沥青混凝土（AC25C），每平方60元（以上不含税价），沥青税票确保开本合同总造价60%以上；工程计价为沥青混凝土层按实际施工工程量计价，乳化沥青打底透层底层AC25-C粗粒式沥青混凝土，喷洒粘层、改性沥青混凝中层中粒式（AC--16C），改性沥青混凝土面层细粒式（SMA—AC10）以上总单价为14厘米厚151元/㎡（以上不含税价，包含管理费、人工工资、工人差旅、摊铺机、压路机等施工设备的使用费），以上合计为工程估算总价共计1057000元；工程质量要求为刘世兴、游桂立负责放标高，指派技术监理参与指导江国宝施工，江国宝不得无故违背刘世兴、游桂立的技术指导意愿意，路面质量要求夯实、平整无波浪，路面无脱落，如有脱落江国宝无条件修复，路面下沉由刘世兴、游桂立负责修复；工程结算与付款为合同签订后，刘世兴、游桂立按江国宝指定帐户汇款，进场前三天先付总工程量50%，工程竣工后付20%，工程竣工5个月内付25%，余下5%作为工程保证金，保证金为一年；合同有效期从双方签字（盖章）之日起至双方履约完毕止；本合同自双方委托代表签字（盖章）之日起生效等项。合同签订后，双方开始按约履行，江国宝在刘世兴、游桂立指派的技术监理参与指导下，完成“中建六局纬三路沥青混凝土路面施工工程”建设，刘世兴、游桂立应付江国宝工程款1530501.12元。2018年5月29日、6月4日、12日、15日、24日、7月23日，刘世兴、游桂立别向江国宝预付工程款100000元、200000元、200000元、200000元、100000元、30000元，合计830000元，尚欠江国宝工程款700501.12元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。江国宝与刘世兴、游桂立系自然人，不具有取得建筑施工资质的主体资格，双方订立的《沥青混凝土路面施工合同》应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同对付款方式及期限作出明确约定，江国宝完成施工工程建设，刘世兴、游桂立应当按照约定支付工程价款1530501.12元，扣除已付830000元和5%工程质量保证金76525.06元，应支付江国宝工程款623976.06元。本案诉讼过程中，江国宝对刘世兴、游桂立主张因工程质量问题而返工造成的损失，作出以100000元为限愿意承担一半损失的意愿表示，系自行处分权利，亦于刘世兴、游桂立有利，可予照准，即刘世兴、游桂立尚应支付江国宝工程款573976.06元。刘世兴、游桂立为合同一方之共同主体，应当对另方合同主体即江国宝承担共同民事责任。故江国宝要求刘世兴、游桂立偿还工程款的诉讼请求，予以部分支持。刘世兴、游桂立辩称《沥青混凝土路面施工合同》无效，符合法律规定，予以采纳；刘世兴、游桂立认为江国宝承建的工程质量不合格、至今无法验收而无权要求支付工程款的辩称，根据合同关于“甲方（刘世兴、游桂立）负责放标高：指派技术监理参与指导乙方（江国宝）施工，乙方不得无故违背甲方的技术指导意愿意”以及工程款支付方式、期限的约定，建设工程质量应由刘世兴、游桂立负责，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条的规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：刘世兴、游桂立于判决生效之日起十日内向江国宝支付工程款573976.06元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人关于案涉工程的右幅非机动车道存在彩色沥青的粒径偏大、局部厚度不足等问题是否为江国宝施工原因造成产生争议。为此，1.刘世兴、游桂立提交证据一、农村信用社存款明细账，证明其因修复右幅非机动车道的彩色沥青工程已经支出费用193000元，尚有20000元未支付。证据二、案涉工程的《竣工验收证书》、《竣工验收报告》，以证明案涉工程右幅非机动车道彩色沥青工程经案外人整改后已经通过合格，整改前的彩色沥青存在粒径偏大、局部厚度不足等问题，不是路基原因造成。证据三、案涉工程的双向六车道《路基路面回弹弯沉检测报告》、土路基第15层《压实度检测报告》以及检测现场取样照片、《城镇道路工程施工与质量验收规范》，证明在检测过程中不区分机动车道和非机动车道，路基均合格，整改前的彩色沥青存在粒径偏大、局部厚度不足等问题，不是路基原因造成。证据四、右幅非机动车道的彩色沥青施工现场照片一张，证明江国宝在雨天施工是造成整改前彩色沥青的粒径偏大、局部厚度不足的原因之一。江国宝质证认为，对证据一的真实性没有异议，但认为刘世兴、游桂立另找他人修复，该费用与江国宝无关。对证据二的真实性、合法性没有异议，但认为双方已经明确约定江国宝向刘世兴、游桂立索要工程价款不以验收是否通过为前提，而且刘世兴、游桂立已经将其铺设的两层沥青全部铲除并对路基进行了修复处理，修复后通过的验收亦不能证明属江国宝的责任。对证据三的《路基路面回弹弯沉检测报告》、土路基第15层《压实度检测报告》以及《城镇道路工程施工与质量验收规范》的真实性、合法性没有异议，但认为该证据仅是对机动车道的检测结果，不能证明右幅非机动车道的路基情况，不能证明刘世兴、游桂立的主张。对证据四的真实性、合法性没有异议，认为假设路基稳定，即便是雨天施工，也不会造成沥青粒径偏大的情况。2.江国宝提供案涉工程《竣工验收报告》，证明案涉工程全部验收合格，江国宝施工的机动车道以及左幅非机动车道均通过验收，以此证明右幅非机动车道的沥青铺设出现质量问题不是江国宝的施工原因。刘世兴、游桂立对证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为该证据可以证明右幅非机动车道的路基没有问题。3.本院委托南平市建阳区人民法院向中国建筑第六工程局有限公司工作人员丁墨松、黄鹏进行调查并制作《调查笔录》一份，双方当事人对该笔录真实性、合法性、关联性均无异议。因双方当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院将结合证据在裁判理由部分分析认定。双方当事人对一审法院审理查明的事实除刘世兴、游桂立认为一审法院在引用案涉《沥青混凝土路面施工合同》存在标点符号错误，导致合同条款理解错误外，对其余事实均无异议，对当事人无异议之其余事实，本院予以确认。 另查明，案涉工程于2019年6月4日竣工，于2019年11月通过建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的签章验收。 本院认为，刘世兴、游桂立与江国宝签订的《沥青混凝土路面施工合同》系无效的建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程通过竣工验收，江国宝作为案涉《沥青混凝土路面施工合同》的实际施工人，要求刘世兴、游桂立参照合同价款支付工程款，于法有据，应予支持。刘世兴、游桂立抗辩江国宝施工出现质量问题，江国宝拒不整改导致刘世兴、游桂立组织他人修复产生费用，应予扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，发包人要求减少支付工程价款，应提交证据证明属承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，且承包人拒绝修理、返工或者改建。经审查，2018年7月2日，建设单位南平市武夷新区建设发展有限公司针对案涉项目出具《代建工作施工联系单》，载明“部分非机动车道彩色沥青观感较差，压实度不符合规范要求”，双方对此均认可属案涉工程的右幅非机动车道彩色沥青铺设出现的质量问题。刘世兴、游桂立主张系江国宝施工的原因造成，但其未提供充分的证据证实。人民法院向案涉工程的施工单位中国建筑第六工程局有限公司工作人员丁墨松、黄鹏进行调查，工作人员陈述造成质量出现问题的原因很多，不能确定具体原因。同时，根据案涉《沥青混凝土路面施工合同》第九条的约定，刘世兴、游桂立负责放标高；刘世兴、游桂立指派技术监理参与指导江国宝施工，江国宝不得无故违背刘世兴、游桂立的技术指导意愿，现刘世兴、游桂立主张江国宝违背刘世兴、游桂立的技术指导，由江国宝自行负责施工过程并承诺以其铺设的沥青成果交付，与合同约定不符，本院不予采信。综上，刘世兴、游桂立主张江国宝施工不当导致工程出现质量问题，未提供充分证据证明，本院不予采纳。另外，根据查明的事实，江国宝在协商过程中提出修复方案，但刘世兴、游桂立不予认可也未予明确回复，而是另找他人修复，其主张江国宝拒绝修理、返工或者改建，没有依据。 综上所述，刘世兴、游桂立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3560元，由上诉人刘世兴、游桂立负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  陈志勇 审判员  夏 雯 二〇一九年十一月二十九日 书记员  叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。