湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1970号上诉人（原审被告）：湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道**君泰大厦701。法定代表人：苏义，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙昊，男，汉族，1986年2月23日出生，住长沙市岳麓区，系湖南捞刀河建设集团有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：湖南湘潭南方新材料科技有限公司，住，住所地湘潭市高新区双马街道国强村樟天组**/div>法定代表人：谭志雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈实，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞建公司）因与被上诉人湖南湘潭南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材料公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。捞建公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、上诉人从未与南方新材料公司签订《预拌混凝土销售合同书》，原告主体不适格。《预拌混凝土销售合同书》的合同相对方湘潭市恒坚混凝土有限公司诉我司买卖合同纠纷案，冻结了我司财产至今仍未解冻，表明该合同的权利义务至今并未发生转移，上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系，本案原告主体不适格。二、合同明确了签收单证人员为舒建祥，并非谭正德，谭正德不是上诉人的代表人，不具有代理权。《预拌混凝土购销合同》约定甲方指定舒建祥签收单证，还约定双方凭《送货单》作为混凝土供应量的结算依据，并按照合同约定的结算单价确定货款金额。在办理结算过程中，被上诉人未按合同约定提交舒建祥签收的单证及《送货单》作为结算依据。上诉人与谭正德无任何劳动关系，从未任命其为案涉项目的负责人，谭正德的行为不构成表见代理，谭正德在客观上不具有代理权的表象，上诉人从未出具过任何文书授权谭正德代理，南方新材料公司在主观上并非善意且无过失地相信行为人有代理权，上诉人对谭正德的行为完全不知情。另外，《结算单》上并未加盖上诉人的公章，也没有合同约定的收货人的签字确认，南方新材料公司是否提供了混凝土难以证明，该混凝土并未用于上诉人的工地。三、被上诉人违反《预拌混凝土购销合同》的约定，故上诉人不应承担违约责任。《预拌混凝土购销合同》约定，乙方负责按国家现行规范、规程设计生产预拌混凝土，并按规定时间送达交货地点，及时提供预拌混凝土用原材料自检报告和出厂检验报告，至今，被上诉人未依合同约定提供当时预拌混凝土用原材料自检报告和出厂检验报告，给上诉人造成巨大损失，故上诉人并未违约，不应承担违约责任。四、被上诉人因自身原因未按合同约定办理结算，却在主体未明的情况下，扩大诉讼金额，多次起诉，恶意冻结上诉人资产及账户，对上诉人造成巨大损害。恒坚公司起诉上诉人并恶意冻结上诉人资产及账户，后又突然撤诉，在冻结的财产尚未解冻之时，被上诉人又起诉上诉人，将违约金设定为本金的48%，肆意扩大诉讼金额并再次冻结上诉人的财产，给上诉人生产经营造成了巨大的损失。南方新材料公司辩称，原湘潭市恒坚混凝土有限公司已经被南方新材料公司吸收合并，其债权债务应由南方新材料公司承接。双方的销售合同明确约定项目负责人是谭正德，谭正德有资格代表上诉人。南方新材料公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告货款640975元及违约金（违约金按年利率24%自2018年1月31日起计算至货款全部清偿之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年9月25日，恒坚公司（乙方）与被告捞建公司（甲方）签订《预拌混凝土销售合同书》，约定由恒坚公司向被告捞建公司提供预拌混凝土用于湘潭市雨湖区解放北路夏荷苑一期车库出入口工程。结算方式约定为，双方凭《收货单》作为混凝土供应量的结算依据，并按约定的结算单价确定货款金额，甲方须在收到对账单后3个工作日内进行确认盖章，甲方如有异议应在对账单上注明后交还乙方，并由双方协商解决，如甲方未在规定期限内签署对账单并交还乙方，则视为甲方默认同意，乙方可以此作为应支付款项的依据。付款方式约定为，月结80%，剩余货款在2018年1月30日前全部结清，逾期付款违约金为欠款的0.5%/日。谭正德以项目负责人的身份在上述合同签名，被告捞建公司加盖公章。合同签订后，恒坚公司依约向上述工程提供了预拌混凝土。2018年，原告南方新材料公司恒坚分公司就本案工程制作《预拌混凝土对账结算单》，载明货款共计1290975元，已收650000元，截至2018年1月20日止，共欠货款640975元。谭正德于2018年3月19日在该对账结算单上“核对结果一致”栏的“对账人”处签名。另查明，恒坚公司等公司被吸收合并至原告南方新材料公司，于2018年2月5日办理了相应注销的工商登记手续。一审法院认为，恒坚公司与被告捞建公司签订的《预拌混凝土销售合同书》系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方之间存在买卖合同关系，双方应全面履行合同义务；恒坚公司被吸收合并至原告南方新材料公司，因此恒坚公司的债权，由原告南方新材料公司承继；谭正德系《预拌混凝土销售合同书》上注明的被告捞建公司项目负责人，故《预拌混凝土对账结算单》虽然未加盖被告捞建公司的公章，也对被告捞建公司发生效力，即使谭正德没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，原告有理由相信谭正德有代理权，谭正德在《预拌混凝土对账结算单》“核对结果一致”栏的“对账人”处签名的行为构成表见代理，其后果也应由被告捞建公司承担；被告捞建公司未按合同约定的期限支付货款，已构成违约，应承担违约责任，双方在合同中约定逾期付款违约金按日利率0.5%计算，原告自愿降低至按年利率48%计算，但仍过分高于造成的损失，法院酌情将逾期付款违约金调整为按日利率万分之五计算。综上所述，一审法院对原告南方新材料公司的诉讼请求部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第九十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，一审法院判决：一、被告湖南捞刀河建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告湖南湘潭南方新材料科技有限公司货款640975元及按日利率万分之五计算的逾期付款利息（逾期付款利息以未支付的货款本金为基数，从2018年1月31日起计算至货款付清之日止）；二、驳回原告湖南湘潭南方新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10210元，减半收取计5105元，财产保全费5000元，合计10105元，由被告湖南捞刀河建设集团股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，恒坚公司与捞建公司签订的《预拌混凝土销售合同书》第六条约定，甲方（捞建公司）指定收货人舒建祥签收单证。双方在二审庭审中确认舒建祥签收的单证是指送货单。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为，一、南方新材料公司是否系本案适格主体；二、《结算单》是否可作为确定本案货款的依据；三、捞建公司是否应承担违约责任；四、南方新材料公司是否存在恶意冻结捞建财产行为。具体评析如下：一、南方新材料公司是否系本案适格主体，首先，恒坚公司被吸收合并至南方新材料公司，因此恒坚公司的债权由南方新材料公司承继，南方新材料公司有权向捞建公司主张案涉货款。其次，恒坚公司诉捞建公司一案中进行的财产保全是否解除，并不影响因吸收合并而发生的权利转移，南方新材料公司作为权利承继人有权依法提起诉讼。综上，南方新材料公司系本案适格主体。二、《结算单》是否可作为确定本案货款的依据。首先，《预拌混凝土购销合同》约定捞建公司指定舒建祥签收单证，还约定双方凭《送货单》作为混凝土供应量的结算依据，并按照合同约定的结算单价确定货款金额。双方均认可合同中约定的舒建祥签收的单证是指送货单。而《预拌混凝土对账结算单》是对截至2018年1月20日止捞建公司所欠货款的结算，该结算单并不属于双方约定的应由舒建祥签字的《送货单》范畴，舒建祥未签字并不违反双方约定。其次，双方在合同中明确约定案涉工程的项目负责人为谭正德，且代表捞建公司签字的也是谭正德，故《预拌混凝土对账结算单》虽然未加盖捞建公司的公章，南方新材料公司有理由相信谭正德有代理权，谭正德在《预拌混凝土对账结算单》“核对结果一致”栏的“对账人”处签名的行为构成表见代理，其后果应由被告捞建公司承担。一审法院将《结算单》作为确定本案货款的依据并无不当。三、捞建公司是否应承担违约责任。首先，捞建公司未按合同约定的期限支付货款，已构成违约。其次，捞建公司未提交证据证实南方新材料公司未按《预拌混凝土购销合同》约定提供当时预拌混凝土用原材料自检报告和出厂检验报告，给捞建公司造成巨大损失，捞建公司提出其并未违约，不应承担违约责任的上诉理由不能成立。四、南方新材料公司是否存在恶意冻结捞建公司财产的行为。捞建公司提出的南方新材料公司在主体未明的情况下，扩大诉讼金额，多次起诉，恶意冻结捞建公司资产及账户，给捞建公司造成巨大损害，与本案不属于同一法律关系，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10210元，由上诉人湖南省捞刀河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏楚湘审 判 员  肖瑞芬审 判 员  冯海燕二〇一九年十一月二十六日法官助理付斯佳代理书记员  李芊芊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定。