江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8625号上诉人（原审原告）：殷法权，男，1975年9月24日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：屈昆鹏，江苏诚品律师事务所律师。委托诉讼代理人：居娅婷，江苏诚品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宏通电子(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州相城经济开发区。法定代表人：阙壮练，董事长。委托诉讼代理人:孙玉娟，江苏智融律师事务所律师。委托诉讼代理人:马佳凤，江苏智融律师事务所律师。上诉人殷法权因与被上诉人宏通电子(苏州)有限公司（以下简称宏通公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷法权上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、殷法权与宏通公司之间并不属于包车合同关系。2、殷法权实际接受宏通公司的管理、指挥与监督；且殷法权提供的劳动是宏通公司业务的组成部分；宏通公司向殷法权提供车辆等基本劳动工具；按月向殷法权支付劳动报酬，当事人之间属于事实劳动关系。3、宏通公司企图用劳务外包掩盖与上诉人的劳动关系为法律所禁止。4、劳动者与用人单位之间并不是平等的关系，对其适用一般民事诉讼的证明标准有失公平。殷法权向一审法院起诉请求：1.确认殷法权与宏通公司之间的事实劳动关系成立，判令宏通公司支付殷法权经济赔偿金人民币308745元(11435元/月×13.5个月×2)；2.本案的诉讼费用由宏通公司承担。一审法院审理查明：2003年，殷法权入职宏通公司担任司机，宏通公司为其缴纳社会保险，双方于2007年2月1日终止了劳动关系，并办理了退保手续。对此，殷法权解释称其与宏通公司间存在两段劳动关系，一段为2003年至2006年，因其不想卷入公司高层之间的人事斗争故离开三个月，2006年8月再次进入宏通公司工作，其明确表示目前主张双方存在劳动关系的期间为2006年8月至2019年1月3日。宏通公司则认为，殷法权于2007年离职前确为公司员工，宏通公司于2008年开始需要外包车服务，经与殷法权恰谈后双方签订了包车协议，确认由殷法权提供车辆、安排司机，在公司需要时提供相应服务，故双方自2008年起仅存在合作关系，包车协议因公司搬迁已经遗失。一审另查，2018年9月至12月间，宏通公司向殷法权名下尾号3056的邮政储蓄卡按月分别支付17710元、17090元、11300元、11220元。因双方就经济赔偿金发生争议，殷法权向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年3月26日作出苏劳人仲案字[2018]第154号仲裁裁决书，驳回了殷法权的仲裁请求。殷法权对此不服，诉至一审法院。以上事实，有当事人举证的身份证复印件、企业信息查询、社保查询记录网页截屏、银行流水、仲裁裁决书以及当事人陈述等附卷佐证。一审审理中，殷法权述称，其在宏通公司主要是负责装货、送货、接送客户、接送台干、报关、为公司其他人员提供用车，经常往返外地、机场，经常需要加班加点，周末也几乎没有休息，工作强度大、时间长，处于随时待命的状态。平时接受阙宇纮以及公司其他人员的指示。工作期间使用公司车辆，仅在2010年4月27日至2012年5月期间偶尔使用自己名下车，可能其他车有问题或者不方便就会使用自己的车。除了2018年9月至12月外，宏通公司均通过现金支票或者是现金支付其工资。2019年1月3日，宏通公司解除了与其的劳动关系。2019年1月8日，殷法权想去上班，但因指纹信息已被移除无法进入公司，为此报警处理。为此，殷法权另外举证：证据1、劳动关系证明1份、证明人身份证复印件1份、协议书1份、公告复印件1份，证明宏通公司的多名员工出具书面证明表示殷法权自2006年8月与宏通公司建立劳动关系，未签订劳动合同，工资大多以现金支票方式支付。证据2、工牌1张、机动车行驶证复印件1份、车辆费用报销单及派车单照片打印件6页。证据3、阙宇纮（系宏通公司董事长室特助）名片1张、殷法权与阙宇纮微信聊天记录截屏打印件20页。其中，殷法权于2019年1月3日两次要求对方出具书面解除合作的证明，对此其解释称实际是要求解除劳动关系的证明，因能力有限导致表达有误。证据4、殷法权名下尾号为8653、8227的苏州银行账户交易明细对账单、尾号3056的邮政储蓄银行交易明细各一组，打钩部分为工资。上述账单显示打钩金额从5000元至40000元不等，金额不固定，且跨度较大。对此，殷法权解释称，因为工资都是现金支付的，其再将工资存入银行卡中，不排除存款时将身边的现金一起存入的情况，也不排除存款时把零头剩下攒到下一次一起存，也有可能就不存了。证据5、2019年1月3日显示归属地为台北的来电记录截屏1张，接处警工作登记表打印件2份。经质证，宏通公司认为：对证据1不认可。证据2中工牌的真实性认可，对证明目的、关联性不认可，工牌是为了殷法权出入公司方便才办理的；行驶证真实性无异议，关联性不认可；报销单的真实性认可，支付的是包车费用；派车单真实性无法确认，无公司盖章，车辆型号也未写明，与本案无关联性。车辆照片的真实性认可，该车辆就停放在我公司内，殷法权作为外包车司机随时可以看到该车辆，并拍下相应的车牌信息。证据3、真实性认可，但证明内容不认可，聊天记录可看出双方不存在上下级隶属关系，殷法权接送阙宇纮也是正常外包车司机的服务范围，且其清楚双方间为合作关系而非劳动关系。证据4、真实性无法确认，对于证明内容与关联性不认可。勾出的款项无法显示是以我公司名义打入的工资，且时间跨度、数额也极其不规律，不符合公司支付工资的情况，实际上是公司支付的车辆外包费用，在2018年9月后外包车由原先的两辆缩减为一辆，服务费才会出现骤减的情况，这恰恰能证明双方是业务合作而并非劳动关系。证据5、来电记录真实性认可，打这个电话是解除与原告的合作关系。接处警工作登记表，出警经过是殷法权单方陈述，不是客观事实。宏通公司辩称双方间为包车合作关系，其为反驳殷法权的主张，另外举证：证据1、联络单1份、签呈3份，因汽油价格上涨，公司曾4次向总部申请外包车资金调整，一开始是6000元/月/辆，后分别在2008年调整至6500元、2010年调整至6900元、2012年调整至7400元、2014年调整至8150元。证据2、2010-2018年期间的部分记账凭证、车辆信息表、费用报销单、发票、支票存根、联络单、请款单、外包车辆加班明细表、联络单、转账传票、现金支票存根。证据3、2008-2017年江苏省分细行业在岗人员平均工资表，如双方为劳动合同关系，那么殷法权的工资应与行业标准相近，而不可能每月均超过一万元。2006年其担任公司司机时的工资只有一两千而已，从殷法权提供的银行对账单中可以看出从2007年开始月工资就已经达到13200元，2008年工资行业标准是2万元/年，差异巨大，司机岗位是属于可替代性非常大的岗位，没有必要给予这么高的工资。证据4、2017年8月-2018年7月每月11日的考勤记录打印件一份，证明宏通公司的考勤情况，殷法权从未在宏通公司考勤，不受宏通公司管理。殷法权质证后认为，对证据1不认可，为被告单方面制作。证据2、对费用报销单、支票存根、发票、转账存根的真实性认可，但这是我方为了取得工资的无奈之举。宏通公司要求必须提供发票，且用报销的形式才能给付工资，我方为获取工资只能照做；对车辆行驶表、车辆信息表的真实性认可，但是车辆行驶表中的车牌号系打印的格式文本，与实际情况不符，该证据反映了殷法权的工作内容；对记账凭证、加班明细表、请款单等真实性不认可，这些都是被告单方面制作的证据。证据3、真实性认可，证明内容与关联性不认可。行业标准只表明平均水平，与殷法权的工资并无必然联系，殷法权工作时间长、工作强度大，其所获得的工资是其辛苦劳动应得的成果。证据4、对该证据不予认可，首先电子考勤记录可以人为修改，其次没有考勤并不代表不存在劳动关系。一审庭审中，殷法权述称，其平时主要是由阙宇纮管理，正常上班时间是早8点至晚5点，加班的话就不固定了。其每月工资由基本工资和加班费构成，但都是公司计算的，其从未收到过工资条，故无法明确计算方式及具体金额。其每月工资金额不固定，根据加班时间的长短决定，现主张11435元/月。殷法权认为工资包含其为公司垫付的车辆油费、保养费、维修费、保险费，因其领取工资时应公司要求将车辆上述发票全部提交，而且提供的都是真实的发票，其分不清具体的金额，故主张的工资中包含该部分费用。对于2018年9月后工资数额减少的问题，是工作量减少导致的，有时公司业绩不好加班会少，出车次数也少。对此，宏通公司认为，费用报销单上的金额是包车费用加上该月的加班费，加班费为10元/小时。报销单上所写“燃油费”不是指汽油费，是因殷法权不能提供包车服务发票，公司同意其使用其他票据代替，有时就写成了燃油费。每份报销单中殷法权均在“报销人”处签字确认，且金额可以与之前举证包车费上涨的情况相互印证。包车的汽油费、保险费、维修费、保养费等均是殷法权自行承担的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为双方间存在劳动合同关系还是包车合同关系。一审法院认为，民事诉讼的证明标准，适用高度盖然性的优势证据原则，在这一原则下，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院将结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，殷法权为证明双方间存在劳动关系，其举证的银行流水中的所谓“工资”大部分均为存入款项，时间、金额均无规律，且金额从几千至数万元不等，不仅与其所主张的司机职务的行业工资标准相差甚远，也不具有一般劳动者工资具有相对固定、规律的特征。此外，殷法权另称工资中还包含其垫付的汽油费、保险费等，且对具体金额无法明确，更不符合一般司机的工作客观情况。殷法权举证的微信记录、工牌、证言等证据亦不足以直接证明双方间存在的事实劳动关系。相反，从宏通公司举证联络单、签呈、记账凭证、费用报销单、发票、现金支票存根、加班明细表等证据来看，第一，虽然其未能直接举证双方签订的包车协议，但上述证据中可以证明殷法权每个月系通过提供发票，以报销“燃油费”的方式取得相应费用，殷法权也均在报销单、现金支票存根中签字确认，在多份现金支票存根中用途处明确记明“外包车费”。第二，宏通公司明确该“燃油费”的计算由当月的包车费及加班费构成，相应金额可与其举证的加班明细表、联络单及签呈反映的加班情况、包车费涨价情况相互对应，宏通公司也能够合理解释2018年11月、12月费用减少系由于外包车辆减少1辆的原因。第三，虽然该组证据大多均由宏通公司制作及内部流转形成，但该组书面证据的跨度时间长，且较为完整、齐备，符合其称双方间系包车合同关系的辩解意见，可认为已形成较为完整的证据锁链。殷法权认为上述证据系其为取得劳动报酬的无奈之举，对此一审法院认为，殷法权作为完全民事行为能力人，应该能够分辨正常情况下工资的领取不应该通过发票报销的方式，亦应清楚“外包车费”与“工资”的差别；况且，考虑到殷法权为宏通公司服务十余年的情况，在其每月“工资”数额较高且并不固定的前提下，其仅以公司从未提供工资单为由，既无法明确及解释每月“工资”的具体金额、构成及计算方式，又从未向公司提出过异议，不合常理，故对殷法权的上述解释不予采信。据此，一审法院认为宏通公司上述证据的证明力已明显大于殷法权举证证据，故对该证明力较大的证据予以确认，就此采信宏通公司的辩解意见，认定殷法权与宏通公司间自2008年至2019年1月3日间仅存在包车合同关系，并不存在劳动合同关系。殷法权主张确认劳动关系、宏通公司支付经济赔偿金的诉讼请求均无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回殷法权的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5元，由殷法权负担。二审中，殷法权认可其中一辆服务车辆登记在自己名下，其余车辆产权情况不清楚，对其上诉状中陈述的“劳动工具由宏通公司提供”无证据证明。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，殷法权为证明双方存在劳动合同关系，提供了银行流水，而该流水中所谓“工资”大部分均为存入款项，时间、金额无规律，且金额从几千至数万元不等，与司机职务行业工资标准相差甚远，也不具有一般劳动者工资具有相对固定、规律的特征。殷法权还认为工资中包含了其垫付的汽油费、保险费等，且对具体金额无法明确，更不符合一般司机的工作客观情况。殷法权举证的微信记录、工牌、证言等证据亦不足以直接证明双方间存在的事实劳动关系。殷法权上诉时称“劳动工具由宏通公司提供”，并无证据证明，且相反其中一辆服务车辆登记在其自己名下，更不符合常理。综上，殷法权之举证并不能证明双方之间存在劳动关系。而宏通公司为证明双方存在包车合同关系，提供了联络单、签呈、记账凭证、费用报销单、发票、现金支票存根、加班明细表等证据，该部分证据中有“燃油费”、“外包车费”字样，宏通公司也能够合理解释2018年11月、12月费用减少系由于外包车辆减少1辆的原因，证据之间互相印证，形成较为完整的证据锁链。车辆使用并非宏通公司主营业务，故宏通公司称双方间系包车合同关系的意见，可以采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由殷法权负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十一月二十六日书记员  韩 颖