山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2392号上诉人（原审原告）：于波，男，1982年12月6日出生，住荣成市。被上诉人（原审被告）：山东都城安装工程有限公司荣成分公司，住所地荣成市成山大道东段。法定代表人：肖海建，总经理。委托诉讼代理人：连业明，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾忠萍，山东中立达律师事务所律师。上诉人于波因与被上诉人山东都城安装工程有限公司荣成分公司（以下简称都城公司）劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院（2019)鲁1082民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于波上诉请求：确认于波与都城公司之间存在事实上的劳动关系，确认于波在工作期间受到的伤害为工伤。事实和理由：1.于波不仅按都城公司安排以计件方式完成消防安装工程，同时多次被临时安排到公司承揽的市东方广场地下工程、新台区幼儿园、金悦华府劳动，这些工作均通过微信的方式报告公司主管并获得工资，且都城公司出资为其购买团体人身保险，双方为完成一定工作而形成的劳动合同关系，在此期间受到的伤害应认定为工伤，一审认定事实错误。2.都城公司承揽的工程对施工资质有特别严格的要求，法律严禁将此类工程分包给不具有资质的法人以外的任何人，如果否认都城公司与20多人之间的劳动关系，都城公司几乎没有施工工人，其只承担业务并将业务分包给无资质的人员施工只赚取收益不承担任何法律风险，这是违反法律强制性规定的，一审不认定双方间系劳动关系，也应当认定于波受到的伤害是工伤。3.一审未依于波请求依职权调查都城公司与总承包人的承包合同关系及公司职员与于波联系业务的信息等，系程序违法。4.一审法院认定于波与都城公司之间系工程分包行为，但建设工程严禁非法分包，都城公司之行为系非法分包，根据相关规定，依法应确认于波构成工伤，一审法院适用法律错误。都城公司辩称，于波也承认其与都城公司之间属于加工承揽关系，而非劳动关系，两者之间不是管理与被管理的关系，而是平等的合作主体；是否是非法转包不是认定劳动关系的必要条件，也不具有因果关系；都城公司与于波不存在劳动关系，亦无法认定工伤，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。于波向一审法院起诉请求：确认于波2018年5月7日受伤时与都城公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：都城公司于2016年7月4日成立，经营范围为消防喷淋系统、自动报警系统、气体灭火、水电暖、机电设备（特种设备除外）、智能化系统、安防系统安装。2018年5月7日，于波在荣成市新庄北区进行消防电气安装时受伤。2018年12月6日，于波申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会,要求确认于波与都城公司之间存在劳动关系，因于波无正当理由拒不到庭，仲裁委对于波的申请按照撤回仲裁申请处理。后于波重新申请仲裁，仲裁委于2019年1月7日作出荣劳人仲案字【2019】第54号仲裁决定书，对于波的仲裁申请不予受理。于波不服该决定，遂诉至法院。于波为证明其与都城公司之间存在劳动关系，提交如下证据：1、众安在线财产保险股份有限公司团体保险保单2张，内容为：投保单位：山东都城安装工程有限公司荣成分公司，被保险人为于波等5人，合同有效期间：2017年5月9日起至2018年5月8日，保险险种：团体人身意外伤害保险、附加团体意外伤害医疗保险、团体住院津贴医疗保险；2、中国人民健康保险股份有限公司保险单2张，内容为：投保人名称：山东都城安装工程有限公司荣成分公司，被保险人为于波等22人，保险险种：团体意外伤害保险、医疗保险，保险期间：2018年4月26日至2019年4月25日；3、中国农业银行于波尾号为5318的账号交易明细清单，显示王彦遐于2017年1月23日转账支付于波3192元，于2017年5月9日转账支付于波5000元，于2017年7月5日转账支付于波35039元，于2017年9月1日转账支付于波918元，于2017年9月22日转账支付于波15000元，山东东岳消防工程有限公司荣成分公司于2018年2月12日转账支付于波18260元，于2018年2月12日转账支付于波33760元，于2018年9月30日转账支付于波8040元；4、中国农业银行于波妻子康春妮尾号为6362的账号交易明细清单，显示王彦遐于2017年1月23日转账支付康春妮2100元，山东东岳消防工程有限公司荣成分公司于2018年2月12日转账支付康春妮17980元，于2018年9月30日转账支付康春妮6960元；5、证明2张，张竣业证实2018年5月7日在新庄北区干活时看到消防安装工人于波在新庄北区127号楼地下车库摔伤在地上且前额流血，右手腕区域骨折；董昭斌证实在新庄北区消火栓立管的套管；6、微信截图4张，证实2018年1月7日都城公司公司经理肖海波安排于波到东方广场加班。都城公司质证认为，1、对保险单的真实性没有异议，但称为于波购买保险是根据施工总包方及相关部门要求进入工地干活必须购买保险，当时都城公司要求于波自行购买，于波拒绝，所以都城公司为于波购买；2、对交易明细清单的真实性没有异议，王彦遐与都城公司公司负责人肖海建是夫妻关系，山东东岳消防工程有限公司荣成分公司的负责人是王彦遐，工程款由山东东岳消防工程有限公司荣成分公司代付，且该证据进一步证实都城公司根据于波的告知，将部分工程款打入于波及其一起干活人的账户中；3、对证明材料的真实性有异议，证人应出庭作证；4、微信截图中的内容是于波自己发的，对方没有回复，是谁也不清楚，不能证实于波是都城公司的职工。于波称保险单中其他被保险人不认识。都城公司为证明其与于波之间不存在劳动关系，提交如下证据：1、今收到5张，内容为：（1）今收到，人民币5292元，事由：新庄北区工程款，于波农行尾号为5318的账号（3192），康春妮尾号为6362的账号（2100），经手人于波，2017年1月23日；（2）今收到，人民币5000元，事由：新庄工程款，于波农行尾号为5318的账号，经手人于波，2017年5月8日；（3）今收到，人民币36605元，事由：新庄工程款，36605-1376-190＝35039，于波农行尾号为5318的账号，经手人于波，2017年7月3日；（4）今收到，人民币15000元，事由：新庄房改工程款，于波农行尾号为5318的账号，经手人于波，2017年9月21日；（5）今收到，人民币15000元，事由：今收到新庄消防工程款，于波农行尾号为5318的账号（8040），康春妮尾号为6362的账号（6960），经手人于波，2018年9月30日。上述证据证实都城公司为于波发放的为工程款，于波签收的也是工程款。2、2018年3月至5月工资表、考勤表、荣成市社会保险费征缴中心出具的证明，证实都城公司公司人员的情况，没有于波。于波质证认为，对今收到的真实性没有异议，上面的内容都是他写的，但上面的工程款是都城公司要求写的；对工资表及考勤表的真实性有异议，认为是虚假的。庭审中，于波陈述事实经过时称，2017年初，都城公司房经理打电话给他说公司接了一个新庄村改造消防施工的活让他干，具体为消防电气安装，他没有办理入职等相关手续，没有基本工资，每安装一个消防电气并负责调试合格后给他75元，工资发放时间不固定，随工程款进度发放，没有人负责对他考勤，他自己在新庄改造工程进行消防电气安装，没有都城公司其他职工，他父亲给他帮忙干活。工资是山东东岳消防有限公司荣成分公司发放的，分别打到他和妻子的帐户内。他受伤后，都城公司又找他回去干活，他找父亲、妻子过去帮忙干活。后来他找都城公司给他出具事故证明，都城公司不给他出具，他就没有再干活。工地有时检查他就不干了，不干活期间就在家。上、下班时间随工地进度确定或早或晚。都城公司称于波并非都城公司的职工，都城公司房红成经理将消防电气工程承包给于波施工，于波具体几个人在工地干活都城公司不清楚，都城公司未为于波制定规章制度，工作时间于波自行安排，都城公司每两个月去核实工程量，然后发放工程款。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的双方主体之间不仅存在财产关系还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。本案中，于波与都城公司未签订书面劳动合同，认定双方是否存在劳动关系需要参照工资支付凭证等材料，根据于波提交的账户交易明细清单及都城公司提交今收到证据，可以证实于波及其妻子康春妮收到的款项是工程款并非都城公司支付的工资，结合于波、都城公司在庭审中的陈述，可以证实于波并非都城公司职工，其从事的工作虽然是都城公司业务的组成部分，但不受都城公司的劳动管理，双方之间不存在劳动关系应具有的行政隶属特征，仅依据都城公司为于波投保团体意外伤害保险等证据不足以认定双方之间存在劳动关系，故于波2018年5月7日受伤时与都城公司之间不存在劳动关系。综上所述，于波要求确认与都城公司之间存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持；都城公司辩称理由正当，予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判决：驳回于波要求确认2018年5月7日受伤时与山东都城安装工程有限公司荣成分公司之间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费5元，由于波负担。二审中，当事人没有提交新证据。于波陈述其已提起工伤认定申请，现中止。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于于波与都城公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理。根据于波的陈述及都城公司提供的收款收据等证据，可以认定于波系独立完成都城公司的任务，劳动过程中并不受都城公司控制，与都城公司亦未形成人身依附性，与都城公司结算的款项性质为工程款，且款项结算的时间并不按月或按周固定，符合工程结束后进行结算的特点，双方之间不符合劳动关系的特征，其要求确认双方之间存在劳动关系的主张证据不足，不予支持。至于其所提应当认定工伤的上诉请求，不属于人民法院审理民事案件的范围，依法不予审查。综上所述，于波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于波负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 郭庆文审判员 张燕妮二〇一九年十一月十一日书记员 臧浩勇