四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1407号 上诉人（原审被告）：四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司，住所地中国（四川）贸易实验区成都高新区。 法定代表人：汪国林，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张义（系该公司员工），男，汉族，1989年11月13日出生，住四川省成都市。 被上诉人（原审原告）：四川省广安佳霖建工集团有限公司，住所地四川省华蓥市。 法定代表人：钟兴贵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：董继文，张宇，四川洪州律师事务所律师。 原审被告：华蓥市良泰房地产开发有限公司，住所地：四川省华蓥市。 法定代表人：吴其良，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人四川省广安佳霖建工集团有限公司（以下简称佳霖公司）、原审被告华蓥市良泰房地产开发有限公司（以下简称良泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙祥公司上诉请求：1.撤销（2019）川1681民初449号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由佳霖公司承担。事实及理由：一、谭某与佳霖公司系挂靠关系，为良泰项目的实际施工人，以此《良泰国际项目供电安装调试试验分包合同》为无效合同，无效合同自始无效，不存在合同解除及违约金的赔付问题，且佳霖公司未能按照约定工期完工，也不存在实际损失，更不能请求违约金；如合同有效，则约定违约金过高，请求调低。二、佳霖公司提交的《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》时间不仅与实际调试时间不符合，调试内容虚假错误，调试单位出具的签章亦有瑕疵，而且调试的内容也超过了实际的施工内容，根本不能作为合格试验报告使用。三、佳霖公司主张的增项没有事实依据，在《良泰国际项目供电安装调试试验分包合同》中明确了施工内容、时间以及包干报价的范围。四、佳霖公司主张的001号、002号收方文件，以及良泰国际工程量进度表为虚假冒充签字，文件内容不能真实反映实际工程情况。五、案涉工程试验报告的真实性存疑，返还保证金的条件未成就，且佳霖公司并未缴纳保证金，不存在退还佳霖公司保证金的说法，本案实际缴纳保证金的是实际施工人谭某和李金辉。 佳霖公司辩称，1.《良泰国际项目供电安装调试试验分包合同》合法有效，龙祥公司构成违约，应当按约定支付违约金。在该项目中，虽约定了工期，但导致不能按时完工的原因系龙祥公司不能按时提供施工材料所致，该事实在（2019）川1681民初1号判决书中也予以了确认。2.试验报告真实、合法、有效，应当作为定案依据，华蓥市人民法院向出具该报告的四川电力实业总公司具体经办人员核实了相关情况，调试报告出具的时间并不影响对已完成部分工程量的认定。3.工程增项部分真实存在，有龙祥公司项目经理杨某的签字确认，也能与试验报告内容相互印证。4.收方文件客观真实，一审法院主动调查核实了施工量，也得到龙祥公司负责人黄胜强、陈巍的核实认定。5.案涉履约保证金4.5万元应当返还，履约保证金系佳霖公司委托谭某转账给龙祥公司的，且有龙祥公司出具的财务收据为证。现双方合同被解除，实际也未再履行，因此龙祥公司应当退还履约保证金4.5万元。 佳霖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除佳霖公司与龙祥公司签订的《良泰国际项目供电安装调试试验分包合同》；2.判决龙祥公司向佳霖公司支付工程款103,498元及应退的保证金45,000元,合计148,498元及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；3.判令龙祥公司支付违约金90,000元；4.判令良泰公司在欠付该建设工程价款范围内对上述款项承担支付责任；5.本案诉讼费由龙祥公司、良泰公司负担。 一审法院认定事实：1.2017年9月30日，良泰公司与龙祥公司签订《良泰国际项目供电安装施工合同》，约定良泰公司将其开发的良泰国际房地产项目中的内外全部供电安装工程以“包设计、包报审、包质量、包进度、包安全、包验收合格、包供电、包维护、包工包料”的方式发包给龙祥公司。 2.2017年12月1日龙祥公司（甲方）与佳霖公司（乙方）签订《良泰公司国际项目供电安装调试试验分包合同》,甲方将其承包的良泰公司投资建设的良泰国际项目的弱电安装工程（安装、调试、试验）以包工的方式分包给乙方。合同约定采用包干总价（450,000元）方式，工程范围内的所有工程内容不因为人工及所有因素的变化而调整包干价格，包干价范围：应急照明，电梯等的控制设备点范围内的所有工程量（不含控制设备），包干内容：甲方范围内的所有安装费、调试费、试验费、资质费、税费、人工费、搬运装卸费、保险费、食宿费、文明施工措施费、工程管理费、利润等所有分包费用；工程分二期执行，一期工程为1、2、5、6栋，分包总价370,000元，二期工程为3、4栋，分包价为80,000元；该合同第6.2条约定：1.甲方书面通知乙方入场二日内支付20,000元，乙方用于施工入场后的人员食宿费用；2.乙方完成一期工程的桥架施工量后二日内，甲方支付工程进度款50,000元；3.乙方完成一期工程的外线搭伙点到高低压配电室工程、到入户配电箱、到商业的户内配电箱范围内的工程后，甲方支付100,000元；4.乙方完成一期工程重要负荷及其他遗漏工程完工二日内，甲方支付70,000元；5.所有工程安装完毕且调试安装完毕，出具试验报告后2日内，甲方支付70,000元；6.乙方完成一期工程送电后三日内，甲方支付50,000元；7.剩余10,000元在工程送电后满一年后七日内支付；8.乙方完成二期工程的住宅入户工程及重要负荷到配电箱工程内容后三日内，甲方支付40,000元作为安装进度款；9.乙方完成二期工程所有调试、试验及出具调试报告后三日内，甲方支付20,000元作为工程季度款；10.工程送电后三日内支付20,000元；违约责任：甲乙方严格按照本合同约定执行，任何一方违法解除合同或终止合同，将向对方支付合同金额20%的违约金。合同还就甲方提供设备材料、质量、验收与安全管理、建设工期等进行了约定。 3.佳霖公司向龙祥公司交纳了履约保证金45,000元，于2017年11月28日进场施工，龙祥公司向佳霖公司支付了200,000元；佳霖公司于2018年9月停工；良泰公司于2018年12月12日向龙祥公司发出解除合同通知，2018年12月13日龙祥公司收到并回复同意解除合同，但否认违约。随即良泰公司将未完工程发包给了他人继续施工。 4.龙祥公司2018年5月前派驻案涉项目的项目负责人为黄胜强,2018年5月至6月为杨某，之后为赵国林、陈魏。佳霖公司在案涉项目的现场施工负责人为谭某。 5.2019年1月2日一审法院受理了良泰公司诉龙祥公司、四川龙祥腾飞电力科技有限公司建设施工合同纠纷案件；一审法院于2019年5月27日作出（2019）川1681民初1号民事判决：一、龙祥公司向良泰公司支付违约金140,000元；二、驳回龙祥公司要求良泰公司支付工程款2,990,000元的诉讼请求；目前该判决书已经产生法律效力。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1．关于案涉工程停工、未按期完成约定的施工内容的原因。佳霖公司主张系因经多次催促，龙祥公司未按合同约定按时提供设备及材料而导致工程断断续续施工，最终导致全面停工；庭审中，佳霖公司申请证人谭某、杨某、监理单位成都立行建筑管理有限公司派驻案涉工程的工作人员林某出庭作证，上列证人均证实了佳霖公司所主张的事实；诉讼中，龙祥公司未提交其按时、按约定提供了设备及原材料的证据，亦未提交导致案涉工程未按时完成进度并停工存在其他原因的证据。故应当认定佳霖公司主张的事实成立。 2．关于案涉工程款。佳霖公司就其提出的龙祥公司应支付已经完成的工程量价款为240，000元，还应支付增项工程量价款63，498元及退换保证金45，000元，上述合计348，498元的主张。提交了以下证据：1.2017年11月8日被告龙祥公司出具收据一份及2017年11月7日、8日中国农业银行邻水县支行银行卡回单各一份，证明龙祥公司收取了佳霖公司交纳的履约保证金45，000元；2.由杨某、陈魏、林某于2018年12月20日署名并捺手印的《良泰国际工程进度表》一份，载明了施工项目、内容及数量；3.由杨某、谭某署名的2018年7月6日《工程量现场收方表》一份，载明了一期低压电缆及电源箱收方内容、工程量等内容；4.2018年5月22日由佳霖公司加盖印章并由谭某、杨某签名的《工程增项单》一份，载明了所增加的工程项目内容、单价等内容；5.由黄胜强、谭某签名的2017年12月25日《工程量现场收方表》一份，载明一期桥架收方内容；6.四川电力实业总公司2018年8月27日对案涉工程出具的《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》各一册，拟证明完成了所主张的施工内容并按合同约定完成了试验，所施工内容合格。 对佳霖公司提交的上述证据，龙祥公司进行了质证,认为：1.对2018年8月27日对《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》真实性提出质疑；庭审中，证人谭某证明实施了试验，所出具的报告属实，证人林某证实案涉项目合格并已经投入运行使用；根据龙祥公司的申请，法院向四川电力实业总公司调取了该公司存档的2018年8月27日《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》，经与佳霖公司提交的报告比对并庭审质证，龙祥公司认为法院调取的报告真实性、合法性无异议，但认为仅证明报告所载明的施工项目合格，但并不能证明报告所载明的施工内容全部为佳霖公司完成。法院认为，龙祥公司就其质证意见并未提出反证证明上述报告所载明的施工内容为他人所完成，因此对其质证意见不予采纳。2.杨某、陈魏于2018年12月已不在案涉项目担任负责人，因此对其由杨某、陈魏于2018年12月20日署名并捺手印的《良泰国际工程进度表》的真实性持有异议。法院认为，杨某、陈魏曾是龙祥公司的案涉项目负责人，其签字确认行为有监理单位林某签字证实，且有《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》印证，因此对龙祥公司的该质证意见，不予支持。3.《工程增项单》背面注写有其他内容，杨某的签名也在另一页，因此对《工程增项单》的真实性表示质疑。法院认为，杨某时任龙祥公司在该项目的负责人，其签字行为应为职务行为，其签字确认的内容有《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》的印证，且龙祥公司未提交证据予以推翻，因此确认《工程增项单》内容客观真实。 综上，认定佳霖公司完成了案涉合同第6.2条中的1、2、3、5项约定的施工内容及增项工程;因此,对佳霖公司主张的龙祥公司应支付已经完成的工程量价款为240，000元，还应支付增项工程量价款63，498元及交纳了保证金45，000元的事实，依法予以确认。 一审法院认为，本案当事人订立的案涉合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，系有效合同，各方当事人均应按照约定履行义务。鉴于良泰公司已解除与龙祥公司之间合同关系,案涉合同剩下的其他施工内容已由他人施工完毕，且佳霖公司在停工后也再未进场施工，本案合同就剩下的施工项目客观上已经终止履行，已无再履行的条件与必要，因此佳霖公司提出解除案涉合同的请求，依法予以支持。 由于龙祥公司未按合同约定及时向佳霖公司提供设备和材料，导致佳霖公司不能完成工程进度、全面完成合同约定的施工内容、良泰公司解除与龙祥公司之间合同并将余下的施工项目交由他人完成的后果，龙祥公司对此应当承担违约责任。对佳霖公司已经完成的工程量，龙祥公司应负有支付工程款的义务，虽然龙祥公司已向佳霖公司支付了工程款200，000元，但还应继续承担支付下剩工程款的义务，因此对佳霖公司要求龙祥公司支付工程款103，498元的请求，依法予以支持。 佳霖公司既主张了违约金，又主张了资金利息，但本案合同约定了“任何一方违法解除合同或终止合同，将向对方支付合同金额20%的违约金”的计算方法，因此其主张不符合合同的约定，且佳霖公司未提交本案合同约定的违约金低于实际损失的证据；故对佳霖公司要求龙祥公司承担资金利息的请求，依法不予支持，龙祥公司应向佳霖公司支付违约金90，000元。 履约保证金的功能主要在于保证合同的全面履行，本案合同虽然约定了履约保证金的退换时间，但因本案合同事实上已经终止履行，因此龙祥公司应向佳霖公司退换保证金45，000元。 佳霖公司在本案中符合实际施工人的法律要件，其要求良泰公司在欠付该建设工程价款范围内对上述款项承担支付责任的诉讼请求，其请求无法律依据，且无证据证实良泰公司还应向龙祥公司支付工程款及其数额；因此对佳霖公司的该项请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除四川省广安佳霖建工集团有限公司与四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司签订的《良泰国际项目供电安装调试试验分包合同》；二、四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司于本判决生效后十五日内向四川省广安佳霖建工集团有限公司支付工程款103，498元及退还保证金45，000元，支付违约金90，000元，合计238，498元；三、驳回四川省广安佳霖建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2938元，由四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司负担2438元，四川省广安佳霖建工集团有限公司负担500元。 二审中，龙祥公司向本院提交了证据，一、良泰国际工程安装调试分包合同情况说明，拟证明谭某挂靠佳霖公司分包良泰国际工程电力安装调试劳务，谭某与李金辉不是佳霖公司的员工；二、杨某、陈巍的辞退公告、解除劳务合同证明，拟证明2018年5月17日、2018年10月15日，龙祥公司分别与杨某、陈巍解除劳动合同关系，其之后的个人行为与龙祥公司无关。经组织质证，佳霖公司认为，第一组证据的真实性不予认可，情况说明只有李金辉签字，未提供身份证复印件和联系方式佐证，同时说明的内容同一审法院查明的事实相反；第二组证据不予认可，龙祥公司并未及时通知佳霖公司员工辞退情况，即使辞退情况属实，杨某、陈巍也构成了表见代理，且该组证据纸张十分新，看不出来是一年半以前形成的。 本院经审查分析认为，第一组证据的情况说明人李金辉并未提供身份信息，也未出庭接受询问，对该组证据的真实性存疑，本院不予采信；第二组证据并不能达到龙祥公司证明的目的，本院不予采信。 二审审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，龙祥公司与佳霖公司签订的《良泰公司国际项目供电安装调试试验分包合同》双方主体合法，合同内容属劳务分包，依法应为有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，龙祥公司主张分包合同无效本院不予支持。龙祥公司主张谭某系挂靠佳霖公司并无证据证实，对其主张本院不予支持。合同有效，双方均应按合同约定履行各自的义务，本案事实表明，龙祥公司未按约定如期提供材料和设备致佳霖公司未完成施工安装任务，现良泰公司在另案中已解除与龙祥公司的施工合同并将余下工程交与他人完成，致龙祥公司与佳霖公司已无履行分包合同的可能，佳霖公司诉请解除合同应予支持。合同解除后，龙祥公司应承担给付欠付工程款、返还保证金及承担违约赔偿责任；本案佳霖公司在施工过程中，由佳霖公司员工谭某与龙祥公司案涉项目经理杨某于2018年5月22日签字确认的《工程增项单》内容，能够证明增加工程项目的具体情况。现龙祥公司辩称杨某于2018年5月17日就被辞退，但龙祥公司明确表示未将辞退杨某的事宜告知佳霖公司，佳霖公司并不知晓杨某已被辞退的事实，且杨某在被辞退前一直代表龙祥公司同佳霖公司管理案涉项目事宜，杨某的行为构成表见代理，其代表龙祥公司与佳霖公司签订的《工程增项单》合法有效，增量工程款项应予确认并由龙祥公司承担给付责任。故一审法院对欠付工程款及增量工程款认定正确，本院予以维持。案涉保证金因合同已解除，龙祥公司应当退还佳霖公司交纳的保证金。关于违约金，虽然双方约定违约金，但龙祥公司明确表示一审法院判令支付9万元的违约金过高，请求减少，本院结合合同的总标的额、履行情况和佳霖公司的实际损失，酌情调整为龙祥公司向佳霖公司支付2万元的违约金。上诉人龙祥公司主张《高压配电设备试验报告》、《低压电缆试验报告》虚假，与案件事实不符，其该项上诉理由不能成立。 综上所述，龙祥公司的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但处理欠妥，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持（2019）川1681民初449号民事判决第一项、第三项； 二、变更（2019）川1681民初449号民事判决第二项“四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司于本判决生效后十五日内向四川省广安佳霖建工集团有限公司支付工程款103，498元及退还保证金45，000元，支付违约金90，000元，合计238，498元”为“四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人四川省广安佳霖建工集团有限公司支付工程款103，498元、退还保证金45，000元、支付违约金20，000元，合计168，498元”； 三、驳回上诉人四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4876元,由上诉人四川龙祥腾飞一条龙电力建设有限公司负担3669元，由被上诉人四川省广安佳霖建工集团有限公司负担1207元。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇一九年十一月十五日 法官助理 涂 胜 书 记 员 徐俊男