河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4990号上诉人（原审原告）：河南滑县农村商业银行股份有限公司，住所地：滑县道口镇人民大道中段1号。法定代表人：王志强，职务：行长。委托诉讼代理人：秦自朋，男，汉族，1973年2月15日出生，住滑县。委托诉讼代理人：阴鹏达，河南上合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田俊发，男，汉族，1964年7月19日出生，住濮阳市龙华区。上诉人（原审被告）：李建军，男，汉族，1977年9月15日出生，住滑县。上诉人（原审被告）赵玉民，男，汉族，1966年10月12日出生，住滑县。田俊发、李建军、赵玉民的共同委托诉讼代理人：张巍、祝楠，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滑县鑫奥贸易有限公司，住所地滑县四间房乡朱店村。法定代表人：朱元杰。被上诉人（原审被告）:朱元杰，男，汉族，1982年1月4日出生，住滑县。被上诉人（原审被告）：朱建存，男，汉族，1957年3月4日出生，住滑县。上诉人河南滑县农村商业银行股份有限公司（以下简称滑县农商银行）、田俊发、李建军、赵玉民因与被上诉人滑县鑫奥贸易有限公司、朱元杰、朱建存金融借款合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人滑县农商银行委托诉讼代理人秦自朋、阴鹏达，上诉人田俊发、李建军、赵玉民及其共同委托诉讼代理人张巍、祝楠、被上诉人朱元杰、被上诉人滑县鑫奥贸易有限公司的法定代表人朱元杰到庭参加诉讼，被上诉人朱建存经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。滑县农商银行上诉请求：1、依法改判对被上诉人朱元杰、朱建存抵押的不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001128号、不动产权豫（2017）滑县不动产第0001126号项下的不动产行使抵押权，以抵押权的不动产拍卖、变卖或者折价优先偿还滑县农商银行的借款70万元本金及其利息以及上诉人实现债权的费用。事实和理由：1、原审判决适用法律不当。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县××、区）、天津市蓟县等59个试点县××、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》、国发（2015）45号，在试点县××、区）可以以农民住房财产权作为抵押向银行等金融机构申请贷款，其中滑县属于试点县，可以在集体土地上进行抵押贷款。本案中，贷款人、借款人、抵押人、抵押财产均位于滑县，签订本案借款合同以及办理抵押登记，均在暂行办法有效期内。田俊发、李建军、赵玉民辩称，认为抵押担保合同有效，滑县农商银行应当行使优先受偿权。鑫奥公司是一人股东，只有朱元杰，其财产与公司财产混同，应由朱元杰举证证明其财产独立。朱元杰辩称，抵押合同有效，银行可以行使优先受偿权，应由我来承担责任。朱建存未到庭，未提交书面答辩意见。上诉人田俊发、李建军、赵玉民上诉请求：1、撤销（2019）豫0526民初4513号民事判决；2、依法改判上诉人在抵押物价值以外承担担保责任；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定案件事实错误。首先滑县农商银行所持有的他项权证是经过法定程序依法登记取得的，其抵押权设立是客观事实，该登记证书没有被撤销、注销，滑县农商行对于抵押物应有优先受偿权。其次原审判决抵押合同无效的情况下认定上诉人承担全额担保责任是错误的。原审认定抵押无效的同时也应该就抵押无效的法律责任进行审理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”本案中若认定抵押担保合同无效，滑县农商银行和朱元杰应就抵押无效承担责任，上诉人无过错不应当承担责任。被上诉人朱元杰辩称，对于借款没有异议，对于设定抵押也没有异议。滑县农商银行辩称，依据相关法律规定，存在物的担保和人的担保竞存的情况下，债权人可以向任何一方主张权利。滑县农商银行向一审法院起诉请求：1、判令被告滑县鑫奥贸易有限公司立即偿还原告本金70万元及利息；2、确认原告对被告朱建存不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001126号、朱元杰不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001128号，二人位于四间房乡××村的房地产有权就上述抵押物拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；3、判令李建军、赵玉民、田俊发承担连带保证责任；4、诉讼费用由被告承担。被告滑县鑫奥贸易有限公司、朱元杰、朱建存、李建军、赵玉民、田俊发未答辩。一审法院认定事实：2017年11月，原告滑县农商银行与被告滑县鑫奥贸易有限公司签订《流动资金借款合同》，合同约定借款金额为人民币70万元，借款期限为2017年11月21日起至2019年11月20日，借款月利率为8.10‰。2017年11月21日，将朱建存不动产权豫(2017)滑县不动产权第0001126号，宗地面积307.04平米，建筑面积533.21平米；朱元杰不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001128号，宗地面积542.48平米，建筑面积1227.02平米；二人位于四间房乡××村房地产，土地证使用面积共计133333.33平方为被告滑县鑫奥贸易有限公司向原告农商行借款70万元作抵押。2017年11月21日，原告滑县农商银行与被告李建军、赵玉民、田俊发签订《保证合同》，约定被告李建军、赵玉民、田俊发为被告滑县鑫奥贸易有限公司的上述70万元借款提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。2017年11月21日，原告滑县农商银行与被告朱元杰、朱建存签订《抵押合同》，抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用,抵押担保期间为债务履行期届满之日后两年止，朱建存不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001126号、朱元杰不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001128号，抵押权人为原告滑县农商银行。2017年11月29日，原告滑县农商银行向被告滑县鑫奥贸易有限公司发放贷款人民币70万元整，借款借据显示借款期限为两年即自2017年11月29日起至2019年11月20日止。贷款发放后，被告按期支付贷款利息至2018年10月21日，之前的利息全部偿还完毕，被告滑县鑫奥贸易有限公司分别于2018年11月21日、2018年12月21日偿还利息388.6元、0.15元，共计388.75元。下欠借款本金人民币70万元及相应利息至今未还。一审法院认为：原告滑县农商银行与被告滑县鑫奥贸易有限公司签订的《个人借款合同》、《保证合同》《抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行合同义务。2017年11月29日，原告滑县农商银行向被告滑县鑫奥贸易有限公司发放借款人民币70万元，被告滑县鑫奥贸易有限公司偿还部分利息后未按合同约定继续偿还，其行为已构成违约，故原告滑县农商银行要求被告滑县鑫奥贸易有限公司偿还下欠借款本金70万元及利息，未超过合同约定，于法有据，应予支持。原告滑县农商银行自借款到期之日起二年内起诉，被告李建军、赵玉民、田俊发依法应承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告滑县鑫奥贸易有限公司追偿。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押:……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；……”被告朱建存不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001126号、朱元杰不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001128号属于集体土地，属于不得设定抵押情形，因而抵押无效，故对原告要求以被告朱建存、朱元杰名下该处房产履行抵押担保责任，并对上述财产依法行使抵押权并优先受偿的诉讼请求，本院依法不予支持。被告滑县鑫奥贸易有限公司，朱元杰、朱建存、李建军、赵玉民、田俊发经本院合法传唤未到庭参加诉讼,视为放弃答辩质证权利。判决：一、被告滑县鑫奥贸易有限公司于本判决生效后十日内偿还原告河南滑县农村商业银行股份有限公司借款本金人民币70万元及利息，（利息按合同约定的月利率8.10‰计算，自2018年10月22日起至实际清偿之日止；扣除已偿还利息388.75元)；二、被告李建军、赵玉民、田俊发对滑县鑫奥贸易有限公司上述第一项的付款义务承担连带清偿责任，被告李建军、赵玉民、田俊发承担保证责任后，有权向被告滑县鑫奥贸易有限公司追偿。三、驳回原告河南滑县农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10800元，由被告滑县鑫奥贸易有限公司、朱元杰、朱建存、李建军、赵玉民、田俊发共同负担。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232年试点县××、区）、天津市蓟县等59个试点县××、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》规定，案涉抵押合同合法有效。滑县农商银行请求在抵押物折价、拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿，应予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，抵押物的提供者为第三人，因此，上诉人田俊发、李建军、赵玉民作为案涉金融借款合同的连带责任保证人，主张在抵押物折价、拍卖、变卖所得价款以外承担保证责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初4513号民事判决；二、被告滑县鑫奥贸易有限公司于本判决生效后十日内偿还河南省滑县农村商业银行股份有限公司借款本金人民币70万元及利息，（利息按合同约定的月利率8.10‰计算，自2018年10月22日起至实际清偿之日止，扣除已偿还利息388.75元）；三、河南省滑县农村商业银行股份有限公司就朱建存不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001126号、朱元杰不动产权豫（2017）滑县不动产权第0001128号之抵押物折价、拍卖、变卖所得价款在上述第二项的付款义务内享有优先受偿权，朱建存、朱元杰承担担保责任后，可向滑县鑫奥贸易有限公司追偿；四、李建军、赵玉民、田俊发对滑县鑫奥贸易有限公司上述第二项的付款义务承担连带清偿责任，李建军、赵玉民、田俊发承担保证责任后，有权向滑县鑫奥贸易有限公司追偿。五、驳回河南省滑县农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10800元，均由滑县鑫奥贸易有限公司、朱元杰、朱建存、李建军、赵玉民、田俊发共同负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇一九年十一月二十日书记员  王蒙蒙