江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏03民终6210号上诉人（原审被告）：陈艳，女，1975年6月29日出生，汉族，会计，住新沂市。被上诉人（原审原告）：常胜，男，1974年8月22日出生，汉族，住新沂市。原审第三人：蔡则昌，男，1972年1月17日出生，汉族，住新沂市。原审第三人：姜娟，女，1972年6月8日出生，汉族，住新沂市。上诉人陈艳因与被上诉人常胜、原审第三人蔡则昌、姜娟保证合同一案，不服徐州市新沂市人民法院（2019）苏0381民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈艳，被上诉人常胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈艳的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人起诉；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反一事不再原则。被上诉人起诉上诉人一案，新沂市人民法院于2017年11月10日作出的（2017)苏0381民初6211号民事判决，因上诉人不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，贵院于2018年9月10日作出的（2018)苏03民终324号裁定书撤销新沂市人民法院(2017)苏0381民初6211号民事判决，发回新沂市人民法院重审。2018年12月28日新沂市人民法院以借款人蔡则昌涉嫌非法吸收公众存款罪已被新沂市公安局立案侦查为由作出的（2018)苏0381民初8396号民事裁定书，驳回被上诉人的起诉，并将案件移送公安机关处理，该裁定已生效。2019年1月10日被上诉人再次起诉上诉人，同样的事实及理由，新沂市人民法院不应受理，受理后也应裁定驳回起诉。故一审法院违反民事诉讼法第124条第五项规定，作出了前后矛盾的裁判结果。二、被上诉人系职业放贷人，其放贷行为无效，一审法院认定为有效合同错误。被上诉人一直长期从事放贷行为，在新沂市人民法院有众多民事案件，其均作为原告，被上诉人通过向社会不特定的对象提供资金，以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的合同因违反强制性规定而无效。无效合同，对于借款中双方约定利息不应支持，给付的款项均应计算本金。三、本案是一起套路贷行为，被上诉人涉嫌犯罪，借款人蔡则昌涉嫌诈骗，不论从哪方面，一审法院均应将本案移送公安机关侦查。(2017)苏0381民初6211号判决查明：2016年10月27日蔡则昌以给儿子在南京买房为由向常胜借款50万元，借据上未载明利息，而证人沈某,4出庭陈述，涉案实际出借28.2万元，且被沈某,4拿走了，而并不是用于在南京购买房产。一审法院查明事实，发现蔡则昌涉嫌诈骗也未有移送公安机关，径行作出判决错误。被上诉人常胜违规放贷，让借款人出据50万元借据，而仅交付28.2万元，一审法院查明真相，若法院查明不了，岂不是也被被上诉人欺骗，被上诉人不诚信以非法占有为目的，假借借贷之名诱使蔡则昌出具借据，侵占他人财产，借助法院诉讼占有借款人及担保人财产，是典型的套路贷犯罪行为。四、一审法院将蔡则昌、姜娟列为第三人错误。本案出据借据是蔡则昌，被上诉人与第三人蔡则昌形成无效的借贷关系，被上诉人为了逃避法院查明事实真相，并未有起诉借款人，一审法院不应将借款人列为第三人参加诉讼，而应追加为被告，裁定驳回起诉。五、一审法院程序违法、适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告，一审法院追加借款人蔡则昌为第三人程序错误，无法律依据。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条蔡则昌涉嫌犯罪公安机关正在侦查阶段并没有撤销案件，故本案应移送公安机关。该规定第十四条第五项规定，该合同为无效合同，对于蔡则昌借款后所偿还部份款项偿还应视为本金。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人起诉，移送公安机关处理。被上诉人常胜辩称：认可一审判决。借款人触犯刑法，担保人应该有义务还款，担保人应承担担保责任。原审第三人蔡则昌、姜娟未到庭，亦未提交书面答辩意见。常胜向一审法院起诉的请求为：1.依法判决陈艳偿还借款本金50万元及利息（以本金50万元为基准，自2016年10月27日起，按月利率2%计算至本金给付之日止）；2.诉讼费由陈艳承担。一审法院认定事实：常胜提交的借据记载：“今借到常胜现金人民币伍拾万元正（￥：500000）借期壹年借款人：蔡则昌、姜娟2016年10月27日担保人：姜绪朝陈艳（189××××****）2016.10.27如果该笔款项到期不还，本人愿意将XXX，面积145.54㎡小可居饭店归常胜所有，一切费用由本人承担。蔡则昌2016年10月27日”。常胜陈述上述借据于借据上载明的日期在蔡则昌办公室出具的，当时姜绪朝即签字担保，后在农商行总行门口柳树底下找到姜娟签字，后陈艳在车里签字；次日上午，常胜至蔡则昌办公室将装有50万元的两个黑色塑料袋（一个袋子是30万元，一个袋子是20万元）交给蔡则昌，蔡则昌用手揽了一下，一次揽5万元，揽了5次，一共50万元，当时蔡则昌的办公室沙发上坐着一个人，常胜不认识。常胜主张该款双方口头约定借款月利率为3%；陈艳、姜娟不予认可，认为借款实际交付28.2万元，蔡则昌已偿还24万元，对于利息约定不知情。姜娟表示蔡则昌提出本案借款约定月息六分。关于还款情况，常胜主张蔡则昌于2016年11月28日向常胜支付利息15000元，蔡则昌于2017年2月6日通过马广富账户向李志芹账户支付本金18000元，蔡某,4于2017年7月21日代蔡则昌向常胜支付本金2000元，常胜于2018年3月14日在执行局领取本金182641元。姜娟认可上述还款，但认为上述款均系偿还本金，并提出蔡则昌已支付4个月利息7.2万元，常胜在执行局领取款项应交还公安机关由公安机关处理。另外提出，2017年3月18日蔡则昌向李志芹账户存款18000元，2017年3月30日蔡则昌向李志芹账户转账3万元。常胜表示该两笔款是偿还蔡则昌另外所借一笔20万元和一笔30万元的款项，且未约定偿还的是本金还是利息。另查明，1.蔡则昌于2016年10月19日向常胜借款30万元，借期一年，该款由张建丽提供担保，常胜于2017年7月17日起诉张建丽，诉状中记载：“利息付到2016年12月19日，2017年4月初，蔡则昌已经失去联系，至今下落不明，躲避还钱”，该案经一审法院主持调解，双方达成协议，约定“张建丽于2017年9月21日之前偿还常胜担保借款30万元及利息（自2016年11月19日起按年利率6%计算至本息付清之日止）”，一审法院作出（2017）苏0381民初5354号民事调解书予以确认。2.蔡则昌于2016年11月30日向常胜借款20万元，借期一年，该款由李健、张春泉、戴学民提供担保，常胜于2017年7月17日起诉李健、张春泉、戴学民，诉状记载：“利息付到2017年1月30日，2017年4月初，蔡则昌已失去联系，至今下落不明，躲避还钱”，该案经一审法院审理作出（2017）苏0381民初5355号民事判决，判决“一、李健、张春泉、戴学民于本判决生效后十日内向常胜支付借款20万元及利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止，按月息2分计算）”，该判决已生效。3.在常胜与蔡则昌的电话录音中，蔡则昌以忘记担保人为由与常胜细数双方之间的借款为三笔，即上述两笔及本案借款，两次提及本案借款是“打50付30”，多次提及双方之间的债务是80万元，并认可双方之间的借款存在利息约定，但未予明确。4.在常胜与蔡则昌的短信记录中，蔡则昌三次提及欠常胜的借款为80万元。5.在本案审理过程中，常胜向法院明确表示，其与蔡则昌之间的经济往来共计100万元，包括本案50万元借款、张建丽担保的30万元及李健、张春泉担保的20万元。再查明，1.本案借款诉讼多次，常胜与陈艳、姜娟民间借贷纠纷一案于2017年8月15日立案，一审法院于2017年11月10日作出（2017）苏0381民初6211号民事判决，判决：“一、陈艳、姜娟于本判决生效之日起十日内向常胜支付借款50万元及利息（自2017年8月15日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）”，陈艳不服提起上诉；徐州市中级人民法院于2018年9月10日作出（2018）苏03民终324号民事裁定，撤销（2017）苏0381民初6211号民事判决，将本案发回重审；一审法院于2018年9月27日再次受理常胜与陈艳、姜娟民间借贷纠纷一案，并将蔡则昌作为第三人加入诉讼，一审法院经审理作出（2018）苏0381民初8369号民事裁定，驳回常胜起诉，并将该案移送公安机关处理。常胜现就本案借款再次提起诉讼。2.在（2017）苏0381民初6211号案件庭审中，证人沈某,4出庭陈述，涉案借款实际交付28.2万元，其中28万元被沈某,4拿走了，剩余2000元由沈某,4交还蔡则昌；董勇出庭陈述，涉案借款实际交付28万元左右；证人蔡某,4出庭陈述，其弟弟蔡则昌告知其涉案借款大的借条是50万元，后来只给30万元，因双方约定月息六分，月头把月息扣了，所以实际交付现金28.2万元。一审法院认为，本案争议焦点一在于涉案借款实际出借数额如何认定。常胜主张涉案借款实际交付现金50万元，对此应承担举证责任，但常胜未提供相应证据加以证实，结合常胜与蔡则昌的通话录音及短信记录，借款人蔡则昌两次提及涉案借款是“打50付30”，并多次提及欠常胜的借款总额为80万元，且常胜未予否认，根据高度盖然性证明标准，认定涉案借款实际出借数额为30万元。关于陈艳、姜娟抗辩预先扣除首月利息18000元的意见，因无客观证据加以证实，且蔡则昌在与常胜的通话录音及短信记录中表示本案借款是“打50付30”，对预先扣除利息亦未提及，故对上述抗辩意见，不予采信。本案争议焦点二在于涉案借款本息偿还情况的认定。根据双方陈述，蔡则昌于2016年11月28日向常胜支付15000元，蔡则昌于2017年2月6日通过马广富账户向李志芹账户支付18000元，蔡某,4于2017年7月21日代蔡则昌向常胜支付2000元，常胜于2018年3月14日在执行局领取182641元。常胜提出上述15000元是偿还利息，其他是偿还本金，因根据常胜与蔡则昌的通话录音可以确认双方存在利息约定，故对常胜的上述主张予以支持，但蔡则昌已支付的该15000元利息超过法律规定，故超出部分应冲抵本金，经核算，至2016年11月28日，蔡则昌应支付常胜利息9000元（30万元×3%），超出的6000元（15000元-9000元）应冲抵本金，故至2016年11月28日，蔡则昌尚欠常胜借款本金294000元（30万元-6000元）。对于2017年3月18日蔡则昌向李志芹账户存款18000元及2017年3月30日蔡则昌向李志芹账户转账3万元，常胜认为该两笔款是偿还蔡则昌另外所借一笔20万元和一笔30万元的款项，但根据已查明的事实，上述两笔还款与其抗辩的偿还对象无关，故不予采信。常胜表示该两笔还款未约定偿还的是本金还是利息，因双方存在利息约定故应认定为偿还利息，但如借款人支付的利息超过法律规定，超出部分应冲抵本金，经核算，自2016年11月29日至2017年3月18日，蔡则昌应支付常胜利息30360元【（294000元-18000元）×3%×（3+20/30）】，故2017年3月18日的18000元还款不予冲抵本金。经核算，自2017年3月19日至2017年3月30日，蔡则昌应支付常胜利息15672元【30360元-18000元+（294000元-18000元）×3%×12/30】，超出的14328元（30000元-15672元）应冲抵本金，故至2017年3月30日，蔡则昌尚欠常胜借款本金261672元（294000元-18000元-14328元）。扣除常胜认可的2017年3月30日后蔡则昌偿还的本金数额，经核算，至2018年3月14日，蔡则昌尚欠常胜借款本金77031元（261672元-2000元-182641元）。因陈艳、蔡则昌、姜娟就其他还款未提交证据加以证实，故不予采信。因陈艳以担保人的身份在借条上签名，双方未对保证方式、保证范围、保证期间进行约定，故陈艳依法应对该款全部借款债务承担连带保证责任，陈艳承担保证责任后，有权向借款人蔡则昌、姜娟追偿。因陈艳表示对双方约定的利息不清楚，且借据上无利息约定的记载，常胜亦未提交证据证实陈艳知晓出借人与借款人存在利息约定，故认定本案借款利息约定不及于保证人，故陈艳对借期内的利息不承担连带保证责任，但对逾期利息应按年利率6%承担连带保证责任。经核算，自2017年3月31日至2018年3月14日，陈艳应承担的利息数额为15012元【261672元×0.5%×（3+22/30）+（261672元-2000元）×0.5%×（7+24/30）】，以后利息继续按年利率6%计算。遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈艳于本判决生效后十日内偿还常胜借款本金77031元及利息（至2018年3月14日利息为15012元，以后利息以本金77031元为基数，自2018年3月15日起，按年利率6%支付至实际给付之日止）；二、陈艳在承担上述保证责任后，有权向蔡则昌、姜娟追偿；三、驳回常胜的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由常胜负担6699元，由陈艳负担2101元。二审期间，上诉人陈艳提交，2018年4月20日新沂市公安局立案告知书，证明蔡则昌已经涉嫌犯罪，应该先由刑事进行处理。被上诉人常胜质证认为，对立案告知书的真实性无异议，本院对该证据的真实性与关联性予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。据此，人民法院在审理案件过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的，侦查机关立案侦查的，应当裁定驳回民事案件的起诉。本案中，借款人蔡则昌涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，会涉及保证合同的效力问题，故应裁定驳回常胜的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销新沂市人民法院（2019）苏0381民初688号民事判决；二、驳回常胜的起诉。一审案件受理费8800元、二审案件受理费1726元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十一月八日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻