浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3805号 上诉人(原审原告)：潘绍军，男，1972年1月2日出生，汉族，户籍地新昌县。 委托诉讼代理人：丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢伟强，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新昌康新房地产开发有限公司，住新昌县南明街道鼓山西路**，统一社会信用代码913306247338184405。 法定代表人：徐孝西，系公司董事长。 委托诉讼代理人：何德政，浙江越州律师事务所律师。 上诉人潘绍军因与被上诉人新昌康新房地产开发有限公司（以下简称康新公司）合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘绍军上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判支持潘绍军的一审诉讼请求并驳回康新公司的反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，对案涉法律关系认定为建筑工程合同纠纷错误，致使对双方权利义务确定及举证责任分配有误，对《结算确认书》理解错误。不同的法律关系决定双方当事人不同的权利义务和举证责任。一审法院将本案案由定为建筑工程合同纠纷与双方本诉系挂靠经营的合作房地产开发合同法律关系、反诉系民间借贷法律关系不符。基于错误的法律事实认定，一审法院未考虑潘绍军作为挂靠者在实际经营中受制于康新公司的弱势地位，未能考虑所涉房地产开发项目的会计资料为康新公司掌控、潘绍军为财务开支需要即使有异议也必须签字的无奈，未能明确双方的权利义务，错误分配举证责任。1.一审判决认为《结算确认书》第九项内容是潘绍军除了应支付工程款项外另行向康新公司领取的款项和债务是错误的。庭审中已查明，潘绍军在整个工程中，向施工方支付款项均是其向康新公司出具领条或借条，然后由康新公司统一汇付。第九项所列内容即是对整个工程已领款项和所欠债务的单独列举，并非是除了应支付工程款项等外的另外领取款项和债务。况且，一审中康新公司也未能提供证据加以证实。一审法院应责令其提供却没有做。2.一审判决认为《结算确认书》第十项内容是双方结算抵销后，潘绍军尚欠康新公司款项6124079.4元是错误的。第十项载明“水岸华府项目结算后，康新房产垫付：6124079.4元”。从内容可以看出，是项目结算后，康新公司应该垫付的款项。而结算时间就是《结算确认书》签署的时间，即2015年4月2日。但康新公司在此后并没有垫付这款项，其在庭审中也未能提供证据证实。一审法院理解为是康新公司已经垫付，而应由潘绍军支付的款项是错误的。3.一审判决没有认定水岸华府项目工程款支付给施工方方式是：先由潘绍军以借条或领条出具给康新公司，然后由康新公司支付给施工方是错误的。4.一审判决认定22755215元中包含了潘绍军可领取案涉工程利润，且己经在潘绍军应返还康新公司的款项中进行抵销是错误的。这笔款项仅是是对整个工程潘绍军已领款项和所欠债务的单独列举，项目的利润并没有分配。5.一审判决潘绍军支付垫付款项是错误的。康新公司并未根据《结算确认书》第十条为潘绍军垫付上述款项，何来要潘绍军支付。二、适用法律错误。一审法院对于康新公司提出的潘绍军向其借款这一内容，应该根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，责令康新公司提供相关证据，也没有根据这个规定判令康新公司承担举证不能的法律后果，这显然是错误的。该规定第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。三、程序违法。一审中，潘绍军要求对合作开发的水岸华府房地产项目进行审计，但一审法院却没有采纳，直接根据其自己的错误理解作出了判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序不当，导致判决不公。潘绍军在庭审中又补充称，一审判决第7页对康新公司提交的证据8的记载不顾庭审事实，歪曲潘绍军的质证意见。一审判决第10页关于案涉工程款利润尚未分配的观点不能成立。潘绍军提交新的证据足以证明《水岸华府项目结算汇总》记载的康新公司支出成本与实际严重不符。 康新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不成立。一、本案系建设工程水岸华府项目而产生的民事法律关系。案涉建筑工程收入、成本核算、债务处理等方面的结算事项。为此，一审判决将本案定性为建设工程合同纠纷，并无不当。二、双方于2015年4月2日就水岸华府建设项目的财务收入、成本核算、债务处理进行了认真仔细核对。确认潘绍军已领款项与债务为22755215.00元，水岸华府项目净利润为16631135.60元。两者抵销后，潘绍军尚欠康新公司6124079.40元。2016年7月28日，扣减潘绍军债务701427元。抵销后，潘绍军最后结欠康新公司5422652.40元。上述事实有双方书面签署的《水岸华府项目结算确认书》及《水岸华府项目结算补充书》等证据证实，事实清楚。三、整个工程项目的施工、销售等均系康新公司负责完成，不存在潘绍军出具借条或领条后，由康新公司再行支付施工单位的情形。四、因潘绍军未按照双方签署的《水岸华府项目结算确认书》及《水岸华府项目结算补充书》履行相应义务，一审判决依据《中华人民共和国合同法》相关规定作出判决，完全正确。五、鉴于双方已就建设工程水岸华府项目的房款收入、成本支出、项目利润、项目税金及债务处理等事宜进行了分项说明和书面确认，本案涉案工程无须再行审计，一审判决审理程序合法。 潘绍军向一审法院起诉请求：判令康新公司支付潘绍军工程利润5532562.6元，并支付自2015年4月2日起至款项实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的相应利息。 康新公司向一审法院反诉请求：判令潘绍军返还康新公司工程垫付款5422652.4元，并支付自2016年7月28日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的相应利息。 一审法院查明事实：2008年12月，潘绍军为开发建设位于新昌县地块的水岸华府商住综合楼项目需要借用资质，故与康新公司协议形成挂靠关系，由康新公司出面竞拍位于新昌县的项目地块。当月，潘绍军等人即向康新公司交付土地竞拍保证金5000000元。2019年1月12日，康新公司拍得位于新昌县的项目地块，该笔保证金转化为土地出让金支付给了有关部门。潘绍军、康新公司形成挂靠关系后，除5000000元保证金以外，潘绍军等人对案涉工程不存在其他资金投入，因案涉项目对外产生的款项收付均由康新公司负责。2013年，案涉项目工程经竣工验收合格。2015年4月2日，潘绍军、康新公司对案涉工程项目进行了结算确认，结算确认内容分为十项。具体为：一、水岸华府项目房款收入合计65197664元；二、经营税金及附加费用合计6943551.21元；三、工程成本支出合计56905848.59元；四、挂靠管理费合计3259883.2元；五、七星街道就案涉项目汇入康新公司21296845元，项目利润合计为19385226元；六、康新公司应交纳企业所得税4846306.5元；七、项目利润分配给个人，康新公司代扣代缴个人所得税2907783.9元；八、项目税后净现金16631135.6元，含竞拍土地时原告投入的5000000元保证金；九、潘绍军已领款项和债务22755215元；十、水岸华府项目结算后，康新公司垫付6124079.4元。同日，潘绍军就结算协议第九项，其领取款项及被告为其代偿债务的明细进行了签字确认。明确该22755215元的具体组成为：康新公司为潘绍军代偿程王俊借款利息296666元，陈斌借款本息500000元，吕俭借款本息3134166元，杨利军借款本息1879733元，杨伟平借款本息1100000元。潘绍军向康新公司偿还借款本息15844650元。合计金额为22755215元。2016年7月28日，潘绍军、康新公司签订水岸华府项目结算补充书，双方确认2015年4月2日，康新公司与潘绍军就水岸华府项目财务收支、成本核算、债务处理进行认真仔细核对：潘绍军已领款项及债务22755215元，康新公司垫付6124079.4元；现因盛伟钢债务经法院判决生效后，康新公司为潘绍军代为偿还债务，债务金额减少701427元。考虑到潘绍军、康新公司在2015年4月2日结算协议第九项中，确定康新公司为潘绍军代偿盛伟钢的债务金额为2500000元，现该笔债务减免了701427元，故结算协议第九项原告已领款项及债务金额扣除减少的金额后应为22052788元，康新公司垫付款项金额为5422652.4元。 一审法院认为，潘绍军、康新公司双方已于2015年4月2日对案涉水岸华府项目工程的房款收入、成本支出、项目利润、项目税后净利润金额进行了分项说明确认。现潘绍军又主张对工程造价及利润金额进行审计、鉴定，该院对此不予准许。至于结算书第九项确认的潘绍军已领取款项及债务22755215元，康新公司虽未提供款项交付凭证，但潘绍军对其出具的借款及利息清单的形式真实性和所反映内容的真实性，以及该清单系对结算书第九项所确认潘绍军已领款项及债务的具体组成进行细化予以认可，故该院依法认定该结算书第九项所反映的潘绍军领取资金及康新公司代偿情况客观、真实。本案争议焦点为：结算协议第九项潘绍军已领款项及代偿债务22755215元，是潘绍军向康新公司预支的工程利润，还是潘绍军为开发案涉工程向康新公司支取资金的成本投入问题。潘绍军主张其领取的该部分款项系用于对外支付工程款，案涉工程利润尚未分配，该院对此不予采信。理由如下：一、本案潘绍军主张其领取的款项其中18000000余元系用于支付新昌县天马建筑安装工程有限公司（以下简称天马公司）的工程费用，其余3500000元系潘绍军挂靠康新公司前对案涉工程所作的资金投入，均应计入案涉工程成本范围之内，但对其确认的已领22755215元款项的实际用途未予以举证证明。二、本案潘绍军、康新公司于庭审中一致确认双方形成挂靠关系后，由康新公司负责对外收取房款、支付工程款等一切经济往来事务，现潘绍军又主张天马公司的工程款系由其个人领取支付，与先前陈述的款项支付主体情况相互矛盾，可信度较低。三、潘绍军确认的领款明细清单上明确记载潘绍军领取的22755215元款项，其中15844650元系潘绍军向康新公司借款12562000元后应当偿还的借款本息，其余款项为康新公司替潘绍军向第三人代偿的借款本息，未记载清单项下款项与案涉工程之间存在关联。况且，潘绍军在庭审中确认双方形成挂靠关系期间，其仅有5000000元的土地竞拍保证金投入，故潘绍军亦无向康新公司借取12562000元用于投资开发案涉工程的必要与可能。四、潘绍军、康新公司签订的结算书中第十项结算项目显示康新公司的垫资缺口为6124079.40元，按照常理，康新公司在项目开发过程中对外负责收支往来和款项结算，且该工程经结算具有较大盈利，若潘绍军领取的款项用途为支付工程款，则资金回笼后，康新公司不可能存在垫资缺口。根据潘绍军、康新公司双方庭审陈述，结算书第十项中垫资金额系结算书第九项潘绍军领取款项及债务金额减去结算书第八项潘绍军可领取的款项金额所得，可见，潘绍军在康新公司领取的款项金额已经超出其可得利润金额，由此更是进一步印证了康新公司提出的结算书第九项记载的潘绍军已领款项及债务并非用于对外支付案涉工程工程款的主张。五、本案潘绍军在签订结算书时系完全民事行为能力人，其所签订或确认的相关协议，依法产生法律效力。况且，有关潘绍军已领取款项及代偿债务金额，潘绍军先后进行了三次书面确认，现其提供的证据不足以推翻结算书所确认的事实。六、如前所述，结算书第十项的垫资金额系由第九项减去第八项所得。细细分析，结算书第八项确认的内容为康新公司应当向潘绍军分配的案涉工程工程利润，第九项确认的内容为潘绍军领取的款项及债务金额，两项差额即康新公司垫资金额形成的前提即潘绍军对第九项确认的已领款项及债务负有返还义务。若潘绍军领取款项的用途为支付案涉工程工程款，鉴于对外工程款的结付主体约定为康新公司，故自然不存在向康新公司返还的道理。由此可见，潘绍军提出的其所领款项系用于对外支付工程款的主张与现有证据所反映的内容相悖。另外，根据结算书第十项的结算内容及其由来，可以确认潘绍军、康新公司在签订结算协议时，已经就康新公司应付潘绍军的工程利润与潘绍军应返还康新公司的预领款项达成了抵销合意。综上所述，该院认为潘绍军已领取款项及债务（即康新公司同意为潘绍军代偿的债务）合计22755215元中包含了潘绍军可领取案涉工程利润的可能性较高，并且该部分利润已经在潘绍军应返还被告的款项中进行协议抵销，现潘绍军再次主张分配案涉工程利润，该院依法不予支持。至于康新公司通过反诉主张潘绍军返还其垫付资金5122652.4元，并支付自2016年7月28日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的相应利息。该院认为如前所述，潘绍军在康新公司处领取的资金已经超过其可得工程利润，且超出金额在结算书和结算补充书中先后进行了两次确认。况且，潘绍军、康新公司对两份结算书出现的垫付资金差额701427元系因康新公司为潘绍军代偿盛伟钢债务中债务减免所形成均一致确认。鉴于潘绍军未提供证据证明其超额领取5422652.4元具有除讼争建设工程合同关系以外的其他事实、法律依据，故对康新公司提出的要求潘绍军返还超额领取部分款项即支付工程垫付款的诉讼主张，该院依法予以支持。另，根据现有证据显示，当事人未对潘绍军何时返还垫资款作出约定，且康新公司亦未举证证明其在提起反诉前曾要求潘绍军返还，故该垫资款利息损失应当自康新公司诉请返还之日起算。现康新公司主张潘绍军自2016年7月28日起赔偿利息损失，对超出该院前述认定部分依法不予支持。综上，对于潘绍军主张的本诉请求，该院依法予以驳回。对于康新公司主张的反诉请求合理部分，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回潘绍军本诉部分的诉讼请求；二、潘绍军支付康新公司工程垫付款5422652.4元，并支付自2019年3月21日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的相应利息损失，限于该判决生效后十日内付清；三、驳回康新公司反诉部分的其它诉讼请求。如果潘绍军未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50528元，由潘绍军承担；反诉案件受理费27154元，由潘绍军承担24880元，康新公司承担2274元，限于判决生效后七日内交纳。 二审中，潘绍军向本院提交了证据1.售楼价格表一份，以证明该售楼价格表中的总金额与康新公司在水岸华府项目结算确认书的结算金额相差240万元。经质证，康新公司认为该售楼价格表没有确定的时间，也有可能是预算表，价格应当以实际售出价格为准，而不是以该份价格表为准，不能作为结算依据。 潘绍军向本院申请证人竺某出庭作证。证人陈述其是天马公司的法定代表人，证人所在公司负责水岸华府的商住楼工程项目土建工程，合同内工程款18878482元，合同外返工费240000元，前期费还有130000元，大概是19380000元，天马公司与康新公司基本结算完毕。经质证，潘绍军认为天马公司实际收到1930多万元，但是其中包含水电安装费用，而关于前期挖土费13万元，根据结算单也是包含在1880多万元中，康新公司出示给潘绍军的水岸华府项目结算汇总单是不真实的，应当进一步提供详细的材料或者进行司法审计。康新公司认为，双方的结算项目是真实的，排污绿化等是不包含在双方的工程结算中的。 康新公司向本院提交了证据2.康新公司、王国林和潘绍军之间签署的协议书、潘绍军向王国林出具的借条两份，以证明康新公司代潘绍军支付了130万元；证据3.潘绍军向潘晓腾出具的借条复印件一份、康新公司汇给潘晓腾70万元的进账单一份；康新公司支付潘绍军进账单四份以及领付款凭证一份，以证明康新公司向潘绍军支付了合计445万元；证据4.潘绍军向康新公司领款及借款清单，以证明双方原来2015年4月2日所核对的账目款项是支付过的，而不是潘绍军所说的康新公司没有任何款项直接支付给潘绍军，最终应以结算确认书为准。经质证，潘绍军认为，对证据2中的协议书及借条无异议，潘绍军欠王国林债务以水岸华府三套房屋及车库抵偿，水岸华府项目系潘绍军挂靠康新公司开发，三套房屋及车库的实际权利人是潘绍军，康新公司虽作为名义权利人出面签订协议，但最终还是由潘绍军承担。对于证据3，对于潘晓腾的70万元真实性无异议，对证明目的有异议，该款项当时潘绍军有500万元保证金在康新公司账户内，而且在2013年4月17日康新公司支付给潘晓腾这笔钱的时候已经有房款收入在康新公司账户内，这70万元也证明了康新公司帮潘绍军支付的债务本身是没有额外利息的，对300万元本身没有异议，证明目的有异议，其他三份转账凭证明确是工程款，与300万元款项性质不同，工程款是潘绍军以康新公司名义办理配套审批时支付出去的，潘绍军已将办理手续后的票据交给康新公司结账，因此该三份进账单金额与已经结账的金额是重复计算的，该三份进账单的关联性有异议。对于40万元的领付款凭证，领付款在先，打款在后，签字虽然签了40万元但是只打了30万元，因此只认可30万元，也可以证实潘绍军签字而康新公司却不给钱的事实；对于证据4，对内容不予认可，从康新公司制作的内容来看，是有一系列的凭证的，但是康新公司只提交了部分凭证，不予认可。 潘绍军还向本院申请对其向康新公司的水岸华府房地产开发项目会计资料进行司法鉴定，以查明潘绍军向康新公司实际借款债务金额、潘绍军借款债务金额有无列入项目成本开支，是否存在重复计算，该项目实际盈亏金额。潘绍军还向本院申请向国家税务总局新昌县税务局调取水岸华府房地产项目企业所得税、个人所得税纳税凭证。 经审查，本院认为，对于售楼价格表，并未明确是最终的销售收入，故不能作为结算依据，本院不予认定；潘绍军提出的调查申请与本案争议事实无关，如康新公司未依法缴纳税款，可向税务部门反映，故本院不予准许；对于证人竺某的证言以及康新公司提交的证据，本院将结合其他证据综合予以认定；潘绍军申请审计鉴定，本院不予准许，具体理由待下文阐述。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案当事人的争议焦点一是双方之间的法律关系如何认定；二是双方签署的结算确认书以及结算补充书应否作为结算依据。 关于双方之间的法律关系问题。根据（2016）浙0624民初2083号、（2016）浙06民终3420号生效判决以及双方庭审陈述，潘绍军挂靠康新公司开发水岸华府商住综合楼项目事实清楚，双方就工程款结算发生争议，从双方的诉讼请求看，也均围绕工程款结算问题，一审法院确定案由为建设工程合同纠纷并未影响案件的处理结果，但考虑到结算项目包含借款，本案宜确定为合同纠纷。 关于结算依据问题。首先，潘绍军对2015年4月2日签署的结算确认书以及2016年7月28日的结算补充书上己方签字的真实性无异议，故结算确认书与结算补充书对潘绍军有约束力。潘绍军作为完全民事行为能力人，应当对自己在结算确认书以及结算补充书中的签字承担法律责任。其次，双方主要是对结算确认书第三项工程成本支出与第九项潘绍军已领款项及债务如何理解存在争议，潘绍军认为第九项仅是对已领款及债务的单独确认，包含在第三项工程成本支出中，而康新公司则认为第九项潘绍军已领款及债务属于成本支出之外潘绍军应付债务。对此，从结算确认书的内容看，结算确认书第八项项目税后净现金由房款收入扣减工程成本支出等项目后所得出，再扣除第九项潘绍军已领款及债务后才得出第十项康新公司垫付款6124079.40元，故潘绍军的主张显然与结算确认书内容不符。且，双方于2016年7月28日对潘绍军已领款项及债务进行了二次确认，明确康新公司垫付款经核算后变更为5422652.40元，显然是康新公司已经垫付的款项。再次，对于第九项潘绍军已领款项及债务，康新公司在二审中提交了部分向潘绍军汇款的凭证以及代潘绍军支付案外人借款的凭证，可以进一步佐证结算确认书第九项的相关项目支付情况。且潘绍军申请的证人竺某所陈述的内容也可以进一步佐证结算确认书第三项工程成本支出中土建安装工程款的真实性，该笔工程款也由证人证实由康新公司支付。潘绍军辩称其缴入康新公司500万元保证金可以用于扣除其借款，但根据（2016）浙0624民初2083号、（2016）浙06民终3420号生效判决，500万元保证金系潘绍军委托康新公司代为拍卖讼争土地项目的拍卖保证金，潘绍军认为其借款款可在500万元中扣除，理由不能成立。更何况，结算确认书在第八项税后净现金中已包含了保证金500万元。最后，鉴于上述分析，结算确认书以及结算补充书应当作为认定双方结算的有效依据，一审法院未准许潘绍军的审计申请并无不当。潘绍军在二审中要求对讼争水岸华府项目进行审计，缺乏事实依据，本院亦不予准许。 综上所述，潘绍军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77682元，由潘绍军负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇一九年十一月二十八日 书记员  张青炀