黑龙江省双鸭山市中级人民法院行 政 裁 定 书(2019)黑05行终83号上诉人李明来，男，1955年10月3日出生，汉族，农民，现住黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。被上诉人集贤县丰乐镇人民政府，住所地黑龙江省双鸭山市集贤县丰乐镇。法定代表人赵磊，该镇镇长。行政负责人郭立巍，该镇副镇长。委托诉讼代理人马庆平，集贤县丰乐镇人民政府法律顾问。李明来因与集贤县丰乐镇人民政府（以下简称丰乐镇政府）不履行行政协议一案，不服尖山区人民法院（2019）黑0502行初41号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。一审法院查明：2017年4月24日，被告镇政府委托原告在其开办的集贤县保健饮料厂院内建设丰乐镇农贸市场。同日，双方签订了《丰乐镇农贸市场委托建设委托书》，委托书约定：“按照城乡规划法和城乡道路管理条例相关规定，经丰乐镇党委、政府研究决定，现将丰乐镇农贸大集迁入集贤县保健饮料厂院内，农贸大市场建设工程由丰乐镇党委、政府委托李明来建设，此农贸市场建成后，市场的经营管理由李明来负责，按照相关规定收取管理费，建设所用资金和相关审批手续由李明来负责”，原告签订委托协议后，自行出资在自己的饮料场内，建设农贸市场，将院内的设备设施清理，铺设路面，设立摊位、建设大门等工程，该工程完工后，经被告验收合格。2017年4月20日，被告镇政府发布了《丰乐镇大集市场搬迁搬迁通告》，通告丰乐镇的个体工商户，镇决定四月三十日大集正式搬迁到饮料厂内。2017年5月9日，集贤县市场监督管理局为原告颁发了“集贤县丰乐镇农贸市场营业执照”。2017年5月10日，丰乐镇个体工商业户已搬入饮料厂的“大集”中经营。2017年8月9日，镇政府向丰乐镇个体工商户发布《丰乐镇大集搬迁公告》，承诺免收各种费用，从2018年1月1日正式收费。2017年8月30日后，经营者陆续搬出大集。现原告向本院起诉，要求法院：一、判决被告履行双方签订的委托协议，清除农贸市场之外的占道经营行为（2017年4月24日签订丰乐镇农贸市场委托建设委托书）。二、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定：当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。根据本条规定，行政诉讼中的共同诉讼包括两种情形。一是因同一行政行为发生的行政案件，二是因同类行政行为发生的行政案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起行政诉讼，要有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。提起不履行法定职责诉讼，起诉人应当提供证据初步证明其享有相应的合法权益，行政机关具有相应的法定职责义务。不能初步证明的，起诉不符合法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；本案中，原告李明来要求被告镇政府履行协议系要求履行与被告镇政府签订的《丰乐镇农贸市场委托建设委托书》，但该协议中未约定镇政府具有“清除农贸市场之外的占道经营行为”的义务。现原告要求“清除农贸市场之外的占道经营行为”是一个履行职责之诉，因此，原告诉讼请求系多项诉讼请求不符合共同诉讼的情形，应当分别提起诉讼。同时，原告李明来提起本案诉讼，并未提供证据初步证明，根据法律、法规、规章规定，被告镇政府有相应的法定职责义务。因此，本院受理后，依法应驳回起诉。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）（十）项的规定，裁定驳回原告李明来的起诉。诉讼费50元，退还原告李明来。上诉人李明来上诉称：一审法院适用法律错误。一审法院适用行政诉讼法第二十七条、第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定是错误的。首先，本案的案由为镇政府不履行行政合同纠纷。其次，根据双方签订的行政协议内容和签订合同的目的，集贤县丰乐镇政府负有清除农贸市场之外的占道经营行为和将丰乐镇农贸大集迁入丰乐镇保健饮料厂院内的义务。因为，丰乐镇政府将农贸大集搬入丰乐镇保健饮料厂的目的是为了解决农贸大集的占道经营问题，这是李明来与丰乐镇政府签订丰乐镇农贸市场委托建设委托书的前提和初衷。这一点丰乐镇政府在2017年4月20日发布的丰乐镇大集市场搬迁通告中进行了说明，因此不能将丰乐镇政府履行双方签订的委托协议与清除农贸市场之外的占道经营行为相割离。丰乐镇政府除了履行行政协议中约定的内容，还应当履行合同的附随义务。具体到本案，其附随义务就是清除农贸市场之外的占道经营行为。因此，应当一并审理。第三，行政诉讼法第二十七条规定对本案不适用。如上诉人所述，上诉人主张的诉请内容是基于双方签订的行政协议约定的内容和附随义务所产生的清除农贸市场之外的占道经营行为。本案不适用法律规定的共同诉讼的情形。最后，丰乐镇政府与上诉人签订了建设委托书，在市场建成后还任由经营者占道经营而不予管理，违反了双方签订行政合同的目的和初衷，也违反了行政机关的诚实信用原则。综上，一审法院驳回上诉人起诉是错误的。请求二审法院依法撤销尖山区法院（2019）黑0502行初41号行政裁定，指令尖山区人民法院审理。一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院确认一审法院所认定的事实。本院认为，本案是上诉人李明来要求被上诉人丰乐镇政府履行协议职责之诉。本案争议的焦点是丰乐镇政府是否具有“清除农贸市场之外的占道经营行为”的职责或者义务。行政相对人要求行政机关履行职责的前提是，该行政机关具有该项法定职责，或者该行政机关基于与行政相对人签订的行政协议而产生的协议职责即协议义务。根据本案事实，李明来与丰乐镇政府签订的《丰乐镇农贸市场委托建设委托书》中并未约定镇政府具有“清除农贸市场之外的占道经营行为”的职责或者义务。在履职之诉中，行政相对人要求被诉行政机关履行法定职责或协议职责，前提是被诉行政机关具有该法定职责或者协议职责。在没有法律依据明确丰乐镇政府具有上述法定职责和李明来所举示的证据也不能够证明丰乐镇政府具有上述协议职责的情况下，李明来要求丰乐镇政府履行“清除农贸市场之外的占道经营行为”职责，明显不属于丰乐镇政府的权限职责范围。综上，本案符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定的情形，属于原告所请求履行的法定职责明显不属于行政机关权限范围的情形，可以裁定驳回起诉。一审裁判认定事实清楚，裁判结果正确，但适用法律不当，本院予以指正。上诉人李明来的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审裁定应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费50.00由上诉人李明来承担。本裁定为终审裁定。审判长  祝玉付审判员  李景华审判员  杨利国二〇一九年十一月二十九日法官助理杨亮书记员杨舒然附：本判决适用的相关法律依据1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。