湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1202民初5275号原告：周艺，男，1965年12月1日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托代理人：金圣铭，章雪梅，湖北佳成律师事务所律师，被告：湖北虹光置业有限公司（以下简称虹光公司）。住所地：湖北省咸宁市咸安区浮山杨下村沿河大道。法定代表人：谢光虹，虹光公司总经理。委托代理人：王洪山，湖北开成律师事务所律师，被告：湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称三江公司）。住所地：湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街43号（9）。法定代表人：李四平，三江公司总经理。委托代理人：梁雄，三江公司员工，第三人：余军武，男，1964年5月20日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。第三人：戴海堂，男，1967年6月12日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。原告周艺与被告虹光公司、三江公司、第三人余军武、戴海堂建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周艺委托代理人金圣铭、被告虹光公司委托代理人虹光公司、三江公司委托代理人梁雄、第三人余军武到庭参加诉讼，第三人戴海堂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周艺向本院提出诉讼请求：1、判令被告三江公司与原告进行结算或以鉴定为依据支付剩余工程款；2、判令被告虹光公司在欠付工程款范围内，对诉讼请求1承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月1日，被告三江公司与被告虹光公司签订《建设工程施工合同》，约定由三江公司承建虹光公司开发建设的咸宁市学府华庭小区工程A、B栋。其中，A栋框架28层，地下室一层，建筑面积54000平方米；B栋框架10层，地下室一层，建筑面积8000平方米。具体承包范围以虹光公司提供图纸为准，包工包料。施工期间自2015年8月1日起至2016年11月30日止共计450天，价款暂定为4000万元，并采可调价方式按照2008年湖北省定额进行据实结算。其中管理费下浮6%，人工按85号文件进行调整，装饰、装修、消防工程由双方另行补充。办理竣工结算后，支付至总价款97%，剩余3%作为质量保证金于竣工满两年后付2%，满五年无质量问题付剩余1%。此后，三江公司将前述工程项目发包于原告施工，双方明确权利义务关系按照前列合同执行，履行施工义务，按照约定收取工程款，办理结算手续。原告考虑项目投资资金较大，联合第三人余军武、戴海堂共同投资工程项目开始施工工作。过程中，虹光公司仅支付部分款项累计2000万余元。后该项目于2017年6月左右停工，再复工时双方因工程款结算产生矛盾，原告即未继续施工。经原告核算，所完成工程量总价款约为3600万元，扣除已付2500万余元仍下欠1100万元，三方无法达成一致意见。请求人民法院判令被告与原告结算工程款或以鉴定为依据向原告支付剩余工程款。虹光公司辩称：1、原告作为实际施工人承建学府华庭小区工程A栋13层以上部分及B栋10层没有争议。2、我公司与三江公司签订合同后没有实际履行，当时仅仅借用三江公司资质，原告作为实际施工人与三江公司没有直接合同关系。3、要求施工方与实际施工人尽快结算，但是施工方与实际施工人三人合伙，原告周艺与第三人余军武、戴海堂内部意见不统一，我们双方对工程量已经基本确认，但是根据合同约定结算问题发生争议，所以工程结算无法完成。请求通过诉讼方式就结算问题尽快处理，亟需办理竣工验收手续，以便为购房消费者办理权属登记。三江公司辩称：1、案涉项目是我公司总承包的，原告在2016年项目停工后参与进来施工。我公司与政府有协议，与原告没有正式合同关系，在民工工资结算完后我公司退出总承包。后来原告施工过程中，要求我们介入施工管理，工程确实是原告做的，希望原告与虹光公司直接进行结算。余军武述称：我和周艺事实项目施工时，戴海堂分文未付。我们帮助他，他却私下结账并将钱全部拿走，没有跟农民工结账，2018年施工队找我要钱时，我们才知道。戴海堂既未陈述，也未提交证据，本院推定第三人戴海堂放弃举证、质证权利。本院经审理认定事实如下：2015年，被告虹光公司作为发包方与作为承包方的三江公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。合同约定工程内容：工程地点位于咸宁市××大道，项目名称为咸宁学府华庭小区工程，其中A栋框架28层，地下室一层，建筑面积54000平方米；B栋框架10层，地下室一层，建筑面积8000平方米。工程承包范围：发包方提供工程施工图纸，承包方实施包括地桩基础建筑基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、电气管线上下水管线的安装工程、消防安装工程。工期：开工日期为2015年8月1日，竣工日期为2016年11月30日。工程质量：符合国家合格标准。工程施工质量验收标准：达到国家及当地质量验收标准。合同价格：采用定额计价暂定4000万元，按照《湖北省建筑工程消耗定额、装修装饰定额消耗、安装工程定额消耗、市政工程定额消耗量》等规定执行，缺项部分参照近似或类似定额规定，主要材料按照施工期间的咸宁市信息价格表结算。以前列标准进行定额结算，其中管理费下浮6%，人工按照85号文件进行调整，装饰装修、消防另行商定。工程款的支付：采用履约进度比例原则支付办法，主体结构封顶、完成砌体工程、完成外脚手架拆除工程时分别支付前列已完成的工程量对应价款50%，工程竣工验收付至已完成工程总量对价价款75%，办理结算手续付至总额97%，余下3%作为质量保证金根据保证期间不同分期支付。同时，合同还对材料供应方式、工程变更、竣工验收及结算、质量保修、违约和争议进行了约定。由于工程施工过程中出现停工，2016年经原、被告协商，原告自筹资金承建案涉工程A栋13层以上、B栋10层及地下室一层的建筑工程，并通过被告虹光公司验收。在此期间，被告虹光公司通过直接或代为支付等方式共计支付原告及第三人工程款27941787.72元，余款至今未付。为此原告诉至本院，要求依法处理。诉讼中，经原告及第三人余军武与被告虹光公司、三江公司结算，确认原告及第三人施工工程总造价为35744966.43元，被告虹光公司已付原告及第三人27941787.72元，代付孟新安混凝土货款500000元，下欠7303179.21元至今未付。本案争议焦点为：一、原、被告之间的建筑工程施工合同关系是否成立。二、原告诉讼主体是否适格，被告三江公司应否承担付款责任。关于焦点一，原、被告之间的建筑工程施工合同关系是否成立。1、本案被告虹光公司与被告三江公司签订建设工程施工合同，但合同履行中终止履行。被告虹光公司为避免出现“半拉子”工程，与原告协商一致，由原告及第三人代为履行原施工合同权利、义务，被告三江公司亦予认可。后续工程由原告实际施工完成并通过竣工验收。原告施工中虽借用被告三江公司建筑施工企业资质，但被告三江公司并未实际履行合同，被告虹光公司支付工程款也是直接支付给原告及第三人，故原告及第三人与被告虹光公司之间形成新的施工合同关系。关于焦点二，原告以其与虹光公司约定参照虹光公司与三江公司间订立总承包合同进而确定双方具体权利义务内容为由，即以己方与发包人的合同内容同三江公司与发包人合同，亦即其与三江建筑公司享有相同权利所负一致义务为由，主张与三江公司发生合同关系并约束双方有违当事人意思自治。根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同相对方，即发包人应当向实际施工人履行支付工程款的合同义务。即使三江公司明示或默认方式将资质出借于原告，但施工合同实际由被告虹光公司与原告、第三人履行。第三人戴海堂经本院合法传唤未到庭应诉，明显怠于对外主张合伙债权，损害合伙人利益。原告以实际施工人名义基于连带债权向被告虹光公司主张债权，其诉讼主体适格。但原告主张被告三江公司承担支付工程款义务无事实和法律依据，被告三江公司不应承担付款责任。本院认为，被告虹光公司与被告三江公司签订的建设工程施工合同不违反法律、法规，合法有效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告三江公司未全面履行合同义务。被告虹光公司作为工程开发建设方，为工程尽快完工，避免出现“半拉子”工程，与原告及第三人协商，由原告承继被告虹光公司与被告三江公司签订的湖北省建设工程施工合同的权利、义务，由原告及第三人实际施工并通过竣工验收。故原告与第三人为案涉工程实际施工人。由于原告及第三人不具备建筑工程施工资质，双方后期形成的工程施工合同关系无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经原、被告及第三人结算，并对工程结算造价达成一致，本院予以认定。由于案涉工程系原告与第三人施工完成，被告虹光置业公司直接支付工程款予原告及第三人。被告三江公司并不享有案涉工程相关权利，故不应承担支付工程款义务。原告主张被告三江公司支付剩余工程款的请求无事实和法律依据，本院不予支持。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国》民事诉讼法第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告湖北虹光置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告周艺及第三人余军武、戴海堂工程款7503179.21元。二、驳回原告周艺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43900元，由被告湖北虹光置业有限公司负担31142元，原告周艺负担12758元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  阮文胜二〇一九年十一月二十五日书记员  姚仁鹏