北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10536号上诉人（原审原告）：王雪新，男，1963年12月30日出生，汉族，无职业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李文科，北京市地平线律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建材工业对外经济技术合作有限公司，住所地北京市海淀区三里河路**。法定代表人：周全胜，执行董事。委托诉讼代理人：马根林，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢兰成，北京市一法律师事务所律师。上诉人王雪新、上诉人中国建材工业对外经济技术合作有限公司（以下简称对外公司）劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初14217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王雪新上诉请求：撤销一审判决第3项，发回重审或依法改判支持王雪新在一审中提出的第2、3、4项诉讼请求。事实和理由：一、对外公司应就2007年至2012年期间南非公司的利润情况以及王雪新应得绩效工资数额及已发数额承担举证责任。王雪新要求对外公司支付2007年至2011年期间的绩效工资，对外公司在《关于确认南非公司绩效工资核定的通知》中错误将时间段表述为2007年至2012年，该通知中载明的99561美元应为2007年至2011年期间的绩效工资。对外公司在2013年9月30日向王雪新支付的59800兰特是2012年度绩效工资。二、南非差旅补助以现金形式发放，不需凭票报销。王雪新在一审中提交了对外公司执行的《各国家和地区住宿费、伙食费、公杂费开支标准表》，按照规定，王雪新只需向对外公司提交报销表格即可享有差旅补助，不需要附上票据。在仲裁阶段，王雪新误将仲裁员提问中的报销单据等同于王雪新本人签字的报销表格，才导致其在仲裁阶段和诉讼阶段表述不一致。三、南非公司自2007年1月成立以来，报销流程均为王雪新通过电子邮件将签字后的报销单据等文件扫描件发给公司国内财务人员，财务人员以复印件为记账做账凭证完成报销，从未要求王雪新提供报销票据等原件，一审中王雪新也提交了相应证据予以证明，故对外公司应向王雪新支付垫付款项。对外公司辩称：不同意王雪新的上诉请求。王雪新主张的南非差旅补助实际发生在王雪新国内工作期间，对外公司不应予以支付；根据公司财务登记，对外公司已经对王雪新发放了其在南非工作期间的绩效工资；王雪新没有提交垫付款项报销手续，不符合公司报销条例。对外公司上诉请求：撤销一审判决第2项，驳回王雪新要求对外公司支付违约解除劳动合同赔偿金差额458850.11元的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.对外公司主张客观情况发生重大变化，是指继续履行原劳动合同，对公司成本过高、显失公平，使公司签订劳动合同的目的难以实现。这与一审论述的“使劳动合同无法履行”不同，还包含了企业内部成本过高的经济因素。2.《劳动合同法》并未对用人单位与劳动者协商变更劳动合同的内容作出时间上的硬性规定，对外公司全体职工大会通过的企业改制方案，亦未对重新签订劳动合同作出时间上的硬性规定。此外，对于双方协商变更劳动合同的方式，亦不存在硬性规定。涉案《机构调整减员增效实施方案》及《机构和劳动关系调整实施方案》是《改制方案》中“重新签订劳动合同”工作的延续。3.解除劳动合同通知书已说明企业客观经济因素及双方就协商变更劳动合同未达成一致，一审法院未准确理解《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12点的规定。4.对外公司工会主席长期空缺，并非自身原因，且已将解除劳动关系一事通知公司党委书记，公司已尽到审慎义务。5.对外公司与劳动者协商以与此前相同待遇续签劳动合同，劳动者并不同意。王雪新辩称：1.对外公司在解除劳动合同时没有提交改制的证据，没有提交协商解除劳动合同的证据，没有提交通知工会的证据，未证明公司客观情况发生重大变化，未与劳动者协商以与此前相同待遇续签劳动合同。2.对外公司与劳动者解除劳动关系并非因为公司改制。公司改制已于2017年11月24日完成，且《改制方案》并不涉及员工分流安置。3.《机构调整减员增效实施方案》及《机构和劳动关系调整实施方案》与《改制方案》矛盾。4.建立工会并保证工会开展工作是对外公司法定职责，工会主席缺位、工会组织未发挥作用不能成为不履行法定义务的理由，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。5.对外公司上诉状中关于致使劳动合同“无法履行”和“目的难以实现”的论述，矛盾地理解了法律规定。王雪新向一审法院起诉，请求判令对外公司向王雪新：1.支付违法解除劳动关系赔偿金差额458850.11元；2.支付2007年1月1日至2011年12月31日期间在南非工作期间绩效工资158687.1元；3.支付2016年5月4日至2016年6月18日及2017年3月8日至2017年6月5日期间南非差旅补助77439.25元；4.支付2015年10月10日至2017年6月期间为对外公司垫付的131168.55元；5.支付2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年假工资2678.93元。一审法院认定事实：王雪新系对外公司员工。对外公司原名称为中国建材工业对外经济技术合作公司，系全民所有制企业。2017年8月31日，中建材集团公司发布《关于中建材资产管理公司与中国建材工业对外经济技术合作公司重组的通知》，载明中建材资产公司与中国建材工业对外经济技术合作公司（以下简称对外公司）实施重组，对外公司100％产权由中国中材集团有限公司无偿划转至资产管理公司，划转基准日2016年12月31日。2017年9月12日，对外公司发布《改制方案》，载明该公司根据公司法等有关法律、法规的规定和国务院国资委关于2017年完成全民所有制企业改制工作的要求，结合对外公司的实际情况，制定相关方案……（二）改制的形式为公司制改制，对外公司整体变更为一人有限责任公司……（五）员工安置方案。对外公司现有在岗员工48人全部进入新公司，新公司与其重新签订劳动合同，工龄连续计算，继续负担该部分人员的工资和相关统筹外费用，相关的养老保险、失业保险、医疗保险以及住房公积金等社会保险将变更至新公司。对不愿与新公司重新签订劳动合同的人员，按照国家有关规定和公司相关制度执行。公司现有内退人员、离退休人员继续按照原来的相关规定由新公司进行管理。2017年9月18日，中建材资产公司发布《关于中国建材工业对外经济技术合作公司改制方案的批复》，载明：“一、同意你公司上报改制工作方案……七、本次改制不涉及员工分流安置，你公司改制前的全体员工由改制后新公司整体接收，员工进行劳动合同主体变更，原劳动合同规定的相关权利义务保持不变。”2017年11月24日，对外公司从全民所有制企业变更为有限责任公司，并变更其名称。2018年3月19日，对外公司公布《中国建材工业对外经济技术合作有限公司机构调整减员增效实施方案》，决定进一步深化公司机构改革。其中四、机构设置部分载明：“公司精简部门设置，实行大部制，将现有11个部室整合为4个部门：党群工作部、综合管理部、财务部、国际业务部，缩减率63%。调整后的部门职责，详见附件二《部门职责》。部门人员编制：党群工作部2人，综合管理部4人，财务部2人，国际业务部5人。详见附件三《岗位编制及岗位说明书》。调整后公司本部人员从36人降至18人，缩减率50%。”五、减员方案载明：“根据公司机构调整方案，除领导班子成员外，公司本部所有在职人员将按照公开、公平、公正的原则，通过公司内部竞聘上岗，原则上内退人员不参加竞聘，特殊岗位需要除外。未竞聘上岗的人员公司将通过推荐至资产公司应聘、协商解除劳动关系、待岗等方式进行安置。”该文件附件一《定岗定编竞争上岗实施细则》中提供的竞聘岗位包括公司本部岗位13人、公司在境外子公司岗位10人。2018年3月29日，包括王雪新在内的26名员工向对外公司提交了《关于2018年〈对外公司机构调整减员增效实施方案〉的员工意见》，提出员工的诉求。2018年4月19日，包括王雪新在内的24名员工向对外公司提交《关于2018年“对外公司机构调整减员增效实施方案”的员工意见-2》。2018年5月18日，对外公司发布《中国建材工业对外经济技术合作有限公司机构和劳动关系调整实施方案》，重新就劳动关系调整提供了方案。其中载明“……未竞聘或未能竞聘上岗的人员，公司将通过以下方式安排：推荐至资产公司参加应聘、内退、协商解除劳动关系、待岗等方式进行安置。……鉴于公司经营困难、连年亏损，已无力支付现有人员工资及费用。对本次公司机构调整中未能竞聘上岗的员工，不同意办理内退、不同意协商解除劳动合同，以及待岗期满仍未被聘用的员工，公司将根据《劳动合同法》第四十条第（三）项、公司签订的《劳动合同书》（2008版）第二十七条第（四）项、《劳动合同书》（2012版）第二十九条第（四）项的规定、公司的《劳动合同制度实施办法》材外人发【2008】20号第十二条，与员工解除劳动合同，并按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向员工支付经济补偿金。”2018年6月，对外公司向王雪新发出《解除劳动合同通知书》，其上载明：“……因公司经营困难、连年亏损，已无力支付员工工资及社会保险费用。为适应市场变化，公司在调整机关构架过程中，您未参与竞聘上岗，也未就劳动关系调整达成一致意见。依据《劳动合同法》和公司劳动关系调整方案，经公司研究决定，自2018年7月31日起，解除您与公司的劳动关系……公司按照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定向您支付经济补偿金458850.11元。”落款处有时任党委书记蔡伟的签字和公司印章。经核实，双方劳动关系已经于2018年7月31日解除，对外公司已支付王雪新上述解除劳动关系经济补偿金。后王雪新向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求对外公司支付违法解除劳动关系赔偿金、在南非工作期间的工资、在南非工作期间的绩效工资、南非差旅补助、未休年假工资。仲裁委出具京海劳人仲字[2018]第15077号裁决书，裁决：1.对外公司支付王雪新20**年1月1日至2018年6月30日期间未休年假工资2678.93元；2.驳回王雪新的其他仲裁请求。对外公司认可裁决结果并予以履行。王雪新认可裁决结果第1项，不服其他项，诉至法院。庭审中，双方就对外公司解除劳动关系是否依法履行通知工会的程序存在争议。对外公司主张其工会正副主席长期缺位，工会组织不健全，无法正常运行，该公司法定代表人蔡伟是工会直接领导人，分管工会，蔡伟在解除劳动合同通知书上签字即视为已经通知工会并取得工会同意。为证明其主张，对外公司提交《会议纪要》为证，其中载明：时间2018年1月31日13：30，部门及人员调整方案处载明“党群工作部：正职1人，副职1人，离退休干部工作人员1人，共计3人。负责党群、纪检监察、工会、团委、离退休人员管理、党员学习等工作。由蔡书记分管。”对外公司主张蔡书记即蔡伟。王雪新对该证据的真实性不予认可。就绩效工资一节。2014年12月19日，对外公司发布了《关于确认南非公司绩效工资核定的通知》，载明“CBMC南非建筑有限责任公司：考虑到南非公司近年来工作状况和经营业绩，经2014年11月8日公司领导班子办公会议研究同意，决定南非公司绩效工资按照公司2012年底的财务决算情况核定，即依照南非公司2012年利润497806美元为基数，按20%提取绩效奖金，实提绩效工资为99561美元，请你公司按照上述标准，做好绩效工资分配兑现工作，并将分配方案报公司人力资源部备案”。王雪新与对外公司均认可99561美元即为应向王雪新支付的绩效工资。双方认可真实性的《南非货币（备用金）会计账》显示，2013年9月30日“支付王雪新07年-12年效益工资”59800；2013年10月30日，“支付王雪新07年-12年效益工资”470000；2013年11月21日，“支付王雪新07年-12年效益工资”210000；2013年12月20日，“支付王雪新07年-12年效益工资”210000；2018年8月24日“王雪新20**年绩效工资冲减备用金”259856。双方均认可上述金额的货币单位为兰特，按照当时美元和兰特汇率核算，上述5笔款项合计99561美元。王雪新在庭审中主张上述5笔款项均已经收到，但称99561美元系其在2007年1月1日至2011年12月31日期间的绩效工资，但2013年9月30日记载的59800兰特系2012年绩效工资，双方争议的系该笔绩效工资。王雪新为证明其主张，提供了《关于申请发放南非项目2007年至2011年效益工资的报告》，该报告显示系打印件，其中显示王雪新请求发放2007年至2011年效益工资1070186.94元。落款时间为2014年4月15日。未显示对外公司对此有过回复内容。对外公司对该证据真实性不认可。经核实，王雪新在仲裁阶段认可其在海外的个人支出使用的是公司的备用金，但具体使用金额不清楚。王雪新主张其2016年5月4日至2016年6月18日及2017年3月8日至2017年6月5日期间在南非出差，对外公司应向其支付差旅补助77439.25元。为证明其主张，王雪新提交护照及《各国家和地区住宿费、伙食费、公杂费开支标准表》为证。护照显示王雪新出入南非期间与其主张的一致。《各国家和地区住宿费、伙食费、公杂费开支标准表》显示因工临时出国住宿费、伙食费及公杂费标准。对外公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可，主张《各国家和地区住宿费、伙食费、公杂费开支标准表》仅为报销标准，并非以现金补助形式发放。经询问，王雪新主张出差补助应该以现金形式发放，无需凭票报销，但认可双方对此无明确约定，王雪新并未就出差补助应以现金形式发放提交其他证据加以证明。另查明，王雪新在仲裁阶段主张差旅费补助需凭报销单据（费用清单附票据）报销。王雪新主张2015年10月10日至2017年6月期间为对外公司垫付款项131168.55元，并主张其已经根据对外公司报销流程将相关票据原件交给对外公司时任财务人员耿秋莎。为证明其主张，王雪新提交国内外相关票据复印件为证。对外公司对上述复印件真实性不认可，主张未收到相关票据原件。王雪新未就已将上述票据原件交给对外公司的主张提交证据加以证明。一审法院认为，双方均认可仲裁裁决的第1项，且对外公司已经支付王雪新20**年1月1日至2018年6月30日期间未休年假工资2678.93元，该院对此不持异议并予以确认。因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据本案查明的事实，对外公司主张其改制导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。但首先，对外公司在向其上级单位报送的改制方案及上级单位关于改制方案的批复中明确载明，现在岗员工全部进入新公司，本次改制不涉及人员分流安置，故改制本身并未造成原劳动合同无法继续履行的情况；其次，对外公司在2018年3月公布的《机构调整减员增效实施方案》及后续方案均与改制完成时间相距四月有余，且上述方案中均未涉及改制问题，对外公司并未提供确实有效的证据证明其与王雪新协商变更劳动合同系因改制造成，应承担举证不能的不利后果；再次，对外公司作出的《解除劳动合同通知书》中载明的理由亦系公司经营困难、连年亏损，未提及改制的原因。上述情况均表明对外公司解除与王雪新的劳动关系的实际理由系经济原因，其以减员增效为目的的机构改革实系其自主行为，并非企业改制的必然结果，故其与王雪新解除劳动关系的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款中规定的用人单位因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行的情况。故对外公司与王雪新解除劳动关系的行为在实体上不具备合法性。关于解除劳动关系的程序合法性问题。首先，对外公司在工会主席缺位后未按照法定程序选举新的工会主席，致使工会不能正常履行职能，工会组织未发挥应有作用，该情况系对外公司自身原因造成；其次，根据《企业工会主席产生办法》第六条规定，企业行政负责人不得担任工会主席，即使法定代表人分管工会，但不能将分管工会等同于代替工会行使职责。本案中，时任党委书记蔡伟在解除劳动关系通知书中的签字不等同于对外公司已经履行了通知工会的法定程序，故对外公司未就将与王雪新解除劳动关系的行为通知工会提举证据证明，应承担举证不能的不利后果。故对外公司与王雪新解除劳动关系的行为，违反法定程序要求。故对外公司与王雪新解除劳动关系，系违法解除，因对外公司已经支付王雪新解除劳动关系经济补偿金，对王雪新主张的违法解除劳动合同赔偿金差额，有事实与法律依据，该院予以支持。针对2007年1月1日至2011年12月31日期间在南非工作期间绩效工资一节。双方均认可真实性的《关于确认南非公司绩效工资核定的通知》中载明，南非公司绩效工资按照公司2012年底的财务决算情况核定，实提绩效工资为99561美元。双方均认可99561美元即为应向王雪新支付的绩效工资。双方认可真实性的《南非货币（备用金）会计账》亦载明对外公司向王雪新支付摘要为“王雪新07年-12年效益工资”或“王雪新20**年绩效工资冲减备用金”的款项合计99561美元。现王雪新虽主张99561美元系2007年至2011年的效益工资，而对外公司向其支付的99561美元中有一笔59800兰特的款项系2012年的效益工资，但其提供的证据系复印件，且内容与其主张的2007年至2011年的效益工资99561美元亦不相符，王雪新未就其所持99561美元对应的期间段为2007年至2011年及双方就2012年绩效有额外约定的主张提举有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故，该院就对外公司关于王雪新在南非期间的绩效工资99561美元已全部支付的主张予以采信。王雪新要求对外公司向其支付2007年1月1日至2011年12月31日期间在南非工作期间绩效工资158687.1元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。针对差旅补助一节。王雪新主张其在南非期间的差旅补助应以现金补助形式发放，无需凭票报销，但并未就此提交证据加以证明，王雪新亦未就其为何在仲裁阶段主张需凭票报销而在本案庭审中作出相反陈述作出合理解释。故在对外公司不认可的情况下，该院对其主张不予采纳。现王雪新并未提交相关票据，故该院对其要求对外公司支付2016年5月4日至2016年6月18日及2017年3月8日至2017年6月5日期间差旅补助77439.25元的诉讼请求，不予支持。针对垫付款一节。王雪新虽主张已经根据对外公司报销流程将相关票据原件交给对外公司时任财务人员耿秋莎，但并未就其主张提举证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。现对外公司对王雪新提交的票据复印件不予认可，亦不认可收到相关票据原件，故该院对王雪新要求对外公司支付垫付款项的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.对外公司支付王雪新20**年1月1日至2018年6月30日期间未休年假工资2678.93元（已履行）；2.对外公司于判决生效之日起7日内支付王雪新违法解除劳动合同赔偿金差额458850.11元；3.驳回王雪新的其他诉讼请求。本院二审诉讼期间补充查明以下事实：对外公司认可一审确认的违法解除劳动关系赔偿金差额之数额。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于对外公司主张解除与王雪新劳动合同并无过错一节。经查，对外公司解除劳动合同通知书明确载明对外公司解除劳动合同的原因为：1.公司经营困难、连年亏损，无力支付劳动者工资及社会保险费用。2.为适应市场变化，公司在调整机关架构过程中，劳动者未参与竞聘上岗，也未就劳动关系调整达成一致意见。上述两项理由既存在一定独立性，又存在一定关联性。单就上述第一项理由，并没有法律依据，不应予以支持。单就上述第二项理由，公司亦不能仅以调整机关架构为由，加大劳动者的义务，要求其竞聘上岗。并且，在用人单位与劳动者就变更劳动关系未协商一致的情况下，用人单位更应延续原先劳动关系，而非解除劳动关系。就其关联性来看，对外公司主张调整机关架构即改制，符合客观情况发生重大变化之规定；主张公司多年负债经营，继续履行劳动合同成本过高、显失公平，符合致使劳动合同目的难以实现之法律解释；主张公司与劳动者协商以原待遇续签劳动合同，劳动者不同意续签，符合经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议之规定。就此，本院认为，对外公司上述关于解除劳动关系之合法性的抗辩，理由并不充分：其一，即使对外公司依旧处于改制之中，此前《改制方案》已明确说明现有在岗员工全部进入新公司。由此可见，对外公司之改制并不必然造成解除劳动关系之后果。其二，在劳动者权利与待遇并未提高的情形下，对外公司主张继续履行劳动合同成本过高，并非改制之后果，并非客观情况发生重大变化造成。其三，对外公司主张以此前相同待遇与劳动者续签劳动合同，但就此并无证据予以证明。综上，对外公司与劳动者解除劳动关系之情形，并不符合劳动合同法第四十条第（三）项之规定，系违法解除。对外公司关于解除劳动关系未通知工会的抗辩，亦不成立。关于王雪新主张，对外公司应支付其2007年1月1日至2011年12月31日期间在南非工作期间绩效工资一节。经查，《关于确认南非公司绩效工资核定的通知》中载明，对外公司应向王雪新支付绩效工资99561美元，而《南非货币（备用金）会计账》亦载明的对外公司向王雪新支付摘要为“王雪新07年-12年效益工资”或“王雪新20**年绩效工资冲减备用金”的款项金额与前述通知一致，即对外公司已足额向王雪新支付应付绩效工资，王雪新虽主张前述通知中确认的99561美元系对外公司应付2007年至2011年的效益工资，而对外公司实际支付的99561美元中包括2012年绩效工资，故对外公司尚欠付部分2007年至2011年的效益工资，但其并未举证证明该99561美元仅系对外公司应付2007年至2011年的效益工资，在其未能证明对外公司未足额支付应付绩效工资的情况下，其该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。针对王雪新要求对外公司支付差旅补助一节。王雪新虽主张劳动仲裁期间陈述差旅补助需凭票报销系出于误解，但该理由并非对其在一审诉讼期间作出相反陈述的合理解释，在王雪新未能提供票据证明已实际发生差旅补助费用的情况下，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。关于王雪新要求对外公司返还垫付款一节，王雪新并未提供确认其主张款项的票据原件，对外公司对上述款项亦不予认可，故王雪新提供的证据不足以证明款项实际发生的事实，其虽主张票据原件已交给对外公司，但对此亦未提供证据予以证明，其上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信，一审法院驳回王雪新该项上诉请求并无不当。综上所述，王雪新、中国建材工业对外经济技术合作有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审王雪新上诉部分的案件受理费10元，由王雪新负担；中国建材工业对外经济技术合作有限公司上诉部分案件受理费10元，由中国建材工业对外经济技术合作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 硕审判员 梁志雄审判员 董 伟二〇一九年十一月二十九日书记员 王培霖