天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1828号上诉人（原审原告）：张鹏，男，1978年8月21日出生，汉族，住长春市。委托诉讼代理人：徐永平，吉林首华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津福润达国际贸易有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨十路**科技**标准厂房**。法定代表人：胡军盼，总经理。委托诉讼代理人：李磊，男，该公司员工。原审第三人：大连欧驰汽车贸易有限公司，住所地辽宁省大连保，住所地辽宁省大连保税区黄海西四路**国际商务大厦**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郝玮。上诉人张鹏因与被上诉人天津福润达国际贸易有限公司（以下简称天津福润达公司）、原审第三人大连欧驰汽车贸易有限公司（以下简称大连欧驰公司）执行异议之诉纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张鹏及其委托诉讼代理人徐永平、被上诉人天津福润达公司委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼，原审第三人大连欧驰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，改判停止对张鹏的执行；2.一、二审诉讼费由天津福润达公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。没有证据证明大连欧驰公司无财产可供执行。尚未执行调解书中的连带债务人不能认定大连欧驰公司无财产可供执行。2.一审适用法律错误。一审依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条属于适用法律错误。一审判决只考虑了法律规定的形式要件却没有考虑实质要件，就认定张鹏构成抽逃出资属于适用法律错误。3.一审程序违法。人民法院不应当依职权追加张鹏。一审法院没有给张鹏调取关键证据却判定张鹏举证不能。天津福润达公司辩称，不认可张鹏的上诉请求，请求法院驳回上诉请求。一审程序没有违法，事实认定清楚。原审第三人大连欧驰公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。张鹏向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决停止对张鹏的执行；2.本案的诉讼费由天津福润达公司承担。一审法院认定事实：大连欧驰公司于2011年6月23日设立，注册资本为5000000元，公司设立时法定代表人为张鹏，出资股东为张鹏及案外人郝玮，张鹏认缴出资额为2550000元,占总资本51%，郝玮认缴出为2450000元，占总资本49%。大连嘉和会计师事务所有限公司出具“大嘉内验字[2011]第A367号”验资报告，载明：经审验，截至2011年6月22日止，大连欧驰汽车贸易有限公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币伍佰万元整，全体股东以货币出资5000000元。据国家企业信用信息公示系统企业变更信息显示，2015年3月18日，公司的投资人由张鹏、郝玮变更为郝玮、吕静，法定代表人也由张鹏变更为吕静。2015年12月11日，该公司法定代表人由吕静变更为张鹏，出资人之一也变更为张鹏。2016年10月11日，公司投资人之一由张鹏变更为案外人郝毅，张鹏将其持有的公司49%的股权2450000元转让郝玮，2%的股权100000元转让给郝毅，公司法定代表人变更为郝玮。2017年11月30日，郝玮因病死亡。2017年4月20日，一审法院受理天津福润达公司与案外人天津远丞汽车贸易有限公司、第三人大连欧驰公司买卖合同纠纷一案，审理后于2017年6月8日作出（2017）津0116民初1052号民事调解书，约定大连欧驰公司于2017年8月20日前一次性给付天津福润达公司355000元车款，未按时足额履行，则另行赔偿天津福润达公司经济损失20000元，案外人天津远丞汽车贸易有限公司承担连带责任。调解约定履行期限届满后天津福润达公司向一审法院申请执行。执行过程中大连欧驰公司不能履行调解书所确定的义务，一审法院于2018年1月15日作出（2017）津0116执695号之二执行裁定书，以张鹏系大连欧驰公司股东，且将出资2550000元抽逃为由，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，裁定追加张鹏为被执行人，张鹏不服该裁定向一审法院提起执行异议之诉。另查，一审法院调取的大连欧驰公司名下注册登记的建设银行账户流水明细以及张鹏、案外人张晓玮、刘爱英、郝玮相关银行账户2011年5月1日至2011年7月30日的银行账户交易明细显示，2011年6月22日案外人张晓玮转账给张鹏2550000元，转账给郝玮2450000元，张鹏、郝玮当日向大连欧驰公司分别转账2550000元、2450000元，合计5000000元。2011年6月23日，大连欧驰公司账户向刘爱英账户转账5000000元，备注写明为“还款”。刘爱英账户与张晓玮账户有多笔大额资金往来。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案的主要争议焦点为，张鹏是否存在抽逃出资行为，是否应追加为被执行人。张鹏主张，对大连欧驰公司的投资款2550000元，是在2011年6月前陆续转给了郝玮，由郝玮总体处理大连欧驰公司注册事宜，张鹏不认识张晓玮和刘爱英，6月23日大连欧驰公司账户转出的5000000元是按照客户要求向刘爱英账户转账，还款还的是购车款，系与卡里罗汽车贸易有限公司以及代理公司洛杉矶桐桐金融服务公司进行汽车交易应支付的购车款，5000000元的转出不是抽逃出资，是正常业务支出。张鹏应就强制执行中不得追加其为被执行人的主张承担举证证明责任。首先，张鹏未能提交证据证明其在2011年6月前向郝玮转款2550000元投资款，进而向大连欧驰公司注资的事实,一审法院调取的证据显示,张鹏的2550000元投资款来自案外人张晓玮账户，与其主张事实相矛盾；其次张鹏未提交大连欧驰公司以2011年6月5000000元价款从境外购进车辆的后续交易信息或相关材料，一审法院调取的证据显示大连欧驰公司2011年6月至2012年12月期间未缴纳增值税和企业所得税，与其主张事实相矛盾。张鹏未就其主张提供相应有效证据，应承担举证不利的后果，故一审法院认定6月23日大连欧驰公司账户转出5000000元系抽逃出资行为。张鹏代理人主张，从大连欧驰公司账户交易明细可以看出，张鹏自2012年至2014年期间又向大连欧驰公司账户转账出资250余万元，如果法院认为张鹏前期存在抽逃，后期也进行了弥补注资。经一审法院核对大连欧驰公司建行注册账户交易明细，2011年11月至2014年5月，张鹏名下账户向该账户转账293.83万元，该账户向张鹏转账130万元。转入的12笔款项中，其中2笔款项备注为车款，合计55.1万元，4笔款项备注为还款，合计107万元，2笔款项备注为往来，合计53万元，4笔款项备注为网银转账，合计78.73万元，张鹏代理人主张与事实不符。综上，在申请执行人天津福润达公司与被执行人大连欧驰公司买卖合同纠纷强制执行一案中，因大连欧驰公司无可供执行财产，原股东张鹏抽逃出资，存在未履行或未全面履行出资义务即转让股权的情形，一审法院经审查追加张鹏为被执行人，该执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。张鹏的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告张鹏的诉讼请求。案件受理费80元，由原告张鹏负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张鹏提交：证据一、张鹏名下中国建设银行账户流水。证明大连欧驰公司成立之前张鹏曾给郝玮转账90万元。证据二、张鹏名下交通银行账户流水。证明大连欧驰公司成立之前的时候张鹏和郝玮就有资金往来，特别是在公司注册之前，张鹏已将相关款项足额转给郝玮，张鹏是足额出资。证据三、张鹏名下中国民生银行账户对账单。证明在大连欧驰公司后续经营期间，从张鹏个人账户也陆续向该公司进行了资金的投入和补足。证据四、张鹏名下中国工商银行账户明细。证明郝玮向张鹏支付了股权转让的对价款。天津福润达公司质证称：关于证据一，对其真实性认可，对证明目的不予认可。该证据的证明目的与张鹏庭审表述不一致。关于证据二，对其真实性认可，对证明目的不予认可。该证据只能证明张鹏与郝玮之间有个人经济往来，并不能说明是公司的注册资金。关于证据三，对其真实性认可，对证明目的不予认可。该证据显示张鹏给大连欧驰公司只有资金转出并没有转入，明显与正常的经济往来不相符；该证据与本案争议焦点没有实质关系，只能证明张鹏作为大连欧驰公司股东时，与公司之间存在账目往来。关于证据四，对其真实性认可，对证明目的不予认可。该证据并不能够证明相关资金是股权转让对价款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案各方当事人的纠纷主要是围绕着张鹏是否存在抽逃出资行为以及一审法院追加其为另案被执行人是否合法等问题，而张鹏提交的上述证据的内容则主要是张鹏名下银行账户的资金流转情况，未能体现出与本案之间的关联性。综上，对于当事人二审所提交的证据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、张鹏是否存在从大连欧驰公司抽逃出资的行为；二、一审法院在（2017）津0116执695号之二执行裁定书中将张鹏追加为被执行人是否合法；三、本案一审是否存在程序违法的情形。关于焦点一，张鹏主张其行为不构成抽逃出资、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第三十五条明确规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”公司在其存续期间，应经常保持与资本额相应的财产，以防止公司资本实质性减少，保护债权人利益，同时也防止股东对盈利分配的不当要求，确保公司本身业务活动的正常开展。公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增减，必须严格按法定程序进行。大连欧驰公司、张鹏以及案外人张晓玮、刘爱英、郝玮相关银行账户明细等在案证据证实，大连欧驰公司注册验资过程中，案外人张晓玮于2011年6月22日转账给张鹏2550000元，转账给郝玮2450000元，张鹏、郝玮当日分别将上述款项合计5000000元转账至大连欧驰公司账户；同年6月23日，大连欧驰公司账户向刘爱英账户转账5000000元，备注写明为“还款”；结合刘爱英账户与张晓玮账户有多笔大额资金往来等情况，一审法院认定上述从大连欧驰公司账户转出5000000元系抽逃出资行为并无不妥，本院予以确认。张鹏所提上述主张理据不足，本院予以驳回。关于焦点二，张鹏提出没有证据证明大连欧驰公司无财产可供执行、尚未执行调解书中的连带债务人不能认定大连欧驰公司无财产可供执行违反法定程序等主张。经查，在申请执行人天津福润达公司与被执行人大连欧驰公司买卖合同纠纷一案中，因大连欧驰公司无可供执行财产，不能履行生效民事调解书所确定的义务，原股东张鹏抽逃出资，存在未履行或未全面履行出资义务即转让股权的情形，一审法院经审查以（2017）津0116执695号之二执行裁定书追加张鹏为被执行人，一审法院上述做法于法有据，并无不当。张鹏所提上述主张缺乏充足证据予以证实，本院予以驳回。关于焦点三，张鹏主张一审程序违法，提出一审法院不应当依职权追加张鹏；一审法院没有给张鹏调取关键证据却判定张鹏举证不能。（2017）津0116执695号之二执行裁定书写明一审法院系因“申请执行人向本院申请追加第三人张鹏为本案的被执行人”追加张鹏为被执行人，非依职权追加。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；且一审法院在本案一审期间已依张鹏申请调取本案相关证据并当庭质证。故本案一审程序并无违法之处，张鹏相关主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人张鹏所提的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张鹏负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 郭 雄审判员 苗法礼二〇一九年十一月二十六日法官助理朱茜茜书记员符笛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……