湖北省洪湖市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂1083刑初160号 公诉机关洪湖市人民检察院。 被告人钟明，曾用名钟守国，男，1969年2月20日出生，汉族，洪湖市人，大学文化，家住洪湖市。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2018年9月23日被洪湖市公安局刑事拘留。2018年10月29日经洪湖市人民检察院批准逮捕，同年11月1日由洪湖市公安局执行。现羁押于洪湖市看守所。 指定辩护人石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。 洪湖市人民检察院以鄂洪检刑诉（2019）72号起诉书指控被告人钟明犯诈骗罪，于2018年7月30日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月15日公开开庭进行了审理。洪湖市人民检察院指派检察员宋梦融出庭支持公诉，被告人钟明及指定辩护人石先鹏到庭参加诉讼，现已审理终结。 洪湖市人民检察院指控：被告人钟明于2016年10月31日，被害人王某1遭遇交通事故后，经人介绍委托被告人钟明代理交通事故赔偿诉讼，被告人钟明明知自己没有代理资格，仍接受委托并带被害人王某1、胡某1夫妇到洪湖市工商银行以王某1的名字办理了一张银行卡，卡号为62×××52，但被告人钟明以被害人王某1文化水平较低，收钱后代为分配为由，自己设置了密码，并将自己的手机号139××××4687与该卡绑定，之后将银行卡放在自己手中。2017年4月19日，太平洋保险公司将91000元交通事故赔偿款汇入被害人王某1的这张银行卡，但被告人钟明并未告知被害人王某1。 2017年4月8日，被害人王某1再次遭遇交通事故，被害人王某1仍然委托被告人钟明代理交通事故赔偿诉讼。2017年12月11日，平安保险公司将250076.51元的交通事故赔偿款汇入此银行卡，被告人钟明仍然未告知被害人王某1，并在被害人王某1前去讨要是慌称钱未到账，实际上被告人钟明已分次通过取现、转账等手段将两笔交通事故赔偿款全部挥霍。公诉机关同时向本院移送了被告人钟明犯诈骗罪的相关证据。公诉机关认为，被告人钟明以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请本院依法判处。 被告人钟明对公诉机关所指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议，认为构成侵占罪。 辩护人认为公诉机关指控被告人钟明犯诈骗罪的证据不足。其辩护意见主要为： 一、被告人钟明没有实施以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取王某1财物的行为。 1、被告人钟明与王某1就两次事故赔偿在代理开始前已经约定风险代理方式进行了明确约定。 2、认定被告人钟明设置密码并绑定手机号码证据不足。 3、被告人钟明设置密码、绑定其本人手机号码并持有银行卡为事先约定并经王某1确定的结果。 4、被告人钟明持有银行卡及密码是处理事故赔偿的需要。 5、王某1夫妇在知道实际赔偿款34万元后，仍主张15.5万元赔偿款证实了双方风险代理约定的客观真实性。 二、公诉机关依法应当提供被害人王某1的被害陈述。不能仅凭其妻子及女婿的证人证言来指控被告人钟明犯诈骗罪，证据明显不足。 三、认定王某1银行账户34万元被钟明全部支取证据不足。 四、被告人钟明的行为属于民事侵占行为。被告人钟明在向被害人王某1出具15.5万元欠条并用房产证作为抵押，王某2提供担保后其行为属于民事侵占，也不符合侵占罪拒不返还的客观要件。 五、被告人钟明在无效代理的前提下，不能确定王某1为涉案被害人。 六、即使被告人钟明涉嫌犯罪，其涉案金额无法确定。其中包括被害人王某1要求获赔的14万元与15.5万元及退赔20万元取得谅解的数额，还有公诉机关起诉认定的34万元。 七、在被告人钟明犯罪成立的前提下，具有以下从轻处罚情节。1、被告人钟明当庭自愿认罪。虽然其辩解称涉嫌罪名为侵占罪，但根据法律规定，对行为性质的辩解不影响其自愿认罪。 2、被告人钟明积极退赃、退赔，退还了王某1经济损失并取得被害人谅解。加上前期给付的5000元，实际赔付王某1205000元。3、被告人钟明系初犯，无前科，依法可以从轻处罚。 综上所述，指控被告人钟明犯诈骗罪证据不足，即使构成诈骗罪也具有相应的从轻处罚情节，依法建议对其适用非监禁刑。 经审理查明，被告人钟明于2016年10月31日，在被害人王某1遭遇交通事故后，经中间人王某2介绍，王某1夫妇同意委托被告人钟明代理交通事故赔偿诉讼，被告人钟明明知自己没有代理资格，仍接受委托并带被害人王某1、胡某1夫妇到洪湖市工商银行以王某1的名字办理了一张银行卡，卡号为62×××52。但被告人钟明以被害人王某1文化水平较低，收钱后代为分配为由，自己设置了密码，并将自己的手机号139××××4687与该卡绑定，之后将银行卡放在自己手中。当被害人家属询问赔偿金额时，被告人钟明说可能只有20000元左右，而实际赔偿金额为91000元。2017年4月19日，太平洋保险公司将91000元交通事故赔偿款汇入被害人王某1的这张银行卡，但被告人钟明并未告知被害人王某1。 2017年4月8日，被害人王某1再次遭遇交通事故，被害人王某1仍然委托被告人钟明代理交通事故赔偿诉讼。当被害人家属再次询问赔偿金额时，被告人钟明说可能在120000元左右。2017年12月11日，当平安保险公司将实际赔付金额250076.51元的交通事故赔偿款汇入此银行卡后，被告人钟明仍然未告知被害人王某1实情，并在被害人王某1多次讨要时慌称钱未到账，实际上被告人钟明认可已分多次通过取现、转账等手段将两笔交通事故赔偿款全部挥霍。后在被害人家属的多次催讨下，于2018年4月底与被害人家属达成协议，同意给付被害人155000元的理赔金额并出具欠条（另外支付了被害人5000元作为利息），同时提供房产证作为担保，但并未告知被害人实际赔付金额。直至被害人家属通过身份证查询银行卡后才得知实情。 关于诈骗金额，经查，没有证据证明其行为为风险代理。但被告人钟明在案发前向被害人出具了一张赔付金额155000元的欠条及5000元现金（作为利息）并得到被害人认可。被告人供述代为支付了的诉讼费用110000元（被告人供述的实际支出费用第一笔30000元及第二笔80000元共110000元）中仅有代为支付给肇事司机垫付的医药费25500元有司机的证言佐证，其他均无证据予以证实。 另查明，案发后被告人钟明的家属代为退还被害人王某1200000元理赔款，并得到被害人王某1委托女儿签署的谅解书。认定上述事实的证据如下： 1、户籍证明，查获经过、发案经过、抓获经过、银行卡取款、转账记录、民事判决书等书证； 2、证人王某2、胡某2、胡某3的证言； 3、收款收据及谅解书； 4、被害人王某1、胡某1夫妇的陈述； 5、被告人钟明的供述与辩解。 以上证据材料，经庭审举证质证，其材料来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 本院认为，被告人钟明以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。对被告人钟明及辩护律师所提出的不构成诈骗罪的辩护意见，经庭审查明，被告人钟明首先隐瞒自己没有代理资格的事实，其次对赔偿金额及到账情况没有如实告知被害人，反而利用被害人文某不高，法律知识欠缺，故意说低赔付标准，让被害人产生错误的判断，从而达到更多占有他人财物的目的，其行为已构成诈骗罪的基本要件，故对其辩护不构成诈骗的意见不予采信。对诈骗金额可以其实际隐瞒的数据即154500元（340000-155000-5000-25500=154500元）予以认定。对辩护人所提的其他从轻情节本院依法予以采信。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人钟明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年9月23日起至2021年9月22日止。） 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  曾祥席 人民陪审员  袁承枝 人民陪审员  廖 元 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  张 婷