北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终13984号上诉人(原审原告、反诉被告)：陈卓麟，男，1955年7月13日出生。上诉人(原审被告、反诉原告)：新华阳光科技发展集团有限公司，住所地北京市海淀区莱圳家园**楼****。法定代表人：肖庆国，董事长。委托诉讼代理人：繆仁康，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊超，北京德恒律师事务所律师助理。上诉人陈卓麟因与上诉人新华阳光科技发展集团有限公司（以下简称新华公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈卓麟上诉请求：1．改判一审判决第三项，由新华公司赔偿除判决已经支付的987852元外，再行赔偿613911．85元；2．新华公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：陈卓麟为经营餐厅与新华公司签订房屋租赁合同，因新华公司违约给陈卓麟造成的全部损失，应当由新华公司进行赔偿。陈卓麟对于一审法院支持的部分无异议，但认为一审法院就部分实际损失认定、计算错误。1．陈卓麟加盟费用损失应为438788元；2．陈卓麟餐厅装饰用品、厨房用品、就餐桌椅、员工制服等费用损失为104896．85元；3．陈卓麟的员工工资及遣散费、员工宿舍租金损失应为349685元，办理牌照及保险费用应为5200元。上述费用都属于订立合同时可以预见的损失，新华公司应当进行赔偿。新华公司辩称，不同意一审判决，不同意陈卓麟的上诉请求和事实理由。新华公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项。2．驳回陈卓麟一审的全部诉讼请求；3．判令陈卓麟支付免租期租金207025元，逾期租金266906．25元，逾期付款违约金177937．5元。事实和理由：1．租赁合同解除的时间认定错误；2．错误认定新华公司违约；3．陈卓麟请求装修以及物品损失没有法律依据；4．一审法院错误认定“此后双方协商中新华公司也明确同意在天然气没有开通前免除陈卓麟的租金”；5．新华公司保存的陈卓麟物品远远不止一审认定的金额。陈卓麟辩称，不完全同意一审判决，不同意新华公司的上诉请求和事实理由。陈卓麟向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《房屋租赁合同》于2017年8月2日解除；2．新华公司返还保证金266906．25元、装修押金32500元、返还已付租金266906．25元、返还已付物业管理费59150元。3．新华公司赔偿损失1638119．85元。新华公司反诉请求：陈卓麟支付免租期租金207025元、逾期租金266906．25元、逾期付款违约金177937．5元。一审法院认定事实：北京新华阳光资产管理有限公司于2017年9月22日更名为北京新华阳光科技发展有限公司，于2018年1月2日更名为新华阳光科技发展集团有限公司。2016年11月28日，陈卓麟（乙方）与新华公司（甲方）签订《新华科技大厦》（以下简称《房屋租赁合同》），约定甲方将涉案房屋建筑面积约650平方米的房屋出租给乙方使用，乙方对此予以确认。本合同租赁期限自2016年12月1日起至2024年11月30月止。本合同租金包括房租、物业管理费（1．0元/天/建筑平方米）。乙方在承租期内所产生的水、电、暖、燃气、车位费、电话、网络、有线电视、垃圾清理费等其它费用，不包含在本租金内，由乙方另外支付。第一年、第二年每天每平方米房租为4．5元，月租金为88968．75元。本合同签订时，乙方应向甲方交纳3个月房屋租金266906．25元，作为乙方履行本合同的保证，保证金不计利息。在租赁期间，如果乙方未经甲方同意而提前解除合同，甲方将无偿没收保证金并追究因此给甲方带来的损失。乙方免租期91天，从2016年12月1日起至2017年3月1日止。在免租期内乙方无须向甲方交纳房租，但须交纳本合同规定的物业管理费，共计59150元及各项公用设施费（包括水、电费）等其他费用，免租期内物业管理费应与保证金一同交齐；免租期内，乙方除免交房费外，应履行和遵守本合同、合同附件和补充协议的一切义务和规定。免租的给与是以乙方完全履行本合同的租赁期限为前提，如果乙方在本合同租赁期限尚未履行完提前解约，则乙方需要向甲方全额补交免租期内的租金作为违约金，租金价格以第一年的租金水平为准。乙方应付的租金按季支付，首期向甲方缴付租金为266906．25元，首期租金和保证金应在签合同当日支付。此后每期租金应在上期租金到期时提前七个工作日支付。双方确认：甲方在全部收齐乙方支付的履约保证金、依约应缴纳的物业管理费和首期租金后三日内，将本合同租赁房屋现状交付给乙方使用。乙方如需对所租赁的房屋进行装修及修缮，需由符合国家标准的设计、装修资质的公司出具装修方案并将装修方案报甲方审核。经营期间的装修投入及其设施设备均属乙方自愿投资，一切经济责任和法律责任均由乙方承担，与甲方无关。第十一条违约责任第一款规定，甲、乙双方应遵守合同，若发生违约，守约方有权按本协议的约定向违约方追究违约责任，并要求承担各项经济损失和违约金。其经济损失包括但不限于直接损失和可以预见的间接损失、由于诉讼而产生的各项诉讼费用、律师费等。第二款规定，乙方未能按合同规定的时间交付租金、包括电费、车位费、保洁费等各项费用，甲方有权向乙方每日按月应缴纳各项费用的百分之一加收违约金，延迟付款十日时，甲方有权中断其用电、用水，直至付清应缴纳款项为止；若乙方逾期一个月仍未交付甲方房租或三个月未交付甲方电费，甲方有权视乙方违约而单独终止合同，乙方在接到甲方通知后应无条件搬出所租房间，租金、电费、保洁费、车位费等各项费用须缴付到所租房间交还为止，同时甲方有权没收乙方保证金并要求乙方支付逾期付款的违约金，违约金为月房租的二倍。除此之外，乙方还需全面赔偿甲方通过诉讼或其他方式向乙方追讨租金及违约金的一切支出及费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、律师费等）。第三款规定，由于乙方原因提前终止合同，则视为乙方违约，甲方将没收乙方租赁保证金、当期未履行部分的租金及己缴纳的其它款项作为违约金，以上金额不足以弥补甲方损失时甲方有权进一步要求乙方赔偿。若由于甲方原因提出提前终止合同，乙方接到甲方通知后一个月内迁出并交还所租房间，租金交付到将所租房间交还为止，甲方需双倍返还乙方租赁保证金……附件中约定：1、甲方具备乙方经营范围为韩式烧烤餐饮条件，并协助乙方办理证照。2、甲方提供的工程条件水、电、燃气表后交付给乙方。签约当日，陈卓麟向新华公司支付保证金266906．25元、三个月租金266906．25元、免租期物业费59150元。2016年12月13日，陈卓麟向新华公司支付装修押金32500元、装修管理费6500元。后双方按约履行，陈卓麟开始对涉案房屋装修，并于2017年2月6日，陈卓麟以涉案房屋为注册地址开办北京安迪汉釜宫餐厅（类型个体，经营者陈卓麟）。2017年3月23日，陈卓麟向新华公司发送《申请函》，表示大厦所提供的设施不具备餐厅开业条件，要求延长免租期直至以下几点得以改善，具体为：1、至目前为止，天然气还未开通使用；2、一楼大堂长时间被太熟悉餐厅霸占，严重影响我餐厅运作及流失客源。3、大厦两台电梯至今没有开启双向门。4、大厦并没在二楼太熟悉餐厅单独划分一段进入我餐厅的行人通道，致使客源流失。另外由于大厦多次提供天然气的错误日期，导致我餐厅正常的运营受阻：1、由于安排全部员工提前到岗，无法营业而需支付工资、食宿等费用合共人民币120000元。2、为了减少本店损失，临时换上电子炉具，购买费用合共人民币2万元。3、因使用电子炉子致使电费过高，每天额外增加电费，费用合计2万元。基于以上三点，目前累积经济损失已达16万元。2017年6月8日，新华公司给涉案房屋断水断电。当日，新华公司与陈卓麟协商新华公司恢复水电、并同意延长免租期，免租期延长至燃气开通之日。2017年6月22日，新华公司给涉案房屋开通了燃气。此后双方发生分歧，新华公司认为2017年6月22日其为涉案房屋开通燃气后，则陈卓麟后续应与新华公司签订补充协议明确免租时间并按约定交纳房租。陈卓麟认为新华公司未按照其提交的装修图纸开通燃气、只开通了一间厨房燃气、另有一间尚未开通，故要求继续延长免租期，不同意交纳租金。因上述分歧双方未协商一致，陈卓麟未再向新华公司缴纳租金。2017年8月2日，新华公司再次给涉案房屋断水断电。2017年8月30日，新华公司向陈卓麟发送了解约函，后自行将涉案房屋收回。双方均主张对方构成违约，主要违约争点即上述双方分歧，陈卓麟认为新华公司未按约定开通燃气，且其后自行断水断电解除合同构成违约。新华公司认为燃气接通后陈卓麟既未与其签署补充协议又未支付房租，陈卓麟延期支付房租构成违约。陈卓麟主要证据及新华公司质证意见如下：1、陈卓麟提交了装修设计图纸证明其餐厅共设厨房两间、每间厨房设置两个火眼且该图纸经过新华公司审核。新华公司对该证据真实性认可，表示陈卓麟装修怎么设计就怎么设计，涉及燃气我公司不负责、需要燃气公司确定。2、陈卓麟提交了2017年6月8日协商录音证明新华公司承诺立即恢复水电、承诺2017年6月14日为陈卓麟开通燃气且双方一致同意延长免租期。新华公司对证据真实性认可，表示双方确实谈了，也提出了免租期，是陈卓麟不同意。3、陈卓麟提交了2017年7月18日后微信记录，证明新华公司曾承诺两周内7月18日至7月31日开通剩余一间厨房燃气，免租期延长至燃气全部开通日。微信记录摘录如下：“曹总您好：经与陈总商讨，同意您的提议于两周内（从今天7月18日起至7月31日止）接通明档厨房设备的燃气，若到时还未接通燃气，将继续延长免租期，直至接通为止”“这样的话，我们就按照合同条款办理吧，应缴费日期为6月8日，并提前七天缴费，目前已逾期40天，我方按照合同约定需收回房屋，所有程序按照法律途径走吧”7月30日微信记录“曹总您好：我们还是坚持原来的说法应从厨房的燃气设备完全接通才开始缴付”“您好，这边没有这项义务，燃气灶已经通气，房屋租金已经逾期这么长时间，按照流程这边需要收回房屋”新华公司对上述证据真实性认可，表示这确实是双方协商的一个过程但最终没有达成一致，不认可陈卓麟协商中提起的条件。4、陈卓麟提交了2017年8月1日双方协商录音证明新华公司承诺免租期延长至2017年6月22日并承诺燃气于2017年8月9日前开通。新华公司表示录音显示就是按照6月22日延长免租期，开通一根主管道其义务已经完成，陈卓麟要求再开一间，我们尽量配合但这不是我们的主义务。新华公司证据及陈卓麟质证意见如下：1、新华公司提交了用户须知，证明燃气是入户办理，有一部分租户也可以办。陈卓麟表示真实性无法核实，而且没有授权没有自己接通燃气，其证据中显示报批手续没办下来。2、新华公司提交了照片和打印件，证明陈卓麟已经开业了，有菜品可以正常经营，而且员工曾去该处消费过。陈卓麟表示这是试营业，3月初装修完毕，前期宣传做了、员工也招来了，所以买的电用电炉子做烤肉，主要是冷菜或者现成的，因为小吃间没有燃气故试营业结果不理想。另，陈卓麟主张没有正常的行人通道，新华公司曾承诺两部电梯都双向开门，但后来只有一部电梯双向开门，对餐厅客流有影响，新华公司亦构成违约。新华公司表示这不是合同约定的条件，是陈卓麟提出后尽量配合，不构成违约。就此，《新华科技大厦》未有约定。关于损失，陈卓麟主张损失共计1638119．85元，包括如下：陈卓麟主张加盟费用损失438788元。陈卓麟提交了《培训合同书》（陈卓麟与北京德尚英培国际教育科技有限公司2016年11月28日签订，韩式烧烤技术培训费用12万元）、《长期供货合作合同》（陈卓麟与北京凯德尚购国际贸易有限公司签订，约定第一次供货总价12万，供货明细包括烤炉50台、切片机器1台、统一服装30套、餐巾纸450包等）、《项目合作合同书》（陈卓麟与北京汉釜宫国际餐饮管理有限公司签订，约定自本许可合同生效之日起至2017年11月28日止，费用57600元）、收据、银行凭证、设备明细、订购货品汇总证明（北京汉釜宫客户陈卓麟加盟本公司汉釜宫品牌总费用438788元）、对账单；新华公司对此不认可真实性和关联性，表示即使发生了费用也是开业成本，经营风险不应由其承担。陈卓麟主张装修工程款33万元、消防改造工程款33000元、户外广告施工费28000元、电话及宽带费7650元、监控及音响费18500元、空调设备和冷库设备安装费104000元、厨房设备费110300元、电表1600元、装修管理费6500元。针对上述损失，陈卓麟提交了《工程施工合同书》（陈卓麟与深圳建侨设计装饰工程有限公司签订，2016年12月15日开工工期60天），汇款对账单、领款凭证、《北京市建筑安装工程预算书》、收据及银行转账记录、《户外广告施工合同书》、收据及银行转款记录等等证据；陈卓麟主张厨房用具费用（27831元）、奶油机、保温锅、披萨盘、电烤炉等设备费用、灯饰、婴儿椅、员工制服（1990．21元）等损失104896．85元。陈卓麟提交了收据若干，部分提供了银行转账记录、网上打印截图；陈卓麟主张员工宿舍租金74042元，陈卓麟提交了三份《房屋租赁合同》，租赁时间及租金标准分别为2017年1月20日至2017年10月31日、每月3700元，2017年1月20日至2017年7月17日、每月4400元，2017年7月18日至2018年7月17日、每月4700元、收据、转账凭证。陈卓麟主张员工工资及遣散费275643元，陈卓麟提交了劳动合同、转账凭证、劳动合同终止协议（主要记载合同于2017年8月2日终止，给予10个工作日工资补偿；陈卓麟主张办理牌照手续费4000元、保险费1200元、律师费10万元，陈卓麟提交了营业执照名称核准、保险单及发票、律师委托代理协议及发票；针对上述证据，新华公司表示经营成本不能确认，即使付了也是经营所需，与其无关，涉及到律师费没有约定。如果需要的话对装修费用进行鉴定。但关于装修，双方第一次开庭时均表示装修已经被拆除。陈卓麟提交了网页、照片证明2017年10月31日新华公司已经对外招租，证明其餐厅内原有情况、新华公司实际控制将部分设备搬出，2017年12月23日已拆除餐厅装饰装修。新华公司表示确已对外招租，认可有部分物品但不能反映所有物品。涉及到陈卓麟餐厅内物品，陈卓麟表示2017年8月2日关门走了，走的时候桌椅、餐具等都保留在原处，离开时没有拍摄照片或者视频。新华公司表示把能拉走的东西都封存在仓库中了，通知对方来取但是对方没有回应，有封存视频但未制作清单。2018年3月9日，双方进行物品清点，确认火锅桌31张均无电磁炉、1个四眼电磁炉灶、1个保温站、海鲜岛柜、小号制冰机、1个菜架、1个三层操作台。陈卓麟同意拉走，新华公司表示因陈卓麟欠缴租金可等判决后根据结果交还。关于上述物品金额陈卓麟提交对照表认可金额27806元，新华公司表示不清楚金额。一审法院认为：《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。合同履行过程中，双方发生分歧，现双方均同意解除《房屋租赁合同》，一审法院不持异议，关于合同解除时间，结合庭审查明情况，因此前双方发生分歧，2017年8月2日新华公司对涉案房屋断水断电且持续未恢复，陈卓麟停止涉案房屋经营，该情况导致《房屋租赁合同》无法继续履行，故应认定2017年8月2日合同实际解除。双方主要争议在于违约问题。根据庭审查明情况，双方签订《房屋租赁合同》燃气未开通，双方对此均知情，因《房屋租赁合同》约定了2016年12月1日起至2017年3月1日止91天免租期，该期间如未开通对陈卓麟而言是合理的，但是陈卓麟签署《房屋租赁合同》是为了用于经营餐厅，燃气属于房屋租赁附属设施，而且合同明确约定新华公司应该提供燃气表后交付陈卓麟，故免租期过后如新华公司仍未开通燃气，致使涉案房屋不符合合同约定，陈卓麟据此有权拒绝支付租金，而且此后双方协商中新华公司也明确同意在天然气没有开通前免除陈卓麟的租金。假定采纳新华公司意见2017年6月22日一个房间燃气开通即视为其履行了合同义务，则陈卓麟第二次租金交纳日期亦应相应顺延至2017年9月13日（9月21日提前七个工作日），虽后续双方关于燃气开通标准以及相关免租期具体日期发生争议，但2017年8月2日新华公司即擅自断水断电，单方解除合同，违反了合同约定；另外《房屋租赁合同》中约定了新华公司应该提供燃气，且此后陈卓麟向新华公司报送了装修图纸，其上明确标注了燃气位置，新华公司只开通了燃气主管道仅履行了部分义务，故综上新华公司违反合同约定，应当承担相应的违约责任。陈卓麟要求新华公司返还保证金266906．25元和装修押金32500元，合法有据，一审法院予以支持。陈卓麟要求新华公司返还已付物业费，该费用系免租期内物业费，陈卓麟在知晓燃气未开通条件下仍同意支付且该部分已实际使用，其要求退还，一审法院不予支持。关于已付租金，虽新华公司构成违约但2017年6月22日燃气主管道即已开通，新华公司履行了部分义务，故2017年6月22日至8月2日期间陈卓麟应支付合理租金，该金额一审法院结合双方所述情况及证据酌情确定按一个月租金计算，剩余部分新华公司应予退还，金额为177937．5元。关于陈卓麟所主张损失，鉴于新华公司已将装修拆除，新华公司拆除及封存相关物品时并未保存证据，故一审法院参照陈卓麟提交证据审查与涉案房屋租赁的关联性予以确认。关于培训费、商标许可使用费，陈卓麟已实际接受培训并使用部分，不应计入其损失，商标许可剩余日期费用为18880元。陈卓麟主张的加盟产生的货款、桌椅、厨房设备、专用餐具费用共计261188元，其中涉及服装、纸巾系消耗品，故该部分一审法院酌情扣除2万元后金额应为241188元。关于陈卓麟所主张装修工程、消防改造工程、户外广告施工费用、监控及音响费用、空调设备冷库设备、厨房设备费，证据充分，金额应为623800元，该部分一审法院予以确认。涉及电话及宽带费用、电表费用、装修管理费，电表票据显示金额为800元，应以此为准；装修管理费其已实际装修发生，不应予以退还；电话及宽带费其已实际使用，且金额较小，损失一审法院不再予以确认。关于陈卓麟主张的餐厅装饰用品、厨房用品、就餐桌椅、员工制服等费用，对购物明细、转账记录可以印证、有正规发票，一审法院予以确认，金额一审法院经核算为24590元。因新华公司单方解除合同导致陈卓麟无法继续使用且未归还，故应认定系陈卓麟的损失，新华公司应予赔偿。另关于双方清点物品，陈卓麟确认与上述损失相关，上述一审法院确认金额中包含部分应予扣除，金额核定为21406元。清单所载物品新华公司应予以返还。关于陈卓麟所主张员工工资及员工宿舍租金、办理牌照及保险费用，虽新华公司房屋交付存在问题但陈卓麟已进行试营业，系其自行决定经营餐厅系其已实际使用；关于员工的经济补偿，假定双方继续履行合同亦不排除其经营过程中员工调整而产生该部分费用。故该部分损失要求新华公司赔偿，一审法院均不予支持。关于律师费，双方《房屋租赁合同》中约定违约方应承担赔偿包括但不限于律师费，陈卓麟提供了委托代理协议及发票，故对其该部分损失10万元，一审法院予以支持。对新华公司的全部反诉请求，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认陈卓麟诉新华阳光科技发展集团有限公司签订的《新华科技大厦》于二〇一七年八月二日解除。二、新华阳光科技发展集团有限公司于判决生效之日起七日内返还陈卓麟保证金二十六万六千九百零六元二角五分、装修押金三万二千五百元、租金十七万七千九百三十七元五角。三、新华阳光科技发展集团有限公司于判决生效之日起七日内赔偿陈卓麟损失九十八万七千八百五十二元。四、驳回陈卓麟的其他诉讼请求。五、驳回新华阳光科技发展集团有限公司的全部反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新华公司提交了如下证据：证据1．《用户须知》复印件，欲证明租赁方也可以办理报装手续，陈卓麟不存在报装燃气的障碍；证据2．《汉釜宫物资存放明细》，欲证明陈卓麟的物品已被新华公司代为保管，对物品不构成损失。陈卓麟对此表示不予认可。本院认为，对于证据1，新华公司在一审期间已经提交，其不属于二审新证据；对于证据2，因系新华公司单方出具，且关于封存物品情况，新华公司在一审中已予以主张。该清单亦不能作为新证据。综上，本院均不予采纳。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，在履行过程中双方发生争议，因双方均同意解除合同，本院准许。关于解除合同的时间，新华公司上诉称一审法院认定的合同解除时间有误，2017年8月2日新华公司对案涉房屋断水断电仅系其催缴房屋租金的形式，并非解除合同的意思表示。对此本院认为2017年8月2日新华公司对案涉房屋断水断电且其后并未恢复供应，陈卓麟已不具备在此进行餐饮经营的条件，故一审法院认定该日为合同解除时间并无不当，本院予以认可。新华公司该项上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。关于新华公司是否有违约行为。双方在《房屋租赁合同》中明确约定新华公司应提供燃气，陈卓麟向新华公司报送的装修图纸上亦标注了燃气位置，故新华公司在明知陈卓麟租赁案涉房屋系为经营餐饮行业的情况下，认为其只开通了燃气主管道即履行完毕租赁合同的主要义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。因双方协议约定2016年12月1日起至2017年3月1日为免租期，同时约定新华公司交付案涉房屋时应向陈卓麟提供燃气表，在此后的协商中新华公司亦同意在天然气没有开通前免除陈卓麟的租金，故陈卓麟有权在未接通燃气的情况下拒绝支付租金。一审法院根据合同约定及履行的实际情况确定陈卓麟应在2017年9月13日缴纳第二期租金并无不当。新华公司自此之前擅自断水断电，违反合同约定，应承担相应违约责任。新华公司上诉请求不应返还陈卓麟保证金和装修押金，于法无据，本院不予支持。关于陈卓麟主张的各项损失，系一审法院根据在案证据及与本案的关联性等情况综合予以酌定，数额和区间合理，本院予以认可。陈卓麟、新华公司提交的证据不足以证明一审法院确认的损失数额有误，其该项上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，陈卓麟、新华阳光科技发展集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34847元，由陈卓麟负担9939元（已交纳），新华阳光科技发展集团有限公司负担24908元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 张岚岚二〇一九年十一月二十九日法官助理 张 羽法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥