浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3975号 上诉人(原审原告）：刘建平，男，1986年4月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：金星、徐刚，浙江星穹律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：杨俊，男，1983年11月1日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：平雪芬，浙江金道律师事务所律师。 上诉人刘建平与上诉人杨俊民间借贷纠纷一案，因不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8401号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 刘建平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判杨俊偿还借款本金210.1万元；2.撤销一审判决第二项，改判杨俊支付利息76.46万元（暂计至2017年10月20日，此后以所欠借款本金金额为基数，按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止）；3.一、二审诉讼费用由杨俊承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。1.刘建平与杨俊原本互不认识，通过杨俊的朋友叶徐玮介绍才认识，借钱给杨俊200万元左右，月息2%是通过叶徐玮撮合后达成的口头协议。双方口头约定月息2分，撮合人和见证人叶徐玮可以证明。2.一审出庭作证的两位证人黄某和陆某，在双方协商借款以及确定利息时均在现场，他们亲眼所见、亲耳所闻，证实借款利息为月息2分。一审判决认为两个证人证言证实双方存在借款关系与证据1-9互相印证，形成证据链，予以采信，但对其证明的利息约定是月息2分既未提及也未采信。该两位证人的证言和介绍人叶徐玮的证明可以互相印证。3.杨俊已经支付的87600元系利息。在利息尚未支付的情况下，无论是依法还是依理，均不可能是归还本金。根据合同法司法解释（二）第二十一条的规定，杨俊支付的款项不足以清偿全部债务，应认定其支付的是利息。4.巨额借款不计利息违背本案事实，亦违背情理。双方非亲非故，杨俊因经商向刘建平借200万元左右巨款是为了扩大生意，赚取更大利润，而刘建平是为了赚取银行存款利息与月息2分的差价才会借款给其，怎么可能会无息借款给其。二、一审判决按年利率6%的标准从起诉之日开始计算利息损失系适用法律错误。根据民间借贷司法解释第二十九条的规定，双方口头约定月利率2%，虽未约定逾期利率，刘建平主张从杨俊每笔借款之日起按月息2分支付利息符合法律规定。刘建平在二审诉讼中补充陈述称：杨俊对刘建平转账给其200余万元并无异议，但辩称该款是案外人叶徐玮归还其的借款，根据民间借贷司法解释第十七条的规定，应由杨俊承担举证责任，但杨俊未提供任何证据证明。 杨俊答辩称，一、刘建平转账给杨俊的200余万元系是第三人叶徐玮向杨俊归还债务，杨俊已提交刑事判决书证明。刑事判决书认定叶徐玮欠杨俊1000余万元，叶徐玮有向杨俊归还款项的理由；刑事判决书同时也确认叶徐玮通过苏某账户进行资金操作的做法，故杨俊主张叶徐玮通过刘建平账户进行还款具有合理性。二、民间借贷关系除了有资金交付，还要有借款合意。刘建平只提供了资金交付的证据，未提供双方形成借款合意的证据，应由其承担举证不能的不利后果，其诉讼请求应予驳回。 杨俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘建平的诉讼请求；2.刘建平承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案存在诸多不合常理之处，具有虚假诉讼的嫌疑。1.生效判决显示刘建平于2015年12月16日以月息2分向陈伟梁借款30万元，叶徐玮提供担保，因未归还成讼。根据法院公开信息检索，（2017）浙0104执保625号案，申请执行人为杭州联合农村商业银行股份有限公司彭埠支行，被申请人为曹丹、刘建平、叶徐玮。叶徐玮、刘建平共同牵涉多起民事案件，经济上关系非常密切。叶徐玮与本案有利害关系，其证言不可信。2.刘建平向杨俊交付的第一笔款项系其从陈伟梁处借款，其向陈伟梁出具了借条，约定2分月息，按照常理，如果款项出借给杨俊，应当也会要求杨俊出具借条。3.刘建平提供的银行交易流水不连续，但也可以看出刘建平交付的大部分款项均是他人打入其账户后其再支付到杨俊账户，目前有据可查的就有100余万元来自他人资金，在此情况下，若是出借给杨俊，其从保障自身权益出发，应当要求杨俊出具借条。4.刘建平交付的款项分10次，打款记录有30次之多，且多有零头，总计210.1万元，不符合一般借款交付的特征。款项陆续交付跨度5个月，在前债本息均未付的情况下，一再交付款项不符合常理，更何况刘建平的款项来源于向他人借款，本身就要承担还本付息的压力，在前款未收回的情况下不断交付新借款不合情理。5.2016年1月14日，刘建平通过中信银行同一账户向杨俊交付29.4万元，其提供的两张交易记录一张25万元，一张4.4万元，打印显示前后相差一分钟，这样的做法存在诸多疑点。6.刘建平未提供其与杨俊交往的证据，也未提供关于借款商谈、催讨的记录，在这么长的时间中，刘建平自身债台高筑，却长期没有进行催讨，极不符合常理。7.叶徐玮的情况说明涉嫌捏造事实，虚假诉讼。刑事判决书查明的事实及杨俊在公安的询问笔录反映2015年间，杨俊有大量款项借给叶徐玮做短期融资，叶徐玮陆续归还本息，但有部分拖欠，积累到2016年初拖欠1000多万元，2015年底到2016年初，杨俊棘手的事是如何收回叶徐玮手中的欠款，而不是做什么项目投资，叶徐玮对此非常清楚，因此，叶徐玮出具的情况说明违背客观事实。即便杨俊当时投资项目，叶徐玮非常清楚，其实就是借钱给叶徐玮，通过叶徐玮赚取利差。即使杨俊要借款，叶徐玮何必将自己的朋友刘建平介绍给杨俊，让杨俊拿刘建平的钱到叶徐玮这里来赚取利差。从叶徐玮和刘建平经济上密切的联系来看，两人存在至少两笔共同债务，为转嫁债务，两人存在极大的串通嫌疑。结合事实上的诸多疑点，本案存在虚假诉讼的极大可能，应驳回刘建平的起诉，移送公安机关处理。二、一审法院认为刘建平提交的证据1-9客观真实，并认为证据10、11能互相印证形成证据链，违背法律规定，属于事实认定错误。证据1-9均是打款记录，只能证明存在款项交付，并不能证明款项性质，更不能证明双方之间存在借款合意。证据10、11均是证人证言，根据证据规则第七十七条、第七十八条的规定，证据10的证人根本不认识杨俊，其证言不能证明刘建平与杨俊之间是否存在借款合意，证据11叶徐玮的情况说明，叶徐玮与刘建平具有共同债务，经济上有密切关系，且叶徐玮系诈骗罪服刑罪犯，其品德存在重大污点，该份证据不足以证明双方存在借款合意。刘建平称向杨俊出借了200多万元，但在起诉前长达23个月的时间中，在自身债台高筑的情况下，没有催讨记录、没有结算凭证，没有关于双方存在借款合意的任何直接证据，其提供的所谓证据均是与其本人关系密切人员的证言，在没有其他客观证据的情况下，远不能达到证明双方存在借款合意的程度。三、一审法院认为杨俊在一审中关于“转账系偿还杨俊与叶徐玮之间的借款或其他债务”的抗辩依据不足，不予采纳，违反法律规定。在叶徐玮于2016年10月因诈骗罪被公安机关立案侦查前，杨俊与刘建平根本不认识，没有任何交集，刘建平在本案诉讼中没有提供任何证据证明其与杨俊有交往。而杨俊与叶徐玮之间的借贷关系及存在大量资金往来经过刑事案件查明，具有客观性，杨俊抗辩刘建平交付的款项是为叶徐玮归还欠款具有合理性，且与刑事判决书及刑事案件询问笔录相印证，一审法院未予采纳错误。1.刑事判决书查明叶徐玮与杨俊之间有借贷关系，叶徐玮从2014年至2016年上半年，有陆续还款行为。其中杨俊证言反映，2014年6月开始叶徐玮以垫资业务为由向杨俊借款，开始按时还款，之后未及时还款。2015年3月至2016年3月，叶徐玮仅能支付利息，造成其拖欠他人1260余万元。叶徐玮称2014年下半年起，其陆续向杨俊借款1600余万元。2.刑事判决书查明叶徐玮实际通过第三人苏某等人账户进行款项进出。鉴于刘建平与叶徐玮之间经济上的紧密联系，杨俊抗辩叶徐玮通过刘建平账户进行还款具有极大的合理性。3、刘建平还款的交付周期与金额大小也与杨俊抗辩的归还叶徐玮拖欠借款本息相一致。杨俊称2015年底到2016年3月左右，叶徐玮仅能归还部分利息，根据刘建平的还款情况，其每次转账金额在3.6万元至40万元之间，分30多笔交付，在5个月中共支付200余万元，符合陆续支付借款利息的特征。4.在杨俊的询问笔录中，公安询问“你与叶徐玮发生资金关系是哪些银行卡？”，杨俊答“就是刚才说的2张工商银行卡”。本案中刘建平打入款项的杨俊账户均是这两个工商银行账户。5.在杨俊的询问笔录中，公安询问“叶徐玮打给你的账户有哪些？”，杨俊回答“那我就不清楚了，我只能看到资金进来，没有显示是什么账户打进来的”。结合刘建平与叶徐玮的密切联系，二人甚至还共同向第三人借款，叶徐玮通过刘建平账户还款具有极大可能性。6.公安询问杨俊“能否提供相应的对账信息？”，杨俊回答“提供不了。如果公安机关有相关数据可以来对。但是有一部分是没有相应数据可以看出来的”。所以杨俊和叶徐玮之间的经济往来因涉及大量第三人账户的进出，并不能全部体现在杨俊和叶徐玮二人名下账户的直接交易记录中。综上，杨俊提交的刑事判决书系生效判决，询问笔录来自刑事档案材料，两份证据的证明力优于一般证据，且能与杨俊的抗辩印证，一审法院对此不予采信没有法律依据。四、一审判决对举证责任分配错误，违反民间借贷司法解释第十七条及省高院相关指导意见的规定。1.刘建平证明双方存在借贷合意的举证并未完成，举证责任尚未转移至杨俊。2.即便在这样的情况下，杨俊也已提供了反驳证据，证明刘建平交付的款项系叶徐玮归还欠款，有刑事判决及刑事询问笔录印证其真实性，已完成作为反驳方的举证责任。3.在杨俊已提供反驳证据的情况下，刘建平应就双方存在借贷合意提供进一步的证据，但其并未提供。4.本案事实存在诸多疑点，债权人起诉的基本事实远未到确实充分的程度，案件事实真伪不明，债权人应当就法律要件事实承担结果意义上的证明责任，本案应由刘建平承担举证不能的不利后果。 刘建平答辩称，一、根据本案事实和相关法律，一审法院确认双方存在借贷关系正确。1.刘建平通过银行汇付给杨俊210.1万元的事实清楚，证据确实充分，杨俊也确认收到。2.杨俊辩称该210.1万元系案外人叶徐玮归还其的借款，提交的证据是一份刑事判决书和两份杨俊在下城公安分局东新派出所的询问笔录，但这些证据中没有任何文字能够证明杨俊的抗辩意见成立。3.若该210.1万元系案外人叶徐玮归还杨俊的借款，则无法解释杨俊收到刘建平的210.1万元后，先后支付给刘建平利息8.76万元。虽然杨俊的代理人在庭审中辩称这是叶徐玮让杨俊支付给刘建平，再由刘建平支付给叶徐玮的归还叶徐玮信用卡钱的，但其未提供任何证据证明，且有悖情理。4.作为刘建平与杨俊之间借款的介绍人、游说人叶徐玮，充分肯定刘建平与杨俊之间是借贷关系，完全否认杨俊辩称的该210.1万元钱款系其归还杨俊借款一说，也完全否认杨俊支付给刘建平的8.76万元是其让杨俊支付给刘建平，再由刘建平支付给其用于归还其信用卡的钱。5.根据民间借贷司法解释第17条的规定，杨俊无法提供刘建平转账210.1万元系偿还双方之前借款或其他债务的，即可以认定双方之间存在借贷关系，最高院的相关判例亦确认了上述司法解释的观点。6.刘建平不但提供了交付210.1万元款项的银行汇款流水单，还申请两位证人出庭作证，并两次提供借款介绍人叶徐玮的证明，证明双方存在的借贷关系。各证人证言和证明之间互相印证，足以认定。二、关于本案的利息约定与认定。1.从情理上说，刘建平出借的210.1万元钱款，部分是借来的，部分是自己的，刘建平与杨俊素昧平生，互不认识，是通过杨俊的朋友叶徐玮介绍才认识的，刘建平经不住两人的游说借款，经不住朋友情面，也经不住高利诱惑，借钱给杨俊200多万元，向别人借钱要支付利息，自己从银行取出造成利息损失，绝对不可能是无息借贷给杨俊。2.本案中双方口头约定月息2%，既有两位证人出庭作证，更有借款介绍人叶徐玮两次出具书面证据证实，足以认定。一审判决以“自然人之间借贷对利息约定不明”为由不予支持错误。双方口头约定月息2分清楚明白，不存在约定不明，也不能适用合同法211条和民间借贷司法解释第25条的规定。3.一审判决认定两个证人证言及叶徐玮的《情况说明》与证据1-9互相印证，形成证据链，予以采信，但对证人证明利息约定是月息2分却只字不提，也未采信，是错误的。刘建平补强提供叶徐玮第二份《情况证明》证实当时双方协商借款时，约定的利率是月息2分，两位证人的证言和介绍人叶徐玮的证明互相印证，足以证明。4.杨俊先后支付给刘建平利息8.76万元，在杨俊利息尚未归还清的情况下，无论是依法还是依理，均不可能是归还本金，故一审法院将杨俊归还的利息8.76万元作为归还本金错误。5.一审判决按年利率6%的标准，从起诉之日开始计算利息损失系适用法律错误。依据民间借贷司法解释第二十九条的规定，借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。刘建平和杨俊口头约定月息2分，虽未约定逾期利率，刘建平主张从杨俊每笔借款之日起按月息2分利支付利息，符合法律规定。 刘建平向一审法院起诉请求（变更后）：1.杨俊偿还借款本金210.1万元，并支付利息76.46万元（从每笔债权发生之日开始计算利息，按约定利息月息两分直至还清之日，暂计算至2017年10月20日，已减去杨俊归还的8.76万元）；2.诉讼费用由杨俊承担。 一审法院审理查明：2015年12月至2016年4月期间，刘建平通过各银行向杨俊转账共计210.1万元，分别为：于2015年12月16日转账25万元，于2015年12月31日转账28万元，于2016年1月14日转账29.4万元，于2016年2月19日转账30万元，于2016年3月3日转账40万元，于2016年3月18日转账10万元、10万元、24.8万元（合计44.8万元），于2016年4月4日转账9.3万元，于2016年4月6日转账3.6万元。 杨俊于2016年2月支付刘建平3万元，于2016年7月支付5万元，于2017年3月16日支付5300元，于2017年8月22日支付2300元，合计87600元。 一审法院另查明，杨俊与叶徐玮之间有大量的资金往来。叶徐玮因犯诈骗罪，被杭州市中级人民法院判处有期徒刑十五年。叶徐玮于2018年9月6日签字的《情况说明》上载明：2015年年中，刘建平经我介绍认识杨俊，后在15年年底至2016年杨俊有项目投资向刘建平借款，要求我作介绍，故与其两人一起洽谈作为见证，总资金约200万元整。 一审法院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，刘建平主张双方之间存在借贷关系，并提供了银行的转账凭证、证人证言等，杨俊则辩称该款项系案外人叶徐玮通过刘建平向其归还借款，而非杨俊向刘建平借款，并提交了叶徐玮的刑事判决书，但杨俊提交的刑事判决书中“银行交易明细、证人杨俊的证言等证实被告人叶徐玮将从金某处所得钱款用于归还前债、高利转借他人等情况”等内容并不能证明本案所涉款项系叶徐玮的还款。更何况，叶徐玮在其出具的情况说明中确认是杨俊向刘建平借款。因此，一审法院认为杨俊的抗辩意见缺乏事实及法律依据，不予采纳，对刘建平与杨俊之间的借贷关系予以确认。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，刘建平现有的证据不足以证明借款利率为月利率2%，故对其主张的利息不予支持。杨俊已经支付的款项应抵扣本金。抵扣后，杨俊欠刘建平借款本金金额为201.34万元。双方未明确还款期限，刘建平可随时催告杨俊还款。现杨俊未还款，刘建平可要求杨俊支付自起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。自2017年11月7日起，暂算至2018年10月19日，利息为116106元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、杨俊偿还刘建平借款本金人民币2013400元，于判决生效后十日内付清；二、杨俊支付刘建平利息损失人民币116106元（暂算至2018年10月19日，此后，以所欠借款本金金额为基数，按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止），于判决生效后十日内付清；三、驳回刘建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币29723元，由刘建平负担人民币5886.95元，由杨俊负担人民币23836.05元。 刘建平在二审期间向本院提交叶徐玮于2019年5月28日出具的情况说明一份，用以证明刘建平与杨俊之间是借贷关系，是叶徐玮介绍的，双方当时讲好月息2%。 杨俊在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.(2016)浙0104民初3670号民事判决书及相应执行裁定书（陈伟梁诉刘建平、叶徐玮民间借贷纠纷案，2015年12月16日刘建平向陈伟梁借款30万元，叶徐玮提供担保，后因刘建平未归还借款本息，二人被生效判决确认承担连带还款义务）； 2.(2016)苏0305民初1686号民事裁定书（胡加法诉刘建平、叶徐玮民间借贷纠纷案）； 3.浙江智慧法院查询页面截屏（2017年5月12日立案的执保案件，刘建平与叶徐玮系共同的被申请执行人）； 上述证据1、2、3共同用以证明：1.刘建平与叶徐玮多次作为共同被告涉及借贷纠纷，两人存在经济上的密切联系，叶徐玮出具有利于刘建平的证言证明力较小，不足以作为定案证据；2.刘建平向杨俊交付的第一笔资金30万元是刘建平与叶徐玮共同向陈伟梁借款得来，两人经济上有密切联系，刘建平代叶徐玮向杨俊还款具有极大可能性；3.刘建平向陈伟梁借款的还款期限是2015年12月22日，如其将该款交付杨俊是借款，其在未从杨俊处收回还款的情况下再出借不合常理。 4.(2016)浙0104民初5988号民事判决书，（杨钧诉刘建平民间借贷纠纷案，刘建平于2016年3月17日向杨钧借款55.5万元，约定利息标准为每日千分之三，杨钧向刘建平交付款项后，刘建平未归还本息，法院于2017年5月15日作出判决），根据刘建平提供的银行流水，杨钧于2016年3月18日向刘建平交付36万元，刘建平收到后均交付杨俊，说明1.刘建平自身无资金出借能力；2.刘建平向杨钧借款系通过出具借条的形式借取；3.刘建平向杨钧借款的利息是月利率9%,其以2%的月利率出借给杨俊不合常理。 5.(2017)浙01刑初79号刑事判决书（叶徐玮被判决构成诈骗罪，刑事判决书认定杨俊的证言证明叶徐玮在2015年3月至2016年3月陆续支付杨俊利息，造成杨俊拖欠他人1260万元欠款；苏某证实叶徐玮使用其银行账户进行资金进出），用以证明叶徐玮与杨俊除刑事判决认定的相关事实外，在诈骗案件相关事实之前还存在长期的资金往来，结合刘建平与叶徐玮经济上的密切关系，杨俊抗辩的叶徐玮通过刘建平账户还款具有合理性；刑事判决书认定叶徐玮通过苏某等第三人账户进行资金进出，说明叶徐玮存在通过第三人账户进行资金操作的交易习惯。 6.杨俊工商银行交易记录（杨俊工商银行账户2016年2月20日转给刘建平账户9000，2月22日刘建平账户转杨俊1000元，2月23日杨俊转刘建平账户21000元，2016年2月份杨俊共交付刘建平29000元），用以证明杨俊账户2016年2月交付刘建平的款项从交付方式及金额均不符合利息支付习惯，是应叶徐玮要求转入刘建平账户，金额也不是一审认定的3万元，而是2.9万元；叶徐玮向杨俊提出需要钱用于归还信用卡欠款，同时提交了刘建平的账号，故杨俊向刘建平账号进行了部分转账。 对刘建平提交的证据，经质证，杨俊对真实性、合法性不予认可，是刘建平自行去监狱让叶徐玮出具的，不能确定是否叶徐玮本人真实意思表示，存在教唆的可能性；叶徐玮与刘建平关系密切，两人有多笔对外负债，叶徐玮证言不能作为本案定案证据。 对杨俊提交的证据材料，经质证，刘建平对证据1-4裁判文书的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，叶徐玮在几个案件中是担保人；叶徐玮游说刘建平投资项目，借钱给杨俊，刘建平就通过对外借款的形式来借给杨俊，虽然刘建平与叶徐玮比较熟，但还是担心，故让叶徐玮做担保人；向杨钧借款借期内无息，逾期才是每日千分之三的违约金。对证据5的真实性无异议，但该判决书罗列的杨俊的证言不真实，与其询问笔录不一致；对叶徐玮有无向杨俊借钱不清楚；证人苏某的证言也无法证明刘建平打给杨俊的钱是代叶徐玮还款；叶徐玮供述向杨俊借款1600余万元，刘建平对此不清楚，叶徐玮也不可能让刘建平代为归还。对证据6的真实性无异议，说明杨俊支付给刘建平的是利息，若刘建平转账给杨俊的钱是代叶徐玮还款，如何解释杨俊先后支付刘建平利息8.76万元。 本院认为，刘建平提交的叶徐玮出具的情况说明属于证人证言，在无其他有效证据佐证的情况下，不能单独作为认定相关事实的依据，故对刘建平在一、二审诉讼中提交的叶徐玮分别出具的两份情况说明的证明力均不予认定。同理，对刘建平一审提交的证据10即证人黄某、陆某证言的证明力亦不予认定。对杨俊在二审诉讼中提交的证据材料之真实性予以认定。 根据有效证据及当事人陈述，本院除对叶徐玮出具的情况说明不予认定外，对一审查明的其他事实予以认定，另查明：(2016)浙0104民初3670号民事判决书认定刘建平于2015年12月16日向陈伟梁借款30万元，借期至2015年12月22日，月息2%，由叶徐玮提供担保，因刘建平、叶徐玮未依约还款，故判决刘建平、曹丹（刘建平前妻）还本付息、叶徐玮承担连带清偿责任。(2016)浙0104民初5988号民事判决书认定刘建平于2016年3月17日向杨钧借款55.5万元，约定于2016年3月27日前归还，逾期未还清按每日千分之三支付违约金，因刘建平未依约还款，故判决刘建平还本付息。二审诉讼中，刘建平称其出借给杨俊的案涉210.1万元款项中，部分款项来源于向他人的借款，因担心杨俊不向其还款，故要求叶徐玮为其向他人的借款提供担保。杨俊在二审诉讼中向刘建平发问双方何时何处见面、有谁在场，刘建平称“2015年我、叶徐玮和杨俊在杭州我车上碰面两次，2016年夏天见过一次面，此前3、4月也见过一次面，2017年见面那次黄某、陆某在场”。 又查明：(2017)浙01刑初79号刑事判决作为认定事实的证据包括证人杨俊的证言（2014年6月，叶徐玮因向其借款而结识其，叶提出其可向他的客户垫资赚差价。其便高利借款后再给叶徐玮，从中赚取差价。叶徐玮开始均按时还款，之后叶未及时还款导致利滚利，2015年3月至2016年3月，叶徐玮还款仅能支付其利息，致其拖欠他人1260余万元。2016年2、3月，叶徐玮称能弄到钱，若赚钱可补之前的欠款。后叶徐玮汇入大量钱款给其，部分其用于归还之前的1260余万元欠款，部分用于做资金生意……）和被告人叶徐玮的供述（2014年下半年起，其陆续向杨俊高息借款1600余万元，后无力偿还……）。 本院认为，转账凭证显示刘建平向杨俊转账案涉210.1万元款项系在2015年12月16日至2016年4月6日期间陆续发生，金额分别为25万元（工行1笔）、28万元（广发银行6笔）、29.4万元（中信银行6笔）、30万元[通过陆某中国银行账户向杨俊转账6笔（77220元、48710元、39800元、49530元、36120元、48620元）]、40万元（工行1笔）、44.8万元（杭州联合农村商业银行2笔、江苏银行2笔、广发银行5笔）、9.3万元（工行1笔）和3.6万元（中信银行1笔）。刘建平依据转账凭证、证人证言及叶徐玮出具的情况说明主张其与杨俊之间存在借贷关系，但根据刘建平在二审诉讼中的陈述，一审出庭的两位证人是在2017年即案涉款项全部完成转账后才与刘建平和杨俊碰面，在无其他有效证据佐证的情况下，其证言不能作为认定上述款项系杨俊向刘建平所借的依据；叶徐玮与刘建平负有共同债务，且根据叶徐玮在刑事案件中的供述，叶徐玮陆续向杨俊高息借款1600余万元，后无力偿还，故叶徐玮与本案双方有利害关系，其出具的情况说明在无其他有效证据佐证的情况下，亦不能作为认定杨俊与刘建平存在借款关系的依据。杨俊虽确认收到上述款项，但否认系其向刘建平的借款，称其当时并不知道这些转账款项的来源，认为是叶徐玮向其归还的款项。杨俊就其抗辩提交了刑事判决书等证据证明其与叶徐玮之间存在大量资金往来，叶徐玮欠其的款项尚未清偿等。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，在杨俊已就其抗辩提交了相应证据的情况下，举证责任转移至刘建平。本院认为，刘建平系通过叶徐玮认识杨俊，其与杨俊并非是十分熟络的朋友关系，且根据相关转账记录、民事判决书和刘建平的陈述，其向杨俊转账的款项部分来源于其向他人的短期借款，且约定了2分月息或高额逾期违约金。在此情况下，若上述款项均系刘建平向杨俊交付的借款，则刘建平在杨俊前款未还的情况下仍陆续向杨俊出借款项而不要求杨俊出具借条等债权凭证以固定借款事实、明确借款利息，与常理不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，现刘建平未能提供充分有效的证据证明其与杨俊就案涉款项存在借贷合意，故本院对其主张不予采信。因二审诉讼中出现新的证据，本院查明了新的事实，一审判决予以撤销，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，一审判决不属于错误裁判案件。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8401号民事判决； 二、驳回刘建平的诉讼请求。 一审案件受理费29723元，由刘建平负担。二审案件受理费29723元，由刘建平负担；杨俊已预交23836元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；刘建平已预交11161元，于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一九年十一月八日 书记员 郑纤予