黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终585号上诉人（一审被告）：肇源县肇源镇小刚五金商店，营业场所黑龙江省大庆市肇源县东方红街（老交通局东侧）。经营者：刘艳辉，女，1982年10月1日出生，汉族，住黑龙江省大庆市肇源县。委托诉讼代理人：郭刚，男，1980年2月6日出生，汉族，住黑龙江省大庆市肇源县，系刘艳辉丈夫。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区**。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人肇源县肇源镇小刚五金商店（以下简称小刚商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小刚商店的经营者刘艳辉及委托诉讼代理人郭刚到庭参加诉讼，被上诉人泰源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小刚商店的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回泰源公司的诉讼请求，由泰源公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清,对于被诉侵权产品的数量、标识等事实的认定存在多处矛盾之处。2.黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）所作公证违规、违法，没有法律效力。3.本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而不应适用《中华人民共和国商标法》。4.小刚商店作为玻璃胶的销售者，不应承担商标侵权责任。泰源公司未提交答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.判令小刚商店立即停止销售侵犯泰源公司第9370332号“枫叶”文字注册商标的假冒“枫叶”玻璃胶；2.判令小刚商店赔偿泰源公司经济损失3万元；3.判令小刚商店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月7日，泰源公司经国家工商行政管理总局商标局的审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品：（第一类）工业用粘合剂；聚氨酯、氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液、墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酸玻璃胶；泡沫聚氨酯填缝剂；聚氨酯发泡剂（截止）。注册有效期：2012年6月28日至2022年6月27日，注册商标号为：第9370332号。泰源公司取得“枫叶”注册商标后，一直使用至今。2017年6月29日，泰源公司在黑龙江××经销哈尔滨市道外区华隆装饰商店的委托代理人马龙来到小刚商店，以普通消费者的身份以45元的价格购买了三支玻璃胶，并当场取得收据一张。公证员刘某和某人员张彦东对申请人的委托代理人马龙的购买行为进行了监督。购买行为结束后，上述所购物品一直由公证员刘某和某人员张彦东保管。公证员刘某和某人员张彦东于2017年7月2日与马龙将所购物品带回哈尔滨公证处一楼办公区，在公证员面前展示保全物品，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据进行了拍照，拍照后公证员和某人员对上述物品及购物取得的收据原件进行了封缄，并对封缄后的物品进行了拍照。哈尔滨公证处对上述情况出具了（2017）黑哈证内民字第25098号公证书。庭审中，对公证处封存的被控侵权产品当庭拆封。内有“金鼎枫叶”玻璃胶三支。该玻璃胶包装有“金鼎枫叶”文字图文标识。另查明，小刚商店系个体工商户，经营者为刘艳辉，经营场所为肇源县东方红街道，核准日期为2016年5月3日，核准经营范围为五金电料、日杂、零售。泰源公司为证据保全和诉讼支付了公证费、律师费、差旅费等合理费用。一审法院认为，泰源公司经国家工商行政管理总局商标局审批取得的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效。本案争议焦点问题为：小刚商店是否构成商标侵权以及应如何承担责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，小刚商店销售“北方枫叶”玻璃胶，并出具收据，能够确认公证机关公证证明的事实。即小刚商店销售被诉侵权商品事实清楚。被诉侵权商品与案涉第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的玻璃胶商品属同种商品，使用的“北方枫叶”文字与案涉第9370332号“枫叶”注册商标相同近似。被诉侵权商品模仿泰源公司正品，虽存在个别差异，但小刚商店销售的“北方枫叶”系侵犯泰源公司的“枫叶”文字注册商标标识的商品，足以引起广大消费者误认为小刚商店销售的“北方枫叶”是泰源公司的“枫叶”牌注册商标系列产品，导致混淆。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可议单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定；“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，必须对所经营的商品来源施以充分的注意。本案中，小刚商店不能证明其使用“金鼎枫叶”文字得到了权利人的授权许可，不能证明被诉侵权商品系来源于泰源公司的真实商品，或者来源合法。小刚商店侵害了泰源公司案涉第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权，赔偿损失等民事责任，对泰源公司要求小刚商店停止销售侵犯原告第9370332号“枫叶”文字注册商标的“金鼎枫叶”玻璃胶的请求予以支持。关于泰源公司请求小刚商店赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，由于泰源公司因被侵权所受损失和小刚商店因侵权所得利益均难以确定，根据案涉侵权行为的性质、期间、地域范、地域范围情况，考量案涉注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定小刚商店赔偿泰源公司12000元较为适宜。因泰源公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。一审法院据此判决：一、小刚商店于判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”文字注册商标专用权商品的行为；二、小刚商店于判决生效之日起十日内赔偿泰源公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共计12000元；三、驳回泰源公司的其他诉讼请求。本院二审庭审中，小刚商店未提交新证据。二审另查明，小刚商店关于一审判决存在多处认定事实矛盾的上诉主张成立，本院对案件事实进行更正：2017年6月29日，案外人马龙在哈尔滨公证处公证员及工作人员的监督下购买了三支“枫叶”玻璃胶，其后由哈尔滨公证处对购买产品进行封存。一审庭审中，一审法院对公证处封存的产品当庭拆封，内有“枫叶”玻璃胶三支，该玻璃胶包装上有“枫叶”文字标识。经一审庭审比对，被诉侵权商品系模仿泰源公司正品的假冒产品。除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,泰源公司的案涉第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。根据小刚商店上诉请求的事实及理由，本案争议的焦点为:关于案涉公证效力问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”案涉《公证书》完整记载了公证人员及申请人于2017年6月29日自小刚商店购买被诉侵权产品的全过程，并附有小刚商店的售货凭证及产品实物，足以证明小刚商店销售被诉侵权产品的事实存在，小刚商店亦未举示相反证据否定案涉公证效力。小刚商店关于哈尔滨公证处所作公证违规、违法，不具备法律效力的上诉主张不成立，本院不予支持。关于法律适用问题。本案中，泰源公司起诉主张，小刚商店销售假冒“枫叶”玻璃胶构成商标侵权，故本案系侵害商标权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国商标法》并无不当，小刚商店关于本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行审理的上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于小刚商店应否承担商标侵权责任问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成商标侵权。经一审庭审比对，小刚商店销售的被诉侵权商品系模仿泰源公司正品的假冒产品，足以导致混淆，小刚商店的销售行为构成商标侵权。小刚商店关于其作为玻璃胶的销售者不应承担商标侵权责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对小刚商店的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由肇源县肇源镇小刚五金商店负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十一月十二日法官助理单萌萌书记员叶子