湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10024号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南岳麓山建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区金牛路**。法定代表人：吴建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南华驰汽车销售有限公司，，住所地湖南省长沙市岳麓区阳光一百东侧法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴伟健，湖南惟明律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：刘壮力，男，1962年7月20日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人湖南岳麓山建设集团有限公司（以下简称岳建公司）因与被上诉人湖南华驰汽车销售有限公司（以下简称华驰公司）、原审被告刘壮力建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2018)湘0104民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：撤销原判第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款222.5万元及相应利息（自2012年9月18日起计算至本息付清之日止），一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.鉴定程序违法，华驰公司申请鉴定后，未按时缴纳鉴定费，就华驰公司申请鉴定的部分，一审未向上诉人释明举证责任及后果。2.华驰公司未在法律法规规定以及合同约定期限内，对岳建公司提交的结算报告及资料提出意见，应当视同认可岳建公司提交的结算文件。3.华驰公司违反合同约定，未与岳建公司办理结算手续，法院应当支持守约方岳建公司的诉请，让违约方华驰公司承担不利法律后果。4.华驰公司对岳建公司提交的结算文件不予认可但又不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，按照岳建公司提出的数额确定工程造价。综上，华驰公司对岳建公司提交的结算文件既不认可但又不申请鉴定，应当按照岳建公司提出的数额确定工程造价。被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1.一审法院在最后一次庭审中曾明确询问上诉人是否对本案未进行鉴定的工程造价申请鉴定。上诉人的回复是坚决不申请。在询问时被上诉人申请的工程造价鉴定已经终止了。被上诉人认为上诉人在原审中作为反诉原告同样属于原告地位，对其未提供合法证据加以证实的事实有义务承担相应举证责任。2.被上诉人在原审被告刘壮力代表岳建公司提交结算报告及资料后，对结算资料提出了明确的异议，否则也不存在本案纠纷。涉案工程竣工至本案起诉，本案工程造价一直处于争议中，因此不存在上诉人所主张的华驰公司未在规定时间内对结算资料提出意见的问题。3.办理工程结算手续需要双方当事人对工程造价达成一致意见，而上诉人提交的结算资料体现结算总价款将近一千万元，这远远高于工程的实际造价。在双方有争议的情况下，上诉人无权要求被上诉人直接认可其单方作出的结算总价。4.华驰公司在一审中确实是因为资金周转出现问题未能足额缴纳鉴定费用，但并非没有申请造价鉴定。被上诉人提起诉讼的最终目的就是对涉案工程得出公正的工程造价结论，以了结本案各方当事人之间的矛盾和纠纷。原审被告述称，对上诉人的上诉请求、事实与理由均无异议。华驰公司向一审法院起诉请求：1、岳建公司、刘壮力把华驰公司多支付的500000元合同款退给华驰公司；2、岳建公司、刘壮力将合同款发票立即交付给华驰公司。岳建公司向一审法院提出反诉请求：1、华驰公司向岳建公司支付工程款7793406.89元及利息（自2012年9月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本息付清之日止，截至2018年7月18日，利息暂计2601883.09元）；2、华驰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实:2011年10月19日，华驰公司与岳建公司再次签订《湖南华驰汽车销售有限公司工程施工合同》。合同约定的工程内容为：振捣成管灌注桩基工程，砼独立承台、基础梁、土方开挖回填夯实、钢结构、水电安装、消防工程、弱电工程、给排水、道路工程等。承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包安全。承包范围：（1）按该工程设计图纸，包括土建、水电安装预留、预埋工程各行、钢结构、水电安装、消防、弱电、给排水、道路、绿化及基础设施工程等；（2）钢材、水泥、安装工程预埋件、管材、线材、型材、电线、电缆、所有设备按国家合格品牌。合同第二条对开、竣工日期进行约定，第一项、施工工期：华驰公司为尽早发挥投资效益，经双方协商，同意本工程合同工期为施工工日天数235天，自2011年10月20日至2012年6月15日。合同第三条第一项第（1）点约定华驰公司明确委派驻工地代表为陈灿同志。第三条第二项第（1）点约定岳建公司明确委派驻工地代表为李志文、刘壮力。合同第五条约定工程款结算与支付。一、竣工结算方式：本工程按湘建价[2009]406号文件，湖南省2006年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》，《湖南省安装工程消耗量标准》的定额计价按实结算。二、工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）本工程暂按岳建公司提供的预算总价作为支付工程进度款的依据，工程竣工后按实结算；（2）预算总价暂定位为430万元，以结算为准；（3）基础工程完成后3天，付工程进度款（工程总价20%）；（4）钢结构主体工程完工后，付工程进度款30%；（5）竣工华驰公司验收合格后付工程进度款45%，余工程款贰年内付清。合同第九条第二项约定：如华驰公司不能按合同按期支付工程款，由此造成工期推后，合同工期相应顺延；华驰公司所欠债按月息0.1%计息给岳建公司，但最迟不得超过20天。第三项约定：工程竣工验收后30天内，岳建公司必须向华驰公司提交由其承包施工项目的全部结算，华驰公司在收到岳建公司结算后，经审计部门审定后，10天内与岳建公司办好结算手续。该合同末尾加盖华驰公司、岳建公司的公章及两公司法定代表人的印章。2012年3月10日，华驰公司与岳建公司签订《湖南华驰汽车销售有限公司维修车间追加工程施工合同》（以下简称“追加工程施工合同”）。工程内容为：预制管桩桩基础工程、砼独立承台、基础梁，土方开挖回填夯实，钢结构、水电安装，消防工程，弱电工程，给排水，装饰装潢工程，道路工程。该追加工程施工合同第三条约定：工程价款追加施工内容工程价款暂定为160万元整。以财政审核造价为结算价。追加施工内容工程价款的确定。追加工程内容结算价一律套用当地现行相关定额及相应取费标准和安全文明施工措施费率确定，主材价格按施工期间当地发布的信息价，结合建立、发包方签证进行调整。第四条约定：追加工程施工过程中涉及的相关问题一律按原《施工合同》约定执行。本追加合同一式肆份，双方各执贰份，经双方签字盖章后生效。上述合同签订后，岳建公司即组织人员进场施工。岳建公司完成该涉案工程施工后，于2012年9月份向华驰公司提交竣工结算书，该结算书确定的结算总价为9753406.89元。但双方就结算未达成一致。2018年7月25日，华驰公司向一审法院提出申请，请求对《湖南华驰汽车销售有限公司工程施工合同》、《湖南华驰汽车销售有限公司维修车间追加工程施工合同》项下工程内容（除弱电、空调、装修和消防部分）的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托湖南新星项目管理有限公司进行鉴定。鉴定机构以华驰公司拒绝缴纳鉴定费用，致使无法开展鉴定工作为由退回一审法院，一审法院依法于2019年1月21日终止该鉴定。庭审中，经一审法院当庭询问，华驰公司及岳建公司是否申请对此部分涉案工程造价再次进行鉴定。华驰公司代理人称需要询问当事人意见，一审法院要求华驰公司于庭后十个工作日内作出书面回复，逾期视为放弃再次鉴定申请，但华驰一直没有就此事向一审法院作任何回复。岳建公司当庭回复称不申请鉴定，没有必要，是华驰公司的举证责任。2018年10月9日，岳建公司向一审法院提交鉴定申请书，请求依法对《湖南华驰汽车销售有限公司工程施工合同》、《湖南华驰汽车销售有限公司维修车间追加施工合同》项下工程的消防部分、装修部分（除展厅内装修）工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托湖南新泉工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年1月28日作出新泉鉴字（2019）第003号《关于湖南华驰汽车销售有限公司·奔驰4S店装修及消防工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本工程按法院提供的相关鉴定资料鉴定结论为1690966.72元。另查，截止至今，华驰公司共计向岳建公司转账支付了涉案工程款196万元，向刘壮力共计支付了涉案工程款393.7万元。一审法院认为，华驰公司与岳建公司签订的《湖南华驰汽车销售有限公司工程施工合同》和《湖南华驰汽车销售有限公司维修车间追加工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。华驰公司称上述合同系刘壮力挂靠岳建公司签订，应为无效合同。但华驰公司并未提交充分证据证明，岳建公司和刘壮力对此亦不予认可。故华驰公司的上述意见，一审法院不予采信。对本案本诉部分，华驰公司诉请岳建公司、刘壮力返还其多支付的50万元工程款，但涉案工程造价华驰公司和岳建公司双方并未完成结算。本案审理过程中，华驰公司对涉案工程申请进行造价鉴定，但鉴定过程中不支付鉴定费而导致鉴定终止，华驰公司也不申请再次进行鉴定。故华驰公司是否多支付了岳建公司工程款无法确定，华驰公司应承担举证不能的法律后果。华驰公司诉请岳建公司、刘壮力将合同款发票交付华驰公司，但合同款的数额无法确定，华驰公司的诉请也不明确具体，一审法院无法予以支持。综上，华驰公司的本诉请求均不能成立，一审法院不予支持。本案反诉部分，岳建公司反诉请求华驰公司向其支付工程款7793406.89元及利息。但岳建公司只向一审法院申请对《湖南华驰汽车销售有限公司工程施工合同》、《湖南华驰汽车销售有限公司维修车间追加施工合同》项下工程的消防部分、装修部分（除展厅内装修）工程造价进行司法鉴定。其余施工工程的造价，华驰公司和岳建公司并未完成结算。经一审法院当庭询问岳建公司是否申请对涉案工程造价进行鉴定，岳建公司当庭确认不申请鉴定，认为举证责任在华驰公司。但就本案反诉而言，岳建公司反诉请求华驰公司支付工程款，则岳建公司有义务举证证明华驰公司尚欠其工程款未付。岳建公司有义务申请对涉案工程造价进行了鉴定，以确认华驰公司是否还应支付岳建公司工程款。但岳建公司明确拒绝申请鉴定，应承担不利的法律后果。岳建公司向华驰公司提交的结算书，系岳建公司单方面作出，并非是委托有司法鉴定资质的独立第三方所作出的鉴定结论。且华驰公司对此不予认可，故该结算书不能作为涉案工程造价的计算依据。综上，岳建公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回湖南华驰汽车销售有限公司的全部诉讼请求；二、驳回湖南岳麓山建设集团有限公司的全部反诉请求。本案本诉案件受理费8800元，由湖南华驰汽车销售有限公司负担；本案反诉案件受理费84172元，减半收取42086元，由湖南岳麓山建设集团有限公司负担。二审中，上诉人提交《协议》复印件一份，拟证明华驰公司收到岳建公司提供的结算书后，未在合同约定的期限内与岳建公司办理正式结算，且拒绝向岳建公司支付工程款。因此岳建公司委派项目驻地工地代表刘壮力与华驰公司法定代表人刘峰进行协商。经协商后，岳建公司为尽快收回工程款，在原结算价基础上给予了华驰公司一定优惠，涉案工程按照812万元进行结算，刘峰予以确认。刘峰承诺分别于2018年4月30日、2018年5月31日、2018年6年30日付清，但华驰公司签订该协议后仍拒绝按照协议付款，其行为严重损害了岳建公司的合法利益。被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：上诉人应当在一审法院提交该份证据而未提交。对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。这份《协议》并非华驰公司的真实意思表示，华驰公司法定代表人在被挟持的情况签订了该份协议，华驰公司的法定代表人去派出所报了案，刘壮力采取过非正常的手段对华驰公司及法定代表人进行骚扰，华驰公司不堪其扰才向法院提起诉讼。《协议》与上诉人没有任何关系，不能达到其证明目的，其无权根据两个自然人之间的协议向上诉人主张权利。原审被告对上诉人提交的证据发表质证意见认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，被上诉人声称受胁迫，但未提交任何证据予以证明，也未提起撤销之诉。被上诉人和原审被告在二审中均未提交新证据。结合全案材料及当事人的质证意见，对上诉人提交的证据认证如下：因《协议》未明确工程款所属项目及岳建公司对刘壮力的结算授权，故该证据缺乏关联性，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为华驰公司应否支付岳建公司工程款222.5万元及利息。上诉人主张依据刘壮力与刘峰签署的《协议》，华驰公司应支付岳建公司工程款222.5万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，岳建公司应提交证据证明华驰公司尚欠其工程款222.5万元未付，否则，应承担举证不能的法律后果。鉴于刘壮力与刘峰签署的《协议》中没有岳建公司对刘壮力结算涉案项目工程款的授权，协议内容亦未明确是对涉案项目进行结算，故该证据无法证明华驰公司应支付岳建公司工程款222.5万元。一审认定岳建公司有义务申请对涉案工程造价进行鉴定，以确认华驰公司是否还应支付岳建公司工程款并无不当，本院予以维持。但岳建公司一审中明确拒绝申请鉴定，应承担不利的法律后果。另外，岳建公司向华驰公司提交的结算书，系岳建公司单方面作出，并非是委托有司法鉴定资质的独立第三方所作出的鉴定结论。且华驰公司对此不予认可，故该结算书不能作为涉案工程造价的计算依据。故对岳建公司的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人岳建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24600元，由上诉人湖南岳麓山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十一月一日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。