江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4695号上诉人（原审被告）：邵明，男，1965年3月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张钊，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱友金，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚夫启，男，1991年12月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗文峰，女，1966年10月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。上诉人邵明因与被上诉人褚夫启、罗文峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初6933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邵明及其委托诉讼代理人张钊、朱友金、被上诉人褚夫启及其委托诉讼代理人张德武、被上诉人罗文峰的委托诉讼代理人韩驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵明的上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在2016年9月29日质证笔录中，证人张某,4、郭某,4证明褚夫启与两证人和邵明一起在罗文峰家为罗文峰干活，工资由罗文峰发放，施工的工具罗文峰提供，具体施工由罗文峰亲属指挥，该工程不是罗文峰分包给上诉人邵明与褚夫启等人。在2016年12月12日开庭笔录（第4页、第8页）被上诉人褚夫启陈述电焊所有工具均由罗文峰家提供，干完由罗文峰结算工资。在本案开庭时上诉人将2016年9月29日、2016年11月17日及2016年12月12日的开庭笔录及褚夫启、张（本）森森、郭某,4等签名的说明作为证据提交法庭，证明褚夫启不是上诉人的雇员，双方之间不存在劳务关系，上诉人与罗文峰之间也不是承包关系。褚夫启已经自认在罗文峰家干活工具是罗文峰提供，工资由罗文峰发，罗文峰的钢结构房子不是邵明承包的。证人证言也能证明，所以上诉人不是褚夫启的雇主，与褚夫启之间不存在劳务关系。因此，在没有证据证明褚夫启的具体工作由上诉人通知情况下，一审法院就认定褚夫启与上诉人之间构成劳务关系不当。一审法院认定上诉人与罗文峰之间存在承包关系错误，上诉人提供的证据、证人证言、及褚夫启的自认均能证明上诉人与罗文峰之间没有承包关系。上诉人在干活时也是按180元每天拿工资，罗文峰也是上诉人的雇主。被上诉人褚夫启辩称，一审法院认定的事实和适用的法律正确，请依法判决维持。被上诉人罗文峰辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院维持原判。褚夫启向一审法院起诉请求：邵明、罗文峰赔偿褚夫启医疗费97255.77元、误工费55440元、护理费12600元、营养费3528元、住院伙食补助费1540元、交通费1000元、鉴定费1800元。一审法院查明，2016年7月6日，褚夫启在罗文峰家从事钢结构施工时，不慎从三层钢结构上掉落，致褚夫启右侧股骨多发骨折、头部外伤、肋骨骨折。褚夫启伤后被送往郑集镇中心卫生院治疗，后转至徐州医学院附属医院住院治疗20天，花费医疗费共计95665.77元。另查明，邵明联系褚夫启和案外人张本森、郭某,4等人前往罗文峰处进行钢结构施工。褚夫启受伤后，在罗文峰处施工的其他施工人员在接到邵明的电话后停止施工。邵明不具备钢结构施工资质。又查明，2016年7月17日，罗文峰与褚夫启及其家人签订协议书一份，约定，褚夫启自己不慎摔伤，进医院罗文峰付过6000元，罗文峰出于同情，同意支付褚夫启医疗费用，因本起事故所产生的纠纷一次性调解结束，褚夫启不得再以任何理由向罗文峰主张权利。后徐州市铜山区公安局胡西派出所出具治安调解协议书一份，约定“1、罗文峰总计支付原来盖屋摔伤的工人褚夫启36000元。2、褚夫启以后不再以任何理由向罗文峰主张权利，褚夫启家人不再向罗文峰家吵闹。3、罗文峰、朱梅打架一事双方互不追究责任，一次性调解结束。”上述36000元，罗文峰已支付给褚夫启及其家人。2016年7月18日，邵明通过高继连给付医疗费10000元。诉讼过程中，褚夫启向一审法院提出伤残鉴定申请。2018年12月28日，徐州医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定褚夫启的损伤不构成人体损伤伤残等级，褚夫启的误工期限为44周左右，护理期限为18周左右，营养期限为14周左右。褚夫启为此垫付鉴定费1800元。经一审法院电话询问徐州医学院司法鉴定所鉴定费1800元中，伤残等级费用为1000元，误工期、护理期、营养期鉴定费用共计800元。一审法院认为：关于赔偿责任主体的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，褚夫启作为邵明组织的在罗文峰处钢结构施工中从事电焊的施工人，具体施工的工作由邵明通知，褚夫启与邵明之间构成劳务关系，故邵明应当对褚夫启承担赔偿责任。罗文峰将工程发包给不具备施工资质的个人，应当与邵明承担连带赔偿责任。但褚夫启受伤后，与罗文峰达成调解协议，且罗文峰已按协议履行完毕，褚夫启现以被逼无奈才签订协议，但未提供证据予以证明，且未在法律规定的期限内申请撤销该协议。故褚夫启要求罗文峰对其损失承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。褚夫启辩解该协议系罗文峰与朱梅打架所签，与本案无关。但该协议内容主要为，罗文峰赔偿褚夫启医疗费的问题，故对褚夫启的该项陈述，不予采信。关于褚夫启主张的各项赔偿费用的认定。褚夫启主张医疗费97255.77元，根据褚夫启提供的医疗费发票及费用清单，一审法院认可95665.77元。褚夫启主张护理费12600元，一审法院予以支持10080元（80元/天×18周×7天）。褚夫启主张营养费3528元，符合法律规定的标准，予以支持。褚夫启主张误工费55440元，要求按照180元/天计算308天，但未提交相应的收入减少证明或近三年的平均收入情况。故参照2018年江苏省农村常住居民人均可支配收入，一审法院支持17589.75元（20845÷365天×44周×7天）。褚夫启主张住院伙食补助费1540元，予以支持1000元（50元/天×20天）。褚夫启主张交通费1000元，但未提供相关证据予以证明，考虑到交通费系褚夫启需实际支出的费用，酌定支持200元。上述费用合计为128063.52元。关于双方责任划分的认定。本案中，邵明不具备施工资质而承包钢结构工程施工，存在过错。褚夫启作为完全民事行为能力人，应当对自己所从事工作的危险性应有足够认知,工作中应尽到相应的安全注意义务,由于其没有尽到必要的安全注意义务,导致在工作中不慎从高处跌落。结合双方过错情况，酌定邵明、罗文峰承担70%责任为89644.46元（128063.52元×70%）。再扣除邵明给付的10000元和罗文峰给付的36000元，邵明还需赔偿褚夫启各项损失共计43644.46元。一审遂判决如下：一、邵明于判决生效之日起十日内赔偿褚夫启各项损失共计43644.46元。二、驳回褚夫启的其他诉讼请求。案件受理费1126元、鉴定费1800元，共计2926元，由褚夫启负担1337元，邵明负担1589元。二审期间，上诉人邵明向本院申请杜某,4、郭某,4出庭作证，拟证明证人杜某,4向邵明提供1万元借给高继连，证人郭某,4和邵明等人一起在罗文峰处实施涉案钢结构工程，工资由罗文峰发放，施工工具由罗文峰提供。上诉人邵明质证称，认可上述证人证言的真实性、合法性、有效性。证人杜某,4证言能够证明涉案的1万元是由证人送到邵明家，当时是借给高继连用于给褚夫启看病，而不是一审法院认定的邵明支付褚夫启的医药费。证人郭某,4的证言能够证明在罗文峰家建造钢结构，工资是由罗文峰按180元一天支付，并外加一包烟，工具是由罗文峰提供。在施工组织上是由罗文峰的亲家安排，且在证人及上诉人到罗文峰家干活时，该钢结构的预埋全部做完。被上诉人褚夫启质证称，两位证人的证人证言不属于二审新的证据，不应予以采信；证人明确此项该款是借给邵明的，和一审认定的邵明通过高继连向褚夫启支付医疗费1万元的事实吻合，并不存在上诉人所抗辩的理由和事实；证人郭某,4所证明的内容与案件事实不符，罗文峰系钢结构的业主，原是经营丧葬用品，不可能有干钢结构的工具，该证人也没证明施工过程钢结构工具的具体来源，且其证明的内容与一审查明的该工程是由邵明承接的事实，相关证据存在矛盾。基于上述理由，该证人证言不真实、不客观，请法庭不予采信。被上诉人罗文峰质证称，同意被上诉人褚夫启的质证意见。补充如下：从第一个证人证言上可以看出，证人杜某,4系将1万元借给邵明，系邵明将1万元支付给高继连；证人郭某,4大部分都在做虚假证言，其证言不应当采信。罗文峰是经营丧葬用品，不可能有电焊机之类的工具。只有经常做钢结构才有可能有电焊机之类的工具，所以一审中证人杨某,4所作的证言是可信。本院认为：一、关于上诉人邵明与褚夫启、罗文峰构成何种法律关系的问题。雇佣关系强调的是根据当事人的约定，被雇佣人从事雇佣人的授权或指示范围内劳务活动，被雇佣人在雇佣活动中，受雇佣人支配、控制和监督；承揽关系承揽人按照定作人的要求，完成工作交付工作成果，由定作人给付报酬的权利义务关系，承揽关系中一般要求承揽人有一定的设备，蕴含一定的技术成分工作，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相似工作。本案中，褚夫启主张系邵明雇佣其到罗文峰处实施钢结构厂房工程。邵明则主张系罗文峰雇佣其与褚夫启建造罗文峰的钢结构厂房工程，罗文峰则抗辩称其系将涉案工程承揽给邵明，对于当事人之间的法律关系有争议。首先，褚夫启虽表示施工工程听从邵明的安排和指挥，但褚夫启曾明确陈述约定由罗文峰以每天180元向其结算工资，电焊等部分施工工具由罗文峰提供，罗文峰的亲属亦参与施工。褚夫启关于工资、工具等陈述与张某,4、郭某,4的证人证言较为吻合。在本次诉讼中，褚夫启改变先前陈述称系邵明支付工资，但并未能提供证据予以证明，亦未能够作出合理解释和说明，根据禁反言规则，本院对褚夫启再后陈述不予采信。其次，邵明主张罗文峰亦以每天180元标准向其支付工资，并非承包罗文峰的工程，罗文峰则辩称系以7200元价格清包工给邵明，双方均提供证人证言予以证明。但从三层钢结构厂房的工程量、主要施工人员人数及工期等实际支出因素考量，邵明主张约定以每天180元结算其工资，与褚夫启等人同工同酬，其并非承包涉案工程较符合案件实际情况。一审法院认定邵明个人承包罗文峰的工程与事实不符，本院予以纠正。再次，就涉案工程主要施工工具的提供、支配与被支配等能够决定本案当事人之间法律关系等关键问题，各方当事人均各执一词，并提供证人证言予以证明，但各方提供的证据并不足以推翻对方提供的证据。褚夫启并无充分证据证明邵明向其支付了劳务报酬，并向其提供了施工工具，一审法院以具体施工的工作由邵明通知即认定褚夫启与邵明之间构成劳务关系于法无据，褚夫启关于其与邵明之间存在支配、控制特征的雇佣关系，本院不予支持。最后，根据庭审查明的事实可以反映出，邵明在与罗文峰揽得涉案工程后，召集张某,4、褚夫启等人组成了临时施工队，具有以下特征：其一、人员组织较为松散，邵明是施工队的召集人；其二、利益分成按照具体分工及出工天数计算，邵明也按照一般的施工人员计算工资；其三、邵明直接参与施工。由此可见，邵明与其他施工人员之间同工同酬，不存在隶属和人身依附关系，从施工队成员召集形式、报酬分配来看，是为获取各自利益而结合在一起的松散的农村建筑工匠联合体，成员之间相互独立，没有形成固定的法律依附关系。褚夫启与邵明之间不构成雇佣关系，一审判令邵明向褚夫启承担雇主责任不当，本院予以纠正。二、关于一审判决认定各方当事人承担的责任是否恰当的问题。本案中，张某,4、褚夫启等人系邵明召集联系，从谈定工程，到组建施工队及施工，邵明应根据工程的风险性对工程进行一定筛选控制；在召集施工人员时应尽到一定审查义务。三层钢结构厂房的建造应属高空作业，邵明作为经常从事涉案相关钢结构及房屋等建筑物建设的从业者，应严格选定施工人员，在召集褚夫启实施该项工程时，未能审查褚夫启是否具有相关高空作业的资质，作为召集人其具有一定过错；褚夫启从事高空作业时未能采取相应安全防护措施导致从三层钢结构上掉落摔伤，自身有一定的过错。同时，罗文峰将涉案三层钢结构厂房承包给无施工资质的施工队，罗文峰也存在一定选任过失；其亲属亦有参与施工，在施工过程中对施工人员存在一定管理过失。综合上述各方当事人的过错程度，结合罗文峰系涉案工程实际收益人等因素，就褚夫启的本案损失，本院酌定由邵明承担25％的责任，罗文峰承担45％的责任。一审法院确定由褚夫启自行负担30％的责任，比例较为适当，本院予以确认。四、关于罗文峰与褚夫启之间签订的涉案协议能否撤销的问题。罗文峰认为其与褚夫启及其家人于2016年7月17日已经签订协议约定，其给付褚夫启36000元，因本案事故产生纠纷调解结束，褚夫启不得再以任何理由向其主张权利，上述款项已经支付完毕，其不应再向褚夫启承担责任。根据法律规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。当事人应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。本案中，褚夫启表示因本案事故受伤病情危急，医院告知如不进行手术会产生严重后果，因经济能力有限，迫不得已与罗文峰签订了上述协议。经审理查明，褚夫启确实系在与罗文峰签订上述协议后，接受了右侧股骨骨折切开复位内固定手术。褚夫启于2018年2月因本案事故再次住院接受手术等治疗，并在出院后接受门诊等其他治疗。通过当事人提供证据能够得出，褚夫启至少于2018年仍因涉案事故持续产生损失，褚夫启与2018年7月提起本案诉讼并在提出撤销上述协议的请求，并未超过撤销权的行使期间。经一审认定，褚夫启本案各项损失为：医疗费95665.77元；护理费10080元；营养费3528元；误工费17589.75元；住院伙食补助费1000元；交通费200元。以上损失均有相应的证据及事实予以证明，本院予以确认，上述费用合计为128063.52元。因此，邵明应向褚夫启赔偿32015.88元（128063.52元×25％），扣除邵明已经通过高继连给付的10000元，邵明还应向褚夫启支付22015.88元。根据前述认定，罗文峰实际应向褚夫启赔偿损失为57628.58元（128063.52元×45％）。褚夫启与罗文峰的协议约定赔偿数额为36000元，明显低于罗文峰应赔偿的数额，显失公平，褚夫启请求撤销上述协议有事实和法律依据，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。因此，扣除罗文峰已经向褚夫启支付的款项，罗文峰还应向褚夫启支付21628.58元。综上所述，上诉人邵明的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院对其判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十六条、第十七条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初6933号民事判决；二、邵明于本判决生效之日起十日内赔偿褚夫启各项损失共计22015.88元；三、罗文峰于本判决生效之日起十日内赔偿褚夫启各项损失共计21628.58元；四、驳回褚夫启的其他原审诉讼请求；五、驳回邵明的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1126元、鉴定费1800元，共计2926元，由褚夫启负担1726元，邵明负担400元，罗文峰负担800元；二审案件受理费1126元，由褚夫启负担426元，由邵明负担300元，罗文峰负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十一月二十八日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻