广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16436号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：东莞名万装饰工程有限公司，住所地东莞市大朗镇高英村卫东街**。法定代表人：李文成,该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴绍锋，广东粤胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云，广东秦仪律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州市龙汇娱乐有限公司，住所地，住所地广东省广州市白云区鹤龙一路**商业主楼****B401—**iv>法定代表人：曾伟权。委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。原审第三人：广东明鸿门窗有限公司，住所地东莞市道，住所地东莞市道滘镇大罗沙村创业园四路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：余永会。原审第三人：广州万瑜雕塑有限公司，住所地广州市番，住所地广州市番禺区沙湾镇青峰路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄有豪，该公司总经理。原审第三人：东莞市南城晶莹灯饰经营部，住所地东莞市南城，住所地东莞市南城区宏图路东莞市家居装饰城第********—**铺iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：全小燕，该公司执行董事。原审第三人：深圳市子明家居装饰有限公司，住所地深圳市宝安区西，住所地深圳市宝安区西乡街道钟屋南埗岗泰兴隆工业城****之一 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：叶明娣。原审第三人：深圳市创展众昇家具设计装饰有限公司，住所地深圳市宝安区沙，住所地深圳市宝安区沙井街道新二村东环路****** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李茂荣。上诉人东莞名万装饰工程有限公司（以下简称“名万公司”）因上诉人广州市龙汇娱乐有限公司（以下简称“龙汇公司”）及原审第三人广东明鸿门窗有限公司、广州万瑜雕塑有限公司、东莞市南城晶莹灯饰经营部、深圳市子明家居装饰有限公司、深圳市创展众昇家具设计装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人名万公司的上诉请求：l、撤销原审判决第二、第三、第四判项，改判龙汇公司向名万公司赔偿损失656560元，驳回龙汇公司的全部反诉请求。2、本案一、二审诉讼费均由龙汇公司承担。事实和理由：一、原审判决关于哪一方违约在先的认定严重违背事实。原审判决认为，被上诉人“未存在拖延支付工程款的情况”，且上诉人因在约定完工期限届满后提出增加30万元工程款的要求未得到满足而擅自停工，属于违约在先，但事实并非如此。1.关于案涉《装修工程合同书》第七条的理解。首先，案涉《装修工程合同书》有多处被人手修改，从中可见，如果有条款需删减，该内容会被划掉，如果需变更，会在划掉条款的旁边加注新内容。例如：合同第一条第四款，划掉：“结算时按实际工程量方单计款”，然后添加：“甲方如无增加面积，此价款为最终结算款”；再如合同第五条第5款，划掉了：“法定节假日，工期顺延”的内容，但没有补充约定。再看合同第七条，付款时间及相应金额均完整保留，仅在旁边加注“按施工进度付款”。“施工进度”并无客观、量化标准，并无可操作性，因此可断定，双方必须遵守合同第七条第1-7点的付款约定，其与“按施工进度付款”并不矛盾。事实上，按照《白云法院(2018)粤011l民初634号项目评估报告》，上诉人完成工程的总造价为2817734.47元，与合同约定总工程款已相差不远。2.虽经上诉人反复催收，被上诉人仍然没有按期足额支付工程款。按照《装修工程合同书》第七条第4点的约定，被上诉人需在2018年9月5日支付第四期工程款100万元，但被上诉人没有依约支付。为此，上诉人法定代表人李文成经理在同年9月6日微信(见我方提交的补充证据)联系被上诉人股东(案涉项目负责人)邱清孟，催促邱清盂支付该期工程款100万元，其后双方通过电话反复交涉，李文成强调因工人工资发不出，施工进度将受到严重影响，但邱清孟均以各种借口拒绝付款。因收不到工钱，工人消极怠工，无奈，上诉人不得不于2018年9月16日停工一天，在此情况下，被上诉人于2018年9月17日支付了20万元，之后，上诉人复工。再往后，被上诉人分别于2018年9月20日、22日、23日支付了7万元、10万元、96593元，也就是说，在2018年9月17日至9月23日，被上诉人仅支付了466593元(被上诉人原审证据4可证实付款详情)，与约定的100万元相差甚远，且严重延期。工人没有收到工钱影响了施工，上诉人非常无奈，只能选择在2018年9月24日停工。综上，事实已非常清楚，是被上诉人拖延、拒绝付款在先，上诉人停工在后，原审中上诉人“擅自停工，违约在先”的认定严重违背了事实，从而也导致了完全错误的判决。3.上诉人被迫停工的原因是被上诉人未按时足额支付工程款，而不是要求增加工程款被拒绝而停工。原审判决P16倒数第5行认为：根据原被上诉人签订的《装修工程合同书》中约定涉案工程完工时间为2017年9月25日，而原告于2017年9月27日才以工程造价超出预算为由向被上诉人主张增加工程款30万元，且在被上诉人不同意增加工程款的情况下，原告擅自停工。上诉人认为，原审判决的该认定与事实完全不符。首先，案涉《补充协议》未经双方签字确认，属于没有成立生效的合同，不能作为认定案件事实的根据。其次，停工发生在9月24日，要求增加30万元工程款发生在停工后的9月27日，把要求增加工程款被拒认定为停工的原因，完全无视了基本的逻辑。4、所谓施工进度问题不是被上诉人拒付工程款的理由。退一步而言，只要被上诉人按期支付工程款，即使上诉人的完工时间有所延后，被上诉人仍然可以按照5000元／天的标准扣减工程款，工程的进度问题根本不应该是被上诉人拒付工程款的理由。更何况，第四期工程款100万元的支付时间2018年9月6日距离约定完工时间9月25日还有20天，上诉人尚有增加人手、加班加点赶工等诸多手段加快进度，被上诉人又如何能断定施工进度缓慢进而拒付工程款呢?关键是，从完工工程造价评估280多万元来看，施工进度是没有问题的。二、龙汇公司应当向名万公司赔偿损失656560元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，被上诉人龙汇公司违约后，为防止损失的扩大，名万公司委托律师向龙汇公司发《律师函》表示：“鉴于名万公司在施工过程中，为履行《装修工程合同书》而向合同外的第三方定购了相应的工程材料，且前述工程材料均是为广州白云胜龙汇项目而量身定做，价格约为壹佰万元左右，委托方已支付部分预付款，并且合同外的第三方已经基本将该工程材料制作完成，可以直接运送至胜龙汇项目工地，为避免龙汇公司重复定购工程材料，防止广州白云胜龙汇项目损失的扩大，如龙汇公司需要上述工程材料的，名万公司将予以配合”。名万公司在龙汇公司违约的情况下，采取适当的措施防止损失的扩大，但是龙汇公司未表示需要上述工程材料。鉴于龙汇公司构成根本违约，名万公司确实存在为履行合同义务而对外订购上述材料的行为，且更为重要的是，本案第三人均已经将相应的工程材料制作完成，第三人亦催促名万公司支付剩余尾款。综上，龙汇公司应当向名万公司赔偿损失656560元。三、关于后续工程问题，原审判决的处理没有事实依据，完全是主观武断的认定。原审判决认定，中途接手的东莞市鹏陵装修工程有限公司(下称鹏陵公司)完成后续工程的工程款是195万元。原审判决仅凭一份合同及相关的收据，就认定后续工程造价195万元，依据何在?有没有比较过鹏陵公司的施工与当初上诉人与被上诉人双方的约定有没差别?有没有委托对相关工程量进行评估鉴定?暂且不论因被上诉人违约在先，导致后续损失不应由上诉人承担，看195万元的认定依据，就让人匪夷所思。综上，上诉人认为，本案的焦点是，哪一方应该承担过错责任?哪一方违约在先?如果不尊重基本事实，认定错误、判决错误就是必然的。请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求!四、1.一审判决的第二项，支付保全费76万元，我方理解是合同过错的赔偿，但是一审判决是不合理的。就合同签订的过程来说，若合同无效，被上诉人广州市龙汇娱乐有限公司没有尽到审查的义务。2.施工过程中引起纠纷，导致停工退场是被上诉人广州市龙汇娱乐有限公司拖延了付款，才导致停工退场，即使合同无效，广州市龙汇娱乐有限公司应支付相应的额工程款，基于工程款的支付、时间，虽合同无效，但是我方认为，应参考合同的付款条款，所以，广州市龙汇娱乐有限公司拖延付款的行为，导致退场，过错不在上诉人，一审判决要东莞名万装饰工程有限公司返还工程款是不合理的。龙汇公司辩称，名万公司违约事实清楚，应承担相应的违约责任。我方不同意名万公司的上诉请求及理由。1.涉案合同是有效的合同，一审的处理出现误判。2.关于合同履行过程中，一审判决有详细的论述哪一方违约。名万公司在庭审的陈述是不成立的。龙汇公司的上诉请求1.请求判令撤销一审判决；2．驳回名万公司在本案全部诉求，支持龙汇公司在本案的全部反诉请求；3．由名万公司承担本案一审、二审诉讼费用和评估费、评估人出庭费。事实和理由:一审法院作出的原审判决中提及“本院认为，因原告不具有相应的建筑施工企业资质证明，其与被告签订的《装修工程合同书》属于无效合同。现原被告主张解除《装修工程合同书》的诉请于法无据，本院不予支持”，这样的判决内容显然存在法律适用错误的重大问题，依法应予撤销。一、根据现行相关法律法规，涉诉《装修工程合同书》应认定为有效合同，一审法院认定涉诉合同属于无效合同有悖于法律规定。(一)本案涉诉合同涉及的室内装修装饰工程并非《建筑法》第二条所规定的建筑活动，不属于《建筑法》调整范围。根据全国人大常委会对《中华人民共和国建筑法》第二条作出的释义，可以确定本案涉诉合同所涉及的装修装饰工程不属于《建筑法》所调整的范围，即不受《建筑法》第二十六条规定的约束。因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。(二)依据广东省高级人民法院的意见，可以明确室内装修装饰工程并无施工资质的要求。广东省高级人民法院2017年8月1日发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》，针对家庭室内装修和农村建房合同纠纷效力如何认定的问题的解答亦可以明确，广东高院根据自建房的层数、投资额、面积对施工方的施工资质提出了要求，而对室内装修装饰工程并无施工资质方面的要求。(三)最高人民法院亦明确《建筑法》并未要求从事室内装修装饰工程必须具备相应的施工资质。最高人民法院在朱宏强与祥云县云昌煤矿(2014)民申字第938号其他合同纠纷申请再审民事裁定书中明确指出：“《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案朱宏强及其经营的天创设计室未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故朱宏强所持本案《建筑装饰工程施工合同》因违反法律强制性规定应认定为无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。”(四)《民法总则》设立的民事法律原则也完全支持涉诉《装修工程合同书》为有效合同。最高人民法院在《民法总则》条文理解与释义(901页，附件3)中明确指出：“不再以合法性作为民事法律行为的要件，回归意思表示行为的本质；将违反法律的民事法律行为进一步限定为违反效力性强制规定的民事法律行为无效”。就本案而言，上诉人与被上诉人双方签订的《装修工程合同书》，明确属于室内装修装饰工程，并未涉及建筑物主体结构和承重的问题，与国家利益、公共利益、第三方利益等亦无关，相关规定对于双方当事人而言，仅仅是管理性规范而己，绝非效力性规范，在双方当事人均无异议的情况，依照《民法总则》的法律精神，公权力不可对当事人的意思自治进行强行干预，换言之，本案在双方当事人均无主张涉诉《装修工程合同书》为无效合同的情况，一审法院应是不宜强行认定为无效合同。结合上述法律意见，由此可知，全国人大常委会、广东省高级人民法院和最高人民法院均明确了室内装修装饰工程并无施工资质要求的意见，故一审法院因被上诉人不具有施工资质为由认定涉诉合同为无效合同显然已违背相关法律的规定。综上，上诉人认为，一审法院作出的(2018)粤0111民初634号民事判决书，存在法律适用错误的重大问题，依法应予撤销，上诉人恳请二审法院准确适法，支持上诉人的上诉请求。名万公司辩称，我方不同意广州市龙汇娱乐有限公司的上诉请求。一审审理中，我方认可《装修工程合同书》的效力，但是一审认定合同为无效，合同约定了付款的时间，广州市龙汇娱乐有限公司若按照的履行约定，就不会有纠纷。所以，我方不管合同有效、无效，广州市龙汇娱乐有限公司都不应推脱。名万公司向一审法院起诉请求:一、确认名万公司、龙汇公司签订的《装修工程合同书》于2017年11月14日解除；二、判令龙汇公司向名万公司支付工程款208398元；三、判令龙汇公司向名万公司赔偿损失656560元；四、龙汇公司承担本案的诉讼费、鉴定费等费用。龙汇公司反诉请求：一、确认名万公司、龙汇公司签订的《装修工程合同书》于2017年10月26日解除；二、判令名万公司向龙汇公司赔偿各项经济损失1786999.84元（包括罚金150000元，证据保全费用6300元，龙汇公司多支付给名万公司的工程款824106.84元，龙汇公司支付未完工的工程款766593元，出具造价评估报告产生评估费4万元）；三、名万公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年7月19日，名万公司（乙方）与龙汇公司（甲方）签订《装修工程合同书》，约定：甲方将位于广州白云胜龙汇的装修项目（以下简称涉案工程），承包给乙方进行施工。一、工程内容：室内外装饰项目。承包方式：乙方包工包料，或有材料在甲方处领取，则该部分材料在造价中扣减。装修工期：工期75天，即从2017年7月20日至2017年9月25日。工程总造价：315万元。旁边空白处有手写字样“甲方如无增加面积，此价款为最终结算价”。施工过程中变更和修改需经甲方同意，但双方确认样式后，甲方再要求修改，修改产生的费用由甲方负责。五、关于工期的规定：在乙方未违约的前提下，甲方未按约定支付各期工程款的，工期顺延。甲方不按合同付款，工期顺延。七、关于工程付款及结算约定：1、自签订合同后，甲方在进场第二天前支付首笔工程款50万元给乙方作为备料款。2、工程进行到8月5日，再付第二笔工程款50万元。3、工程进行到8月20日，再付第三笔工程款50万元。4、工程进行到9月5日，再付第四笔工程款100万元。5、工程进行到9月20日，再付第五笔工程款30万元。6、工程全部完工，验收合格在开张前付30万元。7、工程保修金：5万元，甲方应在保修期满时，一次性付清。11、工程竣工、验收合格、核算完毕后一次性付清余款（保修金除外）。该项约定空白处有名万公司法定代表人手写字样“按施工进度”。八、违约责任：因甲方原因导致工期延期，乙方应在5天内就延误内容、天数和因此产生的费用支付向甲方提出报告，甲方在收到报告后5天内确认并给予答复，已确定施工期延长的天数和费用。若甲方逾期未予答复，则可视为乙方的要求已被甲方确认等。后附《广州白云胜龙汇量版式KTV装修报价》，内容为：KTV精装修总造价：3286400元，办公室及洗杯间、仓库造价为73600元，总合计：3360000元，折后315万元。工期75天，旁边空白处有手写字样“乙方必须在9月25日交工，延误一天罚款5000元。”落款处由名万公司盖章予以确认。上述合同签订后，名万公司为履行施工合同，向第三方订购了相应的工程材料，为此，支付了656560元。名万公司提交如下证据予以证明：1、2017年8月27日，名万公司与广东明鸿门窗有限公司签订《产品制作安装合同》，约定名万公司向广东明鸿门窗有限公司定购不锈钢防火门，总价款为194000元。名万公司已支付订金60000元，未付134000元；2、名万公司与广州万瑜雕塑有限公司签订定购柱子装饰、天花装饰的合同，总价款为119950元。名万公司已支付定金30000元，尚欠89950元；3、2017年9月4日，名万公司与东莞市南城晶莹灯饰经营部签订《购销合同》，约定名万公司向其定购灯具，总价款为152050元。名万公司已支付定金30000元，未付122000元；4、2017年8月10日，名万公司与深圳市子明家居装饰有限公司签订《KTV沙发定制合同》，约定名万公司向其定购KTV沙发一批，总价款为247950元，名万公司已支付定金60000元；5、名万公司与深圳市创展众昇家具设计装饰有限公司签订《名万茶几合同》，约定名万公司向其定购不锈钢玻璃茶几，总价款为172660元，已付定金50000元，未付122660元。龙汇公司对上述证据的三性均不予认可，龙汇公司称对上述合同不清楚，且上述合同在形式及内容上基本一致，可能是名万公司起草让第三人签字的。也证明名万公司没有履约能力，名万公司当时的材料达不到合同约定的要求。2017年9月27日，名万公司单方签订《补充协议》，内容为：原甲乙双方签订的广州白云胜龙汇KTV装修工程合同总价为315万元，因施工进场时间及交工时间比较紧迫，进场时，施工图和效果图没有做出来，等所有施工图及效果图完全出来后，不锈钢订制品、大堂异型柱、地砖的造价严重超出了原合、地砖的造价严重超出了原合同预算的基础上增加80万元的成本费用。自今日起，除合同约定价款外，甲方额外补助乙方30万元。同年9月30日，龙汇公司向名万公司发出《告知函》，内容为：对于贵公司提出额外增加工程款的要求与双方2017年7月19日签订的《装修工程合同书》约定不符，我司不接受贵司增加工程款要求。贵司须按时按质按量完成合同工程。后名万公司撤离施工场地，2017年10月10日，龙汇公司遂向其发出《律师函》，内容为：一、贵司于2017年9月24号开始擅自停工和增加工程款请求，均是违反《装修工程合同书》约定行为。二、贵司擅自停工造成我方当事人巨大经济损失，合同约定的2017年9月25日工程完工已无法实现，我方当事人无法按预期进行经营活动。现正式通知贵司在2017年10月15号前必须无条件复工，如10月15号前贵司仍没有复工，视为贵司恶意违约，我方当事人将解除2017年7月19日所签订的《装修工程合同书》。名万公司已于2017年10月12日签收上述《律师函》。截至2017年10月16日，名万公司未进场复工同年10月25日，龙汇公司向名万公司发出解除合同《律师函》，内容为：根据我方向贵司发出的《律师函》，贵司须于2017年10月15日前无条件复工，贵司已签收该律师函，但贵司至今仍未复工，致使我方合同目的无法实现。现正式通知贵司，广州市龙汇娱乐有限公司解除2017年7月19日与贵司签订的《装修工程合同书》，并聘请北京建友工程造价咨询有限公司对现有工程内容进行造价评估。名万公司已于2017年10月26日签收上述《律师函》。同年10月27日，名万公司派工作人员取回留存在施工场地的工具。龙汇公司为防止自身损失扩大，2017年10月27日，龙汇公司与东莞市鹏陵装饰工程有限公司签订《装修工程合同书》，对名万公司未完成的装修项目进行施工。约定：工程包工包料承包总价为195万元。2019年2月20日，东莞市鹏陵装饰工程有限公司出具《装修工程款结清证明》，证实龙汇公司已向其支付了全部工程款195万元，工程款全部结清。同年11月10日，龙汇公司委托广州市黄埔公证处对涉案工程的现状进行证据保全，龙汇公司为此支付公证费6300元。同年11月13日，名万公司向龙汇公司发出《律师函》，内容为：合同履行过程中，龙汇公司未能按时足额向名万公司支付工程款，鉴于名万公司在施工过程中，为履行《装修工程合同书》而向合同外的第三方订购了相应的工程材料。该材料均是为龙汇公司量身定做，价格约100万左右，名万公司已支付部分预付款，且合同外第三方已经基本将工程材料制作完成，可以直接送至胜龙汇项目工地。因该工程材料不具有通用性，胜龙汇项目亦需要该工程材料。故龙汇公司无需重复定购该工程材料，可以防止胜龙汇项目损失扩大。一、解除双方于2017年7月19日签订的《装修工程合同书》。二、为避免龙汇公司重复定购工程材料，防止胜龙汇项目损失的扩大，龙汇公司应于收到本《律师函》之日起3日内，以书面方式通知名万公司是否需要上述工程材料。三、龙汇公司逾期未作出书面回应，又拒绝与名万公司进行协商决定的，因此产生的一切损失将由龙汇公司承担。2017年11月29日，名万公司向龙汇公司发出《律师函》，内容为：鉴于龙汇公司没有按照《装修工程合同书》的约定按时足额支付工程款，委托方因此无法继续施工。现委托方获悉，龙汇公司已经开始在胜龙汇项目工地上继续施工，即在委托方已施工的基础上继续施工。龙汇公司一方面否认委托方已施工的工程造价，另一方面又拒绝与委托方就委托方已施工的工程造价进行共同核算，现在又在委托方已施工的基础上继续施工，如此将造成委托方已施工的工程与龙汇公司继续施工的工程混在一起，难以区分。如果龙汇公司继续在胜龙汇项目工地上施工的，将造成难以核算委托方与龙汇公司各自施工的工程造价。一、在委托方与龙汇公司之间的工程纠纷解决前，龙汇公司立即停止在广州白云胜龙汇项目施工。二、龙汇公司坚持继续施工、又拒绝与委托方进行协商解决的，因此产生的一切后果由龙汇公司承担。后龙汇公司单方委托有资质的评估机构即北京建友工程造价咨询有限公司对名万公司已完工的工程造价进行鉴定，经鉴定，名万公司已完成工程总造价为1142486.16元。根据名万公司提交的《胜龙汇项目费用明细》显示，名万公司实际施工过程中产生工程费为2174991元。又根据名万公司向龙汇公司出具的《收款明细》及收据显示，截至2017年9月23日，龙汇公司已向名万公司支付工程款1966593元。因名万公司、龙汇公司双方对名万公司已完成涉案工程的工程量存在较大争议，根据名万公司的申请，一审法院通过摇珠选定广东天栋工程造价事务有限公司对名万公司已完成涉案工程的工程量进行鉴定。经鉴定，2018年12月21日，广东天栋工程造价事务有限公司出具《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》，内容为：鉴于本案造价的评估资料有限，且勘察现场的难度较大，给本案的造价评估增加不少难度。本案项目工程内容施工阶段停工中止，因此，我司根据法院提供由东莞名万装饰工程有限公司确认的《实做工程量清单》作为计量依据，计算出《实做工程量清单》中已完成和半完成的实际施工工程量的造价完成工程造价评估书。土建部分：根据《实做工程量清单》里的工程量和项目特征进行清单定额套价，不确定或未施工的工程内容不在评估内容里。安装部分：鉴于（原、被）告均未提供已完成的主要材料及设备型号参数、规格等信息，结合现有资料及贵院要求，我司制定评估方案内容如下：1、实做工程量清单中“房间内供电线路系统、照明系统管线明敷设安装工程”项目标示面积为2340平方米，经按图纸核算面积应为1325.91平方米，电线保护管按PC20（1平方面积按4.5m）计算，绝缘电线按2.5m㎡（1平方面积按13.5m）计算。2、实做工程量清单中“室内弱电线路管线明敷安装工程”项目，标工程量面积为2340㎡，经按图纸核算面积应为1325.91㎡，网线1平方面积按1.2m计算，线管1平方面积按1.2m计算。3、实做工程量清单中“卫生间给排水管路安装（PVC排水管、PPR给水管）（不含户外给排水、不含排污管）”项目，经按图纸核算面积应为176.92㎡，按1平方DN20PPR给水管1.2m，DN15PPR给水管0.2m，DN100PVC排水管1m，DN75PVC排水管1m，DN50PVC排水管0.42m计算。4、强、弱电电缆桥架按100*100（宽*高）计算。卫生间地漏尺寸按φ75计算。经核定，本案工程造价评估金额为2817734.47元，其中装修部分为1903054.44元，安装部分914680.03元。对于龙汇公司称广东天栋工程造价事务有限公司出具《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》是根据名万公司单方制作的《实做工程清单表》作为计量依据的，同理，广东天栋工程造价事务有限公司也应根据龙汇公司提交的东莞市鹏陵装饰工程有限公司完成工程量清单作为评估依据，并根据北京建友工程造价咨询有限公司做出的《广州白云胜龙汇KTV装修工程造价分析报告》和黄埔公证处作出的（2017）粤广黄埔第50089号公证书及光盘，对名万公司已完成工程量作出造价评估。对此，广东天栋工程造价事务有限公司答复称，该《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》中工程项目内容是以《实做工程量清单》并结合《（2017）粤广黄埔第50089号公证书光盘》予以佐证为依据，确定实际已完成的工程量内容。《实做工程量清单》内容有详细的工程做法，光盘只是对已完成工程形象的实录，我司在工程量评估过程中，均对两套资料进行相应对比核实。北京建友工程造价咨询有限公司出具的《广州白云胜龙汇KTV装修工程造价分析报告》里面的清单工程量的施工位置、算量依据、材料设备的品牌名称以及施工工艺做法等均不完整，且综合单价欠缺详细的材料名称、规格、型号等构成分析资料，故不具备作为该项目完成工程造价评估的计算依据。庭审中，法庭要求名万公司提供相应的建筑施工企业资质证明，名万公司至今未提供。庭后，法庭向名万公司、龙汇公司释明，因名万公司不具有相应的施工资质，其与龙汇公司签订的《装修工程合同书》属于无效合同，名万公司、龙汇公司是否变更诉请为确认《装修工程合同书》无效。名万公司、龙汇公司均坚持要求解除《装修工程合同书》。一审法院认为，因名万公司不具有相应的建筑施工企业资质证明，其与龙汇公司签订的《装修工程合同书》属于无效合同。现名万公司、龙汇公司主张解除《装修工程合同书》的诉请于法无据，一审法院不予支持。对于名万公司主张龙汇公司支付工程款208398元的诉请，一审法院认为，根据广东天栋工程造价事务有限公司对名万公司已完成涉案工程的工程量进行鉴定并出具的《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》内容显示，名万公司已完成涉案工程的造价评估金额为2817734.47元，其中装修部分为1903054.44元，安装部分914680.03元。对于龙汇公司称广东天栋工程造价事务有限公司出具《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》是根据名万公司单方制作的《实做工程清单表》作为计量依据的，同理，广东天栋工程造价事务有限公司也应根据龙汇公司提交的东莞市鹏陵装饰工程有限公司完成工程量清单作为评估依据，并根据北京建友工程造价咨询有限公司做出的《广州白云胜龙汇KTV装修工程造价分析报告》和黄埔区公证处作出的（2017）粤广黄埔第50089号公证书及光盘，对名万公司已完成工程量作出造价评估。一审法院认为，针对龙汇公司对《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》提出的意见，广东天栋工程造价事务有限公司已作出了具体明确的答复，且该答复较为客观、真实、合理，故一审法院对广东天栋工程造价事务有限公司作出的《白云法院（2018）粤0111民初634号项目评估报告》予以采信。因该份评估报告证实名万公司已完成工程的总造价为2817734.47元，扣除龙汇公司已支付的工程款1966593元，龙汇公司还需向名万公司支付工程款851141.47元。现名万公司主张龙汇公司支付208398元工程款是其行使自由处分权，一审法院予以准许。对于名万公司主张龙汇公司赔偿因其为履行合同定购了相应的工程材料，由此产生定购工程材料费用656560元的诉请，一审法院认为，根据名万公司提交的定做合同及收据、微信转账记录显示，名万公司向第三人定做材料共支付定金23万元（6万元+3万元+3万元+6万元+5万元），剩余款项并未支付。根据名万公司、龙汇公司签订的《装修工程合同书》中约定涉案工程完工时间为2017年9月25日，而名万公司于2017年9月27日才以工程造价超出预算为由向龙汇公司主张要求增加工程款30万元，且在龙汇公司不同意增加工程款的情况，名万公司擅自停工，在龙汇公司发函要求名万公司复工无果的情况下，又与其他装修公司签订装修合同，对剩余未完成的涉案工程进行装修。关于名万公司称龙汇公司存在拖欠工程款的情况导致名万公司无法继续施工，一审法院认为，结合《装修工程合同书》第七条的约定及名万公司法定代表人手写字样“按施工进度”综合分析，名万公司、龙汇公司之间工程款是按支付时间及施工进度进行结算的，即在保证施工进度的前提下按时支付工程款，且根据名万公司提交的《收款明细》及收据的内容显示，龙汇公司并未存在拖延支付工程款的情况，名万公司亦未提供其他能证实龙汇公司存在拖延支付工程款等其他阻碍名万公司施工的证据，故名万公司该陈述意见一审法院不予采纳。由此可知，由于名万公司停工违约在先，导致涉案工程无法继续施工，龙汇公司未防止自身损失扩大又与东莞市鹏陵装饰工程有限公司签订《装修工程合同书》对剩余工程进行施工，且名万公司仅支付定做材料部分定金23万元，根据名万公司庭后提交的第三人已定做材料的照片显示，第三人仅定做了部分材料，并未显示所有定做的材料已经全部完成，由此造成的损失应由名万公司自行承担，其主张龙汇公司对此承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。关于龙汇公司要求名万公司赔偿各项经济损失1786999.84元（包括罚金150000元，证据保全费用6300元，龙汇公司多支付给名万公司的工程款824106.84元，龙汇公司支付未完工的工程款766593元，出具造价评估报告产生评估费4万元）的诉请，一审法院认为，第一，罚金150000元，因该罚金是名万公司在报价单中的单方允诺，并未得到龙汇公司的认可，且《装修工程合同书》中并未就罚金部分进行约定，即便约定，因该合同为无效合同，关于罚金部分的约定亦属于无效。故龙汇公司主张支付罚金的反诉请求一审法院不予支持。第二，对于保全费6300元，龙汇公司对涉案场地现场进行保全，对于确定名万公司实际完成的工程量提供了证据保障，该费用属于必要支出的费用。而该费用的产生是基于名万公司的违约行为造成，故该保全费应由名万公司承担。第三，对于龙汇公司单方委托评估机构对涉案工程进行评估产生的评估费4万元，因该评估系龙汇公司单方委托，且并非龙汇公司必要支付费用，故龙汇公司主张名万公司支付评估费4万元的诉请一审法院不予支持。第四，龙汇公司主张名万公司返还多付工程款824106.84元的诉请，经一审法院对涉案工程已完成工程量进行评估鉴定，已完成工程造价为2817734.47元，扣除龙汇公司已支付的工程款1966593元，龙汇公司还需向名万公司支付工程款851141.47元。现龙汇公司主张名万公司返还多支付的824106.84元工程款于法无据，一审法院不予支持。第五，关于龙汇公司主张因名万公司停工多支付工程款766593元的反诉请求，涉案工程采用包干价315万元，名万公司已完成的工程造价为2817734.47元，剩余工程造价为332265.53元（315万元-2817734.47元）。因名万公司中途停工导致龙汇公司与鹏陵装饰工程有限公司签订《装修工程合同书》对剩余工程进行施工，由此支付鹏陵装饰工程有限公司工程款195万元，多支付工程款1617734.47元（195万元-332265.53元），现龙汇公司主张名万公司赔偿多支付工程款766593元，是其行使自由处分权，一审法院予以准许。第三人广东明鸿门窗有限公司、深圳市子明家居装饰有限公司、深圳市创展众昇家具设计装饰有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、自该判决生效之日起十日内，广州市龙汇娱乐有限公司向东莞名万装饰工程有限公司支付工程款208398元；二、自该判决生效之日起十日内，东莞名万装饰工程有限公司向广州市龙汇娱乐有限公司支付保全费6300元及赔偿损失766593元；三、驳回东莞名万装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州市龙汇娱乐有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉一审案件受理费12449.6元，由东莞名万装饰工程有限公司负担9450.1元，由广州市龙汇娱乐有限公司负担2999.5元并于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。反诉费10261.5元，由广州市龙汇娱乐有限公司负担5823.4元，由东莞名万装饰工程有限公司负担4438.1元并于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。评估费84500元，由东莞名万装饰工程有限公司负担66554.6元，由广州市龙汇娱乐有限公司负担17945.4元并于本判决生效之日起三日内向东莞名万装饰工程有限公司支付。出庭费3120元，由东莞名万装饰工程有限公司负担2457.4元并于本判决生效之日起三日内向广州市龙汇娱乐有限公司支付，由广州市龙汇娱乐有限公司负担662.6元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案《装修工程合同书》的效力问题。本案系装饰装修合同，因涉案装修工程涉及KTV公共场所的装修，双方约定的结算价高达315万，由此可见涉案装饰工程涉及到社会公共利益，装修装饰工程的承包人应具有相应的建筑施工企业资质。本案中因名万公司并不具有相应的资质，一审法院据此认定涉案合同无效并无不当，本院予以维持。龙汇公司上诉认为涉案合同合法有效依据不足，本院不予采纳。涉案项目评估报告能否作为定案依据的问题。本案一审法院委托评估的机构资质合格，评估程序合法，一审法院对涉案项目评估报告已组织质证、辩论、答疑，评估所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处。龙汇公司虽提交了北京建友工程造价咨询公司出具的《广州白云胜龙汇KTV装修工程造价分析报告》作为其工程价款主张的依据，但鉴定机构以《实做工程量清单》并结合《（2017）粤广黄埔第50098号公证书光盘》作为依据确定工程量，并考虑到北京建友工程造价咨询公司出具的分析报告里面的清单工程量的施工位置、算量依据、材料设备的品牌名称以及施工工艺等均不完整等事实，一审法院最终并未采纳龙汇公司提交的分析报告而是采信了涉案评估项目报告并无不当，本院予以维持。关于名万公司是否为合同履行中的先违约方的问题。涉案工程约定2017年9月25日完工，但名万公司在此之前就退场，现名万公司主张退场原因是因龙汇公司未依约支付工程款所致。对此本院认为，虽涉案《装修工程合同书》第七条约定了工程价款的支付时间和支付金额，但名万公司的法定代表人亦手写“按施工进度”，由此可见双方的工程价款的支付时间按施工进度进行结算。根据名万公司于2017年9月27日发出的内容为要求龙汇公司额外补助因造价严重超出了原合同预算30万元的《补充协议》、龙汇公司在其停工后要求其复工但其拒绝、以及龙汇公司已支付工程款的事实，可知在名万公司退场前其从未有过龙汇公司存在欠付工程进度款的主张，且其也没有提供证据证实龙汇公司确有存在拖延支付工程款的事实，故一审法院认定名万公司违约在先导致工程无法继续施工事实依据充分，本院予以维持。名万公司上诉称其并非先违约方依据不足，本院不予采纳。关于龙汇公司是否应赔偿名万公司损失656560元的问题。如前所述，涉案工程停工系名万公司先违约所致，故其所主张的订购工程材料费的损失并非因龙汇公司所造成，名万公司主张上述费用应由龙汇公司负担因两者之间缺乏因果关系，故一审法院驳回其该诉请并无不当，本院予以维持。关于名万公司是否应赔偿龙汇公司多支付的工程款的问题。因名万公司中途退场导致龙汇公司后续工程支付了195万的工程款，比双方约定的工程价款有多支出，该多支出的费用系名万公司的原因造成，名万公司应承担该部分的费用。虽龙汇公司举证证明其后续支付了195万，名万公司对此不予确认，但并未提供相反的证据反驳且龙汇公司亦仅主张多支付了766593元，该主张合情合理，一审法院据此支持其该诉请并无不当，本院予以维持。现名万公司称一审法院处理不当依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人名万公司、龙汇公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33467.62元，由上诉人东莞名万装饰工程有限公司负担17665.08元，由广州市龙汇娱乐有限公司负担15802.54元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十一月七日本件与原本核吴嘉茵