陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终7165号上诉人（原审被告）：吴卫国，男，1965年10月16日出生，汉族，无业，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：刘军利，陕西兴华法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：耿曼，女，1987年4月14日出生，汉族，西安彩虹幼小专业教育机构教师，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：连江海，陕西省西安市未央区草滩法律服务所法律工作者。原审被告：西安臻融房屋中介有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：刘建勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾胜兰，女，1989年6月11日出生，汉族，该公司法务，住该公司。上诉人吴卫国因与被上诉人耿曼，原审被告西安臻融房屋中介有限公司（以下简称西安臻融公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴卫国上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判其不承担损失和装修费；2、本案诉讼费由耿曼承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、双方合同约定的是房款全款结清才交付房屋，后因在首次网签时发现房屋被查封，为表示诚意，其将房屋直接交付给耿曼，其主观目的还是在于履行合同义务。而此时耿曼已经很清楚房屋的现状，应该对涉案房屋的权属及合同履行风险完全知晓。之后双方又补签补充协议，约定房屋过户的细节。其认为，在耿曼知道房屋被查封的情况后，就应该知道合同的履行存在风险，耿曼没有解除合同，而是要求继续履行合同，占有房屋并交付首付款5万元，之后还对房屋进行了装修，该行为表示其愿意承担合同履行不能产生的风险和损失，同样也表明耿曼放弃合同履行不能所产生的违约责任。并且在房屋未进行产权登记的前提下，耿曼自行装修就应该自己承担风险。二、即便其应当承担违约责任，就违约金条款的约定来看，耿曼事实上仅支付了14万元，却要求按照总房价款的10%支付违约金不符合法律规定，已超过造成的损失，故应该以耿曼实际支付的房款为基数计算违约金。耿曼辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应当予以维持。一、吴卫国的上诉理由不能成立。其是在吴卫国多次承诺能给其办理过户手续的情况下，才接收房屋入住装修，吴卫国在明知自己不能解决法院查封的情况下，采取欺瞒手段骗取购房款，存在明显的违约、欺诈行为。二、一审法院在查明事实的基础上判决吴卫国支付20万元损失及16690元装修损失，虽然未达到其基本要求，但其为了息事宁人并没有上诉。西安臻融公司述称，一、涉案合同明确约定了中介服务费、房屋交付和违约责任；二、其在签订合同前及签订时已在能力范围内核实了房屋产权状况。涉案房屋是在合同签订后才发现被查封，最终因卖方债权债务纠纷被司法拍卖无法办理产权登记，其公司对于涉案合同无法继续履行无过错。三、其公司完成居间义务，有权收取全额中介费，不应退还中介费和承担诉讼费。耿曼向一审法院起诉请求：1、判令解除其与吴卫国、西安臻融公司签订的《房屋买卖居间合同》；2、吴卫国返还其首付款5万元、定金18万元，并支付装修费205000元，违约金139000元及履行合同造成的经济损失10万元；3、西安臻融公司退还其中介费6000元；4、本案诉讼费由吴卫国、西安臻融公司承担。一审法院认定事实：2017年2月22日，耿曼（乙方）与吴卫国（甲方）及西安臻融公司（丙方）签订房屋买卖（居间）合同约定，甲方将其位于西安市XX区XX城XX路XX号XX幢XX室房屋出售给乙方，建筑面积209.86平方米，房屋所有权证号：610XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX；房屋现状：已经办理了房屋所有权证，无抵押及其他负担，卖方对该房屋享有完整的所有权，能完全支配及处分，装修情况为简某某；房屋成交价139万元；付款方式：买方应于本合同签订当日支付卖方定金9万元，采用银行贷款方式支付房款，买方应于本合同签订60日内准备好购房首付款，并于该房屋办理网签手续当日将购房首付款33万元存入资金监管账户，剩余房款97万元采取商业贷款方式支付。房屋交付：卖方同意于卖方拿到全部购房款当天交付房屋予买方使用；中介服务费支付：本合同签订时，买方须支付居某某中介费6000元整；过户：买卖双方须按居某某要求于全部购房款存入资金监管账户后5个工作日内到房管局现场办理该房屋产权转移登记手续；违约责任：卖方如违反本合同约定或其他由于卖方的原因而无法将该房屋售予买方的，应退还买方已支付的所有房款并向买方支付该房屋成交价的10%的违约金；违约方同时造成居某某中介费损失的，应当按照本合同约定数额全额赔偿。签订合同当天，耿曼支付吴卫国定金5万元。2017年2月23日，耿曼支付吴卫国定金4万元。2017年5月30日，吴卫国将房屋交付耿曼使用。合同履行中，涉案房屋被法院查封。2017年9月13日，耿曼（乙方）与吴卫国（甲方）及西安臻融公司（丙方）签订补充协议约定，乙方于2017年9月13日向甲方支付5万元作为该房屋的首付款，由于目前该房屋处于冻结状态，甲乙丙三方协商于2017年10月10日前办理网签手续，于网签当日办理资金监管手续，于全部购房款存入资金监管3个工作日内办理产权转移手续，原合同与本合同有相互冲突时，以本协议为准。补充协议签订后，耿曼支付吴卫国首付款5万元。耿曼还支付西安臻融公司中介费6000元。后因涉案房屋被法院拍卖导致合同无法继续履行。庭审中，双方对耿曼主张的装修费、经济损失无法达成一致意见。对于交房之前的装修情况，吴卫国称，其之前将房屋出租给一租户，其装修了一部分，租户装修了一部分，其装修花去8万元左右，租户装修花去10万元左右，因时间太长，票据已经无法找见。吴卫国对其陈述的装修情况未提供证据证明。对交房之后的装修问题，耿曼称其收房后，再次进行了装修，产生装修费205000元，并提供照片予以证明。吴卫国对照片的真实性、证明目的均不认可，称不认可耿曼装修，耿曼装修其不知情，不同意赔偿。因双方对房屋装修无法达成一致意见，耿曼遂申请评估，经西安市中级人民法院委托，陕西通海资产评估有限责任公司对装修部分评估为41725元，产生评估费3000元。评估报告向各方送达后，吴卫国、西安臻融公司未提出异议，耿曼对评估结果提出书面异议，称评估价值严重低于实际装修、施工价格，户外部分没有评估等。法院及时将耿曼的书面异议邮寄至陕西通海资产评估有限责任公司，陕西通海资产评估有限责任公司作出了书面答复称，本次评估客观反映了房屋装修耗费的材料及人工等综合费用，耿曼所称户外部分不在耿曼申请范围内。耿曼坚持称户外部分也是其装修的，提供陕西中浩房地产评估咨询有限公司出具的《房地产评估咨询意见函》，该函件载明，室外附属物价值为5135元，吴卫国、西安臻融公司对《房地产评估咨询意见函》的真实性认可，证明目的不认可，称举证期间已过。另，耿曼明确室外附着物是室外小花园里的物品，耿曼称其一并购买了室外小花园。吴卫国、西安臻融公司均称耿曼并未购买室外小花园，合同上没有。另，耿曼在本案中既主张了双倍返还定金又主张了违约金，经明示，耿曼明确要求吴卫国退还定金9万元，退还首付款5万元，并承担违约金。另，庭审中耿曼申请财险保全，法院作出的（2018）陕0112民初6024号民事裁定书裁定查封吴卫国名下的银行账户存款70万元予以冻结或对其他同等价值财产予以查封、扣押。法院依法主持调解，双方各持己见，致使调解未果。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，耿曼、吴卫国、西安臻融公司三方签订的《房屋买卖居间合同》不违反法律及行政法规的规定，合法有效。对于耿曼主张解除合同一节，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”吴卫国向耿曼出售的涉案房屋已经被法院查封、拍卖，故合同目的已经无法实现，耿曼要求解除合同的主张符合法律规定，应予以支持。合同解除后，吴卫国收取的定金及购房款共计14万元，应予以退还。对于耿曼主张的违约金一节，耿曼、吴卫国、西安臻融公司签订的《房屋买卖居间合同》明确约定吴卫国出售的房屋无抵押及其他负担，能完全支配及处分，现该房屋被法院查封并买卖，吴卫国行为构成违约，应依法承担违约责任并赔偿损失。耿曼要求吴卫国按照合同约定承担房价款10%的违约金139000元,还要求经济损失10万元，综合案件事实及吴卫国违约情况，法院酌定吴卫国赔偿耿曼损失20万元。对于耿曼主张的房屋装修费一节，涉案房屋以简某某进行出售，出售后耿曼再次对房屋进行了装修，耿曼提供的照片可以证明。耿曼、吴卫国均未提供充分有效证据区分哪一部分是耿曼装修，哪一部分是吴卫国装修，参照耿曼提供的照片及耿曼、吴卫国陈述，法院酌情认定涉案房屋耿曼装修40%，吴卫国装修60%，房屋装修价值经评估为41725元，故应由吴卫国支付耿曼16690元。对于耿曼庭审中提到的室外小花园部分，耿曼、吴卫国合同中并未载明买卖室外小花园，故不予认定。对于耿曼主张由西安臻融公司退还中介费一节，西安臻融公司在提供居间服务时，并未核实涉案房屋产权情况，故西安臻融公司提供的居间服务存在瑕疵。鉴于西安臻融公司付出了劳动，法院酌定西安臻融公司退还耿曼3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十七条，第一百零七条，第一百一十二条，第一百一十六条，第四百二十七条之规定，原审遂判决如下：一、解除原告耿曼与被告吴卫国、西安臻融房屋中介有限公司于2017年2月22日签订的房屋买卖（居间）合同。二、被告吴卫国于本判决生效之日起十日内退还原告耿曼购房款及定金共计14万元。三、被告吴卫国于本判决生效之日起十日内赔付原告耿曼损失20万元，并支付装修损失16690元。四、被告西安臻融房屋中介有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告中介费3000元。五、驳回原告耿曼的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10600元（原告已预交），保全费4020元（原告已预交），评估费3000元（原告已预交），以上共计17620元，由被告吴卫国负担1万元，被告西安臻融房屋中介有限公司负担572元，原告负担7048元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内支付原告。经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，吴卫国、耿曼和西安臻融公司2017年2月22日签订《房屋买卖（居间）合同》后，耿曼先后向吴卫国支付了14万元购房款项，但在合同履行过程中，因吴卫国的原因致使涉案房屋被法院查封、拍卖，吴卫国的该行为是导致本案合同无法继续履行的根本原因，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。本案二审争议的焦点为吴卫国该否向耿曼承担赔偿损失的违约责任以及对于赔偿损失金额的认定。对于耿曼在一审主张的139000元违约金、100000元经济损失及205000元装修费损失，其中违约金和经济损失部分，一审法院结合合同的履行情况、双方的过错程度及实际损失等因素，酌情支持耿曼200000元的损失并无不当；装修损失部分，一审法院根据评估报告，结合耿曼提供的装修照片及双方的陈述，酌情支持耿曼16690元的装修费亦无不妥。对于吴卫国上诉认为，因耿曼知道涉案房屋被查封后并未要求解除合同，而是继续履行合同，并且对房屋进行了装修，表明耿曼愿意承担因合同履行不能而产生的风险和损失，故其不应承担耿曼的损失，吴卫国该上诉理由不能作为认定耿曼具有履行合同过错，可以减轻吴卫国违约赔偿责任的合法依据，本院对吴卫国该项上诉意见不予采纳。综上，吴卫国上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，吴卫国已预交，由吴卫国负担。本判决为终审判决。                        审 判 长  何  强审 判 员  王 慧 芳审  判  员  辛   娟 二○一九年十一月四日 书 记 员  刘 燕 子    1