文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0235民初6404号原告:卢伟，男，1976年1月16日出生，汉族，住重庆市大渡口区。原告：周美栋，男，1977年9月29日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：廖永刚，重庆百君律师事务所律师，一般代理。被告:重庆云嘉置业发展有限公司，住所重庆市云阳县青龙街道滨江大道**。统一社会信用代码91500235057786323K。法定代表人:刘相福，执行董事。委托诉讼代理人：孙新祖，男，1979年4月14日出生，汉族，住，住重庆市九龙坡区该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：陈军辉，男，1956年8月1日出生，汉族，住，住重庆市渝中区该公司法务，一般代理。原告卢伟、周美栋与被告重庆云嘉置业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周美栋，原告卢伟、周美栋的委托诉讼代理人廖永刚，被告重庆云嘉置业发展有限公司的委托诉讼代理人孙新祖、陈军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢伟、周美栋向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款11070333元；2.判决被告自起诉之日起，以11070333元为基数每日按万分之五向原告支付资金占用损失至付清之日止；3.判决本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：二原告系合伙人。2015年3月，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司与被告重庆云嘉置业发展有限公司、重庆一建建设集团有限公司签订《云阳城中城广场一期项目幕墙工程施工合同》，合同价款23900000元。2015年6月30日，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司与卢伟签订《云阳城中城广场一期项目幕墙内部承包协议》，以内部承包的形式将前述分包工程转包给卢伟，之后，卢伟、周美栋以北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司名义组织施工，工程完工后，2015年8月24日对工程进行了合格验收。2016年8月，原告以北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司名义向被告提交结算书，2019年7月9日被告与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司完成工程竣工结算确认（初审确认），至今仍未签署结算定案协议书。依据竣工结算确认（初审确认）协议书，幕墙工程造价29516333元，被告已付工程款18446000元，下欠工程款11070333元，原告多次催收无果，现以实际施工人的名义要求发包人直接支付下欠的工程款。被告重庆云嘉置业发展有限公司辩称，原告卢伟、周美栋起诉被告主体不适，适格主体应当是北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司，被告还欠北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司幕墙、钢结构工程款属实，下欠工程款具体金额还没有核对。综上，请求法院驳回原告卢伟、周美栋的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，综合双方的质证意见，本院经审理认定事实如下：2014年12月1日，原告卢伟、周美栋签订《合伙协议》，双方合伙经营重庆云阳城中城一期项目幕墙工程、钢结构连廊工程、观光电梯钢结构工程，从2014年12月1日起至云阳城中城外幕墙工程竣工结算完成止。2015年3月，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司（分包人）与被告重庆云嘉置业发展有限公司（发包人）、重庆一建建设集团有限公司签订《云阳城中城广场一期项目幕墙工程施工合同》，合同约定：工程内容：幕墙工程方案设计、施工图及施工图说明所含施工内容。施工图总价包干23900000元，本工程为固定总价包干合同（施工图总价包干），包干总价为5800000元，其中已包干措施费110985元。专用合同条款关于付款周期的约定：（1）本工程发包人不付备料款或预付款；（4）本工程完工验收合格后10日内，支付至合同价款的80%；（6）待本工程竣工验收合格后乙方上报结算书，经甲方审核完成并签署结算定案协议书后10日内，甲方支付至结算价款的95%。余5%作为质量保证金，在质保期满，且扣除已发生保修费用后无息返还。（注：本工程进度款由发包人直接支付给分包人，但支付前须由分包人委托监理人、总承包人对其完成工程量、工程质量进行签字确认。否则，发包人将不予支付）。结算办理流程：14.3.1、分包人报送完工结算资料经发包人审核签收后由发包人进行结算审核，结算审核时间为收到完工结算资料20个工作日内完成，发包人出具《结算初审意见书》；14.3.2、分包人收到《结算初审意见书》后10个工作日内，如有异议，则以书面方式向发包人递交意见，发包人、分包人双方造价人员进行核对，发包人、分包人双方达成一致后形成《结算初审确认书》；14.3.3、在发包人、分包人双方对《结算初审意见书》签字、盖章后7个工作日，发包人委托第三方造价咨询公司进行结算复核审计，在20个工作日内出具“结算复核意见书”。14.3.4、发包人、分包人双方共同对“结算复核意见书”进行核对，发包人、分包人、第三方造价咨询公司三方统一意见后，形成《结算定案协议书》。2015年6月30日，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司（发包人）与卢伟（承包人）签订《重庆云阳城中城广场一期项目幕墙内部承包协议》，协议约定：北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司聘用卢伟为重庆云阳城中城广场一期项目幕墙项目部的项目执行经理，卢伟自愿承包该项目，并负责该项目的施工、竣工验收和结算等工作。承包方式：包工包料。承包金额22585500元；其中项目金额23900000元，管理费比例5.5%（是纯管理费，工程造价的全额税金由卢伟自行承担），承包金额：22585500元。工程完工后双方按实际发生工程量结算。付款方式：1.发包人根据工程回款比例及承包人完成的工程量确定付款额度；2.承包人的工资奖金、交通费、通讯费、各种保险以及现场协调所需的费用均已包含在承包款中，发包人不再向承包人支付以上费用；3.发包人将承包款支付给承包人，本工程劳务人员的工资社保等各种费用由承包人负责发放。4.发包人支付承包人承包款时，承包人应同时提供符合以下情况并与付款单位一致的真实、有效的正规等额发票。(1)若发包人给项目甲方开具增值税普通发票或增值税专用发票，则承包人需提供增值税专用发票。（2）若发包人给项目甲方开具建筑业发票，则承包人需提供真实、有效的正规发票。承包人的权利义务1.承包人为本合同项下工程项目的责任人，在符合发包人相关管理规定和要求的前提下，承包人具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和经济采购权，对本工程的质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。2.承包人自行负责本工程全部工程款（含预付款、进度款、质保金等）的回款工作，发包人提供必要的协助。十五、其他1.发包人在工程款到位后，扣留每笔回款的5%作为风险抵押金。2.本工程竣工验收合格办完结算后，承包人方可与发包人办理内部承包结算。3.申请退还风险抵押金（无利息）的条件：（1）工程回款至结算额的95%以上；（2）已办内部承包结算；（3）承包人向发包人上交齐全的工程资料和所刻项目印章；（4）承包人在本工程上已无欠款（包括但不限于：材料费、劳务费、设备租赁费）。4.本工程回款到只剩下质保金或尾款时，发包人要预先提取质保金或尾款部分的管理费。之后，卢伟组织施工，工程完工后，2015年8月24日对工程进行了合格验收。2016年8月，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司向被告提交结算书，2019年7月9日被告与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司完成工程竣工结算确认（初审确认），至今仍未签署结算定案协议书。依据竣工结算确认（初审确认）协议书，幕墙工程造价29516333元，被告已付工程款18446000元，下欠工程款11070333元。2019年10月28日北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司出具《确认书》，内容为：我公司向云阳县人民法院确认，卢伟系我司与被告重庆云嘉置业发展有限公司签订的《云阳城中城广场一期项目幕墙工程施工合同》项下的实际施工人，现重庆云嘉置业发展有限公司对我司未付的工程款支付给我司后，该笔款项可由实际施工人卢伟根据我司与实际施工人签订管理协议进行支配和使用。庭审中，原告卢伟认可其不属于北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司的正式职工，且至今未与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司对工程款进行结算。上述事实，有原、被告的陈述，提供的《合伙协议》、《云阳城中城广场一期项目幕墙工程施工合同》、《重庆云阳城中城广场一期项目幕墙内部承包协议》、竣工结算确认（初审确认）协议书、《确认书》等证据在卷佐证，本院予以采信。上述证据客观真实，对其证明上述事实的部分，本院依法予以确认。本院认为，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司与被告重庆云嘉置业发展有限公司签订的《云阳城中城广场一期项目幕墙工程施工合同》，系双方的真实意思表示，属于合法有效的合同。2015年6月30日，北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司与卢伟签订的《重庆云阳城中城广场一期项目幕墙内部承包协议》，名为内部承包，实质为工程转包，卢伟作为没有资质的实际施工人借用有资质的北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司的名义承建工程，属于违法转包，故北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司与卢伟签订的《重庆云阳城中城广场一期项目幕墙内部承包协议》属于无效的合同。原告周美栋属于未在工程施工合同上显名的实际施工人卢伟的合伙人，其无权请求结算工程价款，被告提出原告周美栋属不适格主体的辩解理由成立。卢伟作为工程的实际施工人，在建设工程经竣工验收合格后，其有权请求参照合同约定要求被告及北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司支付工程款。建设工程施工合同，应严格遵守合同相对性原则。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条款是关于发包人向实际施工人承担责任的规定，突破了合同相对性原则，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，因发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限，并未加重发包人的责任，对发包人是公平的。故原告卢伟应向本院提供相应证据予以证明以下事项：首先应证明承包人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司下欠转包人原告卢伟的工程款具体数额，这是突破合同相对性原则的前提条件，之后还应提供证据证明发包人重庆云嘉置业发展有限公司下欠承包人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司工程款具体数额，因庭审中原告卢伟认可至今未与合同相对人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司对工程款进行结算，承包人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司下欠转包人原告卢伟的工程款具体数额不能确定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，前提条件是合同相对人原告卢伟与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司对工程款进行结算，双方的债权债务是明确、清楚的，鉴于实际施工人不了解发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，故规定应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，其目的是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，因原告尚不具备应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人的前提条件，在合同相对方双方未能结算工程款的情况下，原告无权要求发包方重庆云嘉置业发展有限公司直接向其给付工程款，也不具备应当追加转包人北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司为本案第三人的条件；同时，原告庭审中明确表明其与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不需单独进行结算，也不需要追加北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司为第三人；最后，原告提供的北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司出具的《确认书》明确要求重庆云嘉置业发展有限公司对下欠的工程款支付给北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司后，卢伟再与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司根据《重庆云阳城中城广场一期钢结构连廊、重庆云阳城中城广场一期观光电梯钢结构内部承包协议》进行支配和使用。故原告卢伟要求发包方重庆云嘉置业发展有限公司直接支付工程款11070333元及资金占用损失的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：驳回原告卢伟、周美栋的全部诉讼请求。案件受理费44111.00元，由原告卢伟、周美栋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员 沈阳东二〇一九年十一月二十八日法官助理 高 峰书 记 员 胡 倩