镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初1627号原告（反诉被告）：时洪平，男，1974年11月3日生，汉族，户籍地：镇江市丹徒区辛丰镇，现住址：浙江省义乌市。委托诉讼代理人：吴志远、李念，江苏诚和律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈平，男，1967年10月10日生，汉族，住址：镇江市丹徒区辛丰镇。委托诉讼代理人：樊巧云，江苏东方之光律师事务所律师。原告（反诉被告）时洪平诉被告（反诉原告）陈平建设工程施工合同纠纷一案，原告时洪平于2019年5月29日向本院提起民事诉讼，本院于同日立案受理。2019年6月25日，反诉被告陈平提起反诉，本院于同日受理。因案件审理需要，决定启动司法鉴定程序，后由于陈平未依规预交鉴定费用，为此终止了司法鉴定程序。本案先适用简易程序，后依法转为普通程序，并组成合议庭，于2019年6月25日，10月22日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）时洪平及其委托诉讼代理人吴志远、李念，被告（反诉原告）陈平及其委托诉讼代理人樊巧云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）时洪平向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即返还工程款931000元，并从诉讼之日起承担逾期付款的利息损失。2.本案诉讼、保全等费用由被告承担。事实及理由：2017年3月8日，原告将龙山村南门沿路处第一幢房屋交被告承建，并已支付了工程款931000元，但原告一直未能按合同约定施工和交付，在日后原告又发包的第二幢房屋仍由被告施工，在施工过程中被政府强拆，陈平为了索要所谓的二幢工程款及其损失与原告发生纠纷并诉讼至本院。在庭审过程中，双方对第一幢房屋已建成部分的归属及工程款项达成协议：即第一幢沿路房屋已建成部分归被告所有，被告返还已收取的931000元工程款，后双方就第一幢房屋工程的所有主张和反诉主张均撤回，至于第二幢的工程纠纷现正审理中。然被告在对第一幢房屋归属达成协议后拒不返还工程款，为此，诉讼至法院。被告（反诉原告）陈平辩称：在另案陈平诉时洪平建设工程施工合同纠纷一案中，确实对陈平建造的位于龙山村南门第一幢房屋的权属进行过协商，但本案的原告事实和理由陈述的仅仅是其中一部分，是片面的。实际上双方表达的真实意思是：第一幢房屋权属变更为陈平所有前提是原告必须先将涉案房屋的建房手续、用地手续和使用水电的相关手续，先行变更到被告名下。本案的原告隐瞒了当时这部分的意思表示，只片面的表示退还931000元的工程款，不是双方真实意思。被告（反诉原告）陈平反诉请求：1、判令反诉被告立即给付被告（反诉原告）拖欠的位于镇江市房屋后续工程价款计人民币50.2408万元，并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费、保全费由反诉的被告承担。事实与理由：陈平与时洪平建设工程施工合同纠纷一案于6月25日开庭，通过庭审调查得知，陈平为时洪平在镇江市丹徒区龙山村建造一幢二层全框架构门面房没有任何建房手续，仅仅听时洪平口头表述其和龙山村委会签订一份土地租赁协议，鉴于此情形，陈平不能购买一栋非法建筑，而当初建设上述房屋前（2017年3月8日）陈平与时洪平签订一份《建房协议》，约定由陈平为时洪平建设面积约800平方米的房屋，最终以实际面积为准，实量实算，造价为760元／㎡，包工包料，不含水电、装饰、门在内。第五条附加条款约定：本工程是按二层报价的，后因甲方（时洪平）要求加宽加大，同时钢筋也加大（基础），柱子增加等费用5.5万元。注：屋面盖琉璃瓦增加90元/每平方米，外墙贴墙砖另算。2017年3月陈平组织人员正式施工，分别请了木工、瓦工、钢筋工、架子工等，并积极购买水泥、黄沙、石子、砖头、钢材等建材，于2017年9月底竣工，后电话通知时洪平到现场查勘，没有问题后，商谈继续施工第二期厂房。《建房协议》第四条付款方式约定：开工付工程造价的30%，一层楼面现浇结束付20%，二层楼面结束付20%，粉刷结束付10%，留20%在2018年6月底前结清。上述楼房总工程款143.3408万元，时洪平分期以转账、现金已支付93.1万元，还剩余50.2408万元至今未给付。为此，现陈平为了维护自己的合法权益，特提出反诉请求，请求法院依法裁判。原告（反诉被告）时洪平反诉辩称：由于双方之间基础法律关系是建设工程施工合同关系，因为时洪平方在使用该土地时没有合法的手续，故该份建筑施工合同依法无效，根据法律规定，无效合同适用返还或赔偿损失之原则，本案中双方在另一案审理过程中，已对该份无效合同的处理进行了明确的约定，即房屋的第一幢的构筑物归陈平，陈平返还从时洪平处取得的93.1万元，本案中，由于第一幢建筑物陈平并没有施工完毕，也没有向时洪平进行交付，到目前为止，该建筑物的占有人和使用人仍然是陈平，故陈平当庭的反诉请求没有事实依据，属重复诉讼，应当予以驳回。经审理查明：2017年3月18日，时洪平（甲方）与陈平（乙方）签订《建房协议》一份，约定：1．甲、乙双方经过协议将委托乙方在龙山村（吕峰隔壁）新建一幢二层全框架架构平定门面房，面积约为800平方，最后按实际面积为准，实量实算。造价为760元/平方米，包工包料，不含水电，装饰部分，门不包含在内。2．甲方提供三通一平，即水通，电通，路通，场地平整，如在施工过程中造成乙方不能施工，甲方必须尽快处理解决，不能耽误乙方施工。3.乙方在施工过程中，必须保质保量，按建筑规范施工，文明施工，按图施工，工程中发生意外与甲方无关。4．付款方式：开工付工程造价的30%，一层楼面现浇结束付20%:二层楼面结束付20%，粉刷结束付10%，留20%在2018年6月底结清。5．附加条款：本工程是按二层报价的，后因甲方要求加宽加大，同时钢筋也加大（基础），柱子增加等费用5.5万元。注：屋面盖琉璃瓦每平方增加90元，外墙帖砖另算。《建房协议》签订后，陈平即组织实际施工，同年9月基本建成，未进行竣工验收和房屋交付，也未进行工程造价预算和决算。时洪平于2017年5月28日、6月24日、8月4日分别向陈平支付601000元、130000元、200000元，计93.1万元。在本院审理过程中，依法决定对涉案工程质量及造价进行司法鉴定，并决定由陈平预交司法鉴定费。在启动司法鉴定程序后，陈平未按规定交纳司法鉴定费用，致司法鉴定程序终止。对涉案房屋质量、工程量和造价未能达成一致意见。还查明：另案（陈平诉时洪平建设工程施工合同纠纷，〔（2018）苏1112民初2004号〕诉讼庭审过程中达成初步意见：“涉案房屋退还给原告，原告将被告支付的工程款93.1万元退给被告，涉案房屋由原告自行处理，对于土地租赁的相关费用双方将由相关部门办理相关手续。”为此，时洪平诉讼来院。另查明，至本案庭审结束止，涉案房屋相关的土地所有权属为镇江市村民委员会的集体所有土地，涉案工程项目未获立项审批、时洪平亦未获得项下土地使用权、未办理建设工程土地规划许可、也未办理建设工程施工等相关行政许可手续。对涉案工程未通过双方认可的竣工验收，也未对工程是否合格做出确认，也未完成交付使用。以上事实由《建房协议》、收条、施工现场照片打印件、（2018）苏1112民初2004号案2018年10月30日的庭审笔录、鉴定机构出具的《退函》、当事人陈述等在卷予以证实。本院认为：关于时洪平与陈平之间所签订的《建房协议》效力及涉案房屋性质问题。因涉案工程用地不符合土地利用规划，时洪平未取得土地使用权、未取得建设用地规划和施工等行政许可，且在本案法庭辩称终结前也未能取得上述行政许可，则建成的涉案建筑为违法建设；承包人陈平为不具备施工资格自然人，则双方所签订的《建房协议》为无效注合同。关于双方在另案庭审中时洪平与陈平之间所达成的协议效力及如何处理问题。《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。该法第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，在《建房协议》中约定时洪平为建设方，陈平为承建方，依上述相关规定，建设涉案工程的事实行为无论是否完成，其不动产属权应归时洪平享有；涉案建筑系非合法建造，未完成对涉案工程的竣工验收，且不能确定为合格工程，依法不产生设立物权效力，也没有完成法律规定的不动产初始行为，依法时洪平不享有对涉案建筑权属的转让权能，也无法启动后续的不动产转移登记法律行为。时洪平请求陈平返还已付工程款，是基于双方存在建设工程施工合同关系，陈平依《建房协议》为时洪平建设涉案房屋，时洪平才给付陈平93.1万元工程进度款，双方发生纠纷引发诉讼，在另案诉讼庭审笔录中达成了协议（以下简称：庭审协议），并未签订书面协议，从协议的内容和性质分析，可以确定是时洪平以陈平为其建造的非法建筑折价，冲低时洪平应给付陈平涉案工程的部分价款。实质是将因非法建造的违法建设（无法完初始登记的非法不动产）以协议的方式转让给建造人陈平，其行为违反了法律禁止的规定，应认定为无效协议行为。现陈平反悔、且提反诉请求要求给付工程剩余价款，可以确定已达成的“庭审协议”事实履行不能。则时洪平要求陈平返还已付的工程进度款没有法律依据和事实根据。关于给付工程价款请求的处理问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可以看出，建设工程合同虽被认定无效后，但人民法院可以对已通过竣工验收合格的事实建造工程价款予以司法保护。本案中，陈平依无效的《建房协议》为时洪平建造了违法建设，直至法庭辩论终结前，未能举出涉案建筑工程已经通过了竣工验收并合格的相关事实证据，涉案工程也未完成交付，仍由陈平事实占有，且工程实际造价无法准确确定；在本案审理中，本院依法决定对涉案工程的质量及工程实际造价进行司法鉴定，陈平不依规预交鉴定费，导致司法鉴定程序终止，进而无法认定涉案工程的质量是否合格和涉案工程的实际工程量及造价的事实，则其主张请求发包方时洪平给付剩余工程价款及利息事实依据明显不足。故本院对其诉讼请求无法予以支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）时洪平的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）陈平的反诉诉讼请求。本诉案件受理费13110元、诉讼保全费5000元，合计18110元，由原告（反诉被告）时洪平负担；反诉案件受理4412元，由被告（反诉原告）陈平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  郭德文人民陪审员  沈仲娟人民陪审员  孔金生二〇一九年十一月五日书 记 员  谢 琦