江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3515号上诉人（原审原告）：万联能源集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路**。法定代表人：柳健，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾培亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王元伦，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市辽河油田南方投资有限公司，住，住所地广东省深圳市罗湖区人民南路国贸大厦**/div>法定代表人：刘华勇，该公司经理。委托诉讼代理人：刘斌，该公司员工。委托诉讼代理人：刘恒新，该公司员工。上诉人万联能源集团有限公司（以下简称万联公司）因与被上诉人深圳市辽河油田南方投资有限公司（以下简称辽河公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人万联公司的上诉请求：1.撤销原判，改判辽河公司除应给付货款本金2931996．85元外，且该部分货款自2019年7月13日起，每日按照1‰计算承担违约金；2.请求法院判决辽河公司承担一审诉讼费184819元、保全费5000元、保全保险费27000元、律所代理费675000元以及二审的诉讼费31000元、律师代理费60000元。事实和理由：一、一审认定事实不准确。在一审审理过程中，辽河公司于2019年5月31日至2019年6月5日陆续主动偿还了1916万元款项，上诉人在本案代理词中向海州区法院主动说明了这一基本事实，但是海州区法院没有对这一基本事实进行核实和认可，从而没有对该笔资金的性质进行界定，无法最终判定双方的责任界限，造成了一审判决结果没有可执行性，这样的判决结果也违背了以事实为基础、以法律为准绳的基本裁判原则。二、一审法院违背双方一致意愿，否认合同变更和补充协议的效力，粗暴干涉了双方自愿签订合同的自由原则。上诉人与被上诉人于2018年7月13日签订的两份合同(合同编号分别为WLLHYT201807090l、WLLHYT2018070902)，在履行过程中，经双方协商同意，双方以《履约承诺函》的形式对合同进行了变更和补充，调整了结算单价和付款时间，该合同变更是双方协商达成的一致意见，是对原合同的补充，自始至终都应具有法律效力。而且在被上诉人于2019年1月30日出具给上诉人的《履约承诺函》中对此也进行了确认，更重要的是在一审审理过程中，被上诉人也认可了该合同单价的调整，同意按此支付合同价款。在双方均书面认可且一审庭审中也没有任何分歧意见的情况下，海州区法院一审判决书却违背双方真实意愿表达，简单否认合同变更的效力，这侵犯了双方自愿签订合同的自由原则。如果法院这样裁判诉讼案件，即法院可以直接代替当事人来确定合同的权利和义务，那么当事人之间签订合同将没有任何意义。三、一审法院简单、草率调整违约金比例，不符合相关法律规定。在一审判决中，海州区法院简单否定双方共同约定的每日千分之一违约金的效力，我们认为，这同样不符合法律规定，应予纠正。第一，违约金是双方协商一致的意见，并在合同中有明确约定，而且辽河公司也曾多次向我司出具书面承诺，自愿按照每日千分之一承担违约金。第二，设立合同违约金本身就是为了督促双方严格履约，避免违约行为发生，也就是说，违约金本身是有惩罚性的，因此辽河公司应该严格按照合同约定和承诺书的承诺承担违约金。第三，在案件审理过程中，辽河公司于2019年5月31日至2019年6月5日陆续向我司归还了1916万元款项，后又于2019年7月13日支付了6394220．95元。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十一条相关规定，被上诉人支付的款项不足以偿还全部货款本金、违约金，将首先用于清偿实现债权的费用和违约金，最后才是货款本金。而且在收到款项后，我司曾向辽河公司专门出具信函，书面说明了相关款项将首先用于偿还每日1‰的违约金和部分货款，剩余部分的欠款为货款本金，辽河公司仍需按合同约定承担剩余欠付货款本金的违约金。即使按照一审的判决思路，即参照民间借贷关系来审理本案中违约金的效力，辽河公司向我司支付款项，系自愿偿还违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自然(自愿)履行区范围为年化36％，也不是24％，所以一审法院按照年化36％计算违约金幅度。截止目前，被上诉人仍欠付上诉人货款本金2931996.85元，按合同约定，该部分货款自2019年7月13日起每日仍需按照1‰内计算承担违约金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，并予以改判。被上诉人辽河公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法维持原判。一、一审认定事实清楚。购销合同结算方式约定，4.1结算内容：货款、延迟支付货款的滞纳金、违约金(如有)等本合同项下约定的应付款项。答辩人认为该条款已经明确约定了先货款本金后违约金的付款顺序。退一步讲，即使上诉人不认可该条款约定了先本金后违约金的付款顺序，涉案的3份合同，金额11069.19万元，自2018年10月17日至2019年1月29日，答辩人先后5次支付上诉人9200余万元，上诉人向一审法院提交违约金计算表时，均以该5笔款项作为货款本金来计算违约金及剩余货款本金，上诉人的行为已经表明，答辩人支付款项的顺序是先本金后违约金，因此答辩人支付的1916万元款项是货款本金，一审法院未在判决书中对1916万元款项性质进行说明和界定，并未违反以事实为基础、以法律为准绳的裁判原则，也不会对一审判决结果的执行造成影响。二、一审法院没有否认合同变更和补充协议的效力，未干涉双方自愿签订合同的自由原则。在合同履行过程中，双方经协商同意，通过谅解备忘录和履行承诺函的形式对原合同进行了变更和补充，合同的变更和补充是具有法律效力的，但由于客观原因，谅解备忘录和履行承诺函并没有得到全部履行，其中延期交货、付款及违约金计算基数双方均是认可的，违约责任在变更合同中明确约定按原合同执行，由于原合同违约金约定过高，法院按照变更合同、原合同约定及法律规定，酌情进行调整，并没有否定变更合同效力，也没有侵犯双方自愿签订合同的自由原则，因此，一审法院裁判并无不当。三、一审法院调整违约金比例符合法律规定。本案中答辩人承担的是金钱给付义务，违约金属于资金占用损失，虽然合同中约定了逾期付款违约金按日1‰计算，但该标准按照年利率计算已经达到36.5%，违约金约定过高。一审法院酌情将违约金调整为24%符合法律规定，应于维持。第一，2018年4月至8月，答辩人与上诉人共签订10份采购合同，合计金额约39667万元。其中7份合同的货款，我司已经按约履行完毕。涉案的3份合同，金额11069.19万元，由于当时国际油价大幅下跌，下游企业损失巨大，没有按约支付答辩人货款，答辩人资金链断裂，导致拖欠上诉人货款。答辩人积极采取各种措施筹措资金还款，截至2019年1月29日，答辩人先后5次偿还9200余万元，仅剩下1916万元尚未支付。本案一审开庭之后，答辩人继续积极筹措资金，甚至不惜亏本800万元低价销售库存商品，筹措资金1916万元，还清拖欠上诉人的货款本金。答辩人自始至终在积极想办法履行合同义务，不存在恶意拖欠货款行为。并且答辩人发生逾期付款行为后，曾向上诉人按照每吨增加结算单价50元对违约行为给上诉人造成的利润损失进行补偿，合计补偿了456790.8元。第二，答辩人采购上诉人混合芳烃17135吨，每吨加价10元销售给下游企业，毛利润才17万元，如果按照日1‰计算违约金，答辩人仅违约金一项就要损失900万元左右，这样巨大的损失是答辩人签约时无法预见的，答辩人作为国有全资公司，这样巨大的损失也是答辩人承受不了的。况且按照油品贸易行业的利润水平，上诉人销售17135吨混合芳烃获取的利润远远达不到900万元，按照日1‰计算违约金，违约金数额远远高于上诉人实际可得预期利益。第三，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。《合同法》司法解释二第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中上诉人在主张违约金时并未提交由于答辩人违约给其造成损失的相关证据，一审法院酌情将违约金调整为按24%年利率计算并无不当，并且24%的违约金在实践中也是非常高的。第四，答辩人公司规模较小，只有十几名员工，没有掌握专业法律知识的人员，对违约金的标准是否过高缺乏认识，答辩人公司员工根本不知道，违约金日1‰即年36.5%的标准已经超过法律保护的范围。因此，答辩人对1‰的违约金计算标准是不认可的，答辩人自愿支付款项是答辩人积极履行合同义务，支付货款本金及法院判决并受法律保护的违约金及其他相关费用，并不代表答辩人自愿履行24%到36%的自然债务的违约金。第五，合同法解释二第二十一条规定的债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的相关费用、利息、主债务的顺序抵充，该条款规定的利息属于借期内利息，而本案违约金属于逾期利息，并不适用该条款。并且答辩人在前面已经说明了，不管合同约定还是被答辩人的行为均表明了付款顺序是先本金后违约金。另外因本案中上诉人实现债权的相关费用存在争议，在该费用数额未确定的情况下，答辩人无法支付该笔款项，因此，实现债权的费用应该在法院生效判决下达后，答辩人再行支付。万联公司向一审法院起诉请求：1.判决辽河公司立即给付尚欠万联公司的货款19160000元、违约金8793787.87元（违约金按每日千分之一计算，暂计算至2019年5月17日，最终数额计算至辽河公司全额付款之日止）；2.判令辽河公司承担案件诉讼费用、保全费用及诉讼保险费用；3.判令辽河公司承担万联公司因此发生的律师代理费675000元。一审法院认定事实：2018年7月13日，万联公司（卖方）与辽河公司（买方）签订《购销合同》二份，约定万联公司分别向辽河公司销售混合芳烃4550±5%吨、4580±5%吨，单价均为6630元/吨，总价分别为30166500元、30365400元；交（提）货地点为扬州恒基达鑫油库；交货时间为卖方在2018年7月17日前一次性交货；付款期限为先货后款，买卖双方办理货物交接手续后，买方在20个工作日内按照结算数量向卖方支付相应货款；买方未按约定期限支付货款的，应向卖方支付迟延支付货款金额的1‰/天作为违约金，经双方协商同意延期付款的除外；因本合同引起的纠纷相关的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全的担保费、鉴定费和律师费等费用由败诉方承担。2018年7月16日，双方及扬州市恒基达鑫国际化工仓储有限公司（以下简称恒基达鑫公司）签订《货权转让通知书》二份，约定万联公司将4559.442吨、4576.374吨混合芳烃的所有权转让给辽河公司。同日，辽河公司出具《收货证明》二份，分别收到混合芳烃4559.442吨、4576.374吨。2018年8月20日，辽河公司向万联公司出具《履约承诺函》一份，称截止2018年8月14日尚欠货款60570460.08元，申请以上货款延后10个工作日，承诺于2018年8月28日前偿还，造成的利润损失增加结算单价50元/吨，即按单价6680元/吨执行，支付全额货款。如到期仍未能兑现以上承诺，除按上述承诺承担补偿外，另将按照双方合同约定承担对应违约责任。2018年8月8日，万联公司（卖方）与辽河公司（买方）又签订《购销合同》一份，约定万联公司向辽河公司销售混合芳烃8000±5%吨，单价为6270元/吨，总价为50160000元；交（提）货地点为扬州恒基达鑫油库；交货时间为卖方在2018年8月17日前一次性交货；付款期限为先货后款，买卖双方办理货物交接手续后，买方在20个工作日内按照结算数量向卖方支付相应货款；买方未按约定期限支付货款的，应向卖方支付迟延支付货款金额的1‰/天作为违约金，经双方协商同意延期付款的除外；因本合同引起的纠纷相关的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全的担保费、鉴定费和律师费等费用由败诉方承担。2018年9月26日，双方及恒基达鑫公司签订《货权转让通知书》一份，约定万联公司将8000吨混合芳烃的所有权转让给辽河公司。同日，辽河公司出具《收货证明》一份，收到混合芳烃8000吨。2019年1月30日，辽河公司向万联公司出具《履约承诺函》一份，内容为：我司向贵司采购混合芳烃，货值总额为111187250.88元，截止2018年1月30日，我司已累计支付货款92027250.88元，尚欠货款19160000元。同时根据合同约定，因延期支付，我司需同贵司支付违约金6743667.87元（按1‰/天计算，暂计算至2019年1月30日），合计25903667.87元。就该欠款及违约金事宜，承诺如下：我司在2019年2月28日前（含当日）向贵司全额支付完毕欠款19160000元和违约金7299307.87元（暂计算至2019年2月28日，最终数额计算至我司全额付款之日止），合计26459307.87元。到期后，辽河公司没有支付货款19160000元及违约金，万联公司委托律师代为诉讼，律师代理费为675000元，并申请诉讼保全，向天安财产保险股份有限公司交纳保险费27000元。一审法院认为，万联公司与辽河公司签订的《购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。辽河公司没有按照合同约定的时间给付万联公司货款，故应给付万联公司货款19160000元，承担违约金，并按照《购销合同》的约定承担诉讼保全的担保费、律师代理费。关于违约金，因双方约定的每日千分之一过高，应当予以调整，按照年利率24%计算。对于2018年7月13日两份《购销合同》的混合芳烃9135.816吨（4559.442吨+4576.374吨），辽河公司已按50元/吨给予万联公司补偿456790.8元（50元×9135.816吨），应当予以扣减。关于律师费代理费，应按货款19160000元及年利率24%的违约金计算，律师费代理费为665000元。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，遂判决：一、辽河公司于判决生效之日起十日内给付万联公司货款19160000元及违约金（违约金均按照年利率24%计算，其中本金30229100.46元的违约金从2018年8月28日至2018年10月17日；本金30341359.62元的违约金从2018年8月28日至2018年11月19日；本金5016万元的违约金从2018年10月29日至2018年11月19日；本金3016万元的违约金从2018年11月20日至2018年11月23日；本金2516万元的违约金从2018年11月24日至2018年12月5日；本金2216万元的违约金从2018年12月6日至2019年1月29日；本金1916万元的违约金从2019年1月30日至实际给付之日止。扣除456790.8元）、诉讼保全保险费27000元、律师代理费为665000元；二、驳回万联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费184819元，保全费5000元，共计189819元（万联公司已预交），由万联公司负担29739元，辽河公司负担160440元，辽河公司负担部分于给付上述款项时一并给付万联公司。本院二审期间，上诉人万联公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.2019年6月9日万联公司邮寄给辽河公司的《关于深圳市辽河油田南方投资有限公司拖欠万联能源集团货款和违约金的告知函》及邮寄底单记录，2019年7月12日的《国内支付业务收款回单》，2019年7月16日万联公司邮寄给辽河公司的《关于深圳市辽河油田南方投资有限公司拖欠万联能源集团货款和违约金的告知函》及邮寄底单记录，证明万联公司认可2019年5月31日之后辽河公司又向其支付了多笔款项，但收到款项后万联公司两次发函向辽河公司书面说明了辽河公司支付的货款不足以覆盖欠付的全部本金及违约金，支付的款项应首先用于清偿实现债权的费用和违约金，最后才是货款本金，对欠付的本金仍需按照每日千分之一支付违约金。2.《委托代理合同》及发票各一份，证明万联公司因本案上诉事宜向江苏华德律师事务所支付案件代理费6万元，该费用应由辽河公司承担。辽河公司二审期间围绕答辩意见依法提交了如下证据：1.《委托付款凭证》四张，证明：2019年5月31日，辽河公司向万联公司支付了500万元，2019年6月3日，辽河公司向万联公司支付了500万元，2019年6月5日，辽河公司向万联公司支付了916万元，2019年7月12日，辽河公司向万联公司支付了6394220.95元。2.2019年6月9日万联公司邮寄给辽河公司的《关于深圳市辽河油田南方投资有限公司拖欠万联能源集团货款和违约金的告知函》及万联公司向一审法院提交的欠款本金及违约金表格,均证明万联公司认可辽河公司支付的款项是先付货款后付违约金。3.万联公司支付给辽河公司的欠款本金及违约金表格，证明辽河公司已按照一审判决履行了义务，不欠万联公司款项。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对万联公司提交的证据，本院认证如下：1.证据1真实、合法，与本案具有关联性，但该组证据达不到万联公司所述的证明目的，本院对该证据1证明目的不予采信。2.证据2真实、合法，与本案具有关联性，能够证明万联公司因本案上诉事宜支出了律师费6万元。对辽河公司提交的证据，本院认证如下：1.证据1真实、合法，与本案具有关联性，能够证明自2019年5月31日至2019年6月5日，辽河公司向万联公司支付了本案款项1916万元，2019年7月12日，辽河公司又向万联公司支付了6394220.95元。2.证据2、3真实、合法，与本案具有关联性，但达不到辽河公司所述的万联公司认可其支付的上述款项先冲抵本金及辽河公司已不欠万联公司款项的证明目的，本院对该证据2、3证明目的不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，该院予以确认。另查明，2019年5月31日，辽河公司向万联公司支付涉案欠款500万元，2019年6月3日，辽河公司向万联公司支付涉案欠款500万元，2019年6月5日，辽河公司向万联公司支付涉案欠款916万元，2019年7月12日，辽河公司又向万联公司支付涉案欠款6394220.95元。万联公司因本案上诉事宜向江苏华德律师事务所支付案件代理费6万元。本案二审争议焦点为：一、一审调整的涉案违约金计算标准是否不当；二、辽河公司尚欠万联公司的款项数额是多少。本院认为，万联公司与辽河公司签订的《购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案辽河公司迟延支付货款给万联公司造成的损失主要是资金占用的利息，涉案合同约定辽河公司按照日1‰给付迟延货款违约金的标准过分高于违约给万联公司造成的损失，一审法院调整为按年利率24%计算迟延付款违约金符合公平原则，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二。本院认为，截至2019年5月30日，辽河公司尚欠万联公司1961万元货款及迟延付款违约金。因2019年5月31日至2019年6月5日，辽河公司共向万联公司支付了1961万元，故截至2019年6月5日，辽河公司不再欠付万联公司货款本金。关于万联公司称根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条相关规定，辽河公司支付的上述1961万元款项应先冲抵实现债权的有关费用、违约金，最后冲抵货款本金的观点。本院认为，上述规定债务人给付不足以清偿全部债务时，应先冲抵利息再冲抵主债务，而本案的违约金不属于利息，不应适用上述法律规定于货款本金前先行冲抵，故万联公司主张上述1961万元款项应优于货款本金先行冲抵违约金的观点，本院不予支持。关于实现债权的费用，因涉案合同约定，发生纠纷的相关诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、鉴定费和律师费等由败诉方承担，现本案诉讼正在进行，败诉方尚未确定，故辽河公司主张上述1961万元款项应优于货款本金先行冲抵诉讼保全保险费、律师代理费、诉讼费等实现债权的费用的观点，本院亦不予支持。关于辽河公司所欠万联公司本案违约金的数额，本院依法计算如下：违约金均按照年利率24%计算，其中本金30229100.46元的违约金从2018年8月28日计算至2018年10月17日共1007636.68元；本金30341359.62元的违约金从2018年8月28日至2018年11月19日共1678888.57元；本金5016万元的违约金从2018年10月29日计算至2018年11月19日共702240元；本金3016万元的违约金从2018年11月20日计算至2018年11月23日共60320元；本金2516万元的违约金从2018年11月24日计算至2018年12月5日共184506.67元；本金2216万元的违约金从2018年12月6日计算至2019年1月29日共797760元；本金1916万元的违约金从2019年1月30日计算至2019年5月31日共1545573.33元；本金1416万元的违约金从2019年6月1日计算至2019年6月3日共18880元；本金916万元的违约金从2019年6月4日计算至2019年6月5日共6106.67元。以上辽河公司所欠万联公司违约金总额为6001911.92元，辽河公司已按50元/吨给予万联公司补偿的456790.8元（50元×9135.816吨），该笔款项并非双方对货物单价的调整，而是逾期付款的损失补偿，应在违约金中予以扣除。辽河公司尚欠万联公司违约金数额为5545121.12元。本案辽河公司违约在先，故万联公司为实现本案债权支出的诉讼保全保险费27000元、一审律师代理费665000元，共计692000元均应由辽河公司负担。因辽河公司于2019年7月12日向万联公司支付了6394220.95元，已经付清了所欠万联公司款项5545121.12+692000=6237121.12元，故万联公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。万联公司委托律师参与二审诉讼的费用6万元，由万联公司自行承担。对于辽河公司额外支付的157099.83元（6394220.95元-6237121.12元），辽河公司自认系其应负担的一审诉讼费、保全费，本院予以确认。综上所述，因二审出现了新证据，导致一审认定事实有误，判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初1184号民事判决；二、驳回万联能源集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费184819元，保全费5000元，共计189819元（万联公司已预交），由万联能源集团有限公司负担29379元，由深圳市辽河油田南方投资有限公司负担160440元（已经支付给万联能源集团有限公司的157099.83元应当予以扣除）；二审案件受理费31000元（万联公司已预交），由万联能源集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年十一月七日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。