山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8678号 上诉人（原审被告）：于阳，男，1969年8月31日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：姜川，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱国福，男，1978年4月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 法定代理人李某，女，1978年6月5日出生，汉族，住青岛市市北区，系朱国福的妻子。 委托诉讼代理人：原东，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱胜男，山东汉通律师事务所律师。 原审被告：范延庆，男，1963年11月26日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审被告：商忠伟，男，1970年9月18日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。 原审被告：牛焕涛，男，1971年9月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人于阳因与被上诉人朱国福、原审被告范延庆、原审被告商忠伟、原审被告牛焕涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 于阳上诉请求:1、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初4736号民事判决，驳回被上诉人朱国福一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱国福承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和法律适用均存在错误，导致判决不公，严重损害了上诉人的合法权益。朱国福是山东菏泽地区人士，即便应当支付后续护理费，也应按照菏泽当地的护理费计算。一审法院的护理费数额计算过高。二、朱国福追讨的是2015年至2018年的后续护理费，根据《民法通则》第一百三十六条规定，本案的诉讼时效应为一年。朱国福的诉求已经超过诉讼时效，不应得到支持。三、一审法院在送达程序上存在违法。一审法院在确定鉴定机构和鉴定日期后，向上诉人进行公告送达违反法律程序，导致上诉人无法到场参与鉴定，对上诉人合法权益造成侵害。 朱国福向一审法院提起诉讼请求：1、要求四被告共同赔偿原告2015年4月20日至2018年4月20日期间的护理费305769.60元（63,702元/年×3年×1.6人次=305,769.60元）；2、本案诉讼费、鉴定费由四被告共同承担。事实和理由：2009年4月20日，原告与四被告因停车问题发生争执，继而被四被告殴打至重伤。青岛市市北区人民法院作出（2011）四刑初字第137号判决书，判令四被告共同对原告各项经济损失进行赔偿。此判决支持原告主张的护理费赔偿时间为6年。因原告伤情较重，已失去自理能力，目前仍需要专门人员继续护理，原告的各项损失仍在继续发生。为此，诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认定事实:1、2009年4月20日17时许，被告牛焕涛、商忠伟等人在青岛市市北区台柳路122号与原告朱国福因其出租车停放问题发生争执，随即被告商忠伟、牛焕涛对原告朱国福进行了殴打，被告于阳也参与其中并将原告朱国福抱住。殴打过程中被告牛焕涛击打原告朱国福面部一拳，致原告朱国福面部受伤。后原告朱国福绕至出租车的另一侧，此时被告范延庆持刷车刷子击打原告朱国福头部一下，将原告朱国福头部打伤。经法医鉴定，朱国福面部伤情为左眉弓至左面部的疤痕连续长度达3.5厘米，构成轻伤；其头部伤情为重型开放性颅脑外伤、左颞顶部硬膜外血肿、左侧小脑幕切迹疝、脑挫裂伤，经法医鉴定，构成重伤。后被告范延庆、于阳被查获到案；被告牛焕涛、商忠伟向公安机关投案。该案经一审法院审理，作出（2011）四刑初字第137号刑事附带民事判决书。在该判决书中，附带民事诉讼原告人朱国福的诉讼请求中护理费（包括后期护理费）一项，根据其伤残等级情况，结合考虑其年龄、健康状况等因素，暂确定护理期限为6年，并参照青岛市2010年度社会职工平均工资标准计算，其护理费为人民币171,294元(28,549元/年×6年=171,294元），如今后确需继续护理，可另行主张权利。最终，一审法院判决：“一、被告人范延庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月。被告人牛焕涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。被告人商忠伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。被告人于阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人范延庆、牛焕涛、商忠伟、于阳赔偿附带民事诉讼原告人朱国福各类经济损失人民币932,042.23元”。该判决现已生效。 2、本案庭审中，原告为证明自己的主张，提交以下证据：证据1，原告的病历一宗及青岛市四方区人民法院（2011）四刑初字第137号刑事附带民事判决书一份。原告欲以此证明：“1、原告于2009年4月20日被范延庆、于阳、商忠伟、牛焕涛等人殴打至重伤；2、（2011）四刑初字第137号刑事附带民事判决书当时暂确定原告的护理期限为6年（即自2009年4月20日至2015年4月19日），并告知原告如今后确需继续护理可另行主张权利”。证据2，青岛正源司法鉴定所于2018年11月12日出具的青正司鉴【2018】法临鉴字第1796号司法鉴定意见书一份。该鉴定书的鉴定意见为：“被鉴定人朱国福多发颅脑损伤术后，建议其护理期限为长期护理，护理人数以1.6:1配给”。原告为此预交鉴定费1,560元。原告欲以此证明：“原告在多发颅脑损伤术后，目前仍需继续护理，护理期限为长期护理，护理人数以1.6:1配给”。证据3，照片4张。原告欲证明：“原告现在瘫痪，已经无法治愈”。 被告对原告提交的上述证据质证认为：“对证据1、证据2的真实性均无异议，但住院病案是2009年的，原告以2009年侵权时的住院病案为依据所作出的鉴定报告不能真实反映原告现在的状况。关于判决书，恰恰说明是从2009年至2015年的护理费，原告现在主张后续护理费已经超过法律规定的时效，不应得到支持。对证据3，照片的形成时间不确定，原告朱国福从照片上看已经能下地活动，并不需要完全护理”。 3、本案庭审中，被告于阳为证明自己的主张，提交以下证据：原告妻子李某和被告于阳的代理人签署的执行和解笔录1份、收据1份、案款发放领取单1份。和解协议中双方约定：“被执行人于阳一次性向申请人朱国福支付人民币105万元，双方在（2011）四执字第861号案件中的债权债务结清，申请人朱国福申请解除青岛市市南区安庆路15号1栋3单元1401户房屋的查封，本案中申请人朱国福不再追究被执行人于阳的责任”。被告于阳欲以此证明：“于阳与李某达成执行和解协议，由于阳一次性支付105万元，来终结于阳与李某债权债务关系，本案不再追究于阳责任，解除对于阳房屋的查封，该款项已经实际支付，原告也已经领取案款”。 原告对被告于阳提交的上述证据质证认为：“对该证据的真实性均无异议。双方在2011四执字第861号案件中的债权债务结清，并不是刚才被告说的终结于阳与李某债权债务关系。本案中是指上述861号执行案件，这份和解笔录是当时前一阶段执行四被告过程中了结该执行案件的和解笔录，与现在原告诉四被告，要求支付后期护理费的案件是两个不同的案件” 一审法院认为，1、我国法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被告范延庆、于阳、商忠伟、牛焕涛四人，在2009年4月20日因琐事对原告朱国福进行殴打，导致朱国福多发颅脑损伤，构成重伤，生活不能自理，需人陪护。由此产生的护理费应由四被告向原告承担连带赔偿责任。其中，在（2011）四刑初字第137号刑事附带民事判决书中，一审法院根据原告的伤残等级情况，并结合考虑原告的年龄、健康状况等因素，暂确定护理期限为6年。现6年时间已过，原告经鉴定仍需继续护理，故原告另行提起本案诉讼，主张此后三年的护理费，符合法律规定，予以支持。但原告主张的具体数额较高，参照青岛市社会职工平均工资标准，2015年度为53,715元，2016年度为58,917元，2017年度为63,702元，合计为176,334元，再乘以配给的护理人数比例1.6人，金额总计应为282,134.40元（176,334元×1.6=282,134.40元）。原告主张的超出部分，对此不予支持。2、被告于阳提出原告主张已过诉讼时效的抗辩理由，因原告所受伤害为持续性伤害，其为一个连续不断的整体，不应按时间段分别计算，故被告于阳的时效抗辩不成立，不予支持。关于被告于阳提出其与原告已达成和解协议，原告不应再向其主张其他请求的抗辩理由，因双方在和解协议中仅是双方就（2011）四执字第861号案件中的债权债务结清，不涉及其他债权债务，故被告于阳的该抗辩理由亦不成立，对此不予支持。 一审判决：一、被告范延庆、于阳、商忠伟、牛焕涛连带赔偿原告朱国福2015年4月20日至2018年4月20日期间的护理费282,134.40元；上述费用，四被告于判决生效之日起十日内赔偿原告，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告朱国福对被告范延庆、于阳、商忠伟、牛焕涛的其他诉讼请求。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，当事人未提交新的证据。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、朱国福后续护理费的赔偿标准问题。二、本案中朱国福的起诉是否已超过诉讼时效。三、一审法院鉴定程序是否违法。四、朱国福是否有权向于阳主张赔偿权利。 焦点一，本院认为，朱国福受伤前在青岛市从事出租车驾驶工作，因为车辆停放问题与于阳等人发生冲突并导致本案伤害。朱国福受伤后提起刑事附带民事诉讼，一审法院按照侵权行为发生地的社会职工平均工资标准先行支持了六年的护理费。现朱国福主张后续发生的护理费，一审法院统一适用前案标准继续支持相应期间的护理费并无不当。于阳主张适用朱国福户籍所在地的标准进行赔偿于法无据，本院不予支持。 焦点二，本院认为，朱国福受伤后仍然需要后续治疗和护理，因于阳等人的侵权行为导致的损害后果持续存在，该损害后果系不可分割的整体，不应按照持续时间分别计算。据此，本案中朱国福的权利主张并未超过人身损害赔偿的诉讼时效。 焦点三，本院认为，朱国福在一审期间就其护理期间和护理人数申请司法鉴定。一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见，认定朱国福的护理期限为长期护理，护理人数以1.6：1配给。该鉴定意见依据充分，鉴定程序合法，本院予以确认。于阳对该鉴定意见不服，所提异议不能成立，本院不予支持。 焦点四，本院认为，于阳辩称在刑事附带民事诉讼一案的执行阶段与朱国福达成和解协议，约定朱国福不再追究于阳的责任，故本案中朱国福无权向其主张赔偿权利。本院认为，根据（2011）四执字第861号案件执行和解笔录的记载，朱国福与于阳达成和解协议的内容仅限于该执行案件的执行标的。朱国福并未表示将放弃后续的赔偿权利。因此，于阳的上述抗辩理由不能成立。 综上所述，上诉人于阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,532元，由上诉人于阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇一九年十一月二十日 法官助理 毕文娜 书记员 肖梦琦