北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12863号上诉人（原审被告）：周鹏，男，1962年9月10日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。上诉人（原审被告）：北京莱膳坊餐饮有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街**北侧。法定代表人：周鹏，执行董事。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘锋，北京元陆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鸿雁，女，1969年4月18日出生，汉族，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：李永革，北京格徕宁韬律师事务所律师。原审被告：绵阳市跃升商贸有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区临园路东段**。法定代表人：邹恩翠，经理。委托诉讼代理人：刘锋，北京元陆律师事务所律师。上诉人周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司（以下简称莱膳坊公司）因与被上诉人王鸿雁，原审被告绵阳市跃升商贸有限公司（以下简称跃升公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初19875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周鹏、莱膳坊公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王鸿雁一审全部诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、王鸿雁与其丈夫黄勇串通，共同虚构30万元债务并转嫁给周鹏、莱膳坊公司。2016年5月初，王鸿雁得知其丈夫黄勇于5月2日取得了周鹏的银行卡后，即在5月8日开始向该卡进行汇款，到账后黄勇将款项全部取走，且大部分是从ATM机上取走的。上述行为并不符合常理。其一，如果是真实、正常的经营支出，一般交易习惯是将卡中的钱款刷卡或转账支付给相关人员及供应商，而不会使用现金交易。其二，正常情况之下，完成交易后都会留下凭证进行备案以便查证。而本案中，黄勇从ATM机上将周鹏、莱膳坊公司汇入的款项全部取走，与人们公认的交易习惯相悖。这一化简为繁、大费周折的行为目的就是为了掩盖真实的资金用途，周鹏、莱膳坊公司有理由相信款项已被黄勇盗用，并未用于经营。案涉30万元确实汇入了周鹏名下的银行卡，但是王鸿雁汇款后并没有通知周鹏、莱膳坊公司，黄勇取款后也没有通知周鹏、莱膳坊公司。因此，周鹏、莱膳坊公司并不知道资金到账情况及使用情况。周鹏、莱膳坊公司有理由怀疑汇款、取款及资金使用等都是王鸿雁与其丈夫黄勇串通好并共同实施的，共同制造30万元债务并转嫁给周鹏、莱膳坊公司。本案与黄勇诉周鹏民间借贷纠纷一案是在同一审判庭同时审理的，经常互相穿插审理。一审法院完全有条件搞清楚30万元的来龙去脉，而一审法院却没有查清事实。二、一审法院认定30万款项用做经营没有事实依据。周鹏、莱膳坊公司不同意一审判决对黄勇与周鹏合伙经营饭店的认定，黄勇从未对30万元的用途进行说明，也没有任何证据证明30万元用于饭店的经营。一审法院的这个主观认定没有任何事实依据。按照现在已有的生效判决，黄勇转走30万元的行为与其所谓合伙经营饭店没有关系。三、2016年3月20日，周鹏、莱膳坊公司与王鸿雁签订《借款协议书》，明确2016年8月20日之前偿还30万元，期限是5个月。而王鸿雁实际完成汇款日为2016年5月19日，在该协议书中虽然没有约定款项到账之日，但依惯例，还款之日应从汇款全部到账日起算，即自2016年5月20日起算，因此相应的借款期限应从5月20日至10月20日止。莱膳坊公司盖章及法定代表人周鹏签字捺手印的行为是莱膳坊公司对借款事宜的认可，因此周鹏不应当再承担还款的义务，而应由莱膳坊公司承担还款义务。周鹏、莱膳坊公司请求并愿意配合法院查明30万元的真实来源及去向，王鸿雁的行为有犯罪之嫌，请法院予以慎谨考虑。王鸿雁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。跃升公司述称，同意周鹏、莱膳坊公司的上诉请求及理由。王鸿雁明知跃升公司以不动产进行了担保，其也未按照案涉合同的约定将款项汇入莱膳坊公司，而是直接汇入了周鹏的账户，王鸿雁为了其丈夫黄勇获得钱款而放弃了担保，这与正常的借款行为不符。王鸿雁向一审法院起诉请求：1.判令周鹏、莱膳坊公司共同偿还王鸿雁借款本金30万元及利息、违约金（以30万元为基数，自2016年3月20日起至实际给付之日止，按年24%计算）；2.判令王鸿雁对跃升公司名下位于绵阳市涪城区临园路东段四十号金三角大厦裙楼一楼12轴-13轴之间的商业门面折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令周鹏、莱膳坊公司、跃升公司共同支付王鸿雁律师费2万元；4.诉讼费由周鹏、莱膳坊公司、跃升公司负担。一审法院认定事实：周鹏系莱膳坊公司法定代表人，王鸿雁与黄勇系夫妻关系。2015年1月29日，周鹏（甲方）与黄勇（乙方）签订股东协议书，约定，鉴于甲方在北京投资了一家饭店暂定“李白故里”（以下简称饭店），饭店投资额150万元，乙方愿意向甲方支付15万元，占该饭店25%的股份；同时由乙方负责饭店后厨、菜品及营销，为了扩大经营，进一步提高经济效益，甲方愿意赠与乙方其中15%的干股作为乙方技术股权回报，但不承担亏损风险。2015年1月30日，黄勇向周鹏转账5万元，2015年1月31日转账10万元。2016年3月5日，周鹏（转让方、甲方）和黄勇（受转方、乙方）签订的资产转让协议，约定甲方位于莱膳坊公司所有的北京市东城区交道口南大街140号北侧“太白食府”（以下简称店铺）整体转让给乙方，达成以下协议：一、甲方转让的店铺位于北京市东城区交道口南大街140号北侧，建筑面积为613平米，（房屋所有权证号：X京房产权证东字第XXXX，土地证号：京东国用2008出第更**）。二、甲方以莱膳坊公司的名义签订的租赁合同，办理的营业执照、餐饮服务许可证、消防、环评等证照，甲方负责在本转让协议签订之日起二个月内将莱膳坊公司的股东和法定代表人变更为乙方或乙方指定的人。甲方转让的范围包括但不限于店铺现有装修、装饰、设备，莱膳坊公司股权等。三、1、转让费金额为95万元，该转让费包括但不限于转让商铺现有的装修、装饰、设备等整体转让（详见财产清单），包括剩余的租金及保证金，商铺剩余租赁期限以及莱膳坊公司的股权等等。乙方需在本协议签署五日内向甲方支付95万元。甲方将莱膳坊公司的股东和法人变更为乙方或乙方指定的人。3、2016年2月29日为双方转让店铺交接日。交接日当日及之前的莱膳坊公司经营店铺“太白食府”饭店的债权债务、法律纠纷及责任归甲方所有，与乙方无关。4、莱膳坊公司的债权债务和法律纠纷及责任，在股东和法定代表人变更为乙方之前归甲方所有。四、违约责任：1、甲方在本协议约定的时间内没有将莱膳坊公司的股东和法定代表人变更为乙方或乙方指定的人，甲方将收到的转让费包括其他所有的费用95万元退还乙方，并向乙方支付相应利息的违约金。2、莱膳坊公司及其经营的店铺系甲方全部转让乙方，甲方须保证合法转让并办理莱膳坊公司股权及法定代表人变更手续。甲方配合乙方办理莱膳坊公司租赁业主（北京博泰酒店有限公司）到期合同续签问题及转让饭店相关手续的变更及延展手续，违反上述约定造成乙方无法正常使用，甲方应将已收到的转让费全额无息退还给乙方并承担相应违约责任。同日，周鹏作出承诺，内容是：“兹有周鹏和黄勇于2016年3月5日所签订宽街饭店门面转让协议是针对招商合作、引资的依据，不作双方门面转让的正式依据。”2016年3月20日，王鸿雁（出借方，甲方）与周鹏（借款方，乙方）签订借款协议书，约定甲方从2016年3月20日借给乙方用于莱膳坊公司款项金额共30万元，利息按2分计算。现在甲乙双方在自愿友好协商的基础上，就乙方还款就事宜达成如下协议：1、甲乙双方一致确定，乙方应当在2016年8月20日之前偿还甲方30万元。2、乙方未在上述约定的时间内还款，视为乙方违约，乙方应当按照借款总额的日2‰承担违约责任。3、乙方如逾期不归还借款，甲方有权通过法律途径追回借款、利息及违约金，并且乙方应当承担甲方为追回上述借款而支出的一切费用。莱膳坊公司在乙方落款处盖章，周鹏在乙方落款处签字并捺印。2016年3月25日，跃升公司（甲方）与王鸿雁（乙方）签定借款担保书，约定甲方已经知晓并同意为莱膳坊公司向乙方借款提供抵押担保，甲方承诺对借款人的还款义务承担连带责任。甲方将本公司位于绵阳市涪城区临园路东段四十号金三角大厦裙楼一楼12轴-13轴之间的商业门面，建筑面积40平方米作为该笔资金的担保抵押。如借款人到期未归还，则债权人有权使用和处置该抵押门面，如抵押物出现异常，由担保人承担连带责任，担保范围全部本金利息、逾期违约金、诉讼费、差旅费、律师费等一切费用，担保期限至本金及利息还清之日。本借款担保书仅为2016年3月20日王鸿雁与周鹏签订的借款协议书中明确的资金（金额30万元）。甲方要求该借款必须以银行转账方式转入莱膳坊公司的账户上，凭转款依据并且以款到为借款之时，同时由莱膳坊公司出示加盖公章、财务章的财务手续为准进行担保。反之，本笔资金未通过银行转账到莱膳坊公司账上，该协议自行无效作废。上述担保书中所涉抵押房产并未办理抵押登记。2016年5月2日，黄勇出具领条，内容是今领到莱膳坊公司工商银行卡号×××（该卡为周鹏所有）。2016年5月8日，黄勇从王鸿雁的账户向周鹏的上述尾号为0324银行卡内转账10万元。2016年5月9日，王鸿雁向周鹏的该卡转账10万元。2016年5月19日，王鸿雁向周鹏的该卡转账19万元，自记用途为货款。2016年5月14日，黄勇出具收条，内容是今收到王敏交来北京莱膳坊餐饮有限公司财务专用章、合同章、法人代表章、发票专用章、办公桌柜子钥匙、办公室保险柜钥匙。2016年8月23日，莱膳坊公司向黄勇发布通知，内容是因其欠公司资产转让款和装修款，公司在款项支付完毕前无法办理法人变更，公司决定，在变更前黄勇可以直接经营并承担全部责任，并安排邹恩翠、何静平、李世杰、陈刚、周建、王凯从四川绵阳到北京，要求黄勇立即向法人周鹏进行经营账务盘点并进行审计。2016年10月18日，莱膳坊公司向黄勇、王鸿雁再次发出通知，内容是：“2016年9月30日，公司给你们邮寄了书面通知，正式解除2016年3月20日你们夫妻与我公司签订的两份借款协议书。通知明确除开黄勇的69.19万元资金（含15万元合伙股金）抵扣资产转让费后，还有348100元资产转让款和公司转账为黄勇垫付的3万元装修款未付。通知要求你们在10月15日前支付下余资产转让款和垫付的3万元装修款，全部欠款结清后，公司3日内与你共同办理工商变更手续，否则，一切后果概由你们夫妻负责。现在，你们在规定时间未按照通知要求支付资产转让款，时至今日，你们已经经营4个月时间，如果再不支付，公司将追究你们给公司造成的全部损失，并坚决按公司与黄勇的股东协议书约定追究黄勇“太白食府”10%的亏损。”2018年1月16日，莱膳坊公司、周鹏以黄勇为被告，向北京市东城区人民法院（以下简称东城区法院）以合同纠纷为由提起诉讼，要求黄勇向其支付资产转让款95万元。东城区法院经审理查明，2017年2月28日，莱膳坊公司出具情况说明，载明公司及法定代表人周鹏与黄勇签订的资产转让协议并未实际履行，黄勇以此协议对外非法诈骗产生的一切法律后果由黄勇本人自行承担。东城区法院认为，莱膳坊公司与黄勇已就不履行资产转让协议约定的权利义务达成一致意思表示，且实际未履行协议，故于2018年5月27日作出（2018）京0101民初1731号民事判决书，判决驳回了莱膳坊公司和周鹏的诉讼请求。此后，莱膳坊公司和周鹏提起上诉，本院经审理认为，转让款为95万元的转让协议签订于2016年3月5日，该日仅签订了一份转让协议。根据周鹏同日出具的承诺书所载明的转让协议仅用作招商引资，不作为门面转让的正式依据内容来看，可以认定莱膳坊公司、周鹏、黄勇就不履行95万元达成一致的意思表示。莱膳坊公司、周鹏主张承诺书是针对120万元的转让协议所出具的，因其无法提供120万元的转让协议原件，应当承担举证不能的不利后果。此外，本院还认为，莱膳坊公司、周鹏提交的证据仅能证明黄勇对饭店进行日常管理工作，而不足以证明黄勇在实际经营饭店。综上，本院于2018年12月27日作出（2018）京02民终11920号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此外，莱膳坊公司以黄勇为被告，以合同纠纷为由向东城区法院提起诉讼，要求黄勇承担“李白故里”饭店2016年2月底前经营亏损473108.88元、装修损失3万元及租房保证金损失6.7万元。东城区法院于2018年9月25日作出（2017）京0101民初19915号民事判决书，驳回莱膳坊公司的诉讼请求。2019年3月20日，本院作出（2019）京02民终1707号民事裁定书，裁定撤销（2017）京0101民初19915号民事判决书，驳回莱膳坊公司的起诉。一审法院另查，2016年7月19日，周鹏（甲方）、刘焕平（乙方）、黄勇（丙方）、赵支燕（丁方）签订投资合作协议书，约定：1、四方在北京市东城区交道口南大街140号投资一个饭店。2、乙方出资21万，占饭店14%股份，丁方出资15万，占饭店10%股份，分享共同投资的利润，乙方、丁方不承担投资的亏损……。周鹏在协议落款处手书：“财务管理属甲方，并指派财务人员”。一审法院再查，王鸿雁因本案委托律师，并支付律师费2万元。一审庭审中，王鸿雁称，2016年7月份，黄勇和周鹏要合伙开饭店，周鹏便将自己工商银行的银行卡交给了黄勇，周鹏将借款汇入了该卡，上面的30万元用作开饭店的花费，都被黄勇取出，饭店在交道口南大街“太白食府”，当时合伙开饭店，将“太白食府”更名为“黄大锅”，开了大半年后倒闭。之所以2016年5月份才将30万元转给周鹏，是因为周鹏欠黄勇60余万尚未偿还，王鸿雁对本案借款有些犹豫。周鹏和莱膳坊公司则称，王鸿雁向周鹏转账的30万元与本案所涉借款协议书无关，莱膳坊公司也没有出具收条，故坚持认为借款协议书并未实际履行。跃升公司则认为，王鸿雁将款项转给周鹏，并未按协议约定转给莱膳坊公司，故跃升公司不应承担连带保证责任。王鸿雁还称借款协议是与周鹏签署，之所以加盖莱膳坊公司的公章，是因为当时承诺如果周鹏还不上，由莱膳坊公司共同偿还。周鹏对此不予认可，称借款协议是跟莱膳坊公司签署的，钱之所以打到周鹏个人的账户，是因为当时银行卡在黄勇手中，周鹏当时人在绵阳，并不清楚王鸿雁向银行卡里打钱的事。一审法院认为，王鸿雁持转账凭证和借款协议书，要求周鹏、莱膳坊公司共同偿还王鸿雁借款本金30万元及利息、违约金，要求跃升公司承担连带保证责任。周鹏及莱膳坊公司辩称，借款协议书不是真实意思表示，协议中约定的借款30万元并未实际给付，故不同意还款。跃升公司辩称，担保以借款打至莱膳坊公司账户为条件，现条件不成就，故担保合同无效。根据各方的诉辩意见，法院确认本案的争议焦点如下：一、借款是否真实存在；二、借款协议的主体如何认定；三、借款担保书是否有效。一、关于借款是否真实存在法院认为，从王鸿雁提交的2016年3月20日签订的借款协议书是王鸿雁和周鹏亲笔所签，并捺印，该份借款协议书合法有效，双方均应按照借款协议书的约定行使权利、履行义务。现周鹏、莱膳坊公司辩称借款协议书不是真实意思表示，而是王鸿雁为了督促周鹏将饭店转让给黄勇所签。因现有生效判决已经确认黄勇和周鹏之间的资产转让协议并未实际履行，故周鹏和莱膳坊公司的此答辩意见不具有法律依据，法院不予采信。关于王鸿雁所称的向周鹏卡内转账的30万元，虽然该卡当时是由黄勇持有，且30万元均由黄勇取出，但因现有证据不足以认定黄勇当时是独自经营饭店，且周鹏依然是饭店的法定代表人，故法院认为当时仍然为黄勇和周鹏合伙经营饭店，且30万元均用于饭店经营，故法院认为打入周鹏卡内的30万元不能认为是打给黄勇，该笔30万元应当是王鸿雁对借款协议书的履行。二、关于借款协议的主体问题法院认为，借款协议书首部的借款方、乙方有周鹏个人的签字和捺印，并注明了周鹏的身份证号码、住、住所地和联系电话部的乙方处，有周鹏的签字、捺印和莱膳坊公司的盖章，应当认定借款一方为周鹏个人及莱膳坊公司两个主体，周鹏个人及莱膳坊公司都是借款人。现王鸿雁要求周鹏和莱膳坊公司共同承担还款责任，有合同和法律依据，法院予以支持。关于利息、违约金，根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案中，虽然借款协议书中约定利息按两分计算，但在随后的还款事宜中，双方约定，乙方应当在2016年8月20日前偿还甲方30万元，并未约定应当同时偿还利息。法院认为，此种情况应当属于对利息进行了免除，故借款期内的利息不必支付。至于逾期利息和违约金，法院认为，民间借贷中的违约金实际即为逾期利息。因借款协议书约定了按借款总额的日2‰承担违约金责任，该约定超过法律法规规定的上限，且王鸿雁自愿将其调整为年24%，法院认为调整之后的利率不违反法律法规的强制性规定，予以支持。至于王鸿雁主张的律师费，因借款协议书中并未明确约定因追偿债权所发生的律师费应由周鹏、莱膳坊公司、跃升公司承担，故其律师费的诉讼请求，不具有合同和法律依据，法院不予支持。三、关于借款担保书的效力问题法院认为，根据法律规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，抵押合同虽然约定以跃升公司的房产提供抵押，但是并未办理抵押物登记，故抵押合同并未生效。现王鸿雁要求依据并未生效的借款担保书对跃升公司的房产行使优先受偿权，不具有合同和法律依据，法院不予支持。综上诉述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司于判决生效后十日内共同偿还王鸿雁借款本金30万元；二、周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司于判决生效后十日内共同支付王鸿雁逾期利息，自2016年8月21日起至实际给付之日止，以30万元为基数，按年24%计算；三、驳回王鸿雁的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。关于借款协议书约定的30万元款项是否交付的事实，本院将于下文阐述。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王鸿雁主张其已将借款协议书约定的30万元款项交付周鹏和莱膳坊公司，王鸿雁应当对该事实主张承担举证证明责任。王鸿雁主张其系向周鹏名下银行卡账户转账支付了30万元借款，后王鸿雁的丈夫黄勇将该款项取出，用于黄勇和周鹏共同经营的饭店支出。王鸿雁转账汇款及其夫黄勇取款时，周鹏的银行卡系由黄勇持有，王鸿雁并未将其交付借款的事实告知周鹏，亦未能提供证据证明该30万元款项已实际用于黄勇和周鹏共同经营的饭店支出。此外，借款协议书约定的款项出借时间为2016年3月20日，而王鸿雁在2016年5月黄勇持有周鹏的银行卡后才向该银行卡账户汇款。王鸿雁与跃升公司签订的借款担保书明确约定以王鸿雁将借款转入莱膳坊公司账户作为跃升公司提供担保的前提，而王鸿雁不惜放弃担保，仍坚持向黄勇持有的周鹏名下银行卡账户汇款。综上，王鸿雁提供的现有证据不足以认定借款协议书约定的30万元款项已经实际交付周鹏或莱膳坊公司。周鹏和莱膳坊公司上诉称该30万元借款未实际交付，并主张其不应承担还款责任，该上诉主张合理有据，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，周鹏、莱膳坊公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初19875号民事判决；二、驳回王鸿雁的诉讼请求。一审案件受理费7720元，由王鸿雁负担（已交纳）。二审案件受理费7720元，由王鸿雁负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙兆晖审 判 员 曹 欣审 判 员 赵婧雪二〇一九年十一月二十六日法官助理 付天缘书 记 员 崔亚楠