呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3996号上诉人（原审原告）：呼和浩特市阿尔加商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区管委会科技孵化中心307室。法定代表人：郭卫军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王百恩，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖振英，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯雪娇，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：马冀春，内蒙古仁众律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟和宝力格，内蒙古仁众律师事务所律师。上诉人呼和浩特市阿尔加商贸有限公司（以下简称阿尔加公司）因与被上诉人冯雪娇劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人阿尔加公司的委托诉讼代理人王百恩、被上诉人冯雪娇的委托诉讼代理人马冀春、孟和宝力格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阿尔加公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销（2019）内0105民初1536号民事判决书第二、第三项判决；2.请求二审人民法院依法改判阿尔加公司无需向冯雪娇支付未签劳动合同双倍工资、加班费；3.请求二审人民法院依法判令冯雪娇承担一、二审诉讼费用。事实与理由:1、阿尔加公司从未强行给冯雪娇降薪调岗,实际是阿尔加公司发展过程中为了提高工作效率,通过计算机网络平台销售与售后、在提高工作效率的同时方便客户,这也是时代进步的必然趋势，网络平台提高工作效率必然会减少人工的使用,阿尔加公司根据公司的发展战略,安排冯雪娇从事其他工作岗位,并提高基本工资,冯雪娇一直拒绝并在此期间不服从管理、消极怠工,阿尔加公司多次催促后无果,导致合同到期后一直未签署,所以,并非阿尔加公司不与冯雪娇签署劳动合同，所以阿尔加公司不应当支付未签劳动合同的双倍工资。2、根据冯雪娇销售工作岗位可知冯雪娇并非全日制工作，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。冯雪娇在阿尔加公司上班时每天工作时间仅为7小时,每周工作6天,并未超过劳动法规定的每周44小时工作制度,另外,打卡记录虽然显示每年上下班时间点,但是由于销售工作岗位较特殊,大部分时间,冯雪娇上班打卡后直接外出或回家,实际并未上班,待下班时再打卡。再者,呼和浩特市2018年最低工资为1760元,平均工资为5641元,被上诉人每月收入近6500元人民币,冯雪娇基本工资1800元,其他绝大部分收入为销售提成,根据销售岗位特点,实行多劳多得的分配方案,阿尔加公司在发放工资时已经将冯雪娇付出的劳动足额支付相应的对价,或者安排冯雪娇进行了调休,所以一审法院判决支付加班费没有事实与法律依据。综上所述,一审法院认定基本事实不清,适用法律错误,过多地加重了企业责任,不仅损害了上诉人合法权益,也损害了企业家合法利益,故此提出上诉,请求二审人民法院依法支持阿尔加公司的上诉请求。冯雪娇辩称：一、冯雪娇与阿尔加公司签订的劳动合同于2017年12月31日到期，而阿尔加公司直至2018年5月26日双方因调整工作岗位发生争议后才提出签订合同，理应双倍支付在此期间的劳动报酬。冯雪娇向仲裁庭和一审法院提交的形成于2018年5月26日的会议视频中有明确的显示阿尔加公司在5月26日前并未向冯雪娇提出签订合同事宜，根据自治区高院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》三、14.的规定，理应双倍支付在此期间的劳动报酬。并且结合上述视频证据及阿尔加公司出具的《关于呼和浩特巿蒙古王销售管理有限公司部分业务人员工作调整的通知》和解除劳动关系通知等一系列证据可以证明阿尔加公司未与冯雪娇协商的情况下擅自调岗降薪，侵害劳动者权益并且违反劳动合同法的事实。二、休息日加班的事实由阿尔加公司向仲裁委、一审法院提交的证据足以证明，并且阿尔加公司巳在仲裁庭审时予以认可。本案在劳动争议仲裁阶段，冯雪娇申请126天的休息日加班补偿，仲裁庭审时阿尔加公司不认可冯雪娇的主张，并向仲裁庭提交了其自己认可的员工考勤记录，最终仲裁庭以阿尔加公司提交的考勤记录计算了冯雪娇的休息日加班天数。而一审开庭时，阿尔加公司又不认可自己向仲裁庭提交的证据，且并无相应的证据，阿尔加公司的抗辩显然不符合证据规定。一审法院以仲裁庭审中的证据计算加班天数符合法律规定。综上，一审法院关于未签订劳动合同双倍工资差额及加班工资的计算既有法律依据也有事实根据，阿尔加公司的做法只是想逃避法律责任，其主张均不符合客观事实。阿尔加公司向一审法院起诉请求：1.依法判令阿尔加公司不向冯雪娇支付未签订劳动合同双倍工资差额16176元;2.依法判令阿尔加公司不向冯雪娇支付休息日加班费19563.31元。一审法院认定事实：阿尔加公司原名呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司，2018年8月21日变更名称为呼和浩特市阿尔加商贸有限公司。冯雪娇称其从2010年4月起一直从事蒙古王酒销售工作，先后与亚鑫商贸、西泰隆商贸有限公司、蒙聖商贸有限公司、西心隆食品批发部、玉泉区信铂食品公司、蒙和公司及阿尔加公司等公司签过劳动合同，但一直在同一工作岗位做相同工作。阿尔加公司、冯雪娇于2017年1月1日签订一份劳动合同书，合同期限从2017年1月1日起至2017年12月31日止，该合同到期后，双方未续签书面劳动合同，但冯雪娇仍在阿尔加公司处继续工作，后2018年5月26日阿尔加公司曾提出与冯雪娇签订劳动合同，双方未能协商一致。冯雪娇每月工资由基本工资、司龄工资、岗位工资、差旅补助及绩效工资构成，工资以现金形式发放。阿尔加公司处设有指纹考勤机，同时使用小步APP，两种方式结合进行考勤记录。2018年5月2日阿尔加公司发布一份《通知》，内容载明：“内蒙古蒙古王物联信息技术有限公司将于近日开始接收呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司的业务渠道、员工关系、运营管理等方面的工作”；2018年5月25日阿尔加公司作出《关于呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司在呼市区域市场成立“本色产品业务部”的决定》，其中要求冯雪娇等人员在5月28日18:00前签字确认，否则将转为待岗人员另行安排；2018年6月20日阿尔加公司作出《关于呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司部分业务人员工作调整的通知》，载明：“呼市区域市场部分业务人员的工作职责将另行安排，不再负责流通渠道的业务工作，不再负责代表公司对接原片区的终端客户。同时，原岗位的职能包含但不限于：婚宴政策、陈列政策、奖卡兑付及产品销售工作等全部停止”，涉及此次工作职责及片区调整的人员为含冯雪娇在内的13人。阿尔加公司曾与冯雪娇协商调整岗位事宜，双方未能达成一致意见。2018年6月12日冯雪娇向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.解除冯雪娇与阿尔加公司的劳动关系；2.阿尔加公司向冯雪娇退还押金14000元；3.阿尔加公司向冯雪娇支付2017年度未足额发放的劳动报酬11851元；4.阿尔加公司向冯雪娇支付未签订劳动合同双倍工资差额16176元；5.阿尔加公司向冯雪娇支付法定休息日加班工资74696元；6.阿尔加公司向冯雪娇支付经济补偿54800元；7.阿尔加公司为冯雪娇补缴2018年1月至2018年5月期间的社会保险费用。同时阿尔加公司亦提出反申请，请求裁决冯雪娇向阿尔加公司退还VIP返利款5000元。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月28日作出呼劳人仲字[2018]第164号仲裁裁决书，裁决：一、阿尔加公司在裁决生效后十五日内向冯雪娇支付未签订劳动合同双倍工资差额16176元；二、阿尔加公司在裁决生效后十五日内向冯雪娇支付休息日加班费19563.31元；三、冯雪娇在裁决生效后十五日内向阿尔加公司退还VIP返利款5000元；四、驳回冯雪娇的其他仲裁请求。阿尔加公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于冯雪娇的工资标准，根据双方均认可的工资表，冯雪娇每月工资由基本工资、司龄工资、岗位工资、差旅补助及绩效工资构成,阿尔加公司、冯雪娇均未提供2018年2月之后的工资表，故冯雪娇的月平均工资以双方均认可的工资表最后连续12个月的金额据实计算，冯雪娇月平均工资为6447元。阿尔加公司与冯雪娇签订的劳动合同于2017年12月31日到期，此后冯雪娇继续为阿尔加公司工作，阿尔加公司应当与冯雪娇继续签订书面劳动合同，而阿尔加公司直至2018年5月26日双方因调整工作岗位发生争议后才提出与冯雪娇签订劳动合同，未及时履行义务，应向冯雪娇支付2018年1月1日至2018年5月25日期间的二倍工资差额，冯雪娇请求阿尔加公司支付16176元，该金额未超过冯雪娇此期间的工资数额，一审法院予以支持。冯雪娇在阿尔加公司处工作期间，每周六正常上班，阿尔加公司称冯雪娇的工作不执行标准工作制，阿尔加公司设有指纹考勤机，但阿尔加公司仅提供了部分考勤APP的截图，不足以证明冯雪娇每天的工作时间，且双方签订的《劳动合同书》第四条第一款明确约定了冯雪娇执行标准工作制，故对阿尔加公司所述该院不予采信，阿尔加公司应向冯雪娇支付每周六的加班工资。冯雪娇对仲裁委认定的共周六加班33天的事实无异议，该天数未超出冯雪娇实际加班天数，一审法院予以认定，阿尔加公司应支付冯雪娇休息日加班费19563.31元（6447元÷21.75天×33天×200%）。呼劳人仲字[2018]第164号仲裁裁决书中认定冯雪娇于2017年6月辞职，与阿尔加公司解除了劳动关系，冯雪娇未提起诉讼，一审法院对此事实予以确认。呼劳人仲字[2018]第164号仲裁裁决书中裁决内容第三项，裁决冯雪娇向阿尔加公司退还VIP返利款5000元；第四项驳回了冯雪娇请求阿尔加公司支付2017年未足额发放的劳动报酬、退还押金14000元、支付经济补偿金54800元及冯雪娇请求阿尔加公司补缴2018年社会保险费用的请求，阿尔加公司冯雪娇均未对以上各项内容提起诉讼，一审法院予以确认。综上所述，阿尔加公司、冯雪娇劳动关系于2018年6月解除；阿尔加公司应给付冯雪娇未签订书面劳动合同的二倍工资差额16176元、休息日加班费19563.31元；冯雪娇向阿尔加公司退还VIP返利款5000元；对阿尔加公司、冯雪娇的其他请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、阿尔加公司与冯雪娇于2018年6月解除劳动关系；二、阿尔加公司于本判决生效后10日内给付冯雪娇未签订书面劳动合同的二倍工资差额16176元；三、阿尔加公司于本判决生效后10日内给付冯雪娇休息日加班费19563.31元；四、冯雪娇于本判决生效后10日内向阿尔加公司退还VIP返利款5000元；五、驳回阿尔加公司的诉讼请求；六、驳回冯雪娇的其他请求。案件受理费10元（阿尔加公司已预交），由阿尔加公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、阿尔加公司应否向冯雪娇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具体数额是多少；二、阿尔加公司应否向冯雪娇支付休息日加班费，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，阿尔加公司主张双方合同到期后未签订书面劳动合同的原因是冯雪娇拒绝签订合同，并提供了形成时间为2018年5月26日的录音和视频等证据予以证明。因阿尔加公司与冯雪娇之间的原劳动合同已于2017年10月31日到期，故上述证据只能证明阿尔加公司直到2018年5月26日才向冯雪娇提出签订书面劳动合同，不能证明其在冯雪娇劳动合同到期前已向冯雪娇提出续签劳动合同且冯雪娇予以拒绝的事实。鉴于阿尔加公司提供的证据不足以证明其事实主张，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，阿尔加公司应当承担举证不能的不利法律后果，其应当向冯雪娇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16176元。针对第二个争议焦点，阿尔加公司主张冯雪娇并非全日制工作，且冯雪娇的工作时间并未超过劳动法规定的法定工作制。因阿尔加公司的上述主张不符合双方《劳动合同书》中关于工作时间执行标准工作制的约定，且阿尔加公司提供的考勤记录亦不足以证明冯雪娇每日的具体工作时间，故阿尔加公司的上述主张没有事实和法律依据。至于阿尔加公司主张打卡记录不能证明冯雪娇实际上班以及阿尔加公司已经向冯雪娇支付相应对价或者安排冯雪娇进行调休的上诉理由，因阿尔加公司提供的证据不足以证明上述事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于双方签订的《劳动合同书》明确约定工作时间执行标准工作制，而阿尔加公司提供的考勤记录可证明冯雪娇在阿尔加公司处工作期间每周六正常上班的事实，故一审法院根据冯雪娇周六加班33天的事实确定其休息日加班费为19563.31元不违反法律规定。综上所述，阿尔加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市阿尔加商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 希 民审判员 巴特尔仓审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月二十六日书记员 樱  子