江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏13民终4262号上诉人（原审原告）：张干，男，1975年6月25日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京雨霞园林建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道朱门社区。法定代表人：洪雨，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洪雨，男，1967年5月19日出生，住江苏省南京市江宁区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡璐，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金腾园林建设有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇花汇路**。法定代表人：王文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：周亚军，该公司办公室主任。上诉人张干因与被上诉人南京雨霞园林建设有限公司（以下简称雨霞公司）、洪雨、江苏金腾园林建设有限公司（以下简称金腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2054号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张干向本院提出上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。理由：张干与洪雨之间是工程转包关系，非合伙关系。被上诉人洪雨、雨霞公司二审辩称，洪雨与张干之间不是转包关系。一审判决正确，请二审予以维持。被上诉人金腾公司二审辩称，一审法院对张干和洪雨之间的法律关系的认定正确，应当予以维持。张干向一审法院提出诉讼请求：1.雨霞公司和洪雨给付张干工程进度款5183624.71元及逾期付款利息（以293278.73元为基数自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际给付之日止；以836804.99元为基数自2016年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际给付之日止；以1414037.99元为基数自2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际给付之日止）；2.金腾公司对上述债务在欠付工程款范围承担连带清偿责任。在诉讼过程中，张干放弃对雨霞公司的诉请。一审法院经审理查明：一、2014年11月，金腾公司和宿迁市经济开发总公司签订《建设工程施工合同》，约定由金腾公司承建厦门路道路景观绿化工程，该工程后经转包由张干和洪雨施工；二、洪雨系雨霞公司的法定代表人。一审法院认为，本案的一审的争议焦点：张干和洪雨之间系合作关系还是建设工程施工合同转包关系。一审法院认为：张干和洪雨之间并非转包关系。首先，从张干在庭审中陈述其是实际施工人在金腾公司和宿迁市经济开发总公司签订《建设工程施工合同》时就着手工程施工了，在施工过程中由于其资金不够又把洪雨拉进来让他垫资，明确表明了张干先施工，洪雨后介入，从张干庭审表述来看，双方并非转包关系。如果是转包关系，应是洪雨先获得工程施工后将工程转包给张干，本案恰恰相反。其次，从金腾公司提供的经过张干确认的备忘录载明张干和金腾公司就涉案工程之间存在管理费，以及同意将涉案工程款从借款中扣除，从这些内容上看，如果张干是通过洪雨转包工程，张干就无权越过洪雨同意将工程款抵其本人债务，金腾公司也无权扣除该款，同时，也不会存在张干和金腾公司之间有管理费，如果是转包这些情况都无法说通。再次，从张干和雨霞公司、洪雨之间签订的《工程项目内部经营承包协议》以及《补充协议》均提及合作及付款方式、雨霞公司、洪雨的出资金额等，虽然名为承包协议，但实际上均有合作的意思表示。综上，一审法院认为，张干和洪雨之间并非工程转包关系，根据当事人庭审陈述及提供的证据，倾向性认定双方系合伙关系。因张干和洪雨之间基础法律关系为合伙关系，而张干又坚持定性为工程转包合同关系，又基于转包关系向金腾公司主张责任，故依法驳回张干的起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定：驳回张干的起诉。二审查明事实：2014年11月，金腾公司和宿迁市经济开发总公司签订《建设工程施工合同》，约定由金腾公司承建厦门路道路景观绿化工程，张干以金腾公司委托代表人身份在该合同上签名。金腾公司（甲方）与洪雨（乙方）签订《内部项目管理目标责任书》，张干以洪雨的担保人身份在该协议上签名，该协议内容：为贯彻落实项目经理责任制和项目成本核算制，强化公司内部管理，适应社会市场需求，充分发挥项目经理部的积极性，在工程施工过程中“优质、高速、安全、环保、低耗”地实现建设单位主合同的目标和公司效益目标。对厦门路（人民大道—青年路）道路景观绿化工程施工实行项目目标责任管理，且甲乙方已充分理解本项目管理目标责任书各项条款的规定，并自愿履行由此产生的全部责任和义务，特签订本《项目管理目标责任书》。3.1.2：乙方应严格按照工程招标文件、设计图纸和有关技术规范要求组织施工，接受建设单位、设计单位、监理单位、质检单位和甲方的检查监督，制定切实可行、行之有效的质量保证措施，确保工程质量达到合同标准，如发生重大质量事故，验收工程质量等级未达到承诺标准，乙方应按业主要求采取措施返工或修复，直至达到合同质量标准，并承担建设单位规定的处罚，同时承担本责任书规定的违约责任。3.1.3乙方对该工程的施工质量实行终身责任制。负责主合同规定的工程缺陷责任期内工程质量缺陷的修复，缺陷责任期满若出现重大质量问题，乙方依照有关部门的裁定，承担相应的经济和法律责任。……2014年11月29日，洪雨以南京雨霞建设工程有限责任公司（甲方）名义与张干（乙方）签订《工程项目内部经营承包协议》（协议未加盖南京雨霞建设工程有限责任公司公司印章），约定：为了调动公司内部班组、项目部的工作积极性，强化内部管理，完善内部竞争机制，使承包人员的责、权、利得到明确落实。保证乙方将所承包的工程质量、工程进度、安全生产、文明施工等有机地结合起来，按照《建筑工程承包合同条例》及相关规定，经双方协商后达成如下协议条款，须双方共同严格遵守：第一条工程名称：宿迁经济开发区七条道路景观工程（上海路段一标），宿迁经济开发区七条道路景观工程（上海路二标），厦门路道路景观绿化工程。第三条承包工程内容：工程施工图纸范围内的所有内容（包括清单）。第四条承包形式：以单位工程全额经济承包责任制的形式，结合总承包合同江苏苏林园林工程有限公司与业主签定的合同及南京雨霞建设工程有限责任公司与江苏苏林园林工程有限公司签定的、江苏圣龙市政园林工程有限公司与业主签订的合同及南京雨霞建设工程有限责任公司与江苏圣龙市政园林工程有限公司签订的、江苏金腾园林建设有限公司与业主签订的合同及南京雨霞建设工程有限责任公司与江苏金腾园林建设有限公司签订的工程质量、合同工期、文明施工、安全生产、保修责任等条款，对张干实行奖与罚，总承包合同中的其他条件一律由乙方承担和履行。第八条承包费：甲方对本协议第一条三个项目单位工程（道路绿化）收取乙方承包费贰佰肆拾万元整，除此之外甲方不再收取乙方任何费用。甲方与本协议第四条江苏三家中标园林公司所签定的内部合同中规定应收取的各项费用一律由乙方承担。本工程对外支付有关部门规定的费用（保险费、治安费、排污费、有关部门检查验收的费用等）由乙方自行承担。第九条合同及付款方式：1.甲方对本协议第一条三个项目单位工程（道路绿化）共出资人民币六佰万元整，此出资款只限于乙方用于本合同中所述工程的苗木采购（含苗木运费）。以上出资额支付期限按工程实际进度支付。2.甲方指派1人在现场负责跟踪、审核、支配乙方需支付的款项（只限于以上工程中所需的苗木及苗木运费，苗木在业主方验收合格后苗款必须直接付至苗木供应商本人卡中，不得取现付款），乙方不得以任何理由和借口进行干涉，否则所造成的一切后果由乙方负责。甲方外派现场人员的伙食、住宿、车费、电话费由乙方支付，另上派人员驻勤补助每月3000元由乙方按月以现金支付。3.以上本协议第一条三个道路绿化单位项目工程不管决算审计造价增减和盈利与否，甲方只收取乙方承包费人民币贰佰肆拾万元，不再收取其他任何费用。4.第一次工程款到帐时，乙方需支付甲方的出资额及承包费计人民币陆佰万元整，第二次工程款到账时，乙方需支付甲方的出资额及承包费人民币壹佰肆拾万元，第三次工程款到账时，乙方需支付甲方的出资额及承包费计人民币壹佰万元整。8.本工程项目的工程款，由本协议第四条三个江苏中标园林公司全额汇入甲方的银行账户，未经甲方同意，乙方不得于任何方式向业主和本协议第四条三个江苏中标园林公司提取现金或将款项转汇其他账户，不得用支票向从货单位套支现金。违者甲方按实际发生金额的50%处以违约罚款，并有权按公司相关管理制度继续追究责任。第十二条甲方责任1.甲方负责向乙方出资人民币陆佰万元整；2.甲方指定一名现场责任人在现场负责管理甲方出资的金额，并负责对工程的质量、安全生产、工程进度实行监督和检查，对发现的问题提出整改意见和措施，并协助和指导乙方工作。第十三条乙方责任1.本工程实行风险承包，即若发生亏损由乙方承担全部责任。2016年2月6日，雨霞公司（甲方）与张干（乙方）签订《补充协议》：甲乙双方经过协商一致，同意将2014年11月29日双方签订的宿迁经济开发区七条道路景观工程上海路段一标、上海路段二标、厦门路道路景观绿化《工程项目内部经营承包协议》补充以下条款。一、甲方于2015年1月19日通过南京市江宁区工商行政管理局审批核准，将原企业名称“南京雨霞建设工程有限责任公司”变更为“南京雨霞园林建设有限公司”。三、根据本补充协议第二条所述，甲乙双方经过协商，达成如下约定：乙方私自转汇的厦门路工程款计人民币叁佰万元整和上海路工程款计人民币贰佰叁拾万元整在2016年3月12日后业主付的第一笔以上所述工程款中扣除，不足部份在甲方和乙方合作的宿迁富康大道东西侧工程及沭阳迎宾大道工程任一工程款到甲方账时扣除，直至按承包协议中规定的乙方应付甲方出资额及承包费付完为止。四、乙方私用的伍佰叁拾万元自2016年2月6日起开始计息付给甲方，月利率为1.8%同，甲方在宿迁富康大道东西侧工程、沭阳迎宾大道工程、厦门路、上海路一二标段工程中任一工程来款时优先扣除，直至扣满为止。五、以上所述的甲方向乙方的出资款计人民币陆佰万元已全部汇入乙方指定的帐户中，由乙方向甲方出具借据。2018年1月15日，金腾公司与张干及案外人王菊明、张道宽签订《关于张干、王菊明、张道宽债务问题的处理协议》：四人债务问题，截止2018年1月15日，通过对账，张干欠款贰佰陆拾万，在免除肆拾万元前提下，张干仍然欠金腾公司220万元，经三人协商处理办法如下……2018年2月25日，洪雨以甲方雨霞公司（洪雨）名义与乙方张干签订《补充协议》：双方经协商一致，同意将“2014年11月29日双方签订的宿迁经济开发区七条道路景观工程上海路段一标、上海路段二标、厦门路道路景观绿化”“2014年3月5日双方签订的宿迁经济开发区富康大道东侧景观绿化工程、富康大道西侧景观绿化工程”“2014年6月25日双方签订的沭阳县迎宾大道东延伸段绿化工程一标段（高速出口-汇峰路）”三份《工程项目内部经营承包协议》和“2015年12月29日双方签订的工程款抵押借款合同”做第二次补充协议，具体内容如下：一、2018年2月25日双方经过友好协商，对以上四份协议及乙方其他借款中甲方应收乙方的投资承包费、投资固定利润、借款本金、借款利息进行结算，乙方总计应付甲方人民币14470840.9元（明细详见后附《应收张干投资及借款明细表》）。二、……二审另查明，一审诉讼过程中，张干陈述其代表金腾公司与发包方签订施工合同，是工程的实际施工人；金腾公司中标之后，张干进场施工时大合同还没有签；金腾公司进驻的时候因资金不够，由洪雨出资把工程承包给张干，是把洪雨拉进来垫资；是张干先干了金腾公司的活，后来没钱了洪雨来干了；为了资金有保障，由金腾公司把钱给洪雨，洪雨再把钱给张干，与洪雨之间是建设工程施工合同转包关系。在一审诉讼过程中，洪雨提供证据证明其就涉案工程出资的事实。二审争议焦点：1.洪雨、雨霞公司与张干之间是否为合伙关系；2.如果不是合伙关系，洪雨、雨霞公司与张干之间是否为转包关系。关于第一争议焦点。本院认为，合伙是指两个以上的公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。就涉案工程，雨霞公司与张干的协议约定，由雨霞公司出资具体的数额，收取固定的利益，工程的盈亏均由张干自行负责，并由雨霞公司派员对张干进行监督，故雨霞公司与张干之间不符合合伙关系的特征，且洪雨、雨霞公司仅主张与张干之间是合作关系，并没有主张是合伙关系，故一审法院认定事实及适用法律均错误，应予以纠正。关于第二争议焦点。根据双方在一审诉讼过程中提供的证据及庭审陈述，可以归纳为以下事实：“就涉案工程，张干在实际施工后，因资金不足而与洪雨（雨霞公司）约定，由洪雨（雨霞公司）出资，由张干负责施工。后金腾公司与洪雨签订施工合同，约定由洪雨承包涉案工程；雨霞公司与张干签订合同，将工程转包张干施工，约定了雨霞公司的出资数额和收取的固定收益。雨霞公司与张干约定，张干不得直接从金腾公司或发包人处以任何形式领取工程款。实际施工过程中，由洪雨个人进行了出资，履行了应由雨霞公司履行的出资义务。洪雨与张干约定出资款由张干向洪雨出具借据。金腾公司在施工过程中，既向洪雨支付了部分工程款，又因张干向案外人借款而代扣了部分工程款充抵了借款。”通过上述事实，可以认定洪雨、雨霞公司加入到涉案工程中的目的，是为了确保洪雨出资和收益的安全性。建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。当事人协商一致的，可以变更合同。就涉案工程，存在张干先行施工的事实，可以认定张干与金腾公司之间存在直接的法律关系。但在协商由洪雨、雨霞公司介入后，金腾公司与洪雨签订了施工合同，雨霞公司与张干签订了转包协议，应当认定三方对相互之间的法律关系重新进行了协商确定，金腾公司与洪雨之间成立施工合同关系，雨霞公司（洪雨）与张干之间成立了施工合同关系。对于工程款项的结算，三方当事人应当以上述两个施工合同约定的内容依法确定各自的权利义务。至于洪雨与张干之间的款项使用关系，并不影响三方当事人之间就涉案工程的法律关系的认定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2054号之三民事裁定；二、指令宿迁市宿城区人民法院继续审理本案。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇一九年十一月四日书记员 吴红利