北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12513号上诉人（原审被告）：徐娜，女，1980年2月29日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：刘国盈，北京市景运律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兆坤，北京市宇昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于德洋，男，1978年8月24日出生，汉族，住北京市丰台区。被上诉人（原审原告）：李葛君，女，1982年12月28日出生，汉族，住北京市丰台区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：章晓粤，北京谦君律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙彩月，北京谦君律师事务所律师。上诉人徐娜因与被上诉人于德洋、李葛君民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回于德洋、李葛君的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由于德洋、李葛君承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决程序违法、不公正，造成判决错误、不公正。1.徐娜向一审法院申请追加于德洋的叔叔于喜和为共同被告，一审法院没有追加亦未作出不追加的裁定。因徐娜是受于喜和的委托，代理于喜和去其侄子于德洋处取钱，于喜和是取钱的当事人，是民事法律行为结果的承担者。一审法院没有根据徐娜的申请或者依职权通知于喜和作为共同被告参加庭审，造成事实难以查清，一审法院错误认定徐娜与于德洋之间存在民间借贷关系，代理人徐娜成为了法律后果的承担者，增加了徐娜的法律责任。2.一审期间，徐娜申请调取于德洋、李葛君、于喜和2016年5月1日至2018年8月15日的银行流水交易清单，一审法院亦未调取，造成于喜和是否将钱还给了于德洋、于喜和与于德洋是否实施诈骗无法查清，增加了徐娜的法律责任。二、一审判决认定事实不清。徐娜与于德洋在徐娜代于德洋的叔叔于喜和取钱前并不认识，徐娜在该期间亦无大额支出需要，80万元对于徐娜与于德洋都是个巨大的数额，根据常识判断双方之间不可能有如此巨额的民间借贷。一审判决认为证人崔某、张某1陈述的是向于喜和交付现金的过程，崔某与于喜和的录音未显示双方身份，亦无表明80万元款项性质的内容，而认定即使交付现金的事实存在，徐娜未能提供其收取现金系接受于喜和委托的相关证据而没有认定徐娜与于喜和是委托代理关系错误。徐娜一审提供了其与于德洋的微信聊天记录，证明徐娜告知于德洋钱已经交给其叔叔于喜和的事实，让于德洋交还欠条。徐娜一审提供了其和于喜和的录音、崔某和于喜和的录音，因为录音中的双方当事人是认识的，之间有一定的默契，并且互存手机号，双方不表明身份符合常理。在录音中，于喜和明确认可于德洋的钱收到了，一审庭审过程中于德洋亦未对证据真实性提出异议。结合徐娜给于喜和80万元的时间，在于喜和没有对收到80万元有合理解释的情况下，一审法院就认定该80万元不是于德洋的80万元，属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院基于错误的事实，错误的适用了法律，让本属于代理人的徐娜成为委托代理关系的法律后果承担者，成为潜在的失信被执行人。四、徐娜申请二审法院调取于德洋、李葛君、于喜和、冯春梁四人2016年1月1日至2018年5月25日期间银行账户交易清单，以及徐娜与于德洋、于喜和之间的通话记录和短信记录。于德洋、李葛君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决程序正当合法。1.根据民事诉讼法的相关规定，裁定适用范围不包含法院决定不追加共同被告的情形，一审法院未追加于喜和并且未出具不予追加的裁定符合法律规定。本案是于德洋、李葛君与徐娜之间的民间借贷法律关系，徐娜主张其与于喜和为委托代理关系，两案不是类似或者相同的法律关系，一审法院未追加于喜和为共同被告符合法律规定。且一审法院已经作出认定，如徐娜认为其与于喜和存在纠纷，可以另行起诉。2.一审法院未调取于德洋、李葛君、于喜和银行流水符合法律规定。法院依据当事人申请调取证据需要经过审查，经审查认为需要调取的才予以调取，并非凡是当事人申请调取均调取。本案是于德洋、李葛君与徐娜之间的民间借贷法律关系，于德洋、李葛君、于喜和银行流水信息与本案没有关系。徐娜认为于喜和把钱还给了于德洋，于德洋、于喜和存在诈骗行为，仅为其主观臆断，并无任何证据佐证，一审法院不予调取符合法律规定。3.徐娜在一审中并未申请调取短信记录，在二审中要求调取没有事实及法律依据，即便调取，该项证据也不属于民事诉讼中二审新证据的范围，请求法院不予准许调取。如果徐娜认为其与于喜和有纠纷可以另诉。二、一审判决认定事实清楚。1.徐娜称其不认识于德洋不符合真实情况。实际情况是，90年代初于德洋全家在秦皇岛生活，徐娜与于德洋嫂子的关系非常好，于德洋从高中就认识徐娜，并称呼其为徐姨。另外，根据2018年1月16日徐娜向于德洋发送的信息所述“毕竟我们这么多年交情”印证双方认识时间非常长。正是基于双方长久相识、存在信任基础，于德洋才会将80万元借给徐娜。徐娜不能举证证明其与于喜和之间存在委托关系的前提下，于喜和是否收到钱、于德洋是否返还收条与本案没有任何因果关系。于德洋、李葛君向一审法院起诉请求：1.判令徐娜返还借款本金70万元；2.判令徐娜支付逾期还款利息（以70万元为基数，自2017年5月27日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）；3.判令诉讼费由徐娜承担。一审法院认定事实：于德洋、李葛君系夫妻关系。2016年5月28日，于德洋、李葛君夫妇将现金80万元交付给徐娜，徐娜将该款项存入其银行账户。当日，徐娜出具收条，载明：今收到于德洋、李葛君夫妇人民币共计捌拾万元整（80万元）。收条上附有徐娜的签名。后徐娜分别于2018年2月1日、2018年2月9日向于德洋的银行账户转账5万元，共计转账10万元。后于德洋、李葛君与徐娜就涉案款项发生争议，故于德洋、李葛君诉至一审法院。于德洋、李葛君提交的短信记录显示，2017年2月28日，徐娜发送：“德阳，我是徐姨，距离上次联系你已经好几月了，我还没有收到我的借条，在你手里吗？如果你不方便，我可以去北京取。麻烦了。”2018年1月16日，于德洋发送：“徐姨：您好！我最近比较忙，本打算元旦后和我朋友专门回秦找您当面和您说一说您还我钱的事，当初借钱给您也许您不知道，当时我只有30万元，我又从我朋友那里借了50万元，自去年五一我朋友就要求还清，我一次次和我叔说他催一下您，回信说等到过暑假，过了暑假又说过十月一，待您校长有准了。现在您校长也当上了，朋友催了我多次要我还钱，我也跟我叔叔讲过多次，朋友关系都闹僵了，你做下还我钱的打算吧，最近一两周我和我朋友会去秦皇岛，咱们当面把这个事再商量一下！”徐娜发送“德洋，你好。之前和于局就这件事沟通过，因为你没有找我，所以我就一直在和于局说这件事。今天你给我发了信息，所以我也想跟你说一说。你的这个钱我早就给于局了，之前我取的时候也是你叔让我帮他取的，我并不知道他跟你说是我借的。因为关系比较好，所以当时给他打电话他说既然是我取的钱就把欠条写了，说回来我把钱给他之后他就把欠条给我，我不知道你记不记得，之后我也要过几次，因为那时候我已经把钱给他了，他刚开始说欠条撕了，后来又说他丢了，一直到前一两个月的时候，他找我说要钱的事，让我很惊讶，你要是回来我也挺希望和你见一面，当面说一说这事，毕竟我们这么多年交情，不知道里面有没有什么误会。你回来给我打电话吧。我们见一面。”“有些事情真的需要当面说一说，我觉着最好咱当事人先说一说，你了解情况以后再让你朋友参与进来，毕竟很多都是家事，可能不太方便让外人知道。看看怎么解决一些问题。”2018年1月23日，徐娜发送：“德洋，你把你的银行卡号发给我，写清：姓名、开户行、卡号。（你的卡）”于德洋发送：“徐姨跟您问一下，这次您能还给我多少钱？因为我要给我朋友有个交代！他跟我急了好几次了。”徐娜发送“我尽量筹，最少给你十万，能多就多。”于德洋发送：“好的徐姨！我跟我朋友也说一下！”“徐姨您还真得多筹点钱，因为当时我从我朋友那里借了50万元，才凑够借给您的80万元！朋友催我还钱催的很紧！”2018年2月1日，徐娜发送“查下先转了五万，过几天再转五万。”一审庭审过程中，徐娜称于德洋提交的短信记录中删除了其向于德洋披露80万元系于喜和的钱，以及徐娜向于德洋索要收条的内容，但主张因未保存原始记录，无法提供相应证据。证人张某2陈述，2016年6月12日上午，其受崔某委托，开车到湾海一号小区门口，把30万元交给了于喜和，随即离开。其不知道钱干什么用，只是去送钱。2016年7月14日下午，其与崔某去世纪海洋花园小区门口从于喜和处收取40万元。证人崔某一审陈述，2016年6月12日，其受徐娜委托，从崔某的账户取款30万元，徐娜告知其是从于德洋处替于喜和取的钱，后崔某委托张某1将该款项送给于喜和；2016年6月15日，徐娜让崔某帮忙从其账户中取款，崔某于当日取款75万元，把此前垫付的30万元扣除，剩余45万元在崔某处存放。后徐娜分两次分别给崔某3万元、2万元，具体时间记不清了。6月23日于喜和称需要用90万元，除徐娜替于喜和取的50万外，崔某又凑了40万元，后崔某与张某1于2016年7月14日从于喜和处取回40万元。一审审理过程中，于喜和于2018年10月22日出具书面说明，载明其从未委托徐娜向于德洋、李葛君收取80万元，也未收到徐娜委托他人向其交付80万元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。借款人应按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，双方当事人均认可于德洋、李葛君将80万元款项支付给徐娜，徐娜将款项存入其账户并出具收条。双方的争议焦点为该80万元系徐娜的借款还是徐娜代于喜和收取的款项。于德洋、李葛君主张该款项为徐娜的借款，并提交了双方之间的短信记录；徐娜主张该款项系代于喜和收取的款项，并提供了银行回单及客户交易记录，证人崔某、张某1的证言，以及崔某与于喜和的录音。对此一审法院认为，综合徐娜收取80万元款项并出具收条的事实，以及徐娜与于德洋在2018年1月23日及之后在短信内容中沟通还款，且徐娜实际转账还款10万元的情况，一审法院认定双方之间就80万元存在借款关系。而证人崔某、张某1陈述的是向于喜和交付现金的过程，崔某与于喜和的录音未显示双方身份，亦无表明80万元款项性质的内容，因徐娜主张其取款后分几次将80万元现金交付给于喜和，即使该交付现金的事实存在，徐娜亦未能提交其收取现金系接受于喜和委托的相关证据，故对徐娜该辩称意见一审法院不予采信。徐娜如就涉案款项与于喜和存在争议，可另行诉讼主张。徐娜向于德洋、李葛君借款后，应按照双方约定偿还款项。因现无证据显示双方曾约定还款期限及利息，于德洋于2018年1月16日通过短信方式向徐娜索要借款，徐娜仅偿还10万元，其至今未偿还剩余欠款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。故对于于德洋、李葛君要求徐娜偿还借款本金70万元及逾期还款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但逾期还款利息的起算时间有误，一审法院予以纠正，应自2018年1月17日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、徐娜于判决生效之日起十日内返还于德洋、李葛君借款本金70万元；二、徐娜于判决生效之日起十日内支付于德洋、李葛君逾期还款利息（以70万元为基数，自二○一八年一月十七日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，以不超过年利率4.75%为限）；三、驳回于德洋、李葛君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提供新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审审理中徐娜向法院申请追加于喜和为被告，一审法官组织双方当事人谈话，于德洋、李葛君认为于喜和与本案没有关系，不同意徐娜的申请。徐娜提出其追加于喜和为本案被告的依据是徐娜与于喜和的录音以及证人的取款记录可以证明徐娜把钱给了于喜和。一审法院告知双方当事人，由法院决定是否追加于喜和为被告。后，于喜和向一审法院提交书面说明，称其未委托徐娜向于德洋、李葛君收取80万元，也未收到过徐娜委托他人向其交付的80万元。本院认为，依据徐娜向于德洋、李葛君二人出具的收条、于德洋催促徐娜还款的短信聊天记录、徐娜于2018年2月分两次向于德洋账户转款10万元的交易明细，可以证明双方间存在民间借贷关系，徐娜应向于德洋、李葛君偿还剩余借款70万元，并应自于德洋催款后支付相应逾期还款利息。徐娜抗辩涉案款项并非借款，而是其受于德洋叔叔于喜和的委托代为收取款项，但其提供的短信记录、银行账户交易记录、证人证言、录音证据均不能证明其抗辩主张，且于德洋、李葛君、于喜和均不予认可，故其应承担举证不能的法律后果，一审判决结果并无不当。徐娜上诉仍坚持其一审抗辩意见，其上诉理由没有事实依据，本院不予支持。徐娜上诉要求追加于喜和为共同被告，调取于德洋、李葛君、于喜和、冯春梁之间银行账户交易清单，调取徐娜与于德洋、于喜和之间的通话记录和短信记录，没有合理依据，本院不予准许。根据目前现有证据，徐娜是否将其收到于德洋、李葛君的80万元交给于喜和，与本案无关，其可另行解决。综上所述，徐娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由徐娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 韩耀斌二〇一九年十一月二十七日法官助理 吴红娜书 记 员 何 柳