广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1600号上诉人（原审被告）：韶关市正星车轮有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝大道北128号。法定代表人：高鑫，董事长。破产管理人：韶关中一会计师事务所有限公司。负责人：邱治华。委托诉讼代理人：姜珽俊，男，韶关中一会计师事务所有限公司职员。被上诉人（原审原告）：刘海燕，女，1984年4月4日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：何兴发，韶关市曲江区法律援助处律师。上诉人韶关市正星车轮有限公司（以下简称正星公司）因与被上诉人刘海燕劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、刘海燕与韶关市正星车轮有限公司于2019年2月19日解除劳动用工关系。二、刘海燕与韶关市正星车轮有限公司于2013年4月至2019年2月存在劳动关系。三、韶关市正星车轮有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付产假工资16016元给刘海燕。四、韶关市正星车轮有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金20160元给刘海燕。五、驳回刘海燕的其他诉讼请求。案件受理费10元（刘海燕已预交），由韶关市正星车轮有限公司负担。正星公司的上诉请求：请二审法院查明事实，依法改判。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、刘海燕可以享受的产假时间；二、一审法院以每月3360元的工资标准计算刘海燕的产假工资是否得当；三、正星公司应否向刘海燕支付经济补偿。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于刘海燕可以享受的产假时间问题。上诉人正星公司认为，刘海燕只是生育二胎，并非生育多胞胎，只能享受98天的产假时间。依照《广东省职工生育保险规定》第十六条：“职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：(一)女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加l5天；怀孕未满4个月流产的，15天……”的规定，刘海燕本次是生育二孩，不是生育多胞胎的情形，只享受98天产假，并非113天。此外，生育二孩并没有法律依据可享受80天的奖励假，况且是否实施奖励应当由用人单位自主决定，否则就无所谓奖励的假期，而是强制性的法定产假，这与奖励性质的立法目的相违背。被上诉人刘海燕认为，自己于2018年10月10日生育二孩陈子乐，依照《广东省职工生育保险规定》第十六条：“职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：(一)女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育l个婴儿，增加l5天；怀孕未满4个月流产的，l5天……”的规定，以及《广东省人口与计划生育条例》第三十条：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”之规定，刘海燕提交的准生证证明生育二胎，给予113天，符合法律、法规的再给予80天奖励假，合计l93天。刘海燕2018年10月10日生育至2019年2月19日要求解除劳动关系期间共l43天，未超出产假期间。对此，本院认为，修订后的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款明确规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”由此可见，我国现已实施全面二孩政策。夫妻生育第二个子女符合法律规定。本案中刘海燕生育的就是第二个孩子，且已领取了政府主管部门颁发的准生证明文件，因此，刘海燕是合法生育，其可以按现行的法律、法规享受各项生育产假。故刘海燕除了可以享受《广东省职工生育保险规定》第十六条所规定的产假假期外，还可以按照《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定的合法生育奖励80天的奖励产假假期（该产假属于法定假期而非用人单位可自主决定是否实施的选择性假期），上述两项产假假期相加为178天，一审法院对此问题计算有误，本院予以纠正。但即便刘海燕的产假假期实际只有178天，因刘海燕2018年10月10日生育至2019年2月19日要求解除劳动关系期间间隔只有143天，该时间也未超出其应享有的产假期间。故正星公司认为刘海燕只能享受98天产假的上诉请求与现行法律规定明显不符，本院不予采纳。二、关于一审法院以每月3360元的工资标准计算刘海燕的产假工资是否得当的问题。上诉人正星公司认为，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》赋予用人单位可与劳动者自主协商工资的权利，根据正星公司与刘海燕签订的劳动合同约定，刘海燕每月基本工资标准为1500元，所以计算刘海燕产假工资也应以此为标准。被上诉人刘海燕认为自己每月基本工资为3360元，这一节有刘海燕工资明细表及刘海燕中国工商银行账户流水予以证实。一审法院依照《广东省职工生育保险规定》第十五条：“职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。”的规定，认定刘海燕的产假工资合法合理。对此，本院认为，根据刘海燕与正星公司的约定，刘海燕每月工资构成为3360元加提成，从双方签订的补充协议可看出，该提成是根据工作签单情况而定的，需付出实质性的劳动才能得到提成，刘海燕在产假期间未再付出实质性的劳动。故正星公司应当按照每月基本工资3360元的标准向刘海燕支付工资，但不包括提成部分。依照《广东省职工生育保险规定》第十五条：“职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。”的规定，因正星公司在本案中一直没有提交该司上年度职工月平均工资的数据，且正星公司在刘海燕入职后一直没有替其购买生育保险，导致刘海燕不能享受生育津贴，故一审法院以每月3360元的工资标准来计算刘海燕的产假工资在实体处理方面并无不当，本院亦予认同。三、关于正星公司应否向刘海燕支付经济补偿问题。上诉人正星公司认为，刘海燕要求单方解除劳动关系，不符合要求支付经济补偿的必要条件。正星公司不存在故意拖欠刘海燕产假工资的客观事实，在正星公司因经营困难自2016年被韶关市曲江区人民法院裁定破产重整期间，正星公司的财务账册、银行账户等均受破产管理人的监管，为了规范工资发放，因此期间正星公司对财务制度、工资支付制度进行了调整，在工资支付制度中要求员工领取工资，应当由职工本人签名确认无误后，财务才予以发放。但刘海燕在休产假期间，并未按公司要求到场签名领取工资，是其本人不遵守公司的财务制度及工资申领制度导致自己怠于行使权利，其没有及时领取工资责任不在正星公司，更不能以此认定正星公司存在恶意拖欠刘海燕工资的情形。因此，刘海燕单方提出解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的必要条件，正星公司无理由向刘海燕支付解除劳动关系经济补偿金。被上诉人刘海燕认为，正星公司存在拖欠刘海燕产假工资及未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况，刘海燕以此为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定。正星公司辩称2016年至今仍处于破产重整阶段，生产经营非常困难，并无恶意拖欠与恶意克扣劳动报酬的行为，且工资的发放需经过劳动者本人的签名确认才能领取，刘海燕的工资没有发放是刘海燕自己的原因造成的，刘海燕单方解除劳动合同不符合要求经济补偿金的条件的辩解不具有事实和法律依据。劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬是其法定义务，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”的规定，以及《广东省工资支付条例》第十条：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”和第十二条：“用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资；遇法定休假日或者休息日，应当提前在最近的工作日支付。”的规定，用人单位支付劳动者的工资报酬并未附加任何前置性程序。因此，正星公司应向刘海燕支付经济补偿金。对此，本院认为，虽然正星公司一直坚持认为刘海燕没有及时领取工资责任不在正星公司，而在于刘海燕本人不遵守单位的财务制度及工资申领制度，是刘海燕自己怠于行使权利，所以不能以此认定正星公司恶意拖欠刘海燕工资。但从我国现行法律规定可以知悉，用人单位向劳动者准时足额支付工资是用人单位的法定义务，用人单位履行该项法定义务时法律并未附加任何前置性程序或条件，因此，只要用人单位存在克扣或拖欠劳动者工资的不当行为（本案中正星公司另存在未按规定替劳动者缴纳社会保险的违法行为），劳动者完全可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”之规定主动解除劳动合同，还可以一并要求用人单位按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定向劳动者支付经济补偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由韶关市正星车轮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年十一月十四日法官助理刘理文书记员唱胜男