云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1104号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南锁蒙高速公路有限公司。住所地：昆明市兴体路**滇池高尔夫配套酒店**。法定代表人：刘志文，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国功，云南万捷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：白建文，云南万捷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南广众同行文化传媒有限公司。住所。住所地：蒙自市朝阳路与天竺路交叉路口（困难职工援助中心）**div>法定代表人：陆乾，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨子江，云南天外天律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人云南锁蒙高速公路有限公司（以下简称“锁蒙公司”）、云南广众同行文化传媒有限公司（以下简称“广众传媒公司”）因租赁合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2016）云2503民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理，上诉人锁蒙公司委托诉讼代理人徐国功、白建文，上诉人广众传媒公司法定代表人陆乾及其委托诉讼代理人胡正才、杨子江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锁蒙公司上诉请求：1.请求依法撤销云南省蒙自市人民法院作出的（2016）云2503民初字第1992号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求。或将本案依法发回重审。2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人一审中提出反诉请求构成重复起诉，一审法院受理被上诉人反诉请求违反了“一事不再理”的原则，属于法律适用错误和程序违法。在本案中，被上诉人广众同行公司已经以上诉人锁蒙公司为被告向蒙自市人民法院另行提起过诉讼，并且案件经过一审、二审开庭审理，2018年10月12日红河州中级人民法院就该案已做出（2018）云25民终675号判决书并已发生法律效力。而被上诉人在本案一审中又基于同一标的，以相同的诉讼请求再次提起反诉，违反了“一事不再理”的原则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，被上诉人的反诉属于重复起诉，一审法院应当依法予以驳回。但一审法院违反法律规定仍然受理反诉，属于法律适用错误，且程序违法的行为。因此，本案应当发回重审。二、一审判决认定事实不清，证据不足，导致认定事实错误。1.一审法院在上诉人没有确认的情况下强行认定上诉人与被上诉人达成口头协议，被上诉人云南广众同行文化传媒有限公司未支付600000元不构成违约，该事实认定明显不公，与事实不符。一审法院认定“上诉人与被上诉人云南广众同行文化传媒有限公司达成口头协议即：2014年11月20日前被告应支付的租赁费1500000元，由被告先支付900000元，剩余600000元在广告牌整改完毕前暂不支付。”对于该事实，并没有证据证明，在本案的一审中上诉人从未确认过双方达成口头协议的行为，且被上诉人云南广众同行文化传煤有限公司也没有提供任何证据证实双方就该内容达成任何的协议。因此，一审法院在未得到上诉人确认的前提下，强行认为上诉人与被上诉人达成了口头协议，该认定内容明显与事实不符。2.一审判决认定上诉人行为构成违约与事实不符。首先，上诉人交付的广告牌不存在质量瑕疵，被上诉人也没有提供相应的证据来证实上诉人交付的广告牌存在瑕疵，不能凭被上诉人单方认为广告牌存在瑕疵就作出事实认定，没有证据证明的事实依法不能予以认定。被上诉人所谓广告牌存在质量瑕疵的辩解明显是无中生有，替自己不支付租赁费用找理由。其次，双方并没有经双方协商达成协议，上诉人不可能对于被上诉人提出莫须有的整改要求进行整改，且被上诉人也一直在正常使用这些广告牌，因此上诉人不存在整改的情况。最后，一审法院认定了双方签订的合同为被上诉人先支付租赁费后使用广告牌的合同，被上诉人属于先履行债务的当事人，在被上诉人长期不履行合同约定不支付租赁费用的情况下，被上诉人已经构成了根本违约，在这样的情况下上诉人通过书面公证送达的方式告知了被上诉人解除合同后将被上诉人投放的广告画面进行拆除的行为并不构成违约。因此，本案中合同的解除完全是因为被上诉人云南广众同行文化传媒有限公司的违约行为造成的，上诉人不存在任何的过错，也不存在任何的违约行为。3.一审判决中认定被上诉人应当支付给上诉人的租赁费用不符合双方合同约定，是一审法院主观自行创造的计算方式，明显违反了法律规定。根据双方签订的《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》的第三条第二款、第三款的约定，本合同广告租赁费第一年人民币300万元，第二年300万元，第三年305万元，第四年305万元，第五年310万元。每年两次向甲方支付广告经营承包费，2014年8月5日前支付广告租赁费人民币150万元，2014年11月20日前支付广告租赁费人民币150万元；自2015年至2018年，每年5月1日前支付本年度广告租赁费的二分之一，剩余二分之一与每年11月1日前支付。本案中，被上诉人实际使用广告牌至2015年11月4日，即被上诉人根据双方合同的约定应当支付给上诉人租赁费用共计450万元，扣除实际支付的租赁费240万元，还应支付广告牌租赁费用210万元。一审判决认定被上诉人应当支付给上诉人的租赁费数额是由法庭和法宫自行创设的计算标准，是维护被上诉人的一种枉法行为，违反民事诉讼的当事人意思自治的原则，这样的判决内容明显违反了法律的规定。三、一审法院对在另一案件中已经重复扣除的租赁费用再行扣除，明显是故意有意袒护被上诉人，属枉法裁判。在蒙自市人民法院、红河州中级人民法院就该案做出的（2017）云2503民初242号、（2018）云25民终675号判决书中已经判决“合同未对每处广告位的租赁费用进行约定，原告已支付租赁费240万元，被告锁蒙公司减少交付广告位6处，故应返还原告已支付租赁费208695.65元。”由此可见，在另案中已经判决上诉人返还了少交付广告位6处的租赁费。在本案一审判决中认定被上诉人应支付的广告牌租赁费用数额时又一次对该数额重复扣减，一审法院的该认定明显违反了客观事实，严重损害了上诉人的合法利益，存在严重不公正的情形。综上，一审判决事实不清，证据不足，认定事实错误，程序严重违法。因此，为保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法判决，支持上诉人的上诉请求。广众传媒公司上诉请求：一、撤销蒙自市人民法院（2016）云2503民初1992号民事判决，依法改判为：驳回锁蒙公司的本诉请求，支持广众同行公司的反诉请求；二、本案一审、二审的诉讼费由锁蒙公司承担。事实和理由：（2016）云2503民初1992号民事判决已经认定了锁蒙公司逾期交付广告牌；移交的广告牌存在权利及质量瑕疵且拒不整改；擅自于合同履行期间将广众同行公司投放的广告画面全部拆除，将广告牌另行租赁给第三人使用，致使合同无法履行等违约行为。但是，判决理由与认定的客观事实相矛盾，违背了基本常理，违反了法律规定，判决结果显然错误。具体理由如下：一、关于谁违约问题，一审法院在判定锁蒙公司根本违约的同时，以“先支付租赁费后使用广告牌”为由，认定广众同行公司违约。一审法院认定广众同行公司违约的理由牵强附会，违背了基本常识，忽视了合同履行顺序，显然是错误的。就本案而言，欲判断谁违约，首先应当搞清楚合同履行顺序，再根据先履行义务和后履行义务去判断谁违约。（一）履约顺序。按照《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》第二条、第三条约定，广众同行公司和锁蒙公司履行合同义务的顺序为：“广众同行公司应在合同签订后5日内向锁蒙公司缴纳履约保证金，于2014年8月5日前向锁蒙公司支付第一期150万元租赁费；锁蒙公司应于2014年8月15日前交付合格的广告牌给广众同行公司；广众同行公司应于2014年11月2日支付第二期租赁费150万元，于2015年5月1日前支付第三期租赁费150万元……。根据合同约定的履行顺序，结合本案的客观事实，完全可以判断锁蒙公司违约，广众同行公司没有违约。（二）锁蒙公司的违约行为。按照上述合同约定，广众同行公司已经按约向锁蒙公司支付了30万元保证金和第一期租赁费150万元；接下来应当由锁蒙公司在2014年8月15日交付合格广告牌了，但锁蒙公司没有如期向广众同行公司交付广告牌，且逾期交付的广告牌存在质量瑕疵，拒不整改。在多次协商未果的情况下，广众同行提起履行合同之诉，希望借助司法救济途径，达到整改广告牌，双方继续履行合同的根本目的。案件在诉讼过程中，锁蒙公司却采取极端野蛮的手段，强行拆除广告画面，将涉案广告牌租赁给第三人，从根本上撕毁合同。锁蒙公司从一般违约到根本违约的行为是显而易见的，不再赘述。（三）广众同行公司不存在违约。根据租赁合同约定的履行顺序：在广众同行公司已按时足额履约，向锁蒙公司支付了30万元履约保证金和第一期租赁费150万元后，接下来应当由锁蒙公司交付合格广告牌义务了。但锁蒙公司按时全面履行了自己的义务了吗？绝对没有！其违约行为已经一审法院认定，不再赘述。因此，不能将广众同行公司的义务简单地理解为：“无论锁蒙公司提供的广告牌是否合格，是否能用，广众同行公司都要付款”！《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，广众同行公司为了解决争议，顺利履行合同，经过与锁蒙公司法律顾问徐律师协商达成协议后，先付给锁蒙公司90万元，剩余60万元留待锁蒙公司整改后再行支付，但是锁蒙公司始终不履行整改义务！因此，在锁蒙公司的先履行义务没有履行或者履行不符合约定的情况下，广众同行公司有权拒绝履行下一期付款义务。具体而言，从“先履抗辩权”角度分析：锁蒙公司没有履行自己的交付合格广告牌义务的情况下，广众同行公司当然有权拒付下一期租赁费。从双方达成的协议角度讲，上一期60万元的支付条件都没有成就，下一期的150万元的付款就无从谈起。故广众同行公司暂停支付2015年5月1日前的租赁费，当然不构成违约。综上，一审认定广众同行公司存在违约是错误的，应当依法予以纠正。二、本诉及反诉请求是否成立问题。因为一审法院在谁违约问题上判定错误，必然导致判决结果错误。通过前面的论述，锁蒙公司的违约行为显而易见，广众同行公司暂停支付2014年11月20日及以后的租金，依法不构成违约。因此，锁蒙公司的本诉请求没有客观事实和法律依据，依法应当全部驳回；相反，广众同行公司的反诉请求依法应当予以支持。鉴于一审已经判决锁蒙公司返还上诉人30万元保证金，故重点论述152万元违约金。锁蒙公司在合同没有依法解除，又拒不履行合同义务，并单方毁约及恶意侵权。擅自野蛮拆除广众同行公司为第三人投放的广告画面，故意扩大广众同行公司及第三人损失。并在诉讼过程中违约将广告牌二次招租，严重丧失商业信誉，存在严重过错。根据《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》第三条第二项、第六条第五项约定，锁蒙公司应按照合同总价15200000元的10%赔偿广众同行公司违约金152万元。从法理上讲，这是“惩罚性违约金”。锁蒙公司作为国有企业，严重违反诚实信用原则，拒不履行合同义务，还恶意侵权、扩大广众同行公司及第三人损失。如此恶劣行为，根据《最高人民法院关于合同法的司法解释》（二）第29条规定，依法应当严惩锁蒙公司并支持广众同行公司的该项赔偿主张。综上，本诉及反诉的请求是否成立，判定的基础在谁违约。通过上述系列论证，锁蒙公司的违约行为显而易见，广众同行公司拒付后期租赁费完全是行使抗辩权，依法不构成违约。因此，应当依法驳回锁蒙公司的本诉请求，支持广众同行公司的反诉请求。锁蒙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付广告租赁费2100000元，违约金4527050元；2.判令原告（反诉被告）不予退还被告（反诉原告）支付的履约保证金300000元；3.由被告（反诉原告）承担本案诉讼费、律师费、保全费等。广众传媒公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人云南锁蒙高速公路有限公司向反诉人云南广众同行文化传媒有限公司退还履约保证金300000元；2.判令被反诉人云南锁蒙高速公路有限公司向反诉人云南广众同行文化传媒有限公司赔偿违约金1520000元；3.判令被反诉人云南锁蒙高速公路有限公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年9月17日，云南省交通运输厅作出云交管养（2013）204号《云南省交通运输厅关于锁蒙高速公路广告设置规划的批复》，该批复要求锁蒙高速所设广告设施的位置、规格必须与规划相符，单立柱及路侧落地广告牌牌面与公路路面净空高度不少于5.5米等。2014年8月21日，云南省交通运输厅作出云交管养（2014）249号《云南省交通运输厅关于锁蒙高速公路部分广告设置规划进行变更的批复》，该批复明确跨线桥不再设置广告，取消了10个桩号的广告牌，新增了22个桩号的广告牌，变更了13个桩号广告牌的位置、版面尺寸。2014年7月15日，原告（反诉被告）作为甲方与被告（反诉原告）作为乙方签订了《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》［合同编号：YNSM-YGB/（2014）001］，合同约定：“一、拟发布位置、规格型号、广告牌编号……。二、广告位的交付及验收：1、甲方同意于2014年8月15日之前将广告牌交付乙方。广告牌交付时，乙方负责对甲方已施工完成的广告牌进行安全验收，并签署验收合格的文件。乙方验收合格以后，因广告牌在使用期间导致的安全及维护责任由乙方自行承担。乙方接收或使用广告牌均视为验收合格。2、广告位交付时，因广告牌安全验收不合格导致交付延迟的，合同期相应顺延。甲方不承担违约责任。3、在本合同履行期内，乙方不得在公路沿线另行制作安装本合同约定以外的广告牌或设置类似广告功能的设施。4、在合同期内，甲方有权增加广告牌及其它广告发布设施，租赁费用双方另行协商，如协商不成，甲方有权另行出租。三、租赁期限、租赁费用、支付时间及方式：（一）乙方拥有的广告牌的经营权期限为5年，自2014年8月1日起计算至2019年7月31日止。（二）本合同广告租赁费第一年人民币300万元，第二年300万元，第三年305万元，第四年305万元，第五年310万元。合同签订后乙方应向甲方缴纳300000元的履约保证金，合同履行完毕后，乙方如没有违反合同的行为，甲方无息退还乙方履约保证金。（三）支付时间：1、本合同签订后7日内，乙方向甲方支付履约保证金。2、广告经营承包费的付款方式：本合同存续期内，甲方同意乙方每年两次向甲方支付广告经营承包费（1）2014年8月5日前支付广告租赁费人民币1500000元；2014年11月20日前支付广告租赁费人民币1500000元。（2）自2015年至2018年，每年5月1日前支付本年度广告租赁费的二分之一，剩余二分之一于每年11月1日前支付。（四）支付方式……。四、甲方权利义务（一）广告牌产权归甲方所有，甲方负责按双方协商一致的约定提供广告牌，确保乙方合法使用，并且保证不受甲方所管辖范围内非法广告行为侵害，如果其它广告媒体出现在甲方所管辖场所范围内，甲方负责清除。（二）甲方向乙方提供所需要的公路管理部门的批准文件、土地使用手续等相关文件供乙方办理发布户外广告的审批之用，乙方办理完毕将相关文件返还甲方。（三）甲方对乙方的户外广告行为有权依据本合同约定、公路路政管理规定、广告法律法规规定进行监督与管理。（四）甲方保障在条件合适的区域提供电源，以确保乙方实施广告媒体观感具有亮化、美化、艺术化的效果，费用乙方承担。（五）甲方向乙方交付广告位时，乙方对所交付的所有广告牌（包括广告牌立柱主体、钢架结构、广告牌主体及附属设施）进行安全验收，如安全验收不合格的，甲方负责要求施工单位进行整改。五、乙方权利义务(一)乙方按照合同约定按时支付甲方广告媒体租赁费用。乙方服从甲方的监督与管理，对发布的户外广告形式与内容确保符合《中华人民共和国广告法》及相关法规、规章的要求，不侵犯他人知识产权。因广告的制作、安装、发布内容（包括但不限于商标、肖像、广告词及其它广告内容）引起的法律纠纷和责任由乙方承担。（二）乙方负责办理户外广告发布（除高速公路路政以外的其他部门）的工商行政审批手续。乙方承担安装或更换画面等问题引起的公路等相关设施损坏，以及进行施工影响交通所造成的损失的赔偿责任。……六、违约责任（一）双方约定8月15日交付广告位，如因甲方原因逾期5日仍不能交付，除本合同租赁期限相应顺延外，甲方每逾期交付一日，按500元/日向乙方支付违约金。如因乙方原因导致逾期，乙方除承担逾期期间的租赁费外，还应按500元/日向甲方支付违约金。（二）甲方保证租赁给乙方的广告位为甲方合法所有，且与第三方没有产权争议。如因广告位的合法性及产权争议而导致某广告牌不能使用的，扣除该广告牌对应的租赁费，不追究违约责任。如果因产权争议导致不能使用的广告牌超过50%，则甲方应赔偿乙方全部损失，并按照合同总价的10%向乙方支付违约金。（三）乙方如不能按本合同第三条如期付款视为违约，乙方每逾期付款1日，按应付但未付金额的5‰向甲方支付违约金；超过15日未付时，甲方有权解除合同，乙方应赔偿甲方全部损失，并按照合同总价的10%向甲方支付违约金。（四）违约方除应承担违约金外，违约金不足以赔偿因违约给对方造成的经济损失时，还应承担赔偿责任。（五）合同一方擅自解除本合同的，除应当赔偿对方全部经济损失之外，还应当按照合同总价的10%向对方支付违约金”等内容。合同签订后，被告（反诉原告）于2014年7月21日向原告（反诉被告）支付履约保证金300000元，2014年8月11日向原告（反诉被告）支付租赁费1500000元。原告（反诉被告）分别于2014年9月18日、2014年9月26日将合同约定的1—63号广告牌交付被告（反诉原告），该广告牌经被告（反诉原告）安全验收。后被告（反诉原告）函告原告（反诉被告），要求对广告牌的质量、权属等问题进行整改。2015年3月18日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）达成口头协议：2014年11月20日前被告（反诉原告）应支付的租赁费1500000元，由被告（反诉原告）先支付900000元，剩余600000元在广告牌整改完毕前暂不支付。2015年3月24日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付了租赁费900000元，原告（反诉被告）未对广告牌进行整改。2015年5月1日，合同约定的第三次付款期限届满，被告（反诉原告）未向原告（反诉被告）支付租赁费1500000元。2015年7月2日，原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未按约定支付租赁费为由，向被告（反诉原告）寄出了要求与被告（反诉原告）解除《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》的《律师函》并对邮寄行为进行了公证，被告（反诉原告）未收到此《律师函》。2015年11月4日—2015年11月18日期间，原告（反诉被告）逐步将被告（反诉原告）投放的广告画面全部拆除。2016年9月，原告（反诉被告）将涉案广告牌租赁给他人使用。另查明，2014年9月29日，云南省蒙河高速公路路政管理大队出具了《关于确认锁蒙高速公路30米红线控制区域内无非法广告牌的复函》，明确：经其与锁蒙公司共同勘验，锁蒙高速公路沿线30米红线控制区广告牌经云南省交通厅批复设置（云交管养[2014]249号），实际设置点位与批复位置相符；截止2014年9月29日，锁蒙高速沿线30米红线控制区无新增非法广告牌。原告（反诉被告）已对锁蒙高速沿线30米红线控制区的非法广告牌进行了收购，交付被告（反诉原告）的广告牌中含其收购的部分非法广告牌。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点有三：一、关于在合同履行中双方是否存在违约行为的问题。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）经协商签订的《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规范，合法有效。该合同系一方支付租赁费，一方交付广告牌的双务合同。原告（反诉被告）未按约定于2014年8月15日向被告（反诉原告）交付69处广告牌，已交付的部分广告牌存在质量瑕疵，经双方协商达成协议后，也未按协议约定进行整改，且擅自于合同履行期间将被告（反诉原告）投放的广告画面全部拆除，将广告牌另行租赁给第三人使用，致使合同无法继续履行，原告（反诉被告）的行为已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”之规定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所签订的合同是由被告（反诉原告）先支付租赁费后使用广告牌的合同，被告（反诉原告）属于先履行债务的当事人，其未按合同约定期限支付租赁费的行为已构成违约。对此，被告（反诉原告）虽辩解因原告（反诉被告）未对广告牌进行整改，其有权行使不安抗辩权，故未按合同约定于2015年5月1日前支付的租赁费1500000元的行为不构成违约。但被告（反诉原告）未提交证据证实原告（反诉被告）存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，且由于双方达成的一致意见是广告牌整改完毕前被告（反诉原告）暂不支付2014年11月20日前应支付租赁费中的600000元，而不是全部租赁费，故被告（反诉原告）未按约定于2015年5月1日前支付租赁费1500000元的行为构成违约。二、关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付广告租赁费2100000元，违约金4527050元诉讼请求是否合法，应否支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，按双方签订的《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》的约定，2014年8月1日至2016年7月30日的广告牌租赁费为每年3000000元，每处广告牌的租赁费应为43478.26元（3000000元÷69），被告（反诉原告）实际使用的广告牌为63处，租赁费每年为2739130元（43478.26元×63），每月为228260元（2739130元÷12），每天为7504.50元（2739130元÷365）。原告（反诉被告）分别于2014年9月18日、2014年9月26日将合同中1—63号广告牌交付被告（反诉原告），2015年11月4日—11月18日期间，原告（反诉被告）逐步将被告（反诉原告）投放的广告画面全部拆除，被告（反诉原告）实际全面使用广告牌的时间为2014年9月26日至2015年11月4日，共计405天，租赁费应为3039322.50元（7504.50元×405天），被告（反诉原告）已实际支付租赁费2400000元，还应支付639322.50元。至于违约金4527050元的诉讼请求，因双方均存在违约行为，且均为合同约定的主要义务，故不予支持。三、关于反诉原告要求反诉被告退还履约保证金300000元，赔偿违约金1520000元的诉讼请求是否合法的问题：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，履约保证金属于一种担保形式，系对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案由于双方的违约行为导致合同不能继续履行，被告（反诉原告）支付的履约保证金300000元，原告（反诉被告）应予退还。至于违约金1520000元的诉讼请求，因双方均存在违约行为，且均为合同约定的主要义务，故不予支持。综上，原告（反诉被告）的诉讼请求部分予以支持，被告（反诉原告）的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）云南广众同行文化传媒有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）云南锁蒙高速公路有限公司租赁费639322.50元；二、由原告（反诉被告）云南锁蒙高速公路有限公司于判决生效之日起十五日内退还被告（反诉原告）云南广众同行文化传媒有限公司履约保证金300000元；三、驳回原告（反诉被告）云南锁蒙高速公路有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南广众同行文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58189元，由原告（反诉被告）云南锁蒙高速公路有限公司负担52205元，被告（反诉原告）云南广众同行文化传媒有限公司（反诉原告）负担5984元。反诉案件受理费10590元，由被告（反诉原告）云南广众同行文化传媒有限公司负担8844.50元，原告（反诉被告）云南锁蒙高速公路有限公司负担1745.50元。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外。另查明：广众传媒公司诉锁蒙公司租赁合同纠纷一案，蒙自市人民法院于2017年12月12日作出（2017）云2503民终242号民事判决，该判决现已生效，判决内容为“一、由云南锁蒙高速公路有限公司赔偿云南广众同行文化传媒有限公司违约金21000元、租赁费208695.65元、材料损失245307.95元、质量瑕疵广告牌经济损失600000元，共计1075003.60元。该款限本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回云南广众同行文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74958元，由云南广众同行文化传媒有限公司负担60483元，云南锁蒙高速公路有限公司负担14475元。”综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.广众传媒公司应否向锁蒙公司支付租金；2.锁蒙公司应否向广众传媒公司返还履约保证金；3.本案违约金应否支持。本院认为，一、关于支付租金的问题。广众传媒公司与锁蒙公司签订的《锁蒙高速公路户外广告牌租赁合同》不违反法律法规的相关规定，是双方真实意思表示，是合法有效合同。双方均应按合同约定履行各自的权利义务。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，广众传媒公司属于租赁合同支付租金的先履行合同义务当事人，其有义务按期支付租金，虽然双方于2015年3月18日达成口头协议，约定2014年11月20日前广众传媒公司应支付的租赁费1500000元，先支付900000元，剩余600000元在广告牌瑕疵整改完毕前暂不支付，但该约定的效力仅及于因锁蒙公司不能完成广告牌整改，广众传媒公司有权拒绝支付该600000元租赁费，并不能就此认为锁蒙公司同意在未完成广告牌瑕疵整改前，广众传媒公司有权拒付之后到期的合同租金。同时，广众传媒公司作为先履行合同义务人，也不能举证证实存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的享有不安抗辩权的情形，应承担举证不能的不利责任。因此，广众传媒公司仍有按期支付租金的义务。在本案合同已不能继续履行的情况下，一审法院按照合同约定的年租金以及广众传媒公司实际使用的广告牌数量及时间，按日计算广众传媒公司应支付的租金，即3039322.50元（3000000元÷69×63÷365天=7504.50元乘以405天），扣除广众传媒公司已支付的租金2400000元，判决广众传媒公司还应支付锁蒙公司639322.50元并无不当，本院予以支持。二、关于返还履约保证金的问题。本案中，广众传媒公司支付的300000元履约保证金系为担保本案租赁合同按约履行，最终实现合同目的，但本案租赁合同最终不能履行系因锁蒙公司交付的广告牌存在质量瑕疵，广众传媒公司在未足额支付到期租金的情况下，锁蒙公司于2015年11月4日—2015年11月18日期间，强行将广众传媒公司投放的广告画面全部拆除，在此过程中，广众传媒公司不按期支付到期租金，锁蒙公司强行拆除广众传媒公司广告画面明确表示终止履行租赁合同，双方未秉持诚信原则采取合理方式处理纠纷致使合同最终不能履行，均存在违约行为，鉴于广众传媒公司在锁蒙公司提交的广告牌存在瑕疵未完成整改的情况下也并未要求解除合同以及锁蒙公司强行拆除广众传媒公司广告造成损失等实际情况，本案广众传媒公司支付的履约保证金300000元，锁蒙公司应予退还。故对锁蒙公司主张不应返还履约保证金的请求，本院不予支持。三、关于违约金的问题。本案中，广众传媒公司和锁蒙公司均主张对方支付违约金，但双方在合同履行过程中未秉持诚信原则，促使合同有效履行，均存在违约行为，如前（一）、（二）所述，不再赘述，且蒙自市人民法院于2017年12月12日作出的（2017）云2503民终242号生效民事判决已判决由锁蒙公司赔偿广众传媒公司迟延交付广告牌违约金21000元，投放广告的材料损失245307.95元，质量瑕疵广告牌经济损失600000元，返还租赁费208695.65元等损失共计1075003.60元，锁蒙公司也未提供相应证据证实其实际损失，根据过错相抵原则，对双方均主张要求对方支付违约金的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人锁蒙公司、广众传媒公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79889元，由云南锁蒙高速公路有限公司负担55814元，由云南广众同行文化传媒有限公司负担24075元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十一月二十二日书记员  董之旋