广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17586号上诉人（原审被告）：广州白云民泰村镇银行股份有限公司，住所地：广东省广州市白云区太和镇大源北路**。法定代表人：金官铭。委托诉讼代理人：何伟彬，该司员工。被上诉人（原审原告）：黎桂沾，男，1955年12月2日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：李贺亭，广东宏诚律师事务所律师。上诉人广州白云民泰村镇银行股份有限公司（以下简称白云民泰银行）因与被上诉人黎桂沾物权保护纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人白云民泰银行上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：因案外人黎志能向上诉人借款，被上诉人作为黎志能的父亲自愿为黎志能作担保，并与上诉人签订广州白云民泰村镇银行最高额抵押合同，同意将其穗郊字第339295号和穗郊字第339296号宅基地房屋在2000000元最高额内为黎志能在上诉人处的借款提供抵押，合同约定，抵押物的权属证明和相关资料经双方共同确认封存后由上诉人保管，被上诉人在抵押合同及抵押物清单合同签订后，即将宅基地使用证交由上诉人处保管。黎志能至今未清偿债务。现被上诉人要求上诉人归还宅基地证，一审法院以《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《中华人民共和国担保法》第三十七条规定为依据，认为宅基地房屋不得抵押，抵押合同违反了法律的强制性规定，合同无效，要求上诉人返还，上诉人认为该判决适用法律错误。首先，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《中华人民共和国担保法》第三十七条规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权禁止抵押，仅针对的是宅基地使用权不得抵押，并未禁止宅基地房屋的抵押。而上诉人与被上诉人的签订的最高额抵押合同中涉及的抵押物是宅基地房屋，而非宅基地土地使用权，因此该合同并不违反这两条法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”，但最高额抵押合同并未违反《物权法》和《担保法》强制性规定，一审法院也不能随意做扩张解释，认为上述两条法律规定涵盖了宅基地房屋。法无禁止即自由，因此，只要满足合同法的有效要件，合同即有效。上诉人与被上诉人签订的最高额抵押合同，并不违反《合同法》第52条规定，系有效合同。其次，一审法院认为根据房地一体原则，以宅基地房屋进行抵押，必然会涉及宅基地使用权，导致宅基地使用权一并抵押，适用原则不当。第一，关于房地一体原则，《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这两条规定明确房地一体原则的适用范围为建设用地使用权。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”农村宅基地使用权并不能适用《物权法》房地一体原则。《中华人民共和国城市房地产管理法》中第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，这一规定针对的也是国有土地和城市房产，并非农村集体土地和农村房屋。而其他法律和行政法规也并未确定宅基地使用权适用房地一体原则。第二，房地一体原则是立足于房地不可分离的自然属性所创造的一体转让的社会属性，目的是提高不动产交易的便捷性和有效性，宅基地使用权与建设用地使用权的性质和开放程序差别很大，不具类推适用之基础。因此，在法律、行政法规没有明确规定农村房屋抵押、买卖必须房地一体同时转让、同时抵押的情况下，农村宅基地使用权限制抵押并不必然导致宅基地房屋不能抵押。第三，我国现行法律并不禁止本村集体经济组织成员之间宅基地房流转。只要买卖合同符合合同法的有效要件，那么买卖合同就是有效合同，抵押合同亦然。一审法院不应在法律未禁止宅基地房屋抵押的情况下，去用禁止农村宅基地使用权抵押的规定来否定宅基地房屋抵押合同的效力。因为抵押的后果无非是实现抵押权的过程中宅基地房屋所有权的转让，而只要这个转让是发生在本村集体经济组织成员之间，那么则不为法律所禁止。既然法律允许宅基地房屋的转让，那么举重以明轻，法律也应允许宅基地房屋的抵押。只要在实现抵押权时将房屋及宅基地一并处置，控制适格受让主体。最后，农村住房财产权转让有利于农民对房屋处分权的实际实现，满足农民的需要，国家也在稳步推动农民住房财产权的抵押、转让。2016年3月15日，中国人民银行、中国银监会、中国保监会、财政部、国土资源部和城乡建设部印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的通知，允许部分地区在不改变宅基地所有权性质的前提下以农民住房所有权作为抵押，向银行业金融机构贷款。中共十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，选择若干试点，慎重稳妥突进农民住房财产权抵押、担保、转让、探索农民增加财产性收入渠道。2019年中国人民银行、银保监会、证监会、财政部、农业农村部联合发布《关于金融服务乡村振兴的指导意见》，指出要积极稳妥推广农民住房财产权抵押贷款业务。由此可见，党中央、政府部门也在以政策法规为引导积极推动金融机构支农支小，做好农村金融服务。很多金融机构也都推出了农民住房财产权抵押贷款业务。上诉人也是响应国家号召，推出宅基地房屋担保贷款业务。但是一审法院却直接认定此类抵押合同无效有违国家的政策导向，不利于金融秩序稳定。被上诉人黎桂沾辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。黎桂沾向一审法院起诉请求：一、白云民泰银行返还黎桂沾“穗郊字第339295号、339296号”宅基地证；二、白云民泰银行承担案件受理费。一审法院查明：2014年12月10日，案外人黎志能向白云民泰银行借款2000000元，双方签订了广州白云民泰村镇银行借款合同，借款期限从实际提款日至2015年12月8日。黎桂沾、沈秀楣、黄伟坚、黎桂贤、黄玉仪、何施丽、陈笑云为上述2000000元借款提供保证担保。同时，黎桂沾与白云民泰银行签订了广州白云民泰村镇银行最高额抵押合同，合同约定，黎桂沾以穗郊字第339295号和穗郊字第339296号宅基地房屋在2000000元最高额内为上述借款提供抵押，抵押物的权属证明和相关资料经双方共同确认封存后由白云民泰银行保管。抵押合同签订后，黎桂沾将穗郊字第339295号和穗郊字第339296号宅基地使用证交由白云民泰银行保管至今。上述借款到期后，黎志能无力偿还，2015年12月8日，黎志能、陈笑云共同向白云民泰银行借款2000000元，用于偿还上述所欠款项，黎桂沾、沈秀楣、黄伟坚、黎桂贤、黄玉仪、何施丽为该借款提供保证担保。同日，黎桂沾与白云民泰银行再次签订了广州白云民泰村镇银行最高额抵押合同，继续为上述2000000元借款提供担保，合同内容与前一份最高额抵押合同一致。另查，因黎志能、陈笑云未能偿还借款，白云民泰银行向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年7月3日作出（2017）粤0111民初560号民事判决书，判决：黎志能、陈笑云向白云民泰银行偿还借款本金1999913.76元及利息、罚息、复利，黎桂沾、何施丽、黄玉仪、沈秀楣、黄伟坚、黎桂贤对上述债务承担连带清偿责任。黎桂贤、黄玉仪不服提起上诉，后因未交纳上诉费用作撤回上诉处理。2017年8月21日，黎桂贤、黄玉仪与白云民泰银行达成和解协议，约定黎桂贤、黄玉仪共归还白云民泰银行1999913.76元，不再承担（2017）粤0111民初560号民事判决书中的担保责任。和解协议签订后，黎桂贤偿还了白云民泰银行共1999913.76元。以上事实，有借款合同、最高额保证合同、最高额抵押合同、民事判决书、和解协议、宅基地使用证、以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案的争议焦点是白云民泰银行持有涉案宅基地使用证是否有合法依据。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，宅基地使用权不得抵押。本案中，从白云民泰银行与黎桂沾双方签订的最高额抵押合同来看，黎桂沾是基于为案外人提供担保的目的而以宅基地房屋进行抵押并交付宅基地使用证，交付宅基地使用证亦是为抵押行为服务的，是整个抵押行为的一部分，而根据房地一体的原则，以宅基地房屋进行抵押，必然会涉及宅基地使用权，导致宅基地使用权一并抵押。该最高额抵押合同违反了法律的强制性规定，合同应属无效。而且，宅基地使用证从性质上属于不动产的权属证书，并非可抵押或质押的财产，白云民泰银行对该宅基地使用证并不享有抵押权或质权。因此，白云民泰银行对涉案宅基地使用证既不享有担保物权，也不能基于无效合同继续持有该宅基地使用证，黎桂沾作为宅基地使用证的权利人，有权要求白云民泰银行返还。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十七条之规定，判决：于判决生效之日起七日内，广州白云民泰村镇银行股份有限公司向黎桂沾返还穗郊字第339295号和339296号宅基地使用证。一审案件受理费100元，由广州白云民泰村镇银行股份有限公司负担。本院二审期间，各方当事人当庭没有提交新证据。经二审查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审另查明，白云民泰银行与黎桂沾签订涉案最高额抵押合同后，未办理抵押登记手续。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，该条法律规范不但规定了“地随房走”的原则，而且规定违反“地随房走”原则未将建筑物与土地使用权一并抵押的，未抵押的土地使用权或者建筑物应视为一并抵押。因此，集体经济组织成员以宅基地上的房屋抵押的，宅基地使用权依法应视为一并抵押，又因宅基地使用权依法属于不得抵押的财产，该抵押行为无效，而按照房地不分原则，宅基地上的房屋抵押也应当作为无效处理，因此，一审法院认为案涉最高额抵押合同无效正确。虽然案涉最高额抵押合同约定了上诉人可以占有案涉宅基地使用证，但因合同无效，该约定亦属无效，上诉人不能依此约定占有案涉宅基地使用证，故当被上诉人主张返还案涉宅基地使用证的请求时，上诉人不能以合同约定其有权利占有该证件抗辩，所以，一审法院认定白云民泰银行应当向黎桂沾返还案涉宅基地使用证并无不当。综上所述，上诉人白云民泰银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州白云民泰村镇银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十一月二十七日书记员  戴瑜霞张洁莹