文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3176号上诉人（原审原告）：江苏澳兰装饰材料科技有限公司，住所地江苏省丹阳市吕城镇机场路。法定代表人：徐猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：周健华，江苏绘园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路**。法定代表人：吴顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：万红刚。委托诉讼代理人：沈树杰，江苏丹凤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺憬，江苏丹凤律师事务所律师。上诉人江苏澳兰装饰材料科技有限公司（以下简称澳兰公司）、上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）因与被上诉人万红刚定作合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。澳兰公司上诉请求：一审判决遗漏当事人，违反法定程序，认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院裁定撤销一审判决，发回原审法院重审或依法改判。事实和理由：1.案涉铝单板加工合同的定作方，实际为万红刚设立的一人有限公司即武汉爽兴建筑装饰有限公司。根据合同相对性原理，本案加工费欠款应由武汉爽兴建筑装饰有限公司承担，万红刚承担连带责任；2.一审法院对是否追加武汉爽兴建筑装饰有限公司参加诉讼没有做出口头或书面决定，属于程序错误；3.一审法院将万红刚与澳兰公司签订加工合同时出具的书面声明认定为职务行为，并判决其不承担付款责任，属于认定事实错误和适用法律错误。针对澳兰公司的上诉请求，弘毅公司辩称，弘毅公司一审时确实申请追加了武汉创源建筑劳务分包有限公司与武汉爽兴建筑装饰有限公司，但一审法院并没有作出回应。弘毅公司与万红刚、武汉创源建筑劳务分包有限公司、武汉爽兴建筑装饰有限公司之间的债务已全部结清。万红刚辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人澳兰公司的上诉理由不成立，请求驳回澳兰公司的上诉请求。弘毅公司上诉请求：1.依法撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初5516号民事判决第一项，改判弘毅公司不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，损害了弘毅公司的利益。本案系定作合同纠纷，在澳兰公司签订合同过程中已经认为相对人包含万红刚的情况下，要求弘毅公司承担责任，违背合同的相对性；2.一审法院适用法律错误，本案不构成表见代理。澳兰公司明知弘毅公司未作出授权，其未和弘毅公司直接洽谈。明知定金并非弘毅公司支付，且未在一个月内要求弘毅公司予以追认。所以，弘毅公司不应向澳兰公司承担责任，本案不构成表见代理。针对弘毅公司的上诉请求，澳兰公司辩称，鉴于本案事实，万红刚是加工定作合同的实际定作人，至于弘毅公司是否应承担法律责任，请求法院依法裁判。万红刚辩称，本案是定作合同纠纷而非建设工程承包合同纠纷，本案证据充分证明定作合同双方是弘毅公司和澳兰公司，弘毅公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。澳兰公司向一审法院起诉请求：判令弘毅公司、万红刚立即给付价款900000元、违约金（2016年8月15日起至实际给付之日止按月利率2%计算）并承担诉讼费用及保全担保保险费用。一审法院认定事实：2014年11月12日，弘毅公司与海马万利（武汉）房地产有限公司签订建设工程施工合同，约定海马万利（武汉）房地产有限公司将海马万利后襄河项目幕墙工程发包给弘毅公司，万红刚为承包人任命的承包人代表。弘毅公司与武汉创源建筑劳务分包有限公司签订劳务分包合同，约定将海马万利后襄河项目幕墙工程分包给武汉创源建筑劳务分包有限公司。武汉创源建筑劳务分包有限公司与武汉爽兴建筑装饰有限公司签订施工合同，约定海马万利后襄河项目幕墙工程由武汉爽兴建筑装饰有限公司施工。2015年10月25日，万红刚以弘毅公司海马后襄河项目部名义与澳兰公司签订加工合同，约定由澳兰公司进行武汉海马万利后襄河公园幕墙工程铝单板加工，单价为195元/平方米，付款方式为定金30000元，以2000平方米为一个供货节点，支付节点货款金额的80%（不扣定金），以此类推，余款在2016年4月30日前付清。如逾期付款，每天按应付货款的千分之一支付违约金，供货期顺延。加工合同落款处盖有弘毅公司海马万利后襄河项目部字样的印章以及万红刚签名。同日，万红刚向澳兰公司出具说明，承诺对上述加工合同提供负责，如存在货款等相关事宜万红刚本人全权负责。说明中原有的担保、承担、担保人等字样被修改为负责及负责人。澳兰公司向弘毅公司开具了7份增值税专用发票，总金额为700000元。澳兰公司收到万红刚支付的定金20000元，海马万利（武汉）房地产有限公司支付的价款700000元。2016年8月14日，弘毅公司海马万利后襄河项目部出具对账单，确认扣除前期已支付价款720000元，剩余未支付价款为900000元。2017年1月24日，弘毅公司、海马万利（武汉）房地产有限公司、万红刚签订工程款抵购房款协议，约定万红刚为弘毅公司指定的买受人，购房款以海马万利（武汉）房地产有限公司应向弘毅公司支付的工程款折抵。一审法院认为，弘毅公司作为海马万利后襄河项目幕墙工程承包人，指定了万红刚为承包人代表。万红刚就海马万利后襄河项目幕墙工程所需铝单板加工与澳兰公司签订加工合同，系代表弘毅公司的职务行为，合同所产生的付款责任应当由弘毅公司承担。万红刚并未向澳兰公司作出债务加入、债务承担或者提供担保的意思表示，依法不应承担付款责任。弘毅公司未能按期付款，应当承担违约金。澳兰公司主张的每月2%违约金计算标准过高，一审法院酌情调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的二倍。澳兰公司关于诉讼保全担保保险费的主张不符合法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、弘毅公司于判决生效之日起十日内给付澳兰公司价款900000元及违约金（2016年8月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率二倍计算）；二、驳回澳兰公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。澳兰公司提交了1.创武汉创源建筑劳务分包有限公司的企业公示查询信息，证明万红刚原先是该公司的法定代表人、执行董事，该公司于2018年5月8日才进行变更，在变更前万红刚与澳兰公司已经签订并在履行加工合同；2.武汉爽兴建筑装饰有限公司的企业公示查询信息和万红刚向登记机关出具的承诺书打印件，证明该公司法定代表人也是万红刚，公司的性质为万红刚个人独资公司，在2019年6月28日万红刚向登记机关申请简易注销；3.澳兰公司向武汉市团风县市场监督管理局提出“武汉爽兴建筑装饰有限公司”简易注销的异议申请，证明万红刚作为债务人为逃避债务企图注销其为公司实际控制人的公司。弘毅公司质证认为，对以上证据的真实性无异议，对其证明目的不发表意见，由法院认定。万红刚质证认为，以上三份证据均为打印件，对其真实性不予认可；三份证据与本案无关联性，对其证明目的也不认可。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案为定作合同纠纷，根据合同文本显示，案涉加工合同定制方为弘毅公司海马后襄河项目部，加工方为澳兰公司。落款处甲方单位名称为弘毅公司，并加盖弘毅公司海马万利后襄河项目部公章；乙方单位名称为澳兰公司，并加盖澳兰公司合同专用章。虽然上诉人在一审庭审中申请追加创武汉创源建筑劳务分包有限公司、武汉爽兴建筑装饰有限公司，但两公司并不是定作合同的当事人，一审法院未予追加，并无不当。根据合同相对性，本案加工合同的合同主体为弘毅公司和澳兰公司，因弘毅公司指定万红刚为承包人代表，万红刚在落款甲方处签字，系代表弘毅公司的职务行为。虽然万红刚与澳兰公司签订加工合同时出具了书面声明，但该声明经过修改后并不能反映万红刚对加工合同所负货款等承担连带付款责任。澳兰公司上诉主张案涉加工合同定作方实际为万红刚设立的一人有限公司即武汉爽兴建筑装饰有限公司，并要求万红刚承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。针对弘毅公司提出万红刚不构成表见代理，弘毅公司不应对澳兰公司承担付款责任的上诉主张。经查，澳兰公司向弘毅公司开具了7份增值税专用发票，总金额为700000元。弘毅公司海马万利后襄河项目部与澳兰公司进行对账，对账单也确认已付款72万元，其中2万元是万红刚支付。上述增值税发票总金额与对账单一致，弘毅公司作为承包人在《湖北省建设工程施工合同》上任命承包人代表为万红刚，万红刚在案涉加工合同上也实际使用弘毅公司海马万利后襄河项目部公章，万红刚在案涉加工合同上签字行为系代表弘毅公司的职务行为。综上所述，澳兰公司、弘毅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由江苏澳兰装饰材料科技有限公司负担12800元，由湖北弘毅建设有限公司负担12800元。本判决为终审判决。审 判 长 朱卫芳审 判 员 沈 荷审 判 员 季 晖二〇一九年十一月二十八日法官助理 李珍珠书 记 员 张嫣婷