安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终991号上诉人（一审原告）：合肥美福生物科技有限公司，住所地安徽省合肥市芜湖路**升华大厦**。法定代表人：周涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王孝令，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪金超，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽大东方药业有限责任公司，住，住所地安徽省合肥市经开区汤口路**）。法定代表人：于峰，该公司执行董事兼总经理。诉讼代表人：安徽大东方药业有限责任公司破产管理人，安徽文得律师事务所。委托诉讼代理人：梁洪国，安徽文得律师事务所律师。委托诉讼代理人：张升武，安徽文得律师事务所律师。上诉人合肥美福生物科技有限公司（以下简称美福公司）因与被上诉人安徽大东方药业有限责任公司（以下简称大东方公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美福公司的法定代表人周涛及委托诉讼代理人王孝令、汪金超，被上诉人大东方公司的委托诉讼代理人张升武、梁洪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美福公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由大东方公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定美福公司主张大东方公司未履行案涉药品的加工生产义务无事实与法律依据错误。大东方公司于2007年10月起处于停产状态，至2013年10月进入破产程序至今，其根本无履行“涉案药品的加工、生产”的基本条件和能力。双方认可该事实，（2013）合破（预）字第00003-1号民事裁定书、（2013）合破字第000003-6号函亦予以证明。（二）一审判决以美福公司未能提供证据证明在案涉药品注册批件下来后，依约定“书面通知大东方公司加工、生产该药品”（发出“要货计划”），及向大东方公司提供了生产、加工药品所需的原辅料等为由，认为不能认定大东方公司不履行协议约定“加工、生产”义务，与案件事实不符合，且违反法律规定。一审判决认为该义务系美福公司应按约“先履行义务”，亦系大东方公司履行加工、生产义务的前提。2007年，大东方公司股东之间矛盾日益恶化，互相举报对方有偷税漏税、违规经营等违法行为，致使公司无法正常经营。因公司一直处于停产状态，双方合作“紫杉醇”项目亦被迫停止。美福公司就“紫杉醇”项目生产事宜多次发函要求大东方公司办理委托生产，但其于2008年9月16日回复称：“我公司目前处于停产状态，质量保证体系不完善，不能办理委托生产”。至2009年8月19日“多西他赛”药品生产批件下来后，其已关门停业长达两年，此时大门紧锁，厂区杂草丛生，公司早已无人上班，门卫亦无，已完全处于“停产关门”丧失履约能力状态，美福公司足以判断大东方公司“将不可能履行协议约定的生产、加工义务”，根据《中华人民共和国合同法》第六十八规定，其有权中止履行协议约定义务，即行使“不安抗辩权”，后因大东方公司一直未恢复履约能力，故其无法提出“要货计划”、提供生产加工药品所需的原辅料，否则进一步对双方造成更大损失。（三）一审判决认定自案涉药品“多西他赛”注册批件下来至今近10年时间，美福公司未要求大东方公司生产、加工该药品，未主张权利违背事实。自注册批件下达至“破产重整”程序期间，美福公司及其董事长周涛一直向大东方公司股东、高级管理人员主张合同权利并敦促其履行合同义务，并多次联系相关投资主体试图对大东方公司重整，提出重整方案并经法院裁定认可实施。大东方公司总经理助理陈和林、分管销售的副总经理宋广聪、销售部经理唐晓峰及采购部负责人查卓的《证人证言》及陈和林出庭作证证明该事实。破产程序后，美福公司及法定代表人周涛向案涉破产法庭、管理人多次主张案涉合同的权利，并作为“债权人会议主席”在债权人会议上多次主张权利。案涉“财产拍卖公告”、“竞买须知”等证据亦予证明。大东方公司辩称，第一，一审判决认定美福公司未履行案涉药品加工生产无事实、法律依据正确，具有事实与法律依据，程序正当。案涉协议书明确美福公司履行义务，既负责提供原材料、包装材料的资金，负责产品、包装材料的设计及生产厂家的指定，但截止本案诉讼时，美福公司并无证据证明其已提供原材料的资金及包装材料的设计。同时亦未向大东方公司发出履行合同的任何书面文字。第二，美福公司主张停产状态并非大东方公司完全没有履行合同能力的具体表现。美福公司要货计划，既书面通知大东方公司加工生产案涉药品仍然是其合同义务。即便认为大东方公司无履约能力，但其仍然有义务先履行其合同义务。美福公司无任何证据能证明其履行应履行的义务。第三，案涉多西他赛产品与其曾主张紫杉醇产品具有相似性，但美福公司于2009年就紫衫醇产品向合肥市中级人民法院提出权利主张，此后近十年，美福公司并未就多西他赛主张过诉讼权利，亦是一审认定其主张过生产加工或主张过权利的核心情形。另外，案涉破产程序后，美福公司向破产法法院及管理人提出的案涉协议书及补充协议，但管理人审查时，发现没有相应的任何证据能证实案涉协议的真实性及履行的相关证据。鉴于此，管理人一审辩称对案涉协议的真实性及效力亦持有异议。案涉补充协议系2007年的10月8日形成，美福公司亦认可在2007年的10月，大东方公司处停产状态，该补充协议内容与大东方公司停产状态不相符合，真实性存疑。案涉协议书及补充协议存在损害大东方公司合法权益情形，且在所谓的注册批件下发后，双方没有针对案涉产品的任何书面及往来函件的交流，更不存在对案涉产品价格申报、包装材料的设计以及前期的准备工作。协议履行中，大东方公司并没有违约行为。案涉协议涉及诉讼时效达近十年，无证据证明其提出过主张，超过诉讼时效。请求依法驳回美福公司上诉请求。美福公司向一审法院起诉请求：1.判令大东方公司赔偿美福公司经济损失2000万元；2.本案诉讼费用由大东方公司承担。一审法院查明：2006年10月10日，美福公司（甲方）与大东方公司（乙方）签订了一份《合作注册、生产、销售多西他赛注射液（含专用溶剂）协议书》，协议约定：1、乙方同意甲方以乙方名义申请注册多西他赛注射液（含专用溶剂）及其注册商标，甲方承担药品注册的研究费、注册费等相关费用及商标注册所需相关费用，乙方给予配合；2、本药品所有权、转让权、再开发权、全球独家销售权和要货计划权归属甲方，且不受乙方名称、地址、股权、法人代表、经营范围、董事会和经营班子的组成等变更而改变。乙方侵占甲方以上权利时，应赔偿甲方人民币1000万元。乙方不得自行开发、上报同品种不同类型的剂型及不同的规格，否则被视为严重违约，乙方须支付甲方违约金人民币500万元；3、乙方按甲方提出的要货计划安排生产（委托生产），甲方的要货计划必须提前一个月书面通知乙方，乙方不得擅自生产（委托生产）与销售本协议产品或与第三方进行任何形式的生产与销售上的合作，否则按第2条侵占甲方权利进行赔偿。4、甲方负责提供原辅料、包装材料的资金，负责产品包装材料的设计及生产厂家的审定。甲方设计的包装需经乙方审核，须符合市药品包装规范，纳入乙方统一管理系列，经乙方认定后方可使用。所有包装材料的设计费用由甲方承担；5、甲方负责产品价格申报并承担其费用，乙方协助申报。甲方同时承担该要该产品送检报批费用；6、多西他赛注射液申报新药免税成功，乙方具体操作，费用届时双方另行商议，免税额按甲方70%，乙方30%的比例双方共同享有，乙方应尽力协助甲方销售所需的相关事宜；7、加工费用（包括生产用封箱包带、装箱单、低值易耗品、能源费用、药品质检、厂内仓储、人员工资、管理费用等）及成品率待该项目批准生产后，根据一次性加工数量，双方再行确定。若因加工费用双方发生争议时，乙方应出面办理委托甲方指定的单位加工生产。甲方自付加工费用；…；9、在甲方提供合格原料前提下，乙方须生产合格产品（产品生产工艺确定后）。如出现质量问题由乙方全部负责并赔偿生产当批次的实际损失（自该产品首次生产之日起，第一个有效期内，其产品质量的稳定性由甲方负责，乙方不承担质量责任）；10、乙方收到产品销售款扣除加工费用和应付原辅料费用后，剩余资金应在10个工作日内转至甲方指定账户，每迟延一天，乙方除支付甲方应收全额款项，还应按资金0.5‰/天的比例支付甲方滞纳金。为使该产品产业化加速运行，甲乙双方应积极争取该项目产业化各项政府部门资助，费用由乙方负责。所获得的资金应专款专用，乙方如需使用，原则上使用比例不得超过30%，但各方分别承担还贷与付息责任，无偿资助的资金权益甲、乙双方按7：3分享；11、该产品在有效期内出现质量问题或国家法定检抽验（含送检）产品不合格所致质量问题（指因通则检查不合格及包装因素不合格所致质量问题），乙方应赔偿甲方本批次产品原料、加工费用及包装材料费用（自该产品首次生产之日起，第一个有效期内，其产品质量的稳定性由甲方负责，乙方不承担质量责任）；12、甲方提前一个月以书面通知给乙方生产经营计划，以便安排生产。该产品生产周期暂定，待三批产品样品生产结束后再确定。供应的物料需在投产前10日内到货。在甲方组织所有生产资料到位之日起乙方应在生产周期完成加工任务，除人力不可抗拒因素外，乙方须按时发货，否则每迟延一天，乙方应赔偿甲方经济损失人民币1000元；…；14、非甲方原因，乙方除生产设备故障与停水、电、气外，不应无故停止生产。乙方若因设备故障无法生产或因不可抗拒的因素不能生产时，由乙方出面办理委托生产，甲方支付加工费用。若乙方人为设置障碍，在两个月内，既不组织生产，又不委托生产，则视为严重违约，乙方应承担人民币1000万元的赔偿金。未经乙方书面同意，甲方不得擅自委托其他企业生产该产品，否则视为甲方违约，甲方须付乙方违约金100万元。双方尚约定了其他合同事项。2007年10月8日，美福公司（甲方）与大东方公司（乙方）签订《合作、注册、生产、销售多西他赛注射液（含专用溶剂）补充协议书》一份，协议约定：1、因为乙方生产条件的限制和人为因素，如不及时将有关该品种的国家药品监督管理局和省药品监督管理局的通知批件等交给甲方等人为阻碍，导致该品种生产注册失败，乙方应承担甲方研制注册的全部损失并予以赔偿，赔偿额度为500万元整；2、注册批准后，乙方生产条件如需改造，应在批件收到之日起三个月内组织资金和人、物已完成改造，达到满足品种生产的需要。否则由此引起的甲方销售损失由乙方承担，按每延误一个月赔偿20万元给甲方；3、乙方不得故意抬高生产加工费，以限制甲方，经初步确定本品加工费注射液不得大于2元/支，专用溶剂不得大于0.5元/支，否则按乙方违约处理，赔偿甲方500万元整。2009年8月19日，多西他赛注射液经国家食品药品监督管理局审查同意注册，批件号为2009S03062，药品批准文号：国药准字H20093916，药品生产企业为被告大东方公司。2013年10月21日，该院裁定受理被告大东方公司破产清算一案。一审法院另查明，2014年9月19日该院（2013）合破字第00003-6号函示：大东方公司从2007年起就已处于停产状态。诉讼期间，美福公司未能就涉案争议的合作协议、补充协议所涉的书面通知大东方公司加工、生产多西他赛注射液，以及向大东方公司提供了生产、加工所需的原辅料等事实，提供相关证据予以证明。一审法院认为：2006年10月10日、2007年10月8日，美福公司与大东方公司所签订的《合作注册、生产、销售多西他赛注射液（含专用溶剂）协议书》、《合作、注册、生产、销售多西他赛注射液（含专用溶剂）补充协议书》，大东方公司虽对上述协议的真实性有异议，但大东方公司未能提供相应证据予以反驳，且在大东方公司股权公开拍卖中，大东方公司破产管理人已将前述协议予以披露，因而对于大东方公司针对涉案协议真实性提出的异议，该院不予采纳。关于本案争议的大东方公司违约事实，该院根据现有证据作如下分析：首先，依前述协议约定“乙方按甲方提出的要货计划安排生产（委托生产），甲方的要货计划必须提前一个月书面通知乙方，乙方不得擅自生产（委托生产）与销售本协议产品或与第三方进行任何形式的生产与销售上的合作，否则按第2条侵占甲方权利进行赔偿；甲方负责提供原辅料、包装材料的资金，负责产品包装材料的设计及生产厂家的审定。甲方设计的包装需经乙方审核，须符合市药品包装规范，纳入乙方统一管理系列，经乙方认定后方可使用。所有包装材料的设计费用由甲方承担；注册批准后，乙方生产条件如需改造，应在批件收到之日起三个月内组织资金和人、物已完成改造，达到满足品种生产的需要。否则由此引起的甲方销售损失由乙方承担，按每延误一个月赔偿20万元给甲方”，而至本案诉讼期间，美福公司皆未能提供自药品注册批准之后近10年期间内有向大东方公司发出加工、生产的要货计划并书面通知大东方公司，或提供相关证据表明在此期间内有向大东方公司提供了加工、生产药品的原辅料，或有证据证实大东方公司收到原辅料后拒绝加工、生产之事实。虽然，美福公司针对争议的加工、生产事实在本案审理中提供了证人证言，并申请证人出庭作证，但因上述证人证言中除证人陈和林出庭作证外，其他证人均未出庭，证人身份关系缺失，且证据的证明力较低；而证人陈和林又与美福公司法定代表人之间有利害关系，故对证人陈和林的证言，该院不予采信。其次，如美福公司诉称的讼争“多西他赛”药品是世界范围内治疗癌症的“大药”，自2002年至2007年期间，为研发该药品美福公司投入了巨额资金和人力，先后在国内外建立了研发基地，同时为获得该药品合法的原料药及生产许可，又投入了巨资及大量的人力物力，应当说涉案药物无论是从药物药用、医学价值、市场前景还是研发投入的回报，显然超出了一般经营性的投入和预期。因此就美福公司而言，在如出现大东方公司不能进行生产的情况下，所呈现出的应当是积极要求合作方履行合同，并保留相对方不履行合同的相关证据，尤其是在双方合作的紫杉醇注射液项目在2009年已经产生诉讼，美福公司已知大东方公司停产状态的情况下，美福公司却既未要求大东方公司生产涉案药物，也未采取其他方式防止损失的扩大，美福公司的行为亦与常理不合。由此，美福公司主张大东方公司在“多西他赛”药品获得注册批准后，未能按协议约定履行该药品的加工、生产义务的理由，无事实和法律依据，其诉请大东方公司赔偿2000万元的请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回美福公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由美福公司负担。二审中，美福公司申请证人出庭作证。证人叶某作证：美福公司与大东方公司之间有合作、生产加工关系。大东方未倒闭前，销售一个产品，2007年12月之后，由于大东方公司股东造成停产无法继续合作。大东方公司突然倒闭，员工一直维权。2009年之后，多西他赛注射液注册批文下来，美福公司董事长也积极与我们联系，想将大东方公司救活，我们也想回去上班。合肥高新区技术产业开发区管理委员会、合肥市中级人民院重视员工维稳工作，后法院裁定大东方公司破产，这期间美福公司周涛用了很多方式与我们沟通，想重组大东方公司复活。证人徐某作证：其系大东方公司员工，在行政人事部办公室工作。大东方公司除2007年底有放假文件，2008年底召开员工大会给员工发1000元补贴，好多员工没有收入，社保也断了，2009年年初成立维权小组，带领大家维权，也想找投资商让大东方公司起死回生。这期间美福公司的董事长也找过我们小组，也在积极寻找投资方，一直没有找到，大东方公司就一直没有恢复生产。美福公司申请上述两证人出庭证明目的为，第一，大东方公司与美福公司就案涉药品建立项目合作关系客观真实。第二，大东方公司于2007年底已全面停产。2009年8月19日，多西他赛注射液注册批件下来以后，大东方公司全面停产，完全没有具备依约履行加工生产能力。第三，上述批件下来后，美福公司及董事长周涛多次不停向大东方公司高管、股东、职工的维权小组一直在主张权利。并且想方设法让他恢复生产加工能力。第四，美福公司及董事长周涛在破产债权人会议、破产前召开会议包括一些程序性工作都一直在主张、想办法。重整方案系周涛董事长提出来的，且最终重整成功。大东方公司对证人证言发表质证意见为，第一，一审判决前，两位证人未出庭。对证人二审出庭持有异议。第二，不能证明美福公司证明目的能成立。经发问证人，结论其仅听说存在这么一个产品，具体情况不清楚。周涛参与破产案件不等于主张权利。破产前也无证据能证明他对案涉协议主张权益。经审核成立的申报债权人都参与破产重整场面，作为重整与案涉协议无关联。对证人证言的真实性持有异议。两位证人不是经营管理层，不是参与者，对协议内容及方方面面他们都不知道。二审中美福公司提供如下证据：证据一、2007年10月17日关于办理委托生产紫杉醇的函。证据二、2007年11月20日关于催促办理委托生产紫杉醇的函。证据三、2008年1月9日关于要求尽快办理紫杉醇委托生产的函。证据四、2008年1月16日关于委托生产资产权注射液相关事宜的回复。证明大东方公司于2007年底已处于停产状态，丧失了履行案涉合同的能力。大东方公司质证认为，从时间得知所有证据材料不是新证据。对证据一、证据二、证据三真实性有异议，系针对紫杉醇，2009年美福公司已提起诉讼，但针对多西他赛注射液，没有任何证明美福公司主张任何权利；证据四的真实性无法确认，大东方公司系破产企业，且系破产前盖的公章。证据材料与案涉合同无关联。本院对美福公司申请叶某、徐某出庭作证认证意见为，证人叶某、徐某系大东方公司员工，非系公司管理层，故对其证言效力不予认定。对美福公司提交证据认证意见为，证据一、证据二、证据三、证据四在一审时已存在，不属新证据，与本案无关联，达不到其证明目的。大东方公司未提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审驳回美福公司的诉讼请求有无事实和法律依据。本案中，从一审查明事实看，大东方公司从2007年起就已处于停产状态，但依案涉《合作注册、生产、销售多西他赛注射液（含专用溶剂）协议书》约定亦可委托生产。美福公司上诉称其依据不安抗辩权，有权终止履行协议约定的义务，但依法行使不安抗辩权，应当及时通知相对方。而现有证据未能证明美富公司向大东方公司就依约委托生产提出要货计划及书面通知。且根据美福公司陈述，案涉多西他赛注射液具有巨大的商业价值，其亦未采取相应的措施以使药品正常生产；其又称自案涉注册批件下达至“破产重整”程序期间，一直参与大东方公司破产重整，但据此证实就案涉协议主张权利，依据不足。且一审中，美富公司称在2017年的下半年，明知大东方公司股东之间矛盾恶化，故此时签署案涉协议，表明其已知晓达到合同目的系待定状态。故美福公司称一审判决认定其主张大东方公司未履行案涉药品的加工生产义务无事实与法律依据错误，依据不足，本院不予支持。据此，美富公司诉请大东方公司赔偿其经济损失2000万元，依据不足，本院亦不予支持。一审驳回美福公司的诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，美福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由合肥美福生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李婷婷审判员  卢玉和审判员  陈小艳二〇一九年十一月二十日书记员  张应杰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。