北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8188号上诉人（原审原告）：鑫鼎投资股份有限公司，住所地台湾地区台中市。法定代表人：林碧玉，董事长。委托诉讼代理人：刘雨佳，北京隆诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人鑫鼎投资股份有限公司（简称鑫鼎公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：鑫鼎公司。2.申请号：24492382。3.申请日期：2017年6月6日。4.标志：5.指定使用商品（第3类，类似群：0301-0310）：肥皂；洗面奶；洗发液；洗衣剂；去污剂；洗洁精；抛光制剂；研磨材料；香精油；香料；香皂香精；化妆品；香水；痱子粉；牙膏；香；个人或动物用除臭剂；空气芳香剂。二、引证商标一1.注册人：成都御草美源生物科技有限公司。2.注册号：6771067。3.申请日期：2008年6月10日。4.专用权期限至2020年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群：0304；0308-0309）：砂布；动物用化妆品；香。三、引证商标二1.注册人：邓报财。2.注册号：20882047。3.申请日期：2016年8月4日。4.专用权期限至2027年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群：0302；0307）：洗洁精；去污粉；厕所清洗剂；牙膏。四、引证商标三1.注册人：千林宝贝（北京）生物科技有限公司。2.注册号：16282134。3.申请日期：2015年2月2日。4.专用权期限至2026年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群：0501-0508）：饮食疗法用或药用淀粉；医用淀粉酶；医用营养食物；小麦胚芽膳食补充剂；净化剂；兽医用酶；杀螨剂；药枕；牙填料；宠物尿布。五、引证商标四1.注册人：金融街控股股份有限公司。2.注册号：5840177。3.申请日期：2007年1月11日。4.专用权期限至2019年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群：0302-0309）：擦洗溶液；清洁制剂；抛光制剂；砂纸；香料；化妆品；摩丝；牙膏；香；宠物用香波。六、引证商标五1.注册人：石家庄市华新药业有限责任公司。2.注册号：6181308。3.申请日期：2007年7月23日。4.专用权期限至2020年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群：0501-0506）：人用药；医用营养品；空气清新剂；兽医用药；杀虫剂；消毒纸巾；补药。七、引证商标六1.注册人：广东雅丽洁精细化工有限公司。2.注册号：1588229。3.申请日期：2000年4月29日。4.专用权期限至2021年6月20日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群：0301-0303；0305-0307）：洗发露；沐浴露；洗面奶；清洁制剂；鞋油；香料；润肤霜；防晒霜；去斑霜；啫喱水；护发素；香皂；去皱霜；化妆品；牙膏。八、被诉决定：商评字[2018]第0000216662号关于第24492382号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定。作出时间：2018年11月21日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以鑫鼎公司申请注册的诉争商标已构成2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。九、其他事实原审庭审中，鑫鼎公司对诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品类似没有异议。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标为图形商标，表现为两片银杏叶的组合。引证商标一、二、三、四、五、六亦包含两片银杏叶的图形。从整体上看，诉争商标与一、二、三、四、五、六在图形构图、表现形式等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、六构成近似商标。诉争商标指定使用的“肥皂；洗面奶；洗发液”等商品与引证商标一核定使用的“动物用化妆品”等商品、与引证商标二核定使用的“洗洁精”等商品、与引证商标三核定使用的“净化剂”商品、与引证商标四核定使用的“香料；化妆品”等商品、与引证商标五核定使用的“空气清新剂”商品、与引证商标六核定使用的“洗发露”等商品在《类似商品与服务区分表》中属于同一类似群组。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、二、三、四、五、六核定使用的上述商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。鑫鼎公司在庭审中亦明确表示认可。若将诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、六同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标。截至一审判决作出前，引证商标一、四、五、六仍为合法有效在先商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍，不属于中止审理情形。鑫鼎公司相应主张依据不足，不予支持。商标审查遵循个案审查原则，鑫鼎公司其他商标核准注册的情况不构成本案诉争商标获准注册的当然依据。此外，鑫鼎公司在先拥有的商标与本案诉争商标存在较大差异，且鑫鼎公司未提交其在先商标知名度的相关证据，故鑫鼎公司关于本案诉争商标是其在先商标延伸性注册的主张依据不足，不予支持。综上，商标评审委员会认定诉争商标在指定使用的商品上已构成2013年商标法第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当、程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鑫鼎公司的诉讼请求。鑫鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标六处于撤销复审程序中，权利状态不稳定，本案应中止审理待该商标撤销复审结果作出后再行审理。二、诉争商标是鑫鼎公司在其在先注册的商标基础上提出的延伸性注册申请，不会损害他人利益，应予初步审定。三、引证商标一、四在其全部指定商品上的注册已被撤销，引证商标五在“空气清新剂”上的注册已被撤销，上述引证商标不再构成诉争商标注册申请的权利障碍。四、诉争商标与引证商标二、三、六在主要识别要素、呼叫、含义、图形设计等方面存在明显差异，共存于市场不会造成混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。五、多件类似情形的商标已获得注册和共存，根据审查标准的一致性原则，诉争商标应当予以初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，引证商标一、四在其全部指定商品上的注册已被撤销；引证商标五在“空气清新剂”上的注册已被撤销；引证商标六的注册现仍处于有效状态。另查二，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的“肥皂；洗面奶；洗发液；洗衣剂；去污剂；洗洁精；抛光制剂；研磨材料；香精油；香料；香皂香精；化妆品；香水；痱子粉；牙膏；个人或动物用除臭剂”商品与引证商标二、三、六及引证商标五有效的核定使用商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标为图形商标，该图形与引证商标二、三、五、六中的显著识别部分图形均为“银杏叶”，且构图风格、视觉效果相近，诉争商标与上述引证商标整体比对区别均不明显，共存使用于上述同一种或类似商品上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉决定和原审判决认定其已构成2013年商标法第三十条规定所指情形并无不当。诉争商标与各引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，鑫鼎公司认为其不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。引证商标六现仍处于有效状态，能够构成诉争商标注册申请的在先权利障碍，引证商标处于撤销复审程序也并非本案应予中止审理的法定事由，鑫鼎公司相关主张本院不予支持。包括鑫鼎公司在先注册商标在内的其他商标的注册和共存情况非本案诉争商标应予初步审定的当然依据，鑫鼎公司相关上诉意见本院不予采纳。根据查明的事实，引证商标一、四在其全部指定商品上的注册已被撤销，引证商标五在“空气清新剂”上的注册已被撤销，故不再构成诉争商标在“香；空气芳香剂”商品上注册申请的权利障碍，国家知识产权局应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，诉讼费用应由鑫鼎公司承担。综上所述，基于新发生的事实变更情况，鑫鼎公司的上诉理由部分成立，相关上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4149号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000216662号关于第24492382号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书；三、国家知识产权局针对鑫鼎投资股份有限公司就第24492382号“图形（指定颜色）”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鑫鼎投资股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  马 军审判员  王东勇二〇一九年十一月二十九日书记员  王 瑜