湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1649号上诉人(一审被告、反诉原告)：湖南省湘诚建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市高新区咸嘉湖西路**翡翠华庭**栋**。法定代表人：杨宏球，董事长。委托诉讼代理人：金劲松，湖南华麟律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：湖南金沙路桥建设有限公司，住，住所地湖南省长沙经济技术开发区开元路/div>法定代表人：周海军，董事长。委托诉讼代理人：张点龙，湖南通程律师事务所律师。上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司（以下简称“湘诚公司”）因与被上诉人湖南金沙路桥建设有限公司（以下简称“金沙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘诚公司上诉请求：1、依法撤销湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初3002号民事判决；2、依法重新审理本案事实，驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费及审计鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，本案案由是建设工程合同纠纷，一审判决亦认定双方当事人签订的《施工项目承包合同》合法有效。该《施工项目承包合同》中的约定条件就应当是评定和认定双方当事人履行行为和责任的标准。但一审判决对证据、事实、责任的认定均严重背离了双方的合同约定，有失公正。具体事实如下：一、《施工项目承包合同》第1.1条约定：“金沙公司按设计图纸的要求沥青砼路面包工包料、保质量、保工期、包安全和文明施工。由金沙公司自负盈亏、承担全部质量及经济责任。按设计图纸要求，总厚度为17厘米（封层1厘米、底层AC-257厘米、中层AC-205厘米、面层AC-13C4厘米）”。依此约定，施工方金沙公司所施工道路路面厚度的设计要求是“路面厚度达到17厘米”。本案中，上诉人提交了原二审法院调取的湘潭市纪委湘潭市治理工程建设领域突出问题工作领导小组2012年委托湖南省科技大学出具的“2009年以来湘潭市开工建设的市政道路工程及交通、水利政府投资工程项目抽检报告”（下称抽检报告）。该抽检报告的检测结果是：金沙公司所施工道路“芙蓉大道Ⅱ标总厚度不合格，建议补强大修”。证明金沙公司的履约行为没有达到合同约定的17厘米设计要求。而施工厚度不足所造成的结果是：一是不能保证道路施工质量；二是金沙公司存在偷工减料的施工行为，不足厚度部分的工程价款应当进行扣减。但一审判决在证据认定中，却对上述抽检报告不予认可。上诉人对此认定不服，上诉人认为：第一，该份抽检报告系上诉人申请湘潭市中级人民法院依职权进行调取，其真实性不容置疑；第二，该抽检报告是湘潭市政府2012年为治理整顿工程建设领域突出问题由湘潭市纪委牵头成立的政府工作检查组进行行政执法检查过程中委托专业机构出具的检测结果，其合法性和真实性及委托检测的公信力不容置疑；第三，该抽检报告的检测对象及检测时间为本案案涉施工道路竣工验收前的试运行期间，时效性方面能充分反映和证明金沙公司所施工道路当时的客观事实状况，与本案具有直接密切的关联性。一审判决没有任何理由对该份抽检报告不予认可。二、《施工项目承包合同》中第3.4条约定：“材料质量要求：……中层和面层使用改性沥青，面层必须使用玄武岩作碎石集料”。金沙公司在施工过程中是否按照合同约定使用了规定材料，在本案原一审诉讼阶段，上诉人申请人民法院委托湖南大学司法鉴定中心检测并出具了（2016）建鉴字第109号《建筑工程质量司法鉴定意见书》。鉴定结论是：“中层和面层集料并不符合玄武岩的特征，而是以类石灰岩特征为主的筑路集料材料”和“三大指标性能不能达到与基层沥青或改性沥青类同的技术性能指标”。鉴定结果证明金沙公司所施工的道路没有按照合同约定使用规定的玄武岩和改性沥青材料。而不按照合同约定使用规定材料的结果：一是不符合设计要求，不能保证道路施工质量；二是证明金沙公司施工过程中偷工减料，采取使用一般材料的手段从中牟取材料价差。但一审判决在证据认定中，对上述鉴定意见书的合法性、真实性予以认定，对关联性却没有认定，上诉人对此不服。该鉴定意见书是一审法院委托进行的司法鉴定，在鉴定取样时，双方当事人以及法院司法技术人员均在场确认取样标本来源于金沙公司施工路段，鉴定程序合法，无论是鉴定内容还是鉴定结论均与本案诉争道路和诉求有紧密的关联性。三、上诉人对一审判决书中关于双方当事人是否就《施工项目承包合同》进行结算及结算金额问题的事实认定结论不服，理由是：1、金沙公司在原一审的民事起诉状中明确自认“双方尚未结算”，湘诚公司亦认为双方没有结算，双方当事人都认为没有进行结算，一审判决为何要认定双方已经进行了结算。2、按照《施工项目承包合同》第6.2条的约定，案涉工程的结算分为两个步骤：一是计量程序；二是结算办法。而一审判决所认定的李孟奇2011年1月16日编制的《工程结算书》，实质上仅是6.2.1条约定的计量程序环节。因为双方签合同时只能明确了每平方的单价，因不能确定施工总面积而无法确定合同总价款。所以施工后，通过计量程序，确定施工总面积后，再确定合同总价款。但合同总价款不是工程结算价款，所以在2011年1月16日李孟奇编制的“工程计算书”中，李孟奇特别注明“沥青砼路面按厚度17厘米计（其中面层厚度只有2厘米）、没调整沥青砼价格”等事项。事实证明双方对施工厚度不足和没有按照合同约定使用规定材料的沥青砼价格尚未进行扣减和结算。所以，该“工程结算书”根本不具备工程结算的条件和效力。3、按照《施工项目承包合同》第6.2.2条的约定：“未经甲方相关人员签字，不得作为结算及付款依据”。依此约定，结算和付款的依据是相同的，本案中，湘诚公司特别提供了证据8工程进度款审批表，上面既有金沙公司罗铁强的签字，亦有上诉人方相关人员的签字，足以证明李孟奇不具有代表湘诚公司进行结算和付款的权利及身份，且该合同约定和结算及付款条件金沙公司是明知的。4、在湘诚公司提供的证据中，湘诚公司和其他公司的结算书还有两份，一份是证据24上诉人与正林沥青搅拌场关于加铺工程的工程结算书，另一份是证据19中与许剑施工队的代购沥青款结算书。不论是在形式上还是在内容上，湘诚公司与正林沥青搅拌场的工程结算书与李孟奇2011年1月16日出具的“工程结算书”更相类似，因为内容对应的都是独立的工程：一个对应的是道路施工工程，一个对应的是道路加铺工程。但不同的是，湘诚公司与正林搅拌场的工程结算书上加盖了项目部的公章，证明该结算书是经过湘诚公司审核同意的，而一审判决在有多项类似的比较中，单单选了证据19中与许剑施工队的代购沥青款结算书进行比较，却忽略了该结算书根本不是工程结算书，而是在金沙公司2012年进行道路维修时，湘诚公司为金沙公司垫付沥青款的“材料结算书”，结算的内容是单独的沥青材料款结算。与李孟奇2011年1月16日出具的《工程结算书》具有实质性的区别。5、先进行工程验收，再进行工程结算是工程建设的普通常识。本案是道路工程，道路工程的特点是竣工验收必须经过道路2-3年的试运行以后才能进行竣工验收，才能确定施工道路质量是否合格，且本案《施工项目承包合同》第3.1条约定的工程质量是“优良”。该结论，也只有在经过竣工验收以后，才能确定金沙公司的施工质量是否符合合同约定的要求。而李孟奇2011年1月16日出具的工程结算书时，金沙公司施工的路段刚试运行不足一年，尚未进行竣工验收，也不能确定工程质量是否达到优良，尚不具备进行结算的条件。四、上诉人对一审判决书中“关于隐蔽工程（路面破损修复工程）费用应由谁承担的问题”的事实认定及结论不服。理由是：1、一审判决首先混淆了概念。隐蔽工程与路面破损工程是两种性质完全不同的工程，互相不具有替代性。2、上诉人与金沙公司之间只签订过一份《施工项目承包合同》，合同项下再没有新增工程，从来没有与金沙公司就“隐蔽工程”签订过合同或建立过权利义务关系，所谓的隐蔽工程与湘诚公司没有关联。3、一审判决认定所谓的隐蔽工程的依据，是2012年6月投资方金诚公司与长株潭交通网络湘潭建设指挥部办公室签订的《协议书》（下称协议书）。但该协议书明确此次工程是一次整修工程，就是路面破损修复工程，不是什么隐蔽工程，且协议书约定的修复范围和实际修复的范围都没有超过金沙公司原来施工的范畴，不存在新增工程。4、虽然上诉人不是该协议书的签约人，也不是此次路面修复工程的组织者，但根据上诉人与金沙公司所签订《施工项目承包合同》第9.3条约定，金沙公司对所施工的道路负有不可推卸的维修责任和义务，依据合同约定，路面破损修复工程属于维修工程，费用应当由金沙公司自行承担。5、湘诚公司在此次整修工程期间，仅为金沙公司代购沥青，支付了沥青代购款2658623元，还认可金城公司代为支付了50万元工程款，金诚公司支付给金沙公司的235万元政府补偿款，按照《协议书》第2条、第3条的约定，是政府支付的“超出质量缺陷部分的补助款”，该笔款项的多少与上诉人无关，具体金额也是金沙公司施工后政府方测量计量的，该笔款项不属于上诉人已支付款项，也不属于工程修复费用，更不属于隐蔽工程款。6、代炳炎是上诉人与金沙公司签订《施工项目承包合同》时，金沙公司委托的施工总负责人，在此次道路维修过程中，代炳炎2012年6月25日特别出具书面委托函，明确“芙蓉南路二标沥青路面返修后续工程项目施工、质量及费用全权委托罗铁强一人负责”。证明金沙公司当时认可此次维修是一次返修工程，而不是什么隐蔽工程。五、上诉人对一审判决书中“关于湘诚公司两次维修费用应由谁承担的问题”的事实认定及结论不服。理由是：1、一审判决否定该两次维修费用由金沙公司承担的理由不能成立。按照双方签订的《施工项目承包合同》第9.3条的约定，只要道路在试运行期间交养前需要进行维修、返修，就属于金沙公司应当承担的责任，这不需要上诉人再提供可归责于金沙公司的道路缺陷的证据。2、如果一审判决认定发生在2010年12月至2012年3月的临时性维修没有“可归责”的证据，那么湖南省科技大学做出的《抽检报告》中“路面厚度不足，建议补强大修”的检测建议就是在2012年11月至12月进行全路段主路加铺3厘米工程的事实依据。3、路面厚度不足是当时客观存在的道路质量问题，路面厚度不符合设计要求，就不能通过竣工验收，而发生在2012年7月至9月政府组织的维修，仅是对缺陷路段进行维修，不是大修，要通过验收就必须进行加铺工程。按照上诉人与金沙公司签订的《施工项目承包合同》第9.3条的约定，加铺工程属于返修工程，所发生的费用应当由金沙公司自行承担。当时上诉人确实通知金沙公司进行返修，但金沙公司拒不履行返修义务。该事实，从发生在2012年7-9月政府组织的维修工程的费用承担方面就可以证明，金沙公司当时没有自行支付一分钱。所以上诉人只能另请其他施工队进行施工。事实证明加铺工程完成后，道路达到了合格标准，通过了竣工验收。六、本案涉案工程尚未进行结算，上诉人在履约过程中也无任何违约行为，不存在逾期付款利息问题。一审判决对此事实认定与双方当事人自认的“尚未结算”的事实相矛盾，不能成立。七、金沙公司在施工过程中没有使用合同规定材料，路面厚度不足，偷工减料形成的差价是客观存在的事实，湖南大学作出的司法鉴定意见书的价差结论与本案有密切关联性，一审法院只认其合法性、真实性，而不认定关联性毫无道理。八、双方当事人签订的《施工项目承包合同》第3.1条约定的工程质量标准是优良，而案涉工程经过加铺工程后，也仅达到合格标准，金沙公司的违约行为客观存在，应当承担违约责任。被上诉人金沙公司答辩称：一、金沙公司负责施工的涉案工程质量合格。《抽检报告》存在不能客观反映涉案工程质量、抽检方法不符合《公路工程质量检测评定标准》等情形，一审法院对其证明目的不予认可是正确的。1、《竣工资料》（即路面工程施工原始文件第22-26本）是真实有效的（湘诚公司也认可其真实性），该《竣工资料》是金沙公司依约履行了义务的最好证明，其中路面宽度、改性沥青等检测数据详尽，路面厚度等参数均符合涉案路面的质量情况，也从侧面说明金沙公司负责施工的沥青路面工程质量是合格的。2、《抽检报告》非经双方或者法院依法选定的鉴定机构作出，对金沙公司不具有法律效力。3、《抽检报告》的检验时间晚于涉案工程保修期满之日，故其不能客观反映涉案工程交付时及保修截止时的工程质量，且在《抽检报告》进行检验之前，湘诚公司陈述其多次委托了不具有资质的第三方对涉案工程进行了维修（金沙公司对此无异议，坚持认为即使维修存在，责任方也非金沙公司），《抽检报告》的检验样本与涉案工程完工后至保修期截止时的路面不具有同一性，《抽检报告》已不能客观反映涉案工程的质量。此外《抽检报告》的抽检方法不符合《公路工程质量评定标准》的要求，同时《抽检报告》不是质量成因鉴定报告，不能作为质量缺陷的认定依据。4、即使《抽检报告》所示的缺陷存在（暂且不论缺陷的责任方），缺陷也已由金沙公司通过《隐蔽工程签证单》所示工程全部进行了修复。二、湖大司鉴中心[2016]建鉴字第109号的鉴定意见书的鉴定样本与涉案工程完工后至保修期截止时的路面不具有同一性，湖大司鉴（2017）0230号的回复函对此进行了明确说明（特别是回复函的第一点、第八、九、十点），且上诉人湘诚公司主张湖大司鉴中心{2016}建鉴字第109号的鉴定意见书应予采信的目的，系变更2011年1月16日芙蓉大道（湘潭段）第二合同段工程结算书中确定的工程价款，然无论该鉴定意见书可否采信，因其未在法定期限内行使撤销权，其要求核减工程价款的主张因超过了撤销权的除斥期限而消灭。此外，湖大司鉴中心[2016]建鉴字第109号的鉴定意见书的鉴定意见不是质量及缺陷成因鉴定，其不得作为质量是否合格、确定缺陷责任方的依据。湘诚公司在诉讼中撤回了质量鉴定事项的申请（详见2016年10月17日岳塘区人民法院的函件）。另，湖大司鉴中心[2016]建鉴字第109号的鉴定意见书的鉴定意见表明涉案路段的碎石材料不是玄武岩，而涉案路段也通过了验收，故是否采用玄武岩碎石材料与涉案工程质量是否合格无关联。三、湘诚公司与金沙公司就《施工项目承包合同》已经结算，而《隐蔽工程签证单》所示工程没有结算。1、标注日期为2011年1月16日的工程结算书，结算金额为28233408元，另有2010年3月13日的工程结算书【施工项目名称：弱电井盖安装和零星项目】确认的结算金额为8805元，两者共计28242213元。2、湘诚公司对前述两份结算书的数额也是无异议的（其反诉状中明确认可前述结算金额），其只是要求核减所谓的因被欺诈而未采用玄武岩、改性沥青、厚度不足的价差而已（湘诚公司主张未采用改性沥青、厚度不足的陈述与事实不符，《竣工资料》乃是最好的证明），同样因湘诚公司未在法定期限内行使撤销权，其要求核减工程价款的主张因超过了撤销权的除斥期限而消灭。3、《隐蔽工程签证单》所示工程没有结算。金沙公司在《增加诉讼请求申请书》中对此进行了明确描述。4、即使工程结算书的标注日期早于验收时间，也不能否认工程结算书的效力，无法律规定结算必须在验收之后，否则无效，且实际上涉案工程的交工验收时间早于工程结算书的标注日期（通车日期为2010年3月25日，此前必须交工验收）。5、依据《施工项目承包合同》第6.2.2条的约定，结算仅需甲方相关人员签字即可，无须加盖公章，且李孟奇系甲方相关人员（结算部负责人），同时湘诚公司对李孟奇代表其与第三方进行结算是知晓并认可的（湘诚公司将2011年1月16日的工程结算书作为证据提交给了法庭），故一审认定《施工项目承包合同》已经结算于法有据。四、《隐蔽工程签证单》所示工程系湘诚公司要求金沙公司进行的施工，且《隐蔽工程签证单》所示工程属于增量增项工程，故应当另行结算，湘诚公司理应向金沙公司支付《隐蔽工程签证单》所示工程的工程款。1、湘诚公司提交的《芙蓉大道二标路面维修工程汇总表》（证据18）表明湘诚公司就《隐蔽工程签证单》所示工程与长株潭交通网络湘潭建设指挥部进行了结算（该汇总表中AC-13沥青砼面层面积数据与《隐蔽工程签证单》的数据一模一样，其他数据非常接近）。五、湘诚公司两次整修的费用不是修复可归责于金沙公司的缺陷，且未按约定通知金沙公司，同时金沙公司对湘诚公司是否进行了修复、修复费用是否经济合理等一直持有异议，故依法不应当由金沙公司承担。且该两次整修费用的反诉请求均已超过诉讼时效期间从而丧失了胜诉权。此外，湖大司鉴中心[2016]建鉴字第109号的鉴定意见书明确表明涉案工程的面层无玄武岩，此处足以说明湘诚公司主张的2012年11月份开始进行的加铺事实没有发生（因为湘诚公司主张其委托第三方加铺时采用了玄武岩，而鉴定意见为非玄武岩）。六、根据本答辩状第三点可知，《施工项目承包合同》的合同价款已确定，同时《隐蔽工程签证单》所示工程的交付日期为2012年11月份，故金沙公司要求自2014年1月8日起支付逾期付款利息符合法律规定。七、《施工项目承包合同》中约定的质量评定标准《公路工程质量检验评定标准》中无优良等级的评定标准，只有合格与不合格之分，故不存在未达到优良等级而须承担违约责任的情形，且涉案《施工项目承包合同》未经招投标程序应为无效合同。八、1、湘诚公司的所有反诉请求均已超过诉讼时效期间从而丧失了胜诉权（含违约责任的诉讼时效起算点）、湘诚公司的所有反诉请求的撤销权均已消灭（含除斥期间的起算点）。2、湘诚公司与金沙公司签订《工程结算书》的行为系民事法律行为，湘诚公司应当遵照该民事法律行为的内容履行其义务，依据《工程结算书》的文字表述，即使金沙公司施工的面层厚度只有2CM左右（合同要求值为4CM），湘诚公司也同意按照28233408元的价格进行结算，即使存在未采用改性沥青或玄武岩的情形，《工程结算书》也应当视为变更了《施工项目承包合同》的约定。若湘诚公司对《工程结算书》的效力有异议（如湘诚公司认为存在重大误解或欺诈），应当依据《中华人民共和国民法总则》的规定申请撤销。该民事法律行为未被撤销的情况下，不能以任何理由核减工程价款。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，在该《工程结算书》未被撤销的情况下没有适用的基础。金沙公司的上述表述并不表明金沙公司认可湘诚公司主张的“厚度不足”、“未使用改性沥青”的事实。金沙公司一贯坚持采用了改性沥青、厚度全部合格、路面质量合格且符合合同约定的主张。金沙公司向一审法院起诉请求：1、判令湘诚公司立即向金沙公司支付剩余工程款（含保修金和后期修复费用）13792673.87元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月8日起至湘诚公司实际履行之日止）；2、判令湘诚公司承担全部鉴定费用。湘诚公司向一审法院反诉请求：1、判令金沙公司退还湘诚公司多支付的工程款8960985.79元；2、判令金沙公司支付湘诚公司违约金100000元；3、判令湘诚公司承担本案审计、鉴定费。一审法院认定的事实：2008年10月16日，湘潭市交通经济技术开发总公司与长沙市金城房地产开发有限公司签订《芙蓉大道一期工程湘潭段工程融资建设合同书》，约定长沙市金城房地产开发有限公司负责芙蓉大道一期工程k10＋700-k16＋500段项目的融资建设，融资建设总额预计为36000万元人民币。2008年11月28日，长沙市金城房地产开发有限公司与湖南省湘诚建设集团有限公司签订《芙蓉大道一期工程k10＋700-k16＋500段工程施工承包合同》，约定由湖南省湘诚建设集团有限公司承建，工程造价约为27000万元。2009年9月28日，长沙市金城房地产开发有限公司向湘诚公司出具《同意沥青路面工程分包施工的函》，同意湘诚公司将工程内容中的路面工程按照设计要求和标准，在保证施工质量的前提下，分包给有资质的其他施工公司（或施工队）进行施工。2009年11月5日，湘诚公司（甲方）与金沙公司（乙方）签订《施工项目承包合同》，合同第一条1.1约定，乙方按设计图纸的要求对沥青砼路面包工包料，包质量、包工期、包安全和文明施工。由乙方自负盈亏、承担全部质量及经济责任。按设计图纸要求，总厚度为17厘米（封层1厘米、底层AC-25为7厘米、中层AC-20为5厘米、面层AC-13C为4厘米）。1.2承包范围，由甲方指定施工范围、沥青砼路面积暂估100000㎡（视工程进度而定、先做一段样板路段）。第二条关于施工期限，2.1约定，施工总工期：2009年11月8日至2009年12月20日，共计42日历天。2.2约定，乙方必须按照甲方的施工进度安排施工，保证工程进度按期完成。2.3约定，因甲方原因致使工期误期，经甲方签证认可后，乙方可据实顺延工期。2.4约定，如乙方逾期完成施工任务，每逾期一天，应支付逾期违约金10000元，逾期5天，甲方有权解除合同，由乙方承担违约金10万元，并赔偿甲方实际经济损失。第三条关于施工质量，3.1约定，本工程质量要求优良。3.2约定，质量评定依据：国家现行公路工程质量检验评定标准（JTGF80/1-2004）。3.4约定，材料质量要求：沥青砼的配合比应按湘潭市金科建筑测验服务有限公司提供的配合比配料。底层使用70号道路石油沥青；中层和面层使用改性沥青，面层必须用玄武岩作碎石集料。3.5约定，如乙方施工质量没有达到本合同约定要求，乙方应按甲方要求在限期内完成整改。整改期间，按逾期完工处理，如整改还达不到本合同约定要求，甲方有权解除本合同，由乙方承担违约金10万元，并赔偿甲方实际经济损失。第六条关于承包单价、结算办法，6.1约定，其单价（含安全生产、文明施工所发生的费用、不含税金），沥青砼路面（包括封层、底层、中层、面层总厚度17厘米）124元/㎡。第七条关于付款办法，7.2约定，工程完工、验收合格、结算后2月内，按工程结算总价支付工程款95%。留结算总价5%保修金，保修期满后一个月内付清，保修金不计息。第八条关于双方职责、义务，8.2.1约定乙方派罗铁强同志为现场负责人。第九条关于其他事项，9.2约定，承包方在承保范围内的任何一项分项工程，若承包方质量及进度不能满足合同要求，甲方有权将其指定给其他施工队，发生费用从其劳务总价中扣除，当承包方施工机械、人员不满足，甲方可以补充施工机械和人员，其费用由乙方负担。9.3约定，所承包沥青砼路面工程全部施工完毕，经监理、甲方、乙方共同验收合格，工程保修期为2年。在保修期内凡由乙方原因所造成的工程质量问题，由乙方负责及时返修，所需费用由乙方承担。乙方接到甲方通知后二日内，乙方没有到现场进行维修，甲方另派施工队伍维修，所有费用在乙方保修金中扣除。合同签订后金沙公司进场施工，2010年3月中旬完成施工，芙蓉大道一期工程（湘潭段）于2010年3月25日完工举行通车试运行仪式。2010年3月13日，湘诚公司编制弱电井盖安装和零星项目工程结算书，结算金额为8805元，并附工程预（结）算表，交金沙公司确认，金沙公司现场施工人员罗宇舟签字确认。2011年1月16日，湘诚公司编制ｋ10＋700-ｋ16＋500段沥青路面项目工程结算书，结算金额为28233408元，并附工程预（结）算表，交金沙公司确认，金沙公司现场施工人员罗铁强签字确认。结算金额合计28242213元。湘诚公司自2009年11月9日至2012年1月21日分十次支付金沙公司工程款共计20350000元。2012年6月5日，长株潭交通网络湘潭建设指挥办公室与长沙市金城房地产开发有限公司签订《协议书》，协议书内容如下：由长沙市金城房地产开发有限公司投资修建的芙蓉大道湘潭段（第二合同段）工程，因施工期内为赶工期，当时气候条件不宜施工，车流量大，部分货车超重，以及施工过程部分施工不当，造成道路出现部分破损，现两年质量缺陷期已过，为确保工程竣工验收和移交工作顺利通过，同时也为了提高城市道路质量，同意对该路段进行整修并达成如下意见：长沙市金城房地产开发有限公司在质量缺陷期内有21654平方米应按公路质量违反标准负责到位，对超出部分长株潭交通网络湘潭建设指挥办公室按85元／平方米的60%比例承担面层整修费用补助长沙金城房地产开发有限公司。2012年7月至2012年11月间，金沙公司对芙蓉大道（湘潭段）第二标段进行名为隐蔽工程实为路面破损修复工程的施工。2012年7月9日，罗铁强代表金沙公司与湘潭市岳塘区同力沥青砼搅拌场签订《沥青供销合同》，约定供应的沥青砼规格、价格为：ＡＣ-25340元／吨（含运费）；ＡＣ-13450元／吨（含运费）。隐蔽工程完工后，长株潭交通网络湘潭建设指挥办公室支付给长沙市金城房地产开发有限公司芙蓉大道第二合同段返修工程补助款235万元，长沙市金城房地产开发有限公司将该235万元补助款支付给了金沙公司。2012年10月24日，长沙市金城房地产开发有限公司支付金沙公司50万元，记账摘要为：付罗铁强购沥青款。在隐蔽工程施工过程中，湘潭市岳塘区同力沥青砼搅拌场向金沙公司提供了沥青砼，湘诚公司委托长沙市金城房地产开发有限公司代付了金沙公司购买的沥青砼款项合计2658623元。2012年11月1日，湘诚公司与长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场签订《沥青路面重铺施工合同》，约定由长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场负责在芙蓉大道（湘潭面。2013年6月25日双方结算价款为7566138元，扣除金城公司从湖南省高速公路物资经营开发公司购买的沥青材料款6666759元后，实际应付金额为899379元。在重铺施工过程中，湘诚公司委托金城公司代付工资、机械等费用共计785857元。上述重铺工程，湘诚公司合计付款8351995元。2010年12月至2012年3月，湘诚公司支付许剑施工队、余泽红施工队路面修补（维修）款共计821755.68元。2013年9月，湘潭市交通建设质量监督站出具《芙蓉大道（湘潭段）第二标段竣工验收质量鉴定报告》，鉴定结论为：项目质量鉴定最终得分为75分，质量等级为合格。2016年9月20日，湘诚公司向法院提交鉴定申请，2016年10月10日，湘诚公司向法院提交变更鉴定申请书，申请对诉争路段路面工程中层和面层材料、路面厚度及路面质量是否符合国家规范和合同约定，工程质量是否合格进行鉴定。根据该申请，法院委托湖南大学司法鉴定中心对湘诚公司所申请的内容进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心于2017年4月5日作出湖大司鉴中心【2016】建鉴字第109号建筑工程质量司法鉴定意见书。鉴定意见为，抽取中层和面层集料并不符合玄武岩（基性岩，以ＳｉＯ2为主要成分）的特征，而是以类石灰岩（主要碳酸盐成分）特征为主的筑路集料材料。2016年9月20日，湘诚公司向法院申请对芙蓉大道一期工程（湘潭段）Ｋ10＋700-Ｋ16＋500段沥青路面工程造价进行鉴定，对另派其他施工队对该路段路面工程进行维修、返修施工进行工程造价鉴定。2016年9月22日，金沙公司向法院提交工程造价鉴定申请，申请对隐蔽工程签证单（施工日期为2012年）中的非上面层、上面层工程进行造价鉴定（包括但不限于原材料、破除、除渣、民工、运输等费用）。根据以上两份鉴定申请，法院委托湖南大学司法鉴定中心进行工程造价鉴定，2018年3月8日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心【2016】建鉴字第140号司法鉴定意见书，鉴定意见书对金沙公司的鉴定申请鉴定意见为，隐蔽工程签证单中非上面层工程造价为4007241.55元；隐蔽工程签证单中的上面层工程造价为3983219.32元。对湘诚公司的申请鉴定意见为，未按合同施工厚度不足17厘米而相应减少的造价为3012383.54元，未采用玄武岩而相应应减少的造价为1331453.52元，未采用改性沥青而相应应减少的造价为168183.05元。在假设委托人提供的文件资料中属于金沙公司负责施工的沥青路面工程，应由金沙公司进行维修、返修施工，而湘诚公司另派队伍进行维修、返修施工所发生的费用为12685383.68元,上述鉴定鉴定费为242000元，金沙公司支付了75000元，湘诚公司支付了167000元。一审法院认为：一、关于金沙公司与湘诚公司签订的《施工项目承包合同》的效力问题。国家设立招投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标，但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含的分包部分，在工程总承包已经设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。本案中，发包人为金城公司，总承包人为湘诚公司，湘诚公司经金城公司同意将芙蓉大道（湘潭段）第二合同段的沥青砼路面的施工分包给金沙公司，并签订《施工项目承包合同》，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于金沙公司与湘诚公司是否就《施工项目承包合同》进行结算及结算金额问题。2010年3月13日，湘诚公司编制弱电井盖安装和零星项目工程结算书，并附工程预（结）算表，交金沙公司确认，金沙公司现场施工人员罗宇舟签字确认，结算金额为8805元。2011年1月16日，湘诚公司编制k10＋700-k16＋500段沥青路面项目工程结算书并附工程预（结）算表，交金沙公司确认，金沙公司现场施工人员罗铁强签字确认,结算金额为28233408元。金沙公司认为双方已经结算，湘诚公司认为没有结算，因该结算书没有湘诚公司项目经理和金沙公司项目负责人的签字，也没有单位盖章，不具备结算的效力。法院认为，上述两份结算书与湘诚公司提供的和其他公司的结算书形式上一致，内容上亦类似，湘诚公司方也只有李孟奇的签字，且该结算书由湘诚公司出具，不管其内部审批流程如何，相对人都有理由相信其对外出具的结算书代表公司。虽然金沙公司方只有罗铁强、罗宇舟的签字，但金沙公司认可，故该结算书发生效力，结算金额共计28242213元（28233408元＋8805元）。金沙公司施工的芙蓉大道（湘潭段）第二标段竣工程已经竣工验收合格并交付使用，故金沙公司主张湘诚公司支付剩余工程款项及保修金的诉讼请求，法院予以支持。湘诚公司认为已支付金沙公司工程款20850000元，而金沙公司认可收到工程款20350000元，另外500000元是支付维修补助款。法院认为，湘诚公司提交的已付湖南金沙路桥建设有限公司工程款明细表中合计金额为20350000元，另外500000元付款时间为2012年10月24日，摘要为付罗铁强购沥青款，不管从时间上还是性质上，都更符合支付维修补助款。故湘诚公司已支付金沙公司工程款20350000元，还应支付剩余工程款7892213元。三、关于隐蔽工程（路面破损修复工程）费用应由谁承担的问题。根据长株潭交通网络湘潭建设指挥办公室与长沙市金城房地产开发有限公司签订的《协议书》，芙蓉大道湘潭段（第二合同段）道路出现部分破损的原因系施工气候条件不宜、施工过程部分施工不当、车流量大以及部分货车超重；道路质量缺陷面积为21654平方米；隐蔽工程的目的是为了修复质量缺陷，同时也为了提高城市道路质量。金沙公司施工的芙蓉大道湘潭段（第二合同段）面积为227007.0491平方米，道路质量缺陷面积为21654平方米，占总面积的9.5%，金沙公司应当在缺陷面积范围内承担修复责任。隐蔽工程总造价为7990460.87元，金沙公司应承担的隐蔽工程款为759094元（7990460.87元×9.5%），故湘诚公司应当支付金沙公司的隐蔽工程款为7231366.87元（7990460.87元-759094元）。湘诚公司已支付2850000元，另外湘诚公司代金沙公司支付沥青款2658623元应当抵扣隐蔽工程款，故湘诚公司还应当支付金沙公司隐蔽工程款1722743.87元（7231366.87元-2850000元-2658623元）。四、关于湘诚公司两次维修费用应由谁承担的问题。湘诚公司于2010年12月至2012年3月、2013年11月至12月对芙蓉大道湘潭段（第二合同段）进行了两次维修，但湘诚公司未提交证据证明两次维修系修复可归责于金沙公司的道路缺陷，亦未提交证据证明湘诚公司在自行修复前通知金沙公司，要求金沙公司承担修复责任，故两次维修费用应由湘诚公司自行承担。五、关于逾期付款利息是否应当支付及支付标准问题。利息属于法定孳息，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日起计付。2013年9月，湘潭市交通建设质量监督站出具《芙蓉大道（湘潭段）第二标段竣工验收质量鉴定报告》,工程验收合格，湘诚公司应当支付金沙公司工程款，故金沙公司诉请逾期付款利息自2014年1月8日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止法院予以支持。综上，湘诚公司应当支付金沙公司工程款（含隐蔽工程款）为9614956.87元，逾期付款利息以9614956.87元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月8日起计算至实际履行之日止，故金沙公司要求湘诚公司支付工程款13792673.87元及逾期付款利息的诉讼请求法院部分予以支持；金沙公司申请的鉴定项目与金沙公司和湘诚公司都实际相关，该部分鉴定费应当由双方共同承担，即金沙公司负担37500元，湘诚公司承担37500元，故金沙公司要求湘诚公司承担全部鉴定费的诉讼请求本院部分予以支持。湘诚公司要求金沙公司退还多支付的工程款8960985.79元、违约金100000元的诉讼请求，与本案查明事实不符，法院不予支持。因鉴定意见对湘诚公司的反诉请求未产生直接效果，故湘诚公司要求金沙公司承担鉴定费的诉讼请求法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖南省湘诚建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付湖南金沙路桥建设有限公司剩余工程款（含保修金和隐蔽工程款）9614956.87元，并支付逾期付款利息（以9614956.87元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月8日起计算至实际履行之日止）；二、湖南省湘诚建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付湖南金沙路桥建设有限公司鉴定费37500元；三、驳回湖南金沙路桥建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南省湘诚建设集团有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费104550元，由本诉被告（反诉原告）湖南省湘诚建设集团有限公司负担72882元，由本诉原告（反诉被告）湖南金沙路桥建设有限公司负担31668元，反诉案件受理费37620元，由湖南省湘诚建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人未向本院提交证据。本院经审理查明，2012年6月至10月，在金沙公司维修过程中，形成五张签证单，签证单上有施工单位、监理单位、业主单位负责人签字，其中施工单位一栏签字人为罗铁强或者罗宇舟，另盖有湘诚公司项目部公章；业主单位签字人为曹子昊。上诉人原审提交的《芙蓉大道二标路面维修工程汇总表》以及长株潭交通网络湘潭建设指挥部付款发票显示：（1）以上五张签证单总计工程量面层70247.18平方米，底层10947.874平方米，底基层1534.782平方米，土方格栅3427平方米，汇总表上有施工单位、监理单位、业主单位负责人签字，其中施工单位一栏签字人为罗宇舟，另盖有湘诚公司项目部公章；业主单位签字人为曹子昊。（2）各方经结算确认工程款为2470000元，协商一致同意扣除120000元，最终结算价2350000元，长株潭交通网络湘潭建设指挥部已经支付完毕。此外，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，2011年1月16日的结算书是否系双方最终结算依据?湘诚公司是否有权扣减工程质量差价款？湘诚公司是否应当向金沙公司支付维修工程（即所谓“隐蔽工程”）价款？金沙公司是否应向湘诚公司支付加铺及维修工程款？湘诚公司主张扣减工程款的主张是否超过除斥期间或者诉讼时效期间？一、2011年1月16日的结算书并非双方最终结算依据。2011年1月16日由湘诚公司李孟奇、金沙公司罗铁强签字的工程结算书确认，结算金额为28233408元。在结算金额下方另有一段说明：本结算没有包括路面检查井盖安装，2010年3月后修复沥青砼费用，没有扣除路缘石修复费用及其他。沥青砼路面按厚度17cm计（其中面层厚度只有2cm左右），其他零星路面按其厚度比计算其单价，没调整沥青砼价格。该段文字表明结算书载明的结算金额并非最终结算金额，须对文字说明中提到的项目予以增减之后，方可确定。2010年3月13日湘诚公司编制弱电井盖安装和零星项目工程结算书，结算金额为8805元，金沙公司现场施工人员罗宇舟签字确认，因双方当事人在诉讼中一致确认其为应当增加的项目，本院予以确认。其应当扣减的项目，因双方无法达成一致，本院依据双方当事人提交的证据予以确认。二、案涉工程项目质量与双方约定不符，应当依据结算书及鉴定意见对相关款项予以扣减。双方合同1.1条约定沥青砼路面总厚度为17cm（封层1厘米、底层AC-257厘米、中层AC-205厘米、面层AC-13C4厘米）。第3.4条约定：“材料质量要求：……中层和面层使用改性沥青，面层必须使用玄武岩作碎石集料”。2011年1月16日的结算书上载明：面层厚度只有2cm左右，没调整沥青砼价格。说明双方认可厚度不足的事实，同时也认可沥青砼不符合约定，其价格需要调整，沥青砼即沥青混凝土，其主要成分为沥青和碎石。湘潭市治理工程建设领域突出问题工作领导小组2012年委托湖南科技大学出具的“2009年以来湘潭市开工建设的市政道路工程及交通、水利政府投资工程项目抽检报告”显示：金沙公司所施工道路“芙蓉大道Ⅱ标总厚度不合格，建议补强大修”。湖南大学司法鉴定中心（2016）建鉴字第109号鉴定结论是：“中层和面层集料并不符合玄武岩的特征，而是以类石灰岩特征为主的筑路集料材料”和“三大指标性能不能达到与基层沥青或改性沥青类同的技术性能指标”。据此，案涉工程项目质量不符合约定是客观事实，双方也同意对工程价款进行相应调整，但未就具体金额达成一致，本院依据湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见确认应当扣减的工程款为4512020.11元（3012383.54+1331453.52+168183.05）三、金沙公司无权向湘诚公司主张返修工程款。长株潭交通网络湘潭建设指挥部与长沙市金城房地产开发有限公司就返修工程签订的《协议书》、长株潭交通网络湘潭建设指挥办公室向湘诚公司和金沙公司出具的签证单、《芙蓉大道二标路面维修工程汇总表》、长株潭交通网络湘潭建设指挥部付款发票等四份证据证实：（1）因案涉工程存在质量问题，金沙公司于2012年6月至10月对工程进行了返修，因金沙公司与湘诚公司的施工合同明确约定，金沙公司应当对保修期内工程质量问题承担免费返修维修义务，湘诚公司也未与金沙公司签订返修合同，未与金沙公司就返修工程进行结算，故金沙公司要求湘诚公司另行支付返修工程款缺乏依据。（2）金沙公司向法院提交的五张返修工程签证单显示，出具签证单的业主单位是长株潭交通网络湘潭建设指挥办公室，而非上诉人湘诚公司，返修工程的法律关系是：由长株潭交通网络湘潭建设指挥部与长沙市金城房地产开发有限公司签约，要求金城公司负责无偿维修21654平方米，超出部分按照85元/平方米的60%即51元/平方米，而实际履行时，金城公司的合同权利义务由金沙公司概括承受，金沙公司与长株潭交通网络湘潭建设指挥部之间就返修工程形成事实合同关系。（3）经施工单位湘诚公司（实际施工人为金沙公司，金沙公司负责人也在施工单位处签字）、监理单位、建设单位（即业主单位长株潭交通网络湘潭建设指挥部）结算，返修工程面层面积70247.18平方米，底层10947.874平方米、底基层1534.782平方米、土方格栅3427平方米，根据金沙公司与湘诚公司的合同以及施工常规，底层、底基层、土方格栅不应当另计施工面积，返修工程面积即面层面积70247.18平方米，根据前述《协议书》约定，长株潭交通网络湘潭建设指挥部补助给金城公司的补助款应为2478252.18元。（4）根据发票，金城公司与业主单位长株潭交通网络湘潭建设指挥部结算确认工程款为2470000元，双方协商扣除120000元，最终结算价2350000元，长株潭交通网络湘潭建设指挥部已经将该款支付给金城公司，金城公司又将该款转付给金沙公司。据此，湘诚公司认为其不应当支付其余部分返修工程款的理由成立，本院予以采纳。四、湘诚公司向金沙公司主张加铺及维修工程款没有依据。双方合同9.3约定，乙方接到甲方通知后二日内，乙方没有到现场进行维修，甲方另派施工队伍维修，所有费用在乙方保修金中扣除。湘诚公司主张，因金沙公司返修后，工程质量仍然不合格，无法通过竣工验收，金沙公司又拒绝继续维修，湘诚公司只好另行委托施工队伍，包括许剑、余泽红、陈志施工队以及长沙市岳麓区含浦镇正林沥青搅拌场加铺和维修，湖大司法鉴定中心根据湘诚公司提供的资料统计，共计发生费用12685383.68元。因相关资料系湘诚公司单方提供，相关费用是否真实发生，是否系金沙公司承包路段发生的费用无法确认，湘诚公司主张按照鉴定意见统计的金额扣减加铺工程款没有依据，本院不予支持。另外，湘诚公司既主张扣减质量不合格的差价款，又主张金沙公司承担解决质量问题的加铺费用，属于重复主张权利，应当不予支持。五、湘诚公司主张扣减工程款的主张未超过除斥期间或者诉讼时效期间。因2011年1月16日的结算书明示尚有应当增减的项目，该结算书并非双方最终结算依据，故湘诚公司无须主张撤销该结算书，也不能以2011年1月16日作为诉讼时效期间的起算点，金沙公司认为湘诚公司的相关主张已经超过除斥期间或诉讼时效期间的主张不能成立，本院不予支持。2013年9月，湘潭市交通建设质量监督站出具《芙蓉大道（湘潭段）第二标段竣工验收质量鉴定报告》,工程验收合格，湘诚公司应当支付金沙公司工程款，故金沙公司诉请逾期付款利息自2014年1月8日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止应当予以支持。据此，湘诚公司还应当向金沙公司支付工程款元221569.89元（应付款28233408+8805-4512020.11）-（已付款20350000+500000+2658623）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初3002号民事判决第四项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初3002号民事判决第一、二、三项；三、上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人湖南金沙路桥建设有限公司剩余工程款（含保修金和返修工程款）221569.89元，并支付逾期付款利息（以221569.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月8日起计算至全部清偿之日止）；四、驳回被上诉人湖南金沙路桥建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费104550元，由被上诉人湖南金沙路桥建设有限公司负担100000元，由上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司负担4550元，反诉案件受理费37620元，由上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司负担；二审案件受理费142170元，由上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司负担52170元，由被上诉人湖南金沙路桥建设有限公司负担90000元；一审鉴定费242000元，由上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司负担82000元，由被上诉人湖南金沙路桥建设有限公司负担160000元。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  周 粤审 判 员  周 尧二〇一九年十一月十一日法官助理张成东代理书记员  严冰彬