四川省绵阳市安州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0724刑初158号 公诉机关四川省绵阳市安州区人民检察院。 被告人杨正容，女，1969年1月8日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，小学文化，农民，住四川省绵阳市安州区，因涉嫌非法经营罪于2019年3月29日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留；同年4月30日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人高燕，四川西华律师事务所律师。 被告人徐培富，男，1968年10月15日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，小学文化，农民，住四川省绵阳市安州区，因涉嫌非法经营罪于2019年3月29日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留；同年4月30日被执行逮捕。现羁押于绵阳市安州区看守所。 辩护人唐德清，四川西华律师事务所律师。 辩护人孙杰，四川西华律师事务所实习律师。 公诉机关四川省绵阳市安州区人民检察院以绵安检公诉刑诉[2019]152号起诉书指控被告人杨正容、徐培富犯非法经营罪于2019年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。公诉机关四川省绵阳市安州区人民检察院指派检察员王冬梅出庭支持公诉，被告人杨正容及其辩护人高燕，被告人徐培富及其辩护人唐德清、孙杰到庭参加诉讼。被告人及其辩护人未对合议庭组成人员、法官助理、书记员及公诉人提出回避申请。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2001年至2019年以来，被告人杨正容在被聘请为绵阳市安州区花荄镇雷家山公益性公墓管理员期间，伙同被告人徐培富（其丈夫）在未经相关部门批准的情况下，在雷家山公墓内向户籍在绵阳市安州区花荄镇范围外的人员提供墓穴用地，修建并出售墓穴13座，销售金额22.808万元。同时，二被告人在未经相关部门批准的情况下，在绵阳市安州区花荄镇先林村2组关山湾林地和杨正容、徐培富家的自留山林地非法出售和修建墓穴15座，销售金额18.9199万元。经绵阳市安州区民政局认定，关山湾墓群和杨正容、徐培富家自留山墓地，均属于非法建设的墓群。 公诉机关认为，被告人杨正容、徐培富违反国家规定，未经批准非法经营公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。 公诉机关为支持其指控向本院出示的证据有书证、证人证言、被告人的供述及辩解、现场勘验笔录、辨认笔录、视听资料等。 被告人杨正容对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，认罪认罚并签署了具结书。其辩护人高燕的辩护意见为，对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名不持异议，但其主动到公安机关交代事实，应认定为自首；且被告人杨正容系初犯、偶犯，主观恶性小，文化程度低，法律意识淡薄，身体多病急需手术，请求对被告人杨正容适用缓刑。 被告人徐培富对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，认罪认罚并签署了具结书。其辩护人唐德清的辩护意见为，与杨正容相比，徐培富主要是做墓，故其犯罪情节应与杨正容有所区分，且徐培富也系主动开车到公安机关，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，请求法庭对其从轻处罚。 经本院审理，查明事实如下： 2000年6月22日，花荄配套工业园区管理委员会与花荄镇先林村二组签订了征地协议，征用先林村二组26.6亩土地用于修建公墓。2001年5月25日，安州区民政局（原安县民政局）向花荄镇人民政府下发了安民基（2001）32号关于花荄镇人民政府建公益性公墓的批复，允许花荄镇人民政府在先林村二组利用荒山嵴地26.8亩建公益性公墓一处，该公墓为公益事业，主要用于花荄镇公民，不得以任何形式进行盈利经营。雷家山公墓建成后，花荄镇人民政府与杨正容签订了公墓委托管理协议，委托杨正容守护管理公墓，主要负责公墓内绿化草木的整理，监督检查墓地不能超高、超宽，协调好服务工作。 2001年至2019年期间，被告人杨正容伙同被告人徐培富（其丈夫）在未经相关部门批准的情况下，在雷家山公墓内向户籍不在绵阳市安州区花荄镇范围内的人员提供墓穴用地，私自修建并出售墓穴13座，销售金额为22.808万元。 同时，二被告人在未取得农村公益性公墓审批许可的情况下，私自在“关山湾”和其自留山林地内修建15座墓穴用于出售，销售金额为18.9199万元。经绵阳市安州区民政局认定，关山湾墓群和被告人杨正容、徐培富家自留山墓地，均属于非法建设的墓群。 2019年3月28日上午10时许，公安机关在雷家山公墓找到被告人杨正容，并让被告人杨正容电话通知被告人徐培富到雷家山公墓，徐培富到达公墓后，二被告人自行驾车随办案民警到绵阳市公安局安州区分局接受调查。二被告人到案后，自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。 上述事实，被告人杨正容、徐培富在开庭中均无异议，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、强制措施凭证、现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单、交款凭证、收条、转账截图、辨认笔录、指认现场笔录及照片、证人证言、绵阳市安州区民政局关于花荄镇先林村二组杨正容自留山非法建设墓穴的证明、绵阳市安州区民政局关于花荄镇先林村二组“关山湾”墓群非法建设墓群的证明、绵阳市安州区花荄镇人民政府情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、雷家山公墓台账、安县民政局安民基（2001）32号文件、迁坟通知、公墓范围平面图、公墓登记单、先林村二组征地协议、绵阳市安州区自然资源局关于绵阳市安州区花荄镇先林村2组非法修建墓地土地属性确认情况说明、非法修建墓地位置图、电子证物检查工作记录、墓穴统计表、民政登记公墓安葬台账、记账本、被告人杨正容、徐培富的供述与辩解、视听资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨正容、徐培富违反国家规定，未经批准违法出售公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院依法予以支持。关于被告人杨正容、徐培富的辩护人提出，二被告人均系主动到案，具有自首情节的辩护意见。根据在卷证据证实，被告人杨正容协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功；被告人徐培富经杨正容电话通知后，主动到公墓配合公安机关调查，且到案后如实供述全部犯罪事实，应认定为自首。鉴于二被告人自愿认罪认罚，有认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十八条、第六十七条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨正容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民100,000元；（缓刑的考验期从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清） 二、被告人徐培富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币100,000元；（缓刑的考验期从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清） 三、继续追缴被告人杨正容、徐培富的违法所得人民币417,279元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 强 人民陪审员  谢英光 人民陪审员  刘宝玉 二〇一九年十一月五日 法官 助理  刘晓明 书 记 员  本羽晗 附：相关法条 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。