山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民再84号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王宏坤，女，1986年4月21日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：王敏石，1956年7月4日出生，汉族，住滨州市滨城区。系王宏坤祖父。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：滨州市政通新型铝材有限公司，住所地山东省滨州市经济技术开发区220国道以北。 法定代表人：姜守林，总经理。 委托诉讼代理人：胡文霞，山东德衡(滨州)律师事务所律师。 诉讼委托代理人：李国峰，山东德衡（滨州）律师事务所实习律师。 再审申请人王宏坤因与被申请人滨州市政通新型铝材有限公司劳动争议一案，不服本院（2019）鲁16民终1697号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月21日作出（2020)鲁民申4910号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王宏坤及其诉讼委托代理人王敏石、被申请人滨州市政通新型铝材有限公司的委托诉讼代理人胡文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王宏坤申请再审称，1.原审法院认定政通公司向王宏坤支付经济补偿金为20085元缺乏证据证明。政通公司不认可王宏坤提交的车间工资表中的被扣除工资数额，应承担举证责任。一审判决经济补偿金以月均实发工资2678x7.5=20085元属于认定的基本事实缺乏证据证明。2.王宏坤自2010年2月26日至2017年4月30日在政通公司工作期间每周上六天班，从未发过加班工资，也不曾给予补休，政通公司应向王宏坤支付加班工资，原审法院驳回王宏坤的加班费诉求，属于适用法律确有错误，且认定的基本事实缺乏证据证明。综上，王宏坤依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，特申请再审。 被申请人政通公司辩称，1.王宏坤主张计算经济补偿金的工资标准与事实不符也无证据证明。2.王宏坤主张的加班工资没有事实和法律依据。其提交的考勤表系复印件，且无政通公司公章也无职工本人签字，不能作为有效证据使用。原审证人与王某有利害关系且其对政通公司工作考勤情况并不知情，不足以证实王宏坤加班的事实。请求驳回王宏坤的再审申请。 王宏坤向一审法院起诉请求：1.判令政通公司立即支付2010年2月26日至2017年4月30日工作期间的加班工资53159.54元;2.判令政通公司支付经济补偿金22773.23元；3.本案诉讼费由政通公司承担。 一审法院认定事实：王宏坤自2010年2月26日开始到政通公司处从事车间统计员工作，2017年4月30日离职。政通公司自2011年3月起为王宏坤缴纳养老保险。政通公司自认王宏坤离职前月平均工资为2678元。 王宏坤以政通公司为被申请人，向仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人支付申请人2010年2月26日至2017年4月30日工作期间的加班工资41538.46元；2.裁决被申请人支付申请人经济补偿金21000元。2018年6月25日，仲裁委员会作出滨开劳人仲案字[2018]第238号仲裁裁决，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人支付申请人经济补偿金20085元；3.驳回申请人关于加班工资的仲裁请求。仲裁委分别于2018年12月3日、2018年12月10日向王宏坤、政通公司送达仲裁裁决书。 一审法院认为，关于政通公司应否向王宏坤支付经济补偿金问题。政通公司主张王宏坤系自动离职，不应支付经济补偿金，但未提交证据证实。王宏坤主张政通公司未为其缴纳工伤和医疗保险，政通公司虽主张已为王宏坤缴纳养老、工伤和医疗保险，但仍没有按照法律规定为王宏坤缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据上述规定，王宏坤有权解除劳动合同，并要求政通公司支付经济补偿金。王宏坤主张离职前12个月内有4个月请病假，应按照发放的8个月工资加每月扣除的工资数额计算平均工资，无事实和法律依据。政通公司自认王宏坤离职前一年内平均工资为2678元，该数额不低于王宏坤离职前正常上班期间12个月的平均工资，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2010年2月26日开始至2017年4月30日，政通公司应向王宏坤支付的经济补偿金数额为20085元（2678元／月＊7.5个月）。关于王宏坤主张的加班费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。王宏坤主张2010年2月至2017年1月的加班费，但其提交的仅为2013年10月至2016年8月期间部分考勤表，且考勤表中既无职工本人签字亦无政通公司盖章确认，考勤表均为复印件，政通公司不予认可。一审法院认为，截止2018年12月王宏坤提起诉讼，依据上述规定，政通公司已无保存劳动者工资清单的法定义务，上述考勤表无法证实加班事实的存在。王宏坤提交的证人齐某和黎某的证言，因两证人系王宏坤的同事，与案件有利害关系，且两证人对于王宏坤的工作考勤情况并不知晓，对证人证言，不予采信。据此判决：一、王宏坤与滨州市政通新型铝材有限公司的劳动关系解除；二、滨州市政通新型铝材有限公司于本判决生效之日起十日内支付王宏坤经济补偿金20085元；三、驳回王宏坤及滨州市政通新型铝材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滨州市政通新型铝材有限公司负担。 本院二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，自2010年2月26日王宏坤在滨州市政通新型铝材有限公司工作至2017年4月30日离职，由于滨州市政通新型铝材有限公司未按照法律规定为王宏坤缴纳社会保险，一审法院综合本案的事实及证据根据王宏坤的工作年限判决滨州市政通新型铝材有限公司向王宏坤支付经济补偿金，对王宏坤主张的加班费因证据不充分未予支持，并无不当。上诉人王宏坤上诉称原审判决对上诉人经济补偿金为20085元是事实认定错误，适用法律不当，原审判决认定上诉人无加班事实存在是错误的，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人王宏坤的上诉请求不能成立。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王宏坤负担。 再审申请人王宏坤不服判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出裁定，指令本院再审本案。 再审审理中，王宏坤申请本院责令滨州市政通新型铝材有限公司提交含有王宏坤2015年5月至2017年4月的工资表。 另查明，该案在一审判决生效后，被执行人滨州市政通新型铝材有限公司已经履行判决确定的法律义务，并承担了案件执行费用，已由山东省滨州经济技术开发区人民法院执行完毕。 本院再审查明的案件事实与原审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1.王宏坤离职前一年内月平均工资基数的认定是否正确。2.王宏坤主张的加班费是否应当支持。 一、关于王宏坤离职前一年内月平均工资基数的认定问题。本案中，政通公司已为王宏坤缴纳养老、工伤和医疗保险，但没有按照法律规定为王宏坤缴纳社会保险的事实清楚。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。王宏坤主张离职前12个月内有4个月请病假，应按照发放的8个月工资加每月扣除的工资数额336.6元计算平均工资。经查，王宏坤离职前一年的平均工资为2678元，具体明细如下：2016年5月为555.4元，6月为2699.28元，7月为2994.52元，8月为2924.07元，9月为2581.22元，10月为2807.71元，11月为2544.37元，12月为2640.17元；2017年1月为2233.13元，2月为645.4元，3月为645.4元，4月为490.2元。以上计算期间为2016年5月至2017年4月，根据该期间发放的工资，除以月份，得出上述数额。政通公司自认王宏坤离职前一年内平均工资为2678元，该数额不低于王宏坤离职前正常上班期间12个月的平均工资，一、二审法院予以确认，并无不当，故原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算自2010年2月26日开始至2017年4月30日，政通公司应向王宏坤支付的经济补偿金数额为20085元（2678元/月*7.5个月）正确，本院应予以维持。 二、关于王宏坤主张的加班费问题。王宏坤提交的仅为2013年10月至2016年8月期间部分考勤表，该考勤表系复印件，且无政通公司公章也无职工本人签字，依法不能作为有效证据使用。一审中的证人与王某系同事关系，有利害关系且其对政通公司工作考勤情况并不知情，以上证据不足以证实王宏坤加班的事实存在，原一、二审法院对该证人证言及王宏坤提交的证据，不予采信，符合法律规定。 综上所述，再审申请人王宏坤主张原审法院认定政通公司应向王宏坤支付经济补偿金为20085元缺乏证据证明，驳回王宏坤对加班费诉求，属于适用法律确有错误的再审理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁16民终1697号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  常维华 审判员  于国俊 审判员  张建彬 二〇二〇年十月二十七日 书记员  张晶晶