广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初6843号原告：新海百富洋投资有限公司，住所地广东省珠海高栏港经济区口岸大楼209室。法定代表人：岑濬，董事长。委托诉讼代理人：何春珍，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹友丽，广东百科律师事务所律师。被告：张运锋（曾用名张辉），男，汉族，1976年6月8日出生，住广东省广州市增城区。被告：李春艳（曾用名李芳），女，1978年12月28日出生，汉族，住四川省宜宾县。被告：广州市鑫沣众房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇东进东路8号新都盛世名门盛景苑5栋地下一层021号。法定代表人：张运锋。上述三被告的共同委托代理人：曾艳湄，广东经纶律师事务所律师。被告：广州市德智行房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城新塘镇东进东路8号新都盛世名门盛景苑5栋021商铺。法定代表人：朱昌勇。第三人：联新能源发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路448号成悦大厦第16楼全层。法定代表人：张健玲，经理。第三人：广州市禧海加油站有限责任公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇光华路19号2897号。法定代表人：苏维克，经理。上述两第三人的共同委托代理人：何春珍，广东百科律师事务所律师。上述两第三人的共同委托代理人：邹友丽，广东百科律师事务所律师。原告新海百富洋投资有限公司（以下简称“新海公司”）诉被告张运锋、李春艳、广州市鑫沣众房地产代理有限公司（以下简称“鑫沣众公司”）、广州市德智行房地产代理有限公司（以下简称“德智行公司”）、第三人联新能源发展有限公司（以下简称“联新公司”）、广州市禧海加油站有限责任公司（以下简称“禧海公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新海公司的委托诉讼代理人何春珍、邹友丽，被告张运锋、李春艳、鑫沣众公司的共同委托诉讼代理人曾艳湄、被告德智行公司的法定代表人朱昌勇、第三人联新公司、禧海公司的共同委托诉讼代理人何春珍、邹友丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新海公司向本院提出诉讼请求：1、被告张运锋向原告返还顾问费6394189.87元及支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年8月28日起计至实际清偿之日止）；2、被告张运锋赔偿原告经济损失3396211元；3、原告对被告张运锋和李春艳提供的抵押担保房产增城市新塘镇荔新十二路98号24栋503房（房地产权证号穗字第××号）享有折价或者拍卖、变卖价款的优先受偿权；4、被告李春艳、被告鑫沣公司、被告德智行公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、财产保全费由四被告共同承担。事实与理由：原告拟在广州市增城区新塘镇新墩村兴建及经营汽车加油、加气站，于2015年8月10日与被告张运锋指定的德智行公司签订了《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目顾问合同》。合同约定原告聘用张运锋为顾问，张运锋需协助原告向政府部门办理相关许可审批手续，最终使原告或原告指定的第三方能够获取项目建设工程施工的所有批准及许可。合同约定顾问费总额为人民币900万元整，对于顾问费的支付方式和支付时间合同均有明确的约定。期间，为便于合同履行,双方还分别于2016年8月15日、2016年11月9日、2017年7月13日签订了《补充协议》，对合同的服务期限、顾问费的支付时间进行补充约定。合同签订后，原告积极履行合同，按照被告的申请，提前向被告支付顾问费5800000元、税费556861.01元、设计费37328.86元，共计人民币6394189.87元。但，被告却欺骗原告，在收取原告巨额顾问费后，不但没有积极履行合同义务，还隐瞒原告，于2017年7月25日（在原告合同服务期内）就同一涉案地块同一项目与案外人广州润燃能源开发有限公司签订了相同的《新墩村汽车加油（气）站或替代商业项目顾问合同》。该合同明确约定被告张运锋作为润燃公司的顾问及合同义务为：“被告张运锋负责协调解除原土地租赁合同，并协调相应解除原法律关系以促成向政府部门进行相关申请，最终使润燃公司取得广州市增城区新塘镇新塘大道西与温涌路交界处、新墩村汽车加油站或替代商此项目的运营权。”如被告张运锋完成该合同义务即可获取润燃公司2600万元的顾问费。张运锋为谋取更高额利益，企图赶走原告，自2017年8月28日起，找各种理由多次发函给原告，要求解除与原告之间的顾问合同关系；并同时协助指导土地业主方解除与原告之间的土地租赁合同关系。据此，原告多次回函要求被告张运锋及地块业主继续履行合同，但被告不予理睬。在合同本可顺利履行的情况下，张运锋拒不履行合同，又拒不返还顾问费。同时，还继续联合土地业主方通过诉讼途径确认解除与原告的土地租赁合同关系，并继续为润燃公司办理相关政府审批手续，企图获取巨额顾问费。原告认为，被告张运锋的行为严重违反了合同约定，存在隐瞒事实、欺骗原告的重大过错。被告的行为阻碍了原告项目的正常开发运营，给原告造成了巨额的损失。因此给原告造成的损失应由被告进行赔偿！由于被告李春艳是被告张运锋的妻子，且系合同履约担保人；被告鑫沣众、被告德智行是出借公司账户的实际收款人。因此，被告李春艳、鑫沣众公司、德智行公司应与被告张运锋共同承担连带清偿责任。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。恳请法庭明查，判令支持原告的全部诉讼请求。被告张运锋、鑫沣众公司共同答辩称：一、不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：一）原告与被告四分别签署了四份协议，第一份合同：原告（合同甲方）与被告德智行公司（合同乙方）签署于2015年8月10日《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目顾问合同》。主要内容如下：1)、甲方拟在增城区新塘镇新塘大道与工业园大道交汇处（《集体土地使用权证》证号为：增集用(2005)0400615号；《建设用地规划许可证》证号为：增规证(2004)02B783号）地块之部分面积的场地（5790平方米）兴建汽车加油加气站。2)、乙方向甲方提供服务：A、对于上述面积的土地单独申领《集体土地使用权证》（原使用权人不变）；B、将土地的工业性质变更为商业性；C、协助甲方与土地使用人签署不低于20年的租赁合同；D、以土地使用权人的名义申请办理加油加气站及其配套设施商业项目的《修建性详细规划方案批复》、《建设工程规划许可证》《建设工程规划验收合格证》《建筑工程施工许可证》；3)、双方约定上述政府审批手续及对应证件的办理时间自本合同生效之日起十八个月，若因政府原因需要延迟则双方另行协商解决（事实上双方签署后续补充协议约定甲方及其指定公司支付相应顾问费用解决）。4)、顾问费用的支付：A、900万元，分三期支付，第一期于乙方完成项目的增城市发改委立项工作并取得增城市发改委正式书面批复后的五个工作日内甲方支付270万元；第二期于乙方完成规划部门对本项目的规划批复，并取得项目的《修建性详细规划方案批复》、《建设工程规划许可证》后五个工作日内甲方支付270万元；第三期于乙方完成规划部门对本项目的规划批复并取得《建筑工程施工许可证》后的五个工作日内甲方支付360万元。B、顾问费包括但不限于项目的技术服务费、环保咨询费、公关费、政府规费、土地性质变更费用。政府对本合同约定之各项申请审批所发生的费用等。5)、第5.6条不可抗力约定：若因自然灾害、暴乱、政府征收、城市规划控制、政府行为等不可抗力因素导致乙方无法办理到本合同约定之项目相应政府审批手续及证照则本合同立即自动终止，乙方无须退回甲方已经支付的费用，甲方亦无须继续支付合同约定之尚未支付的费用，双方互不担责。6)、张运锋同意将其房产提供给甲方以确保乙方有能力履行本合同第3.3条所述的支付责任。项目《建筑工程施工许可证》办理完毕后担保人有权利选择指定人员按30%比例入股项目。双方及担保人（被告张运锋）均在合同上签名盖章，确定了原告与被告德智行公司之间顾问服务关系。第二份合同：2016年8月15日，甲方：新海百富洋投资有限公司（原告）、乙方：广州市德智行房地产代理有限公司（被告四）、丙方：联新能源发展有限公司（第三人）、丁方：张运锋（被告一）、陆梓健四方共同签署《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议》。主要内容1)、因项目用地最终涉及到63944.44平方米土地红线分割，土地性质由工业变更为商业，现有土地上存在大量违章建筑的巨大难题，乙方花费大量时间与政府部门及相应村民协调目前已经是突破并取得项目用地商业性质的《不动产权证》（粤(2016)广州市不动产权第10205324号）及《建设用地规划许可证》（增规地证[2016]0103号），甲乙双方同意将原顾问合同约定时间顺延六个月。2)、甲方拟指定其合资子公司丙方成立项目公司运作本项目，四方一致确认项目公司的股权构成就按以下指定比例进行：丙方占70%，丁方：张运锋占10%，陆梓健占20%。甲丙方承诺待项目取得对应的《建筑工程施工许可证》后立即按约定股权构成比例进行股权变更登记，否则甲丙应对末方承担相应的法律及赔偿责任。此份补充协议，目的是明确被告履行顾问合同的时间延期六个月，并确定项目公司股权分配：张运锋占30%股权，第三人占有70%股权。第三份合同，2016年11月9日，甲方（第三人）：联新能源发展有限公司、乙方（被告三）：广州市鑫沣众房地产代理有限公司、丙方（被告四）：广州市德智行房地产代理有限公司、丁方（原告）：新海百富洋投资有限公司四方共同签署《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（二）》。主要内容：1)、确认丙方已经按合同约定办理完毕项目的《增城区发改委预立项批复》《不动产权证》《建设规划许可证》《用地规划条件》《汽车加油站及LNG加气站修建性详细规划方案批复》。丙方确认乙方已经支付了第1期270万元的顾问费，并按丙方2016年6月提出的申请对第2期支付款作了相应的进度调整，向丙方支付150万元顾问费。2)、丙方委托乙方承接原顾问合同项下的办理工作，并委托乙方收取相关费用；3)、原顾问费用调整：乙方完成《建设工程规划许可证》办理后五个工作日内，甲方支付顾问费120万元给乙方；（说明：四方将最后一笔款项120万达成新的给付条件与时间）。4)、乙方在项目手续办理过程中可视具体实际需要就原顾问合同未发生的、除本协议书已约定支付时间的120万元外的顾问费余款360万元向甲方书面申请分批并部分提前付款，甲方批准后可以予以支付。（说明：四方对于合同款中的360万元款项达成新的给付条件）。5)、甲方和乙方分别代位履行丁方和丙方在顾问合同及补充协议一中的权利与义务。此份协议目的，一是顾问合同中主体的变更，由原告变更为联新能源发展有限公司（第三人），由广州市德智行房地产代理有限公司（被告四）变更为广州市鑫沣众房地产代理有限公司（被告三）作为顾问合同服务提供商。二是变更顾问合同中的支付顾问费的时间及条件。第四份合同：2017年7月13日，甲方（第三人）：联新能源发展有限公司与乙方（被告三）：广州市鑫沣众房地产代理有限公司双方签署《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（三）》。主要内容：1)、在项目实际政府审批原因导致所需时间需要顺延，双方一致同意按照补充协议（一）的约定时间再顺延六个月，延长至2018年2月9日。此份协议的目标就是延长服务时间。二）顾问合同的主体已经补充协议二开始，从甲方为新海百富洋投资有限公司转为其下属全资子公司联新能源发展有限公司，乙方广州市德智行房地产代理有限公司变更为广州市鑫沣众房地产代理有限公司。三）在分别签署了上述顾问合同与补充协议后，被告张运锋分别按合同与补充协议的约定履行义务，在历时差不多二年的时间里为项目的顺利并达到约定目标而努力工作，成功办妥以下十五个政府相关文件：1、广州市增城区发展改革和物价局关于对增城区新塘镇工业园大道汽车加油及LNG加气混合站项目预立项的复函(增发改函(2015)518号）；2、增城区国土规划局关于申请调整红线及用地性质的复函（增国土规划函[2016]805号；3、《不动产权证》(粤(2016)广州市不动产权第10205324号）；4、《建设用地规划许可证》（增规地证[2016]0103号）；5、广州市增城区国土资源和规划局用地规划条件（增规条[2016]第37号）；6、汽车加油及LNG加气站修建性详细规划方案批复（穗国土规划批[2016]11-4号）；7、广州市增城区环境保护局关于项目的征询函（增环函201772号）；8、广州市增城区新塘镇人民政府关于项目环评征询的复函；9、增城区市政管理所关于项目城市排水设施设计条件咨询的复函；10、广州市建设项目环境保护网上申报系统受理答复；11、广州市增城区国土资源与规划委员会关于项目建设用地规划条件、用地性质调整的案申请回执、《建设工程规划许可证》的收件回执及其补送资料通知单，12、广州市增城区新塘镇人民政府关于项目支持项目建设因历史原因延期拆迁的批复；13、广州市国土地资源与规划委员会关于项目《建设工程规划许可证》批前公示的批复；14、建设工程规划许可证批前公示现场公示流程；15、广州市增城公证处关于项目《建设工程规划许可证》批前公示的公证书。从上述文件可以充分说明，无论是被告鑫沣众公司或被告德智行公司都是极尽全力地为完成《顾问合同》与各项补充协议而努力地艰难地推进项目的向可以完成的方向进展。四）项目规划报建所必需的行政文件《广州市成品油零售体系“十三五”发展规划(2016-2020)》及其批复（以下简称：“十三五规划”），广东省经济和信息化委员会于2017年8月挂网下发执行，被告张运锋发现取消了项目用地所在区域的《广州市成品油零售体系“十二五”发展规划(2011-2015)》（以下简称“十二五规划”）中原编号为增15的汽车加油站规划布点，甚至同时也取消了原编号为25的汽车加油站搬迁新点规划。经被告张运锋、鑫沣众公司、德智行公司核实项目所在用地区域整体不再具有汽车加油站规划布点指标。由于该政府控规行政文件的施行导致了被告鑫沣众公司在办理最后一项《建设工程施工许可证》前完全丧失继续履行义务的可能性，同时亦导致合同目的不能实现。原告与被告德智行公司在《顾问合同》中第5.6条双方明确约定：“不可抗力约定：若因自然灾害、暴乱、政府征收、城市规划控制、政府行为等不可抗力因素导致乙方无法办理到本合同约定之项目相应政府审批手续及证照则本合同立即自动终止，乙方无须退回甲方已经交付的费用，甲方亦无须继续支付合同约定之尚未支付的费用，双方互不担责。”因此。当发生了“十三五规划”这一政府规划控制的政府行为后，已经自动启动了《顾问合同》中合同立即自动终止的条件。五）2017年8月28日被告鑫沣众公司、德智行公司分别向原告、联新能源发展有限公司、广州市禧海加油站有限责任公司发出《通知函》告知明确将“十三五规划”内容。因此，《顾问合同》自十三五规划出台就已经自行终止。根据《顾问合同》中第5.6条“不可抗力原因导致乙方无法办理到本合同约定之项目相应政府审批手续及证照则本合同立即自动终止，乙方无须退回甲方已经支付的费用，甲方亦无须继续支付合同约定之尚未支付的费用，双方互不担责”的约定，原告及第三人无权要求被告张运锋、鑫沣众公司、德智行公司退还已经收取的费用，其也不用再支付未支付的费用，双方互不担责。因此，原告诉讼请求一要求返还顾问费及支付利息诉求应当被驳回。二、由于合同因不可抗力而自动终止，原告及第三人均无权要求被告张运锋、鑫沣众公司、德智行公司退还已经收取的费用，因此依据顾问合同中第4.2(C)款及补充协议第1条，被告张运锋、被告李春艳，以自有房产担保被告德智行公司退还服务费的义务也同时解除。假设法院认为被告张运锋、李春艳应当承担担保责任的，但其房产并未作抵押登记手续，所以原告对于被告张运锋、李春艳的房产也不具有优先受偿权。因此，原告诉讼请求三，要求对被告张运锋、李春艳的房产折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权应当被驳回。三、被告张运锋、被告鑫沣众公司确认，顾问合同及补充协议的实际提供顾问服务的一方是被告张运锋与被告鑫沣众公司，被告德智行公司只是被告张运锋挂靠的开票企业，不提供具体的顾问服务。四、基于原告已经于2016年11月9日补充协议二将权利与义务转给了联新能源发展有限公司（第三人），其与被告鑫沣众公司所签署的补充协议三也因为《顾问合同》的终止而同时终止，其无权要求被告退还任何费用。五、原告提出要求被告退回款项人民币6394189.87元，其中已发生之发票税费人民币556861.01元为被告按《顾问合同》3.4条款约定和按原告要求提供，该税费已经交付政府税务部门且为增值税专用发票，该费用《顾问合同》3.4条款约定是由原告方额外承担；其中已发生之项目现场勘查测量费人民币37328.86元被告方已缴付相关测量部门且也已经按《顾问合同》3.4条款约定提供发票给原告，按双方约定是由原告方承担并报销；这些项目是实际产生无法退回的。六、原告要求支付被告支付利息，被告张运锋、鑫沣众公司均不认可。因为根据《顾问合同》及其补充协议约定，被告张运锋、鑫沣众公司均提供了对应服务取得可喜的成果，原告及第三人均认可被告所取得的成就，顾问费是被告应得款项。最终导致合同不能实现是由于不可抗力情况发生，符合合同约定的互不担责，被告无须退任何款项。所以，首先顾问费都无须退回，更无从谈利息问题。假设，法院认为被告需要退回顾问费的，也不能要求被告承担利息，如果要支付的也只能以法院确定支付的时间后计算延期履行的违约金而不是计算利息。七、但被告方认为，不应当存在被告退回顾问费的情况。1、被告张运锋、鑫沣众公司、德智行公司对整个项目所投入的精力、时间、人力，是有目共睹的，为项目的推进作出卓越的成绩，卓有成效的成果，成功在发改委立项将与原告拟准备的新墩村地块设立汽车加油站想法成为可能的第一步、将工业用地变更为商业用地、将土地由一个证划分为三个证、取得商服用地的规定许可证、取得修建性详细规划方案批复、取得环境保护局关于项目的征询函、取得关于项目环评征询的复函、关于项目城市排水设施设计条件咨询的复函、取得建设项目环境保护网上申报系统受理答复、取得国土资源与规划委员会关于项目建设用地规划条件、用地性质调整的案申请回执、《建设工程规划许可证》的收件回执及其补送资料通知单、取得新塘镇人民政府关于项目支持项目建设因历史原因延期拆迁的批复、取得广州市国土地资源与规划委员会关于项目《建设工程规划许可证》批前公示的批复、进行了建设工程规划许可证批前公示现场公示流程、办理了广州市增城公证处关于项目《建设工程规划许可证》批前公示的公证书。以上十几个证件，均是办理汽车加油站而必须的且必备的文件，经过被告的努力已经取得。2、原告方及第三人均是在加油加气站非常有经验的上市公司及其子公司，原告及第三人非常明确地知道办理加油站的困难程度、及在办理过程中各项工作的难度与工作成果的价值，因此,才会与被告签署各项协议，并承诺项目落立后除了顾问费外还会给予被告张运锋在加油站项目公司30%的股份。原告及第三人能够同意支付各期的顾问费，均是原告及第三人层层审批及核实的结果，是对被告所作出的工作成果的认可。各方在签署所有合同时是在公平自愿的情况下签署的，既然已经发生的合同所约定的且也是法定的不可抗力情况，则应当按合同的约定，当发生该条件时合同终止，并互不担责，付款方无须再付款，收款方无须将已收的款项退还。这就是合同的精神，应当得到尊重与执行。3、该政府的规划控制行为从2017年至今已经两年多了，并没有任何的变更，经广州市工业和信息化委复函，也非常明确地解答了为何不再保留规划点位的问题。因此，原告与被告鑫沣众公司、德智行公司所签署的汽车加油加气站的顾问合同及补充协议应于该十三五规划公布之日起就没有了实现的可能性。合同符合法定解除的条件，被告鑫沣众公司、德智行公司已经向原告及第三人发出解除函，于发出解除函之日起，顾问合同及补充协议解除。4、上述所有的文件均是办理到土地方名下或者原告或第三人名下的，上述文件只能用于该项目，根本不可能由被告取得或为被告所用。5、如果被告方要退还顾问费的话，也就相当于被告方为原告白干活，没有报酬，所有的成果就由原告享有，所有的利益就由原告享有。如若被告还要承担赔偿责任的话，也就是相当于被告方不但是白干活，还要贴钱干活，不仅是贴钱，还是承担严重经济赔偿的干活。这不是当雷锋的问题了，也不仅是显失公平的问题，就是一个傻子才不会去做的事情。综上所述，原告起诉被告事实不存在，并非被告不提供顾问服务不办理《建筑工程施工许可证》，而是由于合同约定的不可抗力（政府规划控制、政府行为）事件的发生导致双方合同约定的终止条件成就，自此合同自动终止，双方互不承担责任，已经支付的款项原告无权退回，未支付的款项，原告无须支付。原告没有产生任何损失，原告要求对于抵押房产享有优先受偿权，被告不同意。被告张运锋、李春艳没有就本案顾问合同对房产进行抵押登记，假如被告张运锋、李春艳需要退还费用，原告也对涉案房产没有优先受偿权。被告李春艳、鑫沣众公司不同意承担连带责任，被告李春艳只是在补充协议上提供房产为项目做担保，如果确认需要返还费用，被告李春艳只能就在房子担保范围内承担责任。份额是二分之一。假设被告张运锋需要返还费用，被告鑫沣众公司无需承担连带责任，被告鑫沣众公司只是由于要开取发票才介入，没有实际收入任何款项，无需对原告利益损失承担责任。不同意受理费的承担。因此，特请贵院综合考虑，驳回原告的各项诉讼请求，本案的诉讼费、担保费全部就应当由原告承担。被告李春艳答辩称：我方对整个签约事情不知情，我方在协议书签名是因为被告张运锋说对外有借款110万元，需要用房产做担保，需要在补充协议上签名。被告李春艳对整个事件是不知情的，被告李春艳没有收到任何费用和款项。原告要求对于抵押房产享有优先受偿权，我方不同意。被告张运锋、李春艳没有就本案顾问合同对房产进行抵押登记，假如被告张运锋、李春艳需要退还费用，原告也对涉案房产没有优先受偿权。我方不同意承担连带责任，我方只是在补充协议上提供房产为项目做担保，如果确认需要返还费用，我方只能就在房子担保范围内承担责任。份额是二分之一。不同意受理费的承担。被告德智行公司答辩称：1、在本案中我司的作为为了方便原告及被告张运锋双方能够完成项目顺利出具发票，无需承担任何法律责任。所有产生的法律责任全部由被告张运锋承担，与我司无关。2、我司在收到原告款项时，我们已通过银行转入被告张运锋的账户或者被告张运锋指定的账户里，被告张运锋也承认我司按被告张运锋的要求开具增值税发票，我司没有实际得到利益。3、原告起诉我司需要承担连带责任，我司不认可。我司在本案中没有认可所得利益。请求法院判令我司无需承担连带责任。2017年至今我司属于亏损及停止经营状态。第三人联新公司、禧海公司答辩称：同意原告的诉求和陈述，同意由原告主张涉案款项，我方不再向被告主张权利。经审理查明：2015年8月10日，原告（甲方）与被告德智行（乙方）签订《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目顾问合同》，该合同约定，甲方拟于广东省广州市增城区新塘镇新墩村兴建及经营汽车加油、加气站（以下简称“项目”）一事，甲方聘用乙方为顾问，协助甲方向政府部门进行相关申请，最终致使甲方或其指定唯一第三方能够获取项目建设工程施工的所有批准及许可。甲方准备将本项目置于广东省增城区新塘镇新塘大道与工业园大道交汇处，对应《集体土地使用权证》证号为：增集（2005）第0400615号；《建设用地规划许可证》证号为：增规证（2004）02B783号地块（以下简称标的地块）之部分面积的场地（以下简称场地），可用占地面积为5790平方米。乙方须向甲方或其指定唯一第三方提供如下服务：场地根据甲方或其指定唯一第三方需求进行红线分割，并单独申领《集体土地使用证》（土地所有权人不变），将上述新的《集体土地使用权证》对应的场地土地向政府部门申请用地性质由工业转变为商业（即乙方负责办理场地地块商业性质的《建设用地规划许可证》和独立的《集体土地使用权证》（土地所有权人不变），并承担相应费用）。协助甲方（或甲方指定的唯一第三方）以其可以接受支付的租金，与该地块业主签订不少于20年的租赁合同，以获得本项目用地的实际使用权。以场地地块所有权人的名义向政府相关部门申请办理汽车加油、加气站及其配套设施商业项目的《修建性详细规划方案批复》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划验收合格证》、《建筑工程施工许可证》并承担相应费用。上述政府审批手续及对应证件的办理时间为自本合同签订生效之日起计18个月（公历月），若因政府原因需要延迟则双方另行协商解决。同时约定，甲方将按照实际项目进度需要及时支付相应顾问费用：项目的顾问费用（以下简称顾问费）将包括但不限于项目的技术服务费、环保咨询费、公关费，政府规费、土地性质转变费用、政府对本合同约定之各项申请审批所发生的费用等；顾问费总额90O万元整，此费用由甲方按如下时间分期、分批支付给乙方：第1期，乙方完成了项目的增城市发改委立项工作、并取得增城市发改委正式书面批复后的5个工作天内，甲方需将顾问总额的30%即270万元整支付给乙方；第2期，乙方完成规划部门对本项目的规划批复，并取得项目的《修建性详细规划方案批复》及《建设工程规划许可证》后的5个工作天内，甲方需将顾问费总额的另外30%即270万元整支付给乙方；第3期，乙方完成规划部门对本项目的规划批复，并取得《建筑工程施工许可证》后的5个工作天内，甲方需将顾问费总额余下的40%即360万元整支付给乙方；本合同自此履约完毕自动失效。若本项目最终未能取得《建筑工程施工许可证》，甲方同意乙方将按本合同约定已经收取的所有费用扣除45万元整作为乙方针对项目的前期运作服务费后将余额退还给甲方，则本合同自动终止双方不再继续履约且互不担责。在本项目政府审批过程中若政府各职能部门提供了行政许可类发票乙方应以甲方名义开具并提供给甲方，乙方收取的顾问费若甲方需要提供发票则须由甲方承担相应税费（税率不应超过发票付款总金额的8.76%）后由乙方提供给甲方，届时甲方应按所需要发票总金额的8.76%计算税费后将该税费一次性以现金转账或者支票形式额外支付给乙方，乙方收到该税费后十个工作日内应提供相应发票给甲方。乙方为甲方争取最大利益是本合同的原则和精神。基于本原则及精神，乙方将尽一切能力协助甲方取得项目建设工程施工的所有批准及许可。张运锋(公民身份证编号：)（以下简称担保人）同意将其与妻子李春艳(公民身份证编号；)共同拥有的房产[增城市新城镇荔新十二路98号24栋503房]（对应粤房地产权证证号：穗字第××号及穗字第1220398643号）抵押给甲方以确保乙方有能力履行本合同3.3条所述乙方的支付责任，同时担保人同意若本项目最终未能取得《建筑工程施工许可证》则按本合同3.3条款的约定执行，担保人与甲方于2015年7月1日所签署的《借款合同》中第五条有关于若项目运作不成功则将借款总额抵扣人民币45万元整后将余额归还给甲方的约定作废，无论项目运作是否成功，担保人向甲方的抵押借款均应全额归还甲方。还约定，不可抗力约定，若因自然灾害、暴乱、政府征收、城市规划控制，政府行为等不可抗力因素导致乙方无法办理到本合同约定之项目相应政府审批手续及证照则本合同立即自动终止。乙方无须退回甲方已经支付的费用，甲方亦无须继续支付本合同约定之尚未支付的费用。双方互不担责。该合同还就其他事项进行了约定。被告张运锋在该合同担保人处签名确认。2015年8月10日，被告张运锋及德智行公司向原告出具《证明》，该证明载明上述顾问合同仅仅是方便新海公司财务管理、款项支付以及发票需要方便使用，顾问合同的实际履约方为被告张运锋，顾问合同中的所有权利与义务均由张运锋享有及承担，德智行公司收到新海公司支付的所有款项均应于收款当日立即转账给张运锋指定之账号，项目所有运作均实际由张运锋负责及拥有权力，德智行公司仅负责以顾问合同所约定的方式出具发票给新海公司，其他一切与德智行公司无关。2016年8月15日，原告（甲方）与德智行公司（乙方）、联新公司（丙方）、张运锋（丁方）、陆梓健（丁方）签订《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议》，该协议约定原顾问合同约定时间顺延六个月，甲方及丙方亦同意与顾问合同履约担保人所签署的一切法律文件包括借款合同、房地产抵押合同等所约定的借款及抵押时间也同步做相应顺延。本协议为顾问合同的补充，本协议的约定与顾问合同不一致的，以本协议的约定为准，本协议未约定的，仍按原顾问合同的约定执行。该协议还就其他事项进行了约定。被告李春艳在该协议履约担保人处签名确认。2016年11月9日，联新公司（甲方）与鑫沣众公司（乙方）、德智行公司（丙方）、原告（丁方）签订《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（二）》，确认丙方已经办理完毕的项目为《增城区发改委预立项批复》、《中华人民共和国不动产权登记证》、《建设用地规划许可证》、《广州市增城区国土资源和规划局用地规划条件》、《汽车加油及LNG加气站修建性详细规划方案批复》，同时确认丁方已经支付了原顾问合同的第1期款项270万元，以及第2期中的150万元。该协议还约定，项目的《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》由丙方委托乙方接手申请办理工作，原顾问合同现未发生之顾问服务费合计480万元亦由丙方委托乙方收取。各方签署本协议后，甲方和乙方分别代位履行丁方和丙方在原顾问服务合同及补充协议一中的权利与义务，本协议有约定的以本协议为准，本协议未有约定的仍执行原顾问服务合同及补充协议一的约定，原顾问服务合同及补充协议一仍有效执行并对各方对应具有约束力。2017年7月13日，联新公司（甲方）与被告鑫沣众公司（乙方）签订《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（三）》，该协议约定，因项目实际政府审批原因导致所需时间需要顺延，双方一致同意按照补充协议(一）的约定时间再顺延六个月，即延长至2018年2月9日。签订上述协议后，被告办妥了上述顾问合同中约定的15项文件，即《广州市增城区发展改革和物价局关于对增城区新塘镇工业园大道汽车加油及LNG加气混合站项目预立项的复函》、《增城区国土规划局关于申请调整红线及用地性质的复函》、《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》、《广州市增城区国土资源和规划局用地规划条件》、《增城区国土规划局关于原则同意广州市增城区新塘镇新墩村第六经济合作社修建性详细规划方案的批复》、《关于征询是否同意广州市禧海加油站有限责任公司项目建设的函》、《关于对的复函》、《关于城市排水设施设计条件咨询的复函》、《广州市建设项目环境保护网上申报系统受理答复》、《增城区国土资源与规划局立案申请回执及补送资料通知单》、《广州市增城区新塘镇人民政府关于为支持项目而同意旧建筑延期拆迁的批复》、《关于要求增城区新塘镇新墩村第六经济合作社进行《建设工程规划许可证》批前公示的函》、《建设工程规划许可证批前公示现场图片》、《广州市增城公证处关于项目《建设工程规划许可证》批前公示的公证书》。其中，《增城区国土规划局关于原则同意广州市增城区新塘镇新墩村第六经济合作社修建性详细规划方案的批复》载明的出具时间为2016年9月26日，同时载明“本修建性详细规划自批准之日起三年内未予以实施建设的自行失效。如在有效期内取得合法建设工程规划许可证，则此修建性详细规划长期有效。如需办理延期或调整手续，应在有效期届满30日前提出申请。”除该份文件外，其他文件未载明有效期或失效期。2017年5月22日，涉案项目进行了建设工程规划许可证批前公示。原告陈述上述15份文件都已经过期，需要重新申请。被告陈述不是全部文件都有有效期，不需要重新申请，同时陈述，据其所知除了环评需要重新做，其他不需要重新申请；还陈述，有有效期的文件，即便过期了，只要原告形式申请也可以获得；没有有效期的文件，原告可以直接使用。至今，被告未办妥涉案合同约定的建设工程规划许可证。2017年8月28日，被告鑫沣众公司、德智行公司向原告新海公司、第三人联新公司、禧海公司发出《通知函》，以“十三五”规划由于城市规划控制的原因取消了项目用地所在区域的原编号为增15的汽车加油站规划布点，甚至同时也取消了原编号为25的汽车加油站搬迁新点规划，导致其无法继续履行原《顾问合同》及其对应的《补充协议》为由，要求终止上述顾问合同及补充协议。后至今，被告再无履行《顾问合同》及其对应的《补充协议》的义务。2017年11月13日，被告鑫沣众公司向原告新海公司、第三人联新公司、禧海公司发出增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目顾问合同及其补充协议解约终止的《通知书》，以城市规划控制导致其无法继续履行原合同为由，通知终止《顾问合同》及其对应的《补充协议》。2017年12月27日，被告鑫沣众公司再次向原告新海公司、第三人联新公司、禧海公司发出《通知函》，告知其按《顾问合同》约定终止合作及法律关系，原《顾问合同》及其对应的《补充协议》不再对其有约束力，其无需继续履行。广州市成品油零售体系“十二五”发展规划在广州市增城区新塘大道西洲段新增规划加油加气站仅1座，而在广州市成品油零售体系“十三五”发展规划中未有上述路段加油加气站的规划。被告陈述“十三五”规划取消了涉案顾问合同约定的站点即“十二五”规划中广州市增城区新塘大道西洲段新增规划加油加气站的站点，故其无法履行顾问合同系属于合同约定不可抗力，不应当承担责任。原告陈述即便存在“十三五”规划取消了广州市增城区新塘大道西洲段新增规划加油加气站的站点，但亦可向主管部门申请调整地址，以符合“十三五”规划。被告陈述其曾将原告及第三人联新公司分别出具的《关于申请增城区新塘镇工业园大道汽车加油及LNG加气站规划布点调整的申请报告》提交主管部门审批，但未获批准。诉讼中，原告代理律师向本院申请律师调查令，前往广州市增城区科技工业和信息化局调取上述两份申请报告，但广州市增城区科技工业和信息化局回复其局档案室并无发现上述两份申请报告。2018年1月25日，广东省经济和信息化委员会发布《广东省经济和信息化委关于同意调整广州市成品油零售体系“十三五”发展规划的批复》【粤经信电力函（2018）27号】，该函载明，同意将《广州市成品油零售体系“十三五”发展规划（2016-2020年）》附表7现有加油站编码表序号377#编码138#规划点从原址“广州市花都区花山镇平西村（花都区二环路东）”调整至“广州市花都区铁山河以西、平步大道以南”，规划点序号和编码不变；同时载明，同意将《广州市成品油零售体系“十三五”发展规划（2016-2020年）》附表8新增规划加油站编码表序号117#编码ZY15规划点从原址“广州市番禺区新光快速光明北路段”调整至“广州市番禺区莲花大道东部路段北侧”，规划点序号和编码不变。该函还载明了其他内容。2015年8月12日，原告向被告德智行支付顾问费270万元；2015年12月29日，原告向被告德智行支付顾问费税费259228.40元；2016年5月18日，原告向被告德智行公司支付顾问费50万元；2016年6月30日，原告向被告德智行公司支付顾问费100万元；2016年8月29日，原告向被告德智行公司支付平面设计费用37328.86元；2016年10月9日，原告向被告德智行公司支付顾问费144015.78元；2016年12月19日，第三人联新公司向被告鑫沣众公司支付60万元；2017年5月26日，第三人联新公司向被告鑫沣众公司预付服务费1153616.83元。2017年7月25日，被告张运锋（甲方）与广州润燃能源开发有限公司（乙方）签订《新墩村汽车加油（气）站或替代商业项目顾问合同》（以下简称“《顾问合同》”），该合同约定，甲、乙双方充分协商一致，乙方委托甲方为顾问，促使及帮助乙方能够取得在广州市增城区新塘镇新墩村汽车加油（气）站或替代商业项目运营权的事宜签订本顾问合同。第一条第三款第二项约定“甲乙双方均知悉并了解项目存在过往的法律关系需由甲方协调解除，此为本合同可顺利履约的基础和前提，过程中存在一定的不可确定性。若最终甲方无法按本合同约定的时间及方式协调解除过往法律关系且导致乙方未能按本合同第二条第2款的约定方式取得项目用地使用权，甲方需将已收取乙方的合同订金、油站规划布点批复顾问费退回予乙方，则本合同即行自动终止，双方不再继续履约且互不担责。如经甲方协调，乙方按本合同第二条第2款的约定方式取得项目用地使用权，则无论甲方是否协调解除其自身过往法律关系，甲乙双方均须履行本合同、不得自动终止本合同（未免疑义，本条为本合同独立优先履行条款，本合同的其他约定若与本条约定相冲突的以本条约定为准）。”该合同第二条第2款约定，双方签订本合同后，由甲方协调按以下约定完成相应事项，（1）项目用地土地使用人（陈柏兴、陈润嫦、叶信超）与新海公司解除原土地使用权租赁合同及其补充协议；（2）由甲方新成立或指定的公司与陈柏兴、陈润嫦、叶信超签订新的《土地使用权租赁合同》；（3）完成以上（1）（2）前提下，由甲方新成立或指定的公司与乙方签订新的《项目用地使用权租赁合同》；（4）取得项目用地产权人（增城新塘镇新墩村第六经济合作社）的同意将土地转租给甲方指定的新公司并同意新公司转租给乙方进行项目经营或作替代商业项目，并由项目用地产权人出具《同意转租函》，且该同意函应载明项目用地产权人同意协助办理在项目用地上申请汽车加油（气）站或商业开发相关项目手续，《同意转租函》、转租合同等文件的内容须提起给予乙方审核，乙方同意后甲方才递交由产权人盖章签署。该合同还就其他事项进行了约定。2017年9月21日，作为出租方的陈柏兴、陈润嫦、叶信超与作为承租方的广州润燃能源开发有限公司就涉案土地签订了《新墩村汽车加油（气）站或替代/改造商业项目场地使用权租赁合同》。2017年12月13日，陈柏兴、陈润嫦、叶信超以新海百富洋投资有限公司、广州市禧海加油站有限责任公司为被告、以广州市增城区新塘镇新墩村第六经济合作社为第三人，以土地租赁合同纠纷为案由，向本院提起诉讼，本院依法以（2017）粤0183民初7437号案立案受理，陈柏兴、陈润嫦、叶信超在该案中提出的诉讼请求包含确认陈柏兴、陈润嫦、叶信超与新海百富洋投资有限公司签订的《加油（气）站及配套设施商业项目场地使用权租赁合同》以及陈柏兴、陈润嫦、叶信超与广州市禧海加油站有限责任公司《加油（气）站及配套设施商业项目场地使用权租赁合同补充协议》于2017年9月28日已解除。2018年11月15日，本院依法作出（2017）粤0183民初7437号民事判决书，判决驳回陈柏兴、陈润嫦、叶信超的全部诉讼请求。该判决书现已发生法律效力。庭审中，原告陈述根据推测涉案合同约定的场地现由原告在开发，且根据计划系用于加气、油站。被告陈述涉案合同约定的场地现由原告占有、使用，估计用于加油站。原、被告双方确认被告张运锋为涉案合同的实际履约方。原告向本院提交了中国轻工业广州工程有限公司2017年6月出具的《广州市增城区新塘镇新墩村第六经济合作社汽车加油及LNG加气合建工程可行性研究报告》，该报告载明年均税后利润370.65万元，被告对该报告不予认可，不能作为预期可得利润的损失。2015年7月8日，原告与被告张运锋、李春艳就该两被告所有的位于广东省广州市增城区新塘镇荔新十二路98号24幢503房的房产办理了第二顺位的抵押登记，用于担保被告张运锋向原告借款110万元。上述房产于2014年12月4日已设定抵押权。另，第三人同意由原告向被告主张权利，其不再另行向被告主张权利。本院认为：原告与被告德智行公司签订的《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目顾问合同》、原告与被告德智行公司、第三人联新公司、被告张运锋、案外人陆梓健签订的《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议》、第三人联新公司与被告鑫沣众公司、被告德智行公司及原告签订的《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（二）》、第三人联新公司与被告鑫沣众公司签订的《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（三）》，是各方在平等自愿基础上的真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗，为此，上述合同或协议依法成立、有效。各方应按照约定全面履行各自义务。因原、被告明确表示被告张运锋为涉案顾问合同及协议的实际履约人，故被告张运锋应就涉案顾问合同及协议的实际履行承担责任。同时，根据《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（二）》，被告鑫沣众公司系涉案顾问合同及协议的形式上的履约方，其依法应当承担涉案顾问合同及协议的合同责任。虽然被告德智行形式上系顾问合同及协议的当事方，但是原告明知被告德智行非该顾问合同及协议的实际履约方，且根据《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议（二）》的约定，涉案顾问合同及协议的形式履约方已由被告德智行公司变更为被告鑫沣众公司，故被告德智行公司不需要就涉案合同及协议承担合同责任。虽然被告李春艳系2016年8月15日签署的《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议》的履约担保人，但是根据该协议约定内容，被告李春艳应系被告德智行的履行担保人，但是被告德智行公司的合同义务在2016年11月9日变更为被告鑫沣众公司履行，且原告及第三人联新公司亦同意上述变更，但原告及第三人联新公司并未取得被告李春艳的书面同意，故被告李春艳不再承担保证责任，且涉案责任亦非基于《增城市新塘镇新墩村加油、加气站项目补充协议》的违约责任产生，为此，被告李春艳在本案中不需要承担责任。综上，被告张运锋及被告鑫沣众公司为承担涉案顾问合同的责任主体。因顾问合同约定的项目位置即广州市增城区新塘镇新墩村客观上在广州市增城区新塘镇西洲路段范围内，而根据“十二五”规划，在广州市增城区新塘镇西洲路段新增的加油加气站仅1座，为此，涉案顾问合同约定的项目应为“十二五”发展规划中的广州市增城区新塘大道西洲段新增规划的加油加气站。虽然涉案顾问合同约定了城市规划控制行为导致被告无法办理相应审批手续及证照的责任分担，且本案的顾问合同及相应补充协议的履行确实与政府城市规划密切相关，亦存在“十三五”规划取消“十二五”规划中即涉案顾问合同约定的加油加气站的事实，但是根据顾问合同中关于“乙方为甲方争取最大利益是本合同的原则和精神”的约定，被告应在法律允许的范围内穷尽行为以确保原告实现涉案合同目的。而根据本院查明的事实，规划中布点的位置可以通过向主管部门申请而得到调整，且原告及第三人联新公司亦将规划布点调整的申请交由被告，但被告并未提交证据证实其已经将上述申请转交主管部门，故被告并未穷尽行为以确保原告实现利益的最大化，为此，本案即便存在城市规划控制行为导致被告无法办理相应审批手续及证照的事实，原、被告双方的权利义务的确定亦不适用顾问合同中“不可抗力约定”的条款。因涉案项目至今未取得的《建筑工程施工许可证》，且被告于2017年8月28日要求终止顾问合同及补充协议，故被告的上述行为可视为涉案项目最终不能因被告行为而取得《建筑工程施工许可证》，而根据顾问合同的约定，若涉案项目最终未能确定《建筑工程施工许可证》，原、被告双方同意被告仅收取45万元的后将余额退还原告，故被告应将原告支付的顾问费扣除45万元后返回原告；同时，原告支付的费用中的顾问费税费259228.40元及平面设计费用37328.86元并非被告收取的顾问费，且被告已经履行了原告支付的上述费用所对应的义务，为此，原告无权要求被告返还顾问费税费259228.40元及平面设计费用37328.86元。综上，被告需向原告返还5647632.61元。因被告于2017年8月28日要求终止顾问合同及补充协议，且之后再无履行合同义务，为此，原告要求被告返还5647632.61元及利息（以5647632.61元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2018年8月29日起计付至2019年8月19日止，以5647632.61元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计付至付清款日止）的诉讼请求，本院予以支持。因在城市规划变更前，被告按照涉案顾问合同及协议约定，为原告办妥了15份必需文件，且进行了《建设工程规划许可证》批前公示，故被告未再履行涉案顾问合同及补充协议的义务，主要确系政府城市规划变更导致；同时，即便被告向主管部门提交规划布点调整的申请，亦非必然得到批准，即原告根据《广州市增城区新塘镇新墩村第六经济合作社汽车加油及LNG加气合建工程可行性研究报告》计算的利润并非必然产生，为此，原告要求被告赔偿经济损失3396211元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。虽然原告与被告张运锋、李春艳就该两被告名下的房产办理了抵押登记手续，但是该抵押登记手续与本案并无关联性，为此，原告要求对被告张运锋、李春艳所有的位于广东省广州市增城区新塘镇荔新十二路98号24幢503房的房产享有折价或者拍卖、变卖价款的优先受偿权的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，对于原告要求被告张运锋、鑫沣众公司返还顾问费5647632.61元及利息（以5647632.61元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2018年8月29日起计付至2019年8月19日止，以5647632.61元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计付至付清款日止）的诉讼请求，本院予以支持，对于原告主张的超过上述部分的诉讼请求，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张运锋、广州市鑫沣众房地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告新海百富洋投资有限公司返还顾问费5647632.61元及利息（以5647632.61元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2018年8月29日起计付至2019年8月19日止，以5647632.61元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计付至付清款日止）；二、驳回原告新海百富洋投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用86032元，由原告新海百富洋投资有限公司负担37167元，由被告张运锋、广州市鑫沣众房地产代理有限公司负担48865元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  彭碧波人民陪审员  湛鸿铁人民陪审员  卢锡如二〇二〇年十月二十九日书 记 员  周子晴赵志琳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。