甘肃省定西市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）甘11刑终203号   原公诉机关定西市安定区人民检察院。   上诉人（原审被告人）马喜翠，出生于甘肃省天水市，户籍所在地天水市。2020年2月27日因本案被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。   指派辩护人董庆荣、谢丽斌，甘肃德鑫律师事务所律师。   安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人马喜翠犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）甘1102刑初129号刑事判决。宣判后，被告人马喜翠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原判决认定，被告人马喜翠在新型冠状病毒肺炎疫情期间，在自己手中没有额温枪（体温枪）货源的情况下，通过微信群发布售卖信息，于2020年2月13日至21日，先后骗取被害人苏某等人现金共计85080元，全部用于“009cp.net”平台进行网络赌博。   1、2020年2月13日，被告人马喜翠以先支付额温枪货款后发货为由，取得被害人苏某的信任后，以微信转账至银行卡的方式骗取苏某19500元，用于“009cp.net”平台进行网络赌博。   2、2020年2月14日，被告人马喜翠以先支付额温枪货款后发货为由，取得被害人李某的信任后，以微信转账的方式骗取李某17100元，用于“009cp.net”平台进行网络赌博，后在李某的催要下退还1900元。   3、2020年2月19日、21日，被告人马喜翠以先支付额温枪货款后发货为由，取得被害人朵某的信任后，以微信转账的方式骗取朵某5850元，用于“009cp.net”平台进行网络赌博。   4、2020年2月19日，被告人马喜翠以先支付额温枪货款后发货为由，取得被害人曹某的信任后，以微信转账的方式骗取曹某2730元，用于“009cp.net”平台进行网络赌博。   5、2020年2月20日，被告人马喜翠以先支付额温枪货款后发货为由，取得被害人杨某的信任后，以微信转账的方式骗取杨某41800元，用于“009cp.net”平台进行网络赌博。   公安机关根据被害人杨某的报案及提供的信息，于2020年2月27日在天水市××区边将被告人马喜翠抓获。马喜翠到案后，除供述诈骗杨某的犯罪事实外，还供述了诈骗被害人李某、朵某、曹某、苏某的犯罪事实。   原审认定上述事实的证据有：   1、报案材料，接处警情况登记表，受案登记表，立案决定书，证明2020年2月25日，杨某报称其2020年2月21日在网上购买体温枪时被网上自称有体温枪可以销售的人骗去41800元；2020年3月2日,朵某报称其2020年2月19日、21日通过微信好友马瑞联系购买体温测试枪被骗5850元；2020年3月5日，曹某报称其在801网上购买额温枪被骗3000元；2020年3月17日,苏某报称其在网上购买额温枪被骗19500元。公安机关2020年2月27日决定对杨某被诈骗案立案侦查、2020年2月28日决定对李某被诈骗案立案侦查、2020年3月3日决定对朵某被诈骗案立案侦查、2020年3月18日决定对苏某被电信诈骗案立案侦查。   2-1、被害人苏某陈述，证明其2020年2月13日在微信上看到一个女网友（×××）在卖额温枪,就给对方打微信语音咨询,她说一个390元,其说自己要买五十个,问她能不能发货,她说可以,第二天就能发货,后其于2020年2月16日16时54分用微信给她的银行账户(户名:马喜翠,账号:×××)转款19500元。过了几天，对方说发不了货了,政府不给批文件,快递不收,她自已正在向厂商申请退款,她收到退款后就给其退,其就一直等到2020年3月17日也没收到对方退款,并且从2020年3月10日开始对方再没给其回过消息,也不接微信语音,其觉得自己被骗。其微信号是×××。   2-2、被害人李某陈述，证明2019年7月份,有一个自称叫马瑞的女的到其药店推销药品,就这样其二人认识并留下了电话号码、添加了微信。2020年2月14日晚上，马瑞在微信朋友圈发了一条售卖测温仪的消息,因为天水市麦积区中滩镇政府正好委托其给镇上买四十台测温仪,其就微信联系马瑞购买测温仪,马瑞说每台测温仪380元,其就购买了四十五台,于2020年2月15日13时22分54秒通过微信给马瑞转款17100元。马瑞收款后说当天就能从广州发货,结果其等了三天还没有发货,就要求马瑞退款,马瑞一直推托不退,最后经其多次催要她只退了1900元,马瑞还说她上当受骗了，所以才一直没有发货,其就让马瑞报案,马瑞说骗她的是她的领导,她不好意思报案,截止目前剩余的15200元至今没有给其退回来,其感觉自己被马瑞骗了。其微信号是×××,昵称是李某;马瑞的微信号是×××，昵称是淡墨潋紫，电话号码是181XXXXXXXX。马瑞给其发过一张显示她将其转给她的17100元转给了一个备注名字叫韩喜林的人的截图,也就是马瑞说的她的领导,但其不知道真假。   2-3、被害人朵某陈述，证明其在兰州丰源药业公司从事药品推销业务,之前和其在一个公司推销药品的名叫马瑞的女的现在在另外一个公司干,其二人之间互相都有微信和电话,前段时间有人找其要购买自动测温器,因其手里没货,就通过微信联系了马瑞,马瑞说她能从深圳发过来,每个390元,五十把起发,其说自己要不了那么多,她说她跟其拼发,其就先要了十个,并于2020年2月19日通过微信给她转了3900元,后因又有人要货,其就于2020年2月21日又要了五个,通过微信给她转了1950元。其把钱打过去后，马瑞说货三到四天就到了。2020年2月23日,马瑞在微信上说货到天水被截了,等货回到厂家以后就把钱退回来了，其就一直等到昨天给她发微信也没有回,今天早晨其接了一个电话说是公安上的,并说其给马瑞打钱购买测温器被骗了,让其到派出所报案。马瑞的微信号是×××，微信昵称是淡墨潋紫；其微信号是×××，昵称是小葱拌豆腐。   2-4、被害人曹某陈述，证明其在微信群看到有个叫马喜翠的人说她能通过熟人可以买到测温枪，正好其单位想买几把，就和她单独聊了起来，按一把390元，通过微信给她付了七把的款共2730元，直到2020年2月26日，其再也没有联系到她，电话不接，微信不回，才感觉被骗。   2-5、被害人杨某陈述，证明2020年2月20日，其朋友经营饭店需要体温枪，问其有没有渠道能够买上，并让其先把购买体温枪的钱垫上。当时其也没有购买的渠道，就答应帮她问问，便把想要购买体温枪的想法发在了自己手机上的几个微信群里面。过了一阵时间，其微信群名为“相亲相爱陇原人”的群里面有一个人自称有体温枪销售，让其加她微信私聊，相互加了微信后，对方自称叫马喜翠，是天水人，在天水的一家医药公司上班，她还给其打了微信电话，其和马喜翠在电话中商量了关于购买体温枪的事情，约定向她购买一百一十支体温枪，每支价格380元，先转钱后发货。当时其不放心，就让马喜翠在第二天给其发一段有现货的视频，马喜翠予以答应。第二天早上，马喜翠说她的手机没电了，发不了视频。当时其想反正马喜翠是天水人，也不远，就没有在意，就问她怎么转钱？马喜翠便给其发了一个银行账号，其就于2020年2月21日09时20分00秒通过手机银行往这个账号上转了41800元。马喜翠收到钱后，其就发了收货地址天津市塘沽海洋高新区，并让她发货，但是过了一阵时间，马喜翠说天水这边查的比较严，每人一天只能出去两个小时，而且快递只有晚上7点才取件，等晚上7点她保证给其发货。因当时疫情比较严重，其就相信了，等到当晚9时，其让马喜翠给其发个快递单号，马喜翠说快递公司晚上在开会，快递公司的人已经走了，无法发单号，当时其也就相信了。第二天11时左右，马喜翠才给其发了快递单号，其看到快递单号便相信马喜翠给自己发了货，就一直等着收取快递，但等了三天后没有收到快递，问马喜翠快递怎么还没有发到天津？马喜翠说“不可能啊，已经发过去了。”2020年2月24日中午，其打客服电话才知道寄件人在23日凌晨3时改了收货地址，又改到了天水，也就是原先发货的地址（甘肃省天水市××区开元国际），可是寄件人不承认自己改的地址，说是天水顺风快递公司改的地址。后来其给她发了打客服电话的视频，马喜翠才承认是她改的地址，说是货不能卖了，要是货卖了，她的家里人要承担责任，其就让马喜翠退款，马喜翠说没有钱，现在退不了，之后就联系不上她了，其感觉被骗。马喜翠的电话号码是181XXXXXXXX，微信号是×××，昵称是淡墨潋紫。马喜翠给其发的账号是×××，户名是马喜翠。其银行卡为中国工商银行卡，卡号是×××，户名是杨某。其微信号是×××，昵称是杨络婷141319。   3、被告人马喜翠供述，证明其是修正药业天水市总代理，主要向诊所、药店、社区医院推销修正牌药品。2018年12月份的一天，经网络朋友推荐，其在自己的号码为181XXXXXXXX手机上下载了一款网络赌博的软件“009cp.net”APP，用户名是8899，登录密码是mxc9988，其只要有时间就登录该APP平台玩博彩游戏，刚开始玩的时候有群里面的师傅带，赢了1万多元。其玩熟练后，就开始独立玩，有输有赢，但输的次数多。自2018年12月份注册账户开始玩网络赌博游戏以来，逐渐输了20余万元，刚开始还可以从贷款平台贷些钱用来填补因玩网络赌博造成的经济漏洞，但其贷款用的那个贷款平台当贷过一次后，就再贷不出来钱。2020年2月14日左右，因发生疫情，有好多人通过微信问其有没有卖的额温枪，刚开始其一直对他们说自己没有出售的，后来其看到搞医药销售的薛某微信朋友圈有出售额温枪的消息，跟他联系后他说发的话要大批量发，数额小了不能发，后薛某说发货必须要政府采购的红头文件，不然不会发货。因为其没有红头文件，就让薛某帮着找其他渠道，但是薛某一直没有给其联系上货。2020年2月初的时候，李某通过微信想从其跟前购买额温枪，随后自己通过微信朋友圈看到一个叫蔡昕妤（微信号：×××）的人在售卖额温枪，就问她能否给其销售额温枪，蔡昕妤要求先付款后发货，同时还让提供政府的红头文件，并且要求最少需要购买1000件才能发货。李某在2020年2月中旬的一天给其微信转账17100元后，因其在“009cp.net”APP赌博输掉了20多万元，在过年期间又输掉了6000多元，为了捞回本金，其就把李某转来的17100元充值到“009cp.net”APP上继续赌博，结果全输掉了，自己也就没有资金给蔡昕妤付款购买额温枪，就编各种理由欺骗李某。其为了欺骗李某，就在自己的另一个微信（微信号：×××，微信昵称：修正斯唯喏实业部天水负责人）上转账，然后把两个微信上互相转账的信息截图发给李某，以此来证明其把钱转给了上家，让李某相信其真的在帮他购买额温枪，只是上家没有发货。2020年2月20日的时候，其在“相亲相爱陇原人”群中看到一个叫“杨络婷141319”（微信号：×××）的人（后来知道她叫杨某）在群中发了一张额温枪的照片，并发了一条“老乡们谁有这个货源，大量需要！有的请联系！”的信息，其看到这个信息后，就用自己的微信（微信号：×××，微信昵称：淡墨潋紫）主动加她微信并骗她说有额温枪销售，杨某以每把380元向其订了一百一十八件，其给杨某说发货要先支付货款，其这样做的目的就是想着让杨某把钱转来后，通过“009cp.net”APP赌博把自己之前输掉的钱捞回来，然后再给蔡昕妤转款购买额温枪。后杨某要看其囤的货，并要求其发视频，其就骗杨某说货在仓库，拍了视频就给她发，其说这些是骗对方的，其根本没有货。之后为了让杨某相信，其就给她说天水疫情严重，路口堵着不让进，接着其把自己的一个微信（微信号：×××，微信昵称：修正斯唯喏实业部天水负责人）备注成“老公”，用自己的另一个微信给其骗人的这个微信上发信息，发的内容就是路口消毒去不了仓库，然后其再将聊天记录截图发送到杨某微信上，杨某相信之后让其抓紧给她快递单号，她好给她的客户交待。刚开始其找各种借口拖延，后杨某催的急，其没办法就到顺丰快递公司要了一张发货单子，根据杨某发的地址等信息，寄了几个空快件，然后将快递单号发给了杨某。当时其给杨某说自己有现货都是假的，而且在杨某提出发视频看现货的时候，其怕她不相信，就以手机没电来哄骗她，这样其就给杨某没有发有现货的视频。杨某2020年2月21日通过微信给其转账41800元，其收到杨某的这笔钱后，通过微信提现至自己的卡号为×××的交通银行卡上，全部充值到“009cp.net”APP赌博输了。曹某2020年2月18日通过微信给其转来的2000元、朵某2020年2月20日通过微信给其转来的3900元，其也通过微信全部提现至自己的卡号为×××的交通银行卡上后，全部充值到“009cp.net”APP赌上博了。其还在微信上收了一个微信昵称叫“萍萍”的人的1万多元的货款，她当时也是让其给她购买一批额温枪，其将收到的这1万多元全部充值到“009cp.net”APP平台上了。李某通过电话、微信（×××）和其联系购买额温枪，朵某（微信号×××）和曹某（微信号×××）也是通过微信和其联系购买额温枪。其在自己的手机上注册过四个微信号，第一个微信号是用86181XXXXXXXX的手机号注册的，微信昵称是淡墨潋紫，微信号是×××;第二个微信号是用手机号8618193850669注册的，微信昵称是修正斯唯诺事业部天水负责人，微信号是×××；第三个微信号是×××,微信昵称是n95红外体温计额温枪一手货；第四个微信号是用QQ号×××注册的，微信号是×××---，微信昵称是健康专家。其一共用过两个QQ号，第一个QQ号是×××，QQ昵称是淡墨潋紫；第二个QQ号是×××，QQ昵称也是淡墨潋紫。其抖音号是用自己的微信号注册的，抖音号是30719399，抖音昵称也叫淡墨潋紫。其用过两个电话卡，电话号码分别是181XXXXXXXX、181XXXXXXXX。其有七张银行卡，其中交通银行卡一张、农村信用社卡两张、农业银行卡两张、邮政银行卡一张、建设银行卡一张。   4、证人薛某证言，证明马喜翠是其公司在天水市麦积区推销药品的业务员。2020年2月13日的时候，马喜翠在微信上问其体温枪的价格，并问有没有体温枪的现货、有没有发货后开税票，其当时在微信上给马喜翠说一把体温枪的价格是360元至380元之间，并给她说体温枪是抢手货没有税票，还问她是给个人买的还是给政府买的，她说是给一个镇政府买的，其说那就需要红头文件。过了几天，马喜翠问其手里有没有现货，其让她不要给别人买体温枪了，这事风险很大，之后马喜翠就再没有问过买体温枪的事情。   5、提取笔录，微信聊天记录，转账记录，微信支付交易明细证明，电子回单，银行卡明细列表，证明公安机关于2020年2月27日在天水市××区顺丰速运店内找到六个由马喜翠邮寄的空包裹，予以拍照提取。公安机关从杨某持有的蓝色华为P30手机上、从马喜翠持有的粉红色苹果X2手机上提取了相关微信聊天记录，并从马喜翠使用的手机上提取了“009cp.net”APP平台相关数据；杨某的微信号为×××、微信昵称为杨络婷141319；马喜翠的微信号为×××、微信昵称为淡墨潋紫；朵某的微信号为×××，微信昵称为小葱拌豆腐；曹某的微信号为×××；蔡昕妤的微信号为×××，马喜翠将其直接备注为蔡昕妤。2020年2月20日晚上，马喜翠主动添加杨某的微信后，称自己持有一百一十三把额温枪，原价出售一百一十把；2020年2月21日9时20分，杨某将汇款记录发给马喜翠，并让马喜翠将额温枪发往浙江、上海、北京、天津、江苏等地，马喜翠以快递员开会、自己没操作过为由，直到2020年2月22日11时55分才将六个快递单号发给杨某，但杨某在网上未查询到其中的5个快递信息，马喜翠声称是网络原因，2020年2月24日，杨某接到快递电话说快递是从天水发往天水的，询问马喜翠时，马喜翠先是声称快递全被截了回来，后又说是家人修改了地址，自己落难了，让杨某给自己一段时间，自己退款给杨某；2020年2月26日16时17分，杨某让马喜翠到天水市××区发快递的小区门口见面。2020年2月19日，朵某主动添加了马喜翠的微信，马喜翠声称自己有390元一个的额温枪，并将额温枪图片发给朵某。当天下午，朵某向马喜翠微信转账3900元，让马喜翠将额温枪发顺丰至张掖市甘州区，后朵某问马喜翠能否多发几个体温枪，马喜翠说还有多余的十来个；2020年2月21日，朵某再次给马喜翠转账1950元；2020年2月23日，马喜翠称快递到地方后被截，朵某要求退款但马喜翠未退。2019年7月14日，马喜翠主动添加了李某的微信；2020年2月13日，李某询问马喜翠额温枪的价格，之后双方协商发四十五个；2020年2月15日，李某给马喜翠微信转账17100元，并让马喜翠提供快递单号，马喜翠以规避风险为由推脱延期发货；2020年2月18日，李某要求退款，马喜翠以各种理由推诿；2020年2月22日，马喜翠给李某退款1900元。2020年2月19日，曹某主动添加了马喜翠的微信，马喜翠称自己深圳的朋友厂子里有直接发的额温枪；2020年2月19日，曹某给马喜翠微信转账3000元，马喜翠给曹某退270元；2020年2月26日19时47分开始，马喜翠不再回复曹某的信息。2020年2月14日至2月26日，马喜翠就额温枪的价格、数量、发货等问题向蔡昕妤进行询问，但最终未能洽谈成功。马喜翠与自己的另一个微信号为×××、微信昵称为n95红外体温计额温枪一手货的微信之间相互切换，用自己的一个微信号冒充额温枪厂家，给其自发微信红包，向其自发被害人的收货地址，以厂家的口吻回复自己。   6、马喜翠微信绑定的银行卡及参与网上赌博信息截图，证明马喜翠2020年2月15日至2月22日在其手机“009cp.net”博彩平台上共充值126280元，其中2020年2月21日9时25分、9时37分、10时55分，分别充值10000元、20000元、10000元。   7、扣押笔录，扣押清单，证明公安机关2020年2月27日在马喜翠位于天水市秦州区玉泉镇五里铺出租屋内、秦州区顺丰快递店内将马喜翠的一张交通银行卡（×××）、六件快递邮件及其随身携带的一部红色苹果X2移动手机予以扣押。   8、电子数据，证明杨某将其联系马喜翠购买体温枪时的语音聊天记录刻录成语音光盘提交给公安机关。   9、抓获经过，证明公安机关2020年2月27日在天水市××区边将被告人马喜翠抓获。   10、户籍证明，证明被告人马喜翠的姓名、出生年月、住址等身份信息。   上述证据，经原审当庭举证、质证，均取证合法，各证据之间能够相互印证经审理查明的案件事实，对其证明效力，原审予以确认。   原审法院认为，被告人马喜翠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，价值85080元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人马喜翠到案后，能够供述公安机关尚未掌握的其他诈骗犯罪事实，系有坦白情节，予以从轻处罚。起诉书指控被告人马喜翠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；对被告人马喜翠的量刑意见成立，予以采纳。被告人马喜翠关于除杨某对其举报外，其他的被害人都是自己供述的，请求从轻处罚的辩解意见成立，予以采纳；关于其行为不构成诈骗罪的辩解意见不成立，不予采纳。辩护人的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人马喜翠犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：(一)被告人马喜翠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元;(二)随案移送的红色苹果X2手机、交通银行卡（卡号×××）、文字稿件（快递单件），依法没收;(三)责令被告人马喜翠于判决生效后向被害人苏某退赔19500元、向被害人李某退赔15200元、向被害人朵某退赔5850元、向被害人曹某退赔2730元、向被害人杨某退赔41800元。   马喜翠上诉及辩护人认为，其没有诈骗的故意，不符合诈骗罪的构成要件，主动交代部分犯罪事实，请求适用缓刑处罚。   经二审审理查明的事实与原审法院（2020）甘1102刑初129号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有客观性、合法性、关联性，经审查属实，本院予以确认。   本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦适当。关于马喜翠提出的上诉理由与辩护人的辩护意见，经审理认为：上诉人马喜翠明知其无销售的“额温枪”且无货源的情况下，仍然在微信群发布兜售“额温枪”销售信息，先后骗取多人的资金85080元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人借疫情防控之机，以有“额温枪”销售为诱饵，骗取巨额资金，将骗取的大部分资金用于网络赌博，根据其的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，不宜适用缓刑处罚。故其上诉理由与辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 何轶群   审判员 张昱东   审判员 孔 军      二〇二〇年十月二十一日   法官助理 董胜娥   书记员 田思阳