云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0428民初980号原告：福建茂发工程劳务有限公司，住所地：福建省福清市音西街道洋埔村福人大道融商大厦15层1502室。法定代表人：薛龙，总经理。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：朱子青，男，1963年出生，住四川省会理县。委托诉讼代理人：金璟，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告福建茂发工程劳务有限公司（以下简称“茂发公司”）与被告朱子青劳动争议一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序，于同年8月17日公开开庭进行了审理，原告茂发公司的委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告朱子青及其委托诉讼代理人金璟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茂发公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.请求人民法院依法判决原告无需向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告与被告之间不存在劳动关系，而是一种较为典型的雇佣关系，具体理由如下：2018年6月10日，原告与发包方中铁十七局集团第四工程有限公司签订了一份玉磨铁路元江段甘庄××××＃斜井、平导及正洞工区工程《劳务分包合同》，成为元江县甘庄××××＃斜井、平导及正洞工区工程的施工单位。在施工过程中，2018年8月底，被告经人介绍来到工地，经双方口头约定，被告同意作为风枪工到工地劳动，具体从事开挖、爆破等工作，工资待遇根据被告工作时间确定，每天60元，再参照公司正式工的各项补贴每天加173元，最终达到每天不低于210元的工资待遇，若自愿加班的，按该约定比例增加相应的报酬，上一天班，有一天的报酬，不是按月支付工资，平常是以借款等形式先行借支，待被告急用或者不愿意干时一次性结清劳务报酬就走人，所有工地用工人员均是来去自由，不受原告的规章制度约束。在双方达成以上雇佣关系后，被告于2018年9月1日正式到工地上班。2019年1月21日，被告在结清劳务报酬后离开工地回家。2019年2月15日，被告再次回到原告的工地要求按之前的约定继续做工，因此，为了方便被告的来去自由，双方仍然没有签订书面的用工合同。2019年10月份被告做了25天的工，同月31日被告在结清劳务报酬后正式离开原告的工地。二、2019年12月底，被告以自己在为原告从事劳动过程中，疑似患有职业病即尘肺病为由，要求原告配合填写职业病史，原告提出异议。为此，被告遂以劳动争议将原告诉诸元江县劳动人事争议仲裁委员会，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，要求原告为被告补缴2018年9月1日至2019年10月31日单位应缴纳部分的基本养老保险和基本医疗保险，并要求原告支付被告2018年10月至2019年8月未订立书面劳动合同二倍工资差赔偿金77000元。当时由于元江县劳动人事争议仲裁委员会将相关的仲裁申请书、仲裁通知书、开庭通知书等材料邮寄到公司，公司职工在收到后忘记了，没有跟公司领导反映，导致原告错过了开庭时间，为此，元江县劳动人事争议仲裁委员会进行了缺席审理，并分别裁决，其中2020年7月8日作出元劳人仲案字〔2020〕第8-2号裁决书，裁决：一、朱子青与茂发公司之间存在劳动关系；二、由茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付朱子青未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元。针对上述仲裁庭的裁决结果，即使双方存在劳动关系，其以每个月7000元工资进行裁决是错误的，首先，没有证据证实原告每个月向被告支付基本工资7000元，特别是一般的普工其基本工资怎么会达到7000元，不能仅仅以被告的陈述和未经过双方庭审质证的证据作为定案的依据。其次，根据国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第四条之规定，“关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。”结合本案，原告支付给被告的工资中包括基本工资、公司应缴部分的社会保险及各项补贴，根据上述规定社会保险及各项补贴不属于工资总额。因此，本案双方未签订书面劳动合同二倍工资差额赔偿金应当参照公司一般普工工人的基本工资每月1800元进行计算。三、由于本案涉及的施工工程系临时性的，待工程隧道打通，工程结束就不再需要雇工。加上工地临时工流动性大，被告不愿意与原告签订书面的用工合同。为此，管理工地的负责人王某为了方便项目部与发包方（中铁十七局集团第四工程有限公司）结算工程款，并以支付劳务报酬为由，要求包括被告在内的临时工需要办理银行卡一张，交由王某统一保管，公司每月将工程款汇入被告的银行卡后，再由王某统一转存入到王某的个人账户内，然后再根据被告的要求以借款的形式借支给被告，待被告提出不干需要走人的时候一次性结清劳务报酬，由此证明，被告在到原告工地劳动期间是没有固定的工资报酬的，也并非按月支付工资。尽管被告在一定程度上也要接受原告单位的监督、管理和支配，但原告单位的各项规章制度对被告不具有约束力，被告不需要遵从原告单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，被告在实际工作中是相对独立的，双方之间不存在隶属关系。双方之间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神，用人单位也非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保险，除非违反法律、法规的强制性规定，国家公权利对雇佣关系的干预相对较少。而作为劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，很显然本案并不符合劳动关系中的主观意图。综上所述，原告认为，在本案雇佣关系中，双方是以完成一项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者（被告）没有成为用人单位（原告）一员的主观意图，原告单位也没有接纳被告成为单位内部职工的意图，劳动过程中被告虽然也要接受原告单位指挥、监督，但并不受原告单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，不具备劳动关系的法律特征。劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。因此，本案原、被告并不存在劳动关系，原告无需向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金。被告朱子青辩称，原告与被告存在劳动关系，事实清楚，证据充分。元江县劳动人事争议仲裁委员会作出的元劳人仲案字〔2020〕第8—2号裁定书，对原、被告间劳动关系的认定，以及支付被告因未订立劳动合同二倍工资差额77000元事实清楚、证据充分，符合相关法律规定，该裁定结果正确，应予维持。首先，从人事管理方面来看，被告在玉磨铁路元江段甘庄××××＃斜井工作本就系接受原告的工作安排，同时在工作期间也遵守其规章制度、上下班时间、严格考勤、使用原告提供的各种劳动工具和劳保用品，原告作为用人单位，其制定的各项规章制度对被告是具有约束力的。不仅是被告有长期、持续、稳定地在用人单位工作的主观意图，同时原告在安排被告工作内容时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，足以证明原、被告间系劳动关系而非雇佣关系。再次，从工资发放情况看，双方虽只是口头约定了工资，但其中包括固定工资，也包括计件（时）工资，并且从被告的银行流水可以看出其工资并不是由个人发放，而是由公司统一打到被告银行卡中，印证了双方是劳动关系，不是由某个私人发放劳务报酬的临时性的劳务关系。最后，原告作为合法用工单位，不与被告签订《劳动合同》，有违我国《劳动法》等相关法律规定，现被告因身体不适，疑似尘肺待查，但原告不配合出具相关劳动关系证明，导致被告一直无法确诊，无法系统接受治疗，被告才向元江县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，元江县劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十六条之规定作出裁决，程序符合法律规定，应予维持。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定法律事实如下：2018年6月10日，中铁十七局集团第四工程有限公司作为承包人与作为劳务分包人的乙方原告茂发公司签订了一份《隧道建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称为甘庄××××＃斜井、平导及正洞；工程地点云南省玉溪市元江县；劳务分包作业范围及内容为承担甘庄××××＃斜井、平导及正洞开挖、出渣、支护、防排水、衬砌、沟槽等全套劳务工序及施工项目。2018年8月31日，被告经工友介绍来到甘庄××××＃斜井工地处，原、被告口头约定：被告主要从事开挖、打风枪、打钻，被告足额出勤时月保底报酬为7000元，若当月未能足额出勤，则需扣减未出工天数对应的报酬（未出工天数×当月每天的平均报酬），超班每个班加报酬200元，无法定休息及休假时间，出工才有报酬，未出工无报酬。被告于2018年9月1日到原告工地在开挖组上班，原告随之为被告在建行元江支行办理了银行卡，但该银行卡由原告财务人员管理持有，每个月的劳务报酬到账后，由公司财务人员王某从被告的银行卡取款后统一管理，被告需要支取部分劳务报酬时须向王某借支，在总结账时再统一扣减原借支款项。被告一直在原告工地做工至2019年10月。2019年11月7日，经玉溪市人民医院ＣＴ检查影像诊断：1.双肺粟粒状病灶多考虑肺ＴＢ，尘肺待排，请结合临床考虑；2.纵隔多发淋巴结稍肿大。2019年12月28日，玉溪矿业医院ＣＴ影像诊断：双肺弥漫性粟粒状影，请结合临床，结合相关职业史，必要时进一步检查或隔期复查。同日，玉溪矿业医院对被告出具2019年职业健康检查结果及处理意见：1.胸部ＣＴ检查提示：双肺弥漫性粟粒状影，上述征象考虑为接触粉尘的疑似职业病，建议明确职业史，半年后复查高仟伏胸片；2.心电图检查提示：Ｔ波改变，进一步诊治；3.坚持定期职业健康检查。事后，被告要求原告配合填写职业病史，原告提出异议。2020年1月15日，经结算，原告向被告付清了其在工地做工期间的劳务报酬。事后，被告以原告与其存在事实劳动关系为由向元江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，元江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月8日作出元劳人仲案字〔2020〕第8—2号裁决书：一、申请人朱子青与被申请人茂发公司之间存在劳动关系；二、由被申请人茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付申请人朱子青未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元。因原告不服该裁决书，于2020年7月22日向元江县人民法院提起劳动争议诉讼。另查明，被告在为原告提供劳务过程中，双方未约定做工期限及具体付款时间，被告可以随时提出离开工地的请求，被告来去自由，原告无权进行干涉，原告未向被告发放过工作牌、工作服等，原告也未给被告缴纳过社会保险，原告在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于被告。本院认为，劳动关系是用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。在没有书面劳动合同的情况下，应结合劳动权利义务的实际履行情况及是否存在人身隶属关系等来判断，如用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束，用人单位向劳动者发放工作证等身份证件或允许劳动者以用人单位名义工作等。依据前述规定，本案中，原、被告未签订过书面劳动合同，双方是否存在劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。被告提供的劳务确系原告业务的组成部分，双方也约定了月保底报酬，但被告只有出工才有报酬，没有出工即没有报酬，不足额出工则扣减相对应的劳务报酬，无法定休息、休假时间。双方未约定过做工期限及具体付款时间，被告可以随时提出离开工地的请求，被告来去自由，原告无权进行干涉，原告未向被告发放过工作牌、工作服等，原告也未给被告缴纳过社会保险，原告在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于被告。以上情况表明，原告与被告间没有人身隶属关系，原告与被告间并不符合劳动关系的特征，故不能得出原、被告间存在劳动关系的结论。原告要求判令确认其与被告间不存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。鉴于原、被告间不存在劳动关系，原告已向被告付清了劳务报酬，原告即无需向被告支付二倍工资差额赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告福建茂发工程劳务有限公司与被告朱子青不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告朱子青负担（免收）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  宗春明二〇二〇年十月二十日书记员  李 维