海南省洋浦经济开发区人民法院   行政判决书   （2020）琼9701行初5号   原告：林秀娥,女,1987年6月8日出生，汉族,住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：李强，海南儋耳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黎宏丽，海南儋耳律师事务所实习律师。   被告：儋州市市场监督管理局,住所地海南省儋州市那大镇中兴大街西侧。   法定代表人:黄会军，该局局长。   委托诉讼代理人：刘家铭，该局工作人员。   委托诉讼代理人：徐立，海南昌博律师事务所律师。   原告林秀娥不服被告儋州市监局（以下简称儋州市监局）于2020年1月19日作出儋市监处[2020]1号《行政处罚决定书》（以下简称[2020]1号处罚决定）的行政行为，于2020年5月28日向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人李强、黎宏丽，被告儋州市监局委托诉讼代理人刘家铭、徐立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告儋州市监局于2020年1月19日作出[2020]1号处罚决定，查明：2018年12月28日，原儋州市工商局联合原儋州市食药监局对从事“权健”项目的相关门店进行检查，发现林秀娥作为个体工商户经营的儋州那大康美阁养生馆（以下简称康美养生馆）涉嫌违法发布广告。原儋州市工商局于2019年1月3日进行立案调查，在查处过程当中，康美养生馆于2019年2月25日办理了注销登记手续。2020年1月19日，儋州市监局根据《中华人民共和国广告法》第十七条、第五十八条第一款第（二）项之规定，对林秀娥作出罚款5万元的行政处罚。   原告诉称，一、[2020]1号处罚决定认定事实不清,对被处罚主体的认定存在错误。康美养生馆系由郭琼英、朱美庆、林秀娥三人合资实际经营,营业执照以林秀娥的名义登记注册,并以“康美养生馆”名义开展经营活动。即康美养生馆虽名为个体工商户,但实为个人合伙。且该种经营方式并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。原告认为,儋州市监局在查明上述事实且该馆已撤销的情况下,还根据商事行为的“外观主义”原则,认定登记经营者为被处罚主体是不正确的。商事行为的“外观主义”原则,是因一般债权人无法获知个体工商户的内部经营实际情况下,基于对公示登记的信任利益,以及诚信原则,登记经营者应对个体工商户的债务承担责任。但是，本案中儋州市监局已经依法查明该馆系合资经营且已注销的情况下,已不符合公示登记的信任利益保护的情形,就不应再机械性执法适用商事行为的“外观主义”认定被处罚主体,而应根据已查明的合伙的事实来认定被处罚主体。且根据《民法总则》第五十六条之规定,个体工商户的实际经营者应对债务承担责任。该条规定虽未明确经营者的范畴包括登记经营者和实际经营者,但其对个人经营和家庭经营两种情形的债务承担作出了区分规定,隐含了实际经营者应对个体工商户的债务承担责任的立法本意。因此,原告认为儋州市监局作出于2020年1月19日作出的[2020]1号处罚决定认定事实不清,对被处罚主体的认定存在错误。二、本案中儋州市监局罚款5万元的处罚过重,不符合过罚相当原则,存在明显的不当。本案中,康美养生馆经营时间短、发布违法广告的范围小(限馆内)、发布广告受众人数有限,且该馆在收到工商部门关于查处权健公司的通知知道违法后也已积极主动停止该违法行为、拆除违法广告、停止营业、告知客户并退赔相关款项、消除影响,没有造成顾客投诉、闹事等不良负面影响及危害后果,其事实上的社会危害程度极低,在此情况下,应当根据过罚相当原则,作出相当的行政处罚。且行政机关在实施处罚时,应积极进行法制宣传和教育。处罚本身不是目的,通过处罚与教育的综合使用,使公民、法人和其他组织知法守法才是目的,因此行政机关作出罚款、不予行政处罚都能够实现行政目的情况下,应选择对当事人权益影响最小的措施。故,儋州市监局作出罚款5万元的处罚过重,不符合过罚相当原则,存在明显的不当。综上所述,原告认为儋州市监局于2020年1月19日作出的[2020]1号处罚决定认定事实不清,适用法律不当。请求人民法院：1、撤销被告儋州市监局作出的[2020]1号处罚决定；2、本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提供如下证据：证据一、儋市监处[2020]1号《行政处罚决定书》，用以证明儋州市监督局处罚前已查明本案中合伙的相关事实及对林秀娥作出5万元罚款的行政处罚决定；证据二、林秀娥身份证，用以证明原告的诉讼主体资格；证据三、准予注销登记通知书，用以证明康美养生馆已于2019年2月25日注销的事实。   被告儋州市监局辩称，一、被告对原告作出[2020]1号处罚决定的主体认定准确有效。原告在《行政起诉状》第一项申请诉求中辩称，原康美养生馆系由郭琼英、朱美庆、林秀娥三人合资实际经营，且该馆已撤销，主体已不存在，被告作出的[2020]1号处罚决定认定事实不清，主体认定存在错误。理由为：康美养生馆于2018年1月注册成立，在被告作出儋市监处[2019]A1号《行政处罚决定书》（以下简称[2019]A1号处罚决定）之前的2019年2月25日，该馆已依法注销，即该经营实体己不复存在。且被告已查明该馆系林秀娥、朱美庆和郭琼英三人共同合资经营，营业执照以林秀娥名义登记注册，但是，被告在明知上述情况且该馆被依法注销的情况下，仍于2020年1月19日对已不存在的经营主体作出行政处罚，却未对实际经营者进行处罚，显然主体错误。被告认为，对原告林秀娥（原康美养生馆经营者）作出行政处罚的主体认定准确有效，理由如下：1．营业执照既是确立市场经营主体法律地位的证明材料，也是允许经营主体从事生产经营活动的法律凭据，是一份兼具证明市场主体身份和确立经营主体资质的法律文书。本案中，原告的营业执照载明：统一社会信用代码为“92469003MA5T37E58B”；主体名称为“儋州那大康美阁养生馆”；类型为“个体工商户”；经营场所为“海南省儋州市那大先锋路商业总公司综合楼3、4号”；经营者为“林秀娥”；组成形式为“个人经营”。根据该营业执照登记的内容，原康美养生馆的经营者为林秀娥，即只有林秀娥才具有经营该店的主体资格，对外承担行政法律责任。《个体工商户条例》第二条亦明确规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害。”根据上述规定，个体工商户的组成形式只能由个人经营或者家庭经营，而非合伙经营。因此，虽然康美养生馆系林秀娥、朱美庆和郭琼英三人共同合资经营，但朱美庆和郭琼英与林秀娥是否合伙经营该养生馆涉及的是民事法律关系，不管该三人的合伙关系是否成立，均不影响林秀娥在行政处罚中应独自承担的行政法律责任，而朱美庆和郭琼英在行政处罚中并不具有行政主体法律地位。以个人经营形式注册的个体工商户，其经营者独自对外承担行政法律责任的观点得到海南省第二中级人民法院案例[(2016)琼97行审复1号行政裁定书]的支持。本案已查明原告2018年12月28日案发前均以“康美养生馆”的名义对外从事经营活动，在其经营过程中的违法行为理应由康美养生馆及其经营者林秀娥独立承担相应的行政法律责任。2.原告因不服被告于2019年4月9日作出的[2019]A1号处罚决定，向儋州市人民政府申请行政复议，复议机关于2019年11月27日以处罚主体不适格为由作出撤销A1号决定书，并责令重新作出具体行政行为的复议决定。被告根据复议机关作出的复议决定，于2020年1月19日对林秀娥（原康美养生馆经营者）重新下达《决定书》，林秀娥作为被处罚主体认定准确有效。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”的规定，个体工商户是以经营者的全部财产或者家庭财产承担法律责任的。因此，在本案办案期间，原告虽于2019年2月25日注销康美养生馆营业执照，但其经营者林秀娥承担行政法律责任的主体资格并不能灭失，更不能以此为由逃避被告对其作出的行政处罚。二、被告作出的《决定书》处罚适当，符合过罚相当原则。原告在《行政起诉状》第二项申请诉求中辩称，康美养生馆经营时间短、发布违法广告的范围小（限馆内）、发布广告受众人数有限，且积极主动停止违法行为、拆除违法广告、停止营业、告知客户并退赔相关款项、消除影响，没有造成顾客投诉、闹事等不良负面影响及危害后果，事实上的社会危害程度极低。被告作出罚款5万元的处罚过重，不符合过罚相当原则，存在明显不当。被告认为，对原告林秀娥（原康美养生馆经营者）作出的《决定书》处罚适当，符合过罚相当原则，理由如下：已查明原告事后及时将门店招牌、门口广告牌以及店内含有涉及疾病治疗功能或使用医疗用语的广告内容全面清理撤除，及时停止“权健火疗”理疗业务的事实，认定原告具有消除或减轻违法行为危害性后果的主动行为，违法行为轻微，有符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定依法从轻或者减轻行政处罚的情节，并依据本条规定和参照《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》关于当事人从轻或者减轻行政处罚的相关规定，在法定最低限额以下适用减轻裁量，依法对原告作出罚款5万元的行政处罚，处罚适当。且复议机关作出的儋府复决字(2019)30号《行政复议决定书》亦认为原[2019]A1号处罚决定作出罚款5万元的行政处罚，符合过罚相当原则。因此，被告作出的《决定书》处罚适当，符合过罚相当原则。综上所述，被告认为所作出的[2020]1号处罚决定事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据准确、处罚适当、程序合法，原告提出的诉讼理由不成立，恳请洋浦经济开发区人民法院驳回原告的诉讼请求。   被告儋州市监局向本院提供了如下证据：证据一、《海南省市场监督管理局关于立即对从事“权健”项目的相关门店进行检查的紧急通知》；证据二、《案件来源登记表》；证据一和证据二用以证明本案案源及执法检查的合法性事实。证据三、营业执照复印件一份、林秀娥身份证复印件一份，用以证明当事人的身份及主体资格；证据四、郭琼英身份证复印件一份、林秀娥委托书一份，用以证明郭琼英、朱美庆的合法代理身份；证据五、企业机读档案登记材料，用以证明当事人于2019年2月25日申请注销的事实；证据六、当事人经营场所现场笔录一份；证据七、对郭琼英的询问（调查）笔录两份；证据八、《海南省儋州市工商行政执法现场收集（相片）证据表》；证据六至证据八用以共同证明当事人利用门口的广告招牌、门店墙体广告、店内店堂广告以及店内存放的广告宣传单违法发布广告的事实。证据九、儋工商实强字[2018]110号《实施行政强制措施决定书》及财务清单一份；证据十、儋工商延强字[2019]1号《延长（查封、扣押）期限决定书》；证据十一、儋工商解强字[2019]1号《解除行政强制措施决定书》；证据九至证据十一用以共同证明被告依法对当事人实施行政强制措施的事实；证据十二、《海南省儋州市工商行政管理局行政执法现场收集（相片）证据表》（19-22张），用以证明当事人主动清理其经营场所内违法广告的事实；证据十三、儋工商听告字[2019]3号《行政处罚听证告知书》及送达回执一份；证据十四、[2019]A1号处罚决定及送达回证一份；证据十五、儋州市人民政府儋府复决字[2019]30号《行政复议决定书》；证据十三至证据十五用以证实被告作出的原处罚决定被复议机关以处罚主体不适格为由撤销并责令重新作出具体行政行为的事实；证据十六、儋市监催告(2019）4号《行政处罚决定履行催告书》及送达回证一份；证据十七、儋市监处强申[2019]3号《强制执行申请书》及送达回证一份；证据十八、(2019)琼9003行审28号《行政裁定书》；证据十六至证据十八用以证明被告依法按程序对当事人催告，并向儋州市法院申请强制执行的事实；证据十九、儋市监听告(2019)6号《行政处罚听证告知书》及送达回证一份；证据二十、[2020]1号处罚决定及送达回证一份；证据十九至证据二十用以证明被告根据复议机关的复议决定，重新作出处罚决定的事实；证据二十一、案件集体讨论会议纪要一份，用以证明被告依法按程序就该案进行集体讨论的事实；证据二十二、儋市监听通(2020)1号《行政处罚听证通知书》、听证记录一份、听证报告一份，用以证明被告依法依当事人申请举行听证会，听证结果为不采纳当事人陈述申辩理由的事实。   经庭审举证、质证，原告对被告儋州市监局提供的证据质证意见为：对证据一的三性不予认可；对证据二至证据五没有异议。对证据六和证据七的三性没有异议，但是从询问笔录的内容来看，对违法主体以及内部实际经营人的实际经营情况以及过错的承担责任没有查清。对证据八至证据二十二的三性均无异议。被告儋州市监局对原告提供的证据质证意见为：对原告的三份证据的三性无异议。   本院对原、被告双方所举证据，认证如下：（一）原告的证据一、儋市监处[2020]1号《行政处罚决定书》，可以证实被告对原告罚款5万元的事实；证据二、林秀娥身份证，可以证实原告的诉讼主体资格，对其证明力予以认定；证据三、准予注销登记通知书，可以证实康美养生馆已于2019年2月25日注销的事实，对其证明力予以认定。（二）被告儋州市监局提供的证据一、《海南省市场监督管理局关于立即对从事“权健”项目的相关门店进行检查的紧急通知》；证据二、《案件来源登记表》；证据一和证据二可以证实被告对涉案违法具有查处权限的事实，对其证明力予以认定。证据三、营业执照复印件一份、林秀娥身份证复印件一份，可以证实被处罚当事人的身份及主体资格，对其证明力予以认定；证据四、郭琼英身份证复印件一份、林秀娥委托书一份，可以证实郭琼英与朱美庆委托代理关系，对其证明力予以认定；证据五、企业机读档案登记材料，可以证实康美养生馆于2019年2月25日申请注销的事实，对其证明力予以认定；证据六、当事人经营场所现场笔录一份；证据七、对郭琼英的询问（调查）笔录两份；证据八、《海南省儋州市工商行政执法现场收集（相片）证据表》；证据六至证据八可以证实康美养生馆违法发布广告的事实，对其证明力予以认定。证据九、儋工商实强字[2018]110号《实施行政强制措施决定书》及财务清单一份；证据十、儋工商延强字[2019]1号《延长（查封、扣押）期限决定书》；证据十一、儋工商解强字[2019]1号《解除行政强制措施决定书》；证据九至证据十一可以证实被告在查处过程中实施了行政强制措施的事实，对其证明力予以认定；证据十二、《海南省儋州市工商行政管理局行政执法现场收集（相片）证据表》（19-22张），可以证实康美养生馆主动清理违法广告的事实，对其证明力予以认定；证据十三、儋工商听告字[2019]3号《行政处罚听证告知书》及送达回执一份；证据十四、[2019]A1号处罚决定及送达回证一份；证据十五、儋州市人民政府儋府复决字[2019]30号《行政复议决定书》；证据十三至证据十五可以证实被告作出的原[2019]A1号处罚决定被复议机关撤销的事实，对其证明力予以认定；证据十六、儋市监催告(2019）4号《行政处罚决定履行催告书》及送达回证一份；证据十七、儋市监处强申[2019]3号《强制执行申请书》及送达回证一份；证据十八、(2019)琼9003行审28号《行政裁定书》；证据十六至证据十八可以证实儋州市人民法院未准予强制执行被告作出的[2019]A1号处罚决定的事实，对其证明力予以认定；证据十九、儋市监听告(2019)6号《行政处罚听证告知书》及送达回证一份；证据二十、[2020]1号处罚决定及送达回证一份；证据二十一、案件集体讨论会议纪要一份；证据二十二、儋市监听通(2020)1号《行政处罚听证通知书》、听证记录一份、听证报告一份；本院认为，儋州市监局提供的证据十六至证据二十二可以证实其作出[2020]1号处罚决定的程序合法的事实，对其证明力予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2018年12月28日，原儋州市工商局联合原市食药监局根据《海南省市场监督管理局关于立即对从事“权健”项目的相关门店进行检查的紧急通知》要求，对位于海南省儋州市那大先锋路商业总公司综合楼3、4号的康美养生馆进行检查，发现康美养生馆在未取得医疗、药品、医疗器械经营资格的情况下，利用其门口的广告招牌、门面墙体广告以及店内店堂广告、店内存放的广告宣传单发布涉及疾病治疗功能或使用医疗用语的广告。在查过程中，康美养生馆于2019年2月25日办理了注销登记。儋州市监局认为康美养生馆的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，但具有从轻、减轻行政处罚的情节，依照《中华人民共和国广告法》第五十八第（二）项规定，于2019年4月9日作出[2019]A1号处罚决定，责令康美养生馆立即停止违法行为，罚款人民币5万元。该处罚决定书于2019年4月11日送达康美养生馆。[2019]A1号处罚决定作出后，康美养生馆不服，向儋州市人民政府申请行政复议。在复议过程中，儋州市监局于2019年11月29日向儋州市人民法院申请强制执行其作出的[2019]A1号处罚决定。儋州市人民法院以[2019]A1号处罚决定尚未生效为由，于2019年12月5日作出（2019）琼9003行审28号行政裁定书，不准予强制执行儋州市监局作出的[2019]A1号处罚决定。   儋州市人民政府认为儋州市监局作出的[2019]A1号处罚决定的处罚主体不适格，于2019年11月27日作出儋府复决字[2019]30号《行政复议决定书》，撤销了儋州市监局作出的[2019]A1号处罚决定，并责令儋州市监局重新作出具体行政行为。后儋州市监局重新对原告进行调查，并于2019年10月17日向原告送达了行政处罚听证告知书，经原告申请，儋州市监局于2020年1月13日举行了听证。经调查后，被告儋州市监局认定原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条、第五十八条第一款第（二）项之规定，于2020年1月19日作出[2020]1号处罚决定，责令原告立即停止违法行为，并对原告罚款5万元。   本院认为，本案的争议焦点为：1.被告将原告作为本案的被处罚主体是否正确；2.被告作出的[2020]1号处罚决定认定原告的违法事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。   关于本案被处罚主体是否正确的问题。被告提供的营业执照上登记的内容显示，原康美养生馆的经营者为林秀娥，即只有林秀娥才具有经营该店的主体资格，对外承担行政法律责任。且《个体工商户条例》第二条亦明确规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害”。根据上述规定，个体工商户的组成形式只能由个人经营或者家庭经营，而非合伙经营。而上述营业执照载明的组成形式为个人经营，因此，虽然儋州市监局在已查明的违法事实中认定原康美养生馆在案发前系郭琼英、林秀娥、朱美庆合伙经营，但合伙经营涉及的是民事法律关系，不管该三人的合伙关系是否成立，均不影响林秀娥在行政处罚中应独自承担的行政法律责任，而郭琼英、朱美庆在工商行政处罚中并不具行政主体法律地位。虽康美养生馆于2019年2月25日办理了注销登记，但原康美养生馆登记的是个人经营的个体工商户，在营业执照注销后，原告作为经营者仍应对原违法行为承担法律责任。因此，儋州市监局将林秀娥作为本案的被处罚主体，并不违反法律规定。原告称被告作出的[2020]1号处罚决定中被处罚主体存在错误的意见，本院不予采纳。   关于被告作出的[2020]1号处罚决定认定原告的违法事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确的问题。被告儋州市监局在查处过程中制作了现场笔录，并依法对原康美养生馆发布的违法广告以拍照、扣押等方式进行了固定，通过进一步对相关违法当事人进行询问，可以证实原康美养生馆违法发布广告的事实。经过调查后，被告儋州市监局根据《中华人民共和国广告法》第十七条、第五十八条第一款第（二）项之规定，对原告作出罚款5万元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。儋州市监局在作出处罚决定前向原告送达了行政处罚听证告知书，并依法举行了听证，程序合法。   综上所述，原告诉请撤销儋州市监局作出的[2020]1号处罚决定，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：   驳回原告林秀娥的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告林秀娥负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。   审判长 刘立川   审判员 王子良   人民陪审员 杨萌萌     二〇二〇年十月二十九日   书记员 胡天虎   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国广告法》   第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。   第五十八条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：   （一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；   （二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；   （三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；   （四）违反本法第二十一条规定发布农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告的；   （五）违反本法第二十三条规定发布酒类广告的；   （六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；   （七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；   （八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；   （九）违反本法第二十七条规定发布农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告的；   （十）违反本法第三十八条第二款规定，利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的；   （十一）违反本法第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的；   （十二）违反本法第三十九条规定，在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的；   （十三）违反本法第四十条第二款规定，发布针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告的；   （十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。   医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。   广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。   《中华人民共和国行政诉讼法》   第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。