海南省第二中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼97刑终261号   原公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘俊，男，1986年10月14日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，海口市万拓环保服务有限公司总经理，户籍所在地海南省海口市龙华区，住海口市龙华区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月9日被刑事拘留，2019年9月10日被执行逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。   辩护人何志锋，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）刘潇（曾用名刘满），男，1988年12月7日出生，公民身份号码XXX，汉族，中专文化，海口市万拓环保服务有限公司业务经理，户籍所在地海南省海口市龙华区，住海口市龙华区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月7日被刑事拘留，2019年9月10日被执行逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。   辩护人王春晓，海南毓广律师事务所律师。   海南省洋浦经济开发区人民法院审理海南洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人刘俊、刘潇犯诈骗罪一案，于2020年8月17日作出（2020）琼9701刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人刘俊、刘潇不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定:2018年10月30日，海南省洋浦经济开发区海关缉私分局立案侦办卢志敏等人走私普通货物案。侦办过程中，发现张某1、张某2等自境外购买成品油并与他人合谋走私入境的犯罪事实，张某2于2018年10月31日被刑事拘留。被告人刘俊因涉嫌走私普通货物案于2018年11月8日被洋浦经济开发区海关缉私分局刑事拘留。同年12月6日，被告人刘俊被取保候审，张某1、张某2被执行逮捕。张某2被刑事拘留后，其妻子符某因张某2与刘俊同案原因，结识刘俊及其弟弟刘潇。2018年12月11日，被告人刘潇与符某到海口美兰机场接张某2母亲蔡某后，被告人刘潇向被害人符某、蔡某二人谎称刘俊系花钱才被取保候审出来的，被害人符某、蔡某信以为真。2018年12月12日，被害人符某、蔡某到海口市城西苍西村被告人刘俊的茶室找刘俊了解取保候审事宜。被告人刘俊向符某、蔡某谎称可以花钱为张某2办理取保候审。当日下午6时许，符某、蔡某坐动车回洋浦途中，被告人刘俊电话联系符某，称为张某2办理不了取保，但可以办理减刑，要求符某先支付其人民币50万元（以下币种均为人民币），并提供了刘潇的银行账户。符某随即通过手机银行向刘潇尾号为1285的海南省农村信用社账户转账4万元，附言：小东费用。第二日，符某再次向刘潇同一账户转账46万元，附言：小东委托费。2018年12月18日，被告人刘俊电话联系符某，要求符某、蔡某再次向其支付50万元现金，并安排被告人刘潇前往洋浦取钱。2018年12月19日，刘潇、苏某1驾车前往洋浦，在苏某1的陪同下，刘潇在符某家中拿走现金50万元。符某前后给刘俊、刘潇共计100万元。刘潇收钱后，按照刘俊指示，将钱转入陈某、苏某2、许某的银行账户，部分用于偿还刘俊债务。因刘俊迟迟未能帮助张某2办理减刑等事宜，符某、蔡某察觉异常后，在张某3、罗某等人陪同下，多次与刘俊见面，并要求退回100万元。刘俊先以正在办理为由、后以张某1、张某2与其存在债务纠纷抵债为由拒绝符某、蔡某的退款要求。   被告人刘潇于2019年8月7日经公安机关电话传唤后，主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，其家属代为预交罚金7万元；案发后，刘俊、刘潇家属向被害人符某、蔡某赔偿经济损失共100万元，并取得符某、蔡某的谅解。   原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、谅解书、违法记录查询、刘潇的认罪认罚具结书、证明材料、海南省非税收入统一票据（电子）、符某尾号为7013的中国银行账号流水明细、刘潇尾号为1285的账号流水清单、陈某尾号为6588的账号流水清单、苏某2尾号为0239的账号流水清单、符某与刘俊微信聊天记录截图、刘某3法律事务委托合同、关于电话号码的说明、刘俊电话通话清单、关于刘俊涉案情况的说明、关于张某2案律师聘请及存续情况说明、刘某3情况说明、关于接受“符某被诈骗案”录音证据程序的说明及新录音10音频光盘、录音文字整理、视频侦查卡口抓拍图像、视频侦查说明等书证；证人张某3、张某1、张某2、苏某1、罗某、刘某3、王某2、袁某、许某、陈某、苏某2的证言；被害人符某、蔡某的陈述；被告人刘俊、刘潇的供述和辩解及讯问过程的录音录像材料；公物证鉴字[2019]2717号鉴定意见；符某、张某3、罗某、苏某1的辨认笔录、张某3声纹提取笔录、刘俊声纹提取笔录；被害人符某、证人张某3提供的录音证据材料光盘。   原判认为，被告人刘俊、刘潇以非法占有为目的，虚构事实，共同骗取他人100万元，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘俊系主犯，被告人刘潇系从犯；犯罪后，被告人刘潇主动到公安机关投案，如实供述罪行，属于自首；其认罪认罚，且家属代为预交罚金7万元。被告人刘俊、刘潇家属赔偿被害人经济损失100万元，取得被害人的谅解。综上，决定对被告人刘俊从轻处罚，对被告人刘潇减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘潇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元；三、随案移送的刘潇驾驶证一份、尾号为1232的光大银行卡一张、尾号为5294的交通银行卡一张、尾号为1284的邮政银行卡一张、白色Iphone牌X型手机一部，依法发还被告人刘潇。   宣判后，原审被告人刘俊不服提出上诉及其辩护人辩护称：刘俊主动到案，如实供述犯罪事实，应当认定为自首；刘俊愿意认罪认罚，且家属已代为退还全部赃款，得到被害人谅解。请二审考虑上述情节及家庭实际困难，给予从轻判处。   原审被告人刘潇不服提出上诉及其辩护人辩护称：原公诉机关提出三年八个月至四年六个月的量刑建议，仅考虑了刘潇坦白的情节。一审判决认定刘潇构成自首，应当在上述量刑建议幅度以下判决。刘潇愿意足额缴交罚金，请二审依法改判更轻刑罚并适用缓刑。   上诉人刘俊、刘潇及其辩护人没有向本院提交新的证据。   经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。   关于上诉人刘俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人刘俊主动到公安机关接受讯问，但自始至终均未如实供述犯罪事实，且在一审法庭调查及辩论时，仍然坚持涉案的100万元系债务纠纷而非诈骗。上诉人刘俊隐瞒事实真相，骗取他人钱财是构成诈骗罪的最重要行为特征，其拒不供述该行为，即为不如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。上诉人刘俊在另案被取保候审期间故意犯本案之罪，主观恶性大；其为了达到诈骗目的，对外宣称自己花钱找人办了取保，损害了司法机关形象，应予严惩。即便其在二审期间愿意认罪认罚，也不具备法定减轻情节。原审认定其犯诈骗罪，数额特别巨大，在法定刑内判处其最轻刑罚有期徒刑十年，并处罚金十万元，已经体现了最大限度的从轻。   关于上诉人刘潇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人刘潇不但向被害人虚构事实，且经手收取被害人100万元，是实行犯，在共同犯罪中属于作用较大的从犯。原审综合其犯罪的事实、性质及包含自首在内的全部案件情节，在原公诉机关量刑建议有期徒刑三年八个月至四年六个月的幅度内，判处其最轻刑罚有期徒刑三年八个月，并处罚金8万元，符合案件实际和法律，并无不妥。   综上，上诉人刘俊、刘潇的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，相关上诉请求，本院不予支持。   本院认为，原判认定上诉人刘俊、刘潇犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 伍柄霖   审判员 周永高   审判员 蔡汝乐      二○二○年十月十六日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。