山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初3280号原告：山东省某某建工（集团）有限责任公司，住所地济南市历下区经十路14380-1号。法定代表人：王某某，系董事长。委托诉讼代理人：张某某、李某某，山东锦哲律师事务所律师。被告：蒋某某，男，1977年3月10日出生，汉族，住泰安市。被告：山东某某消防工程有限公司，住所地泰安市长城路以西万官路以北泰安恒大城17号楼2-2层16号。法定代表人：张伟，系总经理。两被告共同委托诉讼代理人：程某某，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。原告山东省某某建工（集团）有限责任公司（以下简称山东建工公司）与被告蒋某某、山东某某消防工程有限公司（以下简称山东某某公司）某某工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告山东建工公司的委托诉讼代理人张某某、李某某，被告蒋某某、被告山东某某公司的法定代表人张伟及两被告的委托诉讼代理人程某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东建工公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法责令被告返还原告代被告支付的挖掘机、铲车机械费49150元及利息(自2018年12月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付款之日)。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年10月原告与被告山东某某公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，被告山东某某公司承建原告位于泰安市岱岳区满庄镇大汶口工业园的唯品会山东运营中心项目工程中的室内外消防工程，承包方式为包工包料，施工过程中因室外消防管网回填需要铲车使用李华金的铲车并支付铲车机械费5400元，因挖室外消防管网的土方使用李华金的挖掘机支付挖掘机械费43750元，该费用应当由被告山东某某公司支付，但在原告与被告山东某某公司的仲裁案件中未将该款项从原告应付的工程款中扣除，因此原告具状起诉要求被告返还原告垫付的挖掘机机械费和铲车机械费，请求人民法院依法判如所诉。被告山东某某公司辩称：被告不欠原告挖掘机、铲车机械费49150元，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告蒋某某辩称：被告不欠原告挖掘机、铲车机械费49150元，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，提交以下证据：证据一、被告山东某某公司施工的1#分拣中心、食堂、室外消防、公用站房、倒班楼五部分消防工程的明细表，该明细表中包含原告施工的上述五个部分的项目名称、工程量、单价和总价，该明细表确定的总工程款5052486.91元，也就是在原告与被告某某公司的仲裁案件中，双方无争议的工程款数额。其中：1、1#分拣中心消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证实根据属于被告山东某某公司承建的1#分拣中心消防工程的总工程款为2659770元。2、食堂消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证实被告山东某某公司承建的唯品会项目的食堂消防工程的总工程款为498423.28元。3、室外消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证实被告山东某某公司承建的唯品会项目的室外消防工程的总工程款为1536662.30元。4、公用站房消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证实被告山东某某公司承建的唯品会项目的公用站房消防工程的总工程款为287545.82元。5、倒班楼消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证实被告承建的唯品会项目的倒班楼消防工程的总工程款为70085.51元。以上合计总工程款为5052486.91元，该工程款数额中也包含挖沟槽土方、回填方的工程款。证据二、《建筑消防设施安装施工合同》一份，证实原告与被告山东某某公司签订施工合同，被告山东某某公司承建原告位于泰安市岱岳区满庄镇大汶口工业园唯品会山东运营中心项目工程的室内外消防工程，施工范围包括消火栓、喷淋、火灾自动报警、应急照明、疏散指示系统、防火门等图纸内的室内外消防工程，承包方式为包工包料，同时合同还约定了结算方式A1按合同下浮率10.27%下浮计算；B本工程让利系数为5%，税金乙方按结算造价*11%计取得。证据三、授权委托书一份，证实被告山东某某公司委托被告蒋某某为公司的合法代理人，以山东某某公司名义在原告分包的唯品会山东运营中心项目工程项目中履行合同，授权被告蒋某某代表山东某某公司对该工程进行项目施工、项目结算、并签订合同、协议、签证等相关文件，对蒋某某实施的职务行为承担法律责任，但在仲裁委审理时，对蒋某某签字的定案表不认可，仲裁庭以案外人蒋某某与本案当事人未达成仲裁协议为由不予处理。证据四、李华金出具的收到条两份，证实原告代被告山东某某公司支付挖掘机及铲车机械费共计49150元，因项目施工需要使用李华金的挖掘机和铲车用于室外消防管网回填和室外消防管网的土方，该机械费用已经由原告垫付。证据五、[2019]泰仲裁字第93号泰安仲裁委员会裁决书一份，证实中仲裁庭查明工程总价款为5052486.91元，自2018年5月28日至2018年9月26日止，原告付款195万元，扣除下浮10.27%、让利5%，再减去已付工程款，尚欠2330972.16元，对于原告垫付的上述挖掘机及铲车的机械费并未在工程款中予以扣除。证据六、泰安中院调查笔录一份，证实泰安仲裁委员会做出[2019]泰仲裁字第93号泰安仲裁委员会裁决书后，原告向泰安市中级人民法院提出不予执行申请，在执行听证时原告提供了李华金出具的该两份收到条，但中院以该份证据属于仲裁庭审理的范围，不属于本案执行程序审查范围未予准许，无论是在仲裁审理时还是仲裁裁决后，原告一直在向被告主张权利，但仲裁委以与案外人没有仲裁协议为由不予处理，泰安中院以不属于执行程序审查范围未予准许，无奈原告另案起诉解决诉争工程款事宜。证据七、证人证言，通过李华金的陈述能够证实当时是蒋某某跟李华金联系的，山东某某公司为室内外消防工程施工需要挖沟槽和回填方，联系使用的李华金的挖掘机和铲车，当时商量好的，机械费用由原告垫付，待支付工程款时从工程款中扣除。原告以上举证经被告山东某某公司、蒋某某质证，均对上述证据无异议。被告为证实自己的主张，提交以下证据：证据一：[2019]泰仲裁字第93号泰安仲裁委员会裁决书，证实消防工程总工程价为5052486.91元。证据二：被告提交的水电消防工程量结算明细表一份。经原告对被告提供的证据质证认为：对于证据一没有异议。对于证据二的真实性、关联性及证明目的均有异议，被告提供的该明细没有原告方的确认。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月份，原告山东建工公司与被告山东某某公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，合同约定：“第一条建筑消防设施概况(一)工程名称:唯品会山东运营中心项目工程(二)工程地址:秦安市岳区满庄镇大汶口工业园(三)施工范围:消火栓、喷淋、火灾自动报警、应急照明、疏散指示系统、防火门等图纸内的室内外消防工程。第二条工期约定：(一)开工日期:2017年10月20日竣工日期:2018年8月30日；（二)付款方式1、本工程无预付款,甲方根据总合同业主支付工程款到位的情况下,每次完成结算价款的60%支付已验收合格部分工程进度款(扣除应扣款项);施工完毕验收部门认可合格后乙方报送工程结算,甲乙双方结算完毕后一月内付至合同总价款的95%;剩余5%为质保金,质保贰年,质保期满壹年后无质量问题付质保金的50%,质保期满贰年后无质量问题剩余质保金全部付清。合同签订后，被告山东某某公司为原告山东建工公司出具授权委托书，授权被告蒋某某全权代表其对该工程进行项目施工、项目结算、并签订合同、协议、签证等相关文件。2019年4月15日，被告山东某某公司对已施工部分的结算问题向泰安仲裁委员会提起仲裁，泰安仲裁委员会作出【2019】泰仲裁字第93号裁决书，裁决认定“被告山东某某公司施工部分总价款为5052485.91元，自2018年5月28日起至2018年9月26日止，原告山东建工公司支付被告山东某某公司工程款195万元。扣除下浮10.27%，让利5%，再减去已付工程款，尚欠2330972.16元。裁决书对尚欠款项2330972.16元，扣除原告山东建工公司代被告山东某某公司支付给北大青鸟环宇消防设备股份有限公司消防设备款194616.64元，再扣除质保金252624.3元后，裁决山东建工公司支付被告山东某某公司工程款1883731.22元，并承担案件受理费18665元”。该裁决书送达后，山东建工公司向泰安市中级人民法院提起撤销裁决之诉，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民特2号民事裁定书，驳回原告山东建工公司的申请；原告山东建工公司遂向泰安市中级人民法院提起不予执行泰安仲裁委员会作出的【2019】泰仲裁字第93号裁决的申请，原告山东建工公司提出不予执行的理由为，支付给被告山东某某公司的工程款中未扣除原告垫付款项，其中含本案诉争部分，2020年6月19日泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09执异40号执行裁定书，驳回原告山东建工公司的不予执行申请。现该裁决书所确定的义务已履行完毕。被告山东某某公司施工的1号楼消防某某工程室外消防挖槽沟土方和回填土工程，由其授权蒋某某租用李华金的挖掘机和铲车施工，原告山东建工公司支付李华金49150元，该款项在泰安仲裁委员会【2019】泰仲裁字第93号案件审理时未予扣减，被告山东某某公司在庭审中，对原告山东建工公司的该项举证无异议。本院认为，原告山东建工公司与被告山东某某公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》已被泰安仲裁委员会确定为有效合同，对双方当事人具有约束力。根据泰安仲裁委员会作出的【2019】泰仲裁字第93号裁决书确定被告山东某某公司施工的工程数额为5052486.91，工程款总价款5052486.91元的组成明细，包含原告提交的证据一第三项室外消防工程投标报价汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表序列号第16、17，其中挖沟槽土方工程款是14107.86元、回填方工程款是35355.47元，两项合计是49463.33元，同时依据被告山东某某公司提供的证据二中也显示工地铲车5400元、工地挖子43750元，两项合计49150元，原被告双方的举证对涉案部分能够相互印证，本院对该事实予以确认。【2019】泰仲裁字第93号裁决书确定的事实中，原告应支付被告山东某某公司的工程款中并未扣减本案涉案垫付款项，根据原告山东建工公司在泰安市中级人民法院提出的撤销之诉及不予执行行为当中，均提及本案涉案工程的扣减问题，因人民法院审查仲裁委的裁决的撤销及不予执行均属程序审查，根据法律规定对实体部分未予审查。现原告山东建工公司要求被告山东某某公司返还垫付49150元工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告山东建工公司代被告山东某某公司支付垫付工程款49150元的利息损失，本院经审查确定，自2020年7月20日起以垫付金额49150元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止计算。被告山东某某公司承建原告山东建工公司唯品会山东运营中心项目工程，被告蒋某某系山东某某公司授权该项目的委托代理人，被告蒋某某的行为系职务行为，原告要求被告蒋某某承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告山东某某消防工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东省某某建工（集团）有限责任公司垫付工程款项49150元及利息损失（自2020年7月20日起以垫付金额49150元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止）。二、驳回原告东省某某建工（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费514元、保全费620元，由被告山东某某消防工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  苗福强二〇二〇年十月二十二日法官助理段思呈书记员段思呈