山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5503号上诉人（原审原告）：鲍盛之，男，1959年11月3日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：孙燕燕，上海段和段（济南。委托诉讼代理人：王银汉，上海段和段（济南。被上诉人（原审被告）：烟台良润建材有限公司，住所地烟台市福山区东厅工业园规划路南。法定代表人：姜德兰，总经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志深，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人鲍盛之因与被上诉人烟台良润建材有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鲍盛之上诉请求：1.撤销（2020）鲁0611民初140号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。山东海源建筑工程有限公司（以下简称海源公司）不属于“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的企业法人。（一）海源公司对外享有多笔债权，且债权合法有效。（二）债权作为公司应收账款，属于公司资产的一部分，可以用来清偿对外债务。一审法院认为海源公司属于“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的企业法人系事实认定错误。一审中，上诉人提交的（2019）鲁0611民初197号、（2019）鲁0611民初198号民事调解书，便以海源公司在福洋商贸有限公司所享有的债权来清偿所欠赵强、张晓明的债务，如果公司债权不能够用来清偿对外债务，那么福山区人民法院便不会作出上述两份调解书，上述事实足以说明公司债权属于公司享有的资产，且可以用来对外偿还债务。二、海源公司与被上诉人之间合同交易发生于上诉人增资之前，依照法律规定上诉人不应当在增资范围内承担责任。2013年11月6日、2014年5月25日，被上诉人与海源公司签订两份《商用混凝土供需合同》，被上诉人为海源公司供应混凝土。2014年7月29日，海源公司注册资本由2000万元增加到5000万元，其中鲍盛之作为海源公司股东增加认缴资金3000万元。根据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的的复函》，涉案交易发生在海源公司变更注册资本之前，被上诉人对于海源公司的责任能力的判断应当以2000万元为依据，不能直接追加上诉人为被执行人。三、上诉人不存在未足额出资的情形，且上诉人现已经不再担任海源公司的股东，依照法律规定不应当追加上诉人为被执行人，并在出资范围内承担责任。2015年8月3日，海源公司通过股东会决议，约定减少注册资本5000万元，其中包括上诉人实缴资本4400万元，且依法予以公告，减资后上诉人不再担任海源公司的股东，因此被上诉人无权追加上诉人为被执行人。被上诉人辩称，上诉人未依法缴纳出资事实清楚，根据法律规定追加上诉人为被执行人，并在出资不到位范围内承担责任，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲍盛之向一审法院起诉请求：1.判决不予追加上诉人为被执行人；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：被上诉人与海源公司买卖合同纠纷一案，一审法院依法受理后，于2016年5月9日作出（2016）鲁0611民初229号民事判决，判令海源公司于判决生效后十日内给付被上诉人混凝土款5118967元，并自2016年1月27日起按每日万分之五承担逾期付款违约金；判令海源公司于判决效后十日内赔偿被上诉人律师费215969元。案件受理费24573元，保全费5000元，由海源公司负担。后该案因原审程序违法，应予撤销，经再审，一审法院于2018年7月24日作出（2017）鲁0611民再7号民事判决，判令撤销（2016）鲁0611民初229号民事判决书；判令海源公司于判决生效后十日内给付烟台良润建材有限公司混凝土款5118967元，并自2016年1月27日起按每日万分之五承担逾期付款违约金至实际付清款项之日止；判令海源公司于判决效后十日内赔偿烟台良润建材有限公司律师费215969元。案件受理费49145元、保全费5000元，由海源公司负担。海源公司不服提起上诉，本院于2018年10月24日作出（2018）鲁06民再62号民事判决，依法驳回上诉，维持烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民再7号民事判决。二审案件受理费47633元，由海源公司负担。判决生效后，海源公司未履行金钱给付义务，被上诉人向一审法院申请强制执行。在执行过程中，被上诉人要求追加海源公司股东鲍盛之为被执行人，并在未足额出资3000万元范围内承担责任，向一审法院提交了如下证据。1.2010年6月3日山东昊晟会计师事务所出具的验资报告。被上诉人以此主张海源公司成立时注册资本为2000万元，股东乔仁范出资后，款项进入相关验资账户后又抽逃出资。2.2011年5月30日的海源公司股东会决议和股权转让协议。被上诉人主张鲍振芝、乔仁范将其持有的公司股权分别转让给鲍盛之、刘世华，鲍盛之、刘世华作为股权受让方，在转让方存在抽逃出资的情况下，受让方应与转让方承担连带责任。3.海源公司2014年6月13日关于增加注册资本的股东会决议一份。被上诉人主张海源公司注册资本由2000万元增加至5000万元，其中鲍盛之以货币方式增资3000万元，该增资应于2014年6月30日前出资到位，但鲍盛之根本没有实际出资。4.海源公司2015年6月4日股东会决议一份。被上诉人主张公司注册资本由5000万元增加至1亿元，但股东没有实际出资。5.2010年6月12日中国银行特种转账传票、账户对账单及烟台银行股份有限公司历史明细交易查询一份。被上诉人主张鲍振芝、乔仁范在验资后于2010年6月12日将出资2000万元分为1400万元和600万元抽逃。在执行听证会议中，海源公司及鲍盛之对被上诉人提交的证据真实性均无异议，主张鲍振芝、乔仁范已于2010年6月3日将2000万元出资款实缴到位，提交了验资报告、2011年5月30日的股东会决议和股权转让协议，证明鲍振芝、乔仁范已于2010年6月3日将2000万元出资款实缴到位，以及2011年5月30日，鲍振芝、乔仁范将其持有的公司股权分别转让给鲍盛之、刘世华。海源公司认为被上诉人提交的证据5中银行流水显示的2000万元出资对外转让不能证明海源公司的股东存在抽逃出资的行为，实际是鲍振芝、乔仁范向海源公司进行借款，但后期鲍振芝、乔仁范已偿还所有借款。海源公司提交鲍振芝2013年11月7日还款的收款收据一份、乔仁范2014年11月20日、2014年4月12日、2015年5月18日、2015年5月6日、2015年3月18日向公司还款的收款收据5份，以及公司记账凭证和相应收款收据，以此证实鲍振芝、乔仁范已向海源公司偿还借款1280000元和3031284.27元，海源公司现任股东韩笑、鲍强之代替鲍振芝、乔仁范还款15688715.73元，上述还款金额共计2000万元。对上述收款收据，海源公司主张2016年公司搬家时因车辆发生交通事故引发火灾，烧毁了2016年之前的会计凭证，其无法提交收款收据相应的会计凭证，也无法核实2010年6月12日2000万元的交易对象。海源公司向一审法院提交了其同东厅街道办事处、同烟台华安通信设备有限公司以及烟台华安通讯技术有限公司、同福洋商贸有限公司的建设工程施工合同，提交了其对烟台华安通信设备有限公司之间享有债权的民事判决书，以证明其对外享有足额债权，足以清偿其对烟台良润建材有限公司所负债务，主张追加鲍振芝、乔仁范为被执行人没有事实和法律依据。其提交了该公司企业变更情况一份，证实公司现有股东韩笑出资金额1500万元，鲍强之出资金额220万元，2015年8月3日公司注册资本由1亿元变更为5000万元，鲍盛之已经不再担任公司的股东，被上诉人请求追加其为被执行人没有法律依据。对2014年6月13日海源公司增加注册资本，海源公司及鲍盛之主张股东鲍盛之已实际增资到位，但未提交证据。根据上述查明的事实，2019年12月9日一审法院作出（2019）鲁0611执异56号执行裁定书，裁定如下：一、追加第三人鲍振芝、乔仁范为本案的被执行人，分别在6000000元、14000000元的范围内承担责任；二、追加第三人鲍盛之为本案的被执行人，在30000000元的范围内承担责任；三、鲍振芝、乔仁范、鲍盛之应在本裁定生效之日起三日内向烟台良润建材有限公司履行（2017）鲁0611民再7号民事判决书中的债务。鲍盛之不服该裁定，提出了案外人执行异议之诉，请求判决不予追加其为被执行人。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予以支持”。2014年6月13日，海源公司注册资本由2000万元增加至5000万元，其中鲍盛之认缴出资额为4400万元，上诉人主张增资款已实缴到位，但未提交相应证据予以证实，其主张一审法院不予支持。且海源公司存在多笔债务均未清偿，被上诉人申请追加鲍盛之为被执行人，在未足额出资范围内承担责任，符合法律的规定。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十八条规定，判决：驳回鲍盛之的诉讼请求。案件受理费100元，由鲍盛之负担。本院二审审理查明，2015年6月4日海源公司增资5000万元，其中鲍强之认缴550万元，粘宝来认缴50万元，鲍峰认缴350万元，张磊认缴300万元，韩笑认缴3750万元。认缴出资期限为2030年6月7日前。2015年8月3日海源公司减资5000万元，其中鲍盛之减资4400万元，刘世华减资600万元，二人退出海源公司。上诉人主张海源公司减资时按照公司法的规定在报纸上进行了公告，因被上诉人的债权在2015年减资时尚未确立，故海源公司没有义务将减资情况通知被上诉人。被上诉人则主张，被上诉人的债权在2015年已经产生，海源公司未将减资情况通知被上诉人，减资程序违法。另查明，海源公司分别于2013年11月6日、2014年5月25日与被上诉人签订混凝土供需合同。2015年1月12日，海源公司与被上诉人签订两份协议书，对上述混凝土供需合同项下海源公司欠付被上诉人的混凝土款如何结算进行了约定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，2014年6月13日海源公司股东会决议注册资本由2000万元增加至5000万元，上诉人以货币增资3000万元的事实清楚。上诉人主张其实际缴纳了上述增资额，但未提交证据予以证实，本院对上诉人该主张不予支持。根据海源公司2013年11月6日、2014年5月25日与被上诉人签订混凝土供需合同以及2015年1月12日与被上诉人签订的两份协议书，被上诉人的债权于海源公司2015年8月3日减资时已经确定，且海源公司也知道该债权的存在，而海源公司未履行法律规定的通知义务，减资程序违法。上诉人未缴纳其所认缴的增资额，在以后的减资过程中海源公司未履行法律规定的通知债权人义务，违法减资，势必对公司的正常经营活动和履约能力造成影响，直接影响公司的偿债能力，进而损害公司的利益以及公司债权人的利益。海源公司对外是否享有债权、该债权是否能够得到清偿，均不确定，且被上诉人依据生效法律文书对海源公司申请执行，该执行案件中被上诉人的债权并未得到全部清偿，因此，一审法院认定海源公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务并根据相关法律规定追加上诉人为被执行人，在未缴纳出资的范围内承担责任，并无不当。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人鲍盛之负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十月二十六日书记员  于嘉源