成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初6030号 原告：周述兵，男，1970年1月2日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：祝宇鹏，四川高鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷锡侠，四川高鼎律师事务所律师。 被告：成都陆零叁假日酒店管理有限公司，住所地成都市金牛区火车北站站西桥东街7号。 法定代表人：郭展鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 原告周述兵与被告成都陆零叁假日酒店管理有限公司（以下简称陆零叁公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周述兵及其委托诉讼代理人祝宇鹏，被告陆零叁公司及其委托诉讼代理人何平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周述兵向本院提出诉讼请求:1.判令陆零叁公司立即支付周述兵未付工程款540225.34元及由周述兵代付的材料款10844元以及未付工程款的资金占用利息（以551069.34元作为基数，从2015年3月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令本案诉讼费、司法鉴定费25000元由陆零叁公司承担。事实和理由：2014年11月17日，周述兵与陆零叁公司签订《七天连锁603店内装饰工程施工合同》，陆零叁公司为发包方，周述兵为承包方，后因为陆零叁公司的原因增加了大量工程量比如改造大门、改造消防通道、移动外墙吊篮、地面停车场、消防水塔、排污井等，周述兵于2015年3月才按照陆零叁公司的要求完全完工，陆零叁公司随后验收并开始营业，但陆零叁公司在前期支付了1510000元之后，一直拖延不办理最终结算并且东躲西藏不与周述兵见面，2016年12月20日，周述兵找到陆零叁公司法人郭展鹏并将其带到金牛区公安分局，双方立下协议约定一个月内办理结算并支付，到期后陆零叁公司又避而不见，并且在2017年反而恶人先告状，先诉至贵院说周述兵违约，随后在贵院查明事实后认可了周述兵增加的工程量并驳回了陆零叁公司的全部诉讼请求，随后在2018年4月26日，双方约定于同年5月3日、4日办理结算，结算之日（5月4日）由于双方分歧较大，共同约定由第三方机构来办理结算，之后陆零叁公司法人再次东躲西藏，避而不见，周述兵无法联系其办理结算。综上，为维护周述兵的合法权益，依法诉至贵院，望支持周述兵的诉讼请求。 陆零叁公司辩称：第一、根据鉴定单位出具的鉴定报告，周述兵就案涉工程完成的总价款（含增加的工程款）为1567556.4元，其中鉴定报告第17页停车场（监控敷管、视频监控电源线、视频监控视频线）三项合计金额为4817.72元并非周述兵施工，应在鉴定总价中予以扣除；第二、根据双方签订的施工合同，工程设计费及挂靠费共60000元应由周述兵承担，该笔金额应当在本案中予以品迭；第三、根据合同约定，案涉工程应当在2015年1月30日完工，而该工程实际于2015年3月7日完工，按照合同约定周述兵应当赔偿逾期完工损失50000元。综上，周述兵应付款项已超过应收款项，请求驳回周述兵的全部诉讼请求。 本案经审理认定事实如下：2014年11月17日，陆零叁公司（发包方）与周述兵（承包方）签订《七天连锁603店内装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），主要约定：1.周述兵承包七天连锁603店内装饰工程，承包方式：包工包料包机械设备工具；2.承包范围及内容：详见附件清单五页；3.开工日期：2014年11月17日，竣工日期：2015年1月30日（或以陆零叁公司另行通知的开竣工日期为准），总工期：70日历天；4.合同价款：本合同为固定单价合同，固定单价详见附件清单（说明：工程量为暂定，结算时由项目部按周述兵实际施工工程计算；本单价包含完成合格工程所需的全部人工、材料、机具、社保五险、安全防护、个人劳保用品等费用和安全风险金），工程量按实际施工工程以施工图及现行工程量清单计价规则计算，合同价款按工程量乘以固定单价计算；5.周述兵必须具有合法经营资格和合格专业资质；6.合同价款不调整，若非周述兵原因引起的经济变更，参照陆零叁公司与建设单位签订的本工程总包合同执行，且均应建立在本工程业主同意变更并支付的基础上；7.进度款支付方式：（1）周述兵施工人员进场后，陆零叁公司向周述兵支付100000元，以后每10天周述兵完成所承包工程并经陆零叁公司验收合格后，陆零叁公司按周述兵所承包工程总价的80%支付工程款；（2）本工程竣工验收合格结算后，陆零叁公司付至周述兵所承包工程总价的95%；（3）剩余5%的工程款作为周述兵所承包工程的保修金，待保修期满后付清；8.周述兵负责本工程设计费及挂靠费共60000元；9.若非不可抗力、业主同意工期顺延的其他情况，周述兵未按合同工期竣工，陆零叁公司有权按每延误一天罚款2000元要求周述兵违约赔偿，但总额不超过50000元；10.本分包工程的质量保修期为一年，从本工程竣工之日起计算，质量保修金在质量保修期满后28天内支付。同日，双方对给排水、强弱电施工单价及面积约定如下：给排水、强电、弱电施工单价为127元/平方米（工料价），共计施工面积3850平方米。合同后附《7天连锁酒店成都火车北站西广场店筹建工程清单报价表》，载明各项施工部位、清单项目、项目特征及工作内容、计算规则、工程量、综合单价，总价为1154160.8元，并注明“本工程筹建清单为周述兵负责的该工程施工内容清单，总价为周述兵负责的本工程施工内容总价格。超过此清单列出的工程施工内容项目皆由陆零叁公司施工，费用由陆零叁公司承担。如需周述兵施工则增加费用另计”。 合同签订后，周述兵于2014年11月18日进场施工，案涉工程于2015年3月7日竣工并交付陆零叁公司使用。陆零叁公司已向周述兵支付工程款共计1510000元。 另查明，陆零叁公司因案涉工程与周述兵发生纠纷诉至本院，其第三项诉讼请求为“判令周述兵向陆零叁公司支付陆零叁公司代周述兵支付的工程设计费及挂靠费60000元”，第四项诉讼请求为“判令周述兵向陆零叁公司支付延误工期的实际损失120189.695元”。本院于2017年12月14日作出（2017）川0106民初9948号生效判决，判决：驳回陆零叁公司的全部诉讼请求。 本案中，经周述兵申请，本院委托中科标禾工程项目管理有限公司（以下简称中科公司）对周述兵承包的案涉工程合同内以及合同外增加工程量的总工程造价进行鉴定。鉴定费45000元，由周述兵支付20000元，由陆零叁公司支付25000元。中标公司于2020年9月7日出具编号为中科标禾鉴定【2020】0053号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见》），载明：七、鉴定意见：1.确定性意见：工程造价为1536294.17元，其中合同内部分的工程造价为1439905.7元，合同外增加部分的工程造价为96388.47元；2.选择性意见：合同外选择性部分的工程造价为31262.23元，两项合计为1567556.4元，并说明“选择性意见属于合同外增加内容，双方当事人针对此部分工作内容不能达成一致意见，鉴定人无法判断责任主体、实施主体，仅对此部分内容工程造价予以鉴定，委托人判断使用。”。庭审中，陆零叁公司主张该鉴定意见书附件《七天连锁603店内装饰工程计算表（合同外选择性部分）》的停车场（监控敷管、视频监控电源线、视频监控视频线，三项造价合计4817.72元）并非周述兵施工，应该从总造价中予以扣除；而周述兵主张鉴定机构现场踏勘采用局部抽查，未对该工程全部收方且案涉工程存在大量的隐蔽工程，鉴定机构核算的工程量存在较大误差。 上述事实，有《施工合同》、（2017）川0106民初9948号《民事判决书》、《造价鉴定意见》、鉴定费转账凭证及当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为，因周述兵系不具备相应施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，周述兵与陆零叁公司就案涉工程签订的《施工合同》应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，周述兵有权参照合同约定请求陆零叁公司支付相应的工程款，本案的争议焦点为剩余工程款的金额。本院从以下四个方面进行评述：一、《造价鉴定意见》能否作为定案依据。本院认为，该鉴定意见的鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，周述兵虽对鉴定意见提出异议，但未提交相应证据予以反驳，本院对该鉴定意见予以采信，该鉴定意见应当作为本案的定案依据。二、陆零叁公司主张扣除合同外选择性部分中停车场造价共计4817.72元的意见应否支持。周述兵为证明合同外选择性部分的停车场工程系其施工向本院提交了销售出库单，陆零叁公司对该份证据不予认可。因该份证据系周述兵单方提交，陆零叁公司不予确认，且周述兵未能提供工程签证、正规发票等证据加以印证，本院无法核实该份证据的真实性，本院对该份证据不予采信。因周述兵提交的证据不足以证实该停车场工程系其施工，故该部分的工程造价4817.72元应从工程总造价1567556.4元中予以扣除。本院对陆零叁公司主张扣除该停车场部分造价的意见予以支持。三、陆零叁公司主张其支付的设计费及挂靠费60000元在本案进行品迭的意见应否支持。因周述兵与陆零叁公司签订的《施工合同》无效，陆零叁公司主张周述兵依据《施工合同》承担设计费及挂靠费60000元，无合同依据，亦于法无据，本院不予支持。四、陆零叁公司主张周述兵应承担逾期完工损失50000元应否支持。因（2017）川0106民初9948号《民事判决书》已经驳回陆零叁公司主张周述兵支付延误工期损失120189.695元的诉讼请求，故对陆零叁公司主张周述兵承担逾期完工损失50000元的意见，本院不予支持。陆零叁公司应当将剩余工程款52738.68元（1567556.4元-4817.72元-1510000元）支付给周述兵。 对于周述兵主张陆零叁公司支付未付工程款资金占用损失的诉讼请求，陆零叁公司尚有剩余工程款未予支付势必会给周述兵造成资金占用损失，鉴于贷款利息标准于2019年8月20日调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故陆零叁公司应当以欠款52738.68元为基数，从质保期届满后第29天即2016年4月5日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准；从2019年8月20日起至欠款付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向周述兵支付资金占用损失。 对于周述兵主张陆零叁公司支付周述兵代付材料款10844元的诉讼请求。周述兵为证实其代陆零叁公司支付材料款10844元向本院提交送货单、借用材料单，陆零叁公司对上述证据不予确认。因上述证据系周述兵单方提交，陆零叁公司不予认可且借用人亦未出庭接受法庭询问，本院无法核实上述证据的真实性，本院对上述证据不予采信。故对周述兵请求陆零叁公司支付代付材料款10844元的诉讼请求，本院不予支持。 对于周述兵主张陆零叁公司承担鉴定费25000元的诉讼请求。因陆零叁公司尚有工程款未向周述兵支付，陆零叁公司与周述兵应当按照未付工程款占总工程造价的比例分担鉴定费45000元，故陆零叁公司应当向周述兵支付鉴定费1519元。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、成都陆零叁假日酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向周述兵支付剩余工程款52738.68元及资金占用损失，资金占用损失的计算方式：以52738.68元为基数，从2016年4月5日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准；从2019年8月20日起至欠款付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算； 二、成都陆零叁假日酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向周述兵支付鉴定费1519元； 三、驳回周述兵的其他诉讼请求。 案件受理费18821元，减半收取9410.5元，由成都陆零叁假日酒店管理有限公司负担320元，由周述兵负担9090.5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  栾森林 二〇二〇年十月二十六日 书记员  韩月萍