广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0803民初251号原告：谭益明，男，汉族，住湖南省茶陵县×××××××××××××，公民身份号码430××××××××××××211。委托诉讼代理人：周剑平，广东大展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈荣，广东大展律师事务所律师。被告：湛江市荣基建设工程有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区××××××。法定代表人：李智行，执行董事。委托诉讼代理人：陈光文，广东拓安律师事务所律师。委托诉讼代理人：全炳明，男，汉族，住湛江市麻章区×××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××658。公司职员。被告：广东新南方基础工程有限公司，住所地广东省广州市白云区×××××××××××××××。法定代表人：王勤，总经理。委托诉讼代理人：彭耀洲，广东灜真律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉靖，广东灜真律师事务所律师。原告谭益明诉被告湛江市荣基建设工程有限公司（以下简称荣基公司）、广东新南方基础工程有限公司（以下简称新南方公司）健康权纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭益明及其委托诉讼代理人周剑平、陈荣，被告荣基公司的委托诉讼代理人陈光文、全炳明，新南方公司的委托诉讼代理人李嘉靖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谭益明向本院提出诉讼请求：1.两被告赔偿原告医疗费20761.48元、误工费42000元、护理费9200元、交通费2760元、住宿费690元、住院伙食补助费4600元、营养费2300元、残疾赔偿金84132元、残疾辅助器具费120000元、鉴定费2770元；2.两被告共同赔偿原告精神损害赔偿金15000元；3.两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告谭益明经人介绍，于2019年9月24日受雇于被告新南方公司，在位于湛江市霞山区×××××的“××××九年一贯制中小学”的公司干活。原告在该工地从事的工作是锯桩，每天工作约8小时，月工资12000元，被安排居住在公司承租的工地附近的民房。2019年11月26日下午，原告接受被告新南方公司班组负责人何仕荣的工作指令搬运锯桩机，但打桩机的操作人员不注意观察现场环境，不顾原告正在搬运设备而操作打桩机，导致原告被打桩机砸伤左脚。事故发生后，原告被送往湛江岭南医院治疗。经初步诊断为：1.左足部挫裂伤；2.左足耻骨断裂伤。住院后，诊断为：1.左足第1-3趾近节以远毁损伤；2.左足第4趾远节跖骨骨折等，对原告进行了“左足第1-3节清创+残端修整术+皮瓣转移术”。被告新南方公司的刘宝骏经理垫付了原告住院期间的部分费用。事故发生后，原告家属从湖南老家赶来看望和护理。原告出院时医嘱为住院期间留人陪护，建议休息2个月等。另外，经了解，原告受伤工地的施工工程是由被告新南方公司承包后，又将部分工程（放线定位、就位、焊桩尖、施打、焊接桩、送桩等内容）分包给被告荣基公司。而且事故发生时操作打桩机进行施工的正是被告荣基公司工作人员。现被告荣基公司只愿意赔付原告损失3万元，被告新南方公司则对赔偿主体有不同意见，大家无法就原告的损失赔偿问题协商一致。综上，原告认为被告荣基公司工作人员在操作打桩机进行施工时对原告的身体造成损害，被告荣基公司应承担全部赔偿责任。而原告受雇于被告新南方公司，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告新南方公司也应当承担赔偿责任。原告遂向法院提起诉讼，请求判如请。被告荣基公司辩称：一、根据“谁主张，谁举证”的规则，原告没有任何证据证明荣基公司存在侵权行为，也无法证明原告的损害结果与荣基公司存在因果关系，故原告应当承担举证不能的法律后果，荣基公司不应承担任何赔偿责任。二、根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故原告主张在雇佣活动中遭受人身伤害，但未能举证证明损害系第三人造成，其遭受的损害应由雇主承担。三、原告主张的部分损失不合理，金额过高。被告新南方公司辩称：一、新南方公司将工程的部分承包给谭文元，原告是谭文元雇佣的人员，工资由谭文元发放，故原告与谭文元形成雇佣关系。被告荣基公司承包了新南方公司的工程，由于荣基公司没有锯桩机，向新南方公司借了一台使用。事故发生时，谭文元的锯桩组已经全部完成了锯桩工作，原告去拿之前借的锯桩机，在取锯桩机的过程中，由于荣基公司工作人员操作不当，造成原告受伤，故应由被告荣基公司承担全部赔偿责任。二、原、被告在同一个工地施工，但施工范围不同，相差50米，原告到被告荣基公司的施工范围取回锯桩机的行为并不是工作行为。由此，原告受伤时被告荣基公司造作打桩机不当造成，与被告新南方公司无关。三、原告主张误工费，但新南方公司并不知其工资情况，其工资是由谭文元发放的。四、原告受伤后，新南方公司将原告送到岭南医院救治，并垫付了原告相关费用，应全部由被告荣基公司承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供谭件云身份证，拟证明原告的妻子谭件云在原告受伤后对原告进行了护理。被告荣基公司、新南方公司认为该证据不能证明谭件云对原告进行了护理。因该证据只能证明谭件云的身份信息，故本院对原告该主张，不予采纳。2.原告提供证人周扬胜的身份资料以及其出具的《关于谭益明受伤情况的说明》，拟证明原告在工地干活时，是因为打桩机的操作人员因粗心将原告的脚砸伤。被告荣基公司认为该证人不到庭接受询问，无法核实真实性，不能证明原告给打桩机打伤的事实。被告新南方公司对该证据的三性无异议。因周扬胜未能出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，或无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故对周扬胜出具的说明，本院不予采纳。3.原告提供茶陵县××××××民委员会于2020年9月18日出具的《证明》，拟证明原告近十年来都是在广东的城市建筑工地干活。被告新南方公司对该证明三性有异议，称村委会的盖章一般系因村民的需要所盖，并未进行实质性的调查，故对真实性不予认可。并且认为该证明也不能证明原告在城市生活，证明在城市生活应以当地暂住证及相关工作单位等出具的证明为准，故认为该证明不能作为原告按城市户籍进行赔偿的依据。因该《证明》系由原告户籍地的村民委员会出具，且该《证明》的内容与原告的工作性质和内容能互相印证，故本院对该《证明》予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告谭益明于2019年11月26日在位于湛江市霞山区×××××的“远洋森林花园九年一贯制中小学”工地工作时，被打桩机砸伤左脚。事故发生后，原告被送往湛江岭南医院进行治疗。初步诊断为左足部挫裂伤，左足耻骨断裂伤。原告自2019年11月26日至2020年1月11日共住院治疗46天，并于入院当天进行了左足第1-3趾清创+残端修整术+皮瓣转移术。共产生医疗费20761.48元（15元+220.20元+20526.28元）。出院诊断为1.左足第1-3趾近节以远毁损伤；2.左足第4趾远节跖骨骨折；3.双肾多发结石；4.前列腺增生伴钙化；5.高血压Ⅰ级。住院医嘱和处理意见为：住院期间留一人陪护，建议休息2个月；1个月避免患足负重行走；定期复查X线了解骨折愈合情况；定期复诊直到行动能锻炼。本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级，残疾辅助器具的价格、安装费用、使用年限等费用进行鉴定。经本院委托，广东通济司法鉴定中心于2020年7月13日作出粤通司鉴中心[2020]临鉴字第636号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.谭益明的左足第1-3趾体大部分缺如评十级伤残；2.谭益明的的左足部分足假肢残疾辅助器具费建议以12000元为宜，建议每3年更换一次。原告支付鉴定费2770元。另查明，2019年10月30日，被告新南方公司（甲方）与被告荣基公司（乙方）签订《管桩基础施工专业合同》，甲方和乙方就分包工程施工事项经协商一致，约定分包工程名称：远洋森林花园九年一贯制中小学桩基础工程；工程地点为湛江市霞山区×××××××××；分包工程预算造价124000元（最终结算按实际工程量结算）；分包工程工期暂定30天，本分包工程暂定于2019年10月26日开工，2019年11月26日竣工；作业内容为本合同所定的建筑物管桩基础工程；甲方指派工程现场负责人姓名为刘宝骏，每天签字确认当天完成的工作量、施工记录及工作进度等内容；乙方负责组织施工人员、设备进场安装，做好施工前的准备工作，协助甲方办理桩机进场及施工报建工作；乙方负责施工人员纪律教育和安全教育，做到文明施工注意用电安全，如因乙方原因发生工伤事故，一切责任均由乙方负责，与甲方无关。再查明，被告新南方公司垫付原告医疗费20761.48元、交通费306.50元、护理费5000元、住院伙食补助费4500元，以上合计30567.98元。另原告谭益明立下《借据》，确认借到刘宝骏30000元，还款日期为谭益明受伤事件法院判定并赔偿款收到后。庭审中，被告新南方公司表示不在本案主张上述垫付款和借款。又查明，原告谭益明为农业户口，但原告提供茶陵县××××××民委员会于2020年9月18日出具的《证明》，载明：据该村委会了解，原告自2006年至2019年十多年来大多数时间一直在广东的城市里的建筑工地干活，只是逢年过节才偶尔回农村老家短暂居住。另外，原告在庭审中明确本案按第三人侵权处理。本院认为，原告主张本案按第三人侵权处理，由被告荣基公司承担赔偿责任，被告新南方公司承担不真正连带责任。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇员因第三人侵权受伤，因受伤原因产生竞合，雇员产生选择权，可以选择雇主请求赔偿，也可以选择第三人侵权责任。由此，因原告已明确本案选择侵权责任，故本案应为健康权纠纷。关于被告荣基公司、新南方公司对原告的损失是否需承担相应赔偿责任，以及原、被告需承担责任比例的问题。原告称其在工地工作时，被被告荣基公司工作人员操作打桩机砸伤左脚。被告荣基公司虽抗辩称原告未能提供证据予以证实，但根据被告荣基公司和新南方公司签订的《管桩基础施工专业合同》，被告新南方公司将工地的打桩施工工程发包给被告荣基公司，而原告谭益明系在合同约定的工地和工作时间受伤，再参考原告的伤情等证据，本院对被告荣基公司的工作人员在操作打桩机时，砸伤原告的左脚的事实，予以确认。而原告在本案主张第三人侵权，故原告主张被告新南方公司作为其雇主承担不真正连带责任，本院不予支持。但是，原告谭益明作为长期在建筑工地工作的人员，对自身安全未能尽到必要的注意义务，故原告对其自身损害的发生亦存在过错。综上，结合本案实情，本院酌定被告荣基公司对原告谭益明的损失承担70%的赔偿责任，谭益明则自负30%的责任。原告虽系农业户口，但根据原告提供的相关证据可证实其已连续居住和工作在城区一年以上。参照广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定，原告各项损失赔偿标准的计算应按城镇居民标准对待。故在计算原告的赔偿数额时应按城镇居民的标准计算，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，以及参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》计算，对于原告的各项损失，本院依法认定如下：1.医疗费。原告治疗期间共产生医疗费20761.48元，有医疗收费收据、病历相佐证，应予以确认。另根据粤通司鉴中心[2020]临鉴字第636号司法鉴定意见书，谭益明的的左足部分足假肢残疾辅助器具费建议以12000元为宜，建议每3年更换一次。故残疾辅助器具费本院暂酌情计算18年，可计算为72000元（12000元×18年÷3年）。若之后仍有费用产生，原告可另行起诉主张。原告主张残疾辅助器费用120000元，超过部分，不予支持。以上合计92761.48元（20761.48元+72000元）。2.误工费。原告未能提供相关证据证明其实际误工减少收入，可参照广东省2020年度建筑业国有同行业在岗职工年平均工资62404元计算。原告因伤致残持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可以计算至定残日2020年7月13日前一天即2020年7月12日，由此，应计为39152.10元（62404元/年÷365天×229天），原告主张42000元，超出部分不予支持。3.护理费。原告提供诊断证明书证明其住院期间需一人陪护，故护理费应计为6900元（150元/天×46天×1人）。原告主张护理费9200元、住宿费690元，超出部分，不予支持。4.交通费。考虑到原告住院，护理人员及其本人确有交通费用产生，本院酌情认定市内交通费30元/天，原告住院46天，交通费计算为1380元（30元/天×46天）；根据相应火车票等票据，市外交通费可认定为149.50元，以上合计1529.50元（1380元+149.50元）。原告主张2760元，超出部分，不予支持。5.住院伙食补助费。原告住院46天，住院伙食费应计算为4600元（100元/天×46天）。6.营养费。根据粤通司鉴中心[2020]临鉴字第636号司法鉴定意见书，谭益明的左足第1-3趾体大部分缺如评十级伤残，故营养费可计算为500元（5000元×10%）。原告主张2300元，超过部分，不予支持。7.残疾赔偿金。根据粤通司鉴中心[2020]临鉴字第636号司法鉴定意见书，谭益明的左足第1-3趾体大部分缺如评十级伤残，故其残疾赔偿金计算为96236元（48118元/年×20年×10%）。原告主张84132元，未超出以上合理标准，应予以照准。8.精神损害赔偿金。结合本案事故造成原告伤残程度以及双方过错程度考虑，本院酌定支持原告精神损害抚慰金7000元。原告主张15000元，超出部分，不予支持。综上，本院确认原告合理损失有医疗费92761.48元、误工费39152.10元、护理费6900元、交通费1529.50元、住院伙食补助费4600元、营养费500元、残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金7000元。被告荣基公司承担70%赔偿责任，应予赔偿原告167702.56元[（92761.48元+39152.10元+6900元+1529.50元+4600元+500元+84132元）×70%+7000元]。关于被告新南方公司已垫付的30567.98元以及借款给原告30000元，因被告新南方公司在庭审时明确其不在本案主张上述费用和借款，故本案对上述费用和借款不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告湛江市荣基建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告谭益明167702.56元。二、驳回原告谭益明对被告广东新南方基础工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告谭益明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5863.20元，司法鉴定费2770元，合计8633.20元，由原告谭益明负担3873.72元，被告湛江市荣基建设工程有限公司负担4759.48元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  陈军辉审 判 员  李小凤人民陪审员  张剑云二〇二〇年十月十日法官 助理  范蓉蓉书 记 员  杨韶霞附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。