新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院   民事判决书      （2019）兵0402民初494号      原告（反诉被告）：新疆正杰建筑集团有限公司，住所地新疆巴州库乐勒市交通东路37号唐明综合楼7栋11层3单元1102号。   法定代表人：张志勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘红梅，女。   委托诉讼代理人：刘静，新疆广翼律师事务所律师。   被告（反诉原告）：新疆疆粮米业有限责任公司，住所地新疆伊犁察布查尔县六十九团一连。   法定代表人：朱晓军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈开俊，新疆怀泽律师事务所律师。   原告（反诉被告）新疆正杰建筑集团有限公司（以下简称正杰公司）与被告（反诉原告）新疆疆粮米业有限责任公司（以下简称疆粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭审理后，于2019年6月14日作出（2018）兵0402民初84号民事判决。正杰公司与疆粮公司不服，均提出上诉。第四师中级人民法院审理后，于2019年11月25日作出（2019）兵04民终88号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。正杰公司的委托诉讼代理人刘红梅、刘静，疆粮公司的委托诉讼代理人陈开俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   正杰公司向本院提出诉讼请求：1．确认双方签订的《建设工程施工工程合同》和《施工合同补充协议》无效；2．疆粮公司给付涉案工程垫付款372 784.53元；3.疆粮公司给付涉案工程款651 959元；4．疆粮公司支付本案鉴定费32 500元；5．疆粮公司承担涉诉费用。事实和理由：2017年6月20日，张荣俭挂靠正杰公司，与疆粮公司签订六十九团一连粮库1号、2号库房《合同协议书》和《施工合同补充协议》，约定：工程包干总价为2 325 312元；计划开工日期为2017年6月21日，计划竣工日期为2017年8月19日；工程款付款进度为，基建工程全部到正负零位置，经验收合格支付工程总价款的20%，钢结构主材进入施工现场支付总造价的30%，工程主体竣工支付工程款25%，所有工程竣工验收合格、备案资料符合要求后支付工程价款20%，剩余5%的工程款作为质量保证金。因前施工单位施工缺陷，正杰公司进场后，对基坑降水和基础戈壁换填进行施工作业，并结合设计变更通知单进行施工。同年8月28日后，疆粮公司未按约定的付款进度付款，而是自行向材料商、工人支付费用。同年10月31日，主体工程验收合格。同年11月，张荣俭失去联系，正杰公司第一时间与疆粮公司协商处理合同解除及材料费、人工费支付事宜。根据鉴定机构出具的《工程造价复核鉴定意见书》，涉案工程已完工程造价为1 740 226元，基坑降水造价为11 325元，基础戈壁换填造价为10 224元，合计1 761 775元。此款扣除疆粮公司已支付工程款1 610 145.4元，疆粮公司尚需支付工程款151 629.6元。该涉案工程，正杰公司已向疆粮公司开具金额为1 222 110.04元的发票，应缴税额为169 039.83元，税额抵扣后，疆粮公司还需向正杰公司支付税金43 327.36元。另外，疆粮公司向正杰公司支付工程款577 110.4元，正杰公司垫付工程款541 808.61元，疆粮公司自行向材料商、工人支付工程款1 033 035元，疆粮公司已实际支付工程款2 151 594.01元。该涉案工程约定的价款，已严重背离工程的实际造价，造成挂靠人张荣俭不能按约定完成施工。请求人民法院支持正杰公司的诉讼请求。   在审理过程中，正杰公司变更诉讼请求为：1.确认双方签订的《建设工程施工工程合同》和《施工合同补充协议》已经解除；2.疆粮公司给付工程款151 629.6元，利息23 654元（2017年11月至2020年7月，按月息4.875‰计算）；3.疆粮公司支付欠缴的税金43 327.36元，及利息6759元（2017年11月至2020年7月，按月息4.875‰计算）；4.疆粮公司承担正杰公司支出的鉴定费32 500元；5.疆粮公司承担本案诉讼费、邮寄费等涉诉费用。   疆粮公司辩称，正杰公司主张的事实和理由均不能成立，法院应当驳回正杰公司的全部诉讼请求。   疆粮公司向本院提出反诉请求：1．确认双方签订的《建设工程施工工程合同》和《施工合同补充协议》已经解除；2．正杰公司返还多支付的涉案工程款272 406.47元；3．正杰公司赔偿因其迟延交工所造成的经济损失790 994元，其中粮库租赁费441 644元，7323.905吨稻谷倒短运费349 950元；4．正杰公司承担尚未完工部分多支付的工程款568 524.32元；5．正杰公司承担本案的涉诉费用。事实和理由：2017年6月20日，正杰公司与疆粮公司签订《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》。之后，疆粮公司按约定足额支付了工程款。然而，正杰公司施工进度缓慢。2017年9月14日，疆粮公司向正杰公司发出书面通知，要求正杰公司于同年9月30日前完成全部工程，而正杰公司却迟迟于同年10月31日才组织相关人员对工程主体部分进行验收。在验收时，相关单位要求正杰公司对工程施工存在的问题进行整改，而正杰公司却置之不理。正杰公司在施工中未按照《施工合同补充协议》中约定的“内安装0.4mm彩钢板，外0.6mm彩钢板的岩棉板，岩棉容重为90公斤/立方米”的标准使用材料，疆粮公司要求正杰公司更换，遭到拒绝，疆粮公司只能在主体验收时明确表示对顶板和墙板部分不予验收。2017年11月27日，正杰公司给疆粮公司送达《关于新疆疆粮米业有限责任公司新建粮库项目施工负责人张荣俭失踪,无法联系后续工地事宜函》电子版本文件后，疆粮公司才知道正杰公司项目负责人张荣俭失踪。按照正杰公司在投标时向疆粮公司提交的《新疆疆粮米业有限公司工程预算总价》中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”初步估算，正杰公司已经完成工程量造价约为1 165 775.93元，疆粮公司实际支付工程款包括正杰公司委托疆粮公司代付部分共计1 638 489元，多支付了472 713元。正杰公司未按期交付工程，疆粮公司为保证2018年度生产，只能另行租赁粮库保存2018年度生产使用的7500吨原粮，在此期间，还要再从租赁地粮库运回疆粮公司在六十九团一连的生产基地。正杰公司在施工中未按照设计图纸要求对其中一幢库房的“屋架”焊接了“22根”，少了2根。此外，疆粮公司为完成后期工程，另行寻找其他施工单位，增加了施工成本。请求人民法院支持疆粮公司的反诉请求。   在审理过程中，疆粮公司变更反诉请求为：1.确认双方签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》已经解除；2.正杰公司返还多支付工程进度款472 713元；3.正杰公司赔偿因延迟交工造成的损失765 995.3元，其中：粮库租赁费416 645.3元，7500吨稻谷倒短运费349 350元；4.正杰公司按设计图纸要求，将偷工减料少焊接二根钢梁的屋架更换为符合设计要求的屋架；5.正杰公司承担因尚未完工造成疆粮公司多支付的工程款568 524.32元；6.正杰公司承担本案涉诉费用。   正杰公司对疆粮公司提出的反诉辩称，双方在合同中约定的是计划开工日、竣工日，而非实际开工日、竣工日。正杰公司实际于2017年7月1日进场，之后设计有所变更，施工量的增加，势必会延长时间。对于顶板和墙板，从疆粮公司向正杰公司付款的情况看，疆粮公司于2017年9月1日之后自行购买材料，若不符合约定，也是疆粮公司自身的原因。对于多支付工程款的请求，因疆粮公司找谁继续施工是其自身决定的问题，而且疆粮公司也未提交与他人签订的相关合同，其请求不能成立。疆粮公司主张的倒运费，因租赁的仓库面积与实际存放的粮食吨数明显不符，而且疆粮公司与恒丰公司是家族企业，不存在倒短运费的问题。对于更换屋架的请求，因涉案工程已于2018年年底投入使用，也不存在屋架更换的问题。   正杰公司提交了以下证据：   1．《合同协议书》、《施工合同补充协议》、《加入公司承包工程协议》各一份，用于证明双方就涉案工程施工签订协议，对期限、价款、质量等作出约定。   经组织质证，疆粮公司对以上证据的真实性无异议，对正杰公司的证明目的不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   2．承诺书二十四份、新疆生产建设兵团第四师人民法院民事判决书七份，用于证明张荣俭挂靠在正杰公司名下，工程实际施工人为张荣俭。   经组织质证，疆粮公司认为以上二十四份承诺书上签字人身份不明，不予认可，对七份民事判决书的真实性无异议，但关联性不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性，但缺乏关联性，本院不予确认。   3．《四师建设工程许可证申请表》三份、《关于变更新疆疆粮米业有限责任公司粮库建设项目施工方的请求》、《解除“施工合同”协议书》、电子数据截图一份，用于证明涉案工程未取得施工许可证，张荣俭中途进场施工，在施工过程中增加了工程量。   经组织质证，疆粮公司对电子数据截图不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但关联性不予认可。本院认为，数据截图缺乏真实性，本院不予确认；其他证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   4．工程款支付明细单、疆粮公司工作人员游会出具的《证明》各一份，用于证明工程款已实际支付2 142 411.18元，疆粮公司未按照合同约定支付工程价款。   经组织质证，疆粮公司对工程款支付明细单不予认可，对游会出具的证明无异议。本院认为，游会出具的《证明》，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；工程款支付明细单缺乏真实性和关联性，本院不予确认。   5．第四师六十九团出具的收据、新疆农村信用社网上银行电子回单各一份、中国工商银行查询明细三份、微信支付凭证一份，用于证明正杰公司因涉案工程垫付人工工资和材料费。   经组织质证，疆粮公司对中国工商银行查询明细和微信支付凭证不予认可，认为该款系正杰公司向游会的个人转款记录，与本案无关，对其他证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。本院认为，以上证据缺乏真实性和关联性，本院不予确认。   6．《压实度检查记录》、《投标总价》各一份，用于证明基础回填的造价与工程造价意见书中的价格不一致。   经组织质证，疆粮公司认为压实度检查记录无疆粮公司的签章，投标总价无投标人的签章，不予认可。本院认为，以上证据缺乏真实性、合法性，本院不予确认。   7．《设计变更通知单》一份，用于证明涉案工程中的部分工程在施工过程中进行了变更。   经组织质证，疆粮公司无异议。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   8．鉴定费票据一份，用于证明正杰公司因涉案工程鉴定支出的相关费用。   经组织质证，疆粮公司无异议。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   9.销售方为正杰公司、购买方为疆粮公司、税额为73 828.83元的增值税专用发票，疆粮公司工作人员游会出具的内容为“在工程主体验收完后，我公司预付开发票的现金（柒万贰仟元），在施工方开具发票后，根据发票税额进行抵扣，抵扣后的金额计入工程款”的《证明》，用于证明正杰公司开具增值税发票，疆粮公司应当将税额退还给正杰公司。   经组织质证，疆粮公司认为疆粮公司承建的涉案工程的主体没有验收，约定的条件不成就，正杰公司的主张不能成立。经本院向疆粮公司工作人员游会调查核实，游会称，其在《证明》中载明的预付开发票的现金72 000元，实际没有向正杰公司支付。正杰公司工作人员刘红梅对此也予以认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性，但与疆粮公司是否向正杰公司退税没有关联性，本院不予确认。   经申请调查令，正杰公司调取并提交了以下证据：   10.2020年1月13日察布查尔县察布查尔镇法里春社区委员会出具的《关于伊宁垦区法院调查令的回函》一份，用于证明疆粮公司属于察布查尔县××镇××区，该公司于2017年9月起处于停产停业状态，对该公司运营情况等不了解。   经组织质证，疆粮公司认为，此函与本案无关联，疆粮公司所在地位于六十九团一连而不是察布查尔县××镇××区，位于法里春社区的新疆疆粮恒丰粮油食品有限公司（以下简称恒丰公司）停产是事实，但不能证明疆粮公司已经停产。本院认为，该证据所要证明的事实与疆粮公司位于六十九团一连这一不争的事实明显不符，缺乏真实性，本院不予确认。   11.2020年1月10日察布查尔县发改委出具的《关于新疆疆粮米业有限责任公司相关数据的函》一份，用于证明疆粮公司2016年1-12月累计上报水稻收购数31 677.4吨，2017年1-12月累计上报水稻收购数23 191吨，2018年1-12月累计上报水稻收购数23 581.4吨。   经组织质证，疆粮公司认为正杰公司并不清楚疆粮公司收购水稻的数据，疆粮公司在2018年收购的水稻数在2万吨以上，实际拉运了7千多吨存放在其他地方。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   12.2019年1月5日恒丰公司（原名称为新疆鑫疆粮食品有限公司）与察布查尔西伯自治县布哈米业有限公司（以下简称布哈米业公司）签订的《租赁费用（租金）分摊合同》一份，用于证明布哈米业公司于2015年8月15日至2018年12月租赁恒丰公司部分库房并分摊租金，疆粮公司主张的租赁费损失441 644元，与事实不符。   经组织质证，疆粮公司认为，该证据系打印件，无法质证。经本院调查核实，布哈米业公司对此分摊合同予以认可，并向本院说明，疆粮公司租赁的恒丰公司的库房与布哈米业公司租赁的恒丰公司的场地没有关系，恒丰公司将库房租赁给疆粮公司，不影响布哈米业公司与恒丰公司之间的正常租赁行为。本院认为，正杰公司提交的以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；但正杰公司以此证明疆粮公司主张的租赁费损失不成立，本院不予确认。   13.察布查尔县房权证2015字第0××0号，察布查尔县房权证2015字第0××1号，察布查尔县房权证2015字第0××2号，察布查尔县察国土国用2015第17357号各一份，用于证明租赁房产包括车间、办公室、厂房、库房，面积共计12524.34平方米，疆粮公司主张原粮租赁7323.905吨，不是事实。   经组织质证，疆粮公司认为，疆粮公司租赁库房的面积比存放的要大，租赁库房是为了来年生产做准备，不存在扩大损失的问题。本院认为，以上证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。   14.租赁厂房的照片打印件一组，用于证明恒丰公司从2017年至今一直停业，未实际使用，未用于租赁。   经组织质证，疆粮公司不予认可。本院认为，该证据不能证明恒丰公司2017年未实际使用，未用于租赁，缺乏真实性、关联性，本院不予确认。   疆粮公司向本院提交了以下证据：   1．建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、文件签收登记表、四师非国有资金投资建设项目直接发包通知书、建筑工程施工许可证各一份，建筑工程施工图设计文件审查合格书二份，用于证明涉案工程办理了相关行政审批手续。   经组织质证，正杰公司对证据的真实性无异议，但认为建筑工程施工图设计文件审查合格书中载明的1号、2号粮库的投资额分别为1 800 000元，而合同约定的两个粮库的工程价款为 2 320 000元；建筑工程施工许可证上的发证日期为2017年6月27日，而合同开工日期却是2017年6月21日，该建设工程施工许可证系事后补办。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   2．《合同协议书》、《施工合同补充协议》、疆粮公司工程预算总价、张超“二级建造师证”复印件、刘红梅出具的《说明》、刘红梅身份证复印件、正杰公司出具的《委托书》各一份，用于证明双方签订建设工程施工合同，施工方为正杰公司，工程项目负责人张荣俭失联后，正杰公司处理工程后续事宜。   经组织质证，正杰公司对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   3．2017年8月28日《付款委托书》二份、付款申请单三份、电子回单九份，用于证明疆粮公司按合同约定提前履行付款义务，向正杰公司直接支付工程款577 110.4元，在正杰公司的授权下代付材料款745 000元。   经组织质证，正杰公司对证据没有异议，但对证明的目的不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   4．2017年9月14日疆粮公司向正杰公司出具的《告知函》一份、2017年10月31日《建设工程质量整改通知单》六份，用于证明因正杰公司未按期完工，双方对主体工程验收时发现诸多问题，要求整改，正杰公司至今未予整改。   经组织质证，正杰公司对该证据不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   5．2017年8月19日恒丰公司与疆粮公司签订的《仓库租赁合同》、2015年8月15日察布查尔锡伯自治县国有资产投资经营有限责任公司（以下简称国投公司）与新疆鑫疆粮食品有限公司（以下简称鑫疆粮公司）签订的《资产租赁合同》、增值税专用发票五张、2016年4月27日察布查尔锡伯自治县工商行政管理局出具的《准予变更登记通知书》一份，用于证明2015年8月15日，国投公司将其厂房、机器设备等资产租赁给鑫疆粮公司，租赁期限为2015年8月15日至2018年12月31日止；2016年4月27日，鑫疆粮公司更名为恒丰公司；2017年8月19日，恒丰公司与疆粮公司签订仓库租赁合同，租赁期限为2017年8月至2018年8月；因正杰公司违约，疆粮公司租赁恒丰公司粮库，产生租赁费416 645.3元。   经组织质证，正杰公司对以上证据的关联性不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   6．《关于新疆疆粮米业有限责任公司的粮库项目施工负责人张荣俭失踪，无法联系后续工地事宜致函》、微信电子数据截图各一份，用于证明疆粮公司就项目负责人失踪，履行了通知义务。   经组织质证，正杰公司对以上证据不予认可。本院认为，以上证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明因项目负责人张荣俭失联，正杰公司向疆粮公司履行了通知义务；但不能证明疆粮公司向正杰公司履行了通知义务。   7．正杰公司向疆粮公司出具的无落款时间的《付款委托书》一份、收条十五份、班组工人工资明细十五份，用于证明正杰公司委托疆粮公司代付涉案工程人工工资等费用。   经组织质证，正杰公司认为劳动监察大队已经处理完毕，与本案没有关联性。本院认为，以上证据缺乏关联性，本院不予确认。   8．2017年9月9日的电子回单、微信电子截图、交易记录各一份，用于证明疆粮公司代正杰公司支付相关费用。   经组织质证，正杰公司认为微信电子数据截图上的付款对象不明，电子回单和交易记录显示的是游会与张荣俭之间的转款记录，与本案无关联。本院认为，以上证据缺乏真实性、关联性，本院不予确认。   9．《2017年疆粮水稻结算单》、《电子回单》、鑫疆粮公司磅单，用于证明2017年疆粮公司收购稻谷的吨数以及需要仓库进行存放。   经组织质证，正杰公司对证据的真实性无异议，对关联性不予认可。本院认为，以上证据缺乏关联性，本院不予确认。   10．2018年疆粮公司发给正杰公司的《合同解除通知函》，用于证明因正杰公司项目负责人失联，导致工程无法继续施工，疆粮公司通知正杰公司要求解除合同。   经组织质证，正杰公司认为该证据系打印件，不予认可。本院认为，以上证据缺乏真实性、合法性，本院不予确认。   11．鉴定费票据和评估费票据各一份，用于证明疆粮公司因本案支付鉴定费、评估费。   经组织质证，正杰公司无异议，对此本院予以确认。   在审理过程中，应正杰公司与疆粮公司的申请，本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）对涉案工程已完工部分和未完工部分造价进行鉴定，诚成公司先后出具了《工程造价鉴定意见书》和《工程造价调整鉴定意见书》。本案发回重审后，正杰公司与疆粮公司对以上鉴定意见书均提出书面异议。针对双方提出的异议，本院向诚成公司发函要求说明，诚成公司于2020年5月20日向本院再次出具诚成造价鉴定[2020]520号《工程造价复核鉴定意见书》。   经本院组织质证，正杰公司的意见是：对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予以认可；对实际完成的工程量造价、施工基坑降水造价、基础隔壁换填造价也无异议；但顶板和墙板已按预算价在实际完成的工作量中作出认定，故不宜以实际施工材料价再作出认定；对少安装两根钢檩条的造价认定，因之前疆粮公司在庭审中未予提出，故对钢檩条造价3734元，不予认可。疆粮公司的意见是：该鉴定意见违反建设工程造价规范，违背合法、客观、公正原则，在施工人私自使用不符合约定的墙板和顶板的情况下，只减去设计要求的材质部分，以鉴定代替审判，迫使疆粮公司接受违约违规的建筑材料；对少安装2根钢檩条的造价认定，也采取同样的方式；在没有发包方签证确认的情况下，依据施工方的施工日志对“施工基坑降水”进行造价认定；在没有发包人签证确认的情况下，对“基础回填部分”进行造价认定；未考虑涉案工程系“半拉子”工程，仅根据正杰公司的清单报价认定尚未完工部分的造价。本院认为，诚成公司于2020年5月20日出具的[2020]520号《工程造价复核鉴定意见书》具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   在审理过程中，应疆粮公司的申请，本院委托中证房地产评估造价集团有限公司新疆评估分公司（以下简称中证分公司）对涉案工程延期所产生的倒短运费等进行了评估。中证分公司于2018年7月17日出具中证（新疆）价估字2018第0001号《价格评估报告书》，对7323.9吨稻谷从察布查尔县倒短至六十九团一连生产基地的运费进行了评估，评估结论为：在评估基准日2017年1月1日，疆粮公司运费评估价值为349 350元。经本院组织质证，正杰公司对评估报告的真实性和关联性均不予认可；疆粮公司认为该报告签名不规范，存在瑕疵，疆粮公司找过中证分公司，中证分公司未予补充。对于疆粮公司的质疑，中证分公司于2020年4月3日向本院出具《关于新疆疆粮米业有限责任公司提出规范鉴定请求的回函》称，根据《价格认定行为规范》，中证分公司出具的报告不存在瑕疵，不需要进行改正。   经本院组织质证，正杰公司没有异议；疆粮公司的意见是，该回函的形式不合法，应当有公司签章和资质签章。本院认为，中证分公司出具的2018第0001号《价格评估报告书》具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现查明如下事实：   2017年6月20日，涉案工程项目负责人张荣俭代表正杰公司，与疆粮公司签订《合同协议书》，约定：由正杰公司承建疆粮公司在六十九团一连的一号、二号粮库工程；计划开工日期为2017年6月21日，计划竣工日期为2017年8月19日，工期总日历天数60天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同价格形式为包干价，价款为2 325 912元。同日，正杰公司与疆粮公司又签订《施工合同补充协议》，约定：双方不因任何因素改变而变更合同总包干价；一号、二号粮库面积分别为1468.63平方米，双方协定每栋库房长度增加一米（22.34平方米），现每栋库房为1490.97平方米；设计院已出具两份变更通知单，这是本图纸不可分割的部分，变更通知单连同两套图纸一起交给正杰公司；因图纸变更价格上浮为每平方米800元，工程竣工后按实际平方米计算。工程付款进度为，基建工程全部到正负零位置并验收合格支付工程总价款的20%，钢结构主材进入施工现场支付工程总造价的30%，工程主体竣工支付工程款25%，所有工程竣工验收合格、备案材料符合要求后再支付工程价款的20%，余款5%作为质量保证金。同年6月27日，疆粮公司取得一号、二号粮库建筑工程施工许可证。合同签订后，正杰公司完成了部分施工。同年8月28日，正杰公司委托疆粮公司分别向中海沧龙国际钢结构工程有限公司和新疆金玉中远钢结构有限公司支付涉案部分钢结构货款。同年11月，涉案工程项目负责人张荣俭失去联系，正杰公司随将此事告知疆粮公司，涉案工程也随即停工。   2018年3月，正杰公司申请本院对涉案工程已完工部分进行造价鉴定，疆粮公司则申请对未完工部分进行造价鉴定。经本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）鉴定，诚成公司先后出具多份鉴定意见书。本案发回重审后，正杰公司与疆粮公司对鉴定意见书均提出异议。对此，本院向诚成公司发函要求说明，诚成公司于2020年5月20日向本院再次出具了诚成造价鉴定[2020]520号《工程造价复核鉴定意见书》。主要内容为:（一）六十九团一连粮库1号、2号工程实际完成工程量造价为1 740 226元。其中已完工的顶板、墙板材料单价按实际施工材料单价计价，实际施工材料总价为162 215元。如确认有一栋库房少2根钢檩条，2根钢檩条的造价为3734元，如从已完工程造价中扣减，已完工程造价为1 736 492元（1740 226－3734）。（二）以施工内容比照图纸确定增加工程量造价（指变更签证增加内容的造价）为0元。（三）实际施工基坑降水造价为11 325元。（四）基础回填部分造价（指基础换填和基础砼增加）。基础戈壁换填施工中已发生，但没有公允资料体现具体尺寸数据。暂按正杰公司单方面提供的《说明》中尺寸数据鉴定基础戈壁换填造价为10 224元，供庭审参考。如庭审裁决该资料不采信，则基础戈壁换填造价为0元。基础砼增加没有资料显示数据，基础砼增加造价为0元。（五）未完工部分需要多少钱才能全部竣工。依据《施工合同补充协议》完成未完工部分鉴定造价为624 032元，其中未完工的顶板材料价按合同约定规格对应的投标造价书中的价款。（六）工程项目现在安装的彩钢夹芯为玻璃丝棉，不是岩棉。顶板为内0.4mm彩钢板、外0.6mm彩钢板，玻璃丝棉容重为23.22公斤/立方米。墙板为内0.4mm彩钢板、外0.4mm彩钢板，岩棉容重为26.75公斤/立方米。（七）防火涂料造价的说明。鉴定意见未完工程造价中没有包含防火涂料造价。   2018年3月，应疆粮公司的申请，本院委托中证房地产评估造价集团有限公司新疆评估分公司（以下简称中证分公司）对涉案工程因延期所产生的倒短运费等进行了评估。中证分公司于2018年7月17日作出中证（新疆）价估字2018第0001号《价格评估报告书》，对7323.9吨稻谷从察布查尔县倒短至六十九团一连生产基地的运费进行了评估，结论为：在评估基准日2017年1月1日，疆粮公司运费评估价值为349 350元。在评估前，对评估所使用的证据，本院均已组织双方进行了质证。   2015年8月15日，国投公司将其厂房、机器设备等资产租赁给鑫疆粮公司，租赁期限自2015年8月15日至2018年12月31日止。2016年4月27日，鑫疆粮公司更名为恒丰公司。2017年8月19日，恒丰公司与疆粮公司签订《仓库租赁合同》，租赁期限自2017年8月至2018年8月，租赁费416 645.3元。疆粮公司向察布查尔县发改委上报2017年1-12月累计收购水稻数为23 191吨，2018年1-12月累计收购水稻数23 581.4吨。   2018年5月2日，本院在对正杰公司与疆粮公司的笔录中，正杰公司与疆粮公司均认可双方签订的《合同协议书》和《施工合同补充协议》已经解除。2018年6月14日，正杰公司将未完工程交给疆粮公司。同年10月13日，疆粮公司将涉案工程交给其他施工单位继续施工后完工。2018年11月23日，在原审庭审中，正杰公司认可疆粮公司已向其支付工程款577 110.4元，正杰公司委托疆粮公司代付材料费、人工工资847 000元，疆粮公司在第四师劳动局主持下支付工人工资186 035元，合计支付工程款1 610 145.4元。   2020年9月14日，本院在对疆粮公司法定代表人朱晓军的询问笔录中，朱晓军承认正杰公司在施工中用于涉案工程中的顶板、墙板和钢檩条材料，在疆粮公司交由其他施工单位施工后，并没有进行拆除，而是将这些材料继续用于涉案工程中。   另外，因本案诉讼，正杰公司支出鉴定费32 500元，疆粮公司支出鉴定费16 500元、评估费10 480元。   以上事实有双方当事人陈述，双方当事人提交或申请、经本院组织质证、认证的上述证据在卷佐证，足以认定。   本院认为，涉案工程项目负责人张荣俭代表正杰公司，与疆粮公司签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，系正杰公司与疆粮公司真实意思的表示，未违反有关法律和行政法规的强制性规定，其效力，本院予以确认。正杰公司与疆粮公司均应当按照双方的约定，全面履行各自的义务。正杰公司项目负责人完成部分工程后，中途失联，导致涉案工程停工，正杰公司与疆粮公司均认可双方已于2018年5月2日解除合同，并均主张双方之间的合同关系已经解除，对此，本院予以支持。   双方争议的是：一、在合同履行中，正杰公司与疆粮公司是否存在违约情形；二、疆粮公司是否应当给付正杰公司工程款及利息，给付欠缴的税金及利息；三、正杰公司是否应当返还多支付的工程进度款，赔偿因延迟交工造成的损失，按设计图纸要求将少焊接二根钢梁的屋架更换为符合设计要求的屋架，承担因未完工而造成多支付的工程款。   对于正杰公司与疆粮公司在合同履行中是否存在违约情形这一争议焦点。本案中，双方在合同中明确约定，计划开工日期为2017年6月21日，计划竣工日期为2017年8月19日，工期总日历天数60天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。而正杰公司项目负责人张荣俭于2017年11月失联，正杰公司于2018年6月14日将涉案未完工程交给疆粮公司，正杰公司明显违反了双方关于竣工期限总日历天数60日的约定；另外，根据诚成公司出具的鉴定意见，涉案工程已完工部分墙板、顶板所用的材料，不符合双方的约定；再者，涉案工程中，其中一个库房安装的是22根钢檩条，比设计图纸少了2根，也不符合双方的约定。以上正杰公司在施工时间、墙板、顶板材料使用和钢檩条的安装上，均不符合双方的约定，构成了违约。正杰公司提出，合同约定的是计划竣工日期而非实际竣工日期，正杰公司进场后设计有所变更，施工量的增加，势必会延长施工时间，正杰公司并未违反双方关于竣工日的约定。因双方约定的虽然是计划竣工日，而非实际竣工日，但双方在合同中已明确约定，工期总日历天数与根据计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，更何况涉案工程尚未完工，项目负责人即失去联系，致使涉案工程中途停工，长时间未能交工，故正杰公司的这一抗辩理由不能成立。正杰公司提出，疆粮公司未按工程进度付款，构成了违约。因双方在合同中已明确约定，前期工程款付款进度为基建工程全部到正负零位置，经验收合格，支付工程总价款的20%；在合同履行中，后期应付款项，正杰公司已委托疆粮公司代为支付材料款、人工工资等相关费用，正杰公司主张未按工程进度付款，无证据予以证明，其抗辩理由不能成立。正杰公司提出，涉案工程顶板、墙板及钢檩条等材料系疆粮公司自行购买，正杰公司并没有违约。因合同履行过程中，疆粮公司虽然垫付过一定数量的材料款，但所涉及的材料并非疆粮公司所定购，故正杰公司的这一抗辩理由亦不能成立。   对于疆粮公司是否应当给付正杰公司工程款及利息，支付欠缴的税金及利息这一争议焦点。本案中，按照诚成公司出具的《工程造价复核鉴定意见书》，涉案工程已完工程造价为1 740 226元，疆粮公司已支付工程款1 610 145.4元。因此，疆粮公司还应当给付正杰公司工程款130 080.6元（1 740 226-1 610 145.4）。正杰公司提出，未付工程款应当包括《工程造价复核鉴定意见书》中载明的基坑降水造价11 325元和基础戈壁换填造价10 224元。因双方涉案工程造价为合同包干价，而对于基坑降水和基础戈壁的施工，正杰公司并没有提供证据证明已征得发包人疆粮公司的同意，而且在诉讼过程中，疆粮公司也未予追认，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第“9.14.4”关于“未经发包人签证确认，承包人擅自施工的，除非征得发包方书面同意，否则发生的费用应由承包人承担”之规定，基坑降水造价和基础戈壁换填造价不应当计入未付工程款中，故正杰公司的这一主张，本院不予支持。疆粮公司提出，正杰公司使用不符合约定的墙板和顶板的材料，不应当仅减去材质部分的差额，而应当扣除全部墙板和顶板的造价。因正杰公司在施工中使用墙板和顶板的材料虽然不完全符合合同的约定，但这部分材料已实际使用于涉案工程之中，且涉案工程疆粮公司交由其他施工单位继续施工后也已竣工，且投入使用，以扣减材料差额的方式予以处理，较为公平，故疆粮公司的这一抗辩理由不能成立。正杰公司主张该欠付工程款自2017年11月至2020年7月，按月息4.875‰计算的利息23 654元。因双方已认可涉案未完工程实际交工的日期为2018年6月14日，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和该解释第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，参照法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》之规定，正杰公司主张的欠付工程款利息应当自2018年6月14日开始起算，至正杰公司主张的2020年7月31日结束之日终止，其中2018年6月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至2020年7月31日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息总额不超过正杰公司主张的限额23 654元。正杰公司主张欠缴的税金43 327.36元，及利息6759元（2017年11月至2020年7月，按月息4.875‰计算）。因疆粮公司向正杰公司支付工程款，正杰公司向疆粮公司开具工程款发票，是建设施工合同的应有之义，也是我国法律的规定，正杰公司要求疆粮公司支付欠缴的税金，既没有双方的约定，也不符合法律的规定，故正杰公司的这一诉讼请求，本院不予支持。   对于正杰公司是否应当返还多支付的工程进度款，赔偿因延迟交工所造成的损失，按设计图纸要求将少焊接二根钢梁的屋架更换为符合设计要求的屋架，承担因尚未完工造成疆粮公司多支付工程款这一争议焦点。疆粮公司提出，正杰公司应当返还多支付的工程进度款472 713元。因涉案工程已完工部分造价为 1 740 226元，疆粮公司实际支付工程款1 610 145.4元，尚欠正杰公司工程进度款130 080.6元，疆粮公司主张返还多支付的工程进度款，与查明的事实明显不符，本院不予支持。疆粮公司提出，正杰公司赔偿因延迟交工造成的损失765 995.3元，其中粮库租赁费416 645.3元，7500吨稻谷倒短运费349 350元。因涉案工程未按期交工，构成了违约，由此产生的损失，正杰公司依法应当予以赔偿。对于粮库租赁费416 645.3元，疆粮公司向本院提交了其与出租方签订的租赁合同予以证明，本院对此进行了核实，疆粮公司主张的这一损失，证据充分，本院予以支持；对于倒短运费349 350元，根据察布查尔县发改委出具的《关于新疆疆粮米业有限责任公司相关数据的函》，疆粮公司于2017年和2018年水稻收购数均在2万吨以上，疆粮公司主张7500吨稻谷的倒短运费349 350元，经本院委托中证分公司评估，倒短稻谷吨数实际为7323.9吨，运费评估价值为349 350元，评估所使用的证据材料，本院已组织双方进行质证，程序合法，本院予以支持。疆粮公司提出，正杰公司按设计图纸要求将少焊接二根钢梁的屋架更换为符合设计要求的屋架。因疆粮公司在涉案工程停工后、起诉之时未提出过更换请求，在交由其他施工单位继续施工直至竣工后也未提出更换请求，然而在涉案工程正式投入使用近一年之后又提出更换请求，不但有违节约资源、保护生态环境的原则，也于情、于理相悖，故本院不予支持。然而，从公平原则出发，正杰公司毕竟在其中一栋库房的施工中少安装了2根钢檩条，按照诚成公司出具的鉴定意见，已完工程造价中应当扣除2根钢檩条的造价3734元，故疆粮公司最终应当给付正杰公司的工程款为 126 346.6元（130 080.6－3734）。疆粮公司提出，正杰公司承担因未完工而造成多支付的工程款568 524.32元。因涉案工程未完工是否必然导致未完工部分的工程造价随之增加，疆粮公司并没有提供相应证据予以证明，故这一主张，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：   一、原告（反诉被告）新疆正杰建筑集团有限公司与被告（反诉原告）新疆疆粮米业有限责任公司签订的《合同协议书》和《施工合同补充协议》，于2018年5月2日解除；   二、被告（反诉原告）新疆疆粮米业有限责任公司给付原告（反诉被告）新疆正杰建筑集团有限公司工程款126 346.6元，以及该款自2018年6月14日起至2020年7月31日止的利息（其中2018年6月14日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至2020年7月31日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息总额不超过正杰公司主张的23 654元），于本判决生效后十日内一次性付清；   三、原告（反诉被告）新疆正杰建筑集团有限公司赔偿被告（反诉原告）新疆疆粮米业有限责任公司因延迟交付工程而造成的损失765 995.3元（其中粮库租赁费损失416 645.3元，稻谷倒短运费损失349 350元），于本判决生效后十日内一次性付清；   四、驳回原告（反诉被告）新疆正杰建筑集团有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回被告（反诉原告）新疆疆粮米业有限责任公司的其他反诉请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费6235元，由正杰公司负担3235元，疆粮公司负担3000元；反诉案件受理费9915元，财产保全费5000元，合计14 915元，由正杰公司负担10 000元，疆粮公司负担4915元；鉴定费49 000元（正杰公司已交纳32 500元，疆粮公司已交纳16 500元），由正杰公司负担49 000元；评估费10 480元（疆粮公司已交纳），由正杰公司负担。以上正杰公司与疆粮公司交纳与负担的案件受理费、反诉案件受理费、财产保全费、鉴定费、评估费相互冲抵后，正杰公司应当给付疆粮公司各项涉诉费用33 980元，与上述款项一并付清。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第四师中级人民法院。               审 判 长  王成军   审 判 员  孙 伟   人民陪审员  冯小玲      二〇二〇年十月二十三日      书 记 员  王 聪   1