云南省临沧市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云09刑终138号原公诉机关云南省临沧市临翔区人民检察院。上诉人（原审被告人）俸明，男，1969年1月26日生，傣族，本科文化，、副县长，户籍所在地临沧市临翔区，现住临沧市耿马傣族佤族自治县。因本案于2019年8月6日被临沧市监察委员会留置，同年11月5日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于临沧市临翔区看守所。辩护人于茂芬，云南博川律师事务所律师。辩护人罗正福，云南博川律师事务所律师。临沧市临翔区人民法院审理临沧市临翔区人民检察院指控原审被告人俸明犯玩忽职守、受贿罪一案，于2020年7月24日作出（2020）云0902刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人俸明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沧市人民检察院检察员何元媛出庭履行职务，上诉人俸明，辩护人于茂芬、罗正福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人俸明于2017年11月17日任耿马自治县人民政府党组成员、副县长，2018年1月16日，任耿马自治县人民政府孟定伟弘国际房地产建设项目上访问题处置工作领导小组组长。2012年6月19日，耿马自治县政府与广西伟弘房地产开发有限责任公司（法人代表韦某，以下简称伟弘公司）签订了《中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目合作协议》，其中规定，土地招拍挂价款超过14.7万元／亩部分，安排给伟弘公司用于公共配套基础设施。伟弘公司缴纳了665.0938亩土地征收费用5024.7962万元。杨某1承包了伟弘公司土地平整项目工程。自2014年起，韦某、杨某1向蒋某1借高利贷，后多次向蒋某1、蒋某2借高利贷用于偿还高利贷。为索要高利贷，蒋某1及其同伙制作了《债权债务清偿协议》《中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目合作协议》（蒋某1与伟弘公司签订）《特别授权委托书》《股东会决议》《情况说明》、借条、收条等材料，强迫韦某签字。之后，蒋某1以伟弘公司拖欠工程款为由，两次上访，自称是韦某的合伙人，以虚假《合作协议》《特别授权委托书》和《情况说明》，要求享受“清水河1-04号”地块92.1135亩土地的招商引资优惠政策，将政府应该退回给伟弘公司的资金直接退给蒋某1。2018年1月21日、10月9日，被告人俸明作为耿马自治县人民政府孟定伟弘国际房地产建设项目上访问题处置工作领导小组组长组织相关部门工作人员两次接访蒋某1，蒋某1均向接访人提出要求享受“清水河1-04号”地块92.1135亩土地的招商引资优惠政策，将政府应该退回给伟弘公司的资金直接退给蒋某1，以偿还伟弘公司的欠款。2018年9月25日，耿马县国土和环保局发布“国有土地使用权挂牌出让公告”将“1-04号地块”进行挂牌出让，公示期为2018年9月25日8:00至2018年10月14日18:00。2018年10月9日，被告人俸明组织招商、国土、财政等职能部门召开会议，蒋某1提出了其要求，会后被告人俸明安排各部门配合招商局牵头起草“通过对清水河1-04号地挂牌出让后，由蒋某1来享受伟弘公司之前与耿马县政府签订的招商引资优惠政策，以此来化解伟弘公司与蒋某1之间的债务”的请示。蒋某1邀约杨某2、黄某（二人系夫妻关系）摘牌1-04号地块，并于2018年10月11日缴纳了1409万元保证金。2018年10月11日，耿马县政府召开“中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目”专题会议，会上讨论了蒋某1提出的蒋某1找人来摘牌“清水河1-04号”地块，由蒋某1享受“清水河1-04号”地块92.1135亩土地的招商引资优惠政策，以化解蒋某1和伟弘公司之间的债务纠纷。会议决定，1、由于伟弘公司无力继续按招商引资协议投资开发建设，按照2012年6月29日县人民政府与伟弘公司签订的招商引资协议及2012年7月22日签订的补充协议相关规定，对伟弘公司投资建设的“中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目”地块（清水河1-04地块，面积92.1135亩）进行清理盘活处置，以解决土地“批而未供”问题，缓解伟弘公司项目劳资、债权债务纠纷。2、按照招拍挂程序对该地块进行出让，竞得人须全额缴纳土地出让价款。3、对伟弘公司已缴纳的预缴土地报批费用予以全额退还，并准许伟弘公司委托土地竞得人代为接收。4、对该地块竞得人执行原项目招商引资协议第七条甲乙双方权利和义务条款第二款相关规定，商业规划用地招拍挂价款超过14.7万元／亩（拾肆万柒仟元）部分，由甲方专项安排给乙方用于该片区公共配套基础设施建设。5、该事项需提交县人民政府常务会议通报。2018年10月17日，杨某2竞得该1-04地块。2018年10月19日，耿马县政府召集相关部门开会，研究如何将招商引资协议中的征地费及“五通一平”基础设施建设补助款退还蒋某1。同日，耿马县政府通过耿马傣族佤族自治县国有资产经营有限公司将征地费736.908万元和“五通一平”基础设施建设补助款1464.6046万元打入蒋某1私人账户，至今未追回。经鉴定，由耿马国资公司拨付蒋某1的清水河中缅国际商贸城开发项目1-04地块“五通一平”基础设施建设补助款及其退还征地款，不符合《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》，《节约集约利用土地规定》等文件的相关规定。二、2011年至2018年8月，被告人俸明在担任镇康县委常委、政法委书记，耿马自治县孟定镇党委副书记、代理镇长、镇长，临沧市群众工作局副局长、耿马自治县人民政府副县长期间，利用职务便利，为他人或单位在工作、承揽业务等方面提供帮助，先后收受或索取耿马自治县公安局交警大队孟定中队及穆某、周某等人财物，折合人民币共计18.2225万元。具体内容如下：（1）2011年间，被告人俸明向时任镇康县公安局副局长穆某索要熊胆2个。经鉴定，其中1个为野生黑熊胆，价值人民币1.2万元，另一个为牛胆（价值无法计算）。（2）2011年间，被告人俸明为周某出境至缅甸提供帮助，收受周某犀牛角1块。经鉴定，价值人民币1.5225万元。（3）2011年4月至2012年10月间，被告人俸明三次收受耿马自治县公安局交警大队孟定中队长魏某代表单位所送的现金共计人民币4万元。（4）2015年至2016年，被告人俸明为李某2承揽夏某管理的项目提供帮助，先后两次收受李某2现金共计人民币10万。（5）2018年7、8月份，被告人俸明为达吉承揽的耿马县城勐相湿地公园PPP建设项目电力迁改工程推进提供帮助，收受达吉所送的熊掌4只，价值人民币1.5万元。案发后，被告人俸明退缴赃款18.2225万元。原审法院认为，被被告人俸明滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，数额为2201.5126万元，情节特别严重，被告人俸明收受、索取贿赂18.2225万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪、受贿罪。公诉机关指控的玩忽职守的犯罪事实成立，但定性不当，被告人俸明的行为应构成滥用职权罪。耿马自治县人民政府孟定伟弘国际房地产建设项目上访问题处置工作领导小组是为有效解决孟定伟弘国际房地产项目引发的各类上访问题，做好2018年“春节”“两会”期间信访维稳工作。领导小组的职责包括“负责做好开发商、承建商与上访人员的沟通联系；负责理清开发商、承建商与上访人员欠款情况；负责协调开发商、承建商指定上访问题的解决方案，并妥善处理等”。被告人俸明作为该处置小组的组长，从接访蒋某1、韦某、杨某1到最终拨款给蒋某1的十个月的时间里，完全有机会、有时间向韦某、杨某1核实与蒋某1的债权债务关系，审查蒋某1提供的材料的真实性，但俸明从未进行过核实，完全未履行该处置小组的工作职责，也不符合处置问题的正常程序。蒋某1提出的“要求享受清水河1-04号地块92.1135亩土地的招商引资优惠政策，将政府应该退回给伟弘公司的资金直接退给蒋某1，以偿还伟弘公司的欠款”这一要求，不符合《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》，《节约集约利用土地规定》等规定，蒋某1也不是最终摘牌人，尽管蒋某1的要求不合理也不合法，俸明依旧安排招商局起草“通过对清水河1-04号地挂牌出让后，由蒋某1来享受伟弘公司之前与耿马县政府签订的招商引资优惠政策，以此来化解伟弘公司与蒋某1之间的债务”的请示意见。在2018年10月11日政府专题会议中，被告人俸明以及招商局提出蒋某1要求摘牌以及将钱退给蒋某1的问题进行了说明，并强调是要解决蒋某1及韦某之间的纠纷。因为俸明没有对蒋某1与韦某的借款、合作开发协议、授权委托书进行核实，加之俸明作为小组长的处置小组提出的了解决纠纷意见，在政府专题会议中起到了推动作用，所以政府专题会议对该事项没有完整认识，最终做出了错误的决定。在资金拨付的过程中，被告人俸明作为分管国土的副县长以及该处置小组的组长，对于如此巨大金额的拨付以及协议履行对象的变更，未向与蒋某1有利害关系人的相对人韦某进行核实，蒋某1仅凭一张“特别授权书”便领走该款项（该“特别授权委托书”中并无领款的授权），而俸明在资金拨付的审批单中签署了情况属实，将本应退还伟弘公司的资金流入蒋某1的私人账户，该笔资金至今无法追回。被告人俸明作为该处置小组的组长，要承担主要责任。综上，被告人俸明的行为与国有资产2201.5126万元损失具有直接因果关系，且主观上属于故意，客观上实施了滥用职权的行为，故被告人俸明的行为不属于玩忽职守罪，而是滥用职权罪。被告人俸明在处置蒋某1与伟弘公司纠纷过程中，滥用职权，造成国有资产流入蒋某1账户，至今未能追回。为蒋某1实施敲诈勒索的行为提供了帮助，客观上帮助该涉黑组织完成了犯罪，属蒋某1涉黑组织的“保护伞”，从重处罚。被告人俸明归案后如实供述其收受他人财物的行为，针对受贿罪部分应当认定为坦白，可以从轻处罚。被告人俸明积极退赃，受贿款物已全部退缴，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，以被告人俸明犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十万元。宣判后，俸明以一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，其行为不构成滥用职权罪；其不存在“保护伞”的问题；一审对其量刑过重为由提出上诉。庭审中，上诉人俸明坚持其上诉理由，认为其不构成滥用职权罪，其没有主观上的故意、客观上没有滥用职权行为，一审判决书认定事实不清，采信了相互矛盾的证据和造假的证据，作出了错误判决。其没有权钱交易行为，并且有立功行为，希望二审法院可以对其免除刑事处罚，减免罚金。辩护人提出辩护意见认为：对一审判决俸明构成受贿罪无异议，但上诉人俸明不构成滥用职权罪，上诉人主要分管国土外事等，财政、国资公司并非上诉人分管，上诉人没有资金拨付的决策权，无拨付资金行为，上诉人的行为与损失之间无直接因果关系；本案中所指的“损失”不符合法律法规对“损失”的界定，人民法院不应以其认定的损失来追究上诉人的刑事责任；上诉人不属于黑恶势力“保护伞”，上诉人与蒋某1没有经济往来，两人的关系只是上访者与接访者的关系。庭审中，辩护人申请证人刘某1、常某出庭作证，欲对耿马自治县政府2018年10月11日专题会议细节进行证实，但二证人在庭审中均表示因时间过长，部分细节已记不清，以在侦查阶段所做的证言为准。出庭检察员提出的意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2018年10月11日会议虽非上诉人俸明主持，但俸明提出了“通过对清水河1-04号地挂牌出让，由蒋某1享受清水河1-04号地块92.1135亩土地的招商引资优惠政策，以此化解伟弘公司与蒋某1之间的债务”的纠纷解决意见，并在会议中对该意见的实现起到了推动作用，后续的发展便按照上诉人俸明提出的意见进行；上诉人作为一个副县长在自己不分管的领域签署“情况属实”，更能证实其在此过程起到了关键的作用。俸明客观上实施了滥用职权的行为，主观上也有故意。其行为构成滥用职权罪，针对是否是保护伞的问题，在案证据能证实蒋某1曾到上诉人俸明家中吃喝，并非辩护人所说两人只是上访者与接访者的关系，上诉人俸明此次滥用职权的行为，造成国有资产流入到蒋某1黑社会组织中，客观上为黑社会组织实施犯罪提供了帮助，属蒋某1黑社会组织的保护伞，综上，希望二审法院维持原判。经审理查明，原审法院认定上诉人俸明滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；俸明收受、索取贿赂，数额较大的事实清楚。上述事实，有下列证据予以证实：1﹒综合证据：正侧面照片及户口证明、到案经过、立案决定书、立案通知书、留置决定书、留置通知书、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、任免职文件、干部任命审批表。2﹒滥用职权证据：耿马县政府领导班子分工文件及伟弘建设项目上访维稳领导小组文件、杨某1于2019年6月25日提供的书证材料、蒋某1与“伟弘公司”签订的“中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目合作协议”、“补充协议”、2016年6月3日耿马自治县伟弘投资有限公司写给耿马县国土资源和环境保护局、临沧市边境经济合作区的“情况说明”各1份、“2014年8月4日借条”及“2014年8月4日借款协议”各1份、“借款合同”1份、“2015年5月25日借款协议”1份、“2015年4月17日借条”1份、“2017年7月25日借条”1份、“2015年5月25日收条”1份、调解协议1份、无日期及伟弘公司印章的“特别授权委托书”1份、2016年6月3日“债权债务清偿协议书”1份、进账清单及收据款项表（支付杨某1口岸场地平整工程款）1份；耿马县公安局《立案决定书》、起诉书，追加起诉决定书；《云南省国土资源厅关于耿马县2014年度第二批城镇建设农用地转用及土地征收的批复》、《耿马县政府关于耿马自治县2014年度第二批次城镇建设用地出让价格的批复》、《耿马自治县国土资源局关于边合区2015清水河-1号-4宗地国有土地使用权挂牌出让方案的请示》、《临沧市国土资源局关于耿马自治县边合区宗地国有土地使用权挂牌出让方案的批复》、边合区第201501号04地块“建设用地规划设计条件通知单”、挂牌出让公告、挂牌出让成交公、“成交确认书”1份、《国有建设用地使用权出让合同》、不动产权首次登记询问表、领证单、不动产权利及其他事项登记信息各1份、杨某2户宗地图、非税收入收款收据3份、《国有建设用地使用权出让合同》1份、与蒋某1签订的“协议”1份、非税收入收款收据4份（含不动产登记费550元）、竞买资格确认书1份、成交确认书1份、不动产权证书1份、宗地图2份；2019年9月11日耿马自治县信访局提供的书证材料、2019年9月11日耿马自治县市场监督管理局提供的有关企业工商登记材料；刘某2会议记录2份、刘某1提供关于2018年10月9日的会议记录1份、海燕春提供关于2018年10月9日的会议记录1份、海燕春提供关于2018年10月11日的会议记录1份、赵某1提供的耿马县政府2018年10月11日会议记录1份、常某提供的2018年1月21日下城会议记录1份、常某提供的2018年10月11日会议记录1份、赵某1提供的2018年11月9日《耿马自治县人民政府专题会议纪要（第28期）》1份、赵某1提供的“2018年11月10日由甘纹记的《耿马县政府十五届第二十次常务会议（2018年第8次）》会议记录”1份、“2018年12月4日第十五届人民政府第二十次常务会议纪要（2018年第8次）”1份；有关财务票据及审计复核意见、耿马国资公司提供的“2018年10月23日记字、第11号记账凭证”1套，记账凭证帐页2页、电子转账凭证2份、收据2张、耿马自治县农村信用合作联社提供“网银落地维护处理单”2份、《耿马国资公司资金审批表》2份、《预算调整审批单》1份、《耿马傣族佤族自治县国有资产经营有限责任公司关于请求拨付中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目资金的请示》、《耿马傣族佤族自治县国有资产经营有限责任公司关于请求退还中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目土地征地费的请示》、《耿马自治县政府办公室文件审批单》及附页专用签、《耿马自治县招商合作局关于耿马伟弘房地产开发有限公司签订的“中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目”相关事宜的请示》、《中国孟定清水河中缅国际商贸城开发项目合作协议》（县招商引资协议）1份、“清水河1-04号拟出让地块成本”1份、《耿马傣族佤族自治县国土资源和环境保护局关于边合区地块挂牌出让相关情况的函》、（耿国土资环函〔2018〕147号）1份、2018年10月10日杨某2与蒋某1签订“协议”1份、蒋某1与杨某2身份证复印件各1份、特别授权委托书；证人蒋某1、蒋某2、韦某、杨某1、黄某、杨某2、俸贵忠、南某、李某1、童某、赵某1、刘某2、常某、张某1、刘某1、游某、曹某、张某2、何某、谷某、赵某2、伍某、罗某、桂某、董某、杨某3、戈某证言；俸明的供述和辩解；2019年9月6日，云南乾盛司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》；辨认笔录及照片；视听资料、电子证据。3﹒受贿罪事实和证据：物证熊胆、牛胆、犀牛角、鹿角；俸明供述和辩解；证人穆某、周某、达吉、郭某、魏某、杨某4、李某2、夏某证言；临沧市林业司法鉴定中心野生动物鉴定意见书；搜查笔录及照片。上述证据经原审庭审举证、质证、认证，取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人俸明收受、索取贿赂，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。根据在案证据，上诉人俸明作为分管国土、城建等部门的领导，同时担任耿马自治县人民政府孟定伟弘国际房地产建设项目上访问题处置工作领导小组组长，清水河1-04号地块有关事项（包括资金拨付金额、拨付内容审核把关，证明真实准确性等）由其负责，其在未核实清楚韦某、杨某1与蒋某1债权债务合法性的情况下，违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》、《节约集约利用土地规定》等规定，提出“通过对清水河1-04号地挂牌出让，由蒋某1享受清水河1-04号地块92.1135亩土地的招商引资优惠政策，以此化解伟弘公司与蒋某1之间的债务”的纠纷解决意见，致使耿马自治县政府在专题会议中作出了错误决策，在后续过程中，均按照上诉人俸明提出的意见执行，在资金拨付过程中，上诉人俸明亦未对蒋某1与韦某间的借款、合作协议、授权委托书真实性、合法性等进行调查核实，明知政府资金不能打入私人账户，亦在资金拨付审批单上签署“情况属实”的意见，耿马自治县政府应退回伟弘公司的资金便直接退给了蒋某1，致使该笔资金（2201.5126万元）流入蒋某1为首的黑社会组织，至今无法追回，造成国家利益遭受重大损失。上诉人俸明的行为符合滥用职权罪的构成要件，构成滥用职权罪；上诉人俸明此次滥用职权的行为，造成国有资产流入到蒋某1黑社会组织中，客观上为黑社会组织实施犯罪提供了帮助，属蒋某1黑社会组织的保护伞。上诉人及其辩护人提出不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳，出庭检察员的意见予以采纳；上诉人提出本案证据造假及其有立功行为的上诉意见，无证据证实，不予采纳；上诉人提出原审对其受贿罪量刑过重的上诉理由，原判已经根据上诉人积极退赃等情节对上诉人从轻判处，量刑适当，该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  乐俊培审判员  黄永庆审判员  邹 震二〇二〇年十月三十日法官助理胡作兴书记员农申