宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书（2019）宁0122民初3393号原告：宁夏万远星星食品有限公司,统一社会信用代码916401223177727387。法定代表人：沈某，陕西省定边县人，初中文化，群众，该公司执行董事，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：周某，宁夏天盛律师事务所律师。原告:芦某，陕西省西安市人,中共党员，住宁夏回族自治区银川市。二原告共同委托诉讼代理人：谢某，宁夏泽芸律师事务所律师。被告:王某，宁夏回族自治区青铜峡市人，群众，个体户，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：张某，宁夏合天律师事务所律师。被告:李某，新疆维吾尔自治区塔城市人，个体户，住宁夏回族自治区银川市。原告芦某、宁夏万远星星食品有限公司（以下简称万远星星公司）与被告王某、李某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理，在审理过程中，因本案必须以本院（2018）宁0122民初6099号原告王某与被告芦某、宁夏万远星星食品有限公司、宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司、宁夏石油化工建设有限公司、第三人李某建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，本院于2019年6月17日作出（2019）宁0122民初3393号民事裁定书，裁定中止诉讼。恢复审理后，本院于2020年9月14日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万远星星公司的委托诉讼代理人周某、原告芦某及其万远星星公司的共同委托诉讼代理人谢某、被告王某及其委托诉讼代理人张某均到庭参加诉讼，被告李某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求二被告共同支付因维修(含返工)钢结构厂房及配楼、办公楼的费用1406986元；2.要求二被告支付鉴定费60万元；3.要求二被告支付赔偿金60万元，上述合计2606986元；4.本案诉讼费由被告承担。被告王某答辩要点：本案原告所提的诉讼是经历过两次撤诉，两次反诉，一次申请银川市中级人民法院鉴定机构进行鉴定被拒绝之后又再次提起的诉讼。原告不惜花费巨额代价进行无谓的鉴定，就是想拖延、不支付或者少支付工程价款。王某起诉本案原告的建设工程施工合同纠纷案经历了近三年之久的诉讼历程，银川市中级人民法院经过审理查明原告的上诉主张不能成立，最终出具（2020）宁01民终557号民事判决书，驳回上诉、维持原判。在本次诉讼中，原告用歪曲事实、无中生有的手段欲达到其目的，原告的诉讼请求不应支持，理由如下：原告在诉状中描述的被告施工过程、停工原因及该工程被鉴定前的状态均是不实之词。首先，涉案工程不存在李某妻哥恶势力影响之说；其次，原告在诉讼状中说被告不服从监理并对监理进行威胁等行为根本是无稽之谈。第三、被告是2015年9月13日接到监理通知单停工离开的，不存在2015年9月15日的监理通知单。涉案工程在被告2015年9月13日撤离工地之后，原告没有及时进行外墙保温，水电、门窗安装等收尾的项目的建设，经历多年的日晒风吹雨雪之后，怎能不受损？原告曾经提出鉴定申请被银川市中级人民法院鉴定机构拒绝也是因为这个原因。其后原告又先后委托了两家建设公司对涉案工程进行了后续的建设改造。在这样的情况下要求被告支付工程维修费用是不切实际的。并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释一》第13条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的十大典型案例第二例的分析意见，原告的主张不应支持。综上，原告的诉讼请求依法不能成立，请求贵院驳回原告的诉讼请求。被告李某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据，视为放弃相应的诉讼权利。查明的事实根据双（各）方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双（各）方当事人无争议的事实本院审理并已经生效的（2018）宁0122民初6099号王某与芦某、宁夏万远星星食品有限公司、宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司、宁夏石油化工建设有限公司、第三人李某建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定如下事实：2015年4月21日，万远星星公司和石化建西夏分公司签订《工程承包协议》一份，约定由石化建西夏分公司承包万远星星公司的厂房及办公楼工程，合同总造价为578.2万元，合同工期为5个月，开工日期为2015年4月21日，竣工日期为2015年9月21日。该合同甲方由芦某签字，乙方石化建西夏分公司处由李某签字。后李某将涉案工程交由王某施工，王某施工的范围有3#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，4#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，5#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼,1号办公楼、2号办公楼。后被告王某组织进场施工至2015年9月停工。施工过程中，芦某作为（甲方）与王某、李某（乙方）就房屋抵顶工程款达成协议一份，该协议载明了以房屋、车辆抵顶原告用以支付工程款的相关事实。2015年10月14日，芦某与王某、李某达成协议，并签订《协议书》一份，协议书约定了双方对涉案在建工程进行造价鉴定的相关事实。当日，芦某（甲方）与王某、李某（乙方）达成付款协议一份，协议约定了工程款支付方式、支付进度、税费扣除等事宜。后顶账协议、付款协议中关于抵顶房屋、车辆的内容双方并未实际履行。2015年11月23日，宁夏营建工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，该报告显示：工程结算总价为7086355.87元（不含围墙、土方工程造价），其中甲方（万远星星公司）供商品混凝土983120.45元，施工用水11615.51元，施工用电69166.17元，规费386923.12元、企业管理费318297.83元、税金238718.22元，合计2007841.3元。此次鉴定费花费40000元。该判决书同时认定：涉案工程《建设工程施工合同》虽是万远星星公司与石化建西夏分公司签订，但王某系涉案工程的实际施工人，与王某形成事实上建设工程施工合同的是万远星星公司，李某、芦某不是本案合同的相对方，不具有诉讼主体资格，故万远星星公司应向王某支付涉案工程的工程款。并判决：宁夏万远星星食品有限公司向王某支付工程款1595592.57元，支付自2015年11月23日至2017年10月9日期间的工程款利息144423.3元。另查明，本院（2018）宁0122民初6099号案件立案后，万远星星公司、芦某以王某为被告、李某为第三人，向本院提起反诉，本院审查后，依法予以准许。当日，万远星星公司向本院申请司法鉴定，要求对涉案工程是否与设计单位工程图纸一致以及维修、返工项目所需费用进行鉴定，后经本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对上述事项进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年3月29日出具的技术鉴定报告显示：1#、2#办公楼女儿墙构造柱间距，1#、2#办公楼屋面造型，1#、2#办公楼南、北立面柱GZ1的预埋筋，1#、2#办公楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间斜拉条焊管，3#、4#、5#车间窗上、窗下拉条节点，3#、4#、5#车间墙及屋架隅撑，4#、5#车间的钢柱与墙体锚拉，3#、4#、5#车间地梁下部土方，3#、4#、5#车间屋面人孔设置，3#、4#、5#车间砌体材料，3#、4#、5#车间配楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间配楼屋面均不符合设计图纸的要求;1#办公楼楼梯踏步高度，2#办公楼二层1/(A-B)轴框架梁截面尺寸，2#办公楼二层A(1-3)轴框架梁梁底平整度，1#、2#办公楼现浇混凝土存在的缺陷，1#、2#办公楼三楼层高，1#、2#办公楼楼板钢筋保护层厚度，3#、4#、5#车间檩条截面尺寸，3#、4#、5#车间框架柱垂直度偏差均不符合设计图纸和相关标准的要求。该报告分析过程记载：涉案工程于2018年重新发包给广东八建银川分公司，该公司组织进场后发现3#、4#、5#钢结构车间的钢构件锈蚀严重，为防止损害进一步加剧，将钢结构车间的钢构件拆卸下来除锈并重新喷涂防锈漆。1#、2#办公楼外侧脚手架也安装上去，并进行了部分施工。在施工过程中，广东八建银川分公司发现之前已完工程存在诸多与图纸不符或不满足标准要求的地方，及时通知申请方并停止了继续施工。该鉴定机构于2019年4月22日出具的价格评估结论书显示：根据价格评估依据和价格评估方法,确定涉案工程需要维修、返工,对涉案工程因维修、返工所需费用为人民币1342650元。此次鉴定支付鉴定费60万元。2019年5月17日，本院依法作出（2018）宁0122民初6099号民事裁定书，以质量鉴定报告及鉴定费涉及的内容不是该案涉诉的争议范畴，被告可以另案诉讼主张为由。裁定驳回反诉原告万远星星公司、芦某的反诉请求。还查明，本次庭审中，原告出具了由银川市国立公证处于2017年6月15日作出的公证书，对工程当时状况进行了证据保全。现原告认为，根据鉴定意见显示，涉案工程存在质量问题，经鉴定因维修、返工所需费用为1342650元，王某作为实际施工人应当承担相应的责任，故诉至法院，请求判如所请。二、双（各）方当事人有争议的事实被告王某认为，1.原告芦某非本案涉案工程建设工程施工合同的相对方，其主体不适格。2.涉案工程被告于2015年9月13日撤离工地之后，原告没有及时进行外墙保温，水电、门窗安装等收尾项目的建设，经历多年的日晒风吹雨雪，其后原告又先后委托了两家建设公司对涉案工程进行了后续的建设改造，故其无权要求被告支付工程维修费用。判决的理由与结果本院认为，本案争议焦点为：一、原告向法庭提交的鉴定报告及价格评估结论书能否作为其主张维修费数额的依据？原告诉请的维修费、赔偿金应否予以支持；二、原告芦某是否具备诉讼主体资格？关于争议焦点一，本院认为，原告提交的苏州华碧微科检测技术有限公司出具的技术鉴定报告结论显示，涉案工程存在的问题为：1#、2#办公楼女儿墙构造柱间距，1#、2#办公楼屋面造型，1#、2#办公楼南、北立面柱GZ1的预埋筋，1#、2#办公楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间斜拉条焊管，3#、4#、5#车间窗上、窗下拉条节点，3#、4#、5#车间墙及屋架隅撑，4#、5#车间的钢柱与墙体锚拉，3#、4#、5#车间地梁下部土方，3#、4#、5#车间屋面人孔设置，3#、4#、5#车间砌体材料，3#、4#、5#车间配楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间配楼屋面均不符合设计图纸的要求;1#办公楼楼梯踏步高度，2#办公楼二层1/(A-B)轴框架梁截面尺寸，2#办公楼二层A(1-3)轴框架梁梁底平整度，1#、2#办公楼现浇混凝土存在的缺陷，1#、2#办公楼三楼层高，1#、2#办公楼楼板钢筋保护层厚度，3#、4#、5#车间檩条截面尺寸，3#、4#、5#车间框架柱垂直度偏差均不符合设计图纸和相关标准的要求。被告王某对该鉴定报告不予认可，认为涉案工程于被告撤离施工现场长达三年之久后才进行鉴定，且其撤离施工现场后又有其他公司进驻工地并进行改造拆除，鉴定报告中载明的部分问题与被告无关，故该鉴定报告无法作为本案定案依据。本院认为，虽然该鉴定程序及鉴定意见系于被告停工、撤离施工现场后长达三年之久才予以出具，但根据鉴定公司出具的鉴定分析过程及鉴定结论显示，涉案工程存在的部分问题为主体结构尺寸与图纸设计尺寸不符、施工存在质量问题、施工标准不够等。根据鉴定分析过程记载，3#、4#、5#车间及配楼，未显示存在覆盖施工，被告亦未提交证据证实存在案外人覆盖施工的事实，且鉴定意见对该部分存在问题的记载不能确定存在因自然原因导致工程质量不符合标准的可能性。故该鉴定意见对3#、4#、5#车间维修费用的鉴定符合客观事实、程序合法，能够作为本案被告应当承担维修费用的依据。但该鉴定报告记载：原告曾于2018年将1#、2#办公楼发包给案外人广东八建银川分公司进行了部分施工，对工程进行了覆盖，因案外人施工工程内容及工程量无法确定，不能认定工程存在问题均系被告施工所致，故该鉴定报告对1#、2#办公楼的维修费用出具的鉴定意见不能作为本案认定应由被告承担维修责任、减少工程价款的依据。苏州华碧微科检测技术有限公司价格评估结论书显示，涉案工程需要维修、返工所需费用为1342650元，其中1#、2#办公楼维修费用为401530元、3#、4#、5#车间及配楼维修费用合计为941120元。故对原告主张要求被告支付因维修、返工钢结构厂房及配楼、办公楼费用1406986元的诉请，本院支持由被告支付3#、4#、5#车间及配楼维修费用合计为941120元，超出部分不予支持；原告要求被告支付鉴定费600000元，根据诉请标的支持比例核算，本院支持由被告承担鉴定费401340元，超出部分不予支持；原告主张因被告施工多用土方料3000方、工程资料无法使用，要求被告支付赔偿金600000元，因未提交相应证据予以证实，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，根据本院生效的（2018）宁0122民初6099号判决书认定，万远星星公司与王某形成了事实上的建设工程施工合同关系，应由万远星星公司向王某支付涉案工程的工程款，芦某与王某不存在事实上的合同关系，故原告芦某不是本案适格主体，其诉请本院不予支持。原告主张要求被告李某承担共同付款责任，因涉案工程合同相对方及实际施工人系被告王某，李某与原告不存在建设工程施工合同关系，故对该项诉请本院不予支持。被告辩称，原告芦某非本案涉案工程建设工程施工合同的相对方，其主体不适格的辩解意见，与查明事实一致，本院予以采纳；其辩称原告提交的鉴定报告及价格评论结论书不具有客观性，不能作为本案定案依据的辩解意见，部分与事实不符，本院部分予以采纳。被告李某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院﹤关于适用简易程序审理民事案件的若干规定﹥》第三十条的规定，判决如下:一、被告王某于本判决生效之日起十五日内向原告宁夏万远星星食品有限公司支付维修、返工所需费用941120元、支付鉴定费401340元，合计1342460元；二、驳回原告宁夏万远星星食品有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告芦某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13828元（已减半收取），由被告王某负担7121元，由原告宁夏万远星星食品有限公司负担6707元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以二审法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行，当事人申请执行的，负有履行义务的当事人应如实向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作或经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 齐美超 二〇二〇年十月九日（法官助理 冯柯娜书记员 郭 娟附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期分批履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院﹤关于适用简易程序审理民事案件的若干规定﹥》第三十条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。按撤诉处理或者缺席判决的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。