长春经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0191民初2682号原告：吉林省六合房地产开发有限公司，住所地长春市自由大路**。法定代表人：倪伟勇，该公司董事长。委托代理人：周婷婷，该公司员工。委托代理人：张士宇，长春市锦天城（长春）律师事务所律师。被告：吉林省东奥建设集团有限公司，住所，住所地南关区西五马路**div>法定代表人：孙宏宇，该公司董事长。委托代理人：房震，该公司员工。被告：徐文卓，男，汉族，1969年9月5日出生，现住长春市朝阳区。委托代理人：王珏，吉林吉天行律师事务所律师。委托代理人：乔俊良，吉林吉天行律师事务所律师。原告吉林省六合房地产开发有限公司(以下简称六合公司）与被告吉林东奥建设集团有限公司（以下简称东奥公司）、徐文卓建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。六合公司向本院提出诉讼请求：1、被告连带赔偿六合公司修复费用600万元（最终以有资质的工程造价单位作出的造价预算金额为准）；2、被告连带赔偿六合公司违约金及经济损失247万元；3、被告承担案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼相关费用。事实与理由：2012年1月31日六合公司与东奥公司（原名为“吉林东奥工程有限公司”，2015年5月4日更名为“吉林东奥建设集团有限公司”）签订《六合一方项目一期第一标段总承包施工合同》（下称“施工合同”），将六合一方一期工程一标段施工项目总体发包给东奥公司承建，工程总价款为116,141,193元，工期为2012年3月1日至2012年12月31日。在该工程AD1地下车库交付使用过程中，六合公司逐渐发现该车库14625.66平米地面存在无数返水现象，且严重起灰、翻砂、空鼓、开裂现象。六合公司致函要求东奥公司维修，但其迟迟一直未予修复。该等严重质量问题导致业主大量投诉和不满，同时该车库车位销售也受到了严重影响。2019年6月六合公司就部分返水区域表层开挖检查后发现，东奥公司为偷工减料节约成本，未经设计变更等程序擅自对施工设计进行重大变更，在设计图“40厚C20细石混凝土面层”与“S8抗渗混凝土板”之间擅自增加了一层砂石。经六合公司咨询技术人员，地面返水，地面返水主要原因是东奥公司未按照施工设计要求施工防水层或者在防水层施工中存在严重质量问题，地下水才会渗过防水层大面积的返到地面上致车库潮湿无法使用，而且因地下水浸泡基础和内墙钢筋，将严重影响建筑物的结构安全和使用寿命，可能会存在重大安全隐患。另经调查发现，被告吉林东奥公司存在违法私自将该项目施工违规转包给被告徐文卓实际施工的行为，严重违反《建筑法》的相关规定。同时，根据《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。综上所述，六合公司为维护公司（上市公司、公众公司）合法权益和业主利益，特向贵院提起诉讼。东奥公司辩称，该项目涉案工程已经超过诉讼时效期，不应予以维修，涉案工程在实际施工过程中并未如六合公司所述发生渗水等质量问题，经合议庭选出的具备鉴定资质的鉴定单位出具的鉴定报告证明涉案项目符合质量要求，达到使用要求，因此不应由我方承担六合公司所述的修复及赔偿责任，而事实是六合公司为了不按合同约定给付被告质保金100余万元而提起的反制诉讼，因此我方不认可六合公司的诉讼请求。徐文卓辩称，案涉工程已经投入使用，并且已经超过合同约定的质保期，六合公司无权起诉被告再就质量问题承担赔偿或免费维修责任，本案在审理过程中已经就质量问题进行鉴定，鉴定程序合法，应以该鉴定为准，综上我方不应就本案承担责任。依据六合公司、东奥公司、徐文卓提供的证据，本院认定事实如下：2012年1月31日六合公司与东奥公司签订《第一标段总承包施工合同》，约定工程名称:六合一方项目一期施工第一标段。除甲委工程（附表四)外的土方工程、基础承台、主体、装饰工程（外墙涂料除外)、屋面、保温、防水、给排水、采暖、电气等建筑安装工程:分包工程的总包管理及配合:有关的预留预埋和配合:给排水管至室外栋号前小区市政检查井（不包括砌井)。详细承包范围以本合同的其他条款说明及包发人的施工界面划分通知为准。开工日期:2012年3月1日，竣工日期:2012年12月31日，合同工期总日历天数305天。质量标准工程质量标准:符合国家《建筑工程施工质量验收统一标准》及相关标准的合格工程合同价款116,141,193元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本协议书中有关词语含义与本合同《通用条款》中的定义相同。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。图纸需要修改和补充的，应由监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工3天前签发图纸修改图给承包人，承包人应按修改后的图纸施工。双方约定中间验收部位：执行通用条款。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量监测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。协议约定乙方总承包范围内的工程项目，由于乙方施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷问题，均属乙方免费保修范围。由于乙方工程质量问题造成甲方或本项目物业使用人的全部直接和间接损失，由乙方无条件承担。双方2012年3月9日签订《建设工程施工合同》，约定工程内容包括AD1地下车库等，专用条款约定合同文件组成和解释顺序本合同协议；中标通知等，符合法律法规规定的为部分非主体、非关键性工作，经发包人审批同意后允许专业分包。在工程保修期间，承包人承包范围的所有内容确承包人的施工质量问题，均免费维修，并承担相关损失。层面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。扣除工程总造价（结算额）5%作为质量保证金，期满后无质量问题无息返还承包人。其后被告进场施工，AD1地下车库工程2013年12月30日竣工。工程全面评估意见为经参建单位的各位专家验收，各方能够履行合同，严格执行法律法规和强制性标准，各方的工程档案资料符合要求，对工程实体各方分部工程及观感质量评定符合规定，质检站验收合格。设计单位及监理单位分别对本案工程出具工程合格意见。徐文卓为本案所涉车库的具体施工人。六合公司在竣工前即对该车库开始使用。其后六合公司称逐渐发现该车库地面存在返水、严重起灰、翻砂、空鼓、开裂现象，2019年8月19日诉至法院，并申请鉴定，长春吉源建筑工程质量检测公司出具《司法鉴定意见书》，认定本案所涉车库砼地面未按图纸施工。地面出现。地面出现无规则收缩变形裂缝灰不符合现行规范要求，与未按图施工有关；该车库地面未出现返水、渗漏、空鼓等质量问题；车库顶板个别轴间的板底灌缝处形成悬垂水珠及缓慢渗漏滴水，不符合现行规范要求；部分项工程铁制件锈蚀与该工程投入使用多年及所处环境有关，不符合现行规范要求。另查明，2013年8月16日建设单位、监理单位及施工单位三方提供报告，称因大雨导致倒灌车库，造成施工拖延，要求解决外网畅通。2019年6月19日被告称车库倒灌雨水导致淤泥堆积无法清除，经与六合公司及监理商定，由原设计40厚C20细石砼变为在筏板上铺2-4cm碎（卵）石其上铺土工布一层再浇筑50厚C20细石砼。六合公司对鉴定意见质证称，1、鉴定机构与鉴定人不具备相应资质、资格条件指定的鉴定人为徐某，该公司经抽签被选中为本案鉴定人后，为了应付本案鉴定而临时聘请徐某为鉴定人，证明该机构不具备本案鉴定的能力和资格,不具备从事相关鉴定业务的专业人员，且临时聘用人员徐某不具备鉴定人的资格。司法鉴定意见书未附有鉴定机构和鉴定人的资格证书。经查询吉林省高级人民法院网站“对外委托机构信息平台”,吉源建筑质检公司鉴定人中，并无徐某，即徐某并非法院对外委托机构中入围的鉴定人，其不具备鉴定资格。司法鉴定意见书署名的鉴定人与实际鉴定人不符,署名的鉴定人为李某、张某1，而全程进行鉴定者实为徐某，徐某作为实际的鉴定人，却在审核人处署名，李某、张某1仅是名义上的鉴定人；2、鉴定机构的鉴定,与鉴定要求不符,现场勘验检测方法不当，未能回应鉴定要求，构成鉴定事项重大遗漏六合公司对于本次要求鉴定的事项非常明确,即“六合一方一期工程施工建设项目一标段工程中的AD1地下车库是否存在防水层施工等工程质量问题”等，而司法鉴定意见书根本没有回应鉴定要求，根本未对防水层工程质量问题进行检测、鉴定，而仅是针对防水层之上的表层进行了钻芯取样，尤其对涉诉工程S8抗渗混凝土板、高分子丙纶防水层等防水层是否符合施工标准、规范要求等，是否存在质量问题等根本未进行检测。涉诉项目主要防水层在地下车库顶板上部、侧墙外侧、底板下部。需进行相应的检测鉴定，然而,本次鉴定却根本未对上述防水层进行任何检测。因此,所作鉴定与鉴定要求不符,构成鉴定事项重大遗漏；3、鉴定程序严重违法，《司法鉴定程序通则》第十九条规定,“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”。吉源建筑质检公司在鉴定中，均由徐某一人进行，程序严重违法。《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行,其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名”。本案中，在现场勘验、提取鉴定材料的过程中，仅由徐某主持进行，鉴定程序违法。鉴定过程中始终未向当事人告知鉴定人身份,剥夺了当事人对鉴定人资格审查，以及是否应予回避等质疑的权利，程序严重违法；4、鉴定机构对案件事实发表错误意见司法鉴定意见书在第二部分“现场勘查情况”中(第2-3页)擅自表述，“据现场询问了解,2012年施工当时在未浇筑地下车库细石砂地面前连续降雨，大量雨水灌入地下车库内，造成大量积水，积水原因为一期工程施工阶段尚未完成外排水管网系统。在无法清净地下车库所积淤泥的情况下,经建设单位与监理单位商定，采取在碎底板上部铺设一层碎石层作为滤水层，其上浇注细石栓面层”。其记载的所谓了解，完全是被告单方面的陈述，六合公司不予认可，且被告的该单方面陈述完全不符合事实。而鉴定机构、鉴定人却擅自在司法鉴定意见书中对此引用阐述，越权且具有极其明显的倾向性；5、鉴定意见未能遵循相关规范且鉴定意见毫无依据(一)司法鉴定意见第1项，“AD1地下车库地面未按图纸施工。AD1地下车库栓地面出现无规则收缩变形裂缝、起砂、爆灰不符合现行规范要求。与未按图施工有关”。六合公司对该部分质量问题的结论无异议,但应当明确的是不符合规范要求，不仅限于不符合“现行规范”的要求。（二）鉴定意见第2项声称，“AD1地下车库地面未出现返水、渗漏、空鼓等质量问题”，涉诉工程地面出现大量的返水、渗水、漏水、湿渍等仅凭目测观察即可直接确定的工程质量问题现象；另一方面，上述问题现象可以反映出该垫层存在外来水侵入,而地下底板防水层不符合质量要求应当是导致该垫层含水即外来水侵入的原因。对于涉诉工程出现的上述状况，对于水从何来，哪怕是潮湿从何而来，却未作任何分析、检测。被告增加一层碎石滤水层，那么滤水的前提是有水,通过滤水层排水,这一行为本身就可以直接推断出防水层失效,存在质量问题,否则，如果防水层质量合格，不存在返水，又何需排水?被告的这一施工行为本身即可直接证明防水层存在质量问题,通过违反设计进行施工的方式掩盖防水层的质量问题。涉诉工程设计标准（《建筑设计说明》作为图纸一部分，已提交法院并经过质证，现提供关于防水部分设计标准的截图)顶板和地面的防水等级均为二级。《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011与现象不符合规范要求，不仅限于不符合“现行规范”的要求。另外,该部分鉴定意见应当明确说明是否存在顶板防水层施工质量问题，应当作出明确的结论性意见。司法鉴定意见第4项,“分部分项工程铁制件锈蚀与该工程投入使用多年及所处环境有关，不符合现行规范要求”，该项鉴定意见不明确。因地下车库工程质量不合格,对地下车位的销售量本来就很小，大部分车位均处于闲置状态而并未使用。因地下车库防水层存在质量问题,导致地下车库常年处于渗漏、潮湿等不符合正常使用功能的状态，故而导致锈蚀。因此，关于该部分鉴定事项，是否与地下防水层质量问题存在因果关系等事项未给出明确具体的鉴定结论,且作出的分析判断未见任何规范标准及依据。正是因为鉴定机构与鉴定人未能按照鉴定事项与要求进行鉴定,未进行防水层的检测鉴定，所以其也无法作出明确的鉴定结论。综上,鉴定机构与鉴定人未能按照鉴定要求进行鉴定,鉴定机构与鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，并且完全系故意作出的虚假的鉴定意见，不应采信，并应当更换鉴定机构，重新鉴定。东奥集团质证称，此次选定鉴定机构作为涉案工程的鉴定方程序合法，该检测机构是在高院备案，并享有检测资质的鉴定单位，其出具的鉴定结果合法有效，依据现场出具检测报告的结果能够充分证明质量符合要求，且该防水工程已远远超出质检期。现场发生的实际情况也充分的体现六合公司方为了刻意营造现场质量不合格，关闭应有的排水系统和排风系统使其达到质量不合格的表现，是其人为造成。该项目施工完毕后经过了五方的验收达到了竣工验收合格标准，六合公司即建筑方及监理方是现场施工的必要见证人，参与对防水施工的全部施工内容，所涉滤水层是在其监督下完成的，是技术改进的一个层面，是依据现实实际情况发生的，因此其施工内容是得到建筑方和监理方的认可，所以在鉴定单位现场就施工内容情况进行询问时建设方在场人员就施工方案无一反对。通过此次鉴定现场勘验充分表明在质保期外该防水工程能符合质量要求，被告施工并无不当，不应承担由此质量产生的法律后果。徐文卓质证称，本次的司法鉴定程序合法，系有资质的鉴定公司及有资质的鉴定人，经过现场勘验检查，独立客观的做出应认定司法鉴定意见书鉴定内容合法有效，且通过本次鉴定人出庭接受质询可以明确此次鉴定未发现案涉工程有任何质量问题，其关于不符合现行规范要求的论述系其行业惯例，鉴定人也认可验收规范不应适用于本案所涉超过质保期工程的鉴定，所以其该论述不应认定工程质量存在问题，综上希望法院确认司法鉴定意见书的项目，驳回六合公司的诉讼请求。本院认为，关于本案所涉AD1车库的工程质量问题。该车库工程已经竣工，且已竣工验收合格，该车库经鉴定认定不存在质量问题。该车库六合公司在竣工之前即开始使用，已超过双方合同约定的质量保证期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故六合公司主张该工程质量不合格，没有事实与法律依据，本院不予支持。六合公司对鉴定结论有异议主张重新鉴定，该鉴定机构经合法委托，符合相关鉴定资质的要求，相关鉴定程序符合法律规定，六合公司提供的证据不能证明已方主张，鉴定人出庭对六合公司的异议予以解释，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，六合公司的主张不符合相关情形。关于增加碎（卵）石等施工变更的问题。各方对雨水倒灌导致施工拖延问题予以确认，被告变更原设计施工，经鉴定结论予以确认，完成该施工变更，施工单位需要增加施工成本，不可能也没有必要不向监理及发包单位报告即擅自施工，以及在施工后能够通过监理及发包单位的验收，且该施工变更经鉴定结论认定未认定存在质量问题，六合公司以被告擅自施工变更为由主张工程质量问题证据不足，本院不予支持。综上所述，六合公司的主张证据不足，诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：驳回原告吉林省六合房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费71,090元，保全费5000元由原告吉林省六合房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。审 判 长  周其巍人民陪审员  王跃进人民陪审员  崔树茂二〇二〇年十月二十日书 记 员  刘丽妍