云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0428民初1005号原告：福建茂发工程劳务有限公司，住所地：福建省福清市音西街道洋埔村福人大道融商大厦15层1502室。法定代表人：薛龙，总经理。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：赵子建，男，1993年出生，住四川省。原告福建茂发工程劳务有限公司（以下简称“茂发公司”）与被告赵子建劳动争议一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，于同年8月31日公开开庭进行了审理，原告茂发公司的委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告赵子建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茂发公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.请求人民法院依法判决原告无需向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告与被告之间不存在劳动关系，而是一种较为典型的雇佣关系，具体理由如下：2018年6月10日，原告与发包方中铁十七局集团第四工程有限公司签订了一份玉磨铁路元江段甘庄××××＃斜井、平导及正洞工区工程《劳务分包合同》，成为元江段甘庄××××＃斜井、平导及正洞工区工程的施工单位。在施工过程中，2019年3月底，被告经人介绍来到工地，经双方口头约定，被告同意作为风枪工到工地劳动，具体从事开挖、爆破等工作，工资待遇根据被告工作时间确定，每天60元，再参照公司正式工的各项补贴每天加173元，最终达到每天不低于210元的工资待遇，若自愿加班的，按该约定比例增加相应的报酬，上一天班，有一天的报酬，不是按月支付工资，平常是以借款等形式先行借支，待被告急用或者不愿意干时一次性结清劳务报酬就走人，所有工地用工人员均是来去自由，不受原告的规章制度约束。在双方达成以上雇佣关系后，被告于2019年3月9日正式到工地上班。2020年1月13日，被告在结清劳务报酬后离开工地回家。二、随后被告以劳动争议将原告诉诸元江县劳动人事争议仲裁委员会，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，并要求原告为被告补缴2019年3月9日至2020年1月13日单位应缴纳部分的基本养老保险和基本医疗保险，并要求原告支付被告2019年4月10日至2020年1月13日未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金71190元。当时由于元江县劳动人事争议仲裁委员会将相关的仲裁申请书、仲裁通知书、开庭通知书等材料邮寄到公司，公司职工在收到后忘记了，没有跟公司领导反映，导致原告错过了开庭时间，为此，元江县劳动人事争议仲裁委员会进行了缺席审理，并分别裁决，其中2020年7月21日作出元劳人仲案字〔2020〕第10-2号裁决书，裁决：一、赵子建与茂发公司之间存在劳动关系；二、由茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付赵子建未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金71190元。针对上述仲裁庭的裁决结果，即使双方存在劳动关系，其以每个月7910元工资进行裁决是错误的，首先，没有证据证实原告每个月向被告支付基本工资7910元，特别是一般的普工其基本工资怎么会达到7910元，不能仅仅以被告的陈述和未经过双方庭审质证的证据作为定案的依据。其次，根据国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第四条之规定，“关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。”结合本案，原告支付给被告的工资中包括基本工资、公司应缴部分的社会保险及各项补贴，根据上述规定社会保险及各项补贴不属于工资总额。因此，本案双方未签订书面劳动合同二倍工资差额赔偿金应当参照公司一般普工工人的基本工资每月1800元进行计算。三、由于本案涉及的施工工程系临时性的，待工程隧道打通，工程结束就不再需要雇工。加上工地临时工流动性大，被告不愿意与原告签订书面的用工合同。为此，管理工地的负责人王建平为了方便项目部与发包方（中铁十七局集团第四工程有限公司）结算工程款，并以支付劳务报酬为由，要求包括被告在内的临时工需要办理银行卡一张，交由王建平统一保管，公司每月将工程款汇入被告的银行卡后，再由王建平统一转存入到王建平的个人账户内，然后再根据被告的要求以借款的形式借支给被告，待被告提出不干需要走人的时候一次性结清劳务报酬，由此证明，被告在到原告工地劳动期间是没有固定的工资报酬的，也并非按月支付工资。尽管被告在一定程度上也要接受原告单位的监督、管理和支配，但原告单位的各项规章制度对被告不具有约束力，被告不需要遵从原告单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，被告在实际工作中是相对独立的，双方之间不存在隶属关系。双方之间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神，用人单位也非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保险，除非违反法律、法规的强制性规定，国家公权利对雇佣关系的干预相对较少。而作为劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，很显然本案并不符合劳动关系中的主观意图。综上所述，原告认为，在本案雇佣关系中，双方是以完成一项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者（被告）没有成为用人单位（原告）一员的主观意图，原告单位也没有接纳被告成为单位内部职工的意图，劳动过程中被告虽然也要接受原告单位指挥、监督，但并不受原告单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，不具备劳动关系的法律特征。劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。因此，本案原、被告并不存在劳动关系，原告无需向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金。被告赵子建辩称，一、原告在起诉状中所述事实与客观事实不符，本案的客观事实是：2019年3月，经人介绍，被告从四川来至云南元江打工，后与原告口头协商达成一致后，双方于2019年3月9日建立劳动关系。原告安排被告到玉磨铁路元江段甘庄3#斜井做工，工种为风枪工，具体从事开挖、爆破工作，月工资保底7000元，每超一个班次200元、打锁角一个100元，平均下来每月被告的收入大约是7910多元。自2019年3月9日起，被告便开始在玉磨铁路元江段甘庄3#斜井工作，直至2020年1月13日，因春节工地停工放假，被告才从工地回到家乡过年。期间，原告每日安排被告工作任务，被告被编入大洞开挖班，每日有公司的管理人员在现场打考勤，在工作时被告须严格按照公司的要求和标准进行开挖和爆破，若未按时上工或者工作达不到标准，公司则会扣减工资报酬。被告每月的工资由公司按时发放到被告的银行卡，但因平时忙于赶工期干活，公司为了方便，将工人的银行卡收在公司保管，密码也是由公司的财务人员掌握，每月将工资取到工地，由工人先行支取，待最后结算时再一性付清。被告诉讼的事实与理由与事实严重不符，其诉讼的目的就是为了躲避其应承担的责任，望法庭应不予认定。二、原告与被告间存在事实劳动关系:1.从用工主体资格来看，原告是依法办理了工商营业执照的从事建筑工程劳务分包、机械设备租赁的公司，具有合法用人资格的单位，符合《劳动法》规定的用人单位的主体，被告是具有劳动能力，在国家规定劳动年龄范围内的劳动者，双方均符合法律法规规定的主体资格。2.2019年3月9日，被告经人介绍到原告承建的玉磨铁路元江段甘庄3#斜井工作，为原告提供劳动，在被告工作期间，被告受原告上下班时间的约束，要接受工程项目部管理和领导，每天的工作任务都是由原告安排，若未完成工作任务，则需要按照原告的规定扣减相应的工资报酬。此外，原告将被告编入开挖班，每天需按时上下班，并安排公司管理人员记打工人每日的考勤，严格督促各位工人按时上工，在工作的过程中以及做工结果都受到原告的管理、监督、指挥和领导，被告需遵守原告的各项规章制度，接受原告的劳动管理，双方间系不平等的隶属关系。3.自2019年3月9日，被告到原告处工作以来，一直都在玉磨铁路元江段甘庄3#斜井工地干活，都是从事开挖、爆破等工作，一直持续、稳定的为原告提供劳动，原告也在被告工作期间每月均向被告在建设银行的账户汇入一笔7916.80元的金额，并备注为“XXXX年X月云南元江员工工资款”。被告在工作过程中时受到原告的管理、监督、指挥和领导，并不具有独立性，完全符合劳动关系的认定条件，双方存在事实劳动关系。三、原告应向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金。根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”而自2019年3月，被告为原告工作后，原告一直未与被告签订书面劳动合同，按照法律规定，原告应支付被告自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的赔偿。根据被告的月工资为7910元，但被告只要求按2019年4月10日至2020年1月13日，共计9个月未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿，7910元×9个月=71190元是合理合法的，仲裁委的裁决并无不妥。四、本案中涉及的工程项目虽然建设周期不长，但也并不是一个临时性的工程，原告与被告之间形成的是一种长期、稳定、持续的用工关系，原告每个月都向被告支付固定工资报酬。被告到工地后，虽然平时是向原告借支工资报酬，但其实原告早用被告的身份证办理了一张建设银行的银行卡，每月都将工资打入该银行卡内。但为了方便，原告财务人员王建平会将工人工资全部取走拿到工地由工人支取，待最后结算时扣除平时支取的数额一次性结清给工人。被告提供的银行卡明细清单和考勤记录均能有效证实被告在工作期间确实受原告的管理和支配，受原告各种规章制度约束，已经是公司的员工。综上，原、被告已就工作一事达成一致合意，虽未签订书面劳动合同，但被告已为原告提供了劳动，原告也按时支付被告的工资报酬，被告在工作期间完全受原告的指派和管理，遵守原告的各项规章制度，双方已形成了一种长期持续、稳定的劳动关系，原告却百般逃避责任，其行为极其不负责任，不仅应受到法律的严惩，也应受到社会舆论的谴责。请求法庭查明事实，驳回原告的所有诉讼请求，更好的维护劳动者的合法权益。本院经审理认定法律事实如下：2018年6月10日，中铁十七局集团第四工程有限公司作为承包人与作为劳务分包人的乙方原告茂发公司签订了一份《隧道建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称为甘庄××××＃斜井、平导及正洞；工程地点云南省玉溪市元江县；劳务分包作业范围及内容为承担甘庄××××＃斜井、平导及正洞开挖、出渣、支护、防排水、衬砌、沟槽等全套劳务工序及施工项目。2019年3月8日，被告经工友介绍来到甘庄××××＃斜井工地处，原、被告口头约定：被告主要从事开挖、打眼，即风枪工，被告足额出勤时月保底报酬为7000元，若当月未能足额出勤则需扣减未出工天数对应的报酬（未出工天数×当月每天的平均报酬），超班每个班加报酬200元，无法定休息及休假时间，出工才有报酬，未出工无报酬。被告于2019年3月9日到原告工地在开挖组上班，原告随之为被告在建行元江支行办理了银行卡，但该银行卡由原告财务人员管理持有，每个月的劳务报酬到账后，由公司财务人员王建平从银行卡取款后统一管理，被告需要支取部分劳务报酬时须向王建平借支，在总结账时再统一扣减原借支款项。被告一直在原告工地做工至2020年1月13日。事后，经结算，原告向被告支付了其在工地做工期间的劳务报酬。然而，被告以原告与其存在事实劳动关系为由向元江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，元江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月21日作出元劳人仲案字〔2020〕第10—2号裁决书：一、申请人赵子建与被申请人茂发公司之间存在劳动关系；二、由被申请人茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付申请人赵子建未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金71190元。因原告不服该裁决书，于2020年8月3日向元江县人民法院提起劳动争议诉讼。另查明，被告在为原告提供劳务过程中，双方未约定做工期限及具体付款时间，被告可以随时提出离开工地的请求，被告来去自由，原告无权进行干涉，原告也未向被告发放过工作牌、工作服等，原告也未给被告缴纳过社会保险，原告在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于被告。本院认为，劳动关系是用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。在没有书面劳动合同的情况下，应结合劳动权利义务的实际履行情况及是否存在人身隶属关系等来判断，如用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束，用人单位向劳动者发放工作证等身份证件或允许劳动者以用人单位名义工作等。依据前述规定，在本案中原、被告未签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。被告提供的劳务确系原告业务的组成部分，双方也约定了月保底报酬，但被告只有出工才有报酬，没有出工即没有报酬，不足额出工则扣减相对应的劳务报酬，无法定休息、休假时间，双方未约定做工期限及具体付款时间。被告可以随时提出离开工地的请求，被告来去自由，原告无权进行干涉，原告未向被告发放工作牌、工作服等，原告也未给被告缴纳过社会保险，原告在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于被告。以上情况表明，原告与被告间没有人身隶属关系，原告与被告间并不符合劳动关系的特征，故不能得出原、被告间存在劳动关系的结论。原告要求判令确认其与被告间不存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。鉴于原、被告间不存在劳动关系，原告已向被告足额支付了劳务报酬，原告即无需向被告支付二倍工资差额赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告福建茂发工程劳务有限公司与被告赵子建不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告赵子建负担（免收）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  宗春明二〇二〇年十月二十日书记员  李 维