黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0109民初4329号原告：张长银，男，1969年10月8日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：张宝元，黑龙江龙洋律师事务所律师。被告：何体兴，男，1971年10月28日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。被告：林家环，男，1964年3月15日出生，汉族，住福建省永泰县。被告：福州中胜建筑工程劳务有限公司，住所地福州市台江区广达路68号金源大广场西区22层01-02单元。法定代表人：连玉兰，总经理。三被告共同委托诉讼代理人：林逢胜，北京德和衡（福州）律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。原告张长银与被告何体兴、林家环、福州中胜建筑工程劳务有限公司(以下简称中胜公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。张长银，何体兴、林家环、中胜公司的共同委托诉讼代理人林逢胜、陈肖冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张长银向本院提出诉讼请求：1.判令二被告何体兴、林家环支付工程款1362504.8元（120元/㎡×32437.54㎡-253万元）及利息，利息以1362504.8元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2017年1月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止；2.判令被告中胜公司在欠付工程款范围内直接向原告承担给付义务。事实和理由：原告与何体兴于2003年做工程项目时相识。中胜公司承建了哈尔滨义乌城的工程。2014年5月24日，二被告与原告签订《土建泥水工程承包合同》，约定由原告施工位于哈尔滨市利民大道义乌城的服务中心和A区的土建工程，并约定每平米总单价为135元。工程中的服务中心于2014年完工，2015年开业，商业街于2016年年底开业。工程完工后被告仅以借支的方式，在2014年向原告支付90万元，在2015年向原告支付163万元，之后就不再支付任何费用。原告曾于2017年10月通过乐平市职工（农民工）维权协调领导小组办公室找到中胜公司维权，中胜公司左年松承诺等原告与何体兴结算办理完毕确认欠款数额后，中胜公司扣留何体兴余款向原告支付。经结算，原告施工面积共32437.54平方米，合同约定价格135元/平米，浇筑混凝土的15元每平方米己经全部由被告付清，所以现工程结算为12O元/平米。经计算被告应付原告工程款总计为3892504.8元，减去被告已付的253万元，被告还应支付原告工程款1362504.8元。经原告多次与被告沟通、维权，均未果，故原告向法院提起诉讼。何体兴、林家环辩称，一、原告张长银主张工程款总计为2892504.8元，缺乏事实和法律依据。（一）原告主张其施工面积32437.54平方米，缺乏事实依据。两被告与原告签订的合同未约定服务中心和A区的土建工程范围，两被告与原告未进行书面的结算，被告不认可原告主张施工面积32437.54平方米。自2014年6月至2014年10月期间，原告带7个工人（4个大工、3个小工）在工程现场进行施工。2015年2月至2016年1月期间，原告委托其亲家王长荣带4个工人在工程现场进行施工。2016年春天开工后，原告及其班组人员均未回到现场进行施工，因此，原告未就工程总量与被告进行结算，原告没有证据证明其实际施工的工程量。依据原告与被告签订的《土建泥水工程承包合同》协议第四条约定：“乙方（原告张长银）施工工资支付额为每月完成量”，即原告应就每月工程量向被告进行确认。但在本案中，原告未提交每月完成量的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告未能就工程量提供证据的，应当承包不利后果。（二）原告主张工程按120元/平方米进行计算，与客观事实不符。依据原告与被告签订的《土建泥水工程承包合同》的附件《进度付款单价及零星价格》可证，原告与被告就工程单价约定系分项单价计算。按原告完成不同分项的不同面积的工程量分别计价。原告笼统计算方式，与双方约定不符。二、原告张长银主张支付工程余款，缺乏事实与法律依据。被告已向原告张长银支付2821500元工程款，不再欠付工程款项。如上所述，原告施工时间自2014年6月至2016年1月期间，2014年6月至2014年10月的工程款，经双方结算后，被告均已付清。2015年至2016年1月的工程款，被告已按月向原告班组支付工程款，因此，被告已足额支付工程款项。三、何体兴、林家环向中胜公司承包的工程还聘请其他施工班组进行施工，原告班组的人数过少、管理不善，无法满足业主方施工进度的要求。被告为依约履行与中胜公司签订合同的义务、完成进度，还委托黄宝德、李秀斌等班组人员进行施工。由于原告施工工程甩尾，后期扫尾工程、质保期内维修工程均未依约施工，导致被告也委托其他工人进行施工，因此，被告已向原告支付的工程款项超出其应收工程款项，被告保留向原告追偿的权利。综上，原告的诉讼请求，事实不清、证据不足，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。中胜公司辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以违法分包人、转包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。司法解释中对发包人、转包人、违法分包人、实际施工人均有特定的含义，不能随意突破，发包人主要指的是建设单位，原告要求中胜公司承担欠付范围内的责任明显违反法律规定。按司法解释规定，被告不是本案适格主体，原告主张被告支付工程款，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告的起诉。一、被告从未表示向原告张长银支付工程款项。原告提供的《公函》证据，不能证明被告应向原告支付工程款。从《公函》的内容可以看出，主张工资结算的主体是聂庆龙，不是张长银。原告在诉状中陈述其系通过乐平市职工（农民工）维权协调领导小组办公室维权，主张权利主体错误。依据《公函》内容，聂庆龙自称系张长银的农民工，因此聂庆龙与张长银建立劳务或劳动关系，张长银与何体兴、林家环建立合同关系，中胜公司不是用人单位、也不是合同当事人，聂庆龙无权向中胜公司主张工资结算。同时根据法律规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但中胜公司不是工程的发包人，哈尔滨君豪公司才是工程发包人。乐平市职工（农民工）维权协调领导小组办公室出具的《公函》文件不具有强制性，在未明确法律关系的情形下，办公室向中胜公司发函，明显错误。左年松未经何体兴的授权，事后何体兴也未予以追认，其无权就何体兴的工程款作出支付给聂庆龙的承诺。二、被告不是本案建设工程施工合同的合同当事人，不是本案适格主体。张长银不得基于其与被告何体兴、林家环之间的合同关系，向被告主张债权。最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时一共讲了11点，其中第11点关于加强对农民工合法权益的保护的章节中特别强调，按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，因此，最高人民法院的司法解释对合同相对性的突破，仅限于向发包人主张权利，对于没有合同关系的违法发包人主张权利并未突破，应该严格按照合同相对性原理。综上，请求人民法院依法驳回原告对被告的起诉，维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举示的证据一为《土建泥水工程承包合同》，本院予以采信；证据二为结算单复印件一份，本院不予采信；证据三为何体兴雇佣的施工员何西文出具的商业街地上部分面积明细，该证据系单方制作，本院不予采信；证据四为点工单，该证据真实性无法确认，本院不予采信；证据五为公函复印件一份，本院不予采信；证据六、张长银与林家环、何体兴的通话录音，本院予以采信；证据七为企业信息截图一份，本院对该证据的客观性予以采信；被告八为方发仁证人证言，能够证明其与原告是合伙关系，工程是中胜公司发包给何体兴、林家环，本院对证人证言予以采信。何体兴、林家环向本院举示的证据一为土建泥水工程承包合同一份，与原告举示证据一为同一证据，合同中对承包范围有明确约定，本院仅对该证据客观性予以采信；证据二为付款凭证28页，经本院核算总额为2521500元，并非被告所主张的2821500元，对该组证据本院予以采信；证据三为服务中心及商业街A、B区黄宝德浇灌水泥班组决算单、李秀斌服务中心及商业街A去修尾工程明细单一份，与原告无关，本院不予采信；中胜公司举示证据为义乌中国小商品城东北市场综合服务中心及商业街主体、二次结构工程劳务分包合同一份，能证明中胜公司将案涉工程劳务发包给何体兴、林家环，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年4月30日，中胜公司与何体兴、林家环签订义乌中国小商品城东北市场（一期工程）综合服务中心及商业街主体、二次结构工程劳务分包合同，将位于哈尔滨市利民开发区义乌中国小商品城东北市场（一期工程）项目综合服务中心、商业街主体结构钢筋工程、砼、模版、脚手架、二次结构工程及粗装修工程等分包给何体兴、林家环。2014年5月24日，何体兴、林家环与张长银签订土建泥水工程承包合同，约定甲方将楼工程泥水分项工程以包工的方式承包给乙方施工。合同第一条承包范围、价格、质量等级约定，从基础清土封底开始至屋面所有土建工程量×#楼按建筑面积每平方米人民币××元、×#楼按建筑面积每平方米人民币××元。一次性包干含市场风险系数，不作其他调整。计算建筑面积，按图纸及有关计算规定。质量等级为合格以上，若达不到合格等级，扣工程总造价的5%。施工过程中若遇图纸变更，而造成的土建部分工作量增减，及户内墙不砌，包干单价不予变动。附件为进度付款单价及零星价格的约定：按建筑面积计算，以下单价付所完成量（即甲方拨款到帐付）80%进度款。1.基础含清底、砖胎模、粉刷、防水保护层、砼浇筑26元/㎡（按总建筑面积），2.浇捣砼20元/㎡，3.砌砖40元/㎡，4.内墙粉刷30元/㎡，5.外墙粉刷10元/㎡，6.屋面3元/㎡，7.零星3元/㎡，8.水沟3元/㎡。该工程中的服务中心工程于2014年完工，商业街于2016年完工。2014年6月至2018年2月期间，何体兴、林家环通过现金及汇款方式共向张长银给付劳务费，其中2015年5月25日的1万元，2015年7月10日的1万元，2015年8月17日的13000元，为张长银班组成员王长荣代签，何体兴、林家环共支付张长银劳务费2521500元。按双方约定的包干计算方式，每平方米总单价为135元，原告自认浇筑混凝土的15元/㎡劳务费已经由被告付清，现每平方米应按120元计算。工程完工后，张长银与何体兴、林家环至今未进行工程量及欠款的结算。张长银认为何体兴、林家环还应支付其工程款1362504.8元，故诉至法院。本院认为，本案争议焦点有二，一是张长银的实际施工量为多少，二是中胜公司是否在欠付工程款范围内承担责任？关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”虽然张长银与何体兴、林家环未进行最终工程量结算，但根据张长银举示的录音证据，张长银与林家环通话时，张长银主张工程量为33000平方米，林家环认可32000多一点点不多，张长银也同意按32000平方米计算工程量，故本院确定张长银施工的工程量为32000平方米。据此计算，何体兴、林家环应给付张长银工程款共计384万元。何体兴、林家环主张已付工程款2821500元，但其提交的证据共为2521500元，与原告自认的收到工程款253万元，故对被告给付的工程款按253万元认定。扣除被告已付工程款，被告尚欠原告工程款131万元。对张长银要求何体兴、林家环给付工程款的诉讼请求予以支付131万元。原告主张案涉工程分别于2015年和2016年投入使用，被告并未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张欠付工程款的利息自2017年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止，符合法律规定，对该项诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体，本条规定是针对发包人，而中胜公司在本案中是分包人，并非案涉工程的发包方，原告要求中胜公司在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，对该项诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用一、被告何体兴、林家环于本判决生效之日起十日内给付原告张长银欠付的工程款131万元；二、被告何体兴、林家环于本判决生效之日起十日内给付原告张长银欠付工程款的利息，以131万元为基数，自2017年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止；三、驳回原告张长银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17062元，由被告何体兴、林家环负担16590元，由原告张长银负担472元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  张春秋人民陪审员  李小锋人民陪审员  于春杰二〇二〇年十月十日法官助理杨宇桐书记员胡天阳