广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初14369号原告：浙江星韩贸易有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区白云街道芹江东路288号1幢B9号。法定代表人：黄静静，总经理。委托诉讼代理人：胡文杰，浙江厚仁律师事务所律师。被告：广东金蟾文化传播有限公司，住所地广州市天河区大观中路1号108A。法定代表人：尹苏林。委托诉讼代理人：林宽，广东泽正律师事务所律师。原告浙江星韩贸易有限公司与被告广东金蟾文化传播有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员孙玉波适用普通程序独任制,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡文杰、被告的委托诉讼代理人林宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江星韩贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.原、被告于2020年2月20日订立的《产品经销协议》于2020年4月16日解除。2.判令被告退还原告货款1683720元；3.判令被告赔偿原告定金640000元；4.判令被告支付违约金（按每日1000元的标准，自2020年3月11日起计至退还全部货款止）；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年2月中旬，原、被告就采购远红外体温计事项进行磋商。双方于当月20日就合同内容达成合意，在微信里对《产品经销协议》的条文进行了确认。《产品经销协议》约定，原告将以单价320元的标准向被告采购远红外体温计10000台，总价款共计320万元。该协议还对付款时间、交货时间、违约责任、管辖法院等内容进行了详细约定。迖成协议后，原告按约定支付了320万货款，被告收款后却未能按约定供货，被告存在供货延迟、供货不足、所供货物与合同约定型号不一致等违约情形，原告多次催收均无果。2020年3月，被告声称其与上游厂家发生纠纷，也无能力再供货物。到此时，被告仅供给原告4404台远红外体温计，就未交货部分货款，被告表示愿意退款。被告曾答应原告，将在2020年4月15日前退还未交货部分的全部货款。但是，截止至2020年4月16日双方对账时，被告仅退还货款107000元。被告在发给原告的《对账函》中确认尚欠原告应退货款1683720元。之后，原告又多次向被告催收退款，但均无果。被告广东金蟾文化传播有限公司辩称，1.同意解除双方之间的产品经销协议书。2.确认尚欠部分款项没有退还给原告，但金额应是1608720元。双方对账的款项中转账给高傲的75000元未扣除。3.根据合同约定，被告承担的违约金最高不超过5万元。故被告愿意承担5万元的违约金。原告主张的定金赔偿以及诉请没有事实和法律依据。4.不认可双方经销协议订立时间在2020年2月20日。因双方在合作过程中，并没有确认双方通过微信发送的经销协议，只是订货和购货的一个订单信息。在双方交易出现问题后，双方仍进行沟通，才达成了书面版本的经销协议书。确认解除的合同是时间在2020年2月19日盖了被告公章的那一份产品经销协议书。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2020年2月19日，案外人高傲通过微信向被告的代理人尹书海发送《衢州市疫情储备采购合同20200218》文件，要求其确认合同，尹书海回复ok手势及“可以”。次日，高傲又发送《衢州市疫情储备新采购合同20200220》文件及“检查”，尹书海语音回复“这个钱让他全款付进来，不要按照什么比例的，又没多少钱”“这很简单，全款打进来吧，没必要拖到2月23号”等内容。两份合同内容均为《产品经销协议书》，其中均载明甲方（原告）拟向乙方（被告）采购远红外体温计1万台，单价为320元（未税价格），总额为320万，约定2020年3月10日前交付总量1万台，若没有每天按期交货，乙方赔付甲方1000元/天，若2020年3月10日乙方没按期交付总量1万台，尾货宽限期3天，即2020年3月13日若未交付完总量1万台产品，甲方可无条件要求乙方退回剩余货款并终止合作，并约定甲方于2020年2月20日支付30%预付电汇，即定金为96万元，2020年2月21日发货当日付15%预付电汇，2020年2月23日付清剩余55%，合同有效期为2020年2月18日起至2020年3月15日止。2020年2月20日，原告签约代表黄静静向被告法定代表人尹苏林转账支付20万元，通过他人账户转账支付10万元；次日，通过他人账户转账支付71万元；之后，又陆续在同月24日前支付了118万元，共计219万元。2020年4月16日，被告向原告出具对账函，载明被告已经收到原告按《产品经销协议书》支付的320万货款，因上游厂家原因，不能及时供应全部货物，被告已经向原告交付红外体温计4404台，货值1409280元，且已向原告退还货款10.7万元，还应向原告退还货款：3200000-1409280-107000＝1683720元。2020年4月15日，黄静静向尹书海发送了《衢州市疫情储备新采购合同20200220》文件及“你盖好章扫描给我”“你现在还有168.8万的退款没有退给我，对吧”，尹书海回复“高傲那边拿了7.5万”，黄静静回应“昨天打了我两千，现在还剩168.3万”“我和高傲没有债务关系，那是你和他的关系”“我和你签一万个，我收到货4404个，剩下5596没有给我”“所以我们那份合同你也要盖章扫描给我”“不然我和工厂没有任何关系”，尹书海回复“可以”。在黄静静的催促下，尹书海当日于将《星韩合同》扫描文件发给黄静静，黄静静询问有无退还货款意向，并要求尹书海将上述文件原件寄送给原告。同日，两人再次确认了尚欠货款事项。2020年4月21日，黄静静向尹书海发送“和原先不一样”“让我觉得人品有待商榷”的内容，并发送了《衢州市疫情储备新采购合同20200220》及“合同也是一样，按照这个一个字不改，请你让同事重新盖章扫描过来我这请律师核实，然后对账函寄给我”内容,对方回复“好”。上述《星韩合同》即在《衢州市疫情储备新采购合同20200220》文件中《产品经销协议书》的内容上将“甲方拟向乙方采购”变更为“甲方让乙方帮忙去工厂采购”，有效期限截止时间变更为“2020年12月31日”，并在第四条“关于商品退换和赔付”后增加了一项“若遇问题，双方友好协商，因为乙方问题或者特殊情况造成甲方的损失，乙方会尽力挽回甲方损失，但乙方总赔付金额不超过5万元”的文字。2020年4月24日，原告通过本案委托诉讼代理人胡文杰向被告发出律师函，确认被告尚有1683720元货款应退还，并催告被告收到该函件三日内退还货款1683720元。被告于2020年4月26日收到该函件。被告称高傲收取了7.5万元货款，并出示了微信转账及聊天记录，但上述证据未载明与涉案合同或货款相关的信息内容。原告否认该7.5万元与本案存在关联性。庭审中，原告认为可同时适用定金及违约金条款，但在必须选择其一的情况下，选择适用定金条款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原、被告采用《衢州市疫情储备新采购合同20200220》中的《产品经销协议书》形式订立合同，在双方正式盖章前，原告已履行了全部付款义务，被告也履行了部分交货义务，因此，该《产品经销协议书》成立。根据《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。被告在已不能实际履行合同约定供货义务的情况下，将《星韩合同》中的《产品经销协议书》中的采购关系更改为代理采购关系，有效期限延长，并增加了限定违约金“总赔付金额不超过5万元”的内容，上述内容是对合同内容的实质性变更，应当由当事人协商一致确定，但被告未提供充分证据证实双方就上述变更或增加的内容经协商达成一致，属于擅自变更，因此变更及增加的内容对原告均不具有约束力。根据《合同法》第九十四条的规定，被告向原告发出对账函明确表明其将不履行剩余供货义务，故原告主张被告返还相应货款的诉请，合理合法，本院予以支持。被告于2020年4月16日通过发对账函明确表明不履行剩余供货义务，故双方的合同义务已于该日实际解除，本院确认该《产品经销协议书》于2020年4月16日解除。根据对账函，被告应当向原告返还1683720元货款。关于被告辩称高傲已收取了7.5万元货款的意见，因被告未提供证据证实委托案外人收取货款或指示被告向案外人付款，故对该辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，违约金与定金条款不可同时适用。本案原告选择适用定金条款，因此应依定金条款确定违约责任。《产品经销协议书》约定的定金为96万元，已超出《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的主合同标的额百分之二十的标准，应按百分之二十的标准确定定金比例，即定金为64万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案被告已履行部分供货义务，其仅对未能依约供货的部分即1790720元（1683720元+107000元）的货款承担违约责任，故应按该部分所占总合同价款的比例返还定金，即被告应返还定金358144元。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、四十四第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原、被告双方《衢州市疫情储备新采购合同20200220》文件中《产品经销协议书》已于2020年4月16日解除；二、自本判决发生法律效力之日起五日内，被告广东金蟾文化传播有限公司返还原告浙江星韩贸易有限公司货款1683720元及定金358144元；三、驳回原告浙江星韩贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25774元，由原告浙江星韩贸易有限公司负担3145元，被告广东金蟾文化传播有限公司负担22629元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  孙玉波二〇二〇年十月二十八日法官助理张驰书记员李峥彦书记员曾舒月