云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0402民初1668号原告：薛良洪，男，1953年4月5日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：胡珀，云南大韬律师事务所律师。特别授权代理。被告：李顺忠，男，1972年10月24日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被告：李江，男，2002年11月28日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。两被告共同委托诉讼代理人：周琳，云南鼎甲律师事务所律师。特别授权代理。两被告共同委托诉讼代理人：廖庆生，云南鼎甲律师事务所律师。特别授权代理。被告：云南鸿源饭店，住所地云南省玉溪市红塔区李棋街道兰溪路与珊瑚路交叉口鸿源餐饮文化广场。统一社会信用代码：91530402778581619K。投资人：李俊。委托诉讼代理人：王羽翔，男，1989年11月23日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。一般授权代理。被告：郝家文，男，1982年9月15日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：代玲娟，云南溪南律师事务所律师。特别授权代理。被告：邓永，男，1978年11月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被告：余绍波，男，1976年10月29日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被告：玉溪盛远资产管理有限公司，住所地云南省玉溪市红塔区玉河路与康井路交叉口兰溪瑞园商业7幢33号。统一社会信用代码：91530402MA6N38HY3X。法定代表人：代凤伟。委托诉讼代理人：徐恒毅，云南铭众律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：林梦，云南铭众律师事务所律师。特别授权代理。第三人：陆兴红，男，1970年5月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原告薛良洪诉李顺忠、李江等七被告及第三人陆兴红身体权纠纷一案，原告于2020年4月15日向本院提起诉讼，请求：一、判令被告李顺忠赔偿原告：医疗费44564.36元、后期医疗费6000元、住院伙食补助费4700元、营养费9000元、残疾赔偿金202932.8元、残疾辅助器具费91000元、误工费18228元、护理费39060元、鉴定费2600元、交通费2000元、精神费损害抚慰金20000元，共计440085.16元。二、诉讼费由被告承担。本院受理后，依原告申请追加玉溪盛远资产管理有限公司（以下简称盛远公司）作为被告参加诉讼；依被告李顺忠申请，追加李江、云南鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波作为被告参加本案诉讼，追加陆兴红作为第三人参加本案诉讼。原告当庭将第一项诉讼请求变更明确为“由被告李顺忠、李江、玉溪盛远资产管理有限公司承担连带赔偿责任。”本院依法适用简易程序，于2020年7月20日、2020年9月30日公开开庭进行审理，原告薛良洪及其委托诉讼代理人胡珀，被告李顺忠、李江及其共同委托诉讼代理人周琳和廖庆生、被告云南鸿源饭店委托诉讼代理人王羽翔、被告郝家文及其委托诉讼代理人代玲娟、被告邓永、余绍波、被告盛远公司委托诉讼代理人林梦，第三人陆兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理认定，原告薛良洪受雇于案外人薛良文在位于玉溪市红塔区的鸿源餐饮文化广场项目建设工地打零工。被告李顺忠、李江系父子关系。被告盛远公司将“玉溪市红塔区的鸿源餐饮文化广场项目”主体工程发包给案外人玉溪振兴建筑工程有限公司。被告盛远公司自己负责排水管网、化粪池、室外绿化等附属工程的建设施工。在施工过程中，因需要小型挖机挖掘排水沟和化粪池，盛远公司项目负责人陈天俊就委托之前在其工地承包土方清运工程的被告郝家文为其寻找小型挖机（含操作人员）到工地施工，单价为240元/小时（含税）。因郝家文没有小型挖机，郝家文就将这一信息告知被告邓永，但因被告邓永当时在外地，不能按陈天俊的要求于第二天进场施工。后被告邓永又为其联系了被告李顺忠到上述施工工地开展小型挖机劳务，被告邓永告之李顺忠按230元/时（不含税）标准支付报酬。盛远公司将小型挖掘机劳务报酬并入被告郝家文的土方清运费中连同郝家文的工程一并支付给郝家文，郝家文将李顺忠的小型挖机劳务报酬转给李顺忠（按230元/时[不含税]标准转款给李顺忠）。截止庭审时，盛远公司已支付李顺忠小型挖掘机劳务报酬60000元，但尚未全部付清。因被告李顺忠无相关资质，其聘请被告李江（具有通用工程机械操作、起重装卸机械操作资质）操作挖机进行施工作业。2019年9月18日早上，被告李江受第三人陆兴红指示，将挖机开到作业地点准备开展挖掘作业（挖机未熄火）。此时，受案外人薛良文安排原告薛良洪和第三人陆兴红在挖机附近放灰线，原告在靠近挖机的一边（离挖机大概一米左右距离）、陆兴红在另一边（离挖机约50米）。在被告李江操作挖机向后倒车约0.5米时，将原告压伤。事发当时，在挖机周围无警示标识，原告薛良洪也未主动避让、未要求挖机先熄火再进行放灰线作业，负责观察情况和指挥挖机的被告李顺忠也未及时发现原告。原告受伤后，于2019年9月18日至2019年11月4日在昆明三一一医院住院治疗，共住院47天，产生医疗费56594.23元。出院诊断为：右足跖骨多发骨折，右胫骨远端骨折，右腓骨远端骨折，右足背皮肤软组织缺失，高血压，糖尿病。出院证载明：“……入院时情况：患者自诉约6小时前，在他人工地工作期间，不慎被挖掘机履带压伤右足，当即感疼痛、出血、活动受限，立即到玉溪市当地医院就诊，行X片示：右足多发骨折、右胫腓骨远端骨折。给予简单包扎止血处理。为求诊治，到我院就诊，门诊以‘1、右足跖骨多发骨折；2、右胫腓骨远端骨折；3、右足背皮肤软组织缺失；4、高血压’收入外科住院。诊治经过：入院完善相关检查，于09-18在腰硬联合麻醉下行：右足清创术、神经、血管、肌腱探查修复术、跖骨骨折切开复位内固定术、腓骨骨折切开复位内固定术、跖趾关节脱位复位内固定术、剥脱皮肤原位回植术、VSD覆盖创面负压吸引术……于10-01在腰硬联合麻醉下行：右足清创术、坏死肢体切除术、VSD覆盖创面负压吸引术……于10-09在腰硬联合麻醉下行：右足清创术、右小腿截肢术……”。出院医嘱：1、注意休息，避免再次受伤；2、保持术口清洁干燥；3、专科医师指导下行功能锻炼；4、定期复查，不适随诊。医院证明，原告住院期间需人陪护。原告因治疗还产生：急救费150元、门诊挂号检查256.13元、转运病人费用1750元、购买针剂费用4050元（1800元+2250元）、医疗耗材费用524元（220元+150元+50元+45元+59元）、担架费130元，上述各项医疗费用合计6860.13元，加上住院的医疗费，共计63454.36元（6860.13元+56594.23元）。因陪护产生陪护床、椅租赁费合计1110元。原告于2019年12月9日向昆明医科大学司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定机构于2019年12月12日出具《司法鉴定意见书》（昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）临鉴字2162号），评定：1、被鉴定人薛良洪此次损伤所至“右小腿中下段以远（膝关节以下、踝关节以上）截肢术后”达七级伤残；2、后期治疗需人民币6000元。备注：此费用不包含后期假肢安装费用；3、此次损伤误工期为180日、护理期为180日、营养期为180日。原告支付鉴定费2600元（含三期鉴定费800元）。2019年12月13日原告向云南安的好残疾用具评估司法鉴定所残疾用具配置鉴定。该鉴定中心于2019年12月13日出具《残疾用具配置鉴定意见书》（云安[2019]肢鉴字第125号），鉴定意见：组件式小腿假肢单价：人民币13000元/具本产品在正常使用情况下，每叁年更换一次。另，原告系城镇居民。被告李顺忠、李江为原告垫付2万元医疗费。案涉挖机所有人系被告李顺忠，至事发时，被告李顺忠、李江在该工地开展小型挖机作业18天。原告出院后，于2020年4月3日到派出所询问报案，民警告知按照民事侵权纠纷予以解决。本院认为，从查明的法律事实看，陈天俊系盛远公司在“玉溪市红塔区的鸿源餐饮文化广场项目”工程的项目负责人，其委托被告郝家文为其寻找小型挖机（含操作人员）到项目施工工地挖掘排水沟和化粪池的行为系职务行为，故其履行职务行为而产生的法律后果应由盛远公司承担。关于本案争议的几个问题：一、盛远公司、鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波与李顺忠之间是否构成劳务关系？劳务关系是指提供劳务者向接受劳务者提供劳务，接受劳务者支付相应报酬的权利义务关系。本案中，据查明的法律事实，陈天俊系盛远公司在“玉溪市红塔区的鸿源餐饮文化广场项目”工程的项目负责人，其委托被告郝家文为其寻找小型挖机（含操作人员）到项目施工工地挖掘排水沟和化粪池的行为系职务行为，故实为盛远公司聘请。本案中被告李江、李顺忠挖机服务工作接受盛远公司的指示与安排，两者之间形成了人身依附关系。其挖机服务按小时计付劳务报酬，每天都会有项目负责人对挖机工作者单方记录的计工本进行签字确认，从李顺忠、李江提供的计工本，所有签字确认挖机工作的人员都没有出现郝家文、邓永、余绍波及鸿源饭店的相关工作人员，实际上挖机服务的结算，计工本就是项目负责人与挖机工作者之间的结算，鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波并没有参与，此项目当中涉及的挖机服务截止庭审时，绝大部分都是挖机工作者与项目负责人陈天俊签字确认的计工本作为结算依据，且该劳务报酬实际由盛远公司发放。故盛远公司与李顺忠之间形成劳务关系。鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波与李顺忠主观上未形成提供劳务、支付劳务报酬的合意，客观上不管是李顺忠还是李江均不受鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波的指派和管理。实际施工过程中鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波也没有向李顺忠及李江发出过任何指令，且鸿源饭店、郝家文、邓永、余绍波也不向李顺忠及李江支付劳务报酬（郝家文或邓永仅是将盛远公司发放的劳务报酬转手支付给李顺忠）。故，鸿源饭店、余绍波、邓永、郝家文与李顺忠之间未形成劳务关系。二、李顺忠与李江之间是否构成劳务关系？因被告李顺忠无挖机操作资质，其接受小型挖机劳务作业后，请被告李江为其操作挖机，被告李江操作挖机受李顺忠的指挥与安排，李江的劳务报酬亦由李顺忠支付，两者之间形成了人身依附关系。故李顺忠与李江之间构成劳务关系。三、哪些人应承担责任？《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，小型挖机挖掘排水沟和化粪池的施工过程，系在李顺忠的指挥下由李江控制操作，李顺忠还负责观察挖机周围的情况，但李顺忠、李江未在进行作业的挖机周围设置安全警示标识，也未尽到安全谨慎义务，没能及时发现在挖机附近有其他人员，事发时由李江将挖机倒车约0.5米后，压到原告右脚而致原告受伤，故原告受伤与李顺忠、李江不当操作挖机的行为有直接因果关系，李顺忠与李江为共同侵权人，应承担连带侵权责任。因盛远公司与被告李顺忠之间构成劳务（雇佣）关系，且李顺忠、李江存在重大过失，故盛远公司、李顺忠、李江应对原告的损害承担连带赔偿责任。另，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告薛良洪系完全民事行为能力人，对在建筑工程从事相关作业过程中的安全防护应具有较高的注意义务，但原告在被告李江操作挖机且未熄火的状态下，在接近挖机近1米的范围内放灰线，其自身未尽到安全防范义务，主观上疏忽大意，轻信能够避免，对造成自身伤害的发生有过错，故依法可以减轻被告的赔偿责任。综上，结合本案中当事人各自的过错程度及本案实际，对于原告的损失，应由被告李顺忠、李江、盛远公司连带承担60%的赔偿责任。其他被告及第三人无需承担赔偿责任。关于原告损失的认定范围及费用具体为：1、医疗费：63454.36元。凭收款收据（56594.23元+150元+256.13元）。急救中心出具的转运病人1750元的发票，系急救中心为了救治原告将原告送往昆明医院救治过程中产生的费用，该笔费用应为医疗费。另，对购买人血白蛋白的发票一张（1800元）、收据一张（2250元），注明担架费的收据两张（100元、30元），医疗耗材费发票一张（220元）、助行器收据一张（150元）、成人纸尿裤收据一张（50元）、销售小票两张（45元、59元），与原告所举的其他证据能相互印证，对原告的上述证据予以确认；2、后期医疗费：6000元。依据鉴定意见；3、营养费：3000元。根据原告年龄、伤情、医嘱等，酌情确定；4、住院伙食补助费：4700元。参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准每天100元计算，按原告住院47天支持；5、护理费：16210元。支持住院期间47天的护理费和出院后至2019年12月12日止（定残之日）38天的护理费，均按1人支持，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及原告伤情等，住院期间酌情以200元/天的标准支持、出院后以150元/天的标准支持，护理费经计算为15100元（200元/天×47天+150元/天×38天=9400元+5700元），另对原告支付的租赁陪护床、椅的费用1110元，予以支持，护理费合计16210元。原告定残后的护理费，依据不足，不予支持；6、交通费：500元。酌情支持；7、误工费8340元。误工期间支持住院期间的47天和出院后至2019年12月11日止（定残前一天）的37天，并参照云南省2019年城镇常住居民人均可支配收入36238元/年的标准计算，误工费经计算为8340元（36238元/年÷365天/年×84天）；8、残疾赔偿金：202932.8元。按云南省2019年城镇常住居民人均可支配收入36238元/年的标准计算，原告的伤残等级为七级，经计算残疾赔偿金为202932.8元（36238元/年×14年×40%）；9、残疾辅助器具费：39000元。根据鉴定意见书、原告的伤情、年龄、健康状况等因素，先予以支持原告九年的残疾用具配置费，之后需要更换所产生的费用，由原告另行起诉。即：组件式小腿假肢单价13000元/具，每三年更换一次，即13000元/（具·3年）×9年；10、鉴定费：1800元。依据鉴定费发票，但因三期鉴定结论本院未予采纳，故对三期鉴定费800元不予支持；11、精神抚慰金：10000元。原告对自身损害的发生具有过错，故对原告关于由被告赔偿精神抚慰金20000元的请求，结合本案中当事人各自的过错程度、原告伤残等情况，酌情支持10000元。原告上述各项损失合计为357047元。被告李顺忠、李江、玉溪盛远资产管理有限公司赔偿214228元（357047元×60%），与被告李顺忠垫付的20000元相抵扣后，三被告还应连带赔偿原告194228元。原告的其他请求，无充分的事实及法律依据，不予支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院》第九十条之规定判决如下：一、由被告李顺忠、李江、玉溪盛远资产管理有限公司于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告薛良洪医疗费、后期医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金共计194228元；二、驳回原告薛良洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3847元，由原告薛良洪负担2149元、被告李顺忠、李江、玉溪盛远资产管理有限公司负担1698元。本判决中货币单位均为人民币。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  徐红伟二〇二〇年十月九日书记员  刘晓花