四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1324民初3031号 原告（反诉被告）：四川志伟建设工程有限公司，住所地：成都市彭州市致和镇五里村佛学院场21#-28#，统一社会信用代码91510182202554159H。 法定代表人：柳志伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁经伟，男，汉族，系公司职工。 委托诉讼代理人：程邦建，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：仪陇县渔田幼儿园，住所地：仪陇县新政镇，统一社会信用代码91510182202554159H。 法定代表人：吴燕萍，园长。 委托诉讼代理人（特别授权）：许华聪，男，汉族，该园教师。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 原告四川志伟建设工程有限公司诉被告仪陇县渔田幼儿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川志伟建设工程有限公司的委托诉讼代理人梁经伟、程邦建，被告仪陇县渔田幼儿的委托诉讼代理人许华聪、周泽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款6271229元；2、判令被告从2019年7月3日起，以下欠工程款（包括质保金）为基数，按年利率6%支付工程款占用期间利息至付清工程款之日止；3、判令被告从2019年7月3日起按4.65%支付违约金（迟延支付超过56天，按两倍计算即9.3%）至被告付清之日止；4、判令被告承担诉讼费及鉴定费。事实及理由：2017年6月23日，原被告签订“仪陇县渔田幼儿园建设项目工程施工合同”。合同约定了工程承包内容、开竣工日期与工期、工程价款、综合单价包含的风险范围、工程款的支付等。2018年3月1日，该工程竣工验收合格。2019年5月14日，原告按施工合同递交了竣工结算申请及结算资料，16日被告以部分增加工程量不清，甲方签证的增加工程量送审的造价过高，材料调差按合同约定进行等为由，拒绝签字送审，致使该工程至今未结算。被告仅支付了910万元工程款后，余下工程款6271229元未支付。被告的行为损害了原告的合法权益，请支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、施工合同专用条款多处提到要以审计批复为准，原被告双方在施工合同中有明确约定，司法鉴定结论不应作为结算依据应该以审计结论为结算依据，由于原告是按照司法鉴定主张费用，对鉴定意见不认可，鉴定意见不能作为认定事实的依据。2、不能及时送审的过错责任应由原告承担，被告不应承担延期付款的资金利息；施工中发包方不存在违约，因此对违约金也不应支持；由于双方没有结算，审计没有最后确定，不存在资金利息的问题；3、鉴定费不应由被告承担。 被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付工期延误的违约金每天5000元，按180天计算，共计90万元；2、判令反诉被告支付项目经理未在施工现场的违约金每天5000元，按116天计算，共计58万元；3、反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：双方签订施工合同，约定竣工日期为2017年12月31日，实际竣工时间为2018年7月，工期延误180天，施工方项目经理缺勤116天，按施工合同约定，应向反诉原告支付违约金共计148万元。 原告（反诉被告）辩称，工程因变量、增量等原因导致工期延误，且征得反诉原告同意，不存在支付违约金。项目经理未到场，缺勤116天，与事实不符。请求驳回被告的全部反诉诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年6月23日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《施工合同》，约定由被告承建位于仪陇县××镇××建设项目；计划开工日期2017年7月1日，计划竣工日期2017年12月31日；签约合同价为11394765元,合同价格形式为单价合同。承包人项目经理为柳滔。专用合同条款3.2.1约定，关于项目经理每月在施工现场的时间要求不少于23天。发包人将对项目经理在施工现场进行考勤，如项目经理未经发包人同意，擅自离场，每天扣罚承包人违约金5000元，累计达7天以上，视为项目经理不能履行职责，要求承包人更换项目经理。7.5.1因发包人原因导致工期延误的，工期顺延，不补偿承包人费用。7.5.2因承包人原因导致工期延误的，工期不顺延，且每天扣罚违约金5000元，该违约金从履约保证金中扣除，扣完为止。10.1条关于变更的范围的约定：工程量偏差累计超过本工程中标价的3%（含3%）或各单项工程量清单中工程量的10%（包含10%）的部分和通用合同所规定的情形。10.3变更程序，变更程序按仪府发【2013】47号文件执行，增减工程量以发包人收方小组现场收方计量为准。仅有承包人和监理人签字的申请、报告等不作为工程结算依据。10.4.1变更估价原则，关于变更估价的约定：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，以仪陇县财政局评审中心重新评审的综合单价下浮15%作为结算的综合单价。12.1合同价格形式1、单价合同，综合单价包含的风险范围：Ａ施工期间工程造价管理机构公布的价格调整；Ｂ施工期间材料（可调材料除外）、人工、机械价格的变化；Ｃ投标人报价时不报或漏报的清单项目；Ｄ由于承包人原因导致的工程量增加；Ｅ由于施工组织设计变化造成的费用增加；Ｆ施工场内的施工便道、青苗补偿、材料的二次搬运、吊装、运输、税收等；Ｇ为加快进度采取的各项措施等施工期间出现的内容。以上风险发生时，不对综合单价和合同价格进行调整。风险费用的计算方法：已包含在发包价中。风险范围以外合同价格的调整方法：双方约定风险范围外可以调整合同价款因素：Ａ工程量变化（指非承包人原因，工程量变更导致工程量增减变化）时，可以相应调整合同总价，单价不变；Ｂ发包人提供的工程量清单中遗漏的清单项目，可以补充单价并调整价款；12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：每月按工程量进度支付一次。工程量经总监审核签字、发包人复核后，按已完合格工程量的80%支付工程款，竣工验收合格且审计批复后，拨至工程价款的95%，剩余5%作质保金。质保金在质保期满后，经复验无质量缺陷后28日内无息退还。专用条款约定项目经理每月在施工相处的时间不少于23天，未经发包人同意，擅自离场，每天扣罚承包人违约金5000元，累计达7天以上，视为项目经理不能履行职责，要求承包人更换项目经理。因发包人原因导致工期延误的，工期顺延，不补偿承包人费用。因承包人原因导致工期延误的，工期不顺延，且每天扣罚违约金5000元，该违约金从履约保证金中扣除，扣完为止。 2013年12月1日仪陇县人民政府关于印发《仪陇县政府投资项目监督管理办法》的通知（仪府发【2013】47号），第二十三条：“政府投资工程应严格按照批准的设计文件进行施工建设。因勘察设计错漏、工程环境变化、新的技术和知识或政府对建设项目有新要求等特殊情况发生工程变更的，业主应当以书面形式报批。未经批准，变更的工程量在结算时不予认可。（一）工程变更（含设计变更和新增工程量，以下统称变更）坚持分级审批、先批后变的原则。……实行工程总价发包的项目，施工合同内的工程量及结算价款不予变动，材料价格不得调整。此条应作为施工合同的固定内容。” 案涉《单位工程开工报告》载明仪陇县渔田幼儿园建设项目开工日期2017年8月15日，竣工日期2018年2月15日。工程建设中，因发包人变更、增加工程量，原告于2017年12月25日向被告报送《关于工期顺延的报告》，“我公司承建的仪陇县渔田幼儿园建设项目，在施工过程中，因增加挡墙变更，增加化粪池、消防水池2个，雨污水管网操场变更，内装机消防智能变更等各项变更，以及公招二次装修，影响我公司正常施工。特申请工期顺延。”监理方四川鸿源方正建设项目管理咨询有限公司同意顺延并加盖公章。2018年3月10日，该工程经被告验收合格，被告法定代表人在竣工验收报告中签字认可并加盖了学校公章。 2017年5月2日，仪陇县财政局作出仪财投核（2017）160号文件关于对仪陇县渔田幼儿园建设工程预算审核认定：本次送审预算金额15233513.96元，预算审核认定金额为14612924.81元（其中规费424436.77，安全文明施工费465182.73元，评标价13723305.31元）。2018年3月21日，仪陇县财政局作出仪财投核（2018）48号文件关于对仪陇县渔田幼儿园建设项目-增加工程预算审核认定：增加工程本次送审预算金额590473.87元，预算审核认定金额为584364.55元（其中规费14817.23元，安全文明施工费16239.69元，评标价553307.63元）。2018年10月19日，仪陇县财政局作出仪财投核（2018）289号文件关于对仪陇县渔田幼儿园建设项目（雨污管网、校门口地面铺装、EPDM塑胶面层）变更工程审核认定：变更工程本次送审预算金额611348.28元，预算审核认定金额为238048.99元（其中规费3101.61元，安全文明施工费3399.36元，评标价231548.02元）。被告共计向原告支付了工程款910万元并退还了原告的履约保证金。 2019年5月14日，原告向被告移交竣工结算报告，被告于同月16日提出异议并拒绝签字送审。原告在诉讼中申请对案涉工程造价进行鉴定。因双方签订的施工合同约定了审计批复后拨款等内容，本院于2020年5月18日到仪陇县审计局走访了解到，2018年我院因另案曾向该局负责人询问过相关审计流程：“承包人办理结算，发包人不签字认可送审，审计部门不会接收。只有双方达成共识办理了结算，由甲方签字后移送审计，这是审计程序。”考虑到双方发生争议已一年多，按照审计程序，因双方未达成共识被告未签字，审计部门不会接收审计，为解决纠纷矛盾，本院依法委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司按照原被告签订的《合同协议书》专用条款第10.4.1（1）、（2）（3）及第12.1.1条约定对案涉工程造价进行鉴定。2020年9月17日作出工程造价报告：鉴定人计算出仪陇县渔田幼儿园工程造价合同金额13707610元，合同外五方会议、签证、材料调差等金额为1663619元，合计金额为15371229元。但在2020年8月4日出具征求意见稿中披露：在录入中标文件正本的预算书将中标价转录成电子版时发现预算书的部分内容各分部分项的金额之和与总价不符，录入电脑后金额为13926798元，中标价为11394765元，二者相差2532033元。鉴定费20万元，由原告垫支。 原告对鉴定报告造价金额无异议。被告对该鉴定报告发表如下意见：1、根据双方签订的合同，竣工结算审核应当以审计局审计批复为准。如招标时发现其实际中标价为13926798元，其他投标人比此价格低，原告是无法中标的。2、合同内价格应以中标价11394765元为准；3、对增加工程量，第一次五方会审的鉴定结论为630291.39元，根据仪财投核（2018）48号文件，预审价584364.55元，评标价为553307.63元。第二次五方会审的鉴定结果为42999.75元，根据财投核（2018）289号文件，预审价238048.99元，评标价为231548.02。因此对鉴定报告我方不予认可。 另查明，原告投标时分项累计错误，原告各分项累计金额应为13926798元，评标委员会未认真核实审查，未发现其计算错误并及时修正，按累计错误的报价11394765元签订单价施工合同。在投标工程量清单说明5.2载明“工程量清单中所列的工程量仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，结算时由承包人按建设工程工程量清单计价规范计量（除本清单特殊说明的除外），以招标人或其授权委托的监理工程师核准的实际完成工程量为准，计量及竣工结算按招标文件及合同相关条款执行。” 本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，被告应该按照合同约定向原告支付案涉项目的工程款。根据双方诉辩，本案争议焦点为：一、是以鉴定意见还是以审计结论作为案涉工程结算的依据；二、案涉工程造价如何认定；三、原告主张的违约责任、损失以及利息是否应当得到支持；四、被告反诉主张的违约金是否应得到支持。 一、关于是以鉴定意见还是以审计结论作为案涉工程结算的依据。被告提出《施工合同》中约定了以审计局审计批复为准，因双方至今未达成共识被告未签字移送审计，按照审计程序，审计部门不会接收审计，以审计结论作为结算依据的条件已无法成就。为解决纠纷矛盾，因此本院准许原告申请通过鉴定以确认工程造价，但已经仪陇县财政局预算审核认定的部分应作为工程造价计算的依据。 二、关于案涉工程造价如何认定。原告认为参照《施工合同》专用条款第10.4.1（1）、（2）（3）及第12.1.1条约定对案涉工程造价进行鉴定。原被告签订合同专用条款关于变更的范围的约定，按仪府发（2013）第47号执行。2013年12月1日仪陇县人民政府关于印发《仪陇县政府投资项目监督管理办法》的通知（仪府发【2013】47号）第二十三条规定，工程变更含设计变更和新增工程量，工程变更批准后，项目业主需按财政评审控制价比照原中标价（合同价）下浮比例下浮，按规定签订合同后实施。因此对因工程量变更后按比例下浮符合合同约定，案涉工程量应当按照10.4.1（3）条下浮计算。鉴定人计算出仪陇县渔田幼儿园工程造价合同金额13707610元，合同外五方会议、签证、材料调差等金额为1663619元，合计金额为15371229元。 本院认为，参照鉴定报告，合同外五方会议、签证、材料调差等金额为1663619元，因仪陇县财政局预算审核认定的两次五方会议报送的工程金额为784855.65元，鉴定报告计算该部分金额为1055291.14元，二者相差270435.49元，对此差额本院予以扣减。案涉工程合同外造价为1663619-270435.49=1393183.51元。对合同内的造价，因双方签订的合同价格形式为单价合同，按照被告认可的工程量签证，按照单价合同的计价，鉴定造价为137071610元，而中标价为11394765元，二者相差2312845元。造成这一差额的原因是原告在投标时，各分项工程累计错误，而评标委员会未认真核实审查，未发现其计算错误并及时修正，被告按累计错误的报价11394765元与原告签订施工合同，双方约定的价格形式并非固定总价，而是单价合同。单价合同是指按实际完成的工程量乘以约定单价（按合同可调材料除外）计算工程款的合同形式。同一份合同对合同价款作出不同的约定，双方均有过错。因此，对此差额，本院根据双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系以及合同实际履行情况，按照公平原则酌定双方对此差额各承担50%的责任，即合同内造价为13707610-2312845×50%=12551187.5元，案涉工程总造价为合同内造价12551187.5元+合同外五方会议、签证、材料调差1393183.51元=13944371.01元。 三、关于原告主张的违约金和利息，其事实依据均是被告未在约定的时间内向原告支付余下工程款，《施工合同》12.4.1关于付款周期的约定：每月按工程量进度支付一次。工程量经总监审核签字、发包人复核后，按已完合格工程量的80%支付工程款，竣工验收合格且审计批复后，拨至工程价款的95%，剩余5%作质保金。质保金在质保期满后，经复验无质量缺陷后28日内无息退还。案涉工程于2018年3月10日竣工验收合格，2019年5月14日被告将竣工资料移交被告，合同约定的付款时间是竣工验收合格且审计批复后，拨至工程款的95%，由于原被告未约定审计批复的期限，参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）款：“工程竣工结算报告金额审查间：…2.500万元-2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天。”的规定，被告接到竣工结算报告和结算资料后30天内应当作出审查，虽然合同中约定结算以审计为准，但被告未签字移送审计，审计部门依照程序不接收审计，被告应当因此向原告承担违约责任。通用合同条款14.2（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用合同条款未对逾期支付工程款的违约行为作出约定，参照约定应从2019年6月28日起计算利息。关于利息的标准，案涉工程总价款为13944371.01元，被告已经支付910万元，同时合同中约定了扣除5%作为质量保证金，原被告对质保期约定2年，起算点应为竣工验收之日即2018年3月10日，被告无息退还质保金的期限应为2020年4月7日。因此，被告应当以本金4147152.46元为基数从2019年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月23日，以本金4147152.46元为基数从2019年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率的2倍支付利息至本金付清之日止。同时质保金697218.55元应当从2020年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。因中国人民银行于2019年8月20日起不公布贷款基准利率，所以之后的利率以全国银行间同业拆借中心每月公布的一年期贷款的市场报价利率计算。 四、关于被告反诉主张的违约金是否应得到支持。因案涉工程施工期间有工程增量变量，且施工过程中被告同意工期顺延，同时被告已将原告的履约保证金退还，并未按照约定扣除违约金，可见原告方并未工期延误违约。对被告反诉的原告方的项目经理擅自离场违约，并提供对项目经理的考勤表，本院认为项目经理如被告反诉所称缺勤116天，那么按双方约定离场7天以上，将视为项目经理不能履行职责，被告将要求原告更换项目经理，但被告并未提出更换项目经理的要求，又未提供其他证据佐证，同时案涉工程在验收合格的情况下，仅凭被告提供的考勤表不能认定项目经理缺勤违约。因此本院对被告方的反诉主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告仪陇县渔田幼儿园在本判决生效后十五日内向原告四川志伟建设工程有限公司支付工程款4844371.01元及利息（利息的计算方式：以其中4147152.46元为基数从2019年6月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月23日，以本金4147152.46元为基数从2019年8月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍支付利息至本金付清之日止。其中质保金697218.55元从2020年4月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）； 二、驳回原告四川志伟建设工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告仪陇县渔田幼儿园的所有反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59050元及鉴定费20万元，原告已预交，由原被告各承担129525元；反诉费9060元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  梁 军 人民陪审员  刘晓莉 人民陪审员  徐 月 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  曹艳君