重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初6757号原告：重庆长寿建筑安装有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道凤园路10号，统一社会信用代码915001152033998598。法定代表人：朱敬建，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：沈洪平，重庆启林律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：陈菲，重庆启林律师事务所律师。被告：重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司，住所地重庆市长寿区关口181号，统一社会信用代码91500115709388487D。法定代表人：孔庆宇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：洪杨，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴洁，重庆钜沃律师事务所律师。被告：樊彦，男，1970年9月29日出生，汉族，住重庆市长寿区。重庆长寿建筑安装有限公司（以下简称长寿建筑安装公司）与被告重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司（以下简称关口消费品公司）、樊彦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告长寿建筑安装公司的委托诉讼代理人沈洪平，被告关口消费品公司的委托诉讼代理人洪杨、吴洁到庭参加诉讼，被告樊彦经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长寿建筑安装公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告长寿建筑安装公司返还工程款1637180元（6975340元+244370元－5696458.96元×98%）；2.要求被告向原告长寿建筑安装公司支付资金占用损失（以1637180.22元为基数，从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告款清时为止）；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告长寿建筑安装公司将诉讼请求变更为：1.要求二被告共同向原告长寿建筑安装公司返还工程款1567180元（6905340元+244370元－5696458.96元×98%）；2.判令二被告共同向原告长寿建筑安装公司支付资金占用损失（以1567180.22元为基数，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部返还时止）；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：原、被告于2004年12月31日签订《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》，约定原告长寿建筑安装公司将其承接的“长寿区桃花新城二期管涵工程”承包给被告，实行项目责任制，项目有盈利自享，亏损自负。原告长寿建筑安装公司参与工程管理，按工程结算总造价的2%作为管理费。若发生争议向长寿法院起诉。本工程未结算前，在2005年至2008年期间，被告以各种名义在原告长寿建筑安装公司处领取该项目的工程款6975340元，原告长寿建筑安装公司代扣代缴营业税等244370元，现“长寿区桃花新城二期管涵工程”经长寿区审计局长审报〔2017〕100号对工程造价进行审计，审定金额为5696458.96元。原告长寿建筑安装公司向被告多付了工程款，被告应返还多付的工程款，故诉至法院，望支持原告长寿建筑安装公司的诉讼请求。被告关口消费品公司辩称，1.被告关口消费品公司不是《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》的合同主体，原告长寿建筑安装公司无权要求被告关口消费品公司返还工程款，原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司支付案涉项目工程款系基于被告樊彦的委托，且原告长寿建筑安装公司知晓该委托关系，故原告长寿建筑安装公司仅能向委托人即被告樊彦要求返还工程款。2.被告关口消费品公司向原告长寿建筑安装公司返还工程款无事实依据和法律依据。原告长寿建筑安装公司系涉案工程的承包人，原告长寿建筑安装公司与被告樊彦之间的挂靠合同无效，双方之间是借名关系，而非建设工程施工合同关系，原告长寿建筑安装公司与被告樊彦对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任，因此原告长寿建筑安装公司要求返还工程款无依据。3.原告长寿建筑安装公司要求退还的工程款应抵扣被告樊彦已支付的管理费，且不能要求被告再次承担税金。4.资金占用损失不存在，同期贷款利率已取消，不应当承担资金占用损失和诉讼费。被告樊彦未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据及事实，本院评析如下：原告长寿建筑安装公司提交了长寿开投函〔2017〕136号《重庆长寿开发投资（集团）有限公司关于要求重庆长寿建筑安装有限公司退还长寿区桃花新城二期道路雨水管涵工程工程借款的函》原件，证明案涉工程与业主结算价款为5696458.96元，业主多拨付工程款原告长寿建筑安装公司应予以退还。对该证据，被告关口消费品公司认为真实性无法确认，该函件要求原告长寿建筑安装公司归还的是借款，并非原告长寿建筑安装公司诉请的工程款，原告长寿建筑安装公司实际支付给被告樊彦指定账户只有120万元，差额30万元被原告长寿建筑安装公司占有。因该证据系原件，且函件内容明确所付款项均与涉案工程相关联，故本院对该证据予以采信。原告长寿建筑安装公司提交了《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》，证明樊彦对涉案工程盈利自享、亏损自负，樊彦应享有工程款结算总造价的98%，即5582529.78元，工程税金由原告长寿建筑安装公司代扣代缴，被告樊彦承担。对该证据，被告关口消费品公司认为真实性无法确认，但从该内容上可以看出，原告长寿建筑安装公司与樊彦符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的挂靠情形，同时，原告长寿建筑安装公司与发包人之间的施工合同也无效。本院认为，该证据系原件，被告关口消费品公司未提供相反证据予以否认，故本院予以采信。原告长寿建筑安装公司提交了财务凭证、银行进账单、发票等证据原件，证明业主拨付工程款7090000元。对该组证据，被告关口消费品公司对银行凭证予以认可，但认为原告长寿建筑安装公司单方面制作的凭证无法确认真实性，仅从银行凭证中看不出系涉案工程款，同时，被告关口消费品公司并非施工合同或挂靠合同的当事人，该证据与被告关口消费品公司无关。在该证据中原告长寿建筑安装公司自认收取了业主支付所有工程款2%的管理费，因原告长寿建筑安装公司与樊彦之间的挂靠合同无效，即使樊彦应当返还工程款，该部分管理费应当抵扣。本院认为，原告长寿建筑安装公司提交的该组证据均系原件，相互佐证，本院予以采信。原告长寿建筑安装公司提交了其向案外人重庆路康沥青混凝土配送有限公司支付款项186650元的付款凭证、领条、委托书、银行进账单等证据，证明其系受被告樊彦委托将案涉工程款186650元支付给案外人重庆路康沥青混凝土配送有限公司。被告关口消费品公司质证认为，该组证据中明确载明了系支付的被告樊彦承包的长寿区桃花新城Z21、Z4道路变坡工程进度款，而非案涉工程款，故不应纳入本案处理。本院认为，该组证据已明确载明了该笔工程款的性质，被告关口消费品公司质证意见理由成立，本院予以采纳。被告关口消费品公司提交了《重庆市农村信用合作社电子联行补充保单》、《农村信用合作社转账支票》、《重庆市农村信用社贷方传票》、《农村信用合作社电子汇兑委托书》、《农村信用合作社现金支票》，证明被告关口消费品公司按照被告樊彦的要求已经将收到的款项支付给了案外人及樊彦。原告长寿建筑安装公司对上述证据的关联性不认可，认为没有被告樊彦的委托，被告关口消费品公司自身会有经营支出，被告关口消费品公司在原告长寿建筑安装公司处领取了案涉工程50%以上的款项即2863600元，但即便按其提供的付款清单，其对外也只支付了1206776元，其背后的实质为二被告之间对案涉工程的合伙经营。因2008年2月3日的《农村信用合作社转账支票》收款人为被告樊彦，故本院对2008年2月3日的《农村信用合作社转账支票》予以采信，但该笔款项是否与本案存在关联性，被告关口消费品公司未举证证明，故在本案中不予评判；其余证据因没有被告樊彦的委托，被告关口消费品公司自身会有经营支出等，被告关口消费品公司未证实其余证据与本案的关联性，故本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2004年10月16日，原告长寿建筑安装公司（承包人）与重庆长寿基础设施开发有限公司[发包人，后于2007年更名为重庆长寿开发投资（集团）有限公司]签订《协议书》，约定原告长寿建筑安装公司承建重庆长寿基础设施开发有限公司发包的长寿区桃花新城二期道路雨水管涵工程，工程内容为长寿桃花新城二期道路（即由H1、Z5、Z6、T2线所围合范围）的雨水管涵工程，相应管涵施工图及设计变更文件所涉及的全部工程。第24条约定工程预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回……；第26条约定工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算……；第38.1条约定承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；第38.2条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；专用条款第26条第（1）项约定工程款在本招标工程竣工后，经业主和有关部门验收合格并办理完结算手续后支付总价的80%，余款（留足保修金）待审计部门审计结束后付清（全过程不计资金利息）。2004年12月31日，原告长寿建筑安装公司（甲方）与被告樊彦（乙方）签订《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》，约定原告长寿建筑安装公司将其承接的“长寿区桃花新城二期管涵工程”承包给被告樊彦；甲方按本工程结算总造价提取2%作为管理费，营业税由甲方代扣代缴，个人收调节税、矿产资源税、保险费用由乙方自行缴纳，并将有关票据交甲方备案；本工程为项目责任制，项目实行有盈利自享，亏损自负；该工程的工程款由乙方负责向业主收回并划至甲方银行账户上，甲方根据业主划拨的金额，按工程进度付给；审计结果，盈利由乙方自行分配，如发生亏损应由乙方全额赔偿，否则乙方应承担经济和法律责任；对外结算办清三个月内，乙方必须将审计手续办理完毕，逾期将以甲方审计报告为准，乙方并承担审计后乙方应承担的一切债权、债务及法律责任；审计程序执行长建司[1998]字第3号文，如甲方另有文件，以新文件为准。《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》签订后，被告樊彦组织人员进场施工，涉案工程于2005年12月25日竣工，于2005年12月30日验收合格并交付使用。2017年11月10日，重庆永先建设工程咨询有限公司出具永先咨询〔2017〕336号《长寿区桃花新城二期道路雨水管涵工程结算审核报告》，审核结果载明：本工程合同暂定金额6000000元，工程送审造价为7022086.75元，审定结算造价为5696458.96元（大写伍佰陆拾玖万陆仟肆佰伍拾捌元玖角陆分），审增审减品迭后净审减1325627.79元，审减率18.88%，审核造价低于合同暂定金额303541.04元。2017年11月14日，重庆市长寿区审计局出具长审报〔2017〕100号《审计报告》，审计涉案工程的审定金额为5696458.96元。2017年12月6日，重庆长寿开发投资（集团）有限公司向原告长寿建筑安装公司出具长寿开投函〔2017〕136号《重庆长寿开发投资（集团）有限公司关于要求重庆长寿建筑安装有限公司退还长寿区桃花新城二期道路雨水管涵工程工程借款的函》。载明：贵司负责施工的“长寿区桃花新城二期道路雨水管涵工程”合同暂定金额600万元，于2005年12月30日竣工。本工程结算送审金额为7022086.75元，累计已支付工程进度款559万元。2017年11月14日经长寿区审计局（长审报〔2017〕100号）审定金额为5696458.96元。根据审计报告的精神，请贵司按审定金额与我司办理工程结算款支付。为保证贵司民工工资支付，2008年1月24日我司暂借150万元给贵司，目前本工程已审计完毕，请贵司尽快退回借款150万元。根据原告长寿建筑安装公司提供的收款凭证显示，收取业主方支付的涉案工程款项明细如下：2005年3月21日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款800000元；2005年3月24日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款1020000元；2005年4月25日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款1050000元；2005年5月25日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款1120000元；2006年1月23日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款800000元；2007年2月17日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款800000元；2008年1月30日，原告长寿建筑安装公司收取区基础公司给付的涉案工程款1500000元。综上，原告长寿建筑安装公司共收取涉案工程业主支付的工程款7090000元。根据原告长寿建筑安装公司提供的付款凭证显示，原告长寿建筑安装公司给付被告樊彦和被告关口消费品公司的工程款明细如下：2005年2月5日，原告长寿建筑安装公司向被告樊彦农业银行转账支付涉案工程款300000元；2005年3月21日，原告长寿建筑安装公司向被告樊彦农业银行转账支付涉案工程款800000元；2005年3月25日，原告长寿建筑安装公司向被告樊彦农业银行转账支付涉案工程款720000元；2005年4月25日，原告长寿建筑安装公司向被告樊彦农业银行转账支付涉案工程款985650元，被告樊彦申请给付1050000元，扣除管理费、税费后原告长寿建筑安装公司实际给付985650元；2005年5月26日，原告长寿建筑安装公司向被告樊彦农业银行转账支付涉案工程款1049440元，被告樊彦申请给付1120000元，扣除管理费、税费后原告长寿建筑安装公司实际给付1049440元；2006年1月25日，被告樊彦向原告长寿建筑安装公司出具《委托书》。载明：“重庆长寿建筑安装有限公司：我司材料费大写伍拾柒万玖仟陆佰零拾零元零角零分（小写：579600元），现我司委托贵司将此笔材料费款付给重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司账上，开户行：XXXX；帐号：XXXX；若今后发生经济纠纷，与重庆长寿建筑安装有限公司无关。特此委托。”2006年1月25日，原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司的长寿区古佛信用社转账支付涉案工程款579600元；2006年3月27日，被告樊彦向原告长寿建筑安装公司出具《委托书》。载明：“长建公司：桃花新城二期雨水管涵工程进度款壹拾万元整，请贵司将此款转付给重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司账上，开户银行：XXXX，账号：XXXX，如果今后发生经济纠纷与长建公司无关。”2006年3月27日，原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司的长寿区城关信用社转账支付涉案工程款100000元；2007年2月26日，被告樊彦向原告长寿建筑安装公司出具《委托书》。载明：“重庆长寿建筑安装有限公司：我司桃花新城二期道路雨水管沟工程进度款柒拾叁万肆仟元正（小写：734000.00元），请贵司汇入重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司账上，开户行：XXXX；帐号：XXXX，所发生的各种债权债务与重庆长寿建筑安装有限公司无关。特此委托。”2007年2月26日，原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司的长寿区古佛信用社转账支付涉案工程款734000元；2008年1月30日，被告樊彦、关口消费品公司向原告长寿建筑安装公司出具《委托书》。载明：“我单位承建的桃花新城二期道路雨水管涵工程，暂借工程款共计人民币壹佰伍拾万正（1500000.00元），现请贵司付给重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司账上。此款在我单位工程决算款中扣除，今后所发生的各种经济责任与重庆长寿建筑安装有限公司无关。开户行：XXXX，账号：XXXX。”同日，被告樊彦、关口消费品公司向原告长寿建筑安装公司出具《借条》一份。载明：“今借到重庆长寿建筑安装有限公司桃花新城二期道路雨水管涵工程款，共计人民币壹佰伍拾万正（1500000.00元），此借款在本工程决算款中扣除，今后工程决算款如有不足，由我单位负责偿还贵司。”《借条》上备注“同意暂扣30万，领导批准，实付120万元，焦孝文，2018.1.30。”2008年1月30日，原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司的长寿区古佛信用社转账支付涉案工程款1200000元；2008年2月2日，原告长寿建筑安装公司向被告重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司的古佛信用社转账支付涉案工程款250000元。综上，原告长寿建筑安装公司给付被告樊彦及受被告樊彦委托支付给被告关口消费品公司案涉工程工程款，共计6718690元。根据原告长寿建筑安装公司提供的转账及付款凭证显示，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程的税费明细如下：2005年3月20日，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、个税共计34400元；2005年3月28日，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、个税共计43860元；2005年4月25日，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、个税共计45150元；2005年5月27日，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、个税共计48160元；2006年2月7日，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、个税共计34400元；2007年2月28日，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、个税共计38400元。综上，原告长寿建筑安装公司缴纳涉案工程的税费共计244370元。另查明，原告长寿建筑安装公司申请诉中保全，用去保全申请费5000元。庭审中，原告长寿建筑安装公司、被告关口消费品公司一致称除本案以外，无其他经济关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”被告樊彦系自然人，不具有建筑工程施工资质，其与原告长寿建筑安装公司签订的《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》无效。《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2005年12月25日竣工，于2005年12月30日验收合格并交付使用，虽然《长寿区桃花新城二期管涵工程经济、技术目标责任书》无效，但其关于工程款支付等约定有效，即该合同约定的“营业税由甲方代扣代缴，个人收调节税、矿产资源税、保险费用由乙方自行缴纳”、“对外结算办清三个月内，乙方必须将审计手续办理完毕，逾期将以甲方审计报告为准，乙方并承担审计后乙方应承担的一切债权、债务及法律责任；审计程序执行长建司[1998]字第3号文，如甲方另有文件，以新文件为准”等结算条款有效。因被告樊彦未到庭，未举证证明其对外结算办清三个月内审计手续已办理完毕，故应以原告长寿建筑安装公司举示的审计报告确定工程价款。长寿区审计局作出的审计报告对案涉工程价款审定金额为5696458.96元，故被告樊彦应得的工程款为5696458.96元。原告长寿建筑安装公司认为被告樊彦应得工程款为5582529.78元（5696458.96元×98%），实质是扣除了2%的管理费，因管理费不合法，故本院不予支持。现原告长寿建筑安装公司举证证明其已经给付涉案工程款6718690元、代缴涉案工程的各种税费244370元，即原告已多给付被告樊彦涉案工程的款项为1266601.04元（6718690元+244370元－5696458.96元），故本院对原告长寿建筑安装公司要求被告樊彦返还多给付的工程款的诉讼请求支持1266601.04元。关于资金占用损失的问题。截止2008年2月2日，原告长寿建筑安装公司支付被告樊彦本人及通过被告关口消费品公司向被告樊彦支付工程款及代为支付税费共计6963060元，通过上述分析，被告樊彦应返还原告长寿建筑安装公司工程款1266601.04元，故原告长寿建筑安装公司主张该部分工程款的资金占用损失，符合法律规定，本院予以支持。原告长寿建筑安装公司请求被告樊彦给付以1567180.22元为基数，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部返还时止的资金占用损失。本院认为，资金占用损失的计算基数应以1266601.04元为准，因起算时间系原告酌情主张，计算标准亦不违反法律规定，故本院予以支持。关于被告关口消费品公司是否应向本案原告长寿建筑安装公司司履行付款义务的问题。本院认为，2008年1月30日，被告樊彦、关口消费品公司向原告长寿建筑安装公司出具《委托书》载明：“我单位承建的桃花新城二期道路雨水管涵工程，暂借工程款共计人民币壹佰伍拾万正（1500000.00元），现请贵司付给重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司账上。此款在我单位工程决算款中扣除，……”同日，被告樊彦、关口消费品公司向原告长寿建筑安装公司出具《借条》载明：“今借到重庆长寿建筑安装有限公司桃花新城二期道路雨水管涵工程款，共计人民币壹佰伍拾万正（1500000.00元），此借款在本工程决算款中扣除，今后工程决算款如有不足，由我单位负责偿还贵司。”《借条》上备注“同意暂扣30万，领导批准，实付120万元，焦孝文，2018.1.30。”2008年1月30日，原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司的长寿区古佛信用社转账支付涉案工程款1200000元，事实清楚，2008年1月30日的《委托书》《借条》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故被告关口消费品公司应在其实际收取的1200000元工程款并承诺“工程决算款如有不足，由我单位负责偿还”内承担偿还责任。即被告关口消费品公司对1266601.04元工程款中的1200000元及其资金占用利息承担共同偿还责任。关于原告长寿建筑安装公司称被告樊彦与被告关口消费品公司是合伙关系，但未提交证据证明，故本院不予采纳。关于被告关口消费品公司辩称原告长寿建筑安装公司向被告关口消费品公司支付案涉项目工程款系基于被告樊彦的委托，且原告长寿建筑安装公司知晓该委托关系，被告关口消费品公司已将收取的工程款全部按被告樊彦的指示给付案外人等的理由，亦未提供充分证据证明，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告樊彦于本判决生效后十日内返还原告重庆长寿建筑安装有限公司工程款1266601.04元及资金占用损失（资金占用损失以1266601.04元为基数，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至工程款全部返还时止）；被告重庆市长寿区关口综合消费品市场有限公司于本判决生效后十日内对上述1266601.04元工程款中的1200000元及其资金占用损失承担共同偿还责任；驳回原告重庆长寿建筑安装有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19535元、保全申请费5000元，由被告樊彦负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  何 强人民陪审员  张双全人民陪审员  但远东二〇二〇年十月三十日法官 助理  万 莉书 记 员  殷于茸