内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2373号上诉人（原审原告）：张建伟，男，1986年7月13日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：郑娜，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，内蒙古金矢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包头职业教育园区管理委员会。法定代表人：刘继成，主任。委托诉讼代理人：柴剑宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头市公安局九原区公安分局。负责人：陈建华，局长。委托诉讼代理人：白林，内蒙古弘森律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄园，内蒙古弘森律师事务所律师。上诉人张建伟、上诉人包头职业教育园区管理委员会因与被上诉人包头市公安局九原区公安分局劳动争议一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2020）内0207民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张建伟上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.依法判决被上诉人向上诉人支付加班费64371.3元；3.依法判决被上诉人为上诉人补缴工作期间的社会保险；4.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在一审时已经完成了举证责任，被上诉人未提交相反证据推翻上诉人加班的事实，上诉人请求支持加班费符合事实和法律依据，应当依法支持。二、一审法院已经查明并认定上诉人入职后担负包头市公安局九原区公安分局知行路辖区治安巡防、紧急处置、24小时随时待命、值班、加班等工作的事实，但判决驳回上诉人加班费诉讼请求，该判项无法律说服力。三、“值班表”可证明上诉人的工作时间不仅是24小时随时待命，而且在周六日、节假日也在工作岗位上继续完成本职工作。退一步讲，上诉人请求该时间段的加班费，也是法定支持的。包头职业教育园区管理委员会辩称，1.张建伟与包头职业教育园区管理委员会之间不存在劳动合同法律关系。包头市公安局九原区公安分局系张建伟的用人单位。2.张建伟诉包头职业教育园区管理委员会主体不适格。包头职业教育园区管理委员会在2014年7月9日前不具备用工主体资格，是市政府派出机构，不具有独立承担责任的能力，不可能在此之前与张建伟建立劳动关系。结合（2013）82号《包头市人民政府市长办公会议纪要》第十二条会议精神可知，派出所招聘临时协警，管委会聘用保安队伍，工资由市财政拨付，按照市财政的要求，并不包括临时协警的工资。综上，包头职业教育园区管理委员会非本案适格主体。3.本案中不存在劳务派遣法律关系，包头市公安局九原区公安分局系用人单位。包头职业教育园区管理委员会没有劳务派遣资质，不具有劳务派遣的能力，劳务派遣关系不能成立。4.张建伟混淆了加班与值班的概念，张建伟值班并非加班，要求包头职业教育园区管理委员会向其支付加班费没有事实和法律依据。张建伟主张24小时待岗，根据其所述应当适用不定时工作制，不定时工作制不存在加班费。且其出示的打印值班表无包头职业教育园区管理委员会任何签章，不具有真实性和合法性，无法证实其存在值班的事实。其主张加班费，未能提供证据证明其存在加班的事实。5.张建伟要求包头职业教育园区管理委员会为其缴纳社会保险的请求不属于劳动争议受案范围。包头市公安局九原区公安分局辩称，上诉人就加班费提供的证据仅为值班表打印件，无包头市公安局九原区公安分局签章，该证据缺乏证明力。包头职业教育园区管理委员会上诉请求：1.撤销包头市九原区人民法院作出的（2020）内0207民初23号民事判决，依法发回重审或者改判上诉人不向张建伟支付1764元工资和经济补偿金13800元；2.上诉人请求二审法院追缴上诉人违规发放给张建伟以前支付的工资，完成整改。3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与张建伟构成劳动关系，属于认定事实不清，证据不足。1.一审法院曲解（2013）82号《包头市人民政府市长办公会议纪要》第十二条会议精神，错误认定案件事实。该会议纪要对包头市公安局和包头职业教育园区管理委员会分别进行了明确的指示安排。包头市公安局的任务是在包头职业教育园区管理委员会知行路派出所增加警力，积极与市编办沟通增加警员编制；包头职业教育园区管理委员会的任务是临时聘用保安人员，配合园区派出所工作。公安局主要负责园区治安管理工作，包头职业教育园区管理委员会进行配合。派出所招聘了临时辅警，管委会聘用了保安队伍，工资由市财政拨付，并不包含临时协警的工资。2.一审法院错误将“协警”等同于“保安”。张建伟的身份是辅警，根据张建伟提供的工作胸卡内容可以明确确认该事实。根据《国务院关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第三条和第五条的规定：“辅警是指依法招聘并由公安机关管理使用的不具有警察身份的人员，对辅警遵循‘谁使用、谁管理、谁负责’的原则。”辅警并非保安人员，上诉人无权招聘协警。张建伟系包头市公安局九原区公安分局知行路派出所招录入职，从事的工作不只限于园区，而是派出所整个辖区。张建伟在包头市公安局九原区公安分局设立的知行路派出所工作，受包头市公安局九原区公安分局管理，应当由包头市公安局九原区公安分局负责与其签订劳动合同，履行用人单位的义务。张建伟从未与上诉人见面、面试、政审、签订合同。3.一审法院认定争议较大案件事实缺乏证据佐证。没有任何证据证明2013年3月上诉人与包头市公安局、包头市公安局九原区公安分局共同组织过招聘派出所辅警、交警部门协警的事实。4.上诉人向张建伟支付的所谓“工资”并非一审法院认定的支付劳动报酬。上诉人造表向包头市财政局收付中心入卡支付张建伟资金的行为并非基于劳动关系，而是因包头市公安局九原区公安分局知行路派出所没有办公经费，上诉人基于会议纪要的规定将自己的办公经费拿出一块补贴包头市公安局九原区公安分局知行路派出所，补贴经费包括无偿提供办公场所、办公设备，缴纳办公场所水电暖费用，安装和维护办公场所的监控设备，安装和维护人像采集系统以及涉及本案张建伟等辅警的工资发放，已属于违规行为。补贴张建伟等辅警工资是由知行路派出所提供人员名单及工资数额，并经派出所负责人签字确认，上诉人按照名单支付该部分经费。一审法院据此认定上诉人与张建伟存在劳动关系，没有任何事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定上诉人与包头市公安局九原区公安分局属于劳务派遣关系没有法律依据。上诉人并非张建伟的用人单位，且没有任何证据证明包头市公安局九原区公安分局知行路派出所是上诉人设立的劳务派遣单位。上诉人未向本单位派遣过劳动者，也未向所属单位派遣过劳动者，张建伟工作的知行路派出所所属单位是包头市公安局九原区公安分局，并非上诉人。2.一审法院认定上诉人与张建伟成立劳动关系，于法无据。包头职业教育园区管理委员会2014年7月9日前是包头市人民政府的内部机构。2014年7月9日包头市机构编制委员会印发包机编发（2014）29号文件，市政府同意成立包头职业教育园区管理委员会，包头职业教育园区管理委员会为市教育局所属相当于正处级事业单位。而张建伟于2013年就进入知行路派出所工作，上诉人当时不是法人主体，不具备用工主体资格。三、一审法院判令上诉人向张建伟支付工资和经济补偿金不具有现实履行性。现一审判决内容与相关部门要求整改内容相冲突。即使认定上诉人应当承担责任，上诉人也无法请示财政拨付，市财政也不可能增加预算核拨经费，故一审判决内容不具有现实履行性。张建伟辩称，1.包头职业教育园区管理委员会在劳动争议仲裁之后，未向包头市中级人民法院申请撤销仲裁，其已认可劳动争议仲裁认定的包头职业教育园区管理委员会是张建伟用人单位这一事实。2.包头职业教育园区管理委员会提出的上诉请求第二项不属于一审判决内容，不属于二审法院审理范围。3.一审法院对包头职业教育园区管理委员会是用人单位，包头市公安局九原区公安分局是用工单位的案件事实认定符合事实和法律依据。包头市公安局九原区公安分局辩称，包头职业教育园区管理委员会称张建伟为辅警，其胸卡相片加盖包头市公安局九原区公安分局公章与事实不符。张建伟并非包头市公安局九原区公安分局警察，其仅对知行路派出所提供安保劳动、巡逻工作。所谓包头市公安局九原区公安分局公章仅为复印件、打印件，不具有法律效力。包头市公安局九原区公安分局作为用工单位仅对作为用人单位的包头职业教育园区管理委员会上报张建伟考勤记录。职教园区在2009年就已经在建设中，当时就已经开始招聘工作。张建伟作为安保人员，仅对园区进行安保方面的工作，与包头市公安局九原区公安分局关系为用工关系。张建伟向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告之间的劳动合同关系；2.依法判决被告向原告支付8月份工资2300元；3.依法判决被告向原告支付经济补偿金13800元；4.依法判决被告向原告支付加班费共计64371.3元；5.依法判决被告为原告补缴工作期间的社会保险；6.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：包头职业教育园区××区白音席勒境内，属市属园区。根据《包头市职业教育基地控制性详细规划》和《包头市职业教育资源整合方案》，包头职业教育园区基地建设项目于2009年9月开始筹备建设，2010年9月开工，2012年9月投入使用。2012年8月，被告包头市公安局九原区公安分局为保证职教园区基地建设项目顺利推进，进一步强化园区内社会治安管理，有效维护园区的正常教学秩序、生活秩序和社会稳定，更好地服务园区各项经济和社会发展，申请成立了知行路派出所。2014年7月9日，被告包头职业教育园区管理委员会经包头市教育局申请，由包头市机构编制委员会文件(包机编办(2014)29号)批复成立。主要负责包头职业教育园区总体规划、建设、管理及相关事项的协调工作。包括负责园区综合治理、安全保卫及园区商业秩序、交通秩序、食品安全的管理协调工作，协助有关部门共同做好园区治安防控和社会稳定工作等具体职责。依据（2013）82号《包头市人民政府市长办公会议纪要》第十二条：“市公安局要在市职教园区派出所增加警力，进行24小时值班巡逻，加强园区内治安管理工作；要针对当前园区派出所警力严重不足的情况，积极与市编办协商提出增加人员编制的意见，尽快报市政府研究。市职教园区管委会要与市公安局协商，临时聘用一定的保安人员，做好园区内安全保卫工作，并积极配合园区派出所做好职教园区和六所职业学校的治安管控工作”，于2013年11月，由包头市公安局、被告包头市公安局九原区公安分局及包头职业教育园区管理委员会共同组织相关领导对欲招聘的包括原告等人派出所辅警、交警协警在内的面试招录，原告通过了面试被正式录用为被告包头市公安局九原区公安分局知行路派出所辅警，入职时，原告填写了入职登记表，庭审中，被告包头市公安局九原区公安分局拒不提供。原告没有与被告包头市公安局九原区公安分局、包头职业教育园区管理委员会（其前身为包头职业教育园区）签订书面劳动合同，约定原告月工资为2300元由被告包头职业教育园区管理委员会造表报包头市财政局收付中心入卡支付，原告的工资发放至2019年8月7日（应发2300元，实发536元，欠付1764元）。被告包头职业教育园区管理委员会、包头市公安局九原区公安分局未给原告办理和缴纳社会保险。原告入职被告包头市公安局九原区公安分局知行路派出所后，由被告包头市公安局九原区公安分局给原告等人颁发工作胸卡载明：“包头市公安局知行路派出所，姓名：张建伟，职务：民警，编号：027相片加盖被告包头市公安局九原区公安分局公章”。原告入职时间：2013年3月。原告入职后担负包头市公安局九原区公安分局知行派出所辖区治安巡防、紧急处置、24小时随时待命、值班、加班等工作。原告等人情况特殊，因工资由被告包头职业教育园区管理委员会报市财政收付中心拨付，包头市公安局九原区公安分局对该批人员编制希望包头职业教育园区管理委员会解决，如果由包头市公安局九原区公安分局解决人员编制，该批人员的工资就会揽回九原区财政，因此，两家互相推诿，造成原告等人编制迟迟没有落实，形成二被告违法用工。二被告意识到招聘原告等人的情况，已经不符合内蒙古人社厅，内人社办发(2019)161号精神，由知行路派出所召集原告等人开会，宣布原告等人放下手头案件、交接未完成事项，变更工作内容、工作场所，由原来的辅警变更为保安，而保安是另一家有独立法人资质有限公司的工种或岗位。原告等人意识到这是解除劳动关系，拒绝调岗，并于2019年10月25日向包头市九原区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，原告不服（2019）包九劳仲案273号仲裁裁决书，向包头市九原区人民法院提起诉讼。一审法院认为，因原告等人系由上列二被告依据（2013）82号《包头市人民政府市长办公会议纪要》第十二条精神，通过面试招录入职被告包头市公安局九原区公安分局知行路派出所辅警，由被告包头职业教育园区管理委员会造表报包头市财政局收付中心支付每月工资2300元的事实，据此，本院认定原告与被告包头职业教育园区管理委员会存在劳动关系，被告包头职业教育园区管理委员会属于用人单位，被告包头市公安局九原区公安分局属于用工单位。包头市公安局九原区公安分局知行路派出所系被告包头职业教育园区管理委员会下属单位，被告包头职业教育园区管理委员会招录原告后，将其派遣到知行路派出所担任辅警一职，违反《中华人民共和国劳动法》第六十七条规定，不符合内蒙古人社厅，内人社办发(2019)161号精神，是二被告给原告调整岗位，解除劳动关系的根本原因。原告等人入职后，二被告包头市公安局九原区公安分局、包头职业教育园区管理委员会（其前身为包头职业教育园区）没有与原告等人签订书面劳动合同，也未给原告等人办理和缴纳社会保险费，现仍拖欠原告2019年8月份工资1764元。原告据此提出解除劳动关系的经济补偿金诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，本院予以支持。原告请求加班费的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告虽然提供了日常夜间值班表，根据原告的辅警职业要求夜间值班及24小时随时待命属于日常工作情形，原告没有其他证据证明加班费，本院不予支持。原告诉请解除劳动关系，因被告已经调整了原告的岗位，事实上已经对原告进行了辞退，再解除劳动关系已经没有必要，故本院对原告诉请解除劳动关系的诉讼请求，不予支持。关于原告诉请“判决被告为原告补缴工作期间的社会保险”，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”的规定，属于劳动行政部门行政强制措施，不属于法院民事受案范围，故一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第六十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、被告包头职业教育园区管理委员会支付原告张建伟2019年8月份工资1764元；二、被告包头职业教育园区管理委员会支付原告张建伟解除劳动合同经济补偿金13800元；三、被告包头市公安局九原区公安分局对本判决一、二项的给付承担连带清偿责任；四、驳回原告张建伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告包头职业教育园区管理委员会、包头市公安局九原区公安分局负担。本院二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。另查明，2013年5月23日，包头职业教育园区管理委员会（其前身为包头职业教育园区）向包头市人民政府提出了《关于为包头市公安局九原区分局知行路派出所增加警力的报告》，该报告显示，2012年成立的包头市公安局九原区分局知行路派出所主要负责管理职教园区内的社会治安，派出所只有2名正式干警，无法满足当时职教园区内的社会治安管理需要，为此包头职业教育园区管理委员会请求包头市政府协调包头市公安局，为包头市公安局九原区分局增加政法专项编制，主要用于知行路派出所使用。2013年8月25日包头市政府召开第82次市长办公会议，专题研究市职教园区内管理有关事宜，形成[2013]82号《关于做好市职教园区内管理有关事宜的会议纪要》。根据以上会议纪要精神，包头职业教育园区管理委员会与包头市公安局协商开展为园区派出所临时聘用保安人员的工作，2013年3月张建伟被临时聘用到包头市公安局九原区公安分局知行路派出所工作。张建伟工资发放由知行路派出所提供考勤表，包头职业教育园区管理委员会造表，经派出所及管委会相关人员层层审批后报包头市财政局收付中心入卡支付。2019年8月，因用工方式不符合相关要求，知行路派出所召集张建伟等人开会，宣布张建伟等人放下手头案件、交接未完成事项，变更工作内容、工作场所，张建伟等人拒绝调岗，并于2019年10月25日向包头市九原区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，包头市九原区劳动人事争议仲裁院作出（2019）包九劳人仲案273号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人包头职业教育园区管理委员会向申请人张建伟支付2019年8月份工资2300元；二、驳回申请人张建伟的其他仲裁请求。申请人张建伟不服，向包头市九原区人民法院提起诉讼。二审审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，根据包头职业教育园区管理委员会2013年5月23日向包头市人民政府提出的《关于为包头市公安局九原区分局知行路派出所增加警力的报告》及2013年8月25日包头市政府[2013]82号《关于做好市职教园区内管理有关事宜的会议纪要》，为解决辖区派出所警力不足的问题，包头职业教育园区管理委员会负责为园区派出所临时聘用保安人员，配合包头市公安局九原区公安分局知行路派出所对园区进行治安管控工作，2013年3月张建伟被临时聘用到包头市公安局九原区公安分局知行路派出所工作。本案中张建伟提交的派出所值班表备注部分，均对包头市公安局九原区公安分局辅警和包头职业教育园区管理委员会聘用人员明确作出了区分，张建伟工资发放由包头职业教育园区管理委员会负责支付，其也为园区治安防控和社会稳定提供工作，故本案用人单位应为包头职业教育园区管理委员会，用工单位为包头市公安局九原区公安分局。因双方未签订书面劳动合同，上诉人包头职业教育园区管理委员会无论之前是市属单位，还是2014年7月9日其作为全额财政拨款的事业单位，显然均不属于劳务派遣单位，其违反劳务派遣规定，聘用人员用于包头市公安局九原区公安分局知行路派出所工作，上诉人包头职业教育园区管理委员会、被上诉人包头市公安局九原区公安分局与上诉人张建伟之间不属于典型性劳务派遣用工关系。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用人单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。包头职业教育园区管理委员会作为用人单位应承担相应民事责任，包头市公安局九原区公安分局作为实际用工单位，应当就欠付工资及解除劳动合同的经济补偿金向劳动者承担连带给付责任。关于上诉人包头职业教育园区管理委员会提出的第二项上诉请求，不属于本案审理范围。关于上诉人包头职业教育园区管理委员会提到的其2014年7月9日前是包头市人民政府的内部机构，其当时不是法人主体，不具备用工主体资格的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”因此，张建伟与包头职业教育园区管理委员会建立事实劳动关系时间应为2013年3月。关于上诉人张建伟请求其余包头职业教育园区管理委员会、包头市公安局九原区公安分局支付加班费的上诉请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现张建伟二审期间未能提供新的证据证明其主张，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人张建伟请求包头职业教育园区管理委员会、包头市公安局九原区公安分局为其补缴工作期间的社会保险的上诉请求，不属于人民法院民事案件受理的范围，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张建伟、上诉人包头职业教育园区管理委员会各负担10元。本判决为终审判决。审  判  长 冯渊审判员刘伟审  判  员 高  阿  韬 二〇二〇年十月二十九日法 官 助 理 董  宝  晨书  记  员 梁     晶附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判决；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。