文书内容广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初4790号原告：广州今山珠宝有限公司，住所地广州市黄埔区大沙北路8-12号204房之A075号。法定代表人：岑秋雯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐源，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑光备，广西桂盟律师事务所律师。被告：汪碧琼，女，1995年9月21日出生，汉族，住武汉市江岸区。原告广州今山珠宝有限公司（以下简称今山公司）与被告汪碧琼劳动争议一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告今山公司的委托诉讼代理人唐源、岑光备，被告汪碧琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。今山公司向本院提出诉讼请求：1.今山公司不用支付汪碧琼2019年9月提成19121.17元；2.今山公司不用支付汪碧琼2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额133201.11元；3.本案受理费由汪碧琼承担。事实和理由：汪碧琼没有与今山公司订立过劳动合同，双方也不存在事实劳动关系。2019年初，岑秋雯受聘担任对庄公司的对庄翡翠交易平台直播间主播。按照对庄公司的《主播规范》，主播必须经过对庄公司考核合格登记后才能上岗，直播间所有工作人员身份均为对庄公司内部成员，直播间以对庄公司分点的名义运营，主播间全体工作人员必须遵守对庄公司管理制度，受对庄公司严格管理。主播工作流程简单来说：主播以对庄公司工作人员的身份，为客户在对庄交易平台进行网上珠宝直播销售，买方客户拍下中意的珠宝后，把货款汇入对庄平台对公账户，由对庄公司开具发票，直播结束后，成交的宝贝统一留货，送检出具证书后，发货到对庄平洲运营中心，由该中心把货送给买方，买方收到货经确认无误后，对庄平台才把货款支付给卖方，珠宝销售后，对庄公司从超过卖方定价的溢价部分中按比例提出一部分作为直播间工作人员（包括主播）报酬。整个流程都由对庄公司运营、管理。2019年2月，汪碧琼找到岑秋雯，称她也想到对庄公司直播间工作。经过岑秋雯介绍，2019年2月28日，汪碧琼通过了对庄公司的主播考核、登记，与对庄公司签订了合同，成为对庄公司直播间一名主播，与岑秋雯在同一直播间工作。对庄公司根据下属各个直播间完成任务量多少来考核业绩并发给报酬，直播间收到款后，再根据每位工作人员的业绩分发报酬。由于直播间是对庄公司下属一个业务分点，没有对公账户，直播间从对庄公司取得的报酬，由直播间的负责人统一领取然后分发给本组每位工作人员。综上，汪碧琼与岑秋雯都是对庄公司内部工作人员，她们得到的收入都是对庄公司支付，今山公司与汪碧琼不存在劳动关系。汪碧琼辩称，第一，今山公司和汪碧琼存在事实劳动关系。汪碧琼从boss直聘51job和前程无忧等网站上被今山公司邀约面试，在岑秋雯本人实名认证的微信上明确约定了工作时间、工资情况、工作内容、工作地址和工作网络直播间链接。实际上，今山公司向汪碧琼转账的款项构成和支付时间相对确定，符合劳动关系存续期间按月支付劳动报酬的特点(月工资皆由法人岑秋雯本人通过实名认证的本人支付宝和微信转账，有写明工资用途，详见支付宝和微信回执)。第二，今山公司每次表明的立场前后矛盾，有蓄意影响司法公正的嫌疑。今山公司在仲裁提交证据时称不认识汪碧琼，没有聘请过汪碧琼，没有租用过工作场地。仲裁开庭当庭改口有雇佣汪碧琼，有租用工作场地，但是为岑秋雯本人雇佣，与今山公司无关。本次诉讼又称汪碧琼非其员工，为对庄翡翠雇佣。深圳市对庄科技有限公司为单纯的第三方购物平台。只因珠宝品类货值较高，且对专业度要求高，提供一些鉴定担保和审核主播业务能力的附加服务，向商家收取佣金，今山公司为对庄翡翠签约商家，开通广州彩色蓝宝石代购直播间，由岑秋雯本人签订合约，绑定本人银行卡提现，网页下方真人客服头像也为其本人。本院经审理认定事实如下：今山公司于2018年8月16日成立，经营范围包括珠宝玉石检测服务，珠宝鉴定服务，宝石饰品零售，玉石饰品零售，钻石销售，钻石首饰零售，其他人造首饰、饰品零售，互联网商品零售（许可审批类商品除外）等，法定代表人及独资股东是岑秋雯。汪碧琼主张于2019年2月27日入职今山公司，担任珠宝主播，负责在对庄翡翠平台上的广州彩宝蓝宝石代购直播间销售珠宝，该直播间实属今山公司，工作内容由岑秋雯和林楚君安排；每月工资由底薪5000元及提成构成，由岑秋雯每月初通过个人微信或支付宝转账发放上月底薪及上上个月的提成；汪碧琼于2019年9月16日主动提出离职。汪碧琼与今山公司未签订书面劳动合同，今山公司也没有为其缴纳社会保险。今山公司否认与汪碧琼之间存在劳动关系，主张岑秋雯受聘于深圳市对庄科技有限公司（以下简称对庄公司），担任对庄翡翠平台上的直播间主播，汪碧琼经岑秋雯介绍入职对庄公司，两人在同一直播间工作；岑秋雯代发工资的行为属于其个人行为，不能代表今山公司；林楚君并非今山公司的员工，而是岑秋雯从事代购业务的合伙人。汪碧琼与岑秋雯的微信聊天记录显示如下内容：2019年2月23日，岑秋雯通过微信主动联系汪碧琼，称其在找彩色宝石主播，询问汪碧琼近期能否过来面试，随后向汪碧琼发送了华林国际B馆（广东省广州市荔湾区康王南路293号）的定位和广州彩宝蓝宝石代购直播的链接，同时告知面试地址为华林国际B馆三楼3077、3092，主播底薪为5000元，试用期一至三个月，提成为订单价格的1%，转正后计提比例为2%，一个月按大小周休息6天；汪碧琼在2019年2月24日面试，后岑秋雯告知正常工作时间为14时到22时，并向汪碧琼发送《直播规范须知》《主播保密协议6.28》《直播方案（12.27新）》。汪碧琼主张实际工作地点位于广州市荔湾区康王南路华林国际B馆三楼3077、3092、3093号商铺。经查，3077号商铺的承租人是岑秋雯，岑秋雯还交纳了3077、3092、3093号商铺的管理费。汪碧琼提交的《电商平台直播合作协议》显示合同主体分别为对庄公司（甲方）和今山公司（乙方），约定合作模式：乙方提供商品在甲方所有并运营的“对庄翡翠”平台（买家版）通过直播的方式进行展示，同时在甲方所有并运营的“珠宝卖家助手”平台（卖家版）注册账号进行后台管理，由甲方代为向终端消费者发货、收取货款、提供售后服务等双方联合经营的经营模式；合作内容为甲方同意为乙方在“对庄翡翠”平台上开设直播间，帮助乙方在线上平台向平台用户展示商品、提升人气和收益，乙方同意甲方提供商品在甲方开设的直播间进行售卖，由乙方自行安排雇员进行直播、讲解，乙方及其雇员均须服从甲方平台的管理、遵守甲方的平台管理规则；合作期限为2019年1月1日至2019年12月31日。第四条约定，乙方在直播过程中的交易均由甲方代收货款，订单签收后，甲方向乙方收取平台服务费；甲方平台直接从货款中扣除平台服务费，剩余货款乙方可提现。第六条约定，乙方有权在甲方平台以直播方式售卖商品，主播由乙方安排，乙方安排的主播必须经过甲方的考核并在后台登记在册方能上播；乙方及其雇员（包括但不限于主播）须遵守甲方平台直播规则，否则甲方有权依约进行整治或终止协议；乙方及其雇员（包括但不限于主播）对于本协议的签订、内容及在履行本协议期间所获悉的本协议第七条第一款的保密信息，须予以保密。上述协议加盖有今山公司的公章，乙方填写的联系地址为广州市荔湾区华林国际B馆3077。另，今山公司于2019年6月21日向对庄公司出具的《海外代购业务承诺书》载明：“鉴于今山公司已入驻对庄公司的对庄翡翠市场APP平台（店铺名称为：广州彩宝蓝宝石代购直播间）从事中国香港代购业务，并考虑到海外代购的法律风险，今山公司特作如下承诺：……”。今山公司对上述合作协议及承诺书的真实性不予确认，但未提交证据予以反驳。2019年2月28日，对庄公司（甲方）与汪碧琼（乙方）签订《主播保密协议》，明确汪碧琼的任职直播间为广州彩宝蓝宝石代购直播间，双方就汪碧琼在任职期间和离职后合理期限内的有关保密事项进行约定。汪碧琼提供的工资明细显示其2019年2月至10月的工资分别为：            月份              本月底薪（元）              上月提成（元）              合计（元）                  2019年2月              334              0              334                  2019年3月              5000              132              5132                  2019年4月              5000              2263.74              7263.74                  2019年5月              5000              7645.40              12645.40                  2019年6月              5000              6897.54              11897.54                  2019年7月              5000              16964              21964                  2019年8月              5000              26945.70              31945.70                  2019年9月              5000              22655.70              27655.70                  2019年10月              0              19121.17              19121.17      其中，2019年2月工资状态栏记载入职时间为27日。以上工资均由岑秋雯通过微信或支付宝转账支付。双方发生争议，汪碧琼于2019年12月20日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.今山公司支付2019年9月提成19121.17元；2.今山公司支付2019年3月1日至2019年9月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额137625.25元。2020年4月7日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2020〕330号《仲裁裁决书》，裁决：1.今山公司向汪碧琼支付2019年9月提成19121.17元；2.今山公司向汪碧琼支付2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额133201.11元。今山公司于2020年4月9日收到上述裁决书，因不服仲裁裁决于法定期限内向本院提起诉讼。上述事实有《主播保密协议》、微信聊天记录、工资明细、《电商平台直播合作协议》《海外代购业务承诺书》《收款收据》、广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案〔2020〕330号庭审笔录和《仲裁裁决书》以及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点是汪碧琼与今山公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的稳定用工关系，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，在用人单位领取报酬和接受劳动保护。本案中，汪碧琼与何者建立劳动关系或雇佣关系不能仅凭书面协议内容进行推定，而应从实际用工管理、劳动报酬发放等方面综合考量。首先，结合本案证据来看，汪碧琼经由岑秋雯招聘在广州彩宝蓝宝石代购直播间担任主播，双方约定的工作内容、工作时间、工资标准等相对确定，而岑秋雯是今山公司的法定代表人，汪碧琼接受岑秋雯的用工安排，从事珠宝销售工作，岑秋雯按月向汪碧琼发放劳动报酬，可以认定岑秋雯的前述行为是代表今山公司实施的。其次，现有证据足以证明广州彩宝蓝宝石代购直播间是由今山公司开设的，实际经营地址系以法定代表人岑秋雯的名义承租，对庄公司仅提供平台服务并收取相应服务费。今山公司主张岑秋雯的行为是个人行为，汪碧琼实际受聘于对庄公司，但今山公司未能提交充足证据证明己方主张，应承担举证不能的不利后果。由此可见，汪碧琼接受今山公司的劳动管理，从事今山公司安排的有报酬的劳动，汪碧琼提供的劳动是今山公司业务的组成部分。最后，虽然汪碧琼与对庄公司签订了《主播保密协议》，约定汪碧琼须遵守对庄公司的保密规章及制度，但汪碧琼作为主播遵守平台直播规则，亦符合电商平台直播管理规范，不能等同于双方成立劳动合同关系。综上，本院采信汪碧琼的主张，认定双方建立事实劳动关系。鉴于今山公司未能举证证明汪碧琼的入职、离职时间，本院结合汪碧琼提交的证据，认定汪碧琼于2019年2月27日入职今山公司，双方于2019年9月16日解除劳动关系。关于2019年9月提成的问题。《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。鉴于今山公司未能举证证明已足额支付汪碧琼2019年9月提成，本院结合汪碧琼提交的证据，依法采信汪碧琼主张的金额，故今山公司应向汪碧琼支付2019年9月提成19121.17元。今山公司请求无需支付上述提成，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，如前所述，本院已认定汪碧琼的入职时间为2019年2月27日，今山公司应当在2019年3月27日前与汪碧琼订立书面劳动合同，否则应当按照法律规定向汪碧琼每月支付二倍的工资。由于今山公司未履行上述法定义务，亦未对汪碧琼主张的每月工资标准及工资构成提出异议，本院根据汪碧琼在职期间的实际收入进行核算，今山公司应当向汪碧琼支付2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额131231.41元（7263.74元÷21.75×3天+12645.4元+11897.54元+21964元+31945.7元+27655.7元+5000元+19121.17元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告广州今山珠宝有限公司的全部诉讼请求；二、原告广州今山珠宝有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告汪碧琼支付2019年9月提成19121.17元；三、原告广州今山珠宝有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告汪碧琼支付2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额131231.41元。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州今山珠宝有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 刘 波二〇二〇年十月十九日书记员 黄宝茵