山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初3266号原告：赵光录，男，1969年8月6日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：邹方逵，山东龙博律师事务所律师。被告：单用梁，男，1964年3月23日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。被告：丁汉法，男，1958年10月6日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。被告：刘玉敏，女，1955年10月10日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。原告赵光录与被告单用梁、丁汉法、刘玉敏追偿权纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵光录，被告刘玉敏的委托诉讼代理人李海善到庭参加诉讼，被告单用梁、丁汉法经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告单用梁偿付代偿本金、利息、罚息132793元（其中本金95000元，利息和罚息共计37793元）。2、被告丁汉法、刘玉敏对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2008年6月30日，被告单用梁向姜文厚借款10万元，由原龙口市秋林担保有限公司提供担保，被告丁汉法、刘玉敏又以房产作为抵押提供反担保。2011年原龙口市秋林担保有限公司注销，所有债权债务由原告承接。2012年4月23日，原告根据合同约定代偿被告单用梁所欠本金、利息、罚息共计132793元。后经原告多次索要未果。无奈诉至贵院，望查明事实，依法判如所请，以维护原告合法权益不受侵犯。被告单用梁、丁汉法未到庭，亦未答辩。被告刘玉敏辩称，一、刘玉敏、丁汉法与龙口市秋林担保有限公司签订的《反担保抵押合同》未生效，且原告赵光录并未获得抵押权，原告要求被告刘玉敏履行《反担保抵押合同》义务，承担担保责任没有事实和法律依据。涉案《反担保抵押合同》第九条约定，该合同自抵押登记或办理抵押公证之日起生效，不须登记或公证的，自双方签字生效。涉案《反担保抵押合同》约定的抵押物系房屋，应当根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定办理抵押登记。因此涉案《反担保抵押合同》属于附生效条件的合同，所附条件就是办理抵押物登记或者办理抵押公证。因涉案抵押物并未办理抵押登记，也未办理抵押公证，合同约定的生效条件没有成就，所以该合同至今未生效。原告依据该合同约定要求被告刘玉敏承担担保责任没有事实和法律依据，应依法驳回其诉请。此外，《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条规定，以建筑物作为抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此，涉诉抵押因为没有办理抵押登记，所以原告并未获得抵押权。所以无论是从合同效力还是从抵押权的设立角度而言，原告都没有理由要求被告刘玉敏承担担保责任。二、原告的诉讼请求已超过诉讼时效期间，丧失了胜诉权，应依法驳回其诉请。本案中的反担保是为了保障原告承担担保责任后实现对债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以原告已履行担保责任为前提。因此，被告刘玉敏作为反担保人的担保期间应当从原告实际履行了担保责任之日起计算。根据原告提交的姜文厚于2012年4月23日出具的收条，龙口市秋林担保有限公司承担保证责任并获得追偿权的时间是2012年4月23日，被告刘玉敏所担保的主债权的诉讼时效起算时间是2012年4月23日。原告因龙口市秋林担保有限公司解散获得被告刘玉敏所担保的追偿权后，曾向龙口市人民法院起诉后又撤诉，龙口市人民法院于2014年11月13日作出撤诉裁定。但是之后，原告再未通过诉讼或者其他方式行使追偿权，时至今日，已经过近六年，被告刘玉敏所担保的追偿权(主债权)已经超过诉讼时效期间，且在该期间内原告也未向被告主张行使抵押权，因此原告对被告刘玉敏的追偿权利也超过了诉讼时效期间。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。因此，原告对被告刘玉敏的诉讼请求已超过诉讼时效期间，丧失了胜诉权，应依法驳回其诉讼请求。三、原告提交的《告知函》不能产生诉讼时效中断的效果，理由如下：1、该告知函的内容和目的是告知相关人员债权转让事宜，并无要求被告承担担保责任之意。2、该告知函是以龙口市秋林担保有限公司发出，并签署包括原告在内的四位股东代理人的签字，但是该告知函没有加盖秋林担保公司印章，该公司股东有20余人，没有任何证据证明签字的四人是该公司股东代理人。因此，该告知函不能代替秋林担保公司债权转让时的通知义务，也无法证实债权发生转让的事实，更无法证实债务接受人向相关人员主张权利的事实。3、该告知函自始至终未通知到被告刘玉敏，也就是说原告此次起诉前从未向被告刘玉敏主张过权利。4、被告刘玉敏与丁汉法已经于2013年1月14日经龙口市人民法院调解离婚，丁汉法自2013年1月14日之后再无权代表被告刘玉敏签收任何法律文书。因此，丁汉法于2017年6月27日的签字仅仅是其个人行为，不能代表被告刘玉敏。四、涉诉民间借贷利率严重超过法定标准，超过部分不应支持。最高院修订后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的民间借贷利率不予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。本案涉案借款协议借款数额是100000元，借款期限是六个月，最终原告支付的本息合计却达到了132793元，远远超过了法定标准。请法院依法核算，对超出部分不予支持。综上，涉案担保合同并未生效，被告刘玉敏并无合同义务，原告要求被告刘玉敏承担担保责任没有事实和法律依据，原告也从未获得抵押房屋的抵押权，而且原告对被告刘玉敏的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，丧失了胜诉权。请依法驳回原告的诉讼请求。原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换及质证，当事人对真实性无异议的证据，如被告单用梁与姜文厚签订的《借款协议》、被告单用梁与龙口市秋林担保有限公司签订的《委托保证合同》、龙口市秋林担保有限公司与姜文厚签订的《保证合同》、被告丁汉法和刘玉敏与龙口市秋林担保有限公司及被告单用梁签订的《反担保抵押合同》及抵押物清单、《借款凭证》一份、龙口市秋林担保有限公司企业注销登记材料、龙口市秋林担保有限公司股东会决议、龙口市人民法院(2014)龙商初字第323号民事裁定书一份、顺丰速运详单三份、龙口市人民法院（2012）龙民三初字463号民事调解书，本院依法予以确认并在卷佐证。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年6月30日，被告单用梁与姜文厚签订借款协议，协议主要约定：被告单用梁向姜文厚借款100000元，借款期限为2008年6月30日至2008年12月29日，月利息为12‰。同时约定如不按协议规定期限偿还本息的，可以按协议载明的利息加收50%的利息。双方的借款凭证载明：借款数额100000元，借款期限6个月，还款期限为2008年12月29日，借款利率为10.333‰（不含担保费）。被告单用梁在借款凭证上签订确认。同时，该借款凭证另载明：至2010年3月16日，收息19639元。2010年4月23日还款5000元。同日，被告单用梁与龙口市秋林担保有限公司签订委托保证合同，合同主要约定：借款人：单用梁，保证人：龙口市秋林担保有限公司。保证人同意为单用梁向姜文厚借款提供保证担保。若借款人到期未能履行还款义务，保证人在约定的期间内代为清偿。保证人代为清偿债务后，有权立即向借款人行使求偿权，亦有权直接或同时向担保人行使求偿权。同日，龙口市秋林担保有限公司与姜文厚签订保证合同，合同主要约定：保证人：龙口市秋林担保有限公司，债权人：姜文厚。龙口市秋林担保有限公司同意为单用梁与姜文厚签订的借款协议（本金及全部利息、罚息）提供担保。保证期间为主合同到期之日起4年。同日，丁汉法、刘玉敏与龙口市秋林担保有限公司签订反担保抵押合同，合同主要约定：抵押人：丁汉法、刘玉敏，抵押权人：龙口市秋林担保有限公司，被保证人：单用梁。由于龙口市秋林担保有限公司为单用梁的借款提供了担保，现同意丁汉法、刘玉敏为单用梁提供抵押反担保。抵押物必须登记的，由抵押人丁汉法、刘玉敏负责办理抵押登记。抵押物不足以清偿债务的，由抵押人继续清偿。本合同自抵押登记或办理抵押公证之日生效，不须登记或公证的，自双方签字时生效。同时，附抵押物清单一份，载明：松风苑房屋所有权证（015359号）一本。2011年10月13日，龙口市秋林担保有限公司召开股东会议，决议解散公司，债权债务由股东赵光录承担。2011年11月29日，龙口市秋林担保有限公司在工商部门注销企业登记。2012年4月23日，姜文厚出具收条一份，载明：此收到龙口市秋林担保有限公司代单用梁偿还本人借款本息合计132793元。2012年5月24日，丁汉法与刘玉敏离婚一案诉至本院，2013年1月14日，双方经本院主持调解离婚，本院出具（2012）龙民三初字第463号民事调解书。2014年4月17日，原告赵光录曾以单用梁、丁汉法、刘玉敏为被告向本院提起保证合同之诉，案号为（2014）龙商初字第323号，2014年11月13日，原告赵光录撤诉。2017年6月27日，原告向被告丁汉法出具告知函一份，主要载明：涉案债权债务情况，秋林担保公司注销情况，赵光录向姜文厚代偿本息情况，本案的债权债务的承担情况等。被告丁汉法在告知函上签字确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有向债务人追偿的权利。担保人对反担保人行使追偿权与对债务人行使追偿权的条件相同，反担保人对担保人实际承担的债务承担反担保责任。本案中，龙口市秋林担保有限公司为被告单用梁借款提供担保，在被告单用梁不能偿还借款的情况下承担了担保责任，故龙口市秋林担保有限公司有权向被告单用梁进行追偿。因龙口市秋林担保有限公司已注销企业登记，债权债务全部由原告赵光录承担，故原告要求被告单用梁偿还代付的借款及利息，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，被告丁汉法、刘玉敏用其房屋为被告单用梁的借款向龙口市秋林担保有限公司提供抵押担保并签订反担保抵押合同，但未办理房屋抵押登记，根据双方合同中关于本合同自抵押登记或办理抵押公证之日生效的约定，该反担保抵押合同未生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物作为抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，被告丁汉法、刘玉敏用其房屋为被告单用梁提供反担保抵押，未办理抵押登记，故以房屋设立的抵押权并未成立。虽然反担保抵押合同未生效，抵押权亦因未办理抵押登记而未成立，但被告丁汉法、刘玉敏为被告单用梁的借款提供抵押担保并签订反担保抵押合同，系其真实意思表示，不违反法律规定，况且根据反担保抵押合同的约定，被告丁汉法、刘玉敏具有办理房屋抵押登记的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。二被告未予办理房屋抵押登记，违反了合同义务，存在过错，故原告要求被告丁汉法、刘玉敏承担清偿责任，而非实现抵押权，于法有据，本院予以支持。被告刘玉敏辩称，原告的主张已超过诉讼时效。本院认为，原告曾于2014年4月17日向本院提起诉讼，后又于2014年11月13日撤回起诉，再未向被告刘玉敏主张过权利。审理中，原告虽提交了顺丰快递单三份，用以证明其向三被告发送告知函，但无相应的送达回执，无法确认告知函已向被告刘玉敏进行送达，且被告刘玉敏否认收到过该告知函，故不能起到诉讼时效中断的效力。另外，被告丁汉法与被告刘玉敏已于2013年1月14日离婚，故被告丁汉法于2017年6月27日在告知函上签字，只能代表其个人行为，不能确认被告刘玉敏对该事实知悉。故原告向被告刘玉敏主张权利，已超过诉讼时效。经本院审查，被告单用梁尚欠本金95000元未偿还，原告主张的利息及罚息37793元均未超过法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：一、被告单用梁于本判决生效之日起十日内偿还原告赵光录本金及利息共计132793元。二、被告丁汉法对上述款项负连带清偿责任。三、驳回原告赵光录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2956元，由被告单用梁、丁汉法负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  陈 军人民陪审员  吕维利人民陪审员  张志顺二〇二〇年十月二十七日书 记 员  迟秉琪