四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3221号 上诉人（原审原告）：吕隆华，男，1964年6月24日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：黄永,仪陇县至诚法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：赵军，男，1960年6月15日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李明德,南充市仪陇县柳垭法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘春梅,南充市仪陇县柳垭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李小平，男，1966年4月16日出生，汉族,住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：朱斌,仪陇县马鞍法律服务所法律工作者。 上诉人吕隆华、赵军与被上诉人李小平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕隆华上诉请求：撤销一审判决，改判支持吕隆华的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由赵军、李小平负担。事实与理由：一、对一审法院认定李小平为发包人，赵军为承包人、雇主不持异议；二、一审法院未分析吕隆华受伤原因。赵军认为应由李小平提供施工材料，而赵军提供了不合格的施工材料导致事故发生，二人也没有提供安全防护设备，应由赵军、李小平承担全部赔偿责任；三、第一次鉴定意见鉴定的误工期限为270天，第二次鉴定意见鉴定的误工期限为300天，计算至第二次鉴定意见作出之日为468天，故一审法院按91天计算错误；四、护理费标准应参照护理行业工资标准计算护理费，不应低于120元/天。 李小平辩称：一审法院认定三方责任适当，故请求驳回上诉，维持原判。 赵军辩称：一、对一审法院计算的各项费用均无异议，但认为赵军不是雇主，对吕隆华的受伤没有过错，不应当承担任何责任。 赵军上诉请求：撤销一审判决，并依法改判赵军不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由吕隆华、李小平承担。事实与理由：一、赵军并未联系吕隆华来做工，而是吕隆华自己过来，大家协商同意一起做工。吕隆华开始要求工钱200元/天，由两个木工与李小平协商后确定150元/天，并得出工程款8100元，李小平同意给8000元，故赵军、吕隆华都是李小平雇请的工人；二、签订协议是为了约束工期，而不是承包工程，且工人潘强林、吕隆华、赵军均在现场，只是没有签字，协议约定赵军只是做工不是包工，赵军不多收取任何费用，安全事故也不由赵军负责，故赵军不是承包人；三、吕隆华开始的工作内容不包含高空作业，但李小平变更了工作内容，要求上房梁高空作业，增加了危险系数，且吕隆华午餐饮酒过量，自身操作不当导致事故发生，应自负其责，故一审法院认定赵军承担30%赔偿责任错误。 吕隆华辩称：一审法院认定赵军为承包人、雇主正确；二、一审法院认定吕隆华饮酒造成事故错误，而是赵军、李小平未提供安全防护错误才导致事故发生，故应由赵军、李小平承担全部责任。 李小平辩称：一审法院认定各方责任适当，故请求驳回上诉，维持原判。 吕隆华向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令赵军、李小平赔偿吕隆华医疗费67,265.20元、后续治疗费19,200元、护理费34,020元、住院伙食补助费950元、营养费5,400元、残疾赔偿金32,274元、误工费56,700元、精神损害抚慰金15,000元、鉴定费2,600元、处理本次事故的交通费、生活费1,000元；二、本案诉讼费用由赵军、李小平承担。 一审法院认定事实如下：李小平家因翻修屋顶联系赵军，赵军经人介绍后邀请吕隆华从事木工工作，口头约定吕隆华每天的工钱200元，后因工程部分内容变更，李小平与赵军签订合同一份，约定总价为8,000元，李小平负责提供施工材料、工人中午生活等，安全由赵军负责，2019年农历正月十六完工。签订合同时吕隆华在场。 2019年2月17日，吕隆华在李小平家屋顶钉格子时，不慎从屋顶坠落到地面受伤。吕隆华于同日被送入仪陇宏济医院住院治疗，后于2019年3月8日办理出院手续，实际住院19天，住院期间花费住院费用64,563.60元、门诊费1,438.60元，吕隆华出院时花费救护车费200元，吕隆华提供了出院后的门诊费票据1,063元。 同时查明，1.吕隆华生于1964年6月24日，吕隆华在事发前长期从事建筑业（包含翻修房屋等）； 2.李小平已向吕隆华垫付8,000元； 3.吕隆华坠落地点与地面垂直距离超过两米； 4.事发地点无安全防护措施，吕隆华在施工期间也未采取安全防护措施； 5.事发时案涉工程尚未完工，因赵军在事发后未再参与该工程，李小平便与其他工人协商，约定由其他工人继续完成剩余工作，总价款8,000元不变，工程完工后，各工人之间按技术、工作时间等分配工程款； 6.吕隆华委托南充鼎正司法鉴定所鉴定伤残等级等事项，南充鼎正司法鉴定所于2019年5月19日作出鉴定意见，认定吕隆华伤残等级为九级附加十级，后续治疗费认定为18,000元，护理期认定为180天，一人护理，误工期认定为270天，营养期认定为180天，营养费认定为5,400元，该次鉴定费2,600元由吕隆华支付，经质证，李小平、赵军申请重新鉴定伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期，后确定由四川基因格司法鉴定中心进行鉴定，四川基因格司法鉴定中心于2020年6月1日作出鉴定意见，认定吕隆华伤残等级为十级附加十级，后续治疗费19,200元，误工期300日，护理期180日，营养期180日，该次鉴定费用3,400元（其中伤残等级鉴定费1,400元），由赵军、李小平各垫付1,700元。 一审法院认为，1.关于吕隆华合理损失的认定。 各方均未举证证明四川基因格司法鉴定中心作出的鉴定意见不符合客观实际，该院对该鉴定意见予以采纳。 （1）医疗费：66,002.20元； （2）吕隆华出院后已产生的医疗费用应属后续治疗费，因吕隆华提供的出院后医疗费用票据金额不高于鉴定意见确定的后续治疗费金额，故对该部分费用不再单独支持，结合鉴定意见，后续治疗费：19,200元； （3）住院伙食补助费：50元/天×19天=950元； （4）结合吕隆华的伤情和鉴定意见，营养费酌定5,400元； （5）残疾赔偿金：14,670元/年×20年×0.11=32,274元； （6）吕隆华在本次事故发生前主要以从事建筑业作为收入来源，但未提供证据证明其收入情况，因此吕隆华的误工费应以四川省上一年度建筑业全部单位就业人员平均工资作为计算依据,即53,315元/年，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间最多计算至首次定残日前一天，结合鉴定意见，吕隆华的误工期只应计算91日，即误工费：53,315元/年÷365天/年×91天=13,292.23元； （7）吕隆华虽不能举证证明护理人员的收入情况，但其称受伤后由妻子潘凤菊护理，潘凤菊在本次事故发生前年平均收入约为30,000元，已低于四川省上一年度城镇全部单位就业人员平均工资中最低的行业平均工资，故酌定按30,000元/年的标准计算护理费，结合鉴定意见，护理费：30,000元/年÷365天/年×180天=14,794.52元； （8）精神损害抚慰金酌定为5,500元； （9）交通费酌定为400元； （10）鉴定费：2,600元。 吕隆华主张因处理本次事故产生有生活费，其不属于赔偿范围，该院不予支持。 综上，吕隆华的合理损失为160,412.95元。 2.各方当事人之间法律关系的认定。 各方就相互之间的法律关系各执一词，但结合本案证据及庭审调查，该院更倾向于认定李小平为发包人，赵军为承包人、雇主，吕隆华为雇员。理由如下： 一是从李小平与赵军签订的书面合同内容上看，可以认定李小平为发包人，赵军为承包人。 二是吕隆华与赵军起初约定按200元/天计算吕隆华的工钱，并不是在工程结束后结合技术、工作时间分配全部工程款，故可据此确定吕隆华系赵军的雇员，赵军系雇主。 三是赵军既无与吕隆华合伙的书面证据，也无证据证明吕隆华与赵军有合伙的意思表示，故赵军与吕隆华之间雇佣的可能性比合伙的可能性更大。 四是各工人在事发后按技术、工作时间等分配所有工程款，是因赵军在事发后离开，李小平与其他工人另行协商的结果，并不能以此改变赵军在事发前承包案涉工程的后果。 3.关于赔偿责任的负担。 吕隆华施工工作面边沿无围护设施，且坠落地点与地面垂直距离超过两米，依照国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，吕隆华的作业范围属高处作业。 高处作业戴安全帽、应有安全防护措施是常识，吕隆华作为提供劳务的一方，其作为成年人，有翻修房屋的经历，应对施工安全有比较谨慎的处理，但其却疏忽大意或过于自信，在明知没有戴安全帽、无安全防护措施的情况下冒然高处作业，并导致事故发生，吕隆华具有一定的过错，应对损害后果承担相应法律责任。 本次事故中，作为雇主的赵军，本身具有安全管理责任，赵军应知吕隆华从事高处作业存在安全隐患，应当采取合适的安全措施防止损害的发生，但其却未在施工现场配备安全防护措施，也未实施有效监督、指导、管理，未能为雇员提供一个安全的施工环境，有效的防止或减小损害的发生，赵军对此应承担相应的赔偿责任。 翻修房屋的专业性、危险性虽相对较弱，但高处作业仍应具备相应的安全生产条件，李小平未对赵军的安全生产条件进行审查的情况下，将房屋翻修工作交由不具备相应安全生产条件的赵军完成，构成选任过失，且该过失与吕隆华受损存在因果关系，李小平应对吕隆华的受损承担责任。 至于李小平主张吕隆华在事发当日中午饮酒，且该行为与本次事故的发生具有因果关系，但未举出相关证据，该院无法支持。 结合吕隆华、赵军、李小平在本次事故中的过错大小，该院认定赵军承担30%的赔偿责任，即48,123.89元，李小平承担20%的赔偿责任，即32,082.59元，余下损失由吕隆华自行承担。从李小平应承担的32,082.59元中扣减其已垫付的8,000元后，李小平还应向吕隆华赔偿24,082.59元。 综上所述，赵军应赔偿吕隆华48,123.89元；李小平应赔偿吕隆华24,082.59元；驳回吕隆华的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、赵军于判决生效后十五日内向吕隆华赔偿48,123.89元；二、李小平于判决生效后十五日内向吕隆华赔偿24,082.59元；三、驳回吕隆华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,408元（吕隆华已预交），由吕隆华负担1,738元，由赵军负担482元，由李小平负担188元，重新鉴定费3,400元（由赵军、李小平各垫付1,700元），由吕隆华负担1,000元，由赵军负担1,200元，由李小平负担1,200元。 本案二审期间，吕隆华自认事故发生当日午餐饮酒。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：一、一审认定吕隆华、李小平、赵军之间的法律关系以及各方责任承担是否适当？二、一审认定吕隆华的误工费、护理费是否正确？ 第一，一审认定吕隆华、李小平、赵军之间的法律关系以及各方责任承担是否适当？ 首先，李小平与赵军签订的合同载明合同主体为李小平与赵军，合同约定李小平将自家农村瓦房翻修做工承包给赵军，并对工程内容、地点、价款、安全责任进行了明确划分，双方建立承包合同关系。赵军上诉称代表所有工人签订上述合同，吕隆华也在场，只是没有签字，但合同主体并无吕隆华，赵军也未提交证据证明受吕隆华委托签订合同，故本院对此不予采信。 其次，如前所述，赵军承包案涉工程后，吕隆华在案涉工地施工过程中受伤，上述事实能够认定吕隆华受赵军雇请在案涉工地做工，双方形成雇佣关系。赵军上诉称吕隆华自行前来要求做工，并与李小平直接商谈工时费，故吕隆华与李小平直接产生雇佣关系，但未提交证据予以证明，李小平、吕隆华又予以否认，且李小平将案涉工程承包给赵军后，又单独与吕隆华商谈工时费，也与常理不符，本院不予采信。 第三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吕隆华作为完全民事行为能力人，未采取安全防护措施，饮酒后站在房顶从事木工作业，应当预见可能发生的危险，其没有谨慎注意，对自己的伤害有相应过错，应承担相应责任。赵军作为雇主未提供高空作业的相应安全措施，存在一定的过错，综合各方在本案的过错程度，一审法院酌定由吕隆华承担50%责任，赵军承担30%责任并无不当，本院予以确认。 二、一审认定吕隆华的误工费、护理费是否适当？ 关于误工费。吕隆华自行委托的南充鼎正司法鉴定所于2019年5月19日鉴定其伤残等级为九级附加十级，后四川基因格司法鉴定中心鉴定其伤残等级为十级附加十级，吕隆华认为其误工时限应按照鉴定意见计算或计算至第二次鉴定意见作出之日止。本院认为，吕隆华在南充鼎正司法鉴定所出具鉴定意见时，伤残已经确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，其误工时限最多计算至第一次鉴定意见作出之日止，故一审法院根据上述法律规定，参照四川省上一年度建筑行业全部单位就业人员平均工资计算误工费并无不当，本院予以确认。 关于护理费。吕隆华未举证证明护理人员收入情况，一审法院根据鉴定意见，并酌定按30,000元/年标准计算护理费，属合法合理行使自由裁量权，并无不当，本院予以尊重。 综上所述，上诉人吕隆华、赵军的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,547元，由吕隆华负担3,544元，由赵军负担1,003元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹰 审 判 员  唐晓兰 审 判 员  苟 豪 二〇二〇年十月三十日 法官助理  李 磊 书 记 员  毛颖翎