贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0123民初2087号原告：牟贵萍，女，1958年02月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张兵，贵州珉谦律师事务所律师。被告：陈安辉，男，1969年08月17日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：陈琪武，贵州贵翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贤胜，贵州贵翔律师事务所实习律师。原告牟贵萍与被告陈安辉合同纠纷一案，本院于2020年08月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告牟贵萍及其委托诉讼代理人张兵，被告陈安辉及其委托诉讼代理人陈琪武、李贤胜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告牟贵萍向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2015年04月27日签订的《协议》；2.被告返还原告工程款140827.32元；3.被告赔偿原告损失360000.00元。事实及理由：涉案工程原本我是找案外人陈X贵承包的，在做完一楼的大部分工程后，案外人陈X贵身体不适，于是2015年04月27日，原、被告签订《协议》，约定我将位于修文县旧校址的房屋承包给被告承建。在和案外人陈X贵结清之前的账后，被告找到案外人陈X贵帮其管理工地，并负责找工人做工，材料也是被告叫案外人陈X贵去拿的，钱我付给了案外人陈X贵。主体工程完工后，由于案外人陈X贵病情加重，故叫其儿子案外人陈某也帮着管理，被告一直未在工地，直到案外人陈X贵过世。在合同履行过程中，被告在我处领取了20多万元开工费后极不负责，长期不在工地组织施工、监工，施工中又不按照合同要求做工，导致部分屋面漏水、墙体瓷粉脱落、房屋水电不通，之后又出现工人队伍不稳定，找我预支工资等问题。我为了确保工程顺利早日完工，只好自己现场多监工，并预支生活费和零星费用给工人，另加请工人帮助做工，解决很多问题。因以上种种原因，导致被告无法完工交房，我的房屋无法得以使用。我多次找被告协商处理此事，被告以种种借口一拖再拖不处理。现在签订的《协议》已经没有履行的可能，依法应当解除。原、被告签订的结算协议和原告提供的付款清单可以作为本案定案依据。现原告为保障自身合法权益，故诉至法院，提出如前诉请。被告陈安辉辩称，原告诉请称被告叫原告代被告付给被告请的工人生活和零星开支不属实，被告请的工人比较多，工人只认识被告，且原告是请案外人陈X贵看工地，没有经常到工地上来，工人不认识原告，原告不可能将款项支付给不认识的人。除协议外，原告还将涉案房屋第四、五层承包给被告修建，被告聘请的工人给被告做工的同时，原告也叫工人给其做工，原告支付给工人的生活和零星开支超出了原、被告之间实际做工范围，并非是被告的承包工程范围。原、被告至今还欠工人款项。原、被告的决算应该以2020年06月01日的结算为准，被告已经积极履行义务将水电接通，对于其余部分不属于被告的工程范围内。原告诉请损失赔偿无依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和举证质证。对当事人无争议的证据，原告提交的《第四部分工程决算》、《协议》、《工程决算》，被告提交的《关于徐某与牟贵萍、陈安辉欠款纠纷的处理意见》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的《付款清单》、《帐单》，因系原告自行制作书写，未经被告签字确认，真实性无法核实，对该份证据，本院不予确认；2.对原告提交的无被告签字确认的《收条》、《领条》等，因原告并未提供证据证明上述凭据与本案具有关联性且得到被告签字确认，本院在本案中不予确认；对原告提供的有被告签字确认的《收条》、《领条》，因系被告出具，本院予以确认，对于被告提出其中有一张2016年02月01日的《收条》载明的款项170000.00元，其并未实际收取，该款项系原告前期支付给被告的款项经结算后出具的总收据，但是之前的条子并未收回的主张，因根据双方提供的证据2016年02月01日前被告给原告出具的收款凭据并未达到170000.00元，且被告给原告出具《收条》后未收回其余凭证也未在该收条上注明前期凭证作废与常理不符，对被告的该项主张，本院不予确认；3.对原告提交的《房屋外墙喷漆补漏协议》、《陈X贵清单》、《产品销货清单》，因无法证实与本案存在关联性，本院在本案中不予确认；4.对原告提交的三份工人《证明》，因并无相应人员出庭作证，真实性无法核实，本院在本案中不予确认；5.对原告申请的证人陈某的证人证言，因其与原告存在亲戚关系，且陈述存在矛盾，真实性无法核实，本院不予确认；对被告申请的证人徐某的证人证言，因各方当事人均无异议，本院予以确认；6.对原告提交的《照片》、修文县久长街道XX村村民委员会《证明》及相关用地政府批复文件及本院依职权调取的《现场勘验笔录》和《现场照片》，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。7.对被告提交的《申请书》、《工资欠条》、《清单》因均系复印件，真实性无法核实，本院在本案中不予确认；对被告提交的《收条》，由于无相关人员出庭作证，且无法证实与本案存在关联性，本院在本案中不予确认。根据经本院审查确认的上述证据及到庭当事人的陈述，本院认定事实如下：2015年04月27日，被告作为乙方、原告作为甲方签订《协议》一份，载明：“甲方牟贵萍将原XX村小学旧校址承包给乙方陈安辉修建。1、房屋修建为2-3层框架结构，砖格段、层层圈梁、过梁、抗震柱、内外粉刷、清光、贴磁砖、室内刮磁粉、楼梯、包括接通水电、等完整工序、等全部包干，只包工不包料。2、期限为5个月必须完工，从2015年5月至2015年9月。3、结算方式为地面平方，每平方为：￥300元。4、付款方式：启动前预付3000元（叁仟元整）启动费，启动后根据进度预付部分零星费用（比如：生活费、车子油费等）房子完工后，验收合格（质量要求达到95%）余款3个月之内付清全部工程款。…”2015年07月08日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款47600.00元。2015年07月31日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1000.00元。2015年08月16日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款16000.00元。2015年08月29日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款500.00元。2015年09月22日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款4000.00元。2015年10月16日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款6000.00元。2015年10月25日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1500.00元。2015年10月28日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款6000.00元。2015年11月01日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款30000.00元。2015年11月09日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1000.00元。2015年11月14日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1600.00元。2015年11月16日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1200.00元。2016年02月01日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款170000.00元。2016年03月11日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款10500.00元,2016年03月16日加付1000.00元，共计11500.00元。2016年04月03日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款13000.00元。2016年04月06日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1500.00元。2016年04月06日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1600.00元。2016年04月25日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款5000.00元。2016年05月06日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款3000.00元。2016年05月07日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款12000.00元。2016年05月10日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款2000.00元。2016年06月08日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款12000.00元。2016年07月30日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款5000.00元。2016年11月16日，被告向原告出具《领条》，明确收到工程预付款10000.00元。2016年11月16日，被告向原告出具《收条》，明确收到工程预付款1000.00元。以上共计364000.00元。2019年12月30日，修文县XX镇人民调解委员会出具《关于徐某与牟贵萍、陈安辉欠款纠纷的处理意见》，载明：“2019年12月26日召集双方当事人徐某、牟贵萍、陈安辉等到办公室进行协调。经现场质证：整个工程总金额约为48万元，可是牟贵萍已支付陈安辉、徐某等人约53万元（有据可查），双方当事人因工程质量问题发生分歧意见，该房屋从2015年施工至今未得以使用。在协调过程中同时得知：1、陈安辉是牟贵萍房屋修建的承包人。2、徐某是陈安辉叫来做工的。3、陈安辉与牟贵萍的工程账目未核对清楚。4、牟贵萍经陈安辉同意或知道支付给徐某工资6万多元。6、牟贵萍支付给陈安辉的工程款29万元整。7、牟贵萍支付的其他做工者的工资是经过陈安辉同意或知道的。鉴于：房屋质量发生严重分歧意见，加之账目未完全结算清楚，无法对该纠纷进行协调。所以我委作出如下处理意见：一、请牟贵萍、陈安辉、徐某抓紧时间把工程账目认真核对清楚。二、请牟贵萍、陈安辉把欠徐某的工资及时支付清楚。三、请徐某必须在2020年元月15日前把所欠民工的工资支付清楚。四、关于修建房屋质量问题，建议请质监技术部门处理或走司法途径处理。”2020年05月28日，原、被告就第四部分工程进行结算，明确外墙漆775.04㎡，外墙部分被告只支付人工费，材料费由原告承担，注明：1.被告负责在合同之内的未完善的工程由被告负责返回修复；2.返回修复的材料由被告负责；3.水、电部分由原告提供材料（水泵）；4.由被告负责房屋内的水通、电通；5.一楼老房子加宽面积另计算，老房子面积包干价为40000.00元。2020年06月01日，原、被告进行工程决算，明确1、合同内二、三、四楼按照面积1562.09㎡×300.00元＝468627.00元计算；2、合同外增加工程：五楼按照面积111.57㎡×240.00元＝26776.80元、过梁121.10ｍ×42.00元＝5086.20元，大门过道35.30ｍ×42.00元＝1482.60元、打顶58.74㎡×42.00元＝2467.08元；老房子后面过梁77ｍ×42.00元＝3234.00元、柱子12根×3.18ｍ×90.00元＝3434.40元、打顶80㎡×42.00元＝3360.00元，侧面过梁31.40ｍ×42.00元＝1318.80元、柱子6根×3.18ｍ×90.00元＝1717.20元、打顶3.26ｍ×10.20ｍ×42.00元＝1396.60元，原老房子增加工程量包干价40000.00元；总工程承包方式为包工不包料，总工程款为558900.68.00元。所有收方、决算以此份为准。2020年09月08日，修文县XX街道XX村村民委员会出具《证明》一份，载明：“兹有XX村XX五组村民陈X贵，该村民于2015年至2016年底一直给陈安辉在工地上做管理。”诉讼过程中，原告主张其支付给被告及案外人的工程款共计699728.00元，且上述金额均应由被告承担，其中的补漏喷漆的款项26000.00元和18600.00元及其他工人工资33140.00元系针对房屋质量问题产生的修复费用。原告主张被告找了案外人陈X贵、徐某、代X、唐X文、张X文、张X开做工。被告主张其找了案外人杨X勇、徐某、代X、张X文等人做工，不认可案外人陈X贵、周X友、胡X平等人为其做工，但认为部分人员同时也为原告做工，故不认可《收条》等系原告代其支付的工人工资。原告主张被告并未要求其垫付工人工资，但是因为工人长期打不通被告的电话，所以原告就自行垫付了工人工资。现原告支付给案外人的款项时间从2015年至2018年，跨度时间较大，且根据证人徐某的陈述可以看出原、被告叫部分工人做工存在混同，无法区分每笔款项系原告代替被告支付的被告欠付工人的工资还是原告另行增加部分的应支付的工程款，而支付的金额未经过被告确认。经本院释明，原告不申请对其主张的损失及工程质量进行鉴定。本院认为，本案争议的焦点为：1.原告与被告之间合同效力；2.原告支付给案外人的款项能否计算为其支付给被告的工程款；3.原告主张的损失是否应获支持。关于焦点1，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该以违反法律、行政法规的效力性强制规定为由，认定合同无效。本案中，原告将工程承包给被告，该工程为五层房屋，属于建设工程施工合同。被告并未取得从事建筑活动的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告与被告签订的《协议》应属无效。由于双方签订的协议无效，故不存在解除的问题，对原告要求解除原、被告签订的《协议》的主张，本院不予支持。关于焦点2，虽原告提供了相应的案外人出具的收据等予以佐证，但上述收据并无被告的确认，被告也未委托原告代为向案外人支付工程款，由于涉案工程系包工不包料，部分案外人在帮被告做工的同时也在履行部分原告交付的工作，现无法区分原告支付给案外人的款项是否系代被告支付的工人工资，而调解委员会的处理意见中对于金额的陈述与本案中查明的内容不一致，描述的支付其余工人工资具体是哪些也不清楚，不能直接以该处理意见作为定案依据。故对原告主张其支付的699,728.00元均系支付给原告的工程款的主张，本院不予支持。经双方决算，被告应获得工程款558,900.68元，扣除原告已支付给被告的工程款364,000.00元，原告不存在超额支付的问题，故对原告要求被告返还工程款的主张，本院不予支持。关于焦点3，虽原、被告2020年05月28日就第四部分工程进行结算注明的内容，合同之内的未完善的工程由被告负责返回修复，返回修复的材料由被告负责，被告负责房屋内的水通、电通，但在2020年06月01日双方最终决算时并未提及被告尚有部分工程未完善修复。现原告未提供证据证实被告给原告造成的损失具体情况，原告不申请相应的工程质量及损失鉴定，无法证明涉案工程给原告造成的损失且系被告原因导致，故对原告主张被告赔偿原告损失360,000.00元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告牟贵萍的诉讼请求。案件受理费10,100.00元，减半收取计5,050.00元，由原告牟贵萍负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  刘安琪二〇二〇年十月二十八日法官助理陈琛书记员邓光勇