山东省青岛市崂山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0212民初7179号原告：青岛三海建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区同德路82号2号楼3单元103户。法定代表人：刘美华，执行董事。委托诉讼代理人：王洪兴，山东建檩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨潇龙，山东建檩律师事务所实习律师。被告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：魏廷珂，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟宪策，山东衡正源律师事务所律师。第三人：青岛建设装饰集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路南段凯旋大厦。法定代表人：张波。委托诉讼代理人：郭曙辉，男，1990年2月24日出生，汉族，住山东省惠民县，系公司员工。原告青岛三海建筑装饰工程有限公司（以下简称三海建筑）与被告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设）、第三人青岛建设装饰集团有限公司（以下简称建设装饰集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三海建筑之委托诉讼代理人王洪兴、杨潇龙，被告苏中建设之委托诉讼代理人魏廷珂、孟宪策，第三人建设装饰集团之委托诉讼代理人郭曙辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三海建筑向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1304292.4元以及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日，暂计5000元；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费等由被告承担。事实与理由：被告与第三人曾签订《外墙保温及涂料专业分包协议》，约定由作业内容为青岛午山旧村改造项目A-19-F地块各个楼座外墙聚苯板保温施工、涂料、真石漆施工。第三人将上述工程交由原告，施工过程中，原告还完成了滤水层施工任务。原告依约完成全部施工任务，涉案工程业已竣工验收。经结算确认，上述工程结算造价为8791235.94元。现尚欠原告工程款1304292.4元及逾期付款违利息。被告苏中建设辩称，1、涉案工程不是挂靠，亦不是违法分包，而是合法分包。答辩人因承建建设鲁商蓝岸丽舍A-19F地块需要与本案第三人青岛建设装饰集团股份有限公司签订了外墙保温工程承包合同以及外墙保温及涂料专业分包协议，双方依据合同约定，履行了合同义务。答辩人与被答辩人无任何合同关系。2、答辩人在合同履行期间分批次给付本案第三人工程款共计7928615.98元，本案第三人出具的相应金额的收据等。依据答辩人与本案第三人签订的外墙外保温工程承包合同以及外墙保温及涂料专业分包协议约定，涉案分项工程的结算方式为，建设单位约定好单价的前提下：建设单位认价单单价里包含脚手架和税金，税金（3.48%）由本案第三人收取并缴纳。本案第三人自愿下浮建设单位认价单（除脚手架部分的）8%作为缴纳我方的管理费。3、外墙保温等分项工程的质保期为五年，依据该项目竣工验收报告显示，该项目竣工时间为2015年9月5日，质保期至2020年9月5日终止。依据相关法律法规，我方应当从应付的工程款中预留工程价款结算总额5%的质保金，用以保证被答辩人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。被告作为总包，已经与第三人结算，依据合同扣除相关费用，已经超额支付。综上，请贵院依法驳回被答辩人的诉讼或诉讼请求,并令其承担因本次诉讼给答辩人带来的一切损失。第三人建设装饰集团称，其从苏中建设处承包的外墙保温及涂料的工程，与三海建筑之间系分包关系，具体合同关系根据项目内部承包协议书确定。涉案工程款已经根据协议约定进行支付。经审理查明，2015年7月18日，案外人青岛鲁商置地发展有限公司（以下简称鲁商置地）作为发包人、苏中建设作为承包人就午山社区旧村改造项目A-19-F地块工程工程施工等事项签订《建设工程施工合同》。合同价格采用固定单价合同，工程量按实结算。工程竣工验收合格后可拨至工程造价的85%，经审计后付至审定值的95%，留工程造价的5%作为质量保证金，待质保期满后支付。竣工验收满2年后（14天内）如无质量问题，剩余保修金全部无息返还。建设装饰集团作为甲方、三海建筑作为乙方签订《项目内部承包协议书》，约定就鲁商蓝岸丽舍A19地块外保温工程达成如下协议：乙方以甲方名义正式跟踪承揽本工程时，应事先向甲方登记备案。本协议签订后，乙方不能以自有公司或其他单位的名义运营本工程、签署合作协作。工程投标报名、预审、投标保证金、标书制作、开标、中标手续办理等工作由乙方负责，甲方协助配合乙方以上工作的实施及监督管理。甲方负责拟定工程施工承包合同，乙方负责联系建设单位与其进行相关合同条款的洽谈。甲方与建设单位正式签订本工程施工承包合同后，乙方负责履行合同中质量、工期、安全、工程款回收等全部合同内容。乙方向甲方支付本工程产值收入的1%（不含税，税费由甲方按国家规定另行扣取）作为甲方的管理费。甲方按工程产值收入的0.5%收取乙方所得税，乙方仅提供70%的材料发票。苏中建设作为甲方、建设装饰集团作为乙方签订《外墙保温及涂料专业分包协议》，约定乙方承包青岛午山旧村改造项目A-19-F地块工程，具体承包分项及作业内容为各楼座外墙聚苯板保温施工、涂料、真石漆施工，做法按照图纸设计要求及项目部技术交底施工。与乙方结算依据甲方与建设单位审计报告为准，乙方自愿下浮建设单位确认的审计报告产值（除脚手架费用外）的8%作为缴纳甲方的管理费用，乙方现场使用的电费挂表计量，按实转扣乙方。分项承包工程施工完毕后，由乙方将结算报告上报甲方，甲方将结算上报给建设单位，乙方协助甲方与建设单位审计工作，经过建设单位审计确认后15天内，甲乙双方完成本合同结算，付款比例依据甲方与建设单位的总包合同的付款比例。以上价格含人工费、材料费、机械费、建筑垃圾清理费、材料检测试验费、管理费、高空作业保险费、措施费、利润、规费、税金等所有费用。该合同落款处盖有苏中建设公章及建设装饰集团的合同专用章。本案中，三海建筑与苏中建设均将该《外墙保温及涂料专业分包协议》作为证据提交，但三海建筑质证认为，该合同约定的内容均系由其借用有资质的建设装饰集团名义与苏中建设签订，该协议无效。故该协议中关于管理费条款、违约条款均无效，苏中建设主张管理费、违约责任无合同依据。根据苏中建设提交的相关证据，涉案A-19地块中的保温工程、外墙涂料工程、外墙真石漆、外墙涂料颜色变更、保温变更及滤水层工程于2015年9月5日竣工验收，经2019年1月28日竣工结算，以上工程经苏中建设与案外人鲁商置地结算，工程造价为8791235.94元。三海建筑对上述事实未提出异议。三海建筑提交《费用结清确认函》，证明：案外人青岛建惠工程咨询有限公司向其出具该确认函，确认涉案工程结算所需要审计费，已由三海建筑结清，苏中建设不应扣除该笔审计费用。苏中建设质证称，该结算函仅能作为费用结清的依据，不能作为三海建筑参与涉案工程审计结算的依据，该笔审计费苏中建设亦未予扣除。三海建筑提交录音一份（于2019年12月28日录制），证明：苏中建设明知三海建筑系实际施工人，并安排涉案工程项目经理张总、成本人员王经理（女）与三海建筑工作人员周文杰等协商解决。该录音中，苏中建设工作人员王经理明确表示，认可三海建筑的产值，但因对8%管理费用未达成一致而终止协商。苏中建设多次强调扣除施工水电费、扣除质量问题款项、主张扣除审计费用，证实其明知三海建筑系实际施工人，并办理结算事宜。苏中建设质证称，录音中洽谈人员周文杰、曲梓丰长期以建设装饰集团名义与苏中建设联系，此前与苏中建设进行付款签证的也是建设装饰集团，且该录音发生时间为本案起诉之后，对三海建筑的存在并不知情。三海建筑提交《1A区车库顶板防水及土方回填合同》一份，主张该合同乙方为三海建筑，经办人为周文杰，该工程的总包单位即为苏中建筑。且该证据与苏中建设提交的《价格批复单》相互印证，即证实，三海建筑公司负责人周文杰为苏中建设施工范围内零星工程进行施工，其主张不知道周文杰及三海建筑并不属实。苏中建设质证称，真实性无法确认，关联性有异议，对三海建筑与鲁商置业青岛有限公司合同签订及履行均不知情，苏中建设并没有参与发包方向三海建筑分包防水及土方回填，也不了解合同的履行以及相关人员的聘用。周文杰在济宁项目中是作为建设装饰集团的代理人，并不是三海建筑的负责人。建设装饰集团质证称，对该证据真实性无异议。经查，该份合同签订时间为2012年1月14日，发包方为鲁商置业青岛有限公司，承包方为三海建筑。三海建筑提交其与苏中建设业务往来的发票一宗及工商信息打印件，证明：三海建筑股东周文杰还开立青岛文之杰贸易有限公司，该公司曾向苏中建设供应钢材，苏中建设称第一次知悉周文杰和三海建筑身份，显然有悖常理。苏中建设质证称，真实性无异议，对证明目的有异议。苏中建设与建设装饰集团存在买卖合同关系，并不能推定苏中建设知晓三海建筑借用建设装饰集团的资质进行施工。建设装饰集团质证称，周文杰和曲梓丰社保关系不在建设装饰集团。苏中建设提交《青岛市建设工程施工劳务分包合同》一份，证明：该合同约定由建设装饰集团员工王丽君担任驻工地项目经理，曲梓丰担任工地劳务工长。建设装饰集团驻工地项目经理实际参与本项目外墙保温的施工管理，并持有建设装饰集团签发的收款授权委托书，在合同、收款收据等文件上签字；建设装饰集团驻工地劳务工长曲梓丰实际对技术质量、安全管理等方面负责，实际参与工程结算。三海建筑质证称，对该证据真实性无异议，证明内容有异议，苏中建设没有提供王丽君、周文杰、曲梓丰三人的社保投缴情况的相关证据，而该三人确系三海建筑工作人员。建设装饰集团质证称，对该证据真实性无异议。苏中建设提交《外墙外保温工程承包合同》，证明：苏中建设与建设装饰集团在其他类似分包工程中均收取了不同比例的管理费。曲梓丰系建设装饰集团的员工，并非三海建筑的员工。三海建筑质证称，对证据真实性认可，但不能证明曲梓丰系建设装饰集团员工，该合同系三海建筑借用建设装饰集团资质对济宁项目进行了施工，其收取管理费没有事实和法律依据。建设装饰集团质证称，对该证据真实性无异议。苏中建设提交授权委托书复印件一份，证明周文杰作为建设装饰集团的代理人参加了济宁项目工程的建设活动，证实三海建筑主张其系三海公司的负责人参加案涉工程的施工不能成立。三海建筑质证称，该证据真实性无法确认，没有提交周文杰的社保证明，证明内容不认可。建设装饰集团质证称，该证据系复印件，真实性无法确定。三海建筑主张苏中建设就上述工程对建设装饰集团的已付款为7486943.54元，但苏中建设主张其共计向建设装饰集团付款7928615.98元，付款数额相差441672.44元，三海建筑、建设装饰集团均主张该笔争议款项441672.44元是支付给案外济宁项目的。另，三海建筑主张收到建设装饰集团工程款转付款计7096056.03元。本案中，苏中建设提交中国银行股份有限公司临沂分行营业部国内支付业务付款回单（回单编号：2017012513053337、收据号：6798750），证明：苏中建设于2017年1月25日向建设装饰集团中国民生银行股份有限公司青岛分行账户支付工程款人民币250000元；苏中建设提交商业承兑汇票（汇票号：00100063、22765868，收据号：5214858），证明：建设装饰集团委托王丽君于2017年11月11日从苏中建设领取青岛鲁商置地发展有限公司签发的商业承兑汇票一张，金额为44万元。三海建筑对以上证据质证称，付款回单的25万元款项系支付的济宁南池公馆项目的工程款，而非本案项目的工程款。商业承兑汇票44万元并非全部支付本案涉案项目的工程款，该44万元中有191672.44元系结清济宁南池公馆项目尾款的款项，剩余248327.56元是涉案项目的工程款。济宁这个项目也是三海建筑借用建设装饰集团的资质跟苏中建设签订的合同，由三海建筑施工，济宁项目跟本案的工程施工时间是差不多的。我方主张的苏中建设对建设装饰集团的已付款为7486943.54元，与被告主张的7928616.98元，差额为441672.44元（2500000元+191672.44元），该差额恰恰就是付至济宁南池公馆项目的该两笔款项。对此三海建筑提交济宁南池公馆项目协议书、结算证明复印件、付款明细、尾款发票复印件，欲证明苏中建设举证的付款凭证中有441672.44元系支付案外项目济宁南池公馆项目，不应在本案工程款中扣除。苏中建设提交青岛鲁商中心一期1A、1B区价格批复单一份，证明：相同建设单位于2011年10月9日对苏中建设承建的青岛鲁商中心一期1A、1B区脚手架以及垂直运送费用的认价为11元/平方米。依照合同约定的暂定面积计算，该分项工程的脚手架以及垂直运送费用应当为275000元。三海建筑质证称，对该证据真实性和证明内容、关联性均不予认可，该证据明确载明系鲁商中心一期，该项目系青岛市市南区项目，而本案系崂山区项目。苏中建设以案外项目的资料主张扣除本案项目脚手架费用，不能成立。苏中建设提交青岛鲁商蓝岸新城项目室内采暖承包施工合同一份，午山社区旧村改造项目A4地块工程建筑工程专业分包合同一份，午山社区旧村改造项目A4地块门厅石材幕墙工程专业分包合同一份，午山社区旧村改造项目A4地块安装专业分包协议一份（共计四份），证明：苏中建设与建设装饰集团签订的外墙外保温工程承包合同以及外墙保温及涂料专业分包协议中关于苏中建设方计取分项工程总造价的8%作为管理费的约定合乎建筑行业内的规则，是双方出于真实意思表示作出的，符合法律规定以及意思自治原则，合法有效。三海建筑质证称，对以上证据真实性、证明内容和关联性不予认可。该证据同样违反法律强制性规定，应属无效，且该组证据确证实苏中建设存在非法收取管理费之行为，但该行为的违法性质不因其他违法行为而变为有效。苏中建设提交其公司员工张俊与建设装饰集团员工曲梓丰短信聊天截图一组，证明：截至2017年3月15日，建设装饰集团仍未将结算资料送至建设单位，对苏中建设的结算工作造成阻碍。苏中建设提交微信（对话人曲梓丰、张俊）、短信（对话人张俊、周文杰）聊天截图一组，证明：建设装饰集团在施工过程中存在大面积锚钉未打，墙面裂缝等质量缺陷问题。苏中建设提交鲁商置业蓝岸丽舍项目工程部管理经济奖罚类工作联系单一份，证明：建设装饰集团未及时足额支付其工人工资，导致苏中建设被建设单位罚款人民币一万元。三海建筑对以上证据质证称，以上证据真实性均不予认可，涉案工程存在变更签证情况，但苏中建设迟迟拒绝配合结算，结算迟延的原因并非三海建筑。对苏中建设员工张俊身份予以认可，张俊在三海建筑提交的录音中也曾出现，该证据系对录音证据中苏中建设工作人员身份的进一步印证。曲梓丰并非建设装饰集团工作人员，系三海建筑工作人员。以上事实，有原、被告提交的证据材料及当事人的陈述、庭审笔录在案为凭，以上证据业经开庭审理和质证。本院认为，本案争议焦点为苏中建设是否应就涉案工程向三海建筑支付剩余工程款。首先，从建设装饰集团与三海建筑签订的《项目内部承包协议书》的内容看，该协议书明确三海建筑以建筑装饰集团的名义承揽涉案鲁商蓝岸丽舍A19地块外保温工程。三海建筑不具备相应工程承包、施工资质，其通过内部协议的方式借用建设装饰集团的名义对外承建工程，建设装饰集团与三海建筑对此均知晓，故建设装饰集团与三海建筑之间实质是挂靠关系。其次，涉案工程款由苏中建设支付给建设装饰集团，再由建设装饰集团扣除一部分管理费后转付给三海建筑，结合当事人在本案中提交的证据及陈述可知，涉案工程由三海建筑实际施工。再次，关于苏中建设是否知晓三海建筑挂靠建设装饰集团并实际施工的问题。三海建筑主张其以建设装饰集团的名义，与苏中建设签订《外墙保温及涂料专业分包协议》，苏中建设对此予以知晓；而苏中建设主张该协议系其与建设装饰集团之间所签，并不知晓三海建筑参与签订合同并实际施工。从双方提交的证据来看，三海建筑提交的《1A区车库顶板防水及土方回填合同》系其与鲁商置业青岛有限公司所签，签订时间为2012年1月14日，所涉工程与本案无关，且三海建筑亦未提交相关证据证明苏中建设参与该工程，故对该证据不予认定。三海建筑提交的其与苏中建设业务往来的发票及工商信息打印件仅证明青岛文之杰贸易有限公司与苏中建设之间存在交易关系，不能直接证明苏中建设知晓三海建筑借用建设装饰集团的资质施工涉案工程。三海建筑提交的录音中涉及到的人员“项目经理张总、成本人员王经理及周文杰”，三海建筑未提交有效证据证明其身份信息，且该录音证据录制时间系本案起诉之后，不能证明苏中建设在合同签订时或涉案工程施工过程中知晓三海建筑的挂靠行为。苏中建设提交的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》、《外墙外保温工程承包合同》中所涉及的人员“王丽君”、“曲梓丰”因没有相应证据证明其身份信息，且该两份合同与涉案工程无关，故对该证据不予认定；苏中建设提交周文杰作为代理人的授权委托书复印件因不是原件，三海建筑对该证据亦不予认可，故对该证据不予认定。综上，以上证据不能充分证明苏中建筑与三海建设之间就涉案工程存在合同关系，亦不能证明苏中建设明知三海建筑与建设装饰集团之间的挂靠关系。另，涉案工程款系由苏中建设向建设装饰集团支付，三海建筑亦未提交证据证明苏中建筑就涉案工程与其存在其他交易往来。故对三海建筑主张苏中建设明知其与建设装饰集团之间的挂靠关系不予支持。本案中，涉案工程所涉《外墙保温及涂料专业分包协议》系苏中建设与建设装饰集团所签，且涉案工程款系由苏中建设支付给建设装饰集团，再由建设装饰集团转付给三海建筑。三海建筑虽主张苏中建设知晓其挂靠建设装饰集团施工的事实，但其提交证据不能充分证明该主张。三海建筑与苏中建设就本案工程之间不存在合同关系，故对三海建筑所提苏中建设向其支付涉案工程剩余工程款及利息的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告青岛三海建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16584元、诉讼保全费5000元，共计21584元，由原告青岛三海建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》第22条规定，上诉人应于上诉期内到本院预交案件受理费，最迟可以在上诉期届满后七日内预交案件受理费，在上诉期届满后七日内仍未预交的，本院将不再催收，按未提起上诉处理。审 判 长  侯一佳人民陪审员  王正宝人民陪审员  李陆军二〇二〇年十月十二日书 记 员  金芙名