新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终55号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆凯盛建材设计研究院（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路12号。 法定代表人：任永明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于可易，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵继业，新疆旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：塔城南岗建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区第九师一七〇团。 法定代表人：于建礼，该公司董事长。 诉讼代表人：塔城南岗建材有限责任公司破产管理人。 负责人：张江，该破产管理人组长。 委托诉讼代理人：刘林冲，男,该破产管理人工作人员。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：伊犁青松南岗建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁县六区城南产业区（314省道以东）。 法定代表人：杨国星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤海涛，新疆信禾诚律师事务所律师。 上诉人新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）（以下简称凯盛设计院）因与被上诉人塔城南岗建材有限责任公司（以下简称塔南公司）、伊犁青松南岗建材有限责任公司（以下简称伊南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2018）兵09民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯盛设计院的委托诉讼代理人于可易、赵继业，被上诉人塔南公司的委托诉讼代理人刘林冲，被上诉人伊南公司的委托诉讼代理人汤海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯盛设计院上诉请求：1.依法撤销（2018）兵09民初3号民事判决；2.依法判决支持凯盛设计院的诉讼请求。（1）依法确认凯盛设计院对塔南公司享有工程欠款36588846.04元及利息10061932.66元，利息以工程欠款36588846.04元为基数，按年利率6%，自2014年8月24日计算至2019年3月13日止；（2）依法判决伊南公司对上述工程欠款本息债务合计46650778.7元承担清偿责任；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决塔南公司履行金钱给付义务，违反《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的规定，适用法律错误。《企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的清偿无效。本案为破产未决诉讼案件，在一审审理中，法院受理了塔南公司的破产申请。一审法院未考虑塔南公司已进入破产程序，直接判决塔南公司于判决生效后十日内支付工程欠款及利息与《企业破产法》的前述规定相悖。2.本案依法应判决确定凯盛设计院对塔南公司享有工程款本息债权。《企业破产法》第五十七条第一款规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。第五十八条第三款规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可向受理破产申请的法院提起诉讼。根据上述法律规定及精神，一审法院应向凯盛设计院释明变更诉求为确认债权，不能按给付之诉直接判决。塔南公司的破产管理人也有失职之责。现本案已进入二审程序，为减少当事人诉累，提高破产案件效率，凯盛设计院请求确认对塔南公司享有工程款债权。塔南公司尚欠工程款36588846.04元，双方当事人无异议，应予确认。但利息债权具体金额10061932.66元也应在判决中明确。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第一款规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。凯盛设计院主张工程欠款利息有明确的计算基数、利率标准和起止时间，能够核算出具体金额。一审判决支付利息却未明确金额，容易引起不必要的纠纷，二审法院应当予以纠正。3.一审判决伊南公司不承担付款责任有误。（1）一审判决认定事实错误。伊南公司既是案涉总承包合同及垫资合同的当事人，也是案涉工程合同的履行主体。虽然总承包合同约定合同一方是塔南公司，但2011年3月20日签约时塔南公司尚未注册成立，伊南公司在总承包合同上加盖印章的行为，依法应视为伊南公司以自己的名义对外签订合同，一审对“合同代表（人）”、“代表业主”的理解不正确。双方约定“本合同从双方代表（人）签字之日起生效”，“代表业主的是”、“代表承包人的是”的真实意思是指代表合同当事人自己，而不是由第三方来代表签约。塔南公司当时没有民事主体资格，不享有民事权利，不存在由伊南公司“代表”其签订承包合同的情形。垫资合同清楚的证明伊南公司是“发包方”、“业主”，“双方代表”指的就是合同当事人。垫资合同第5.（1）条约定“业主方为本项目全资投入人”。垫资事宜函承诺伊南公司同时对垫资款承担还款责任。一审认为伊南公司只是垫资担保人显然有误。垫资合同第六条及垫资事宜函第三条约定，业主对垫资款债务以本项目工程建设内容作抵押担保，伊南公司作为发包人以水泥生产线项目财产对垫资款债务提供抵押担保，并非是伊南公司为保证担保人。从2014年12月30日至2018年7月16日期间，伊南公司作为付款方向凯盛设计院支付6笔工程款，共计10891202.8元，一审判决认定“整个总承包合同的实际履行者均是塔南公司”与事实不符，伊南公司代替付款不成立。（2）一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款规定,发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中伊南公司作为塔南公司的发起人，为履行公司设立职责，以自己名义与凯盛设计院签订承包合同、垫资合同，并且之后又参与垫资合同的修改及承包合同义务的履行，依据上述法律规定应为合同责任主体，承担付款责任。 塔南公司辩称，塔南公司于2019年3月13日被新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（以下简称额敏垦区法院）以（2019）兵0901破1号民事裁定受理破产申请，并指定成立塔南公司破产管理人负责企业的破产清算工作。现塔南公司破产管理人作为该案的诉讼代表，针对凯盛设计院的上诉请求及事实理由答辩如下:1.凯盛设计院主张工程欠款按年利率6%计算利息的请求与事实不符。塔南公司与凯盛设计院签订的《工程总承包（PEC）合同》中已明确约定，业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内，无正当理由不支付工程竣工结算价，从第29天起按央行同期贷款利率支付拖欠工程款价款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述合同约定及法律规定，塔南公司欠付凯盛设计院工程款的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2014年8月24日至2019年9月10日期间，中国人民银行发布的银行贷款利率共调整过五次且是逐次下降，凯盛设计院主张按6%计算利息与事实不符。2.凯盛设计院认为一审判决塔南公司履行金钱支付义务违反《企业破产法》的规定，塔南公司认为一审判决不违反相关法律规定。《企业破产法》第十六条规定，人民法院审理破产申请后禁止对个别债权人单独清偿，而对债权人的清偿需要依据人民法院裁定认可的破产财产分配方案的清偿顺序和清偿比例以及在债权人的债权性质和数额统一进行分配清偿，旨在保护全体债权公平受偿的合法权益。一审判决塔南公司在判决生效后10日内支付工程款及利息是在诉讼程序中根据诉讼请求依法判决，确定了塔南公司欠付凯盛设计院工程款及利息具体金额和计算方法，明确了塔南公司与凯盛设计院的权利义务关系，该判决确定支付义务十日内履行。因塔南公司进入了破产程序，判决所确定的支付义务需要根据破产法的相关规定，与其他债权人一同在破产分配程序中进行统一清偿，并不违反相关的法律规定。3.凯盛设计院要求确认对塔南公司享有工程款债权的主张不符合法律规定。《企业破产法》第二十条明确规定所有有关债务人已经开始而尚未终结的民事纠纷案件，要继续按照审判程序审理或者按照仲裁程序仲裁，以此来确定双方争议的法律关系，明确双方的权利义务。塔南公司与凯盛设计院之间的建设工程施工合同纠纷是2018年10月9日立案，而塔南公司在2019年3月13日进入破产程序，一审法院继续审理并依法作出给付之诉的判决并无不当。4.根据《企业破产法》第五十八条第三款的规定，债务人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。在凯盛设计院向管理人申报债权之后，因为凯盛设计院与塔南公司之间的纠纷已立案，属于诉讼未决的债权，需等待判决生效后才能确认其债权具体金额。管理人编制的债权表将凯盛设计院申报的债权列入未确认债权表中。凯盛设计院对债权表记载事项有异议，应向受理破产申请的额敏垦区法院提起诉讼。请求依法驳回凯盛设计院的上诉请求。 伊南公司辩称，同意塔南公司的答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凯盛设计院第一份上诉状的上诉请求。凯盛设计院变更上诉请求程序不合法，应重新起诉确认之诉。关于凯盛设计院主张要求伊南公司承担共同偿付责任的问题。签订合同的发包人是塔南公司，总承包人是凯盛设计院，签订合同时塔南公司未取得营业执照及相关印章，当时的代理方是伊南公司，伊南公司在塔南公司的代表人处盖章。2013年9月23日，凯盛设计院与塔南公司签订生产线达标验收报告，2017年7月6日，塔南公司与凯盛设计院形成会议纪要，双方对合同价款进行变更，确认了已付款和剩余工程款。2017年9月18日总承包合同的补充协议中明确了合同当事人是塔南公司与凯盛设计院，垫资协议实际没有履行且上面写的是塔南公司，凯盛设计院要求伊南公司承担共同责任的理由不能成立。 凯盛设计院向一审法院起诉请求：要求塔南公司和伊南公司偿付工程垫资款32327790.21元，工程垫资款利息14559089.72元，偿付拖欠工程款4261055.83元，工程款利息1022653.4元，偿付以上拖欠工程款利息至判决之日为止。后变更诉讼请求为：要求塔南公司和伊南公司偿付工程款36588846.04元，偿付工程款利息10061932.66元。 塔南公司向一审法院反诉请求：1.要求凯盛设计院赔偿其损失3304736.77元；2.要求凯盛设计院承担反诉费用。（塔南公司递交反诉状后，未在一审法院限期内交纳反诉案件诉讼费，一审法院于2019年8月16日第二次庭审中口头裁定以其未交纳诉讼费为由按其撤回反诉处理。） 一审法院认定事实：2011年4月22日，由新疆生产建设兵团第九师国有资产投资经营有限责任公司与伊南公司（控股52%）共同出资建成了塔南公司，该公司时任总经理杨国伊。2011年3月11日，凯盛设计院与伊南公司签订关于塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线《工程总承包垫资合同》，该合同约定了总承包人的垫资方式及利息计算，此时塔南公司尚在筹建中，营业执照尚未办结。同年3月20日，业主塔南公司与总承包人凯盛设计院就塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线（一期）签订了《工程总承包（PEC）合同》（合同号：XJKSZB2011-01）,合同约定：合同中的发包方是塔南公司，总承包方是凯盛设计院，合同的标的是凯盛设计院向发包人提供一条3200t/d熟料水泥生产线，总合同价为一次包死价34100万元。对于工程竣工结算及工程交付规定：业主收到递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。业主确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按央行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。业主、承包人对工程竣工结算发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。合同约定该合同从双方代表在本合同中签字之日起生效。本合同在业主、承包人履行完合同全部义务，竣工结算价款支付完毕，向业主交付竣工工程后即告终止。该合同由伊南公司作为业主代表盖章。 2011年10月12日，塔南公司向伊南公司发出了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目垫资事宜函》（具体内容详见垫资事宜函），垫资事宜函中约定由凯盛设计院向塔南公司垫资额不超过5000万元，塔南公司对垫资额归还的时间及利率的计息，如果塔南公司不能按期完成归还垫资款，剩余未还的垫资款由伊南公司承担还款的担保责任。 2013年9月23日，凯盛设计院与塔南公司共同签署了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线达标达产验收报告》。报告中记载：“塔城南岗建材有限责任公司熟料生产线自2013年3月26日点火进入试生产阶段已有5个多月”。报告结论：依照验收数据资料和EPC合同规定，该熟料生产线台产、运转率及15天产质量达到合同要求，达产达标通过。随后，在2014年7月8日至2014年8月24日期间，由建设单位、监理单位、总包单位、勘察单位、设计单位共同签署盖章通过验收出具了验收结论（详见工程验收结论）。2014年8月24日是监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司盖章验收工程落款时间。 2017年7月6日，塔南公司与凯盛设计院在塔南公司二楼会议室召开塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目会议，形成会议纪要，双方在纪要中约定总承包合同价款由34100万元扣除相关费用857万元调整为33243万元。双方签字盖章予以认可。 2017年9月18日，凯盛设计院再次与塔南公司签订了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线工程总承包（PEC）合同—补充合同》，该合同确认了总包合同额为33243万元。 2018年7月16日，由伊南公司代替塔南公司向凯盛设计院付了最后一笔工程款40万元。 2019年3月13日，额敏垦区法院以（2019）兵0901破字1号民事裁定书裁定受理塔南公司申请破产一案。 2019年8月15日，凯盛设计院、塔南公司及伊南公司在法庭的主持下进行了证据交换，凯盛设计院、塔南公司均自认涉案工程款尚有36588846.04元拖欠未付，拖欠工程款利息按同期的央行贷款利率计算，截止于额敏垦区法院作出（2019）兵0901破1号民事裁定受理塔南公司破产清算之日即2019年3月13日。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订的涉案总承包合同系有效合同，双方当事人应当按约定全面履行自己的义务。一审法院根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，确定本案争议焦点是：一、涉案合同中责任主体是谁，伊南公司与塔南公司共同承担偿还拖欠工程款36588846.04元是否有事实和法律依据；二、对于拖欠工程款的利息起算点为何时。 一、关于涉案合同中责任主体是谁，伊南公司是否与塔南公司共同承担偿还拖欠工程款的责任问题。在2014年已签订《建设工程施工合同》并实际履行的情况下，双方当事人签订的涉案总承包合同系有效合同，双方当事人应当按约定全面履行自己的义务。从本案涉案合同的相对性看，首先是涉案合同主体的相对性分析，涉案工程是新疆塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法水泥生产线项目，塔南公司成立的时间即2011年4月22日，可认定签署涉案总承包合同时塔南公司尚在筹建中，且《总承包合同》第1.2条约定：合同双方为塔南公司、凯盛设计院。第2.20.5条约定：本合同从双方代表在本合同中签字之日起生效。在涉案合同中伊南公司盖章仅为合同的代表人，并非合同主体的相对方。因此，凯盛设计院在签订合同时已经知道合同的相对方是塔南公司。其次从涉案合同的内容相对性分析，在涉案工程中至关重要的竣工验收事项以及2017年7月6日召开的生产线项目会议纪要中调整总合同价款，总承包合同补充合同的签署中规定的权利与义务均是指向凯盛设计院与塔南公司，即塔南公司是涉案总承包合同的实际履行者。最后从涉案合同的责任相对性分析，在涉案的总承包合同第2.19.1.1条款约定了业主的违约责任，而合同的开篇第1.2.1条款中已明示了业主为塔南公司。故本案涉案合同的责任主体应为塔南公司。在庭审抗辩中凯盛设计院认为伊南公司、塔南公司存在人格混同，但未提交相关证据予以证实，对其抗辩理由不予采信。伊南公司在总合同中加盖公章的行为，并不是以伊南公司的名义去签订总承包合同，而是凯盛设计院签订总承包合同时知晓合同相对方是塔南公司，且该公司营业执照尚未批复的情况下，在合同中约定由伊南公司作为塔南公司的代表而非以塔南公司的名义签订的该总承包合同（塔南公司在签订总承包合同一个月后成立），整个总承包合同的实际履行者均是塔南公司，伊南公司的法律地位只是作为该工程的垫资担保人。因此，本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，凯盛设计院要求伊南公司与塔南公司共同承担偿付拖欠的工程款36588846.04元及利息没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于拖欠工程款的利息起算点为何时的问题。塔南公司与凯盛设计院在涉案总承包合同第2.18.3条款约定：“……业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按央行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。业主、承包人在工程竣工结算发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。”本案中，涉案工程于2013年9月23日经凯盛设计院与塔南公司共同签署塔城南岗建材有限责任公司3200t/d新型干法熟料生产线达标达产验收报告，经建设单位、监理单位、总包单位、勘察单位、设计单位签署盖章验收通过工程验收结论，最后落款时间是新疆昆仑监理有限公司于2014年8月24日签署。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产受理时起停止计息。”因此，根据塔城南岗建材有限责任公司3200T/D新刑干法孰料生产线达标达产验收报告中记载“……2013年3月26日进入试生产已有五个多月”，故可以认定该工程已实际交付使用。另外，总承包合同虽然约定“业主塔南公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起在竣工之日起计息”，但在庭审中凯盛设计院并未提交向业主交付竣工结算报告及结算资料的证据，且认可计算时间为竣工验收实际交付的时间即2014年8月24日。利息的起算时间应按涉案总承包合同交付日期2014年8月24日起按央行同期同类央行贷款利率支付拖欠工程价款的利息计息至额敏垦区法院对塔南公司申请破产裁定作出之日止即2019年3月13日。故对塔南公司抗辩拖欠工程款的利息从给付的最后一笔工程款时间即2018年7月16日计息没有事实和法律依据，不予采信。对凯盛设计院要求从2014年8月24日计息予以支持。 综上所述，凯盛设计院要求塔南公司支付工程欠款并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求部分成立，予以支持；凯盛设计院要求伊南公司共同偿付拖欠的工程款36588846.04元及利息的诉求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，判决：一、塔南公司于本判决生效之日起10日内向凯盛设计院支付工程款36588846.04元，并承担该款自2014年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率至2019年3月13日止的利息；二、驳回凯盛设计院的其他诉讼请求。案件受理费275053.89元，由塔南公司负担，凯盛设计院多预交的案件受理费27599.11元予以退还（此款已由凯盛设计院垫付，待塔南公司给付凯盛设计院工程款时，一并给付凯盛设计院。） 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯盛设计院对一审法院认定的事实中“2011年3月20日签订《工程总承包（PEC）合同》的发包人是塔南公司”有异议，认为是伊南公司。对“业主、承包人对工程竣工结算发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。合同约定该合同从双方代表在本合同中签字之日起生效”有异议，认为该条款系《工程总承包垫资合同》的约定。对“2011年10月12日，塔南公司向伊南公司发出了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目垫资事宜函》”有异议，认为该处系笔误，应是塔南公司与伊南公司向凯盛设计院发出。对“如果塔南公司不能按期完成归还垫资款，剩余未还的垫资款由伊南公司承担还款的担保责任”有异议，认为与事实不符，不是承担还款担保责任，而是以本项目工程建设内容做抵押担保。对“2018年7月16日，由伊南公司代替塔南公司向凯盛设计院付了最后一笔工程款40万元”有异议，认为是伊南公司履行支付工程款义务，不是代支付。对其他事实无异议。塔南公司和伊南公司对一审法院查明认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。《工程总承包（PEC）合同》第2.18.3约定，业主、承包人对工程竣工结算发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。第2.20.5条约定，本合同从双方代表在本合同中签字之日起生效。此约定内容并非凯盛设计院所陈述是《工程总承包垫资合同》的内容，故对一审法院认定该事实予以确认。2011年10月12日，塔南公司和伊南公司向凯盛设计院发出了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目垫资事宜函》，一审法院笔误写成塔南公司向伊南公司发出，应予以纠正。塔南公司、伊南公司未提交新的证据。 凯盛设计院除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据： 1.额敏垦区法院（2019）兵0901破1号之一（32）通知书，拟证明塔南公司2019年3月13日破产清算，法院于2019年3月27日通知凯盛设计院申报债权。 2.额敏垦区法院（2019）兵0901破1号之四民事裁定书，拟证明塔南公司于2019年8月30日被宣告破产。 3.塔南公司2011年4月6日章程和2011年4月14日的验资报告书，拟证明伊南公司签署了塔南公司章程，履行了出资义务和设立塔南公司的职责，是塔南公司的发起人。 经质证，塔南公司对证据1、2的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为债权申报通知书是根据《企业破产法》的相关规定在进入破产程序之后履行的债权申报通知义务。伊南公司对证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性不认可，认为在2019年8月15日凯盛设计院与塔南公司对债权数额已经法院进行确认，不能证明钱款数额。塔南公司对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。伊南公司对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为伊南公司按照公司章程履行义务，按照凯盛设计院的观点，其应将第九师国资委列为本案当事人，该组证据不能证明其主张。本院对证据1、2、3的真实性、合法性均予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、凯盛设计院主张一审法院未释明变更给付之诉为确认之诉，依法确认凯盛设计院对塔南公司享有工程欠款及利息的请求能否成立。二、凯盛设计院主张伊南公司对工程欠款及利息承担清偿责任的请求能否成立。三、应当支付利息的数额。 关于争议焦点一，凯盛设计院主张一审法院未释明变更给付之诉为确认之诉，依法确认凯盛设计院对塔南公司享有工程欠款及利息的请求能否成立的问题。2011年3月20日，塔南公司与凯盛设计院签订《工程总承包（PEC）合同》，合同中明确载明合同双方系塔南公司与凯盛设计院，因塔南公司于2011年4月22日成立，签订该合同时塔南公司尚在筹建中，该合同落款处加盖伊南公司印章。2013年9月23日，塔南公司与凯盛设计院签订了《塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线达标达产验收报告》。工程验收结论上，塔南公司在建设单位处加盖公章。2017年7月6日，塔南公司与凯盛设计院召开塔城南岗建材有限责任公司3200t/d熟料水泥生产线项目会议并形成会议纪要，双方在纪要中约定总承包合同价款由34100万元扣除相关费用857万元调整为33243万元。2017年9月18日，凯盛设计院与塔南公司签订补充合同，确认了总包合同额为33243万元。通过以上事实可以看出，合同的相对方为塔南公司，工程验收结论上建设单位亦是塔南公司，与凯盛设计院形成会议纪要并确认总包合同价款的仍是塔南公司，塔南公司系合同的实际履行方。各方当事人对塔南公司欠付工程款36588846.04元均无异议。额敏垦区法院于2019年3月13日受理塔南公司申请破产一案，并于2019年8月20日以（2019）兵0901破1号之四民事裁定宣告塔南公司破产。凯盛设计院上诉主张一审法院未向其予以释明变更给付之诉为确认之诉，请求依法确认凯盛设计院对塔南公司享有工程欠款及利息。根据《企业破产法》第二十条规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”对原告的给付之诉，人民法院没有必要向当事人释明让其改为确认之诉，因为根据给付之诉判决，管理人也能够确认债权数额，不是非得根据确认之诉判决管理人才能确认，但须在判项中说明，权利人只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。故凯盛设计院上诉主张一审法院应将给付之诉变更为确认之诉的上诉理由不能成立。但是，一审判项中未明确说明凯盛设计院只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿，本院予以纠正。 关于争议焦点二，凯盛设计院主张伊南公司对工程欠款及利息承担清偿责任的请求能否成立的问题。如前所述，塔南公司系总包合同的实际履行方，伊南公司并非合同的实际履行方，凯盛设计院上诉主张伊南公司是涉案工程合同的履行主体的理由不能成立。凯盛设计院上诉主张伊南公司作为塔南公司的发起人，为履行公司设立职责，以自己名义与凯盛设计院签订合同应承担付款责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款的规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，《工程总承包（PEC）合同》的实际履行方是塔南公司，合同载明的相对方亦是塔南公司，《工程总承包（PEC）合同》并非是伊南公司以自己的名义为设立公司而进行签订的合同，故凯盛设计院主张伊南公司作为发起人对工程欠款及利息承担清偿责任的请求不能成立。 关于争议焦点三，应当支付利息的数额问题。各方当事人对一审法院认定从2014年8月24日起至2019年3月13日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息均没有异议。凯盛设计院上诉主张应判决支付利息的具体数额。二审庭审中，凯盛设计院与塔南公司对计算利息采用分段计算的方法均予以认可。凯盛设计院庭后向本院提交了分段计算利息的计算表，以36588846.04元为基数，从2014年8月24日起至2019年3月13日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为8338247.16元，塔南公司予以认可，故应认定塔南公司应支付利息数额为8338247.16元。 综上所述，凯盛设计院的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2018）兵09民初3号民事判决； 二、塔城南岗建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)支付工程款36588846.04元及利息8338247.16元，新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿； 三、驳回上诉人新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)的其他诉讼请求。 一审案件受理费275053.89元（新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)已预交），由塔城南岗建材有限责任公司负担，新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)多预交的案件受理费27599.11元予以退还；二审案件受理费230233元（新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)已预交），由新疆凯盛建材设计研究院(有限公司)负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈能汉 审判员  罗婷婷 审判员  苟振强 二〇二〇年十月二十一日 书记员  刘漫漫 1