山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1725民初4414号原告：山东运华建设集团有限公司。统一社会信用代码：913717245804489350。住所地：山东省巨野县田庄镇金山路与北园路交汇处向北88路西。法定代表人：李兆阳，职务：执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘胜建，山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美华，女，1987年8月3日出生，汉族，山东运华建设集团有限公司职工，住山东省巨野县。被告：郓城润安置业有限公司。统一社会信用代码：91371725MA3CM4U134。住所地：山东省郓城县经济开发区水浒路路北。法定代表人：李栋，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪申，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美兰，山东公明政和律师事务所律师。原告山东运华建设集团有限公司与被告郓城润安置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘胜建、刘美华、被告法定代表人李栋及委托诉讼代理人汪申、李美兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东运华建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告继续履行合同；2、要求被告返还原告保证金及利息350万元；后原告变更为要求被告返还原告保证金200万元及利息（利息自2018年12月23日按月利率2%计算至还款之日）；3、诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：山东运华建设集团有限公司（原公司名称为山东运华市政工程有限公司）与被告于2018年11月签订了郓城县宋金广场建筑施工总承包协议书，约定原告总承包被告的工程项目郓城县宋金广场商业综合体，建筑面积约5万平方米。按照约定原告于2018年11月23日向被告支付保证金，协议书约定被告要求原告交纳保证金400万元，在证人郭某协调下，保证金由400万元变为200万元。协议签订后，原告为了工程施工进行了前期投入，但是被告违反合同约定，原告多次与其协商未果，被告仍不按合同履行，仅退还原告部分保证金，为了维护原告的合法权益，提起诉讼。被告郓城润安置业有限公司辩称，一、原、被告于2018年11月签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》实际上至今未生效，原告继续履行合同的请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。2018年11月，原、被告签订了《郓城县宋金广场总承包协议书》，约定被告向原告发包“郓城县宋金广场商业综合体”工程，建筑面积约5万平方米，工程工期约定为540天。合同约定在协议签订后7日内，原告应向被告指定的账户汇款400万元合同履约保证金后，协议生效，原告如未能在约定时间内将履约保证金汇入被告指定账户则协议不生效，但原告在2018年11月23日向被告公司账户转账200万元之后就再也没有补足履约保证金，原告没有依约按时足额缴纳400万元履约保证金，该合同签订之后从未生效，该合同也不可能有继续履行的基础，原告让被告继续履行合同属于自相矛盾。因此，原告要求继续履行合同的请求没有事实和法律的依据，应当依法驳回。二、因原告违反按时足额缴纳400万元履约保证金的合同义务，导致《郓城县宋金广场总承包协议书》至今没有生效。原告因存在重大过错应当依法向答辩人承担缔约过失责任。同时按照《郓城县宋金广场总承包协议书》的约定，履约保证金也应当是在返还条件成就时无息返还的，因协议中没有约定利息。且在协议中第六条、履约担保第C款对履约保证金的退还时间和金额有明确约定：履约保证金及返还时间（1）正负零封顶（含地下车库）返还单体工程相应建筑面积保证金70%；（2）工程主体验收合格后返还保证金30%。现因原告的过错导致协议不能继续履行，其要求返还相应利息的诉请与常理不符。因此，原告要求被告返还保证金利息的请求缺乏事实和法律的依据，应当依法驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院审查确认的证据,本院认定事实如下:原告山东运华建设集团有限公司原名称为山东运华市政工程有限公司。2018年11月原告以山东运华市政工程有限公司名义与被告郓城润安置业有限公司签订《郓城县宋金广场总承包协议书》，在协议书中未注明具体的签订或落款日期，被告陈述签订日期为2018年11月19日或20日。协议中约定工程名称为郓城县宋金广场商业综合体，建筑面积约为5万平方米，工程工期为540天，协议中对工程承包范围、工程结算及计价依据、工程付款方式、工程价格调整进行了约定，在协议第六条约定，原告在协议签订7日内向被告提供合同履约保证金400万元，履约保证金的返还时间为（1）正负零封顶（含地下车库）返还单体工程相应建筑面积保证金70%；（2）工程主体验收合格后返还保证金30%。协议第七条约定：原告在约定的时间内将履约保证金汇入被告指定的账户，协议自动生效，如原告未在约定时间内将履约保证金汇入被告指定账户，则协议不生效，被告在原告未交纳履约保证金期间有权与其他第三方就本项目工程承包问题磋商；项目完成招投标程序后原、被告双方签订正式施工合同，本协议条款均计入政府备案施工合同，如未能纳入的条款，双方另行签订补充协议。协议签订后，原告通过其法定代表人李兆阳的账户于2018年11月23日分两次汇到被告账户上款200万元。对于协议约定其余的履约保证金200万元未交纳的原因，原告称此项目由案外人郭某介绍签订，后由郭某与被告主要负责人李金磊沟通，李金磊同意原告免缴其余的200万元保证金。对此原告申请证人郭某出庭作证，并提交证人出具的书面证明，证人陈述被告负责人李金磊与原告法定代表人李兆阳是通过证人认识，双方签订合同时证人在现场，合同约定缴纳400万元保证金，因原告不愿意交纳这么多，与被告方李金磊商量，李金磊同意交纳200万元，其余的200万元不再要求原告缴纳，合同签订后，原告方进入施工现场，并作出相关部分的专家施工方案论证，由被告方认可原告建设了临建设施、施工道路，完成图纸工程量清单预算，签订劳务用工、钢材、商砼合同及相关开工准备工作；同时证人陈述被告方李金磊同意原告只缴纳保证金200万元，是否通过被告公司或法定代表人李栋授权不清楚。经质证，被告对证人证言提出异议，称证人陈述不实，原、被告签订合同时证人没有在现场，其陈述李金磊同意免缴200万元保证金不是事实，公司也没有授予李金磊此权利。2019年9月12日被告汇给原告法定代表人李兆阳款50万元，在转账回单上显示汇款备注为退还保证金。对此原告予以认可，称收到被告的此50万元是因为被告没有施工开工手续，无法进行施工，被告支付的保证金利息。被告对原告的陈述不予认可，称双方签订的协议中未约定保证金利息的计算方式，被告无须支付利息，同时在汇款时已注明退还的是保证金。原告称原告为履行《郓城县宋金广场总承包协议书》，2019年4月10日原告与董文杰、王伟签订了《郓城县宋金广场商业综合体楼建设项目》土建工程劳务承包合同；2019年9月20日原告与山东顺华路桥工程有限公司签订的《预拌混泥土生产销售合同》，因被告的原因无法施工，原告为此支付预交款50万元，支付工人工资违约赔偿金22.89561万元，同时原告与他人签订了劳务承包合同，单价440元每平方，总价2200万元，违约金合同总价10%，支出违约金220万元，以上损失或实际投入共计52.09251万元。对此被告称郓城县宋金广场项目2019年规划已经被废止，已变更为郓城县泊仕金岸项目，原告提交的证据上显示支出时间为2020年，还显示郓城县宋金广场项目，与实事不符，证据虚假，同时原告未诉请损失，不应审理。2020年7月10日被告向原告下达通知书一份，其上注明，2018年11月19日双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》约定，由原告于2018年12月26日提供400万元合同履行金，但直至通知之日，原告未足额缴纳，协议书不能生效，被告据此有权与第三方对工程承包问题进行磋商。同时注明2020年5月10日双方签订了《郓城县泊仕金岸建安工程施工承包合同》，由原告缴纳10万元保证金，但未缴纳，合同解除，对此合同双方当事人均未提交。诉讼前，原告申请对被告的财产采取保全措施，交纳保全费5000元，但审理中原告未陈述提供保全担保的方式，亦未提交支出保全担保费用的证明。本院认为,在原、被告双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》上显示，由原告在合同签订之日后7日内缴纳合同履约保证金400万元，根据双方当事人陈述及2020年7月10日被告向原告下达通知书显示的内容，双方签订合同之日应为2018年11月19日，合同约定的由原告交纳保证金是否违反法律规定，原告未提出相应的法律依据。合同签订后，原告只于2019年11月23日缴纳保证金200万元，出庭证人郭某虽陈述其余200万元保证金被告主要负责人李金磊同意免缴，但被告对此不予认可，原告未提交其他证据证明此主张，亦未有被告公司授权李金磊同意原告免缴保证金的证据，同时2020年7月10日被告向原告下达的通知书中亦注明原告未足额缴纳保证金，未显示同意原告免缴的内容，因此无法根据证人证言认定其余的保证金被告方同意原告免缴，因此应认定原告在履行缴纳保证金义务时，不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。在双方签订的合同中约定，如原告在规定的时间内未足额交纳保证金，双方签订的合同不生效，此约定符合以上法律规定，根据以上事实，在合同约定的时间内原告未足额交纳400万元，双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》未生效，因此对原告要求继续履行此合同的诉请不予支持。因双方签订的《郓城县宋金广场总承包协议书》未生效，无法继续履行，被告收取原告的原告200万元保证金应予以退还。2019年9月12日被告汇给原告法定代表人李兆阳的款50万元，汇款时已明确注明退还的是保证金，在双方签订的合同中未有保证金利息的约定，原告称此50万元是被告支付的保证金利息，无法律依据及合同约定，因此此50万元，应认定为被告退还原告的保证金，其余的150万元保证金被告继续占有没有法律及合同依据，亦应予以退还。在合同上未约定如合同不能生效，保证金退还的时间，亦未约定保证金利息的计算方式，原告要求按月利率2%计算保证金利息，未有相应的法律依据，在合同未生效后，已存在被告于2019年9月12日退还原告保证金50万元事实，其余的150万元未继续退还的原因双方均未明确陈述及提交证据证明，根据公平原则，保证金150万元利息，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从被告第一次退还保证金的时间2019年9月12日计算至退还之日。原告审理中诉称的各项损失或实际投入共计52.09251万元，原告在诉请中未要求，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第四十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告郓城润安置业有限公司于本判决书生效后十日内返还原告山东运华建设集团有限公司保证金150万元及利息（利息以150万元为基数，从2019年9月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。二、驳回原告山东运华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元、保全费5000元，由原告山东运华建设集团有限公司负担12400元，被告郓城润安置业有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  李美仓二〇二〇年十月九日书记员  孙明智注：本判决生效后，如义务人逾期不履行本判决书中所确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。