山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5879号上诉人（原审原告）：刘明杰，男，1964年7月20日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：姜婷，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙建照，男，1957年9月8日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：孙旭坤、宋妙杰，山东嘉程律师事务所律师。上诉人刘明杰因与被上诉人孙建照所有权确认纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘明杰上诉请求：1.撤销原判，依法改判确认诉争f房屋属于上诉人所有或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、法院认定事实错误。一审法院未能查明宋振敏是否属于集体成员，是否拥有取得1/5诉争房屋资格。宋振敏在1940年离开本村并非该村集体组织成员，不具有在该村获取宅基地建造房屋的资格,上诉人父母依法享有取得宅基地的权利，不存在以旧换新的必要。上诉人有证据证实涉案证人提供虚假证言，上诉人一审时向法庭提交证据证实，但一审法院未组织质证。2、一审法院适用法律错误。根据《物权法》第30条的规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”，上诉人与被上诉人的父母自房屋建成之时取得房屋所有权，后续的登记行为，只是对上述所有权的确认与公示。上诉人基于上诉人父母及亲属的分书、遗嘱等分得房屋，已经取得房屋所有权。3、上诉人从遗书设立之日就已经对诉争房屋实际占有，且长期居住于该房屋内，说明上诉人实际享有所有权。本院二审期间，上诉人补充上诉意见称，1、一审法院认定宋振敏与诉争房屋关系密切，不能排除其对涉案房屋享有全部或部分份额的事实没有依据。2、法院未依职权调查、致涉案房屋所在村委取证，上诉人曾当庭表示被上诉人提供的证人与自己存在矛盾，具有利害关系，相关证人证言不应采纳。3、一审判决书中第六页最后一段第一句，“原告奶奶的堂弟孙圭桓”应该是“被告奶奶的堂弟”，第十页第二段，“证人刘某1证实我母亲是刘忠岐的大姐。”刘某1的母亲是孙建照生父的大姐。被上诉人孙建照二审庭审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审原告刘明杰向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原告对莱州市文峰路街道山宋家村95号房屋享有所有权（房屋价值约3万元）；2、要求被告停止对原告房屋侵权行为；3、请求判决被告赔偿原告损失5000元；4、请求判决诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：刘忠岐、宋玉英夫妇于1960年前后结婚，系再婚。婚后，刘忠岐至宋玉英处，与宋玉英携有的两个幼子：长子孙建铮、次子孙建照共同生活，1964年刘忠岐、宋玉英生育一子：刘明杰。孙建铮于1993年五月初五日病逝，生前无配偶、无子女。宋玉英、刘忠岐分别于1996年正月十九日、1996年九月初七日去世，二人的父母均先于子女去世。经查，涉案房屋位于莱州市间），建筑于二十世纪七十年代，未办理房权证、土地证。对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。双方有争议的事实和证据：一、涉案房屋的由来、建筑及权属登记。原告主张：涉案房屋翻建前，原是三间草房，是我姥姥、姥爷的，我听我母亲讲，该三间房屋，老人安排谁养老房屋给谁，因我大姨宋振敏从哈尔滨往家捎钱，三间屋后期分给我大姨了，没有分书，分给我大姨的时间我不清楚，我姥爷、我姥姥共生育一子五女，我姥爷、我舅舅都是建国前去世的，我母亲嫁在本村，养活我姥姥，我大姨把这三间屋又给了我母亲，具体给的时间我不知道，这个情况都是听我母亲讲的，没有证据证实。1976年春生产队用污烂土，就把破烂不堪的这三间屋拆了，村里又批了另一处宅基盖了现在这四间屋，建四间房屋时，我记忆中老三间屋拆房时，窗烂了，椽子短了，堲墙，草屋，能用的就是架在四间房屋中套间上的三根椽子。我父母在亲戚、街坊的帮忙下出工，生产队出的木料，其他建筑用料都是我父母出资购置的，建房时我大姨、大姨父出于亲情，确实给过钱，多少不知道，但不能理解为投资，房屋就是我父母建的。1982年前后我大姨父因哮喘不适应哈尔滨的气候，就和我大姨回了莱州，回来后住在诉争房屋的东间，我二哥结婚后和我二嫂子就住在该房的西间，大约1984年秋天我大姨父因哮喘在莱州去世，次年秋天我大姨被其女儿接回了哈尔滨，之后再未回莱州。大约在1990年前后我大姨在哈尔滨去世。我们村整体都没办“两证”，对于四间房屋的归属，父母与大姨、大姨父没有什么约定。被告辩解：我母亲宋玉英的父母原是三间房屋，我姥姥给了我大姨宋振敏，至于我大姨是否给过我母亲最终也没有结论，1976-1977年把原三间房屋拆除，换污烂土，村里又新划场，刘忠岐、宋玉英操办建的四间屋，建这块房时，好像用了原三间房屋一个窗，三根椽子，小石头砌墙时也用了，污烂土给大队里，檩条不行了大队给换，多少找了两个差价，大队里出工、土堲，用污烂土抵顶了，我大姨从哈尔滨捎回500元、部分板材，剩余的钱是我父母出资的。我大姨、大姨父是1981年回莱州，1982年我结婚结在这四间屋的西间，我大姨、大姨父一回莱州就在这四间屋的东间居住，1984年七月初八分家，同年我从西间搬出，搬到我奶奶家的房子去了，大约1985年我大姨父去世，大概烧了三周年后大姨回了哈尔滨，哪一年记不清了，我大姨早已去世，哪一年去世的不清楚。对于我姥姥家的老三间房屋给谁一直没有结论，盖现在的这四间房屋时，我大姨、大姨父出钱、出板材，这四间屋究竟属于我父母还是我大姨的，也没有结论，1984年我们家分家时，为这块房子分给孙建铮没商议过我大姨两口子，我大姨父上火了，我结婚前说媒时，我大姨曾给表姐姜某等人说过，让我住西间，将来伺候她老两口，他们认为这四间屋也有他们的份额，一旦伺候好了，他们可以把这个房子份额给我，这仅仅是个说法。俺村里房屋都没办证，村里建房底子上是落的我母亲宋玉英的名字。二、涉案房屋归属的事实依据。原告主张1996年正月二十四日在孙圭桓见证下，征得被告同意，涉案房屋属于原告，刘忠岐所立遗嘱，也同意房子给原告，提交证据：1、1984年七月初八日的分书一份，载明：“立分书人刘忠岐，今因年老，无力掌管家务，现将家产分给三子自力生活，各自分得家产如下：长子孙剑铮分得南屋四间，分担三弟刘明杰分空折款400元，负担生产队投资建房债务款扣除账面存款外，余者孙剑铮全部负担。次子孙剑照分得北屋四间，房子所有门窗不动，分担三弟刘明杰分空折款600元，从85年开始三年还清，负担祖母和母亲的口粮田的种植，粮食按生产队口粮标准每人每人400斤，粮色自己打配，油料按标准每年每人花生果30斤，三年后负担老人另化费每月5元，全年60元。三子刘明杰分空有大哥孙剑铮找给现款400元，二哥孙剑照找给现款600元，说亲费用自理，负担老人生活费用从分家起每月10元（全年120元）。不管南屋北屋都有老人壹间半住房权，直到百年之后。今后不管那个老人有病灾，有兄弟三人共同负担赡养，百年之后所化一切费用都有兄弟三个共同负担。立分书人刘忠岐孙剑铮孙剑照刘明杰见证人孙桂玉宋振远（附盖章）宋某1（附盖章）一九八四年七月初八日”，证实父母给三个儿子分家的事实，孙建铮有病，给原告的分空折款降为400元（该400元自始至终未付），被告支付原告分空折款600元（1987年600元已付清）。2、1996年正月二十四日原告奶奶的堂弟孙圭桓（2018年去世）书写的见证证据，载明：“证据立证据人刘忠岐因患有半身不隋之病配偶宋玉英病故尚有大支房屋四间同建照明杰二人商议同意情愿将房屋四间给明杰永远为业特立存证见证人孙圭桓一九九六年正月二十四日立”，证实母亲去世后，父亲遵照母亲的遗愿，召集了原、被告安排涉案房屋事宜，孙圭桓在场见证、书写，当时只有前述四人参与。3、1996年7月10日刘忠岐的遗书一份，载明：“遗书按召老伴宋玉英长子建铮生前要求将房屋四间留给明杰因84年分家时长子建正欠三子明杰贴空款400元至今未换提出将房屋两间给明杰长子建正有病时是三子明杰将他送院治疗长子病故后老伴宋玉英提出将房子四间及房内日用家具留给明杰永远为业以此为证立约人刘忠岐（签名捺印）1996、7、10号”，对于遗书的交付过程，原告表述为：该遗书是1996年7月10日中午我下班后在我城区住处，我父亲交给我的，在场人只有我和我父亲，当时我父亲患脑血栓，为了方便照顾接到我家，我父亲的脑血栓是身体左侧栓，意识很清醒，右手拄拐棍，右腿能行走。经质证，被告质证意见为：对证据1真实性无异议。对证据2真实性有异议，根据《民诉法》规定，证人必须亲自出庭作证，否则不能作为认定事实的依据。从内容来看，写着刘忠岐患有半身不遂之病，是否能够准确表达自己的意思有待商榷，该证据上并无原、被告及刘忠岐的签名，另原告说正月二十四刘忠岐召集原、被告沟通涉案房屋事宜，但正月二十四被告是在大连打工，并不在莱州，不知道有这个见证证据，也从来没同意过涉案房屋给原告，因此该证据不真实，对本案没有证明力。对证据3真实性有异议，对内容也有异议，被告不认可。1995年中秋节前，刘忠岐患半身不遂，右面身子不能动，右手是勾在一起的，意识不清，生活完全不能自理，思维意识及肢体上均不具备写遗嘱的条件，该遗书上共约120个字，全文改动多处，改动部分占六分之一，20余个字改动，遗书落款时间为1996年7月10日，而刘忠岐去世于1996年10月18日，三个半月的时间若是其亲笔书写，完全有时间重新写一个完整无改动的遗书，从内容看，末尾是以此为证，这是证据的写法，若其亲笔书写，其是为证明老伴宋玉英和长子孙建铮的生前要求，而宋玉英是服药自杀的，生前未留遗言，长子孙建铮去世前留下口头遗嘱，该房产归孙竹青所有，其证实的内容均不是事实，其中最大的一处改动“……我的房子……”划掉，更加证实刘忠岐知道涉案房产不是他的房产，最后落款是立约人，而不是立遗嘱人，从上述内容看该材料漏洞百出，并非刘忠岐真实意思表示。原告提到刘忠岐当时在他家居住，是因为农忙伺候不过来，而刘忠岐一向都是在被告家居住的。被告抗辩涉案房屋应为儿子孙竹青的房产，提交证据:1、证人丁某、刘某2、孙某1、孙某2、宋某2、刘某1、姜某的书面证言计7份，证实孙建铮去世前将涉案房屋通过口头遗嘱遗留给孙竹青，被告负担孙建铮去世后的所有费用（包括养老费在内），孙竹青给孙建铮顶支、摔盆子，刘忠岐认可，并当着众人的面说刘明杰出去接班，不可能回来要房子，此事众所周知。2、证人马某、刘某2的书面证言各1份，马某证实1996年孙建照跟着马某在大连打工，孙建照在1996年正月二十五上午才启程回山东；刘某2证实1996年正月二十四日下午5点左右，在莱州王家楼皮草厂给孙建照打长途电话，告知其母去世的消息，当时花费长途费42元，该证据证实原告所述的1996年正月二十四日刘忠岐召集原、被告沟通涉案房产与事实不符。3、常住人口登记卡一页，证实孙竹青系孙建照的儿子、孙建铮的侄子。经质证，原告质证意见为：对证据1、2不认可，均是假的。对证据3真实性无异议。另，被告为证实孙建铮生前以口头遗嘱形式将涉案房屋遗赠给孙竹青，申请传唤证人姜某、刘某1、刘某2到庭作证。证人姜某证实：我母亲与刘明杰、孙建照的母亲是胞姐妹，分别排行老二、老五。我姥爷、姥姥共生育五女一子，姥爷、舅舅均在建国前去世，孙建铮的房屋之前是我姥爷的房子，因为我大姨宋振敏照顾老人，我姥爷就把房屋给了我大姨，40年前，生产队要污栏土，将原房屋拆除后又换地方新建了四间屋，是生产队出工，我大姨出钱建的，建起后我大姨两口子在该房屋中居住，孙建照结婚没几年从生父的房子搬到我大姨的房子居住，换场新建房（1977年至1979年期间）一年内我大姨找我母亲，诉说村里将该房没登在我大姨名下，而是登在我五姨宋玉英名下，我听我母亲说我五姨两口子对于新建房未出过钱、料，1984年我五姨、五姨父家庭内部分家，孙建铮分得了诉争的这个房屋，孙建照分得了生父老家的房子，刘明杰分了空，大哥没媳妇，出400元，二哥出600元，都给老三刘明杰，分房时孙建铮应给刘明杰的400元给没给我不清楚，我听说孙建照的600元给了刘明杰。1993年五月初三早上我五姨让丁忠友捎信给我，说孙建铮不大好，我就去了，孙建铮住在诉争房屋的西间，我五姨两口子住东间，我到了后，进了西间，孙建铮告诉我，他不大好，去世后房子给泉泉（孙竹青），丧事费用由孙建照负担，盆由泉泉来摔，说这个事时有我、我五姨两口子、孙建铮的大姑、大姑舅弟兄在场，当时孙建铮是因中毒患病，头脑清醒，后事的安排孙建铮没留下书面东西，这个房子没房产证，没土地证。泉泉没跟他大爷孙建铮生活过，也没有过继手续。刘忠岐去世前患脑血栓，头脑不清醒，右侧身子不能动，没拄过拐棍。我补充一下，为处理孙建铮的丧事，我出借给孙建照2000元，是二弟媳刘淑娥接的，盆也是顶支的泉泉摔的，之后逢七捏八的费用也都是孙建照出的，前提是孙建铮的房产归了泉泉。对于孙建铮分得的房屋，我五姨父生前从没在我跟前提到过处分的事，也没听说五姨父立过遗书。我认识孙圭桓，分房以及孙建铮去世后涉案房屋的处分等孙圭桓都参与过，我认为这个房子应归泉泉。审理中，法院出示了原告提交的1996年正月二十四日见证证据，经质证，证人姜某表示：对该见证证据，我不知道，没人在我跟前提到过这个事。证人刘某1证实：我母亲是刘忠岐的大姐，我与原、被告是姑舅弟兄。我大姑舅弟兄孙建铮常年有病，1993年五月初三孙建照到我家去，说孙建铮想看看我母亲，我骑着自行车带着我母亲到孙建铮家去的，当时我舅舅、舅母以及我舅母的外甥闺女姜某都在场，孙建铮哭着说不行了，他去世后把四间房子给泉泉行了，后事他也没钱，让二兄弟出钱办理，天黑后我就走了，我妈在那里住下了，孙建铮去世的当天黑天，我把我妈接回家，听我妈说孙建铮让泉泉给他摔盆。孙建铮去世前，对于诉争房屋的处分，我只是听孙建铮说过给泉泉，没见过书面材料。孙建铮去世后，刘忠岐对诉争房屋有没有遗书这个事，我不知道。我舅舅刘忠岐半身不遂，右半身子不灵便，去世前二、三个月我去的，当时还认人。证人刘某2证实：我母亲排行老三，刘明杰、孙建照的母亲排行老五，我与他们是两姨弟兄。我姥爷原有三间小草房，给了我大姨，1979年大积大挖，将草房拆除后按规划换地方建了四间屋，当时我大姨、大姨父在哈尔滨，家里告诉了他信，我大姨捎回500元钱和五合板，家里我和其他两姨弟兄，还有我五姨、五姨父等人，村里出工，建起了这四间屋，应该说这块房是我大姨的，1982-1983年我大姨父退休回到莱州，1985-1986年大姨父去世，1989年大姨被其女儿接回哈尔滨，1984年我五姨、五姨父给三个儿子分家时，我大姨、大姨父都在莱州，分给孙建铮的就是我大姨这块房子，当时我大姨、大姨父就住在这块房子里，对于分家也没提出其他意见。对于孙建铮分的这四间房屋，孙建铮去世前我没在意，去世后我五姨父同着大伙说的，泉泉摔盆顶支，孙建铮的四间房屋归泉泉，孙建铮的身后事由孙建照负责支付费用，孙建照没钱，姜某回家拿了2000元给他。1996年正月十九日我五姨喝药死亡，正月二十一火化，正月二十三、四，我给在大连的孙建照挂了电话，孙建照何时回来的不知道。我五姨父去世前我去过，他患脑血栓好像右半身子栓了，有意识，认人。我认为这块房子属于我大姨的，原、被告悄没声的把这个事解决了就可以了，我们这些两姨弟兄也不来争。孙建铮分得的该四间房屋没有房产证、土地证，村里对这些房屋也没有相关的登记。审理中，法院出示了原告提交的孙圭桓的见证证据、1996年7月10日刘忠岐的遗书，经质证，证人刘某2表示：这两份材料我不知道，2019年5月份我在刘明杰家见过孙圭桓这份材料，之前从没见过。经质证，原、被告的质证意见分述如下：原告认为三证人证言都是假的，都是编的，全都是串通一块的，都是假证。被告认为三证人证言充分证实孙建铮去世前将涉案房屋通过口头遗嘱留给孙竹青，被告负担了所有费用，孙竹青给孙建铮顶支摔盆，刘忠岐认可该事实，与原告的所谓遗书相矛盾。三、涉案房屋的管理、使用。原告主张：分家后，被告搬到了父母住的房屋内，父母、大哥、奶奶搬到了诉争房屋内居住，父母相继去世后，房屋给了我，我先后翻新了三次，街门的锁，被告给我砸了，被告锁着街门，正屋的钥匙在我处。被告辩解：父母去世后，我和原告都有诉争房屋的钥匙，房屋漏是我收拾的，原告换过瓦（我也出过工、料）、拾掇过屋内，正屋是原告锁着，街门是我锁着。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，原告要求确认对诉争房屋享有所有权等，提交了分书、孙圭桓书写的见证证据、刘忠岐的遗书予以佐证，经质证，被告对分书无异议，对其它证据均不认可。被告抗辩孙建铮生前以口头遗嘱形式将诉争房屋遗赠给儿子孙竹青，应归孙竹青所有，提交了书面证言，并申请传唤证人姜某、刘某1、刘某2到庭作证，经质证，原告认为均属假证，不认可。综合原、被告的陈述，双方提交的证据，以及质证意见分析，原、被告争议之房屋是其兄长孙建铮通过分家析产从父母处分得的，但其父母对于该房屋是否享有所有权，直接影响到分家析产的效力认定，牵扯到原告的诉求能否得到法律的支持等一系列问题。由于涉案房屋没有依法进行不动产登记，产权人不明，房屋性质是共有，亦或单独所有，考察论证如下：从房屋来源看，原、被告与证人姜某、刘某2共认涉案房屋的宅基地属于置换所得，来源于宋振敏从父母处分得的三间草房；拆旧建新过程中，宋振敏曾出钱、出料。从房屋归属看，原告主张房屋就是父母出资建的，宋振敏的出资是基于亲情，而非投资。被告辩解建房时父母与宋振敏都出资过，房屋属于父母还是宋振敏没有结论；1984年分家时，父母没商议宋振敏夫妇将房屋分给了孙建铮，宋振敏的丈夫上火了；被告结婚前说媒时，宋振敏曾给姜某等人说过，让被告住西间，将来伺候她老两口，他们认为这四间屋也有他们的份额，一旦伺候好了，他们可以把这个房子份额给被告。证人姜某、刘某2证实涉案房屋就是宋振敏出钱建的，且居住该房屋多年。从举证责任分配原则看，原告对于涉案房屋初始属于父母，父母有权析产给长子，负有举证责任，但由于原告举证不能，应承担不利的法律后果。原告主张宋振敏将三间草房又给了宋玉英，宋振敏建房时的出资是基于亲情的赠与，不享有房屋份额，未提交相关证据证实，法院不予采纳。基于以上分析，房屋作为不动产，未经登记，不发生效力，也就是说不具有公示效力和排他性。审理查明，宋振敏与诉争房屋关系密切：无论是宅基地置换，还是拆旧建新过程中的出资出料行为，均不能排除宋振敏对该房屋享有全部或部分份额。刘忠岐、宋玉英夫妇在未依法取得诉争房屋所有权的情况下，单方将房屋析产给长子孙建铮，应当认定为无效。综上，原告的诉求，证据不足，法院依法不予支持。一审法院判决：驳回原告刘明杰的诉讼请求。案件受理费675元，由原告刘明杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，双方当事人的父母于1960年前后结婚，婚后上诉人父亲刘忠岐至双方当事人母亲宋玉英处，与宋玉英及其两子孙建铮、被上诉人共同生活，1964年上诉人出生；孙建铮于1993年五月初五病逝（无配偶、子女），宋玉英于1996年正月十九去世，刘忠岐于1996年九月初七去世；涉案房屋建于20世纪70年代，未办理房产证、土地证；因涉案房屋的产权归属，上诉人于2019年7月23日起诉至一审法院，形成本案。对于涉案房屋的产权及居住情况，双方当事人均提供分书、遗嘱、证人证言等证据，但均不能充分证实房屋产权及居住情况，涉案房屋既未有房产证，又没有土地证，且双方当事人陈述中亦涉及案外人宋振敏的产权及居住情况，故上诉人提供的证据不足以证实房屋所有权的归属，故一审法院以房屋没有所有权登记为由，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人刘明杰负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  殷连泽审判员  栾建伟二〇二〇年十月二十日书记员  王译伟