银川铁路运输法院行政判决书（2020）宁8601行初287号原告银川市金盾化工厂，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人虎金仓，该公司经理。委托代理人付前亮，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。被告银川市西夏区应急管理局（原银川市西夏区安全生产监督管理局），住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人刘炜，该局局长。委托代理人曹慈义、杨浩，宁夏辅德律师事务所律师，特别授权代理。原告银川市金盾化工厂不服被告银川市西夏区应急管理局作出的行政处罚决定，于2020年6月18日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2020年6月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2020年7月3日将本案转为普通程序后依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。原告银川市金盾化工厂的法定代表人虎金仓及委托代理人付前亮，被告银川市西夏区应急管理局安全生产执法大队队长胡华及委托代理人曹慈义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年12月17日,被告依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定，作出（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》，决定给予没收原告非法生产的枫叶牌“叭叭响”104箱，并处以2000元罚款的行政处罚。原告诉称，一、被告作出处罚决定程序违法。1、被告在《处罚决定书》中未载明认定违法事实的证据，说明被告无任何证据证明原告存在“有非法生产、储存、销售枫叶牌叭叭响的行为”。2、（银西）安监管罚字[2018]第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》被生效裁判文书撤销后，本次处罚程序应是一个新的案件，被告应重新收集和认定证据。但在本次处罚过程中，被告只组织了听证程序，没有给予原告陈述与申辩的权利，也没有对涉案产品是否为烟花爆竹进行再次鉴定。二、被告认定原告销售的枫叶牌“叭叭响”系烟花爆竹玩具类产品错误。1、被告根据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条、第三十三条之规定，对原告进行处罚，也应该根据该《条例》第三条的规定认定原告销售的枫叶牌“叭叭响”是否属于烟花爆竹。该《条例》第三条规定：“本条例所称的烟花爆竹，是指以烟火药为原料，点燃引火线或者通过其他方式能够产生声响、烟光等的各类鞭炮、焰火”，而原告销售的产品经过鉴定均不含烟火药，不属于烟花爆竹。2、国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的检验报告（WJ20180476号）认定枫叶牌“叭叭响”为烟花爆竹玩具类产品没有依据且违反地方性法规规定，不能直接作为认定枫叶牌“叭叭响”是烟花爆竹的依据。第一，《烟花爆竹安全与质量》中规定的“以烟火药为主要原料制成”，是指在烟花爆竹的原料中必须含有烟火药，且烟火药所含成分必须高于其他药物，而并不是指在没有任何烟火药的情况下，可以由其他药物制成烟花爆竹。同时，在《烟花爆竹安全与质量》中对烟花爆竹玩具类(摩擦型)的定义是根据燃放方式和化学成分两方面认定的，一是按照结构与组成、燃放运动轨迹及燃放效果分类，燃放效果是产生燃烧爆炸、火光烟雾，而枫叶牌“叭叭响”经鉴定不爆炸、不燃烧、无烟雾，因此不属于烟花爆竹；二是根据产品化学成分划分，其前提是必须含有烟火药，且单株含药量不能大于3克，而枫叶牌“叭叭响”中并没有烟火药成分，只有银盐成分，银盐不能构成烟花爆竹。检验报告(WJ20180476号)在以《烟花爆竹安全与质量》作为检验依据时，并未完整适用该规定，只引用了按结构燃放方式对玩具类产品的定义，而忽视了按化学成分及含药量对玩具类产品的定义。因此，该检验报告认为枫叶牌“叭叭响”属于烟花爆竹的结论是错误的。第二，检验报告(WJ20180476号)中明确了枫叶牌“叭叭响”所含药物中没有烟火药，《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条规定了烟花爆竹必须是以烟火药为原料，故将枫叶牌“叭叭响”认定为烟花爆竹玩具类的检验结论违反了地方性法规的规定。第三、国家烟花爆竹产品质量监督检验中心2018年7月13日出具《回函》，认为《烟花爆竹安全与质量》中烟花爆竹产品的定义为：“以烟火药为主要原料制成……”但不排除其他药物，而“叭叭响”含有银盐，由此推定“叭叭响”应为烟花爆竹，该推定无限扩大、延伸了烟花爆竹的认定范围，违背了《烟花爆竹安全与质量》的认定标准，属推定错误。3、原告提交了五份检验报告，其检验单位分别是宁夏回族自治区分析测试中心、宁夏新技术应用研究所、银川市公安局、自治区公安厅、公安部。被告提交了一份检验报告，其检验单位是国家烟花爆竹产品质量监督检验中心，该中心是一家企业，并不是行政执法部门，其职责是对烟花爆竹产品的质量是否合格进行检验。在该中心的资质认定证书中载明“可以向社会出具有证明作用的数据和结果”。因此，该中心出具的检验报告只能作证据使用。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条，其效力远远低于国家行政机关或主管部门所作的鉴定意见，不能作为裁判依据。另外，原告提交的五份检验报告对“叭叭响”的鉴定结论是三条，一是含有银起爆药，二是不含烟火药，三是不属于烟花爆竹。被告提交的一份检验报告，鉴定结论也是三条，一是含有银起爆药，二是不含烟火药，三是属于烟花爆竹。原告提交的检验报告的鉴定结论符合《烟花爆竹安全与质量》第3.1条、《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条及国务院《烟花爆竹安全管理条例》第二条的规定，具有证明力和法律效力。被告提交的检验报告的鉴定结论与上述规定不符，不具有证明力和法律效力。三、被告作出的处罚决定适用法律错误。1、被告适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条处罚原告错误。第一、宁夏的烟花爆竹由宁夏供销社日杂鞭炮有限公司一家专营专卖，原告是该公司的常年销售挂牌连锁店，符合第十条第一款的规定。第二、烟花爆竹专营检封标识是加贴在烟花爆竹产品上的，而在2018年5月9日前，没有任何一个机构告知宁夏供销社日杂鞭炮有限公司和原告枫叶牌“叭叭响”属于烟花爆竹，必须加贴烟花爆竹专营检封标志。安监部门、公安部门、区供销社专营专卖部门也没有把枫叶牌“叭叭响”列入烟花爆竹管理。第三、2002年以前，原告直接将其生产的枫叶牌“叭叭响”送到宁夏供销社日杂鞭炮有限公司库房由该公司统销。2002年以后，为减少配送过程中被其他烟花爆竹挤压造成的损失，宁夏供销社日杂鞭炮有限公司下发通知，枫叶牌“叭叭响”的销售由该公司统管，原告直接送货直接结算。因此，枫叶牌“叭叭响”没有加贴烟花爆竹专营检封标识是得到宁夏供销社日杂鞭炮有限公司许可的。第四、负责加贴烟花爆竹专营检封标识的具体机构是自治区供销社下属的宁夏供销社日杂鞭炮有限公司。该公司将没有加贴烟花爆竹专营检封标识的枫叶牌“叭叭响”列入其价格表8-18，规定了批发价格和零售价格，同时又下发通知让全区各市县专营销售点销售。可视为自治区供销社对该销售行为予以认可。因此，被告要以枫叶牌“叭叭响”没有加帖烟花爆竹专营检封标识为由进行行政处罚，也应该处罚批准生产销售不加贴烟花爆竹专营检封标识的银川市公安局、自治区公安厅、银川市劳动就业服务局和宁夏供销社日杂鞭炮有限公司，而不是接受上级指令生产销售的原告。2、被告适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条处罚原告错误。该《条例》第十八条规定：禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。首先，该规定所指的拉炮、摔炮、砸炮在公安管理中俗称“三炮”。“三炮”是含有烟火药的，枫叶牌“叭叭响”不含烟火药，因此不应该适用该条规定处罚原告。其次，“三炮”是经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品，枫叶牌“叭叭响”不自燃、不燃烧，摔在汽油、酒精上，都不着火。再次，原告自2015年起已停止生产枫叶牌“叭叭响”，只销售购进的湖南省浏阳市海孚烟花制造有限公司（以下简称浏阳海孚公司）生产的鸣砂产品，且湖南省安监局对该厂生产的鸣砂产品已颁发安全生产许可证。同时，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心于2018年2月28日对湖南省质量技术监督局送检的由浏阳海孚公司生产的鸣砂霹雳（即原告购进的“叭叭响”）进行了产品质量检验，并出具了检验报告，检验结论为合格。如果将鸣砂即“叭叭响”等同于“三炮”，湖南省安监局就不会给浏阳海孚公司颁发鸣砂安全生产许可证，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心也不会出具产品合格检验报告。因此，原告生产的“叭叭响”不属于《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定禁止生产销售的“三炮”。综上所述，被告作出的处罚决定事实认定及法律适用错误，应依法被撤销。现原告起诉请求判令：1、撤销被告作出的（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、被告处罚程序合法。被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，听取了原告的陈述和申辩，举行了听证会，不存在原告所述的程序违法。二、被告作出处罚决定的事实认定和法律适用合法。本案中，原告的起诉理由已经在之前原告起诉被告的（2019）宁8601行初14号案件中进行了审理，且银川市中级人民法院审理后维持原判。故原告起诉认为被告作出处罚决定错误的理由不能成立，涉案处罚决定不应被撤销，请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明行政行为合法，向本院提交以下证据：证据一：1-1图片、《先行登记保存证据清单》；1-2《询问笔录》；1-3《委托加工合同》三份；1-4《抽样取证凭证》（银西）安监管抽字[2018]第01号、《鉴定委托书》（银）安监鉴[2018]1号、《检验报告No.WJ20180476》、《资质认定授权证书》[2017]国认监认字（461）号、《检验检测机构资质认定证书》（编号：170021113230）、《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》银安监函[2018]30号、《回函》、《文书送达回执》（银西）安监管回[2018]1-2号。证明目的：1.原告存在生产、储存和销售枫叶牌“叭叭响”的事实；2.经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，确定枫叶牌“叭叭响”为烟花爆竹类产品。原告对证据1-1图片、《先行登记保存证据清单》的真实性无异议，对关联性和证明目的不认可，认为《先行登记保存证据清单》是银川铁路运输法院2019年审理（2019）宁8601行初14号案件涉及的的清单，而非本案，且该清单不能代替行政执法扣押和没收物品清单；对证据1-2《询问笔录》的三性及证明目的不认可，认为该笔录删除了被告问原告有无生产储存销售许可证这句话，且被告应出示该证据的原件；对证据1-3《委托加工合同》的三性认可，对证明目的不认可，认为该证据不能证明原告购进的产品属于烟花爆竹；对证据1-4中《检验报告No.WJ20180476》和《回函》的真实性认可，对证明目的不认可，认为《检验报告No.WJ20180476》第三项结论违背了行政法规对烟火爆竹定义的规定，且被告未提交原告提供的五个检测机构出具的报告或者认定，提交证据不完整。证据二：2-1《行政处罚告知书（单位）》（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号、《文书送达回执》（银西）安监管回[2019]第（执法17-1）号；2-2《听证告知书（单位）》（银西）安监管听告[2019]第（执法-17）号、《文书送达回执》（银西）安监管回[2019]第（执法17-2）号、《授权委托书》、《行政处罚陈述申辩书》、《行政处罚听证申请书》；2-3《行政处罚听证会通知书》（银西）安监听通[2019]执法-17号、《文书送达回执》（银西）安监管回[2019]第（执法17-3）号；2-4《行政处罚决定书（单位）》（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号、《文书送达回执》（银西）安监管回[2019]第（执法17-4）号；2-5《行政处罚补正决定书（单位）》（银西）安监管罚字[2019]（执法-17-2）号、《文书送达回执》（银西）安监管回[2019]第（执法17-5）号；2-6《听证笔录》、《听证会报告书》（银西）安监听报[2019]17号、《行政处罚集体讨论记录》。证明目的：被告已按法定程序向原告送达文书，被告的处罚决定内容合法、程序正当，执法于法有据。原告对证据2-1和2-2的真实性认可，对合法性和证明目的不认可，应该适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，且该证据中王军祥、刘博元的身份应该是证明人；对证据2-3的三性认可，对证明目的不认可，该证据不能证明原告生产的“叭叭响”是烟花爆竹，也不能证明被告行政处罚合法，且在该证据中王军祥、刘博元变成了听证员；对2-4和2-5的真实性认可，对合法性不认可，被告适用法律错误，应适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条，且处罚决定只责令原告15日内交清罚款2000元，原告也已办理交款手续，但被告没有办理扣押和没收手续，也未办理先期保存手续，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定；证据2-6没有将原告的答辩观点及事实理由全部计入笔录，原告在该笔录中书写以书面答辩意见为准，并将书面答辩意见作为听证笔录附件提交给被告，但被告当庭只出示了笔录，未出示原告的答辩意见，故听证笔录不能全面如实反映原告答辩意见，且听证通知书上载明王军祥、刘博元为听证员，在听证笔录上又记载安格平为听证员，王军祥、刘博元成了调查员，在听证后的听证会报告书中王军祥、刘博元又变成了听证员，王军祥、刘博元在本案中有三重身份，违反法律规定。证据三：银川铁路运输法院（2019）宁8601行初14号《行政判决书》、银川市中级人民法院（2019）宁01行终149号《行政判决书》。证明目的：被告对原告的行政处罚在之前已被银川铁路运输法院因加重处罚而撤销，被告的处罚决定在事实认定和法律适用方面均被认定为合法。原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可，认为上述两份判决书是对银川铁路运输法院（2019）宁8601行初14号案件的判决，并非针对本案，且原告已向自治区高院申请再审，自治区高院也已受理，正在审查中，故对正在再审的两份判决被告不能作为证据提交，也不应影响本案的审理。原告为证明其主张，向本院提交以下证据：第一部分证据：证明原告生产的枫叶牌“叭叭响”不属于烟花爆竹。证据一：宁夏回族自治区分析测试中心鉴定报告一份。证明目的：经宁夏回族自治区分析测试中心鉴定，原告生产的“叭叭响”的药物成份是有机银盐、不含烟火药，是化工娱乐品，不应列入爆炸品管理，该鉴定还援引了技术日报、科技日报关于确认砂炮不属于爆炸品，不列入爆炸品管理的报导。证据二：宁夏新技术应用研究所鉴定报告一份。证明目的：经宁夏新技术应用研究所鉴定，“叭叭响”不含黑黄色炸药，不含烟火药，和鞭炮是两种截然不同的物品，不属于烟花爆竹，属于安全型儿童娱乐新技术产品。证据三：中华人民共和国公安部关于砂炮生产、销售问题的复函（公三[1990]088号）。证明目的：银川市公安局组建银川市金盾化工厂生产“叭叭响”，得到自治区公安厅批准并将其不列入烟花爆竹管理，符合中华人民共和国公安部上述复函的规定。证据四：宁夏回族自治区税务局文件（宁税发[1991]217号）。证明目的：国家税务局、自治区税务局未将“叭叭响”列入烟花爆竹，国家税务局批复将“叭叭响”列入有机化工产品的儿童娱乐品。证据五：银川市公安局［1991］银公（办）158号《关于生产儿童娱乐品--“叭叭响”不列入爆炸物品管理的请示》、银川市公安局关于生产、销售“叭叭响”的批示文件复印件各一份。证明目的：银川市公安局会同消防支队共同对“叭叭响”进行实地检验，该产品无烟、不爆炸、不燃烧、无毒、手捻响后无震动感，摔在身上、玻璃上、衣物上无任何损伤，决定不列入爆炸物品管理，并经区公安厅批准生产销售。证据六：宁夏回族自治区公安厅对“叭叭响”的鉴定结论及批准销售的相关材料复印件各一份。证明目的：自治区公安厅认定“叭叭响”无烟、无毒、无爆炸、无伤害、属安全型儿童娱乐产品，经检验安全、质量合格，不属于非法生产，不列入烟花爆竹管理，并批准在区内外销售。证据七：被告提交的《检验报告》（WJ20180476）复印件一份。证明目的：1、该检验报告的结论自相矛盾，“叭叭响”既然不含烟火药却又认定为烟花爆竹，没有事实和法律依据；2、该检验报告制作的依据是《中华人民共和国国家标准烟花爆竹安全与质量》（GB10631-2013），该标准第3.1条规定烟花爆竹以烟火药为主要原料制成，第5.6.2条规定玩具类单个含烟火药的药量不大于3g。“叭叭响”不含烟火药，单个含砂的总重量为0.3g-0.5g。该检验报告结论第三条“该产品为烟花爆竹玩具类产品”违反了其所依据的《中华人民共和国国家标准烟花爆竹安全与质量》对烟花爆竹玩具类产品的认定条件，该结论应被撤销。证据八：《中华人民共和国国家标准烟花爆竹安全与质量》（GB10631-2013）。证明目的：该文件是国家质检总局于2013年2月7日发布，2013年3月1日实施的规范性文件，该文件第3.1条规定：“烟花爆竹以烟火药为主要原料制成”。枫叶牌“叭叭响”不含烟火药，不属于烟花爆竹。证据九：《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》。证明目的：该条例是宁夏回族自治区人大常委会于2005年7月22日颁布并报全国人大常委会备案，于2005年9月1日实施的自治条例。该条例也是被告处罚原告的法律依据。该自治条例第三条规定：“本条例所称的烟花爆竹是指以烟火药为原料，点燃引火线或者通过其他方式能够产生声响、烟光等的各种鞭炮、烟火。”枫叶牌“叭叭响”经过六个部门检验，均认为不含烟火药，也就不属于烟花爆竹。证据十：《烟花爆竹安全管理条例》。证明目的：该条例是国务院2006年1月21日公布的行政法规，其中第二条第二款规定：本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”枫叶牌“叭叭响”经六个部门检验，其原料构成不含烟火药：民用黑火药和引火线，因此枫叶牌“叭叭响”不属于烟花爆竹。被告质证认为，除了被告的检验报告，原告提交的检验报告是复印件，年代久远，被告无法确定其真实性，且与本案没有直接关联性。即便是真实的，因《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》2005年9月开始实施，国家《烟花爆竹安全管理条例》2006年开始实施，原告提交的六份检验报告都形成于1991、1992年左右，应该以现行的法律规范作为判断原告生产的涉案产品是否属于烟花爆竹，而不是以上世纪90年代的相关材料作为证明原告生产的涉案产品是否属于烟花爆竹。故对原告认为涉案产品不属于烟花爆竹的证明目的不予认可。对于证据八、九法律依据本身无异议，具体内容以国家颁发的为准，证明目的质证意见同上述意见。第二部分证据：证明原告不存在非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”的行为，被告对原告的处罚没有事实和法律依据。证据十一：银川市金盾化工厂营业执照、代码证、税务登记证、商标注册证、纳税发票复印件各一份。证明目的：原告从1989年12月份成立就在工商局办理了营业执照，同时在银川市国税局、地税局办理了税务登记证，办理了组织机构代码证，并于2017年3月在国家工商总局商标局注册了“枫叶叭叭响”商标。原告每年都开具发票销售，向税务机关交税，且只生产销售“叭叭响”一种产品，原告的生产销售行为合法。证据十二：宁金盾字[2004]第2号《关于申请办理生产经营许可证的报告》、银金盾字[2004]第3号《关于申请办理生产经营许可证的报告》、《危险化学品生产企业安全生产许可证申请书》、《危险化学品经营许可证申请表》、《危险化学品生产企业安全生产许可证审查书》复印件各一份，原告报送给国家质检总局检查组的《关于生产销售叭叭响的说明》复印件一份，西夏区安监局王锦平局长、马卫东科长联系电话单一份。证明目的：自治区安监局、银川市安监局和原西夏区安监局都没有把枫叶牌“叭叭响”列入烟花爆竹管理，因此，原告不存在非法生产销售枫叶牌“叭叭响”的行为，被告的行政处罚没有事实依据。此事已向西夏区安监局及银川铁路运输法院申请调取证据，西夏区安监局及银川铁路运输法院调查核实后结论与原告所述一致。证据十三：银川铁路运输法院（2019）宁8601行初14号案件庭审笔录第33页复印件（2019年2月21日）。证明目的：本案在（2019）宁8601行初14号案件庭审中，西夏区安监局称该局于2018年4月10日才将枫叶牌“叭叭响”列入烟花爆竹管理，在2018年4月10日前并没有将枫叶牌叭叭响列入烟花爆竹管理。证据十四：2019年12月16日听证笔录复印件一份。证明目的：1.按被告的回答，原告生产销售枫叶牌“叭叭响”的行为在2018年4月25日前是合法的；2.原告自2018年1月以后没有再生产销售枫叶牌“叭叭响”，也就不存在非法生产、销售枫叶牌“叭叭响”的行为。被告对原告合法状态下的生产销售行为进行行政处罚没有事实和法律依据，违反了《中华人民共和国立法法》第九十三条法不溯及既往的规定，应依法予以撤销。被告对该部分证据的证明目的不认可，原告取得营业执照、税务登记证、代码证等不能证明其生产销售行为合法，证据十二中的申请书是原告单方制作，没有证据证明实际进行了申请及许可。第三部分证据：证明被告对原告进行处罚适用法律错误。证据十五：银劳服发[2001]47号《关于销售银川市金盾化工厂叭叭响砂炮的函》复印件一份；宁夏供销社日杂鞭炮有限公司《关于销售枫叶牌叭叭响砂炮的通知》复印件一份；《宁夏回族自治区烟花爆竹加盟(连锁专营)销售宁夏回族自治区烟花爆竹挂牌连锁点年度审验申请表》复印件一份；宁夏供销社日杂鞭炮有限公司烟花爆竹专营公司烟花爆竹价目表2003年、2004年、2006年复印件各一份；宁夏增值税普通发票复印件一份。证明目的：1.原告是宁夏供销社日杂鞭炮有限公司的常年销售挂牌连锁店，符合《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条第一款的规定；2.由于安监部门、公安部门及区供销社专营专卖部门都没有把枫叶牌“叭叭响”列入烟花爆竹管理，所以原告生产的枫叶牌“叭叭响”在2018年5月9日前不需要加贴烟花爆竹专营检封标识；3.宁夏供销社日杂鞭炮有限公司作为负责加贴烟花爆竹专营检封标识的机构，将没有加贴该标识的枫叶牌“叭叭响”列人其价格表8-18，并下发通知让全区各市县专营销售点销售，该行为可视为对枫叶牌“叭叭响”的认可。被告适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条对原告进行行政处罚属于适用法律错误。证据十六：公三[1990]088号《中华人民共和国公安部关于砂炮生产、销售问题的复函》。证明目的：砂炮与禁止的“三炮”是两种不同的产品，不能把砂炮视为“三炮”，《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条就是依据公安部禁止的“三炮”制定的。“三炮”是含有烟火药和炸药的，“叭叭响”不含烟火药。被告将“叭叭响”视为“三炮”属于概念错误。被告适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条处罚原告，属适用法律错误。证据十七：安全生产许可证（湘）YH安许证字[2017]010697号、《检验报告》（ZB20180465）复印件各一份。证明目的：鸣砂（即叭叭响）不属于禁止生产销售的“三炮”。“三炮”从1987年开始在全国禁止生产销售。如果将叭叭响列入“三炮”范围，那么，湖南省安监局就不会在2017年12月15日给浏阳海孚公司颁发鸣砂安全生产许可证，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心也不会出具检验合格报告。被告将叭叭响列入“三炮”范围，适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条处罚原告属于适用法律错误。证据十八：银川市公安局[1991]银公（办）158号《关于生产儿童娱乐品-“叭叭响”不列入爆炸物品管理的请示》，银川市公安局批准生产销售枫叶牌“叭叭响”的批复，自治区公安厅批准生产销售枫叶牌“叭叭响”的批复复印件各一份。证明目的：枫叶牌“叭叭响”不属于公安机关禁止生产销售的“三炮”范围。证据十九：宁夏供销社日杂鞭炮有限公司2006年价目表复印件一份。证明目的：枫叶牌“叭叭响”不属于禁止生产销售的“三炮”范围。被告对该部分证据的三性及证明目的不认可，认为原告销售的涉案产品没有加贴烟花爆竹专营检封标识，原告已经予以认可，原告系涉案产品的生产者和销售者，相关的责任应由原告承担。同时，本案中对于原告未加贴烟花爆竹专营检封标识部分，被告并未进行处罚，只是针对生产和销售行为进行了处罚，被告法律适用正确。第四部分证据：被告将原告列为被处罚对象属于责任主体认定错误。证据二十：银川市城区劳动服务公司（89）银城劳司字第017号《关于成立银川市金盾化工厂的批复》、银川市公安局[1989]银公（办）字第222号《关于建立金盾化工厂的批复》、银川市公安局[1993]银公（办）152号《关于银川市玻璃仪器厂变更企业名称的批复》、银川市公安局[1994]银公（政治）38号《关于银川市金安工贸公司变更法人代表的批复》、银川市公安局[1996]银公（政治）282号《关于银川市金安工贸公司变更企业名称恢复法人分支机构的批复》、中办发[1998]25号《中共中央办公厅国务院办公厅关于印发的通知》、中办发[1998]29号《中共中央办公厅国务院办公厅中央军委办公厅关于印发军队、武警部队和政法机关不再从事经商活动实施方案四个配套文件的通知》、宁清办发[1998]8号《关于对银川市政法机关所办企业处理意见的批复》、银纪发[1998]75号《关于转发宁夏回族自治区关于政法机关不再从事经商活动工作领导小组办公室的通知》、银交接办发[1998]02号《银川市政法机关企业交接工作办公室关于银川市公安局劳动服务公司办理移交的通知》、银川市公安局关于转发《市纪委的通知》、银川市公安局劳动服务公司移交表、银劳服发[2001]19号《关于继续留任公安局劳动服务公司经理虎金仓同志的报告》复印件各一份。证明目的：原告生产销售枫叶牌“叭叭响”得到了银川市公安局、自治区公安厅、自治区纪检委、银川市纪检委、银川市劳动就业服务局、自治区供销社的认可和同意。被告对第四部分证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可。本案针对的是《宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例》及《国家烟花爆竹管理条例》实施后，原告非法生产和销售摩擦发出声响的烟花爆竹，与原告之前的是否列为烟花爆竹以及经谁批准无关，现在的经营行为系原告的决策，原告应自行承担相应法律责任。第五部分证据：被告处罚程序违法。证据二十一：2015年至2018年《委托加工合同》复印件各一份。证明目的：由于原告搬迁至西夏区芦花镇后，新厂房尚未建成，技术工人返回原籍等原因，原告自2015年起便停止生产，原告只销售浏阳海孚公司生产的鸣砂产品。被告认为原告购进该公司的鸣砂后换上原告的外包装就视同原告的生产行为，该观点不能成立。证据二十二：第二次听证会答辩意见。证明目的：被告提交的听证笔录没有将原告的答辩意见全部记录在卷。原告当场向被告提交了这份答辩意见，并在听证笔录签名处申明以答辩意见为准。但被告只向法庭提交了听证笔录却没有提交原告的答辩意见，从而掩盖了原告的部分答辩观点。证据二十三：银金盾字[2018]3号《关于办理生产许可证相关情况的说明》复印件一份。证明目的：被告方提交的询问笔录复印件是一份删改过的询问笔录，删除了被告的问题“有没有办三证？”和原告的回答“没有三证”。原告强烈要求被告出示这份询问笔录的原件，否则原告对被告的这份询问笔录的三性及证明目的不予认可，人民法院应依法不予采信。证据二十四：先行登记保存证据清单（2018年4月10日）、（银西）安监听通[2019]执法-17号《行政处罚听证会通知书》、（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》复印件各一份。证明目的：1.被告出示的先行登记保存证据清单是（2019）宁8601行初14号案件的保存证据清单，并不是本案（2020）宁8601行初287号案件的保存证据清单。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，行政单位没收财物应当出具扣押物品清单和没收物品清单。本案中，被告未制作保存证据清单、扣押清单和没收物品清单。被告不按法定程序没收原告的财物枫叶牌“叭叭响”104箱属于程序违法。2.被告在行政处罚听证会通知书中告知原告听证员是王军祥和刘博元。但在听证会上，二位听证员又成了调查员。将听证员变更为调查员违反了听证条例和听证程序的规定。被告此举亦属程序违法。3.被告作出的行政处罚决定书在违法事实及证据一栏未填写具体的违法事实和证据，违背了行政处罚应当以事实为依据、以法律为准绳的行政执法原则。被告对证据二十一的三性无异议，对证明目的不认可。原告委托浏阳海浮公司制作涉案产品，但是生产出来运回宁夏后就用原告的品牌和包装，该行为实际是原告的生产行为。对证据二十二的三性无异议，对证明目的不认可。听证过程中，原告全面发表了质证和辩论意见，不存在掩盖原告答辩观点的情况。对证据二十三的三性及证明目的不认可，是原告单方制作。对证据二十四的三性无异议，对证明目的不认可。被告依法查扣了原告的104箱叭叭响，不存在以保存证据为由提取涉案产品的问题。听证会通知书中载明的听证员的确是王军祥、刘博元，当时是制作人员制作错误，该两人实际是案件的调查人员，在听证会举行时进行了更正和说明，听证会充分保证了原告享有的举证质证、陈述和发表辩论意见的权利，是合法进行的。通知书的瑕疵不影响听证行为和程序的合法性。处罚决定书中有具体的违法事实记载，涉及的证据已在处罚告知书中载明，并在听证环节交原告质证，所以文书记载的瑕疵也不影响本案被告整体行政行为的合法性。上述证据，经案件当事人当庭质证，本院审查认为，被告提交的证据一、证据二客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告提交的证据三《行政判决书》不是在行政处罚程序中形成的证据，本院不予认证。原告提交的证据七、证据十四、证据二十一、证据二十四与被告提交的证据相同，本院予以认可；原告提交的证据八、证据九、证据十不属于证据范畴，本院不予认证；原告提交的证据十二、证据二十三，属于原告单方形成，本院不予采信；原告提交的证据十一、证据十三、证据二十二，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，但对其证明目的不予认可；原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据十五、证据十六、证据十七、证据十八、证据十九、证据二十，与本案审理的行政处罚行为无直接联系，本院不予认证。经审理查明，2018年4月10日，自治区、银川市、西夏区安全生产监督管理局联合执法过程中，在银川市西夏区贺兰山西路同庄二队查处原告非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”存储点，当场查封104箱枫叶牌“叭叭响”。2018年4月11日，银川市西夏区安全生产监督管理局就原告生产销售危险物品“叭叭响”问题对其法定代表人虎金仓进行了询问，并制作了询问笔录。2018年4月18日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具《鉴定委托书》，要求对枫叶牌“叭叭响”的产品成分、是否含有烟火药、是否为烟花爆竹产品进行鉴定。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心于2018年4月25日作出编号为WJ20180476的《检验报告》，并作出“依据委托检验要求，所检样品为烟花爆竹玩具类产品。”的检验结论。2018年5月9日，原告向银川市安全生产监督管理局提交了《重新鉴定申请书》。2018年7月12日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具了《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》。2018年7月13日，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心《回函》，指出枫叶牌“叭叭响”所含药物为含银的起爆药，该产品所含药物不为烟火药，同时结合该产品的外观、标识、燃放试验及药物检测结果，确定该产品为烟花爆竹玩具类产品。2018年9月17日，银川市西夏区安全生产监督管理局作出（银西）安监管罚字〔2018〕第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》，对原告非法生产枫叶牌“叭叭响”依法没收，并处以2000元罚款。原告不服诉至本院，本院于2019年4月10日作出（2019）宁8601行初14号行政判决，以原告申辩后，被告加重处罚违反法律规定为由，撤销被告作出的（银西）安监管罚字〔2018〕第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》。被告上诉后，银川市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）宁01行终149号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年10月28日，被告向原告送达（银西）安监管罚告[2019]（执法-17）号《行政处罚告知书》，告知原告涉嫌违法的事实、证据、法律依据、处罚结果等，并告知原告有陈述申辩的权利。2019年10月30日，被告向原告送达《听证告知书》，原告向被告提交《行政处罚陈述申辩书》和《行政处罚听证申请书》。2019年11月5日，被告作出（银西）安监听通[2019]执法-17号《行政处罚听证会通知书》，并于2019年12月9日向原告送达。2019年12月16日，被告主持召开了涉案行政处罚听证会，胡华担任听证主持人，安格平担任听证员，调查人员是王军祥和刘博元，原告在听证会上进行了举证、质证和陈述申辩。2019年12月17日，被告作出（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》，认为原告有非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”的行为，违反了《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定，决定给予原告没收枫叶牌“叭叭响”104箱，并处以2000元罚款的行政处罚。2019年12月25日，被告作出（银西）安监管罚字[2019]（执法-17-2）号《行政处罚补正决定书》，对上述《行政处罚决定书》中的部分内容进行了补正。原告不服，向本院提起本案行政诉讼。本院认为，被告作为银川市西夏区安全生产监督管理部门，享有对其行政区域内违反烟花爆竹管理法律法规行为进行处罚的法定职权。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定：禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。第三十三条规定：违反本条例第十条第三款、第十六条、第十七条第一款、第十八条规定行为之一的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令停止生产、销售，没收非法生产、销售、购进的烟花爆竹或者伪造的烟花爆竹专营检封标识；有违法所得的，没收违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。本案中，根据原告提供的《委托加工合同》和原告当庭陈述，原告因场址搬迁、技术人员返回原籍等原因，2015年至2018年原告停止生产枫叶牌“叭叭响”，但是委托浏阳海孚公司生产鸣沙，每箱300盒，且在委托合同中约定“甲方产品进入乙方驻地后，加工工厂名称变更为乙方名称：银川市金盾化工厂，甲方的产品名称鸣沙变更为乙方的产品名称枫叶牌叭叭响。包装用的小盒子、大箱子由乙方自己提供，装箱工序由乙方完成，费用由乙方负担。”故原告虽委托浏阳海孚公司生产鸣沙，但是产品进入原告驻地后从产品名称到包装均变更为原告的枫叶牌“叭叭响”，该部分产品的生产主体仍为原告。原告生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于烟花爆竹玩具类产品。在GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中，烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品。因此，原告生产的枫叶牌“叭叭响”属于禁止生产、销售的产品范围，被告依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》的规定对原告进行处罚符合法律规定。原告认为根据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，原告生产的枫叶牌“叭叭响”不含烟火药，不属于烟花爆竹，被告适用法律错误。本院认为，《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》较《烟花爆竹安全管理条例》而言，系下位法、旧法，故在两者对烟花爆竹定义不完全一致的情况下，应当适用《烟花爆竹安全管理条例》。根据《烟花爆竹安全管理条例》第二条的规定，对烟花爆竹的定义不仅限于以烟火药为原料，还包括烟花爆竹制品。原告生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆的烟花爆竹玩具类产品，也是烟花爆竹制品。原告的该项主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。被告在作出行政处罚决定前向原告送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，对涉嫌违法行为、主要证据、拟处罚决定向原告进行了告知，保障了原告的陈述申辩权利。在《听证会通知书》中虽将调查人王军祥、刘博元错写为听证员，但在听证会上进行了纠正，且未对原告的陈述申辩权造成实际影响，原告以王军祥、刘博元既是调查员又是听证员违反了听证程序为由，主张程序违法，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：驳回原告银川市金盾化工厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告银川市金盾化工厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 孙振华审判员 李建明审判员 严 辉二〇二〇年十月十五日法官助理 晏润芝书记员 刘 娜附：本判决适用的相关法律法规条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。