山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁02民初946号原告：青岛福祥德建筑劳务服务有限公司，住所地山东省平度市经济开发区广州路财富广场西楼1301室，统一社会信用代码：91370283550805532P。法定代表人：李本举，经理。委托诉讼代理人：王洪照，山东海利丰（平度）律师事务所律师。被告：中慈国际建设集团有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道孙塘北路947号，统一社会信用代码91330282711178411C。法定代表人：冯清，总经理。委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。被告：平度市城市建设投资开发有限公司，住所地山东省平度市东阁街道办事处人民东路557号六楼610室，统一社会信用代码：91370283053082951T。法定代表人：徐磊，董事长。委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓峰，山东天正平律师事务所律师。原告青岛福祥德建筑劳务服务有限公司（以下简称福祥德公司）与被告中慈国际建设集团有限公司（以下简称中慈集团公司）、平度市城市建设投资开发有限公司（以下简称平度城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年09月22日依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告福祥德公司的委托诉讼代理人王洪照，被告中慈集团公司的委托诉讼代理人马良亮、王颂，被告平度城投公司的委托诉讼代理人孙书华、任晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福祥德公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告给付所欠工程款31000000元。2.判令两被告赔偿欠付工程价款利息4000000元。3.判令两被告赔偿因两被告原因造成的停产损失7000000元。4.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：福祥德公司系建筑劳务服务企业，平度城投公司为引进项目，出资启动平度经济开发区（中慈）工业园一期建设项目。2016年7月20日，福祥德公司根据与中慈集团公司的初步约定，进场施工。中慈集团公司与平度城投公司签订工程总承包合同。10月份福祥德公司与中慈集团公司倒签《内部施工承包合同》。合同就工程概况、承包范围、合同价款的计算方式、工期、付款进度、工程质量、违约责任及其它权利义务进行了约定。2016年开始了1#车间的施工，在施工半个月时，中慈集团公司引进的另一专业承包单位对一号车间开始钢结构施工，如果双方相互协调，不影响双方施工进度，但钢结构施工单位不与原告进行施工协调，故意不安装地脚螺栓，影响了福祥德公司施工。福祥德公司提请中慈集团公司予以协调，中慈集团公司不予协调，致使福祥德公司耽误施工30多天，造成福祥德公司停工损失。2017年底冬季停工，2018年春季，福祥德公司催告中慈集团公司尽快办理复工许可手续，中慈集团公司不予办理，并一直再未办理，亦造成福祥德公司的停工损失。在整个合同履行过程中，中慈集团公司未能按照合同约定的付款进度及时付款，中慈集团公司迟延付款的违约行为，致使福祥德公司资金不及时而被迫待工，这是造成停工损失的又一原因。迟延付款同时给福祥德公司增加了财务费用，造成逾期付款损失（利息损失）。至起诉之日，福祥德公司已完成1#车间、2#车间主体工程、配电室、室外管网、及签证所确认增加的工程。根据工程进度，中慈集团公司尚欠工程款，福祥德公司不断催要，中慈集团公司无理拒付。中慈集团公司答辩称：一、根据中慈集团公司与福祥德公司之间形成的结算协议等证据，中慈集团公司不欠付福祥德公司任何工程款，且已经超付工程款。1、涉案工程造价已经确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。依据上述规定并结合下列证据：（1）中慈集团公司与福祥德公司签订《内部施工承包合同》，约定福祥德公司就“中慈1号车间”进行施工，合同价款为固定价一次性包干价；（2）中慈集团公司于2019年9月2日出具的结算协议，福祥德公司于2019年9月11日出具确认函，2019年9月26日福祥德公司出具了《工程结算和停止信访承诺书》，该组证据显示，中慈集团公司与福祥德公司之间就涉案工程1号车间、2号车间、变电站、室外管网、变更签证的造价均无异议。涉案工程造价已经确定价格为16619382.94元。2、依据上述已经确定的工程造价，扣除工程造价的5%（830969.15元）作为质保金，双方确认已付款为16096170.76元。若以变电站和室外管网工程造价未下浮15%计算中慈集团公司的应付款为15788413.79元，中慈集团公司则已超付款项307756.97元；若以变电站和室外管网工程造价下浮15%计算中慈集团公司的应付15392427.4元，中慈集团公司也已超付了703743.3元。（1）依据中慈集团公司于2019年9月2日出具的结算协议、福祥德公司于2019年9月11日出具确认函、2019年9月26日福祥德公司出具了《工程结算和停止信访承诺书》三份结算文件，其中福祥德公司的承诺书明确：福祥德公司应于2019年10月31日前以书面形式向中慈集团公司提交报告，否则按照中慈集团公司2019年9月2日出具的结算协议作为双方结算最终依据。此后，福祥德公司未能提交报告。因此，中慈集团公司的应付款额应当以中慈集团公司于2019年9月2日出具的结算协议所确定的数额为准。（2）如上所述，变电站及室外工程造价2639909.34元。如按2019年9月2日结算协议，变电站及室外工程应按下浮15%计算，下浮后为2243922.94元，减少395986.4元；福祥德公司主张的材料补差没有证据及法律依据，不应计入中慈集团公司的应付款；钢管租赁等以最终实际价格结算。3、福祥德公司结算过程中提出的材料补差，因其没有事实与法律依据，不应予以支持。二、福祥德公司主张欠付工程价款的利息没有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。如上所述，中慈集团公司没有欠付、且已经超付工程款，自然不存在欠付工程款利息之说，另外，福祥德公司主张利息也没有法律依据。三、福祥德公司主张停产损失没有事实及法律依据。《民民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。福祥德公司并没有证据证明其损失、也没有证据证明其损失与中慈集团公司存在因果关系、更无法证明其损失金额达700万元。依据上述法律规定，福祥德公司的停产损失不应被支持。四、本案宜中止诉讼。中慈集团公司以福祥德公司应返还超付工程款为由，于2019年9月26日向平度市人民法院提起诉讼（案号：2019鲁0283民初9292号），要求福祥德公司返还超付的工程款，该案件立案时间早于本案立案时间，现处于二审期间，尚未最终判决。根据《民事诉讼法》等相关规定，本案以中止诉讼为宜。综上所述，福祥德公司的诉请无事实与法律依据，请求贵院驳回其诉请，或中止诉讼，待9292号案件审结后依法处理。补充：1、中慈集团公司在2020年6月17日，受福祥德公司胁迫，不得已又代福祥德公司支付第三人款项60690元、67088元，该款项也应当由福祥德公司返还中慈集团公司。平度城投公司答辩称，一、平度城投公司与福祥德公司不存在合同关系，福祥德公司起诉平度城投公司违反合同相对性原则。福祥德公司起诉所依据的合同是与中慈集团公司签订，合同的双方是福祥德公司与中慈集团公司，平度城投公司与原告之间未签订任何合同，无任何法律关系。福祥德公司与中慈集团公司因合同履行而产生争议，只能向中慈集团公司主张，福祥德公司不能基于该合同要求平度城投公司承担责任。福祥德公司的起诉，违反合同相对性原则，对福祥德公司起诉平度城投公司的诉讼请求依法应予以驳回。二、福祥德公司起诉要求平度城投公司与中慈集团公司共同向其支付工程款、工程价款利息、停产停业损失没有事实根据和法律依据。福祥德公司是因中慈集团公司不履行双方合同约定而提起的诉讼，平度城投公司对福祥德公司与中慈集团公司的合同签订及履行并不知情，福祥德公司要求平度城投公司与中慈集团公司共同向其支付工程款、工程价款利息、停产停业损失没有事实根据和法律依据，依法不应予以支持。三、本案存在法定中止诉讼的情形，请依法中止本案的审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，作为发包方的平度城投公司与总承包方中慈集团公司签订总承包合同。2016年7月25日，中慈集团公司（甲方）与福祥德公司（乙方）签订《内部承包合同》。合同约定：一、工程概况：工程名称，中慈1#车间工程；工程地点：青岛平度市厦门路、烟台路。二、工程承包范围：1#车间施工图内土建、装饰、水电安装（详见施工图纸）。三、合同价款：捌佰伍拾万元（8550000元）一次性包干价。四、开竣工日期：1#车间2016年7月28日至2017年4月15日。五、付款方式：月结已完成工程量总造价的70%，全部完工后付至工程总造价的80%，竣工验收合格并经决算审核完毕15天内付至总造价的95%，留5%质保金，待工程竣工验收完毕一年后（15日内），无质量问题一次性付清。八、保修责任与范围：1.按总承包合同价款5%留取质保金，待工程竣工验收完毕一年后（15日内），无质量问题一次性付清。九、承包内容：1.甲方采取经济责任制承包的形式，将该工程承包给乙方施工。承包的总工程款数额，以工程验收后业主的《工程结算书》为准。2.财务管理及工程款结算：甲方负责该工程的财务管理和资金管理。甲方按照国家财务法规和公司财务制度，负责指导乙方做好财务收支管理工作，监督乙方搞好工程价款的管理和使用。由甲方考察材料价格和质量标准，各种建材、税务票据（增值税专用发票）开给甲方，乙方负责采购及施工。劳务费发票由乙方负责。3.竣工结算：工程竣工验收达到总承包合同规定的工程质量等级标准后，由乙方编制工程竣工结算报告和提供完整的结算资料上报甲方，甲方审核后与乙方进行竣工结算。乙方在向甲方交清全部承包款、国家税费，结清有关工程所需的机械、人工工资、材料等费用，上交全部资料和项目印章后，甲方与乙方实施工程竣工结算。十三、违约责任：合同履行期间，该工程所产生的债权债务均由乙方承担全部责任，甲方概不负责。2017年2月22日，中慈集团公司（甲方）与福祥德公司（乙方）签订《内部承包合同》。合同约定：一、工程概况：工程名称，中慈2#车间工程；工程地点：青岛平度市厦门路、烟台路。二、工程承包范围：1#车间施工图内土建、装饰、水电安装（详见施工图纸）。三、合同价款：柒佰肆拾伍万元（7450000元）按1#车间造价扣除取消D、F、H轴交1-38轴地梁、6、14、29、32交K-L轴、6、9、29、32交A-B轴地梁；环氧地坪。四、开竣工日期：2#车间2017年2月28日至2017年6月30日。五、付款方式：月结已完成工程量总造价的70%，全部完工后付至工程总造价的80%，竣工验收合格并经决算审核完毕15天内付至总造价的95%，留5%质保金，待工程竣工验收完毕一年后（15日内），无质量问题一次性付清。八、保修责任与范围：1.按总承包合同价款5%留取质保金，待工程竣工验收完毕一年后（15日内），无质量问题一次性付清。九、承包内容：1.甲方采取经济责任制承包的形式，将该工程承包给乙方施工。承包的总工程款数额，以工程验收后业主的《工程结算书》为准。2.财务管理及工程款结算：甲方负责该工程的财务管理和资金管理。甲方按照国家财务法规和公司财务制度，负责指导乙方做好财务收支管理工作，监督乙方搞好工程价款的管理和使用。由甲方考察材料价格和质量标准，各种建材、税务票据（增值税专用发票）开给甲方，乙方负责采购及施工。劳务费发票由乙方负责。3.竣工结算：工程竣工验收达到总承包合同规定的工程质量等级标准后，由乙方编制工程竣工结算报告和提供完整的结算资料上报甲方，甲方审核后与进行竣工结算。乙方在向甲方交清全部承包款、国家税费，结清有关工程所需的机械、人工工资、材料等费用，上交全部资料和项目印章后，甲方与乙方实施工程竣工结算。十三、违约责任;合同履行期间，该工程所产生的债权债务均由乙方承担全部责任，甲方概不负责。中慈集团公司在甲方加盖公章，乙方落款处为空白，但福祥德公司对该合同的真实性均无异议。福祥德公司按照上述合同约定进行了施工。福祥德公司对合同外工程进行了施工，变电站造价2218364.69元、室外管网工程造价421544.65元、工程变更签证1423269.60元。福祥德公司没有取得建筑施工企业资质。2018年10月20日，平度城投公司向中慈集团公司送达《关于对平度经济开发区（中慈）工业园一期建设项目进行停工清场及工程审计工作的通知》，主要内容：2018年6月30日我公司向你公司下达了《关于解除通知书》，你公司已收悉，并于2018年8月2日向我公司回复《关于平度市城市建设投资开发有限公司解除的洽商函》，同意解除双方合同。平度城投公司并要求中慈公司做好合同解除后的工程停工清场及工程结算审计工作。平度城投公司与中慈集团公司于2018年11月共同委托中国建设银行股份有限公司青岛市分行对本项目已实施工程量进行了造价核定，核定总价款为128640609.36元，平度城投公司已拨付中慈国际建设集团本项目工程款115617726.81元。2019年8月10日，平度市城建工程质量监测站公司受中慈集团公司的委托对案涉1#、2#车间和变配电站工程质量作出检测鉴定报告，结论为满足设计和规范要求。2019年9月2日，中慈集团公司发给福祥德公司《结算协议书》一份，内容：中慈工业园一期1#、2#车间变电站及室外消防工程、工程进度按如下考虑：一、1#车间施工完成，合同价8550000元；二、2#车间施工未结束，合同价7450000元，暂扣除门窗约360000元、外墙涂料160000元、地面1365000元，进度款暂按5565000元；三、变电站、室外消防工程（未签合同）暂按下浮15%计算为2243922.94元；变更签证金额约1423269元。以上一至四项合计17782192.5元，至2019年8月底财务已付15783937.76元（包含1#车间门窗），减掉1#车间涂料20000元，变电站地板17640元，卫生用品50127元，实际已支付1596170.76元。还应支付1#车间环氧地坪800000元，外墙涂料材料款100000元，钢管租赁约360000元（以上三项按最终实际价格结算为准），计入已付工程款。本工程材料调差双方最后协商后决定。2019年9月11日，福祥德公司发给中慈集团公司书面材料一份，内容：由我公司施工的（中慈）工业园一期1#车间、2#车间、变电站及室外消防工程，经双方协商及核算，我公司同意该工程结算以下内容：一、1#车间合同价8550000元；二、2#车间合同价7450000元，扣除门窗约360000元，外墙涂料月160000元，地面约1365000元，合同余额5565000元；三、变电站造价2218364.69元（我公司已经对该工程优惠，不接受贵公司提出的再优惠15%）；四、室外管网工程造价421544.65元（我公司已经对该工程优惠，不接受贵公司提出的再优惠15%）；五、工程变更签证1423269.60元；六、1#、2#车间材料补差766000元（按贵司与城投审计的补差计算）。以上一至六项合计18944178.94元。贵公司财务已付15783937.76元，扣减1#车间涂料20000元、变电站地板17640元、卫生用品50127元，实际已支付15696170.76元。还应扣减1#车间环氧地坪月800000元、外墙涂料100000元、钢管租赁360000元，以上按实际发生额据实扣除。按照以上工程结算值合计未付工程款约为1988008.18元。有关误工费及误工造成我方实际投入成本增加等事宜双方另行协商解决。请贵公司核对。2019年9月26日，福祥德公司给中慈集团公司出具工程结算和停止信访承诺书，内容：鉴于贵公司为解决我司所属农民工信访问题，决定于2019年9月30日前支付40万元，我司承诺如下：一、我司承诺收到该款项时，全部用于支付我司在中慈项目中所欠农民工工资，绝不挪作他用，保证所有农民工均能足额及时领到款项，并保证公司、所属包工头、所有农民工以后决不到市委、人大、政府、信访局等国家机关以及平度城投公司、平度城发公司等进行上访、信访，保证施工队伍稳定，社会和谐。否则，我司将不可撤销地放弃该项目所有未支付工程款。二、我司承诺在一个月内即2019年10月31日前将向中慈集团公司提交我司所涉中慈集团公司施工项目全部最终书面结算报告，我司保证本次提交的结算报告在与2019年9月11日提交的结算报告保持一致基础上，将9月11结算报告中未明确金额的事项在本次报告中均明确为确定金额并提交结算依据。如我司未能在2019年10月31日前以书面形式向中慈集团公司提交报告，则中慈集团公司于2019年9月2日出具的结算协议作为双方最终结算依据。三、我司承诺在2019年9月30日本次付款前向中慈集团公司提交所有我司分包中慈项目施工过程中以中慈名义签署供应合同的全部结清手续，包括但不限于日照市金砖砖业有限公司、青岛龙田兴业运输公司的结算手续。2019年9月29日，中慈公司支付给福祥德公司工程款40万元；2020年6月17日，中慈集团公司受福祥德公司委托实际转款67000元和60690元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、福祥德公司提交中慈集团公司在山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9292号案件中提交的证据《中慈集团公司与福祥德公司结算汇总表》一份，证明福祥德公司已完成的工程量，包括主体工程、变电站、室外管网及签证确认的外加工程，但不认可钢管租赁费。中慈集团公司质证称，该结算汇总表确为中慈集团公司在一审法院（2019）鲁0283民初9292号案中提交过，该结算表的计算依据是福祥德公司所做出的结算确认函、结算承诺书等进行统计的。平度城投公司质证称，不清楚，与其无关。2、福祥德公司提供中慈集团公司会议纪要及银行账户交易明细各一份，用以证明朱欢根系中慈集团公司管理人员，因中慈集团公司资金往来需要，福祥德公司转给朱欢根32万元。中慈集团公司质证称，对该证据的真实性无异议，但朱欢根并非其单位工作人员，转款行为系李本举与朱欢根之间，与中慈集团公司无关。平度城投公司质证称，不清楚，与其无关。3、中慈集团公司提交青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初567号判决书和（2018）鲁0213执1151号裁定书、（2018）鲁0213民初2732号判决书和（2018）鲁0213执124号执行结案通知书。证明：中慈集团公司已被执行的钢管租赁费分别为205937元和452859元，合计658796元。该费用，依据中慈集团公司与福祥德公司之间的施工合同以及2019年9月2日结算协议所述，钢管租赁按最终实际价格结算，应由福祥德公司承担并从工程款中据实扣除。福祥德公司质证称，对真实性无异议，我们当时工地上有钢管，用的是自己租赁的钢管，后期中慈集团公司又拉了一部分钢管过来，用来扎道路的围挡，我们只使用了一部分。我们当时和租赁公司写了一份合同，让朱欢根给撤回去了，后来朱欢根把造价增加了，又和租赁方签了合同，说租赁费你不用管了，福祥德公司当时给了租赁方32000元。平度城投公司质证称，不清楚，与其无关。中慈集团公司提供其自行制作的与福祥德公司结算汇总表一份载明：1#车间8550000元、2#车间7450000元；扣除：门窗360000元、外墙涂料160000元、地面1365000元，2#车间余额5560000元；加：变电站2218346元、室外管网421544.65元、工程变更签证1423269.60元；扣减：环氧地坪80000元、外墙涂料10000元、钢管租赁658796元。以上合计16619382.94元，扣减5%质保金830969.15元，到期应付款15392427.4元，截止到2019年9月29日已付款16096170.76元，变电站和室外管网工程造价下浮15%后，中慈集团公司超付703743.3元。中慈集团公司补充说明，2020年6月17日分别支付67000元和60690元共计支付16223860.76元。另外钢管租赁费诉讼中支出执行费9682元，中慈集团公司超付841115.37元。福祥德公司质证称，该组证据系中慈集团公司单方制作，并没有福祥德公司签字，仅为当事人陈述，不是客观证据，对其不予认可。变电站、室外管网是福祥德公司完成的工程量，我方不接受下浮15%。这两个工程量不包含在我们合同之内。造价也是中慈集团公司单方面出具的数字，对数据真实性不予认可。钢管租赁是中慈集团公司和租赁方签订的单方面的合同，从我们的工程款里扣除价款系霸王条款，我方不接受。福祥德公司对下列款项提出异议，认为不属于中慈集团公司支付给福祥德公司的工程款：2016年10月28日的98345元为修路款，不在涉案工程款内；2016年9月29日、2016年10月11日、2017年1月10日分别支付的90000元、230000元和88844.21元是支付给山东闽天豪实业有限公司的，没有支付给福祥德公司；2018年2月24日支付给顺顾家园50127元没有支付给福祥德公司；律师费14229.55元系中慈集团公司的代理费与其无关；2019年2月2日支付给陈丽丽164767元，系中慈集团公司迫于上访压力在未通知福祥德公司的情况下重复支付，陈丽丽的劳务费福祥德公司已超额支付；福祥德公司转给朱欢根320000元，合计1056312.76元，总回款16183937.76元，扣除上述不认可款项，中慈集团公司实际支付给福祥德公司15127625元。另查明，青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初567号判决书判决：中慈集团公司于判决生效之日起支付山东闽天豪实业有限公司租金195903.25元；案件受理费4437元，保全费1620元，合计6057元由中慈集团公司负担。青岛市李沧区人民法院（2018）鲁021执1151号执行裁定书裁定划拨中慈集团公司执行款208926元（其中执行费2989元）。青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初2732号判决书判决：中慈集团公司于判决生效之日起支付山东闽天豪实业有限公司钢管18252.5米、扣减9678个、租金83319.27元、违约金3601.27元；案件受理费9618元，保全费3770元，合计13388元由中慈集团公司负担。2020年1月15日，中慈集团公司与山东闽天豪实业有限公司达成执行和解协议：租赁物灭失赔偿价格：钢管灭失18248.5米，协商价格12.3元／米，合计224456.55元；扣减灭失7458个，每个5.5元，合计12210元；接卡灭失2220个，每个5.5元，合计12210元；人工费3594元；以上合计277550.55元。灭失租赁物租金为75000元；判决租金83319.27元。2020年2月26日，青岛市李沧区人民法院（2018）鲁021执124号执行裁定书裁定划拨中慈集团公司执行款452859元（其中执行费6393元）。庭审过程中，福祥德公司向本院提交司法鉴定申请书，申请：对涉案工程总价款、因中慈集团公司原因给福祥德公司造成的窝工损失、不按约定支付工程款造成的利息损失进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，中慈集团公司非法将其承包的工程肢解分包该福祥德公司，且福祥德公司未取得建筑施工企业资质，因此，中慈集团公司与福祥德公司签订的两份《内部承包合同》均应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。由于涉案工程已验收合格，且已交付使用，福祥德公司请求支付工程价款，符合上述法律规定。结合本案查明的事实，本院作如下认定。关于涉案工程价款的确认。中慈集团公司与福祥德公司签订的两份《内部承包合同》分别约定一次性包干价8550000元和工程合同价7450000元，又约定中慈集团公司采取经济责任制承包的形式，将该工程承包给福祥德公司施工，承包的总工程款数额，以工程验收后业主的《工程结算书》为准，但通过中慈集团公司于2019年9月2日发给《结算协议书》和福祥德公司2019年9月11日发给中慈集团公司的函件中，双方均认可合同价款分别为：1#车间合同价款8550000元；2#车间合同价款7450000元，扣除：门窗360000元、外墙涂料160000元、地面1365000元，2#车间余额5560000元；加：变电站2218346元、室外管网421544.65元、工程变更签证1423269.60元；实际支付15696170.76元。还应扣减1#车间环氧地坪月800000元、外墙涂料100000元，钢管租赁360000元，以上三项按实际发生额据实扣除。因此，中慈集团公司与福祥德公司对涉案工程价款没有异议，本院予以认定。福祥德公司申请对涉案工程价款进行鉴定以及参照福祥德公司与平度城投公司《工程结算书》为准，本院不予支持。福祥德公司申请对涉案工程造价进行鉴定亦务必要，对其申请不予支持。中慈集团公司主张，中慈集团公司于2019年9月2日发给《结算协议书》中明确载明对变电站2218346元、室外管网421544.65元应按下浮15%计算，并以福祥德公司于2019年9月26日给中慈集团公司出具工程结算和停止信访承诺书中所承诺的如其未能在2019年10月31日前以书面形式向中慈集团公司提交报告，则中慈集团公司于2019年9月2日出具的结算协议作为双方最终结算依据，福祥德公司未在承诺的期限内提交全部最终书面结算报告，故变电站和室外管网工程价款应下浮15%。虽然福祥德公司不同意下浮，且主张该承诺是在中慈集团公司以支付部分工程款为条件逼迫所做出的诺成，但福祥德公司作为正常的经营企业，应当考虑到签署承诺书后的法律后果，故中慈集团公司对变电站和室外管网工程价款应下浮15%后的工程款为2243922.94元[2218364.69元×（1-15%）＋421544.65元×（1-15%）]的主张本院予以支持。中慈集团公司在《工程结算书》中载明，材料调差双方最后商议后决定，但双方并未达成协议，福祥德公司在2019年9月11日发给中慈集团公司的函件中主张的1#、2#车间材料补差数额为766000元，但没有提供证据予以证实，且中慈集团公司不予认可，故本院对福祥德公司主张1#、2#车间材料补差数额本院不予支持。中慈集团公司主张的因钢管租赁产生诉讼等费用668478元，是否应由福祥德公司全部承担。该租赁合同系中慈集团公司签订，福祥德公司使用，按照约定该租赁费及丢失的租赁物赔偿费应由福祥德公司承担，但提起诉讼的原因并非由福祥德公司原因，因此，该案产生的租赁费及丢失的租赁物赔偿费631773.07元[195903.25元+277550.55元+75000元+83319.27元]应由福祥德公司承担，其他费用应36704.93元（668478-631773.07元）由中慈集团公司承担。综上，福祥德公司施工的涉案工程的工程价款为16250419.47元[8550000元+5565000元+2243922.94元+1423269.6元-800000元-100000元-631773.07元]。关于中慈集团公司已付工程款及扣除款项数额。中慈集团公司主张其已付款为16233542.76元。福祥德公司认为，共有1056312.76元，不属于中慈集团公司应支付工程款，应从中慈集团公司主张的工程款中扣除。本院认为，2016年10月28日98345元为修路款，福祥德公司没有提供证据予以证实，本院不予采信；虽然2016年9月29日、2016年10月11日、2017年1月10日分别支付的90000元、230000元和88844.21元是支付给山东闽天豪实业有限公司的，没有支付给福祥德公司，但该款属于施工过程中的材料款，该款项系中慈集团公司支付，依据合同约定，材料款由施工人承担，故，该款项应由福祥德公司承担；2018年2月24日支付给顺顾家园50127元中慈集团公司并未计算在支付工程款范围内，不需扣除；律师费14229.55元系福祥德公司的原因提起的诉讼产生的费用，该费用应由款福祥德公司承担；2019年2月2日支付给陈丽丽164767元，系中慈集团公司依据的福祥德公司出具的单据而支付，应由福祥德公司承担，福祥德公司如认超付，可另行主张。福祥德公司转给朱欢根320000元，系其与朱欢根之间的往来款，福祥德公司没有提供证据证明朱欢根系履行职务行为，该款直接转入朱欢根个人账户，该款性质无法确认，且中慈集团公司不认可，该款不应扣减，福祥德公司可另行向收款人主张。关于质保金830969.15元，是否应予扣减。庭审中，中慈集团公司认可1#车间在2017年4、5月份试运营，2#车间及其他工程没有具体交付时间，但平度城投公司向中慈集团公司于2018年8月2日解除总承包合同，并于2018年11月进行了审计，故应认定2#车间及其他工程于2018年8月2日交付。按照中慈集团公司与福祥德公司签订的合同约定的质保期为1年，其他工程没有合同，参照1#、2#车间合同约定质保期亦应为1年。涉案工程已过质保期，质保金830969.15元应返还福祥德公司。结合福祥德公司2019年9月11日发给中慈集团公司的函件中确认实际已支付15696170.76元的事实，加上中慈集团公司之后的付款情况，中慈集团公司已支付工程款16223860.76元（15696170.76元+400000元+67000元+60690元），故中慈集团公司应支付福祥德公司工程款26558.71元[16250419元-16223860.76元]。该款项实应从中慈集团公司发给福祥德公司结算协议之日起即2019年9月2日自2019年9月2日起计算至实际支付之日止，其中利率标准至2019年8月20日之前按照人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。平度城投公司与中慈集团公司已进行结算值为128640609.36元，平度城投公司已拨付中慈国际建设集团本项目工程款115617726.81元，未支付款项尚未达到付款节点，因此，福祥德公司要求平度城投公司支付工程款无事实及法律依据，对福祥德公司该项主张，本院不予支持。关于福祥德公司主张的误工、窝工损失及利息损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，福祥德公司没有证据证明误工、窝工系因中慈集团公司原因造成，也没有证据证明误工、窝工的具体情况，亦未提供证据证实中慈集团公司具体的付款时间以及按照合同约定节点申报付款等证据，福祥德公司应承担举证不能的法律后果，故对其申请对误工、窝工损失及利息损失进行鉴定的申请本院不予支持。综上所述，青岛福祥德建筑劳务服务有限公司的诉讼请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告中慈国际建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛福祥德建筑劳务服务有限公司工程款26558.71元；二、被告中慈国际建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛福祥德建筑劳务服务有限公司工程款上述第一项欠款的利息（以26558.71元为基数，自2019年9月2日起计算至实际支付之日止，其中利率标准至2019年8月20日之前按照人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告青岛福祥德建筑劳务服务有限公司对被告平度市城市建设投资开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告青岛福祥德建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251800元，由被告中慈国际建设集团有限公司负担160元，由原告青岛福祥德建筑劳务服务有限公司负担251640元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 刘 琰审判员 徐镜圆审判员 孙秀强二〇二〇年十月二十三日法官助理阚玉龙书记员黄鹤莹