河北省霸州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀1081刑初59号 公诉机关河北省霸州市人民检察院。 被告人邢兆其，男，1959年1月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地天津市和平区，现住霸州市。2017年11月28日因涉嫌犯挪用公款罪被霸州市人民检察院取保候审，2018年7月4日被本院决定取保候审，2019年7月3日经本院决定监视居住。2020年1月2日被本院决定取保候审。 辩护人冯辉，河北天禹律师事务所律师。 霸州市人民检察院以霸州市院公诉刑诉〔2018〕360号起诉书指控被告人邢兆其犯挪用公款罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。本院2019年8月23日作出（2018）冀1081刑初402号刑事判决书，被告人邢兆其不服，提出上诉，廊坊市中级人民法院2019年12月26日作出（2019）冀10刑终525号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霸州市人民检察院指派检察员赵广辉、代理检察员李大伟出庭支持公诉，被告人邢兆其及其辩护人冯辉到庭参加诉讼。本案在诉讼过程中补充侦查二次，现已审理终结。 霸州市人民检察院指控，2011年5月，霸州市政府为提升胜芳城市品位，改善胜芳人居环境而决定鼓励河北东升集团及东升轧钢整体搬迁，霸州市政府将土地出让金中市政府收益部分返还给东升轧钢有限公司。2013年4月，邢兆其将东升轧钢有限公司获取的国有土地使用权转让给霸州市福昌实业有限公司时，将政府返还的土地出让金1,475万元转入其个人账户，其他款项转入东升轧钢账户。转入个人账户的1,475万元多次用于个人使用和借给蔡福昌个人企业进行营利活动。2016年11月23日，邢兆其将1,475万元转给霸州市福昌实业有限公司。 霸州市人民检察院针对指控的上述事实，提供了被告人邢兆其的供述，证人王某、赵某等人的证言，相关书证等证据。同时认为被告人邢兆其的行为已经构成挪用公款罪，提请依法判处。 被告人邢兆其辩称霸州市财政局拨付的1,475万元用于霸州市东升轧钢厂新建厂的建设了，转到其个人账户的1,475万元是保证金，其无罪；其辩护人认为被告人邢兆其不具有挪用公款罪的主体身份，起诉书指控犯罪事实与事实严重不符，蔡福昌支付至邢兆其个人账户的1,475万元是保证金，并非土地转让款，既不具有挪用公款罪中的“公款”性质，又不属于挪用资金罪中“公司资金”的性质，邢兆其在本案中实施的行为均是合法的民事行为，公诉机关指控事实不清，证据不足，被告人行为不构成犯罪。 经审理查明：霸州市东升轧钢有限公司（以下简称东升轧钢）于2005年8月申请设立登记，股东（发起人）为河北东升集团有限公司（出资1,660万元）、邢兆其（出资1,340万元）、张文忠（出资500万元），李学祥任董事长。2005年11月，邢兆其增加出资500万元，公司法定代表人变更为邢兆其。2009年11月9日，河北东升集团有限公司将1,660万元出资转让杨满仓（代持），张文忠500万元出资转让给邢兆其260万元，转让给杨满仓240万元，股东变为邢兆其和杨满仓二人，邢兆其持股2,100万元、杨满仓持股1,900万元（代持），邢兆其担任董事长。2010年1月，股东变更登记为邢兆其和杨满仓二人。 2010年6月10日，霸州市国土资源局刊登含265亩土地在内的国有建设用地使用权挂牌公告，2010年6月28日被告人邢兆其报名竞买，并获得竞买资格。2010年6月30日，霸州市公证处对霸州市国土资源局挂牌资格和邢兆其竞买资格及双方挂牌成交过程予以公证。2010年7月13日，霸州市国土资源局与东升轧钢签订国有建设用地使用权出让合同，2011年3月15日至16日邢兆其付清出让金3518万元后，经霸州市人民政府批准，东升轧钢于2011年3月29日取得265亩国有建设用地使用权，作为年产60万吨直缝焊管项目用地。 2011年5月20日，霸州市人民政府召开市长办公会，决定河北东升集团及东升轧钢整体搬迁至，将该项目征地缴纳的土地出让金中市政府收益部分返还胜芳镇，用于该项目的技术改造和基础设施建设。2011年8月9日，霸州市胜芳财政分局拨付东升轧钢基础设施建设款1475万元至东升轧钢账户。东升轧钢在建设过程中，包括土地出让金在内共计花费6315万元，除1475万元政府补贴外，实际投资4840万元，后因资金紧张无力续建。 2012年7月21日，蔡福昌通过其私营企业财务人员王洪辉向邢兆其转保证金1475万元，期间被告人邢兆其曾将其中1230万元转借蔡福昌后收回。2012年7月25日，蔡福昌私营企业工作人员蔡春和向东升轧钢财务人员王某转款1000万元。2013年4月11日，邢兆其代表东升轧钢与蔡福昌签订协议，将东升轧钢（包括股权，但不包括原公司内土地、设备和厂房）及其在新征土地转让给蔡福昌，约定转让价格4840万元。2013年4月11日蔡福昌私营企业工作人员蔡云娟、薛加刚向东升轧钢财务人员王某转款3840万元。2013年7月，在工商管理部门通过增加、变更股东的形式将东升轧钢名称变更为霸州市福昌实业有限公司（以下简称福昌实业），同时将土地的土地使用权人变更为福昌实业。2016年11月23日，邢兆其将1475万元转给福昌实业。 邢兆其于2012年3月任胜芳镇东升街党支部书记，负责东升街全面工作，2015年1月任胜芳镇东升街街委会主任。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人邢兆其供述，霸州市东升轧钢有限公司（以下简称东升轧钢）于2005年8月成立，董事长及法人代表是东升街副书记李学祥，在东升集团也有职务，只是在东升轧钢挂个名，其是实际负责人。东升轧钢前身是东升线材厂，线材厂是东升集团下属集体企业，其是东升线材厂厂长，东升线材厂倒闭后，在原址成立东升轧钢。东升轧钢股东出资情况为东升集团出资1660万元，其个人出资1340万元，张文忠出资500万元。其中其个人出资的1340万元中其个人实际出资700余万元，剩余的是东升轧钢职工和其他人员的集资款。2005年11月份，其个人股权增资500万元，当时东升集团要求这笔钱先打到了东升集团账户，再转入的东升轧钢账户。2011年初，市场不景气，企业经营困难，逐步停产。为了偿还集资款，经董事会和东升集团及东升街委会李学祥等人还有其商量，将东升街现有现金余额以分红的形式，将除去其和东升街的股权以外的集资及分红的形式偿还。根据计算，分红占比约为50%。集资款清偿后，企业注册资金没有做变更登记，东升轧钢也没有在工商部门注销。除去其和东升集团以外的集资方，东升轧钢账上应该有记载，其手中有一份《原始股股金明细表》，上面记载了当初的集资人员。当时东升轧钢整体搬迁，在通过招拍挂取得265亩土地使用权，其们想着在接着干，所以其和集体股权没有偿还。工商登记中2010年出资变更为邢兆其2100万元，杨满仓1900万元，是因为2009年张文忠带着500万元的货款的承兑汇票跑了，这样其们就把张文忠的500万元股权分到了其和东升集团的股权名下。后来因为企业有集体股份不能在银行贷款，所以就将东升集团的股份转到了杨满仓的名下。实际上东升集团持有的股份没有变化，只是由杨满仓代持。其们在取得265亩土地使用权后，想着将东升轧钢搬迁，但因资金需求太大，无力支撑，就将土地转让给了霸州市福昌实业有限公司，转让款6315万元。东升轧钢变为福昌实业是将东升轧钢作为一个空壳，通过变更工商登记资料，最后变成蔡福昌个人的福昌实业。但东升轧钢和福昌实业在财务、债权债务、生产经营上没有任何关系，完全是两个公司。这样做主要是为了把的土地使用权由东升轧钢转到福昌实业名下。 东升轧钢将265亩土地使用权转让给蔡福昌，共卖了6315万元，其中有1475万元是作为保证金转到其个人的银行账户的。因为霸州市财政补贴给东升轧钢建厂1475万元，这钱也在东升轧钢取得265亩土地使用权后建厂花了，如果蔡福昌在这块土地上不建厂生产怕政府收回这1475万元，其就存在其的个人银行卡里作为保证金，等蔡福昌正常生产经营后，其就又把这1475万元给了蔡福昌。当时东升轧钢的出纳王某总说要不干了，其就把这1475万元存在其的个人银行账户里。另外的4840万元土地转让款转到了王某的银行卡上。这1475万元后来蔡福昌的东升实业因倒贷款需要资金找其，其就用这1475万元里的1000多万元借给了蔡福昌，用了一段时间，又还回来了。 2、证人王某2017年10月30日的证言，其是原霸州市东升轧钢厂留守人员。2005年成立东升轧钢有限公司，其在车间工作，2009年下半年任公司出纳。东升集团是霸州市胜芳镇东升街的集体企业，下属有几十个企业，均属于东升街的集体企业。其中包括东升第一线材厂和第二线材厂，后来并厂叫东升线材厂，性质依然是集体企业。2003年下半年线材厂倒闭，其们就都回家了。2004年4月份，邢兆其来到线材厂生产螺纹钢，其又回到线材厂上班。2005年8月份，政策要求村集体企业改制，线材厂属于集体企业也需要改制，由东升街集体入股，还有厂里的工人入股，其个人入了2.5万元。当时就成立了霸州市东升轧钢有限公司，成立时东升集团派李学祥担任董事长，但具体生产经营管理由邢兆其负责。成立公司时听说需要改制需要工人入股，不入股就不让在公司干了，其就入了2.5万元，其他工人也入股了，金额不等。入股的钱在2011年3月份退了。通过村里和公司董事会商量决定，当时村集体的入股款没有退，把公司成立时入股的小股东的钱退了，并补给分红款40%左右。其是出纳，其经手退的，张某给其一个名单，里面有小股东和金额，共退回2000余万元。2011年3月份，公司逐步停工，根据霸州市整体规划，公司在通过招拍挂取得265亩土地继续经营，但因资金不足无法建厂经营。经邢兆其和蔡福昌商量，将265亩土地卖给了蔡福昌个人企业霸州市东升实业有限公司。蔡福昌借用东升轧钢的空壳通过更名等手段更改工商登记，成立了霸州市福昌实业有限公司。 东升轧钢取得土地使用权共支付土地出让金3500余万元，又支付地上物补偿款、修路、打井等费用支出约2000余万元，累计支付6000万元左右。这部分账务由王建会负责，其手中也有一部分，不列入东升轧钢账务。这6000万元来源有市财政补贴资金1475万元，公司职工的集资款600万元左右，向基金会借款650万元，向东升街借款1000万元，余下的就是向邢兆其个人借的钱，约2000余万元。市财政补贴是2011年8月份张某交给其一张1475万元的支票，说这是财政补贴的钱，让其存在公司公户上，具体是什么钱其不清楚。后来用这钱还了一部分东升轧钢的银行贷款，但公户不是一个，别的公户上也有钱，就混在一起用了。上述借款都还清了，因为东升轧钢取得土地使用权后，因后续资金紧张，无力继续经营，经邢兆其和蔡福昌商量，东升轧钢将这265亩土地卖给了蔡福昌。卖了多少钱其不知道，是否有协议其也不知道，其没有见过。其是出纳，其经手共收到东升实业转给其个人账户4840万元，其用这4840万元偿还了东升街借款1000万元，基金会借款650万元，个人集资款600万元左右，邢兆其2000余万元，同时还包含一些利息。这部分也没有计入东升轧钢的账户，记在了连借款在一起的账上，但也和东升轧钢的财务账放在了公司里。福昌实业支付给邢兆其个人银行卡1475万元在转款的当时其不知情。到了2016年11月份，邢兆其让其拿他的个人农行卡给霸州市福昌实业有限公司转款1475万元，其才知道有这笔钱，邢兆其对其说这1475万元是福昌实业交的保证金，保证在樊李扬尽快投资建厂，后来让其退还的这笔钱。东升轧钢和福昌实业是两个不同的公司，财务、生产经营等方面没有任何联系。蔡福昌借用的东升轧钢公司的空壳通过变更工商登记成立福昌实业，福昌实业是蔡福昌的私营企业。 东升轧钢对于取得265亩土地过程中的借还款的账务在东升轧钢财务保存。后来东升轧钢的土地卖给了胜芳丽华房地产有限公司，账务来回地搬，也丢了不少，现在也找不到了。 3、证人张某2017年11月2日的证言，其是2005年开始在霸州市东升轧钢有限公司任会计职务，2011年底回到东升街大队财务部门工作至今。东升轧钢前身是东升线材厂，东升线材厂是东升集团下属企业，是集体企业。2005年要求企业改制，个人入股，东升轧钢的职工可以自由入股，后成立了东升轧钢。2011年3月份，东升轧钢因污染停工，由市里规划，东升轧钢在取得265亩土地，用于建设新厂经营。在建设新厂过程中，累计融资6300万元左右，这部分全部用于了交纳土地出让金及开支使用了。6300万元来源包括借东升集团1000万元，借东升集团的基金会600余万元，政府补贴1475万元，个人集资款2000余万元。政府补贴是东升轧钢交纳土地出让金的返还款，共计1475万元，用于东升轧钢基础设施建设开支。这笔补贴有市长办公会纪要，由霸州财政局拨到胜芳财政局后，再拨到东升轧钢，当时也做了财务记载。这6300万元用于土地的开支，包括工人工资、打井费、围墙、变压器、环评、地上物补偿、修路、集资款利息支出、差旅费、考察费、设计费、交纳土地出让金等费用，具体以记载为准。当时这6300万元开支有个财务记载和票据，由王某和王建会记载。但这个账务没有计入东升轧钢的账务，而是单独记载。因为资金投入太大，东升轧钢无法再进行投资，王某和王建会将账交到财务后，经邢兆其和蔡福昌看后商量，将樊李扬这块土地卖给蔡福昌经营。转让款多少其不清楚，因为其在2011年底就回到东升街财务部门工作了。 4、证人赵某2017年10月24日的证言，证实其是霸州市福昌实业有限公司总经理，东升实业和福昌实业都是蔡福昌的私营企业，蔡福昌2017年4月17日因病去世。东升实业的股东是其和王俊玲，福昌实业的股东是蔡春和和王贞贞。王俊玲是蔡福昌的妻子，蔡春和是蔡福昌的哥哥，其和蔡春和、王贞贞都是挂名股东，没有实际出资。 2011年的时候，东升轧钢在胜芳大悲寺的南侧，因经营不善濒临倒闭，在此期间，东升轧钢在樊李扬取得265亩土地使用权，但是无法继续投资经营。当时东升实业发展很好，蔡福昌就想着把樊李扬这265亩地买过来。经蔡福昌和东升轧钢负责人邢兆其商量，东升轧钢以6,315万元的价格购买265亩土地成立福昌实业公司。当时如果直接购买土地建新厂，因为属于钢铁项目污染企业，政府不批，所以东升实业就借用东升轧钢的空壳，来投资建厂。后来经过多次变更企业法人、股东、经营场所等，直至最后成立福昌实业。所以福昌实业和东升轧钢在实质上是两个不同的公司，财务、投资都是各自独立的。福昌实业只是借用了东升轧钢的空壳完成了企业的成立。东升实业以购买东升轧钢的空壳公司来完成土地转让，是蔡福昌和其说的，具体土地转让金额是蔡福昌和邢兆其商量的，购买协议其没有见到过，转款也是蔡福昌通知财务按照他的要求完成转款。 2018年6月7日证言，证实，福昌实业购买东升轧钢的具体经过其不知道，后期邢兆其给过福昌实业财务1,475万元，不知道这笔钱是干什么的。福昌实业2012年、2013年纳税大概几百万元，具体数额记不清了，但到不了一千万。 2018年6月20日证言，其向检察机关提交相关书证，包括协议书、公司转让协议、1475万的转账单、4800万的转账单。证实当时东升轧钢在购买土地后，他们没钱建厂子，后来政府将地收回了。其听说蔡福昌找的市委书记和土地局长，由蔡福昌公司买下来，具体怎么操作的不清楚。由于当时霸州钢铁产能过剩，省里不给霸州批钢铁项目，就购买了东升轧钢的公司壳，要的项目资质，购买价格是4840万元。东升轧钢将项目资质卖给蔡福昌后，因为这块地和村民有很多纠纷，邢兆其怕不建项目，就叫交了1475万元的保证金，后来建好项目后，按照合同约定，邢兆其就把钱划给公司了。 5、霸州市东升轧钢有限公司工商登记资料，证实东升轧钢2005年申请设立登记，股东（发起人）为河北东升集团有限公司1660万元、邢兆其1340万元、张文忠500万元，法定代表人为李学祥，邢兆其为经理；2005年11月邢兆其增加投资500万元，变更法定代表人为邢兆其；2010年1月，原股东河北东升集团有限公司将1660万元出资转让杨满仓，张文忠500万元出资转让给邢兆其260万元，转让给杨满仓240万元，股东变为邢兆其和杨满仓二人，出资分别为2100万元、1900万元；2013年7月，公司名称变更为霸州市福昌实业有限公司，住所变更为霸州市杨芬港镇，股东增加蔡春和，其出资6000万元，注册资本变更为1亿元；2014年12月，福昌实业股东变更为蔡春和、王贞贞，原股东邢兆其、杨满仓将出资4000万元转让给王贞贞，法定代表人变更为蔡春和。 6、霸州市国土资源局相关土地出让文书，证实2010年6月10日，霸州市国土资源局刊登含涉案土地在内的国有建设用地使用权挂牌公告，2010年6月28日被告人邢兆其报名竞买，并获得竞买资格。2010年6月30日，霸州市公证处对霸州市国土资源局挂牌资格和邢兆其竞买资格及双方挂牌成交过程予以公证。2010年7月13日，霸州市国土资源局与霸州市东升轧钢有限公司签订国有建设用地使用权出让合同，2011年3月16日邢兆其付清出让金3518万元，3月29日，经霸州市人民政府批准，霸州市东升轧钢有限公司取得265亩国有建设用地使用权，作为年产60万吨直缝焊管项目用地；2013年7月该宗土地使用权人变更为霸州市福昌实业有限公司。 7、霸州市人民政府市长办公会议纪要，证实2011年5月30日召开第十八次市长办公会议，就霸州市东升轧钢有限公司搬迁项目议定： （1）将该项目征地缴纳的土地出让金中市政府收益部分返还胜芳镇，用于该项目的技术改造和基础设施建设。 （2）河北东升集团和霸州市东升轧钢有限公司原厂址占地由市政府收购，按有关规定进行公开出让。 （3）免收该项目应缴纳的城市基础设施建设配套费；项目建设涉及的其他行政事业性收费及中介机构收费，由相关部门负责协调，按最低标准收取。 （4）有关部门、乡镇要全力支持该项目建设，及时协调解决相关问题。 （5）河北东升集团和霸州市东升轧钢有限公司要尽快完善项目前期手续，确保该项目在2011年6月10日前开工建设，2012年6月15日前达产，年底税收达到2,000万元以上。 8、相关记账凭证、对公账户明细信息结果表、银行记账单、存款凭证等证据，证实2011年8月9日霸州市胜芳财政分局拨付东升轧钢1,475万元基础设施建设款，该款存入公司银行账户。 9、被告人邢兆其与蔡福昌签订协议书两份，其中邢兆其提供侦查机关一份，福昌实业提供侦查机关一份。协议双方为甲方东升轧钢、乙方蔡福昌，主要内容为： （1）甲方将东升轧钢（包括股权，但不包括原公司内土地、设备和厂房）及其在霸州市杨芬港镇新征土地177707.40平方米（霸国有2011第130028号）一次性转让给乙方，转让价格4840万元。 （2）甲方将其企业和新征土地转让给乙方后，乙方根据企业建设发展的进程，陆续办理企业的相关变更手续（企业名称、法定代表人名称、企业股权转让等），在办理变更手续的过程中，甲方无条件、及时配合，乙方承担变更费用。 （3）协议签订日以前，甲方原有运行的合同和企业所有的债权和债务由甲方承担，与乙方无关，如还有未完债务，甲方将继续承担解决。转让协议签订后，甲方不再享有其企业的权利和义务，企业的一切事务均由乙方承担。 （4）位于新征土地厂区内的拆迁、搬迁等补偿费用由乙方承担。 （5）协议签订后，甲方将企业的相关资料交付乙方（主要为公司印章、营业执照、工商登记、项目审批、土地、环保等公司的相关文书资料）。资料交付完备后，乙方将转让余款一次性交付给甲方。 两份协议不同之处为，邢兆其提供协议中第1条最后增加一句话“待乙方产能达到年产60万吨时，甲方归还乙方预付的1,475万元”。 就两份协议内容不同的问题，被告人邢兆其当庭供述两份协议是同一天签署的，因为蔡福昌发现第一份协议未体现1,475万元保证金，下午又签了一份，把保证金的内容加上了。 10、被告人邢兆其及相关人员银行账户交易明细，证实2012年7月21日，东升实业财务人员王洪辉向邢兆其转款1475万元；2012年7月25日，东升实业工作人员蔡春和向王某转款1000万元；2013年4月11日，东升实业工作人员蔡云娟、薛加刚向王某转款3840万元。 霸州市福昌实业有限公司2017年5月15日出具情况说明，上述款项为购买东升轧钢土地款。 2012年11月11日，被告人邢兆其账户向蔡喜迎账户转款1,230万元，与其供述所称借给蔡福昌周转资金相互印证。 2016年11月23日，被告人邢兆其账户向霸州市福昌实业有限公司转款1,475万元。 11、中共霸州市胜芳镇委员会出具说明，证实邢兆其1990年8月加入中国共产党，2012年3月任胜芳镇东升街党支部书记，负责东升街全面工作。2015年1月任胜芳镇东升街街委会主任。 12、被告人户籍信息，证实被告人身份情况。 本院认为，公诉机关指控被告人邢兆其挪用公款，数额巨大，超过三个月未还的行为构成挪用公款罪。就此被告人辩称政府拨付的1,475万元已经用于工厂建设，转至其个人账户的1,475万元是其要求蔡福昌企业达到产能目标的保证金；其辩护人提出本案被告人主体身份不适格，公诉机关指控犯罪事实与案件事实不符，指控事实不清，证据不足。 根据法律规定，挪用公款罪的犯罪主体是特殊主体，只能是国家工作人员。村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，也构成本罪犯罪主体。本案中，东升轧钢2010年通过竞标拍卖并于2011年3月份付清土地出让金，获得265亩土地使用权。财政部门根据市政府决定，2011年8月9日拨付东升轧钢1475万元基础设施建设款，东升轧钢已将资金用于工厂建设，该款的性质已经转化为公司资金，不再具有公款性质。东升轧钢转让后，被告人邢兆其挪用1475万元资金是利用其担任东升轧钢法定代表人的身份，并非利用其担任村街党支部书记的特定主体身份。综上，公诉机关指控被告人邢兆其犯挪用公款罪的罪名不成立。 根据庭审查明事实，2012年7月21日，东升实业财务人员王洪辉向邢兆其转款1,475万元，根据被告人邢兆其提供的协议书可以认定，蔡福昌应向东升轧钢交纳该1,475万元保证金，期间被告人邢兆其曾将其中1,230万元转借蔡福昌使用后收回，2013年4月11日东升轧钢与蔡福昌签订协议之后，邢兆其仍未将1,475万元保证金转至东升轧钢账户，而是供其个人使用，至2016年11月23日，邢兆其将1,475万元转给福昌实业，挪用时间已超过三个月，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应以挪用资金罪对其定罪处罚。辩护人提出的该保证金不属于东升轧钢企业资金的观点与本案事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 被告人邢兆其犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省廊坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  崔仰光 审 判 员  高秋顺 人民陪审员  梁国栋 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  胡万**