山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1725民初155号原告（反诉被告）：刘宝兵，男，1975年1月23日出生，汉族，居民，住郓城县。委托诉讼代理人：雷传郁，山东鲁韵正道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵修盟，山东鲁韵正道律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东郓城福乐养老公寓有限公司。住所地：山东省菏泽市郓城县唐塔街道七里铺社区。统一社会信用代码：91371725328428473Y。法定代表人：仝兰云，经理。委托诉讼代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丹，山东郓州律师事务所实习律师。第三人：山东众友建筑工程有限公司。住所地：郓城县西溪路北段路西。统一社会信用代码：913717255567318002Q。法定代表人：曾庆汉，总经理。原告刘宝兵与被告山东郓城福乐养老公寓有限公司（以下简称福乐公司）、第三人山东众友建筑工程有限公司（以下简称众友公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘宝兵及其委托诉讼代理人雷传郁、赵修盟、被告福乐公司的委托诉讼代理人陈泽华、冯丹、第三人众友公司的法定代表人曾庆汉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘宝兵向本院提出诉讼请求：要求被告支付拖欠的工程款998660.95元及拖欠工程款期间的利息。涉案费用由被告承担。诉讼过程中，原告将工程款数额变更为1124150.4元（合同价5048865.36元+变更造价86151.94元+屋面瓦增加金额36867.9元-减少工程量造价48776.51元-分包地暖、窗户、GRC构件汇总价格328754.29元-已领工程款3670204.41元）。事实和理由：被告将其开发建设的郓城福乐养老公寓D5#楼发包给第三人，双方签订了建设工程施工合同。2016年5月1日，被告又与原告签订了该工程建设工程施工合同，合同中对工程名称、工程地点、承包范围、合同工期，质量标准、合同价款、拨款方式等都进行了约定。签约后，原告如约施工，施工过程中有关涉案工程的图纸设计变更及施工变更签证，都是第三人和原告与工程设计单位进行的签证。原告如约将成品工程交付给了被告使用。被告在履约过程中屡屡违约，没有一次按照合同约定拨付工程款，至今仍拖欠工程款1124150.4元，致使原告对外拖欠的人工费、建材费无法支付，给原告造成了重大经济损失。为维护原告的合法权益，根据《民诉法》第119条规定，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告福乐公司辩称及反诉称，一、被告与原告签订建设工程施工合同属实，被告按照合同约定及时间节点，足额及时支付了工程进度款，不存在违约行为。原告却没有按照合同约定进行施工，存在多种违约行为，应予承担违约责任。原告在每个施工环节都出现超期完工现象、存在逾期交付情形，致使该工程至今没有进行过竣工验收，建筑质量没有任何形式上的保障。原告所施工的工程存在部分质量问题，原告拒不进行整改和维修，是被告组织工人、购买修补材料进行的整修，原告应予承担该部分费用，相应费用应从工程价款中扣减。原告没有按照合同约定支付给被告水电费、临时设施使用费、维修费等费用。按照合同约定，原告方的项目经理每月在施工现场时间不少于20天，但其项目经理并未履行工作职责。总之，原告应当承担合同违约责任。二、原、被告双方至今未对工程进行结算，原告要求被告支付1124150.4元工程款没有依据。根据原告方实际完成的工程量和被告的付款情况，以及原告方存在的违约情形，事实上被告并不拖欠原告方的工程款，原告的诉讼请求不应予以支持。根据备案登记的D5号楼施工图纸和相关施工资料显示，该楼原计划是一栋七层、两个单元、每个单元4户、每层8户，单栋共56户的住宅楼，双方议定的工程总价款为5048865.36元。实际施工中对规划和施工范围进行了变更，已经建成的D5号楼变成了一栋七层、两个单元、每个单元3户，每层6户，单栋共42户的住宅楼。因为原告不是按照原规划和施工图纸进行的施工，D5楼的东边户和西边户均变更成了面积较大的住房，原定56户减少为42户，房屋结构和土建发生了变化，材料费和人工费也相应减少，对于原告减少工程量部分的价款，应从工程价款中核减，进而从合同约定的工程总价款中予以剔除、扣减，最终按照原告实际完成的工程量结算。合同签订后并实际施工中，原告又将部分工程项目进行了甩项，采取由被告供应材料和组织人员施工，对于被告福乐公司因此支出的该部分费用应当从合同约定的工程总价款中予以扣减。原告在施工过程中购买郓州混凝土公司的商混用于D5号楼的建造施工，货款共计183525元。被告已为原告垫付了100000元，至今仍下欠该供应商混款83525元，由于该混凝土183525元在合同约定的工程总价款范围内，故应从合同总价款金额内扣除。被告为维修房屋而垫付了工人工资和材料费，累计支付工程维修费18130元，原告方签字予以认可，该费用应从工程价款中予以扣减。三、被告不存在拖延支付工程进度款及工程款的情形，原告要求支付拖欠的工程款利息没有事实依据和法律依据，不应予以支持。四、由于原告存在逾期竣工的情形，故应承担违约责任。为此，被告福乐公司特提起反诉，要求原告向被告支付逾期竣工违约金共计151465.96元。合同约定的开工日期是2016年5月1日，工期300日历天，竣工日期应为2017年2月25日。事实上，原告直至2018年4月20日仍尚未完成竣工交付的义务，未将工程交付给被告福乐公司，故存在逾期违约情形，应承担支付违约金的责任。根据合同约定，承包方（原告）每逾期一日按照本工程总造价的万分之三向发包方（被告）支付违约金、且违约金累计计算，逾期竣工违约金的上限不超过合同价款的3%，故要求原告向被告支付违约金的数额为151465.96元。第三人众友公司述称，众友公司与福乐公司签订了一份协议，后期没有履行，实际施工过程中众友公司没有参与，后来都是原告实际施工，也没有支付过众友公司工程款。原告刘宝兵针对被告的反诉辩称，被告的反诉请求不能成立，被告据以反诉的依据是原告逾期竣工，工程没有竣工验收，没有将工程交付使用，所以要求原告承担违约金的请求不能成立，因为本案中合同约定的总日历工期是300日历天，没有在总日历工期300日内将工程竣工的原因，责任不在原告而在被告方，主要表现为：1、被告没有按照合同约定拨付工程款；2、涉案工程设计图纸变更，耽误了工期10个多月，因此涉案工程没有如期交工的责任不在原告，而在被告。实际情况涉案工程于2017年9月底完工，交付给了被告。被告没有按照建设工程的条例组织竣工验收，就对房屋接受后进行了集体装修，于2017年12月底集体装修完毕，于2018年1月1日后业主入住，被告的反诉请求不能成立，请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和答辩及对证据的审查认证，本院认定事实如下：2016年5月1日，原告借用第三人众友公司资质与被告福乐公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为郓城福乐养老公寓D5#楼工程，工程地点为郓城县民政事业园院内，工程内容为郓城福乐养老公寓D5#楼工程及工程量清单所包含的全部施工内容，承包范围为本工程项目发包范围除发包人分包外设计图纸所包含的建筑及安装工程的全部内容，承包方式为施工总承包。计划开工日期2016年5月1日，工期总日历天数为300日历天，合同价款为5048865.36元。实际由原告刘宝兵施工。诉讼过程中，原告申请对涉案工程价款进行鉴定，本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行鉴定，菏正鉴字（2020）021号鉴定意见书鉴定意见为，本涉案工程图纸设计变更、施工变更造价为86151.94元（不含屋面瓦单据调整）。在有关事项说明第4项，说明屋面瓦的单价增加较大，该部分增加金额为11163块×（4.5-1.2）元/块=36867.9元。同时被告也申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行鉴定，菏正鉴字（2020）022号鉴定意见书鉴定意见为：（一）D5#楼由原设计56户变更为42户，造成工程量变化的工程造价减少48776.51元；（二）D5#楼甲供材料金额为446416.70元。在有关事项说明中，说明合同内分包的地暖、窗户、GRC构件汇总价格328754.29元，未实际施工，从合同价款汇总扣除。进行鉴定原告支出鉴定费30000元，被告支出鉴定费50000元。工程施工过程中，被告支付给原告刘宝兵款项为：2017年8月18日原告领取工程款1821989.41元，2017年10月30日原告领取工程款607329元；2018年2月10日原告领取工程款404886元；2019年9月7日原告领取工程款836500元，以上合计被告支付原告工程款3670704.41元。另外，2016年6月29日被告代原告支付山东郓州混凝土有限公司商混款100000元；支付工程维修费18130元；2018年12月17日第三人众友公司法定代表人曾庆汉从被告处领取D5工程资料费50000元。被告所称的2017年12月5日拨付电表箱、电表款11800元，未提供原告的签字手续。原告刘宝兵对涉案楼房施工完毕，但涉案楼房未经有关部门出具验收报告。对涉案楼房的使用时间，原告申请证人马某、刘某出庭作证，二证人分别陈述涉案楼房于2018年元月初、2017年年底入住进行使用，被告虽对证人证言提出异议，被告对具体的时间未陈述。另查明，根据合同约定，承包人延误工期，工期不顺延，其赶工费用由承包人全部负担，承包人确实不能按工期竣工验收合格，发包人每日按工程总造价的万分之三出发承包人，且违约金累计计算。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价款的3%。本院认为，通过双方当事人陈述及签订的建设工程施工合同显示的内容，可以认定涉案工程由原告刘宝兵实际施工，原告刘宝兵未有承建涉案楼房的建筑资质，因此原告借用第三人资质与被告签订的建设工程施工合同，违反法律强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。据此，原告可以按照实际履行的合同要求结算建设工程借款。菏泽正大工程经济咨询有限公司做出的菏正鉴字（2020）021号、022号鉴定意见书，经审查，两份鉴定意见书鉴定材料、鉴定对象、鉴定程序符合法律规定，鉴定机关及鉴定人员具有相应的资质，因此，此鉴定意见书可以作为本案定案的依据。根据双方履行的合同价款，以及以上鉴定意见，实际施工价款应为4347937.7元（5048865.36元+86151.94元+36867.9元-48776.51元-446416.70元-328754.29元）。根据当事人陈述及相关证据，被告已经支付原告工程款3670704.41元。另外，2016年6月29日被告代原告支付山东郓州混凝土有限公司商混款100000元；支付工程维修费18130元；2018年12月17日第三人众友公司法定代表人曾庆汉从被告处领取D5工程资料费50000元，该资料费50000元因合同是原告借用众友公司资质签订，原告为实际施工人，第三人的领款，按照合同相对性，应视为被告已支付的工程款。对被告所称的2017年12月5日拨付电表箱、电表款11800元，没有提供原告的签字手续，本院不予采信。综上，被告尚欠原告工程款应为509103.29元（4347937.7元-3670704.41元-100000元-18130元-50000元）。在双方签订的合同中，对迟延支付工程款给原告方造成的损失，均无明确具体的约定。未支付工程款数额较大，不按时支付应给原告造成一定损失，根据法律规定原告的损失可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，涉案楼房未经过有关部门验收，但被告方已实际使用，应视为工程已交付，对于使用时间，被告未陈述具体的时间，根据原告提供的证人证明，计算原告损失的时间可从2018年1月1日开始。被告反诉请求，要求被告支付违约金151465.96元。因未按时完成竣工交付义务，不是原告单方原因所造成，双方均有违约行为，应由双方承担违约责任，原告可支付被告合同实际价款4347937.7×3%÷2=65219元的违约金。诉讼过程中，原告不主张第三人承担责任，对其此主张，本院予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东郓城福乐养老公寓有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘宝兵工程款509103.29元及利息（利息以509103.29元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）刘宝兵于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山东郓城福乐养老公寓有限公司违约金65219元；三、驳回原告（反诉被告）刘宝兵的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东郓城福乐养老公寓有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14918元，由原告刘宝兵负担6027元，由被告山东郓城福乐养老公寓有限公司负担8891元。反诉费1665元，由原告刘宝兵负担716元，由被告山东郓城福乐养老公寓有限公司负担949元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  韩承安审 判 员  李美仓人民陪审员  张纯玺二〇二〇年十月二十日书 记 员  张春倩注：本判决生效后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请人民法院执行的期限为二年。