文书内容天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初15818号原告：温俊华，女，1978年3月6日出生，汉族，无职业，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：张蕊，天津友汇律师事务所律师。被告：天津金港滨餐饮服务有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）新港一号路299-4号4楼，统一社会信用代码：91120116673724927C。法定代表人：高志刚，董事长。委托诉讼代理人：李文强，天津四方君汇律师事务所律师。被告：天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）新港办医街11号，统一社会信用代码：911201167863692635。法定代表人：齐枭，总经理。原告温俊华与被告天津金港滨餐饮服务有限公司（以下简称金港滨餐饮公司）、天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司（以下简称晟大劳务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月19日作出（2019）津0116民初24323号民事判决，原告温俊华不服提出上诉。天津市第三中级人民法院于2020年6月4日作出（2020）津03民终233号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院于2020年7月6日立案受理后，重新组成合议庭，依法适用普通程序，于2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告温俊华的委托诉讼代理人张蕊、被告金港滨餐饮公司委托诉讼代理人李文强、晟大劳务公司法定代表人齐枭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。温俊华向本院提出诉讼请求：1．判令二被告支付原告自2008年1月1日起至2018年12月31日止的加班费216,749.69元；2．判令二被告支付原告违法终止劳动合同赔偿金80,092元；3．判令被告晟大劳务公司向原告出具终止劳动关系证明并为原告办理社会保险转移手续；4．本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告于2008年1月1日起与被告晟大劳务公司建立劳动关系，并被晟大劳务公司派遣到被告金港滨餐饮公司工作，岗位为销售员。原告与晟大劳务公司劳动合同每年一签，最后一次签订的劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。合同到期后，原告要求与晟大劳务公司续签无固定期限劳动合同，被其拒绝。原告自入职至合同期满已有11年，所在销售岗位全年无休，被告未支付过加班费，原告多次要求其发放加班费均未果。为此，原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会作出终止审理决定书，原告不服，故依法提起诉讼。金港滨餐饮公司辩称，原告与金港滨餐饮公司不具有劳动关系。金港滨餐饮公司与晟大劳务公司系劳务外包关系，原告为晟大劳务公司的外包员工，在金港滨餐饮公司工作。金港滨餐饮公司成立时间为2008年4月17日，而原告主张自2008年1月1日开始通过晟大劳务公司派遣到金港滨餐饮公司工作，与基本事实不符。并且，根据晟大劳务公司陈述，晟大劳务公司已向原告足额发放加班费用。综上，不同意原告的全部诉讼请求。晟大劳务公司辩称，对原告主张的加班时长均不认可，且晟大劳务公司已足额向其支付加班费。双方劳动关系在原告起诉时并未终止，直至2019年5月晟大劳务公司仍在为原告缴纳社会保险，因此原告主张的向其出具终止劳动关系证明并办理社会保险转移手续的诉请不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（证据清单附后），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院结合事实认定一并予以论述。根据当事人陈述和已确认的证据，本院查明事实如下：2008年1月1日，原告与被告晟大劳务公司建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同。此后，被告晟大劳务公司派遣原告到被告金港滨餐饮公司工作，担任小卖部销售员；原告与被告晟大劳务公司最后一次签订劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日，约定岗位为销售员，采用标准工时制度，未约定工资标准。劳动合同到期后，原告于2019年1月4日函告晟大劳务公司要求签订无固定期限劳动合同，晟大劳务公司于2019年1月7日函告原告续签三年期限的劳动合同。因双方对续签劳动合同的期限存在意见分歧，故在合同到期后未再续签。此后，原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委2019年1月31日受理后，于2019年3月18日作出津滨劳人仲定字［2019］第40083号决定书，决定终止审查。原告与被告晟大劳务公司劳动合同存续期内，2018年9月20日前，原告在金鼎便利店做销售员，该岗位的工作时间为：周一至周五为8：30-16：30，周六、日为8：00-11：30；自2018年9月21日起至2018年12月31日，原告在天津港公司便利店做销售员，采取“上一休一”的综合工时制度。晟大劳务公司通过银行转账方式向原告支付工资。对于其工资构成，原告主张为“基本工资＋提成”，被告晟大劳务公司主张为“基本工资+加班费、提成及劳保费用”。原告自2019年1月1日起即不到岗工作，在此后的5个月内，被告晟大劳务公司未停止为其缴纳社会保险（包含温俊华个人应交部分）。庭审中，晟大劳务公司自认其持有原告在岗期间的考勤记录。本院认为，本案的争议焦点为：1.被告晟大劳务公司是否应赔偿原告违法终止劳动合同赔偿金；2.原告工资构成是否包含加班费；3.如原告工资中不含加班费，其主张的加班费数额是否具有事实及法律依据；4.金港滨餐饮公司是否应与晟大劳务公司承担连带责任。关于晟大劳务公司是否应赔偿原告温俊华违法终止劳动合同赔偿金的问题。首先，原告与被告晟大劳务公司劳动合同于2018年12月31日期满，此后因双方就续签的合同期限未达成合意，温俊华于合同期满后即已不再到岗工作，且按照晟大劳务公司向其送达的《告知函》，晟大劳务公司对其按照自动离职处理，双方劳动关系实际已终止。即便此后晟大劳务公司为原告继续缴纳社会保险，因该行为系被告晟大劳务公司单方行为，不能对抗双方劳动关系终止的事实。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原告自2008年1月1日与被告晟大劳务公司建立劳动关系，后续通过续签劳动合同延续至2018年12月31日，至此，原告已在晟大劳务公司连续工作超过十年。双方劳动合同期满后，原告与被告晟大劳务公司均同意延续劳动合同，在原告提出签订无固定期限劳动合同的情况下，被告晟大劳务公司应当依照法律规定与原告签订无固定期限劳动合同，其拒绝与原告签订无固定期限劳动合同系双方未能延续劳动关系的原因，故应当依法向原告支付赔偿金。原告主张其2018年的实发工资为39,245.60元，其详述的月工资数额与银行账户明细相对应，本院予以采信。原告2018年实发平均月工资为3,270.47元，月平均缴纳社保金额为357.17元（（2896×11%×3+3364×11%×9）÷12），其应发月工资为3,627.64元，至2018年12月31日，原告在被告晟大劳务公司工作年限为11年，经核算，晟大劳务公司应向其支付的经济赔偿金为79,808.08元（3627.64×11×2）。关于原告工资构成，被告主张其中包含加班费，加班费与奖金提成和劳保费用共同组成第二笔工资，对此本院不予采信。被告主张其已向原告足额发放加班费，应提交证据予以佐证。晟大劳务公司提交的月工资台账中未体现原告工资构成中包含加班费项目，且其未就加班费的核算方法作出合理说明，均与常理不符。因此，本院认定原告工资构成中不含加班费，其有权向被告进行主张。关于原告加班时间及加班费数额核算问题。本院结合原告工作岗位情况分述如下：1.2008年1月1日至2018年9月20日期间，原告主张的工作时间为：周一至周五每天8小时，周六、日每天工作3.5小时，全年无休。晟大劳务公司对原告主张的每日工作时间为8小时不持异议，但认为原告并非每周工作七天，故不认可原告所主张的加班事实。本院认为，原告主张的加班事实发生期间长达十年，其应就此承担举证责任；被告晟大劳务公司应当提交至少两年的考勤记录。在双方均未就此提交证据的情况下，本院确定被告承担赔付原告两年加班费之责任，两年期限以原告提起劳动争议仲裁之日为起算时间。天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会出具的《决定书》显示，该委于2019年1月31日受理原告提起的劳动仲裁，本院以上述日期作为时间基点向前推算两年，对原告自2017年2月1日至2018年9月20日期间产生的加班费予以支持。2017年2月1日至2018年9月20日期间，以原告的银行交易明细及社保缴费清单对其应发月工资进行核算，作为计算加班费的基数。上述期间内，按原告每周六、日分别加班3.5小时计，休息日加班费为25,615元；上述期间内法定休假日分别为2017年4月4日、5月1日、5月30日、10月1日、10月2日、10月3日、10月4日；2018年的1月1日、2月16日、2月17日、2月18日、4月5日、5月1日、6月18日，以休假日当月应发工资为基数核算，休假日加班费合计7,344.16元。休息日加班费与休假日加班费合计32,959.16元。2.2018年9月21日至2018年12月31日期间，原告岗位调整至天津港公司便利店，采取“上一休一”综合工时制。原告主张其在此期间的工作时间为早7:00-晚21:00，每周工作时长49小时，并提供收银POS单据予以证实。鉴于上述单据并未体现均为原告在岗期间产生，且不具有连续性，故本院对原告主张的工作时长不予认定，对于其主张的在此期间产生的加班费，证据不足，本院不予支持。关于两被告之间业务性质及金港滨餐饮公司是否应与晟大劳务公司承担连带责任的问题。两被告主张二者之间系业务外包关系，而非劳务派遣，因此原告主张金港滨餐饮公司连带向其支付加班费及违法终止劳动合同违约金于法无据，对此，本院不予采纳。首先，两被告应就其二者之间业务关系进行举证以证实其系业务外包关系。两被告均未就2011年之外的其他年份二者之间业务关系提交证据，应承担举证不利后果；就两被告2011年形成的《天津港操作业务承发包合同》内容而言，两被告约定，金港滨餐饮公司负责对晟大劳务公司人员的工作进度、工作质量等制定考核标准，并据此进行监督检查和考核验收，同时负责上述人员党、团、工会临时组织关系管理及组织活动，有权根据工作需要对人员进行调配，晟大劳务公司向金港滨餐饮公司收取人员管理费，上述合同内容均符合劳务派遣合同特征。基于以上分析，原告主张其系晟大劳务公司派遣至金港滨餐饮公司工作，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项与第九十二条第二款分别规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的法定义务。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，金港滨餐饮公司系用工单位，晟大劳务公司为用人单位。因此，金港滨餐饮公司应依法向原告支付加班费，晟大劳务公司就上述加班费承担连带赔偿责任。关于原告主张金港滨餐饮公司与晟大劳务公司连带承担终止劳动合同违约金一节，金港滨餐饮公司并非原告劳动合同相对方及劳动关系的解除主体，故其上述主张于法无据，本院不予支持。另，原告主张被告晟大劳务公司向其出具终止劳动关系证明并为办理社会保险转移手续的诉求，符合法律规定，本院予以照准。综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第五十条第一款、第六十二条第一款第三项、第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告天津金港滨餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温俊华支付加班费32,959.16元；二、被告天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温俊华支付违法终止劳动合同赔偿金79,808.08元；三、被告天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告出具终止劳动关系证明并为其办理社会保险转移手续；四、被告天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司就第一判项确认的给付内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津金港滨餐饮服务有限公司和天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司分别负担5元。（案件受理费原告已进行预交，被告于本判决生效时与判项确认款项一并向原告支付）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于天津市第三中级人民法院。审判长  程思渭审判员  王 征审判员  史长江二〇二〇年十月二十八日法官助理王立杰书记员王越附1：证据清单原告证据：1.劳动仲裁申请书、追加被申请人申请书、劳动争议仲裁委员会决定书复印件5页，用于证明原、被告之间就涉案劳动争议已完成劳动仲裁前置程序的事实；2.劳动合同复印件5页，用于证明原告与被告晟大公司于2018年1月1日签订劳动合同，工作岗位为销售员，合同期限为一年的事实；3.社保缴费查询清单复印件1页，用于证明：（1）从2018年9月开始被告晟大公司为原告缴纳社会保险的事实；（2）从2008年起原告与被告就建立了劳动关系的事实；4.天津市滨海新区晟大劳务服务有限公司工商行政公示信息复印件2页，证明齐宝友是公司股东，并在公司担任监事一职，是公司管理人员的事实；5.2019年1月2日原告与齐宝友谈话视频及谈话内容文字整理复印件2页，用于证明（1）证明齐宝友作为被告公司的股东和监事，在被告公司上班的事实；（2）证明齐宝友作为晟大公司的管理者“齐总”，拒绝与原告签订无固定期限劳动合同的事实；6.2019年1月3日的通话详单、通话录音及录音文字整理复印件3页，用于证明：（1）证明原告给被告晟大公司的齐总（齐宝友）打电话，要求公司支付工作十多年来未支付的加班费以及要求签订无固定期限劳动合同的事实；（2）证明被告晟大劳务公司认可原告工作十年来连续工作，从来没有周末及法定节假日休息以及被告拒绝向原告支付加班费及签订无固定期限劳动合同的事实；7.告知函复印件1页8.快递单复印件1页9.邮件投递查询复印件1页证据7-9用于证明（1）原告于2019年1月4日向被告天津市滨海新区塘沽晟大劳务服务有限公司发函，要求签订无固定期限劳动合同，否则要求被告向其支付经济赔偿金的事实；（2）证明被告晟大劳务已经收到该告知函的事实；10.2019年1月9日的谈话录音复印件1份，用于证明（1）证明原告与被告公司齐总（齐枭经理）谈话，原告要求签订无固定期限劳动合同，被拒绝的事实；（2）齐枭自称才接手公司，公司与用人单位也才开始采取外包的模式的事实；11.温俊华银行流水明细（2012年3月-2018年12月）复印件25页12.原告2012年至2018年工资情况汇总表复印件3页证据11、12用于证明2012年至2018年原告平均每月应发工资为3,640.54元的事实；13.2008年至2018年欠付加班费汇总表复印件1页，用于证明被告欠付原告加班费216,749.69元的事实；14.金鼎便利店门面照片复印件1页，用于证明原告自2008年1月1日起至2018年9月20日止在金鼎便利店做销售员的期间，每周的工作时间为周一至周五每天8小时，周六及周日工作半天的事实；15.天津港公司小卖部收银票据复印件4页，用于证明原告自2018年9月21日起在位于天津港五公司的便利店做销售员时的工作时间为早7点到晚9点。被告晟大劳务公司证据：1.劳动合同1份，证实原告与晟大劳务公司劳动关系；2.函1份，证实2019年1月4日向原告发函让其签劳动合同的日子，劳动关系并未终止，延续至2019年5月31日；3.2017年1月1日至2018年12月31日工资、奖金、加班费发放明细，证实已向原告足额发放加班费；4.信息卡，证明齐宝友不负责公司的经营；5.业务外包合同1份，证实我公司与金港滨公司为业务外包合同，并非劳务派遣。附2：加班费核算表            月份              实发工资（元）              社保基数              社保扣税（税率11%）（元）              应发工资（元）              日薪(元)              时薪（元）              六、日加班时长（小时）              六、日加班费（元）              法定节假日天数              法定节假日加班费（元）              加班费合计                  2017年2月              3532.24              2472              271.92              3804.16              174.90               21.86               28              1224.33               0              0.00               1224.33                   3月              3868.32              2472              271.92              4140.24              190.36               23.79               28              1332.49               0              0.00               1332.49                   4月              3368.32              2896              318.56              3686.88              169.51               21.19               35              1483.23               1              508.54               1991.76                   5月              3492.32              2896              318.56              3810.88              175.21               21.90               28              1226.49               2              1051.28               2277.77                   6月              3576.32              2896              318.56              3894.88              179.07               22.38               28              1253.52               0              0.00               1253.52                   7月              3008.32              2896              318.56              3326.88              152.96               19.12               35              1338.40               0              0.00               1338.40                   8月              3576.32              2896              318.56              3894.88              179.07               22.38               28              1253.52               0              0.00               1253.52                   9月              3576.32              2896              318.56              3894.88              179.07               22.38               31.5              1410.22               0              0.00               1410.22                   10月              3418.32              2896              318.56              3736.88              171.81               21.48               31.5              1353.01               4              2061.73               3414.74                   11月              3548.32              2896              318.56              3866.88              177.79               22.22               28              1244.51               0              0.00               1244.51                   12月              3288.32              2896              318.56              3606.88              165.83               20.73               35              1451.04               0              0.00               1451.04                   2018年1月              3548.32              2896              318.56              3866.88              177.79               22.22               28              1244.51               1              533.36               1777.88                   2月              3548.32              2896              318.56              3866.88              177.79               22.22               28              1244.51               3              1600.09               2844.60                   3月              3380.88              2896              318.56              3699.44              170.09               21.26               31.5              1339.45               0              0.00               1339.45                   4月              3380.88              3364              370.04              3750.92              172.46               21.56               31.5              1358.09               1              517.37               1875.46                   5月              3380.88              3364              370.04              3750.92              172.46               21.56               28              1207.19               1              517.37               1724.56                   6月              3649.6              3364              370.04              4019.64              184.81               23.10               31.5              1455.39               1              554.43               2009.82                   7月              3481.6              3364              370.04              3851.64              177.09               22.14               31.5              1394.56               0              0.00               1394.56                   8月              3548.88              3364              370.04              3918.92              180.18               22.52               28              1261.26               0              0.00               1261.26                   9月              1864.06              3364              370.04              2234.1              102.72               12.84               21              539.27               0              0.00               539.27                   合计                                                                                                                25615.00                             7344.16               32959.16       附3：法律释明《中华人民共和国劳动法》第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第六十二条用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……