西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2018）陕0104民初2576号原告（反诉被告）：西安建工第五建筑集团有限公司（曾用名西安建工第五建筑有限责任公司），住所地西安市高新区。法定代表人：张建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：康科林，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程功元，陕西连邦律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西一本建筑工程有限公司（曾用名陕西一本建筑安装有限公司），住所地西安市灞桥区。法定代表人：郭军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡运军，男，系该公司员工。第三人：晏秀锋，男。原告西安建工第五建筑集团有限公司诉被告陕西一本建筑工程有限公司、第三人晏秀锋建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人康科林、程功元、被告委托诉讼代理人郑朝东、胡运军到庭参加了诉讼，第三人晏秀锋经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》；2、判令被告向原告返还超付的工程款及违约金共计619893元；3、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》；2、判令被告向原告返还超付的工程款及违约金共计508274.42元，其中工程款为38274.42元，违约金为470000元（违约金按项目负责人承诺延迟一天支付10000元，从2017年9月1日至10月17日共47天）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月22日，原、被告双方签订建筑安装工程施工分包合同一份，约定由被告分包原告承包的位于莲湖区XX城XX路XX苑XX号楼的给排水、电、暖等项目的劳务作业。合同签订后，被告授权晏秀锋为其全权负责人，负责劳务作业的管理及款项收取。虽原告极尽付款义务，被告不但不加紧施工，反而自2017年8月开始，在大量作业尚未完成的情况下，几乎停止了施工。为保证整体工程进度，原告于2017年8月29日向被告致函，要求其9月1日前安排工人进场施工。被告授权的项目负责人晏秀锋接到函件后，向原告出具书面承诺，保证9月1日之前进场施工，按图纸要求完成全部作业内容，并达到验收合格，如逾期，自愿按每日1万元支付违约金。遗憾的是，被告并未按书面承诺组织人员施工，无奈之下，原告于2017年10月17日再次致函被告，要求被告10月18日前必须组织工人进场施工，并保证在10月30日前施工完毕，逾期原告将重新组织第三方进场施工，但被告仍未施工。被告的违约行为严重拖延了整体工程进度，给原告造成了巨大的经济损失。根据鉴定结果，被告已完工程价款：3108025.58元+80000元（鉴定的弱电造价为103770.16元，但实际结算款为80000元）=3188025.58元，原告支付的工程款总额：3226300元，超付38274.42元。现诉至法院，望判如所请。被告辩称：一、原告要求解除合同，被告同意。但解除合同的原因不是被告违约停工造成，除2号楼1-3层商业楼非标层的消防箱安装工程、电线灯具非答辩人原因，是原告未按图纸完成砌墙基础施工而造成答辩人一直待工外，其余工程均早已全部完成，1-3层答辩人一直待工，原因是原告未按图纸完成砌墙，开发方要求原告砌起来，而原告认为没有必要砌，特别是将原3层住宅变更为商业，其发、承包两方为此施工方案有争议一直未解决，导致答辩人进行安装的前提基础不具备而自2017年10月一直处于等待施工之中直到本案起诉前，所以，就此未完成的工程非答辩人原因造成，更非答辩人有意停工，而是一直待工，等待原告方案的确定，期间，原告也未按约定期限及时支付进度款，属于原告方违约，后因本案起诉后拖延至今，根据现在的状态，原告要求解除合同，答辩人同意，但违约的是原告，是原告方造成的，不是答辩人原因造成的。二、答辩人未收到原告公司的任何工程款，根本就不存在原告公司付超的问题，更不存在退还的问题，反而是原告未按合同约定向答辩人公司支付工程款。根据鉴定意见最终鉴定的工程造价，答辩人要求立即支付拖欠的工程款3465652.51元。安装工程属于答辩人全垫资项目，可原告并未依约向答辩人支付工程进度款和工程款，而是一直借口推拖，一直口头承诺可以向答辩人提供以其所有的某村委会开发的小产权房折抵和车辆抵扣工程款诱骗答辩人垫资施工基本完毕，至今未向答辩人支付过工程款，也未交付相应的房屋。为此，原告称已向答辩人支付了303.46万余元不属实，答辩人至今未收到原告的任何款项。原告诉称答辩人授权晏秀锋进行款项收取严重与事实不符，收款事宜事关答辩人重大权益，答辩人从未进行过授权，原告向晏秀锋支付工程款与答辩人无关，未向答辩人付款。根据事后得知，晏秀锋个人还通过万有才承包了原告的5号楼给水、雨水、冷凝水工程，原告支付给晏秀锋的款项是5号楼的工程款，与2号楼无关。就答辩人完成的工程量，经工程造价鉴定，答辩人认为属于答辩人施工完成的部分工程总造价为3465652.51元，已扣减了答辩人未完成的部分，原告现应付答辩人工程款本金为3465652.51元，其未按期支付，应按同期银行贷款利率支付逾期利息，还应退还保证金100000元。对此，答辩人已提起反诉，要求尽快支付。三、答辩人已完全按照合同及图纸施工，按照合同约定履行了合同义务，不存在违约行为，不应承担违约责任，其要求答辩人支付违约金470000元无事实及法律依据。真正违约的是原告，原告未依合同约定返还答辩人100000元保证金，构成违约；未依约支付答辩人工程进度款，未向答辩人支付工程款，故原告存在严重违约，应承担违约责任。综上所述，答辩人除因原告设计变更原因及土建前提基础未完成造成答辩人部分工程无法施工外，其余已完成，但原告未曾向答辩人支付过工程款，不存在超付的问题，实际还应付答辩人346万余元的工程款，其要求退还超付工程款无任何依据；本案答辩人不存在无故停工等任何违约行为，原告要求支付违约金亦无事实依据，原告未依约退还答辩人保证金，未依约向答辩人公司支付工程款，应立即支付，并应承担违约责任，请求法院依法驳回原告的本诉诉讼请求。被告向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告立即返还原告保证金100000元、支付工程款3465652.51元，并按同期银行贷款利率支付利息至实际清付之日止，截止到2019年11月30日保证金及工程款的逾期利息共计为381836.98元，合计3947489.49 元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告五建公司嘉宝雅苑项目部于2013年3月22日签订了《建筑安装工程施工分包合同》，约定由我公司完成嘉宝雅苑2号楼的给排水、电气、暖通、雨水管、防雷工程、消防工程、自喷及相关设备的预埋及安装等工程，并约定合同签订3日内，乙方须交纳工程履约保证金100000元，主体封顶后十日内返还50000元，后期安装完毕返还50000元工程履约保证金。并约定了反诉被告支付进度款和工程款的期限和比例。合同签订后，我公司于2013年3月28日交付反诉被告100000元履约保证金，并由其公司出具了收款收据。之后，我公司积极按约按质完成了约定的工程项目，并无任何违约行为。工程在2013年年底就主体封顶，然而反诉被告并未按约退还履约保证金，经我公司多次催要，反诉被告借口推诿，在工程完毕后也未退还其余5万元履约保证金，其未依约退还保证金的行为已构成违约；另，我公司积极的按约完成工程量，已完成了合同项目中反诉被告提供了安装条件的全部工程，然而反诉被告以未完成、有所遗留为由不予结算，至今不按约定支付工程款和进度款。据我方计算，反诉被告就已完工程应支付工程款为3465652.51 元，但其一直未按期支付，进行拖延，并且承诺以其所有的某村委会开发的小产权房折抵和车辆抵扣工程款，我公司实在无奈只好同意，但反诉被告答应后又反悔至今不予交房，进行欺诈，反诉被告拖延付款的行为亦构成违约，应承担违约责任。自完工后至今四年多，反诉原告多次要求支付安装劳务费和退还履约保证金，反诉被告一直未付，造成我公司大批农民工拿不到工钱，同时也造成我公司资金周转困难。在我公司多次与其协商之际，反诉被告反而先行起诉我公司，称已付超，显然背离事实，我公司无奈之下，为维护反诉原告的合法权益，特提出反诉，请求法院依法裁决。针对被告的反诉，原告辩称：原告超付工程款，不存在再支付问题，也不存在利息问题。消防、弱电并非被告施工，被告对该部分工程款无请求权。水表也不是被告施工。被告应返还超付的工程款和违约金，保证金应该在工程按质按时完成情况下返还，因被告中途停工，有违约现象，在被告违约情况下，原告不应返还保证金，且保证金也不存在利息问题。当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，结合庭审调查，本院认定事实如下：2013年3月22日，原告下属直属分公司嘉宝雅苑项目部（甲方）与被告（乙方）签订建筑安装工程施工分包合同，XX城XX路XX苑XX号楼项目相关建筑安装工程承包给乙方施工。一、工程概况: 1.1工程名称:嘉宝雅苑2号楼； 1.2工程地点:XX城XX路；1.3工程概况:框剪结构，地下一层，地上三十三层，工程完工后结算面积按实际面积结算；1.4承包方式:包工不包料。二、承包范围: 设计蓝图内所有的给排水、电、采暖、空调冷凝水、雨水、防雷工程、消防工程、自喷及相关设备的预埋及安装；其他所有弱电系统、通风的预埋及临时用水电（主体工程除外）安装、维护、拆除等全部内容；爬架的用电安装及维护。动力设备、配电柜机组、热交换站由厂家安装，乙方负责配合调试。三、施工质量和工期：3.1工程质量等级为合格（按国家相关质量验收规范经专业检查评定认可的质量等级结论）；3.2施工工期：按甲方同期施工进度同步进行。五、承包方式和承包价格：5.1承包方式为包工不包料，所有施工工具及相关耗材由乙方自带。5.2承包计价单位为平方米，承包单价为56元/㎡，承包价格为综合价格，包括工人工资、工人保险、机械设备和工具、杂支和施工管理费及其他相关的风险费用等，包含临时水电安装、维护、拆除在内，此单价不含税金但要提供合同等价款的工资表给甲方。最终施工结算面积按实结算（含室外消防水池及设备房，地下室所有面积均按单层计算，外挑阳台按一半计算，层高在2.2m以下的不计算面积）。5.3根据工程需要乙方自行调配劳动力，不计停工费或窝工费。5.4若由于乙方管理不当，施工人员配需不整，有损甲方进度、形象或因乙方原因造成工人停工闹事，则甲方有权中止合同另行发包，并在乙方已完成的工程款中扣除5万元做为补偿甲方的损失。5.5本工程需要杂工时，乙方无条件配合，无论大、小工均按80元每工日计取。六、付款办法和付款方式：6.1支付比例: 6.1.1前期预埋按比例13/㎡，后期二次预埋按比例3/㎡ ；6.1.2给水安装按比例5/㎡（其中主管按2/㎡、支管及水表2/㎡、水龙头及试水管道刷漆清理按1/㎡）； 6.1.3排水安装按比例5/㎡（其中主管按2/㎡、支管3/㎡）;6.1.4采暖按比例8/㎡（其中立管按3/㎡、支管及计量表管道打压验水按1/㎡、地辐热铺设及安装按4/㎡）； 6.1.5电气安装按比例13/㎡（其中桥架电缆按4/㎡、箱柜及元件安装按2/㎡、电线安装按4/㎡、开关面板及灯具安装调试至交工按3/㎡）；6.1.6空调冷凝水及雨水管安装按比例0.5/㎡； 6.1.7消防安装按比例4/㎡（管道安装2/㎡、消防箱按2/㎡、）；6.1.8自动喷淋按比例3/㎡（管道安装2/㎡、试压试水按1/㎡）；6.1.9临水、临电安装按比例1.5/㎡； 以上每单项均经监理验收合格后方能生效。 6.2乙方同意垫资到主体施工地上六层封顶后，付至已完工程量的70％，以后每月25日前上报当月已完工的工程量，经甲方审核完毕后，下月10日前支付上月已完工程量的70％工程款，工程竣工经验收合格后一周内付至总价款的95％，余5％质保金按国家相关规定期满后一次性付清。十、其他约定：本合同签字三日内，乙方须交纳工程履约保证金10万元，主体封顶后十日内返还5万元，后期安装完毕返还5万元工程履约保证金。该合同加盖有被告公章，第三人晏秀锋作为代表签字。上述合同签订后，被告于2013年3月28日交纳了工程履约保证金10万元，原告嘉宝雅苑项目部出具了收据，并指令被告将该保证金直接支付给西安融旭房地产开发有限公司。该保证金至今未退还被告。关于涉案工程主体封顶的时间，原告称2015年12月底封顶，被告称2013年底封顶，但均未提交证据。因被告未能按照约定完工，2017年8月29日，原告嘉宝雅苑项目部给被告发出关于嘉宝雅苑2号楼水电安装违约的告知函，并附有未完工作内容，敦促被告于2017年9月1日之前增加水电、消防工人进场施工。逾期将重新组织人员进行未完工程施工，施工单价则按合同约定的分项单价予以代扣代付，若代付的工程款超出合同总价的部分工程款在最终结算时，则由被告承担，并承担由此造成的其他相应的违约责任。晏秀锋在该告知函及未完工作内容上签字。同日，晏秀锋出具承诺书一份，载明：为了满足西安市XX苑XX楼项目施工进度及施工质量的管理要求。本人就承包的嘉宝雅苑2＃楼项目水电消防劳务工作内容作出如下承诺： 1、积极组织水电、消防施工工人于2017年9月1日之前到场施工，并于2017年9月28日前按承包合同及图纸要求完成全部工作内容，并必须达到初验合格。如逾期未完成本项目施工任务，本人愿意承担项目部给予的每拖延一天罚款1万元的处罚。上述承诺作出后，被告仍未履行。2017年10月17日，原告嘉宝雅苑项目部再次向被告发出违约告知函及未完工作内容。此后，原告委托他人对被告未完工程进行了施工。关于涉案已完成工程量的价款，原告申请了工程造价鉴定，被告又申请了合同外工程价款的补充鉴定。根据鉴定机构作出的结论及异议回复，本院认定如下：一、2018年9月25日，陕西同正项目管理有限公司作出同正鉴（2018）003号工程造价鉴定意见书，载明由被告施工已完成工作的工程价款3108025.58元（不含第4项无法形成鉴定意见的部分的费用）。原告对该鉴定意见书第四（4）条因工程量无法确定等原因无法形成造价鉴定的部分提出了异议，鉴定机构认为原告应当就该部分工程及工程量事实向法庭提交证据证明，原告对该部分异议未提交相关证据，本院不予采信。被告对该鉴定意见书中扣减的给水管道打压费用67983.71元、消防打压费用13590.99元、自动喷淋刷漆费用17854.31元有异议，鉴定部门回复认为鉴定意见中的消防管道打压及刷漆属于笔误，应为消防管道打压，鉴定费用中不包含刷漆费用，但并未说明自动喷淋不含刷漆费用，故自动喷淋刷漆费用17854.31元应予扣减；关于给水管道打压费用67983.71元、消防打压费用13590.99元，在鉴定中提交的《施工图（水施-01号）》给排水设计总说明中第2.6条有明确的压力试验要求，且管道施工完毕均以打压作为工程合格的前提，故给水和消防管道工程均应包含管道打压，而被告未能提供证据证明履行了给水和消防管道打压义务，故对其异议不予采信。关于原、被告均提出异议的未达成一致意见（由谁施工）的未完工项目，鉴定部门在异议回复中明确说明去掉“未完”字样更为明确，故该部分项目已经完成，包括：1、负一层预埋二次预埋，按照原告与被告约定的价款为6935.46元；2、给水管道支架及水表工作，价款为137340.82元；3、水龙头安装费用686.70元。关于负一层预埋二次预埋工程，双方均认为系自己施工，但均未提交证据。被告称，按照工序来讲，如果不先进行负一层预埋二次预埋工程，后续工程无法进行。本院对被告的意见予以采纳，该部分工程价款6935.46元应计入工程造价内。关于给水管道支架及水表工作，被告称4层至33层的水管道支架系拓宝林施工，水表不是其安装的，拓宝林也到庭作证，故本院认可4层至33层的水管道支架工程系被告委托拓宝林施工，该部分工程价款应计入工程总价之内，但应扣除4层以下未施工部分和水表未安装部分的工程价款。其中地下室至3层面积为9204.99平方米，按照合同约定的单价每平方米2元计算，应扣减18409.98元;扣减后的工程款为118930.84元；因合同中约定给水管道支架及水表工作按照每平方米2元计算，对水表安装的单价并无明确约定，双方对此也无法达成一致意见，为避免当事人的诉累，本院酌定按照每平方米2元的20%扣减水表安装费用，为23786.17元。扣减地下室至3层安装费和水表安装费后的给水支管工程总价款为95144.67元，该款应计入工程造价内。关于水龙头安装，2018年本院前往现场勘验时，水龙头并未安装，故该笔费用不应计入工程总价款之内。二、2019年10月9日，陕西同正项目管理有限公司作出同正鉴（2019）008号工程造价鉴定意见书，载明涉案工程（合同外申请人完成的后期弱电）造价鉴定为103770.16元。原告提出异议，认为部分项目并非被告施工。陕西同正项目管理有限公司于2020年1月13日作出回复，认为原告提出异议部分工程造价32460.49元，但应提供更多证据证明。本案审理中，原告对上述异议部分并未提交相关证据证明非本案被告完成，故对原告的异议不予采信，对合同外后期弱电工程造价103770.16元予以认可。综上，被告已完成工程量价款为鉴定造价已完工部分3108025.58元+6935.46元+95144.67元+合同外弱电工程 103770.16元，合计 3313875.87 元。关于支付的工程款，原告提交了收据、收条、转款明细等证据，共计3226300元。庭审后，第三人晏秀锋到庭与原告对已经支付的款项进行了核对，对第三人有异议的付款金额及原告代付款项认定如下：一、2013年9月25日被告出具收款收据，收据号1772967，金额为70000元，支付方式为转账西安银行；2013年10月18日被告出具收款收据，收据号1772972，金额为60000元，支付方式为转账西安银行；2013年11月12日被告出具收款收据，收据号1772974，金额为70000元，支付方式为转账西安银行。 第三人对上述三张收据的真实性均无异议，但认为原告应提交转款明细。因上述三张收据上均注明转账西安银行，故原告应进一步提交转款的交易流水。经原告申请，本院调取了同时期的银行交易流水，载明原告通过游玉才的账户分别于2013年9月25日转款50000元、2013年10月8日转款50000元、2013年11月12日转款50000元，收款人均为第三人晏秀锋的妻子肖某某。故上述三张收款收据合计金额虽为200000元，但实际转款金额为150000元，对其余50000元不予认可，应当从付款总额中扣减。二、2014年8月25日100000元、2014年9月30日100000元、2014年12月28日50000元、2015年1月13日50000元、2015年6月18日30000元、2015年9月18日20000元、2015年11月29日15000元，共七笔，合计365000元，被告出具了六张收款收据，未注明是现金还是转账，另一张为领款单。第三人对上述收据的真实性均无异议，但称其没有收到款项，要求原告提交银行流水。原告称该款是由工作人员李金柱现金支付，被告也开具了收款收据。本院认为，按照日常交易惯例，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭证，付款方可以据此证明已经交付款项的事实，且上述票据中均未注明系转款，故原告无需提交银行流水，对第三人的意见不予采纳，上述365000元予以认可。三、转账支付给晏秀锋112500元、其妻肖某某40000元，但均未开具收款收据。第三人认为2017年8月29日的转款20000元已经开具了收据，由其本人在当日出具了一张30000元的借条。经本院核对属实，2017年8月29日第三人出具了30000元的借条，原告于当日给其转款20000元，原告将借条和转款分别计算显系错误，故应从原告计算的付款总数中扣减30000元。对转账给晏秀锋和肖某某的其余款项，经核实无误，本院予以确认。上述一、三项，应扣减 80000元。四、第三人补充提交了2016年7月10日肖某某转给游某某10000元的转款凭证，要求从原告总付款中扣减。经核实属实，应当从付款总额中扣减10000元。五、原告代付的相关款项关于原告代付给姚世兴的款项，原告提交了姚世兴出具的三张借条，分别为：2017年6月12日的借条，借款金额60000元；同年7月30日的借条，借款金额60000元；同年8月21日的借条，借款金额80000元；并补充提交了2017年11月4日姚世兴出具的10000元收条。合计210000元。但原告提交的转款明细显示共计175000元，第三人对该175000元予以认可，对2017年11月4日姚世兴出具的10000元收条不予认可，因没有其签字。本院认为，姚世兴2017年11月4日出具的收条明确载明收到嘉宝雅苑2号楼电表箱补线工程款，该部分工程已经计入工程总造价，故该款应予认可。以上，姚世兴出具的借条和收条虽然总金额为210000元，但原告实际给付185000元，其余25000元没有给付的证据，应当扣减。因2017年11月4日姚世兴出具收条的10000元系原告补充提交，未计入原告主张的工程总价3226300元内，故实际应扣减15000元关于原告代付给高某某的30000元，第三人予以认可。关于原告代付给王某甲的20000元，第三人予以认可。关于原告代付给马某某、李某某的款项，第三人认可支付给马某某的30000元，对支付给李某某的50000元不予认可。因涉案弱电项目系由马某某、李某某具体施工，李某某亦到庭表示马某某是其姐夫，涉案弱电工程系二人共同完成，对原告支付的款项没有异议。且该二人施工的弱电项目已经计入工程总价，故原告支付给马某某的30000元、李某某的50000元均应予以认可。关于原告代付给郭某某的款项，2016年1月15日郭某某出具收条，收款30000元；2016年4月28日郭某某出具收条，收款30000元；上述两笔款项均转入郭某某指定的银行账户。2015年1月23日，郭某某在领款单上签字，收款30000元；2016年11月，郭某某出具收条，载明领到现金10000元，该款实际为转账支付；2017年1月24日，原告再次转给郭某某10000元。以上，郭某某总计从原告处领款110000元，本院予以认可。关于原告代付给王某乙的款项，原告提交的涉及王某乙的收据显示为240000元，其中150000元为转账，90000元为现金。第三人对有其签字的60000元予以认可，对其余款项不予认可。法庭要求第三人与王某乙核实，第三人表示其无法联系王某乙。本院认为，按照日常交易惯例，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭证，付款方可以据此证明已经交付款项的事实，且上述票据中仅注明转王某乙，并未注明转账支付，且王某乙施工的水电工程已经计入工程总价，故支付给王某乙的240000元予以认可。关于原告代付给拓宝林的225800元，因拓宝林进行了涉案工程中的地暖和水管支管的安装工作，均计入工程总价，故不论第三人是否签字同意支付，上述款项均应计入原告已付工程款内。关于原告给付刘宗虎的款项180000元，第三人称，刘宗虎原来给其干活，后来给郭某某干活，因领款单并没有其本人签字，故对刘宗虎所领款项不予认可。本院要求其联系刘宗虎进行核对，但无果。原告补充提交了与刘宗虎的电话录音和短信截屏，刘宗虎对其签字的领款单均予以认可，故本院对刘宗虎领取的180000元予以认可。关于原告给付刘占侠的20000元，原告及第三人均不能证明刘占侠的身份，故对该笔款项不予认可。上述代付款项，应扣减 35000元。综上，上述总计应扣减 125000元，原告实际支付 3101300 元。关于被告与第三人晏秀锋的关系，被告称第三人晏秀锋不是其公司职工，涉案项目由被告承揽，晏秀锋与被告有内部承包合同，但未向法庭提交。被告称涉案工程由其实际施工，晏秀锋施工了一部分，被告把一部分工程承包给了他，但未提交其与晏秀锋关于涉案工程承包范围的相关证据。被告同时提交了2016年、2017年向第三人等支付款项的凭证，证明双方并非挂靠关系。经询第三人晏秀锋，其称与被告系内部承包关系，涉及两项工程，本案被告只是交付了保证金100000元，并未支付过工程款，2016年和2017年支付的款项系延安国税局工程，与本案无关。本院认为，原告与被告签订的建筑安装工程施工分包合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。第三人并非被告职工，被告也称与第三人系内部承包关系，且在实际施工过程中均是第三人现场负责，涉案款项也是由原告支付给第三人或第三人指定的人员，故本院认定涉案工程系第三人借用被告的名义承接，第三人在涉案工程施工过程中接收工程款及作出承诺的行为，均应视为履行建设工程分包合同的行为，由此产生的法律后果被告应承当相应的责任。原告主张解除双方签订的建筑安装工程施工分包合同，被告表示同意，该诉讼请求本院予以支持；关于已完成的工程款造价，根据现场勘验、鉴定机构的鉴定、庭审调查，本院认定的工程款造价为3313875.87 元；关于付款金额，经过原告与第三人核对，本院确认的付款金额为3101300元。根据工程造价和已付款项计算，原告应支付被告工程款212575.87元，故原告要求被告支付工程款38274.42元不予支持，被告反诉要求原告支付工程款3465652.51元，本院对其中的212575.87元予以支持，对超出部分不予支持；被告反诉要求支付工程款产生的利息，因涉案工程并未按照合同约定全部完成，没有进行决算，在本案审理过程中经过鉴定和审理才确定了工程款造价，故本院酌定该笔款项的利息从本判决作出之日至原告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，对超出部分不予支持。原告要求被告支付违约金470000元，第三人于2017年8月29日明确承诺积极组织水电、消防施工工人于2017年9月1日之前到场施工，如逾期未完成本项目施工任务，本人愿意承担项目部给予的每拖延一天罚款1万元的处罚。该承诺作出后，至2017年10月17日仍未进场施工，构成违约，应按照承诺承担违约责任。该承诺虽然系第三人作出，但第三人系借用被告的资质承揽的工程，由此产生的法律后果被告应承担责任，故被告应承担违约金470000元。被告反诉要求原告退还保证金100000元，根据合同约定，主体封顶后十日内返还50000元，后期安装完毕返还50000元。因双方均未能提交主体封顶的准确时间，原告通过施工资料确认主体封顶时间为2015年底，故本院酌定首笔保证金50000元应于2016年1月10日前退还被告，从2016年1月11日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；因涉案工程并未全部完工，故另50000元保证金从本判决作出之日至原告实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，对超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告西安建工第五建筑集团有限公司与被告陕西一本建筑工程有限公司于2013年3月22日签订的建筑安装工程施工分包合同予以解除；二、被告陕西一本建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告西安建工第五建筑集团有限公司违约金470000元；三、原告西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效后十五日内给付被告陕西一本建筑工程有限公司工程款212575.87元，并支付利息（从本判决作出之日至原告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；四、原告西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效后十五日内退还被告陕西一本建筑工程有限公司保证金100000元，并支付利息（其中5万元产生的利息从2016年1月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；另5万元产生的利息，从本判决作出之日至原告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；五、驳回原告其余诉讼请求；六、驳回被告其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9999元，原告承担2299元，被告承担7700 元（原告已预交，被告在执行本判决时一并给付原告）；反诉费19190元，被告承担 17600元，原告承担1590元（被告已预交，原告在执行本判决时一并给付被告）；鉴定费共50000元，原、被告各半承担（其中原告交纳40000元，被告交纳10000元，被告在执行本判决时一并给付原告15000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审   判   长      栾  震审   判   员      孙龙君审   判   员      杨淑贞  二Ｏ二Ｏ年十月三十日  书   记   员      邱伏林    1