云南省鲁甸县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0621民初1605号原告：杨启国，男，汉族，生于1963年12月17日，云南省鲁甸县人，初中文化，居民，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：谢兴才，云南滇东北律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国电信股份有限公司鲁甸分公司，统一社会信用代码915306217273009448，住所地云南省昭通市鲁甸县文屏镇文屏东路1号。法定代表人：卯华，系该公司经理。委托诉讼代理人：张勇，云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。原告杨启国诉被告中国电信股份有限公司鲁甸分公司（以下简称：电信鲁甸分公司）劳动争议一案，本院于2020年7月16日立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告杨启国及其委托诉讼代理人谢兴才，被告电信鲁甸分公司的委托诉讼代理人张勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨启国向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法撤销鲁劳人仲案字〔2020〕第11号仲裁裁决；2.请求依法判决电信鲁甸分公司一次性向杨启国支付其应承担未给其购买社保的费用83855元（基本养老保险、基本医疗保险、失业险、工伤保险及生育险，自2013年至2019年电信鲁甸分公司应承担部分）；3.请求判决电信鲁甸分公司向杨启国支付经济补偿72000元；4.请求判决电信鲁甸分公司向杨启国支付其违反法律规定应与杨启国签订无固定期限劳动合同而不签订而应支付工资（二倍）为324000元；以上三项共计人民币479855元；5.诉讼费用请判由电信鲁甸分公司承担。事实和理由：一、杨启国与电信鲁甸分公司存在劳动关系。（一）杨启国于2003年3月份由电信鲁甸分公司招聘来工作的，招聘的条件是：1、思想品德好，能够吃苦耐劳；2、要初中文化程度以上；3、转业军人优先；4、身体健康。其工作内容和职责是从事自动电话建设，发展固定电话、宽带、致富通电话以及移动电话。杨启国被招聘上岗后，一直尽心尽力维护好辖区水磨、铁厂的用户和机房的管理。杨启国在工作上兢兢业业，认认真真，对电信鲁甸分公司安排的工作杨启国尽最大努力去完成任务，通过杨启国16年来的工作努力，使电信鲁甸分公司的电信服务规模和业务水平发生了翻天覆地的变化。从2003年3月至2015年底，杨启国为电信鲁甸分公司作出了巨大的努力和贡献，杨启国负责工作的水磨、铁厂辖区，固定电话发展到190多部，宽带发展户数为287户，致富电话发展数为1860多部，电信鲁甸分公司的经济收入也从月收入3800多元跃升上致58000元。杨启国个人的月工资收入也从开初的七八百元增加到了四五千元。2016年底电信鲁甸分公司在年终总结会上通报了杨启国负责和开展工作，成绩显著，电信鲁甸分公司为了使工作取得更大成绩，还特任命杨启国为新街支局的渠道经理。2017年度在杨启国的努力工作和进取之下，业务发展数达到3000多户，月收入的经济达到18万多元，在2018年的电信鲁甸分公司会议上还决定了任命杨启国为新街支局的支局长，杨启国任劳任怨，圆满完成电信鲁甸分公司给杨启国下达的各项任务。2019年5月份以后，电信鲁甸分公司是眼看杨启国已经接近退休年龄，电信鲁甸分公司又没有按照《劳动合同法》的规定，未依法为劳动者杨启国缴纳社会保险费，电信鲁甸分公司为了早日推脱其应当依法承担的对劳动者的法定责任，便对杨启国采取了“过河拆桥”策略，对杨启国采取刁难，杨启国原来干了这么多年轻车熟路的工作不要干了，要叫杨启国去干不熟悉的到下边去做安装的工作，原来工资待遇五六千也要降低为2000元，2019年5月以后杨启国为电信鲁甸分公司管工资却没有发给，杨启国与电信鲁甸分公司协商了几次均未果。杨启国从2003年干到现在已是17个年头了，杨启国把人生最美好的时光都奉献给了电信鲁甸分公司，从2003年至现在杨启国服务于电信鲁甸分公司整个过程，电信鲁甸分公司的地位是杨启国的所属单位，杨启国是电信鲁甸分公司的员工，服从于电信鲁甸分公司的安排，完成工作任务，领取工资报酬。本案中的原被告双方存在劳动关系并非赁空而论，而是体现在充分完整的证据材料中，杨启国的工资表、微信群聊天打印件、农业银行工资流水（业务赁证）、税务票据、上岗证、工作证、工作照片、杨启国着装的劳动的衣服、皮带及水杯照片、2004年、2005年杨启国办理业务收入情况和收费的收据、鲁甸县新棚村民委员会的证明、鲁甸县铁厂社区居民委员会的证明及鲁甸县人民政府的证明，证实杨启国从2003年起至今，新棚村委会及铁厂居委会的电信网络业务一直由杨启国负责办理业务。杨启国向法庭提交的众多证据形成了完整的证据链，足于认定杨启国从2003年至今与电信鲁甸分公司存在劳动关系。（二）电信鲁甸分公司与杨启国关系是管理者与被管理者的关系，该关系体现在杨启国工作的规章制度、工作纪律、劳动者员工的人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退，都是均由电信鲁甸分公司主导和掌控。本案中在杨启国工作的地点，值班制度、交接班制度、值班人员岗位职责任、考勤、奖惩、待遇、辞退等一系列工作纪律都是由电信鲁甸分公司制定，直接体现出对用工人员杨启国的管理，电信鲁甸分公司对杨启国工作的认可，还曾认命杨启国为渠道经理和支局长。电信鲁甸分公司虽与杨启国签有外包协议、代办协议、代维合同、办理个体工商户的营业执照，尤其是工商户的营业执照的办理，根本不是被用工者杨启国去办理的，而是电信鲁甸分公司一手办理了而强行硬卡在杨启国头上的，杨启国曾几次到工商局去请求将营业执照注销都注销不掉。因为电信鲁甸分公司为了规避已到了处心积虑的地步。请法庭给予关注予以审查和核实，这些都是电信鲁甸分公司为规避《劳动合同法》及《劳动法》而故意而为之的，带有很大的其欺骗性和显失公平性，因为电信鲁甸分公司提供的这些合同都是格式化条款的合同，其目的性都是为规避《劳动合同法》及《劳动法》的，其目的具有不正当性，因而是不产生效力的无效合同。如何来判断“假外包，真用工”，其最关键的基本依据是什么呢？最关键的依据就是否存在直接用工管理!本案中，工作制度、工作纪律等都是由电信鲁甸分公司一手制定；杨启国工作中的考核、奖励、待遇等也都是由电信鲁甸分公司决定；杨启国所提供的证据材料《工杨启国资表》、微信聊天打印件等，电信鲁甸分公司费尽心思将发放的工资写成“代办杨启国费”，但还是从部分中反映出来是工资的真实状况；其报酬是电信鲁甸分公司直接发放的，这就充分证明了本案中，电信鲁甸分公司是“假外包，真用工”的真实客观情况。二、电信鲁甸分公司与杨启国所签订的《外包协议》、《统包协议》和个体工商户杨启国的营业执照，是电信鲁甸分公司刻意规避劳动法和劳动合同法的规定，违反法律的强制性规定，因而是无效的协议。业务外包的英文是直译为“外部寻源”，也称资源外包、资源外置，是指企业将一些非核心的、次要的或辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构，利用它们的专长和优势来提高整体效率和竞争力，而自身仅专注于具有核心竞争力的功能和业务。企业利用业务外包、能够降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力，从而获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势。在法律上，业务外包可被视为承揽行为。合同法第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。采用的一种经营方式，其目的除了利用外部机构的专长外，还有控制人员编制、杨启国降低企业成本的目的。因此，不少企业将一些非核心的辅助性功能，例如有的企业将员工食堂、保洁、门卫等服务等外包出去，有的电力公司将抄表、线路维护业务外包，有的传媒企业会把影片制作、后期加工等业务外包。（一）电信鲁甸分公司操作的业务外包中的“假外包”，“真用工”，应当依法认定为无效行为。理论上，外包方员工与发包企业不存在劳动合同关系，不受发包方的直接管理，并且以外包方的名义进行工作，对于发包方而言，本来不存在劳动法律风险。在业务外包中，发包方不具有对劳动者的用工权利，而主要基于合同，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，购买外包方的业务成果一—劳动者的劳动成果或劳动产出。也就是说，用工单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。2008年劳动合同法实施以来，劳动派遣用工不断发展，并且呈现被滥用。劳动合同法修正案于2013年7月1日生效，劳务派遣用工制度彼规范和限制。为了规避劳动合同法修正案的限制，不少企业将劳务派遣转化为业务外包。但是如果企业将业务外包给其他单位，但外包方劳动者的劳动过程直接受企业管理的，仍属于劳务派遣。这一观点已逐渐被立法确认，例如《江苏省劳动合同条例》（2013年5月1日施行）第36条规定：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”《劳务派遣规定》（草案）规定：“劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与劳动管理的，该类协议视同劳务派遣协议。”（二）规避劳动合同法行为，应当依法被处以罚款和承担连带赔偿责任。劳动合同法第92条规定：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派造业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果企业的业务外包被认定为劳务派遣，则企业应承担用工单位的责任，并且可能因为突破了劳务派遣用工比例限制、侵害被派遣劳动者利益等违法情形，而依法承担罚款等行政责任和连带赔偿民事责任。本案中如果是真外包，双方是平等关系的主体，承包方杨启国和发包方就应当具有承包方完成工作任务，交付工作成果后，双方就报酬费用问题有结算；但在本案中就没有，况且杨启国一干就是17个年头；杨启国除了在鲁甸县铁厂区域外，还在昭阳区鲁甸县的龙树镇、文屏镇，均是在电信鲁甸分公司的工作岗位上开展工作，开展电信业务的工作。（三）被认定存在事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定为“业务外包无效，外包员工在事实上与发包企业存在劳动关系”的认定，提供了依据。有的企业为了逃避劳动法上的义务，与外包方签订外包服务合同，让本单位的员工（一般是无正式编制员工）与外包方签订劳动合同，而员工继续在单位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止。此种情形下，劳动者在单位的工作年限中断，用人单位逃避了签订无固定期限劳动合同并依法支付经济补偿金的义务，侵犯了劳动者合法权益。这种做法实际上是一种实际用工行为，属于逃避法律责任情形，属无效法律行为。因此，该外包行为是依法应当被仲裁机构和人民法院裁决和判决为无效行为的。所以，电信鲁甸分公司与杨启国所签订的《外包协议》和《统包协议》，是电信鲁甸分公司刻意规避劳动法和劳动合同法的规定，违反法律的强制性规定，因而是无效协议。三、杨启国的请求具有事实根据和法律依据。（一）杨启国诉求的事实根据是：1.杨启国自2003年至今在辖区水磨、铁厂从事自动电话建设，发展固定电话、宽带、致富通电话以及移动电话的业务，以电信鲁甸分公司员工的身份，持有工作证、上岗证，按照公司的规章制度、纪律要求，业务数量要求，完成工作任务。2.电信鲁甸分公司直接对杨启国的工作业绩进行考核评比，并实行奖惩制度。2016年年底电信鲁甸分公司在年终总结会上充分肯定并通报了杨启国工作成绩显著，还特任命杨启国为新街支局的渠道经理。2018年的电信鲁甸分公司会议上还决定了任命杨启国为新街支局的支局长，这是电信鲁甸分公司对杨启国工作的充分肯定与奖励。3.从2003年至2019年11月份，杨启国与电信鲁甸分公司一直持续不间断存在劳动关系，虽然双方在2019年5月发生了一定的分岐，但杨启国也还是服从电信鲁甸分公司的工作安排，在水磨镇××机房的维护、宽带的安装工作至2019年的11月份。（二）杨启国诉求的法律依据是：杨启国为电信鲁甸分公司辛辛苦苦干了这么多年，把电信鲁甸分公司当成自己的家，任劳任怨、吃苦耐劳、脚踏实地，为电信鲁甸分公司作出了贡献，到头来，电信鲁甸分公司却不讲半点人道，违背劳动合同法的规定，没有半点诚信，不为杨启国人缴纳社会保险费用；克扣和压低杨启国的工资，后来杨启国管理机站及维护的工资也不支付；在2019年的5月份把杨启国与电信鲁甸分公司之间早已形成的无固定期限事实劳动关系予以否认。电信鲁甸分公司对待杨启国的做法，使杨启国实在想不通，感到非常冤屈，电信鲁甸分公司的行为已经严重违反了我国劳动法和劳动合同法的相关规定，且严重地损害了杨启国的合法权益，请求法庭在查明事实的基础上支持杨启国的诉讼请求，依法判决。杨启国根据本案的事实、证据和法律的规定，特向法庭提出以诉求：（1）请求判决解除杨启国与电信鲁甸分公司之间的劳动关系,法律依据是电信鲁甸分公司违反了劳动合同法第三十八条的规定，未及时足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险，劳动者依法有权解除劳动合同。（2）请求依法判决电信鲁甸分公司一次性向杨启国支付其应承担未给其购买社保的费用83855元（基本养老保险、基本医疗保险、失业险、工伤保险、生育险，自2003年至2019年电信鲁甸分公司应承担部分。缴纳社会保险费用的计算是依据2019年昭通市社保缴纳基数与比例标准计算，即1.基本养老保险为15891元×19%×16年＝48308元；2.基本医疗保险为14919元×8%×16年＝19096元；3.失业保险为99999元×0.7%×16年＝11200元；4.工伤保险为14919元×1.20%×16年＝2864元；5.生育保险为14919元×1.00%×16年＝2864元；以上五项合计83855元。（3）请求判决电信鲁甸分公司向杨启国支付经济补偿72000元，法律依据是,劳动合同法第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨启国2018年5月至2019年5月的年平均工资为4500元，经济补偿金额即为4500元／月×16个月＝72000元。（4）请求判决电信鲁甸分公司向杨启国支付其违反法律规定应与杨启国签订无固定期限劳动合同而应支付双倍工资为324000元，法律依据是劳动合同法第82条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”综上所述，杨启国与电信鲁甸分公司存在着劳动关系；电信鲁甸分公司与杨启国所签订的《外包协议》、《统包协议》和个体工商营业执照等，是电信鲁甸分公司刻意规避劳动法和劳动合同法的规定，违反法律的强制性规定，因而是无效的协议；杨启国诉求具有事实根据和法律依据。电信鲁甸分公司的行为严重地违反了劳动合同法、劳动法和相关法律法规的规定，损害了杨启国的合法权益。为此，杨启国特向人民法院请求本着“以事实为根据，以法律为准绳”原则，根据本案的事实、证据及法律规定，为处于弱势的劳动者杨启国主持公道、伸张正义，依法判决支持杨启国的诉讼请求。使杨启国的合法权益得到保护，树立法律的权威，予以帮助杨启国实现诉讼请求与目的为盼。电信鲁甸分公司《答辩状》辩称：杨启国在其诉状中所述与事实不符，电信鲁甸分公司与杨启国之系平等的业务合作关系，不存在劳动关系，杨启国要求电信鲁甸分公司承担社保费用及经济补偿金等诉求没有事实依据和法律依据。一、电信鲁甸分公司从未招聘过杨启国为其工作。杨启国系个体工商户，从事电信代办和代维服务。2008年2月14日，电信昭通市分公司授权电信鲁甸分公司与杨启国签订了《农村电信业务外包协议》，协议约定甲方委托乙方在鲁甸县铁厂区域内代办电信业务和提供代维服务，协议明确约定双方是平等的业务合作关系，不存在任何合伙、合资、劳动雇佣关系，并就代维酬金及双方的权利义务进行了约定。协议签订后，双方按照协议的约定履行合同，没有发生过任何纠纷。2010年2月8日双方续签《农村电信业务外包协议》，期限为一年。协议到期后，杨启国于2011年1月与电信鲁甸分公司签订《中国电信鲁甸分公司乡、镇营业网点业务代办合同》及《中国电信股份有限公司昭通分公司经营、维护分开代维合同》，合同约定甲方委托乙方在鲁××水磨村区域内代办电信业务及提供代维服务，合同明确约定双方是平等的业务合作关系，同时约定酬金的计算标准及支付方式等。因合同期限为一年，合同期限到期后，杨启国均与电信鲁甸分公司续签合同，双方也一直按照合同的约定履行，一直到2018年结束。2019年1月，因杨启国不再与电信鲁甸分公司续签合同，双方的合作关系终止。二、杨启国与电信鲁甸分公司签订的代维、代办合同中均明确双方是平等的业务合作关系，不存在任何合伙、合资、劳动雇佣关系。在合同履行过程中，杨启国自主经营、完成工作，电信鲁甸分公司按照合同约定的标准向杨启国支付酬金。双方不存在劳动关系中的管理与被管理、隶属关系。双方签订的协议、合同符合合同法第396条的规定，并没有违反法律的禁止性规定，合法有效。综上所述，电信鲁甸分公司与杨启国之间不存在劳动关系，杨启国要求电信鲁甸分公司的请求没有事实和法律依据，恳请法庭驳回杨启国请求。电信鲁甸分公司庭审时辩称：一、杨启国与电信鲁甸分公司之间不存在任何劳动关系，双方之间系平等的业务合作关系。电信鲁甸分公司出示的证据充分证明双方之间系平等的业务合作关系。根据《个体工商户条例》第2条规定：“有经营能力的公民，依照本条例经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。杨启国属于个体工商户，其与电信鲁甸分公司签订业务外包协议并按照协议约定从事电信代办业务和提供代维服务，电信鲁甸分公司对其进行业务上的指导和监督并根据合同约定支付的代办费，双方不具人身隶属性和管理与被管理的关系，双方之间系业务合作关系而不是劳动关系。同时，杨启国提供的证据也相互应证了杨启国与电信鲁甸分公司之间系平等业务合作关系。二、杨启国的请求无事实依据，于法无据。综上所述，杨启国与电信鲁甸分公司之间不存在劳动关系，杨启国的请求没有事实和法律依据，恳请法庭驳回杨启国的请求。经审理查明：杨启国是鲁甸县杨启国电信业务代办点的经营者，具有个体工商户营业执照，其经营电信指定业务代办服务，并与电信鲁甸分公司签订外包协议。2020年杨启国向鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.请求裁决解除杨启国与电信鲁甸分公司之间的劳动关系；2.请求依法仲裁裁决电信鲁甸分公司一次性向杨启国支付其应承担未给其购买社保的费用83855元；3.请求裁决电信鲁甸分公司向杨启国支付经济补偿72000元；4.请求裁决电信鲁甸分公司向杨启国签定无固定期限劳动合同而不签定而应支付二倍工资324000元；5.请求裁决电信鲁甸分公司向杨启国支付2019年5月至2019年11月的工资。鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会受理杨启国与电信鲁甸分公司劳动争议一案后，依法组成仲裁庭于2020年6月11日公开开庭审理，于2020年6月29日作出鲁劳人仲案字〔2020〕第11号仲裁裁决书，裁决：驳回杨启国的劳动争议仲裁请求。2020年7月3日仲裁裁决书送达后，杨启国不服裁决于2020年7月16日向本院提起劳动争议民事诉讼。上述事实，有杨启国提交的身份证，鲁劳人仲案字〔2020〕第11号仲裁裁决书；电信鲁甸分公司提交的社会统一信用代码证、法定代表人身份证证明、法定代表人身份证复印件，农村电信业务外包协议、中国电信鲁甸分公司乡、镇营业网点业务代办合同、农村电信业务代维合同、农村支局竞标承包代营协议、农村电信业务维护外包合同，个体工商户营业执照，中国电信报账单、农村业务外包计算明细表、网上银行电子回单；庭审笔录等证据在卷佐证。杨启国提交的其他证据材料、证人证言，均不能达到原被告存在劳动关系的证明目的，故本院不予采信。本院认为，劳动法第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。劳动合同法第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。劳动争议调解仲裁法第2条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。个体工商户系例第3条规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。杨启国属于个体工商户，其按照双方签订的外包协议，从事鲁甸县区域代办电信业务和提供代维服务，电信鲁甸分公司虽然对杨启国进行一定的监督管理，但主要是为了督促其更好地履行合同约定的义务，与劳动关系的人身隶属性、管理与被管理的劳动关系具有本质区别。因此，杨启国与电信鲁甸分公司之间不属于劳动关系，故对杨启国的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回杨启国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨启国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判员  赵庆勇二〇二〇年十月十四日法官助理赵倩苹书记员许蒙