重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初12577号原告：王海燕，女，1997年6月8日出生，汉族，住四川省岳池县。被告：沙坪坝区刘一手融信火锅店，住所地重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：葛济川，重庆渝创律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧荣辉，重庆渝创律师事务所实习律师。原告王海燕与被告沙坪坝区刘一手融信火锅店劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王海燕，被告沙坪坝区刘一手融信火锅店的委托诉讼代理人葛济川、欧荣辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王海燕向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告从2019年9月2日到2019年9月30日差额工资8058.63元；2、判决被告支付原告2019年9月3日到2019年9月30日延时加班工资969.86元、周末加班工资1063.20元、法定节假日加班工资258.62元；3、判决被告支付原告2019年9月份分红2000元；4、判决被告支付原告2019年10月1日至2019年10月14日差额工资16390元；5、判决被告支付原告2019年10月份酒水提成140元；6、判决被告支付原告2019年10月份延时加班工资392.25元、10月份周末加班工资1689.75元、10月份法定节假日1448.27元；7、判决被告支付原告2019年10月份分红2000元；8、判决被告支付原告2019年9月到2019年10月违法解除劳动关系赔偿金32612元。事实及理由：原告于2019年9月2日，应聘职位为主管。每天工作8小时以上。原告与被告开始约定底薪为5000元，如果做得好的话底薪是7000元加提成分红等。第一个月没有酒水提成，第二个月原告也推销了酒水。被告未按当初约定的工资支付给原告。被告开始没有拿对的合同却让原告签，合同是没有写过字的，所以原告没有签，合同也没有拿给原告。被告没有及时足额支付原告的工资，原告辛辛苦苦做好工作，但被告却无缘无故辞退原告，被告对原告造成了损害，现向法院提起诉讼，要求判如所请。被告沙坪坝区刘一手融信火锅店辩称，被告单位上班的时间是严格按照每天8小时计算的，且对于有加班情况的要先向单位申请加班，单位根据具体情况，是否需要协调人员或者安排具体人员加班，双方的劳动关系是由原告方主动向被告方提出解除劳动合同，被告方同意解除，并且原告提出书面解除劳动合同的时间是2019年10月14日，被告已经全额支付原告在岗期间的工资待遇，不存在克扣和拖欠工资的情形，因此原告要求支付工资差额的请求没有依据；原告在被告处上班，只是单位员工，并非股东或者合伙人，且双方并未约定分红及酒水提成，因此原告不存在赔付酒水分红的相关费用，原告未加过班，也未向被告提过加班申请，原告应当就加班事实承担举证责任，原告自2019年10月15日擅自离岗，在被告通知后仍拒绝返岗，事后向被告主动提出解除劳动合同的书面材料，要求单位解除劳动关系，因此被告也不存在给付赔偿金的情形；2019年9月19日晚上7点，被告的工作人员张新宇向原告提供了书面劳动合同，但原告拒绝签署劳动合同，因此原告所述的单位未与其签订劳动合同的理由应当不予认可。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2019年9月2日，原告王海燕到被告沙坪坝区刘一手融信火锅店工作。2019年10月14日晚上22：27，原告王海燕在被告沙坪坝区刘一手融信火锅店“三峡广场员工群”里发出信息：你们好！我明天和以后我就不来上班了！我曾在这里上班我还有我心里有点点舍不得这个刘一手火锅三峡广场店和你们在一起上班的这段时间我觉得开心！2019年10月15日18：44：43，原告王海燕向公安机关报案称与三峡广场刘一手火锅店老板杨志江产生劳资纠纷。经民警现场调解，双方协商不一致，民警告知双方，可以向劳动局寻求帮助，双方表示同意。原告王海燕书写了《解除劳动关系通知书》，载明：我（王海燕）从2019年9月2日入职到2019年10月14日与用人单位解除劳动关系。杨志江在该通知书上签名。2019年10月22日晚上22：15，原告王海燕向杨志江发送微信：“您好杨店长！我希望我们和老板都是好心好意的处理工作！我们都要保持一颗善良的心！我们和老板都要善良保持善良！今天晚上公安机关也来了的！我们在今天18：28分过了我已经和三峡广场刘一手火锅店已经解除了劳动关系。你在民警面前也签了你的名字的！公安机关也可证明我们已经有了解除劳动关系通知书！所以我以后都不用来上班了！我和老板还有你都好聚好散！我想和你还有老板好好表达！”杨志江回信息问：“我再问你一边（遍）你明天和以后都不来上班了是吗？”原告王海燕回复：“是的！我和三峡广场刘一手火锅已经解除劳动关系了！”。另查明，被告沙坪坝区刘一手融信火锅店向原告王海燕发放工资如下：2019年10月15日3435.78元，2019年11月15日1633元。2020年4月21日，原告王海燕向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告沙坪坝区刘一手融信火锅店支付从2019年9月2日到2019年9月30日、2019年10月1日至2019年10月14日的差额工资、延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资；2019年9月份、10月份的分红、酒水提成；违法解除劳动关系赔偿金等费用。2020年7月15日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会作出渝沙劳人仲案字[2020]第376号仲裁裁决书，裁决如下：驳回王海燕的全部仲裁请求。原告王海燕不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。审理中，原告王海燕对诉讼请求的具体计算方式进行的陈述如下：1、从2019年9月2日到2019年9月30日差额工资8058.63元，差额工资是指被告还没有支付的工资，5000元每月/21.75天X50天-3435.87元=8058.63元。2、2019年9月3日到2019年9月30日延时加班工资969.86元，周末加班工资1063.20元，法定节假日加班工资258.62元。延时加班工资是9月9号加班3.5小时，9月10日休假，9月11日加班2小时，9月12日加班1.5小时，9月16日加班1.5小时，9月17日加班2小时，9月18日休假，9月19日加班2小时，9月20日加班1.5小时，9月21日加班2小时；9月22日加班2.5小时；9月23日加班4.5小时，9月24日休息，9月25日加班2小时，9月26日休息，9月30日加班1.5小时。周末加班工资是9月14日加班1.5小时，9月15加班2小时，9月20加班1.5小时，9月21日加班2小时，9月22加班1.5小时，9月27加班5.5小时，9月28日1.5小时，9月29日加班3小时；我专门搜索了周五也是周末加班。法定节假日加班9月13日系中秋节加班3小时。3、2019年9月份分红2000元，自己估计的，被告说了的做得好的话有分红。4、2019年10月1日至2019年10月14日差额工资16390元，7000元每月底薪/21.75天X56天-1633=16389.99元。5、2019年10月份酒水提成140元，自己估计的。6、2019年10月份延时加班工资392.25元，10月份周末1689.75元，10月份法定节假日1448.27元。延时加班工资是10月8日加班1.5小时，10月9日加班2小时，10月10日加班1.5小时，10月14加班1.5小时。周末加班工资10月11日加班2小时，10月12日加班1.5小时，10月13日加班2小时。法定节假日10月1日加班2小时，10月2日加班5.5小时，10月3日加班4.5小时，10月4日加班4.5小时，10月5日加班4.5小时，10月6日加班4.5小时，10月7日加班2小时。7、2019年10月份分红2000元，自己估计的，被告说了的做得好的话有分红，没有说具体金额。8、2019年10月份赔偿金32612元，原告和被告形成的是劳动关系，是被告没有按照之前谈好的工资计算，就是不想让原告做，被告无故辞退原告，解除劳动合同通知书虽是原告写的，但是是被告杨店长签的字，是原告主动写的，2019年10月22日写的，10月15号原告向监察委投诉了，原告没有去上班过后杨店长还发信息给我喊我去上班。原告举示的录音证据中可以证明被告让原告去其他店上班且降低了工资。被告沙坪坝区刘一手融信火锅店认为，对原告主张的关于加班工资的诉讼请求不予认可，原告没有举示证据证明存在加班的事实，且公司也并没有安排原告加班；对原告主张的差额工资，也没有事实及法律依据，双方实际履行的工资标准是每月3500元，原告在被告的工作是前厅服务人员，原告方所主张的差额工资也不符合正常相类似行业的工资标准，故被告方不予认可；对原告主张的分红及酒水提成，首先双方并没有约定有固定的分红及酒水提成，其次即使有的情况下，该分红及酒水提成也要根据单位的具体经营状况来进行核算后发给给员工，原告方未提供证据证明分红及酒水提成的具体数字，只是口头上的预估，应当不予支持；对原告所主张的赔偿金，原告方是在2019年10月15日之后擅自离岗，并且通过无理取闹的方式希望单位出具解除劳动合同的通知书，因此双方在2019年10月22日由原告方自己主动提出申请要求解除劳动合同，虽然原告是2019年10月22日出具解除劳动合同通知书，但是双方实际是在2019年10月14日由原告方提出解除劳动合同关系，被告也是认可了的，故对该项诉讼请求不符合给付的情形。即使原告方举示的所有录音是真实的情况下，也可以看出原告方在申请入职到履行职务的过程中的每一天都在进行录音，其行为完全是为了在后面的仲裁和诉讼过程中所作出的准备，并非善意的相对人，同时录音的过程中也存在多种不稳定且不明确的真实意思表示，录音的对象、内容也存在不清晰的情况，无法核实其真实性，不排除原告方自己在其他场所而进行的录音，针对原告方在法院有多个相类似的仲裁案件，我们认为不应当支持原告方恶意的侵犯被告利益的行为。上述事实，有原告王海燕举示的渝沙劳人仲案字[2020]第376号仲裁裁决书、报警回执、解除劳动关系通知书、微信截屏，被告沙坪坝区刘一手融信火锅店举示的代发业务成功报告单、仲裁庭审笔录以及双方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告王海燕于2019年9月2日至2019年9月14日在被告沙坪坝区刘一手融信火锅店工作。双方未签订书面劳动合同。2019年10月22日，原告王海燕自书《解除劳动关系通知书》，被告沙坪坝区刘一手融信火锅店店长杨志江签字认可，对上述事实双方均无异议。对于双方争议的事项，本院作出以下评判：关于原告王海燕要求被告沙坪坝区刘一手融信火锅店支付2019年9月2日至2019年9月30日、2019年10月1日至2020年10月14日的差额工资的请求根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：······，（六）劳动报酬。······。《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者。本案中，双方均认可原告王海燕于2019年9月2日入职到被告处工作，9月全月在被告处工作，因2019年9月1日系周日，故可认定原告王海燕在2019年9月全月在被告处工作，其工资应足额发放。原告王海燕称与被告协商的工资为第一个月基本工资为5000元加分红，第二个月基本工资为7000元加分红，而被告则称双方约定的月工资为3500元。因双方未签订书面劳动合同，不能确定双方约定劳动报酬的具体金额，被告对此应承担举证不能的后果，故本院对原告主张的月工资5000元予以确认。因被告已支付原告2019年9月工资3435.78元，故被告还应向原告支付2019年9月工资1564.22元（5000元-3435.78元）。对于2019年10月的工资，被告陈述原告在被告处正常工作至2019年10月14日，故工作日为10日，则应发工资为5000÷21.75×10=2298.85元，被告已发放了10月份的工资1633元，故还应支付10月份工资665.85元（2298.85元-1633元）。关于原告王海燕要求被告沙坪坝区刘一手融信火锅店支付2019年9月3日到2019年9月30日延时加班工资969.86元、周末加班工资1063.20元，2019年10月份延时加班工资392.25元、10月份周末加班工资1689.75元的请求根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款、第三款的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据原告王海燕本人的陈述，工作有3个班次，分别为从上午10点到1点半，下午5点到晚上9点半，从上午10点到1点半，下午5点到晚上客人走，从中午12点到晚上9点半。自己于2019年9月2日到9月8日是上的第一个班次，那几天领导中午要开会讲纪律。从9月9号开始，上的第二个班次循环上。由此可以看出，原告陈述的工作时间并未超过8小时。对于周末工作的情况，从原告自己陈述的工作日期来看，也存在周末上班，平时调休的情况。原告王海燕提供的工作时间记录情况，仅仅是原告自己的记录，并无被告的认可签字，该记录并无证明效力，原告王海燕未提供有效证据证明存在延长工作，以及休息日工作没有安排补休的情形，故对该项请求不予主张。关于原告王海燕要求被告沙坪坝区刘一手融信火锅店支付2019年9月法定节假日加班工资258.62元、10月份法定节假日加班工资1448.27元的请求根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告王海燕提供了微信聊天记录，认为火锅店在节假日的营业额比平时的营业额多得多，所需工作人员应该比平时的要多，故此证明自己加班的事实。本院认为，即使火锅店存在节假日营业额增加的情形，也不能证明原告王海燕在法定节假日加班的情况，故对于原告的该项请求不予主张。关于原告王海燕要求被告沙坪坝区刘一手融信火锅店支付2019年9月份分红2000元、2019年10月份酒水提成140元、2019年10月份分红2000元的请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告王海燕并未举示证据证明双方对分红、酒水提成进行了约定，也未提供存在分红、酒水提成的事实，原告的请求系自己单方计算的金额，于法无据，故对该请求不予主张。五、关于原告王海燕要求被告沙坪坝区刘一手融信火锅店支付原告违法解除劳动关系的赔偿金32612元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告王海燕举示了录音资料欲证实被告店长要求原告到其他店工作，且降低了工资标准，原告不得已才离职。本院认为，首先，对于录音资料，本院无法核实对方的身份，其次，谈话环境嘈杂，内容不连贯，不清楚在何处、何时形成，第三，原告王海燕在向公安机关报案后，自书了《解除劳动关系通知书》，明确自己于2019年10月14日与用人单位解除劳动关系。第四，在原告王海燕书写了解除劳动关系通知书后，被告负责人还向其询问是否以后都不来上班了？原告王海燕的回复仍表示自己和三峡广场刘一手火锅已经解除劳动关系了。由此可见，双方的劳动关系系原告王海燕主动解除，被告并无解除劳动关系的意思表示，更没有违法解除劳动关系的行为，故对该请求不予支持。据此，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沙坪坝区刘一手融信火锅店于本判决发生法律效力后三日内支付被告王海燕2019年9月的工资1564.22元、2019年10月工资665.85元。二、驳回原告王海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半缴纳5元，由被告沙坪坝区刘一手融信火锅店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  姚欣二〇二〇年十月二十六日书记员  黄琴