安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终528号 原公诉机关合肥市包河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李德平，男，1955年5月25日出生于湖北省当阳市，汉族，本科文化，退休干部，户籍地湖北省当阳市。2019年3月5日因涉嫌非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年4月8日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人冯卫星，湖北弘发律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢董永，男，1988年3月21日出生于湖北省秭归县，汉族，初中文化，公司员工，户籍地湖北省秭归县。2019年6月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月17日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人李德平、谢董永犯诈骗罪一案，于2020年7月10日作出（2019）皖0111刑初1263号刑事判决。原审被告人李德平、谢董永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年8月，被告人李德平事先与郑士平、屈旭辉等人商议，以“当阳德成铝电新技术产业化有限公司”（以下简称“德成铝电公司”）的专利技术为名成立公司，对外融资，从中瓜分投资款，由李德平任公司法人，负责对外宣传，郑士平、屈旭辉等人负责策划。当年11月15日，被告人李德平在湖北省当阳市注册成立了“当阳市冶鑫金属材料有限公司”（以下简称“当阳市冶鑫公司”），公司经营地址与“德成铝电公司”相同。11月25日，又在本市包河区注册成立“当阳市冶鑫金属材料有限公司合肥分公司”，李德平为两家公司的法人代表，郑士平先后邀谢兵兵（化名“徐兵”）、及被告人谢董永（化名“许寒丰”）任分公司经理和业务员，负责日常管理工作，以及发展客户、吸纳投资等。谢兵兵及被告人谢董永等业务人员均使用化名开展业务，业务员每发展一名客户，当天可提取投资款的25%（含支付客户的红包）。 从2016年11月开始，被告人李德平、谢董永等人，通过发放传单、召开推介会、组织考察旅游等方式，对外宣传“当阳市冶鑫公司”拥有“专利技术”，前景广阔，需要资金扩大生产规模，以投资期限6个月、月利率2%并赠送红包，或者是投资期限15日、月利率10%作为理财项目，诱骗本市中老年人投资。为了增强投资人的信心，李德平除了参与鼓动演说、签署“借款合同”外，还将部分投资款用于购买陈旧生产设备，放于“德成铝电公司”，有意制造生产假象，欺骗投资人。2016年12月至2017年12月8日，被告人李德平、郑士平等人以“当阳市冶鑫公司”之名，共招揽陶庆荣、凌德珍等58名投资人，扣除支付的红包和本息，实际造成58名投资人损失2453100元。其中，被告人谢董永共招揽凌德珍等23名投资人，扣除支付红包及本息，实际造成23名投资人损失913100元，被告人谢董永从中获取违法所得288250元。 2017年年底，因资金链断裂致案发。2019年2月26日，被告人李德平被襄阳铁路公安处当阳火车站派出所民警抓获，当日羁押于当阳市看守所，同年3月5日移交合肥市公安局包河分局。2019年6月12日，被告人谢董永被长沙市公安局芙蓉分局文艺路派出所抓获，当日羁押于长沙市第一看守所，2019年6月14日从该所接出。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证 1、户籍信息证实，被告人李德平、谢董永涉嫌犯罪时已达应负完全刑事责任年龄。 2、归案经过、当阳市看守所临时羁押证明、长沙市第一看守所羁押证明证实，被告人李德平、谢董永归案经过及临时羁押情况。 3、涉案的借款合同、收据、还款明细表、李德平身份证复印件证实，被告人李德平涉案借款合同上签名，以及各投资人借款合同签订时间、主要内容、及投资金额等。 4、当阳市冶鑫公司合肥分公司费用报销单据证实，被告人李德平作为负责人在当阳市冶鑫公司合肥分公司费用报销单据上审批签名。 5、李德平的中国工商及中国招商银行账号的交易流水明细证实，李德平银行账户涉案资金交易往来情况。 6、当阳市冶鑫公司及合肥分公司营业执照等工商资料证实，当阳市冶鑫公司及其合肥分公司注册成立的时间、住所地、股东、法人或负责人。 7、当阳市冶鑫公司名片、三峡大坝旅游区交通票、门票；湖北省发改委关于建立“铝冶炼新技术工业试验基地批复”、当阳市发改委“关于当阳市有色金属材料新技术产业化实验中心项目的批复”、“当阳市人民政府与武汉市德成科技工程研究院协议书”、“当阳德成铝电新技术产业有限公司与当阳市冶鑫金属材料有限公司承诺协议书”等证实，李德平等通过发放传单、组织考察旅游等方式，对外宣传当阳市冶鑫公司拥有的“专利技术”。 8、当阳市庙前镇桐树桠村委会出具的情况说明证实，当阳市冶鑫公司未实际开展经营活动。 二、证人贾某的证言：因自己的德成铝电公司缺资金，李德平和屈旭辉提出帮其融资，故其与当阳市冶鑫公司签订借款合同。郑士平、屈旭辉、李德平将其专利项目改为当阳市冶鑫公司的技术在合肥、北京进行融资，并在其德成铝电公司挂当阳市冶鑫公司的牌子，购买旧机器和办公家具，对外宣称德成铝电公司是当阳市冶鑫公司，带客户前来参观、考察。期间，其与李德平曾到合肥参加了当阳市冶鑫公司的融资推介会。 三、部分投资人的陈述 投资人陶庆荣、李苏予、李清兰、王菊帮、凌德珍、魏玉桂、贾凤益、曹世和等人的陈述证实，各自受当阳市冶鑫公司相关人员的欺骗，投资该公司的金额、收取的红包和投资本息、及损失情况。另投资人凌德珍、魏玉桂、贾凤益、曹世和还证实四人在当阳市冶鑫公司合肥分公司的所有投资都是该公司自称许寒丰的人经办，以及许寒丰系于2017年11月底离开当阳市冶鑫公司合肥分公司的事实。 四、被告人的供述与辩解 1、被告人李德平的庭前供述：由郑士平提议，2016年11月成立了当阳市冶鑫公司，同年12月左右成立了当阳市冶鑫公司合肥分公司。公司成立时，贾某讲公司让陈世春、郑士平和屈旭辉去做。当时贾某、郑士平和屈旭辉三人商量后告诉其融得的资金四六开，如融得100万元，其中60万元用来支付公司租房及开销费用、客户利息、业务员的提成，40万元归贾某使用，到期后100万元的本金由贾某归还，当时贾某、屈旭辉还说从上述六里给其和谢圣林5%，即融得100万元，给其和谢圣林5万元。当阳市冶鑫公司实际融资资金到贾某处约30万元。 合肥的业务团队是郑士平任总指挥，具体负责人为徐兵。合肥分公司从2017年5月份开始对外融资，通过业务员对外发传单、打电话等方式联系客户到公司参观，然后通过开会和旅游参观的方式让客户投资。 其应徐兵的要求参加了在合肥和当阳的融资推介会，在会上其介绍了贾某的电解铝项目是个好项目，有很多专利，营利是客观的，告诉客户放心投资，保本保收益。融资是以当阳市冶鑫公司名义和客户签订合同，合同上有其签名和公司的公章及其身份证复印件。因为客户要到当阳参观考察，其让徐兵转钱购买了旧机器，但当阳市冶鑫公司从未实际生产。 2、被告人谢董永的庭前供述：2016年10月，郑士平让其到当阳市冶鑫公司合肥分公司做业务员。谢兵兵（公司称为徐兵）是合肥分公司的经理，负责合肥分公司的全部事务。李德平在公司每次客户开会都到，在客户到湖北当阳参观，也是李德平接待。 其等业务员通过打电话的方式介绍公司的理财业务，邀请客户到公司参观、开会，及到湖北考察等方式介绍公司，告诉客户当阳市冶鑫公司的经营项目是有专利、有知识产权的，因生产需要在社会上融资。客户在公司投资方式有两种，其中一种投资周期半年，按月息2分付息，此投资享有投资红包。 其为公司共发展凌德珍等23名客户，公司按照客户投资额的25%给其提成款，提成款包括其给客户的红包。为了防止公安机关查找其线索，其在公司不使用真实姓名，对客户称许寒丰，不使用实名注册的手机号码，提成款只接受现金。 3、同案犯郑士平的供述：其与屈旭辉、李德平、谢兵兵等事先经商谈在合肥融资事宜，确定由谢兵兵带业务团队实施融资，融资点数为40%，就是融资1万元给业务团队4000元。当时谢兵兵承诺在40%中给其5%，给屈旭辉3%。此后，李德平在当阳注册了当阳冶鑫公司，再后来以合肥分公司进行融资活动。由于屈旭辉是融资的策划者，合肥分公司每次搞大活动，屈旭辉都开车将李德平、贾某送过来。 4、同案犯屈旭辉的供述：当阳市冶鑫公司通过邀约客户开会、参观，并承诺保本保收益，月息2分，并有红包奖励进行融资。李德平是公司法人，郑士平专门负责融资，公司业务员由谢兵兵管理，谢兵兵获取投资总额的40%提成，从中再分给下面业务员。 5、同案犯谢兵兵的供述：当阳冶鑫公司合肥分公司主要负责人是李德平，李德平一般不在公司，日常工作是郑士平安排，其主要按照郑士平的意图做事。郑士平给其下面的业务员提成投资金额的25%。 五、信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）合肥分所XYZH/2019HFA10586专项审核报告证实，2016年12月至2017年12月8日期间，当阳市冶鑫公司及谢董永发展涉案投资人数、金额、已支付投资人红包和本息、给投资人造成的损失等。 六、辨认笔录证实，被告人李德平辨认出屈旭辉（自称曲辉）、郑士平、陈世春、谢董永（自称许寒丰）；被告人谢董永辨认出谢兵兵（自称徐兵）；投资人陶庆荣、王菊帮辨认出李德平；投资人凌德珍、马士林辨认出谢董永就是许寒丰，凌德林辨认出谢兵兵就是当阳冶鑫公司合肥分公司现场负责人徐兵。 原审法院认为：被告人李德平、谢董永伙同他人，以非法占有为目的，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象非法募集资金，骗取他人财物，其中被告人李德平参与骗取58名投资人合计2453100元，数额特别巨大；被告人谢董永参与骗取23名投资人合计913100元，数额巨大；行为均构成集资诈骗罪，公诉机关指控本案二被告人的罪名不能成立，不予支持。在共同犯罪中，被告人李德平起主要作用，为主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢董永起次要作用，为从犯，应从轻或减轻处罚。综上，根据被告人李德平、谢董永犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害后果，以及共同犯罪中的具体作用等进行量刑处罚，其中对被告人谢董永减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李德平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人谢董永犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人李德平在判决生效后一个月内向陶庆荣等五十八名投资人退赔二百四十五万三千一百元；责令被告人谢董永在判决生效后一个月内退缴违法所得二十八万八千二百五十元，按比例向凌德珍等二十三名投资人退还。 原审被告人李德平上诉认为：1、其构成非法吸收公众存款罪；2、其在共同犯罪中是从犯；3、原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 原审被告人谢董永上诉认为：1、其构成非法吸收公众存款罪；2、其获利仅有8万元。 经审理查明：原判认定上诉人李德平、谢董永犯集资诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人谢董永所提其获利仅有8万元的上诉理由，经查，在案证据印证证实了谢董永的获利数额，原判认定并无不当。其获利以后对于违法所得的支配，不影响对其获利数额的认定。对上述上诉理由，本院不予采纳。2、关于上诉人李德平及其辩护人、上诉人谢董永关于其行为构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据印证证实，上诉人李德平、谢董永伙同他人，未经有关部门批准，通过召开推介会、发放传单等方式向社会公开宣传，虚构吸收资金用途，以高回报率为诱饵，使用诈骗方法非法集资。集资以后，用于生产经营活动与筹集资金明显不成比例，致使集资款不能返还，应当认定其主观上具有非法占有的目的。其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3、关于上诉人李德平及其辩护人所提李德平在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李德平参与犯罪预谋，并直接实施集资诈骗行为并从中获取违法所得，在共同犯罪中行为积极、主动，应认定为主犯。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。4、关于上诉人李德平及辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判依据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其判处刑罚，并予考虑了其在共同犯罪中的具体作用，故原判量刑并无不当。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人李德平、谢董永伙同他人，以非法占有为目的，以高额回报为诱饵，虚构事实，隐瞒真相，向社会不特定对象非法募集资金，骗取他人财物，其行为均构成集资诈骗罪。其中李德平参与骗取58名投资人合计2453100元，数额特别巨大；谢董永参与骗取23名投资人合计913100元，数额巨大。在共同犯罪中，李德平起主要作用，为主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。谢董永起次要作用，为从犯，应减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍 杰 审判员 汪 蕾 审判员 胡宏林 二〇二〇年十月十二日 书记员 傅曦明 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。