呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2517号   上诉人（原审被告）：霍长义，男，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：李玉凤，呼和浩特市基层法律服务工作者协会第二法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：王向军，男，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   被上诉人（原审被告）：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司，住所地呼和浩特市。   法定代表人：王燕霖，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马建国，男，该公司职工。   上诉人霍长义因与被上诉人王向军、内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人霍长义及其委托诉讼代理人李玉凤，被上诉人王向军，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   霍长义上诉请求：1.请求依法撤销(2019)内0104民初4424号民事判决,依法改判驳回王向军的诉讼请求。2.一、二诉讼费用由王向军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、双方所签订的《施工协议》并没有实际履行,属无效协议。1.霍长义不是本案施工项目的实际施工人和承包人,也没有挂靠昭华公司。王向军的工程是通过霍长义介绍的,本案工程的实际承包方是姚某,姚某又将该工程湿地公园2#商住楼水暖(地暖)、消防、雨水管工程施工事宜交由王向军具体施工,在施工过程中有关工程的验收、给付工程款等一系列工程事项全部由王向军与姚某进行,给付工程款也是由姚某与王向军。2.该工程的实际承包人是姚某,王向军应该向姚某索要工程款,给付的工程款全部是姚某跟王向军之间进行的,王向军也均以予认可。可见该工程的实际承包人为姚某。二、霍长义对《施工协议》中甲方处盖有“内蒙古昭华建筑工程(集团)有限责任公司第十七项目部”公章并不知情。霍长义没有挂靠任何一家公司承包该工程,《施工协议》双方各持一份,霍长义持有的这份并没有加盖公章,王向军的工程是与昭华公司所签定,昭华公司负有给付工程款的义务,而不是由霍长义承担。三、土默特左旗白庙子镇瓦房院新村“湿地花园”项目,是由呼和浩特市瑞兴房地产开发有限责任公司（以下简称瑞兴公司）开发,工程是由姚某承包,一审庭审中霍长义已向法庭提交了瑞兴公司与姚某签订的《土默特左旗白庙子镇瓦房院新村“湿地花园”项目施工书》（以下简称《施工书》）,证明该工程的实际承包人为姚某。   王向军辩称，我不认可霍长义的上诉意见，合同已经形成，现在只是请求按照合同履行。   王向军向一审法院提出诉讼请求:1.判令霍长义、昭华公司共同支付王向军工程款382040.8元并支付利息91690元(自2015年7月20日计算至实际支付之日止,按银行同期贷款利率年息6%计算,暂计算至2019年7月20日),以上费用合计473730.6元;2.本案诉讼费由霍长义、昭华公司共同承担。   一审法院认定事实：2014年4月15日,王向军(乙方)与霍长义(甲方)代表的“内蒙古昭华建筑工程(集团)有限责任公司第十七项目部”签订了《施工承包协议(水)》,合同落款甲方处有霍长义的签字并盖有内蒙古昭华建筑工程(集团)有限责任公司第十七项目部的公章,乙方处王向军签字。协议约定:王向军(乙方)负责甲方承建湿地花园北区2#商住楼水暖(地暖)、消防、雨水管工程(包工包料),施工期间不发生任何零工;乙方包工包料,所有施工用具及材料自行解决,与甲方无关;乙方负责吊水暖预留孔洞及清理垃圾;工程工期为穿插施工,不得影响其它工序;承包单价100元/平米,建筑面积6737.37平方米,工程总价款673737元;办法及付款方式约定为以顶房方式支付工程款(即本小区2#住宅楼3单元二楼西户,建筑面积97.314平方米,房屋总价款321136.2元、2#住宅楼3单元五楼西户,建筑面积97.314平方米,房屋总价款321136.2元);协议补充条款为卫生间PVC通风管道包工包料450元×29=13000元。后工程款以现金及房屋抵顶方式,王向军于2018年2月12日出具收条三张,内容分别为:“今收到湿地花园工程款1500元,大写:壹仟伍佰元整”、“今收到湿地花园工程款楼房一套:328000元。注(少了280元)大写:叁拾贰万捌仟元整”、“今收到湿地花园工程款120000元,大写壹拾贰万元整”。以房抵顶工程款的方式有《房屋分配合同》及《呼和浩特市宠物文化主题公园农家乐转让合同》予以佐证。   一审法院认为,王向军与霍长义签订的《施工承包协议(水)》系其真实意思表示,通过之后的工程款,结合固定价款的承包协议可确定王向军实际进行了湿地花园北区2#商住楼水暖(地暖)、消防、雨水管(工程)项目施工,并完成了相应的工程,其有权向协议相对方霍长义追偿剩余工程款。案件审理过程中,王向军认可案外人姚某与霍长义是共同承包2号商住楼的,同时也认可其与姚某的过程。霍长义辩解认为工程实际施工人是姚某,霍长义不是施工人也不是挂靠方,与霍长义无关,应驳回对霍长义的诉讼请求。对此霍长义与案外人姚某之间是否存在共同承包或其他法律关系,并不影响王向军享有向协议签订主体霍长义主张追偿剩余工程款的权利,且庭审中双方均确认现阶段无法联系到姚某,霍长义可依据承包协议向王向军承担给付责任后,另行同姚某进行核算,故对霍长义主体不适格的抗辩理由不予采纳。王向军诉请主张昭华公司对所欠工程款承担连带责任,但是未能举证证明《施工承包协议(水)》上加盖的昭华公司第十七项目部是否真实存在,霍长义同该项目部存在何种关系,仅凭《施工承包协议(水)》要求昭华公司承担连带责任欠妥,不予支持。王向军主张的欠付工程款数额认定如下:协议书固定价款673737元,卫生间PVC通风管道包工包料450元×29=13000元,合计686737元。核减王向军三笔款项1500元、328000元、120000元,为237237元。王向军主张的增加项16440元系单方自书形成,不予采纳。王向军陈述的2018年2月12日120000元收条中涉及的房屋未收到,不足以对抗霍长义提供的收条、《呼和浩特市宠物文化主题公园农家乐转让合同》的证明力,故此项主张不予保护。利息损失自2018年2月13日(王向军出具收条的次日)予以保护。余出部分及其他诉请不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条,《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:一、霍长义在本判决生效后三十日内给付拖欠王向军的工程款237237元,并承担利息损失(以237237元为计算基数,自2018年2月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止);二、驳回王向军的其他诉讼请求。案件受理费4203元,王向军负担2100元,霍长义负担2103元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。霍长义提交的证据为：第一组：霍长义与王向军于2020年6月28日的通话录音，拟证明王向军认可其施工的工程是由霍长义介绍，该工程实际施工人为姚某，由于与姚某没有证据，因此才依据所谓的施工承包协议起诉霍长义。第二组：《施工承包协议（水）》、《施工书》，拟证明涉案工程的实际施工人姚某，姚某于2012年2月12日与瑞兴公司签订了施工合同，于2018年1月22日与瑞兴公司进行了决算，签订了施工决算书，霍长义与王向军签订的施工承包协议书是霍长义代姚某与王向军签订，在霍长义持有的施工承包协议书中并没有加盖昭华公司的公章，而王向军持有的协议书是有昭华公司公章的，王向军与昭华公司签订了施工承包协议，王向军应当向昭华公司和姚某索要工程款，与霍长义无关系。王向军发表质证意见为：对通话录音真实性认可，对证明的问题不认可，王向军未与姚某签订合同，无法向姚某主张权利；对第二组证据真实性认可，对证明的问题不认可。霍长义二审出示的证明不能直接佐证霍长义系代姚某与王向军签订协议、姚某应承担协议中的给付工程款义务，故不予采纳。   二审经审理查明，霍长义与王向军所签《施工承包协议（水）》中对工程总价款的约定为673737元，对结算办法和付款方式的约定为顶房两套共计642272.4元，补充条款为卫生间PVC通风管道包工包料13000元。王向军主张合同约定的工程总价款即为结算价，施工基本没有变化。霍长义表示其系姚某雇佣从事收材料的工作人员，是姚某打电话通知其在协议上签字的，对于合同约定内容的含义和合同实际履行情况不清楚。霍长义和王向军陈述，霍长义与王向军在姚某工地工长提供《施工承包协议（水）》的现场签订了该协议。王向军称姚某工地工长提供该份协议时，协议上面已经加盖好昭华公司第十七项目部印章。霍长义称其从姚某处拿到的协议中未加盖印章。霍长义二审出示的《施工承包协议（水）》中确实没有加盖印章。王向军称其于2018年2月12日出具的三张收条均是姚某支付给其的款项或抵顶给其的房屋。霍长义所举瑞兴公司（甲方）与姚某（乙方）于2018年1月22日签订《施工结算书》（复印件）中载明：双方于2012年2月12日签订《施工合同》，按照施工合同双方结算结果为：22886743.9元，双方确定最终结算房屋抵顶工程价格为1-6层平均价每平方米3000元，在本结算书双方签字时，双方已经结清以上所有款项。   霍长义一审出示的《房屋分配合同》系瓦房院村民委员会和瑞兴公司于2014年6月29日签订的。合同载明瑞兴公司分配瓦房院新村湿地花园4号楼1单元5层东户，设计建筑面积为102.583平方米，单价为3400元，合计348782元。霍长义一审出示的《呼和浩特市宠物文化主题公园农家乐转让合同》的转让方为姚某，受让方为王向军，转让金额为12万元。该转让合同甲方落款处除有姚某签字还加盖有村委会印章。王向军主张《房屋分配合同》中涉及的房屋对应的就是其出具收到湿地花园工程款楼房一套328000元的收据中的房屋，《呼和浩特市宠物文化主题公园农家乐转让合同》中涉及的房屋即为其出具的受到湿地花园工程款12万元收据中的房屋。   本院认为，霍长义对其与王向军签订《施工承包协议（水）》的事实无异议，只是主张其系姚某雇佣从事收材料的工作人员，系按姚某的指示在协议上签的字。霍长义与王向军签订《施工承包协议（水）》是事实。虽然霍长义主张姚某从瑞兴公司处结算了包含本案诉争工程在内的工程款，姚某实际支付王向军部分工程款，故姚某系承担给付王向军工程款的义务主体，但霍长义就其与姚某是何种关系、姚某是否认可霍长义的主张未举证证明，也即霍长义所举证据不能证明霍长义系受姚某委托代姚某签订协议、协议中的权利义务主体就是姚某和王向军。从现有证据来看，依据合同相对性原则，王向军只能向霍长义主张权利。至于霍长义与姚某之间存在什么关系，霍长义在承担责任后其与姚某如何进行核算,霍长义可另行主张。对于王向军依据协议主张的欠付工程款数额，霍长义未提出明确的异议主张，根据现有证据一审法院认定的欠款数额及相应的利息并无不妥，予以确认。王向军所持协议中虽加盖昭华公司第十七项目部印章，但不能证明昭华公司与涉案项目存在关系、昭华公司曾设立昭华公司第十七项目部、霍长义同该项目部存在关系,故对霍长义主张昭华公司应承担责任的理由不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8406元（霍长义已预交），由霍长义承担。      审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二〇年十月十九日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱