呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终883号   上诉人(原审原告)：于文胜（曾用名于文秀），男，大学职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。   被上诉人(原审被告)：新城区九金烟酒超市。   经营者：陈军聪，男，1974年7月30日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区烟厂苁蓉小区10-501。   上诉人于文胜因与被上诉人新城区九金烟酒超市（以下简称九金超市）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初7606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   于文胜上诉请求：1.撤销新城区人民法院(2019)内0102民初7606号民事判决,查清事实,依法退还发票中没有填写“规格型号”的茅台酒款2800元,并予以十倍赔偿28000元,共计30800元；2.涉诉一、二审费用全部由九金超市承担；3.对涉诉两瓶茅台酒进行质量鉴定检测,所需费用由九金超市承担；4.九金超市经营场所安装监控设备,请求法院调取当时的录像作为证据,用以证明于文胜在九金超市购买商品的时间长度,并非因有急事而不拍照。事实和理由：一、本案的关键在于，不论是什么原因，食品经营者无法提供食品的生产批号和食品主要信息,都应该认定为食品经营者是“销售明知是不符合安全标准的食品”的行为。根据特别法优于一般法的原则,茅台酒是供人饮用的成品。在审理本案时应当优先适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条规定。因此,针对增值税发票中一瓶“规格型号”没有填写内容,且来源存在争议的茅台酒符合质量标准的举证责任,应该由九金超市承担,而不是由消费者于文胜承担。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，应当承担损害赔偿责任。根据合同的性质、目的和交易习惯,九金超市本应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，为于文胜提供有据可查,质量良好,产品信息完备的两瓶茅台酒,但该超市只能提供一瓶茅台酒的“规格型号”,另一瓶茅台酒的“规格型号”无从考证,不符合《食品安全国家标准GB7718-2011)》。所以，一审法院在本案中适用法律错误。二、一审法院在认定事实中的几点不正确:(一)判决书第三页第1行“因原告有急事,故另一瓶并未拍照。”这个表述与事实不符,无证据支撑。首先,于文胜是在低展柜的外侧等候,酒水须由九金超市从高展柜中拿出来,再交付给于文胜,这个过程必须先过九金超市的手,才能到达于文胜的手中,九金超市完全有时间和空间进行拍照。假设于文胜真的妨碍到了九金超市拍照,九金超市完全可以拒绝出售自己的茅台酒。其次,九金超市称只有通过对已经出售的茅台酒进行拍照,才能获取“规格型号”,进而填写增值税发票内容,这种行为完全不符合交易习惯和合同目的,也不符合相关法律规定。第三,九金超市经营场所有摄像头,当时的录像也可以证明于文胜在该地停留的时间足有半个小时,不存在所谓“原告有急事,故另一瓶并未拍照。”的事实。(二)判决书第三页第16行“现原告主张其在被告处购买两瓶假酒中有一瓶为假酒,应当承担举证责任。”这一点与事实不符。首先,生产批号201707312017-007AF22006的茅台酒,经贵州茅台酒股份有限责任公司驻呼和浩特直营店工作人员鉴定为假酒。但是直营店不对个人出具鉴定意见,现恳请法院指定鉴定机构对其质量进行鉴定。其次,对于生产批号为201707312017-007AF22006的茅台酒,是假酒的事实,双方并无分歧,九金超市一直都认可该茅台酒是假酒,有九金超市在税务所笔录、消协笔录和一审辩称意见的三处自认事实,无需于文胜再次承担举证责任。第三,双方对生产批号为201707312017-007AF22006茅台酒的来源存在重大分歧,这才是本案的争议焦点所在,并不是一审法院认定的“现原告主张其在被告处购买两瓶假酒中有一瓶为假酒,应当承担举证责任。”第四、于文胜提交了两瓶酒的实物证据证明:于文胜在九金超市购买了两瓶茅台酒。生产批号分别为201805112017-151AE10542和201707312017-007AF22006。九金超市也承认于文胜在其经营场所购买了两瓶茅台酒,其中一瓶有生产批号,一瓶无法提供生产批号。庭审时生产批号为20180511,2017-151AE10542的这瓶酒双方都认可出自九金超市，来源无争议。另一瓶茅台酒的生产批号,根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）规定，九金超市也应当提供。但是九金超市既无法提供有来源争议茅台酒的生产批号,又无法提供于文胜或者第三人调包的证据，九金超市就应当承担举证责任和举证不能的后果，即认可它是假酒,且就是从九金超市购买所得。(三)根据增值税发票、消协调解书、税务所调解笔录、九金超市的答辩状和庭审笔录均可以证明,九金超市出售给于文胜的两瓶茅台酒中有来源争议的茅台酒“规格型号”无法填写,据此说明有来源争议的那瓶茅台酒从进货到售出始终是三不知产品,即“不知道生产批号,不知道生产日期,不知道进货来源”。九金超市将“三不知”茅台酒出售给于文胜的行为严重侵犯了于文胜对所购食品的知情权。应该认定为九金超市“销售明知是不符合安全标准的食品”。(四)判决书中“茅台进货单4张”表述与事实不符,应该是1.《酒类流通随附单》中显示数量为6瓶酒,仅有一个生产批号且看不清楚;2.《内蒙古银隆保鑫科技发展有限责任公司商品出库单》中显示数量为6瓶酒,仅有一个生产批号;3.《内蒙古中烟华贸营销有限公司呼和浩特市专卖店商品销售出库单》两张分别显示数量为1瓶酒和5瓶酒,有6个生产批号。九金超市提供的3张《出库单》上涉及了7个生产批号,但这7个生产批号均与本案中的两瓶酒都不一致,所以与本案没有关联性；第4张证据为《酒类流通随附单》，其中“生产批号或生产日期”一栏中仅有一个生产批号且看不清楚,“数量”一栏中显示是6,并无其它5瓶茅台酒的“生产批号或生产日期”。所以这张《酒类流通随附单》是后来补填所得,不是进货时随附。假设这张《酒类流通随附单》真实有效,但也无法说明九金超市出售给于文胜的另一瓶有来源争议茅台酒的“规格型号”。按照商务部2005年颁布的《酒类流通管理办法》第4条“酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。”第14条“酒类经营者(供货方)在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》(以下简称《随附单》),详细记录酒类商品流通信息。《随附单》附随于酒类流通的全过程,单随货走,单货相符,实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。”因此,九金超市《酒类流通随附单》及《增值税发票》中都只包含了无来源争议茅台酒的基本信息,不包含有来源争议茅台酒的基本信息,根据《食品安全法》的规定,九金超市无法保证有来源争议茅台酒的安全性,更无法全程追溯有来源争议茅台酒的安全。以上4张证据无法证明九金超市出售给于文胜的那瓶没有“规格型号”茅台酒是“符合安全标准的食品”。应依法认定“有来源争议茅台酒”为“不符合安全标准的食品”。九金超市补开的增值税发票中不填写有来源争议茅台酒“规格型号”的行为不符合《食品安全法》第4条、第26条规定；(五)判决书第三页第6行“后续被告为原告补开增值税发票,备注载明:认可拍照茅台生产批号201805112017-151AE10542……因顾客急……所以没有留另一瓶酒的信息。”的表述与事实不符。根据法律规定和交易习惯,此增值税发票本就应该在8月3日购买茅台酒时为消费者(于文胜)开具。8月6日消协调解后九金超市承诺予以补开,但事后九金超市仍拒不履行,后于文胜多次拨打纳税监督电话12366,9月26日在税务所工作人员的主持下,再一次答应补开发票,且在税务所调解笔录中也未提及将会在发票中书写备注的情况,所以九金超市是极不情愿的开具发票,增值税发票的备注内容恶意歪曲事实。综上所述,一审判决认定事实不准确,适用法律不当。   九金超市辩称，一、一审法院认定事实正确。二、我店确实有监控,但是录像卡坏了。出售贵重货物要拍照，是消费者不开发票,不写收据,本店拍照留证据以证明是本店销售的酒。当然也不能强制拍照，一切多以顾客愿意的情况下拍照。三、于文胜无法提供另一瓶酒的生产批号是因为于文胜当时就检查一瓶酒是真的,因为相信另一瓶也是真的,而急着要走，而没有留下另一瓶酒的信息。四、在顾客没有确定买酒的前提下，九金超市拍照是没有用的。只有顾客确定买酒,我们才拍照留证据。九金超市的营业员就是证人。五于文胜说在店里停留了半个小时。为什么只查了一瓶是真的,没有查另一瓶，而是回家查。完全可以当着营业员的面查询。六、于文胜称九金超市对假酒无异议。九金超市对营业员拍照的这瓶酒负责,不对没有拍照的酒负责。于文胜认为九金超市在消协调解书写“卖的多是真酒”,那就一定有卖假的。这是不对的；七、对于茅台进货单。如果没有拿货,茅台经销商是不给开销货单的,而且会对每一张开出的单子负责,而九金超市也以这个进货单为进货凭证。原封箱里面瓶号没有标注,但可以与我们拍照的茅台酒日期批号对上。八、对于补开发票的问题,于文胜要开8月3日的发票。当时于文胜没有要求开发票和收据。九金超市销售货物也不可能对每个来买东西的顾客,都给开发票,也没有不给顾客开票就不得将货物带走的规定。顾客要求开发票,就会在发票上写明货物的信息,补开发票是于文胜后来要求的。而且税法规定只能对购买人开票,不是购买人过来开票多属于虚开发票,在税务调解中我多次要求开票要备注;在调解书上也写着对九金超市认可的一瓶茅台酒负责,对不认可的肯定不能开到发票里。于文胜也答应了，在税务调解书上签字的。现在于文胜又不同意。综上所述。原审人民法院认定事实清楚,判决合法、合理。请求依法驳回上诉。   于文胜向一审法院起诉请求:1.依法解除于文胜与九金超市之间买卖合同中的假酒买卖部分，退还一瓶假的茅台酒款2800元、并予以十倍赔偿28000元，共计30800元；2．所有诉讼费和委托鉴定费由九金超市全部承担。   一审法院认定事实：于文胜于2019年8月3日在九金超市购买53度茅台酒两瓶及冬虫夏草香烟两盒，共计5710元。于文胜就涉案两瓶茅台酒于购买当日，只对其中一瓶进行拍照验证，因于文胜有急事，故另一瓶并未拍照。8月4日，于文胜拨打12315举报电话，于文胜申诉请求九金超市退货或退款。8月6日呼和浩特市新城区质量监督局通知于文胜处理该案件，在质监局主持下，《呼和浩特市新城区消费者协会消费者申诉案件调解书》中载明，九金超市同意补开一瓶茅台酒的发票，不同意开具另一瓶发票并且不同意退货。最终双方未能达成一致。后续九金超市为于文胜补开增值税发票，备注载明:认可拍照茅台批号20180511，2017-151．AE10542……因为顾客急…所以没有留另一瓶酒的信息。   一审法院认为，于文胜在九金超市购买茅台酒及香烟，双方形成买卖合同，均应按合同约定履行义务。于文胜交付货款后，九金超市将茅台酒交付给于文胜。现于文胜主张其在九金超市购买两瓶假酒中有一瓶为假酒，应当承担举证责任。双方通过呼和浩特市新城区消费者协会消费者申诉案件调解书及其他相关部门对此事协调解决的事实及后续经协商九金超市给于文胜开具发票的事实均不能得出其所购买一瓶茅台酒为假酒的结论。据于文胜所提供的现有证据仅可以证明双方就此事进行过沟通、解决，但不能证明于文胜系在九金超市购买一瓶茅台酒系假酒的事实。于文胜所提供现有证据不能充分证明其证明目的，应承担举证不能的法律后果，故对于文胜要求解除与九金超市买卖合同中假酒买卖部分以及退还一瓶茅台酒款2800元并予以十倍赔偿28000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于于文胜对委托鉴定费的主张，没有证据予以佐证，或为未发生的费用，一审法院不予支持。综上所述，于文胜的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，九金超市的抗辩理由，一审法院部分予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回原告于文胜的全部诉讼请求。案件受理费285元，于文胜已预交，由于文胜负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在《呼和浩特市新城区消费者协会消费者申诉案件调解书》上已经载明了“暂时同意以上处理意见”“投诉方和被投诉方都同意此解决方案。方案经新城区消费者协会调解达成协议。现决定终止调解”。在二审审理中,于文胜申请对涉案茅台酒的真伪进行鉴定,贵州茅台酒股份有限公司鉴定结论:生产批号为201707312017-007AF22006的茅台酒并非该公司生产，属假冒注册商标的产品。   二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，在《呼和浩特市新城区消费者协会消费者申诉案件调解书》上已经载明了双方都同意该调解方案,于文胜和九金超市经营者陈军聪均已签字。该调解书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现九金超市已经按照该方案给于文胜开具了发票，履行了调解书约定的义务。故于文胜的诉讼请求，缺乏事实依据,本院不予支持。   综上所述，于文胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回于文胜的诉讼请求的结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费570元，由于文胜负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 李婷婷   审判员 靳宝维      二〇二〇年十月十七日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣