广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终598号上诉人（原审被告）：广东唯诺冠动漫食品股份有限公司，住所地汕头市金平区鮀东青春片（即长荣路长荣工业园）二楼厂房，现所在地汕头市龙湖区*******。法定代表人：翁盛平。委托诉讼代理人：林逸海，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区红旗飘飘实业有限公司，住所地潮州市潮安区*************。法定代表人：陈传滨。委托诉讼代理人：洪闯法，广东森正律师事务所律师。委托诉讼代理人：许扬，广东森正律师事务所律师。上诉人广东唯诺冠动漫食品股份有限公司（以下简称唯诺冠公司）因与被上诉人潮州市潮安区红旗飘飘实业有限公司（以下简称红旗飘飘公司）定作合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2020）粤5103民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唯诺冠公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判为在红旗飘飘公司解决其以往交易发票的合法合规性，明确最终实际应付款金额前，驳回其诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由红旗飘飘公司承担；3.必要时追加潮州市潮安区庵埠南泰胶粘制品厂、汕头市松兴纸业贸易有限公司、汕头市利成昌纸业贸易有限公司等涉及为红旗飘飘公司代开增值税发票的第三方为本案二审第三人参加诉讼。主要事实与理由：（一）根据2009年1月1日施行的《增值税暂行条例实施细则》第三十八条对纳税义务发生时间的规定，即条例第十九条第一款第（一）项规定的收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天，按销售结算方式的不同，采取赊销和分期收款方式销售货物的，为书面合同约定的收款日期的当天，无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的，为货物发出的当天。本案双方采取的是赊销和分期收款方式，双方并没有签订书面合同，红旗飘飘公司应于货物发出的当天履行相关纳税义务并开具增值税发票。（二）唯诺冠公司扣留红旗飘飘公司部分“定作款”的主要原因是红旗飘飘公司自2010年以来，唯诺冠公司履行了相关的付款义务，但红旗飘飘公司对已付款拒开发票及委托第三方虚开增值税发票，严重损害唯诺冠公司利益。甚至红旗飘飘公司提及的已还35000元货款至今仍未开具合法合规的增值税发票。2017年－2019年，唯诺冠公司已付款但红旗飘飘公司未开增值税发票或委托他人代为虚开增值税交易1096988.56元，合计需补纳增值税税款182621.95元、补缴企业所得税税款274247.14元。上述交易事实存在着大量的如下情况：一是现金流与货物流不符；二是委托开票事实与实际货物流交易情况不符，如开票主体与发货主体不符，委托开具增值税发票明细与事实交易不符。红旗飘飘公司委托增值税发票为“胶水”、“纸板”、“包装膜”等，与其承认的双方交易为定制包装盒及印刷标签不符。唯诺冠公司于2018年多次要求红旗飘飘公司配合，完善相关合法合规性手续，还原交易真相，对第三方涉嫌虚开的增值税发票予以作废，纠正第三方委托收付款，还原现金流走向，承诺承担纠正后可能潜在的相关的涉税风险等，但红旗飘飘公司一直置若罔闻。（三）定作款不等于最终的应收款，更不等于最终合法必须即刻支付的应收应付款。双方之间自2010年起的相关定作合同关系虽未违反法律的规定，但是在履行中红旗飘飘公司已违反了《增值税暂行条例实施细则》的相关规定，唯诺冠公司不得不停止合作，并扣除其大约与可能补缴税款相当的部分定作款以敦促其尽快配合完成相关合法合规性手续。红旗飘飘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是定作合同纠纷，合同中双方主要义务是交付定作物，支付定作物的货款。开具发票虽是收款方的法定义务，但并不是本次合同交易的主要义务，而只是附随的义务。是否开具并交付发票，不属于当事人行使合同法中不安抗辩权的情形。请依法查清事实，驳回唯诺冠公司的上诉请求，维持原判。红旗飘飘公司向一审法院起诉请求：1.判令唯诺冠公司支付尚欠定作款430038.91元，并赔偿该款的利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起计算至定作款付清之日止）；2.本案诉讼费用由唯诺冠公司承担。一审法院认定事实：唯诺冠公司多次向红旗飘飘公司定作包装盒、不干胶。2019年10月16日，唯诺冠公司在红旗飘飘公司提供的《对账确认函》上盖章确认截至2019年9月30日结欠红旗飘飘公司货款465038.91元。后唯诺冠公司付还35000元。红旗飘飘公司于2020年3月16日诉至一审法院。一审法院认为，红旗飘飘公司与唯诺冠公司之间的定作合同关系未违反法律规定，依法成立、有效。唯诺冠公司尚欠红旗飘飘公司定作款430038.91元,有唯诺冠公司盖章确认的《对账确认函》及庭审当事人陈述佐证，事实清楚，证据充分，可予认定。唯诺冠公司尚欠红旗飘飘公司定作款430038.91元，其怠于履行还款义务，应承担继续支付欠款及利息的违约责任。唯诺冠公司抗辩红旗飘飘公司没有开发票，致其无法确认、付还定作款。因双方之间没有签订书面合同，双方也没有约定应由红旗飘飘公司先行开具发票后唯诺冠公司再行付款，唯诺冠公司不能以红旗飘飘公司未履行开具发票的合同附随义务抗辩其支付货款的合同主要任务，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。综上所述，红旗飘飘公司的诉讼请求符合法律规定，证据确实充分，可予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条规定，判决：唯诺冠公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内付还红旗飘飘公司定作款430038.91元及该款的利息损失（自2020年3月16日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3875元，由唯诺冠公司负担。受理费已由红旗飘飘公司预交，红旗飘飘公司不同意垫付，一审法院予以退回，唯诺冠公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向一审法院交纳。二审期间，唯诺冠公司向本院提交以下证据：（一）中国民生银行电子回单、中国工商银行电子回单及中国银行电子回单，拟证明在2016年－2017年期间红旗飘飘公司让唯诺冠公司交付货款至潮州市潮安区庵埠南泰胶粘制品厂、汕头市松兴纸业贸易有限公司、汕头市利成昌纸业贸易有限公司三家公司；（二）红旗飘飘公司发货单，拟证明2017年－2019年期间双方有实际交易；（三）广东增值税专用发票，拟证明唯诺冠公司付款给潮州市潮安区庵埠南泰胶粘制品厂，该公司开具了发票。经质证，红旗飘飘公司发表以下意见：对于广东增值税专用发票的关联性有异议，与本案没有关联;对于发货单，对唯诺冠公司所要证明的内容无异议，双方确实有实际交易，但对于发货单的金额无法核算；对于银行电子回单，因付款方是翁燕娥，收款方是第三方账户，与本案的关联性有异议。庭审结束后，唯诺冠公司补充提供了销售方分别为汕头市广大印刷材料实业有限公司、广东三林纸业有限公司、汕头市鸿运潮泰贸易有限公司等的广东增值税专用发票。经审查，唯诺冠公司提供的上述证据材料不能证明其与本案的关联性，无法证明其拟要证明的事实，不予以采信。二审期间，红旗飘飘公司没有向本院提交新证据。二审期间，唯诺冠公司申请追加潮州市潮安区庵埠南泰胶粘制品厂、汕头市松兴纸业贸易有限公司、汕头市利成昌纸业贸易有限公司为本案二审第三人参加诉讼。申请理由是证明唯诺冠公司实质是与红旗飘飘公司交易的，但红旗飘飘公司没有开具发票，而是由上述三家公司代为开具。经审查，唯诺冠公司无充分依据证明潮州市潮安区庵埠南泰胶粘制品厂、汕头市松兴纸业贸易有限公司、汕头市利成昌纸业贸易有限公司与本案的关联性，因其与本案处理结果无法律上的利害关系，对唯诺冠公司的申请不予准许。经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：唯诺冠公司能否以红旗飘飘公司未开具增值税专用发票作为拒付货款的抗辩事由。唯诺冠公司对于其于2019年10月16日在《对账确认函》确认结欠红旗飘飘公司货款465038.91元的真实性无异议，也确认在结算后付还了红旗飘飘公司35000元，尚欠430038.91元，并以红旗飘飘公司未开具增值税专用发票作为其拒付货款的抗辩事由。经查，本案双方没有签订书面的合同，唯诺冠公司没有证据证明已约定红旗飘飘公司必须出具增值税发票为其付款条件。本案唯诺冠公司给付货款属主给付义务，红旗飘飘公司开具发票属于从给付义务，该从给付义务与唯诺冠公司向红旗飘飘公司支付货款的主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，唯诺冠公司以红旗飘飘公司未开具发票作为其拒付货款的理由缺乏事实与法律依据。红旗飘飘公司如在收取货款后不履行开具发票的义务，唯诺冠公司可另寻救济途径解决。综上所述，唯诺冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7751元，由广东唯诺冠动漫食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴楚峰审 判 员 陈 烨审 判 员 杨 桦二〇二〇年十月二十六日法官助理 张子鋆书 记 员 姚穗梅