广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初258号原告：宁文丽，女，1966年12月13日出生，汉族，住所地广州市黄埔区，委托代理人：蔡兰君，系广东金粤律师事务所律师。被告：广东天天科技有限公司，住所地广州市海珠区新港东路148号28层01单元，统一社会信用代码9144000076060232XM。法定代表人：卢志基，董事长。委托代理人：张青云、容亮荣，均系该公司员工。原告宁文丽诉被告广东天天科技有限公司（简称天天科技公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依照《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定适用独任制普通程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人蔡兰君，被告的委托代理人张青云、容亮荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2001年7月23日，原告入职被告处。被告自2006年7月份才开始为原告购买社保。最近一份劳动合同约定原告的月平均公司为1895元，工资通过银行转账形式发放，最后一份劳动合同有效期为2016年3月12日至2018年3月11日。2016年12月13日，原告达到法定退休年龄，2018年3月11日，原告与被告签订的最后一份劳动合同到期。至起诉之日，原告仍在被告处上班。劳动关系存续期间，被告一直安排原告在工作日、休息日和法定节假日上班，但未依法足额向原告计发应发加班工资，同时被告采用全年工作制，从未安排原告休过年休假，亦未发放未休年休假工资报酬。2016年12月13日，原告达到法定退休年龄，但因原告购买养老保险年限不足15年，无法办理法定退休手续。原告多次找被告单位领导要求办理补缴以解决退休为题，但被告至今未办理，原告自行补缴了养老保险。被告应在原告入职之日起就为其购买保险，却一直拖至2006年7月才开始为原告购买，导致原告延迟退休，无法按法定退休年龄领取退休金。故起诉要求：1、确认原告与被告自2001年7月23日起至起诉之日双方存在劳动关系；2、被告向原告支付一般工作日加班费90105.9元；3、被告向原告支付周末加班费175695.44元；4、被告向原告支付法定节假日加班工资共计48845.54元；5、被告向原告支付2002年7月23日至起诉之日止应休未休年休假工资报酬7528.09元；6、被告赔偿原告不交的养老保险费损失13863元（暂计至2019年12月，实际计算至退休之日）；7、被告赔偿原告2001年7月至2006年6月期间没有为原告购买保险导致延迟领取退休金的损失72000元；8、本案诉讼费由三被告承担。被告广东天天科技有限公司辩称：1、原告2001年7月23日参加我单元关联企业广州天天洗衣快洁洗涤有限公司，后企业改制为广东天天科技有限公司，职位为地铁东站服务店服务员，至今仍在我公司工作且与我公司建立无固定劳动关系维持至今；2、我公司实行上四休一的工作时间制度，每月工作日为24天，休息6天，工作时常为12小时，时间自8点至20点，其中午饭1小时不算正常工作时间。除标准工时8小时外，其余均按照延时加班计算加班费日均加班3小时，法定节假日予以三倍工资或另安排休假，工资发放明细表，考勤时间记录表可予以证明。原告在我公司工作10多年，对我公司上班方式安排、工资结构计算是清晰理解和服从的，没有证据证明其利益遭受损害；3、我方确认原告享受2019年度10天假期，应支付补偿工作（剔除加班工资后为2100元/月）2100÷21.75×96.5元×10天×200%=1930元；4、双方社保缴费从2006年7月起至2016年12月止共计10年5个月。由于单位电脑征税部门申报续缴被多次退回，2017年1月起，我单位无法为原告续缴社保，经询问是原告已达到法定退休年龄，自动生成缴费减员。为补缴社保，我方又与与原告前往荔湾区税务局办理补缴，补缴时使用广州市荔湾区鸿基洗衣服务部。2018年9月被通知不能补缴。与此同时，原告以另一职业身份自费续缴2017年1月至2019年7月社保，支出13863元。我方为补偿原告2019年9月、12月共向原告支付6000元。之后双方为损失起算点、计算基数等发生争议。我方认为原告的情况不属于人民法院应予受理的情形。原告也以其他类型职业正在续保，且愿意在我公司继续工作。我方同意另一次性给予其2万元补偿，以利节省司法资源息诉争。经审理查明：原告宁文丽于2001年7月23日入职被告天天科技公司处，工作岗位是被告在广州东站地铁站门店的服务员，工作日每日工作12小时，中午用餐时间为1小时，至法庭辩论终结时原告仍在被告处工作。原、被告双方最后一次签订《劳动合同》的时间是2016年3月12日，约定：合同期限为2016年3月12日至2018年3月11日止，工作内容为连锁店营业员及顶班管理员，工作时间每天8小时，加班以实际发生工时后由公司安排补休或计时薪，工资为1895元/月，每月15日发放工资；等等。被告公司的工资通过银行转账方式发放，因原告需要工资条，故2018年度的工资通过现金方式发放。被告会向原告发放工资条，但部分月份因工作疏忽等原因未发放。被告自2006年7月起至2016年12月止为原告缴纳了社会保险。至2016年12月，原告已达到退休年龄，因社保缴费年限未满15年故无法享受退休待遇。原告自2018年6月起自行补缴社会保险。原告要求被告支付工作日加班费90105.9元，主张其自2001年-2008年每月休息2天，工作28天，工作日每日加班3小时；2009年-2019年每月休息4天，工作26日，工作日每日加班3小时；被告没有支付2001年至2011年12月31日期间的工作日加班费，2012年-2019年工作日加班仅按1倍标准支付加班费，尚有0.5倍的加班费没有支付。被告认为加班费已在每月发放的工资中予以支付，且原告主张超过了诉讼时效，原告自2016年12月已达到退休年龄，双方属于劳务关系；上班4天休息1天是被告公司的用工方式，原告也是同意的；原告从未对工资提出异议。原告要求被告支付周末休息日加班费175695.44元，主张自2001年7月23日至2020年1月3日期间周末休息日存在加班但被告未支付加班费，其中2001年-2008年每月休息2天、2009年-2012年每月休息4天、2013年至今每月休息6天；从2001年-2008年每月休息日加班大概6天，从2009年-2012年每月休息日加班4天，2013年至今每月休息日加班2天，休息日加班工作时长11小时（已扣除1小时用餐时间），按照广州市最低工资标准计算。被告不同意原告的主张，原告在被告工作20年，没有证据证明其对工资的组成部分、总额、节假日加班工资提出异议，被告提交的工资台账中明确记载了3倍工资。原告要求被告支付2001年7月23日至2020年1月3日期间的法定节假日加班费48845.54元，其中2018年之前没有支付节假日加班费，按照广州市最低工资标准为基数计算3倍，2018年至2019年的法定节假日加班费已支付。被告认为自2018年开始被告60家门店大部分在法定节假日都会休息，只保留部分生意较好的门店开业，如员工自愿加班被告会安排开业的门店上班并按照3倍的标准支付加班费，2018年之前的加班情况时间太久远，被告不清楚。原告要求被告支付2002年7月23日至2020年1月3日期间未休年休假的工资7528.09元，其中2002年7月23日至2011年7月22日原告年休假为5天，2011年7月23日至2021年7月22日年休假为10天，2016年7月23日至2018年8月22日的未休年休假工资按照月平均工资2100元计算，2018年7月23日至2019年9月22日未休年休假工资按实际发放月平均工资3986.81元计算。被告认为年休假应在一个年度内休完，不可夸年度，原告确实没有休年休假，但原告已达退休年龄，被告同意补偿原告2019年未休年休假工资1930元。原告要求被告赔偿因迟延为原告补缴社保导致原告未能按时办理退休导致原告自行补缴社保的养老保险费损失13863元（暂计至2019年12月）以及原告迟延领取退休金损失72000元（2017年1月至2019年12月共36个月，每月按2000元计算，实际应计算至退休之日）。被告不认可原告主张的迟延退休的损失，被告已就补缴社保事宜向原告补偿了6000元，且被告同意就补缴社保及迟延领取退休金等再向原告补偿20000元。为证明其主张，原告提供了2013年月12日和2016年3月12日签订的两份劳动合同、社会保险缴费历史明细表、2013年1月1日至2014年12月31日银行账户交易明细及2019年3月15日至2019年12月14日的工资明细清单、2012年11月至2019年12月考勤查询结果等证据。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性无异议。两份劳动合同均明确约定了被告确认原告在2001年7月23日已入职被告公司工作。被告提供了原告2018年1月至2019年12月的工资明细表、2019年8月27日至2020年4月22日的考勤记录表、工商银行电子回单为证。经质证，原告对被告上述证据的真实性、合法性无异议。工资明细表内容包括工作天数、加班时长、基本工资、补贴工资（含全勤奖、工龄补贴、话费短号补贴、延长工时工资、节日加班工资、补记工资等）、绩效奖金（含羊城通、E票联、卡提成、洗衣、天天安娜等）、应发合计、扣绩效款、实发工资，2018年1月至2018年6月月基本工资1895元，2018年7月至2019年12月月基本工资为2100元，延长工时工资金额基本是在792元至905元之间。2019年12月25日，原告宁文丽向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年12月31日作出穗海劳人仲不字[2020]24号不予受理通知书，以宁文丽超过法定退休年龄主体不适格为由决定不予受理。宁文丽于2020年1月3日向本院提起诉讼。在诉讼中，原告向本院申请财产保全，要求冻结被告银行存款100260.22元。本院于2020年4月13作出（202）粤0105民初258号民事裁定书，裁定冻结被告银行存款100260.33元；或查封、扣押相应价值的财产。该民事裁定书已移送执行。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：原、被告双方的劳动关系自何时终止，原告在工作期间的一般工作日加班费、周末休息日加班费、法定节假日加班工资、应休未休年休假工资、未办理退休赔偿金以及补缴社保。对于劳动关系起始时间的问题。原、被告双方确认原告于2001年7月23日入职被告处，且双方分别于2013年月12日和2016年3月12日签订的两份《劳动合同》载明了原告入职被告的时间为2001年7月23日，故本院对原告主张自2001年7月23日起双方存在劳动关系予以确认。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的的工人，符合下列条件之一的，应该退休，(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的……”的规定以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原告宁文丽于1966年12月13日出生，至2016年12月13日已年满50周岁达到法定退休年龄，其与被告的劳动关系于2016年12月13日已终止。故，原告与被告自2001年7月23日起至2016年12月13日止存在劳动关系。因宁文丽自2016年12月13日起继续为被告公司提供劳务，属于劳务关系，不适用劳动法律法规调整。原告主张2016年12月13日之后的加班工资、应休未休年休假工资，不属于劳动争议的处理范围，故本院不予调处。对于加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原告要求被告自2001年7月23日起至2020年1月3日期间的一般工作日加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资，应对该时间段的加班事实及欠付加班工资的事实承担举证责任。对于2001年7月23日至2016年12月13日期间的工资金额，原告仅提供了2013年6月至2014年10月的工资银行交易记录，未提交其他月份的工资情况。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，原告2001年7月23日至2016年12月13日工资收入至原告起诉之日已超过两年，故应由原告对工资收入承担举证责任。原告未能举证证明被告2001年7月23日至2013年5月及2014年11月至2016年12月13日工资收入及欠付加班费的事实，理应承担举证不能的法律后果。对于原告2013年6月至2014年10月的加班工资问题。原、被告于2013年3月12日签订的《劳动合同》约定基本工资为1400元/月。广州市最低工资标准2011年3月至2013年4月30日为1300元/月，2013年5月1日起至2015年4月30日为1550元/月。原告2013年6月至2014年10月的工资收入在2607元至3826元之间，月平均工资为2966.88元。按照原、被告确认的2013年后每月休息6天，折算后原告的正常工作时间工资不低于广州市同期最低工资标准。本案中，原告所从事的洗衣店服务员虽然待岗时间略长，但劳动强度相对不大，被告用工模式基本符合劳动时间固定、劳动报酬相对固定的双固定用工模式。被告实际支付的工资高于双方约定的基本工资，经核算实际工资不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，且原告已工作多年并未就此提出异议，故本院依法采纳被告该项主张，认定实际支付工资中已含有加班工资。原告主张2001年7月23日至2016年12月13日的一般工作日加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资不成立，本院依法不予支持。对于应休未休年休假工资问题。原告未能举证证明被告拖欠2002年7月23日至2016年12月23日应休未休年休假工资，应承担举证不能的后果，本院对原告该项主张不予支持。对于未办理退休赔偿金的问题，根据《广东省人力资源和社会保障厅、地方税务局〈关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知〉》（粤人社发[2011]237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。本案为劳动争议纠纷，宁文丽的该项主张不属于劳动争议的处理范围，故本院不予调处，宁文丽应另寻途径解决。对于补缴社保的问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳…”的规定，宁文丽该项请求也不属于法院审理范围，本院不予审理，宁文丽应另寻途径解决。另外，被告同意就原告社保补交、迟延退休等事宜向原告补偿20000元，属于被告自主处分权利，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告宁文丽与被告广东天天科技有限公司自2001年7月23日至2016年12月13日存在劳动关系；二、在本判决生效之日30日内，被告广东天天科技有限公司向原告宁文丽支付20000元；三、驳回原告的其他诉请请求。本案受理费10元，由被告负担。保全费1021元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  林湛河二〇二〇年十月九日书记员  徐文慧谭颖诗