河北省景县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀1127民初1074号 原告（反诉被告）：德州齐鲁鑫泰文化传播有限公司，住所地：德城区东方红路**帝景苑商务楼406。统一社会信用代码：91371400761888788W。 法定代表人：杨美玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩红艳、姚志超，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：德州同升建筑工程有限公司林子镇分公司，，住所地：德州市临邑县林子镇小庞家村**统一社会信用代码：91371424MA3PB6A133。 负责人：王明波，该公司经理。 委托诉讼代理人：甄铁柱，山东家硕律师事务所律师。 原告德州齐鲁鑫泰文化传播有限公司（以下简称鑫泰公司）与被告德州同升建筑工程有限公司林子镇分公司（以下简称同升分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，2020年7月25日被告同升分公司提出反诉，因案情复杂，本院于2020年7月30日由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫泰公司委托诉讼代理人韩红艳、姚志超，被告（反诉原告）同升分公司负责人王明波、委托诉讼代理人甄铁柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《八里屯美丽乡村工程施工合同》；2、判令被告支付自2019年10月1日至起诉之日的延期交工违约金409964.06元；3、判令被告赔偿质量不合格部分工程返工、整改费用192307.5元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年7月4日，原告鑫泰公司与被告同升分公司签订《八里屯美丽乡村工程施工合同》，约定了工程范围、价款、工期（60日历天）、工程质量等内容。2019年7月10日，被告进场施工。施工过程中，被告施工不能满足进度计划要求，造成工期延误。施工材料质量不合格，未按照图纸及工艺操作，造成透水路面不能透水，路面积水，工程质量不合格。原告多次要求被告进行修复，被告至今拒绝修理、返工。为维护原告合法权益特诉至贵院，请判如所诉。 被告同升分公司辩称，原告所述没有事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。1、被告没有因为自身原因延误工期，工程全面开工时间是2019年8月20日左右，完工时间10月20日左右，中间存在原告拖延供应材料，国庆节前后国家环保政策以及由于原告规划协调问题，被告与其他施工单位存在交叉施工等原因影响工程进度。2、施工质量不存在问题，该工程原告早已投入使用，应为合格。 反诉原告同升分公司反诉要求：1、要求反诉被告支付工程款349096.9元及逾期付款违约金204718.6元；2、反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2019年7月4日，反诉原告与反诉被告签订《八里屯美丽乡村工程施工合同》，约定反诉原告承包八里屯铺装、荷塘工程。合同签订后，反诉原告按照合同约定履行了工程合同，但反诉被告一直拖欠工程款。反诉原告多次找反诉被告索要工程款未果。特依据《民事诉讼法》第一百四十条之规定向贵院提起反诉，请求贵院支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告鑫泰公司辩称，同升分公司的主张无事实及法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。首先，同升分公司施工进度迟缓，延误工期，违约在先。且同升分公司因施工过程未按照图纸及工艺操作，导致施工质量不合格，我们曾于多次向同升分公司发出整改通知，但同升分公司至今未完成整改和返工。我们与其签订的《八里屯美丽乡村工程施工合同》第六条约定，若工程质量达不到要求，承包人应承担由此引起的重新施工、返工、整改或者重新请人整改的所有费用，并承担由此引起的一切直接或间接的后果。同升分公司应当依照约定承担返工、整改责任。其次，我们已经按照合同约定的付款进度支付了相应的款项，工程余款是因同升分公司违约在先，且至今未采取任何补救措施导致施工项目无法通过验收。按照合同约定，在同升分公司未完成不合格工程整改前，我们不应向其支付余款。再次，因同升分公司施工质量不合格导致工期延误，给我们造成了巨大经济损失，同升分公司应当承担相应的赔偿责任。综上，同升分公司的主张无事实及法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的2020年4月8日关于透水石路的整改通知单、2020年4月17日关于工程验收通知的通知单不认可，称其没有收到，两份通知单内容与事实不符。经查，虽然原告称该两份通知单是以微信发送的方式送达至被告负责人王明波处，但该两份通知单均没有被告负责人王明波的签字，故对该证据的关联性不予确认。被告对原告提交的2019年11月25日至27日的施工日志有异议，称该日志中2019年11月27日没有记录人签字，与事实不符。经查，该三份施工日志记载的主要事项为王明波班组的验收情况（同意验收，预约明天验收，不合格不予验收），但根据原告工程负责人王廷军与被告负责人王明波2019年10月18日签订的延期完工协议以及工程现场视频照片可以证明涉案工程已经使用，故对该证据的关联性不予确认。被告对原告提交的现场照片一宗有异议，称该证据不能证明原告的主张，且早已使用。经查，根据原告工程负责人王廷军与被告负责人王明波2019年10月18日签订的延期完工协议以及工程现场视频照片可以证明涉案工程已经使用，故对该证据的关联性不予确认。反诉原告对反诉被告提交的分部分项工程量清单与计价表不认可，称其系反诉被告自制，反诉原告认可双方都提交法庭的工程量清单与计价表。经查，该工程量清单与计价表没有双方公司公章以及负责人签字，不符合证据的要件形式，本院不予确认。反诉原告对反诉被告提交的反诉原告借用反诉被告材料明细和2019年11月29日通知单不认可，称其系反诉被告自制，反诉原告不知情，与事实不符。经查，该两份证据均没有同升分公司公章及负责人的签字，故本院对该证据的关联性不予确认。原告对被告提交的双方重新签订的第二份分部分项单价清单有异议，称该分部分项单价清单系同升分公司单方提供，本案涉案合同约定结算方式为据实结算，该证据不能证明涉案工程工程量变更是被告拖延交付工程的原因。经查，该份分部分项单价清单均有同升分公司盖章、负责人王明波签字以及鑫泰公司盖章、负责人王丽霞签字，故对该份证据的真实性予以确认。原告对被告提交的生态环境部发布的京津冀及周边地区2019-2020年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案（停工令）有异议，称与本案无关，该停工令执行期间自2019年10月1日起，此时双方约定的工期经顺延后于2019年9月30日截止。经查，此停工令与本案无关联性，本院不予确认。原告对被告提交的工程量及工程款汇总有异议，称系其自制的工程量汇总清单不予认可，真实性不认可。经查，被告自制的工程量汇总清单中除第二项零工、第八项脚手架支拆双方没有进行签字确认外，其他的均可以与工程量认定表中第一页至第十一页相互印证，故对该证据中除零工、脚手架支拆外的其他各项工程量予以确认。原告对被告提交的零工部分有异议，称该部分中未经王文华签字确认的部分工程量不予认可，对王文华签字部分的工程量，人工费单价不予认可，该单价远远超出市场价，该页未经王文华签字确认的工程量真实性不予认可。经查，该零工部分中有王文华的签字确认，虽然原告对部分单价有异议，但没有提供相应的证据予以证实，对有王文华签字确认的证据本院予以确认。反诉被告对反诉原告提交的景观小品基础挖土工程量有异议，称景观小品、基础挖土非本案工程内容，该工程量发生是反诉原告与案外人产生的工程量，与反诉被告无关。经查，反诉被告提交的双方均盖章的分部分项单价清单中记载的有关于小品基础项下项目名称挖基础槽和挖土方的单价，反诉被告没有提供相应的证据证明此景观小品基础挖土工程系反诉原告与案外人产生的工程量，故对该证据的真实性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月4日，鑫泰公司与同升分公司签订《八里乡美丽乡村工程施工合同》，对八里屯乡村振兴示范村建设工程等有关事宜达成合同条款。工程名称为八里屯铺装、荷塘，工程地点为八里屯。施工工期为以接到鑫泰公司的开工通知作为开工日期，总工期天数：60日历天。发生不可抗力或由鑫泰公司原因引起的工期延误则工期顺延。本合同为包工包料固定单价合同，工程合同价款为794504元，单价包死，不作调整，且不受国家政策调价及原材料变化的影响。合同总价包括：人工、材料、机械、管理、保险、利润、税金（专用发票，税率13%）、施工水电、成品保护、材料保护、施工措施、垃圾清运、验收等所有为完成本项目工作所产生的全部施工及风险费用。同升分公司人员、主材、机械进场后支付预估价的20%，按月度支付到完成工程量的60%付款；完工后经鑫泰公司审计综合验收合格后，（阴历年前三到五天）按实际工程量付35%余款；留5%作为质保金，工程竣工验收合格满一年后无质量问题一次性无息付清，逾期支付的鑫泰公司承担工程款的3‰/天作为违约金。 2019年7月10日，被告同升分公司进入施工场地，原告要求变更施工范围，需要重新签订施工合同。 2019年8月17日，原、被告之间对施工过程中涉及的项目名称的单价进行了分部分项认定：透水地坪100元/平方米、方形植草砖42元/平方米、路牙铺设22元/米、黄色广场砖30元/平方米、防腐木栈道60元/平方米、仿古小青砖铺地30元/平方米、灰色广场砖30元/平方米、汀步石190元/平方米、回填方为8元/立方米、垫层900元/立方米、独立基础900元/立方米、矩形柱900元/立方米、矩形梁900元/立方米、现浇构件钢筋5500元/吨、平板900元/立方米、挖土方12元/立方米、挖淤泥14元/立方米、脚手架12元/平方米。小品基础包括：砖基础580元/立方米、贴面砖（包含辅料）80元/平方米、抹灰30元/平方米、垫层700元/立方米、挖基础槽15元/立方米。 2019年8月18日，被告同升分公司重新进入施工场地进行施工。 2019年10月18日，原告工程部负责人王廷军与被告负责人王明波签订延期完工协议，该协议中对透水地坪颜色和工期进行了约定：街道东西路南侧（止影壁墙以西）、样板段以南为红色（按项目提供的样板）、样板段道路以北为黄色（中黄）有视频样板为准。限期10月24号完成透水路，限期10月21号全部修复完成铺装及池塘台阶、平台。到期再没完成，追究拖延工期责任及费用。 2019年11月13日，原、被告主要负责人对八里屯美丽乡村建设王明波工程量进行了认定：砖砌墙195平方米、抹灰786.86平方米、贴砖544.71平方米。 2019年11月16日，原、被告主要负责人对八里屯工建工程量进行了认定：广场砖3005.5平方米、透水地坪1161.5平方米、路牙铺设1481.15米、路牙铺设（轻工）1269米、方形植草砖793平方米、混凝土管（直径1000mm排水管）22米、大池塘钢筋9371.7098千克、样品段钢筋4935.895千克、样品段混凝土50.33立方米、大池塘混凝土107.22立方米、村委会牌子土方42立方米、观景平台土方32立方米、村口堡垒8立方米、观景桥基础95立方米、村内景观小品土方67.48立方米、大池塘地板挖淤泥49立方米、大池塘回填土方1500立方米。 零工部分，原告鑫泰公司负责人王文华签字确认的有村西路牙石按图纸上微地形铺了又拆除50米,每米12元（共计600元）；钢结构施工破坏路牙石35米，每米12元（共计420元）；绿环浇水村西南面路牙石翻工60米，每米12元（共计720元）。梦课堂修理，防腐木破坏两次（两个大工，两个小工，共计两天），边沿抹灰切砖（三个大工两个小工），人工填土十个小工。改黄色山墙回填垒基础，大工1个，小工1个；“不忘初心”广场修理，防腐木亭子破坏，一个大工，一个小工，一天；“修身”广场修理，防腐木亭子破坏，一个大工，一个小工，一天；荷叶池塘北广场的全部翻工，大型铲车填土，70㎡×30元/平（共计2100元）。 另查明，涉案工程已交付使用，但并未进行竣工验收。 2019年7月24日，被告同升分公司收到工程款158900.8元；2019年9月18日，收到工程款60000元；2020年1月16日，收到工程款43500元；2020年1月20日，收到工程款146278.4元，共计408679.2元。 本院认为，原、被告签订的《八里乡美丽乡村工程施工合同》,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,均为有效合同,双方应按照合同约定履行各自义务。原告要求解除与被告签订的《八里乡美丽乡村工程施工合同》，被告辩称此合同下的施工项目已交付使用且提供了相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任”,鑫泰公司已使用未竣工验收的工程,应视为工程质量合格,视为发包人认可工程质量符合约定。发包人实际接收、占有工程后,意味着承包人已经完成承包义务,从而开始享有请求支付工程价款的权利。现鑫泰公司以工程尚未整体验收合格为由要求解除合同没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原告于法庭辩论终结后（2020年8月28日）向本院提交鉴定申请书，申请对涉案工程透水地坪质量进行鉴定，出具对透水地坪的返修方案，并对维修返工重做工程所需要费用进行造价鉴定，经询，被告不同意此鉴定申请且本案已辩论终结超出法律规定的举证期限，故对原告的此鉴定申请不予准许。涉案工程已交付使用，原告没有提供相应的证据证实被告因延期交工造成的违约金，亦没有提供相应的证据证实因工程质量不合格产生了修复和整改费用，故本院对原告的此两项诉讼请求均不予支持。反诉原告要求反诉被告支付工程款的请求，合理合法，本院予以支持。结合2019年8月17日原、被告关于各项目名称的单价的认定和2019年11月16日双方关于工程量的认定，可以计算得出:广场砖90165元、透水地坪116150元、路牙石铺设32585.3元、路牙石铺设（轻工）15228元、方形植草砖33306元、混凝土管19800元、砖砌墙113100元、抹灰23605.8元、贴砖43576.8元、钢筋78683元、大池塘回填12000元、大池塘挖淤泥686元，共计578885.9元。关于混凝土工程量（107.22+50.33平方米）单价的认定问题，被告同升分公司认可10.06平方米单价按照700元计算，其他按照900元/平方米计算，原告主张50.33平方米的单价应按照700元计算，经查，原告没有提交相应的证据证明50.33平方米的混凝土的性质是否属于其所称的小品基础类的垫层，故混凝土工程量中10.66平方米按照单价700元计算，其余146.89平方米按照单价900元计算，经计算，混凝土共计139663元。关于挖土方244.48平方米的单价认定问题，原告认为是挖土方故单价为每平方米12元，被告认为是挖基础槽故单价为每平方米15元，但根据原、被告双方于2019年11月16日关于土方的工程数量认定可以看出，244.48平方米的项目名称为挖土方，故应按照每平方米12元计算，经计算土方为2933.76元。关于基础小品基础挖土工程量的认定问题，经计算共计67.48平方米，按照每平方米12元计算，应为809.76元。关于零工部分的认定问题，根据当地物价水平和交易习惯，可以认定零工部分中大工为每天300元，小工为每天150元。梦课堂修理、边沿抹灰切砖、改黄色山墙回填垒基础共计4950元，“不忘初心”广场修理计450元，“修身”广场修理计600元，经计算，零工共计为9840元。关于脚手架支拆费用，双方均认可8000元。综合计算，案涉工程的工程量总计为740132.42元，扣除原告已给付的工程款408679.2元，反诉被告尚欠反诉原告工程款331453.22元。因原、被告约定的质保金也属于工程款的一部分，根据双方签订的工程施工合同的约定“留5%作为质保金，工程竣工验收合格满一年后无质量问题一次性无息付清。”因合同约定的质保金还未到期,故应扣除质保金37006.621元,反诉原告可在质保金到期后另行主张,现反诉被告应支付反诉原告工程欠款为294446.599元。关于工程款支付利息及计算起始时间,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。在双方签订的工程施工合同中有关于逾期支付承担工程款的3‰/天作为违约金的约定，但是双方的约定过高，应以工程款294446.599元为基数自原告起诉之日即2020年7月20日起按照全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款利息至工程款还清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）德州齐鲁鑫泰文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内给付被告（反诉原告）德州同升建筑工程有限公司林子镇分公司工程款294446.599元，并支付利息（以工程款294446.599元为基数自2020年7月20日起按照全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率的1.5倍计算至工程款还清之日止）。 二、驳回被告（反诉原告）德州同升建筑工程有限公司林子镇分公司的其他诉讼请求。 三、驳回原告（反诉被告）德州齐鲁鑫泰文化传播有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9823元，反诉案件受理费4669元，由被告德州同升建筑工程有限公司林子镇分公司（反诉原告）负担275元，由原告德州齐鲁鑫泰文化传播有限公司（反诉被告）负担14127元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长  叶永亮 审 判 员  刘 宁 人民陪审员  杨 昆 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  王路媛