陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民初141号 原告（反诉被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：江苏省海门市。 法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周恩龙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杨凌示范区农科房地产开发有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区。 法定代表人：张鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨晓强，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。 原告江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称南通三建)与被告杨凌示范区农科房地产开发有限公司（以下简称农科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通三建的委托诉讼代理人周恩龙、张元曦，被告农科公司的委托诉讼代理人杨晓强、薛亚栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告南通三建向本院提出诉讼请求：1、依法确认双方签订的九份《BT融资建设合同》为无效合同；2、判令被告向原告支付33078358.1元，并以33078358.1元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2016年7月7日至判决生效之日止支付利息；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年，原被告双方签订《BT融资建设合同》九份，由原告承建被告发包的杨凌博学嘉苑1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、10#、12#楼工程。合同签订后，原告依约履行了施工义务。工程现已全部完成竣工验收。经原告结算，原告完成工程总造价201997494.1元，扣除已经支付的168919136元（实际以庭审对账为准），被告尚欠原告33078358.1元未支付。 被告农科公司辩称：1、被答辩人所述与事实不符，答辩人停付工程款是因被答辩人违约行为及未履行后合同义务等导致的。后续工程款无法支付的原因有以下几点：（1）本案所涉单体项目于2016年前后陆续竣工验收后，因被答辩人未向答辩人报送工程结算资料，拒不履行这一后合同义务致使按照合同约定的审计工作无法开展，各项目审计结算价款无法确定，导致后续款项无支付依据；（2）被答辩人在施工过程中因管理混乱、资金短缺等原因导致工期严重延误，答辩人有权在工程款中扣除工期延误的违约金；（3）被答辩人不仅工期延误，而且施工质量存在严重问题，质保期内也拒绝维修。2、被答辩人要求支付自2016年7月7日起至判决生效之日止的利息无任何事实和法律依据，应予以驳回。3、经答辩人合同造价部门的初步核算，被答辩人存在部分项目未做甩项、因被答辩人资金短缺答辩人供应部分材料、设计变更核减等情况，涉及总费用约13217957.033元（含应扣除的劳保统筹费用6668019.013元），应在结算审计时调整并核减总价款。4、关于合同效力问题。双方签订的九份《BT融资建设合同》采用竞争性谈判模式确定原告为项目投资人和施工单位，并不与《招投标法》、国家发改委2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相违背，合同合法有效。从现行法律规定来看，商品住宅等已不再是必须招投标的关系社会公共利益、公共安全的项目，原告要求确认合同无效于法无据。即使合同无效，也不影响确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、工程质量、工期等事项作为考量因素。合同无效的法律后果根据《合同法》第58条等的规定为折价补偿，如果被答辩人坚持合同无效的诉讼请求，请求法庭对合同效力问题先期作出裁决，以便双方调整诉讼请求。 反诉原告农科公司反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付迟延交工违约金15542000元；2、诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：2011年，双方签订《BT融资建设合同》九份，由被反诉人承建反诉人发包的杨凌博学嘉苑1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、10#、12#楼工程。合同工期均为515天。被反诉人在施工过程中因管理等多方面原因造成各单体项目工期严重滞后，给反诉人声誉、经营等造成严重损害，被反诉人也多次被杨凌示范区住建局通报批评。后各项目分别竣工，实际工期平均在1400天左右。根据合同约定，被反诉人应按照每个单体迟延交工一天2000元违约金的标准向反诉人支付违约金。 反诉被告南通三建辩称：反诉原告的请求无事实及法律依据，双方签订的九份《BT融资建设合同》违反招投标法，在招标前，双方已经签订合同，应为无效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告农科公司针对本诉部分提交的第二组证据：付款资料，原告南通三建对其中的修缮费用93680.23元、被告农科公司代开的2400万元发票所代交的83.23万元税款不予认可，本院经审查认为，修缮费用不属于已付款范围，本案不予认定,被告农科公司代开发票的税款应由原告南通三建承担，故予以认定；第三组证据：杨凌示范区规划建设局《关于对南通三建等5家施工企业不良行为的处理通报》（杨管建发【2014】8号），该证据与本案无关联性，故不予认定；第四组证据：1、《桩基工程施工合同》及补充合同，2、分部分项工程量清单计价表六张，3、工程竣工情况说明表六张，4、《杨凌博学嘉苑小区水表即锁闭阀购销合同》，5、《农科公司建设工程工作联系单》，6、分部分项工程量清单计价表一张，该组证据能够证明原告南通三建有部分工程未施工、设计变更核减等，该部分工程价款应从原告南通三建主张的工程款中予以扣除；第五组证据：1、《博学嘉苑迟延交房违约赔偿统计》，2、南通三建交房存在问题维修费用，属于被告农科公司单方统计的违约赔偿及维修费用，原告南通三建不予认可，故不予认定；第六组证据：1、《杨凌示范区建设工程BT建设模式管理试行办法》，2、竞争性谈判结果三张，对该组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定。被告农科公司针对反诉部分提交的第一组证据：1、工期延误汇总表，2、九栋楼工程技术资料一套，3、九栋楼竣工验收报告，真实性予以认定，证明目的不予认定；第二组证据中的1、关于南通三建杨凌博学嘉苑项目有关问题的复函两份，3、承诺书三份，真实性予以认定，证明目的不予认定;第二组证据中的2、南通三建杨凌博学嘉苑小区在建各楼施工工期汇总一份，4、监理公司关于杨凌博学嘉苑小区南通三建在建项目现场施工人员统计九张，系被告农科公司单方制作，原告南通三建不予认可，故不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年9月21日，杨凌博学嘉苑3#、4#楼工程竞争性谈判会议在城投公司召开，经谈判领导小组及评标专家研究决定，原告南通三建最终以3#楼19913807.50元，4#楼20192824.71元的价格作为项目中标人。2011年11月3日，杨凌博学嘉苑1#、2#、6#、7#、8#、10#、12#楼工程竞争性谈判会议在城投公司召开，经谈判领导小组及评标专家评议，同意原告南通三建最终报价为6#（10#）楼总价21114773.83元（单栋），7#（11#）楼总价24043719.41元（单栋），8#（12#）楼总价22194744.41元（单栋），1#楼总价26105062元，2#楼总价25123044元。2011年12月8日，原告南通三建中标杨凌示范区博学嘉苑1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、10#、12#楼工程。2011年9月15日，原告南通三建与被告农科公司签订杨凌示范区博学嘉苑3#、4#楼《BT融资建设合同》。2011年11月10日，原告南通三建与被告农科公司签订杨凌示范区博学嘉苑1#、2#、6#、7#、8#、10#、12#楼《BT融资建设合同》。合同主要内容如下：原告南通三建与被告农科公司合作杨凌博学嘉苑小区上述九栋楼工程的投资、建设、移交和收购；被告农科公司按照合同全面收购本项目，并按本合同约定期限支付本项目回购金；原告南通三建按照本合同的要求投资建设本项目；本项目结算价款=合同价±调整价款，本工程措施项目费一次性包死，不做任何调整，保险费按实际参保项目办理结算；设计图纸及清单中工程量约定范围内的量价一次包死，即中标价包死，结算时不做调整；设计图纸及工程量清单范围外设计变更及各类签证按实调整；本工程质量保修金为施工合同价款的5%，被告农科公司在竣工验收合格次日起两年后，30天内将剩余保修金返还原告南通三建；被告农科公司以最终审核（计）后的工程决算价款收购原告南建三建投资并建设的本项目设计文件所包含的全部工程内容；合同工期为515日历天，开工日期以开工报告为准。九栋楼的中标总价共计201997494.1元。1#、2#楼开工日期为2011年11月5日，竣工验收日期为2016年7月7日；3#、4#楼开工日期为2012年5月12日，竣工验收日期为2016年1月15日；6#楼开工日期为2011年12月8日，竣工验收日期为2015年7月6日；7#楼开工日期为2012年4月23日，竣工验收日期为2015年7月12日；8#楼开工日期为2011年11月5日，竣工验收日期为2015年7月6日；10#楼开工日期为2013年4月5日，竣工验收日期为2016年6月3日；12#开工日期为2011年11月5日，竣工验收日期为2015年7月12日。被告农科公司已支付原告南通三建工程款176071857.43元（176165537.66元-93680.23元）。原告南通三建未对桩基工程进行施工、存在甩项工程、变更签证核减等共计6549938.02元。2014年，原告南通三建先后给被告农科公司出具承诺书及承诺申请书，称由于资金周转困难，外欠人工费、材料费较多，造成项目进度缓慢、工期拖延，请求被告农科公司支付部分工程款。 本院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订的九份《BT融资建设合同》是否有效；2、被告农科公司欠付原告南通三建工程款金额及付款条件是否成就；3、原告南通三建是否存在延期交工的违约行为及应否支付被告农科公司违约金。 关于双方签订的九份《BT融资建设合同》效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”涉案工程系商品住宅，且使用的是国有资金融资建设，属于必须进行招标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定合同无效。涉案工程采取竞争性谈判的方式确定原告南通三建为工程的施工方，未进行招标，且在原告南通三建中标之前，双方已签订合同，由原告南通三建开始施工，因此，双方签订的九份《BT融资建设合同》违反了法律的效力性强制性规定，为无效合同。 关于欠款金额及付款条件是否成就问题。关于欠款的金额问题。双方合同约定，中标价为包死价，结算时不做调整，九份合同的中标总价为201997494.10元，扣除被告农科公司已付款176071857.43元及原告南通三建未施工部分、变更签证核减等共计6549938.02元，欠款金额为19375698.65元。被告农科公司认为还应扣除劳保统筹费用6668019.013元，因其并未向有关部门缴纳该项费用，故其该项答辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已进行竣工验收，涉案工程的付款条件已经成就，被告农科公司应当予以支付。关于利息问题。原告南通三建请求被告农科公司从2016年7月7日起支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告南通三建请求从最后一栋楼竣工验收合格之日起支付利息，依法应予支持。按照双方约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%即9772377.80元[（201997494.1元-6549938.02元）×5%]，被告农科公司在竣工验收合格次日起两年后，30天内将剩余保修金返还原告南通三建，因此，工程质量保修金的利息应从2018年8月6日起算。 关于原告南通三建是否存在延期交工的违约行为及应否支付被告农科公司违约金问题。双方之间的合同无效，合同约定的违约金条款无效，被告农科公司可主张原告南通三建延期交工行为的过错责任。本院已向被告农科公司进行释明，询问其是否变更反诉请求，被告农科公司表示其不变更反诉请求，亦未提供因延期交工给其造成的损失的相关证据，故对其请求支付延期交工违约金的反诉请求予以驳回。 综上，原告南通三建的诉讼请求部分成立，反诉原告农科公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、江苏南通三建集团股份有限公司与杨凌示范区农科房地产开发有限公司签订的九份《BT融资建设合同》为无效合同。 二、杨凌示范区农科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司19375698.65元及利息（利息以19375698.65元-9772377.80元=9603320.85元为基数，自2016年7月7日计算至2018年8月5日按照中国人银行同期同类贷款利率计算。利息以19375698.65元为基数，自2018年8月6日起计算至2019年8月19日按照中国人银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。） 三、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回杨凌示范区农科房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费215199元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担89146元，由杨凌示范区农科房地产开发有限公司负担126053元。反诉费57526元，由杨凌示范区农科房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年十月二十八日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国招投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 1