安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖16行终175号 上诉人(一审原告)上海翠侠实业有限公司，住所地上海市青浦区公园路****，统一社会信用代码913101187831065996。 法定代表人王凤景，经理。 上诉人（一审原告）上海翠侠实业有限公司涡阳分公司，住所地安徽省，住所地安徽省亳州市涡阳县建设路瑞丰园****代码913416210584960889。 负责人马光明，经理。 委托诉讼代理人王凤景，该公司执行董事。 两上诉人共同委托诉讼代理人马涛，安徽乐行律师事务所律师。 上诉人（一审被告）涡阳县水利局，住所地安徽省亳州市涡，住所地安徽省亳州市涡阳县北环中路341621003176634H。 法定代表人杨文峰，局长。 委托诉讼代理人何彭,该局工作人员。 被上诉人（一审被告）涡阳县城市管理行政执法局，住所地安徽省亳州市涡，住所地安徽省亳州市涡阳县经开区华都大道和星源路交叉口341621MB1876944E。 法定代表人郭建华,局长。 委托诉讼代理人袁中华,安徽涡楚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）涡阳县人民政府天静宫街道办事处，住所地安徽省亳州市涡，住所地安徽省亳州市涡阳县街道办事处3416217349521828。 法定代表人充学玲，主任。 上诉人上海翠侠实业有限公司（以下简称上海翠侠公司）、上海翠侠实业有限公司涡阳分公司（以下简称上海翠侠涡阳分公司）、涡阳县水利局诉涡阳县城市管理行政执法局（以下简称涡阳县城管局）、涡阳县人民政府天静宫街道办事处（以下简称天静宫街道办）确认行政行为违法一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2010年1月共青团涡阳县委员会和上海翠侠公司签订《引资协议书》，拟兴建“涡北码头”。协议签订后，上海翠侠公司在涡阳县设立了分公司，并开展了报批筹建工作。上诉人先后获得涡阳县水利局涡水政〔2012〕221号《关于对涡北码头工程防洪评价报告书的批复》，涡阳县环境保护局涡环表〔2016〕56号文件《关于对上海翠侠公司涡阳县分公司涡北码头工程项目环境影响报告表》审批意见、安徽省涡阳县港航管理处关于涡北码头岸线符合亳州市港口总体规划的证明。获得上述审批后，上诉人即按报批的港口工程设计文件进行了建设和运营。2017年12月8日，涡阳县水利局向上诉人下达了涡水通字【2017】54号涡阳县沿涡河码头限期拆除通知书，限三日内拆除码头及相关设施，逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法单位或者个人承担。2018年6月15日，涡阳县环境保护委员会办公室向涡阳县原涡北街道办事处下发了涡环保督察[2018]140号环保督察问题交办单，要求其对所在辖区内的污染源进行整改，其中就包括上诉人的“涡阳县涡北码头”。2018年7月2日，涡阳县水利局、涡阳县城管局和天静宫街道办按照涡阳县环境保护委员会办公室的要求，组织人员对“涡阳县涡北码头”进行拆除。上诉人不服，于2018年7月30日向一审法院提起诉讼。请求依法确认三被告2018年7月2日强制拆除上诉人所有的“涡阳县涡北码头”的行政行为违法；判令三被告给上诉人的码头恢复原状。 另查明，案涉码头未办理《港口经营许可证》，码头建设也没有办理合法准建手续。 一审法院认为，码头建设不仅需要水行政主管部门审查同意，还需要经城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等相关部门办理许可、批准手续，本案因原告未能充分举证，故对其主张案涉码头建设合法，本院不予采信。《中华人民共和国水法》第三十八条规定：在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。第六十五条规定：在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。涡阳县水利局系水行政主管部门，对于码头违法建筑物、构筑物的拆除，具有法定职责。《中华人民共和国行政强制法》第四条：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。《中华人民共和国行政强制法》第八条：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：行政机关依法作出行政决定后当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，三被告对原告码头实施强制拆除，未按法定程序进行催告、制作强制执行决定书、公告，同时剥夺了当事人依法享有的陈述权和申辩权，依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，因该行政行为不具有可撤销性，故对原告要求确认三被告强制拆除具体行政行为违法的诉请，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办于2018年7月2日对“涡阳县涡北码头”实施的强拆行为违法；二、驳回上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办承担。 上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司上诉称，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办给上诉人上海翠侠公司、上诉人上海翠侠涡阳分公司的码头恢复原状。一审法院认为上诉人上海翠侠公司、上诉人上海翠侠涡阳分公司未提供证据证明案涉码头建设合法，未判决三被上诉人给上诉人上海翠侠公司、上诉人上海翠侠涡阳分公司的码头恢复原状错误。理由如下：1.该观点无任何法律依据，根据《中华人民共和国水法》第三十八条规定和《中华人民共和国河道管理条例》十一条规定，仅应当向河道主管机关、水行政主管部门审查。并不需经城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等相关部门办理许可、批准。法院在审理案件时，不能脱离法律规定而凭主观臆断，法院毕竟只是法律的引用者和解释者，而不是法律的制造者。2.上诉人在一审中已经向法院举证了：修建涡北港口申请报告、涡阳县水利局批复文件、涡阳县环境保护局环评审批意见文件及《建设项目环境影响报告》、安徽省涡阳县港航管理处证明，上述证据已经充分证明上诉人码头修建前经法定部门审批在先，因合法建造取得无权在后，属于合法财产。3.上诉人来涡阳县投资建码头，系共青团涡阳县委员会接受国阳县委、县政府的招商引资任务，和上诉人协商一致，签订《引资协议书》引入涡阳县投资1000万元兴建“涡北码头”。兴建“涡北码头”事宜是经过了涡阳县人民政府的许可和同意。为此，特提起诉讼请求：1.依法撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621行初18号行政判决书第二项；2.判令涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办给上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司的码头恢复原状。 上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司向一审法院提供以下证据： 第一组证据，证明上诉人的码头依法审批。1.上诉人营业执照，证明上诉人合法诉讼主体资格；2.共青团涡阳县委员会证明一份、《引资协议书》，证明上海翠侠公司来涡阳县投资系经共青团涡阳县委员会招商引资而来；3.上诉人要求修建涡北港口的申请报告1份、被上诉人涡阳县水利局批复文件1份（附港口工程勘察报告、港口工程设计、港口洪评等报告），证明涉案港口已经被涡阳县水利局审批通过；4.涡阳县环境保护局环评审批意见文件及《建设项目环境影响报告表》1份，证明上诉人的涡北码头已通过环评审批；5.安徽省涡阳县港航管理处证明1份，证明上诉人修建的涡北码头符合亳州市港口总体规划；该组证据证明上诉人码头修建前经法定部门审批在先，因合法建造取得物权在后，属于合法财产。 第二组证据，6.涡阳县沿涡河码头限期拆除通知书（涡水通字【2017】54号）（存根）复印件1份，证明被上诉人违法行政；7.视频资料光盘及照片截图，证明被上诉人对上诉人涡北码头违法强拆的事实。 第三组证据，涡阳县沿涡河码头限期拆除通知书（涡水通字【2017】54号）（存根）复印件1份，证明被上诉人的强拆行为违法：1.程序违法，没有按照《行政强制法》规定履行，没有遵循先有行政决定再有书面催告、告知并听取陈述申辩并制作行政强制决定，按照《民诉法》规定的方式送达程序。也没有按照《行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应该由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼、又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除；2.被上诉人的强拆行为没有任何法律文书依据，本案被上诉人在强拆之前，既没有作出拆除的行政决定文书，也没有制作行政强制决定书；3.上诉人的“涡北码头”系经涡阳县水利局涡水政〔2012〕221号《关于对涡北码头工程防洪评价报告书的批复》依法批准后合法建造，故依据《物权法》第三十条的规定，因合法建造的事实行为设立取得物权；4.被上诉人的行政行为适用法律错误；5.认为水利局及行政执法局是适格的被上诉人，而关于天静宫街道提出的答辩意见，请天静宫街道给予说明；6.认为本案是行政诉讼的受案范围。综上，应依法确认被上诉人的强制执行行为违法。 上诉人涡阳县水利局上诉称，原审判决认定事实不清、证据不足，判决错误。一、上诉人没有对被上诉人的“上海翠侠公司”码头实施强行拆除行为，上诉人不是适格被告。二、尽管2017年12月8日上诉人向被上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司下达了涡水通字【2017】54号《涡阳县涡河码头限期拆除通知书》，但是因该拆除通知书中的被处罚主体与本案的被上诉人不是同一个法律关系，其《涡阳县涡河码头限期拆除通知书》与2018年7月2日被上诉人的“上海翠侠公司”码头被强制拆除没有直接关系。三、由《环保督查问题交办单》可知，上诉人依属地原则已依法将具体事宜转交天静宫街道办实施。所以，上诉人没有实施拆除行为，不是适格被告。综上原审判决错误，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请依法公正审理。 上诉人涡阳县水利局向一审法院提供以下证据： 第一组证据：统一社会信用代码证书及法定代表人身份证明各1份，证明上诉人的主体身份； 第二组证据：《关于涡河涡北段王凤景等七家码头捣毁取缔复耕复绿问题销号的报告》及《生态环保问题整改销号申请表》各1份、《环保督察问题交办单》2份，证明：1、上诉人没有对涉案码头实施拆除行为，被上诉人主体不适格；2、涉案码头扬尘、噪声大、污染环境，属于环保督察取缔对象，环保督察要求取缔是落实环保政策，不属于行政诉讼受案范围，因此上诉人的诉讼请求，不属于行政诉讼受案范围。 被上诉人涡阳县城管局一审时辩称，一、答辩人没有对“涡阳县涡北码头”实施拆除，答辩人不是适格被上诉人；二、被答辩人所诉行为，属于环保政策行为，不属于人民法院受案范围；三、案涉“涡阳县涡北码头”没有履行法定许可设立程序，且不符合法定防洪标准，不是法律保护的合法权益。案涉“涡阳县涡北码头”的工程建设方案，没有履行按照《防洪法》的有关规定报经水行政部门审查同意的程序，没有进一步完善防洪评价报告，属于违法建筑，其主张的权益不是法律保护的合法权益。综上，被答辩人的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。 被上诉人涡阳县城管局向一审法院提供以下证据： 第一组证据：统一社会信用代码证书及法定代表人身份证明各1份，证明被上诉人的主体身份； 第二组证据：1.《关于涡河涡北段王凤景等七家码头捣毁取缔复耕复绿问题销号的报告》及《生态环保问题整改销号申请表》各1份；《环保督察问题交办单》2份，证明：1.被上诉人没有对上诉人码头实施拆除行为，被上诉人主体不适格；2.上诉人的码头扬尘、噪声大、污染环境，属于环保督察取缔对象，环保督察要求取缔是落实环保政策，不属于行政诉讼受案范围。 被上诉人天静宫街道办一审时辩称，一、答辩人没有对“涡阳县涡北码头”实施拆除，答辩人不是适格被上诉人；二、被答辩人所诉行为，属于环保政策行为，不属于人民法院受案范围；三、案涉“涡阳县涡北码头”没有履行法定许可设立程序，且不符合法定防洪标准，不受法律保护。案涉“涡阳县涡北码头”的工程建设方案，没有履行按照《防洪法》的有关规定报经水行政部门审查同意的程序，没有进一步完善防洪评价报告，属于违法建筑，其主张的权益不是法律保护的合法权益。综上，被答辩人的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。 被上诉人天静宫街道办向一审法院提供以下证据：一、统一社会信用代码、法人证明、法人身份证复印件，证明被上诉人的主体身份；二、河道水污染问题移交单、环保督察问题交办单2份，静街办[2018]195号文件、生态环保问题整改销号申请表，证明上诉人的码头环境污染大，环保督察要求取缔是落实国家环保政策，本案不属于行政案件受理范围，应驳回上诉人的诉讼请求；三、沿涡河码头拆除通知书4份，证明上诉人的码头没有合法审批手续，环境污染大，违反《水法》及《防洪法》，涡阳县水利局对上诉人的码头送达拆除通知书，依法应当予以拆除。 上述证据一审法院均随卷移送本院。 经庭审举证质证，各方当事人举证、质证意见同一审基本一致。一审对证据的认证基本正确，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定了公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权，以及有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。第三十五条规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定了当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩的权利。第三十七条规定了经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定了催告书、行政强制执行决定书送达的程序。第四十四条规定了对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办提供了环保督察问题交办单河道水污染问题移交单关于××段××号的报告等证据，证明上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司设立的“涡阳县涡北码头”环境污染大，环保督察要求取缔是落实国家的环保政策，但未能提出证据证明其实施的拆除行为符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，该拆除行为程序违法。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定了行政机关依法作出行政决定后当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。《中华人民共和国水法》第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。本案中，因涉案“涡阳县涡北码头”位于涡阳县水利局河道管理范围内，根据上述法律规定，结合上诉人等各方提供的照片及视频、以及生态环保问题整改销号申请表、环保督察问题交办单等证据可以反映出，被上诉人涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办实施了涉案的拆除行为，一审法院判决确认涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办对“涡阳县涡北码头”实施的强拆行为违法并无不当。上诉人涡阳县水利局认为其未参与实施拆除行为的上诉理由不能成立。 对于上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司要求给其码头恢复原状的诉讼请求，因三机关对上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司的码头实施拆除，是基于环保督察问题交办单要求，落实中央环保政策的行为，上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司提起诉讼要求给其码头恢复原状，该诉讼请求与中央环保政策不符，不具有可行性，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司及涡阳县水利局的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人上海翠侠公司、上海翠侠涡阳分公司负担25元，涡阳县水利局负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘秋菊 审 判 员 刘晓慧 审 判 员 张继民 二〇二〇年十月三十日 法官助理 卢丽娜 书 记 员 孟 蕾 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。