海南省海口市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼01刑终179号   抗诉机关（原公诉机关）海口市美兰区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张某，男，1999年6月23日出生于海南省白沙黎族自治县，公民身份号码×××，黎族，初中文化，无业，户籍地海南省白沙黎族自治县。因本案于2019年5月6日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   指定辩护人周某1、王某1，海南中邦律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王某2，男，1999年11月25日出生于海南省白沙黎族自治县，公民身份号码×××，黎族，初中文化，无业，户籍所在地海南省白沙黎族自治县。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   指定辩护人王某3，海南云联律师事务所律师。   指定辩护人寇某，海南云联律师事务所实习律师。   原审被告人周某2，男，1996年11月2日出生于海南省白沙黎族自治县，公民身份号码×××，黎族，初中文化，无业，户籍所在地海南省白沙黎族自治县。因本案于2019年5月6日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。   指定辩护人黄某，海南大华园律师事务所律师。   海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人周某2、张某、王某2犯故意伤害罪一案，于2020年5月28日作出（2020）琼0108刑初31号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼当事人均未提出上诉，原审判决的附带民事部分在上诉期满后已发生法律效力。原审被告人张某、王某2对原审判决的刑事部分不服，提出上诉；海口市美兰区人民检察院认为由于张某、王某2不认罚，造成原审判决失去从宽的根据，导致量刑明显不当，在法律规定的期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官冯春华、书记员张伟煜出庭支持抗诉，上诉人张某及其辩护人周某1、王某1，上诉人王某2及其辩护人王某3、寇某，原审被告人周某2及其辩护人黄某均到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审认定：2018年7月22日22时许，被告人周某2、张某、王某2及张文宝（另案处理）等人，在海口市××区百乐城KTV内唱歌，唱完歌后就约好一起到海口市××区吃火锅。7月23日2时许，在大英村十字路口处，三被告人及张文宝碰见之前与他们发生过冲突的一伙定安籍男子，双方在十字路口处对峙并打架。后因打不过，周某2、张某、王某2等人就朝大英村菜市场方向跑。在逃跑的过程中，张某在大英村一小巷子捡到一把小刀。当日4时许，当周某2、张某、王某2等人跑到海口市××区财富立方宾馆对面的大排档处时，看到廖某和文某等朋友在吃夜宵，周某2就指着廖某，告诉其他人说：“这个人是和定安那伙人一起的，打他”。王某2、张某立即上前殴打廖某，张某使用捡拾的小刀捅刺廖某，致使廖某的左腰部、胃部等部位受伤。经海口市美兰公安司法鉴定中心鉴定，廖某伤及腹部致脾破裂，损伤属重伤二级、十级伤残。   另查明，2020年4月8日，被告人张某的家属代其赔偿了被害人廖某经济损失人民币20000元，被害人廖某对被告人张某的行为表示谅解，并撤回对被告人张某的刑事附带民事诉讼。   被告人周某2、王某2于2019年12月17日自愿签署认罪认罚具结书。被告人张某于2019年12月24日自愿签署认罪认罚具结书。   上述事实，被告人周某2、张某、王某2在原审开庭审理过程中亦无异议，并有报案书，立案决定书，到案经过，户籍信息，无犯罪记录证明，廖某的病历材料，收条及谅解书，刑事附带民事裁定书，证人文某、张某、杨某的证言，被害人廖某的陈述，被告人周某2、张某、王某2的供述，同案人张文宝的供述，法医学人体损伤程度鉴定书，法医学人体损伤致残程度鉴定书，现场勘验笔录、现场方位图，辨认笔录及指认照片等证据证实，足以认定。   附带民事诉讼原告人廖某因被告人张某、周某2、王某2的行为受伤在海南医学院第一附属医院住院9天，医疗费共计人民币40835.85元，遵医嘱卧床休息1个月，并提供了海南医学院第一附属医院的住院病案首页、入院记录、出院记录、首次病程记录、手术记录单、CT检查报告、心电图报告、检验科报告单7张等证据予以证实。   原判认为，被告人周某2、张某、王某2故意伤害他人身体，致一人重伤二级、十级伤残，其三人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张某、周某2、王某2到案后如实供述犯罪事实，自愿接受处罚，依法从轻处罚。案发后被告人张某的家属代其赔偿了被害人的部分损失，取得被害人对被告人张某的谅解，酌情从轻处罚。被告人张某、周某2、王某2结伙故意伤害被害人廖某的身体并造成损害后果，依法应共同承担相应的民事赔偿责任，现因被害人廖某仅对被告人周某2、王某2提出刑事附带民事诉讼，故被告人周某2、王某2在本案中应负的民事赔偿责任应当是总赔偿额扣减被告人张某已赔偿的数额。附带民事诉讼原告人廖某诉请的医疗费40835.85元、营养费3500元、误工费2812.5元、住院伙食补助费800元，护理费960元，司法鉴定费1500元、伤残补助费7534元，共计57942.35元，因被告人周某2、王某2没有异议，并愿意按照附带民事诉讼原告人的诉请数额赔偿，予以支持。综上，附带民事诉讼原告人廖某的经济损失共计人民币57942.35元，扣除被告人张某已赔偿的20000元，被告人周某2、王某2仍须连带赔偿附带民事诉讼原告人廖某共计人民币37942.35元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月。二、被告人周某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人王某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。四、被告人周某2、王某2须于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人廖某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等费用共计人民币37942.35元。   原审被告人张某以原审判决对其量刑过重为由提出上诉，审理期间又向本院申请撤回上诉。   张某的辩护人表示尊重张某的撤诉意见。   原审被告人王某2以原审判决对其量刑过重以及愿意向被害人进行赔偿以取得谅解、请求二审法院对其从轻处罚为由提出上诉；庭审中，其变更上诉理由为其没有参与殴打被害人廖某，其也不应该赔偿被害人的经济损失。   王某2的辩护人表示尊重上诉人王某2的自行辩护意见，同时认为，根据刑事诉讼法以及公安机关办理刑事案件程序规定，公安机关应当收集被告人构成犯罪的证据，同时也要收集被告人罪轻或者无罪的证据，本案当中经过检察机关讯问，公安机关对于现场监控录像的情况以及没有调取到现场监控录像的原因并没有进行合理的解释，因此，辩护人认为本着充分查明事实的出发点，希望法庭对该事实进行查证。   原审被告人周某2及其辩护人均未有辩解、辩护意见。   检察机关抗诉认为，被告人周某2、张某、王某2共同故意伤害他人身体，致一人重伤、伤残十级的事实清楚，证据确实、充分；其中被告人张某持刀捅刺被害人腹部，致使被害人脾破裂，应从重处罚，综合考虑其在审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书，在一审审判阶段赔偿被害人、取得被害人谅解，建议对其从宽处罚，当庭建议量刑三年五个月；被告人张某当庭也认罪认罚，一审判决也对被告人张某认罪认罚予以确认，采纳本院量刑建议对其适用认罪认罚从宽判处；被告人王某2持棍殴打被害人，原判综合考虑其在审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书，对认罪认罚具结书予以确认，对其适用认罪认罚从宽制度，采纳本院量刑建议从宽判处有期徒刑三年三个月，在量刑上已经充分体现对其从宽处罚。判决后，被告人张某、王某2在犯罪事实及适用法律没有变化的情况下，以量刑过重提出上诉，否定了原签署认罪认罚具结书其接受的刑罚，是对原认罪认罚具结书的否认和撤销，导致原判认定的认罪认罚情节不成立，不应再对张某、王某2适用认罪认罚从宽制度在量刑上从宽处罚，由此也造成原判的量刑明显不当。综上所述，由于被告人张某、王某2不认罚，导致原判认定的认罪认罚的情节不成立，造成原判失去从宽的根据，导致量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。   出庭检察人员支持上述部分抗诉意见。具体认为，原判决认定王某2具有认罪认罚的情节不能成立，导致量刑明显不当，应当予以纠正。经审查，王某2并没有认罪，不应当对其适用认罪认罚从宽制度。王某2在侦查阶段及审查起诉阶段，始终辩称其使用木棍准备打廖某但是没有打到，否认其殴打被害人廖某。但证明其参与殴打被害人廖某的证据确实充分：同案犯周某2前四次供述证实王某2用木棍打廖某，后两次翻供称王某2用木棍打的是文某，对廖某是拳打脚踢并未使用木棍或其他工具。同案犯张某的五次供述均证实王某2用木棍打廖某；证人杨某和被害人廖某的陈述也证实王某2用木棍打了廖某。周某2前四次供述与张某的供述、证人和被害人的陈述相互印证，证据收集程序合法，形成证据链，能够证实王某2使用木棍打廖某的事实，起诉书也认定王某2殴打被害人廖某的事实。因此，虽然其在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，一审庭审时也概括表示认罪认罚，但实际上并没有认罪，其讯问时补充提出的上诉意见也进一步证明其实际上没有认罪。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，或者是承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议。在故意伤害案件中，是否直接殴打被害人属于主要犯罪事实，王某2始终否认起诉书指控其殴打被害人的事实，不属于认罪认罚从宽制度中的“认罪”，不应对其适用认罪认罚从宽制度。且王某2同时还提出量刑过重的上诉意见，否认了原签署认罪认罚具结书其接受的刑罚，王某2既不认罪也不认罚，不应对其适用认罪认罚。原判决认定其认罪认罚的情节不能成立，量刑明显不当。   出庭检察人员同时发表出庭意见认为，原审被告人张某、王某2、周某2的行为构成故意伤害罪，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法。上诉人王某2关于其没有对被害人进行殴打的上诉理由不能成立，应不予采纳；鉴于张某在一审庭前已赔偿被害人并取得被害人谅解，到案后始终认罪，且已经撤回上诉，一审法院对其量刑无明显不当，建议二审法院对其维持原判。   经本院审理查明，原审判决认定周某2、张某、王某2犯故意伤害罪的事实清楚，该事实有原审判决书中所列举的，经过一审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，出庭检察员、上诉人张某、王某2、原审被告人周某2及其各辩护人均未提交新的证据。   另查明，2020年8月18日，上诉人张某向本院申请撤回上诉。   关于抗诉机关提出由于张某、王某2不认罚，造成原审判决失去从宽的根据，导致量刑明显不当的抗诉意见以及支持抗诉机关提出的对王某2不应适用认罪认罚从宽制度的支持抗诉意见，经查，首先，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，检察机关抗诉的对象应为确有错误的一审判决、裁定，而不是被告人的上诉行为。本案一审依照认罪认罚程序，基于检察机关提出的量刑建议和被告人签署的具结书，对上诉人张某判处有期徒刑三年五个月及对上诉人王某2判处有期徒刑三年三个月，完全是按照检察机关指控的事实和量刑建议对上诉人作出的判决，即一审对上诉人的判决意见与检察机关意见完全吻合，一审判决没有错误，检察机关对本案提出抗诉的对象和依据与法律规定不符。其次，上诉人王某2最初提出的主要上诉理由是其愿意向被害人进行赔偿以取得谅解、请求二审法院对其从轻处罚。从王某2的角度看，是因为其被羁押期间新冠肺炎疫情造成其无法及时联系上家人，从而无法赔偿受害人以取得谅解，该理由与一般的不认罪认罚案件存在一定区别。综上，抗诉机关以张某、王某2提出上诉系不认罚而提出的抗诉理由以及支持抗诉机关提出的对王某2不应适用认罪认罚从宽制度的支持抗诉理由均不能成立，本院不予支持。   关于上诉人王某2提出其没有参与殴打被害人廖某的上诉理由及辩护人提出缺失现场监控录像，应进一步查明案件事实的辩护意见，经查，海口市公安局海府路派出所出具《情况说明》证实，该所在受理案件之初，民警就到现场勘查，未在案发现场周围找到能够拍到作案现场的监控，故无法调取案发监控录像。上诉人王某2辩称其使用木棍准备殴打廖某，但是没有打到，否认其殴打被害人廖某。但原审被告人周某2前四次供述证实王某2用木棍殴打了廖某，后两次则供称王某2用木棍打的是文某，对廖某仅是拳打脚踢而未使用木棍或其他工具；上诉人张某的五次供述均证实王某2用木棍打廖某；证人杨某和被害人廖某的陈述亦证实王某2用木棍打了廖某。上述各原审被告人的供述及辩解与证人证言及被害人的陈述均能够相互印证，共同证实上诉人王某2实际参与殴打被害人廖某的事实，其应当对共同故意伤害他人的行为承担相应的责任。综上，原判认定上诉人王某2参与殴打被害人廖某的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人王某2及辩护人提出上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。海口市人民检察院检察员关于驳回王某2上诉的出庭意见有理，本院予以支持。   本院认为，原审被告人周某2伙同上诉人张某、王某2故意伤害他人身体，致一人重伤二级、十级伤残，其三人的行为均已构成故意伤害罪。三人到案后均如实供述犯罪事实，自愿接受处罚，依法从轻处罚。案发后上诉人张某的家属代其赔偿了被害人的部分损失，取得被害人对张某的谅解，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关抗诉意见及上诉人王某2的上诉理由均不能成立，依法不予支持。上诉人张某申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：   一、准许上诉人张某撤回上诉。   二、驳回抗诉及上诉人王某2的上诉，维持原审刑事部分判决。   本裁定为终审裁定。   审判长 崔玉坤   审判员 麦丹碧   审判员 程少辉      二〇二〇年十月二十三日   法官助理 徐 真   书记员 王 尧   附相关法律条文：   1.《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百二十八条地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》   第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。   被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。   第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。