西藏自治区阿里地区中级人民法院民事判决书（2020）藏25民终69号上诉人(原审被告)：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城西部云谷一期12#（E1）楼三层。法定代表人：崔姗姗，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冬，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：西藏阿里地区水利建设项目管理中心，机构地址西藏自治区阿里地区狮泉河镇陕西东路。法定代表人：阿旺群培。委托诉讼代理人：王增寿，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称陕西中业公司）与被上诉人西藏阿里地区水利建设项目管理中心（以下简称阿里水利项目中心）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区措勤县人民法院（2019）藏2527民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西中业公司的委托诉讼代理人王冬和被上诉人阿里水利项目中心的委托诉讼代理人王增寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西中业公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区措勤县人民法院（2019）藏2527民初10号民事判决书第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。本案一审时，被上诉人诉请支付的是工期逾期违约金，但提供的证据仅《违约金计算明细表》与其主张的工期逾期违约金有关，且该证据系被上诉人单方制作，未经上诉人确认，也未按照双方签订的合同约定履行告知义务，因此，一审判决对该证据直接予以认定缺乏事实依据。2.工期延期并非单纯因上诉人分包或拖欠所谓的机械款和材料款导致，被上诉人对工期延期亦应承担违约责任。根据《施工合同》专用条款关于预付款及进度款支付的约定，被上诉人应在上诉人提交了工程款保函后14天内支付合同总价15%的预付款，按上诉人提交的月进度款申请进行支付。但根据一审判决认定的事实，被上诉人是在2018年2月1日才支付了预付款，2018年8月21日和12月8日又支付了两次工程款，而上诉人工程款保函的开具时间是2017年10月17日。由此可见，被上诉人并未按照上述约定履行付款义务。作为工程发包人，以余额支付工程款是被上诉人的主合同义务，在被上诉人履行主合同义务不符合约定的前提下，迟延付款必定导致工期延期。且被上诉人依据《施工合同》专用条款4.10.1主张工期逾期违约金，在合同仅约定了承包人工期延误违约责任而未约定发包人工期延误责任的情况下，本身就对上诉人显失公平。3.因汛期导致工程停工、被上诉人违反约定对工程进行变更以及对已完工程拖延验收均影响工期，并导致工期延期。且被上诉人既是工程发包人、又是水利行业主管部门，其自身也存在监管不力的责任，也应承担一定的法律责任。综上所述，一审法院认定案件事实不清，恳请二审法院在查明案件事实的基础上对一审判决进行纠正并予以改判。 阿里水利项目中心辩称，1.陕西中业公司的上诉理由毫无事实和法律依据，陕西中业公司应按一审判决向阿里水利项目中心支付逾期交工违约金。作为《西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程施工合同》一部分的《合同协议书》已经明确，“承包人应按照监理人指示开工，工期为365日历天。”在一审法院已经确定的，阿里水利项目中心提交的开工令已经明确，开工的时间系2017年11月12日，因此完工日期应是2018年11月12日，但是因为上诉人施工管理不善，违法转包、拖欠机械租赁款、材料款等原因，最终导致涉案工程延期至今而没有竣工验收。根据施工合同4.10.1的规定，由于上诉人原因造成工期延误，上诉应支付逾期交工违约金，违约金按逾期一天2000.00元计算。上诉人认为一审认定的《明细表》缺乏事实依据，该《明细表》虽系阿里水利项目中心单方制作，但也是根据施工合同及相关的合同附件制作，依法具有法律效力。2.上诉人称阿里水利项目中心未按合同约定支付预付工程款，亦无依据，恳请二审法院依法确认。根据施工合同专用条款的规定，支付预付款的程序为“由承包人向发包人提交了发包人认可的银行出具的工程预付款保函，并经监理人报送发包人批准后14天内予以支付”。上诉人在其上诉状也提到“被上诉人是在2018年2月1日才支付预付款，……而上诉人工程款保函的开具时间是2017年10月17日”。但是，结合合同的约定以及阿里水利项目中心支付的流程来看，阿里水利项目中心支付工程款并未超过合同的规定，阿里水利项目中心批准的时间是2018年2月1日，支付的时间也是2018年2月1日，均在合同约定的时间范围内。3.阿里水利项目中心并未对涉案工程拖延验收，对工程的管理已尽到发包人的监管责任，汛期所导致的工程停工，对于防洪工程来说，系合理的可预见因素，工期的延期系上诉人违约所导致。根据《水利工程建设项目验收管理规定》第二十八条“竣工验收应当在工程建设项目全部完成并满足一定运行条件后1年内进行。不能按期进行竣工验收的，经竣工验收主持单位同意，可以适当延长期限，但最长不得超过6个月”规定，针对水利防洪工程，满足一定运行条件指的是，必须经过一个汛期，方能进行竣工验收。如上所述，涉案工程理应在2018年11月12日竣工验收，但因上诉人的违约情况，导致涉案工程至今未竣工验收，合同完工的初步验收时间已于2019年12月5日完成，但是竣工验收，必须根据法律规定进行，预计在2020年12月份进行。同时，涉案工程已经合法程序委托给监理单位西藏德威工程建设监理有限公司进行监管，在因上诉人管理不善、违法转包、拖欠机械租赁款、材料款等违约原因导致社会不稳定因素发生后，阿里水利项目中心及时介入并参与调解，解决纠纷，已经尽到作为发包人的合理义务。另，因汛期导致的停工的事实虽然本案中无法查明具体停工天数，但并不影响上诉人承担逾期竣工的违约责任。上诉人理应知道汛期停工系水利防洪工程的合理可预见因素，不能将自身违约所导致的逾期完工归于汛期。综上，上诉人所诉毫无事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决，维护阿里水利项目中心的合法权益。阿里水利项目中心向一审法院诉讼请求：1.请求被告向原告支付违约金1062000元；2.请求人民法院依法向建设行政主管部门提出司法建议，给予被告相应的行政处罚；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年11月6日，发包方阿里地区水利建设项目管理中心与承包方陕西中业公司签订《西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程》施工合同，合同价为16122386.61元，工期365天，合同约定不得分包，不得有合同纠纷和拖欠工人材料款和机械款。但被告违反合同约定，导致大量工人就机械款，材料款进行上访，给原告造成重大不良影响及经济损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。一审法院认定的事实，2017年11月6日发包方阿里水利项目中心与承包方陕西中业公司签订吃阿玖工程项目施工合同，合同价为16122386.61元。2017年9月1日陕西中业公司西藏分公司与嘎多、日加、泽吴、嘎加四人签订吃阿玖工程项目《协议书》，将吃阿玖工程项目内部转包给嘎多、日加、泽吴三人建设施工，合同价款为16122386.61元。2018年4月2日嘎多、日加、泽吴、嘎加四人与欧珠，伦珠签订吃阿玖工程项目《劳务协议》再次转包给欧珠、伦珠，合同价款为8000000.00元。2019年3月吃阿玖工程民工因拖欠工程款集体上访，之后施工方负责人张建周与12名民工在原告的主持下签订一份《工程材料款付款协议书》，协议书上签有张建周及12名民工姓名，施工方负责人张建周答应“吃阿玖工程拖欠款经施工方认真核查后于2019年7月31日前结清”。此后民工多次向欧珠、伦珠、张建周要求支付拖欠的工程款，但一直拖延未支付。后2019年8月20日阿里水利项目中心以陕西中业公司违反合同约定将工程内部转包导致工期延迟，民工上访，存在违约，故诉至法院要求支付违约金。一审法院认为，本案的争议焦点为被告陕西中业公司是否承担原告阿里地区水利局项目中心的违约金1062000元及案件受理费。在本案纠纷中，原、被告之间的建设工程合同，是在双方平等自愿协商的基础上签订的，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规相关规定，该合同合法有效，双方的合同关系成立，本院予以确认。2017年11月6日原告与被告签订吃阿玖工程项目施工合同。2017年9月1日被告将吃阿玖工程项目内部转包给嘎多、日加、泽吴、嘎加四人建设施工。2018年4月2日上述四人再次把吃阿玖工程项目转包给欧珠、伦珠。根据原、被告签订的吃阿玖工程《专用合同》第1.8条规定，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转给第三人，也不得全部或部分转移合同义务以及《专用合同》第4.3.1条规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，被告陕西中业公司以违反合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定原、被告约定的合同一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，故被告陕西中业公司行使权利的同时也要履行义务，应当遵循诚实信用原则，被告陕西中业公司把工程内部违法转包给没有资质的个人导致工期延期，应承担延期违约金1062000元，本院予以支持。被告陕西中业公司称因自然灾害（汛期）导致工期延期。自然灾害是不可抗力的事件，汛期是人为预见不属于自然灾害，不符合合同约定，本院不予采纳。原告阿里地区水利局项目中心请求人民法院依法向建设行政主管部门提出司法建议，给予被告陕西中业公司相应的行政处罚，鉴于上述证据原告方也存在一定的监管不到位，故本院不予支持其他诉讼请求。综上所述，原告请求被告支付违约金1062000元及案件受理费的事实清楚、证据确实、充分、于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第二百三十二条规定，判决：一、被告陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告阿里地区水利局项目中心支付违约金1062000元；二、案件受理费由被告陕西省中业交通建筑工程有限公司承担；三、驳回原告阿里地区水利局项目中心的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据当事人陈述和一审在卷证据，本院查明如下事实：2017年11月6日，阿里水利项目中心（发包方）与陕西中业公司（承包方）签订《西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程施工合同协议书》，主要约定：1.工程项目名称：西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程（以下简称案涉工程）；2.本协议书与下列文件一起构成合同文件：除合同另有规定外，解释合同文件的优先如下：（1）合同协议书（包括补充协议）；（2）中标通知书；（3）招标函及招标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准及要求；（7）图纸（包括设计说明及技术文件）、招标文件及补充通知、投标文件及问题澄清；（8）已标价的工程量清单；（9）经双方确认进入合同的其它文件。上述文件将相互补充，若有不明确或不一致处，以上列次序在先者为准。另外双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，若有不明确或不一致处以时间顺序在后者为准；3.签约合同价：16122386.61元；4.支付方式：发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；5.承包人应按照监理人指示开工，工期为365日历天；6.《专用合同条款》约定：图纸提供和修改、监理人的职责和权力、履约担保、承包人的工期延误（由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金…一天支付2000元…）、工程的变更、预付款、违约等内容；7.《通用条款》约定：开工、竣工（承包人应当在约定期限内完成合同工程，合同工程实际完工日期在合同工程完工证书中明确）、发包人的工期延误（在履行合同过程中，由于发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期或增加费用，并支付合理利润）、承包人的工期延误（预期竣工违约金计算方法在专用合同条款中约定）、承包人违约的情形、对承包人违约的处理、图纸提供和修改及图纸错误、分包、暂停施工、变更等具体内容。合同签订后，2017年11月12日西藏德威工程建设监理有限公司向陕西中业公司发出《合同项目开工令》，通知陕西中业公司2017年11月12日为案涉工程正式开工日，其后，陕西中业公司进场施工。2018年2月1日，阿里水利项目中心向陕西中业公司拨付案涉工程预付款2418357.99元；2018年8月21日，阿里水利项目中心向陕西中业公司拨付该工程第一批款5757092.13元；2018年12月8日，阿里水利项目中心向陕西中业公司拨付该工程第二批款3227718.27元；2018年12月10日，阿里水利项目中心与陕西中业公司签订《工程变更暂结协议》，载明“鉴于双方2017年11月6日签订的《西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程》清单内工程量已按照设计图纸工程量结算完毕，目前已实施的变更工程量，变更手续审批周期较长无法计量，经协商，变更依据完善齐全且已实施的工程量按照60%，变更单价按清单单价暂结”；2018年12月21日，阿里地区水利局向阿里地区城投国有资产经营有限公司下函，阿水字（2018）863号，关于“拨付阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程变更暂支付款的函”载明：“工程于2017年11月全面开工建设，按照暂结协议，现申请拨付阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程变更暂支付款982933.94元”。其它查明事实与一审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，阿里水利项目中心与陕西中业公司签订的《西藏阿里地区措勤县吃阿玖藏布曲落乡防洪工程施工合同》（以下简称《施工合同》）系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，陕西中业公司具有相关建筑施工企业资质，故双方签订的《施工合同》合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。根据双方当事人在一、二审中的陈述，围绕本案的争议焦点评述如下： 一、关于陕西中业公司是否存在违约的问题。本案中，陕西中业公司承包案涉工程后，违反法律、行政法规的强制性规定，将案涉工程转包给嘎多、日加、泽吴、嘎加四人，后该四人又将案涉工程分包给欧珠、伦珠实际施工。从而导致案涉工程存在大量拖欠民工工资、机械款、材料款，造成民工上访等情形，陕西中业公司违背自身承诺，履行行为违反《施工合同》中关于承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人的约定。故，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定和《施工合同》中约定，陕西中业公司存在违约行为。二、关于工程工期是否存在延误及责任划分问题。陕西中业公司和阿里水利项目中心在《施工合同》中约定工期为365日历天，实际开工日期以《合同项目开工令》为准，在合同履行过程中，阿里水利项目中心通知陕西中业公司案涉工程正式开工日为2017年11月12日，则按照合同约定竣工日期应为2018年11月12日。而本案中，双方当事人均未提供证据证明案涉工程实际竣工时间。案涉工程工期若比照双方的合同约定，存在明显的延误情况，但对于工期延误的原因，双方意见不一。经审查，案涉工程工期出现延误主要是以下原因，其一，施工过程中承包方陕西中业公司存在转包现象，引发拖欠民工工资、机械款等问题；其二，案涉工程存在变更的情形；其三，汛期所导致的工程停工。陕西中业公司主张预付款及进度款支付的问题，根据《施工合同》专用条款的规定，支付预付款的程序为“由承包人向发包人提交了发包人认可的银行出具的工程预付款保函，并经监理人报送发包人批准后14天内予以支付”，陕西中业公司的工程款保函的开具时间是2017年10月17日，但由于其自身违法转包、分包，导致时间的拖延。从支付流程来看，阿里水利项目中心批准时间和支付时间均是2018年2月1日，在合同约定的时间范围内支付工程款，并未超过合同的规定。陕西中业公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于陕西中业公司主张由于工程变更致使未在约定期限内完工，从《工程变更暂结协议》内容和《工资表》中“做变更工资和差旅费45000元”记载来看，案涉工程确实存在工程变更情形，但是工程变更并不必然意味着工程量增加、工期延长，且陕西中业公司对于其关于工程变更导致工期延长的主张并未提供证据证明。另，关于陕西中业公司主张由于汛期导致未按时竣工，根据《施工合同》中关于异常恶劣的气候条件、不可抗力及暂停施工的约定，承包人有义务做到加快进度、避开汛期。且防洪工程中汛期为可预见因素，不属于导致延期的必然原因。陕西中业公司亦未提交证据证明汛期的具体时间及对于工程进度的影响程度。故，陕西中业公司应当承担举证不能的不利后果。三、关于阿里水利项目中心要求陕西中业公司支付逾期交付工程违约金问题。陕西中业公司和阿里水利项目中心在《施工合同》中约定：“由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金。时间自预定的竣工日期起到工程接收证书中写明的实际竣工日期止（扣除已批准的延长工期），按天计算，逾期一天支付2000元人民币。逾期竣工违约金累计金额最高不超过签约合同价的10%。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中采用其他方法扣除此违约金”。从陕西中业公司和阿里水利项目中心庭审自认事实来看，案涉工程于2019年12月4日初步验收后投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，案涉工程未经竣工验收，但是已经实际投入使用，则以转移占有建设工程之日，即使用之日为竣工日期。本案中，陕西中业公司与阿里水利项目中心均未提交证据证明案涉工程具体投入使用的日期。故，本院合理推定，使用日期即为初步验收的日期。即案涉工程的实际竣工日期为2019年12月4日，较约定竣工日期（2018年11月12日）逾期388天。根据《施工合同》中关于承包方违约的约定，每逾期一天支付违约金2000元，陕西中业公司应当向阿里水利项目中心支付违约金共计776000元（388天×2000元/天=776000元）。阿里水利项目中心主张违约金计算时间截止2020年4月27日，无事实和法律依据。一审法院认定错误，本院予以纠正。综上所述，陕西中业公司的上诉请求部分成立。一审法院事实认定存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区措勤县人民法院（2019）藏2527民初10号民事判决；二、上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人西藏阿里地区水利建设项目管理中心支付违约金776000元；三、驳回上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司其他上诉请求；四、驳回被上诉人西藏阿里地区水利建设项目管理中心其他诉讼请求。一审案件受理费19310.25元，其中由西藏阿里地区水利建设项目管理中心负担5310.25元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司负担14000元；二审案件受理费19310.15元，其中由西藏阿里地区水利建设项目管理中心负担5310.15元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司负担14000元。本判决为终审判决。审 判 长 杨 冰审 判 员 土 旦审 判 员 达瓦桑姆 二〇二〇年十月九日法 官助 理 李 瑶书 记 员 桑旦加措