新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初874号 原告：赵永明，男，1963年6月2日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。被告：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省肥城市祥山街216号。法定代表人：李云岱，职务：总经理。委托诉讼代理人：邹功富，北京市建成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李航，北京市建成律师事务所律师。被告：绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）高新街258号数码港大厦2015-709，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）通安北路1333号绿地售楼部二楼。法定代表人：李蓟，职务：总经理。委托诉讼代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：陈胜新，男，1975年4月5日出生，汉族，住天津市武清区。被告：赵波，男，1976年7月25日出生，汉族，住天津市武清区。二被告共同委托诉讼代理人：董雪，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：胡志明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告赵永明与被告兴润建设集团有限公司、绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司、陈胜新、赵波建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月3日立案后，依法适用普通程序，公开本案进行了审理。原告赵永明的委托诉讼代理人朱小芹，被告兴润建设集团有限公司的委托诉讼代理人李航，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的委托诉讼代理人邱锦才，被告陈胜新、赵波的共同委托诉讼代理人董雪、胡志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵永明向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款5,460,954.36元；2．判令被告支付资金占用费121,278.69元；3．判令被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2018年3月7日，原告与被告兴润建设集团有限公司就“乌鲁木齐绿地城一期小高层景观绿化工程项目”签订《工程劳务分包合同》，合同总价10,705,059.89元，付款方式为按进度付款。被告兴润建设集团有限公司未依约按照工程进度支付工程款，致使农民工工资无法支付，农民工自发被迫到劳动监察大队举报被告兴润建设集团有限公司拒不支付农民工工资的行为。2018年8月11日，双方签字确认的《关于乌鲁木齐绿地城一期高层景观绿化工程（硬景、软景）完成工程量产值核算清单》显示：原告已完成合同总工程量的90%（不含签证变更部分），完成工程量产值总价为9,634,553.9元。在劳动监察大队的主持调解下，就“工程进度款支付事宜”签订《关于绿地城支付款项洽商协议》，协议约定：工程账款3,300,000元，被告兴润建设集团有限公司将分三次支付：即2018年8月13日支付140万元作为农民工工资，2018年8月16日支付110万元作为农民工工资，2018年8月20日支付80万元作为后期工程款。然而，本协议书生效后被告仅支付第一笔工程款1,400,000元，余款均未按约支付。原告2018年8月27日向被告发《催款函》，要求尽快支付后两笔工程款，原告催款未果。后经安宁渠镇人民政府协调召集劳动监察大队、司法所、信访办监督发放。被告兴润建设集团有限公司仍未按协调会意见，依约支付农民工工资。经原告多次催要，仍无果。无奈原告行使不按抗辩权，要求与被告兴润建设集团有限公司解除合同，赔偿损失。综上所述，被告兴润建设集团有限公司的行为严重侵犯了原告的合法权益，被告兴润建设集团有限公司应当在未付工程款的范围内支付工程款。被告兴润建设集团有限公司辩称，不同意原告全部诉请。其理由为：第一，原告与被告没有合同关系；第二，涉案工程被告在承包后，分包给了被告赵波，实际由赵波进行了施工，且被告与赵波的协议还没有结算，按照双方的合同约定，被告在收到被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的工程款后按相应比例支付给赵波，但实际情况被告支付的赵波的费用超出了合同的约定比例，被告给赵波支付工程款8,142,149.28元；第三，涉案工程由于赵波及原告施工的质量不符合要求，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司与被告解除了合同，被告与绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司也没有进行结算，绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司给被告支付的工程款828万元，除了正常的交税，我们把收到的全部工程款都已经支付给了赵波。我们并不拖欠分包人的款项；第四，原告诉状中所陈述的事实存在重大错误，原告说110万元至今没有付，但据被告了解，这110万已经实际支付了。被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司辩称，第一，被告与原告没有合同关系，本案工程承包人是兴润建设集团有限公司，原告要求绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司承担责任没有依据，原告不具备实际施工人的身份；第二，被告兴润建设集团有限公司与绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司之间的合同对工期、质量有明确约定，本案工程存在工期严重延误，已完工程存在严重质量缺陷，正如被告兴润建设集团有限公司所说，本工程存在分包或转包行为，导致工程质量严重缺陷，导致已完工程量不到50%的时候双方解除了合同；第三，被告向兴润建设集团有限公司支付的工程款是828万，已经超出了实际已完成工程量的造价，针对工期延误和质量缺陷，兴润建设集团有限公司应当向被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司支付相应的违约金及损失。综上，即便原告符合实际施工人的条件，绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司也不欠被告兴润建设集团有限公司的工程款，而且存在超付的行为，原告要求被告承担责任没有依据。被告陈胜新辩称，被告是履行职务行为，与本案无关，应当予以驳回。被告赵波辩称，劳动监察部门不是结算部门，形成的卷宗不是双方的结算文件，签署人员没有做授权，不能以劳动监察部门的文件作为结算证据。原告签署的合同是无效的，主张工程款的前提是原告要承担工程合格的举证责任，12张照片是不能证明工程合格的，已完工的工程合格部分的款项已经支付完毕并且超付了，请求驳回原告诉讼请求，并保留相应反诉多支付工程款及质量违约的诉权。本案是绿化工程，所有苗木出厂都应有合格证，本案中苗木和草木死亡量大，对不合格部分原告没有主张权利，不合格部分和未完成部分已经由第三方施工完成，没有完成的有545万元，不合格的部分有160万元，不合格部分全部由第三方施工。原告主张的合同及签证，是否实际施工原告没有举证。在合同履行中，有两年养护期、包种、保养、包活，对原告没有做的部分应当扣除，原告主张的付款条件不具备，付款条件是竣工验收合格后收70%，结算完成后收25%，质保金5%。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。原告赵永明围绕诉讼请求提供以下证据：1．宋文波于2018年8月2日在乌鲁木齐市××区的询问笔录，证明被告兴润建设集团有限公司承包后，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司知道将劳务分包给原告，项目工程款只支付了681万，项目进度85%；2．吴艳来于2018年8月27日在乌鲁木齐市××区的询问笔录，证明吴艳来是被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的工程部经理，受公司委托处理涉案工程的调查，陈胜新是涉案项目的经理，他在2018年3月20日将项目交给原告施工，公司还有150万元的工程款未支付，及至2018年6月30日之后工程量和劳务费未核算；3．陈胜新在乌鲁木齐市××区询问笔录2份，证明第一，被告兴润建设集团有限公司把工程转包给原告是明知的，第二，工程款总造价为1,031万元，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司支付了681万元中只给原告支付了430万元，有205万元没有支付，这205万元中陈胜新扣了45万元；第三，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司没有支付完全部工程款；第四，陈胜新口述欠原告2,123,035.934元工程款未付；以上证据是复印件，证明原告与被告兴润建设集团有限公司、绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司之间存在转包关系，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司也知道项目转包给原告，原告主张权利合法。4.2018年8月11日被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的吴艳来、陈胜新、赵永明已完工程量核算清单，证明赵永明不含签证部分已完成9,634,553.90元工程量，原告收到二被告总价款680万元，尚未完结2,834,539元；5．签证单12组，证明签证部分完结了实际发生的工程量还有2,626,415.365元，两项合计是我们主张的工程款5,460,954.365元；6．照片四张，证明工程完工已经交付使用；7．二被告项目经理身份证及授权委托书，证明项目经理的身份；8.2018年8月11日协议，证明被告兴润建设集团有限公司与原告协商一致约定被告兴润建设集团有限公司支付原告工程款，来源于劳动监察大队，原件由劳动监察大队保存；9.2018年10月11日会议记录，证明还有部分工资未结算，110万元农民工工资由被告兴润建设集团有限公司发放，工程还要继续复工；10．工资发放计划，证明原告实际收到了工程款400多万，50万元原告转出给了陈胜新；11．付款明细9份，证明原告收到陈胜新付款明细6,688,100元，包括在劳动局发放的明细单及每一笔转款记录单。不含签证部分的工程款是签章确认的；12.出示2018年8月20日洽商协议，证明后面欠付的工程款支付的事宜；13．情况说明，证明截至2018年6月5日绿地集团仍有200万元不予支付，我方多次告知绿地如不支付工程开将停工，有陈胜新本人签字，没有按照工程进度支付也是违约；14.2018年8月27日催款函，证明再次催款要求支付第2、3期工程款；15．材料采购协议，证明文诗杰是在该项目中负责采购的，对工程质量没有发言权；16．沟通函，证明要求解决5月30日消防验收等事宜解决问题，有附图片证明绿地集团造成工程延工；17．催款函，证明6月30日前支付300万元；18．情况说明，证明兴润公司向原告提交的停工等情况；19．情况说明；20．承诺，证明绿地城未按期支付工程款，兴润公司多次向绿地城要求支付工程款尚未支付完毕，2018年5月4日绿地城工地仍存在破坏和污染，是被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司自己原因导致项目质量问题，2018年5月底工程款没有支付；21．证人文诗杰的当庭证言。被告兴润建设集团有限公司对第1-12、14、15、16、18、21份证据的真实性、有效性及关联性均不予认可；第13、19份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第17、20份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司对第1-12、14、16、17、19、21份证据的真实性、有效性及关联性均不予认可；第13、15份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第18、20份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。被告陈胜新、赵波对第1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第6份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。本院对第1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19份证据的真实性、有效性及关联性予以确认；第5、20、21份证据的真实性予以确认，有效性及关联性不予确认。被告兴润建设集团有限公司围绕抗辩理由提供以下证据：1．硬景施工合同，证明被告兴润建设集团有限公司与被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司签订的，合同内容是包工包料，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司将工程发包给被告兴润建设集团有限公司施工，约定甲方代表是宋文波，乙方代表是闫强；2．软景施工合同，证明合同金额是5,794,978.11元，两份合同金额是1,189万元；3．施工任务书，被告将这两个工程分包给赵波，赵波对工程包工包料，承包金额是1,200万元，含洽商变更的；被告的工程是老图的，新图有了设计变更；4．解除合同通知书，证明工程不管是给施工，但工程没有完工，绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司解除了合同，被告对已支付的金额是认可的，被告兴润建设集团有限公司与被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司在双方合同解除后付了828万元；5．支付明细，证明被告已经支付给赵波814万元，涉案工程被告收到828万元，我们支出了814万元，要将赵波和陈胜新追加进诉讼；6．承诺书及授权委托书，证明赵波要求被告给陈胜新开具授权委托书时出具的承诺，赵波本身是被告分包人，陈胜新是赵波派驻到工地现场的；7．支出凭单4张，证明支出实际都付给了赵波，领款人都是赵波，赵波买的材料都打到了苗木场，在6月被告给陈胜新补了授权后，被告支付的814万元按照合同约定都是给了赵波的。后面的支付凭证都是赵波确认，被告想证明的是和赵波的转包关系。原告对第1、2、3、5份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第4、6、7份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司对第1、2、4份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第3份证据的真实性、有效性及关联性不予认可；第5、6、7份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；被告陈胜新、赵波对第1、2份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第3、4、6份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第5份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。本院对1、2、5份证据的真实性、有效性及关联性予以确认，第3、6、7份证据的真实性、有效性及关联性不予确认，第4份证据的真实性予以确认，有效性及关联性不予确认。被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司围绕抗辩理由提供以下证据：1．合同两份，证明被告兴润建设集团有限公司与被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司就涉案工程建立了合同关系，双方就权利义务进行了明确约定，与原告无关；2.2018年7月31日、2018年8月6日，被告兴润建设集团有限公司给被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的承诺函两份，2018年9月1日复工函，2018年9月7日退场函，2018年9月17日两份解除合同通知书及送达邮件的截屏、快递单，证明由于被告兴润建设集团有限公司存在层层转包行为导致工期严重推后质量缺陷，大量工程还未施工，被告依据合同约定行使了解除权；3．网银电子回单10份，证明总共向被告兴润建设集团有限公司支付了828万元工程款，可以证实工程款已超出；4.2018年9月拍摄的照片12张，证明在2018年6月30日停工后，有许多工程没有完工，已经完工的存在质量缺陷；5．施工计划，证明被告兴润建设集团有限公司就合同范围内未施工的部分报送施工计划；6．工作联系函的方式发放的未完成工程量清单统计表（硬景）；及未完成工程量清单统计表（软景）；7．不合格工程量统计表；8．新疆中厦公司提供的现场停工证明，中厦公司是被告的监理，证明2018年6月30日停工后未复工，现场资料属实，同时对未完成工程量进行签字确认；9．文诗杰现场停工证明，有文诗杰签字，证明从2018年6月30日，因为兴润没有支付工程款所以停工，现场资料属实；10．上海长城物业出具的现场停工证明，证明事实与上一份证据一样，2018年6月30日-2018年9月27日现场停工。部分绿地城业主出具的现场停工证明，证明停工事实；11.2018年10月绿地公司与裕众公司签订的未完成施工合同及清单，证明兴润公司有大量工程没有施工，合同解除以后绿地公司委托裕众公司施工，合同价530余万；12．劳动监察大队案卷里的合同，证明施工计划上的章的真实性。原告针对第1、3、9份证据的真实性予以认可，有效性、关联性不予认可；第2份证据中2018年7月31日兴润建设集团有限公司给被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司承诺函的真实性、有效性及关联性不予认可，2018年8月6日的承诺函的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可，2018年9月1日复工函，2018年9月7日退场函的真实性、有效性及关联性不予认可，2018年9月17日两份解除合同通知书及送达邮件的截屏、快递单的真实性予以认可，有效性、关联性不予认可；第4、5、6、7、10、11份证据的真实性、有效性及关联性不予认可；第12份证据的真实性、有效性及关联性予以认可。被告兴润建设集团有限公司对第1、8、11份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第2份证据中2018年7月31日承诺函的真实性、有效性及关联性不予认可，2018年8月6日的承诺函的真实性、有效性及关联性予以认可，2018年9月1日复工函，2018年9月7日退场函的真实性、有效性及关联性不予认可，2018年9月17日两份解除合同通知书及送达邮件的截屏、快递单的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第3、9、10、份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第4、5、6、7、12份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。被告陈胜兴、赵波对第1、5、6、7、11、12份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第2、8、9、10份证据的真实性、有效性予以认可，关联性不予认可；第3、4份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。本院对第1、3、9、12份证据的真实性、有效性及关联性予以确认，第2、8、10、11份证据的真实性予以确认，有效性及关联性不予确认，第4、5、6、7份证据的真实性、有效性及关联性不予确认。被告陈胜兴、赵波围绕抗辩理由提供以下证据：1．现场完成确认单，证明裕众公司签署的，清理死亡树木及清理草坪，现场苗木及草坪大面积死亡，重新种植及铺设工作由裕众完成，文诗杰采购苗木及种子时，采用的是没有合格的所导致的；2．需要整改部分的总价表，需整改部分的价值是160万元，详附清单及ppt有赵永明的签字，工程联系单有赵永明签字，他签字确认了工程不符合要求及尽快整改的事实；3．未完成硬景需要改进的部分，有联系单、PPT、照片，是现场开会汇报的，有赵永明本人签字的；4．未完成软景需要改进的部分，有联系单、PPT，有赵永明签字的。原告对以上证据的真实性、有效性及关联性不予认可。被告兴润建设集团有限公司对第1份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第2、3、4份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司对以上证据的真实性、有效性及关联性予以认可。本院对以上证据的真实性予以确认，有效性及关联性不予确认。经审理查明，认定事实如下：2017年9月，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司（甲方）与被告兴润建设集团有限公司（乙方）签订《乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（硬景）施工合同》，约定：工程概况：1．乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（硬景），2．工程地点：乌鲁木齐市北京北路与S114交叉口以北约1Km处，北京北路西侧，3．工程范围：绿地城一期小高层区景观绿化工程（软、硬景）施工图纸所涉及的所有内容，具体界面划分如下：（总包将回填土至园林景观图纸所要求竖向标离400厚以下）景观图纸所有涉及内容及本图纸中所要求的二次深化设计，基础土方开挖、室外灰土垫层、砼垫层、室外景观面层铺贴、廊架等景观构筑物、景观石安装、室外景观安装工程（车库出入口钢结构雨棚、高层区与别墅区交接口处以波浪形特色栏栅为界、高层区与未开发的B2地块以环形跑道西侧铺装为界、高层区与北侧及东侧市政路以道牙为界）等招标施工图及相关说明附件所含全部内容（详见绿地城小高层及景观硬景图）。被告兴润建设集团有限公司有权变更室外工作内容（被告兴润建设集团有限公司保留变更被告赵永明施工范围权利）；具体工程施工范围由被告兴润建设集团有限公司依据现场实际情况委托被告兴润建设集团有限公司施工；承包方式：包工包料；工程工期：开工日期暂定为2017年8月20日，竣工日期为2017年11月30日，具体以被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司书面通知为准。合同价款及计算依据：1．本工程为固定总价承包，在合同有效期内，合同单价、总价固定不变，费用一次包干，竣工结算时只对业主和监理工程师共同审签的设计变更通知单、签证单进行增减调整，业主控质控价的材料仅调整价差部分（按投标工程量），及差价的税金。由于政策、法规、市场行情发生变化以及工期调整等原因引起的费用变化，在本工程额报价中，一律不做调整，2．除合同另有约定外，本工程不因任何情况调整工程量和总价，如：与总包单位管理配合、创建文明工地、新技术应用示范工程等。对于所采用的新工艺、新材料，不得向业主提出增加任何费用，3．合同金额：6,099,532.88元，4．因设计变更引起的工程量的增减；均应转化成工程量签证单方可计入结算。被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的项目负责人为宋文博。被告兴润建设集团有限公司的工地代表为闫强。合同价款支付：无预付款。施工期每月申报：支付核实产值的60%。施工后按节点申报：绿化全部种植完毕并完工验收合格，竣工验收合格并完成所有竣工手续后，付至所完成合同价的70%，工程竣工验收合格后进行结算，完成结算后付至结算总额的95%，余款5%作为保修金，保修期满二年后付清（有苗木存活率要求的另行约定，留足保证金），被告兴润建设集团有限公司按达到付款节点时被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司审定的实际工程产值（非应付款）开具增值税（普通或专用）发票，产值与实际应付款的差值部分税款，按实际产生税点计入本次付款。工程质量保修：自工程完工且质检站验收达到合同约定的质量等级之日起，被告兴润建设集团有限公司将提供二年免费保修期，其余分项按照国家质保期限要求执行。同月，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司（甲方）与被告兴润建设集团有限公司（乙方）签订《乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（软景）施工合同》，约定：工程概况：1．乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（硬景），2．工程地点：乌鲁木齐市北京北路与S114交叉口以北约1Km处，北京北路西侧，3．工程范围：绿地城一期小高层区景观绿化工程（软景），具体施工范围甲方书面委托，4．工程期限：开工日期暂定为2017年8月20日，竣工日期为2018年4月30日，景观绿化工程开工日期以甲方项目部书面通知为准，5．工程内容：绿化施工（土方短驳及100m内的土方倒运、土方造型、场地平整、土壤改良、苗木采购、绿化种植、绿化养护、支护、防护等），甲方工程项目负责人：宋文博，乙方项目负责人：闫强，合同金额：人民币5,794,978.11元，工程结算：本工程为固定总价承包，在合同有效期内，苗木单价、综合费率、移栽费率、合同总价固定不变，费用一次包干。竣工结算时只对业主和监理工程师共同审签的设计变更通知单、签证单进行增减调整，由于政策、法规、市场行情发生变化以及工期调整等原因引起的费用变化，在本工程的报价中，一律不做调整。苗木单价详见后附表。苗木种植综合费率为苗木价（被告兴润建设集团有限公司中标苗木单价）的15%（甲供苗木综合费率为50%），该综合费率包括施工费、两年养护期养护保活费、管理费、利润、税金等一切费用及完成该项工作一切工作内容。移栽费率：乔木，胸径﹥12cm（不含12cm），移栽费率为30%；胸径﹥8cm（不含8cm）且≤12cm（含12cm），移栽费率为20%，胸径≤8cm（含8cm），移栽费率为15%，移栽费率为15%；付款方式：无预付款。施工期每月申报：支付核实产值的60%。施工后按节点申报：绿化全部种植完毕并完工验收合格，竣工验收合格并完成所有竣工手续后，付至所完成合同价的70%，工程竣工验收合格后进行结算，完成结算后付至结算总额的95%，余款5%作为保修金，保修期满二年后付清（有苗木存活率要求的另行约定，留足保证金），被告兴润建设集团有限公司按达到付款节点时被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司审定的实际工程产值（非应付款）开具增值税（普通或专用）发票，产值与实际应付款的差值部分税款，按实际产生税点计入本次付款。被告兴润建设集团有限公司申报结算超过最终结算的5%以外的审核费由被告兴润建设集团有限公司承担，审核费=（乙方申报金额-甲方审定金额＊1.05）＊10%在乙方工程款中扣除。被告兴润建设集团有限公司给被告陈胜新出具授权委托书，内容为：本授权委托书声明：本人李云岱系兴润建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托陈胜新为我公司合法代理人，以本公司的名义参加绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司的乌鲁木齐绿地城一期小高层景观绿化（硬景、软景）工程项目的施工过程中的所有事宜，我司均以承认。本授权书于2018年2月20日签字生效，有效期至2018年6月30日为止。被告兴润建设集团有限公司在该授权委托书上盖章。2018年3月7日，被告兴润建设集团有限公司（甲方）与原告赵永明（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定：工程名称：乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（软、硬景）；工程地点：乌鲁木齐市北京北路与S114交叉口以北约1Km处北京北路西侧。分包范围：工程施工范围：绿地城一期小高层景观化工程《软、硬景》施工图纸所涉及的所有内容，具体界面划分如下：（总包将回填土至园林景观图纸所要求竖向标离400厚以下）景观图纸所有涉及内容及本图纸中所要求的二次深化设计，基础土方开挖、宣外灰土垫层砼垫层、室外景观面层铺贴、廊架等景观构筑物、景观石安装、室外景观安装工程《车库出入口钢结构雨棚、高层区与别墅区交接口处以波浪形特色栏标为界、高层区与未开发的B2地块以环形跑递西侧铺装为界、高层区与北侧及东侧市政路以道牙为界》等招标施工图及相关说明附件所含全部内容（详见绿地城小高层及景观硬景图）。被告兴润建设集团有限公司有权变更室外工作内容（被告兴润建设集团有限公司保留变更被告赵永明施工范围权利）；具体工程施工范围由被告兴润建设集团有限公司依据现场实际情况委托被告赵永明施工。工程养护范围：苗木养护期为两年，养护期自工程完工且经被告兴润建设集团有限公司验收合格之日起计算。被告赵永明依据国家养护标准，制定本工程养护计划并报被告兴润建设集团有限公司监管。死亡苗木替换后，自替换之日起养护期相应顺延，死亡苗木替换标准以双方确认为准（应达到认质认价苗木规格）。工作期限：2018年3月15日，竣工日期：2018年6月30日；承担自验收通过日起的两年绿化养护，养护期内实行三包：包种、包养、包活并对苗木施肥、除病虫害等养护一切工作（包括被告兴润建设集团有限公司提供的苗木）。后期养护在同等条件下优先由原告赵永明承担。工程质量：原告赵永明严格按照国家颁发的现行的施工验收规范进行施工，工程质量评定必须达到合格标准（以发包商验收合格为准）依照样板先行被告兴润建设集团有限公司现场确认标板后施工。随质量经评定未达到合格标准，则原告赵永明应修补或返工直到达到合格标并承担工程总价5%的违约金，违约金不足以弥补给被告兴润建设集团有限公司造成的损失的，原告赵永明应支付被告兴润建设集团有限公司相应损失（依照总包合同约定执行）。合同价款：本工程为总价包干，在合同有效期内，合同总价固定不变，费用一次包干，在本工程的报价中，一律不做调整。竣工结算时只对业主和监理工程师共同审签的设计变更通知单、签证单进行增减调整。除合同另有约定外，本工程不因任何情况调整工程量和总价，如：与总包单位管理配合、创建文明工地、新技术应用示范工程等。对于所采用的新工艺、新材料，不得向业主提出增加任何费用。总价包干含税金额10,705,059.89元（支付至合同款70%节点时，被告兴润建设集团有限公司一次性扣除原告40万元税金，原告不再提供税金发票）；其中含税劳务费包干金额（本合同金额）暂定为“总价包干含税金额”的30%（在施工过程中，支付给原告的进度款不超过5.3.2条的约定，待最终业主方结算完成后，按照《乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（软、硬景）》、合同编号：17XLWSA绿地城一期DKB-1-N0008、009中相关条款规定予以按节点支付。因涉及变更引起的工程量的增减：依照业主方确认的金额并入原告结算，不在下浮。合同文件及解释顺序，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）《乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（软、硬景）》合同；（2）本合同；（3）本合同工程量清单及附件。项目负责人：工程甲方委派的担任驻工地履行本合同的委托人为陈胜新，职务：项目负责人；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人赵永明，职务：总项目负责人。合同价款支付：无预付款。施工期每月申报：支付按下浮后的核实产值的60%。施工后按节点申报：绿化全部种植完毕并完工验收合格，竣工验收合格并完成所有竣工手续后，付至所完成合同价的70%，工程竣工验收合格后进行结算，完成结算后付至结算金额的95%，余款5%作为保修金，保修期满二年后付清（有苗木存活率要求的另行约定，留足保证金），被告兴润建设集团有限公司自收到业主方已支付的进度款后，七个工作日内向原告支付当期进度款（节假日顺延）。违约责任：当发生下列情况之一时，原告应承担违约责任：（1）原告因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程甲方支付贰万元的违约金；（2）原告不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向工程甲方支付违约金贰万元，原告尚应赔偿因其违约给工程甲方造成的经济损失，延误的原告工作时间不予顺延；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。陈胜新在合同第九页委托代理人处签字。原告于2018年3月7日入场，6月30日出场。2018年7月27日，因多名工人至高新区（新市区）劳动保障监察大队投诉被告兴润建设集团有限公司在案涉工程中拖欠工资一事，高新区（新市区）劳动保障监察大队介入调查。2018年7月30日，陈胜新在高新区（新市区）劳动保障监察大队制作询问笔录，其中，主要内容为：问：“介绍一下你自己”？答：“我叫陈胜新，我是兴润建设集团有限公司承揽的乌市绿地城一期小高层景观绿化（硬景、软景）工程负责人”，问：“现苏乾华、陈浪等农民工投诉在该工程中未领到劳务费请你说明情况？”答：“该工程是我公司在2017年7月中旬从绿地集团公司承揽了在乌市绿地城一期小高层景观绿化（硬景、软景）工程，我被公司派来作为该工程的负责人负责该项目（有公司授权委托书）。2018年3月20日我找到赵永明，把该项工程劳务转包给赵永明，施工材料采购转包给文诗杰。和他两都签订了转包合同。他们在该工程中也有垫资。我单位与绿地集团关于该工程的合同总造价为1,189万元，我转包给赵永明、文诗杰是按工程总价下浮10%（我收取的管理费），并另外加40万元税金扣除管理费及税金，所以转包给他们工程总价为共计1,031万元。目前绿地集团已给我单位支付681万元，按合同进度款还差我单位31万元左右。目前该工程已完成80%左右，我们按合同应该支付606万元。我单位目前已支付430万元。”问：“为什么你单位没有把剩余工程款176万元支付给赵永明他们？”答：“是兴润集团因税金等其他费用扣留160万元左右，我这因管理费用等留了45万元左右。”问：“你和兴润集团在该工程中是什么关系？”答：“我是兴润集团在该工程中的委托人，是该工程的负责人。”8月1日，陈胜新再次在高新区（新市区）劳动保障监察大队制作询问笔录，其中，主要内容为：问：“目前我单位兴润建设集团有限公司在该项工程中按合同约定的工程进度还欠赵永明施工队多少工程进度款？”答：“目前还欠赵永明施工队2,123,035.934元工程进度款没有支付”。被告兴润建设集团有限公司给吴彦来出具法人授权委托书，内容为：本授权委托书声明：本人李云岱系兴润建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托吴彦来代表本人全权处理乌市劳动保障监察机构关于绿地城一期小高层景观绿化工程的劳动保障监察调查询问通知书相关事宜，委托期限：自2018年8月1日至本事宜处理完毕止。8月2日，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司在案涉工程的项目负责人宋文博在高新区（新市区）劳动保障监察大队制作询问笔录，其中，主要内容为：问：“苏乾华、陈浪等农民工投诉在该工程中未领到劳务费请你说明情况？”答：“我公司2017年8月左右通过招投标程序把小高层景观绿化（硬景、软景）工程承包给兴润建设集团有限公司，并签订施工合同2017年12月1日兴润建设集团有限公司进场进行前期准备，并委托陈胜新作为施工方代表负责该项工程具体施工（有公司授权委托书）。赵永明是该工程的劳务大包，在2018年3月底左右带领工人进场干活。前期我单位都是依据施工合同向兴润建设集团有限公司按工程进度打入进度款，没有拖欠工程款。”问：“杨秀平在该工程中是什么身份？”答：“他是兴润建设集团有限公司的高管，代表兴润建设集团有限公司与我公司在该工程前期的接洽，他与陈胜新我公司在工作过程中感觉是上下级关系。如该工程上碰到实质性问题，陈胜新解决不了时，我公司就找兴润建设集团有限公司杨秀平接洽”。问：“目前该工程已完成多少产值？你公司已支付多少工程进度款”？答：“我公司认可的完成量是85%，我公司按合同约定已全部支付到位，共计681万元”。8月7日，被告兴润建设集团有限公司工程部经理吴彦来在高新区（新市区）劳动保障监察大队制作询问笔录，其中，主要内容为：问：“介绍一下你自己”？答：“我叫吴彦来，我是兴润建设集团有限公司工程部经理，现受公司委托来处理我公司承揽的乌市绿地城一期小高层景观绿化（硬景、软景）工程及接受劳动部门的调查”。问：“苏乾华、陈浪等农民工投诉在该工程中未领到劳务费请你说明情况？”答：“现工程是我公司在2017年7月中旬从绿地集团公司承揽了在乌市绿地城一期小高层景观绿化（硬景、软景）工程，陈胜新被公司派来作为该工程的负责人负责该项目（有公司授权委托书）。2018年3月20日陈胜新让赵永明施工队施工，但他们中间的合同我公司不知道。该工程由陈胜新找施工队，由我公司付工程款。目前绿地集团已支付我公司681万元，我公司已支付项目负责人陈胜新5,265,830元，因为涉及交税及公司资金同一调配，所以还有150万元左右未支付。……8月11日，被告兴润建设集团有限公司的吴彦来、陈胜新与原告赵永明施工队的赵永明、文诗杰签订《关于乌鲁木齐绿地城一期高层景观绿化工程（硬景、软景）完成工程量产值核算清单》，内容为：目前该工程中赵永明施工队已完成陈胜新与赵永明合同总工程量的90%（不含签证变更部分），完成工程量产值总价9,634,553.9元。同日，被告兴润建设集团有限公司的吴彦来、陈胜新与原告赵永明施工队的赵永明、文诗杰签订《关于绿地城支付款项洽商协议》，内容为：经兴润建设集团有限公司委托代表（吴彦来、陈胜新）与赵永明双方共同协商达成一致：本次兴润建设集团有限公司共计支付给赵永明工程进度款330万元整，分三次支付：2018年8月13日支付给赵永明140万元整作为农民工工资，2018年8月16日支付给赵永明110万元整作为农民工工资，2018年8月20日支付给赵永明80万元整作为后期工程款。农民工工资发放由双方监督发放到位，后期工程款由吴彦来代管。双方承诺该工程所有农民工不到政府上访滋事，不作出任何破坏社会稳定的行为。庭审中，经本院询问，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司自述，现案涉工程剩余部分已经第三方施工完工并已使用。原告认可，已收到被告支付的款项数额为790万元。另认定，庭审中，文诗杰自认与原告赵永明系合伙关系，并明确表示不参加到本案中。本院认为，首先，关于主体问题。本案的主体问题包括两个方面：第一，被告陈胜新究竟是被告兴润建设集团有限公司的委托代理人还是如被告兴润建设集团有限公司所述的，将案涉工程转包给赵波后，属于赵波的工程负责人？这一身份的不同，可以确定应向原告赵永明付款的一方究竟是谁？综合原被告双方出示的证据，陈胜新在高新区（新市区）劳动保障监察大队出示了被告兴润建设集团有限公司给其出具的授权委托书，授权委托的时间为于2018年2月20日签字生效，有效期至2018年6月30日为止。2018年3月7日，被告陈胜新以被告兴润建设集团有限公司的名义与原告赵永明签订了工程劳务分包合同，被告陈胜新在委托代理人处签字；在新市区劳动保障监察大队留存的询问笔录中，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司在案涉工程的负责人宋文博称：“我公司2017年8月左右通过招投标程序把小高层景观绿化（硬景、软景）工程承包给兴润建设集团有限公司，并签订施工合同2017年12月1日兴润建设集团有限公司进场进行前期准备，并委托陈胜新作为施工方代表负责该项工程具体施工（有公司授权委托书）”。被告兴润建设集团有限公司工程部经理吴彦来称：“陈胜新被公司派来作为该工程的负责人负责该项目（有公司授权委托书）。2018年3月20日陈胜新让赵永明施工队施工，但他们中间的合同我公司不知道。该工程由陈胜新找施工队，由我公司付工程款。”被告陈胜新称：“我被公司派来作为该工程的负责人负责该项目（有公司授权委托书）”；问：“你和兴润集团在该工程中是什么关系？”答：“我是兴润集团在该工程中的委托人，是该工程的负责人。”之后陈胜新又与吴彦来一起作为被告兴润建设集团有限公司的人员与原告赵永明、文诗杰签订了《关于乌鲁木齐绿地城一期高层景观绿化工程（硬景、软景）完成工程量产值核算清单》，对赵永明完成的工程量进行了确认；以上种种证据可以证明：第一，被告兴润建设集团有限公司的法定代表人李云岱给陈胜新出具来的授权委托书是真实存在的；第二，被告陈胜新系作为被告兴润建设集团有限公司的委托代理人与原告赵永明签订了《工程劳务分包合同》。签订合同当时，陈胜新是不可能预见到会有劳务工人到高新区劳动保障监察大队投诉，也就不可能在当时想到如被告兴润建设集团有限公司在庭审中所称的一样，去掩饰被告兴润建设集团有限公司将工程转包给被告赵波的事实；第三，被告兴润建设集团有限公司并无充分证据证明将案涉工程转包给了被告赵波。被告兴润建设集团有限公司在庭审中，提交了与赵波签订的《乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程施工任务书》，任务书中赵波签名下写明的签订时间为2018年6月10日，这与被告兴润建设集团有限公司工程部经理吴彦来在高新区（新市区）劳动保障监察大队的询问笔录的陈述：“现工程是我公司在2017年7月中旬从绿地集团公司承揽了在乌市绿地城一期小高层景观绿化（硬景、软景）工程，陈胜新被公司派来作为该工程的负责人负责该项目（有公司授权委托书）。2018年3月20日陈胜新让赵永明施工队施工……”，在时间上无法相互印证；那么，如果被告兴润建设集团有限公司与被告赵波的施工任务书系事后补签，且不论该任务书和陈胜新与原告签订的劳务分包合同书签订时间的先后，就是在劳务分包合同书合同文件及解释顺序部分中（组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）《乌鲁木齐·绿地城一期小高层景观绿化工程（软、硬景）》合同；（2）本合同；（3）本合同工程量清单及附件），为了避免引起误解，也应将施工任务书写进其中。综上，从证据的层面，被告陈胜新与原告赵永明签订劳务分包合同的行为，应系陈胜新作为被告兴润建设集团有限公司的代理人而行使的行为，被告兴润建设集团有限公司应向原告赵永明支付欠付的工程款。被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司作为工程发包人，应在欠付工程款的范围内对原告承担责任。被告陈胜新、赵波在本案中不承担责任。虽然在吴彦来，被告陈胜新作为兴润建设集团有限公司的人员与文诗杰、原告赵永明签订的《关于乌鲁木齐绿地城一期高层景观绿化工程（硬景、软景）完成工程量产值核算清单》中写明：“目前该工程中赵永明施工队已完成陈胜新与赵永明合同总工程量……”，在此处的陈胜新与赵永明的合同应当是指双方签订的《工程劳务分包合同》，若是陈胜新个人与赵永明签订的，那在此份核算清单中或者为陈胜新个人与赵永明进行核算，或者陈胜新应当单列，而不是作为被告兴润建设集团有限公司的人员与赵永明进行核算。第二，被告陈胜新在高新区（新市区）劳动保障监察大队的询问笔录中曾称：“2018年3月20日我找到赵永明，把该项工程劳务转包给赵永明，施工材料采购转包给文诗杰。和他俩都签订了转包合同”。庭审中，经向文诗杰本人询问，文诗杰自述其与原告系合作关系，且不愿加入本案中，故本案仅列赵永明一人为原告。其次，关于本案支付的款项数额。第一，关于应支付的工程款。2018年8月11日，吴彦来，被告陈胜新作为兴润建设集团有限公司的人员与文诗杰、原告赵永明签订了《关于乌鲁木齐绿地城一期高层景观绿化工程（硬景、软景）完成工程量产值核算清单》，确认赵永明已完成合同总工程量的90%，按照《工程劳务分包合同》约定的总价包干含税金额10,705,059.89元计算，应付工程款数额为9,634,553.90元（经过计算，该数额与核算清单中完成工程量产值总价的数额一致，这就表明该数额并不是如被告兴润建设集团有限公司和所说，与合同约定的进度款不一致），扣除原告自述，被告兴润建设集团有限公司已经支付的790万元（经本院询问，被告赵波认可已经支付了790万元，原告自认该790万元未包括应扣除的40万元税金），剩余1,734,553.90元，再扣除40万元税金（工程劳务分包合同中约定：支付至合同款70%节点时，被告兴润建设集团有限公司一次性扣除原告40万元税金，原告不再提供税金发票），实际应向原告支付1,334,553.90元。对于原告主张的签证变更部分的数额，因原告提供的签证中并未有双方约定的单价，也未与被告兴润建设集团有限公司进行结算，且目前案涉工程已经完工，原告未能提供证据证明该部分的具体数额，故本院对于原告主张的该部分工程款暂未予以支持。如原告有新的证据能够证明该部分的数额，可另行起诉。经本院询问，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司、兴润建设集团有限公司均认可，被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司已支付工程款总额为828万元，剩余应付工程款为1,354,553.90元（9,634,553.90元-828万元），故被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司应在未付工程款1,354,553.90元的范围内承担责任。第二，资金占用费121,278.69元。原告起诉的资金占用费是按照2018年银行同期贷款利率计算164天（从2018年8月22日计算至2019年2月2日）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据此条，原告主张的资金占用费应理解为利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。被告兴润建设集团有限公司虽然于2018年8月11日与原告对工程量产值进行了核算，但并未约定给付时间（文诗杰在庭审中自述于2018年6月底退场，但案涉工程并未完工），因此，从原告主张权利之日，即起诉之日起计算更为适当，而原告主张资金占用费的时间段在原告起诉之前（2019年2月3日），故本院对原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告兴润建设集团有限公司向原告赵永明支付工程款1,334,553.90元；二、被告绿地集团乌鲁木齐安宁置业有限公司在未付工程款1,354,553.90元的范围内承担责任；三、驳回原告赵永明对被告陈胜新、赵波的诉讼请求；四、驳回原告赵永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案起诉标的为5,582,233.05元，判决标的为1,334,553.90元，判决标的占起诉标的的23.9%，案件受理费50,875.63元（原告已预交），其中的12,159.28元，由被告兴润建设集团有限公司负担，与案款一并给付原告。剩余的38,716.35元由原告自行承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   范 琥人民 陪 审员   孟玉珍人民 陪 审员   陶秀琴二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 一 日书  记  员   李思雨