广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1041号 上诉人（原审被告）李望金，男，1962年8月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。 委托诉讼代理人：李柱蓉，广西同望（梧州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建军，广西同望（梧州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李盛江，男，1993年10月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：覃坚，广西盈顺律师事务所执业律师。 上诉人李望金因与被上诉人李盛江民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初635号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李望金的委托诉讼代理人李柱蓉、被上诉人李盛江的委托诉讼代理人覃坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李望金不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院(2020)桂0481民初635号民事判决书，将本案发回广西壮族自治区岑溪市人民法院重审或由贵院查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、请求判决被上诉人李盛江承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误，适用法律错误。（一）原审法院认定本案的基础法律关系错误，本案基础法律关系应为合伙纠纷，而非民间借贷纠纷。李盛江诉请的400万元实际系李望金向李盛江借资用于公司投资款进行投资运作，对款项用途，《公司投资协议》已经明确约定且双方均认可是投资款，一审法院认定该款系民间借贷与案件事实不符。（二）即使认定本案系民间借贷纠纷，根据现有证据亦不能证实李盛江将借款已经交付给李望金：《公司投资协议》约定的还款期限尚未届满，原审判决不应判决李望金提前还款。依据《中华人民共和围合同法》第二百一十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项，自然人之间借款合同的生效要件的规定，根据本案现有证据不能证实李盛江将借款交付给李望金。1.本案中，被上诉人李盛江一审提供的桂林银行卡转账记录，该账户系李盛江的个人账户，而非公司账户，该转账记录没有反映李盛江将款项交付给李望金或用于公司投资。2．李盛江提供的《出资款明细表》记载岑溪市建联投资有限公司出资额1000万元均由李盛江出资，也不符合事实。岑溪市建联投资有限公司由李盛江控制，公章亦为李盛江持有，出资款仅以岑溪市建联投资有限公司出具盖有公章的《出资款明细表》、《收据》、李盛江的桂林银行卡转账记录，不能作为认定李盛江出资1000万元的事实。3.谢振勇出具的收据记载的时间为2019年7月10日，《公司投资协议》记载签订时间为2019年7月16日，《出资款明细表》反映“所谓出资”最后一笔是2019年8月28日，那么李望金、谢振勇出具的《收据》不能当然证明李望金已经收到400万元，而且李望金和谢振勇也没有自认收到过李盛江借款400万元。4.《公司投资协议》约定的还款期限期限尚未届满，原审法院不应判决李望金提前还款。假如李盛江与李望金或者李盛江与谢振勇的借贷关系成立的话，根据双方于2019年7月16日签订的《公司投资协议》第六条约定，李盛江的投资款1000万元需要在该公司盈利的情况下才能逐步归还。二、原判决遗漏当事人，严重违法法定程序。岑溪市建联投资有限公司实际是谢振勇和李盛江的父亲李朝雄合伙成立，经营沙、石生意。李朝雄与谢振勇经协商，分别以李盛江、李望金的名义合伙成立岑溪市建联投资有限公司，其中李盛江占公司60%的股份，李望金占公司40%的股份。本案系合伙纠纷，谢振勇作为实际持股人，是有独立请求权的第三人，原审法院应当追加谢振勇参加本案诉讼，但原审法院以原告坚持不主张要求谢振勇共同归还涉案借款为由遗漏通知谢振勇参加诉讼，是严重违反法定程序的，应当由贵院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉人的请求。 李盛江向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款4000000元及利息（利息从借款之日起按年利率6%计至还清之日止)给原告；2.判决拍卖、变卖、折价被告在岑溪市建联投资有限公司的股份时原告享有优先受偿权。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年上半年，原告李盛江通过朋友介绍认识被告李望金及其女婿谢振勇，后双方开始洽谈成立公司有关事宜。2019年5月28日，岑溪市建联投资有限公司经岑溪市市场监督管理局登记注册成立为有限责任公司，住所岑溪市华盈水岸郦都Ａ幢102号，经营对建筑业的投资，建筑材料、五金材料、机械设备的批发、零售，园林绿化工程，土石方工程，室内外装饰工程、道路工程的设计及施工，普通货运，法定代表人李盛江，注册资金伍佰万圆整。2019年5月30日，原告李盛江与被告李望金签订合作协议书，约定共同成立岑溪市建联投资有限公司，注册资金为5000000元，其中原告占公司60%的股份，被告占公司40%的股份。2019年7月10日，被告和谢振勇共同签名出具收据，载明：“今收到李盛江投资借款金额（大写）肆佰零拾零万井仟井佰井拾井元井角井分（￥4000000元）”。2019年7月16日，原告与被告李望金以及谢振勇签订公司投资协议，约定共同投资成立岑溪市建联投资有限公司，总投资为10000000元，其中原告出资6000000元，被告和谢振勇出资4000000元，即原告占公司60%的股份，被告和谢振勇占公司40%的股份，被告和谢振勇以广西协成投资有限公司名下矿山30%的股份作为担保抵押向原告借款，约定此借款要在公司盈利后第一时间归还给原告。2019年7月18日，李盛江、李望金与岑溪市正兴建材有限公司签订股权转让协议，约定由李盛江、李望金以4500000元购买该公司租用座落在岑溪市南渡镇古太村六包山庄地块50%的股份，此款由李盛江从其桂林银行卡号62×××10转入该公司指定甘浩兰的银行卡号62×××37，现此款已作为岑溪市建联投资有限公司的支出资金。2019年8月28日，岑溪市建联投资有限公司出具收据收到李盛江于2019年5月至2019年8月支付的投资款共10000000元。该公司自成立至今尚未有利润分配。经原告多次向被告要求归还上述借款，或者以被告在公司股权抵偿债务，但未果。原告遂诉至该院。另查明，原告李盛江是李朝雄的儿子。被告李望金是谢振勇的岳父。原告坚持不需要追加谢振勇作为被告参加本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点归纳为：1.定性是否准确？2.是否需要追加谢振勇作为本案被告？3.原、被告的借贷关系是否成立？4.原告主张要求被告支付利息是否合法？5.原告主张要求对被告在涉案公司的股份享有优先受偿权是否合法？关于争议焦点一，原告是主张要求被告归还借款，并没有主张要求公司解散和清算，被告也没有提出这个意愿，因此，原、被告发生的纠纷是民间借贷纠纷，而不是合伙纠纷，本案原定性正确，不需纠正。民间借贷与合伙经营是两个不同的法律关系，不能合并进行处理，当事人可以另行主张诉讼权利。关于争议焦点二，在本案诉讼过程中，该院已对原告进行了释明，原告坚持不主张要求谢振勇共同归还涉案借款，也不需要追加谢振勇作为被告参加本案诉讼，原告自行处分民事诉讼权利的行为，没有违反法律规定，应当予以准许。关于争议焦点三，原告李盛江与被告李望金合伙经营岑溪市建联投资有限公司有营业执照、合作协议书、投资协议、股权转让协议等证据证实，客观事实存在。原告向该公司支付投资款共10000000元，有出资款明细表、转账记录、收据、付款凭据等证实，且收据、出资款明细表均盖有该公司印章，以及出纳谢菲泳、会计莫辛娟签名确认，原告已完成了举证责任。至于该公司是否实际收到原告支付的上述投资款，是该公司内部处理的事情，与本案纠纷是一个不同的法律关系，本案不作处理。被告李望金向原告李盛江借款4000000元，有被告及其女婿谢振勇分别签名及摁指印的收据，原、被告签订的合作协议书，还有谢振勇的证言，以及原告向该公司支付投资款的有关材料等为凭，上述一系列证据已形成了证据链，能够相互印证，综合考虑，该院确认原、被告之间的借贷关系成立，被告应当归还借款4000000元给原告。对被告提出涉案投资借款是其代实际持股人谢振勇签名，与其无关的辩解意见，由于被告是具有完全民事行为能力人，对自己行为应当能够正确认识和作出判断，需要对其行为造成的后果承担法律责任，该院不予采纳。关于争议焦点四，原告主张要求被告支付借款利息是否合理合法的问题，因原、被告在借款收据中没有利息约定，也没有还款期限，同时无其他证据佐证，根据公平的原则，应以原告提起诉讼之日起视为借款期限届满比较合理，依法应当由被告以借款本金4000000元为基数，从本案诉讼之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至实际清偿日止给原告。对被告提出涉案投资借款的还款期限为公司盈利后，尚未到还款期限的辩解意见，根据李盛江与李望金、谢振勇签订的公司投资协议第六条“10000000元投资款要在公司盈利后第一时间还给甲方（即李盛江）……”规定，该条款只是明确该公司盈利后要先行归还借款，但并不确定涉案投资借款必须等待该公司盈利之后再归还，也不符合民间借贷的常理。现双方都无法确定该公司什么时候能够盈利，涉案借款数额特别巨大，假如被告再不及时归还借款，的确严重损害了原告的合法权益，该院不予采纳。关于争议焦点五，原告主张要求拍卖、变卖、折价被告在岑溪市建联投资有限公司的股份时是否享有优先受偿权的问题，因原告借款给被告时没有要求以其在岑溪市建联投资有限公司持有40%的股份作为担保抵押，同时也没有经有关部门办理合法的抵押登记手续，证据不足，理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告李望金应归还借款本金4000000元及利息（利息以借款4000000元为基数，按年利率6%，从2020年3月6日起计至实际清偿之日止）给原告李盛江；二、驳回原告李盛江的其他诉讼请求。本案诉讼受理费38800元（原告已预交19400元），由被告李望金负担。 二审期间上诉人向本院提供了以下证据材料：一、公司登记（备案）申请书、法定代表人信息、董事监事经理信息、财务负责人信息、股东（发起人）出资情况、股东会决议、公司章程等复印件，拟证明1、岑溪市建联投资有限公司的法定代表人为李盛江，李盛江为该公司的执行董事、经理以及财务负责人；2、岑溪市建联投资有限公司的注册资金处于认缴状态，即李盛江没有为李望金垫付出资额；3、岑溪市建联投资有限公司的生产经营公司工作是李盛江负责。二、国家企业信用公示报告，证明岑溪市建联投资有限公司的注册资金处于认缴状态。被上诉人对上诉人提供的证据质证后认为，对证据一、二的三性没有异议，对上诉人想证明的内容有异议，认缴状态并不影响借款400万元。被上诉人已经注入1000万元的资金到公司，其中400万元借给李望金，认缴状态与借款400万元没有关联。本院认为，该两份证据均是通过行政机关公示信息查询所得，对本案待证争议事实有一定关联性，本院予以采纳。 本院经审理查明，2019年7月16日，被上诉人与上诉人李望金以及谢振勇签订公司投资协议，其中第2点约定“鉴于双方约定，甲方（被上诉人）同意借资400万元（肆佰万元正）给乙方（上诉人李望金以及谢振勇）作为投资款进行投资运作”。李盛江名下的桂林银行账户（卡号62×××10）在2019年5月30日至2019年8月28日期间，通过转账收到岑溪市建联投资有限公司出具的《出资款明细表》所列的款项1000万元，而支出方面，除了购买岑溪市正兴建材有限公司股份而向甘洁兰转账450万元外，还有向杨荣邦、李盛江、谢振勇、刘海义、李朝红等个人转款的款项，也有支付宝支付的款项、向太平养老保险股份有限公司支付的款项。岑溪市建联投资有限公司现时在工商材料中其股东的出资实缴额均为0。其余一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案涉及的400万元在上诉人与被上诉人之间是基于何种基础法律关系而产生的；2、本案是否遗漏当事人；3、上诉人是否应向被上诉人归还400万元及支付利息。 关于本案涉及的400万元在上诉人与被上诉人之间是基于何种基础法律关系而产生的问题。2019年5月30日，被上诉人李盛江与上诉人李望金签订了《合作协议书》，2019年7月16日，被上诉人与上诉人李望金以及谢振勇签订了《公司投资协议》，两份协议是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，各方均应依约履行。被上诉人认为涉案的400万元是基于《公司投资协议》第2点约定产生的借资行为，一审法院据此确定本案的基础法律关系为民间借贷关系是正确的，本院予以认可。 关于本案是否遗漏当事人的问题。虽然《公司投资协议》的乙方为上诉人李望金以及谢振勇，但该协议第2点约定的借资是甲方借给乙方作为公司的投资款，用途确定，而根据《合作协议书》的约定公司的股东为上诉人与被上诉人，且被上诉人明确认为其借款的相对人就是上诉人，不需要谢振勇承担还款的义务，故一审法院根据两份协议反映的情况和被上诉人的意思表示确定本案涉案款项的相对人为上诉人与被上诉人，在已对谢振勇询问的情况下，不追加谢振勇参加本案诉讼并无不妥，本案不存在遗漏当事人的情形。 关于上诉人是否应向被上诉人归还400万元及支付利息的问题。按照上述两份协议的约定，上诉人李望金应该在借到被上诉人李盛江400万元后作为岑溪市建联投资有限公司的出资，而该款要在公司盈利后第一时间归还给被上诉人。被上诉人李盛江主张涉案的400万元已经实际出借给了上诉人李望金，其提供岑溪市建联投资有限公司出具的收据、岑溪市建联投资有限公司的会计和出纳签名并由公司加盖公章的出资款明细表，认为可以证明被上诉人李盛江已经向岑溪市建联投资有限公司出资1000万元，其中400万元应认定为出借了给上诉人。上诉人认为该款不能认定为对上诉人履行了出借400万元投资款的义务，因为该款既不是实际由上诉人收取也不是直接转入公司账户。对此，本院认为，被上诉人转到自己名下的桂林银行账户（卡号62×××10）的款项中的400万元不能认定为被上诉人为上诉人履行了出资义务。首先，股东对公司的出资有明确的法律规定，必须支付至公司账户且经过依法验资，现该公司的工商材料尚显示股东实缴出资额为0；其次，现被上诉人主张视为已经代上诉人出资到岑溪市建联投资有限公司的400万元，包含在被上诉人分别从自己的其他账户中转到自己名下的桂林银行账户（卡号62×××10）的1000万元内，该款虽由岑溪市建联投资有限公司出具收据，但收据并没有注明收到上诉人李望金的出资款400万元，而是注明“今收到法人李盛江（5月、6月、7月、8月）出资款，总金额：10000000元（壹仟万元整）”，不能体现岑溪市建联投资有限公司认可收到了上诉人李望金的出资款400万元；第三，被上诉人名下的桂林银行账户（卡号62×××10）不是岑溪市建联投资有限公司的账户，虽然被上诉人认为该账户由岑溪市建联投资有限公司的财务人员掌管，但实际上由于该账户在被上诉人名下，被上诉人对该账户内的资金拥有绝对的支配权，且从该账户还有对其他个人和支付宝、保险公司的支出来看，该账户不能直接认定就是岑溪市建联投资有限公司的账户，故无法认定进入该账户的1000万元中的400万元就是被上诉人履行与上诉人的约定，直接为其向岑溪市建联投资有限公司缴交的出资，虽然上诉人向被上诉人提供了收据，但《公司投资协议》也注明该借资以转账为准，没有证据证明该注明所称的转账是指被上诉人转账到被上诉人自己名下，故综上，本院认为被上诉人未提供充分的证据证明已履行与上诉人的约定借款400万元给上诉人，故对被上诉人请求判决上诉人偿还借款及支付利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求有理，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但对事实的认定和法律的适用有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初635号民事判决； 二、驳回被上诉人李盛江的诉讼请求。 一审案件受理费38800元（被上诉人已预交19400元）、二审案件受理费38800元（上诉人已预交），均由被上诉人李盛江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。