湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2776号上诉人（原审原告）：散旭，男，1990年5月14日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人（原审原告）：孙晶，女，1990年9月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。共同委托诉讼代理人：曹家忠，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳市第一人民医院。住所地：襄阳市樊城区解放路15号。法定代表人：廉凯，该院院长。委托诉讼代理人：张爱明,该院儿科副主任。委托诉讼代理人：叶涛，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳市襄州区妇幼保健院。住所地：襄州区航空路与金富士路交汇处。法定代表人：吴学海，该院院长。委托诉讼代理人：龚志成，该院纪检书记。委托诉讼代理人：王真亮，襄州区浩然法律服务所法律工作者。上诉人散旭、孙晶、襄阳市第一人民医院、襄阳市襄州区妇幼保健院（下称襄州区妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。散旭、孙晶上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4078号民事判决，改判襄阳第一人民医院赔偿93345.28元，一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决划分责任比例不当，襄阳第一人民医院应承担10%的责任比例。襄阳第一人民医院延误诊断的过错导致了患儿散梓豪没有得到及时的治疗，且治疗方案存在一定不足，责任比例远不止10%，鉴于广东南天司法鉴定所的鉴定意见，一审法院在认定事实上清楚，但责任比例划分不当。二、鉴定费应由二被上诉人承担。本案纠纷发生的根本原因是二被上诉人在对患儿散梓豪的医疗行为存在过错，鉴定费是为查清案件事实的必要支出，该案经过两次鉴定，重新鉴定的结论认定两家医院的医疗行为均存在过错，应承担鉴定费用。襄阳市第一人民医院上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4078号民事判决，改判驳回散旭、孙晶对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审准许重新鉴定不符合法律规定。本案第一次鉴定的鉴定机构是在法院主持下经法定程序对外委托的，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定过程及鉴定程序符合相关规定，重新鉴定申请人并没有提交本案符合重新鉴定的相关证据。在没有证据证明原鉴定违反规定的前提下，一审准许重新鉴定无事实和法律依据。二、上诉人收到鉴定人书面复函后仍有异议的，人民法院应当根据诉讼费用交纳办法第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。上诉人在一审对重新鉴定机构的答复仍提出异议后，一审法院未依据该规定通知上诉人预交鉴定人出庭费用便直接作出一审判决，剥夺了上诉人的合法权益，属于程序违法。三、上诉人对重新鉴定意见存在以下异议：1.鉴定意见不客观真实，患儿第一次门诊就诊时，门诊病历已确写清未见皮疹，并非未谨慎。2.第二次门诊全程未超过2小时，且及进行了对症支持治疗，患儿在收入院时仍无临床诊断“手足口病”的依据，说明上诉人门诊诊疗行为不存在延误诊断及治疗。3.即使询问了手足口病的接触史，因患儿当时无“手足口病”的临床诊断依据，门诊当时的诊疗流程也仍相同。四、一审判决确定部分损失错误。1.治疗原发疾病的费用不应由上诉人承担。患儿因原发病到医院就诊，产生的费用均是用来治疗原发手足口疾病，这些费用应由被上诉人自担。2.判决上诉人承担交通费、鉴定费错误。上诉人对患儿的诊疗不存在过错，不应承担该费用。3.支持精神损失费错误。上诉人没有过错，且在对患儿的救治过程中尽心尽力，已尽到最大限度的努力，一审判决上诉人赔偿20000元精神抚慰金不当。襄州妇幼保健院上诉请求：对一审判决关于诉讼费和鉴定费的承担予以改判，判决上诉人不承担诉讼诉讼费和鉴定费。事实与理由：根据诉讼费用交纳办法第六条和第二十九条的规定，诉讼费由败诉方负担，鉴定费属于诉讼费范围，应当由败诉方承担。上诉人预防手足口病的医疗行为，经一审判决，与本案的损害后果没有因果关系，上诉人不承担赔偿责任，依法也不应负担一审诉讼费和鉴定费。散旭、孙晶向一审法院起诉请求：判令一审二被告分别赔偿医疗费10065.56元、护理费324.14元、住院伙食补助费60元、丧葬费30280.5元、精神抚慰金50000元、死亡赔偿金689100元、交通住宿费3622.5元、鉴定费14996元，共计783452.7元，一审原告主张赔偿额123345.27元。2.本案诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实，对双方无争议的事实，一审法院认定如下：散旭、孙晶系夫妻，于2017年8月22日生育小孩散梓豪。一审原告按《中华人民共和国××防治法》第十五条的规定在襄州妇幼保健院给散梓豪接种国家规定必须接种的疫苗外，还分别于2018年4月25日及6月5日接种了俗称的手足口疫中的一种EＶ71肠道病毒疫苗。2018年6月20日散梓豪出现无诱因呕吐到襄阳第一人民医院门诊就诊，予小儿醒脾颗粒治疗，效果欠佳。6月21日出现低热，呕吐2天，仍就诊于襄阳第一人民医院予补液治疗后入住院治疗。但是散梓豪两次门诊就诊过程中，而且第二次出现发热时，门诊医生均未检查其手足臀部是否存在疱疹，未询问其周围是否有手足口病人，未考虑其是否为无疱疹型手足口病。入院诊断1.急性胃炎，2.中度脱水，3.颅内感染（？），入院后襄阳第一人民医院对散梓豪进行了各种检查，其中对手足口病毒全套亦进行检查提示柯萨奇Ａ16-Ｉg阴性-；肠道病毒71-ＩgＭ阳性+（采样时间2018年6月21日12时30分，报告时间2018年6月22日11时42分），治疗过程中散梓豪病情进行性加重，于6月23日13：16时宣布临床死亡。襄阳第一人民医院的《死亡记录》记载死亡原因为1.手足口病危重症，2.病毒性脑炎；死亡诊断为1.手足口病危重症，2.病毒性脑炎，3.中枢性呼吸衰竭，4.惊厥持续状态，5.脓毒血症，6.消化道出血，7.低钙血症，8.中度脱水，9.心肌损害，10.代谢性酸中毒等。但是，2018年6月23日11点17分襄阳疾控中心在《中国疾病控制信息系统》得知散梓豪为手足口病进行了手足口病毒核酸检测检验，检材为肛拭子，脑脊液标本，收样日期2018年6月25日，检测完成日期6月25日，报告ＣＡ16（+）。ＰＣＲ实验结果为肠道通用型核酸检测（+），ＥＶ71（－），ＣＡ16（+）。住院3天，由其父母护理，支付医疗费18539.6元（除扣医保后其自己承担10065.62元）。一审法院另查明，散旭、孙晶均为农村户口，但是经常居住地为××世界××单元××室，并在襄州区航空路××号从事餐饮业。一审法院还查明，散旭、孙晶向一审法院申请襄州妇幼保健院、襄阳第一人民医院对散梓豪的医疗行为是否有过错，过错与损害后果是否有因果关系及责任程度（参与度）进行鉴定。一审法院于2018年12月14日按照法定程序委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年2月18日出具武医法[2018]临床第347号鉴定书，鉴定意见为1.襄阳襄州妇幼保健院对被鉴定人散梓豪的医疗行为存在过错，该过错与被鉴定人死亡的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为1%-10%；2.襄阳第一人民医院对被鉴定人散梓豪的医疗行为无过错。一审原告支付费鉴定费9000元。在异议期内，襄州妇幼保健院对该鉴定意见提出异议，认为其单位没有过错，及与损害结果没有因果关系，于2019年3月8日向一审法院申请重新鉴定；散旭、孙晶认为襄阳第一人民医院的医疗行为明显错误，亦向一审法院申请重新鉴定。一审法院结合双方提供的证据，根据案件事实，以及咨询相关专家，查阅相关资料后，采纳了散旭、孙晶、襄州妇幼保健院的重新鉴定的意见，准许了重新鉴定，并于2019年8月21日依法重新委托了广东南天司法鉴定所“对襄阳第一人民医院、襄阳襄州妇幼保健院在对散梓豪的医疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与散梓豪的死亡之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定”，该所于2020年3月6日，作出粤南[2020]医鉴字第8号鉴定书，鉴定意见为1.襄阳襄州妇幼保健院在对散梓豪的医疗行为中存在过错，但与患儿散梓豪的死亡之间存在因果关系依据不足；2.襄阳第一人民医院在对散梓豪的医疗行为中存在过错，不排除与散梓豪的死亡之间存在一定因果关系，属轻微因素，建议过错参与度为1-10%。一审原告与襄州妇幼保健院分别支付鉴定费14996元。一审法院认为，公民的生命权受法律保护。本案中，散梓豪在襄州妇幼保健院接种ＥＶ-71病毒疫苗，出现无诱因呕吐就诊襄阳第一人民医院并住院治疗，故散梓豪分别与襄州妇幼保健院、襄阳第一人民医院建立了医疗服务关系。散梓豪在接受医疗服务过程中死亡，经依照法定程序鉴定得出，襄州妇幼保健院在对散梓豪的医疗行为中存在过错，但与患儿散梓豪的死亡之间存在因果关系依据不足，而且经查证襄州妇幼保健院接种ＥＶ-71病毒疫苗在散梓豪体内产生抗体，并且散梓豪死于ＣＡ16病毒，所以散梓豪的死亡与襄州妇幼保健院的接种医疗行为没有因果关系，所以依法不应承担本案的医疗损害赔偿责任。同样经依法定程序鉴定得出，襄阳第一人民医院在对散梓豪的医疗行为中存在过错，不排除与散梓豪的死亡之间存在一定因果关系，属轻微因素，建议过错参与度为1-10%，所以襄阳第一人民医院的医疗行为及散梓豪自身特殊体质是散梓豪死亡的原因，法律上属于多因一果，但是诊疗行为属于次要原因，虽存在一定的过失，但散梓豪的自身特殊体质才是主要原因，而且根据鉴定原因分析所述，散梓豪发病后的临床表现，其自身起病隐匿，进展迅猛，襄阳第一人民医院过失轻微，所以参照鉴定机构建议的过错与度，故襄阳第一人民医院应承担5%的次要责任。依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十五条的规定，一审原告要求襄阳第一人民医院赔偿散梓豪各项损失请求合法，予以支持，各项数额以法院核定为准。襄州妇幼保健院的辩称理由成立，一审法院予以采纳。襄阳第一人民医院辩称应采用武汉大学医学院法医司法鉴定所的意见，不能采用广东南天司法鉴定所的鉴定意的辩称理由不能成立，具体理由上文已作争议的焦点详述，不再赘述；又辩称其医院的医疗行为没有过错，虽然襄阳第一人民医院对散梓豪入院后治疗行为不违反医疗规范，但是，散梓豪两次门诊就诊过程中尤其是第二次出现发热时，门诊医生未注意检查其手足臀部是否存在疱疹，未询问其周围是否有手足口病人，以警惕是否为无疱疹型手足口病，未尽到谨慎的注意义务，因而不排除一定程度延误手足口病的诊断及治疗，所以此辩论理由亦不成立，一审法院不予采纳。还辩称散梓豪治疗原发病的费用不应由襄阳第一人民医院承担，因为原发病治疗费用是指患者本身身体原因造成的，并且与医疗过错并无因关系的治疗费用，而本案散梓豪治疗的只有手足口病发生的费用，且该费用与襄阳第一人民医院治疗过错有关，所以本案不涉及原发病费用的问题。故此理由亦不能成立，一审法院亦不予采纳。还辩称不应适用2019年的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算散梓豪死亡的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定各项损失的确定应适用上一年度相关统计数据确定，而“上一年度”，指一审法庭辩论终结前上一统计年度，本案是2020年4月28日辩论终结的，所以此辩称理由亦不成立，一审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题解释》第十二条、第十九条、第二十五条的规定判决如下：一、襄阳第一人民医院赔偿散旭、孙晶各项物质损失733452.76元的5%，即36672.63元，赔偿精神损失20000元，合计56672.63元；二、驳回散旭、孙晶的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2332元、减半收取1166元，鉴定费38992元，合计40158元，由一审原告承担9000元，襄阳襄州妇幼保健院负担14996元，襄阳第一人民医院16162元。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人散旭、孙晶、襄阳第一人民医院、襄州妇幼保健院的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点如下：一、襄阳第一人民医院应否承担赔偿责任，以及责任比例问题。二、一审判决确定的医疗费、交通费、精神抚慰金以及诉讼费、鉴定费是否适当。关于焦点一，襄阳第一人民医院主张一审启动重新鉴定不符合法律规定，经本院审查，患儿散梓豪在襄州妇幼保健院接种的是手足口疫中的EV71病毒疫苗，患儿的死亡原因是感染了柯萨奇病毒CA16型手足口病，手足口病EV71疫苗对CA16感染和其他肠道病毒感染无保护效力。武汉大学医学院法医司法鉴定所关于襄州妇幼保健院的接种行为与患儿死亡后果存在一定的因果关系的鉴定意见明显依据不充分。基于此，一审法院准许襄州妇幼保健院以此为由提出的重新鉴定申请符合法律规定。关于广东南天司法鉴定所出具的重新鉴定意见，上诉人襄阳第一人民医院一审质证后提出书面异议，认为患儿在门诊诊疗时间短暂，入院时无临床诊断“手足口病”的依据，此种情形下既使医方询问了手足口病接触史，诊疗流程也仍相同，故是否询问手足口病接触史不影响诊疗的及时性和规范性。针对该异议，广东南天司法鉴定所出具了书面函复意见。从函复内容看，鉴定人在重新鉴定过程中已经考虑到患儿手足口病临床表现不典型和病情进展迅猛的情形，但从引起发热的原因、患儿年龄、手足口病的发病特点等，分析认为医方存在的轻微过错，对患儿的死亡后果占1-10%的责任比例。关于能否采信重新鉴定意见，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。本案中，襄阳第一人民医院对鉴定人的函复意见再次提出异议后，未申请鉴定人出庭，且其再次提出的异议与第一次异议相比，没有新的事实和理由，鉴定人复函结合本案患儿实际对医方提出的异议已经进行了合理答复，对出具鉴定意见的理由进行了充分的说理论述，鉴定意见客观、公正，此种情形下一审法院未通知鉴定人出庭并采信鉴定意见，不违反程序规定。襄阳第一人民医院在二审中仍主张患儿就诊时间短暂、临床诊断依据不足、是否询问手足口病接触史不影响诊疗流程，医方该主张未考虑患儿存在手足口病接触史的情形，即医方通过询问知晓患儿可能存在手足口病接触史的情况下，对手足口病相关病毒的检查必然更及时、更全面，对患儿的治疗亦更有针对性。结合重新鉴定意见和鉴定人复函，一审判决襄阳第一人民医院承担5%的赔偿责任与患儿的病情实际和医方过错的轻微因素相当，比例适当，本院予确认。襄阳第一人民医院主张不承担责任，散旭、孙晶主张医方赔偿10%，本院均不予支持。关于焦点二，医疗费问题，散旭、孙晶一审请求赔偿扣除医保后实际支付的医疗费10065.62元，该费用不仅包括治疗患儿原发疾病的费用，也包括医方基于其过错产生的相关医疗费用，襄阳第一人民医院主张扣除部分费用，未提出具体的金额和明细，对该主张本院不予支持。一审判决襄阳第一人民医院承担相应责任比例的交通费、鉴定费，与其过错相适应。关于精神抚慰金，患儿散梓豪的不幸死亡必然对散旭、孙晶造成巨大的精神痛苦，结合本案的损害后果和当地平均生活水平，一审判决酌定支持20000元精神抚慰金符合本案实际。关于襄州妇幼保健院上诉提出的诉讼费问题，依据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。据此，襄州妇幼保健院单独对诉讼费用提出的上诉，本院不予处理。综上，上诉人散旭、孙晶、襄阳第一人民医院上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费967元，由散旭、孙晶承担300元，襄阳市第一人民医院承担367元，襄州区妇幼保健院承担300元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二〇年十月二十九日书记员  李琳