安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终443号 抗诉机关合肥市瑶海区人民检察院。 原审被告人尚刚，男，1984年2月25日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，无业，户籍地安徽省长丰县双凤经济开发区，住安徽省长丰县力高共和城东区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年7月20日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2017年8月24日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。2020年7月19日经本院决定被取保候审。 辩护人曹采峰，安徽皖衡律师事务所律师。 合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人尚刚犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年6月22日作出（2018）皖0102刑初111号刑事判决。原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院指派检察员马淑娟依法履行职务，上诉人尚刚及其辩护人曹采峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2016年5月份，被告人尚刚加入“善心汇”平台并注册成为会员，该平台要求加入者以300元购买“善种子”激活账号后获得会员资格，并按一定顺序组成三个以上层级，以直接或间接发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。2017年4月，尚刚成立合肥善心汇文化传播有限公司（法人代表为尚刚，住所地为合肥市瑶海区澳澜宝邸803室）通过口口相传、向微信好友发送链接等方式，积极宣传“善心汇”并发展会员，不断提升自己在“善心汇”平台的级别，以骗取财物，扰乱经济社会秩序。经鉴定，尚刚下线网络有17层10393个会员账户。2017年7月20日，尚刚被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实： 1、户籍信息证实，尚刚犯罪时已达完全刑事责任能力年龄。 2、抓获经过证实，2017年7月20日，公安机关在长丰县力高共和城东区将尚刚抓获归案。 3、查询证明证实，尚刚无前科。 4、私营企业基本注册信息查询单证实，尚刚注册成立的公司名称为合肥善心汇文化传播有限公司，尚刚担任法定代表人，公司成立时间为2017年4月13日，经营场所为合肥市瑶海区澳澜宝坻803室。 5、银行卡交易记录证实：（1）尚刚招商银行卡交易记录，尚刚银行账户于2017年3月17日向张天明银行账户转账30000元，于2017年4月17日向张天明银行账户转账50000元。2016年1月1日至2017年7月19日期间，尚刚银行账户合计收入4908773.99元，合计支出5060694.12元。（2）陈某招商银行卡交易明细，陈某银行账户于2017年3年21日向张天明银行账户转账85000元，2017年4月6日向张天明银行账户转账45000元。 6、司法鉴定意见书证实，2017年8月16日，经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，尚刚在“善心汇”平台登录名为zhsg01，ID为2122，属C轮服务中心，账户创建时间为2016年5月27日。该账户在整个会员网络处于第12层，其下级网络有17层10393个会员账号。该账户共完成23次赠与累计366000元，22次受助累计565000元。截止2017年7月24日，已支出善种子1018个，剩余善种子1个，已支出善心币209个，剩余善心币1个，已支出善金币48800个，剩余善金币163576个，管理钱包已支出185800元，管理钱包剩余22946元。 7、证人许某1的证言证实，合肥善心汇文化传播有限公司于2017年4月注册，法定代表人和实际负责人是尚刚，其在公司挂名总经理，公司成立的目的是推广“善心汇”平台。其是2016年8通过微信好友发的二维码注册“善心汇”成为会员，并在微信群里认识尚刚的。成为善心汇会员可以一次捐1000元到3000元给其他会员，之后每个月可以接受2次其他会员的捐款，每次能额外得到其所捐钱的30%，可以无限捐款和接受捐款。其推荐弟弟许某2、老婆程林还有七八个朋友加入平台，其实就是借用他们的身份证，其余由其来操作。其直接推荐的会员能获得他捐助款的3%，这3%平台会计入其在平台的会员账户上，满500元可以提现，在下一次接受捐助时由其他会员支付给其。每次其接受捐助要交100元服务费给平台，平台给其100元的善心币可以在“惠尚品爱购商城”里购物。“善心汇”还有个“一善”平台，是善心汇搞的募捐平台，向平台会员募集资金捐给一些需要帮助的人。 8、证人许某2的证言证实，2017年5月4日，其通过丁旭园介绍在合肥市善心汇文化传播有限公司“善心汇”平台注册成为会员，2017年5月13日平台匹配其转款3000元给湖南会员，2017年5月25日平台匹配一个东北人给其转款3000元，2017年6月2日平台匹配一个人给其转款1400元。每介绍一个人参加会员平台还给90元介绍费。“善心汇”平台总部在三亚，注册会员大概有四五百万人，他们是会员之间转款，不经过公司账户。 9、证人陈某的证言证实，其系尚刚妻子，2016年11月底其母亲得了癌症，尚刚说其可以拉“善心汇”其他会员捐款，其才知道尚刚在搞善心汇，其一直没参与。善心汇有其身份信息注册的会员其不知道，是尚刚瞒着其注册的。 10、证人尚某的证言证实，其哥哥尚刚可能是2016年底参加善心汇的，尚刚说玩一个游戏需要其身份证、银行卡及电话号码注册，其就同意了。过了一段时间，有人打电话给其说要给其汇钱，其问尚刚，他说是游戏的钱，其收到钱给了尚刚。其多次收到钱后，感觉搞“善心汇”能赚到钱，其就自己去平台排单搞了三次，赚了2000多元。2017年6月，其听说平台被抓就没搞了，其没发展会员。其知道在“善心汇”投资能赚钱，多发展会员也能赚钱，但发展会员怎么赚钱不清楚。其知道投资一次3000元，之后有人会给你打3900元，还要花100元买善心币排单。 11、同案犯张天明的供述证实，其系“善心汇”老总，2013年5月24日，其注册成立了深圳市善心汇文化传播有限公司，到2017年7月17日，注册“善心汇”会员590万人，其中已激活的会员520多万人。注册“善心汇”会员免费，自然人激活会员账户需要300元，300元打给公司下面的服务中心，服务中心其实就是经销商，服务中心再按45%打款到其账户或者公司账户，剩余的55%是给服务中心的。“善心汇”公司的收入来源有会员账户激活费、信息服务费（也叫排单费、善心币）、账户解冻费、商城利润和公司投资利润等。 12、被告人尚刚的供述与辩解证实，2016年5月，其微信好友刘枫在微信群推广“善心汇”链接，其觉得不错，就注册了会员ｚｈｓｇ01，之后偷用其老婆身份证和银行卡作为其下线注册了会员ｚｈｓｇ02，之后就通过微信推广发链接直接发展会员，到目前为止直接推荐的会员三四十人，其老婆、李家龙、许某1都是其直接推荐的。公司高级会员从高到低分为Ａ轮服务中心、Ｂ轮服务中心、Ｃ轮服务中心、Ａ轮功德主、Ｂ轮功德主。2016年底，其直接推荐会员十几个，间接推荐二三百人，然后申请成为Ａ轮功德主，其是通过招商银行卡转账到张天明银行账户。成为Ａ轮功德主后，其继续发展会员，到2017年3月，其达到了升级为Ｃ级服务中心的标准，提出申请后交85000元成为Ｃ级服务中心级别。2017年4月，其注册了合肥善心汇文化传播有限公司继续发展会员，到2017年5月达到Ｂ级服务中心标准，其又交了45000元成为Ｂ级服务中心。截至目前，其直接和间接发展会员有六七千人，发展有至少五代以外了。以前会员号登陆后能看到自己五代内的姻缘图，就知道自己发展了多少人。排单布施大概获利三四十万元，发展会员拿提成卖善心币获利八九十万元，然后在微信群里捐了三四十万，其他大部分还贷款了。其在“善心汇”平台账号是ｚｈｓｇ01，陈某会员账号是ｚｈｓｇ02，陈某会员账号一直是其在操作，其操作连个账号可以多拿一层下线的提成。其现在级别是Ｃ轮服务中心，陈某是Ｂ轮服务中心，其账号下面发展的会员有9000多人。其直接发展的有许某1、赵刘洋、张文军、尚某、马秀、刘玉财、张文慧，许某1发展王彻，张文军发展孙道翠、袁芳、班景明、班强、韦凤琴，其他是通过微信发展的。管理奖是其发展的会员在平台投资，平台分给其的提成，其发展的下线在平台投资，其就能得到他投资的3%提成，由平台计算存入其在平台的“管理钱包”里，“善心汇”刚开始可以拿到发展下线的1层、3层、5层的提成，2017年过年前平台通知，为了避开传销的三级三进制，只给拿1层、3层的提成，2017年3、4月又出通知只给拿1层。陈某账号是其下线，其操作两个号可以多拿一层下线的提成。发展的人越多层级越高，能拿到更多的钱。 原审法院认为：被告人尚刚注册参与“善心汇”平台，并积极宣传“善心汇”，鼓动他人加入，通过拉人头方式发展下线，并按照一定的顺序组成多个层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，共计发展传销人员达一万余人，从而骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重。在共同犯罪中，被告人尚刚参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。被告人尚刚归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尚刚犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人尚刚的违法所得，继续予以追缴。 原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院抗诉提出：一审判决认定尚刚在组织、领导传销活动的共同犯罪中系从犯属于认定事实错误、适用法律不当，导致量刑畸轻。 安徽省合肥市人民检察院出庭检察员认为：合肥市瑶海区人民检察院抗诉意见正确，应予支持。 原审被告人尚刚辩称：其是被蒙骗参加传销活动，在组织、领导传销活动中作用较小，应属于从犯，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。其辩护人认为：一审判决认定尚刚在共同犯罪中属于从犯符合客观事实，尚刚仅仅是“善心汇”的参与人，主观恶性和作用均较小。 经审理查明：二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 针对抗诉机关的抗诉意见，原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见以及二审检察员的出庭意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于尚刚在共同犯罪中是否属于从犯的问题。经查，尚刚加入传销组织“善心汇”后，积极、主动发展传销下线，并注册成立合肥市善心汇文化传播有限公司扩大传销组织规模，在传销组织中升级为C轮服务中心，下线网络达到17层10393个会员。尚刚是其下线传销组织的直接组织者、领导者，对下线传销活动的实施、下线传销组织的建立和扩大起关键和主要作用，不应当认定为从犯。原判认定尚刚在组织、领导传销活动的共同犯罪中属于从犯不当，本院依法予以纠正。故抗诉机关关于尚刚不属于从犯的抗诉意见成立，本院予以采纳。 本院认为：原审被告人尚刚组织、领导以加入“善心汇”平台获取返利的经营活动为名，要求参加者以缴纳费用的方式激活账户获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利或者计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重。原审被告人尚刚归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102刑初111号刑事判决第二项，即对被告人尚刚的违法所得，继续予以追缴。 二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102刑初111号刑事判决第一项，即被告人尚刚犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 三、原审被告人尚刚犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 鲍 杰 审判员 汪 蕾 审判员 胡宏林 二〇二〇年十月十日 书记员 傅曦明 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；