河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初3368号 原告承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城A区17号楼2层201、202室商业，统一社会信用代码91130802730249975H。 法定代表人刘文保，职务董事长。 委托代理人寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托代理人张雪松，男，公司员工，1976年2月16日出生，满族，现住承德市双桥区。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北142号，统一社会信用代码911308021091090268。 法定代表人张喜，职务董事长。 被告孔祥玉，男，1976年9月2日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托代理人牟文学（工长），男，1967年4月16日出生，汉族，现住承德市双桥区。 原告承德银城房地产开发有限公司诉被告承德市三普建筑安装工程有限公司、孔祥玉建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年9月16日作出（2019）冀0802民初2281号民事判决书。原告承德银城房地产开发有限公司提起上诉，承德市中级人民法院2020年8月6日作出（2020）冀08民终288号民事裁定书，裁定“撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2281号民事判决；本案发回河北省承德市双桥区人民法院重审”。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月27日适用一审普通程序公开开庭审理了本案。原告承德银城房地产开发有限公司的委托代理人寇丽莎、张雪松和被告孔祥玉的委托代理人牟文学到庭参加了诉讼，被告承德市三普建筑安装工程有限公司经本院合法传唤未派员到庭。本案现已审理终结。 原告承德银城房地产开发有限公司诉称，请求事项：1、判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的工程施工承包协议书，判令被告返还原告工程款36414.30元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原、被告于2013年7月15日签订《工程施工承包协议书》，由被告承建承德市双桥区上二道河子上河新城F区36-42、49-55号楼。协议约定建筑面积12000平方米，暂定工程造价16800000.00元，工程结算方式为可调固定总价。约定工期为2013年8月开工，2014年9月竣工。该工程已基本完工，未进行验收。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定该项工程造价为19316772.23元，原告已实际支付被告工程款19377281.53元，起诉后双方达成结算，最终确认原告付款超出造价金额为36414.30元，请求法院支持原告诉讼请求。 原告承德银城房地产开发有限公司向本院提交下列证据：第一组证据：1-1、原告和三普公司签订的施工协议书；1-2、招标答疑；1-3、可调固定总价合同计价说明；1-4、可调价材料表；1-5、建设单位指定材料表；第一组证据证明原告与被告三普公司存在建设工程施工合同关系，被告三普公司承建了原告开发的上河新城F区36-42、49-55号楼，结算方式为可调固定总价，并对施工中的具体内容进行了约定，双方应按约定履行合同义务。第二组证据：2-1、承德银城上河新城F区36-42、49-55号楼土建工程《工程结算资料汇总表》；2-2、承德银城上河新城F区36-42、49-55号楼安装工程《结算资料汇总表》及相应的设计变更记录和洽商记录；2-3、承德银城上河新城F区36-42、49-55号楼水暖工程《结算资料汇总表》及相应的图纸会审设计变更记录及洽商记录；2-4、承德银城上河新城F区36-42、49-55号楼室电气工程《结算资料汇总表》及相应的图纸会审设计变更记录及洽商记录；2-5、关于独栋别墅调价材料说明、双方确认的可调建材认价单和可调价格材料签证清单；第二组证据证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原、被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据，经过双方签字和监理公司的确认，材料客观真实有效。第三组证据：3-1、土建工程结算表，证明实际完成工程和造价金额,包括土方分包工程。第四组证据：4-1、工程款支付明细，证明根据造价报告和原告支付总额19377281.53元，因为诉讼过程中双方达成了结算，双方均认可被告应返还原告工程款数额是36414.30元。第五组证据：5-1、原告与承德城建工程项目管理有限公司签订的《工程监理合同》；5-2、案涉工程的监理日志；第五组证据证明：案涉工程的监理单位为承德城建工程项目管理有限公司，原告委托进行造价的单位为承德热河建筑工程监理有限责任公司，不存在有利害关系应予回避的程序问题，该报告合法有效。 被告孔祥玉辩称，对我们决算的一千九百多万没有异议，就是有个上调的百分之五；还有一个一百万和1796849.40元的钢材款，孔祥玉没有收到；实际施工人孔祥玉收到16806064.00元，剩余的三百多万孔祥玉没有收到。 被告孔祥玉向本院提交下列证据：1号证据上河新城工程款拨款明细；2号证据三普公司和银城签订的施工合同；两份证据证明合同约定有上调百分之五的工程款，还有钢材款一百七十多万我方没有收到。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司未向本庭提交答辩状和证据材料。 经庭审质证，被告孔祥玉的委托代理人对原告承德银城房地产开发有限公司提交的证据质证意见为：对合同认可，上调百分之五；我们从2014年进场，到2015年停工停了一年，给了点补偿但是我们也有很大损失。 原告承德银城房地产开发有限公司对被告孔祥玉提交的证据质证意见为：1号证据付款明细并不是来源于原告公司，对于被告三普公司如何向被告孔祥玉支付工程款系二被告之间的关系，与原告不具有关联性,原告是与三普公司签订的施工合同；同时从该付款明细可看出被告并未履行垫资施工的义务,导致原告屡次在未有结算的情况下付款。被告提交的2号证据合同不具有完整性，合同第十一条约定上调百分之五，是在被告履行垫资施工的情况下原告可支付上浮百分之五工程款，但是事实上被告没有履行垫资施工的义务，合同约定的原告另行支付上调百分之五的条款未生效，原告不应另行支付上调百分之五的工程款。 经审核认定，原告承德银城房地产开发有限公司提交的1-5号证据和被告孔祥玉提交的1-2号证据，具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以采信。 依据当事人陈述和上述审核确认的证据，审理查明事实如下：2013年7月15日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F组团别墅工程施工协议书，协议约定“由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城F区31-42、49-57号楼共21栋，工程范围为本协议工程施工图纸所涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不包含院墙工程、室外工程、消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）。工程为框架剪力墙结构，工程建筑面积约12000平方米；工程开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2014年9月15日；暂定单方造价1400元每平方米，金额16800000.00元，工程款结算方式为可调固定总价，执行承德银城房地产开发有限公司F组团工程招标答疑，依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》；工程款拨付方式为：工程主体完成支付工程主体完成值的50%工程款，工程装修完毕经甲方初验合格后甲方向乙方支付合同造价87%的工程款，工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%，其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息；合同另约定：经双方协商一致，考虑到乙方垫资施工，甲方在本工程结算值的基础上另行向乙方支付结算值的百分之五的工程款，乙方承诺本工程施工中不拖欠工人工资，确保不发生工人上访及其它影响双方公司形象的事件发生。” 被告承德市三普建筑安装工程有限公司实际施工工程为F区36-42、49-55号楼共14栋，于2014年8-10月封顶，工程现已竣工。双方就工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告承德市三普建筑安装工程有限公司完成的上河新城F区36-42、49-55号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》核定工程造价为19316772.23元，后双方重新核对工程量确认工程造价为19342205.23元。原告就该项工程在施工过程中支付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款人民币19377281.53元，原告超付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款数额是35076.30元。 本院认为原告承德银城房地产开发有限公司与具有建设资质的被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订的上河新城F组团别墅工程施工合同，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。双方应以签订的合同约定的合同内容履行各自的权利义务。合同约定在被告承德市三普建筑安装工程有限公司垫资的情况下原告在本工程结算值的基础上另行向被告支付结算值的百分之五的工程款，因本案被告承德市三普建筑安装工程有限公司未实际垫资，上浮百分之五的工程款条款不具备给付条件。被告承德市三普建筑安装工程有限公司施工的上河新城F组团上河新城F区36-42、49-55号楼工程已竣工，工程造价经本案双方当事人核对调整为19342205.23元，原告就该项工程在施工过程中支付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款人民币19377281.53元，被告承德市三普建筑安装工程有限公司应返还原告工程款数额是35076.30元。被告孔祥玉非本案签订合同的双方当事人，无合同上的权利义务，不承担本案返还工程款的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司工程款人民币35076.30元。 二、驳回原告承德银城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费676.00元，由被告承德市三普建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  吕兴存 人民陪审员  闫志刚 人民陪审员  董树国 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  赵 璨