烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0612民初1328号原告：矫兵，男，1970年6月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：任雁飞，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：高正松，山东绍元律师事务所实习律师。被告：烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司，住所地烟台市莱山区。法定代表人：郝琳，董事长。委托诉讼代理人：郭春强，山东德扬律师事务所律师。被告：廖小红，男，1978年12月25日出生，汉族，现住烟台市芝罘区。原告矫兵与被告烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）、廖小红买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请追加廖小红为共同被告，本院经审查后予以批准。原告委托诉讼代理人任雁飞、被告华夏公司法定代表人郝琳和委托诉讼代理人郭春强及被告廖小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告华夏公司立即付清欠原告钢材款622882.67元，被告廖小红承担连带还款责任。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告支付违约金464596.29元，后未在本院限定期限内预交增加诉请部分的案件受理费，本院未予合并审理；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费1300元均由被告承担。事实与理由：被告华夏公司承包山东亨泰绿洲生态旅游开发股份有限公司（以下简称亨泰公司）开发的位于烟台市牟平区的浩岭湖温泉养生度假中心E区1#楼、2#楼的土建安装工程。2017年11月29日，被告的工地负责人廖小红以被告的名义与原告签订钢材买卖合同，约定由原告向被告的浩岭湖温泉养生度假中心的工地送钢材。原告自2017年12月1日至2018年5月15日共计送钢材价值792882.67元。2018年5月，原告与被告工地负责人廖小红、工地收货人姜新阳进行了对账，并制作了对账明细表，对供货的材料、型号、吨数、单价、金额进行了确认。被告已付原告钢材款17万元，尚欠622882.67元钢材款未付。被告华夏公司作为钢材款的实际支付人并且也使用了原告的钢材，理应支付原告钢材款。被告廖小红作为合同的签订人对被告华夏公司支付钢材款的行为应当承担连带偿还义务。被告华夏公司辩称，依据合同的相对性，原告所提交的买卖合同对我方没有法律约束力，该合同的签订主体并不是我方，而是由廖小红落款签字的，廖小红与原告签订钢材买卖合同没有我方的授权，事后没有进行追认，因此该买卖合同对我方没有法律约束力，原告所主张的钢材买卖货款应当向廖小红主张。综上，请求法院驳回原告对我方的诉请。被告廖小红辩称，虽然我在买卖合同上和对账明细表上签字了，只是表明我使用了原告提供的钢材，工程款是华夏公司与开发商直接结算的。我认为我不能完全算是实际施工人。因为如果我是实际施工人的话后期包括与甲方之间协调合同解除、后期所有结算均不会没有我的签字。我认为原告不应向我主张钢材款，该款应当在华夏公司从开发商处结算后，由华夏公司支付。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月18日，廖小红与姜术高签订了一份《居间合同协议书》，内容为：“甲方（分包单位、委托方）：红华建筑工程有限公司（实际名称为烟台红华建筑安装工程有限公司）（以下简称红华公司）乙方（居间人）：姜术高一、委托事项乙方接受甲方委托，负责就浩岭湖温泉养生度假中心E1#、E2#（E3#同本居间合同执行）工程项目，引荐该项目的建设单位（亨泰公司）、总包单位（华夏公司）进行洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成建设单位与总包单位签订该工程项目的专业承包施工合同。总包单位与分包单位（红华公司）签订该工程项目的劳务专业承包施工合同。三、甲方义务1、居间成功，则由甲方履行建设单位与总承包所签订的专业施工合同；2、居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式1、……。2、第1项中的居间费由华夏公司代扣或由红华公司直接支付，具体由乙方选择。”廖小红在合同甲方落款处签名同时加盖有红华公司的公章，姜术高在乙方落款处签名。2017年8月20日，亨泰公司（发包人）与华夏公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》（合同编号GF－2017－0820），内容为：“双方就浩岭湖温泉养生度假中心E1#、E2#楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况工程内容为施工土地中的土建、安装等工程，工程承包范围为施工总承包，包括施工图纸中的土建、给排水、强弱电、采暖等工程、室内天然气、门窗、装饰及智能化工程。二、合同工期……三、质量标准……四、签约合同价与合同价格形式……五、项目经理承包人项目经理：肖传模。”其他略。红华公司成立于2013年4月1日，股东有廖小红、王安徽，注册资金2500万元，法定代表人是廖小红，工商注册地址为烟台市芝罘区只楚路付99号4楼。亨泰公司与红华公司、廖小红之间就涉案工程没有签订任何书面合同。华夏公司与红华公司、廖小红之间就涉案工程也没有签订任何书面合同。2017年11月29日，原告与廖小红签订了一份《买卖合同》，合同题头列明出卖人为原告矫兵（甲方），买受人为被告华夏公司（乙方），约定乙方在甲方处购买各种规格的螺纹钢，价格为含税价（备注：开具“山东子禾（实为子和）物流有限公司”的发票），钢材交货地点为乙方指定的工地浩岭湖项目E1-E2工程，甲方在提前接到乙方的钢材计划并备好货源时会提前和乙方报备。甲方的钢材送至乙方的工地后，由乙方指定专人姜新阳或刘明志来收货，并在收货单上签名。合同第七条是对结算方式的约定，为：1、双方的买卖交易是以对公网银转账的方式交易；2、甲方每月所供钢材，双方在次月1日对账，次月8日前结清上月所欠钢材款（每1日至30日为一个结算周期），数量以当月实际供货为准；3、如乙方不能按上述约定结清货款，甲方有权停止供货，并不承担任何法律责任。如乙方未能按合同约定时间付款，超出合同约定付款时间所欠甲方的钢材款每吨每天加4元作为双方最终的结算价格向甲方支付货款。每次付款结算时先结清前期所欠每天每吨4元的价差后再按收货时间顺序结算所欠钢材款。原告在“出卖人”落款处签名捺印，廖小红在“买受人法人代表或代理人”落款处签名捺印。《买卖合同》签订后，原告依约进行了供货。因钢材款未付清，原告根据供货情况制作了一份《浩岭湖E1、E2项目钢筋供货对账明细表》（以下简称《对账明细表》），该表分项记载供货时间、材料、型号、单位、吨数、单价、金额、备注事项，表上列明自2017年12月1日至2018年5月15日期间，供货总金额（含运费）合计为792882.67元。姜新阳（被告廖小红雇佣的工地材料员）于2018年5月23日在该表“工地收货人”处签名并书写“供货数属实”，廖小红在“工地负责人”处签名书写时间2018年5月28日，矫兵在供货人落款处签名捺印。在对账之前，原告委托山东子和物流有限公司（以下简称子和物流）向华夏公司开具了两张总金额为165904元的山东增值税专用发票，被告华夏公司按照票面记载的开票人信息向子和物流转账支付了17万元，子和物流的法定代表人李志强于2018年5月11日将该17万元转账支付至原告妻子赵伟莉个人账户上。对账后，华夏公司和廖小红个人未向原告支付过任何钢材款。原告就本案主张的钢材款于2019年10月10日在本院同时起诉廖小红和被告华夏公司（案号为：（2019）鲁0612民初3376号，原告于2019年12月9日向本院提出撤诉，本院依法裁定予以准许），要求二人连带支付钢材款。廖小红在该案中辩称，欠原告钢材款属实，数额也正确，欠原告的钢材款应该由我支付，甲方（开发商，下同）如果给我支付了我就会支付给原告，当然甲方如果给我支付款项也要经过被告华夏公司，即使我个人向原告支付款项，也要按照甲方将款项支付给被告华夏公司，华夏公司再按照我的指示对外支付。2020年5月20日，亨泰公司在本院起诉要求解除与华夏公司签订的上述《建设工程施工合同》（案号为：（2020）鲁0612民初1143号），在本院主持下，双方达成调解。华夏公司又在本院起诉亨泰公司主张欠付的工程款，双方在诉前调程序中达成调解。华夏公司和廖小红之间至今未结算。关于对外付款情况。被告华夏公司陈述，农民工工资直接由甲方发放到廖小红指定的农民工账户上，钢材款等其他剩余费用是按照廖小红指定对外支付的。甲方支付到我方名下的款项除了扣除开具发票应纳税款和2018年1月16日支付了姜术高居间费105526元外，其他款项全部打到了廖小红账户中。我方没有截留任何甲方的费用，也没有从中收取管理费。被告廖小红陈述，打给农民工的工资由甲方直接支付，其他的比如加气块、混凝土、钢材款都是我代表华夏公司和甲方沟通，由甲方直接打到华夏公司账上，再由华夏公司支付。华夏公司每次拨款的时候已经按照《居间合同协议书》中约定的居间报酬计算方式即2%的比例扣除，再扣除发票应当缴纳的税费，其他剩余款项在开发商和华夏公司监管的情况下支付。本院认为，挂靠就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。原告提交的《买卖合同》、《对账明细表》，被告提交的《建设工程施工合同》、《居间合同协议书》，经审查与本案具有关联性，本院对上述证据予以认定。《居间合同协议书》约定，居间成功后由红华公司履行建设单位与总承包所签订的专业施工合同。按照上述约定，应当由红华公司进行实际施工。但是事实上，红华公司以及廖小红个人均未与华夏公司签订相应的施工合同，故无法认定华夏公司与红华公司、廖小红之间系分包关系。按照涉案《建设工程施工合同》的约定，应当由被告华夏公司承建甲方的浩岭湖温泉养生度假中心E-1#、E-2#楼，工程内容为施工土地中的土建、安装等工程，范围为施工总承包。但实际上是由廖小红个人组织施工队伍对由被告华夏公司承包的工程内容进行了实际施工。总承包的工程内容就是廖小红实际施工的内容。故本院认定，二被告之间并非转包关系，而是廖小红借用华夏公司的资质负责华夏公司承建的涉案工程的具体施工。本案争议焦点在于认定涉案钢材款的付款主体。本院认为，1、首先，涉案工程的开发商为亨泰公司，与开发商签订建设工程施工合同的是被告华夏公司。华夏公司并未实际施工，而是违法将涉案工程全部转包了廖小红。亨泰公司与华夏公司签订的《建设工程施工合同》中约定的承包人项目经理为肖传模，并非廖小红或者姜新阳。故廖小红并非华夏公司的工地负责人。2、其次，华夏公司既未在《买卖合同》上加盖印章，也未在《对账明细表》上加盖印章，华夏公司否认授权给廖小红以华夏公司名义对外签订合同，也不予以追认。廖小红在（2019）鲁0612民初3376案中，明确陈述欠原告的钢材款应当由其个人支付。根据华夏公司和廖小红的陈述，华夏公司在收到甲方支付的工程款后，除扣收廖小红应当缴纳的管理费用或者应当支付的税费外，并不截留剩余工程款。原告主张被告华夏公司曾通过子和物流向其进行过付款，可以证实双方之间存在买卖关系。本院认为，华夏公司向子和物流付款是履行华夏公司与廖小红之间的约定按照开发商的要求和财务规定进行的走账行为，而且在2018年5月28日对账前，原告主张华夏公司已经向其进行过付款，此时原告已经获悉华夏公司与廖小红之间存在挂靠或转（分）包关系，原告应当找被告华夏公司确认债务，而原告仍然与廖小红进行对账，足以证明原告也认为钢材购买方为被告廖小红。故本院认定买卖合同的相对方为原告与廖小红，根据合同相对性原则，应当由廖小红支付货款。综上所述，原告要求被告华夏公司承担付款责任，理由不当，本院不予支持。被告廖小红与原告对账确认了欠款数额为792882.67元，原告自认被告已付款17万元，剩余款项622882.67元，被告廖小红理应予以付清。原告主张的保全担保费，因该费用非诉讼过程中产生的必要损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告廖小红于本判决生效之日起十日内给付原告矫兵钢材款622882.67元。二、驳回原告矫兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10028元减半收取计5014元、财产保全费3770元，均由被告廖小红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  余春桃二〇二〇年十月十五日书记员  贺凌君