广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初8476号原告：曾德利，男，1967年8月8日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈文胜、陈飞文，均系广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。被告：广东现代健智能科技服务有限公司，住所地广州市黄埔区神舟路9号1栋223自编02房。法定代表人：范璐茵，该公司总经理。实际控制人：张澳生，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐恢弘，系广东海印律师事务所律师。被告：广东健鸿智能科技服务有限公司，住所地广州市黄埔区永盛路23号。法定代表人：琚志萍。委托诉讼代理人：许俭希，系广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓冰，系广东卓信律师事务所实习律师。原告曾德利诉被告广东现代健智能科技服务有限公司（以下简称“现代健公司”）、广东健鸿智能科技服务有限公司（以下简称“健鸿公司”）劳动争议一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告曾德利及其委托诉讼代理人陈文胜、被告现代健公司的实际控制人张澳生及其委托诉讼代理人徐恢弘以及被告健鸿公司的委托诉讼代理人许俭希、陈晓冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾德利向本院提出诉讼请求：一、判决两被告向原告补发2020年2月、3月的工资共11331.5元以及拖欠支付工资的赔偿金11331.5元；二、判决两被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金（共26个月）147309.5元；三、判决两被告向原告支付2019年1月1日至2019年12月31日的加班工资差额3350.42元；四、判决两被告向原告支付2019年1月1日至2020年3月25日的年休假工资7814.83元；五、判决两被告向原告支付2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额67989.02元；（上述劳动赔偿均以5665.75元/月工资为计算基数）。以上合计：249126.77元；5.诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：原告于2007年入职被告一处，原告的工作内容为生产工人，入职时长已有13年。从2018年2月份起，被告一的所有业务、设备以及人员全部并入被告二处，被告二接管被告一的所有人、财、物，原告也在其中。2020年3月25日，被告二以其洗涤业务量少，其有能力完成所有的生产任务，在没有与原告协商的情况下，单方面通知将原告退回被告一处。被告一虽不同意被告二作出的决定，但仍于当日对原告出具了待岗处理的通知，并通知原告不用上班且不让进入工厂大门，之后更没有给原告发放2月-3月的工资。原告认为，被告在没有与原告协商的情况下，以公司业务量萎缩，经营遇到困难的理由通知原告待岗，违反劳动合同法的规定，其是为了迫使原告离职。原告入职被告处超过十年，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，但被告仍与原告签订了有固定期限的劳动合同。另外，被告一与被告二的业务、设备以及人员已合并在一起，被告二接管被告一的所有人、财、物，其应当与被告一共同承担对原告的连带责任。被告的行为严重违反《劳动法》《劳动合同法》及相关法律法规，侵害了原告的合法权益。被告现代健公司辩称,1.被告二通过收购我司的资产、转移业务、控制财务、公章等方式掌控我司。我司是一家从事医疗洗涤行业的公司，自2018年2月与被告二（原名“广州振鸿企业后勤服务有限公司”）签订案涉“资产转让合同”，约定我司将生产设备和业务转让给被告二，此后我司及其股东均不得再从事与被告二相同或相似的业务。2018年2月1日起，我司依约不再参与市场上业务招投标工作，我司财务由被告二财务接管，我司的员工也按被告二的要求逐步随着业务和生产设备转移至被告二，直至2018年9月31日止，全部转移完毕，我司的生产工厂彻底关停。2.原告与被告二构成事实劳动关系。如上所述，原告就是由我司转移至被告二的员工之一，其入职被告二时的工资标准由被告二与我司协商决定，又由于我司财务被接管，资金使用包括工资发放等都完全由被告二掌握，因而我司仅为名义上继续为原告发工资、购社保，对原告的管理和工作安排无权干涉。在2020年3月23日我司收到被告二将原告“退回”的通知后，我司提出明确反对意见，并第一时间告知被告二全体股东知之。然而最终原告仍被强行待岗，这些事实也从侧面说明我司对原告的人事安排没有任何决定权。被告二虽未与原告签订书面劳动合同，但原告在被告二公司上班期间，必须服从被告二的工作安排、听取公司的人事调动，直至最后被公司决定“待岗”，这些事实均表明原告与被告二之间已经构成事实上的劳动关系。3.我司与被告二不存在代工关系。被告二提交的“医疗被服洗涤代工协议”及“代工费用银行回单”均是由其单方制作。该代工协议上没有约定代工价格，没有落款日期，没有法定代表人或实际控制人（张澳生）的签章，其银行回单中的费用均是整数是如何计出的？代工双方确认的完成代工数量的单证何在？等等这些问题均无法解释。但由上述内容可知，被告二完全有可能利用掌控我司的公章、财务之便，私自盖章、转账，单方制作的虚假证据，以虚构出双方存在代工关系的假象。综上所述，被告二与原告之间成立新的事实劳动关系，其企图虚构与我司有代工关系来混淆视听的主张不应被采纳，被告二单方决定对原告的待岗行为，理应独自对本案原告的诉请承担全部责任。被告健鸿公司辩称，我方不同意原告的诉请，请求法院予以驳回。我方与原告没有发生劳动关系，证据显示被告一向原告支付工资及购买社保，被告一与原告建立劳动关系，我方只是用工单位，用人单位是被告一，因此原告的诉请与我方无关，我方不是适格主体，不承担任何法律责任，没有法律规定需要承担原告的诉请。二、我方认为仲裁裁决使用法律错误，本应行使撤销权，但原告提起诉讼，我方在此答辩。本案中我方是否与原告建立劳动关系不确定，而确认劳动合同关系之诉不属于终局的裁定范围，原告的其他诉请均建立在该确认之诉能够成立之下，因此使用法律错误，应当予以撤销。三、本案中我方与原告的关系仅基于被告一借调产生，并非建立劳动关系，认定混合用工没有法律依据，没有法律规定混合用工我方需要承担法律责任。《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》劳部发（1995）309号文第74条、《工伤保险条例》第43条第3款规定，我方认为原用人单位被告一为与原告建立劳动合同关系的主体，我方并非劳动关系的一方，因此不同意原告的诉请，请求法院予以驳回。本院经审理查明事实如下：曾德利在庭审中主张2007年2月12日入职现代健公司，入职时有签订过劳动合同，2018年进入健鸿公司工作，因健鸿公司要求签订劳务合同，其不同意，故未与健鸿公司签订劳动合同。曾德利提交一份与现代健公司签订的劳动合同，期限为2017年1月14日至2022年1月13日，约定工作内容为生产工人，每日工作8小时，每周工作6天，正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准，计时工资为1895元/月。现代健公司与广州振鸿企业后勤服务有限公司签订《资产转让合同》，广州振鸿企业后勤服务有限公司为甲方，现代健公司为乙方，约定乙方转让给甲方的设备包括洗衣设备、熨烫设备、折叠设备、脱水设备、干衣设备、传送设备及其他设备等，附件一所列设备以及公司业务、无形资产的转让价格共计人民币贰仟伍佰捌拾万元，本合同签订前甲方已向乙方提供借款共计人民币贰佰陆拾陆万捌仟肆佰贰拾捌元贰角壹分，自本合同签订之日起上述借款视为甲方向乙方支付的资产转让价款。乙方于2014年12月29日注册申请的注册号为16046840的商标归甲方独家全权使用。截止合同签订之日，乙方提供洗涤服务的客户约63家，乙方拟将所有业务全部转让甲方，相应款项由甲方收取。本合同签订后，乙方及其股东均不得再以任何形式从事与甲方的业务相同或相似的工作，包括但不限于向与甲方有竞争关系的企业投资、在与甲方有竞争关系的企业任职等，违反该竞业限制义务的，甲方有权没收乙方及其股东因违约行为所获得的全部利益，并且要求支付违约金人民币壹佰万元。根据企业信用信息公示报告显示，2018年7月16日，广州振鸿企业后勤服务有限公司变更为广东健鸿智能科技服务有限公司即健鸿公司。股东包括广东现代健智能科技服务有限公司、广州大新投资管理有限公司等等。张澳生为其公司董事。广州现代健洗涤有限公司于2017年3月9日更名为广东现代健智能科技服务有限公司。健鸿公司的企业简介主要内容包括广东健鸿智能科技服务有限公司，前身为2013年8月成立的“广州振鸿企业后勤服务有限公司”，于2018年1月并购“广东现代健智能科技服务有限公司”的业务后更名而成，是目前全国规模最大的专业医用织物洗涤、消毒、租赁服务等一体化服务商等等。2020年3月25日，健鸿公司向现代健公司发出《关于退回贵司两名员工的工作联系函》，主要内容为由于现代健公司委托健鸿公司洗涤业务量大，由现代健公司安排员工何仁文和曾德利到健鸿公司工作，由现代健公司发放这两位员工的工资。现由于现代健公司委托健鸿公司的洗涤业务很少，健鸿公司完全有能力自行完成所有生产任务，所以健鸿公司决定于2020年3月26日起将该两名员工退回现代健公司。张澳生签名并注明“已收到”。同日，现代健公司向曾德利发出一份《员工待岗通知书》，主要内容为由于公司业务量萎缩，现公司经营暂时遇到困难，经研究决定对曾德利暂时待岗安置，待岗期限暂定三个月（自2020年3月26日起至2020年6月25日止），待岗期间第一个月按广州市最低工资发放，第二、三个月按广州市最低工资的80%发放，待岗期间要做到手机畅通，随时收到要求回厂信息后及时返回，如有两次及以上在公司通知后未返回的，公司将取消发放待岗工资。但该待岗通知书未盖章。曾德利认为2018年健鸿公司和现代健公司合并后，其劳动关系就在健鸿公司，为健鸿公司工作，健鸿公司以发函给现代健公司的形式通知其不要在健鸿公司工作，是以实际行动解除与曾德利的劳动合同关系，且健鸿公司也不让其去上班了。现代健公司主张其没有解除与曾德利的劳动合同，待岗通知是健鸿公司作出的。健鸿公司认为联系退回函并没有解除与曾德利的劳动合同关系，双方并未建立劳动合同关系，将曾德利退回健鸿公司是正常做法。曾德利提交经各方确认的《用章审批单》，申请时间为2020年3月23日，用章类别为公章，用章事由为“1.关于广东现代健智能科技服务有限公司变更名称说明；2.曾德利和何仁文待岗通知书”，张澳生签名并写明“有争议，存在风险，暂不盖章”。现代健公司主张其在曾德利退回、待岗问题上极力反对，提交了微信聊天记录，显示群名称为“健鸿董事群”，张澳生在群里对曾德利退回、待岗的情况发表意见，认为该行为不符合法律规定，会产生劳资纠纷，不同意盖章，主张自两家公司合作后，其已按股东的要求将所有538名员工转至新公司工作，合作一两年后健鸿公司将不需要的员工转回现代健公司是一种甩锅行为。健鸿公司主张双方为代工关系，提交一份《医疗被服洗涤代工协议》，甲方为现代健公司，乙方为健鸿公司，约定甲方自2018年1月1日起，将其医疗被服洗涤业务分批次转移到乙方洗涤工厂进行洗涤生产加工，乙方负责所有被服洗涤服务内容，甲方各单位至乙方生产工厂之间的被服运输由乙方负责等，被服洗涤代加工费用的结算按照医院结算洗涤量做月度结算表双方确认开票，由甲方按月向乙方支付等，协议的签订落款日期为2018年1月1日。还提供2019年7月12日至12月26日现代健公司向健鸿公司转账的银行电子回单，摘要为“洗涤费”。现代健公司对该协议不予确认，主张该协议与仲裁提交的版本有差异，仲裁提交的协议没有落款日期，现在提交的有落款日期，该协议没有代工的计价单价，违背了常理，银行回单没有双方确认的结算单，且每一笔都是整数，不符合基本商业操作常识，所以协议是健鸿公司单方制作，利用掌管之便进行操作。庭后健鸿公司提交2018年10月16日、10月18日、12月7日、12月14日、12月18日的银行电子回单，摘要为“货款”或“往来款”。曾德利认为该回单与本案无关，不是真实的业务往来，不符合交易习惯。现代健公司对该回单不予认可，主张健鸿公司接管了其财务公章、账号，双方存在不少往来款。曾德利主张2019年年休假为10天，未休过一天，2020年年假为4天。曾德利在仲裁中明确仅主张2019年未休年休假工资。曾德利主张**均工资标准为5665.75元/月，工资构成包括计件工资+质量奖+工龄补贴，未支付2020年2月、3月工资,提交了部分月份的工资条。现代健公司与健鸿公司都主张应由对方发放工资。现代健公司在仲裁庭审中对上述工资情况予以认可。曾德利提交的2019年1月至5月、7月至12月的工资条显示，曾德利的加班时间分别为20小时、5小时、19小时、5小时、48小时、2小时、4小时，已经支付的加班工资分别为300元、75元、285元、75元、720元、30元、60元，应发工资为6238.17元、6194.3元、5183.5元、5223.4元、6222.8元、3766.59元、5687.44元、5839.18元、6122.54元、6099.59元、5805.76元。健鸿公司于2019年12月12日向公司生产部全体员工发出《通知》，第1条载明“2019年12月26日-2020年1月31日（年初七），厂区在职员工（未提交离职申请的），按照公司安排出勤并服从公司工作安排，则奖励1500元/人，期间请假、旷工、主动调休，则不享受”。双方发生争议，曾德利向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、两被申请人补发申请人2020年2月、3月的工资11331.5元及拖欠支付工资的赔偿金11331.5元；二、两被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金147309.5元；三、两被申请人向申请人支付2019年1月1日至2019年12月31日的延长加班工资差额3550.42元；四、两被申请人向申请人支付2019年度10天的年休假工资7814.83元；五、两被申请人向申请人支付2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额67989.02元；六、两被申请人向申请人支付奖励款1500元。2020年7月9日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2020]1328号《仲裁裁决书》，裁决：一、现代健公司、健鸿公司在本裁决生效之日起五日内一次性向曾德利支付2020年2月、3月共11331.5元；二、现代健公司、健鸿公司在本裁决生效之日起五日内一次性向曾德利支付2019年1月至5月、7月至12月的加班工资差额319.66元；三、现代健公司、健鸿公司在本裁决生效之日起五日内一次性向曾德利支付2019年度10天的未休年休假工资5120.23元；四、现代健公司、健鸿公司在本裁决生效之日起五日内一次性向曾德利支付奖励款1500元；五、驳回曾德利本案其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。曾德利不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。上述事实有穗埔劳人仲案[2020]1328号《仲裁裁决书》《关于退回贵司两名员工的工作联系函》《员工待岗通知》《用章审批单》、工资单、《资产转让合同》、企业信用报告、准予变更登记（备案）通知书、微信聊天记录、企业宣传资料、《医疗被服洗涤代工协议》、银行回单、《劳动合同》、仲裁庭审笔录及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为曾德利与现代健公司和健鸿公司是否存在劳动关系。根据本案的证据，曾德利与现代健公司签订的最后一份劳动合同期限为2017年1月14日至2022年1月13日，而曾德利在2018年被安排至健鸿公司工作，未与现代健公司办理离职手续，虽未与健鸿公司签订劳动合同，但工作期间受健鸿公司管理和安排。现代健公司和健鸿公司于2018年2月8日签订《资产转让合同》，现代健公司将全部业务和设备转移至健鸿公司，健鸿公司也确认接受现代健公司包括曾德利在内的部分员工到该公司工作，《关于退回贵司两名员工的工作联系函》也证实了这一点。同时根据企业信用信息公示报告显示，现代健公司为健鸿公司的股东之一，现代健公司实际控制人为健鸿公司董事，也与健鸿公司对外的企业简介内容相吻合。上述证据能够形成完整的证据链，本院认为现代健公司和健鸿公司为关联公司，存在混同用工的情形，同时因无法区分上述与上述两公司分别建立劳动关系的时间点，故对曾德利造成的损失应当承担连带责任。关于2020年2月、3月的工资以及拖欠工资赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现代健公司和健鸿公司都未提交证据证明已经发放曾德利2020年2月、3月的工资，且现代健公司在仲裁庭审中对该工资情况予以确认，故本院对曾德利的主张予以采信，现代健公司和健鸿公司应该向曾德利支付2020年2月、3月的工资11331.5元。关于拖欠工资赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。曾德利主张解除劳动合同的依据为《关于退回贵司两名员工的工作联系函》，但该联系函是由健鸿公司对现代健公司发出的，并不是发给曾德利，且现代健公司和健鸿公司都明确没有通知曾德利解除劳动合同，故双方的劳动关系并未解除，曾德利以此为由要求支付解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于2019年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资差额。双方合同约定计算加班工资技术不得低于当地最低工资标准，根据曾德利提交的工资条核算，上述期间其共加班103小时（20小时+5小时+19小时+5小时+48小时+2小时+4小时），支付加班工资共1545元（300元+75元+285元+75元+720元+30元+60元）应不低于最低工资标准来核算，即曾德利的加班工资应不低于1864.66元（2100元÷21.75天÷8小时×103小时×150%），故现代健公司和健鸿公司应当支付曾德利2019年1月1日至2019年12月31日加班工资差额319.66元（1864.66元-1545元）。关于2019年未休年休假工资。曾德利2007年入职，工作已满10年，参照《职工带薪年假休假条例》第三条规定，曾德利2019年可享受10天年休假。现代健公司和健鸿公司未能举证证明曾德利已经休完2019年的年休假，故应当支付曾德利2019年10天的未休年休假工资。曾德利主张其月平均工资为5665.75元，现代健公司在仲裁庭审中对该标准确认，故本院的对该工资标准予以采信，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，计算未休年休假工资的基数为用人单位支付职工未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，曾德利提交的工资条显示2019年3-5月、7月-12月共领取加班工资1170元，故参照《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，剔除加班工资后，本院核算现代健公司和健鸿公司应当支付曾德利2019年10天未休年休假工资为5120.23元【（5665.75×12个月-1170）÷12个月÷21.75天×10天×200%】。关于2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。曾德利与现代健公司签订了期限为2017年1月14日至2022年1月13日止的劳动合同，曾德利未提交证据证明双方何时具备签订无固定期限劳动合同的条件，而即使根据曾德利主张2007年的入职时间，到2017年双方也应该视为已经签订无固定期限劳动合同，故对于曾德利关于2019年3月25日至2020年3月24日不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求，本院不予支持。关于奖励金1500元。根据《通知》第1条规定，曾德利为生产部员工，现代健公司和健鸿公司也未提交证据证明曾德利在2019年12月26日-2020年1月31日期间存在休假等情况，故应当向曾德利支付该奖励金1500元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告曾德利支付2020年2月、3月工资11331.5元；二、被告广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告曾德利支付2019年度10天未休年休假工资5120.23元；三、被告广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告曾德利支付2019年1月1日至12月31日的加班工资差额319.66元；四、被告广东现代健智能科技服务有限公司、广东健鸿智能科技服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告曾德利支付奖励金1500元；五、驳回原告曾德利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告曾德利负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  周荧辉二〇二〇年十月十五日书记员  张 园