云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7378号上诉人（原审原告）：吴木荣，男，1957年10月12日生，汉族，现住昆明市。委托诉讼代理人：刘爱国，特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明福林创世物业管理有限公司，住所地：昆明市宝善街福林广场五楼505室。法定代表人：杨汀，总经理。委托诉讼代理人：谭蜀云，云南笃诚律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南新大成劳务派遣有限责任公司，住所地：云南省昆明市五华区篆塘路8号1楼1-1号。法定代表人：蒋建。委托诉讼代理人：于雷，男，该公司员工，特别授权代理。上诉人吴木荣与上诉人昆明福林创世物业管理有限公司（以下简称：福林公司）、原审第三人云南新大成劳务派遣有限责任公司（以下简称：新大成公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴木荣上诉请求：维持原判第一、二项，撤销第三项，改判支持吴木荣一审全部诉讼请求。主要事实和理由为：第一，一审判决认定2013年5月29日至2017年5月20日期间，新大成公司向福林公司提交劳务派遣人员中包含吴木荣，且福林公司向新大成公司支付对应劳务派遣管理费用错误，本案中吴木荣在福林公司担任管理员，由其管理，福林公司按月向吴木荣支付工资。第二，一审判决适用法律错误，作出错误的判决。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。福林公司答辩称，一、吴木荣在上诉状所陈述的与案件事实不符，2013年5月29日吴木荣与新大成公司签订了劳动合同，福林公司又与新大成公司有劳务派遣合同，吴木荣被新大成公司派遣至福林公司为车场管理人员，我方与吴木荣间并无劳动合同关系，所以其上诉事实与本案客观事实不相符。二、一审适用法律正确。综上，吴木荣的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。新大成公司述称，与福林公司意见一致。福林公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回吴木荣的全部诉讼请求。主要事实和理由为：一、一审认定事实错误。吴木荣与新大成公司签订过劳动合同，双方之间是劳动合同关系，而新大成公司与福林公司之间签订过劳务派遣合同，吴木荣是由新大成公司派遣到福林公司处工作，其与福林公司之间从来不存在任何劳动关系，一审认定“2013年5月29日至2018年12月3日间，原、被告双方存在事实劳动关系”，属事实认定错误，一审在错误认定事实的基础上，作出的第一、二项判决错误。二、我方与吴木荣之间并无劳动关系，一审判决我方支付年休假工资错误，而且年休假工资只能后推1年，判决支付5年不正确，一审判决第二项也是错误的，2013年至2018年共计5年，即使一审认定我方与吴木荣存在劳动关系，经济补偿金也不应该计算为9个月。吴木荣答辩称，福林公司的上诉请求不应当得到支持，作为劳动者，我方主张与福林公司之间存在劳动关系，并未主张与新大成公司存在劳动关系。新大成公司述称，对于福林公司的上诉我方没有意见。吴木荣向一审法院起诉请求：1、被告及第三人共同支付原告二倍工资差额人民币30800元；2、被告及第三人共同支付原告超时加班工资人民币7466.67元、法定节假日加班工资人民币22400元、带薪年休假加班费人民币3111.11元；3、被告及第三人共同支付原告没有缴纳养老保险、医疗保险损失人民币74990.40元；4、被告及第三人共同支付原告因生病被解除劳动关系的经济补偿金人民币25200元；5、被告及第三人共同返还原告被扣押金人民币1000元。一审法院认定事实：被告与第三人签订《劳务派遣合同》约定，第三人根据被告生产工作需要向被告派遣劳务人员，合同期限自2011年12月1日至2020年12月31日期间；被告应向第三人支付劳务派遣管理费、派遣人员工资、社会保险费及其他费用，经双方协商，第三人委托被告代发派遣劳务人员工资。2013年5月29日至2017年5月20日期间，第三人向被告提交劳务派遣人员名单中包含原告，且被告向第三人支付对应劳务派遣管理费用。原告于被告处担任管理员，由被告管理，被告按月向原告支付工资。2018年12月3日起，原告未再向被告提供劳动。被告和第三人均未为原告参加社会保险。原、被告双方因解除劳动关系的经济补偿等问题发生争议，原告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院以原告达到退休年龄为由，作出（2019）五劳人仲字第117号《不予受理案件通知书》。原告遂诉至一审法院，请求如前。一审法院认为，原告虽已达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，原告向具有用工资格的用人单位提供劳动、接受管理、定时领取劳动报酬，其与用人单位之间系建立劳动关系。被告及第三人均辩称，原告系由第三人劳务派遣至被告处工作，第三人系用人单位，被告系用工单位。劳务派遣单位应当与劳动者签订劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务。本案中，第三人提交《劳动合同》因不可归责于双方当事人的原因，不能对原告签名捺印的真伪进行鉴定，故该份证据对待证事实不具有证明力。并且，原告始终由被告进行管理并取得报酬，第三人并未为原告参加社会保险，被告及第三人亦未能举证证明原告与第三人还存在其他联系，即未能证明原告知晓其属于劳务派遣人员。综上，被告及第三人认为原告的用人单位系第三人的辩称，因缺乏法律规定劳务派遣的实质要件，一审法院予采信。原告提交“证明”主张其于2013年4月19日入职被告处工作，但该证据未加盖被告公章，未载明经办人，且原告未能提交其他证据予以佐证，故一审法院对原告该主张不予采信。被告及第三人均自认原告于2013年5月29日入职被告处工作，故一审法院确认，原告于2013年5月29日入职被告处工作。2018年12月3日起原告未再向被告提供劳动，原、被告双方对该事实均无异议。据此，一审法院确认，2013年5月29日至2018年12月3日期间，原、被告双方存在事实劳动关系。原告主张被告应当向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，原告该项主张的仲裁时效于2015年5月29日届满，原告该项主张超过诉讼时效，一审法院不予支持。单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，2014年原告应享有带薪年休假2.5天，2015年至2018年每年享有带薪年休假5天。被告未能举证证明已安排原告享受带薪年休假，原告主张其未休年休假工资为3111.11元，未超出法律规定范围，一审法院予以支持。据此，被告应当向原告支付未休年休假工资3111.11元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告岗位为车场管理员，执行的工时制度和工作安排与正常不同，原告未能提交有效证据证明其实际工作时长超出法律规定范围，应承担举证不能的不利后果。一审法院对原告要求被告向其支付超时加班费7466.67元的主张，不予支持。庭审查明，原告的工作安排为上一天休一天，其未能举证证明每一个法定节假日其刚好均处于上班安排，即未能证明其法定工作日实际工作时间。一审法院对原告要求被告向其支付法定节假日加班工资22400元的主张，不予支持。被告未能举证证明原告存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形，一审法院对被告以此不支付原告经济补偿的辩称不予采信。庭审中，原告陈述被告处领导因原告患病与其协商要求原告离职，原告随后未再提供劳动，并参加了被告为其安排的离职申请。据此，一审法院确认，原、被告双方协商一致解除劳动合同关系。原告主张其离职前月平均工资为2800元，被告未能提交原告离职前一年工资表予以反驳，且原告主张金额符合被告提交2016年、2017年工资表显示工资金额及工资涨幅情况，故一审法院确认原告离职前一年月平均工资为2800元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，被告应向原告支付经济补偿25200元（2800元/月×9个月）。原告未能举证证明因被告未为其参加社会保险产生实际损失74990.40元，一审法院对原告该项主张不予支持。原告未能举证证明被告扣其押金1000元，一审法院对原告该项主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告昆明福林创世物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴木荣支付未休年休假工资差额人民币3111.11元；二、被告昆明福林创世物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴木荣支付解除劳动关系的经济补偿人民币25200元；三、驳回原告吴木荣的其他诉讼请求。”二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本案经审理查明的案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：吴木荣与福林公司之间是否存在劳动关系？如存在，吴木荣的各项诉请应否予以支持？本院认为，关于吴木荣与福林公司之间是否形成劳动关系的问题，本院评判如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条之规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇，系劳动合同终止的条件，上述法律并未规定劳动者达到法定退休年龄系劳动合同终止的条件，故劳动者虽达到法定退休年龄，如未依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇，仍可成为劳动关系的主体。本案中，吴木荣虽已达到法定年龄，但其并未享受养老保险待遇，而福林公司系具有用工资格的用人单位，故吴木荣具备成为劳动法律关系主体的资格。其次，根据本案查明事实，本案中吴木荣对新大成公司提交的《劳动合同》不予认可，且该合同因不具备鉴定条件而缺乏真实性，并不能证实新大成公司与吴木荣之间签订了劳动合同，新大成公司亦未对吴木荣进行管理、支付劳动报酬且未为吴木荣缴纳社会保险，而福林公司对吴木荣为其提供劳动、接受其管理并定时领取劳动报酬的事实并无异议，故新大成公司所举证据并不足以证明吴木荣知晓其属于劳务派遣人员，吴木荣与新大成公司之间缺乏法律规定的劳务派遣的实质要件，一审据此认定吴木荣与福林公司成立劳动关系的认定正确，本院予以维持。关于吴木荣的各项诉请应否予以支持的问题。首先，关于吴木荣与福林公司双方建立劳动关系的期间，因吴木荣提交的“证明”并不能证实其于2013年4月19日入职福林公司工作，一审根据福林公司自认认定吴木荣于2013年5月29日入职，双方于2013年5月29日至2018年12月3日期间存在事实劳动关系的认定并无不当，本院予以维持。其次，对于吴木荣的各项诉请主张：1、对于吴木荣二倍工资差额30800元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，吴木荣该项主张的仲裁时效已于2015年5月29日届满，吴木荣向一审法院主张时已超过诉讼时效，本院不予支持。2、对于吴木荣带薪年休假加班费3111.11元的主张，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，吴木荣自入职满一年即2014年6月开始应享有带薪年休假，吴木荣2014年应享受2.5天带薪年休假，2015年至2018年每年享有带薪年休假5天，因福林公司并未举证证明其已安排吴木荣享受带薪年休假，一审依照上述法律规定判令福林公司向吴木荣支付未付年休假工资3111.11元的认定及处理，并无不当，本院予以支持。至于吴木荣超时加班工资7466.67元及法定节假日加班工资22400元的主张，吴木荣应就其劳动过程中进行了超时加班以及其在法定节假日加班的事实承担举证责任，但本案一、二审中吴木荣未能就此提交有效证据证明其实际工作时长超出法律规定的范围，其应承担举证不能的不利后果，故对其该主张本院不予支持。3、对于吴木荣要求支付福林公司没有缴纳养老保险、养老保险损失74990.4元，以及返还押金1000元的主张，对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险后，可以要求用人单位承担其法定部分的缴费损失，但本案上诉人吴木荣在本案中并未举证证实其因福林公司未为其缴纳社保所产生的实际损失数额，而直接以最低缴费标准并无依据，同时上诉人吴木荣亦未举证证实福林公司扣留其押金1000元，故本院对其诉请不予支持。4、对于吴木荣要求支付经济补偿金25200元的主张，本案审理中，双方均确认双方系经协商一致解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，福林公司应向吴木荣支付其工作期间每年一个月月平均工资的经济补偿金，而经审理查明吴木荣离职前月平均工资为2800元，故福林公司应向吴木荣支付经济补偿12600元（2800元/月×4.5个月），上诉人吴木荣主张应该给付二倍的依据，是针对经济赔偿金的法律规定，而就此上诉人吴木荣并未主张。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正；上诉人福林公司的部分上诉请求成立，对其成立部分本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初4154号民事判决第一项，即“一、被告昆明福林创世物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴木荣支付未休年休假工资差额人民币3111.11元；”二、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初4154号民事判决第二项、第三项，即“二、被告昆明福林创世物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴木荣支付解除劳动关系的经济补偿人民币25200元；三、驳回原告吴木荣的其他诉讼请求。”三、上诉人昆明福林创世物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴木荣解除劳动关系的经济补偿人民币12600元；四、驳回上诉人吴木荣的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人昆明福林创世物业管理有限公司负担。（上诉人吴木荣预交的二审案件受理费10元，予以退还）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年十月二十八日法官助理黄金成书记员武婕