呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2454号   上诉人（原审被告）：内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局，住所地内蒙古呼和浩特市。   负责人：白格平，该局局长。   委托诉讼代理人：刘雪梅，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：爱德尔，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李金秀，女，无业，住内蒙古和林县。   被上诉人（原审原告）：朱志香，女，汉族，无固定职业，住内蒙古和林县。   二被上诉人委托诉讼代理人：武亚珊，内蒙古盛乐律师事务所律师。   上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局（以下简称呼和浩特供电局）因与被上诉人李金秀、朱志香合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人呼和浩特供电局的委托诉讼代理人刘雪梅、爱德尔，被上诉人李金秀、朱志香的委托诉讼代理人武亚珊，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   呼和浩特供电局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回李金秀、朱志香的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由李金秀、朱志香承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决并未对涉案合同效力进行认定。根据一审李金秀、朱志香所举的涉案施工合同可以得知,合同发承包双方均为自然人,不符建设工程施工合同的形式;其次根据建设工程合同司法解释的规定,承包人并不具备建筑资质,涉案合同应为无效合同。（二）错误认定合同约定的结算方式。涉案合同约定的承包方式为包工不包料,即甲供料,这点在合同中及李金秀、朱志香诉状中均有呈现,但一审法院在认定事实部分仍认定为包工包料。根据建设工程司法解释规定,合同无效但竣工验收合格仍可按合同约定支付工程价款。涉案合同约定的结算方式为包工不包料,但鉴定机构未考虑扣除材料费的基础上进行造价鉴定,一审法院在认定鉴定意见时并未考虑遵循原合同的结算方式,径直认定工程款为鉴定意见中载明的全部金额。（三）没有考虑无效合同的折价补偿、过错相抵原则。根据《合同法》第五十八条规定,合同无效不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。一审法院委托鉴定机构通过定额计价进行造价鉴定,其出具的单位工程费用表中费用名称包含直接费、间接费、利润、税金等。首先直接费中未考虑包工不包料的因素,间接费系施工企业为完成承包工程而组织施工生产和经营管理所发生的费用,包括企业管理费和规费。很显然朱和平作为自然人且根据无效的施工合同无法主张这一类费用。同理利润、税金也应如此抵扣。这点呼和浩特供电局在一审庭审中通过举证、申请重新鉴定可以佐证。故根据折价补偿原则,李金秀、朱志香不应取得鉴定意见中载明的全部工程款。由于本案系个人没有建筑资质承揽工程的情形,双方均有过错,但李金秀、朱志香时隔多年怠于主张权利的过错性更为严重。基于无效合同的过错相抵原则,呼和浩特供电局也不应承担全部工程款。（四）涉案工程实际为朱和平劳务分包，呼和浩特供电局仅是涉案工程的承包方，并不是发包方，事实为呼和浩特供电局承包该工程后对朱和平进行了劳务分包，但该鉴定机构是根据朱和平作为承包方进行鉴定的。二、一判决适用法律错误。一审法院适用《继承法》来确定一审当事人诉讼主体资格,却忽略了李金秀、朱志香基于继承取得的债权请求权诉讼时效的问题。本案的诉讼时效分为两部分,一是已经去世的朱和平从涉案工程具备付款条件之日起二年的诉讼时效；二是李金秀、朱志香在继承开始之日取得请求权起三年的诉讼时效。无论是何种诉讼时效，距李金秀、朱志香提起起诉之日均过了有效的时效期间,李金秀、朱志香应承担自身怠于主张权利的法律后果。三、一判决违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”呼和浩特供电局在一审通过提起异议、重新鉴定的方式多次强调鉴定程序违法、依据不足、不能作为证据使用的情况,但一审法院不置可否,径直将鉴定意见作为定案依据，违反法定程序。   李金秀、朱志香辩称：一、涉案合同并非无效合同，因2002年和林格尔供电分局与朱和平签订了《10（0.4）KV农网改造建设工程项目施工合同书》，而《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日实施，法律没有溯及既往的效力，故上述司法解释不适用本案。二、涉案合同对于工程的承包方式为包工不包料，一审法院认定事实部分也是在表述本工程中的安装费用，并没有将甲供材计算在内，仅仅是对于具体的工程内容分别进行了表述和罗列，并没有作包工包料的认定。同时，鉴定机构所作出的鉴定结论也依据合同约定、工程量结算单、图纸等相关材料进行鉴定，鉴定结论也仅仅是针对包工不包料进行鉴定，如若未扣除材料款，那鉴定之后的金额就不可能是513971元，有可能都在亿元以外了。三、由于涉案合同是否为无效合同在合同签订生效时并无详细、明确的法律规定予以约束，因此无法以现有司法解释中关于审理工程案件中的各种费用、利润等相关的规定来认定之前的合同行为。而在没有明确建设施工合同司法解释规定的情形下，很多建设工程类合同的签订主体、履行方式也比较杂乱，呼和浩特供电局提出的上诉请求没有法律依据。四、一审判决适用法律正确。2002年朱和平对于该工程建设完毕后，2003年时任和林格尔县供电局局长段志彦、生产部长郭根旺为朱和平出具了工程表，对于建设已完工交付使用的工程总量进行了确认，但是对工程款数额却一直未进行结算，朱和平一直向在想呼和浩特供电局主张支付工程款。通过呼和浩特供电局一审答辩称，收到李金秀、朱志香的起诉状后已责成相关人员就该事实进行了了解，根据其内容，涉案项目工程发生于2002年，已经认可该工程及工程款的相关事宜，呼和浩特供电局就应当支付工程款。而因改制导致的人员变动、重大工程项目无人负责、档案材料无留存备案，恰恰等说明朱和平、朱志香、李金秀多年索要工程款未果，困难重重。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，呼和浩特供电局是控制书证的当事人，作为工程的发包人应当对于涉案工程的证据材料负有举证责任，该举证不利后果应当由呼和浩特供电局承担。五、一审判决程序合法。一审中的鉴定意见书，是李金秀、朱志香向一审法院提出申请，通过合法程序选定的鉴定机构，对于涉案工程实地进行勘察、结合相应的材料做出的合法鉴定。呼和浩特供电局虽然在一审中提出质疑、申请重新鉴定，但因该鉴定意见不违反法律规定，一审法院不同意呼和浩特供电局进行第二次开庭审理，对于鉴定意见中的瑕疵进行了补正，并且在庭审中，对鉴定意见进行了释明。因此，一审法院不准予呼和浩特供电局重新鉴定并不违反法律规定，一审判决程序合法。   李金秀、朱志香向一审法院起诉请求：1、依法判令呼和浩特供电局立即支付李金秀、朱志香第二期农网改造建设工程款513971元，鉴定费20000元（以鉴定结论和鉴定费票据为准）；2、案件受理费由呼和浩特供电局承担。   一审法院认定事实：2002年呼和浩特供电局（和林分局）对和林格尔县部分农网电路进行改造，由时任负责人刘强代表和林供电分局为甲方与李金秀丈夫、朱志香父亲朱和平（已故）为乙方签订了《10（0．4）KV农网改造建设工程项目施工合同书》,朱和平负责同昌营等11个村及恼木气奶站农网改造（二期）工程。按照合同约定，工期从2002年8月5日到2002年12月15日，并约定了合同内容九项。从朱和平工程队二期农网工程表显示的“序号、线路名称、新建线路（10KV、0.4KV）、改造线路（km），新装变压器，真空开关，拆旧开关”予以确认朱和平实际施工地点。其中：1、位于同昌营村、肯只背村、改造线路7.905km，新装真空开关一台、折旧一台；2、新店子村改造线路20.865km，新装真空开关一台、折旧二台；3、前恼木气村新建线路10kv0.498km、0．4kv1.13km、新装变压器一台；4、小打墙沟村新建线路10kv0.561km，0．4kv0.27km，新装变压器一台；5、大打墙沟村新建线路10kv2.577km，0.4kv0.29km，新装变压器一台；6、贺花营村新建线路10kv0.9km，0.4kv4.683km，新装变压器一台；7后恼木气村新建线路10kv2.523km，0.4kv1.465km；新装变压器三台；8、羊群沟乡大前湾村新建线路0.4kv0.915km；9、河头村新建线路0．4kv0．9km；10、脑木气奶站新建线路0.4kv1.355km；11、贺家十五号新线路0.4kv0.864km。该工程队二期农网工程表说明标注1、改造10kv线路28.77km，新建10kv线路7.059km，新建0.4kv线路11.874km，改造及新建线路共47.703km；2、新装变压器7台，真空开关2台，拆旧开关3台；3、大打墙沟新装户表4块，贺家十五号新装户表20块；4、贺家十五号更换跌落保险1组，隔离开关1组。并由时任呼和浩特供电局（和林分局）生产部长郭根旺审核（情况属实），时任局长段志彦批准（2007年2月9日），予以认可。工程竣工后，经相关部门验收并交付使用，呼和浩特供电局一拖再拖不付工程款。朱和平数年来只要回6万元工程款，结果于2012年因病去世。由于呼和浩特供电局前后更换了多任领导，每任领导上来，家属前去催要，都表示等一等，至今尚欠巨额工程款未付。另查明，李金秀、朱志香于2019年4月15日向一审法院提出对该工程总造价的鉴定申请，经一审法院鉴定中心委托内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司对朱和平在2002年8月5日到2002年12月15日期间给呼和浩特供电局（和林分局）线路改造工程总造价作出鉴定，总造价为513971元，支出鉴定费2万元，此鉴定机构是双方共同选定。再查明，朱和平的继承人为妻子李金秀，长女朱志香，长子朱志龙，2019年1月17日李金秀、朱志香作为原告起诉被告呼和浩特供电局时，朱志龙未参与诉讼，一审法院经审查告知李金秀、朱志香，随后朱志龙于2019年1月28日递交说明：“我是朱志龙，我自愿放弃朱和平（已故）与呼和浩特供电局和林分局工程合同纠纷一案的诉讼权利”。承办法官口头答复准许。还查明，2019年11月20日第二次庭审邀请内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司鉴定造价工程师陈军对第二期农网建设与改造工程10kv（0．4kv）工程造价鉴定意见书，就李金秀、朱志香委托诉讼代理人持有异议提出的相关问题予以当庭释明，并出据鉴定说明：“在鉴定报告中，赵青是法人，同时也是造价工程师，所以在盖章过程中没有重复盖造价师章，根据需要补充法人赵青的造价师章，现补充说明盖章予以证明”。鉴定机构内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司红印章，赵青造价工程师蓝印章。予以佐证鉴定报告的真实性、合法性。   一审法院认为，本案的争议焦点为：李金秀、朱志香作为原告的诉讼主体是否适格，起诉呼和浩特供电局主体是否适格，如果双方主体均适格，朱和平与呼和浩特供电局签订的合同是否成立，诉请有无法律依据。关于李金秀、朱志香，从朱和平农业家庭户口本中显示，李金秀系朱和平妻子，朱志香系朱和平长女。朱和平于2012年3月2日病故。作为第一顺序继承人的李金秀、朱志香有权继承朱和平的遗产，即债权、债务，应属适格的诉讼主体。李金秀、朱志香起诉呼和浩特供电局有朱和平遗留的二期农网改造工程10（0．4）kv项目施工合同书原件，朱和平工程队二期农网工程表原件佐证，且呼和浩特供电局不持设列异议，应为适格的被告主体。朱和平与呼和浩特供电局签定的合同虽然存在瑕疵，不规范，但呼和浩特供电局对朱和平为其实施农网改造工程的事实已检验交付并使用多年应予以确认。李金秀、朱志香诉请的工程总造价为513971元、鉴定费2万元，有内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司作出的内蒙立新价鉴（2019001）号工程造价鉴定意见书佐证，并出具鉴定费专用票据，且通过法院共同选定，故对该鉴定结论予以采信，对李金秀、朱志香要求呼和浩特供电局支付工程款的诉请予以支持。但多年来已支付60000元，应从工程总造价中予以核减，即453971元。至于呼和浩特供电局委托诉讼代理人提出对李金秀、朱志香诉请已超出诉讼时效，请求予以驳回诉讼请求以及对鉴定公司有无司法鉴定资质与提出重新鉴定的主张，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《继承法》第十条、第二十五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十九条之规定，判决如下：被告内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局于判决生效后十日内支付原告李金秀、朱志香工程款453971元。案件受理费8110元，鉴定费20000元，由呼和浩特供电局负担。   二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、内蒙立新价鉴（2019001）号工程造价鉴定意见书能否作为认定涉案工程工程款的依据；二、本案一审原告的起诉是否已超过诉讼时效。   针对第一个争议焦点，根据住房和城乡建设部、财政部《关于印发的通知》（建标［2013］44号）的如下规定：规费是指企业按照国家法律、法规规定缴纳或计取的社会保险费、住房公积金等；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用；利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利；税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加等。本案诉争工程的实际施工人朱和平为自然人，故其所施工工程的工程造价中应不包含施工企业须缴纳的规费、企业管理费、利润、税金。《10（0.4）KV农网改造建设工程项目施工合同书》第五条约定：承包方式为包工不包料，故朱和平施工工程的工程造价中应不包含材料费。本院二审期间，鉴定机构内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司出具了本案诉争工程中18项分项工程的各类费用合计统计表，该统计表显示：人工费191445元、材料费28404元、机械费143390元、措施费83817元、规费10452元、企业管理费0元、利润39804元、税金16660元。内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司在本案一审期间作出的内蒙立新价鉴（2019001）号《第二期农网建设与改造工程10KV（0.4KV）工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为“本项目工程造价为513971元”，虽包含了按照承包人为施工企业计算的规费、企业管理费、利润、税金，但其他项目所得出的造价结论仍为客观真实的，故内蒙立新价鉴（2019001）号鉴定意见书中的各相关分项数据仍可作为认定涉案工程造价的依据。故在工程总造价513971元的基础上减去规费、企业管理费、利润、税金、材料费，剩余为418651元，应为朱和平施工的实际造价。因呼和浩特供电局已支付60000元，故呼和浩特供电局欠付的工程款金额为358651元。   针对第二个争议焦点。朱和平与呼和浩特供电局签订的《10（0．4）KV农网改造建设工程项目施工合同书》未对给付工程款的时间进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项的规定：当事人就履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行。故李金秀、朱志香向一审法院起诉，请求呼和浩特供电局支付工程款并非超过诉讼时效，本院对呼和浩特供电局该项上诉理由不予支持。   关于呼和浩特供电局在提出的呼和浩特供电局与朱和平系劳务分包关系，《10（0．4）KV农网改造建设工程项目施工合同书》的签订主体为自然人，该合同为无效合同，适用过错相抵原则，呼和浩特供电局不应承担全部工程款的上诉理由。本院认为，从双方所签协议约定“包工不包料”可见，朱和平主要负责提供劳务，双方之间合同关系更接近于劳务分包合同关系。退一步讲，根据现行建设工程合同纠纷法律、法规的精神，合同即使无效，如工程验收合格，仍可参照合同约定支付工程价款。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对呼和浩特供电局向李金秀、朱志香支付工程款的数额认定存在瑕疵，二审予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、变更林格尔县人民法院（2019）内0123民初169号民事判决的判项为：被告内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局于判决生效后十日内支付原告李金秀、朱志香工程款358651元；   二、驳回李金秀、朱志香其他诉讼请求。   一审案件受理费8110元（李金秀、朱志香已预交），由李金秀、朱志香负担2433元，由内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局负担5677元；二审案件受理费8110元（内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电已预交）局，由李金秀、朱志香负担2433元，由内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局负担5677元。鉴定费20000元，由内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局负担。   本判决为终审判决。      审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二〇年十月二十日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱