四川省通江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1921民初2244号 原告：北京城建长城建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：潘建红。 住所：北京市海淀区。 统一社会信用代码：911101081021136390。 委托诉讼代理人：梁壮，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 被告：闫成，男，生于1981年8月30日，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：黄国华，四川宏坤律师事务所律师。 原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司与被告闫成“追偿权纠纷”一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付代垫的工程款、资金利息、案件受理费、迟延履行债务利息、执行费共计519556.90元。2、判令被告向原告支付违约金51955.69元；3、判令被告向原告支付罚款200000元；4、判令被告向原告支付律师费损失共计108000元；5、判令被告向原告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息；6、本案受理费、保全费、保函办理费、公告费由被告承担；以上各项暂计879512.95元。事实和理由：2017年7月16日，被告借用原告的资质以原告名义与鸿祥顺酒店管理有限公司（下称“鸿祥顺公司”）签订《新津麗枫酒店装饰工程承包工程》，承包了鸿祥顺公司位于新津县麗枫酒店的装饰装修工程（下称“案涉工程”）。案涉工程系由被告自行安排人员、采购材料、组织施工及收取款项，并由被告明确承诺案涉工程由被告自负盈亏，案涉工程材料款及人工费欠款均由被告承担，如发生债务纠纷由被告承担偿还责任且对由此导致的原告损失承担赔偿责任。同时被告承担发生债务纠纷结算款10%的违约金以及在原告被法院执行后被告仍不在规定的时间内履行义务时需承担20万元的罚款。 但在案涉工程施工中，因被告欠付第三人付进伟劳务工工程款，以致付进伟向四川省新津县人民法院起诉原告，要求支付欠付工程款及资金利息。且该案已经成都市中级人民法院于2020年2月26日作出（2019）川01民终6788号判决，判决确认由原告向第三人付进伟支付工程款469225.9元及相应资金利息，同时判决由原告承担该案一审二审案件受理费12915元。后第三人付进伟向四川省新津县人民法院申请强制执行并与原告达成执行和解，明确原告分五笔向第三人付进伟共支付501640.90元，并由原告承担执行费用。 综上，原告认为，原、被告就案涉工程系挂靠关系，被告作为挂靠人依约应自行承担案涉工程债务。因被告在案涉工程施工过程中存在违约行为，导致原告遭受诉讼并代为承担了工程款、资金利息、案件受理费、迟延履行债务利息及执行费，同时也导致原告产生律师费损失，因此原告有权按约依法追偿前述全部款项，并要求被告依约承担违约金责任。 被告闫成辩称：1、追偿权的前提是原告代为履行了偿还义务，若原告没有履行，应驳回原告的诉讼请求；2、罚款及律师费等，如果原被告签订协议违反法律规定，则约定的罚款等就不应当得到支付，被告不应承担责任；3、原、被告之间是一种职务行为，不应认定为挂靠法律关系，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：因被告闫成拖欠付进伟工程款及利息,付进伟便起诉北京城建长城建筑装饰工程有限公司“建设工程施工合同纠纷”,该案查明：2017年7月16日，被告闫成借用北京城建四川分公司资质与鸿祥顺公司签订《新津丽枫酒店装饰工程承包合同》，合同约定由北京城建四川分公司完成新津丽枫酒店装饰工程。北京城建四川分公司于2017年7月7日出具《授权委托书》，授权闫成以北京城建四川分公司名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改成都新津丽枫酒店装修工程施工文件、签订合同和处理有关事宜”。 后付进伟完成了案涉工程的基装部分和基装部分增加工程，2018年9月14日，闫成以北京城建四川分公司名义制作了“新津丽枫酒店线下工程”清单，对案涉工程中基装部分、洁具、地砖等分包内容分别进行了结算，其中确认付进伟完成的“基装部分(包工包料)的合同单价为1357942元、基装部分增加工程的合同单价为657540元，累计付款1442000元，质保金100774.10元，差款(扣除质保金)670000元”，闫成还书写了“差款属实670000元”的内容，并签字确认。2018年9月18日，闫成向付进伟支付了100000元。案涉工程至今未竣工验收，2018年11月23日，鸿祥顺公司在新津丽枫酒店开始试营业。因未收到其余工程款，付进伟于2018年11月12日诉至新津县人民法院。 另查明，北京城建四川分公司系北京城建公司设立的分公司。闫成和付进伟均无相应施工资质，闫成向付进伟披露了案涉工程以北京城建四川分公司名义承包的情况。鸿祥顺公司与北京城建四川分公司之间对案涉工程至今未结算。 新津县人民法院认为，从案涉工程由闫成先行与鸿祥顺公司联系，之后借用北京城建四川分公司的资质与鸿祥顺公司签订案涉合同，施工期间北京城建四川分公司未安排人员实际管理案涉工程，而闫成需要向北京城建四川分公司支付管理费的情况看，闫成与北京城建四川分公司之间应为挂靠关系，对外应由出借资质的北京城建四川分公司承担民事责任，且付进伟虽未与北京城建四川分公司签订书面合同，但闫成向其披露了案涉工程以北京城建四川分公司名义承包的情况，并以北京城建四川分公司名义制作“新津丽枫酒店线下工程”清单进行结算，付进伟有理由相信闫成能够代表北京城建四川分公司，故应当认定付进伟与北京城建四川分公司形成了事实上的分包关系，付进伟无相应施工资质，该分包关系无效，但付进伟实际完成了相应工程量，且案涉工程已于2018年11月23日交由鸿祥顺公司使用，故北京城建四川分公司应当支付相应工程款并承担逾期付款的资金利息；北京城建四川分公司系北京城建公司设立的分公司，其合同权利义务和法律后果应由北京城建公司承担，故应由北京城建公司承担上述付款义务；付进伟要求闫成和北京城建四川分公司承担付款义务，于法无据，不予支持。由于鸿祥顺公司与北京城建四川分公司之间尚未对案涉工程进行结算，鸿祥顺公司的未付款情况不明，故对付进伟要求鸿祥顺公司在未付工程款限额内承担付款义务的诉讼请求，不予支持，付进伟可待情况明确后，另行主张权利。 关于北京城建公司应付工程款金额和资金利息的认定问题，闫成虽辩称“新津丽枫酒店线下工程”清单确定的“差额”670000元中包含质保金等内容且原告未完成全部施工，但从“新津丽枫酒店线下工程”清单的记载来看，该清单是对案涉工程在2018年9月14日之前所有工程款支付情况的结算，可以认定截止2018年9月14日，北京城建公司对付进伟已完成的工程量，已支付1442000元工程款，尚欠工程价款（不含质保金）670000元未付；在此之后，闫成于2018年9月18日向付进伟支付了100000元，故现未付工程款金额应为570000元；关于付进伟主张的资金利息问题，应以570000元为基数，从2018年11月23日鸿祥顺公司使用案涉工程之日起开始计算，付进伟主张的资金利息计算标准有误，应予调整。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二项，第二条，第十四条第一款第三项，第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，新津县人民法院判决如下： 北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款570000元并支付资金利息(以570000元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计，从2018年11月23日起计算至本判决确定的付款之日止)； 判决确认北京城建长城建筑装饰工程有限公司承担诉讼费4460元。判决送达后，北京城建长城建筑装饰工程有限公司和北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司向成都市中级人民法院提出上诉，二审认为：城建公司、城建四川分公司的部分上诉请求成立。一审认定事实清楚，但对670000元是否包含资质保证金的认定不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，成都市市中级人民法院终审判决如下： 一、变更四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第一项“北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款570000元并支付资金利息（以570000元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计，从2018年11月23日起计算至判决确定的付款之日止）”为“北京城建长城装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款469225.90元并支付资金利息（以469225.90元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2018年11月23日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）”； 二、撤销四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第二项即“驳回付进伟的其他诉讼请求”； 三、驳回付进伟的其他诉讼请求。 终审判决后，第三人付进伟向新津县人民法院申请执行，申请对北京城建长城建筑装饰工程有限公司的财产予以保全。本案庭审中，原告未向本庭出具北京城建长城建筑装饰工程有限公司向第三人付进伟支付案款的依据，虽原告称“已通过银行转账给付进伟10000元，此款是北京城建长城建筑装饰工程有限公司负责人丁肇期转给付进伟老婆杨玉露的”，但没有提交证据证明丁肇期与原告的关系以及杨玉露与付进伟之间的关系，且被告表示反对，对10000元不予认可。同时，对原告开支的律师费，被告认为是否是因挂靠公司而产生的合法损失，不予认可。 以上事实，有原、被告的陈述，有一、二审判决等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：闫成借用北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司的资质从事装修业务，对付进伟装修欠款应负给付责任，北京城建长城建筑装饰工程有限公司对闫成承担连带责任，连带责任人承担连带清偿责任后，有权向闫成进行追偿，前提是代为清偿后才能行驶追偿权。本案原告未提供证据证明已代为被告闫成履行债务的证据，虽提供转款10000元的银行转账记录，但收款人并非付进伟，转账人的身份不明，原告未进一步补强证据，被告也予以否认，故不能作为定案依据使用。原告称因与付进伟涉诉支付给的委托诉讼代理人的律师费，因律师费不是因挂靠的必然损失，故对此不予支持。约定的罚款20万元，缺乏合法性，故不予支持。为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下： 驳回原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费12595元，由北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  陈 静 审 判 员  刘 勇 人民陪审员  李泉林 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  张 东