山东省昌乐县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0725民初348号原告：闫海平，男，1982年4月10日出生，汉族，住寿光市开发区。委托诉讼代理人：冀玲玲，山东舜翔（潍坊）律师事务所律师。被告：昌乐新奥燃气有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县铁路北新昌路西1号，统一社会信用代码：913707253283278590。法定代表人：韩继深，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王黎明，山东汉顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会会，山东汉顿律师事务所律师。原告闫海平诉被告昌乐新奥燃气有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫海平及其委托诉讼代理人冀玲玲，被告委托诉讼代理人王黎明、张会会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫海平向本院提出诉讼请求：请求：一、依法确认双方劳动关系解除；二、判决被告支付自2016年7月至2019年8月经济补偿金45000元；三、依法判决被告支付原告自2016年7月至2019年5月带薪休假工资213728元，加班工资788419元；四、判令被告承担本案诉讼费用；五、请求依法判决被告支付市场激励提成130299.41元。事实与理由：原、被告劳动争议一案，原告依法申请仲裁后，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字（2019）第483号裁决书，原告认为该裁决书违背查明的事实，适用依据及法律错误，有失公平、公正，理由如下：原告于2005年5月到青岛新奥燃气有限公司从事设备管理员工作，2016年7月1日新奥（中国）燃气投资有限公司安排原告到昌乐新奥燃气有限公司工作，工作岗位为市场工程部主任。2019年4月昌乐新奥按照要求，将原告调到寿光工作，原告依法办理交接后，到寿光公司报到，但寿光公司没有安排原告工作，按照昌乐新奥的市场激励政策，2018年11月以后每月的提成工资昌乐新奥一直未发放。昌乐新奥自2016年一直实行每周工作6天的工作制度，但一直未发放加班费，原告2019年5、6月的工资也未发放，原告参加工作以来一直未休带薪休假。原告不存在主动离职的事实，其调职为昌乐公司与寿光公司恶意串通，以不正当手段促使原告产生主动离职的情形，且在昌乐公司工作期间，被告存在未按时支付劳动报酬的行为。因被告存在以上违法行为，原告被迫于2019年7月17日提出解除劳动合同，但这并不属于原告自愿解除劳动合同，不属于被告不支付经济补偿金情形，综上，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字（2019）第483号裁决书违背查明事实，适用依据及法律错误，作出错误的裁决。被告辩称，一、答辩人与原告解除劳动合同的原因是原告离职和旷工违纪，答辩人无需支付经济补偿金，请求驳回原告的该项诉求。1、原告申请工作调动未经答辩人同意，属于个人离职。2016年7月，原告与答辩人签订无固定期限合同。2019年4月，原告以工作需要和个人意愿，要求调入寿光乐义华玺天然气利用有限公司（现已更名为寿光新奥天然气利用有限公司，以下简称寿光新奥）。在答辩人希望保持人员稳定的情况下，原告坚持离开答辩人，答辩人最终同意与原告办理工作交接手续。原告离开答辩人处，但因其离开无法办理解除劳动关系手续。根据上述事实，答辩人认为原告的行为属于主动辞职，不属于工作调动。2、原告主张的工作调动不符合答辩人所属集团制定的有关职务调动管理规定，是其个人行为，不属于工作调动。根据答辩人有关调动的管理规定，员工的调动应由调入单位寿光新奥与调出单位即答辩人相互协调并经员工本人同意后，方可办理调动手续。同时，调动手续要求调动员工应通过调入单位内部的竞聘程序，再由调入单位寿光新奥向答辩人出具调动函。本案原告的调动是原告个人与寿光新奥联系和沟通的，并不是由寿光新奥与答辩人主动进行的调动，原告也未参加寿光新奥组织的内部竞聘，因而，原告主张的工作调动，不符合新奥集团的调动管理规定，属于个人行为，不属于工作调动。3、在原告未办理解除劳动关系离职手续的情况下，答辩人有权通知原告限期上班，在原告拒不到岗的情况下，以违纪为由解除与原告的劳动关系，符合法律规定。在原告未办理离职手续的情况下，答辩人有权要求原告限期到岗。在原告未到岗的情况下，以旷工违纪为由解除双方的劳动关系符合规定。综上，答辩人不论是基于原告主动离职还是违纪解除劳动关系，依据法律的规定，无须支付经济补偿金，因此，原告经济补偿金的主张，无事实和法律依据，应予驳回。二、原告主张的带薪年休假补偿和加班费，无事实依据，请求予以驳回。1、答辩人已经安排原告享有年薪假，原告不存在未享有年薪假的事实。根据答辩人提供的考勤表，答辩人每年在春节前后安排原告进行休假，且原告也未提供证据证明其未享有年薪假的事实。因此原告主张年薪假工资无事实依据，不应支持。2、根据最高人民法院对加班费争议的规定，原告需要提供证据证明存在加班的事实，否则应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应对加班事实的存在承担举证责任。如原告对自己的主张未提供证据，应承担举证不能的不利后果。三、原告主张的市场激励不符合发放条件，答辩人有权暂不支付，且不构成违法。关于原告主张的市场激励，因审批程序原因，暂不具备支付条件。因此，答辩人有权暂不支付，且不构成违法。综上所述，答辩人认为原告主张的事实错误，缺乏依据，请求驳回原告的全部诉求。我方认可双方的劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2016年7月1日，昌乐新奥燃气有限公司与闫海平签订无固定期限劳动合同，闫海平岗位为市场部主任，工资通过原告在建设银行的银行卡发放。2019年4月12日，原告填写《核心干部离任工作交接表》，对工作职责、项目、办公用品等进行了交接。2019年5月13日，被告为原告出具《调动沟通记录表》，该表记载原告因工作需要及个人意愿发生调动，由现单位(即被告)拟调入寿光乐义华玺天然气利用有限公司，部门及职位待定，被告相关负责人在“调出企业意见”一栏签字同意，“调入企业意见”、“省公司人力总监意见”及“省公司一号位批示”栏均为空白。2019年6月26日，被告工作人员徐海泉通过微信告知原告，因其还属于被告的员工，要求原告来公司上班，如果继续不来，按照公司规定将按照旷工处理。2019年7月8日，徐海泉短信通知原告，告知原告截至今日已旷工达两个月之久，属于严重违纪行为，按照《劳动法》规定可以与原告解除劳动合同，并要求原告本周内到公司办理相关手续。7月17日，徐海泉通过微信通知原告，告知原告之前发过通知，现在公事公办即日起与原告解除劳动合同，停发工资停缴保险和公积金。7月30日徐海泉微信通知原告，告知原告已经三个月旷工没有在昌乐新奥履行工作义务，旷工期间一直提醒原告已符合单方解除劳动合同的条件，并建议原告走个人离职程序，被告将兑现原告负责的包括没有完全收尾的项目在内的所有项目的激励，请原告办理劳动合同解除及激励兑现单据的签字，否则被告没有办法兑现激励。2019年7月24日，被告公司出具说明，本公司员工闫海平因个人原因向公司提出辞职，双方协商一致，解除劳动合同关系，同时，涉及该员工2018年开发项目的激励，总额237378.48元，该员工应发130299.41元，本公司承诺在8月11日之前予以兑现。该员工在本公司所有激励已经全部结清。另查明，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会2019年10月16日，受理了申请人闫海平与被申请人昌乐新奥燃气公司的仲裁申请，仲裁请求为：1、确认双方劳动关系解除；2、依法裁决被申请人支付2016年7月至2019年8月经济补偿159501元；3、依法裁决被申请人支付2016年7月至2019年5月带薪年休假工资73333元，加班工资762671元；4、依法裁决被申请人支付2016年8月至2019年5月市场激励提成130209元。该仲裁委于2020年1月2日作出乐劳人仲案字〔2019〕第483号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人2018年市场激励提成130209元；二、驳回申请人其他仲裁请求。本案争议焦点为：一是双方解除劳动合同的原因；二是原告是否存在加班和未带薪年休假的事实；三是原告的市场激励提成是否应当得到支持。关于争议焦点一，双方解除劳动合同的原因。被告提供的《核心干部离任工作交接表》、《调动沟通记录表》有原告的签名，记载的调动原因是“因工作需要及个人意愿”，可以确认原告同意工作调动，并非被告强制原告调动。根据被告提供的徐海泉与原告的微信聊天记录可以确认，被告在得知原告未到寿光乐义华玺天然气利用有限公司工作后，主动通知原告回被告处继续履行劳动合同，但原告在收到微信后未回复，也未回被告处上班，其连续旷工的行为已经达到解除劳动合同的条件，被告以原告严重违纪为由解除劳动合同无不当之处，因此对于原告认为被告是变相无任何理由解除劳动合同的观点，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告称因被告2019年4月办理工作交接之后被告已经不再为原告保留相应的工作岗位及其它办公条件，2019年4月份原告与被告已经不存在劳动关系。但根据双方提供的证据，原告是因为调动离开被告处，双方劳动合同是被告以原告严重违反规章制度为由解除，2019年7月17日被告工作人员微信通知原告解除劳动关系时劳动关系已解除，原告在诉请中也对此基本予以认可。原告诉请中载明，原告被迫于2019年7月17日提出解除劳动合同，但对被迫解除劳动合同未提供相应证据证实。2019年7月30日，被告工作人员徐海泉最后一次微信通知原告回被告处办理解除劳动合同和激励兑现手续。故，双方劳动关系已经解除，本院予以确认。对原告主张的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定：“第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”因此，原告要求经济补偿不符合法律规定的情形，本院不予支持。关于争议焦点二，原告是否存在加班和未带薪年休假的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，原告主张加班费和带薪年休假工资，应就加班事实和未休带薪年休假提供初步证据，被告提供的原告2017年5月至2019年4月考勤汇总表中未体现原告有法定休息日存在加班的事实，原告对该份证据不认可，但未提供证据证明考勤汇总表属于伪造，故对原告主张的2016年7月至2019年5月加班工资，本院不予支持。关于原告主张的带薪年休假工资，原告并未提供相应的证据进行证明，从被告提供的2017年5月至2019年4月考勤汇总表来看，被告安排原告在2018年2月年休假10天，2019年1月、2月安排年休假10天，因此，本院认为原告2017年7月至2019年4月已经享受了带薪年体假，关于原告在2016年7月至2017年7月是否未享受年休假，亦未提交相应证据证明，且已过仲裁时效，故对原告主张的带薪年休假工资，本院不予支持。关于焦点三，原告的市场激励提成是否应当得到支持。根据被告2019年7月24日出具的说明内容可以看出，被告对涉及原告2018年开发项目的激励，总额237378.48元，原告应发130299.41元，被告承诺在8月11日之前予以兑现，该员工在本公司所有激励已经全部结清。被告认可原告主张的市场激励提成130299.41元，但并未支付。因此，对原告的此项主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条判决如下：一、确认原告闫海平与被告昌乐新奥燃气有限公司双方劳动关系于2019年7月17日解除；二、被告昌乐新奥燃气有限公司向原告闫海平支付2018年市场激励提成130299.41元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告闫海平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告昌乐新奥燃气有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 员 刘汉国二〇二〇年十月十日法官助理 鲁云莎书 记 员 黄文峰