福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初6619号 原告：厦门市彩点广告有限公司，住所地厦门市湖里区上湖社451-8号三楼303室。 法定代表人：吴世印，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周笑冰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄玉玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告：中国一冶集团有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区长青路191号劳动力大厦5D。 主要负责人：谢荣辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒正波，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：魏海滨，男，该公司职员。 被告：厦门市思明区人民政府开元街道办事处，住所地厦门市思明区禾祥西路489号。 主要负责人：黄献利，该办事处主任。 委托诉讼代理人：王振鑫，北京中银（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅航程，北京中银（厦门）律师事务所实习律师。 第三人：厦门树鑫建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路165号1602单元。 法定代表人：陈开树，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代婉，女，该公司职员。 原告厦门市彩点广告有限公司（以下简称彩点广告公司）与被告中国一冶集团有限公司厦门分公司（以下简称一冶集团公司）、厦门市思明区人民政府开元街道办事处（以下简称开元街道办事处）、第三人厦门树鑫建设集团有限公司（以下简称树鑫建设公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彩点广告公司的委托诉讼代理人周笑冰、庄玉玲，被告一冶集团公司的委托诉讼代理人舒正波、魏海滨，被告开元街道办事处的委托诉讼代理人王振鑫，第三人树鑫建设公司的委托诉讼代理人代婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彩点广告公司向本院提出诉讼请求：1.一冶集团公司向彩点广告公司支付广告工程尾款17159元；2.一冶集团公司向彩点广告公司支付上述款项的利息（以17159元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年7月29日起计算至款项付清之日止）；3.开元街道办事处对上述款项在其未支付的工程款限额内承担连带付款责任。事实和理由：2016年，开元街道办事处作为建设单位开展湖滨南路立面整治提升工程，其中一冶集团公司为位于厦门市思明区××路××号街××段工程的承包人，树鑫建设公司为厦门市思明区湖滨南路沿线街区立面整治提升工程（第十九标段）的承包人。2017年3月13日，彩点广告公司（作为乙方）与树鑫建设公司（作为甲方）签订《立面改造提升工程广告工程分包协议书》，约定树鑫建设公司将其承包上述工程中的广告工程图纸方案设计、主辅材料采购加工等工程分包于彩点广告公司。该协议书签订后，彩点广告公司严格按协议约定的质量标准完成承包工程。为迎接区长检查需要，彩点广告公司另外接受一冶集团公司、开元街道办事处的委托，为一冶集团公司上述承包工程范围内的楼栋制作广告样板。彩点广告公司制作工程设计图纸后，开元街道办事处及代建单位、监理单位、设计单位均在图纸上签字确认。此后，因商家变动，彩点广告公司根据一冶集团公司及开元街道办事处的工程增减要求，最终为案涉工程制作了10组店招及5处店招之间的隔断并交付二被告。彩点广告公司另外接受一冶集团公司、开元街道办事处委托制作广告工程的工程款为17159元。2017年7月29日，彩点广告公司要求一冶集团公司、开元街道办事处对上述广告工程进行结算，但开元街道办事处要求彩点广告公司向一冶集团公司主张工程款，而一冶集团公司接收结算资料后，拒绝向彩点广告公司支付款项。提起本案诉讼前彩点广告公司已多次向一冶集团公司、开元街道办事处催要广告工程款，然二被告却一再拖延，其延迟履行付款义务的行为依然构成违约。彩点广告公司有权要求一冶集团公司承担支付工程款的责任，开元街道办事处作为发包人在工程签证单上签字，应当在其未付的工程款范围内承担连带付款责任。 一冶集团公司辩称：1.案涉工程不属于该公司的施工承包范围，其无付款义务。根据一冶集团公司与开元街道办事处签订的《思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段工程建设工程施工合同》，该公司承包范围为“湖滨南路70-72号街区沿线建筑物原外立面所附着物的拆除（违章违建项目除外）、外立面的重新修缮和装饰以及综合管线的梳理规整、房前屋后绿化等”，故彩点广告公司诉求的广告工程不包含在该公司施工承包范围内。根据该公司向厦门市思明区财政审核中心（以下简称思明区财审中心）出具的《工程结算审核意见报告书》，未体现彩点广告公司诉求的广告工程量，思明区财审中心出具的《结算审核结论书》也已对该报告进行确认。2.、一冶集团公司与彩点广告公司之间不存在合同关系。彩点广告公司与树鑫建设公司签订的《立面改造提升工程广告工程分包协议书》不能约束一冶集团公司。3.一冶集团公司不应作为本案适格被告参与诉讼。该公司已完成案涉承包项目的全部施工范围，并已竣工结算，其与开元街道办事处之间的权利义务已经完成。一冶集团公司与彩点广告公司不存在合同关系，彩点广告公司未经查明事实径行起诉一冶集团公司，应当承担一冶集团公司由此支出的差旅费、误工费等诉讼费用。综上，请求驳回彩点广告公司的诉讼请求。 开元街道办事处辩称：1.本案是承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性向开元街道办事处主张权利。彩点广告公司与树鑫建设公司签订《立面改造提升工程广告工程分包协议书》，根据该协议书，彩点广告公司的工作内容为湖滨南路立面改造提升工程的广告工程的图纸设计、材料采购加工、场内外运输、制作安装等，故该合同的性质为承揽合同。2.根据彩点广告公司与树鑫建设公司签订的广告合同第八条，双方争议解决方式为仲裁，受诉法院无管辖权。3.开元街道办事处已依约结清湖滨南路街区立面整治提升工程全部款项，不存在欠付总工程任何款项的事实。思明区财审中心就总工程出具审核结算书，确认总工程款为62949289.64元，开元街道办事处已严格按照建设施工合同支付工程进度款，最后一笔保修金也已于2019年全部付清，不存在欠付工程款的情形。即便案涉分包协议书的合同性质为建设工程施工合同，开元街道办事处也无向彩点广告公司承担责任的义务。4.彩点广告公司不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”身份，无权要求开元街道办事处承担责任，开元街道办事处诉讼主体不适格。上述司法解释条款中的“实际施工人”指施工合同因存在转包、违法分包等违法行为被认定无效，实际从事工程建设的主体，该条款适用基础是分包合同无效。且该条文目的是保护农民工的工资权益，分包拖欠的工程款影响到农民工工资权益，发包人才在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案不符合上述情形。综上，请求驳回彩点广告公司的诉讼请求。 树鑫建设公司陈述：1.其与彩点广告公司签订《立面改造提升工程广告工程分包协议书》，确认其尚有5%工程保修金未向彩点广告公司支付，双方已通过仲裁程序解决。2.彩点广告公司主张的广告样板费用17159元与树鑫建设公司无关。该部分广告样板并非树鑫建设公司要求彩点广告公司施工，亦不在树鑫建设公司的发包范围，同时该部分费用代建单位及街道也没有支付给树鑫建设公司。该部分工程系湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验工程范围。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 开元街道办事处（发包人）与一冶集团公司（承包人）、厦门路桥工程投资发展有限公司（代建单位）于2016年12月28日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段，工程承包范围包括但不仅限于湖滨南路70-72号街区沿线建筑物原外立面所附着物的拆除（违章违建项目除外）、外立面的重新修缮和装饰以及综合管线的梳理规整、房前屋后绿化等。 树鑫建设公司（发包方）与彩点广告公司（承包方）于2017年3月13日签订《立面改造提升工程广告工程分包协议书》，约定树鑫建设公司将湖滨南路立面改造提升工程的广告工程分包给彩点广告公司。 编号为“施-002”的《工程联系单》载明，思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段工程应甲方要求，增加户外广告施工项目，一冶集团公司作为施工单位于2016年12月16日盖章确认，建设单位开元街道办事处以及该工程监理单位、设计单位、代建单位亦予以盖章确认。 2017年1月23日，中国一冶集团有限公司张X编制湖滨南路沿线街区立面整治提升（第十九标段）试验段工程《竣工结算报送总价》，载明该工程结算价为1979414.68元，其中签证增加项目204226.88元（含工程签证单L0225091.28元）。一冶集团公司、开元街道办事处、案涉工程代建单位、监理单位均予以盖章确认。 开元街道办事处、一冶集团公司及工程代建单位、设计单位、监理单位共同盖章确认的《思明区湖滨南路70-72号街区立面整治提升试验段工程完工确认表》载明，整治提升内容包括店招更换等。 编号为“施签-002”的《工程签证单》载明，思明区湖滨南路70-72号立面改造工程施工过程中，根据施-002，增加10处店招，一冶集团公司作为施工单位于2017年4月8日盖章确认，建设单位开元街道办事处、该工程监理单位、代建单位亦予以盖章确认。 2017年10月19日，厦门市财政审核中心和厦门市政府投资项目评审中心向开元街道办事处发出厦财审（金）函[2017]214号《关于湖滨南路沿线街区立面整治提升工程控制价审核意见的函》，载明根据《厦门市发展改革委关于印发台风灾后重建提升行动项目小组工作方案的通知》精神，对湖滨南路街区立面整治工程投资控制价进行审核，项目送审总投资预算为10458.72万元，审核后总投资预算为8939.94万元（其中强弱电管线改造和春节加班费、店招按799.52万元控制），核减1518.78万元。 2018年8月17日，思明区财审中心向开元街道办事处发出厦思财结审[2018]109号《厦门市思明区财政性投融资建设项目结算审核结论书》，对包括案涉工程在内的湖滨南路街区整治提升工程结算出具初审意见，其中思明区湖滨南路沿线街区立面整治提升工程审后数为59523854.13元，湖滨南路70-72号街区立面试验段工程审后数为1550390.51元，核减数为18912919.34元。 2017年1月至2019年12月，开元街道办事处陆续向一冶集团公司支付案涉工程工程款1550389.71元。 2019年6月12日，彩点广告公司委托北京盈科（厦门）律师事务所向树鑫建设公司、开元街道办事处发出《律师函》，要求树鑫建设公司支付广告工程尾款39775.455元，开元街道办事处作为建设单位承担连带清偿责任。 彩点广告公司向本院提起诉讼时，在起诉状中称：“《分包协议书》签订后，原告严格按照协议约定的质量标准完成案涉工程及建设单位，也即本案被告厦门市思明区人民政府开元街道办事处额外交代的零星项目（即湖滨南路70-72号制作广告样版），并于2017年7月23日将案涉工程交付给第三人。”本案审理过程中，彩点广告公司陈述，因其之前与树鑫建设公司签过广告工程分包协议，以为一冶集团公司是湖滨南路立面改造提升工程的广告工程的总承包人，因而以为湖滨南路70-72号广告项目也是由树鑫建设公司承接后再由彩点广告公司施工，相应费用也是与树鑫建设公司结算。起诉后彩点广告公司发现湖滨南路70-72号街区不属于树鑫建设公司承包范围，故变更诉讼请求，主张与一冶集团公司存在合同关系。 庭审中彩点广告公司提交一份通话录音，主张一冶集团公司元某在通话中确认湖滨南路70-72号广告工程项目系按照开元街道办要求制作，一冶集团公司对此知情并确认。一冶集团公司质证认为，对真实性、关联性有异议，该公司无元姓工作人员；开元街道办质证认为，元某非其单位工作人员，录音与其无关；树鑫建设公司质证认为，其不认识元某，但对该证据真实性、合法性、关联性无异议。 本院认为，彩点广告公司主张与一冶集团公司就湖滨南路70-72号街区广告制作、安装项目存在合同关系，应当对该主张承担举证责任。而根据在案证据，仅能证明一冶集团公司在《工程联系单》《工程签证单》等材料中确认增加湖滨南路70-72号街区户外广告施工项目，尚不足以证明一冶集团公司与彩点广告公司之间存在成立合同的合意。这从彩点广告公司在起诉状中称完成开元街道办事处交代的湖滨南路70-72号制作广告样版项目、完工后交付树鑫建设公司，并向树鑫建设公司、开元街道办而非一冶集团公司发出《律师函》也可以得到佐证。在一冶集团公司否认通话录音中“元某”身份的情况下，彩点广告公司未能进一步举证证明“元某”身份，故该份通话录音亦不足以证明一冶集团公司将湖滨南路70-72号制作广告样版项目交由彩点广告公司承揽的口头协议。在案证据不足以证明彩点广告公司与一冶集团公司成立合同关系，故本院对彩点广告公司以此为基础要求一冶集团公司支付广告工程尾款及利息，并要求开元街道办事处作为发包人在未付工程款范围内承担连带付款责任的诉求均不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回厦门市彩点广告有限公司的诉讼请求。 案件受理费277元，减半收取计139元，由厦门市彩点广告有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员 林 蕾 二〇二〇年十月十日 书记员 黄丽婷 附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。