吉林省榆树市人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0182民初1234号原告：秦桥，男，1969年6月6日出生，汉族，无职业，现住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：徐洪梅，榆树市法律援助中心律师。被告：德惠市立峰房地产开发有限公司（以下简称立峰公司）。法定代表人：张国良，系该公司经理。委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。被告：朱文有，男，1956年10月17日出生，汉族，无职业，现住吉林省榆树市。被告：朱宝龙，男，1983年7月14日出生，汉族，无职业，现住湖北省郧西县。原告秦桥与被告立峰公司、朱文有、朱宝龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人徐洪梅、被告立峰公司的委托诉讼代理人王照林、被告朱文有到庭参加诉讼，被告朱宝龙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。秦桥向本院提出诉讼请求：1、要求三被告承担连带责任给付工程款174000.00元、二期楼款10402.00元。2、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告公司承建榆树市大岭镇帝鑫家园小区项目工程，由被告公司工作人员朱文有、朱宝龙与原告签订了施工合同，原告按照被告公司监理及施工图纸设计完成了被告发包给原告的工程，工程竣工后，经原、被告核算面积，共计欠工程款174000.00元，被告公司用楼房抵顶156440.00元，剩余17560.00元。被告公司给原告出具楼房票据一枚，小区物业及二次费用票据一枚，但该楼房已被法院查封，法院查封后进入强制执行程序，拍卖给第三人王洪志，现原告对被告用楼房抵顶工程款不能实现合同目的，所以原告依据《民事诉讼法》、《合同法》相关规定向贵院提起此诉，请求三被告支付原告工程款，请求人民法院依法判决。立峰公司辩称：1.2011年9月6日案外人潘某以榆树市房地产开发有限责任公司的名义与被告朱文有签订了工程承包合同，双方就案涉工程在未办理任何手续情况下进行施工，2012年10月主体封闭完工。被告立峰公司于2012年5月17日通过竞价取得案涉工程的土地使用权。后才知晓工程先开工，后挂牌出让土地，经政府协调立峰公司以自己的名义补办了规划等手续。原告承建工程时立峰公司还未参与到这项工程中，原告与被告立峰公司之间根本不存在建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，原告向被告立峰公司诉求连带给付工程款174,000.00元于法无据，应予驳回。2.原告应依法对抵顶工程款房屋被拍卖自行承担责任。原告已入住抵顶楼房，并办理了入住手续，原告应通过执行异议行使抗辩权。朱文有辩称：我给秦桥抵顶工程款时，楼票子没有法院扣押，后期我不知道怎么法院扣押的，为什么扣押的，所以工程款我已经付完，以楼抵押，不牵扯我的违法诈骗，我给原告楼时他也是认可的，如果他同意大岭还有楼。可以给他开楼，抵顶工程款。朱宝龙未出庭，也未提出答辩意见。本院经审理认定事实如下：2011年9月6日案外人潘某以榆树市房地产开发有限责任公司的名义与被告朱文有签订工程承包合同，合同约定朱文有包工包料建设大岭镇帝鑫家园1-3栋楼房。合同签订后朱文有自认挂靠在榆树市仁和建工责任有限公司进行施工建设。2013年7月4日原告秦桥与被告朱文有（朱宝龙代签）签订防水施工合同，合同约定原告秦桥包工包料案涉工程的防水工程，工程造价隔气层20元，SBS防水层每平方米42元，卫生间防水每个70元，防水质量保质期为5年，在5年内如发生漏水事故，秦桥无条件给维修，拨付工程时扣留工程款保证金5%，工程竣工验收后付清工程款。2013年12月30日被告朱文有委托其儿子朱宝龙与原告结算，防水工程价款总计174000.00元，并由朱宝龙在结算单上签字。2014年1月12日榆树市帝鑫家园售楼处为秦桥开具榆树市大岭镇帝鑫家园小区1栋3单元301室住宅楼收据，票据上楼房价款为156440.00元。朱文有与秦桥均认可以该楼抵顶防水工程款。秦桥后期又交付二期费用等10402.00元。2018年因朱文有欠外债，该住宅楼被榆树市法院查封，秦桥提起案外人执行异议之诉，要求确认秦桥与榆树市帝鑫家园售楼处之间的房屋买卖合同合法有效，该住宅楼归秦桥所有，撤销执行裁定，解除该住宅楼的查封，停止执行。经榆树市人民法院一审、长春市中级人民法院二审审理，驳回秦桥的诉讼请求。另查明，2012年5月28日被告立峰公司与榆树市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，并取得案涉工程土地的使用权。因该工程先开工建设，后出让土地，2013年立峰公司以自己的名义补办了用地、规划及开工手续，但立峰公司对该工程建设没有进行投资。现该楼仍未取得预售许可证，但已竣工入住。上述事实，《防水施工合同》、《国有建设用地使用权出让合同》、防水结算单、售楼票据、二期费用票据、榆树市人民法院（2018）吉0182民初3850号民事判决书、长春中级人民法院（2019）吉01民终1683号民事判决书、《工程承包合同》、国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、建设用地批准书、建设用地规划许可证、原被告陈述等在案佐证，可以作为本案事实的依据。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，原告与被告朱文有均系不具有建筑施工企业资质的自然人，双方签订的《防水施工合同》无效。原告包工包料对防水工程进行施工，被告朱文有委托其子朱宝龙在合同上签字并进行结算，现该工程合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已竣工入住，且双方按合同约定已经进行结算，原告可以请求参照合同约定给付工程款。被告朱文有主张已经以房抵顶工程款，工程款已给付。现因双方主张的以房抵债的房屋已被执行，且秦桥起诉案外人执行异议之诉已被驳回，被告朱文有仍应按约定给付工程款174000.00元，原告已交付的二期等费用10402.00元，应由被告朱文有予以返还。原告主张被告朱宝龙给付上述费用，因原告亦自认朱文有委托朱宝龙签订的合同，朱文有与朱宝龙只是委托关系，原告要求朱宝龙承担连带给付责任于法无据，不予支持。原告要求立峰公司承担连带给付责任，根据合同相对性原则，与原告签订防水施工合同的是朱文有，立峰公司并非合同相对人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，立峰公司作为发包人只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告立峰公司未对工程进行投资，且原告未提供证据证明立峰公司与被告朱文有之间存在欠付工程款，故原告主张立峰公司承担连带给付责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告朱文有于本判决生效后立即给付原告秦桥工程款174000.00元、二期费用10402.00元，合计184402.00元。二、驳回原告秦桥其他的诉讼请求。案件受理费3988.00元，由被告朱文有承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  杨春风审 判 员  王春玲人民陪审员  张小平二〇二〇年十月二十九日书 记 员  王 茜