河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2757号 上诉人（原审原告、反诉被告）：沙河市金地阳光房地产开发有限公司，住所地：沙河市站前街21号。 法定代表人：李增山，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵彦星，河北守敬律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：泛远集团有限公司（曾用名河北万众建筑工程有限公司），住所地：清河县泰山北路129号（现办公地址石家庄市建设南大街与范西路交叉口众鑫大厦22层）。 法定代表人：王曙光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许秀霞。 委托诉讼代理人：齐燕，国浩律师（石家庄）事务所律师。 上诉人沙河市金地阳光房地产开发有限公司（以下简称金地阳光公司）、上诉人泛远集团有限公司（以下简称泛远公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金地阳光公司的委托诉讼代理人赵彦星，上诉人泛远公司的委托诉讼代理人许秀霞、齐燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金地阳光公司上诉请求：1.请求邢台市中级人民法院依法撤销沙河市人民法院(2017)冀0582民初1642号民事判决书，发回重审或依法改判。2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院委托的维修价格鉴定存在重大问题，不应直接作为证据，一审法院应对我方的漏项补充鉴定请求依法进行，直接判决违背程序。我公司与被上诉人是因建筑工程质量引起的建筑工程合同纠纷。2011年1月29日被上诉人承揽了我公司华冶新村4号楼的建设，到2012年10月12日完工。2013年4号楼业主入住后，就发现了众多工程质量问题.尤其是渗水、漏水问题严重，我公司致电被上诉人，被上诉人虽然对4号楼东西山墙保温板进行过局部表层维修，但渗水、漏水问题始终没有解决。2017年5月5日，我公司通知对方市长热线业主反映的问题，要求对方尽快解决，但对方书面回复不予维修，无奈我公司只好自行维修。一审中，我公司要求司法鉴定，但结论没有包含拆除时的众多项目及发生的费用。因4号楼维修前业主入住达150户，仅空调拆装就高达230台，应产生相应的费用。庭审中，鉴定部门对上述问题借口推辞。我公司提出补充鉴定申请，而一审未进行补充鉴定。请二审法院予以纠正。二、关于工程价款及支付。依照合同第46.6、46.7条约定，工程竣工备案10日内，双方进行结算，承包方提供结算报告，双方两个月内结算完毕。由于本案工程存在变更，故应相应扣减，而一审法院仅凭审核表来认定事实显然是错误的。 泛远公司辩称，我方负责施工的本案的4号楼不存在质量问题。在一审，我方明确表示不同意进行质量鉴定，更不同意对维修费用进行造价。在此基础上我方不认可对方在上诉书中提到的对于维修价格鉴定的意见，我们认为沙河市人民法院关于认定我方涉案的4号楼的墙面、楼顶渗水等问题，是我方在施工时偷工减料、未按照施工图纸施工造成的我方不予认可。一审法院对本案涉及到的4号楼是否存在质量问题进行鉴定时，我方的工作人员并未在现场，也未在鉴定机构的鉴定结论上签字，同时又因为该鉴定程序被鉴定机构进行了终止，事实上并没有形成质量是否存在问题以及责任主体是谁的作出结论。因此，一审法院对上述事实不顾，认定案涉工程存在质量问题是错误的。我方的施工严格按照建筑施工程序进行，每一道工序均有严格的施工要求，有严格的验收程序，并且有设计院、监理单位、现场监理等相关工作人员的验收手续，最后经过了六方验收，取得竣工验收报告，而上诉人提交的证据真实性存在问题。对于上诉人的第二项上诉请求，我们认为对于一审法院认定的工程款3,215,799.67元的本金我们是认可的，但是我们认为一审法院不应该把利息算在本金里面，其他见我方的上诉状。 泛远公司上诉请求：一、撤销沙河市人民法院(2017)冀0582民初1642号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、变更沙河市人民法院(2017)冀0582民初1642号民事判决第二项，改判被上诉人于判决生效后15日内向上诉人支付剩余工程款3,215,799.67元及利息（利息以3,215,799.67元为基数，自2014年7月24日起按同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。三、一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程已超过保修期，被上诉人的诉求没有事实依据。涉案工程于2011年11月25日竣工验收。经勘察、设计、施工、建设、监理等单位六方验收，质量合格。涉案工程竣工验收合格后，即交付业主使用。根据双方施工合同的约定，关于漏水的质保期限为五年。质保期于2016年11月25日期满。因此，涉案房屋已超过质保期，被上诉人的诉求没有法律依据、合同依据，也没有事实依据。二、一审判决判令上诉人承担损失1,599,568.19元，是关键事实未查清，举证责任划分错误，导致判决结果不公正。涉案工程已经竣工验收合格，且超过质保期，被上诉人主张涉案工程漏水与事实不符。即使存在漏水，在漏水原因不明的情况下，首先应查明漏水范围、排除是否有用户家里跑水，特别是要保留漏水点，如紧急情况，需要抢险也应标明漏水点、漏水位置作为查明漏水原因的依据。但被上诉人即未对用户家庭用水情况进行排查、也没有查明漏水范围、更没有履行通知、协助的义务，特别是在没有查找漏水点，盲目施工，擅自拆除与漏水毫无关系的外墙保温板，该做法即无必要，也不科学，涉案工程经六方验收合格，属于合格工程，如被上诉人单位认为有质量问题，需要返工，也应与监理、设计、施工单位进行协商论证，但被上诉人没有履行相关义务。三、一审判决诉讼费、鉴定费分担错误。上诉人认为本案事实清楚，责任明确，一审判决不公正，对于诉讼费、鉴定费的分担不当，请二审法院公正处理。综上，上诉人认为一审判决认定部分事实错误，适用法律错误依，于判决结果不公正，请求上级法院依法纠正一审判决。 金地阳光公司辩称，第一，本案是建筑工程质量纠纷，工程质量是明显存在的，因为从公证机关提供的公证录像，证实了存在修复的一个事实，鉴定机构虽然没有鉴定出来漏水的原因，但对修复的事实也进行了认定，所以修复是真实存在的。公证处是国家公证机关，证据效力大于上诉人的证据，我认为一审法院对基本事实认定是正确的。第二点，维修实际存在，当然要发生费用。第三点，关于验收，不单是要监理公司的验收，还有很多部门验收，验收并不是一个决定工程合格的唯一条件。最后，关于上诉人主张的工程款，因为双方并没有最后进行总结算。双方在2014年7月23日签订的审核表，只是个阶段性的预算，并不是最后的工程价款的总结算。因为双方在施工合同当中存在工程量的变更，其中主要变更一点就是防火防盗门，当时合同约定的是防盗防火门，在实际安装的是防火门，这一项差距18万左右。第二项是面积差异，上诉人实际施工面积与实地交房的面积相比多算了214平方米，价款24万多元。还有其他的小项，所以一审法院判决我们支付300多万工程价款，我认为是没有法律依据的。最后一点，关于上诉人主张的利息是错误的，因为工程存在质量问题，依照法律的规定，存在工程质量问题，当事人无权索要工程价款，必须在修复以后才有权利主张工程价款。而且这个工程质量问题并不是上诉人修复的，而是我方修复的。所以一审法院判决支付工程价款和利息都是不合法的。 金地阳光公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担维修费用暂计3,327,176元（以实际发生为准）；2、判令被告赔偿损失计1,767,820元；3、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等。 泛远公司反诉请求：一、请求被反诉人支付反诉人未付工程款3,215,799.67元及按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日的利息（其中未付进度款2,386,145.92元及质保金的70%,共计2,966,903.55元，自2014年7月24日开始计算；质保金的30%自2016年11月24日开始计算；上述利息暂计算至2017年8月8日合计为448,841.32元）；二、一切诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2009年11月15日，原告金地阳光公司与被告泛远公司（原河北万众建筑工程有限公司）签订了《河北省建设工程施工合同》，并在沙河市建设局备案。合同约定被告承包原告沙河市金地阳光华冶新村4#楼建筑工程，工程内容：4#住宅楼工程，建筑面积：14172.2平方米，地下一层，地上十八层，剪力墙结构。开工日期为2009年12月8日，竣工日期为2011年8月29日，合同工期总日历天630天。 《河北省建设工程施工合同》第五条约定，合同价款采用固定单价方式，为包干价1150元/平方米。合同第六条第26项约定，各分项工程造价占总价的比例：主体结构占工程总价70%，二次结构、抹灰、安装费占工程总价25%。工程款（进度款）支付方式为：工程主体结构按层做为拨付工程进度款的单位（筏板基础按二层计算）,每层完成后并经监理验收后向发包方提供已完成工程量报表。报表确认后，5日内拨付该部分已完工程造价的85%;主体结构封顶后，经监理验收，付至主体结构全部工程量造价的90%;装修阶段：外墙抹灰完付至二次结构、安装、抹灰工程总造价的85%。内墙抹灰、各系统安装完成后，经监理验收，拨付二次结构、安装、抹灰工程总造价的90%。四方验收办理竣工手续后付至工程总造价的95%，剩余5%为质保金。 合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5、供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条约定，质保金5%，工程竣工交验备案满一年后一个月内付70%,五年后一个月内付清结余部分30%。 双方签订的《建设工程质量保修书》第二条（七）约定，下列情况不属于质量保修范围：1、因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；2、不可抗力造成的质量缺陷；3、用户自行添置、改动的结构、设施、管道、线路、设备及其他装饰装修项目。第三条约定，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 另查明，反诉原告提交的六方验收的《竣工项目审查表》中仅写明工程于2009年11月20日开工，竣工日期为2011年11月25日。并没有显示原告申请验收的时间，六方验收单位栏的落款时间均为空白，没有显示竣工验收的具体日期。 原告在庭审中主张，涉案4#楼在2013年元月业主入住后，就陆续发现了诸多质量问题，被告在2016年6月也进行过东西山墙保温板表层维修。由于渗水等问题一直得不到彻底解决，2017年5月5日、2017年5月21日，原告先后两次向被告发出通知，要求在接到通知后10个工作日内进场维修。被告在2017年5月24日书面回复，回复中明确表示该工程已经竣工验收，超过质量保修期，其不予维修。在此情况下，原告决定自行安排维修，全面返工，彻底解决渗水问题。2017年6月9日，原告与河北圣基建设工程集团有限公司签订《华冶新村4#楼外墙保温板返工重做施工合同》，并立即开始施工。 施工开始后，原告发现4#楼墙面施工时与图纸原设计减少几项工序，主要表现在：剪力墙螺栓孔应堵未堵、20MM厚找平层未做、苯板粘贴面积少、苯板厚度不够。即认为窗户、屋面、墙面一直渗水的原因是被告未按照施工图纸和施工规范的要求施工施工缺项所致。因雨季将至，原告不能停止维修，且需尽快完成。因此，原告立即提起诉讼。 又查明，2020年6月20日，河北工程大学建筑设计研究院出具华冶新村4号楼关于渗水原因的《终止鉴定通知书》，载明：贵院委托我院关于对沙河市顶等部位出现严重渗水的原因进行质量原因鉴定事宜，由于该工程已做修复，无法看到渗水情况，因此无法判断该工程的渗水原因，故终止本次鉴定，并将相关材料退还贵院。 2020年6月20日，河北安祥工程项目咨询有限公司出具的华冶新村4号楼修复造价书；经测算，沙河市华冶新村4#住宅楼墙体外保温已修复费用共计1,599,568.19元。 再查明，2014年7月23日，原被告双方的负责人在《建设工程竣工结算审核定案表》上面签字并盖章，显示涉案工程合同金额为16,455,580元，送审金额为17,235,675.64元，决算金额16,593,075元。2017年1月22日-2017年7月29日被告向原告先后发出《双方往来函件》、《催款函》、《请示函》共18份，要求原告支付剩余的工程款，其中包括华冶新村4#楼剩余的工程款及利息共计3,215,799.67元。 一审法院认为，2009年11月15日，原告（反诉被告）金地阳光公司与被告泛远公司（反诉原告，原河北万众建筑工程有限公司）签订了《河北省建设工程施工合同》，并在沙河市建设局备案。合同约定被告承建原告沙河市华冶新村4#楼建筑工程，该合同系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。 关于涉案工程是否超过质保期。本案应当首先确定工程竣工的日期，但是，在双方签订的《河北省建设工程施工合同》中，对竣工验收的日期没有明确约定。因此，双方对竣工验收的时间有争议的，应当按照法律规定来确定。 原告主张，本案没有超过质保期，被告应当承担保修责任。其提交的证据是2012年10月10日双方签订的《房屋质量保修合同》及2012年10月31日的联系函。而被告提出的抗辩理由是涉案4#楼已经竣工验收合格，提交竣工验收报告予以证明。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。因被告提交的验收报告上面虽然有六方签字盖章，却没有落款日期。而原告又不能提供有效的证据证明验收的时间，本院应当以验收报告载明的竣工日期即2011年11月25日确定为竣工日期。 关于本诉原告金地阳光公司请求被告泛远公司承担工程质量缺陷责任，支付修复费用的主张。 原告主张，对4#楼的渗水原因，原告申请了鉴定。河北工程大学建筑设计研究院于2020年6月20日出具了《终止鉴定通知书》。该通知书载明，由于该工程已做修复，无法看到渗水情况，因此无法判断该工程的渗水原因，故终止本次鉴定。原告又主张，鉴定终止的理由是由于该工程已做修复，无法看到渗水情况，因此无法判断该工程的渗水原因。但是并不能掩盖被告在施工时偷工减料、未按照施工图纸施工的事实。因涉案的4#楼的墙面、楼顶渗水等问题却始终没有得到解决。原告在通知被告进行修复被拒绝的情况下，委托第三方进行修复拆除时，才发现4#楼存在整体外墙螺栓孔未堵、蜂窝麻面、露筋，部分梁下砌体不饱满，外墙填充墙红砖砂浆不饱满等情况。从这个现状可以直观看出，是被告在施工过程中擅自减少工序，该做未做，造成工程质量明显的缺陷所致。被告作为施工单位，有不可推卸的责任。而原告在2017年5月5日、5月21日通知其修复时，被告却以涉案工程验收合格，已经超过保修期，不属于被告的责任为由拒不到场修复。依据《中华人民共和国合同法》第281条、282条，《建设工程质量管理条例》第二十六条、第六十四条的规定，和双方签订的《建设工程质量保修书》的约定，被告应当对其承包施工的工程负责，对原告委托第三方修复产生的费用承担赔偿责任。 关于原告主张的工程修复费用鉴定及补充鉴定问题。河北安详工程项目咨询有限公司出具的修复工程的造价《鉴定书》认为，经测算，沙河市华冶新村4#住宅楼墙体外保温已修复费用共计1,599,568.19元。原告则主张，该工程修复鉴定应当分为两部分，第一部分首先是拆除费用，第二部分是修复费用。对鉴定书的修复费用没有异议，但是对拆除费用，认为鉴定书存在遗漏项，应当予以补正。被告对此鉴定及原告申请补充鉴定提出异议，认为河北工程大学建筑设计研究院于2020年6月20日出具了《终止鉴定通知书》，该通知书明确载明，是由于涉案工程已经做修复，无法看到渗水情况，因此无法判断该工程的渗水原因。因此认为涉案工程的修复与被告无关，无必要进行修复工程的造价鉴定，更不同意补充鉴定。本院认为，原告申请的上述鉴定已经通过双方同意，并且与另外的两个案件的鉴定同时进行，对鉴定意见应当予以认可。原告要求补充鉴定修复前的拆除费用，虽然符合客观实际，但是原告在初次鉴定时没有提交相关证据，被告不同意进行鉴定材料的质证，致使补充鉴定无法进行，故对原告的补充鉴定不予处理。对于鉴定部门的鉴定意见，原告提出书面异议，鉴定部门进行了书面答复，鉴定人员亦出庭进行了陈述。本院对鉴定部门的鉴定意见予以认定。 关于反诉原告（被告）泛远公司请求反诉被告（原告）金地阳光公司支付拖欠剩余工程款及利息的主张。 反诉原告泛远公司按照合同约定进行了施工，工程已全部结束并已验收交付使用。2014年7月23日，原被告双方的负责人在《建设工程竣工结算审核定案表》上签字并盖章，显示决算金额16,593,075元。反诉原告主张，反诉被告金地阳光公司已经支付工程款13,377,275.33元，尚欠工程款（含质保金及利息）3,215,799.67元未付。反诉被告抗辩称不欠反诉原告的工程款，但是没有提供有效的直接证据（支付明细）予以反驳，故对其辩解不予采信。其应当履行合同义务，支付反诉原告剩余的工程款及利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告泛远集团有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告沙河市金地阳光房地产开发有限公司工程修复费用1,599,568.19元；二、反诉被告沙河市金地阳光房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向泛远集团有限公司支付剩余的工程款及利息3,215,799.67元。三、驳回原告沙河市金地阳光房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47,466元、反诉费18,059元，由沙河市金地阳光房地产开发有限公司负担35,525元、泛远集团有限公司负担30,000元；鉴定费19,000元，由泛远集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明，2017年1月22日-2017年7月29日泛远公司向金地阳光公司先后发出《双方往来函件》、《催款函》、《请示函》共18份，要求原告支付剩余的工程款，其中华冶新村4#楼剩余的工程款3,215,799.67元。一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于金地阳光公司要求泛远公司承担工程质量缺陷责任，支付修复费用的问题。案涉工程在2011年11月25日竣工验收，2013年元月业主入住后，业主就发现案涉工程存在漏水等质量问题，并向市长热线进行反映。泛远公司在2016年对案涉工程东西山墙保温板表层维修。2017年5月5日、5月21日，金地阳光公司因质量问题向泛远公司发出修复通知，但泛远公司表示不予维修。在此情况下，金地阳光公司委托第三方进行修复，在拆除时，发现4#楼存在整体外墙螺栓孔未堵、蜂窝麻面、露筋，部分梁下砌体不饱满，外墙填充墙红砖砂浆不饱满等问题。当事人申请对渗水原因要求鉴定，后鉴定部门对渗水的成因终止鉴定。但从拆除后暴露的问题，可以反映出泛远公司在施工过程中未按图纸要求进行施工，造成工程存在质量缺陷。依据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定及双方签订的《建设工程质量保修书》的约定，泛远公司应当对其承包施工的工程质量缺陷负责。泛远公司以已经相关部门进行验收合格作为抗辩，但其并未对外墙存在的质量问题作出合理解释，故本院对泛远公司的该辩称不予采信。泛远公司对金地阳光公司修复产生的费用应承担赔偿责任。金地阳光公司在维修过程中，势必会对所安装的空调主机、室外空调罩、室外雨水管进行拆除和更换，金地阳光公司对此主张提交了三张收据予以证明，该费用的价格与市场价格基本相符，故金地阳光公司要求泛远公司对拆除空调等项的费用223,600元（53,100元+83,000元+87,500元）予以赔偿的上诉请求，本院予以支持。 金地阳光公司二审中申请对修复楼顶费用进行补充鉴定，由于金地阳光公司不能证明楼顶存在质量缺陷，且该工程现已过质保期，故对该申请本院不予支持。金地阳光公司要求泛远公司返还多算面积的24万元，泛远公司不予认可，本院不予支持。 从《建设工程竣工结算审核定案表》及泛远公司向金地阳光公司发出的函内容来看，泛远公司要求金地阳光公司按支付剩余的工程款3,215,799.67元证据充分。金地阳光公司主张该结算是阶段性验收的抗辩理由不能成立。一审法院认定所欠工程款本息3,215,799.67错误，本院予以纠正。由于案涉工程存在着质量问题，施工方泛远公司未采取积极的态度进行妥善处理，金地阳光公司未支付下欠工程款是行使的抗辩权。故泛远公司要求金地阳光公司支付所欠工程款利息的上诉请求本院不予支持。 综上所述，泛远公司的上诉请求部分成立，金地阳光公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初1642号民事判决； 二、泛远集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沙河市金地阳光房地产开发有限公司工程修复费用1,823,168.19元； 三、沙河市金地阳光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向泛远集团有限公司支付剩余的工程款3,215,799.67元； 四、驳回沙河市金地阳光房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回泛远集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47,466元、反诉费18,059元，由沙河市金地阳光房地产开发有限公司负担35,525元，由泛远集团有限公司负担30,000元；鉴定费19,000元，由泛远集团有限公司负担。二审案件受理费65,525元，由沙河市金地阳光房地产开发有限公司负担35,525元，由泛远集团有限公司负担30,000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  毕建军 审判员  武丽萍 二〇二〇年十月十六日 书记员  刘 静