文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1094号上诉人（原审被告）：广州思锋信息科技有限公司（原名广州悦狼网络科技有限公司），住所地广东省广州市天河区棠东科韵北路白艾草岗路。法定代表人：刘玉遵，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳奕、钟羽鹏，均为广东恒益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州四三九九信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路。法定代表人：骆海坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳奕、钟羽鹏，均为广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州网易雷火科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道网商路。法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁庭、孟洋，均为该公司工作人员。上诉人广州思锋信息科技有限公司（以下简称思锋公司）与广州四三九九信息科技有限公司（以下简称四三九九公司）因与被上诉人杭州网易雷火科技有限公司（以下简称雷火公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，思锋公司的法定代表人刘玉遵，思锋公司和四三九九公司的共同委托诉讼代理人欧阳奕、钟羽鹏，雷火公司的委托诉讼代理人梁庭、孟洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。雷火公司向一审法院起诉请求判令思锋公司和四三九九公司：一、立即停止对雷火公司所属游戏《梦幻西游》美术作品及文字作品著作权的侵权行为（包括停止对雷火公司游戏中的游戏角色、界面、场景、宠物等美术作品的改编及信息网络传播行为，删除《仙语》游戏中相关的美术资源）。二、立即停止对雷火公司的不正当竞争行为[包括停止使用与《梦幻西游》手游（手机游戏）相同或近似的特有名称、包装与装潢；停止对《梦幻西游》手游核心元素的整体抄袭，删除游戏中涉及的上述全部侵权内容，停止运营《仙语》游戏；停止将其侵权用户导入《神武》游戏的不正当竞争行为]。三、连带赔偿雷火公司经济损失及公证费等维权支出，共计5000万元；四、连续十天在《仙语》官网（xy.4399sy.com）和4399手游官网（www.4399sy.com）首页的醒目位置刊登声明，以消除侵权及不正当竞争行为给雷火公司带来的不利影响。一审法院经审理认为，雷火公司主张权利的11个用户界面（UI界面）各构成要素的选择、编排、布局，仅仅是一种简单的排列组合，并不具有独创性，不受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护；其余的美术资源具有独创性，应认定为著作权法保护的美术作品；《梦幻西游》手游中对游戏技能、门派、阵法系统、角色等所作出的文字描述构成独创性的表达，属于著作权法保护的文字作品。网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易杭州公司）拥有《梦幻西游》手游游戏软件及所属美术资源及文字作品等著作权的全部权利，雷火公司经网易杭州公司独占许可，享有该游戏软件及所属美术资源及文字作品等全部著作权中的财产权，故有权提起本案诉讼。经对比，《仙语》游戏中共有1个游戏主角、5个NPC角色、5个游戏场景、23个宠物技能图标、4个门派技能图标与雷火公司主张权利的《梦幻西游》手游中相应的美术作品构成实质性相似，《仙语》游戏中共有31个宠物技能文字描述、7个特技文字描述及4个特效文字描述与雷火公司主张权利的《梦幻西游》手游中相应的文字作品构成实质性相似。思锋公司作为《仙语》游戏的著作权人，未经合法授权使用了《梦幻西游》手游中美术作品及文字作品，并授权四三九九公司在运营过程中通过信息网络向公众提供上述作品，思锋公司和四三九九公司的行为侵害了雷火公司就涉案美术作品及文字作品享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权、连带赔偿经济损失的侵权责任。《梦幻西游》系一款具有较高知名度的回合制网络游戏，“梦幻西游”或“梦幻西游手游”作为网络游戏名称，能与其他网络游戏名称相区分，表明该商品（服务）的来源，具有较强的显著性，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）所规定的知名商品（服务）特有名称，依法应予以保护。雷火公司主张的《梦幻西游》手游用户界面亦属向玩家展示的网络游戏内容组成部分，不属于反不正当竞争法所规定的装潢。设置关键词推广链接的服务会导致希望了解《梦幻西游》手游相关信息的公众在搜索引擎中搜索游戏名称时，却找到《仙语》游戏链接，进而误导公众进入《仙语》游戏网站，增加《仙语》游戏从中获利的机会，减少《梦幻西游》手游的交易机会，该行为虽系隐性使用，但仍构成擅自使用雷火公司知名商品（服务）名称“梦幻西游”“梦幻西游手游”的不正当竞争行为。关键词推广链接的网站小西网的经营者系涉案不正当竞争行为的实施者，应依法承担相应的侵权责任。现有证据未显示上述行为系思锋公司和四三九九公司与小西网在共同意思联络之下实施，亦无证据显示思锋公司和四三九九公司教唆、帮助小西网实施侵权行为且主观上存在过错，故雷火公司主张思锋公司和四三九九公司承担侵权责任缺乏证据支持，亦无法律依据。思锋公司和四三九九公司开发运营的《仙语》游戏使用了雷火公司享有著作权的《梦幻西游》手游中的游戏主角、NPC角色、游戏场景等游戏内容，且部分内容相同或相似，游戏玩家不必花费过多精力，即可快速适应《仙语》游戏，客观上增加了替代《梦幻西游》手游的可能性，降低了《梦幻西游》手游原有玩家对该游戏的黏着度，削弱了《梦幻西游》手游的竞争优势，构成不正当竞争，应承担停止侵权、连带赔偿经济损失的民事责任。《仙语》游戏在一审禁令听证期间发布关服公告，并关闭服务器停止运营，即该游戏所涉著作权侵权及不正当竞争行为业已停止，故对雷火公司诉请停止侵权不再予以支持。现有证据未显示思锋公司和四三九九公司涉案侵权行为造成公众误认，或者对雷火公司的声誉造成不良影响，无判令思锋公司和四三九九公司消除影响的必要，一审对该项诉请不予支持。雷火公司主张按思锋公司和四三九九公司的获利计算经济损失，但获利具体金额未能查明，雷火公司的实际损失也无法查明，故一审综合考虑《梦幻西游》手游知名度较高，具有较大的市场影响力；《仙语》游戏下载量较大；思锋公司和四三九九公司在一审诉讼过程中将用户导入《神武》游戏，其行为同时构成不正当竞争，主观恶意明显；四三九九公司与雷火公司协商和解款项；四三九九股份公司招股说明书载明的年度运营收入；雷火公司所支出的维权合理费用等因素，酌定思锋公司和四三九九公司赔偿雷火公司经济损失及合理维权费用共1500万元。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项和第（四）项、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、思锋公司、四三九九公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿雷火公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共1500万元；二、驳回雷火公司的其他诉讼请求。思锋公司和四三九九公司不服一审法院上述判决，向本院提出上诉请求：判令撤销一审判决，驳回雷火公司一审全部诉讼请求，并承担本案一审和二审诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定著作权侵权事实不清，证据不足。1.一审法院对于思锋公司和四三九九公司提供的“在先发表”证据未予认定，遗漏《神武》游戏上线时间等相关事实，错误认定雷火公司对涉案美术作品、文字作品享有著作权。一审法院认定构成美术作品的38个美术表达缺乏独创性，部分来自于公有领域如1986年版《西游记》电视连续剧的原形，部分为早于《梦幻西游》游戏的其他在先游戏（如2000年上线的《暗黑破坏神2》）的惯常表达；一审法院认定构成文字作品的42个文字表达过于简单，其中有部分文字表达与早于《梦幻西游》游戏的其他在先游戏相同或实质性相似，所以该些美术表达和文字表达都不构成著作权法所称的作品，依法不受保护，且在进行实质性相似的对比判断时，应该刨除公有领域或在先游戏已经公开的部分。2.一审判决对于涉案美术作品的对比结论与上海辰星电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》相左，说明相似性的判断具有较大的主观因素，一审法院对比认定不应笼统概括而应详细描述。且相似并不一定构成侵权，著作权并无专利权的“绝对排他性”，作品之间允许有合理的雷同与借鉴。3.涉案文字作品的著作权权属尚存争议，在涉案文字作品著作权权属未确认之时，一审法院不应作出认定思锋公司和四三九九公司侵权的判决，思锋公司和四三九九公司申请中止本案的审理。首先，雷火公司在一审中提交的为《梦幻西游》端游（客户端游戏）的《计算机软件著作权登记证书》，其为程序代码，而非本案诉争的文字作品和美术作品，且雷火公司以《梦幻西游》手游向思锋公司和四三九九公司起诉，其举证等均应为《梦幻西游》手游的证据，而非《梦幻西游》端游的证据，故《梦幻西游》端游的《计算机软件著作权登记证书》不能成为雷火公司在本案中主张权利的基础，软件著作权的登记不代表文字或美术作品的登记。其次，《神武》游戏的文字作品与雷火公司所主张的文字作品基本一致，《神武》游戏的计算机软件首次发表时间为2014年7月1日，进行软件著作权登记的时间为2014年8月11日，早于《梦幻西游》手游计算机软件首次发表时间；《神武》手游在IOS系统的上线时间为2014年8月，亦早于《梦幻西游》手游的上线时间，《梦幻西游》手游的文字作品著作权到底归属于《神武》或《梦幻西游》目前尚未确定，因此，一审法院未查明雷火公司在本案中主张权利的基础，本案应中止审理。4.将《仙语》《神武》和《梦幻西游》三款游戏的文字作品和美术作品进行对比，《仙语》游戏的文字作品、美术作品与《神武》游戏的更为相似。5.进行著作权侵权对比判断时应区分整个作品侵权或作品中的少数独立元素侵权，此两种情况所应承担的法律后果有本质区别。本案中，一审法院基于对简单文字介绍有机组合成整体的考虑，认定《梦幻西游》手游中游戏技能、门派、阵法系统、角色等所作出的文字表达构成独创性表达，照此逻辑，一审法院在认定是否构成著作权侵权时，应当说明《仙语》游戏与《梦幻西游》手游文字表达整体的相似度或说明对比结果在整体内容中的占比。涉案文字作品登记著作权登记内容共661项，一审法院认定构成实质性相似共42项，占比约6.35%，且该42项内容并非完全一致，《仙语》和《梦幻西游》作为同类型的游戏，极小比例的单独元素存在相似属于合理范畴。6.一审法院认定《梦幻西游》手游文字作品的创作完成时间为2015年1月15日，但却以《梦幻西游》手游软件完成时间2014年8月19日为雷火公司享有《梦幻西游》手游著作财产权的时间，《梦幻西游》手游软件的完成时间与本案无关。7.一审法院认定思锋公司和四三九九公司侵犯了雷火公司的信息网络传播权属认定事实和适用法律错误。本案中，雷火公司主张的美术作品、文字作品等所有要素共1071个，即使一审法院认定《仙语》中共80个要素与《梦幻西游》手游对应内容实质性相似，也仅占约7%，不构成对整个作品的信息网络传播权的侵害。8.雷火公司在本案中主张《仙语》抄袭了《梦幻西游》手游作为核心元素的125个技能设置，但一审判决只列举了其中3个技能设置，从而推导出大部分技能设置构成相同或相似，此为一审法院事实认定错误。二、一审法院认定构成不正当竞争事实认定和法律适用均错误。首先，一审法院以反不正当竞争法第二条为由，认定思锋公司和四三九九公司构成不正当竞争，适用法律错误，该条款适用于市场竞争，而非著作权侵权认定条款。一审法院在指出雷火公司相关题材的运用并非独创，且《仙语》游戏为自主研发的情况下，又认定《仙语》游戏构成不正当竞争，逻辑不正确。雷火公司在一审中所指称的所谓“核心元素”实质上与其他元素处于相同的地位，不能因该些元素与《仙语》游戏中相应内容相似，则将该些元素确定为“核心元素”。一审法院从著作权侵权角度认定《仙语》游戏使用了《梦幻西游》手游部分的美术作品和文字作品，则不应在不正当竞争中再次认定，以不正当竞争限制思锋公司和四三九九公司的创作自由。一审法院以玩家具有快速适应的可能性及《仙语》游戏有可能降低《梦幻西游》手游黏着度推论思锋公司和四三九九公司构成不正当竞争，既无法律依据，也不符合逻辑。回合制游戏非雷火公司首创，市场上存在大量在先发行的回合制游戏，已形成固定玩法，思锋公司和四三九九公司未刻意模仿，不能认定构成不正当竞争。思锋公司和四三九九公司发布公告引导游戏用户到《神武》游戏主观上没有恶意，其目的在于解决关服善后工作，且推荐游戏用户到《神武》游戏并非强制性转移用户，为用户的自由选择，思锋公司和四三九九公司不存在任何获利，不违反商业道德和诚实信用原则，不构成不正当竞争。其次，一审法院不应认定“梦幻西游”“梦幻西游手游”为知名商品特有名称。一审法院认定涉案关键词推广链接为案外人小西网所为，且无证据证明思锋公司、四三九九公司与小西网具有共同侵权的意思联络，雷火公司主张思锋公司和四三九九公司承担侵权责任缺乏证据支持，因此没有认定“梦幻西游”“梦幻西游手游”为知名商品特有名称的必要性。三、一审法院滥用自由裁量权酌定本案经济损失为1500万。首先，案件一审未就举证责任分配进行释明，导致思锋公司和四三九九公司承担举证不利后果。其次，一审法院参考广州知识产权法院审理的广州网易计算机系统有限公司（以下简称广州网易公司）诉广州多益网络股份有限公司（以下简称多益公司）、第三人徐波著作权侵权及不正当竞争纠纷案[（2015）粤73著民初字第19号案（以下简称神武案）]，但神武案中的涉案游戏《神武》和本案涉案游戏《仙语》在运营时间、利润占比、下载量、利润情况等方面具有较大差别，在此情况下，一审法院酌定本案的赔偿金额应与神武案不同。再次，一审法院在酌定赔偿额时未考虑被诉侵权内容在整个游戏中的占比、涉案游戏在公司利润中的占比、涉案游戏的运营时长等对思锋公司和四三九九公司有利因素。最后，一审法院酌定因素存在严重错误。招股说明书的发行人为四三九九网络股份有限公司，非四三九九公司，招股说明书未列明《仙语》游戏，且2015年12月《仙语》游戏才上线运营，故不应将四三九九网络股份有限公司2015年度运营收入作为酌定本案判赔数额的参考依据。一审法院将思锋公司、四三九九公司与雷火公司在和解期间提出的和解款项作为酌定参考因素，违法法律规定。思锋公司和四三九九公司在关服后推荐游戏用户到《神武》游戏，该行为无主观恶意，且思锋公司和四三九九公司并未获利，一审法院不应将上述行为纳入酌定判赔数额的因素考虑。雷火公司答辩：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。思锋公司和四三九九公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。事实和理由：一、一审认定的著作权侵权行为所依据的证据充分，事实清楚。关于涉案作品的权属，雷火公司提交了《梦幻西游》端游、手游的软件著作权登记证书等证据，足以证明雷火公司对涉案作品享有相应权利。四三九九公司在一审中提交的“在先发表”证据为游戏对比表，其真实性和合法性无法确认，且其中记载的游戏发表时间在《梦幻西游》端游、手游发表时间之后，相似度均不及《仙语》游戏与《梦幻西游》手游的相似度，对比表中被引用最多的《神武》游戏曾被认定为抄袭《梦幻西游》游戏，故一审法院不支持思锋公司和四三九九公司的主张，符合法律规定。游戏包括由程序代码组成的引擎及对外的资源库综合组成，游戏软件的完成代表着游戏对应的代码和资源库的完成，资源库包含游戏资源中涉及的美术、文字、音乐等，故雷火公司在一审中提交的《梦幻西游》端游《计算机软件著作权登记证书》已经能够说明《梦幻西游》端游所涉游戏资源的完成时间和发表时间。《梦幻西游》手游的开发完成时间为2014年8月19日，发表时间为2015年的1月15日，涉案文字作品和美术作品亦在该时间对外发表；但《仙语》游戏发表时间为2015年12月，故《梦幻西游》手游在《仙语》游戏发表之前已经对外发表涉案相关文字作品。关于涉案美术作品和文字作品是否构成实质性相似，一审法院认定正确。首先，一审法院根据雷火公司提交的公证书中的两款截图，对涉案文字作品和美术作品进行逐一对比，就是否实质性相似的问题已在一审判决中进行充分的阐述说明。其次，雷火公司在一审中提交了由最高人民法院指定的权威机构出具的鉴定报告，该鉴定报告认为涉案美术作品构成实质性相似。最后，思锋公司和四三九九公司在一审中提交了三份鉴定报告，但其鉴定所使用的素材来源均存在重大疑问，内容没有关联性，不具有参考性。一审法院遗漏相关认定，一审法院查明《仙语》游戏中游戏宠物形象野猪和胖丁的造型、色彩等方面与雷火公司所主张的游戏宠物形象野猪、超级泡泡基本一致，构成实质性相似，但在认定时将该两个游戏宠物形象遗漏。雷火公司所指称的核心元素，是从游戏用户在体验游戏的过程中能感知和判断游戏吸引力的主要元素，涉及人物、门派、场景、操作界面、游戏任务、宠物和技能。非核心元素为游戏用户游戏过程中不经常触及的部分，包括游戏的代码、声音效果等。关于神武案，该案与本案无关，不能作为本案权属认定的证据。首先，思锋公司和四三九九公司在一审中并未提出神武案与本案有实质关联，亦未向一审法院提出中止审理的申请。其次，一审认定《仙语》游戏侵权的文字作品中仅有8个游戏特技特效名称（“气归术”“命归术”“起死回生”“慈航普度”“笑里藏刀”“太极护法”“罗汉金钟”和“神农”）与神武案中对应文字作品相似，但具体文字内容有所不同，故神武案不影响本案的审理。再次，神武案所争议的文字作品为《梦幻西游》端游，而本案所涉作品为《梦幻西游》手游。最后，神武案的一审判决认定《神武》及《神武》手游构成著作权侵权及不正当竞争，进一步说明雷火公司对涉案作品具有相应权利。关于思锋公司和四三九九公司所持“应区别整个作品侵权与单独元素侵权”的观点，无法律依据。雷火公司在一审中明确主张指控的范围，包括文字作品、美术作品等著作权侵权及不正当竞争纠纷，一审法院在审理著作权侵权时仅需考虑雷火公司的诉请内容无需考虑其他内容。二、一审法院认定的不正当竞争行为，事实认定充分，法律适用正确。著作权的侵权标准是实质性相似，然而不正当竞争的判定并不要求达到著作权的相似度标准，本案是游戏抄袭行为，在审理不正当竞争部分考虑的是《仙语》游戏中大量相似或近似内容是否违反了游戏行业的商业道德及市场准则，是否超出合理和必要的借鉴，两者判定标准不同，不能因为某些相似元素不达著作权实质性相似的标准而认定其不构成不正当竞争。《仙语》游戏大量抄袭《梦幻西游》手游的核心元素及设定，已超出合理借鉴范畴，严重侵占了雷火公司的市场份额，违反反不正当竞争法第二条诚实信用原则。一审法院认定的事实基本与雷火公司主张一致，思锋公司和四三九九公司运营的《仙语》游戏整体抄袭《梦幻西游》手游的核心元素属实，该侵权内容并非如思锋公司和四三九九公司所述占比很小，事实上其涵盖了《梦幻西游》手游用户的整个游戏体验过程，不仅占比高且十分重要，已超出合理或必要的借鉴，严重侵占了雷火公司的市场份额，违反了反不正当竞争法第二条诚信原则。思锋公司和四三九九公司将游戏用户导入《神武》游戏的行为构成不正当竞争，一审对此认定正确。雷火公司在一审期间的诉求包括请求认定思锋公司和四三九九公司侵害《梦幻西游》知名商品特有名称，故一审法院认定“梦幻西游”“梦幻西游手游”为知名商品特有名称确有必要。反不正当竞争法的核心是规制市场中“傍名牌”“搭便车”的行为，一审法院审理思锋公司和四三九九公司是否构成不正当竞争的前提为认定“梦幻西游”“梦幻西游手游”是否构成“名牌”“便车”。“梦幻西游”“梦幻西游手游”为《梦幻西游》游戏的全名及代称，用户可以据此识别商品来源，应认定为知名商品特有名称。无论关键字是否为思锋公司和四三九九公司所设置，认定《梦幻西游》为知名商品，“梦幻西游”“梦幻西游手游”为知名商品特有名称具有必要性。三、一审法院判决思锋公司和四三九九公司赔偿1500万元，理据充分。首先，一审法院不存在未释明举证责任的问题，雷火公司已提交大量证据证明思锋公司和四三九九公司的侵权获利，但思锋公司和四三九九公司未提交任何反证，应承担不利后果。其次，神武案与本案没有任何关联，其判赔金额无参考价值。最后，雷火公司和思锋公司、四三九九公司通过邮件沟通和解事宜，该邮件未作为侵权认定的事实，一审法院将邮件中提及的800万元作为酌定判赔数额的因素，无不当。四、雷火公司主张5000万元的赔偿，具有事实和法律依据。《梦幻西游》手游是我国手游的顶级品牌，具有超高的品牌价值，如对外授权，其费用必将超出5000万。雷火公司在一审中提交的证据足以证明《仙语》游戏收入高达2.26亿元，根据《中国互联网络发展状况统计报告》显示的用户付费率及《仙语》游戏的用户数量，可计算出其游戏收入为5.64亿元。思锋公司和四三九九公司的侵权行为性质恶劣，侵权内容为其游戏收入贡献巨大。本院二审期间，思锋公司和四三九九公司围绕其上诉请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行证据交换和质证。证据1为太平洋游戏网于2014年8月16日发表标题《神武8月15维护内容手游版18日进行测试》一文，载明《神武》手游将于8月18日在安卓平台进行限号技术测试。证据2为安游在线网页于2014年8月18日发表标题《神武手游在哪下载神武手机版下载地址介绍》一文，载明《神武》手游已经上线，IOS系统可下载。证据1和证据2用以证明《神武》手游上线时间早于《梦幻西游》手游开发完成时间，《仙语》游戏未侵害《梦幻西游》手游的相关权利。证据3为第一手游网网页于2015年12月2日发表标题《致敬经典回合手游近日正式上线AppStore》一文，载明《仙语》游戏于2015年12月2日在IOS平台上线。用以证明《仙语》游戏的上线时间，及上线仅44天便在IOS平台下架，涉嫌侵权时间短。证据4为思锋公司2015年和2016年度审计报告，载明思锋公司2015年和2016年的资产负债、利润和现金流量情况。用以证明思锋公司2015和2016年度的净利润为负数，未因《仙语》游戏获利。雷火公司对上述证据质证认为：思锋公司和四三九九公司提交的上述证据形成时间均在本案一审审理之前，思锋公司和四三九九公司在一审具备相应的举证能力却怠于举证，故上述证据不应在二审中作为新证据予以采纳。即便上述证据被认定为新证据，《神武》和《神武》手游均侵害了《梦幻西游》端游的著作权，而《梦幻西游》手游改编自《梦幻西游》端游，《仙语》游戏所主张的在先权利没有相关权利基础。对于思锋公司的审计报告，未反映《仙语》游戏的真实收入，不具有关联性。本院经核实，对思锋公司和四三九九公司提交的上述证据真实性、合法性予以确认,对其与待证事实关联性、证明目的及证明力大小，本院将综合全案予以认定。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明，广州网易公司诉多益公司和第三人徐波的神武案于2016年8月30日由本院一审判决，于2017年12月21日由广东省高级人民法院发回本院重审，重审案号为（2018）粤73民初684号（以下简称684号案）。雷火公司在本案中所主张的部分文字表达在684号案中存在权属争议，所涉文字表达具体为《梦幻西游》手游中的7段文字表达：“气归术”“命归术”“起死回生”“慈航普度”“笑里藏刀”“太极护法”和“罗汉金钟”。因本案的审理必须以684号案的审理结果为依据，故本案于2018年11月7日裁定中止审理。之后，根据684号案的审理情况，本案于2020年4月20日恢复审理。关于涉及684号案的权属争议，雷火公司认同广州网易公司在684号案中的举证及相应陈述，思锋公司和四三九九公司亦认同徐波在该案中的举证及相应陈述。2020年9月21日，本院对684号案作出一审判决，认定《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中文字作品是广州网易公司法人作品，广州网易公司享有该文字作品著作权，本案予以认可。本院认为，本案的基本事实是，网络电子游戏《梦幻西游》手游为雷火公司享有权利，《仙语》游戏为思锋公司开发并为四三九九公司运营，由于后者与前者内容相仿而导致本案诉讼。雷火公司在一审中指称思锋公司和四三九九公司实施了侵害其文字作品和美术作品，包括涉案游戏的角色、界面、场景、宠物等的改编权及信息网络传播权的著作权侵权行为，并使用与《梦幻西游》手游相同或近似的特有名称、包装与装潢，整体抄袭《梦幻西游》手游角色技能、道具功效、阵法排布、任务设定等“核心元素”，将游戏用户导向《神武》游戏，构成不正当竞争。纵观全案，雷火公司在本案诉讼所针对的标的包括两大方面：一是网络电子游戏《仙语》对《梦幻西游》手游内容的抄袭，以及前者的运行涉及侵害后者的权益，这其中包括侵害著作权之诉，也包括不正当竞争之诉；二是将“梦幻西游”“梦幻西游手游”作为信息网络搜索关键词导向《仙语》游戏，以及发布公告将游戏用户导向《神武》游戏等行为涉及的不正当竞争之诉。一审法院部分支持了雷火公司的诉讼主张。思锋公司和四三九九公司提出的上诉意见在这两方面均有涉及。根据《最高人民法院关于适用的解释》，除非一审判决违反法律禁止性规定或损害他人合法权益等情况，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。因此，本院围绕当事人上诉所涉方面进行审理，进而判定民事责任。一、对涉案游戏的整体评析判定关于《仙语》游戏对《梦幻西游》手游内容“抄袭”争议的审理中，需要解决的基础问题是，《仙语》游戏的相关组成部分是否抄袭于《梦幻西游》手游；然后才是《仙语》游戏的运行是否涉及侵害《梦幻西游》手游的相关权益。根据当事人的争议所指，此处所称的《仙语》游戏的相关组成部分包括如下等内容：1、文字内容、美术内容，2、用户界面（UI界面），3、游戏名称“梦幻西游”“梦幻西游手游”，4、游戏角色、场景名称和门派名称等，5、角色技能、道具功能、阵法排布、任务设定等。雷火公司分别主张其为文字作品和美术作品（第1、2项）、知名商品特有名称（第3、4项）和反不正当竞争法上的利益（第5项）。一审法院根据其诉讼主张所指分别作了甄别和判断。毋庸置疑，上述几项组成部分在同一标的物——网络电子游戏《仙语》中是相互联系的，在其作为游戏产品的商业经营中是无法单独运行或曰单独使用的。基于此，将同一标的物中的部分内容（如第1项）认定为作品，推论通过信息网络向公众提供的行为侵害作品权利行为（如信息网络传播权）；而将其他的组成部分相同或相似（如第5项）认定为不正当竞争行为，在逻辑上难以自洽，此为其一。其二，侵害作品权利的判断意味着将标的物视为作品，构成不正当竞争的判断则将标的物视为商业经营中的商品或者服务，虽说在市场经济条件下，作品也可能同时是商品或者服务，但是，在同一案件中针对同一行为作出分属不同性质的法律定性，如果两者都成立，将推导出停止侵权行为和停止不正当竞争行为的两种民事责任，而显然单一民事责任已足以处理纠纷；如果两者仅一项成立，则把问题复杂化。其三，将同一标的物中的不同组成部分作分别处理，既不方便当事人诉讼，也不方便法院审理纠纷，在程序上效率低。其四，分项保护模式仅及于网络游戏中的部分内容，将导致仿冒者容易通过回避或者更换某一类别元素的方式逃避侵权责任，不足以实现对具有完整特性的网络游戏的充分和实质保护。因此，应当将涉案的两个网络电子游戏作为整体予以评析判断。涉案游戏在静态上是一套计算机系统，是经开发者精心研发、独立完成的，此过程包括安排玩法规则和角色交互等工作的游戏策划，包括安排角色形象和美术特效等工作的游戏美工，也包括将设计构想编写成可供计算机识别执行代码的游戏编程，等等。该系统运行并加入用户的操控，通过用户的视听感知和其他感官互动，展现出来的是用户可以感知的表达。具体而言《梦幻西游》是以《西游记》取经故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟武侠社会。该系统中的文字片段、美术形象、背景音乐、道具功能、阵法排布等组成部分的有机组合体现了开发者富有个性的选择与安排，与开发完成之时的同类型游戏相比存在明显差异，具有独创性。同时，从涉案游戏作为计算机软件的角度看，其软件程序本身可以被复制（下载）多份并安装在不同终端设备中，具有可复制性。因此，作为整体的涉案游戏也属于文学、艺术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，应认定为作品，获得著作权法保护。作为具有不同组成部分的网络电子游戏，在现行著作权法律中尚未将其直接地、明确地归入为具体的作品分类中。在广州网易公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案[（2018）粤民终137号]，涉及被侵权的权利载体也包括网络电子游戏《梦幻西游》，广东省高级人民法院在终审判决中认为，涉案游戏是一款多人在线角色扮演类游戏，具有卡通的美术风格、欢快的音效配乐、复杂的故事情节和丰富的玩法系统。涉案游戏建构了一个虚拟的游戏世界，众多游戏用户通过互联网登录游戏运营商服务器，各自操控（扮演）游戏中的虚拟任务角色实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就等目的。涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交互指令，临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。该判决还认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》，著作权法所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，涉案游戏整体画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，能够作为作品获得著作权法保护。从涉案游戏表达层面，涉案游戏连续动态画面可认定为以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品），该认定符合我国现行著作权法框架下游戏产品整体化保护的实际需求。进而言之，经营者在线提供、可由众多游戏用户在线参与操控的电子游戏《梦幻西游》本身，集合了包含服务器端程序和客户端程序在内的计算机软件程序，以及包含文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等在内的游戏信息数据，其表现形式既可以是计算机软件代码和信息数据的静态存在，同时也可以是智能设备终端由用户操控运行软件程序后呈现的连续动态画面。此动态画面是人机交流的结果。在“人”这一端，用户可以利用游戏中已设置的角色技能、道具功能、阵法排布、任务设定等进行操控，实现娱乐、休闲、交流或感受虚拟成败，从而获得视听和非视听的感官体验；在“机”那一端，游戏在得到指令后，游戏引擎通过逻辑代码决定何时从何处阅读资料、播放声音、在设备上显示图像和结果。连续动态画面是以计算机软件为驱动，将文字、图片、音乐、音频、视频等构成元素，以体现已设定的游戏规则为目的而形成的有机组合结果。究此过程，连续动态画面才是网络游戏完整的表现形式。因此，作为整体的涉案游戏，仍可以参照广东省高级人民法院在（2018）粤民终137号案中的认定思路，将其归类为类电作品。本案中，经涉案游戏《梦幻西游》的研发者的独占许可，雷火公司享有该作品的著作权利。事实上，当事人争议的上列5项等内容，无论其运行机理如何，都表现在人机互动的连续动态画面中。将涉案游戏整体归类为类电作品，聚焦于矛盾的主要方面或曰本案争议问题的主要方面，将克服前述分项保护模式的弊端，实现对网络游戏的整体保护，有效率地解决纠纷。至于雷火公司在本案成讼时将涉案游戏不同的组成部分分割后逐一主张权利，虽与上述判定思路不同，但其经释明后，同意遵循本院对该法律关系的认定；且当事人意在追究《仙语》游戏对《梦幻西游》手游内容的抄袭，与本院将涉案游戏进行整体判定所针对的是同一行为，不影响当事人的民事权利和诉讼权利，于法无不当。二、关于著作权侵权判定作为受著作权法保护的类电作品，涉案游戏《梦幻西游》的多个组成部包括文字部分、美术部分、游戏设计、用户界面等都是该作品的具体表达形式。正如上文的判定，既已将涉案电子游戏作为类电作品予以整体看待，讼争的文字内容或者美术内容也仅被视为该类电作品的组成部分，而非分别认定为文字作品和美术作品。同样的，用户界面和游戏设计等也被视为该类电作品的组成部分，而非认定为不正当竞争纠纷中的经营者权益。应当指出的是，对于游戏中宠物技能、特技和特效等的分项说明，仅为对单个技能或特技或特效的寥寥语句描述，过于简单，难以体现撰写者对文字选择组合的创造性，也难以形成完整的表达，故即使按照一审法院对文字作品单独判定的审理思路，将这些语句分别认定为文字作品，也是不合适的。进而言之，表现在整个电子游戏中关于宠物技能、特技、特效等全部文字介绍是用以说明宠物技能和特技等在游戏中的具体玩法和效果，将其组合成一个整体，可以视为游戏的说明书而视为著作权法所规定的文字作品。但是，既已将涉案电子游戏作为整体看待，这些文字内容仅被视为该类电作品的组成部分。基于此，《仙语》游戏之于《梦幻西游》手游在上述组成部分的相同或者实质性相似，将是判定著作权侵权的事实基础。当然，在以此为基础的侵权判定过程中，还将结合当事人提出的异议考虑下列等因素：一是这些表达形式是否为公知因素或存在与在先表达的权利冲突。文字部分和美术部分应重点审查此方面。如果《梦幻西游》手游的相关文字或美术内容本身是对公知或在先表达的无创造性使用，则即使《仙语》游戏中出现近似性表达也不应判定为抄袭行为。二是这些表达形式是否具有可替代性。如果这些表达是由于显示设备屏幕所限为实现操作功能的有限形式，则即使相近似也不应判定为抄袭行为。用户界面即是如此。一审中，法院认定雷火公司主张权利的11个用户界面仅是一种简单的排列组合并不具有独创性，不受著作权法保护。此判定结果与本院的判定结果殊途同归，涉案的用户界面不纳入相似性部分。（一）关于文字部分一审认定《仙语》游戏中共31个宠物技能文字表达、7个特技文字表达及4个特效文字表达与《梦幻西游》手游中相应的文字表达构成实质性相似。思锋公司和四三九九公司提出雷火公司主张权利的文字表达不具有独创性、《仙语》游戏中的文字表达与《梦幻西游》手游中对应内容不实质性相似、《梦幻西游》手游文字作品存在权属争议等异议。关于思锋公司和四三九九公司提出的异议，分析如下：首先，思锋公司和四三九九公司上诉称雷火公司主张的文字表达不具有独创性，与同类在先发布的游戏有相同表达。经审查，《暗黑破坏神2》是暴雪公司于2000年上线推出的一款电子游戏，早于《梦幻西游》手游上线时间，属于在先游戏。雷火公司主张权利的《梦幻西游》部分文字表达如宠物技能中的“迅捷”与在先游戏《暗黑破坏神2》中的“加速”相似，由于《梦幻西游》文字表达中上述部分为在先表达，故不纳入对比的范围。对思锋公司和四三九九公司的该项上诉意见予以采纳。其次，思锋公司和四三九九公司上诉称一审法院认定的《仙语》游戏中42个文字表达与《梦幻西游》手游中相应的文字表达不实质性相似。经审查，除上文所述不纳入对比范围的文字表达外，《仙语》游戏中剩余文字表达包括30个宠物技能文字表达、7个特技文字表达和4个特效文字表达，其中《仙语》游戏中的宠物技能“感知”与《梦幻西游》手游中的对应文字“感知”不构成实质性相似，一审对此认定有误，本院予以纠正，其余部分一审法院认定无误，本院予以维持。最后，思锋公司和四三九九公司上诉称，一审法院认定《仙语》游戏与《梦幻西游》手游构成实质性相似的文字表达中有部分著作权应归属于案外人徐波。经审查，一审法院认定构成实质性相似的文字表达中，共有七段文字表达（“气归术”“续命术”“还阳术”“群体复活”“心平气和”“太极护法”“罗汉金钟”）与案外人徐波主张著作权的文字表达相似。关于该部分文字表达的权属，根据上文查明的事实，该部分文字表达涉及的著作权归属于广州网易公司，故思锋公司和四三九九公司的该项上诉意见不成立，本院不予支持。因此，《仙语》游戏中共有29个宠物技能、7个特技和4个特效共40个文字表达与雷火公司主张权利的对应内容构成实质性相似。（二）关于美术部分一审法院认定《仙语》游戏中共有1个游戏主角、5个NPC角色、5个游戏场景、23个宠物技能图标、4个门派技能图标与雷火公司主张权利的《梦幻西游》手游中相应的美术表达构成实质性相似。思锋公司和四三九九公司提出《梦幻西游》手游的游戏门派技能图标、游戏主角、NPC角色、游戏场景等为公有领域的惯常表达，一审法院相似性认定的结果与鉴定意见书的相左等异议。关于思锋公司和四三九九公司提出的异议，分析如下：首先，思锋公司和四三九九公司上诉称《梦幻西游》手游的游戏门派技能图标、游戏主角、NPC角色、游戏场景等为公有领域的惯常表达，例如游戏门派技能图标“杨柳甘露”、游戏主角“龙太子”、NPC角色“雷黑子”“东海龙王”“菩提祖师”“大大王”、游戏场景“龙宫”等来源于1986年版《西游记》连续剧。经审查，虽然“龙太子”“东海龙王”等角色、场景、图标来源于《西游记》连续剧等作品，但表现形式与在先表达不实质性相似，上诉人的该项理由不成立，本院不予支持。其次，思锋公司和四三九九公司上诉称一审法院认定的《仙语》游戏中38个美术表达与《梦幻西游》中对应的美术表达不实质性相似。经审查，一审关于《仙语》游戏中1个游戏主角、5个NPC角色、5个游戏场景、23个宠物技能图标、2个游戏宠物形象、4个门派技能图标与雷火公司主张权利的《梦幻西游》手游中相应的美术表达实质性相似的认定无误，思锋公司和四三九九公司的该项上诉意见不成立。至于雷火公司在二审中称，一审法院在事实查明部分认定《仙语》游戏中的2个游戏宠物形象与《梦幻西游》手游中对应的“野猪”和“超级泡泡”构成实质性相似，却在法律判定中未予认定，此为明显笔误，本院予以纠正。最后，思锋公司和四三九九公司上诉称，一审法院对于美术表达相似性认定与其提交的鉴定书结论完全相反。经审查，思锋公司和四三九九公司在一审提交了穗司鉴16010461300001号《广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所鉴定意见书》、华科司鉴中心[2016]知鉴字第001号《华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书》和沪辰司鉴中心[2016]知鉴字第92号《上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书》。该些鉴定书的鉴定结论为游戏软件服务端程序的技术、游戏角色人物名称和数量对比等，而非《仙语》游戏与《梦幻西游》手游的文字表达或美术表达等内容的具体对比，此为其一。上述鉴定书的鉴定结论为思锋公司和四三九九公司委托案外人所做的主观判断，虽然可在本案中作综合判断的参考，提醒本院在判定时更全面地注意各方面的因素，但事实判定和法律适用应回到证据和法律本身，此为其二。故上述鉴定结论对本案案件事实无直接证明作用，也不影响本院的判定和处理结果。因此，《仙语》游戏中共有40个美术表达与雷火公司主张权利的对应内容实质性相似。（三）关于游戏设计部分游戏设计包括主角设定、NPC设定、宠物设定、游戏任务设定、战斗阵法、道具设置、游戏场景、技能设置等游戏内容，上文归纳当事人争议内容中的第2、4、5项都可以纳入此类。一审法院认定《仙语》游戏中的3个主角名称、8个NPC角色名称、7个宠物名称、9个游戏任务和描述、7个战斗阵法位置、8个道具说明和功效、11个用户界面、5个游戏场景等与《梦幻西游》手游对应内容相似。经审查，一审法院对主角名称、NPC角色名称、宠物名称、游戏任务名称和描述、战斗阵法、用户界面名称和排列、游戏场景名称和内容的实质性相似认定正确，本院予以维持。关于《仙语》游戏中的“苦胆酒”“金疮药”与《梦幻西游》中道具“蛇胆酒”和“金创药”的名称、说明及功效实质性相似；《仙语》游戏中道具“宝宝丹”“洗点丹”和“修炼丹”与《梦幻西游》手游中的“金柳露”“人参果·金”和“九转金丹”的名称、说明及功效不相似，一审法院对该节的认定有误，本院予以纠正。关于《仙语》游戏中技能设置，雷火公司在一审中主张权利的技能共125个，包括25个门派技能、60个宠物技能、31个特技和9个特效。经审查，《仙语》游戏中宠物技能“致命”“连环”“威力”“刺甲”等大部分名称和用途与《梦幻西游》手游对应技能相同或相似；《仙语》游戏中特技“治疗术”“治愈术”“复苏术”“气归术”“续命术”等大部分用途与《梦幻西游》手游中的“气疗术”“心疗术”“命疗术”“气归术”“命归术”相似；《仙语》游戏中特效“必杀”“法爆”“信仰”“复苏”等大部分用途与《梦幻西游》手游中特效“物理暴击+1%”“法术暴击+1%”“封印命中+1%”“神佑”等相似，一审关于《仙语》游戏技能的实质性相似认定准确，本院予以维持，思锋公司和四三九九公司对此节提出的上诉意见不成立。因此，《仙语》游戏中大部分的主角名称、角色名称、宠物名称、游戏任务、战斗阵法、道具、游戏场景、技能设置等游戏设计与雷火公司主张权利的对应内容实质性相似。二审中，思锋公司和四三九九公司确认《仙语》游戏中出现的游戏设计共1251个，雷火公司在一审中主张《仙语》手游抄袭《梦幻西游》手游210个核心游戏设计。经审查，正如一审所述，确有“鬼魂”“驱鬼”“嗜血”等大部分技能名称和设定与《梦幻西游》手游中对应内容实质性相似，一审法院的该项认定无不当。为了下文确定赔偿数额过程中的推算需要，相似技能数量以100个估算。综合起来看，《仙语》手游中3个主角、8个NPC人物、7个宠物、9个游戏任务、7个战斗阵法、7个道具、11个UI界面、5个游戏场景，加上100个技能，共157个游戏设计与《梦幻西游》手游中的游戏设计相同或实质性相似，占《仙语》游戏总元素的12.55%，取约数13%。应当指出的是，游戏设计在游戏中表现为某种美术形象或符号，有的兼有文字说明，故本案诉讼中权利人将部分游戏设计既主张不正当竞争利益，又作为美术作品、文字作品主张作品权利，可见，游戏设计与美术部分和文字部分存在重叠，而且经审查，游戏设计包含了美术部分和文字部分。鉴于此，为了简化推算过程，以13%作为两部游戏的相同或实质性近似内容的参考值。综上所述，《仙语》游戏中共有40个文字表达、40个美术表达，以及13%的游戏设计与《梦幻西游》手游的对应内容相同或者实质性相似。这些部分无论在《梦幻西游》手游还是在《仙语》游戏中，都是关键内容，是其作为类电作品的主要表现形式，也是其作为网络电子游戏实现用户视听操作体验的主要因素，因此，这些内容相同或实质性相似，显然超出合理借鉴的范畴，已足以判定《仙语》游戏对《梦幻西游》手游表达形式的剽窃。思锋公司制作《仙语》游戏并由四三九九公司通过信息网络向公众提供予以运营，其行为侵害了雷火公司对类电作品《梦幻西游》手游享有的信息网络传播权。三、关于不正当竞争行为判定关于“梦幻西游”“梦幻西游手游”知名商品（服务）名称的认定，以及发布公告将游戏用户导向《神武》游戏等行为涉及的不正当竞争之诉，一审法院认定“梦幻西游”“梦幻西游手游”为知名商品（服务）特有名称，将之设为关键词通过推广链接服务误导相关公众进入《仙语》游戏网站构成不正当竞争；并认定四三九九公司引导用户入《神武》游戏等其他游戏也构成不正当竞争。思锋公司和四三九九公司在上诉意见中提出的不必要将“梦幻西游”“梦幻西游手游”认定为知名商品（服务）特有名称；辩称推荐用户到《神武》游戏主观上没有恶意、目的在于解决关服善后工作，不违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。经审查，关于关键词搜索问题，雷火公司的诉讼请求中包含此项指控，一审法院予以审查并作出相关认定；同时鉴于证据不足，不支持雷火公司关于思锋公司和四三九九公司实施相关行为的指控，一审法院完整地回应了当事人提出的诉辩意见，并无不当。关于网络上的引导流量问题，思锋公司和四三九九公司在本案诉讼过程中发布公告，以提供奖励和优惠的方式引导游戏用户导入《神武》游戏，将本因侵权行为不正当获得的玩家资源继续占为己有，违背诚实信用原则，并实际损害雷火公司的合法利益，一审法院将之认定为构成不正当竞争亦无不当。虽然在一审诉讼中导量行为已停止，但该情节对判定民事赔偿责任有参考作用。思锋公司和四三九九公司的相关上诉理由不成立，应予驳回。四、关于侵权和不正当竞争的民事责任基于上文的认定，思锋公司和四三九九公司制作《仙语》游戏并通过信息网络传播的行为侵害了雷火公司对类电作品《梦幻西游》手游享有的著作权，应承担相应的侵权责任。一审法院将此节涉及的文字和美术部分、游戏设计部分分别认定为著作权侵权和不正当竞争行为，割裂了涉案游戏的整体表现形式和法律关系的一致性，不合适，本院予以纠正。此外，网络上的导量行为构成不正当竞争。故本案的争议仍包括侵害著作权和不正当竞争两部分。鉴于诉讼期间侵害著作权行为和不正当竞争行为均已停止，无须再作出判令停止侵权和不正当竞争行为。但由此导致的赔偿责任不应免除。关于赔偿数额。鉴于侵权者的侵权获益和被侵权者遭受的损害具体数额无充分证据证明，法院应进行酌情确定。一审酌情确定的过程过于简单，本院进行重新审核。本院审核过程中，充分考虑了双方当事人的举证。由于双方当事人提交的证据都比较薄弱，本院依照优势证据规则采信证明力较强的证据，通过优势证据中可采信的参数估算侵权者的经营获益。具体方式是，通过确定思锋公司和四三九九公司运营《仙语》游戏的营业收入，扣除必要的营业成本（渠道、平台分成），推算思锋公司和四三九九公司运营《仙语》游戏的利润；再结合实质性相似部分的占比情况，还考虑法律规定的其他酌情因素予以综合确定。经审查，雷火公司在诉讼中提交了AppAnnie中的相关统计数据、四三九九股份公司招股说明书、以及网络上相关报道等证据材料。思锋公司和四三九九公司虽然抗辩雷火公司所提交的AppAnnie数据为单方估算，与实际数据差异较大，不具有可采信，但思锋公司和四三九九公司在一审期间未提交其经营《仙语》游戏获利的证据，虽然在二审期间提交了思锋公司2015年度和2016年度的审计报告，但该两份审计报告均未反映《仙语》游戏的运营情况，与本案思锋公司和四三九九公司经营《仙语》游戏是否获益等待证事实缺乏直接联系。思锋公司和四三九九公司作为《仙语》游戏的经营者和运营者，理应掌握经营所得的相关数据，却未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。基于此，雷火公司提交的证据虽然比较薄弱，但思锋公司和四三九九公司未提交相关证据，雷火公司提交的证据具有比较优势，可以作为确定赔偿数额的参考因素。经审查，AppAnnie是一家从事移动应用和数字内容时代数据分析和市场数据的公司，数据来源包括：通过自身安装的传感器捕捉数据；来自应用市场的一些公开数据；来自一些上市公司、互联网公司公布的数据等。AppAnnie运用大数据等技术进行分析，进而得出应用的相关数据。虽然AppAnnie提供的数据并不是最原始的，但为综合各方通过科学推算得出，故其具有较高的可信度，本院予以采信。（一）《仙语》游戏在IOS官方渠道的利润根据雷火公司提交的相关证据，《仙语》游戏的利润主要来源于三个渠道，分别为IOS官方渠道、四三九九公司官方网站渠道以及其他应用平台的渠道。雷火公司在一审中提交的AppAnnie数据显示，《仙语》游戏在IOS官方渠道上线期间下载量约为34万次，利润（营业利润）约为219万美元，换算成人民币约为1467.3万元（以2015年平均汇率6.7换算）。（二）《仙语》游戏在官方网站渠道的利润如上文所述，《仙语》游戏在IOS官方渠道的利润为1467.3万元，因IOS官方渠道平台与开发者的收入分成为3:7，则《仙语》游戏开发者通过IOS官方渠道的营业收入约为2096万元（1467.3÷0.7≈2096）。不管是IOS官方渠道或其他平台渠道，《仙语》游戏的内容和充值方式是一样的，所以推定用户的消费习惯和付费率基本一致，以《仙语》游戏在IOS官方渠道的营业收入为基础，推算《仙语》游戏在其他平台渠道的营业收入。根据雷火公司提交的四三九九公司官方网站资料，《仙语》游戏在官方网站的下载量约为163.2万次，约为IOS官方渠道下载量的4.8倍，故推算《仙语》游戏在官方网站渠道营业收入约为10060.8万元（2096×4.8＝10060.8）。由于该网站由四三九九公司直接运营，故该网站渠道运营《仙语》游戏不存在平台分成等营业成本，即在官方网站渠道运营《仙语》游戏的该笔营业收入视为其利润。（三）《仙语》游戏在其他应用平台的利润除IOS官方渠道和官方网站渠道外，《仙语》游戏还在应用宝、百度助手、PP助手和360手机助手等平台渠道进行运营。《仙语》游戏在该些应用平台的营业收入和利润亦按照上述方法予以推算。根据雷火公司提交的网页截图，《仙语》游戏在上述四平台各渠道的下载量分别约为131万次、20万次、17万次和5万次，分别约为IOS官方渠道的3.85倍（131÷34≈3.85）、0.59倍（20÷34≈0.59）、0.5倍（17÷34＝0.5）和0.15倍（5÷34≈0.15）。根据上述推算方法，《仙语》游戏在该四平台各渠道营业收入分别约为8069.6万元（2096×3.85＝8069.6）、1236.64万元（2096×0.59＝1236.64）、1048万元（2096×0.5＝1048）和314.4万元（2096×0.15＝314.4）。各渠道的运营时间计算至2016年5月20日，《仙语》游戏在各应用市场渠道运营时间至少有201天，虽然《仙语》游戏在各应用市场渠道的运营时间长于IOS官方渠道，但运营时间直接影响的为下载量，故推算《仙语》游戏在其他应用平台渠道的营业收入时，考虑下载量的情况下不再重复考虑运营时间。上述所推算的《仙语》游戏在其他应用平台的营业收入包括思锋公司和四三九九公司运营该游戏的必要营业成本，主要为交纳给平台的费用和支付渠道成本。一审法院在一审期间责令四三九九公司提交其与应用宝、百度助手、PP助手、360手机助手的联运合同。根据四三九九公司与应用宝所属公司深圳市腾讯计算机系统有限公司签订的《（坐骑染色）腾讯移动网络游戏合作协议》的约定，深圳市腾讯计算机系统有限公司和四三九九公司的分成基础为合作游戏的毛收入，扣除渠道成本25%后，双方以四三九九公司60%，深圳市腾讯计算机系统有限公司40%的收益比例进行分配。根据上文推算，《仙语》游戏在应用宝的营业收入约为8069.6万元，按照四三九九公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司约定的利益分成方式，四三九九公司通过应用宝平台运营《仙语》游戏扣除渠道成本并分成后利润约为3631.32万元[8069.6×（1-25%）×（1-40%）＝3631.32]。根据四三九九公司与百度助手所属的天津百度紫桐科技有限公司签订的《百度移动游戏网游联运分成协议》约定，四三九九公司与天津百度紫桐科技有限公司约定收入分成为5:5，充值通道费率为5%。根据上文推算，《仙语》游戏在百度助手的营业收入约为1236.64万元，再根据四三九九公司和天津百度紫桐科技有限公司约定的利益分成方式，四三九九通过百度助手运营《仙语》游戏扣除充值通道费率并分成后利润约为587.4万元[（1236.64×（1-5%）×（1-0.5）≈587.4]。根据四三九九公司与360手机助手所属的北京世界星辉科技有限责任公司签订的《360移动开发平台合作协议》约定，四三九九公司与北京世界星辉科技有限责任公司分成比例为50%：50%，支付成本比例（通道服务费率）为5%。根据上文推算，《仙语》游戏在360手机助手的营业收入约为314.4万元，再根据四三九九公司和北京世界星辉科技有限责任公司约定的利益分成方式，四三九九公司通过360手机助手运营《仙语》游戏扣除支付成本并分成后利润约为149.34万元[314.4×（1-5%）×（1-0.5）＝149.34）]。四三九九公司称《仙语》游戏为免费下载的游戏，PP助手平台客户端属于广告性质的推广，其未与PP助手进行联运合作，故没有联运合同。虽然四三九九公司没有举证证明其与PP助手平台的具体分成情况，但依据市场交易习惯，网络游戏在平台中运营应缴纳平台部分费用，故根据Android渠道的应用市场平均分成4:6进行推算，四三九九公司通过PP助手运营《仙语》游戏的营业收入为1048万元，扣除平台分成后利润约为628.8万元[1048×（1-0.4）=628.8]。因此，《仙语》游戏在应用宝、百度助手、PP助手和360手机助手四平台渠道运营的利润共为4996.86万元（3631.32+587.4+149.34+628.8=4996.86）。综上，《仙语》游戏在扣除平台分成的营业成本后，通过IOS官方渠道、官方网站渠道和各应用平台渠道运营的利润共约为16524.96万元（1467.3+10060.8+4996.86=16524.96）。此数据为认定思锋公司和四三九九公司运营《仙语》游戏侵权获利的基础依据。除了平台的运营分成外，思锋公司和四三九九公司运营《仙语》游戏的侵权获利还应该计算剽窃部分在整个作品中的占比。根据上文查明的事实，该占比为13%，用该比例进一步计算，《仙语》游戏的侵权获利约为2148.24万元（16524.96×13%≈2148.24）。前述的估算充分表明，思锋公司和四三九九公司的侵权和不正当竞争获利明显超过著作权法第四十九条规定的“法定赔偿”上限50万元。本院以该估算结果为基础，综合考虑以下方面予以确定：首先是涉案游戏的类型和知名度。《梦幻西游》手游上线首日便登顶苹果IOS榜首，处于IOS的畅销榜，获得百度、大众网络报媒体群、搞趣网、网易游戏频道等颁发的“十大风云手机网游”“年度最具人气游戏”“2015最受期待游戏”“2014新锐奖年度期待手游”“2015年度最具人气移动游戏奖”等荣誉。其次是涉案行为的性质和情节。思锋公司和四三九九公司上诉称即使一审法院认定《仙语》游戏的部分作品元素构成著作权侵权，该部分仅占整个游戏中的小部分，不能仅凭该小部分元素存在雷同便认定整个游戏作品构成侵权。经过上文审查，《仙语》游戏抄袭《梦幻西游》手游的部分，涉及文字、美术、核心元素、阵法排布、角色技巧、道具功能、游戏名称等方面，是其作为网络电子游戏实现用户视听操作体验的主要因素，将在市场竞争中导致产品或服务的替代，在这种情况下，不宜单纯以抄袭部分在整个游戏中的数量占比来衡量思锋公司和四三九九公司行为的严重性。应当指出的是，《仙语》游戏中与《梦幻西游》手游实质性相似部分的占比13%为保守估算，即便如此，思锋公司和四三九九公司运营《仙语》游戏的侵权获利仍超过2000万元。思锋公司和四三九九公司在《仙语》游戏界面发送系统通知，以提供奖励、发放优惠等方式将游戏用户导入《神武》等游戏，尤其是在通知中添附《神武》游戏链接，侵权主观故意明显。最后是权利人的维权费用。雷火公司为调查和制止侵权行为，在本案诉讼中提交了大量证据，耗费较大人力、物力和时间成本，还聘请专家辅助人出庭，支出了相应维权费用，应予考虑。因此，一审法院确定的赔偿数额1500万元无明显不当。即使是不考虑当事人在纠纷发生后协商过程中的和解表态，该数额仍可以维持。综上所述，思锋公司和四三九九公司制作《仙语》游戏并通过信息网络传播的行为侵害了雷火公司对类电作品《梦幻西游》手游享有的著作权，应承担相应的责任。一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律欠妥，确定赔偿数额过程过于简单，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第四十七条第（五）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费223600元，由广州思锋信息科技有限公司与广州四三九九信息科技有限公司分别负担111800元。本判决为终审判决。审 判 长 郑志柱审 判 员 刘 宏审 判 员 石静涵二〇二〇年十月十六日本件与原本核对无异法官助理 罗厚胤书 记 员 阮妙珍