福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽08民初3号原告：归崇毅，男，1948年2月18日出生，汉族，住福建省厦门市。委托诉讼代理人：张欣，福建京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁文捷，福建京都律师事务所律师。被告：刘根东，男，1959年8月9日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。被告：黄立恒，男，1982年9月18日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。原告归崇毅与被告刘根东、黄立恒合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。原告归崇毅的委托诉讼代理人张欣、翁文捷，被告刘根东到庭参加诉讼，被告黄立恒经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。归崇毅向本院提出诉讼请求：1.请求确认刘根东、黄立恒、归崇毅于2015年1月1日签订的《债权债务抵销协议》于2019年12月12日解除；2.请求判决刘根东立即偿还归崇毅借款本金500万元、利息690万元（自2014年4月22日起至2019年11月22日止，以本金500万元，月利率2%计算的利息），并支付自2019年11月23日起至款清之日止以500万元为本金，按月利率2%计算的利息；3.请求判决刘根东立即向归崇毅支付因追索本案债权所支出的案外人执行异议之诉案件受理费93600元（含一、二审）、律师服务费5368元及本案律师服务费20000元，共计118868元；4.本案诉讼费用由刘根东负担。事实与理由：2011年7月14日，刘根东因资金周转需求，向归崇毅借款500万元，双方于同日签订借款合同，合同约定借款期限1年，利息按月利率2%计算，每月5日前支付。同日，归崇毅依约向刘根东指定的账户汇款500万元，刘根东出具收条一份，确认收款。此后，归崇毅与刘根东就借款延期事宜，分别于2012年7月10日、2013年7月10日、2014年7月10日签订补充协议，约定上述借款延期至2015年7月13日。因刘根东无力清偿借款本金及利息，2014年4月22日刘根东通过刘欢账户向归崇毅支付10万元利息后，便已无力向归崇毅还本付息。经刘根东与归崇毅协商，刘根东同意将黄立恒代刘根东持有的福建金帝集团有限公司等价值500万元的部分债权（以下称金帝债权）转让给归崇毅，以用于抵销双方的债务。2015年1月1日，归崇毅与刘根东、黄立恒签订《债权债务抵销协议》，原签订的借款合同及补充协议由刘根东收回。2017年3月22日，龙岩市中级人民法院在执行刘根东民间借贷、借款合同纠纷系列案件中，认定黄立恒代刘根东持有的金帝债权属于刘根东所有，并作出（2015）岩执字第355号之一执行裁定，冻结、提取黄立恒所持有的金帝债权的执行款及收益。归崇毅得知金帝债权被冻结后，于2018年8月7日向龙岩市中级人民法院提出执行异议，2018年9月12日，龙岩市中级人民法院驳回归崇毅的执行异议申请。2018年10月15日，归崇毅依法提起执行异议之诉，龙岩市中级人民法院于2019年2月18日，以归崇毅对金帝债权不享有占有、使用、收益和处分的权利，不足以排除执行为由，驳回了归崇毅的诉讼请求。2019年4月19日，归崇毅依法提起上诉，福建省高级人民法院于2019年6月28日，以归崇毅未将债权债务转让通知第三人，且归崇毅与刘根东间的债权债务关系，未经生效判决予以确认，不能证实归崇毅对金帝债权已经享有排除强制执行的民事权利为由，驳回归崇毅的上诉，维持原判。至此，归崇毅无法通过与刘根东、黄立恒签订的《债权债务抵销协议》而获得相应的金帝债权，合同目的无法实现，应当予以解除。2019年12月11日，归崇毅向黄立恒、刘根东发出解除债权债务抵销协议通知书，黄立恒、刘根东于2019年12月12日收到该解除通知书。因此，归崇毅与黄立恒、刘根东签订的《债权债务抵销协议》于2019年12月12日解除。基于债权债务抵销协议已经解除，归崇毅有权根据借款合同的约定，要求刘根东向归崇毅返还借款本息及承担因追讨本案债权所支出的费用。刘根东辩称，同意承担原告为实现债权而支付的费用，但只承担2015年1月1日签订《债权债务抵销协议》之前的利息。黄立恒未作答辩。归崇毅围绕其诉讼主张，向本院提交下列证据：第一组证据：证据1.借款合同一份；证据2.境内汇款申请书、转账凭证各一份；证据3.收条1张；证据4.补充协议书三份；证据5.债权债务抵销协议一份。证明：1.刘根东于2011年7月14日向归崇毅借款500万元，双方约定借款期限1年，按月利率2%计算利息。2.归崇毅于2011年7月14日将借款500万元汇入刘根东指定的账户，刘根东对此予以确认。3.借款期限届满后，双方补充约定延长借款期限，延期至2015年7月13日，并因2015年1月1日签订债权债务抵销协议而中止。4.归崇毅有权要求刘根东向其支付因追讨本案债权而支出的费用118868元。第二组证据：证据6.补充协议一份，证明刘根东与归崇毅确定双方争议由龙岩市有管辖权的人民法院管辖。第三组证据：证据7.归崇毅银行流水清单，证明刘根东支付借款利息至2014年4月22日。第四组证据：证据8.（2015）岩执字第355号之一执行裁定书；证据9.（2018）闽08执异42号执行裁定书；证据10.（2018）闽08民初346号民事判决书；证据11.（2019）闽民终722号民事判决书；证据12.解除债权债务抵销协议通知书及EMS快递单、投递信息（二张）；证据13.案外人执行异议之诉诉讼费发票（二张）；证据14.案外人执行异议之诉委托代理合同及票据各一份；证据15.本案委托代理合同及票据各一份。证明：1.归崇毅无法根据债权债务抵销协议取得金帝债权，该抵销协议无法实际履行，应当予以解除。2.债权债务抵销协议于2019年12月12日解除。3.根据借款合同的约定，归崇毅因追讨债权而支付的费用合计118868元，应由刘根东承担。刘根东、黄立恒未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄立恒拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。刘根东对归崇毅提供的证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月14日，刘根东（甲方）因资金周转需要，向归崇毅（乙方）借款500万元，由厦门市华鑫伟业投资有限公司（丙方）提供担保，并签订借款合同，合同约定：借款期限为壹年，自2011年7月14日起至2012年7月13日止。借款期限届满当日，甲方一次性向乙方归还借款本金。甲方应按月贰%的标准向乙方支付利息，并于每月5日前支付利息，逾期付息的，每逾期一日甲方应按逾期付款金额的千分之五支付违约金。丙方自愿为甲方借款向乙方提供连带保证责任，丙方及其全部股东同意以公司全部资产、经营权、收益权为甲方向乙方提供还款担保。如甲方未能在本合同规定的期限或乙方要求的时间内归还借款本金的，乙方有权向乙方所在地人民法院提起诉讼，要求甲方归还借款本息，并要求甲方支付违约金及乙方实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费用、调查取证费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）。甲乙丙三方在履行本合同过程中发生的争议，由三方协商解决。协商不成的，三方均同意采取向厦门仲裁委员会申请仲裁。合同签订当日，归崇毅通过银行转账方式向刘根东指定的兴业银行龙岩分行营业部开立的17xxx银行帐号转入借款500万元，刘根东向归崇毅出具收条，收条上载明：今收到归崇毅借入的人民币伍佰万元整（¥5000000元）借款。借款依据于2011年7月14日签订的编号为20110714A的借款合同。此据！收款人：刘根东。利息指定每月打入归崇毅在兴业银行厦门分行开立的62xx账户。2012年7月10日、2013年7月10日、2014年7月10日，刘根东、归崇毅、厦门市华鑫伟业投资有限公司签订补充协议，一致同意将上述借款予以延期，最后一份补充协议约定的延期截止时间为2015年7月13日。借款发生后，刘根东通过蒋星星、杜晓萍、刘欢以转账方式每月向归崇毅支付利息10万元，利息支付至2014年4月22日。2015年1月1日，黄立恒（甲方、转让方）与归崇毅（乙方、受让方、债权人）、刘根东（丙方、债务人）签订《债权债务抵销协议》，约定：鉴于甲方对厦门仁文建设有限公司、福建金帝集团有限公司、福建仁文建设有限公司、厦门仁文投资发展有限公司、李雄虎、李德文享有债权；乙方对丙方享有债权；甲方有意将持有的债权转让给乙方，以债权转让方式代丙方偿还债务，以抵销丙方对乙方的债务。一、甲方债权情况：1.甲方对厦门仁文建设有限公司、福建金帝集团有限公司、福建仁文建设有限公司、厦门仁文投资发展有限公司、李雄虎、李德文（以下统称“第三方债务人”）享有债权（包括借款本金和利息），该债权具体金额及利息计算方法详见厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第602号、（2012）厦民初字第917号民事判决（下称“厦门中院判决”）。2.各方一致确认，依据厦门中院判决所载明的本金金额及利息计算方式计算，截至2014年12月31日，甲方对第三方债务人的债权本金、利息合计金额为131650669元；该债权截至2014年12月31日已清偿金额合计10374939元；前述债权本金、利息合计金额减去已清偿金额后为121275730元。甲乙丙三方确认，以121275730元作为截至2014年12月31日时点厦门中院判决债权的账面金额（以下称“甲方尚未收回的债权”）。今后无论厦门市中级人民法院认定前述两个厦门中院判决所载明的债权价值多少及已清偿金额多少、已清偿款项的清偿顺序如何，甲乙丙三方均不调整甲方尚未收回的债权金额，乙方均按本协议第四条第3款之约定实现其债权。二、乙方债权情况：乙丙方确认，乙方对丙方享有的债权为2014年12月31日前丙方陆续向乙方借款的债务。经乙、丙方协商并一致确认，截至2014年12月31日丙方尚欠乙方的债务（包括借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等）合计金额为¥5000000元（以下称为“乙方债权账面金额”）。除此之外，乙丙双方之间无其他债权、债务。三、债权转让及债务抵销：1.为使乙方对丙方的债权得到较好的清偿，各方一致同意，甲方将其依据厦门中院判决对第三方债务人享有的债权（指甲方尚未收回的债权）转让一部分给乙方，以抵销丙方对乙方的债务。甲方转让给乙方的债权金额等于本协议第二条所确定的乙方债权账面金额（即¥5000000元），除此之外的其他部分债权（即甲方尚未收回的债权未转让给乙方的部分），不属于乙方所有。2.本协议签订后，前款所述甲方转让给乙方的债权即转为乙方实际享有，甲、乙双方按本协议第四条约定实现各自的债权。3.本协议签订后，丙方对乙方的债务即消灭，乙、丙双方再无其他债权债务纠纷。甲方与丙方之间另行结算。4.鉴于甲方将债权转让给乙方用于抵销丙方对乙方的债务，乙方无需向甲方支付债权转让款。四、乙方债权实现方式：......2.各方均同意，为便于领取执行款，本次甲方债权转让事宜不告知第三方债务人向乙方履行债务，仍以甲方名义向第三方债务人主张权利、继续判决执行程序，但不妨碍本协议各方根据本协议约定转让债权及抵销债务；3.本协议签订后，甲方依据厦门中院判决实际所收回的执行款（扣除执行过程中律师费等实际为执行而发生的费用），各方同意按照如下方法分配：乙方按本协议第二条所述“乙方债权账面金额”占本协议第一条所述“甲方尚未收回的债权”金额的比例即4.122%享有并分配执行款；亦即乙方受让本协议第三条第1款所述债权后，乙方按前述固定比例享有与承担依据厦门中院判决而产生的权利与义务、收益与风险、责任。甲方应在执行款项到账后五个工作日内将属于乙方享有的部分转入乙方指定账户（户名：归崇毅，开户行：中行厦门分行营业部，帐号：62×××41）。在厦门中院判决执行过程中，若法院或债权人会议决定需各债权人继续投入资金完善被执行物时，乙方亦应按前述固定比例投入相应资金。五、其他约定：......甲方转让给乙方的债权及甲方保留的债权今后能否收回款项、能收回多少款项，由双方各自承担相应风险。今后在债权实现过程中，若需要支出相关费用，由甲、乙双方按本协议第四条第3款所述比例分摊。.......七、附则：1.在本协议履行过程中发生的纠纷，由各方协商解决。协商不成的，各方均同意向本协议签约地有管辖权的人民法院提起诉讼。签约时间：2015年1月1日，签约地点：龙岩。2017年3月22日，本院作出（2015）岩执字第355号之一执行裁定书，裁定冻结、提取厦门市中级人民法院作出的（2012）厦民初字第602号、（2012）厦民初字第917号生效法律文书中确定的第三人黄立恒持有的对福建金帝集团有限公司、厦门仁文建设有限公司取得的执行款或收益（以本金183678029.4元及相应利息为限）。归崇毅作为案外人，向本院提起执行异议，请求撤销上述执行裁定。2018年9月12日，本院作出（2018）闽08执异42号执行裁定书，裁定驳回案外人归崇毅的异议请求。2018年10月15日，归崇毅提起案外人执行异议之诉，请求：1.依法撤销并解除（2015）岩执字第355号之一执行裁定书“冻结、提取厦门市中级人民法院作出的（2012）厦民初字第602号、（2012）厦民初字第917号生效法律文书中确定的第三人黄立恒持有的对福建金帝集团有限公司、厦门仁文建设有限公司取得的执行款或收益（以本金183678029.4元及相应利息为限）”中对属于归崇毅享有的500万元的债权本金及相应利息的冻结和提起；2.请求确认厦门市中级人民法院作出的（2012）厦民初字第602号、（2012）厦民初字第917号生效法律文书中确定的第三人黄立恒持有的对福建金帝集团有限公司、厦门仁文建设有限公司取得的执行款或收益（以本金183678029.4元及相应利息为限）中500万元的债权本金及相应利息属于归崇毅所有；3.本案的诉讼费用由被告负担。2019年2月18日，本院作出（2018）闽08民初346号民事判决书，判决驳回归崇毅的诉讼请求，案件受理费46800元，由归崇毅负担。2019年4月19日，归崇毅不服本院（2018）闽08民初346号民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉。2019年6月28日，福建省高级人民法院作出（2019）闽民终722号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由归崇毅负担。归崇毅因提起案外人异议之诉，向福建津都律师事务所支付律师服务费5368元。2019年10月31日，刘根东（甲方）与归崇毅（乙方）签订补充协议，约定：自本补充协议生效之日起，双方于2011年7月14日签订的借款合同第六条变更为：甲、乙双方在履行本合同过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，双方均可向龙岩市有管辖权的人民法院提起诉讼。同日，归崇毅与福建津都律师事务所签订委托代理合同，归崇毅支付咨询服务、民事案件律师服务费20000元。2019年12月11日，归崇毅向刘根东、黄立恒发出解除《债权债务抵销协议》通知书，并以ＥＭＳ全球邮政特快专递邮寄给刘根东、黄立恒，邮件号码：102××××1533和1022xx833，邮件查询显示，2019年12月12日已代签收。本案争议的焦点：归崇毅与黄立恒、刘根东三方签订的《债权债务抵销协议》是否已经解除，若《债权债务抵销协议》已解除，刘根东是否仍应按2011年7月14日借款合同的约定承担债务。本院认为，归崇毅系香港永久性居住居民，本案属涉港合同纠纷案件。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于本案当事人未选择适用的法律，故本案应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律，即中华人民共和国内地法律。1.关于归崇毅与黄立恒、刘根东三方签订的《债权债务抵销协议》是否已经解除。2011年7月14日，归崇毅与刘根东及厦门市华鑫伟业投资有限公司签订的借款合同，该合同当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。归崇毅已按合同约定向刘根东发放借款500万元，刘根东也按合同约定向归崇毅支付利息至2014年4月22日。2015年1月1日，黄立恒、归崇毅、刘根东三方签订《债权债务抵销协议》，该协议当事人意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。从协议的内容看，该协议既有黄立恒将其对厦门仁文建设有限公司、福建金帝集团有限公司、福建仁文建设有限公司、厦门仁文投资发有限公司、李雄虎、李德文的部分债权转让给归崇毅的合意，又有抵销刘根东欠归崇毅借款债务的合意。但由于债权转让未履行通知义务，归崇毅受让的上述债权被人民法院依法予以冻结，导致债权转让及债务抵销的合同目的无法实现。归崇毅于2019年12月11日向黄立恒、刘根东发出《解除债权债务抵销协议通知书》，解除通知书于2019年12月12日到达黄立恒、刘根东后，黄立恒、刘根东并未提出异议。现归崇毅请求确认2015年1月1日签订的《债权债务抵销协议》于2019年12月12日解除的诉讼主张于法有据，本院予以支持。2.关于《债权债务抵销协议》解除后的债务承担。根据本案查明的事实，黄立恒、刘根东与归崇毅签订《债权债务抵销协议》后，刘根东并未按2011年7月14日签订的借款合同及补充协议履行清偿借款本金及支付利息的义务。而从归崇毅提交的（2015）岩执字第355号之一执行裁定书、（2018）闽08执异42号执行裁定书、（2018）闽08民初346号民事判决书、（2019）闽民终722号民事判决书等证据看，归崇毅不仅未实际取得受让的债权，反而为实现受让债权支付了相应的案件受理费、律师服务费总计118868元。因黄立恒、刘根东与归崇毅签订《债权债务抵销协议》已经解除，根据《中华人民共和国合同》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，归崇毅请求刘根东按双方于2011年7月14日签订的借款合同，继续履行清偿借款本金500万元的诉讼主张于法有据，本院予以支持。根据借款合同第二条：借款期限和利息第3款“甲方（刘根东）应按月贰%的标准向乙方（归崇毅）支付利息”和第四条违约责任第1款“如甲方未能在本合同规定期限或乙方要求的时间内向乙方归还借款本金的，每逾期一日，应按逾期还款金额的千分之五支付违约金，直至全额还本付息”的约定，该笔借款借期内利息为月利率2%，逾期归还借款本金的，即按逾期还款金额的日千分之五支付违约金，而非按月利率2%计算利息。再根据2014年7月10日签订的补充协议“在原合同的项下条款不变的情况下，现甲（刘根东）、乙（归崇毅）、丙（厦门市华鑫伟业投资有限公司）同意将该笔借款再延期壹年，时间自2014年7月14日至2015年7月13日止”的约定，该笔借款的还款期限至2015年7月13日。因此，刘根东应按合同约定支付的利息起算时间为：2014年4月23日起至2015年7月13日，2015年7月14日起至款清之日止应根据合同约定支付逾期还款违约金。现归崇毅请求刘根东支付2014年4月23日起自款清之日止以500万元本金按月利率2%计算的利息请求，与合同约定和本案事实不太相符，但鉴于合同约定的逾期违约金超过年利率的24%，归崇毅请求按月利率2%计算利息可视为按月利率2%计算逾期违约金，本院予以支持。刘根东认为只承担2015年1月1日签订《债权债务抵销协议》之前的借款利息的答辩意见不能成立，本院不予采纳。刘根东对归崇毅请求支付因追索本案债权而支出的案件受理费、律师服务费合计118868元并无异议且未违反双方签订的借款合同约定，本院予以支持。黄立恒均本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。综上，归崇毅与黄立恒、刘根东于2015年1月1日签订的《债权债务抵销协议》已经解除，刘根东应按2011年7月14日签订的借款合同和2014年7月10日签订的补充协议承担归还借款本金和支付借款利息、逾期还款违约金的责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起实施）第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、确认归崇毅、黄立恒、刘根东于2015年1月1日签订的《债权债务抵销协议》于2019年12月12日解除；二、刘根东应于本判决生效后30日内归还归崇毅借款本金500万元及支付自2014年4月23日起至借款还清日止以500万元借款本金按年利率24%计算的借款利息和逾期还款违约金；三、刘根东应于本判决生效之日起30日内向归崇毅支付因追索债权而支出的案件受理费、律师服务费计118868元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93913.20元，由刘根东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 张静瑜审 判 员 严建锋审 判 员 林发富二〇二〇年十月二十三日法官助理 赖晓敏书 记 员 黄娉婷附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第八十条第一款债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日实施）第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。