西藏自治区阿里地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）藏25民初9号原告：欧某，男，1980年5月11日出生，藏族，户籍地西藏自治区日喀则市。原告：伦某，男，1985年8月17日出生，藏族，户籍地西藏自治区拉孜县。二原告委托诉讼代理人：袁某，西藏自治区阿里地区法律援助中心律师。被告：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城西部云谷****(E1)楼**。法定代表人：崔某,该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，该公司法律顾问。被告：嘎某1，男，1983年5月6日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。被告：嘎某2，男，1969年5月10日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。被告：日某，男，1984年12月19日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。被告：泽某，男，1983年5月6日出生，藏族，户籍地西藏自治区江达县。被告：阿里地区水利建设项目管理中心，，住所地西藏自治区噶尔县陕西路法定代表人：阿某，该项目中心负责人。委托诉讼代理人：杨某，广东普罗米修（阿里）律师事务所律师。原告欧某、伦某与被告陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称陕西中业公司）、嘎某1、嘎某2、日某、泽某、阿里地区水利建设项目管理中心（以下简称阿里水利项目中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧某、伦某及其委托诉讼代理人袁某、被告陕西中业公司委托诉讼代理人王某、嘎某2、日某、泽某、阿里水利项目中心法人阿某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，被告嘎某1经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧某、伦某向本院提出诉讼请求：1.判令《工程承包协议》无效；2.判令陕西中业公司向欧某支付工程款及材料款3984824.93元、向伦某支付工程款及材料款4017842.62元；3.判令嘎某1、嘎某2、日某、泽某对上述工程款及材料款承担连带责任；4.判令阿里水利项目中心在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任；5.判令六被告共同承担本案诉讼费。诉讼过程中，欧某、伦某因已生效的9份判决判令陕西中业公司承担连带责任为由，申请变更诉讼请求第二项为判令陕西中业公司向欧某支付工程款及材料款3633857.63元、向伦某支付工程款及材料款3604110.02元。事实和理由：阿里水利项目中心公开招投标的××县防洪工程项目，签约合同价为16122386.61元，该工程中标的承包建设单位系陕西中业公司。后陕西中业公司将该工程非法转包给嘎某1、嘎某2、日某、泽某，再由嘎某1、嘎某2、日某、泽某非法转包给欧某、伦某，且于2017年9月25日与欧某、伦某签订《工程承包协议》，约定的转包价格为800万元。案涉工程分为曲洛乡政府段和雄玛村段，其中雄玛村段的合同施工造价为10609615.04元，防洪主体工程的长度为8041米。欧某、伦某负责的主要为雄玛村段，在实际施工过程中，还在合同之外增加了工程量，额外的施工总价为2500000元。后因施工产生的纠纷，欧某、伦某与被告方、防洪工程的监理单位、设计单位进行施工结算，欧某完成雄玛村段主体工程3969米、伦某完成3861米，在与被告方进行交接时，欧某、伦某还将剩余的钢筋、油料等建筑材料合计价款500000元交与被告方。被告方在支付欧某2769273.03元、伦某2559273.03元后，剩余的工程款及材料款以各种理由拒不支付。现因被告拒不支付工程款的行为，欧某、伦某亦无法支付相关人员的机械租赁款等款项，导致被拖欠款项人员频频集中信访，被告方的行为已经严重违反相关法律规定。为维护合法权益，特诉至贵院，恳请判如所请。陕西中业公司辩称，1.欧某、伦某的起诉缺乏相应的事实和法律依据。双方之间并无合同关系，案涉诉请金额来源不明，截止目前案涉工程只是对工程量进行了核算，尚未竣工结算, 欧某、伦某诉请无事实依据；2.公司不存在欠付工程款的行为，业主阿里水利项目中心拨付的12332485.75元，除扣除1447259.52元的已缴税款外，剩余10885266.23元均已支付给日某等人，且经陕西中业西藏分公司已实际支付给日某等人11394808.40元；3.根据2018年12月26日的协议，公司不仅与欧某、伦某再无债务关系，且已发放了包括民工工资、材料、机械费用给欧某、伦某，工地一切债务均应由欧某、伦某解决；4.据陕西中业西藏分公司与嘎某2、日某、泽某签订的协议书第八条第5款约定，案涉项目严禁分包或自行转包，结合日某等人出具的承诺书，工程造成一切后果由乙方（即嘎某2等人）自行承担，与答辩人无关；5.已终审判决的（2020）藏25民终21、23、24、26、28、30、31、32、33号案件，因判决被答辩人承担连带清偿责任，故上述9件案件的案款共计764699.9元，理应从被答辩人未付款项中予以扣除；6.欧某、伦某施工的工程量存在不同程度的质量问题，不仅需返工维修，而且已完工程也无法达到防洪要求，后续返工也并非欧某、伦某完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，欧某、伦某不符合行使工程款给付请求权的约定条件，故理应驳回诉讼请求。嘎某1未到庭参加诉讼，亦未作答辩。嘎某2、日某、泽某答辩称，已经向欧某、伦某支付了5448546元，且案涉工程的税金、检测费、测量费、土地开采等费用及欧某与伦某所完成的工程量不合格的维修费用均已由我方承担，上述费用应从欧某、伦某的工程款中扣除。阿里水利项目中心辩称，1.欧某、伦某及嘎某1、嘎某2、日某、泽某间存在非法转包行为，该非法转包行为给我方造成不良影响及人力、物力各方面的损失；2.因欧某、伦某与其他被告之间的纠纷未解决，目前还有部分工程款未支付；3.如非法转包、分包行为能够妥善解决，我方愿意支付剩余款项；4.涉案工程虽已完工，但目前尚未进行竣工验收，主张我方承担责任不适合，根据相关司法解释，作为业主方仅在欠付工程款范围内承担责任；5.建议对非法转包、分包行为给予司法建议及相应的处罚。欧某、伦某围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《工程承包协议》、（2020）藏25民终29号民事判决书、《合同协议书》《投标报价汇总表》及《结算单》，拟证明其为实际施工人，案涉工程已验收并投入使用，工程余款尚未收到。陕西中业公司为支持自己的抗辩提交以下证据：1.《协议书》；2.2018年12月26日协议；3.《承诺书》；4.已生效（2020）藏25民终21、23、24、26、28、30、31、32、33号民事判决书，拟证明其与日某等人签订的协议合法有效，按照协议书约定由日某等人承担案涉工程所产生的一切债务，另在生效判决中已承担了欧某、伦某因案涉工程所欠债务764699.9元，应从剩余工程款中扣除。嘎某2、日某、泽某为支持自己的抗辩提交以下证据：《工程承包协议》《劳务协议》《补充协议》（藏汉版）及向欧某、伦某支付工程款的相关凭证，拟证明双方签订的承包协议约定的合同价为800万元，已实际向欧某、伦某支付工程款5448546元，剩余款项中还应扣除税费和其他相关费用。阿里水利项目中心为支持自己的抗辩提交以下证据：1.《通知》；2.拨款文件及凭证；3.王忠新、邵立男证人证言，拟证明已按合同约定向承包方陕西中业公司拨付工程款共计12386100.32元，暂扣质保金651900.02元；欧某、伦某实际完成的工程量中存在质量问题且工程至今未竣工验收。本院组织当事人对提交的证据进行了证据交换和质证。各方当事人对提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议，仅对各方提交证据的证明目的有异议，经对上述证据审查判断，本院均予以确认并在卷佐证。根据各方当事人的陈述和举证、质证及经审查确认的证据, 本院认定事实如下：2017年9月7日，陕西××里防洪工程项目，并签订《建设工程施工合同》，合同价为16122386.61元，雄玛村段合同价为10609615.04元。该案涉工程由陕西中业公司委托陕西中业西藏分公司具体负责施工。陕西中业公司与阿里水利项目中心签订承包合同后将案涉项目转包给了嘎某1、嘎某2、日某、泽某四人。2017年9月25日日某等四人又将案涉项目中雄玛村段以800万元的合同造价转包给欧某、伦某，并签订了《工程承包协议》。2018年4月2日日某等四人与欧某、伦某签订了《劳务协议》作为补充协议，该工程在实际履行过程中，陕西中业公司承继了《工程承包协议》的权利义务，后续款项均由陕西中业公司直接向欧某、伦某支付。该工程施工过程中，由欧某、伦某投入了工程所需的材料、大型机械、设备、工人，经业主方阿里水利项目中心、设计方、监理方、实际施工人及日某等人对现场工程量进行签字确认，欧某、伦某完成案涉防洪工程总长度为7830米，其中欧某完成3969米，伦某完成3861米，目前案涉工程已使用。阿里水利项目中心已实际向陕西中业公司拨付案涉工程款12386100.32元，暂扣质保金651900.02元，陕西中业公司将阿里水利项目中心拨付的工程款中扣除日某等四人缴纳工程税款1447259.52元后分批拨付给日某等四人，并支付了民工工资。日某等四人向陕西中业公司签署了收条、承诺书、协议等。其中第二批工程进度款由陕西中业西藏分公司王阁于2018年9月21日分别向欧某与伦某各汇款1439273.03元。日某等四人向欧某支付工程款36万元，向伦某支付工程款44万元。陕西中业公司代付欧某与伦某班组民工工资共计1712805元。另查明，已发生法律效力的（2020）藏25民终21、23、24、26、28、30、31、32、33号裁判文书，判决陕西中业公司因案涉工程产生的债务承担连带清偿责任，上述9件案件的案款共计764699.9元，已被申请强制执行。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程的发包人为阿里水利项目中心，陕西中业公司作为中标方承包案涉工程后，与嘎某1、嘎某2、日某、泽某四人签订转包合同。之后，日某等四人与欧某、伦某签订《工程承包协议》《劳务协议》。据已发生法律效力的（2020）藏25民终29号判决，已确认陕西中业公司承继了《工程承包协议》《劳务协议》的权利义务，日某等四人与欧某、伦某之间的合同之债已消灭，该协议不应再继续履行，为此，产生合同关系的相对方实际为陕西中业公司与欧某、伦某。案涉工程的实际履行过程中，日某等四人向欧某、伦某支付工程款其实质是代表陕西中业公司拨付工程款。本案与日某等四人无利害关系，该四人不是本案适格被告。故，欧某、伦某所施工的案涉项目雄玛村段工程价款的支付仍应参照《合同协议书》约定合同价10609615.04元进行据实结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人欧某、伦某请求支付剩余工程价款，应予支持。关于案涉项目是否存在变更工程量的问题。欧某、伦某完工后经业主方、监理方、设计方与施工方欧某、伦某共同进行了完工验收，并出具结算单，载明“欧某完成3969米，伦某完成3861米”，由三方单位相应负责人及扎西朗加、欧某、伦某签字确认。庭审中各方当事人对该事实均认可。本案中，欧某、伦某未提交证据证明案涉项目存在增加工程量，对此项诉请，本院不予支持。因此,经确认的完工量应作为工程结算依据。关于案涉工程是否竣工验收的问题。据庭审查明，目前案涉项目已投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”,发包方在建设工程具备竣工验收条件时应当及时组织验收,没有经过竣工验收或者验收未通过的建设工程不得提前使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。本案中,在阿里水利项目中心未组织竣工验收并使用案涉工程的情况下,可视为阿里水利项目中心对欧某、伦某已完工程质量是认可的 ,该工程应视为已验收合格。阿里水利项目中心、陕西中业公司抗辩称案涉工程仅是初步完工验收, 已完工程也无法达到防洪要求，工程未最终竣工验收,不能最终结算的主张无事实及法律依据,其辩解理由不能成立。关于承包人陕西中业公司是否应当承担支付剩余工程款的问题。从审理查明的案件事实及日某等人与欧某、伦某自认的事实看，陕西中业公司已实际收到阿里水利项目中心所拨付工程款12386100.32元。（一）欧某、伦某已实际收到的工程款：1.陕西中业西藏分公司直接向欧某、伦某各拨付1439273.03元；2.陕西中业公司代付欧某、伦某班组民工工资1712805元；3.日某等四人向欧某支付工程款360000元，向伦某支付工程款440000元，以上合计5391351.06元（其中欧某收到案涉工程款共2767042.03元、伦某收到案涉工程款共2624309.03元）。（二）因案涉工程未最终竣工验收，故质保金的返还条件未成就，对于支付剩余工程款中暂扣的质保金651900.02元，不应支持。（三）从陕西中业公司提交的缴纳税费的票据和建筑工程拨款程序看，陕西中业公司仅对其已实际收到的工程款进行了完税，且符合国家税收标准，该税票的××县防洪工程（包含了曲洛乡政府段），欧某、伦某提出只承担二人施工工程量部分的税费具有合理性，应予支持。鉴于案涉工程的实际施工人为欧某、伦某，二人只完成案涉项目的雄玛村段，且未提出具体应缴税具体数额，本院按欧某、伦某所承建案涉工程比例计算其应缴税费为1244643.19元（雄玛村段合同价10609615.04元÷已付工程款12386100.32≈0.86×1447259.52元＝1244643.19元）。（四）欧某、伦某因案涉工程所欠债务764699.9元，已由陕西中业公司承担连带清偿责任，应从剩余工程款中扣除。故，陕西中业公司未支付的案涉工程余款为2557020.87元（合同价10609615.04元－已收款5391351.06元－质保金651900.02元－税费1244643.19元－所欠债务764699.9元＝2557020.87元）。其中，欧某完成3969米的工程余款为1304080.64元（欧某完成工程量的51%×2557020.87元＝1304080.64元），伦某完成3861米的工程余款为1252940.23元（伦某完成工程量的49%×2557020.87元＝1252940.23元）。为此，实际施工人欧某、伦某请求陕西中业公司支付剩余工程价款2557020.87元（其中，欧某1304080.64元、伦某1252940.23元）的诉请，本院应予支持。关于欧某、伦某主张工程材料款500000元的问题。因欧某、伦某在案件审理过程中未提交相关证据、所申请的证人亦不出庭为其作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，欧某、伦某此主张无事实依据，应承担举证不能的后果。对欧某、伦某诉请支付工程材料费500000元的主张，本院不予支持。综上所述，被告陕西省中业交通建筑工程有限公司所承继的《工程承包协议》，依法无效。被告陕西省中业交通建筑工程有限公司应向原告欧某、伦某支付工程余款。原告欧某、伦某的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告陕西省中业交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向欧某支付剩余工程款1304080.64元，向伦某支付剩余工程款1252940.23元；二、驳回原告欧某、伦某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62465.77元，其中由原告欧某、伦某负担40602.77元，被告陕西省中业交通建筑工程有限公司负担21863元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。审 判 长 赵 宇 彦审 判 员 王 文 静审 判 员 措 果二〇二〇 年 十 月 三 日书 记 员 吴 霜