山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初858号原告：青岛工人温泉疗养院，住所地青岛市即墨区温泉街道办事处温泉一路62号。法定代表人：官爱民，院长。委托诉讼代理人：焦春艳，山东尚治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，山东尚治律师事务所实习律师。被告：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地：青岛市即墨区温泉街道办事处通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：于春成，男，1977年1月3日出生，汉族，住青岛市即墨区，系该公司职员。委托诉讼代理人：孟令莹，女，1987年3月17日出生，汉族，住青岛市即墨区，系该公司职员。原告青岛工人温泉疗养院（以下简称工人疗养院）与被告青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告工人疗养院的委托诉讼代理人焦春艳、王婷，被告中天嘉合公司的委托诉讼代理人于春成、孟令莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工人疗养院向本院提出诉讼请求：1.请求判令中天嘉合公司返还合作利润分成77589851.08元；2.判令中天嘉合公司支付审计费用1293248元；3.诉讼费用由中天嘉合公司承担。诉讼过程中，工人疗养院增加诉讼请求：请求判令中天嘉合公司支付以78883099.08元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（暂计算至2020年6月17日，利息为581434.18元）。事实与理由：2007年12月30日，双方签署合作开发协议书，并根据协议书的约定成立了管理委员会。2018年6月14日，管理委员会决定聘请外部独立的审计机构，就双方合作项目的营利情况进行了审计。2019年12月20日，审计机构经复审后向双方送达了最终的审计结果，中天嘉合公司并没有提出异议。根据审计报告显示，我院应分得利润为77589851.08元。同时根据管委会会议记录，审计费用应由中天嘉合公司承担。现为维护我院的合法权益，特诉至贵院，请依法判如所请。中天嘉合公司辩称，工人疗养院的诉讼请求我方不予认可，审计报告中的可分配利润77589851.08元是审计单位单方出具的，我公司不认可这个数据。在我方提供给审计单位的报告的意见反馈中，我方提交的以下部分审计单位尚未予以调整：第一项，11套已售未装修成本16452480元；第二项，小镇别墅前期物业服务费22034050.62元；第三项，中天嘉合营销中心芭东会所的经营利润负25088342.95元；第四项，中天嘉合营销中心芭东会所内部部门间的往来款利息29795012.97元；第五项，中天嘉合营销芭东小镇别墅和芭东和园公寓赠送的业主会员卡余额11278900元；第六项，中天嘉合已申报未缴纳税费对应的滞纳金24603041.49元；第七项，新世界与中天嘉合往来借款对应的利息67321308.51元。对上述事项调整后，我方核算的可分配利润为139313664.66元，工人疗养院应分得的经营利润按照23.1%计算为32181456.54元，扣除工人疗养院借我公司的款项21112570元及对应的借款利息11944492.40元，扣除其与我公司的往来款项359659.00元，最终工人疗养院应支付我公司款项为1235264.86元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。工人疗养院向本院提交如下证据：证据一、2007年12月30日双方签订的合作开发协议书，拟证明双方共同合作开发即墨温泉镇东温泉村东的芭东小镇项目。合同第五条约定，双方共同成立管理委员会，负责决定项目分配方案、审议项目清算方案等重大事项。管委会成员五名，原告指派二名，被告指派三名组成。合同第九条约定，双方按工人疗养院23.1%，中天嘉合公司76.9%的比例分配住宅开发项目税后利润，现住宅项目已经全部销售完成，根据协议具备利润分配的条件。证据二、2018年6月14日的管委会会议记录，双方以管委会决议的形式明确：由工人疗养院代表管委会选聘审计单位，对合作项目进行项目工程审计和项目财务审计。所出具的审计结论是双方下一步工作的合法有效依据。审计费用由工人疗养院垫支，并最终进入合作成本，由合作项目承担。中天嘉合公司应在2018年7月5日前根据审计单位的要求提供审计材料，否则应承担违约责任。中天嘉合公司承担违约责任的方式为垫支的审计费用由其承担，免除我方之前的借款本息偿还责任。合作项目亏损由其独立承担。证据三、2018年7月20日的管委会会议记录，工人疗养院代表管委会选聘了审计单位为天津倚天会计师事务所山东分所和山东瑞华工程造价咨询有限公司，并书面告知了中天嘉合公司。中天嘉合公司根据两家审计单位的要求，向审计单位提供了用于审计的账务资料、工程资料，但提交的资料不全，中天嘉合公司认可造成审计困难的责任在其公司。工人疗养院提出其未在规定时间内提交完整、真实的材料已经构成违约，应当根据管委会决议向工人疗养院承担违约责任。证据四、2018年9月26日的管委会会议记录，针对审计过程中出现的问题，双方及审计单位召开了专项会议。会议就工程造价审计的方法、贷款利率的标准统一了意见，审计单位根据双方确定的统一意见继续执行审计工作。证据五、2019年12月20日的管委会会议记录，管委会选聘的审计单位向双方送达了审计报告正本，并要求各方在七日内对审计报告提出异议，对于符合规定的异议将进行调整，对于不符合规定的异议将不再调整。异议期满审计单位将不再接受异议材料。中天嘉合公司在管委会会议上对该方案是同意的。证据二至证据五拟证明双方是合意选聘了审计机构，对项目经营成果进行审计，并同意以审计结果作为双方下一步工作即利润分配的合法有效依据。在这个过程中中天嘉合公司存在违约，应当根据管委会会议约定向工人疗养院承担违约责任。证据六、天津倚天会计师事务所有限公司山东分所于2019年11月30日出具的《关于芭江小镇项目专项审计报告》【倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号】，拟证明天津倚天会计师事务所有限公司山东分所接受管委会的委托，对芭东小镇2007年至2019年4月30日期间的经营成果进行了专项审计，并出具专项审计报告。根据审计报告显示，工人疗养院可分得利润为86752106.92元。证据七、天津倚天会计师事务所有限公司山东分所于2020年1月18日出具的《关于芭江小镇项目专项补充审计报告》【倚天会（鲁）专审字【2019】第1115-1号】，拟证明天津倚天会计师事务所有限公司山东分所根据双方所提出的异议，对审计报告进行了调整，并于2020年1月18日出具补充审计报告，最终确定工人疗养院可分得利润为77589851.08元。证据八、山东瑞华工程造价咨询有限公司于2019年11月29日出具的芭东小镇造价咨询报告【鲁瑞华审字（2019）第0564号】，拟证明芭东小镇工程造价为412526187.4元。证据九、工人疗养院的告知函及EMS详情单，拟证明工人疗养院于2020年3月19日发函致中天嘉合公司，要求其根据审计报告的结论，向工人疗养院支付应分配利润77589851.08元。工人疗养院于2020年3月25日邮寄该告知函，中天嘉合公司的管委会成员于春成于2020年3月26日签收该函。证据十、中天嘉合公司的回函，拟证明中天嘉合公司于2020年4月2日回函工人疗养院，中天嘉合公司在回函中同意分配利润，但对审计补充报告提出异议，但此时管委会审计工作已经结束，双方之间可分配利润数已经确定，而且根据管委会会议决议，如果有异议，要在规定时间内即2019年12月27日前以书面形式向审计单位提出，现中天嘉合公司在2020年4月2日以回函的形式向工人疗养院提出异议，且未附有相关资料予以证实，所以中天嘉合公司的异议无效。证据十一、审计费发票，拟证明工人疗养院为此次合作项目审计垫付审计费用1293248元，据双方管委会的决议，应由中天嘉合公司承担，其负有返还义务。中天嘉合公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议。现住宅项目并没有销售完成，未售部分约30套房屋被法院查封了。对证据二至证据五，对审计单位有异议，审计单位不公正。2019年12月17日，中天嘉合公司发函要求审计单位把审计报告先提报给中天嘉合公司，但审计单位迟迟不给中天嘉合公司，会议当天才给中天嘉合公司审计报告。会议中，审计单位要求中天嘉合公司在七日内提交补充证据，因为资料明细比较多，部分资料的提交时间晚了两日，审计单位以工人疗养院只支付了40%审计费用和中天嘉合公司提交的资料晚为由，又重新出具了补充审计报告，只进行了部分调整，所以中天嘉合公司对审计报告的结论不认可。对证据六至证据八，对审计报告及补充审计报告的真实性无异议，但是中天嘉合公司认为，补充审计报告有部分内容应予调整，但未予调整，对此中天嘉合公司于2020年4月2日向工人疗养院发函提出异议。中天嘉合公司认为，经营利润应当是139313664.66元，工人疗养院应分得的经营利润为32181456.54元，扣除其借款21112570元，再扣除借款对应利息11944492.40元，扣除双方的往来款项359659.00元，最终工人疗养院应结算给中天嘉合公司的款项是1235264.86元。对证据九至证据十的真实性无异议，但中天嘉合公司已于2019年12月27日向审计单位提交了反馈意见和相关证据。2020年4月2日的回函与2019年12月27日向审计单位提出的异议不是一回事，2020年4月2日回函是根据工人疗养院向中天嘉合公司发出的合作开发协议书告知函进行的回复。证据十一，中天嘉合公司对最终的审计结果不认可，因此对审计费用也不认可。另外，工人疗养院的诉讼请求数额没有扣除借款数额和借款对应的利息。中天嘉合公司向本院提交如下证据：证据一、《关于合作开发协议书告知函的回复》的EMS回执，拟证明2020年4月2日，根据工人疗养院向中天嘉合公司发出的合作开发协议书告知函进行了回复，证明中天嘉合公司与工人疗养院一直在沟通。证据二、天津倚天会计师事务所有限公司山东分所于2020年1月18日出具的《关于芭江小镇项目专项补充审计报告》【倚天会（鲁）专审字（2019）第1115-1号】，拟证明该审计报告第5页和第8页明确说明利润分配以及冲减最后金额，中天嘉合公司对经营利润分配金额虽不认可，但对审计单位的计算方式认可，对工人疗养院的借款、对应借款利息及往来款项认可。证据三、微信聊天记录一份，证明审计单位在审计过程中缺乏公正性、公允性及专业性。证据四、青岛中天嘉合置业有限公司已售未办过户涉诉案件统计表，拟证明有31套房屋未最终实现销售过户，涉及金额较大，金额为71767460.47元，购房发票因欠值问题未全部开具，且扣税金额及应缴购房发票税金额未最终确定，所以该审计报告需待最终结果完成后再调整。证据五、青岛芭东物业服务有限公司向中天嘉合公司催告芭东小镇别墅前期物业服务费的欠款明细、物业管理服务合同，拟证明在第一次审计报告与第二次补充审计报告，中天嘉合公司提出过的芭东和园公寓与芭东小镇别墅的前期欠缴物业服务费用，应在审计报告费用中扣除。但审计人员只扣除了芭东和园公寓的前期物业费，审计人员因计较审计周期较长等相关原因未继续工作，导致芭东小镇别墅的前期物业服务费22034050.62元未扣除，审计结果不合理。证据六、已售未装修芭东小镇别墅明细（金额为16452480元），拟证明中天嘉合公司出售房屋全部以精装形式装修，因中天嘉合公司帐户被法院冻结，现在无法实现给予装修，根据所交证据中列明的金额，应纳入审计报告中体现并扣除。证据七、税费欠缴明细清册，拟证明截至到2019年4月30日，中天嘉合公司已申报未缴纳的税款44504816.24元（不包含滞纳金），青岛市国税局已向中天嘉合公司多次发函。证据八、中天嘉合公司与新世界（青岛）置地有限公司的借款合同及还款协议利息明细，拟证明借款本息共计67321308.51元，审计报告中未扣除，审计结果不合理。证据九、倚天会（鲁）专审字（2019）第1115号审计报告，拟证明该报告第13页中审计的芭东会所经营利润-25088342.95元及对应的财务费用29795012.97元，并予以相应调整，作为芭东小镇别墅与芭东和园公寓的售楼中心费用，审计单位未扣除，审计结果不合理。中天嘉合公司销售芭东小镇别墅与芭东和园项目赠送业主芭东会所卡，截至目前未消费余额11278900.00元，应予以调整费用，审计结果不合理。证据十、山东省高级法院和最高人民法院的应诉通知书，证明证据四是有依据的，可申请法院进行调查，上面均写有案号。证据十一、青岛即墨区温泉税务所出具的欠税证明，拟证明中天嘉合公司自2009年4月—2020年8月共欠各项税费45059111.76元。证据十二、EMS邮寄单，拟证明第一次审计单位出具报告后，2019年12月27日我方提交给审计单位的反馈意见EMS和微信证明。证据十三、中天嘉合公司的工作人员与审计报告工作人员的通信记录截屏，拟证明在审计报告出具后，中天嘉合公司于2020年1月10日与审计工作人员杨俊霞联络沟通，提出中天嘉合公司反馈意见。工人疗养院质证称：对证据一，工人疗养院收到了该告知函，但对告知函的内容不予认可。理由如下：管委会聘请的审计机构的专项审计已经于2020年1月18日结束，审计单位是双方通过管委会共同聘请的，审计所依据的资料是被告提供的，审计过程中天嘉合公司也全程参与，所以审计结论是确立双方权利义务的合法有效依据。至于其在回函中提到的应予调整项目，因违反管委会会议决议，且不足以否定双方聘请审计单位的审计报告，所以该回函所提出的异议是无效异议。但该回函中其也认可了双方应予利润分配的事实，所以，本案中已经具备了对案涉项目进行利润分配的条件。对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议。审计补充报告明确了工人疗养院的可分配利润是77589851.08元，至于借款，根据2018年6月14日管委会会议决议，明确如果中天嘉合公司在审计过程中迟延提交审计资料，将以承担违约责任的方式免除相应的借款本息，有中天嘉合公司的管委会成员签字为证。在2018年7月20日管委会会议上，工人疗养院已经明确向其提出其迟延提交材料构成违约，要求其承担违约责任，所以虽然审计补充报告中出现了我方的借款本息数据，但应根据管委会决议予以免除，所以工人疗养院诉讼请求仍然为7700余万元。对证据三的真实性及证明事项均有异议，微信聊天的主体无法确认，对真实性无法核实。审计单位是双方同意共同聘请的。对证据四的真实性、关联性和证明事项均有异议，该表是中天嘉合公司单方制作，真实性无法核实，而且也没有证明该表的数据与双方争议的事项存在关联性。无法证实应当扣减相应的税款。对证据五的真实性、关联性和证明事项均有异议，芭东物业公司出具的前期物业费的真实性无法核实，而且也没有该物业费应由合作项目承担的合同依据，所以无法证实物业费应扣减审计利润。对该物业费在审计单位补充审计报告第4页中已经就应纳入审计范围的物业费进行了调整，调整了6782569.69元的成本，因此不应再次重复计算。对证据六的真实性、关联性和证明事项均有异议，该表格是中天嘉合公司单方制作，真实性无法核实，而且已售未装修的情形也没有相应的证据予以证实，所以无法证实应当调整成本。对证据七的质证意见同证据六。对证据八质证意见同证据六，在工人疗养院证据四中，2018年9月26日管委会会议上已经明确了借款只按贷款利息计算，所以中天嘉合公司的该份证据不能证明应调整利息成本。对证据九的真实性无异议，对证明事项有异议，审计单位虽然审计出芭东会所的亏损，但也明确告知了该亏损额依据双方的合作协议不应由双方的合作项目承担，所以该主张不应得到支持。证据四至九的所有证据都是中天嘉合公司单方制作的，而且所有证据的效力都弱于原、被告共同委托的审计单位依据中天嘉合公司提供的财务帐册相关凭证所作出的专项审计报告，而且在专项审计报告作出后，审计单位已给原、被告双方足够的异议期，要求在规定异议期内补充提交材料，对于符合规定的审计单位予以调整，不符合规定的或者不提交的不再调整。现中天嘉合公司在异议期内提交的材料，审计单位已经据实作出调整，并出具了补充审计报告，调减了合作项目4千多万利润。所以，中天嘉合公司本次庭审中提交的在异议期内未能提供的材料不影响审计结论的效力。对证据十的真实性无异议，关联性和证明事项有异议，双方的审计期限是2007年—2019年4月30日，对于审计期限以后的事情本身不是在讨论的范围之内，所以该材料与本案没有关联性。对证据十一的“三性”均有异议，该证据从证据形式上不符合民事证据的形式要件，没有出具该证据的负责人签字，而且温泉税务所并不是独立主体，无权出具相关证明，而且该证据内容与本案并不具有关联性。因为在工人疗养院证据三，2018年7月20日的管委会会议记录中，中天嘉合公司方承认双方的项目是综合项目，但他们没有作为独立的项目公司单独核算，导致财务很乱，作帐过程出现问题。其自认恰恰可以证实所谓的税款与案涉的项目并不具有关联性，该证据无法证实该税款应记入项目成本。对证据十二的“三性”和证明事项均有异议。工人疗养院证据五可以证实，双方共同成立的管委会所聘请的审计单位于2019年12月20日向双方送达了审计报告，并给予双方异议期，截止于2019年12月27日前。如果中天嘉合公司认为其在异议期内向审计单位提出了异议，那么本次庭审中其所提出的异议已经不属于审理范围，因为审计单位已经作出了调整，如果其没有在异议期内向审计单位提出异议，是其对自身权利的处分，不影响审计报告效力，而且在异议期内工人疗养院也提出了异议。基于双方所提的异议，审计单位于2020年1月18日出具了补充报告，确定项目合作利润是335886801.20元，我院基于23.1%的分配比例可分得利润是77589851.08元，审计单位在审计报告中也扣减了工人疗养院所欠中天嘉合公司的借款本息。因审计单位对双方合同权利义务，即中天嘉合公司在审计过程中所应承担的违约责任，不作处理。所以才在工人疗养院可分得利润的基础上，扣减了借款本息，确认工人疗养院应分得的利润是44532788.68元。基于工人疗养院证据二，双方管委会2018年6月14日的会议记录及工人疗养院证据三，2018年7月20日的管委会记录，可以证实双方约定了中天嘉合公司如果不配合审计将承担违约责任的方式包括免除工人疗养院的债务，而且在2018年7月20日管委会记录中，中天嘉合公司也承认其存在违约行为承担责任，工人疗养院才主张免除借款，并要求被告支付可分得利润77589851.08元。对证据十三的“三性”和证明事项有异议，该微信聊天记录没有出具原件予以核实，而且也未能确认微信的主体身份，更无法核实微信对话的内容，也不能证明中天嘉合公司所要主张的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、双方签订协议及依协议履行情况。2007年12月30日，中天嘉合公司（甲方）与工人疗养院（乙方）签订《合作开发协议》，约定：……第三条双方合作形式甲乙双方共同出资、共担风险，甲方以土地使用权作价10843.6万元作为投资，其中土地使用权证号为即国用553号、即国用554号的两宗土地使用权作价5845.3万元（该笔5845.3万元作价以土地摘牌价支付凭证数额为准，该支付凭证复印件并作为本协议附件）；土地出让合同号为2007JD合字152号的土地使用权作价4998.3万元（该笔4998.3万元投资以有关中介机构评估确认数额为准，该确认材料并作为本协议附件），乙方投入建设资金3258万元。双方确定以甲方的名义进行项目的开发，并由甲方负责项目的涉及、施工、销售等具体事宜。项目实行独立核算，在双方成立的管理委员会的管理下开展工作。不足部分的建设资金的解决：双方同意以甲方的名义向银行贷款或以其他方式筹集。以银行贷款及其他形式筹集的建设资金先以销售收入进行偿还，不足部分双方按比例分摊。……第五条管理机构双方同意就本协议约定的合作开发事宜成立管理委员会，管理委员会由五名组成，其中甲方委派三名，乙方委托两名。……管理委员会的职权：1.决定项目的经营方针等重大事项；2.决定分配方案；3.决定项目弥补亏损的方案；4.审议项目清算方案；5.决定项目的其他重大事宜。……第六条双方确认，项目的成本包括但不限于：土地评估作价额、基础设施费、公用配套费、建安费用、装修费用、不可预见费、办理土地、规划、施工、销售及验收等项目各项手续所发生的费用、开发间接费、管理费用、项目贷款产生的财务费用和销售费用（包括销售费用与依国家规定应缴纳的各种税费）等与项目相关的所有费用。第七条温泉spa项目不参加分配，其产权归甲方所有，用于经营。……第八条住宅的销售住宅的销售工作由甲方负责。房屋的销售收入由甲方负责收取。房屋销售收入，首先应用于偿还以银行贷款及其他形式筹集的建设资金、预留应承担的税费和支付项目各项建设资金。第九条甲、乙双方确定，按照本协议第六条的约定计算摘自项目开发成本，并按76.9%：23.1%的比例分配住宅项目开发项目税后利润（乙方应分配的利润也可以住宅开发项目的部分别墅物业产权抵顶）或弥补损失，分为两期进行分配，具体分配方式如下：第一期分配：房屋销售率达到90%，且实际销售收入达到合同总销售额的90%时，双方进行第一次分配，分配数额为当时应分配利润的60%。第二期分配：住宅开放项目销售完毕，双方对住宅开发项目进行清算，分配剩余税后利润。第十条项目开发建设的税费及经营的税费按照国家相关规定承担，应缴税费从销售收入中支付。双方因分配税后利润而产生的税费各自承担。……第十二条甲方承诺，若2007年底乙方因资金困难需借款，则甲方将出借伍佰万元的款项予乙方。乙方应在借款之日起一年内还清该笔款项（双方另行签订借款协议），若到期不能清偿，则甲方在乙方可分得利润中直接扣除相应欠款。第十三条项目开发完毕后，双方对项目进行清算，确定项目的利润分配方案和亏损弥补方案。如上所述，乙方投入的3258万元资金在清算完成后剩余款项不再返还。双方在协议书上签字盖章。2006年开始，中天嘉合公司开工建设芭东小镇别墅，双方签署《合作开发协议》后，其继续对合作项目进行开发，共计建设芭东小镇别墅、芭东和园公寓、SPA中心、芭东会所等项目，其中的芭东小镇别墅和芭东和园公寓用于出售，按照《合作开发协议》属于双方合作项目，其余项目为中天嘉合公司自营项目。芭东小镇别墅项目共计建设别墅162套，芭东和园公寓项目共计建设310套、车位226个。二、管理委员会成立及履职情况。《合作开发协议》签订后，双方按约定成立了“温泉度假开发项目”管理委员会。2018年6月14日，管委会召开会议，中天嘉合公司委员张代信、张翠英，工人疗养院委员姜德庆、周翠参加会议，会议形成决议：1.审计费用由工人疗养院垫付，最终计入合作项目成本，由合作项目承担；2.由工人疗养院代表管委会选聘审计单位，进行工程审计和财务审计，审计结论是双方下一步工作的合法有效依据；3.由审计单位在2018年6月20日前向中天嘉合公司书面告知为配合审计所需要提供的材料，中天嘉合公司在2018年7月5日前向审计单位提供符合要求的审计资料；4.如中天嘉合公司不能在约定时间提供真实有效的审计资料，应承担如下违约责任：审计费由中天嘉合公司负担、工人疗养院之前向中天嘉合公司的借款本息与中天嘉合公司的违约责任抵消、如果项目亏损，工人疗养院不承担任何责任。2018年7月20日，管委会就审计问题召开会议，中天嘉合公司委员张代信、张娟娟、于春成，工人疗养院委员姜德庆、周翠参加会议，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所杨俊霞、山东瑞华工程造价咨询有限公司马宁等列席会议，中天嘉合公司明确表示：项目是综合项目，我们确实有问题，没有单独作为项目，单独核算，因此财务混杂，对审计造成的困难的责任无法推卸。但是，公司不同意承担违约责任。双方同意，如果在2018年7月25日前无法达成审计方案，则以工人疗养院的审计方法为准。2018年9月26日，管委会再次就审计问题召开会议，中天嘉合公司委员张代信、张娟娟、于春成，工人疗养院委员姜德庆参加会议，杨俊霞等列席会议，会议通报了审计过程遇到的问题，并达成一致意见：对于中天嘉合公司的出借款项和借款应适用对等计息原则，工人疗养院向中天嘉合公司的借款按照同期银行贷款利率计算，并确定了别墅区的审计方式等具体事项。2019年12月20日，管委会召开会议送达审计报告，中天嘉合公司委员张娟娟、于春成，工人疗养院委员吕端、周翠参加会议，杨俊霞、马宁列席会议，由杨俊霞、马宁向双方送达倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号关于芭东小镇项目专项审计报告、鲁瑞华审字（2019）第0564号造价咨询报告，审计单位明确：各方对审计结论有异议，可以在签收之日起7日内（截止于2019年12月27日）将异议以书面形式提交给审计单位，并附相关证据，符合规定的予以调整，不符合规定的将不再调整，异议期满审计单位将不再接受异议申请。中天嘉合公司、工人疗养院均表示同意。三、芭东小镇项目审计情况。根据管委会决议，工人疗养院代表管委会选择山东瑞华工程造价咨询有限公司对芭东小镇项目进行工程造价审计，选择天津倚天会计师事务所有限公司山东分所对芭东小镇项目进行经营成果审计。2019年12月19日，山东瑞华工程造价咨询有限公司出具鲁瑞华审字（2019）第0564号造价咨询报告，审核结果：报审工程送审工程结算造价为426807913.10元，审定工程结算造价为412526187.40元，审减额为14281725.67元。工人疗养院垫付鉴定费60万元。2019年11月30日，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所出具倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号关于芭东小镇项目专项审计报告，载明：……三、房地产项目情况（一）合作开发的房地产项目1.别墅项目开发情况：芭东小镇别墅项目自2006年开工建设，截止目前已完工，共162套，可售建筑面积69283.00平方米。截止至2019年4月30日，该项目已出售别墅157套，面积64905.02平方米，其中的7套别墅面积3726.47平方米，尚在诉讼中，未售5套别墅面积4377.98平方米，银行已抵押，尚在诉讼中。已售157套别墅销售合同总价为935719476.61元，平均售价14416.75元/平方米，账面已结转别墅销售收入877215830.53元，已收到房款882792064.76元，账面已结转销售成本541411890.62元。2.芭东和园公寓开发情况：芭东和园公寓自2011年开工建设，截至目前已完工，公寓共310套，车位226个，可售地上建筑面积36524.04平方米，地下车位226个。截止2019年4月30日，该项目已出售公寓310套，面积36504.39平方米，其中包含法院已拍卖公寓82套，建筑面积8788.21平方米；公寓55套，面积6637.34平方米，尚在诉讼中，但因账面已抵顶工程款，都按已销售统计。车位共226个，已售193个，尚有33个未售。已售公寓310套，签约总价414698355.31元，平均售价11360.23元/平方米，账面结转公寓销售收入406990292.77元，已收到房款406841885.76元；账面结转车位销售收入10015000.00元，已收到车位款13274000.00元；账面共结转公寓及车位销售成本267320906.46元。……八、芭东小镇合作项目预测可分配利润是375550246.42元，中天嘉合公司与工人疗养院应分别按投资比例计算分配利润，中天嘉合公司投资比例为77.90%，可分配利润292553641.96元，工人疗养院投资比例23.10%，可分配利润为86752106.92元。工人疗养院支付审计费693248元。2019年12月27日，中天嘉合公司通过微信向天津倚天会计师事务所有限公司山东分所的杨俊霞提交对倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号关于芭东小镇项目专项审计报告的异议反馈意见并提交了相关证据。2020年1月18日，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所出具倚天会（鲁）专审字【2019】第1115-1号关于芭东小镇项目专项审计补充报告，载明：……二、调整情况（一）收入调整情况1.涉案别墅收入调整情况已售4套别墅D32、H03、H21、H27,面积2483.73平方米，…应调减主营业务收入36423177.97元，现按前期法院拍卖均价12235.85元测算房款，应收房款金额为30390547.72元，则应调增主营业务收入28943378.78元。2.涉案公寓收入调整情况已售的29户芭东和园公寓，面积3216.95平方米，…应调减主营业务收入35099615.55元，按前期法院拍卖均价9998.61元计算，应收房款金额为32165037.24元，则应调增主营业务收入30633368.80元。3.未售别墅收入调整情况未售5套别墅H01、H07、H09、H17、H20,按法院拍卖价12235.85元测算房款，则调减原主营业务收入60110707.78元，则调增主营业务收入51017433.17元。综上1-3项，共应调减应收房款22091286.56元，调减主营业务收入21039320.54元。（二）成本调整根据山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的《关于芭东小镇别墅精装修部分工程审计说明》，确定芭东小镇项目共审减8908462.88元，则应调整主营业务成本5373262.79元。（三）税金及附加调整情况根据上述收入调整情况，主营收入调减了21039320.54元，则相应的税金及附加也应减少，应调减税金及附加552282.16元。（四）费用调整情况1.物业费调整…2013年5月1日至2019年4月30日的芭东和园公寓前期物业服务费共计6782569.69元因应列入管理费用，则应调增管理费用6782569.69元。2.涉案房屋应付工程款计提利息上述已售4套别墅及29户公寓因是涉案房屋，…2016年3月18日-2019年4月30日的利息合计为14048644.27元，则应调增财务费用14048644.27元。3.应收未收房款应计算利息应收未收房款2016年3月18日-2019年4月30日的利息合计为7338695.49元，则应调减财务费用7338695.49元。4.往来对账调整有关费用中天嘉合公司支付前期租赁工人疗养院房产做办公楼的租赁费及电费606516.00元计入芭东小镇合作项目的费用，则应调增管理费用606516.00元。5.根据管委会约定调整费用根据2013年7月30日管委会纪要，工人疗养院的借款500万元一年的利息为295890.41元，应调减财务费用295890.41元。综上1-5项，共调增管理费用7389085.69元，调增财务费用6414058.37元。三、审计调整后的经营成果…调整后芭东小镇合作项目预测可分配利润是335886801.20元，中天嘉合公司可分配利润为258296950.12元，工人疗养院可分配利润为77589851.08元，减工人疗养院借中天嘉合公司21112570.00元，减按合同约定应付的利息11944492.40元，工人疗养院应分得利润44532788.68元。四、其他事项说明…2019年12月20日的管委会会议约定对审计报告的异议期为7天，2019年12月27日，双方提交了异议说明，中天嘉合公司提交的异议证据不完整，事务所把证据提交期间延长至2020年1月9日，后期不再接受双方的资料。四、双方往来函件。2020年3月19日，工人疗养院通过EMS向中天嘉合公司邮寄送达《青岛工人疗养院关于的告知函》，主要内容：…协议签订后，我院全面履行了协议书项下的全部义务。现项目开发已经十年之久，项目销售已达90%以上。…根据审计结果显示，我院在项目中应分得利润为77589851.08元。现为维护我院合法权益，正式向中天嘉合公司函告如下：1.根据《合作开发协议书》的约定，中天嘉合公司负有向我院支付77589851.08元应分得利润的合同义务。2.如中天嘉合公司根据《合作开发协议书》的约定向我院出借过款项，则请中天嘉合公司接函后10日内书面函告我院借款本息总额并于我院进行书面确认。3.如中天嘉合公司向我院出借过款项，则依据《合作开发协议书》第十二条之约定，借款本息（如有）应从我院应得利润中扣除。该债权（如有）因抵扣而灭失，我院自函告之日起不再向中天嘉合公司负有偿还义务。4.对于借款本息（如有）与应得利润抵扣后的差额部分，中天嘉合公司仍需向我院支付。请中天嘉合公司接函后30日内，将我院应得利润付至我院账户。5.逾期支付我院将通过法律程序予以解决。2020年3月26日，中天嘉合公司的管委会委员于春成签收该函。2020年4月2日，中天嘉合公司向工人疗养院送达《关于告知函的回复》，主要内容：我司于2020年3月26日已收到贵院《合作开发协议书》告知函。首先，我方对贵院单方聘请的天津倚天会计师事务所有限公司山东分所和山东瑞华工程造价咨询有限公司两家审计单位及其所作出的审计报告结论不予认可。其次，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所两次所作出的审计报告存在诸多错误。…经我方测算，中天嘉合公司应付贵院的经营利润为3218146.54元，再扣除双方往来款项：1.贵院借我司的款项21112570.00元；2.贵院借我司款项的对应利息11944492.40元；3.贵院欠我司名下芭东会所往来款项目359659.00元。则贵院最终尚欠我司往来款项为1235264.80元。故，贵院告知函中所提出的5项权益，我司不予认可。我司要求贵院在接到回复函30日内，支付尚欠我司款项1235264.80元，逾期支付，我司将通过法律程序予以解决。本院认为，本案为合资合作开发房地产合同纠纷。工人疗养院与中天嘉合公司签订的《合作开发协议书》及相关协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、是否已达到分配利润的条件；二、原告应分得合作利润的依据及数额。关于争议焦点一。中天嘉合公司于2020年9月8日提交的意见中明确表示，按照合同约定，合作开发项目未达到分配利润的条件，不应分配利润。本院认为，《合作开发协议书》第九条明确约定了合作开发项目的利润分配条件，即房屋销售率及销售收入占到合同总销售额均达到90%，分配当时应分配利润的60%，项目销售完毕并清算后分配剩余利润。而双方均认可合作开发项目并未销售完毕，因此，未到达合同约定的分配全部利润的条件。但结合合作开发项目及中天嘉合公司的现状、双方管委会的决议，本院认为，对合作开发项目的全部利润应予以分配，理由如下：首先，从合作开发项目的现状看，仅有芭东小镇别墅项目中的5套别墅尚未出售，其他均已出售或抵顶款项，已售面积及房款的占比均已超过95%，即使中天嘉合公司所称的部分房屋法院未支持抵顶房屋的属实，该部分房屋亦已在账面用于抵顶相关欠款，应视为已出售。且，该部分房屋已被中天嘉合的债权人申请查封并进入执行程序，若被强制执行则视为用作清偿中天嘉合公司的债务，已不能再出售。其次，双方在2018年6月14日的管委会会议中，均同意为进行下一步工作对合作开发项目进行工程审计和财务审计，审计结论作出后，中天嘉合公司仅是对审计结论中的可分配利润的数额有异议，对已达到分配利润的条件的事实并无异议。再次，工人疗养院给中天嘉合公司的《关于的告知函》中，明确要求中天嘉合公司支付其应分配的利润，而中天嘉合公司在给工人疗养院《关于告知函的回复》中，并未主张不能分配利润，仅就分配数额提出异议。最后，在本案的证据交换、开庭答辩中，中天嘉合公司均未否认工人疗养院要求分配利润的请求，仅对分配利润的数额提出异议。其之后再提出未到分配条件的抗辩，违反禁反言的规定。综上，应对双方合作开发项目的利润进行全额分配。关于争议焦点二，根据双方的管委会决议，由工人疗养院代管委会选择审计机构对双方合作项目进行工程和财务审计，审计结论作为双方下一步工作的合法依据，此为双方的真实意思表示，因此，审计结论应作为利润分配的合法依据。工人疗养院因此选择山东瑞华工程造价咨询有限公司和天津倚天会计师事务所有限公司山东分所分别进行审计，二审计机构分别作出鲁瑞华审字（2019）第0564号造价咨询报告、倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号关于芭东小镇项目专项审计报告和倚天会（鲁）专审字【2019】第1115-1号关于芭东小镇项目专项审计补充报告，中天嘉合公司对鲁瑞华审字（2019）第0564号造价咨询报告未提异议，故对该造价咨询报告本院均予以认定。现中天嘉合公司对天津倚天会计师事务所有限公司山东分所作出的倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号关于芭东小镇项目专项审计报告和倚天会（鲁）专审字【2019】第1115-1号关于芭东小镇项目专项审计补充报告的审计结论有异议，对该异议，本院审查认定如下：首先，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所由工人疗养院代管委会选择，中天嘉合公司在审计过程中对其资格未提异议，故对其审计资格，本院予以认定。其次，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所系根据中天嘉合公司提供的审计材料进行的审计，并根据双方提交的补充材料进行的补充审计，鉴定程序合法，鉴定依据充分。再次，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所向双方送达审计报告时，三方已约定了异议期限，而对于异议期内提交的材料及中天嘉合公司延期提交的材料，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所已审查并据此作出了补充审计报告，并未侵犯中天嘉合公司提出异议的权利。第四，中天嘉合公司在庭审中所称的天津倚天会计师事务所有限公司山东分所的审计报告未予审查的项目，本院认定如下：1.芭东小镇别墅前期物业费和已售未装修别墅成本，该两项在审计报告的异议期内已向天津倚天会计师事务所有限公司山东分所提出，但审计机构并未予以扣除，而本次庭审中，中天嘉合公司未提交充分有效证据证明存在且应扣除该费用，工人疗养院对该两项费用亦不予认可，故对该两项费用不予扣除。2.中天嘉合公司与新世界（青岛）置地有限公司的借款，其仅提交了借款协议书及还款协议书，并未提交款项交付的证据，无法证实借款的真实性，且即使借款真实，因中天嘉合公司未按协议约定对合作项目进行独立核算，故不足以证实该借款与合作开发项目有关，故对该借款本院不予认定。3.芭东会所产生的相关费用，因芭东会所属于中天嘉合公司的自营项目，故对因芭东会所产生的相关费用应由其中天嘉合公司自己承担。4.相关税费，中天嘉合公司庭审中所称的应扣除的相应税费，因中天嘉合公司未对合作项目进行独立核算，故无法证明该税费系双方合作开发项目的税费。且，审计报告中对相应的项目均已计提税费，中天嘉合公司无证据证明该税费未包含在已计提的税费中，因此，对其本案中所主张的税费，不予扣除。第五，关于工人疗养院向中天嘉合公司的借款本息及审计费。2018年6月14日的管委会决议虽明确约定，中天嘉合公司不按约定时间提交审计材料应免除工人疗养院的债务、审计费由中天嘉合公司负担，中天嘉合公司也确实存在延期提交审计材料的行为，但延期提交并不影响审计结论的作出，不影响工人疗养院的利润分配数额，以此免除工人疗养院的巨额债务，显失公平，从利益平衡角度，本院对该约定不予采纳，工人疗养院取得的分配利润中应扣除其向中天嘉合公司的借款本息，审计费按双方原协议约定分担。综上，天津倚天会计师事务所有限公司山东分所作出的倚天会（鲁）专审字【2019】第1115号关于芭东小镇项目专项审计报告和倚天会（鲁）专审字【2019】第1115-1号关于芭东小镇项目专项审计补充报告合法有效，本院予以认定，应按该两份审计报告的结论进行利润分配。中天嘉合公司应支付工人疗养院合作开发项目利润44532788.68元，支付审计费1007440元（1293248元×77.90%），并支付相应的利息，对工人疗养院的其他请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告青岛中天嘉合置业有限公司支付原告青岛工人温泉疗养院合作开发项目的利润44532788.68元；二、被告青岛中天嘉合置业有限公司支付原告青岛工人温泉疗养院审计费1007440元；三、被告青岛中天嘉合置业有限公司支付原告青岛工人温泉疗养院以45540228.68元为基数，自2020年4月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回原告青岛工人温泉疗养院的其他诉讼请求。上述一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费458749元，由原告青岛工人温泉疗养院负担208220元，由被告青岛中天嘉合置业有限公司负担250529元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 王 楷审判员 李 丽审判员 王化宿二〇二〇年十月十九日法官助理王明书记员孔怡书记员胡荣华