四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1234号 上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省广安市邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充同辉建筑材料有限公司，住所地四川省南充市高坪区小龙街道办事处江东大道北侧。 法定代表人：杨阳，执行董事。 委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，1976年3月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑元金，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大集团公司）因与被上诉人南充同辉建筑材料有限公司（以下简称同辉公司）、刘泳君、郑元金买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正大集团公司上诉请求:1.撤销南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初71号民事判决第一项、第二项；2.依法驳回同辉公司对正大集团公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由同辉公司、刘泳君、郑元金承担。事实与理由：一、一审认定案涉第一项目部系刘泳君依据正大集团公司与刘泳君的共同意思而设立的临时机构错误。正大集团公司与刘泳君签订的《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）第一部分《协议书》载明：“甲方（正大集团公司）决定采取项目内部承包的方式，明确责任权利与义务，并由乙方（刘泳君）负责组建正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部。”从该约定看，正大集团公司只是决定“采取内部承包的方式”，将案涉工程分包，并没有决定由乙方（刘泳君）设立项目部。刘泳君项目部是刘泳君单方设立的，正大集团公司与其没有共同设立该项目部的意思联络。诉讼中，刘泳君承认其单独设立项目部，设立前后与正大集团公司均无任何联系。同辉公司没有提交证据证明正大集团公司参与了刘泳君项目部的设立。并且，多份生效判决已认定，刘泳君项目部由刘泳君个人设立，与正大集团公司没有任何意思联系，无共同设立行为。因此，一审判决认定该项目部系正大集团公司与刘泳君的共同意思表示作出后设立，属于认定事实错误。二、一审认定，“从项目部印章的冠名上看，刘泳君对外执行职务代表的是正大集团公司”，显属错误。第一项目部印章的冠名系刘泳君自行决定，非正大集团公司所能控制。刘泳君承认第一项目部印章是其自行刻制，印章的名称也由其决定。刘泳君在项目部印章上冠以“正大建设集团有限公司”，是因为正大集团公司是该项目的总承包人，“青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”是其分包项目部，即刘泳君项目部。刘泳君为了经营管理需要，刻什么样的印章，起什么样的名字，这是法律赋予刘泳君的经营管理权的体现，他人无权干预。刘泳君刻制的项目部印章，仅代表刘泳君个人，对外产生的民事责任由刘泳君承担，与正大集团公司无关。该项目部印章的印文不能反映出正大集团公司授权刘泳君对外代表正大集团公司执行职务。依照《民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，构成职务代理同时满足下列三个条件：（1）执行法人工作任务的人员；（2）以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为；（3）处理的事务须在其职权范围内。刘泳君刻制项目部印章的行为不具备《民法总则》第一百七十条规定的构成要件。三、一审认定，“只有加盖了第一项目部印章的民事行为，才是正大集团公司授权许可的法人行为”，显属错误。首先，项目部印章的冠名，不等于法律上的授权。《民法总则》第一百六十五条规定，“委托代理授权采取书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名、或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章”。案涉《内部承包合同》没有任何条款载明，正大集团公司授权刘泳君以正大集团公司名义对外购买材料，因此刘泳君不具购买材料的代理权。刘泳君所刻制的项目部印章的印文中虽有正大集团公司的名字，但没有授权的意思，不符合《民法总则》第一百六十五条之规定，一审法院认为项目部印章的冠名可以看出授权许可，明显不当。其次，一审判决既认定“第一项目部系正大集团公司与刘泳君共同意思表示后设立”，又认定“只有加盖第一项目部印章的合同，正大集团公司才承担责任”，逻辑上前后矛盾。既然第一项目部是正大集团公司和刘泳君共同意思表示后设立，则刘泳君对外签订合同的行为就代表正大集团公司，合同上加不加盖项目部印章，正大集团公司都应承担直接付款责任，一审判决却认为只有加盖项目部印章，正大集团公司才承担责任，前后矛盾。关于加盖项目部印章，施工单位应否担责的问题。最高人民法院民一庭庭长程新文在《仅凭加盖项目部印章的行为，尚不足以认定构成表见代理》一文中明确，“在相对人主观非善意的情况下，仅凭加盖项目部印章的行为，不足以认定构成表见代理”。按此文观点，只有当行为人加盖项目部印章的行为构成了表见代理，施工单位才承担责任，否则，施工单位不承担责任。依照《合同法》第四十九条规定，判断是否构成表见代理的时间基点是签订合同之时，不是签订合同之后（即不包括合同签订后相对人所收集的证明材料及合同履行情况）。表见代理的构成要件须同时满足下列三个条件：一是行为人须以被代理人的名义签订合同；二是相对人有理由相信行为人具有代理权的客观表象；三是相对人在主观上必须是善意且无过失，且由主张构成表见代理的一方当事人承担举证责任。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。四、一审法院“推定正大集团公司存在‘明知刘泳君必然使用项目部印章，……对外代表正大集团公司从事工程建设……’这种结果必然发生而放任这种结果发生……”，该“推定”缺乏法律依据。推定分为法律推定和事实推定两类。法律推定是由法律明文规定的推定，事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实（待证事实）是否存在，属于证明方法范畴。无论哪种推定，适用的前提条件是必须同时满足三个条件：1、必须无法直接证明待证事实的存否，只能借助间接事实推断待证事实，这是适用推定的必要条件，若能够凭借直接证据加以证明，则不能适用推定；2、已知事实必须已经得到法律上的确认；3、已知事实与推定事实（待证事实）之间须有必然的联系，这种联系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容。除此之外，都不能成为必然联系；4、对方当事人有相反证据足以反驳的“推定事实”不成立，不能作为判决依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…，(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外。”一审庭审中，刘泳君承认自己刻制了项目部印章并使用，没有获得正大集团公司授权，也没有告知正大集团公司。一审还查明，南充市嘉陵区人民法院2017年审理陈琳、刘良军、代凯等人起诉正大集团公司等的六案时，正大集团公司在对六案原告出示的郑元金2013年的《聘任书》进行质证时，才发现郑元金的《聘任书》上盖有项目部印章。由此表明，正大集团公司对刘泳君刻制项目部印章并使用的情况不知情。该事实已经查明，不符合推定原则的适用条件及《民事诉讼法司法解释》第93条的规定。同时，一审判决的“推定”只有“推定事实”，没有“已知事实”，故该“推定事实”是无源之水，无本之木。并且，一审已查明印章的刻制使用情况及正大集团公司对此不知晓的事实，足以推翻一审法院的“推定事实”，依据《民事诉讼法司法解释》第93条的规定，一审判决的“推定事实”不成立，应予纠正。五、一审判决认定，因正大集团公司与刘泳君是分包关系，故刘泳君应当与正大集团公司共同承担案涉货款的给付义务。该认定错误。既然认定正大集团公司与刘泳君是分包关系，那么按照法律规定，依据合同相对性原则应判决刘泳君承担责任，正大集团公司不承担责任。根据《民法通则》的规定，共同责任必须基于共同行为。正大集团公司与刘泳君没有共同购买同辉公司混凝土的意思联络，也没有共同购买同辉公司混凝土的行为，案涉货款不构成共同之债，一审判决正大集团公司承担共同责任，缺乏法律和事实依据。六、罗素良签订的案涉《商品混凝土供销合同》（以下简称《商混购销合同》）虽然加盖案涉项目部印章，但对正大集团公司不构成表见代理，正大集团公司无需承担责任。第一，该合同尾部甲方（需方）由罗素良签名，不是正大集团公司，不符合表见代理规定的“以被代理人的名义签订合同”的要件。第二，罗素良的行为客观上未形成有代理权的客观表象。最高人民法院法发〔2009〕40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象……合同相对人主张构成表见代理的……应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素”。正大集团公司认为，同辉公司没有理由相信行为人罗素良有代理正大集团公司的权利。其一，同辉公司主张罗素良的行为构成表见代理应当承担举证责任，但其没有提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。其二，同辉公司一审当庭明确表示，签订《商混供销合同》时，罗素良没有出示正大集团公司的授权委托书或者具有授权内容的其他材料、公章、印鉴等证明文件。因此同辉公司没有证据证明其有理由相信罗素良有权代理正大集团公司签订合同，罗素良签订合同时未形成有代理权的客观表象。第三，同辉公司不属于善意且无过失的合同相对人。按照最高人民法院法发〔2009〕40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同缔结时间、地点、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪，是否对印章持有人的身份进行审查，行为人在签约时是否告知其身份，合同相对人是否知晓行为人的身份，标的物大小、交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材，建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。正大集团公司认为，同辉公司不属于善意且无过失的合同相对人。其一，同辉公司长期从事建筑材料生产、销售，注意义务应高于非建筑领域的企业。其二，单位购买材料，合同上应加盖单位印章，即圆形印章，不会使用方形印章，而案涉合同加盖的是方章。同辉公司对合同上所加盖印章的形状肉眼即可辨别，由上说明同辉公司未尽合理注意义务，存在严重过错。其三，同辉公司是专门从事建筑材料生产的企业，对建筑行业分包、转包、挂靠的现象十分清楚，在合同上使用项目部印章的，是个人分包、转包，如果是单位挂靠、分包、转包，使用的是单位圆形公章。据此，同辉公司对罗素良是个人分承包或转承包（实际施工人）的事实清楚，罗素良就是其合同相对人，无表见代理可言。其四，涉案方章的印文是“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，一眼便知是项目部印章。项目部是谁设立的？代表谁？同辉公司未尽审查义务。其五，案涉项目部印章的内容是“青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，不是“正大集团公司项目部”。两种项目部印章的内容所显示出的设立主体完全不同。故案涉项目部印章显示该项目部不是正大集团公司设立。其六，案涉合同首部甲方为“正大建设集团”，而尾部甲方却写的是“罗素良”，前后矛盾，同辉公司存在严重过失。其七，《商混供销合同》上加盖项目部印章的是刘泳君的工作人员，同辉公司没有对持章人的身份进行审查，也没有要求持章人出示授权委托书，存在重大过错。其八，同辉公司称合同签订地在刘泳君项目部，不是在正大集团公司的项目部。其九，从合同履行情况看，货款系刘泳君支付，不是正大集团公司支付。从结算（方案）情况看，是丁生汉以个人名义与同辉公司结算。前述事实表明同辉公司明知案涉合同的相对人即商混购买方不是正大集团公司。其十，假如同辉公司认为罗素良在签订合同时的行为构成表见代理，那么同辉公司应向正大集团公司员工交货，与正大集团公司进行结算，要求正大集团公司加盖公章，要求正大集团公司付款，但同辉公司从来没有实施过上述行为。刘泳君无法支付货款之后，在所聘律师的参与下，才找理由起诉正大集团公司支付货款，明显不合常理，违背了诚实信用原则。故罗素良的行为不构成表见代理，与同辉公司在起诉前认知一致。上述事实能够证明，同辉公司未尽合理注意义务，存在重大过失，不属于善意且无过失合同相对人。综上，案涉合同虽加盖项目部印章，但罗素良、丁生汉等人的行为对正大集团公司不构成表见代理，正大集团公司不应承担责任。 同辉公司辩称，1、正大集团公司购买案涉商砼，并对每一批次商砼送质检机构进行了质量检测，还安排关联公司正大建设集团南充农业旅游综合投资有限公司（以下简称正大旅游投资公司）多次向同辉公司转账支付货款。一审判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘泳君辩称，正大集团公司与刘泳君签订有《内部承包合同》，正大集团公司将青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）的部分工程分包给刘泳君。刘泳君不是正大集团公司的员工，其与正大集团公司之间系建设工程分包合同关系。案涉项目部系其个人设立，该项目部就代表刘泳君本人。正大集团公司从未授权刘泳君设立项目部。刘泳君也没有以正大集团公司或正大集团公司项目部的名义对外签订合同。郑元金系刘泳君聘请的案涉项目部负责人，不是正大集团公司项目部负责人。此外，刘泳君还聘请了丁生汉、杨才华、付良辉等工作人员，并向所聘人员发放工资。所有聘请人员以项目部名义的签字行为均代表刘泳君，由刘泳君承担相关责任，相关行为人不承担责任。郑元金与同辉公司签订合同时明确告知了前述情况，同辉公司知晓相关情况后才签订的合同。 郑元金未进行答辩。 同辉公司向一审法院起诉请求：1.判令正大集团公司、刘泳君、郑元金立即向同辉公司支付所欠混凝土货款1,277,371.00元，并支付违约金（以1,277,371.00元为基数，按每月2%的标准从2016年8月20日起计算至全部欠款付清时止）；2.判令正大集团公司、刘泳君、郑元金承担本案全部案件受理费、保全费。 一审法院认定事实：1.2012年2月25日，南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）与正大集团公司签订《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设－移交（BT）项目投资建设合同》，约定南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程包括但不限于：（1）318国道拓宽、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程、统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程）；（3）高速公路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现化农业示范园的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。正大集团公司负责该项目的融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关部门通过备案，将符合设计各项要求的完好工程移交给高坪区政府，高坪区政府按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2.2012年9月30日，正大集团公司与刘泳君签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，由刘泳君负责青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程、各种墙体砌筑工程、楼地面工程、外墙面砖或涂料工程、门窗栏杆工程、水电及消防安装工程、装饰工程等。刘泳君组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部(以下简称第一项目部)，并雕刻了名称为“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”印章。 3.刘泳君与正大集团公司未建立劳动合同，刘泳君不是正大集团公司的工作人员。施工中，刘泳君聘请了郑元金、丁生汉等人员，郑元金、丁生汉等人的工资由刘泳君发放。2014年8月20日，刘泳君向正大集团公司递交的委托书载明：“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。” 4.2013年5月29日，第一项目部（甲方）与同辉公司《商混供销合同》，约定乙方向白山沟还房项目部（A区）提供商品砼；甲乙双方约定按票结算，以乙方发货单为依据（，）经甲方现场代表签字确认为准，甲方可派专人在乙方生产基地地磅处监秤，甲乙双方须在每次砼浇筑完后3日内对方量确认（砼容量为2400KG/m3），允许+2%误差，以三车平均值作为计算依据，抽查地磅数需双方认可；需方现场指定代表为丁汉生，供方指定代表为袁刚；甲、乙双方就本合同项目的“砼结算书”对账日期为每月1日－5日，双方核对签字确认后，甲方应在5个工作日内将此款全部付清（若甲方拖欠商砼款一个月以上应给乙方结算资金利息）；非乙方原因，甲方工程停工超过一个月，甲方无条件付清乙方所供商砼全部货款；甲方应以银行转账的方式向乙方支付货款，若以现金支付，乙方收款人必须出具乙方公司财务出具的收款凭证；甲方未按合同约定确认方量或甲方未按合同约定付款，乙方有权暂定供货，且甲方每天承担未付商砼款0.3%的违约金。第一项目部在合同尾部甲方处加盖了名称为“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”印章。 5.2016年8月19日，同辉公司与丁汉生对账确认，同辉公司于2013年5月1日至2016年3月31日向白山沟还房工地提供商品砼15890.50m3、货款总额计6,067,371.00元，同辉公司已收取货款4,790,000.00元，未收取货款1,277,371.00元，双方签署了《南充同辉建筑材料有限公司应收账款询证函》。同辉公司因收取货款未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，关于正大集团公司与刘泳君是否是工程内部承包关系的问题。所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等的合同。正大集团公司与刘泳君签订《内部承包合同》，将南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程的部分工程交由刘泳君施工，因刘泳君不是正大集团公司的工作人员，该合同不具有内部承包的法律特征，且正大集团公司、刘泳君在诉讼中均认可双方属于工程分包，因此，正大集团公司与刘泳君的关系名为内部承包（，）实为工程分包。刘泳君作为自然人，不具有建设工程施工的资质，正大集团公司将工程分包给刘泳君属于违法分包，因此，正大集团公司与刘泳君签订的《内部承包合同》无效。 关于案涉款项给付主体的问题。根据《内部承包合同》约定，案涉第一项目部系正大集团公司与刘泳君共同意思表示后而由刘泳君设立的临时机构。刘泳君雕刻、持有冠以正大集团公司法人名称的第一项目部印章，供刘泳君在对外执行第一项目部职务时使用。因第一项目部不具有独立民事主体资格，从项目部印章的冠名上看，刘泳君对外执行职务代表的是正大集团公司。对正大集团公司而言，只有加盖了第一项目部印章的民事行为，才是正大集团公司授权许可的法人行为；即使正大集团公司不予认可，从主观意思表示方面来看，也能推定正大集团公司存在“明知‘刘泳君必须使用冠有正大集团公司法人名称的项目部印章执行项目部职务、对外代表正大集团公司从事相关工程建设、必然产生工程建设的正当债务给付’这种结果必然发生而放任这种结果发生”的主观故意状态，持有并加盖项目部印章的行为对外当然表现出正大集团公司授权的特征，即便正大集团公司并不知道，对外也应当推定其知道并认可。因此，第一项目部签订合同的法律后果由正大集团公司承担，正大集团公司是案涉货款的支付义务人。因正大集团公司与刘泳君是工程分包关系，刘泳君是案涉商品砼的实际使用人，且刘泳君对同辉公司向其主张权利并无异议，故刘泳君应当与正大集团公司共同承担案涉货款的给付义务。 关于同辉公司主张的利息问题。正大集团公司、刘泳君未按合约定支付货款，已构成违约，正大集团公司、刘泳君应当承担违约责任。正大集团公司、刘泳君未支付货款的行为给同辉公司造成的损失为资金占用利息，因双方当事人约定的违约金高于同辉公司的损失，同辉公司主动将违约金降低至按年利率24%计算，于法不悖，应予准许。正大集团公司、刘泳君应按年利率24%支付违约金。 综上，同辉公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、刘泳君、正大集团公司于本判决生效之日起十日内共同向同辉公司支付货款1,277,371.00元；二、刘泳君、正大集团公司于本判决生效之日起十日内共同向同辉公司支付违约金（以1,277,371.00元为基数、从2016年9月20日起按年利率24%计算至货款付清之日止）；三、驳回同辉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,296.00元，由刘泳君、正大集团公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（1）案涉《商混购销合同》第11条“其他事项”部分第1项载明“合同订立地点为白山沟还房工地”。该合同尾部乙方（供方）一侧下面注明“本合同签订于顺庆区滨江北路二段（手写）”。（2）正大旅游投资公司系正大集团公司的子公司。2015年12月3日和11日，正大旅游投资公司分别向同辉公司转款20万元（共40万元），均备注为“货款”。2015年12月31日，正大集团公司向同辉公司转款10万元，并备注为“货款”。（3）（2018）川1304民初1322号“原告陈琳与被告正大建设集团有限公司、王首明、高坪区人民政府买卖合同纠纷”一案庭审中，正大集团公司的诉讼代理人（与本案系同一诉讼代理人）称，“以前承包人（即正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第三项目部王首明）有加盖方章，后来（正大）公司收回来了。”（4）2019年2月21日，正大集团公司向青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）各项目部发函，要求各项目部限期提交相关合同及下欠债务的统计情况。 本院认为，案涉《商混购销合同》是当事人双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点是：1.罗素良签订案涉《商混购销合同》是否构成表见代理；2.正大集团公司对案涉货款应否承担给付责任。 关于第一个争议焦点。正大集团公司与刘泳君签订的《内部承包合同》第一部分“协议书”的导语部分约定：“甲方（正大集团公司）决定采取项目内部承包的方式……由乙方（刘泳君）负责组建‘正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部’”。因合同系双方当事人的合意，故设立“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”系正大集团公司与刘泳君的共同意思表示。并且，从“甲方决定”的表述及该项目部名称的前缀“正大建设集团有限公司”，以及与该项目部相关联的正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第二项目部、第三项目部、第四项目部分析，正大集团公司对设立第一项目部起主导和决定作用。尽管正大集团公司与刘泳君约定，第一项目部由刘泳君负责组建，但是不影响该项目部系双方共同设立的性质。由于案涉《商混购销合同》的签订时间（2013年5月29日）明显早于《内部承包合同》的签订时间（2012年9月30日），因此《商混购销合同》上所加盖的“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”印章的刻制时间显著早于《内部承包合同》的签订时间，即第一项目部印章在该项目部组建前已经刻制形成。并且，《内部承包合同》确定的第一项目部名称“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”与先前刻制的第一项目部印章的印文完全一致，结合正大集团公司本案的诉讼代理人在（2018）川1304民初1322号一案中关于正大集团公司收回第三项目部印章的陈述分析，第一项目部印章应为正大集团公司组织刻制，并非刘泳君组建第一项目部后私自刻制。正大集团公司的该项上诉理由不成立。 案涉《商混购销合同》系同辉公司制作，合同书封面和正文首部中的“甲方（需方）”及建设单位均填写为“正大建设集团”，表明同辉公司认知中的合同相对方为正大集团公司。罗素良代正大集团公司与同辉公司签订该合同后，在合同尾部“甲方”处加盖了第一项目部印章，因该印章印文的前缀为“正大建设集团有限公司”，故同辉公司有理由相信罗素良有权代正大集团公司签订该购销合同。正大集团公司在建设南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施建设工程期间，设置了较多的标识、标语，公开宣传其为该工程的建设单位。案涉《商混购销合同》载明工程项目名称为“白山沟还房项目部（A区）”，建设单位为正大建设集团。该合同签订后，同辉公司将合同所涉商混运送至白山沟还房工地，并与合同约定的人员进行交货验收、结算，让同辉公司进一步确信商混买受人为正大集团公司。2015年12月，正大集团公司及其子公司正大旅游投资公司先后向同辉公司支付货款（转账备注为货款），让同辉公司再次确信商混买受人为正大集团公司。正大集团公司举证证明，其系受刘泳君所聘请的郑元金委托，代刘泳君向同辉公司支付货款，但其未向同辉公司披露两者之间的委托付款关系，同辉公司也不知晓两者之间的该关系，故刘泳君与正大集团公司之间的委托付款关系对外部的第三人同辉公司不发生法律效力。依照《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕40号）“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”之规定，同辉公司在判断案涉《商混购销合同》的相对人为正大集团公司时已尽到合理注意义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，案涉《商混购销合同》认定为罗素良代正大集团公司与同辉公司签订。正大集团公司关于罗素良的行为不构成表见代理的主张不成立，不予支持。 关于第二个争议焦点。如前所述，正大集团公司系案涉《商混购销合同》的买受人。同辉公司已按该合同交付了约定的商混，且与买受人在合同中指定的人员进行了结算，确认买受人下欠货款1277371元。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，正大集团公司应当向同辉公司支付下欠货款。 一审判决刘泳君与正大集团公司共同向同辉公司支付货款后，刘泳君未提出上诉，其仍与正大集团公司共同承担案涉货款给付义务。 本案审理中，正大集团公司向本院提交《调取证据申请书》，申请本院向南充民欣检测有限责任公司调取《混凝土抗压强度检验报告》（委托编号19408）指向的委托检测合同及相应检测费转账凭证或财务凭证。因正大集团公司调取证据的申请在本院指定的举证期限届满后提出，且正大集团公司申请调取的证据拟证明的事实，本院依据在案证据已经查明，相关证据再无调取必要，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第二十条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”之规定，对正大集团公司的该项申请不予准许。 综上所述，正大集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16296元，由正大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘荣耀 审判员  董 行 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年十月九日 书记员  凌鸿雁