广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终341号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人林某伟，男，1980年7月19日出生，汉族，初中文化，因犯贩卖毒品罪于2011年2月15日被广东省广州市某区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年7月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月25日被抓获，同年3月26日脱逃，因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、脱逃罪于2019年6月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人胡海颖，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人林某伟犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、脱逃罪一案，于2020年6月9日作出（2019）粤0904刑初983号刑事判决。原审被告人林某伟不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人林某伟，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，（一）诈骗犯罪事实被告人林某伟、赵某牵（已科刑）伙同梁某强（已科刑）实施电信诈骗犯罪活动。林某伟、赵某牵主要负责帮助梁某强提取诈骗赃款，每当成功提取到诈骗赃款后能得到3%的提成。2015年11月20日，林某伟持账号为62226207100159057**的银行卡到茂名市电白区农村信用社上排分社提取诈骗赃款3900元；2015年11月21日9时许，林某伟持账号为62226207100159057**的银行卡到茂名市电白区农村信用社营业部提取诈骗赃款9900元；2015年11月23日，林某伟持账号为62284808092148563**的银行卡到茂名市电白区农村信用社海参分社提取诈骗赃款3900元；2015年11月24日，林某伟持账号为6228482838606790070的银行卡到茂名市电白区水东镇人民路134号提取诈骗赃款1900元；2015年12月份，林某伟持账号为621569750000050589**的银行卡到茂名市电白区农村信用社向阳分社提取诈骗赃款19900元；2015年12月4日，林某伟持账号为6217002901304130**的银行卡到茂名市电白区水东镇人民路88号A栋首层提取诈骗赃款9700元；2016年3月2日，林某伟持账号为62366829500013833**的银行卡到茂名市电白区农村信用社站前分社提取诈骗赃款4900元；2016年3月2日，林某伟持账号为62366829500013833**的银行卡到茂名市电白区农村信用社站前分社提取诈骗赃款2000元；2016年3月2日，林某伟持账号为62366829500013833**的银行卡到茂名市电白区农村信用社海滨总社转账到一张账号为621700340001524107的银行卡后提取诈骗赃款6000元。（二）妨害信用卡管理犯罪事实2016年3月25日，被告人林某伟、赵某牵在茂名市电白区水东镇富华苑C栋17楼8号房内被公安民警抓获，公安民警在现场缴获用于提取诈骗款的他人银行卡共77张。（三）脱逃犯罪事实被告人林某伟于2016年3月26日被公安机关押解到茂名市第一看守所第一道门等候进入看守所第二道门时，林某伟利用现场押解人员较多的机会，乘公安机关工作人员不备而逃离了茂名市第一看守所。2019年6月25日，公安民警在阳江市江城区将林某伟抓获。另认定，被告人林某伟因犯贩卖毒品罪，于2011年2月15日被广东省广州市某区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，2011年7月3日刑满释放。原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述、被害人陈述、现场勘查笔录等证据证实。原审法院认为，被告人林某伟明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助电信诈骗人员提取诈骗款62100元，数额巨大；违反信用卡管理规定，非法持有他人信用卡77张，数量巨大；为逃避刑事羁押，逃离羁押场所，其行为分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪、脱逃罪，依法应实行数罪并罚。林某伟在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。归案后如实供述其诈骗犯罪事实，对其犯诈骗罪可以从轻处罚。林某伟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第三百一十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，作出如下判决：（一）被告人林某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元。（二）对公安机关扣押被告人林某伟的VIVO手机1台（没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置。上诉人林某伟及其辩护人提出：1、对于原审判决认定林某伟构成诈骗罪、脱逃罪没有异议。2、原审判决认定林某伟构成妨害信用卡管理罪的事实不清、证据不足，其客观上没有妨害信用卡管理的行为。3、林某伟持有他人信用卡取钱属于诈骗罪的牵连行为，应从一重罪处罚，不应实行数罪并罚。4、林某伟坦白认罪，主观恶性不大，人身危险性和再犯可能性较小。请求本院对林某伟从轻改判。经审理查明，一、诈骗的事实上诉人林某伟、赵某牵（已科刑）伙同梁某强（已科刑）实施电信诈骗犯罪活动。林某伟、赵某牵主要负责帮助梁某强提取诈骗赃款，每当成功提取到诈骗赃款后能得到3%的提成。2015年11月20日，林某伟提取诈骗赃款3900元；2015年11月21日，林某伟提取诈骗赃款9900元；2015年11月23日，林某伟提取诈骗赃款3900元；2015年11月24日，林某伟提取诈骗赃款1900元；2015年12月份，林某伟持提取诈骗赃款19900元；2015年12月4日，林某伟提取诈骗赃款9700元；2016年3月2日，林某伟提取诈骗赃款4900元；2016年3月2日，林某伟提取诈骗赃款2000元；2016年3月2日，林某伟提取诈骗赃款6000元。上述事实，上诉人林某伟在原审开庭审理中没有异议，并有经原审庭审公开举证、质证的受案登记表、立案决定书、取款视频截图、银行交易记录、银行交易凭证、手机通话记录、签认照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、公民个人信息表、茂名市公安局电白分局函、证人证言、被害人陈述、上诉人及同案人供述与辩解、现场勘验检查笔录等证据证实，足以认定。二、妨害信用卡管理的事实2016年3月25日，上诉人林某伟、赵某牵在茂名市电白区水东镇富华苑C栋17楼8号房内被公安民警抓获，公安民警在现场缴获他人银行卡共77张，其中有16张银行卡涉诈骗案源。上述事实，有经原审庭审公开举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证、物证1．扣押决定书、扣押清单。证实公安民警于2016年3月25日抓获上诉人林某伟时扣押到手机4台、银行卡77张、身份证2张、手机卡2张、POS机1部、拉卡拉1部。2．签认照片。证实林某伟签认其被扣押的77张银行卡是“啊虎”交给其用来提取诈骗赃款的。3.广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初441号刑事判决书及广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09刑终80号刑事判决书。证实在林某伟、赵某牵出租屋缴获的银行卡中有16张涉诈骗案源。（二）上诉人及同案人供述与辩解1．上诉人林某伟的供述：公安机关抓获我时在我身上查获了手机和银行卡等一大批物品，都是用于电信诈骗违法犯罪行为的。2015年10月份的时候，我通过朋友认识了一个叫“阿虎”的男子，“阿虎”说能介绍提取诈骗赃款的工作给我做，我答应。于是“阿虎”叫人送了一批银行卡过来给我，说如果有诈骗赃款打进来的时候就通知我到银行的ATM机内提取出来。赵某牵在我的指使下也到银行提取了两次诈骗赃款。“阿虎”就是梁某强，他是茂名市电白区旦场镇人。2．同案人赵某牵的供述：我于2016年3月25日在电白区水东镇富华苑C栋17楼8号房因涉嫌诈骗罪被公安机关抓获并带回讯问调查的。我是帮助我的情人林某伟拿银行卡到ATM机内提取诈骗赃款。公安机关在抓获我的时候在我身上扣押了我的手机，在我与林某伟的房间里面缴获了一批涉案银行卡及POS机。被缴获的手机是我自己使用的，其他物品是林某伟用于提取诈骗赃款的。2015年12月4日的时候，林某伟拿着一张银行卡过来给我，让我把卡里面的钱提取出来，于是我就拿着那张卡到银行的ATM机内提取了6600元人民币回来给林某伟。2016年3月2日的时候，林某伟拿着两张银行卡给我，并吩咐我将其中一张卡的钱转账到另外一张卡内，然后提取出来给他，于是我照林某伟的吩咐到银行提取了5000元人民币回来给林某伟。在现场搜出的77张银行卡是林某伟从梁某强处拿来的。3．同案人梁某强的供述：我认识林某伟，是与我一起实施诈骗的。林某伟说他有涉案银行卡，叫我介绍拨打诈骗电话人员给他，之后我们就一起实施诈骗的违法犯罪行为。三、脱逃的事实上诉人林某伟于2016年3月26日被公安机关押解到茂名市第一看守所第一道门等候进入看守所第二道门时，林某伟利用现场押解人员较多的机会，乘公安机关工作人员不备而逃离了茂名市第一看守所。2019年6月25日，公安民警在阳江市江城区将林某伟抓获。上述事实，有经原审庭审公开举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证、物证1．受案登记表、立案决定书。证实案件来源及立案情况。2．在逃人员登记表。证实上诉人林某伟于2016年3月26日逃跑后被公安机关网上追逃。（二）证人证言1．证人赵某牵的证言：当时我和林某伟在公安机关一起用一副手铐铐在一起，然后一起送去看守所，我们进了看守所所内第一道大门，然后我们就蹲在那里等候办理相关手续，在等候过程中，公安工作人员说我与林某伟是情人关系，就不让我和他一起铐了，然后把我和林某伟分开，分别和另外一个人铐了起来。之后我听到林某伟要求上厕所，于是公安机关的工作人员就将林某伟他们的手铐打开，让与他一起铐的男子留在原地，给林某伟双手起铐后让林某伟去厕所，之后林某伟去厕所后就一直没看见他回来了，直到公安工作人员点名时才发现林某伟不见了。当时大约有30多人。2．证人杨某标的证言：2016年3月份，我们审讯完成后，由茂名市公安局刑警支队三大队柯某教导员带队押送20多名犯罪嫌疑人到医院进行体检，体检完成后送押看守所。我们早上11时左右到达看守所，因为犯罪嫌疑人人数较多，进看守所需要进行体检、登记等一系列流程，而我们约9名民警参与送押犯罪嫌疑人，且看守所无法一次性放入20多名犯罪嫌疑人，经柯某教导员与看守所工作人员协商，统一先将20多名犯罪嫌疑人放在看守所A区等待（进入A区需要通过武警把守的看守所门口，且有铁门阻隔）。然后一部分民警负责看守，一部分民警负责带领犯罪嫌疑人进入B区登记入所，每次只带2名犯罪嫌疑人进入B区进行登记。到下午15时左右，我们发现A区剩下7名犯罪嫌疑人，经清点人数发现少了1名犯罪嫌疑人。我们立刻向带队领导柯某进行汇报，柯某教导员联系看守所工作人员翻查监控录像。从监控录像中发现犯罪嫌疑人利用打开A区厕所旁边的铁门，爬上楼梯后从窗户翻墙逃脱。当时柯某教导员将该情况向上级领导汇报了，我们就继续将剩余7名犯罪嫌疑人完成送入看守所。在看守所逃跑的是一名中年男子，大约30多岁，印象中好像叫林某伟。后来我得知，从监控录像中发现A区厕所旁边的铁门没有完全锁死，可以在旁边的缝隙伸手从里面将门打开，该犯罪嫌疑人打开铁门后爬上楼梯从楼梯的窗户翻墙逃脱。应该是逃跑那名犯罪嫌疑人旁边的那名犯罪嫌疑人手臂太瘦小了，手铐可以脱掉，然后那名犯罪嫌疑人就带着手铐逃跑了。那名男子涉嫌电信诈骗被刑事拘留。（三）上诉人的供述与辩解上诉人林某伟的供述：我在2016年3月份因为涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留后，在看守所逃走出来，现在是在逃人员，所以被公安机关抓获。当时我与赵某牵被公安机关抓获，分开地点审讯，当时我交代了所有犯罪事实，然后电白区公安局就依法对我刑事拘留，然后在送进看守所的时候我就逃脱了。我记得当时我在送押到看守所的途中，我是被公安机关人员使用手铐与赵某牵锁在一起的。当我们被送到茂名市看守所的第一道门的时候，由于人员太多，大家都在第一道门与第二道门之间等候。我就与赵某牵玩起手里的手铐，过程中赵某牵那边的手铐居然滑落下来，于是我就趁着上洗手间的机会打开看守所的一道门，跑上二楼其中一间房间的窗口就爬了下去，之后我就从看守所逃跑了出来。我被送到看守所后，看见陆续有一大批嫌疑人被送到看守所，我想应该是人员太多，需要排队办手续。因为赵某牵的手太小铐在她手上的手铐才会滑落。我当时毒瘾来了，我是打开洗手间旁边的那道门走上二楼的，我走上二楼后看见有一个房间的门没有锁上，我就走了进去，之后就从那间房间的窗户爬到地面，然后翻过围栏就来到大路上了。我走到大路上后，我拦了一辆出租车直接回到电白区旦场镇，然后借用出租车司机的电话拨打“大牛”的电话，让其出来帮我给了出租车车费，之后我就自己用锯子锯开了手铐。我将手铐藏在裤兜里，出租车司机看不见。本案还有如下综合证据予以证实：1．抓获经过。证实公安民警于2019年6月25日在阳江市江城区天润广场四楼阿郎美食店抓获上诉人林某伟。2．户籍资料。证实林某伟案发时已达到完全刑事责任年龄。3．现场检测报告书、检测照片。证实林某伟的尿液检测样本经现场检测，结果呈阴性。4．辨认笔录（1）林某伟辨认笔录。证实林某伟辨认出赵某牵就是与其到银行取诈骗赃款的人。（2）赵某牵辨认笔录。证实赵某牵辨认出林某伟就是叫其到银行取诈骗赃款的人。（3）梁某强辨认笔录。证实梁某强辨认出林某伟就是与其一起实施诈骗的人。5．扣押决定书、扣押物品清单。证实：公安民警于2019年6月25日扣押林某伟VIVO手机1台。6．广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初441号刑事判决书、广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09刑终80号刑事判决书。证实：同案人赵某牵、梁某强等人已被科刑。以上证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。对于上诉人林某伟及其辩护人所提，本院综合评述如下：第一，关于林某伟是否构成妨害信用卡管理罪的问题。经查，公安机关在林某伟所居住的出租屋现场抓获其及缴获他人的银行卡，林某伟非法持有他人信用卡，数量巨大，符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成，应以妨害信用卡管理罪处罚。第二，关于诈骗罪与妨害信用卡管理罪应否数罪并罚的问题。经查，1、2016年12月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（四）项规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。根据该项规定，如有证据证明非法持有他人信用卡从事电信网络诈骗犯罪活动，则不以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。本案案发时间为2016年3月25日，该规定公布时间在案发时间以后，由于本案适用该规定更有利于上诉人，根据“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则，适用该项规定。本案中，有16张他人银行卡确有证据证明涉诈骗案源，因此，林某伟非法持有该16张银行卡的行为不以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。2、本案中的51张银行卡没有证据证明用于电信网络诈骗活动，仍应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任，与诈骗罪实行数罪并罚。原审判决认定林某伟非法持有他人信用卡77张错误，应予纠正。林某伟是累犯，且在因涉嫌该罪被羁押期间脱逃，欲逃避法律责任，根据林某伟的犯罪事实、情节、认罪悔罪态度以及对社会的危害程度，原审量刑适当，应予维持。第三，关于其他问题。经查，1、原审判决适用2016年12月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项认定诈骗数额巨大，由于该规定公布时间在案发时间以后，属于适用法律错误，应予纠正。根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》（以下简称《通知》）第二条规定，数额巨大的起点掌握在六万元以上。由于《通知》规定“数额巨大”的标准更有利于本案上诉人，故应适用该规定对上诉人定罪量刑。林某伟的诈骗金额为62100元，适用《通知》后，其诈骗金额仍属“数额巨大”，原审量刑并无不妥，应予维持。2、林某伟因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月25日被抓获，同年3月26日脱逃，已羁押二日应折抵刑期二日，原审判决未予折抵，应予纠正，即刑期应为自2019年6月25日起至2027年12月22日止。3、林某伟归案后如实供述其诈骗犯罪事实，对其犯诈骗罪可以从轻处罚等事实、情节，原审判决已依法认定，本院予以确认，不再重复评价。对林某伟及辩护人所提上诉人主观恶性不大，人身危险性和再犯可能性较小的意见，与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人林某伟明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助电信诈骗人员提取诈骗款62100元，数额巨大；违反信用卡管理规定，非法持有他人信用卡51张，数量巨大；为逃避刑事羁押，逃离羁押场所，其行为分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪、脱逃罪，依法应实行数罪并罚。原审判决认定上诉人林某伟犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪、脱逃罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人林某伟上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张书铭审 判 员 周经辉审 判 员 张 驰二〇二〇年十月二十九日法官助理 柯雅丽书 记 员 陈 烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。