广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4455号上诉人（原审被告）：杨泽建，1976年2月10日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：江俊涛，广东载信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠志忠，男，1979年10月22日出生，汉族，住湖北省枣阳市。原审被告：广东汇通信息科技股份有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：梁春艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：方海江，广东德元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨德勇，广东德元律师事务所律师。原审被告：杨正维，男，1972年1月1日出生，汉族，住四川省阆中市。原审被告：中山市裕龙通信工程有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：王英。委托诉讼代理人：邓天保，该公司总经理。原审被告：邓天保，男，1971年6月29日出生，汉族，住四川省阆中市。原审被告：中山市晟科智能科技有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：叶金锋。上诉人杨泽建因与被上诉人惠志忠及原审被告广东汇通信息科技股份有限公司(以下简称广东汇通公司)、杨正维、中山市裕龙通信工程有限公司(以下简称中山裕龙公司)、邓天保、中山市晟科智能科技有限公司(以下简称中山晟科公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨泽建上诉请求：撤销一审判决，驳回惠志忠的所有诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误，应当予以改判。第一，一审判决仅凭本案当事人的陈述来认定事故责任，缺乏客观依据，理据不足。一审已认定广东汇通公司将工程发包给中山裕龙公司，但广东汇通公司未提交书面的合同予以证实，且中山裕龙公司仅提供《付给杨泽建顶管工程清单》一份、《中山市****工程有限公司杨泽建2016年中山汇通邓天保对数单》，该单据属中山裕龙公司单方制作，未经杨泽建签字确认，以此认定中山裕龙公司与杨泽建存在工程承揽关系显然理据不足。第二，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”规定，一审既已认定广东汇通公司承担本起事故的次要责任，说明交通事故认定书是正确的，一审应直接判定广东汇通公司对本起事故承担次要责任的赔偿，一审程序不合理。另外，杨泽建也是受中山裕龙公司雇请进行施工，收取劳务费，对本案交通事故损失也有异议；一审既已认定中山裕龙公司作为工程的承包方，广东汇通公司作为工程的发包方，双方签订的合同应有约定因工程施工过程中产生的人身事故的责任主体，一审未对此查明。后杨泽建补充上诉意见如下：第一，广东汇通公司从分包给没有资质的中山裕龙公司开始，其分包行为已经是无效行为，中山裕龙公司没有权利再就涉案工程与杨泽建签订用工合同或承揽合同，一审却错误认定中山裕龙公司与杨泽建存在承揽合同，引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条而认定杨泽建承担18%赔偿责任，这一判决结果给了房地产开发、建筑行业错误的指引，即所有违法分包、转包的项目均可以确定开发商、发包方与实际施工人系承揽合同从而达到免除用工责任、支付劳动者报酬、工伤责任。第二，本案应由广东汇通公司承担赔偿责任。在交警部门业已认定广东汇通公司需承担责任的前提下，广东汇通公司也并未对案涉认定书提出异议或者复议的前提下，该交通事故认定书是客观、正确的；根据劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，无论广东汇通公司与杨泽建、杨正维是否存在劳务、雇佣、承揽的关系，广东汇通公司作为具备用工主体资格的发包方，应承担案涉工程的用工主体责任。惠志忠辩称，杨泽建补充的上诉意见中称应由广东汇通公司承担相应的赔偿责任，认为其上诉请求不明确，应依法驳回；广东汇通公司与中山裕龙公司之间的劳务分包关系，已经由广东汇通公司在一审提交的劳务分包合同及中山裕龙公司、邓天保等人当庭陈述予以印证；本案为机动车责任侵权纠纷，本案的侵权并非广东汇通公司的员工，涉案事实发生时至本案一审开庭前广东汇通公司根本不知道有这样的案件发生，因此一审认定由中山裕龙公司及杨泽建承担相应的责任，由广东汇通公司按过错比例承担相应责任，事实清楚，证据充分。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广东汇通公司、杨正维、中山裕龙公司、邓天保、中山晟科公司于法定期限内未发表诉讼意见。惠志忠向一审法院起诉请求：判令广东汇通公司赔偿惠志忠因交通事故造成的损失合计101104.4元。一审诉讼中，惠志忠明确请求判令杨泽建、广东汇通公司、杨正维、中山裕龙公司、邓天保共同赔偿其因交通事故造成的损失合计101104.4元。一审法院认定事实：2016年5月31日，惠志忠驾驶粤T*****号普通二轮摩托车行驶至中山市东升镇G105线2629KM+0M处（裕民大道79号对开路段）时，适遇广东汇通公司施工人员从左往右横过马路，惠志忠驾车倒地，事故致惠志忠受伤及车辆损坏。2016年6月23日，中山市公安局交通警察支队东升大队作出道路交通事故认定书，认定惠志忠驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，承担事故的主要责任；广东汇通公司在道路上作业时，影响交通安全，未按规定征得公安机关交通管理部门的同意，违反《广东省道路交通安全条例》第二十五条第二款规定，承担此事故的次要责任。惠志忠对该事故认定有异议，向中山市公安局交通警察支队申请复核，2016年7月20日，中山市公安局交通警察支队复核结论，决定维持上述事故认定。事故发生后，惠志忠即被送往中山市中医院住院治疗，至2016年6月10日出院，住院9天，出院医嘱：暂休1个月，加强营养。2017年6月13日至同年6月18日，惠志忠再次入院行内固定取出术，住院5天，出院医嘱：暂休1个月，加强营养。2018年5月30日，广东宏力司法鉴定所评定惠志忠为十级伤残。广东汇通公司通过招投标从中山市公安局承接平安中山项目，包括中山市**监控设备架设以及监控中心的硬件、软件设备调试等内容。广东汇通公司将事故路段（项目名称为“东升105国道裕民村委段公安监控点光缆引入”）的土建、顶管内容发包给中山裕龙公司。中山裕龙公司陈述其没有取得施工劳务企业资质，邓天保是中山裕龙公司的总经理，代表中山裕龙公司负责施工管理，并陈述土建部分由其自行施工，顶管部分分包给杨泽建，由杨泽建雇请工人施工，双方没有签订分包合同，只是口头协议，并提交《付给杨泽建顶管工程款清单》1份、《中山市****工程有限公司杨泽建2016年中山汇通邓天保对数表》2份，拟证明中山裕龙公司与杨泽建存在工程承揽关系。杨正维在庭审中陈述：“杨泽建只是一个包工头，没有公司，杨泽建的上一手是邓天保。杨泽建聘请我，工资是杨泽建发给我，其他人也是，就6个人、一台非开挖钻机。杨泽建叫我去处理事故，没有委托手续，我收了事故认定书后交给了杨泽建老婆的姐夫蔡学腾。”对惠志忠诉求的赔偿项目，认定如下表(单位：元)：赔偿项目主张认定认定理由医疗费1844418349按票据计算住院伙食补助费14001400两次住院共14天，按100元/天营养费500500按伤残等级酌定护理费21002100两次住院共14天，按150元/天误工费1500015000两次住院共14天，医嘱休息2月，累计误工75天，惠志忠主张6000元/月在合理范围内，按其主张交通费320320在合理范围内，予以认定司法鉴定费27302730按票据计算残疾赔偿金8195081950惠志忠提交证据证明其发生事故前长期在城镇居住生活且主要收入来源于城镇，故按40975元/年计算20年，计10%被扶养人生活费4529745297按30198元/年，扶养母亲16年，负担1/2；扶养两个女儿各10年，负担1/2，计10%为54356.4元，惠志忠主张45297元，按其主张精神损害抚慰金50005000按伤残等级以及本地生活水平酌定车辆施救费170170按票据计算车辆维修费220220按票据计算合计上述费用均主张60%173036一审法院认为，关于诉讼时效，人身损害的诉讼时效期间自受害人医疗终结，损失确定后开始起算，惠志忠于2018年5月30日定残，自2019年5月24日提起诉讼，尚在诉讼时效期间内，广东汇通公司抗辩超出诉讼时效，理据不足，不予采纳。道路交通事故认定书认定惠志忠承担事故的主要责任，广东汇通公司承担事故的次要责任，经中山市公安局交通警察支队申请复核予以维持，惠志忠虽仍有异议，但未提交证据足以推翻，故对于事故责任划分，惠志忠主张承担60%赔偿责任，于法无据，应当以30%计算为宜。虽然道路交通事故认定书认定广东汇通公司为施工单位，但根据杨正维、中山裕龙公司的陈述，杨泽建系事故路段顶管分项工程的实际施工人，杨正维等人在施工作业过程中发生此次事故，杨泽建未予以反驳，结合广东汇通公司、中山裕龙公司提交的证据，认定实际施工人为杨泽建，依法应由其承担此事故的赔偿责任。广东汇通公司将涉案工程分包给未取得施工劳务企业资质的中山裕龙公司，存在选任过失；中山裕龙公司再将顶管分项工程分包给无资质自然人杨泽建，亦存在选任过失，根据案情，酌情认定由广东汇通公司、中山裕龙公司分别对杨泽建的赔偿责任中的30%承担赔偿责任，即由杨泽建承担18%赔偿责任，广东汇通公司、中山裕龙公司各承担6%赔偿责任。杨正维、邓天保依法不承担赔偿责任。一审法院确认惠志忠因此次交通事故造成的损失共计173036元，由杨泽建赔偿18%即31146.48元，广东汇通公司、中山裕龙公司各赔偿6%即10382.16元。杨泽建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、广东汇通公司于判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款10382.16元给惠志忠；二、中山裕龙公司于判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款10382.16元给惠志忠；三、杨泽建于判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款31146.48元给惠志忠；四、驳回惠志忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2322元，由惠志忠负担1131元，广东汇通公司负担238元，中山裕龙公司负担238元，杨泽建负担715元。二审中，当事人没有提交新证据。对于本案争议事实，本院认定如下：一审期间，一审法院调取了涉案交通事故交警档案资料并组织当事人进行了质证。根据交警部门对现场人员询问所作的笔录，杨正维与同事胡正强、石祥云、蔡学腾等人一起在涉案道路进行施工，在其和胡正强拿着施工工具横过G105线走到裕民大道装车的过程中，惠志忠摩托车因避让其而摔倒，发生本案事故；石祥云、蔡学腾在询问中均称工作单位是“广东汇通信息科技股份有限公司”。一审先后组织了三次庭审。第一次庭审时，杨正维述称“我只是一个打散工的，给老乡杨泽建打工，具体的工程承包方我不清楚”，认为其在事故发生时是由杨泽建雇请，工资也是杨泽建发放，杨泽建的上一手是“邓天宝”，不知道“邓天宝”上一手是谁。第二次庭审时，追加了邓天保为本案被告，邓天保同时也为中山裕龙公司的诉讼代理人，邓天保确认中山裕龙公司与广东汇通公司有劳务分包关系，杨正维是外聘人员，不是中山裕龙公司员工。第三次庭审时，追加了杨泽建为本案被告，邓天保述称其为中山裕龙公司的总经理，是代表该公司履行职务，参与涉案施工工程的管理，涉案路段分土建及顶管两部分工程，顶管部分分包给了杨泽建，而土建部分是该公司自己做。经法庭询问，邓天保表示与杨泽建之间并无签订分包合同，是口头协议，上述证据所对应的工程款已经在2019年付清，与杨泽建无继续合作，无其他证据提交。二审期间，因杨泽建补充的上诉意见与其原来的上诉请求存在矛盾，本院询问其是否需要变更上诉请求，杨泽建表示将上诉请求变更为“驳回惠志忠对上诉人杨泽建的诉讼请求”。经本院询问，杨泽建主张受中山裕龙公司劳动管理，受其派遣而在涉案工地施工，同时表示该主张并无书面证据，仅是双方存在口头约定。另外，杨泽建述称杨正维是其找回来的，是帮中山裕龙公司招的杨正维，其与杨正维是同事关系，报酬由中山裕龙公司发放给杨泽建后，杨泽建再向其他工人分发；中山裕龙公司表示于2018年10月前曾向杨泽建支付两万元工程款，杨泽建确认收到上述两万元，但不确认该款项是工程款。本院询问杨泽建为何于事故发生当晚其并未在涉案工地，杨泽建并未提供合理解释。本案一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、中山裕龙公司与杨泽建是否成立承揽合同关系；二、本案的赔偿主体是否认定错误。关于焦点一。首先，杨泽建主张是受中山裕龙公司劳动管理，但并未对此提供证据，而且其于事故发生时并未于涉案现场施工，仅由其称为同事的杨正维等人员提供涉案工程劳务，也未对此作出合理解释，明显不符雇佣关系的通常特征，故其称受雇于中山裕龙公司的诉讼意见缺乏依据，本院不予采信。其次，根据当事人所作陈述，可以确认杨正维是杨泽建直接雇请到施工现场，同时杨正维报酬是由杨泽建分发，而非中山裕龙公司直接发放，可以印证杨正维受雇于杨泽建的事实，应认定杨正维与杨泽建之间为雇佣关系。杨泽建称代中山裕龙公司雇请杨正维，并无提供证据支持，应当承担举证不利后果，该抗辩意见本院不采纳。综上，杨泽建并无证据证明其有参与涉案工程施工，而且涉案工程施工人员由其雇请，并由其收取中山裕龙公司支付的款项后再分发报酬，与杨正维、中山裕龙公司一审指认其为涉案工程的最终承揽人的诉讼意见相符，故一审认定杨泽建与中山裕龙公司存在承揽关系无误，杨泽建对此所提上诉意见不能成立。关于焦点二。首先，交警部门出具的事故认定书主要是针对事故责任的查明情况进行认定，而事故赔偿责任主体存在争议时依法应经过法院审理而最终确认。根据本案查明事实，实际侵权人杨正维受雇于杨泽建，其在发生涉案交通事故时又为履行职务行为，一审认定杨泽建为事故发生时的实施施工人并由其承担事故的赔偿责任正确，应予维持，杨泽建要求依据事故认定书认定广东汇通公司的上诉意见不能成立。其次，本案属于侵权责任纠纷，并非因用人单位和雇请人员之间是否存在劳动关系而发生的法律争议，杨泽建要求适用劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》而由广东汇通公司承担案涉工程的用工主体责任属于不同法律关系的主张，本院依法不作审查。再次，涉案工程的分包行为效力认定属于合同效力认定，与本案侵权责任认定属于不同法律关系范畴，故杨泽建以涉案工程的分包行为无效为由而主张不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定于法无据，本院不予支持。对于当事人未上诉的其他一审判决内容部分，本院均予维持。综上所述，杨泽建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2322元，上诉人杨泽建负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十月二十七日书记员  禤婕蓉