赤峰市松山区人民法院民事判决书（2020）内0404民初5026号原告：赤峰顺发房地产开发有限公司，住所地：赤峰市松山区穆家营子镇西站居委会群鹏火鸡场。法定代表人：初艳辉，经理。委托诉讼代理人：高晓东，内蒙古奥星律师事务所律师。委托诉讼代理人：金啸宇，内蒙古奥星律师事务所律师。被告：内蒙古方圆建设工程有限公司，住所地：赤峰市喀喇沁旗锦山镇河南西南环小区1#楼3号厅。法定代表人：王志敏，董事长。委托诉讼代理人：徐汉彬，男，1964年9月21日出生，汉族，现住赤峰市。委托诉讼代理人：高磊，内蒙古久晖律师事务所律师。被告：许彦福，男，1960年7月3日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住赤峰市。委托诉讼代理人：高磊，内蒙古久晖律师事务所律师。原告赤峰顺发房地产开发有限公司与被告内蒙古方圆建设工程有限公司、许彦福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赤峰顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发房地产公司）的委托诉讼代理人高晓东、被告内蒙古方圆建设工程有限公司（以下简称方圆建设公司）的委托诉讼代理人徐汉彬、被告许彦福及其委托诉讼代理人高磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告按日违约金5000元赔偿2019年11月1日起至2020年8月13日的逾期交房违约金1380000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年8月，原告将赤峰市松山区帝景华苑小区（北区）15#住宅楼、19#住宅楼、26#商业楼及地下车库工程承包给被告方圆建设公司进行施工，并签订工程施工合同及施工补充协议，被告许彦福是该工程的实际施工人。合同约定工程具备竣工验收条件，被告应按国家工程竣工验收有关规定，向原告提供完整的竣工资料、竣工备案资料及竣工图，在原告组织验收单位提出修改意见后，被告修改并承担由自身原因造成的修改费用。案涉项目工程主体于2019年9月具备交工标准，但是到合同约定的2019年11月1日，二被告仍未交付工程并验收。故诉至法院请求支持原告的诉讼请求。二被告辩称，合同约定案涉工程施工期间为2018年4月15日至2020年5月15日，方圆建设公司没有超过约定工期，不存在逾期交工。根据合同约定，顺发房地产公司应按期拨付工程款，因顺发房地产公司违约，导致方圆建设公司无法购买材料，影响工期。顺发房地产公司给方圆建设公司造成的损失，方圆建设公司保留向顺发房地产公司索赔的权利。案涉工程并非全部由方圆建设公司承建，方圆建设公司未承建的部分存在工程质量不合格，该不合格部分一同参加竣工验收。双方尚未对案涉工程的工程款进行结算。许彦福是现场的管理人员。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的工程施工协议、建筑施工合同、监理合同、工程结算审核定案表、电费收据，被告对其真实性无异议，本院予以采信。对原告提交的建设施工合同，被告不予认可，原告明确该合同系用于备案，不是双方履行依据，与实际施工不符，故该证据不能证明施工的实际情况，本院不予采信。对被告提交的现场照片和影像资料，无时间等信息，不能证明拍摄时间，不能证明被告的证明目的，本院不予采信。对被告提交的备案表、开工许可证、施工单位确认书，均加盖有原告单位公章，原告以其为复印件为由不予认可，但未提交相应证据证明，本院予以采信。对被告提交的施工补充协议、设计变更通知书、保温材料检测报告，原告对其真实性无异议，本院予以采信。对被告提交的催告函，系原告出具，本院予以采信。对被告提交的徐振铎的证人证言，不能明确案涉工程的开、交工时间，与本案争议焦点不具关联性，本院不予采信。根据原告陈述、被告答辩及经本院审查确认的证据，本院认定下列案件事实：2017年8月29日，原告顺发房地产公司（甲方）与被告方圆建设公司（乙方）签订《工程施工补充协议书》，约定工程名称为帝景华苑小区（北区）15#、19#楼及地下车库；工程内容为住宅楼2栋、商业楼1栋、地下车库约7000平方米，建筑面积总计约23000平方米；工程价款拨付，单位工程经质检部门竣工验收合格、审核完毕后一个月内，拨付工程款总造价的95%，预留5%的保修金；本工程乙方只负责土建部分的竣工验收，消防、电梯、人防不属于乙方承包范围的，甲方不得以乙方承包范围以外的工程没做验收为由，而拖延拨付工程款的时间。乙方必须对甲方分包出去的工程进行协助验收。2017年10月1日，原告与被告方圆建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为帝景华苑小区（北区）14#、15#、16#、18#、19#、20#、23#、24#、25#、26#、27#楼及地下车库；工程承包范围为施工图纸、范围内土建、装饰给排水、采暖、消防电气、电梯安装等工程；合同工期为2017年10月1日至2019年11月1日，工期总日历天数760天；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天支付总造价的1.2‰，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为最多不超过总价款的10%。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2017年10月1日，原告与内蒙古华虹建设监理有限公司签订《建设工程监理合同》，约定：工程名称为帝景华苑小区（北区）。2018年4月15日，原告向被告方圆建设公司出具《帝景华苑小区（北区）施工单位确认书》，要求被告方圆建设公司对包括案涉工程在内的工程自收到施工许可证之日起开始施工，施工单位收到确认书后，于2018年4月14日前到赤峰顺发房地产开发有限公司与招标人签订施工合同。2018年8月2日，赤峰市松山区住房和城乡建设局向原告颁发建筑工程施工许可证，确认工程名称为帝景华苑小区（北区）14#、15#、16#、18#、19#、20#、23#、24#、25#、26#、27#楼及地下车库，合同工期为760日历天。2020年1月18日，原告为被告出具《工程结算审核定案表》，确定帝景华苑小区（北区）15#、19#住宅楼建筑、装饰及安装工程，帝景华苑小区（北区）26#商业楼建筑、装饰及安装工程，地下车库建筑、装饰及安装工程项目审定金额28000000元。2020年8月5日，内蒙古方圆建设工程有限公司帝景花苑项目部委托对外墙保温板进行检测，结论为：所检材料密度不符合G型，050级标准要求。2020年8月13日，赤峰市松山区建设工程质量监督站对帝景华苑北区26#商业楼工程进行抽查，部分工程存在质量问题，要求被告方圆建设公司接到通知后进行整改，并经建设、监理单位检查合格后，提交整改情况报告，交监督站备案（复查）。本院认为，原告与被告方圆建设公司签订《工程施工补充协议书》及《建设工程施工合同》，约定由被告方圆建设公司对案涉工程进行施工。双方的争议焦点在于工程的施工时间、被告方圆建设公司交付工程是否超过约定期限，原告请求的违约金是否有依据。双方签订的合同约定工程应于2017年10月1日开始施工，于2019年11月1日交付工程，合同工期760天。双方对合同工期760天无异议，且该施工天数已经由赤峰市松山区住房和城乡建设局登记备案。但原告后又于2018年4月14日向被告方圆建设公司出具《帝景华苑小区（北区）施工单位确认书》，要求其自收到施工许可证之日起开始施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”，本院认定2018年4月14日为案涉工程的开工日期。如依双方认可的施工天数760天计算，被告方圆建设公司应于2020年5月15日交付工程。但赤峰市松山区建设工程质量监督站于2020年8月13日对案涉26#商业楼进行抽查，发现工程存在质量不合格的部分，要求被告方圆建设公司对工程不合格部分进行整改。至此，双方均未能提交竣工时间的证据。但该《工程质量问题整改通知单》至少能够推定案涉工程至此尚未交付验收，被告方圆建设公司未能提交相应证据证明案涉工程逾期交付系原告的原因，故被告方圆建设公司应按合同约定承担逾期交付的违约责任，支付2020年5月15日至2020年8月13日期间的违约金，原告主张按5000元/日计算违约金，不超过双方约定的按工程总造价1.2‰计算违约金，即33600元（28000000元×1.2‰），对原告放弃的部分，本院予以支持，被告应付违约金450000元（5000元×90天），不超过案涉工程审定金额28000000元的10%，不违反合同约定，本院予以支持。原告未提交证据证明被告许彦福系案涉工程的实际施工人或存在其他违约责任，其要求被告许彦福承担责任，于法无据，本院不予支持。被告方圆建设公司辩称案涉工程系经原告同意由许彦福借用被告方圆建设公司资质进行实际施工，但未提交相应证据，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古方圆建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰顺发房地产开发有限公司违约金450000元；二、驳回原告赤峰顺发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15735元，由原告赤峰顺发房地产开发有限公司负担7685元，由被告内蒙古方圆建设工程有限公司负担8050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 刘志华人民陪审员 赵文君人民陪审员 郎凤玉二0二0年十月十九日书记员 李雅杰