山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终558号上诉人（原审被告）：马某某，女，1984年8月12日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：万某某，男，1981年8月27日出生，汉族，住济南市。上诉人共同委托诉讼代理人：石岳峰，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某某，男，1984年6月13日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：郭某某，女，1984年9月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人共同委托诉讼代理人：王秀成，山东景林律师事务所律师。被上诉人共同委托诉讼代理人：王景林，山东景林律师事务所律师。原审第三人：胡某某，女，1958年1月8日出生，汉族，住济南市。上诉人马某某、万某某与被上诉人贾某某、郭某某，原审第三人胡某某债权人代位权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。马某某、万某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回贾某某、郭某某诉讼请求；2.一、二审案件受理费由贾某某、郭某某承担。事实和理由：一审判决认定贾某某、郭某某向济南市历城区人民法院缴纳执行款的行为系代替胡某某将设立在海尔绿城桂花园37号(J10)2-502号房产上的抵押权注销，胡某某因此对齐鲁银行历城支行承担担保责任，后胡某某获得马某某、万某某追偿的权利无任何事实依据及法律依据，胡某某并未承担担保责任，无权向马某某、万某某行使担保追偿权，因此，贾某某、郭某某也无权根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定向马某某、万某某代位行使担保追偿权。本案涉及如下几个法律关系：1.齐鲁银行历城支行与马某某、万某某之间的借款合同关系；2.胡某某与齐鲁银行历城支行之间抵押担保关系；3.贾某某、郭某某与胡某某之间的房屋买卖合同关系。贾某某、郭某某为涤除胡某某名下海尔绿城桂花园37号(J10)2-502号房产的抵押权，向齐鲁银行共支付了2242502.54元，使得案涉房产抵押权消灭。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”，贾某某、郭某某因代为清偿了马某某、万某某的债务，其可以向抵押人胡某某追偿2242502.54元；因贾某某、郭某某与胡某某就案涉房产存在房屋买卖合同，贾某某、郭某某欠胡某某购房款110万元，经贾某某、郭某某行使抵消权，贾某某、郭某某向胡某某主张追偿1142502.54元，（2019）鲁0102民初1796号民事判决已判决支持了贾某某、郭某某的诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条以及2021年1月1日起即将实施的《民法典》第三百九十二条的规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第五十七条同样规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。胡某某对马某某、万某某是否具有担保追偿权，主要看胡某某是否承担了担保责任，抵押权人是否实现了抵押权。从上述法条可以看出，向债务人提供担保的第三人向债务人追偿的前提条件必须是抵押权人实现抵押权后，或者第三人承担担保责任后，第三人才有权向债务人追偿。首先，胡某某虽然为债务人马某某、万某某的债权人齐鲁银行历城支行以其名下的济南市历下区海尔绿城桂花园37号(J10)2-502号房产提供了抵押担保，但齐鲁银行历城支行最终并未就该房产拍卖、变卖或者折价实现抵押权，抵押权消灭的原因而系因贾某某、郭某某为了履行与胡某某之间的房屋买卖合同行使了涤除权，单方向齐鲁银行历城支行清偿了债务，涤除了涉案房屋上抵押权，并非齐鲁银行实现了抵押权，因此，本案债权人并未实现抵押权。其次，消灭胡某某名下涉案房产抵押权的原因系贾某某、郭某某向齐鲁银行历城支行支付2242502.54元后致使抵押权消灭，而不是胡某某出资使抵押权消灭，在胡某某未向贾某某、郭某某返还贾某某、郭某某代为支付的1142502.54元(2242502.54元减去欠付购房款110万元)之前，胡某某并未承担担保责任，因此，无权向贾某某、郭某某行使担保追偿权。虽然一审法院作出的(2019)鲁0102民初1796号民事判决认定胡某某对马某某、万某某具有担保追偿权，但该认定事实明显错误，且不属于法律规定的基本案件事实，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第(六)项规定的免证事实，不具有预决效力。因此，胡某某对马某某、万某某不存在担保追偿权。一审法院认定胡某某长时间未采取有效方式主张该336万元债权权益，怠于行使债权明显认定事实错误。另外，2014年胡某某购买涉案房屋时，胡某某曾向马某某借款146万元用于购房款，至今未偿还，上述事实也证明了胡某某对不存在马某某到期债权。综上所述，一审判决缺乏事实依据及法律依据，请求二审法院改判驳回贾某某、郭某某的诉讼请求。贾某某、郭某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马某某、万某某上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。一、贾某某、郭某某享有对胡某某返还超付购房款本金1142502.54元及利息的到期债权。2015年12月23日，贾某某、郭某某与胡某某签订了《房屋买卖合同》约定：贾某某、郭某某购买胡某某所有的位于济南市历下区海尔绿城全运村桂花园37号（J10）2-502号房产，房屋总价款243万元，贾某某、郭某某直接向胡某某支付购房款共计103万元，代胡某某向案外人刘素荣（第二顺位抵押权人）支付30万元。2018年10月9日贾某某、郭某某代马某某、万某某及胡某某向济南市历城区人民法院缴纳执行款项156万元、利息682502.54元，至此贾某某、郭某某已支付胡某某3572506.54元，超付1142502.54元，该事实（2017）鲁0102民初6376号、（2019）鲁0102民初1796号民事判决书均予以认定。2019年5月7日一审法院作出（2019）鲁0102民初1796号民事判决书判决：胡某某向贾某某、郭某某支付1142502.54元及相应利息，现该判决执行因胡某某无可供执行的财产已终结本次执行程序。二、在案涉房屋担保债务清偿之后，胡某某作为抵押人依法对贾某某、郭某某享有担保追偿权。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”1.（2019）鲁0102民初1796号民事判决书第六页认定：马某某作为借款人、万某某作为共同还款人，向齐鲁银行历城支行实际借款400万元。胡某某作为抵押人以其名下的案涉房产为上述债务中的336万元提供抵押担保，并办理了抵押登记;2.（2019）鲁0102民初1796号民事判决书第九页认定：“在案涉房屋担保的债务清偿之后，马某某、万某某与齐鲁银行历城支行之间债权债务结清，胡某某作为抵押人形成了对马某某、万某某的担保追偿权利，在此过程中，马某某、万某某负担债务并未减少，只是债权人和债权依据法律关系发生变更，由胡某某根据个人意愿行使。”3.2018年10月9日贾某某、郭某某代马某某、万某某及胡某某向济南市历城区人民法院缴纳执行款项156万元、利息682502.54元，其中1142502.54元（2019）鲁0102民初1796号民事判决书认定为超付房款判决由胡某某向贾某某、郭某某返还。贾某某、郭某某于2017年5月7日，代胡某某向马某某、万某某的债权人刘素荣（第二顺位抵押权人，抵押金额50万元）支付30万元。案涉房屋抵押金额共计386万元，贾某某、郭某某代胡某某、马某某、万某某等偿还马某某、万某某债务共计2542505.54元，该款项已被生效判决认定贾某某、郭某某已付或超付购房款，超付部分由胡某某返还。据此，应认定为胡某某承担担保责任，代万某某、马某某向其债务人清偿了2542505.54元债务，且该金额均不超过相关债务抵押金额，胡某某在2542505.54元范围内享有对马某某、万某某的追偿权。三、胡某某怠于行使其追偿权，对贾某某、郭某某造成损害，贾某某、郭某某已穷尽所有执行手段胡某某无可供执行财产，贾某某、郭某某依法可以自己的名义代位行使胡某某的追偿权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”胡某某不履行对贾某某、郭某某的到期债权，又不以诉讼或者仲裁的方式向其债务人马某某、万某某主张担保追偿权，致使贾某某、郭某某的到期债权未能实现，怠于行使其到期债权，对债权人贾某某、郭某某造成损害，而该到期债权非专属于胡某某自身，贾某某、郭某某有权以自己的名义代位行使胡某某的追偿权。综上所述，一审认定事实清楚适用法律正确，马某某、万某某的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。贾某某、郭某某向一审法院起诉请求：1.判令贾某某、郭某某代位行使胡某某对马某某、万某某的追偿权，马某某、万某某向贾某某、郭某某支付超付房款本金1142503.54元；2.一审案件受理费等诉讼相关费用由马某某、万某某承担。一审法院认定事实：2014年10月21日马某某与齐鲁银行历城支行签订最高额借款合同，约定马某某向齐鲁银行历城支行借款，最高额借款额度为580万元，万某某为共同还款人。同日，胡某某与齐鲁银行历城支行签订个人最高额借款抵押合同，约定胡某某以其名下的位于济南市历下区海尔绿城桂花园37号（J10）2-502号房产提供336万元抵押担保，并办理抵押登记。2015年12月23日，贾某某、郭某某与胡某某签订房屋买卖合同，约定贾某某、郭某某购买胡某某所有的位于济南市历下区海尔绿城桂花园37号（J10）2-502号房产（房权证号码：济房权号证历字第257539号），房屋总价243万元。截至2016年10月1日贾某某、郭某某支付胡某某房款共计103万元。2017年5月7日贾某某、郭某某代胡某某向案外人刘素荣支付30万元，用于注销设立在所购买房产上50万元的抵押登记。2018年10月9日贾某某、郭某某代马某某、万某某、胡某某向济南市历城区人民法院缴纳执行款本金156万元，利息682502.54元。至此贾某某、郭某某已支付胡某某3572505.54元，超付1142502.54元。2019年5月7日济南市历下区人民法院作出（2019）鲁0102民初1796号民事判决书判决：胡某某于判决生效之日起十日内给付贾某某、郭某某1142502.54元及利息。（2019）鲁0102民初1796号民事判决书生效后，贾某某、郭某某申请强制执行，2019年10月24日因胡某某无财产可供执行，济南市历下区人民法院作出（2019）鲁0102执6181号执行裁定书终结执行程序。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。贾某某、郭某某向济南市历城区人民法院缴纳执行款的行为系代替胡某某将设立在海尔绿城桂花园37号(J10)2-502号房产上的抵押权注销，胡某某因此对齐鲁银行历城支行承担担保责任，后胡某某获得向马某某、万某某追偿的权利，截止一审开庭之日，马某某、万某某无法证实其已偿还胡某某的相应债务，胡某某长时间未采取有效方式主张该336万元债权权益，能够确认胡某某存在怠于行使债权的情况。贾某某、郭某某主张马某某、万某某支付超付房款本金1142502.54元及利息，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、马某某、万某某于一审判决生效之日起十日内给付贾某某、郭某某1142502.54元；二、马某某、万某某于一审判决生效之日给贾某某、郭某某利息（自2018年9月30日起至2019年2月12日止，以46万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2018年10月11日起至2019年2月12日止，以682502.54元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年2月13日起至2019年8月19日止，以1142502.54元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1142502.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、案件受理费15764元，减半收取7882元，由马某某、万某某负担。二审中，双方均未提交新证据。经本院审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、胡某某是否对万某某、马某某享有追偿权。二、贾某某、郭某某是否有权行使代位权，万某某、马某某应否承担还款义务。第一，根据生效判决的认定，贾某某、郭某某对胡某某享有债权1142502.54元及利息。第二，根据《中华人民共和国担保法》第五十七条的规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”贾某某、郭某某用本应支付给胡某某的涉案房屋房款代胡某某清偿了涉案房屋担保的债务，该替代行业使得相当于胡某某出资使抵押权消灭，抵押权实现，万某某、马某某与齐鲁银行历城支行之间债权债务消灭，胡某某作为抵押人享有对万某某、马某某的担保追偿权。第三，关于追偿权问题，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”二审中，万某某、马某某未能举证证明已偿还胡某某相应336万元债务，胡某某亦长时间未采取有效方式主张该债权权益，存在怠于行使债权的情况，贾某某、郭某某有权行使代位权。因此，胡某某对万某某、马某某享有追偿权，且贾某某、郭某某有权代位行使胡某某对万某某、马某某的追偿权。综上，马某某、万某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15764元，由上诉人马某某、万某某负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年十月二十八日书记员  张希静