河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2882号上诉人（一审被告）：张志军，男，汉族，1972年4月22日出生，住河南省光山县。上诉人（一审被告）：曹功尚，男，汉族，1972年10月1日出生，住河南省光山县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：冯吉祥，河南晓燕律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（一审原告）：陈常绪，男，汉族，1969年8月3日出生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：涂远鹏，河南人天律师事务所律师（代理权限为一般授权）。一审被告：陈龙绪，男，汉族，1970年9月22日出生，住河南省光山县。一审被告：陈海绪，男，汉族，1973年3月8日出生，住河南省光山县。上诉人张志军、曹功尚因与被上诉人陈常绪、一审被告陈龙绪、陈海绪追索劳动报酬纠纷一案，不服光山县人民法院（2020）豫1522民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人张志军、曹功尚及其共同委托诉讼代理人冯吉祥，被上诉人陈常绪及其委托诉讼代理人涂远鹏，一审被告陈龙绪、陈海绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志军、曹功尚上诉请求：撤销光山县人民法院(2020)豫1522民初237号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人陈常绪诉讼请求、支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、本案基础法律关系是建设工程施工合同关系，原审法院混淆了建设工程施工合同和承揽合同二者之间的本质区别，主动依职权认定承揽合同关系。(一)从上诉人和被上诉人签订的《大清包劳务承包协议》、上诉人和发包方之间形成的《6号楼、8号楼工程决算》报告看，上诉人是第一手总承包人，被上诉人是分包劳务的实际施工人。(二)建设工程施工合同本质上虽然具有承揽合同的性质，但属于特殊类型的承揽合同，这两种合同之间具有一般和特殊的关系。建设工程合同作为加工承揽合同的一种区别于一般的加工承揽合同，最大的特征在于合同标的物为建设工程。合同法第287条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。即只有在建设工程施工合同没有规定的情形下才能适用承揽合同。(三)2020年5月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”本条规定实质就是当事人主张的法律关系性质与查明事实不符的，人民法院不再释明，而是要求当事人双方进行辩论。本案开庭审理过程中，主审法官明确将法律关系性质属于“劳务报酬”还是“建设工程施工合同作为焦点问题辩论，但是最终却依职权认定为“承揽合同”，而上诉人和被上诉人均没有提及本案属于“承揽合同”关系，显然突破“不告不理”原则，存在程序违法问题。二、本案没有进行结算，双方之间只是零碎支款和代付。反之，若是依照原审判决理解，所谓320000元“欠条”也不复存在，没有起诉的基础。(一)所谓的两张欠条的出具系事出有因，是被上诉人多次要求，上诉人考虑到最终总是需要结算，基于此原因先行出具欠条。事实上，应当根据工程量和单价计算出被上诉人应得工程款，扣减已支付部分，多退少补，据实结算。(二)被上诉人诉称工程已结算不属实，且明显不符常理。被上诉人诉称“经原被告结算形成2017年12月9日欠条金额22000元、2018年4月25日欠条金额10000元，但是在2017年12月9日-2018年4月25日期间，上诉人共计支付7笔款，总金额844400元，显然大于320000元。按照原审法院判决理解，只要是有“欠条”就应当支付，那么在“欠条”出具后支付款当然也应当相应扣减，即所谓的“320000元欠条”就不复存在。同时，上诉人2018年11月27日才和发包方进行工程决算，怎么可能在2017年12月9日和被上诉人进行最终结算，明显不符合常理。三、本案没有对上诉人的反诉请求作出处理，对关键证据没有作出是否采纳的认定，属于程序违法。本案原审过程中，上诉人以答辩兼反诉的形式向原审法院提出反诉，就被上诉人超领工程款请求返还。但是，原审判决对此未作任何表述和作出判项，遗漏上诉人的反诉请求属于程序严重违法。另外，上诉人提交的被上诉人所有支出凭证，被上诉人质证时没有明确予以否认，要求庭后提交书面的质证意见，但是上诉人至今没有看到，原审判决书对此也没有描述，那么针对上诉人而言，只能理解为被上诉人对上诉人提交的支出凭证没有异议，据此原审法院应当作出对被上诉人不利的解释。陈常绪辩称，双方签订劳务合同，被上诉人提供劳务，上诉人支付报酬符合法律规定；该款项已经过原审四被告进行结算，出具了结算清单，结算数额远远高于一审提供的所有票据，不是上诉人支付超了，而是远远不够，结算后上诉人及另外两合伙人出具欠条两张，该欠款未支付。上诉人的上诉请求无法律依据，一审判决正确，应当予以维持。陈龙绪辩称，打的有欠条，账也算了，该按照欠条给钱。陈海绪辩称，以前是我们四个合伙，结了账之后打了这个欠条，上诉方收回了；以前我们四个有结账单，结账单上诉方也收回了。陈常绪向一审法院起诉请求：被告立即给付所欠原告工程款叁拾贰万元（320000元），并承担诉讼费用。一审法院查明事实，2014年4月份，被告张志军、陈龙绪、陈海绪、曹功尚四人承包建设罗山县金诚?欣荣花园6＃、8＃楼主体工程。2014年5月6日，四被告以罗山县金诚建筑有限公司项目经理负责人张志军为甲方与原告签订“大清包劳务承包协议”，将罗山县金诚?欣荣花园6＃楼大清包给原告，由原告提供机械设备、组织人员施工，实际施工过程中比照6＃楼大清包劳务承包协议原告对罗山县金诚?欣荣花园8＃楼工程也进行了承揽施工。工程完工后，四被告分部分支付劳务报酬后，2017年12月9日四被告给原告出具欠条一张，欠到原告工程款贰拾贰万元(￥220000元);2018年4月15日，被告张志军、陈龙绪、陈海绪、曹功尚又给原告出具欠条一张，欠到原告工程款壹拾万元(￥100000元)，后经原告多次催要，四被告认为该施工工程未经完全结算，原告已经超预支工程款，该案系建设工程施工合同纠纷而非原告诉称的追索劳动报酬纠纷，双方遂引起诉讼。一审法院认为，当事人一方未支付劳动报酬的，对方可以要求支付。本案中，四被告将承包建设罗山县金诚?欣荣花园6＃、8＃楼主体工程以大清包的方式发包给原告，原告提供机械设备、组织人员承揽施工，原、被告之间形成承揽合同关系。被告曹功尚、张志军辩称原、被告系建设工程施工合同关系与庭审查明的事实不符，辩称意见不予采纳。原告承揽的大清包工程完工后，张志军、陈龙绪、陈海绪、曹功尚分两次出具欠条，第一张欠条落款日期为2017年12月9日，欠款金额为220000元；第二张欠条落款日期为2018年4月25日，欠款金额为100000元，该两张欠条的真实性被告曹功尚、张志军当庭也予以认可，故原告依据两张欠条要求四被告支付拖欠的劳动报酬320000元的诉讼请求，依法予以支持。被告曹功尚、张志军辩称该工程未经完全结算、原告已经超预支工程款等辩称理由，与原告提供的两张欠条和庭审查明的事实不符，辩称意见不予采纳。被告陈龙绪、陈海绪经合法传唤，无正当理由拒不到庭，其行为应视为放弃对原告的主张进行抗辩的权利，不影响本案的审理。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：被告张志军、陈龙绪、陈海绪、曹功尚于本判决生效后十日内偿还原告陈常绪工程款320000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，由被告张志军、陈龙绪、陈海绪、曹功尚承担。本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，经双方确认，本案二审争议焦点为：1、本案是建设工程施工合同还是承揽合同关系；2、双方对工程款是否进行了结算，欠条能否作为欠款的依据；3、工程款是否超付，上诉人对超付工程款是否提起反诉，对反诉是否应予审理。建设工程施工合同系特殊的承揽合同，因订立合同当事人及标的物性质等不同，系一般合同和特殊合同关系，本案合同应为建设工程施工合同，一审法院对案由认定不当，本院予以更正，但依法不影响本案实体法律关系认定。上诉人对欠条的真实性不持异议，但认为涉案工程未经结算不应支付欠款，本院认为，被上诉人向法庭提交有结算清单及欠条两张，能够证明工程款已经进行部分结算和欠款真实存在的事实，上诉人依法应当支付32万元欠款，支付该欠款不影响其对未结算的工程项目再行结算或另行主张权利。上诉人在一审中提出了反诉，一审庭审时释明要求上诉人于5日内缴纳反诉费，上诉人未于规定期限内缴费，故一审法院未将本诉和反诉合并审理并无不当。综上所述，张志军、曹功尚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由张志军、曹功尚负担。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月二十日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇