贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2725民初500号 原告：肖兴祥，男，1969年12月1日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201201711010288。代理权限为特别授权。 被告：昆明国泰君安钢结构工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区广福路与世纪金源交汇处春城时光花园4座17层1703号，统一社会信用代码91530111MA6N0CTQ9L。 法定代表人：张云艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师，执业证号15201201411702226。代理权限为特别授权。 原告肖兴祥与被告昆明国泰君安钢结构工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，于同年7月18日依法作出（2019）黔2725民初550号民事判决。被告不服判决，依法向贵州省黔南州中级人民法院提起上诉。贵州省黔南州中级人民法院经审理后作出（2019）黔27民终2542号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定将该案发回本院重审。本院依法适用普通程序，由审判员何崇尧担任审判长，与人民陪审员韦福勤、胡廷美另行组成合议庭于2020年6月30日公开开庭进行了审理。审理中，本院将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。原告肖兴祥及其委托诉讼代理人余秋霖与被告昆明国泰君安钢结构工程有限公司委托诉讼代理人尹婕到庭参加了诉讼。本案因法定事由，依法扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求：1、请求判决解除原告与被告于2018年7月27日签订的《劳务承包合同》；2、判决被告支付原告劳务费、其他机械设备款及损失暂定共计150万元；3、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：原、被告于2018年7月5日就被告承建的贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场养殖圈舍建设工程项目的劳务施工达成意向，由原告进行施工建设，并于2018年7月27日补签《劳务承包合同》。在原告完成部分工程后，被告强行要求原告停工至今，对原告已完成的工程价款未结算，后被告拒绝支付，其行为侵犯了原告的合法权益。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。 为证明自己的诉讼主张，原告举示了如下证据： 1号证据：原、被告双方于2018年7月27日补签的《劳务承包合同》，拟证明被告将瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场养殖圈舍建设工程项目劳务分包给原告进行施工，约定了双方的权利义务、工程款支付方式。 2号证据：照片11张，拟证明原告已完成平场基础（不含土石方基础开挖）、地圈梁、混凝土浇筑、部分砖砌体、木模、水电安装等劳务施工。 3号证据：清单，拟证明各班组签字的工资单、材料购买单、购买钢管费用和搅拌机损失费，1-5页（1-3页是第1项，4-5页是第2项），项目是劳务工资967794元（四个班组，已经支付了的）、设备材料租金30152元、材料损失（搅拌机及所有木工材料）341318元、误工费126000元、违约金263747元，以上合计1729011元。 4号证据：《贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场圈舍建设工程项目工程造价鉴定意见书》、《评估报告》、《评估现场勘察笔录》，拟证明：①原告已经实际完成涉及工程总量10303.31平方米中5452平方米的46%的工程量，根据双方合同约定价格，该部分劳务造价鉴定为612119元；②三台搅拌机现有评估价值为7350元（原新机市场价为3500元/台）；③现场所有木料全部损毁；④鉴定费、评估费共计3万元。 被告对原告所举示证据的质证意见：1、对1号证据的真实性无异议，但原告不具备施工资质，违反了法律禁止性规定应为无效，同时原告只完成部分劳务，根据约定应竣工验收，应当按原告提交给被告的报价作为决算依据。2、对2号证据的真实性无异议，但根据双方合同及客观事实，原告的劳务工程均未完工。3、对3号证据三性均不予认可，该证据中1-6系原告单方制作，未有被告签字确认，且载明单价与原告向被告的报价清单不一致，该证据中6-7的真实性无法核实，也无正规发票，不能证明其具有合法性、关联性。根据合同约定，木板是在原告承包的范围内，已经包含在工程造价里，其他属于辅材的费用也是属于原告的施工范围。4、对4号证据中鉴定评估报告的真实性、合法性无异议，但搅拌机费不应由被告承担，被告已超额支付，不承担鉴定、评估费。 被告的答辩意见：1、原告不具备劳务施工资质，双方签订的劳务承包合同因违反法律的强制规定应为无效；2、本案经司法鉴定确认原告实施劳务的工程造价共计612119元，而答辩人共计支付了635000元，已超额支付；3、对于原告除劳务费以外的其他费用，原告未完成举证义务，所举证据不符合证据三性，其主张缺乏法律和事实依据，依法应不予支持。恳请人民法院依法查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。 被告为证明自己的诉讼主张，举示了如下证据： 1号证据：被告营业执照，拟证明被告的主体信息。 2号证据：《贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场养殖圈舍建设施工合同》，拟证明涉案项目发包方为贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司，总承包合同工程总价为1.2亿元，但发包方只提供了2000多万元的施工图纸，由于施工图纸不完整，导致工程无法继续施工。 3号证据：原、被告双方于2018年7月27日补签的《劳务承包合同》，拟证明：①该合同违反法律强制性规定无效，原告主张违约金无法律依据；②合同中约定决算价是指原告所有工程竣工验收后进行决算的价格，原告只完成部分工程，不能以此作为决算依据，应当以原告提交给被告的报价作为决算依据。 4号证据：2018年6月6日—7月3日《施工日志》，拟证明该工程的场地平整、活动板房的搭建均于2018年7月3日前完成，不属于原告的施工范围。 5号证据：《报价清单》、《工程量汇总表》，拟证明双方是依据原告报价进行计量、计价，据此原告应获劳务费460754元，该报价是双方真实意思表示，本案应按该报价进行计量、计价。根据双方合同第11条的约定，劳务工程达到50万后，甲方预支了10%的劳务费给乙方，根据工程造价鉴定，确认原告实际施工的工程造价是612119元，证明我方已经按照合同约定支付工程款，不存在差欠工程款的情形。 6号证据：《中国银行交易明细单》、《借支单》、《中国建设银行活期账户交易明细》、《收条》、《贵州省农村信用社对公明细对账单》，拟证明被告已向原告支付劳务费63.5万元。 7号证据：《会议纪要》，拟证明原告施工的工程存在质量问题，发包方在召开会议时才提交整体工程施工图纸，被告无法开展施工。 8号证据：手机短信截图3页，拟证明农兴农业公司在2018年10月以前向原告进行付款，根据双方合同第11条的约定，在此时间点仅需要向原告支付5万元，而结合原告支付的12.5万元和农兴农业公司支付的部分款项，充分反映了三方不再履行合同，并就原告实施的工程部分，按照被告的预算向原告进行付款。 原告对被告所举示证据的质证意见：1、对1号证据无异议。2、对2号证据的真实性无异议，发包方是否违约不是本案审理范围，被告在承担本案违约责任后，可向发包方主张违约责任。3、对3号证据三性无异议，原、被告双方签订的是劳务合同，只是对劳务部分进行分包，并不违反法律的强制性规定，该合同依法成立有效，该合同中约定了决算价格，但工程不能完工的原因是被告所致，原告有权要求被告按已完成的工程量进行结算并赔偿由此导致的损失、违约金。4、对被告的证明目的无异议，但场地在机械化平整的基础上还需要进行人工平整，并不能证明原告没有进行人工平整。5、对5号证据报价的真实性无异议，但根据报价双方才签订的劳务合同，约定单价为233元/平方米，对现场工程量汇总表不予认可。针对被告所述的付款时间，经与原告核实，最后的付款时间是2019年3月，三方并未就不再履行合同达成共同协议，也未进行预算，支付给原告的上述款项是经被告以及农兴公司、岚关乡人民政府通过多种方式才进行支付的，被告支付劳务费存在违约的情形。6、对6号证据无异议。7、参与了该会议（迟到约20分钟），对会议内容不予认可，工程无质量问题，原告并未在会议纪要上签字，同时整体图纸发包方是否交付与本案无关，原、被告双方之间是劳务分包合同关系，原告是按被告的指示进行的施工，所以发包方是否履约不影响被告承担责任。8、该组证据无法体现转账方是谁，被告举示该组证据若包含在农兴农业公司支付的51万元中，我们对这些款项予以认可，但收到款项并不能证明三方不再履行合同，且三方并未进行过预算，达不到被告的证明目的。 经庭审组织双方当事人质证和本院审查，现对本案的证据分析认定如下：1、原告提交的1、2、4号证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定；原告提交的3号证据，（含工程预决算表、销售清单、收条、搅拌机购置费用收据等），因该组证据均无被告签字确认，且原告方未提供正式发票予以佐证费用的实际产生及金额，故本院对该组证据拟证明的金额无法认定，不作为定案依据。2、被告提交的1-8号证据，除《工程量汇总表》外，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定；被告提交的《工程量汇总表》，无双方签字确认，本院不予认定。 根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2018年5月28日，贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司作为发包人将贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场养殖圈舍建设工程项目发包给被告昆明钢结构公司施工，并与其签订《施工总承包合同》，合同价款暂定为1.2亿元，自2018年5月28日开工，2019年5月27日竣工。被告承包该工程项目后，又将该工程项目中的部分劳务分包给原告进行施工。在原告进场施工后，被告（甲方）与原告（乙方）于2018年7月27日补签《劳务承包合同》，合同约定：工程名称为贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场养殖圈舍建设工程项目。开工日期为2018年7月27日。承包范围包括施工图所示中木模劳务、混凝土浇筑劳务、标砖砌体劳务、墙体粉刷劳务、排污管安装的所有劳务工作，施工图中其他工作由甲方负责（施工图中所示二次结构及二次装修由甲方自行负责）。承包内容为承包范围内的项目包工不包主材、不含大型机械，含辅材及相应工具，配备相应的人员配合被告施工，开工前的场平、定点放线、找平、技术由甲方负责。单价及付款方式为包工不含主材，劳务费决算单价以实际建筑面积，按233元/平方米进行决算，劳务工程量达到50万元后，甲方预付10%的劳务费给乙方，每次的支付时间为报量后3天内付清，乙方劳务部分基本完工后或乙方已施工90天后，甲方应支付给乙方完成劳务费用的80%，剩余20%的劳务款，其中15%待乙方所承包劳务工程竣工清场完成后支付，剩余5%的劳务费竣工完成后一年内全额支付，乙方在本工程中所产生的所有税费由甲方负责承担。承包过程中的配合事项：①未经甲方同意，乙方不得停工或怠工；②甲方必须足额发放乙方人员的劳务报酬，乙方的人员因劳务报酬，每发生一次围堵向甲方索要的款项事件发生，甲方有权扣除乙方承揽费的3%作为违约金，如因甲方未按时拨付劳务费，乙方有权停工，甲方应赔偿乙方承揽费的3%作为违约金。甲方应承担违约责任（情形）：不按时向乙方支付劳动报酬，不履行或不按约定履行合同义务和其他情况。施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。工程量按实际完成的工程量计算，因变更导致工程量的增加，劳务报酬也相应增加。合同终止：双方履行完毕合同的全部义务，承揽费用支付完毕，原告向被告交付作业成果，经被告验收合格，合同终止。双方签订《劳务承包合同》后，原告继续组织工人对该工程进行劳务施工。2018年8月26日，由施工单位、建设单位、监理单位三家单位就岚关乡大坪组种猪养猪圈舍建设工程项目部的安全、质量召开例会并形成会议纪要，会议纪要内容中建设方提出了涉案工程项目的施工质量、施工安全等问题，施工方则提出关于所有施工更改问题，请以有效文件方式提出整改，无任何有效文件方式的变更则无效，施工方将以原有效图纸照常施工。原告参会并在会议签到册上签到。2018年9月，本案涉案工程全面停工。自原告施工至2019年3月期间，被告通过多种方式共计支付原告费用63.5万元，其中51万元为发包人贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司代被告支付。本案在审理中，原、被告双方申请对原告已完工工程的劳务造价、三台搅拌机的现有价值、已使用木料损失进行鉴定和评估。本院依照对外委托的相关程序规定，委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对本案的工程造价进行鉴定，委托皓天评估集团有限责任公司对三台搅拌机的现有价值和已使用木料损失进行评估。2019年5月28日，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对原告已完工工程的劳务造价进行鉴定并作出华证鑫诚（黔）鉴字（2019）002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经过测算，取整确定贵州省瓮安县农兴农业发展有限公司岚关乡种猪场圈舍建设工程项目现已做工程劳务部分（木模劳务、混凝土浇筑劳务、标砖砌体劳务、墙体粉刷劳务、排污管安装劳务）在鉴定基准日（工程实施期间）的工程造价为612119元。2019年6月10日，皓天评估集团有限责任公司作出（2019）皓评字第154号评估报告，确定本案所涉的三台搅拌机在价格评估基准日（2019年5月16日）的评估价格为7350元（同型号新机价格为3500元/台）。关于建设木料损失的评估，根据评估机构现场勘查，因木料杂乱散落于建设工地四周，数量无法清点，且露天堆放，经过长时间日晒雨淋，双方当事人均认为木料无任何使用价值，故根据现有资料，评估机构无法对建设木料的损失进行评估，经现场向双方当事人确定，未将该项损失纳入本次评估范围。原告为本次鉴定、评估共计支付费用3万元。 另查明：原告无从事工程劳务承包的法定资质。双方签订合同时，曾对原告拟施工的涉案工程劳务进行报价，约定单价为233元/平方米（含辅材费用）。在原告施工期间，原告购买了一定数量的钢管、扣件等辅材和搅拌机，因此类费用包含在原、被告双方约定的合同价款中，双方并未进行过对账。 本院认为：关于本案原、被告双方签订的劳务承包合同的效力问题。原、被告双方签订的《劳务承包合同》，本质上属于建设工程施工合同中的劳务分包，应当按照建设工程施工合同的法律关系进行审理，本院在立案时将案由确定为劳务合同纠纷不当，本院已依法变更为建设工程施工合同纠纷。本案中原告不具备劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，被告将建设工程分包给无法定资质的原告施工，违反相关法律规定，双方签订的《劳务承包合同》应认定无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”之规定，本案原、被告双方签订的《劳务承包合同》无效，该合同对双方当事人自始均不产生法律约束力，故无需本院判决予以解除。 关于合同认定无效后原告可否要求按合同约定支付工程价款的问题。本案涉案工程，原告并未施工完毕便停工，工程未经竣工验收，亦未进行结算，且根据本案实际，该工程现在亦不具备验收的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告无权主张按照合同约定要求被告支付工程价款。本案原告已完工的工程经造价鉴定，劳务费用为612119元，被告应予支付。 关于原告可否要求被告赔偿损失的问题。原、被告双方签订的劳务承包合同被依法认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，对于原告所受到的损失，双方应各自按照自己在本案中的过错承担相应的过错责任。 关于本案中原告所受损失金额的确定问题。1、搅拌机购置费用损失3150元（3500元/台×3台-剩余价值7350元），该费用经有资质的评估机构评估后认定，本院依法予以确认。2、评估鉴定费3万元，该项费用为原告主张权利产生的合理费用，且有票据予以佐证，本院予以确认。原告主张的各项辅材购置费，因庭审中双方均认可该笔费用是约定在合同单价233元/平方米中，鉴定的工程造价亦是按照双方约定的233元/平方米计算，造价鉴定所得的金额中已包含辅材费用在内，原告再重复主张，本院不予支持。关于原告主张的违约金，本案因原、被告双方签订的合同归于无效，合同中约定的违约条款对原、被告双方自始不产生法律约束力，故原告依照合同主张违约金无法律依据，本院不予支持。关于原告主张的木料损失费及相关搬运费，在停工后，原告对已使用木料应该有妥善保管的意识，同时自身亦具备对已使用木料进行妥善保管以减小损失的条件和能力，但其放任不管，散乱堆放，导致木料日晒雨淋毁损和无法通过司法评估确定损失，主观上扩大了损失，存在相应过错，该项损失应由原告自行承担，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，原告提供证据证实并符合法律规定的所受到的损失为33150元（搅拌机购置损失费3150元+鉴定、评估费30000元），结合原、被告双方在本案中过错程度及过错与损失之间的因果关系，本院经综合考量后决定，对于原告受到的33150元的损失，由原告承担10269元，由被告承担22881元。被告应支付原告劳务费612119元和损失费22881元，共计635000元，该款项在原告起诉前被告已支付完毕，故对于原告超出此金额的诉讼请求，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、确认肖兴祥与昆明国泰君安钢结构工程有限公司于2018年7月27日签订的《劳务承包合同》无效； 二、驳回肖兴祥的其余诉讼请求。 案件受理费减半收取9150元，由肖兴祥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并在上诉期满后的七日内通过本院向黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（按不服判决部分的金额计算交纳）。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  何崇尧 人民陪审员  韦福勤 人民陪审员  胡廷美 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  任荣浪