广西壮族自治区荔浦市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0331民初778号 原告（反诉被告）：阳革英，女，1969年10月7日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：梁丹志，与阳革英系夫妻关系。（一般代理） 原告（反诉被告）：梁丹志，男，1967年7月25日出生，汉族，律师，住广西桂林市七星区。 被告（反诉原告）：荔浦县百利新村建设发展有限公司，住所地荔浦市荔城镇沙街社区滨江南路3号，统一社会信息代码：914503316821176945。 法定代表人：廖植雄，总经理。 委托诉讼代理人：胡东亮，广西顺通律师事务所律师（特别授权）。 第三人：柳州市金投资产经营管理有限公司，住所地柳州市桂中大道南端6号九洲国际11层。 法定代表人：李冬林，执行董事。 委托诉讼代理人：韦哲，公司员工，男，1986年3月22日出生，壮族，住广西象州县（特别授权）。 原告（反诉被告）阳革英、梁丹志诉被告（反诉原告）荔浦县百利新村建设发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用普通程序于2020年5月20日公开开庭进行审理，原告梁丹志、被告委托诉讼代理人胡东亮到庭参加诉讼。庭后，本院依职权追加柳州市金投资产经营管理有限公司为本案第三人，依法适用普通程序于2020年9月25日公开开庭进行审理，原告梁丹志、被告委托诉讼代理人胡东亮、第三人委托诉讼代理人韦哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告履行与原告订立的购房《协议书》；二、被告承担违约金3250元；三、本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中原告明确其第一项诉讼请求：要求被告解押，要求被告签订商品房买卖合同并履行备案登记义务。事实与理由：2015年10月20日，原告与被告订立购房《协议书》，由原告购用被告开发的半岛豪庭小区一栋3单元1002室房屋（以下简称“案涉房屋”）及F26车位，依合同约定：购房价款570785元，签订协议时交付购房预付款20000元；因该商品房已经在柳州银行办理抵押，被告承诺在2015年11月16日前办理撤押手续，被告撤押后应及时通知原告办理后续相关手续，原告在收到被告通知后七天内与被告签订《商品房买卖合同》并支付购房余款；如被告无法办理买卖手续的每天按预付款万分之一给付违约金。合同签订后原告已经履行合同义务，被告因到期未能办理撤押手续已将房交付原告装修使用，原告一直使用至今，但原告至今未收到被告撤押通知，经了解，被告已于2020年3月办理撤押手续，原告催促被告履行合同义务，被告未履行。原告诉至法院，请求支持原告诉请。 被告辩称，一、预购房《协议书》因原告的侵权行为而经被告邮寄通知于2020年3月11日解除，不存在继续履行的基础。2015年10月20日，因二原告有购买案涉房屋的意向，而与被告于2015年10月20日签订了预购性质的《协议书》并支付预付款20000元，在签订该协议时，二原告明知该房屋存在抵押，协议签订后，二原告在既未签订正式购房合同或办理其他购房手续，也未支付购房款，亦未取得该房屋合法物权及使用权的情况下，将该房屋擅自装修使用至今长达四年多，严重损害被告的合法权益，应承担侵权责任。被告因资金周转问题无法解除银行抵押。综上，《协议书》无法继续履行，因此，被告于2020年3月初向原告发出解除《协议书》并要求其限期迁出房屋、恢复原状、支付占用期间的租金的通知，该通知原告于2020年3月11日收到。二、被告不应承担违约责任。本案是原告侵犯被告的合法物权，应承担侵权责任的是原告。综上，原告诉请无事实及法律依据，请求驳回原告诉请。 反诉原告向本院提出诉讼请求：一、反诉原告与反诉被告2015年10月20日签订的《协议书》于2020年3月11日解除，责令被告10日内从案涉房屋迁出，并恢复房屋原状；二、反诉被告支付反诉原告房屋占用费104000元（从2016年1月1日起计至2020年5月1日，每月按2000元计算）；三、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：二反诉被告是夫妻关系。2015年10月20日，因二反诉被告有购买案涉房屋的意向，而与反诉原告签订了预购性质的《协议书》并支付预付款20000元，在签订该协议时，二反诉被告明知该房屋存在抵押，协议签订后，二反诉被告在既未签订正式购房合同或办理其他购房手续，也未支付购房款，亦未取得该房屋合法物权及使用权的情况下，将该房屋擅自装修使用至今长达四年多，严重损害反诉原告的合法权益，应承担侵权责任。反诉被告占用房屋造成反诉原告104000元租金损失。反诉原告因资金周转问题无法解除银行抵押，故无继续履行协议的基础，反诉原告已于2020年3月初发通知给二反诉被告，通知其已解除《协议书》并要求其限期迁出房屋、恢复原状、支付占用期间的租金，反诉被告于2020年3月11日收到通知后拒不搬出。为保护反诉原告的合法物权，诉至本院，请求支持反诉原告反诉请求。 反诉被告答辩称，房屋买卖的标的双方签订了合同，合同第3条约定了反诉原告撤押后通知反诉被告签订合同，第4条约定了违约责任，根据双方的协议书，涉案房屋在履行协议过程中已经交付反诉被告使用，反诉原告向反诉被告交付了房屋使用说明书、房屋质量书、装修管理协议等所有业主入住手续材料，不是反诉被告擅自装修，是反诉原告违约，其反诉不成立。双方有物业纠纷、律师费纠纷等纠纷存在。如果反诉原告不履行合同，由反诉原告赔偿反诉被告装修费。反诉原告欠反诉被告的钱超过涉案房屋价款。 第三人述称，如果解押涉案房屋，需要原告或被告实现第三人的抵押权，即44.545455万元本金及利息约21.4375万元（利息按月利率6.25‰从2014年4月15日起计算到2020年9月15日）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 对原告提供的证据一《协议书》、证据二收据、证据三半岛豪庭房屋使用说明书、质量保证书、证据四房屋装饰装修管理协议、半岛豪庭装修出入证、证据五物业交费票证、证据六履约催告函。该组证据，原告证明双方签订购房《协议书》合法有效，被告应按约定履行义务，被告已将房屋交付原告装修使用，对《协议书》，本院认为，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认，该组证据相互印证形成证据链，对被告已将房屋交付原告装修使用的事实予以确认。 对原告提交的证据七抵购房价款通知、证据八还款催告书、证据九邮件交寄凭证、证据十债权转让协议、证据十一债权凭证。该组证据原告证明被告欠原告债务款总额达742500元，抵扣原告应付被告购房余款550785元，原告已履行法定债权债务抵扣通知义务。抵扣后，被告仍应支付原告191715元，原告行使催款权利。本院认为，被告已经将房屋交付原告装修使用，系被告的真实意思表示，虽然案涉房屋有抵押，被告亦未按约定解押，但是原告仍然接受该房屋并愿意抵销购房款并履行了通知义务，通知到达生效。本院认为该抵销不违反法律规定，本院予以确认。对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 对被告提供的证据一《通知》、邮政快递查询单，证明原告擅自占用被告房屋构成侵权，被告已通知解除预购房《协议书》，要求其搬出房屋、恢复原状，《协议书》不能继续履行，原告已于2020年3月11日收到《通知》。本院认为，对该组证据真实性予以认定，被告已经将房屋交付原告装修使用，视为被告同意出售该房屋，商品房买卖合同关系已成立，被告未催收过购房款却以双方未签订正式商品房买卖合同及办理其他购房手续，原告未支付购房款为由解除合同不符合法律规定，本院不予支持。对被告提供的证据二不动产登记证明（抵押权），证明涉案房屋还未解除抵押，《协议书》不能继续履行。本院认为，本案中，因被告已经将房屋交付原告装修使用，房屋有抵押，不影响买卖合同成立。对被告提供的补充证据1、半岛豪庭房屋使用说明书、房屋质量保证书，证明原告在请求恢复供电排除妨害一案［（2020）桂03民终2697号］中提供的房屋使用说明书、质量保证书与本案中提供的不一致，说明这两份不同的使用说明书、质量保证书均真伪不辩，不能证实原告在本案中的主张。本院认为，原告在（2020）桂03民终2697号案件中提供的房屋使用说明书、质量保证书有房号及产权人姓名，本案中原告提供的是空白的。但不能否认被告将房屋交付原告装修使用的事实。对被告提交的评估报告，被告认为系原告违约应支付其房屋占用费，本院认为，被告将房屋交付原告使用，原告抵销购房款，原告系合法使用，不应支付被告房屋占用费。对被告补充证据2、不动产证书，证明涉案房屋在签订《协议书》之后的2017年10月19日已登记归被告所有，被告以实际行动表明不再将涉案房屋售给原告，《协议书》不能继续履行。本院认为，因被告已经将房屋交付原告装修使用，双方已成立商品房买卖合同关系。合同已实际履行。被告应按约定履行自己的义务。 对第三人提供的证据的真实性予以认定。 综合本案证据及法庭调查，本院依法确认以下法律事实： 2015年10月20日，二原告（系夫妻关系）与被告订立《协议书》，原告自愿定购被告已经办理抵押登记的半岛豪庭小区一栋3单元1002室商品房，该套商品房面积118.22平方米，套内面积98.02平方米。按建筑面积计价单价为每平方米4826.16元，总价570785元。原告同意在签订本协议时交付预付款20000元，该预付款在双方签订《商品房买卖合同》时转为购房款，被告赠送车位F26。因该商品房已经在柳州银行股份有限公司办理抵押（案涉房屋抵押担保债权由本案第三人受让），被告承诺在2015年11月16日前办理撤押手续，被告撤押后应及时通知原告办理后续相关手续，原告在收到被告通知后七天内与原告签订《商品房买卖合同》并支付购房余款，如涉及银行按揭的按照相关规定办理银行按揭贷款手续。被告无法办理该套商品房买卖手续的每天按预付款万分之一给付原告违约金。合同签订后，原告按约定于2015年10月20日支付购房预付款20000元，被告因到期未能办理撤押手续将房屋交付原告装修使用，2015年11月18日，原告与荔浦县一生缘物业服务有限公司签订《房屋装饰装修管理协议》，2016年2月原告装修入住一直使用至今。2017年10月19日，被告将案涉房屋登记为其所有。2020年3月11日，原告收到被告邮寄送达的一份通知，内容为：被告认为原告在未与其签订正式购房合同或办理其他购房手续，也未支付购房款的情况下，将房屋装修使用长达四年多，严重损害公司利益，请原告接到本通知之日起10日内从案涉房屋迁出、恢复房屋原状、支付房屋租金（按市场价自2016年1月计至迁出之日止）并缴清尚欠的物业管理费、水电费等费用。逾期不迁出的，公司将采取措施避免损失扩大并追究原告的法律责任。2019年3月11日，本院作出（2019）桂0331民初61号民事调解书，确认被告于2019年3月30日前支付陆家清工程材料款1873933元及逾期付款违约金，2020年4月24日，原告阳革英受让（2019）桂0331民初61号案中的债权60万元及利息，并通知了被告。同日原告将《履约催告函》、《抵购房价款通知》以及《还款催告书》邮寄给被告，被告已收到。《履约催告函》内容为：被告应按合同约定办理撤押手续。《抵购房价款通知》内容为：将被告欠原告的建材债务款中的550785元与原告应付购房款相抵扣。《还款催告书》内容为：原告于2020年4月24日受让陆家清（2019）桂0331民初61号民事调解书中600000元及利息。被告应支付原告债务本金600000元、利息95000元、罚息47500元，合计742500元。抵扣原告该付的购房款550785元，被告实欠原告191715元，请及时还款。2020年6月11日，本院根据被告的申请，委托中衡保险公估股份有限公司对案涉房屋从2016年1月1日起至申请之日止的毛坯房房屋占用费（可参照租金）进行评估鉴定，2020年7月24日，本院收到该评估报告，结论为：案涉房屋从2016年1月1日至2020年5月25日毛坯房房屋占用费75994元。 本院认为，双方当事人签订的协议书系双方当事人真实意思表示不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、双方签订的协议书能否继续履行？二、双方签订的协议书是否已经于2020年3月11日解除？三、本案协议书是预约还是本约？ 关于本案争议焦点一，协议书能否继续履行。本院认为，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人可以请求解除合同。而本案中被告在未按约定履行解押义务时，原告是可以解除案涉协议的，但被告在原告未付清全部购房款时将案涉房屋交付给原告使用，原告明知有抵押且被告未解押的情况下接收房屋装修使用并用抵销方式支付购房款，说明案涉合同已经实际继续履行，主要义务已履行完毕。 关于本案争议焦点二，双方签订的协议书是否已经于2020年3月11日解除。被告发出的通知并没有要求与原告解除合同，而是通知因原告未付清购房款，未签订正式购房合同或办理其他购房手续，要求原告迁走并恢复原状。故该协议书并没有解除。被告认为其发出的通知书系解除合同，解除理由是原告未付清购房款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。而本案中，被告并未对原告应支付的购房款进行催告，原告收到该通知后及时与被告进行抵销购房款，故关于反诉原告请求确认案涉协议书于2020年3月11日解除的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。 关于本案争议焦点三，本案协议书是预约还是本约？本案协议书本是一个预约，约定双方在一定期限内签订商品房买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，被告将房屋交付给原告使用，原告同意接收并装修使用，是双方的真实意思表示。原告欠被告的购房款，未约定履行期限，被告有权随时请求原告支付。原告受让陆家清（被告的债权人）的债权600000元及利息，故双方互负债务，该债务的标的物种类、品质相同，原告将被告尚欠其的债务与案涉购房款抵销并通知了被告，该抵销符合法律规定并生效。被告自愿交付案涉房屋给原告使用，原告通过抵销的方式支付了全部的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本条解释实际上将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。本案中原告主张法定抵销购房款，抵销通知到达被告处生效。即被告交付房屋，原告付清购房款，故双方成立商品房买卖合同关系，视为本约。 关于原告要求被告解押，要求被告签订商品房买卖合同并履行备案登记义务的请求，均是一种行为，不能由法院强制被告解押，强制被告签订商品房买卖合同，故原告该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。由于本院认定双方已成立商品房买卖合同关系，涉及的原告其他权利，原告可另行主张。 关于原告请求被告承担违约金3250元的问题，本院认为，本案中确实因为被告的原因导致原告无法办理商品房买卖手续，按合同约定，被告应每日按照购房预付款的万分之一支付违约金给原告，故原告该项诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。 关于反诉原告的诉请责令反诉被告迁出案涉房屋，并恢复房屋原状；反诉被告支付占用费104000元的请求，本院认为，双方已成立商品房买卖合同关系，被告已交付房屋给原告使用，原告通过抵销的方式付清了购房款，因此原告系合理、合法使用该房屋，反诉原告上述请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下： 一、被告荔浦县百利新村建设发展有限公司支付原告阳革英、梁丹志违约金3250元； 二、驳回原告阳革英、梁丹志的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告荔浦县百利新村建设发展有限公司的诉讼请求。 以上应付的款项，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕（户名：荔浦市人民法院，开户行：中国工商银行荔浦市支行，账号：21×××39），如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费9540元，由原告阳革英、梁丹志负担4770元，被告荔浦县百利新村建设发展有限公司负担4770元，反诉受理费2380元，减半收取1190元，由反诉原告荔浦县百利新村建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件本诉受理费9540元，反诉受理费1190元（户名：桂林市中级人民法院，开户行：农行桂林高新支行，账号：20×××16），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖德英 人民陪审员  韦成韬 人民陪审员  李 祥 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  谢莹洁