广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初3100号原告：黄中波，男，1976年7月21日出生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人：潘秋用、伍星怡，均系广东理然律师事务所律师。被告：张远雄，男，1971年9月4日出生，汉族，住广东省五华县。被告：广东合通集团有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安总部中心5号楼301房之三。法定代表人：张嘉玲，执行董事。委托代理人：宋新国，男，1957年9月2日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区。被告：广州市新木装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市天河区文华路瑞华二街36号。法定代表人：钟锦标，总经理。被告张远雄、广州市新木装饰设计工程有限公司的共同委托代理人：江志宏，广东华安联合律师事务所律师。原告黄中波诉被告张远雄、广东合通集团有限公司（简称合通公司）、广州市新木装饰设计工程有限公司（简称新木公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄中波及委托诉讼代理人伍星怡，被告张远雄及其与新木公司的共同委托代理人江志宏到庭参加诉讼；被告合通公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告黄中波诉称：2013年6月9日，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（简称广州移动）与合通公司等公司签订了《2013年城域传送网主干管道区域框架施工项目框架合同》，约定由广州移动将广州市天河区的市政道路、公路、上开挖敷设单项投资不超过200万的通信管道工程发包给合通公司等。2014年6月16日，广州移动在上述框架合同的基础上，又就委托合通公司完成天河区兴科路主干管道工程签订《中国移动通信集团广东有限公司广州分公司采购订单》、《2013年城域传送网主干管道区域施工单项结算订单说明》等文件，约定由合通公司承包2013年城域传送网主干管道天河区兴科路新建管道工程，工程款暂计791372.3元，管程2。后合通公司将上述兴科路新建管道工程转包给新木公司，张远雄是新木公司的代表，也是该工程的承包人。张远雄承包工程后，又将其中的路面开挖等工程内容分包给原告，602公里2015年8月31日，张远雄与原告签订了《通信工程合作协议》，约定工程量预计0.6公里，以实际完工量为准，每公里24万元，工期至2015年9月14日前完工等内容。上述合同签订后，原告依约进场施工并如期完工。2015年10月23日，广州移动与合通公司签订《初验证书》，确认兴科路新建管道工程验收合格并投入使用，新建2孔顶管为0.6359公里，故原告的工程款结算价应为152400元（0.6359公里×24万元/公里）。但张远雄仅向原告支付了50000元，余款102400元至今未付。经多次追讨，2017年8月21日，张远雄与原告签订《协议书》，约定如原告在2017年8月31日前将施工合同外二孔全部混凝土封堵处理完毕，张远雄在封堵后一星期内付清合同内余款。原告按约定于2017年8月29日雇人将两孔管道封堵完成，但张远雄依然以多种借口拒付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，合通公司尚欠张远雄工程款项，其应在欠付工程款范围内向原告承担给付责任。另，由于张远雄无建筑施工资质，其名为新木公司的代表，实为挂靠关系，即张远雄与新木公司系挂靠与被挂靠关系，因此被挂靠人新木公司应与挂靠人张远雄共同承担支付工程款的责任。综上，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、张远雄立即支付原告工程款102400元及逾期付款利息（以102400元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月5日起至还清欠款之日止）；2、合通公司、新木公司对上述第一项工程欠款及利息承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由张远雄、合通公司、新木公司承担。被告张远雄、新木公司辩称：1、原告与我方签订《通信工程合作协议》，从未进行结算，债权债务关系尚未得到双方确认，原告按其单方结算作为起诉金额，没有合同及法律依据。2、原告没有证据证明其在约定的2017年8月31之前履行了合同外二孔的混疑土封堵义务，没有权利要求我方履行付款义务。我方有证据证明原告至今没有履行二孔封堵义务。3、为查明本案事实，应追加广东省广播电视网络股份有限公司作为第三人参加诉讼，才能查明涉案合同外二孔是否得到封堵及可否封堵的事实。综上所述，请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告合通公司未答辩。经审理查明：2015年8月31日，张远雄（发包方/甲方）、黄中波（承包方/乙方）双方签订《通信工程合作协议》，约定：工程名称“中国移动通信集团有限公司广州分公司兴科路管道单项工程”，工程地点“天源路——兴科路——美景路（详见施工图）”，承接专业“新建3孔顶管通信管道”，工程量“预计完工量0.6公里，以实际完工量为准”，承包方式“乙方以包施工（井框井盖、子管材由甲方提供）、包工程质量、工期、安全，直至竣工验收，保修1年”，施工工期“开工日期起计至2015年9月14日完成”。合同价款及支付与考核：新建移动2孔联通1孔，总长0.6公里，每公里24万元，以上单价是包材料（不含子管）、包施工、包修复、包质量、包安全、包验收通过；工程完工后达到验收标准并经甲方预验试通后15个工作日内支付60%工程款，剩余款项中的30%在甲方初验通过签完字后15个工作日内支付，余款10%作为工程质量押金在1年后支付。竣工结算：除本合同约定不予计量的工程量外，甲方按竣工验收合格证书所测量的实际公里数进行结算等。2017年8月21日，张远雄（甲方）、程龙（乙方）、黄中波（乙方、顶管方）签订《协议书》（简称17年协议）。该协议书载明：兴科路合约外乙方施工的二孔管道，甲方付给乙方管材及人工费成本，二孔的处置及收益归甲方所有，乙方无其它任何异议。如乙方私自另外处理，所有责任由乙方负责，甲方所欠乙方及顶管黄中波余款由乙方清偿。如乙方把施工的合同外二孔全部混凝土封堵，处理完毕，甲方支付乙方及顶管黄中波余款。如封堵，最迟于2017年8月31日前完成，甲方在封堵后一星期内付清合同内余款，否则乙方负所有责任。2020年2月11日，本院立案受理本案。黄中波对其已按上述17年协议对合约外乙方施工的二孔管道用混凝土封堵的事实提供现场照片多张予以证实。张远雄、新木公司表示：对该证证据真实性无异议，但认为恰恰证明黄中波没有用混凝土封堵，而是用松散的黄沙，黄中波用黄沙的主要目的在于可将该二孔交给第三方牟利，证实黄中波恶意违约。张远雄、新木公司并提供现场照片多张（拍摄时间2020年5月），拟证实黄中波至今未依约对上述二孔进行封堵。黄中波对此表示：上述照片的拍摄时间在2020年5月，与17年协议的签订时间已相隔近三年，距离我方将该二孔封堵至今已三年，谁再去凿开，我方不清楚，也与本案无关；我方已在此前的诉讼中举证对该二孔进行封堵，且该二孔也是张远雄同意我方施工的，17年协议也有相关内容，我方并不违约。关于已付款数额，黄中波与张远雄、新木公司双方均确认为50000元。关于合同约定内的工程，张远雄、新木公司确认黄中波已施工完毕并投入使用。关于张远雄、新木公司之间的关系，张远雄、新木公司均表示：就涉案工程张远雄系为朋友帮忙，张远雄未支付任何费用给新木公司，两者并非转包关系，也非挂靠关系。关于张远雄、新木公司与上一手发包方合通公司之间的工程款结算问题，张远雄、新木公司表示：尚未结算完毕，合通公司尚欠51万元；合通公司以我方欠付民工工资、违反分包协议为由，拒不支付尾款，我方已准备起诉合通公司。张远雄庭后提交书面说明，称：工程尾款的付款前提条件是“黄中波必须履行合同外二孔管道（广东广电网络管道）的混凝土封堵”，我方提供的现场照片证明上述二孔管道并未用混凝土封堵。本案中本院会同双方当事人到涉案的合约外二孔管道现场勘查：1、首先来到位于华南植物园西门售票处正对面的第一个涉案管孔，现场由张远雄一方人员用十字镐掀开井盖，现场打凿。张远雄认为表层有4、5厘米的水泥砂浆，底下约65厘米是沙子，故黄中波未按协议约定用混凝土封堵。黄中波认为表层已用混凝土封堵，底下是填埋的沙子，这是行内惯常做法。2、其后沿着第一个涉案管孔向北走约100米，来到涉案另一管孔，现场由张远雄一方人员用十字镐掀开井盖，表面已有一个开凿的小孔，现场材质与第一个管孔一致。本院对现场情况拍摄照片多张。另查明：2017年11月30日本院立案受理原告张远雄诉被告广东省广播电视网络股份有限公司（简称广电公司）、被告程龙、被告黄中波的不当得利纠纷［案号（2017）粤0106民初24953号，简称24953号案］。该案中张远雄诉称：程龙、黄中波为其承包的天河区兴科路段通信管道开挖工程的工人，通信管道工程完工后，程龙、黄中波未经其同意、授权，私自将其中的二孔管道卖给广东省广播电视网络股份有限公司，获取利益363340元，现要求程龙、黄中波返还其损失363340元，广电公司对上述债务承担连带责任。该案中程龙否认张远雄起诉的事实。广电公司称其与涉案二孔管道无关，该管道的真正业主是广东有线广播电视网络有限公司，施工单位是广东长建通信建设有限公司，该管道工程已竣工验收，广东有线广播电视网络有限公司已取得所有权，即使起诉也应起诉真正业主广东有线广播电视网络有限公司。2018年6月4日本院作出（2017）粤0106民初24953号民事判决（简称24953号判决，该判决一审生效），一审认为：张远雄提供的证据不能证实其系涉案管道工程的权利人这一前提，更无法进一步证实其受到财产损害，不符合不当得利的构成原件，故一审判令驳回张远雄的诉请。本院认为：本案为黄中波与张远雄之间的承揽合同纠纷。双方合同签订于2015年，本案中张远雄确认合同内的三孔挖管道工程已完工并投入使用，张远雄亦确认总工程款为152400元，已付50000元。现黄中波要求张远雄支付剩余工程款102400元及利息。关于上述102400元，张远雄认为黄中波未按17年协议对合同外的二孔管道用混凝土封堵，故付款条件未成就。对此，第一，黄中波、张远雄就工程尾款的纠纷起于张远雄认为黄中波未经其同意、授权，私自将合同外的二孔管道卖给案外人牟利达30多万元，张远雄为此于2017年向本院提起24953号案，要求黄中波及案外人返还其损失363340元。生效的24953号判决认定张远雄不能证实其系该二孔管道工程的权利人这一前提，更无法进一步证实其受到财产损害，不符合不当得利的构成原件，故驳回张远雄的诉请。第二，17年协议约定黄中波须于2017年8月31日前完成对合同外二孔管道的混凝土封堵，处理完后张远雄付清合同内工程余款。根据本院现场勘查，掀开该二孔管孔井盖后可见表层有水泥砂浆类硬物覆盖，底下为黄沙。张远雄认为该表层覆盖物并非混凝土，黄中波则称为混凝土，双方莫衷一是。鉴于上述24953号判决已认定张远雄不能证实其系该二孔管道工程的权利人，故17年协议约定以混凝土封堵该二孔管道可能涉及到该二孔管道的真正权利人的利益的处置问题，且如以混凝土封堵方式至该二孔管道彻底无法使用，更可能涉及到该二孔管道的真正权利人权益受损问题。另，17年协议也未明确约定黄中波以混凝土封堵该二孔管道的具体施工厚度、按何标准验收等等。因此，张远雄以黄中波未按17年协议以混凝土封堵该二孔管道为由拒付工程款，理由不成立。综合本案案情，遵循公平合理、等价有偿原则，本院对黄中波要求张远雄支付102400元的诉请予以支持。至于利息，应以102400元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自本案立案之日2020年2月11日起计至清偿之日止。新木公司、合通公司并非涉案合同当事人，且从审理情况看，本案纠纷并非源于上一手发包方不支付工程款导致张远雄无法支付相应工程款，故黄中波要求新木公司、合通公司承责，缺乏理据，本院不予支持。合通公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告张远雄支付原告黄中波剩余工程款102400元及利息（以102400元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年2月11日起计至清偿之日止）。二、驳回原告黄中波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2556元，由原告黄中波负担50元，被告张远雄负担2506元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李新程人民陪审员  何晓芬人民陪审员  粟丽萍二〇二〇年十月十六日书 记 员  梁怡筠陈世彬