广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0112民初6481号原告（反诉被告）：蔡启华，男，1959年10月15日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：周睿，广东启兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：赖建东，男，1971年3月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张海燕、黄考文，均系广东辩明律师事务所律师。被告（反诉第三人）：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇新湖街93号。法定代表人：崔雅基，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢健军、董思圆，均系广东信德盛律师事务所律师。被告（反诉第三人）：广州越禾房地产开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区永顺大道长岭路岭南林语林逸街46号（自编号38栋负一层）。法定代表人：袁俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：何健颖，系该公司员工。第三人：蔡业，男，1965年4月16日出生，汉族，住广东省电白县。第三人：黄河源，男，1964年11月6日出生，汉族，住广东省电白县。第三人：梁小光，男，1970年3月15日出生，汉族，住广东省龙门县。上述第三人共同委托诉讼代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。原告（反诉被告）蔡启华与被告（反诉原告）赖建东、被告（反诉第三人）广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建）、被告（反诉第三人）广州越禾房地产开发有限公司（以下简称越禾公司）及第三人蔡业、黄河源、梁小光建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法适用普通程序于2018年7月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蔡启华的委托诉讼代理人周睿，被告（反诉原告）赖建东的委托诉讼代理人张海燕、黄考文，被告（反诉第三人）电白二建的委托诉讼代理人卢健军，被告（反诉第三人）越禾公司的原委托诉讼代理人赖雄，第三人蔡业、黄河源、梁小光的共同委托诉讼代理人程均昌到庭参加诉讼。鉴定结论作出后，本院依法适用普通程序又于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蔡启华的委托诉讼代理人周睿，被告（反诉原告）赖建东的委托诉讼代理人张海燕、黄考文，被告（反诉第三人）电白二建的委托诉讼代理人董思圆，被告（反诉第三人）越禾公司的委托诉讼代理人何健颖，第三人蔡业、黄河源、梁小光的共同委托诉讼代理人程均昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡启华向本院提出本诉请求：1.判令赖建东向蔡启华支付岭南林语花园工程结算款16591008.63元；2.判令电白二建、越禾公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令本案受理费、保全费、评估费、办理保函费20085元均由赖建东、电白二建、越禾公司承担。事实与理由：2013年10月8日，蔡启华与赖建东签订了《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议书》，双方约定：赖建东将“岭南林语花园”B区工程（包括1#、2#、3#、7#住宅、37#商业楼，且含相应地下室及基础工程）交给蔡启华承包建设；公共部分支出费用按工程总额比例支付；赖建东在收到工程款后下浮1%和扣除公共部分支出后，一次性支付给蔡启华等。因蔡启华与蔡业、黄河源、梁小光为个人合伙关系，故签署该合同后，蔡启华与蔡业、黄河源、梁小光共同出资，组织工人进场施工。2014年4月7日，蔡启华再与赖建东签订了《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止分包后结算以及退场工作协议书》《补充约定》以及工程量确认文件等，根据上述约定：1.赖建东于2014年4月11日全面接管B区工作，蔡启华撤场；2.赖建东向蔡启华支付1283万元整；3.蔡启华实际撤场前已完成的工程量为，塔楼：1#楼15层顶板、2#楼12层顶板、3#楼8层顶板、7#楼8层顶板及地下室等；4.双方未就结算达成一致意见；5.双方约定确认最终造价10天内，结清所有款项。蔡启华收到赖建东支付的款项后，按约定退场。其后曾多次与赖建东协商，但双方无法就结算达成一致。根据阳光家缘网站显示：（1）岭南林语花园是越禾公司开发的房地产项目，该公司为工程发包人；（2）岭南林语花园由电白二建承建，该公司为工程承包人；（3）赖建东为岭南林语花园1#、2#、7#、37#及地下室部分的注册项目经理。因双方迟迟未能完成结算，蔡启华的合法权益已经受到损害。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，除赖建东外，涉案工程的发包人和承包人也应依法承担相应责任。蔡启华为保护其合法权益不受侵害，特向法院起诉，请依法审理。赖建东本诉辩称，蔡启华的诉讼请求没有任何事实及法律依据，赖建东不同意蔡启华的全部诉讼请求，具体理由及依据如下：一、涉案工程已建设完工，并合法交付给发包人及小业主使用。二、涉案小区所涉及的全部工程中绝大多数工程是赖建东所建设，故越禾公司支付的全部款项多数都与蔡启华无关，也与本案无关。三、涉案工程赖建东已收到了电白二建在扣除税费及管理费后转来的越禾公司支付的相应工程款。四、涉案工程是因蔡启华自身的原因导致其退出涉案工程。蔡启华承包涉案工程后，经常未能按质按量完成，工期严重滞后，经常被发包方投诉，需要加大投入才能如期完工，为此赖建东多次催促蔡启华按时按质完成涉案工程。因蔡启华已完全无力承建涉案工程，故向赖建东提出退场要求，并且以停工来相要挟，导致赖建东不得不答应其退场的全部要求。五、赖建东与蔡启华已签订了相关的退场协议，赖建东亦按退场协议向蔡启华支付了相应的退场费用。根据《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止合作及结算退场的补充约定》，赖建东向蔡启华预付1283万元。根据赖建东提交的支付凭证，赖建东实际已向蔡启华预付了1483万元。六、根据赖建东委托评估的结果，赖建东已支付了蔡启华所有工程款，并且多支付了蔡启华工程款8549280.74元，蔡启华应当予以返还。电白二建本诉辩称，不同意蔡启华的诉请，请予以驳回。电白二建作为本案承包人将工程分包给赖建东，工程完工后，已经与赖建东完成了对账手续，不存在拖欠赖建东工程款的事实，故已经完成了支付工程款的义务。蔡启华与赖建东之间的纠纷与电白二建无关，蔡启华无权要求电白二建在本案中承担任何责任。越禾公司本诉辩称，1.越禾公司对非法转包、违法分包事实不知情。根据蔡启华所述，赖建东挂靠在电白二建名下，非法承接了整个工程，并以被挂靠人的名义进行施工。后赖建东又以自己的名义将部分主体工程违法分包给没有施工资质的蔡启华，对于上述非法转包、违法分包行为，越禾公司并不知情。越禾公司依法依约将涉案工程发包给电白二建，没有任何过错。2.蔡启华提出由越禾公司对工程款承担连带清偿责任，不符合广东省高院相关办案指导意见。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条解答了实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任如何处理的问题：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”根据蔡启华提交的证据，赖建东挂靠在电白二建处承接工程，后又以自己的名义与蔡启华签订施工合同。现蔡启华作为实际施工人，要求结算剩余款项，根据上述规定，蔡启华只有权要求挂靠人赖建东承担付款责任。因此，越禾公司不应承担本案工程款的连带清偿责任。3.越禾公司已按约向电白二建支付了工程价款，不存在欠付的情况，不应在本案中承担责任。岭南林语花园住宅（住宅1#、2#、7#、8#）、商业（自编号37#）、地下室（自编号D1、D4）、公建（自编号41#垃圾收集点）的土建工程的结算审定金额为130024810.57元。越禾公司已向电白二建支付了其自行施工的土建安装部分的工程款111421304.60元，加上已支付的劳保金10722056.29元，支付比例已近95%；剩余的质保金，由于质保期未满，支付条件尚未成就。岭南林语花园住宅（住宅3-6#）、商业（自编号38#）、地下室（自编号D2）、公建（自编号40#幼儿园）的土建工程的结算申请金额为150447836.45元。越禾公司已向电白二建支付了其自行施工的土建工程款133277973.27元，加上已支付的劳保金8494428.73元，支付比例也已近95%；剩余的质保金，由于质保期未满，支付条件尚未成就。越禾公司与电白二建尚未核算完毕应支付的质量保修金金额，对待定的金额不应在本案中裁判。4.越禾公司在案件审理过程中又向电白二建支付两份合同项下工程款共计9913239.40元，两份合同项下工程款均已经支付至结算款的95%，不存在拖欠电白二建工程款的情形，越禾公司在本案中无需承担连带责任。5.越禾公司对蔡启华不承责也不会损害其利益，即使判决越禾公司承责，也应是补充清偿责任而非连带责任。蔡业、黄河源、梁小光共同述称:同意蔡启华的全部诉请,并同意蔡启华以个人名义来法院起诉，然后四人在案外自行进行分配。赖建东向本院提出反诉请求：1.判令蔡启华向赖建东返还岭南林语花园工程款8549280.74元及利息（以工程款8549280.74元为本金，以中国人民银行同类逾期贷款利率为标准计算，从2018年6月5日起暂计至2018年7月13日为66017.55元）；2.判令蔡启华立即向赖建东支付工程造价结算编制费用120000元；3.判令反诉费用由蔡启华承担。事实与理由：2013年10月，总承包人电白二建与发包人越禾公司签署了两份《施工总承包及总承包管理配合服务合同》，合同编号分别为：越禾合字[2013]第39号、越禾合字[2013]第40号。合同约定由电白二建承包广州开发区CPPQ-A1-2地块项目住宅（自编号1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#）、商业（自编号37#、38#）、地下室[自编号（D1、D2、D4）]及公建（自编号40#幼儿园、41#垃圾收集点）。电白二建将工程范围为广州开发区CPPQ-A1-2地块项目住宅（自编号1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#）、商业（自编号37#、38#）、地下室[自编号（D1、D2、D4）]及公建（自编号40#幼儿园、41#垃圾收集点）工程交由赖建东承建。2013年10月8日，赖建东与蔡启华签署了《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》，约定：1.赖建东将B区含1#、2#、3#、7#住宅、37#商业楼及相应的地下室、基础工程分包给蔡启华。公共部分费用按工程总额比例支付（包括：管理人员工资、奖金、福利、食宿、工人住宿、临设水电费、办公费、办公设施、临设道路、监控设施、总水电线管至每栋楼总水电表、本项目接待办事费用、塔吊租赁费用含操作人员工资费用、工地二次运输增加费用、安全、文明施工、质量、工期费用等，工伤保险费、资料、验收、检测费、工程预结算费用、评双优工地、样板工程费、宣传广告费等）。2.B区域部分机械设备、部分材料、周转材料采购及运输、班组工资发放、财务收支、分配自行负责。3.电白二建收取税费及管理费后，赖建东按与越禾公司结算总造价（蔡启华负责部分）下浮1%分包给蔡启华。2014年3月31日，因蔡启华所分包的工程质量不达标及工程进度严重迟延，且被越禾公司及监理公司经常处罚，其已完全无能力继续承建其所分包的工程，蔡启华多次主动强烈要求退场，为了避免承担更多的违约责任，赖建东只好接受蔡启华的请求。为此，赖建东与蔡启华签署了《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目终止分包后结算以及退场工作协议书》。2014年4月7日，为了能让蔡启华顺利退场，避免工程进展延误，赖建东作出了巨大的让步，与蔡启华签署了《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止合作及结算退场的补充约定》，约定：1.终止双方原签署的《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》；2.赖建东向蔡启华支付1283万元；3.蔡启华完成的工程量为塔楼：1#楼13层顶板、2#楼11层顶板、3#楼5层顶板，7#楼7层顶板，地下室：公共区域三、区域四、区域七的正负0.000以下的主体结构；4.蔡启华承诺就应付未付的包括但不限于模板款约120万元、方木款约23万元、其他材料款约40万元、杂工工资约35万元、装车费用约18万元、管理人员工资约18万元（暂定）承担全部支付责任；5.蔡启华已施工部分的工程质量由其承担责任，工期滞后的罚款由双方平均分担。赖建东共计向蔡启华支付了前述蔡启华承建部分的工程款1483万元。但根据广东中量工程投资咨询有限公司出具的《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园B区项目工程造价结算编制报告》显示，赖建东多向其支付的工程款为8549280.74元。综上，赖建东为维护自身合法权益，特提起反诉，请求法院依法裁判。蔡启华反诉辩称，不同意赖建东提出的全部反诉请求。1.赖建东提交的《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园B区项目工程造价结算编制报告》是一份敷衍草率、错漏百出的文件，不足为信。2.蔡启华的工程量有退场时双方的约定为凭，专业鉴定人员可以根据工程节点，结合建筑图和结构图计算出相应工程量。3.在《退场的补充约定》中，双方已经约定以中标清单的单价为计价标准。而这份中标的工程量清单作为中标合同附件，保存在赖建东、电白二建、越禾公司手中，请求法院责令其提交，作为鉴定的计价依据。4.关于赖建东代B区支付的款项，蔡启华可根据保留的单据制作清单与赖建东对数。5.关于公共开支分摊，双方已经约定以双方最后签名确认为准，法庭可以组织双方对数，并以对数结果作为蔡启华承担公共开支的依据。6.双方在《退场的补充约定》中已经明确蔡启华只收到1283万元工程款，结算也是以1283万元作为多退少补的基础。之前收的200万元属于往来款，不是赖建东支付的工程款。综上，涉案工程可以计量计价，而其他抵扣项目双方也有约定，请求法庭依法处理。电白二建、越禾公司均述称，反诉与其无关。本院经审理认定事实如下：2013年10月8日，赖建东（甲方）与蔡启华（乙方）签订《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》，约定：甲方经过两年多的努力，终于以电白二建中标了广州开发区CPPQ-A1-2地块“岭南林语花园”项目。甲方决定分包部分给乙方施工，达成如下合作协议：一、项目分两个区域施工：甲方负责A区（4#、5#、6#、8#住宅，38#商业楼，且含相应地下室及基础工程）；甲方将B区分包给乙方（B区含1#、2#、3#、7#住宅、37#商业楼，且含相应地下室及基础工程，以下简称涉案工程）。二、设一套项目管理架构，统一组织，统一管理，统一办公，统一住宿。四、公共部分支出费用按工程总额比例支付。公共部分包括：管理人员工资、奖金、福利、食宿、工人住宿、临设水电费、办公费、办公设施、临设道路、监控设施、总水电线管到每栋楼总水电表，本项目正常接待和办事费用（非正常公关费除外），塔吊租赁（含操作人员工资费用），工地二次运输增加费用，安全、文明施工、质量、工期费用等，工伤保险费，资料、验收、检测费，工程预结算费用，评双优工地，样板工程费，宣传广告费等。五、B区域的部分机械设备、部分材料、周转材料采购及运输、班组工资发放（要统一作工资发放表）、财务收支、分配自行负责，公共部分支出最终由蔡启华、赖建东两人认可签字后生效。钢筋、砼、砂浆、沙石、砌体砖、外墙砖等大部分材料均共同询价和定价，统一采购，各自负责收货、保管和使用。六、电白二建统一收取税费和管理费后，甲方按与建设单位结算总造价（乙方负责部分）下浮1%分包给乙方，以上费用甲方按工程进度比例向乙方收取。七、工程进度款收支及分配：每次工程款（含措施费等）到账电白二建收取税费和管理费后，甲方按B区到款收取1%和扣除公共部分应支出项目费用后，剩余款一次性支付给乙方独立支配使用。九、本协议自双方签字之日起生效，工程全部总结算完毕失效。协议签订后，蔡启华进场施工。2014年3月15日，赖建东与蔡启华签订《授权委托书》，约定：现双方决定终止“岭南林语花园”项目分包合作。蔡启华应赖建东要求，在双方就结算金额达成一致之前一般不停止工作。在此情形下，为保证赖建东与蔡启华顺利结算，双方分别各自授权委托工作人员，共同组成工作小组，办理具体终止分包与结算相关事宜。其中赖建东委托梁解、赖建昌、赖彬作为委托代理人，蔡启华委托黄河源、杨宜春、梁小光、蔡卓峰作为委托代理人。上述受委托人的委托权限为：代为就上述分包工程结算进行协商、谈判、承认、和解；代为确认上述分包工程已施工工程量、单价以及相应的实物、设备、材料、工人的归属与状态；代为提交、签署、签收与分包工程结算、退场相关的全部法律文书（其中仅梁解有权代赖建东签署法律文件，仅黄河源有权代蔡启华签署法律文件）。本授权委托书直至分包工程结算完毕且蔡启华确认已收齐全部应收取款项后失效。本委托不得转委托。2014年3月31日，赖建东（甲方）与蔡启华（乙方）签订《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目终止分包后结算以及退场工作协议书》，约定：一、由乙方在2014年4月2日之前拟出退场总价方案。二、双方确定退场总价方案2日内付清全部应付款项。三、甲方付款完毕后，乙方2日内退场等。2014年4月7日，赖建东（甲方）与蔡启华（乙方）签订《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止合作及结算退场的补充约定》，约定：一、甲方同意向乙方共支付1283万元，甲方于2014年4月9日前支付其中1000万元给乙方；乙方收到该笔款项后即在当天开始退场，甲方指定梁解接管施工场地、管理人员、周转材和设备等（周转材料价格与数量详见附件）；任何情况下，甲方均有权且应在2014年4月11日中午12时之前全面接管B区工作，乙方不得干预。甲方代乙方支付完毕退场人员的工资。二、双方应于2014年5月1日前确认该工程结算金额，若结算金额减去该工程的总支出（该总支出即为：B区支出加上乙方按B区实际完成工程造价占本萝岗岭南林语花园项目工程的全部土建中标工程合同价的比例应分摊负责的费用，不应分摊部分按实际发生额结算），其余额大于1283万元的，甲方应支付超出部分给乙方，若余额小于1283万元，则乙方多收部分应退还给甲方。甲乙双方确认最终造价10天内，双方结清所有款项。双方最迟应于2014年5月30日前结算完毕。结算计价原则为：按实际发生工程量乘以中标标书清单综合单价，材料调差按中标合同执行；周转材料不应重复计算。三、双方确认：乙方已完成的工程量节点如下：即塔楼：1#楼13层顶板、2#楼11层顶板、3#楼5层顶板、7#楼7层顶板；地下室：公共区域三、公共区域四、公共区域七的正负0.000以下的主体结构。六、乙方承诺就应付未付的包括但不限于模板款约120万元、方木款约23万元、其他材料款约40万元、杂工工资约35万元、装车费约18万元、管理人员工资约18万元共约261万元（暂定）承担全部的支付责任。七、甲方接管前乙方已施工部分的工程质量乙方必须承担责任；关于业主对第一个售楼节点的工期滞后的可能罚款分担约定为平均分担。2014年4月10日，蔡启华的委托代理人梁小光、工作人员杨锡海与赖建东的委托代理人梁解、工作人员罗永国就B区已完成工程量进行确认，具体为：1#楼15层梁板（底板）；2#楼12层梁板（底板）；3#楼7层梁板扎好，7层墙柱钢筋安装好8层梁板（底板）；7#楼8层梁板8层墙柱已绑扎好钢筋；3区4区7区地下室顶板全部完成后浇带未做；2#楼地梁钢筋绑扎一半，已制作好钢筋；3区4区后浇带已凿好已砌砖；2#楼与4区之间后浇带凿好，已砌砖；1#2#人货梯压松柱基础砌砖全部完成；外架未计算，7#楼平楼上1.2米，1#楼到14层面上1.8米，3#楼6层板上1.8米，2#楼到13层板上1.8米；所有临边防护未计。同日，双方还签订了《交接清单》，交接内容包括：仓库材料、周转材料、B区管理人员2月至4月11日工资及伙食补贴已付清（赖建东代付）、B区班组部分进度款已由赖建东代付、机械设备相关合同及补充协议、班组、班组合同、与班组的补充协议及时工单、项目工长罗永国受伤事宜已处理完毕。同日，蔡启华退场。2014年4月20日，蔡启华向赖建东提交《工程结算书》，其单方计算的工程总造价为61102062.79元，梁解在受送达人处签名。双方对蔡启华已完成的工程量的造价未能达成一致意见，遂引发本案纠纷。赖建东分别于2013年11月29日、2014年4月8日、2014年4月14日向蔡启华支付200万元、1000万元和283万元，赖建东主张上述款项均为涉案工程支付的工程款。蔡启华确认收到上述款项，但主张2013年11月29日支付的200万元根据《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止合作及结算退场的补充约定》可以看出该笔款项是其他应付款并非工程进度款，与本案无关，该款项是赖建东支付给蔡启华作为前期在招投标过程中支出的费用的补偿，不应在本案中扣减。赖建东提交的2013年11月29日的《付款凭证》上记载的科目为：岭南工地其他应付款。案件审理过程中，赖建东自行委托广东中量工程投资咨询有限公司对蔡启华完成的工程量造价进行结算，评估的工程结算款为41800952.24元，在扣减相应费用和已支付款项后，结算金额为-8549280.74元，赖建东据此反诉要求蔡启华返还8549280.74元。赖建东为此支出评估费120000元。为查明案件事实，蔡启华申请对其已完成的工程量的工程造价及应在工程款中扣除的公共支出部分分摊及代垫款项、税费等费用进行鉴定，本院经摇珠确定广东信怡工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构。蔡启华为此预付鉴定费254547元。广东信怡工程造价咨询有限公司于2020年6月23日出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：广州市黄埔区萝岗岭南林语花园B区蔡启华已完成工程量及扣除双方确认的公共支出部分分摊及代垫款项等费用后的工程造价为15550938.02元（未包含扣减单列部分）。广东信怡工程造价咨询有限公司另单列附件五由法院进行认定，涉及金额包括公共分摊费用部分赖建东与蔡启华主张差额-962136.4元和代B区支付部分-1639933.64元。经本院要求，广东信怡工程造价咨询有限公司作为鉴定机构于2020年8月14日出庭接受质询。针对各方当事人在庭审过程中对鉴定结论提出的异议，广东信怡工程造价咨询有限公司经核查后于2020年9月4日出具了《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》，鉴定结论为：广州市黄埔区萝岗岭南林语花园B区蔡启华已完成工程量及扣除双方确认的公共支出部分分摊及代垫款项等费用后的工程造价为15401990.5元（未包含扣减单列部分）。广东信怡工程造价咨询有限公司另单列附表3、4、6、7由法院进行认定，涉及金额包括公共分摊费用部分赖建东与蔡启华主张差额-1051340.67元和代B区支付部分-1979545.85元。其中，公共分摊比例为14.99%。对于鉴定机构单列需要法院认定的部分款项，蔡启华对有蔡启华、梁小光、黄河源、蔡卓峰签名确认的均予以确认，但要求赖建东提供支付和代付的凭证。赖建东还主张梁玉怡是B区的财务，杨锡海为B区管理人员，蔡启华均不予确认。对于单列部分的水电费，赖建东陈述A、B区并无独立的水表，是按照产值进行计算。另查，2013年10月，越禾公司（发包人）与电白二建（承包人）签订《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目住宅（自编号1#、2#、7#、8#）、商业（自编号37#）、地下室（自编号D1、D4）、公建（自编号41#垃圾收集点）施工总承包及总承包管理配合服务合同》（合同编号：越禾合字[2013]第39号），约定：越禾公司将位于广州开发区长岭路以南的上述工程发包给电白二建，总工期为688天，拟从2013年11月1日开工，至2015年9月20日完工，合同总价为187106105.36元，其中土建工程分部分项工程量清单金额为91705235元，安全防护、文明施工措施费14360742.85元，上述合同价款部分为固定总价。结算审定后付至相应总承包管理配合服务费的95%，留结算价的5%为质量保证金。其中第三部分专用条款81.3（4）劳保金支付及回扣方式约定：a)发包人在代缴基本金之70%后及开始支付工程款时，于下一期进度款开始按缴费凭证分四次从工程进度款中等额扣回。b）发包人在代缴基本金之30%后及开始支付工程款时，于下一期进度款开始按缴费凭证分二次从工程进度款中等额扣回。c）发包人在代缴调剂金后及开始支付工程款时，于下一期进度款中一次性扣回。2013年10月，越禾公司（发包人）还与电白二建（承包人）签订《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目住宅（自编号3～6#）、商业（自编号38#）、地下室（自编号D2）、公建（自编号40#幼儿园）施工总承包及总承包管理配合服务合同》（合同编号：越禾合字[2013]第40号），约定：越禾公司将位于广州开发区长岭路以南的上述工程发包给电白二建，总工期为688天，合同总价为150392144.16元，其中土建工程分部分项工程量清单金额为91739475.68元，安全防护、文明施工措施费11584287.43元，上述合同价款部分为固定总价。结算审定后付至相应总承包管理配合服务费的95%，留结算价的5%为质量保证金。其中劳保金支付条款与越禾合字[2013]第39号合同约定一致。2013年11月22日，电白二建（甲方）与赖建东（乙方）签订《分级管理合同书》（合同编号：2013564），约定：根据越禾公司与电白二建签订的《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目施工总承包及总承包管理配合服务》施工合同（下称主合同），甲方将该项工程给乙方管理施工，工程范围按主合同内容，工程造价为337498249.52元（以实际结算造价为准），施工工期为751日历天；乙方以包工包料方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行；甲方按乙方施工部分的工程结算总造价收取5.89%税费，剩余部分支付给乙方作为本工程的材料费、机械费、人工工资及其他支出；建造师（高明、赖建东）上岗费共10000元/月由乙方支付等；当建设方支付本工程的工程款项时，由甲方向建设方收取。电白二建与赖建东确认是赖建东以电白二建的名义向越禾公司承包了越禾合字[2013]第39号、40号合同项下的工程，赖建东依据《分级管理合同书》向电白二建缴纳管理费、税费。越禾合字[2013]第39号合同项下的工程于2016年5月4日竣工验收，越禾合字[2013]第40号合同项下的工程于2016年5月12日竣工验收，均于2016年5月20日取得《竣工验收备案表》。越禾公司和电白二建确认截至2020年1月，越禾公司已向电白二建支付越禾合字[2013]第39号合同项下的工程款共计273392848.9元，越禾公司已向电白二建支付越禾合字[2013]第40号合同项下的工程款共计167229186.01元。越禾公司和电白二建确认双方尚未就第39、40号合同进行总结算，故无法确认两个合同项下尚未支付的工程款金额。赖建东确认蔡启华的施工范围涉及到第39号和第40号两个合同的施工范围。再查，蔡启华（甲方）于2017年9月28日与蔡业、黄河源、梁小光（共同作为乙方）签订《协议书》，约定：乙方以甲方名义，合伙承揽、共同投资建设了广州开发区CPPQ-A1-2地块项目工程B区项目（即萝岗岭南林语花园项目）。各方确认，因该项目建设而产生的一切对外支出，各方平均分担。因该项目而产生的一切对外收益和债权，也由各方平均共享。其中向赖建东、电白二建提出的诉讼应以所有合伙人名义共同起诉，判决和执行所得金额由所有合伙人平均分配。蔡业、黄河源、梁小光在庭审中表示同意蔡启华以其个人名义起诉，所得工程款由四人私下自行进行分配。蔡启华在本案中申请了诉讼中财产保全，并预缴了保全费5000元。蔡启华为申请财产保全向保险公司支出了保费20085元。经本院释明，蔡启华认为涉案《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》为有效合同，若法院认定的合同效力与其主张的不一致，其坚持原诉讼请求；赖建东认为涉案《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》为无效合同，若法院认定的合同效力与其主张的不一致，其坚持原诉讼请求。上述事实，有《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》《授权委托书》《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目终止分包后结算以及退场工作协议书》《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止合作及结算退场的补充约定》《B区已完成工程量确认书》《交接清单》《工程结算书》、送达回证、付款凭证、收据、《编制报告》、发票、《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目住宅（自编号1#、2#、7#、8#）、商业（自编号37#）、地下室（自编号D1、D4）、公建（自编号41#垃圾收集点）施工总承包及总承包管理配合服务合同》《广州开发区CPPQ-A1-2地块项目住宅（自编号3～6#）、商业（自编号38#）、地下室（自编号D2）、公建（自编号40#幼儿园）施工总承包及总承包管理配合服务合同》《分级管理合同书》《竣工验收备案表》《结算审核报告》《收款对数表》、支票存根、《劳动保险金缴款协议书》、支付凭证及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，蔡启华、赖建东均无涉案建设工程施工资质，双方签订的《萝岗岭南林语花园项目施工合作协议》违反国家强制性规定，为无效合同。合同虽无效，但蔡启华施工的工程已通过竣工验收，其付出了相应的劳动成果，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案的争议焦点为本案的鉴定内容即蔡启华已完成的涉案工程量的工程造价及扣除其与赖建东确认的公共支出部分分摊及代垫款项等费用后的工程造价。广东信怡工程造价咨询有限公司接受本院委托，经现场勘验、复核双方提交的鉴定材料并经听证、出庭接受质询后，最终出具《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》，上述程序符合法律规定，且鉴定机构具有相应鉴定资质，本院对广东信怡工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》予以采信，确认蔡启华已完成涉案工程的工程量及扣除其与赖建东确认的公共支出部分分摊及代垫款项等费用后的工程造价为15401990.5元（未包含扣减单列部分）。对于单列部分，本院的处理原则为：对其中有蔡启华确认的授权人员即梁小光、黄河源、蔡卓峰签名的单据，本院均予以确认。从赖建东提交的全部支付凭证及付款单据来看，梁小光签名的单据上有数张单据均有B区财务梁玉怡的签名，表示梁小光对梁玉怡的身份予以确认，故对有梁玉怡签名的单据本院亦予以确认。因杨锡海曾在B区已完成工程量汇总时代表蔡启华一方签名，故本院对赖建东主张的杨锡海为B区高级管理人员的身份予以确认，对其签名的单据本院亦予以确认。对没有上述人员签名的单据，本院不予支持。根据以上认定原则，本院一一评析如下：一、公共分摊费用：4.广州华合建筑有限公司混凝土临建（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的3项鉴定材料）：因没有蔡启华及其授权人员的签名确认，本院不予采信。5、6.佛山南海迎豪轻钢结构有限公司临建板房和临建设施（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的5-6项鉴定材料）：因梁小光于2013年12月19日在《工程款申请会签表》上签名，故不能仅视为对该次付款金额392284.85元的确认，该笔结算款全额784569.7元均为需分摊的公共支出，但由于赖建东仅提交了392284.85元的支付凭证，故本院仅确认392284.85元。2014年1月25日梁玉怡复核的150000元，本院予以确认。其他因没有蔡启华及其授权人员的签名确认，赖建东也未提交基础的合同证实是哪个区域的板房工程，本院不予支持。扣除鉴定机构已在鉴定结论中认定的531605.25元（392284.85元+139320.4元），本院在单列部分认定10679.6元（392284.85元+150000元-531605.25元）。7、8.公共临建及其他班组工人工资、临建其他材料费用（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的7-8项鉴定材料）：对其中有梁玉怡、梁小光、蔡卓峰签名的费用共计431797.22元（38880+89757+20000+63000+15000+14269+180+500+15425+6204.7+5976.4+8869+32904+1082+14128.5+1217+7125+2000+2901+6074+387+5396+7797+4240.4+2095.8+70+854+1600+894+4570+32617.92+13000+4000+2180+4408.5+1050+1144），本院予以确认。减去鉴定机构计算的130044.92元，本院在该部分认定的金额为301752.3元。9.项目部五金、临水、临电费用（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的9项鉴定材料）。对其中有梁玉怡、梁小光签名确认的600000元（500000元+100000元），本院予以确认。13.公共其他材料费（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的11项鉴定材料）：无。14.租赁机械费（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的12项鉴定材料）：无。15.其他费用（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的14-20项鉴定材料）：15.1接待费用：对其中有梁玉怡签名的费用共计1545元（308+760+427+50），本院予以确认。15.2业务费：对其中有梁玉怡签名的费用共计33072元（10016+4070+1490+17496），本院予以确认。15.3交通费：对其中有梁玉怡签名的费用共计5948元（610+1778+3551+9），本院予以确认。15.4办公费及15.5固定资产：对其中有梁玉怡签名的费用共计59440元（32700+2901+2450+235+944+366+4000+2150+480+780+242+1180+3600+162+2200+4000+420+630），本院予以确认。15.6其他费用：对其中有梁玉怡、梁小光、蔡卓峰签名的费用共计16823元（1106+1100+1760+840+120+140+200+6000+800+1370+1885+1502），本院予以确认。15.7管理人员工资及福利：对其中有梁玉怡、梁小光签名的费用共计1542925.8元（101555+26326+1350+191321+37500+196+32723+3390+254433+3728+340+200+160+500+1447+50+80+170+1047+5330+2959+150+1070+629165+3619+3900+94200+22023.8+4165+3750+630+900+4350+110+1200+4580+88310+3000+11633+1365），本院予以确认。16.广告费（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的21项鉴定材料）：无。17.印花税费（详见赖建东提交的广东中量工程投资咨询有限公司出具的工程造价结论附件61页）该税费虽然没有蔡启华的签名确认，但根据赖建东提交的计算方法，恰是第39、40号合同项下标的固定税率的印花税，故本院采信赖建东的主张，认定该笔金额为101249.5元。18.检测费（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的23项鉴定材料）：对其中有梁玉怡签名的费用共计35150元（2580+1740+1560+8650+1460+3640+730+540+540+5410+8300），本院予以确认。19.水电费（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的24项鉴定材料）：在蔡启华实际施工期间，根据日常经验，施工肯定会产生水电费，蔡启华仅确认了2013年9月和10月的水电费，2013年11月至2014年4月10日期间的水电费完全予以否认缺乏理据。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》附表7中采用套定额计算消耗量及费用，基本合理，本院采信该鉴定方法和结论。22.电白二建借款利息（详见赖建东第二次提交的鉴定材料①中的27项鉴定材料）：该部分没有蔡启华或其代理人的签名确认，本院不予认定。23.办公室门禁：无。24.灰砂砖：该部分本院认定金额为100000元。25.罗永国受伤赔偿费：无。关于分摊比例调整的问题：考虑到交通费、管理人员工资及福利均是双方施工同期发生的费用，采用14.99%的分摊比例不合理，故对该部分费用的分摊比例本院予以调整为50%，鉴定机构在附表2中认定为14.99%的，本院亦相应予以调整。其他本院在单列部分认定的费用，均按照14.99%的分摊比例进行计算。按照上述计算原则，本院计算该部分的费用如下：上述需要蔡启华承担的公共分摊费用共计188830.74元[（10679.6+301752.3+600000+1545+33072+59440+16823+101249.5+35150+100000）×14.99%]。交通费、管理人员工资及福利【（5948+1542925.8）×50%+（15368.5+150955.8）×（50%-14.99%）】按上述计算原则调整为832667.04元。上述公共分摊费用共需在鉴定结论金额中扣减1021497.78元。二、代B区支付部分（一）人工费1.钢筋工（详见赖建东第二次提交的鉴定材料③中的人工费中的第1项鉴定材料）。无证据证实，不予采信。2.模板工（详见赖建东第二次提交的鉴定材料③中的人工费中的第2项鉴定材料）。2.1刘玉伯帮工费2014年4月10日的《支付证明单》有梁小光的签名，对其中帮工费157158元予以确认，故本院支持代B区支付157158元。2.2扣除刘玉伯帮工所做的模板无证据证实，不予采信。3.脚手架搭设人工（其他零星工程）（详见赖建东第二次提交的鉴定材料②中的第29项鉴定材料）。该项有梁小光的签名确认，同时显示蔡启华支付了35000元，故该部分费用本院认可代B区支付40906.56元（75906.56-35000）。4.砖模人工（砖胎模）（详见赖建东第二次提交的鉴定材料③中的人工费中的第5项鉴定材料）蔡启华已确认赖建东支付给赵江**的B区砖模工程进度款200000元，对于结算款104314元，虽然付款时间在2014年10月，但根据赖建东提交的证据可推断属于同一工程，故对该笔款项104314元本院确认为代B区支付。5.土方施工班组（详见赖建东第四次提交的鉴定材料的第6项鉴定材料以及广东中量工程投资咨询有限公司鉴定报告第145页）5.1桩承台开挖外运土（含放坡及工作面）及5.2桩承台回填内运土因该部分属于蔡启华的施工范围，蔡启华也未提交其已支付的证据，本院认可鉴定机构的计算方式，该部分蔡启华需分担411881.3元。5.3室外基坑回填赖建东举证期内提交的证据不足以证实该项主张，其提交的证据是在对鉴定机构初稿的意见中才提交，已超过举证期，本院不予采信。7.甲方罚款（详见赖建东提交的广东中量工程投资咨询有限公司出具的工程造价结论附件6.11，P163）。根据该《违约责任通知书》载明的内容，除1#号楼外，其余各区模板均存在未经监理验收合格就擅自进入下一工序的施工问题导致罚款，故该笔罚款应双方分摊，蔡启华应在该项目中分摊15000元。8.裂缝、渗水整改（陈忠新施工单位）（详见赖建东第二次提交的鉴定材料③中的人工费中的第15项鉴定材料和第四次提交的材料中的第9项陈忠新防水工程款票据）。2016年3月28日的80727元既包括A区也包括B区，其中B区费用为27177元（25695元+1242元+240元），本院予以确认。2016年9月3日的8460元既包括A区也包括B区，其中B区费用为4500元（1260元+1080元+900元+1260元），本院予以确认。2016年6月11日的8028.6元既包括A区也包括B区，其中B区费用为5346元（1800元+2556元+990元），本院予以确认。上述共计37023元（27177元+4500元+5346元），本院认定为代B区支付，其余证据不足，本院不予采信。9.脚手架整改（蔡启华班组另请帮工）（详见赖建东提交的广东中量工程投资咨询有限公司出具的工程造价结论附件6.16，P173-174）未提交具体支付票据，也没有蔡启华签名确认，本院不予支持。10.后锚固钢筋植筋（B区植筋）（详见赖建东提交的广东中量工程投资咨询有限公司出具的工程造价结论附件6.16，P175-182）赖建东提交的证据无法证明是B区的工程，本院不予采信。11.塔吊指挥工资（详见赖建东第二次提交的鉴定材料③第三项机械费中第①②项鉴定材料）根据赖建东提交的杨亚超于2014年1月25日出具的委托黄振霖收取款项的《委托书》，可知该款项涉及A区和B区，故该部分费用应按照各自50%比例分摊，故该部分还需扣除蔡启华费用56716.2元[162000×（50%-14.99%）]。（二）机械费（详见赖建东第二次提交的鉴定材料③第三项机械费中第①②项鉴定材料）塔吊租赁费和吊机费，并无特别标明是B区，应按照各自50%比例分摊，故该部分还需扣除蔡启华费用95146.68元[（260000+11770)×(50%-14.99%)]。（三）材料费。赖建东举证期内并未提交该张支票，本院不予采信。上述代B区支付部分共计918145.74元（157158元+40906.56元+104314元+411881.3元+15000元+37023元+56716.2元+95146.68元），均应由蔡启华负担。综上，单列部分本院认定金额共计1939643.52元（1021497.78元+918145.74元），上述金额均需在鉴定结论中扣减。扣减后，蔡启华已完成工程量扣除公共支出部分分摊及代垫款项等费用后的工程造价为13462346.98元（15401990.5元-1939643.52元）。此外，本院需要着重指出的是，在本案鉴定过程中，本院要求各方当事人在本院指定的举证期间内提交鉴定材料时，赖建东多次延期提交鉴定材料，本院结合案件的复杂程度，最终给予其几个月的提交时间，但赖建东依然未在本院指定的举证期限内提交全部原始凭证，且提交的鉴定材料多达几大箱，但并未标明页码，也未对其主张进行一一对应排列，部分款项的原始单据在对鉴定报告质证时才提交，严重超过举证期。因赖建东罔顾举证期及提交鉴定材料不符合证据规范要求的行为，导致鉴定机构在鉴定时花费大量时间整理鉴定材料并进行梳理，导致本院在裁判过程中花费巨大的精力对上述鉴定材料进行一一核对，是对司法资源的严重浪费，应由其自行承担不利的法律后果，故本院对赖建东超过本院指定的举证期提交的鉴定材料，均不予采信，对该部分材料涉及的金额，本院均不予认定。关于欠付工程款金额。蔡启华和赖建东对已支付的1283万元无异议，本院予以确认，现双方争议的款项是2013年11月29日支付的200万元是否属于涉案工程款。蔡启华主张不是涉案工程款而是其他款项，但并未提交任何证据证实，仅依据《广州开发区CPPQ-A1-2地块萝岗岭南林语花园项目B区终止合作及结算退场的补充约定》进行推断，证据不足，本院不予采信，本院认定该笔款项200万元属于涉案工程款。综上，赖建东已支付的工程款金额为1483万元，超出本院通过鉴定得出的蔡启华应得工程款，抵扣后，蔡启华应向赖建东返还1367653.02元（14830000元-13462346.98元）。因双方对应付工程款总额存在争议导致本案纠纷，在本案判决之前，双方并不清楚具体结算金额，故本院对赖建东要求支付利息的请求不予支持，对赖建东超出上述金额的反诉请求依法予以驳回。因赖建东已多支付了工程款，故本院对蔡启华要求赖建东支付工程款及要求越禾公司、电白二建承担连带责任的本诉请求全部予以驳回。关于蔡启华主张的办理保函费用。上述费用是蔡启华为本案支出的诉讼成本，双方对此并无合同约定，且蔡启华的本诉请求均被驳回，故本院对该笔费用不予支持。关于赖建东反诉主张的编制费用。该费用是赖建东自行委托相关机构出具评估报告而支出，该评估报告的结论并未被本院采信，故对上述费用，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）蔡启华于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）赖建东返还多支付的工程款共计1367653.02元；二、驳回原告（反诉被告）蔡启华的全部本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）赖建东的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费121467元、财产保全费5000元、鉴定费254547元，全部由原告（反诉被告）蔡启华负担。反诉案件受理费36474元，由原告（反诉被告）蔡启华负担5711元，被告（反诉原告）赖建东负担30763元。负担缴费义务的当事人于本判决生效之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李小伟人民陪审员  臧玉林人民陪审员  刘 英二〇二〇年十月三十日法官助理彭逸婷书记员王汝欣