甘肃省定西市中级人民法院民事判决书（2020）甘11民终1167号上诉人（原审原告）：陇西宏图房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91621122675931620W。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：许某，甘肃红升律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1。被上诉人（原审被告）：岳某，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张某2，系甘肃瀛行律师事务所律师。原审第三人：甘肃宏图建筑设计有限公司，组织代码：916201037896118951。委托诉讼代理人：燕某，兰州市七里河区西站法律服务所法律服务工作者。上诉人陇西宏图房地产开发有限责任公司（简称宏图开发公司）因与被上诉人岳某、原审第三人甘肃宏图建筑设计有限公司（简称宏图设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏图开发公司的法定代表人王某及委托诉讼代理人许某，被上诉人岳某及委托诉讼代理人张某2，宏图设计公司的委托诉讼代理人燕某到庭参加诉讼。本院现已审理终结。宏图开发公司上诉请求：撤销陇西县人民法院（2020）甘1122民初1445号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审程序违法。本案属简单的民间借贷纠纷，只应认定有无民间借贷关系，原审将并无实质关联的建筑商与开发商之间的建设工程承包法律关系引入本案审理，并在判决中超出审理范围，对工程承包及施工合同法律关系作出影响实体权利的说理和裁决不当。原审对本案的定性和审理，已不属于《民事诉讼法》第157条简易程序之规定。原审适用简易程序审理依法应由普通程序审理的案件致本案实体结论失去程序保障。二、事实认定错误。1、原审认定上诉人与被上诉人之间的建设工程承包合同超出了本案的审理范围。即使是被上诉人，在原审阶段也从未要求审查该合同之效力。2.原审无视本案第三人（承包商）与两个案外人（分包商）存在建设工程分包合同的事实，也无视上诉人（开发商）与监理公司存在监理合同的事实。3.原审忽视了分包、监理的合同关系，臆造出了第三人与被上诉人的建设工程分包合同，认定这一个不存在的合同无效。被上诉人作为自然人，根本就不可能是建设施工分包合同的主体。原审为了赋予该自然人“实际施工人”的身份，进而通过所谓“交易潜规则”开脱被上诉人的还款责任。4、原审所认定的是建设工程领域“交易潜规则”，无视书面证据和法律的明确规定而采用所谓“交易潜规则”判案。5、原审明显偏袒被上诉人。原审直接将被上诉人的民事答辩状作为认定事实的依据及无条件采信被上诉人对录音的理解违法。原审未查明借款金额和上诉人与被上诉人工程款纠纷金额的关系、数额，直接认定借款金额包含于工程款当中无法律依据。被上诉人岳某服从一审判决。原审第三人宏图设计公司未提交书面答辩。宏图开发公司向原审提出诉讼请求:1、判令被告偿还原告借款本金300万元。2、判令被告支付原告借款利息81万元（注：利息计算至债务全部清偿日至，按月息1%计算；现诉利息暂从2018年2月5日计算至2020年5月5日），共计381万元。事实与理由：原告的法定代表人王某与被告系熟人，生意上多次有往来，也多有经济瓜葛。2018年2月5日，被告向原告借款300万元，约定借款利息为月利息1%，借款用途为被告购买工程材料。2018年2月6日，原告以银行转账方式将300万元转账至被告银行账户。被告取得借款后，并未将借款用于约定用途。2018年8月20日，被告向原告出具借条（续），承认2018年2月5日所借之款项未用于约定用途，利息自2018年2月5日起至借款本金实际偿还之日止，利随本清。原审经审理查明：原告宏图开发公司系陇西宏图商贸城项目的房地产开发商，该公司股东及法定代表人为王某，甘肃宏图建筑设计有限公司为该项目建设工程的总承包人，控股股东及法定代表人亦为王某。2017年3月10日，原告与第三人签订陇西宏图商贸城建设项目《建设工程施工合同》，工程内容及规模：总建筑面积142919.3㎡，其中1#楼48488.5㎡，地上8层、地下1层，框架剪力墙结构;2#楼10536.38平方米，地上18层，地下1层，框架剪力墙结构；3#楼5897.95平方米，地上4-5层，框架结构；4#楼3265.46平方米，地上4层，框架结构；5#楼17837.29平方米，地上18层地下1层，框架剪力墙结构；6楼#2644.71平方米，地上2-3层，框架结构；7#楼10604.95平方米，地上18F,地下1层，框架剪力墙结构；8#楼2681.21平方米，地上2-3层，框架结构；9#楼22327.09平方米，地上18层地下1层，框架剪力墙结构；10#楼3961.51平方米，地上4层，框架结构；11#楼7165.03平方米，地上5层，框架结构；地下室7509.22平方米，地下1层，框架结构。第三人将该项目中的1#楼、9#楼分包给甘肃陇州建筑安装工程有限公司。2017年5月，被告岳某以个人名义分包宏图商贸城9#A楼工程进行施工，双方未签订工程分包合同。2018年2月5日，被告向原告借款300万元，约定借款利息为月利息1%，从付款之日起计息，此款为预借保温材料（硅酸盐板6公分），外墙真石漆（单价142元/平方米），材料含人工、发票及工程量达到借款后停止计息。原告次日向岳某账号×××汇款300万元。2018年8月20日被告岳某在原告重新出具的格式借条（续）上签字，借款人岳某从出借人陇西宏图房地产开发有限公司处借款300万元未用于原借条约定的借款用途，该借款全部用于借款人其他经营，经出借人陇西宏图房地产开发有限责任公司及借款人岳某一致确认：借款金额为300万元，借款利息按揭款总额的月利率1%计付月利息，利息自2018年2月5日起算至借款本金偿还之日，利随本清。2018年8月21日，被告与原告公司会计石玉平电话核实是否原告为被告挖了坑，石玉平在电话中证实岳某在渭源给原告法定代表人王某担保贷款300万元，2018年2月5日被告借原告300万元，在8月20日原告委托法律顾问办理了借款手续，实质目的是原告继续施工过程中，工程款达到借款数额后抵偿工程款，停止计息，工程还有一个月结束，一个月后进行决算。2019年9月2日第三人宏图设计公司、陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库施工人岳某经陇西县住房和建设局、甘肃省陇西建筑安装总公司协调，双方在平等互利的基础上达成如下协议：1、陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库工程成本总价1965万元，该成本总价不含税、利润、企业管理费、规费等，双方同意以此作为最终结算成本。2、酬金（企业管理费+利润）共计190万元；3、以上共计结算工程款（成本+酬金）：2155万元，该价不含税金。所有税款按岳小龙提供给甘肃宏图建筑设计有限公司的增值税专用发票中的税额核实后退返给岳小龙（岳某）；4、甲供材（砖款）在结算款中核实核减。5、付款方式，剩余款项在9月底付剩余总款的50%，2019年12月31日前付清全部剩余款项；6、该结算协议为最终结算协议，双方必须遵守，任何一方违约，一切法律经济责任由违约方承担。2019年9月18日第三人因无施工资质向原告申请将原来由甘肃陇州建筑安装工程有限公司分包的1#楼、9#楼变更为甘肃威远建筑安装总公司。2018年11月20日，原告、山东德林工程项目管理有限公司和项目负责人甘肃省陇西建筑安装总公司签订工程联系单，原告分包建设工程完工。另查明，崔佳伟、安斌乾分别承建原告7号楼工程和2号楼工程，在施工过程中原告王某以写借条借款的方式支付实际施工人工程款，借条上约定利息，规避税务机关稽查。原判认为，发包人与未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的承包人签订的建设工程施工合同及承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效；建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告宏图开发公司将开发的陇西宏图商贸城项目承包给无施工资质的第三人宏图设计公司，该施工合同无效，第三人先后借用甘肃陇州建筑安装工程有限公司和甘肃省陇西建筑安装总公司资质分包项目中1#、9#楼工程，而实际上第三人将9#楼A段及地下车库非法分包给施工人岳某，该分包合同亦无效。工程总承包人第三人应承担支付实际施工人被告工程款的法律责任，发包人原告宏图开发公司在欠付工程款范围内对实际施工人被告承担责任。从被告提交的《陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库明细表》反映原告已支付工程款15648747元，第三人仅支付3940500元，证实原告向被告支付了大部分工程款。通过被告和原告公司会计石玉平电话录音证实，借款300万元原来为预借保温材料、真石漆材料款，发票及工程量达到借款数额后停止计息，属于以借支形式倒工程款，由于原告变更真石漆为水包砂后，被告无法施工，被告按原告要求在格式借条（续）上签字，借款在原告继续施工的情况下为原告向被告预借的工程款，借款性质实质没有发生根本变化。根据2#楼实际施工人安斌乾和7#楼实际施工人崔博伟证实，原告和第三人法定代表人王某为规避税务，存在以借款形式支付实际施工人工程款的交易行为。根据被告提交的付款明细表（有银行卡交易明细、顶房领款单及欠条、通兑通存电子补充凭证证实）、被告和原告公司会计石玉平的电话录音及原告以借款形式支付工程款的交易潜规则（实际施工人安斌乾、崔博伟证言证实），该借款应确定为以借支形式抵偿工程欠款，借贷权利义务终止。被告和第三人在2019年9月2日结算工程款后，被告依《陇西宏图商贸服务城9#A段及地下车库工程结算协议书》在同年12月31日工程款最后履行之日享有对预借工程款本息在原告未支付工程款范围进行抵偿工程欠款的处分权利，双方对借款本息折抵工程款的具体数额应在被告和第三人、原告等之间建设工程施工合同纠纷中另案主张，对超过工程款履行期后原告请求的利息属于原告故意扩大的损失。综上所述，原告规避其在工程款欠款范围的预付款事实而要求被告偿还借款本金300万元及相应利息，违背原、被告已达成的在发包人原告拖欠被告工程款范围以借款形式支付工程款的承诺，不予支持。被告辩称被告所借原告借款实际为工程款预付款，该借款后已抵偿原告所欠工程款，应驳回原告诉讼请求，符合当地建筑领域交易习惯，一审法院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》九十一条（三）项，第一百一十九条、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条（一）项、第二条、第二十六条二款之规定，判决如下：驳回原告陇西宏图房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费18640元，由原告负担。二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为：2019年12月23日陇西宏图房地产开发有限责任公司向兰州市七里河区人民法院提交的民事答辩状中，明确认可岳某为宏图商贸服务城9#A楼工程承包方。2019年9月2日宏图设计公司、施工人岳某、陇西县住房和城乡建设局、甘肃省陇西建筑安装总公司达成的结算协议中，亦认可岳某为陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库的施工人。该结算协议明确记载了工程总造价、付款期限及税金的负担等。一审卷宗第36页宏图公司付款明细中，案涉款项300万元已支付给岳某，岳某认可该300万元系宏图公司支付的工程款，宏图公司法定代表人亦认可该明细确系其公司与岳某的账务往来。综合以上证据，能够认定案涉300万元系以借款名义支付的工程款。上诉人陇西宏图房地产开发有限责任公司主张该案属民间借贷纠纷及原审审查上诉人与被上诉人之间的建设工程承包合同超出了本案的审理范围等上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决驳回陇西宏图房地产开发有限责任公司的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37280元，由陇西宏图房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马喜林审判员 王利宏审判员 张建文二〇二〇年十月三十日（法官助理 梁莉娟书记员 王莉莉