甘肃省陇南市武都区人民法院   刑事判决书   （2020）甘1202刑初205号   公诉机关陇南市武都区人民检察院。   被告人刘某，户籍所在地甘肃省陇南市。   指定辩护人罗某，甘肃秦陇律师事务所律师。   被告人张某，中共党员，户籍所在地甘肃省陇南市。   委托代理人暨辩护人王某，陇南永盛律师事务所律师。   陇南市武都区人民检察院以武检刑诉（2018）173号起诉书指控被告人刘某、张某犯非法占用农用地罪，本院于2019年12月29日作出(2019)甘1202刑初182号刑事判决书,宣判后被告人刘某、张某提起上诉,陇南市中级人民法院于2020年5月18日以违反法律规定的诉讼程序,作出(2020)甘12刑终78号刑事裁定书,裁定:撤销陇南市武都区人民法院(2019)甘1202刑初182号刑事判决书,发回武都区人民法院重新审判。本院受理后，另行组成合议庭,公开开庭审理了本案，陇南市武都区人民检察院指派检察员闫丽宁出庭支持公诉，被告人刘某，张某及其辩护人罗某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。   陇南市武都区人民检察院指控：被告人刘某为武都区吉石坝鑫鑫养殖场法人代表，与被告人张某系夫妻关系。2009年5月1日，被告人张某代表鑫鑫养殖场与甘肃省监狱武都两水农场有限责任公司签订《土地租赁合同》，约定将两水农场位于武都区吉石坝的36亩耕地（系水田）出租给鑫鑫养殖场用从事种植、服务一体化的水产项目建设，租金每年每亩1000元，并交纳3万元的复耕保证金，2010年3月23日，鑫鑫养殖场在挖鱼塘期间，又与两水农场签订了《砂石料补充合同》，约定在修建鱼塘时挖出的砂石料由鑫鑫养殖场自行处理，2012年由于水位下降，鑫鑫养殖场欲复挖鱼塘，又向两水农场交纳3万元的复耕保证金。其中在挖鱼塘期间，鑫鑫养殖场于2010年向李小军出售价值55万元砂石料，又于2012年向“长江大道东西延伸西一标工程”出售价值40余万元的砂石料。2013年10月31日，依据陇南市城市总体规划，武都区政府决定有偿收回两水农场位于吉石坝片区的992.6亩国有农用地，其中包括鑫鑫养殖场承包经营土地，至此，鑫鑫养殖场停产。   经陇南市国土资源局鉴定：鑫鑫养殖场擅自将34.347亩耕地改作他用，非法采砂，造成土地耕作层的破坏行为，达到《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条规定的标准，对其违法占用，造成耕地破坏行为鉴定为耕地大面积破坏，种植条件严重毁坏；陇南市国土资源局土地勘测报告：武都区吉石坝鑫鑫养殖场占用的水田为一般耕地，属于国有土地，未占用基本农田，为有条件建设区；共占地总面积为2.2898公倾（其中，养鱼塘面积为1.3019公倾，其他面积为0.9879公倾）。   认定上述事实的证据有：书证、证人证言、现场勘验笔录、被告人供述与辩解等。   公诉机关认为，被告人刘某、张某违反土地管理法规，非法占用耕地、改变被占用耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其二被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。   被告人刘某辩称：对罪名有意见，我和农场签订的合同就是养殖，不是非法的，是养鱼的，养鱼就挖砂石，后砂石交给农场，让我们自行处理，交了6万元，挖的鱼池。   刘某辩护人的意见：一、辩护人认为被告人刘某不构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足；二、本案所涉嫌的行为为单位行为，并非被告人个人行为。   被告人张某辩称：对罪名有意见，非法占用农用地不合理，经营渔场是经过农场同意的并签订了《租赁合同》，到2017年的年底国土局再向我们要租金了。   张某辩护人的意见：定罪是错误的，被告人的租赁行为是合法的，改变用途上，耕地上可以挖塘养鱼的，所以被告人没有改变土地的用途，挖鱼塘就是农业，综上被告人对该土地既没有改变用途也是合法的经营；犯罪主体上，刘某是法人，张某没有参与任何经营事项，只是代签字，即便是犯罪也是刘某犯罪,被告人张某的行为不构成犯罪，应该是行政法所调整的。   经审理查明：被告人刘某为武都区吉石坝鑫鑫养殖场法人代表，与被告人张某系夫妻关系。2009年5月1日，被告人张某代表鑫鑫养殖场与甘肃省监狱武都两水农场有限责任公司签订《土地租赁合同》，约定将两水农场位于武都区吉石坝的36亩耕地（系水田）出租给鑫鑫养殖场用从事种植、服务一体化的水产项目建设，租金每年每亩1000元，并交纳3万元的复耕保证金，2010年3月23日，鑫鑫养殖场在挖鱼塘期间，又与两水农场签订了《砂石料补充合同》，约定在修建鱼塘时挖出的砂石料由鑫鑫养殖场自行处理，2012年由于水位下降，鑫鑫养殖场欲复挖鱼塘，又向两水农场交纳3万元的复耕保证金。其中在挖鱼塘期间，鑫鑫养殖场于2010年向李小军出售价值55万元砂石料，又于2012年向“长江大道东西延伸西一标工程”出售价值40余万元的砂石料。2013年10月31日，依据陇南市城市总体规划，武都区政府决定有偿收回两水农场位于吉石坝片区的992.6亩国有农用地，其中包括鑫鑫养殖场承包经营土地，至此，鑫鑫养殖场停产。经陇南市国土资源局鉴定：鑫鑫养殖场擅自将34.347亩耕地改作他用，非法采砂，造成土地耕作层的破坏行为，达到《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条规定的标准，对其违法占用，造成耕地破坏行为鉴定为耕地大面积破坏，种植条件严重毁坏；陇南市国土资源局土地勘测报告：武都区吉石坝鑫鑫养殖场占用的水田为一般耕地，属于国有土地，未占用基本农田，为有条件建设区；共占地总面积为2.2898公倾（其中，养鱼塘面积为1.3019公倾，其他面积为0.9879公倾）。   上述事实有书证、证人证言、土地租赁情况说明、土地租赁合同及补充协议、国土局移送材料、现场勘验笔录、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据证实，本院予以确认。   公诉机关所列举的证据，经控辩双方举证、质证和辩论，根据法庭审理中控辩双方所发表的辩护意见及观点、本案争议的焦点，本院根据现有证据综合评判如下：   1、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定:“非法占用农用地罪是指违反土地管理法规,非法占用耕地、改变被占用耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏”。本案中二被告是否构成非法占用农用地罪？   首先，被告人的占地行为是否违反了土地管理法规。依据《土   地管理法规》第37条：“禁止占用耕地建窑、建坟、或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”。本案中被告人未取得采矿许可证，擅自挖砂，已经明显违反《土地管理法规》中关于耕地保护的强制性规定；   其次，二被告人是否非法占用耕地且改变用途。被告人虽然与农用地所有权方签订租赁协议，然后再在租赁土地上实施改变农用地的行为，但被告人在租赁土地上挖鱼塘不意味着被告人挖砂改变且破坏土地的行为具备合法性，签订协议行为因为违反该规定（《土地管理法规》第37条）属于无效协议，行为人不能凭协议获得农用地的使用权，不能凭协议对抗法律禁止性的规定；   最后，被占用的耕地是否遭到毁坏且数量较大。根据第三条之规定，非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩，本案中鑫鑫养殖场擅自将农田以外的34.347亩耕地改作他用，非法采砂，造成土地耕作层的破坏，数量较大；   综上，被告人违反土地管理法规，非法占用耕地、改变被占用耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，且非法采砂，其行为构成非法占用农用地罪。故对辩护人的相关意见本院不予支持。   2、本案到底属于单位犯罪还是个人犯罪？经查，武都区吉石坝鑫鑫养殖场，被告人刘某为公司法人，属个人独资企业。本案在庭审中被告人张某与刘某均陈述:"我们的财产是混同的。”虽然说一人公司归根到底还是个人的资产，但一人公司毕竟还是公司，既然是公司的法人，那么就应该有独立的资产，倘若公司的资产与股东的资产是混同的，那么该公司就丧失了独立人格，公司财产都不能独立，这个公司就只剩下一个空壳，没有任何实质。故本案属个人犯罪，不构成单位犯罪。故对于辩护人的相关意见本院不予支持。   3、被告人张某是否构成犯罪？首先，武都区吉石坝鑫鑫养殖场投资人为刘某，涉案两份土地租赁合同均由张某出面签订。据案卷材料以及被告人供述看出，并无法人刘某的书面委托，根据合同法规定，被告人张某属无权代理，应认定为效力待定的合同,将决定合同效力的权利赋予被代理人，如果被代理人追认，则认定基于代理行为而签订的合同有效，若被代理人未追认，则对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在民事法律上被告人张某与涉案土地租赁合同无法律上的利害关系。那么，在刑事法律关系中张某如何认定？首先，本案在庭审中，张某辩护人询问被告人张某鱼塘投资的问题，被告人张某明确说明是两个人在投资，妻子借的多一点，由此可见，被告人张某亦是涉案土地上非法活动的投资人和受益人，故张某是本案非法占用农用地的责任主体，其行为构成犯罪。其次，根据《刑法》25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”。张某与刘某系夫妻关系，夫妻一方存在违法行为的，另一方没有参与的，对于违法犯罪造成的法律责任，不参与一方不需要承担任何法律责任。经查，本案证据卷宗被告人张某讯问笔录，被告人张某明显参与其中，故二人构成共同犯罪，但二被告人在共同犯罪中不予区分主从犯。   本院认为，被告人刘某、张某违反土地管理法规，非法占用耕地、改变被占用耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，且非法采砂，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人刘某、张某犯非法占用农用地罪罪名成立，予以支持。但指控的部分事实不清，对于鑫鑫养殖场于2012年向“长江大道东西延伸西一标工程”出售价值40余万元的砂石料的意见，没有证据相互印证，故认定其非法所得为55万元，应予以更正。经审前社会调查，被告人刘某、张某符合社区矫正的基本条件，可使用缓刑。本院经合议庭合议后报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《土地管理法》第三十七条、第三条之规定，判决如下：   一、被告人刘某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   二、被告人张某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   三、依法追缴二被告人违法所得550000元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。   审判长 胡永平   人民陪审员 王艳芳   人民陪审员 闫润设      二〇二〇年十月二十九日   书记员 张剑云