广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2445号 上诉人（原审被告）：广西益新纳米新材料科技有限公司，住所地：广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇飞鹿大道279号1号厂房，统一社会信用代码：91450223MA5LB08T34。 法定代表人：余荷军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩卫，河北当当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鹿寨恒力水电有限责任公司，住所地：广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇城南开发区（电力小区10号），统一社会信用代码：91450223737612431B。 法定代表人：吴开豪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐新建，广西柳晟律师事务所律师。 上诉人广西益新纳米新材料科技有限公司（下称益新公司）因与被上诉人鹿寨恒力水电有限责任公司（下称恒力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，益新公司的代理人韩卫，恒力公司的代理人徐新建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 益新公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费、其他费用等全部由被上诉人承担。 上诉事实与理由：一、一审判决认定事实错误 （一）本案配电工程施工协议已变更为2018年2月6日的配电工程施工合同，上诉人与被上诉人应以变更后的施工合同为准，因此，涉案配电工程不存在已完工且验收合格情况。 上诉人与被上诉人于2017年10月24日就配电工程（含高压和低压两个部分）签署了《广西益新纳米新材料科技有限公司10KV配电工程施工协议》，即本案施工协议，协议中已明确约定了被上诉人的承包范围是整个配电工程。协议签署后，由于变压器位置变更，双方未再履行该协议，而是在2018年2月6日就高压和低压两部分的整个配电工程重新签署了施工合同（下简称“另案施工合同”）。因本案施工协议已变更为另案施工合同，关于高压低压两个部分的配电工程则应以另案施工合同为准，按照另案施工合同履行合同义务，进行结算。同时，根据本案施工协议第十条的约定，本工程所有的设备和材料由被上诉人负责，需经被上诉人确认合格后方可使用，并且还需编制施工材料的领用计划，在一审判决中被上诉人未提供任何上诉人确认设备材料合格确认文件，也未提供施工材料的领用计划，原因在于本案施工协议未履行完毕，双方重新签署了另案施工合同。被上诉人提交的客户受电工程竣工检查意见书、供用电（高压）合同，也不是本案的竣工验收报告，而是另案配电工程的竣工检验意见书，本案的配电工程未竣工验收合格。一审判决认定涉案工程已完工并经过竣工验收，属于认定事实错误。 （二）被上诉人提供的预算书均未经上诉人签字盖章确认，预算书中的金额与施工协议中的合同金额不一致，为虚假文件。 首先，本案是建筑工程施工合同，不是单纯的变压器或配电柜买卖合同，合同中虽然约定了工程款，但还是需要双方认可的预算和决算；同时根据合同约定，材料的采购和供应应当经过上诉人确认后方可使用，但整个工程所用材料均未经过上诉人确认。因此，合同金额不能作为认定工程款金额的依据。 其次，被上诉人在一审提交的预算中，未有上诉人的签字盖章确认，上诉人对该预算书的真实性不予认可。并且，本案施工协议第五条约定工程合同金额为370000元（包含设计费），预算书中配电工程费用为407469元，设计费为20573元，总投资为428042元，根据预算书中的金额不能得出合同书中的金额，该预算书为虚假文件。 二、一审判决适用法律错误 鉴于本案施工协议已被另案施工合同替代，上诉人与被上诉人之间关于配电工程的权利义务应受另案施工合同约束，按照另案施工合同履行，整个高压、低压配电工程的合同价款为327543.29元（包含设计费）。上诉人已在2017年10月26日向被上诉人支付了185000元，在2018年2月8日向被上诉人支付了163771.65元，按照合同约定，上诉人已完成了付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，上诉人已履行了自己的义务，被上诉人不得再要求上诉人付款。同时，上诉人拒绝付款有正当理由，不构成违约，无支付违约金的责任。 综上，一审判决存在事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 恒力公司答辩称：一、一审认定事实正确，上诉人的上诉理由与事实不符。 (一)本案合同为高压部分的施工合同，与另案低压部分的合同为两个内容不同的施工合同。上诉人主张本案合同被另案的低压部分的合同所吸收与事实不符。上诉人与被上诉人分别就高压和低压两个部分签订了两个合同，被上诉人按两个合同内容施工、上诉人按两个合同约定分别付款，这是不容否定的事实：①本案合同约定第一期付款50％，即18．5万元，上诉人即按该约定支付第一期工程款18．5万元；另案合同约定第一期付款50％，即163771．65元，上诉人也是按此约定支付了第一期工程款163771．65元，两个合同的工程分别施工结算的事实是相当清楚的。②本案合同被另案合同吸收的主张，是上诉人在二审上诉时才提出的主张，其在一审时根本没有提出这样的主张，这完全是胡编乱造；且极不符合情理，本案合同的金额造价为37万元，如果被另案合同所吸收，工程造价倒变成了32万多元，这与情理极不相符，被上诉人不会那么慷慨大方。③被上诉人向上诉人发出询证函时，也是按两个合同分别所欠款项向其询证的，但上诉人均没有提出两个合同合二为一的主张，只是认为合同价款有待商榷；上诉人发来的工作联系函也是如此，明确承认双方存在两个合同关系，只是认为价格太高，从来没有反映出两个合同合二为一的问题。因此，上诉人在上诉中主张本案合同被另案低压部分合同所吸收完全与事实相悖。 (二)关于工程预算书的问题。预算书是由上诉人委托相关专业机构所编制，是一个真实的文件。预算书仅是双方签订合同时的参考依据，无须双方签字确认，案涉工程造价是以合同约定为依据的，上诉人以预算书未经其签字为由主张预算书为虚假文件，进而否认一审认定的事实理由不成立。 (三)施工材料的使用问题。本案施工材料的使用经过了上诉人的确认；否则，被上诉人不可能完成施工。 (四)本案的工程已经检验合格。因属于配电工程，必须经供电单位检验合格才能送电使用，这是供电营业规则的强制性规定。本案合同约定的检验合格，就是指供电单位的检验合格，而非其他。本案的工程已经供电单位检验合格，上诉人也在检验单上盖章确认，而且在事实上也接受了供电单位的供电。因此上诉人的主张也与事实不符。 (五)关于本案工程与另案低压部分的合同施工是否存在重叠的问题。上诉人在一审时已经申请司法鉴定，中院司法鉴定中心也委托了相关鉴定机构进行了鉴定，但上诉人在得到鉴定意见书初稿时发现鉴定意见对其不利，便拒交鉴定费，由此导致鉴定机构退卷，这属于上诉人举证不能，一审不予认定是正确的。这也足见上诉人无论在实体上还是在程序上都是极不诚信的。 二、一审适用法律正确。 一审根据查明的法律事实认定上诉人尚欠本案第二期工程款，并按合同约定支持上诉人的诉讼请求，所作的判决适用法律正确。 综上所述，上诉人上诉无理，应当予以驳回。 恒力公司起诉请求：1、益新公司向恒力公司支付尚欠的10KV配电工程费185000元；支付逾期付款违约金3330元（按合同造价370000元的每日万分之三计算，从2018年9月16日起计至2018年10月15日止，之后另计至本金清偿完毕止）；2、由益新公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：恒力公司与益新公司于2017年10月24日签订10KV配电工程施工协议，约定由恒力公司承建益新公司的10KV配电工程，安装项目及规模按预算书内容及相关技术规定要求确定。工程按GB500255—2014《电气装置安装工程电力变流设备施工及验收规范》的规定要求进行施工、安装和验收。双方签订的协议第五条约定：1、第一期于合同签订后五日内支付50%，即185000元;第二期于竣工验收送电后支付50%,即185000元。关于逾期付款违约责任，合同第六条约定：乙方（恒力公司）按第五条要求提出付款申请，甲方（益新公司）在乙方提出付款申请之日起十五日内付清相应金额的款项，甲方无故延期乙方则按本合同造价每日万分之三收取滞纳金。协议签订后，恒力公司进场施工，益新公司于2017年10月26日向恒力公司支付工程费185000元。本案的配电工程于2018年4月4日验收合格并获供电部门受电。2018年8月29日恒力公司向益新公司发出请款报告，益新公司于同月31日签收了该报告，但对尚欠恒力公司的工程款项未予支付。 上述事实，有双方的陈述，施工协议及附件、工程预算及材料清册产、工程竣工检验意见书、供电方案勘查表、供电方案审核情况表、高压用户供电方案审定表、线路平面竣工图、供用电（高压）合同、企业询证函、请款报告及增值税发票签收回执单等证据证实。 一审法院认为，本案是因建设工程款项结算问题产生的纠纷，本案的争议焦点之一：涉案工程是否已经完工并经过竣工验收；根据庭审查明的事实，恒力公司按照本案双方当事人的约定完成了配电工程的施工，且经鹿寨电网供电有限公司竣工检验合格。恒力公司依约已履行合同义务，其根据合同享有向益新公司要求支付工程费用的权利，益新公司有按合同约定向恒力公司支付工程费用的义务。益新公司辩称涉案工程未经验收，恒力公司提供的工程验收意见与本案无关，但益新公司在鹿寨电网供电有限公司竣工检验意见书已盖章认可，并已起用涉案配电工程，故对益新公司的该项辩解意见不予采纳。本案的争议焦点之二：恒力公司各项诉讼请求是否有事实及法律依据。根据双方当事人签订的配电工程施工合同约定，涉案工程的合同固定价为370000元，益新公司只支付了工程费用185000元，因此，恒力公司诉请益新公司支付尚欠的185000元，证据充分，理由充足，应予支持。益新公司辩称恒力公司施工的工配电工程出现工程量减项的情形，在诉讼中申请司法鉴定后又未按规定缴纳鉴定费用，应视为其举证不能，对其关于工程量减项的辩解意见不予采纳。恒力公司还诉请益新公司支付逾期付款违约金按工程造价370000元的日万分之三计算，恒力公司的该项诉请有合同约定为依据，该约定不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：广西益新纳米新材料科技有限公司支付鹿寨恒力水电有限责任公司配电工程款185000元及违约金（违约金以工程造价370000元为基数按日万分之三计算，自2018年9月16日起计至实际清偿之日止）。 案件受理费4067元，减半收取2033.50元，由广西益新纳米新材料科技有限公司负担。 益新公司在二审提交建设工程造价鉴定报告初稿，拟证明两个案件高低压部分都包括在2018年2月双方签订的施工合同内。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表所列的项目名称及项目特征描述。工程量清单综合单价分析表，所列的项目名称及项目特征描述全部包括了（2018）桂0223民初1704号民事判决书中被上诉人提交的预算书和（2018）桂0223民初1993号民事判决书提交的预算书的全部内容基本吻合。另外，鉴定报告初稿第一页鉴定标的物也与双方签订的合同内容一致，因此可以证明2018年2月双方签订的合同为最终履行合同。 恒力公司质证认为：该证据不是新证据，该证据的来源是鉴定机构的初稿，而且是不完整的初稿，因为还有第二部分上诉人没有提供，更为重要的是上诉人没有按照规定缴纳鉴定费用，这个初稿是不能作为证据使用的。 本院经审理认为，益新公司在二审提交的建设工程造价鉴定报告初稿不是鉴定机构作出的鉴定结论，不具备证明效力，对该初稿本院不予认定。经审理，本院确认一审判决认定的事实。 本院认为，关于2017年10月24日益新公司与恒力公司签订的《广西益新纳米新材料科技有限责任公司10KV配电工程施工协议》和2018年2月6日签订的《施工合同》是否存在施工项目重合的争议。一、恒力公司提交的益新公司2017年9月26日向鹿寨供电公司申请调整变压器位置的报告、同年10月11日鹿寨供电公司对该报告进行现场勘查记录、同年10月16日鹿寨供电公司作出的调整变压器位置的供电方案审核表及附图、鹿寨供电公司审定的线路平面图图纸证实，益新公司在签订2017年10月24日的合同前已经对变压器位置的调整进行了变更审定，该合同约定按图纸施工也就是按上述审定的图纸进行施工。二、恒力公司提交的0.4KV配电工程施工设计图、高、低压部分电子图纸证实，益新公司第二次变更了变压器的位置，将变压器移到了车间内部，同时把T杆从7号杆移到9号杆，将变压器移到车间内部的施工与低压部分的施工一起签订了2018年2月6日的《施工合同》，因此，该《施工合同》就出现了既有低压部分的施工内容也有高压部分的施工内容。三、2018年8月22日，益新公司向恒力公司发出的“工作函”中，认可存在两份施工合同，但未对施工内容有重合提出异议，仅认为合同价格是市场工程造价的两倍，要求对工程价格与恒力公司进行协商。综上，恒力公司提交的证据证实了2017年10月24日签订的《广西益新纳米新材料科技有限责任公司10KV配电工程施工协议》和2018年2月6日签订的《施工合同》系施工内容不同的施工协议，本院予以采信。益新公司上诉称，2017年10月24日的协议签订后双方未履行该协议，而是在2018年2月6日就高压和低压两部分的整个配电工程重新签订了《施工合同》，该上诉理由没有充分的证据予以证实，本院依法不予采信。据此，益新公司与恒力公司2017年10月24日签订的《广西益新纳米新材料科技有限责任公司10KV配电工程施工协议》和2018年2月6日签订的《施工合同》为双方的真实意思表示，恒力公司具备供用电施工的资质，合同内容没有违反法律的禁止性规定，依法均应认定为有效合同。 本案讼争的合同为益新公司与恒力公司2017年10月24日签订的《广西益新纳米新材料科技有限责任公司10KV配电工程施工协议》。恒力公司按照上述合同的约定完成了配电工程的施工，且经鹿寨电网供电有限公司竣工检验合格，恒力公司依约已履行合同，益新公司有按合同约定向恒力公司支付工程费用的义务。益新公司诉称涉案工程未经验收合格、不符合合同约定的结算条件，恒力公司提供的工程验收意见与本案无关的理由，与事实不符，且益新公司已起用涉案配电工程，对益新公司提出的上述上诉理由本院不予支持。另外，益新公司认为，恒力公司提交的工程预算书未经其签字盖章，预算书中的金额与施工协议中的金额不一致。本院认为，益新公司在合同履行中均未向恒力公司提出该异议，且益新公司在诉讼中也没有证据证实恒力公司未按合同及其附件施工的事实，故对其理由不予支持。益新公司于2017年10月26日和2018年2月8日分别向恒力公司支付185000元、163771.65元工程款，系分别履行前述的两份合同，故其提出已经付清工程款的理由不能成立。益新公司逾期付款，违反了合同约定的付款义务，恒力公司诉请益新公司按照合同约定承担逾期付款违约金的理由成立，一审法院予以支持的处理并无不当，本院予以维持。 综上，益新公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4067元（上诉人益新公司已预交），全部由上诉人广西益新纳米新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹