广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终713号上诉人（原审被告)：谢振强，男，1963年5月20日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。被上诉人（原审原告)：莫铎潮，男，1961年9月10日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。上诉人谢振强因与被上诉人莫铎潮承揽合同纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院（2019）粤5322民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢振强向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或改判谢振强支付给被上诉人莫铎潮的工程款中减少8725.70元；2.一、二审诉讼费、造价鉴定费由被上诉人莫铎潮承担。事实与理由：（一）原审判决程序违法。一审中，谢振强要求莫铎潮提供证明其工作量的证据，原审法院庭审笔录中明确要求莫铎潮十天内提供相关证据，但后来法院没有要求谢振强对莫铎潮提供的证据进行质证，属程序违法，依法应当发回重审。（二）原审判决认定事实不清，适用法律不当。谢振强与莫铎潮口头约定每平方米1000元的造价，而且莫铎潮不仅承接了本案危房改造，其承接的其他同类危房改造的造价也按照这个标准，部分房屋的建筑房款直接由政府有关部门汇入莫铎潮账上。原审法院可以通过询问相关部门及调取银行流水对谢振强的陈述予以证实。（三）原审判决采纳的证据不足以证实该判决结果。1.本案《工程造价鉴定意见书（终稿）》上准确测量出建筑体的长为8.6米，宽为4.03米，投影面积仅为34.658平方米。如建筑43平方米的工程造价为54000元，那么根据鉴定机构测量的面积计算，莫铎潮应得的工程款仅为43524元（54000元/43平方米×34.658平方米）。莫铎潮一审主张其为谢振强建43平方米的房子，要求支付54000元，即每平方米约1255元，再结合涉案房子准确的面积，谢振强只需要支付43524元。从一审庭审调查中可以发现莫铎潮主张的造价存在虚假陈述，其认为建筑面积43平方米的造价为54000元，每平方米造价约为1255元，但通常情况下，按照磋商单价的习惯，会将价格设为整数，如1200元每平方米。2.原审法院采纳的《工程造价鉴定意见书（终稿）》不具有客观真实性，据此认定谢振强支付51725.70元有误。鉴定结论中详细描述了得出51725.70元的工程造价结论所需要的各种条件，但根据常识理解及现场查看可以知道，并没有发生鉴定书所提及的多项费用，而且鉴定意见中列出的隐蔽工程的要求，莫铎潮并未提供相关的证据，如进货单、施工现场照片等予以证实。综上所述，原审法院程序违法，认定事实不清，适用法律不准确，恳请二审法院支持上诉人谢振强的上诉请求。被上诉人莫铎潮辩称：本案房屋是由原审法院摇珠委托第三方机构进行鉴定的，鉴定报告按照建筑面积300平方米以上的标准定价，不应按照零星的建筑面积的标准定价。依照新农村建设的标准，对于莫铎潮进行二次运输的款项并没有计算在内，只是原审法院已经作出了判决，故被上诉人莫铎潮没有异议，尊重法院判决。被上诉人莫铎潮向原审法院提起诉讼，请求：1.判令谢振强支付54000元工程款给莫铎潮；2.判令谢振强承担本案一切诉讼费用。案经原审法院审理认定：谢某于1928年6月25日出生，于2018年11月10日死亡。谢某生前未婚，亦未生育子女，属五保户。谢某是谢振强叔父，谢某生前多由谢振强照顾。2018年，谢某被列为2018年广东省农村危房改造的对象。郁南县历洞镇人民政府（甲方）于2018年6月23日与谢某（乙方）签订《农村危房改造工程协议书》，郁南县人民政府确定谢某为危房改造对象，同意补助谢某建房资金34000元，其余资金由谢某自行筹措。补助资金在房屋验收后一次性全部付清，发放到户，乙方要对危改资金实行专款专用，严禁挪作他用。危房改造工程由乙方自行组织施工。乙方应按农村危房改造工作要求，及时组织施工，县级住房城乡建设部门将组织相关部门、甲方、乙方所在村村民委员会进行检查验收。如验收不合格，甲方将告知县级财政部门将停止拨付补助资金，并要求乙方限期整改。危房改造工程由乙方自行组织施工，乙方应选择专业施工队伍或有农村建筑工匠证施工员进行施工，施工过程中应接受甲方的技术指导和质量监督，确保房屋建设质量。佛山市扶贫开发领导小组根据对口帮扶政策，对符合危房改造的五保贫困户新建住房，按20000元/户进行补助，专款专用。谢某属该政策帮扶对象，获得20000元危房改造补助款。2018年，谢振强口头委托莫铎潮为谢某建造房屋，选址郁南县××××××××××××旁边。双方约定由莫铎潮包工包料先行垫支建造，房屋建成后并在谢某危房改造款到账后支付建造费用给莫铎潮，但双方并没有签订书面合同。房屋建成后，郁南县××××××委员会、郁南县历洞镇人民政府、郁南县发展改革和城乡建设局对房屋进行验收，并验收合格。2018年12月3日，郁南县财政拨付34000元危房改造专项款到谢某的中国邮政储蓄银行郁南县连滩支行账户（账号：621×××××××××××××），2018年12月17日，佛山市财政拨付20000元危房改造专项款到谢某的郁南县××信用合作联社历洞分社账户（账号：800×××××××××××）。谢某于2018年11月10日死亡，谢某死亡后，上述两银行账户一直由谢振强持有管理。谢某死亡后，莫铎潮要求谢振强支付房屋建造费54000元，但谢振强认为莫铎潮所请求的房屋建造费用高于当时双方的约定而拒绝支付。双方曾于2019年4月到郁南县历洞镇人民调解委员会调解，但未能达成一致的调解意见。莫铎潮因谢振强未支付房屋建造费用而至今没有将房屋交付谢某亲属。莫铎潮因未能收取为谢某建造房屋的费用，并认为谢某危房改造专款已由谢振强收取，遂起诉至原审法院。诉讼中，原审法院依莫铎潮申请，委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对案涉房屋进行工程造价鉴定。该公司于2020年2月26日作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定案涉房屋工程造价为51725.70元。谢振强曾申请对案涉房屋的防风、防震、防泥石流进行司法鉴定，但经原审法院释明后，谢振强仍没有在指定的期限内预交鉴定费用。原审法院认为，本案属承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：谢振强是否应支付案涉房屋的建造费用给莫铎潮；谢振强应支付的建造费用是多少。谢某根据与郁南县历洞镇人民政府签订的《农村危房改造工程协议书》进行危房改造。谢某侄子谢振强委托莫铎潮完成危房改造项目，选址郁南县××××××××××××旁新建房屋。双方口头约定由莫铎潮包工包料先行垫支建造，房屋建成后并在谢某危房改造款到账后支付建造费用给莫铎潮，但双方并没有签订书面合同。虽然双方并未签订书面合同，但双方的约定合法，是当事人的真实意思表示，为有效合同。莫铎潮依约建造房屋。在案涉房屋建成后，郁南县××××××委员会、郁南县历洞镇人民政府及郁南县发展改革和城乡建设局已同意验收案涉房屋。并将危房改造款34000元划入谢某的银行账户中。佛山市财政亦将危房改造专项款20000元划入谢某的银行账户中。因莫铎潮与谢某没有签订书面合同，现谢某死亡，其侄子谢振强对莫铎潮主张的房屋建造费用54000元不予认可。经鉴定，案涉房屋工程造价为51725.70元。深圳市合创建设工程顾问有限公司是有资质的鉴定机构，其鉴定程序合法，客观真实。该公司对莫铎潮所建造的房屋工程造价作出的鉴定报告是经过现场勘验后得出的专业结论，谢振强虽然对该鉴定报告有异议，但其没有在原审法院指定期间内提出书面异议，亦未提供足以推翻该鉴定报告结论的证据。原审法院对上述鉴定结论予以采信。关于谢振强主张莫铎潮建造的房屋存在安全质量的问题。《农村危房改造工程协议书》中载明，危房改造后，县级住房城乡建设部门将组织相关部门进行检查验收。如验收不合格，财政部门将停止拨付补助资金，并要求限期整改。案涉房屋经郁南县发展改革和城乡建设局同意验收，且已全额拨付了补助资金，谢振强认为房屋质量不合格应提供相应的证据予以证实。谢振强在诉讼中曾申请对案涉房屋的防风、防震、防泥石流进行司法鉴定，但谢振强经原审法院释明后仍未在指定的期限内预交鉴定费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，谢振强逾期不缴纳鉴定费，应当对其主张的事实无法通过鉴定证实而承担举证不能的法律后果。故对谢振强认为房屋存在质量问题的抗辩，原审法院不予采纳。危房改造补助款属专项款，必须专款专用。谢某的危房改造完成后，应支付房屋建造费用给施工人莫铎潮。经鉴定，新建造房屋的造价为51725.70元，故谢某应支付51725.70元给莫铎潮。但谢某已于2018年11月去世，危房改造补助款共54000元划至谢某银行账户后，该款项由谢某侄子，即谢振强持有并管理，故应由谢振强支付房屋建造费用51725.70元给莫铎潮。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第二项、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院作出判决如下：一、谢振强在判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款51725.70元给莫铎潮；二、驳回莫铎潮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取计575元，鉴定费5000元，诉讼费用合共5575元，由莫铎潮负担50元，谢振强负担5525元。谢振强负担部分莫铎潮已预付，谢振强在给付上述款项时一并返还给莫铎潮，原审法院不另作收退。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是承揽合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原审判决程序是否违法？2.案涉郁南县××××××××××××××旁边房屋工程造价如何确定？（一）关于原审判决程序是否违法的问题。上诉人谢振强认为莫铎潮一审诉讼期间提交的证据没有经其质证。经审查，双方当事人在一审诉讼期间提交的证据均已经原审法院在庭审过程中出示给双方进行质证，故谢振强的上述主张缺乏事实依据。因此，谢振强认为原审判决程序违法的主张，缺乏理据，本院不予支持。（二）关于郁南县××××××××××××××旁边房屋工程造价如何确定的问题。在一审诉讼中，莫铎潮主张案涉房屋工程款为54000元，而谢振强主张工程款为43000元，但双方均没有提交相关证据予以证实。鉴此，原审法院遂通过摇珠选定评估机构方式，确定由深圳市合创建设工程顾问有限公司对案涉房屋造价进行评估。经原审法院组织双方当事人与评估机构一同到涉案房屋进行踏勘。深圳市合创建设工程顾问有限公司经核对、分析、计算后形成《郁南县××××××××××××××旁边房屋工程造价鉴定意见（初稿）》，提交原审法院并送达双方当事人征求意见，复核修正后形成终稿，鉴定涉案房屋工程造价为51725.70元。深圳市合创建设工程顾问有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书，相关鉴定人员具备鉴定资格，作出的工程造价鉴定意见程序合法，原审法院对此予以采纳并无不妥。谢振强上诉要求按照双方口头约定造价43000元结算，不应按照鉴定结论结算的主张，因莫铎潮对其主张的43000元工程造价款不予认可，且谢振强亦未能提交证据证实双方约定的工程造价为43000元，应承担举证不能的不利后果，故对谢振强上述主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人谢振强的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人谢振强负担。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年十月十二日书记员  黄靖茹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。