重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0115民初2292号原告：但永安，男，1972年2月26日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：游忠洪，重庆者羽律师事务所律师。委托诉讼代理人：游飞翥，重庆者羽律师事务所律师。被告：向丽，女，1972年8月11日出生，汉族，住重庆市长寿区。被告：陶永庆，男，1966年11月29日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市北共济街。原告但永安与被告向丽、陶永庆合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告但永安及其委托诉讼代理人游忠洪、游飞翥，被告向丽到庭参加诉讼，被告陶永庆经本院公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告但永安向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告陶永庆于2015年4月26日签订的协议；2.判令二被告共同退还原告支付的出资款40万元，并赔偿原告损失12万元（以40万元为基数，按年利率10%，从2015年4月27日起至全额退还之日期间的资金占用损失），如两被告未按生效的判决书制定期间支付，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。事实及理由：原告和被告向丽是同学，被告陶永庆与被告向丽是夫妻关系。2015年4月，原告与被告陶永庆签订《协议书》，约定原告与被告陶永庆共同出资组建轴承厂，厂址在瓦房店市，被告陶永庆出资160万元，占股80%，原告出资40万，占股20%，由被告陶永庆负责经营、销售等。协议签订后，同年4月27日原告通过银行转账方式将约定的40万元出资款转到被告向丽的银行账号，全面履行了协议中约定的出资义务，但被告陶永庆未按协议约定履行，根据《合同法》、《婚姻法》的规定，要求二被告共同承担责任。被告向丽辩称，对原告的诉讼请求和事实理由不认可，二被告是2006年再婚，2018年11月19日二被告已经离婚了，平时和被告陶永庆生活期间，都是自己管自己，被告陶永庆和原告的合作我不清楚，做的事情也不知道，我不应该负责。原告转账的银行卡不是我在使用，是被告陶永庆在用，2018年我去把卡注销了，上面没有钱。被告陶永庆未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2015年4月26日，原告但永安（乙方）与被告陶永庆（甲方）签订《协议书》，约定1、经甲乙双方友好协商，于2015年4月26日共同出资组建轴承厂，厂址：地址在瓦房店市；2、由甲方出资160万（资金、轴承），占总股本80%，乙方出资40万，占总股本20%（现金于2015年4月26日打到向丽账上）；3、由甲方管理轴承厂经营、销售；4：每年核算，红利按占股比例分配，分配时间双方共同协商；5、甲乙双方有一方无合作意向，经协商作价，设备轴承等，公平转让股份；原则上作价，双方同意归甲方接手；6、未尽事宜双方协商解决。7、厂设备设施费用详细见清单；8、双方签字后生效。原、被告双方均在该协议上签名捺印。2015年4月27日，原告通过银行账户622235865802XXXX向被告向丽银行账户622202440203221XXXX转账40万元。原告提交了其与被告陶永庆、向丽的通话录音，原告的委托诉讼代理人游忠洪陈述该证据的证明目的为被告陶永庆不能继续管理轴承厂，二被告同意退还原告出资。在2019年9月30日的通话录音记录中载明陶永庆的语音通话“我其实这个厂这块我现在不敢动了，不敢干。打在黑名单里，厂这块要是你接更好，明白我意思没有……你再琢磨琢磨，这块乱八七糟的还有些活，厂里没停还有人还些活”、“成都这边的货必须撤出去，一下撤走”、“咱们这个厂你过来弄，把厂接啦，就这个方案，这样就是说厂子还得干活，你过来管”等内容。在2019年10月16日，原告与被告陶永庆的通话录音中载明“我：你的意思就是全亏进去了。陶：基本上差不了多少”、“我那块亏的那些不算你们的，前期那块亏的都不算的，那58万都不算你们的，账我自己的，都给你们说很明了了”等内容。原告但永安提交与被告向丽、陶永庆的通话录音中，未显示被告向丽、陶永庆同意将40万元出资款全额返还原告。在庭审过程中，原告的委托诉讼代理人游飞翥则陈述被告陶永庆根本没有组建厂，没有实质性的合伙，不用进行清算。同时查明，2019年10月22日，但永安起诉被告向丽、陶永庆民间借贷纠纷（2019）渝0115民初8224号案件中，要求其返还借款40万元并支付利息。在该案的庭审笔录中，陶永庆委托律师出庭陈述双方合伙投资轴承厂，厂没有进行工商注册登记，在成都有销售点，有库存进行经营销售；也陈述但永安未参与经营，双方没有解除合同，也没有结算。但永安在该案庭审中陈述陶永庆将所有库存搬走，把成都办事处撤了。2020年3月26日，本院依法向原告但永安进行释明，经审查证据，认为本案中原告但永安与被告向丽、陶永庆之间的基础法律关系依法应认定为合伙关系。释明后原告但永安仍坚持以民间借贷诉讼为由要求被告向丽、陶永庆偿还借款及支付利息并明确表示不变更其诉讼请求。2020年4月1日，本院作出（2019）渝0115民初8224号民事裁定书，裁定驳回原告但永安的起诉。另查明，2006年9月29日，被告向丽与被告陶永庆登记结婚。2018年11月19日，被告向丽与被告陶永庆在重庆市长寿区民政局协议离婚，并签订《离婚协议书》。上述事实，有当事人的陈述、《协议书》、《离婚协议书》、银行凭证、交易流水、《法律事务委托合同》、发票、通话录音主要内容摘要、不动产权证书及本院（2019）渝0115民初8224号民事裁定书、庭审笔录等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告但永安与被告陶永庆协议约定合作经营项目及经营内容，原、被告之间应属个人合伙。原、被告签订《协议书》，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，本院予以认定。原、被告应当按照法律规定和协议约定行使权利、履行义务。从原告所举示的其与被告陶永庆的通话录音内容及（2019）渝0115民初8224号庭审笔录的内容，双方在协议书签订后，对轴承生意进行了实质性的合伙，原告但永安没有实际参与轴承厂的具体经营、销售，双方未进行合伙清算。原告的两位诉讼委托代理人在庭审中的陈述对轴承生意是否进行实质性合伙的表述前后不一，在场的原告本人对诉讼代理人的陈述也没有明确的否认，其违反了民事诉讼中禁止反言原则，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。个人合伙是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共负盈亏、共担风险的合作经营模式。原、被告所签订的协议书明确约定了各自的出资数额及所占比例，也约定按占股比例分配红利，按照享受权利和承担义务相一致的原则，双方也应按占股比例承担风险。在通话录音中，被告陶永庆明确表示合伙事务存在亏损的情况，且在（2019）渝0115民初8224号庭审笔录中，被告陶永庆也表示双方未对合伙事项进行清算，而原告并未举示相应的证据证明双方就合伙事项进行了清算；同时，该协议明确约定双方如有一方无合作意向，经协商将设备轴承等作价后公平转让股份，没有约定退还投资款及给付利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，原告陈述未进行实质性合伙的情况与本院查明的事实不符，对其陈述本院不予认可。原、被告双方所签订的协议书中就协议解除没有进行约定，原告请求解除该协议也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形；现原告没有提供与被告陶永庆的协商解除协议并返还投资款的相关证据，亦未提供证据证明符合法定解除协议的条件，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故原告主张解除协议书并返还出资款40万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、第六十三条之规定，判决如下：驳回原告但永安的诉讼请求。案件受理费9000元，由原告但永安负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张科科人民陪审员  程海燕人民陪审员  程 野二〇二〇年十月二十二日法官 助理  徐 海书 记 员  冉 凤