广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2765号 上诉人（原审原告）：柳州柳工挖掘机有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区拉堡镇双拥路。统一社会信用代码:914502217852044834。 法定代表人：黄敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟，山东齐稷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉永，山东齐稷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京南路416号盈科国际中心17层DF座。统一社会信用代码：916501007422096204。 法定代表人：张健，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：张鹏，男，1963年11月26日出生，汉族,身份证登记地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人（原审被告）：姜玲，女，1968年1月8日出生，汉族，身份证登记地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人（原审被告）：张健，男，1969年10月4日出生，汉族，身份证登记地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人（原审被告）：王蕾，女，1972年2月10日出生，汉族，身份证登记地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人（原审被告）：常悦，女，1970年3月13日出生，满族，身份证登记地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的共同委托诉讼代理人：于若楠，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的共同委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张斌，男，1967年6月11日出生，汉族，身份证登记地址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人柳州柳工挖掘机有限公司（以下简称“柳挖公司”）因与上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司（以下简称“新疆巨华公司”）、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦，被上诉人张斌买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初368号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月7日公开开庭审理。上诉人柳挖公司的委托诉讼代理人王伟、王玉永，被上诉人新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的共同委托诉讼代理人于若楠均到庭参加诉讼。被上诉人张斌经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 柳挖公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项中的违约金部分，依法改判新疆巨华公司向柳挖公司支付违约金5117226.58元（暂计算至2017年5月31日），后续违约金以所欠货款7347807.49元为基数，按每日万分之三的利率标准计算至新疆巨华公司还清欠款之日止）;二、本案二审的诉讼费用由新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦、张斌承担。二审庭审中，柳挖公司变更其第一项上诉请求中2017年5月31日之前的违约金主张，明确主张数额为5111907.794元。 柳挖公司上诉的事实与理由：一审判决关于本案违约金的认定与事实不符，请求二审法院依法予以改判。具体理由如下： 1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本案中，柳挖公司与新疆巨华公司在2011年-2014年签订的经销合同及附件中约定，逾期付款的违约金按逾期付款金额的每日万分之五计算，2015年-2017年签订的经销合同及附件中约定，逾期付款的违约金按逾期付款金额的每日万分之三计算，上述约定并未超过法律规定的最高利息。 2.违约金的起算时间应以约定的付款期限次日起算。本案中双方在各年度经销合同结算规定中约定，新疆巨华公司出售柳挖公司样机后8日内必须将货款和运杂费付达柳挖公司，一审中柳挖公司要求从公司开具增值税发票之日起第8天收取违约金，该日期己经晚于约定的付款期限（具体计算标准详见一审中提交的涉案违约金计算表); 3.柳挖公司主张的违约金是按照新疆巨华公司2017年5月31日出具的《2017年5月柳州柳工挖掘机有限公司挖掘机经销商销售折扣确认函》(以下简称为《折扣确认函》）确认的违约金金额，该确认函系就2011年-2017年度双方发生的交易截止至对账之日尚欠违约金数额进行了确认，要求按照罚项与奖项的差额来计付2017年5月31日前的违约金。该违约金数额小于按照合同约定的违约金计算方式得出的数额，而一审法院以2017年之前双方对所欠货款并未进行过对账结算，违约金计算应以新疆巨华公司出具给柳挖公司欠款确认函的次日即从2017年2月1日起，以所欠货款金额7447807.49元为基数，按日利率万分之三计算至2017年4月30日及从2017年5月1日起，以所欠货款金额7347807.49元为基数，按日利率万分之三计算至新疆巨华公司还清欠款之日止的观点，明显与事实不符。 新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦针对柳挖公司的上诉，答辩称：一审法院针对违约金的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，同时认为对于2017年2月1日之后违约金的利率标准应调整为按同期银行贷款利率的130%计算，2019年8月20日之后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%来计算。具体理由如下： 1.从《折扣确认函》的出具背景来说，该函为柳挖公司单方出具，未附有任何明细及款项构成的说明。由于柳挖公司在市场处于绝对的统治地位，其作为生产厂家要求代理商每月必须按照厂家单方制作的对账单加盖公章，否则就以取消返利断货、取消代理权等方式胁迫代理商，新疆巨华公司迫于生存，只能在不真实的对账函中加盖了公章。从历年的经销协议，以及本案《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司2017年5月末应收确认函》（以下简称《应收确认函》）中柳挖公司将已经协议免除的383656.34元仍放入欠款金额中进行对账，并进行诉讼主张的行为，均充分印证了《折扣确认函》内容不客观，故不能无视签章背景、确认函不真实，径直将《折扣确认函》作为认定案件事实的依据。 2.《折扣确认函》的通篇内容均为“销售折扣”，5117226.58元是“2017年1-5月实际可用返利”的金额，该记载表明新疆巨华公司可用的返利是负数，没有任何内容可以说明该金额代表为新疆巨华公司实际应当支付的罚息。如双方针对违约金进行对账，可直接以“违约金确认函”进行对账，以该函为例，罚息合计“-34168871元”，罚息为负数，而《应收确认函》的代垫罚息为正数，将前述负数款项与代垫罚息同样解读为新疆巨华公司所欠付柳挖公司的款项，不合常理。柳挖公司将该金额直接等同于新疆巨华柳挖公司应当支付的罚息(违约金)无事实和法律依据。 3.本案中，新疆巨华公司提供了大量的付款凭证、原始的财务凭证来证实柳挖公司提交的《应收确认函》中所涉设备的付款情况，该证据可以充分说明柳挖公司与新疆巨华公司就每一台设备的付款、对账均无法一一对应，存在巨大的出入。而买卖合同中，违约金的计算与买受人的付款情况密切相关，柳挖公司与新疆巨华公司的付款情况不同，违约金的起算时间、逾期金额基数不同，违约金的计算数额也必然不同，显然新疆巨华公司没有能力按照柳挖公司单方制作的违约金的计算明细表核对违约金的账目。 4.2012年-2017年每年的经销协议均约定销售折扣从整机货款中抵扣，柳挖公司以销售折扣抵扣违约金的观点与合同约定及实际履行相悖，故柳挖公司提交其单方制作的违约金计算表拟证实《折扣确认函》中的折扣金额为新疆巨华公司欠付的罚息（违约金），无事实和法律依据。 新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回柳挖公司的部分诉请；2.本案一审、二审以及保全诉讼费用由柳挖公司承担。 新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的上诉事实和理由： 一、一审判决直接采信《应收确认函》确认本案欠款金额，存在事实认定错误，对尚欠货款金额认定有误。具体体现如下： 1.新疆巨华公司与柳挖公司在2014年底已针对《应收确认函》中2011年销售的3台设备(机号BE026988、BE026909、BE026365)签订抹账协议，该3台设备已进行返厂、抹账处理，柳挖公司对签订抹账协议的事实亦认可，一审法院未核减该笔款项1913700元，故应从总欠款金额中核减。 2.新疆巨华公司针对2012年销售的两台设备存在超额付货款的情形。新疆巨华公司提交了充足的证据证实其针对机号CE031633、CE067955设备分别多支付229298元、305720元，该款项应当在本案欠款中核减。 3.对于《应收确认函》中序号11项下的设备货款已经由中恒国际融资租赁有限公司（以下简称中恒公司）直接向柳工公司支付全部货款。序号12项下的设备为融资销售，该标的物已经由柳挖公司拖回，不存在欠款。 4.从案涉确认函的形成背景来讲，因柳挖公司占市场强势地位，无论账目的真实性与否，均要求新疆巨华公司盖章确认，否则就解除经销权，故对账函非新疆巨华公司的真实意思表示。历年的经销协议约定中均设置了新疆巨华公司无条件对账的义务，一旦违反柳挖公司可以不支付销售折扣、断货、解约取消代理权等条款可以印证，一审法院抛开协议签订的背景和合同约定，以《应收确认函》认定本案欠款金额有失妥当。 二、涉案《最高额保证合同》及《共有人声明条款》无法涵盖2011年到2016年的全部债权范围，且存在保证期间约定不明，未声明对全部债务承担保证责任的情形，一审法院判令张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦、张斌对案涉全部债务承担连带保证责任，存在认定事实和适用法律错误的情形。具体体现为： 1.2011年债权转让的债务不在《最高额保证合同》的担保范围内，柳挖公司也并未举证新疆巨华公司向转让人广西柳工机械股份有限公司（以下简称“广西柳工公司”）出具过相关的担保协议或者担保函，故张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦、张斌不应对2011年三台设备的欠款承担连带保证责任。涉案《最高额保证合同》对应的债权人为柳挖公司，主合同为柳挖公司与新疆巨华公司签订的《柳工挖掘机产品经销协议》，而2011年三台设备，即型号分别为BE026988、BE026909、BE026365的设备，形成的欠款是与广西柳工公司产生，且该笔款项已经进行相互抹账处理，即使欠款，该款项并非基于主合同发生，并不在担保范围之内。 2.2014年签订的《最高额保证合同》对应的主合同应为2014年当年签订的经销协议书，在2014年及以后各年度的经销协议中，新增了“经销协议确立了双方的经销合作关系”的条款，且有效期仅为1年，印证了经销协议仅当年有效的基本事实。故涉案《最高额保证合同》的担保范围仅为2014年1月1日至2016年12月31日的债务，针对2011年至2013年所发生的债务均不在保证范围之内，保证人张鹏、张健、张斌应当免责。一审法院直接认定全部债务都发生在2016年12月31日前且都在担保范围内，存在明显的认定事实错误。同理，2017年签订的《最高额保证合同》的担保范围也仅仅是2017年1月1日至2017年12月31日期间产生的债务，因案涉2011年-2016年期间产生的债务均未发生在该保证合同担保的主债务范围之内，保证人张鹏、张健、张斌不承担责任。 3.一审法院将《共有人声明条款》中“以夫妻共同财产予以清偿”认定为王蕾、姜玲、常悦对涉案债务承担连带保证责任，明显属于认定事实及法律适用错误。依据最高人民法院民一庭的意见，担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，夫妻一方对外担保之债不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条的规定认定为夫妻共同债务处理。案涉协议及《共有人声明条款》均为柳挖公司提供的格式条款，协议中明确限定配偶针对担保之债同意以夫妻共同财产清偿，针对格式条款应当作出有利于非格式条款提供一方的解释即担保人配偶的责任承担限定在夫妻共同财产，不应当扩大到配偶的个人财产领域。本案中，王蕾、姜玲、常悦在《共有人声明条款》中的签字，仅仅是承诺以夫妻共同财产来清偿债务，不能等同于承担连带保证责任。 4.一审法院并未审查和认定涉案《最高额保证合同》保证期间属于约定不明，应适用6个月的情形，而直接以最后一笔债务形成时间来确定涉案全部债务未超过保证范围和保证期间系适用法律错误。《最高额保证合同》约定保证期间为“履行期最迟的一笔债务履行期满之日起2年”，对比结合最高人民法院(2017)最高法民申2599号的司法判例可知，该约定属于约定不明，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第35条的规定，保证期间应该为6个月。据此，按照《中华人民共和国担保法》的规定应以每笔债务形成时间的最后届满期间来测算保证期间，故即使按照《对账确认函》上债务的形成时间来测算，结合柳挖公司的起诉时间为2017年6月27日可知，涉案2012年-2016年债务已经超过保证期间，保证人应予免责，一审法院直接适用2年的保证期间认定张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦、张斌对涉案全部债务承担连带责任明显属适用法律错误。 柳挖公司针对新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的上诉，答辩称，一审判决除违约金部分外，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦的上诉请求。 张斌针对于柳挖公司以及新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦的上诉，均未进行答辩。 柳挖公司向一审法院起诉请求：1.判令新疆巨华公司向柳挖公司偿还挖掘机货款7347807.49元、代垫罚息383656.34元、罚息（违约金）5117226.58元（计算至2017年5月31日，后续违约金按照欠款金额日0.2%计算至实际付款之日），合计12848690.41元；2.判令张鹏、姜玲、张健、王蕾、张斌、常悦对新疆巨华公司的债务承担连带保证责任；3.判令新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、张斌、常悦承担本案的诉讼费、财产保全费、律师费。 一审法院认定事实：2011年1月1日，柳挖公司的母公司广西柳工公司与新疆巨华公司签署《二〇一一年柳工挖掘机产品代理协议（编号LGQD-2011-挖-005号）》和《二〇一一年柳工挖掘机产品代理补充协议（编号LGQD-2011-挖补-005号）》，约定新疆巨华公司2011年为广西柳工公司产品代理商，由该公司提供产品给新疆巨华公司对外销售，该协议对代理合作关系、产品的价格、运杂费、协议的终止、解除及违约责任等都有约定。2011年12月31日，广西柳工公司与柳挖公司、新疆巨华公司三方共同签订了《债权转让协议》，协议约定广西柳工公司将新疆巨华公司逾期未付的货款共计37976825元形成的债权转让给柳挖公司，并约定该款的支付及相关违约责任按广西柳工公司与新疆巨华公司签订的产品代理协议执行。之后柳挖公司与新疆巨华公司于2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年每年的1月1日分别签订了《柳工挖掘机产品经销协议》及《柳工挖掘机产品经销补充协议》，主要条款内容与上述《二〇一一年柳工挖掘机产品代理协议》和《二〇一一年柳工挖掘机产品代理补充协议》一致。另查明，于2014年1月1日，新疆巨华公司的股东张鹏、张斌、张健作为保证人与柳挖公司签订了《最高额保证合同》（编号LGDB-2014-25号），该保证合同约定了最高额保证合同的主合同为债务人新疆巨华公司成为债权人的经销商之日起至2016年12月31日止与债权人签订的历年《柳工挖掘机产品经销(代理)协议》，保证合同还约定了债权人和债务人在经销合作期间内连续产生的债权为一个统一的债权，债权发生期间为债权人和债务人的经销（代理）合作期间，合同第二条约定了保证范围即本合同所担保的债权为债权发生期间债权人与债务人之间所产生的全部债务，各保证人所担保的最高权额为2100万元以及约定担保的范围包括因主合同而产生的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等，也约定保证人提供的保证方式为连带责任保证及本合同的保证期间为债权确定后履行期最迟一笔债务履行期限届满之日起两年；同时张鹏、张斌、张健的配偶姜玲、常悦、王蕾向柳挖公司出具了一份《共有人声明条款》，并分别签名确认其已经认真阅读保证合同的所有条款，知悉并同意其配偶作为保证人向债权人提供保证，基于该保证债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。2017年1月1日，新疆巨华公司的股东张鹏、张斌、张健再次作为保证人与柳挖公司签订了《最高额保证合同》，合同约定了最高额保证合同的主合同为债务人新疆巨华公司成为债权人的经销商之日起至2019年12月31日与债权人签订的历年《柳工挖掘机产品经销协议》，本保证合同所担保的债权为债权发生期间债权人与债务人之间所产生的全部债务，各保证人所担保的最高权额为1000万元整，合同的其他内容与2014年签订的《最高额保证合同》一致，同时张鹏配偶姜玲，张健配偶王蕾向柳挖公司出具了一份《共有人声明条款》，并在该声明条款上签名确认。上述合同签订后，柳挖公司依约履行合同，即将产品供给新疆巨华公司销售，并按要求开具了相关票据，新疆巨华公司在与柳挖公司合作中也陆续支付了大部分货款（包括广西柳工公司转让给柳挖公司的债权）。于2017年的1月份、2月份，经过柳挖公司、新疆巨华公司双方对买卖设备的款项进行对账结算并达成一致后，新疆巨华公司分别向柳挖公司出具了其签字盖章确认的《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司2017年1月末应收确认函》和《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司2017年2月末应收确认函》各一份，确认截至2017年1月31日、2017年2月28日，新疆巨华公司尚欠柳挖公司货款均为7831463.83元（其中包含整机货款7447807.49元，代垫罚息383656.34元）；2017年的4月、5月，新疆巨华公司又分别向柳挖公司出具了其签字盖章确认的《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司2017年4月末应收确认函》和《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司2017年5月末应收确认函》各一份，确认截止2017年4月30日、2017年5月31日，新疆巨华公司尚欠柳挖公司货款均为7731463.83元（其中包含整机货款7347807.49元，代垫罚息383656.34元）。一审法院还查明，新疆巨华公司于2017年5月出具给柳挖公司的《应收确认函》即《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司2017年5月末应收确认函》截止2017年5月31日尚欠款项中的代垫罚息383656.34元，该款项，柳挖公司、新疆巨华公司于2017年5月25日已达成了欠款与代垫罚息相冲抵的抹账协议，该抹账协议，有双方的签字盖章确认。以上事实有各方所提交的证据、各方庭审陈述以及庭后柳挖公司提交的2017年5月末应收确认函16台设备的付款欠款冲抵情况说明、新疆巨华公司提交的付款情况梳理材料在卷佐证。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应全面履行合同约定的权利义务，违约须承担相应的责任；保证人应在担保范围内承担相应保证义务。本案柳挖公司、新疆巨华公司所签订的上述产品经销协议及补充协议、债权转让协议、最高额保证合同，均为各方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效，当事人应依约全面履行。关于违约责任，柳挖公司已履行了合同约定的供货和出具票据等义务，但新疆巨华公司未能按照合同的约定在产品售出后支付给柳挖公司全部货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于欠款数额，新疆巨华公司分别于2017年1月、2月、4月、5月向柳挖公司出具的《新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司月末应收确认函》予以确认，确认截止2017年1月、2月、4月、5月各月底，新疆巨华公司尚欠柳挖公司货款1、2月份均为7447807.49元，4、5月份均为7347807.49元，故柳挖公司诉请要求新疆巨华公司支付挖掘机货款7347807.49元，债权债务清楚明确，证据充分，该院予以支持；关于新疆巨华公司出具给柳挖公司确认函中所确认的代垫罚息383656.34元，该款项，于2017年5月25日，已经双方协商并签订了抹账协议确认相互划账冲抵欠款，故柳挖公司诉请要求新疆巨华公司支付该款项，于法无据，该院不予支持。关于柳挖公司诉请违约金的问题，虽然双方在2011年-2014年签订的合同约定逾期付款的违约金为日万分之五，2015年-2017年签订的合同约定逾期付款违约金为日万分之三，因于2017年之前双方对所欠货款并未进行过对账结算，故违约金的计算应以新疆巨华公司出具给柳挖公司欠款确认函的次日即从2017年2月1日起，以所欠货款金额7447807.49元为基数，按日利率万分之三计算至2017年4月30日及从2017年5月1月起，以所欠货款7347807.49元为基数，按日利率万分之三计算至新疆巨华公司还清欠款之日止；柳挖公司诉请超出上述部分的违约金无事实依据，该院不予支持。关于担保人及担保责任，新疆巨华公司出具给柳挖公司的2017年1月、2月、4月、5月四份新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司月末应收确认函中最迟的一笔货款时间为2016年10月27日即欠款产生的时间均在2016年12月31日之前，而张鹏、张斌、张健与柳挖公司所签订的《最高额保证合同》约定的担保时间至2016年12月31日止，担保限额为2100万元，且姜玲、王蕾、常悦所出具的《共有人声明条款》也是在担保期限范围内，故柳挖公司诉请要求张鹏、张健、张斌、姜玲、王蕾、常悦对新疆巨华公司在本案中所负的债务承担连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》的相关规定，其请求有事实和法律依据，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于柳挖公司请求律师费用的问题，本案柳挖公司未能提交证据证明其对该项的主张，担保人出具担保合同的约定并非等同于债务人主合同的约定，故柳挖公司的该项请求无事实依据，该院不予支持。新疆巨华公司答辩称，本案诉请存在混同诉讼问题，不应该在一案中解决等，新疆巨华公司此观点在柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1950号一案中提出管辖权异议时已提出但被裁定驳回，其不服裁定上诉至柳州市中级人民法院，中院已作出裁定，本案不宜进行拆分诉讼，故对新疆巨华公司的辩称，该院不予采纳。张斌经一审法院合法传唤，无正当理由不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、新疆巨华公司支付柳挖公司货款7347807.49元及违约金(该违约金的计算方法：①以所欠货款7447807.49元为基数，从2017年2月1日起，按日利率万分之三计算至2017年4月30日；②以所欠货款7347807.49为基数，从2017年5月1月起，按日利率万分之三计算至新疆巨华公司还清欠款之日止)；二、张鹏、张斌、张健、姜玲、常悦、王蕾对新疆巨华公司上述债务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向新疆巨华公司追偿；三、驳回柳挖公司的其他诉讼请求。案件受理费98892元，保全费5000元，合计103892元（柳挖公司已预交），由柳挖公司负担2953元，由新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、张斌、常悦负担100939元，新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、张斌、常悦所负担的案件诉讼费用届时应连同本案债务一并支付给柳挖公司。 柳挖公司对一审法院已查明的事实表示无异议。新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、常悦对一审法院已查明的事实提出如下异议：1.一审法院认定双方对设备款项进行对账并达成一致的观点错误；2.一审法院遗漏查明2017年5月《应收确认函》项下2011年序号为14-16项下记载的设备系通过债权债务转让得来，并非是柳挖公司与新疆巨华公司之间直接发生的债权债务。张斌对一审法院已查明的事实未提出异议。 二审期间，柳挖公司围绕其上诉请求向本院提交如下证据： 1.2012年1月1日柳挖公司与张鹏、张健、张斌、艾君、杨新雅、李丛勇签订的《最高额保证合同》复印件一份，并且张鹏的配偶姜玲、张健的配偶王蕾、张斌的配偶常悦、艾君的配偶秦胜，均签订《共有人声明条款》，拟证明：2012年1月1日之前已经发生的债务人对广西柳工公司的债务（已经转让各债权人部分），自动转入最高额保证担保的债权范围；同时证明保证人的配偶确认保证的债务为夫妻共同债务。 2.《2012年柳州柳工挖掘机有限公司12月末应收确认函》复印件一份； 3.《2013年柳州柳工挖掘机有限公司11月末应收确认函》复印件一份； 证据2、证据3拟共同证明：2011年转让的债权未超过担保期间。 新疆巨华公司、张鹏、姜玲、张健、王蕾、张斌、常悦在二审期间无新的证据向本院提交，对于柳挖公司提交的证据质证表示，对证据1的真实性和合法性均不认可，除了张鹏的签字为本人签署之外，其余签字均不是当事人本人签署，未签字的当事人不应承担责任，且该合同项下债权发生期间截止至2012年12月31日止，该合同项下债务已超过保证期间，担保人以及声明人均免责；对于证据2、证据3中新疆巨华公司盖章印文的真实性予以认可，但对该证据内容的真实性不予认可，认为两份确认函中的数据不准确。 张斌在二审期间既未向本院提交任何新的证据，亦未发表质证意见，视为对自身权利的放弃。 经质证，本院对柳挖公司在二审期间提交的证据认定如下：柳挖公司在二审庭审中均已出示原件予以核对，张鹏一方对其在证据1中的签名予以认可，新疆巨华公司对证据2、证据3中其公司印章印文的真实性予以认可，故本院对证据1中张鹏签字的真实性予以确认，而证据2、证据3均来源真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。 由于新疆巨华公司就一审法院查明事实提出的异议，属于本案审理的争议焦点，本院对此在下文详细阐述。 据此，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明如下法律事实： 1.2017年5月的《应收确认函》载明新疆巨华公司尚欠柳挖公司货款余额明细构成，针对16台设备依次列明16项序号并载明相应销售时间、机号、机型以及欠款金额。新疆巨华公司在二审询问中明确表示仅针对于《应收确认函》中序号3-4，序号11-12，序号14-16项下共计七台设备的欠款提出异议，认为：序号11-12的设备均为融资销售，该货款已由中恒公司支付完毕，或设备已由柳挖公司取回；序号14-16项下的三台设备则已经双方签订抹账协议，且已返厂；序号3-4项下的两台设备分别超额支付229298元、305720元。故主张就前述序号11-12、序号14-16项下的欠款金额，加上针对序号3-4项下已超额支付的金额在《应收确认函》中相应予以扣减。 关于序号14-16项下的设备，新疆巨华公司进一步明确为其所提交2015年1月23日编号为“记26”的记账凭证中对应两份《抹账协议》项下全部三台设备。关于两份《抹账协议》的具体履行，柳挖公司解释称，抹账行为仅系两公司外部对账时对债务账面金额予以调整，双方各自记账针对于具体抵扣哪一台设备系内部自行调整，例如序号15相应抹账款项在柳挖公司内部已调整作为2017年5月《应收确认函》记载16台设备之外其他4台设备应付部分货款，柳挖公司自认未将其内部作价调整所对应的具体设备告知新疆巨华公司，但认为双方对外对账时对欠款金额均予以认可。关于本院明确询问新疆巨华公司，柳挖公司所称在其内部调账后作价为其他设备的部分货款，新疆巨华公司是否已支付时，新疆巨华公司并未进一步回答，并抗辩称，柳挖公司自行将序号15设备货款抵充于其他设备货款的行为，未有证据证实新疆巨华公司对相应已抵充部分货款负有债务，亦未能证实该抵充行为经新疆巨华公司的书面认可；新疆巨华公司还认为，每一台设备均系单独的买卖合同，针对《抹账协议》项下设备进行抹账处理，有双方明确的合同依据，故意味着两份《抹账协议》相应序号设备买卖合同关系权利义务已终结。 2.在柳挖公司作为甲方与新疆巨华公司作为乙方于2012年-2017年每年分别签订的《柳工挖掘机产品经销协议》附件中均包括了《经销商付款结算规定》，其中2012年的《经销商付款结算规定》第3条“付款期限规定”第3.2点约定“乙方售出甲方样机后的8日内必须将货款和运杂费付达甲方；但乙方以按揭方式销售的，乙方必须在银行实际放贷日后的6日之内将货款和运杂费付达甲方，此外，即使银行在样机售出后38日内仍未放贷的，乙方仍应在样机售出的的38日将该台按揭整机的货款和运杂费付达甲方”。第6条“违约责任”约定，如果新疆巨华公司未能按本规定向柳挖公司支付货款、运杂费及利息的，柳挖公司有权按逾期付款金额的每日万分之五向新疆巨华公司收取；在经柳挖公司发出书面汇款要求催收后，新疆巨华公司仍未付款的，柳挖公司有权根据实际情况，最高按未履行付款金额的0.2%每日向新疆巨华公司收取违约金。 2013年-2017年《经销商付款结算规定》第3条“付款期限规定”均明确约定，新疆巨华公司销售柳挖公司样机以全款方式、按揭方式、融资租赁方式售出后将货款和运杂费付达的时间分别为8日、35日、38日内。2013年-2014年《经销商付款结算规定》关于第6条“违约责任”约定均与2012年的约定一致。2015年-2017年的《经销商付款结算规定》第6条“违约责任”则将违约金计算标准变更为每日按逾期付款金额的万分之三收取。 3.经柳挖公司与新疆巨华公司就截止2017年5月31日的销售折扣进行对账，形成《2017年5月柳州柳工挖掘机公司挖掘机经销商销售折扣确认函》即《折扣确认函》，上盖新疆巨华公司印章。该函确认了新疆巨华公司2016年度期末折扣为“-477021908元”，罚项合计“-341688.71元”，2017年1-5月期末返利剩余“-5111907.794元”，预留返利“5318.787元”，2017年1-5月实际可用返利为“-5117226.581元”。柳挖公司表示“2016年度期末折扣”为该年度新疆巨华公司应支付的违约金和可取得的返利之间的差额，“罚项合计”为2017年5月新增的违约金数额，该两项数额相加即为“2017年1-5月期末返利剩余”项的数额，即为截止2017年5月31日前实际产生的违约金，而“预留返利”为柳挖公司需要向新疆巨华公司支付的返利，并表示该项记载的预留返利实际尚未扣减。柳挖公司主张该折扣确认函的金额系依据历年《经销商付款结算规定》中第6条违约责任中关于逾期付款按付款金额的每日万分之五或万分之三收取的约定。 4.2014年度《最高额保证合同》第二条“保证范围”中第1款关于“最高债权额”的含义，明确为：本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过前述2100万元限额的前提下，由此产生约定范围内的所有应付款项，保证人同意承担连带共同保证责任；在该条第2项各方进一步约定，担保范围包括因主合同而产生的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等，该范围中的款项，计入保证人承担保证责任的范围，但不计入本合同项下被担保的债务本金余额最高限额。在2017年度的《最高额保证合同》第二条中，除一审查明最高债权额本金更改为1000万元外，其余约定与2014年度的《最高额保证合同》约定均一致。 本院认为，由于柳挖公司在二审庭审中明确仅对一审判决关于2017年5月1日前的违约金认定提起上诉，新疆巨华公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦答辩表示对一审法院就违约金月利率计算标准提出抗辩主张；同时，新疆巨华公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦作为上诉人一方，仅对一审法院认定尚欠货款金额、各年度的货款是否应纳入2014年签订的《最高额保证合同》项下，以及姜玲、王蕾、常悦在本案中承担的责任形式提起上诉，并在庭审中明确关于张鹏、张健、张斌所承担的保证范围及保证期间提出的上诉意见，以上诉状为准，故二审应就各方尚存在争议的部分进行审查。据此，综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点应归纳为：1.新疆巨华公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦就本案货款提出的上诉观点是否合理有据；2.各方针对一审法院的违约金提出的上诉主张及答辩意见是否合理有据；3.一审法院针对于各自然人承担的责任范围、责任形式认定是否合理有据。 针对第一项争议焦点，首先，2017年5月的《应收确认函》系针对截止至2017年5月31日前的交易进行对账确认尚欠货款，由新疆巨华公司在该函件上进行盖章并签字后向柳挖公司出具，柳挖公司亦对该确认函的金额予以认可，该函为双方真实意思表示一致的合意，应属合法有效。新疆巨华公司主张该确认函的签订系柳挖公司基于其销售商的市场主导地位胁迫代理商签订形成，认为该确认函中的内容不真实，但对“胁迫”的体现，新疆巨华公司进一步解释称，在双方历年签订的经销协议中约定“乙方未与甲方对往来账目、应收账款进行核对、书面确认的，甲方将取消乙方的所有销售折扣”。对此，本院认为，协议的文义表述仅在于强调要求新疆巨华公司一方依约履行对账义务，对于未依约进行对账的行为亦不给予相应折扣让利，该约定为双方在经销合作中关于结算对账以及互惠让利条件的约定，对于账目以及款项数额的最终确认仍系由双方自行对账后的结果，且历年的经销协议关于双方需要进行对账确认的约定，均由双方协商一致后形成，故该约定均不足以证实柳挖公司对新疆巨华公司构成胁迫。由于新疆巨华公司未有充足证据反映案涉确认函内容系因胁迫作出的不真实意思表示，应由其作为主张提出承担举证不能的不利后果。故一审法院认定该确认函系双方对设备款项进行对账并达成一致的观点并无不当，本院予以维持。 其次，对于新疆巨华公司针对《应收确认函》中的七项设备款项提出扣减的问题。本院认为，对于序号3-4，新疆巨华公司主张已超额支付货款，但从新疆巨华公司提供的转账支付凭证来看，均未反映该转账款项指向于特定的设备付款，亦未有证据证实双方在付款中针对款项的付款顺序达成一致约定，且该转账时间均在2012年至2015年期间，同期亦存在其他设备欠款，新疆巨华公司在自己内部单方所作的记账凭证中将该转款记录为支付序号3-4项下的设备货款，并据此主张转账金额超出序号3-4项下设备货款金额的依据不足，本院不予支持。对于序号11-12，从本案已查明的事实看，该序号项下两台设备虽于2012年经通过融资租赁的方式销售，由中恒公司代付相应款项，但由于承租人未支付租金，柳挖公司于2016年再对该两台设备进行回购，设备拖回存于新疆巨华公司后，再向新疆巨华公司销售，新疆巨华公司提供的中恒公司于2012年的《代付款证明》不足以证实该设备回购后的付款情况。针对序号14-16，新疆巨华公司主张双方已签订《抹账协议》对该序号项下货款进行抹账处理，从该协议看，虽记载双方同意相互划账抵充的欠款数额，但并未明确抵充的具体设备及相应款项，柳挖公司解释称该抹账行为仅系外部对账时对债务账面金额予以调整，双方内部记账时针对具体抵扣哪一台设备已各自调整，因此相应抹账款项在柳挖公司内部已调整作为其他设备应付部分货款。对此，本院认为，对柳挖公司解释在其内部调账后作价为其他设备的部分货款，经本院明确询问，新疆巨华公司并未进一步回答相应作价金额货款指向设备的具体支付情况，并且，从新疆巨华公司对序号3-4项下设备认为所谓形成超额付款的解释来看，该公司对于已付货款在其公司内部亦有自行记账的情形；更为重要的是，新疆巨华公司自认其2015年1月23日的记账凭证“记26”中记载了两份《抹账协议》项下全部三台设备，即为序号14-16的设备，但从柳挖公司与新疆巨华公司2017年1-5月数份《应收确认函》的签订行为来看，新疆巨华公司在其内部记账凭证形成之后连续数月的对账中，均针对该序号项下的三台设备欠款金额进行了确认，亦未有充足证据推翻其自身数次作出的对账确认行为，则新疆巨华公司应就其抗辩主张承担举证不能的不利后果，一审法院采信柳挖公司的解释观点与本案现查明事实相符，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，并无不当。 最后，本案尚未有证据证实柳挖公司与新疆巨华公司在2017年5月之后还有其他的对账行为，则2017年5月的《应收确认函》应认定为双方对货款数额的最终确认，新疆巨华公司针对该确认函项下七台设备欠款数额提出的异议均缺乏依据，不足以推翻双方最终对账确认的货款数额，其主张扣减的观点不能成立，应不予支持。 通过以上对第一个争议焦点的分析可知，一审法院根据案涉《应收确认函》所确认的货款数额认定新疆巨华公司应支付挖掘机货款7347807.49元的观点正确，本院予以维持。 针对第二项争议焦点，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。由于柳挖公司因新疆巨华公司逾期付款受到的损失主要体现为资金占用的利息损失，双方在2012年-2014年度，以及2015年-2017年的《经销商付款结算规定》中分别约定，逾期付款的按逾期付款金额的每日万分之五，每日万分之三支付违约金，上述约定并未超过法律规定的最高限额，亦与本案实际损失相符。柳挖公司主张从2017年6月1日起以尚欠货款为基数按每日万分之三的利率标准计算利息损失符合合同约定，应予支持。新疆巨华公司主张按同期银行贷款利率的130%计算，无事实和法律依据，本院不予支持。 其次，对于柳挖公司在本案中主张2017年5月31日之前违约金数额5111907.794元的问题。历年的《经销商付款结算规定》中约定，新疆巨华公司以全款、按揭、融资租赁等销售方式出售样机后在一定期限内必须将货款和运杂费付达柳挖公司，新疆巨华公司未依约支付款项即已构成违约，违约金的起算时间应从约定的付款期限次日起算。柳挖公司诉请主张新疆巨华公司支付确认函之前的违约金的观点，有合同和法律依据，应予支持，一审法院以新疆巨华公司出具2017年度形成的应收确认函的时间作为违约金起算时间确有不当，本院予以纠正。 再次，柳挖公司主张《折扣确认函》系就截止2017年5月31日前双方交易产生的尚欠违约金数额，以及新疆巨华公司可取得的返利进行确认，要求按照“2017年1-5月期末返利剩余”项的数额5111907.794元来计付2017年5月31日前的违约金。对此，本院认为，在2017年5月，柳挖公司与新疆巨华公司就截止于当月末双方的债权债务进行对账，分别形成《应收确认函》与《折扣确认函》，从两份确认函记载的各项名目及金额来看，数据均不存在重复的情形，本院在前文已对《应收确认函》进行分析，在此不再累述，而关于该《折扣确认函》，其对账结果系双方根据履行合同的具体情况及双方的损益等达成真实意思表示一致的合意，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，新疆巨华公司应依约履行相应的付款义务。此外，该《折扣确认函》所确认的债务未超过数份应收确认函，以及2017年5月《应收确认函》记载销售设备尚欠货款，按照历年经销合同约定的计算方式所得出的违约金数额，故本院对柳挖公司自己权利的处置予以确认。又因柳挖公司自认该《折扣确认函》的预留返利系其应向新疆巨华公司支付的款项5318.787元，故根据《折扣确认函》记载的正、负数来看，截止2017年5月31日，新疆巨华公司应向柳挖公司支付的违约金为5106589.007元（5111907.794元-5318.787元=5106589.007元）。 据此，新疆巨华公司应向柳挖公司支付截止至2017年5月31日的违约金为5106589.007元，从2017年6月1日起，违约金应以尚欠货款7347807.49元为基数，按每日万分之三的标准计算至实际付清之日止。 针对第三项争议焦点，首先，张鹏、张健、张斌作为保证人与柳挖公司签订了2014年、2017年《最高额保证合同》，姜玲、王蕾、常悦均在2014年《最高额保证合同》的共有人声明条款的声明人处进行签字捺印，各方对以上合同落款处签名的真实性无异议，上述合同内容均系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，各方应依约履行合同义务。 其次，2014年《最高额保证合同》约定的保证方式为“连带共同保证责任”，保证期间明确为“债权确认后履行期最迟一笔债务履行期届满之日起两年”，该约定不符合《担保法解释》第三十二条规定“担保合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容”属于保证期间约定不明的情形，亦不属于该解释第三十七条关于最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的情形，故张鹏、张健认为根据《担保法解释》第三十七条规定，推定适用六个月保证期间的观点，于法无据，本院不予支持。据此，本案自柳挖公司与新疆巨华公司在2017年5月《应收确认函》确认债权之后，一审法院于2019年1月22日立案受理本案诉讼，则柳挖公司关于保证责任的主张并未超过的保证期间。 再次，关于保证范围的问题，2014年《最高额保证合同》明确约定担保的主合同为新疆巨华公司成为柳挖公司经销商之日至2016年12月31日双方签订的历年挖掘机经销代理协议，担保范围包括债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用，亦明确“最高债权额”仅为主债权本金的最高限额，而新疆巨华公司出具的《应收确认函》项下确认的尚欠货款本金债权数额未超过《最高额保证合同》约定担保的最高额债权本金2100万元，且各方对一审法院关于张鹏、张健、张斌就案涉债务所承担的担保责任方式及担保债务范围包括前述各项均未提出上诉，故本院对此予以尊重。张鹏、张健主张2014年、2017年度《最高额保证合同》担保的债权，不包括2011年至2013年度所产生债权的观点，与合同约定不符，亦无事实和法律依据，本院对此不予支持。 最后，对于姜玲、王蕾、常悦的责任问题。姜玲、王蕾、常悦分别以张鹏、张健、张斌配偶的身份在2014年《最高额保证合同》中作出声明，认可其各自配偶所保证的债务为夫妻共同债务，仅同意以夫妻共有财产予以清偿。故姜玲、王蕾、常悦应基于其自行作出的承诺，以其夫妻共有财产为限，分别就张鹏、张健、张斌前述责任范围内对柳挖公司承担连带清偿责任。一审法院直接认定姜玲、王蕾、常悦对新疆巨华公司本案的债务承担连带责任保证确有不当，本院予以纠正。 综上所述，对各方上诉请求合法有据的部分，本院依法予以支持，于法无据的部分本院予以驳回，本院结合二审另查明的事实，依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初368号民事判决； 二、上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司向上诉人柳州柳工挖掘机有限公司支付货款7347807.49元及违约金(违约金的计算为：截止至2017年5月31日的违约金为5106589.007元；②从2017年6月1日起的违约金，以货款7347807.49元为基数，按每日万分之三的标准计算至实际付清之日止)。 三、上诉人张鹏、张健，被上诉人张斌对上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司上述第二项应履行义务承担连带清偿责任； 四、上诉人姜玲以与上诉人张鹏的夫妻共有财产为限，在上述第三项下上诉人张鹏承担的债务范围内，向上诉人柳州柳工挖掘机有限公司承担连带清偿责任； 五、上诉人王蕾以与上诉人张健的夫妻共有财产为限，在上述第三项下上诉人张健承担的债务范围内，向上诉人柳州柳工挖掘机有限公司承担连带清偿责任； 六、上诉人常悦以与被上诉人张斌的夫妻共有财产为限，在上述第三项下被上诉人张斌承担的债务范围内，向上诉人柳州柳工挖掘机有限公司承担连带清偿责任； 七、驳回上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司的其他上诉请求； 八、驳回上诉人柳州柳工挖掘机有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费98892元，保全费5000元，公告费（以实际发票数额为准）,一审诉讼费合计103892元（上诉人柳州柳工挖掘机有限公司已预交）,由上诉人柳州柳工挖掘机有限公司负担3189元，由上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦，被上诉人张斌共同负担100703元以及一审公告费；二审案件受理费108864元（上诉人柳州柳工挖掘机有限公司已预交45629元，上诉人上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦已预交63235元），以及公告费（以实际发票数额为准），由上诉人柳州柳工挖掘机有限公司负担31617.5元，由上诉人新疆巨华柳工挖掘机销售有限公司、张鹏、张健、姜玲、王蕾、常悦负担77246.5元以及二审公告费。 上述债务义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婷婷 审 判 员 温清华 审 判 员 余 深 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 黄杉杉 书 记 员 苏 晗