大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0202民初1498号原告：孙艺心，女，1992年3月25日出生，汉族，现住址黑龙江省黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：白蒙杰，系辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，系辽宁恒信律师事务所律师。被告：王薄霖，男，1989年12月18日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王凤，系辽宁杰仕孚律师事务所律师。原告孙艺心诉被告王薄霖劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月29日立案受理，于2019年8月9日作出（2019）辽0202民初5188号民事判决书，经大连市中级人民法院二审后裁定发回本院。本院另行组成合议庭于2020年6月3日、2020年7月24日重新开庭审理，原告孙艺心及其委托诉讼代理人白蒙杰、于思雨，被告的委托诉讼代理人王凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求，请求判令：1、请确认原告与被告经营的中山区肆月失格写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付2017年10月1日至2018年8月31日之间未签订书面劳动合同的双倍工资差额77500元（2017年10月1日至2018年8月31日期间实发工资合计）；3、被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金45179元，即离职前12个月平均工资11294.75元×2倍×2个月（计2017年9月1日至2019年3月31日）；4、被告向原告补发2017年9月1日至2019年3月31日休息日加班工资99965.03元（离职前12个月平均工资11294.75元÷21.75天÷8小时×770小时×2倍），法定节假日加班工资48489.53元（11294.75元÷21.75天÷8小时×249小时×3倍），工作日加班工资62802.7元（11294.75元÷21.75天÷8小时×645小时×1.5倍）；5、被告赔偿原告自2017年9月1日起至2019年3月31日止的社会保险损失金额61531.53元；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年9月1日起原告在被告经营的中山区肆月矢格写真馆从事摄影师工作，原告服从写真馆的各项管理制度，写真馆经营人即被告每月按入职前的约定按时向原告发放工资。写真馆的经营性质为个体工商户。在上述工作期间内，写真馆始终未与原告签订劳动合同，亦未依法缴纳社会保险。2019年3月31日，写真馆无任何正当理由解除与原告之间的劳动关系。自劳动关系订立到终止，原告于写真馆工作一年零7个月。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，原告与写真馆之间依法存在事实劳动关系，被告应向原告支付基于劳动关系项下的下列款项：（1）根据《劳动合同法》第八十二条规定，原告于2017年9月1日起在写真馆工作，写真馆应于2017年10月1日前与原告签订书面劳动合同，但写真馆直至2019年3月31日与原告违法解除劳动合同之日止，始终未签订书面劳动合同。因此，写真馆应向原告支付2017年10月1日至2018年8月31日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资77500元。（2）写真馆无任何正当理由解除与原告之间的劳动合同关系，已经构成《劳动合同法》第八十七条规定的违反法律规定解除或者终止劳动合同的情形，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金45179元。（3）根据《劳动合同法》第三十一条、《劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条规定，针对延长工作时间的、休息日工作又不能安排补休的、法定休假日工作的劳动者，用人单位应分别按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的150%、200%、300%支付其工资。一张照片的大小为4MB，原告孙艺心平均修每一张人像写真的时间需要花费30-40分钟，从邮箱截图中可以看出邮件的大小，从而以上述方法推断压缩包中包含几张图片，以此来认定一份邮件的工作时长，诉请的加班工资就是这样推算来的。向法庭提交的所有邮箱截图从时间上看均为正常工作时间之后或法定节假日或双休日，原告正常工作时间每天工作8小时，所以上述提供的邮件均为原告加班才能完成的内容。写真馆常年让原告加班工作却始终未支付加班费，严重侵害了原告的身心健康和合法权益，被告应依法补发2017年9月1日至2019年3月31日休息日加班工资99965.03元，法定节假日加班工资48489.53元，工作日加班工资62802.7元。（4）原告在职期间，写真馆一直未依法为原告缴纳社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的相关规定，写真馆应依法赔偿未依法缴纳社保的损失61531.53元。2019年4月28日写真馆办理工商注销登记手续，根据《民法总则》第五十六条、《民法通则》第二十九条的规定，写真馆所负有的全部债务及责任应由其经营人即被告承担。综上，原告与被告经营的写真馆之间依法存在事实劳动关系，被告应向原告支付基于劳动关系项下的各项费用，望人民法院判如所请。被告不同意原告的诉讼请求。原告与中山区肆月矢格写真馆及王薄霖均不存在劳动关系，原告与中山区肆月矢格写真馆是合作的关系。围绕诉讼请求当事人依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2014年10月14日中山区肆月矢格写真馆经工商登记设立，现已注销。经营者为被告王薄霖。原告当庭演示原始载体可见，2017年9月1日至2019年3月31日期间，其与账号为19×××18的QQ用户（绑定手机号为158××××6569）、注册昵称为“琉花.四月矢格少女馆”微信号为“sysgsng”的微信用户、邮箱19×××18@qq.com均有大量关于中山区肆月矢格写真馆业务内容的沟通往来。支付宝软件中输入手机号158××××6569可显示该账户注册的实名姓名为“王薄霖”。原告与该支付宝用户、上述微信号用户均有大量、频繁的资金往来，单笔金额涉及几十元至几千元不等。被告通过支付宝转账和微信转账的方式向原告支付工资，支付宝支付：2018年3月27日支付2018年2月份的工资5093元；2018年4月19日支付2018年3月份的工资8054元；2018年5月29日支付2018年4月份的工资6338元；2018年6月27日支付2018年5月份的工资9944元；2018年7月27日支付2018年6月份工资8961元；2018年8月28日支付2018年7月份的工资9772元；2018年9月19日支付7447元、2018年10月5日支付5447元合计为2018年8月份的工资12894元；2018年11月1日支付2018年9月份的工资5226元；2018年11月27日分两次支付2018年10月份的工资12542元；2018年12月25日分两次支付2018年11月份的工资10227元；2019年1月21日支付2018年12月份的工资8529元；2019年3月1日分两次支付2019年1月份的工资为13643元；2019年3月19日分三次支付共计23742元，其中2019年2月份的工资为9342元及奖金14400元。微信转账支付：2017年10月20日支付2017年9月份工资2715元；2017年11月19日支付2017年10月份工资2656元；2017年12月19日支付2017年11月份工资3053元；2018年1月26日支付2017年12月份工资5883元；2018年2月16日支付2018年1月份工资4852元。另查，2019年5月16日原告以中山区肆月矢格写真馆为被申请人，以支付二倍工资、赔偿金、加班费为仲裁请求，向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于中劳人仲不字（2019）第83号下达不予受理决定书，因中山区肆月矢格写真馆注销决定不予受理。本院认为，劳动者的合法权益应当受法律的保护。本案关键问题是认定原告与中山区肆月矢格写真馆是否成立劳动关系，原告提供了微信转账记录、支付宝转账记录、微信对话、QQ对话、邮件往来的原始载体，经法庭释明后两次询问，被告仍不能就案涉支付宝账号、微信号、QQ号、手机号、邮箱是否为被告亲自使用做出肯定或否定的陈述，本院认为该问题属被告能做出明确陈述的内容，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，本院认定原告所列举的案涉支付宝账号、手机号、微信号、QQ号、邮箱均为被告亲自使用，原告通过上述软件与对方发生的交互行为，均认定是原告与被告之间的对话和资金往来，被告作为中山区肆月矢格写真馆的经营者就该馆的业务与原告进行工作指派、任务分配、接收工作成果等互动，本院认为据此事实可以认定原告为该馆提供劳动、接受管理、工作内容围绕该馆的业务展开。另，被告向原告付款的时间周期约以月计、金额区间稳定，原告主张该付款用途为工资，本院认为有事实依据，予以采信。综上，本院认为原告与中山区肆月矢格写真馆在2017年9月1日至2019年3月31日期间成立事实上的劳动关系。被告抗辩称其与原告是业务合作关系，但未提供证据，并本院认为原告的主张具有更高的盖然性，故对被告的该节主张不予采信。用人单位和劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资，故中山区肆月失格写真馆应向原告支付2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额77500元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出解除劳动合同决定的劳动争议，用人单位负有举证责任，现没有证据证明案涉解除事由合法，故本院认定应属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定违法解除劳动合同的用人单位应支付违法解除劳动合同赔偿金，故原告主张中山区肆月失格写真馆应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金45179元（离职前12个月平均工资11294.75元×2倍×2个月）属有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告诉请加班工资一节，本院认为劳动者应举证证明加班事实存在，现原告主张有加班事实系依据计算工作量而推断得出，本院认为不能达到高度盖然性的程度，故本院不予采信，对此节诉请不予支持。关于原告诉请的社会保险损失一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，虽用人单位未予办理保险手续，但只有因不能补办保险导致劳动者不能享受保险待遇而发生损失的赔偿请求，法院才予以处理，本案中原告未就是否能补办、是否发生实际损失进行举证，故本院对相关诉请不予支持，与该节事项相关的实际损失出现后，原告可以另行主张。现中山区肆月失格写真馆已经注销，根据《民法总则》第五十六条的规定，原告诉请被告承担中山区肆月失格写真馆负有的金钱给付责任有事实和法律依据，本院予以支持。但原告请求确认原告与中山区肆月失格写真馆自2017年9月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系一节，因中山区肆月失格写真馆不是本案被告，且该项诉请未在仲裁阶段提出，属未经过仲裁前置程序，故本院不予支持。综上，依据《民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第七条、第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院》第四条之规定，判决如下：一、被告王薄霖给付原告孙艺心2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额77500元；二、被告王薄霖给付原告孙艺心违法解除劳动合同经济赔偿金45179元；以上一至二项被告王薄霖应支付原告孙艺心之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告孙艺心的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由被告王薄霖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 金 晶人民陪审员 王 晶人民陪审员 方 杰二〇二〇年十月三十日书 记 员 肖文玉