内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2020）内09民终959号上诉人（原审原告）：马波，男，1974年8月26日出生，汉族，现住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：邓勇、袁亮，重庆志平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌兰察布市华昌房地产开发有限责任公司，住所地集宁区团结路41号。法定代表人：贠力贵，董事长。委托诉讼代理人：张海东、杨辉，内蒙古策度律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李中荣，男，1976年6月13日出生，汉族，现住四川省泸州市泸县。上诉人马波因与被上诉人乌兰察布市华昌房地产开发有限责任公司（以下简称华昌房地产公司）、被上诉人李中荣房屋买卖合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2020）内0902民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马波及其委托诉讼代理人邓勇、袁亮与被上诉人华昌房地产公司的委托诉讼代理人杨辉到庭参加诉讼，被上诉人李中荣无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马波上诉请求：1.撤销集宁区人民法院（2020）内0902民初128号民事判决；2.依法发回重审或改判华昌房地产公司继续履行合同向上诉人交付房屋，或承担不能继续履行合同的违约赔偿责任；3.改判华昌房地产公司支付逾期交房60日内的违约金（2017年1月1日至2017年3月1日）；4.改判华昌房地产公司从2017年3月2日起至实际支付之日止，以436341元为基数按每日万分之1.5向上诉人支付违约金；5.本案一审、二审诉讼费由华昌房地产公司承担。事实和理由：一审法院在认定本案以房抵债行为有效、商品房买卖合同有效的情况下，又以李中荣与马波之间存在何种债权债务关系无法认定以及涉案房屋已网签给他人为由判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。即使具有有效证据可以证明涉案房屋已网签给他人而不能履行，法院应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定主动向上诉人释明变更诉讼请求，一审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求，程序违法。被上诉人华昌房地产公司辩称，上诉人马波并非实际购房人，以房抵债成立但未生效，华昌房地产公司与李中荣的债权债务关系不明确。马波和李中荣之间的债权债务关系应另行起诉，与被上诉人华昌房地产公司无关。一审程序合法，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李中荣未进行答辩。一审原告马波向一审法院起诉请求：1.要求被告继续履行与原告于2016年6月24日签订的《理想之城内部认购合同》(编号L-8)，向原告交付第11幢502号房屋；2.要求被告支付逾期交房60日内的违约金2640元(2017年1月1日至2017年3月1日)；3.要求被告从2017年3月2日起至实际交付之日止，以436341元为基数按每日万分之1.5向原告支付违约金；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：华昌房地产公司系集宁区理想之城的开发商，庭审中李中荣自认、华昌房地产公司确认李中荣与二建公司系挂靠关系，马波立案提交的《情况说明》证实马波与李中荣之间存在借贷关系，庭审中又称存在合作关系。2013年，李中荣承建华昌房地产公司开发的集宁区理想之城10、11、14、15号楼工程，在四栋楼主体封顶及部分二次结构施工完成后。华昌房地产公司与李中荣经协商分别于2016年4月26日和5月8日签订《理想之城顶账房源确认单》，确认10栋103（面积139.01㎡，总价622,765元）、201（面积139.01㎡，总价626,935元）、403（面积139.01㎡，总价642,226元）、501（面积139.01㎡，总价646,397元）和11栋303（面积138.38㎡，总价603,060元）、304（面积138.38㎡，总价603,060元）、405（面积97.55㎡，总价421,026元）、501（面积96.52㎡，总价429,707元）、502（面积97.55㎡，总价436,341元）共计九套房屋抵顶李中荣的工程款，华昌房地产公司按照李中荣的要求与马波分别于2016年4月29日、6月21日、6月24日签订九份《理想之城内部认购合同》，并出具了九份购房款收据。马波用于购买华昌房地产公司九套房屋的购房款，是通过债权转让而取得，并非实际付款，对此马波与华昌房地产公司、李中荣均不持异议。合同签订后，李中荣以垫资困难为由再未进行施工，且双方至今未进行结算。案涉编号为L-8号《理想之城内部认购合同》约定，马波认购华昌房地产公司开发的位于集宁区民建路68号理想之城第11幢502号房屋，建筑面积约97.55㎡，价格436341元；华昌房地产公司应当在2016年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定且该房屋经验收合格并符合合同约定，将房屋交付原告使用；逾期交房违约责任为华昌房地产公司未按合同规定的期限将该房屋交付马波使用，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，华昌房地产公司按日向马波支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，马波有权解除合同。马波要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，华昌房地产公司按日向马波支付已交付房价款万分之一点五的违约金。庭后经查，案涉房屋已出卖给案外人并办理了网签备案。一审法院认为，李中荣承建华昌房地产公司开发的集宁区理想之城10、11、14、15号楼工程，其与华昌房地产公司形成建设工程施工合同关系。在施工过程中，华昌房地产公司以在建的九套房屋抵顶应付给李中荣的工程进度款，该以房抵债行为合法有效。李中荣取得九套房屋的债权后，将九套房屋出售给马波，并指示华昌房地产公司直接与马波签订九份《理想之城内部认购合同》，同时由华昌房地产公司为马波出具九份购房款收据。依据合同法第七十九条、第八十条的规定，应视为李中荣将九套房屋的债权转让给马波，则马波通过与华昌房地产公司签订《理想之城内部认购合同》，形成了直接的房屋买卖合同关系，因《理想之城内部认购合同》具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。但李中荣与马波之间存在何种债权债务关系的事实无法确定，导致双方债权转让的效力亦无法认定。另一方面，由于华昌房地产公司已将案涉诉争房屋售与案外人并办理网签备案，故《理想之城内部认购合同》目的不能实现，客观上已不能履行。综上所述，马波主张继续履行《理想之城内部认购合同》以及支付逾期交房违约金的诉请，依据不足，不予支持。华昌房地产公司抗辩替李中荣承担了许多其本身该承担的债务等意见，因未提交相应证据佐证，不予采纳。一审判决：驳回原告马波的诉讼请求；案件受理费7884元，由原告马波负担。本院二审期间，上诉人马波与被上诉人华昌房地产公司、被上诉人李中荣均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，被上诉人李中荣将其对被上诉人华昌房地产公司的债权转让给上诉人马波，被上诉人华昌房地产公司与上诉人马波签订了《理想之城内部认购合同》，该认购合同合法有效，一审法院认定事实清楚。因被上诉人华昌房地产公司与案外人签订了《商品房买卖合同》，将该诉争房屋出售并办理了网签备案，上诉人马波与被上诉人华昌房地产公司签订的内部认购合同目的已不能实现，即合同已不具备继续履行条件，因此一审法院对于上诉人马波要求继续履行合同交付房屋的诉讼请求不予支持并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条亦未规定人民法院须向当事人释明变更诉讼请求，一审诉讼程序并未违法。综上所述，马波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7885元，由上诉人马波负担。本判决为终审判决。审判长 张文东审判员 尹志明审判员 刘国婷二〇二〇年十月二十二日书记员 张鹏飞附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；