济南高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0191民初3818号 原告：李铁，男，1975年7月12日出生，汉族，中专，无业，住山东省泰安市。 被告：济南热力工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：尹承磊，董事长。 委托诉讼代理人：苏本增，北京德恒(济南)律师事务所律师。 第三人：济南百树达建筑安装工程有限公司，住所地济南市槐荫区。 法定代表人：吴兆军。 原告李铁与被告济南热力工程有限公司（以下简称济南热力公司）及第三人济南百树达建筑安装工程有限公司（以下简称济南百树达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告李铁及被告济南热力公司委托诉讼代理人苏本增到庭参加诉讼，第三人济南百树达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。 原告李铁向本院提出诉讼请求：1、济南热力公司支付李铁《济南市新兴路(凤凰SOHU)热力工程》不含税工程款48637.55元；2、济南热力公司支付给予李铁自诉费用等2000元。综上，原告请求法院依法判令被告支付给原告合计50637.55元，本案诉讼费、司法鉴定费、强制执行费由济南热力公司承担。诉讼期间李铁申请变更诉讼请求为：济南热力公司返还不含税工程款93091.44元，工程款利息22400元，共计115491.44元。 事实与理由：自2016年3月份起，原告作为实际承包人，以济南百树达建筑安装工程有限公司的名义参与由济南热力公司组织的《济南市热力工程公司2016年度施工单位入围》项目，后百树达公司中标，获取了在济南热力公司处承包工程项目施工的资格，随即李铁个人垫付缴纳了履约保证金，并投入人力物力财力，组织、经办、策划，陆续开始在被告处承包工程施工。2017年初，被告通过招投标方式延续了本案第三人的入围资格。在2016年、2017年两年内，原告共经办承包施工了由济南热力公司指派的单项施工项目共9个等。2017年底李铁退出施工，济南热力公司尚有部分工程款等未给予合理清算支付，并始终以种种理由和借口长期进行推脱、应付和不合理结算。李铁认为，因为其垫付履约保证金，投入人力物力财力，组织经办，在济南热力公司处承包工程施工，系真实实际的承包人，济南热力公司自始至终是明知的，并且认可，双方属于事实合同关系。 2016年3月李铁经朋友介绍，济南热力公司同意其以招标入围的形式参加承包单位工程施工，并要求李铁挂靠符合资质要求的施工企业进行施工，随即原告与山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）分公司负责人肖龙商谈，随即以泰建公司的名义投标，根据招标文件，以及济南热力公司要求，肖龙为李铁垫资，用其华夏银行个人账户于2016年3月25日将50万元保证金转入济南热力公司企业对公账户，后期肖龙将此笔业务的汇款凭证打印件交给了李铁，济南热力公司于2016年4月13日向泰建公司开具了收款收据，收据上标明了交款人为肖龙和泰建公司，李铁保留了此收据的复印件，并将收据原件交给肖工作人员，2016年3月31日安康公司发了中标通知书，显示泰建公司中标，李铁领取后，将中标通知书原件保留至今，李铁接受济南热力公司指派的单项工程施工项目，并开始组织人财物施工，并要求肖龙办理签署分包合同等手续，除了向济南热力公司提交百树达公司证明、委托手续之外，济南热力公司要求泰建公司开具50万元收款收据，等同于返还上述保证金，事实上50万元未向泰建公司或肖返还，2016年8月10日，泰建公司开具了50万元收款收据，原告保留了收据复印件，将原件交给济南热力公司财务，2016年8月12日济南热力公司财务开具了50万元收款收据一张，标明交款人为肖龙及济南百树达公司，这张收据由李铁个人领取并保留至今，济南百树达公司与李铁签署了挂靠协议，协议指定肖龙为委托代理人，2017年初李铁以济南百树达公司的名义进行了2017年的入围投标，并中标，在济南热力公司继续承包工程施工，其中10月份承包了涉案工程项目，2018年5月份李铁退出施工，济南热力公司退还50万元保证金，济南百树达公司出具50万元收款收据，此收据李铁进行了复印，李铁将支票存入招商银行个人账户，李铁认为自己属于实际施工人,并且缴纳50万元保证金是承包工程的投资行为，属于履行合同的重要部分，济南热力公司明知是个人缴纳的，一直没有澄清，在2年工程承包施工期间，所有施工事物都是李铁经办办理的，在济南热力公司处所有的签字都是李铁代肖龙，这与济南百树达公司出具的委托书中标明的代理人无转委托权严重矛盾，济南热力公司应当知道李铁是实际施工人，并且默许和接受，根据合同法第36条规定，李铁认为有权向被告直接主张工程款。 济南热力公司辩称，1、原告无证据证明其实际施工人的身份，挂靠协议仅能证明原告与第三人存在挂靠关系，现实中存在多人多单位挂靠同一公司施工的情形，在第三人未出庭未提供书面证据的情况下，并不能证明本案由原告实际施工；2、本案工程结算范围89790.17元，被告已向第三人支付9万元，不存在欠付工程款的问题，本案被告与第三人分包合同明确约定，人工单价为53元/日，原告视分包合同的明确约定不顾，一直主张按照95元/日进行结算，不合理也不合法。 第三人济南百树达公司未到庭答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下： 对于李铁提交的50万元保证金交易凭证及济南热力公司开具给肖龙（济南百树达公司）的履约保证金收款收据、工程完工后济南百树达公司收到退回保证金的收据，拟证实其系涉案工程实际施工人，本院认为，李铁虽主张50万元履约保证金系肖龙代为交纳，但其本人仅持有保证金收据复印件，并无其他证据予以佐证，对该证明内容本院不予采信。 对于李铁提交的银行流水，拟证实其为工地人员发放工资，系实际施工人，本院认为，经核对，李铁曾于2017年10月2日至2018年1月2日期间，自个人62148353xxxx6143银行账户向林祥军、乔波、陈建民、孙昌权等人打款，款项均备注“支付济南热力工程工资”，结合其提交的上述部分人员的证人证言，可证实济南热力工程施工期间，李铁曾为部分工人发放工资的事实。 对于李铁提交的《设备领用单》、《设备退库单》，审查认为，上述单据均显示工程名称为围子山路，该证据与本案无关，不予采信。对于其提交的《济南市新兴路（胜利路-凤凰SOHO）热力工程安装合同》、二次定案表、工程结算书，拟证实济南热力公司系非法转包涉案工程，济南热力公司对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，本院认为，该工程安装合同系济南热力公司与热力集团签订的总包合同，施工项目包括建筑、安装、保温工程，本案涉诉工程系安装工程，李铁所诉的非法转包，本院不予采信，对于二次定案表及工程结算书，经山东天伟工程咨询有限公司审核结算，工程费用合计92413.26元，该二次定案表、工程结算书均未经发包方及承包方盖章确认，对该结算报告本院不予采信。 对于李铁提交的诉讼报价材料，拟证实工程实际总造价为191469.67元。本院认为，该材料系李铁单方制作，济南热力公司亦不予认可，本院对该证据不予采信。 对于李铁提交的竞争性谈判文件，审查认为，与本案诉争事实不具有关联性，本院不予采信；对于李铁提交的孙昌全、陈建民、王振峦书面证言各一份，审查认为，结合李铁提交的其与济南百树达公司签订的挂靠协议及李铁通过其个人账户向上述人员发放工资的交易流水，可综合证实原告以济南百树达公司名义参与了涉案工程的安装及施工。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月20日，济南热力集团有限公司（以下简称济南热力集团）与济南热力工程公司签订《济南市新兴路（胜利路-凤凰SOHO）热力工程安装合同》，工程承包内容包括1.建筑工程(包括房屋建筑、构筑物及土石方、道路工程)、2.安装工程(包括室内外管道、设备安装、炉窑砌筑、电气配电、给排水)、3.保温工程(包括设备及管道的保温防腐)，合同总价款为216139.59元，所有工程定额人工费单价按95元/工日计价，相关规费按济南地区规定执行，承包方式为包工包辅材等。 2017年10月19日，济南热力工程公司与济南百树达公司签订《热力工程分包合同》，约定工程名称为济南市新兴路(胜利路-凤凰SHOU)热力工程，工程内容为市政保温管DN300868m，分包工程造价(不含税)34321.79元，价税合计38097.19元，按实际发生的工程量依据定额取费后的工程造价：土建按10%、安装按16%让利给发包方，发包方不承担分包方税金。分包方式为包工包辅材，工程分包方除提交管理费外，其余在工程中发生的一切费用及责任由分包方自行承担；施工工期11天，自2017年10月20日开工至2017年10月30日竣工，分包方承担一切工程审计费用；工程竣工结算方式约定：承包的工程依据济南热力集团有限公司基建承包合同，按照现行国家规定的建筑、安装、市政工程类别划分合同约定后进行结算，其中所有工程定额人工费单价按53元/工日计价；配合审计：承包方必须配合建设单位及发包方完成所承包工程的审计，出具定案表并配合盖章。不能配合建设单位及发包方完成所承包工程审计的，发包方有权以审计事务所出具的审计报告，作为承包方所承包工程的审计结果，并据此结果二次定案，承包方无条件认可审计报告。由此产生的承包方需支付的审计费由承包方承担，在承包方工程款中扣除；配合二次定案：总包审计报告出具后，发包方扣除让利及其他发包方支付的相关费用后，出具二次定案表。承包方必须在二次定案表出具后15个工作日内，配合发包方完成二次定案。如未按期完成，视为承包方认可发包方出具的二次定案表，发包方按发包方工程审计部提供的定案表财务挂账；为规范施工队伍结算报送，施工队伍上报的单项工程结算经审计后如果审减率超过20%，除正常给事务所缴纳审计费外，还需在报送资料前或定案时重复缴纳审减值的5%*50%=2.5%的审计费给发包方…。该分包合同由济南热力公司委托代理人张斌及济南百树达公司委托代理人肖龙签字，并分别加盖单位公章确认。 另查，李铁主张其挂靠济南百树达公司，以济南百树达公司的名义对涉案工程进行了实际施工，提交2016年4月1日，李铁（乙方、挂靠方）与济南百树达公司（甲方、管理方）签订的《建设工程挂靠施工协议》挂靠协议一份，约定乙方挂靠甲方进行建设工程施工，工程发包方为济南热力公司，工程名称为济南热力工程公司入围分包项目，具体以济南百树达公司与工程发包方签订的《建设工程承包施工合同》为准，另约定：二、工程承揽与施工管理：1.甲方同意乙方以甲方名义承揽本合同约定工程，为乙方承揽工程进行投标活动提供承接工程任务的公司资质，提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订等，工程投标及承揽过程中凡须由甲方负责交缴的投标保证金、标书购买及制作费用等相关费用均由乙方承担。2.甲方同意乙方挂靠，以甲方公司名义进行本合同约定工程的施工，乙方挂靠施工期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏,乙方指定肖龙为项目招投标及施工联系人。3、挂靠施工期间，凡以甲方名义与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议，乙方必须无条件执行。4、挂靠施工期间，乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织…三、财务与结算管理，1、本工程建设需要的启动资金、施工保证金、追加资金等均由乙方自筹解决，甲方不负责；2、本工程建设方拨付款项，包括阶段进度款、竣工结算资金等应首先拨付至甲方公司账户，甲方收到相应工程款后5日内在扣留相应管理费用后再以银行转账方式汇至乙方账户；3、甲方向乙方支付工程款项前，乙方应向甲方提供等额的合法税票，如乙方不能提供相应合法税票的，则同意甲方在应付工程款中直接扣除相应税金；五、管理费及履约风险金收取，1、本工程乙方向甲方缴纳工程总造价2%的管理费，管理费于每次建设方拨款到甲方银行账户后甲方再拨付乙方工程款前直接扣留。2、当建设方拨款达到工程总造价款的85%时，乙方必须在20日内提供已完成工程价款的税、费发票，逾期提供视为乙方违约，按拖延时间每日按已完成工程价款的0.1%支付违约金，逾期超过30日，甲方有权从应拨付乙方的工程款中直接扣留相应税费…。 涉案工程于2017年10月6日开工,2017年10月20日竣工。2017年11月10日总发包单位济南热力集团与济南热力公司就涉案工程进行了竣工验收，根据济南热力公司提交的建设工程项目结算审核报告显示，针对济南市新兴路（胜利路-凤凰SOHO）热力（安装）工程，施工主要内容系市政管网安装及其附属管道附件施工等，经审核工程送审值为183579.39元，审定值为145933.61元，审减值为37645.78元。此后济南热力公司委托山东天伟工程咨询有限公司对工程造价进行了结算定案，在扣除工程管理费、人工差、审计费及代垫审计费用（审减率超过20%，扣除2.5%的超额审计费）后确定施工队伍应付工程款89790.17元，李铁对工程量并无异议，但对工程造价的计算标准提出异议，主张济南热力公司系非法转包，不应以工程分包合同内容确定工程造价。 济南热力公司分别于2018年1月18日、11月7日、12月14日向济南百树达公司支付工程款1万元、5万元、3万元，合计9万元，其中济南热力公司向济南百树达公司出具的承兑汇票上均显示“今收到此承兑汇票李铁代肖龙”字样，济南百树达公司出具的2018年11月2日收据中亦显示“李铁代肖龙”字样。李铁自认其以济南百树达公司的名义办理了上述款项的领取手续，款项支付至济南百树达公司后，由该公司扣除2%的管理费用，剩余工程款其已收到。 再查，根据李铁提交的涉案工程部分材料领取单、退库单、收据等，均显示领取单位或收款单位为济南百树达公司或肖龙，李铁主张与本案诉争事实有关的财务账簿、第三人开具的发票原件等材料均由济南热力公司持有，其拒不提供，申请本院予以调取，因此类情形不属于人民法院依职权调取证据的适用范围，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定内容，故该申请本院不予处理。 诉讼期间，李铁申请本院对涉案工程造价进行审计，本院认为，涉案工程施工合同系由济南百树达公司与济南热力公司签署，虽李铁主张其挂靠济南百树达公司，实际进行了施工，但根据现有证据，无法证实济南热力公司对其挂靠经营的事实系明知，根据合同相对性原则，李铁提出工程造价鉴定无合法合理依据，对查清本案事实亦不具有实质意义，故本院不予准许。 本院认为，本案中根据李铁提交的其与济南百树达公司签订的《建设工程挂靠施工协议》及其通过个人银行账户向陈建民等人发放工资的交易明细、陈建民及王振峦等多个雇佣人员的证言，并结合李铁代济南百树达公司向济南热力公司领取工程款、提交工程结算材料等证据，可综合证实李铁以挂靠济南百树达公司的方式对涉案工程进行了施工。根据《最高人民法院的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，李铁作为自然人，无资质承建工程，故其挂靠济南百树达公司与济南热力公司签订的建设施工合同，违反法律强制性规定属于无效合同。 此外，根据《最高人民法院的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李铁即使作为实际施工人，其向发包人即济南热力公司主张权利，济南热力公司也仅在欠付工程价款范围内对其承担责任。 本案中，济南热力公司主张涉案工程总造价为89790.17元，其已支付9万元，李铁对工程造价计算方式提出异议，主张工程总造价应为191469.67元，本院认为，虽涉案工程分包合同为无效合同，但根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。李铁与济南百树达公司签订挂靠协议时，明确约定挂靠施工期间，凡以济南百树达公司名义与建设方签订的施工协议条款均无条件执行，该约定系双方真实意思表示，故济南百树达公司与济南热力公司签订的分包合同中对于工程结算标准的约定对李铁亦产生约束力，根据分包合同约定，承包方需配合建设单位及发包方完成所承包工程审计，并以审计事务所出具的审计报告作为承包工程的审计结果，据此结果二次定案，承包方无条件认可审计报告，发包方在扣除让利、审计费及其它相关费用后进行二次定案，承包方须在二次定案表出具后15个工作日内，配合发包方完成二次定案，如未按期完成，视为承包方认可发包方出具的二次定案表。根据二次定案表显示，工程价款为89790.17元，济南百树达公司未在上述期限内对二次定案表提出异议，济南热力公司根据二次定案工程价款进行支付、结算，符合合同约定。李铁以合同无效为由主张另行结算工程价款，本院认为，从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。综上，李铁以其另行结算的工程造价主张济南热力公司支付剩余工程价款并支付利息的诉求，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告李铁的诉讼请求。 案件受理费1305元，由原告李铁负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 孙兵 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 丁雪 书 记 员 陈钰