四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终84号 抗诉机关（原公诉机关）四川省泸州市江阳区人民检察院。 原审被告人易虹，女，1965年2月12日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，大学专科文化，泸州市江阳区妇女儿童医院药剂科主任，户籍地泸州市江阳区，住江阳区。因本案于2019年5月14日被监视居住，同年7月9日被取保候审。 四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院指控原审被告人易虹犯受贿罪一案，于2020年4月19日作出（2019）川0502刑初306号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，原审被告人易虹到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原判认定：泸州市江阳区妇女儿童医院系全额拨款的事业单位法人。2013年1月至2019年1月，被告人易虹在药房工作期间，医药销售人员万某为了自己代理的药品能打开市场，找到泸州市江阳区妇女儿童医院药房工作的被告人易虹及徐某（已判），告知可给予药房一定回扣。万某得到准许后，由徐某与万某对于药品采购及药品回扣比例等进行协商确定。期间，万某每月根据该医院采购其代理销售的药品种类及数量来计算药品回扣，并以现金形式交给徐某，由徐某负责分配给相关人员。2013年1月至2019年1月期间，徐某将从万某处收受的部分药品回扣款87957.25元给予易虹，易虹予以收受。2019年2月27日，江阳区监察委调查徐某时，徐某主动交待了自己与易虹收受药品回扣的事实，同年3月5日，江阳区监察委调查易虹时，易虹如实供述了上述犯罪事实；案发后，易虹退清87957.25元的赃款。 原判认定上述事实采纳的证据有：立案决定书、立案通知书、调取证据通知书、监视居住决定书、户籍证明、到案情况说明、泸州市江阳区××政府非税收入一般缴款书、泸州金伟医药有限公司情况说明，淦某辞职申请书、四川天寿药业有限公司情况说明、江阳区事业单位工作人员岗位聘用审核确认表、泸江区妇儿医院［2016］3号关于易虹同志任职通知，2014-2018年四川省事业单位工作人员年度考核登记表、2017年述法考核表、基本情况调查表、泸州市妇女儿童医院调取证据通知书回执、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书、用药申请单、新药入院申请表、江阳区妇女儿童医院药品检查记录表、关于成立治理医药购销领域商业贿赂领导小组的通知、药品采购发票以及药品销售（出库复核）单、监察委人员自制的相关药品统计表、证人万某、陈某、胡某、徐某的证言、被告人易虹的供述及自书材料等。 原判认为，被告人易虹身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控易虹收受淦某给予的药品回扣款2849元证据不足，不予认定。在案证据不能认定徐某与易虹二人成立共同犯罪，易虹犯罪金额为87957.25元。易虹到案后如实供述罪行，依法可从轻处罚；已退清全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人易虹犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人易虹违法所得的现金人民币87957.25元依法予以追缴，上缴国库。 四川省泸州市江阳区人民检察院抗诉称，原判事实认定错误，量刑畸轻：一、原判认为“指控被告人易虹收受淦某给予的药品回扣款2849元证据不足”的意见错误。二、对万某给予药房的药品回扣款，易虹、徐某两人构成共同受贿。易虹、徐某的供述、万某的证言，证实二人已达成共谋，且共同收受了万某给予药房的回扣。同时在徐某一案的判决书中，认定了徐某是共同犯罪，但在本案中认定易虹不构成共同犯罪，原判认定事实错误。三、原判判处的易虹量刑畸轻。 四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见为：一、万某给予药房的药品回扣款，易虹、徐某两人构成共同受贿，受贿金额为易虹所参与的受贿数额175914.5元；共同犯罪中，徐某负责受贿款的收支，决定受贿款分配的比例和具体金额，易虹大约知道和徐某是平均分配药房的回扣款，但易虹未与万某直接联系，不清楚具体受贿金额及徐某与万某商议的具体细节等，同时万某找到易虹与徐某两人时，两人只是一般的同事关系，易虹的作用明显小于徐某，起次要作用，系从犯。二、泸州市江阳区人民检察院抗诉认为“易虹收受淦吉莲给予的药品回扣款2849元证据充分”的意见不正确，易虹收受淦某给予的药品回扣款2849元的事实，易虹没有供述，在案证据没有两个或两个以上的证据证实该事实，故原判未认定该笔事实是正确的。三、泸州市江阳区人民检察院抗诉认为“易虹量刑畸轻”的意见不正确。本案涉案金额在20万元以内，应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，易虹系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；易虹系坦白、认罪悔罪、退清赃款，可酌情从轻处罚；故原判对易虹判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元的处罚符合法律规定，不属于量刑畸轻。综上，四川省泸州市人民检察院认为，抗诉书中关于“应认定易虹与徐某系共同犯罪的抗诉意见正确”，其余抗诉意见不正确，不予支持。 原审被告人易虹认为自己与徐某不是共同犯罪，请求二审法院维持原判。 经二审审理查明，徐某将从万某处收受的部分药品回扣款175914.5元，与易虹予以平分，易虹与徐某各收受了87957.25元。徐某因犯受贿罪，被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元。易虹于2016年4月28日被泸州市江阳区妇女儿童医院任命为药剂科主任。二审审理查明的其余事实及认定上述事实采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，泸州市江阳区妇女儿童医院系全额拨款的事业单位法人，原审被告人易虹在该医院先后担任工作人员、药剂科主任，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额较大的行为已构成受贿罪。易虹与徐某明知万某给予款项系药品的回扣款，且均清楚二人平分了药房的回扣款，故易虹应对二人共同收受的175914.5元受贿款承担刑事责任，系共同犯罪；其中徐某直接与万某结算回扣款，负责接受、分配受贿款项，易虹仅接受了徐某给予的回扣款，故易虹在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判未认定二人系共同犯罪不当，本院予以纠正。泸州市江阳区人民检察院的相应抗诉意见成立。现有证据仅有徐某的供述证实易虹收受了淦某给予的药品回扣款2849元，故原判未认定易虹收受淦某2849元回扣款的事实正确。泸州市江阳区人民检察院的相应抗诉意见不成立。易虹与徐某共同受贿175914.5元，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金幅度内量刑；易虹归案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚；案发后易虹退清了其个人违法所得的所有款项，可酌情从轻处罚；易虹系从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。原判综合易虹的犯罪情节及认罪悔罪态度，对易虹判处“拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元”的量刑并无不当，故泸州市江阳区人民检察院的该抗诉意见不成立。综上，原判适用法律不当，本院予以纠正，但综合全案，对被告人易虹的量刑并无不当，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第九十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 春 审 判 员  雷 刚 审 判 员  徐翻翻 二〇二〇年十月十九日 法官助理  徐智宏 书 记 员  车招容 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的， 应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚： （一）实际或者承诺为他人谋取利益的； （二）明知他人有具体请托事项的； （三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。