江西省龙南市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0727民初1913号 原告：钟山，男，1976年8月18日生，汉族，住龙南县。 委托诉讼代理人：钟齐明，江西公仁律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：林珍，女，1977年12月18日生，汉族，住龙南县，系钟山之妻，特别授权。 被告：程志高，男，1973年2月14日生，汉族，住龙南县。 委托诉讼代理人：徐笑怡、袁龙成，江西明理（龙南）律师事务所律师，特别授权。 被告：中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司，统一社会信用代码：9136070074609906X8，地址：赣州市章贡区章江新区长岗路13号盛汇城市中心10号楼1层12-16、26-28号商铺及22层整层。 法定代表人：曹开云，系公司经理。 原告钟山与被告程志高、中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟山委托诉讼代理人钟齐明、林珍；被告程志高委托诉讼代理人徐笑怡、袁龙成；被告中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告钟山向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用合计人民币2199992.03元整；被告保险公司在其承保的交强险和商业三者险责任限额内承担保险责任。2、案件受理费、鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：2017年1月15日下午，被告廖恒驾驶赣Ｂ×××××小型轿车从龙南县城出发，沿105国道往临塘圩方向行驶。当日14时35分许，当该车行驶至105线2273ＫＭ＋100Ｍ处时，与方向由原告驾驶的赣Ｂ×××××号小型普通客车（搭乘曹希用）相撞，致使赣Ｂ×××××号小型普通客车翻入右侧路沟内，造成原告及曹希明受伤、车辆受损的道路交通事故。经龙南交管大队认定，廖恒负事故全部责任，原告不负事故责任。据查，被告廖恒驾驶的赣Ｂ×××××小型轿车所有权人为被告程志高，该车在被告保险公司处同时投保了交强和商业三者险。事发时，上述两险均在有效期内。被告廖恒系被告程志高雇请的司机。经医院诊断，原告在事故中造成的伤情为：1、失血性休克;2、骨盆多发骨折;3、双股骨远端粉碎性骨折;4左胫骨下端、右胫腓骨粉碎性骨折;5、左尺骨中段粉碎性骨折伴桡骨小头脱位;6、左髋骨粉碎性骨折;7、左膝关书脱位;8、双足多发性骨折;9、牙外伤（牙齿脱落3颗）;10、双肺挫伤;11、全身多发软组织挫伤;12、肺部感染;13、双侧血胸、胸腔积液;14、高血压病;15、左臂丛神经损害;16、左桡神经损害。后在施行髋关节粉碎性骨折术后，造成阴茎萎缩、性功能受损。因伤情严重，原告先后在赣南医学院第一附属医院、龙南县第一人民医院、南方医科大学南方医院等处住院治疗，住院天数为903天，治疗费高达80余万元。原告住院期间，被告保险公司支付了医疗费人民币10000元，原告自己垫付医疗费117230.65元，现在龙南县妇幼保健院仍欠有6843.64元医疗费未付，被告程志高支付了大部分医疗费。2017年7月，原告因无力支付医疗费，遂起诉至龙南县人民法院起诉，要求被告现行承担部分损失。后经法院协调，被告保险公司愿意先行赔付医疗费人民币130000，原告遂撤诉【撤诉裁定书编号为∶（2017）赣0727民初940号】。经龙南县人民法院委托，江西神州司法鉴定中心于2020年5月18日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定为∶原告的伤残等级为六级、七级、八级各一处、十级伤残三处;后续治疗费人民币193000元;需要部分护理依赖;花去鉴定费人民币3400元。江西求实康复辅具有限公司2020年6月30日出具《残疾辅助器具鉴定意见书》一份，鉴定为告装配残疾辅助器具的费用为人民币132120元，花去鉴定费人民币3060元。原告受伤之后，至今已经三年多了，两个孩子年幼，原告的妻子一直在医院护理照顾原告，家中几乎没有任何收入来源。被告又没有支付全部医疗费用，原告只得举债、贷款用以疗伤。现家中已经债台高筑。为了维护原告的合法权益，特此据状诉至法院，恳请法院依法支持原告的各项诉讼请求。 被告中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司经本院传票传唤未到庭，视为其放弃质辩的权利。 被告程志高辩称，一、答辩人所有的车辆赣Ｂ×××××号车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及三者险100万附加不计免赔，本起事故发生于保险责任期间，保险公司应按合同约定及法律规定履行赔付责任。二、本案事故的发生是由于廖恒在驾驶车辆避让家畜狗的过程中致使该车与钟山所驾驶的车辆相撞，由此引发的交通事故，应酌情核减廖恒在本案中承担的赔偿责任比例。首先，答辩人认为家畜狗的主人对饲养的家畜管理不善，放任其在道路上玩耍，是一个不正常的介入因素，而廖恒驾驶车辆遇到家畜在前方时本能采取刹车和打方向盘的行为是正常的介入因素，囿于一般驾驶人员的注意义务，家畜的体型，移动速度等因素都容易使驾驶人作出这样本能的反应，故不能阻断家畜狗在本案中与本次交通事故形成的因果关系。故，本案是多个行为共同导致，并且不能否认家畜狗与本案交通事故发生因果关系，家畜狗的饲养人也应当承担适当的赔偿责任。建议以次有责任，以20%的比例核减廖恒在本案中赔偿责任比例。其次，答辩人认为，廖恒的行为符合避险过当的构成要件。紧急避险，是指为了使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而实施的加害他人的行为。紧急避险须符合以下构成要件：首先，存在对避险人自身或者他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险；其次，不得已而实施加害他人的行为；最后，没有超过必要的限度。《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”廖恒在遇到道路中经过的家畜时，为了使家畜免于遭受正面临的紧迫危险而采取措施，造成不应有的损害，根据侵权责任法的规定，应由廖恒承担适当的赔偿责任，而不是全部的赔偿责任。综上，不管从何种角度出发，廖恒均不应承担全部责任。请法庭酌情核减其应承担的责任比例。三、本案应由答辩人与廖恒承担连带赔偿责任，在答辩人支付赔偿款后可向廖恒追偿。《最高人民法院有关负责人就〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》关于雇主承担赔偿责任的问题中答复：雇主责任并非雇员恣意妄为的“避风港”，任何人都要为自己非法侵害他人人身权利的行为付出代价，承担责任。在理论中，也不乏对雇主责任实行过错推定的争议：雇主可以通过证明对雇员已尽选任、监督义务而免责。雇主举证免责后雇员没有经济能力承担责任的，可以根据公平原则，斟酌雇主的经济能力给受害人以适当补偿。基于此，请法庭酌情减轻答辩人的赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，廖恒是答辩人的雇员，应与答辩人共同承担赔偿责任，在答辩人承担赔偿责任后，可以向廖恒追偿。四、原告部分诉请标准过高应当予以核减，部分诉请没有事实及法律依据应当不予支持。1.答辩人先行垫付医疗费702687.93元及酒精检测费用1400元，请法庭核实全部数据后予以核减。2.残疾赔偿金及被抚养人生活费计算错误。根据赣州市中院审判参阅第6点，他处伤残在六到十级的，每增加一处，增加赔偿金3%，增加的赔偿金累计不得超过10%。对审判参阅中的“超过”在解释时应当符合民法的规定，在民法中“超过”不包含本数。具体到本案中，不管有几处他处伤残，其伤残系数应最多只计算59%。3.误工费计算过高。原告只提供了钟山从2016年6至2016年12的银行流水，提供的银行流水交易摘要均为现存、转支，每月无固定金额收入，无法体现其有固定收入，更无法体现其工资收入情况。即使认定其全部内容摘要“存款”作为工资收入的情况下，2016年6月-12月的银行流水总计15800元，折合每月收入2257.14元，每天收入75.23元，请法庭根据钟山收入的实际情况据实核减。4.护理费标准计算过高。原告提供的账户名称“林珍”的银行流水，是2016年8月1日起截止至2017年1月15日交通事故发生时的流水，交易摘要均为现存、转支，每月金额相差巨大，无法体现其有固定收入，更无法体现其工资收入情况。没有证据证实护工的收入情况下建议护理费按照当年的居民服务业行业标准计算：2017年的护理费计算350天为31010元／年÷365天×350天＝29735.61元；2018年的护理费计算365天为33662元／年÷365天×365天＝33662元；2019年的护理费计算365天为37426元／年÷365天×365天＝37426元；2020年的护理费计算350天为41444元／年÷365天×138天＝15669.23元，护理费合计116492.85元。护理期在定残后已计算残后护理依赖的护理费，多计算的105天没有法律依据，其中有护理费10800元是聘请了护工的护理费，应当核减该笔费用对应的护理天数60天。5.精神损害抚慰金计算过高。根据赣州市中院审判参阅，精神损害抚慰金应根据伤残等级程度予以计算，每人每个伤残等级为5000元。一级伤残或死亡为50000元。故，原告在计算精神损害抚慰金时应当结合其伤残系数，建议以50000元×59%＝29500元为宜。6.住院交通费计算过高。应当以原告提供的交通费票据据实计算。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：交通费的计算根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。在原告提供的交通费票据中，不乏有其亲朋好友的交通费票据，如李石海、钟伍坤、钟佳敏、钟彩房、蔡水英、蔡义媛、林珍及林珍的孩子等，如不是必要的陪护人员发生的交通费应当予以核减。其中，原告主张的2019年10月29日广州手术后回家包车800元及2019年12月30日广州复查回家拼车360元的费用既没有正式发票也没有司机的收据、司机的身份信息等核对，建议以该段路程的大巴费用120元／次计算。7.残疾辅助器具或康复器具费用计算过高。原告于2020年3月31日购买的康复器具中包含了一项轮椅的费用，而江西求实康复辅具有限公司出具的残疾辅具鉴定意见中认定的配置轮椅的次数并未将此次已购买的轮椅计算在内，因此应当核减掉一次鉴定中配置轮椅的次数中对应的轮椅的费用，或者本次购买的轮椅费用3260元不应重复计算。8.后续治疗费计算过高。原告已于2019年10月24日行全髋关节置换术，南方医科大学2019年10月29日出院医嘱预估髋关节假体使用寿命10-30年，鉴定意见中列明关节假体使用寿命为15年，结合原告年龄43岁，计算两次合计为140000元，而原告先行置换的全髋关节假体未计算在内，因原告已行置换术，故，应当核减后续治疗费中一次全髋关节置换的费用70000元。9.残后护理依赖护理费计算过高。 首先，计算的护理费标准过高。原告未提供护理人员的收入情况予以证实。在没有证据的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，建议以江西省2019年度私营单位居民服务业就业人员年平均工资41444元予以计算。其次，计算的护理费年限过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。故，结合原告年龄、健康状况等，建议以10年为期限，若后续依旧发生护理费用，可再行主张该笔费用。随着国家经济形势的稳定发展，10年后的行业标准势必增长，届时再行主张也更能保障原告的利益。 最后，计算的护理费系数过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。在原告进行残后护理依赖的评定前尚未进行残辅器具的评定，在原告的护理依赖程度评定的分析说明中亦未结合配置残辅器具后进行护理依赖程度评定的对比。考虑到原告配置残疾辅助器具后，其生活自理能力将得到提高，建议核减25%的护理依赖系数后予以计算残后护理依赖的护理费。10.南方医院就诊产生的费用部分应予以核减。已经计算了伤残赔偿金及残后护理依赖，故护理费和误工费不应重复计算。11.两次去南昌鉴定的费用计算过高。两次去南昌鉴定的费用中护理费和误工费均应予以核减。定残前的护理费和误工费计算至2020年5月17日，已经包含了2020年4月26日至5月8日期间的费用，故不应重复计算。定残后的误工费没有法律依据不应支持，护理费已经计算入残后护理依赖护理费不应重复计算。第一次鉴定期间13天过长，建议核减部分住宿和伙食费。复印费不属于赔偿范围应不予支持。计算的费用中没有正式发票的费用建议不予支持。12.医疗费贷款利息损失不属于直接损失，也不属于侵权责任法中规定的人身损害赔偿责任范围，不应计算。13.住院期间亲友探望住宿费应不予以支持。该笔费用不属于必要的费用。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2017年1月15日下午14时35分许，被告廖恒驾驶赣Ｂ×××××小型轿车行驶至105线2273ＫＭ＋100Ｍ处时，在避免家畜狗的过程中与由原告驾驶的赣Ｂ×××××号小型普通客车（搭乘曹希用）相撞，致使赣Ｂ×××××号小型普通客车翻入右侧路沟内，造成原告受伤、车辆受损。原告在事故中造成的伤情为：1、失血性休克;2、骨盆多发骨折;3、双股骨远端粉碎性骨折;4左胫骨下端、右胫腓骨粉碎性骨折;5、左尺骨中段粉碎性骨折伴桡骨小头脱位;6、左髋骨粉碎性骨折;7、左膝关书脱位;8、双足多发性骨折;9、牙外伤（牙齿脱落3颗）;10、双肺挫伤;11、全身多发软组织挫伤;12、肺部感染;13、双侧血胸、胸腔积液;14、高血压病;15、左臂丛神经损害;16、左桡神经损害。后在施行髋关节粉碎性骨折术后，造成阴茎萎缩、性功能受损。因伤情严重，原告先后在赣南医学院第一附属医院、龙南县第一人民医院、南方医科大学南方医院等处住院治疗，住院天数为903天。 龙南县公安局交通管理大队于2017年2月6日作出《道路交通事故认定书》，认定廖恒负该事故的全部责任，原告钟山不负该事故责任。 经本院委托，江西神州司法鉴定中心于2020年5月18日作出江西神州[2020]临鉴字第F143号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：钟山伤情评定为一处六级伤残、一处七级伤残、一处八级伤残、三处十级伤残，后续治疗费为193000元，需部分护理依赖。经本院委托，江西求实康复辅具有限公司于2020年6月30日作出赣康[2020]假辅鉴字第0601号《关于钟山的残疾辅助器具的鉴定意见书》，鉴定意见为：钟山装配残疾辅助器具的费用为132120元。 另查明，廖恒驾驶的事故车辆赣Ｂ×××××小型轿车所有权人为被告程志高，该车在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元，本案事故发生在保险期间内。廖恒系被告程志高雇请的司机。 再查明，原告钟山自2013年10月以来一直居住在龙南县。原告钟山的女儿钟林橦生于2008年4月11日，儿子钟林澔生于2010年9月3日。原告钟山的母亲蔡义媛生于1937年8月14日，生育了6个子女。 本院认为，原、被告就本案交通事故发生的事实及公安交警部门作出的《交通事故认定书》均无异议，本院予以采信。《交通事故认定书》认定廖恒负事故的全部责任，本院予以确认。被告程志高辩称，本案应由答辩人与廖恒承担连带赔偿责任，在答辩人支付赔偿款后可向廖恒追偿。本院认为，廖恒系被告程志高雇请的司机，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”在本次交通事故中，廖恒正在从事雇佣活动，并且他是为了避让家畜才会和原告发生交通事故，不存在主观上的故意，即使存在重大过失应当与雇主承担连带赔偿责任，原告也有权选择连带责任赔偿人起诉，本案中原告并未起诉廖恒要求其承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿，故被告程志高与廖恒之间的追偿争议可另行处理。由于被告保险公司承保了事故车辆赣Ｂ×××××小型轿车的交强险及商业第三者责任险，被告保险公司应当在保险责任限额范围内承担理赔责任。廖恒虽然是为了避让家畜狗才和原告发生交通事故，但造成更大的人身伤害损失，不适用紧急避险。被告程志高辩称，原告配置残疾辅助器具后，其生活自理能力将得到提高，建议核减25%的护理依赖系数后予以计算残后护理依赖的护理费，护理期限建议定为10年。本院认为，原告伤势经法院委托江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见评定为部分护理依赖，结合原告年龄、健康状况等因素，其主张定残后护理费可计算二十年。而被告程志高没有提供证据证明原告配备残疾辅助器具后生活自理能力得到提高，故本院对其相关抗辩不予采纳。 根据原告的主张、被告的答辩及相应证据材料，本院核定原告钟山的损失为： 1、医疗费：122515.7元。（有原告提交的医院开具的住院费发票、门诊费收费票据等证实，本院核定原告支付的含欠费在内的医疗费总额为122515.7元。） 2、后续治疗费：193000元。（鉴定意见已经考虑到了原告已行髋关节置换术的情况，确定原告需后续治疗费193000元符合实际，本院予以支持。） 3、住院伙食补助费：45600元。（原告在赣南医学院一附院住院537天，在龙南第一人民医院住院357天，在南方医科大南方医院住院9天，原告主张不违反法律规定，核定住院伙食补助费为537天×50元/天+357天×50元/天+9天×100元/天=45600元。） 4、营养费：45600元。（根据原告伤情，本院酌定营养费为45600元。） 5、护理费：162360元。（根据疾病证明书，原告2017年1月16日至2017年4月30日陪护二人，故原告在1218天护理费基础上增加105天护理费符合法律规定；由于原告未提供其他护理期间护理人员工资，其主张按180元/天标准计算过高，本院酌定按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告有一笔护理费10800元，护理时间是60天，应予以核减。故本院核定护理费为：1323天×120元/天+10800元-60天×120元/天=162360元。） 6、误工费：146160元。（根据原告伤情及鉴定中心的鉴定意见，原告主张误工期算至定残前一日即1218天不违反法律规定；原告提供的银行流水不足以证明其事故发生前的收入水平，本院酌定误工费为：1218天×120元/天=146160元。） 7、残疾赔偿金：438552元。（原告长期居住在城镇，且主要收入为非农收入，故原告主张按36546元/年标准计算不违反法律规定。根据鉴定意见，原告伤残等级评定为一处六级伤残、一处七级伤残、一处八级伤残、三处十级伤残，原告主张伤残赔偿金为36546元/年×20年×60%=438552元，本院予以支持。） 8、被扶养人生活费：113570元。（原告长期居住在城镇，主张按22714元/年标准计算不违反法律规定。因原告误工期算至定残前一日，被扶养人生活费应当从定残日即2020年5月18日起计算。原告钟山的女儿钟林橦生于2008年4月11日，儿子钟林澔生于2010年9月3日。原告钟山的母亲蔡义媛生于1937年8月14日，生育了6个子女。本院核定被扶养人生活费为22714元/年×6年÷2人×60%+22714元/年×9年÷2人×60%+22714元/年×5年÷6×60%=113570元，本院予以支持。） 9、精神损害抚慰金：30000元。（本院酌定精神损害抚慰金为30000元。） 10、残疾辅助器具费用：129120元。（经本院委托江西求实康复辅具有限公司对原告的残疾辅助器具费用进行鉴定，鉴定意见为：钟山装配残疾辅助器具的费用为132120元，因原告在鉴定前2个月已经买了1辆轮椅并提供发票用于理赔，故按照鉴定结论核减一次配置轮椅费用3000元。故本院核定残疾辅助器具费用为129120元。） 11、康复器具费用：5090.88元。（有原告出具的购物收据、发票等票据，本院核定康复器具费用为5090.88元。） 12、残后护理依赖费用：216000元。（护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告伤后存在左侧肢体瘫痪，经鉴定中心鉴定部分护理依赖，确定部分护理系数为50%。原告未提供证据证明护理人员的实际收入，本院酌定按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告伤情，本院确定被告先行支付10年的护理费用，10年后原告根据恢复情况可再行主张护理费用。故本院酌定残后护理依赖费用为3600元/月×12月×10年×50%=216000元）。 13、交通费：15000元。（结合原告的住院时间以及他提供的部分交通费发票，核减无关交通费之后，本院酌定交通费为15000元） 14、鉴定费：6460元。（有鉴定中心开具的发票证实，本院核定鉴定费为6460元。） 15、其他费用：9800元。（原告第一次到南昌鉴定耗时13天，在广州南方医科大学南方医院就诊2天，第二次到南昌鉴定用时2天，本院酌定陪护人员误工费、交通费、食宿费等相关费用合计9800元。） 16、财产损失：21000元。 以上16项费用共计人民币1699828.58元，核减被告保险公司预付的14万元，剩余费用为1559828.58元，由被告保险公司在交强险限额和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿982000元（122000元+100万元-预付14万元），超出保险范围部分由被告程志高赔偿577828.58元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、由被告中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿人民币982000元给原告钟山。 二、由被告程志高赔偿577828.58元给原告钟山。 三、驳回原告钟山的其他诉讼请求。 上述赔偿款项于本判决生效之日起一个月内汇入原告钟山账户（开户行：江西省农信社，账号：62×××26。） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 权利人可在判决书发生法律效力后规定的履行期最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费减半收取12200元，由被告程志高承担，直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳诉讼费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。          审判员  姜万勇 二〇二〇年十月二十一日 书记员  王五虹