山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5715号 上诉人（原审原告）：刘义全，男，1961年10月12日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：刘胜杰，男，1983年9月27日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：吕庆峰，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高德芳，女，1945年12月14日出生，汉族，居民，住费县。 被上诉人（原审被告）：刘义亭，男，1989年10月12日出生，汉族，居民，住费县。 被上诉人（原审被告）：刘春香，女，1964年3月10日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：刘义平，女，1966年2月21日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：刘义英，女，1975年9月12日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：刘义青，女，1980年5月21日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：张建，山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人刘义全因与被上诉人高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青土地承包经营权纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘义全及其委托诉讼代理人刘胜杰、吕庆峰、被上诉人高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青及其共同委托诉讼代理人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘义全上诉请求：1.请求撤销原判,发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青承担。事实和理由：1.涉案土地系1994年5月3日刘义全与方城镇颜林村民委员会签订承包合同取得，合同约定承包面积13.26亩，承包期限30年，1997年高德芳等人的近亲属刘善庆找到刘义全商议换地，双方未约定期限，刘善庆表示随时可以返还；一审认定是承包经营权的转让是错误的；2.刘义全有新的证据证实双方系不定期互换。 高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青辩称，1.刘义全已将涉案荒山的承包经营权转让给刘善庆；2.刘义全陈述是土地互换没有提供证据证实，而刘善庆生前留下的收取刘义庆的承包费记录，足以证实双方系承包关系；3.涉案土地上种植果树，约定随时返还不符合情理，且刘义全将承包合同原件交给刘善庆，村委会为刘善庆出具承包费票据证实承包人为刘善庆；4.村委对涉案土地承包经营权转让是知悉并同意的，有村委出具的承包费单据可以证实；5.合同还有3年多到期，且种植的果树正处于盛果期。不论砍掉或移植，均有违绿色原则。一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘义全向一审法院起诉请求：1.判令高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青限期将刘义全承包的土地（颜林村荒山一片，东至路、西至路、南至鲁围子、北至李庄地，共13.26亩）恢复原状并返还刘义全；2.由高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1994年5月3日，方城镇颜林村民委员会（甲方）与刘义全（乙方刘义泉）签订《拍卖五荒、承包果园、土地合同》，合同约定甲方将该村荒地（山）一片拍卖给乙方，共面积13.26亩，四至：东至路、西至路、南至鲁围子、北至李庄地，价格为13.00元，拍卖期限为30年（自一九九四年五月三日至二〇二四年五月三日止）。合同签订后，至2002年由原告耕种并交纳承包费（172元/年），2003年刘义全与刘善庆（高德芳之夫）口头约定由刘善庆承包该荒地并由其向村里交纳承包费，刘善庆及家人平整土地，栽种板栗等树木，承包费由刘善庆及其子刘义亭交至2019年度，2018年刘善庆病故后，刘义全要求高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青将承包的土地恢复原状后返还给刘义全，高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青未予同意，刘义全诉至原审法院。 另查明，刘义全与刘义泉系同一人。刘善庆系刘义全二叔。刘善庆与高德芳系夫妻关系，刘义亭、刘义平、刘春香、刘义英、刘义青系高德芳与刘善庆子女。 一审法院认为，该《拍卖五荒、承包果园、土地合同》虽是费县颜林村民委员会与刘义全签订，但自2003年起实际承包人为刘善庆，即2003年度至2019年度承包费均由刘善庆及其子刘义亭交纳，承包合同原件也由刘义全转至刘善庆手中，应视为承包经营权的转让，且颜林村民委员会为刘善庆出具缴费单据，其转让行为颜林村民委员会知悉且认可。该承包合同签订目的是为了转变经营机制，完善农业内部产业结构，充分挖掘五荒、果园土地的潜力，发挥其经济效益。且合同约定砍伐树木须经村委同意，报上级林业部门批准后方可进行。刘善庆与高德芳已经营该承包地16年之久，种植了板栗等树木，不能擅自砍伐，刘义全与刘善庆虽系口头约定该承包地转由刘善庆承包，且该承包合同期限仅剩四年，但仍应遵守诚实信用原则。综上，涉案土地由高德芳继续承包为宜。故刘义全要求高德芳、刘义亭、刘春香、刘义平、刘义英、刘义青归还涉案土地并恢复原状的诉讼请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第八条、第九条、第三十一条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百二十六条、第一百三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：驳回刘义全的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由刘义全负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据。本院组织当事人进行质证。刘义全向法庭提交证据1.村委出具的证明,证明涉案土地系刘义全于1994年承包;2.证人王某、张某证言两份，王某证言证明听刘义全说其与刘善庆系临时换地，如需要随时可换回来，张某证言证明其与刘善庆一起找刘义全说换地，并约定随时可以换回来。对双方无异议的证据1的真实性本院予以确认。对双方有争议的证据2，本院认定如下：首先两份证人证言不属于一审庭审结束后新发现的证据，其次王某的证言系听刘义全所说，张某证言没有其他有效证据相互印证，故本院对该组证据不予采信。本院查明事实与一审相一致。 本院认为，刘义全于1994年通过拍卖方式承包涉案土地，系农村土地承包法规定的其它方式的承包，有别于家庭承包。农村土地承包法规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。故互换是以两个通过家庭承包方式取得有效土地承包经营权为前提，出于相互之间的耕种方便或者各自管理的，对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换。刘义全主张其以拍卖取得的土地与刘善庆的责任田即家庭承包地系互换的理由不能成立，本院不予采信。且即使是土地承包经营权互换，互换属于承包经营权的相互转让，即土地承包经营权人丧失原承包土地的经营权而对换得的土地取得经营权。刘义全明确主张其与刘善庆未约定互换期限，故对双方未约定互换期限的，应以土地承包合同的期限来确定互换合同的剩余期限，承包期内不得主张解除互换合同，刘义全主张双方未约定互换期限可以随时要求换回土地的理由亦不能成立，本院不予支持。 通过招标、拍卖、公开协议等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者权权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。本案中，刘义全未就涉案土地依法登记取得土地承包经营权证，其于2003年将涉案土地交由刘善庆经营使用行为应适用合同法的相关规定。刘义全与刘善庆约定涉案土地由刘善庆承包并由刘善庆向村委缴纳承包费，村委实际收取了刘善庆及其子刘义亭缴纳的承包费并为其出具了承包费收据。故刘义全与刘善庆关于涉案土地的约定系刘义全与村委所签合同的权利义务的一并转让，刘善庆与村委系合同新的权利义务人，刘义全对涉案土地的承包合同不再享有权利义务。刘义全要求收回涉案土地的理由不成立，本院不予采信。 综上所述，刘义全的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由刘义全负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年十月十二日 书记员 张洪亮