广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终259号上诉人（原审原告）：李源存(曾用名李元存)，男，1963年出生，汉族，住揭阳市榕城区*************。委托诉讼代理人：孙德锋，广东粤剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李元城，男，1953年出生，汉族，住揭阳市榕城区*************。原审第三人：李元盛，男，1956年出生，汉族，住揭阳市榕城区**************号。原审第三人：李妙欢，女，1990年出生，汉族，住揭阳市榕城区**************。（李某1的长女）原审第三人：李锐群，男，1993年出生，汉族，住揭阳市榕城区**************。（李某1的长子）原审第三人：李锐欢，男，1994年出生，汉族，住揭阳市榕城区**************。（李某1的次子）原审第三人：李元周，男，1970年出生，汉族，住揭阳市榕城区**************。原审第三人：李元贞，女，1966年出生，汉族，住揭阳市榕城区****************。李元城、李元盛、李妙欢、李锐群、李锐欢、李元周、李元贞的委托诉讼代理人：黄梓宏，广东益信律师事务所律师。上诉人李源存因与被上诉人李元城及原审第三人李元盛、李妙欢、李锐群、李锐欢、李元周、李元贞分家析产纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李源存上诉请求：撤销揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初945号民事判决，依法改判**埔地、厂地、地磅权属归李源存。（二审中李源存明确其上诉请求为维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项及诉讼费负担部分，增加判决**埔地、厂地、地磅权属归李源存）。事实与理由：1996年农历7月1日因各兄弟先后成家，按风俗习惯进行分家，邀请了某2、某3及母舅某4、某5等人作为兄弟分家的见证人，某2作为分家书的执笔人，经协商后确立《分书》。李源存的《分书》明确载明了“**埔地、厂地、地磅权属归元存”。分家后20多年来，各自管正分家书所载明的财产，各方均无异议。2017年12月起，李元城突然向李源存提出要分“**埔地、厂地”的份额之主张，后经有关部门多次调解，未能达成一致意见，故李源存依法提起诉讼，确认《分书》合法有效。在诉讼过程中，某2作为当时见证人和执笔人到庭作证，证实《分书》是其执笔，当时执笔的是“落款”的时间，但“**埔地、厂地、地磅权属归元存”字迹是元存多次到其家要求补上，时间是2014年4月份，故李源存在一审庭审时要求鉴定“**埔地、厂地、地磅权属归元存”是否为2014年4月份添加的。一审法院委托广东通济司法鉴定中心（以下简称通济司鉴中心）鉴定，该中心作出[2019]文鉴字第72号意见书，鉴定意见为：送检检材落款日期为“96年农历7月1日立”的《分书》上手写“**埔地、厂地、地磅权属归元存”字迹的书写形成时间明显晚于检材上其他手写字迹如落款日期。一审法院告知李源存，李源存要求一审法院传鉴定人出庭质询解释，可是没有传鉴定人出庭，故李源存委托广东财安司法鉴定所（以下简称财安司鉴所）对同样的问题内容进行鉴定，该所鉴定结论是：“**埔地、厂地、地磅权属归元存”为同一时间书写形成。因此，李源存认为一审判决程序不合法，没有传鉴定人出庭给当事人质询而致一审判决错误，故请二审法院撤销一审法院的判决，依法改判。二审期间李源存补充上诉内容：一审法院认定事实有误。1991年9月22日，原揭阳县国土局、原揭阳县人民政府核发揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》，其中记载土地使用者为李某6是错误的。错误的地方为：1.图号****D。李源存向揭阳市*******调取的“**镇**村土地归户登记卡”中没有图号****D，地籍表（补充证据第5-6页）也没有图号****D。2.该证的土地类别为50，而登记卡中D**的土地类别为11。3.该《集体土地建设用地使用证》出证日期为1991年9月22日，而取证的地籍表（补充证据第6页）最后核准时间应以申请日期为准，即1994年11月20日。4.该证的土地使用者为李某6，而地籍表是李元存作为申请人而被核准的。由此可见，一审法院认定事实错误，依法应予纠正。同时也证明李元城提供原揭阳县国土局、原揭阳县人民政府核发的揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》中第四宗所谓图号****D这宗土地使用证是其自己变造加上去的，并应当追究其变造的法律责任。李源存申请鉴定的日期是1996年7月或者2014年4月，而鉴定中不按照申请人的要求进行鉴定。本案的证人某2陈述李源存叫其在《分书》上添加“**埔地、厂地、地磅权属归元存”时其69岁，即2014年4月，作证时是73岁。说明了某2签《分书》的时间只有两个时间，第一个时间是1996年农历7月1日，第二个时间是2014年4月，而申请人李源存申请鉴定证明是1996年7月1日立《分书》并写上“**埔地、厂地、地磅权属归元存”，或者是2014年4月再写上的，鉴定机构没有按照上述两个日期进行鉴定，所以其鉴定结论中的时间与本案最初李源存需要鉴定的时间不一致，即不是李源存需要鉴定的时间。本案0***使用证第四宗土地D**没有李某6的地籍档案，而只有李源存的地籍档案，所以一审认定事实错误，将D**土地使用者认定为李某6是错误的，依法应予以纠正，至于是否变更证件的行政诉讼是另外一回事。李元城的答辩意见及李元盛、李妙欢、李锐群、李锐欢、李元周、李元贞的陈述意见如下：一、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决正确。二、李源存上诉理由不成立。1.李源存称向一审法院要求鉴定人出庭作证，请二审法院核实该点是否属实。李源存有无向一审法院提交书面申请书？2.通济司鉴中心作出的鉴定意见书，鉴定主体适格，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，鉴定方法依法有据，因此，鉴定意见可以作为本案的定案依据。3.本案不存在鉴定人必须出庭作证或者重新鉴定的法定情形，李源存申请鉴定人出庭作证是在滥用诉讼权利，人为增加诉讼成本，浪费诉讼资源，恶意致使诉讼过程的延长，妄图达到霸占家庭共有财产的不法目的。本案为分家析产纠纷，若李源存认为尾数为0***的土地使用证登记错误，应向有关部门提起行政诉讼。综上，请在查明事实的基础上驳回李源存的上诉请求。李源存向一审法院起诉请求：1.确认李源存、李元城及家庭成员李元盛、李某1、李元周于1996年农历7月1日签署的《分书》合法有效；2.确认位于揭阳市************以北33米处起点13米止范围内4间厝地使用权及地上4间房屋所有权归属李源存享有；确认位于揭阳市******“**”（土名）共计2375.2平方米厂地（集体建设用地，地号分别为G10、G11、G12）使用权及地上所建厂房等建筑物、地磅等附着物所有权归属李源存享有；3.判决李元城协助李源存办理：①上述四间厝地使用权变更登记手续，到**经济联合社将《土地转让合同》承交人变更为李源存；②上述“**”（土名）厂地使用权变更登记手续，协助李源存到当地不动产登记部门办理将该土地之《集体土地建设用地使用证》（新证为不动产权证）土地使用者变更登记为李源存；4.判决李元城停止侵害、排除妨碍，李元城不得继续侵犯李源存对上述土地和地上建筑物、附着物的正常权益；5.本案诉讼费用由李元城承担。一审法院认定事实：****村民李某6与妻子何某某(均已去世)共生育有六子女，分别为李源存、李元城、李元盛、李某1（已去世）、李元周、李元贞。1991年9月22日，原揭阳县国土局、原揭阳县人民政府核发《集体土地建设用地使用证》[证号列揭府集建（总）字第052***********号]，其中记载土地使用者为李某6。1993年3月5日，李元城以承交人身份与**经济联合社签订土地转让合同，确认揭氮公路中心以北33米处起点13米止属转让范围。次日，李元城缴纳鉴证费260元。1994年11月20日，揭阳市榕城区国土局和揭阳市榕城区人民政府核发揭榕集建（94）字第052********0006号《集体土地建设用地使用证》，载明土地使用者为李元城。1996年农历7月1日，李源存、李元城、李元盛、李某1、李元周在同村长辈的见证下对部分家庭共有财产进行分配，并由见证人李某2执笔书写一份总《分书》和四份小《分书》，交上述各当事人存执。五份《分书》除明确各人分得的财产情况外，李某2均在过后又分别添加了“**埔地、厂地、地磅权属归元存/元周/元城/元盛/元裕”字样。李源存、李元城因涉案标的物的权属问题发生争议，李源存于2018年5月28日诉至一审法院。一审法院认为，本案属于分家析产纠纷。根据李源存身份证和揭阳市公安局户籍证明，能够证明李源存与涉案《分书》上的“李元存”为同一主体。李源存作为本案原告，诉讼主体资格适格。家庭成员有权对家庭共有财产进行分割处理，在不违反法律强制性规定、不损害第三人合法权益的情况下，各方当事人基于真实意思表示达成的协议内容应属有效。在本案中，李源存提供的《分书》签订至今已有较长时间，各方在按照协议内容（不含“**埔地、厂地、地磅权属归元存”字样）履行期间并未发生其他争议，李元贞作为家庭成员之一，在庭审中表示对分家情况没有意见，在没有证据证明分家协议违反法律的强制性规定、损害第三人的合法权益的情形下，应认定《分书》中除“**埔地、厂地、地磅权属归元存”外的内容合法有效。经鉴定，总《分书》上“**埔地、厂地、地磅权属归元存”字迹的形成时间明显晚于该份《分书》上其他书写字迹和四份小《分书》上除“**埔地、厂地、地磅权属归元周/元城/元盛/元裕”外的其他书写字迹，该鉴定结果与证人李某2的证言相互印证，共同证明在1996年分家析产时并未对争议标的物进行分割，总《分书》上书写的“**埔地、厂地、地磅权属归元存”是李源存在没有经过其他家庭成员协商一致的情况下私自增加的，且事后没有得到追认，故该部分内容没有发生效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李源存提供的证据无法证明其为本案争议标的物的使用权者和所有权者，应承担举证不能的不利后果，一审法院对李源存请求确权、要求李元城协助办理产权变更登记、要求李元城停止侵害等诉讼请求依法予以驳回，并由李源存承担两次司法鉴定的费用。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认李源存与李元城、李元盛、李某1、李元周于1996年农历7月1日签署的《分书》除“**埔地、厂地、地磅权属归元存”外的内容合法有效；二、驳回李源存的其他诉讼请求；三、司法鉴定费37600元（其中李源存预交了13520元，李元城预交了24080元），由李源存负担，李源存应于本判决发生法律效力之日起十日内向李元城迳付还24080元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由李源存负担。本院二审期间，李源存提交揭阳县**乡（镇）**村宅基地地籍表、榕城区**镇（街道办事处）**村宅基地地籍表、**镇**村土地归户登记卡等材料共9页（加盖揭阳市*******印章并注明“复自地籍科土地登档案扫描系统”），拟证明李源存的补充上诉内容。李元城、李元盛、李妙欢、李锐群、李锐欢、李元周、李元贞对该9页材料的意见为：该9页材料不属于新证据。编号为C***的住宅对应的是《分书》的第1、2项，编号为A95的住宅对应的是《分书》的第3项，编号为C***对应的是《分书》最后一段分给大孙的***后座边巷厝一间，编号为D**是涉案铺屋。以上4处均登记在李元城一审提交的揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》，该证是揭阳县国土局于1991年9月22日向李某6核发的。土地登记确权，现场指界是必要必须的程序，但是在编号为D**的地籍表中，地籍调查员意见处没有任何人员签名，界址调查表处地籍员、审核员均没有签名，该份书面材料缺乏最重要的确认内容，真实性、合法性存疑。且填表时间为1994年11月20日，涉案铺屋已经在1991年以登记确权的形式登记在李某6名下，为什么在1994年11月20日还需要用李源存和父亲李某6的名义重复申请，明显该份书面材料是李源存恶意伪造欺骗有关政府部门盖章确认的。**镇**村土地归户登记卡记载的两处“元存户”是李源存私自添加的。填表人和审核人李某某至今在世，经李元城核实，李某某表示该二处文字不是其添加的，但因其年岁已高，且身体健康情况较差，不能出庭作证。如有需要，请二审法院传唤李某某出庭作证。另外应特别说明的是，家庭人口一栏记载的数字为4，1991年10月20日李元存一家只有其夫妻二人，而李某6一家又远远不止4人，因此，该份书面材料也是伪造的。申请人如果是李源存，写李源存就好了，怎么会一起写上李某6，由此可见涉案铺屋是家庭共有财产而不是李源存的个人财产。编号为C***，申请人也是写李元城（某6），可从侧面证实当时填表时家庭财产都是用这种方式申请的。对李源存主张一审判决认定事实错误、揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》所载地号为D**的144平方米土地的使用者是李源存而不是李某6的问题，本院认定如下：虽然编号为D**的地籍表没有记载图号为****D，但该地籍表填写的土地证号“052***********”与揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》证号相同，据此应认定编号为D**的地籍表所载经调查、审批的144平方米土地就是揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》所载地号为D**的144平方米土地，故李源存主张揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》所载图号为****D（地号为D**、面积为144平方米）的土地是李元城变造加上的理由不成立，本院不予采纳。编号为D**的地籍表记载申请人为“李元存（某6）”，**镇**村土地归户登记卡记载4处土地（包括地号为D**的土地）的使用者为“李某6（元存户）”，并没有明确地号为D**的144平方米土地的使用者是李源存而不是李某6，故李源存主张揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》所载地号为D**的144平方米土地的使用者是李源存而不是李某6的证据不足，本院不予采纳。综上，李源存主张一审判决认定事实有误的理由不成立，本院予以驳回。关于李元城、李元盛、李妙欢、李锐群、李锐欢、李元周、李元贞主张李源存持有小《分书》没有提交法院的问题，因该问题对本案裁判结果无实质性影响，故本院对该问题不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：李源存称其曾向一审法院书面申请传鉴定人出庭，一审法院不接受申请，但没有提供证据证明。李源存称其需向鉴定人质询的内容是：李某2说时间有1996年农历7月1日和2014年4月，因李某2非常肯定说2014年李源存3次到他家要求补上“**埔地、厂地、地磅权属归元存”，要求鉴定“**埔地、厂地、地磅权属归元存”是不是2014年补上去，如果不是，就是1996年农历7月1日立《分书》时就记载的。本院认为，本案是分家析产纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：李源存要求撤销一审判决第二、三项并增判**埔地、厂地、地磅权属归李源存的请求是否应予支持。二审围绕上诉争议问题进行审理。一审期间通济司鉴中心依法出具司法鉴定意见，认为涉案总《分书》上“**埔地、厂地、地磅权属归元存”字迹的形成时间明显晚于该份《分书》上其他书写字迹和四份小《分书》上除“**埔地、厂地、地磅权属归元周/元城/元盛/元裕”外的其他书写字迹，结合证人李某2的证言，应认定本案当事人在1996年分家析产时并未对“**埔地、厂地、地磅”进行分割，总《分书》上的“**埔地、厂地、地磅权属归元存”不是李源存与其他家庭成员达成协议的内容，不能约束本案当事人，李源存主张其按照总《分书》约定享有**埔地、厂地、地磅权属的理由不成立，本院不予采纳，且李源存主张揭府集建（总）字第052***********号《集体土地建设用地使用证》所载地号为D**的144平方米土地的使用者是李源存而不是李某6的证据不足，故李源存请求判决**埔地、厂地、地磅权属归李源存的理由不成立，本院予以驳回。李源存请求确认**埔地、厂地、地磅权属归李源存的理由不成立，故一审判决驳回李源存其他诉讼请求并决定司法鉴定费由李源存负担正确，本院予以维持。李源存上诉请求撤销一审判决第二、三项的理由不成立，本院不予支持。李源存自行委托财安司鉴所出具意见，不是经法定程序启动鉴定，没有经公正程序选任鉴定人，鉴定材料未经人民法院及对方当事人确认真实完整，故本院对该财安司鉴所意见不予采纳。李源存主张其曾要求一审法院传鉴定人出庭，缺乏证据证明，本院不予采纳。李源存所称其需要向鉴定人质询的问题，通济司鉴中心[2019]文鉴字第72号意见书已作说明（因未提供比对样本，需检手写“**埔地、厂地、地磅权属归元存”字迹具体的形成时间年份无法确定），本案不存在为查明案件事实必须要求鉴定人出庭的情形，李源存主张一审法院判决程序不合法、没有传鉴定人出庭给当事人质询致一审判决错误的理由不成立，本院不予采纳。李源存经通知未提供比对样本而要求鉴定“**埔地、厂地、地磅权属归元存”是不是2014年补上去，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，李源存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李源存负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇二〇年十月十六日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。