辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初10346号原告：中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区市府大路**。负责人：刘志刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨艳慧，系辽宁腾达律师事务所律师。被告：刘书凯，男，1974年7月28日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：梁新春，系辽宁申扬律师事务所律师。原告中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司与被告刘书凯劳动争议一案，原告不服沈劳人仲字[2018]920号仲裁裁决书，向本院提起诉讼。本院于2019年4月8日作出（2019）辽0102民初1319号民事判决。宣判后，原告提起上诉。沈阳市中级人民法院于2020年4月28日作出（2019）辽01民终8622号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院另行组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司委托诉讼代理人杨艳慧，被告刘书凯及其委托诉讼代理人梁新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告解除劳动合同合法有效；2、被告承担诉讼费用。事实及理由：一、案件起因，按照国务院“宽带中国”发展战略、省、市政府“全光省”、“全光市”建设目标,被申请人沈阳联通公司于2015年开展大规模通信光纤化改造工作，即将原通信传输线路中的铜质电话线缆，陆续全部替换为光缆（以下简称光改），以满足通信传输由原来的语音通信传输为主，向多媒体通信传输转变的通信升级改造要求。经测算，沈阳联通公司当期光改需拆除的铜质电话线缆预计将达到200余万线对公里，经拆除的电话线缆也是沈阳联通公司通信资产的重要组成部分，按2015年沈阳联通公司处置废旧电缆销售价格估算，上述电缆涉及金额将逾亿元，而且由于多年的投资建设，现场通信线缆实际情况已发生很大变化，这就要求公司现场管理人员必须对已拆除的通信电缆的实物数量进行核实确认，并对其安全担负起应尽的管理职责，保证其所负责的区域所有电缆均得到有效回收，以保证公司资产的完整，安全，避免公司资产流失。但在2017年联通集团公司党风廉政建设和反腐败工作会议部署的光改专项检查，及在此之前沈阳联通公司自行开展的光改检查过程中，检查人员经现场测量核查，发现已缴入库的通信电缆与实际拆除电缆严重不符，存在数万线对公里的差额，涉及金额达数百万元，虽经多方努力，相关电缆已被追回，但已给负有国有资产保值增值责任的原告沈阳联通公司，造成很大的负面影响和潜在损失。光改检查工作结束后，根据相关问题线索，沈阳联通公司对存在涉及电缆退而未缴等问题的多家设计、施工、监理单位进行处罚，并依据集团公司处分规定，对包括刘书凯在内的数十名未认真履行管理责任的员工进行了责任追究，以致本案发生。二、原告与被告解除劳动合同合法合规，原告方无义务支付被告方违法解除劳动合同补偿金。被告原系皇姑区域综合维护单元线路管理员（2018年岗位名称改为线路技术支撑），作为承担所在皇姑区域通信线路维护管理责任的专业人员，其熟悉并掌握所在区域的公司线路实际分布情况，也因其岗位职责，被所在单位确定为所在区域光改退铜工作具体管理人员，同时其也是为公司此项工作予以把关的合适指定人员，因此其对本区域光改退铜工作负有直接管理责任。根据被告的岗位职责、其所在单位出具的其在光改退铜期间的职责分工及被告本人签字确认的职责分工说明，并依据原告《关于联通沈阳市分公司电缆及附属设备退网工作的总体要求》（以下简称《总体要求》）中的明确规定，可以确定：被告作为承担所在部门光改退铜管理职责的具体责任人，直接负责皇姑区域拆除设备施工的协调管理工作；负责协调、协助设计部门进行设计工作；负责协调、协助监理公司进行线路施工、电缆及附属设备拆除工作的全程监管工作；在电缆拆除、回收、送缴工作中应与监理公司监理人员等全程参与，对退缆安全负责。但在实际工作中，被告未按公司规定及所在部门领导要求履行职责，在光改退铜工作中未严格履行审核监督职责，或只签字不核查，不顾公司已拆除电缆安全，放任施工单位对相应电缆自行保管处置，致使公司大量已退网拆除电缆不能及时入库，且未及时向上级汇报，给公司资产造成极大的流失风险。经被告所在区域相关施工单位书面确认，并经原告核查确定，其应对所在皇姑区域8367.67线对公里电缆退而未交、441.2线对公里电缆丢失承担直接管理责任。据此，原告参照集团公司问责工作指导意见，依据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》（以下简称《处分规定》）认定被告存在工作失职问题，并决定给予被告开除处分。同时根据《劳动合同法》第三十九第（二）款之规定，与被告解除劳动合同。原告认为原告制定的《总体要求》和集团公司《处分规定》属于企业制定的规章制度，被告没有按照《岗位说明书》要求和《总体要求》规定履行工作职责，符合《处分规定》第二十一条第六款之情形，同时亦符合《劳动合同法》第三十九第（二）款之情形，因此，开除处分决定有效，原告可依法与被告解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。理由如下：1、解除劳动合同程序合法合规。原告集团公司对公司员工失职行为有明确的处分规定，《处分规定》）第二十一条明确规定有关工程管理等工作失职的处分适用情形，被告的工作失职符合第二十一条第六款的规定，原告依据此条款对被告作出开除处分决定，同时被告严重违反公司规章制度的行为，也符合《劳动合同法》第三十九第（二）款之情形，因此原告与被告解除劳动合同符合法律规定。原告作出处分决定时旧版《处分规定》已经废止，因此只能依据新版《处分规定》作出处分决定。新旧版《处分规定》版本虽不同，但作出处分决定所依据的具体内容是相同的，在旧的版本中也有相同规定，仅仅是条款序号的不同。根据新版《处分规定》传阅情况、依据旧版《处分规定》对其他员工作出处分决定的传阅情况以及新旧版《处分规定》集团公司职代会决议，可以证明处分规定已履行了相应的民主程序和告知程序，且旧版《处分规定》已适用八年之久，在此期间，原告的多名员工因违反旧版《处分规定》被处分并经被告传阅，因此被告辩称不知晓旧版《处分规定》内容不符合常理和客观事实。2、根据《总体要求》和被告的岗位职责，被告在光改工作中负责皇姑区域的光改退铜具体管理工作。原告依据检查，发现皇姑区域存在大量电缆应交未交等问题。被告作为该区域光改退铜直接责任人，未履行相应的岗位工作职责，应对皇姑区域在光改退铜工作中的退而未交电缆及电缆丢失负直接管理责任。3、被告工作严重失职给原告造成经济损失和不良影响。电缆存在退而未交、丢失的情况是经公司组织人员进行检查后发现的，尽管经原告向施工单位追偿挽回和弥补了经济损失，但事后追回损失不代表被告工作严重失职没有造成损失和不良影响。同时，正是由于被告不及时核验拆除电缆实际情况，产生了极大的电缆流失风险，也给其后的电缆核验和电缆追缴带来很大的工作难度。综上所述，原告认为被告工作严重失职，违反了公司制定的规章制度，原告与被告解除劳动合同的行为符合《劳动法》相关法律规定，程序合法合规，被告违规违纪事实证据充分，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的沈劳人仲字[2018]920号仲裁裁决书裁决撤销解除劳动合同证明书、恢复双方劳动合同关系是错误的，故根据《劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定起诉至贵院，请求判如诉请。被告刘书凯辩称，联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动合同属于违法解除。1.处分决定认定刘书凯“负责皇姑区域光改退铜及处置工作”是错误的,刘书凯没有此项工作内容及职责。根据处分决定内容，联通公司沈阳分公司认为刘书凯“负责皇姑区域光改退铜及处置工作”，但根据刘书凯《岗位说明书》工作职责，其岗位职责为“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，与处分决定中所称“负责皇姑区域光改退铜及处置工作”有本质区别，故处分决定中所认定的刘书凯的工作内容和工作职责都是错误的。联通公司沈阳分公司将《关于联通沈阳市分公司电缆及附属设备退网工作的总体要求》[运维传（2015）16号文件]中的“各区域维护中心职责”认定为刘书凯的职责是错误的。它是部门职责，不是刘书凯的岗位职责。2.处分决定认定刘书凯工作中“存在电缆应交未交等问题，给沈阳联通公司造成巨大的经济损失”，该事实不存在。刘书凯在工作中不存在电缆应交未交等问题，至于施工过程中施工单位是否存在该问题，并不是刘书凯工作职责所能确定的。另，“给沈阳联通公司造成巨大的经济损失”之事实不存在。在诉讼过程中，联通公司沈阳分公司又改为“造成很大的负面影响和潜在损失”，这一点也说明处分决定认定的所谓违纪行为后果是不存在的。3.处分决定认定刘书凯存在工作失职问题是错误的，刘书凯在工作中并不存在失职行为。失职行为的界定是以准确认定岗位职责为前提的，关于“光进铜退”工作，刘书凯岗位职责仅为“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，并没有现场测量之职责。事实上，刘书凯在工作期间从未受指派担任现场管理人员，也从未被安排过从事“对已拆除的通信电缆长度进行现场测量核实确认”工作。2017年公司开展专项检查过程中，检查人员进行现场测量核查，是通过劳动工具“手推测距仪”进行的，但刘书凯在工作期间单位从未给刘书凯提供或配备“手推测距仪”，在没有该劳动工具的情况下，是无法进行对“现场拆除电缆长度进行测量、监管”工作的，并且刘书凯也没有从事过“电缆长度测量”等类似工作，没有相关经验和能力。该事实说明单位没有将“对现场拆除电缆长度进行测量、监管”工作安排给刘书凯。同时，若要求刘书凯到现场测量核实，必须在施工前提前通知，即通知施工时间、地、地点果说联通公司沈阳分公司要求刘书凯到现场测量核实，那么，请问联通公司沈阳分公司是如何向刘书凯通知的？此外，联通公司沈阳分公司作出处分决定之前，在长达两年多的退铜工作中，刘书凯均未到过施工现场进行现场测量核实，如果按联通公司沈阳分公司的说法，刘书凯的这种做法是失职的，在两年多的工作中，联通公司沈阳分公司作为用人单位本应及时提出并对工作进行指导，但联通公司沈阳分公司却从未指出过刘书凯未到现场测量核实是不符合工作要求的，既然联通公司沈阳分公司没有提出过任何异议或意见，说明联通公司沈阳分公司根本就没有安排刘书凯到现场进行测量核实工作。4.刘书凯只是基层员工，根本不是管理人员，不存在直接管理责任的问题。刘书凯是一名基层普通员工，无任何职务，部门内有领导和班长，运维传（2015）16号文件中第三条第1项明确规定单位主管领导对本区域内退铜、回收、送缴工作严格管控,坚决杜绝截留、内盗、玩忽职守现象发生。5.解除劳动关系的法律依据不合法。（1）联通公司沈阳分公司认定刘书凯的所谓违纪行为均是发生在2017年8月22日前的退铜工作中，但联通公司沈阳分公司作出处分决定所依据规章制度却是2018年1月6日实施的。参照“法不溯及既往”原则，联通公司沈阳分公司依据该规章制度对刘书凯作出处理，不符合法律原则。（2）按照联通公司沈阳分公司的说法，2009年12月16日实施的《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》与2018年1月6日实施的《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》只是版本及条款序号不同、具体内容相同。刘书凯对联通公司沈阳分公司的这一说法并不认同，因为在开除处分决定中明确适用的是第二十一条第六款之规定，就是2018年1月6日实施的《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》，非常明确，庭审中再辩称是适用旧版的条款序号不同、但内容相同的规章制度，显然是不严肃、不负责任的。（3）根据规章制度第二十一条第六款规定“未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的”是发生在“在施工、验收工作中”，而刘书凯并不负责工程施工、验收工作，故该规定对刘书凯不适用。（4）2009年12月16日实施规章制度并未经民主程序制定并公示，也未向刘书凯告知，刘书凯对该规章制度的内容并不知晓，故联通公司沈阳分公司辩称其适用旧版的规章制度内容也是违法的。（5）从处分决定所依据的规章制度具体内容上看，对违纪行为的处分标准不明，无法适用。2018年1月6日实施的《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第二十一条规定：“在工程项目、技术升级改造的立项、设计、施工、验收、决算工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降职降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除”，其中第（六）项规定：“在施工、验收工作中，未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的”。通过该规章制度具体内容可以看出，对劳动者进行处分，应区分劳动者的违纪行为，是情节较轻的、还是情节较重的、或者是情节严重的，存在一个情节轻重的界定问题。联通公司沈阳分公司开除刘书凯，适用的是情节严重，但何为情节严重，刘书凯并不清楚，也没有相应规章制度予以界定。事实上，对违纪行为情节较轻、情节较重、情节严重三种情况，联通公司沈阳分公司都没有规定具体的边界，故该规章制度具体规定内容的处分标准不明，不应适用。6.在联通公司沈阳分公司处工作期间，刘书凯在各项工作中都表现突出，历年测评都为优秀，受到各部门领导和同志们的认可，多次被评为公司先进标兵、线路专业优秀人才，2018年上半年又被省公司评为线路专业骨干人才，而根据被评为骨干人才的基本条件是“思想政治素质好，遵纪守法、作风正派、廉洁自律，近三年年度绩效考核结果均为‘称职’及以上”。而按联通公司沈阳分公司在诉状中所说的，在此前的“2017年联通公司沈阳分公司自行开展光改检查过程中，检查人员经现场测量核查，就已经发现已缴入库的通信电缆与实际拆除电缆严重不符”的问题，既然在2017年早已经发现问题，就应该说刘书凯的工作是不称职的，但联通公司沈阳分公司却认定刘书凯是称职的，前后矛盾。这足以说明，刘书凯是按照联通公司沈阳分公司安排进行相关工作的，不存在不当之处或失职行为。综上，联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动合同属于违法解除，请求贵院依法驳回联通公司沈阳分公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告曾系原告单位职工。2018年7月3日，原告作出关于给予被告开除处分的决定，处分决定载明：“刘书凯……现任皇姑综合维护单元线路技术支撑。经查，刘书凯在负责皇姑区域光改退铜及处置工作中存在电缆应交未交的问题，给沈阳联通公司造成巨大的经济损失。虽然损失已经追回，但作为此项工作的管理人员，存在工作失职问题，应当承担直接管理责任。刘书凯上述违纪事实违反了《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规处分规定》第二十一条第六款之规定，经2018年7月2日党委会审议，决定给予刘书凯开除处分。”上述《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》（新版）于2018年4月作出。其中第二十一条第六款规定：“在施工、验收工作中，未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的，情节严重的给予开除”。被告抗辩原告认定其违纪行为发生在2017年8月22日前的退铜工作中，故新版处分规定不适用其行为，而2009年《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》（旧版）并未向其告知。原告主张已将旧版处分规定内容告知被告，但因时间久远现无法提供证据。前述《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》（旧版）第十八条第六款规定：“在施工、验收工作中，未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的，情节严重的解除劳动合同”。另查明，2015年至2017年期间，原告根据中国联合网络通信集团有限公司（以下简称联通集团公司）的统一部署，开展了全市范围内的通信光纤化改造工作，即将原通信传输线路中的铜质电话线缆，陆续全部替换为光缆。此期间，被告的岗位为线路管理，所在部门为皇姑客户响应中心，其岗位职责第3项为负责跟进光进铜退等网络工程项目进度。原告当庭提供了皇姑客户响应中心的所有岗位列表及对应岗位说明书。其中，仅有被告所在的线路管理岗位规定有“光进铜退”的工作要求。2015年5月22日，原告发布了运维传[2015]16号《关于联通沈阳市分公司电缆及附属设备退网工作的总体要求》（以下简称电缆退网总体要求）的部门传真电报，该电传及有关附件通过原告OA办公系统发送给被告，其中“部门处理意见”栏中特别注明:“请……刘书凯阅处。”电缆退网总体要求规定：“各区域维护中心职责为：1、负责本区域维护中心电缆及附属设备退网工作的数据管理和数据统计整理工作。2、负责本区域拆除设备施工协调管理工作。3、负责协调、协助设计部门进行设计工作。4、负责协调、协助监理公司进行线路施工、电缆及附属设备拆除工作的全程监管工作。”2017年，联通集团公司在全国范围内开展“光改”专项检查，在此检查过程中，检查人员经现场测量核查，发现已缴入库的通信电缆与实际拆除电缆存在差额，其中，被告所在的皇姑综合维护单元所涉及的金额为360568.32元。该短缺电缆数量及预期的可变现金额已由施工单位沈阳市电信工程公司予以确认。原告通过后期工作，已将差额电缆追回。对此，被告抗辩其没有现场实际核查电缆的职责，其只形式上核对《拆除电缆全程管控表》上的“工程设计情况”一栏中的长度与“现场拆除确认情况”一栏中的长度一致便签字。而原告主张需要进行现场实际核查电缆，并提供了《联通沈阳市分公司光进铜退电缆及其附属设备拆除入库管理流程图（于设计无差异）》。该流程图载明：“……完成拆除电缆任务，经经理、区域维护中心确认退铜型号数量与设计无差异……”。2018年5月9日，被告在《关于光改期间退铜工程管理职责分工的说明》中签字确认，其上载明：“皇姑区域退铜工程管理工作，根据岗位职责由区域的刘书凯、李文生、闻明、肖刚、迟忠民共5人共同负责管理。退铜缴料单及全程管控表，均由刘书凯统一负责签字，但退铜施工（管理）由以上5人共同负责，其中，刘书凯负主要责任，李文生、闻明、肖刚、迟忠民等人承担次要责任，特此说明。”2018年8月17日，被告以原告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：确认《关于给予刘书凯开除处分的决定》无效，确认被申请人解除劳动合同违法，依法撤销解除劳动合同证明书，恢复劳动关系。该委于2018年10月18日作出沈劳人仲字〔2018〕920号仲裁裁决，裁决：“撤销被申请人向申请人出具的解除劳动合同证明书，恢复双方劳动合同关系。”原告不服，起诉来院。本院认为，本案争议焦点为原告解除与被告的劳动合同是否构成违法解除。根据原告发布的电缆退网总体要求及被告所在的区维护中心职责，结合被告签字确认的《关于光改期间退铜工程管理职责分工的说明》，可以确认被告部门职责系被告个人职责，被告为其所在部门光改退铜工作的具体负责人，对光改退铜工作负有监管职责。虽被告抗辩没有现场实际核查电缆的职责，只形式上核对《拆除电缆全程管控表》上的“工程设计情况”一栏中的长度与“现场拆除确认情况”一栏中的长度一致便签字，但对此未向法庭提供有效证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定”。被告应承担举证不能的法律后果。而原告主张需要进行现场实际核查电缆，并提供了《联通沈阳市分公司光进铜退电缆及其附属设备拆除入库管理流程图（于设计无差异）》，该施工流程图明确规定，完成拆除电缆任务，需确认退铜型号数量与设计无差异。据此，被告在《拆除电缆全程管控表》签字时不只需要形式上的核对，更需要现场实际核查拆除电缆的型号和数量。根据原告相关检查人员的现场测量核查及施工单位的确认，已确定光改退铜工作中的应缴未缴入库的电缆数量及预期损失金额，被告作为该项工作的具体负责人，工作严重失职、构成严重违纪。原告对被告作出处分行为的时间是2018年7月3日，而此时旧版处分规定已不再适用，原告根据新版处分规定开除被告有制度依据。虽被告抗辩其行为发生在新版处分规定实施前，其行为应适用旧版处分规定，而原告也未就旧版处分规定向其送达。但新版处分规定是对旧版处分规定的修订，新、旧版作出处分规定的内容一致，即使原告未证明向被告送达该旧版处分规定，但这只是原告制度告知上的不规范，并不影响被告严重违纪行为的定性，且即使按照旧版处分规定，原告也可以据此解除与被告的劳动关系。此外，光改退铜工程为联通集团公司在全国范围内开展的系统建设工程，其涉及面广，且影响重大，故电缆后期是否追回，亦不影响对被告严重违纪行为的定性，故原告根据被告的严重违纪行为解除与其的劳动合同，并无不当，因此，不构成违法解除。据此，对被告抗辩的原告解除劳动合同违法，并恢复劳动关系，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、确认原告中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司解除与被告刘书凯劳动合同系合法解除；二、驳回被告刘书凯的全部仲裁请求。案件受理费10元，由被告刘书凯负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  彭瑞英人民陪审员  于 阳人民陪审员  郭志泉二〇二〇年十月二十七日法官助理刘崇书记员武泽