山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2707号上诉人（原审原告）：王广友，男，1988年4月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：王彬（系王广友之兄），住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：银朝军，湖南启贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄朗和怡家工程设备有限公司，住所地山东省枣庄市市中区龙头中路98号北一楼102-103室，统一社会信用代码91370402MA3CNMRP52。法定代表人：纪鹏，经理。被上诉人（原审被告）：纪鹏，男，1982年5月24日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：张建磊，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜锋，男，1986年12月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李传亮，枣庄市中齐村法律服务所法律工作。被上诉人（原审被告）：郑涛，男，1988年8月27日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：周锋，男，1981年6月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：陈明伟，男，1983年2月12日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区司法局，住所地山东省枣庄市市中区龙头路，统一社会信用代码113704020042480381。法定代表人：曹士强，局长。委托诉讼代理人：张洋，山东明公律师事务所律师。上诉人王广友因与被上诉人枣庄朗和怡家工程设备有限公司(以下简称朗和怡家公司)、纪鹏、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟、枣庄市市中区司法局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王广友上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初202号民事判决，并判决有关责任主体赔偿王广友人身损害赔偿197677元；2.判决有关责任主体赔偿王广友的被抚养人生活费108260元；3.改判颜锋、朗和怡家公司、纪鹏、郑涛、周锋、陈明伟、枣庄市市中区司法局承担连带赔偿责任；4.由朗和怡家公司、纪鹏、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟、枣庄市市中区司法局承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审认定的本案有关主体身份错误。王广友及郑涛、周锋、陈明伟均为建筑工地民工，不定时受雇于颜锋，形成有包工头的劳务班组，均系该案内墙装饰装修工程的实际施工人。一审笔录显示，因劳务班组施工的工程由颜锋对外负责承接并办理结算，王广友及郑涛、周锋、陈明伟均自述平时按日计酬，仅付出劳动领取工资，不参与其他任何管理；王广友及郑涛、周锋、陈明伟与颜锋实际形成劳务合同关系。颜锋自述每平米收取一定“好处费”、“管理费”，自己还负责采购物料、承租或购买设备工具，无论总价款多少，均涵盖了所有的劳务组织与管理内容，具有明显的包工雇主特征；其自述每人三千元是“平分”，但是其究竟从上家公司处结算多少，究竟是否真正做到所谓“平分”，一直含糊其辞，一审完全未查明。2.关于王广友损害赔偿数额认定有误。原审法院认为从受伤之日2019年3月20日到定残前一日2019年8月20日，共计154天，认定误工期限为154天，显然不妥。鉴于王广友受伤部位右脚根骨，是人体的最根本着力点，王广友无论在建筑工地打工还是干农活，显然离不开一个完好的右脚，直至上诉时，王广友的脚部依然偶发疼痛，甚至无法长时间步行或进行攀爬等简单体力劳动，已完全非正常可比。王广友认为法院应充分考虑其在家休养一整年仍不能打工的事实，咨询医学专业人士，或指定权威机构进行复查等，以便于严肃而科学地确定王广友的误工期限，纠正误工补偿费用，维护劳动者基本权益。另外对于精神抚慰金，司法实务界一般一个伤残级别对应5000元，一审法院酌情认定为1000元显属不公。3.一审法院未能审理查明本工程的其他主要相关事实。一审法院未能审理查明或者完全回避本工程现场具有高度危险性的施工环境情况、实际工程量、结算工程价等，也未能查明颜锋与朗和怡家公司之间的结算数额、其与司法局之间的具体付款时间等情况，拒绝王广友一方提出的调取证据申请，导致一审认定的各方法律关系错误。二、原审法院适用法律错误。1.枣庄市市中区司法局与朗和怡家公司之间的合同应认定为无效。根据相关法律法规规定，国家之所以要立法规定承接工程应当是具备相应资质的企业单位，就是为尽可能地规范施工，防范随意操作，以保障现场施工人员的人身和财产安全。本案中，枣庄市市中区司法局作为发包方违法发包，作为一个政府职能部门，本应是遵循法治的模范单位，应了解并遵循国家对建设工程行业资质准入、依法发包等强制性法律规定，应与具备装修资质的合法单位签订建设工程施工合同，却错误签订了“承揽合同”；承包方朗和怡家公司毫无施工资质及施工经验、技术、人员，进行违法转包，并攫取50%以上工程价款，现场无任何安全防护设施，管理混乱，且工期极其紧张，根本未经合理安排，对于事故的发生，前述两主体理应承担全部责任。一审法院认为“刮仿瓷”无明确规定需要资质，无视装饰装修工程特别是公用办公装修工程属于典型建设工程施工合同的法律规定，应予纠正。2.枣庄市市中区司法局明知朗和怡家公司没有工程施工资质、纪鹏明知颜锋没有工程施工资质，现场安全生产条件无法得到有效保障，但仍将工程违法发包、转包，依法应当承担连带赔偿责任。3.王广友不存在任何过错，不应承担任何责任。本案中，王广友等劳务班组成员与包工头颜锋之间构成雇佣关系而非合伙性的承揽关系。王广友及郑涛、周锋、陈明伟均一般由电话方式临时性获取劳务机会，工作报酬按照市场价及双方临时达成的协议确定，完成工作任务后随时结算报酬，当日未干活则当日无收入，不能也不需要过问工程如何承接、如何结算，均明显具备雇佣法律关系特征。同时本案劳务班组人员均不是法律专业人员，对于法律上的“合伙”概念完全不懂，甚至在审理过程中被朗和怡家公司干扰和诱导性提问，导致个别劳务班组人员人云亦云作出“合伙关系”表述，法院没有推敲各个陈述中的多处矛盾点、疑问点，没有仔细区分合伙与雇佣的不同，完全有违法律的要求，以及人民群众对于司法的期待。王广友为满足工期及质量要求，认真施工，无奈因架子倒塌，在事发地点位于距离顶部近四米高的狭窄楼梯处、另外一个工友已经先摔下去的情况下，其除了落地没有任何选择。王广友对于事故的发生无任何过错，不应承担任何责任。三、原审法院存在严重的程序问题。1.王广友在最后庭审陈述中，着重强调要求颜锋、朗和怡家公司承担连带赔偿责任，其出发点和落脚点均在“连带”二字上，而绝非放弃自己对其他被告主体要求赔偿的权利。一审法院从未在法庭上对王广友进行释明，或在其代理律师在场情况下阐述利害关系，属于严重的程序问题。综上,王广友人身损害的发生，完全可以说是工程发包人枣庄市市中区司法局至承包人朗和怡家公司、包工头颜锋等主体一系列转包违法行为导致，也是层层转包之下、工程款被违法主体吞噬后造成的安全设备完全缺失、管理缺失的必然结果。因枣庄市市中区司法局涉嫌违法发包、纵容转包，疏于安全防范，漠视安全责任,一审法院有意错误认定事实和适用法律，恳请二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判支持王广友上诉请求，或者将本案发回重审。朗和怡家公司、纪鹏辩称，1.一审法院事实认定清楚法律适用正确，应依法维持。1.纪鹏在王广友所诉请的侵权法律关系中作为主体不适格，其未参与该法律关系。2.纪鹏是朗和怡家公司的法定代表人，其在工程中所实施的行为属于职务行为，由此产生的法律后果应当由公司承担，其个人不承担。3.王广友认为朗和怡家公司与枣庄市市中区司法局之间合同无效，没有法律依据。根据最高院关于合同法有关司法解释，认定合同无效必须以合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定为前提，而在本案中其双方签订的合同为室内装修合同，对于室内装修工程建筑商及相关行政法规并未强制性或禁止性规定，因此其观点不能成立。4.王广友在上诉请求中所请求的数额305937已超出其在一审诉讼请求中所请求的金额，其一审请求金额为197677.54元，违反两审终审制司法原则，并且在二审中请求一审诉讼中没有主张的金额也违反民事诉讼程序原则，当然其具体增加的请求也没有法律依据。颜锋辩称，1.颜锋以及王广友和其他合伙人，共同委托代办租赁工具，利益平分是工作前协商好的。2.王广友误工费计算至定残前一日于法有据，侵权责任法明确规定对于因伤致残误工费可以计算至定残前一日。3.原审法院对于王广友精神抚慰金认定合法适当，本案王广友伤残等级较低，颜锋无主客观恶意侵权，不存在请求精神抚慰金的条件，原审支持1000元已经是出于立法本意对于王广友的照顾。4.王广友一审并未主张被抚养人生活费损失，况且伤残赔偿金已经对王广友因伤致残减少收入予以补偿，因此二审不应支持王广友关于被抚养人生活费的主张。5.通过一审王广友自述及各个被上诉人陈述，王广友与颜锋是合伙关系是不争的事实。王广友在工作时麻痹大意，不注意自身安全，对施工设施不稳定牢固，在他人掉下架板时，判断错误，匆忙跳下，掉下的人没有受伤，王广友主动跳下却被摔伤，本身具有重大过错。原审法院判决分担责任损失符合法律规定。6.原审法院程序合法。原审法院在多次强调、询问王广友后，依据王广友陈述和请求认定王广友不要求合伙人承担责任，是对自己权利的处置。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王广友的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑涛辩称，活是我们（颜锋、陈明伟、周锋、王广友）一起干的，施工中王广友麻痹大意对安全意识淡薄，架子歪了他跳下去了，造成的后果一审法院已经判决了，请求维持原判。周锋、陈明伟均没有答辩意见。枣庄市市中区司法局辩称，同意朗和怡家公司及颜峰的答辩意见。1.枣庄市市中区司法局和朗和怡家公司签订的合同合法有效。合同涉及的工程不属于建筑活动，法律没有明确规定进行室内墙壁刮仿瓷作业需要相应资质。2.本案系侵权纠纷，枣庄市市中区司法局从未实施侵权行为，不应承担侵权法律责任。3.枣庄市市中区司法局与朗和怡家公司系加工承揽合同关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王广友向一审法院提出诉讼请求：1.枣庄市市中区司法局、纪鹏、朗和怡家公司、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟赔偿医疗费31989.54元，误工费52000元，护理费10500元，住院伙食补助费390元，伤残赔偿金79098元，精神抚慰金2000元，后续治疗费9000元，营养费8400元，鉴定费3500元，交通费800元，总计197677.54元；2.诉讼费由枣庄市市中区司法局、纪鹏、朗和怡家公司、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟承担。一审法院认定事实：2019年3月20日，王广友在枣庄市市中区司法局办公楼刮仿瓷过程中受伤，右根骨骨折，王广友住院进行了治疗。关于王广友、枣庄市市中区司法局、纪鹏、朗和怡家公司、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟之间的法律关系情况，庭审中，第一次开庭时王广友述称：系颜锋找其来干活的，是同事关系，颜锋说有份活一起干活，一起多劳多得，合伙干活，合伙干活的有陈明伟、郑涛、周峰，王广友只负责干活，钱颜锋负责，按平方分，不知道也不认识装修公司。最后王广友又述称颜锋是雇主，是朗和怡家公司违法分包给没有资质的颜锋。颜锋述称：当时通过纪鹏，纪鹏找到颜锋，口头包给颜锋干活的，没有合同，后来颜锋又喊的王广友他们，干活平分的钱，有转账记录。纪鹏述称：其只是公司员工，纪鹏联系颜锋干活的，公司授权纪鹏对外全部转包，包工包料，后来就不再过问了。朗和怡家公司述称：其承包的室内装修工程并将该工程以每平方米9元包工包料的形式转包给颜锋个人，朗和怡家公司和王广友没有任何法律上的关系，纪鹏系公司法定代表人，纪鹏在装修施工合同中所实行的行为均代表职务行为，其行为产生的后果由公司承担。朗和怡家公司为证明其主张提交了2019年3月15日合同书复印件、营业执照复印件、微信聊天记录、微信转账记录。郑涛、周锋、陈明伟皆述称：与王广友、颜锋系合伙关系。枣庄市市中区司法局述称：其与朗和怡家公司系承揽关系。枣庄市市中区司法局为证明其主张，提交了合同一份。关于王广友受伤损害情况，王广友提交了医院病历及费用票据、枣庄市顺心大药房发票、鉴定报告、护理人员身份证复印件、鉴定费发票、交通费发票。一审法院认为，王广友在枣庄市市中区司法局办公楼刮仿瓷干活时受伤，右根骨骨折，王广友起诉至该院，将枣庄市市中区司法局、纪鹏、颜锋、朗和怡家公司列为被告，要求损害赔偿，为查清本案事实，本院依职权追加郑涛、周锋、陈明伟为被告。王广友最终陈述要求颜锋、朗和怡家公司承担连带赔偿责任。关于该案王广友损害赔偿责任主体问题，枣庄市市中区司法局主张其将装修工程发包给朗和怡家公司承揽，朗和怡家公司对此予以认可，王广友及纪鹏、朗和怡家公司、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟未提交枣庄市市中区司法局应承担赔偿责任的证据，应承担举证不能的法律责任，因此枣庄市市中区司法局不应认定为王广友损害赔偿责任主体。纪鹏主张其系朗和怡家公司员工，公司授权其将工程转包给颜锋，朗和怡家公司对此予以认可，庭审中王广友述称不认识装修公司，认可系朗和怡家公司转包给颜锋，颜锋、陈明伟、周锋认可工程系转包而来，郑涛认可系合伙关系，因此，该院认定王广友提供劳务的工程系从朗和怡家公司转包而来，关于此转包合同的效力，由于该案承揽的业务为内外墙刮仿瓷，目前没有明确的法律规定此项业务需要相应资质，且该案涉及的工程量较小，王广友提交的证据不足以证明转包合同无效，王广友应当承担举证不能的法律责任，根据生活经验法则及审判实务也不宜认定此类合同无效，王广友要求纪鹏、朗和怡家公司承担赔偿责任，证据不足，于法无据，该院不予支持。王广友庭审中起初认可系与颜锋合伙干活，后又称颜锋系雇主，颜锋、郑涛、周锋、陈明伟皆述称系合伙干活，且王广友未提交证据证明颜锋系其雇主，王广友应承担举证不能的法律责任，因此该院认定，王广友与颜锋、郑涛、周锋、陈明伟系合伙从事该案工程，应当利益共享，风险共担。王广友与郑涛、周锋、陈明伟未举证证明合伙债务的分担比例，应当承担举证不能的法律责任，颜锋、郑涛、周锋、陈明伟未举证证明王广友在劳务过程中存在过错，因此应当承担举证不能的法律责任，因此该院认定王广友与颜锋、郑涛、周锋、陈明伟平均分担王广友因受伤而造成的相关损失。在该院已经依职权追加郑涛、周锋、陈明伟为被告的情况下，王广友最终陈述要求颜锋、朗和怡家公司承担连带赔偿责任，该院认为王广友的最终陈述系其对权利的自由处分。综上，该院认定颜锋对王广友损害承担20%的赔偿责任。关于王广友损害赔偿数额的认定，王广友提交医院病历及费用票据、枣庄市顺心大药房发票，枣庄市市中区司法局、纪鹏、朗和怡家公司、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟未举证对该证据真实性予以推翻，该院对该证据真实性予以确认，王广友提交的医疗费载明花费医疗费用共计31989.54元，该院对该费用予以采信。王广友提交的病例显示住院共计13天，伙食补助费每日30元，则住院伙食补助费为390元。王广友提交了山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见述，枣庄市市中区司法局、纪鹏、朗和怡家公司、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟未举证对该鉴定意见予以推翻，亦未申请该院进行鉴定，因此，该院对该鉴定意见予以采信。经鉴定，王广友伤情构成十级，王广友主张伤残赔偿金为39549×20×10%=79098元，该院予以支持。鉴定意见认定后续治疗费用需8000-10000元，该院认定后续治疗费用为9000元。鉴定意见建议受伤后误工期限为90-240日，从受伤之日2019年3月20日到定残前一日2019年8月20日，共计154天，该院认定误工期限为154天，误工费按照山东省建筑业日均收入161.68元计算，则误工费总额为24898.72元，定残后因有残疾赔偿金，二次手术误工费该院不予支持。鉴定意见营养期限建议为90-120日，二次手术营养期限为30日，该院认定营养期限为135天，每日30元，则营养费共计4050元。鉴定意见建议护理期限为60-90日，二次手术护理期限为30日，该院认定护理期限为105天，王广友未提交护理人员收入情况证明，该院参照枣庄地区护工标准酌情认定护理费每日100元，则护理费为10500元。王广友构成十级伤残，该院酌定精神抚慰金为1000元。王广友花费鉴定费3500元，系诉讼所需，该院对该费用予以支持。王广友提交交通费发票一组，其到济南进行治疗，其主张交通费800元，该院予以支持。以上费用合计165226.26元，颜锋述称垫付的2400元系从合伙工程款项中支出，应当从165226.26元中扣除，剩余费用共计162826.26元，颜锋应当承担20%的赔偿责任，即应当赔偿王广友32565.25元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：一、被告颜锋于本判决生效后十日内赔偿原告王广友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、营养费、鉴定费、交通费共计32565.25元;二、驳回原告王广友其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告颜锋负担614元（对应于32565.25元），其余2286元，由原告王广友负担。本院二审期间，王广友围绕上诉请求依法提交了证据。王广友提交以下证据：《枣庄市市中区司法局司法用房装饰装修工程中标公告》。证明：1.枣庄市市中区司法局作为政府部门，使用财政资金对办公用房进行装饰装修，依法应履行严格的工程招标程序，但涉案项目过程中没有进行，属于违法行为。2.枣庄市市中区司法局在2016年办公用房装饰装修进行了招标，同样证明本次涉案项目没有招标系存在问题，2019年3月15日签订的合同书也是违法的，因此枣庄市市中区司法局应当承担连带赔偿责任。纪鹏、朗和怡家公司对该证据质证意见为：该证据系复印件，对其真实性不予认可，同时对其证明目的及关联性也不予认可，该公告是2016年10月14日并非本案涉及的装修工程，与本案无关，而本案涉及的装修是2019年。颜锋对该证据质证意见同纪鹏、朗和怡家公司质证意见，该证据并非新证据，二审法院不应作为新证据使用。郑涛、周锋、陈明伟未发表质证意见。枣庄市市中区司法局质证意见同纪鹏、朗和怡家公司、颜锋质证意见，认为不属于民事诉讼法规定的新证据，对该证据的三性均不认可，且该证据项目内容也与2019年本案涉及的项目类型不相同，无法证明王广友的证明目的。枣庄朗和怡家工程设备有限公司、纪鹏、颜锋、郑涛、周锋、陈明伟、枣庄市市中区司法局均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，枣庄市市中区司法局与朗和怡家公司签订的内墙仿瓷施工合同，意思表示真实，内容合法，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。王广友主张该合同无效的理由不能成立，本院不予支持。朗和怡家公司与枣庄市市中区司法局签订合同后，又将内墙仿瓷施工与颜锋签订了转包合同，因目前法律没有明确规定此项业务需要相应资质，且该案涉及的工程量较小，纪鹏系朗和怡家公司的法定代表人，其签订合同的行为系职务行为，王广友主张纪鹏存在过错应承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。因王广友与颜锋、郑涛、周锋、陈明伟合伙从事内墙仿瓷施工，在合伙施工中应当利益共享，风险共担。王广友在合伙施工过程中人身受到伤害，王广友应向颜锋、郑涛、周锋、陈明主张赔偿责任。王广友未提交枣庄市市中区司法局、朗和怡家公司应承担赔偿责任的证据，其主张枣庄市市中区司法局与朗和怡家公司应承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。因王广友未能举证证明其与颜锋、郑涛、周锋、陈明伟合伙期间民事责任的分担比例，颜锋、郑涛、周锋、陈明伟也未举证证明王广友在施工过程中存在过错，原审法院认定王广友与颜锋、郑涛、周锋、陈明伟平均分担王广友因受伤而造成的损失，并无不当。在原审法院依职权追加郑涛、周锋、陈明伟为被告的情况下，王广友最终陈述仅要求颜锋、朗和怡家公司承担连带赔偿责任，王广友的最终陈述系对权利的自由处分，原审法院认定颜锋对王广友损害承担20%的赔偿责任，符合法律规定。王广友主张原审法院程序存在问题的理由不能成立，本院不予支持。因王广友在一审时并未主张被抚养人生活费，原审法院未予计算并无不当。另外，王广友主张原审法院对于误工期限及精神抚慰金判决不公的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王广友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400.58元，由上诉人王广友负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十月二十七日书记员  赵 丽