四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初167号 原告(反诉被告)：西昌市人民医院，住所地：西昌市。 法定代表人：刘易其，系该院院长。 委托诉讼代理人：李健丽，系四川星亮律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告（反诉原告）：郝江才，男，1988年8月15日出生，彝族，四川省德昌县人，现住四川省德昌县（户籍所在地：四川省德昌县）。 委托诉讼代理人：游潘念，系四川能言律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告西昌市人民医院（以下简称市医院）诉被告郝江才医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序进行了审理。因被告郝江才在法定期限内向本院提交以原告市医院为被告的医疗损害责任纠纷的反诉状，经本院审查立案后，原告市医院诉被告郝江才医疗损害责任纠纷为本诉，原告郝江才诉被告市医院医疗损害责任纠纷为反诉，两案合并审理；本诉被告郝江才对简易程序提出异议，本院鉴于本案案情复杂，已作出民事裁定书，将本案转为普通程序于2020年8月11日公开开庭进行了审理，原告反诉被告市医院的委托诉讼代理人李健丽，被告反诉原告郝江才及其委托诉讼代理人游潘念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）市医院向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告在双方医疗损害责任纠纷中各自应承担的责任；2、待责任确定后，如原告已垫付的费用572243.47元不足原告应承担的赔偿金额，则依法判令原告赔偿被告不足部分；如原告已垫付的费用572243.47元超出原告应承担的赔偿金额，则依法判令被告向原告返还超出部分；3、本案诉讼费用由原、被告共同承担。事实与理由:2014年2月14日，被告因在德昌县××乡××村××处高处坠落出现呼之不应，被当地120送往“德昌县中医院”救治后因病情危重转往原告处住院治疗，入院后ＩＣＵ监护治疗。2014年3月1日转入原告外二科。2014年3月6日于静脉复合麻醉下行左肱骨骨折伴桡神经损伤切开复位内固定、桡神经探查术，术后对症。2014年3月28日被告因患肢皮肤局部破溃伴分泌物，考虑术后感染，予完善检查。2014年4月22日在全麻下行左肱骨骨折术后感染内固定取除，病灶清理术，术后对症，伤口按期拆线。予对症、观察，未见感染复发。2014年7月17日在臂丛麻醉及局麻下行左肱骨骨折切开复位，支架外固定，自体髂骨植骨融合术，术后对症，伤口按期拆线。复查Ⅹ片见骨折端较前少量骨痂生长，折端略有成角。被告要求转上级医院治疗，于2015年6月3日出院。出院诊断为:1、左肱骨骨折伴桡神经损伤；2、骨盆骨折；3、右侧颞叶及左侧顶叶脑挫裂伤出血，左侧顶叶脑内血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧额部硬膜下积液；4、右肺挫裂伤，右侧液气胸，右侧第5肋骨腋肢骨折，ＡＲＤＳ；5、中度失血性贫血；6、电解质紊乱；7、低蛋白血症；8、脑外伤后遗症，左侧肢体偏瘫；9、左肱骨骨折术后感染。2015年6月2日至2015年6月15日，被告在凉山州第一人民医院住院治疗。2015年6月15日至2015年8月20日，被告在成都上锦南府医院住院治疗，于2015年7月8日在全麻下行左肱骨扩创＋窦道切除＋外支架固定＋置管冲洗，术后抗感染、对症治疗。出院医嘱转入当地医院继续治疗。2015年8月28日，被告再次入原告医院治疗，入院后予促进骨折愈合、换药、对症、保持外支架针道干燥等治疗经“四川华西医院上锦南府分院”“赵小丹”主治医师复诊后建议继续抗骨质疏松治疗，术后1年若骨折未愈合，可考虑行“内固定及植骨术治疗。复查片示“左肱骨骨折现左肱骨中段骨折断端对位对线好折线清晰，内侧见少量外骨痂生长，骨质疏松较前好转”，2016年7月12日被告出院，医嘱建议转“四川华西医院上锦南府分院”再次手术。2016年7月12日至2016年7月21日，被告在成都上锦南府医院住院治疗。入院予以完善相关检查并拆除外支架后支具保护，待钉道愈合后择期行内固定手术治疗。出院医嘱回当地医院继续在骨科或康复科医师指导下功能锻炼，尽可能减少伤肢功能障碍。2016年7月22日，被告入原告医院治疗，入院后予抗骨质疏松、换药、对症、外支具及管型石膏固定等治疗。2017年2月5日及2017年3月22日行手法复位及管型石膏固定。2017年3月22日复查Ⅹ片示“左肱骨骨折术后复查:本片与2017年2月3日旧片比较，现左肱骨中上段可见大量骨痂生长，余情况同前相似”。经四川大学华西医院会诊后认为患者目前骨折不愈合，且见成角，不排除低毒性感可能，可考虑手术。2017年4月14日，被告出院，转四川大学华西医院进一步治疗。2017年4月14日至2017年5月4日被告在成都上锦南府医院住院治疗。2017年4月24日行左肱骨骨髓炎病灶清除＋骨折复位＋外固定架固定术，术后抗感染、止痛对症治疗。出院医嘱全休三月，如有不适及时就诊。被告于2017年5月5日入原告医院治疗，2018年7月5日行外支架取出。2018年9月3日复查Ｘ片示“左侧肱骨骨折治疗后复查:骨痂生长连接，骨折线已显示不清”。被告于2018年9月29日出院。被告在治疗过程中与原告发生医疗纠纷，原告以被告病情治疗为重，垫付被告各项费用达572243.47元。现原被告均同意通过鉴定确认双方责任解决医疗争议。被告提出因其不懂法律程序，要求原告提起诉讼，其配合解决，故原告起诉至人民法院。基于上述事实，原告认为:原、被告双方同意按照法律程序解决双方医疗争议是维护医患关系正常和谐的正确观念，应予得到支持和维护。医患双方的合法权益均应在法律框架下得到保护，故请求人民法院依法判决。 被告（反诉原告）郝江才辩称，一、请求人民法院依法更改本案案由为医疗服务合同纠纷进行审理，具体理由如下:1、本案的基本事实即符合违约也符合侵权的法律构成要件，系违约与侵权请求权竞合的情形，依据《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据该项规定，需要指出的是，这一条款的前半段是因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的＂，首先强调的是违约事实的存在，然后才提出处理办法。因此，本案即使是以侵权为由起诉，也必须先证明违约事实的存在才能适用本条款后半段提出的处理办法，进行诉因的选择。可以说该条款的适用范围很小，在违约事实未经证明前，即使在违约与侵权竞合的情形，也无适用的余地。因此，本案在审理过程中应当先行认定原告方构成医疗服务合同违约的事实存在，才能进行后续案件的审理。2、全国人大常委会法制工作委员会编写的《合同法释义》中针对《合同法》第122条进行解释:“违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。”根据该条释义足以说明，当出现本案中违约与侵权两个请求权竞合的情况下，选择诉求的权利应当属于受损害方即本案的被告方，而不是本案中造成损害方原告医院所有。选择不同诉因、诉求所适用的法律、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、案件审理结果等均不同，人民法院应尊重受损害方即被告选择诉因、诉求的权利，并充分考虑到在整个医疗诊治过程中原告作为医疗机构具有特殊性，主导者支配着医疗行为的实施，而被告方始终是处于弱势的地位的事实。否则将严重侵犯本案被告方的诉讼权利、诉讼地位、诉讼机会，不利于维护被告方的合法权益。3、依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第三十条:“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当允许”。根据该条文可以得知在本案中只能选择一个请求权，该选择权直至一审口头辩论开始时（即开庭审理之时）方才消灭。因此，在本案中现被告方提出变更案由的请求符合法律规定。综上，被告请求人民法院更改本案案由为医疗服务合同纠纷进行审理，合乎情理也合乎法理，希望法院予以支持。二、原、被告双方之间的成立医疗服务合同已经合法成立。1、医疗服务合同是双务、有偿、诺成、不要式合同。医疗服务合同中的当事人双方都负担对待给付义务，原告主要的义务是提供医疗服务，被告义务是支付医疗费用，在本案中被告已经向原告支付了683122.00元的医疗费用，原告也提供了医疗服务，故为双务、有偿合同；医方和患方之间意思表示一致，合同即可成立，无须医方提供完毕医疗服务为合同成立要件，故为诺成合同；同时，对于医疗服务合同的形式，法律并无特别要求。合同双方当事人可以以口头、书面或其他方面订立医疗服务合同，此为不要式合同。2、医疗服务合同是强制缔约成立的合同。合同自由是合同法的基本原则。合同自由的含义是双方当事人都有“是否订约、定何约、与谁订约、以何种方式订约”等方面的自由。然而，像本案中的医疗服务合同中，患者虽然有选择医方的自由，但医方不能选择患者，即其选择患者的自由几乎完全被限制。本案原告医方基于其具有的特定身份或职业而负有的强制缔约义务，因此本案中双方的医疗服务合同已经成立。三、原告没有按照双方医疗服务合同的约定及法定义务对被告进行妥善治疗致使被告病情加重是本案中履约瑕疵的基本事实。1、被告入院时没有桡神经损伤的迹象。①、根据《西昌市人民医院病历》的出院记录（第4页）可以清晰的看出，2014年2月14日被告因摔伤至原告处住院治疗，入院时诊断为:1.外伤性蛛网膜下腔出血，左顶叶脑挫伤；2.右肺挫裂伤，右侧液气胸，ARDS；3.右侧髂骨、右侧坐骨、左侧趾骨骨折，左侧肱骨骨折；4.右胸壁，右下肢皮肤擦伤。但2015年6月3日时出院诊断（第4-5页）为:1、左肱骨骨折伴桡神经损伤；2、骨盆骨折；3、右侧颞叶及左侧顶叶脑挫裂伤出血，左侧顶叶脑内血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧额部硬膜下积液；4.右肺挫裂伤，右侧液气胸，右侧第5肋骨支骨折，ARDS；5.中度失血性贫血；6电解质紊乱；7.低蛋白血症；8.脑外伤后遗症，左侧肢体偏瘫；9.左肱骨骨折术后感染。②、查看原告的影像学检查结果（第46页-76页）多次检查均诊断为肱骨上段或中段骨折，但桡神经位于肱骨中下段1/3位置，原告在检查中未发现桡神经有损伤痕迹。③、综合以上两点，足以说明被告在入院时桡神经是没有任何损伤的迹象存在的。2、原告的治疗方式处置不当致使被告病情加重。桡神经是由第5~8对颈神经和第1对胸神经的前支进入后束发出而形成是全身位置中最特殊、敏感、脆弱的神经，原告在诊疗过程中应当引起足够的重视、慎重治疗。但查看入院记录检查（第2页）记录被告的皮肤仅有擦伤，而没有开放复位的手术指征情况下，共计进行三次手术反复的损伤被告的桡神经。第一次是2014年3月6日进行的切开左肱骨复位内固定手术（第6页），术后被告已经按期拆线及伤口已经愈合停药一周后，准备出院的前夕，突然肢从骨内爆出脓来，形成感染后。经原告承诺今后的相关任何费用又原告承担后，由原告从成都聘请专家于2014年4月22日进行第二次左肱骨骨折术后感染内固定取出，病灶清理手术（第7页）在第二次手术后因被告左肱骨没有固定治疗没有完成，又于2014年7月17日，原告从被告腿部取骨后进行第三次左肱骨骨折切开复位，支架外固定，自体髂骨趾骨融合手术（第8页）。被告经过三次手术后被诊断为:1.左肱骨骨折术后感染，2、左肱骨骨折伴桡神经损伤，3、骨盆骨折伴右髂关节分离，4、右侧颞叶及左侧顶叶脑挫裂伤出血，左侧顶叶脑内血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧额部硬膜下积液，5.右肺挫裂伤，右侧液气胸，右侧第5肋骨支骨折，ARDS，6.中度失血性贫血，7.电解质紊乱，8.低蛋白血症，9.脑外伤后遗症，左侧肢体偏瘫。据此，被告在原告处治疗1年有余，历经三次手术，但病情非但无好转反而还加重，原告不得不于2015年6月2日将被告转入上级医院治疗（第5页出院医嘱:转上级医院进一步治疗）。综上，原告方作为专业的医疗机构，在治疗被告的过程中未考虑到其可能引发后果，没有尽到安全注意义务，其不规范的治疗方式是致使被告方遭受损害的全部原因，构成严重违反双方医疗服务合同约定及法定义务的事实。四、原告方的不当医疗行为与被告方后续辗转多家医院治疗具有因果关系。1、2015年6月2日在原告的安排下，被告转入凉山州第一医院住院治疗（州一医院住院病历第一页）。经过全面的检查后，被告被诊断（第2页出院证明书）为:左肱骨中段骨折术后骨折不愈合、慢性骨髓炎，同时凉山州第一医院为不影响被告的救治，建议被告转上级医院治疗（第2页出院医嘱）。2、2015年6月15日由原告备车将被告转入成都上锦南府医院住院治疗，入院诊断（上锦医院病历一第4页出院记录）为:左肱骨骨折内固定术后慢性骨髓炎伴窦道形成，经过2015年6月25日、2015年7月8日两次手术（第2页）后，被告有好转情形，建议转回当地医院继续治疗（第五页出院医嘱）。后被告回到原告处继续进行康复治疗，但经过1年的康复治疗后，被告的病情还是未治愈，又于2017年4月14日又转入成都上锦南府医院住院治疗，并于2017年4月24日进行手术（上锦医院病历二第3页），2017年5月4日出院后诊断为:1、左肱骨骨折术后不愈合、2左肱骨慢性骨髓炎伴窦道形成，建议康复1年后再定下一步治疗方案（第1页出院医嘱）。3、通过查看凉山州一医院住院病历、成都上锦南府医院住院病历、成都上锦医院出院证明等，不难看出两家医院的入院诊断均为:左肱骨中段骨折术后骨折不愈合、慢性骨髓炎症状形成窦道，而以上症状均是由于原告方错误的治疗行为，严重损伤被告方的桡神经所引发的并发症。五、请求责令原告承担进行鉴定所需费用。被告自2014年2月14日因摔伤至原告处医治，至今接近五年时间，共计五次手术，长年卧病在床，子女尚年幼，父母年事已高，但手臂至今仍无法完全抬起，左腿因取骨后行走不便，生活无法完全自理，无法从事劳动工作致使被告家中家徒四壁。据此，原告违约行为已经使得被告遭受了重大的身体和心理伤害，已无力再支付鉴定所需的费用，恳请人民法院责令原告支付鉴定费用。六、原告应承担本案原告起诉的572243.47元的全部责任，并额外赔偿被告因原告履约瑕疵行为而遭受的损失。依据《合同法》第113条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，及第一百一十二条:“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”所规定的完全赔偿原则，原告依法应承担因其违约行为所导致的全部治疗费用，并支付被告因此所遭受的实际损失。综上所述，本案依法应当改变案由为医疗服务合同纠纷进行审理，原告因承担本案的全部责任，恳请贵院依法审理，支持被告的合理请求。 被告（反诉原告）郝江才向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告（除反诉被告已经支付的费用外）的医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通差旅费、精神抚慰金费等费用共计:784920.00元；2、本案的本诉反诉诉讼费由反诉被告（本诉原告）承担。事实及理由:2014年2月14日，反诉原告因不慎摔断左肱骨骨折，入住反诉被告处医治。经手术治疗，正准备拆线出院时，发现反诉原告的伤口里面有大量的脓液冒出，随后发现骨折没有愈合，并引发骨髓炎。由此双方发生医患纠纷。反诉被告自知无理，于是聘请华西医院的专家来对反诉原告重新做手术，术后，仍未愈合。后反诉原告建议转上级医院进一步诊治。经反复前后7次手术，最后取反诉原告的股骨进行手术才得以愈合。反诉原告于2018年9月28日出院。反诉原告出院后，反诉被告提起了医疗损害纠纷诉讼，同时申请了医疗损害鉴定。2019年7月2日双方到华西法医学鉴定中心进行了鉴定。至此，反诉原告的误工期终止。反诉原告对鉴定结论中责任划分的部分和伤残鉴定部分不服申请了重新鉴定。反诉被告的医疗过错导致反诉原告历经七次出入医院治疗，住院期达1238天，出院后的疗养期仅737天。在此期间，反诉被告主动的支付了由此引发的多次治疗费用及交通差旅费用。同时，在反诉原告的请求下，陆续借支了31万余元的生活费给反诉原告。反诉被告在本诉中提交的证据亦证明了上述事实。反诉原告认为，除第一次入院应该由反诉原告承担的医疗费用以外，由反诉被告医治过错所造成的一切经济损失均应有反诉被告承担。为此，特提起上列反诉诉讼请求，敬请贵院依法予以支持。 原告（反诉被告）市医院答辩称：被答辩人在其诉状中称“2014年2月14日，因不慎摔断左肱骨骨折，入住被告处医治。”与事实不符。事实是：被答辩人入院前4小时在××乡××村××处，摔下20米高悬崖，出现呼之不应，被当地120送往“德昌县中医院”救治，ＣＴ示：外伤性蛛网膜下腔出血，右顶叶脑挫伤，右肺挫裂伤、右侧液气胸，右侧胸壁积气，右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折。该院对左肱骨骨折包扎固定处理后，因病情危重，被转入答辩人处治疗。转入答辩人处时，被答辩人急性重病容，昏迷状，身上可闻及酒味，口唇发绀，呼吸困难，右侧胸壁可见大面积擦伤、肿胀，双肺呼吸音粗糙，心率142次／分，左上臂畸形，肿胀，绷带包扎。初步诊断：1、外伤性蛛网膜下腔出血，右顶叶脑挫伤？2、右肺挫裂伤、右侧液气胸，ＡＲＤＳ；3、右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折；4、右胸壁，右下肢皮肤擦伤。被答辩人入院即被抢救，予重症监护、紧急气管插管、呼吸机辅助呼吸，检查提示代谢性酸中毒，右侧血气胸，予胸腔闭式引流等，重症医学科请外四科、骨科会诊后，制定了治疗方案。被答辩人入院后在重症监护下呈昏睡状、呼吸机辅助呼吸，于2014年2月16日停用呼吸机，2014年2月19日出现呼之有反应。持续在重症监护室治疗至2014年3月1日才由重症监护室转出，转入骨科治疗。上述治疗过程清楚地反应在答辩人的病历记载中，证实被答辩人因喝酒后从高处坠落，急救送往当地医院，因病情危重转入答辩人处，经答辩人积极抢救，在重症监护室长达16天的救治，病情才得以稳定，无生命危险。而不是被答辩人轻描淡写的仅为“左肱骨骨折”。2014年3月6日，答辩人对被答辩人实施手术后，因被答辩人不遵从医嘱，反复抓挠伤口，加之其脑外伤和存在低蛋白血症，该两种病因相对其他患者感染的机率大，被答辩人术后出现了感染。因感染治疗时间长，被答辩人与其主管医生产生了医疗纠纷，而答辩人的骨科并未及时向答辩人负责处理医疗纠纷的相关科室和管理部门汇报，希望通过先治疗被答辩人的病情，待治疗终结后再与被答辩人妥善处理医疗纠纷。但答辩人相关科室的处理方式并未得到被答辩人的认同，反而被被答辩人认为应由医院承担一切责任，而要求答辩人相关科室除治疗其病情外，还要求支付其生活费。答辩人相关科室为避免医患矛盾升级，而采取了暂时垫付的方式，垫付了被答辩人的院外医疗费，并出借了生活费给被答辩人，由被答辩人出具借条。因被答辩人治疗时间过长，答辩人相关科室向答辩人管理部门汇报了此例医疗纠纷，但被答辩人仍在治疗期，不具备解决双方医疗纠纷的条件，答辩人只有继续暂按相关科室方式处理。向被答辩人继续出借生活费和垫付医疗费。被答辩人于2018年9月29日出院。被答辩人出院后还多次到答辩人处要求继续借支生活费，答辩人回复通过法律途径解决双方纠纷。为彻底解决双方医疗纠纷，答辩人于2018年11月4日向人民法院提起诉讼，要求确认双方责任和答辩人已垫付的572243.47元如不足赔偿承担继续赔偿，如超过赔偿金额由被答辩人返还。诉讼过程中，答辩人申请了医疗损害责任和对被答辩人的伤残鉴定。双方提交了鉴定材料并经庭审质证，通过随机摇号选择了鉴定机构，在法院的组织下双方共同到鉴定机构确认了鉴定材料、提交了双方书面陈述材料、接受了鉴定专家的询问、对被答辩人进行了法医临床检查，双方对鉴定机构和鉴定专家资质均予认可。鉴定机构于2019年10月12日出具了《四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（编号：法会2019-139），该鉴定意见书长达148页，对被答辩人历次住院病历进行了详细摘要，对答辩人的诊疗行为逐一进行分析。鉴定意见书“五、分析说明（一）关于西昌市人民医疗诊疗行为是否存在过错及参与度分析”共20项，每项中含若干小项，小项共41项，7小项分析答辩人存在不足，且不足多为病情告知性的不足。鉴定意见为：1、西昌市人民医院对郝江才的诊疗行为存在过错；医方过错与郝江才损害后果（左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合）之间存在一定因果关系；医方过错在患者损害后果原因力大小中为次要因素。2、郝江才左肱骨中段骨折内固定术后感染遗留左肱骨慢性骨髓炎，经治疗后目前骨折已愈合不构成残疾。该鉴定意见书实际表明了郝江才的损害后果是左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合，骨折由郝江才高坠导致的，而术后感染、骨折延迟愈合不构成残疾。在鉴定后，答辩人根据鉴定意见明确了诉讼请求，考虑被答辩人的具体情况，在鉴定意见的次要因素范围内，答辩人自愿按30%承担赔偿责任，并在计算被答辩人产生的损失项目中，对被答辩人医治其高坠出现生命危险的病情产生的医疗费也一并纳入了医疗费中计算，在计算其全部的医疗费、住院期间的住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、交通食宿费的基础上，要求被答辩人返还答辩人343740.43元。基于上述事实，答辩人认为：一、答辩人垫付医疗费和向被答辩人出借生活费并不是被答辩人所述自知无理，而是在医患纠纷发生后为避免矛盾升级的一种权宜之计，也是以人为本的价值体现，但该价值未被被答辩人认同，反而被被答辩人利用；二、被答辩人申请重新鉴定的请求不符合法律规定，已经在本诉庭审过程中被法庭驳回；三、被答辩人在反诉中主张的住院天数与事实不符，主张的误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通差旅费、医疗费在本诉中已全部计算。被答辩人统一适用现在的标准没有法律依据，而应按住院的每一年度相应标准计算；四、被答辩人在反诉状中自认第一次入院其应承担医疗费，对此答辩人予以同意，对被答辩人自认承担的一部分从总额中扣除，再按30%计算答辩人应承担部分，与答辩人垫付总额品迭后，由被答辩人返还给答辩人；五、被答辩人主张的精神损害抚慰金没有事实依据；六、被答辩人提出反诉实际徒增诉累，增加负担；七、答辩人对被答辩人的治疗，经鉴定确实存在一定的不足，但答辩人也只能承担答辩人依法应承担的责任，而非答辩人但凡有一点不足，就要包干被答辩人的全部花费。这既无法律依据，亦不符合社会价值观。综上，答辩人请求人民法院依法查明事实，驳回被答辩人的全部反诉请求，支持答辩人的诉讼请求，并由答辩人与被答辩人共同承担本诉诉讼费、被答辩人承担全部的反诉诉讼费。 本案在审理过程中，市医院为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 证据一、1、2014.2.14-2015.6.3被告在市医院住院病历首页、出院记录；2、2015.6.15-2015．8.20被告在成都上锦南府医院住院病历首页、出院病情证明书；3、2015.8.28-2016.7.12被告在市医院住院病历首页、出院记录；4、2016.7.12-2016.7.21被告在成都上锦南府医院住院病历首页、出院病情证明书；5、2016.7.22-2017.4.14被告在市医院住院病历首页、出院记录；6、2017.4.14-2017.5.4被告在成都上锦南府医院住院病历首页、出院病情证明书；7、2017.5.5-2018.9.29被告在市医院住院病历首页、出院记录，拟证明1、2014年被告在市医院住院324天；2、2015年被告在市医院住院286天，州一医院住院13天，成都上锦南府住院66天；3、2016年被告在市医院住院356天，成都上锦南府医院住院9天；4、2017年被告在市医院住院345天，成都上锦南府医院住院20天；5、2018年被告在市医院住院272天。 证据二、1、州一医院住院费用结算票据；2、成都上锦南府医院住院费用结算票据共；3、被告在市医院四次住院的费用汇总清单，拟证明原告为被告垫付的医疗费共计254520.47元。其中：州一医院3773.10元，成都上锦南府医院85732.95元，市医院165014.42元。 证据三、被告到成都就医产生的交通、食宿费用，拟证明原告为被告就医垫付的交通食宿费共计：2723.00元。 证据四、1、借条37张；2、领款单26张，拟证明因医疗纠纷，被告在原告处借款和原告为被告垫付的住院生活补助费、护理、误工费等共计315000.00元。 证据五、增值税普通发票两张，拟证明原告垫付的鉴定费14000.00元。 郝江才对市医院提交的证据质证认为：对第一、二、三组证据的真实性、关联性无异议；对第四组证据的领取和借支的部分是真实的，因被告在长达四年的时间里，没有资金来源，因为这次受伤，导致被告夫妻离婚，孩子跟随被告，被告哥哥也因照顾被告产生抑郁，这些都是因为被告受伤而造成的，产生这些费用是因为被告没有生活来源，所以不得不向原告领取或借支费用，也可以证明原告因治疗不当对被告带来的伤害远不止这些钱；对借条中叫郝有古的是被告的哥哥，郝金华是被告的爸爸，他们都有领过钱按过手印的，2015年7月6日、2015年8月3日的两张借条复印件上手印不清楚，要求核实原件，经核实原件手印，也不能核实2015年7月6日的借条是否是被告父亲的手印，2015年8月3日的借条是真实的，对借条37张，除2015年7月6日的借条有异议外，其他没有异议，但对这些借条产生的原因，原告没有说明，全部借条均是被告术后感染导致骨折没有愈合产生的，原告出借的借款都是自愿的；对领款单27张的客观真实性无异议，但领款与借支的概念完全不同，领款单不应当列为原告为被告垫支或预支的费用，应由原告承担；对第五组证据的鉴定费是原告垫付的，没有异议。 郝江才为支持自己的反诉请求，提交了以下证据： 证据一、郝江才身份证复印件、四川省医疗卫生单位门诊票据、西昌市人民医院住院押金临时收据，拟证明1.郝江才系本案明确被告；2.郝江才在市医院住院期间花费各项医疗费用开支68312.00元；3.市医院与郝江才的医疗服务合同关系已经成立，郝江才系本次医疗纠纷中的患者。 证据二、郝江才在市医院住院病历复印件，拟证明1.郝江才在入院时无桡神经损伤体征（第1-4页、第77页）；2.市医院在多次进行影像检查的过程中均未检查出桡神经损伤的迹象（第46-76页）；3.在市医院治疗郝江才的过程中由于市医院实施的不规范手术及无开放复位指征的手术使郝江才出现院内感染和出现手部桡神经损伤体征的事实（第1-8页、第78页）；4.市医院在医疗郝江才的过程具有违约行为。 证据三、郝江才在凉山州第一医院住院病历复印件、成都上锦南府医院住院病历一、二，拟证明1.两家医院的诊断均为：左肱骨折术后骨折不愈合、慢性骨髓炎窦道形成，以上症状均是由于市医院错误的治疗行为，严重损伤郝江才的桡神经所引发的并发症；2.市医院的履约瑕疵行为与郝江才后续治疗产生的费用具有因果关系；3.市医院的履约瑕疵带来郝江才长达几年的精神损害和经济损失。 证据四、华西鉴定中心的鉴定结论、华西鉴定中心的回复复印件各一份，拟证明市医院在医疗行为中存在有履约瑕疵。 证据五、郝江才在市医院、凉山州第一医院、成都上锦南府医院的出、入病历复印件，拟证明郝江才在市医院治疗期间因术后感染导致骨髓炎，从而反复在医院救治，长达四年多时间，给郝江才造成精神损失及经济损失的因果关系。 市医院对郝江才提交的证据质证认为：对第一组证据无异议，金额应是68100.00元，该费用在市医院要求返还的费用中是扣除的；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，在第二项的桡神经损伤要做神经肌电图，不是影像学就能检测出来的，对市医院对郝江才责任过错的认定，应以司法鉴定意见来确定，对郝江才认为市医院是医疗服务合同与本案无关，本案是医疗损害责任纠纷；对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该病例不能证实原告损伤被告的桡神经，骨折不愈合、慢性骨髓炎、窦道形成都不是桡神经损伤的引发的并发症，该证据不能证明郝江才受到精神损害；对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，其认为存在合同服务瑕疵，但本案是医疗损害责任纠纷，与本案无关；对第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明对郝江才造成精神损失。 市医院为支持反诉抗辩理由，提交下列证据： 反诉证据包含本诉证据，并在本诉证据的基础上增加提交反诉人第一次即2014年2月14日至2015年6月3日在被反诉人处住院治疗时的如下部分病历:1.创伤急救入院记录，2页；2.病程记录，32页；3.六次会诊记录，6页，时间分别为:2014年2月14日（ICU邀外四科会诊）、2014年2月15日（ICU邀外二科会诊）、2014年2月28日（ICU邀外四科会诊）、2014年3月2日（外二科邀外四科会诊）2014年3月20日（外二科邀外四科会诊）、2014年3月23日（外二科邀请康复科会诊）；4.手术、麻醉、输血治疗知情同意书，10张；5.输血安全护理记录1页；6.病危通知、医患沟通谈话记录，5页；7.检验报告单，10张：2014.2.14、2014.2.15、2014.2.16、2014.2.20、2014.2.26；8.影像学检查报告书，7页，时间分别为:2014.2.14、2014.2.15、2014.2.16、2014.2.22、2014.2.27、2014.3.2、2014.3.3；9.长期医嘱单，6页；10.临时医嘱单，12页；11.ICU观察记录单，96页:2014年2月14日至2014年月28日，拟证明:反诉人2014年2月14日从20米高处坠落昏迷，被当地120送往德昌县中医院救治，因病情危重转入被反诉人处救治。反诉人入院即被抢救、紧急气管插管、重症监护、下达病危通知，在重症监护期间呼吸机辅助呼吸、胸腔闭式引流、输血、经多学科会诊等措施。初步诊断反诉人的病情为:1.外伤性蛛网膜下腔出血，右顶叶脑挫伤？2.右肺挫裂伤、右侧液气胸，ARDS；3.右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折；4.右胸壁，右下肢皮肤擦伤。在重症监护下，至2014年2月16日，反诉人才得以脱离呼吸机辅助呼吸，至2014年2月19日，反诉人才逐渐出现呼喊应答意识。反诉人在脱离生命危险之后，于2014年3月1日即经长达16天的重症监护后才转入被反诉人骨科，2014年3月6日实施手术，术后反诉人不遵从医嘱，反复撕开敷料抓挠伤口，加之其脑外伤、低蛋白血症较一般情况更易感染，导致出现术后感染。反诉人及其亲属对反诉人入院时的病情和病情危重是知情的，入院后被反诉人对反诉人实施的医疗措施、医疗方案均与反诉人沟通并取得反诉人的同意。 郝江才对市医院提交的反诉证据质证认为：对病历的真实性无异议，但在会诊纪要中只是对郝江才在ICU的时候的会诊，没有之后的会诊。 本案在审理中，经本院委托四川华西法医学鉴定中心委托鉴定事项1.对市医院对郝江才诊疗行为是否存在过错；若存在过错，医方过错与郝江才损害后果之间是否存在因果关系；若存在因果关系，医方过错原因是多少进行鉴定。2.对郝江才的伤残等级参照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。四川华西法医学鉴定中心经鉴定后作出《四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（编号为法会2019-139号）及《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》（编号为法会2019-139号）。 市医院《司法鉴定意见书》及《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》质证认为：对鉴定意见书的三性均无异议，对鉴定意见结论医方过错在患者损害后果原因的大小中为次要因素，郝江才骨折已愈合，不构成伤残无异议，该鉴定意见书对被告历次住院的病历进行了详细的摘要记载和详细的分析，对市院的医疗行为符合诊疗常规部分和不足部分分析，客观公正得出鉴定意见，应采信。针对被告所提术后感染是由原告手术造成，在该鉴定意见书中对术后感染进行了原因分析，在病历摘要及分析意见中，均有阐述，被告的术后感染是由被告在手术后自行撕开敷料，抓挠伤口，在病历记录中自2014年3月7日持续至2014年4月中旬，被告病情有低蛋白血症等多种因素，导致术后感染，根据分析说明第八项原告存在的不足是未进一步辅助检查及发现被告抓挠伤口后对被告约束不足，因此术后感染不是原告手术后导致，术后感染不能仅从字面理解为术中造成的感染，而是要分析感染原因，鉴定意见书在病历摘要和分析中均对术后感染作出分析，针对被告所提原告存在一系列的过错与患者损害过程中存在的关系中仅为次要关系而不予认可，根据鉴定意见被告损害后果为左肱骨骨折术后感染，患者骨折延迟愈合等而不是被告所有的病情，存在因果关系只能说明原告有责任，但责任大小应具体分析原因，因果关系不等于全部责任，鉴定意见书在全面分析多种因素及原因的大小之后得出次要责任是正确的，对于被告不构成伤残鉴定意见书中明确载明是在对被告进行法医学检查，根据人体损伤分级得出的结论，既符合客观实际，也符合该标准的规定，本案被告骨折是其自身病因所致，骨折是否构成残疾与原告的诊疗行为无关，原告只对鉴定意见书中确定的损害后果即左肱骨骨折感染、骨折延迟愈合是否构成伤残有关，鉴定意见书正是对此鉴定出的结论，应予采信。对《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》的三性无异议，该补充说明的质证意见与意见书的质证意见一致。 郝江才对《司法鉴定意见书》质证认为：对真实性、合法性无异议，这是医疗损害责任的鉴定，不是医疗事故的鉴定，我们认为该案已经构成医疗事故，我们所以申请重新鉴定，但被法院驳回后，才申请鉴定人员出庭，但因疫情原因，才向四川华西法医学鉴定中心提出了书面的质询意见。对《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》真实性无异议，对原因力的分析有异议，我们认为回复的第二点结论是错误的，因为郝江才身上的骨折不止一处，鉴定人员忽略骨折现象和愈合程度。该鉴定结论和回复都证明市医院在诊治过程中有过错，并该过错与郝江才后面长期治疗存在因果关系。 根据市医院、郝江才的举证、质证及本案的庭审情况，本院对市医院、郝江才提交的证据及本院委托四川华西法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》认证如下： 市医院提交的本诉证据一、二、三、四、五及反诉证据，因郝江才对其合法性、真实性均无异议，本院对上述证据的真实性及证明力予以确认。 郝江才提交的本诉、反诉证据一、二、三、四、五，因市医院对其真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认；因市医院对郝江才提交的证据二、三、四、五的证明目的均有异议，但是否达到郝江才的证明目的，本院将结合本案其他证据及查明的事实综合认定。 对四川华西法医学鉴定中心作出《四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（编号为法会2019-139号）及《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》（编号为法会2019-139号）因市医院及郝江才对其真实性合法性均不持异议，本院对该证据的真实性及证明力予以采信。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年2月14日，郝江才因在德昌县××乡××村××处20米高处坠落出现呼之不应，被当地120送往“德昌县中医院”救治。ＣＴ示：外伤性蛛网膜下腔出血，右顶叶脑挫伤，右肺挫裂伤、右侧液气胸，右侧胸壁积气，右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折。该院对左肱骨骨折包扎固定处理后，后因病情危重转往市医院处住院治疗，转入市医院时，郝江才急性重病容，昏迷状，身上可闻及酒味，口唇发绀，呼吸困难，右侧胸壁可见大面积擦伤、肿胀，双肺呼吸音粗糙，心率142次／分，左上臂畸形，肿胀，绷带包扎。初步诊断：1、外伤性蛛网膜下腔出血，右顶叶脑挫伤？2、右肺挫裂伤、右侧液气胸，ＡＲＤＳ；3、右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折；4、右胸壁，右下肢皮肤擦伤。郝江才入院即被抢救，予重症监护、紧急气管插管、呼吸机辅助呼吸，检查提示代谢性酸中毒，右侧血气胸，予胸腔闭式引流等，重症医学科请外四科、骨科会诊后，制定了治疗方案。郝江才入院后在重症监护下呈昏睡状、呼吸机辅助呼吸，于2014年2月16日停用呼吸机，2014年2月19日出现呼之有反应。持续在重症监护室治疗至2014年3月1日才由重症监护室转出，转入市医院外二科。2014年3月6日于静脉复合麻醉下行左肱骨骨折伴桡神经损伤切开复位内固定、桡神经探查术，术后对症治疗。术后郝江才未遵从医嘱，反复撕开敷料抓挠伤口，2014年3月28日郝江才因患肢皮肤局部破溃伴分泌物，考虑术后感染，予完善检查。2014年4月22日在全麻下行左肱骨骨折术后感染内固定取除，病灶清理术，术后对症，伤口按期拆线。予对症、观察，未见感染复发。2014年7月17日在臂丛麻醉及局麻下行左肱骨骨折切开复位，支架外固定，自体髂骨植骨融合术，术后对症，伤口按期拆线。复查Ｘ片见骨折端较前少量骨痂生长，折端略有成角。郝江才要求转上级医院治疗，于2015年6月3日出院。出院诊断为：1、左肱骨骨折伴桡神经损伤；2、骨盆骨折；3、右侧颞叶及左侧顶叶脑挫裂伤出血，左侧顶叶脑内血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧额部硬膜下积液；4、右肺挫裂伤，右侧液气胸，右侧第5肋骨腋肢骨折，ＡＲＤＳ；5、中度失血性贫血；6、电解质紊乱；7、低蛋白血症；8、脑外伤后遗症，左侧肢体偏瘫；9、左肱骨骨折术后感染。2015年6月2日至2015年6月15日，郝江才在凉山州第一人民医院住院治疗。2015年6月15日至2015年8月20日，郝江才在成都上锦南府医院住院治疗，于2015年7月8日在全麻下行左肱骨扩创＋窦道切除＋外支架固定＋置管冲洗，术后抗感染、对症治疗。出院医嘱转入当地医院继续治疗。2015年8月28日，郝江才再次入市医院治疗，入院后予促进骨折愈合、换药、对症、保持外支架针道干燥等治疗。经“四川华西医院上锦南府分院”“赵小丹”主治医师复诊后建议继续抗骨质疏松治疗，术后1年若骨折未愈合，可考虑行“内固定及植骨术”治疗。复查Ｘ片示“左肱骨骨折现左肱骨中段骨折断端对位对线好，折线清晰，内侧见少量外骨痂生长，骨质疏松较前好转”，2016年7月12日郝江才出院，医嘱建议转“四川华西医院上锦南府分院”再次手术。2016年7月12日至2016年7月21日，郝江才在成都上锦南府医院住院治疗。入院予以完善相关检查并拆除外支架后支具保护，待钉道愈合后择期行内固定手术治疗。出院医嘱回当地医院继续在骨科或康复科医师指导下功能锻炼，尽可能减少伤肢功能障碍。2016年7月22日，郝江才入市医院治疗，入院后予抗骨质疏松、换药、对症、外支具及管型石膏固定等治疗。2017年2月5日及2017年3月22日行手法复位及管型石膏固定。2017年3月22日复查Ｘ片示“左肱骨骨折术后复查：本片与2017年2月3日旧片比较，现左肱骨中上段可见大量骨痂生长，余情况同前相似”。经四川大学华西医院会诊后认为患者目前骨折不愈合，且见成角，不排除低毒性感可能，可考虑手术。2017年4月14日，郝江才出院，转四川大学华西医院进一步治疗。2017年4月14日至2017年5月4日，郝江才在成都上锦南府医院住院治疗。2017年4月24日行左肱骨骨髓炎病灶清除＋骨折复位＋外固定架固定术，术后抗感染、止痛对症治疗。出院医嘱全休三月，如有不适及时就诊。郝江才于2017年5月5日入市医院治疗，2018年7月5日行外支架取出。2018年9月3日复查Ｘ片示“左侧肱骨骨折治疗后复查：骨痂生长连接，骨折线已显示不清”。郝江才于2018年9月29日出院。 本案在审理中，市医院申请对市医院在对郝江才的诊疗过程中是否存在过错、过错与郝江才的损害后果有无因果关系及其原因力大小的医疗过错损害责任鉴定和医疗过错损害是否造成郝江才残疾进行鉴定，四川华西法医学鉴定中心鉴定于2019年10月12日，出具了《四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（编号：法会2019-139），该司法鉴定意见书载明“……五、分析说明（一）关于西昌市人民医院诊疗行为是否存在过错及参与度分析1.根据送检西昌市人民医院病历，郝江才因“摔伤后呼之不应4小时”于2014年2月14日初次入院，入院病历提示（1）郝江才外伤史明确，查体右侧侧胸壁可见大面积擦伤肿胀，双肺呼吸音粗糙，右下肺呼吸音较对侧低，肺底闻及少许湿性啰音，右下肢可见小面积擦伤，左上臂畸形，肿胀，绷带包扎。病理征阴性影像学检查证实其存在蛛网膜下腔出血，右顶叶脑挫伤，右肺挫裂伤，右侧液气胸，右侧胸壁积气，右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折，说明医方对郝江才外伤性蛛网膜下腔出血右顶叶脑挫伤？右肺挫裂伤，右侧液气胸，ARDS，右侧髂骨、右侧坐骨、左侧耻骨骨折，左侧肱骨骨折，右胸壁，右下肢皮肤擦伤之诊断依据成立。（2）医方在郝江才入院后予以重症监护，病危，特级护理，心电监护，监测血压、血氧饱和度、血糖，禁饮食，予紧急气管插管，呼吸机辅助呼吸，吸氧，保持呼吸道通畅，预防感染，改善意识障碍，补充能量，维持水电解质酸碱平衡，对症等治疗，查血尿常规，肝肾功，电解质，心肌酶学，淀粉酶等，做心电图胸片等以评估郝江才的基本情况符合临床诊疗规范。（3）根据影像学检查结果、床旁彩超检查结果结合体格检查，郝江才右侧血气胸诊断依据成立，郝江才具备右侧胸腔闭式引流术手术指征，医方行右侧胸腔闭式引流术、术后预防感染符合临床诊疗规范。2.根据送检2014-02-15病程记录，提示（1）医方对郝江才右侧血气胸之诊断进一步明确。（2）根据肝功能心肌酶、血淀粉酶、血常规等辅助检查结果，医方考虑患者急性肝损害、心肌损害、ARDS、胰腺挫伤？轻度失血性贫血之诊断依据成立，医方予对症治疗措施符合临床诊疗规范。（3）患者现存颅脑、胸部等严重复合伤，病情不稳定，医方先行左上肢绷带包扎、夹板固定，待患者病情稳定后再行头颅、胸部、骨盆及左肱骨检查、治疗之诊疗计划符合临床诊疗规范。3.根据送检2014-02-16至2014-02-19病程记录，提示（1）患者自2014年2月14日入院，红细胞、血红蛋白值进行性降低，2月17日血压降至BP101/66mmHg，结合患者肺部重大疾患，ARDS，呼吸功能受到影响，血液携氧能力不足，具备输血指征，医方予以患者输注B型红细胞悬液800ml符合临床诊疗规范患者住院时间长，输液较多，外周循环差，医方予右锁骨下静脉穿刺置管处理符合临床诊疗规范。（2）2014年2月16日查房记录记载病员复查血气分析示无酸碱代谢失衡，转氨酶较入院时有所好转，说明医方对症诊疗行为有效。医方持续监测患者肝功、胰腺、胸腹腔以评估患者情况符合临床诊疗规范。4.根据送检2014-02-1909:44:34至2014-02-2020:00:59病程记录，提示（1）患者2014年2月19日查体病员无昏迷，呼之有反应，有遵嘱运动，GCS14分，说明患者神经症状有所好转，医方诊疗行为有效。（2）患者血压、红细胞值、血红蛋白值均有回升，说明患者贫血明显纠正，医方输血治疗有效。（3）患者复查心肌酶、肾功、血淀粉酶较前均有好转，说明医方之对症诊疗行为有效。5.根据送检2014年2月16日至2014年2月23日病程记录，提示（1）患者外伤性蛛网膜下腔少量出血已开始吸收，左侧顶叶脑内小血肿变浅淡，颅内未见迟发性出血征象，说明患者颅脑损伤情况有所好转。（2）患者复查胸部CT示右侧气胸，肺压缩45％，说明医方行胸腔穿刺抽气治疗依据充分。6.根据送检2014-03-01至2014-03-05病历，提示（1）根据患者查体左肱骨扪及骨擦感，左侧肢体感觉迟钝，左腕背伸不能，结合患者X线片左肱骨中下份骨折，断端分离、错位重叠明显，医方左肱骨骨折伴桡神经损伤之诊断依据成立。（2）结合患者左上肢查体情况及影像学检查，其左肱骨骨折夹板固定保守治疗无效，患者具备行左肱骨骨折伴桡神经损伤切开复位内固定，桡神经探查术手术指征，且术前复查血液分析、输血全套正常，无手术禁忌症，说明医方术前准备完善，医方前述诊疗行为符合临床诊疗规范。（3）术前医方向家属交代病情，告知患者将行左肱骨骨折伴桡神经损伤切开复位内固定，桡神经探查术，并告知手术风险，向患者家属交待术中及术后可能出现情况，家属表示理解并签字确认。但医方麻醉知情同意书记载不详存在不足。（4）术前小结中记载了术中及术后可能出现的情况及相关对策记载，说明医方术前尽到了合理的注意义务。7.根据送检病历术后记录、2014-03-07至2014-03-11病程记录，提示（1）术中见患者左肱骨中下段骨折，折端见2cm×2cm×0.5cm碎骨块一枚，0.5cm×0.5cm×0.5cm碎骨块两枚，桡神经经折端外侧斜行穿过，挫伤、水肿明显，且有创伤瘢痕组织压迫，说明患者左肱骨骨折较为严重，且证实存在桡神经挫伤、水肿（2）医方术前予以常规消毒及静滴抗生素防治感染，术后三日予以静滴头孢硫脒2.0gbid抗感染，符合临床诊疗规范。（3）术后患者自行撕开敷料，抓挠伤口，医方予换药、对症治疗，嘱家属注意护理，防止患者抓挠伤口致感染发生，注意观察，说明医方尽到了合理的告知义务。（4）术中复位、固定满意，术后复查X片示左肱骨骨折内固定术后术后，断端对位对线可，内固定在位，说明医方之诊疗行为符合临床诊疗规范8.根据送检2014-03-19至2014-04-06病历，提示:（1）病程记录及护理记录记载2014年3月6日术后伤口敷料干燥清洁，3月7日伤口稍有渗液，3月8日至3月26日伤敷料干燥清洁，提示患者术后早期无感染征象。（2）患者术后持续自行撕开敷料抓挠伤口，至2014年4月12日患者仍存在抓挠伤口情况，医方虽多次向家属告知伤口未愈合时抓挠伤口可致细菌经伤口进入而感染，需注意护理，家属亦表示理解，但考虑到患者颅脑损伤情况，期间医方未能采取措施（如适当对患者健肢予以制动等）以防止患者自行撕开敷料抓挠伤口的行为，说明医方未能尽到合理的注意义务存在不足。（3）患者自2019年3月6日术后持续自行撕开敷料抓挠伤口，至2019年3月26日伤口远端约2cm皮肤崩裂伴少许分泌物，医方查房后指示注意防止患者抓挠伤致感染发生，现伤口部分崩裂，注意换药。2019年3月28日伤口近端针眼部约1cm皮肤坏死，查血液分析白总高，C反应蛋白高，不排除感染可能，加强换药，静滴头孢硫脒2.0gbid抗感染，予对症。注意观察。2014年3月29日见伤口远端约2cm，皮肤崩裂，伤口近端针眼部约1cm创口，上述两侧创口均能挤出黄白色分泌物，考虑术后感染，予加强换药，作分泌物培养，向患者家属交代病情。说明医方在患者伤口崩裂出现分泌物、血象升高、皮肤坏死伴伤口能挤出黄白色分泌物后均采取了加强换药、抗感染、分泌物培养等对症治疗措施。但该患者存在严重创伤后低蛋白血症状态，且因颅脑问题不能配合治疗，持续撕开敷料，抓挠伤口，说明该患者有较高的感染风险，但2014年3月23日医方发现患者伤口远端皮肤崩裂及3月26日发现皮肤崩裂伴少许分泌物时，医方仅予以胶布拉合伤口、换药等处理，并未进一步行辅助检查明确感染情况，直至3月28日患者伤口出现皮肤坏死，查血液分析白总、C反应蛋白高，予以抗感染治疗，说明医方未尽到合理的注意义务存在不足住院期间医方诊断患者存在持续低蛋白血症状态，但未见医方持续监测患者血清蛋白水平及进行对症处理的记载存在不足。（4）2014年3月31日、4月3日两次分泌物培均为养金黄色葡萄球菌，医方向家属交代病情，告知其需择日行内固定取除，外支架固定，骨冲洗术并沟通制定手术方案，4月3日复查左肱骨片未见异常；本次鉴定时复阅2014年4月3日线片未见明显异常，说明患者存在感染征象，但影像学检查无异常，此期间医方未能进一步检查以明确患者左上肢感染程度即告知患者择日行内固定取除，外支架固定，植骨冲洗术之诊疗计划不符合临床诊疗规范存在不足。9.根据送检2014年4月21日、22日术前小结及术前主刀医生查房记录，2014年4月22日术后记录，提示（1）患者手术指征明确，无禁忌症，医方向家属告知手术风险及麻醉风险，向患者家属交待术中及术后可能出现情况，家属表示理解并签字确认，说明医方之诊疗行为符合临床诊疗规范，医方尽到了合理的告知义务。（2）患者左肱骨骨折术后感染情况进一步明确，医方予以保护桡神经、清理病灶、为防止感染复发暂不行支架外固定、术前术中术后预防感染之诊疗措施符合临床诊疗规范。10.根据送检2014年5月6日至2014年7月14日查房记录，提示:（1）患者术后未出现明显感染征象，复查血液分析、血沉、C反应蛋白基本正常，患者左侧肢体肌力较前有所恢复达IV-V级，且患者左侧伸腕活动明显恢复，说明医方治疗措施有效。（2）医方待患者感染基本控制，无复发迹象后予观察满三个月后考虑再次手术复位固定之诊疗计划符合临床诊疗规范。11.根据送检2014年7月16日术前小结、2014年7月17日术后记录、2014年7月24日至2014年7月31日查房记录，提示（1）患者行左肱骨骨折切开复位，支架外固定自体髂骨植骨融合术手术指征明确，术前检查已完善，无手术禁忌症，已向家属告知手术风险及麻醉风险，向患者家属交待术中及术后可能出现情况，家属表示理解并签字确认。说明医方之诊疗行为符合临床规范。（2）医方于术前、术中、术后均行抗感染治疗，术后患者伤干燥、复查血液分析、C反应蛋白血沉正常，说明医方之诊疗行为符合临床规范。12.根据送检材料，2014-08-12至2015-05-06期间多次复查X线片，病历资料提示患者2014年7月17日术后近期内医方未行X线片复查以了解左肱骨骨折复位情况，其左肱骨骨折复位情况不详。本次鉴定时复阅2014-8-12日影像片见患者左肱骨骨折断端对线略成角；2014-9-21日影像片示左肱骨骨折线模糊，断端错位，对位对线不良；2014-10-29日影像片示折端较前明显分离移位。此后多次影像片均提示患者左肱骨骨折断端分离错位。但医方病程记录中对患者前述病情变化无记载，亦无医方对患者此种情况进行了何种处置的记载，说明医方的诊疗行为存在不足。13.根据送检2015-01-20至2015-6-2病程记录，提示2015-03-23医方发现患者伤口中段一1cm×1cm痂壳，挤压后见一米粒大小分泌物，左上臂无明显红肿及波动感后及时进行多次分泌物培养及药敏检查并予以对症治疗，后期行血液分析等辅助检查以明确患者感染情况，考虑有痂下组织轻度感染可能，患者既往有感染史，医方予以持续抗感染治疗，至6月2日患者左上肢伤口未见感染征象，说明医方的诊疗行为符合临床诊疗规范。14.根据送检西昌市人民医院长期医嘱单，14-02-14特级护理，14-03-01一级护理，14-03-06二级护理，14-04-22二级护理，14-07-17二级护理，但医方护理记录显示医方并未严格按照相关护理等级制度要求对郝江才进行观察记录。说明医方的诊疗行为存在不足。15.根据送检2015年6月3日四川省凉山彝族自治州第一人民医院神经电图检查报告单记载诊断意见上述所检左侧正中神经，尺神经，桡神经运动神经传导电位及感觉神经传导电位未见异常。提示患者左侧正中神经，尺神经，桡神经功能未见异常。16.根据送检成都上锦南府医院病历，提示患者左肱骨骨折内固定术后慢性骨髓炎伴窦道形成之诊断依据成立，2019-6-25行外支架去除+石膏托固定术，2015-7-8左肱骨扩创+窦道切除+外支架固定+置管冲洗术。17.根据送检材料，郝江才于2015年8月28日因“左肱骨骨折术后感染17月，外支架固定术后50天”就诊于西昌市人民医院。入院病历提示医方对患者左肽骨骨折术后骨感染外支架固定术后骨质疏松之诊断依据成立，入院查体及血细胞分析未见确切感染征象，医方予以骨科护理常规，二级护理，左上肢悬吊，严禁负重，保持针道清洁、干燥；口服药物促进骨折愈合及骨质疏松等对症治疗符合临床诊疗规范。18.根据送检材料，郝江才于2016年7月23日因左肱骨骨术后感染2年，外支架固定术后1年，取出后7天”就诊于西昌市人民医院。病历资料提示医方左肱骨骨折术后骨感染、骨折延迟愈合，骨质疏松之诊断依据成立，医方予以骨科护理常规，二级护理，左上肢支具固定；口服药物促进骨折愈合及抗骨质疏松等对症治疗符合临床诊疗规范。19.根据送检材料，2016-11-3病程记录记载1/11患者复查X片回示“左肱骨骨折内固定物取出术后复查:左肱骨中上段骨折，断端对位可，骨折间隙较宽，侧位片示断端稍显分离、向内侧呈角，可见外骨痂生长”。本次鉴定时复阅2016年11月1日X线片示:左肱骨骨折断端移位、对位对线不良、向内侧成角，断端内侧骨痂明显形成。前述资料提示患者左肱骨骨折处再次成角移位，但病历资料中无医方告知患方病情变化及行相应处置的记载存在不足。20.根据送检材料，郝江才于2017年5月5日因“左肱骨骨折感染、骨折不愈合外支架固定术后11天”就诊于西昌市人民医院，病历资料提示（1）医方对患者左肱骨骨折术后骨感染、骨折延迟愈合外固定支架固定术后，骨质疏松（重度）之诊断依据成立，医方予以骨科护理常规，二级护理；“骨肽”静促进骨折愈合，骨化醇，碳酸钙口服抗骨质疏松，继续予“利福平”口服抗感染，对症治疗；完善必要检查之诊疗计划符合临床诊疗规范。（2）患者入院后医方行血细胞分析、输血全套及凝血功能、肝功、肾功、电解质等检查以评估患者当时情况、持续口服利福平抗感染、持续抗骨质疏松治疗符合临床诊疗规范。综上，西昌市人民医院对郝江才的诊疗行为存在过错医方过错与郝江才损害后果（左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合之间存在一定因果关系；考虑患者郝江才自身损伤较为严重且治疗过程中配合欠佳，医方过错在患者损害后果原因力大小中为次要因素。（二）关于郝江才伤残等级分析说明根据送检材料，郝江才于2014年2月14日因“摔伤后呼之不应4小时”就诊于西昌市人民医院，诊断为左肱骨骨折伴桡神经损伤，骨盆骨，右侧颞叶及左侧顶叶脑挫裂伤出血，左侧顶叶脑内血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧额部硬膜下积液，右肺挫裂伤，右侧液气胸，右侧第5肋骨腋支骨折，ARDS，中度失血性贫血，电解质紊乱，低蛋白血症，脑外伤后遗症，左侧肢体偏瘫，左肱骨骨折术后感染。经行左肱骨骨折伴桡神经损伤切开复位内固定、桡神经探查术，左肱骨骨折术后感染内固定取除、病灶清理术，左肱骨骨折切开复位、支架外固定、自体髂骨植骨融合术等治疗。215年6月2日因“左肱骨中段骨折术后伤肢疼痛、活动受限1年4月”就诊于凉山彝族自治州第一人民医院，诊断为左肱骨中段骨折术后骨折不愈合，慢性骨髓炎，经行对症治疗。2015年6月15日因“左肱骨骨折术后，局部窦道形成1年”就诊于成都上锦南府医院，诊断为肱骨骨折内固定术后慢性骨髓炎伴窦道形成，经行左肱骨扩创+窦道切除+外支架固定+置管冲洗等治疗。2015年8月28日因“左肱骨骨折术后感染17月，外支架固定术后50天”就诊于西昌市人民医院，诊断为左肱骨骨折术后骨感染外支架固定术后，骨质疏松，经行对症治疗。2016年7月12日因“左侧肱骨粉碎性骨折术后2年多”就诊于成都上锦南府医院，诊断为左肱骨骨折外支架固定术后骨不愈，左侧陈旧性髋臼骨折，左肱骨慢性骨髓炎术后，予以对症治疗。2016年7月22日因“左骨骨折术后感染2年，外支架固定术后1年，取出后7天”就诊于西昌市人民医院，诊断为左肱骨骨折术后骨感染，骨折延迟愈合，骨质疏松，经行对症治疗。2017年4月14日因“左侧肱骨粉碎性骨折术3+年”就诊于成都上锦南府医院，诊断为左肱骨骨折术后不愈合，左肱骨慢性骨髓炎伴窦道，经行左肱骨骨髓炎病灶清除+骨折复位+外固定架固定术等治疗。2017年5月5日因“左肱骨骨折感染、骨折不愈合外支架固定术后11天”就诊于西昌市人民医院，诊断为左肱骨骨折术后骨感染、骨折延迟愈合外固定支架固定术后，骨质疏松（重度），经行对症治疗。本次法医临床检查被鉴定人左上臂、左髋部、右胸部多处皮肤瘢痕遗留。左肘关节、肩关节活动度部分丧失（均未达25％），胸廓外观未见畸形，双侧呼吸动度基本一致骨盆外观未见畸形，骨盆挤压分离实验阴性。复阅送检2014年3月2日X线片（片号:104975）示:左肱骨中份骨折，断端分离错位明显。2019年7月2日X线片（片号:1385591）示:左肱骨骨折断端骨痂生长连接，骨折线不明显，断端局部骨皮质增厚，骨痂增生。综上，被鉴定人左肱骨中段骨折内固定术后感染遗留左肱骨慢性骨髓炎，经治疗后目前骨折已愈合未达到《人体损伤致残程度分级》相关条款之规定，不构成伤残。六、鉴定意见1.根据送检材料，西昌市人民医院对郝江才的诊疗行为存在过错；医方过错与郝江才损害后果（左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合）之间存在一定因果关系；医方过错在患者损害后果原因力大小中为次要因素。2郝江才左肱骨中段骨折内固定术后感染遗留左肱骨慢性骨髓炎，经治疗后目前骨折已愈合不构成伤残。”此次鉴定产生鉴定费14000.00元，由市医院垫付。由于郝江才对鉴定意见书中鉴定结论中表述：“医方过错损害后果原因力大小中为次要因素”，对此申请了鉴定人出庭质证的申请，由于疫情原因，郝江才及市医院均同意以书面提问方式，由鉴定中心提出书面回复。2020年6月7日，四川华西法医学鉴定中心向本院出具了内容为：“四川省西昌市人民法院:贵法院于2019年7月2日委托我鉴定中心，要求对西昌市人民医院对郝江才的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，医方过错与郝江才损害后果之间是否存在因果关系；若存在因果关系，医方过错原因力是多少进行鉴定；对郝江才的伤残等级参照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。我中心于2019年7月2日受理该案，并出具法会2019-139号司法鉴定意见书。2019年6月19日接到贵法院来函，并提交了郝江才代理人质询意见，要求我中心鉴定人回复。现就有关问题补充说明如下:1.鉴定意见书中“次要因素”系医方诊治行为在患者损害后果（左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合）原因力大小中为次要因素。2.鉴定意见书中“次要因素”与患者后期长期医疗行为之间存在一定因果关系，但不是导致患者后期长期医疗行为的必然因素。除去该“次要因素”外，在患者损害后果原因力大小中其他因素系指患者自身原因。特此说明！”编号为法会2019-139的《关于法会2019-139号鉴定的补充说明》。 另查明，郝江才七次住院共计1691天，产生的医疗费为共计322620.47元，其中郝江才在市医院预交的医疗费68100.00元、市医院为郝江才垫付医疗费共计254520.47元（包括垫付市医院医疗费165014.42元、州一医院医疗费3773.1元，上锦南府医院三次医疗费共计是85732.95元）；市医院另垫付郝江才住院期间交通食宿是2723.00元、借支款及生活费315000.00元。 本院认为，本案的争议焦点为本案案由为医疗损害责任纠纷还是医疗服务合同纠纷。 郝江才在2020年8月11日第二次庭审中辩称，请求人民法院依法更改本案案由为医疗服务合同纠纷进行审理，其认为：第一、本案的基本事实即符合违约也符合侵权的法律构成要件，系违约与侵权请求权竞合的情形；第二、根据相关解释:“违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。”该条释义足以说明，当出现本案中违约与侵权两个请求权竞合的情况下，选择诉求的权利应当属于受损害方即本案的被告方，而不是本案中造成损害方原告医院所有；第三、依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第三十条:“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当允许”。根据该条文可以得知在本案中只能选择一个请求权，该选择权直至一审口头辩论开始时（即开庭审理之时）方才消灭。因此，在本案中现被告方提出变更案由的请求符合法律规定。但郝江才在2019年11月28日第一次庭审中辩称：“在原告的鉴定申请下，经过四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，鉴定结论中原告对被告后续反复治疗的行为有明显的过错，并具有因果关系，但鉴定机构认为这因果关系仅是次要的，对该结论被告是不符的，同时被告在历经四年的反复治疗中才形成骨痂愈合，根据人体损伤鉴定标准的相关规定，延迟愈合在一年以上就构成八级伤残，华西法医学鉴定中心认为被告的身体不构成残疾，而现实的被告尽管骨痂已经形成，但由此带来的残疾体征十分明显，根据民诉法的规定，被告对鉴定结论不服的，有申请重新鉴定的权利，如经重新鉴定仍认为被告在反复治疗的过程中存在主要责任，被告将遵从重新鉴定的结果，被告在今天庭审时已经提交重新鉴定申请，本案是原告选择医疗损害纠纷的案由，但本案实际是医疗事故，应委托凉山法医学及医疗事故委员会对本次医疗事故及逆行鉴定，原告对此十分明确曾经在被告住院治疗期间，向凉山法医学及医疗事故中心提起事故鉴定，因被告医疗未终结而没有受理，因此本案在医疗损害纠纷和医疗事故纠纷之间，原被告均具有选择权，而原告选择医疗损害纠纷，被告对原告的一系列选择在此之前没有提出任何异议，一切遵从原告的选择，但所选定的华西法医学鉴定中心与原告具有密切的厉害关系，导致鉴定结论不公平，我们恳请法庭依法支持被告重新鉴定的申请，同时对华西法医学鉴定中心对过错责任的划分及被告伤情不构成伤情的结论不予采信。”2019年12月5日，郝江才向本院提交反诉状的反诉请求：依法判令反诉被告赔偿反诉原告（除反诉被告已经支付的费用外）的医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通差旅费、精神抚慰金费等费用共计:784920.00元，其事实及理由也认可反诉被告市医院提起了医疗损害纠纷诉讼，认为：“2019年7月2日双方到华西法医学鉴定中心进行了鉴定。至此，反诉原告的误工期终止。反诉原告对鉴定结论中责任划分的部分和伤残鉴定部分不服申请了重新鉴定。反诉被告的医疗过错导致反诉原告历经七次出入医院治疗，住院期达1238天，出院后的疗养期仅737天。在此期间，反诉被告主动的支付了由此引发的多次治疗费用及交通差旅费用。同时，在反诉原告的请求下，陆续借支了31万余元的生活费给反诉原告。反诉被告在本诉中提交的证据亦证明了上述事实。反诉原告认为，除第一次入院应该由反诉原告承担的医疗费用以外，由反诉被告医治过错所造成的一切经济损失均应有反诉被告承担。为此，特提起上列反诉诉讼请求。”本院认为，医疗损害诉讼，患方既有权选择以医疗损害侵权赔偿纠纷为由进行起诉，又可以以医疗服务合同纠纷为由起诉。在诉讼实践中，相关当事人到底应当选择哪一种案由进行起诉，这需要针对不同的案件进行具体分析。医疗损害侵权赔偿纠纷，是指医疗机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过错或者过失，直接造成病人死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷。在此类纠纷中，对医疗机构追究的是侵权赔偿责任。医疗服务合同纠纷，是指医患双方围绕医疗服务合同中侵权损害以外其它方面而产生的争议。在此类纠纷中对医疗机构追究的是违约损失赔偿责任。针对医疗损害诉讼中，大部分案件存在医疗损害侵权纠纷与医疗服务合同纠纷两种请求权的竞合，本案中，本案由是市医院提出诉讼，本院立案案由为医疗损害责任纠纷；郝江才在诉讼中提出反诉，其反诉对市医院以医疗损害责任纠纷起诉无异议，同时根据相关法律规定，只有同一法律关系才能提出反诉，郝江才提起反诉，是对原告以医疗损害责任纠纷起诉的确认。再由于医疗损害责任纠纷主要适用《侵权责任法》审理案件，该法第七章以专章规范医疗损害责任，其法律规定针对性强，有利于医疗损害责任的确定。医疗服务合同纠纷主要适用《合同法》辅以其规范审理案件，由于合同法中没有针对医疗方案的规范，所以法律适用方面针对性不强。医疗侵权责任并非依据当事人间建立的医疗服务合同关系，而是医疗机构在医疗活动中其行为构成侵权，即以侵权行为的发生作为依据。医疗违约责任以当事人间存在合同关系为前提，即患者与医疗机构之间建立了医疗服务合同，并因该合同产生了权利义务。医疗侵权责任是侵犯他人的财产权或人身权产生的民事责任，侵犯的是绝对权。医疗违约责任是侵犯债权人的债权产生的民事责任，侵犯的是相对权。医疗侵权责任则一般要有损害事实存在，才承担责任。医疗违约责任不需要有损害事实的存在，只要医疗机构有违约行为就应承担责任。侵权责任主要适用过错责任，同时还适用无过错责任。当前医疗侵权责任主要适用过错推定责任。一般认为，我国合同法采用无过错责任原则或者严格责任原则，因此，医疗违约责任主要适用无过错责任原则，即违约就应当承担责任。但因医疗服务合同产生的是一种手段债务，并非结果债务，故而患者并不能依据合同而要求医疗机构履行合同必须将其治愈，而是要求依合同义务审查医疗机构是否履行治疗义务和是否恰当地进行治疗。医疗侵权责任则相对广泛，包括赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式。而医疗违约责任的承担方式是实际履行、违约金责任、财产损失赔偿等责任。本案郝江才提起侵权责任之诉，但其认为“原告没有按照双方医疗服务合同的约定及法定义务对被告进行妥善治疗致使被告病情加重是本案中履约瑕疵的基本事实。原告方的不当医疗行为与被告方后续辗转多家医院治疗具有因果关系。”其法律适用上又主张适用合同法第113条、112条之规定“完全赔偿原则，原告依法应承担因其违约行为所导致的全部治疗费用，并支付被告因此所遭受的实际损失”，其实际损失的计算又以侵权责任承担方式及标准计算，郝江才的反诉请求与其答辩主张自相矛盾，逻辑混乱。综上，患者即郝江才在提起反诉时已选择对侵权责任之诉，市医院在起诉也选择了侵权责任之诉，本案应按照医疗损害责任纠纷进行审理。 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。所以，专门性问题才是司法鉴定的对象，也是法官审查是否准许司法鉴定的一个基本准则。即一个普通法官通过自身掌握的知识，无法对双方当事人争议的专门性问题作出鉴别和判断的，就必须助专业机构进行鉴别和判断。本案郝江才虽然对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但因其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，即“鉴定机构或鉴定人不具备相关资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”因此，其重新鉴定申请不成立。依据四川华西法医学鉴定中心鉴定出具编号为法会2019-139《四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见书载明的分析说明“（一）关于西昌市人民医疗诊疗行为是否存在过错及参与度分析”共20大项，39小项，市医院在8小项分析存在不足，且不足多为病情告知性的不足。鉴定意见的结论为：1、西昌市人民医院对郝江才的诊疗行为存在过错；医方过错与郝江才损害后果（左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合）之间存在一定因果关系；医方过错在患者损害后果原因力大小中为次要因素。2、郝江才左肱骨中段骨折内固定术后感染遗留左肱骨慢性骨髓炎，经治疗后目前骨折已愈合不构成残疾。骨折延迟愈合不构成残疾。鉴于上述鉴定结论市医院对郝江才的诊疗行为存在过错，郝江才的损害后果是左肱骨骨折术后感染、骨折延迟愈合，过错在该损害后果的发生中占次要因素，郝江才的该损害后果不构成残疾。因此根据《侵权责任法》第六条、第十二条、第五十四条的规定，郝江才的损害后果既有其严重的自身病情和不遵从医嘱的行为因素，又有市医院诊疗行为不足因素，郝江才自身病情和不遵从医嘱行为因素应由其自行承担，市医院不足的过错应由市医院承担。经鉴定分析市医院不足的过错能够确定责任大小为次要，故市医院对郝江才损害后果民事赔偿承担次要责任。根据郝江才的治疗过程、住院时间及产生的医疗费，按照各个年度赔偿项目标准进行计算，郝江才赔偿项目包括医疗费、住院生活补助费、营养费、误工费、护理费、交通食宿费和鉴定费，具体计算应为：1.医疗费总计322620.47元、住院生活补助费根据被告的住院天数及各年度计算标准计算总额为52630.00元、营养费按住院天数每天30元计算总计为50730.00元、误工费根据住院天数及各年度对应标准计算总额为161580.00元、护理费根据住院天数及各年度对应标准计算总额为204060.00元、交通食宿费2723.00元及鉴定费14000.00元，上述各项费用总计为808343.47元，考虑郝江才的具体情况，也为尽快解决双方医疗纠纷，在不区分其原有严重疾病且经重症监护16天产生的较高医疗费前提下，市医院承担次要责任按30%计算为242503.04元，郝江才承担主要责任按70%计算为565840.43元。因市医院在郝江才治疗期间已垫付医疗费交通住宿费及鉴定费共计586243.47元，故郝江才应返还市医院各项费用总计343740.43元（586243.47元-242503.04元）。 郝江才提出的反诉没有事实依据、没有证据支持。郝江才反诉要求市医院赔偿其医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、交通差旅费、精神损害抚慰金等。本诉中，市医院已经将上述费用除精神损害抚慰金外的项目纳入计算，无任何遗漏，郝江才在反诉中再次主张构成重复计算。且郝江才主张的精神损害抚慰金没有事实依据。郝江才对市医院已经垫付的586243.47元不作任何抵扣，要求在该垫付范围外再向其赔偿，无任何法律依据。郝江才从市医院先行获得的该部分款项是基于双方存在医疗纠纷的前提下，市医院为妥善处理而发生的垫付行为，应在市医院应承担的赔偿金额中予以扣除，如已支付部分超出，郝江才还应返还，否则郝江才获得该部分款项将无任何依据，将与本案事实和法律规定严重不符。市医院对郝江才的诊疗行为存在过错、与其损害后果存在因果关系、原因力大小为次要因素等在本诉中已经明确，但市医院的垫付金额已经远超出其过错行为所承担的责任和赔偿金额。在有充分证据且市医院已经要求返还实际也应返还超出垫付费用的前提下，郝江才仍然提出反诉，实际徒增负担和讼累。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）郝江才在本判决生效后10日退还原告（反诉被告）西昌市人民医院垫付的各项费用合计人民币343740.43元； 二、驳回被告（反诉原告）郝江才的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9522.00元，由原告（反诉被告）西昌市人民医院负担2856.60元、被告（反诉原告）郝江才负担6665.40元；反诉案件受理费11649.00元，由被告（反诉原告）郝江才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长 曾 义 审判员 牛 丹 审判员 黄 瑶 二〇二〇年十月二十日 书记员 朱海岭 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。 患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。 医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十一条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。