安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1802民初2908号 原告：章建国，男，1941年9月12号出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告：熊齐福，男，1946年10月22日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告：熊增国，男，1957年7月3日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 原告章建国与被告熊齐福、熊增国恢复原状纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告章建国、被告熊齐福到庭参加诉讼，被告熊增国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章建国向本院提出诉讼请求：1.判令两被告将灶屋山墙旁的土坑及灶屋门下出水洞口打开恢复原状；2.判令两被告支付原告垫付的证人出庭费60元；3.本案的诉讼费应由两被告承担。本案审理过程中，章建国明确其诉讼请求中的灶屋山墙是指原告家的位于宣州区的灶屋，灶屋门下出水洞口指的是灶屋旁边的新农村墙的墙下的出水洞口。事实和理由：1.老屋是1965年盖的，生产队为了调整菜园地，张绍祥父亲张伦国说我这块园子总是保不住的，你好我喜欢，把这块花园子给你盖屋，我说这门前有一观坟，他说坟在屋前面不要紧，我说今天上街问问张瞎子，他说不要紧，在前面是人撵鬼，在后面是鬼撵人，就这样落实了,于1987年又盖了一座楼房。2.由于山水上涨我对熊齐福提出多次，涨水把坟淹到泡到（因菜园子四面高像田一样），他说人多的事，那个麻神。3.我妻回来一看说，我茶叶摘完后，我到他家吵。我说吵无用，我写东西到他村，于今年8月21日写文到他村，答复要两个村来解决，此菜园子是我村书记涂高忠姐夫张绍祥的，当时前进村副书记袁明贵表明，说不要紧，我说你写个条子给我盖个公章，像1973年、2016年那样大水灶屋绝对要倒，他不写，他们就走了,这就是官官相护,官亲相护。4.他们走过后涂书记姐姐涂云秀说留一个洞是我们，别人老早就说不该留的，我说我砌墙搞新农村对你有好处，要不砌墙山水下来直接向你菜园子涌冲，从你父亲就用竹丫丝夹的，你这几十年都是竹丫丝夹的网子网的能堵的水吗？要是别人还感谢我才是，你应当感谢我，你不感谢我，还说对你有坏处，只有墙能堵得住水，竹丝网子能堵得了水吗？她不做声了。5.为了防止重大事故发生，我必须向法院起诉，如果下大雨涨水屋倒了，我老俩口在吃饭时倒了，打死了或打伤了怎么办，老俩口我们不在灶屋还好，是石头砌的墙脚，要是钢筋水泥倒的墙脚问题不大,才万元左右盖起来就行了。任何人都不能在墙脚下挖土，哪里挖不到一点土呢？我叫他在菜园子挖土他不愿意，还说我没道德。陈有星的坟，公家挖土，坟要塌，我做个木盒子起早翻两个山，12点左右才问到广德石鼓李兰英，儿子叫德根，来后把父坟起走了，临走时还感谢说我跑了路还花了钱。6.留一个小洞因灶屋下雪上冻好流，上两个塔子于跌倒跌伤残,此责任归谁负。2016年，我俩家门口水流到张金科田里，人家没说什么，下大雨就涨水，10天左右他也没怪我们俩家。7.老屋土墙1965年盖的、楼房1987年盖的，经过1993年、2016年两次大水未损丝毫，33年了。8.那个小洞必然要开通，我是2017年搞新农村砌的墙，2017年、2018年上坟怎么没说。他说一个洞不该留的，我说把墙砸掉大水仍然往你坟冲，我并把坟用水泥做一个沟，是徐村刘棉贵和冯某一人做的，我做扫把生意回来，看了弄得很好，见二人证明。9.那日两村干部都到，熊启福未到，前进村出个调解意见，我说袁书记（副职）没有调解你怎么说调解了，一个基层领导违法办事。从1921年中国共产党成立一切事情按“实事求是”办。10.请求受理法官依法办案,到现场一看谁对谁错就知道了。中院派秦伟去看过，那天冯某也去我家，10点左右秦法官打电话说车坏了，付冯治祥60元钱，下午秦伟来，可要证明人来，他说不要,我们看现场,一看挖一米多高坑，出水洞应打开,并说坟你千万不要动，由二被告自己打开出水洞，并说我有什么要求，我说要求恢复原状。11.承担民事责任的方式，第一百三十四条：承担民事责任方式有：（一）停止侵害（二）排除防碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）修理、重作、更换（七）赔偿损失。习总书记说努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 熊齐福辩称，我是熊增国的堂哥，原告诉状中提到的坟地就是我们家的祖坟，坟头对西南，有一百多年了。原告家灶屋门下出水洞口正对着坟头。2019年清明，我家到案涉现场包祖坟，发现正对着坟头有个洞，坟头上有脏水，然后我们就把坟包起来（坟塌下去了，我们就用土把坟堆高了点），洞口也就堵起来了。之后原告就说我们不该堵的，说我们挖了原告灶屋的墙角，其实我们根本没有挖原告灶屋的墙角。不同意原告的诉讼请求。 熊增国未作答辩。 原告章建国为证明其诉讼请求，向提交证据如下： 一、原告身份证复印件1份，证明原告的身份事项； 二、吴某写的申请复印件1份，证明吴某证明案涉事情的发生经过； 三、收条复印件1份，证明证人冯某收到原告支付的餐饮费60元； 四、刘棉贵、冯某出具的证明复印件1份，证明刘棉贵、冯某用水泥在两被告的老坟和新农村墙之间做了一条水泥沟； 五、章建国2019年8月21日向前进村党委村委出具的申请复印件1份，证明碧山村和前进村的村委没有喊原、被告双方到场调解； 六、宣城市中级人民法院的询问笔录、勘查现场复印件各1份，证明宣城市中级人民法院曾到现场调查过，在原告灶屋山墙，挨着山墙挖了1米多高的坑； 七、原告孙女婿小磊拍摄的照片4张（具体时间记不清了），证明涉案现场； 八、（2019）皖1802民初6418号民事裁定书复印件1份、（2020）皖18民终748号民事裁定书复印件1份，证明原一审二审立案请求不明确，但如立案不明确立案庭不会受理的。 原告申请证人吴某出庭作证，证明事情发生的经过。吴某证言吴某和章建国是夫妻关系，章建国提交的证据二和申请中的内容都是章建国写的，吴某在上面按的手印，是吴某的意思表示，因为吴某不识字。 两被告未提交证据。 被告熊齐福对原告证据质证意见为：对原告证据一无异议；对证据二、三、四、五、六、七不清楚；对证据八无异议；对证人吴某的证言有异议，证人的证言不属实。 本院调取证据为2020年10月12日制作的谈话笔录1份、勘验笔录1份及照片18张。原告质证意见为：谈话笔录不属实，勘验笔录不能作为证据；照片是真实的，没有把原告家的菜园子拍出来，原告家的菜园子在原告家的灶屋和山之间，照片不能作为证据。被告熊齐福质证意见为：对照片没有意见，对勘验笔录和谈话笔录无异议。 被告熊增国对原告证据及本院调取证据均未质证。 本院对原告证据及本院调取证据认证如下： 原告证据一，符合证据的“三性”，本院予以认定； 证据二及证人吴某的证言，对于其中的两被告在2019年清明包坟的内容，与被告熊齐福辩称的该部分内容一致，本院予以认定；关于涉案菜园子是他人的，与其他证据具有关联性，本院予以认定；关于两被告在原告家灶屋山墙下挖土的内容，因被告熊齐福有异议，且证人与原告系夫妻关系，原告无其他证据予以佐证，本院对该内容不予认定；关于其丈夫有高血压、糖尿病、心脏病、脑梗塞等其他内容，与本案无关联性，本院不予认定； 证据三，与本案无关联性，本院不予认定； 证据四，属证人书面证言，被告熊齐福有异议，本院不予认定； 证据五，与本案无关联性，本院不予认定； 证据六中的询问笔录，系章建国陈述内容，因被告熊齐福有异议，陈述内容中无相关证据予以佐证的内容，本院不予认定；勘查现场图与其他证据具有关联性，但其中无法看出在原告灶屋山墙、挨着山墙挖了1米多高的坑，对原告证明目的不予认可； 证据七，与其他证据具有关联性，本院予以认定； 证据八，本院予以认定。 本院调取证据中的2020年10月12日制作的谈话笔录1份，因原告有异议，对于其中章建国灶屋旁的菜园地是张绍祥家及里面的菜是张绍祥家种的等内容，与原告诉称及其他证据具有关联性，本院予以认定；对于其中的菜园子中的祖坟是两被告家的，与原告诉称及其他证据具有关联性，本院予以认定；对于其中的“两被告在取土时我们家无人在场，后来听两被告与原告发生争执时，两被告讲是在我家菜园地的李子树下方挖的土”的内容，系听两被告所讲，与原告诉称的挖土的地方不一致，该内容无其他相关证据予以佐证，本院不予认定。勘验笔录1份，因与原告诉称的挖土的地方不一致，该李子树下方是否是两被告取土的位置无相关证据予以佐证，故对该勘验笔录的内容，不予认定；关于照片18张，原告对真实性无异议，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于宣城市宣州区坟墓，该坟墓系熊齐福、熊增国家的祖坟。位于宣城市宣州区的房屋（包括正对楼房的灶屋）系章建国所有。章建国建造该房屋时，该坟墓即已存在，该坟墓位于章建国家的灶屋的旁边。后章建国在其灶屋旁边至道路路口之间修建矮墙，将张绍祥家的菜园地与章建国家进出的通道分隔开来。此前，张绍祥家的菜园地是用竹丫丝夹的竹篱笆围起来的。章建国在其灶屋旁边紧邻灶屋的矮墙脚下留了一个洞口，用于其灶屋门前的排水通过洞口排走。2019年清明，熊齐福、熊增国来到该处包祖坟（用土把祖坟堆高点），同时将紧邻祖坟的矮墙下的出水洞口也一并堵起来了。章建国认为熊齐福、熊增国是从他家灶屋旁边挨着山墙挖了1米多高的坑取土包坟的。熊齐福、熊增国认为他们是从张绍祥家的菜园地里的李子树下取土包坟的。双方因取土包坟及出水洞口被堵产生纠纷。 2019年11月8日，本院受理章建国与熊齐福、熊增国恢复原状纠纷一案，本院于2020年1月8日作出（2019）皖1802民初6418号民事裁定书，裁定驳回章建国的起诉。章建国不服，向宣城市中级人民法院提起上诉，后该院在审理该案过程中，该院于2020年5月15日在章建国家制作询问笔录一份，其中章建国陈述内容有：“……第二我厨房门前水沟堵住了，把水沟重新挖出来，这样我厨房门前就不积水，把堵了的洞打开，这是他家祖坟，我们不能动，必须由熊启福、熊宗国他们来弄。”该院于2020年5月15日同时制作勘查现场图一份，勘查现场图将章建国家的房子（包括灶屋）、熊齐福和熊增国家的祖坟、墙、洞（排水）及山脚墙等均作了标注。宣城市中级人民法院于2020年6月3日作出（2020）皖18民终748号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2020年7月16日，章建国向本院提起本案诉讼。章建国在本案诉讼中提交的起诉状上所列的两被告名称为熊启福、熊宗国。后因将两被告姓名误写，章建国申请将两被告姓名变更为熊齐福、熊增国。 本院在审理过程中，于2020年10月12日调查上述涉案现场，并拍摄现场照片18张；同时与水东镇综治办工作人员周长春、水东镇碧山村委会主任徐太军、水东镇碧山村董吴村民组村民张绍祥制作谈话笔录1份，本院确认的该谈话笔录中的内容有徐太军与张绍祥均陈述章建国灶屋旁边的菜园地是张绍祥家的，张绍祥陈述其菜园地中的祖坟是熊齐福、熊增国家的。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求两被告将其灶屋山墙旁的土坑恢复原状，但原告无相关证据证明两被告在其灶屋山墙旁挖了土坑。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告的该请求，本院依法不予支持。 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。在我国民间传统中，坟墓通常具有特殊的含义，是生者定时对逝者表达哀思、悼念之情的客观载体，属于特殊财产，理应保护。两被告的祖坟，作为两被告的特殊财产，任何人不得非法侵犯。两被告的祖坟早于原告的房屋建造之前即已存在，也早于原告修建位于原告灶屋旁边的矮墙（矮墙下有一个出水洞口）即已存在。原告在修建其位于原告灶屋旁边的矮墙时应考虑到此点，不应在紧邻两被告的祖坟的矮墙下留个出水洞口用于排水；且原告灶屋门前的排水，并非只能通过在矮墙下留个出水洞口的方式才能排水；即便要在矮墙下留有出水洞口用于排水，出水洞口也应离两被告的祖坟有一定的距离，不要妨害到两被告的祖坟；结合原告在2020年5月15日的询问笔录中的陈述：“……把堵了的洞打开，这是他家祖坟，我们不能动，必须由熊启福、熊宗国他们来弄。”现原告在其灶屋旁边的矮墙下留的出水洞口紧邻两被告的祖坟，出水洞口的排水，可能妨害到两被告的祖坟。原告的该行为，违背了公序良俗。两被告在包坟时将该洞口堵起来，系两被告对其祖坟修护时的保护措施，消除因该洞口存在而导致水从该洞口排出时对其祖坟影响的危险。故对原告要求两被告将其灶屋旁边的矮墙下的出水洞口打开恢复原状的请求，本院依法不予支持。 关于原告要求两被告支付原告垫付的证人出庭费60元，与本案无关，本院依法不予支持。被告熊增国经本院传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告章建国的诉讼请求。 案件受理费已减半收取125元，由原告章建国负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员  王晓红 二〇二〇年十月十四日 书记员  王鑫宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。