云南省泸水市人民法院民 事 判 决 书（2020）云3321民初57号原告（反诉被告）：李世红，男，1973年10月24日生，彝族，云南省贡山县人，高中文化，农民，原户籍地云南省祥云县，现住贡山县。被告（反诉原告）：张映武，男，1973年8月10日生，汉族，云南省祥云县人，高中文化，农民，户籍地大理州祥云县，现住泸水市。委托诉讼代理人：谢鑫，云南杨柏王律师事务所律师，执业证号：15326201111866345。特别授权代理。第三人：刘正洪，男，1953年5月16日生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，个体工商户，现住泸水市。原告（反诉被告）李世红与被告（反诉原告）张映武建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2019年9月18日作出判决，宣判后，原告（反诉被告）李世红与被告（反诉原告）张映武均提起上诉。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）云33民终189号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。为了查明案情，本院追加刘正洪为本案第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李世红，被告（反诉原告）张映武及其委托诉讼代理人谢鑫，第三人刘正洪到庭参加了诉讼。因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。原告（反诉被告）李世红向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告支付原告合伙承建“泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段”工程未支付工程款及工程亏损款660422元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月8日，原告应被告邀请，共同与营口公路工程总公司（以下简称营口公司）签订“泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段”《工程合作协议》，约定被告支付营口公司出让费及部分设备180000元，由原告代营口公司偿还其工地部分欠款100000元，由被告负责与交通局对接业务、工程款拨付和应急资金组织，原告负责工地项目部管理、进场资金、施工人员、施工机械设备的组织。2016年9月12日，原告进场施工。2017年2月25日，最终因缺资金导致停工，交通局责令停工清场。经对已完成工程量进行结算，原告负责施工的工程款为533419.16元，扣除税费23097.05元，被告应拨付给原告工程款510322.11元及支付刘正洪施工组74217元，合计应支付原告584539.11元。2017年1月25日至2017年9月30日，被告共计拨付原告款项276500元，还应支付原告负责完成工程款308039.11元。原被告签订的《工程合作协议》涉及的工程已严重亏损，经第三人核算亏损额为1279088元（包含机械费用500900元，项目部工资178652元、40000元，油费179328元，房租、生活接待、维修等费用119425元，租车、购车费用46500元，占地赔偿费102360元，雇工费39700元，购买设备71450元），该工程仅收入510322.111元和沙料款64000元，共计收入574322.11元，扣除收入部分，实际亏损额为704765.89元。原被告作为合伙人必须分享利益，对合伙债务负连带责任，被告应支付原告亏损款352382.95元和工程收入剩余款308039.11元，用以偿还工程外欠债务，请支持原告全部诉讼请求。被告（反诉原告）张映武辩称，驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。事实与理由：原告提交的《工程合作协议》是原告非法获取后篡改的合同。该协议是被告与营口市公路工程总公司代表孔令江签订的合同，合同当事人是甲方孔令江、乙方张映武，协议中乙方李世红的名字系原告私自添加，第一，合同第八条中约定“协议经双方签字生效，协议一式两份，双方各执一份，具有同等效力”，若合同中有三个当事人，就应当是一式三份，而不是一式两份。而且应当是经三方签字生效，而不是双方。第二，《工程合作协议》的附件与主合同是一个整体，原告提交的附件中有《工程合作承诺书》《劳动生产安全责任书》《社会治安综合治理责任书》《泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段工程项目经理部印章备案表》的落款都仅有甲方代表孔令江的签字和答辩人张映武的签字，没有原告的签字。第三，若双方是合伙关系，答辩人应与原告签订合伙协议，共担风险，共享利润，而不是签订合作协议。2016年9月8日，被告与营口公司签订《工程合作协议》，取得营口公司授权后，与原告签订了一份《工程合作协议》，两份协议名字相同，主体、内容不同。原被告协议约定，甲方即被告不参与工程实际管理施工，协助乙方做好资料和与建设方有关的业务；乙方自负盈亏，甲方在乙方完成工程量中收取12％的管理费用（包含中标方招标费、管理费和乙方管理费），其他不收取乙方任何费用。双方的工作任务是独立完成，账目是独立核算，并不是共担风险，共享利润，原、被告不是合伙关系，而是合作关系。被告与营口公司签订的协议约定乙方自行组建项目部，费用由乙方承担，乙方自行筹集资金、机械设备、施工人员按发包方要求负责工程开工至竣工，工程实行独立核算，自负盈亏。故原被告非合伙关系，属合作关系，原告要求被告承担工程欠款及亏损款660422元，于法无据，请依法驳回原告诉讼请求。被告（反诉原告）张映武向本院提出如下反诉请求：1.请求判令原告向被告支付垫资款625097元；2.请求判令原告支付自2019年6月10日至借款还清之日止的180000元垫支利息（按2分计算）；反诉费由原告承担。事实和理由：2016年9月8日，原被告签订《工程合作协议》，协议约定由李世红负责泸水市2015年农村公路路面硬化工程3标段色德公路的施工，李世红自行组建项目部，费用由李世红承担，李世红自行筹集资金、设备、施工人员按发包方要求负责工程开工至完工；张映武在李世红完工后收取12％的管理费用；工程实行独立核算，自负盈亏，合同签订后的债权债务由李世红负责处理，费用李世红自行承担，因工程导致的纠纷、安全事故及费用由李世红承担。合同签订后，原告在施工过程中资金不足，导致拖欠工人工资、材料款，为使工程完工，被告为其垫资625097元，其中180000元的垫资利息4500元，但原告未按照合同履行义务，分文未付，原告应承担向被告支付垫资款的义务。另被告在法庭调查阶段变更反诉请求，将原反诉请求标的619717元变更为625097元，原告不要求答辩期。原告（反诉被告）李世红针对反诉提出答辩意见：请求驳回被告的反诉请求，支持原告的诉讼请求，诉讼费由反诉原告承担。事实与理由：2016年9月8日签订的《工程合作协议》是营口公司代表孔令江、原告、被告三方共同签字认可，是真实有效的。签字当日，孔令江并分别给原被告《授权委托书》，向原告移交工程资料并要求尽快进场施工。协议由三方签字，被告陈述协议仅保存复印件，私自篡改签字是被告，协议附件原告未签字，是被告与原告是合作方，利益共享，风险共担，故未签字。2016年9月8日原被告签订的协议，不是原告的本意签订，原告不认可，且被告不具备转包工程的资格，应认定为无效协议。2017年7月1日经原被告、刘正洪、第三方核算的案涉工程是事实，被告应支付工程未付款和亏损款；原被告对工程往来资金、账目款项已经核对、核算认可。被告所提的被告借支给原告的180000元借款，是被告作为工程转让费支付孔令江的合作投入资金，原告出具借条是因原被告是合作伙伴，应被告要求以借条形式承认资金的去向、用途；其他被告提出的被告借支给原告的施工明细款，原告并未收到被告所借款项，被告亦未付清其他方欠款，不能认定是被告支付给原告的款项，对被告所欠他人的款项应另行起诉，与本案无关。请驳回被告的反诉请求。第三人刘正洪陈述称：原、被告与第三人之间是合作关系，与第三人之间的账目已经结清，原、被告之间的往来第三人不清楚，只清楚5万元借款的事实，原、被告是老乡，第三人的工程是从被告手上转包过来的，原告是项目部负责人，由原告对第三人进行管理，在施工过程中产生的电费、租房费、管理费等是由原告帮第三人支付的，最后的工程款是由被告支付给第三人的。原告（反诉被告）李世红围绕本诉、反诉请求依法提交了如下证据：证据1、《工程合作协议》，证明原被告为工程合伙人；证据2、《价款结算计量汇总表》，证明原告在施工期间已完成并确认工作量（原告施工组工程款为533419元）；证据3、《被告支付原告金额明细单》两份，证明2017年1月25日至9月30日被告支付原告款项合计276500元（证据第一份载明，2017年7月1日，经核对累计支给417100元，有原被告签字）；证据4、《色德公路机械车辆租用明细单》，证明2016年9月10日至2017年3月工地应支出机械租金500900元；证据5、《色德公路项目部人员工资明细单》，证明2016年9月10日至2017年3月项目部应支付工人工资178652元；证据6、《支付记录三份》，证明机械燃油应支付179328元、项目部生活、接待、办公、修理费等支付119425元及项目部皮卡车租用应付36500元；证据7、《石场占用赔偿记录》，证明石场已支付赔偿金102360元；证据8、《色德公路支付散工工资明细》，证明工地应支付散工工资39700元；证据9、《项目部管理工资》，证明被告应按照约定同时承担支付项目部管理人工资；证据10、《500型搅拌站预付款收条》，证明工地购进搅拌站，原告预付35000元；证据11、《证明》，证明原告支付给刘正洪74217元，被告应支付给原告；证据12、《民事起诉状》，证明被告张映武谎称私人借款给原告李世红180000元和50000元，后又撤诉；证据13、《泸水市人民法院拘留决定书及失信决定书》，证明被告张映武并未支付郭金星114302.2元，仍属欠款；证据14、《授权委托书》，证明原被告同时被营口公司授权，是合伙人关系；证据15、《支付记录》，证明张映武转给原告的10万元是税费，原告用于缴纳税款，不是支付给原告的工程款；证据16、《曹高佐出庭证言》，证明原被告为工程合伙人；证据17、李世红（刘正洪）《本期计量汇总表》，来源于原、被告退场后业主方计量认可提供，证明原告和被告属合伙关系，业主方认可原告为现场项目管理人员，被告为案涉工程财务管理人；证据18、孔令江《本期计量汇总表》，来源于原告退场后业主认可提供，证明原告为公司委托现场项目部管理人，公司代表孔令江所负责的施工项目和原被告的施工项目为一个统一项目，统一计算，各分组完成的量应由财务管理人统一支付清楚；证据19、《价款结算》来源于案涉工程撤场后，业主方计量认可，案涉工程总产值及尾款数额，由业主方财务室提供，证明被告与业主对接的案涉工程的总支付款的数额，被告应支付给原告共同完成的工程余款用于支付外欠债务；证据20、刘正洪收款证明2页，证明这两笔款要在2017年7月1日被告支付原告金额明细当中扣除；证据21、证人杨某出庭证言，证明案涉工程施工中被告张映武和原告李世红同为工程老板，为合伙人关系，工程财务由张映武管理，现场项目部由李世红管理，见证了2017年春节工人工资支付时由李世红提供支付数据，由张映武支付的事实。经质证，原告的证据1系被告遗失的协议，合同相对人只有孔令江与张映武，无原告李世红的签字，对证据的真实性与关联系认可，合法性不认可；对证据2无异议；对证据3中的现金支出予以认可，对其余证据三性不予认可，证据系原告自行结算、加盖营口公司第三标段印章，印章只能加盖在与业主的资料来往明细中，且被告未签字，属无效证据；对证据4、5、6、7、8，系原告自行统计，被告不知情，不予认可。对证据9、10不予认可，工程产生的费用应由原告承担，与被告无关；对证据11不予认可；对证据12、13三性认可，证明目的不予认可；对证据14证明目的不认可，真实性认可，但原被告非合伙关系；对证据15中转款100000元认可，证明观点不认可；对证据16不予认可，证人系原告工人，其证言不可信；对证据17三性认可，证明观点不认可，刘正洪是其中的一个施工组；对证据18的真实性认可，原告是现场管理人员，汇总表是原告自己制作与本案无关；对证据19的真实性认可，对证明目的不认可，不能证明被告应支付给员工共同完成的工程余款用于支付外欠债务，也不能证明原被告是合伙关系；对证据20中8万元的证明认可，第二份45000元的证据，刘正洪应该支付11250元，但只支付了10000元，5万元的证明观点不认可；对证据21，证人所经历的是事实，但不清楚合作与合伙关系，证人的判定是错误的，李世红与证人是债权债务关系，之间有利害关系，不应采信，被告与证人没有直接的来往，对证人证言不予认可。第三人刘正洪的质证意见：原告与被告之间的具体事情不清楚，但原告支付了74217元是事实，签有第三人名字的两份证明是真实的，是第三人签的，第三人与原告、被告之间的款项已经结算清楚。被告（反诉原告）张映武围绕本诉、反诉请求依法提交了如下证据：证据1、张映武与营口市公路工程总公司代表孔令江签订的《工程合作协议》、张映武与李世红签订的《工程合作协议》（包括工程合作承诺书、生产安全责任书、综合治理责任书），证明原告负责泸水市2015年农村公路路面硬化工程3标段色德公路的施工，因工程产生的费用由原告支付，被告与原告财务独立核算，双方不是合伙关系，属合作关系；证据2即被告借支给原告施工明细款清单，包括（1）借条、（2）利息说明、（3）代付欠款委托书、泸水市人民法院（2017）云3321民初624号民事判决书、卢少华案材料、传票、执行通知书、结案书、通知书、（4）借条、（5）顶杆木收据、（6）机械说明、（7）借条、（8）收款收据、领条、（9）借款单、（10）收条、（11）借条、（12）挡墙施工收条、领条、（13）借条、（14）借条、（15）中国农业银行电汇凭证、（16）收条、（17）收条、（18）工程计量汇总表、（19）结算单、（20）付款凭条、保险单，证明被告替原告垫支625097元的事实。证据3《色德公路分项施工合作协议书》，证明反诉人张映武与反诉被告李世红签订《工程合作协议》，协议约定由被反诉人李世红负责泸水市2015年农村公路路面硬化工程3标段色德公路的施工，因工程产生的费用由乙方李世红支付的事实，反诉人张映武与反诉被告李世红不是合伙关系而是合作关系的事实。证据4、李世红、张映武色德公路往来明细1份，刘正洪、李世红、张映武色德公路工程款往来明细1份，证明李世红和刘正洪是被告的两个施工组，之间已经结算、付款并签字，李世红只是被告的一个施工组，被告已经和原告进行过结算，并且支付了417754元，加上18万元（现金的方式转给孔令江）的石场支出，共计支出597754元，并且有李世红的签字，实际上被告已经超额支付。原告李世红质证：对证据1有异议，对证明目的也不认可。针对证据2的原告施工明细款清单，清单中涉及的第1、3、4、6、7、8笔，即对180000元垫支利息、被告代原告支付卢少华、赵兴马支付款、装载机出售、抵押款、刘正洪代被告转付款不予认可；对第2笔（郭金星款）、第5笔（顶杆木款）、第9笔（亚碧罗项目部材料款）认可，但应由原被告共同承担；对第10、11、13、14笔（即2017年1月17日、25日原告向被告分别借款10000元、120000元，被告代原告于7月13日支付挡墙款13305元、石场赔偿款36000元）均认可是因工程支付的款项；对第12笔、第15至19笔均认可是借款（即2017年2月8日、7月31日至10月13日6次原告向被告分别借款10000元、1000元、3000元、100000元、40000元、14325元）；对证据2中的（18）、（19）、（20）工程款结算无异议，但对垫资款的证明目的有异议；对证据3真实性认可，证明目的不予认可，恰恰证明与被告是合伙关系，不合伙的话与刘正洪没有关系，但刘正洪的每一项工作原告都参与；对证据4的真实性认可，其中包含原告李世红现场支付给刘正洪的款项已由被告张映武在此结算单中扣除，应返还给原告李世红，对被告实际应付原告欠款数额不认可，两张结算单均由专门请的计算员褚圣祥于2017年所写。第三人刘正洪的质证意见：第三人参与的工程已经结算清楚，没有第三人签字的第三人不清楚，对刘正洪、李世红、张映武色德公路工程款往来明细上的签字认可，该扣的被张映武扣回去了，第三人在这个工程上亏了三十多万，难做的已经由第三人做了，好做价高的又不给第三人做。第三人刘正洪未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：李世红提交的证据1，结合其他证据材料，本院认为张映武与李世红之间是工程转包关系，对原告的证明观点本院不予确认；对原告提交的证据2，双方均认可，本院予以确认；对原告提交的证据3，能与2017年9月29日原、被告及第三人作的结算相印证，本院予以确认；对证据4、5、6、7、8，没有原、被告双方的确认，本院不予采信；对证据9，没有其他证据与之相互印证，本院不予确认；对证据10，没有原、被告双方的确认，本院不予采信；对证据11，第三人对该证明予以认可，是其出具的，本院予以确认；对证据12、13，与本案没有关联，本院不予确认；对证据14，结合其他证据，本院认为张映武与李世红之间是工程转包关系，对原告的证明观点本院不予确认；对证据15，证据来源真实合法，能证明原告的证明观点，本院予以确认；对证据16，因证人与原告之间存在利害关系，本院不予采信；对证据17、18、19，被告认可证据真实性，本院均予以确认；对证据20，第三人认可是其出具的证明，本院予以确认；对证据21，因证人与原告之间存在利害关系，本院不予采信。对张映武提交的证据1，第一份工程合作协议，提交的证据不完整，无法认定，第二份、第三份工程合作协议，结合其他证据，本院认为张映武和李世红之间是工程转包关系，本院对其真实性予以确认；对被告提交的证据2（张映武借支给李世红施工明细款），结合2017年9月29日的结算单，本院认定以2017年9月29日的最终结算为准；对被告提交的证据3、4，原告、第三人均对证据的真实性认可，本院予以确认。经审理查明，营口市公路工程总公司系“泸水县2015年农村公路路面硬化工程3标段”建设工程承包方，营口市公路工程总公司代表孔令江与张映武于2016年9月8日签订了《工程合作协议》，协议约定工程进行独立核算，张映武自负盈亏，张映武缴纳保险金、税费，同时约定将已经组建的项目部和伙房设施、料场设备、已生产的碎石和砂转让给张映武，签订合同之日支付18万元，剩余资金由第一次报量款中扣除，合同双方同时签订了工程合作承诺书、劳动生产安全责任书、社会治安综合治理责任书。同日，张映武和李世红签订了《工程合作协议书》（合同前部载有案外人和建先，但尾部无该人签字、按印），双方约定，由张映武出具相应资质材料、证件、印签及授权委托书，协助李世红组建工程项目部，组建费用由李世红承担，张映武负责与营口市公路工程总公司签订本地的施工合同，负责将全部工程施工交给李世红建设完成，张映武不参与工程实际施工管理，协助李世红做好资料与建设方的有关业务，张映武在李世红完成本工程量中收取12%的费用，其他不再收取任何费用。2016年9月12日，李世红组织工人进场具体施工，2017年2月25日，因缺资金导致停工清场，经建设方、承包方、张映武对李世红的具体施工工程量进行汇总结算，李世红的工程量价款为533419元。2017年9月29日，张映武和李世红对李世红的工程款进行了结算，扣除张映武垫付的款项，包括管理费、监理费、税金、保险费、质保金等，张映武还应支付给李世红的工程款为115665元，当天双方对石料场设备费和已生产的沙石料款18万元未进行结算，双方在结算单中载明：未含石场支出18万元。同日，张映武、李世红、刘正洪三人也对刘正洪所做的工程进行了结算，其中李世红代张映武支付的款项有74217元，该款项张映武未支付给李世红。2017年9月30日张映武支付给李世红色德公路工程款40000元，2017年10月13日张映武支付给李世红13325.06元及代付生活费1000元，2019年6月13日张映武代李世红支付给唐兴周车辆尾款5000元。2017年9月29日之后，张映武已支付给李世红的款项总计为59325元。本院认为，营口市公路工程总公司与张映武签订《工程合作协议》，将建设工程转包给张映武后，张映武和李世红之间签订《工程合作协议》，张映武又将工程转包给李世红，约定了双方的权利义务，双方之间是建设工程转包关系，而非合伙或合作关系，虽转包行为不合法，双方签订的协议属无效合同，但停工清场之后，双方之间已经对工程款进行了结算，双方应当按照约定和结算履行义务。张映武应支付给李世红工程款189882元，现张映武已经支付了59325元，剩余的130557元工程款张映武未支付给李世红，对原告李世红的该部分本诉请求，本院予以支持，对原告在本诉中提出的工程亏损款，因原告提交的证据不足以证明应由被告张映武承担，本院不予支持。关于张映武的反诉请求，如上所述，因双方于2017年9月29日作了结算，除18万元外，张映武垫付的款项，包括管理费、监理费、税金、保险费、质保金等扣除后，张映武还应支付给李世红剩余的工程款，故，反诉原告要求返还垫付款的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。关于18万元款项，该款项李世红于2016年9月10日出具给张映武一张借条，双方在借条中约定以借款的形式借给李世红，并约定了利息，双方之间看似形成民间借贷关系，但实质上该款是张映武代李世红支付给营口市公路工程总公司，并没有实际交付给李世红。根据双方签订的《工程合作协议》第三项第2条，该款项应由李世红支付给张映武。至于反诉原告提出的该款项利息，因该款项不是民间借贷，在协议中双方是约定申请中期时度款时优先退还，但该工程是被强制停工清场，张映武也未及时的支付给李世红工程款，才造成该款项不能及时退还，所以，对该款项的利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张映武于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）李世红工程款130557元；二、原告（反诉被告）李世红于本判决生效之日起十日内退还给被告（反诉原告）张映武石场设备及砂石款180000元；上述款项相互抵扣后，原告（反诉被告）李世红应支付给被告（反诉原告）张映武49443元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）李世红的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）张映武的其他反诉请求。本诉案件受理费10404元，减半收取5202元，由原告李世红负担3746.5元，被告张映武负担1455.5元；反诉案件受理费9998元，减半收取4999元，由反诉原告张映武负担3049元，反诉被告李世红负担1950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为两年。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为两年。审 判 长  杨新全审 判 员  和晓霞人民陪审员  李建萍二〇二〇年十月十二日书 记 员  杨晓花