河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0102民初1697号 原告：北京城市之光生态环境有限公司，住所地：北京市顺义区木林镇顺焦路木林段83号。 法定代表人：朱恩伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：佘兰，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴义群，北京市华品律师事务所律师。 被告：北京涛平建筑工程有限公司，住所地：北京市顺义区杨镇纵二路7-40号。 法定代表人：宋玉林，该公司经理。 委托诉讼代理人：王国峰，河南安昌律师事务所律师。 第三人：陈新房，男，1963年9月14日出生，汉族，住河南省安阳县。 第三人：陈文庆，男，1968年11月12日出生，汉族，住河南省安阳县。 陈新房、陈文庆共同委托诉讼代理人：王国峰，河南安昌律师事务所律师。 原告北京城市之光生态环境有限公司（以下简称城市之光公司）与被告北京涛平建筑工程有限公司（以下简称涛平公司）、第三人陈新房、陈文庆建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。原告城市之光公司的委托诉讼代理人吴义群，被告涛平公司的委托诉讼代理人王国峰，第三人陈文庆及其与陈新房共同委托诉讼代理人王国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城市之光公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违约金暂定150万元；2.诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求：1.被告承担违约金18万元；2.由陈新房、陈文庆承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告在2019年6月30日签订锐拓长安颐园景观绿化工程。合同约定：如因乙方原因导致工期延误，每延期一天罚款10000元。逾期超过十天的，被告应向原告支付合同金额的3%作出违约金，承担北京城市之光生态环境有限公司的一切损失。工程验收合格后，支付合同价款的80%。2018年10月15日和石家庄颐凯房地产开发有限公司签订的合同约定：由于原告拒绝开工的，甲方有权解除合同并支付合同总价款20%的违约金。被告在2019年7月15日以拖欠工程款为由，停止施工。经原告多次要求被告履行合同，而被告拒绝履行开工义务，致使原告被石家庄颐凯房地产开发有限公司罚款合同金额的20%。为维护自己的合法权益，特提出以上请求。 被告涛平公司辩称:1、本案事实是原告与石家庄颐凯房地产开发有限公司2018.10.15日签订绿化工程施工合同，原告包工包料承包了颐凯公司的绿化工程，2018年底经中间人介绍，原告将工程转包给陈新房，双方口头约定由陈新房、陈文庆具体出资出人员完成施工，原告按工程价款总额10%提取管理费。2019年2月陈新房、陈文庆到工地进行前期工作，3月份开始施工，因第三人与颐凯公司也是执行原告与颐凯公司的合同，按合同第5条规定，应当由颐凯公司支付每月产值70%的工程款，原告扣除10%管理费后，剩余款项由原告支付给第三人。但是在施工中，颐凯公司连续4个月未按合同约定支付工程款，第三人要求原告帮助追要工程款，原告不管不问，导致第三人垫付资金160多万，第三人又多次告知原告、颐凯公司，原告说要想要钱，需要找个劳务公司，在此情况下，第三人找到被告，被告才与原告于2019年6月11日签订了劳务分包合同，合同签订是为了合同转账使用。合同原文本是原告提供的。合同并没有履行，该合同是不成立的。原因如下：原告与第三人的工程款是原告和第三人签订的，我公司不清楚具体的履行情况。工程款也是直接给付第三人的，我公司没有参与。第三人做的是包工包料。原告与第三人已经将我公司抛开，因此我公司与此案无关，应当驳回原告的诉讼请求。 第三人陈新房述称:2018年年底，经朋友介绍，原告将整个工程包工包料转包给陈新房、陈文庆，由陈新房陈文庆包工包料完成施工，按工程款总额由原告提取10%管理费后，支付给陈新房、陈文庆。同时约定原告方负责追要工程款，协调与颐凯公司的关系。工程款每月按完成工程金额的70%支付给第三人陈新房、陈文庆。2019年2月陈新房、陈文庆进场施工，经过2019年3、4、5、6月施工，因原告在工地没有管理人员，第三人按照约定报了两次付款手续，报给了原告和颐凯公司，但是原告、颐凯公司未支付工程款。在2019年6月原告佘兰说，要给你们工程款必须有个劳务合同，还要有发票。因此为了要工程款，第三人找到了被告公司，第三人拿着原告的合同，让被告公司盖章，所以原告与被告公司签订了合同。但是此份合同原被告之间未实际履行。没有经过被告的公司转账一分钱，被告也未参与后续事项的处理，原告直接向第三人支付了部分工程款。已经将被告撇开。 第三人陈文庆述称:情况和陈新房述称一样，在2019年6月份没钱了，在此情况下，找原告公司支款，原告公司说让我们自己要，所以我们找到颐凯公司，但是颐凯公司说没有办法，我已经支付了工程款170万元，到2019年7月31日我们还是没有收到工程款，后原告公司佘兰说你们顶不下去，让别人干这个工程吧，我们同意了，因此原告公司收了料，等工人收到劳务费走了后，原告公司也不支付我们工人工资、工程款。后来我们就去上访，北京劳动稽查大队找到原告公司，工程量还是对不上，后到2019年底，原告公司要求我们签订一份协议，说只给60万元，我们也不同意。颐凯公司少付合同外工程款23万元。是原告违约不支付工程款，不是我们违约。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定如下：2018年10月15日石家庄颐凯房地产开发有限公司与原告城市之光公司签订《石家庄锐拓长安颐园景观绿化工程施工合同》，石家庄颐凯房地产开发有限公司将石家庄市长安区育和街2号石家庄锐拓长安颐园景观绿化工程项目以包工包料的形式承包给原告。2019年6月11日，原告与被告签订《劳务分包合同》，施工现场锐拓长安颐园景观绿化工程，承包范围本项目所有劳务，合同金额600万元。其中违约责任一条约定逾期进场或者逾期完工，每逾期一天，需向原告支付合同金额的千分之一违约金，逾期超出10天的，应向原告支付合同金额的3%作为违约金。该合同双方并未对工期作出明确约定。被告涛平公司称上述合同签订后，双方并未实际履行。2019年8月2日，河北三元建设监理有限责任公司向原告发出《工程师通知单》载明：自7月15日至今停工已18天。原告据此主张被告延误工期超过10日以上，按照合同约定工程数额3%支付违约金。2019年8月2日原告向被告发出律师函，明确表示自律师函发出之日起，解除双方签订的2019年6月11日签订《劳务分包合同》。该份律师函被告于2019年8月2日签收。 庭审时被告、第三人均认可石家庄锐拓长安颐园景观绿化工程项目实际施工人系第三人陈新房、陈文庆，原告对此并未作出否认意思表示。2019年2月第三人陈新房、陈文庆组织人员设计规划，2019年4月组织人员进场，2019年5月中旬开始施工，2019年7月15日第三人因无力垫付工程款停止施工。原告与第三人陈新房、陈文庆未签订分包合同，第三人陈新房、陈文庆并非是被告涛平公司员工。原告向陈新房支付部分工程款，陈新房出具收据“今收到北京城市之光生态环境有限公司621638元，用于支付农民工工资（钱款由北京城市之光生态环境有限公司直接交给石家庄市长安区劳动监察大队发放农民工工资）,1.陈新房包工包料所干工程款中其中城市之光公司认可部分的工程款为641676.7元，扣除10.3%税款后为575584元。2.陈新房已实际缴纳税金为5359.66元。3.陈新房已交城市之光公司材料中其中城市之光公司认可部分的金额为40695元。上述三项合计为621638.66元。劳务公司：北京涛平建筑工程有限公司，实际包工包料承包人：陈新房。”第三人陈新房、陈文华称称领取工程款需以公司名义开具发票，应原告要求找到被告公司，由第三人陈新房以被告涛平公司名义与原告法务部杨经理于2019年6月11日补签《劳务分包合同》。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因双方在《劳务分包合同》中对施工期限未作出约定，故原告主张被告逾期完工，缺乏事实依据。基此，原告主张被告承担违约责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费18300元，原告减少诉讼请求部分应当予以退还14400元，应收诉讼费3900元，由原告北京城市之光生态环境有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（石家庄市长安区建华北大街138号，邮政编码050011，收件人：材料收转窗口）。 上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交，（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行），逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李建中 人民陪审员  李淑利 人民陪审员  贾兆爽 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  刘滢滢