湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0682民初1893号原告：张联盟，男，1958年7月14日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被告：张典祥，男，1965年1月11日出生，汉族，住湖南省临湘市老城区。委托诉讼代理人：黄泽武，男，1969年11月24日出生，汉族，住临湘市，系张典祥的姐夫。委托诉讼代理人：吴永新，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。原告张联盟诉被告张典祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张联盟及其委托诉讼代理人余汉峰，被告张典祥及其委托诉讼代理人黄泽武、吴永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张联盟向本院提出诉讼请求：1.判决被告张典祥返还原告张联盟履约保证金25万元并按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算支付50万元履约保证金的占用利息（计算方式：1.自2016年7月1日至2017年8月22日止按本金25万元计算；2.自2017年8月23日至2017年9月28日止按本金10万元计算；3.自2016年7月1日起至债务清偿之日止，按本金25万元计算,截至起诉日利息为60000元）；2.判决被告张典祥给付原告张联盟13号楼施工劳务费67089.4元(194179.14元-127089.75元)，并从2016年6月30日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算利息损失(截至2019年12月31日利息为15000元）；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月28日，临湘市竹源开发公司与湖南标中建设工程有限公司订立《临湘市湘北楠竹产业科技园一期工程施工承包协议》，张典祥借用标中建设公司的资质总承包竹源开发公司园区内的13、14、15、16、18、19号共6栋楼土建工程。2015年9月18日，张典祥与张联盟订立《建设工程劳务分包合同》，张典祥将承接的全部工程以每平米338.8元的价格劳务转包给张联盟施工。为此，张联盟向张典祥交纳履约保证金50万元。后因种种原因，只完成了13号楼的施工，该楼施工工程款总价款1758169.14元，由两部分组成：依据合同约定的价款1647093.14元（4861.55平方米×338.8元/平方米）；基础超深部分劳务费111076元。迄今，张典祥向张联盟的下游承包人张泽元支付工程款1563990元，欠工程款194179.14元。由于发包人迟迟拒付张泽元工程款，张泽元向贵院提起民事诉讼。2020年7月13日，岳阳市中院作出终审判决，判决该拖欠工程款中的127089.75元由张联盟、张典祥、标中公司共同给付。张典祥应当在2016年7月1日退还13号楼的履约保证金25万元，实际退还情况是2017年8月22日退还15万元、2017年9月28日退还10万元。张典祥应当在2016年7月1日退还14号楼的履约保证金25万元，至今分文未退。被告张典祥的以上行为构成严重违约，侵害原告的合法权益。原告现依据民诉法及相关司法解释的规定提起诉讼，请求法律保护。被告张典祥辩称：第一，被答辩人此时主张权利，已严重超过诉讼时效，望法庭予以驳回。答辩人与被答辩人的《建筑工程劳务分包合同》是2015年9月18日签订的，民法总则尚未实施，故应适用民法通则的时效现定，被答辩人于2020年7月20日才起诉，明显的已超过诉讼的时效。第二，被答辩人承包的工程质量不符合合同要求，根据质监部门意见，应承担违约责任。答辩人与被答辩人签订的《建设工程劳务分包合同》属劳务转包范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同》纠纷案件适用法律的解释的第7条规定，该行为是一种劳务包工行为。双方既签订了这个合同，应视为双方当事人自愿行为的体现，应适用权利和义务的对等的原则，应按合同规定各自履行义务并享有权利。根据双方订立的合同约定：“由于乙方施工质量原因，所造成的材料费用及人工费等损失一律由乙方承担全部及赔偿责任。乙方在每道工序完成以后先进行自检合格后，再由甲、乙双方的现场技术负责人进行检验，如需要报监理、质检部门检验的，由甲方上报验收”。答辩人将此工程报质量质检部门之后，质检部门于2019年12月20日对被答辩人建设的13栋房屋的施工队发出“整改通知”，该通知写出“13栋施工队根据市质监站验收情况：发现外墙多处瓷砖脱落，墙漆鼓起，裂缝渗水，屋檐多处渗水裂缝，五单元炮台与连接处渗水严重。屋顶避雷网重新刷漆，望此通知后七天内组织人员维修。逾期按违约处理，应付费用在30万元以上”。再者，根据我国合同法第281条规定：“因施工人员的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在工程期内无偿修理或者返工，改建，经过修理或者返工改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任”。被答辩人接到整改通知后，不闻不问。至今尚未修复与改建。第三，被答辩人施工过程中，答辩人代被答辩人履行了部分付款义务。被答辩人主张的实体与事实不符，应于冲减。2016年7月13日，案外人李名伍在被答辩人处做小工，被答辩人不支付农民工工资，答辩人替代支付民工工资8640元，答辩人又于2017年8月22日替代被答辩人支付混泥工、瓷砖、车费共计39310元，答辩人又于2020年3月17日替被答辩人支付13栋房屋维修费用9900元，答辩人为被答辩人支付农民工工资共57840元，这是被答辩人应该承担的。第四，被答辩人首先违反合同约定，在此次诉求中更不符合合同约定，应于驳回。双方于2015年9月18日签订的《建筑劳务分包合同》约定：“双方在合同签订三天内，乙方向甲方交纳工程履约金70万元”，被答辩人只支付了50万元履约保证金。合同同时约定：“工程竣工验收7天内，退还履约保证金40%”。因此，工程至今因质量不合格，质检部门没有验收，所以被答辩人诉求退回履约保证金的诉求，不符合合同的约定与客观事实。再者，导致不能退还的主要原因被答辩人所致，应予驳回。综上所述，被答辩人首先违约，施工过程中不注意合同约定的工程质量，质监部门己检验此工程质量不合格，被答辩人诉求没有法定依据与事实依据，望予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《建设工程劳务分包合同》。2015年9月18日，张典祥与张联盟签订《建设工程劳务分包合同》，张典祥将临湘市湘北楠竹产业科技园一期工程中13#、14#、15#、16#、18#、19#六栋楼的劳务分包给张联盟，承包价为338.8元每平方米，工程竣工验收合格后按实际完工建筑面积结算，张典祥和张联盟分别在协议上签名，标中公司的法定代表人未在协议上签名，未加盖标中建设公司印章。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信；2.原告提交的收条3张。2015年9月18日，张典祥向张联盟出具收条两份，分别收到张联盟承包13#～19#号楼保证金10万元、30万元。2015年9月21日，张关胜向张联盟出具收条，收到张联盟承包13#-19#号楼保证金10万元，2015年12月18日，张典祥在该收条下备注：“抵收到现金，张典祥，2015.12.18”。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信；3.原告提交的（2020)湘0682民初147号民事判决书和(2020)湘06民终1904号民事判决书。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明：13号楼于2016年6月30日交付使用，建筑面积4861.55平方米，桩基超深人工费111076元；张典祥直接支付张泽元工程款1563990元，退还保证金25万元（其中2017年8月22日15万元、2017年9月28日10万元）；14号楼至今没有开工。对该组证据，本院予以采信；4.被告提交的由案外人李某出具的收条。因证人李某未出庭作证，被告亦未提交证人的有效身份信息以及维修合同、转账凭证或其他相关证据佐证，该证据尚不能证明被告支付了13号楼维修费9900元。对该证据，本院不予采信；5.被告提交的由原告出具的收条。2017年8月22日，原告出具收条，收到被告混凝土款34465元、搅拌费2825元、瓷砖款2020元，合计39310元。该收条尾部注明：“抵13#楼工资”。该证据来源合法、与本案有关联，原告对其真实性无异议，本院予以采信；6.被告提交的由竹源公司出具的《证明》。岳阳市中级人民法院作出的生效判决已认定，在张典祥没有其他证据佐证的情况下，对张典祥主张该8640元民工工资应予抵扣的事实不予采信。本案中，被告亦未提交相应证据佐证，本院不予采信；7.被告提交的照片、整改通知书、整改通知、信息截图。2018年4月25日，张典祥向张联盟发送手机信息，说明13号楼外墙渗水严重，要求安排维修。2019年12月14日，临湘市建筑工程质量监督管理站向标中公司发出《建设工程质量安全隐患整改通知书》，通知经抽查发现的问题，并要求整改。2019年12月25日，张典祥通过手机向张联盟发送了整改通知。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信。另查明，张典祥直接支付张泽元工程款1563990元，退还保证金25万元（2017年8月22日15万元、2017年9月28日10万元）。14号楼至今没有开工。岳阳市中级人民法院作出(2020)湘06民终1904号民事判决，张联盟、张典祥、标中公司应共同向张泽元支付13号楼工程款127089.75元，其中包含桩基超深人工费111076元。本院认为，关于履约保证金。张典祥违法分包工程劳务，其与张联盟签订的《建设工程劳务分包合同》应系无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。张联盟向张典祥交付保证金50万元，张典祥对此予以认可。减去张典祥直接向张泽元退还的保证金25万元，现张联盟要求张典祥退还保证金25万元，符合法律规定，本院予以支持。13#楼的劳务施工完工后，14#楼仍未开工建设，根据岳阳中院生效判决，张联盟应在此时向张泽元退还履约保证金而未退还，造成了张泽元的利息损失，张联盟应自2016年7月1日起承担占用履约保证金利息的责任。现张联盟主张自该日起，被告应承担支付50万元履约保证金的占用利息的责任，有事实依据，本院予以支持。自2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。该日之前的资金占用利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计算，该日及之后的资金占用利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，原告张联盟与被告张典祥签订的《建设工程劳务分包合同》虽认定为无效，但13号楼的施工任务已完成并已交付使用，原告主张工程款，应予支持。被告张典祥主张房屋有质量问题，但并未积极主张权利，而是仅以此为由拒付工程款，无益于矛盾纠纷的解决。因被告未就房屋质量问题提起反诉，本案不宜作处理，当事人可以另行处理，或自行协商解决。关于工程款，参照合同约定的成包价338.8元每平方米计算，工程款为1647093.14元（338.8元/㎡×4861.55㎡），基础超深部分的人工工资111076元，合计1758169.14元。张典祥、标中公司已直接向张泽元支付工程款1563990元，根据岳阳中院生效判决，张联盟、张典祥、标中公司应共同向张泽元支付剩余工程款127089.75元。现张联盟主张，在扣减已付、应付张泽元工程款后，张典祥应向其支付剩余工程款67089.39元（1758169.14元－1563990元－127089.75元），有事实依据，应予以支持。另外，2017年8月22日，原告收到被告混凝土款、搅拌费、瓷砖款合计39310元，应予抵扣，故被告还应支付原告剩余工程款27779.39元（67089.39元－39310元）。原告主张上述工程款自2016年6月30日起计算逾期付款资金占用利息，符合规定，本院予以支持。2019年8月20日之前的资金占用利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计算，该日及之后的资金占用利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。关于诉讼时效。本案涉案的13号楼于2016年6月30日交付使用，原、被告应自该日起积极结算。张典祥未直接收取张泽元的保证金，而其于2017年9月28日向张泽元退还保证金10万元，抵销部分应退还张联盟的保证金，诉讼时效应于该日中断。被告主张本案诉讼时效已超过，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张典祥于本判决生效后十日内退还张联盟履约保证金25万元，并支付50万元履约保证金的占用利息（利息计算方式：本金25万元，按中国人民银行公布的贷款基准利率自2016年7月1日计算至2017年8月22日；本金10万元，按中国人民银行公布的贷款基准利率自2017年8月23日计算至2017年9月28日；本金25万元，按中国人民银行公布的贷款基准利率自2016年7月1日计算至2019年8月19日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至清偿之日）;二、张典祥于本判决生效后十日内支付张联盟剩余工程款27779.39元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的贷款基准利率自2016年6月30日计算至2019年8月19日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至清偿之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7182元，减半收取3591元，由被告张典祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  李超军二〇二〇年十月二十六日法官助理黄辉书记员王紊浩附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。