贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0422民初2700号原告：贵州普定农村商业银行股份有限公司,住所地：贵州省安顺市普定县定南街道富强路23号。统一社会信用代码：91520422780193252J。法定代表人：陈明龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志龙、吴红丽，贵州定南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：王军，男，1980年10月31日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。第三人：贵州省安顺市鑫圣实业有限责任公司，住所地：普定县城关镇老马台小屯。组织机构代码：07200771-1。法定代表人：王飞，系该公司董事长。原告贵州普定农村商业银行股份有限公司（以下简称：普定农商行）与被告王军、第三人贵州省安顺市鑫圣实业有限责任公司（以下简称：鑫圣公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告普定农商行委托诉讼代理人郭志龙、被告王军到庭参加诉讼，第三人鑫圣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告普定农商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告代第三人偿还原告借款本金75万元及相应利息（利息从2014年10月15日起以借款75万元为基数，按月利率10.25‰计算至2017年2月23日；从2017年2月24日起以借款75万元为基数，按月利率15.375‰计算至该款还清之日止）；2、判决确认当被告不履行上述代偿义务时，原告有权以第三人抵押的坐落于普定县综合楼（房屋所有权证：普房权证城关镇字第××号）中的2号商铺及302号住房折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告在申请执行第三人鑫圣公司一案（案号：2020黔0422执691号）过程中，贵州省普定县人民法院依法查封了坐落于普定县综合楼（普房权证城关镇字第××号），被告以其是执行标的物的部分所有权人为由提出执行异议，贵州省普定县人民法院作出（2020）黔0422执异26号执行裁定书，裁定中止查封上述房屋中的2号商铺和302号住房，导致标的物不能处置。原告认为，作为执行标的物的普房权证城关镇字第××号房屋，是以整体作为抵押，在执行过程中应当整体处置。根据作为执行依据的（2018）黔04民终894号民事判决书的认定，被告如主张案涉房屋的所有权，需代第三人清偿债务使抵押权消灭。据此，被告的代偿义务应当先履行，才可以主张案涉房屋的所有权。现被告既不履行代偿义务又提出执行异议，侵害了原告的合法权益，故提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告王军辩称，生效判决已经确认2号商铺及302号住房归被告所有，不同意代偿。第三人鑫圣公司未作答辩。原告普定农商行向本院提交了下列证据证明其主张：1、贵州省普定县龙潭耐火厂（以下简称：普定耐火厂）2007年1月1日决定、普定耐火厂2012年4月24日职工代表大会会议摘要、普定耐火厂现住户告知书，证明2007年普定县的房屋所有权人为原普定耐火厂，执行异议案件的当事人杨大礼、王斌、王奎、杨发兴、王军成均在决定书、会议摘要、告知书上签字确认，说明抵押物不能办理登记的情况不存在，执行异议案件的当事人完全有条件办理房屋过户登记，被告主张自己是实际所有人与实际使用状况不符；2、抵押合同、流动资金借款合同、借款借据，证明2012年5月9日，原普定耐火厂以普定县的房屋设定抵押向原普定县农村信用合作联社贷款300万元；3、鑫圣公司章程及股东身份证、个人简历、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明原普定耐火厂于2013年6月24日改制为鑫圣公司，王军成、王斌、杨大礼为公司股东，均为执行异议案件当事人的近亲属；4、借款申请、股东会议决议、放弃租赁权承诺书，证明鑫圣公司以普定县的房屋设定抵押，作为当事人的近亲属的股东杨大礼、王军成、王斌在股东决议及承诺书中签字，房屋承租人也在承诺书上签字，因此，执行异议案件当事人主张自己是实际所有人与实际使用状况不符；5、最高额抵押合同、抵押担保承诺书、房屋所有权证、他项权证，证明鑫圣公司以普定县的房屋设定抵押，抵押行为已经办理登记手续；6、流动资金借款合同、借据、催收回执，证明原普定县农村信用合作联社向鑫圣公司发放贷款600万元，借款到期后催收无果；7、（2018）黔0422民初1124号民事判决书，证明原普定县农村信用合作联社600万元依法得到普定县人民法院确认；8、（2018）黔民终894号判决书，证明原普定县农村信用社合作联社的抵押权优先买受人主张的所有权，需代偿借款。虽然法院确认被告享有所有权，但所有权晚于抵押权之后；9、执行异议裁定书，证明原告普定农商行申请执行（2018）黔民终894号判决书，被告提起异议，形成本案诉讼。被告王军质证称，对证据的真实性无异议，但生效判决已经确认案涉房屋归我所有，我不同意偿还借款。被告王军、第三人鑫圣公司未向本院提交证据。原告提交的上述证据经本院审查，符合法律规定，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原普定耐火厂成立于1990年，被告王军之父王明和系原耐火厂职工，1997年7月22日，耐火厂经会议决定将该厂位于普定县及各套住房进行福利分配管理使用，并明确分配到住房或铺面的人员须向厂方交纳相应款项，铺面定价48800元、住房定价30000元。经抽签，王明和分配到该楼的2号铺面及201、302号住房，并于同年7月26日交纳108800元后对上述房屋进行管理使用，但未办理房屋所有权登记手续。2004年1月，王军经过家庭内部协议分得王明和名下的2号商铺和302号住房管理使用至今，也未办理房屋所有权登记手续。1997年8月27日，普定耐火厂将普定县综合楼登记于其名下，2013年6月12日，耐火厂以会议的方式决定，分配到该楼铺面及住房的人员须向该厂补交相应款项将综合楼土地权证变更为国有土地使用权证，铺面补交40000元，住房补交30000元。2013年6月24日，原耐火厂进行企业改制，改制后更名为鑫圣公司。2014年1月16日，第三人鑫圣公司将普定县综合楼（建筑面积1213.8㎡）的所有权登记至公司名下，并办理了普房权证城关镇字××号房屋所有权证。普定耐火厂于2012年5月9日将登记在其名下位于普定县综合楼作为抵押物向原告借款300万元，借款期限为24个月，从2012年5月9日至2014年5月8日，并办理抵押登记。原告于2012年5月9日出具《关于普定耐火厂办理抵押借款300万元的抵押物现住户告知书》，内容：“尊敬的各位住户：贵州省普定县龙潭耐火材料厂于2012年5月9日以坐落于普定县的房产（房屋产权证号：普房权证城关镇字第××号）作为抵押物向我社（普定县农村信用合作社）借款300万元，到期时间为2014年5月8日。为保障该笔借款我社的债权及抵押权，现告知位于普定县的各位住户，若贵州省普定县龙潭耐火材料厂未按期归还300万元借款本息，各位住户将无条件放弃该房产的一切权利。住房签字（表明已获知该事项，并同意放弃该房产的一切权利）”，本案当事人王军未在《告知书》上签字。2014年1月15日因普定耐火厂改制为鑫圣公司，鑫圣公司将普定县综合楼房屋所有权变更登记在其名下，并于2014年2月24日向原普定县农村信用合作联社借款600万元，并用登记在其名下的位于普定县综合楼（房屋所有权证号：普房权证城关镇字第××号）提供抵押担保，并办理了他项权证（普房他证城关镇字第××号）。借款到期日为2017年2月23日。借款到期后第三人鑫圣公司未偿还借款，原普定县农村信用合作联社诉至本院，本院作出（2018）黔0422民初1124号民事判决书，判决：一、鑫圣公司在判决生效之日起十日内偿还原普定县农村信用合作联社借款600万元及相应利息（利息从2014年10月15日起以借款600万元为基数，按月利率10.25‰计算至2017年2月23日；从2017年2月24日起以借款600万元为基数，按月利率15.375‰计算至该款还清之日止）；二、驳回原普定县农村信用合作联社的其他诉讼请求。原普定县农村信用合作联社不服该判决，提起上诉。贵州省安顺市中级人民法院作出（2018）黔04民终894号民事判决书，维持（2018）黔0422民初1124号民事判决书的第一项，改判第二项为：鑫圣公司如不按期履行上述债务原普定县农村信用合作联社以鑫圣公司抵押的位于普定县综合楼折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。判决生效后，鑫圣公司未履行还款义务。原告普定农商行向本院申请强制执行，本院作出（2020）黔0422执691号执行裁定书，随后对普定县综合楼进行查封。被告王军以其是36号综合楼中2号商铺和302号住房所有权人为由，申请终止对36号综合楼中2号商铺和302号住房的查封。本院作出（2020）黔0422执异26号执行裁定书，裁定中止对36号综合楼中2号商铺和302号住房的查封。原告普定农商行因不能处置抵押物实现债权遂提起本案之诉。同时查明：2016年11月24日，因罗成明与鑫圣公司、王飞民间借贷纠纷一案，本院作出（2016）黔0422民初1653号民事判决书，判决：“被告贵州省安顺市鑫圣实业有限责任公司在判决生效后一月内偿还原告罗成明借款800000元、利息334000元，合计1134000元（其中本金800000元自2014年9月9日起按月利率1.75%计付利息至还款之日止）；被告王飞对以上款项承担连带责任”。判决生效后，鑫圣公司、王飞未履行判决确定的义务，罗成明于2017年2月27日向本院申请强制执行，本院于同年3月17日查封鑫圣公司名下位于普定县。被告王军向本院提出书面异议，本院驳回王军的异议请求，王军不服，又向本院提起诉讼，本院作出（2017）黔0422民初1754号民事判决书判决驳回王军的诉讼请求。王军不服上诉于贵州省安顺市中级人民法院，贵州省安顺市中级人民法院以（2018）黔04民终327号民事判决书判决：一、撤销贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初1754号民事判决，二、普定县人民法院在执行（2017）黔0422执124号执行案件中不得执行贵州省普定县综合楼中的2号商铺和302号住房，三、普定县综合楼中的2号商铺和302号住房归王军所有。另查明：2018年9月26日，中国银行业监督管理委员会贵州监督局批复同意原告普定农商行开业，同时普定信用联社自行终止，其债权债务转为普定农商行的债权债务。上述事实，还有庭审笔录在案予以佐证。本案争议焦点是被告对房屋享有的所有权是否可排除原告享有的抵押权。本院认为：原告普定农商行与第三人鑫圣公司于2014年2月24日签订的《最高额抵押合同》未违反法律法规的的强制性规定，系双方当事人真实意思的表示，合同依法成立并生效。原普定耐火厂即第三人鑫圣公司于2012年5月9日向原告借款300万元，并提供登记在其名下位于普定县综合楼作为抵押物，同日，原告出具《关于普定耐火厂办理抵押借款300万元的抵押物现住户告知书》，该内容佐证原告明知普定县综合楼被他人占用，第三人于2014年2月24日再次向原告借款600万元，又提供登记在其名下位于普定县综合楼作为抵押物，原告接受案涉抵押时，第三人一并提供股东及住户杨大礼、王斌、王军成、王飞、罗梅、谭峰、高守军、谢升蔓、张志光放弃租赁权承诺书给原告，原告并不知晓第三人已将抵押房产出售给案外人并实际使用，原告基于对案涉抵押物的普房权证城关镇字第××号房屋所有权证记载的内容的信任而接受抵押，主观上不存在过错。双方基于此办理了抵押权人为原告的普房他证城关镇字第××号抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，案涉抵押权已设立，原告对案涉抵押物享有抵押担保物权。被告王军与第三人对包含在抵押物范围内的2号商铺和302号住房的约定以及由此产生的权属争议系该双方当事人之间的纠纷，虽然已生效的（2018）黔04民终327号民事判决书判决案涉抵押物范围内的2号商铺和302号住房归被告王军所有，上述确权行为发生在原告设立抵押权之后，根据法律事实发生的前后顺序，本案抵押登记行为在先，原告作为抵押权人无过错。参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”的规定，即便抵押物已确权为他人所有，抵押权人仍可就转让后的抵押物行使抵押权。案涉《最高额抵押合同》第十二条约定：“发生下列情况之一的，甲方（普定信用联社）同意乙方（贵州鑫圣公司）有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物：（一）主合同项下全部或部分债务本金或利息履行期限届满，乙方未受清偿的；……”，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……”之规定，原告主张在第三人未履行案涉债务的偿还义务时，可就抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，本院予以支持。因普定县综合楼除包含被告王军2号商铺和302号住房外，还包含了另案被告王彦翔5号商铺、被告廖安平402号住房、被告董有兵的7号商铺、被告王昌成的3号商铺及401号住房、被告杨天波的6号商铺及502号住房、被告王航航的1号商铺及301号住房、被告杨天福的4号商铺，共计8个被告，原告主张按第三人鑫圣公司的借款金额本金600万元平均分配，每个被告应代偿借款金额为75万元，上述各自住房和商铺实际价值不均等，原告该主张理由不充分，本院不予支持。若被告王军自愿履行代偿义务，其可与原告对抵押物进行协商折价偿还借款，被告王军履行代偿义务后可向第三人鑫圣公司追偿。第三人鑫圣公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十七条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：原告贵州普定农村商业银行股份有限公司可就坐落于普定县综合楼（房屋所有权证：普房权证城关镇字第××号）中的2号商铺和302号住房折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。当事人应当按照判决书指定的期限和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决书指定的期限和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费11300元，由被告王军、第三人贵州省安顺市鑫圣实业有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期未上诉的，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满二年内向本院申请执行。审 判 长  袁熙单人民陪审员  包昌礼人民陪审员  赵德江二〇二〇年十月二十日法官助理任礼兰书记员张淼