内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2020）内0403民初1915号原告：丁长军，男，1973年1月22日出生，汉族，农民，住赤峰市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵霄通，内蒙古大川律师事务所律师。被告：赤峰金帝亚建筑工程有限公司，住所地赤峰市翁牛特旗乌丹镇万隆园一期7号楼1单元1071室。统一社会信用代码91150426078377748E。法定代表人：付世庆，经理。委托诉讼代理人：于雅勤，内蒙古恒伟律师事务所律师。被告：张志超，男，1986年2月5日出生，汉族，市民，住赤峰市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王磊，内蒙古义德律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯志强，内蒙古义德律师事务所律师。被告：赵凤虎，男，1974年9月12日出生，汉族，农民，住赤峰市。公民身份号码×××。原告丁长军与被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司、被告张志超、被告赵凤虎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告丁长军及其委托诉讼代理人马云帆、赵霄通、被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司委托诉讼代理人于雅勤、被告张志超及其委托诉讼代理人王磊、侯志强到庭参加诉讼，被告赵凤虎经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。丁长军向本院提出诉讼请求：判令三被告连带给付原告工程款暂计1820615元（待增加部分的工程量经鉴定确定后再增加），截止2020年6月1日的利息291882.51元，本息合计2112497.51元，并按全国银行同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率支付利息自2020年6月2日起至全部工程款清偿时止；由三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月20日，赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司与被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，将其开发的赤峰市××区一期2、3、4、5、6楼的施工工程发包给被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司施工。之后，被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司的项目负责人赵凤虎、张志超代表公司将上述工程发包给原告进行施工，双方口头约定承包方式为大清包施工，单价为建筑面积450元/㎡，按工程形象进度付款，工程完工结清尾款。该工程于2016年12月25日施工完毕并验收合格。工程完工并验收合格后，经过被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司的项目负责人赵凤虎、张志超代表公司与原告进行结算，被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司尚欠原告5栋楼房1-6层工程款1820615元以及新增阁楼工程的工程款，新增阁楼工程的工程款因工程量未能确定等原因未能最终确定。原告作为案涉工程的实际施工人，已经依约完成了相关工程的建设，并通过了相关部门的验收，被告应按约定向原告支付尾欠工程款并支付拖欠工程款的利息。因被告拖延支付尾欠工程款且迟迟不对新增阁楼工程的工程量及工程款进行核定，故原告依法提出起诉，以实现诉讼请求。赤峰金帝亚建筑工程有限公司辩称，一、赤峰金帝亚建筑工程有限公司不是本案的被告。因元宝山区美丽河丽水嘉园一期工程的问题，本案原告这已经是第二次起诉赤峰金帝亚建筑工程有限公司，赤峰金帝亚建筑工程有限公司在元宝山区美丽河丽水嘉园一期进行施工这是事实，但在施工过程中，赤峰金帝亚建筑工程有限公司从来没有雇佣过本案的原告对此工程进行施工，更没有将清包工程承包给本案的原告。在此案没发生之前，赤峰金帝亚建筑公司与本案原告并不相识，赤峰金帝亚建筑工程有限公司地址在翁牛特旗，而原告家住元宝山区，作为互不相识的一个个人和公司，不会平白无故形成承包与发包的关系。从施工开始一直到结束以后，原告与赤峰金帝亚建筑工程有限公司的法定代表人没有见过一次面，而且也没有到公司结算过一次工程款，这足以说明，赤峰金帝亚建筑工程有限公司与原告之间从来没有发生过承包与发包的事实。原告在第一次起诉开庭时承认是赵凤虎和张志超雇用他们。原告也承认工程款应该由赵凤虎和张志超给付，既然是这样的话，如果原告确系赵凤虎、赵志超雇用的或者是分包给原告的工程，而且分包工程的工程款确实没有给够的话，那么本案给付的义务主体应该是赵凤虎和张志超。张志超认可，没有全部付清原告的工程款，但其理由是赤峰金帝亚建筑工程有限公司没有与他结算工程款，这一理由并不影响张志超、赵凤虎欠原告工程款的事实成立，也不影响张志超和赵凤虎对原告负有给付义务这一事实。总之，赤峰金帝亚建筑工程有限公司对此工程只对赵凤虎和张志超负责，而对本案的原告没有给付义务。原告因为赵凤虎外债累累，无给付能力，张志超同时也拒付的情况下，就生拉硬拽的将赤峰金帝亚建筑工程有限公司列为被告，这本身就是一种不道德不正当的诉讼手段，所以将赤峰金帝亚建筑工程有限公司列为被告本身主体资格不适格。二、赤峰金地亚建筑工程有限公司不欠任何人的工程款。丽水嘉园一期2、3、4、5、6号住宅楼是赤峰金帝亚建筑工程有限公司通过投转包方式而获取承包权的，此工程的建筑面积为18591.78平米，总承包费的价格为27143998.80元，清包工承包的单价如按2015年人工费定额标准计算，每平米人工费应该是360元，按照原告自己承认的每平方米450元计算，总清包工程费为836630.10元，现在我方已经付给赵凤虎、张志超25036262元，扣除赵凤虎和张志超应该缴纳的承包费为407159.92元，税款1512064.71元，可以说按补充合同规定的价款数额，赤峰金帝亚建筑工程有限公司已经超付合同约定的价款数额1125244.49元，这点我们有付款手续为证。另外，如果我方确实欠人工费没有付清，那么劳动监察部门不会将保证金退还给我方。工程竣工以后，经过劳动监察审核确认我方不欠任何的人工费，所以将保证金如数退还给我公司，这一点就足够证明。对于人工费的问题，我方已经全部结清，假使原告是我方雇用的清包工人，那么我方只是对未付人工费部分承担给付义务，但到目前为止我方不欠任何人的人工费用，所以原告诉讼我方无理，应该依法驳回。张志超辩称，一、原、被告之间以口头约定，美丽河丽水嘉园小区一期工程2-6楼的施工工程以大清包施工，单价为建筑面积450元/㎡，建筑面积以2016年4月22日赤峰西拉沐沦(集团)君利达房产开发有限公司与赤峰金帝亚建筑工程有限公司签订的《工程承包合同附加条款》中的建筑面积予以确定，其中阁楼不算面积，最终面积以房产局测绘面积为准，房产局最终的测绘面积为18590.90㎡。被答辩人要求答辩人给付新增阁楼工程款无事实及法律依据。二、原、被告之间的工程款已结算完毕。2016年8月28日，答辩人替被答辩人给付因张国军施工时意外死亡补充款126万元；2016年12月3日，丁长军从答辩人处支出工程款425万元；2017年春节前，答辩人替被答辩人支付工人工资230万元；2017年5月10日，答辩人替被答辩人支付木工模板款48万元；2018年6月1日，答辩人替被答辩人支付钢材款68300元，以上合计835300元，故答辩人已不欠被答辩人工程款。综上所述，被答辩人的诉讼请求无法律及事实依据，答辩人请求贵院驳回被答辩人的诉讼请求。赵凤虎未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即原告提交的《合同协议书》、《授权委托书》、《调查笔录》、《工程图纸》、《工程联系函》等；被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司提交的《建设工程施工合同》及附加条款、建设工程竣工验收证明书、收据、增值税发票转账明细、付世庆卡转账明细及交易单、民事判决书、民事裁定书等证据；被告张志超提交的《工程承包合同附加条款》、赤峰市元宝山区房屋面积测绘报告等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据即原告提交的《工程结算单》，结算单一款5项，丁长军已向赵凤虎缴纳保证金500000元，张志超不认可，丁长军亦未提供有效证据证实确系缴纳的农民工保证金，对该项本院不予确认。结算单中的其他部分，本院予以确认。赵凤虎经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对举证、质证权利的放弃。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司与赤峰金帝亚建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司将其开发的赤峰市××区一期2、3、4、5、6号楼的施工工程发包给赤峰金帝亚建筑工程有限公司施工。赤峰金帝亚建筑工程有限公司将赤峰市元宝山区美丽河丽水嘉园一期2、3、4、5、6号楼的施工工程转包给张志超和赵凤虎，张志超和赵凤虎借用赤峰金帝亚建筑工程有限公司资质承包案涉工程，赤峰金帝亚建筑工程有限公司收取管理费。后丁长军与张志超和赵凤虎经过口头协商，张志超和赵凤虎将赤峰市元宝山区美丽河丽水嘉园小区一期工程2-6楼的施工工程以大清包方式包给丁长军施工。2016年4月22日，赤峰西拉沐沦(集团)君利达房产开发有限公司与赤峰金帝亚建筑工程有限公司签订《工程承包合同附加条款》，其中建筑面积约定阁楼不算面积，最终面积以房产局测绘面积为准；承包价格：1460元/㎡（阁楼不算面积，最终面积以房产局测绘面积为准）。2018年2月2日赤峰四方测绘有限责任公司出具的房测字Z16070297号测绘报告，实测面积为18590.90平方米。该工程于2016年12月25日施工完毕并验收合格。2019年6月2日，张志超与丁长军进行工程款结算，经结算，张志超、赵凤虎与丁长军签订工程结算单，内容：工程名称:美丽河丽水嘉园商住楼；工程地点:元宝山区平庄镇美丽河村；工程内容:2＃、3＃、4＃、5＃、6＃楼。结算内容:甲方赵凤虎；乙方丁长军。一、甲方应给付乙方工程款明细如下:1、总建筑面积18626M2*单价450元/㎡=8381700元；2、附属二层费用:117270元；3、零活费用:80695元；4、一层后改卫生间费用:9730元；5、开工前，乙方向甲方赵凤虎缴纳保证金500000元。二、甲方已经给付乙方工程款明细如下:1、张志超处收款条金额4245000元；2、当年甲方代替乙方为工人发放工资款2021255元；3、甲方代乙方给付建筑大模板款370000元；4、甲方代乙方给付塔吊租赁费100000元；5、2017年甲方代乙方给付工人工资464525元；6、张志超代乙方还钢筋款68000元。三、所有楼号阁楼变更增加高度0.9米此价款甲方没有给付乙方计算施工费用，另行商议解决。张志超在工程结算单上签字并注明伤人未算。张志超称结算单上的保证金500000元系丁长军与赵凤虎之间的借贷关系，不应计算在工程款中，尾欠工程款应扣除替丁长军给付的张国军死亡补充款126万元。另查明，丁长军于2019年11月25日向本院提起诉讼，请求赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司、赤峰金帝亚建筑工程有限公司承担给付尾欠工程款，本院于2019年12月20日作出（2019）内0403民初4755号民事裁定书，裁定：驳回原告丁长军的诉讼请求。丁长军不服，提起上诉，赤峰市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）内04民终1281号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。本院认为，丁长军与张志超和赵凤虎经过口头协商，从张志超和赵凤虎处承包赤峰市元宝山区美丽河丽水嘉园小区一期工程2-6号楼的施工工程，双方的承包关系系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应严格按照口头约定履行各自义务。丁长军按约定进行施工，现已施工完毕，张志超和赵凤虎应给付全部工程款。丁长军主张的增加工程量部分系阁楼部分的工程量，因赤峰西拉沐沦（集团）君利达房地产开发有限公司与被告赤峰金帝亚建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》及《工程承包合同附加条款》中均约定阁楼不算面积，丁长军未提交有效证据证实与张志超、赵凤虎有新的约定，故对丁长军的该项请求，本院不予支持。张志超主张替丁长军给付其工人张国军意外死亡补充款126万元，该笔款项应由谁承担，是否应从工程款中扣除，双方未有约定，张志超亦未提供有效证据予以证实，应另案处理。根据双方结算，张志超和赵凤虎应付丁长军工程款为8589395元，已付工程款为7268780元，尾欠工程款为1320615元。赤峰金帝亚建筑工程有限公司就涉案工程的工程款已给付完毕，赤峰金帝亚建筑工程有限公司也不是丁长军承包工程的相对方，丁长军请求赤峰金帝亚建筑工程有限公司承担给付工程款责任，无法律依据，本院不予支持。丁长军与张志超、赵凤虎结算时对利息未作约定，丁长军主张的起诉前的利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张志超、被告赵凤虎于本判决生效后立即给付原告丁长军尾欠工程款1320615元及利息（基数为1320615元，自起诉之日起至欠款还清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率计算）。二、驳回原告丁长军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23700元，由丁长军负担7014元，张志超、赵凤虎共同负担16686元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 周振坤人民陪审员 李彩丽人民陪审员 乔爱枝二〇二〇年十月十七日书记员 刘承鑫