重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0109民初868号原告：重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞石子坪262-16号，统一社会信用代码9150011366894989XY。法定代表人：赵荣，公司执行董事。委托诉讼代理人：龚建钊，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馨茹，重庆迈纵律师事务所律师。被告：杨伯兴，男，汉族，1965年7月23日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘浪，北京（盈科）重庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴伯元，重庆太合律师事务所律师。被告：刘晓，男，汉族，1973年9月11日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邓洪，重庆佳昂律师事务所律师。被告：苏美红，女，汉族，1982年11月10日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邓洪，重庆佳昂律师事务所律师。原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司（以下简称荣衫鑫公司）与被告杨伯兴、刘晓、苏美红建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案受理后于2018年8月22日作出（2017）渝0109民初5816号民事判决：驳回原告荣衫鑫公司的诉讼请求。原告荣衫鑫公司不服该判决，并上诉至重庆市第一中级人民法院（以下简称为重庆一中院）。2018年11月26日，重庆一中院作出（2018）渝01民终6688号民事裁定：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初5816号民事判决；二、本案发回重庆市北碚区人民法院重审。本院于2019年1月10日受理后，依法适用普通程序进行了公开开庭审理。本案审理过程中，原告荣衫鑫公司申请对杨伯兴、刘晓承包的泥作劳务工程中实际施工且合格部分的工程造价进行鉴定，本院依法委托重庆华西工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构出具鉴定报告后，本院依法公开开庭对本案进行了审理，原告荣衫鑫公司的委托诉讼代理人龚建钊、李馨茹，被告杨伯兴及其委托诉讼代理人刘浪，被告刘晓、苏美红的委托诉讼代理人邓洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告荣衫鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告杨伯兴、刘晓立即向原告返还633086.96元及资金占用损失（以633086.96元为基数，按照同期同类人民银行贷款利率四倍自起诉之日起至日止计算）；2.被告苏美红对上述请求承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为判令被告杨伯兴、刘晓立即向原告返还584709.24元及资金占用损失（以584709.24元为基数，按照同期同类人民银行贷款利率四倍自起诉之日起至日止计算）。事实和理由：荣衫鑫公司与杨伯兴、刘晓于2015年6月1日签订《泥作劳务合同》，约定由杨伯兴、刘晓承建荣衫鑫公司承包的北碚区碚都佳园公租房A2、A3栋楼的劳务工作。合同签订后，被告多次到政府相关部门闹事，荣衫鑫公司在迫不得已的情况下多支付被告劳务款。2016年6月2日，荣衫鑫公司与被告签订了《合同解除协议》。根据双方于2017年6月8日签订的《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》、《泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款》，案涉工程应付款为1967608.64元减去“泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款”中的260760.88元=1706847.76元，已付款为1910446元加上“泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款”下半部分的一至七项共计垫付381111元=2291557元。所以被告应返还的工程款金额为584709.24元（2291557元－1706847.76元）。被告杨伯兴辩称，1.原告要求返还工程款无事实和法律依据。荣衫鑫公司应付杨伯兴总价款应为2937050.64元，该款项包括荣衫鑫公司应付杨伯兴实际完成的工程量总价款2787050.64元，应退还的保证金150000元。截止2017年6月5日，荣衫鑫公司共计支付杨伯兴工程款1910446元，故荣衫鑫公司还应支付杨伯兴工程款为1026604.64元，不存在超付问题。2.案涉《泥作劳务协议》虽然是杨伯兴、刘晓与荣衫鑫公司签订的，但刘晓并非是泥作劳务工程的实际施工人，合同履行主体和实际施工人仅是杨伯兴，刘晓实际是木工劳务的承包人及泥作劳务的介绍人。被告刘晓辩称，1、涉案合同违反法律强制性规定系无效的，该合同项下的权利义务应当按照发包方与实际施工人的法律关系予以认定；2、刘晓在本案涉案合同中系居间人，对该合同的履行及其权利义务没有法律关系。被告苏美红辩称：苏美红虽系刘晓的妻子，但是刘晓在外承包劳务并不知情，刘晓在外的债务与家庭无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人举证、质证及陈述，本院认定及归纳如下：2015年6月1日，荣衫鑫公司（甲方）与杨伯兴、刘晓签订《泥作劳务合同》，约定荣衫鑫公司将其承包的碚都佳园公租房劳务部分中的一标段A2、A3号楼的泥作劳务承包给乙方。合同第一条约定承包内容。1.承包范围内本工程设计图纸及有关技术交底和图纸变更包含的所有泥作劳务，包括但不限于：砌体、地砖、内抹灰（含零星）、厨房厕所地坪、屋面（除保温和防水外其余的工序全部包括）、女儿墙、散水、阳台天地梁等所有与泥作有关的工作和辅助工序，含二次结构的植筋、模板、钢筋的绑扎、砼的浇筑、吊洞。合同第二条约定单价、计量方式、付款方式。1.单价：以建筑面积包干价110元每平米。建筑面积的计算：按照08定额及相应的配套文件的计算规则进行计算。合同第三条约定质量。2.因乙方原因而中途退场，乙方所有完成工程量的结算只按已完成工程量的60%计价，所有半成品不在计价范围，由此所造成的间接损失（包括因更换队伍造成单价提高等）由乙方承担。第六条特别约定。1.乙方自愿向甲方交纳履约保证金150000元，若乙方未能履行本合同约定（包括本合同工作内容转包）甲方不予退还，乙方自愿并无异议。9.乙方指定杨伯兴为现场负责人，现场负责人必须保证出勤率每月28天，每少一天处罚乙方500元。2016年3月4日，杨伯兴出具《收条》：“今收到荣衫鑫公司退回砌体保证金150000元。”荣衫鑫公司陈述，该款项是现金支付的，但杨伯兴否认收到该笔款项。2016年6月2日，荣衫鑫公司（甲方）与杨伯兴（乙方）签订《合同解除协议》。约定因乙方无组织劳动能力，无资金实力，无能力完成合同，自愿解除与荣衫鑫公司碚都佳园一标段A2A3泥水劳务合同。已完成做砖、抹灰部分，数量与劳务公司项目部确认。砌体单价按照39元/平方米，抹灰按照27元/平方米计算。未达到合格工程的后续修补，清洁费用从结算总价中扣除，构造柱（荣业建）、植筋（李长全）劳务费用由劳务公司代为支付，最后加在总借款上。其余债权债务（劳务费）与劳务公司无关（含安全事故）。2016年6月2日，杨伯兴出具《总借条》：“蔡家碚都佳园公租房一标段A2.A3工地工资1725376元”。同日，杨伯兴出具《领条》：“今领到A2.A3劳务工资150000元（另荣业建80000元，李长全40000元，由公司代付），结算时加入总账。”杨伯兴陈述，虽然其于2016年6月2日同时出具《总借条》和《领条》，但《总借条》中的1725376元实际上包含了《领条》中的150000元，而杨伯兴出具《领条》后荣衫鑫公司并未将150000元支付给杨伯兴，故杨伯兴实际收到的劳务工资应为1575376元。2017年1月4日，杨伯兴在《A2抹灰工人余欠工资》中签字确认余欠工资的组成及金额：1.总计183487元（应是劳务工资）、构造柱合计荣业建付款80000元，植筋李长全余欠40000元。合计303487元，以上款项由劳务公司负责支付，在总结算中扣除。2.周定福工伤摊销：赔偿99333元×30%=29799.90元。2017年6月5日，杨伯兴在《杨伯兴劳支付费用明细汇总》签字确认费用合计35070元，杨伯兴与荣衫鑫公司均认可该笔费用是荣衫鑫公司代为支付的。2017年6月5日，杨伯兴签订以下四个文件：1.《泥水班组A2砌体和部分抹灰、A3砌体按合同未完成部分扣款》，载明合计扣款金额为636935.38元。2.《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》，载明共计完成金额1914294.44元。3.《砌体杨伯兴总领款表》，载明杨伯兴截止2017年6月5日止，已在荣衫鑫公司领取劳务款共计1910446元；4.《A2（砌体、部分抹灰）A3（砌体）决算书》，载明杨伯兴、刘晓合伙与荣衫鑫公司于2015年6月1日签订碚都佳园一标A2A3泥作劳务合同，由于无资金实力、无能力组织劳动力、无能力继续完成工程，造成甲方工程停工，于2016年6月2日自愿退场。现结算工程总金额1914294.44元，未完工程按照协议，需扣除的对应工程款636935.38元。截止2017年6月5日止，在荣衫鑫公司已领劳务款1910446元。现与荣衫鑫公司结算金额为：工程总金额1914294.44元－需扣除的对应工程款636935.38元－已领劳务费1910446元=-633086.96元。现欠荣衫鑫公司633086.96元。此决算约定三日内若有异议，可于碚都佳园工地现场协商解决。如三日内未提出异议，视为双方认可此决算。2017年6月8日，杨伯兴签署了以下两份文件：1.《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》，载明完成部分共计1967608.64元”；2.《泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款》，载明11项未完成工作内容及对应总价，班组未付款有7项及对应金额，已付款为1910446元。2017年6月17日，杨伯兴自行统计案涉工程的结算金额并形成《重庆市北碚区蔡家岗镇碚都佳园一标段A2.A3楼泥工实际完成收方结算》，结算金额为2667955.90元（含保证金150000元）并将该结算统计提交给了荣衫鑫公司。2017年7月3日，荣衫鑫公司以杨伯兴、刘晓为被告起诉至本院，要求杨伯兴、刘晓返还超付的工程款及相应利息，立案案号为（2017）渝0109民初5816号。2017年8月11日，杨伯兴以荣衫鑫公司为被告起诉至本院，要求撤销杨伯兴、荣衫鑫公司于2017年6月5日签订的《A2（砌体、部分抹灰）A3（砌体）决算书》、《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》、《泥水班组A2砌体和部分抹灰、A3砌体按合同未完成部分扣款》、《砌体杨伯兴总领款表》，立案案号为（2017）渝0109民初7100号。后，本院依法裁定中止（2017）渝0109民初5816号的审理。2017年11月21日，本院作出（2017）渝0109民初7100号民事判决：撤销原告杨伯兴与被告荣衫鑫公司于2017年6月5日签订的《A2（砌体、部分抹灰）A3（砌体）决算书》、《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》、《泥水班组A2砌体和部分抹灰、A3砌体按合同未完成部分扣款》、《砌体杨伯兴总领款表》。荣衫鑫公司不服，上诉至重庆一中院。重庆一中院认为，杨伯兴对2017年6月5日所签订的结算相关文书在约定的3日内提出了异议，双方应在合同各方均参与下重新办理相关结算或诉讼结算，上述文书无撤销必要。2018年4月19日，重庆一中院作出（2018）渝01民终808号民事判决：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初7100号民事判决；二、驳回杨伯兴的诉讼请求。之后，本院依法恢复（2017）渝0109民初5816号的审理，荣衫鑫公司遂将结算依据变更为2017年6月8日双方形成的《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》和《泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款》。本院经审理后于2018年8月22日作出判决：驳回原告荣衫鑫公司的诉讼请求。荣衫鑫公司不服，上诉至重庆一中院。重庆一中院经审理后认为，荣衫鑫公司在2017年6月5日和2017年6月8日的结算文件均客观存在的情况下，却选择以2017年6月5日的结算文件起诉杨伯兴返还工程款，可以证明荣衫鑫公司亦认为2017年6月8日的结算文件并非双方的真实意思表示，双方于（2018）渝01民终808号民事判决书生效之后并未重新办理工程款结算，即便荣衫鑫公司在本案一审恢复审理后将结算依据变更为2017年6月8日的结算文件，仍不能据此认定双方已经办理有效结算的事实。2018年11月26日，重庆一中院作出（2018）渝01民终6688号民事裁定：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初5816号民事判决；二、本案发回重庆市北碚区人民法院重审。另查明，2015年6月2日，杨伯兴（甲方）与刘晓（乙方）就乙方受甲方委托，就重庆市北碚区蔡家培都佳园一标段2、3号楼泥作工程，为甲方提供居间事务的有关事项达成协议，并签订了《居间合同》。2017年1月23日，刘晓以杨伯兴为被告起诉至重庆市南川区人民法院，要求杨伯兴支付其居间费及相应利息。2017年4月18日，重庆市南川区人民法院作出（2017）渝0109民初793号民事判决：由被告杨伯兴在本判决生效后立即支付原告刘晓居间费92550元，并从2017年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付利息至该款项付清之日止。该判决书已经生效。在本案审理过程中，荣衫鑫公司与杨伯兴核实后对以下付款无异议：1.2016年6月2日《总借支》载明的1725376元中的1575376元。2.2017年1月4日《A2抹灰工人余欠工资》中的183487元，荣衫鑫公司支付给荣业建的80000元、植筋李长全10000元（荣衫鑫公司承诺代付李长全的费用为40000元，但实际仅支付了10000元）。3.2017年6月5日《杨伯兴劳支付费用明细汇总》载明的35070元。双方争议的事实为：1.荣衫鑫公司是否实际支付了2016年6月2日《领条》上的150000元。2.2016年6月2日《总借支》中的1725376元是否包含2016年6月2日《领条》中的150000元。2.2017年1月4日《A2抹灰工人余欠工资》中周定福工伤摊销29799.90元是否应由杨伯兴负担。3.2016年3月4日《收条》中的保证金150000元是否实际支付。4.2017年6月5日《砌体杨伯兴总领款表》中1910446元的组成。荣衫鑫公司陈述，1910446元是由2016年6月2日《总借支》中的1725376元、2016年6月2日《领条》中的150000元和2017年6月5日《杨伯兴劳支付费用明细汇总》中的35070元构成的。杨伯兴陈述是由2016年6月2日《总借支》中的1575376元（1725376元-150000元）、2016年6月2日《领条》中的150000元、2016年3月4日《收条》中的保证金150000元和2017年6月5日《杨伯兴劳支付费用明细汇总》中的35070元构成的，而2016年3月4日《收条》和2016年6月2日《领条》中的150000元均未实际支付。因当事人对案涉工程造价争议较大，荣衫鑫公司申请对造价进行鉴定。2020年5月11日，重庆华西工程造价咨询有限公司出具重华西价[2020]司鉴字第491号司法鉴定意见书。该鉴定意见第四条第3款施工抹灰面积工程量的意见：被申请人认为A2号楼抹灰面积时45186㎡，鉴定结论是按附件资料中的范围3-22层（即楼层数为20层楼）进行鉴定，其对应的实际抹灰面积约为33480.20㎡，被申请人要求的抹灰45186㎡是“关于A2抹灰实际施工量的情况说明”的数据，以鉴定人员根据图纸计算的标准层的实际抹灰工程量1674.01㎡折算，则折算楼层数量约为27层楼。若法院采信“关于A2抹灰实际施工量的情况说明”的数据，实际施工范围应调整为3-29层，则鉴定结论应增加23-29层的造价，增加金额为建筑面积657.08㎡×7层×单价27元/㎡=124188.12元。五、鉴定意见：对（2019）渝0109民初868号建设工程分包合同纠纷一案的由被告杨伯兴、刘晓、苏美红实际施工且合格部分的砖砌体、抹灰工程、防护及计时工造价为1853938.16元，若合同约定的其他内容中还有由被告杨伯兴、刘晓、苏美红实际施工且合格部分，则由当事人向法院举证相应资料和造价。荣衫鑫公司支付了鉴定费30000元。对上述鉴定报告，荣衫鑫公司的质证意见如下：1.关于鉴定报告中完成部分造价汇总表A2、A3号楼砌砖完成总建筑面积已经由杨伯兴在《实际完成收方结算》中进行了自认，A2、A3的砌砖面积应为16550.43平方米，A3的防护也应该以杨伯兴自认的9000元为准。2.鉴定报告中的施工抹灰面积工程量的意见应该以申请的鉴定范围为准。申请鉴定的范围为3-22层，如果超出该范围的部分就应由被告方申请鉴定。杨伯兴的质证意见：1.根据鉴定报告，杨伯兴完成的砌砖、抹灰、防护、计时工的造价应是1978126.28元（1853938.16元＋124188.12元）。2.鉴定报告出具的鉴定意见并不包含杨伯兴完工的二次结构的植筋工程款118925元、构造柱工程款307980元和二次结构模板工程款288000元及A2、A3屋面施工的工程款52662.40元。故杨伯兴实际完成工程的工程造价应为2645693.68元。刘晓、苏美红的质证意见：1.鉴定报告与刘晓、苏美红无关，刘晓、苏美红并未参与对案涉工程的实际施工。2.鉴定机构出具的鉴定意见缺乏公正性、客观性，完全藐视法院的审判权，请求不予采信该鉴定结论。荣衫鑫公司和杨伯兴确认杨伯兴的施工内容包含了构造柱、植筋和二次模板的施工，杨伯兴将案涉工程中的构造柱交由荣业健施工，植筋交由李长全施工，荣业健、李长全已经领取的工程款均是由荣衫鑫公司代杨伯兴支付的。荣衫鑫公司和杨伯兴无法确认荣业健、李长全应领取的工程款金额。因鉴定机构出具的鉴定报告并未包含杨伯兴所有的施工内容，故本院要求鉴定机构对鉴定报告未涉及的工程项目出具补充意见。2020年7月29日，重庆华西工程造价咨询有限公司出具了《补充说明》：一、虽然贵院委托要求对“由被告杨伯兴、刘晓、苏美红实际施工且合格部分的工程造价进行司法鉴定”，但在鉴定过程中，当事人均明确表示双方之间争议的只有砌砖和抹灰是应该按照建筑面积还是按照实际施工面积计算，而且当事人提交的鉴定资料也只有砌砖和抹灰有关的鉴定资料，我们出具了鉴定初稿后，杨伯兴在4月15日交换意见后，才提出工作内容还包含了构造柱、二次结构的植筋、二次模板、A2、A3楼的屋面施工等全部内容。杨伯兴也明确表示没有其他任何材料需要补充和提供，因此在原鉴定报告中明确鉴定结论只包含了砌砖和抹灰造价，由于其他工作内容无任何补充证据，因此无法出具相关造价的鉴定意见。……。三、荣衫鑫公司与杨伯兴签订的合同解除协议中明确“砌体单价按照39元/平方米，抹灰按照27元/平方米计算……”，在鉴定过程和初稿核对过程中，当事人双方并未对砌体单价和抹灰单价所包含的内容另行说明或提出任何意见，结合通案情况和鉴定过程中当事人双方的表述，我司鉴定人员不能自行理解砌体单价39元/平方米还应包含其他内容。此外，我公司鉴定人员就本项目根据施工图和现行的2008定额对砌体单价进行测算，考虑了脚手架搭设、现场转运50米，未考虑合同中的下车堆码、垂直运输和安全文明费用等，测算结果为33.68元/㎡（建筑面积）。33.68元/㎡单价的测算单价是在一定假设条件（如水平运输50米，现场搭设里脚手架）单方面得出的数据，仅供法院参考。对上述《补充说明》，荣衫鑫公司表示无异议。杨伯兴认为，鉴定机构可以根据现有证据对法院委托的除抹灰和砌砖外的其他施工内容得出补充意见，鉴定机构应对植筋、模板、构造柱作出补充鉴定，若鉴定机构拒绝补充鉴定，请法院另行委托鉴定机构进行鉴定或者责令现有鉴定机构进行鉴定。刘晓、苏美红认为，实际施工的范围应当由法院综合全案证据予以确认，不应由鉴定机构主观推定。鉴定机构应当在法院委托范围内即A2、A3楼的范围内依据专业技术进行中立客观的评判，委托事项中是否属于杨伯兴等实际施工的范围，包括主体、砌体、二次结构的植筋和模板部分应由法院根据本案证据综合确认。而该意见书无论从实际施工范围，还是对合同及解除协议双方当事人争议的本案主要事实予以了推定，均是不符合鉴定职能的。因此，鉴定机构的司法鉴定意见书及补充说明应不予采信。本院认为：本案当事人主要争议焦点为：一、刘晓是否是案涉合同相对方；二、荣衫鑫公司是否超付工程款。对此，本院分析认定如下：一、关于刘晓是否是案涉合同的相对方荣衫鑫公司与杨伯兴、刘晓于2015年6月1日签订了《泥作劳务合同》，因此刘晓应是合同的签订主体。虽然刘晓与杨伯兴于2015年6月2日签订了《居间合同》，且重庆市南川区人民法院作出的（2017）渝0109民初793号民事判决书，判令杨伯兴应支付刘晓居间费，但刘晓与杨伯兴之间的内部关系并不影响刘晓是《泥作劳务合同》的签订主体这一事实。综上，本院认定刘晓是案涉合同的相对方。因杨伯兴、刘晓是个人，并无相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，杨伯兴、刘晓与荣衫鑫公司签订的《泥作劳务合同》为无效合同。二、荣衫鑫公司是否超付工程款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，荣衫鑫公司主张超付工程款，依法应对超付工程款的事实承担举证责任。因是否超付工程款需根据应付工程款金额与已付工程款金额相比较才能得出，故荣衫鑫公司应举证证明应付工程款金额以及已付工程款金额。荣衫鑫公司与杨伯兴于2017年6月5日和2017年6月8日所签署的结算文件均被生效判决确认为不具有结算效力，而本案鉴定机构出具的鉴定报告并未包括杨伯兴所有施工内容，故依据鉴定报告无法确认案涉工程的应付工程款金额，也无法确定荣衫鑫公司是否超付工程款。综上，荣衫鑫公司主张超付工程款并据此提出的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费9647.09元，由原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司负担。鉴定费30000元，由原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  王建金人民陪审员  王 苇人民陪审员  袁 野二〇二〇年十月十六日书 记 员  阙 锐