成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0107民初3943号 原告：赵彦斌，男，1970年5月27日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 委托诉讼代理人：代红梅，四川润森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秋明，四川润森律师事务所律师。 被告：国安中建建设集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段389号1幢2层23号。 法定代表人：朱生伟，执行董事。 被告：朱生伟，男，汉族，1968年9月24日出生，住重庆市渝中区。 二被告委托诉讼代理人：龚禹，系公司员工。 二委托诉讼代理人：刘玥，系公司员工。 原告赵彦斌与被告国安中建建设集团有限公司（以下简称国安公司）、朱生伟挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案受理后，依法适用普通程序于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告赵彦斌的委托诉讼代理人代红梅，被告国安公司、朱生伟的共同委托诉讼代理人龚禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵彦斌向本院提出诉讼请求：1.确认赵彦斌与国安公司于2015年9月5日签订的《分公司成立协议书》及2017年9月6日签订的《分公司协议书》无效；2.判令国安公司退还赵彦斌因《分公司成立协议书》及《分公司协议书》收取的全部费用合计226075元；3.判令朱生伟在9959.4万元范围内对国安公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。事实与理由：2015年9月5日，赵彦斌与国安公司签订《分公司成立协议书》，约定国安公司在甘肃天水秦州成立分公司，赵彦斌为分公司承包人，赵彦斌在国安公司营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营，自负盈亏，自担风险，对分公司债务承担无限连带责任。第三条约定国安公司收取分公司保证金及管理费的标准，管理费按照季度收取。第十一条约定合同有效期为两年，无违背相关规定等现象，在赵彦斌所有工程竣工后及工商、税务、银行、相关职能部门注销完毕，五个工作日内如数无息退还保证金。协议签订当日，赵彦斌向国安公司支付分公司保证金及证件费合计31263元，支付分公司管理费7500元。2015年10月15日，国安公司所属天水分公司成立。2016年3月15日至2017年8月23日期间，赵彦斌向国安公司支付管理费、保证金、打码费、规费、建筑师出厂费及车费合计79672元。2017年9月6日，赵彦斌与国安公司续签分公司承包合同，双方签订了《分公司协议书》，约定赵彦斌作为天水分公司的经营者，在当地核准营业执照及经营核准的指定各项业务范围内依法经营，自负盈亏，自担风险，对分公司的债务承担无限连带责任担保。第三条约定国安公司指导和允许天水分公司主要承接消防类项目，辅项可接按千分之五合同金额收取。第四条约定赵彦斌支付保证金、管理费、服务费、管理押金，分公司年度合同总额不能超出服务费的1500倍，超出金额按千分之五收取服务费。第十条约定合同有效期为6年。2017年10月31日，赵彦斌向国安公司支付管理费48356元，2018年8月29日支付管理费59284元。2018年9月，国安公司单方面停止对天水分公司提供一切服务，并于2019年9月10日擅自注销天水分公司。本案中，赵彦斌作为自然人不具备相应的资质，赵彦斌与国安公司约定自负盈亏、自担风险并向国安公司支付管理费等，实际是借用国安公司的资质承揽工程，双方实为挂靠经营关系，签订的两份合同应无效，国安公司应当返还因《分公司成立协议书》、《分公司协议书》收取的全部费用。朱生伟作为国安公司的股东，未在认缴期限内履行出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 国安公司、朱生伟辩称，国安公司与赵彦斌之间不存在挂靠关系，不适用《建筑法》第二十六条和《合同法》第五十二条之规定。国安公司为拓展业务成立分公司，将分公司经营管理权部分在一定期限内交给分公司负责人，由分公司负责人承担经营风险及获取企业收益，总公司对分公司提供技术、咨询、管理等服务并收取合理的管理费用。该行为只是对利润进行分配，是平等主体之间的权利义务关系，不违反法律的强制性规定，且分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此本案系一般合同纠纷，不应被认定为无效。案涉协议没有约定借用资质，协议引言部分要求公司“营业执照及资金核准的各项业务范围内依法经营”是总公司对分公司经营行为的规范，要求分公司负责人在经营分公司期间，不能让分公司承接超出总公司营业范围和资质范围的项目，属于对分公司的限制条款，不能被曲解认定是国安公司将资质借给赵彦斌，因此本案不是挂靠关系。《建筑法》第二十六条是管理性的强制性规定，而非效力性强制性规定，并不当然导致合同无效。案涉协议不是建设工程施工合同，不适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条合同无效之规定。分公司对外承接项目进行实际经营活动并获利，国安公司也履行了协议约定的咨询、巡查、监督审查等义务，因此无需退还管理费。同时，即使协议被认定无效，赵彦斌的诉请也不合理合法，因为支持其全部费用退还，赵彦斌就是在获利的基础上再次获利，而国安公司则受到巨大损失，有违公平原则。保证金未退还，是因为赵彦斌一直未将分公司的账册、税盘等分公司相关资料移交国安公司，待双方办理完移交手续后，国安公司同意退还相应保证金。朱生伟已经按认缴金额实际出资完毕，不应承担补充赔偿责任人，且国安公司有能力支付判决的相关费用，根本不用朱生伟承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实: 2015年11月13日，四川国安安装工程有限公司名称变更为国安公司。朱生伟系国安公司股东，其出资额为9959.4万元，国安公司章程规定其出资时间为2015年11月12日。 2015年9月5日，国安公司（甲方）与赵彦斌（乙方）签订《分公司成立协议书》，约定甲方在甘肃天水秦州成立分公司，乙方为分公司承包人，乙方在甲方营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营，自负盈亏，自担风险，对分公司债务承担无限连带责任；一个合同行政区只成立一个分公司，甲方收取年费（因地域人口不同，收取保证金、管理费等标准不同）转入朱生伟账户，每年按照四个季度收取，签订合同时收取第一季度管理费，保证金签订合同时一次性支付，甲乙双方工作方面产生的差旅费由乙方承担；乙方应加强对分公司证、章的使用和管理，总公司的证件、资质只限分公司经营使用，如分公司经营中给国家、总公司、分公司共同利益造成损失后，受损方的索赔对象将是违规经营的直接制造方。（也就是说如分公司违规经营造成后果，其他所有受损的部门和分公司及总公司将会找违规经营的分公司进行索赔，直接损失和间接损失及所有责任均由违规分公司承担，总公司将不承担）。 2017年9月6日，国安公司（甲方）与赵彦斌（乙方）续签《分公司协议书》，其中约定：赵彦斌负责经营天水分公司，对分公司经营风险承担第一责任并先行承担经营发生的债务；甲方只指导和允许天水分公司主要承接消防类项目，辅项可接单项目按5‰合同金额收取费用；乙方对工程施工质量及施工过程中造成的一切事故承担赔偿责任；乙方签订此合同后应向甲方缴纳服务费、管理押金，具体金额依据董事会决议由双方协商确定为服务费5万元/年、管理押金3万元，服务费在每年年费期满前30天支付；若不继续经营，则在期满前30日内将所有注销手续办理完成；分公司合同有效期6年等。 2015年9月5日至2018年10月17日期间，赵彦斌与妻子娄小菊及天水分公司向朱生伟、国安公司共计支付保证金50000元、证件费1263元、打码机费656元、建造师出场费及车费2050元、陪标费5000元、建造师费1750元、管理费165306元（含2017年规费），上述费用共计226025元。 2015年10月15日，国安公司设立了天水分公司，注册登记负责人为赵彦斌。2019年9月10日，国安公司注销了天水分公司。 上述事实，有《分公司成立协议书》、《分公司协议书》、收据、发票、个人银行账户交易明细、天水分公司银行电子回单、国安公司工商登记档案材料，以及当事人的庭审陈述笔录等证据在案为证。 本院认为，本案争议焦点为案涉《分公司成立协议书》及《分公司协议书》是否有效；国安公司是否应当退还赵彦斌因协议收取的费用226075元；朱生伟是否应当在其出资范围内对国安公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，对此本院评析如下： 关于《分公司成立协议书》及《分公司协议书》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；……”由此可见《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款系效力性规定而非管理性规定。住房及城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”本案中，赵彦斌作为个人，显然不具备从事建筑施工行业应当具有的相应资质。国安公司与赵彦斌签订的《分公司成立协议书》和《分公司协议书》约定赵彦斌为分公司承包人，在国安公司营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营，自负盈亏，自担风险，对分公司债务承担连带责任，并需向国安公司缴纳管理费、保证金等。上述合同内容表明，两份协议书实质上属于赵彦斌借用国安公司资质用于承揽工程的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应属无效。 关于国安公司是否应当退还赵彦斌226075元的问题。根据上述，《分公司成立协议书》及《分公司协议书》无效，国安公司基于无效协议所收取的保证金50000元应当返还给赵彦斌。由于上述无效协议双方已经实际履行，赵彦斌利用国安公司资质及分公司进行了实际经营，因此赵彦斌支付国安公司的证件费、打码机费、建造师出场费及车费、陪标费、建造师费视为实际发生的经营性费用开支，国安公司不再向赵彦斌进行返还。赵彦斌支付的管理费165306元系国安公司基于无效协议，利用其公司资质收取的挂靠费用，鉴于赵彦斌挂靠利用国安公司资质实际进行营利性经营活动，国安公司作为提供公司资质的挂靠人，对赵彦斌的经营活动在法律上承担了最终的经营风险，双方对于协议无效均有相应的过错责任，本院酌定由国安公司向赵彦斌返还50%的管理费。故，赵彦斌诉请国安公司返还费用，本院支持由国安公司返还赵彦斌保证金50000元、管理费82653元，超出上述范围的诉请，本院不予支持。 关于朱生伟是否应当在出资范围内对国安公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的问题。公司债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，因此股东在出资不足的范围内对公司债务承担补充赔偿责任，应当是建立在公司不能清偿债务的情况下。现有赵彦斌提出的诉讼主张及证据尚不能充分证明国安公司不能清偿公司到期债务，故赵彦斌要求朱生伟在9959.4万元出资范围内对国安公司案涉债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十三条第二款之规定，判决如下： 一、确认原告赵彦斌与被告国安中建建设集团有限公司签订的《分公司成立协议书》和《分公司协议书》无效； 二、被告国安中建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵彦斌退还保证金50000元、管理费82653元； 三、驳回原告赵彦斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4691元，由原告赵彦斌负担2345.5元，被告国安中建建设集团有限公司负担2345.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李成春 人民陪审员  韩雪颖 人民陪审员  韩雪萌 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  胡秋月