广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初11084号原告：王玉才，男，1967年4月15日出生，汉族，住安徽省临泉县，委托诉讼代理人：廖凤，广东安扬律师事务所律师。被告：广州佳吉物流有限公司，住所地广州市白云区太和镇谢家庄一社土名骆田至北车顶。法定代表人：付长明，董事长。委托诉讼代理人：徐大江，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：台德红，男，该公司工作人员。原告王玉才与被告广州佳吉物流有限公司（以下简称佳吉公司）劳动争议一案，本院于2020年4月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，实行独任审理，公开开庭进行了审理。原告王玉才的委托诉讼代理人廖凤、被告佳吉公司的委托诉讼代理人徐大江及台德红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王玉才向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2002年2月19日至2019年8月26日期间存在劳动关系，原告与被告的劳动关系于2019年8月26日解除；2、判令被告支付解除劳动关系经济补偿金118354.5元；3、判令被告支付2019年8月工资差额1211元；4、判令被告支付加班费313103.39元（2015年9月1日至2019年7月30日）；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告王玉才于2002年2月19日入职广州佳吉快运有限公司，并与该公司签订《劳动合同》，从事仓管员工作，每月基本工资为3500元。此后，原告每隔2年或3年都与将公司签订一次劳动合同，但该公司从来不给原告劳动合同。原告从入职开始均被安排在夜班工作，每天工作时间为下午6时40分到次日早上7时40分，每天工作时间13小时，节假日（包括周六、日）均在上班，只有春节回老家才有休假。公司从2010年4月才开始为原告购买社保。2018年8月1日，公司将原告的劳动关系变更到广州佳吉物流有限公司。当日，三方签订劳动合同主体变更协议书。被告继受原告与广州佳吉快运有限公司的所有的劳动权利和义务。原告与被告的工龄从原告与广州佳吉快运有限公司订立劳动合同之日起计算。同日，原告与被告签订《劳动合同书》一份，约定月基本工资为2200元，合同期限为三年。由于长期工作没有休息，原告曾在2008年9月因肠胃疾病住院治疗10天。原告现有严重的肠胃病和糖尿病。原告于2019年10月20日被确认为胃癌。原告于2019年7月28日根据医嘱请假10天，并办理了请假手续。2019年8月8日，原告再次向被告请假，被告同意原告再请假一个月，假期至2019年9月9日。但是，在劳动仲裁时，被告却虚假陈述否认原告向其请假一个月的事实。而仲裁庭却认定了原告旷工的事实，认为被告不需要支付8月的工资。被告公司实行指纹打卡考勤，其应当提供考勤记录。原告向仲裁庭申请证据保全，希望仲裁庭能够了解原告的出勤情况，但仲裁庭未予准许，并认为原告在职期间未对工资发放提出异议，视为确认被告发放的工资中包括加班费，认可被告工资计发形式。原告认为仲裁庭的意见是错误的。原告身患重病，急需资金治疗，向被告反映希望将未发放的3个月工资及时支付，但被告未支付。原告不得已通过提交仲裁申请书的时间向被告主张支付工资、加班费、解除劳动关系获得经济补偿金额的仲裁请求。原告认为，解除权是一种形成权，原告已以仲裁、诉讼的方式向被告明确表示了解除合同的意思。仲裁申请书已经送达到被告，故解除通知已到达被告，发生解除劳动合同的效力。但仲裁委却认为原告没有直接向被告表达解除劳动关系的意思表示，故劳动关系至今未解除，从而驳回原告的仲裁请求。原告认为仲裁委的裁决是错误的，故提起本案诉讼，请求法院依法判决。被告佳吉公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、关于确认劳动关系问题。原告于2002年2月19日至2018年7月31日入职广州佳吉快运有限公司。原、被告于2018年8月1日至2019年8月26日签订劳动关系。原告主张于2019年8月26日解除劳动关系，应自其知道或应当知道其权益被侵害之日起一年内提出，故原、被告应确定在2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系。2、关于支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据证据规则，原告主张因被告工资差额、加班费而提出解除劳动关系，但原告未能证明其以前述理由向被告提出解除劳动关系，故其相关诉讼请求无事实法律依据，被告不予认可。3、关于工资差额问题。原告主张其2019年8月因休病假未能上班，要求支付工资差额，无事实依据，理由是：原告知晓请病假流程，并向被告出具了2019年8月2日至10日的《疾病诊断证明书》，被告向原告发放了8月的病假工资。但原告在此前后均没有向被告出具《疾病诊断证明书》，也未履行请病假流程，故其以休病假未能上班，要求支付工资差额的事实不能成立。4、关于加班费的问题。原告主张加班费、既无证据，又无事实，且已过时效，被告不予认可。原告在负责夜班仓管员工作期间，违反劳动合同第十三条“不得出事第二职业”的规定，为天津吉安达货运有限公司兼作晚间甩挂工作，每月获得5000元左右的工资。这是原告用工作时间获得的不正当利益。另外，原告基本工资2200元，但被告每月实际发放工资到手3000余元，包含加班费。原告每月收到工资后未提出异议。因此，根据最高院司法解释“劳动者主张加班的，应当就加班的存在承担举证责任”的规定，原告未就加班事实举证的情况下，应承担举证不能的不利后果。5、原告提出解除劳动关系时间确定。原告在申请仲裁前，没有向被告提出辞职，被告无从知晓。原告于2019年8月26日向白云区仲裁委申请时，在申请书中明确表示“请求从立案之日解除劳动关系”，故被告主张至2019年8月26日确认双方劳动关系为解除日。6、关于解除劳动合同补偿金问题。原告主张的事实和理由不能成立。仲裁委作出了裁决。原告本次向法院起诉，亦未提供证据证明。故该诉讼请求，被告不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据仲裁书、送达证明、劳动合同、银行流水、社保缴费清单、病历、检查报告、复工通知书、《证明》、报酬支付凭证、支付工资凭证、仲裁庭审笔录，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王玉才于2018年8月1日入职佳吉公司处工作，职位为仓管员。双方有签订劳动合同，期限自2018年8月1日起至2021年7月31日。王玉才每月基本工资为2200元。佳吉公司通过银行转账方式支付工资。王玉才在工作期间为其他公司提供劳务并每月收取报酬。2019年7月28日，王玉才向佳吉公司申请病假至2019年8月8日，之后在无医院证明的情况下继续向佳吉公司申请一个月病假，未回工作岗位上班。王玉才离职前12个月的平均实收工资为3480.34元。佳吉公司已支付2019年8月期间的病假工资，但在2018年年底至2019年3月期间存在未按时足额发放工资的情形。王玉才于2019年8月26日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云仲裁委）申请劳动仲裁。白云仲裁委于2020年3月6日作出穗云劳人仲案〔2019〕4032号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认王玉才与佳吉公司在2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2、驳回王玉才的其他仲裁请求。后王玉才不服裁决，遂提起本案诉讼。王玉才于在仲裁申请书中通知佳吉公司以未按时足额发放工资、违规加班为由解除劳动关系，仲裁庭在处理解除劳动关系经济补偿金时认为上述行为不能视为已通知用人单位，未予支持。本院认为，王玉才与佳吉公司之间成立劳动关系，双方的权利均受到法律保护。本院根据王玉才的诉讼请求涉及事实的时间、逻辑顺序，对其诉讼请求顺序进行调整，并析述如下：对于王玉才主张佳吉公司支付2015年9月1日至2019年7月30日期间加班费313103.39元的诉讼请求，本院认为，首先，王玉才主张加班费，应当对加班事实存在负举证责任。对此，王玉才提供了书面证人证言，但上述证人未出庭接受质询，无法确认其证人身份、证言的真实性。根据常理，佳吉公司作为用人单位，应当掌握王玉才加班事实是否存在的证据，但其不提供，应当承担不利后果。因此，本院对加班事实的存在予以确认。其次，佳吉公司提供证据证明王玉才在上班期间为其他公司提供劳务并每月从该公司获得报酬，即王玉才在上班期间并非完全为佳吉公司提供劳动。但是，佳吉公司并无证据证明其在双方产生争议前对王玉才的行为提出异议。因此，王玉才主张的加班事实中存在一定瑕疵。最后，根据查明的工资事实，王玉才的基本工资为2200元，但其平均每月实际收到的工资为3500元左右。在仲裁庭审中，王玉才自认每月工资构成为2200元+加班工资。而且王玉才并无证据证明，至双方因2019年8月病假问题产生争议前，其向佳吉公司就欠付加班费提出异议。因此，王玉才主张佳吉公司欠付加班费的事实不能成立，其相应诉讼请求不能得到支持。对于王玉才主张佳吉公司支付2019年8月工资差额1211元的诉讼请求，本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。佳吉公司根据王玉才第一次请病假提供的医院诊断证明书向王玉才发放了病假期间的工资。王玉才在诉讼中提交了佳吉公司于2019年10月14日、2020年4月14日发出的《限期到岗通知书》，拟证实佳吉公司知悉王玉才续请一个月病假的事实。但是，王玉才当时未能向佳吉公司提供医院诊断证明书以证明其需要继续休病假。此后，佳吉公司因王玉才请病假不符合手续且未回岗位上班的原因，未发放后续工资，不能视为未按时足额发放当月工资。因此，王玉才的上述诉讼请求不能成立，本院不予支持。对于王玉才主张确认双方的劳动关系在2019年8月26日解除的诉讼请求，本院认为，根据王玉才提供的仲裁庭审笔录，王玉才确实在仲裁时向佳吉公司通知以未按时足额发放工资、超时加班为由提出解除劳动关系。仲裁委已在裁决中处理该请求。因此，王玉才的行为应当视为书面通知佳吉公司解除劳动关系。经查，佳吉公司在2018年年底至2019年3月期间确有超过一个工资支付周期才支付工资的行为，故王玉才主张劳动关系已解除符合法律规定。对于王玉才主张劳动关系解除的时间，佳吉公司并无异议。因此，本院对王玉才的诉讼请求予以支持。对于王玉才主张确认双方于2002年2月19日至2019年8月26日期间存在劳动关系的诉讼请求，经查，王玉才与佳吉公司于2018年8月1日起才建立劳动关系，故本院仅能确认双方于2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系。至于王玉才主张确认的前一阶段劳动关系，应当向另一用人单位主张。对于王玉才主张佳吉公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院在上述确认的劳动关系期间内予以支持，对于超出部分不予支持。经核定，佳吉公司应当支付的经济补偿金数额为5220.51元（3480.34元×1.5）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认原告王玉才与被告广州佳吉物流有限公司在2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；二、确认原告王玉才与被告广州佳吉物流有限公司之间的劳动关系于2019年8月26日解除；三、被告广州佳吉物流有限公司于本判决生效之日起五日内向原告王玉才支付解除劳动关系经济补偿金5220.51元；四、驳回原告王玉才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州佳吉物流有限公司负担并于本判决生效之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 刘 军二〇二〇年十月十六日书记员 邝婉欣