山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1500号上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司滕州市支行，住所地山东省滕州市善国北路49号，统一社会信用代码9137048167812957X8。负责人:邵雷，行长。委托诉讼代理人：董飞，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞登方，男，1986年8月21日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：孙涛、陈晨，山东君雅律师事务所律师。原审被告：黄孝敏，男，1963年5月16日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：于夫苓，女，1962年5月11日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司滕州市支行(以下简称邮政银行滕州支行)与被上诉人俞登方、原审被告黄孝敏、于夫苓案外人执行异议之诉一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邮政银行滕州支行上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3184号民事判决，发回重审或改判驳回俞登方诉请；2.一、二审诉讼费由俞登方承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.俞登方与黄孝敏、于夫苓签订的《房屋买卖合同》真实性无法确认。因黄孝敏、于夫苓均未出庭应诉，上述合同的真实性无法核实。在俞登方未提交支付购房款银行流水等客观性证据予以证明的情况下，原审法院不应对上述合同的真实性予以确认。2.俞登方未能举证证明在查封前已合法占有涉案房屋。邮政银行滕州支行在查封涉案房屋时，俞登方未占有涉案房屋。邮政银行滕州支行在查封涉案房屋时，黄孝敏为涉案房屋的所有权人。俞登方提供的租赁合同无法查实真实性，不能证明俞登方实际占有涉案房屋。俞登方提交的交纳水电费的收据存在伪造证据的重大嫌疑，不能证明俞登方已实际占有涉案房屋。3.俞登方未举证证明已支付全部购房款。俞登方主张已通过抵账和现金的方式支付购房款，但其对于双方的债权债务如何形成，如何抵账，现金如何给付等相关事项未提供客观可查实的证据予以证明，俞登方未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。另外，俞登方既然已经主张黄孝敏对其的欠款已经抵作购房款，双方的债权债务已经结清，根据常理黄孝敏应当收回俞登方持有的债权凭证，但俞登方仍持有欠款凭证有悖常理，邮政银行滕州支行有理由怀疑俞登方向法庭虚假陈述。二、证人李某出庭程序违法。根据民事诉讼法解释第117条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。本案系按普通程序审理，法院已向俞登方送达了举证通知书并明确了举证期限，俞登方在举证期间未提出证人出庭作证申请，法院也未向证人送达出庭通知书的情况下，原审法院未经邮政银行滕州支行同意，准许证人李某出庭作证，程序违法。另外，李某明确陈述系是俞登方的父亲喊过来的，邮政银行滕州支行也有理由怀疑双方存在恶意串通的嫌疑，因此证人李某的证言不应被采信。综上所述，俞登方提供的证据或无法查实或存在伪造证据的嫌疑，证人出庭作证程序违法，俞登方未举证证明其符合法律规定排除执行的情形。请求二审法院予以纠正，维护邮政银行滕州支行的合法权益。俞登方辩称，1.俞登方提供了与黄孝敏、于夫苓之间的房屋买卖合同，结合杏花村公司2018年6月19日出具的证明，证实房屋买卖合同关系客观真实，且已履行完毕。邮政银行滕州支行虽然对合同真实性提出异议，但没有提供任何反驳证据，应当承担举证不能的后果。2.俞登方已合法占有房屋。执行异议复议第28条规定的排除执行的条件是合法占有，并不是实际入住或实际使用。本案中俞登方与黄孝敏一方签订房屋买卖合同当日，黄孝敏将房屋及所有房屋手续均交付给俞登方，并且俞登方与房屋的实际开发商杏花村干杂调味品公司重新签订了买卖合同，符合合法占有的条件。2015年8月19日俞登方将房屋出租给李某使用，本身也属于合法占有。水电费数据的问题，首先邮政银行滕州支行的抗辩不能证明水电费数据存在瑕疵或者矛盾。其次，俞登方只是按照实际发生的水电费交纳费用，至于收据编号、开具收据时是否注明之前发生的度数、方数，属于物业服务企业内部管理问题，不能推翻俞登方客观上占有房屋，实际缴纳水电费的事实。3.买卖合同确认房款已经收到，且杏花村公司出具的证明也证实双方去办理房屋买卖手续时，黄孝敏也明确告知杏花村公司房款已经交清。因干杂货市场的经营户教育程度、文化水平均不高，市场经营户之间很多行业习惯或交易惯例，不能苛求他们像法律专业人员的水平去签订、履行合同。但综合本案其他证据，足以证实房款已实际缴纳。4.证人出庭作证程序合法。俞登方虽然没有书面申请证人出庭作证，但提前口头申请，经法庭许可后证人出庭，程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，邮政银行滕州支行的上诉没有事实及法律依据，请求二审依法驳回。黄孝敏、于夫苓未到庭陈述意见。俞登方向一审法院提出诉讼请求：1.确认俞登方对滕州市大同北路东侧杏花村干杂海货市场9栋朝北7、8号营业房享有所有权；2.不得执行滕州市大同北路东侧杏花村干杂海货市场9栋朝北7、8号营业房；3.诉讼费用由邮政银行滕州支行、黄孝敏、于夫苓负担。一审法院认定事实：2014年12月12日，俞登方与黄孝敏、于夫苓订立房屋买卖合同，俞登方购买黄孝敏、于夫苓所有的位于滕州市房屋，建筑面积61.48平方米，价格30万元。合同第二条约定，合同签订时，乙方已一次性全额支付甲方购房款30万元，第五条约定，本合同签订后，甲方对滕州杏花村干杂海货市场9号楼北7、8号的房屋使用收益、出租、买卖、占有的权利一并转让给乙方。第六条约定，上述房地产办理过户手续所需产生的所有费用有双方共同承担。俞登方履行付款义务后，黄孝敏、于夫苓将房屋交给俞登方，此后由俞登方合法占有该房屋。俞登方支付房款30万元后，2014年12月12日黄孝敏把原始合同交给了滕州市杏花村干杂调味品商贸有限公司会计，后滕州市供销房地产综合开发公司、滕州市杏花村干杂调味品商贸有限公司又与俞登方重新签署了一份涉案房屋的买卖合同。在邮政银行滕州支行与黄孝敏、于夫苓、沈洪英、张桂花、李文光金融借款合同纠纷一案，经邮政银行滕州支行申请，该院于2015年8月28日作出（2015）滕商初字第1453号民事裁定书，查封了黄孝敏所有的位于滕州市营业房一处。2016年2月2日作出（2015）滕商初字第1453号民事判决，判决解除邮政银行滕州支行与黄孝敏于2015年2月15日签订的中国邮政储蓄银行小额贷款借款合同；黄孝敏、于夫苓偿还邮政银行滕州支行借款本金200000元及利息（截止至2016年1月20日，共计16310.68元；自2016年1月21日起，以借款本金200000元为基数，按年利率15.6%计算至本判决确定的履行之日止）；沈洪英、张桂花、李文光对上述债务承担连带清偿责任；沈洪英、张桂花、李文光承担保证责任后，有权向黄孝敏、于夫苓追偿。上述二、三项于该判决生效后七日内履行完毕。判决生效后，邮政银行滕州支行向滕州市人民法院申请强制执行，2016年6月21日执行立案，2017年3月27日该院作出（2016）鲁0481执1182号执行裁定书，公告裁定拍卖黄孝敏所有的位于滕州市营业房一处。2018年4月23日，案外人俞登方提出了书面异议，请求中止对该营业房的执行，并解除查封。该院于2018年5月21日作出（2018）鲁0481执异50号执行裁定书，裁定驳回案外人俞登方的异议请求。后案外人俞登方向该院提起执行异议，请求确认对涉案房屋享有所有权并不得执行该房屋。另查明，在邮政银行滕州支行与黄孝敏的借款合同中，双方签订一份抵押物清单，其中记载：抵押人黄孝敏，抵押物：滕州市杏花干杂海货批发市场9栋7、8号营业房，建筑面积61.48元。但经该院调查，在滕州市自然资源局不动产登记中心中只有登记号为050278，但未有办理房屋产权证书，该院出函调取该房屋档案材料，不动产登记中心亦无法提供相关的证明材料。查询回执虽显示为“已抵押”，但未有提供有效的抵押登记，也未办理《房屋他项权证》。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该规定是对一般买受人物权期待权保护的要件。根据俞登方请求，该案的争议焦点为以下几点：（一）原告与第三人是否在人民法院查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。（二）原告在人民法院查封前是否已合法占有案涉房屋。（三）原告是否已就案涉房屋支付全部价款。（四）未办理过户登记是否因原告自身原因造成。（一）俞登方与黄孝敏、于夫苓是否在人民法院查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。俞登方与黄孝敏、于夫苓已在2014年12月12日年签订了《房买卖合同》，系双方自愿，符合法律法规的规定，合法有效。邮政银行滕州支行对合同真实性不予认可，但未有提供证据予以证明，对其辩解意见不予采信。（二）俞登方在人民法院查封前是否已合法占有案涉房屋。邮政银行滕州支行主张俞登方并未合法占有案涉房屋，其主要是认为俞登方并未实际使用。该院认为，黄孝敏、于夫苓已将房屋合同退回开发公司，将相关房屋的物业缴费单据、贷款还清证明手续交于俞登方，表示交付房屋；俞登方又与李某签订了《商铺租赁合同》，对外出租收益，能够说明俞登方在查封前已经对案涉房屋进行了实际控制和管理，而房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。并且，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，仅要求买受人“合法占有”，并未以必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件。俞登方已对签订买卖合同至提出执行异议的期间未予自己实际使用作出了解释，考虑到案涉房屋具有商用性质，并非普通住宅，应依法认定俞登方已合法占有该涉案房屋。（三）俞登方是否已就案涉房屋支付全部价款。考虑到转款及双方抵账发生时间在2014年12月12日，早于2015年9月1日邮政银行滕州支行申请法院查封案涉房产之前，具有较强的客观性，应认定俞登方已向黄孝敏、于夫苓交纳了购房。（四）未办理过户登记是否因俞登方自身原因造成。经查明案涉房产因黄孝敏、于夫苓未取得房屋所有权证，导致俞登方无法办理产权过户登记，并非因俞登方自身原因未办理过户登记，对其不能取得物权登记，俞登方自身不存在过错。综上，俞登方享有足以阻却对位于滕州市房产执行的实体权利，俞登方请求停止对该涉案房屋的执行，该院予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。在诉争房产已经建设完成并投入使用的情况下，俞登方至今未取得诉争房屋的产权证明，诉争房屋买卖合同不能产生物权变动效力。故俞登方诉请涉案房产为其所有，无事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、二十八条之规定，判决：一、在（2016）鲁0481执1182号执行案件中不得对原告俞登方位于滕州市房屋予以执行；二、驳回原告俞登方的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司滕州市支行负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，俞登方提供证据证明其与黄孝敏、于夫苓签订了《房屋买卖合同》，结合杏花村公司于2018年6月19日出具的证明，证明房屋买卖合同关系客观真实，邮政银行滕州支行虽然对合同真实性提出异议，但没有提供相反证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。邮政银行滕州支行主张合同真实性无法确认的理由不能成立，本院不予支持。因俞登方提供证据证明其于2014年12月12日签订《房屋买卖合同》后，黄孝敏将房屋及房屋手续交付给俞登方，且俞登方又于2015年8月19日将涉案房屋出租给案外人李某使用，同时也提供了涉案房屋的水电票据，能够证明在2015年9月1日邮政银行滕州支行保全查封涉案房屋前，俞登方已合法占有涉案房屋，俞登方对涉案房屋是否实际入住或使用，不是合法占有房屋的必要条件。邮政银行滕州支行主张俞登方未能在房屋查封前合法占有的理由不能成立，本院不予支持。俞登方提供证据证明其已支付全部购房款，邮政银行滕州支行虽然提出异议，但未提供证据予以反驳，邮政银行滕州支行主张俞登方未能支付购房款的理由不能成立，本院不予支持。虽然俞登方没有书面申请证人出庭作证，但提前口头申请，经法庭许可后证人出庭作证，并不违反法律规定，邮政银行滕州支行主张证人出庭作证程序违法的理由不能成立，本院不予支持。因邮政银行滕州支行在一审中并未对房屋买卖合同、物业单据形成时间申请鉴定，视为邮政银行滕州支行对其权利的处分，本院对其二审中的鉴定申请，不予准许。综上所述，邮政银行滕州支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司滕州市支行负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十月二十八日书记员  赵 丽