海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终587号   上诉人（原审被告、反诉原告）：中兴建设有限公司海南分公司，住所地:海南省海口市国贸大道CMEC大厦十二层1206房。   负责人：张军，分公司经理。   委托诉讼代理人：陈卫国，海南海大平正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：钟兴，海南海大平正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：洋浦胜景装饰有限公司，住所地：洋浦北港路新恒基大厦A幢6单元A6-2房。   法定代表人：翟根维，经理。   委托诉讼代理人：何志峰，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。   上诉人中兴建设有限公司海南分公司（以下简称中兴海南公司）因与被上诉人洋浦胜景装饰有限公司（以下简称洋浦胜景公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中兴海南公司上诉请求：1、请求判决撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初3022号民事判决第一项，依法改判驳回洋浦胜景装饰有限公司的诉讼请求；2、请求判决撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初3022号民事判决第三项，依法改判支持中兴海南公司的反诉请求；3本案本诉部分的一审、二审全部诉讼费由洋浦胜景公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“洋浦胜景公司已完成的工程应视为交付给上诉人使用”，从而支持洋浦胜景公司支付工程价款的诉请，不仅认定事实错误，且适用法律错误。1、事实上洋浦胜景公司已完成的工程，中兴海南公司至今未擅自使用，仅代为看管、做相应修复及另请第三人完成后续其应完成的部分，且整个工程至今并未竣工，亦未验收。本案中，整个工程需在竣工后，由中兴海南公司申请，业主方会同各施工单位、设计单位、监理单位及工程质量监督部门来验收。因此，洋浦胜景公司已完成的工程最终是否合格，尚待业主方的验收，但从已有的证据即洋浦胜景公司在施工过程中及退场后监理单位于2016年7月18日和2016年8月24日发出的通知单来说，洋浦胜景公司已完成的工程中单体内墙抹灰出现了开裂、空鼓等质量瑕疵现象。一审据此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，支持洋浦胜景公司的诉请亦是适用法律错误。洋浦胜景公司已完成的工程并未竣工，亦未验收，其诉请支付工程款不符合法律规定，法院应驳回其诉请。二、一审判决对洋浦胜景公司已完成的工程量及如何计价的认定中，存在以下错误，从而导致洋浦胜景公司已完成工程价款远脱离实际。1、一审判决认定鉴定单位以洋浦胜景公司提供的“海花岛1#岛E区单项报价单”来计算洋浦胜景公司已完成的工程价款，无合同和事实依据，计价错误。依据双方所签订的《劳务分包合同》第五条结算方式第3款的约定，“海花岛1#岛E区单项报价单”应作为中兴海南公司扣减洋浦胜景公司未完成工程的分项计算依据，不能作为洋浦胜景公司已完成工程的计算依据。双方所签订的《劳务分包合同》第二条分包单价的约定，洋浦胜景公司已完成工程量，应按包干价240元/㎡（建筑面积）来计算，并且须在其所做工程经验收合格后。2、一审认定“外墙保温和外墙防水应属于合同约定之外完成的工程”，事实错误。双方所签订的《劳务分包合同》第一条约定，洋浦胜景公司承包范围是阁楼施工图纸范围内所含的二次结构内容（主楼首层至各主楼屋面顶），其中工序就包括砌砖和抹灰。鉴定单位将洋浦胜景公司所做的外墙抹灰层中所含防水、保温材料的抹灰单独当做外墙防水、保温工程劳务排除在合同承包范围外另行计算，无事实依据，一审并据此认定该事实亦属认定事实错误。3、一审判决认定“斜屋面细石混凝土加钢筋网应属于合同之外的工程”，事实错误，且该工程并不是洋浦胜景公司所做。4、鉴定单位将洋浦胜景公司未做工程分项或分项中仅做了少量部分的工程计入洋浦胜景公司已完成工程量中，事实错误，一审判决概括以“中兴海南公司另请他人进行了施工，未采取措施保护施工现场…工程量难以区分”加以认定，对中兴海南分公司显然不公。（1）根据一审法官和鉴定单位人员所制作的《海南省儋州市人民法院现场勘察笔录》记载：所有平屋面装饰未做、所有瓦下檐口未抹灰、外墙砼浇筑线条未做。不应计入洋浦胜景公司已完成的工程量中的分项有：斜屋面防水保护层、24#、26#平面防水找平层、外墙造型线条、24#、26#檐口抹灰。（2）洋浦胜景公司所承包范围内的工程尚未全部完成，鉴定单位不应汲取全部承包范围内工程的机械、车辆、工具、综合管理费，其实际价，明显不公。四、一审判决认定“洋浦胜景公司退场是因双方就工程施工及工程款的支付出现纠纷，并非洋浦胜景公司无故退场”，事实错误。首先，一劳务分包合同第五条结算方式中第1、2款的约定，洋浦盛景公司应在每月的25日前就已做工程量填写付款申请表格，报中兴海南公司相关人员核定工程价款，中兴海南公司相关人员核定后再次月的15日前付至70%。本案中，洋浦盛景公司从未向上诉人报送过付款申请，反之，中兴海南公司还以预支工资的方式给洋浦盛景公司支付了30万元的工程款。其次，根据监理单位所签订的多次《监理通知单》显示，洋浦胜景公司在施工中出现的问题偏多。再次，根据洋浦胜景公司所提供的《会议签到表》和《会议纪要》等证据，洋浦胜景公司在施工过程中，存在人员安排不到位、技术人员操作不规范。最后，洋浦胜景公司因在施工过程中口头表示提高包干单价，事实上也是因洋浦胜景公司抬价未果而擅自停工、退场。综上，根据洋浦盛景公司在施工过程中的上述行为，其已构成违约，上诉人可以完全勒令其退场。因此洋浦盛景公司的退场行为完全归责于其，由此造成中兴海南公司的损失，洋浦盛景公司应予以赔偿。五、对于上诉人反诉部分，一审判决在事实认定上存在以下错误：1、一审判决书认定“上诉人未提供相应的证据予以证明墙面空鼓、漏网、不垂直、阴阳角不合格”，与事实不符。首先中心海南公司所提供的证据能够证明洋浦盛景公司已完成的工程中墙面出现了空鼓、漏网、不垂直。阴阳角不合格等事实。其次，一审法官和鉴定人员所制作的《海南省儋州市人民法院现场勘查笔录》也明确记录了24#、26#楼存在外墙裂缝、空鼓、压顶抹灰、内墙大面积空鼓、局部落网、所有圆弧窗不合格等需整改修复的事实。最后，一审判决无视上述证据，认定中兴公司要求洋浦胜景公司支付返工费用没有事实根据，明显错误。2、一审判决认定中兴海南公司所索赔的部分无法鉴定，应承担举证不能的法律后果，事实错误，法律适用不当。关于本案中新海南公司请求索赔部分，其产生的事实确实存在。同时关于量的计算，完全可以根据行业规则进行计算。综上，一审判决事实认定不清，遗漏关键证据、适用法律错误，请二审法院再查明事实的基础上依法判决驳回洋浦胜景公司的诉请。   洋浦胜景公司答辩称：一、洋浦胜景公司已完成工程已交付中兴海南公司的事实认定正确，适用法律正确。（一）洋浦胜景公司已完成工程被中兴海南公司强制接收，一审认定该工程已交付中兴海南公司完全正确。2016年7月5日，因中兴海南公司未提供回填和修补门窗施工平台，洋浦胜景公司被迫暂停施工。7月13日，洋浦胜景公司会同其他施工班组像中兴海南公司讨要工程进度款，未果。8月10日。中兴海南公司在未通知复工、协商解除合同或者结算等情况下，未经洋浦胜景公司同意擅自安排其他班施工班组进入盛景公司施工场地施工。9月1日，洋浦胜景公司在施工工地张贴《关于停止施工计时结算支付工程款的通知》，要求中兴海南公司停止在洋浦胜景公司施工工地的施工，并结算付款但中兴公司海南公司未停止继续施工。9月7日，洋浦胜景公司向一审法院申请证据保全，要求一审法院到洋浦胜景公司施工工地现场对洋浦胜景公司已完工程进行证据保全，中兴海南公司仍未停止施工。上述事实有洋浦胜景公司提供的证据2、4、7、8为证。一审中兴海南公司提供的2016年7月27日的未完工程量统计表，也从侧面反映了2016年8月10日中兴海南公司已安排其他施工班组进入洋浦胜景公司施工场地施工的事实。因此，洋浦胜景公司已完工程是被中兴海南公司强制接收。在中兴海南公司强制接收洋浦胜景公司已完工程后安排其他班组继续施工直至完成，根据鉴定报告，中兴后续施工工程价款为242328.27元。该后续施工工程均是在洋浦胜景公司已完工程基础上施工。上诉人在其上继续施工至完工是上诉人已实际使用洋浦胜景公司已完工程的客观表现。（二）中兴海南公司认为一审认定该公司应当支付工程款适用的法律条款错误，是中兴海南公司对法律的错误理解。一审认定中兴海南公司应当支付工程款适用的法律条款是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第13条、第14条，根据上述法条的规定，中兴公司在强制接收并实际使用洋浦胜景公司已完工的工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。同时因中兴海南公司已擅自使用，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此中兴海南公司只是看到一审法院适用适用第2条，而未看到一审法院同时适用该解释的第13条和14条，系对一审判决片面的错误的理解。二、一审委托鉴定机构参照合同约定价格鉴定已完工程价款，并依据鉴定报告认定已完工程价款，符合客观事实和法律规定。（一）《海花岛1#岛E区单项报价单》是双方合同的附件，是合同的最后一页，而不是中兴所称的不存在。1、从双方所签的合同的第二条第1项和合同第五条结算方式第3项的记载均可看出合同中应当有《单项报价单》此页，即双方合同最后一页的附件《海花岛1#岛E区单项报价单》。2、从中信海南公司提供的《关于合同外工作内容、零星用工签证试行办法》，第五页的记载、盛景公司一审提供的补充证据1以及以洋浦胜景公司一起施工的各个班组的合同中都有《海花岛1#岛E区单项报价单》这一页的事实，也印证了双方合同应当有此附表。3、合同签署页在倒数第2页，除签署页外，该合同其他各业都是没有签字盖章的，按照中兴海南公司的说法，中兴海南公司就只认可双方合同的签署页，这显然是荒谬的。因此，鉴定机构参照合同约定价格表鉴定已完工程价款，完全符合法律规定。（二）是否属于合同类承包范围，应根据合同约定而不是臆测。双方的合同明确约定了承包范围，外墙保温和外墙防水、斜屋面细石混凝土加钢筋等施工项目，均为约定在合同的承包范围内，这从合同的最后一页报价当中也能看出。中兴海南公司认为气砖和抹灰中包含外墙保温和防墙防水。认为防水保护层中包含斜屋面细石混泥土加钢筋，纯属错误臆测。一审认定外墙保温和外墙防水、斜屋面细石混凝土加钢筋等施工项目，是合同外施工内容，事实清楚，认定完全正确。（三）中兴海南公司认为洋浦胜景公司未做工程列成了洋浦胜景公司的已做工程，这是毫无事实根据的。2017年9月27日和12月14日的现场勘查笔录和所有鉴定机构采用的证据，均是经双方质证最后经法院认定过的证据，正式出鉴定结论前鉴定报告经过双方两次提议反馈。中兴海南公司上诉状第4页第4项所提问题，中兴海南公司在鉴定反馈中并未提出，应视为其对此已经认可。三、一审认定洋浦胜景公司退场是中兴海南公司欠付工程款及强制接收施工符合客观事实，该认定清楚正确。洋浦胜景公司2016年1月进场施工，按照合同约定，中心海南公司每月均应支付相应的进度款给盛景公司。按鉴定结论盛景公司2016年1月至7月完成了91万多元工程量，而中兴海南公司在被起诉后才于2016年5月支付进度款15万元，又于2016年6月支付进度款15万元，按合同月付至70%，到2016年7月，中兴海南公司应支付洋浦胜景公司64万元进度款。显然可见中兴海南公司长期欠付洋浦胜景公司的进度款。现中兴海南公司认为洋浦胜景公司没有向其报送进度款申请表格，这显然不符合事实和常理。四、一审因反诉人中兴海南公司拒不提供相关资料，造成有关谅解，有个认证无法计算。借依据举证责任分配不利后果完全合法完全正确。极少部分墙面空鼓等问题确实存在，但上诉人拒不提供哪些地方空鼓、多大面积空鼓等证据材料，期待通过概括主张浑水摸鱼导致鉴定机构没有证据、鉴定数量和价款，该不利后果依法应当由举证责任承担者中兴海南公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。   一审法院认定，2016年1月28日，洋浦胜景公司（乙方）与中兴海南公司（甲方）签订了《劳务分包协议》，约定：一、承包范围和工序内容：本工程甲方承包的各楼施工图纸范围内所含的二次结构内容（主楼首层至各主楼屋面顶），其主要工序内容如下：所有墙体砌筑；零星构件模板制作安装；墙、梁、柱面、散水、台阶、抹灰等分项工作量均属本协议承包范围，其主要工序内容如下：1.该分项工程承包范围内的所有材料进场管理、转运至操作面，以及施工前的各项准备工作；2.按设计、技术交底要求进行砖墙筑砌、配置、安装、加固、拆除相关砼构件的模板以及拆除模板的清理、退钉、归堆等所有工序内容；浇筑构件柱、门窗过梁、配筋带、压顶、砼门槛、洞口封堵等构件的混凝土；各分项施工完毕后的作业面清理，规定时间内的浇水养护等；3.墙面抹灰前须经甲方监理验收合格后，按技术交底或现场人员要求加钉钢丝网，厨房及卫生间排风通道与墙体间缝隙堵塞；墙、梁、柱面抹灰、包含基层清理、修补、洒水湿润、甩浆、刷素水泥浆、基层灰饼的找方、找方、底层抹灰、面层的罩面、找平、压光等所有工序；4.砌筑、魔火、批灰所用砂浆或素水泥的搅拌；现浇及预制构件所用混凝土的搅拌等均在乙方承包范围。楼面：1.该分项工程承包范围内所用材料进场管理、转运至操作面，以及施工前的各项准备工作等。2.施工前按设计、技术交底要求进行各分项的基层清理及分项砼找平层施工完毕后的作业面清理等；3.楼梯及公共部位的抹灰施工等在乙方承包范围。顶板：按图纸要求施工。屋面：1.屋面分平屋顶、坡屋顶；屋面女儿墙与排风道等零星砖墙砌筑等分项工作均属本协议承包范围，其主要工序内容如下：1.该分项工程承包范围内的所用材料进场管理、转运至操作面，以及施工前的各项准备工作；2.屋面所用砂浆或素水泥浆的搅合；屋面工程现浇用各种配合比混凝土的搅拌及商品砼浇筑前的配合工作等均在乙方承包范围；3.女儿墙抹灰、屋面找坡、找平层施工前按设计、技术交底要求进行各分项的基层清理；屋面泛水基层用砂浆磨成圆弧状并使之达到卷材防水施工要求；刚性防水层变形缝的分隔；按设计、技术交底要求进行基层清理、洒水冲洗、基层阴干、刷素水泥浆、找平层、找坡层、刚性防水层的洒水湿润，基层灰饼的找平、找正、找坡及面层的收面、压光等所有工序；各层施工完毕后的作业面及变形缝清理、规定时间内的浇水养护等。以上施工用的砼搅拌机、砂浆搅拌机、其他小型工用具及各种防护用品等均由乙方承担，垂直运驾驶员费用由乙方承担。二、发包单价。经双方约定含以上所有工序内容一次性包干单价（施工过程中不再发生其他任何费用和签证）。1.综合包干价240元/㎡（建筑面积），其中基价包含质量、安全（按1元/㎡），文明施工（按1元/㎡）、进度及配合协调费用（按2元/㎡）。如乙方中途退场或被勒令退场，已完工程量按分项单价的80%计算，分项单价表附后。四、质量要求。本工程施工过程中，工程质量必须达到相应规范、技术质量交底要求，确保验收一次性达到优良标准。乙方操作原因造成质量问题，返工或导致下道工序窝工，乙方承担由此引发的相应损失；特别应杜绝大面积空鼓现象，如有发生，除由乙方无偿返工，还应承担相应的材料费用。五、结算方式。1.所有工作量按实际发生结算，由乙方在每月25日前填写甲方统一付款申请表格报给甲方相关人员核定工程价款，即总面积×单价=工程总价款；2.双方商定，进场施工不付生活费，次月的15日前付清第一个月的70%，工程结束后付款至85%，尾款在本工程交工验收后二个月内付至95%，余款一年内付清；3.如有承包范围内乙方未施工分项，结束时予以扣除，按所报分项单价的1.5倍扣出。六、安全文明施工与材料耗用要求。乙方在施工过程中必须加强文明施工现场管理工作，做到工完场清。抹灰工程的工种用料损耗均应在定额规定的范围内，落地灰必须回收过筛利用，严禁浪费，超用部分按价赔偿。施工中如未达到甲方相关文明施工管理要求，除按相应规定接受处罚外，由甲方派员处理的相应费用亦由乙方承担，在当月工程款中扣除。七、其他要求。2.乙方必须遵守一切国家法律、法规，遵循本工程项目管理大纲的所有规章制度和要求，服从甲方的统一管理和安排，如在施工过程中不服从甲方安排和管理，或无能力完成合同任务，工期严重滞后或施工质量达不到验收要求的，甲方有权勒令其退场并终止合同，期间发生的机械及其它租赁费用由乙方负责赔偿。4.乙方有责任和义务按时完成甲方委派的承包范围外的临时施工任务，相应工程量按核定费用计入总价款中。6.本合同内甲方负责提供的各方面要求都满足情况下，乙方未能满足甲方进度要求或擅自退场，甲方有权启用新的班组进入施工，由此而引发的相关损失由乙方承担，结算时其综合单价降为原来的0.8倍。附表单项报价单为：1.内外墙砌筑35元/㎡；2.外墙抹灰20元/㎡；3.内墙抹灰15元/㎡；4.构造柱、门窗过梁50元/㎡；5.首层回填土20元/㎡；6.首层砼浇筑40元/㎡；7.室外散水60元/㎡；8.室外台阶50元/㎡；9.室内砂浆找平10元/㎡；10.楼梯找平50元/㎡；11.屋面防水找平层10元/㎡；12.卫生间防水保护层15元/㎡；13.平屋面25元/㎡；14.斜屋面挂瓦60元/㎡；15.外立面造型线条60元/㎡；16.机械、车辆、工具、综合管理费20元/㎡。合同签订后，洋浦胜景公司组织工人进场施工。2016年7月5日，洋浦胜景公司以中兴海南公司未提供回填土和修补门窗的施工平台、支付工程进度款为由暂停施工。之后，中兴海南公司安排其他人员进出施工。截止起诉之日，洋浦胜景公司、中兴海南公司并未就工程量及工程款进行结算。洋浦胜景公司完成合同外工程并经中兴海南公司签证认可的工程款为6400元。中兴海南公司于2016年5月11日向洋浦胜景公司支付工程款150000元，于2016年6月15日支付工程款150000元。因洋浦胜景公司不参加例会和未清理落地灰等，中兴海南公司分别处洋浦胜景公司罚款300元和500元。洋浦胜景公司未取得施工劳务资质。   根据洋浦胜景公司、中兴海南公司的鉴定申请，法院委托天健工程咨询有限公司对海花岛1#岛E区特色街道项目“地中海”24#楼、26#二次结构已完成及未完成工程等进行司法鉴定。该公司作出了天健（琼）17005-（2018）002号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：1.地中海24#、26#已完成劳务工程鉴定金额910097.04元；中兴建设公司申请的项目造价鉴定金额242328.27元。附特别说明：1.洋浦胜景公司申请完成部分相关说明：（1）24#楼、26#楼外墙保温、外墙防水，劳务分包合同中未约定结算单价，按行业定额计价规范进行计算；（2）24#楼、26#楼平屋面防水找平层单价依据劳务分包合同“海花岛1#岛E区单项报价单”中11项“屋面防水找平层10元/㎡”计算。当事人中兴公司对其完成工作界面有异议，由法院进行裁决。（3）24#楼、26#楼斜屋面细石混凝土加钢筋网Ф6圆钢间距（50CM*50CM）；24#楼、26#楼檐口抹灰；劳务分包合同中未约定结算单价，按行业定额计价规范进行计算。当事人中兴公司对其完成工作界面有异议，由法院进行裁决。2.中兴公司申请未完成部分相关说明：（1）24#楼、26#楼墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角不达到验收合格标准等造成的整改返工费用（包括材料费）。依据提供的鉴定资料24#楼墙面空鼓、漏网等工程量无法核实，无法计算，由法院裁决；（2）24#楼、26#楼预留窗边塞缝、防水修边未完工程量返工的费用。依据提供的鉴定资料不能计算工程量，由法院裁决；（3）24#楼、26#楼构件模板制安材料的清理、退钉、归堆等费用依据提供的鉴定资料无法明确该费用是否属实，无法计算，由法院裁决；（4）24#楼、26#楼各施工面的室内清理费用（建筑垃圾清理），依据提供的鉴定材料无法核实工程量，无法计算，由法院裁决；（5）24#楼、26#楼墙面养护及成品保护费用，依据提供的鉴定资料无法核实施工内容，无法计算，由法院裁决；（6）24#楼、26#楼的垂直运输机械租赁费用、信号工工资。依据提供的鉴定资料，无法明确该费用是否属实，无法计算，由法院裁决；（7）24#楼、26#楼脚手架、扣件、跳板租赁费用(7月15日至9月5日)已按合同计算脚手架费用，所提出的租赁费用无资料且无法计算，由法院裁决；（8）洋浦胜景公司在所施工的海花岛1#岛E区特色街道项目中的不服从项目管理等合同浮动价（按4元/㎡扣除），无依据，无法计算，由法院裁决；（9）24#楼、26#楼样板墙三次返工的材料费，依据提供的鉴定资料不能明确返工原因，且提供资料中无法计算所用材料费用，由法院裁决；（10）24#楼、26#楼材料浪费费用，落地灰、剩余料等，依据提供的鉴定资料不能计算工程量，由法院裁决；（11）洋浦胜景公司在所施工的海花岛1#岛E区特色街道项目中因延误工期给中兴海南公司造成的损失，依据提供的鉴定资料不能计算工程量，由法院裁决；（12）24#楼、26#楼弧形窗整改费用，依据提供的鉴定资料弧形窗整改不能计算工程量，由法院裁决。其中已完成劳务工程鉴定金额910097.04元包含如下工程量及价款：1.内外墙砌筑6295㎡，单价35元/㎡，合价220348.10元；2.内墙抹灰9445.70㎡，单价15元/㎡，合价141685.50元；3.构造柱门过梁1258.5㎡，单价50元/㎡，合价62925元；4.斜屋面防水找平层2182.53㎡，单价10元/㎡，合价21825.3元；5.斜屋面防水保护层2182.53㎡，单价15元/㎡，合价32737.95元；6.24#、26#楼平屋面防水找平层1543.32㎡，单价10元/㎡，合价15433.2元；7.外墙抹灰4911.09㎡，单价20元/㎡，合价98221.8元；8.机械、车辆、工具、综合管理费3685.65㎡，单价20元/㎡，合价73713元；9.外墙造型线条156.21㎡，单价60元/㎡，合价9372.6元；10.外墙保温1项，定额计价45045.89元；11.外墙防水1项，定额计价93201.27元；12.斜屋面细石混凝土加钢筋网Ф6圆钢间距（50CM*50CM）1项，定额计价65155.22元；13.檐口抹灰1项，定额计价30432.21元。中兴建设公司申请的项目造价鉴定金额242328.27元包含如下工程量及价款：1.24#楼首层回填土316.98M，单价20元/M，合价6339.6元；2.26#楼首层回填土569.52M，单价20元/M，合价11390.4元；3.24#楼首层砼浇筑（含钢筋、砼浇筑）633.96㎡，单价40元/㎡，合价25358.4元；4.26#楼首层砼浇筑（含钢筋、砼浇筑）1139.03㎡，单价40元/㎡，合价45561.2元；5.24#楼二层室内砂浆找平（含阳台）587.93㎡，单价10元/㎡，合价5879.3元；6.26#楼二层室内砂浆找平（含阳台）1085.4㎡，单价10元/㎡，合价10854元；7.24#楼平屋面砂浆找平457.92㎡，单价25元/㎡，合价11448元；8.26#楼平屋面砂浆找平1085.4㎡，单价25元/㎡，合价27135元；9.24#楼梯找平205.15㎡，单价50元/㎡，合价10257.5元；10.26#楼梯找平307.2㎡，单价50元/㎡，合价15351元；11.24#楼室外台阶8.7㎡，单价50元/㎡，合价435元；12.26#楼室外台阶71.9㎡，单价50元/㎡，合价3595元；13.24#楼散水104.16㎡，单价60元/㎡，合价6249.6元；14.26#楼散水207.02㎡，单价60元/㎡，合价12421.2元；15.24#、26#楼室内标高至基础结构墙体未抹灰529.71㎡，单价15元/㎡，合价7945.65元；16.24#、26#楼外墙1.3M以下未抹灰34.45㎡，单价20元/㎡，合价689元；17.24#、26#楼天棚未抹灰1项，定额计价24537.25元；18.24#、26#楼梯天棚未抹灰1项，定额计价11537.75元；19.24#、26#楼门槛未砌其中筑1项，定额计价3572.65元。上述鉴定发生鉴定费44300元，洋浦胜景公司申请鉴定部分鉴定费14800元（洋浦胜景公司已交付），中兴海南公司申请鉴定部分鉴定费29500元（中兴海南公司已交付）。   一审法院认为,本案争议焦点为:一、洋浦胜景公司与中兴海南公司签订的《劳务分包协议》是否有效；二、中兴海南公司应否向洋浦胜景公司支付工程款及金额多少？三、中兴海南公司反诉请求是否有依据？   一、关于《劳务分包协议》的效力问题。本案中，洋浦胜景公司、中兴海南公司所签订的《劳务分包协议》，合同内容属于劳务作业分包，而本案中洋浦胜景公司并未依法取得施工劳务资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案洋浦胜景公司未取得相应的劳务施工资质，其与中兴海南公司签订的《劳务分包协议》应当认定无效。   二、关于中兴海南公司应否向洋浦胜景公司支付工程款及金额多少的问题。本案中，洋浦胜景公司、中兴海南公司签订合同后，洋浦胜景公司派人进场施工，完成了部分工程量。双方在施工过程中因工程施工及工程进度款的支付产生纠纷，洋浦胜景公司停止施工，中兴海南公司另请他人进场施工。上述已完成的工程量，洋浦胜景公司已交付给中兴海南公司，中兴海南公司也另请他人进行后续工程的施工，应视为洋浦胜景公司已将已完成的工程交付给中兴海南公司使用。虽然双方尚未组织进行实际验收，但鉴于双方已产生纠纷并诉至本院，进行实际验收已不可能。若中兴海南公司认为洋浦胜景公司已完成的工程量质量不合格，其应当提供相应的证据予以证明。而本案中，中兴海南公司并未提供充分的证据证明洋浦胜景公司已完成的工程量质量不合格。故中兴海南公司应当向洋浦胜景公司支付已完成工程量相应的工程款。   经委托相关机构鉴定，洋浦胜景公司已完成工程量的工程款共计910097.04元。至于该部分鉴定中存在争议的工程量及价款问题。中兴海南公司认为外墙保温和外墙防水均包含在外墙抹灰的工序范围内，不应当另外计算工程量。根据洋浦胜景公司、中兴海南公司签订的合同中关于外墙抹灰的规定，并未明确约定外墙抹灰包含了外墙保温和外墙防水工序。故中兴海南公司主张外墙保温和外墙防水均包含在外墙抹灰的工序范围，没有事实根据，法院不予采纳。外墙保温和外墙防水应属于合同约定之外完成的工程，鉴于双方未约定工程单价，上述鉴定按定额计价方式计算工程款，符合法律规定，应予采纳。中兴海南公司认为斜屋面细石混凝土加钢筋网属于斜屋面防水保护层工序范围内，但合同并未明确约定，没有事实根据，法院不予采纳。故斜屋面细石混凝土加钢筋网应属于合同约定之外完成的工程，鉴于双方未约定工程单价，上述鉴定按定额计价方式计算工程款，符合法律规定，应予采纳。中兴海南公司认为上述鉴定所计算的工程量与洋浦胜景公司完成的工程量不相符，而在洋浦胜景公司停工并撤离后，中兴海南公司就另请他人进行了施工，未采取措施保护施工现场或采取其他方式确认洋浦胜景公司已完成的工程量，破坏了施工现场，导致洋浦胜景公司与他人完成的工程量难于区分，中兴海南公司对此应当承担举证责任。至于工程款的计算方式问题。虽然洋浦胜景公司、中兴海南公司签订的合同无效，可参照该合同的约定计算工程价款。合同约定洋浦胜景公司中途退场或被勒令退场时，未完成工程量按分项单价的80%计算，但洋浦胜景公司退场是因双方就工程施工及工程款的支付出现纠纷，并非洋浦胜景公司无故退场，故合同单价不应参照上述约定结算，而应按照合同附表的单价计算工程款。故上述鉴定，程序合法，工程量及价款的计算与合同约定相符，法院予以采纳。   此外，洋浦胜景公司完成合同外工程并经中兴海南公司签证认可的其他工程款为6400元。故洋浦胜景公司实际完成的工程量合计工程款为916497.04元。关于洋浦胜景公司要求中兴海南公司赔偿解除合同损失（主要是窝工损失）的问题。一方面，双方签订的合同无效，不存在中兴海南公司解除合同的问题。且合同未就工期进行约定，亦不存在窝工问题。故洋浦胜景公司要求中兴海南公司赔偿其损失，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。   三、关于中兴海南公司反诉请求是否有依据的问题。（一）关于解除《劳务分包协议》的问题。因该合同无效，不存在解除问题。（二）关于墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角不合格的返工费用问题（反诉请求第2、3项）。中兴海南公司主张上述工程不合格，应当提供证据予以证明，但中兴海南公司并未提供相应的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故中兴海南公司要求洋浦胜景公司支付返工费用，没有事实根据，法院不予支持。（三）关于未完成工程量的工程款问题（反诉请求第4、5、6项）。洋浦胜景公司确实是在工程未完工的情况下退场，存在未完成工程量，但中兴海南公司并未向洋浦胜景公司支付了上述未完成工程量的工程款。且上述鉴定并未将未完成工程量计算在已完成工程量中，也不存在从已完成工程量中扣除的问题。中兴海南公司要求洋浦胜景公司支付上述未完成工程量的工程款，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。（四）关于垃圾清理费用、墙面养护费和成品保护费问题（反诉请求第7、8项）。参照合同约定，洋浦胜景公司确实负有清理建筑垃圾、墙面养护和成品保护的责任。而中兴海南公司并未提供证据证明洋浦胜景公司存在未清理的垃圾及数量，导致无法鉴定，中兴海南公司对此应当承担举证不能的法律后果。（五）关于垂直运输机械租赁费、信号工工资及脚手架、扣件、跳板租赁费的问题（反诉请求第9、10项）。虽然合同约定了因洋浦胜景公司原因导致工期严重滞后或施工质量达不到验收要求的，洋浦胜景公司应赔偿机械等租赁费的损失。但中兴海南公司并未提供证据证明因洋浦胜景公司原因导致工期严重滞后或施工质量达不到验收要求，也未能提供证据证明所造成的损失，中兴海南公司对此应当承担举证不能的法律后果。（六）关于不服从项目部管理等合同浮动价的问题（反诉请求第11项）。合同未就合同浮动价的扣除进行约定，中兴海南公司要求洋浦胜景公司支付上述费用，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。（七）关于样板墙返工材料费、材料浪费费用和工期延误损失的问题（反诉请求第12、13、14项）。中兴海南公司未提供证据证明洋浦胜景公司所完成的样板墙存在返工、洋浦胜景公司存在浪费材料的行为和延误工期的行为，也未能提供证据证明上述行为所造成的损失。故中兴海南公司对此应承担举证不能的法律后果。（八）关于履约保证金和罚款的问题（反诉请求第15、16项）。洋浦胜景公司与中兴海南公司签订的合同无效，不存在履约保证的问题，且合同中也不存在该履约保证金的约定。虽然合同约定有处罚的相关内容，中兴海南公司也处罚洋浦胜景公司共计800元罚款，但罚款性质上应属于违约金，而本案合同属于无效合同，不存在违约问题，即中兴海南公司不能依据上述约定要求洋浦胜景公司支付违约金（罚款）。故中兴海南公司要求洋浦胜景公司支付履约保证金和罚款，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。   综上所述，洋浦胜景公司已完成的工程量工程价款总计为916497.04元。中兴海南公司已向洋浦胜景公司支付工程款300000元，中兴海南公司尚需向洋浦胜景公司支付工程款616497.04元。洋浦胜景公司诉请的金额过高，高出部分不予支持。洋浦胜景公司要求中兴海南公司赔偿其损失62000元，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。中兴海南公司的反诉请求，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、中兴海南公司中兴建设有限公司海南分公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告洋浦胜景装饰有限公司工程款616497.04元。二、驳回原告洋浦胜景装饰有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告中兴建设有限公司海南分公司的全部反诉请求。本诉案件受理费11835元（洋浦胜景公司已预交），由洋浦胜景公司负担2755元，中兴海南公司负担9080元；反诉案件受理费9806元（中兴海南公司已预交），由中兴海南公司负担。鉴定费44300元（洋浦胜景公司已付14800元，中兴海南公司已付29500元），由中兴海南公司负担。   二审期间，中兴海南公司向本院提交六份证据，证据1.《塔吊租赁明细》、《机械设备塔吊租赁合同》、《电子银行回单》；证据2.《钢管租赁明细》、《物资租赁协议》、《电子银行回单》。上述证据欲证明，因洋浦胜景公司违反合同约定擅自停工、退场，导致中兴公司就涉案项目停工期间支出塔吊租金39827元、钢管租金21718.52元。证据3.《工程委托书》、《工程施工委托书》。欲证明，因洋浦胜景公司已施工部分存在严重质量问题，又擅自退场，中兴海南公司另行委托其他班组进行返工、修复及对未施工部分进行施工。证据4.《海花岛商务结算单》、《地中海24#、26#楼预留圆弧门、圆弧窗洞剔凿修补返工用工统计表》、《用工确认单》、《地中海24#、26#楼墙面空鼓、不平整、阴阳角不垂直返工用工统计表》、《用工确认单》。欲证明，洋浦胜景公司已施工部分存在大量的质量问题，导致中兴海南公司另行委托其他班组施工修复，支出费用为89700元。证据5.《海花岛商务结算单》、《地中海24#、26#楼室内标高到基础结构墙体抹灰用工统计表》、《用工确认单》、《地中海24#、26#楼地面回填土、夯实整平、绑扎钢筋、浇筑砼用工统计表》、《用工确认单》、《地中海24#、26#楼电井挖土、檐口抹灰、消防箱砌筑等用工统计表》、《用工确认单》、《地中海24#、26#楼门窗塞缝、收口等用工统计表》、《用工确认单》、《地中海24#、26#楼室外墙用工统计表》、《用工确认单》、《地中海24#、26#楼屋面、阳台、二层走道用统计表》、《用工确认单》。欲证明，洋浦胜景公司未施工部分工程，中兴海南公司另聘请其他班组施工，支出费用382980元。证据6.2018年2月工人工资发放统计表。欲证明，中兴海南公司就海花岛项目支付给施工工人的工资情况，其中包括对洋浦胜景公司需返工部分、未完成部分的内容进行施工从而所支付的部分工资。经质证，洋浦胜景公司认为：证据1的三性均不予认可，该组证据系中兴海南公司单方制作，同时不能显示该租赁的塔吊系洋浦胜景公司建地中海24#、26#楼所使用的塔吊。所谓电子银行回单亦不能显示该费用是洋浦胜景公司在停工期间所支出的费用。证据2的三性不予认可，该组证据系中兴海南公司单方制作，同时不能显示该租赁的钢管系洋浦胜景公司建地中海24#、26#楼所使用的钢管。所谓电子银行回单亦不能显示该费用是洋浦胜景公司在停工期间所支出的钢管费用。证据3的三性均不予以认可，吴九华班组在2016年8月洋浦胜景公司要求中兴海南公司提供工作平台、支付欠付工程款时就由中兴海南公司安排进入洋浦胜景公司实施的工地。洋浦胜景公司也是被中信海南公司赶出工地拒付工程款后方才起诉。证据4的三性均不予以认可，该组证据无法说明该用功系洋浦胜景公司已完工程返工所需的用工，亦无法说明该事项系洋浦胜景公司应当返工事项，也无法说明该事项的工程量、工作量。证据5的三性均不予以认可，上述证据均系中兴海南公司单方制作，未被海南盛景公司认可。同时上述证据所指称是洋浦胜景公司未施工部分，该部分并未进入洋浦胜景公司已完成工作的价款快，且该组证据中兴海南公司早已就持有多次催告拒不提供，对该组证据洋浦胜景公司有合理理由怀疑系造假材料。证据6的三性均不予以认可，该组证据系中兴海南公司单方制作，其内容无法证明系哪个项目施工的工人的工资，无法证明与本案有关联。本院对中兴海南公司的证据认证如下：中兴海南公司二审所提交的证据均为复印件，无原件核对，洋浦胜景公司亦对上述证据的三性均不予认可。同时这些证据既不是举证期限届满后产生的证据，也不是举证期限届满前已产生但未被当事人知悉的证据，也不是当事人已知悉证据存在但在举证期限内因客观原因而未能取得的证据，更不是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查证据未获准许的证据。上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定的“二审新证据”，故本院不予以认可，不予采纳。   对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点有：1、中兴海南公司是否欠付洋浦胜景公司工程款，工程款的数额是多少，有无事实和法律依据。2、中兴海南公司的反诉请求能否支持，有无事实和法律依据。   关于中兴海南公司是否欠付洋浦胜景公司工程款，工程款的数额是多少的问题。根据一、二审查明的事实可知，洋浦胜景公司与中兴海南公司签订的《劳务分包协议》系无效合同，该合同虽系无效，但仍可参照该合同的约定计算工程价款。经天健工程咨询有限公司鉴定，洋浦胜景公司已完成工程量的工程款共计910097.04元，加之合同外工程并经中兴海南公司签证认可的其他工程款为6400元，洋浦胜景公司实际完成的工程量合计工程款为916497.04元。中兴海南公司分别于2016年5月11日、6月15日向洋浦胜景公司支付15万元，共30万元的进度款。涉案工程双方虽然未实际验收，但中兴海南公司于2016年8月10日在未通知洋浦胜景公司复工、未协商解除合同或结算情况下，擅自安排其他班组进场施工。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，可视为洋浦胜景公司已将完成的工程交付给中兴海南公司使用，则中兴海南公司应向洋浦胜景公司支付相应的工程款616497.04元（916497.04元-300000元）。一审法院认定中兴海南公司应向洋浦胜景公司支付相应的工程款的事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。中兴海南公司主张一审认定洋浦胜景公司已将完成的工程交付给中兴海南公司使用的事实错误、工程存在质量问题、外墙保温和外墙防水及屋面细石混凝土加钢筋网属于工序范围内，但其又未能向法院提供证据予以证实其主张有理，应承担举证不能的法律后果，其主张本院不予采纳。   关于中兴海南公司的反诉请求能否支持的问题。中兴海南公司反诉请求洋浦胜景公司支付以下费用：墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角不合格的返工费用；未完成工程量的工程款；垃圾清理费用、墙面养护费和成品保护费；直运输机械租赁费、信号工工资及脚手架、扣件、跳板租赁费；不服从项目部管理等合同浮动价；样板墙返工材料费、材料浪费费用和工期延误损失；履约保证金和罚款。对上述的反诉请求，中兴海南公司并未提供相应的证据证明洋浦胜景公司应予支付，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，中兴海南公司应承担举证不能的法律后果。一审不予支持中兴海南公司反诉请求的认定，事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。   综上，中兴建设有限公司海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21641元，由中兴建设有限公司海南分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二〇二〇年十月二十八日   法官助理 张生廷   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。