陕西省西安市长安区人民法院民事判决书（2019）陕0116民初6530号原告（反诉被告）：陕西金顺建筑劳务有限公司（以下简称金顺公司）。住所地：陕西省西安市沣东新城阿房一路东段郦景澜庭1幢2单元19层121908室。统一社会信用代码：91610000667996213R。法定代表人：王仓平，系该公司总经理。委托代理人：陈文刚，陕西北岸律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕一建公司）。住所地：陕西省西安市碑林区太白北路199号。统一社会信用代码：916100002205244122。法定代表人：黄海龙，系该公司董事长。委托代理人：姜昱、贺乐乐，陕西锦园律师事务所律师。被告：西安沣东地产有限公司（以下简称沣东地产公司）。住所地：西安市沣东新城王寺街道红光路沣东城市广场。统一社会信用代码：91611105570224022T。法定代表人：丛军，系该公司董事长。委托代理人：李居镁、王如鉴，北京国枫（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）金顺公司与被告（反诉原告）陕一建公司、沣东地产公司劳务合同纠纷案件，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金顺公司法定代表人王仓平、委托代理人陈文刚，陕一建公司委托代理人姜昱、贺乐乐，沣东地产公司委托代理人李居镁、王如鉴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告金顺公司诉讼请求为：1. 二被告立即支付原告劳务费1811070.35元以及截至2018年1月8日资金占用利息86025.84元，2018年1月8日以后利息以同期银行贷款利率计算至被告实际清偿债务之日；2.被告一立即支付逾期返还履约保证金期间的资金占用利息55812.5元；以上合计：1952908.69元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2015年6月30日，金顺公司与陕一建公司签订工程劳务承包合同，承包位于西安市沣东新城王寺跃进村的芊域溪源B区项目7#、8#楼二次结构及装饰工程。合同签订后，原告积极组织施工，并按要求完成合同约定工程，并于2017年1月4日经甲方项目部工程验收合格。按照合同约定的单价和实际面积，陕一建公司应该支付原告工程款7288344.9元，但其支付5180300元后恶意克扣工程款。截至目前，仍拖欠原告1922952.83元（已按照3.5%扣除税点）。2015年9月1日、2016年8月1日在合同约定的砌体工程与粉刷工程分别完工后，原告多次向被告要求返还履约保证金，直到2018年2月12日陕一建公司才将履约保证金退还给原告。沣东地产公司在对被告陕一建公司欠付工程价款范围内对原告承担责任，现要求判如所请。被告陕一建公司辩称，一、金顺公司所完成的工程量并未达到合同约定的54803.63㎡，案涉部分项目其并未施工。陕一建并未与其签署《补充协议》，金顺公司所称的合同外工程量被告并不知情，金顺公司亦并未施工。金顺公司延误工期，延期交工给陕一建造成损失，其应承担相应的违约责任。金顺公司按照合同约定时间开工，但该项目直至2017年1月4日才竣工验收，整整延误了290天。金顺公司提出2015年11月18日《工作联系单》中因天气和春节放假原因而无法正常施工，即使扣除94天，原告仍然延期近100天，故金顺公司应承担延期交工的违约责任。陕一建公司对金顺公司的各项扣罚款均具备事实与法律依据，不存在恶意扣罚情形。陕一建公司已向金顺公司支付5400000元工程款，系超额支付。被告沣东地产公司辩称，其与金顺公司并无合同关系，已经按照约定向陕一建公司按期足额支付工程款，并无拖欠。不同意金顺公司诉请。反诉原告陕一建公司诉称：1、被反诉人向反诉人支付延期交工的违约金2030000元（自合同约定完工期2016年3月20日至项目验收日2017年1月4日，共290天，每延期一日违约金7000元）；2、被反诉人向反诉人返还457575元款项及资金占用利息（利息自2018年2月21日起，暂算至2019年6月17日为29040元，反诉日至实际给付之日的利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付）。3、本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2015年6月30日，反诉人与被反诉人签订《二次结构及装饰工程劳务承包合同》，由被反诉人承包位于西安市沣东新城王寺街跃进村芊域溪源B区7#、8#楼二次结构及装饰工程，建筑面积约54803.63㎡。由于金顺公司原因，未能按时完成承包范围内工作内容，反诉人指派其他班组进行未完项目的施工，结算付款时甲方将在乙方结算价款中双倍扣除由其他施工班组完成其工作量的费用。合同签订后，被反诉人并未按照合同约定完成承包工作，出现各种扣罚款事项，及部分施工内容没有履行的情况，导致该项目延期完工，直至2017年1月4日才验收合格。经反诉人项目管理部核算，该项目总结算劳务费为5413000元，扣除养老保险、安全生产费（6%）324780元及扣罚款145795元后，应付被反诉人4942425元，而反诉人向被反诉人总付款金额为5400000元，超额支付了457575元。现要求判如所请。    反诉被告金顺公司辩称，金顺公司从未收到过陕一建公司出具的任何《罚款通知单》与《扣款单》。合同中的“双倍扣除条款”，应属于无效条款。陕一建公司扣除6%养老保险、安全生产费无事实与法律依据。按照合同约定的工期，顺延94天后约定的竣工日期应当延续至2016年6月22日，原告提前43天竣工。按照《劳务承包合同》4.5条，每提前一天完工，被告陕西建工第一建设集团有限公司奖励金顺公司2000元，被告应当奖励原告86000元。陕一建公司于2018年2月12日将原告的履约保证金如数退还，说明原告不存在任何违约行为。陕一建公司实际支付金顺公司5180300元。陕一建公司主张原告提供《零星用工单》日期均未在合同期限内，不认可《零星用工单》没有依据。建筑面积计算规则应适用签订合同当期对应的建筑面积计算规则（即《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013））计算，不应按照陕一建公司单方主张的《陕西省建设工程消耗量定额（2004）补充定额》计算。经审理查明，2014年6月9日，沣东地产公司与陕一建公司签订《芊域溪源B区7#、8#、13#楼工程总承包施工合同》，双方对于施工任务、付款进度及比例均在施工合同中进行了约定。2015年6月30日，金顺公司（乙方）与陕一建公司（甲方）签订《工程劳务承包合同》，约定乙方承包甲方位于西安市沣东新城王寺跃进村的芊域溪源B区项目7#、8#楼二次结构及装饰工程。合同约定建筑面积约54803.62㎡，其中：7#楼27401.81㎡，8#楼27401.81㎡。合同第一条劳务承包的内容及方式。第1项承包范围及内容约定：室内二次结构、室内装饰、屋面工程、外墙装饰工程、室外工程、现场清理、在文明工地建设及材料整理、清运、各项检查中的配合用工。第2项后半段约定：由于乙方原因，未能按时完成承包范围内工作内容时，甲方有权指派其他班组进行未完项目的施工，结算付款时甲方将在乙方结算价款中双倍扣除由其他施工班组完成其工作量的费用。合同第二条：劳务分包合同价款与调整（含税，含劳保保险费及养老补贴费3%、安全生产费用3%）。承包单价：按平方米包干，二次结构及装饰分包的综合单价为128元/㎡（含税）一次包死，在施工中绝不因市场的变化及其他因素的影响而另行调整价格。承包单价为128元/㎡（若工期、质量、安全、文明施工、观摩工地分包人均达到承包人要求标准，另奖励分包人2元/㎡。），按建筑面积计算总价款。第2项暂定总价约定：约7000000元。零星用工技工150元每天，普工120元每天。合同第三条：工程款的结算：以2009《陕西建设工程工程量清单计价规则》中的“建筑面积计算规则”为依据计算工程量。工程款支付约定：1.2015年10月15日之前支付验收合格且已结算工作量70%的工程款；2.2016年2月8日之前支付已施工验收合格且已结算工作量70%的工程款；3.竣工验收合格且建设方工程款到位后支付至全部工程已结算总价95%的工程款；4.剩余款作为质保金，建设方工程款到位且质保期满后一月内无息付清。乙方必须按甲方付款比例及节点提供当期付款税票。合同第四条工期约定：开工时间2015年7月1日，完工时间2016年3月20日。合同约定了工期顺延的条件。合同12.3.3条约定：乙方应承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱差造成的损失及各种罚款等。合同13.8条约定：乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付7000元违约金。合同第15.2条约定：本工程保修期为2年。合同第15.3条约定：保修期内发生保修项目，乙方应在接到甲方通知后2日内到场维修。否则，无论何种原因，乙方拒绝维修或者不在约定期限内派人保修的，甲方可委托他人施工，所需费用（包括甲方管理费用）由乙方双倍承担。合同第16.2条约定：乙方向甲方缴纳了履约保证金600000元，并确定砌体完成返还50%，粉刷完成返还50%。另查明，2015年10月25日金顺公司与陕一建公司签订《补充协议》，约定由陕一建公司对于部分合同外工程进行施工，参照芊域溪源A区施工单价，如有无单价工程量由公司定价。合同签订后，金顺公司进场施工，金顺公司于2016年5月10日已经完成项目工程，并经陕一建公司项目经理刘航亮、项目技术总工李西创、项目现场施工员李和群签字确认。2015年11月23日至2016年2月25日因天气及春节放假，陕一建公司同意工期顺延共94天。2017年1月4日经陕一建公司及相关部门验收，工程合格。查明，陕一建公司实际支付金顺公司劳务费5180300元。2015年9月1日金顺公司完成砌体工作，2016年8月1日完成粉刷工作。陕一建公司于2018年2月12日退还金顺公司履约保证金600000元。庭审中，金顺公司申请对合同外工程量司法鉴定，经陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰工字（2020）第005号司法鉴定书认定：芊域溪源B区项目7#、8#楼《二次结构及装饰工程劳务承包合同》合同外工程量鉴定结果如下：1、烟道吊洞工程量1320个；2、电箱补砖抹灰工程量240个；3、外窗配筋压顶工程量572.80米；4、烟道堵封工程量3150米；5、F1户型卫生间排水双立管砌砖抹灰工程量150米；6、地下室电梯缓冲立柱砌砖工程量1.824立方米；7、地下室缓冲立柱抹灰工程量13.68㎡；8、楼梯休息平台临窗内侧挡水板工程量195.6米，金顺公司为此花去司法鉴定费6000元。与此同时，陕一建公司申请对于芊域溪源B区项目7#、8#楼《二次结构及装饰工程劳务承包合同》中的实际施工面积、未施工项目及面积鉴定。经陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰工字（2020）第056号司法鉴定书认定：1、以下为我司认为应该扣除的项目：（1）7#、 8#楼出屋面卫生间、厨房排气道砌砖、粉刷及顶部配筋盖板预制及安装……(5)……。2、以下为我司认为不应扣除的项目：（1）7#、 8#楼（1-30层）厨房、卫生间排气道粉刷……(4)……。六、鉴定意见：《芊域溪源B区项目7#、8#楼二次结构及装饰工程》建筑面积鉴定结果如下：1）. 7#楼建筑面积26882.8平方米；2）. 8#楼建筑面积：26882.8平方米，7#、8#楼建筑面积合计53765.6平方米。合同内应予扣除的未施工的项目鉴定结果如下：1、7#、 8#楼出屋面卫生间、厨房排气道砌砖、粉刷及顶部配筋盖板预制及安装6868.58元……5、14782.99元。合计应扣除工程造价：205793.74元。陕一建公司花去鉴定费66435元。针对（2020）第056号司法鉴定书，金顺公司提出《异议函》，提出四项不应扣除的异议，2020年8月13日鉴定机构进行书面《回函》，认为金顺公司四项不予扣除的异议均不能成立。2020年6月19日，陕一建公司提出重新鉴定的申请意见书，2020年8月12日鉴定机构作出（2020）第056号《鉴定补充意见书》，结论为:按照《陕西省建设工程消耗量定额（2004）补充定额》建筑面积计算规则，《芊域溪源B区项目7#、8#楼二次结构及装饰工程》建筑面积鉴定结果如下：1）. 7#楼建筑面积25361.9平方米；2）. 8#楼建筑面积：25361.9平方米，7#、8#楼建筑面积合计50723.8平方米。另查明，截止2019年6月19日，沣东地产公司已按照施工合同约定的付款进度及比例向陕一建公司支付工程款103938746.25元，不存在拖欠陕一建公司工程款的事实。庭审中，因双方分歧较大，案件调解不立。上述事实，有各方当庭陈述，金顺公司提交的《劳务承包合同》、《补充协议》、工程洽商单、变更通知、工作联系单、质量验收表、资金审批表、结算清单、零星用工单、付款申请书、银行卡明细、发票、劳务结算清单、司法鉴定意见书、异议回复函。陕一建公司提交的芊域溪源B区项目（7#、8#楼）《二次结构及装饰工程劳务承包合同》、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、零工用工单、扣款单、罚款单、物业维修单、结算凭据（与李万利 ）、进账单、收款收据、对账清单、陕西省住房与城乡建设厅关于印发2009陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知—陕建发【2009】199号文、《芊域溪源b区7#、8#、13#楼工程总承包施工合同》、陕西省住房和城乡建设厅关于施行2013清单计价计量规范的通知—陕建发【2014】80号文、2017年陕西省住建厅咨询求助—关于陕西省施行2013清单计价计量规范的疑问、芊域溪源B区-7#、8#外墙保温工程量计算表、司法鉴定意见书、补充意见书。沣东地产公司提交的工程总承包合同、竣工验收记录、付款资料、支付说明在卷证明，足以认定。本院认为，2015年6月30日金顺公司与陕一建公司签订的《工程劳务承包合同》，2015年10月25日金顺公司与陕一建公司签订的《补充协议》均系双方真实意思表示，该两份合同成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。关于本案争议的焦点，工程量如何计算问题。《工程劳务承包合同》第三条：工程款的结算以2009《陕西建设工程工程量清单计价规则》中的“建筑面积计算规则”为依据计算工程量。但2009《陕西建设工程工程量清单计价规则》并无建筑面积定额规则，视为双方对此约定不明。陕一建公司要求按照《2004陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》、《陕西省建设工程消耗量定额勘误及补充定额》缺乏依据，故本院无法采信。但适用同一时期的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013））国家标准计算工程量更为合理。故陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出（2020）第005号司法鉴定意见书、（2020）第056号司法鉴定意见书的鉴定结论依据充分、客观准确，本院依法予以采信。对于（2020）第056号《鉴定补充意见书》鉴定结论，依法不予采信。根据上述鉴定结论，《芊域溪源B区7#、8#、13#楼工程总承包施工合同》建筑面积应计算为：53765.60平方米×128元/㎡=6881996.80元，金顺公司要求每平米多奖励2元，因未达到合同约定标准，不予支持。在合同内应予扣除的金顺公司未施工的金额为205793.74元。关于陕一建公司对于金顺公司零星用工，按照合同约定的单价及用工单计算为技工：27工日×150元/日=4050元，普工：102工日×120元/日=12240元，合计16290元。根据（2020）第005号司法鉴定书认定：芊域溪源B区项目7#、8#楼《二次结构及装饰工程劳务承包合同》合同外工程量及劳务费为：1、烟道吊洞工程量1320个×15元/个=19800元；2、电箱补砖抹灰工程量240个×180元/个=43200元；3、外窗配筋压顶工程量572.80米×40元/米=22912元；4、烟道堵封工程量3150米×18元/米=56700元；5、F1户型卫生间排水双立管砌砖抹灰工程量150米×80元/米=12000元；6、地下室电梯缓冲立柱砌砖工程量1.842 m³×185元/m³=340.77元；7、地下室缓冲立柱抹灰工程量13.68平方米×18元/㎡=246.24元；8、楼梯休息平台临窗内侧挡水板工程量195.6米×50元/㎡=9780元。上述金顺公司劳务费共计181269.01元。关于劳务费的税费部分，金顺公司向陕一建公司提供了2000000元税票。金顺公司完成的劳务费共计：6881996.80元+181269.01-205793.74元=6857472.07元，应当扣除的税款为（6857472.07元-2000000元）×3.47％=168554.28元。合同第二条：劳务分包合同价款与调整（含税，含劳保保险费及养老补贴费3%、安全生产费用3%），因有约在先，故6857472.07元×6%=411448.32元应从金顺公司劳务费中予以扣除。按照金顺公司提供的转账明细，陕一建公司实际支付给金顺公司的劳务费为5180300元。关于陕一建公司主张的质量修改、返工、安全事故等扣罚款145795元，属于双方约定在先，不违反法律规定，依法予以支持。陕一建公司代金顺公司支付给工人的劳务费45000元，本院依法予以认定。金顺公司合同内未施工的项目已经依照鉴定结论予以扣除，故陕一建公司主张双倍扣除劳务费820447.20元的请求，本院不予支持。综上，关于案件的本诉部分。陕一建公司应给付金顺公司剩余劳务费为：6881996.80元+181269.01元-205793.74元-145795元-45000元-168554.28元-411448.32元-5180300元=906374.47元。关于金顺公司的利息请求，应以906374.47元为基数，按照同期贷款市场报价利率标准从2017年1月9日计算至实际给付之日止。金顺公司要求陕一建公司给付600000元履约保证金的利息，要求按照年4.75％利率计算为55812.50元，本院依法予以支持。因沣东地产公司已按约向陕一建公司支付工程款，并未拖欠，金顺公司要求沣东地产公司承担给付责任，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。关于案件反诉部分。金顺与陕一建公司约定的开工时间为2015年7月1日，完工时间为2016年3月20日，工期共计260天。金顺公司实际完工日期是2016年5月10日，又因2015年11月23日至2016年2月25日因天气及春节放假，陕一建公司同意工期顺延94天。金顺公司实际工期为217天，故金顺公司并未拖延工期，陕一建公司要求金顺公司承担违约金2030000元于法无据，本院依法不予支持。陕一建公司要求金顺公司返还457575元款项及资金占用利息的请求本院亦不予支持。综上所述，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告陕西建工第一建设集团有限公司给付原告陕西金顺建筑劳务有限公司剩余劳务费906374.47元。被告还应给付原告利息损失：以906374.47元为基数，按照同期贷款市场报价利率从2017年1月9日计算至实际给付之日止。二、本判决生效后十日内，被告陕西建工第一建设集团有限公司给付原告陕西金顺建筑劳务有限公司逾期返还履约保证金期间的利息损失55812.50元。   三、驳回原告陕西金顺建筑劳务有限公司要求被告西安沣东地产有限公司承担给付责任的诉讼请求。四、驳回反诉原告陕西建工第一建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费23360元、鉴定费6000元，原告陕西金顺建筑劳务有限公司已预交。由原告分别承担10510元、2000元，共计12510元。由陕西建工第一建设集团有限公司分别承担   12850元、4000元，共计16850元。案件反诉受理费13466元、鉴定费66435元，反诉原告陕西建工第一建设集团有限公司已预交。由反诉原告承担13466元、56435元，共计69901元。由反诉被告陕西金顺建筑劳务有限公司承担10000元。由此两项费用，义务人应与上述付款时间一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    纪胜利人民陪审员    李亚宁人民陪审员    朱振春 二〇二〇 年 十 月 二十八 日 书  记  员     寇爽爽  1