山东省临沭县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁1329行初83号 原告胡顺昌 委托诉讼代理人王莹，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人单既佐，北京市京师律师事务所实习律师。 被告临沭县人民政府临沭街道办事处。住所地：临沭县沭新东街47号。 法定代表人高冬子，主任。 委托诉讼代理人吴建华，山东嘉锐律师事务所律师。 原告胡顺昌不服被告临沭县人民政府临沭街道办事处（以下简称临沭街道办事处）作出的《责令限期拆除通知书》（沭街限拆字[2020]第号），向本院提起行政诉讼。本院于2020年9月12日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，庭审前组织原、被告进行了证据交换，并送达了证据清单副本。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。原告胡顺昌及委托诉讼代理人王莹、单既佐，被告临沭街道办事处副主任周剑锋及委托诉讼代理人吴建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡顺昌诉称，诉讼请求：1.撤销被告作出的《责令限期拆除通知书》（沭街限拆字[2020]第号）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2004年11月24日，原告临沭镇韩庄街居民委员会签订一份土地承包合同，承包期限为三十年，共承包土地0.28亩。同年12月15日，原告从临沭县临沭镇人民政府（现改制为临沭街道办事处）取得村镇选址意见书，同意其在承包的土地上建设住宅。2019年8月，原告房屋纳入临沭县第二实验小学大班额化解项目（小韩庄区）征收范围，被告工作人员到原告家中进行了测量并与原告商讨补偿事宜。2020年3月25日，被告却在原告家门口张贴《责令限期拆除通知书》（沭街限拆字[2020]第号），认定原告未经批准擅自建设房屋，责令限期拆除。原告认为，被告作出的该通知书认定事实不清，程序错误、法律依据错误，应当予以撤销。一、被告作出责令限期拆除通知书事实不清，依据不足。原告于2004年与临沭镇韩庄街居民委员会签订土地承包合同，经临沭街道办事处审批取得《村镇规划选址意见书》后才建设房屋，已经过被告批准，不存在“未经批准擅自建设房屋”的行为，被告以此为由责令原告限期拆除案涉房屋无事实根据。二、被告作出责令限期拆除通知书程序违法，内容不符合法律规定，属于违法行政行为。行政机关实施行政强制措施，应当在实施前向行政机关负责人报告并经批准，由两名以上行政执法人员实施，在实施时通知当事人到场并出示执法身份证件、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩，制作现场笔录且由当事人和执法人员签名或者盖章。本案中，被告未履行以上法定程序，直接将通知书贴在原告家门口，程序严重违法。三、被告作出责令限期拆除通知书法律依据不足，无行政主体资格。被告作出《责令限期拆除通知书》的法律依据为《土地管理法》第七十七条，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。由此可知，即便原告应当自行拆除房屋，也应当由县级以上人民政府土地行政主管部门作出责令限期通知。原告房屋修建于2004年，至今已经存在16年，而被告在作出《村镇选址规划意见书》时就已知情,却在安置补偿方案公布后才向原告作出责令限期拆除通知，其实质是借违建之名剥夺原告获得安置补偿的权利，属于滥用职权。 为证实其主张，原告向本院提交了以下证据及说明： 第一组.临沭镇韩庄街土地承包合同书、村镇规划选址意见书、收款票据、收款收据、现金支出凭证，证明原告从临沭镇韩庄街居委会承包土地用于建设住宅，符合乡镇规划是合法建筑。 第二组.《责令限期拆除通知书》（沭街限拆字[2020]第号），证明被告向原告作出责令限期拆除通知。 第三组.《临沭县第二实验小学大班额化解项目（小韩庄区）房屋征收改造补偿安置方案》、韩庄、刘场大班额平面图（37）宅，证明原告房屋被纳入临沭县第二实验小学大班额化解项目（小韩庄区）房屋征收改造项目征收范围。 被告对原告的证据质证如下：第一组土地承包合同属实，但是第五条第3项约定，如果合同期间国家政府征地，承包方（原告）无条件服从，只赔偿地上附属物的损失。因原告提供的是复印件，请法庭核实原告的选址意见书、收款收据原件以确定真伪。第二组限期拆除通知书属实。第三组安置补偿方案属实，但是原告提供的安置房平面图、鸟瞰图、还建楼效果图因未有被告签章确认，不能证明原告的证明目的，无法证实原告必须享有安置楼，因为原告已经选择了货币补偿方式，并且签订了补偿协议。韩庄、刘场大班额平面图（37）宅属实。 被告临沭街道办事处辨称,首先，原告主张在建设有房屋属实，但是经落实属于非法占地，所建造房屋均属于违章建筑物。临沭县第二实验小学大班额化解项目推进期间，答辩人向临沭县自然资源和规划局（原国土资源管理局）发函请求协查二实小片区（包含原告的房屋）、刘场村所涉及的房屋是否属于合法住宅进行认定，回复函经查：未依法办理用地手续，涉嫌非法占地。据此，答辩人向原告下达了《责令限期拆除通知书》。但考虑到原告承包土地和建筑成本因素，经过多次沟通协商并最终达成协议，充分地维护了原告的权益。其次,答辩人下达的责令限期拆除通知书事实清楚、依据充分，内容合法，不属于违法的行政行为。原告持有《村镇规划选址意见书》，答辩人并不否认，但是原告在办理时并未按照农民住宅用地管理暂行办法的规定进行报批，没有报县级国土资源行政主管部门审核，由同级人民政府批准。所以，原告持有的《村镇规划选址意见书》不足以确定原告合法享有了宅基地使用权,答辩人并没有“借违建之名剥夺原告获得安置补偿的权利”。第三,责令限期拆除通知书已经没有撤销必要和撤销意义。2020年3月25日，答辩人向原告下达《责令限期拆除通知书》，原告明知非居民，按照规定不得在申请住宅用地，并且宅基地审批手续并未办结，尚未取得合法完整的宅基地用地审批手续。随后经过沟通协商达成了书面《补偿协议》，原告自愿搬出、腾空，并且支取了全部补偿款，根据协议约定答辩人拆除了原告的房屋。并且，现在临沭县第二实验小学大班额化解项目的教学楼工程已经建设即将完工，原告还主张撤销《责令限期拆除通知书》纯属浪费诉讼资源，已经没有任何实质意义。所以，原告的诉讼主张不能成立，故请求依法驳回起诉。 被告向本院提交以下证据、依据及说明： 1.土地承包合同，证实在本合同第五条约定原告以养殖或者农业经营为主要目的承包土地，如果合同期间国家政府征地，承包方（原告）无条件服从。该承包违反了农村土地承包法第五十二条规定，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 2.关于对二实小片区、刘场村部分房屋性质进行协查函和复函两份（附：平面图中包含原告的房屋在内）。证实在涉案房屋拆迁期间，被告向临沭县自然资源和规划局发函请求协查二实小片区（包含原告的房屋）、刘场村所涉及的房屋是否属于合法住宅进行认定，临沭县自然资源和规划局回复函：经查未依法办理用地手续，涉嫌非法占用。说明了原告的住宅用地未经国土资源管理登记备案，未获得县级人民政府批准。 3.补偿协议及补偿项目汇总表，证实在拆迁期间，经过与原告多次沟通协商，原告与临沭街道镇北社区达成一致意见，于2020年4月1日签订了补偿协议，原告对补偿项目和价值予以确认，并且按照协议主动搬迁腾空、交付验收，由被告统一拆除。 4.付款凭证，证实在签订了补偿协议后，原告领取了房屋补偿款、搬迁补助费等。 原告对被告的证据质证如下：对证据1真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，（1）土地承包合同系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同。韩庄街居委会与原告签订合同，是在已经经过党员会议、村民代表会议讨论决定后签署的，原告已支付全部承包费，合同已经实际履行至今，其他村民未提出过异议；（2）根据土地承包合同第五条第二项“…乙方搞非农生产经营，甲方应予出具手续证明，所需的一切税、费由乙方自行承担”，由此可知，被告认可在承包土地上可以进行非农生产经营，原告的房屋拥有权利来源，系合法建筑。根据土地承包合同第五条第三项“…由征收方赔偿乙方（原告）的地上附属物的损失…甲方应退回相应时间的承包费”，被告认可原告建设房屋并约定了赔偿责任。（3）已经收取土地使用证费，但没有下发土地使用证，系行政不作为，不能让原告承担不利后果。对证据2真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，（1）协查函、复函系行政机关的内部文件，未向当事人送达，不具有对外公示效力。（2）原告未收到过评估报告，更未在评估报告上签字，被告的行为严重违法。（3）原告持有有效的土地承包合同和村镇规划选址意见书，对案涉地块属于合法使用。村镇规划选址意见书上加盖“临沭县临沭镇人民政府”公章，该意见书是原告依照《中华人民共和国土地管理法》向人民政府办理土地使用权审批手续后，准许使用村镇规划内建设用地的法律凭证。（4）原告建造的房屋有合法用地来源，可以采取补办手续而非直接强拆的方式处理。（5）对于案涉房屋是否构成违建未进行合法认定，根据现行行政法律法规，对于认定违建的法定流程，应按照下列步骤进行：步骤一.调查取证。征收部门对违法建筑进行认定，首先要调查违建房屋所有人的基本情况，必须有影像资料以及与违建房屋所有人的谈话询问笔录。步骤二.认定违法建筑，规划部门调查取证工作完成后，根据城乡规划法、行政处罚法等法律法规，对涉案房屋作出是否属于违法建筑的认定。对证据3、4真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，本案审查的是限期拆除通知书的合法性，是否签订补偿协议，并不影响对限期拆除通知书这一行政处罚合法性的审查。被告没有提供证据证实其在作出限期拆除通知书之前查明了原告的违法事实并履行了法定程序告知了原告享有陈述、申辩等权利，对原告上述权利产生实质影响，被告作出的限期拆除通知证据不足、程序违法的情形，应予撤销。 本院调取的证据：2020年3月15日，被告为临沭街道办事处镇北社区出具授权委托书一份，载明：“镇北社区：鉴于临沭县第二实验小学大班额化解项目用地大部分位于你村，且该项目用地上的承包户与你村签订过承包合同。现委托你村收回该土地的使用权，具体相关事宜全权委托你村办理”。 经审理查明，2004年11月24日，原告胡顺昌与原临沭县临沭镇韩庄街居民委员会签订土地承包合同一份，承包土地0.28亩，承包期限30年。同年12月15日，原告取得村镇规划选址意见书，其中建设项目住宅，建筑规模208平方米，用地面积185.6平方米。 2019年8月，被告制订临沭县第二实验小学大班额化解项目（小韩庄区）房屋征收改造安置方案，房屋征收改造范围：东至韩庄新区、育秀家苑，西至景城花园，南至第二实验小学幼儿园，北至沭河西大街，征收范围包括以上片区范围内地上房屋及附属物；房屋征收改造部门：临沭县住房和城乡建设局；房屋征收改造实施单位：临沭县教育和体育局、临沭县临沭街道办事处、临沭县房屋征收办公室；还对房屋征收改造补偿安置原则、办法、奖励补助政策、改造期限等作了明确规定。案涉房屋在此征收改造范围内。 上述征收房屋的拆迁实施工作由被告负责，被告于2020年3月15日出具授权委托书，全权委托临沭街道办事处镇北社区负责收回土地使用权等具体相关事宜。就补偿方式、补偿金额、双方责任等事项，由该社区与拆迁户签订补偿安置协议。 2020年3月25日，临沭县自然资源和规划局对被告临沭街道办事处作出协查复函，称经查你街道所提供的二实小片区、刘场村1-38号房屋，未依法办理用地手续，涉嫌违法占地，并附名单平面图。同日，被告对胡顺昌作出沭街限拆字［2020］第号《责令限期拆除通知书》，称其在临沭街道二实小北未经批准擅自建设房屋，责令于2020年3月28日前自行拆除。2020年4月1日，原告与临沭街道办事处镇北社区签订1组18号补偿协议，并按协议约定领取了房屋及附属物补偿款、搬迁补助费、按时拆除费等共计78296元。随后案涉房屋由被告负责实施拆除。 本院认为，原告虽然取得了村镇规划选址意见书，并建设了房屋，但就该房屋的征收拆迁已签订补偿协议，原告按约定领取了相关补偿费，将房屋腾空验收后已由被告负责拆除，双方权利义务已经全部履行完毕，原告再提出被告作出的《责令限期拆除通知书》依据不足、程序违法、法律依据错误，并要求予以撤销，已无撤销必要和实际意义。在补偿协议不符合可撤销的情形下，按照诚实信用的原则，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告胡顺昌的诉讼请求。 案件受理费50元,由原告胡顺昌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨化芝 审 判 员  王 晓 人民陪审员  刘乃秦 二〇二〇年十月三十日 法官 助理  史纪潇 书 记 员  王 燕