广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8499号上诉人（原审原告）：上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区梅林街道梅都社区中康路128号卓越梅林中心广场（北区）1号楼1302。负责人：练肖娟，总经理。委托诉讼代理人：龙德邦，男，汉族，1985年12月1日出生，户籍地址广东省深圳市福田区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：毛祥亮，男，汉族，1987年10月16日出生，户籍地址天津市津南区。上诉人上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司（以下简称佩琪公司）因与被上诉人毛祥亮劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人佩琪公司的上诉请求：1.判令上诉人不支付被上诉人毛祥亮法定节假日加班费、延时加班费、冬季取暖费、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金、应休未休带薪年休假工资，合计18044.3元；2.判令本案一审与二审诉讼费均由被上诉人毛祥亮承担。主要事实和理由：一、福田区人民法院认为因上诉人已经搬迁，原工作地址已无人员，实际上无法在原工作地点安排被上诉人工作，认为上诉人以被上诉人未按期返岗构成旷工为由与被上诉人解除劳动合同不妥。上诉人公司原地址是6月底因原地址无任何人员留守后，方才关闭。且上诉人在未解除劳动关系情况下，要求被上诉人返回原地址工作属于行使公司管理权，并无不妥。上诉人在已尽到合理的法定义务（多次通知返岗，并将解除情况通知天津与深圳两地工会）后迫于无奈方才解除与被上诉人的劳动关系。二、福田区人民法院认为“原仲裁委员会酌情认定被上诉人每天平均出勤9.25小时，按每天出勤9小时计算，每天存在1小时延时加班的认定”存在瑕疵，却未予以纠正，有失公允。三、被上诉人的合同工资仅为1950元，而上诉人每月实际支付的远超过该金额，且《劳动合同》第四条“劳动报酬”第三款第二项“被上诉人的工资中包含了法定应由用人单位为员工提供的福利，即使上诉人未在工资单中罗列该费用。费用包括但不限于独生子女费托儿补助费等。”故上诉人在被上诉人在岗期间，已经足额支付了被上诉人的节假日加班费、冬季取暖费、防暑降温费、未休带薪年休假工资。被上诉人毛祥亮的答辩意见：上诉人佩琪公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人佩琪公司的原审诉讼请求：判令上诉人不支付法定节假日加班费、延时加班费、冬季取暖费、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金、应休未休带薪年休假工资，合计18044.3元。原审判决主文：一、上诉人佩琪公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人毛祥亮2017年6月13日至2019年3月3l日法定节假日加班费856.2元、延时加班费差额6764元；二、上诉人佩琪公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人毛祥亮2018年至2019年冬季取暖费335元、2017年防暑降温费632元及2018年防暑降温费差额72元；三、上诉人佩琪公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人毛祥亮解除劳动合同经济补偿金9096元；四、上诉人佩琪公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人毛祥亮未休年休假工资289.1元；五、驳回上诉人佩琪公司的诉讼请求。上述款项如逾期支付，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元(上诉人佩琪公司已预交），由上诉人佩琪公司负担。本案经二审审理查明，原审认定事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。针对上诉人佩琪公司的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：关于取暖费及防暑降温费的问题，2018年4月至2019年3月期间上诉人支付被上诉人的工资中未列支冬季取暖费，上诉人未能提供证据证明其向被上诉人支付了上述费用，则上诉人应向被上诉人支付冬季取暖费。因上诉人未提交2017年5月至2018年3月期间的工资支付凭证，因此，上诉人未能提交证据证明上诉人已向被上诉人支付了2017年的防暑降温费，则上诉人应支付2017年防暑降温费。2018年上诉人仅支付了600元防暑降温费，则上诉人还应支付2018年防暑降温费差额部分。被上诉人仲裁请求中冬季取暖费计算区间为2018年11月15日至2019年3月15日，防暑降温费计算区间为2017年6月至9月、2018年6月至9月，根据《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》（津财行政[2008]第58号）的规定，上诉人应向被上诉人支付2018年11月15日至2019年3月15日冬季取暖费335元、2017年度防暑降温费632元及2018年度防暑降温费差额72元。原审判决对此认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。关于未休年假工资问题，在仲裁阶段，被上诉人确认其仲裁请求是按照每年5天计算。因被上诉人未提交连续工作满一年的证据，仲裁委依法未支持2017年6月13日至2018年6月12日期间的未休年休假工资。被上诉人对此未提起诉讼，视为认可，本院依法予以照准。上诉人应当留存被上诉人年休假的有关申请及是否批准的文书及考勤记录，上诉人未能提供有关证据，应当承担举证不能的不利法律后果。劳动仲裁委裁决上诉人向被上诉人支付2018年6月13日至2018年8月31日未休年休假工资289.1元，符合法律规定，计算无误，本院对上诉人的相关上诉请求依法予以驳回。关于加班费问题，双方当事人未就加班费的计算基数进行书面约定，上诉人未提交2017年6月至2019年3月工资支付的原始凭证，原审法院认定2017年6月至2018年1月加班费计算基数为当月实发工资、2018年8月至2019年3月加班费（延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费）计算基数为基本工资＋工龄工资＋岗位工资＋绩效工资＋全勤奖之和，符合法律规定，本院依法予以维持。相关仲裁裁决裁令被上诉人2017年7月未出勤，2018年2月至7月工资中的提成实际上属加班费，因此认定上述月份不再计算加班费。对此被上诉人未提起诉讼，视为认可，本院依法予以照准。相关劳动仲裁裁决核定被上诉人每天平均出勤9.25小时，按每天出勤9小时计算，酌情认定每天存在1小时延时加班，故仲裁委裁令上诉人向被上诉人支付2017年6月13日至2019年3月31日期间延时加班费差额6764元。本院认为，原审判决根据仲裁委的相关认定，采信被上诉人存在延时加班，并无不妥，原审判决据此判令上诉人向被上诉人支付延时加班费差额6764元，符合法律规定，计算无误，本院依法予以维持。关于法定节假日加班费问题，上诉人提供的电子考勤记录显示被上诉人在2018年1月考勤记录只有月份无具体日期，仲裁委据此认定被上诉人在2018年1月1日存在1天法定节假日加班，并因此裁令上诉人应支付被上诉人法定节假日加班费856.2元，符合法律规定，计算无误，本院依法予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金问题，原审法院认定，2019年4月2日，上诉人向被上诉人寄送《限期返岗通知书》，要求被上诉人去天津市武清区碱东路北50米处返岗报到，被上诉人对此未作回应。上诉人又分别于2019年4月10日、4月16日、4月25日三次向被上诉人邮寄送达《限期返岗通知书》，要求被上诉人去原工作地点天津市津南区八里台镇泰达微电子工业园区开拓道2号返岗报到，但被上诉人均未回应。2019年4月30日，上诉人以被上诉人旷工19天为依据，按劳动合同约定及《员工手册》第二章第二款第6条第2小项的规定，单方解除与被上诉人的劳动关系。本院认为，用人单位有权根据经营需要调整劳动者的工作地点，但不能明显增加劳动者工作成本，否则应提供相应补偿或替代条件用以弥补劳动者新增的工作成本。本案劳动合同虽约定工作地点为天津，但被上诉人入职工作地点为天津市津南区八里台镇，上诉人搬迁至武清区之后，要求被上诉人从原工作地点转至距离原工作地点90公里以上的新工作地点，属于明显增加劳动者工作成本，劳动者对此有权拒绝，或要求用人单位额外予以补偿。本案特殊之处在于，其后，上诉人又通知被上诉人到原工作地点报到（被上诉人确认2019年4月3日上诉人要求被上诉人到原工作地点报到、工作）。被上诉人在一审期间主张原工作地点已没有适当的工作条件了。在本案二审期间，被上诉人主张其2019年4月3日到上诉人原工作地点打卡时，发现其打卡资格已经被用人单位（即上诉人）不当取消，导致被上诉人无法在原工作地点打卡工作。在本案二审期间，被上诉人向本院提交一段打卡视频，主张2019年4月3日其他劳动者可以正常打卡，但被上诉人无法打卡。在上述视频中，有案外人（其他劳动者）在打卡器上正常打卡，但并未显示被上诉人未能正常打卡。经询问，被上诉人称系其他劳动者未为被上诉人录制被上诉人不能正常打卡的视频，但被上诉人称可以提供其他两个证人证明被上诉人当天不能正常打卡的证据。本院认为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，应当由被上诉人就用人单位不当取消被上诉人正常打卡资格一事承担举证责任。被上诉人所称的两个“证人”，经被上诉人确认，均与上诉人存在劳动争议，因此，由于证人与被上诉人存在利益冲突，其证人证言不能确保真实可信，本院认为该两案外人不具备在本案中作证的资格。另外，被上诉人称其发现用人单位不当取消其打卡资格后，被上诉人当时就向上诉人人事部门反映，但上诉人对此予以否认。综上，本案的争议焦点在于，首先，被上诉人有无向上诉人主张被迫解除劳动合同关系。根据本案二审查明情况，被上诉人并未向上诉人主张被迫解除劳动合同关系，而是在上诉人单方解除劳动合同关系后就没有再去上班。但因劳动者仅请求支付解除劳动关系经济补偿金，因此，原审法院在认定用人单位单方解除劳动合同关系违法的前提下，支持了被上诉人的相关诉讼请求。其次，上诉人单方解除劳动合同关系是否合法。第一，上诉人要求被上诉人到原工作地点90公里左右的新工作地点工作，不当增加被上诉人的工作负担，被上诉人不同意到新工作地点工作，具有合法理由，上诉人不得因此单方解除其与被上诉人的劳动合同关系；第二，上诉人在知悉被上诉人不同意到新工作地点工作后，已经变更了原先的决定，转为要求被上诉人到原工作地点工作，被上诉人对此也予以同意，因此，可以视为双方经过协商，达成了新的合意，双方继续原来的劳动合同关系；第三，被上诉人之前主张原工作地点已经不具备工作条件，但在二审期间，被上诉人向本院提交的视频显示，2019年4月3日其他劳动者仍然在原工作地点正常打卡，显示原工作地点在2019年4月期间仍具备正常的工作条件。在此情况下，被上诉人又主张系因上诉人取消其正常的打卡资格，导致其不能正常工作，但未能就此提供充分证据予以证明，上诉人对此亦不予认可，本院对被上诉人的相关事实主张不予采信。根据双方当事人签订的劳动合同约定及《员工手册》第二章第二款第6条第2小项的规定，劳动者累计旷工达三次以上或连续旷工三日以上的，视为严重违规，用人单位可以单方解除劳动合同关系。经一审法院查明，上述《员工手册》被上诉人在入职时已经签收学习，对上述规定应当视为知悉。本案被上诉人在2019年4月3日之后确实存在旷工三日以上的情形，上诉人作为用人单位，有权按照上述规定，单方解除其与被上诉人的劳动合同关系。因此，上诉人单方解除其与被上诉人的劳动合同关系，具有事实和法律依据，本院依法予以认可。被上诉人关于解除劳动合同经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47246号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47246号民事判决第三、五项；三、上诉人上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司无需向被上诉人毛祥亮支付解除劳动合同经济补偿金9096元；四、驳回上诉人上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭    琛审判员 陈    凯审判员 赵  明  升二〇二〇年十月九日书记员 苏精华（兼）