河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3436号上诉人(原审原告)：曹春海，男,1971年2月8日出生,汉族,住河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：姜娜，河南筑梦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中电建宁夏工程有限公司。住所地：银川市兴庆区凤凰南街南苑康晨4-1号办公楼。法定代表人：刘万武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨桂芳，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董长红，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北中海瑞元电力工程有限公司。住所地河间市吋村乡姚涧河村东。法定代表人：李花苓，该公司总经理。委托诉讼代理人：程建丽，河北冀隆律师事务所律师。上诉人曹春海因与被上诉人中电建宁夏工程有限公司、河北中海瑞元电力工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹春海及其委托诉讼代理人姜娜，被上诉人中电建宁夏工程有限公司的委托诉讼代理人董长红，被上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司的委托诉讼代理人程建丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹春海上诉请求：1、依法撤销确山县人民法院（2020)豫1725民初182号民事判决，改判河北中海瑞元电力工程有限公司向上诉人支付劳务费388350元，中电建宁夏工程有限公司承担连带支付责任。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对7万元误工费欠条不予采信没有事实依据。民事上诉状原审中上诉人提交了于胜利出具的7万元误工费欠条，有于胜利的签字，于胜利作为河北中海瑞元电力工程有限公司司任命的项目部经理，有权对施工费用及施工过程中发生的误工费进行确认。于胜利作为完全民事行为能力人为公司项目部经理，应当知道出具欠条的法律后果。在华润新能源确山竹沟风电项目系列案件中，均是于胜利出具的欠条并被法院采信。系列案件保定悦达风力发电设备安装有限公司诉河北中海瑞元电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，法院查明项目工地发生阻工的事实，阻工时间2个多月，上诉人带领20多名个人，在工地发生阻工期间存在窝工及误工损失，经与于胜利核算，确认误工损失7万元，由于胜利出具欠条，欠误工费事实清楚。原审法院在没有任何证据的情况下，以不排除上诉人与于胜利之间存在恶意串通为由不采信7万元误工费的欠条，明显错误。2、中电建宁夏工程有限公司应当对388350元劳务费承担连带支付责任。本案中电建宁夏工程有限公司把承包的确山竹沟风电项目工程违法转包给河北中海瑞元电力工程有限公司，并和河北中海瑞元电力工程有限公司人员联合设立项目部，中电建宁夏工程有限公司对外并没有公示转包，转包合同为二被上诉人之间的内部文件，施工并不知道转包的事实，于胜利是中电建宁夏工程有限公司对外公示的项目部负责人，上诉人一直相信于胜利是中电建宁夏工程有限公司项目部负责人。在上诉人一审提交的施工劳务费用清单上，抬头是向“宁夏风电项目部”申请批款，以印证上诉人一直认为是为中电建宁夏工程有限公司施工并向中电建宁夏工程有限公司申请支付施工费用。于胜利对误工费、劳务费用签字确认的行为对中电建宁夏工程有限公司构成表见代理，中电建宁夏工程有限公司应当承担责任。从劳务费用清单内容来看，费用包括人工费、大型机械如吊车费、板车费、汽车费以及材料费等内容，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条“存在下列情形之一的，属于违法分包：“···(六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的＂，因上诉人属于无资质的个人，上诉人与河北中海瑞元电力工程有限公司之间应为违法分包关系，中电建宁夏工程有限公司因违法转包且不能证明已向河北中海瑞元电力工程有限公司足额支付工程款，应当对欠付上诉人的劳务费用承担连带支付责任。中电建宁夏工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、原审法院对上诉人仅凭“于胜利”出具欠条，主张7万元误工费没有采信，判决正确。上诉人在一审中提交的误工费欠条，虽有于胜利签字，但该欠条不能直观反映误工的原因，更不能确认系因涉案项目的误工，也不能排除于胜利与上诉人曹春海恶意串通的可能。上诉人也未提供其存在误工的相应证据材料。故一审法院未认定7万元误工费，是正确的。同时，保定悦达风力发电设备安装有限公司诉河北中海瑞元建设工程施工合同纠纷一案，该案并未提及有上诉人的窝工行为，与本案没有任何关联性，且该案最终全部驳回了保定悦达公司的窝工损失赔偿的诉讼请求。二、河北中海瑞元公司雇佣了上诉人，于胜利系河北中海瑞元公司涉案项目工程负责人，于胜利向上诉人出具欠款凭证的行为代表河北中海瑞元公司，由河北中海瑞元公司承担相应责任。华润新能源（确山）有限公司将确山竹沟风电项目发包给中电建宁夏公司，中电建宁夏公司为此项目成立了“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部”，任命张宏华为项目经理。中电建中电建宁夏公司将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程分包给了河北中海瑞元公司进行施工。河北中海瑞元公司为此项目成立了：“河北中海瑞元电力工程有限公司确山竹沟风电项目部”，任命于胜利为项目经理，以该项目部对外独立施工。中电建宁夏公司与河北中海瑞元公司并非联合设立项目部，并且上诉人在一审中诉称，河北中海瑞元公司雇佣其带领工人施工，中海瑞元公司欠其劳务费。以此足以说明，上诉人自始至终都清楚，其与河北中海瑞元公司形成了劳务合同关系，与中电建宁夏公司无任何关系。于胜利系河北中海瑞元公司人员，且河北中海瑞元公司授权于胜利代表其全权处理涉案项目工程范围内的工程施工合同签约、工程进度、质量、安全、经营等一切事宜。于胜利并非中电建宁夏公司涉案项目负责人，中电建宁夏公司也未授权于胜利代其履行项目经营事宜，张宏华为中电建宁夏公司项目负责人。因此，于胜利向上诉人曹春海出具欠款凭证的行为只能代表河北中海瑞元公司，不能代表中电建宁夏公司，应由河北中海公司对于胜利出具欠款凭证的行为承担责任。三、上诉人要求中电建宁夏公司承担连带支付责任没有任何法律依据，应依法予以驳回。上诉人主张的系劳务费，根据合同相对性，只能要求与其具有劳务合同关系的河北中海瑞元公司承担付款责任。上诉人要求中电建宁夏公司承担连带付款责任没有法律依据，应予以驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，只能是实际施工人可以向合同相对人以外的人主张支付工程款，且只能要求发包人在欠付转包人或者分包人的工程价款范围内承担责任。同时，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，连带责任系严格的法律责任，只有在法律明确规定或约定的情况下，才承担连带责任。中电建宁夏公司为涉案项目工程的2承包人，发包人为华润新能源（确山）有限公司，本案中，上诉人既不是实际施工人，主张的也不是工程款，其主张的系劳务合同项下产生的劳务费用，不能突破合同相对性，只能要求合同相对方河北中海瑞元公司承担。因此，被上诉人中电建宁夏公司依法对上诉人的劳务费不承担连带责任。同时，本案涉案项目的发包人为华润新能源（确山）有限公司，中电建宁夏公司并非发包人，是否足额支付了工程款，均依法不承担连带支付责任。事实上，中电建宁夏公司向河北中海瑞元公司超付工程款2248024元，中电建宁夏公司已向确山县人民法院提起诉讼，要求河北中海瑞元公司返还超付款项，该案尚未审结。综上所述，上诉人曹春海上诉请求不能成立，无事实及法律依据，应予以驳回。河北中海瑞元电力工程有限公司辩称，上诉人提交的证据均是由于胜利提出具，其公司不知情。总承包方为中电建宁夏工程有限公司，其公司将工程转包于我公司。中电建宁夏工程有限公司至今未支付给我公司工程款。如果拖欠上诉人工程款也应由中电建承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法予以判决。曹春海向一审法院起诉请求：判令被告河北中海瑞元电力工程有限公司支付劳务费388350元；被告中电建宁夏工程有限公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：2016年12月22日，华润新能源（确山）有限公司与被告中电建宁夏工程有限公司的前身宁夏电力建设工程公司签订施工合同，华润新能源（确山）有限公司将华润新能源确山竹沟风电项目发包给宁夏电力建设工程公司承建。宁夏电力建设工程公司后更名为中电建宁夏工程有限公司。发包合同第三项和分包，3.1合同的转让约定：承包方不得将合同工程转包，也不得将合同全部或部分转让给第三方实施。3.2分包约定：承包商未经业主的书面同意不得将合同的任何部分分包出去。经业主同意的分包项目，也不免除承包商根据本合同应担负的任何责任或应尽的义务。如果承包商擅自分包，除了不能得到进度款外，还要承担违约责任。中电建宁夏工程有限公司在确山县竹沟镇设立项目部，项目部经理为张宏华，于胜利为该项目部综合管理部负责人。2017年2月19日，中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目施工合同，将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目工程转包给河北中海瑞元电力工程有限公司进行施工。合同4.21条明确约定于胜利为河北中海瑞元电力工程有限公司的确山竹沟风电工程项目经理。河北中海瑞元电力工程有限公司为此项目成立河北中海瑞元电力工程有限公司确山竹沟风电项目部，于胜利任项目部经理，具体负责该施工项目进程。从2017年4月起曹春海为确山竹沟风电项目部提供劳务，2018年6月13日于胜利给曹春海出具欠7万元误工费欠条一张；2018年7月于胜利在下欠劳务费清单共计6张上签名，计款318350元。上述事实，有原告提交的招标文件1份、2016年12月22日，华润新能源（确山）有限公司与被告中电建宁夏工程有限公司的前身宁夏电力建设工程公司签订的施工合同、华润新能源确山竹沟风电项目工程施工组织设计方案、中电建宁夏工程有限公司出具的授权委托书、于胜利签名确认的劳务费清单6份，被告中电建宁夏工程有限公司提交的宁夏电力建设工程公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订的施工合同、分包商资质审查表、委托付款书、项目部管理人员任命书等证据相互印证，足以认定。对于胜利出具的欠曹春海误工费七万元的欠条，没有注明欠误工费的原因，不能排除于胜利与原告恶意串通的可能，故对该欠条不予采信。一审法院认为，中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目施工合同，将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程转包给河北中海瑞元电力工程有限公司进行施工。合同4.21条明确约定于胜利为河北中海瑞元电力工程有限公司的工程项目经理。因此，于胜利的行为代表河北中海瑞元电力工程有限公司。原告为确山竹沟风电项目部提供劳务，与河北中海瑞元电力工程有限公司形成劳务合同关系，对下欠原告的劳务费318350元，应当由河北中海瑞元电力工程有限公司支付。至于原告请求中电建宁夏工程有限公司承担连带责任，证据不足，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，一审法院判决：一、被告河北中海瑞元电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曹春海支付劳务费318350元；二、驳回原告曹春海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7126元，由被告河北中海瑞元电力工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人曹春海提供自己制作的施工日志和相对应的误工损失计算表，拟证明上诉人在宁夏风电项目存在窝工现象，并且有相应损失。结合一审中上诉人提供的误工欠条，相互印证，证明上诉人的误工损失是客观存在的。一审法院以上诉人与于胜利之间可能存在串通不予支持是错误的。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人中电建宁夏工程有限公司发表质证意见称，首先该证据不属于新证据，不能作为证据使用；其次，对于该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。被上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司对上述证据有异议，该证据是上诉人单方制作的，无法证明其真实性。本院经审查，上诉人提供的上述证据系单方制作，缺乏证明力不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人主张的7万元误工费是否应予支持。二、被上诉人中电建宁夏工程有限公司是否应对案涉劳务费承担连带偿还责任。关于第一个争议焦点。上诉人为支持其主张，提供有欠条、施工日志和相对应的误工损失计算表拟予以证明。经审查，上述证明材料仅有欠条笼统地记载欠误工费70000元,施工日志和误工损失计算表系其单方制作，上述证据均不显示双方对于误工时间、误工费计算标准是如何协商的，且于胜利签名的6张下欠劳务费清单亦不显示有该部分损失，现有证据不能形成较为完整的证据链条，不足以认定曹春海存在误工损失70000元。上诉人主张的70000元误工费，缺乏事实基础，不予支持。关于第二个争议焦点。对于是否构成表见代理。本案中，曹春海在起诉状中称，系河北中海瑞元电力工程有限公司雇佣其及其带领工人施工，可知曹春海对于其为河北中海瑞元电力工程有限公司提供劳务有明确认知，由此不存在足以使曹春海误认为于胜利代表中电建宁夏工程有限公司的主观条件。曹春海以于胜利行为构成表见代理为由，要求中电建宁夏工程有限公司承担支付劳务费的义务缺乏事实基础和法律依据，不予支持。至于曹春海以中电建宁夏工程有限公司存在违法分包为由要求该公司对下欠劳务费承担连带还款责任的问题。本案中，中电建宁夏工程有限公司是案涉工程的总承包人，其与曹春海不具有直接的合同关系，也并非案涉工程发包方，曹春海要求中电建承担连带偿还责任，于法无据，不予支持。综上所述，曹春海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7126元，由曹春海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张雪奎审判员许卫卫审判员郑志宏二〇二〇年十月二十三日书记员 陈             倩