广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初7256号原告：陈明花，女，1970年3月4日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：朱云天，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凤霞，广东天道勤律师事务所律师。被告：曾梁苑，男，1963年8月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原告陈明花诉被告曾梁苑建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈明花的委托诉讼代理人朱云天、周凤霞，被告曾梁苑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款2000000元（以法院委托评估核定的已建工程的价款为准），以及逾期付款违约金420000元（按日万分之三计算，自2017年2月23日起暂计至2019年1月24日共700天，以后应顺延计至实际清偿日止）；2、本案诉讼费、评估费等全部费用由被告承担。事实和理由：2017年1月8日，原、被告签订《土建工程承包合同》，被告将位于广州市海珠区华洲街小洲村华豪苑东南角（五区）地块发包给原告包工包料承建，被告自称工程名称为“广东炎黄文化交流中心”，工程规模为地下一层、地上四层，总建筑面积约13000平方米，其中地下室约2600平方米，总造价约19500000元。合同还对工程承包范围、承包方式、承包单价、付款方式、承包工期、双方责任等进行了约定。合同第四条约定地下一至四层按建筑面积计算，造价为1450元/平方米，地下室按顶盖面积计算，造价为1900元/平方米。合同第七条第4款约定，因被告发生的使用权争议、工程款不到位等问题导致造成原告工程停工、停建或拆除的一切问题，由被告负责赔偿原告的一切经济损失，同时按总工程款金额每日万分之三计算滞纳金。合同第十条约定双方履行合同过程中发生争议，协商解决，协商不成向广州市海珠区人民法院提起诉讼。合同签订后，原告立即组织施工人员进场进行项目基础工程和地下一层的地下室施工。施工期间，原告聘请打桩队进行“深层搅拌桩”基础工程，组织施工人员进行土方开挖、土石方外运等各项工作。原告施工至2017年2月22日，项目基础工程和地下一层的地下室工程已施工完毕，准备进行铺设地下室顶盖板工作时，广州市城市管理综合执法人员到达施工现场，要求原告立即停止施工，并向原告出示了广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4982号民事判决书，告知原告施工的项目地块经法院生效判决认定不属于被告，被告没有施工项目的土地使用权证、规划许可证、建设许可证，属于“三无”工程，原告因此被迫停工，向被告询问相关事项，要求被告支付已施工工程部分的工程款，但被告完全不理，也未向原告支付任何工程款。原告无法联系被告，被迫将全部施工人员和施工机器设备撤出施工工地。原告认为，涉案工程无法施工的过错责任在被告，被告应支付原告已施工完成部分的工程款。被告辩称：一、《土建工程承包合同》约定原告“负责本项目的一切报批手续及处理好与各级政府部门的关系”，原告“进场施工过程中，若遇政府有关部门进行停工、停建、或拆除的（村民纠纷、投诉或闹事等除外），所造成的一切经济损失均由乙方承担”，原告起诉的全部诉讼请求事项都是由于原告没有办理本项目的一切报批手续、也没有处理好与各级政府部门的关系，导致进场施工过程被政府有关部门进行停工、停建，所造成的经济损失，按照约定均由原告承担。二、原告起诉状中称的已完成的工程与原告没有任何关系，是上一手打的69根桩，并不是原告施工的。原告称签订合同之后立即施工是不可能的，因为还没有报批报建。事实上原告是春节后进场一两天就停止施工。工程鉴定报告里面的施工量与原告无关。三、原告曾经要求补偿金300000元，后来又降为200000元，被告表示交接完工地后可补偿100000元，因为原告给过上一手施工单位100000元，但后来双方没有继续协商，涉案场地现已经变为停车场。经审理查明：2017年1月8日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《土建工程承包合同》，约定工程名称：广东炎黄文化交流中心；工程地点：广州市海珠区华洲街小洲村“华豪苑”东南角（五区）地块；工程规模：地上拟建四层，地下一层，基础为机械钻孔灌注混凝土钢筋桩，总建筑面积约13000平方米，其中地下室为约2600平方米，工程总造价约19500000元；工程承包范围：承包土建工程：按照甲乙双方确定施工图纸内所包括的土建工程内容均属乙方承包范围，包括剩余基础钻桩工程、开挖土方工程属乙方承包范围，超出乙方承包范围内的工程（水电、消防及防水等），甲乙双方可另商议计价；承包方式：乙方以包工包料形式大包干价承建；承包单价：地上一至四层按本楼建筑面积计算（阳台面积按100%计算，摽板面积按50%计算）造价为1450元/平方米，地下室按顶盖面积计算，造价为1900元/平方米;付款进度及方式：1、乙方完成地下室到顶盖板（正负零）后3天内，甲方支付工程进度款为1200000元,2、乙方捣完第一层框架楼面砼后，3天内甲方需支付工程进度款按实际面积为500000元/层支付给乙方，第二层至第三层，按500000元/层支付乙方工程款，甲方共需支付乙方两层工程款1000000元,3、第四层框架楼面砼后，甲方需支付乙方工程款为1100000元……；承包工期：工期为180晴天，由乙方进场破桩施工日起计；甲方责任：1、负责施工场地三通一平（通水、通电、通路、平整场地）交给乙方进场施工……4、若本工程在施工过程中，因甲方发生的使用权争议、工程款不到位等问题而导致造成乙方工程停工、停建或拆除的一切问题，则由甲方负责赔偿给乙方的一切经济损失（含人工、材料、住宿、交通及公关等前期投入的一切费用），若因甲方原因导致乙方停工15天以上，甲方需按5000元/天进行赔偿给乙方,若因甲方原因导致乙方停工一个月以上，乙方有权将甲方该土地或建筑物的使用权进行转让、出租或拍卖来抵扣工程款，甲方不得有异议，并按甲方欠乙方的总工程款金额每日万分之三的滞纳金计算给乙方，直到付清为止;乙方责任：乙方负责本工程项目的一切报批手续及处理好与各级政府部门的关系，其所需一切费用均由乙方承担，乙方进场施工过程中，若遇政府有关部门进行停工、停建、或拆除的（村民纠纷、投诉或闹事等除外），所造成的一切经济损失均由乙方承担；双方履行合同过程中，如发生争议时，协商不成后可以向广州市海珠区人民法院提出起诉；等。原告为证明其已完成的工程量以及被告没有涉案项目的土地使用权的事实，提交了以下证据：1、建筑施工图设计总说明；2、现场照片，显示已打桩及挖泥；3、2017年2月22日广州市城市管理综合执法责令限期改正通知书及询问通知书，载明地面挖泥施工违反相关规定，责令立即停止违法行为；4、本院2016年12月6日作出的（2016）粤0105民初4982号民事判决书，判决确认吴锦培与被告签订的关于转让广州市海珠区小洲村华豪苑东南角（五区）的土地2961平方米及华豪苑自编号3-4土地270.3平方米（合共3231.3平方米）土地使用权的《备忘录》无效。被告第一次庭审时缺席未发表质证意见，第二次庭审时质证表示对上述证据真实性无异议，但证据1是设计方案之一，不是正式的施工方案，证据2是上一手打桩的照片，与原告无关，证据4被告是后来才知悉的。诉讼中，本院依据原告的申请，依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对广州市海珠区华洲街小洲村“华豪苑”东南角（五区）地块已完成的项目基础工程和地下一层的地下室部分工程进行造价鉴定。鉴定公司2020年5月28日出具编号〔2019〕-063-1（价）《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定造价为1512830.98元，其中地下工程金额为640165.88元，土方外运及运输金额为872665.1元。原告对上述鉴定报告没有异议，并明确其第1项诉讼请求为被告立即支付拖欠原告的工程款1512830.98元以及逾期付款违约金（以1512830.98元为本金，按日万分之三计算，自2017年2月23日起计至实际清偿日止）。原告向鉴定公司支付了鉴定费用78160元。被告对上述鉴定报告提出异议，认为：1、鉴定报告违反法定程序规定，不具有相应法律效力。鉴定报告第2页《工程造价鉴定人员声明》显示“陈明花（鉴定委托人名称）”，表明该鉴定机构将陈明花视为委托人、鉴定机构和委托人可能存在利益输送关系，必然影响鉴定报告的公正性，属于严重程序违法，不具有法律效力；2、鉴定报告采用的所有检材均未经被告确认，检材来源亦未经法律程序确认，不具有真实性、同一性，依据该检材做出的造价鉴定不具有相应法律效力；3、鉴定报告没有考虑施工的可能性，出具的不可能完成的工程量和造价，不具有相应法律效力。2017年春节农历初一是1月28日，1月8日签订《承包合同》是农历腊月十一，2月22日城管综合执法下达《责令限期改正通知书》是农历正月二十六，按照广州习俗和惯例，农历腊月初十以后就没有人可以招工，工人都是外地人全部回家过春节了，工程没人施工不可能春节前开工，正月二十之前外地工人过春节回不来没有工人也不可能开工，年后正月里施工至多也就农历正月二十一到农历正月二十六这短短的六天时间，原告不可能完成造价报告做出的150余万元工程量，因此鉴定报告是不成立的。鉴定公司于2020年6月23日回复认为鉴定报告是严格按照法院司法委托书出具的鉴定报告，不存在任何的利益输送关系；其司收到的全部资料均由法院转交，其司于2019年12月26日已进行现场实地勘察并对已做内容进行记录；其司根据法院的委托及现场实际情况和图纸进行工程造价鉴定。另查明，被告在第一次庭审时经传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据。被告在第二次庭审时辩称原告接受涉案工程时已由上一手组织施工，上一手的施工费用由被告负责结算，但未提交证据。经本院释明举证义务后，被告提交了与陈立颜之间的《合建协议要点》《授权书》，以及与陈立颜、杨土友分别签订的《土建工程承包合同》，但未提交被告与上一手的结算资料、付款记录等。原告对被告提交的证据真实性、合法性、关联性均不予认可，表示不清楚被告与陈立颜、杨土友之间的合同。原告陈述：原告承接涉案工程时，施工场地有部分工程桩己由陈立颜、杨土友组织的施工队进行了施工，原告与被告商谈签订涉案《土建工程承包合同》前，被告提出已经施工的部分工程桩由原告与陈立颜沟通解决，于是原告通过中间人李月如与陈立颜联系，双方商定已经施工的部分工程桩由原告以100000元承接，于是原告在与被告签订涉案合同后，用原告的儿子“江松浒”的账户于2017年1月12日汇款100000元给李月如，李月如将100000元汇给杨土友，杨土友再转汇给陈立颜，涉案施工场地除部分工程桩外，挡土搅拌桩、钢板桩、钻孔灌注桩、钢筋笼、截（凿）桩头、土方开挖、土石方外运等均由原告施工，原告出资承接了已经施工的部分工程桩，涉案工程应认定全部由原告施工，鉴定报告中的工程造价应全部归属原告。原告为证明其主张，提交了银行转账记录及2017年1月13日陈立颜出具的《收据》，《收据》记载“今收到陈明花交来的小洲钻桩款壹拾万元正”。被告对银行转账记录及《收据》的真实性无异议，但认为100000元是场地交接的费用，不是钻桩款，且可证明原告不是2017年1月8日进场施工。原告表示其签订合同后就进场施工，春节期间只停工10天。诉讼中，双方确认：原告不具有建设工程施工资质；涉案工程未取得建设规划许可证；涉案场地在停工后已由村民回填做临时停车场使用。经本院释明若合同无效，原告是否需要变更诉讼请求，原告明确表示坚持其诉讼请求。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，原告不具有建设工程施工资质，涉案工程也未取得建设规划许可证，因此，原告与被告签订的《土建工程承包合同》违反法律法规的强制性规定，应为无效。被告明知原告是不具有从事建筑活动主体资格的个人，仍将工程发包给原告，原告明知涉案工程未取得建设规划许可证，还与被告签订合同，承诺“负责本工程项目的一切报批手续”，并在没有办妥手续的情况下进行施工，因此，本院认定原、被告对上述合同无效均有过错，过错程度相当，各占50%。上述合同无效，但原告确已对涉案工程进行了施工，对于已完成的工程，鉴定公司已出具《工程造价鉴定编制报告书》，确定造价为1512830.98元。被告称检材未经其确认，但其经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，且其也未能提供足够有力证据推翻鉴定公司的鉴定结论，故本院对于鉴定公司的鉴定结论予以采纳。被告主张鉴定报告里面的施工量是上一手完成的，与原告无关，但原告已提交与上一手的付款记录及收据，被告对付款记录及收据的真实性也没有异议，陈立颜在收据中已明确收到的是“钻桩款”，故原告主张其已出资承接了已经施工的部分工程桩，涉案工程应认定全部由原告施工，有理，本院予以采纳。被告辩称上一手的施工费由被告结算，但并无提交相关结算、支付凭证，故其抗辩意见依据不足，本院不予采纳。关于被告应支付的工程款，根据50%的过错责任比例，本院确定被告应支付756415.49元。关于鉴定费，根据上述分责原则，被告应承担50%即39080元。关于逾期付款违约金，因合同无效，违约金条款也归于无效，故原告关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告曾梁苑在本判决生效之日起十日内向原告陈明花支付工程款756415.49元；二、被告曾梁苑在本判决生效之日起十日内向原告陈明花支付鉴定费39080元；三、驳回原告陈明花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26160元，由原告陈明花负担13080元，被告曾梁苑负担13080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郑素梅人民陪审员  钟永华人民陪审员  陈振梅二〇二〇年十月二十九日书 记 员  幸妙倩