成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初12021号 原告：杨天林，男，1974年11月15日出生，羌族，住四川省理县。 委托诉讼代理人：丁俊伟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被告：四川浮云文化旅游发展有限公司，住所地理县桃坪羌寨新区。 法定代表人：郑小平，董事长。 委托诉讼代理人：刘乃豪，四川法也律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛媛，四川法也律师事务所律师。 第三人：四川写庭阁酒店管理有限公司，住所地成都市锦江区西沟头巷37号楼7楼。 法定代表人：郑小平，董事长。 委托诉讼代理人：刘乃豪，四川法也律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛媛，四川法也律师事务所律师。 第三人：杨天佑，男，1983年10月17日出生，羌族，住四川省理县。 第三人：宋强，男，1984年7月1日出生，汉族，住成都市高新区。 第三人：余勇，男，1977年12月27日出生，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：刘乃豪，四川法也律师事务所律师。 第三人：李云东，男，1986年2月19日出生，汉族，住成都市高新区。 原告杨天林与被告四川浮云文化旅游发展有限公司（以下简称浮云公司）、第三人四川写庭阁酒店管理有限公司（以下简称写庭阁公司）合同纠纷一案，四川省理县人民法院以当事人约定管辖为由移送本院处理，本院立案后，为查明案件事实，依法追加杨天佑、宋强、余勇、李云东作为第三人参加诉讼。另（2019）川0106民初13470号四川浮云文化旅游发展有限公司诉杨天林合同纠纷案，本院亦依法追加了写庭阁公司、杨天佑、宋强、余勇、李云东作为该案第三人参加诉讼。因该案与本案有关联，本院对二案依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。杨天林及委托诉讼代理人丁俊伟，浮云公司、写庭阁公司法定代表人郑小平及二公司委托诉讼代理人刘乃豪、王媛媛，杨天佑、李云东、宋强，余勇委托诉讼代理人刘乃豪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨天林向本院提出诉讼请求：1.判令浮云公司、写庭阁公司协助办理云掌柜民宿运营平台营业收入的提款手续；2.判令浮云公司、写庭阁将其银行账户中的营业收入476,903.15元（暂计至2019年6月17日，以账户中实际的收入为准）支付给杨天林；3.本案诉讼费用由浮云公司、写庭阁公司承担。杨天林后变更诉讼请求为：1.判令浮云公司支付浮云牧场的经营收入3,422,346.92元；2.判令浮云公司赔偿经营损失1,200,000元；3.判令浮云公司赔偿利息损失（以3,422,346.92元为基数，按年利率6%标准，从2019年9月28日起计算至欠款付清之日止）；4.本案诉讼费由浮云公司承担。事实和理由：2018年10月26日，杨天林与浮云公司的股东签订《四川浮云文化旅游发展有限公司项目的代理经营及股东利润分配协议》（以下简称代营及利润分配协议），取得浮云牧场的承包经营权，按照协议约定，承包期间牧场的营业收入全部归杨天林所有，杨天林向浮云公司的其他股东支付固定分红。但由于浮云牧场一直通过云掌柜平台在进行客房预订，而云掌柜的账号、密码由浮云公司控制，浮云公司恶意扣留牧场经营收入，经杨天林粗略估计，截止2019年10月31日收入已达4,789,217.87元。写庭阁公司作为浮云公司的大股东，实际掌管控制浮云公司的证照、印章、银行账户及云掌柜平台，不仅不对浮云牧场进行宣传推广，还通过将云掌柜平台中浮云牧场的客房全部点击为已预订状态，恶意制造满房的假象，给杨天林造成重大损失。 浮云公司辩称，浮云公司收取了部分营业收入属实，但具体数额应结合双方提交证据予以确认，并应扣除杨天林应支付的承包费。杨天林主张的损失不予认可。根据合同约定，只有在浮云公司与杨天林进行结算并扣除相应的成本后的剩余营业收入才归杨天林所有，因双方在结算过程中均无过错，故杨天林主张的利息损失应予以驳回。 写庭阁公司述称，同浮云公司答辩意见一致。 杨天佑述称，认可杨天林的全部诉讼请求。 宋强述称，同浮云公司答辩意见一致。 余勇述称，同浮云公司答辩意见一致。 李云东述称，同浮云公司答辩意见一致。 本院经审理查明事实如下：浮云牧场系由浮云公司投资运营项目。2018年10月25日，写庭阁公司作为甲方与宋强、余勇、李云东、杨天佑共同作为乙方及杨天林作为丙方签订代营及利润分配协议。协议主要约定：协议各方均为浮云公司股东；丙方代浮云公司经营浮云牧场项目，并按协议约定分配利润；丙方开始代理经营浮云牧场后，需要向甲方、乙方支付固定分红；合同季度按每年11-1月为第一季度、2-4月为第二季度以此类推；协议生效后，浮云牧场产生的利润除协议约定的固定分红外由丙方全额享有，由丙方自行分配；浮云牧场产生的成本由丙方全额承担（成本包括但不限于浮云牧场日常经营、维护、活动需要产生的费用；浮云公司需要向村集体返还的借款利息及向众筹者支付的年度分红及共建人消费福利，2018年7月1日-2018年10月31日期间共建人分红及消费福利由浮云公司承担，2018年11月1日至2020年6月30日共建人分红及消费福利由丙方承担；浮云牧场日常经营中产生的税费及其他手续费承担方式为浮云公司收入增值税由丙方承担）；协议生效后，丙方每个季度须向甲方、乙方支付固定分红，固定分红总金额三年为13,200,000元，折合每季度应向甲方支付440,000元，其中110,000元由丙方代甲方支付给乙方中李云东，其余330,000元支付给甲方，支付乙方中的宋强132,000元、余勇132,000元、李云东66,000元、杨天佑99,000元；每季度第1日开始，丙方应在第一季度开始5日内向甲方、乙方支付固定分红；当季度的固定分红应当优先从浮云牧场该季度预收款中进行支出；不论浮云牧场是否盈利，丙方均应当支付固定分红；税收筹划由三方共同进行，浮云公司办公人员（财务、办公室人员）由浮云公司负责招聘，办公人员费用由丙方承担；发生包括丙方逾期支付协议约定的固定分红超过15日等情形时，甲方、乙方有权代理浮云公司随时解除协议，收回丙方的代理经营权；本协议生效期间为2018年11月1日开始起三年（即承包经营期为2018年11月1日至2021年10月30日）。2018年11月1日，浮云公司与杨天林办理交接手续，将浮云牧场交由杨天林承包经营。 2018年10月25日，浮云公司召开股东会会议并形成股东会决议，其中一项决议内容为：同意公司股东之间签订代营及利润分配协议，对其中条款均无异议，由杨天林承包经营浮云牧场。 2018年11月28日，浮云公司作为甲方，杨天林作为乙方，宋强、余勇、李云东、杨天佑、写庭阁公司共同作为丙方，杨天林为经营者的理县云崖羌文化体验中心、案外人王洪平作为经营者的理县慧云农产品经营部共同作为丁方（均由杨天林设立或实际控制），四方共同签订《关于四川浮云文化旅游发展有限公司承包给股东杨天林经营的补充协议书》（以下简称补充协议），协议明确乙方支付丙方的固定红利每年4,400,000元实际是乙方每年向甲方交纳的承包经营费，乙方按照指定或者约定支付丙方款项后即视为乙方按照协议约定履行了支付承包费的义务，同时还约定代营及利润分配协议和本补充协议解除后3日内，乙方（含丁方1、丁方2）应当无条件将控制、占有的甲方客房、餐厅、咖啡厅及相关场地及全部的设施、设备等全部返还给甲方。 2019年4月1日，浮云公司向杨天林发函称，杨天林支付固定分红期限已逾期55日，要求杨天林于收函后3日内将欠款支付公司各股东，逾期将收回代理经营权。 2019年4月14日，杨天林向浮云公司发送《关于严格按约履行独立承包协议的函》，函称：截至2019年4月13日，浮云公司通过平台暂扣浮云牧场订房费用已累计400,943.24元，2018年12月至2019年3月通过结算未划拨给杨天林的费用为960,447.47元，二者共计1,361,390.71元；根据承包协议约定固定分红可在预收款中进行支付，因浮云公司已暂扣大额预收款项，因此不存在杨天林拒不支付固定分红的违约行为，杨天林承诺在浮云公司按时划拨预收款后3个工作日内支付完毕第二季度的固定分红；2019年3月，浮云牧场酒店针对道路进行了为期一个月的建设，期间酒店并未营业，因道路维修已事先通知各股东并征询了相关意见，故2019年3月将不予分红。该函由浮云公司作为证据提交。 2019年8月24日，杨天林向写庭阁公司、宋强、余勇、李云东、杨天佑致函称，写庭阁公司作为浮云牧场品牌和公众号的所有者及运营者，未履行对牧场进行宣传推广的义务，同时还将订房电话从网络搜索页面中屏蔽，加上阿坝州境内自然灾害频发尤其是2019年8月20日特大山洪泥石流造成阿坝州境内包括汶川高速在内的多条主要道路受阻，导致牧场经营收入减少，要求对固定分红金额进行变更。 2019年9月27日，浮云公司向杨天林发送律师函，称因杨天林逾期支付承包经营费，经浮云公司催收后仍拒绝支付承包费，故解除代营及利润分配协议及补充协议，收回浮云牧场的承包经营权。律师函还要求杨天林于2019年10月10日前支付承包经营费2,970,000元。杨天林认可收到该解除协议律师函。 诉讼中，各方当事人共同确认：1、2018年11月1日杨天林承包浮云牧场后，由浮云公司收取的营业款共计5,119,441.115元；2、2018年11月1日前预定入住浮云牧场实际入住时间在2018年11月1日之后，由浮云公司收取的营业款共计688,640元（扣除手续费后为680,376.32元）。 杨天林陈述在承包牧场后，其代浮云公司向未最终入住的客户退款共计74,062元，杨天林以70,000元主张浮云公司向其支付，浮云公司予以认可。 浮云公司陈述代杨天林向未最终入住的客户退款约43,000元，浮云公司以40,000元主张杨天林向其支付，杨天林予以认可。 浮云公司陈述向杨天林已支付1,878,528.74元，其中部分包含2018年11月6日代付电费50,000元、2018年11月28日代付电费30,000元、2018年11月9日代付调料款33,558元、2018年12月代付电费40,000元、2018年12月15日代付工资174,554.38元，杨天林向本院提交证据时以及庭审中对浮云公司已支付总额及前述代付的电费、调料款、工资均予以认可。 杨天林陈述已支付第一季度全部承包费1,100,000元，第二季度承包费向李云东、宋强、余勇支付共计330,000元，向杨天佑支付99,000元。浮云公司、写庭阁公司、李云东、宋强、余勇、杨天佑均予以认可。 诉讼中，杨天林提交一组理县慧云农产品经营部、理县云崖羌文化体验中心的银行账户明细，以证明：1.杨天林通过前述二经营部于2019年1月向浮云公司转款280,000元，浮云公司后退还250,000元，其余30,000元应冲抵承包费；2.杨天林于2019年4月29日通过理县云崖羌文化体验中心向浮云公司误转款30,000元，浮云公司未退还，该款也应冲抵承包费。浮云公司认可2019年1月收取的款项有30,000元未退还，但认为该款系保证金，应待协议解除双方办理完交接手续后予以退还。对杨天林主张的2019年4月29日通过理县云崖羌文化体验中心向浮云公司的转款30,000元，浮云公司未予以认可。 诉讼中，杨天林提交一份合同协议书和浮云牧场微信公众号的公告、一份关于汶川“8.20”强降雨特大山洪泥石流灾害应急运输的公告、一份理县政府的通告，以证明：1.因当地乡政府对道路改造施工导致浮云牧场于2019年3月10日至2019年4月9日期间被迫停业，应免除该期间的承包费；2.2019年8月20日因当地强降雨引发特大山洪泥石流，都汶高速在2019年8月20日至2019年9月25日期间完全无法通行，严重影响经营，应免除36天的承包费；3.因新型冠状病毒肺炎疫情的影响，浮云牧场落实当地政府疫情防控管理从2020年1月26日起停止营业至今，自该日之后的承包费应予以免除。浮云公司经质证认为，双方协议约定的承包费系固定金额并不考虑盈亏情况，且协议并未对自然灾害等进行明确约定，杨天林主张免除修路、山洪泥石流、疫情期间的承包费的主张不能成立。 诉讼中，杨天林提交一份公证书，以证明在其承包经营期间，浮云公司未对浮云牧场进行宣传，并从2019年7月开始在订房平台对浮云牧场的客房恶意点击满房状态造成入住率下滑造成收入损失。浮云公司经质证认为，浮云牧场公众号系由第三方运营，浮云公司并未采取恶意措施影响客户入住。 诉讼中，浮云公司提交三份由理县通化乡汶山村村民委员会、三岔村村民委员会、西山村村民委员会于2019年11月11日出具的各24,000元共计72,000元的利息（投资分红）收条，以证明代杨天林垫付了向三个村集体的借款利息，杨天林予以认可。 诉讼中，浮云公司提交一份共建人分红表、一份完税凭证、一份网上银行电子回单、28份投资协议书及1份补充协议，以证明代杨天林支付共建人分红及相关福利共计285,979.65元。共建人分红表由浮云公司制作，表列共建人共27人29份分红，每份金额7,560.68元，共计219,259.83元。完税凭证显示浮云公司缴纳品目名称为其他利息、股息、红利所得的个人所得税54,814.93元，支付滞纳金54.81元。网上银行电子回单显示浮云公司2019年2月18日向成都椒盐记电子商务有限公司转款支付11,760元。投资协议书均签订于2016年10月且均为格式合同，主要约定：浮云公司就四川理县浮云牧场度假旅游项目通过“开始众筹平台”进行项目投资信息发布，浮云公司与投资人共同投资项目经营；投资人享有项目投资收益，在项目周期内每年获得项目公司1%的投资份额分红，每年的收益由浮云公司扣除分红所产生的税金及银行手续费后一次性打入投资人指定收款账户；如当年度分红不足投资人投资额的5%，差额部分由浮云公司补足后支付给投资人；如当年度分红高于投资人投资的5%则按实际分红比例执行。每份投资协议书中的投资人投资金额均为65,000元。杨天林认可存在共建人分红费用并仅对投资协议书约定的按每份投资（65,000元）的5%即3,250元计算的保底分红94,250元予以认可。 诉讼中，浮云公司提交一组劳动合同（含兼职合同）、工资发放表、银行付款回单，以证明代杨天林支付员工工资183,270元。劳动合同书（含兼职合同）用人单位为浮云公司，劳动者包含郑小平、李云东、汪勤、王海等。工资发放表为2018年11月至2020年4月期间各月的工资发放记录，表中领款人签字处仅有部分人员签字，郑小平、李云东在发放表下方签字，工资发放表无杨天林签字。银行付款回单共计4份，付款人为浮云公司，收款人为成都浮云文旅科技有限公司，付款时间及金额分别为2019年7月5日62,070元、2019年8月15日10,100元、2019年9月17日10,100元、2019年10月16日10,100元。 诉讼中，杨天林与浮云公司均同意应向对方支付的款项可进行相互扣减。浮云公司于另案主张杨天林支付承包费至杨天林腾退牧场之日止。 另查明，2020年3月25日，四川省人民政府发布关于《四川省全面恢复正常生产生活秩序工作指南的通知》（川办发〔2020〕29号），要求全省县（市、区）全面开放公共设施和景区景点。 诉讼中，经本院释明，就合同解除的法律后果，杨天林主张如因合同解除造成损失则另案主张权利，浮云公司主张在无法举证证明杨天林在合同解除后自行收取的营业收入的情况下，杨天林应按协议约定的承包费标准支付相应费用至实际向浮云公司腾退牧场之日止。 本院认为，浮云牧场系由浮云公司投资运营项目，浮云公司享有牧场承包经营决定权，本案第三人仅为浮云公司股东，并不享有前述权利，故代营及利润分配协议、补充协议的合同当事人双方应为浮云公司与杨天林。 关于杨天林主张由浮云公司支付营业收入3,422,346.92元的诉讼请求。杨天林与浮云公司均同意应向对方支付的款项可进行相互抵扣，根据代营及利润分配协议、补充协议约定，在扣减浮云公司代杨天林支付的相关费用、浮云公司已支付杨天林的营业收入、杨天林应付的欠付承包费后，如有余款，浮云公司应将杨天林承包期间代收的营业收入支付给杨天林。 一、关于应纳入浮云公司向杨天林支付的营业收入范围的认定。1.各方当事人共同确认2018年11月1日杨天林承包浮云牧场后，由浮云公司收取营业款共计5,119,441.115元。浮云公司于2019年9月27日向杨天林发函解除协议，杨天林予以认可，本院认定协议解除时间为2019年9月27日，因浮云公司未主张杨天林退还合同解除之后由杨天林收取的营业收入，而是另案主张杨天林支付承包费至杨天林腾退牧场之日止，对2019年9月27日协议解除后由浮云公司收取的营业收入，本院于本案中也计入浮云公司应向杨天林支付的营业收入之中。即前述5,119,441.115元均应纳入代收营业收入范围。2.2018年11月1日前预定入住浮云牧场实际入住时间在2018年11月1日之后，由浮云公司收取的营业款共计688,640元（扣除手续费后为680,376.32元）。该营业收入为预订款，虽由客户提前支付，但客户入住、合同履行于杨天林承包经营期间，对该部分营业收入，本院认定计入浮云公司应向杨天林支付的营业收入之中。 应纳入浮云公司向杨天林支付的营业收入范围的金额共计5,799,817.435元。 二、关于浮云公司已向杨天林支付的款项的认定，以及应纳入浮云公司代杨天林支付并从浮云公司应支付杨天林的代收营业款中予以扣减的相关费用范围的认定。1.浮云公司已支付的包含代付电费、调料款、工资在内的共计1,878,528.74元，杨天林与浮云公司均予认可，本院予以确认。2.村集体借款利息72,000元，杨天林与浮云公司均予以认可，本院予以确认。3.共建人分红及相关福利，杨天林认可存在共建人分红费用并仅对投资协议书约定的按每份投资（65,000元）的5%即3,250元计算的保底分红94,250元予以认可，对超过该金额的部分不予认可，结合投资协议书约定，共建人分红部分实际根据浮云牧场的营业盈亏上下浮动且保底分红为每份投资（65,000元）的5%。因浮云公司于本次诉讼中所提交的证据不能证明浮云牧场存在高于保底分红的盈利的事实，也不能证明其已将相应款项支付给共建人（投资人），对杨天林主张按每份投资额的5%即3,250元标准计算共建人分红的意见，本院予以采信，杨天林应向浮云公司支付共建人分红94,250元。浮云公司提交个人所得税完税凭证主张杨天林支付该部分费用，双方于协议中并未进行明确约定，本院不予支持。浮云公司提交网上银行电子回单主张杨天林支付浮云公司已代付的共建人福利费用，该证据不能达到浮云公司的证明目的，本院对浮云公司的该主张不予支持。4.办公人员费用。浮云公司仅提交了劳动合同书未提供社保证明，其所提交的付款回单显示收款人并非劳动合同书中所涉的劳动者，所提交的工资发放表也仅有部分人员签字，不足以证明工资发放表所列人员系由浮云公司代为招聘从事与浮云牧场经营的相关工作，也不足以证明浮云公司已代发工资且金额为183,270元，本院不予支持。5.增值税。浮云公司主张增值税也应予以扣减，但并未提交相应证据，且增值税属于税收征管范围，本院不予支持。6.代付客户退款40,000元，杨天林予以认可，本院予以确认。 浮云公司已向杨天林支付的款项，以及应纳入浮云公司代杨天林支付的相关费用并从浮云公司应支付杨天林的代收营业款中予以扣减的范围的金额，共计2,084,778.74元。 三、关于杨天林承包牧场期间向浮云公司应付承包费的认定，以及应纳入杨天林代浮云公司支付的相关费用并从杨天林应付承包费中予以扣减的费用范围的认定。1.关于协议正常履行情况下应付承包费的认定。该承包费应计算至2019年9月27日协议解除时，结合协议按季度支付承包费的约定，为便于计算，本院按自然月标准认定承包费，扣减杨天林已经支付的第一季度（2018年11月1日至2019年1月31日）承包费1,100,000元（含杨天林作为浮云公司股东应分得的承包费231,000元）、已经支付的第二季度（2019年2月1日至2019年4月30日）承包费660,000元（含杨天林作为浮云公司股东应分得的承包费231,000元），按自然月计算，截止2019年9月27日，杨天林还应支付承包费2,273,334元（第二季度2019年2月1日至2019年4月30日未付的承包费440,000元+第三季度2019年5月1日至2019年7月31日承包费1,100,000元+2019年8月1日至2019年9月27日按2个月计算承包费为733,334元）。2.关于2019年3月政府修路、2019年8月20日山洪泥石流导致都汶高速封闭期间的承包费是否应予减免的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”，不可抗力主要包括以下几种情形:1.自然灾害，如台风、洪水、地震等;2.政府行为，如征收、征用;3.社会异常事件，如罢工、骚乱，故政府修路、山洪泥石流应认定为不可抗力。杨天林所提交证据，不足以证明山洪泥石流实际持续天数，更不足以证明因山洪泥石流导致通向牧场的道路全部无法通行进一步导致牧场完全无法经营，应承担举证不能的法律后果，对其主张2019年8月20日山洪泥石流导致都汶高速封闭期间的承包费应全部免除的抗辩意见，本院不予支持。杨天林所提交证据，虽不足以证明政府修路施工实际持续天数，但结合浮云公司作为证据提供的杨天林向浮云公司发送的《关于严格按约履行独立承包协议的函》中相关内容，可以印证在政府修路期间停业一个月的事实，该一个月的承包费366,667元应予免除。3.杨天林主张2019年1月向浮云公司支付的款项中未退还的30,000元应冲抵承包费，浮云公司主张系保证金故须在协议解除并办理交接之后退还，本院认为，案涉协议中并未明确约定有保证金，对杨天林关于冲抵承包费的主张，本院予以支持。4.代付客户退款70,000元，浮云公司予以认可，本院予以确认，该费用应从杨天林应付承包费中予以扣减。 截止协议解除，杨天林应向浮云公司支付承包费1,806,667元。 故，杨天林与浮云公司之间就相互应付款项进行扣减后，截止协议解除时，浮云公司应向杨天林支付代收营业款1,908,371.695元。 另，杨天林主张2019年4月29日通过理县云崖羌文化体验中心向浮云公司误转并未退回的30,000元应冲抵承包费，浮云公司对该款未予认可，同时，该款与本案涉及不同法律关系，杨天林或者转款人理县云崖羌文化体验中心均可通过另案主张权利，本院于本案中不作认定。 关于杨天林主张的利息损失。结合庭审查明，双方实际因2019年3月修路期间是否应当支付承包费产生分歧从而导致本案纠纷，浮云公司未支付代收营业款的起因在于杨天林未按约支付承包费，故对杨天林的该主张，本院不予支持。 关于杨天林主张的经营损失1,200,000元，其所提交证据不足以证明该主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、四川浮云文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向杨天林支付代收营业款1,908,371.695元； 二、驳回杨天林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43,778元，减半收取计21,889元，诉讼保全费5,000元，由杨天林、四川浮云文化旅游发展有限公司各负担13,444.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  游廷君 二〇二〇年十月十六日 书记员  杨倩梅