湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘1003民初70号 原告：周济发，男。 委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。 被告：李云，男。 委托诉讼代理人：李珍玲，湖南楚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙安慧，湖南楚瑞律师事务所律师。 原告周济发与被告李云建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案于2020年7月29日由简易程序转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告周济发及其委托诉讼代理人胡良福，被告李云及其委托诉讼代理人李珍玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周济发向本院提出诉讼请求：1、判令被告李云偿还原告周济发工程款1314341.1元[工程款722923.1元，退还押金100000元，支付钢管架及提升机租金491618元（2014年12月20日-2016年10月20日）]；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年7月3日，赣州汇丰建设工程有限公司与郴州日鑫幕墙装饰有限公司签订《建设工程施工承包合同》，由赣州汇丰建设工程有限公司承建郴州日鑫幕墙装饰有限公司综合楼。2014年7月11日，赣州汇丰建设工程有限公司将该工程交由被告李云承建。2014年7月18日，被告李云又将该工程交由原告周济发承建。当日被告作为甲方与原告作为乙方签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定:“工程名称郴州日鑫玻璃幕墙装饰有限公司综合办公楼，工程地点白露塘工业园。工程承包范围为施工图的基础(挖机费用甲方支付)、主体工程、装饰工程(不包门窗工程)、节能工程、屋面工程(包防水施工、墙面防水、卫生间防水)、附属工程(建筑物四周暗沟、散水、化粪池、化粪沟等)等劳务……工期120天，承包方式及单价是包工及包周转消耗材料、大小型机械设备等378元/㎡，按建筑面积计算……整个办公综合大楼为5246.6㎡，现已完成总工程量75%，被告应当按约定向原告支付工程款1314341.1元。原告为维护自己的合法权益,提起诉讼,请求判如所请。 被告李云辩称：一、本案已经超过诉讼时效，原告已经丧失胜诉权。案涉郴州市日鑫幕墙装饰有限公司（以下简称日鑫公司）综合楼工程（以下简称案涉工程）于2014年7月开工建设，因日鑫公司大量负债无力支付工程款，该项目于2014年12月20日停建，原告撤出施工场地。本案的诉讼时效应当自2014年12月20日起算，原告时隔5年后才起诉，其诉请已经超过诉讼时效，其已丧失胜诉权；二、原告的诉请缺乏事实与法律依据，依法应不予支持：1、被告已超额支付原告劳务工程款。案涉工程共5层，总建筑面积5123.25㎡（执行程序中经评估机构评估确定），原告的劳务承包范围包括主体工程、装饰工程、节能工程、屋面工程（包防水施工、墙面防水、卫生间防水）、附属工程（建筑物四周暗沟、散水、化粪池、化粪沟等），承包单价为378元/㎡，合同范围内总劳务工程款为1936588元。该项目停建时，原告实际仅完成了主体框架工程和1－3层的砌墙工程施工，剩余其他工程均未施工，其已完成的劳务工作量占总劳务工作量的比例不足50%。经被告核算，原告已完成施工部分的劳务工程款为750312元，未施工部分的劳务工程款为1186276元。被告已实际支付原告劳务工程款905388元，已超额付款155076元，原告应当将超额领取的款项返还给被告；2、钢管架及提升机费用已包括在劳务承包价格范围内，应由原告自行承担。《建设施工劳务承包合同》明确约定，承包方式为包工及包周转消耗材料、大小型机械设备等，钢管架及提升机等属于应由原告自备的周转材料、机械设备，相关费用已经包含在劳务承包价格范围内，应由原告自行承担。原告要求被告承担钢管架及提升机费用，于法无据，应不予支持；根据原告当庭确认的诉请，该部分费用发生在2014年12月至2016年10月，本案诉请从最迟费用发生之日起计算，诉讼时效最迟应从2016年10月21日起计算，故即使该费用实际发生，也应由被告承担，原告于2020年1月3日提起诉讼，超过诉讼时效，丧失胜诉权；3、虽然合同约定原告应缴纳履约保证金10万元，但其因资金短缺，并未实际交纳履约保证金便进场施工。原告未实际交纳履约保证金，其要求被告返还履约保证金10万元无事实依据，应不予支持。综上所述，本案已经超过诉讼时效，原告已经丧失胜诉权，且原告的诉请缺乏事实与法律依据，依法应不予支持，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，根据原、被告的诉辩主张，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 2014年6月20日，被告李云与郴州市日鑫幕墙装饰有限公司签订了《日鑫玻璃幕墙装饰有限公司综合楼附属项目协议书》，约定将该综合楼的空坪夯实及车间地面等附属工程承包给李云施工。2014年7月3日，赣州汇丰建设工程有限公司与郴州市日鑫幕墙装饰有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，由赣州汇丰建设工程有限公司承建郴州市日鑫幕墙装饰有限公司位于郴州（白露塘）工业园的综合楼。建筑面积5246.33平方米，结算按实际面积计算。2014年7月11日，赣州汇丰建设工程有限公司与李云签订《施工项目内部管理协议》，将该工程的施工任务以内部管理承包的形式交给李云施工，李云按本工程总造价的2%交纳管理费。2014年7月18日，被告李云（甲方）与原告周济发（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》，合同约定：第一条工程概况、工程名称:郴州日鑫玻璃幕墙装饰有限公司综合办公楼，工程地点:白露塘工业园；第二条工程承包范围：施工图的基础(挖机费用甲方支付)、主体工程、装饰工程(不包门窗工程)、节能工程、屋面工程(包防水施工、墙面防水、卫生间防水)、附属工程(建筑物四周暗沟、散水、化粪池、化粪沟等)等劳务，以及泥工工种施工机械、工具，木工工种施工机械和所用的模板材料、碗扣式钢管牌手架材料、螺杆、铁钉、铁丝、扎丝、钢筋焊接及电渣压力接头等；钢筋工工种施工机械、工具、扎丝等:架子工工种工字钢、钢管、扣件材料，平、立安全网、架板等防护材料；大小型机械塔吊、施工电梯、地泵(均包含司机、泵手以及混凝土输送泵车)等。包括水电；第三条工程工期:1、计划开工日期：2014年7月18日，计划完工日期:2014年11月18日，总日历天数120天......第十一条承包方式、价格及包含的内容1.承包方式及单价:包工及包周转消耗材料、大小型机械设备等378元/㎡，按建筑面积计算。其中一、二楼夹空层按空层面积的一半计算；2.承包价格所包含的内容:承包价格包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费；大、小型机械机具费用；各类材料的场内二次倒运；自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用；包括周转材料的运输、装卸、看护、保管、退库、租金；劳动保护用品费用(安全帽、安全带、手套等);安全防护设施的搭拆(安全网、防护栏杆、防护棚以及三宝四口五临边的安全防护措施，安全标志牌的悬挂等);文明施工费用(包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工);承包工程范围内的配合测量放线、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用；泥工、木工、钢筋工、架子工劳务费用等；3.本合同单价为一次包干价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动；第十二条结算办法及付款方式：做完一、二层主体付款24万，第三层后每完成主体层付款12万，主体完工应付到工程总款70万，砖墙体粉刷完工再付30万，装修完工验收合格后付30万，扣除总工程5%质保金，余款验收合格后6个月内付清....第十七条合同履约保证金：乙方向甲方缴纳合同履约保证金壹拾万元；第十九条合同解除：1.如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同；2.因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地；甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬....。合同签订后，原告周济发雇请了罗树生作为项目施工现场负责人并组织人员进行施工，完成了1-5层的主体框架工程和1-3层的砌墙工程，2014年12月20日停工。被告称其已按合同约定支付了原告工程款，被告是全额垫资，因建设单位没钱支付给被告，工程被迫停工。 另查明，2014年6月20日及2016年11月17日，李云与郴州市日鑫幕墙装饰有限公司对附属工程和综合楼工程分别进行了结算，因郴州市日鑫幕墙装饰有限公司未支付工程款，2017年10月16日，赣州汇丰建设工程有限公司及李云向本院提起诉讼，要求郴州市日鑫幕墙装饰有限公司支付工程款5115435元及利息3478496元、钢管架提升机费用491618元、办公大楼道路填筑费17024元等费用。后双方达成调解协议，本院于2017年11月6日作出（2017）湘1003民初1733号民事调解书：一、由郴州市日鑫幕墙装饰有限公司于2017年12月30日前支付李云综合楼工程款5115435元、利息3478496元、钢管架提升机费用491618元、办公大楼道路块石填筑费用17024元,共计9102573元；二、由郴州市日鑫幕墙装饰有限公司于2017年12月30日前支付李云办公楼车间附属工程款2360772元；三、李云对综合楼工程款5115435元、办公楼车间附属工程工程款2360772元,总计7476207元工程款,在郴州市日鑫幕墙装饰有限公司建设的该工程中享有优先受偿权；四、赣州汇丰建设工程有限公司自愿放弃诉讼请求，所有实体权利由李云享有……在执行过程中，因郴州市日鑫幕墙装饰有限公司的资产不足以清偿债务，且有其他债权人，李云实际受偿4497259.5元。 还查明，2014年10月24日，被告李云出具《一二层工资及临星点工结算单》，内容为:“1、周补桩82根×100元/根=8200元；2、已付周总：天泵15300.0+钢筋款10000.0+中皇城工商银行10000.0+后一次天泵给罗工10000.0元，小计45300.0元，45300元－8200元=37100.0元；3、合同付款一、二层240000.00元－160000.0－37100.0=42900.00元。结算人：李云，2014年.10.24日”。以上均用蓝色圆珠笔书写，后用黑色笔书写：“4、多付52330元；5、小罗支120000元付拌车款（没条子）”。原告方施工现场负责人罗树生在“2、已付周总：天泵15300、后一次天泵给罗工10000元”及“5、小罗支120000元付拌车款（没条子）”字样处打箭头并标注“属实”，且签有“罗树生”名字；另“小计45300元”后用黑色笔书写“+160000（现金）+100000（转帐）”。该结算单中最后还写有“2015、2、14支200000元（贰拾万元整）。罗树生代周济发”。原告对该结算单中的天泵15300元、中皇城的10000元、后一次泵款10000、160000元（现金）、100000元（转帐）、2015、2、14支200000元予以认可，对“5、小罗支120000元付拌车款（没条子）”不予认可。另原告周济发对被告提交的《周济发已领劳务款汇总表》中的以下款项予以认可：2014年8月1日付270000元、2014年11月11日付120000元、2014年11月15日付11000元、2014年12月2日付80000元、2014年12月21日付30000元、2015年2月14日付200000元、2015年还付了49088元，共计760088元，原告对该汇总表中2014年10月24日的145300元不予认可，但庭审中原告又对上述落款时间为2014年10月24日的《一二层工资及临星点工结算单》中的天泵15300元及10000元予以认可，只是对其中“小罗支的120000元”不予认可。被告李云则称已支付了原告上述款项共计905388元。 关于合同约定的保证金，原告签约时支付了50000元，另有40000元以原告代被告付钢筋款抵付，剩余10000元的支付方式原、被告双方存在争议，原告称支付了现金，而被告称系抵付工程款形式支付。 审理过程中，原、被告于2020年3月27日经协商，同意委托湖南创译达工程项目管理有限公司对原告实际完成涉案综合楼工程的劳务工程款总价进行评估，后因鉴定费用问题未进行评估。之后，被告向本院申请对郴州市日鑫玻璃幕墙装饰有限公司综合办公楼实际完成工程量占被告李云承包范围内总合同工程量680万元的比例，以及原告周济发实际完工的建筑面积，并根据鉴定确定的已完工程量比例和原告实际完工的建筑面积，按原、被告双方约定的劳务承包单价378元/㎡，据实确定原告实际完工部分工程的劳务工程款进行鉴定，被告还申请对其提交的2014年10月24日《一二层工资及临星点工结算单》中左下方“5、”下方处“罗树生”签名及“120000”字迹与样本“罗树生”签名及“120000”字迹是否为同一人所写进行鉴定。本院分别委托了湖南长城工程咨询有限公司、湖南正宏司法鉴定中心进行了鉴定。2020年5月18日，湖南正宏司法鉴定中心作出湖南正宏司鉴中心[2020]文鉴字第9号司法鉴定意见书，结论为：落款日期为2014年10月24日的《一二层工资及临星点工结算单》上“5、”下方处“罗树生”签名及“120000字迹及与样本“罗树生”签名及“120000”字迹是同一人所写。2020年6月17日，湖南长城工程咨询有限公司作出《涉案工程周济发实际完工部分工程的劳务工程款工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》并送达给原、被告双方，该公司根据原、被告的回复于2020年7月24日作出湘长城工字[2020]第JA-069号鉴定意见书，结论为：1、根据实际现场完工的分部分项工程及施工时间计算得出该完工部分的工程造价为3813694.95元；2、根据申请鉴定事项,实际完成工程量占被告李云承包范围内总合同工程量的比例是57.57%,以及原告周济发实际完成的建筑面积是5095.88㎡,并根据鉴定确定的已完工程量比例和原告实际完工的建筑面积,按原被告双方约定的劳务承包单价378元/㎡,计算得出周济发实际完工部分工程的劳务工程款工程造价鉴定意见为:人民币1108905.15元。被告支付了该两项鉴定费共计37000元，其中笔迹鉴定费2000元，劳务工程款工程造价鉴定35000元。原告不服，向本院申请重新鉴定，认为鉴定内容应为：1、以定额为取费标准计算周济发实际完成工程量价款及以定额为标准计算全部工程量并以此确定周济发完成工程与总工程量的比例；2、以上述确定比例结合合同价计算周济发实际完成工程价款；3、在计算周济发实际完成原工程量价款时,对脚手架塔吊、模板所产生的设备租赁费、材料费、人工费应全额计算或补偿多少作出说明；4、申请对:“一二层工资及临星点工结算单中”中“小罗120000元付拌车(没条子)中最后一个“0”是否有改动及“1120000”中的“112”中的中间“1”是否后添加作鉴定。 本院认为，本案争议的焦点一、原告周济发实际完工部分工程的劳务工程款是多少。原、被告双方签订的《建筑施工劳务承包合同》因资金问题停工后未再复工，双方未进行结算。在诉讼过程中，本院委托湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定，该公司作出湘长城工字[2020]第JA-069号鉴定意见书，确定的工程量后按双方签订的合同约定的承包单价计算出原告周济发实际完工部分工程的劳务工程款是1108905.15元，该鉴定程序合法，鉴定结论具有客观性、科学性，本院予以认定。原、被告均认可涉案综合楼主体工程都是原告所施工，而鉴定机构就是对主体工程进行鉴定，因此该鉴定结论就是对原告周济发实际完工部分工程的劳务工程款的鉴定。故原告要求对工程款重新鉴定的申请，本院不予采纳。 本案争议的焦点二、被告李云已经支付了原告周济发多少劳务工程款。对被告提交的《周济发已领劳务款汇总表》中的款项，原告周济发认可已领取了760088元，对其中2014年10月24日的145300元不予认可，被告李云则称该款已经支付，双方相差145300元。对该相差的145300元，原告在庭审中又自认了2014年10月24日《一二层工资及临星点工结算单》中天泵15300元和10000元，共25300元，现原、被告只对结算单中“小罗支120000元付拌车款（没条子）”产生争议。经鉴定，《一二层工资及临星点工结算单》中“5、”下方处“罗树生”签名及“120000字迹及与样本“罗树生”签名及“120000”字迹是同一人所写，即罗树生在《一二层工资及临星点工结算单》中注明“属实”并签名可证明原告领款120000元。综上，原告已领取了劳务工程款共计905388元（760088元+25300元+120000元）。原告申请对“小罗120000元付拌车(没条子)”中最后一个“0”是否有改动及“1120000”中的“112”中的中间“1”是否后添加重新鉴定，因“小罗120000元付拌车(没条子)”这段字系被告所写，被告所写的“120000”中最后一个“0”虽存在瑕疵，罗树生所写“1120000”前面多了个“1”，但被告所写的数字与罗树生所写的数字后面均是4个“0”，相互印证，而鉴定认定“1120000”系罗树生所写，现被告只主张120000元，并未主张1120000元。被告称该120000元系支付了现金，原告称被告未提交其他证据相印证，但本案中，被告已支付给原告的劳务工程款不论大、小金额均是以现金方式支付，该120000元以现金支付符合原、被告双方支付习惯，本院予以确认。故对原告的重新鉴定申请，本院不予采纳。 综上，被告李云还应支付原告周济发劳务工程款203517.15元（1108905.15元－905388元）。 本案争议的焦点三，被告诉请钢管架及提升机租金491618元是否应支持。被告李云等在对郴州市日鑫幕墙装饰有限公司进行诉讼时，将这一损失作为诉请进行主张，调解书的内容也对该损失进行了处理，但这是李云等与郴州市日鑫幕墙装饰有限公司之间对债权债务自愿协商时自由处分权的意思表示，其双方的调解协议不能作为本案原告诉请的依据，湖南长城工程咨询有限公司的湘长城工字[2020]第JA-069号鉴定意见书中已对该部分费用进行了鉴定，且根据原告周济发与被告李云签订的《建筑施工劳务承包合同》约定，钢架管和提升机的费用应由原告支付，另工程已于2014年12月停工，原告应当按照合同约定将钢架管和提升机等设备撤出施工场地，因其怠于撤出，由此扩大的损失也应由原告自行承担。故对原告的该诉请，本院不予支持。 关于争议的焦点四、原告起诉是否超过诉讼时效。经查，涉案工程未完工，原、被告对工程款一直未进行结算，原告依据被告于2017年10月起诉发包方后本院于同年11月6日作出的（2017）湘1003民初1733号民事调解书为依据提起诉讼，向被告主张权利并未超过诉讼时效。 本案争议的焦点五、关于履约保证金。经庭审查明，原、被告双方确认原告虽只交了50000元现金，但另50000元以其他方式支付（代付材料款和抵扣工程款），现原、被告双方的合同已无法继续履行，被告应当退还原告保证金100000元。故对原告的该诉讼请求，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告李云于本判决生效之日起三十日内支付原告周济发工程款203517.15元； 二、被告李云于本判决生效之日起三十日内退还原告周济发履约保证金100000元； 三、驳回原告周济发的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16629.06元，财产保全费5000元，合计21629.06元（原告已交纳），鉴定费37000元（被告已支付），共计58629.06元，由原告周济发负担21629.06元，被告李云负担37000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  周裕蓉 人民陪审员  李树兵 人民陪审员  李日红 二〇二〇年十月十六日 法官 助理  李林莎 书 记 员  郑旻玥