中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5163号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：汪国辉，男，1966年2月25日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：倪美南，男，1963年12月20日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁荣先，男，1962年7月6日出生，汉族，住江西省万年县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒋均师，男，1967年11月23日出生，汉族，住江西省万年县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省中广群发实业有限公司，住所地江西省上饶市万年县陈营镇施家村。 法定代表人：范志强，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省神农建设工程有限公司，住所地江西省万年县陈营镇万泉路。 法定代表人：陈炳马，该公司执行董事。 再审申请人汪国辉、倪美南因与被申请人丁荣先、蒋均师、江西省中广群发实业有限公司（以下简称中广群发公司）、江西省神农建设工程有限公司（以下简称神农建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2020）赣民终300号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 汪国辉、倪美南共同申请再审称，一、原审判决认定汪国辉、倪美南与丁荣先、蒋均师之间属于转包关系缺乏证据证明。事实上，汪国辉、倪美南在与神农建设公司签订《内部责任承包合同》并支付200万元（1#、2#厂房各100万元）保证金后，取得中广群发公司1#、2#厂房的实际施工权。汪国辉、倪美南因资金短缺与丁荣先、蒋均师合伙承建案涉工程，为便于管理决定由汪国辉、倪美南承建1#厂房，丁荣先、蒋均师承建2#厂房，双方各自向中广群发公司交纳100万元保证金。鉴于此前汪国辉、倪美南已向中广群发公司交纳200万元保证金，丁荣先、蒋均师将承建2#厂房所需交纳的保证金100万元向汪国辉、倪美南支付。二、原审判决适用法律错误。（一）由于中广群发公司与神农建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，而神农建设公司与汪国辉、倪美南签订的《内部责任承包合同》以及汪国辉、倪美南与丁荣先、蒋均师签订的《合作协议书》是无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，无效合同自始无效，故该协议书对汪国辉、倪美南和丁荣先、蒋均师均没有约束力。汪国辉、倪美南并未依据该协议书取得任何利益，其不仅没有全部取得1#厂房的工程款，反而垫付了2#厂房的工程款，遭受重大损失。原审法院依据无效合同的所谓相对性判决汪国辉、倪美南承担支付工程款责任显属错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汪国辉、倪美南与丁荣先、蒋均师均属于案涉工程的实际施工人，神农建设公司应向其承担工程款给付责任，中广群发公司应在欠付工程款范围内承担责任。（二）由于案涉《合作协议书》无效，丁荣先、蒋均师与汪国辉、倪美南之间的权利义务关系应按照无效合同进行处理。合同无效或被撤销后，因该合同取得财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。原审判决汪国辉、倪美南支付丁荣先、蒋均师2#厂房的工程款中包括其未支出的企业管理费、利润、文明措施费、文明施工费、规费、税金及17%综合间接费等费用，属于适用法律错误。三、汪国辉、倪美南在再审申请时提交举报信一份，认为丁荣先、蒋均师的委托诉讼代理人韩光命近期被纪检部门调查，韩光命之子在一审法院就职，韩光命不仅没有回避，且在没有办理授权委托手续的情形下参与庭审，严重影响本案公正公平审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 中广群发公司提交书面意见称，原审判决认定事实不清，适用法律错误且程序违法。一、中广群发公司作为发包人，将电子产业园一期工程发包给具有相应资质的神农建设公司，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律强制性规定，合法有效。神农建设公司未经中广群发公司同意擅自将工程转包给汪国辉、倪美南、丁荣先、蒋均师，该转包行为因违反法律强制性规定而属无效，故案涉《内部责任承包合同》《合作协议书》均属无效合同。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，认定中广群发公司在欠付工程价款范围内承担给付责任是恰当的。由于中广群发公司与汪国辉、倪美南、丁荣先、蒋均师之间不存在合同关系，且在发包给神农建设公司过程中没有过错，原审判决中广群发公司承担连带清偿责任错误。二、中广群发公司向神农建设公司付款的条件尚未成就。神农建设公司认可案涉2#厂房尚未完工，双方未结算，也未对工程款数额和支付时间进行确认，工程款支付条件尚未成就，中广群发公司有权拒绝向神农建设公司支付工程款。三、案涉《合作协议书》无效，丁荣先、蒋均师只能要求汪国辉、倪美南返还财产或折价补偿，不能要求其给付额外费用，原审判决中广群发公司承担丁荣先、蒋均师未实际支出的企业管理费、利润、文明措施费和施工费、规费、税金等费用，属于适用法律错误。四、一审法院严重违反法定程序。丁荣先、蒋均师在一审审理期间的委托诉讼代理人是江西周象律师事务所李涛和余浪浪律师，但参与一审五次庭审活动的均是江西周象律师事务所韩光命律师，韩光命系一审法院刑庭副庭长的父亲，一审法院未予审查诉讼参与人身份即作出实体处理，严重违反法定程序。 丁荣先、蒋均师、神农建设公司未提交书面意见。 本院认为，本案再审审查主要涉及汪国辉、倪美南应否向丁荣先、蒋均师支付案涉工程2#厂房的工程款及其具体数额问题。 根据已查明的事实，神农建设公司与中广群发公司签订《建设工程施工合同》，约定由神农建设公司承建中广群发公司开发的电子产业园一期工程。合同签订后，神农建设公司与汪国辉、倪美南签订《内部责任承包合同》，将案涉工程交由汪国辉、倪美南承包，因汪国辉、倪美南不具有施工资质，在原审庭审中双方均认可二者属于挂靠关系，即由汪国辉、倪美南挂靠神农建设公司对案涉工程施工建设，原审判决据此认定双方签订的《内部责任承包合同》因违反法律规定应属无效有相应事实与法律依据。其后，汪国辉、倪美南与丁荣先、蒋均师签订《合作协议书》，约定将案涉工程中的2#厂房交由丁荣先、蒋均师实际施工，本工程以2004年江西省相关定额计算直接费，计取综合间接费17%（含税金、行业管理费）等内容，同时就工程范围、造价、结算和支付方式作出明确约定，丁荣先、蒋均师为此向汪国辉、倪美南交纳履约保证金100万元并实际施工建设。根据协议书约定内容和履行情况来看，系汪国辉、倪美南将部分案涉工程项目交由丁荣先、蒋均师实际施工，因丁荣先、蒋均师亦不具有施工资质，原审法院根据查明的上述事实认定双方之间的协议亦属违法无效并无不当，汪国辉、倪美南关于其与丁荣先、蒋均师之间属于合作关系的再审申请事由不能成立。 案涉工程中的2#厂房已施工完成并由中广群发公司于2016年4月11日办理了产权登记手续，且各方已就该部分工程款进行对账结算。经各方当事人对账确认案涉2#厂房工程总造价为16019540.85元，汪国辉并未对该造价是否包含企业管理费、利润、文明措施费、规费、税金及17%综合间接费提出异议。因神农建设公司并非《合作协议书》的签订方，协议内容亦不涉及其权利义务，其与丁荣先、蒋均师之间不存在合同关系，且协议实际履行中亦显示系由中广群发公司、汪国辉、倪美南直接与丁荣先、蒋均师结算付款，原审法院根据案涉事实认定该工程已经竣工验收合格，并按照该工程总造价，扣除汪国辉、倪美南代付的1379572元及中广群发公司和汪国辉、倪美南已支付的495万元后，参照合同约定判决汪国辉、倪美南向丁荣先、蒋均师支付尚欠工程款9689968.85元符合案涉实际，并不属于认定基本事实缺乏证据证明和法律适用错误的情形。 至于韩光命作为丁荣先、蒋均师的委托诉讼代理人参与本案一审诉讼活动是否影响本案公正审理问题。丁荣先、蒋均师对韩光命作为其诉讼代理人参与本案一审诉讼活动并未提出异议，即便一审法院对授权委托手续的审查存有瑕疵，也不足以影响二审法院根据各方当事人所确认的证据材料认定案件基本事实并作出实体处理结果，况并无证据表明汪国辉、倪美南在原审中提出该事由。汪国辉、倪美南并未提供证据证明韩光命系因本案原因接受纪检部门调查，亦无证据显示本案合议庭组成人员存在法定回避情形或存在贪污受贿、徇私舞弊和枉法裁判的行为。因此，汪国辉、倪美南提出的韩光命参与本案诉讼活动严重影响案件公正审理的再审申请事由不能成立。 综上，汪国辉、倪美南的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回汪国辉、倪美南的再审申请。 审判长  张颖 审判员  何君 审判员  肖峰 二〇二〇年十月三十日 法官助理徐晨 书记员王薇佳 书记员王婷