广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12647号原告：蒋先河，男，1972年3月5日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。被告：佛山市世锋建筑劳务有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道季华东路27号丽日广场6座2601、2602室。法定代表人:吴有毛，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶俊希，广东为峰律师事务所律师。第三人：广东上城建设有限公司，住所地广州市越秀区渔唱街1号501房自编02室。法定代表人：黄佳。原告蒋先河与被告佛山市世锋建筑劳务有限公司（以下简称“世锋公司”）、第三人广东上城建设有限公司（以下简称“上城公司”）劳动争议一案，本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2020年2月13日公开开庭进行了审理。原告蒋先河的委托诉讼代理人杨家强，被告世锋公司的委托诉讼代理人叶俊希到庭参加诉讼。第三人上城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告蒋先河向本院提出诉讼请求：1.被告和第三人共同支付原告住院伙食补助费8700元；2.被告和第三人共同支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额157000元；3.被告承担本案的诉讼费用。原告蒋先河当庭撤回第1项诉讼请求。事实和理由：原告于2017年2月17日入职被告处从事木工工作，工资实行计件制，月均工资15000元，被告没有为原告参加任何社会保险，也没有与原告签订劳动合同。2017年4月8日下午，原告在第三人承包的万科尚城项目A5栋工作时不慎从高处坠落摔伤，经诊断为：1.L1压缩性爆裂性骨折并椎管狭窄；2.不完全截瘫；3、中型颅脑损伤：右枕骨骨折、右枕部头皮挫裂伤、右枕部头皮血肿；4.右肩部挫伤。2017年9月21日经广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年12月4日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残，停工留薪期为2017年4月8日至2017年10月26日。原告于2018年1月31日因第三人没有为本人缴纳社会保险和拒绝支付工伤保险待遇，通过邮政快递的形式提出离职。综上所述，请法院依法判决。被告世锋公司辩称，一、原告提出双倍工资差额的主张，已经超过法律保护的时效。原告自2017年4月8日受伤，于2017年12月4日经劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，原告从未向被告主张过二倍工资的索赔权利，已超过仲裁时效或诉讼时效。被告在本案劳动仲裁阶段已主张时效问题，但广州市劳动人事争议仲裁委员会未作出审查，因是终局裁决，导致被告无法就实体问题进行不服起诉。二、原告与被告之间不存在劳动关系，没有二倍工资差额的支付义务基础。原告不受被告管理，双方不存在劳动关系。经被告调查发现，原告系蒋政委自主雇佣的工人。第三人与被告于2016年5月3日签订《木模板制作安装工程劳务分包合同》，约定将万科尚城的A5/A8/A9栋的木模板制作等支撑系统部位的安拆劳务工程(下称“涉案劳务工程”)分包给被告，并于佛山市南海区税务局进行了合同备案。被告与蒋政委于2016年10月20日签订《计件班组工程协议书》，约定将A5栋的细分部位的劳务工作交付给蒋政委完成，按量结算。后蒋政委自主招用同村人原告到工地帮工。原告与被告没有建立劳动关系的意思表示和合意，也不符合劳动关系的法定特征。鉴于双方不存在劳动关系，故被告无须承担原告二倍工资差额等与劳动关系相关的赔偿。三、退一步讲，即使未经过时效，原告在劳动仲裁阶段提出了明确的二倍工资差额金额主张，属于权利自我处分、放弃，起诉阶段再变更、增加诉请，既没有经过仲裁前置程序，也缺乏事实和法律依据。综上，请法院驳回原告全部诉讼请求。第三人上城公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。本院经审理认定事实如下：世锋公司于2013年5月7日成立，主要经营范围是建筑劳务分包、建筑材料（危险化学品除外）销售。2017年4月8日，蒋先河在世锋公司承包的万科尚城项目A5栋工作时不慎从高处坠落摔伤，先后住院三次，共计住院87日。2017年9月21日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认【2017】011423号《工伤认定决定书》，载明：蒋先河的用人单位名称为上城公司,蒋先河于2017年4月8日下午在上城公司承包的万科尚城项目A5栋工作时不慎从高处坠落摔伤，致高处坠落伤。蒋先河受到事故伤害的情形被认定为工伤。2017年12月4日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2017]0110574号《广州市劳动能力鉴定结论》，载明：蒋先河的用人单位为上城公司，蒋先河的劳动功能障碍程度被鉴定为六级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年4月8日至2017年10月26日。停工留薪期满后，蒋先河未再回世锋公司或上城公司处工作。世锋公司和上城公司均未与蒋先河签订书面劳动合同。蒋先河主张于2018年1月31日以世锋公司和上城公司没有为其购买社会保险、拒绝支付工伤待遇为由提出离职，双方的劳动关系自该日起正式解除。另，上城公司为其承建的涉案工程投保了建筑业施工项目工伤保险。2018年1月31日，蒋先河向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求上城公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金以及工伤待遇。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月23日作出穗劳人仲案[2018]994号《仲裁裁决书》，裁决驳回蒋先河的全部仲裁请求。蒋先河不服上述裁决于2018年6月20日向广州市越秀区人民法院提起诉讼。2018年12月20日，广州市越秀区人民法院作出（2018）粤0104民初24149号民事判决书，查明以下事实：上城公司作为发包单位与世锋公司作为承包单位于2016年5月3日签订的《广州万科尚城项目劳务分包合同》显示，上城公司将广州万科尚城项目A5/A8/A9及相应的地下室所有木模板制作、安装、拆除等木模板制作安装工程劳务分包给世锋公司，工程合同期拟从2016年4月2日起开始至工程完工，工程暂定总价10000000元，承包模式为包人工、包木工材料、包安拆用机械、包施工措施等费用、包安全文明施工、包保险、包管理费、包利润、税金、包质量、包工期等全部费用。世锋公司于2017年6月8日就上述项目外出经营活动税收在佛山市南海区国家税务局登记备案。2016年10月20日，世锋公司作为项目负责人与蒋政委作为班组领头签订《计件班组工程协议书》，对工程部位参考单价与工作范围进行约定。另查，蒋先河在仲裁庭审中确认世锋公司的施工负责人苏经理招聘其与蒋政委于2017年2月17日入职上城公司处工作，其与蒋政委在黄埔万科尚城项目工程A5栋电梯井从事木工工作；上城公司将涉案工程指派给世锋公司管理，日常工作由世锋公司带班人员负责管理，上城公司从未直接进行管理，上班无需考勤。在上述民事判决中，广州市越秀区人民法院不予认定蒋先河与上城公司存在劳动关系，同时驳回蒋先河的全部诉讼请求。蒋先河不服上述民事判决，向广州市中级人民法院提起上诉。2019年6月24日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终7534号民事判决书，对一审法院查明的事实予以确认，判决驳回上诉，维持原判。世锋公司认为其与蒋先河之间不存在劳动关系，理由是上城公司将涉案工程劳务分包给世锋公司，世锋公司再将部分工程分包给蒋政委，两者之间建立承揽合同关系，蒋先河是蒋政委自主招用的工人，其考勤、薪酬发放、工作内容安排等均由蒋政委直接管理及负责，蒋先河不接受世锋公司的任何管理。蒋先河表示其在受伤前从未收到过工资，确认世锋公司于2017年4月30日通过财务周丽灵的银行账户向其转账支付15000元。蒋先河提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示该笔款项的备注内容为“付黄埔万科蒋伟班蒋先河借支”。世锋公司称该款项是代蒋政委向蒋先河支付的工资，“蒋伟”与“蒋政委”实为同一人。双方发生争议，蒋先河于2019年7月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决世锋公司和上城公司共同支付：1.住院伙食补助费8700元、护理费13050元、交通费3000元、营养费3000元、后续治疗费18000元;2.2017年4月8日至2017年10月26日期间停工留薪期工资99500元；3.一次性伤残补助金240000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金600000元；4.2017年3月17日至2018年1月31日未签订劳动合同的双倍工资差额15700元；5.解除劳动关系经济补偿金15000元。2019年11月15日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2019〕6043号《仲裁裁决书》，裁决：1.世锋公司支付蒋先河停工留薪期护理费20362.71元；2.世锋公司支付蒋先河2017年4月8日至2017年10月26日停工留薪期工资49329.31元；3.世锋公司支付蒋先河一次性伤残就业补助金297000元；4.世锋公司支付蒋先河2017年2月17日至2018年1月31日未签订劳动合同的双倍工资差额15000元；5.世锋公司支付蒋先河解除劳动关系经济补偿金7425元；6.驳回蒋先河的其他仲裁请求。蒋先河于2019年11月19日收到上述终局裁决书，因不服该仲裁裁决于2019年11月29日向本院起诉。世锋公司未就该仲裁裁决向广州市中级人民法院申请撤销。蒋先河确认收到世锋公司按照上述仲裁裁决金额支付的全部款项。在穗劳人仲案〔2019〕6043号《仲裁裁决书》中，广州市劳动人事争议仲裁委员会按照2016年度广州市在岗职工平均工资7425元/月的标准计算2017年2月17日至2018年1月31日未签订劳动合同的双倍工资差额为78005.17元。蒋先河对仲裁裁决认定的月工资标准表示认可，但主张上述仲裁裁决结果第四项中的“15000元”是笔误。上述事实有《工伤认定决定书》《广州市劳动能力鉴定结论》、出院记录、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、（2018）粤0104民初24149号民事判决书、（2019）粤01民终7534号民事判决书、仲裁申请书，广州市劳动人事争议仲裁委员会的穗劳人仲案〔2019〕6043号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，蒋先河当庭撤回第1项诉讼请求，是其对自身权利的合法行使，本院依法予以照准。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题，本院作如下分析认定：第一，蒋先河的该项请求是建立在双方存在事实劳动关系的基础上，故本案首先应当解决的是蒋先河与世锋公司及上城公司是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位发放劳动报酬所产生的法律关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，就本案而言，蒋先河与世锋公司均符合法律法规规定的主体资格，可以成为适格的劳动者和用人单位。世锋公司的主营范围为建筑劳务分包，蒋先河提供的劳动属于世锋公司的业务组成部分。现有证据能够证明蒋先河在蒋政委班组工作，由世锋公司安排蒋政委班组到上城公司承包的涉案工程处工作，日常工作受世锋公司带班人员管理，由世锋公司直接向蒋先河发放劳动报酬。综合上述情形，足以认定蒋先河是为世锋公司提供劳动，蒋先河与世锋公司之间建立事实劳动关系。蒋先河受雇于世锋公司被安排至万科尚城项目工作，上城公司投保建筑业施工项目工伤保险是基于广州市对建筑业职工参加工伤保险的特殊规定。《工伤认定决定书》实质上仅是认定上城公司承担用工主体责任，但不能就此认为蒋先河与上城公司存在劳动关系。从现有证据来看，上城公司与蒋先河不存在管理与被管理、支配与被支配的法律关系，不符合劳动关系的基本特征，蒋先河与上城公司之间不存在劳动关系。综上，蒋先河要求上城公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。第二，对于世锋公司提出的二倍工资超过法定时效的抗辩意见，本院认为蒋先河基于对用人单位的理解有误，首次选择以上城公司为被申请人提起劳动仲裁，该案经过一审、二审诉讼程序，终审判决于2019年6月24日作出。在此期间，虽然蒋先河主张的法律关系主体有误，但不影响其对自身合法权利的行使，该情形构成仲裁时效和诉讼时效的中断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。蒋先河于2019年7月29日以世锋公司为被申请人再次提起劳动仲裁，请求内容与首次申请劳动仲裁时完全一致，故本案诉请并未超过法定时效。第三，世锋公司作为蒋先河的用人单位，未能举证证明蒋先河的入职和离职日期，应承担举证不能的法律后果，故本院采信蒋先河的主张，认定蒋先河与世锋公司在2017年2月17日至2018年1月31日期间存在劳动关系。关于月工资标准，世锋公司于2017年4月30日向蒋先河支付工资，但没有明确工资支付周期。除此之外，蒋先河未就其主张的月工资标准提交其他证据佐证。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。鉴于双方均未提交充足有效证据证明蒋先河的月工资标准，蒋先河对劳动仲裁裁决关于月工资标准及二倍工资差额的计算方式不持异议，世锋公司虽然对仲裁裁决认定的月工资标准有异议，但未曾就该仲裁裁决向广州市中级人民法院申请撤销，本院视为其同意劳动仲裁的裁决结果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，世锋公司应向蒋先河支付2017年3月17日至2018年1月31日未签订劳动合同的二倍工资差额78005.2元（7425元/月÷21.75天×11天+7425元/月×10个月）。扣除世锋公司按照劳动仲裁结果实际支付的15000元，世锋公司还需向蒋先河支付63005.2元（78005.2元-15000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《广东省工资支付条例》第四十八条第二款，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、被告佛山市世锋建筑劳务有限公司自本判决生效之日起七日内向原告蒋先河支付2017年3月17日至2018年1月31日未签订劳动合同的二倍工资差额63005.2元；二、驳回原告蒋先河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告佛山市世锋建筑劳务有限公司负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 波人民陪审员  陈少宏人民陪审员  区焕堙二〇二〇年十月十九日书 记 员  黄宝茵