湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0105民初5857号原告：王金其。委托诉讼代理人：聂波，湖南联进律师事务所律师。被告：杨惠汉。委托诉讼代理人：潘远建，湖南楚文律师事务所律师。原告王金其诉被告杨惠汉合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王金其及其诉讼代理人聂波、被告杨惠汉及其委托诉讼代理人潘远建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王金其向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2019年5月25日签订的《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》；2、被告立即向原告支付转让定金438000元，并不予退还；3、被告向原告支付违约金438000元；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2019年5月25日，原告王金其作为甲方与作为乙方的被告杨惠汉签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》，主要内容是:甲方将位于长沙市雨花区××路××号上城xxxxxxxxx上城中西餐厅《即花之林人文茶馆窑岭店》，共计建筑面积1456.66平方米，经营权、管理权转让给乙方（转让包括桌椅、茶具、电器、工装、陈设、现存货物等一切现有经营用品、经营设备、设施）。转让总金额人民币438万元，由乙方支付给甲方。本合同签订时，乙方支付甲方转让定金43.8万元;六个月内乙方应付清全部转让金余款394.2万元。如六个月内乙方未付清全部余款视为乙方违约，乙方应承担本合同转让金总额10%的违约金，所交定金不退。合同签订后，原告积极为案涉中西餐厅的转让交接做好准备工作，但被告却拒不按照合同的约定向原告支付相关转让款项，经原告多次催促，被告仍以各种理由推诿、搪塞原告。被告的违约行为，给原告造成了巨大经济损失。综上所述，原告为维护自己的合法权益，依法向人民法院提起诉讼，请求公正判决。被告杨惠汉答辩称：该协议没有生效，该合同第2条倒数第4行约定10%定金后生效是特别约定条款，其合同应在被告支付定金后生效。因疫情期间，被告已濒临破产，自己公司从装修到现在还没有开业，公司装修也没有完成。原告三楼一直在营业，其生意营业能够保证原告的所有开支，且有盈利。原告要求支付定金、违约金没有依据，因合同未生效，不存在支付定金、违约金。原、被告当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据材料。经本院依法组织双方当事人证据交换及举证质证，就当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院确认的证据材料及本案诉争焦点，并结合当事人的陈述，本院确认如下事实：2019年5月25日，原告王金其（甲方）与作为被告杨惠汉（乙方）签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》，合同约定:甲方将位于长沙市雨花区××路××号xxxxxx上城中西餐厅《即花之林人文茶馆窑岭店》，共计建筑面积1456.66平方米，经营权、管理权转让给乙方（转让包括桌椅、茶具、电器、工装、陈设、现存货物等一切现有经营用品、经营设备、设施）。转让总金额人民币438万元，由乙方支付给甲方。合同签订乙方支付甲方百分之十的定金后生效，乙方应在六个月内付清余下的转让款和押金，甲方在收到全款之后在三个工作日内应将长沙市雨花区上城中西餐厅《即花之林人文茶馆窑岭店》的所有权利及义务交托给乙方。支付方式：分二次付清。第一次本合同签订时，乙方支付给甲方转让定金43.8万元。第二次六个月内（移交接管前）乙方应付清全部转让金余额394.2万元。在第8条违约责任中约定，如六个月内乙方未付清全部余款视为乙方违约，乙方应承担本合同转让金总额10%的违约金，所交定金不退。如六个月内，乙方已提前向甲方付清全部余款，甲方故意拖延超过六个月，甲方应承担本合同转让总金额10%的违约金，所交定金双倍退回（含本金）。第9条本合同一式二份，甲方执一方，乙方执一份，双方法定代表人签字并生效，具有同等法律效力。合同签订后，被告没有向原告支付定金，原告多次微信、电话要求被告履行合同，被告在微信中曾要求原告暂时不要将房屋租给别人（2019年8月22日微信内容“王总，你的地方我是肯定要，你不要担心，那个422平方米不要租出去”），并表示会交付定金，但至起诉时被告没有向原告支付任何款项。原告在庭审中陈述为履行合同把1456.66平方米的422平方米在其他租赁合同到期后一直空置，其他的面积还是进行餐饮营业。另查明，从原告提交电话及微信记录，被告最后一次明确表示要继续租赁原告的房屋并表示要原告为其保留房屋的时间为9月26日，后续的微信及电话中，被告未在对承租事宜进行明确答复，都以没有时间等理由回复。又查明：原告王金其于2016年2月29日与案外人肖东平签订上城星座租赁合同书，合同约定，由王金其承租肖xx上城xx大厦第三层整层（面积1456.66元）及相应外墙使用权，租赁期为十年，2016年4月1日至2026年3月31日，其中2019年4月1日至2020年3月31日的年租金为113万元。再查明：在本案诉讼中经法院释明，在合同未生效的情况下，原告要求被告承担缔约过失损失87.6万元，87.6万元组成为：1、422平方房租未出租的损失，按3万元一个月计算计36万元；二、其余损失为营业收入减少的损失。本院认为：一、2019年5月25日，原告王金其（甲方）与被告杨惠汉（乙方）签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》，在合同的生效条款中，合同第2项与第9项约定有冲突，根据租赁合同的惯例，交付定金生效的条件更有利于保护出租人且该约定系合同生效的特别约定，第9条约定“双方法定代表人签字并生效”该表述文字有误、且系合同生效的一般条款，根据特别由于一般的原则，本院认为，该租赁合同支付定金后生效更符合租赁合同的特征。被告主张该合同未生效的主张，本院予以采纳。原告要求判令解除双方2019年5月25日签订《长沙市雨花区上城中西餐厅转让合同》的诉求，因该合同未生效故无需在判决中予以解除。二、虽然合同未生效，但从原告出示的证据可以看出在合同签订后，被告并没有明确向原告主张合同没有生效，多次在微信中表述不要将422平方米空置的房屋租赁给他人，被告存在缔约过失应承担缔约过失责任。其承担责任的比例比照原告的实际损失参考。原告在被告没有交付任何费用的情况下，没有及时对租赁物进行处置，对其扩大的损失，由其自行承担责任。三、关于原告的实际损失。本院结合本案的实际情况，参考被告明确表示要承租的时间为2019年9月26日，期间为4个月，再为原告延长一个月另行寻找租户的时间，本院酌定被告承担原告422平方米房屋，5个月的租金损失，租金的标准参照原告与案外人肖东平签订的租赁合同的租金计算原告的实际损失即13.64万元（113万元÷1456.66平方米×422平方米÷12个月×5个月）；四、关于原告主张营业收入减少的损失。本院认为，原告的餐厅一直在营业，经营收入的减少与经营环境等诸多因素有关，被告与原告的转让合同不是直接导致其营业收入减少的直接原告，故对原告的该项诉求，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告杨惠汉在本判决生效之日起十日内支付原告王金其房屋空置的损失13.64万元；二、驳回原告王金其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12560元，因适用简易程序减半收取6280元，由原告王金其承担4000元，被告杨惠汉承担2280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  杨嘉二〇二〇年十月十九日代理书记员  梁广