上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初10484号原告：严顺伶，女，汉族，1984年5月12日出生，户籍所在地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：傅霞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：上海康乾泳池技术有限公司，住所地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：赵陆一、袁明卫，上海明伦律师事务所律师。第三人：刘亚军，男，汉族，1968年12月6日出生，户籍所在地南京市栖霞区石化一村XXX号。原告严顺伶与被告上海康乾泳池技术有限公司、第三人刘亚军间请求变更公司登记纠纷一案，本院于2020年5月22日受理后，依法适用普通程序独任制，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人严顺伶，被告委托诉讼代理人袁明卫、第三人刘亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉请：判令被告将公司的执行董事和法定代表人变更登记为原告；第三人刘亚军予以协助配合。事实与理由：被告上海康乾泳池技术有限公司现有3名股东，其中原告严顺伶持股比例85%、第三人刘亚军持股比例10%、案外人王某某持股比例5%。第三人刘亚军是被告的执行董事和法定代表人。案外人王某某是被告的监事。2019年7月11日，原告向第三人送达《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的提议》，提议其于2019年7月25日前召集2019年临时股东会，讨论表决：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。第三人未履行执行董事召集股东会会议的职责。2019年8月12日，原告向案外人王某某送达《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的提议》，提议其于2019年8月31日前召集2019年临时股东会，讨论表决：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。案外人王某某亦未履行监事召集股东会会议的职责。2019年9月6日，原告向第三人和案外人王某某送达《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的会议通知》，以代表十分之一以上表决权的股东身份，召集召开2019年临时股东会。会议时间为2019年10月8日上午10：30；会议地点：上海市黄浦区陆家浜路XXX号南开大厦15楼1505室上海孙仁荣律师事务所会议室；讨论表决：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。2019年10月8日，2019年临时股东会如期召开，实到股东一名，即原告，代表85%股东表决权，表决通过形成决议：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。同日，原告向第三人和案外人王某某送达《上海康乾泳池技术有限公司股东会决议》。2019年10月14日，原告向被告和第三人送达《关于办理公司法定代表人变更登记的通知》和股东会决议，请被告及时办理执行董事和法定代表人的变更手续。截至今日，被告仍未办理执行董事和法定代表人的变更手续。鉴于上述情况，原告不得不提起诉讼，恳请法院判如所请。被告辩称，不同意原告的诉请，理由如下：第一、2019年10月8日的股东会决议不成立。2017年5月20日原告与第三人结婚，2017年6月15日原告与第三人签订协议书约定第三人赠予原告其所持有的被告51%股份，该51%股份中的46%为第三人个人名下，另5%为一家案外公司持有。2017年12月8日第三人又转给了原告34%股份。原告于同日出具保证书一份，内容为原告保证其在两年内考出一级建造师，否则就要把本来不属于原告的东西还给第三人，且该保证书属于2017年6月15日双方签订协议后的补充协议，故构成赠予所附的条件。但至今，原告仍未达成协议所附条件，因此就51%的股权赠予，因为条件未成就，应属无效。被告认为协议书系赠予合同，该协议书经嘉定法院(2018)沪0114民初14056号判决予以认定不属于不可撤销的赠予合同，故第三人可以在赠予确定之前撤销赠予。原告于本案中要求予以变更登记的实质性条件是其认为自己持有被告85%股份权，该股份由赠予的51%以及转让的34%构成，且不谈51%赠予无效，另外34%股份，原告也没有依据股权转让协议支付相应的对价，该部分第三人保留诉权。第二、被告认为原告登记为公司法定代表人及执行董事不符合公司法13条规定的要求，原告并未参与被告公司的经营也没有能力对被告公司进行经营管理。第三人是被告公司的创始人，公司的经营范围为泳池设备、金属设备、环保设备等，第三人是该领域的专业人士，被告公司成立至今一直由第三人经营管理，原告从不曾参与被告公司经营，公司的业务有较高技术要求，原告对此一无所知，如果原告担任公司法定代表人背离了公司法13条的要求。2017年原告为破坏被告公司的正常生产经营，还在被告公司网站上抹黑第三人，使公司流失了很多客户。原告此次诉讼是为了报复第三人，而不是要好好经营公司创造利润及税收。被告公司在泳池设备领域是较为知名的公司，原告是想通过合法的诉讼手段破坏被告公司的正常经营。第三、第三人并非不履行法定代表人职责，是原告的通知第三人未收到、不知情，也未与被告公司监事沟通，所以并不构成不履行职责。且根据公司法11条，股东会应当对会议事项做会议记录，被告也没有看到该份会议记录，所以根据公司法规定，被告认为原告于2019年10月8日召开股东会形成的决议不成立。第三人辩称，原告现在持有的被告股份都是在原告的威逼利诱、连哄带骗下转让的，并非第三人的真实意思表示。被告公司是第三人创办经营的，第三人具有二级建造师的资格证，公司在第三人的经营下知名度及创收都很可观。原告与第三人离婚时，被告公司的所有印鉴证照等都被原告拿走了。原告根本不具有经营被告公司的能力，如果被告公司的法定代表人及执行董事变更为原告，被告公司将会经营不下去。而且原告所举部分证据的签字(即王某某的签字)是伪造的。经审理查明：1、2009年11月18日，被告公司经上海市嘉定区市场监督管理局批准设立，现公司登记的注册资本为2100万元，刘亚军为公司法定代表人。2017年6月22日的被告公司章程显示，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开15日以前通知全体股东，定期会议每半年召开一次。代表1/10以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会选举产生，执行董事任期届满可以连任。公司的法定代表人由执行董事担任。2017年12月8日公司章程修正案显示，股东为刘亚军(持股10%)、严顺伶(持股85%)、王某某(持股5%)。2、2019年7月11日，原告向第三人寄送《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的提议》，提议其于2019年7月25日前召集2019年临时股东会，讨论表决：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。邮寄地址分别为上海市嘉定区黄渡联星路XXX号XXX幢XXX区、上海市松江区梅家浜路XXX弄XXX号XXX室、上海市嘉定区海波路XXX号XXX室；经中国邮政速递物流查询显示上述邮寄状态分别为退回、他人收(丰巢)、他人收(快递柜)。3、2019年8月12日，原告向案外人王某某送达《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的提议》，提议其于2019年8月31日前召集2019年临时股东会，讨论表决：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。邮寄地址为上海市闵行区沪青平公路101弄华菁公寓4号501室及新疆阿克苏市新井子镇2团建设西街XXX号XXX栋XXX单元XXX室，邮寄状态分别为他人代收、退回妥投。原告同时向第三人送达了上述文件，邮寄地址分别为上海市嘉定区黄渡联星路XXX号XXX幢XXX区、上海市松江区梅家浜路XXX弄XXX号XXX室、上海市嘉定区海波路XXX号XXX室、上海市嘉定区江桥镇临洮路XXX弄XXX号XXX室、南京市栖霞区石化一村XXX号；经中国邮政速递物流查询显示上述邮寄状态分别为他人代收、他人代收(丰巢)、他人代收(快递柜)、他人代收(快递柜)、退回妥投。4、2019年9月6日，原告向第三人和案外人王某某送达《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的会议通知》，以代表十分之一以上表决权的股东身份，召集召开2019年临时股东会。会议时间为2019年10月8日上午10：30；会议地点：上海市黄浦区陆家浜路XXX号南开大厦15楼1505室上海孙仁荣律师事务所会议室；讨论表决：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。针对案外人王某某的邮寄地址为上海市闵行区沪青平公路101弄华菁公寓4号501室及新疆阿克苏市新井子镇2团建设西街XXX号XXX栋XXX单元XXX室，邮寄状态分别为他人代收、退回妥投。针对第三人的邮寄地址分别为上海市嘉定区黄渡联星路XXX号XXX幢XXX区、上海市松江区梅家浜路XXX弄XXX号XXX室、上海市嘉定区海波路XXX号XXX室、上海市嘉定区江桥镇临洮路XXX弄XXX号XXX室、南京市栖霞区石化一村XXX号；经中国邮政速递物流查询显示上述邮寄状态分别为他人代收、未妥投备注(拒收)、他人代收(快递柜)、他人代收(快递柜)、退回妥投。5、2019年10月8日，原告召开了被告2019年临时股东会，实到股东一名，即原告，形成决议：1、免除刘亚军执行董事职务，不再担任公司法定代表人；2、选举严顺伶为公司执行董事，担任公司法定代表人。同日，原告向第三人和案外人王某某送达《上海康乾泳池技术有限公司股东会决议》。针对案外人王某某的邮寄地址为上海市闵行区沪青平公路101弄华菁公寓4号501室及新疆阿克苏市新井子镇2团建设西街XXX号XXX栋XXX单元XXX室，邮寄状态分别为他人代收、退回。针对第三人的邮寄地址分别为上海市嘉定区黄渡联星路XXX号XXX幢XXX区、上海市松江区梅家浜路XXX弄XXX号XXX室、上海市嘉定区海波路XXX号XXX室、上海市嘉定区江桥镇临洮路XXX弄XXX号XXX室、南京市栖霞区石化一村XXX号；经中国邮政速递物流查询显示上述邮寄状态分别为已签收(收发室)、未妥投、他人代收(快递柜)、他人代收(快递柜)、退回妥投。6、2019年10月14日，原告向第三人送达《关于办理公司法定代表人变更登记的通知》和股东会决议，请被告及时办理执行董事和法定代表人的变更手续。邮寄地址分别为上海市嘉定区黄渡联星路XXX号XXX幢XXX区、上海市松江区梅家浜路XXX弄XXX号XXX室、上海市嘉定区海波路XXX号XXX室、上海市嘉定区江桥镇临洮路XXX弄XXX号XXX室、南京市栖霞区石化一村XXX号；经中国邮政速递物流查询显示上述邮寄状态分别为退回妥投、退回(备注拒收)、他人代收(快递柜)、他人代收(快递柜)、他人代收。7、上海市公安局人口办全国库存信息资料显示，第三人在沪居住登记地址为上海市松江区梅家浜路XXX弄XXX号XXX室(系统登记有效时间为2020年2月26日至2021年2月26日)。案外人王某某在沪居住登记地址为上海市闵行区沪青平公路XXX弄XXX号XXX室(系统登记有效时间为2016年3月15日至2021年3月15日)。庭审中第三人当庭陈述“梅家浜路的地址现在出租给他人了，可能是租客收的。我现在常住在长沙”。“海波路XXX号XXX室是我名下的房屋”。被告庭审陈述“王某某在被告公司留存的地址为沪青平公路XXX弄XXX号XXX室”。认定以上事实的依据为：被告公司市场监督管理局登记资料、2017年12月8日公司章程修正案、2017年6月22日的被告公司章程、《关于召开上海康乾泳池技术有限公司2019年临时股东会的提议》、2019年10月8日被告2019年临时股东会决议、《关于办理公司法定代表人变更登记的通知》、中国邮政速递物流查询信息、上海市公安局人口办全国库存信息资料、当事人当庭陈述。本院认为，本案的争议焦点主要在于形成于2019年10月8日股东会议决议的效力问题。对此本院认为，按照被告公司章程，股东会决议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。根据目前查明事实来看，第三人作为被告公司执行董事虽否认收到过原告邮寄的召开提议，但从原告邮寄的地址来看，有第三人在沪登记地址，亦有第三人名下房产地址，故第三人之意见本院不予采信。本案的关键在于原告是否向公司监事即案外人王某某发出有效通知且王某某未履行职务，根据原告自行举证的邮寄凭证以及上海市公安局人口办全国库存信息资料来看，2016年3月15日之后王某某在沪登记地址为沪青平公路XXX弄XXX号XXX室，并非原告邮寄的沪青平公路101弄华菁公寓4号501室，因此原告举证无法证实其已向公司监事履行了前置程序。又因为原告邮寄地址有误，该次股东会的召集程序也不符合“应当于会议召开十五日前通知全体股东”的法律规定及章程约定。鉴于此，本院认为，涉案股东会的召集程序违反法律和公司章程规定，本院无法认定其效力。在此情况下亦无法支持原告要求变更公司法定代表人的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条之规定，判决如下：驳回原告严顺伶的全部诉讼请求。本案受理费80元，由原告自行承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 杨 磊二〇二〇年十月十二日书记员 顾梦迪附：相关法律条文《中华人民共和国公司法》第四十条【股东会会议的召集与主持】有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第四十一条【股东会会议的通知与记录】召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名