山西省朔州市平鲁区人民法院民事判决书（2020）晋0603民初35号原告：湖北殷祖古建园林工程有限公司。法定代表人：曹某，该公司董事长。委托诉讼代理人：落某，山西茂正律师事务所律师。被告：朔州市平鲁区凤凰城镇人民政府。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：李某。委托诉讼代理人：朱某，山西文青律师事务所律师。原告湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖公司）与被告朔州市平鲁区凤凰城镇人民政府（以下简称凤凰城镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷祖公司委托诉讼代理人落某，被告凤凰城镇政府委托诉讼代理人李某、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷祖公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令凤凰城镇政府支付殷祖公司工程款17710000元及逾期付款利息380000元，合计18090000元；2.本案诉讼费由凤凰城镇政府承担。诉讼过程中，殷祖公司变更诉讼请求1为：依法判令凤凰城镇政府支付殷祖公司工程款10024016.66元，逾期付款利息578886元（从凤凰城镇政府最后一次付款的次日计算至实际付清之日止，暂计至2020年7月份为578886元），鉴定费537760.25元，合计11140662.91元。事实与理由：2008年，殷祖公司与凤凰城镇政府签订《委托设计意向合同》、《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程施工合同书》、《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程补充合同》、《北固山治理工程续建项目施工合同书》。2009年，双方又签订《朔州市平鲁区北固山治理二期工程施工合同书》、《朔州市平鲁区北固山治理二期工程（聚仙岩）施工合同书》。合同签订后，殷祖公司为凤凰城镇政府提供了千佛洞修复工程效果设计方案，经凤凰城镇政府反复比较、论证后确认殷祖公司的方案为最佳方案，并予以采纳。于是，殷祖公司便开始施工。2011年8月，殷祖公司承包的两期工程全部竣工并交付凤凰城镇政府使用。案涉合同未约定固定价款的工程经鉴定工程造价为31184016.66元，加上固定佛像价3460000元，设计费340000元，案涉工程总造价为34984016.66元。凤凰城镇政府已经支付工程款24960000元，尚欠殷祖公司工程款10024016.66元。后经殷祖公司多次催要未果，为此，殷祖公司向本院提起诉讼，望判如所求。凤凰城镇政府辩称：凤凰城镇政府并不是本案适格的被告，因殷祖公司所承包的工程发包方为朔州市平鲁区乌龙洞北固山旅游文化景区建设领导组（以下简称平鲁景区建设领导组），所以，支付工程款的责任主体应为平鲁景区建设领导组，而且根据平鲁区政府会议纪要，所有工程款的资金来源为社会捐助，并不是由凤凰城镇政府以财政拨款进行支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。殷祖公司针对其诉求向法庭提交了如下证据：第一组、1.殷祖公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件；2.文物保护工程施工一级资质证书、建筑业企业资质证书及安全生产许可证。用以证明原告主体资格。第二组、案涉工程的招投标、邀标文件1.凤凰城千佛洞修复建设工程邀标会会议纪要，用以证明2008年7月14日，被告组织召开千佛洞修复建设工程邀标会，参加会议的有时任平鲁区政协副主席吴玉枝、凤凰城镇党委书记雷慧儒、凤凰城镇镇长计瑞枝，会议议定千佛洞修复工程由殷祖公司施工；2.中标通知书，用以证明北固山治理工程经招投标后原告中标，被告于2009年6月15日出具中标通知书，通知原告于2009年6月17日前与被告签订施工承包合同，被告在中标通知书的建设单位处盖章并由镇长计瑞枝、区政协副主席吴玉枝签字确认。上述两份证据也证明原告承包的全部千佛洞修复工程及北固山治理工程是通过法定邀标、招标程序后承包的，邀标、招投标是由被告组织进行的，中标通知书载明建设单位是被告。原、被告是本案的适格主体。第三组、工程项目涉及的3份设计合同、5份施工合同1.北固山千佛洞修复工程《委托设计意向合同》及《朔州市平鲁区凤凰城北固山旅游文化景区设计项目委托书》，用以证明2008年6月10日凤凰城镇政府以平鲁景区建设领导组的名义委托原告对北固山千佛洞修复工程设计施工图，双方约定设计费80000元，合同的委托方由平鲁区政协副主席吴玉枝、凤凰城镇党委书记雷慧儒签字确认。接受委托后，原告于2008年6月18日便委托湖北佳境建筑设计有限公司进行设计，原告向佳境公司垫付80000元设计费；2.《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程施工合同书》，用以证明2008年7月14日，被告以平鲁景区建设领导组名义与原告签订施工合同，被告将平鲁区北固山千佛洞修复工程发包给原告，合同商定工程价款执行监控价格约3100000元，工程竣工后以监控结算价结算。不在施工设计图范围内的项目，根据山西省古建定额按甲方（平鲁景区建设领导组）监控价结算并增加给乙方（殷祖公司）。合同约定付款方式为按形象进度支付，工程全部竣工验收合格后，除扣留工程总造价5%的保质金外，其余的款项一次性全部支付给乙方。在工程一年质保期后，如无质量问题，甲方一次性付清乙方保质金；3.《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程补充合同》，证明2008年7月28日，被告及平鲁景区建设领导组作为甲方与原告作为乙方签订合同，该合同在原《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程施工合同书》的基础上又补充了4项工程。合同约定工程价款预算投资1250000元，竣工后依据山西省现行建筑园林定额价进行监控，据实结算。工程价款的结算方式与主合同一致；4.《北固山治理工程续建项目施工合同书》，证明2008年12月25日，被告及平鲁景区建设领导组作为甲方与原告作为乙方签订施工合同，合同约定由原告续建佛像、香炉、千佛殿前的假山、莲花、白云及千佛的泥塑、贴金箔、石雕安装。合同约定工程价款按双方协商价为3460000元，付款方式为按形象进度支付，工程全部竣工验收付总价95%，余款一年后无质量问题一次付清。该份合同的工程价款为固定价，案涉工程造价鉴定报告书不包括该合同的工程价款；5.《建筑工程设计合同（一）》，证明被告及平鲁景区建设领导组委托湖北省黄石市佳境建筑设计有限公司对显圣寺、聚仙观、城皇庙设计施工图，合同约定设计费260000元，付款方式为在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾款。本合同由区政协副主席吴玉枝在发包人处签字，原告的董事长刘云长在设计人的委托代理人处签字。全部施工图提交后，原告向湖北佳境设计公司垫付260000元设计费；6.《朔州市平鲁区北固山治理二期工程施工合同书》，证明原、被告双方于2009年6月13日签订施工合同，被告将北固山治理二期工程承包给原告建设施工。工程造价：古建部分执行山西省现行古建筑定额价，按监控室监控，据实结算。不在施工设计范围内的附属工程，根据山西省现行建筑及园林定额价，按甲方监控，据实结算。合同约定付款方式为按形象进度支付，工程全部竣工验收合格后，除扣留工程总造价5%的保质金外，其余的款项一次性付给乙方。在工程一年保修期后，如无质量问题，甲方一次性付清乙方保质金；7.《朔州市平鲁区北固山治理二期工程（聚仙岩）施工合同书》，证明原、被告双方于2009年6月14日签订施工合同，被告将北固山治理二期聚仙岩修复工程承包给原告施工建设，工程造价双方商定约5200000元，工程竣工后全部工程内容依据山西省现行建筑及古建筑定额价进行监控，据实结算。不在施工设计范围内的附属工程，根据山西省现行古建及古建筑定额，按甲方监控价，据实结算。工程款付款方式为按进度支付，工程全部竣工验收合格后，除扣除工程总价10%的保质金外，其余的款项一次性付给乙方。在工程一年保修期后，如无质量问题，甲方一次性付清乙方保质金。上述7份证据证明：两份设计合同的设计费80000元、260000元及《北固山治理工程续建项目施工合同书》中的佛像费3460000元是按约定的固定价计算工程款，其他合同的工程价款结算方式全部为依据山西省现行建筑及古建筑定额价进行监控据实结算。同时也证明，全部设计合同及施工合同的付款期限均已届满。第四组、签证资料4份，证明在施工过程中，被告在原建设工程施工合同内容之外又增加、变更部分工程，原、被告双方及监理单位就增加、变更工程的内容予以签字确定。原告承建的全部工程包括合同约定的工程以及合同外的签证工程。第五组、工程造价鉴定报告书，证明案涉约定据实结算的4份施工合同所涉及的工程经鉴定工程造价为31184016.66元。第六组、鉴定费发票5支，合计金额537760.25元。第七组、验收申请及原告写给平鲁区政府的说明，证明原告承包的工程于2011年10月28日全部完工，原告向被告提出验收申请。在原告提出验收申请后，被告迟迟未予验收也未作出任何回应，原告一直等到2012年10月1日，无奈只好自行绘制竣工图。后原告又于2014年1月15日致信平鲁区政府，请求区政府对工程组织验收并进行审计、支付工程款。第八组、1.2009年3月31日，朔州市平鲁区人民政府区长办公会议纪要第11号，证明会议听取凤凰城镇党委书记雷慧儒关于凤凰城镇2009年旧城改造及北固山治理工程有关情况的汇报，会议议定凤凰城镇旧城改造和北固山治理工程项目，并明确工程庙宇的修复建设,如北固山的千佛洞和聚仙顶由工程建设领导组向社会捐资组织建设，其它基础设施工程由区财政出资建设。说明北固山治理工程项目是政府计划内的工程；2.2017年5月24日，朔州市平鲁区人民政府常务会议纪要第6号，证明会议研究了凤凰城镇北固山景区治理工程验收有关事宜，会议要求由凤凰城镇牵头，区住建、监控等相关部门配合，认真核查项目建设原始资料，明确项目建设主体，推动项目验收按程序进行，此项工作由马润平副区长统筹负责。第九组、被告关于北固山景区修复工程验收资料需整改的情况说明，证明被告根据2017年5月24日第6号常务会议纪要精神，就北固山景区治理工程验收事宜积极准备并进行审核，将在审核中发现的问题、解决办法及请示结果上报平鲁区政府。经请示马区长后，对于除千佛洞项目外其他工程项目均没有立项文件的问题，建议采取罚款方式处理，将2009年3月31日区长办公会议纪要按立项文件对待。对于项目建设前期资料不够完整的问题，建议采取罚款方式处理。对于施工合同签署不一致的问题，同意以凤凰城镇人民政府为统一发包单位。第十组、逾期付款利息计算方法，证明从2019年1月22日最后一次付款时主张逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心2020年6月份LPR利率3.85%计算至2020年7月份，利息为578886元。凤凰城镇政府针对殷祖公司提交的证据材料，提出如下质证意见：对第一组、第五组、第六组、第七组证据无异议。对第二组的第1份证据即邀标会议纪要真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该会议纪要并不是凤凰城镇政府召开的，而是由区政协主席王秀代表区政府召开的，会议确定资金全部由社会捐助解决，并不是由凤凰城镇政府支付；对第2份证据即中标通知书真实性也无异议，但凤凰城镇政府并不是该工程组织实施招投标单位，不能证明凤凰城镇政府是本案适格被告。对第三组证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该3份设计合同及5份施工合同恰恰能证明凤凰城镇政府并不是案涉工程的发包方，或不是唯一的发包方，《委托设计意向合同》是景区建设领导组直接和原告方签订的，并没有凤凰城镇政府签章，对此，设计意向合同设定的权利义务，应由景区建设领导组负责；对5份施工合同发包方均为平鲁景区建设领导组，在其签合同时并没有凤凰城镇政府签章，该5份施工合同设定的权利义务应由景区建设领导组负责，所以，欠付工程款由谁组建景区建设领导组由谁负责清偿。对第四组证据，该4份签证资料的行为因在建设单位项目法人一栏中只有凤凰城镇政府签章，没有法人签字，无法确切证实凤凰城镇政府参与了该签证行为。对第八组的证据1没有异议，证明目的也没有异议，工程项目确实是平鲁区政府计划内的工程，而资金来源是社会捐资组织建设的；对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，会议要求的是由凤凰城镇政府牵头对项目进行验收，并不是确定工程款由镇政府来支付；对第九组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该会议纪要虽然同意以凤凰城镇政府为统一发包单位，但该纪要的形成时间是2017年，而整个北固山工程是发生在2008年-2009年，当时签合同的发包方为景区建设领导组，而区政府和镇政府在法律上是各自独立的单位法人，区政府无权以命令的形式改变2008年-2009年的民事合同，况且原工程合同签约双方并未根据该会议纪要进行合同变更，故凤凰城镇政府不应承担支付工程款的义务；对第十组证据原告要求支付逾期付款利息，凤凰城镇政府不予认可。如法院依法支持原告的逾期付款利息，则认为原告主张的利息起算点及利率合理、合法。本院经审查认为，殷祖公司提交的证据来源合法、内容客观真实、且与本案具有关联性，本院予以确认。关于双方就部分证据证明目的提出的不同意见，将在本院认为部分逐一进行评判。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年6月10日，平鲁景区建设领导组作为委托方与殷祖公司作为承接方签订了《委托设计意向合同》，约定：设计项目名称为北固山千佛洞修复工程，设计费80000元，待殷祖公司参与工程招标后，再商定支付办法。2008年6月18日，殷祖公司又与湖北佳境建筑设计有限公司签订了《朔州市平鲁区凤凰城北固山旅游文化景区设计项目委托书》，约定：殷祖公司承揽设计的凤凰城北固山景区设计项目现委托湖北佳境建筑设计有限公司按照前述《委托设计意向合同》要求，并结合国家关于古建施工相关法律法规具体设计。2008年7月14日，平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府组织有关部门召开会议采取邀标形式确定凤凰城千佛洞修复建设工程设计单位及施工队，最终决定由湖北省黄石市佳境建筑设计有限公司提供设计方案和施工图纸。由殷祖公司负责施工。会议还议定，千佛洞修复工程所需资金由社会捐助解决。2008年7月14日，平鲁景区建设领导组作为发包方（甲方）与殷祖公司作为承包方（乙方）签订了《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程施工合同书》，约定：工程名称为北固山千佛洞修复工程，工程地点为平鲁区凤凰城北固山东南侧半山腰中，工程内容：牌坊、重檐六角亭、亭廊、厢房、护坡及栏杆、室外地面硬化、大殿及后石壁的主体及装修工程（即甲方认可的施工设计图中所述的全部内容）。承包方式为包工包料。施工期限为400天，即从2008年7月14日签约时起至2009年8月20日竣工。当乙方具备竣工条件后，应向甲方提供工程竣工图及完整的竣工资料，包括竣工验收报告等，甲方在十五天内组织有关部门验收并在验收后十天内向乙方提供认可与否或需修改意见。工程造价商定执行监控价格约为3100000元，工程竣工后以监控结算价结算。不在施工设计图范围内的项目，根据山西省古建定额，按甲方监控价结算，并增加给乙方。付款方式：基础完工，甲方付给乙方工程总造价20％的70％即440000元。主体完工，甲方付给乙方工程总造价45％的70％即980000元。2009年工程开工（即进入装修阶段）一个月内甲方付给乙方700000元工程款。工程全部竣工验收合格后，除扣留工程总造价5％的保质金外，其余的款项一次性全部支付给乙方。本工程保修期为一年，一年后如无质量问题，甲方一次性付清乙方保质金。合同还约定了其他事项。2008年7月28日，平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府共同与殷祖公司签订了《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程补充合同》，约定补充工程内容为：1.千佛洞院前挡土墙的砌筑及挖填土工程；2.大殿后的排水渠工程；3.大殿内三个佛洞的加固修复工程；4.恢复两个古井亭工程。工程预算投资约1250000元，竣工后依据山西省现行建筑园林定额价进行监控，据实结算。本工程施工期限、验收、质量要求、结算方式等事宜与主合同要求一致。2008年12月25日，平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府共同作为甲方与殷祖公司作为乙方签订了《北固山治理工程续建项目施工合同书》，约定工程名称为：佛像、香炉、千佛殿前的假山、莲花、白云；千佛的泥塑、贴金箔、石雕安装。承包方式为1.包工包料（含石雕安装）；2.佛像身的金箔及彩塑。工程造价按双方协商价为3460000元。付款办法：佛像开始制作，甲方付工程总价的20％；泥模、石雕验收付工程总价的30％；开始贴金箔付工程总价的20％；竣工验收付总价的95％。余款一年后无质量问题一次付清。同时还约定了各项规格、用料、造价等事项。2008年12月28日，平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府共同作为发包人与黄石市佳境建筑设计有限公司作为设计人签订了《建筑工程设计合同（一）》，约定发包人委托设计人承担北固山治理工程有关续建工程的设计，具体设计项目为显圣寺、聚仙观、城皇庙的施工图，设计人应向发包人交付建筑图、结构图、电气图。设计收费估算为260000元，合同签订后三日内付总设计费20％的定金，在提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费。实际设计费按初步设计概算核定，多退少补。实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。本合同履行后，定金抵作设计费。本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。2009年3月24日，朔州市平鲁区人民政府区长办公会议确定了凤凰城镇旧城改造和北固山治理工程项目，其中北固山治理工程共6项：①修建正面上山台阶；②修建钟楼、鼓楼；③修建聚仙顶；④塑造千佛大殿佛像；⑤修建显圣岩；⑥修建城隍庙。会议要求：庙宇的修复建设，如北固山的千佛洞和聚仙顶由工程建设领导组向社会捐资组织建设，其它基础设施工程由区财政出资建设。2009年6月13日，平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府作为发包方（甲方）与殷祖公司作为承包方（乙方）经公开招标签订了《朔州市平鲁区北固山治理二期工程施工合同书》，约定工程名称为北固山治理二期工程。工程内容：1.历史文化展馆的五层楼阁、水池及小桥、山顶门及侧房、院脚墙、北部城墙、院内铺装及护栏（包括装修、彩绘等）；2.东西山门楼主体及装修、彩绘等。承包方式为包工包料。施工期限从2009年6月13日起至2010年9月30日前竣工。当乙方具备竣工条件后，应向甲方提供工程竣工图及完整的竣工资料，包括竣工验收报告等，甲方在十五天内组织有关部门验收并在验收十天内向乙方提供明确认可与否或修改意见。工程造价：古建部分执行山西省现行古建筑定额价。按监控室监控，据实结算。不在施工设计范围内的其附属工程，经甲方认定施工设计方案后，才可施工；并根据山西省现行建筑及园林定额价，按甲方监控，据实结算。付款方式：主体完工，甲方付款总额达到形象进度的70％左右；2010年工程开工（即进入装修阶段）后，甲方根据工程进度预付一定数额的工程款；工程全部竣工验收合格后，除扣除工程总价5％的保质金外，其余的款项一次性付给乙方；本工程保修期为一年，一年后如无质量问题，甲方一次性付清乙方保质金。2009年6月14日，平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府作为发包方（甲方）与殷祖公司作为承包方（乙方）签订了《朔州市平鲁区北固山治理二期工程（聚仙岩）施工合同书》，约定工程名称：北固山治理二期聚仙岩修复工程，内容：1.聚仙岩的主体工程；2.室内外装修彩绘及院内铺装；3.护墙。承包方式：包工包料。施工期限从2009年6月20日起至2010年9月30日前竣工。当乙方具备竣工条件后，应向甲方提供工程竣工图及完整的竣工资料，包括竣工验收报告等，甲方在十五天内组织有关部门验收并在验收十天内向乙方提供明确认可与否或修改意见。工程造价商定约为5200000元，工程竣工后全部工程内容均依据山西省现行建筑及古建筑定额价进行监控，据实结算。不在施工设计范围内的附属工程，经甲方认定施工设计方案后，才可施工；所涉及工程内容均根据山西省现行古建及古建筑定额，按甲方监控价，据实结算。付款方式：主体完工，甲方的付款总额达到形象进度的70％左右；2010年工程开工（即进入装修阶段）后，甲方根据工程进度预付一定数额的工程款；工程全部竣工验收合格后，除扣除工程总价10％的保质金外，其余的款项一次性付给乙方；本工程保修期为一年，一年后如无质量问题，甲方一次性付清乙方保质金。2009年6月15日，凤凰城镇政府作为建设单位和朔州市新世纪工程招标代理有限公司作为监督单位共同向殷祖公司发出《中标通知书》载明：平鲁区北固山治理工程，经2009年6月12日评标委员会（小组）评定并报平鲁区招投标站（办）核准，确定殷祖公司为中标单位。开工日期为2009年6月17日，竣工日期为2009年10月30日。中标价：按照山西省仿古建筑监控标准，据实结算。通知要求殷祖公司于2009年6月17日以前持中标通知书与凤凰城镇政府签订施工承包合同。上述合同签订后，殷祖公司组织人员进行施工。所有工程于2011年10月全部竣工。同年10月28日，殷祖公司向平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府提出验收并报请区重点工程验收小组进行终验的申请。2017年4月7日，朔州市平鲁区人民政府常务会议研究了关于凤凰城镇北固山景区治理工程验收有关事宜。会议要求，由凤凰城镇牵头，区住建、监控等相关部门配合，认真核查项目建设原始资料，明确项目建设主体，推动项目验收按程序进行。2017年9月26日，凤凰城镇政府出具了关于北固山景区修复工程验收资料需整改的情况说明，载明：一、项目建设文件支撑，存在问题：在该工程范围内立项文件只有千佛洞项目…；二、项目建设前期资料不够完整，存在问题：无规划手续、发包证、施工许可证…；三、施工合同签署不一致，存在问题：既有景区建设领导组发包，又有凤凰城镇政府发包。资金运作全部在凤凰城镇政府账户上发生。由于存在上述问题，案涉工程至今未验收。工程款亦未进行监控结算。双方均认可案涉工程已交付投入使用，但均未提供具体交付时间的相关证据。在诉讼过程中，经殷祖公司申请，本院通过朔州市中级人民法院委托山西众通工程造价咨询有限公司对需监控结算的案涉工程（包括合同项目和签证项目）造价进行司法鉴定，北固山治理一期工程核定价：千佛洞4602499.26元、千佛洞签证2689341.23元、廊亭208037.51元、牌楼132575.98元、厢房442065.55元；北固山治理二期工程核定价：钟楼1661421.2元、鼓楼1661421.2元、钟鼓楼签证82491.21元、聚仙岩6574594.88元、聚仙岩签证904393.56元、厕所90235.5元、显圣顶9458264.49元、显圣顶签证2676675.09元。以上工程项目鉴定价款共计31184016.66元。为此，山西众通工程造价咨询有限公司收取鉴定费537760.25元，该费用由殷祖公司预交。另，就工程质量问题，本院在开庭后已向凤凰城镇政府进行释明，建议就案涉工程质量问题尽快组织进行验收或鉴定，但凤凰城镇政府至今未验收，也未鉴定。另查明，2008年至2019年1月22日，凤凰城镇政府陆续给付殷祖公司工程款24960000元。对此，双方一致认可。本院认为，本案争议焦点为：1.凤凰城镇政府是否为本案适格被告；2.案涉建设工程施工合同的效力应如何认定；3.殷祖公司主张尚欠工程余款如何确定；4.凤凰城镇政府应否对尚欠殷祖公司工程款及利息承担给付责任；5.鉴定费应如何负担。针对争议焦点，本院分析评判如下：（一）关于凤凰城镇政府是否为本案适格被告问题。首先，应审查其是否具备发包人的主体资格。发包人是指在建设工程合同中，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。作为合格的发包人应具有法人资格或者对外能独立承担民事责任。凤凰城镇政府系机关法人，具备发包人的主体资格。其次，应审查各种审批文件上的建设单位的主体是否与发包人的主体相一致。案涉五份施工合同首页发包人虽然都是平鲁景区建设领导组，但其中《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程补充合同》、《北固山治理工程续建项目施工合同书》、《朔州市平鲁区北固山治理二期工程施工合同书》、《朔州市平鲁区北固山治理二期工程（聚仙岩）施工合同书》发包人落款处都加盖了凤凰城镇政府印章并有时任镇长的签字。《朔州市平鲁区北固山千佛洞修复工程施工合同书》虽未加盖凤凰城镇政府印章，但也有时任镇长的签字。况且平鲁景区建设领导组不具备民事主体资格，对外不能独立承担民事责任。另，殷祖公司提交的《中标通知书》是凤凰城镇政府以建设单位名义发给殷祖公司的，要求殷祖公司于2009年6月17日前持中标通知书与其签订施工承包合同。而且凤凰城镇政府已给付殷祖公司部分工程款。综上，应认定凤凰城镇政府为本案适格被告。（二）关于案涉建设工程施工合同的效力应如何认定问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证…。2002年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》10规定，发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，双方当事人均未提交案涉建设工程规划许可证等规划审批手续。根据殷祖公司提交的2017年9月26日凤凰城镇政府出具的“关于北固山景区修复工程验收资料需整改的情况说明”，进一步证实案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。而且仅有千佛洞工程立项，其他工程亦未立项。故案涉五份建设工程施工合同均应认定为无效。（三）关于殷祖公司主张尚欠工程余款如何确定问题。案涉建设工程除《北固山治理工程续建项目施工合同书》中双方协商佛像固定价款为3460000元外，其他四份合同均约定：工程价款根据山西省现行古建及古建筑定额，按监控价，据实结算。但因各种原因，监控室不予结算。故在诉讼过程中，经殷祖公司申请，本院通过朔州市中级人民法院委托山西众通工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，经鉴定，北固山治理工程鉴定价为31184016.66元。另加前述佛像固定价3460000元，据此，确认工程总造价为34644016.66元。减去凤凰城镇政府已付24960000元，尚欠工程款应为9684016.66元。此外，关于殷祖公司主张设计费340000元问题。因案涉建筑工程实际设计人是湖北佳境建筑设计有限公司，其中《建筑工程设计合同（一）》也是平鲁景区建设领导组和凤凰城镇政府共同作为发包人与黄石市佳境建筑设计有限公司作为设计人签订的。殷祖公司不是合同相对方，无权主张设计费。庭审中，殷祖公司以其垫付该笔费用为由主张索要设计费，但其未能提供垫付的相关证据，故本院对此不予支持。（四）关于凤凰城镇政府应否对尚欠殷祖公司工程款承担给付责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，建设工程施工合同均被确认为无效，无效原因是案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，进而导致工程至今无法进行竣工验收，其责任主要在于工程发包方。凤凰城镇政府作为发包方不能以此为由长期拖欠承包人殷祖公司工程余款。另，殷祖公司已完成施工将近九年，案涉工程早已对外开放投入使用。况且，截至现在凤凰城镇政府亦未提交案涉工程存在质量问题的有关证据。故对殷祖公司主张要求凤凰城镇政府给付尚欠工程余款，本院应予支持。至于日后工程如有质量问题，凤凰城镇政府可另行主张权利。关于殷祖公司主张要求凤凰城镇政府给付所欠工程余款相应利息问题。工程款利息属法定孶息，与工程价款具有附随性，当事人拖欠工程款，应当支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付…。本案中，双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自2019年8月20日开始，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。现殷祖公司主张利息从2019年1月22日最后一次付款之日算起，按照全国银行间同业拆借中心2020年6月22日公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%计算至实际清偿之日止，并无不当，凤凰城镇政府亦认为殷祖公司主张的利息起算点及利率合理、合法。故本院对此予以确认。（五）关于鉴定费应如何负担问题。凤凰城镇政府在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下与殷祖公司签订案涉施工合同，致使合同无效，案涉工程造价不能通过监控据实结算，对此，应承担主要责任。而殷祖公司作为具有施工资质的专业建筑企业，在与凤凰城镇政府签订合同前未尽到合理审查义务，亦存在一定过错。因此，本案工程造价鉴定费537760.25元应由双方按主次责任分担。本院酌定由凤凰城镇政府负担376432.25元，殷祖公司负担161328元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、朔州市平鲁区凤凰城镇人民政府于本判决生效之日起三十日内支付湖北殷祖古建园林工程有限公司工程余款9684016.66元及欠付工程款利息（以9684016.66元为基数，自2019年1月22日起按照全国银行间同业拆借中心2020年6月22日公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%计算至实际清偿之日止）；二、驳回湖北殷祖古建园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88644元，由朔州市平鲁区凤凰城镇人民政府负担84499元，湖北殷祖古建园林工程有限公司负担4145元。鉴定费537760.25元，由朔州市平鲁区凤凰城镇人民政府负担376432.25元，湖北殷祖古建园林工程有限公司负担161328元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长 王占先人民陪审员 曹晓兰人民陪审员 武桂梅二〇二〇年十月二十一日书 记 员 曹枝萍