四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0104民初5311号 原告（反诉被告）：彭迈，男，1974年9月10日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川中地能源建设公司。住所地：成都市锦江区城守东大街59-71号蓝光大厦1508号。 法定代表人：王青，公司总经理。 委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 原告（反诉被告）彭迈与被告（反诉原告）四川中地能源建设公司（以下简称中地公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案受理后，中地公司对彭迈提出反诉，本院经审查后依法受理，并决定与本诉合并进行审理。本院依法适用简易程序于2020年7月23日公开开庭审理了本案。彭迈的委托诉讼代理人徐涛，中地公司的委托诉讼代理人范其安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭迈向本院提出本诉诉讼请求：1.判令中地公司于判决生效后十日内向彭迈退还风险保证金30万元;2.本案案件受理费、保全费由中地公司承担。事实和理由：2011年，彭迈和中地公司签订《四川中地能源建设公司分支机构承包协议书》（以下简称《承包协议》）。《承包协议》约定：彭迈承包经营中地公司送变电分公司，分公司成立后，相对独立核算，自负盈亏，承包经营期限为五年；彭迈向中地公司交纳风险保证金30万元，如彭迈未违反《承包协议》约定和未发现有债权债务，承包期满后退还本金；彭迈每年向中地公司交纳承包费20万元，且第一年免收承包费。协议签订后，彭迈于2011年7月13日向中地公司交纳了30万元的风险保证金。2011年12月21日，双方签订《承包补充协议》，确定将第一承包期内第2至5年的承包费确定为18万元。合同履行期内，彭迈按约支付了四年的承包费计72万元。《承包协议》期满后，2016年6月30日，双方签订了《四川中地能源建设公司分支机构续约承包协议书》《以下简称《续约协议》》。双方就彭迈继续承包中地公司送变电分公司达成补充协议，承包经营为三年，彭迈原交纳的风险保证金继续作为风险保证金，承包费仍为每年18万元。《续约协议》签订后，彭迈交纳了一年的承包费18万元。经营一年后，彭迈即向中地公司提出不再继续承包经营，中地公司也表示同意。为此，彭迈开始陆续办理中地公司送变电分公司的工商注销手续，并于2019年6月办理完毕分公司的工商注销手续。分公司注销期间，彭迈多次要求中地公司退还风险保证金，中地公司以各种理由推托。经法律咨询，方知《承包协议》和《续约协议》实质是挂靠协议、无效协议。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。中地公司不仅应当退还彭迈风险保证金30万元，还应当退还承包费90万元。彭迈考虑到双方合作多年，除要求中地公司退还彭迈交纳的风险保证金30万元外，承包费的问题暂不主张。综上所述，根据法律规定，中地公司应当退还彭迈的风险保证金。庭审中，彭迈明确，《承包协议》、《续约协议》属于无效协议的理由为：1.彭迈与中地公司并不存在劳动合同关系，彭迈并不是中地公司的员工。2.双方签订协议的本质是彭迈借用中地公司的电力相关施工许可资质，该协议违反了建筑法第26条第二款、建设工程质量管理条例第25条的规定。因此，双方所签订的协议在形式和内容上均系彭迈以设立分公司的形式、内部承包的形式借用中地公司的资质，属于无效。 中地公司辩称,1.本案案由不应该是挂靠经营合同纠纷。2.《承包协议》、《续约协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，均合法有效，双方当事人均应该按照合同约定履行相关义务。3.30万元风险保证金符合退还条件，但中地公司没有退还彭迈30万元的风险保证金，是因为彭迈至今欠付承包期间的费用36万元，并且按照相关协议的约定，在彭迈欠付承包费的情况下，应当向中地公司缴纳所欠承包费1倍的罚款。该罚款本质是违约金。彭迈欠付中地公司款项72万元。综上，请求驳回彭迈的诉讼请求。 中地公司向本院提出反诉诉讼请求：1.彭迈向中地公司支付承包费36万元并支付违约金36万元，共计72万元，扣减中地公司应当返还彭迈的风险保证金30万元，彭迈支付中地公司款项42万元；2.反诉诉讼费用由彭迈承担。事实和理由：2011年6月30日，双方签订《承包协议》，约定由彭迈承包中地公司送变电分公司。《承包协议》约定彭迈应当向中地公司交纳风险保证金30万元，彭迈应当每年向中地公司缴纳承包费20万元。《承包协议》签订后，双方于2011年12月21日签订《承包补充协议》，约定将承包费调整为每年18万元。截至2016年，彭迈按约履行了相关义务。2016年6月30日，双方签订《续约协议》，约定彭迈继续承包经营中地公司送变电分公司，承包期限为三年，其余约定与《承包协议》内容一致。《续约协议》签订后，彭迈未按照约定向中地公司支付承包费。2019年6月26日，双方协商一致，均同意注销送变电分公司，彭迈向中地公司出具《负责人承诺书》一份。《承包协议》、《续约协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规效力性强制性规定，合法有效。中地公司应退还彭迈交纳的风险保证金，但彭迈亦应当按照约定向中地公司支付欠付的两年承包费36万元。同时，《承包协议》、《续约协议》均约定“不按规定上缴承包费处以未缴承包费一倍罚款”，该“罚款”法律性质为违约金，彭迈亦应当按照约定向中地公司支付违约金36万元。 彭迈反诉辩称，1.《承包协议》、《续约协议》均系彭迈与中地公司就电力承包施工许可证及中地公司的营业执照等借用事宜所达成的合同。该协议违反了建筑法及建筑质量管理条例、电力供应与使用条例第37条第2款的规定，因而是无效的。中地公司主张承包费及违约金均没有事实和法律依据。2.本着诚信原则，在2017年初彭迈向中地公司提出了注销分公司的意见，中地公司也予以同意。因此，不存在2017年之后的承包经营费用。 本院经审理认定事实如下：2011年，中地公司（甲方、发包方）与彭迈（乙方、承包方）签订《承包协议》。该协议约定：1.乙方同意执行甲方的《分支机构管理条例》和各项管理制度，自愿承包经营中地公司送变电分公司。该分公司实行承包经营，相对独立核算，自负盈亏的经营方式。2.承包经营期限5年。3.乙方在承包经营期间必须保证具备以下条件：（1）分支机构成立后，应有相应的资产、办公地点、电话号码报公司备案；（2）施工技术力量：须有三级以上项目经理资质人员不少于2人，助工以上技术人员不少于4人，上岗证的九大员应齐全；3.具有相应的施工机具设备、其价值不少于100万元。5.乙方的责任：……（6）乙方在承包期间，分公司在经营活动中所发生的一切债权债务和给甲方造成的损失均由乙方和担保人负责，并以乙方和担保人个人家庭财产负无限清偿责任。6.风险保证金及管理费上缴：（1）乙方应向甲方交纳风险保证金30万元，如乙方未违反本协议约定和未发现有债权债务，承包期满后退还本金。2.乙方不论是否开展工程业务，每年须向甲方交纳最低承包费20万元，承包费自电监会资格证书办妥之日起第二年年初7个工作日内一次交清（电监会资格证书办妥之日起的第一年度免收承包费）。若五年承包期满后工程未完，根据需要再商议继续办理承包协议，续约承包权有限签署给乙方。7.违约责任：……不安规定上交承包费处以按未交承包费的一倍罚款。 2011年7月13日，彭迈向中地公司支付风险保证金30万元。2011年7月14日，中地公司开具了相应收据。 2011年12月20日，中地公司（甲方）与彭迈（乙方）签订《承包补充协议》。该协议约定：经双方友好协商，因乙方在代办中地公司电监会资质过程中，付出超预期范围、难度的工作。为体现公平合理，甲方同意将乙方第一承包期内第2至第5年承包费，每年扣减2万元，四年扣减共计8万元，每年实际缴纳18万元。 2016年6月30日，中地公司（甲方）与彭迈（乙方）签订《续约协议》。该协议约定内容与《承包协议》基本一致，不同之处如下：2.承包经营期限为3年。6.风险保证金及管理费上缴：（1）乙方已在上一承包期内向甲方交纳风险保证金30万元，如乙方未违反本协议约定和未发现债权债务，本承包期满或自乙方提出不再经营并清算后六个月内退还保证金。 2019年6月18日，中地公司向中地公司送变电分公司出具《关于同意注销送变电分公司的批复》。该批复载明：经中地公司研究决定，同意注销中地公司送变电分公司。 2019年7月5日，成都市青羊区行政审批局向中地公司送变电分公司作出《准予注销登记通知书》。该通知书载明：经审查，提交的全民所有制分支机构（非法人）注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予注销登记。 另查明，中地公司取得国家能源局四川监管办公室颁发的《承装（修、试）电力设施许可证》，许可类别和等级：四级承装类；有效期限自2013年1月28日始至2019年1月27日止。庭审中，彭迈、中地公司一致陈述，2013年1月以前，中地公司不具备《承装（修、试）电力设施许可证》。 庭审中，彭迈陈述，其签订案涉协议是为了借用中地公司的资质对外承揽电力工程。中地公司陈述，签订案涉协议是因为中地公司需要在送变电业务方面进行扩展，彭迈正好有这个意向，故双方商定先由彭迈为中地公司办理相关资质，办理后，作为条件，彭迈承包中地公司送变电分公司。 上述事实，有当事人身份信息、《承包协议》、《承包补充协议》、《续约协议》、转款凭证、收据、《准予注销登记通知书》、《关于同意注销送变电分公司的批复》、《承装（修、试）电力设施许可证》等证据以及当事人陈述在案为证。 本院认为，本案争议焦点为彭迈与中地公司签订的《承包协议》、《承包补充协议》及《续约协议》是否有效。一方面，从前述协议的主要内容来看，彭迈承包经营中地公司送变电分公司，该分公司相对独立核算、自负盈亏，彭迈保障分公司相应的办公场所、运营资产、技术人员、机具设备等到位并对分公司的债务承担无限清偿责任。可见，彭迈需自筹资金、自己组织人员设备等，其“承包”的仅是中地公司送变电分公司这个名义上的空壳，不同于一般的承包经营。另一方面，我国实行承装（修、试）电力设施业务许可制度而中地公司具备相关法律规定的申请《承装（修、试）电力设施许可证》的基本条件且实际上取得了该许可证。可见，彭迈“承包”中地公司送变电分公司这一空壳实际是为了使用《承装（修、试）电力设施许可证》对外承接相关业务。因此，本案双方签订的一系列协议实质上系无资质的彭迈以成立分公司的形式借用中地公司的资质证书用于承揽电力相关工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，彭迈与中地公司签订的《承包协议》、《承包补充协议》及《续约协议》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，中地公司因案涉无效合同所取得的30万元履约保证金应当予以返还，故对彭迈要求中地公司返还风险保证金30万元的诉讼请求，本院予以支持。 关于中地公司要求彭迈支付承包费及违约金的诉讼请求，因中地公司的该项请求系基于《承包协议》、《承包补充协议》及《续约协议》有效而提出，而本院已认定《承包协议》、《承包补充协议》及《续约协议》无效，故中地公司的该项诉讼请求无合同依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）四川中地能源建设公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）彭迈返还风险保证金30万元； 二、驳回被告（反诉原告）四川中地能源建设公司的全部反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费2900元，反诉案件受理费3800元，保全费2020元，合计8720元，由被告（反诉原告）四川中地能源建设公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 成 敏 二〇二〇年十月十二日 书记员 徐嘉源