云南省彝良县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0628民初2117号原告云南凯达建设工程有限公司，住所地：云南省昭阳区工业园区龙汛路（综合用房）201号，统一社会信用代码：915306022169921173。法定代表人毛国超，该公司总经理。委托代理人戚凯，云南凯还律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人贾昌鹏，云南凯还律师事务所律师，特别授权代理。被告彝良县龙海镇卫生院，住所地：彝良县龙海镇龙海村上街组33号，统一社会信用代码：12532129G841212196。法定代表人李恕，该卫生院院长。委托代理人陈正勇，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人曹奇兴，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。原告云南凯达建设工程有限公司诉被告彝良县龙海镇卫生院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日受理后，依法适用简易程序，于2020年9月7日公开开庭进行了审理，原告云南凯达建设工程有限公司委托代理人戚凯、贾昌鹏、被告彝良县龙海镇卫生院委托代理人陈正勇、曹奇兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南凯达建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付欠付工程款1746440.00元，并承担自2016年9月起至2019年12月1日止的银行同期同类贷款利息，即1746440×（4.75%÷365）×1185天=269322.00元，以上合计2015762.00元；2、请求被告承担自2019年12月2日起至工程款付清为止的银行同期同类贷款利息；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告于2013年9月8日签订龙海镇卫生院住院综合楼建设项目工程合同，原告进场施工后因被告未做“三通一平”导致工程施工回填严重超出招标范围，后双方于2014年1月18日补签《彝良县龙海镇卫生院住院综合楼三通一平及土方回填工程协议书》，双方及监理公司签字盖章确认，该工程项目竣工验收时间为2015年11月2日，且工程项目被告已实际使用，原告于2016年4月依据合同约定将审计资料报送彝良县审计局及甲方，彝良县审计局于同年9月完成审计工作，通知双方前往确认。审计结果为：本项目送审金额5756374.76元（包含主合同工程量、三通一平工程量、基础变更工程量、停工损失索额），审计审定为：3946440.61元，包含主合同工程量、三通一平工程量、基础变更工程量，对停工损失索额审计未能认可。原告认可该审计结果，但被告以“无钱支付”为由，拒绝签字盖章，拖付工程款至今。期间原告及审计单位均催办无果。2019年9月，原告委托云南凯还律师事务所发出《律师催告函》后，双方曾协商过，但仅对已支付款220万元对账，对尚欠工程款1746440.00元及利息，被告仍未支付。被告彝良县龙海镇卫生院辩称，一、原、被告于2013年9月8日签订的《建设工程施工合同》系已备案的中标合同，双方应严格按照合同确定的价款进行结算，2014年1月18日另签的《三通一平及土方回填工程协议书》对《建设工程施工合同》进行了实质性变更，且协议违反《招标投标法》第四十六条规定，系无效合同，该协议书不能作为工程款结算依据，原告依据该协议书主张的工程价款不应予以支持；二、被告已根据《建设工程施工合同》支付原告工程款220万元，扣除实际应支付的工程款1995642.02元，超付工程款204357.98元，对超出部分属不当得利，被告将另案主张权利请求原告返还；三、原告违反《审计法》之规定，擅自向彝良县审计局提交有关审计资料，原告提交的《基本建设工程结算审核验证定案表》并非彝良县审计局出具，不能作为认定本案工程款的依据，还应追究原告有关人员的责任。综上，被告未欠付原告工程款，原告起诉无事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由原告承担。原告云南凯达建设工程有限公司围绕其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1．法定代表人证明、法定代表人身份证复印件、营业执照，证明原告的诉讼主体资格；2．《建设工程施工合同》，证明原、被告于2013年9月8日该施工合同，双方约定了工程承包范围、工程地点、工地内容、合同价款、违约责任等，中标合同是单价约定，并不是总价包干。专用条款23条第二款约定施工合同中造成工程量变化可以变更价格；26条约定关于工程款支付，工程验收合同，增加和变化价款按审计部门审定。协议书中变更了建设工程的基地工程，后面变更的协议是中标合同的补充；3.《三通一平及土方回填工程协议书》，证明被告未按照合同约定做到“三通一平”，施工现场不具备施工条件，其属于新增加的工程量，后经原、被告及监理三方一致确认由原告负责施工，最终以审计部门审定价格为准；4．《现场签证单》、《变更及签证部分》，证明原、被告签订《三通一平及土方回填工程协议书》后原告按照被告要求进行施工进行施工，并由被告实地参与核实工程量及变更部分总工程签证，最后由原、被告及监理三方一致确认；5．《基本建设工程结算审核验证定案表》，证明原、被告双方送审金额5756374.76元，定审金额为：3946440.61元，经彝良县审计局通知双方确认签字后出具最终审计报告，但被告拒绝签字；6．《律师催告函》及邮寄单号，证明该工程项目已于2015年11月验收合格并投入使用，经原告多次催讨被告均拒绝给付所欠工程款。7．彝良县审计局关于彝良县龙海卫生院住院门诊综合楼建设先恩《基本建设工程结算审核验证定案表》情况说明，证明该工程送审金额是5756374.76元，审定结果是3946440.61元，被告对该审定结果不认可，在未提出任何异议的情况下，导致审计局未出具正式的审计结果。原、被告合同约定结算金额以彝良县审计局审定的金额为准，被告单方面对审定结果不认可，导致现在结算金额处于待定状态，如被告对结果有异议，应向审计局或其他部门提出，被告一直未提出异议，应以彝良县审计局的审核验证表确定的金额为准。审计局未在情况说明上表明审定金额，系因被告未签字，审定金额就是该金额，如要核对，可由相关部门直接与审计局核对，未出示最终审定报告，是因被告拒不认可，最终也证实程序合法，审计客观真实；8．《建设工程竣工验收备案表》复印件，证明该工程经被告、监理方等多方单位验收，已投入使用，原件已交到彝良县审计局。经质证，被告彝良县龙海镇卫生院对证据1、2无异议；对证据3、4的三性均持异议，签定《三通一平及土方回填工程协议书》时，原告未就三通一平和回填工程量及工程价款内容向被告释明，利用其作为工程专业承包方的优势，在被告具有重大误解的情形下签订，不具备合法性，且对原合同的实质内容作出改变，并违反《招标投标法》，系无效协议，《现场签订单》中由云南方业建筑设计有限公司于2013年10月25日出具的《彝良县龙海卫生院门诊、住院综合楼基底变更》，系在无被告委托、无地基测试报告、未经过评标小组进行评审情况下出具，不符合重大设计变更的要求，不具备合法性和真实性，《变更及签证部分》无被告及监理单位盖章确认，不具备真实性，《三通一平及土方回填工程协议书》及在此基础上签订的《现场签订单》、《变更及签证部分》不能作为双方工程款结算的依据；对证据5的三性持异议，《基本建设工程结算审核验证定案表》无委托单位、建设单位、审核单位的盖章及负责人签字，对其真实性不予认可，且原告擅自将所有审计资料报送彝良县审计局进行审计的行为不符合法律规定，相关审计资料的真实性、合法性无从考证，审计金额不具合法性和真实性，故《基本建设工程结算审核验证定案表》不具备合法性，且与本案所涉工程款不具关联性，审计部门未提供审计不报，没有审计报告被告不予认可；对证据6的真实性不予认可，被告并未收到原告的律师函，且该律师函与本案工程款结算无任何关联性，不能证明被告拖欠原告工程款，对其证明目的不予认可；对证据7的三性不予认可，审计局没有出具正式的审计结果，不具备真实性，送审单位是原告，不是被告，不符合规定，不具合法性，定案表还应由审计报告来证实审计的过程及适用的规范性文件，这些均未出具，所以本案工程款还未确定，且工程造价的举证责任是在原告；对证据8无异议。被告彝良县龙海镇卫生院未向本院提交证据。本院认为，证据1，证明原告的诉讼主体资格，来源合法，内容客观，予以采信，证据2，证明原、被告于2013年9月8日签订《建设工程施工合同》，并对原、被告双方的权利义务、施工组织设计及工期、合同价款与支付等进行约定，且被告无异议，来源合法，内容客观，予以采信；证据3，证明原、被告于2014年1月18日经监理方同意后签订《彝良县龙海卫生院住院综合楼三通一平及土方回填工程协议书》，来源合法，内容客观，予以采信；证据4，证明原告在三通一平及土石方回填、变更设计施工中的签证情况，来源合法，内容客观，予以采信；证据5，仅施工单位签章确认，委托单位、建设单位、审核单位均未签字确认，不予采信；证据6，系单方证明，无其他证据予以佐证原告曾向龙海卫生院发送律师函，不予采信；证据7，证明审计部门对该工程造价至今未出具正式审定结果，来源合法，内容客观，予以采信。综上所述，本院认定本案法律事实如下：2013年9月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告的住院综合楼。合同约定，第一部分协议书一、工程内容：施工设计图内的住院综合楼主体、装修工程，施工图未作设计说明的室外及附属工程未含在本合同施工范围内；二、工程承包范围：投标预算范围内的综合楼主体及以上项目的水电工程、装修工程；五、合同价款：1995642.02元。第二部分通用条款第二条8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。第三部分专用条款第六条26.支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：3.工程竣工验收合格，移交相关竣工资料后，按中标人中标价加施工中设计增减或发包人、监理公司签字认可的签证增减变更确定结算工程总造价，经审计部门审定后，工程款支付审定价款的95%。2013年10月25日，云南方业建筑设计有限公司对该工程基础底部增加400MM厚块石垫层，级配砂换土垫层原1.75米改为3.7米，垫层放脚原1.5米改为4米。2014年1月18日，原、被告签订《彝良县龙海卫生院住院综合楼三通一平及土方回填工程协议书》，监理公司在该协议上签字认可，协议书第三条：三通一平和回填的土石方（泥夹石：20%-25%泥土、75%-80%块石），以三方现场签证为准，单价按国家定额费计价，并以最终审计部门审定造价为计算价。该工程施工签证经原、被告及监理公司云南中大咨询有限公司确认，该工程于2015年11月2日竣工验收，工程总造价尚未经审计部门审定，被告已支付原告工程款2200000.00元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《三通一平及土方回填工程协议书》未违反法律及行政法规的强制性规定，该合同及协议书合法有效。原、被告在《建设工程施工合同》及《三通一平及土方回填工程协议书》中约定工程造价以审计部门审定后的结果为准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，原、被告的工程款应按照约定经审计部门审定结算，但审计部门对该工程造价尚未出具正式的审定结果，本院无法确定被告是否尚欠原告工程款和欠原告工程款数额，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告主张被告尚欠其工程款1746440.00元及利息，其举证责任在原告，原告未提供证据证明被告确欠其工程款1746640.00元，应承担举证不能之法律后果，对原告的诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告云南凯达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费22926.00元，减半收取11463.00元，由原告云南凯达建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判员  罗彪二〇二〇年十月十七日法官助理熊正茂书记员王会明