北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民初372号原告：张燕勇，男，汉族，1986年2月9日出生，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：胡娜（张燕勇之妻），住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：刘世昌，男,北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。被告：江西康怡食品有限公司，住所地江西省樟树市药市路1号。法定代表人：姜春贵，执行董事兼总经理。被告：北京皓映宏诚商贸有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡咸宁侯村88号3栋48。法定代表人：叶铁，经理兼执行董事。上述二被告的共同委托诉讼代理人：刘林东，北京高沃律师事务所律师。上述二被告的共同委托诉讼代理人：符莹莹，女，汉族，1991年7月4日出生，北京高沃律师事务所实习律师，住河南省尉氏县。原告张燕勇与被告江西康怡食品有限公司（以下简称康怡公司）、被告北京皓映宏诚商贸有限公司（以下简称皓映宏诚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告张燕勇的委托诉讼代理人刘世昌、胡娜，被告康怡公司、皓映宏诚公司的委托诉讼代理人刘林东、符莹莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张燕勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告康怡公司停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201730118560.1、名称为“冰淇淋（椰子灰A）”外观设计专利权的“康怡椰子灰”冰淇淋产品（以下简称被诉侵权产品）的行为；2、判令被告皓映宏诚公司停止销售被诉侵权产品；3、判令被告康怡公司、被告皓映宏诚公司赔偿原告经济损失100万元；4、判令被告康怡公司、被告皓映宏诚公司赔偿原告的合理支出77510元并承担本案的诉讼费用。事实与理由：第一，原告张燕勇是专利号为ZL201730118560.1、名称为“冰淇淋（椰子灰A）”的外观设计专利权人，涉案外观设计专利的申请日为2017年3月28日，授权公告日为2017年9月5日，该专利目前仍在有效保护期内。原告张燕勇及其授权许可使用人江西天凯乐食品有限公司（以下简称天凯乐公司）对其椰子灰冰淇淋进行了广泛宣传，椰子灰冰淇淋具有较高知名度。第二，被告康怡公司制造、销售、许诺销售，被告皓映宏诚公司销售的被诉侵权产品与涉案外观设计相同，侵害了原告的外观设计专利权。第二，被诉侵权产品已在北京市、上海市、广东省等多地销售，给原告造成了巨大经济损失。原告维权支出的合理支出包括公证费56510元，律师费2万元，购买被诉侵权产品1000元，共计77510元。故请求法院判令被告康怡公司赔偿原告经济损失100万元，二被告共同承担原告的合理支出77510元。被告康怡公司、被告皓映宏诚公司共同辩称：第一，康怡公司已针对涉案外观设计专利权提出无效宣告请求，涉案外观设计专利权应予无效。第二，被诉侵权产品与涉案外观设计并不相同也不近似，不构成侵权。第三，被诉侵权产品使用的是现有设计，二被告并未侵害涉案外观设计专利权。第四，原告关于赔偿数额的计算没有法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据双方当事人的举证、质证和本院的认证意见以及双方当事人的陈述，本院经审理查明如下事实：一、关于涉案专利的有关事实。涉案外观设计专利的专利号为ZL201730118560.1，名称为“冰淇淋（椰子灰A）”，申请日为2017年3月28日，授权公告日为2017年9月5日，专利权人为张燕勇。涉案专利公告包括主视图、后视图、俯视图各一张，请求保护的外观设计包含有色彩。（见涉案专利附图）2019年6月21日，康怡公司以涉案外观设计专利不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第一款和第二款的规定为由向国家知识产权局提出无效宣告请求。2020年4月28日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利作出第44377号无效宣告请求审查决定（以下简称第44377号决定），决定维持涉案外观设计专利权有效。二、关于被诉侵权行为的相关事实。为证明二被告实施了涉案被诉侵权行为，原告提交了如下证据：1.（2018）沪闵证经字第1681号公证书（以下简称第1681号公证书）。该公证书载明，2018年7月6日，天凯乐公司的委托代理人胡娜与公证处工作人员来到位于上海市肖湾路318号11号厂房的“上海胜达冷冻品配送中心”，胡娜购买了一箱“康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋”，并取得调拨单和收款收据各一张。购买的冰淇淋包装箱外包装标有“康怡椰子灰”字样，冰淇淋产品外包装标有“康怡椰子灰”、“椰奶口味冰淇淋”等字样。收款收据显示，购买的“网红康怡椰子灰冰淇淋”产品单价为12.9元。2.（2018）赣洪江证内字第4898号公证书（以下简称第4898号公证书）。该公证书载明，2018年8月14日，天凯乐公司的委托代理人胡娜来到江西省南昌市赣江公证处，在电脑上进行如下操作：在“淘宝网”首页输入“椰子灰冰淇淋”，点击“网红椰子灰冰淇淋奶酪蛋筒冰淇淋冰糕雪糕抖音全家同款甜筒85g”，登陆淘宝网后点击“阿里旺旺”弹出聊天记录页面，返回上级页面后在数量处输入12，点击“加入购物车”，显示“淘宝网购物车”页面，点击“去购物车结算”，勾选“网红椰子灰冰淇淋奶酪蛋筒冰淇淋冰糕雪糕抖音全家同款甜筒85g”后点击“结算”、“提交订单”，胡娜输入支付密码后显示“付款成功”页面。查看“新跃冷饮批发”的“淘宝网店经营者营业执照信息”，显示公司名称为“上海市金山区新妃扬冷冻食品经营部”。2018年8月16日，胡娜将签收的中通单号为260134540722的1件快递交给公证处，经公证处检查，包装完好，拆封后箱内有12支“康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋”及1张“上海新跃冷饮批发发货明细单”。后在电脑上登录“淘宝网”，点击“我的淘宝”、“已买到的宝贝”，点击“2018-08-14订单号：200387160588716255新跃冷饮批…”，点击“确认收货”，胡娜输入支付宝密码后，显示“淘宝网-交易成功”页面。3.（2018）赣洪江证内字第4899号公证书（以下简称第4899号公证书）。该公证书载明，2018年8月14日，天凯乐公司的委托代理人胡娜来到江西省南昌市赣江公证处，在公证处电脑上进行如下操作：在“淘宝网”首页输入“椰子灰冰淇淋”。点击“网红椰子灰冰淇淋甜筒抖音全家同款蛋筒奶酪冰淇淋速达冷饮85g”，登陆淘宝网后点击“阿里旺旺”弹出聊天记录页面，返回上级页面后在数量处输入13，点击“加入购物车”，显示“淘宝网购物车”页面，点击“去购物车结算”，勾选“网红椰子灰冰淇淋甜筒抖音全家同款蛋筒奶酪冰淇淋速达冷饮85g”后点击“结算”、“提交订单”，胡娜输入支付密码后显示“付款成功”页面。返回“网红椰子灰冰淇淋甜筒抖音全家同款蛋筒奶酪冰淇淋速达冷饮85g”页面。查看“速达冷鲜”的“淘宝网店经营者营业执照信息”，显示企业名称为“上海市金山区同海食品经营部”，对上述过程进行截屏。2018年8月16日，胡娜将签收的中通单号为260135272378的1件快递交给公证处，经公证处检查，包装完好，拆封后箱内有13支“康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋”及1张“速达冷饮店发货明细单”。后在电脑上登录“淘宝网”，点击“我的淘宝”、“已买到的宝贝”，点击“2018-08-14订单号：200320662510716255速达冷鲜”，点击“确认收货”，胡娜输入支付宝密码后，显示“淘宝网-交易成功”页面。4.（2018）赣洪江证内字第4900号公证书（以下简称第4900号公证书）。该公证书载明，2018年8月14日，天凯乐公司的委托代理人胡娜与公证处工作人员来到江西省南昌市青山湖区佛塔新街99号佛塔冷饮批发部，购买了10支康怡牌椰子灰椰奶口味冰淇淋、3支绿色心情雪糕和3支其他牌子冰淇淋，现场取得标有“康怡椰子灰”字样的纸箱。胡娜现场支付货款108元，其中康怡牌椰子灰椰奶口味冰淇淋共计90元。5.（2018）赣洪江证内字第5505号公证书（以下简称第5505号公证书）。该公证书载明，2018年9月11日，天凯乐公司的委托代理人胡娜来到江西省南昌市赣江公证处,在“天猫”首页登陆后输入“椰子灰冰淇淋”，点击“??168.00康怡雪糕组合装*6维罗达思巧克力*6椰”中的“康怡食品旗舰店”及“??168.00康怡雪糕组合装*6维罗达思巧克力*6椰子灰冰淇淋冰激凌冷饮12总销量：3评价：0”，返回上级页面后点击“??168.00康怡网红抖音椰子灰冰激凌椰汁口味冰淇淋冷饮甜筒雪糕总销量：5评价：0”，点击“加入购物车”并进行结算和支付。返回后点击“??168.00康怡雪糕组合装*2维罗达思巧克力*6椰子灰*4瑞士卷冰淇淋冰激凌总销量：1评价：0”。查看“康怡食品旗舰店”的“工商执照”。2018年9月13日，胡娜将签收的顺丰单号为048885418808的1件快递交给公证处，经公证处检查，包装完好，拆封后箱内有12支“康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋”.后在电脑上登录“天猫”、“我的淘宝”、“已买到的宝贝”，点击“康怡网红抖音椰子灰冰激凌椰汁口味冰淇淋冷饮甜筒雪糕[交易快照]”，点击“确认收货”。6.（2018）赣洪江证内字第5506号公证书（以下简称第5506号公证书）。该公证书载明，2018年9月13日，天凯乐公司的委托代理人胡娜来到江西省南昌市赣江公证处，在“京东商城”首页登陆后输入“椰子灰冰淇淋”。点击“??138.00康怡网红椰子灰冰淇淋脏脏包甜筒雪糕冷饮冰淇淋85g*12支购买椰子灰冰淇淋12支赠送1单只”，选择种类为“85g*12支”，点击“加入购物车”。查看“康怡食品旗舰店”的“营业执照”。2018年9月14日，胡娜将签收的顺丰单号为048885418844的1件快递交给公证处，经公证处检查，包装完好，拆封后箱内有13支“康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋”。后登录“京东商城”，点击“我的订单”、“2018-09-13订单号77858571004康怡食品官方旗舰店”中的“确认收货”。7.（2019）京长安内民证字第3888号公证书（以下简称第3888号公证书）。该公证书载明，2019年1月16日，张燕勇的委托代理人胡娜与公证处工作人员来到北京市东城区大佛寺东街23号9号，购买了“德华哆咪喏”冰淇淋两支，“康怡椰子灰”冰淇淋两支，并取得《出库单》一张，胡娜将购买的“康怡椰子灰”其中1支拆封并切割。公证人员对上述地点、商品及现场取得的《出库单》及加封后的商品进行了拍照。购买的冰淇淋产品外包装标有“康怡椰子灰”、“椰奶口味冰淇淋”等字样。《出库单》显示，购买的“康怡椰子灰”产品单价为10元。8.（2019）京长安内民证字第3889号公证书（以下简称第3889号公证书）。该公证书载明，2019年1月17日，张燕勇的委托代理人胡娜与公证处工作人员来到位于北京市朝阳区王四营南花园村的“江浦源冷库”，胡娜通过电话联系叶姓男士称欲购买冰淇淋，该叶姓男士委派一男性工作人员带领胡娜进入“4号库”的“1”号冷库，查看了“康怡椰子灰”商品的库存。随后，在叶姓男士处购买了“康怡椰子灰”冰淇淋一箱，并取得《收据》《冷饮销售单》各一张，胡娜对其与叶姓男士的谈话过程进行了录音。随后，胡娜将购买的商品拆封，对其中的一个冰淇淋进行切割。购买的冰淇淋包装箱外标有“康怡”、“康怡椰子灰”字样。冰淇淋产品外包装标有“康怡椰子灰”、“椰奶口味冰淇淋”等字样。《收据》及《冷饮销售单》显示，购买的一箱商品含有15支冰淇淋，价格共计115元，《收据》盖有皓映宏诚公司的签章。电话录音内容载明，叶姓男士称，椰子灰产量较大，天冷的情况下7至10天来一车，天热的情况下3至4天来一车，每车7500件均为被诉侵权产品。9.（2019）赣洪江证内字第1841号公证书（以下简称第1841号公证书）。该公证书载明，2019年5月31日，天凯乐公司的委托代理人曾德清与公证处工作人员来到城南大道与新溪街交界口的雪帝冰淇淋，购买了15支康怡牌椰子灰椰奶口味冰淇淋，取得销货清单1张，并支付货款120元。后将购买取得的康怡牌椰子灰椰奶口味冰淇淋进行切割拍照，封存后交由曾德清保管。10.（2019）赣洪江证内字第1867号公证书（以下简称第1867号公证书）。该公证书载明，2019年6月4日，天凯乐公司的委托代理人胡娜与公证处工作人员来到江西省景德镇珠山区航空路的桥头冰棒批发店铺，购买了10支康怡牌康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋，取得收据1张，并支付货款80元。后将购买取得的康怡牌康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋进行切割拍照，封存后交由胡娜保管。11.（2020）赣洪江证内字第1238号公证书（以下简称第1238号公证书）。该公证书载明，2020年5月15日，张燕勇的委托代理人胡娜与公证处工作人员来到天津市蓝玺冷链物流内的天津市融辰君子商贸有限公司，购买了康怡牌康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋1箱，取得收据1张，并支付货款96元。后将购买取得的康怡牌康怡椰子灰椰奶口味冰淇淋进行切割拍照，封存后交由胡娜保管。庭审过程中，双方当事人均认可上述公证购买的被诉侵权产品外观相同，故以第3889号公证书中公证购买的被诉侵权产品进行比对。本院主持双方当事人对第3889号公证书中公证购买的涉案被诉侵权产品进行了勘验。被诉侵权产品与涉案专利均为椰子灰冰淇淋产品，将被诉侵权产品外包装拆开，包装纸显示“椰子灰”、“椰奶口味冰淇淋”、“康怡”等字样，产品上部有半球形黑色冰淇淋球冠，撒有白色椰丝，带有黑色圆锥形脆筒，撕开包装纸，球冠与锥筒间有一灰色冰激凌带。原告主张被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，构成相同侵权。二被告主张被诉侵权产品与涉案专利存在多处不同，具体包括（1）涉案外观设计专利在白色冰淇淋球冠下方设有一圈灰色带状冰淇淋，该设计系涉案外观设计专利的设计要点，但被诉侵权产品包括冰淇淋球冠和黑色脆筒，二者之间自然过渡，没有明显环形凹陷；（2）涉案外观设计专利上部完全被椰丝覆盖，但被诉侵权产品仅撒了少部分椰丝；（3）涉案外观设计专利锥筒部分为棕色，带有横竖交叉的条纹，被诉侵权产品的条纹系斜交叉的条纹。综上，被诉侵权产品与涉案外观设计既不相同也不近似，二被告未侵犯涉案外观设计专利权。二被告主张第3889号公证书中公证的被诉侵权产品没有显示特别的条带颜色，故本院主持双方当事人对第1238号公证书中公证的被诉侵权产品进行了勘验。被诉侵权产品的球冠和脆筒间有灰色的冰淇淋条带。二被告主张涉案外观设计专利的创新点仅在于灰色条带，外观设计的贡献度较低。12.（2018）赣洪江证内字第5059号公证书（以下简称第5059号公证书）。该公证书载明，2018年8月27日，天凯乐公司的委托代理人敖宇晴来到江西省南昌市赣江公证处，由敖宇晴操作其携带的OPPO手机，登录微信首页，搜索“康怡冷饮”公众号，点击“搜一搜康怡冷饮”、“康怡冷饮”，显示“详细资料”页面，关注该公众号，浏览“【爱心公益】康怡冷饮无偿奉献，开启免费爱心冰柜！2018年8月11日”、“【中国冷饮业首创】康怡梦享族，梦享中国行-千城万县巡回路演引领新时…2018年6月17日”等文章。13.（2018）赣洪江证内字第5060号公证书（以下简称第5060号公证书）。该公证书载明，2018年8月27日，天凯乐公司的委托代理人敖宇晴来到江西省南昌市赣江公证处，在公证处电脑上进行如下操作，在“360导航_新一代安全上网导航”搜索栏输入“江西康怡食品有限公司”，点击标有“梦想的声音2”字样的图片，点击“宣传片段”列表下的“新闻视频”，观看“康怡2018新品发布会全程回顾！”、“【奔跑吧，梦享族】明日火爆开启，带你嗨翻”等视频。14.（2018）赣洪江证内字第6766号公证书（以下简称第6766号公证书）。该公证书载明，2018年11月30日，天凯乐公司的委托代理人胡娜在江西省南昌市赣江公证处的电脑上，对“天猫”上销售的被诉侵权产品的网页进行证据保全。在搜索栏输入“椰子灰冰淇淋”后点击“??168.00康怡网红抖音椰子灰冰淇淋椰汁口味冰”中的“康怡食品旗舰店”，点击“??168.00康怡网红抖音椰子灰冰激凌椰汁口味冰淇淋冷饮甜筒雪糕总销量：210评价：112”。返回上级页面后点击“??168.00康怡雪糕组合装*2维罗达思巧克力*6椰子灰*4瑞士卷冰淇淋冰激凌总销量：43评价：29”。返回上级页面，点击“??168.00康怡雪糕组合装*6维罗达思巧克力*6椰子灰冰淇淋冰激凌冷饮12总销量：7评价：4”，对上述过程进行截屏。打开“天猫网店经营者营业执照信息”，其中显示企业名称为“江西康怡食品有限公司”。15.（2018）赣洪江证内字第6767号公证书（以下简称第6767号公证书）。该公证书载明，2018年11月30日，天凯乐公司的委托代理人胡娜在江西省南昌市赣江公证处的电脑上，对“京东”上销售的被诉侵权产品的网页进行证据保全。在“京东”搜索栏输入“椰子灰冰淇淋”，浏览“??168.00康怡椰子灰网红冰淇淋脏脏包甜筒雪糕冷饮冰激凌甜品零食85*12支购买椰子1000+条评价康怡食品官方旗舰店”中的“康怡食品旗舰店”。返回上级页面后浏览“商品评价”信息。后返回上级页面，点击“??97.50康怡椰子灰网红冰淇淋脏脏包甜筒雪糕冷饮冰激凌甜品零食85*6支购买椰子购买椰子灰”，浏览“商品评价”信息。返回上级页面，点击“??67.50康怡椰子灰网红冰淇淋脏脏包甜筒雪糕冷饮冰激凌甜品零食85*1支购买椰子灰”，浏览“商品评价”信息。打开京东康怡食品官方旗舰店网店经营者资质信息公示，其中显示企业名称为“江西康怡食品有限公司”。16.（2019）赣洪江证内字第263号公证书（以下简称第263号公证书）。该公证书载明，2019年1月18日，天凯乐公司的委托代理人胡娜来到江西省南昌市赣江公证处，在手机上的微信“添加朋友”栏搜索“康怡”，点击“康怡冷饮”后关注公众号，浏览了“‘臻品问世梦享无限’江西康怡2019冷饮新品上市发布会圆满成…”以及“600位行业大佬齐聚南昌，明年中国冷饮行业要出大事？”之后点击“购物专区”，点击浏览“康怡椰子灰网红冰淇淋脏脏包甜筒雪糕冷饮冰激凌…??168.001210条评价好评99%”等页面。点击“进店”进入“康怡食品官方旗舰店”。浏览“证照信息”，其中载明“康怡食品官方旗舰店”的企业名称为“江西康怡食品有限公司”。返回手机主界面后点击“微博”，登录微博后在搜索栏输入“康怡”，点击结果中的“康怡冰淇淋”，点击“康怡冰淇淋1-9来自iphone客户端”发布的“康怡食品2019冷饮新品上市！点击了解一下吧！”的网页链接，其中部分页面显示被诉侵权产品的照片。17.（2019）赣洪江证内字第259号公证书（以下简称第259号公证书）。该公证书载明，2018年12月26日，天凯乐公司的委托代理人姚岩峰与公证处工作人员来到江西省南昌市南龙蟠街万达文华酒店召开的2019冷饮新品上市发布会的现场。酒店门口摆放有“康怡中国驰名商标臻品问世梦享无限2019冷饮新品上市发布会”等字样的指示牌和宣传标语，后姚岩峰以经销商身份进入发布会，现场取得宣传册、康怡2019年冷饮产品价格表及江西康怡2019年峰会政策。公证处人员及姚岩峰现场品尝了椰子灰椰奶冰淇淋及其它冰淇淋。“康怡2019年冷饮产品价格表”载明椰子灰出厂价单价为5元，建议上柜价6元，零售价9元。2019峰会政策“温馨提示”部分显示“超出800公里以外部分运费自理”。公证书照片显示，第23桌参展人员为11人，第75桌参展人员为10人。三、关于二被告主张现有技术抗辩的事实。1.（2019）赣洪江证内字第1416号公证书（以下简称第1416号公证书）。该公证书载明，2019年4月29日，周高诗来到江西省南昌市赣江公证处，操作其本人携带的iPhone手机登录微信首页，点击“我”，显示“快乐一天”，点击头像显示个人信息，返回后点击“天津冰淇淋经销商”，浏览其个人信息后点击“个人相册”中的2017年3月29日、2017年3月19日、2017年3月17日、2017年3月16日、2017年3月5日、2017年2月25日、2017年2月24日、2017年2月23日、2017年2月21日、2017年2月17日的照片进行浏览。2.（2019）赣洪江证内字第1422号公证书（以下简称第1422号公证书）。该公证书载明，2019年4月30日，康怡公司的委托代理人邓秋星来到江西省南昌市赣江公证处，在公证处电脑上“上网导航”中选择“百度“，浏览‘网红’冰淇淋用烧焦椰子壳灰制成植物炭黑安全吗？”，点击搜索后进入“手机中华网（中华网）”；返回后输入“炎热夏季中的一抹灰”，点击搜索后进入“中国市场监管报（中国工商报网）”，浏览“富察皇后竟也爱吃椰子灰冰淇！这款网红冰淇淋你get了吗？”，点击搜索后进入“八卦君联盟”。3.（2019）赣洪江证内字第1423号公证书（以下简称第1423号公证书）。该公证书载明，2019年4月30日，姜晓明来到江西省南昌市赣江公证处，在手机上进行如下操作，登录微信首页，搜索“龙南”，自动搜索后选择“龙南、唐胜龙”，进入其微信朋友圈中的2017年4月11日、2017年3月29日等内容进行浏览。返回后，搜索“新疆”，自动搜索后选择“新疆乌鲁木齐、孙小军”，进入其微信朋友圈中的2017年2月7日内容进行浏览。4.（2019）赣洪江证内字第1482号公证书（以下简称第1482号公证书）。该公证书载明，2019年5月7日，康怡公司的委托代理人邓秋星来到江西省南昌市赣江公证处，在电脑上进行如下操作，“上网导航”中输入“http://www.jxtkl.com”，进入“江西天凯乐食品有限公司”官网，浏览“新闻中心”中的“企业新闻”中“国内首创黑色冰淇淋——‘椰子灰’震撼来袭发布时间：2017-12-06”。在“上网导航”中“百度”搜索栏输入“http://542x228068.eiewz.cn”，浏览“江西华邦传媒有限公司”官网发布的“椰子灰发布时间：2017-03-01”。5.（2019）京海诚内民证字第6114号公证书（以下简称第6114号公证书）。该公证书载明，2019年5月15日，康怡公司的委托代理人肖颖杰来到北京市海诚公证处，在电脑上进行如下操作，在地址栏输入www.hicloud.com，进入华为云空间网站，使用相关手机号及肖颖杰本人手机号分别登陆后点击“图库”，浏览2017年3月21日项下的图片。6.（2019）京海诚内民证字第6115号公证书（以下简称第6115号公证书）。该公证书载明，2019年5月15日，康怡公司的委托代理人肖颖杰来到北京市海诚公证处进行如下操作，手机进入微信界面后查看通讯录中“白云（垚顺）130XXXXXXXX（天津）”的联系人，随后浏览其2017年2月9日的朋友圈内容。7.天凯乐公司2018年7月13日发出的《关于“椰子灰冰淇淋”相关问题的公告》；新余市市场和质量监督管理局于2018年7月13日发出的《关于对江西天凯乐食品有限公司核查的复函》；SMQ食品检测于2018年7月18日的文章《这款网红食品，黑乎乎的是什么东西？》网页截屏以及新浪科技、网易新闻等其他网页截屏。8.授权公告号为CN304217426，名称为“包装筒（椰子灰冰淇淋雪糕）”的外观设计专利，专利权人为张燕勇，申请日为2017年2月10日。9.天凯乐公司于2017年1月10日发布的《2017年开市峰会冰柜打款政策》以及天凯乐公司2017年的产品手册。庭审中，二被告主张现有技术抗辩的外观以第1423号公证书公证的图片为准。四、关于原告损害赔偿请求及合理支出的相关事实。原告主张以被告侵权获利计算本案的损害赔偿数额，根据第3889号公证书的电话录音内容可知，椰子灰冰淇淋产量较大，每车7500件均为被诉侵权产品，天冷的情况下7至10天来一车，天热的情况下3至4天来一车。原告主张根据每件16支被诉侵权产品，每车7000件，10天来一车进货量计算，被告皓映宏诚公司每年销售被诉侵权产品数量为408.8万支。关于被诉侵权产品的利润，原告主张根据第259号公证书的记载，被诉侵权产品出厂价为5元，零售价为9元，5元的出厂价仍有利润空间；此外，第259号公证书中“温馨提示”的内容“超出800公里以外部分运费自理”能够证明出厂价为5元时包含800公里以内的运费，因此零售价与出厂价的差额均为销售商利润。因此计算被告皓映宏诚公司的年利润为1635.2万元。根据第263号公证书的记载，被告康怡公司产品销售覆盖江西、湖南、广东、四川、广西等省份，第259号公证书记载其新品发布会座位分布按每桌10人，共75桌计算，其经销商众多，结合第4899号公证书记载的经销商库存5908件被诉侵权产品，可以计算全部经销商年获利为114.464亿元。原告还主张，在二被告未提交证据证明侵权规模导致侵权获利无法精确计算的情况下，可以不考虑涉案专利贡献度及被诉侵权产品利润率，即使考虑，被告康怡公司及经销商的一年获利也远超100万元，若从2018年7月起算获利数额更大，因此请求法院判令被告康怡公司赔偿经济损失100万元。为证明原告因本案诉讼支出的合理费用，原告主张本案的合理支出为77510元，并提交了北京市长安公证处的公证服务费发票5张，江西省南昌市赣江公证处的公证费发票15张，上海市闵行公证处的法律服务费、副本费及公证费发票1张以及委托代理专利侵权诉讼合同书和专利代理费发票，代理费发票金额为2万元。庭审中，二被告主张被诉侵权产品的利润为10%左右。原告还主张其获得了多项荣誉，其生产的椰子灰冰淇淋具有较高知名度，向本院提交了荣誉证书、捐赠证书、参加展会的照片等证据。上述事实，有原告提交的涉案外观设计授权公告文本、专利证书、缴费证明、第44377号决定、第259号公证书、第263号公证书、第3888号公证书、第3889号公证书、第4898号公证书、第4899号公证书、第4900号公证书、第5505号公证书、第5506号公证书、第6766号公证书、第6767号公证书、第1681号公证书、第5059号公证书、第5060号公证书、第1238号公证书、第1841号公证书、第1867号公证书及相关发票，以及被告提交的第1416号公证书、第1422号公证书、第1423号公证书、第1482号公证书、第6114号公证书、第6115号公证书、相关网页截屏等证据以及双方当事人陈述在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为涉案外设计专利权是否合法有效，被诉侵权产品是否为侵害涉案外观设计专利权的侵权产品以及二被告是否应就此承担相应的法律责任。第一，关于涉案外观设计专利权是否合法有效问题。专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，原告张燕勇作为涉案外观设计专利“冰淇淋（椰子灰A）”的专利权人，其享有的涉案外观设计专利权合法有效，应受到专利法保护。第二，被诉侵权产品是否为侵害涉案外观设计专利权的侵权产品的问题。专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据专利法第二条第四款规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。判断外观设计是否构成相同或相近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，以外观设计产品的一般消费者为判断主体，以产品外观设计整体视觉效果的相同或者近似作为判断侵权成立的根本标准，即对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。涉案外观设计专利与被诉侵权产品均为冰淇淋，两者的主要相同点在于：均设有半球形黑色冰淇淋球冠，撒有白色椰丝，带有黑色圆锥形脆筒，球冠与锥筒间有一灰色冰淇淋带，构成相近似的外观设计。虽然被诉侵权产品与涉案外观设计专利的包装纸内部的条带深浅、椰丝的多少、包装纸内部的条纹存在不同，但被诉侵权产品可以看到一圈灰色条带，与涉案外观设计专利的灰色条带并无明显差别；涉案外观设计专利及被诉侵权产品都可以看到球冠本身的黑色及球冠上的椰丝的情况下，球冠上椰丝的多少不会对整体视觉效果产生显著影响；涉案外观设计与被诉侵权产品的黑色脆筒上均有交叉的条纹，条纹走向的不同在黑色的脆筒上不会产生显著的视觉差异。此外，包装纸内部的条带、冰淇淋椰丝的多少以及包装纸内部的条纹一般不会引起消费者的过多关注，因此，涉案外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果无实质性差异，涉案被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵害涉案外观设计专利权的侵权产品。二被告公司提出的被诉侵权产品与涉案外观设计专利在椰丝、灰色带状冰淇淋、锥筒花纹等方面存在不同，故被诉侵权产品未侵害涉案外观设计专利权的主张缺乏依据，本院不予采信。第三，关于二被告提出的现有技术抗辩是否成立的问题。专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，第1423号公证书公开的冰淇淋图片中显示，冰淇淋下部由包装纸遮挡，未公开冰淇淋下部圆锥形支撑物或包装纸内部的设计，无法确认其与被诉侵权产品是否相同或无实质性差异，因此，二被告提出的现有技术抗辩依据不足，本院不予采信。第四，关于被告康怡公司、皓映宏诚公司是否应承担相应的法律责任的问题。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。被告皓映宏诚公司未经原告许可，销售了涉案侵权产品，但其系涉案侵权产品的销售商，故被告皓映宏诚公司不承担赔偿责任。因此，皓映宏诚公司应承担停止侵权的法律责任。被告康怡公司未经原告的许可，制造、销售、许诺销售了侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，侵犯了原告的涉案专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未提交权利人的损失、侵权人获得的利益的直接证据，本院将综合侵权持续时间、行业利润、外观设计专利权的贡献程度等因素酌情确定被告康怡公司赔偿原告经济损失的数额。关于原告主张的诉讼合理支出，原告提交了相关公证书的发票等证据，本院根据购买侵权产品的费用、公证费、律师费等相关费用支出的合理性和必要性、本案的复杂程度、律师的工作量等因素予以确定。综上所述，原告张燕勇提出请求判令被告康怡公司停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出，被告皓映宏诚公司停止侵权的诉讼主张，理由正当，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、江西康怡食品有限公司于本判决生效之日起，停止制造、销售、许诺销售侵害ZL201730118560.1、名称为“冰淇淋（椰子灰A）”外观设计专利权的“康怡椰子灰”冰淇淋产品的涉案行为；二、北京皓映宏诚商贸有限公司于本判决生效之日起，停止销售侵害ZL201730118560.1、名称为“冰淇淋（椰子灰A）”外观设计专利权的“康怡椰子灰”冰淇淋产品的涉案行为；三、江西康怡食品有限公司赔偿张燕勇经济损失50万元及诉讼合理支出35000元；四、驳回张燕勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14498元，由原告张燕勇负担5498元（已交纳），由被告江西康怡食品有限公司负担9000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张晓津人民陪审员  翁京芬人民陪审员  宋 利二〇二〇年十月二十九日法官 助理  吴瑛曼书 记 员  张秋影附图：主视图俯视图后视图涉案专利被诉侵权产品