海南省第二中级人民法院   行政判决书   （2020）琼97行终197号   上诉人（一审被告）：儋州市综合行政执法局，住所地海南省儋州市那大镇南京路86号。   法定代表人：范学伟，局长。   委托诉讼代理人：欧银玲，该局工作人员。   委托诉讼代理人：刘沙沙，海南方圆（儋州）律师事务所律师。   被上诉人（一审朱善政）：朱善政，男，1988年7月1日出生，汉族，住海南省儋州市中和镇高第村委会中间巷。   委托诉讼代理人：郑金宝，海南川海律师事务所律师。   一审被告：儋州市那大镇人民政府，住所地海南省儋州市那大镇工业大道2号。   法定代表人：林瑞文，镇长。   委托诉讼代理人：何宪秋，该政府工作人员。   委托诉讼代理人：时强文，海南儋耳律师事务所律师。   上诉人儋州市综合行政执法局（以下简称儋州市执法局）因与被上诉人朱善政、一审被告儋州市那大镇人民政府（以下简称那大镇政府）行政强制纠纷一案，上诉人儋州市执法局不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003行初31号行政判决向本院提起上诉，本院于2020年9月4日立案受理。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人儋州市执法局的委托诉讼代理人刘沙沙、欧银玲，被上诉人朱善政及其委托诉讼代理人郑金宝，一审被告那大镇政府的委托诉讼代理人何宪秋、时强文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   被诉行政行为：2019年10月15日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出[2019]儋综强字第22号《强制拆除决定书》（以下简称22号拆除决定），认定朱善政、朱善富位于那大镇东兴社区美安七街的建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条和《海南省城乡规划条例》第三十九条的规定，经那大镇政府和儋州市执法局责令拆除后，朱善政、朱善富未在规定期限内自行拆除上述建筑物，依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十七条、《城乡规划法》第六十八条和《海南省城乡规划条例》第七十九条规定，决定于2019年10月17日对朱善政、朱善富的上述建筑物实施强制拆除。2019年10月17日，那大镇政府、儋州市执法局对朱善政位于那大镇美安七街涉案土地上修建的一间地基实施了强制拆除。   一审法院查明，2018年9月7日，儋州市执法局巡查美安七街发现南侧橡胶林有挖掘机在平整橡胶林地。2018年9月29日、2018年10月15日，儋州市执法局巡查发现美安七街南侧橡胶林地新增两条水泥硬化路面及在建工地有工人施工。2018年9月30日，儋州市综合行政执法支队向儋州市执法局作出《关于那大镇美安七街房屋建设情况报告》（儋综支字〔2018〕155号），建议儋州市执法局函告那大镇政府现场勘查管控。2019年4月16日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《限期拆除通知书》，认定朱善政位于那大镇东兴社区美安七街建设的一间地基未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，非法占地，属违法建筑，责令其在5天内自行拆除上述违法建筑。2019年4月22日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《限期拆除履行催告书》，要求朱善政自收到本催告书之日起5日内，自行拆除涉案违法建筑，逾期未履行，那大镇政府和儋州市执法局将依法组织强制拆除。2019年5月6日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《强制拆除事先告知书》，拟对朱善政作出下列行政处罚：决定于2019年5月15日开始对涉案建筑实施强制拆除。2019年5月20日，儋州市城市管理局（以下简称儋州市城管局）向儋州市自然资源和规划局（以下简称儋州市资规局）发出《关于确认美安七街居民安置证真实性的函》（儋城管函〔2019〕52号），请求儋州市资规局对朱善政持有的《儋州市那大中心大道开发被拆迁建筑物安置证》（以下简称安置证）真实性进行确认。儋州市资规局于2019年5月31日作出《关于确认美安七街居民安置证真实性的复函》（儋自然资函〔2019〕205号），告知儋州市城管局，经现场核查勘测并套合原美扶安置区用地界线，朱善政用地不在批准规划的美扶安置区用地范围内，不属于安置性质用地。2019年8月22日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《强制拆除违法建筑公告》，责令朱善政在公告发布之日起5个工作日内自行拆除涉案建筑，逾期未拆除的，那大镇政府和儋州市执法局将于2019年8月28日实施强制拆除。2019年10月15日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出22号拆除决定，决定于2019年10月17日对涉案建筑实施强制拆除，并告知朱善政享有申请复议及提起诉讼的权利。那大镇政府和儋州市执法局共同作出的上述《限期拆除通知书》、《限期拆除履行催告书》《强制拆除事先告知书》、22号拆除决定、《强制拆除违法建筑公告》均未直接送达朱善政，未制作送达回证，而是张贴在涉案建筑上。2019年8月28日，儋州市城管局向儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）提交《关于审定的请示》，儋州市政府同意儋州市城管局按照该方案组织拆除。2019年10月12日，儋州市政府召开生态环境工作专题会，该会议议定儋州市执法局要在10月18日前摸排清楚美安片区拆除区域的具体情况，抓紧组织拆除。2019年10月17日，那大镇政府和儋州市执法局对朱善政位于那大镇美安七街的涉案建筑进行了强制拆除。朱善政不服那大镇政府和儋州市执法局作出的22号拆除决定及实施强制拆除的行政行为，提起本案行政诉讼，并另案提起行政赔偿诉讼。因另案朱善富（朱善政弟弟）已在（2020）琼9003行初27号案中提出撤销那大镇政府和儋州市执法局作出22号拆除决定的诉讼请求，一审法院经审理后，认为那大镇政府、儋州市执法局作出22号拆除决定认定事实清楚，但程序违法，故判决确认那大镇政府、儋州市执法局作出22号拆除决定的行政行为违法。   一审法院另查明，儋州市执法局自认朱善政于2019年5月向其提交了安置证复印件及联系方式等材料，该局于2019年8月23日制作的《那大镇美安小区人员基本信息汇总报表（2019.8.23）》明确载明了朱善政的姓名、违建编号、身份证号码、联系电话、建设情况等基本信息。   一审法院再查明，朱善政的涉案建筑为一间地基，紧挨着其涉案建筑的一间地基系其弟弟朱善富的一间基地，朱善政及其弟弟朱善富均未办理报建手续，未取得《建设工程规划许可证》。根据朱善政自认，那大镇政府和儋州市执法局对涉案建筑进行强制拆除时，该涉案建筑内未有其他财物。   一审法院还查明，那大镇政府和儋州市执法局作出22号拆除决定前未对朱善政及其弟弟朱善富进行调查询问，未制作调查笔录，未听取朱善政及其弟弟朱善富的陈述及申辩，未组织听证，实施强制拆除涉案建筑时未通知朱善政到场，未将拆除的废弃钢筋交由朱善政处理，亦未提存保管。   一审法院认为，关于朱善政提出的第1项诉讼请求即判决撤销那大镇政府、儋州市执法局作出的22号拆除决定，因一审法院作出的（2020）琼9003行初27号行政判决，已对那大镇政府、儋州市执法局作出22号拆除决定的行政行为进行了审理并依法作出确认该行政行为违法的行政判决，该判决对本案朱善政同样具有效力。根据一事不再理原则，对本案朱善政的第1项诉请不再重复审理，故对朱善政的该项诉请依法应予以驳回。本案的争议焦点为：那大镇政府、儋州市执法局于2019年10月17日实施强制拆除朱善政涉案建筑的行政行为是否合法。行政机关实施强制拆除，属于典型的直接强制执行，应当遵循行政强制法第四章第一节中关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取意见和申辩、作出强制拆除决定书、送达等。行政处罚法第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”行政强制法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，那大镇政府、儋州市执法局依据2019年10月15日作出《强制拆除决定书》，于2019年10月17日拆除了朱善政的涉案建筑，那大镇政府、儋州市执法局实施的强制拆除行政行为明显违法。理由如下：首先，那大镇政府、儋州市执法局在其作出的《强制拆除决定书》尚在复议或诉讼期限内便对涉案建筑进行了强制拆除，实质剥夺了朱善政的复议权及诉权，违反了法律强制性规定。其次，那大镇政府、儋州市执法局在其作出的《强制拆除决定书》决定对涉案建筑进行强制拆除时未通知朱善政到场，该行政行为侵犯了朱善政的程序性权利，剥夺了朱善政的知情权，进而可能会侵犯朱善政的实体权益。故那大镇政府、儋州市执法局于2019年10月17日对涉案建筑实施强制拆除行政行为程序违法，依法应当确认该强制拆除行政行为违法。综上所述，朱善政提出撤销那大镇政府、儋州市执法局作出的22号拆除决定的诉讼请求已被一审法院（2020）琼9003行初27号行政判决确认违法，故对朱善政的该项诉请应予以驳回。那大镇政府、儋州市执法局实施强制拆除朱善政涉案建筑物的行政行为程序违法，依法应当确认违法。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第六十九条第一款第十项的规定，一审判决：驳回朱善政关于“判决撤销被告儋州市综合行政执法局、儋州市那大镇人民政府于2019年10月15日作出[2019]儋综强字第22号《强制拆除决定书》”的起诉；确认被告儋州市综合行政执法局、儋州市那大镇人民政府于2019年10月17日实施强制拆除朱善政位于那大镇东兴社区美安七街一间地基的行政行为违法。   上诉人儋州市执法局向本院提起上诉，请求：撤销儋州市人民法院作出的（2020）琼9003行初31号行政判决，改判上诉人作出22号拆除决定的行政行为合法，改判上诉人强制拆除被上诉人位于那大镇东兴社区美安七街建筑物的行政行为合法。事实与理由:（一）被上诉人朱善政修建的涉案建筑没有办理任何报建手续，没有取得建设工程规划许可证，违反《城乡规划法》第四十条规定，应当被认定为违法建筑。其一，上诉人进行了现场勘查并拍摄了相片。其二，上诉人发函向儋州市资规局核实安置证的房屋性质，儋州市资规局经过现场核查勘测并套合原美扶安置区用地界线，出具了《美扶安置区图纸》及《美安七街违法建设现场测绘图、平面分布图》，证实被上诉人违法占用的土地不在批准规划的美扶安置区用地范围，不属于安置性质用地。（二）上诉人拆除涉案建筑的程序符合法律法规的规定。其一，上诉人在调查过程中向朱善政依法送达了《限期拆除通知书》、《限期拆除履行催告书》、《强制拆除事先告知书》、22号拆除决定和《强制拆除违法建筑公告》，告知其享有的陈述、申辩及听证的权利，邀请当地美扶村委会工作人员见证了送达情况并签名。其二，上诉人在拆除涉案建筑之前依法依规向儋州市政府呈送了《拆除方案》，明确了参与协助拆除的各职能部门的职责，并且得到儋州市政府同意拆除的批示。其三，上诉人依法委托儋州市公证处对拆除现场所有违建户的物品进行了清点、登记，制作了财物清单，公证人员作为见证人签名确认，最后由美扶村委会按照《拆除方案》的工作分工对上述物品进行暂时存放。其四，上诉人对拆除流程制作了笔录并委托儋州市公证处全程拍摄了拆除经过。其五，关于听证情况，上诉人没有收到被上诉人提交的书面听证申请，但是信访部门组织被上诉人等美安七街违建户及相关单位于拆除前进行了集中听取意见并给予政策法律法规方面的解答，被上诉人在《行政起诉状》中也予以确认。关于送达方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定:“也可以把文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。鉴于此，上诉人对于所有法律文书的送达，不仅有当地美扶村委会工作人员作为见证人签名，并且对送达过程进行了拍照取证，完全符合留置送达的法律规定。（三）限期拆除决定及强制拆除决定不适用《行政处罚法》，一审法院适用法律错误。根据国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）的规定:“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定”；《城市规划法》规定的“责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为”。鉴于此，两种决定属于行政命令、行政决定，只是对当事人权利义务产生实际影响的具体行政行为，并非行政处罚行为。上诉人对违法建筑实施拆除的实体及程序方面的法律依据是《城乡规划法》、《海南省查处违法建筑若干规定》和《行政强制法》，涉案建筑没有报建手续或者没有按照报建手续进行建设，不符合规划，应适用以上法律规定。鉴于此，上诉人通过儋州市资规局等职能部门及现场勘查就完全能够搜集建筑物的报建情况及违建情况，因此拆除类案件不必要按照《行政处罚法》的规定制作调查笔录。（四）被上诉人拒绝配合做调查笔录是客观事实，上诉人依据其他有效证据证实涉案建筑没有报建手续符合法定调查程序。被上诉人虽然提交了安置证及手机号码，一方面无法确定被上诉人是否自己有效使用该手机号码，另一方面上诉人电话要求其进行现场指认、制作笔录、接收文书等调查事宜却联系不上或者直接拒绝。因此，上诉人无法证实被上诉人违建的房屋具体对应的是现场哪一间房屋，上诉人张贴法律文书的时候只能写“违建户”。一审法院认为上诉人凭借手机号码就一定能够联系被上诉人配合调查并接收文书的结论以及要求上诉人举证的要求不符合自然逻辑、经验法则。（五）根据《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第五十七条的规定，涉案建筑属于没有任何报建手续的违法建筑，依法应当被拆除;假如强制拆除行为违法，也已经不具有可以撤销的内容，一审法院若不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认强制拆除行为合法的判决。综上，即便是上诉人的拆除程序轻微违法，一审法院也不应当判决拆除行为违法，恳请二审法院予以纠正改判。   被上诉人朱善政辩称：（一）其持有的安置证真实有效，对涉案土地享有使用权。其持有的安置证是由儋州市那大中心大道开发指挥部颁发，而儋州市那大中心大道开发指挥部作为中心大道建设项目的征收、安置实施主体，其行为代表着儋州市政府的行为。儋州市政府作为有权对其辖区内土地进行权属确认的政府，其向朱善政颁发安置证，已确认朱善政对涉案土地享有使用权。儋州市执法局无权否认儋州市政府向朱善政颁发安置证的效力。儋州市执法局调查安置证的真实性，理应向儋州市政府核实，但其却向儋州市资规局发了《关于确认美安七街居民安置证真实性的函》[儋城管函（2019）52号]，而儋州市资规局在《复函》[儋自然资函（2019）205号]中首先答非所问的称美安七街49户居民用地不属于安置性质用地，然后再称其不是安置证的签发单位，也没有发放安置证的档案材料，其无资质也无法辨别安置证的真实性。从儋州市资规局的复函内容可见，该复函并没有解决核实安置证的真实性的问题。如果儋州市执法局的工作人员关心老百姓的切身利益或工作是认真负责的，那么应当继续向儋州市政府核实安置证的真实性。若核实安置证是真实有效的，那么有可能是儋州市资规局在美扶安置区规划材料中存在错误、遗漏或缺失等问题，若如此，应该修改和完善材料的是儋州市资规局，而不是先入为主地错误认定被上诉人非法占地。实事求是的讲，朱善政之所以在涉案土地上用血汗钱甚至举债建设建筑物，主要是基于持有安置证而对政府的信赖。（二）儋州市执法局作出22号拆除决定、强制拆除朱善政建筑物、没收其建筑材料的行政行为违法，一审判决认定事实清楚。其一，儋州市执法局作出22号拆除决定的行政行为违法。首先儋州市执法局上诉称22号拆除决定的内容不属于行政处罚决定，显然是自相矛盾的。本案中，儋州市执法局作出《强制拆除事先告知书》载明的内容:“拟作出下列行政处罚决定：于2019年5月15日开始对涉案建筑实施强制拆除……”可见其作出的22号拆除决定并据此拆除涉案建筑应属于行政处罚行为。其次，儋州市执法局作出22号拆除决定时未向朱善政调查询问和査清事实，违反了《行政处罚法》第三十六条、第三十七条规定。另外，儋州市执法局对朱善政作出行政处罚时，违反了《行政处罚法》第三十九条第一款第一项规定:“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政罚决定书……”，儋州市执法局没有按该规定制作行政处罚决定书。其二，儋州市执法局强制拆除朱善政建筑物的行政行为违法。一审判决认定，行政机关实施强制拆除，属于典型的直接强制执行，应当遵循《行政强制法》第四章第一节中关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取意见和申辩、作出强制拆除决定书、送达等。根据《行政处罚法》第四十五条、《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。但是，儋州市执法局在其作出的22号拆除决定尚在复议或诉讼期限内便对涉案建筑进行了强制拆除，实质剥夺了朱善政的复议权及诉权，违反了法律强制性规定。其次，儋州市执法局在其作出的22号拆除决定决定对涉案建筑进行强制拆除时未通知朱善政到场，该行政行为侵犯了朱善政的程序性权利，剥夺了其知情权，进而可能会侵犯其实体权益。显然，儋州市执法局强制拆除行为违法。其三，儋州市执法局没收建筑材料的行政行为违法。本案证据证明，儋州市执法局强制拆除涉案建筑后，即清理没收了建筑材料。其没收建筑材料的行为，属于行政处罚行为，但却没有告知关于没收建筑材料的任何事实根据和法律依据，剥夺了朱善政的申辩权和救济权。（三）上诉人根据《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第五十七条的规定认为，假设其强制拆除行为违法，法院也可以作出确认强制拆除行为合法的判决，显然是上诉人曲解了上述司法解释的内容。综上所述，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果准确。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。请求二审法院依法驳回儋州市执法局的上诉请求，维持一审判决。   一审被告那大镇政府述称，对本案一审判决没有意见。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   本院查明事实与一审认定事实一致。   本院认为，本案一审判决驳回朱善政关于“判决撤销被告儋州市综合行政执法局、儋州市那大镇人民政府于2019年10月15日作出[2019]儋综强字第22号《强制拆除决定书》”的起诉，对该项判决结果，各方当事人均无异议，本院予以维持。本案的争议焦点为：儋州市执法局、那大镇政府强制拆除朱善政涉案建筑的行政行为是否合法。   关于儋州市执法局、那大镇政府强制拆除朱善政涉案建筑的行政行为是否合法的问题。22号拆除决定在另案中被确认程序违法，强制拆除行为程序必然亦违法，另，儋州市执法局、那大镇政府于2019年10月15日作出22号拆除决定，于2019年10月17日即对涉案建筑进行了强制拆除，从作出22号拆除决定至实施强制拆除行为未到5个工作日，且未通知当事人到场，违反了《海南省查处违法建筑若干规定》第十三条“强制拆除违法建筑，应当提前五个工作日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人到场……”的规定，因此，儋州市执法局、那大镇政府强制拆除朱善政涉案建筑的行政行为程序违法。   综上，上诉人儋州市执法局的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽然存在适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费50元，由上诉人儋州市综合行政执法局负担。   本判决为终审判决。   审   判   长 周   文   娟   审   判   员 郝良存审判员许杏花      二○二○年十月三十日   法官     助理 时   书   云   书   记   员 李   丽   花   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。