广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初20809号原告：深圳市九天九川文化传播有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道龙辉社区龙珠大道159号龙辉花园10栋龙珠大道159号33-34（105），统一社会信用代码91440300398530561E。法定代表人：赵双。委托诉讼代理人：韩岳峰，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：华锐，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被告：张坚，男，1994年1月11日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。原告深圳市九天九川文化传播有限公司与被告张坚劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月20日立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩岳峰、华锐，被告张坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。相关案情一、入职时间：2019年2月20日。二、工作岗位：英文绘本教师。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题：原告主张，被告于2019年2月20日入职原告处，担任英文绘本教师，双方没有签订书面劳动合同，但双方属于非全日制用工劳动关系，有约定口头协议，当时约定被告工作时间为每周一至周五下午3点半至8点半，中间休息一个小时，周六早上9点至中午12点的工作时间。被告属于非全日制用工，原告未对其进行严格的考勤。双方约定被告工资结构包括底薪2500元＋课时提成（15元／生／时），若当月工资总额未超5000元，则原告发放保底工资5000元／月，每月15日通过个人银行账户转账方式发放上月的工资，不需要在工资表上签名领取工资，通过钉钉或微信发放电子工资条。被告于2019年11月30日通过口头方式提出离职，因被告与原告之间属于非全日制用工形式，所以离职方式也是通过口头进行。原告另主张根据原告提交的微信聊天记录明确显示被告在入职时跟公司提出其所希望获得的是一份兼职工作，并表示公司无需为其缴纳社会保险，由此可见双方达成已达成建立非全日制用工形式的合议。另从被告提交的微信聊天记录可表明被告直至2019年11月28日都是认可其兼职的身份，在此之前未对该身份提出过异议，另外假设被告的工作时间确实与公司其他员工工作时间一致，但也不表示被告不能与原告建立非全日制用工。被告主张，其于2019年2月20日入职原告处，担任英文绘本教师，双方没有签订劳动合同。入职时通过电话面试进行沟通，当时本人提出建议签订兼职劳动合同，但原告当时未答应，也未表示系签兼职劳动合同还是全职劳动合同，说在等入职工作后再谈，但此后就一直未就签订劳动合同事宜进行过任何沟通。当时约定被告工作时间为每周一至周五下午3点半至8点半，其中周二上午9点至12点及周六早上9点至晚上8点的工作时间，中午休息2个小时。于2019年7月份开始需要钉钉打卡记录考勤，此前无需打卡。中间并不存在休息一个小时的说法，被告用晚餐的时间仅仅15分钟左右，有时根本没有时间用晚餐。有钉钉打卡记录，但已被公司删除，无法提交。双方约定被告工资结构包括底薪2500元＋课时提成（15元／生／时）,若当月工资总额未超过5000元，则原告发放保底工资5000元／月，每月15日通过个人银行账户转账方式发放上月的工资，不需要在工资表上签名领取工资，通过钉钉或微信发放电子工资条。于2019年11月30日，当天原告单独约被告就工资标准及劳动合同进行沟通，表示被告此后按照包月工资5000元的标准进行发放，但被告未同意，所以双方协商未果，未能达成一致意见，因此被告被迫提出离职，同时原告拒绝签订任何形式的劳动合同，2019年12月1日起正式停止工作离职，没有办理离职交接手续。另外被告还主张其在职期间所享受的工资待遇标准、工作时间均与公司其他签订劳动合同的员工完全一致，因此被告应当属于全日制用工。为证明其主张，原告提交了微信聊天记录、录像等证据。被告质证认为原告所提交的微信聊天记录不足以证明原告与被告达成非全日制用工的口头协议，且对方提交的录像证据，也不足以证明被告存在迟到及证明属于非全日制用工的工作时长。被告确认其由中国南方航空公司购买社会保险，当前也未与中国南方航空公司办理离职手续。但主张法律并未禁止劳动者与多个用人单位建立双重劳动关系。被告在微信聊天中也明确将通过全日制的形式进行工作，因此被告的实际工作情况与全日制用工是相符的，并且原告印制了被告的工作证，由此可佐证双方的用工形式为全日制用工。双方庭审时确认以下事实：原告支付被告2019年3月份工资为6477元、2019年4月份工资为5000元、2019年5月份工资为5550元、2019年6月份工资为5830元、2019年7月份工资为5000元、2019年8月份工资为5000元、2019年9月份工资为6415元、2019年10月份工资为5650元。本院认为，本案中原、被告双方对于被告的入职时间、工作岗位、工资标准及工资的发放情况均无异议，双方争议的焦点系双方劳动关系存续期间是符合全日制用工还是符合非全日制用工的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十二条，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。以上是构成非全日制用工的要件。本案中被告主张其与原告之间建立劳动关系符合全日制用工，入职时双方约定工作时间为每周一至周五下午3点半至8点半，其中周二上午9点至12点及周六早上9点至晚上8点，中午休息2个小时的工作时间。原告则主张与被告之间建立的劳动关系符合非全日制用工，入职时约定被告工作时间为每周一至周五下午3点半至8点半，中间休息一个小时，周六早上9点至中午12点的工作时间。且被告入职时明确表示其希望获得一份兼职工作，有微信聊天记录截图为证。本院认为，原告就其主张的被告的工作时间每周不超过24小时，未能向本院提交被告在职期间完整的考勤记录予以证明，原告作为用人单位，对其员工负有考勤管理义务，原告未提交有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。故，本院对原告主张的被告每周一至周五，每天工作不超过4小时，周六工作3小时的工作时间，不予采信。被告就其主张与被告建立的是非全日制用工被告就其主张的每天工作时间超过4小时，周一至周五为5小时的工作，周六为9小时，在仲裁时申请证人出庭予以作证进行佐证，两名证人均表示原告处每周六的上班时间周六早上9点至晚上8点的工作时间。由两名证人的证言可知，即使按原告主张周一至周五15:30至20:30排除合理的吃饭休息时间1小时，被告每周一至周五每天工作4小时共计20小时，但计算入周六从9:00至20:00的工作时间，被告实际每周的工作时间已超过24小时。其次，据上述庭审双方当事人的主张，原告系按月为结算周期支付被告在职期间的劳动报酬。且被告在职期间的劳动报酬并非以小时计酬。综上，无论从被告的工作时间，还是从原告结算被告劳动报酬周期出发，均不符合非全日制用工的构成要件。据此，被告与原告自2019年2月20日至2019年10月30日期间成立劳动关系并实行全日制用工的形式明确，本院依法予以确认。原告与被告未签订书面劳动合同，事实清楚。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告应支付被告2019年3月20日至2019年10月30日期间未签劳动合同二倍工资41125.13元（6477元÷21.75天×9天＋5000元＋5550元＋5830元＋5000元＋5000元＋6415元＋5650元）。四、被告的仲裁请求：1、确认被告与原告2019年2月20日至2019年10月30日期间存在劳动关系；2、原告向被告支付2019年2月20日至2019年10月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额51224.5元；3、原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿6477元。五、仲裁结果：深南劳人仲案[2020]1081号仲裁裁决如下：1、确认原告与被告自2019年2月20日至10月30日期间存在全日制用工形式的劳动关系；2、原告支付被告2019年3月20日至2019年10月30日期间未签劳动合同二倍工资41125.13元；3、驳回被告的其他仲裁请求。六、原告诉讼请求：1、原告无须支付被告2019年3月20日至2019年10月30日期间未签劳动合同二倍工资41125.13元；2、被告承担本案诉讼费用。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第六十八条、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告深圳市九天九川文化传播有限公司与被告张坚自2019年2月20日至10月30日期间存在全日制用工形式的劳动关系；二、原告深圳市九天九川文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告张坚2019年3月20日至2019年10月30日期间未签劳动合同二倍工资差额41125.13元；三、驳回原告深圳市九天九川文化传播有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用小额诉讼程序审理，案件受理费5元，由原告负担。本判决为终审判决。审判员 叶 冰二〇二〇年十月二十一日书记员 黄雅诗