福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽02民终1119号上诉人（原审被告）：厦门仁文建设有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇洪塘里228号109、110室。法定代表人：陈艺生，总经理。委托诉讼代理人：廖贵辉，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈燕端，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：兰卫民，男，1967年1月9日出生，畲族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：郭立群，福建择高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，福建择高律师事务所律师。原审第三人：厦门奥广文化传播有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路998号金海湾财富中心3号楼A栋505室之二。法定代表人：陈文清。上诉人厦门仁文建设有限公司（以下简称仁文建设公司）因与被上诉人兰卫民、原审第三人厦门奥广文化传播有限公司（以下简称奥广公司）商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁文建设公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第三项，改判驳回兰卫民诉讼请求。事实和理由：一、仁文建设公司与兰卫民并非真实的商品房买卖关系，双方签订《商品房买卖合同》是为了履行仁文建设公司与奥广公司以房抵债的手续，一审判决认定奥广公司与仁文建设公司协商一致将其对仁文建设公司享有的债权抵作兰卫民购房款、兰卫民通过奥广公司支付余款错误。仁文建设公司欠奥广公司广告款，双方合意将案涉商品房抵广告款（不足部分由奥广公司补足），奥广公司指定兰卫民作为买受人。仁文建设公司与兰卫民签订《认购协议书》、《商品房买卖合同》只是履行以房抵债的手续，不是真实的商品房买卖关系。《认购协议书》的买受人是兰卫民及戴某，且由奥广公司股东李菊代兰卫民签名，定金50000元及抵债不足部分的款项由戴某支付，仁文建设公司与奥广公司按照《置换协议书》的约定履行。戴某的证言亦印证上述事实，其一审陈述因仁文建设公司欠广告款，仁文建设公司与奥广公司合意以房抵广告款，奥广公司将案涉商品房转让给兰卫民，《置换协议书》在《认购协议书》之前签订，戴某有向兰卫民提及抵债情况。二、以房抵债客观上无法继续履行，为履行抵债手续而签订的《商品房买卖合同》客观无法履行，应予解除。因仁文建设公司受到相关部门的监管，不允许私下以房抵债，故以房抵债的协议无法履行，据此签订的相关文件亦无法履行。且以房抵债协议为实践性合同，因该协议无法履行且案涉商品房未实际向兰卫民交付、转移产权，原债权债务并未消灭。根据最高人民法院相关会议纪要及指导案例，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。故在抵债未果的情况下，债权人要求继续履行抵债协议缺乏依据。三、兰卫民主张的2013年10月1日至2014年10月25日逾期交房违约金已过两年的诉讼时效，请求予以驳回。符合《商品房买卖合同》约定的可顺延交房的天数192天应予顺延。兰卫民辩称，一、《商品房买卖合同》系兰卫民与仁文建设公司的真实意思表示，合法有效，兰卫民系实际购房人。仁文建设公司与奥广公司签订的《置换协议书》、《认购协议书》约定的房屋所有人是兰卫民。兰卫民2013年3月8日作为买受人直接与仁文建设公司签订《商品房买卖合同》，仁文建设公司出具的收款收据的缴款人也是兰卫民。仁文建设公司2013年12月24日、2014年5月23日、2014年9月23日向兰卫民发出的三份《商品房延期交付通知书》及2016年8月27日通知办理网签合同的通知书的通知对象均系购房者，故仁文建设公司认可兰卫民系实际购房人。仁文建设公司最初主张兰卫民是委托代理人，现又主张兰卫民是指定买受人，前后矛盾。二、案涉部分购房款以抵销的方式支付系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且兰卫民已支付全部款项，履行全部义务。兰卫民、仁文建设公司、奥广公司就三方债权债务达成合意，以仁文建设公司欠奥广公司的广告合作费抵销部分购房款451500元，并由仁文建设公司与奥广公司签订《置换协议书》、兰卫民与仁文建设公司签订《商品房买卖合同》，作为三方意思表示的书面载体，系当事人真实意思表示。兰卫民支付了全部款项，奥广公司以到期债权抵扣部分购房款，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。当事人签订了《商品房买卖合同》，《置换协议书》已实际履行完毕。《置换协议书》系履行期届满后达成的部分以物抵债协议，属于诺成性合同而非实践性合同。兰卫民实际向奥广公司转账1059000元作为代付购房款，对兰卫民而言，实际支付的是全部款项。奥广公司代付大部分购房款551709元，仅部分购房款451500元以债务抵销。《商品房买卖合同》载明兰卫民已一次性付清全部购房款。三、仁文建设公司拒不履行办理商品房备案手续及交付义务，已构成违约，应承担违约责任。《商品房买卖合同》约定仁文建设公司应于2013年9月30日前交付房产，逾期超过90日后，买受人有权要求仁文建设公司自逾期之日起按已付款的日万分之一支付逾期交房违约金。《商品房买卖合同》合法有效，兰卫民已依约履行付款义务，仁文建设公司在确认收到全部购房款后，未按约定履行义务，而是三次发函通知兰卫民延期交房，还单方建议取消置换协议并要求兰卫民按非一次性付款购房方式补交购房款，最后否认兰卫民系实际购房人。仁文建设公司的行为构成违约，应继续履行合同义务，并支付逾期交房违约金。一审判决已酌情扣除了逾期交房可扣天数，仁文建设公司对其主张的可顺延天数并未提交相应的施工日志等证据，应承担举证不能的责任。四、仁文建设公司主张案涉商品房客观上不具备履行条件缺乏依据。1.《商品房买卖合同》具备备案条件，案涉商品房符合交付条件，仁文建设公司主张客观不能履行，应承担举证责任。事实上，仁文建设公司开发的楼盘仍在向社会公众销售，并已基本交付完毕，且仁文建设公司于2016年8月27日向兰卫民发出通知书，通知兰卫民办理网签手续，仁文建设公司一庭亦陈述案涉商品房不存在抵押、查封。2.案涉商品房系兰卫民家庭在厦门的唯一住房，依据相关审判精神，甚至可以排除债权人的强制执行，举重明轻，更可以对抗开发商。3.仁文建设公司此前未就逾期交房违约金提出诉讼时效抗辩，二审亦无新证据，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，其关于部分逾期交房违约金超过诉讼时效的主张缺乏依据。兰卫民一再催告交房，仁文建设公司以各种理由推诿，并于2013年、2014年数次发出《延期交付通知书》，直到2016年8月27日才通知交房，兰卫民在办理交房未果后立即提起诉讼，本案并不存在诉讼时效的问题。奥广公司未作陈述。兰卫民向一审法院起诉请求：1.确认兰卫民、仁文建设公司签订的编号为B1-3-Z-XO351号《商品房买卖合同》有效；2.判令仁文建设公司继续履行《商品房买卖合同》，协助办理《商品房买卖合同》的备案手续；3.判令仁文建设公司立即向兰卫民交付金帝·中洲滨海城B1-3地块xxx号楼xx单元的房屋并支付逾期交房违约金（逾期交房违约金以1003209元为基数，自2013年10月1日起按日万分之一的标准计算到实际交房之日止）。一审法院认定事实：2011年4月21日，仁文建设公司与奥广公司签订了《合作协议》，约定仁文建设公司委托奥广公司负责“2011年4月17日厦门金帝集团有限公司与厦门世邦物业有限公司签约仪式活动、2011年4月24日厦门金帝集团有限公司捐资助学签约仪式活动”，合同总价为109500元；2011年5月16日，仁文建设公司与奥广公司签订了《中洲滨海城中小学奠基仪式合作协议》，约定仁文建设公司委托奥广公司负责“2011年4月24日中洲滨海城中小学奠基仪式活动”，合同总价为97500元；2011年8月1日，仁文建设公司与奥广公司签订《金帝中洲滨海城列入国家绿色示范项目实施计划启动仪式暨绿色建筑研究院揭牌仪式合作协议》，约定仁文建设公司委托奥广公司负责“2011年6月12日金帝中洲滨海城列入国家绿色示范项目实施计划启动仪式暨绿色建筑研究院揭牌仪式合作协议活动”，合同总价为81000元；2011年8月1日，仁文建设公司与奥广公司签订《中洲滨海城森林公园奠基仪式合作协议》，约定仁文建设公司委托奥广公司负责“2011年5月22日中洲滨海城森林公园奠基仪式活动”，合同总价为113900元；2011年11月16日，仁文建设公司与奥广公司签订《金宝贝早教课堂活动合作协议》，约定仁文建设公司委托奥广公司负责“2011年8月14日金宝贝早教课堂活动”，合同总价为16000元；奥广公司开具了相应发票。此后，仁文建设公司（甲方）与奥广公司（乙方）订立《置换协议书》，约定，甲方置换标的为Ｂ1-3地块的52栋2502单元1套，价值1003209元。2.乙方置换标的为：广告合作款，价值451500元。二、乙方置换金额来源：1.甲方与乙方经营的奥广公司已进行合作产生费用为451500元；2.剩余551709元乙方需签订协议后30日内支付。三、期限：自合同盖章之日起至2012年6月30日。四、自本协议签订之日起二个月内，甲方与乙方应当签订编号为中洲滨海城Ｂ1-3地块52栋2502号《商品房认购协议书》，并支付认购金50000元；乙方与甲方签订本置换协议的房屋所有人与签订的《商品房认购协议书》中体现的房屋所有人须一致，可在签订《商品房买卖合同》前更名，乙方负责提供要求更名的证明函。五、付款方式一次性付款甲方与乙方经营的奥广公司业已进行合作产生费用为人民币451500元；置换后，剩余551709元乙方需签订本协议后30日内以现金方式支付。仁文建设公司与奥广公司在此协议书中将兰卫民列为房屋所有人，奥广公司的法定代表人戴某在房屋所有人处代兰卫民签名。2011年10月31日，奥广公司的法定代表人戴某代表兰卫民与仁文建设公司签订了《金帝·中洲滨海城商品房认购协议书》约定兰卫民认购仁文建设公司开发的金帝·中洲滨海城Ｂ1-3地块中的57号楼2502单元，建筑面积131.92平方米，总价款1180246元；兰卫民在协议签订时交付伍万元定金，兰卫民应在协议签订之日起五日内缴纳不低于商品房总价款40%的购房款，余款于协议签订之日起十五日之内付清。当日，仁文建设公司为兰卫民出具金额为50000元、款项内容为Ｂ1-352＃2502购房定金的《收款收据》。2011年12月22日，仁文建设公司为兰卫民出具金额为501709元、款项内容为Ｂ1-352＃2502购房款的《收款收据》。仁文建设公司确认已收到上述《收款收据》载明的全部款项。2013年3月8日，兰卫民与仁文建设公司订立编号Ｂ1-3-Ｚ-Ｘ0351号的《商品房买卖合同》，合同约定，房款总金额为1003209元；仁文建设公司应于2013年9月30日前交付商品房，逾期超过90日的，兰卫民有权要求自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按照已付款日万分之一支付违约金。该《商品房买卖合同》至今未在厦门市不动产登记中心登记备案。2013年12月24日、2014年5月23日、2014年9月23日，仁文建设公司向兰卫民发出《商品房延期交付通知书》，通知所购房产因施工期间遭遇不可抗力等原因延期交房。2016年8月5日，仁文建设公司向兰卫民发出《关于取消奥广文化及常青藤置换协议处理建议》：1.取消厦门奥广文化传播有限公司及福州常青藤广告有限公司与我司签订的置换协议，其置换单元已缴交部分购房款项，按正常销售补缴剩余购房款。2.取消原抵款折扣，按原认购时间销售方案执行相应折扣。B1-3地块52#2502，享受现场按揭9.8折。2016年9月，兰卫民向仁文建设公司回复：仁文建设公司与兰卫民之间商品房买卖合同已经生效，兰卫民已经支付完毕全部购房款且没有任何过错，仁文建设公司在长达近5年的时间内未提出任何异议，现在单方面建议取消置换协议的行为已构成严重违约，而且单方面取消折扣约定，要求兰卫民按非一次性付款购房方式补交购房款，不仅没有任何法律、合同依据，更违背生活情理。因此，仁文建设公司应履行商品房买卖合同正式网签并交付房产的义务外，还应承担相应的违约责任。另查明，自2011年11月18日起，兰卫民陆续向戴某转账1059000元。2016年7月7日，戴某出具确认书，载明：“厦门奥广文化传播有限公司于2011年10月、12月共收到兰卫民转账1059000元（其中通过陈志添于2011年12月31日及2012年1月1日分别转账50000元及23600元），用于支付购买金帝·中洲滨海城Ｂ1-3地块xxx号楼xx单元购房款。我司也已按约定代兰卫民支付了上述房产的购房款。以上情况属实。”再查明，涉案商品房所在的金帝·中洲滨海城B1-3地块52号楼已具备交房条件。庭审中，兰卫民述称，其从事服装生意，经朋友介绍经由奥广公司向仁文建设公司购房存在优惠。兰卫民主张其实际支付给奥广公司1059000元，其中案外人陈志添于2011年12月31日及2012年1月1日分别转账50000元及23600元。所转账款项除用于支付房款外，其余作为奥广公司的佣金。兰卫民主张奥广公司原法定代表人是戴某，戴某出庭陈述，其与兰卫民是朋友，其有收到兰卫民的款项，并将余款501709元支付给仁文建设公司。一审法院认为，奥广公司与仁文建设公司协商一致，将其对仁文建设公司享有的债权抵作兰卫民的购房款，兰卫民通过奥广公司支付余款，之后兰卫民与仁文建设公司订立《商品房买卖合同》。以上，兰卫民、仁文建设公司、奥广公司就三方债权债务达成合意，并最终由仁文建设公司与奥广公司订立《置换协议书》，兰卫民与仁文建设公司订立《商品房买卖合同》，作为三方意思表示的书面载体，系当事人真实意思表示，兰卫民部分购房款通过奥广公司的债权进行折抵，并未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。案涉商品房买卖合同具备备案条件，商品房符合交付条件，故兰卫民主张继续履行合同，协助办理《商品房买卖合同》的备案手续，交付房产，符合合同约定，应予支持。仁文建设公司主张案涉商品房客观上不具备履行条件，未能提供证据证明，一审法院不予采纳。根据《商品房买卖合同》之约定，仁文建设公司应于2013年9月30日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，否则逾期超过90日后，买受人有权要求仁文建设公司自逾期之日起按照已付款的日万分之一支付逾期交房违约金；关于仁文建设公司主张因气象、政府等不可抗力原因造成的工程延误，除因“莫兰蒂台风”一审法院酌定扣除15天之外，其余天数因仁文建设公司未举示相应的施工日志予以佐证，一审法院对仁文建设公司的主张不予采纳；兰卫民要求仁文建设公司按照合同约定，每逾期一日支付购房款万分之壹的违约金，依法应予支持，即自2013年10月16日计算至实际交房之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认兰卫民、仁文建设公司签订的编号为B1-3-Z-X0351号《商品房买卖合同》有效；二、仁文建设公司应继续履行《商品房买卖合同》，仁文建设公司应于判决生效之日起十五日内办理《商品房买卖合同》的备案手续；三、仁文建设公司应于判决生效之日起十五日内向兰卫民交付金帝.中洲滨海城B1-3地块xxx号楼xx单元的房屋，并支付逾期交房违约金（自2013年10月16日起按1003209元的日万分之一标准计算至实际交房之日止）；四、驳回兰卫民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2547元，由仁文建设公司负担。对一审判决查明的事实，仁文建设公司、兰卫民确认案涉商品房位于52号楼而非57号楼，面积为131.93平方米而非131.92平方米。仁文建设公司提出其未向兰卫民发出《关于取消奥广文化及常青藤置换协议处理建议》，该函件无仁文建设公司印章，内容与事实不符，真实性无法确认；仁文建设公司未收到兰卫民的回复，回复的内容与事实不符；兰卫民2011年11月18日起陆续向戴某转账1009000元而非1059000元；对戴某2016年7月7日《确认书》不予确认，奥广公司向仁文建设公司支付款项而非代兰卫民支付款项；戴某出庭作证还提及仁文建设公司尚欠广告款，奥广公司与仁文建设公司合意以房抵广告款，抵完后奥广公司找到兰卫民，告知以房抵债一事，恰好兰卫民有购房需要，奥广公司就将案涉商品房转让给兰卫民，转让之后广告款就有了，说明先有以房抵债合意，再签订《金帝·中洲滨海城商品房认购协议书》。其余事实当事人均无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，《置换协议书》抬头部分打印“乙方：厦门奥广文化传播有限公司房屋所有人：兰卫民”；落款处乙方代表人有“戴某”手写字迹并加盖奥广公司印章，房屋所有人有“兰卫民”手写字迹。《金帝·中洲滨海城商品房认购协议书》乙方落款处有“兰卫民戴某（代签李菊）”手写字迹。《商品房买卖合同》第六条约定：“买受人按下列第1种方式按期付款：1、一次性付款：买受人于2011年12月22日付清房款计人民币1003209元。”本院认为，仁文建设公司与奥广公司《置换协议》约定仁文建设公司以价值1003209元的案涉商品房与奥广公司对仁文建设公司享有的广告合作款451500元进行置换，奥广公司需支付余款551709元，《置换协议》的房屋所有人与《金帝·中洲滨海城商品房认购协议书》的房屋所有人应一致，可在签订《商品房买卖合同》前更名。根据查明的事实，《置换协议》载明的房屋所有人为兰卫民，《金帝·中洲滨海城商品房认购协议书》乙方的房屋所有人落款处有“兰卫民”手写字迹，《商品房买卖合同》体现购买方为兰卫民、购房款1003209元已付清，仁文建设公司出具的定金、购房款共计551709元的收款收据体现的缴款人有兰卫民，仁文建设公司《商品房延期交付通知书》、通知办理网签手续及交纳购房款等的《通知书》的发出对象均为兰卫民，结合兰卫民向戴某转账、戴某向仁文建设公司转账等事实，应认定兰卫民与仁文建设公司签订《商品房买卖合同》系具有购买案涉商品房的真实意思表示，兰卫民就案涉商品房有向仁文建设公司实际支付购房款，《商品房买卖合同》亦对购房款、房屋交付、违约责任等进行详细约定，仁文建设公司主张其与兰卫民不存在真实的商品房买卖关系依据不足，本院不予采纳。一审判决认定《商品房买卖合同》有效、仁文建设公司应办理《商品房买卖合同》的备案手续并无不当。《商品房买卖合同》约定仁文建设公司应于2013年9月30日交房，仁文建设公司至今未交房。仁文建设公司未就其主张的气象、政府因素等延期交房事由提交施工日志予以证明，一审判决扣除“莫兰蒂台风”造成的工期延误15天后，认定仁文建设公司应向兰卫民交付房屋并按购房款日万分之一的标准支付逾期交房违约金并无不当。仁文建设公司一审未就兰卫民主张的逾期交付违约金提出诉讼时效抗辩，二审提出该抗辩本院不予采纳。综上所述，仁文建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2547元，由厦门仁文建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （颜映红）审 判 员 （章 毅）审 判 员 （陈 璟）二〇二〇年十月二十一日书记员（ 朱燕 萍）附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。