海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终535号   上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。   法定代表人：刘屹颀，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王宇豪，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：何友荣，女，该公司员工。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：王庆云，男，1964年11月18日出生，汉族，住湖南省宁乡县。   委托诉讼代理人：刘尧国，湖南湘晟律师事务所律师。   上诉人湖南省第二工程有限公司因与被上诉人王庆云建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初8158号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人湖南省第二工程有限公司委托诉讼代理人何友荣、王宇豪，被上诉人王庆云委托诉讼代理人刘尧国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人湖南省第二工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决；2.改判被上诉人向上诉人返还4054628.8元;3.判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：改判被上诉人向上诉人返还4054628.8元（含447170元的罚款整改费用）。事实和理由：   一、一审判决事实认定错误，上诉人提交的《工程量结算单》系根据双方的一致意思表示制作完成，已经得到了被上诉人的认可。虽然上诉人与被上诉人双方之间签订的《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》）因违反了法律的强制性规定被认定为无效合同，但根据相关法律及司法解释的规定，若双方对已建设工程的工程量共同进行核算，核算得出的一致认可的工程量，应当作为结算工程价款的依据。上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》第八条合同价款中约定的本工程采用综合单价、合同价款计算（结算）公式都是固定且系双方共同的意思表示。同时，双方又于2016年5月30日签字认可结算面积为12552.36㎡。那么合同的结算价款可根据被上诉人的已完成的工程量确定核减后的承包单价，然后直接套用结算公式即可得出最终结算金额为：2845912元。基于该结算模式的计算方式、各个变量的最终确定都是上诉人与被上诉人一致的意思表示，那么通过该结算模式所得到的结果必然也是双方都认可且接受。二、一审判决适用法律错误，上诉人向被上诉人主张扣除447170元罚款整改费用，合理有据。首先，一审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，否定上诉人向被上诉人主张的447170元整改费用适用法律错误。一方面，上诉人的主体不适格。本条款中的发包人联系前后语境应该指的是本工程项目的发包人即房地产开发商，而不是指作为劳务发包人的施工方，即上诉人。因为上诉人作为工程项目的承建方不存在本条款中所提及的对工程的使用问题。另一方面，条款适用情境错误。本条款涉及的是整体工程的竣工验收问题，而在本案所涉及的情形是尚在具体施工过程中的部分整改问题。上诉人将工程劳务发包给被上诉人后，当然有权对其工作进行监督并对不合格部分要求整改。实际中，上诉人（总承包人）发现缺陷后，被上诉人并未按要求及时予以整改，为了工程的顺利开展不得不替其承担了整改义务，由此产生的整改费用由被上诉人承担合情合理。其次，根据《劳务承包合同》第十五条第1.3、1.5、1.6项的约定，上诉人有权对被上诉人关于质量、进度安全文明施工等问题进行经济处罚和损失追偿。现上诉人依合同在结算款中主张扣除整改罚款447170元，合法有据。三、上诉人有权要求被上诉人返回垫付款。依据相关法律规定，本案中由于被上诉人退场，拒绝支付大量民工班组工资，上诉人为其超额垫付民工工资合计4054628.8元，该笔费用本应由被上诉人承担，故应该如数返还上诉人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人王庆云辩称：一、上诉人主张涉案的工程款只有2845912元，没有事实及法律依据。工程结算单是上诉人单方面计算出来，不能作为有效证据予以采信。（一）工程结算单没有按照合同约定的单价进行计价；（二）工程结算单没有对被上诉人已完成的签证工程量及合同外工程量进行计价；（三）三个鉴定机构对涉案工程的工程量进行的造价鉴定结果均远大于上诉人所计算的工程造价。因此，涉案工程的工程造价不能以上诉人单方计算的数据作为定案依据。二、上诉人主张扣除447170元同样没有事实依据。首先，上诉人没有提供充分的证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题；其次，上诉人主张支付的工程款也无法确定是支付的未完成部分的工程款还是有质量问题要整改的费用；再次，上诉人强行解除案涉工程合同并接收该工程后继续施工，又以工程质量需要整改主张整改费也没有法律依据。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。   湖南省第二工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令王庆云向湖南省第二工程有限公司返还4054628.8元，同时解除双方的合同；2.判令王庆云承担一审案件所有诉讼费用。   王庆云向一审法院反诉请求：1.判令湖南省第二工程有限公司支付王庆云工程款5650820.39元；2、一审案件诉讼费用由湖南省第二工程有限公司承担。   一审法院认定事实：2015年11月11日，湖南省第二工程有限公司海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套建设工程项目部（甲方）与长沙市盘诚建筑劳务有限公司（乙方）签订了《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》，该合同约定：工程名称为海南省恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套建设工程，分包工程名称为4#、5#栋楼工程，工程内容为海南恒大海花岛2#岛首期建筑施工图、结构施工图的全部土建施工。该合同第八条约定：本工程采用综合单价，4#栋楼平层公寓合同承包单价为425元/m2，5#栋复式楼合同承包单价为453元/m2，最终价款以双方审定的结算价款为付款依据，具体合同价款详见报价明细表。计量单位为建筑面积。合同价款计算（结算）公式：合同价款=实际完成的（已办理签证）建筑面积×合同单价±其他费用。合同的报价明细表是以管理人员工资、模板工程、钢筋工程、混凝土工程等具体事项来约定合同单价的。王庆云在该合同的乙方法定代表人处签字。在庭审中，湖南省第二工程有限公司、王庆云双方确认王庆云实质上是该合同的乙方。   上述合同签订后，王庆云完成了涉案工程的部分工程量，湖南省第二工程有限公司亦向王庆云支付了部分工程款，湖南省第二工程有限公司主张已付工程款为6453370.8元，王庆云认为已付工程款为5187809元。后因湖南省第二工程有限公司、王庆云双方就工程进度及质量问题产生纠纷，王庆云于2016年4月退出施工场地。2016年5月30日，经湖南省第二工程有限公司、王庆云双方确认，恒大海花岛2#岛首期一标王庆云班组主体施工面积：纯地下室为5813.1㎡，G4地下室为1059.29㎡，G5地下室为965.41㎡，G4首层、复式二层为1998.39㎡，G5首层、二层、三层为2716.17㎡，合计为12552.36㎡，并载明“以上为王庆云劳务班组完成工程量建筑面积体现，双方确认无误”。   2018年5月7日，王庆云向一审法院申请对其已完成的工程量的造价进行鉴定。一审法院委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，2018年6月25日，广州金盛建工程项目管理咨询有限公司作出（2018）海南儋州委字第82号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明王庆云已完成工程量的造价为4542807.95元。因鉴定人员资质不符，导致上述《工程造价鉴定意见书》不能采用。王庆云于2018年8月6日向一审法院申请进行重新鉴定。一审法院委托海南东来房地产评估工程咨询有限公司进行鉴定，2019年3月4日，海南东来房地产评估工程咨询有限公司作出（2018）海南儋法委字第82号《工程造价鉴定意见书》勘误稿，工程造价鉴定结论为5099677.34元，王庆云对勘误稿提出异议，因王庆云未缴清鉴定费，海南东来房地产评估工程咨询有限公司未出具正式的工程造价鉴定意见，并在退案函中说明，我司于2019年3月4日出具了工程造价鉴定意见书（勘误稿）也收到了申请人王庆云对勘误稿的异议，针对申请人王庆云的异议，在工程造价鉴定意见书中逐一进行答复并核对调整了勘误稿相关内容，现已完成该委托鉴定事项的全部工作内容，鉴定对象确认的造价为5275040.42元。根据《海南省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的指导意见》第18项标准规定，应收取鉴定费为128300元。申请方已预付鉴定费80000元，应补付鉴定费48300元。由于申请人未缴清鉴定费，造成我司无法将本委托鉴定事项完结，出具正式的工程造价鉴定意见。针对以上情况，我司拟将本委托事项作退案处理，退还相关资料，因我司已完成了所有工程造价鉴定工作，已预收的鉴定费将不退还。因王庆云拒绝补缴鉴定费，使鉴定无法进行，经征求湖南省第二工程有限公司意见，湖南省第二工程有限公司表示不申请评估鉴定。   一审法院认为，根据案件事实和当事人诉辩意见，争议焦点为：一、涉案合同是否有效，湖南省第二工程有限公司主张解除涉案合同是否有事实依据和法律依据；二、湖南省第二工程有限公司主张的整改费用447170元应否由王庆云承担；三、湖南省第二工程有限公司应付王庆云完工的工程款数额是多少，湖南省第二工程有限公司是否多付工程款。   一、关于湖南省第二工程有限公司主张解除涉案合同是否有事实依据和法律依据的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，湖南省第二工程有限公司、王庆云签订的《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》中约定由王庆云承包海南恒大海花岛2#岛首期建筑施工图、结构施工图的全部土建施工，属于房屋建筑及其附属设施的建造，因此湖南省第二工程有限公司、王庆云签订的《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》是建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，在本案中，王庆云未取得建筑施工企业资质，因此湖南省第二工程有限公司、王庆云签订的《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》应认定为无效合同。经释明，湖南省第二工程有限公司表示不变更诉讼请求。无效合同自始无效，合同解除的前提是合同有效，在合同无效的情况下不存在合同解除的问题。湖南省第二工程有限公司主张解除无效的《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》，没有事实和法律依据，不予支持。   二、关于湖南省第二工程有限公司主张的整改费447170元应否由王庆云承担的问题。首先，湖南省第二工程有限公司主张王庆云施工的工程存在质量问题，需要整改，但不能提供有效证据证明。湖南省第二工程有限公司接收王庆云已施工完成的工程时未向王庆云提出工程质量异议并要求整改，在未经王庆云确认或经过鉴定确定王庆云已施工完成的工程存在质量问题的情况下，另行找工人进场对涉案工程未完工部分进行施工，湖南省第二工程有限公司提供的证据不能证明王庆云施工的工程存在质量问题造成必须整改。其次，湖南省第二工程有限公司主张支付给工人的工程款，系湖南省第二工程有限公司另行找工人进场对涉案工程未完工部分进行施工后支付的费用，该费用是支付未完工部分工程的款项还是支付因王庆云施工的工程存在质量问题需整改费用无法确定。再次，湖南省第二工程有限公司接收使用王庆云交付的工程进行后续施工后以接收使用部分工程质量不符合约定为由主张工程整改费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，湖南省第二工程有限公司主张的工程整改费，不予支持。综上，湖南省第二工程有限公司主张的整改费用447170元没有事实与法律依据，不予支持。   三、关于湖南省第二工程有限公司应付王庆云完工的工程款数额是多少，湖南省第二工程有限公司是否多付工程款的问题。湖南省第二工程有限公司、王庆云双方同意王庆云退出施工场地后，仅对王庆云完成的工程量进行确认，未对工程款进行结算，诉讼中，湖南省第二工程有限公司、王庆云对王庆云完工的工程款数额争议比较大，王庆云申请对其完成的工程量的工程款进行评估鉴定，因王庆云未缴清鉴定费，使鉴定无法进行，经征求湖南省第二工程有限公司意见，湖南省第二工程有限公司表示不申请评估鉴定。湖南省第二工程有限公司依据单方制作的《工程量结算单》主张王庆云完工的工程款数额为2845912元，王庆云依据单方委托鉴定机构作出的《工程结算书》及单方制作的《结算书》主张工程款数额为10838629.39元，因单方制作或单方委托鉴定机构作出的结算文件不能作为确定工程价款的依据，对湖南省第二工程有限公司、王庆云所主张的工程价款数额，不予认定。另外，虽然海南东来房地产评估工程咨询有限公司在退案函中说明，鉴定对象确认的造价为5275040.42元，但由于没有出具正式的工程造价鉴定意见，无法确认其合法性，该鉴定造价为5275040.42元的结论也不能作为确定王庆云完工的工程款数额的依据。因为王庆云所完成工程量的工程款无法确定，所以无法得知湖南省第二工程有限公司是否多付工程款给王庆云。湖南省第二工程有限公司主张王庆云向湖南省第二工程有限公司返还工程款无事实依据，不予支持。同理，王庆云反诉主张湖南省第二工程有限公司支付工程款也无事实依据，不予支持。   综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回湖南省第二工程有限公司的诉讼请求；二、驳回王庆云的反诉请求。本诉案件受理费39237.03元，由湖南省第二工程有限公司负担。反诉案件受理费25677.87元，由王庆云负担。   本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，根据一审情况及二审双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：被上诉人是否应向上诉人返还4054628.8元。   首先，被上诉人王庆云作为自然人，不具有建筑施工企业资质，与上诉人湖南省第二工程有限公司签订的《海南恒大海花岛2#岛首期一标段主体及配套工程劳务承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。案涉合同无效后，因劳务、管理及建设材料等已物化到建设项目中，不能返还，应当折价补偿。   其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人与被上诉人对被上诉人王庆云已完成的工程造价未协商确定具体金额，且通过现有证据无法明确上述工程造价金额。一审法院已经向上诉人充分释明是否需要针对该工程造价申请鉴定，但上诉人明确表示不申请鉴定。依照谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，上诉人没有证据证实被上诉人已完成的工程造价，无法得出是否多付工程造价款，依照上述法律规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张“多付工程款”的意见，无事实依据，本院不予支持。   最后，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人未提供证据证明罚款整改费用447170元系被上诉人的过错以及该过错与罚款整改费用损失之间的因果关系，依照上述法律规定，上诉人应承担举证不利的法律后果。上诉人主张“罚款整改费”的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人湖南省第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费39237.03元，由上诉人湖南省第二工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二〇二〇年十月二十八日   法官助理 高 云   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。