西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书                         （2018）陕0115民初1669号原告：西安骊尧建筑工程有限公司。住所地：西安市临潼区。法定代表人：邢锦波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙凯，该公司员工。委托诉讼代理人：孙雨，该公司法务。被告：西安地税临潼培训服务中心。住所地：西安市临潼区。法定代表人：李栋，该中心主任。委托诉讼代理人：齐进军，陕西金镝律师事务所律师。原告西安骊尧建筑工程有限公司（以下简称为骊尧公司）与被告西安地税临潼培训服务中心（以下简称为地税中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月29日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告骊尧公司的委托诉讼代理人孙雨、孙凯，被告地税中心的委托诉讼代理人齐进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骊尧公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款773657.2元，并支付自2017年1月1日至2018年3月26日之逾期付款违约金45833.82元(暂计)，实际计算到给付完毕之日；2、本案诉讼费由被告承担。2016年9月，原、被告就西安地税临潼培训服务中心基础设施修缮项目签订《建设工程合同》。合同签订后原告即依照合同约定及时进场施工，现已全部履行合同义务完成施工,2017年1月1日前已送交验收报告。截止到2018年3月26日，被告应付原告进度款及措施费共计1395384元，被告实际支付进度款587356元、措施费34370.8元。按照《建设工程合同》专用条款第8.1.2条约定，工程计量计价以实际发生量按市场价格计算，工程竣工后被告应支付原告进度款至工程总价款的95%即1292962.5元，现被告尚欠773657.2元未支付。原告曾多次催要该欠款，被告均以竣工结算表确定的工程量与招标文件确定的工程量不相符为由拒绝支付。据此，原告应被告要求先后作了三次结算，被告均拒绝签字（其中最后一次结算审计系原、被告双方及审计事务所、工程监理四方到场实际测量确定），导致原告迟迟得不到付款，并给原告造成经济损失。被告地税中心辩称，1、原告要求被告支付773657.2元工程款无事实依据。原告所诉进度款与措施费1395384元与事实不符；根据合同，施工总价款为978926.57元，安全防护、文明施工费措施费34370.81元；原告施工完毕交付被告时，被告发现原告没有按照合同约定进行修缮，被告认为原告施工未达到合同要求，双方就合同的实际工作量产生分歧；后被告征得原告同意，在原告派员参与情况下，于2017年12月委托陕西秦源工程项目管理有限公司对该工程的实际工作量进行审核，2017年12月27日，该公司出具陕秦源审字（2017）第546号结算审核报告，审定工程预算造价为784014.43元。2、原告要求被告支付逾期付款违约金45833.82元，并要求实际计算至给付之日，被告认为无事实和法律依据，应予驳回。如前所述，双方因工程量发生分歧，后经审核应为784014.43元，此前被告已经支付600000元以上；双方争议说明对于支付数额未能达成一致意见，并非被告违约延迟支付。综上，原告诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告向法庭提交的证据有：1.《陕西省建设工程施工合同》。证明原被告双方明确约定了权利义务。2.结算总价。证明原告的施工总价款为1395384.72元。3照片。证明2017年11月28日原告向被告提交结算总价。4.聊天记录（原告项目负责人孙凯与被告工程负责人刘建军1399184XXXX）。证明被告单方工程造价是2018年3月23日以手机短信形式告知原告，是无效的。被告提交的证据有：1.西安市建设工程中标通知书。证明原告中标价款及组成。2.《陕西省建设工程施工合同》。其中该合同第一部分协议书第五条第1项约定：合同总价款978926.57元，文明措施施工费34370.81元。合同第三部分专用条款第二条权利义务第8.1项其计量和计价方法为：以实际发生量、按市场价格结算。3.陕秦源审字[2017]第546号结算审核报告。审核结果：送审工程预算造价为1266282.12元；审定工程预算造价为784014.43元。证明案涉项目工程造价为784014.43元，原告要求按1395384元的标准支付工程款无事实依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经过前期招投标后， 2016年9月23日，原告（承包人）、被告（发包人）就位于西安市临潼区XX路XX号的“西安地税临潼培训服务中心基础设施修缮项目”签订建设工程合同（以下简称合同），合同约定资金来源：自筹。工程承包范围：工程量清单包含的全部内容；总价款为978926.57元，其中文明施工措施费为34370.81元；开工日期：合同签订后即时开工，竣工日期：开工后45天。合同专用条款：26.2约定合同价款采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：材料涨价因素、人工费涨价因素及国家政策调价因素；27.1约定合同价款的其他调整因素：凡是工程变更签定，必须现场办理完毕，过期被告将不再认可，所有责任由承包人负责；29.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：进场后五天提交第一次，以后每15天提交一次；30约定工程进度款结算与支付。双方约定的工程进度款支付方式、时间和比例为，报告审核后支付除安全文明施工费外的承包总价的30%，第二次提交报告的五天支付承包总价款的30%，第三次提交报告后五日内支付30%，工程竣工初验合格后支付5%，其余5%为保修金，保修期为一年，期满后十四日内全部支付；37约定竣工结算。结算审查期限：施工单位提供合格的竣工结算报告后90日内建设单位结算审核完成。合同签订后，原告即进场施工，期间被告向原告支付进度款587356元、措施费34370.8元；土建部分屋面及防水工程坡式琉璃瓦屋面：[项目特征]1.工程做法：1、参陕09J01坡Ⅱ5（屋面坡度暂按10%计算），2、琉璃瓦（筒瓦、底瓦）用1:1:4水泥石灰砂浆加水泥重3%的麻刀或耐碱短玻纤卧瓦，最薄处》20%，3、保护层：20厚1:2.5水泥砂浆，4、防水层：XX道，5、基层：20厚1:2.5水泥砂浆找平层，6、部位：1#、2# 楼、配电房。[工程内容]：1.基层铺设2.铺防水层3.挂瓦4.安脊瓦、檐口安瓦附件。工程数量1733.78㎡ ，综合单价268.36元。施工过程中琉璃瓦变更为灰瓦。2017年元月左右施工结束，因为工程量双方发生争议，后经协商双方同意按实际发生的工程量进行结算，并由原告形成结算报告，2017年11月28日原告向被告提交了《结算总价》载明：工程总价1395384.72元（含签证部分工程总价：129102.6元）。经被告委托2017年12月27日，陕西秦源工程项目管理有限公司对案涉项目的预算报告进行了审核，签证部分因签证资料无建设单位签字盖章暂未计算，审核结果为：送审工程预算造价：1266282.12元,审定工程预算造价为784014.43元,核减金额：482267.69元。原告对此不予认可亦未签字。2019年5月28日，原告申请对案涉项目的工程造价进行鉴定。陕西先锋会计事务所有限责任公司于2019年12月16日出具鉴定报告（陕先鉴字（2019）009号），在鉴定意见书有关事项说明部分载明：对于签证单尽管没有被告签字确认，但结合双方工程计量表和现场勘查，我们根据可能发生的情况进行了计算。2020年4月、2020年9月20日该鉴定机构对原告提出的鉴定异议进行了回复；其中2020年4月回复内容为：第一部分：安装问题。1.异议：分部清单计价序号11有1280米，无综合单价及合价。答复：本来“给排水8+土建8项内容”无拆除1280米内容，所以为0价。2.异议：措施费、安全文明施工费、增值税没有按照国家规定计算。答复：已经按照100号文件作了调整。第二部分：土建部分。1.异议：清单序号17，实际是仿古小青瓦屋面，按照彩色水泥铺在小青瓦上计算，采用2009价目表9-11子目，307.43元/平米不对。应采用2012仿古定额8-27筒瓦捉节夹垄3号，综合单价403.66元/平米，此项少计算96.23*1633.95=157235.00元（不含措施费、规费、增值税、利润等）。答复：本项目土建主要变化是琉璃瓦变灰瓦，根据通常情况，工艺变化时，灰瓦的价格比琉璃瓦底。原告没有提供工程资料、工程量记录等，说明屋面琉璃瓦与灰瓦施工工艺的做法的不同之处，也没有灰瓦规格、认价、报价或订货发票。现场勘察无法测量核实。根据通常的不平衡报价法，超过25%算是显失公平，不被招标方接受。这就是鉴定计算屋面青瓦的依据。根据原告异议，鉴定按照通常的“古建筒瓦捉节夹垄3号”工程定额做法，结合询价，将清单序号17屋面小青瓦原307.43元/平米单价调为345元/平米。2.异议：措施费只计算14513.40元（脚手架、安全网、提升架、营业与施工同时进行的人工费增加，及定额规定的安全文明措施费等都计入不够或没有计算），根据鉴定量核算措施费应在200042.84元，相差185529.44元。答复：原告没有提供项目施工工艺做法方案或过程记录，计算依据图纸资料，鉴定没法复原过程，只有按照通常情况，计算了措施项目费，安全文明措施费、环境保护、临时设施费等各种措施。鉴定后原告提出没有根据项目特殊性。考虑到2016年9月18日中标通知价格978926.57元（其中安全文明施工措施费34370.19元，措施项目费53474.83元合计8.7万元），本次异议回复，鉴定参照中标通知书中措施费与造价比例，按照实际工程量与原中标工程量的比例调整增加了措施费用32437元。3.异议：根据营改增的陕建发【2016】100号文件，鉴定计算27613.20元。根据鉴定工程量计算，应该的营业税改增费用为119013.24元，相差91400.00元。答复：陕建发【2016】100号文件自2016年5月1日起实施营改增，该文件规定调整原则“造价水平保持一致”、“企业税负有所降”。本项目原告在该文件实施后不久的9月18日中标，中标及拦标价是否采用该文件，我们资料不全，也不做评价；双方也都没有提供。异议提出后，鉴定统一按照100号文件 “营改增”建设工程调整了工程造价。详预算书。第三部分：鉴定报告露馅部分。1.异议：未计算仿古屋檐口附件316.6米，综合单价50.56元/米，此项少算15805.06元。答复：原告没有提供用于计算工程量的现场记录、图纸资料等；现场无法测量具体数量价格，鉴定没法分析原清单中是否含檐口。鉴定根据现场勘查中的粗略测量记录有屋檐215.5米，据此根据仿古建筑有关定额计算了檐口附件215米的11063元，含税综合单价51元/米，请法院参考。2.异议：未计算仿古屋脊156米，综合单价153.29元/米。答复：原告没有提供用于计算工程量的现场记录、图纸资料等；现场无法全部测量；鉴定没法分析原清单中是否含有屋脊费用。鉴定根据现场勘查记录屋脊90.63米，据此根据仿古建筑有关定额计算了90.63米屋脊的12682元，含税综合单价139元/米，请法院参考。本次异议回复后，本案工程造价变为912135.64元，其中含有檐口附件215.5米的11063元，屋脊90.63米12682.00元；如果确定这两项内容在原有清单中包含，可以在总价中直接扣除。后原告再次提出异议，2020年9月20日，鉴定机构二次回复：针对西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司（下称原告）与西安地税临潼培训服务中心（下称被告）之地税临潼培训服务中心基础设施修缮项目的工程造价（下称本案）鉴定意见书（陕先鉴字（2019）009号）异议回复，原告提出屋面应按照仿古定额重新组价，拦标价编制偏低；应按照投标的增值税报价模式计价；措施费用不足等意见。我方就此通过法院要求提供投标文件、招标文件、拦标价预算书、施工技术措施、实际施工图纸记录等、施工灰瓦材料单价、灰瓦变更前后工艺变化的说明证据等资料后。临潼法院就此于2020年8月17日就新提供的证据进行了质证，但仅新提出了招标文件（含清单），没有提供其他文件。招标文件中工程报价方式采用工程量清单计价形式；综合单价之外的规费、税金取费按照陕建发[2016]100号增值税模式（工程量清单采用综合单价计价）；清单中坡式琉璃瓦屋面工程内容包括：基层铺设、铺设防水、挂瓦、安脊瓦、檐口安瓦附件。基于上述情况，鉴定意见汇总如下：本案总体情况是：工程量减少；主要变化是琉璃瓦变灰瓦，没有拦标价、投标文件原稿、施工技术措施，施工图纸和工程量记录、施工灰瓦材料单价、灰瓦变更前后工艺变化的说明等证据，如对屋面瓦按照仿古定额及信息价全部重新组价，会出现总体工程量价变减情况下，结算总价比合同价还高，推翻招投标过程，这才是最大的不公。本案中标45天工期，开工日期2016年9月18日竣工日期2016年11月2日；中标价978926.57元，其中安全文明措施费34370.18元，措施项目费53474.83元。本案甲方委托审计公司秦源公司于2017年12月7日出具了秦源审字[2017]546号审计报告，该报告载明送审1266282.12元，审定784014.43元。该报告后附有工程量清单报价复印件。但原告不认可该报告，提起了鉴定。双方对报告中除灰瓦、措施费外的清单综合单价基本认可。琉璃瓦变灰瓦后的单价，鉴定基于假设琉璃瓦变灰瓦过程中，施工工期短，工艺基本没有变化、灰瓦的价格基本无变化，XX市场XX组价，且综合单价不超过投标价的125%，测算确定瓦屋面综合单价为345元/平米。因为通常情况，对施工超过市场价25%的不平衡报价会被拒绝。作为原告变更索赔只有在现有报价基础上参照更相似原则进行。作为被告，项目变更前应先行协商确定功能价格后再实施。措施费用在中标措施费基础上按照工程量变化比例进行调整。规费、税金取费按照陕建发（2016）100号增值税模式（工程量清单计价采用综合单价计价）其中计算过程中税前造价的综合系数按照建筑工程统一计算。本次异议回复后，本案工程造价确定为918982.50元，本次异议与以前不同，以本次为准。另查明，案涉工程未经竣工验收被告已投入使用，被告主张檐口附件215.5米的11063元，屋脊90.63米12682.00元，原清单中没有包括，原告也没有施工不应计入总价；鉴定结论出具后鉴定机构的两次异议回复程序违法是在受到干扰的情况下作出的不应当采纳。2019年11月1日，西安市临潼区骊尧建筑安装有限责任公司名称变更为：西安骊尧建筑工程有限公司。庭审中，原告对2020年9月20日异议回复再次置疑，如：琉璃瓦变灰瓦的单价确定为345元/㎡没有依据、组价时应按照仿古定额、遗漏防水层及找平层1700多平米、遗漏子项目AB003平屋面拆除1440元、遗漏1.2可能发生的差价141876.29元、子目重新组价扣除不合理等。本院认为，本案争议的焦点是原告诉讼请应否得到支持。第一，关于工程造价。本案原被告双方因被告基础设施修缮项目签订了建设合同，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，所签合同合法有效。双方应当按照约定全面履行合同义务，在合同履行过程中，原告履行了相关施工义务，被告也支付了部分工程款，施工结束后，被告已投入使用，双方因工程造价发生争议，后经协商均同意以实际工程量结算。法院依原告申请委托陕西先锋会计事务所有限责任公司鉴定后，原告两次提出异议，结合双方举证情况鉴定机构对其异议均作了明确答复。除鉴定机构已答复外，原告关于鉴定有漏项、组价不合理等异议因其证据不足抑或约定不明确等情形对其主张不予支持，需要说明的是原告主张琉璃瓦变灰瓦应适用2012陕西仿古建筑定额计价，而2012《陕西仿古建筑工程预算定额》规定的定额计价适用于新建、扩建的仿古工程，不适用修缮、改建和临时性建筑工程，而本案系修缮工程，故原告要求按照定额计算不符合该规定。被告主张檐口附件215.5米的11063元，屋脊90.63米12682.00元没有施工不应计入总价；鉴定结论出具后鉴定机构的两次异议回复程序违法是在受到干扰的情况下作出的不应当采纳未提供相关证据其抗辩理由不予认可，故对陕西先锋会计事务所有限责任公司鉴定结论（异议答复）予以采纳，本案工程造价确定为918982.50元，按照双方合同约定的付款进度、时间和比例及2017年元月左右施工结束的实际，被告现应全额支付（已付部分作相应扣除）。2.关于逾期付款违约金。由于双方未约定逾期付款利息，未对工程进行竣工验收，被告即投入使用，应按照合同约定支付相应款项，但由于双方对工程造价产生争议，后经协商原告于2017年11月28日向被告提交的结算总价1395384.72元与被告最终审核确定的工程造价784014.43元差距较大，双方再度发生争议，原告主张从2017年1月1日至实际清偿之日向其支付逾期付款违约金没有事实依据，应从其起诉之日按照相关规定支付逾期付款的利息损失即违约金至实际给付之日。综上，为了保护当事人合法权益，维护社会经济秩序稳定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安地税临潼培训服务中心于本判决生效后十日内向原告西安骊尧建筑工程有限公司清付工程款297255.7元及利息，2018年3月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息。二、驳回原告西安骊尧建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决确定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12095元，鉴定费17000元,由原告西安骊尧建筑工程有限公司负担15948元,被告西安地税临潼培训服务中心负担13147元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长   王翠侠审  判  员   朱  漪审  判  员   张君萍 二〇二〇年十月二十七日 书  记  员   成珊珊 1