山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2020）晋1102民初748号原告：苏×，山西省交城县人，现住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：李×1，山西太初律师事务所律师。委托诉讼代理人：李×2，山西太初律师事务所律师。被告：刘×，山西省古交市人，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：那×，山西和民律师事务所律师。被告：山西金峰建设工程有限公司。法定代表人：陈×，董事长。委托诉讼代理人：那×，山西和民律师事务所律师。委托诉讼代理人：路×。被告：中国工商银行股份有限公司吕梁石洲支行。法定代表人：肖×。委托诉讼代理人：薛×1，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛×2，山西华炬律师事务所律师。原告苏×与被告刘×、山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）、中国工商银行股份有限公司吕梁石洲支行（以下简称工商银行）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理后，依法适用简易程序，2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李×1、李×2，被告刘×委托诉讼代理人那×、被告金峰公司委托诉讼代理人那×、路×、被告工商银行委托诉讼代理人薛×1、薛×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏×向本院提出诉讼请求：一、判今被告赔偿原告人身损害各项损失共计114996元；二、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2019年,被告中国工商银行股份有限公司吕梁石洲支行因装修办公场所需要安装机电设备将工程承揽给被告山西金峰建设工程有限公司。被告山西金峰建设工程有限公司未使用本公司工作人员施工,而是以被告刘×的名义雇佣原告从事空调安装工作。其雇佣原告时,未要求原告提供相应的资质证件。2019年8月13日,原告在被告山西金峰建设工程有限公司现场人员指挥下进行安装作业,原告不慎失足从高处跌落。随后被送往吕梁市人民医院,经过X光检查之后又将原告住院接受治疗,诊断结果为1、脑挫裂伤2、硬膜下血肿3、外伤性蛛网膜下腔出血4、多处软组织损伤5、双下肺炎。治疗期间,被告山西金峰建设工程有限公司为原告支付了部分医疗费用。其余损失,经多次与被告协商,无法达成一致。原告认为,原告受被告山西金峰建设工程有限公司雇佣,该公司应当对原告损失承担赔偿责任。被告中国工商银行股份有限公司吕梁石洲支行未严格要求被告山西金峰建设工程有限公司使用有资质施工人员施工,亦存在一定的过错。被告刘×代表被告山西金峰建设工程有限公司与原告签订《劳务合同》,其应当是本案共同被告。原告为维护自身合法权益，起诉至本院。被告刘×、金峰公司辩称：刘×系金峰公司员工,与原告签订劳务合同,刘×行使职务行为,所产生法律责任由公司承担。原告与被告虽签订劳务合同,但双方形成了法律关系,约定由原告按期向被告交付劳动成果,提供劳务仅仅是完成工作的一种手段,且双方在合同中明确合同价款不仅包括劳动力报酬,还包括一些其它工本费,所以双方之间是承揽关系,并不是雇佣关系,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,承揽人在完成工作过程中对第三人或自己造成的损害的定做人不承担赔偿责任,但定做人对定做指示或者选任有过失的应承担相应的赔偿责任。本案被告作为定做人不存在任何过失行为,对承揽人的损失不承担任何责任。3、原、被告双方签订的《劳务合同》第八条明确约定由乙方即原告自身安全措施不到位,造成事故的由原告自行承担,原告作为成年人,在施工过程中未采取相应的防范措施,致自己受伤,原告对此结果承担相应的责任。被告工商银行辩称：一、工行对原告诉请的损失,不承担侵权损害赔偿责任。1、工行将案涉工程发包给金峰公司,不存在选任过失。工行将案涉工程发包给金峰公司,双方确立了建设工程合同关系,《合同法》第287条规定,建设工程合同未作规定的,适用承揽合同的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中,由于金峰公司具有施工总承包资质,故工行将案涉工程发包给金峰公司,并不存在选任过失。2、原告请求工行承担责任,不具备侵权责任的构成要件。侵权责任属于法定责任,无论是一般侵权还是特殊侵权,承担责任均需符合法定的要件。工行对于原告,并未实施加害行为,更谈不上行为的过错,显然不符合侵权责任的构成要件。二、原告自身对于损失的发生具有相当的过错。原告在起诉状中自认,事故发生原因为“原告不慎失足从高处跌落”,表明原告自身对于损失的发生具有相当的过错,根据过失相抵原则,原告自身应当分担与过错相适应的损失。三、原告与金峰公司所签合同,名为劳务实为承揽。根据契约自由的原则,对合同性质的认定,需要严格遵循当事人的意思表示。原告与金峰公司签订的合同中约定,承包方式为包工包料,一次性包死;结算方式为原告进场后支付总价款的20%,验收合格后支付40%,系统运行三个月无质量问题的情况下支付30%,剩余10%质保金质保期满后付清;现场管理为双方均有现场负责人;工程质量为原告按设计图纸进行施工,确保工程质量,并按合同规定的时间如期完工和交付,交工验收中如发生质量问题,需要返工的,原告负责直至验收合格;违约责任为如原告不能按期完成工作,每延迟1天需向金峰公司支付违约金1000元。上述约定表明,双方确立的是交付工作成果的、根据工作成果获取报酬的承揽合同,而非简单提供劳务的合同。四、原告主张的各项损失无相应依据,依法应当判决驳回。1、误工费、营养费、护理费。原告提供的吕梁市人民医院病历中显示原告“发育正常、营养良好、四肢肌力及肌张力正常”,且出院医嘱中并无加强营养一说。《司法鉴定意见书》中体格检查记载“四肢肌力减弱(肌力V-级)”,坊各关系的个人之间,据《侵权法与事实不符。鉴定意见依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定原告护理期为60日,依据《人身损害护理依赖程序评定》却又认定原告术后无护理依赖,鉴定意见自相矛盾,故《鉴定意见书》不合法,依法不得作为认定案件事实的依据,住院期间护理费金峰公司已经支付,原告主张误工费、营养费以及术后的护理费无相应依据,依法不应支持。2、残疾赔偿金，原告提供的个人之间的房屋买卖合同及水电费缴纳凭证,不足以证明其为房屋实际居住人,原告户口本显示其为农业家庭户口,故残疾赔偿金原告按城市居民标准计算依据不足。,3、被扶养人生活费，原告伤残等级为十级,依据规定四级以下伤残不丧失劳动能力,支付残疾赔偿金后,无权再请求被扶养人生活费。4、鉴定费，原告未提供证明鉴定费实际支出的证据,故鉴定费不应支持。5、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的前提为自然人因人格权利遭受非法侵害。本案中,原告起诉状中自认系因自身不慎导致从高处跌落,并不存在非法侵害,且原告对自身损害事实和损害后果的发生具有过错,故精神抚慰金不应支持。本院经审理查明，2019年8月1日，被告工商银行与被告金峰公司签订了《中国工商银行山西省分行营业网点商务空调安装工程施工合同》，将石洲支行和岚县支行装修安装网点空调系统项目以271464.48元承包给被告金峰公司，并在合同中约定：“乙方要做到安全施工，不得违章操作；乙方要搞好施工服务，不得违犯规定施工，要确保工程质量、施工安全和施工进度，如发生安全（火灾）事故，乙方应承担由此引发的一切经济损失”。被告金峰公司拥有建筑业企业资质证书。被告刘×系被告金峰公司员工，在2019年8月4日与原告苏×签订《工商银行石洲支行空调及新风系统安装劳务合同》，在2019年8月13日，原告苏×在施工过程中不慎从高处跌落，随后由金峰公司员工董佳敏、苏×同事李海亮、以及苏×的儿子送往吕梁市人民医院，经诊断，原告1、脑挫裂伤；2、硬膜下血肿；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、多处软组织损伤；5、双下肺炎，住院治疗28天，住院期间，被告金峰公司垫付58000元。经原告本人申请，我院委托山西光大司法鉴定所鉴定原告苏×的伤残等级，山西光大司法鉴定所于2020年6月28日出具鉴定报告，提出鉴定意见为：1、苏×的伤残等级为十级伤残，误工期为180日，护理期为60日、营养期为60日，无护理依赖。上述案件事实，有原告提供的《工商银行石洲支行空调及新风系统安装劳务合同》、住院病历、医疗费票据、护理费票据、司法鉴定意见书，被告提供的《中国工商银行山西省分行营业网点商务空调安装工程施工合同》、金峰公司建筑业企业资质证书等证据附卷作证。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案的争议焦点归纳为：（一）金峰公司与苏×之间是雇佣关系还是承揽关系；（二）刘×、金峰公司、工商银行是否应承担赔偿责任；（三）金峰公司垫付的费用是58000元还是73226元。本院认为，（一）关于金峰公司与苏×之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。刘×系金峰公司员工，在庭审中称他与原告苏×签订的劳务合同系形式职务行为，被告金峰公司对此未提异议，故本院认定刘×是代表金峰公司与苏×签订的《工商银行石洲支行空调及新风系统安装劳务合同》。双方签订的是《劳务合同》，原告苏×为被告金峰公司提供了安装劳务，故本院认定金峰公司与苏×之间系雇佣关系。（二）关于刘×、金峰公司、工商银行是否应承担赔偿责任的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告金峰公司应对原告苏×的人身损害损失承担责任。刘×与原告签订合同的行为系代表公司行使职务，故不承担责任。工商银行与金峰公司签订了《中国工商银行山西省分行营业网点商务空调安装工程施工合同》，合同约定了具体工程内容、工程要求、违约责任等事项，二者之间签订的是工程承包合同。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，被告金峰公司拥有与施工合同内容相一致的资质，被告工商银行已经尽到资质审查义务，故在此次发包中并不存在过错，因此被告工商银行不应承担赔偿责任。（三）关于被告金峰公司垫付费用是58000元还是73226元的问题。被告金峰公司主张其支付了73226元，并提供了向吕梁市地区人民医院支付的票据、向同仁康大药房支付的票据、部分同仁康大药房的购药小票、公司员工史路、李镇的证言以及公司员工董佳敏的微信支付清单和证言，本院对以上证据做如下认定：关于模糊不清的票据，本院不予采纳。在原告苏×住院期间向吕梁市中级人民法院支付的票据有董佳敏的签字，与本案其他证据相吻合，本院予以认可。向同仁康大药房支付的票据无法确定与原告苏×有关，本院不予认定。史路、李镇系金峰公司员工，其证言与其他证据相吻合的我院予以认定，其他的不予采信。董佳敏的微信支出记录中支付给吕梁市地区医院的费用和支付给护理人员的费用，本院予以认可，其余的本院不予采信。综上，本院合理认定被告金峰公司垫付金额为58000元。提供劳务者在提供劳务过程中受到损害的,应当根据提供劳务者与接受劳务者双方各自的过错承担相应责任。本案中,被告金峰公司雇请原告苏×并约定了劳务报酬，双方形成了合法、有效的劳务关系。原告在施工过程中从高处跌落摔伤，造成原告十级伤残，被告金峰公司具有过错，应当承担民事赔偿责任。原告苏×作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中对自身的人身安全负有注意义务，原告苏×在施工过程中未尽到注意义务也是本次事故发生的原因，对损害发生也有过错，应承担相应的责任。本院依据案情综合考虑，认定由被告金峰公司承担90%的赔偿责任，原告苏×自担10%的责任。关于原告在此次事故中所产生的各种费用与支出，本院分析评判如下：1.关于原告主张医疗费48237.68元，经查，原告受伤后，在吕梁市离石区人民医院住院期间共支出医疗费用43485.98元，出院后复查费用、后续治疗费用共计4751.7元，有吕梁市离石区人民医院的票据、住院病历等为证，故本院对原告主张的医疗费48237.68元予以认可；2.原告苏×主张住院伙食补助费2800元，原告实际住院28天，参照《山西省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》规定的标准,本院认定住院伙食补助费为100元/天×28=2800元；3.根据《司法鉴定意见书》，本院对原告主张的营养费：50元/天×60天=3000元，予以支持；4.原告主张的护理费：根据《司法鉴定意见书》对护理期的鉴定意见是60天，根据原告提供的护理费票据，从8月13日到8月29日的护理费共计2560元本院予以认可。原告未提供其他时间护理人员的收入证明，本院根据2019年居民服务业在岗职工平均工资计算，故护理费47450元/年÷365×43+2560=8150元；5.原告主张残疾赔偿金，经查,原告虽系农村户口，但常年在离石区内居住，应当按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入33262元计算，事发时原告苏×未满60周岁，自定残之日起按20年计算，原告的伤残等级经鉴定为十级伤残，故本院认可的残疾赔偿金为33262元/年×10%×20年=66524元；6.原告主张误工费：因原告既没有固定收入，又未向本院提交证据证明最近三年的平均收入，故本院参照山西省2019年度居民服务业在岗职工年平均收入47450元，按《司法鉴定意见书》中对误工期的鉴定意见计算误工费：47450元/年÷365天×180天=23400元；7.被扶养人生活费：根据交城县水峪贯镇青沿村委会出具的证明可知，原告苏×父亲苏和义年纪已高，无劳动能力，需要子女扶养，苏和义于1946年5月16日，生育子女5人，故本院认定被扶养人生活费为：21159元×6×10%÷5=2539元；8.原告主张精神损害赔偿金5000元符合规定，本院予以认可；9.原告主张鉴定费3500元，属于认定本次事故的必要开支，本院予以支持；10.原告未提供关于交通费和食宿费的票据，本院不予支持。综上所述，原告苏×因此次受伤造成的损失为：医疗费48237.68元；住院伙食补助费2800元；营养费3000元；护理费8150元；残疾赔偿金66524元，误工费23400元；被扶养人生活费2539元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费3700元；共计163350.68元，由被告金峰公司承担90%的赔偿责任为147015.6元。被告金峰公司在原告苏×住院期间垫付58000元，故其还应承担89015.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定,判决如下:一、被告山西金峰建设工程有限公司在判决生效后十五日内赔偿原告苏×各项损失共计89015.6元，二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取，由被告山西金峰建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审判员 付搬龙二〇二〇年十月二十二日书记员 艾利利