山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初964号原告：青岛啤酒股份有限公司，住所地青岛市市北区登州路56号。法定代表人：黄克兴，董事长。委托诉讼代理人:陈延来，山东文康律师事务所律师。被告：山东雪帝啤酒有限公司，住所地山东省平原县恩城开发区6号法定代表人：王**，总经理。被告：青岛百奥酒业有限公司，住所地山东省青岛市市北区延安一路31号-33。法定代表人：郭桂仙，总经理。上列两被告共同委托诉讼代理人：刘峰松、安振华，山东正航律师事务所律师。原告青岛啤酒股份有限公司与被告山东雪帝啤酒有限公司（以下简称雪帝公司）、青岛百奥酒业有限公司（以下简称百奥公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2020年5月8日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈延来，两被告共同委托诉讼代理人刘峰松、安振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止生产、销售与原告“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”产品近似包装、装潢的产品；2、判令二被告赔偿原告经济损失300万元及截至本案起诉之日止的合理维权费用10万元；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：原告青岛啤酒股份有限公司（以下简称青岛啤酒）的前身是1903年8月由德国商人和英国商人合资在青岛创建的日耳曼啤酒公司青岛股份公司，是中国历史悠久的啤酒制造厂商。目前青岛啤酒品牌价值1637.72亿元，连续15年居中国啤酒行业首位，位列世界品牌500强。截至2017年底，青岛啤酒在全国20个省、直辖市、自治区拥有60多家啤酒生产企业，公司规模和市场份额居国内啤酒行业领先地位。原告生产、销售的“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”产品在全国范围内拥有巨大的销售量，知名度极高。经原告长期的使用及宣传推广，该产品外包装、装潢具有极高的显著性，为相关公众所熟知。现原告调查发现，二被告生产、销售的“特制啤酒”产品的包装、装潢与原告“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”产品的包装、装潢极为近似，搭便车意图明显，其行为足以引人误认为其生产、销售的产品为原告产品或与原告存在特定联系，构成对原告的不正当竞争。被告雪帝公司答辩称，“特制啤酒”产品包装、装潢与原告“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”有各自特点，两者的包装、装潢在视觉上不构成近似，不会让一般消费者产生混淆，其作为被控侵权产品灌装者，不构成不正当竞争，不应当承担赔偿责任。被告百奥公司答辩称，“特制啤酒”产品包装、装潢与原告“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”有各自特点，两者的包装、装潢在视觉上不构成近似，不会让一般消费者产生混淆，百奥公司的行为不构成不正当竞争，不应当承担赔偿责任。“特制啤酒”系新产品，还未正式投放市场地，成都招商会系产品的投放市场的第一次招商，几乎没有获利，再加上两种啤酒的视觉区分度明显，因此未给原告造成损失，不应当承担任何赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了以下证据：第一组：有一定影响的商品包装装潢证据：1、第1351701、1304176、3828359、6026949号商标注册证，证明原告申请注册了“青岛啤酒”等商标；2、驰名商标证书，证明“青岛”牌商标被认定为首批“中国驰名商标”；3、“中华老字号”认定证书，证明“青岛啤酒”被认定为“中华老字号”；4、“中华驰名品牌”荣誉称号证书，证明原告青岛牌啤酒荣获“中华驰名品牌”荣誉称号；5、“中国500最具价值品牌”证书，证明“青岛啤酒”品牌价值；6、原告产品实物及照片，证明原告涉案包装装潢；7、青岛啤酒（经典款）产品对外签订的部分广告发布合同、广告效果图片，证明原告投入的广告宣传；8、青岛啤酒（经典款）产品对外签订的部分经销合同、部分销售发票，证明青岛啤酒的销售范围。第二组：侵权证据：9、（2019）青岛市南证民字第177号公证书及封存产品，证明被告侵权行为；10、（2020）青岛市南证民字第167号公证书，证明被告除177号公证书中的三款啤酒产品外，另有两款啤酒也使用了与原告产品极为相似的包装、装潢。11、外观设计专利证书，证明被告雪帝公司在易拉罐啤酒产品上申请了外观设计专利，但其在被控侵权产品上却未使用该外观设计，而是使用了与原告产品极为近似的包装装潢，被告“搭便车”“傍名牌”以及攀附原告产品知名度的主观恶意明显。第三组：赔偿证据：12、国内主要上市啤酒企业2019年年度报告，证明国内啤酒行业平均营业收入与销量比为3170元，即每一吨啤酒对应的营业收入为3170元；被告雪帝公司官方网站称年产能30万吨，其年销售收入为95100万元，远超过原告主张的300万元。13、委托代理合同、律师费发票及转账凭证，证明原告为本案支出合理费用10万元。两被告对证据1-5、8-13真实性无异议，对证明事项有异议；对证据6、7的真实性有异议。本院对证据1-5、8-13的真实性予以确认；关于证据6、7原告已提交证据原件，在没有相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认。两被告共同提交涉案产品外观图一张、商标注册证及商标两张，证明:1.被告的产品包装装璜具有显著特征，区别于原告所诉产品，两款产品不会产生混淆，不构成不正当竞争;2.被告的百奥及相关圆形图形进行了商标注册，注册在第32类啤酒商标上，因此涉案产品包装装潢上的圆形图标不对原告构成侵权。原告对真实性无异议，对证明事项有异议。本院对该证据真实性予以确认。庭后，被告雪帝公司向本院提交德州大正有限责任会计师事务所平原分所于2020年4月6日出具的德平专审字[2020]第67号《山东雪帝啤酒有限公司五种啤酒销售损益情况审核报告》一份，证明被控侵权产品的销售情况。原告及被告百奥公司分别发表了书面质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案有关的事实如下：原告先后在第32类“啤酒饮料”上申请注册了第1351701号“TSINGTAO”、第1304176号“青岛啤酒”、第3828359号“栈桥+波浪+麦穗环”、第6026949号“青岛”商标。原告商标先后被认定为“中国驰名商标”、“中华老字号”、“中华驰名品牌”等。原告生产的“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”经原告长期使用和宣传在全国具有极高知名度。该产品包装装潢为：易拉罐整体为绿色，瓶口收紧处有“中国的世界的”白色中文；正反瓶标均为上下分开的跑道图案，跑道形状以金色为边，白色为底，上部跑道白底上印有对称的金色麦穗图案和金色“since1903”英文，下部跑道白底上印有金色“FROMCHINATOTHEWORLD”英文；跑道图案围绕着的中间部分由金色装饰线分为上中下三部分，上部为“栈桥+波浪+麦穗环”商标，中部为较大的红色“TSINGTAO”商标和白色“青岛啤酒”文字商标，下部为较小的白色字体英文介绍；罐体侧面一边为白色中文产品介绍，一边为白色中文“青岛啤酒经典”、“始于1903”文字及产品配料等信息；罐体下方标有净含量：500ml。被告雪帝公司成立于2002年，注册资本为3200万元，经营范围：啤酒、饮料生产、销售。被告百奥公司成立于2004年11月，注册资本50万元，经营范围：依据食品药品监管部门核发的《食品经营许可证》开展经营活动。2019年3月20日，山东省青岛市市南公证处公证员张某与公证员助理孙娟娟随同原告的委托代理人陈延来来到位于成都市××××号的“铁道大酒店”院内二楼的一个展柜前，其上装饰有“雪帝啤酒”等字样。陈延来与工作人员沟通后，从工作人员处得到了500ml和320ml的绿罐啤酒各一罐。两罐啤酒的包装、装潢相同，均为绿色易拉罐包装，瓶口收紧处有“青岛百奥酒业有限公司”金色中文；正反瓶标均为跑道图案，跑道形状以金色为边，白色为底，跑道白底上部印有对称的金色麦穗、五星图案，下部印有金色“QINGDAOBAIAOJIUYEYOUXIANGONGSI”字样；跑道图案围绕着的中间部分由金色及红色装饰线分为上中下三部分，上部为圆形麦穗图案，中间有“百奥”汉字及拼音，中部为较大的白色“特制啤酒”字样和红色“TEZHIBEER”文字，下部为较小的“百奥品牌”红色汉字及产品介绍；罐体侧面分别为白色字体生产厂家介绍和产品配料等产品信息介绍；罐体下方分别标有净含量：500ml、320ml。其中生产厂家信息标识为：“制造商山东雪帝啤酒有限公司，地址平原县恩城开发区6号，销售热线0534-4542818，产地山东德州，青岛百奥酒业有限公司授权”。被告雪帝公司主张其仅是灌装。原告主张，被控侵权产品与原告要求保护的包装装潢在色彩基调、整体构图布局、装潢图案元素、字母或文字位置等方面均基本一致：1、两者在罐体收窄处均有中文汉字；2、正面图均有跑道状图形，跑道图形均以白色为底色，配以金色边装饰，跑道图形的上部跑道内部均为金色麦穗装饰，下部为英文字样；3、跑道围绕的中间部分由金色分割线分为三部分，上部均为红色为边，蓝色为底的圆形图形商标，中部为突出显示的大写红色英文字母，和含有“啤酒”字样的四个白色中文汉字；4、被控侵权产品与原告产品正面图一侧均为产品原料、保质期、贮存条件、食品生产证许可编号及产品二维码等信息，另一侧为生产厂家信息或产品简介。综上，被控侵权产品与原告产品的包装、装潢只在某些图案元素上存在细微差异，在整体设计风格、色彩基调、图案元素组成及排列布局等方面均一致或高度近似，整体视觉上无显著区别，足以造成相关公众的混淆，使其对商品来源产生误认。两被告认为，1、被控侵权产品颜色不一样，原告是墨绿色，被告的是绿色，一般人都能分辨出来。2、原告的罐顶写的是中国的世界的独一无二的，被告的是青岛百奥酒业有限公司，罐顶被告的是黄色的，原告的是绿色的。3、跑道线原告的是长方形、开放式的，没有闭合，而被告的是椭圆形的、不规则的、封闭式的，原告的轨道内有英文标识和青岛啤酒，被告的写的是特制啤酒。4、关于易拉罐表面的含量、成分无实质价值。5、被告的易拉罐顶部写的是百奥，原告的顶部写的是青岛啤酒经典。从整体视觉看有明显差别，且商标除了图形之外有文字表达，在整体视觉上无差别，有文字、颜色、图形能看的出来，但文字表达一目了然，所以被告的易拉罐包装在整体视觉上与原告的包装不相似，也不构成侵权。被告跑道内的圆形图标系注册商标，因此该图标虽然与原告的“栈桥、波浪、麦穗”具有一定相似度，但被告对该圆形图标拥有合法使用权，因此不构成侵权。庭审期间，原告主张，被告共有5款产品侵犯了其特有的包装装潢，本案只主张500ml易拉罐啤酒，有的产品另一方当事人与本案不同，将另行起诉。被告雪帝公司向本院提交德州大正有限责任会计师事务所平原分所于2020年4月6日出具的德平专审字[2020]第67号《山东雪帝啤酒有限公司五种啤酒销售损益情况审核报告》主要内容：对雪帝公司自2019年2月1日起至2020年2月29日止，青云优质320ml*24、青欣特制320ml*24、百奥特制320ml*24、青欣特制500*12、百奥特制500ml*12五个品种啤酒经营损益情况进行审核。雪帝公司的责任是保证相关合同、协议、账簿、经营情况资料的真实、合法和完整。五个品种啤酒经营损益计算情况汇总如下：五个品种啤酒销售收入总额204115.04元，总成本169023.42元，净利润35091.62元。五个品种啤酒总产量220200罐，其中：青云优质320ml*24产量43200罐、青欣特制320ml*24产量50160罐、百奥特制320ml*24产量42240罐、青欣特制500*12产量45600罐、百奥特制500ml*12产量39000罐。其中百奥特制500ml*12销售收入40460.18元，利润总额7916.30元。原告发表书面质证意见为：1、上述审核报告的相关内容、数据及结论明显不合常理，并存在多处明显错误，真实性不认可。（1）报告首页、防伪页中的报告时间均为2020年4月6日，但报告正文落款时间为2020年4月8日；（2）报告正文显示工作起止日期为2019年4月1日至2020年4月6日，该报告的制作和工作周期长达1年，明显与审核报告所涉事项、工作量不符。2、审核报告系由被告雪帝公司单方委托审计机构并自行提供相关数据进行制作，缺乏客观性和中立性。3、本案赔偿金额的确定应当综合考虑雪帝公司的侵权持续时间、侵权范围、侵权性质，应对其适用处罚性赔偿。4、鉴于目前雪帝公司仍在持续生产并在全国范围内内销售涉案侵权产品，其侵权行为给原告造成的损失不断扩大，为了尽快制止侵权行为，原告请求法院不再对审核报告进行开庭质证，以上述书面意见视为庭审质证意见，并请法院尽快判决。被告百奥公司对上述审核报告发表书面质证意见认为，对真实性及证明事项均无异议，可以证明被告的获利极少。本院认证：对该审核报告不予采信，理由：1、审核报告所依据的相关资料系被告雪帝公司单方向会计师事务所出具，真实性、客观性存疑；2、该核查报告首页为山东省注册会计师行业报告防伪页，载明生成报告日期为2020年4月6日，而该审核报告正文落款处两位注册会计师签名处落款日期为2020年4月8日，明显存在矛盾。原告为本案支出律师费等合理费用。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本案中，原告生产的“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”在国内外享有极高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉。本院认为，原告要求保护的该产品包装装潢在色彩、文字、图案以及各要素的组合上具有独特性，且经原告长期大量的宣传使用，形成了显著的整体形象，具有识别商品来源的作用，构成受《反不正当竞争法》保护的包装、装潢。本案中，将两被告生产的500ml“特制啤酒”与原告“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”外包装相比较：罐体均为绿色；正反瓶标均为跑道图形，跑道图形均以白色为底色，配以金色边装饰，跑道图形的上部跑道内部均为金色麦穗装饰，下部为英文字样；跑道围绕的中间部分由金色分割线分为三部分，上部均为红色为边，蓝色为底的圆形图形商标，中部为突出显示的大写红色英文字母，和含有“啤酒”字样的四个白色中文汉字。除跑道图形内部花纹、字样、跑道图形中间部分商标、罐体侧面文字内容略有不同外，无论是罐体的整体色彩搭配，还是具体细节的设计排列，均与原告产品设计特征近似。结合该产品为快消产品的属性，容易造成相关公众的混淆。侵权产品系被告雪帝公司和百奥公司生产、销售，故其行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告雪帝公司提出的其仅为灌装的抗辩理由，本院认为，侵权产品上标识由雪帝公司制造、由百奥公司授权,故两被告应当被认定为共同生产销售行为，本院对其提出的该抗辩理由不予采纳。关于被告百奥公司提出侵权产品系新产品，还未投放市场的抗辩理由，与其提交的审核报告中载明该款产品已经销售的事实相互矛盾，本院对该抗辩不予采纳。关于损失赔偿的数额，《反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获的利益确定”。“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。本案中，由于原告并未提交证据证明其实际损失或被告侵权获益，本院将结合以下因素确定赔偿数额：第一，原告主张的啤酒产品是青岛啤酒系列产品中的经典款，市场知名度极高，销售时间长，销售范围广；第二，原告生产的“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”包装装潢特征显著，具有较高识别度；第三，被告雪帝公司为生产规模较大的啤酒生产企业，其在使用商品包装装潢时，对他人具有较高知名度的商业标识应当具有较高的注意义务；第四，原告为本案支出的合理费用；第五，原告主张被告雪帝公司5款产品存在侵权，但因有的产品当事人与本案不同，将另行起诉。综合上述因素，本院确定被告雪帝公司、被告百奥公司共同赔偿原告经济损失及合理维权费用共计30万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第三、四款之规定，判决如下：一、被告山东雪帝啤酒有限公司、被告青岛百奥酒业有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告青岛啤酒股份有限公司“500ml易拉罐装青岛啤酒（经典款）”相同或近似的包装、装潢的产品；二、被告山东雪帝啤酒有限公司、被告青岛百奥酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛啤酒股份有限公司经济损失及合理维权费用共计30万元；三、驳回原告青岛啤酒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31600元，由原告青岛啤酒股份有限公司承担14220元，被告山东雪帝啤酒有限公司、被告青岛百奥酒业有限公司承担17380元。保全费5000元，由被告山东雪帝啤酒有限公司、被告青岛百奥酒业有限公司承担。如不服本判决，原被告可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  徐友仁人民陪审员  冯 静人民陪审员  宋全春二〇二〇年十月十日法官助理宋福顺书记员陈冬书记员殷圣芳