西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕0103民初2055号 原告：张某某，女。被告：陕西农村报社有限责任公司。法定代表人：张某某。委托诉讼代理人：杨某某，陕西洪振律师事务所律师。被告：陕西日报社。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：杨某某，陕西洪振律师事务所律师。原告张某某与被告陕西农村报社有限责任公司（以下简称农村报公司）、陕西日报社劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某某，被告委托诉讼代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工作期间所拖欠基本工资237000元（2007年4月至2012年12月以及2018年9月至2019年6月期间，每个月基本工资3000元，共计237000元）；2、判决被告向原告支付2016年至2019年拖欠的绩效工资70000元；3、判决被告向原告补缴2007年4月至2019年6月的职工养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险、工伤保险；4、判决被告支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金13万元。事实与理由：2007年4月15日原告被陕西农村报聘用为新闻调查部记者。原告13年来发表新闻稿件七百余篇，连年荣获单位优秀个人。因工作优秀2011年报社给原告申办中国新闻出版总署《新闻记者证》。2016年《临撞三庙村1200余名群众行路难》被陕西省委书记娄勤俭批阅，2017年《合阳光伏好大一个产业》被评为陕西新闻优秀奖，2018年被中华全国农民报协会评为优秀新闻工作者。2012年10月陕西农村报官方网站陕西农村网上线。2013年元月原告被陕西农村报派遣到陕西农村网工作，并担任新闻中心主任五年。直到2018年报社才给原告办理了社保手续，2007年至2017年12月期间没有办理社保。2007年4月15日至2012年12月陕西农村报未曾发过基本工资，在这六年里陕西农村报仅仅发绩效工资。2016年1月至今，拖欠原告绩效工资七万余元，多次打报告要求发放绩效工资无果。原告在被告处工作任劳任怨，及时完成被告及领导安排的各项工作，连年被评为优秀工作者。2019年6月5日被告单位徐某、陈某、王某某、白某某与原告谈话，目的是要劝退原告，理由是报社发展精简人员予以辞退。被告在没有就解除劳动关系与原告协商一致的情况下，2019年6月13日被告不顾国家法律规定单方面给原告下发了解聘通知书，并要求三十日内必须办理相关手续。被告的这种行为已经严重违反了劳动法，侵犯了原告的合法权利。被告农村报公司辩称，被告农村报公司2015年12月31日才成立，原告主张的此前的诉讼请求，农村报公司不是适格被告。原告与农村报公司之间是承揽关系，双方没有建立劳动合同关系的意思表示，也不具备劳动关系成立的条件。从人身关系上看，农村报公司不对原告进行管理，原告也不听从被告的指示、安排和监督。双方的地位始终是平等的，不存在人身依附关系。农村报公司具备用人主体资格后各项规章制度从未适用原告，原告从未执行过单位的考勤制度，原告没有固定的工作岗位。从报酬支付形式上看，农村报公司分为三部分人员，有事业编的人员，有劳动合同的人员，第三类是外部广告业务承揽人员，前两部分人员都是有社保和固定工资，原告是外部广告承揽人员。原告从被告获得的报酬是其完成广告经营业务获取的分成，不是被告向其发放固定工资。原告所收取广告费用分成的时间不固定，不具备劳动关系支付工资的规律性。原告的收入主要是对外拉来的广告数量和时间决定，广告业务款到账即发放，具有随机性。从工作内容和方式上看，原告是依据个人技能为被告提供广告业务机会，原告提供广告业务分成比例是双方协商确定的，原告完成承揽广告业务并不受被告的支配和管理，不依赖被告的任何生产资料。因此，原告与被告之间不具有劳动关系的基本属性，双方是承揽关系。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告陕西日报社辩称，2015年之前陕西农村报采取的是对外承包、独立经营、自负盈亏的经营模式，招工用工及薪资发放均是承包人个人决定，农村报有独立的财务管理制度和人员管理方式，陕西日报社不参与陕西农村报的任何经营活动，不对农村报进行任何财务和人身上的管理和控制。陕西日报社作为主体没有对原告用工，也没有签订过劳动合同。办理记者证仅仅是为了其进行广告业务的承揽便利。原告与陕西农村报不具备劳动关系的基本属性。陕西日报社请求依法驳回原告的诉讼请求。即使2015年前原告与陕西日报社存在劳动关系，现在也过了诉讼时效。而且根据法律规定，劳动争议案件应该经过仲裁前置，原告起诉被告未经仲裁前置。请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2007年4月原告张某某受聘进入被告陕西日报社主办的陕西农村报工作，先后在新闻调查部、网站新闻中心工作，工作内容为新闻采访、组织稿件及报纸征订等。原告在职期间陕西农村报未给原告缴纳社会保险，未定期固定按月向原告支付工资。原告的主要收入为农村报向其支付的组稿费用、稿费以及报纸征订发行费用，该费用陕西农村报不定期向原告发放。2011年陕西农村报为原告申办了新闻记者证，记者证的工作单位为陕西农村报。2015年12月31日被告农村报公司成立。农村报公司成立后，原告仍在原岗位从事原工作。2018年1月至2019年5月期间被告农村报公司为原告张某某缴纳了城镇职工基本养老保险。2019年6月初农村报公司要求原告离职，原告未同意。2019年6月13日被告农村报公司向原告出具了《解聘通知书》，内容为：“因本公司经营方针和业务发展发生重大调整和变化，特通知解除与您的聘用关系，请您于收到通知后30日内办理完成相关工作交接手续。感谢您多年来对本公司的支持和帮助。” 2019年6月25日原告以被告农村报公司作为被申请人向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决被告农村报公司：1、支付2007年4月至2012年12月以及2018年9月至2019年6月之间拖欠的基本工资237000元；2、支付2016年至2019年拖欠的绩效工资70000元；3补缴2007年4月至2019年6月期间的养老、医疗、工伤、失业及生育保险费； 4、支付违法解除劳动关系经济赔偿金130000元。2019年12月30日西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出了碑劳仲案字（2019）第951号仲裁裁决书，裁决认为农村报公司成立于2015年12月31日，在此之前原告均系与陕西农村报之间的用工行为，陕西农村报不具备独立的用工主体资格，其用工责任不应直接归于农村报公司，原告与农村报公司的劳动关系存续期间为2015年12月31日以后，裁决被告农村报公司：1、支付原告解除劳动关系经济补偿金5915元；2、为原告补缴2015年12月31日至2017年11月30日期间养老、医疗、工伤、失业及生育保险费；3、驳回原告其他申诉请求。原告不服裁决提起诉讼。本案审理中，原告申请追加陕西日报社为本案共同被告，申请理由为在2015年12月31日被告农村报公司成立以前，陕西农村报未注册，实际受益人为陕西日报社。请求陕西日报社补交农村报社有限责任公司成立之前的社保以及补发农村报社有限责任公司成立之前的工资。本院依法追加被告陕西日报社参加诉讼。庭审中，陕西日报社就陕西日报社、陕西农村报、农村报公司三者之间的关系向本院出具《情况说明》，主张陕西日报社为内资企业法人；陕西农村报为省委、省政府指导农村工作的党报，主管单位为陕西省委宣传部、主办单位为陕西日报社，属于独立出版单位。2015年前陕西农村报对外承包、独立经营、自负盈亏，招工用工与薪资由承包人决定，陕西日报社不参与陕西农村报的任何经营活动，也不对陕西农村报进行任何财务人事管理；农村报公司为陕西日报传媒集团有限责任公司全资注册的子公司属于独立法人，财务自收自支；陕西农村报与农村报公司没有任何隶属关系；陕西日报社与农村报公司各自独立经营，双方之间无隶属关系。农村报公司就陕西日报社、陕西农村报、农村报公司三者之间的关系向本院出具《情况说明》，主张陕西农村报为新闻出版单位，农村报公司为独立经营类企业双方没有任何隶属关系；农村报公司的股东为陕西日报传媒集团有限责任公司，陕西日报传媒集团有限责任公司股东为陕西日报社，三者在公司财务、人员管理、业务运营等方面各自独立，没有任何隶属关系。案件审理中，原告主张被告与其签订过书面劳动合同，被告否认该事实。原告申请本院向记者证申办管理机关调取办理记者证时备案的书面劳动合同。经本院调查，传媒管理处向本院出具证明，证明的内容有：1、新闻机构为本单位新闻采编人员申领记者证需依据《新闻记者证管理办法》办理。该办法第九条第（三）项规定的“经新闻机构正式聘用”是指新闻采编人员与其所在的新闻机构之间签有劳动合同；2、按照国家新闻出版署的统一安排，2020年全国换发2019年新闻记者证，申领材料全部改为电子扫描件网上提交，无需提供纸质申领材料，2014版新闻记者证的相关纸质申领材料不再保存，均已销毁，无法查阅。以上事实有原告提供的记者证、培训证书、新闻稿件复印件，被告单位的会议通知，被告向原告出具的《解除承揽关系通知书》，本院的调查取证材料、被告的情况说明、仲裁裁决书以及庭审笔录等存卷为据。本院认为，本案原告在提起本案诉讼之前已就其从入职以后至劳动关系解除期间的全部劳动权利义务申请了仲裁，仲裁对于被告农村报公司成立以后的部分进行了处理。因为原告入职以后至劳动关系解除，劳动关系一直持续。仲裁期间被告陕西日报社未参加仲裁。原告在本案审理期间申请追加被告陕西日报社参加诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定的“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”根据上述规定，本案直接追加被告陕西日报社参加诉讼符合法律规定。从原告入职到被告解除双方劳动关系，劳动关系一直处于持续状态，原告与被告的劳动关系2019年6月13日解除，原告2019年6月25日即申请了劳动争议仲裁，原告的起诉，并未超过法定的诉讼时效。原告从入职以后一直在被告单位工作，从事的主要工作新闻采访、组稿以及报刊发行均为被告单位的业务组成部分，工作期间被告对原告进行考核管理，为原告办理新闻记者证，缴纳了部分社会保险，向原告支付劳动报酬。综合以上因素，应当认定原告与被告之间存在劳动关系。对于被告关于其与原告之间为劳务承揽关系的主张，不予采信。原告主张按照双方合同约定的3000元由被告支付其入职至离职期间的工资。虽然根据新闻记者证主管部门出具的证明，可以推断原告与被告曾签订过劳动合同。但该合同因档案管理方面的原因未能调取，现无证据证明双方之间确实存在每月3000元工资的具体约定。原告庭审陈述被告从未向原告按照合同约定支付工资，结合原告在职期间生活主要依靠组稿费用、报纸发行费用以及新闻稿费的事实，依据日常生活经验法则判断，原告从被告处领取的组稿费、发行费及稿费即为被告向原告支付的工资。故即使合同存在每月3000元工资的约定，该约定也不具备约束双方之间工资的真实意思表示的作用。因此，对于原告请求判决被告按照双方合同约定的3000元支付自入职至离职期间的工资的请求，依法不予支持。原告请求被告支付绩效工资证据不足，不予支持。被告系因管理政策变化原因解除双方劳动关系，属于依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被告作为用人单位本应当向原告支付经济补偿金。因为原告在职期间的收入为不定期发放，且大部分通过现金结算，造成原告离职前12个月的平均工资无法合理计算。故在计算原告的经济补偿金时，应参照双方劳动关系解除时的同期最低工资标准计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定当事人非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或者赔偿金的年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院依法予以支持。据此，原告的经济补偿金应由被告农村报公司按照原告的全部工作年限向原告计算支付。具体为1800元（2019年陕西省一类地区最低工资标准）×12.5（原告的工作年限）为22500元。社会保险费用的补缴，属于社保费用征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内被告陕西农村报社有限责任公司支付原告张某某经济补偿金22500元；二、驳回原告张某某其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西农村报社有限责任公司负担（此款原告已缴纳，由被告陕西农村报社有限责任公司在本判决书生效后十日内支付原告）。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长     刘炜曦人民陪审员     金国莉人民陪审员     张  彤   二○二○年十月二十八日  书  记  员     李  锐121