河北省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀刑再3号 原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）肖军，男，1975年7月9日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，户籍所在地：江苏省无锡市南长区五爱家园103号501室，无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司董事长。2016年8月3日，因涉嫌犯诈骗罪被沧州市***运河分*刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现在河北省沧州监狱服刑。 辩护人费凌云，江苏神阙律师事务所律师。 申诉人王菊芬，女，1952年9月28日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区严桥镇林陆巷村诸巷23号，系肖军之母。 沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人肖军犯诈骗罪一案，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185号刑事判决书。肖军不服，提出上诉，沧州市中级人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑终562号刑事裁定书，撤销原判，发回沧州市运河区人民法院重新审判。该院另行组成合议庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49号刑事判决。肖军不服，提起上诉，沧州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑终462号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，肖军之母王菊芬不服，提出申诉。沧州市中级人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14号驳回申诉通知书，驳回其申诉。王菊芬仍不服，向本院提出申诉。本院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90号再审决定书，本案由本院提审。2020年7月24日，因受疫情影响，本院依法组成合议庭以远程视频方式公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员张秀芳、书记员荆波出庭履行职务，原审被告人肖军及其辩护人费凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原一审沧州市运河区人民法院认定，2014年12月8日，被告人肖军以无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司（以下简称咖喱盒子公司）上新项目需要资金为由，向被害人张某借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张某通过银行卡转账给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，用于归还其欠林某某的个人借款；将其中99.99万元转入高扣娣的农业银行卡上，用于归还其欠祁某某的借款；将其中的8.5万元，用于归还其欠周某的欠款；还分别给张智军、王正传6万元、1万元；还向本人农业银行卡转入34.5万元。 另查明，在2014年12月8日之前，被告人肖军及妻子程春梅名下的房产已经全部在银行进行借款抵押和二次借款抵押。 又查明,2015年7月24日沧州市运河区人民法院就张某诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至该案执行完毕止。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已执行肖军、程春梅名下财产共计331161.17元。2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。 该院认为，被告人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。二、追缴被告人肖军违法所得三百万元，返还被害人张某。 原审被告人肖军以无罪为由提出上诉，主要理由是：张某及证人与其有利害关系；其借款时有偿还能力，到期未还款后，曾与对方协商延缓还款，并转让股权表示诚意，有股权转让协议为证，也有款项及资产被冻结；没有逃匿、转移财产等行为。 辩护人提出，原审法院关于肖军以公司上新项目需要资金为由向张某借款的认定缺乏证据证明；肖军向张某借款时，其与妻子名下虽有部分房产设定了抵押，但其持有房产的价值远远超过抵押债权数额，不存在“全部抵押给银行”一说；本案属于民事纠纷，并且已经作出民事判决，不应再启动刑事程序。 辩护人刘若菊提出，肖军没有虚构事实、隐瞒真相的行为，也没有非法占有他人钱财的故意，不构成诈骗罪。 原二审沧州市中级人民法院审理查明的事实和证据与原一审认定一致。 该院认为，上诉人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。肖军及其辩护人意见，经查不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。 在本院再审庭审期间，原审被告人肖军提出，本案系肖军与被害人张某之间的一起民间借贷纠纷，已通过民事诉讼解决。该民事案件进入执行程序后，已执行取得部分款项。1、肖军未实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段。其始终供称其和张某借款原因系资金周转，并未虚构借款原因；2、肖军主观上无非法占有的故意。其在借款后一直从事经营活动，亦有积极的偿债行为，且其借款时，资产足以清偿300万元债务，并非明知不具有还款能力而借款。肖军在无锡的五套房产价值远远高于抵押价值，且仍有三套安居房与深圳房产未抵押；借款时肖军夫妇名下有四辆汽车未设置任何抵押，其系因财产变现需一定时间未及时还款，原审认定其构成诈骗罪事实错误。 辩护人辩护意见：1、肖军未实施虚构事实、隐瞒真相等任何欺诈手段。原审法院认定肖军“以咖喱盒子公司上新项目需要资金为由”向张某借款，缺乏证据证明，与事实不符；肖军未隐瞒自身财务状况，原审法院认定“在2014年12月8日之前被告人肖军及妻子程春梅名下的房产已经全部在银行借款抵押和二次借款抵押”，称肖军“隐瞒其和妻子程春梅名下财产已被抵押的事实”缺乏证据证明，与事实不符。2、肖军对于其向张某所借的人民币300万元不存在任何非法占有的故意。肖军在借款后一直在积极从事经营活动，并且还有积极的、实质性的清偿行为。其向张某借款时，其资产足以清偿300万元债务，绝非明知自身不具有还款能力而借款。综上，该案属于民事纠纷，指控肖军构成诈骗事实不清，证据不足，应撤销原裁判，依法改判肖军无罪。 河北省人民检察院出庭意见：1、原审被告人肖军借款时有虚构事实的行为。根据被告人肖军供述、被害人张某陈述、证人胡某证言及其他证人证言、书证等证实肖军借款时编造虚假理由，隐瞒自己和妻子名下住宅、车辆抵押情况，肖军借款时虚构事实的基本事实清楚。2、肖军具有非法占有目的证据不足。肖军在向被告人张某借款时是否具有履约能力的部分事实不清，证据不足。根据证人证言、被告人陈述、房屋、车辆抵押手续等证据，肖军在向张某借款时，其有四套房屋设置了双重抵押权，剩下一套也向银行抵押330万，另肖军还有大量个人未还借款、银行贷款，均是在2014年底向张某借款前所贷、所借，说明其在向张某借款时公司资金已经告急，经营陷入一定困境。但肖军借款时咖喱盒子公司仍在经营，如需证明企业有无还款能力，需有专业的审计，肖军自称其房产价值远超抵押债权数额，并享有多家公司、多项知识产权及对外债权若干。但侦查机关并未对肖军借款时的资产状况进行审计，公司股权、知识产权价值、对外债权是否能履行等事实均未查清。3、肖军于2014年12月8日向张某借款300万元后，其咖喱盒子公司仍从事经营活动，但经营状况不良；咖喱盒子公司与交通银行无锡分行签订业务合作意向书，向该公司提供美元五百万元或人民币三千万元的授信额度，肖军辩称曾想以此贷款归还张某欠款及作为公司流动资金，但因交通银行调整贷款政策未能贷款成功；在借款到期后，2015年5月18日，肖军将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司的股权转让给张某；张某在300万借款到期后，向沧州市运河区人民法院以民间借贷起诉肖军，该案胜诉判决生效后进入执行程序，运河区法院已执行肖军、程春梅名下财产共331161.17元。2016年5月18日，张某以肖军诈骗其300万元向**机关报案，沧州市运河区法院裁定中止该民事判决的执行。 综上所述，原审被告人肖军向张某借款300万元到期后未偿还的事实清楚，其虚构借款理由的基本事实清楚。但肖军在向张某借款时，其资产价值侦查机关未予查清；肖军借款后仍从事商业运营，未携款潜逃，借款到期后也有一定的还款行为。因此，认定肖军主观上有非法占有的目的部分事实不清，证据不足。建议法院依法裁判。 本院再审审理查明，2014年12月8日，原审被告人肖军向出借人张某借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张某通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林某某的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁某某的借款，8.5万元归还其欠周某的欠款。还分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州市运河区人民法院就张某诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至该案执行完毕止。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元。2015年5月18日，肖军与张某签订书面协议，将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某。 2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。 上述事实有下列经过原审及再审庭审举证、质证的证据予以证实： 1、原审被告人肖军的供述证实，其和张某是清华大学（餐饮班）的同学。大约两年前，其跟张某说：“我经营的无锡咖喱盒子公司资金短缺，需要三、四百万元的周转资金，你能借给我吗？”张某就同意了。过了几天，张某通过银行卡转账的方式分两笔给其银行卡转了三百万元。后来其见到张某给他写了张借条，其中有二百五、六十万元用来还账了，剩下的用于咖喱盒子公司的资金周转了。后来因为其在交通银行的信用贷款没有批下来，别人欠其的钱也没有还，导致资金链断了，没钱还给张某，其告诉他给点时间，直到现在这三百万元也没有还给张某。 2、被害人张某的陈述证实，2014年6月，其在北京参加餐饮行业培训班认识了肖军。2014年12月初，其在苏州培训，肖军知道后打电话邀请其和胡某去无锡，二人就去了无锡肖军的公司，肖军跟其和胡某说他有别墅、几处住宅，咖喱盒子公司于2014年3月24日在上海股权托管交易中心挂牌了，通过挂牌已经筹集到的投资款数千万元，肖军想再增加个餐饮项目，但是有个小股东不同意他的想法，他想用现金把这个小股东的股权收回来，就能顺利的把他的新项目推出来，你们也可以投资这个项目。肖军说现在缺300万元资金回收这个小股东的股权，向其借300万，就用个十天半月的，利息百分之二十。其说回去看看其的资金情况，后回到沧州。过了一天，肖军给其打电话催其借钱给他，因为其和肖军不熟，就给胡某打电话问肖军有能力还款吗，胡某说没有问题，而且用的时间不长。2014年12月8日、10日，其用两张中国银行卡分别给肖军的中国银行卡转了200万元和100万元。过了几天，其又去苏州学习，肖军给其写了张300万元的借条。到了还款日期，其给肖军打电话，肖军说资金周转不开。到了现在，其再给肖军打电话，肖军也不接了。后来发现肖军及其妻子名下的房产、汽车都已经抵押给银行了。 3、证人胡某的证言证实，其和肖军、张某都是清华大学餐饮班的同学，2014年12月份，肖军把其和张某叫到咖喱盒子公司的办公室，肖军对张某说：“我的咖喱盒子公司已经上了新三板，我想把一个小股东踢出公司，用现金把小股东的股权收回来好上新项目，需要现金三百万元，就用一个月，给利息”，当时张某说考虑考虑，回到沧州也没有回话。过了一段时间，张某给其打电话问肖军这个人有准吗？其说肖军有这个实力，后张某就分两次给肖军转账三百万元。 4、证人祁某某的证言证实，2014年11月份，肖军跟其借了100万元，其通过本人的银行卡给他转款35万元，又用其岳母高扣娣的银行卡两次转了65万元。到了2014年12月8日，肖军往其岳母高扣娣的银行卡转了100万元。 5、证人周某的证言证实，肖军跟其借款313万元，还过108万元，到现在还欠205万元。 6、证人林某某的证言证实，其和肖军的爱人程春梅是很好的姐妹，肖军零零散散总共借了其四百多万元，现在借款都还了。在给肖军转款时，其用华秀英的工商银行卡转给肖军的，肖军还款时多数也转到华秀英的这张银行卡上了。 7、张某辨认肖军，周某、祁某、林某某辨认肖军等辨认笔录。 8、相关书证: （1）肖军向张某借款的借条证实，其借张某人民币叁佰万元整，借期壹个月，利息20%（陆万元整），借款人为肖军，借款时间2014年12月8日，还款时间2015年1月8日。 （2）张某中国银行卡交易明细证实，2014年12月8日、10日张某给被告人肖军转款200万元、100万元。 （3）肖军中国银行卡交易明细证实，2014年12月8日、10日收到被害人张某转款200万元、100万元，将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，将其中99.99万元转入高扣娣的农业银行卡上，将其中的8.5万元转入周波的银行卡，分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。 （4）江苏省无锡市***交通警察支队车辆管理所出具的查询车辆清单证实，肖军名下的丰田、宝马、奥迪小型汽车已抵押，程春梅名下的雷克萨斯小型汽车已抵押。 （5）无锡市房屋登记簿证实，肖军、程春梅名下金色水岸别墅51在招商银行股份有限公司无锡分行最高额抵押330万元（2012.7.5-2015.7.5）；肖军名下万科城市花园一区2-2502在招商银行股份有限公司无锡分行最高额抵押70万元（2012.7.5-2015.7.5）、在付燕处抵押70万元（2014.8.18-2017.8.17）；程春梅名下五爱家园103-501在广发银行股份有限公司无锡永乐路支行最高额抵押133.15万元（2014.5.22-2017.5.12）、在付燕处抵押80万元（2014.8.18-2017.8.17）；程春梅名下人民中路88-914在广发银行股份有限公司无锡永乐路支行最高额抵押41.57万元（2014.5.22-2017.5.12）、在付燕处抵押50万元（2014.8.18-2017.8.17）；程春梅名下西水东城19-701在中国银行股份有限公司无锡北塘支行抵押163万元（2010.1.3-2034.1.3）、在付燕处抵押80万元（2014.8.18-2017.8.17）。 （6）江苏省无锡市南长区人民法院民事判决书证实，2014年5月30日，被告人肖军和程春梅在广发银行永乐支行借款120万元，以程春梅位于无锡市人民中路88-914室、五爱家园103-501室房产，分别在41.57万元、133.15万元范围内抵押担保，优先受偿。 （7）江苏省无锡市崇安区人民法院民事判决书证实，2014年7月11日，被告人肖军和程春梅在招商银行无锡分行借款350万元，以肖军名下万科城市花园一区2-2502房屋所有权在70万元范围内、以肖军和程春梅名下金色水岸别墅51号房屋所有权在330万元范围内提供抵押担保。 （8）江苏省无锡市梁溪区人民法院民事判决书证实，2014年8月18日，被告人肖军和程春梅在付燕处借款150万元，以西水东城19-701室、万科城市花园一区2-2502室、人民中路88-914室、五爱家园103-501室房屋设置抵押。 （9）无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司工商登记资料证实，注册资本500万元（2014年增值扩股，原始注册资本为200万元），肖军投资182万元，占91%；安建华、丁怡得、郁倩各投资6万元，各占3%。无锡金达信会计师事务所有限公司验资报告及入资资金证明、银行询证函，证实上述出资情况属实；根据利安达会计师事务所有限公司河南分所出具的该公司的《审计报告》，截至2013年12月31日经审计的净资产5071033.99元，折为500万股股份，每股面值1元，由各发起人按各自持股比例持有。 （10）上海股权托管交易中心股份有限公司说明证实，无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司于2014年3月17日在上海股权托管交易中心非上市中小企业股份转让系统（E板）挂牌，股份代码100186，股份简称：咖喱盒子。咖喱盒子公司自挂牌后，截至目前未发生任何股权变更情况。2015年12月23日股东肖军的股份（总计482万股）被司法冻结。 （11）沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第1046号民事判决书证实，被告肖军、程春梅偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至本案执行完毕止。 （12）沧州市运河区人民法院民事裁定书、中国建设银行特种转账借方凭证、活期帐户明细查询、中国农业银行江苏省分行交易明细、中国银行客户付费回单、协助扣划存款通知书（四份）、结算业务申请书、执行异议调查笔录、付款申请书、中止执行裁定书证实，已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元，先期已执行的140万元于2017年1月17日退还至招商银行无锡分行帐户。 9、**机关抓获经过。 10、肖军户籍证明。 在本院庭审中，以下证据由辩方提交： 1、出借人张某起诉肖军还款的民事起诉书证实，张某于2014年12月8日向肖军出借300万元，借款到期后，肖军未还款，遂向沧州市运河区人民法院提起民事诉讼。 2、江苏省无锡市***交通警察支队车辆管理所出具的查询车辆清单证实，肖军名下的丰田小型汽车于2012年6月11日抵押登记、宝马小型汽车于2015年4月29日抵押登记、奥迪小型汽车于2015年4月17日抵押登记，程春梅名下的雷克萨斯小型汽车于2015年4月20日抵押登记。 3、肖军与张某签订“清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司股权转让协议书”证实，2015年5月18日，肖军将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某。 上述证据经再审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。 关于原审被告人肖军主观上是否具有非法占有的目的： 1、肖军供称其系因资金周转向张某借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张某陈述、证人胡某证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张某借款，虽然肖军为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。 2、根据本案相关证据，肖军在向张某借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张某借款时是否具有履约能力的事实不清。 3、肖军向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张某签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某，客观上有一定的还款行为。 综上，肖军向张某借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决； 二、原审被告人肖军无罪。 本判决为终审判决。 审判长  刘士文 审判员  李 霞 审判员  张永平 二〇二〇年十月三十日 书记员  马 鑫 相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第266条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第256条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第389条：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。