贵州省天柱县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2627民初1169号原告：张学金，男，1962年8月7日生，住贵州省镇远县。委托诉讼代理人：刘播生，贵州红连天律师事务所律师。被告：贵州顺翔建筑工程有限公司。法定代表人：王华江，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑亦雄，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。被告：贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部。负责人：陈林。第三人：陈林，男，1969年1月24日生，住贵州省铜仁市碧江区。原告张学金诉与被告贵州顺翔建筑工程有限公司、贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部合同纠纷一案，本院2020年5月12日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。该案审理过程中本院于2020年8月17日追加陈林为第三人。经本院两次开庭及一次举证质证后，该案现已审理终结。原告张学金诉称：2017年12月，原告与被告签订合同，进入天柱县XX镇XX村，2018年1月，贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村里面改造建设项目部（以下简称甘洞项目部）陈林找到原告，希望原告组织一个班组，为突击XX村“美丽乡村”样板增加施工力量。原告看过开工典礼深信其工程的可靠程度。当时口头约定突击施工XX村XX寨组，由原告代垫工程款，由被告承担利息，工程按2016年定额结算，原告交2万元保证金进场，工程完工验收后一个月内即付清工程款。被告指定原告完成龙某福、龙某雄、龙某栋、龙某翔、龙某恒、龙某荣、龙某平、龙某富、任某光、龙某豪、龙某柱等11户12栋的房屋里面改造工程。2018年1月3日交2万元保证金后原告进场施工，在被告催促下于2018年4月1日完成12栋房屋的捡瓦维修、木房外墙打磨、刷漆、砖房抹灰、喷漆等工程，之后进行了验收。原告垫支的工程款有一部分为信用社短期贷款，从2018年5月，原告多次要求被告支付工程款，被告以各种理由未付，被告的行为构成违约，应当返还原告2万元保证金，被告支付原告拖欠工程款795997.67元，被告支付原告逾期利息263634元，被告应承担全部诉讼费，望判如前所请。被告贵州顺翔建筑工程有限公司辩称：一、第三人陈林与原告之间没有施工合同关系，被告顺翔公司不应当承担支付责任。陈林挂靠被告与发包方签订《建设工程内部承包合同》，但该合同仅约定工程名称为：XX房屋立面改造项目工程，并未对工程量进行约定，即由陈林施工多少工程量再以实际计量为准，在发包方未给被告固定或暂定工程量的情况下，不能排除发包方直接发包给原告施工的事实，并结合发包方出具的情况说明：“要求原告与发包方进行结算”，可知系发包方直接将工程发包给原告进行施工的事实。同时，原告的证据不能充分证明系陈林将部分工程转包给其施工，对于原告提交的“通知”不能证明系向原告发送，且原告向陈林打款的2万元，庭审中陈林也作出了合理的解释，为做资料的款项，并已经向原告返还了1万元。因此，原告的施工行为与被告无关，被告不应当承担支付责任。二、即使第三人陈林将部分工程转包给原告施工，也没有加盖被告顺翔公司的印章，得到被告顺翔公司的授权，该行为也为陈林个人行为，与被告顺翔公司无关，被告顺翔公司与原告不存在施工合同关系，不应当承担支付责任。陈林虽然挂靠被告与发包方签订施工合同，但被告仅授权陈林签订《建设工程内部承包合同》，并未授权陈林将承包的工程可以另行转包，且被告顺翔公司授权陈林签订的《建设工程内部承包合同》中也明确约定不能将工程进行转包。同时，原告转款的2万元也系转入陈林个人账户，未转入被告的账户，被告也未向原告出具过任何收据，因此，即使陈林存在将工程转包给原告的事实，也系陈林的个人转包行为，与被告无关，被告不是合同的相对方，与原告不存在施工合同关系，不应当承担支付责任。原告认为系被告转包给其施工没有事实和法律依据，双方在未签订合同的情况下，原告施工完毕后也从未要求与被告进行过结算，即原告自己都不认为系从被告处转包的，而是从陈林处转包，因此，被告不应当承担支付责任。三、原告在未与第三人陈林或被告顺翔公司签订合同的前提下，也未与陈林或顺翔公司进行结算，原告施工的工程量没有得到陈林及顺翔公司的认可，反而原告系与发包方进行结算，应当由发包人承担支付责任。若原告的工程系陈林或被告转包，在施工完毕后原告应与陈林或被告进行结算，但原告并未与陈林或被告进行任何结算。在原告未与陈林或被告进行结算的前提下，如何能够得出工程量及工程价款，根据“谁主张追举证”的证据规则，原告应当出示证据证明与陈林或被告就工程量及工程价款达成一致的事实，原告没有证据证明应当承担举证不能的不利后果。且根据建设工程领域的常识，若是由陈林或被告向原告转包工程，陈林或被告向原告转包的工程价款肯定会低于与发包方签订的工程价款，但原告起诉中陈述被告向原告转包的工程价款系按2016年定额计算，这明显与被告与发包方签订的工程价款按2004年定额计算自相矛盾，现实中不可能存在转包工程还倒贴钱的怪像。陈林并未对原告的施工量进行任何签字，现发包方出具的《清算报告》中确定原告的施工量及金额，结合发包方出具的“情况说明”，可知，系发包方与原告之间进行的结算，虽然双方也没有签订合同，但双方之间具备结算工程价款的关系。而且，根据建设工程领域的常识，发包方计算的工程价款必然要高于转包方计算的工程价款，现原告未与陈林及被告之间进行任何结算，而是也发包方进行的结算，因此，《清算报告》中的金额也不能作为原告诉求被告承担支付责任的金额，原告没有举证证明与被告之间的结算金额，应当承担举证不能的不利后果。因此，在原告未与陈林及被告结算的情况下，施工计价的定额反而高于被告施工计价的定额存在的不合理。同时，原告也是与发包方进行的结算，可知原告与发包方之间存在施工合同关系，应由发包方承担支付责任。且发包方结算的金额也不能作为被告认可的金额，原告没有举证证明的情况下，应当由原告自行承担不利后果。四、本案中的工程款也未达到支付条件，原告诉请支付工程款不应得到支持。原告明确陈述“与被告签订的是口头合同，签的合同与前面的一样”。根据该陈述可知，即使存在施工合同关系，原告自愿认可达成的口头合同与前面签订的一样，而前面的合同有被告与发包方签订的《建设工程内部承包合同》，也有陈林与原告签订但未履行的《内部劳务分包合同》，根据该两份合同的付款约定，均约定为：“前期乙方先全额垫资，按组及村寨工程竣工完毕。甲方在一个月内组织相关部门验收，验收合格后，待报项资金到位后，按现场实际完成工程量支付70%……”，因此，即使原告与陈林或被告之间存在施工合同关系，该合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，系合同无效，同时根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，即使原告施工工程经竣工验收合格，也应当参照合同约定支付工程价款，现原告代理人当庭陈述，口头达成的合同与前面签订的合同一样，那么根据之间两份合同，均约定了“报项资金到位后”为付款的前提条件，“报项资金并未到位”，付款条件并未成就。同时，即使原告不认可口头合同与之前的合同一样，但根据“谁主张谁举证”的证据规则，原告不能举证证明口头合同的付款条件，应当承担举证不能的不利后果，而采信与之前合同一样的付款条件。根据《合同法》规定，合同有效应当按合同约定支付价款，现《解释》第二条也对无效合同的付款进行了规定，即参照合同付款条件支付。“举重以明轻”，在合同有效的情况下都需要按合同约定支付，合同无效就更不应当让无效合同当事人获得超出合同约定的不当利益。因此，不论根据原告代理人的认可，也还是原告的举证不能，付款条件均应以“报项资金到位”为前提，现“报项资金尚未到位”，付款条件不成就，原告诉求支付工程款不应当得到支持。五、原告的工程款系垫付的金额，依法不应当得到逾期利息的支持。且合同无效，原告也不能以无效合同按有效合同主张逾期利息。首先，原告认可系垫资施工，待施工完毕后再收取工程款。因此，根据《解释》第六条第二、三款：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”规定，原告不能举证证明对垫资利息有约定，应当不予支持原告要求逾期利息的诉求。其次，原告无论从何处转包的工程，该合同都属于无效合同，根据《合同法》第五十八条，合同无效的法律后果是折价返还，双方都有过错的，各自承担责任。在本案中，不论是谁发包给原告施工，原告在没有施工资质的前提下进行施工都存在过错，因此，在双方都有过错的情况下，原告诉求的逾期利息不能得到支持。最后，原告施工的付款时间不明，逾期时间当然也不明，在原告没有证据证明的情况下，也应当承担举证不能的不利后果。故，原告诉求逾期利息，没有法律和事实依据，依法不应当得到支持。六、被告顺翔公司未收到原告的任何款项，不应当承担返还2万元的责任。原告未向被告有过任何款项的交付行为，被告也未向原告出具过任何收到款项的收据，在没有权利义务相对等的前提下，被告没有任何义务和责任向原告返还2万元的款项。综上所述，被告顺翔公司与原告之间不存在任何合同关系，也未有收取原告任何款项，也未授权陈林与原告签订任何合同，且原告的付款条件不成就，逾期利息也没有法律和事实依据。因此，请求审判庭驳回原告的诉讼请求。第三人陈林辩称：一、原告起诉我退还2万元保证金，该2万元是要求我帮其代做资料所预付的2万元，张学金完成工程量11户，按每户1000元在支付我帮其代做资料费的费用，后我退还了张学金10000元，故原告起诉的2万元标的已经不存在了。二、原告主张我以口头协议发包工程给原告张学金做，不是事实，我没有将工程发包给原告，我只是帮原告做资料，从原告的起诉状可以看出，该陈述为虚假的，张学金在起诉状上陈述与我达成口头协议，按照2016标准发包工程给其建设，我也业主方所签订的合同，是按2004年定额下浮8个点进行结算，从这一点就可以很明显的看出，我04年定额下浮8个点接收，怎么有可能按16年定额发包给原告。我们在外面搞工程的，生活目标就是想赚一点生活费，按张学金的起诉来讲，我不但不赚钱，反而还要赔钱进去做工程，有可能吗？在之前，我是铜仁的，和原告张学金素不相识，凭什么理由一句话就相信我发包工程给其建设，至少双方之间应当达成书面协议。立面改造工程的班组很复杂，不是我一个班组在做，同时有几个公司、几个班组都在施工，至于张学金怎么进去做工程的我一概不知。三、目前，业主方是做一个骗局，用项目来套取资金，骗取我的劳动保证金，凭我个人断定，原告张学金是看到业主方一分钱没有，项目又没有立项，再加上我给原告做资料，原告就想以此来起诉我们，向我们要工程款，减少其在立面改造建设工程里面所遭受的损失。本院经审理认定事实如下：2017年10月，第三人陈林到天柱县XX镇XX村与案外人贵州XX建设有限公司的法定代表人伍某福协商XX村“美丽乡村建设”房屋立面改造项目相关事宜，之后陈林向贵州顺翔建筑工程有限公司出具《承诺书》并于2017年11月8日借用贵州顺翔建筑工程有限公司的资质与贵州XX建设有限公司签订《建设工程内部承包合同》，承接天柱县XX镇XX村XX寨房屋立面改造项目工程，成立贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部，陈林作为项目部负责人聘请陈某喜、杨某某、张某文对贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部进行日常管理。2017年12月20日，陈林加盖贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部的公章后与原告张学金签订《内部劳务分包合同》将天柱县XX村（冲X组、兰X组、洞X组）房屋立面改造项目发包给张学金进行组织施工（因后续资金不足该合同并未实施）。因情势变更，为突击将甘洞村兴隆寨打造成“美丽乡村”的样板及加快施工进度，张学金从2018年1月至2018年4月期间组织人员成立施工班组加入XX村XX寨房屋立面改造，并对龙某福、龙某雄、龙某栋、龙某翔、龙某恒、龙某荣、龙某平、龙某富、任某光、龙某豪、龙某柱等11户12栋的房屋进行捡瓦维修、木房外墙打磨、刷漆、砖房抹灰、喷漆等立面改造施工，期间贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部下发重要通知，告知进场事宜、购买材料、安全事项等，张学金分别于2018年1月11日、2018年1月26日向贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部缴纳了材料款3500元、10000元共计13500元。张学金班组将11户12栋房屋立面改造施工完成后，贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部组织了相关人员进行验收，并将现场施工签证单、现场验收检查原始记录、验收记录表等资料交付给贵州XX新农村建设农业科技开发有限公司（系贵州XX建设有限公司的控股公司，法定代表人仍是伍某福）委托湖南XX项目管理有限公司进行清算。2020年6月23日，湖南XX项目管理有限公司作出XX黔审字〔2020〕第XX号《贵州省天柱县XX镇XX村美丽乡村建设项目清算报告》，其中张学金班组的工程造价为520190.67元。2020年5月12日，原告以被告不支付工程款，已构成违约为由，诉至本院请求被告返还原告保证金20000元、支付工程款795997.67元、支付逾期利息263634元，共计1079631.67元并承担该案的案件受理费。本院追加陈林为第三人后，原告变更诉求，请求被告按照湖南XX项目管理有限公司作出XX黔审字〔2020〕第XX号贵州省天柱县XX镇XX村美丽乡村建设项目清算报告中张学金班组的工程造价为520190.67元支付工程款及利息，并要求第三人陈林对上述债务承担连带责任。同时查明：原告张学金因涉嫌诈骗罪被镇远县公安局采取刑事强制措施。原告张学金于2018年1月3日向第三人陈林转账了20000元，第三人陈林通过微信在2018年至2019年期间陆续向原告张学金转账了10800元。以上事实，有原、被告提交的重要通知、收据、中国银行客户回单、内部劳务分包合同、建设工程内部承包合同、陈林承诺书、审计资料、验收记录、现场工程量签证单、项目完工结算表、《贵州省天柱县XX镇XX村美丽乡村建设项目清算报告》等证据及第三人陈林提交的微信截图及原、被告、第三人陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，第三人陈林借用贵州顺翔建筑工程有限公司（以下简称顺翔公司）的资质与贵州XX建设有限公司（发包方）签订《建设工程内部承包合同》并成立贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部，承接天柱县XX镇XX村XX寨房屋立面改造项目工程，第三人陈林与贵州顺翔建筑工程有限公司系挂靠关系，挂靠属于一种规避法律的行为，系法律禁止的行为，不受法律保护。因此，作为实际承包人的陈林在承包天柱县高酿镇甘洞村兴隆寨房屋立面改造项目工程后于2018年1月初接到发包方的通知，将高酿镇甘洞村兴隆寨打造成“美丽乡村”的样板，需加快施工进度，陈林便与张学金协商，结合庭审中原告提交的证据《建设工程内部承包合同》、《承诺书》、《内部劳务分包合同》及2018年1月11日、2018年1月26日贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部（以下简称项目部）出具的两张收据及下发的《重要通知》等证据进行分析，陈林与张学金达成口头协议即参照双方签订的《内部劳务分包合同》以项目部的名义把天柱县高酿甘洞村兴隆寨龙某雄、龙某栋、龙某翔、龙某恒、龙某荣、龙某平、龙某富、任某光、龙某豪、龙某柱等11户12栋的房屋立面改造项目工程分包给张学金组织工人施工的主张符合“高度盖然性”的证明标准，也更符合常理，故陈林与张学金之间存在合同关系。因此，根据合同的相对性原则，陈林将涉案工程分包给张学金施工完毕后，应该按照与张学金达成的口头协议参照《内部劳务分包合同》进行施工的约定，在涉案项目竣工完毕一个月内组织相关人员验收合格后及时支付工程款，但陈林未按照合同约定履行义务，其行为已经构成违约，应承担支付工程款及逾期付款的违约责任。结合庭审的情况，张学金班组的完成工程造价及工作量系陈林负责的项目部整理、收集、制作资料上报发包方，且陈林对湖南XX项目管理有限公司做出XX黔审字〔2020〕第XX号《贵州省天柱县XX镇XX村美丽乡村建设项目清算报告》表示认可，本院认为应该按照《贵州省天柱县XX镇XX村美丽乡村建设项目清算报告》中确定的张学金班组施工工程造价520190.67元计算，故陈林应支付张学金的工程款为520190.67元。根据原告提交的《天柱县甘洞村“美丽乡村”建设项目结算表》，该表已有大部分被改造户龙某雄、龙某栋、龙某翔、龙某恒、龙某荣、龙某平、龙某富7户完工签名及11户12栋的房屋改造图片为证，关于该案涉及项目的完工时间应为2018年4月1日，因此，根据陈林与张学金达成的口头的约定即参照《内部劳务分包合同》中“5、工程款支付：前期乙方先全额垫资，按组及自然寨工程竣工完毕。甲方在一个月内组织相关部门验收”，故陈林应在2018年5月1日前组织人员验收并支付相应的工程款，因此，该案涉及项目的竣工时间为2018年5月1日，违约时间应从2018年5月2日起计算。因陈林的逾期付款，造成原告的损失，该损失以520190.67元为本金按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，但2019年8月20日后，中国人民银行公布的同期贷款基准利率被贷款市场报价利率取代，故2019年8月20日之后的损失按照同期同类贷款市场报价利率计算。因涉案项目系陈林以项目部的名义分包给张学金进行施工，按照之前双方签订的《内部劳务分包合同》，张学金有理由相信陈林作为项目的负责人，代表该项目部对外开展民商事活动并履行职务，故陈林与贵州顺翔建筑工程有限公司构成表见代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，陈林以项目部的名义与张学金签订的《内部劳务分包合同》，以及之后因情势变更，突击将XX镇XX村XX寨打造成“美丽乡村”的样板及加快施工进度而与张学金达成口头协议并参照双方之前签订的《内部劳务分包合同》将天柱县高酿甘洞村兴隆寨龙某雄、龙某栋、龙某翔、龙某恒、龙某荣、龙某平、龙某富、任某光、龙某豪、龙某柱等11户12栋的房屋立面改造项目工程分包给张学金组织工人施工的代理行为，应当由被代理人贵州顺翔建筑工程有限公司对代理行为产生的法律后果承担法律责任，同时贵州顺翔建筑工程有限公司天柱县高酿镇甘洞村立面改造建设项目部对外从事的民事活动产生的权利义务，因该项目部不具有民事主体资格，对外的权利义务应当由成立项目的贵州顺翔建筑工程有限公司承担，且被挂靠人接受了他人的挂靠，被挂靠人在享受权利的同时理应承担相应的风险，故贵州顺翔建筑工程有限公司应对上述债务承担连带支付责任。关于原告张学金要求被告贵州顺翔建筑工程有限公司退还20000元保证金的诉求。本院认为，原告张学金于2018年1月3日向第三人陈林转账了20000元，张学金诉称是保证金，陈林辩称是资料费，但在转账中并未注明转账用途，结合庭审的情况，张学金向陈林转账的20000元并未转入贵州顺翔建筑工程有限公司或者项目部的账户上，且原告主张转账汇款系作为工程质量保证金，原告未能提交其他证据佐证，故本院对原告张学金请求贵州顺翔建筑工程有限公司退还20000元保证金的诉求不予支持。关于贵州顺翔建筑工程有限公司、陈林辩称，涉案工程款未达成支付条件的意见。本院认为，陈林以该项目部的名义与张学金达成口头协议参照《内部劳务分包合同》进行施工的约定“前期乙方先全额垫资，按组及村寨工程竣工完毕。甲方在一个月内组织相关部门验收，验收合格后，待报项资金到位后，按现场实际完成工程量支付70%……”中，关于“待报项资金到位后，按照现场完工程支付70%”的约定，权利义务明显不对等，显失公平，故本院对贵州顺翔建筑工程有限公司、陈林辩论意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同》第十条、第四十四条、第四十九条、第五十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、第三人陈林在本判决生效之日起10内一次性支付原告张学金工程款520190.67元及逾期付款利息（该利息从2018年5月2日起以520190.67元为本金按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后的逾期付款利息以520190.67元为本金从2019年8月20日起按照同期同类贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）。二、被告贵州顺翔建筑工程有限公司对上述债务承担连带支付责任。三、驳回原告张学金的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14516元，原告张学金负担5370元，被告贵州顺翔建筑工程有限公司、第三人陈林负担9146元，财产保全申请费5000元由被告贵州顺翔建筑工程有限公司、第三人陈林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，负有履行支付义务的一方当事人不履行支付义务，享有权利的一方当事人可在判决书确定的履行支付义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  龙 屹人民陪审员  潘存弟人民陪审员  龙 奇二〇二〇年十月二十六日书 记 员  徐明圣