云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0428民初981号原告：福建茂发工程劳务有限公司，住所地：福建省福清市音西街道洋埔村福人大道融商大厦15层1502室。法定代表人：薛龙，总经理。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：易兴德，男，1965年出生，住四川省。委托诉讼代理人：魏吉，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告福建茂发工程劳务有限公司（以下简称“茂发公司”）与被告易兴德劳动争议一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序，于同年8月18日公开开庭进行了审理，原告茂发公司的委托诉讼代理人杨建文、吕莹，被告易兴德及其委托诉讼代理人魏吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茂发公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.请求人民法院依法判决原告无需向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告与被告之间不存在劳动关系，而是一种较为典型的雇佣关系，具体理由如下：2018年6月10日，原告与发包方中铁十七局集团第四工程有限公司签订了一份玉磨铁路元江县甘庄××××＃斜井、平导及正洞工区工程《劳务分包合同》，成为元江县甘庄××××＃斜井、平导及正洞工区工程的施工单位。在施工过程中，2018年8月底，被告经人介绍来到工地，经双方口头约定，被告同意作为风枪工到工地劳动，具体从事开挖、爆破等工作，工资待遇根据被告工作时间确定，每天60元，再参照公司正式工的各项补贴每天加173元，最终达到每天不低于210元的工资待遇，若自愿加班的，按该约定比例增加相应的报酬，上一天班，有一天的报酬，不是按月支付工资，平常是以借款等形式先行借支，待被告急用或者不愿意干时一次性结清劳务报酬就走人，所有工地用工人员均是来去自由，不受原告的规章制度约束。在双方达成以上雇佣关系后，被告于2018年9月1日正式到工地上班。2019年1月21日，被告在结清劳务报酬后离开工地回家。2019年2月15日，被告再次回到原告的工地要求按之前的约定继续做工，因此，为了方便被告的来去自由，双方仍然没有签订书面的用工合同。2019年10月份被告仅做了3天的工，同月19日被告在结清劳务报酬后正式离开原告的工地。二、2019年12月底，被告以自己在为原告从事劳动过程中，疑似患有职业病即尘肺病为由，要求原告配合填写职业病史，原告提出异议。为此，被告遂以劳动争议将原告诉诸元江县劳动人事争议仲裁委员会，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，要求原告为被告补缴2018年9月1日至2019年10月31日单位应缴纳部分的基本养老保险和基本医疗保险，并要求原告支付被告2018年10月至2019年8月未订立书面劳动合同二倍工资差赔偿金77000元。当时由于元江县劳动人事争议仲裁委员会将相关的仲裁申请书、仲裁通知书、开庭通知书等材料邮寄到公司，公司职工在收到后忘记了，没有跟公司领导反映，导致原告错过了开庭时间，为此，元江县劳动人事争议仲裁委员会进行了缺席审理，并分别裁决，其中2020年7月8日作出元劳人仲案字〔2020〕第7-2号裁决书，裁决：一、易兴德与茂发公司之间存在劳动关系；二、由茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付易兴德未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元。针对上述仲裁庭的裁决结果，即使双方存在劳动关系，其以每个月7000元工资进行裁决是错误的，首先，没有证据证实原告每个月向被告支付基本工资7000元，特别是一般的普工其基本工资怎么会达到7000元，不能仅仅以被告的陈述和未经过双方庭审质证的证据作为定案的依据。其次，根据国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第四条之规定，“关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。”结合本案，原告支付给被告的工资中包括基本工资、公司应缴部分的社会保险及各项补贴，根据上述规定社会保险及各项补贴不属于工资总额。因此，本案双方未签订书面劳动合同二倍工资差额赔偿金应当参照公司一般普工工人的基本工资每月1800元进行计算。三、由于本案涉及的施工工程系临时性的，待工程隧道打通，工程结束就不再需要雇工。加上工地临时工流动性大，被告不愿意与原告签订书面的用工合同。为此，管理工地的负责人王建平为了方便项目部与发包方（中铁十七局集团第四工程有限公司）结算工程款，并以支付劳务报酬为由，要求包括被告在内的临时工需要办理银行卡一张，交由王建平统一保管，公司每月将工程款汇入被告的银行卡后，再由王建平统一转存入到王建平的个人账户内，然后再根据被告的要求以借款的形式借支给被告，待被告提出不干需要走人的时候一次性结清劳务报酬，由此证明，被告在到原告工地劳动期间是没有固定的工资报酬的，也并非按月支付工资。尽管被告在一定程度上也要接受原告单位的监督、管理和支配，但原告单位的各项规章制度对被告不具有约束力，被告不需要遵从原告单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，被告在实际工作中是相对独立的，双方之间不存在隶属关系。双方之间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神，用人单位也非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保险，除非违反法律、法规的强制性规定，国家公权利对雇佣关系的干预相对较少。而作为劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，很显然本案并不符合劳动关系中的主观意图。综上所述，原告认为，在本案雇佣关系中，双方是以完成一项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者（被告）没有成为用人单位（原告）一员的主观意图，原告单位也没有接纳被告成为单位内部职工的意图，劳动过程中被告虽然也要接受原告单位指挥、监督，但并不受原告单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，不具备劳动关系的法律特征。劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。因此，本案原、被告并不存在劳动关系，原告无需向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的赔偿金。被告易兴德辩称，一、原告在起诉状中所述事实与客观事实不符。本案的客观事实是：2018年，被告在山西与被告隶属于同一集团公司的另一公司做工，同年9月，原告主动找到被告，安排被告到玉磨铁路元江段甘庄3#斜井作带班，从事的依然是风枪工，具体从事开挖、爆破工作，月工资保底7000元、带班费1000元、每超一个班次200元、打锁角一个100元，所以平均下来被告的月工资达9000多元。因为被告已在该集团公司下属的多个公司做工多年，所以此次原告安排被告到玉磨铁路元江段甘庄3#斜井做工，双方一直没有签订书面劳动合同。2019年10月，被告因身体不适到医院检查，医院诊断并怀疑为双肺病变，建议被告到市级医院进一步检查，被告随之到玉溪市人民医院检查，玉溪市人民医院诊断为：双肺病灶、考虑尘肺，双肺散在纤维灶、钙化灶、双侧胸膜增厚、粘连，纵膈及双肺门小淋巴结，部分钙化，并建议被告进一步到专业医院确诊，但这需要原告在相关材料上签字配合，原告听说被告疑似尘肺且被告要进一步确诊，拒不愿意配合在相关材料上签字，经商议未果。被告苦于无法继续进一步做职业病的诊断和鉴定工作，无奈向元江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在第一次仲裁时，原告拒不提供任何公司营业执照等相关证件材料，而且由项目部人员领取了受理通知书，开庭通知书等材料后，临到开庭时却矢口否认收到通知。为了确保程序合法，无奈被告只有撤回申请，另外再次申请了仲裁，给被告造成了不必要的诉累。第二次仲裁时，原告依然不放在心上，未派人来出庭，故仲裁庭才缺席依法仲裁，作出元劳仲案字〔2020〕第7—2号裁决书：一、易兴德与茂发公司之间存在劳动关系；二、由茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付易兴德未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元。原告才向法院提起了本诉讼。二、原告与被告间存在事实劳动关系:1.从用工主体资格来看，原告是依法办理了工商营业执照的从事建筑工程劳务分包、机械设备租赁的公司，具有合法用人资格的单位，符合《劳动法》规定的用人单位的主体，被告是具有劳动能力，在国家规定劳动年龄范围内的劳动者，双方均符合法律法规规定的主体资格。2.2018年9月1日，被告应原告邀约到其承建的玉磨铁路元江段甘庄3#斜井工作，具体从事原告安排的开挖、爆破等工作，为原告提供劳动，在被告工作期间，被告受原告上下班时间的约束，要接受工程项目部管理和领导，每天的工作任务都是由原告安排，若未完成工作任务，则需要按照原告的规定扣减相应的工资报酬。此外，原告将被告编入开挖班，每天需按时上下班，并安排被告及其他人共同打考勤，严格督促各位工人按时上工，在工作的过程中以及做工结果都受到原告的管理、监督、指挥和领导，被告需遵守原告的各项规章制度，接受原告的劳动管理，双方间系不平等的隶属关系。3.自2018年9月1日，被告到玉磨铁路元江段甘庄3#斜井工作以来，一直到2019年10月，被告都在3#斜井工地干活，都是从事开挖、爆破等工作，一直持续、稳定的为原告提供劳动，原告也在被告工作期间每月均向被告在建设银行的账户汇入一笔7910元的金额，并备注为“XXXX年X云南元江员工工资”，且被告作为开挖班的领班，每个月都在记打考勤，而被告提供的隧道开挖和爆破工作，恰恰就是原告与中铁十七局签订的《劳务分包合同》中的重要业务组成部分。三、原告应向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金。根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”而自2018年9月，被告为原告工作后，一年多时间以来，原告一直未与被告签订书面劳动合同，按照法律规定，原告应支付被告自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的赔偿。根据原告向被告支付的工资为每个月7910元，但被告只要求按每月7000元的标准来计算，都是在原告向被告发放工资的范围之内，所以仲裁委裁决原告应支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元是合法合理的，并无不妥。四、本案中涉及的工程项目虽然建设周期不长，但也并不是一个临时性的工程，原告与被告之间形成的是一种长期、稳定、持续的用工关系，原告每个月都向被告支付固定工资报酬。被告到工地后，原告用被告的身份证办理了一张建设银行的银行卡，银行卡和密码都由公司的财务王建平保管，可能是为了便于与发包方结算工程款的原因。中铁十七局首先将工资汇入被告的账户内，然后由王建平取走，然后又由原告备注以工资的名义汇入被告的账户，又被王建平取走。因为被告平时工作繁忙，为了方便，平时需要钱时不必到银行取钱，只需到王建平处签字支取，待最后结算时扣除被告平时支取的数额一次性结算给被告，虽然被告辞工时，原告一次性结清并支付了被告的劳务报酬，但并不像原告所说的被告没有固定工资报酬，也没有按月支付。被告提供的银行卡明细清单和考勤记录均能有效证实被告在工作期间确实受原告的管理和支配，受原告各种规章制度约束，已经是公司的员工。五.关于此事原告已承认了与被告的劳动关系，并在仲裁时多次与被告进行协商，但因原告不愿配合被告进一步诊断及支付相应的赔偿款，故又向元江县人民法院起诉，原告的诉求无理无据，完全是滥用诉权的行为，本案的诉讼费用应由原告全部承担。综上，被告长年在原告方集团公司下属的各个公司做工，因长期接触粉尘，虽未确诊，但被告罹患尘肺病显而易见，原告知悉后，为了避免承担责任，拒绝配合被告进一步诊查在先，各种推诿和推脱在后，最后干脆将双方的劳动关系全盘否认，现向法院提起诉讼给被告造成了不必要的诉累，同时也使得被告的维权之路倍受阻挠。目前，被告的身体已经不允许再从事体力劳动，而尘肺病目前根本无法根治，死亡率极高，将来不知要花费多少费用来治疗，但原告却为了企业成本百般逃避责任，其行为极其不负责任，不仅应受到法律的严惩，也应受到社会舆论的谴责。请求法庭查明事实，驳回原告的所有诉讼请求，更好的维护劳动者的合法权益。“本院经审理认定法律事实如下：2018年6月10日，中铁十七局集团第四工程有限公司作为承包人与作为劳务分包人的乙方原告茂发公司签订了一份《隧道建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称为甘庄××××＃斜井、平导及正洞；工程地点云南省玉溪市元江县；劳务分包作业范围及内容为承担甘庄××××＃斜井、平导及正洞开挖、出渣、支护、防排水、衬砌、沟槽等全套劳务工序及施工项目。2018年8月31日，被告经工友介绍来到甘庄××××＃斜井工地处，原、被告口头约定：被告的工种为风枪工，主要从事开挖、打眼、爆破，被告足额出勤时月保底报酬为7000元，若当月未能足额出勤则需扣减未出工天数对应的报酬（未出工天数×当月每天的平均报酬），超班每个班加报酬200元，无法定休息时间及病假时间，出工才有报酬，未出工无报酬。被告于2018年9月1日到原告工地在开挖组上班，原告随之为被告在建行元江支行办理了银行卡，但该银行卡由原告财务人员管理持有，每个月的劳务报酬到账后，由公司财务人员王建平从该银行卡取款后统一管理，被告需要支取部分劳务报酬时须向王建平借支，在总结账时再统一扣减原借支款项。被告一直在原告工地做工至2019年10月。2019年10月20日至2019年10月22日，被告在元江县中医院住院治疗，医院怀疑双肺占位××变，建议转至玉溪市人民医院治疗。同年10月22日，经玉溪市人民医院ＣＴ检查影像诊断：1.双肺病灶，结合临床考虑尘肺，建议定期复查。2.双肺散在纤维灶、钙化灶，双侧胸膜增厚、粘连。3.纵膈及双肺门小淋巴结，部分钙化。2019年12月28日，玉溪矿业医院对被告出具2019年职业健康检查结果及处理意见：1.胸部正位（ＤＲ）摄片检查提示：双肺可见斑片状、团块状密度增高影；胸部ＣＴ检查提示：双肺多发病灶。上述征象考虑为接触粉尘的疑似职业病，建议明确职业史，半年后到我院复查高仟伏胸片；2.肺功能检查提示：极重度混合型通气功能障碍并小气道功能损害，建议加强防护；3.坚持定期职业健康检查。被告随之要求原告配合填写职业病史，原告提出异议。2020年1月15日，经结算，原告向被告支付了其在工地做工期间的劳务报酬。事后，被告以原告与其存在事实劳动关系为由向元江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，元江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月8日作出元劳人仲案字〔2020〕第7—2号裁决书：一、申请人易兴德与被申请人茂发公司之间存在劳动关系；二、由被申请人茂发公司自本裁决生效之日起15日内支付申请人易兴德未订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金77000元。因原告不服该裁决书，于2020年7月22日向元江县人民法院提起劳动争议诉讼。另查明，被告在为原告提供劳务过程中，双方未约定过做工期限及具体付款时间，被告可以随时提出离开工地的请求，被告来去自由，原告无权进行干涉，原告未向原告发放过工作牌、工作服等，原告也未给被告缴纳过社会保险，原告在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于被告。本院认为，劳动关系是用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。在没有书面劳动合同的情况下，应结合劳动权利义务的实际履行情况及是否存在人身隶属关系等来判断，如用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成部分或者劳动者实际接受用人单位的管理约束，用人单位向劳动者发放工作证等身份证件或允许劳动者以用人单位名义工作等。依据前述规定，在本案中原、被告未签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。被告提供的劳务确系原告业务的组成部分，双方也约定了月保底报酬，但被告只有出工才有报酬，没有出工即没有报酬，不足额出工则扣减相对应的劳务报酬，无法定休息、休假时间，双方未约定做工期限及具体付款时间。被告可以随时提出离开工地的请求，被告来去自由，原告无权进行干涉，原告未向被告发放过工作牌、工作服等，原告也未给被告缴纳过社会保险，原告在奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等人事管理方面的制度也不适用于被告。以上情况表明，原告与被告间没有人身隶属关系，原告与被告间并不符合劳动关系的特征，故不能得出原、被告间存在劳动关系的结论。原告要求判令确认其与被告间不存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。鉴于原、被告间不存在劳动关系，原告已向被告足额支付了劳务报酬，原告即无需向被告支付二倍工资差额赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告福建茂发工程劳务有限公司与被告易兴德不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告易兴德负担（免收）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  宗春明二〇二〇年十月二十日书记员  李 维