黑龙江省林甸县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0623民初874号原告：姜清林，男，1975年5月2日出生，汉族，住林甸县。委托诉讼代理人：王玉成，系黑龙江玉轩律师事务所律师。被告：舒立军，男，1965年10月29日出生，汉族，住林甸县。委托诉讼代理人：李葆才，系林甸县四合乡法律服务所法律工作者。第三人：黑龙江宏亿信房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省大庆市林甸县林甸镇花园街南一道街路东。法定代表人：王双，系该公司经理。委托诉讼代理人：林宝昌，系黑龙江灵泉律师事务所律师。原告姜清林与被告舒立军、第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司（以下简称宏亿信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告姜清林及委托诉讼代理人王玉成、被告舒立军及委托诉讼代理人李葆才、第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司委托诉讼代理人林宝昌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜清林向本院提出诉讼请求：1.判决被告舒立军给付原告工程投资款628708.00元，工程投资利润297548.00元，共计926328.00元。2.判决第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司在未支付工程款范围内对上述款项承担给付责任。3.本案相关诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中原告变更诉讼请求为：诉讼请求第一项：工程投资款628708.00元变更为653675.00元，工程投资利润297548.00元变更为216856.00元，共计926328.00元变更为870531.00元。诉讼请求第二项、第三项未做变更。其中第一项诉讼请求计算的依据为，1.姜清林支出：总计1566395.00元，其中现金336500.00元、木料款497400.00元、工程花销227464.00元、架子租金110277.00元、送架管运费24659.00元、抬款利息57660.00元、欠工人工资53935.00元、安吊6000.00元、对焊3000.00元、租跳板3500.00元、粮店2000.00元、舒立军欠款30000.00元、搅拌机14000.00元、付刘新发起诉200000.00元。2.已付姜清林商服楼806740.00元。3.付塔河木方款105980.00元，由姜清林从利润中扣除返给舒立军。4.舒立军应付姜清林投入：1566395-806740-105980=653675.00元。5.姜清林应分得利润：433712.00/2=216856.00元。6.舒立军应支付姜清林工程投资款及利润共计653675.00元+216856.00元=870531.00元。以上各项费用，原、被告未进行过结算。事实与理由：原、被告系合伙关系，但未签订书面合伙协议，原告和第三人宏亿信公司也没有书面合同。2013年6月原告与被告舒立军共同承包了第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司在林甸县开发的九龙城小区3号楼、4号楼的建设，工程总造价6833890.00元，原告与被告并没有进行建设工程施工的相应资质，在工程建设过程中，原告共投入资金1541428.00元，被告舒立军投入资金178256.00元。现原告通过宏亿信公司以给付商服（永和家园10号楼10-11-6商服一套，面积139平方米，价值806740.00元）及车库（面积20多平方米，价值105980.00元）抵顶工程款的方式收回资金912720.00元，尚有投资628708.00元未予收回，经结算，该项工程总支出为6238794.00元，应产生利润595096.00元，原告应分的利润297548.00元。原告与第三人宏亿信公司结算过一次，2013年8月15日张福贵拨款的时候，现金拨款给原、被告200000.00元，原告和被告将该款支付刘新发，原告在给张福贵出具的收据上签字，收据在张福贵公司会计手中。工程于2014年竣工至今，原告一直向被告及第三人主张工程款及利润分配，但被告舒立军以宏亿信公司未给付工程款，第三人宏亿信公司以已经将工程款支付给舒立军为由相互推脱，致使原告近年来一直在二被告之间奔波催要，故诉讼至法院，请求法院支持原告诉讼请求。被告舒立军辩称：一、被告与第三人宏亿信公司未就涉案工程签订书面的建设工程施工合同，原、被告之间未订立共同承包建筑工程书面协议，原告诉称2013年6月原告与被告共同承包第三人宏亿信公司开发的九龙城小区3、4号楼的建设，不是事实，第三人公司开发的九龙城小区3、4号楼及3、4号楼商服1000平方米左右是由被告进行的建设，被告建设上述工程的具体方式是清包五项，包括：木工、钢筋工、力工、瓦工、水、电，被告个人直接从第三人宏亿信开发公司包的这个活，被告没有建设上述工程的相应资质。上述工程已于2015年5月份彻底完工，也经过验收。二、原告请求出资653675.00元，利润216856.00元，共计870531.00元应由被告给付的主张，被告不予认可，原告有义务举证证明。被告和原告是合伙关系，没有签订书面的合伙协议，具体是被告先期从第三人宏亿信公司把该项工程承包，原告找到被告要入伙投资，被告就同意了。原告是通过被告一个弟弟找到被告要合伙投资，对投资比例、利润分配、工程进行过程中的分工等权利义务没有约定，但是原告确实为该项工程向被告一共投入了880000.00元，该880000.00元不全是现金，其中现金236500.00元，其余原告投入在工程进行中：1.租架杆租金，被告认可按100000.00元计算。2.安装拆卸塔吊工时费6000．00元。3.双焊工工时费3000.00元。4.饭费840.00元。5.租架子运费3500.00元。6.2014年1月份统计记账把吃、用品、小型工具、电工电料、五金材料共计核算原告投入100000.00元，后原告把东西都拉回去了。7.原告进木料投资414000.00元，使用完后原告全部拉回自己家。8.木料运费20000.00元。9.原告付张春波利息，从被告处借款3500．00元，该钱从总投资款中扣除。原告投资现金及材料、各项支出总计为880340.00元，双方在2014年1月份进行了结算，双方共同认可的原告投资总额为880000.00元，但是没有形成双方签字的结算单，原告实际投资的数额是880000.00元，不是原告所述的投资数额，对原告投资的880000.00元数额被告认可。第三人公司没有和原告进行过结算，2013年8月15日的收据有原告签字是因为，第三人公司规定，领取拨款需要两人共同签字，因此这次是和原告一起去的，之后也和其他人一起领取过拨款，该200000.00元取回后直接付给刘新发了，原告虽然签字，但和投资无关。第三人宏亿信公司与被告之间的工程款已于2018年3、4月份结清。原告与被告合伙进行该项工程，第三人宏亿信公司不知情，宏亿信公司只与被告进行沟通工程事宜和结算。原告诉讼所说原告投资1541428.00元，被告不认可。工程完工后经过被告自行结算工程总造价6833890.00元，产生负数（赔钱）54918.00元，没有产生利润。工程进行过程中及工程完工后，经被告与原告进行结算，被告已经将原告所投入的现金及各项费用以商服楼及车库的形式给付原告，包括在2014年给原告永和家园10号楼10-11-6商服一套，面积139平方米，价值806740.00元和2015年1月1日给原告九龙城车库一套，面积20多平方米，价值105980.00元，以上原告已经收回投资款912720.00元，被告多支付原告32720.00元，因为原告向被告投资880000.00元，被告即使该项工程亏损了，没有产生利润，但是也不能白用原告的钱，这32720.00元被告也不往回要了。被告和原告之间账目已经结算完毕，被告不认可原告的诉讼请求，请求法院驳回原告诉请。三、原告的诉讼请求既无事实又无法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。第三人宏亿信公司辩称：原告要求我方承担给付责任的诉讼请求不成立。一、原告诉请要求被告给付工程投资及利润分成款，故此案案由应为原告与被告之间的合伙纠纷，而将我方列为本案第三人属于主体错误。二、我方在涉案工程中从未与原告签订任何承包、劳务、投资等书面协议，故我方与原告之间不属于合同相对人，我方不应成为本案第三人。三、我方发包给被告的涉案工程，实际施工人是被告舒立军，该工程是骁晨佳义建筑工程公司向被告发包的，公司法定代表人叫陈宝东，是林甸县的公司，在林甸县建设局有备案，实际上就是将清包五项分包给被告，被告舒立军具体施工，被告舒立军具体和谁合伙与第三人公司无关，我们也不清楚，我们只对被告舒立军进行工程相关事宜的沟通及工程价款的结算。工程已于2015年5、6月份完工，工程款已经全部结清，我公司与被告舒立军进行的结算，2013年8月12日第一笔给被告结算拨款200000.00元，不是和原告结算，因为被告是清包。原告认可的第三人宏亿信公司给付原告的永和家园10号楼10-11-6商服一套，面积139平方米，价值806740.00元和九龙城车库一套，面积20多平方米，价值105980.00元，以上合计912720.00元，上述商服和车库是第三人公司与被告经过结算后抵顶的部分工程款，第三人公司仅与被告进行结算。第三人公司按照被告要求将上述商服及车库交付给被告指定的人员名下，第三人公司与被告结算时共用房屋抵顶了420多万的工程款，被告可能与其他人有债权债务关系，第三人按照被告的要求将抵顶的房源开到被告指定的人员名下。原告所收到的上述永和家园10号楼10-11-6商服一套，面积139平方米，价值806740.00元和九龙城车库一套，面积20多平方米，价值105980.00元，以上合计912720.00元，就是按照被告的要求给付给原告的。案涉工程已经过验收合格并交付使用，双方已经不存在债权债务关系，故在本案中也不存在未支付工程款的问题，综上，我方认为原告的诉讼请求不但没有事实根据，而且毫无法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据一：林甸县人民法院（2017）黑0623民初106号民事判决书原件、大庆市中级人民法院（2017）黑06民终1811号民事调解书原件、2018年7月3日刘新发与姜清林执行收据原件、2018年7月3日刘新发与姜清林和解笔录复印件各一份，欲证明：1.原告与被告合伙承包了第三人宏亿信公司开发的林甸县九龙城小区3号楼、4号楼工程；2.原告因此建设工程分包合同纠纷，向刘新发给付了工程款200,000.00元；3.涉案工程的施工面积为16580平方米。被告对该组证据的真实性无异议，对证明问题有异议，称该组证据和原告的诉请无关。第三人宏亿信公司质证意见同被告一致。经本院审核，该份证据来源合法，客观真实，本院对该组证据的真实性依法予以确认。原告提交证据二：舒立军书写的工程结算单复印件1份共6张，欲证明：1.原、被告承包的九龙城小区3号楼、4号楼工程工程总造价6833890.00元；2.被告承认工程施工中发生的相应款项。3.被告超额支付给张大国（98504.00-50100.00=48404.00元）、常忠林（406460.00-206360.00=200100.00元），共计超额支付欠款248504.00元。4.该工程结算中重复计算了木方款200000.00元，该数额并未发生，实际被告代为支付的木方款仅为105980.00元。5.该工程结算中重复计算了姜清林投入现金336500.00元，重复计算了付抬款张春波楼房100000.00元，重复计算了付铁子楼房70000.00元，重复计算了应付张大国50100.00元，重复计算了应付常忠林206360.00元，上述重复计算的款项应包含在已付刘新发工程款的4194950.00元中。6.依据本结算单数据的正确结算，原、被告双方的工程利润应为833712.00元。被告对该组证据的真实性和证明问题均有异议，因该证据是复印件，被告不予认可。第三人对该组证据复印件未予质证。经本院审核，原告应该提供证据的原件或能够与原件进行核对的复印件，因被告及第三人对原告提供的该组证据复印件均未予认可，故本院对该组证据不予采信。原告提交证据三：原、被告对账时的现场录音光碟一张及录音整理书面材料47页。欲证明，原、被告对账结算的整个过程，并对出了证据二中的相关款项。被告对该组证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，称录音是双方争辩的过程，不能视为双方结算的结果和依据。第三人宏亿信公司质证意见同被告一致。经本院审核，被告及第三人宏亿信公司对该组证据的真实性均无异议，该组证据能够反映出原、被告因案涉工程结算事宜进行过协商，但尚不能反映出完整的且原、被告双方均认可的结算过程及结算结果，故本院仅对该组证据的真实性予以确认。原告提交证据四：2013年9月18日原告姜清林借据原件1份、2013年9月12木工工时费6500.00元收据原件1张，2013年9月27日刘新发收据、2013年8月15日刘新发收据及2013年9月18日刘新发收据复印件各一份（3份收据原件在2018黑0623民初590号卷宗中），欲证明：原告共投入现金336500.00元。被告质证称，对该组证据证明问题有异议，2013年9月18日借据是原告借刘臣现金，和被告无关。2013年9月27日收据支付刘四工程款50000.00元，是支付刘四的工时费，是开发商给我们转款我们支付给刘四的。2013年8月15日收据上已经标明支付刘四工程款270000.00元，其中原告自己注明公司账户拨200000.00元，原告投入70000.00元，该70000.00元已经计算在原告的投资款880000.00元中。2013年9月12日收据付款6500.00元，已经计算在原告的投资款880000.00元中。2013年9月18日收据付刘新发450000.00元，其中开发商账户拨款200000.00元，向张春波借100000.00元，向赵立峰借50000.00元，原告当天打款100000.00元，该10000.00元已经计算在原告的投资款880000.00元中。另外该收据都是支付刘新发的工程款，体现不出来是原告的投资。第三人宏亿信公司质证称，一、同被告质证意见一致。二、对于原告方提供的2013年9月13日借据补充质证意见如下：对真实性、合法性和关联性均有异议，在借据中，借款人为原告本人，在没有出借人的情况下，无法证实此借据的真实性是否存在。三、即使原告真的向刘臣借款现金216000.00元也与本案无关联性，无法证明原告所借款项用于涉案工程，原告与被告之间投资应以被告收到款项和实物为准。四、按原告的说法此笔借款应已付清，如果已付清的情况下，应在借据收回的情况下，应与出借人是否收到的款项和证据为准，此借据无论款项数额的大小，原告方均可随意书写，如果原告本人书写的借据就视为投资款的情况下，被告欠原告的款项，不只是诉讼标的额，也可能是无止境的数额，因此该证据随意性较大，不能作为认可原告出资的证据。经本院审核，被告及第三人宏亿信公司对原告提供的该组证据均有异议，原告提供的上述证据又未能直接证明其欲证明的事项，故本院对该组证据不予采信。原告提交证据五：被告舒立军本人亲自书写的木料价格单原件及工程面积单各1份，欲证明：木料价格为30元/平方米，工程总建设面积为16850平方米，因此原告投入木料总价格为497400.00元。被告对该组证据的真实性无异议，但称“木材价格单”“工程面积单”这几个字不是被告书写，对证明问题有异议，该组证据虽是被告书写，但都只是预算，不代表实际发生，不是结算结果，没有签名。第三人质证称，对该组证据证明问题有异议，原告提供该份证据要证实向被告提供木材的投资款，但第三人认为，木材作为建筑材料，原告向被告提供货源，关于木材价款的计算，不应按建筑面积或施工面积进行概算，而是应该按照原告实际提供的量及被告收到的木材价款金额为准，此证据无法证明原告向被告提供木材的实际价款，故此证据不能作为认定原告投资的依据。经本院审核，对原告该组证据欲证明的问题不予采信。原告提交证据六：明细帐12张（提交原件）及对应票据520张（提交原件），欲证明，原告为了完成工程项目，共支出花销227464.00元，该明细账的每张票据上有被告儿子舒明浩的签字确认。被告书写的大账票据总钱数227464.00元，证实原告举证举出的上述证据，被告已经核实并承认，其中有10000.00元是其提供，其余均为原告提供。被告对该组证据有异议，称该账目与被告无关，因为在上次起诉时没有提供这些票据，是后做的，被告不认可，舒明浩的签字是工地的花销支出账目，资金来源不是原告，舒明浩签字和原告姜清林只是经手人，证明不了原告是工程的投资人。该227464.00元已经计算在原告投入的88万元账目里，该部分账目及票据在原告处是因为原告是经办人，和舒明浩一起购买材料，钱都经过他俩花销，原告没有权利拿这些票子，在算账期间原告把票子都拿走了。还有一些票子只有原告姜清林一个人的签字，没有舒明浩的签字，由于原告当时有三个工地，不能确定原告的花销是花费在我们工程的花销。有舒明浩签字的才是我们工程的花销。第三人质证称，由于此证据与第三人公司无关，故对其真实性和证明问题不发表质证意见。经本院审核，原告提供的该组证据并未经原、被告双方共同确认系原告方单方投入或花销，被告虽认可上述票据系原、被告合伙建设案涉工程过程中由原告经手产生，但对原告主张并未认可，故本院对原告欲证明的事项不予采信。原告提交证据七：长风系列软件租金结算单（架子租金）1份(打印件)，欲证明，原告为了完成工程项目，共支付架子租金110（277.00元。被告对该份证据有异议，称该证据与被告无关，因被告工地没有接到该物资，不能证明用于被告工地。第三人质证称，由于此证据与第三人公司无关，故对其真实性和证明问题不发表质证意见。经本院审核，原告提供的该份证据无法证明与案涉工程存在关联性，故本院对该份证据不予采信。原告提交证据八：架管费用清单1份（复印件），欲证明，原告为了完成工程项目，共支付架子架管费用24659.00元。被告对该份证据有异议，称该证据与被告无关，因被告工地没有接到该物资，不能证明用于被告工地。第三人质证称，由于此证据与第三人公司无关，故对其真实性和证明问题不发表质证意见。经本院审核，原告提供的该份证据无法证明与案涉工程存在关联性，故本院对该份证据不予采信。原告提交证据九：抬款利息清单1份（提交复印件，与原件核对一致），欲证明，原告为了完成工程项目，共支付抬款利息57660.00元。被告对该份证据有异议，称该证据与被告无关，因原告抬款不能证明用于被告工地。第三人对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，称无法证实原告抬款的利息是否真正付出，即使付出了，也无法证实与本案有关。经本院审核，原告提供的该份证据无法证明与案涉工程存在关联性，故本院对该份证据不予采信。原告提交证据十：木方款清单1份，欲证明，原告为了完成工程项目，共发生木方款99240.00元，该费用由被告进行了支付，支付金额为105980.00元，并不存在另行被告支付20万元木方款的事实。被告对该份证据有异议，称欠原告投入木方款105980.00元，被告用2号楼206的车库抵顶给富裕县的孟四原告的木方款，另外20万元不清楚。第三人质证称，由于此证据与第三人公司无关，故对其真实性和证明问题不发表质证意见。经本院审核，原告提供的该份证据并非经原、被告双方共同确认性质后产生，故本院对该份证据不予采信。原告提交证据十一：2015年3月31日张金国收据2张（提交原件），欲证明，在向张金国用车库抵顶工时费时，应欠其工时费50100.00元，而被告用98504.00元的车库抵顶，超额支付的48404.00元,应由被告自行承担。该超额支付的48404.00元，应作为原、被告双方的共同利润进行分配。被告质证称，欠张金国的事情存在，欠的是现金，没有现金就和张金国签订了抵债合同，用车库抵顶了该欠款，该账目已经结清，不存在超额支付。第三人质证称，由于被告承认此事，说明被告用车库全额抵顶了欠债权人的现金，不存在剩余利润的问题。经本院审核，原告提供的上述证据无法证明原告欲证明的事项，故本院仅对该份证据相关案件事实的部分予以采信。原告提交证据十二：舒立军书写的工时费结算单1份，欲证明：1.工程总面积为16580平方米。2.共欠木工常忠林275860.00元，已支付了69500.00元，在向其用楼房抵顶工时费，应欠其工时费206360.00元，而被告用406460.00元的楼房抵顶，超额支付的200100.00元应由被告自行承担。该200100.00元应作为双方的共同利润进行分配。被告质证称，工程总面积对，欠常忠林的事实有，由于没有现金偿还，与其签订了还款协议书，用了两套楼房抵顶了该工时费，常忠林同意，该账目已经结清，不存在超额支付。第三人质证称，由于此证据属于原、被告的合伙纠纷，与第三人公司无关，故对其真实性和证明问题不发表质证意见。经本院审核，被告对该份证据的部分内容予以认可，故本院对该组证据相关案件事实的部分予以采信。原告提交证据十三：舒立军书写的刘新发工程款计算单1份，欲证明：工程面积为16580平方米，应付刘新发工程款4564800.00元，减去已付的现金2458800.00元、楼房1405500.00元、常老三木工费275860.00元、张金国架子款50100.00元，尚欠刘新发374640.00元，可见给付常忠林的木工费和给付张金国的架子款已经包含在了给付刘新发的4190160.00元中。被告质证称，工程面积被告认可，但是对其他证明问题有异议，欠款数额对，但是欠款已经用车库和房屋抵顶完毕，原告提供的该证据与被告纠纷无关。第三人质证称，由于此证据与第三人公司无关，故对其真实性和证明问题不发表质证意见。经本院审核，被告对该份证据的部分内容予以认可，故本院对该组证据相关案件事实的部分予以采信。本案在审理过程中，被告举证情况如下：被告提交证据一：2015年2月9日还款协议书一份附常忠林出具的收条一份（提交收条原件及还款协议复印件各一份，其中收条上体现日期为2015年2月19日），复印件上有原告签名，欲证明，被告欠常忠林木工工时款275860.00元，已用位于九龙城3号楼5单元201室、4号楼5单元301室两处楼房共计价值400646.00元抵顶该欠款的事实。原告对该证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议。称该原件上并没有原告姜清林的签字，因此该还款协议是被告在未经姜清林同意的情况下，自行与常忠林制作，该行为结果不能给予原告，其应对所产生的后果承担责任。对复印件的真实性及证明问题均有异议。既然该协议存在原件，被告为什么不让原告在原件上进行签字，而是在复印件上进行签字，这不符合客观常理。因此原告对该复印件的真实性存在异议。也就是说原告对该协议的形成过程并不知情，而是由被告自行决定，其结果与原告无关。第三人公司对该组证据的真实性及证明问题均无异议。经本院审核，原告及第三人对被告提供的常忠林收条原件及与还款协议复印件核对的原件的真实性并无异议，故本院对该组证据中原件的真实性予以采信。被告提交证据二：2016年11月28日被告与张金国签订的还款协议一份（提交原件），欲证明，被告欠张金国架子工工时费50100.00元，被告用九龙城车库面积为19.78平方米，价格为98504.00元抵顶的事实。原告对该份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。原、被告欠张金国的工时费50100.00元，而被告在未经原告同意的情况下，单方与张金国签订协议，将98504.00元的房屋抵顶了50100.00元的工时费，超出部分应属舒立军个人行为，并不能基于原告，其应对多支付的工时费独自承担责任，超出部分应作为双方共同的工程收益进行分配。第三人对该份证据的真实性及证明问题均无异议。经本院审核，对该份证据的真实性予以确认。被告提交证据三：被告在黑龙江宏亿信公司财务处调取的明细一份(2018年6月28日施工单位第三人宏亿信公司加盖公章、王双签名并由收款人被告舒立军签名的九龙城工程甲方付工程款明细打印件一页,九龙城3#、4#及商服工程结算明细（即开发商支付给舒立军3#、4#及商服大清包五项工程款）打印件三页)，欲证明，舒立军在2013年至2014年承包九龙城3号4号楼工程（清包五项）开发商已把所有工程款全部结清给被告，并多支付34551.00元的事实。原告对该份证据的真实性及证明内容均有异议。称该证据上并没有结算各方的签字，无法证实是各方真实意思表示，也无法证实该结算款项是否真实结算，同时该证据上所显示的工程总造价为7073300.00元，被告在与原告进行结算时，所称工程总造价为6833890.00元，可见被告向原告隐瞒了工程总造价的相关事实，其应对之间产生的差额向原告进行利润分配。第三人对该份证据的真实性及证明问题均无异议。经本院审核，因该组证据系被告与第三人宏亿信公司进行结算后产生，被告与第三人对上述证据均无异议，故本院对该组证据予以采信。被告提交证据四：资金使用情况明细(公司拨现金261万资金走向打印件2页，复印件13页、经手人为舒明浩的收条一页、经手人为舒明浩的收条复写件2页、收款人为张金国的2013年10月5日收条一页、经手人为张金国及舒立军的手写记录一页)及抵账明细（开楼明细打印件一页）各一份，欲证明，开发商宏亿信公司给被告结清的现金和抵账楼房的走向。原告对该份证据的真实性及证明内容均有异议，该份证据是被告自行制作，并没有原告的签字确认，因此其效力不应羁于原告，原告对该证据的真实性不予认可。第三人公司对该组证据的真实性及证明问题均无异议。经本院审核，该组证据为被告自行记录及结算过程中产生，做为案涉工程开发主体的第三人公司对该组证据的真实性及证明问题均无异议，本院根据该组证据的内容无法全部确认其真实性，故本院仅对该组证据相关案件事实的部分予以采信。被告提交证据五：在开发商第三人宏亿信公司财务处抄写的明细表证据材料一份（九龙城3#、4#及商服工程资金支付明细打印件三页），欲证明，总支出已超过6833890.00元，超出额为54918.00元，工程也没有盈利，所以说亏损54918.00元的事实。原告对该份证据的真实性及证明内容均有异议，称该份证据并非被告所述由第三人宏亿信开发单位出具，没有该单位的印章，同时该证据是由被告自行制作，并没有原告对该证据进行所载的事项进行确认。因此原告对该份证据的真实性及所载内容均不认可，并且该份证据不能证实被告所主张的内容。第三人宏亿信公司对该份证据的真实性及证明问题均无异议。经本院审核,该份证据为被告从第三人宏亿信公司处取得，做为案涉工程开发主体的第三人公司对该份证据的真实性及证明问题均无异议，故本院对该份证据欲证明的问题予以采信。被告提交证据六：原告入股投入明细表一份（姜清林入股投入88万元明细打印件），欲证明，原告在2014年和2015年已拿回一套永和家园商服和九龙城车库一套，价值912720.00元，原告的投资是880000.00元，现在原告多拿回32729.00元，证明就是这个问题。原告对该证据的真实性及证明问题均有异议，该证据是被告单方制作，并未经原告签字确认，其效力不应羁于原告。而且该证据被告承认了原告系投资入股，因此可以看出原、被告之间在承接涉案工程过程中系合伙关系，而被告在未经原告知情的情况下，自行与开发单位进行结算，不仅给原告造成了损失，而且也违背了双方合作的初衷，因此其应当对给原告造成的损失部分承担给付责任。第三人公司对该份证据的真实性及证明问题均无异议。经本院审核，该份明细虽为被告自行制作，但根据原、被告认可的原告投资合伙事实，本院对该份证据相关案件事实的部分予以采信。本案在审理过程中第三人宏亿信公司举证情况如下：第三人公司支付给被告舒立军工程款明细（2018年6月28日收款人为被告舒立军并签名确认及施工单位第三人宏亿信公司签名盖章的九龙城工程甲方付工程款明细打印件一页，2018年3月9日被告舒立军签名确认的开发商在2013年---2018年用九龙城楼和永和家园商服抵工程款明细打印件一页）及结算清单各一份（提交原件，2018年3月11日被告舒立军签名确认的工程结算清单打印件一页），欲证明，涉案工程为第三人公司发包给被告舒立军进行施工，经第三人公司与被告之间进行工程结算，工程款除了用现金261万元给付以外，其余用18套楼房抵顶完毕，故第三人公司已不欠被告工程款，故此第三人公司不应成为本案被告，本案应为原、被告的合伙纠纷，第三人公司不应承担任何给付责任。原告对该份证据有异议，称在被告与第三人进行结算过程中，并未通知原告到场，原告对该结算过程并不知情，但从该明细中能够体现出涉案工程的工程款总额为7073300.00元，支付给刘四房屋抵顶工程款是1405505.00元，剩余4206122.00元的房屋除原告知情的抵顶给原告的永和家园商服10-11-6号及2号楼206车库外，其他房屋，原告均不知被告将房屋用于何处，因此被告应当对剩余房屋向原告进行利润分配。被告质证称，原告称工程款总额为7073300.00元，因当时施工该工程是从中间商接过来的，其中有给付中间商佣金款，剩余工程款为6833890.00元是原告当时认可的。被告举证数据都是从第三人宏亿信公司处取得。经本院审核，因该组证据系被告与第三人宏亿信公司进行结算后产生，被告与第三人对上述证据均无异议，故本院对该组证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月，第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司在林甸县开发建设九龙城小区工程，被告舒立军做为实际施工人对该九龙城小区3、4号楼及3、4号楼商服进行建设，被告参与建设上述工程的具体方式是清包五项，包括木工、钢筋工、力工、瓦工、水、电项目，被告并不具备建设上述工程的相应资质，也未就涉案工程与任何主体签订书面的建设工程施工合同，但第三人宏亿信公司认可由该公司向被告发包该案涉工程。在工程建设过程中，由第三人宏亿信公司就工程建设相关事宜与被告进行沟通及工程价款的结算。案涉工程于2015年5、6月份完工，现已交付使用，被告及第三人认可第三人宏亿信公司与被告之间的工程款已于2018年3、4月份结清，经结算，第三人宏亿信公司支付被告现金2610000.00元、用楼房抵工程款4206122.00元、扣除未完工工程款98940.00元、减去开发商替转账款148679.00元、扣除水电其他用品等44110.00元，上述工程款总计7107851.00元，其中应付工程款为7073300.00元，第三人公司多支付被告金额为34551.00元，该多支付部分被告与第三人公司在第三人公司提交的工程结算清单中约定在被告以后工程款中扣除。另查明，被告对案涉工程进行施工建设过程中，原告向被告提出入伙共同建设该案涉工程，经被告同意后，原、被告建立了合伙关系，但原、被告并未签订书面的合伙协议，也未就投资比例、利润分配、工程进行过程中的分工等权利义务进行明确约定。被告认可原告为该项工程向被告一共投入880000.00元，其中投资现金236500.00元，其余在工程进行中投资为：1.租架杆租金，被告认可按100000.00元计算；2.安装拆卸塔吊工时费6000．00元；3.双焊工工时费3000.00元；4.饭费840.00元；5.租架子运费3500.00元；6.2014年1月份统计记账把吃、用品、小型工具、电工电料、五金材料共计核算原告投入100000.00元；7.原告进木料投资414000.00元（使用完后原告全部拉回自己家）；8.木料运费20000．00元；9.原告付张春波利息，从被告处借款3500.00元，该钱从总投资款中扣除。对于上述被告认可的原告投资880340.00元，被告称“双方在2014年1月份进行了结算，双方共同认可的原告投资总额为880000.00元，但是没有形成双方签字的结算单”，原告姜清林对被告所述原告投资价值未予认可，主张原告投资总计价值为1566395.00元，其中投资现金336500.00元，其余在工程进行中以其他形式投资，现原告自认通过宏亿信公司以给付商服（永和家园10号楼10-11-6商服一套，面积139平方米，价值806740.00元）及车库（面积20多平方米，价值105980.00元）抵顶工程款的方式收回资金912720.00元。对于原告收到上述商服楼及车库，共计价值912720.00元的事实，与被告及第三人宏亿信公司所述均一致。被告称案涉工程被告并无利润，且产生亏损，被告通过给付原告永和家园商服楼及车库的方式向原告分回投资款912720.00元，且被告多支付原告32720.00元，被告与原告之间账目已经结算完毕，故不认可原告的诉讼请求。第三人宏亿信公司对原、被告之间的合伙关系并不知情，第三人公司也未与原告进行过结算，给付原告的上述商服和车库是第三人公司与被告经过结算后抵顶给被告的部分工程款，第三人公司是按照被告要求将上述商服及车库交付给原告。现原告以案涉工程竣工至今，一直未从被告及第三人宏亿信公司获得工程款及利润，故诉讼至法院，要求：1.判决被告舒立军给付原告工程款投资款653675.00元，给付工程投资利润216856.00元，共计870531.00元。2.判决第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司在未支付工程款范围内对上述款项承担给付责任。3.本案相关诉讼费用由二被告承担。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告姜清林以建设工程施工合同纠纷对本案被告舒立军、第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司提起诉讼，要求被告舒立军给付原告工程款投资款653675.00元，给付工程投资利润216856.00元，共计870531.00元，同时要求第三人黑龙江宏亿信房地产开发有限公司在未支付工程款范围内对上述款项承担给付责任。就合同纠纷案件而言，应当根据合同的相对性确定承担民事责任的主体，本案经审理得知，本案案涉建设工程九龙城小区3、4号楼及3、4号楼商服系被告舒立军直接从发包方第三人宏亿信公司处获得，被告未与发包方第三人宏亿信公司及案涉工程具有资质的建设方签订任何书面的建筑工程施工合同，原告姜清林与被告舒立军均为不具备建设工程施工资质的自然人，故本案当事人之间并不存在有效的建设工程施工合同，但被告对案涉工程施工过程中及施工完毕后，第三人宏亿信公司就案涉工程的工程款与被告均进行了阶段性及最终结算，现被告与第三人宏亿信公司均认可案涉工程的工程款已结算完毕，被告与第三人公司之间就案涉工程已无债权债务关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程无论是否经过竣工验收，第三人宏亿信公司未对工程质量及是否竣工事宜提出异议，且依据与被告的约定与被告结算完毕，系其在法律规定范围内处分自己的民事权利。而本案原告与第三人宏亿信公司就案涉工程相关事宜未签订任何有关书面合同，双方就案涉工程也未达成任何口头协议，根据庭审过程中原、被告及第三人陈述，各方当事人的举证情况，可知第三人宏亿信公司对原告是否参与案涉工程及在案涉工程中所起作用并不知情，被告也未向第三人披露被告在对案涉工程施工过程中原告与被告之间的合伙关系，第三人与原告就案涉工程无达成有关协议的意思联络，且在案涉工程的建设及结算过程中均是在被告与第三人宏亿信公司之间进行，就案涉工程原告与被告及第三人之间并不存在转包或分包关系。而根据庭审得知，原告诉讼请求来源于原告与被告之间的合伙关系，被告承包案涉工程后，原告向被告提出入伙，经被告同意后原、被告共同组织案涉工程的施工等事宜，但原、被告并未签订书面的合伙协议，也未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙中止等事项进行约定。综合原、被告庭审陈述及举证情况，被告自认原告在合伙期间投入现金及工程进行中支出等价值共计折合880000.00元，因原告并未举证证明案涉工程产生利润情况，工程进行过程中及工程完工后，被告通过于2014年给付原告永和家园10号楼10-11-6商服一套，面积139平方米，价值806740.00元和2015年1月1日给付原告九龙城车库一套，面积20多平方米，价值105980.00元，已返还原告投资款，原告认可收到上述商服及车库共价值912720.00元。据此，原告对被告及第三人的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第十一条、第三十二条、第三十六条、第五十二条、第九十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：驳回原告姜清林的诉讼请求。案件受理费13063.00元，由原告姜清林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  冯石亮审 判 员  武艳波人民陪审员  孙立新二〇二〇年十月二十三日书 记 员  刘美廷附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。