广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11485号上诉人（原审原告）：段俊芝，女，汉族，1976年8月1日出生，住所地：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：刘金桥，北京市一法（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴汉森，男，汉族，1988年8月12日出生，住所地：广东省惠东县。原审被告：深圳市洪发盈房地产投资有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道海城西路一号泰逸大厦F6-001，统一社会信用代码：914403000834369253。法定代表人：陈宜橙，总经理。上诉人段俊芝因与被上诉人吴汉森、原审被告深圳市洪发盈房地产投资有限公司（以下简称洪发盈公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初24839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段俊芝上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持段俊芝的诉讼请求；2.二审诉讼费用由吴汉森承担。上诉理由：一、一审认为《房地产委托代理销售协议（包销）》（以下称“委托销售协议”）对洪发盈公司不产生法律效力，仅对吴汉森有效，并进而认定本案为合同纠纷，显属错误。（一）吴汉森并非委托销售协议的主体。一审判决在违背合同约定及已有生效判决确认的情形下，在裁判理由部分将吴汉森作为乙方，属于变更合同主体，不符合事实和法律规定。且该问题属于事实认定问题，裁判理由部分也应与事实认定一致，不应该在裁判理由部分将事实认定问题进行逻辑矛盾的阐述。（二）一审法院认定本案为合同纠纷，并将合同主并非体吴汉森的委托销售协议作为争议合同，属于法律适用错误。至于段俊芝是否违反了该委托销售协议，是否因此需要承担违约责任，与本案都无任何关系。段俊芝主张吴汉森承担责任的依据，就是《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款代理人不履行或不完全履行职责责任及《最高人民法院关于适用吴汉森未发表答辩意见。洪发盈公司未发表陈述意见。段俊芝向一审法院起诉请求：1.吴汉森赔偿段俊芝损失377276.5元及按照人民银行同期贷款利率计算的利息4402.4元（从实际支付之日暂计至2018年9月18日，至吴汉森全部偿还之日截止）；2.吴汉森承担本案全部的诉讼费用（案件受理费、鉴定费、财产保全费）；3.吴汉森承担段俊芝已支付的律师费90800元，以及风险代理律师费118119.7元；4.洪发盈公司对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：涉案的深圳市宝安区碧海富通城6栋1409号房产于2009年6月22日经核准登记至段俊芝名下，房地产证号为深房地字第××号《房地产证》，该房地产性质为市场商品房，用途为住宅，建筑面积为51.29平方米。2014年7月1日，段俊芝作为甲方、吴汉森作为代理人、洪发盈公司作为乙方签订了一份《房地产委托代理销售协议（包销）》，主要约定如下：1.甲方将上述房地产委托乙方代理销售，委托代理期限为2014年7月1日至2015年6月30日，乙方以不得低于150万元出售该房产，该价格系甲方实收价；2.在签署协议时，甲方向乙方和乙方指定人员出具授权委托书，以方便乙方能及时把握客户、与客户签订房产买卖合同。合同备注条款载明经双方协商以出租形式每月支付租金（保证金）3000元，成功出售为止（在协议期限内），租金（保证金）不退换，押金6000元则退还。同日，段俊芝出具了一份《委托书》，载明委托人为段俊芝，受托人为吴汉森。主要内容为，段俊芝就案涉房产出售委托吴汉森为代理人，代理期限为2014年7月1日至2015年6月30日，在代理期限内以段俊芝名义办理如下事项及签署该房产的有关文件段俊芝均予承认：出售上述房产，签署中介公司房地产买卖合同、签署中介公司定金托管条，将定金划入段俊芝账户。2015年4月10日，魏圆圆作为买方与作为卖方的段俊芝（吴汉森为段俊芝的代理人）签署了《房产买卖合同》，约定段俊芝、吴汉森将上述房地产以150万元出售给魏圆圆。卖方委托担保公司赎楼，卖方应于签订合同后15个工作日内做委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付第三人金百鑫房地产公司用于办理赎楼、过户等。买方在签订合同当日支付3万元，签订合同后7日内支付定金12万元，上述定金交由第三方进行监管。买方须于2015年4月30日前支付首期款（以银行贷款承诺书为准）到买方贷款银行作资金监管。任何一方不履行合同约定义务，导致交易无法完成的应向对方承担违约责任。如买方支付定金后违约，卖方有权解除合同没收定金或要求卖方支付房产转让价20％违约金；如卖方收取定金后违约，买方有权解除合同并要求买方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价的20％违约金。合同备注条款约定：1.该房出售段俊芝实收价格；2.该房满五年；3.金百鑫房地产公司在收到段俊芝该房地产证原件托管3日内将定金12万元转入段俊芝账号；4.魏圆圆须将定金12万元转入金百鑫房地产公司法定代表人账号托管；5.如合同因违约造成的诉讼，违约方承担守约方支出的律师费。2015年4月10日，魏圆圆向金百鑫房地产公司支付定金3万元。2015年4月16日，魏圆圆分三笔向金百鑫房地产公司法定代表人账户转入定金12万元。2015年7月8日，魏圆圆委托的深圳市世纪中盛房地产评估有限公司就案涉房地产市场价格出具了一份评估报告书，案涉房地产在2015年7月7日的市场价格为2500388元。2015年7月2日，魏圆圆与广东淳锋律师事务所签订了一份《委托代理合同》，魏圆圆委托该律师事务所律师作为代理人处理本案纠纷。2015年7月7日，魏圆圆支付广东淳锋律师事务所律师费5万元。魏圆圆曾以段俊芝、吴汉森为被告，深圳市金百鑫房地产营销策划有限公司（以下简称金百鑫房地产公司）为第三人向一审法院提起诉讼，案号为（2015）深宝法民三初字第1415号，一审法院于2016年9月7日作出（2015）深宝法民三初字第1415号民事判决，认为吴汉森以段俊芝名义与魏圆圆签署的《房产买卖合同》合法有效，涉案合同因段俊芝根本违约无法继续履行，魏圆圆有权依据相关法律解除合同并要求段俊芝赔偿损失，一审法院判决：一、确认魏圆圆与段俊芝签订的《二手房买卖合同》已于2015年7月20日解除；二、段俊芝于判决生效之日起三日内支付魏圆圆损失赔偿金35万元；三、深圳市金百鑫房地产营销策划有限公司应于判决生效之日起三日内向魏圆圆返还托管定金15万元；四、驳回魏圆圆的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元、保全费5000元，由魏圆圆负担7000元，段俊芝负担12700元，受理费、保全费魏圆圆已预交。段俊芝不服该判决提起上诉。2017年12月19日，深圳市中级人民法院作出（2017）粤03民终8920号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2017）粤03民终8920号民事判决书生效后，魏圆圆申请一审法院强制执行，案号为（2018）粤0306执988号和（2018）粤0306执989号，段俊芝于2018年6月12日向一审法院支付执行款297672.5元，于2018年8月1日向一审法院支付执行款80000元，合计377672.5元。现两执行案件已经结案。2015年4月5日，段俊芝与案外人王华峰签订《房地产买卖合同》，将涉案房产出售给案外人王华峰，约定成交价160万元。同日，王华峰向段俊芝支付定金5万元。段俊芝将涉案房产出售给王华峰后没有向吴汉森收回《委托书》，也没有解除对吴汉森的委托。段俊芝主张其在2015年4月初，吴汉森与魏圆圆签署房屋买卖合同之前，已告知吴汉森其不同意出售涉案房产，并提交了其在（2015）深宝法民三初字第1415号案件中提交的一份录音资料予以证明，段俊芝主张录音录制时间为2015年6月13日、14日左右，内容系其与吴汉森的通话录音，吴汉森在录音中称“他说他要买的时候，我提前两三天也跟你说过啊”，段俊芝称“你跟我说，我也叫你跟他讲，我说我不卖啊”，吴汉森称“你说150不卖嘛”，段俊芝称“对啊，我也跟他说150我是不可能卖的嘛”。吴汉森在该案中提交了书面质证意见，表明对上述录音不予认可。段俊芝主张吴汉森是洪发盈公司指派的，洪发盈公司应对吴汉森进行监督，尽到选任的注意义务。段俊芝主张吴汉森是洪发盈公司的员工，但未提交证据证明。吴汉森在（2015）深宝法民三初字第1415号案件庭审中主张，段俊芝与吴汉森签订的房地产委托代理销售协议中乙方是吴汉森，段俊芝主张乙方是洪发盈公司。吴汉森确认其在2013年12月15日至2014年11月期间是洪发盈公司的员工，2014年11月之后是股东之一，由于合同是在段俊芝家里签订的，吴汉森没有带公章，后来协议被段俊芝拿走了，无法补盖公章。段俊芝主张原件由洪发盈公司带回，不清楚为何未盖公司公章，事后段俊芝有要求洪发盈公司盖章但一直没盖。吴汉森称2015年初段俊芝是同意出售涉案房产的，但涉案合同一签字其就明确表示不同意出售涉案房产。金百鑫房地产公司称2015年4月11日签完合同两三天吴汉森就表示段俊芝不同意卖了。段俊芝主张其已支付律师费90800元，以及风险代理律师费118119.7元，提交了其与广东中熙律师事务所签署的《民事案件代理合同》（律师费40800元），与广东华商律师事务所签署的《委托代理合同》（律师费15000元），与北京市一法（深圳）律师事务所签署的《法律服务协议》（律师费5000元）及发票，就本案诉讼于2018年7月26日与北京市一法（深圳）律师事务所签署的《法律服务协议》及发票（律师费20000元、律师费10000元）予以证明。2018年7月26日与北京市一法（深圳）律师事务所签署的《法律服务协议》中约定代理费采用部分风险代理收费方式，收取前期基本律师费3万元，再根据最终生效判决所支持诉讼请求金额25%的比例另行收取风险代理费用。一审法院认为，段俊芝起诉时明确其系依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十三条以及《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款等规定提起本案诉讼，并主张吴汉森未尽代理人职责致段俊芝损失，因此，本案案由应为委托合同纠纷。本案中，段俊芝所提交的《房地产委托代理销售协议（包销）》系由段俊芝与吴汉森签署，并未加盖洪发盈公司公章，且段俊芝向吴汉森出具了代为出售涉案房产的委托书，吴汉森在另案中亦明确该协议中的乙方为其本人，而段俊芝未能提交证据证明洪发盈公司追认了上述协议的效力，因此，一审法院确认该协议仅对段俊芝及吴汉森产生法律效力。段俊芝主张在其与案外人王华峰签署《房产买卖合同》，将涉案房产出售给王华峰后，吴汉森擅自使用授权委托书与案外人魏圆圆签署《房地产买卖合同》，导致段俊芝“一房二卖”，并向魏圆圆承担了违约责任，为处理纠纷而支出了律师费，以上损失应由吴汉森承担。对此，一审法院认为，首先，生效裁判文书已经认定，吴汉森代表段俊芝与魏圆圆签署之《房产买卖合同》为有效合同，该合同系因段俊芝拒绝履行而无法继续履行，并据此判令段俊芝承担违约责任；其次，吴汉森系经段俊芝授权代为出售涉案房产的代理人，吴汉森代为与魏圆圆签署的《房产买卖合同》约定的转让价格为150万元，符合段俊芝与吴汉森签署之《房地产委托代理销售协议（包销）》的约定；再次，段俊芝主张其已在吴汉森与魏圆圆签署《房产买卖合同》之前告知吴汉森，其不同意以150万元的价格出售，但仅提交了一份通话录音予以证明，该证据中无法确切显示段俊芝通知吴汉森不能以150万元的价格出售涉案房产的时间。而根据另案的庭审笔录显示，吴汉森当庭表示段俊芝在2015年一直同意出售涉案房产，但在吴汉森与魏圆圆签署合同后就表示不卖了，金百鑫房地产公司称2015年4月11日签完合同两三天吴汉森就表示段俊芝不同意卖了。吴汉森及金百鑫房地产公司的陈述与段俊芝均不一致，在段俊芝未能提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院无法仅凭通话录音确认段俊芝主张的通知时间。最后，即便段俊芝所述属实，其与王华峰签署合同的时间为2015年4月5日，吴汉森与魏圆圆签署合同的时间为2015年4月10日，段俊芝在此期间仍有充足的时间通知吴汉森停止代为出售涉案房产并撤销其对吴汉森的委托，但段俊芝并未撤销对吴汉森的委托并收回委托书。综上，段俊芝提交的证据不足以证明其在将房产出售给王华峰之后，已及时解除对吴汉森的委托，并在吴汉森与魏圆圆签署合同之前明确告知吴汉森不同意以150万元的价格出售涉案房产，相应举证不能的不利后果应由段俊芝自行承担，段俊芝主张其向魏圆圆支付的违约金及为解决纠纷产生的律师费等损失均系因吴汉森过错造成，缺乏事实和法律依据，一审法院对其各项诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：驳回段俊芝的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9706元，由段俊芝负担。案件受理费段俊芝已预交。二审经审理查明：一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷。根据段俊芝的上诉理由，二审争议的焦点在于：一、吴汉森是否应赔偿段俊芝损失377276.5元及利息；二、吴汉森是否需承担段俊芝支付的律师费。关于第一个争议焦点，根据段俊芝提交的录音证据的内容，可以认定魏圆圆要购买涉案房屋的前两三天，段俊芝明确指示吴汉森150万元不卖。吴汉森未否认上述录音的真实性，故本院对上述证据予以采信。因此，吴汉森以150万元的价格将涉案房屋出售给魏圆圆，属于未按照委托人的指示处理委托事务。段俊芝因本次交易引起与魏圆圆的房屋买卖纠纷，被法院判决赔偿魏圆圆损失并已向魏圆圆支付执行款377276.5元。上述已支付的执行款属于因受托人吴汉森的过错给委托人段俊芝造成的损失，段俊芝依法有权要求吴汉森赔偿377276.5元。关于段俊芝主张的赔偿款利息，无法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，段俊芝主张吴汉森承担段俊芝的支付的律师费，无合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，段俊芝的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销宝安区人民法院（2018）粤0306民初24839号判决；二、吴汉森于本判决生效之日起十日内向段俊芝支付赔偿款377276.5元；三、驳回段俊芝的其他诉讼请求。一审案件受理费9706元，二审案件受理费9706元，共计19412元，由段俊芝负担7011.61元，由吴汉森负担12400.39元。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 刘灵玲审判员 蔡妍婷二〇二〇年十月二十九日书记员 方玉娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。