广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终29516号上诉人（原审原告）：杜尚勇，男，汉族，1982年1月2日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：史超，广东百椹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志强，男，汉族，1981年12月15日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：李志升，男，汉族，1982年9月5日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：曲闯，男，汉族，1986年9月10日出生，身份证住址：河南省唐河县。委托诉讼代理人：于雄健，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沂钊，广东深信律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市元亨能源管理股份公司。住所地：广东省深圳市罗湖区京基一百大厦D座（蔡屋围金龙大厦）19楼04房.统一社会信用代码：914403000733558730。法定代表人：李志强。上诉人杜尚勇因与被上诉人曲闯、李志升、李志强、原审第三人深圳市元亨能源管理股份公司（以下简称元亨能源公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初19316号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜尚勇上诉请求：一、撤销原审裁定，依法改判曲闯、李志升、李志强连带承担赔偿杜尚勇为大股东的元亨能源公司2800万元；二、判令曲闯、李志升、李志强承担一、二审的诉讼费。其事实和理由为：本案的真实情况是，元亨能源公司的股东李志升欠曲闯600万元，而李志升与曲闯勾结，意图吞掉元亨能源公司的财产，二人合谋伪造了元亨能源公司借款1600万元的事实和证据材料。公司法第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”本案中，李志升与曲闯损害元亨能源公司利益，作为元亨能源公司持股34%的大股东，有权代表公司向法院提起股东代表诉讼。但原审法院在没有查清案件事实真相的情况下，直接以杜尚勇不是适格主体为由裁定驳回起诉，一审法院适用法律有误，请求二审法院依法改判。被上诉人曲闯答辩称：一、本案案由为损害公司利益责任纠纷，并非“损害股东利益责任纠纷”，杜尚勇认为曲闯、李志升损害了元亨能源公司的利益，其有权向法院提起股东代表权诉讼，但其引用的法律条文是公司法第一百五十二条有关损害股东利益的法律规定，故属适用法律错误。二、杜尚勇未依照公司法第一百五十二条之规定履行股东代表诉讼的前置程序，且本案不存在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害可以自己的名义直接起诉的情形”，故杜尚勇以个人名义直接提起股东代表权诉讼违反法律规定，应直接驳回杜尚勇的起诉。三、杜尚勇的上诉请求不能成立。（一）杜尚勇在本案中诉请曲闯连带向元亨能源公司赔偿的款项金额，其实是（2015）深罗法民一初字第1219号（以下简称1219号）生效民事判决书项下的执行金额。1219号民事判决要求元亨能源公司向曲闯偿还借款本息约2800万元，杜尚勇在本案中却要求曲闯连带向元亨能源公司赔偿2800万元，故杜尚勇在本案中的“诉讼请求”和“事实与理由”，实质上是对1219号生效民事判决不服。杜尚勇如对1219号民事判决不服，应通过审判监督程序解决，而不得提起本案所谓股东代表诉讼。另外，元亨能源公司就1219号案申请再审、抗诉均已经被驳回，故杜尚勇不得以股东身份代替元亨能源公司再次申请再审、抗诉。（二）杜尚勇在本案中主张的2800万元，其实就是1219号生效民事判决书项下元亨能源公司应履行偿还义务的借款本息，是元亨能源公司的合法债务，并不是元亨能源公司遭受的损失，故杜尚勇以元亨能源公司遭受损失为由提起本案诉讼不能成立。（三）杜尚勇在本案中主张的赔偿理由，元亨能源公司在1219号案的再审阶段、抗诉阶段都主张过，均已被驳回。杜尚勇在本案中变换案由再行提出相同的事实与理由，欲通过本案来否定1219号生效民事判决、再审民事裁定书，属于变相对1219号民事判决申请再审，违反了民事诉讼法的规定。（四）杜尚勇提起本案诉讼实属恶意，其真实目的是要借助本案进行财产保全，以冻结曲闯在1219号案项下的执行款项，以达到帮助元亨能源公司逃避执行的目的。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杜尚勇的上诉，维持原裁定。被上诉人李志强、李志升及原审第三人元亨能源公司均未提答辩及述称意见。杜尚勇向一审法院起诉请求：1.判令曲闯、李志升、李志强连带承担赔偿杜尚勇为大股东的元亨能源公司2800万元；2.判令曲闯、李志升、李志强承担本案诉讼费。一审法院查明：一、曲闯于2015年起诉元亨能源公司、李志升借款合同纠纷一案，一审法院于2015年6月5日作出1219号民事判决书，查明：1.元亨能源公司以其持有的深圳市大族元某光电股份有限公司(以下简称元某光电公司，股票代码：430382)8.82%股权（计4524660股）为其借款提供质押担保并办理质押登记手续；2.李志升为借款合同项下的债务提供连带责任担保，李志升、李志强、杜尚勇分别以其持有的元亨能源公司33%、33%、34%的股权为借款项下的债务提供质押担保；3.2015年1月9日，元亨能源公司与曲闯就以其持有的元某光电公司8.82%股权（计4524660股）在中国证券登记结算有限责任公司办理了质押登记。同年1月19日，元某光电公司就元亨能源公司借款1600万元及元亨能源公司以其持有的该公司的股权进行质押的情况按照证监会的规定进行了公告。该判决书判决：1.元亨能源公司向曲闯偿还借款本金1600万元并支付利息（按0.06%/天自2015年1月1日计至2015年2月15日共46天）；2.元亨能源公司向曲闯支付自2015年2月16日起计至还款之日止的违约金（违约金以本金1600万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计付）；3.元亨能源公司向曲闯支付律师费30万元;4.元亨能源公司逾期未履行本判决第一项、第二项的规定,依法拍卖、变卖其持有的元某光电公司（股票代码：430382)的8.82%股权（计4524660股）股票，所得款项由杜尚勇优先受偿；5.李志升应对元亨能源公司向上述债务承担连带担保责任，李志升在承担了连带保证责任后，有权向元亨能源公司追偿；6.驳回曲闯的其他诉讼请求。该判决已生效，元亨能源公司持有的元某光电公司8.82%股权于2017年7月被依法拍卖。二、元亨能源公司因不服上述生效判决，于2017年向深圳市中级人民法院申请再审，深圳市中级人民法院于2017年6月29日作出（2017)粤03民申102号民事裁定书，认为元亨能源公司的申请已超过申请再审期限，裁定驳回元亨能源公司的再审申请。三、元亨能源公司因上述生效判决，于2017年向深圳市罗湖区人民检察院提出再审监督申请，深圳市罗湖区人民检察院于2017年9月20日作出深罗检民（行）监[2017]44030300012号终结审查决定书，认为元亨能源公司的申请不符合受理条件，决定终结审查。四、杜尚勇提交黄福云向曲闯转账13068000元的记录，主张黄福云系元亨能源公司的员工，其向曲闯转账后，曲闯再转回的款项不属于借贷，1219号民事判决书所确认的债务是虚假的。黄福云于2017年7月起诉曲闯，主张其在2014年9月24日、25日期间通过转账方式分五笔向曲闯出借款项共计13068000元，要求曲闯偿还本金及利息。一审法院于2017年9月20日作出(2017)粤0303民初15119号民事判决书,认为黄福云在庭审中已明确其对涉案款项不享有权利，与曲闯不存在真实借贷关系，判决驳回黄福云的全部诉讼请求。五、元亨能源公司为非上市股份有限公司，杜尚勇、李志升、李志强为元亨能源公司股东，其中杜尚勇出资比例为34%、李志升及李志强出资比例均为33%；李某仲、谢某、朱锦某为元亨能源公司监事。杜尚勇确认元亨能源公司设有监事会或监事，其诉讼请求要求曲闯、李志升、李志强赔偿元亨能源公司损失，但未向元亨能源公司的监事会或监事提出向法院起诉的书面申请。一审法院认为，根据杜尚勇起诉的事实及理由，本案应为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定：“董事、高级管理人员有本法一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据该规定，杜尚勇在以下两种情况下有权为了公司的利益以其本人名义直接向人民法院提起诉讼，一是杜尚勇向元亨能源公司监事会或监事书面请求向人民法院提起诉讼而监事组织拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼；二是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。本案中，杜尚勇已明确其未向监事会或监事提出书面请求，而杜尚勇主张的李志升与曲闯“串通”的借贷关系发生于2014年9月，且股权质押经过公告，相关民间借贷诉讼发生于2015年，涉案股权于2017年7月拍卖，杜尚勇时至2017年10月才向人民法院提起本案诉讼，明显不属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。因此，杜尚勇以其本人名义直接向人民法院提起损害公司利益责任纠纷的诉讼，不符合法律规定，一审法院认为杜尚勇不属于适格的主体，应予驳回杜尚勇的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回杜尚勇的起诉。杜尚勇已预交案件受理费181800元，一审法院予以退回。本院二审审理查明，对原审裁定书认定的事实，上诉人杜尚勇与被上诉人曲闯均不持异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”杜尚勇系元亨能源公司持股34%的股东，以元亨能源公司的董事长和总经理李志强知道元亨能源公司的董事李志升与被上诉人曲闯合谋伪造1219号案的证据而未阻止，使元亨能源公司遭受2800万元的巨大损失，起诉请求判令曲闯、李志升、李志强连带赔偿元亨能源公司2800万元，结合杜尚勇诉讼请求及事实理由，一审法院确定本案案由为损害公司利益责任纠纷并无不当，杜尚勇主张本案为损害股东利益责任纠纷于法无据。杜尚勇确认就本案其未向监事会或监事提出过书面请求，本案亦不存在《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，故一审法院裁定驳回杜尚勇的起诉于法有据。综上，杜尚勇的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇二〇年十月十三日书记员 黄纯（兼）