上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初5351号原告：伍朝阳，男，1964年9月15日出生，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：赵平，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王起杭，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：邵文海，男，1971年11月11日出生，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：杜剑锋，上海勤周律师事务所律师。第三人：上海晋宇投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区灵岩南路XXX号XXX幢。法定代表人：伍朝阳，执行董事。委托诉讼代理人：凌梦洁，女。原告伍朝阳与被告邵文海、第三人上海晋宇投资管理有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月6日受理后，依法适用普通程序进行审理。审理中，各方当事人申请庭外和解两个月。本院于2020年6月18日就本案组织证据交换，于2020年8月5日就本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王起杭、被告委托诉讼代理人杜剑锋、第三人委托诉讼代理人凌梦洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伍朝阳向本院提出诉讼请求：1.被告向原告归还借款本金15,264,400元；2.被告向原告支付2016年10月14日至2016年12月13日期间的借款利息583,890.41元；3.被告向原告支付2016年12月14日至2017年11月15日期间产生的违约金5,905,919.85元；4.被告向原告支付违约金(以欠付借款本金及利息之和15,848,290.41元为基数，自2017年11月16日起，按照年利率24%计算至实际清偿之日止)；5.被告向原告支付因被告借款、还款交易产生的净手续费、经手证管费、过户费及印花税共计41,964.10元；6.被告向原告支付律师费20万元；7.原告对第三人上海晋宇投资管理有限公司(以下简称：上海晋宇)持有的508万股硅谷天堂资产管理集团股份有限公司(以下简称：硅谷天堂)的股票折价或者拍卖、变卖所得价款在上述六项诉请所示债权范围内优先受偿；8.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告系朋友关系。2016年10月13日，被告与第三人签订《借款及回购协议》，约定被告以股权转让的方式接收第三人的借款，具体为被告将其通过上海金安云福投资中心(有限合伙)(以下简称：金安云福)持有的1,000万股硅谷天堂的股票作价3,000万元转让给第三人，由此完成支付借款，被告应于2016年12月13日前，按照不低于每股3元的价格回购标的股票，由此完成还款；股权转让及后续回购交易所产生的税收及费用由被告承担；若被告不能在约定时间内回购，第三人有权自行在二级市场卖出股票用以收回借款。2016年10月13日，原告、被告及第三人签订《借款合同》作为《借款及回购协议》的补充，明确原告为实际出借人，并约定了利息、违约金及费用承担等事宜；同时约定方式为被告先向第三人还款，第三人再将款项转付给原告。2016年10月14日，原告向第三人转账2,500万元。当日，第三人将2,520万元支付给金安云福，金安云福将该笔借款对应的840万股标的股票转让给第三人。当日，被告出具《确认函》，确认收到原告支付的借款2,520万元，对剩余借款480万元在2016年10月20日之前继续通过第三人受让特定股票实现支付，该等支付不构成原告借款支付的迟延，不存在追究480万元迟延支付任何违约责任的情形。2016年10月18日，原告向第三人账户转账500万元。2016年10月19日，原告通过第三人受让剩余480万借款对应的标的股票，完成出借义务。借款到期后，被告未履行还款义务，原告多次催讨，被告指定其关联方先后通过回购标的股票的方式向第三人支付欠款，合计归还1,428.56万元，对应股票492万股。2017年11月15日，被告指示案外人邵某某向第三人转账归还借款45万元。就被告借款及还款产生的标的股票转让交易，第三人支付了净手续费、经手证管费、过户费及印花税共计41,964.10元。后原告多次催讨，被告至今未履行还款义务，原告遂起诉至法院，请求判如所请。被告邵文海辩称，不同意原告诉讼请求。其一，合同性质并非借贷合同，而是涉及股权转让的双务合同，标的为1,000万股硅谷天堂股票；其二，原、被告并非适格主体，股权转让合同履行主体是第三人上海晋宇及案外人金安云福，股票及资金的交易主体均为第三人与金安云福，被告并未收到系争款项。被告系金安云福的有限合伙人，被告以本人名义代理金安云福签订合同，相应法律后果应由案外人金安云福承担。第三人上海晋宇投资管理有限公司述称，同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告伍朝阳为证明其主张，向本院提交了《借款及回购协议》、《借款合同》、被告出具的《确认函》、中信银行客户回单、银行开户信息及开户行工商登记信息截图、浦发银行证券/期货资金第三方存管转账回单、资金对账单、向被告寄送的律师函、邮寄凭证及签收记录、诉讼案件专项代理合同、微信聊天记录截图、下单凭证及协议转让凭证、证人蔡某某证言等证据材料。被告邵文海对上述证据的真实性均无异议，对关联性均不认可。第三人对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。被告邵文海为证明其抗辩，向本院提交了2016年10月14日硅谷天堂股票交易明细、金安云福内档材料、金安云福招商银行账户历史交易明细表等证据。原告伍朝阳及第三人上海晋宇对金安云福招商银行账户历史交易明细表的真实性表示无法确认，对其余证据的真实性均无异议，对关联性均不认可。第三人上海晋宇就本案未提交证据。经审查，对各方当事人提交的在案证据，对当事人对其真实性及关联性均无异议的证据，本院予以采纳。对其余证据本院将在事实查明及本院认为部分予以综合认定。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：原、被告系朋友关系。第三人上海晋宇由上海力鼎投资管理有限公司(以下简称：力鼎公司)持股100%，上海晋宇及力鼎公司的法定代表人均为原告伍朝阳。上海金安云福投资中心(有限合伙)的执行事务合伙人为上海金安云福投资管理有限公司，邵文海系有限合伙人，出资比例为67.0238%。上海金安云福投资管理有限公司的法定代表人为邵某某。2016年10月13日，被告邵文海(甲方)与第三人上海晋宇(乙方)签订《借款及回购协议》，约定：第一条1.甲方将持有的硅谷天堂壹千万股的股份，通过中小企业股转系统(新三板)以协议转让的方式转让给乙方，乙方通过支付股权转让款的方式出借叁仟万元整给甲方。2.双方应在2016年10月14日通过股转系统进行互报确认买入和卖出的方式，以每股3元的价格完成1,000万股的交易。甲方是卖出方，乙方是买入方。第二条1.完成上述交易后甲方承诺在2016年12月13日之前以不低于每股3元的价格回购以上股票(或指定第三方回购)。超出以上价格获得的收益部分归甲方所有。甲方经乙方同意后亦可提前回购，回购价格应保证乙方获得足够本金。2.借款期限为：2016年10月14日—2016年12月13日。……第三条甲方同意，本次股权转让及后续回购交易所产生的税收及费用(如有)均由甲方承担。未来如因本次股权转让及回购交易产生的税收或税收稽查风险均由甲方承担。第四条1.……由于甲方违约而造成乙方处置股票后未能获得上述足额出借本金的，乙方有权要求甲方赔偿损失并承担逾期偿还本金日千分之一的违约金……3.甲方确认，基于本协议项下的相关权利、义务均由其本人与金安云福共同承担，如因甲方与金安云福内部原因迟延或无法履行本协议项下相关义务的，由甲方承担全部违约责任。被告邵文海及第三人上海晋宇分别在甲方、乙方处签字盖章。同日，原告伍朝阳(甲方)、被告邵文海(乙方)与第三人上海晋宇(丙方)签订《借款合同》，约定：鉴于乙方与丙方于2016年10月13日签订《借款及回购协议》，约定由上海晋宇通过对新三板特定公司的股票受让及回购方式，向乙方提供借款3,000万元；上海晋宇出借的3,000万元，实际出资人为甲方。……第一条甲方(出借人)通过上海晋宇向乙方出借叁仟万元，期限为2个月，自2016年10月14日至2016年12月13日止……第二条借款利率为月息1%，从出借人实际支付借款之日起计息至本金结清之日。第三条甲方应在合同签订后三日内，一次性向上海晋宇支付上述借款，并通过《借款及回购协议》约定的时间和方式向乙方交付全部借款。借款期限届满后，乙方亦依据《借款及回购协议》约定的时间和方式向上海晋宇偿还本金，由上海晋宇在收到还款之日起2日内转付给甲方；并由乙方直接向甲方支付借款期间的利息……第六条1.乙方未按照《借款及回购协议》和合同约定期限偿还本金及利息的，应自逾期之日起按欠款金额每日千分之一利息向甲方支付违约金……2.乙方拒不履行还款义务而导致甲方采取相关措施的，除支付采取相关措施而支出的全部费用(包括律师费)和逾期违约金外，乙方还应向甲方另行支付200万元的违约金……第八条因本合同发生纠纷，各方同意由合同履行地即出借人划出借款所在地的上海具有管辖权的法院诉讼解决。2016年10月14日，原告伍朝阳通过其名下开户行为中信银行上海虹桥支行的账户向第三人上海晋宇转账支付2,500万元。当日，第三人上海晋宇向中国中投证券有限责任公司的资产账户通过转入2,520万元，并以每股3元的成交价格买入硅谷天堂(证券代码：833044)股票840万股，成交金额合计2,520万元，支付净手续费、经手证管费、过户费及印花税合计15,750元。当日，被告邵文海出具《确认函》，确认伍朝阳向其提供的借款3,000万元中，通过上海晋宇对新三板特定公司的股票实现的成交金额(出借金额)为2,520万元，并同意伍朝阳剩余的480万元借款在2016年10月20日前继续通过上海晋宇受让特定股票实现交付，该等支付不构成伍朝阳借款支付的迟延，本人亦不存在追究480万元迟延支付任何违约责任的情形。2016年10月18日，原告伍朝阳通过中信银行向第三人上海晋宇转账500万元。2016年10月19日，第三人上海晋宇在中国中投证券有限责任公司的资产账户通过银证转入480万元，并以每股3元的成交价格买入硅谷天堂(证券代码：833044)股票160万股，成交金额合计480万元，支付净手续费、经手证管费、过户费及印花税合计3,000元。2017年5月至11月期间，第三人上海晋宇在中国中投证券有限责任公司的资产账户合计卖出硅谷天堂(证券代码：833044)股票492万股，成交金额合计14,262,385.90元，支付净手续费、经手证管费、过户费及印花税合计23,214.10元。具体明细如下：2017年5月31日卖出股票120万股，金额合计3,594,150元；2017年6月28日卖出股票100万股，金额合计2,995,125元；2017年9月4日卖出1万股，金额合计24,460.19元；2017年9月5日卖出33万股，金额合计985,096.61元；2017年9月12日卖出133万股，金额合计3,558,607.85元；2017年11月14日卖出5万股，金额合计109,821.25元；2017年11月15日卖出100万股，金额合计2,995,125元。2017年11月13日，原告伍朝阳委托律师向被告邵文海及案外人邵某某寄送律师函，催告被告及案外人金安云福的管理人支付借款本息、违约金、逾期产生违约金、股转交易手续费及税费等合计32,959,622.92元，律师费2,000元。根据EMS面单显示，向被告邵文海寄送的信件于2017年11月15日由他人签收，向案外人邵某某寄送的信件于2017年11月14日由他人签收。2017年11月15日，案外人邵某某通过浦发银行向第三人上海晋宇转账45万元，并备注“现代支付HVPS，还邵文海借款”。另查明，原告伍朝阳与北京金诚同达(上海)律师事务所就本案签订了《诉讼案件专项代理合同》。2020年6月17日，原告通过银行转账向北京金诚同达(上海)律师事务所支付诉讼代理费20万元。2020年8月6日，案外人上海力鼎投资管理有限公司向本院出具《情况说明》，表示其作为持有上海晋宇100%股权的股东，认同伍朝阳在本案中作为原告的诉讼主体地位，认同伍朝阳对案涉借款享有实体权利，并享有就案涉股票拍卖、变卖取得价款优先受偿的权利。因原、被告意见差距过大，致本案调解不成。本院认为，本案的争议焦点在于：1.系争法律关系为借款关系还是股权转让关系，合同主体是否为本案原、被告；2.被告是否应承担责任，若需承担，违约金计算基数如何确定。关于第一个争议焦点，原告主张原、被告间存在借款关系，股权转让及回购事项只是借贷双方约定的款项出借及收回方式，被告邵文海系实际借款人，其与金安云福不存在任何混同或代理关系。被告抗辩系争协议系股权转让协议，合同主体为第三人上海晋宇和案外人金安云福，系争股票的持有人及协议约定的回购主体均为金安云福，被告作为金安云福的合伙人签订协议，系隐名代理行为，回购股票的义务主体应为金安云福。对此，本院认为，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债权的，其仅在外观上实现了权利转移，目的系出于提供担保而非转让，其性质应认定为股权让与担保。根据已查明的事实，在《借款及回购协议》中，被告邵文海作为借款方，第三人上海晋宇作为出借方，双方约定邵文海将持有的硅谷天堂股份通过新三板协议转让的方式转让给上海晋宇，上海晋宇通过支付股权转让款的方式出借3,000万元给邵文海。邵文海承诺在2016年12月13日之前以不低于每股3元的价格回购以上股票，若未能在约定时间内回购，上海晋宇有权自行在二级市场卖出股票收回投资款，或被告指定交易对手卖出股票。从上述约定的内容来看，被告与第三人之间借款3,000万元的意思表示明确，回购股票的时间和价格，实质系对还款期限及金额的约定，符合股权让与担保的形式和实质要件，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，系争协议的性质实际为股权让与担保的借款合同法律关系。此外，在原、被告及第三人签订的《借款合同》中，明确了原告伍朝阳作为实际出借人，通过第三人上海晋宇对新三板特定公司的股票受让及回购方式，向被告邵文海出借借款，并约定了借款金额、期限、利息计算方式、还款方式及违约责任等事宜。在被告邵文海出具的《确认函》中，亦明确载明“伍朝阳向本人提供借款3,000万元，并通过上海晋宇对新三板特定公司的股票受让实现支付”。案外人邵某某向上海晋宇转账45万元备注中亦载明“现代支付HVPS，还邵文海借款”。上述事实和证据，均明确表明系争款项性质为借款，原、被告之间系借款关系，原告伍朝阳为实际出借人，被告邵文海为实际借款人。被告抗辩其代理金安云福签订协议，系履行职务行为，相关法律后果应由金安云福承担，但根据本院查明的事实，合同抬头、落款及内容均明确载明合同主体为被告邵文海。故对被告该抗辩，本院不予采纳。综上，本院认定，本案系争法律关系实际为股权让与担保的借款关系，出借人为原告伍朝阳，借款人为被告邵文海。关于第二个争议焦点，本院认为，原、被告及第三人签订《借款合同》，被告理应按照约定归还借款。现原告要求被告归还借款本金1,526.44万元，其认为出借款项后，被告陆续通过股权回购方式归还1,428.56万元，通过案外人邵某某转账归还45万元，上述款项均抵扣借款本金。被告对归还款项及金额未提出异议。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应按顺序依次抵充实现债权的费用、利息和主债务。现原告主张上述还款均抵扣借款本金，系其权利处分，于法不悖，本院予以支持。关于借款利息，《借款合同》第二条明确约定借款利率为月息1%，现原告主张自实际交付借款之日起，分段计算利息，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于违约金，原告现主张以欠付本金及利息之和为基数，按照年利率24%的标准支付违约金。被告抗辩利息部分不应纳入违约金计算基数，且违约金上限不能超过年利率24%。对此，本院认为，本案立案时间早于2020年8月20日，故仍应适用修订前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号。按照合同约定，借款人未按约定期限偿还本金及利息的，应自逾期之日起按欠款金额每日千分之一利息向出借人支付违约金，现原告主动将违约金计算标准调整为年利率24%，符合法律规定，本院依法予以准许。但对于违约金计算基数，本院认为，根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。由于逾期利息、违约金均属于借款人未能全面履行合同时，对其施加的惩罚性措施，本案的基础法律关系为借款关系，故应当按照民间借贷相关法律规定履行。现原告主张以欠付借款本金和利息为违约金的计算基数，其本质就是将前期借款的利息计入后期借款本金，而其前期逾期利息标准已超过年利率24%，故超过部分的利息不能计入后期借款本金，原告将利息纳入违约金计算基数，缺乏法律依据，本院依法不予支持。因原告自愿将被告归还的款项抵充借款本金，经审查，2016年12月14日至2017年11月15日期间，因被告逾期归还借款产生的违约金应以5,838,201元为限。2017年11月16日之后，违约金的计算应以原告主张的欠付本金15,264,400元为基数，按照年利率24%的标准，计算至实际清偿之日止。关于交易产生的净手续费、经手证管费、过户费及印花税，由于系争《借款及回购协议》对费用负担作出了明确约定，现原告要求被告支付上述费用共计41,964.10元，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于律师费，系争借款合同对律师费承担进行了明确约定，现原告为催讨借款聘请律师支出律师费20万元，具有事实和合同依据，本院依法予以支持。关于原告要求对第三人上海晋宇持有的508万股硅谷天堂股票折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉请，由于本案系争《借款及回购协议》，其本质为股权让与担保形式下的借款关系，原告、被告及第三人已经按照合同约定，将系争股权转让至第三人名下，且第三人及其100%控股股东力鼎公司已明确表示由原告享有案涉股权拍卖、变卖取得价款优先受偿的权利，现被告到期未清偿全部债务，原告有权按照法律关于担保物权的规定，对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其合同项下的债权。关于担保范围，根据《中华人民共和国担保法》规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。系争合同仅约定了回购价格不低于借款本金金额，故应按法律规定确保担保范围，本院对原告该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第六十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条之规定，判决如下：一、被告邵文海应于本判决生效之日起十日内归还原告伍朝阳借款本金15,264,400元；二、被告邵文海应于本判决生效之日起十日内向原告伍朝阳支付2016年10月14日至2016年12月13日期间的借款利息583,890.41元；三、被告邵文海应于本判决生效之日起十日内向原告伍朝阳支付违约金(其中，2016年12月14日至2017年11月15日期间的违约金为5,838,201元；自2017年11月16日起，以15,264,400元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止)；四、被告邵文海应于本判决生效之日起十日内向原告伍朝阳支付股票交易产生的净手续费、经手证管费、过户费及印花税费用共计41,964.10元；五、被告邵文海应于本判决生效之日起十日内向原告伍朝阳偿付律师费支出200,000元；六、若被告邵文海到期未按上述第一至五项履行给付义务的，则原告伍朝阳有权以第三人上海晋宇投资管理有限公司名下的508万股硅谷天堂资产管理集团股份有限公司的股权折价或者申请以拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿，股权拍卖、变卖所得价款超出第一至五项所确定的债权数额的部分归被告邵文海所有，不足部分由被告邵文海继续清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192,213.60元，由被告邵文海负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘亚玲人民陪审员  胡晓怡人民陪审员  魏晓平二〇二〇年十月十三日法官 助理  刘曦桦书 记 员  刘曦桦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。三、《中华人民共和国担保法》第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。