重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0230民初3654号原告：四川奥菲克斯建设工程有限公司，住所地四川省成都市大邑县青霞街道雪山大道一段**，统一社会信用代码91510129679676583Q。法定代表人：唐建明，总经理。委托诉讼代理人：邓小东，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：文涛，重庆力隆律师事务所律师。被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：黄红卫，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘正权，男，该公司职工。原告四川奥菲克斯建设工程有限公司（以下简称奥克公司）与被告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年9月10日、10月9日公开开庭进行了审理。原告奥克公司的委托诉讼代理人邓小东、文涛，被告江西一建公司的委托诉讼代理人黄红卫、刘正权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥克公司向本院提出诉讼请求：依法判决江西一建公司立即支付奥克公司工程款622286.70元(含质保金)，并以此为基数从2016年1月12日起至付清时止按万分之五的标准计算违约金，由江西一建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：江西一建公司于2013年9月12日经过招投标程序，中标承包了由重庆名湖房地产开发有限公司发包的丰都县名湖.度假风情房地产开发项目（一标段），其工程承包范围是20#-27#楼的全部工程。江西一建公司承包后，又将该项目（一标段）房屋的外墙饰面工程（包括材料及施工）承包给奥克公司，奥克公司于2015年6月11日与江西一建公司（委托代理人余正茂）签订《建筑装饰工程承包合同书》，合同约定了单价、进度款支付、违约金等条款。合同签订后，奥克公司按合同约定全面履行了义务，并于2016年1月12日通过工程竣工验收。后于2017年1月12日双方在业主方（重庆名湖房地产开发有限公司）的主持下，又达成《补充协议》，即质感砂浆黄色仿砖包干单价为75元/平方米，白色平涂包干单价为51元/平方米。经双方结算，奥克公司完成的条砖纹类彩色饰面9795.67平方米，白色平涂类彩色饰面20913.95平方米，工程款共计1801286.70元，其中截止2015年11月29日前，江西一建公司向奥克公司直接支付100万元，重庆名湖房地产开发有限公司于2017年1月16日代为支付17.9万元，即共已付117.9万元，现尚欠622286.70元。江西一建公司不按合同约定支付工程款，侵犯奥克公司合法权益，故依法起诉。江西一建公司辩称，1、江西一建公司不是适格被告，从未与奥克公司签订合同，也没有委托余正茂与奥克公司签订合同，其合同江西一建公司没有盖章。江西一建公司未与奥克公司结算工程款，对奥克公司完成的工程量不知情，从未向奥克公司支付工程款，也未委托业主方代付工程款。2、如果余正茂与奥克公司签订合同属实，也是余正茂的个人行为。考虑到奥克公司确已完成涉案工程量，应得劳动报酬，但补充协议约定了以国家审计部门审定为准，至今工程未经国家审计部门审计，所以现在无法结算工程量、工程款。即使按余正茂的结算由江西一建公司承担，但按协议约定还没有达到支付条件。涉案工程不全是奥克公司公司做的，有一部分是项目部自己找人做的（第二次庭审时提出）。请求驳回奥克公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年9月12日，重庆名湖房地产开发有限公司与江西一建公司签订《合同协议书》，将丰都县名湖.度假风情房地产开发项目（一标段）发包给江西一建公司施工，工程范围为20#-27#楼所有工程。2014年4月22日，江西一建公司就工地现场临时用房的修建、使用管理及拆除向重庆名湖房地产开发有限公司提交《承诺书》，主要负责人处由余正茂签字。2015年6月11日，江西一建公司与奥克公司就该项目一标段外墙饰面工程签订《建筑装饰工程承包合同书》，约定：发包单位江西一建公司（甲方）；分包单位奥克公司（乙方）；外墙彩色质感饰面砂浆施工单价75元/㎡……8.5在甲、乙双方按本合同第十二条约定对工程结算报告认可七日内，甲方一次性金额向乙方支付至工程结算价款的95%；8.6甲方预留工程施工总价的5%作为保修金，保修期为两年；保修期内，若出现质量问题，由乙方负责整改，费用由乙主承担，甲方在保修期满后一个月，向乙方支付预留工程总额5%的保修金；12.1工程竣工验收合格后十日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料……；12.2甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后在国家规定的二十八日内进行核实，给予确认或提出修改意见。如甲方在二十八天内既未给予确认也未提出修改意见的，乙方递交的竣工结算报告及结算资料视为甲方认可；13.1.1甲方未按合同约定支付乙方竣工结算价款的，逾期应向乙方支付应付款项每日万分之五的违约金直至款项付清为止……。该合同书甲方签章处盖有“江西一建公司丰都县名湖.度假风情房地产开发项目一标段项目部资料专用章”，并有余正茂的签名捺印；乙方由授权代表人唐旭签名。合同签订后，奥克公司对合同约定工程进行了施工。2017年1月3日，丰都县名湖.度假风情房地产开发项目（一标段）整体工程进行了竣工验收，后江西一建公司将修建的房屋交付业主方重庆名湖房地产开发有限公司。2017年1月12日，江西一建公司（甲方）与奥克公司（乙方）达成《补充协议》，约定：1、甲、乙双方商定，甲方向乙方发包的质感砂浆黄色仿砖包干单价为75元/㎡，白色平涂包干单价为51元/㎡；2、甲、乙双方结算工程量以国家审计部门审定的为准……；3、尾款支付在国家审计部门审定后且在甲方与建设单位重庆名湖房地产开发有限公司无争议的前提下三个月内按主合同约定比例支付完毕；若在无争议的前提下，甲方三个月内未支付乙方，建设单位有权代为甲方支付乙方，甲方同意无需再向建设单位出具代为支付的付款委托书；4、涉及质量保修事宜，由乙方按主合同及国家相关规定办理。该《补充协议》甲方处由余正茂签名捺印，乙方处由邓小东、唐旭签名捺印。另查明，2015年5月12日，丰都县审计局（甲方）、重庆方郡建设工程咨询有限公司（乙方）、重庆名湖房地产开发有限公司（丙方）签订《跟踪审计业务约定书》，约定甲方委托乙方就丙方实施的房地产开发项目（第一、二、三标段）施工阶段全过程跟踪审计（含结算审核）。重庆方郡建设工程咨询有限公司于2019年12月20日作出丰都县名湖.度假风情房地产开发项目（一标段）结算审核报告（重方咨基字[2019]1-10-36号），载明该项目（一标段）送审的造价为39671698.50元，审定的工程造价为36103812.19元，审减3567886.31元；外墙质感砂浆（白色）综合单价为65.44元/㎡，外墙质感砂浆（仿砖）综合单价为76.2元/㎡。在建设工程结算审核定案表中，建设单位重庆名湖房地产开发有限公司、施工单位江西一建公司、审核单位重庆方郡建设工程咨询有限公司对上述审核结果均盖章予以认可，其中江西一建公司签注有“同意审计结果”的意见。在结算审核表中，外墙质感砂浆（白色）工程量总计20913.95㎡，外墙质感砂浆（仿砖）工程量总计9795.67㎡。2020年3月13日，《丰都县委财经领导小组2020年第1次全体会议纪要》载明，关于政府投（融）资项目结算审核事宜，工程项目预算审核、结算审核工作由县财政局负责。丰都县财政局2020年5月8日《关于政府投（融）资项目结算审核相关事宜的通知》（[2020]41号）载明，行政事业单位、国有企业（含国有控股）投资额度在400万元（含）以上的项目，其结算审核由县财政局负责，项目主管部门和建设单位配合，县财评中心具体承办。本案诉讼中，重庆名湖房地产开发有限公司于2020年9月8日出具《证明》载明：由江西一建公司承建的“丰都县名湖房地产开发项目一标段”工程，该项目由县审计局负责，于2016年6月委托中介进行跟踪审计。其后，由于政策变化，审计工作的职能职责由原县审计局转移到县财政局财评中心实施。因此，目前该项目的审计最终结果尚未得出。按照国家有关规定和项目工程合同约定，该工程必须经过国家审计认可的工程量、工程款才能作为工程结算的依据。而且，现我公司与施工方对第三方审计单位的工程量还存在争议。因此，工程不能结算，余款不应支付。还查明，奥克公司已领取上述项目（一标段）外墙饰面工程款1179000元（其中余正茂转账支付53万元、银行承兑汇票47万元、重庆名湖房地产开发有限公司代支179000元）。本案中，江西一建公司及余正茂均陈述余正茂系江西一建公司委派到上述项目的现场负责人；奥克公司在诉讼过程中（2020年9月11日）向本院提交申请书，请求追加余正茂为本案被告，本院后追加余正茂为被告后，奥克公司于2020年10月8日提交申请书，请求撤回追加余正茂为被告的申请，本院已裁定准许撤回。上述事实，有当事人陈述、合同协议书、承诺书、建筑装饰工程承包合同书、补充协议、银行账户交易明细、银行承兑汇票、重庆市建设工程竣工验收备案登记证、跟踪审计业务约定书、重庆方郡建设工程咨询有限公司结算审核报告书、重庆名湖房地产开发有限公司证明、丰都县财政局文件、丰都县委财经领导小组会议纪要、询问笔录等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、江西一建公司是否应成为支付奥克公司工程款的主体？2、支付工程款的条件是否成就？3、欠付工程款的具体数额及违约金问题。第一个争议焦点。江西一建公司委派余正茂为涉案项目负责人，且余正茂也以“主要负责人”身份签字就相关事宜向业主方重庆名湖房地产开发有限公司提交《承诺书》。《建筑装饰工程承包合同书》及《补充协议》虽没有江西一建公司的签章（合同书有江西一建公司丰都县名湖.度假风情房地产开发项目一标段项目部资料专用章），但余正茂作为公司委派的项目负责人在该合同书上签名捺印，鉴于余正茂的身份并具体负责涉案项目，奥克公司有理由相信且合理依赖余正茂能够代表江西一建公司签订上述协议。奥克公司施工完成后，江西一建公司也接受了施工劳务成果，并将其劳务内容报送结算审核，且工程整体项目早在2017年1月3日经过竣工验收，也已交付业主方，因此说明江西一建公司对奥克公司的施工是知情且认可的，并以其实际行为追认了《建筑装饰工程承包合同书》及《补充协议》。故余正茂签署合同的行为符合“表见代理”之特征，且江西一建公司事后也以实际行为予以追认，江西一建公司应承担向奥克公司支付尚欠工程款的民事责任。第二个争议焦点。江西一建公司与奥克公司成立的建设工程分包合同关系合法、有效，双方均应按合同约定履行义务。双方在《补充协议》中约定，结算工程量以国家审计部门审定的为准，尾款支付在国家审计部门审定后且在江西一建公司与建设单位重庆名湖房地产开发有限公司无争议的前提下三个月内按主合同约定比例支付完毕。本案中，2015年5月12日，丰都县审计局已依法委托重庆方郡建设工程咨询有限公司就涉案项目进行跟踪审计（含结算审核），重庆方郡建设工程咨询有限公司于2019年12月20日作出结算审核报告，虽审计部门现因职能调整未出具报告，但在结算审核中，业主方及施工方（江西一建公司）对审定的工程款及工程量均无异议并盖章确认，且审核认定的外墙质感砂浆单价亦高于本案中奥克公司主张的单价。综合本案具体情况，本院认为现可以以审计部门依法委托第三方机构作出的，且业主方及施工方均无异议的结算审核报告中确定的工程量作为本案结算的依据。故奥克公司现主张江西一建公司支付尚欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。第三个争议焦点。根据重庆方郡建设工程咨询有限公司作出的结算审核报告及《补充协议》中双方约定的单价，工程款应计算为外墙质感砂浆（白色平涂）20913.95㎡×51元/㎡=1066611.45元，外墙质感砂浆（仿砖）9795.67㎡×75元/㎡=734675.25元，以上共计1801286.70元，扣除已经支付的1179000元，现尚欠622286.70元工程款。另按双方协议及国家有关规定，质保期已届满，江西一建公司不应再扣留质保金，上述欠付工程款应全额予以支付。关于违约金问题，因审计部门职能调整致双方对工程款支付条件理解不一致，因而产生分歧，并非江西一建公司违约逾期支付，故奥克公司主张江西一建公司按合同约定承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于江西一建公司第二次庭审中提出的涉案工程有一部分不是奥克公司完成的辩称事实，因其第一次庭审中已自认奥克公司完成涉案工程，第二次庭审中反驳自认事实但未提供任何证据予以证实，因此对江西一建公司提出的上述辩称事实，本院不予认可。综上，江西一建公司应支付奥克公司尚欠的工程款622286.70元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决如下：江西建工第一建筑有限责任公司在本判决生效后三十日内支付四川奥菲克斯建设工程有限公司尚欠的工程款622286.70元；驳回四川奥菲克斯建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10023元，减半收取计5011.50元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  廖春丽二〇二〇年十月二十二日书记员  刘家豪