贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔04民初59号 原告：贵州东冠科技有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区南垭路18号。统一社会信用代码：91520115750186027P。 法定代表人：彭峻国，职务：该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹蓉，贵州思语律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：钟贤兴，男，1980年8月12日出生，汉族，浙江省浦江县人，系该公司副总经理。代理权限为特别授权代理。 被告：中铁二十局集团有限公司，住所：陕西省西安市未央区太华北路89号。统一社会信用代码：91610000220523065J。 法定代表人：邓勇，职务：该公司董事长。 委托诉讼代理人：柴元盛，贵州瀛黔律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：蒋武，男，1992年10月2日出生，汉族，陕西省安康市人，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。 被告：中铁贵州工程有限公司，住所：贵州省贵安新区高端装备制造产业园南部园区黔中大道沙坝路口。统一社会信用代码：91520900MA6DJ6F569。 法定代表人：彭丁辉，职务：该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭民，贵州瀛黔律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：朱剑万，男，1980年9月4日出生，汉族，成都市武侯区人，系该公司员工。代理权限为一般授权代理。 被告：中通服创立信息科技有限责任公司，住所：成都高新区神仙树北路14号。统一社会信用代码：915101007900459232。 法定代表人：杨宇，职务：该公司总经理。 委托诉讼代理人：李正国、何姝，四川恒和信律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 被告：银江股份有限公司，住所：浙江省杭州市益乐路223号1幢1层。统一社会信用代码：91330000609121494M(1/15)。 法定代表人：王腾，职务：该公司总经理。 委托诉讼代理人：李杰，男，1985年12月27日出生，汉族，浙江省杭州市人，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：周学兵，男，1988年9月2日出生，汉族，安徽省舒城县人，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。 被告：贵州贵安置业投资有限公司，住所：贵州省贵安新区湖潮乡集镇。统一社会信用代码：91520900063082074T。 法定代表人：鄂亮，职务：该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王星，男，1990年3月5日出生，苗族，贵州省安顺市人，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。 第三人：贵州电子科技职业学院，住所：贵州省贵阳市花溪区桐木岭上板桥。统一社会信用代码：12520000429244972D。 法定代表人：罗松华，职务：该学院院长。 委托诉讼代理人：吴光永，贵州黔鹰律师事务所律师。 代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：张辉明，男，1971年10月16日出生，土家族，贵州省贵阳市人，系该院信息中心副主任。代理权限为 为一般授权代理。 原告贵州东冠科技有限公司（以下简称“东冠公司”）与被告中铁二十局集团有限公司（以下简称“中铁二十局公司”）、中铁贵州工程有限公司（以下简称“中铁贵州公司”）、中通服创立信息科技有限责任公司（以下简称“中通服公司”）、银江股份有限公司（以下简称“银江公司”）、贵州贵安置业投资有限公司（以下简称“贵安置业公司”）及第三人贵州电子科技职业学院（以下简称“贵州科技职院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告东冠公司委托诉讼代理人邹蓉、钟贤兴，被告中铁二十局公司委托诉讼代理人柴元盛、蒋武，中铁贵州公司委托诉讼代理人郭民、朱剑万，中通服公司委托诉讼代理人李正国、何姝，银江公司委托诉讼代理人李杰、周学兵，贵安置业公司委托诉讼代理人王星及第三人贵州科技职院委托诉讼代理人吴光永、张辉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告东冠公司向本院提出诉讼请求：1.判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、银江公司、贵安置业公司、贵州科技职院支付工程款46683842.78元；2.判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、银江公司、贵安置业公司、贵州科技职院以案涉弱电工程每个系统交付使用时间为起点，按年利率7%支付资金占用费直至工程款全部付清之日止，暂计算为7128078.26元；3.判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、银江公司、贵安置业公司、贵州科技职院承担案件诉讼费及后续可能产生的其他费用，并支付原告公证费5000元。在本案庭审中，原告当庭放弃对银江公司的全部诉讼请求；当庭变更前述第2项诉讼请求为：判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、贵安置业公司、贵州科技职院以欠付工程款31723921.87元为基数，从2017年3月1日起按日利率万分之五计付资金占用费，直至工程款全部付清之日止；当庭增加以下诉讼请求：1.判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、贵安置业公司、贵州科技职院以欠付工程款31723921.87元为基数，按9%的税率支付工程税款；2.判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、贵安置业公司、贵州科技职院以案涉工程主材价30276697.03元为基数，按2.5%的比例支付采保费；3.判令中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、贵安置业公司、贵州科技职院以欠付工程款31723921.87元为基数，按1%的税率支付附加税；4.原告支付的工程鉴定费466338.00元，由中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、贵安置业公司、贵州科技职院承担。事实及理由：贵安职业学院（即贵州科技职院）弱电系统工程项目，位于贵州省贵安新区马场科技新城金马大道南段。该项目总承包方为中铁二十局公司与中铁贵州公司，分包方为中通服公司，项目约定金额为36324000.00元。后，中通服公司将该项目分包给银江公司，约定金额暂估价为57452168.40元。银江公司又将该项目让原告作为实际实施人进行施工。具体施工内容为：贵州科技职院弱电系统I标段201#(ABCD栋)、202#203#公共教学楼、301#(ABCD栋）院系教学楼、701#食堂、801#、802#、803#、804#、805#宿舍楼、902#人防工程及501监控中心区域内的教学监控系统和安防系统的建设;201A、B、C栋五楼，D栋4楼各五间云课堂系统的建设；201D栋5楼一体化中心机房系统建设。现原告已按要求完成上述施工内容，经检验合格分别于2016年12月和2017年10月将工程交付贵州科技职院使用并提供售后服务，但因各被告无故拖延不予结算，致原告至今未收到工程款。故诉至法院，提出前述诉请。 被告中铁二十局公司、中铁贵州公司辩称：1.中铁二十局公司、中铁贵州公司与东冠公司不存在合同关系，东冠公司无权要求其承担责任。案涉项目工程系贵安置业公司发包给中铁二十局公司建设，后中铁二十局公司将其中弱电系统工程I标分包给中通服公司。双方签订的《专业分包合同》明确约定，中通服公司不得将该弱电项目再次分包。银江公司与东冠公司是否参与该弱电项目的施工，中铁二十局公司、中铁贵州公司均不知情，东冠公司诉请要求承担责任无事实及法律依据。2.中铁二十局公司、中铁贵州公司并非案涉工程的发包人，东冠公司如欲突破合同相对性主张权利，则根据相关司法解释的规定，其只能要求工程的发包人即贵安置业公司在欠付工程款范围内承担责任。3.中铁贵州公司与中通服公司签订的《专业分包合同》约定，工程最终结算价应计提20%的管理费，因此案涉工程造价的鉴定金额不能直接作为最终结算金额，应当扣除20%的管理费。 被告中通服公司辩称：中通服公司在履行与银江公司签订的《贵安职业学院弱电系统I标段施工协议》的过程中，一直是与银江公司进行工作对接，包括但不限于相关的函件往来、款项支付、消缺处理、报送结算材料等，故中通服公司与东冠公司不存在合同关系，同时中通服公司并非案涉工程的发包人，东冠公司要求中通服公司承担责任无事实及法律依据。综上，请求驳回东冠公司对其主张的全部诉讼请求。 被告银江公司辩称：1.案涉工程系以银江公司的名义与中通服公司签订《贵安职业学院弱电系统I标段施工协议》及相应的补充协议，银江公司并未实际参加施工，也未获得任何利润。同时，因银江公司与东冠公司未签订有任何协议，双方不存在合同关系，故银江公司不应当承担责任。2.根据相关司法解释的规定，只有工程的发包人与合同的相对人负有对实际施工人承担责任的义务，银江公司既非发包人，也不是合同的相对人，故不应当承担责任。 被告贵安置业公司辩称：贵安置业公司仅与中铁二十局公司存在合同关系，本案其他当事人之间的合同关系均与贵安置业公司无关，贵安置业公司不应当承担责任。同时，案涉工程在建尚未完工，工程价款按合同约定应以最终财政评审的金额为准，本案鉴定机构作出的造价鉴定结果对贵安置业公司无约束力。综上，请求驳回东冠公司对其主张的全部诉讼请求。 第三人贵州科技职院辩称：1.贵州科技职院与东冠公司及其他被告均无合同关系。案涉工程未经立项、招投标程序，依照法律规定，各方之间签订的合同应按无效合同处理。2.案涉工程经多次分包、转包，导致工程造价虚高，对于相关当事人获取的非法所得，应予收缴。3.案涉工程至今尚未验收，并非东冠公司所称的检验合格。4.东冠公司与本案其他当事人未签订有合同，其诉请支付资金占用费无事实及法律依据。综上，东冠公司的诉讼请求不成立，请求本院予以驳回。 原告东冠公司提交了下列证据支持其诉讼请求： 1.银江公司向中通服公司推荐东冠公司的《协商函》一份，中铁二十局集团贵安职业学院项目指挥部于2017年6月3日召开会议形成的《会议纪要》一份，贵州科技职院于2018年9月15日召开会议形成的《关于弱电项目专题会议纪要》一份，中铁二十局公司于2018年10月12日致中通服公司《关于云课堂供应商付款的问题的函》一份，用以证明原告系案涉项目弱电工程的实际施工人。 2.贵州贵安新区管理委员会于2016年11月17日召开会议形成的《关于贵州电子科技职业学院项目建设专题会议纪要》一份，贵州贵安新区管理委员会于2018年8月2日召开会议形成的《关于研究贵州电子科技职业学院有关事宜的会议纪要》一份，贵州贵安新区管理委员会经济发展局于2018年10月29日致贵州贵安新区管理委员会办公室关于《贵州电子科技职业学院关于弱电项目单独立项的请示》的意见回复一份，中铁二十局集团贵安职业学院项目指挥部于2018年1月2日致中通服公司《关于责成弱电I标项目整改验收并办理结算的函》一份，中铁二十局公司贵安职业学院项目指挥部于2018年7月30日致中通服公司《关于督促弱电I标段专人驻场办理验收结算的函》一份，用以证明案涉项目弱电工程的由来，贵安置业公司系项目的发包人，中铁二十局公司系总承包人。 3.贵安置业公司致中铁二十局公司等的《中标通知书》一份，贵安置业公司与中铁二十局公司于2016年3月11日签订的项目名称为：贵安职业学院建设项目工程的《贵安新区建设工程施工合同》一份，中铁二十局公司致中通服公司《中标通知书》一份，中铁二十局公司与中铁贵州公司于2016年4月29日出具的《联合说明》一份，中铁贵州公司与中通服公司于2016年4月28日签订的《贵安职业学院弱电系统工程I标段专业分包合同》一份，中通服公司于2016年10月11日致银江公司《中选通知书》一份，中通服公司与银江公司于2016年10月19日签订的《贵安职业学院弱电系统工程项目I标段施工协议》一份，用以证明案涉项目弱电工程分包的相关事实，银江公司仅是合同的签订方。 4.贵州省贵阳市国信公证处于2019年7月26日出具的公证书一份，编号为：（2019）黔贵阳国信证民字第2652号，用以证明原告工作人员钟贤兴名下的电子邮箱内（邮箱号为：772403169@qq.com）的相关截图内容真实有效。 5.中通服公司于2017年4月1日致中铁二十局公司《关于对有关损害公司声誉等行为的严正声明》一份，《授权委托书》及相关人员身份信息各一份，用以证明邓勇、李力刚、何庆系中通服公司负责案涉项目的经办人员。 6.原告工作人员钟贤兴名下的电子邮箱（邮箱号为：772403169@qq.com）与中通服公司工作人员石伟、李力刚、罗冬剑等的电子邮件往来记录，用以证明原告以实际施工人身份与中通服公司就案涉项目弱电工程进行洽谈、沟通、办理结算等事实。 7.《贵安职业学院智慧校园信息化基础建设机房建设系统解决方案》《贵安职业学院智慧校园信息化基础建设校园安防系统解决方案《》贵安职业学院智慧校园信息化基础建设云课堂系统解决方案》各一份，《贵安学院建设项目设备材料清单》五份，中通服公司于2017年2月20日致银江公司《关于云课堂新增交换机以及光模块的函》一份，《工程洽商记录》二份，用以证明原告按照中铁二十局公司提供的系统解决方案，实际进行施工所完成的工程量。同时在施工过程中，多次与中铁二十局公司进行协商洽谈。 8.《贵州贵安置业投资有限公司工程材料封样单》四十八份，《分项工程质量验收记录》二份，《贵安职业学院建设项目弱电系统工程预算审核说明》一份，《贵安新区建设项目工程数量中间审核表—安装部分》十六份，《贵州贵安置业投资有限公司合约预算部建设项目进度检查情况表》十四份，用以证明原告已按要求完成施工并经验收合格。 9.贵州科技职院、贵安置业公司、中铁二十局公司等于2018年6月26日共同确认的《贵安职业学院项目弱电系统设备质保期认定的补充说明》一份，用以证明原告所承担的弱电工程已施工完毕并投入使用，工程已开始计算质保期。 10.贵州科技职院云课堂201公共机房2017-2019年使用记录本一份，用以证明原告所承担的弱电工程已实际投入使用。 11.银江公司于2018年4月24日制作的《工程结算总价表》一份，《工程资料签收单》一份，用以证明原告于2018年4月24日向中通服公司提交了工程结算书，但该公司未按照约定支付工程款。 12.鹏业云通建设咨询有限公司出具的编号为：PY[2020]价鉴字第02号《司法鉴定意见书》一份，用以证明案涉项目弱电工程鉴定金额为31723921.87元。另，公共教学楼第61项鉴定金额为5070.12元，公共教学楼第66项鉴定金额为2319.69元，公共教学楼第77项鉴定金额为6097.17元。 13.鉴定费发票五份，用以证明原告向鉴定机构支付鉴定费用共计466838元。 14.增值税发票两份，用以证明原告向公证机构支付公证费共计5000元。 15.贵州科技职院于2018年11月21日致贵安新区管委会《关于弱电项目建设有关事宜的请示》一份，用以证明贵安职业学院建设项目涉及的弱电工程立项审批、设计变更及需要解决的问题等情况。 16.贵州思语律师事务所的《征询函》及国家税务总局贵阳市云岩区税务局《回函》各一份，用以证明案涉弱电工程系2016年5月以后的新项目，司法鉴定税率应按一般纳税人9%的税率取费。 17.原告庭前提交《证据材料汇编四》中包括的其与中国建设银行股份有限公司贵阳京瑞支行签订的《人民币额度借款合同》一份，庭审中明确表示不作为证据使用，但庭后又再次提交，该行为违反诚信诉讼原则，故对该证据不再组织质证。 被告中铁二十局公司、中铁贵州公司提交了下列证据支持其主张： 1.贵安置业公司与中铁二十局公司于2016年3月11日签订的项目名称为：贵安职业学院建设项目工程的《贵安新区建设工程施工合同》一份，用以证明贵安置业公司作为发包人，将贵安职业学院建设项目整体发包给中铁二十局公司承建。 2.中铁贵州公司与中通服公司于2016年4月28日签订的《贵安职业学院弱电系统工程I标段专业分包合同》一份，用以证明中铁贵州公司将贵安职业学院建设项目其中弱电系统I标段项目分包给中通服公司施工。 3.中铁二十局公司与贵安置业公司《企业对账单》一份，用以证明截至2020年6月30日，中铁二十局公司累计完成工程量价款为1366363175.57元，贵安置业公司已拨付款项791338900.00元，欠款余额为575024275.57元。 4.贵安置业公司、中铁二十局公司及监理单位于2019年10月25日共同确认的《贵安职业学院项目进度检查表》一份，用以证明贵安职业学院部分建设项目已于2016年起陆续完工并移交使用。 5.中铁二十局公司致贵安置业公司关于申请支付工程款的请示、报告、工作函等共八份，用于证明中铁二十局公司多次向贵安置业公司申请拨付工程款的事实。 6.企业对账单及资金往来流水各一份，用以证明截至2020年9月24日，中铁二十局公司累计完成工程量价款1366363175.57元，贵安置业公司已拨付款项806891618.22元，欠款余额为559471557.35元。 被告中通服公司提交了下列证据支持其主张： 1.《贵安职业学院弱电系统工程项目I标段专业分包招标文件》《中标通知书》各一份，中铁贵州公司与中通服公司于2016年4月28日签订的《贵安职业学院弱电系统工程I标段专业分包合同》一份，用以证明中通服公司中标贵安职业学院弱电系统工程I标段后，与中铁贵州公司签订专业分包合同，约定中铁贵州公司计提20%的项目管理费。 2.中通服公司于2016年10月19日、2016年12月2日与银江公司分别签订的《贵安职业学院弱电系统工程项目I标段施工协议》《贵安职业学院弱电系统工程项目I标段施工协议—补充协议》各一份，中通服公司与银江公司出具的《贵安职业学院弱电系统工程项目I标段施工协议—补充说明》一份，中通服公司于2018年8月13日致银江公司《关于调整贵安职院弱电系统合同施工内容范围的函件》一份，银江公司于2017年8月16日提交给中通服公司的《支付申请》及银行转账凭证各一份，用以证明中通服公司将部分弱电项目交由银江公司负责，并约定收取施工配套费22.8%；中通服公司已向银江公司支付工程款1564602.91元。 3.中通服公司与银江公司往来函件、邮件等共六份，用以证明在项目施工过程中，中通服公司一直是与银江公司沟通对接业务，银江公司授权钟贤兴全权办理竣工结算等相关事宜。 被告银江公司未提交证据。 被告贵安置业公司提交了下列证据支持其主张： 1.贵州贵安新区管理委员会经济发展局于2015年11月30日作出的《关于贵安职业学院建设项目可行性研究报告的批复》一份，贵州贵安新区行政审批局于2017年3月3日作出的《关于贵安职业学院建设项目初步设计的批复》一份，用以证明贵安职业学院建设项目系经政府主管部门依法审批建设。 2.《中标通知书》一份，贵安置业公司与中铁二十局公司及贵州正业工程技术投资有限公司、北方工程设计研究院有限公司于2016年3月11日签订的项目名称为贵安职业学院建设项目工程的《贵安新区建设工程施工合同》一份，贵安置业公司与中铁二十局公司及贵州正业工程技术投资有限公司、北方工程设计研究院有限公司于2019年11月27日签订的《贵安职业学院建设项目勘察设计—采购—施工EPC总承包合同补充协议》一份，用以证明贵安职业学院建设项目系采取EPC建设模式，由勘察设计、采购、施工单位进行总承包，贵安置业公司与原告无直接合同关系，不承担相应的付款义务。 3.贵州省电子工业学校与贵安置业公司签订的贵安职业学院建设项目《委托代建合同书》及《补充协议》各一份，用以证明贵安置业公司系贵安职业学院建设项目的代建单位。 4.贵安职业学院建设项目《投资估算表》一份，用以证明贵安职业学院建设项目弱电工程预算金额为38833200.00元，后期弱电工程不在贵安置业公司发包范围之内。 5.贵安置业公司支付给中铁二十局公司工程款明细一份，用以证明截至2020年8月，贵安置业公司付给中铁二十局公司工程款累计为806891618.22元。 第三人贵州科技职院未提交证据。 对各方当事人提交的证据，本院作如下认定： 1.对原告提交的第1组证据，中通服公司对其中银江公司向中通服公司推荐东冠公司的《协商函》真实性有异议，主张原告未能提供原件予以核对，同时该函件没有落款日期，不能证明中通服公司收到过该函件，余无异议；其他当事人对该组证据无异议，真实性请法院核实。本院认为，该组证据中关于银江公司向中通服公司推荐东冠公司的《协商函》，因原告未能提供原件予以核对，且未能证明中通服公司收到过该函件，故不予采信；对该组中的其他证据，来源合法、内容客观真实，予以采信。 2.对原告提交的第7组证据，中铁二十局公司、中铁贵州公司、贵州科技职院主张，该组证据中关于施工的具体数量，应以五方签证及鉴定机构现场勘察的数据为准；中通服公司对该组证据中《关于云课堂新增交换机以及光模块的函》的真实性有异议，认为应以鉴定机构确认的数据为准，其他无异议；银江公司无异议。本院认为，对该证据中关于弱电系统解决方案的部分，客观真实，予以采信；关于施工数量的部分，因系原告单方制作，且部分当事人有异议，具体的数量应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，故对该部分不予采信。 3.对原告提交的第8组证据，中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司主张，该组证据中关于《贵安新区建设项目工程数量中间审核表—安装部分》真实性有异议，认为工程数量应以鉴定机构出具的鉴定意见为准；同时中铁二十局公司、中铁贵州公司对该组证据中没有其签章或者工作人员签字的部分，真实性不予认可，余无异议；其他当事人对该组证据无异议。本院认为，该组证据中的《贵安职业学院建设项目弱电系统工程预算审核说明》，没有相应的委托审计手续，委托事项不明且审核说明未加盖有审计单位公章，故不予采信《；贵安新区建设项目数量中间审核表—安装部分》，属于施工进程中的中间审核数量，最终施工数量应以鉴定机构出具的鉴定意见为准；该组中的其他证据，来源合法、内容客观真实，予以采信。 4.对原告提交的第11组证据，中铁二十局公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为工程最终结算不能以该金额为准；中通服公司、银江公司无异议；中铁贵州公司、贵安置业公司、贵州科技职院主张未参与该事项，真实性无法核实。本院认为，该《工程结算总价表》系银江公司单方面报给中通服公司的结算资料，对其他当事人无约束力，在本案已委托鉴定机构进行鉴定的情况下，工程价款应以鉴定意见为准，故对该组证据所记载的工程结算总价不予采信。 5.对原告提交的第12组证据，贵州科技职院主张，工程价款中应扣除现场勘查时设备尚未安装部分相对应的价款，余无异议；其他当事人对该组证据无异议。本院认为，该组证据客观真实、鉴定程序合法，予以采信。 6.对原告提交的第16组证据，中铁二十局公司、中铁贵州公司主张，案涉弱电工程并未单独立项，其系贵安职业学院建设项目的一个部分，为2016年5月1日前的老项目，同时案涉工程在贵安新区，税率征询亦应向贵安新区税务局；中通服公司主张案涉弱电工程系2016年5月1日前的老项目，贵安新区税务局亦是采用老项目的税率，银江公司开具给中通服公司的发票也是按3%征收税费；银江公司无异议；贵安置业公司、贵州科技职院主张该组证据超过举证期限，应不予质证。本院认为，案涉弱电工程系贵安职业学院建设项目的一部分，为2016年5月1日前实施的老项目，鉴定机构按3%的税率计算税费并无不当，故对该组证据，不予采信。 7.对被告中铁二十局公司、中铁贵州公司提交的第3组证据，贵安置业公司主张截至2020年8月，已付给中铁二十局公司工程款为806891618.22元；余无异议；其他当事人对该组证据无异议。本院认为，贵安置业公司对其辩称支付工程款的数额，提供了相应付款明细予以佐证，故予以采信，截至2020年8月，贵安置业公司支付给中铁二十局公司的工程款为806891618.22元。 8.对被告贵安置业公司提交的第4组证据，中铁二十局公司、中铁贵州公司、中通服公司、银江公司、贵州科技职院均持异议。中铁二十局公司、中铁贵州公司主张，贵安职业学院建设项目涉及的弱电工程，系经贵安置业公司、贵州科技职院批准认可的，因该项目由数字校园升级为智慧校园，该《投资估算表》中的弱电工程预算金额未能反映真实的造价金额；中通服公司主张，弱电工程不属于新建内容，在其已实际投入使用的情况下，应按照尊重历史、实事求是的原则计入工程总投资，贵安置业公司应对该工程承担EPC项目发包人的责任；银江公司主张，弱电工程在建设过程中存在方案变更、投资金额增加等事实，该《投资估算表》不能反映真实的施工情况；贵州科技职院主张，贵安置业公司作为发包人，应对施工活动履行监督管理职责，因其怠于履行代建职责，应当承担相应责任。本院认为，案涉弱电工程系贵安职业学院建设项目的重要组成部分，在其已建设完工并交付使用的情况下，贵安置业公司以其未纳入投资概算从而否认属于发包范围的理由，与事实不符，故不予采信。 对原、被告提交的其他证据，各方当事人对真实性均无异议，仅对部分证据的证明目的有异议，本院予以确认并在卷佐证。至于能否达到相应的证明目的，将在说理部分进行阐述。 据前述确认的证据，结合当事人的陈述，查明如下事实： 被告贵州科技职院系经贵州省人民政府2016年3月批准成立，隶属于贵州贵安新区管委会的一所全日制普通高职院校，其前身为贵州省电子工业学校。2015年11月30日，贵州贵安新区管委会批复同意贵安职业学院建设项目（即贵州科技职院新校址建设项目），估算总投资212149.07万元，其中，工程费用为150471.19万元，所需资金来源为多渠道筹集。2016年4月21日，贵州省电子工业学校作为项目委托人，被告贵安置业公司作为项目代建人，签订了贵安职业学院建设项目《委托代建合同书》，约定贵州省电子工业学校将贵安职业学院建设项目交由贵安置业公司代建，代建项目范围及内容包括：全过程代建（包括完成项目方案、项目建议书、可行性研究报告、工程勘察、初步设计、施工图设计、工程招投标、主要设备及材料采购、工程建设，竣工验收、交付使用、固定资产移交等环节的组织管理等工作），双方还对建设规模、建设内容、代建管理费等事项进行了约定。经贵安置业公司组织对贵安职业学院建设项目勘察设计—采购—施工EPC总承包招标，被告中铁二十局公司及贵州正业工程技术投资有限公司、北方工程设计研究院有限公司中标。2016年3月11日，贵安置业公司与中铁二十局公司及贵州正业工程技术投资有限公司、北方工程设计研究院有限公司签订《贵安职业学院建设项目勘察设计—采购—施工EPC总承包施工合同》，约定贵安置业公司将贵安职业学院建设项目采取EPC总承包方式，交由中铁二十局公司负责施工，合同总价暂定为153231.06万元，其中施工、采购费用为150380.90万元，建安工程费以中铁二十局公司自主报价下 浮0.06%计算，最终金额以相关部门审计审定金额为准，工期为730日历天。工程款支付方式为：中铁二十局公司每月20日前向贵安置业公司提供当月施工进度报表，当月经审核完成，自次月1号起计算该产值资金的资金占用费。资金占用费率为年7%，建设期资金占用费为年3.5%。工程完工后2个月内，贵安置业公司一次性支付建设期的资金占用费；工程完工后一年内，支付工程结算造价30%的工程款及第一个支付期的资金占用费；工程完工后两年内，支付工程结算造价40%的工程款及第二个支付期的资金占用费；工程完工后三年内，支付工程结算造价30%的工程款及第三个支付期的资金占用费。同时约定，在项目未整体完工的情况下，若部分建筑单体或建筑分区（段）提前达到完工条件时，则已完的建筑单体或建筑分区（段）工程可先行计算资金占用费，并提前进入支付期的时间计算。双方还约定了其他事项。2019年11月27日，各方就贵安职业学院建设项目签订《补充协议》，将合同总价变更为165353.54万元，其中，施工、采购费用变更为162503.38万元。另，各方还对因高压线征迁及砂石料场拆迁影响部分建设单体工期的事项进行了约定。 2016年4月29日，中铁二十局公司与被告中铁贵州公司出具《联合说明》，载明：中铁贵州公司系中铁二十局公司的全资子公司，因“营改增”税制改革要求，中铁二十局公司与中铁贵州公司就贵安职业学院建设项目签订了总分包合同。鉴于此，该项目弱电工程经中铁二十局公司招标后，现由中铁贵州公司来签订此合同。在该项目履行过程中经项目指挥部签署认可的各类文件，中铁贵州公司承认其法律效力。在出具该《联合说明》的前一日即2016年4月28日，中铁贵州公司与被告中通服公司签订《贵安职业学院弱电系统工程I标段专业分包合同》，约定中铁贵州公司将贵安职业学院弱电系统工程I标段分包给中通服公司施工，施工范围包括一期工程（具体为：102号#主入口大门、104#北次入口大门、105#东次入口大门、201-203#公共教学楼、301#院系教学楼、701#食堂、801-805#宿舍楼等、902#号人防工程等14个群体建筑及室外红线内配套建筑的弱电系统工程）和二期工程（具体为：101#图书馆、302-304#院系教学楼、901#体育馆游泳馆等5个群体建筑及室外红线内配套建筑的弱电系统工程）；分包采用包工包料整体专业分包模式；暂估合同价：363240000.00元，最终以贵安新区财政局评审批复的弱电工程最终竣工结算价的20%计提项目管理费用后，为最终合同价；工程款支付方式为：完成各期工程全部内容并经联调联试验收后付至合同额的50%，经项目部决算完毕后付至决算价的75%，经最终财政审计完毕后付至最终决算价的95%，缺陷保修期后付至100%。双方还约定了其他事项。 2016年10月19日，中通服公司与被告银江公司签订《贵安职业学院弱电系统工程项目I标段施工协议》，约定中通服公司将贵安职业学院弱电系统工程项目I标段部分工程交由银江公司施工，施工内容包括安防系统工程（监控、停车场管理系统）、教学监控系统工程、信息发布系统工程、校园广播系统工程、语音教室系统工程、录播教室系统工程、机房设备（只涵盖科士达产品）；施工具体范围与中通服公司同中铁贵州公司约定的范围一致；分包采用包工包料整体专业合作模式；暂估合同价为57452168.40元，最终以贵安新区财政局评审批复的弱电系统工程竣工结算价的22.8%计提弱电施工配套费后，为最终合同价；工程款支付方式为：完成约定的单系统供货内容并经联调联试验收后，待中通服公司收到建设方支付的协议额的50%后，10个工作日内支付50%；在工程经建设方项目部决算完毕且收到建设方决算价的75%的10个工作日内，支付至决算价的75%；在工程经最终财政评审完毕后且收到建设方决算价的95%后10个工作日内，支付至决算价的95%；在缺陷保修期后收到100%工程款10个工作日内，支付至决算价的100%；工程质保期为两年，自银江公司承包的工程实际竣工验收合格之日起算；双方还约定了其他事项。2018年8月13日，中通服公司函告银江公司，双方所签订的施工协议中涉及停车场管理系统、信息发布系统、校园广播系统、录播教室系统未实施的部分，银江公司不再负责实施，原协议中暂估金额也相应下调。 银江公司从中通服公司承接到案涉弱电工程后，未实际参与施工，全部交由原告东冠公司负责施工，双方未签订施工合同。东冠公司施工完毕后，经贵州科技职院、贵安置业公司、中铁二十局公司及监理单位于2018年6月26日确认：贵安职业学院建设项目涉及的弱电工程范围，包括201-203、301、701、902、801-805、402-403、501-502建筑体，已于2016年10月至2017年10月期间，陆续交由贵州科技职院投入使用，并分别从投入使用后三个月起开始计算质保期。现东冠公司因索要工程款无果，故诉至本院。 在本案审理过程中，经东冠公司申请，本院委托鹏业云通建设咨询有限公司（原名：贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司）对东冠公司完成的贵安职业学院建设项目弱电系统工程I标段工程造价进行鉴定。具体鉴定范围包括：一、201号（A、B、C、D栋）；二、202号203号公共教学楼；三、301号（A、B、C、D栋）院系教学楼；四、701号食堂；五、801号至805号宿舍楼；六、902号人防工程及501监控中心区域内的教学监控系统和安防系统的建设；六、一期301向东至东大门外围安防监控；七、201A、B、C栋五楼D栋4楼各五间云课堂系统的建设；八、201D栋5楼一体化中心机房系统建设。鹏业云通建设咨询有限公司经鉴定，出具编号为：PY[2020]价鉴字第02号《司法鉴定意见书》，载明：1.按照五方签字工程量、工程洽商记录工程量，设备材料价格按照行业厂家或者办事处报价进行计算（缺项部分按照线上询价计算），工程造价鉴定金额为：31723921.87元（现场勘察工程量计算的工程造价，比五方签字工程量及工程洽商记录工程量鉴定的工程造价少1498143.15元；堆放于项目库房的未安装设备材料金额为1572621.71元，鉴定金额中包含此金额）；2.各方对施工主体有争议的项目，即对于201公共教学楼第61项、第77项施工项目，经当事人现场共同确认，属于中通服公司的施工内容；对于201公共教学楼第66项的施工项目，属于东冠公司的施工内容，造价鉴定金额为2319.69元。另，工程造价的鉴定金额中，包含了按3.48%税率计算的工程税款。同时，根据工程造价行业常规情况，设备材料采保费综合行业情况，按2.5%的标准计入设备材料价格中。东冠公司因鉴定事项，向鹏业云通建设咨询有限公司支付了鉴定费466838元。 同时查明，截至本案一审辩论终结前，贵安职业学院建设项目总体尚未全部完工，未进行竣工结算。按照贵安置业公司与中铁二十局公司关于工程款支付方式的约定，截至2019年11月25日，中铁二十局公司已完成批复验工计价12.83亿元，贵安置业公司应付工程款10.68亿元，已付5.99亿元，尚欠4.688亿元。此后，截至双方最后对账日2020年9月24日，贵安置业公司拨付给中铁二十局公司的工程款累计为8.069亿元。截至2020年10月9日，中铁二十局公司、中铁贵州公司向中通服公司支付工程款15600000.00元；中通服公司向银江公司支付工程款1564602.91元；银江公司向东冠公司支付工程款1564602.91元。 另查明，中通服公司原名为四川创立信息科技有限责任公司。 本院认为，本案的争议焦点为：一是当事人之间的法律关系如何认定；二是案涉弱电工程价款应由哪方承担；三是工程价款及相关费用的确认。 关于第一个争议焦点。贵安职业学院建设项目，作为非营利性的政府投资项目，根据法律规定实行委托代建。贵安置业公司依据与贵州省电子工业学校签订的《委托代建合同书》，履行贵安职业学院建设项目的组织管理、招投标和工程款支付等义务，承担发包人的责任。贵州科技职院作为项目使用方，不承担因项目施工产生的责任。中铁二十局公司及贵州正业工程技术投资有限公司、北方工程设计研究院有限公司，经公开招投标程序，与发包人贵安置业公司签订的贵安职业学院建设项目总承包合同，合法有效，各方应予履行。后中铁二十局公司作为总承包人，委托其全资子公司中铁贵州公司，将贵安职业学院弱电工程I标段分包给中通服公司施工，双方为此签订的专业分包合同，合法有效。中通服公司在承接该弱电工程后，将部分工程再次分包给银江公司，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止分包单位将其承包的工程再次分包的规定，双方为此签订的施工协议及补充协议无效，双方系违法分包关系。银江公司从中通服公司承接弱电工程后，未实际参与施工，全部交由东冠公司负责施工，双方虽未签订书面协议，但实际构成建设工程非法转包关系。东冠公司作为非法转包关系的一方当事人，从银江公司承接弱电工程后，实际投入人力、物力、财力，完成了相应的施工项目，且该施工项目已交付业主单位投入使用，其地位符合建设工程领域关于实际施工人的认定标准，对其权利的保护，应按照实际施工人的相关规定予以确认。 关于第二个争议焦点。在案涉弱电工程存在多层分包及违法转包的情况下，按照合同的相对性原则，东冠公司作为实际施工人，原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人即银江公司对工程欠款承担付款责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人即贵安置业公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于本案庭审中，东冠公司自愿放弃对银江公司的全部诉请，该行为系其对自身民事权益的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，对其处分行为本院予以确认，故银江公司不再承担责任。同时，东冠公司应承担因其放弃对银江公司诉请而产生的相应不利法律后果。关于东冠公司主张其系借银江公司的名义与中通服公司建立实际施工合同关系，中通服公司应当承担责任的问题。经查，中通服公司在施工过程中，均是与银江公司联系对接，包括签订合同协议、处理工程往来函件、发送工作联系单、结算工程款等事项，东冠公司的现场施工负责人钟贤兴在与中通服公司接洽时，亦是以银江公司授权委托人的身份进行，故东冠公司与中通服公司无直接合同关系，其诉请中通服公司承担责任，无事实及法律依据，不予支持。 关于东冠公司诉请中铁二十局公司、中铁贵州公司承担责任的问题。因中铁二十局公司、中铁贵州公司并非贵安职业学院建设项目的发包人，同时二者与东冠公司亦无直接合同关系，东冠公司的诉请缺少事实与法律依据，不予支持。关于东冠公司诉请贵州科技职院承担责任问题。如前所述，贵州科技职院作为项目使用方，与东冠公司不存在民事法律关系，其不承担因代建工程施工产生的责任，不予支持。 关于贵安置业公司责任认定问题。如前所述，贵安置业公司系贵安职业学院建设项目的发包人，案涉弱电工程为该建设项目必要组成部分。因此，贵安置业公司应对实际施工人即东冠公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。贵安置业公司以其与东冠公司无直接合同关系，不应承担责任的理由不成立，不予采信。在此基础上，需要查清贵安置业公司是否欠付中铁二十局公司工程款的问题。双方签订的施工合同约定，在项目未整体完工的情况下，若部分建筑单体或建筑分区（段）提前达到完工条件时，则已完的建筑单体或建筑分区（段）工程可先行计算资金占用费，并提前进入支付期的时间计算。中铁二十局公司于2019年11月25日发送给贵安置业公司的《关于贵安职业学院项目的申请支付请示》（指挥部核算中心计[2019]16号）载明：截至2019年11月，一期工程完工38个月，二期部分单体工程已完工。按照约定，前期完成的部分产值已分别满足支付100%、70%、30%建设资金及相应的资金占用费的条件。贵安置业公司应付给中铁二十局公司的款项共计10.68亿元，已拨款额5.99亿元，欠付4.688亿元。此后，双方于2020年9月24日对账确认：贵安置业公司已拨付工程款8.069亿元。综合上述付款情况，按照2019年11月25日贵安置业公司欠付中铁二十局公司工程款数额计算，即使加上之后其支付的2.079亿元（8.069亿元-5.99亿元），贵安置业公司仍欠付中铁二十局公司工程款2.611亿元（10.68亿元-8.069亿元）。贵安职业学院建设项目虽尚未结算，但贵安置业公司欠付中铁二十局公司工程款的范围明确，其应当在欠付工程款的范围内对实际施工人东冠公司承担给付责任。贵安置业公司主张贵安职业学院建设项目系EPC模式，工程未竣工结算，其不欠付中铁二十局公司工程款的理由，与查明的事实不符，不予采信，其应在欠付工程款2.611亿元的范围内对东冠公司承担责任。关于贵安置业公司主张案涉弱电工程不在贵安职业学院建设项目之内，其已付工程款足以涵盖贵州贵安新区管委会批复的《投资估算表》弱电工程款的问题。案涉弱电工程虽未新增立项或增加可行性研究方案，但该工程已完工并交付使用系不争事实，贵安置业公司以该工程审批手续不完备为由予以否认，与客观事实不符，不予采信。同时，在贵安置业公司仍欠付中铁二十局公司工程款的情况下，其所支付的工程款是否涵盖案涉弱电工程，不影响其对东冠公司应承担的责任。 关于第三个争议焦点。东冠公司完成的弱电工程造价，经鉴定，金额为31723921.87元，加上201公共教学楼第66项的施工项目的造价金额2319.69元，合计31726241.56元。扣除已收取的工程款1564602.91元，东冠公司剩余工程款为30161638.65元（31726241.56元-1564602.91元），该金额未超过贵安置业公司欠付中铁二十局公司的工程款，故贵安置业公司应予支付。对东冠公司诉请工程款超出的部分，因没有事实依据，不予支持。关于东冠公司提出以工程款31723921.87元为基数，按9%税率计算工程税款，按1%税率计算附加税及以主材价30276697.03元为基数，按2.5%支付采保费的诉请。结合鉴定机构出具的鉴定意见书及鉴定人员出庭所作的陈述，工程造价鉴定金额中，包含了按3.48%税率计算的工程税款，设备材料已按2.5%标准计入了相应的采保费，东冠公司的诉请内容已包含在鉴定意见书造价金额之内，二者存在重复，不予支持。关于东冠公司提出以31723921.84元为基数，从2017年3月1日起按日利率万分之五计付资金占用费的诉请。因东冠公司自愿放弃对银江公司主张权利，而该款不属于发包人应当承担的责任范围，故对该项诉请，不予支持。同理，东冠公司因本案支付的鉴定费用466338元，应由其自行承担。关于东冠公司诉请支付公证费5000元的问题。因该费用并非本案诉讼必须发生的费用，系东冠公司单方自愿支出，故应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告贵州贵安置业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州东冠科技有限公司工程款30161638.65元； 二、驳回原告贵州东冠科技有限公司的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费310885元，由原告贵州东冠科技有限公司承 担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费用，上诉于贵州省高级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人不履行，权利人可在履行期限届满之日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审 判 长 陈  优  海 审 判 员 黎  福  伟 人民陪审员 杜  汝  英 二〇二〇年十月二十九日 书 记 员 曹佳慧（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。