上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初16036号原告：上海瑞轩食品有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王宏亮，董事长。委托诉讼代理人：张徐贇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告：刘文锋，男，1984年9月19日出生，汉族，住河北省保定市。原告上海瑞轩食品有限公司诉被告刘文锋劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海瑞轩食品有限公司的委托诉讼代理人张徐贇、被告刘文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海瑞轩食品有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令原告不支付被告：1、2018年12月业绩提成人民币2,566.80元(币种下同)；2、违法解除劳动合同赔偿金39,200元。事实和理由：被告于2015年3月16日进入原告处工作，职务为销售主管。根据双方签订的劳动合同约定：劳动合同期限至2019年3月15日，被告基本工资3,000元，各项补贴500元，另按被告实际完成业绩指标计算提成。虽然石家庄天牧商贸有限公司(以下简称天牧公司)向原告订货，并将货款于2018年12月28日支付至原告账户，但由于发货时间为2019年1月9日，而期间天牧公司可能会取消订货，所以在该订单未履行或未被确认为不可撤销之前，不能作为被告的业绩而计算提成。所以，由于被告2018年12月业绩不合格，故原告无须向被告支付2018年12月业绩提成。同时，被告作为销售主管却连其自己的业绩指标都无法全部完成，一年中有6个月的业绩竟然为0，即2018年中只有5月、8月、10月完成业绩指标，其中2月、3月、4月、7月、11月、12月业绩为0。所以原告依据《员工关系管理手册》中相关规定解除与被告之间的劳动合同，合法有效，原告无须向被告支付赔偿金。现原告为维护自身合法权益，故起诉至法院。被告刘文锋辩称，不同意原告诉请，认可仲裁裁决结果。被告于2015年3月16日进入原告处工作，从事销售部门的销售主管。双方签订过劳动合同，工资底薪为3,500元/月，另算提成，月平均工资4,900元，微信考勤，不定时工作制。被告查询2018年12月工资时发现只有基本工资，已达成的任务提成没有收到。被告与原告沟通，原告提出支付被告2018年12月提成和2017年度十三薪，要求被告主动提交离职报告，但被告不同意。2019年1月23日原告单方以书面方式通知被告解除劳动合同，移出工作群。在被告入职期间，原告都是以客户打款时间为截点来统计考核市场销售人员的业绩提成，且从未出现过原告所说的客户可能会取消订货的事情。被告2018年12月的业绩指标为255,000元，而被告当月业绩达成256,680元，其中太原巴彦尔食品有限公司(以下简称巴彦尔公司)于2018年12月19日订货16,380元，于2018年12月24日支付货款；天牧公司于2018年12月28日订货240,300元，于2018年12月28日支付货款，被告已超额完成业绩指标。被告从未见过原告提供的《员工关系管理手册》，原告没有对修改过的《员工关系管理手册》进行过公示或告知，该规定不能适用于被告。关于2018年的业绩指标，全年商超部制定的业绩90%的区域虚高，被告在全国区域内可达到中上水平，是被告所在的北区业绩最好的。每年1、2月份因春节原因，原告历来都是合并到一起统计的。被告从不知晓公司工会的存在。经开庭审理查明：被告于2015年3月16日进入原告处，担任销售主管，双方签订了期限为2015年3月16日至2018年3月15日的劳动合同，约定被告基本工资3,000元，各项补贴500元，绩效按提成方案计算，劳动合同第9.5条对被告可以解除劳动合同的情形做出约定。后双方将劳动合同期限延续至2019年3月15日。2019年1月23日，原告向被告出具《劳动合同解除通知书》，以被告2018年业绩8个月以上不合格，未达到公司的销售业绩指标为由，依据劳动合同第九条9.5款、《员工关系管理手册》第三章3.5.5、4.1.1、第六章5.2的规定，解除与被告的劳动合同。双方劳动关系于当日解除。另查明：原告处按业绩指标来计算提成，100%完成业绩指标的，按照实际业绩的1%计算提成；80%≤实际业绩＜100%业绩指标，按照实际业绩的0.8%提成；低于80%业绩指标的，没有提成。2018年10月30日，被告完成天牧公司订单，订货金额305,100元，发货时间为2018年11月2日，原告计算被告该笔订单至2018年10月业绩中。被告2018年12月业绩指标为255,000元，当月被告完成巴彦尔公司订单金额16,380元，另被告完成天牧公司订单，金额240,300元，订货时间及到款时间均为2018年12月28日，发货时间2019年1月9日。再查明：被告于2020年1月7日申请仲裁，要求原告支付2018年12月提成、2017年十三薪、违法解除劳动合同赔偿金、2019年1月工资差额、2019年1月1日加班工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决原告支付被告2018年12月业绩提成2,566.80元、违法解除劳动合同赔偿金39,200元，对被告的其他请求不予支持。以上查明的事实，由原、被告的陈述；劳动合同、续订劳动合同记录、解除劳动合同通知书、打款凭证、微信聊天记录、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告主张：被告连续3个月业绩不达标，属于个人能力问题，在不能胜任工作的情况下，公司有权解除劳动合同。被告2018年的业绩只有3个月是完成指标的，其余月份都没有完成，甚至几个月的业绩为0，显然是不能胜任工作，且被告已经担任销售主管4年，该做的培训也做了，被告岗位和销售产品均没有变化，被告的问题显然不是培训就能解决的。而被告的职务是营销部销售主管，调整岗位也是不可能的，因此原告解除被告的劳动合同符合法律规定。因天牧公司的发货时间为2019年1月9日，因此认为该笔订单应计入2019年1月的业绩中。而2018年10月30日的天牧公司的订单，因公司收到款后已经在组织配货和发货，只是发货时间为11月2日，因此计算至2018年10月的业绩中。一般订单到款后，只要公司进行配货了，就可以算提成，配货根据客户要求的时间决定，若在发货前客户取消订单，就需要销售人员出面维护。解除依据中的劳动合同第九条9.5款是笔误，应为9.6款。双方对于天牧公司2018年12月28日的到账款应属于2018年12月还是2019年1月的提成业绩存在争议，原告认为应计入2019年1月的业绩，但若法院认定该款项属于2018年12月的业绩，则对仲裁裁决的2018年12月业务提成2,566.80元金额没有异议。原告为证明其主张，提供了下列证据：1、解除劳动合同告知书及工会意见，证明原告解除被告劳动合同事宜已告知工会。被告对该证据不认可，从未听说过工会。2、2017版《员工关系管理手册》(节选)，证明原告的解除依据。被告对该证据不认可，认为从未看到过，被告手上的版本与原告的这份手册不一样，被告2015年3月入职后拿到的是2014年版的《员工关系管理手册》。3、2018年1月至2019年1月的工资明细，证明被告每月基本工资1,575元、保密工资350元、岗位津贴875元，绩效工资700元，另有提成，根据该明细计算，被告2018年1月至12月平均工资为4,710元。被告认为2019年的提成业绩应计算至2018年12月，其余工资金额认可。被告主张：公司制定的业绩指标偏高，天牧公司2018年12月28日付款的订单应计算至当月的业绩中。在原告公司，只要销售款到账了，就可以计算提成，被告在职期间一直是这么操作的，被告是销售，发货不是由销售处理。被告为证明其主张，提供了下列证据：1、2014版《员工关系管理手册》，证明被告从未收到过2017年版本，而原告的解除依据与被告的这份《员工关系管理手册》内容是对不上的。原告对该证据真实性无异议，但认为《员工关系管理手册》在2017年修订过，应按照2017年版本来操作并执行。本院认为，关于2018年12月业绩提成。双方就被告于2018年12月28日完成天牧公司订单是否应计算至2018年12月的业绩存在争议。原告主张应以配货甚至发货时间作为计算业绩提成的时间，但未提供证据证明，且2018年10月天牧公司支付货款时间及发货时间亦不相同，原告却仍将该业绩按货款支付时间计入2018年10月被告业绩中，原告的主张与其实际行为相矛盾，应承担相应的不利后果，故本院对被告主张2018年12月28日完成天牧公司订单应计算至2018年12月业绩的主张予以采纳，被告该月已完成业绩指标，符合原告处获得业绩提成的条件。双方对于2018年12月提成2,566.80元的金额本身并无异议，本院予以确认。原告要求不支付被告2018年12月提成2,566.80元的诉讼请求，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。首先，原告以劳动合同第九条9.5款、《员工关系管理手册》第三章3.5.5、4.1.1、第六章5.2的规定作为依据与被告解除劳动合同，但劳动合同第九条第9.5款与用人单位解除劳动合同无关，而《员工关系管理手册》存在修改，原告未提供证据证明该规定已送达被告并对被告产生约束力，故本院对原告上述解除依据不予采纳。其次，原告自认被告销售业绩不达标属于被告个人能力问题，被告不胜任工作。根据法律规定，劳动者不胜任工作，应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可予以解除劳动合同，但原告径行与被告解除劳动合同，违反法律规定。因此，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金，现仲裁裁决该赔偿金金额39,200元在本院计算范围内，被告对该裁决结果无异议，本院予以确认。原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金39,200元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告上海瑞轩食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘文锋2018年12月业绩提成2,566.80元；二、原告上海瑞轩食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘文锋违法解除劳动合同赔偿金39,200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海瑞轩食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  姚迪骁二〇二〇年十月十六日书记员  邹孝慈附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。