陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕09民终816号上诉人（一审原告、反诉被告）：何军，男，1977年4月11日出生，汉族，住安康市汉滨区县。委托诉讼代理人：高文社，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告、反诉原告）：李雨兵，男，1985年8月4日出生，汉族，住安康市汉滨区。委托诉讼代理人：徐生明，陕西持衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西安康恒鑫建设工程有限公司。住所地：陕西省安康市恒口示范区（试验区）。法定代表人陈中虎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亮，男，1985年5月30日出生，汉族，住安康市汉滨区。上诉人何军与上诉人李雨兵、被上诉人陕西安康恒鑫建设工程有限公司（以下简称恒鑫公司）建设工程施工合同纠纷，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初255号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何军及其委托诉讼代理人高文社、上诉人李雨兵与其委托诉讼代理人徐生明，被上诉人恒鑫公司的委托诉讼代理人陈亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何军上诉请求：1.依法改判由李雨兵返还何军多支付的税款118675.99元；2.本案诉讼费由李雨兵负担。事实与理由：根据一审中何军提供的证据能够证明，实际产生的税款是174824.01元，而李雨兵扣除税款293500元，故李雨兵应当返还118675.99元。李雨兵辩称，扣除的293500元包括税款、管理费等，而且在扣除时经何军同意，故不应返还。请求二审驳回何军的上诉请求。恒鑫公司辩称，同意李雨兵的答辩意见。李雨兵上诉请求：1.改判由何军返还李雨兵多支付的工程款228900元；2.本案案件受理费由何军负担。事实与理由：一、一审认定双方签订的合同无效是正确的，但是支持由李雨兵支付何军工程款属于认定事实错误。1.李雨兵与何军签订合同约定路面硬化的工程施工是4.1公里，但在实际施工中，由于部分路段村民阻挡，何军就丢下阻工路段，继续施工其他部分，其实际施工的是3.7公里。2.双方协议约定每公里单价是41万元，包含路沿的安全防护设施。因何军未完成安全防护措施，导致发包方在验收时将工程款核减了245900元，该核减部分应当从何军的施工总价款中扣除。3.路面硬化工程完工后，正值雨季，多处山体垮塌，为此交通局要求追加施工工程量，由李雨兵组织工人和铲车对垮塌部分进行清除，追加100059.9元工程款也包含在总结算价中。二、按照何军实际完成的里程计算，3.7公里×41万元/公里=1517000元，减去安全防护措施未完成应当核减的工程款245900元，李雨兵应当给付何军的工程款是1271100元。李雨兵已实际支付何军工程款1500000元，故应当退还228900元。综上所述，请求二审依法改判。何军辩称，李雨兵陈述的其自行施工的部分未在合同范围内，与本案没有关系。交通局实际支付的工程款184万余元并未核减工程款，从验收鉴定书看，何军实际已经施工了安全防护措施。请求驳回李雨兵的上诉请求。恒鑫公司辩称，恒鑫公司当时与罗某某签订合同，并没有与李雨兵签订合同，恒鑫公司已经与罗某某结算完毕，且支付了全部工程款，恒鑫公司不承担责任。何军向一审法院提出诉讼请求：1.判令李雨兵、恒鑫公司支付何军工程款181000元；2.判令李雨兵、恒鑫公司立即返还何军成本票押金27000元；3.判令李雨兵立即返还何军多支付的税款118675.99元；4.判令李雨兵、恒鑫公司支付何军在施工过程中因阻工导致的停工窝工损失64660元；5.判令李雨兵、恒鑫公司承担326675.99元工程款利息（自2017年2月1日起计算利息，月利息按2%计算）；6.本案诉讼费由李雨兵、恒鑫公司承担。李雨兵向一审法院提出反诉请求：1.解除李雨兵与何军签订的协议书；2.由何军退还因违约超支的工程款228900元；3.本案的诉讼费用由何军承担。一审认定，2016年恒鑫公司通过公开竞标，中标汉滨区XX镇XX村XX公路硬化工程。2017年1月22日，恒鑫公司与罗某某签订建设工程施工承包合同。2017年4月24日，经罗某某、李雨兵协商同意将该工程转包给何军，李雨兵（甲方）与何军（乙方）签订协议书，协议约定XX镇XX社区XX村XX村XX公路建设工程承包与乙方施工。协议约定如下:一、施工要求：乙方必须按设计图纸施工，不得私自更改，严格按照质量标准施工，不得转包他人，乙方不得给甲方造成不良影响。二、工期：工期时间按业主提供工期为准，如遇天气因素影响再做协商。三、造价：硬化路面及边沟、防护等以每公里肆拾壹万元计，以实际工程量结算。四、双方责任：1、在施工期间乙方必须保证项目负责人在施工现场不得以任何理由擅自离开。2、甲方负责一切招标、设计、检测、试压、验收及相关费用。3、结算工程款时税务均由乙方承担，与甲方无关。4、甲方负责施工期间的一切外围环境，处理好当地的施工环境，保证施工顺利进行。五、结算方式：在乙方机械及材料进场开工时，甲方先支付乙方伍拾万元作为启动资金。乙方将道路施工至3公里时甲方向乙方支付贰拾万元工程款。在硬化路面全部完工时甲方向乙方支付贰拾万元工程款，乙方配合甲方及时验收，并在验收后三个月内结清扣押质保金外全部工程款（质保金扣押期限为一年）。在合同履行过程中，李雨兵向何军支付工程款1500000元。2019年10月31日，汉滨区交通运输局对涉案工程进行验收，工程实际验收4.1公里，验收核算金额1845000元。本案在诉讼中，李雨兵提出反诉，一审法院依法合并审理。一审认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中恒鑫公司、李雨兵将工程转包给没有施工资质的何军，故所签订合同为无效合同，但何军作为涉案工程的实际施工人，涉案工程已竣工验收并交付使用，故对何军请求支付工程欠款的诉讼请求，予以支持。本案中何军与李雨兵双方在协议中约定工程造价为410000元/公里，涉案公路硬化工程实际验收4.1公里，涉案工程总价款应为1681000元。因双方在庭审中均认可已支付1500000元工程款，故对于何军要求李雨兵支付181000元工程款的诉讼请求予以支持。关于恒鑫公司是否应当承担给付责任的问题，恒鑫公司作为承包方与何军并无合同关系，根据合同相对性原则，何军应向李雨兵主张工程款。根据《最高人民法院》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒鑫公司系涉案工程的承包人并非发包人，且恒鑫公司与罗某某、李雨兵未结算，故何军要求恒鑫公司承担给付责任的请求，法律依据不足，不予支持。关于何军要求返还成本票押金问题，因何军仅提供票据复印件且李雨兵在庭审中不予认可该组证据，何军亦未提供其他证据予以佐证，故对于何军要求李雨兵、恒鑫公司返还成本票押金27000元的诉讼请求不予支持。关于何军要求返还多支付税款的问题，因何军与李雨兵在合同中已约定结算工程款时税款均由何军承担，故该诉讼请求，不予支持。关于何军主张停工、窝工损失的问题，因何军未提供监理公司确认的相关停工窝工损失的证据，且停工、窝工损失应针对实际侵权人进行主张，故对停工、窝工损失64660元的诉讼请求，不予支持。关于工程款利息的计算问题，根据《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。何军要求李雨兵、恒鑫公司承担326675.99元工程款利息（自2017年2月1日起按月利息按2%计算），因双方对付款时间没有约定，涉案工程于2019年10月31日经过竣（交）工验收鉴定，故利息起算时间应自2019年10月31日起算，李雨兵应在欠付工程款181000元的范围内承担利息，故工程款利息应以181000元为基数，自2019年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日。关于李雨兵反诉要求解除协议书的请求，因双方所签协议书系无效合同，无效合同自始无效，故对该诉讼请求不予支持。关于李雨兵反诉要求何军退还228900元工程款的问题，李雨兵称何军只实际施工3.7公里，应按照3.7公里支付工程款，加之何军未按合同约定做好安全防护设施，应核减245900元，因此要求何军退还228900元工程款的请求，因涉案工程已由交通运输部门实际验收，安防设施缺陷问题也已整改合格，验收里程为4.1公里，应视为何军实际完成的工程量。庭审中李雨兵并未提交其实际具体施工的相关证据，故对李雨兵要求按照3.7公里支付工程款的反诉请求不予支持。另双方合同中约定硬化路面及边沟、防护以每公里肆拾壹万元计算，应视为工程总量包含安防设施，且涉案工程已由交通运输部门实际验收，安防设施缺陷问题也已整改合格，故李雨兵反诉要求核减245900元安全防护工程款项的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第二条、第四条、第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、李雨兵于本判决生效三十日内支付何军工程款181000元及利息（利息以181000元为基数，自2019年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付款之日）。二、驳回何军的其他诉讼请求。三、驳回李雨兵的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7170元，由何军负担3853元，由李雨兵负担3317元；反诉案件受理费4734元，由李雨兵负担。二审中，李雨兵提供了新证据证明其主张，本院已组织双方当事人举证质证。1.汉滨区晏坝镇田坝社区居民委员会的书面证明，XX社区XX公路硬化工程4.5公里，审计4.1公里，其中过水路面是李雨兵修建，谢进云院坝-桥头，XX路XX段路是李雨兵修建。何军质证认为该证明中书写的两段路并非李雨兵与何军合同内约定施工内容。恒鑫公司对该证据无异议。2.晏坝镇政府委托陕西益友工程造价咨询事务所有限公司作出的《汉滨区XX镇XX村XX公路硬化工程报告书》，证明该《报告书》审定案涉路面硬化工程审定工程款只有1687225元；而且因为何军没有修建安全防护设施，核减工程款245900元；总工程款中还包含补充协议约定的清除塌方的工程款10万余元。何军质证认为，交通局拨付的工程款是1845000元，并不是1687225元，核减的工程款中还包含预埋管线，预埋管线不属于何军的施工范围，何军已经按照整改意见将防护设施等施工完毕，经最终验收合格。不认可李雨兵的证明目的。经审查，李雨兵提供的社区居委会证明没有其他证据相印证，无法证实其自行施工的事实以及施工的工程量；《报告书》是晏坝镇政府委托第三方制作，李雨兵及恒鑫公司未提供其与建设单位的结算证据，故对于李雨兵提供证据的证明目的不予采信。经二审审理查明，案涉公路《验收鉴定书》工程质量评定结论载明：存在局部混凝土路面路段有起砂、个别挡墙砌体不够坚实牢固，勾缝不平顺，有脱落现象，XX段XX路肩不够密实及排水不畅、波形梁护栏、安保设施不够完善等现象。工程质量评定等级为合格。经二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，恒鑫公司将中标的工程交由无建设施工资质的个人施工，故无论是恒鑫公司与罗某某签订的合同，还是李雨兵与何军签订的合同，均违反法律法规的强制性规定，应属无效。李雨兵上诉认为何军只施工了3.7公里，但其提供的证据不足以证明其主张。李雨兵上诉认为何军未施工安全防护设施因此核减工程款245900元，因其未能提供与建设单位的最终结算金额，是否实际按照该数额核减工程款，依据不足；验收鉴定书中称“安全防护设施不够完善”，但工程质量评定为合格，由此可见，何军并非完全没有做安全防护设施；双方在协议中约定每公里410000元，安全防护设施包含在该单价中，对于安全防护设施的费用未明确约定，李雨兵要求核减245900元依据不足。何军上诉要求李雨兵返还多支付的税款118675.99元，经查，双方在协议中约定“税务”由何军承担，但对于“税务”具体包含的内容约定不明，李雨兵称其所扣除的293500元中包含管理费等其他费用，因双方在对账时，何军并未提出异议，且经《验收鉴定书》载明，何军在施工中确有施工不到位的问题，故其请求返还多支付的税款，本院不予支持。综上所述，上诉人何军及李雨兵的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11904元，由上诉人何军负担2674元，上诉人李雨兵负担9230元。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二〇年十月二十日书记员 杨荣荣