广东省汕头市澄海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0515民初1268号原告：汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司，住所地汕头市澄海区莱芜岛澄莱路南侧，统一社会信用代码91440500707643528Y。法定代表人：姚锦忠。委托诉讼代理人：陈贝珠，女，汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司职员。委托诉讼代理人：高哲，男，汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司职员。被告：王文波，男，1962年10月9日出生，汉族，住汕头市金平区******。原告汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司与被告王文波劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月15日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高哲、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告的劳动关系时间为2018年5月1日起至2020年4月1日止；2、判令原告不予支付被告经济补偿金83118.2元；3、判令原告不予支付被告2019年10月份工资差额3844.92元。事实和理由：被告劳动合同期限为2018年5月1日至无固定期限，约定工作岗位为“人力资源岗位”，工作职责及内容为“人力资源类工作职责”，工作地点为“广东省、山东省、四川省”，正常工作时间工资“人民币1350元”。被告于2020年3月30日起连续旷工3天以上，严重违反原告公司制度和双方劳动合同约定，原告依照《劳动合同法》第三十九条之规定于2020年4月1日解除其劳动关系。一、原告与被告仅有一份劳动合同，合同期限为2018年5月1日至无固定期限，且经查询，发现并确认被告从没有在原告处购买过社保。被告在仲裁阶段辩称劳动关系起始时间为2010年5月1日，根据谁主张谁举证的诉讼原则，被告在仲裁阶段没有提供任何事实依据，综上，双方存在劳动关系的时间应为2018年5月1日起至2020年4月1日止。同时被告作为原告公司的人力资源管理人员，日常社保工作由其管理，被告在职期间却不按公司制度及法律法规要求为自己办理购买社保，无论出于何种原因、目的，原告都将按被告此违规事实另案提起诉讼。二、被告严重违反双方劳动合同约定和原告公司制度，原告系依法与其解除劳动合同，不需要支付任何经济补偿。原告经营性质属于酒店服务行业，是宜华集团旗下内部接待的重要场所，原告自2019年10月1日起因经营战略调整开始停业整顿，包括被告在内的部分员工停工待岗，在被告停工待岗期间，原告依照相关法律法规继续履行自身义务。原告经过数个月停业整顿，计划于疫情缓解后（原计划预计于5月中旬）重新营业，复工复产，鉴于在整顿过后原告对整个企业运营模式、服务质量等有了新标准、新要求，且被告停工已有数月之久，各项技能皆已生疏且原有理论知识及技能不符合新标准及要求，为进一步提高服务质量，提升员工理论及技能水平，原告于2020年3月27日通知被告，安排并要求其于2020年3月30日到原告集团旗下模范接待单位:华达利家具（山东）有限公司（该单位设有独立内部接待运营体系，长期负责集团内部高端接待，经常为宜华旗下各接待单位培养及输送人才）出差接受培训，这本应是企业开始复工复产，员工又可以学习新知识，提升技能的两全其美之事，被告在已阅知且曾咨询过集团人力资源部同事差旅标准并得到回复的情况下，却仍然无正当理由拒绝出差接受培训，于2020年3月30日起旷工3天以上，已事实构成严重违反原告公司制度和双方劳动合同约定，原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定于2020年4月1日解除其劳动合同，依法无需支付被告任何经济补偿。被告在仲裁申请阶段刻意隐瞒此事实，谎称其不了解被解除劳动合同的原因。而仲裁委在裁决中认为：原告以被告违反宜华企业（集团）有限公司的规章制度，作出解除与被告的劳动合同，但该规章制度非原告制订，原告也没有证据证明可以使用该规章制度对其员工进行管理，因此，仲裁委认为原告解除劳动合同理由不成立，认定为违法解除劳动合同。该项认定即违背事实，也忽视其他客观证据，完全忽略了法律的公平性。首先，双方劳动合同中有明确约定：以下文件作为本合同的附件，与本合同具有同等效力：1、甲方依法制订并发布的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》等；2、因甲方接受宜华的统一管理，所以宜华制定的各项规章制度，亦视作甲方的规章制度，乙方同意受其约束并遵照执行。且相关制度是有经相关程序核准报备公示的。其次，即使抛开公司规章制度，双方劳动合同中也有明确约定：“月度累计旷工或连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达5天（含）者，视为严重违反甲方规章制度，甲方可以解除劳动合同，且不支付任何补偿。”被告无视原告的工作安排，拒不到岗接受培训，已造成事实旷工三天，即使单按照这条约定，原告解除被告的劳动关系也是合法合规，不需要支付任何经济补偿的。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。2、双方劳动合同约定：①“乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度”。②“以下文件作为本合同的附件，与本合同具有同等效力：1、甲方依法制订并发布的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》等；2、因甲方接受宜华的统一管理，所以宜华制定的各项规章制度，亦视作甲方的规章制度，乙方同意受其约束并遵照执行。③“乙方应遵守职业道德，遵守工作规范和安全操作规程，履行所从事岗位的职责，服从工作安排，按时完成甲方规定的工作任务”。④“乙方须严格按公司制度按时考勤”。⑤“月度累计旷工或连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达5天（含）者，视为严重违反甲方规章制度，甲方可以解除劳动合同，且不支付任何补偿。”⑥“如乙方未办理离职手续而擅离岗位、自离失联者，按旷工处理，视为严重违反公司规章制度，甲方因此与乙方解除劳动合同的，不予支付经济补偿。甲方有权按本合同或入职资料中填写的联系方式、地址发送通知，并视为有效通知”。⑦“乙方违反劳动纪律的，甲方可根据甲方规章制度及有关规定进行处理，直至解除劳动合同”。3、原告公司及宜华公司制度《员工考勤管理规定》条款规定：“员工连续旷工3天（含）以上或月度累计旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达5天（含）的，属于严重违反公司制度，除不计旷工当天工资外，公司予以解除劳动合同，永不录用”。4、原告公司及宜华公司制度《奖励与处罚管理规定》中规定：①无合理原因拒不执行公司的规章制度以及相关决定，造成恶劣影响的；②“员工月度累计旷工或连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达5天（含）的，属于严重违反公司制度，公司予以解除劳动合同，永不录用”。综上，被告的旷工行为已严重违反双方劳动合同约定和原告公司制度，原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除其劳动合同，无需支付被告任何经济补偿，仲裁委的裁决忽略客观事实。三、仲裁委关于停工待岗时期的第一个工资支付周期的工资计算方式于法无据。原告自2019年10月1日起因经营战略调整开始停业整顿，包括被告在内的部分员工停工待岗，在被告停工待岗期间，原告依照相关法律法规继续履行自身义务，于2019年10月份开始每月按照1550元的标准发放生活费。而仲裁委认为，原告应当按照正常工作时间向被告支付第一个工资支付周期，而其计算方式于法无据，且即使按正常工作时间计算也应该按双方劳动合同约定的正常工作时间的工资标准计算。1、《广东省工资支付条例》第三十九条规定：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。2、双方劳动合同约定：乙方正常工作时间的工资为人民币壹仟叁佰伍拾元……仲裁委的该项裁决于法无据，请法院驳回其不当裁决。劳动者的权益应当予以保障，企业的合法权益同样应当受到保障。首先，员工是劳动者，应受法律保护，企业不仅是纳税人也同样是社会环境下的劳动者；其次，劳动法应当保护的是“遵纪守法，勤劳付出”的劳动者，而不是像被告这种无法为企业、为社会做出贡献，不服从管理、违反企业制度的人。被告在违反了国家法规和企业制度后，又恶意提起诉讼，自居“弱势群体”，追索不法利益，妄想不劳而获。请法院依法查清本案事实，公正判决。被告辩称，被告完全认同汕头市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，无任何异议。被告自2010年5月入职至今，工龄10年，任综合部人事主管，签订劳动合同，但原告没有为被告购买医保，2017年5月开始购买个人住房公积金。2019年9月30日，原告以企业停业整顿为由，通知被告自2019年10月起停工待岗，复工时间另行通知，期间每月由上级单位宜华集团派员发放1550元工资，并继续缴纳个人及单位各200元的个人住房公积金。2020年4月2日，被告突然接到通过快递送达的《解除劳动合同通知书》，由原告于2020年4月1日签发，通知自2020年4月1日起解除劳动合同关系，且解除原因表述不明确。自通知停工至接到通知，期间没有接到任何正面、正式就解除劳动关系进行的协商及对话。根据《劳动法》第二十六条规定，解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。基于上述事实，被告认为原告此行为已构成违法解除劳动关系。本院经审理认定事实如下：被告自2010年5月1日起先后在宜华企业（集团）有限公司属下汕头宜华国际大酒店有限公司与原告处工作。2018年5月1日，原告与被告签订无固定期限《劳动合同》，约定合同期限从2018年5月1日起；被告的工作岗位为人力资源类，员工月度累计旷工或连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达5天（含）者，视为严重违反规章制度，原告可以解除劳动合同，且不支付任何补偿；被告实行定时工作制；正常工作时间工资为1350元/月，原告支付给被告的工资包括正常工作时间工资、加班工资、提成及奖金等，支付的工资不低于当地政府公布的当年度最低工资标准；原告违约解除或者终止劳动合同的，应当按照法律规定和劳动合同约定向被告支付经济补偿金或赔偿金；同时约定因原告接受宜华的统一管理，宜华制定的各项规章制度，亦视作原告的规章制度，被告同意受其约束并遵照执行。原告因自身原因自2019年10月1日起停业，未再安排被告上班，至2020年4月1日仍处于停业状态。2020年3月27日，原告通过发送短信的方式向被告发出《培训通知》，通知包括被告在内的人力行政人员于2020年3月30日至4月29日到华达利家具（山东）有限公司（山东省临沂市郯城县李庄镇诸葛店村）进行培训，培训不允许请假，未参加培训以未出勤按照旷工计。被告未按《培训通知》要求按时到培训地点参加培训。同年4月1日，原告向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，同时通过短信通知被告，以被告严重违反公司制度和双方劳动合同约定为由，并经与工会沟通和同意，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，决定自2020年4月1日起解除与被告劳动合同关系，并要求被告办理离职及交接手续。2020年4月9日，被告向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原告与被告2010年5月1日至2020年3月31日存在劳动关系；2、原告为被告缴交2020年4月至6月的社医保及住房公积金；3、原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金123200元（6160元×10个月×2倍）；4、原告向被告支付欠的住房公积金16800元；5、原告向被告支付2019年10月1日至2020年3月31日停工待岗期间工资差额20268元[（4928元-1550元）×6个月]；6、原告向被告支付2010年5月1日至2020年3月31日休息日加班工资24561.6元（51.6元×476天）。汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月18日作出汕劳人仲案字〔2020〕222号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告与被告2010年5月1日至2020年3月31日存在劳动关系；二、原告于裁决生效之日起五个工作日内向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金83118.2元；三、原告于裁决生效之日起五个工作日内向被告支付2019年10月份的工资差额3844.92元和拖欠的2020年3月份工资1550元；四、驳回被告的其他仲裁请求。上述裁决书于2020年6月23日送达被告，于2020年6月24日送达原告。另查明，原告提供的工资表载明被告的“入司日期”为2010年5月1日，被告对该工资表上的实发工资数额予以确认，其中工龄工资按自2010年5月1日起以每年20元计算。庭审中，双方当事人确认以下事实：1.原、被告的劳动关系于2020年4月1日解除；2.被告在2019年10月1日停工前12个月剔除加班工资后的平均工资为5394.92元；3.被告2019年4月份至9月份的工资分别为6094元、6114元、6114元、6114元、6130元、6160元，原告按每月1550元向被告支付2019年10月份至2020年2月份停业待工期间的工资，2020年3月份的工资未支付。被告当庭表示同意《仲裁裁决书》的裁决结果，对裁决中驳回其仲裁请求部分不再主张。上述事实，有《劳动合同》《培训通知》《解除劳动合同通知书》《仲裁裁决书》、工资表等证据和当事人的陈述在卷佐证。本院认为，本案是一宗劳动争议纠纷。原、被告之间签订了无固定期限劳动合同，双方劳动关系成立。关于双方劳动关系存续期间的问题。本案中，原告在其制作的工资表上记载被告的入职时间是2010年5月1日，且在庭审中自认将被告在汕头宜华国际大酒店有限公司处上班的工龄延续到原告处并计发工龄工资，应视为其认可与被告之间的劳动关系是自2010年5月1日起算。被告入职后的工作地点是在汕头宜华国际大酒店有限公司，后到原告处上班，汕头宜华国际大酒店有限公司与原告之间系关联公司，属于混同用工，被告对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。现被告选择并要求确认其与原告之间于2010年5月1日起至2020年4月1日期间存在劳动关系，依据充分，理由成立，本院予以支持。原告于2019年10月1日开始停业，未再安排被告上班，根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，原告应按照正常工作时间向被告支付第一个工资支付周期即2019年10月份的工资，从第二个工资支付周期即2019年11月份开始至双方解除劳动合同止按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付被告生活费。因此，本院以双方确认的被告停工前12个月剔除加班工资后的平均工资5394.92元认定为被告2019年10月份工资数额，扣减原告已支付的1550元，原告应补足被告2019年10月份工资差额3844.92元。因原告于2019年11月份至2020年2月份期间没有安排被告工作，其按1550元/月的标准向被告支付该期间的生活费，不违反法律规定，双方对原告未向被告支付2020年3月份生活费1550元的事实没有异议，本院予以认定，该款应由原告付还被告。关于原告是否存在违法解除劳动合同的问题。原告组织员工进行培训，参加培训系员工的义务，也是员工的福利，其性质不同于正常工作。原告单方通知员工到外地进行培训，且不允许员工请假，未参加培训即按旷工处理，根据其提供的相关公司规章制度及劳动合同，均没有规定员工未参加培训可以按旷工处理，故原告以被告未参加培训旷工3天以上，严重违反公司制度及劳动合同约定为由，单方通知与被告解除劳动合同，依法无据。其次，原告通知被告到山东省进行培训，应为员工参加异地培训所产生的交通、食宿及相关费用的负担等予以合理安排和告知，本案中原告未提交证据证明其对上述事宜进行了合理安排并告知被告，且原告通知被告到外地进行培训时处于新型冠状肺炎的疫情防控期间，原告在该特殊时期组织员工到异地集体培训不符合疫情防控要求，其必要性存疑且不具有合理性。综上，原告单方解除劳动合同的理由不成立，不符合法律规定及劳动合同约定，依法应认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告在原告处工作年限为9年又11个月，劳动合同解除前十二个月即2019年4月份至2020年3月份的月平均工资为（6094元+6114元+6114元+6114元+6130元+6160元+5394.92元+1550元+1550元+1550元+1550元+1550元）÷12个月=4155.91元，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4155.91元×10个月×2倍=83118.2元。被告自愿放弃其他仲裁请求，不违反法律规定，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司与被告王文波之间于2010年5月1日至2020年4月1日存在劳动关系。二、原告汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告王文波支付违法解除劳动合同的赔偿金83118.2元。三、原告汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告王文波支付2019年10月份的工资差额3844.92元及2020年3月份的生活费1550元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告汕头市莱芜欢乐天地娱乐有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审 判 员 沈彦锋二〇二〇年十月十二日法官助理 林 楚书 记 员 许泳毅附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《广东省工资支付条例》第三十九条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。