重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6880号上诉人（原审被告）：重庆秋云科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路**15-4、15-5、15-6，统一社会信用代码：91500107331590578W。法定代表人：曾义，系公司总经理。委托诉讼代理人：傅光进，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋福明，男，汉族，1989年12月14日出生，住湖南省衡南县。上诉人重庆秋云科技有限公司（以下简称秋云公司）因与被上诉人蒋福明劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。秋云公司上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初8724号民事判决，改判驳回被上诉人蒋福明的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审认定事实错误。被上诉人不是上诉人员工，双方不存在劳动关系。被上诉人应系案外人重庆融米信息技术有限公司的代理商，其在2018年11月30日与重庆融米信息技术有限公司签订了盟友代理协议注册友米联盟APP，并在后台发起收益提现。二、上诉人法定代表人曾义是重庆融米信息技术有限公司的员工，担任财务经理一职，曾义向被上诉人转账系受重庆融米信息技术有限公司委托支付代理商的收益提现。三、一审开庭中上诉人已举示证据证明被上诉人不是上诉人的员工，被上诉人并未否认证据的真实性，且其未举示任何有效证据其与上诉人存在劳动关系。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审判决适用法律错误，请求二审依法改判。被上诉人蒋福明答辩，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人与案外人重庆融米信息技术有限公司及友米联盟公司实际都是由曾义夫妻实际控制，三公司的办公地点都相同。蒋福明一审诉讼请求：判令秋云公司支付蒋福明2019年1月至2019年8月的二倍工资差额23011.2元。一审法院审理查明，2019年12月16日，蒋福明以秋云公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：秋云公司支付蒋福明未签订书面劳动合同的二倍工资差额26011.2元。该委于2020年4月24日出具《超时未审结案件证明书》后，蒋福明遂起诉至一审法院。一审庭审中，蒋福明举示中国建设银行银行卡交易明细、华夏银行交易明细，拟证明秋云公司从2019年1月26日至2019年9月30日期间向蒋福明发放了工资。秋云公司对上述证据的真实性无异议，但称秋云公司法定代表人曾义系案外人重庆融米信息技术有限公司财务人员，转账款项为该司委托曾义代为支付蒋福明的服务费。经审查，中国建设银行卡交易明细显示：2019年1月26日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账3000元，2019年2月28日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账2159.6元，2019年3月29日秋云公司向蒋福明电子汇入919.6元，2019年4月30日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账3142.8元，2019年5月31日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转款2880元，2019年6月28日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账2990元，2019年7月31日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账3000元，2019年8月30日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账2783.9元，2019年9月30日秋云公司法定代表人曾义向蒋福明转账5135.3元。蒋福明陈述，工作期间蒋福明计薪周期为当月下旬支付上一自然月的工资，即2019年1月26日秋云公司支付的3000元为2018年12月的工资，2019年2月28日秋云公司支付的2159.6元为2019年1月的工资，以此类推，2019年9月30日秋云公司支付的5135.3元为2019年8月的工资，此后秋云公司未再发放蒋福明工资。蒋福明同时明确本案诉请的计算公式为23011.2元（2159.6元+919.6元+3142.8元+2880元+2990元+3000元+2783.9元+5135.3元）。秋云公司举示网络截图、友米联盟盟友合作协议打印件，拟证明蒋福明并非秋云公司员工，仅为友米联盟的代理商，蒋福明在注册友米联盟时清楚该注册协议内容。蒋福明不认可上述证据的真实性，并陈述蒋福明作为秋云公司员工，秋云公司公司要求其下载友米联盟APP，并承诺注册后若有客户购买就会有相应的提成。蒋福明陈述，其于2018年11月30日入职，2019年10月17日离职，在销售部工作，从事电话销售工作，给客户打电话加微信推销POS机。另查明，秋云公司的经营范围为：计算机软硬件及辅助设备的技术开发、技术服务及销售……计算机系统集成及维护，通信设备的技术开发等。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，劳动关系的特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬。本案中，秋云公司举示的网络截图、友米联盟盟友合作协议系打印件，真实性无法核实。而根据银行转账显示，秋云公司及秋云公司法定代表人从2019年1月26日起至2019年9月30日期间，按月于每月月底转账支付蒋福明一定款项，其支付方式呈现的规律性、连续性，符合用人单位支付劳动者工资报酬的表象特征。秋云公司虽抗辩该转账行为并非代表秋云公司，但未举示相应证据，其抗辩意见缺乏事实依据，不能成立。对蒋福明主张与秋云公司存在劳动关系的意见予以采纳，同时对蒋福明主张2019年1月26日秋云公司支付的3000元为本人2018年12月工资、2019年2月28日秋云公司支付的2159.6元为2019年1月工资、2019年3月29日秋云公司支付的919.6元为2019年2月工资、2019年4月30日秋云公司支付的3142.8元为2019年3月工资、2019年5月31日秋云公司支付的2880元为2019年4月工资、2019年6月28日秋云公司支付的2990元为2019年5月工资、2019年7月31日秋云公司支付的3000元为2019年6月工资、2019年8月30日秋云公司支付的2783.9元为2019年7月工资、2019年9月30日秋云公司支付的5135.3元为2019年8月工资的意见，予以采纳。关于双方劳动关系的建立期间问题。在蒋福明、秋云公司存在劳动关系的情况下，用人单位应当对劳动关系的建立时间承担举证责任，因秋云公司未举示任何证据，应当承担举证不利的后果。蒋福明陈述其于2018年11月30日到秋云公司处工作，这与秋云公司发放蒋福明第一笔工资的时间大致吻合，故对蒋福明主张于2018年11月30日入职的意见予以采纳。关于二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案蒋福明、秋云公司于2019年11月30日建立劳动关系后，秋云公司未与蒋福明签订书面劳动合同，蒋福明主张秋云公司按本人实发工资支付2019年1月至2019年8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计23011.2元的诉讼请求正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：重庆秋云科技有限公司于判决生效之日起十日内向蒋福明支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额23011.2元。案件受理费减半收取为5元，予以免收。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据被上诉人于一审中举示的银行流水显示，秋云公司法定代表人曾义于2019年1月26日起至2019年9月30日期间，按月于每月月底定期转账支付蒋福明一定款项，该支付方式的行为具有一定规律性和连续性，符合用人单位支付劳动者工资报酬的表象特征。秋云公司虽抗辩其法定代表人的该转账行为系曾义作为案外人重庆融米信息技术有限公司员工向被上诉人发放的代理费，但其未举示相应证据证明曾义与重庆融米信息技术有限公司存在劳动关系。曾义作为上诉人公司法定代表人，具有代表上诉人公司从事日常经营管理活动的权利外观，曾义向被上诉人转账的行为能够视为上诉人行为，其相应法律后果应当由上诉人承担。因上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立，秋云公司又未与蒋福明于用工之日起一个月内签订书面劳动合同，其应当依照法律规定，支付蒋福明未签书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，一审判决确认的上诉人应当支付被上诉人二倍工资差额金额正确，本院予以确认。故上诉人重庆秋云科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆秋云科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬审 判 员 张泽兵二〇二〇年十月二十二日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依