济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初3694号原告：左文君，男，1993年12月8日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：杨鲁江，济南槐荫大江法律服务所法律工作者。被告：济南华祥建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王官铎，总经理。被告：王官铎，男，1979年10月11日出生，回族，济南市。以上两被告共同委托诉讼代理人：孙长磊，山东方赢律师事务所律师。以上被告共同委托诉讼代理人：孙志国，山东方赢律师事务所律师。被告：通州建总集团有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：姜涵毅，经理。被告：通州建总集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：吴健，男，1981年1月13日出生，汉族，单位职工，户籍所在地江苏省通州市，现住济南市。原告左文君与被告济南华祥建筑工程有限公司（以下简称华祥公司）、被告通州建总集团有限公司山东分公司（以下简称通州分公司）、被告通州建总集团有限公司山东分公司（以下简称通州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案。立案前，左文君向本院提出诉前保全申请并提供担保，本院审查后采取了相应的保全措施。诉讼过程中，左文君申请追加王官铎为被告，本院审查后予以准许并通知王官铎作为被告参加了诉讼。本院依法适用简易程序，于2020年8月5公开开庭进行了审理。原告左文君及其委托诉代理人杨鲁江，被告华祥公司的法定代表人王官铎及其委托诉讼代理人孙长磊、孙志国，被告通州公司及通州分公司的共同委托诉讼代理人吴健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。左文君向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付工程款1049956.65元及利息(以1049956.65元为基数，自2018年12月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费、保全费、司法鉴定费、保全担保费、律师代理费均由被告济南华祥建筑工程有限公司承担。事实与理由：2018年3月26日被告华祥公司与被告通州建总山东分公司签订《土方回填工程施工合同》一份(详见书证一)，合同约定被告华祥公司承包被告通州建总山东分公司泉西商务中心(A、B)工程室内、室外素土回填及灰土回填工程，后被告华祥公司将该工程转包给原告进行施工，该公司法定代表人王官铎于2018年5月24日与原告签订协议书一份(详见书证二)，该协议书认可上述工程由原告独自完成并符合两被告工程约定的施工标准，并答应被告通州建总山东分公司支付该工程任何一笔工程款时全部过付给原告，如不按约定支付，王官铎将每逾期一日自愿支付应付工程款千分之五的违约金给原告，同时又约定原告可通过诉讼解决该工程款纠纷，王官铎自愿承担案件受理费、律师代理费、交通费等费用。之后，原告按要求施工，工程完成部分后被告华祥公司与被告通州建总山东分公司均未按约定向原告支付工程款，后经催促，上述两被告于2018年12月份出具通州建总集团十一分公司(山东分公司)班组工资结算单、班组施工范围确认单、建筑工程费用表等(详见书证三)，经结算应支付给原告正负零以下工程款70%即734970元。2019年2月3日上述两被告支付原告正负零以上工程款17万元(以原告出具的收到条为准)后其余款项至今未予支付。另查明被告通州建总山东分公司系被告通州建总集团的分支机构，不是独立法人，不具备承担民事责任资格，按照相关法律规定其债务应由被告通州建总集团予以承担，据此原告为维护合法权益不再遭受侵害，特具状起诉，望法院判如所请。诉讼过程中，左文君明确要求华祥公司与王官铎共同向其承担付款责任，要求通州分公司在欠付华祥公司工程款范围内承担付款责任，要求通州公司对通州分公司的债务承担连带付款责任。华祥公司辩称，原告所述与事实不符，华祥公司不欠付原告工程款，应驳回原告的诉讼请求。王官铎辩称，其同意华祥公司的答辩意见，另其系履行职务行为，不应由其承担责任。通州公司与通州分公司共同辩称，我公司与济南华祥签订的施工合同，我公司依据结算金额已经全额支付，原告私下与王官铎签的协议与我公司无关，不可以约束我公司行为。当事人围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。左文君向本院提交《协议书》、《通州建总集团十一分公司班组工程结算单》、《通州建总集团有限公司山东分公司班组施工范围确认单》、《建总工程费用表》，华祥公司、王官铎提交《土方回填工程施工合同》，通州公司及通州分公司交提交《施工总承包合同》、收据、付款凭证，当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。由上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年4月济南泉源置业有限公司（以下简称泉源公司）作为发包人，通州公司作为承包人双方签订《泉西商务中心房地产开发项目（A座）施工总承包合同》一份，约定泉源公司将泉西商务中心房地产开发项目（A座）工程总包给通州公司施工建设。该合同第三部分专用条款第26条约定发包人在申报次月15日按完成形象进度的70%支付工程进度款；工程竣工结算审定后付至结算定案值的95%，余款5%作为质保金。通州公司称其还承包了上述建筑工程的B座施工。2018年3月26日，通州建总集团有限公司十一分公司（以下简称十一分公司）作为甲方，华祥公司作为乙方，双方签订《土方回填土施工合同》一份，约定甲方将泉西商务中心（A、B座）工程中室内、室外素土回填及灰土回填（含含土源、石灰、灰土搅拌、挖、装、运输到场内指定地点、回填、平整、分层压实等）分包给华祥公司施工。承包方式为包工、包料、包机具、包运输车辆、包洗车、保洁、包安全、自带机械、配备扬尘设备、设施，不得转包等。合同第四条合同结算约定：1.工程量按照(A、B座)最终结算审计报告中审定数值为准进行结算。2.单价：执行泉西商务中心工程(A、B座)结算报告中审定的税前单价。3.甲方提取乙方(A、B座)最终审计报告中审定的税前结算总额的2%为甲方管理费。(乙方不为甲方提供任何发票)。第五条付款方式约定：1.(B座)付款均执行通州建总集团有限公司与济南泉源置业有限公司签订的泉西商务中心(B座)工程总包含同相关付款方式约定，达到付款条件时由甲方支付给乙方。2.(A座)付款均执行通州建总集团有限公司与建设单位签订的泉西商务中心(A座)工程总包合同相关付款方式约定，达到付款条件时由甲方支付给乙方。该合同还约定了其他内容。合同甲方落款处加盖十一分公司合同专用章并由甲方代表张建签字，乙方落款处加盖华祥公司公章并由乙方代表李少春签字。当事人均认可上述十一公司并未进行工商登记，该分公司实际系通州分公司。2019年1月27日，通州分公司与华祥公司进行了回填土工程的结算，经结算A、B座两栋建筑回填土工程造价分别为437356.52元、612600.13元，合计1049956.65元，按70%付款金额为734970元。王官铎在该结算单班组长签字处签字确认。在华祥公司分别出具收款委托书后，通州分公司分别于2019年2月3日、8月30日向李少春付款20万元、20万元，于2019年10月7日、2020年1月14日向王官铎付款10万元、234970元。华祥公司为通州分公司出具了734970元的收据。华祥公司与通州分公司及通州公司均认可，按照双方合同约定，应当按照通州公司与泉源公司的总包合同确定的付款比例和期限，通州分公司不欠付华祥公司工程款，剩余30%的工程款要在涉案工程主体竣工验收并结算及质保期后再行支付。2018年5月24日，王官铎作为甲方，左文君作为乙方，双方签订《协议书》一份，内容为：济南华祥建筑工程有限公司与通州建总集团有限公司十一分公司，于2018年3月26日签订的《土方回填工程施工合同》真实有效，其中履约标的泉西商务中心(A、B座)工程已经完成部分项目。现甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，本着平等协商、诚实信用的原则，就有关土方回填施工工程款事宜达成一致，订立本协议：1.本人作为济南华祥建筑工程有限公司的法定代表人，在关于该项目上与乙方的所有业务往来签字均真实有效，包括本协议。2.合同中的土方回填施工全是由左文君负责，包括车辆雇佣，工人报酬结算，环保清理费用等等，未动用济南华祥建筑工程有限公司的任何资源。左文君的施工行为完全符合《土方回填工程施工合同》中乙方的履约义务，对此合同双方均没有异议，并进行了有效的监督。3.由于《土方回填工程施工合同》中的部分工程施工完成，本协议乙方需要资金周转，而且通州建总集团有限公司十一分公司依据约定也需要支付给济南华祥建筑工程有限公司部分工程款，所以甲方在获得通州建总集团有限公司十一分公司工程款时，自愿全额转给乙方左文君(左文君卡号：6212261602019222555)，以示诚信。4.自通州建总集团有限公司十一分公司将任何一笔工程款付给甲方王官铎或济南华祥建筑工程有限公司时，甲方必须在两日之内过付给乙方，每逾期一日，甲方自愿支付应付工程款的千分之五的违约金给乙方。5.甲方如未按约定支付给乙方工程款，乙方可以通过诉讼方式解决纠纷，乙方所支出的费用，包括案件受理费，律师代理费，交通费等费用由甲方自愿承担。左文君称，其借用华祥公司的资质承揽了涉案的土方回填工程，其为涉案工程的实际施工人。上述协议可以证明其该主张。因其系实际施工人，且华祥公司和王官铎均承诺在通州分公司支付工程款后，向其全额转付工程款，故其要求华祥公司和王官铎向其支付结算总工程款1049956.65元。华祥公司和王官铎在2019年2月曾向其支付了17万元，但该17万元为±0以上部分回填土的工程款，并非±0以下部分的工程款，不应从上述结算的工程款中进行扣减。为证明存在±0以上述回填工程款的事实，左文君向本院提交“顾国”签字的文件照片打印件一份，该照片拍摄不全，仅显示有A座车库北侧外围高出车库顶素土回填6*45*1及两组不完整的数字。华祥公司、王官铎及通州公司、通州分公司均以该证据非原件为由，对其真实性不予认可，并称双方结算总金额就是1049956.65元，不存在额外的结算。华祥公司及王官铎称，王官铎与左文君所签订的《协议书》并非王官铎的真实意思表示。左文君系华祥公司在涉案项目中的项目经理而非实际施工人，涉案工程系华祥公司按照与通州分公司签订的合同进行的施工。2018年4月28日，因左文君在施工现场私自盗割工程基坑中进行地基槽边支护的钢梁，造成工程安全隐患，被建设单位及监理下达了处罚通知。2018年5月24日晚上9点半左右，在其向泉源公司对盗割钢梁一事进行解释出门后，左文君让其进入左文君驾驶的汽车内，说让其签个资料。左文君拿出了提前准备好的上述协议书。因盗割钢梁的事情，左文君让工地上的工人停止了施工。在工期紧张的情况下，左文君称让工人看下协议书就拿回来，左文君称让其签订该协议以证明工程是左文君干的。实际情况是，相关工程的机械、车辆和人员工资均由其和华祥公司支付，不存在左文君实际施工的情况。其向左文君支付的17万元系按项目经理工资标准向左文君支付的工资以及安排左文君以该笔款项用以支付华祥公司及其调动过去的机械费、人工费及现场工人的工资。为证明其上述主张，华祥公司和王官铎向本院提交如下证据：证据1.《工程现场（草）签证》复印件一份，载明施工单位为华祥公司并加盖该公司公章。证据2.2018年4月28日山东省建设监理咨询有限公司向通州公司出具的《罚款单》一份，载明A座回填土工程在2018年4月25日的监理巡视中发现擅自切割基坑支护槽钢腰梁，严重危及基坑安全，是重大安全隐患，已要求通州公司整改，但在4月28日发现没有停止切割和整改，按合同约定对通州公司罚款5千元。2018年4月29日济南市建设监理有限公司向通州公司发出的《监理通知单》复印件一份，内容为2018年4月29日巡视发现B座基坑回填土施工时存在私自切割腰梁的行为，要求通州公司立即停止该行为并将进行经济处罚。2018年4月30日济南市建设监理有限公司向通州公司发出的《处罚通知单》复印件一份，载明因B座回填土工程中出现的盗割腰梁的行为，对通州公司罚款2万元。证据3.2018年5月18日，华祥公司向通州分公司发出的《解除授权委托书声明》复印件一份，内容为华祥公司曾在2018年3月26日书面授权左文君以华祥公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泉西商务中心（A、B座）工程项目的管理施工相关事宜，因受托人在施工管理期间违规操作，造成公司巨大损失及严重负面影响。自即日起，解除与左文君的上述各项授权委托关系，终止所有授权权利。左文君个人的任何事务及行为与其公司无关。证据4.2020年7月12日通州公司向华祥公司出具的《证明》一份，内容为通州公司收到了华祥公司出具的证据3中的声明，该证据原件在通州公司。证据5.2018年3月14日至4月25日施工日志复印件，以证明王官铎与左文君签订协议书时仅是工程尚未施工完毕。证据6.微信群聊天记录一宗。该微信群中包括左文君、王官铎等人。微信群中显示王官铎曾在该群中对具体施工进行安排。王官铎曾在2018年4月30日就槽钢切割的事情与其他人员进行商谈。另该聊天记录显示，左文君在2018年5月18日后在该微信群人与包括王官铎在内的其他人员正常就施工问题进行交谈。华祥公司及王官铎均认可在华祥公司向通州公司出具解除委托声明后，左文君仍在施工现场从事项目管理工作至施工结束。证据7.证人证言。证人王长安出庭接受质证称，王官铎曾找其担任涉案项目的项目经理，并同意向其支付利润10%作为报酬，因其有事没有去干就将左文君介绍给王官铎担任涉案项目的项目经理，但介绍去之后双方怎么协商的其不清楚。证人燕吉伦出庭接受质证称，其在涉案工程从事挖掘机操作工作，系王官铎安排其从事的该工作，双方约定台班费每班1000元。质证中燕吉伦提交微信转账记录显示王官铎在2019年8月30日及2020年1月14日共计转付2万元。燕吉伦另承认左文君在施工过程中曾向其支付1万元台班费。证人龚玲赛出庭接受质证称，其系向涉案工程运送回填土的司机，系王官铎联系其向涉案工程进行送土，其共计向涉案工程送了两个晚上的回填土，送土时每车向左文君支付了200元的渣土费。证人于德地出庭接受质证称，其在涉案工程从事小挖掘机操作工作，是华祥公司找其干的活，其一个台班费900元，工程现场人员均在现场安排过其工作。现华祥公司还欠其28280元劳务费，应当由华祥公司向其付款。左文君对上述证据质证认为：证据1-5均为复印件，其对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。其认可其在证据6的微信群中，且其为该微信群的群主，但该微信群存在删减聊天记录的可能性，证据内容不完整。王官铎仅是在该群中就部分工作内容进行传达，而实际施工并进行现场指挥管理的为其本人。其他微信群成员也都出具了证明，可以证明其为实际施工人。其认可王长安介绍其与王官铎认识，但王长安并不知道其与王官铎具体协商的内容。燕吉伦及于德地是在现场提供挖掘机的劳务工作，但其均向燕吉伦和于德地支付过劳务费。王官铎未经其同意向劳务人员发放劳务费的行为只能视为代付行为，不能认定华祥公司或王官铎实际施工。龚玲赛是向涉案工程运送过渣土，但仅卸了两车，且基于双方的朋友关系其仅收取了龚玲赛每车150元的费用，龚玲赛的陈述也不能证明华祥公司或王官铎实际施工。左文君并向本院提交该微信群成员王兵、刘晓东、马靖宗、李海、米学庆及挖掘机司机孙宁瀑出具的书面证人证言。上述证人证言均称涉案工程为左文君全部进行施工，直到施工完毕并注明工人工资发放、机械费用等一切施工费用均由左文君出资及支付。华祥公司及王官铎以相关证人未出庭接受质证为由，对证人证言的内容不予认可。通州公司及通州分公司对华祥公司及王官铎提交的证据1-5的真实性均予以认可，对证据6及对左文君提供的证人证言均其认为与两单位无关。因通州公司及通州分公司对华祥公司及王官铎提交的证据1-5的真实性认可，而上述证据均为与通州分公司施工合同履行过程中产生的书证，本院对上述证据的真实性均予以确认。另，左文君为诉讼保全支出诉讼保全保险费1500元，诉讼代理服务费20000元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此即“谁主张，谁举证”的基本举证责任原则。左文君称其为涉案建设工程分包合同实际施工人的，其负有举证责任。为此其提交了其与王官铎签订的《协议书》。本院认为，该协议书内容具体明确，系双方当事人的真实意思表示，为证明案件事实的直接证据。通过该协议，双方明确了涉案工程由左文君以华祥公司名义进行实际施工的事实，也明确了王官铎及华祥公司收款后向左文君进行转付的义务，此相关条款的约定，系结算性约定，应当认定合法有效。现华祥公司及王官铎称该协议并非王官铎的真实意思表示，王官铎系受左文君的欺诈，轻信左文君仅为将该协议向施工人员出示以尽快恢复施工的目的而签订。华祥公司及王官铎应当就其受到欺诈的事实进行举证，但其并未能进行举证，且即使系基于受欺诈签订，王官铎并未在一年的除斥期间内撤销该协议，该协议对王官铎及华祥公司均具有约束力。另王官铎及华祥公司提交的与通州公司及通州分公司的相关施工材料虽然均得到了该两单位的认可，但因与通州分公司签订施工合同的为华祥公司，仅凭表面上的记载不能排除并足以否定上述协议书所记载的内容。由王官铎及华祥公司申请出庭作证的证人的陈述也可知，相关证人对王官铎和华祥公司与左文君之间的就涉案工程的具体约定并不知晓。王官铎及左文君也均向有关证人支付过劳务费。华祥公司向通州分公司出具解除左文君的委托声明后，左文君仍然在实际负责现场的施工，该声明也不能真实的反映华祥公司与左文君之间系雇佣关系。综合以上分析，本院认为王官铎与华祥公司提供的证据不足以推翻双方在协议书中所自认的事实，本院认定左文君系涉案分包工程的实际施工人。因左文君系涉案分包工程的实际施工人，而与通州分公司签订施工合同的为华祥公司，故可认定左文君与华祥公司之间系借用资质或挂靠经营关系。左文君作为自然人，无施工资质，双方此种合同关系应为无效。但因涉案分包工程已施工完毕，华祥公司与通州分公司也进行了结算，工程质量已经得到了分包方的认可。左文君有权参照其与华祥公司之间的约定主张工程款，华祥公司负有向其支付约定工程款的义务。另，按照左文君与王官铎签订的协议书第4条的约定“自通州建总集团有限公司十一分公司将任何一笔工程款付给甲方王官铎或济南华祥建筑工程有限公司时，甲方必须在两日之内过付给乙方。”王官铎称其系职务行为不应承担付款责任。但从其与左文君签订的协议书的具体约定看，其不仅代表了华祥公司作出意思表示，而且该协议中其个人亦为合同的一方当事人。协议明确约定了，在工程款支付给其或华祥公司时，其应当向左文君支付。该约定构成了其对华祥公司债务的加入，其亦负有向左文君支付工程款的责任。由查明的案件事实可知，通州分公司已向王官铎及华祥公司付款734970元，王官铎及华祥公司应当将该款项依约支付给左文君。关于左文君要求按照结算总金额1049956.65元向其付款的主张，因华祥公司与通州分公司签订的合同约定进度付款按照发包人与通州公司之间的约定支付，而总包合同约定总包方的款项在工程主体竣工结算审定后付至95%，因涉案工程主体并未竣工结算审定，通州分公司仅有向华祥公司支付70%工程款的义务，左文君要求全额支付没有合同依据，对其该主张，本院不予采纳。关于已付款17万元。左文君称系王官铎及华祥公司向其支付的±0以上的工程款，其并提交照片打印件一份以证明该事实。因该证据并非原件且内容不完整，在其他当事人均对该证据不予认可，且华祥公司已与通州分公司按合同约定范围进行结算的情况下，本院对其该证据及主张均不予采信。该17万元工程款应当视为王官铎及华祥公司向其已支付的涉案合同工程款，应当在734970元应付工程款中扣减，即王官铎及华祥公司在本案中负有向左文君支付564970元的义务，超过该金额的诉讼请求本院不予支持。关于利息，按照左文君与王官铎及华祥公司的约定，王官铎及华祥公司自收款后两日内转付左文君，但两当事人逾期付款，必然给左文君造成利息损失，左文君有权主张王官铎及华祥公司收款后两日起算的利息。左文君要求自华祥公司与通州公司结算之日起算利息的意见，没有合同依据，本院不予采纳。因王官铎及华祥公司已在2019年2月份向左文君付款17万元，在双方均未对具体付款日期举证的情况下，该期逾期利息应以3万元为基数，自收款后两日开始进行起算。诉讼保全保险费1500元系左文君为维护其合法权益支出的合理费用。诉讼代理服务费20000元系《协议书》约定的违约方承担的责任，故对左文君要求王官铎及华祥公司向其支付上述两项费用的诉讼请求，本院予以支持。关于通州分公司及通州公司是否承担责任。因左文君系借用资质或挂靠经营的实际施工人，其无权基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定主张权利。且该两单位并不欠付华祥公司工程款，两单位也并非发包人，左文君要求两单位承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院予以支持。另，从本案的查明案件事实看，王官铎及华祥公司还向部分施工人员支付了劳务费等，该部分费用因左文君与华祥公司存在借用资质或挂靠经营的关系，两者均有向相关债权人付款的义务。但在双方内部之间，应由左文君实际承担。对于王官铎及华祥公司代付的款项，因在本案审理时按合同约定期限其仅存在70%进度款的付款义务，双方可在后续款项支付过程中再行对账结算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、济南华祥建筑工程有限公司与王官铎于本判决生效之日起十日内向左文君支付工程款564970元；二、济南华祥建筑工程有限公司与王官铎于本判决生效之日起十日内向左文君支付工程款564970元的利息损失（分别以30000元为基数，自2019年2月6日起；以200000元为基数，自2019年9月2日起；以100000元为基数，自2019年10月10日起；以234970元为基数，自2020年1月17日起，均计算至实际付款之日止，利率标准在2019年8月19日前参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、济南华祥建筑工程有限公司与王官铎于本判决生效之日起十日内向左文君赔偿诉讼保全保险费1500元；四、济南华祥建筑工程有限公司与王官铎于本判决生效之日起十日内向左文君赔偿诉讼代理费20000元；五、驳回左文君对通州建总集团有限公司山东分公司的诉讼请求；六、驳回左文君对通州建总集团有限公司的诉讼请求；七、驳回左文君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14350元，减半收取计7175元，由左文君负担3000元，济南华祥建筑工程有限公司与王官铎负担4175元，诉讼保全费5000元由济南华祥建筑工程有限公司与王官铎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  张斌二〇二〇年十月二十七日书记员  官静