贵州省台江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2630民初568号 原告：吴治和，男，苗族，1970年11月5日出生，户籍所在地贵州省凯里市，现住该址。 委托诉讼代理人：罗兴明，贵州维律律师事务所律师，执业证号15226199410111109，代理权限为特别授权。 被告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地贵州省凯里市文化南路**，统一社会信用代码91522600215922344K。 法定代表人：唐合权，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴海林，男，苗族，1995年6月13日出生，系该公司司法务顾问，代理权限为特别授权。 原告吴治和与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称中建公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴治和及其委托诉讼代理人罗兴明、被告中建公司的委托诉讼代理人吴海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴治和向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠的劳务费140000.00元；2、请求被告支付违约金30000.00元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月8日，原告与被告中建公司施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场建设工程项目部签订《劳务承包合同书》，约定被告将施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场椭圆形广场地下室工程以包工不包料方式承包给原告施工，价格按270元/㎡计算，工程量按照实际发生的工程量结算，零星工程普工按照120元/天，技工按照200元/天计算。工程完工后一个月支付总价80%，竣工后三个月支付总价97%，剩余作为质保金，一年后退回原告。合同签订后，原告随即组织民工进场施工，分为泥工、钢筋等三个工作小组，大约有50多人。施工结束后，累计施工面积一层为1210.97㎡，二层2159.48㎡，合计3370.45㎡，总价款为980000.00元。被告已经支付840000.00元，尚余140000.00元未付。施工结束两年来，原告多次要求被告支付余款，但被告却一拖再拖。工程竣工后，被告已经接受并移交有关部门管理使用，且当地政府已经在该广场上举办了两届姊妹节活动（每年一次），但被告却拖欠原告及农民工的劳务费至今未付。被告的行为已构成违约，严重损害了原告及农民工的合法权益，导致原告长期无法支付余款给农民工。依据有关法律规定，被告应承担支付余款和赔偿违约金给原告。综上，为了维护原告的合法权益，特此起诉，请依法支持原告的诉讼请求。 被告中建公司辩称，一、本案付款条件未成就，被告尚未产生支付剩余款项的义务。虽双方签订的合同约定了单价，但根据合同关于按进度支付款项的约定，当前涉案工程没有竣工验收，且工程总面积也尚未确定，故涉案工程总劳务费亦未明确。因此，依照合同约定，当前被告支付剩余款项的条件尚未成就，暂不产生向原告付款的义务；二、假设付款条件成就，那么被告至今也已经全额支付原告的劳务费，甚至超额支付。在施工过程中，由于原告无故拒绝完成涉案合同项目下椭圆广场的铺面工程施工任务，被告不得不另外寻找谭兴文、范超珍两个劳务班组来完成施工，并因此而向谭兴文班组支付劳务费108011.00元，向范超珍班组支付劳务费145161.25元，合计253172.25元，上述费用已于2017年结清，该费用应属于涉案合同项目下劳务费的实际支出。由于原告无故拒绝履行合同，存在违约行为，导致被告为涉案工程多支付劳务费253172.25元。该款项应当从原告的总劳务费中予以扣除。另，虽原告提交的图纸是消防平面图，假如该平面图的面积与施工图纸面积一致，那么涉案工程总劳务费为980000.00元（含一层基础部分包干价70000.00元），扣除被告支付给谭兴文、范超珍的劳务费后，剩余费用为726827.75元（980000.00元-253172.25元）才应支付给原告，而被告已实际支付840000.00元，已经超额支付了113172.25元，对此，被告保留另案起诉的权利；三、本案系原告违约在先，且给被告造成实际损失，原告请求支付违约金无事实和法律依据，且涉案合同也未约定有违约责任，故请依法驳回原告的该项诉请。假如人民法院认为原告主张违约金成立，那么被告认为原告主张的违约金也过高，应当结合涉案合同的履行情况，以法院查明实际欠付的劳务费为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉受理之日起计算至判决生效之日止。综上所述，涉案工程尚未竣工验收，亦未进行结算，即使最终结算，被告也已超额支付了劳务费。因此，请人民法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对原告提交的证据： 1、原告身份证、被告企业信息（网络截图）、《劳务承包合同书》。被告经质证无异议，本院予以采信； 2、原告代理人给吴永强、龙大升做的两份调查笔录，拟证明原告组织包括吴永强、龙大升在内等民工到涉案工地施工，由于被告拖欠劳务费尾款，导致原告等人多次追讨未果，以及涉案工程已完工并交付使用，当地政府已经在涉案工程上举办过两届姊妹节活动的事实。被告经质证认为，对这组证据的“三性”均不予认可，这是原告方私下制作的笔录，属于证人证言，证人不出庭，同时，被调查对象之一吴永强还是原告的儿子，不应采信；本院认为，该两份调查笔录属于证人证言，本案两位证人均未出庭作证，不符合法定证据形式要件，对其证言，本院不予采信； 3、工程清单复印件、施工图复印件，拟证明原告施工面积为3370.45㎡，按照合同约定施工单价270元/㎡计算劳务费，再加上基础施工的70000.00元，总劳务费合计980000.00元，扣除被告已支付的840000.00元，尚欠140000.00元。被告经质证认为，对该组证据的“三性”均不予认可，该工程清单系原告自己制作，并没有被告签字认可，而该施工图系消防报警平面图，并非施工图纸，且该图纸非专业图纸，图纸上也没有相关设计人员签字，该组证据不能达到原告的证明目的。本院认为，经审查，被告的质证意见成立，对原告的该组证据，本院不予采信； 4、姊妹节活动图6张，拟证明涉案踩鼓场已交付使用的事实。被告经质证认为，对第一、第四张图片的三无异议，而其他四张图片与本案无关联性，不能作为本案证据使用，亦不能证明在涉案广场上举办的活动；本院认为，原告提交的6张图片除了第二张之外，其余的图片均能有效反映了涉案工程所处的施洞偏寨姊妹踩鼓场的现场地貌，及该踩鼓场建成后当地群众在该踩鼓场上举办过节庆活动的事实； 5、吴永胜出具的情况说明、吴永胜的执业资格证书、身份证、现场测量照片及现场示意图（该组证据原告在申请鉴定过程中提交），拟证明在庭审结束后，原告自行委托具有合法资质的测量师吴永胜对涉案工程进行现场测量，经测量涉案工程量为3370.45㎡，该测量结果与原告向法庭提交的相关施工图纸相吻合，即原告实际完成工程面积为3370.45㎡的事实。被告经质证认为，对于该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，吴永胜不是案涉项目的工程师，且是在原告指示下写的情况说明，与本案没有关联性。对于涉案工程总面积为3370.45㎡，被告予以认可。但是案涉工程面积里面包含多道工序，原告并没有全部施工完毕，主要是原告没有对屋面分项工程中铺面瓷砖粘贴工程进行施工。本院认为，该组证据中，被告对原告施工面积为3370.45㎡，予以认可，本院予以确认。至于原告是否按合同约定完成相应工序施工的问题，本院将在裁判理由中予以叙述，此处不再重复； 6、施工图纸（该组证据原告在申请鉴定过程中提交），拟证明原告施工的面积为3370.45㎡。被告经质证认为，对于施工面积没有异议，对该证据的证明目的没有异议，但是施工图纸中包括有相关的施工工序，这是一个整体工程，按照合同约定，原告施工应当包括所有土建部分的工程施工。而原告提交的施工图纸是水电安装图纸，图纸中反映的工程量与原告按照合同约定所完成的工程量没有任何关联。本院认为，虽原告提供的是水电施工图纸，但该两份施工图纸显示的施工面积与原、被告认可的施工面积一致，且被告无异议，故对该组证据的证明目的，本院予以确认。 对被告提交的证据： 1、营业执照、准予变更登记通知书、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件。原告经质证无异议，本院予以采信； 2、椭圆广场铺装总平面图、被告分别与谭兴文、范超珍收方结算记录，以及支付给谭兴文、范超珍劳务费的凭证，拟证明椭圆广场铺装工程不是原告施工的事实，以及因原告没有按照合同约定完成施工内容，导致被告另行找谭兴文、范超珍两个班组施工，并因此而共计支付253162.25元劳务费给谭兴文、范超珍的事实。原告经质证认为，该组证据与本案无关，该工程并不属于涉案合同约定的施工内容。本院认为，双方签订的合同并未有对椭圆广场铺装总工程项目进行劳务施工的约定，且本案中被告也未提供有证据证明椭圆广场铺装工程项目属于双方签订的合同中具体某项施工项目或工序之一，故该组证据与本案无关，对其证明目的，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实： 2016年8月8日，原告与被告中建公司台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场建设项目部签订《劳务承包合同》，合同主要约定：1、被告将台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场椭圆形广场地下室工程以包工不包料的方式承包给原告施工；2、承包具体内容为模板分项（含钉子、铁丝及小五金）、钢筋分项（含扎丝）、混凝土分项、外墙抹灰、内墙抹灰分项、水泥砂浆地面分项、天棚抹灰分项、砖砌体工程（含拉结筋安装）、屋面分项工程（不含卷材防水层）、安全防护的搭设；3、承包价格：（1）按建筑面积每平方米人民币270元进行计价。（2）一层基础部分包干价格70000.00元。（3）因设计变更或增加工程量，经双方协商确定单价后，按实际发生工程量结算。（4）其它不在承包范围的零星工程经被告同意后，可按点工价计算交由原告施工，普工按120元/天、技工按200元/天计算；4、付款方式为按每层所完成工程量的50%支付进度款，完工后一个月内付至工程承包总价的80%，工程竣工验收合格后三个月内付至承包总价的97%，剩余3%为质量保修金，一年内如无质量问题，不计息一次性退还给原告；5、工期为60日，从2016年8月8日至2016年9月30日。 原告与被告系先进场施工后补签合同情形。原告施工完成后，于2018年3月左右退场。双方至今未就涉案工程进行过结算。庭审中，原告自认已收到被告支付劳务费840000.00元。由于庭审中被告不认可原告提出的施工面积，原告因此而向本院申请鉴定，但在鉴定过程中，被告又承认原告的施工建筑面积为3370.45㎡，并承认除了屋面分项工程中的铺装工程（瓷砖铺设工程）之外，原告已完成了合同约定其他所有工程的劳务施工的事实。而原告则表示其已完成全部项目劳务施工，该铺装工程（瓷砖铺设工程）并不属于双方合同约定施工项目内容，不属于原告的施工范围，同时撤回鉴定申请。而另查明，涉案工程完工后，当地群众已在涉案工程广场上举办过姊妹节节庆活动。同时，2018年12月24日，被告企业名称由贵州中建伟业建设工程有限责任公司变更为贵州中建伟业建设（集体）有限责任公司。 本院认为，原告吴治和未取得相应建设工程劳务作业所需资质，其与被告中建公司签订的《劳务承包合同》，违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。但原告对涉案工程进行了劳务施工并已完成，且当前涉案工程已实际投入使用，应视为涉案工程已竣工验收合格，原告作为实际施工人，其要求被告按照合同约定支付劳务费的诉请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，应予支持。本案双方一致认可原告施工建筑面积为3370.45㎡，原告主张按合同约定单价结算劳务费，其主张的总劳务费为980000.00元（270元/㎡×3370.45㎡+70000.00元），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定，且计算结果正确，本院予以确认。扣除原告自认已收到的840000.00元劳务费外，余款140000.00元，被告依法应当支付给原告。对于原告主张的违约金。因涉案合同系无效合同，合同中涉及违约责任条款属无效条款，故原告主张违约金，本院不予支持。对于被告关于原告未按合同约定项目完成劳务施工，特别是铺装工程（瓷砖铺设工程）施工的辩解意见，因双方签订的合同并未明确有铺装工程劳务施工项目，且本案被告也未提交证据证明铺装工程属于原、被告签订的合同中具体某项施工项目或工序之一，甚至被告亦未提交有其曾向原告主张过未违约责任的证据材料，而本案原告亦不承认铺装工程属于双方合同约定施工内容，理应由被告承担举证不能的后果，故对被告的辩解意见，本院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条第一款的规定，判决如下： 一、由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告吴治和劳务费140000.00元； 二、驳回原告吴治和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700.00元，减半收取1850.00元（原告已预交），由原告吴治和负担300.00元，由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担1550.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  李显周 二〇二〇年十月九日  法官助理万胜远 书记员 欧成斌