贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7138号上诉人（原审原告）：安宁，女，1954年04月04日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：汪浚，贵州睿卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓茵，贵州睿卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州恒康房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520123308778249X，住所地贵州省贵阳市修文县久长镇修开东路。法定代表人：张玉兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。原审第三人：贵州立鑫鸿业商贸有限公司，统一社会信用代码91520102MA6E6WUB1C，住所地贵州省贵阳市南明区市南路**阳光100商住楼****[油榨社区]。法定代表人：王晓玉，该公司执行董事兼总经理。上诉人安宁、上诉人贵州恒康房地产开发有限公司（以下简称贵州恒康公司）与原审第三人贵州立鑫鸿业商贸有限公司（以下简称贵州立鑫公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安宁上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持安宁的诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、安宁支付的投资款已经被贵州恒康公司挪用，构成根本违约；2、审计不是返还投资款的必要前提。二、一审法院适用法律错误。判令解除合同，就应该支持安宁的诉请。三、一审法院错误调整违约金，违约金应该按照协议判决。二审中上诉人申请对案涉项目的财务状况及利润总额作司法审计。贵州恒康公司答辩称，1、资金的使用需要双方协商，并非单方可以私自使用，贵州恒康公司无违约行为，安宁主张投资款挪用无事实依据；2、投资是有风险的，不能因为看不到回报就退回投资款，且一审中安宁未提出审计，二审申请司法审计视为其放弃权利；3、关于安宁主张解除合同，经过其一审申请保全，案涉项目无法继续，双方无合作基础，贵州恒康公司同意解除合同；4、关于违约金，首先贵州恒康公司没有违约，且安宁的投资金额只有300万元，其诉请违约金明显过高。案涉项目至今并未盈利，甚至是亏损状态，法院不应支持违约金；5、安宁曾向公司借款30万元，如果二审法院支持违约金，那么也应抵扣该款。原审第三人贵州立鑫公司未发表答辩意见。贵州恒康公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，改判贵州恒康公司无须承担300，000元违约金；2.本案一、二审诉讼费及其他费用由安宁承担。事实和理由：一、原审法院未查明安宁在三方合作过程中存在诸多违约行为和给贵州恒康公司造成重大经济损失的情形，反而认定贵州恒康公司违约并承担违约金300，000元，属判决不公；二、原审法院未结合本案房地产开发惯例之客观实际，单纯以贵州恒康公司未按约定时限解除项目土地抵押为由，判决贵州恒康公司向安宁支付300，000元违约金，该判决与客观事实不符。本案合作项目土地未按期解除抵押并不是影响三方不能继续合作的原因；安宁之子私自聘用的施工方所引起的系列矛盾，导致工期滞后，造成亏损；安宁在项目实施过程中曾向贵州恒康公司借支300，000元；三、贵州恒康公司不存在违约行为，不应承担责任。安宁答辩称，1、安宁在三方合作过程中无违约行为，安宁的合作义务是出资和财物管理，其已经履行完自身责任与义务。2、施工方问题与安宁无关；3、贵州恒康公司将投资款挪用，导致未按照约定解除土地抵押。签订合作协议是在合作之初明确要求贵州恒康公司将合作项目的债务全部清理完毕，但是其非但没有解除土地抵押，甚至因为其他的纠纷被起诉或保全查封。其违约行为还表现在拖欠施工队伍款项、违规销售房屋、以及面临巨额退款等，4、安宁3**，000元借款，与本案无关。原审第三人贵州立鑫公司未发表答辩意见。安宁向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告和第三人于2018年09月03日签订的《小城镇商业综合体项目二期合作协议》；2.判令被告向原告返还投资款人民币3,000,000.00元并支付违约金人民币2,000,000.00元，共计人民币5,000,000.00元。一审法院认定如下事实：2018年09月03日，被告贵州恒康公司作为甲方，第三人贵州立鑫公司作为乙方，原告作为丙方，三方签订《小城镇商业综合体项目二期合作协议》，约定甲方以出让方式取得位于贵州省贵阳市修文县地块的土地使用权，土地使用权证号为修国用（2014）第329号，土地面积6559平方米，即所指小城镇商业综合体项目二期；由甲方提供上述项目，乙方、丙方出资金，三方共同以被告贵州恒康公司名义合作开发项目二期。出资及持股比例为甲方提供项目，占持该项目30%的股份；乙方出资5000000.00元，占持该项目40%的股份；丙方出资3000000.00元，占持该项目30%的股份。协议中对合作方式、利润分配、三方权利义务进行了约定；协议第三条“利润分配”约定“1、本项目在实现销售资金回笼后，先支付项目开发建设费用及相关规费、税费。再按各方的实际出资比例（甲方200万元，乙方500万元，丙方300万元）收回投资成本后，方可按持股比例甲方30%，乙方30%，丙方30%进行利润分配。2、甲、乙、丙三方协商一致同意，三方按其持股比例分享该项目利润并按三方持股比例承担该项目负债。”；协议第四条“承诺与保证”约定“甲方在2019年9月前解除本项目地块在贵阳银行营业部的抵押，费用由甲方自行承担。”；协议第五条“违约责任”约定“任何一方未能履行本协议规定视为违约，违约方应向守约方一次性支付违约金人民币2000000.00元，并赔偿守约方相关损失。”；协议第六条“协议的解除或终止”约定“本协议履行过程中，因一方违约另两方有权单方解除本协议，甲、乙、丙三方进行相应的结算。”2018年09月04日，原告经贵阳银行转账给被告贵州恒康公司3000000.00元，被告向原告出具收据。之后涉案项目正常运行。涉案项目土地现在仍然抵押在贵阳银行。原告主张因被告一直未按协议履行义务，解除抵押登记，已经构成违约，原告故诉至法院。诉讼过程中，被告主张三方对抵押问题已经另行约定，但未提交证据予以佐证。被告主张原告存在违约行为，导致该项目重大损失，但未提供充足证据予以佐证。原、被告均不申请对涉案合作项目进行审计结算。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据三方当事人签订的协议内容，被告必须在2019年09月之前解除本项目在贵阳银行的抵押，但至今该项目仍然抵押在贵阳银行，被告主张三方已经对抵押解除情况另行约定，但其未提供证据予以佐证。由于被告的行为违反协议的约定，原告可以提出解除协议，故对原告主张解除与被告及第三人签订的《小城镇商业综合体项目二期合作协议》，一审法院予以支持。关于投资款是否返还问题，因为涉案项目实际已经在具体运行过程中，经一审法院释明后，原告不申请进行相应的结算审计，而合同约定各方当事人按照持股比例分享项目利润并承担负债，现在未进行结算审计，无法核实原告投入的投资款能否返还，故对原告主张的返还投资款，一审法院不予支持。关于违约金问题，虽然三方在协议中约定了违约金，但该违约金约定过高，现原告未提供证据证明被告的违约行为导致其实际损失情况，故对原告主张的违约金，一审法院酌情支持按照原告的投资金额计算10%（3,000,000元×10%=300,000元），一审法院支持被告向原告支付违约金300,000元。至于审计结算问题，三方可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告安宁与被告贵州恒康房地产开发有限公司及第三人贵州立鑫鸿业商贸有限公司于2018年09月03日签订的《小城镇商业综合体项目二期合作协议》；二、被告贵州恒康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告安宁支付违约金300,000.00元；三、驳回原告安宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800.00元，减半收取计23,400.00元，申请保全费5,000.00元，共计28,400.00元，由原告安宁负担26,696.00元，被告贵州恒康房地产开发有限公司负担1,704.00元。二审期间，双方均无新证据提交。二审中，贵州恒康公司认可案涉项目仍处于在建状态，基础完毕，部分楼栋才修建到一二层。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”关于安宁主张退还投资款的问题，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。安宁已按照合同约定履行3，000，000元的出资义务，贵州恒康公司应积极履行已方义务。根据签订的协议内容，贵州恒康公司必须在2019年09月之前解除本项目在贵阳银行的抵押，解除抵押是对出资方利益的重大承诺与保证，但至今该项目土地仍然抵押在贵阳银行，贵州恒康公司的行为构成根本性违约，安宁有权依约解除合同。关于是否需要结算才返还投资款的问题，案涉建设项目至今仍处于初期建设阶段，投入与收益无法固定，结算尚不具备条件，考虑到贵州恒康公司根本性违约的事实，及其本身就系项目开发商，解除合同后并不影响其后续享有合同的权利和承担合同义务，从合同约定及公平原则考虑，本院对安宁主张退还300万元的投资款应予支持。关于一审认定贵州恒康公司赔偿违约金是否适当的问题，虽然协议中约定了违约金为2，000，000元，但该违约金约定过高，安宁并未提供证据证明贵州恒康公司的违约行为导致其实际损失，考虑贵州恒康公司占用安宁的3，000，000元必然产生资金占用损失，一审法院酌情按照安宁的投资金额3，000，000计算10%的违约金（3,000,000元×10%=300,000元）符合本案实际情况，并无不妥。关于贵州恒康公司主张案涉工程未按期推进系由于安宁之子介绍的施工方进场施工引发纠纷所致，以及其主张安宁曾向贵州恒康公司有借款300，000元的事实，本院认为，与本案并非同一法律关系，其可另行主张权利。关于贵州恒康公司主张未解除抵押的原因系安宁违约所致，对此并未提交证据证明，对其辩解不予采信。综上所述，上诉人安宁的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人贵州恒康公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初723号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初723号民事判决第三项；三、贵州恒康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向安宁退还投资款3，000，000元；四、驳回安宁的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46，800元，减半收取计23，400元，申请保全费5，000元，共计28，400元，由安宁负担9，656元，由贵州恒康房地产开发有限公司负担18，744元；二审案件受理费52，600元，由安宁负担17，884元，贵州恒康房地产开发有限公司负担34，716元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  田 勇二〇二〇年十月二十一日法官助理王强书记员蒲美君