山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0202行初185号 原告高妍，女，1977年11月11日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托代理人王玉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托代理人黄铄，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 被告青岛市市南区综合行政执法局，地址青岛市市南区宁夏路286号A1号。 负责人方和川，副局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人王鹏飞、张翠英，山东汉通律师事务所律师。 原告高妍不服被告青岛市市南区综合行政执法局限期拆除决定一案，本院于2020年9月27日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王玉、黄铄，被告负责人佟峻及委托代理人王鹏飞、张翠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年8月7日，被告青岛市市南区综合行政执法局向原告高妍作出南综法拆决字[2020]第90009号《限期拆除决定书》，你在市南区旌德路XXXXXXXXXXXX户的围墙修缮项目未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十三条第一款之规定，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第（二）项和《城乡规划法》第六十四条之规定，决定责令你于2020年8月14日前自行拆除上述位置的违法建筑。 原告高妍诉称，原告施工时已经取得规划部门下发的同意批复，该围墙的施工仅是修缮维护，不存在建设施工的情形，维修墙体不属于违章建筑。原告在取得规划手续后，进行修缮和维护，没有违法违规行为，被告对原告的修缮行为责令拆除没有法律依据，依法应予撤销。请求撤销被告作出的南综法拆决字[2020]第90009号《限期拆除决定书》，诉讼费由被告承担。 原告向本院提交一份证据进行质证。 一层平面图复印件，来源青岛市城乡建设档案馆，证明原告修缮的墙体原由开发商建设，并非原告独自建设，不存在原告圈占公共区域的问题，原告仅仅是对损害的墙体进行修复，没有单独建设。 被告青岛市市南区综合行政执法局辩称，一、涉案限期拆除决定认定违法事实清楚。根据涉案房产信息，原告合法所有产权面积不包括涉案围墙组成的院落。根据国家标准《民用建筑设计术语标准》，构筑物是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。涉案围墙属于构筑物，且实际圈占了非原告所有的公共部分，故原告主张“维修墙体不属于违章建筑”不成立。通过询问笔录可知，原告明知其未按照规划部门出具的意见进行建设，且根据规划部门审批的方案三可知，目前建设也无法再整改。被告两次向规划部门去函，规划部门明确该墙体增加高度未办理审批手续。根据《城乡规划法》第四十条规定，以及规划部门出具的《行政许可受理通知书》、《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》，均说明涉案围墙修缮属于建设行为，原告主张不成立。二、涉案限期拆除决定适用法律正确。根据《城乡规划法》第六十四条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第十三条，另结合原告在被告询问时自述尽可能整改、规划部门对被“是否可采取改正措施消除对规划实施的影响”函复的“以青自然资规南外环字（2020）42号设计审查意见书意见为准”，涉案围墙无法采取改正措施消除影响应限期拆除。三、根据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《行政强制法》第四十四条，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条之规定，被告有权对原告违法行为作出责令限期拆除决定。被告根据查明的事实和相关法律规定，依法制作并送达相关文书，程序合法。 被告向本院提交以下证据、依据。 1.高妍身份信息、涉案房产信息、《民用建筑设计术语标准》、《询问（调查）笔录》、2020年7月23日询问视频、2020年6月5日《行政许可申请受理通知书》、青自然资规南外环字（2020）42号《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》、《责令限期改正通知书》及送达回证、南综法函字（2020）65号函及金宏网截图、青自资规南函字（2020）11号函复意见及金宏网截图、南综法函字（2020）137号函及金宏网截图、青岛市自然资源和规划局市南分局2020年7月16日的复函及金宏网截图，证明涉案围墙属于构筑物，且实际圈占了非原告所有的公共部分，故原告主张“维修墙体不属于违章建筑”不成立。涉案围墙修缮属于建设行为，无法采取改正措施消除影响，应限期拆除； 2.现场勘验（检查）笔录、现场情况照片、附图、测量照片、未整改照片，证明2020年7月12日，被告对涉案围墙进行现场勘验，原告至今未整改，实际也无法整改； 3.《限期拆除告知书》及送达回证，证明被告告知原告2020年8月14日前拆除，原告未陈述申辩； 4.《限期拆除决定书》及送达回证，证明被告限期原告自行拆除并直接送达； 5.《限期拆除公告书》及送达回证、公告照片两张，证明被告公告限期原告2020年8月14日前自行拆除，直接送达； 6.《青岛市市南区综合行政执法体制改革实施方案》，证明被告主体适格。 经庭审质证，被告对原告证据质证如下：真实性无异议，对证明事项有异议，图纸只能证明原来一层平面图有围墙，但是不能证明是原告现存的围墙样式和高度，原告在庭审也承认其对原来的围墙进行了拆除。本案审查的是拆除未按照规划意见书进行建设的行为，所以应该以规划意见书为准。通过原告的房产证可知涉案围墙是公共的，并非原告主张是其个人小院。 本院对上述证据认定如下：被告对该证据真实性无异议，本院予以确认。 经庭审质证，原告对被告证据质证如下：证据1真实性无异议，对证明事项有异议，小院的墙体原来是由开发商建设，并非原告新建，原告是因为墙体年久失修，要求开发商和物业进行维修未果，才向规划部门申请自己找工人修缮围墙，原告共提交了三个方案，方案三是根据原告的房屋进行原状修缮，方案一是目前建成的状况，因为原告在拆除墙体后，施工工人发现无法按照方案三进行原状修缮，只能加高围墙高度来保证施工安全，所以原告再次向规划局申请变更方案；证据2真实性无异议，对证明事项有异议，虽然规划部门批准了方案三，但是并没有否认方案一和方案二，施工方明确告知没有办法按照方案三进行修缮，所以原告才同意按照方案一进行建设，建成后要求规划部门予以审批、变更；证据3-5真实性无异议，对证明事项有异议，原告收到了被告的告知书和决定书，但是原告已经向规划部门申请了变更，同时向被告说明，经评估作出的合理方案，都是符合国家规定的墙体修复行为，没有不良影响，因此被告不应该予以处罚；证据6无异议。 本院对上述证据认定如下：因原告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。 经审理查明，原告高妍在本市旌德路XX号拥有房产一处，位于XXXXXXXXXXXXXXXX户。2020年5月，原告对该房产所在的一楼院落围墙进行维护更新。2020年6月5日，青岛市自然资源和规划局向原告作出《行政许可申请受理通知书》，对原告提交的建设工程规划许可（新办建筑类）的申请，同意受理。2020年6月12日，青岛市自然资源和规划局向原告高妍作出青自然资规南外环字[2020]42号《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》：对报来的旌德路26号8号楼6单元101户围墙修缮相关申请材料收悉，根据《城乡规划法》和有关法律法规及城市规划要求，鉴于该围墙原已经审批，原则同意予以维护更新，并落实以下意见：一、应在报送的方案三(详见附图)基础上进一步完善，确保与周边单元围墙形式基本一致、连续，不得增加原实体围墙和围墙整体高度，不得违规增加建筑面积，符合技术、质量安全规定。庭审中，原告认可其拆除原围墙，按照上述附图中方案一进行了建设，增加了实体围墙高度。2020年7月12日，被告对涉案围墙进行现场勘验，认为该围墙更新现状与现场提供的青自然资规南外环字[2020]42号《建设工程外装饰、环境设计审查意见书》审批内容不一致，未按照审批方案进行建设。次日，被告向青岛市自然资源和规划局市南分局函询：涉案围墙更新维护现状与审批内容不符，是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的范围。2020年7月16日，青岛市自然资源和规划局市南分局向被告复函称，我局以青自然资规南外环字[2020]42号就该围墙方案审查并提出意见，请你局依法查处有关违反城市规划管理规定的行为。2020年7月23日，被告对原告进行调查询问，原告认可未按照上述规划审批意见进行围墙维护更新，并表示尽可能整改。当日，被告向原告作出《责令限期改正通知书》，责令高妍在2020年7月30日前改正涉案围墙修缮项目未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。2020年7月31日，被告作出《限期拆除告知书》，告知原告陈述、申辩权。2020年8月7日，被告向原告作出南综法拆决字[2020]第90009号《限期拆除决定书》，责令原告于2020年8月14日前自行拆除涉案围墙修缮项目这一违法建筑。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 原告主张，其于2020年9月向规划部门提出变更围墙修缮方案申请，至本案庭审时规划部门尚未回复。 本院认为，根据《城乡规划法》和《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定，被告对于违反规划的违法建设有限期拆除的法定职权，本案被告主体适格。 《城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案原告未按照规划审批意见进行建设事实清楚，为谨慎起见，被告还询问规划部门能否“采取改正措施”，已经充分履行了调查程序，被告作出涉案限期拆除决定适用法律正确，程序合法。关于原告主张其修缮围墙行为不属于建设行为，根据《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”在城市区划内进行的围墙等构筑物工程建设，亦属于《城乡规划法》调整的建设行为，原告称其仅是修缮维护，与审理查明的“拆除原围墙”、“增加了实体围墙高度”事实不符，本院不予采信。另，原告主张其已申请规划变更，因该行为发生在涉案限期拆除决定作出之后，不对涉案行政行为的合法性产生影响。如该规划审批发生变更，可依法对后续的执行行为提出异议。综上，原状的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下： 驳回原告高妍的诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曲亚男 人民陪审员  卓晓明 人民陪审员  郭爱红 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  毛佩瑜 速 录 员  周开发