福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5566号 上诉人（原审被告）：张振新，男，1962年12月10日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：李龙健，福建亚嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州鸿航市场管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区齐安路**利嘉海峡鞋城B2-26场地。 法定代表人：林樟，执行董事。 委托诉讼代理人：陆享民，福建宽达律师事务所律师。 上诉人张振新因与被上诉人福州鸿航市场管理有限公司（以下简称鸿航公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张振新上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回鸿航公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为张振新存在违约行为，遗漏关键事实，属事实不清、证据不足。首先，案涉《租赁合同》第3条约定：租赁期60个月，自业主交付房屋之日起计算。其中免租期共计20个月。据此，2017年10月份至2019年6月份期间属于张振新的免租期，该期间内无需支付租金。最后，租赁场所是否交付以及何时交付是决定张振新是否违约的关键事实。原审法院未对案涉租赁场所何时交付进行审查及认定，属于遗漏事实。双方并未约定租赁物的交付时间，但根据张振新在原审中陈述系在2017年的9月底左右入住该租赁场所，结合鸿航公司提供了2017年10月4日的“利嘉国际鸿航日杂食品批发城”微信公众号文章，拟证明整个商城是在2017年10月1日开业的意思表示，在鸿航公司无法举证证明其已经在此之履行交付租赁场所的法定义务的情况下，应承担举证不利的后果。故双方对租赁场所的交付时间为2017年10月1日左右。结合20个月的免租期，在鸿航公司于2019年3月31日发解除函时，张振新仍在免租期内，无需缴纳租金及其他费用，不属于违约。二、案涉店面不符合双方的约定，明显存在违约行为，但一审法院未予认定。鸿航公司在招商时向众多商户传发的《利嘉·国际商业城》宣传图册、宣传单、《利嘉鸿航食品城》宣传页等，对案涉店面规划及周边配套作出具体的说明及承诺，符合要约的定义，属于双方租赁合同中的一部分，但案涉店面的规划配套与上述宣传资料所述相距甚远，鸿航公司明显存在违约行为。三、双方对案涉店面约定的租金已经调整为55元/㎡/月，一审法院认定租金为110元/㎡/月系错误的。张振新提供的鸿航公司的负责人林勉海与众多商户签订的《租金确认协议书》已有明确记载。四、一审判决履约保证金10146.4元不予退还作为违约金支付给鸿航公司，但未将该金额从判决第三项张振新应付的违约金中抵扣系错误的。 鸿航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、张振新一审称讼争商铺于2017年9月底交付，二审称讼争商铺于2017年10月1日交付均属于虚假陈述，有违诚信；鸿航公司一审提交的证据足以证明讼争商铺于2017年4月28日已交付。（一）张振新在2017年8月8日前已对讼争商铺装修完毕并开业，张振新称讼争商铺于2017年9月底或2017年10月1日才交付均属于虚假陈述。讼争商铺在2017年8月8日前已交付，张振新在2017年8月8日前已完成装修、上货并开业。（二）从手写的进场装修时间以及手写的租金起算时间看，足以证明鸿航公司在2017年4月28日已经向张振新交付商铺。从商铺2017年8月8日前已完成装修、上货及开业亦可以推算出前述交付时间。且张振新在2017年4月28日支付了履约保证金人民币10146.4元，鸿航公司没有任何理由不予交付讼争商铺。此外，利嘉国际商业城是一个新的商场，讼争商铺此前未出租，没有纠纷，不存在被占用的情况。二、宣传册、公众号等商业广告不属于要约，不构成《租赁合同》的组成部分，鸿航公司没有违约。本案的宣传册，公众号等商业广告，是对利嘉国际商业城的远景规划，拟达到的商业目标，并未明确租赁商铺的位置、面积、租期，租金及支付方式等商铺有偿使用的关键信息，相应的内容并不具体、明确。已有的生效判决【（2019）闽01民终9468号】认定案涉宣传册、公众号等商业广告属于要约邀请。三、没有任何证据证明讼争商铺的租金调整为55元/平方米/月，双方的租金应当以租赁合同约定为准，即110元/平方米/月。张振新一审提供的证据七《租金确认协议书》与鸿航公司无关，鸿航公司并非该《租金确认协议书》的当事人，且《租金确认协议书》经过变造，内容经过裁剪、添加。四、一审判决张振新已支付的履约保证金不予退还，作为违约金支付鸿航公司并没有错误，张振新的主张没有依据。 鸿航公司向一审法院起诉请求：1．确认原被告双方2017年4月28日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》于2019年4月3日解除；2．判令被告向原告支付拖欠的租金10653.72元［5073.2元/月×2.1个月（自2019年2月1日至2019年4月3日）］；3．判令被告立即将租赁房产交还原告，并向原告支付占用期间的租金（按每月5073.2元的标准，从2019年4月4日起计至租赁房产交还原告之日止）；4．判令被告向原告支付逾期支付租金的违约金［从2019年2月1日起，以每月应缴纳5073.2元租金为基数，按日万分之五的标准，自2019年2月1日起按月分别计算至款项全部还清之日］；5．判令被告向原告支付违约金10146.4元，履约保证金用于冲抵违约金不予返还；6．判令被告补缴免租期的租金101464元（20个月×5073.2元/月）和优惠的物业服务费差价6115.51元［6元/平方米/月×46.12平方米×22.1个月（2017年6月1日至2019年4月3日）］；7．判令被告向原告支付物业费［自2017年6月1日起计至2019年4月3日止（共计22.1个月），按9元/平方米/月计，共9173元；自2019年4月4日起按15元/月/平方米计至商铺交还原告之日］；8．判令被告承担本案的律师费9943.47元；9．由被告承担本案诉讼费、公告费、保全费。 一审法院认定事实：2017年4月28日，原告福州鸿航市场管理有限公司与被告张振新双方签订了《利嘉国际商业城租赁合同》，约定由被告向原告承租坐落于福州市仓山区盖山镇天水路北侧利嘉国际商业城11#馆地上一层82号房产，建筑面积两间共46.12㎡，初始基础月租金为110元/㎡，物业服务费按租赁面积以每月15元/㎡的标准并在60月内以每月9元/㎡优惠标准执行；租期为60个月，租金从2017年6月1日起算，免租期为20个月，免租期满后第一天收取月租金，租金每季度收取一次，被告逾期交纳租金及各项约定或法定费用的，从逾期之日起每日按应交纳费用的万分之五向原告支付违约金；被告应向原告支付相当于二个基础月租金额的履约保证金，共计10146.4元；被告逾期支付租金、水费、电费、物业服务费或其他费用达15日，经原告书面催款被告在三日内仍未交清的，原告有权单方解除合同，收回房产，被告应全额向原告补交免租期的租金和优惠的物业服务费差价，履约保证金不予退还，作为惩罚性违约金全部支付给原告；被告应在接到原告解除合同通知后五日内腾空返还房产，若被告在接到原告通知后十日内仍未腾空并返还房产，原告有权强行对房产进行清场，租金及其他费用结算到该房产交还之日；若因被告违约导致原告提起诉讼，则由被告承担原告因此而支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；任何一方就本合同发给另一方的任何通知须以书面形式进行，如以邮件等形式送达，则以邮件寄出后三日视为已送达。合同签订后，被告未向原告支付租金、物业服务费。2019年3月18日，原告按合同确认的通讯送达地址向被告发出《律师函》，要求被告在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年3月31日，原告按合同确认的通讯送达地址向被告发出《解除合同通知函》。 另查明，被告向原告支付了履约保证金10146.4元。2019年4月23日，被告张振新与案外人吴伟等人向按合同确认的通讯送达地址向原告发出信件，信件面单内件品名载明为“因利嘉国际商业城无法经营且不予整改，遂根据约定解除寄件各方与收件方各自签订的《利嘉国际商业城租赁合同》！”。 再查明，2014年8月26日，福州市城乡规划局颁发《建设工程规划许可证》，建设单位为利嘉（福建）国际商贸有限公司（以下简称利嘉商贸公司），建设项目名称为利嘉海峡商业城（一、二区）9#11#12#馆。2017年8月28日，福州市不动产登记和交易中心向利嘉商贸公司发出《首次登记通知书》，附表记载12#馆地上一层82号房产建筑面积为46.14平方米。2017年3月28日，利嘉商贸公司向原告出具《经营产所确认函》，确认包含讼争82号房产在内的共163间已出租给原告，同意原告以转租等方式经营该房产，由原告承担因经营该房产而产生的全部风险责任。 因本案，原告委托福建宽达律师事务所律师代理诉讼，支付律师费9943.47元。 一审法院认为，原告福州鸿航市场管理有限公司与被告张振新就涉案房产签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。对于原告要求确认双方之间的房屋租赁合同关系于2019年4月3日解除的请求。一审法院认为，被告至今未付租金，原告以被告逾期支付租金超过30日为由向被告发送解除函要求解除房产租赁合同，于约有据。一审法院依约确认解除合同通知函寄出后三日视为送达，相关房产租赁合同于2019年4月3日解除。原告主张被告支付的履约保证金10146.4元作为违约金不予返还，符合合同约定，一审法院予以支持。被告逾期支付租金构成违约，其应依约在原告诉请的租金标准范围内支付2017年6月1日至2019年4月3日期间的租金112117.72元（5073.2元/月×22.1个月），并以月租金5073.2元为基数，按日万分之五的标准，承担逾期支付2019年2月1日至2019年4月3日期间的违约金。 对于原告要求被告立即将租赁房产交还并支付占用期间的租金的请求，一审法院认为，被告在2019年4月23日已发函要求解除合同，虽然被告提交的证据不足以证实原告存在违约行为，其解除行为不产生解除合同的法律效力，但其已有要求返还房产的意思表示。讼争的合同因原告行使解除权于2019年4月3日解除，讼争房产目前处于闲置状态，故原告可以自行收回讼争的房产。关于原告主张的占用期间的租金（即占用费）问题，一审法院认为，根据双方合同的约定，在讼争合同解除后十日内被告未腾空房产的，原告有权对房产进行清场，因此，原告作为出租方，在合同解除、被告未主动履行腾空并返还房产义务的情况下，理应主动采取措施收回房产，减少损失，然原告却放任房产处于闲置状态，放任损失的扩大，故对原告要求被告支付合同解除后十日即2019年4月13日（2019年4月3日合同解除，加上合同约定的十日腾空期间）之后的占用费诉请，一审法院不予支持。被告应按每月5073.2元标准支付合同解除的次日即2019年4月4日起至2019年4月13日止的占用费。 关于原告主张物业服务费的请求，合同约定被告逾期支付租金构成违约的情况下，被告应向原告补交物业服务费差价，而被告在租赁期间未按优惠标准支付物业服务费，故其实际应当在原告诉请的物业服务费标准范围支付2017年6月1日至2019年4月3日期间的物业服务费15288元（15元/平方米/月×46.12平方米×22.1个月），并按每月691.8元/月（15元/平方米/月×46.12平方米）标准支付自2019年4月4日起至2019年4月13日止的物业服务费。原告诉请被告承担律师费9943.47元，符合合同相关约定，一审法院予以支持。 关于原告所作宣传册内容定性问题，被告认为其已构成要约，对此，一审法院认为，将商业广告的内容视为要约的前提是其应当符合要约规定。《合同法》第十四条规定，要约是指希望和他人订立合同的意思表示，且该意思表示应当符合“内容具体确定”、“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”两项条件。原告在宣传册中关于日均人流量、产业配套、公共交通、主题活动等内容的表述，实际上是为吸引不特定相对人向其发出要约而进行的宣传，该宣传未对案涉店铺的具体位置、面积、租金及支付方式等租赁合同的关键要素作出具体确定的说明，也不能体现原告具有作出经相对人承诺即接受该宣传内容约束的意思表示，故相关宣传册内容性质为要约邀请，在双方未将该内容纳入合同约定的前提下，并不构成合同的一部分。被告还辩称原告宣传的行为构成欺诈，对此，一审法院认为，双方签订租赁合同时，招商宣传内容的实现仍需受到市场诸多因素影响，被告作为投资者，理应综合考量市场风险因素决定是否作出签订租赁合同的意思表示。被告在享受20个月的免租期及物业费优惠完毕后，依据招商环境不理想的结果，才提出原告在签订合同时的招商宣传构成欺诈，依据不足，亦有违履行合同应遵循的诚信原则，故对被告的该项辩解，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百一十二条、第一百一十九条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条规定，判决：一、确认原告福州鸿航市场管理有限公司与被告张振新于2017年4月28日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》于2019年4月3日解除；二、被告张振新于本判决生效之日起十日内支付原告福州鸿航市场管理有限公司租金112117.72元、物业服务费15288元、律师费9943.47元；三、被告张振新于本判决生效之日起十日内向原告福州鸿航市场管理有限公司支付违约金（以2019年2月1日至2019年4月3日期间月租金5073.2元标准为基数，按日万分之五的标准，从2019年2月1日起分别计算至款项还清之日止）；四、被告张振新已支付的履约保证金10146.4元不予退还，作为违约金支付原告福州鸿航市场管理有限公司；五、被告张振新于本判决生效之日起十日内按占用费每月5073.2元、物业服务费每月691.8元标准向原告福州鸿航市场管理有限公司支付自2019年4月4日起至2019年4月13日止的占用费、物业服务费；六、驳回原告福州鸿航市场管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3344元，由被告张振新负担。被告负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于租赁物交付时间。讼争合同签订于2017年4月28日，在合同中约定张振新“应于2017年5月1日进场装修”并手写“租金从2017年6月1日起算。”依据常理推断，案涉租赁物应于该日即已交付。张振新主张合同签订时租赁物由第三人占用，实际交付的时间为2017年10月1日左右，但未能提供证据证明，此节主张，不予采纳。 关于案涉商业广告的性质。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”案涉商业广告不符合上述法条中规定的要约应具备的条件，其实质应为要约邀请，不能视为合同的一部分。张振新主张案涉商业广告中的内容未落实，系鸿航公司违约在先的主张，没有依据，不予采纳。 关于租金标准问题，张振新主张租金已经调整为55元/㎡，但并未提交的相应的证据予以证明，且其在一审提交的《商铺租赁及综合管理服务合同》以及《利嘉海峡商业城租赁合同》亦无原件核对，对其该主张不予采纳。 关于履约保证金是否应当从违约金中抵扣的问题。案涉租赁合同第20条约定“有下列情形之一，甲方（鸿航公司）有权单方解除本合同，……履约保证金不予返还，作为惩罚性违约金全部支付给甲方（鸿航公司）。（1）……或乙方逾期支付租金、水费……或其他费用达30日的；”，据此，该履约保证金具有惩罚性质，现因张振新逾期支付租金超过30日，一审判令张振新已支付的履约保证金10146.4元作为违约金支付给鸿航公司并无不当，无须从违约金中予以抵扣。 综上所述，张振新上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3344元，由张振新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超