河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0581民初7829号原告：河南华安建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：刘明安，职务：经理。委托诉讼代理人：王根青，男，1966年3月11日生，汉族，住河南省林州市。被告：刘强胜，男，1972年9月1日生，汉族，住河南省遂平县。被告：刘玉国，男，1968年4月26日生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：于军海，河南展志律师事务所律师。原告河南华安建设集团有限公司（以下简称：华安公司）与被告刘强胜、刘玉国追偿权纠纷一案，本院于2019年11月5日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华安公司委托诉讼代理人王根青，被告刘玉国委托诉讼代理人于军海到庭参加诉讼，被告刘强胜无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘强胜给付原告欠款764300元及占用资金期间的利息，利息自2015年8月28日起至2019年10月27日止，按年利率6%计算为191075元，本息合计955375元。自2019年10月28日起至付清原告欠款本金之日止的利息，继续按年利率6%计算；2、判令被告刘强胜给付原告原一审诉讼费5200元，原二审诉讼费10400元，执行费9000元，共计24600元；3、判令被告刘强胜赔偿经济损失10000元;4、判令被告刘玉国对上述款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年10月17日，河南华安建设有限公司更名为河南华安建设集团有限公司(以下简称华安集团)，即本案原告。2013年8月2日，原告作为甲方，被告刘强胜作为乙方，被告刘玉国作为丙方(担保人)，三方签订了建设工程施工《协议书》，被告刘强胜以原告名义独立核算、自主经营、自负盈亏承建河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目。该《协议书》中约定，因债务问题被第三方起诉的乙方赔偿甲方损失10000元/次;该《协议书》中还约定，如乙方刘强胜经营不善给甲方造成经济损失，丙方刘玉国无条件承担连带偿还责任，担保期限为甲方遭受损失终了之日起五年;该《协议书》中又约定，如甲方已经代为乙方承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追偿，并由甲方住所地法院即林州市人民法院管辖。2013年9月27日，被告刘强胜以嵖岈山度假屋项目部名义与案外人祝彦超签订了《钢筋购销合同》一份。涉案项目因欠案外人祝彦超钢材款，2015年1月5日，案外人将原告及刘强胜为共同被告诉至遂平县人民法院，本案经遂平县人民法院审理，于2015年4月9日作出(2015)遂民二初字第15号民事判决:华安集团支付案外人祝彦超货款660000元及利息。华安集团不服提起上诉，经驻马店市中级人民法院审理，于2015年6月29日作出(2015)驻民三终字第242号判决：一、撤销一审判决;二、华安集团、刘强胜连带清偿祝彦超的钢材款660000元及相应利息(自2014年12月1日起至判决确定履行之日止，利率按月息2分计算);如未按指定期间履行义务，加倍支付迟延履行债务利息。一审案件受理费5200元，由华安集团承担;二审受理费，由华安集团及被告刘强胜各负担5200元。本案进入执行程序后，遂平县法院于2015年8月28日冻结、划拨原告银行存款80万元。2019年8月28日，遂平县人民法院从该案的执行卷中复印了“结案证明”交于原告。至此，本案执行完结。综上，被告刘强胜以原告名义独立核算、自主经营、自负盈亏承揽涉案工程，使用了案外人祝彦超钢材不予结算，导致法院判决并执行冻结、扣划了连带责任人即原告银行存款80万元，给原告造成重大经济损失，现原告依法提起诉讼向二被告进行追偿，恳请法院依法支持原告诉请。被告刘强胜未到庭，未答辩。被告刘玉国答辩称，1、被答辩人将刘强胜列为被告，主体不适格。答辩人华安公司起诉状中称“2013年8月2日，原告为甲方，被告刘强胜为乙方，被告刘玉国为丙方(担保人)，三方签订建设工程施工《协议书》，但该《协议书》中乙方并非刘强胜签名。被告刘强胜的真实身份为原告华安公司承建案涉工程项目河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区屋区建设项目的项目部授权委托人。因此，被告刘强胜作为受委托人在其授权范围内所作出的一切行为及其法律后果均归答辩人华安公司承担。只有在受托人具有故意和重大过失的情况下，受托人才相应的承担过错责任，而在本案中，被告刘强胜是按照被答辩人的授权，承建案涉工程时，由于被答辩人不及时拨付工程款，为了不耽误工期的情况下才对案外人欠下的货款，刘强胜没有任何过错，因此不应当承担偿还欠付货款的责任，答辩人也不应当对此欠款承担连带清偿责任。2、被答辩人河南华安建设(集团)有限公司因将河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区屋区建设项目工程而向河南经典商品混凝土有限公司支付的货款，是被答辩人公司应当支付的欠款，而不是应当由刘强胜支付的欠款，因此就谈不上华安公司偿还的欠款是代替被告刘强胜偿还的欠款了，故其按照民事判决书承担了还款责任后，不能再向本案被告刘强胜追偿。(1)、被答辩人华安公司本次起诉的债务是2015年11月20日遂平县人民法院作出的(2015)驻民三终字第242号判决书中确定的对案外人所负的债务，债务来源于被告刘强胜为了承建该项目工程以案涉工程项目部的名义欠案外人祝彦超的钢筋货款。(2)、对于上述所欠货款，被答辩人华安公司已经完全按照其与案涉项目工程发包方嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司签订的建设工程施工合同的约定，获得足额的工程进度款。而且根据合同中被答辩人华安公司的特别约定:“此工程款必须汇入华安建设集团公司账户，否则出现经济纠纷，我公司概不负责”。后双方发生纠纷，遂平县人民法院作出的(2017)豫1728民初1999号被答辩人与发包方嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司的民事调解书查明的事实，发包方作为原告，被答辩人华安公司作为被告，嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司诉讼请求3:判令被告退还原告超付的工程款264万元(庭审中又变更为323.170078元)，案涉项目工程经鉴定已完成工程按合同价为1247.491804万元，而被答辩人则对于打入其账户的1302万元予以认可。因此被答辩人收到的工程款已经超过了发包方应当支付的案涉项目工程进度款。(3)、遂平县人民法院作出的(2017)豫1728民初1999号民事调解书中被答辩人华安公司与案外人嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司经法院主持调解，双方自愿达成如下协议七:“原告嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司与被告河南华安建设集团有限公司双方再无任何经济纠纷。”另外，该调解书作出的时间为2018年6月19日。(4)、根据(2015)驻民三终字第242号判决书，被答辩人于2015年8月28日被遂平县人民法院冻结、划拨80万元，其中货款66万元已经由案外人即发包方嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司打入被答辩人账户的1320万元的工程进度款包含在内。至于违约金部分及赔偿经济损失10000元，完全是由于被答辩人在收到发包方的工程进度款后，怠于履行按约支付货款的义务所致，与答辩人没有任何关系，因此，被告刘强胜不应当承担欠付货款及违约金的还款责任，故答辩人刘玉国也不应当承担连带清偿义务。3、答辩人刘玉国签署的担保合同条款的主合同，即被答辩人华安公司与被告刘强胜签署的工程施工《协议书》应为无效合同，因此该条款对于担保人刘玉国没有法律约束力，其对于债务人刘强胜所负河南华安建设有限公司的债务，不应该承担连带还款责任。(1)、案外人嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司于2013年8月2日与被答辩人河南华安建设集团有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定有被答辩人承揽案外人发包的河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区屋区建设项目，被答辩人河南华安建设集团有限公司在2013年8月2日(当日)遂与刘强胜签订了协议书，将该工程转包给了不具有承包资质的刘强胜。(2)、刘强胜与河南华安建设集团有限公司签订的“协议书”虽是双方当事人真实意思的表示，但刘强胜为自然人，没有取得建筑施工资质，而是借用了被答辩人河南华安建设有限公司的资质，即使作为实际施工人，承揽了河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区屋区建设项目工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，应认定为刘强胜与被答辩人河南华安建设有限公司签订的《协议书》为无效合同。因此答辩人为刘强胜担保的行为也应当无效。(3)、答辩人刘玉国在上述《协议书》中约定为“因刘强胜原因给河南华安建设有限公司造成损失提供担保”，但是根据《中华人民共和国担保法》第五条规定:“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效，……担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，该担保条款对于担保人刘玉国没有法律约束力，同时答辩人作为担保人并未参与主合同的签订，对造成主合同无效并没有任何过错的，因此答辩人刘玉国对于刘强胜所负被答辩人的债务，不应该承担连带还款责任。4、答辩人刘玉国承担担保责任的条件未成就，因此不应当承担保证责任。在2013年8月2日，即被答辩人河南华安建设(集团)有限公司签订《协议书》的当天，三方又签署了一份《保证书》，其中第二条约定:被担保人至迟应当在该工程竣工结算后六个月内清偿完全部债务，否则，担保人自愿在该期限届满之日起五年内无条件承担连带保证责任。事实上，截止到目前，该工程项目也没有竣工，而且作为违章建筑被强制拆迁了，因此，河南华安建设(集团)有限公司要求担保人承担保证责任的条件并未成就，故答辩人刘玉国不应该对于刘强胜所负河南华安建设(集团)有限公司的债务清偿承担连带责任。综上，法庭应当在本案查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告华安公司围绕其诉讼请求，被告刘玉国围绕其答辩意见，均依法向本院提交了证据，经过庭审举证、核实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月2号，甲方华安公司（即本案原告）与乙方刘强胜（即本案被告）及丙方刘玉国（即本案被告）就河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目三方签订《协议书》，约定如下：2.1，本项目为独立核算、实行自负盈亏。如因经营不善所造成的一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，乙方应承担全部责任。如果甲方已代为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失。……2.7（4）因债务问题被第三方起诉的，赔偿10000/次；六、如因乙方经营不善等原因损害甲方信誉、并给甲方造成经济损失，丙方作为乙方的担保人自愿以本人的全部资产（含无形资产）为乙方提供担保，对甲方蒙受的经济损失包括为行使追偿权而支出的费用如：诉讼费、律师费、交通费等其他费用，承担连带赔偿责任。丙方的担保期限为甲方遭受损失终了之日起五年。同日，被告刘玉国出具《担保书》，自愿为上述工程承担连带担保责任，如因该工程给原告造成损失，包括为行使追偿权而支出的费用如：诉讼费、律师费、交通费等其他费用，承担连带清偿责任。担保期限为原告遭受损失之日起五年。祝彦超与河南华安建设有限公司（即本案原告华安公司）及刘强胜（即本案被告）买卖合同纠纷一案，河南省遂平县人民法院审理后作出（2015）遂民二初字第15号民事判决书，判决如下：一、被告河南华安建设有限公司自本判决生效之日起十日内向原告祝彦超支付货款660000元及相应利息（计息时间自2014年12月1日起至判决确定履行之日止，利率按月息2分计算）。二、驳回原告祝彦超的其他诉讼请求。后华安公司不服判决提出上诉，河南省驻马店市中级人民法院作出（2015）驻民三终字第242号民事判决书，判决如下：一、撤销遂平县人民法院（2015）遂民二初字第15号民事判决；二、河南华安建设有限公司、刘强胜自本判决生效之日起十日内连带清偿祝彦超胡钢材款660000元及相应利息（计息时间自2014年12月1日起至判决确定履行之日止，利率按月息2分计算）。现上述判决已生效。原告华安公司预交执行款764300元，2015年11月10日，祝彦超出具结案证明，上述案件执行款项全部履行完毕。河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司与原告华安公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省遂平县人民法院调解后作出（2017）豫1728民初1999号民事调解书，协议如下：一、原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司与被告河南华安建设集团有限公司解除于2013年8月2日签订的《建设工程施工合同》及2014年4月21日签订的《建设工程施工合同补充协议》；二、原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司自愿放弃要求被告河南华安建设集团有限公司支付工期延误违约金和退还超付的工程款的诉讼请求；三、被告河南华安建设集团有限公司于2018年8月1日前向原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司交付已完工部分的技术资料，后期配合原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司办理相关手续；四、被告河南华安建设集团有限公司于2018年7月16日前将现场被告河南华安建设集团有限公司所有的物品、设备、材料等清场，逾期视为放弃；五、鉴定费10万元，由原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司承担5万元，由被告河南华安建设集团有限公司承担5万元；六、案件受理费84682元减半收取42341元，由原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司负担21170.5元，被告河南华安建设集团有限公司负担21170.5元；七、原告河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司与被告河南华安建设集团有限公司双方再无任何经济纠纷。本院认为，被告刘强胜、刘玉国与原告华安公司共同就河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目三方签订《协议书》，系各方真实意思表示，合法有效。《协议书》明确约定本项目为独立核算，实行自负盈亏。如果华安公司代为被告刘强胜承担相应责任，被告刘强胜应将代付款项补足，并赔偿给原告造成的其他方面损失，该承诺系被告刘强胜自愿作出，不违反法律规定，故被告刘强胜有义务赔偿原告华安公司因履行（2015）驻民三终字第242号民事判决书而产生的费用，即案件款764300元，并自2015年11月10日（案件执行完毕）起按照年利率6%支付利息。被告刘玉国答辩称被告刘强胜主体不适格，原告华安公司不能进行追偿，与本院查明事实不符，对其该项答辩意见，本院不予采信。原告华安公司同时主张了诉讼费及执行费，因该费用系其自身未及时履行付款义务所致，故亦应由其自行承担。原告华安公司主张计算利息，无事实及法律依据，本院不予支持。原告华安公司主张被告刘强胜赔偿经济损失10000元，符合双方约定，本院予以支持。被告刘玉国自愿为本案诉争工程提供担保，且明确约定担保期限为原告遭受损失之日起五年。因此，被告刘玉国应承担连带清偿责任。被告刘玉国答辩称起不应承担连带还款责任、保证责任，与本院查明事实不符，对其该项答辩意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘强胜于本判决生效后十日内支付原告河南华安建设集团有限公司764300元及利息（以764300元本金为基数，自2015年11月10日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）及经济损失10000元，被告刘玉国对上述支付义务承担连带清偿责任；二、驳回原告河南华安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13700元，由被告刘强胜及刘玉国共同负担13000元，原告河南华安建设集团有限公司负担700元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  钟 星人民陪审员  杨二斌人民陪审员  杨永贵二〇二〇年十月十三日书 记 员  郭晓慧