山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2442号上诉人（原审原告、案外人）：王玉行，男，1961年10月10日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：马晓君、于凌波，山东华田律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：威海市商业银行股份有限公司，住所地威海市宝泉路**。法定代表人：谭先国，董事长。委托诉讼代理人：江志博，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：林勇，男，1964年12月28日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告、被执行人）：梁玉清，女，1963年7月7日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人王玉行因与被上诉人威海市商业银行股份有限公司（以下简称商业银行）、林勇、梁玉清案外人执行异议之诉一案，不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉行上诉请求：停止对位于威海市屋的执行。事实和理由：一、王玉行与林勇签订的租赁合同系在法院确认的债务到期后不能履行的情况下签订的，合法有效。一审法院认定以房屋使用权抵偿借款不是租赁合同不符合客观事实。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。在本案中，王玉行为了承租梁玉清、林勇位于威海市产而与其签订租赁合同，因王玉行与林勇之间存在借款关系且林勇在借款到期后一直未还款，故王玉行与林勇一致同意以租金抵扣欠款，故以租金抵扣欠款只是王玉行支付租金的手段而非目的，王玉行之所以承租房屋是为了经营，而非一审法院认定的以房屋使用权抵偿借款，并且王玉行在与林勇签订房屋租赁合同后一直实际租用案涉房屋，故王玉行与林勇之间签订的租赁合同完全符合法律上对租赁合同的定义。二、租赁合同签订后，房屋已即时完成交接，房屋一直作为威海中石大新能源科技有限公司的办公场所，此次上诉一并提交使用期间交付物业费、水电费的单据一宗。三、原审程序中，在向梁玉清、林勇邮寄传票时，因联系不到二人而被退回，一审法院依法应当将案件转为普通程序并将开庭时间及相关证据采取公告送达的形式送达给梁玉清和林勇，但一审法院并未采取公告送达的方式，使王玉行没有足够的时间找到林勇对当时的客观情况予以说明，而是直接开庭继而进行了判决，因此一审法院的送达程序不合法。综上，一审法院认定事实错误，程序不合法。商业银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。林勇、梁玉清未发表答辩意见。王玉行向一审法院起诉请求：停止对位于威海市屋的强制执行。一审法院认定事实：2019年6月26日，一审法院作出（2019）鲁1002民初2867号民事判决，判令梁玉清偿还商业银行借款本金800000元、利息、罚息及复利（计算至2019年4月20日的数额为38093.39元，自2019年4月21日起至实际履行之日止的利息、罚息及复利，按合同约定的方式及标准计算）；商业银行对林勇名下的位于威海市产在最高本金余额800000元、利息、罚息及复利等相关费用的范围内享有优先受偿权。因被执行人未履行上述义务，商业银行向一审法院申请执行。另查明，2017年10月12日，威海火炬高技术产业开发区人民法院（以下简称高区法院）以（2018）鲁1091民初2088号民事裁定首轮查封了案涉房屋，至今未处置。2019年8月12日，一审法院作出（2019）鲁1002执2628号商请移送执行函，商请高区法院将案涉房屋移送本院执行。2019年8月19日，高区法院回函将案涉房屋处置权移送至一审法院。在执行过程中，王玉行向一审法院提出异议。2020年2月14日，一审法院作出（2020）鲁1002执异4号执行裁定，驳回王玉行的异议请求。王玉行为证实其诉讼请求，提交如下主要证据：1、房屋租赁合同及补充协议各一份，证实2016年8月16日王玉行与林勇签订租赁合同，约定林勇将位于威海市的房屋出租给王玉行，期限自2016年8月16日至2021年8月16日，且租赁合同第二条明确约定，双方可重新协商后签订新的补充协议，后双方于2017年4月29日签订补充协议，期限自2017年4月30日至2037年4月30日。租金的交付方式为从林勇借用王玉行3327740元的本金中逐月扣除利息，按此租金的开始之日计息；2、一审法院作出的（2020）鲁1002执异4号执行裁定一份，证实王玉行在合法期限内向一审法院提出执行异议。经质证，商业银行主张，商业银行工作人员于2017年1月在授信调查中曾问询林勇是否已出租现抵押物，林勇否认有出租情况，发放贷款后，商业银行工作人员曾多次实地走访均并未发现威海中石大有限公司牌匾悬挂于抵押物处，亦未发现有中石大有限公司员工在抵押物处办公，现因借款人梁玉清贷款逾期，抵押物将被执行，王玉行出具两份房屋租赁合同，明显存在隐瞒或者捏造事实，恶意串通对抗商业银行作为善意第三人合法权益的意图。商业银行为证实其抗辩意见，提交以下证据：1、核保书原件，证明在业务办理放款之前商业银行工作人员曾到抵押物处进行核保，抵押人表示当时抵押物并未出租；2、商业银行工作人员于2018年7月24日走访时拍摄的照片，照片中除梁玉清外其他三人为商业银行的工作人员，当时王玉行并未实际占有抵押物。王玉行质证主张，对核保书的真实性没有异议，但该份证据签署人是林勇，林勇只是个人承诺抵押物并未出租，但事实上该抵押物一直由王玉行租用，该份核保书极有可能是梁玉清、林勇为了获得威海商业银行的贷款，而作出的虚假承诺，因此不能以此作为抵押物尚未出租的证据；对照片的真实性和证明内容均有异议，该份证据能看出照片是在办公室拍摄，在场人员为商业银行工作人员和另一女性，无法证实该女性是否为梁玉清，即使该人为梁玉清，此证据也仅能证实该照片拍摄时的在场人员为银行工作人员和梁玉清，并不能证实抵押物处没有其他人租用，商业银行并未提供相关录像，且该组证据的拍摄时间并不一致且不具有连贯性，无法以此证实该抵押物的租用情况。另查明，王玉行及王胜吉于2018年6月6日将威海老船长航运有限公司、林勇作为被告诉至威海经济技术开发区人民法院，要求偿还借款本金及利息。威海经济技术开发区人民法院作出的（2018）鲁1092民初1242号民事调解，载明主要内容为：威海老船长航运有限公司、林勇共计偿还王玉行、王胜吉借款本金2755977.86元及相关利息，并支付王玉行、王胜吉担保费5600元。因威海老船长航运有限公司破产重整，威海经济技术开发区人民法院裁定终结该案的执行。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.案涉的《房屋租赁合同》、《房屋租赁补充协议》的性质如何认定；2.王玉行对案涉房屋所享有的权利能否排除本案执行。1.关于房屋租赁合同性质的认定。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人支付租金，并于合同终止时将房屋归还给出租人的合同，承租人取得租赁期内房屋使用权，出租人则是为了收取租金。本案中，王玉行与林勇之间存在借款合同关系，因林勇不能按时还款，双方就案涉房屋签订租赁期限至2037年4月30日止的房屋租赁合同，以租金偿还部分债务。即使案涉的房屋租赁合同属实，其也是名为租赁合同实为债务人以其房屋使用权抵偿借款的合同，属于债务清偿的一种方式，在以物抵债协议履行之前，原债权债务并未消灭，故该租赁合同不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。2.王玉行对案涉房屋所享有的权利能否排除本案执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。本条适用的条件是王玉行与林勇之间存在真实的租赁合同关系，且在法院查封前实际占有不动产。首先，根据上述合同性质的分析，王玉行与林勇签订的租赁合同为以房屋使用权抵偿借款的合同而非房屋租赁合同；其次，王玉行未能提交案涉房屋的供水、电、暖、物业等费用的付款凭证或者使用该房屋居住、经营的相关证据，仅凭其提交的租赁合同及协议不足以证实其在查封前已实际占有案涉房屋。综上所述，本案不适用“买卖不破租赁”的规定，对于王玉行的诉讼请求，不予支持。梁玉清、林勇经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回王玉行要求停止对位于威海市屋执行程序的诉讼请求。案件受理费100元，由王玉行负担。本院二审期间，王玉行围绕上诉请求依法提交了实际占有使用案涉房屋的证据一宗，拟证实玉行承租案涉房屋后实际接收占有使用了案涉房屋，时间在查封之前。本院组织商业银行进行了质证，商业银行主张无法确认上述证据的真实性，不能证实王玉行的待证事实。案经二审审理查明，林勇、威海老船长航运有限公司于2017年10月1日出具还款计划，载明于2017年4月14日向王玉行、王胜吉借款人民币3327740元，用于老船长公司的经营活动，原定2017年9月30日偿还但逾期不能偿还，该款从次日起按月利百分之二计息，到2018年5月15日还不能偿还，威海老船长航运有限公司愿用自有资产或其他收益变价偿还，林勇承担连带给付责任。2017年11月2日，林勇出具借条一份，载明今借王玉行、王胜吉二人人民币共计453000元，此款用于支付威海老船长航运有限公司717轮船在中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司的保险费，此保险费由王玉行直接支付给中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司，借款人愿从借款之日起按借款本金月息2%支付利息并至全部借款还清之日止。王玉行、王胜吉于2018年6月6日将威海老船长航运有限公司、林勇诉至威海经济技术开发区人民法院，要求威海老船长航运有限公司、林勇偿还借款本金3780740元及利息595858.40元，二者互负连带责任并将717轮理赔款优先支付给王玉行、王胜吉。2018年7月13日，王玉行、王胜吉收到中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司理赔款1729001.75元。后王玉行、王胜吉变更诉讼请求为：1.威海老船长航运有限公司、林勇给付王玉行、王胜吉借款本金2755977.86元、利息34909.05元（以2755977.86元为基数，自2018年7月14日起至2018年8月2日止，按照月利率2%计算）及利息（以2755977.86元为基数，自2018年8月3日起至实际履行之日止，按照月利率2%计算）；2.威海老船长航运有限公司、林勇于2018年11月30日之前支付王玉行、王胜吉担保费5600元。2018年8月7日，林勇、威海老船长航运有限公司出具还款承诺书一份，载明林勇及威海老船长航运有限公司再次承诺将出借人王玉行、王胜吉的出借余额2790886.91元分两次付清，分别于2018年9月底之前首付1790886元，于2018年11月底之前再次付清100万元及本息与诉讼的相关费用，逾期由人民法院按相关程序裁决。2018年8月14日，经威海经济技术开发区人民法院主持调解，威海老船长航运有限公司、林勇与王玉行、王胜吉达成调解协议：一、威海老船长航运有限公司、林勇共计偿还王玉行、王胜吉借款本金2755977.86元、利息34909.05元（以2755977.86元为基数，自2018年7月14日起至2018年8月2日止，按照月利率2%计算）及利息（以2755977.86元为基数，自2018年8月3日起至实际履行之日止，按照月利率2%计算），上述款项威海老船长航运有限公司、林勇分别于2018年9月30日前偿还王玉行、王胜吉17908**元、2018年11月30日前偿还王玉行、王胜吉1**万元及利息（以2755977.86元为基数，自2018年8月3日起至实际履行之日止，按照月利率2%计算）；二、威海老船长航运有限公司、林勇于2018年11月30日之前支付王玉行、王胜吉担保费5600元。另查明，因梁玉清在商业银行借款80万元，林勇以案涉房屋为其提供抵押担保，并于2017年1月18日办理了抵押登记，抵押权人为商业银行。本院认为，双方当事人争议的焦点为，王玉行对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。本案中，王玉行主张其对案涉房屋享有租赁权，并据此主张停止对案涉房屋“不带租拍卖”的强制执行行为。现查明，林勇与王玉行于2016年8月16日签订了房屋租赁合同，约定租赁期限自2016年8月16日至2021年8月16日止，年租金为1万元整，并约定双方可在租金、面积、期限重新协商后，签订新的租赁补充协议。在案涉房屋办理抵押登记后，林勇与王玉行又于2017年4月29日签订房屋租赁补充协议，约定租赁期限自2017年4月30日至2037年4月30日止，时间为20年，年租金为2万元整，租金交付方式为：从林勇借用王玉行3327740元的本金中逐月扣除，利息按此租期的开始之日计息。王玉行在房屋租赁期间，所用的物业费、电、煤气、水、网络、有线电视费等各项费用由林勇垫付，至租期届满含息清算时从王玉行资金中扣除。据此，林勇与王玉行签订的房屋租赁补充协议中约定租金从林勇借用王玉行借款3327740元的本金中逐月扣除，但王玉行、王胜吉其后在2018年6月6日起诉林勇、威海老船长航运有限公司偿还借款时，并未在诉讼请求中扣除相应租金，亦未对以租金抵扣借款本金的事实作出陈述，在该案件调解结案后，王玉行的借款本金及利息等相应权利已全额受到司法救济与保护。故王玉行在本案中主张已经以抵扣借款的方式支付了租金，与事实不符，本院不予采纳。另一方面，林勇与王玉行签订的该补充协议已对房屋租赁合同中关于租期、租金的相应内容进行了变更，但该补充协议未经抵押权人商业银行同意，不能在执行程序中对抗商业银行，人民法院可以在执行程序中解除其占有。综上所述，王玉行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王玉行负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年十月二十一日法官助理宋杨书记员张济节