北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初1192号原告余盛，男，1971年9月20日出生，汉族，户籍所在地四川省成都市高新区。委托代理人曹慧，北京达晓律师事务所律师。委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王冠卿，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人曹侠杰，中国证券监督管理委员会工作人员。原告余盛不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2019〕13号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年12月12日、2020年9月14日公开开庭审理了本案。原告余盛及委托代理人曹慧、李璇，被告证监会的委托代理人王冠卿、曹侠杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年2月28日针对原告作出被诉处罚决定。主要内容为：经查明，余盛存在以下违法事实：一、内幕信息的形成和公开过程山东太阳纸业股份有限公司（以下简称太阳纸业）实际控制人、董事长为李洪信。朱松是李洪信的女婿，名片标注其职务为太阳纸业董事长助理。2013年10月8日，海通证券股份有限公司（以下简称海通证券）新三板及结构化融资部业务总监单华军、投资银行部执行董事胡连生到太阳纸业拜访李洪信等人，了解太阳纸业的融资事项。当天，海通证券人员向太阳纸业推荐采用债券融资的方式，李洪信当场没有对是否接受债券融资方案表态。此后几天，朱松让单华军转告胡连生，太阳纸业不采纳债券融资方案，让海通证券调整融资方案。2013年10月18日，海通证券做出了《太阳纸业再融资方案比较说明书》，决定向太阳纸业推荐非公开发行方案。单华军随后告诉朱松，海通证券建议采用非公开发行的方式进行融资。2013年10月中下旬，朱松将海通证券保荐团队推荐采用非公开发行进行融资的计划告诉了李洪信。李洪信同意采用非公开发行的方式融资。2013年11月15日，海通证券完成了太阳纸业非公开发行具体方案，杨竞通过邮箱发给了单华军等。2013年11月30日，海通证券的周威、胡连生、杨竞和单华军等人到山东。12月1日，周威等人拜访了李洪信，并介绍了非公开发行融资方案的相关事宜。2013年12月4日，太阳纸业发布《重大事项临时停牌公告》，称公司正筹划非公开发行股票事宜，相关事项尚在筹划审议过程中，公司股票当日停牌。2013年12月11日，太阳纸业复牌并发布非公开发行A股股票预案，称拟募集不超过10亿元向子公司太阳宏河纸业有限公司（以下简称太阳宏河）增资，以太阳宏河为实施主体投资年产50万吨低克重高档牛皮箱板纸项目。公司股票当日复牌。被告认为，2013年12月4日太阳纸业发布《重大事项临时停牌公告》称太阳纸业正在筹划相关非公开发行股票事宜，该非公开发行股票事宜属于《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第七十五条第二款第二项规定的“公司分配股利或者增资的计划”，在公开前为内幕信息。内幕信息敏感期为从太阳纸业董事长李洪信认可海通证券采用“非公开发行”方式（不晚于2013年10月31日）至2013年12月4日。李洪信的女婿朱松作为太阳纸业涉案非公开发行事宜的主导者和主要联络人之一，为内幕信息知情人；单华军是朱松大学的同学，是海通证券保荐团队与太阳纸业相关人员沟通非公开发行事宜的主要联系人，为内幕信息知情人。二、朱松、单华军知悉内幕信息的情况太阳纸业本次非公开发行的前期工作中，朱松是本次非公开发行事宜的主要参与者及落实者。朱松通过其在海通证券工作的大学同学单华军主动找到了海通证券，最后海通证券成了太阳纸业非公开发行的保荐机构；同时朱松也是海通证券与太阳纸业董事长沟通此次再融资事项的联络人。单华军向朱松推荐海通证券为太阳纸业非公开发行的保荐机构，他是海通证券投行部与太阳纸业的朱松联系的重要联络人，多次与朱松沟通太阳纸业再融资事项，多次陪同海通证券投行部人员前往太阳纸业探讨保荐事宜，海通证券保荐团队每次都会及时将非公开发行方案的进展情况通报单华军。三、余盛内幕交易“太阳纸业”的情况余盛利用四川星月投资有限公司（余盛为其法定代表人、总经理，以下简称星月投资）、周正英及其本人账户（以下简称余盛账户组），在内幕信息敏感期内买入“太阳纸业”2,951,359股，在内幕信息公开后全部卖出，盈利6,126,657.45元。（一）账户交易“太阳纸业”情况“余盛”账户：2013年11月21日买入493,400股，成交金额2,624,768.8元，于2014年4月15日全部卖出，账户盈利814,201.27元。“星月投资”账户：2013年11月21日、11月22日买入191,900股，成交金额1,018,771元，于2014年8月27日全部卖出，账户盈利570,301.66元。“周正英”账户：2013年11月15日至11月29日买入2,266,059股，成交金额11,990,121.71元，于2014年4月15日、4月17日和8月27日、8月28日全部卖出，账户盈利4,742,154.52元。内幕信息公开后，仅2013年12月16日，买入“太阳纸业”69,200股，成交金额398,911元。（二）账户资金划转情况“余盛”账户：买入“太阳纸业”的资金主要为自有资金，在内幕信息敏感期及前后无大额资金进出。“星月投资”账户：买入“太阳纸业”的资金主要为公司资金，在内幕信息敏感期及前后无大额资金进出。“周正英”账户：2013年10月30日周正英信用资金账户增加了965万，除此之外，周正英三方存管银行账户在内幕信息敏感期及前后无大额资金进出。上述3个账户的资金由余盛提供。（三）账户实际控制与操作情况余盛会经常询问余盛账户组的股票交易情况并下达交易指令，胡宇辰会按照余盛的指令对“余盛”账户组进行操作，余盛对“余盛”账户组有较大的决策权和控制力。（四）余盛与朱松、单华军的接触联络情况2013年11月9日晚单华军和朱松一起前往成都，与海通证券四川分公司总经理许峰及余盛见面。余盛和单华军在2012年经许某介绍认识，单华军曾向余盛推荐了一个新三板项目，余盛投资了1000万元，后出现风险，单华军一直帮助协调。在内幕信息敏感期内，余盛与单华军的电话、短信联系共6次。（五）交易异常情况1.余盛账户组在余盛与内幕信息知情人单华军、朱松接触联系前未交易过“太阳纸业”，接触后开始大量买入“太阳纸业”。2013年11月9日，余盛与朱松、单华军会面。“余盛”账户组买入“太阳纸业”第一笔交易的时间是2013年11月15日（星期五）10:25:36。2.余盛账户组买入“太阳纸业”相比其他股票的金额放大。账户组总体买入“太阳纸业”的金额较大。从2012年11月1日至2013年12月4日，总体买入38只股票，其中买入金额在400万以上的股票共11只。在该时期内，账户组买入“太阳纸业”金额为15,633,611.51元，无卖出，位于第二位。在该时期内，账户组对“华泰证券”“久立特材”“天士力”进行多次买卖、反复交易，其所占用的买入资金额远小于“太阳纸业”的买入占用资金额。3.卖出其他股票，买入“太阳纸业”。“余盛”账户于2013年11月19日卖出“威孚高科”100,000股，成交金额2,752,305元，2013年11月21日仅买入“太阳纸业”一只股票，买入493,400股，成交金额2,624,768.8元。“星月投资”账户于2013年11月19日卖出“华西能源”43,740股，成交金额1,019,379.4元，2013年11月21日和22日仅买入“太阳纸业”一只股票，两天合计买入191,900股，成交金额1,018,771元。“周正英”账户于2013年11月15日至11月29日卖出“华天科技”“恒天天鹅”“万顺股份”等股票，成交金额11,634,893.49元，期间仅买入“太阳纸业”“华鹏飞”及“鼎泰新材”3只股票，买入金额共计12,943,140.81元，其中，“太阳纸业”买入金额占比92.63%。4.“太阳纸业”买入金额占同期账户可使用资金总额比例较大。“余盛”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99.9%，“星月投资”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99.89%，“周正英”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的89.57%。以上事实，有相关公告、相关人员询问笔录、情况说明、通讯记录、涉案证券账户开户资料、交易流水、银行账户资料等证据证明，足以认定。余盛的上述行为违反了原证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述内幕交易行为。当事人提出如下陈述申辩意见：1.相关涉案人员的询问笔录并不能证明在2013年10月31日之前，“太阳纸业”筹划相关非公开发行股票事宜已经进入到实际操作阶段并具有较大的可实现性。2.未认定单华军、朱松知悉内幕信息的时间，不能当然的认定单华军、朱松与当事人接触时泄露了内幕信息或当事人非法获取了内幕信息。3.余盛账户组并非由余盛实际控制。而是由胡宇辰控制。4.敏感期内当事人与单华军通话系协调解决华盛强公司投资问题，联络有合理解释。5.本案中，证监会并未认定许峰涉嫌内幕交易，更未拟对其做出处罚。在未认可许峰传递过内幕信息的情况下，告知书却认为余盛从许峰处获得了内幕信息，属于认定事实不清，证据不足。6.余盛交易行为不异常。（1）2013年11月15日上午单华军和许峰、许峰和余盛先后联系后，11月21日余盛账户组才大量买入“太阳纸业”，大量买入“太阳纸业”的时间与单华军、朱松、余盛、许峰的接触时间并不相一致。（2）内幕信息公开后，账户继续大量买入。（3）买入“太阳纸业”系基于团队研究，交易风格保持一致。7.违法所得应当以内幕信息公开之日或公开后一周以内“太阳纸业”的平均收盘价作为计算违法所得以及罚款金额的依据。被告认为：1.太阳纸业董事长李洪信为非公开发行方案的重要决策人员，在其表示不希望采用债券融资方案后，2013年10月18日，海通证券做出了《太阳纸业再融资方案比较说明书》并决定向太阳纸业推荐非公开发行方案，由单华军转达朱松，2013年10月下旬，朱松将非公开发行方案事项告诉李洪信，其同意采用非公开发行的方式融资此时为推进该事项启动的重要节点，影响内幕信息形成的动议、筹划或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行的初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时，李洪信为太阳纸业董事长，是对融资方案选择有决定性作用的人员，其同意发行方案的时间应确定为内幕信息形成时点，故内幕信息形成不晚于2013年10月31日。2.朱松和单华军作为太阳纸业和海通证券的联系纽带，全程参与非公开发行的筹划，方案制作，知悉内幕信息。余盛在内幕信息敏感期内，与朱松、单华军联系接触，11月9日双方接触后，在11月15日上午，余盛账户组开始买入“太阳纸业”，11月15日海通证券做好了非公开发行方案，余盛交易“太阳纸业”的时间与内幕信息知情人接触时间高度吻合，与内幕信息发展过程高度吻合。3.“余盛”账户组的三个账户均是余盛提供，资金都来源于余盛的自有资金，账户收益也都归于余盛。余盛与胡宇辰的微信内容可以证明，余盛会经常过问余盛账户组的股票交易情况并下达交易指令，胡宇辰会按照余盛的指令对余盛账户组进行操作，余盛对余盛账户组有较大的决策权和控制力，胡宇辰操作余盛账户领取的是固定薪酬，从薪酬结构看，余盛账户组完全由胡宇辰决策不符合常理，综上，对余盛账户组由胡宇辰完全决策的说法不予采纳。4.当事人关于与内幕信息知情人沟通华盛强项目的解释，不能解释交易的异常性。5.是否认定朱松、单华军、许峰构成泄露内幕信息或许峰构成内幕交易，不是认定余盛构成内幕交易的前提条件。本案认定的是当事人与朱松、单华军接触联络后，从事了内幕交易。6.（1）2013年11月9日，余盛与朱松、单华军会面后，余盛账户组买入“太阳纸业”第一笔交易的时间是2013年11月15日（星期五）10:25:36，余盛账户组买入“太阳纸业”的时间与内幕信息知情人接触联络时间高度吻合。余盛买入“太阳纸业”的金额占同期账户可使用资金总额比例较大。其中余盛账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99.9%，“星月投资”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的99.89%，“周正英”账户买入“太阳纸业”金额占同期账户可使用资金金额的89.57%。（2）法律禁止非法获取内幕信息的人员利用内幕信息从事证券交易活动，信息公开后余盛账户组继续大量买入“太阳纸业”，不影响对内幕信息敏感期内实施内幕交易行为的认定。（3）当事人提供的投研报告与太阳纸业无关，故对其交易是基于团队研究的说法不予采信。7.违法所得计算按照当事人实际违法所得计算，符合被告一贯的执法标准。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，被告决定：没收余盛违法所得6,126,657.45元，并处以6,126,657.45元罚款。原告余盛诉称：被诉处罚决定事实认定不清，证据明显不足，严重侵害了原告的权益。一、从主体适格角度判断，原告并非原证券法第七十六条第一款及第二百零二条规定的“非法获取内幕信息的人”。1.被诉处罚决定认定涉案内幕信息敏感期为太阳纸业董事长李洪信认可海通证券采用“非公开发行”方式（不晚于2013年10月31日至2013年12月4日）证据不足；2.原告与单华军接触、联络时，单华军、朱松并非内幕信息知情人，原告不符合“与内幕信息知情人联络、接触”的条件；3.原告与单华军、朱松接触过程中，并未涉及内幕信息内容，原告不存在知晓内幕信息的基础，朱松推荐太阳纸业亦有合理解释；4.余盛并非原告账户组的实际控制人，其未“从事或者明示、暗示他人从事证券交易活动”，不符合内幕交易的主体条件；二、从客观行为角度判断，原告账户组的证券交易行为与内幕信息不存在高度吻合性，该账户组的交易行为和交易策略亦存在合理解释，原告账户组不构成“利用内幕信息从事证券交易活动”。1.原告与单华军在2013年10月31日至2013年12月4日间的电话、短信联络情况与以往通话习惯类似，不存在异常，且有合理解释；2.原告与许峰在2013年10月31日至2013年12月4日间的电话联系情况与以往通话习惯类似，不存在异常，且有合理解释；3.原告账户组在2013年10月31日至2013年12月4日间的证券交易行为与内幕信息并不高度吻合；4.原告账户组在2013年11月大量买入并持有太阳纸业存在合理解释，因当时市场存在对造纸业的大量利好信息，作为造纸行业龙头企业之一的太阳纸业获得投资者认可是高概率事件；5.在交易策略与习惯上，胡宇辰控制原告账户组交易太阳纸业股票的投资风格、投资领域及投资理念与该账户组以往交易其他类似股票相比存在一致性；6.原告账户组交易太阳纸业股票的依据系其研究团队的研究报告而非内幕信息，具有合理性；三、暂不论原告账户组的交易行为是否构成原告的内幕交易行为，仅从违法所得及相关罚没金额的计算上，被诉处罚决定属于认定事实不清，证据不足，且违反行政法基本法理中的比例原则。1.无论从行政法基本法理的比例原则，还是从规制内幕交易行为的必然逻辑，基于内幕交易获得的违法所得都应当为相对人在内幕信息公开前非法获得内幕信息时和内幕信息公开后市场一般交易主体消化完该内幕信息时涉案股票股价之差与相对人买入涉案股票数量之乘积；2.在2013年12月4日涉案内幕信息公开后，对太阳纸业而言，市场中仍有大量公开的利好信息公布或出现，此后太阳纸业股价的上升主要受到的是内幕信息以外的市场因素的影响，此部分股价变化不应计入非法获得内幕信息并进行交易的人员的违法所得中；3.被诉处罚决定认定原告账户组在2014年4月15日、4月17日、8月27日、8月28日分别卖出太阳纸业，并以卖出价格为标准计算违法所得错误，应当以内幕信息公开之日或公开后一周以内太阳纸业的平均收盘价作为计算违法所得以及罚款金额的依据。综上，请求撤销被诉处罚决定。为证明其诉讼主张，在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：1.股权转让协议两份；2.2013年11月11日余盛、单华军的往来邮件及附件；3.李娜询问笔录；4.四川星月投资账户对账单；5.余盛账户对账单；6.周正英账户对账单；7.客户余盛信用账户历史股份明细；8.太阳纸业股票K线图（2013年11月14日太阳纸业股价信息）；9.周正英融资账户交易证明；10.周正英融资账户明细证明（2013年11月8日-2013年12月12日）；11.四川星月投资账户客户交易对账单；12.客户余盛信用账户历史股份明细；13.客户余盛2013年11月8日至2013年12月20日信用账户理论资产明细；14.周正英账户2013年12月4日至2014年3月31日的交易证明、余盛账户2014年3月20至2014年4月3日的交易证明；15.余盛普通账户市值证明；16.周正英账户自开立以来股票交易证明；17.中国造纸工业2012年度报告；18.中国造纸工业2013年度报告；19.山东太阳纸业股份有限公司2013年半年度报告摘要；20.山东太阳纸业股份有限公司2013年第三季度报告正文；21.山东太阳纸业股份有限公司2013年度报告摘要；22.山东太阳纸业股份有限公司2014年第一季度报告正文；23.山东太阳纸业股份有限公司非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书摘要；24.山东太阳纸业股份有限公司关于募集资金存放与实际使用情况的专项报告；25.山东太阳纸业股份有限公司关于设立广东圣浩生物科技有限公司的公告；26.山东太阳纸业股份有限公司关于设立山东太阳宏河纸业有限公司的公告；27.山东太阳纸业股份有限公司关于控股子公司拟投资建设低克重高档牛皮箱板纸项目的公告；28.山东太阳纸业股份有限公司关于控股子公司拟投资建设高档纺筒纸板项目的公告；29.山东太阳纸业股份有限公司关于设立子公司山东太阳宏河纸业有限公司的进展公告；30.商务部公告2013年第10号关于对原产于美国、加拿大和巴西的进口浆粕进行反倾销立案调查的公告；31.商务部公告2013年第75号《关于对原产于美国、加拿大和巴西进口浆粕的反倾销初裁决定》；32.商务部公告2014年第10号《关于浆粕反倾销案的延期的公告》；33.商务部公告2014年第18号《关于原产于美国、加拿大和巴西的进口浆粕反倾销终裁的公告》；34.太阳纸业(002078)：10家机构2013年业绩预测情况；35.证券机构对太阳纸业及造纸行业的预测报道；36.研究团队相关研究报告；37.邮件及附件：海通证券研究所早报20131107；邮箱订阅记录；38.周正英账户交易证明（交易美盈森的记录）；39.2013年关于再融资的新闻报道；40.太阳纸业股票K线图（2013年12月11日太阳纸业复盘当日股价信息）；41.太阳纸业股票交易价格信息；42.太阳纸业股票历史交易数据；43.[2016]9号中国证监会行政处罚决定书；44.（2014）菏行终字第43号行政判决书。被告证监会辩称：被诉处罚决定证据确凿、适用法律法规正确。一、被诉处罚决定认定内幕信息敏感期正确。二、余盛与朱松、单华军在内幕信息敏感期内存在接触联络。三、余盛控制余盛账户组。四、余盛交易“太阳纸业”行为异常。1.余盛账户组买入“太阳纸业”的时间同余盛与内幕信息知情人接触时间高度吻合，与内幕信息发展过程高度吻合；2.余盛账户组卖出其他股票，买入“太阳纸业”；3.余盛账户组买入“太阳纸业”相比其他股票的金额放大；4.“太阳纸业”买入金额占同期账户可使用资金总额比例较大；五、余盛提出的理由不能合理解释其敏感期内交易行为的异常性。六、违法所得计算无误。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。为证明其诉讼主张，在法定举证期限内，被告向本院提交了如下证据：第一组证据即被告作出被诉处罚决定的事实证据：1.李洪信谈话笔录，李娜谈话笔录，朱松谈话笔录，庞福成谈话笔录，李昭军谈话笔录，王涛谈话笔录，王宗良谈话笔录，应广东谈话笔录，李任飞谈话笔录，苏秉芬谈话笔录，刘立峰谈话笔录，单华军谈话笔录，赵春谈话笔录，周威谈话笔录，胡连生谈话笔录，杨竞谈话笔录，张虞谈话笔录，贾磊谈话笔录，江涛谈话笔录，王国光谈话笔录，胡连生电脑及电子邮箱调取资料，杨竞电脑及电子邮箱取证，海通证券相关人员报销凭证，海通证券研究所情况说明及研究报告，江涛办公电脑IP、MAC地址截图，王国光记事本调取资料，太阳纸业董事会、监事会、股东大会及相关公告资料，太阳纸业总经理办公会会议纪要，太阳纸业非公开发行股票事宜内幕信息知情人名单，太阳纸业非公开发行股票预案，太阳纸业内幕信息知情人管理制度，朱松名片信息；2.朱松询问笔录，单华军询问笔录，余盛询问笔录，许峰询问笔录，单华军手机取证报告，余盛手机通讯记录；3.余盛询问笔录，胡宇辰询问笔录，胡宇辰交易电脑IP、MAC地址及交易系统截图，余盛证券账户开户资料及证券账户资产情况，四川星月投资公司证券账户开户资料及证券账户资产情况，周正英证券账户开户资料及证券账户资产情况，四川星月投资公司工商资料，余盛银行账户资料，四川星月投资公司银行账户相关资料，周正英银行账户相关资料；4.相关账户买入太阳纸业实际收益计算；5.余盛、四川星月投资有限公司、周正英账户的交易流水。第二组证据即被诉处罚决定程序合法证据：1.调查通知书；2.行政处罚事先告知书，事先告知书送达回证，送达回执及当事人身份证明，查阅案件材料确认书、授权委托书及相关身份文件；3.听证通知书，听证通知书送达回证及当事人身份证明，授权委托书及相关身份文件，听证会笔录；4.当事人提交的陈述申辩材料，当事人提交的相关证据；5.被诉处罚决定，委托送达函，委托送达复函、送达回证，刊登送达公告的媒体。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据1中的海通证券相关人员报销凭证、江涛办公电脑IP、MAC地址截图、王国光记事本调取资料、朱松名片信息的关联性不予认可，对其他证据的关联性、真实性和合法性认可，不认可证明目的。对证据2中单华军手机取证报告的关联性不予认可，对其他证据的关联性、真实性和合法性认可，不认可证明目的。对证据3的关联性、真实性和合法性认可，不认可证明目的。对证据4的关联性认可，但真实性、合法性及证明目的不予认可。对证据5的关联性、真实性和合法性认可，不认可证明目的。对被告提交的第二组证据中证据1-4的关联性、真实性和合法性认可，认为证据5中的被诉处罚决定系本案被诉行为，不作为证据使用，对委托送达函、委托送达复函、送达回证的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。被告对原告提交的证据1-2、44的真实性和合法性认可，不认可关联性；对证据3-12、38-43、14、16的关联性、真实性和合法性认可，不认可证明目的；对证据17-35的真实性和合法性认可，不认可关联性和证明目的；对证据13、15、36-37的真实性不予认可。在法定举证期限内，原告向本院提交了《要求被告提交证据申请》，要求被告提供其掌握的单华军的全部通讯记录。后被告依照原告要求提供了单华军的全部通讯记录，原告对该通讯记录的真实性不予认可。在本院第一次开庭后，原告向本院提交了鲁桂华、丁友刚、王德伦的研究报告三份，用以证明上市公司定向增发并非利好消息，并以此证明原告并非得知该消息后购买涉案股票。鲁桂华、丁友刚出庭接受了询问。对于上述证据，本院经审查认为：原告提交的证据13、36、37均为原告自行制作，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其真实性不予认可。原告提交的证据1、2、43、44与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。被告提交的第二组证据中证据5的被诉处罚决定，系本案被诉行政行为，不作为证据使用。被告与原告提交的其他证据与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。至于相关证据的证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定的合法性问题予以论述。经审理查明：本院对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。另查明：被告于2014年4月10日依法向原告送达调查通知书，展开调查。被告于2016年1月19日作出《行政处罚事先告知书》，告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据及其依法享有的权利。2016年4月5日，被告向原告送达听证通知书。2016年4月14日，被告依法举行听证，听取了原告及其代理人的陈述和申辩意见。听证后，被告于2019年2月28日作出被诉处罚决定，并于3月4日委托中国证券监督管理委员会四川监管局向原告送达。由于未联系到原告本人，2019年4月3日公告送达。原告于2019年10月12日向本院提起诉讼。庭审中，原告明确表示:1.对原告账户交易情况和资金划转情况予以认可;2.对原告与内幕信息知情人联络接触的情况予以认可。本院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一是内幕信息的形成时间是否不晚于2013年10月31日；二是原告是否对涉案账户组形成了控制关系；三是原告是否利用内幕信息交易；四是违法所得计算是否正确。关于争议焦点一。首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。原证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，李洪信作为太阳纸业的实际控制人、董事长，是非公开发行事项的重要决策人员。李洪信的询问笔录中确认不晚于2013年10月26日已经同意采用非公开发行的方式进行股权融资。而朱松的询问笔录，可以印证2013年10月26日前，其将海通证券推荐采用非公开发行方式告知李洪信。相关情况亦可以与海通证券周威、胡连生等人的询问笔录相互印证。原告主张根据李洪信等人的询问笔录可以证明2013年10月31日之前，李洪信并未确定非公开发行的具体方案及是否由海通证券负责。原告的上诉理由与被告认定2013年10月31日为内幕信息的形成时间并不矛盾。内幕信息的形成时点为动议、筹划的初始时间，并非完全确定之时。关于争议焦点二。原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在原告并非内幕信息知情人，又无直接证据证明原告非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定原告存在内幕交易行为的，应当对原告在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。原告则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果原告不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。根据在案证据可知，被告已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：一是原告在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人进行过联络。根据前述座谈会纪要的规定，与“内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触”均可以构成内幕交易。本案中，在案证据可以证明朱松和单华军均知晓了涉案内幕信息，且原告与该二人联络、接触过。二是原告买入“太阳纸业”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合；三是交易行为存在明显异常，涉案账户为首次买入“太阳纸业”，存在卖出其他股票买入“太阳纸业”的情形，交易量亦明显放大。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，此时应当由原告对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。原告对此作出的解释说明为：原告基于对太阳纸业的研究以及涉案信息并非利好消息。首先，原告提出的其是基于对“太阳纸业”的研究作出的投资决策，对此其并未提供相应的证据。其次，关于涉案信息是否为利好消息一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条规定，被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。在行政程序中，原告并未就该理由进行举证。且涉案信息对于“太阳纸业”的影响应当综合予以判断，特定的信息对不同的投资者的投资决策亦会产生不同程度的影响。综上，原告未能就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。原告对此提出的异议主张，本院不予支持。关于争议焦点三。首先，涉案账户的资金均是来源于原告；其次，原告在开庭中陈述三个账户的交易风格符合其一贯的交易习惯、交易太阳纸业有相应的研究基础；再次，相关笔录可以印证原告对账户组有控制力和决策力。综上，被告认定原告控制账户组并无不当。关于争议焦点四。涉案股票均已卖出，被告按照实际所得计算原告违法所得，符合执法惯例，亦无不当。此外，被告在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取了原告的陈述申辩，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，本院应予支持。原告的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告余盛的诉讼请求。案件受理费50元，由原告余盛负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 杨晓琼审 判 员 王 阳审 判 员 李 茜二〇二〇年十月二十八日法官助理 刘 娜书 记 员 尹 粤书 记 员 郎莉萍