西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初7624号原告（被告）：中海物业管理有限公司西安分公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：孙京伟，系该公司总经理。委托代理人：祁翠苗，女，汉族，1985年4月21日生，住西安市莲湖区，系该公司员工。委托代理人：关旭东，男，汉族，1982年11月11日生，住西安市新城区，系该公司员工。被告（原告）：孙小社，男，汉族，1962年8月21日生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张莹，上海申浩（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁春玲，上海申浩（西安）律师事务所实习律师原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司与被告（原告）孙小社劳动争议一案，孙小社向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（曲江）[2019]第598号裁决书，中海物业管理有限公司西安分公司及孙小社均对该裁决书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司委托诉讼代理人祁翠苗、关旭东，被告（原告）孙小社委托诉讼代理人张莹、丁春玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司（以下简称“中海物业”）诉称，双方劳动关系解除时间为2019年9月25日，而非劳动仲裁确认的2019年9月16日。2019年9月17日起，孙小社在未通知任何人、未办理任何请假手续的情况下就擅自离岗，经其所在管理处多方联系均无果。公司于2019年9月19日通过EMS给孙小社发送了《旷工通知书》，要求其根据公司的管理制度办理请假或离职手续。截止到9月23日孙小社也未联系公司说明旷工原因或补办请假或离职手续，根据公司的管理制度规定，当月连续旷工三天或者累计旷工五天，公司有权与其解除劳动合同，故2019年9月25日公司向孙小社发送了解除劳动合同的EMS。因此，双方的劳动关系是因孙小社违反公司规定，公司单方提出解除双方的劳动关系，而不是孙小社因公司未给其购买社保而解除劳动关系，解除时间应为2019年9月25 日而非2019年9月16日，公司不应承担经济补偿责任。未给孙小社缴纳社保的原因在于其自身，且其社保主张已过仲裁时效，孙小社2011年2月14日入职，12月公司开始为其缴纳社保，2012年8月2日孙小社向公司递交了一份因个人原因暂不缴纳社保的申请，故公司遵从孙小社的意愿从2012年9月停止为其缴纳其社保，未缴纳社保的原因在孙小社自身，其应秉承诚实信用的原则，不能滥用权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。孙小社从2012年8月2日就知道社保中断的事实，故其主张的2011 年2月14日至2011年内11月、2012年10月到2015年9月期间未缴纳的社保主张已过诉讼时效，更不能以此而要求经济补偿。故维护原告合法权益，现诉至法院，请求依法判令：1.中海物业管理有限公司西安分公司与孙小社的劳动关系于2019年9月25日解除；2.中海物业管理有限公司西安分公司无须支付孙小社经济补偿金31634.54元。被告（原告）孙小社辩称并诉称，2011年2月14日，孙小社入职中海物业，从事维修工一职，从入职至2019年9月16日，公司既从未支付过任何加班工资，也未缴纳2011年2月至2011年11月、2012年10月至2015年9月期间社保，依据《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款之规定，公司违法在先，劳动者可以单方解除劳动合同。故2019年9月16日，孙小社以口头形式告知公司经理刘某某解除劳动关系的事宜，并于当日提起劳动仲裁，这一事实行为表明双方劳动关系已解除。本案中，中海物业未足额支付孙小社劳动报酬，且未及时足额缴纳社保，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，中海物业应向孙小社支付经济补偿金31634.54元。孙小社自2019年9月16日通知中海物业经理刘某某解除劳动关系，并于当日提起劳动仲裁，才得知社保被侵权，未解除劳动合同之前一直属于期待可以得到的状态，孙小社关于社保的诉请满足一年时效的规定。孙小社2011年2月14日入职中海物业，工作岗位为维修工。中海物业安排孙小社上班时间为二白一夜轮班，白班工作八小时，夜班超时工作三小时，孙小社每周工作六天，每月平均休息四天，中海物业从未按法律规定支付过加班工资，亦未给孙小社缴纳2011年2月14日至2011年11月、2012年10月至2015年9月社会保险。为此孙小社于2019年9月16日提出解除劳动关系，并于当日向西安市劳动人事争议仲裁委员会（曲江） 申请劳动仲裁。仲裁委根据中海物业提供的存在明显重大漏洞、矛盾冲突的《工资明细表》、《考勤表》证据，作出中海物业已支付了加班费的裁决结果属于事实认识错误、适用法律错误，中海物业应依法向孙小社足额支付加班工资。中海物业提供的《工资明细表》、《考勤表)证据多处存疑，不满足定案证据标准，根本无法得出中海物业已支付加班费结论。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款、《民事诉讼证据规定》第六十四条之规定，中海物业本应就其加班费支付举证承担不利法律后果，且仲裁委应对中海物业提供的存在明显重大漏洞、矛盾冲突的《工资明细表》《考勤表》证据依法定程序，履行审核义务。然仲裁委最终作出中海物业已付加班费的裁决，属于事实认识错误、适用法律错误。综上，中海物业应依法向孙小社足额支付加班工资。关于社保损失，属于劳动争议的一部分，属于劳动仲栽和法院受案范围，该部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失;还包括社会保险费的损失。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而己。仲裁委对此不予支持或不予处理，于法无据。综上，为维护合法权益，请求法院依法判令：1.中海物业向孙小社支付2011年2月14日至2019年9月16日期间延时加班工资差额62819.98元；2.中海物业向孙小社支付2011年2月14日至2019年9月16日期间休息日加班工资差额80462.1元；3.中海物业向孙小社支付2011年2月14日至2011年11月、2012年10月至2015年9月期间未缴纳社保损失17080.05元；4.本案诉讼费由被告承担。原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司辩称，孙小社请求中海物业支付其2011年2月14日至2019年9月16日延时加班工资差额62819.98元及休息日加班工资差额80462.1元的诉请与事实不符，不应支持。公司管理制度规定，员工加班须事先征得其部门经理、管理处负责人的批准并填写《加班审批单》，未经批准不得擅自加班，如有特殊情况，公司也已足额了支付了加班费。另外，孙小社主张的社保损失17080.05元，于法无据，且已过诉讼时效，请法院依法驳回。经审理查明，被告（原告）孙小社与原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司于2011年2月14日签订劳动合同，其中约定合同为固定期限合同，从2011年2月14日起至2011年12月31日终止，试用期为1个月，工时制度为标准工时，合同未约定具体工资标准。2011年2月至2011年11月期间，中海物业未给孙小社缴纳各项社会保险。2011年12月31日劳动合同期满后孙小社继续在中海物业工作。2012年8月2日，孙小社向中海物业作出书面申请，其中载明：“本人由于个人原因现申请不缴纳社保，请予以批准。”孙小社在申请人处签字确认。2012年10月至2015年9月，中海物业未给孙小社缴纳各项社会保险。孙小社入职以来岗位为维修工，上班时间为二白一夜轮班模式，每周工作六天，每月平均休息四天。2019年9月16日，孙小社以中海物业未足额支付劳动报酬、未缴纳社保为由口头提出解除劳动关系，并于当日申请劳动仲裁。2019年9月19日，中海物业作出旷工通知书，其中载明孙小社2019年9月17日至未到公司上班，也未向公司提交任何书面请假手续，截止2019年9月19日已连续旷工3日，需于2019年9月20日18:00前向公司反馈。2019年9月23日，中海物业作出解除劳动合同通知书，其中载明以孙小社自2019年9月17日至2019年9月23日已连续旷工7日，严重违反公司制度为由解除了与孙小社劳动合同关系。另查明，孙小社离职前12个月月平均工资3721.71元，双方对此均无异议。庭审中，中海物业称，2019年9月16日孙小社仍在公司正常上班，直到9月17日公司发现孙小社未上班，联系其询问未上班原因但未果，所以才对其发送了解除劳动关系的通知，不存在其所述9月16日口头通知项目经理刘某某的事实。2011年2月至11月是因孙小社的社保未转移至中海，2012年8月孙小社主动申请不缴纳社保，公司才为其停办社保，2012年10月至2015年9月停办，后根据集团要求员工社保要全员覆盖，故从2015年10月至2019年9月公司便一直为其连续缴纳社保。因此，不缴纳社保是孙小社的真实意思表现，责任在其自身不应由公司承担。孙小社称，其于2019年9月16日以口头形式通知公司解除劳动关系，并于当日提起劳动仲裁，不存在旷工的事实，并且2019年9月17日公司也无人与其联系询问情况。因其已与中海物业在9月16日解除了劳动关系，中海物业又以旷工为由解除与其的劳动关系，故中海物业解除的理由不符合事实和法律规定，且中海物业送达程序也违法，快递显示均由他人签收，未送达孙小社本人手中。根据法律规定，依法缴纳社保是中海物业的义务，未缴纳社保的过错在中海物业，其应承担孙小社的社保损失。上述事实，有劳动合同、工资表、考勤表、值班表、旷工通知书、解除劳动合同通知、申请书、参保缴费证明、劳动仲裁裁决书、劳动仲裁庭审笔录等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于被告（原告）孙小社主张延时加班工资、休息日加班工资差额一节，对此孙小社提交了工资表、考勤表及部分值班表，结合提交的有关证据，可证明孙小社加班的事实客观存在，但据工资表显示，孙小社的加班工资已按照加班时长折算后随月工资逐月发放，且孙小社入职多年以来并未就其加班时长、加班工资数额、加班工资发放形式提出异议，同时也并未就其休息日加班、延时加班具体情况及工作内容进行举证，故视为中海物业已足额向孙小社支付了加班工资，对被告（原告）孙小社主张中海物业支付其加班工资差额的请求，与事实不符，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。用人单位为劳动者办理社保并依法缴纳相应的社保费用系单位的法定义务,属于法律的强制性规定，不因双方约定不缴纳而免除。《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告（被告）中海物业未为被告（原告）孙小社缴纳2011年2月至2011年11月、2012年10月至2015年9月期间各项社会保险，孙小社以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求,符合法律规定,本院予以支持，故中海物业应向孙小社支付经济补偿金31634.54元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。关于被告（原告）孙小社主张原告（被告）中海物业支付其2011年2月14日至2011年11月、2012年10月至2015年9月期间未缴纳社保损失17080.05元一节，孙小社所主张的损失数额系依照其工资数额计算的单位应缴纳社保金额和个人应缴纳社保金额,并非社保损失费。依据孙小社提交个人参保证明显示，中海物业自2011年11月起已为其缴纳社保，虽有断缴社保的期间，但不存在未缴纳的事实，且孙小社并未提供社会保险经办机构不能补缴的凭据，且孙小社未达到享受社会保险的条件，故对其主张社保损失的诉请，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条、第九条之规定，判决如下：一、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司与被告（原告）孙小社于2019年9月16日解除劳动关系；二、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司于于本判决生效之日起十日内向被告（原告）孙小社支付解除劳动合同经济补偿金31634.54元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司无需向被告（原告）孙小社支付2011年2月14日至2019年9月16日期间延时加班工资差额62819.98元；四、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司无需向被告（原告）孙小社支付2011年2月14日至2019年9月16日期间休息日加班工资差额80462.1元；五、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司无需向被告（原告）孙小社支付2011年2月14日至2011年11月、2012年10月至2015年9月期间社保损失17080.05元；六、驳回原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司其余诉讼请求；七、驳回被告（原告）孙小社其余诉讼请求。中海物业管理有限公司西安分公司缴纳的诉讼费10元，由中海物业管理有限公司西安分公司承担。被告（原告）孙小社缴纳的诉讼费10元，由孙小社承担案。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长   叱  红  梅审  判  员   蒲  婷  婷                        审  判  员   张  芷  瑜     二〇二〇年 十月 十 九日                 书  记  员   李      玺打印：相丽华       校对：李  玺   2020年  月  日送达121