江苏省昆山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0583民初18072号 原告：赵俊明，男，汉族，1964年8月10日生，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：何彦周，北京市京师（石家庄）律师事务所律师。 被告：昆山雷石天恒股权投资管理合伙企业(有限合伙)，住所地江苏省昆山花桥经济开发区纬一路国际金融大厦430室，统一社会信用代码91320583583774488R。 执行事务合伙人：达孜穆泽科技有限公司。 委托诉讼代理人：张宇侬，北京市中伦律师事务所律师。 被告：天津雷石泰合股权投资基金管理合伙企业(有限合伙)，住所地天津经济技术开发区新城西路52号滨海金融街6号楼三层C308室，统一社会信用代码911201165503894364 执行事务合伙人：珠海横琴新区恒煦投资咨询有限公司。 委托诉讼代理人：张宇侬，北京市中伦律师事务所律师。 被告：中国银行股份有限公司常州分行，住所地常州市和平北路21号，统一社会信用代码91320400837166029B 负责人：王恩福。 委托诉讼代理人：夏冬平，银行员工。 委托诉讼代理人：屠蕴楠，银行员工。 原告赵俊明与被告昆山雷石天恒股权投资管理合伙企业(有限合伙)（以下简称雷石天恒企业）、天津雷石泰合股权投资基金管理合伙企业(有限合伙)（以下简称雷石泰合企业）、中国银行股份有限公司常州分行（以下简称中行常州分行）侵害企业出资人纠纷案件，本院于2019年11月5日受理后，依法适用简易程序审理，后转为普通程序审理，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告雷石天恒企业委托诉讼代理人、被告雷石泰合企业委托诉讼代理人、被告中行常州分行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告赵俊明提出诉讼请求：1、请求判令被告雷石天恒公司、雷石泰合公司停止侵害；2、请求贵院判令三被告连带返还原告应得款项人民币1202640.45元；3、请求贵院判令三被告连带赔偿原告损失人民币48105.62元(按上述欠款1202640.45元及年利率6%自2018年12月29日暂计算至2019年8月28日，以后的损失按欠款额及年利率6%继续计算到被告付清款之日止)；4、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：2011年，原告经雷石泰合企业所提供的“雷石雨花”招募说明书介绍推荐，投资昆山雷石雨花股权投资合伙企业(有限合伙)（以下简称雷石雨花企业）并成为有限合伙人，“雷石雨花”私募股权基金由被告中行常州分行进行托管。合伙企业经营过程中，被告雷石天恒企业、雷石泰合企业作为执行事务合伙人及私募基金备案管理人，违反合伙协议及招募说明书约定，向原告预收并多收管理费、虚报代扣缴税金、将基金第四次和第五次财产分配金额中的预留金903566.01元挪用，该预留金去向不明，被告中行常州分行未尽到对原告投资款的监管责任，致使原告上述投资款及收益遭受损失，三名被告应当依法承担连带赔偿责任。 审理过程中，原告对其事实及理由部分补充如下：1、雷石天恒企业在合伙期间账目不清，没有给原告看全账目，提取的管理费没有用于雷石雨花企业的日常管理，中介费、审计费、工资等所有开支还是由雷石雨花企业用自己的财产支付。2、雷石天恒企业提取的管理费的基数错误，根据其筹办费的数额1057600元，设立费率0.35%，倒推计算出基数是3亿多元，而涉案基金认缴只有2亿9千万余元。3、通过分配报告看，收取了投资人个人所得税，经原告查询，实际该税并非缴纳到税务机关，账目也没有涉及该款项，根据雷石雨花住所地昆山的个人所得税政策应返还75%，即使需要缴纳，也并非需要全额缴纳；从目前投资和退出数据看，该基金所有返还项目并未达到本金的100%，是94%左右，即投资人的本金都没有返还，何来个人所得税，不应缴纳该税。被告雷石天恒企业虚构税目，套用挪用相关款项，损害我方利益。4、通过第4、5次分配报告看，相应投资人都被提取了预留资金，根据原告了解，实际账面中不存在该款项，预留金4000余万元被挪用，被告应返还预留金。5、根据上述问题，截止第7次分配，累计计算的资金存在占用损失，要求被告支付利息；执行事务合伙人一开始是雷石泰合企业，后来在基金备案时变更为雷石天恒企业，私自变更执行合伙人是严重违约行为，是对原告的损害。被告中行常州分行作为委托银行，应对雷石雨花企业的资金使用进行监管，据原告查询，项目的资金存在体外循环，存在被挪用、擅自使用情况，被告中行常州分行未尽到监管责任，应和雷石天恒企业、雷石泰合企业同样承担连带赔偿责任。 原告为支持其诉讼请求向本院提供如下证据: 1、合伙协议，证明双方的合伙关系及协议的约定； 2、招募说明书，证明之前的基金管理人为雷石泰合企业，后来在合伙协议中变更为雷石天恒企业，确定了管理费的提取方法为基数的0.35%。 3、MAGIC项目财产分配报告（第一次），证明认缴出资为296171717元，实缴295471717元。 4、第二次-第七次项目财产分配报告，证明存在扣取个人所得税，第4、5次报告还存在预提费用。 被告雷石天恒企业、雷石泰合企业答辩称：1、雷石雨花企业的认缴出资总额是302171428.57元，实缴是295471717元，根据管理协议约定，在基金投资期内，是按照认缴总额的2%收取，投资期届满后的处置期，且已处置投资项目本金未达到全部实际投资项目的50%前，是按照实缴出资总额的2%收取。2、对中介费、工资等费用承担问题，根据合伙协议第1条第7项第4款的c和h，明确约定日常费用包含评估费、中介费、工资。3、对于个人所得税，我方已经缴纳了5次；个税返还政策原告是否享有该权利我方无法确认，需要相关部门认定，我方没有获得过返还。4、对于预留金和退出返还比例问题，根据协议第15条，每次分配要预留6%的未分配资金作为日常费用，所以原告才会只得到94%的本金。对于挪用资金等情况需要看到证据再质证。5、关于变更执行合伙人，自雷石雨花企业设立，雷石天恒企业就是执行事务合伙人，没有发生过变更。本案是投资关系不是债务关系，原被告是共同承担收益和损失，所有资金都在账目上可以体现，原告主张损失没有依据，请求驳回诉请。 被告雷石天恒企业、雷石泰合企业为支持其答辩意见向本院提供如下证据： 1、管理协议，证明管理费的收取约定。 2、工商变更登记书，证明管理协议一直存续，管理费一直在收。 3、管理费明细表，收回本金情况，证明投资期限内被告是按照302171428.57元基数收取管理费，之后是按照认缴出资额的2%收取管理费。 4、交税明细、税务局电子凭证，证明被告缴纳个人所得税9125094.42元。 5、合伙协议，证明筹备费（第6条第2款）和分配方式（第15条第3款）的约定。 被告中华常州分行答辩称：原告针对被告雷石天恒企业、雷石泰合企业及我方的诉讼并非必要的共同诉讼，不应合并审理。本案中，原告除诉状及被告雷石天恒企业提供的部分分配报告外，提交的主要证据是其作为有限合伙人在雷石雨花企业成立之初与其他全体合伙人共同签署的合伙协议，我方不是该合伙协议的签署方，也未与原告个人签署任何监管或托管协议，仅对雷石雨花企业在我方处开立的账户承担相应托管职责。原告在诉状中明确，其对于被告雷石天恒企业、雷石泰合企业的诉请是基于二者违反了合伙协议的相关约定，而对于我方的诉请则是基于所谓未尽到对原告个人投资款的监管责任，两者显然是基于不同的法律关系或诉讼标的，不应属于必要的共同诉讼，不应在一案中合并审理。 被告中行常州分行未向本院提供证据。 被告雷石天恒企业、雷石泰合企业对原告提供的证据的质证意见为：证据1真实性认可，双方合伙关系认可，协议第6条第2款约定了筹备费的计算方式。证据2只是基金的推荐材料，说明书第41页也做了说明，最终是以合伙协议的约定为准，基金设立的时候是和中行合作推出，设立时为了和江苏中行方便联系，就设立了雷石天恒企业，之后基金协会要求管理人做登记的时候，我方也第一时间做了登记，从主体适格性和有效性看，都无法达到原告证明目的。证据3真实性认可，出具报告时间是2015年1月28日，而项目设立是2011年10月28日，投资期限是3年，协议生效时的认缴出资是302171428.57元，投资期届满后对未实缴部分要扣减，所以到2015年金额减到了295471717元。2011-2014年的报告显示投资额都是302171428.57元。证据4真实性认可，同证据3意见和答辩意见。 被告中华常州分行对原告提供的证据的质证意见为：证据1-4都不是我方提供或和我方签署的文件，三性无法确认，但可以体现我方答辩意见。 原告对被告雷石天恒企业、雷石泰合企业提供的证据的质证意见为：证据1不是我方签署的，三性不认可，相当于被告自己和自己签协议。证据2是执行事务合伙人单方决定的延期，没有合伙人大会的决议，不认可。证据3不认可，认缴出资额应是295471717元。证据4不认可，投资人的本金都没有收回，不应缴纳个人所得税。证据5真实性认可，但管理费的约定是在定义中所作，不应视为约定，预留金的依据不充分，且经我方查询，账目中不存在该款项，是执行事务合伙人挪用，个税也不应缴纳，均予以返还。 被告中华常州分行对被告雷石天恒企业、雷石泰合企业提供的证据的质证意见为：证据1-5都不是我方提供或和我方签署的文件，三性无法确认，但可以体现我方答辩意见。 本院认证意见：对于原、被告提供的上述证据，本院对于双方当事人均不持异议部分证据予以确认并在卷佐证。 经审理查明：2011年8月，“雷石雨花”向原告发出《招募说明书》，该说明书明确：“投资主体名称：雷石雨花(有限合伙制)，基金管理人：天津雷石泰合股权投资基金管理合伙企业(有限合伙)，有限合伙人：指投资于本基金的有限合伙人，有限合伙人最低承诺出资额：每个有限合伙人的最低出资承诺为人民币500万元，基金期限：七年，基金托管银行：中国银行常州分行，托管费：0.2%，……合伙人出资：以现金出资方式交纳认缴出资额。基金首期出资为认缴出资额的30%，第二期、第三期和第四期应缴付的出资分别为认缴出资额的30%、30%和10%；次轮出资在前期实缴出资用于投资及支付合伙企业费用后的剩余资金仅占认缴出资总额的15%时缴付。合伙企业费用包括筹备费、尽职调查费用、管理费及合伙企业日常管理和运营费用”；“分配政策：将投资回收资金首先分配给投资人，直至累计分配金额等于投资人累计投资本金。本金收回后，利润的80%分配给投资人，利润的20%分配给基金管理人。在利润分配顺序上，年化收益率在8%以内部分(包括8%)优先向基金投资人分配管理费：年度基金管理费由基金管理人按照基金投资本金的一定比率收取，随投资进程递减，投资期内为承诺出资额的2%，投资期后为实际投资本金的2%，项目处置投资本金总额回收50%后，为实际投资本金的1%，项目全部处置完毕后，为实际投资本金的0%；开办费：基金规模的3.5‰，主要包括律师、会计师、工商税务等政府机关注册登记费用、文件印刷、差旅费等。”；该说明书同时明确了其他投资基本事宜。 2011年11月2日，原告与被告雷石天恒企业等共同签订《合伙协议》一份，约定各合伙人投资成立“昆山雷石雨花股权投资合伙企业(有限合伙)”，协议第一条“定义”第1项约定：“‘投资期限’，系指自合伙企业成立至如下任一条件成就之日的期间：(a)合伙企业设立满36个月；(b)实际投资项目的投资本金已超过合伙人认缴出资总额的85%，且普通合伙人宣布投资期限届满。”；第6项约定“‘分配计算基数’，系指投资期限届满时各合伙人各自实缴出资额。在合伙企业减资后，各合伙人实缴出资额虽然减少，但分配计算基数保持不变，仍以减资前实缴出资额为准。”；第六条“筹备合伙企业的筹备”约定：“1.为确保合伙企业设立工作的顺利进行，各合伙人一致同意由合伙企业的普通合伙人作为执行事务合伙人，并委托执行事务合伙人负责合伙企业设立事项，包括但不限于：授权执行事务合伙人代表全体合伙人办理合伙企业设立的申请手续和筹办事务，包括负责起草并签署合伙企业设立所有的申请、合伙协议(草案)等文件、聘请中介机构、具体落实完成合伙企业设立的各项申请工作及相关事宜等。2.设立合伙企业所需费用由执行事务合伙人垫支。各合伙人一致同意在合伙企业成立且完成银行账户开设工作后的10个工作日内，由合伙企业按本协议生效日时的全体合伙人认缴出资额的0.35%支付给执行事务合伙人作为合伙企业筹备费。筹备费包括和设立合伙企业有关的律师、会计师、咨询机构等专业中介机构的费用、工商注册登记费用、宣传费用、筹建期间的人员报酬和开支、办公费用、印刷费用、差旅费、会务费用等。若合伙企业设立失败，则筹备费用全部由执行事务合伙人承担。”；第十五条“分配方式”约定：“1.分配顺序/原则：(1)按照分配计算基数，优先返还各合伙人实缴出资额；(2)如有剩余，全体合伙人与执行事务合伙人按照8：2的比例和下述利润分配方式，进行利润分配(其中，分配给全体合伙人的利润应由全体合伙人根据分配时各自实缴出资额的比例进行分配，下同)；(3)清算前的每次分配，均应在账面保留合伙企业分配计算基数总和的6%现金(下称“保留金额”)，以确保合伙企业有足够的现金进行正常运转。2.返还实缴出资额的具体分配方式：(1)每当合伙企业账面除保留金额外，可分配现金额达到合伙企业分配计算基数总和的20%后，执行事务合伙人有权决定启动减资程序，进行减资。(2)前四次通过减资方式返还出资额，每一次返还额度相当于返还各合伙人分配计算基数的20%。(3)第五次减资方式返还出资额，返还额度相当于返还各合伙人分配计算基数的15%，第五次减资返还完成后，则本阶段累计返还应达到各合伙人分配计算基数的【95%】。(4)经上述五次减资后，当合伙企业账面除保留金额外，可分配现金额达到合伙企业分配计算基数总和的6.3%后，合伙企业将各合伙人分配计算基数的6.3%的利润向各合伙人进行分配(扣除个人所得税，相当于归还各合伙人在第一阶段剩余5%的出资额，至此，相当于合伙人的全部出资已通过减资和6.3%分红实现返还)。(5)尽管有上述返还出资额具体方式和步骤的约定，但如果某个或某些项目退出金额能够一次性返还全部合伙人的出资额，执行事务合伙人有权届时根据实际情况决定一次或分次通过减资方式返还各合伙人分配计算基数的95%及通过分红方式返还6.3%利润，以达到合伙人全部出资额返还的目标。3.利润分配阶段的具体分配方式：(1)第一次利润分配当返还出资额分配阶段完成后，合伙企业账面除保留金额外，可分配现金额达到合伙企业分配计算基数总和的32%后，合伙企业应将 该32%的利润直接向各合伙人进行分配。(2)第二次利润分配当合伙企业账面除保留金额外，可分配现金额再达到合伙企业分配计算基数总和的8%后，合伙企业应将该8%的利润向执行事务合伙人进行分配。……”；协议同时约定了各合伙人的其他权利义务内容。 协议签订后，雷石雨花企业于2011年10月28日依法设立，原告为该合伙企业合伙人之一，出资额为730万元。2011年10月28日，雷石雨花企业于雷石天恒企业签订《管理协议》一份，雷石雨花企业委托雷石天恒企业作为投资管理者负责管理合伙企业的投资业务等事宜，该协议第五条“管理费用”约定：“合伙企业应按如下约定向管理人支付管理费：1.在投资期限内，合伙企业按照合伙企业各合伙人认缴出资总额的2%向管理人支付年度管理费用；在投资期限届满后，已处置的投资项目的投资本金的总额未超过全部实际投资项目的投资本金总额的50%前，合伙企业按照投资期限届满时合伙企业合伙人实缴出资总额的2%向管理人支付年度管理费用(不足一年时，按照实际管理天数/365*2%计收)；已处置的投资项目的投资本金的总额超过全部实际投资项目的投资本金总额的50%后，合伙企业按照投资期限届满时合伙企业合伙人实缴出资总额的1%向管理人支付年度管理费用(不足一年时，按照实际管理天数/365*2%计收)：在全部投资项目处置完毕后，管理费为零。……”。 2015年1月28日，雷石雨花企业出具《MAGIC项目财产分配报告》，确认：“截止2014年11月27日投资期届满，雷石雨花认缴出资29617.1717万元，实缴出资29547.1717万元”，“MAGIC项目本次分配总金额为1300万元，将按照雷石雨花投资期届满日时各投资人的实缴出资比例进行分配”，原告在雷石雨花企业实缴出资额为730万元，出资比例为2.4706%，该次分配金额为321178元。2016年7月1日，雷石雨花企业出具《海润影视项目财产分配报告》，海润影视项目分配总金额为556万元，原告该次分配金额为本金123530元，收益13835.36元，代扣个税2767.07元，实际分配金额为134598.29元。2017年3月1日，雷石雨花企业出具《财产分配报告》（第三次），涉及四笔资金的分配，分别为华通能源项目的处置收益28839757.22元、利华棉业项目的处置收益17100001元、北旺农牧项目的处置收益1850292元、海润影视项目的剩余财产分配5560000元，累计应该分配总金额为53350050.22元；原告赵俊明的分配金额为：本金1176050.49元+收益142015.84元-暂扣流转税及附加税3212.32元-个人所得税28403.17元-归还借款81529.8元-暂扣已使用资金269295.40元=实际到账935625.64元，并附“说明”：“说明：l、雷石雨花基金所在地税务局要求股票利润需缴纳增值税6%及其附加(其中：城建5%、教育附加3%、地方教附加2%)。因此在本次分配中暂扣税款3212.32元。2、归还借款说明：广州广日股份有限公司(以下简称“广日股份”)，由雷石雨花基金通过特殊目的投资主体(SPV)武汉雷石融泰投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“雷石融泰”)对其进行定向增发投资。雷石融泰向广日股份投资6998万元，每股9.8元，获得广日股份714万股股份。雷石雨花基金向雷石融泰出资6989万元，占其出资总额的99.71%。雷石融泰通过股票质押的方式向广发证券融资借款3600万元，其中3230万元出借给雷石雨花基金用于继续投资。本次雷石雨花基金向雷石融泰归还借款330万元，剩余借款2900万元。3、暂扣已使用资金说明：截止本报告出具日，雷石雨花基金本次暂扣已使用资金总计1090万元，其中：暂扣海正药业及陕天然气资金续约12个月的预付款500万元；暂扣缴付雷石雨花基金2017年度管理费590万元，该部分资金的减扣待基金后续清算时依据明确的税务政策核算确认。综上所述，您在本次分配中暂扣已使用资金共计269295.40元。”。2017年9月25日，雷石雨花企业出具《财产分配报告》（第四次），涉及两笔资金的分配，分别为华气科技项目的处置收益22572927.42元，其中代扣个税579663.54元，税后可分配金额21993263.88元；格蒂电力项目的处置收益49681218.35元，其中缴纳增值税及其附加1622783.39元、代扣个税2714787.52元、预留费用20000000.00元，税后可分配金额25343647.44元，两项合计可分配金额累计47336911.32元；原告赵俊明的分配金额分为两部分，华气科技项目的分配金额为：本金39263.34元+收益165423.40元-个人所得税33084.68元=524602.06元，格蒂电力项目的分配金额为：收益（现金兑价+股息收入+股票处置）合计1227424.19元-增值税及其附加税项40092.49元-代扣个税154948.30元-预留资金494120元=538263.40元；同时报告载明该次分配预留金额为2000万元，并附加“说明”：“1、雷石雨花基金所在地税务局要求股票利润需缴纳增值税6%、及其附加(其中：城建5%、教育附加3%、地方教育附加2%)。因此在本次分配中暂扣税款1622783.39元。2、格蒂电力项目的股权置换成创意信息的股票之间的差价不缴纳增值税。3、预留资金说明：根据雷石雨花基金《合伙协议详式版》第十五条分配方式中第1小条分配顺序/分配原则中约定：清算前的每次分配，均应在账面保留合伙企业分配计算基数总和的6%现金(下称“保留金额”)，以确保会伙企业有足够的现金进行正常运转。”。2018年12月29日，雷石雨花企业出具《财产分配报告》（第五次），涉及和仁科技项目收益分配，原告赵俊明的分配情况为：股票处置1020787.09元+股息红利6308.92元-缴纳增值税及其附加47542.95元-代扣个税152555.02元-预留资金409446.01元=417552.02元；并附“说明”：“1、股息红利：根据和仁科技2017年6月14日发布的《2016年年度权益分派实施公告》收到股息红利159600.00元；根据2018年6月4日发布的《2017年年度权益分派实施公告》收到股息红利95760.00元，合计255360.00元。2、增值税及其附加：根据雷石雨花基金注册地税务局规定，处置股票收益需缴纳增值税6%及其附加税项(城建5%、教育附加3%、地方教育附加2%)0.6%，共讨6.6%。3、个人所得税：根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，在本次分配中代扣代缴个人所得税20%。4、预留资金：根据雷石雨花基金《合伙协议详式版》第十五条第1款分第(1)项中约定“清算前的每次分配，均应在账面保留合伙企业分配计算基数总和的6%现金，以确保合伙企业有足够的现金进行正常运转。”计算出预留资金金额应为17728303.02元，实际预留资金金额为16572735.74元。”2019年3月29日，雷石雨花企业出具《财产分配报告》（第六次），涉及和仁科技项目股票处置款22660420.05元，原告赵俊明的分配情况为：股票处置559848.34元-缴纳增值税及其附加27544.74元-代扣个税86538.75元=445764.85元。2019年3月29日，雷石雨花企业出具《财产分配报告》（第七次），涉及和仁科技项目股票处置款81447032.23元元，原告赵俊明的分配情况为：投资本金100001.19元+收益330807.83元-缴纳增值税及其附加19465.94元-代扣个税62268.38元+账面资金95365.16元=444439.86元，该报告同时载明该次分配包括账面资金386万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告与其他各合伙人签订有《合伙协议》，共同设立了雷石雨花企业，上述协议对于合伙人的权利义务作了明确约定，原告应按照协议约定主张其相应权利，其主张被告侵害其合伙人权利的，应负有相应举证责任。审理过程中，原告就其诉请主张金额予以了明确，即由被告雷石天恒企业多收取管理费23173.47元、多代扣缴的税费275900.97元（已代扣缴税费应返还75%）、第四次被挪用的预留资金494120元、第五次被挪用的预留资金409446.01元，对于原告上述主张金额，本院结合原被告双方提供证据以及庭审陈述，分别作出如下认定： 1、关于管理费23173.47元的问题。根据雷石雨花企业与雷石天恒企业签订的《管理协议》，被告雷石天恒企业作为雷石雨花企业的投资管理者，负责管理合伙企业的投资业务，其依据该协议具有收取相应管理费的权利，故即使雷石天恒企业存在多收取管理费的事实，根据合同相对性原则，有权向雷石天恒企业主张权利的也应当为雷石雨花企业，原告仅系雷石雨花企业的合伙人，并无权以其名义向雷石天恒企业主张权利，其多收取的管理费也应属于合伙企业财产，而并非属于原告个人财产，故对于原告此项款项的主张本院不予支持。 2、多代扣缴的税费275900.97元。被告对此已向本院提供有关缴税凭证，证明其已经实际代为缴纳相应个人所得税，且金额也远高于原告上述金额，应认定雷石雨花企业已完成有关个税的代扣代缴义务；而就相应增值税以及附加税项，实际系具体项目投资过程中产生的税费，由实际享有权利的合伙人按照出资比例、分配金额承担符合公平原则，并无不当。而且根据原告提供的证据，其主张上述款项系认为案涉合伙企业应当享有75%的税收返还优惠政策，但对此原告并未提供证据证明存在上述优惠政策，也无证据证明雷石雨花企业实际已经获得了有关税收返还款项，本院对此主张不予支持。 3、对于原告主张的第四次预留资金494120元以及第五次预留资金409446.01元是否应当返还的问题。根据《合伙协议》第十五条“分配方式”约定：“1.分配顺序/原则：(1)按照分配计算基数，优先返还各合伙人实缴出资额；(2)如有剩余，全体合伙人与执行事务合伙人按照8：2的比例和下述利润分配方式，进行利润分配(其中，分配给全体合伙人的利润应由全体合伙人根据分配时各自实缴出资额的比例进行分配，下同)；(3)清算前的每次分配，均应在账面保留合伙企业分配计算基数总和的6%现金(下称“保留金额”)，以确保合伙企业有足够的现金进行正常运转。……”，根据雷石雨花企业第四次以及第五次分配报告，以及合伙协议关于分配计算基数的约定（即在投资期限届满时各合伙人实缴出资额，不论合伙企业减资与否），故每次分配雷石雨花企业账面应保留金额为29547.1717万元*6%=17728303.02元，上述第五次分配时被告雷石雨花企业实际保留金额为16572735.74元，并未超过上述协议约定的标准；而就第四次保留金额，雷石雨花企业实际保留金额为2000万元，虽然该金额超出协议约定的预留金额，但雷石雨花企业在第七次财产分配时，将其账面资金作为分配财产向各合伙人按照出资比例进行了分配，且并未预留款项，故实际已经弥补了上述第四次保留金额的超出部分。结合上述认定事实，被告雷石天恒企业作为执行事务合伙人，在保留金额事宜方面，结合原告出资比例，第四次以及第五次财产分配中，预留相应款项并未侵害原告合法权益。 综上，原告对其主张应承担举证不能的不利后果，对其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告赵俊明的诉讼请求。 案件受理费16506元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳方法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。 审 判 长  华 渊 人民陪审员  王海军 人民陪审员  倪惠国 二Ｏ二Ｏ年十月二十四日书记员刘思聪