山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终1198号 上诉人（原审原告）：高玉华，男，1965年7月10日出生，汉族，农民，住汶上县。 委托诉讼代理人（特别授权）:林洪向，汶上南旺法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：路敦旺，男，1969年6月15日出生，汉族，居民，住汶上县中都街道办事处路街村，现住汶上县。 上诉人高玉华、路敦旺合伙协议纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院民事判决书(2019)鲁0830民初3811号，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 高玉华上诉请求：1、撤销一审判决书第二项，组织双方进行散伙清算或发回重审；2、依法改判路敦旺向高玉华支付合伙收益及投资款413914元。事实与理由：路敦旺向高玉华支付合伙收益及投资款413914元。一审法院判决第一项解除双方合伙关系的时间不明确，根据双方在一审时的陈述及提供的证据，双方解除合伙关系的时间应为2016年3月份，路敦旺认可在2016年3月份之后未参与任何的管理事务。 路敦旺上诉请求：判决驳回高玉华的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由高玉华承担。事实和理由：双方不存在合伙关系。 高玉华向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原被告合伙关系并予以清算；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、原告提交证据一原被告于2012年9月10日与山东省汶上县柳杭建筑公司签订的西和园路街回迁社区关于13号楼、20号楼的工程承包协议。证据二2016年3月20日原被告就东和园工地，吉祥社区工地，路街13号楼、20号楼路街回迁工地共同出具的承诺书，证据三原告在2016年2月26日关于汶上县东和园社区回迁3号楼承诺书，证据四汶上县人民法院（2018）鲁0830民初1498号民事判决书。原告主张，以上四份证据结合被告相关的答辩内容，足以认定原被告之间合伙关系的存在。被告质证认为，原告的证据一是建筑施工合同，该证据与本案所述并无关联，证据二承诺书因路街13号、20号楼是被告联系承包，用的是柳杭建筑公司的资质，所以说东和园不在柳杭建筑公司范围内，这也只能说明建筑公司对劳务人员的工资保证的一种手段。证据二中第三条，东和园，吉祥社区，路街社区13、20号楼工程款没结算完之前不能以任何理由偿还以前的债务，包括借款、人工费、材料费，被告认为原告严重违反此承诺，挪用70余万元进行支配，在被告不知情的情况下进行操作，严重侵犯被告合法权益。证据三是假的，第一，承包合同签订人谭瑞一天都没在工地呆过，东和园回迁3号楼用的是百丰建筑公司的资质，与谭瑞无关，是高峰介绍的。被告有向高峰转款的单子。对于证据四（2018）鲁0830民初1498号民事判决书，为什么能产生民工状告原被告，被告认为：（1）2018年以前因原告违法挪用工程款70余万元，造成农民工工资拖欠，（2）商兆华工程量结算被告没有参与，故该案开庭时被告就来了一次就未在参与。综上所述，被告认为，由于原告非法侵占公共财产，非法挪用工程款严重侵犯被告的合法权益，在原告举证的证据二中，原告已经严重违反承诺，应负有相应的责任。因原告提交的证据一、证据二、证据四符合证据的形式要件，且证据一、证据二与本院调取的承诺书、协议书相一致，对原告提交的证据证据一、证据二、证据四，本院依法予以采信。因原告提交的证据三，被告不予认可，且原告并未提交其他证据予以证明，对原告提交的证据三，本院依法不予采信。2、原告提交证据五2016年2年26日原被告共同出具的承诺书一份，用于证明二人的合伙关系。被告质证认为，承诺书中是我的签名、我的手印，但不是原件，是合成的。对被告的质证，原告称，承诺书原件在济宁宏厦建设集团有限公司，现在叫山东华顺房地产开发有限公司，该承诺书系原告从公司拍摄的。被告认为，被告的确向该公司递交过承诺书，这个承诺书是承诺人工费、材料费等，由被告和原告承担，但不是合伙协议。因原告提交的证据五符合证据的形式要件，被告认可该承诺书中的签名和捺印系被告本人所书，且与本院依法调取的承诺书相互印证，对原告提交的证据五，本院依法予以采信。3、被告提交证据一汶上县吉祥花园小区4号楼建筑施工合同一份，用于证明此工程被告是法人代表和承包人；提交证据二西和园路街社区13号楼、20号楼建筑施工合同一份，证明承包方为被告。原告质证认为，对于被告提交证据一、证据二真实性有异议，被告应当向法庭提交原件。对原告的质证，被告主张，证据一证据二有原件，两份证据系在汶上县柳行建筑公司复印的，公司地址在尚儒沃德**。因被告提交的证据一符合证据的形式要件，且与本院依法调取的分包合同相印证，对被告提交的证据一，本院依法予以采信。因被告提交的证据二与本院调取的协议书在尾页乙方签名处不一致，且原告不予认可，对被告提交的证据二，本院依法不予采信。4、原告主张，在2011年6月份，从南站三村回迁开始，原告邀的被告一块合伙，合伙一直到2016年3月份，被告没再进入工地，期间原被告一共干了4栋楼，分别是在2011年6月份的南站三村回迁，2012年6月份承包的吉祥花园4号楼，2012年9月份接的路街回迁13、20号楼，三个工地4栋楼。对原告的主张，被告认为不属实，被告没有和原告合伙，东和园南站三村回迁楼没有合同，此工程是由济宁百丰置业有限公司开发，由济宁宏厦有限公司承建，投资人是路敦旺，对于吉祥花园4号楼、路街回迁13、20号楼被告有合同为证，证明均是被告个人承包。原告补充认为，上述的三个工程4栋楼是原被告两个共同投资，但是被告没拿一分钱，所有的施工器械都是原告的，并且还有原告投资的现金。其中南站三村回迁账目已清，百丰公司下欠3.7万元没给，由原告自己去结算的，吉祥花园4号楼账目已清，是原告与柳行建筑公司的会计一起去结算的，立国公司下欠5%的质保金，路街回迁还没有结算。对原告的补充意见，被告认为不属实，南站三村回迁，百丰公司每次打款都有被告的签字，最后因原告没通过被告，私自用工程款抵了两套房子，华顺公司还欠几万块钱没有结清，另外两个工程均与原告无关，原告是柳行建筑公司的副经理。原告辩称，原告并不是柳行建筑公司的副经理，被告说的房子抵款问题，被告知道此事，卖房子的剩余款6万元，让被告拿走了，房子抵工程款，抵人工费，被告都知道。为证明自己的主张，原告提交证据六被告签字的抵款凭证两份，用于证明房屋抵款时，是原被告双方协商一致后，抵扣的人工工资。抵款凭证中的出据人高某和是和被告承包工地的技术员。对原告提交的证据六，被告质证认为，该证据属实，房子抵给廉某、雷印元被告知道，但是华顺公司抵给原告时被告不知道。因原告提交的证据六符合证据的形式要件，且被告予以认可，对原告提交的证据六，本院依法予以采信。5、原告主张，一套房子抵偿给廉某、雷印元，多余的款项14万元，原告交到公司8万元，被告拿走6万元。原告提交证据七廉某、雷印元出具的证明一份，用于证明廉某、雷印元以33万元的价格将东和园东区31号楼4单元502室抵账的房产买走。提交证据八保证书一份，用于证明被告借用卖房款6万元。被告质证认为，因为原被告在2016年，被告与原告对柳行建筑公司做过一次承诺，为确保13、20号楼的工程竣工，不允许借款，被告借了6万元，还了宋令明5万元，被告用了1万元，被告写的保证书是对承诺书负责。廉某、雷印元出具的证明属实，被告知情。被告并提交证据三承诺书一份，证明被告和原告向柳行建筑公司承诺不能以任何理由提出偿还以前债务。原告质证认为，对被告提交的证据三真实性无异议，能够证明原被告之间的合伙关系，被告借的6万元，是还的被告个人私人借款，但是被告现在一直没还。因原告提交的证据七、证据八符合证据的形式要要件，且被告予以认可，对原告提交的证据七、证据八，本院依法予以采信。因原告认可被告提交的证据三，对该证据本院依法予以采信。6、被告主张原告利用职务之便违背承诺书约定，私自挪用资金，并提交证据四流水账页6份，用于证明2016年11月24日原告动用资金242000元，2017年6月12日动用资金70000元，2017年9月13日动用资金10000元，2017年9月21日动用资金410000元，2017年11月9日动用资金10000元，该六份账页是被告在柳行建筑公司复印的，这只是其中的一部分。对被告提交的证据四，原告质证认为，对其真实性无异议，但是该证据与被告无关、与本案无关。因原告对该证据的真实性予以认可，对被告提交的证据四本院依法予以采信。7、原告申请证人孙某、廉某出庭作证，用于证明（1）原被告之间的合伙关系；（2）2016年3月份以后被告不再参与身份的合伙。虽然原被告对证人证言的内容均无异议，但证人证言的内容，并不能证明原告的主张，对证人孙某、廉某的证人证言，本院依法不予采信。8、被告提交证据五济宁兴隆房地产开发有限公司出具的收款收据一张，用于证明2012年9月3日路街13、20号楼是被告本人缴纳的保证金为190200元。原告质证认为，对该证据的真实性无异议，但该质保金是二人合伙投资的，涉案工程是借用的柳行建筑公司的资质，关于该支出在原被告的管理账目中均有明确的记载，在结合汶上县人民法院（2018）鲁0830民初1498号民事判决书认定的事实，及本院认为均能够证实原被告之间是合伙关系，签订书面的合伙协议，并不能证实合伙关系存在的唯一形式。因原告对被告提交的证据五的真实性予以认可，对被告提交的证据五本院依法予以采信。9、原告提交证据九2018年11月份原被告双方的合伙期间的账目3页（复印件），用于证明：一、原被告是合伙关系，二、原被告双方对合伙期间的开支及债权债务存在一定的争议，可以作为委托第三方审计的有效账目，该账目中有原被告双方的签字。提交证据十柳行建筑公司会计尹燕景书写的收支账目表14页（复印件），作为委托第三方审计的有效账目。被告质证认为，对原告提交的账目3页，是被告本人签字属实，当时是由于被告被原告所逼所为，举例有三：（1）在施工过程当中，被告对原告及其亲属有过借款行为，原告要求被告算账，看看有无机会还原告的账所以签字；（2）被告在得知，原告把原告及其亲属所欠款已还完为时已晚；（3）所属工程本人签合同、被告签合同事实证据已交法院，关于账目清算属于内部行为，被告在2011年至今所花费的行业花费，不再此账目中，被告是以工地支出流水账对的支出账，具体支出以被告实际支出为准。关于原告提交14页账目，纯属原告照抄的被告的记录。被告再次声明汶上县人民法院关于原告与被告合伙协议纠纷不成立，协议在哪，请原告给出合理解释。另外，被告因生活所迫，没有时间和原告纠缠，建议原告、被告何时、何地、何种方式侵犯了原告的权益，原告可另案起诉，本案合伙不成立。原告补充认为，14页账目都是我们双方提供的，有公司尹会计代写的，对被告以上的陈述，有异议，不属实，14页账目的原件在尹会计那里，3页的账目原件在高某和那里。被告质证同意，14页账目的原件在尹会计那里，3页的账目原件在高某和那里。因被告对原告提交的上述证据的真实性无异议，对原告提交的证据九、证据十本院依法予以采信。10、原告提交证据十一2011年到2014年8月20日之前，被告所有的支出38页（复印件），原件在高某和手里；提交证据十二在2015年底2016年初由被告提供的，三工地的所有收入及借支22页（复印件），原件在公司会计尹燕景那里；刚才提交的证据九3页账目是根据这两份证据得来的；提交证据十三账目页两页，与刚才提交的证据十14页账目是一致的；提交证据十四账目页一页，用于证明原告投资的钱，高某和代笔书写。被告质证认为，证据十一38页是工地正常对高玉明、王升洪、高某和对他们的工地支出的一次算账，由被告支出的账目只是在38页中显示的一部分；对证据十二22页被告支出由于原告认为被告掌握余额，原告为了达到把自己和亲属的欠款索要，所进行的一次核算；关于证据十三两页的没有被告签字，被告不认可；22页、38页都没有被告的签字；关于证据十四原告1页的账目，被告已全部支付给原告。原告为证明自己的主张，原告申请证人高某和出庭作证，用于证明原被告是合伙关系，且二人合伙之间的账目也是有该证人经手制作。对证人证言，原告无异议，被告认为部分属实，部分不属实。其中工地上缺钱，被告送钱一事属实，其余的证人说的原被告是合伙关系不属实，另外证人所参与的由他代笔的提供的账目，只是工地正常的账目，而不是作为原被告合伙的证据。因原告提交的证据十一、证据十二、证据十三、证据十四符合证据的形式要件，且与证人证言向印证，本院依法予以采信。对证人证言中陈述听说原被告之间系合伙关系，因没有其他证据予以证实，且被告不予认可，本院依法不予采信。11、根据原告的申请，本院对柳行建筑公司就涉案工程进行调查，并当庭出示柳行建筑公司出具的证明。原告质证认为，对该证明的真实性无异议，能够证明原被告之间系合伙关系。被告质证认为，对该证明有异议，合同签约由被告签订，证明的内容不属实，以柳行建设公司的名义缴纳的履约保证金收据至今还在被告手中，足以证明柳行建设公司出具的2019年10月24日的证明是假证。因该证明符合证据的形式要件，原告予以认可，被告虽提出异议，但并未提供证据证明自己的主张，对该证明本院依法予以采信。12、原告申请证人郭某出庭，用于证明东和园3号楼的工程是介绍给原告的，而不是介绍给被告的。原告对证人证言无异议，被告对证人证言无异议。对该证人证言本院依法予以采信。但证人证言与本案原被告之间是否是合伙关系一事无关，对该证人证言证明的事实，本院依法不予认定。13、根据双方的申请，本院依法调取了汶上县东和园社区回迁3号住宅楼承诺书，路街工地13、20回迁楼承诺书以及协议书，吉祥花园4号楼施工合同，并当庭出示。原告质证认为，对法院调取的上述证据材料真实性无异议，能够证明原告主张的所涉工地为二人合伙承揽施工，证实二人的合伙关系。被告质证认为，关于东和园3号楼承诺书，恰恰证明原告想独揽工程，工地是2011年开始施工，2015年竣工，但此合同签订时间2016年，原告目的是想独吞该工地工程款。关于13、20号楼的承诺书，因崔光明为柳行建筑公司经理，为了达到13、20号楼顺利竣工，承诺约定在13、20号楼没结算完之前不能以任何理由提出偿还以前债务（所欠借款、人工费、材料费），13、20号楼至今未结算完成，原告动用东和园现价值100万元的一套住房，还动用了路街13、20号楼90余万元的工程款，严重违反该承诺书。关于吉祥花园4号楼施工合同无异议，路街20号楼汶上县柳行建筑公司与原告狼狈为奸，私改合同严重违反合同法，本合同由被告与柳行建筑公司签订。原告私改合同。被告认为由柳行建筑公司提供的路街社区13、20号楼协议书能看出原告与柳行建筑公司严重侵犯被告的合法权益，严重违反合同法，原告提交的证据皆为伪造证据。请求法院秉公执法。今天是第五次开庭，被告身心疲惫，请求法庭尽快判决。被告并主张，被告向法庭提交的13、20号楼协议书的原件在柳行建筑公司。原告起诉以后被告在柳行建筑公司复印的。被告复印的时候还没有原告的签字。法院调取该协议时柳行建筑公司的副经理崔光友说是原告后来签的。原告认为，被告陈述不实，协议书中不是原告后来添加的。上次提交的账目已经显示出顶账价款是491178元，并非被告陈述的100万元。私自挪用90多万元也不属实，原告所借支的676000元也交给被告管理，在账目上都有显示。因本院调取的汶上县东和园社区回迁3号住宅楼承诺书，路街工地13、20回迁楼承诺书以及协议书，吉祥花园4号楼施工合同符合证据的形式要件，且原被告对其真实性予以认可对本院调取的汶上县东和园社区回迁3号住宅楼承诺书，路街工地13、20回迁楼承诺书以及协议书，吉祥花园4号楼施工合同本院依法予以采信。14、根据原告的申请，本院依法调取了崔汶光与王升红、路敦旺、汶上县柳行建筑公司提供劳务者受害责任纠纷一案卷宗材料，原告质证认为，崔汶光的卷宗材料与本案没有关系。被告进行质证，原告请求法庭调取的（2013）汶民一初字第2000号，原告初衷是由此证明与被告的合伙关系，被告认为此案件恰恰说明与原告无合伙关系。起诉的三人恰恰没有高玉华，此案更能说明此工程是由被告承揽，原告无合同关系。因本院调取的崔汶光与王升红、路敦旺、汶上县柳行建筑公司提供劳务者受害责任纠纷一案卷宗材料符合证据的形式要件符合证据的形式要件，本院依法予以采信。但该卷宗材料中，对原被告之间是否存在合伙关系并未涉及，故该卷宗与本案不存在关联性，对被告的主张的事实，本院依法不予认定。上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、协议书、承诺书、分包施工合同、账单、账目、民事判决书、证人证言、证明、保证书、收款收据、卷宗材料为证，均在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、原被告之间是否存在合伙关系，如果存在，原告要求解除应否准许；2、原告要求本院判令双方进行清算应否准许。针对焦点问题1，原告提交的证据一、证据二与本院调取的路街工地13、20回迁楼承诺书以及协议书相一致，协议书载明，甲方山东省汶上县柳杭建筑公司与乙方汶上县西和园路街回迁楼社区13#、20#楼项目部就本项目施工事项协商一致，订立本协议书。甲方由山东省汶上县柳杭建筑公司盖章并加盖私章，乙方由路敦旺、高玉华签名并捺印。在承诺书中，承诺人路敦旺、高玉华签名并捺印，为保证路街工地13#、20#回迁楼工期按时完工，对汶上县柳杭建筑公司进行相关事项的承诺。原告提交的证据四（2018）鲁0830民初1498号民事判决书中查明：“被告高某和系被告路敦旺、高玉华聘请的技术员，在被告路敦旺、高玉华合伙承包的工地打工。”后本院调取了2019年10月24日山东省汶上县柳杭建筑公司出具的证明，证明载明：“贵单位调取的汶上县吉祥花园4#楼及路街社区13#和20#楼工程项目，系路敦旺和高玉华以我公司名义承建的，所建工程均已竣工验收入住。”根据以上证据，本院足以认定，原被告之间在涉案西和园路街工地13#、20#回迁楼的工程中，系合伙关系。原告提交的证据五与本院依法调取的汶上县东和园社区回迁3号住宅楼承诺书相一致，承诺书中载明：“由我高玉华、路敦旺承建的汶上县东和园社区回迁3#住宅楼工程已竣工，所剩余工程款已抵房屋。工程实际承包人承诺签字：高玉华、路敦旺。”根据该承诺书的内容，足以认定原被告之间在涉案东和园社区回迁3#住宅楼的工程中，系合伙关系。被告提交证据一汶上县吉祥花园小区4号楼建筑施工合同，用于证明被告系吉祥花园小区**楼的承包人。后经发包人山东省汶上县柳杭建筑公司于2019年10月24日向本院出具的证明，证明载明：“贵单位调取的汶上县吉祥花园4#楼及路街社区13#和20#楼工程项目，系路敦旺和高玉华以我公司名义承建的，所建工程均已竣工验收入住。”因在被告提交的证据三承诺书中，原被告对发包人山东省汶上县柳杭建筑公司所承诺的相关事宜，均涉及到东和园工地，吉祥社区工地、路街13#、20#回迁楼工程，与本院调取的证明内容相互印证，故根据以上证据，本院足以认定，原被告之间在涉案汶上县吉祥花园4#楼、路街13#、20#回迁楼工程中，系合伙关系。综上，原被告之间虽然没有书面的合伙协议，但在事实上已经形成合伙关系，原被告之间的合伙关系成立。因原被告之间在合伙期间承包的涉案工程均已竣工，原被告在合伙期间所形成的的合伙合意中的合伙目的已经实现，原被告之间的合伙已没有存续目的，原告要求依法解除原被告之间的合伙关系，本院依法应予准许。针对焦点问题二，原告提交的证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四及本院依法认定的证人高某和的部分证言，被告提交的证据四、证据五，能够证明原被告在合伙期间存在账目上的问题和纠纷，因原被告对涉案账目问题意见不一致，双方提交的证据均不能形成完整的证据链证实自己的主张，且原被告之间并未进行清算，故对原被告提交的以上证据所用于证明的事实，本院依法不予认定。因原被告之间的合伙关系系个人合伙，且没有书面的合伙协议，不应适用合伙企业法，且民法通则及其解释、民法总则均没有规定退伙、散伙、解除合伙关系要求合伙人进行清算的法定义务，故原告要求本院判令双方进行清算的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持，但双方可本着自愿、平等、友好协商的原则，自行清算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：一、解除原告高玉华与被告路敦旺之间的合伙关系；二、驳回原告高玉华其他诉讼请求。案件受理费100元，原被告各负担50元。 二审期间，双方当事人并未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实基本相一致。 本院认为，本院于2020年04月06日按照路敦旺提供的地址向其邮寄送达了开庭传票，专递邮件快递号为*1001010293194*，2020年05月06日未联系到收件人，退回妥投；按照有关规定，应视为已送达该开庭传票，开庭传票上的时间是2020年5月21日14时30分，上诉人路敦旺一直未到庭，路敦旺经传票传唤无正当理由拒不出庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，裁定本案按上诉人路敦旺撤回上诉处理。 关于高玉华的上诉请求，其一审的诉讼请求为依法解除原被告合伙关系并予以清算；诉讼费由被告承担。一审法院已根据其诉讼请求进行了判决，双方可本着自愿、平等、友好协商的原则，自行清算，如不能自行清算，高玉华可寻求其他救济途径。高玉华主张合伙体解散的时间为2016年3月，但双方存在多个工程的合伙关系，且涉案工程竣工的时间均不一致，涉案工程已竣工，涉案工程发生的债权债务应视为合伙体之间的债权债务，故一审确认双方的合伙关系解除并无不当。 综上所述，高玉华上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人高玉华负担100元，由上诉人路敦旺负担50元，剩余50元予以退回上诉人路敦旺。 本判决为终审判决。 审判长  刘力红 审判员  张 鹏 审判员  胡玉松 二〇二〇年十月十五日 书记员  赵娇娇