河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4526号上诉人（原审被告）：河南广衍建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道中段西侧。社会统一信用代码：91411400685671316Q。法定代表人：孙大勇，该公司经理。委托诉讼代理人：白冰莹，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷辉坦，男，1969年1月14日出生，汉族，住四川省开江县。被上诉人（原审原告）：卢亮东，男，1969年12月21日出生，汉族，住湖北省蕲春县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉英，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘帝城置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区平原路1138号。统一社会信用代码：91411400576339293X。法定代表人：宋杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛雷，河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宗努，男，1968年6月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人河南广衍建筑工程有限公司（以下简称广衍公司）因与被上诉人雷辉坦、卢亮东、商丘帝城置业有限公司（以下简称帝城公司）、李宗努建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广衍公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回雷辉坦、卢亮东对广衍公司的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院对本案纠纷没有管辖权，双方签订的工程承包协议中约定如发生争议由温州法院处理解决；2.案涉保证金应当由实际收款人李宗努退还，与广衍公司无关。李宗努虽然挂靠广衍公司承包工程，但李宗努承包工程后以自己名义与雷辉坦、卢亮东签订协议，保证金也是直接支付给李宗努，李宗努以个人名义出具收据。案涉工程广衍公司没有参与，不应承担返还责任。雷辉坦、卢亮东辩称：1.本案适用专属管辖，一审法院具有管辖权；2.广衍公司出借资质给李宗努承包工程，应承担相应民事责任。请求驳回上诉，维持原判。帝城公司未到庭参加诉讼，书面答辩称：1.帝城公司已完成了付款义务，不应再承担偿还义务；2.李宗努所收到的保证金，帝城公司未收取，也不应承担返还义务。李宗努未答辩。雷辉坦、卢亮东一审诉讼请求：1.广衍公司、帝城公司、李宗努支付工程款1163000元及逾期利息;2.雷辉坦、卢亮东对上述施工劳动报酬款享有优先受偿权；3.广衍公司、帝城公司、李宗努返还工程保证金550000元；4.案件受理费由广衍公司、帝城公司、李宗努负担。一审法院认定事实：2016年3月10日，广衍公司（原商丘市睢阳区建筑工程有限公司,承包方）与帝城公司（发包方）签订《帝城国际施工合同》2份，就帝城公司开发建设的位于商丘市长江西路帝城国际C区6号楼及地下车库、人防车库分别达成协议，工程承包范围：土建、水电等图纸内容（包工包料）。合同价分别为2300万元、2100万元，承包人项目经理为王磊。2016年4月1日，李宗努与帝城公司签订《补充协议》，协议约定，李宗努承包帝城公司开发的帝城国际C区6号楼及地下车库（含人防）工程，并约定了发包范围：图纸范围内的甲方摘项外的全部土建内容，甲方摘项项目为：桩基、门、窗、外墙漆、电梯、全部水电暖及消防工程。同时约定了承包价、付款方式等。2016年4月25日，雷辉坦、卢亮东与李宗努签订《工程施工承包协议》，李宗努将商丘帝城国际房产一期地下人防和6号商品主楼约22000平方米承包给雷辉坦、卢亮东，承包方式为：大清包。包括清工、架子工含内外架材料、泥工、木工含材料、钢筋工含扎丝机具、粉刷、安装。其他木工电锯、两箱电线、钢筋机具、所有工具由雷辉坦、卢亮东承担。价格按图纸建筑面积计算，每平方420元，约总价9240000元。同时约定，雷辉坦、卢亮东向李宗努交纳保证金1000000元，甲方（发包方）在该工程主体完工后全部返清。如果两个月没有返还保证金，欠款按月息2分增加。双方协商不成，可到温州法院处理解决。李宗努在甲方（发包人）人处签字并按指印，同时加盖了商丘市睢阳区建筑工程有限公司帝城国际项目资料专用章，雷辉坦、卢亮东分别在乙方（承包方）处签字并按指印。2016年6月14日，李宗努收取雷辉坦、卢亮东交纳保证金550000元，并出具《收款收据》一份。2017年4月1日，李宗努与帝城公司签订《补充协议》，协议内容为：①李宗努承包的该案涉工程于2016年4月开工，目前已经一年。2016年由于受政策性及各方因素的影响，致使工程进展缓慢；②目前乙方（李宗努）由于股东撤资，资金压力巨大，已经无法按照约定的付款方式完成。甲方（帝城公司）由于6#楼的施工许可证没有办理完成，也影响了乙方的正常施工；③解决方法：乙方（李宗努）可另行寻找合适的施工队伍，对该工程进行分割，甲方可按照原合同条件进行分解，分别签署施工合同；④本协议签署后7日内找不到合适的解决方式，本协议作废，下步施工依然执行原协议。商丘市睢阳区建筑工程有限公司于2017年4月19日将名称变更为河南广衍建筑工程有限公司。另查明：在施工过程中，雷辉坦、卢亮东没有按照合同约定完成工程量，剩余工程由案外人郭某完成。案涉工程现已竣工并交付使用。一审法院认为，该案属于建设工程施工合同纠纷，发包方为帝城公司，承包方为广衍公司（原名为：商丘市睢阳区建筑工程有限公司），帝城国际C区6号楼及地下车库（含人防）工程实际承包人为李宗努。属于李宗努借用广衍公司的建筑资质承揽工程后，又将案涉工程转包给雷辉坦、卢亮东，其行为违反了法律禁止性规定，李宗努与雷辉坦、卢亮东签订的《工程施工承包协议》为无效合同。因案涉工程已经竣工并交付使用，对拖欠雷辉坦、卢亮东的工程款应当支付。施工过程中，帝城公司已经支付部分工程款，因雷辉坦、卢亮东没有全部完成合同约定的工程量，帝城公司不应按照合同约定的全部工程量支付全部工程款。对于没有完成的部分，帝城公司已经交由案外人郭某施工完成，雷辉坦、卢亮东无证据证明自己实际完成工程量，要求支付工程款1163000元明显缺乏事实依据。虽然雷辉坦、卢亮东申请对工程款造价进行鉴定，因无证据证明自己实际完成的工程量，进行工程款造价鉴定失去了基础，因此其鉴定申请不予采纳。且根据雷辉坦、卢亮东证据及证人郭某出庭作证的证言，郭某完成的工程量为6号楼14000余平方米，地下车库520平方米，帝城公司已经将应支付给郭某的工程款付清。而李宗努承包给雷辉坦、卢亮东的工程量仅22000平方米，雷辉坦、卢亮东按自己完成工程量16300平方米主张权利明显与事实不符（14000平方米+16300平方米＞22000平方米）。因此，雷辉坦、卢亮东主张工程款1163000元的诉讼请求因缺乏事实依据不予支持。待有新的证据后可另行主张权利。关于保证金550000元及利息，案涉工程已经竣工并交付使用，李宗努收取的保证金550000元应当返还。广衍公司将建筑资质出借给李宗努，违反法律禁止性规定，对李宗努收取的保证金应当负连带清偿责任。雷辉坦、卢亮东对合同无效存在过错，其要求支付保证金利息的诉讼请求不予支持。判决：一、李宗努于判决生效后十日内返还雷辉坦、卢亮东工程保证金550000元；二、河南广衍建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回雷辉坦、卢亮东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20217元，由李宗努负担6492元，由雷辉坦、卢亮东负担13725元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定，本案应适用专属管辖即由工程所在地法院管辖。虽然双方签订的协议中对管辖法院进行了约定，但不能对抗法律规定的专属管辖，故一审法院对本案具有管辖权。关于广衍公司应否返还工程保证金的问题，广衍公司向李宗努出借资质用于承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定，广衍公司存在过错，李宗努挂靠广衍公司施工管理的过程中对外以广衍公司名义从事的与案涉工程有关的民事行为，广衍公司应承担连带责任。一审认定广衍公司对雷辉坦、卢亮东交纳的工程保证金承担连带返还责任并无不当。综上所述，广衍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人河南广衍建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十月二十七日书记员  鹿国旗