惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1391民初4930号原告：蒋灶生，男，汉族，1968年7月12日出生，住所地：湖南省新田县×××××××××，身份证号码：432××××××××××××71X。委托诉讼代理人：罗红琴，广东智仕律师事务所律师。被告：李光文，男，汉族，1978年2月6日出生，住所地：贵州省施秉县×××××××寨组，身份证号码：522××××××××××××239。委托诉讼代理人：施琼玲，广东稳健律师事务所律师。被告：惠州正高金属制品有限公司，住所地：惠州大亚湾西区龙山三路伟轮美工业园6号厂房，统一社会信用代码：91441300MA4UJWTD3C。法定代表人：张霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李奇东，该公司员工。原告蒋灶生与被告李光文、惠州正高金属制品有限公司（下称正高公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年7月24日、8月20日公开开庭进行了审理。原告蒋灶生及其委托诉讼代理人罗红琴，被告李光文及其委托诉讼代理人施琼玲，被告正高公司的委托诉讼代理人李奇东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉辩意见原告蒋灶生向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告一与被告二共同赔偿原告166458.38元；二、依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年3月20日，被告一聘请原告到被告二处从事拼装工作，约定月工资为8000元，原告一直在被告二处工作，工资由被告一发放，通过银行转账的方式支付至原告妻子王晓日银行账户中。2019年2月24日，原告在工作中，被倒塌的墙体砸伤，被送至惠阳三和医院治疗，经诊断，原告腰1椎体爆裂性骨折。原告在惠阳三和医院住院治疗22天，医疗费均由被告二支付，期间由被告二聘请护工护理。出院时，医生医嘱：全休4个月，继续佩戴腰背支具3个月，出院后定期复诊，术后9-12个月视骨折愈合情况取出内固定，腰背肌功能锻炼等。2019年8月9日，原告向大亚湾区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认原告与被告二2018年3月20日至2019年12月24日期间存在劳动关系。经仲裁院审理查明原告系被告一雇佣至被告二处工作，因此，未确认原告与被告二存在劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。2019年9月28日，广东淡澳法医临床司法鉴定所根据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》的规定，鉴定原告构成工伤九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原告的损失共计166458.38元，分别计算如下：住院伙食补助费100元/天×22天=2200元、误工费8000元/月÷30天×142天=37867元、必要的营养费50元/天×22天=1100元、残疾赔偿金：42066元/年×20年×10%=84132元（暂按十级伤残计算，实际按照鉴定意见确定的伤残等级计算）、被抚养人生活费:15159.38元[儿子蒋树鹏：28875元/年×（18-16）×10%÷2人=2887.5元、女儿蒋卯秀：28875元/年×（18-15）×10%÷2人=4331.25元、母亲欧贵嫦：28875元/年×（20-9）×10%÷4人=7940.63元]、精神损害抚慰金：8000元、后续治疗费12000元（暂定12000元，实际按鉴定意见确定的金额计算）、鉴定费3000元（预估，以实际支付为准）、交通费3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告一应当承担赔偿责任；被告二将劳务分包给无资质的被告一，应当与被告一对原告的损失承担连带赔责任。综上，根据上述事实和相关法律法规规定，原告特向人民法院提起诉讼，请人民法院支持原告的主张。2020年6月7日向本院申请，将第一项诉讼请求变更为：依法判决被申请人一、二共同赔偿申请人的损失172758.38元。事实与理由：申请人诉被申请人提供劳务受害责任纠纷一案，案号（2019）粤1391民初4930号，经大亚湾区人民法院委托广东西湖司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具广湖司鉴中心[2020]临鉴字第294号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、蒋灶生腰1椎体爆裂性骨折，经手术治疗后，构成十级伤残；2、蒋灶生的后续治疗费评估为18000元。申请人支付鉴定费3300元。申请人根据上述事实和相关法律规定申请变更诉讼请求，请依法予以准许。原告向本院提交了如下证据：1、仲裁裁决书；2、王晓日借记卡账户历史明细清单；3、常住人口登记卡；4、入院记录；5、出院记录；6、疾病诊断证明书；7、证人证言；8、司法鉴定意见书；9、证明；10、大亚湾区劳动人事争议调解仲裁院调查笔录；11、亲属关系证明；12、司法鉴定意见书；13、发票；14、告知书。被告李光文辩称，首先，本案被答辩人蒋灶生并不是答辩人聘请的，原告是为被告二提供劳动的，从本案被答辩人提交的证据告知书，该告知书是被告二给被答辩人蒋灶生送达的，告知书内容明确证明被答辩人蒋灶生的工资实际上是由被告二发放，蒋灶生也受被告二公司管理，被告二公司是依法设立的企业法人，具备用人单位主体资格，蒋灶生也是法律意义上的劳动者，被答辩人蒋灶生长期在被告二公司从事铝模板拼装的职位，并且铝模板拼装也是被告二的主营业务，所以蒋灶生与被告二之间符合劳动关系的基本特征，所以蒋灶生在被告二处工作受伤属于工伤，应当按照工伤程序维护自己的权益，被答辩人以提供劳务者受伤为由提起诉讼，程序不合法；第二、退一步讲，即使被答辩人本次起诉合法，被答辩人蒋灶生也并非答辩人李光文所聘请，被答辩人是给被告二公司提供劳务，所以本次被答辩人受伤应当由被告二承担赔偿责任，不应由答辩人承担责任，理由有以下三点，1、被答辩人与答辩人是同一天到被告二处上班，同样工作是铝模板拼装工，被告二为了内部管理把其公司的主营业务分成几组，要求每一组推选一个人与公司对接，包括被答辩人在内的十几个人组成一组，推荐答辩人与被告二对接，组员每次完成工作就由答辩人代表组员与被告二公司领工资，领完工资答辩人即将工资向被答辩人等人发放，其中答辩人没有赚取一分钱的差价，答辩人认为被告二公司之所以将其主营业务分成几组，并且要求答辩人与被告二公司对接是为了规避公司在用工主体责任的违法行为；2、从被告二给答辩人发放的工作证和证人证言可以证明，被告二其实是承认答辩人是被告二的员工，并且被告二的法定代表人张霞也亲口承认被答辩人的本次受伤赔偿与答辩人无关，并表示被告二不赔偿给被答辩人是为了拖延被答辩人的时间；3、被答辩人受伤责任应当由被告二承担，被答辩人要求的赔偿数额偏高，对其提出的误工费被答辩人没有固定的收入并且也未提供受伤前三年的平均工资收入证明，所以被答辩人以8000元/月来计算平均工资计算有误，对于营养费没有医疗机构的确定不应支持；第四、交通费没有相应的票据不应支持；第五、残疾赔偿金，被答辩人是农村户口不应以城镇标准计算；第六、被答辩人的被抚养人是农村户口，不应以城镇标准计算并且被抚养人欧贵嫦的生活费计算有误，欧贵嫦已经超过75岁；第七、后续治疗费偏高且未实际发生；第八、精神抚慰金偏高，再次强调以上被答辩人的赔偿数额应由被告二承担，不应由答辩人承担，望法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告李光文向本院提交了如下证据：1、被告一李光文工作证；2、原告蒋灶生与被告一李光文的通话录音（附光盘和录音笔录）；3、被告一李光文与被告二惠州正高金属制品有限公司的谈话录音（附光盘和录音笔录）；4、证人证言。被告正高公司辩称，第一、法院查明事实之后，应当由被告二承担的所有法律责任，被告二将依法承担；第二、恳请法庭注意原告方提交的证据仲裁庭审笔录第三页最后一段问答，证明了招揽或者招聘原告上班的人是被告一提供的，第二是李光文给原告管理和安排工作，同一页的第二个问题第四行，转账给我妻子银行卡的是李光文，转账的是工资，这是已经审结并且产生法律效力的原仲裁案件的庭审笔录，可以证明被告一李光文是原告的招聘者、管理者、发薪者，恳请法院依法予以判令，维护原告、被告二的合法权益。查明的事实经审理查明：2018年3月起，被告李光文与原告蒋灶生在被告正高公司处从事铝模板试装工作。原告的工钱由案外人龙宝军或被告李光文支付至原告妻子的银行卡内。2019年2月24日，原告在被告正高公司的拼装车间内拼装模板，因铝模板倒下导致原告腰部受伤。原告被送往惠阳三和医院治疗，伤情为：腰1椎体爆裂性骨折，住院期间为2019年2月24日至2019年3月18日，共计22天。出院医嘱为：全休四个月，术后视情况取出内固定。原告住院期间，由被告正高公司聘请护工护理、支付了医疗费。同年3月间，被告正高公司员工向原告出具了一份告知书称，1、2019年3月18日起公司按广东省惠州市最低基本工资1550元每月发放到蒋灶生银行卡里，蒋灶生必须按公司程序走发放当月工资时先签工资条公司财务才能安排。2、2019年3月18日起公司安排护工照顾蒋灶生白天一日3餐……都由护工准时送到宿舍让蒋灶生就餐及穿护具，由于个人自身的原因造成病情无法好转或加重与公司无关(例如：抽烟、喝酒等)。3、蒋灶生在休养时间必须在公司厂区内，不可私自外出……请蒋灶生本人在收到告知书后1日内确认回复正高公司，若无回复则视为蒋灶生本人默认同意此告知书全部内容！该告知书没有加盖被告正高公司印章。其后，原告向大亚湾劳动人事争议仲裁院申请确认与正高公司存在劳动关系，2019年10月11日，该仲裁院作出惠湾劳人仲案字（2019）314号非终局仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。2019年9月27日，该仲裁院向龙法平调查有关情况，问题为：请说明与蒋灶生一起工作的具体日期。龙法平陈述，“2018年3月至2019年2月蒋灶生受伤之日，我们都一起在惠州正高金属制品有限公司工作。由袁庆吉介绍我们进入惠州正高金属制品有限公司工作，工资是由李光文负责代付，支付的方式有银行转账或者微信支付，工作也是由李光文负责管理及安排”。本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，本院通过摇珠程序确定广东西湖司法鉴定中心为鉴定机构。2020年5月18日，该鉴定中心出具广湖司鉴中心[2020]临鉴字第294号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、蒋灶生腰1椎体爆裂性骨折，经手术治疗后，构成十级伤残；2、蒋灶生后续治疗费用评估为18000元。原告为此支出鉴定费3300元。原告事故发生前自2004年3月起租住在惠阳区东风村委会西溪村林船玖的自建房。原告母亲欧贵娥1940年7月12日出生，事发时78岁7个月，由包括原告在内的四个子女赡养。原告与妻子生育一女一子，原告女儿蒋卯秀2003年6月27日出生，事发时15岁8个月；儿子蒋树伟2005年3月18日出生，事发时13岁11个月。判决理由及结果本院认为,原告蒋灶生与被告正高公司之间虽未签订雇佣合同,但被告正高公司支付了原告住院期间的治疗费、护理费，且原告出院后也在正高公司疗养,结合原告提交的大亚湾劳动人事争议调解仲裁院“调查笔录”中龙法平关于由袁庆吉介绍在正高公司一起做模板拼装工作、工资由被告李光文代发的陈述,证实原告与被告李光文等人一同受雇于被告正高公司从事拼装工作的事实，对原告与被告正高公司存在雇佣关系应当予以认定。而原告正是在被告公司处进行拼装工时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。故此，被告正高公司对原告所遭受的人身伤害，应当承担赔偿责任。被告李光文与原告同时进入正高公司从事拼装工作，被告李光文虽对原告有管理和发放工钱的行为，但管理和发放工钱均是代被告正高公司所为，结合前述龙法平在调查笔录中的陈述，无法证实被告李光文与原告存在雇佣关系。故原告主张系被告李光文所雇佣，要求被告李光文与正高公司共同承担赔偿责任无事实依据，依法应当不予支持。就原告因本次事故所产生的各项损失，综合案件情况具体认定如下：1、住院伙食补助费，原告住院22天，以100元/天的标准计算，住院伙食补助费为2200元；2、营养费，医嘱未有加强营养的意见，对原告的该项诉请不予支持；3、误工费，原告未提交证据证明其所从事的行业及收入，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的广东省私营单位职工2018年度平均工资58258元的计算标准，误工天数为住院22天加全休四个月120天共计142天，则误工费计算为：58258元÷365天×142天=22664.76元；4、后续治疗费，鉴定结论认定其后续治疗费为18000元，依法应当予以认定；5、伤残赔偿金，原告提交的相关证据能够证实其事故发生前在城镇居住，应当按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金。参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》全省一般地区的城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准，其伤情为十级伤残以10%计20年，即42066元/年×10%×20年，残疾赔偿金计84132元；6、被扶养人生活费，原告母亲1940年7月出生，事发时78岁7个月，应当扶养5年；原告对其母亲应承担1/4的赡养责任。原告女儿事发时15岁8个月，应当抚养2年4个月；原告儿子事发时13岁11个月，应当抚养5年1个月；原告对其子女应承担1/2的抚养责任。基于原告居住工作生活于城镇且有固定收入，被扶养人的扶养费应按城镇居民人均消费性支出标准计付，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》全省一般地区的城镇居民人均消费性支出28875元/年的标准，为28875元／年×［2年4个月×（1／4+1／2+1／2取1）+2年8个月×（1／4+1／2）+1个月×1／2］×10％，计28875元／年×4.375×0.1为12632.81元；7、精神损害抚慰金，原告的伤情经鉴定机构鉴定构成十级伤残，根据本地审判实践，本院酌情认定为8000元；8、交通费，原告住院22天，酌情认定其交通费为1000元；9、鉴定费，原告支付的鉴定费为3300元，有所提交的票据予以证实，对此应当予以认定。综上所述，原告上述产生的住院伙食补助费2200元、误工费22664.76元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费12632.81元、精神抚慰金8000元、交通费1000元、鉴定费3300元，共计151929.57元，由被告正高公司向原告进行赔偿。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告惠州正高金属制品有限公司在本判决书生效之日起十日内，向原告蒋灶生赔偿151929.57元；二、驳回原告蒋灶生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3629.17元，由被告惠州正高金属制品有限公司负担。原告蒋灶生已向本院预交该款，由被告惠州正高金属制品有限公司于本判决生效后迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  谢学炎审判员  朱会东审判员  李海仁二〇二〇年九月四日书记员  连楚宇