湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初343号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人王峥嵘，男，1976年6月20日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市双峰县，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月5日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，同年12月10日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日被娄底市公安局钢城分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人邬美玉，湖南娄星律师事务所律师。被告人李无仪，男，1997年5月10日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月5日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，同年12月10日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日被娄底市公安局钢城分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2020〕254号起诉书指控被告人王峥嵘、李无仪犯非法经营罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年7月8日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员肖铁辉出庭支持公诉，被告人王峥嵘及其辩护人邬美玉、被告人李无仪及其辩护人罗孝仁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：娄底市烟草专卖局于2019年6月17日及之前取消了被告人王峥嵘、李无仪的烟草专卖资格，但是被告人王峥嵘仍多次单人或伙同被告人李无仪合伙在娄底市娄星区、广东韶关、长沙××从事烟草买卖经营活动，其中，被告人王峥嵘单人销售价值657825元香烟给他人，被告人王峥嵘、李无仪两人共同合伙销售价值1348749元香烟给他人。具体如下：1、2019年10月28日被告人李无仪在被告人王峥嵘的安排下，开车至韶关。于2019年10月29日将价值266327元的香烟卖给韶关明兴通贸易商行，然后从韶关明兴通贸易商行购买了黄芙蓉王1500条，软白沙250条，奇景300条共计价值432950元。返回湖南后，将香烟黄芙蓉王1500条，软白沙250条，奇景225条（其中75条带回娄底）以419400元卖给在长沙的刘某1处。2、2019年11月2日被告人李无仪、王峥嵘两人开车至广东韶关。于2019年11月3日将价值156647元的香烟卖给韶关明兴通贸易商行，然后从韶关明兴通贸易商行购买了黄芙蓉王2000条，软白沙750条共计价值498875元。回湖南后，将香烟以506375元卖给在长沙的刘某1处。3、2019年6月21日至2019年10月6日龚某在被告人王峥嵘处购买香烟14次，总计价值359865元。4、2019年6月30日刘某3在被告人王峥嵘处购买香烟价值24150元；2019年7月8日刘某3在被告人王峥嵘处购买香烟价值24250元。5、2019年6月25日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值22146元；2019年6月29日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值8680元；2019年8月6日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值88697元；2019年8月16日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值17755元。6、2019年6月26日刘某2在被告人王峥嵘处购买香烟价值46655元；2019年7月6日刘某2在被告人王峥嵘处购买香烟价值40425元；2019年7月23日刘某2在被告人王峥嵘处购买香烟价值25220元。该院认为，被告人王峥嵘、李无仪未经许可，经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王峥嵘、李无仪均系主犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款。对被告人王峥嵘的坦白情节予以认可，被告人李无仪的坦白情节不予认可。请合议庭根据被告人的犯罪情节、认罪态度及社会危害性作出公正判决。被告人王峥嵘对公诉机关指控的罪名不持异议，对起诉书中指控的第三起事实持有异议，其辩称购买香烟的次数只有五次，其他是购买酒水的记录。被告人王峥嵘的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议，但辩称：1、被告人王峥嵘从违法到犯罪的发展过程，烟草专卖行政主管部门也扮演了纵容犯罪的角色；2、根据公诉机关出示的证据，其中彭某2019年6月25日购买的香烟货款应为34312元，而不是指控的88697元；3、被告人王峥嵘到案后，除第一次讯问没有如实供述自己的行为外，其余多次讯问均如实、稳定供述自己的犯罪行为，应认定为具有坦白情节，应从轻处罚；4、被告人王峥嵘在庭审中能够如实回答公诉人的讯问，并当庭表示悔罪，自愿认罪认罚，应当从宽处理；5、被告人王峥嵘的妻子因涉嫌犯罪被长沙的公安机关立案侦查，至今未结案。共同生育的三个子女中还有两个未成年人子女需要照料，请法庭酌情从轻处罚；6、被告人王峥嵘的主观恶性不大，社会危害性小，非法经营获利不多。综上，恳请合议庭综合考虑以上情节和其家庭状况，对被告人王峥嵘从轻处罚。被告人李无仪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但其辩称没有伙同被告人王峥嵘非法经营，请求从轻处罚。被告人李无仪的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议，但辩称：1、被告人李无仪的行为应认定为认罪认罚。被告人李无仪对起诉书指控的事实和罪名均无异议，具有坦白情节和悔罪表现，且自愿认罪认罚。2、公诉人对被告人李无仪在被告人王峥嵘处入股十万元、二人系合伙的事实指控，事实不清，证据不足，不应予以认定。微信截图不能证明李无仪入股及参与利润分红，理由如下：第一，微信截图中除了2019年10月28日的结算单，其他结算单都是未经调查核实的，也未经李无仪确认，不能作为证据使用；第二，公诉机关指控的李无仪非法经营的次数只有两次，其他的事实和证据与本案无关；第三，被告人王峥嵘供述有五人入股，而结算单上仅为两人分红，二者相互矛盾。3、李无仪应认定为从犯，其是根据王峥嵘的安排开车送货，其获得的收益是根据送货得到的劳动报酬，并没有其他违法行为，应依法减轻处罚。4、被告人李无仪系初犯、偶犯，没有犯罪前科，没有造成严重的社会危害后果。5、被告人李无仪家庭经济困难，但其家人愿意为他适当缴纳罚金。综上，请求合议庭综合考虑以上情节，对被告人李无仪依法判处三年以内有期徒刑并宣告缓刑。经审理查明：娄底市烟草专卖局分别于2018年8月31日、2019年6月17日取消了被告人李无仪、王峥嵘的烟草专卖资格，但是被告人王峥嵘仍多次单人或伙同被告人李无仪合伙在娄底市娄星区、广东韶关、长沙××从事烟草买卖经营活动，其中，被告人王峥嵘单人销售价值657825元香烟给他人，被告人王峥嵘、李无仪两人共同合伙销售价值1348749元香烟给他人。具体如下：1、2019年10月28日被告人李无仪在被告人王峥嵘的安排下，开车至韶关。于2019年10月29日将价值266337元的香烟卖给韶关明兴通贸易商行，然后从韶关明兴通贸易商行购买了黄芙蓉王1500条，软白沙250条，奇景300条共计价值432950元。返回湖南后，将香烟黄芙蓉王1500条，软白沙250条，奇景225条（其中75条带回娄底）以419400元卖给在长沙的刘某1处。2、2019年11月2日被告人李无仪、王峥嵘两人开车至广东韶关。于2019年11月3日将价值156647元的香烟卖给韶关明兴通贸易商行，然后从韶关明兴通贸易商行购买了黄芙蓉王2000条，软白沙750条共计价值498875元。回湖南后，将香烟以506375元卖给在长沙的刘某1处。3、2019年6月21日至2019年10月6日龚某在被告人王峥嵘处购买香烟14次，总计价值328835元。4、2019年6月30日刘某3在被告人王峥嵘处购买香烟价值24150元；2019年7月8日刘某3在被告人王峥嵘处购买香烟价值24250元,总计价值48400元。5、2019年6月25日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值22146元；2019年6月29日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值8680元；2019年8月6日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值34312元；2019年8月16日彭某在被告人王峥嵘处购买香烟价值17755元,总计价值82893元。6、2019年6月26日刘某2在被告人王峥嵘处购买香烟价值46655元；2019年7月6日刘某2在被告人王峥嵘处购买香烟价值40425元；2019年7月23日刘某2在被告人王峥嵘处购买香烟价值25220元,总计价值112300元。上述事实，有以下经庭审举证、质证，且查证属实的证据予以证明：1、被告人王峥嵘的供述与辩解，其供认自2019年6月17日烟草专卖许可证被吊销之后，仍然多次从事烟草买卖行为。2019年11月2日，其和李无仪开车至广东韶关，与陈某进行对接，将价值10万的香烟卖给了广东韶关明兴通贸易商行，同时又从明兴通贸易商行购买了价值35万的香烟，随后将购买的香烟卖给了长沙的刘某1。2、被告人李无仪的供述与辩解，其供认对王峥嵘被吊销了烟草专卖许可证后仍然从事烟草买卖的行为知情。2019年11月2日，王峥嵘要其一起去广东韶关买卖香烟，其中买的烟有40万左右，卖的烟有10万左右，后来将烟卖给了长沙的刘某1。2019年10月28日，其在王峥嵘的安排下，开车至韶关买卖香烟，将价值26万的香烟卖给了明兴通贸易商行，又从该处购买了1500条黄芙蓉王香烟、250条软白沙烟、300条奇景香烟，将购买的大部分香烟卖给了长沙的刘某1。3、户籍资料，证明两被告人均已年满十八周岁，均已达到刑事责任年龄的事实。4、抓获经过，证明两被告人均系被抓获归案的事实。5、入所体检表，证明公安机关对两被告人并无刑讯逼供等暴力行为的事实。6、娄底市烟草专卖局的报告，证明两被告人是烟草部门重点打击对象，请求公安机关依法查处，严厉打击的事实。7、娄底市烟草专卖局的案卷材料移送清单，证明对王峥嵘、李无仪现场查获的香烟及涉案的相关证据材料已移送至公安机关的事实。8、娄底市烟草专卖局行政处罚决定书三份，证明该局在2018年11月27日、2019年4月28日对王峥嵘作出罚款的行政处罚，并于2019年6月17日取消其从事烟草专卖业务资格的事实。9、湖南省烟草专卖局的价格证明、湘烟计[2019]115号文件及娄底市烟草专卖局出示的涉案烟草专卖品核价表，证明涉案香烟的批发价、零售价以及数量达1180条，价值达262460元的事实。10、卷烟鉴别检验报告，证明涉案香烟系真品卷烟的事实。11、娄底市烟草局出具的证明，证明公安机关委托该局对扣押的涉案卷烟进行保管和清理，涉案卷烟不是该局配送给王峥嵘的，也不是处理案件中返还给王峥嵘的事实。12、提取笔录，证明2019年11月4日，公安民警在被告人经营的峰源烟酒城内，依法提取了四部手机、部分销售卷烟的账本和发货凭证的事实；2019年11月28日，公安民警在明兴通贸易商行依法提取了2019年11月3日王峥嵘与陈某进行香烟交易的货单，证明王峥嵘卖烟共计价值156647元，买烟共计价值498875元的事实；2019年11月18日在明兴通贸易商行提取了黄某手机内的转账记录，证明在2019年11月3日至4日转入李无仪账户50万元、2019年10月29日转入王某账户15万元的事实；2019年11月4日提取了王峥嵘、李无仪手机内的微信聊天记录，证明王峥嵘、李无仪与刘某1、明兴通贸易商行等进行香烟交易的事实。13、刘某1建设银行账号为6236********的交易流水、王某6217××××4860的银行卡交易流水，证明刘某1在2019年多次向王某的账号转账的事实；王峥嵘建设银行6227××××5888和6227××××1065的银行卡交易流水，证明彭某、刘某2、龚某、刘某3在2019年多次向王峥嵘的账号转款的事实；李无仪建设银行6236××××6774的银行卡交易流水，证明在2019年该账号多次向黄某转款的事实。14、证人袁某1的证言，证明在2019年6月17日王峥嵘的烟草专卖许可证被吊销之后，对店里的情况不清楚的事实。15、证人陈某的证言，证明大部分烟草交易都是与李无仪微信联系好的，王峥嵘是他的老板，结算及转账的事情都是找王峥嵘，见过王峥嵘几次的事实；证明2019年11月1日，王峥嵘与其微信联系进行香烟交易，2019年11月3日，王峥嵘与李无仪送过来价值156647元的香烟，明兴通贸易商行卖给他们价值498875元的香烟，交易香烟的品牌和数目均有记载，通过李无仪的账号转款50万元到黄某的账户上的事实。证明2019年10月28日李无仪与其微信联系，于次日送货进行香烟交易，送来价值266337元的香烟，明兴通卖出价值432950元的香烟，通过王某的账号转入黄某账户15万元的事实。16、证人郑某的证言，证明其是韶关明兴通贸易商行的老板，其与王峥嵘从事香烟交易是2018年年底开始的，香烟交易的具体事情都是陈某负责，其没有与王峥嵘见过面的事实。17、证人刘某1的证言，证明其并没有在王峥嵘处入股，于2019年10月29日和2019年11月4日分别在王峥嵘处购买了价值419400元、506375元的香烟的事实。18、证人戴某的证言，证明2019年10月30日和2019年11月4日李无仪两次运送香烟及具体数目的事实。19、证人彭某的证言，证明其在王峥嵘处多次购买香烟，自2019年6月25日至2019年8月16日，共购买香烟四次，共计价值137278元的事实。20、证人刘某2的证言，证明其自2019年6月26日至7月23日在王峥嵘处共购买香烟三次，共计价值112300元的事实。21、证人龚某的证言，证明其自2019年6月21日至2019年10月6日在王峥嵘处购买香烟十四次，共计价值328835元的事实。22、证人袁某2的证言，证明其与王峥嵘没有经济上的往来，也没有入股经营的事实。23、辨认笔录，证明证人陈某准确辨认出与其进行香烟交易的是李无仪、王峥嵘的事实。24、电子物证检验报告，证明公安机关将李无仪、赵某手机内的通讯录、通话记录、短信息、QQ、微信等数据文件进行恢复和提取的事实。本院认为，被告人王峥嵘、李无仪违反法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人王峥嵘单人销售金额达572428元，被告人王峥嵘、李无仪共同销售金额达1348759元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人王峥嵘、李无仪均系主犯。被告人王峥嵘当庭自愿认罪认罚，且如实供述其主要犯罪事实，认定具有坦白情节，依法从轻处罚；被告人李无仪在庭审过程中如实供述其犯罪事实，认定具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人王峥嵘关于购买香烟的次数只有五次，其他是购买酒水的记录的辩解，根据被告人王峥嵘与龚某的数次微信聊天记录、银行卡交易记录以及龚某的证言可知，双方进行香烟交易的次数较多,并非只有五次，故对该辩解不予采信。被告人王峥嵘的辩护人辩称彭某2019年8月6日购买的香烟货款应为34312元的观点与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人王峥嵘的辩护人辩称其社会危害性小、主观恶性不大。经查，被告人王峥嵘在明知烟草专卖零售许可证被吊销后，为谋取非法利益仍继续非法经营烟草，情节特别严重，主观恶性较大，故对于该观点，本院不予采纳。关于被告人李无仪的辩护人提出李无仪在王峥嵘处入股、二人系合伙的指控，事实不清，证据不足，不应予以认定的观点，本院认为，两被告人多次供述李无仪在王峥嵘处入股十万元，利润在扣除各项开支后由两人平分，且两人的微信聊天记录及利润结算单的截图也恰好与二人合伙的供述相互印证，能够形成完整的证据链，加之两被告人在庭审过程中均不能对利润结算单作出合理解释，足以认定被告人李无仪与王峥嵘存在合伙关系。综上，被告人李无仪没有入股合伙的观点与查明的事实不符，本院不予采纳。至于被告人李无仪的辩护人辩称李无仪应认定为从犯的观点，经查，李无仪在明知王峥嵘的烟草专卖零售许可证被吊销的情况下，以牟利为目的，多次为王峥嵘运送、买卖香烟，并参与烟草买卖结算。在与被告人王峥嵘非法经营烟草过程中，行为积极主动，系主犯，故对该辩护观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王峥嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年11月5日起至2025年11月4日止。）二、被告人李无仪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年11月5日起至2024年11月4日止。）三、对娄底市公安局钢城分局扣押的被告人李无仪的深蓝色vivo手机一部及黑色苹果手机一部、被告人王峥嵘的深蓝色华为手机一部及黑色苹果手机一部、被告人王峥嵘的芙蓉王（硬）等品牌的香烟共计1180条，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  向华元人民陪审员  彭耀清人民陪审员  宁玉湘二〇二〇年十月三十日书 记 员  刘 姣附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。