山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5448号上诉人（原审被告）：山东美达建工集团股份有限公司，住所地:济宁市任城区济嘉路北。法定代表人：唐延坦，董事长。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李作虎，男，1974年8月26日出生，汉族，住山东省济宁市汶上县。委托诉讼代理人：房平堂，汶上圣城法律服务所法律工作者。原审被告：王承刚，男，1988年12月16日出生，汉族，住山东省济宁市汶上县。上诉人山东美达建工集团股份有限公司因与被上诉人李作虎及原审被告王承刚买卖合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2020)鲁0830民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东美达建工集团股份有限公司上诉请求：1、依法改判汶上县人民法院(2020)鲁0830民初154号民事判决第一项为上诉人不承担支付货款的责任；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为王承刚是否构成表见代理应当以开始购买瓷砖时王承刚是否表明身份、被上诉人是否“有理由相信王承刚是代表上诉人购买瓷砖”来认定。1、一审庭审中，王承刚明确表示当时向被上诉人购买瓷砖时是以个人名义购买，并没有向被上诉人提供上诉人的营业执照、委托手续等相关资料，被上诉人当时根本不存在“有理由相信王承刚是代表上诉人购买瓷砖”。2、被上诉人在一审庭审中虽然提交了上诉人与案外人山东胜宏矿业有限公司签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所幕墙工程施工合同》复印件，但是王承刚当庭表示购买瓷砖时并没有向被上诉人提供该合同，被上诉人应当是事后、也不知道是什么途径搞到的。3、关于王承刚出具的“欠条”中亦表明其为“山东美达建工集团股份有限公司郭仓茅滩胜宏矿业装饰程施工承包负责人王承刚”问题。根据被上诉人诉称是2017年8月购买的被上诉人的瓷砖，而欠条出具的时间是2019年5月30日，是接近2年之后。应当是在被上诉人多次催要、王承刚无力支付货款的请款下出具的，不能补正2017年8月购买时“无理由”的事实。综上，上诉人认为被上诉人在一审中并没有举证证明2017年8月王承刚购买瓷砖时被上诉人“有理由相信王承刚是代表上诉人购买的瓷砖”的事实。二、山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所幕墙工程是王承刚借用上诉人的资质承接的，双方是挂靠关系。挂靠人以自己名义对外签订合同，应独立承担责任。关于挂靠人和被挂靠人的责任承担问题，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。但是，该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。根据合同相对性原则，合同只在当事人双方之间产生债权债务关系，与案外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义签订合同，当依照《合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示等因素，判断是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。可见，在挂靠人以自己的名义对外签订合同且不构成表见代理的情况下，则权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系，无论挂靠方是自然人还是单位；并且，也不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。三、对于本案，在王承刚向被上诉人购买瓷砖时并未签订书面的合同而是口头合同，当时王承刚并未向被上诉人出具任何涉及上诉人的书面文件，已经支付的15万元也是王承刚个人支付，因此当时王承刚不构成表见代理，支付货款的责任应当由王承刚个人承担。综上，上诉人依法上诉，请求二审法院予以改判。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决得当，依法应当予以维持。首先，在上诉人与案外人山东胜宏矿业有限公司签订《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》时，原审被告王承刚是以上诉人的委托代理人身份在合同上签字，并加盖上诉人的合同专用章，合同载明原审被告王承刚为乙方（上诉人）驻工地代表，上诉人、原审被告王承刚对该施工合同的真实性均予以认可，上诉人一审答辩时承认山东胜宏矿业有限公司的装修工程有其承包，具体施工由原审被告王承刚负责，据此足以认定原审被告王承刚是代表上诉人进行施工；其次，原审被告王承刚在向被上诉人出具的欠条中亦表明其为“山东美达建工集团股份有限公司郭仓茅滩胜宏矿业装饰工程施工承包负责人王承刚”；第三，答辩人所供应的建筑材料均为案涉工程施工所用；最后，本案《山东胜宏矿业有限公司办公楼食堂会所装修园林绿化项目施工合同》复印件系原审被告提供给答辩人的，且上诉人及原审被告对其真实性均与认可，上述事实足以使答辩人相信原审被告系代表施工单位，足以认定原审被告行为系代理行为，作为施工单位的上诉人应当承担向相对人支付材料款的法律责任。上诉人作为A级纳税人的建筑工程企业，自称与原审被告系借用挂靠关系，严重违反法律禁止性规定，应当受到法律的约束及裁制，亦不能据此而免除应当承担的清偿责任。目前上诉人与山东胜宏矿业有限公司也在汶上县人民法院就涉案工程提起了民事诉讼，也足以证明上诉人是施工单位。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付原告瓷砖货款259233元及滞纳金（以259233元为基数，自2019年10月31日起至货款实际履行之日止，按月5%计算）；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月，被告山东美达建工集团股份有限公司（乙方）与案外人山东胜宏矿业有限公司（甲方）签订《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》，由被告山东美达建工集团股份有限公司承包山东胜宏矿业有限公司办公楼、会所、食堂装修、园林绿化工程。合同约定被告王承刚为乙方驻工地代表，被告王承刚作为乙方委托代理人在合同末尾签字,并加盖被告山东美达建工集团股份有限公司合同专用章。签订合同后，被告王承刚负责工程施工，施工过程中，被告王承刚向原告李作虎购买瓷砖用于该工程施工。后经结算，被告王承刚于2019年5月30日向原告出具欠条一张，欠条内容为：“欠条山东美达建工集团股份有限公司郭仓茅滩胜宏矿业装饰工程施工承包负责人王承刚。在胜宏矿业办公楼食堂楼娱乐楼装饰进程中已使用汶上县万隆国际商城李作虎瓷砖，货款共计409233元，已支付150000元，截止目前欠李作虎货款259233元大写：贰拾伍万玖仟贰佰叁拾叁元整。双方自愿约定于2019年10月30日前全部还清欠款，逾期不能还清全部欠款按总欠款的每月5%收取滞纳金。欠款人自愿签立本字据，无任何异议。欠款人：王承刚（手印）身份证号：电话：137××******债权人：李作虎2019年5月30日”。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告王承刚向原告购买瓷砖的行为是否构成表见代理；二、被告美达建工公司、被告王承刚对涉案货款应否共同承担支付责任；三、原告要求的滞纳金能否支持。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，在被告山东美达建工集团股份有限公司与案外人山东胜宏矿业有限公司签订《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》时，被告王承刚是以被告山东美达建工集团股份有限公司委托代理人身份在合同上签字，并加盖被告山东美达建工集团股份有限公司合同专用章，合同载明被告王承刚为乙方驻工地代表。被告山东美达建工集团股份有限公司、被告王承刚对该施工合同真实性认可，被告山东美达建工集团股份有限公司答辩时承认山东胜宏矿业的装修工程由其承包，具体施工由被告王承刚负责。据此，应当认定被告王承刚是代表被告山东美达建工集团股份有限公司进行施工。其次，被告王承刚在向原告出具的欠条中亦表明其为“山东美达建工集团股份有限公司郭仓茅滩胜宏矿业装饰工程施工承包负责人王承刚”。最后，本案《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》复印件系原告持有并向本院提交，二被告对其真实性认可，此时原告已完成举证责任。因此，基于上述事实，原告有充分的理由相信被告王承刚的行为代表被告山东美达建工集团股份有限公司，故被告王承刚的行为构成表见代理。关于焦点二，被告王承刚的行为构成表见代理，本应由被代理人被告山东美达建工集团股份有限公司承担相应的责任。但由于被告王承刚在出具给原告的欠条中自愿将其列为“欠款人”，同时在庭审中其表示愿意承担本案民事责任，已经构成债的加入。故对原告要求被告山东美达建工集团股份有限公司、被告王承刚共同支付货款的诉讼请求，本院应予支持。关于焦点三，被告王承刚向原告出具欠条约定“双方自愿约定于2019年10月30日前全部还清欠款，逾期不能还清全部欠款按总欠款的每月5%收取滞纳金”，故对于原告要求二被告支付滞纳金的请求，本院应予支持。原告要求二被告支付以259233元为基数，自2019年10月31日起至货款实际履行之日止，按月5%计算的滞纳金，被告美达建工公司不同意支付，本院经审查，原告与被告王承刚约定的违约金计算标准为按欠款的月5%计算，明显过高，有失公平，应当予以核减，综合本案案情，违约金计算标准可按所欠货款的月2%计算为宜，即对以259233元为基数，自2019年10月31日起至货款实际履行之日止，按月2%计算的滞纳金，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、被告山东美达建工集团股份有限公司、被告王承刚于本判决生效后十五日内共同支付原告李作虎货款259233元及滞纳金（以259233元为基数，自2019年10月31日起至货款实际履行之日止，按月2%计算）；二、驳回原告李作虎的其他诉讼请求。如果被告美达建工公司、被告王承刚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2594.5元，由被告山东美达建工集团股份有限公司、被告王承刚共同承担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为王承刚的行为系有权代理还是无权代理，山东美达建工集团股份有限公司应否承担支付货款的责任。本案中，山东美达建工集团股份有限公司与山东胜宏矿业有限公司签订的《山东胜宏矿业有限公司办公楼、食堂、会所装修、园林绿化项目施工合同》第四条约定王承刚为山东美达建工集团股份有限公司的驻工地代表，王承刚作为山东美达建工集团股份有限公司的委托代理人在合同中签字，山东美达建工集团股份有限公司在合同中加盖公司合同专用章，且山东美达建工集团股份有限公司在庭审调查中认可王承刚为项目施工人，基于上述事实，本院认为，山东美达建工集团股份有限公司已对王承刚在该项目施工中的相关行为进行了授权，王承刚因该项目采购瓷砖的行为应系有权代理。且，王承刚向李作虎出据的欠条中载明：“山东美达建工集团股份有限公司郭仓茅滩胜宏矿业装饰工程施工承包负责人王承刚。在胜宏矿业办公楼食堂楼娱乐楼装饰进程中已使用汶上县万隆国际商城李作虎瓷砖…”，并且上述瓷砖购买后被运送至项目现场并已实际用于该项目，综上，本院认为，王承刚有权代理山东美达建工集团股份有限公司就涉案工程对外采购施工材料，山东美达建工集团股份有限公司应当对王承刚的采购行为承担民事责任，一审法院判决山东美达建工集团股份有限公司对涉案货款承担责任并无不当，本院予以维持；山东美达建工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5189元，由上诉人山东美达建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕东审判员  崔英审判员  董浩二〇二〇年十月二十六日法官助理徐博书记员张家宁