河南省洛阳市洛龙区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0311行初120号原告：洛阳九九龄醋业保健品有限公司，住所地：洛阳市洛龙区安乐镇军屯村，统一社会信用代码：914103071713557543。法定代表人：王体军。委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳市市场监督管理局，住所地：河南省洛阳市洛龙区政和路**，统一社会信用代码：11410300MB1715761L。负责人：吉建宾，局长。委托诉讼代理人：焦慧智，该局工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师，一般代理。原告洛阳九九龄醋业保健品有限公司（下称九九龄醋业公司）诉被告洛阳市市场监督管理局（下称市场监督管理局）请求撤销行政处罚决定书纠纷一案，本院2020年8月18日审查立案后，依法组成合议庭，同年9月25日公开开庭审理了本案。原告九九龄醋业公司法定代表人王体军及委托诉讼代理人杜顺星，被告市场监督管理局委托诉讼代理人韩丽军、焦慧智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉具体行政行为：2019年12月30日，洛阳市市场监督管理局作出洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书，查明：2019年1月26日，执法人员在市场监督检查中，发现当事人在互联网上发布广告内容涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定。为进一步查清事实，2019年1月28日对当事人行为立案调查。经查，当事人网站（网址：××）2002年8月28日建成。为了提升公司知名度和宣传产品的需要，2013年4月委托自然人王红涛维护整理网站，其根据公司提供内容，设计、制作“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等发布在公司网站。委托王红涛维护整理网站支付价值300元的醋产品作为酬劳。案件调查期间，2019年1月28日九九龄醋业公司自行删除以上内容，随后关闭该网站链接。2019年11月28日，向公司分别送达洛市监工商听告字[2019]A18号《行政处罚听证告知书》和洛市监工商处告字[2019]A33号《行政处罚告知书》后，九九龄醋业公司提出申辩意见：1、单位属于××人福利企业，目前经营困难；2、违法广告影响较小且积极改正违法行为，希望对其免于处罚。经复核后市场监督管理局认为：第1条申辩意见不属于减免处罚的法定情节，不予采纳。第2条申辩意见属于减轻处罚的情节，予以采纳。当事人在其网站中发布含有已故党和国家领导人形象的内容违反《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准：“（一）有《广告法》第五十七条规定的行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主按以下标准处以罚款：1、广告费用不足10万元的，属情节较轻，处20万元的罚款”之规定，根据当事人违法事实、性质、情节、社会危害和上述证据，违法行为属情节较轻。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”之规定，鉴于当事人在案发后能够及时改正违法行为，且未造成严重危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定情节，市场监督管理局决定责令洛阳九九龄醋业保健品有限公司停止发布违法广告，对其减轻处罚，罚款5万元。原告九九龄醋业公司诉称：2020年7月16日原告同时收到被告送达的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚信息公示告知单和洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书，被告作出这两份文书的日期都是2019年12月30日，送达日期都是2020年7月16日，行政处罚决定书认定原告“在网站发布含有已故党和国家领导人形象，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条，鉴于当事人在案发后能够及时改正，且未造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款，对原告罚款五万元”。原告认为被告作出的行政行为违反相关法律、法规及政策性规定，原告是福利生产型公司，从成立至今都是遵纪守法、诚信经营的企业，原告公司内部网站曾出现的毛主席像和九九缘，是企业当时的99龄和毛主席的9月9日重合，并不是利用毛主席头像做广告，也无从中获取过任何利益。原告公司的法定代表人王体军是退役军人，自幼热爱毛主席，从军后对毛主席更是敬仰和崇拜，自2004年4月20日原告公司的法定代表人王体军成为毛**养生饮食文化研究会副会长以来，号召企业全体员工向毛主席学习，弘扬毛主席精神，该企业全体员工服装为红色服装，并印有为人民服务的图案，要求企业员工多为社会做贡献，这是原告公司的企业文化体现，也是对毛主席的怀念和敬仰，今年疫情期间原告在经营十分困难的情况下还向河南省人民医院、河南科技大学第一附属医院、公安机关等单位捐助保健醋5000多箱，价值200多万元。该企业经济困难时，该企业的法定代表人王体军通过借款贷款向企业××人发放工资，这也是原告的法定代表人王体军热爱毛主席，敬仰毛主席，企业文化的充分体现。被告身为国家政府机构，不但不严格按照今年中央精神和河南省人民政府及洛阳市人民政府相关文件要求帮企、扶企、助企，反而违法、违规对原告进行处罚，原告自接到该处罚告知单、处罚决定书后曾多次向被告反映这一情况，被告仍不改正其行为，为此原告诉至法院，请求：1、撤销被告2019年12月30日作出的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚信息公示告知单以及洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书；2、本案诉讼费由被告承担。原告九九龄醋业公司向法庭提交以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证，法人证明；证明：企业属正常合法经营。2、洛阳市事业单位登记管理局信息证明；证明：被告单位是正常合法事业单位。3、市场监督管理局行政处罚信息公司告知单；证明：告知单直接告知行政处罚不符合法律规定，应当先告知整改，不整改才能据违法情节是否有危害后果，下发处罚告知。处罚决定不符合行政处罚法、洛政办（2020）24号通知和洛市监明电（2020）124号通知，违背行政处罚法程序处理规则第五十七条规定。洛市监明电（2020）124号系被告出具的指导意见，第一条对主观上没有违法故意，客观上没有造成危害后果的轻微违法行为，可以实行免罚。第三条规定，依据《中华人民共和国行政诉讼处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微，并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。2019年12月30日的处罚决定书提到及时纠正、情节轻微，文书里有记载还处罚，不符合规定。第四条从执法实际出发确定为轻微违法行为的，采取责令改正，行政告诫等柔性执法措施，及时纠正违法行为的，属于首次违法的，没有造成危害后果，不予行政处罚。被告未按照中央文件规定和河南省洛阳市政府文件规定帮助企业，对企业重罚，行为明显违法，不符合国家政策规定。4、洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书；证明：处罚决定书存在程序错误，处罚告知书和处罚决定书不能同时送达；处罚决定书第三页存在严重用语错误，出现反共产党的言语，根据本案事实情况不应适用《中华人民共和国行政处罚法》，本案没有违法，没有出现危害后果；处罚违反中央保护企业相关规定，违反河南省人民政府关于维护企业政策，洛阳市人民政府办公室（2020）24号通知，洛市监明电（2020）124号通知的一、三、四条规定。5、市场监督管理局送达回执；证明：2019年12月30日作出洛市监工商罚字（2019）124号行政处罚信息公示告知单和行政处罚决定书，2020年7月16日送达，按照《行政处罚程序规定》第五十七条，从立案之日起90日作出决定，决定书应在7日内送达,本处罚决定书和告知书送达时间久，失去法律的严肃性和时效性，2020年7月16日送达的这两份文书自然已失去法律效力。6、王体军的毛**养生饮食文化研究会会员证；证明：王体军是毛**养生饮食文化研究会会员，网站用毛**九九缘是对伟大领袖毛**的怀念敬仰，同时原告企业九九龄和毛主席九九缘重合，这种热爱毛主席信仰不违法，不应以此处罚。7、荣誉证书；证明：九九龄醋业公司法定代表人王体军是毛**养生饮食文化研究会常务副会长，九九龄和九九缘重合，出现毛主席图案是对伟大领袖毛主席怀念和崇拜、敬仰，没有给他人和企业造成危害，以此对原告处罚是错误的行政行为。8、2009年9月9日授权书；证明：九九龄醋业公司是毛**养生饮食文化研究会的成员，网上有毛主席像和九九缘说明企业对伟大领袖毛主席热爱和敬仰不违法，以此行政处罚错误。9、2020年3月2日河南省人民医院捐赠证书；10、2020年3月2日河南中医药大学第三附属医院捐赠接收证明；11、2020年2月10日和2020年2月18日河南科技大学第一附属医院荣誉证书；12、2020年3月1日郑州市第一人民医院捐赠证明。证据9至12证明：原告在经济困难情况下，向社会献爱心，捐赠金额高达200万元。根据洛阳市政府相关文件，向社会献爱心，且违法行为轻微，不应当受到处罚。被告市场监督管理局辩称：一、原告在互联网发布的宣传内容违反法律规定。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。市场监督检查中，市场监督管理局发现原告在互联网发布广告内容涉嫌违法。经立案调查，对原告工作人员王少丹询问，可以认定：网址：××系原告网站，2002年8月28日建成；2013年4月委托自然人王红涛维护整理。网站首页介绍中使用毛主席形象图片及“毛主席的九九缘”等内容。经答辩人对原告网站内容进行取证，并经原告工作人员王少丹、王亚瑞确认；原告也出具多次情况说明，足以证实原告网站中使用毛主席形象图片及“毛主席的九九缘”等内容，违反了广告法规定。原告自称福利生产型公司，企业员工以不同方式表达对毛主席怀念和敬仰，同时向社会其他部门捐助等，以上说辞与行为不能改变原告在网站中使用毛主席形象图片及“毛主席的九九缘”等事实的行政违法性。二、对原告作出处罚已减轻。原告网站内容违反广告法规定，据第五十七条规定，应当对其违法行为作出行政处罚。作出处罚前，已经充分听取原告申辩意见，考虑其违法事实、性质、情节、社会危害程度，依据广告法、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》作出适当处罚。据《企业信息公示暂行条例》第六条第四款和原国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚信息公示暂行规定》第二条、第八条、第九条、第十六条等规定，应当公示该行政处罚信息。故作出洛市监工商罚示字[2019]124号行政处罚信息公示告知单，对将通过企业信用信息公示系统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息告知原告，于法有据，并无不当。综上，洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书、洛市监工商罚示字[2019]124号行政处罚信息公示告知单认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。被告洛阳市市场监督管理局向法庭提交以下证据：第一组证据：1、立案审批表；证明：被告在工作中检查发现原告在互联网发布的宣传内容违法，依法展开立案调查。第二组证据2、洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书；3、洛市监工商罚示字[2019]124号行政处罚信息公示告知单；4、送达回证；证明：答辩人依法作出行政处罚决定书、行政处罚信息公示告知单，送达原告被拒签。第三组证据：5、洛市监工商处告字[2019]A33号行政处罚告知书；6、洛市监工商听告字[2019]A18号行政处罚听证告知书；7、送达回证；8、邮件交寄单收据、改退批条；证明：被告作出行政处罚前，依法告知并送达法律文书，程序合法。第四组证据:9、送达回证、视听资料。证明：答辩人依法送达作出的行政处罚决定书、行政处罚信息公示告知单。第五组证据10、营业执照；11、授权委托书；12、王体军、王亚瑞、王少丹身份证；13、询问笔录；14、九九龄醋业公司网站打印件；15、情况说明；16、王红涛个人说明；17、王红涛身份证；18、荣誉证书；19、洛阳市生态环境局责令改正违法行为决定书；20、洛阳九九龄醋业保健品有限公司通知；21、毛**养生饮食文化研究会会员证、授权书；22、福利企业证书；23、洛阳九九龄醋业保健品有限公司九九文字陈述；24、洛阳九九龄醋业保健品有限公司企业诉求文书；证明：原告实施违法行为的事实；原告企业状况，答辩人充分听取了原告的申辩。第六组证据:25、行政执法证。证明：答辩人工作人员具有执法主体资格。经过庭审交换证据，原、被告质证、认证，查明以下案件事实：九九龄醋业公司1990年5月19日核准成立，取得营业执照，公司经营范围为九九龄维他醋、酿造食醋、配置食醋、酿造酱油、饮料的生产销售（凭有效许可证经营），从事货物与技术进出口业务。2002年8月28日，建成九九龄醋业公司网站，网址为××。2013年4月,九九龄醋业公司委托自然人王红涛为网站进行维护整理，其根据公司提供内容，设计、制作“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等发布在公司网站。2019年1月26日，市场监督管理局执法人员在市场监督检查中，发现九九龄醋业公司在互联网上发布广告内容，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定。为进一步查清事实，2019年1月28日对当事人行为立案调查，调查过程中九九龄醋业公司于2019年1月28日自行删除以上内容，随后关闭该网站链接。2019年11月28日，市场监督管理局向九九龄醋业公司送达洛市监工商听告字[2019]A18号《行政处罚听证告知书》和洛市监工商处告字[2019]A33号《行政处罚告知书》，告知九九龄醋业公司对拟作出的行政处罚决定有陈述、申辩和要求听证权利。九九龄醋业公司提出书面申辩意见。市场监督管理局认为：九九龄醋业公司在其网站中发布含有已故党和国家领导人形象的内容，违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定，综合考虑九九龄醋业公司能够及时改正违法行为，且未造成严重危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定情节，责令洛阳九九龄醋业保健品有限公司停止发布违法广告，对其减轻处罚，罚款5万元。九九龄醋业公司对此不服，以市场监督管理局认定事实错误，程序不当，向本院提起行政诉讼，请求撤销市场监督管理局作出的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚信息公示告知单和洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书，并要求市场监督管理局承担诉讼费。本院认为：市场监督管理局作为市场监督管理机关，有权对违反规定作出引人误解的商业宣传行为进行查处。九九龄醋业公司自2013年4月在其公司网页中发布“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等内容。其行为违反《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定。九九龄醋业公司作为市场经营主体,在其经营活动中,应当遵守广告法的有关规定,不得制作发布引人误解的宣传。市场监督管理局参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定，对九九龄醋业公司作出罚款五万元的行政处罚决定。本案中九九龄醋业公司发布不适当的宣传内容，在行政机关调查查处当日撤回，市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定作出罚款五万元的行政处罚，处罚的数额与原告的违法情节、危害后果不相适应。人民法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以尊重，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定行政处罚不当的，法院可以判决变更。九九龄醋业公司在网站发布的国家已故领导人形象照片及毛主席九九缘内容，与九九龄强拉硬扯在一起予以说明，虽然有些牵强附会，违反广告法相关规定，但因网站没有专人维护，且网站内容常年不予更新，浏览人数近年来并不是很多，客观上对市场经济秩序和社会的危害程度轻微，处罚数额过高，与违法事实及危害后果不相符。行政处罚的目的不仅是惩罚违法行为人，还应当兼具教育的功能，通过适度的处罚，一方面起到惩罚违法行为人，纠正违法行为，使其自觉履行处罚的作用，另一方面还应起到教育、警示其他公民的作用。为督促行政机关公平、公正地执法，综合考虑原告违法程度及危害后果，并结合企业性质、经营状况，结合今年疫情影响等原因，本院将罚款数额变更为五千元。九九龄醋业公司主张其发布内容，不是利用毛主席头像做广告，是法定代表人王体军作为退役军人，表达对毛主席的敬仰和崇拜之心，是企业文化体现。九九龄醋业公司是福利公司，安排××人就业、为社会公益事业做捐助贡献等，也是发扬毛主席的遗志及精神，不是违法行为的主张。本院认为，从其内容“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”等字样，可以确认九九龄醋业公司存在夸大宣传之实，用毛主席形象图片行为，亦违反《中华人民共和国广告法》第九条之规定。公司成立至今遵纪守法、诚信经营不能代表没有实施过用不适当宣传以提升公司形象的违法行为。故此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，经合议庭评议，判决如下：一、变更洛阳市市场监督管理局作出的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书中“罚款5万元”为“罚款5千元”。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告洛阳市市场监督管理局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 杨    洪    璞人民陪审员 蔡荣森人民陪审员吴雨二〇二〇年十月十三日书 记 员 晁    宁    宁