山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1191民初429号原告：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路14号。统一社会信用代码913711001683590416。法定代表人：王太华，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。被告：日照昊海世纪投资发展有限公司，住所地日照市北京路南段（福州路南）临港大厦。统一社会信用代码91371100779731631L。法定代表人：徐怀永，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。第三人：日照鑫鲁建设工程有限责任公司，住所地日照市东港区昭阳路西、高新七路南日照见佰材贸易有限公司院内。统一社会信用代码91371100762870221R。法定代表人：毛纪青，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑平秀，山东帷幄律师事务所律师。原告山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）与被告日照昊海世纪投资发展有限公司（以下简称昊海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日作出（2017）鲁1191民初732号民事判决，日建公司不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉，日照市中级人民法院于2020年2月28日作出（2019）鲁11民终2400号民事裁定，撤销本院（2017）鲁1191民初732号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。因本案处理结果与日照鑫鲁建设工程有限责任公司（以下简称鑫鲁公司）有法律上的利害关系，通知该公司作为本案第三人参加诉讼。原告日建公司的委托诉讼代理人乔世江、张子文，被告昊海公司的法定代表人徐怀永、委托诉讼代理人宋京涛，第三人鑫鲁公司的委托诉讼代理人郑平秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告所欠工程款13364329.85元；2.判令被告承担逾期给付工程款期间的利息9885694元；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。诉讼过程中，日建公司变更诉讼请求：1.判令被告给付原告所欠工程款9833469.55元；2.判令被告承担逾期给付工程款期间的利息9343197.1元（利息计算至2020年4月7日，此后的利息计算至被告付清拖欠的工程款之日止，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令本案一审、二审诉讼费、保全费、保全担保费等均由被告承担。此后，日建公司增加诉讼请求，将第一项诉讼请求数额增加为：判令被告给付原告所欠工程款11833469.55元，同时明确第二项诉讼请求中利息以9833469.55元为基数计算。事实与理由：2006年10月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承揽并施工被告发包的北京路南段“临港工业大厦商务写字楼”工程。2008年7月6日，该工程经验收合格并交付使用。2013年5月21日，被告委托日照天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）出具日照天宇咨字[2013]第052号《工程造价咨询报告》审定涉案工程造价为32358566.58元，该报告经合同当事人签章确认。依据《建设工程施工合同》专用条款第26工程款支付约定：工程竣工后付至竣工结算价的95%，保修金5%保修期满一周内付清。而被告违反合同的约定，原告年年数次催要未果，被告至今拖欠原告工程价款合计11833469.55元。昊海公司辩称，第一，鑫鲁公司系案涉工程的实际施工人，原告无权向被告主张工程款。根据被告提供的签证、工作联络单等证据，能够认定原告已将案涉工程转包给鑫鲁公司。根据相关司法解释，被告可以与鑫鲁公司结算，且被告已经与鑫鲁公司结算并完全履行完毕，原告再无权向被告主张支付工程款等权利。诉讼过程中，昊海公司主张鑫鲁公司与原告之间存在借用资质关系。第二，被告与鑫鲁公司签订的《协议书》合法有效。该《协议书》业经日照仲裁委员会生效裁决书认定合法有效。第三，被告已经履行付款义务，不再对原告负有给付工程款的义务。被告与鑫鲁公司签订《协议书》后，已经付款5000000元并办理以房抵债手续；被告已向原告出具全额工程款发票，同时出具了代扣税款抵顶工程款的凭证，承认被告为其代缴了工程款税款，足以认定原告亦认可被告已经完全支付工程款。第四，原告的权利已经罹于诉讼时效。若原告不认可以房抵债行为，那么原告最后一次向原告主张权利的时间应为2014年12月，即被告最后一次向原告付款时间，而原告系于2017年向法院提起诉讼，已过法定诉讼时效。第五，被告没有延期付款。根据《建设工程施工合同》约定，按照形象进度75%付款，被告系按照约定进行付款，因此，被告未延期付款，不应当支付利息。鑫鲁公司述称，第一，鑫鲁公司未与本案原告或被告签订过关于案涉工程的转包或分包合同，鑫鲁公司不是案涉合同的当事人。第二，鑫鲁公司是原告的子公司，具有独立的法人资格，原告在案涉工程施工期间，鑫鲁公司与原告确实存在人员竞合现象，但两公司业务并不重合。案涉工程属于原告业务，而非鑫鲁公司业务。第三，鑫鲁公司法定代表人毛纪青在案涉工程担任项目经理期间，在案涉工程项目中所有签发文件或行为均属履行项目经理职责，并非代表鑫鲁公司行为。在日建公司改制初期，鑫鲁公司确实存在管理乱、管理人员法律意识不强，使用公章不当等，但并不影响本案原、被告之间合同履行及主体的认定。第四，在案涉工程施工过程中，原告成立的309项目部内部公章未设置专人管理，内部人员均能轻易取得，为跟进工期，项目部相关人员采用便利原则，盖章人员不一，公章使用混乱现象，鑫鲁公司不能控制。第五，鑫鲁公司在《工程造价咨询报告》上盖章的行为属代理行为，不能由此认定案涉工程系鑫鲁公司承建工程。该报告中项目负责人一栏均系原告的项目经理张伟，因前期多次使用鑫鲁公司公章，故而再次使用。鑫鲁公司只是证明人或代理人身份，该报告经原告确认并盖章后，才具有约束原被告双方的法律效力。第六，关于鑫鲁公司法定代表人与被告法定代表人签订的《协议书》问题。因鑫鲁公司不是案涉工程施工合同的相对方，事先未获得原告授权，无权替原告作出权利处分，事后亦未得到原告追认。鑫鲁公司认为并非公司行为，不承担相应法律后果。第七，日照仲裁委员会作出的裁决书认定鑫鲁公司为实际施工人系主观推理，因鑫鲁公司并未对案涉工程进行施工，该认定无事实和法律依据。综上，原被告之间的建设工程施工合同纠纷，鑫鲁公司只认可为代理人或项目经理人身份，不属于本争议权利义务主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。日建公司为证实其主张，提交下列证据：证据1.2006年10月28日原被告签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明案涉工程系通过招投标程序，由原告公司中标并与被告签订施工合同，原告是案涉工程的承包人和施工人。证据2.《建设工程竣工验收备案表》一份，拟证明案涉工程已通过竣工验收，且备案表注明施工单位系原告，竣工日期为2008年7月6日。证据3.天宇公司（以下简称天宇公司）出具日照天宇咨字[2013]第052号《工程造价咨询报告》一份，拟证明案涉工程经被告委托有关机构出具工程造价咨询意见，该报告及相关文件均载明案涉工程施工单位系原告。证据4.原告制作的《临港大厦拨款明细表》一份，拟证明被告给付原告工程款的时间、金额，拟证明被告已支付工程款56笔计22525097.03元，仍拖欠工程款9833469.55元。证据5.原告制作的《往来款利息计算》一份，拟证明被告拖欠原告工程款利息计算情况。证据6.原告与“日照鑫鲁公司309项目部”签订的《工程项目经营管理责任书》一份，拟证明原告与鑫鲁公司不是分包或转包合同关系，仅是原告内部建设项目管理的约定与规定关系，鑫鲁公司是原告成立的案涉工程309项目部的组成部分，不是案涉施工合同的相对人和权利义务主体，也不是法律意义上的实际施工人。证据7.2006年12月27日被告向原告发出的《工作联系单》一份、原告于2006年12月31日给被告发出的《工作回复单》和《关于日照临港工业大厦写字楼工程有关问题处理情况的函》各一份。拟证明原告对案涉工程通过“日照鑫鲁公司309项目部”进行全面实际管控，并按被告要求及时整改并撤换了案涉工程项目经理毛纪青职务等事宜；原告与被告作为合同相对方对案涉工程项目进行具体沟通协调处；被告明知鑫鲁公司仅是原告“日照鑫鲁公司309项目部”的一部分，鑫鲁公司无代理权，无权处分原告的合法权益，不是相关权利义务的适格主体；被告与鑫鲁公司签订《协议书》，未尽到合理、审慎的注意义务，且是不正当的、恶意的，存在恶意串通。证据8.《劳动关系由山东日建建设集团有限公司成建制转日照鑫鲁建设工程有限公司人员名单》一份，原告于2016年4月20日向日照市人力资源和社会保障局（以下简称日照人社局）填报的《参保人员增（减）变化申报表》一份，鑫鲁公司于2016年3月14日向日照人社局填报的《日照市就业人员就业登记花名册》一份，鑫鲁公司于2016年4月20日向日照人社局填报的《参保人员增（减）变化申报表》一份，拟证明2016年3月1日前鑫鲁公司的在册职工均属于原告职工，鑫鲁公司职工的劳动合同与原告签订、社会保险由原告缴纳是因原告改制的历史原因造成的，虽然两公司客观上存在人员混同，但资产、财务、业务、经营场所、法人意思表示、对外责任承担都是各自独立，尤其在财务方面独立核算、自负盈亏，不存在法人人格混同情形。证据9.原告于2016年2月20日作出的《第五届第十二次董事会会议决议》一份并结合证据8。拟证明在2016年2月20日前，包括案涉工程施工期间，鑫鲁公司的全体职工实际上都是原告的职工，同时证明原告与鑫鲁公司之间不是分包、转包关系或挂靠关系，鑫鲁公司只是按照原告内部工作分工安排作为“日照鑫鲁公司309项目部”的一部分进行工作，鑫鲁公司并非案涉工程实际施工人，鑫鲁公司与被告签订的《协议书》应属无效。证据10.《临港工业大厦商务写字楼招标文件》一份，拟证明案涉工程的招标代理单位日照市大成工程招标咨询有限责任公司（以下简称大成公司）于2006年7月28日发布招标文件，投标保证金数额为3000元，要求递交至大成公司。证据11.大成公司于2006年5月26日出具的3000元投标保证金收据一份，拟证明原告按照投标文件要求参加了案涉工程公开招标并交投标保证金。证据12.原告2008年5月8日的收款凭证、2008年5月日照市商业银行进账单（回单）各一张，拟证明原告收回大成公司退还的3000元投标保证金。证据13.2006年8月25日《中标通知书》一份，拟证明被告、招标代理单位、招标管理机构向原告发出通知，进而证明原告通过招投标程序，中标案涉工程，确定项目经理毛纪青，原告依据中标通知书与被告签订案涉施工合同。证据14.毛纪青的一级资质建筑工程师证书一份，拟证明毛纪青是原告承建的案涉工程的项目经理。证据15.案涉工程项目的荣誉证书两份，拟证明案涉工程由原告承包并完成施工，原告是案涉工程的承包人和施工人。证据16.原告的资质证书两份，拟证明原告具备建筑工程施工总承包壹级资质。证据17.原告出具的收据、银行进账单、《山东省建筑工程劳保费拨付审批表》、收款凭证、资金计算收据各一份，拟证明原告于2007年7月18日从相关部门支取了社会养老保证金624000元，原告于2007年5月15日、7月20日从相关部门分别支取了安全文明措施费550200元、180000元。对日建公司提交的证据，昊海公司的质证意见为，对证据1的真实性无异议，对其合法性有异议，因原告将该工程转包给鑫鲁公司，违反法律规定。对证据2的真实性无异议，该备案表载明的项目负责人毛纪青是鑫鲁公司的法定代表人而非原告职工，能够证实案涉工程实际施工人是鑫鲁公司。对证据3的真实性无异议，原告与鑫鲁公司均在该报告的施工单位栏处加盖公章，能够证实鑫鲁公司是案涉工程的实际施工人，也能证实原告认可鑫鲁公司有权处置相应工程款。对证据4的真实性无异议，案涉工程款均由被告向鑫鲁公司支付，原告列明的并非被告支付的全部工程款，并且既然原告将被告支付给鑫鲁公司的工程款视为对原告支付的工程款，因此鑫鲁公司有权与被告就工程款签订协议。对证据5有异议，系原告单方制作，不予认可；被告并未延期支付工程款，不应当支付利息。对证据6真实性不予认可，另，该责任书的签订主体是“日照鑫鲁公司309项目部”，可以证实鑫鲁公司是独立的施工主体，且根据约定能够认定原告将案涉工程转包给鑫鲁公司。对证据7真实性无异议，但该证据不能证实原告是涉案工程的施工人，被告在工程开工之初无法清晰区分原告与鑫鲁公司的关系，基于合同的相对性，向原告发函是合理的。证据8中《劳动关系由山东日建建设集团有限公司成建制转日照鑫鲁建设工程有限公司人员名单》仅加盖鑫鲁公司公章，鑫鲁公司与原告存在利害关系，对其真实性不予认可，且该名单仅是鑫鲁公司的部分职工名单，而非原告全部名单。《参保人员增（减）变化申报表》是原告及鑫鲁公司人员的调整，与本案无关。证据9中的《第五届第十二次董事会会议决议》是原告单方制作，被告不予认可。证据10系复印件，对其真实性不予认可，该投标程序是招标代理单位组织的，形式上走了个程序，不是真实的招投标程序；根据被告提交的鑫鲁公司交纳的投标保证金证据，能够认定在招标代理单位组织公开招标之前，被告与鑫鲁公司就案涉工程进行了实质性磋商。对证据11、12的真实性无异议，对合法性有异议，该保证金仅3000元，而案涉工程估价达3000余万元，与工程规模明显不符，也不符合招投标惯例，不是真实招投标；对其关联性无法确认，该收据未标注投标项目名称，也无建设单位名称，原告与大成公司可能存在多次招投标行为，该3000元保证金是否与案涉工程有关无法确认。对证据13的真实性无异议，对合法性有异议，因被告与鑫鲁公司在招投标之前进行过实质性磋商，该招投标并非真实合法有效；该通知书明确要求原告在2006年9月25日前与被告签订施工合同，但实际上双方签订的备案合同日期是在2006年10月28日，进而证明该招投标并非原被告双方真实意思表示。对证据14的真实性无异议，但在建筑业中证书挂靠行为非常普遍，毛纪青作为鑫鲁公司的法定代表人，将其工程师资质证书挂靠在原告名下，不能证实毛纪青在案涉工程中是原告的项目经理，且在借用资质法律关系中实际施工人为了控制工程进度，在备案时也往往会将自己的资质证书挂靠在出借资质单位，该证书的发证日期为2006年5月10日，是在鑫鲁公司与被告洽谈完案涉工程之后，能够认定鑫鲁公司与原告存在借用资质法律关系。对证据15的真实性无异议，因案涉工程在相关机构备案的施工单位系原告，因此相关机构将荣誉证书发给原告，并不能证明原告就是涉案工程的施工人。对证据16无异议。关于证据17，对原告支取社会养老保证金624000元、安全文明措施费550200元无异议；对180000元有异议，该款系由原告支付给鑫鲁公司，进而证明工程款的所有权人是鑫鲁公司。鑫鲁公司的质证意见为，对证据1-9均无异议，同意原告证明目的。对证据10-15的真实性无异议，2006年4月因内部议标被废，被告将鑫鲁公司交纳的保证金2000000元于2006年4月10日退回，此后未参与投标。对证据16无异议。对证据17未发表意见。昊海公司为证实其主张，提交下列证据：证据1.（2020）日仲字第66号裁决书一份，拟证明被告与鑫鲁公司于2013年9月17日签订的《协议书》业经生效法律文书认定为合法有效，进而证明原告将案涉工程转包给鑫鲁公司，鑫鲁公司是案涉工程的实际施工人。证据2.《协议书》一份，拟证明被告与鑫鲁公司于2013年9月17日签订协议，对已付工程款进行结算确认，对剩余工程款履行方式进行约定。证据3.原审案件承办人对鑫鲁公司的法定代表人毛纪青的调查笔录一份，拟证明原告与鑫鲁公司就案涉工程是转包关系。证据4.图纸会审记录、工程签证单、工程洽商记录、材料价格确认单等施工资料一宗，拟证明在被告与原告签订合同前，鑫鲁公司即已经开始施工，且全部工程均由鑫鲁公司施工，而非原告施工；鑫鲁公司不仅对合同约定的工程范围进行施工，还对合同外工程进行施工；工程竣工后，鑫鲁公司仍进行了大量施工，并对工程履行维修义务；鑫鲁公司对涉及材料单价等内容进行确认，能够认定鑫鲁是案涉工程的实际施工人，并对涉及案涉工程的相关事项进行了处置。证据5.鑫鲁公司于2006年11月19日就案涉工程向被告交纳的履约保证金单据一份、进账单一份，拟证明鑫鲁公司不仅实际施工案涉工程，且履行了其他义务，是案涉工程的实际施工人。证据6.天宇公司出具日照天宇咨字[2013]第052号《工程造价咨询报告》一份，拟证明原告认可鑫鲁公司是实际施工人，且认可鑫鲁公司对工程款享有处置权。证据7.收款凭证一宗，拟证明《协议书》签订后，被告依照协议向鑫鲁公司支付了5081400元，并办理了以房抵债手续。证据8.发票两张，拟证明原告向被告出具了全额建筑业统一发票，认可被告已全额支付工程款。证据9.《工程竣工验收监督检查表》一份，拟证明案涉工程实际竣工时间是2009年1月20日，原告及鑫鲁公司工期延误9个月之久。证据10.2016年4月6日进账单及收据存根各一份，拟证明昊海公司在公开招标之前，鑫鲁公司即已经向昊海公司交纳投标保证金2000000元，进而证明鑫鲁公司与日建公司之间存在借用资质关系。证据11.2006年10月23日被告与鑫鲁公司签订的《补充协议》一份，拟证明在原被告签订备案合同前，被告与鑫鲁公司就案涉工程签订了协议，明确约定施工内容。证据12.2016年3月29日原告给被告出具的收款凭证、鑫鲁公司给被告出具的收款凭证、2016年9月3日被告给鑫鲁公司出具的收款凭证各一份，内容为收工程款（抵顶房款），拟证明原告向被告出具过关于剩余工程款以房抵债的凭证，后原告收回该凭证原件，换成了鑫鲁公司的收款凭证。证据13.山东省建筑企业养老保证金专用票据一份，日照市建筑工程安全防护、文明施工措施费用明细单据各一份，山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅《关于落实鲁政发﹝2016﹞10号文件进一步做好建筑企业养老保险金管理工作的通知》一份，拟证明除原告认可的被告已付工程款外，被告另代原告向相关部门交纳案涉工程相关的社会养老保证金和安全文明措施费共计约2050000元，社会养老保证金应当计入工程造价。证据14.鑫鲁公司出具的收款凭证十五张，该宗证据系鑫鲁公司核算工程款时向被告提交的复印件，被告无原件，拟证明被告另向鑫鲁公司付工程款7180000元。证据15.其他应付款明细账一份、鑫鲁公司出具的收款凭证及相应的转账支票存根一宗，拟证明被告已退还鑫鲁公司履约保证金2000000元，另根据与鑫鲁公司的补充协议约定，以质保金的名义退还。证据16.转账支票存根一份、记账凭证一份、书面说明一份，拟证明被告于2008年11月17日支付鑫鲁公司工程款200000元，由项目经理张伟支取，鑫鲁公司未出具收据。证据17.转账支票存根、合格证明、收款凭证、预付通知书各一份，拟证明原告分别领取安全文明措施费235800元、550200元。证据18住房城乡建设部、财政部《关于印发的通知》并结合《工程造价咨询报告》，拟证明安全文明措施费应当计入工程造价。证据19.《临港大厦工程拨款明细表》一份、收款凭证一宗，该证据系鑫鲁公司与被告签订《协议书》之前双方对账时，鑫鲁公司提交给被告的，拟证明被告付款情况。证据20.天宇公司出具的证明一份，拟证明案涉工程的《造价咨询报告》所依据的协议指的是被告与鑫鲁公司签订的《补充协议》，进而证明案涉工程系依据被告与鑫鲁公司签订的《补充协议》建设，鑫鲁公司是实际施工人，而非原告。对昊海公司提交的证据，日建公司的质证意见为，对证据1的真实性无异议，但对仲裁结果及仲裁所依据的事实、证据有异议，因鑫鲁公司无代理权，该《协议书》应依法认定无效，即便《协议书》有效，根据合同相对性原则，仅在被告与鑫鲁公司之间有效，效力不能及于原告，对原告无法律约束力。对证据2真实性无法确定，该协议是被告与鑫鲁公司私下擅自签订，鑫鲁公司不是案涉工程转包、分包人，也不是实际施工人，仅是案涉工程309项目部的组成部分，无权处分原告在案涉工程中的合法权益，原告对该协议不知情，不追认。对证据3真实性无异议，但根据毛纪青陈述，原告负责承揽工程、各子公司负责具体施工，一方面毛纪青对专业法律概念理解不准确，另一方面其没有对各子公司如何负责施工及在施工过程中的地位进行详细说明，不能以此证明被告的证明目的。对证据4的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该宗证据除个别由鑫鲁公司盖章，其他大部分加盖“日照鑫鲁建设工程有限责任公司309项目部”公章，并由项目经理张伟、王治亮签字，证实了存在案涉工程309项目部的事实，如鑫鲁公司是实际施工人，则无该309项目部签字盖章的必要。对证据5真实性无异议，该履约保证金是原告指令鑫鲁公司代为支付，不能证明被告的主张。对证据6真实性无异议，但不能证明被告的主张，关于该报告证明内容，原告已在举证中陈述。对证据7真实性无异议，该款均是原告提交的证据4《临港大厦拨款明细表》列明的第52-56笔款项，但不能证明被告在与鑫鲁公司签订协议后已付500万元；鑫鲁公司出具收款凭证系按照原告的要求配合催收工程款，款项催收到账后都汇总到原告处，故鑫鲁公司出具的是收款过程的凭证，而非作为实际施工人或权利义务主体催收工程款后出具的最终的收款凭证。对证据8真实性无异议，该证据与原被告之间签订的施工合同内容一致，发票金额与证据6评估结算工程总价款一致，该证据能够证明原告的承包人和施工人的主体地位。对证据9真实性无异议，但不能证明被告主张。对证据10的真实性无异议，但不能证明被告的主张。对证据11的真实性、关联性、合法性均不认可，既然该协议为补充协议，应当还有其他协议，但被告否认有其他协议；该补充协议落款时间是2006年10月23日，该时间系在被告给原告发出的中标通知书之后、原被告签订备案的施工合同之前，该补充协议与2013年9月17日的《协议书》均严重损害原告合法利益；该协议并未实际履行，原告不予认可。对证据12的真实性无异议，关于原告出具的收款凭证问题，因被告违反原告催收工程欠款意思表示，且原告不同意以房抵债，因而责任原告工作人员将该收据原件收回并作废；鑫鲁公司收款行为只是形式上开具单据，所有收取的款项均交付给原告。对证据13的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告于2007年7月18日从相关部门支取了社会养老保证金624000元，但该费用并未在工程造价中，与案涉工程无关，被告提交的文件实施时间在案涉工程之后，与案涉工程无关；原告于2007年5月15日从相关部门支取了安全文明措施费550200元，同意该费用计入工程造价，并从原告主张的诉讼请求中扣除。关于证据14，该15张收据中，包含鑫鲁公司收取被告退还质保金2000000元的7张、收取安全文明措施费收据1张，另外7收据所涉款项均包含在原告认可的被告支付的56笔款项中；若被告主张系上述56笔款项之外的其他工程款，应当提交相应的付款凭证或其他付款凭证等其他证据予以证实。对证据15真实性无异议，该款系鑫鲁公司代原告支付的质保金，该款已由被告分7次退还鑫鲁公司，该款退回时，鑫鲁公司出具了收据，包含在被告提交的证据14中的15份收据中，该款与案涉工程款无关。对证据16真实性无异议，但该款并非工程款，而是张伟个人的购房款。关于证据17，对支取安全文明措施费550200元无异议，对235800元有异议，根据原告查询，支取的另一笔安全文明措施费是180000元。对证据18真实性无异议，但该文件实施时间在案涉工程完工之后，与案涉工程无关，但对安全文明措施费计入工程造价无异议。对证据19有异议，明细表系复印件，且无双方经办人或负责人员签字，也未加盖双方印章，对真实性不予认可；对收款凭证中与原告原告提交的对账情况说明中所附带的凭证一致的予以认可，不一致的不认可。对证据20的真实性无异议，对该证明内容及被告证明目及于本案的关联性不予认可。鑫鲁公司的质证意见为，对证据1-9的意见为，对证据1有异议，不认可仲裁意见；对证据2不认可，对鑫鲁公司毛纪青加盖公章行为，公司不予认可；鑫鲁公司在证据4的部分材料中加盖公章，仅是见证人；其他质证意见同原告。对证据10的真实性无异议，2006年4月6日鑫鲁公司参与了案涉工程的内部议标，因未中标，2006年4月10日，被告将保证金退回。关于证据11，是否签订该协议，已无印象，要求法院依法认定。证据12中原告出具的收款凭证系复印件，不予认可。对证据13-16的质证意见同原告。对证据17-20未发表意见。鑫鲁公司为证实其主张，提交下列证据：证据1.资质证据两份，拟证明2004年8月鑫鲁公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质，2014年6月起具备建筑工程施工总承包贰级资质。对鑫鲁公司提交的证据，日建公司的质证意见为，对证据1无异议。昊海公司的质证意见为，对证据1的真实性无异议，能够证明鑫鲁公司自身不具备承包案涉工程资质。诉讼过程中，本院于2020年6月8日向鑫鲁公司的法定代表人毛纪青进行调查并形成调查笔录一份。日建公司对该调查笔录的质证意见为，对该笔录的真实性无异议，能够证明案涉工程系由原告施工，亦能证实被告与鑫鲁公司签订《补充协议》、《协议书》，都是毛纪青未经原告同意和授权的个人行为，原告不知情也不认可。昊海公司的质证意见为，对该笔录的内容有异议，其陈述与之前的陈述前后矛盾，鉴于鑫鲁公司曾是原告的子公司，双方另存在出借资质关系，毛纪青关于有利于原告的陈述不应采信。对当事人提交的证据等，本院认证如下：一、关于日建公司提交的证据。首先，昊海公司对证据1-4、7、11-17的真实性均无异议，对部分证据的证明目的提出异议，本院将结合其他证据综合认定。其次，关于昊海公司有异议的证据。证据5系日建公司单方制作的利息计算明细，系事实性主张，应当提交其他证据佐证，对该证据本院将结合其他证据综合认定。证据6、8、9系日建公司与鑫鲁公司的内部文件，尽管昊海公司对其真实性提出异议，但未提交其他相反证据，故对该证据的真实性本院予以认定。证据10尽管系复印件，但昊海公司仅对招标程序提出异议，且结合昊海公司无异议的证据11，能够认定该证据内容真实，本院予以采信。二、关于昊海公司提交的证据。首先，日建公司对证据1、3-10、12-18、20的真实性均无异议，对部分证据的证明目的提出异议，本院将结合其他证据综合认定。其次，关于日建公司有异议的证据。结合其他证据能够认定证据2即鑫鲁公司与昊海公司就案涉工程款签订的结算协议是真实存在的，对该证据本院予以认定，至于该协议的效力，本院将结合其他证据依法认定。证据11能够与证据20相互印证，该证据内容真实，且与本案存在关联性，本院予以认定，能够认定昊海公司与鑫鲁公司就案涉工程签订了补充协议。昊海公司称证据19中的拨款明细表系鑫鲁公司提交，但鑫鲁公司对该证据未发表意见，昊海公司亦未提交其他证据佐证系鑫鲁公司认可并提交，故对该证据本院不予采信。鑫鲁公司对昊海公司提出的异议基本同日建公司，不再赘述。三、关于鑫鲁公司提交的证据，内容真实，与本案存在关联性，本院予以采信。四、关于本院对毛纪青调查时形成的调查笔录，本院对毛纪青的陈述将结合昊海公司提交的证据3（毛纪青在原审中的调查笔录）综合认定。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年4月6日，鑫鲁公司向昊海公司交纳2000000元投标保证金，参与昊海公司就“临港工业大厦商务写字楼”工程组织的内部议标，因未中标，昊海公司于2006年4月10日将该保证金退还鑫鲁公司。后因昊海公司就案涉工程内部议标违反相关规定，有关部门责令昊海公司公开招标。昊海公司就案涉工程委托招标代理单位大成公司于2006年7月28日发布招标文件，该文件载明投标单位资质等级为房屋建筑工程总承包壹级及以上资质，投标保证金为3000元。日建公司通过公开招投标中标该工程，2006年8月25日，昊海公司、大成公司等向其发出《中标通知书》，告知其在2006年9月25日前与昊海公司签订合同。2006年10月28日，日建公司（承包人）与昊海公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由日建公司承揽建设被告的“临港工业大厦商务写字楼”工程，承包范围包括土建、安装工程，开工日期2006年9月10日，竣工日期2008年4月7日，合同价款30000000元（按实结算），项目经理毛纪青、张伟，还约定了其他事项。合同双方在合同落款处加盖公章或合同专用章，并加盖法定代表人印章。上述合同签订后，2006年10月23日，昊海公司（发包人、甲方）与鑫鲁公司（承包人、乙方）就鑫鲁公司承包案涉工程签订《补充协议》，双方约定本工程采用可调价合同，暂定价30000000元，结算方式为按实结算，质保金200万元（基础完成返还）不计息；工程款结算方式为银行转账支票或现金；工程工期不执行中标通知书中的中标工期，工程工期以审批的施工组织设计为准。双方还约定了其他事项。双方在落款处加盖合同专用章，并由昊海公司的法定代表人徐怀永、鑫鲁公司的法定代表人毛纪青签字。上述两份合同在承建工程名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同。该《补充协议》签订后，2006年11月20日，鑫鲁公司通过银行转账方式向昊海公司支付质保金2000000元，此后昊海公司依照上述约定自2007年3月14日至5月18日分九次向鑫鲁公司退还了该2000000元质保金。2006年11月1日，日建公司作为甲方，与乙方“日照鑫鲁公司309项目部”就案涉工程签订《工程项目经营管理责任书》，约定签订该责任书的目的：为强化集团公司内部生产经营管理，提高工程质量，缩短工程工期，确保安全生产，提高经济效益，做到权、责、利相结合，根据本工程具体情况，双方共同履行权利、义务，各负其责。该责任书第二条、第三条就工程质量管理、安全管理作出约定：乙方接受并执行甲方质量部对工程质量的例行管理检查，乙方接受甲方对本工程安全施工的全过程管理。第四条工期约定为自2006年9月1日至2008年4月3日。第五条工程实施责任及要求约定：乙方须无条件执行甲方与发包人签订的施工合同条款及工程相关的其他协议，甲方对正在施工的工程项目和施工现场进行全方位的监管和指导；本工程施工经营整体由甲方监管，乙方不得以任何名义签订任何协议与合同，未经甲方认可的均无效；乙方完全服从甲方工程项目的相关经营，甲方负责组建项目管理班子，乙方组织施工设备及相应施工人员并根据要求设置各项工作岗位；如本工程需要进行企业宣传时，必须使用甲方名义进行宣传；乙方不得将工程项目转包或分包给第三方。第六条利润上交及分成：乙方必须实现上交甲方税费总造价的5%，工程审结后的利润，甲、乙双方按照3:7进行利润分成。第九条抵押保证金约定，为解决工程质量、安全、竣工资料、工程结算、人工工资等问题，甲方需向乙方收取50万元质量、安全保证金。第十一条费用、结算与支付约定，本工程费用入账，执行甲方相关管理制度。日建公司在合同落款甲方栏处加盖公章，鑫鲁公司在乙方栏处加盖公章，并由法定代表人毛纪青签字。签订该责任书时，鑫鲁公司系原告的子公司。案涉工程由鑫鲁公司组织施工，施工过程中形成的图纸会审记录、工程签证单、工程洽商记录、材料价格确认单等施工资料，加盖有“日照鑫鲁建设工程有限责任公司309项目部”、“日照鑫鲁建设工程有限责任公司”、“日照鑫鲁建设工程有限责任公司技术专章”等印章。工程款由昊海公司支付给鑫鲁公司，并由鑫鲁公司出具收款凭据。另在施工过程中，因昊海公司于2006年12月27日向日建公司发出工作联系单提出案涉工程项目部管理混乱，要求调整项目部人员，日建公司于2006年12月31日回复昊海公司，并答复将项目经理更换为王治亮。2008年7月6日，案涉工程经竣工验收合格并备案。《建设工程竣工验收备案表》，记载案涉工程施工单位为日建公司，项目负责人为毛纪青。依照昊海公司委托，2013年5月21日，天宇公司出具日照天宇咨字[2013]第052号《造价咨询报告》，审定工程造价为32358566.58元。日建公司、鑫鲁公司均在该咨询报告所附表二《工程造价咨询核定总表》的施工单位栏处加盖公章确认。该报告第三条咨询依据第六项“施工合同及协议”中的“协议”系昊海公司与鑫鲁公司于2006年10月23日签订的《补充协议》。2013年9月17日，昊海公司作为甲方与乙方鑫鲁公司就案涉工程款签订《协议书》，约定：一、双方确认日照临港工业大厦商务写字楼土建、安装工程结算款项为32358566.73元，甲方累计向乙方付款金额为20475182.03元，尚欠工程款金额为11883384.7元。二、甲方于本合同签订之日起分三次向乙方支付工程款500万元，付款时间分别为中秋、春节及2014年6月。余款6883384.7元，甲方以临港工业大厦十五层五间写字楼（房号为：1518、1519、1520、1521、1522，建设面积为1354.53㎡）抵顶。三、乙方放弃向甲方主张除上述条款外的其他请求（包括但不限于利息、违约金等），双方之间的工程款按上述约定履行完毕后结清。四、因上述抵顶房屋中已有部分房屋出租，待房屋产权变更后，乙方作为出租人享受租金等收益；如承租方主张优先购买权，相关房款由甲方转付给乙方作为本合同项下的工程款，该款项的支付视为甲方房屋抵顶义务的完成。五、鑫鲁公司作为日建公司的子公司，其所作出的任何承诺或保证，对日建公司均有约束力。六、因本协议而发生的任何争议，双方应协商解决，协商不成的，应向日照仲裁委员会申请仲裁。七、……。鑫鲁公司、昊海公司均在该协议落款处盖章，并由各自法定代表人毛纪青、徐怀永签字。因该《协议书》的效力问题，双方产生争议，昊海公司向日照仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认该协议书合法有效。2020年4月8日，日照仲裁委员会作出（2020）日仲字第66号裁决：该《协议书》合法有效。上述《协议书》签订当天，昊海公司向鑫鲁公司付款1400000元，2014年1月15日付款1500000元，2014年4月16日付款200000元，2014年6月30日付款1000000元，以上共计4100000元，鑫鲁公司均出具收款凭证。2014年12月25日，日建公司为昊海公司开具总金额为32358566.58元的建筑业统一发票，双方约定由昊海公司代日建公司向税务部门缴纳881400元税款，以此抵顶工程款，日建公司向昊海公司出具收款凭证。另，根据鑫鲁公司与昊海公司、大成公司协商，由昊海公司用代扣鑫鲁公司工程款的方式向大成公司付工程造价咨询服务费100000元，2013年9月17日，昊海公司通过银行转账方式支付给大成公司该费用，鑫鲁公司为昊海公司出具相同数额的工程款收款凭证。另关于协议约定的抵债房屋，双方至今未进行变更登记并交付。同时查明，日建公司成立于1993年，具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。鑫鲁公司成立于2004年5月26日，系日建公司的子公司，2004年8月30日，取得房屋建筑工程施工总承包叁级资质，2017年6月21日取得建筑工程施工总承包贰级资质。2016年，鑫鲁公司人员的劳动关系从日建公司成建制转入。另查明，根据日建公司申请，本院于2017年4月27日作出（2017）鲁1191民初732号民事裁定，依法查封昊海公司所有的不动产权证号分别为日国用（2011）第7425号、日国用（2011）第7567号、日东国用（2012）第000477号、日东国用（2014）第000123号项下的国有建设用地使用权；查封昊海公司所有的不动产权证号为20130731034号项下的房屋。本案审理过程中，日建公司申请续行查封上述财产，本院于2020年4月9日作出（2020）鲁1191民初429号民事裁定，续行冻结上述财产。日建公司为此支出保全费5000元。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、日建公司与鑫鲁公司就案涉工程的法律关系性质；二、鑫鲁公司与昊海公司签订的《协议书》效力。一、关于日建公司与鑫鲁公司就案涉工程的法律关系性质问题。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条第一款第二项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；”根据已经查明的案件事实，首先，鑫鲁公司在2006年4月即交纳投标保证金与昊海公司就案涉工程进行过磋商。鑫鲁公司与昊海公司于2006年10月23日签订《补充协议》，此后，2006年10月28日日建公司与昊海公司签订的《建设工程施工合同》，约定项目经理之一为鑫鲁公司的法定代表人毛纪青，《补充协议》与《建设工程施工合同》的承建工程名称、范围、内容、工程总价款等方面均相同。其次，《补充协议》签订后，鑫鲁公司依该协议约定向昊海公司支付质保金，并依约收回质保金。再次，案涉工程由鑫鲁公司组织人员进场施工，施工过程中形成的施工资料均加盖有与鑫鲁公司或与鑫鲁公司有关联的印章并由其掌握该施工资料。鑫鲁公司收取昊海公司支付的工程款并以自己的名义出具收据，即工程款的实际收款人为鑫鲁公司。最后，天宇公司出具《造价咨询报告》的依据之一为鑫鲁公司与昊海公司签订的《补充协议》。综合上述事实，能够认定作为子公司的鑫鲁公司因不具备案涉工程所要求的房屋建筑工程总承包壹级资质而借用其母公司日建公司的名义订立备案合同，实质由其参与投标、磋商订立合同、交纳质保金、办理有关施工手续、从事施工活动，该情形符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的上述规定，应当认定鑫鲁公司与日建公司存在挂靠关系。尽管日建公司与鑫鲁公司之间签订有《工程项目经营管理责任书》，但双方并非内部承包关系。内部承包是一种合法的生产组织形式，是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。内部承包合同的发包人为建筑企业，承包人为建筑企业的下属分支机构、职能部门或者职工，两者之间存在管理与被管理关系，具有产权联系。本案中，鑫鲁公司是独立的企业法人，并非日建公司的分公司，双方产权独立，尽管《工程项目经营管理责任书》约定日建公司对工程质量进行管理检查、对安全施工全程管等，但日建公司并未实际参与到实际施工过程，且双方关于利润分成的约定并未兑现履行，因此双方之间签订的上述责任书实质是以内部承包的方式掩盖挂靠的关系。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第一项规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；”尽管日建公司与鑫鲁公司之间的关系部分符合“母公司中标、子公司施工”的转包情形，但本案中，鑫鲁公司非系在日建公司中标签订合同后进行施工，而是参与了合同的磋商订立且与昊海公司签订了施工合同，因此双方之间并非转包关系。二、关于鑫鲁公司与昊海公司签订的《协议书》效力问题。如前所述，鑫鲁公司是与日建公司存在挂靠关系的案涉工程的实际施工人，其与昊海公司签订的《协议书》性质为工程款结算协议，该争议问题实际涉及实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议的效力问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，在建设工程经竣工验收合格的前提下，法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。其次，建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议应视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意。签署结算协议是双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案中，案涉工程在鑫鲁公司施工结束后，经验收合格，鲁鑫公司与昊海公司签订《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，且未损害第三人的利益，该《协议书》合法有效，本院予以确认。综上所述，本案中，作为实际施工人的鑫鲁公司已经与发包人昊海公司就案涉工程款签订合法有效的结算协议，鑫鲁公司已经按照协议约定履行了支付工程款5000000元的义务（且已超支），就剩余工程款，双方约定以物抵债，至于尚未办理产权变更登记问题，系属鑫鲁公司与昊海公司之间《协议书》的履行问题，与本案无关联，如有争议，双方可另行主张权利，本案不予处理。因此，本案中日建公司要求昊海公司支付工程款及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东日建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费92800元（依照变更后的诉讼请求收取），保全费5000元，共计97800元，由原告山东日建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  刘春明人民陪审员  金光运人民陪审员  刘为习二〇二〇年十月十九日法官助理刘明明书记员叶文文