天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0114民初4139号原告：刘学友，男，1959年2月6日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：刘红云（刘学友之女），女，1990年1月19日出生，汉族，住天津市南开区。被告：天津市佳禾牧业有限公司，住所地天津市武清区大碱厂镇洪家庄村北侧。法定代表人：周克力，该公司经理。委托诉讼代理人：梁江波，山西金壶律师事务所律师。原告刘学友与被告天津市佳禾牧业有限公司劳动争议一案，本院于2019年10月25日作出（2019）津0114民初1870号民事判决书。原告刘学友、被告天津市佳禾牧业有限公司均不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院作出（2019）津01民终7713号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘学友的委托诉讼代理人刘红云，被告天津市佳禾牧业有限公司的委托诉讼代理人梁江波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘学友向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付其2017年7月15日至2018年3月1日未签订劳动合同双倍工资44000元；2.判令被告支付其违法解除劳动合同赔偿金12000元；3.判令被告支付其2017年7月15日至2018年11月21日防暑降温费1177.4元；4.判令被告支付其2017年7月15日至2018年11月21日冬季取暖补贴724.39元；5.判令被告支付其2017年7月15日至2018年11月21日法定节假日加班工资12413.80元；6.判令被告支付其2017年7月15日至2018年11月21日休息日加班工资78344.83元；7.判令被告支付其2017年7月15日至2018年11月21日延时加班工资46896.55元；8.判令被告支付其2018年10月1日至2018年11月21日工资7962.07元；9.判令被告支付其2017年7月15日至2018年11月21日期间5天带薪年休假工资2758.62元；10.判令被告赔偿其因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失21635.66元；11.判令被告支付其未上保险的失业金损失7440元；12.判令被告支付其违法解除劳动关系的代通知金4000元；13.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年7月15日原告入职被告处，岗位为饲养员，工资每月4000元左右，工资构成为基本工资3000元+提成+工龄奖，全年无休且不准请假。工资为现金发放，原告需签署两种工资表，横版工资表为原告实际领取的工资，竖版工资表金额少于3500元，与原告领取的工资无关。考勤为指纹打卡。原告在职期间，被告未发放过加班工资、防暑降温费、冬季采暖补贴、带薪年休假工资及相关福利待遇，也未为原告办理社保手续及缴纳社会保险。2018年11月20日，原告找到被告核对10月份考勤情况，并表示被告尚未发放10月份及11月份工资，向被告索要劳动合同，被告口头辞退原告并拒绝将劳动合同交给原告。次日，原告再到被告处正常上班，遭到被告阻拦，当日即到劳动监察科进行了投诉举报。原告入职以来，在原告多次要求下，被告才于2018年3月1日与原告签订劳动合同，但被告并未将劳动合同交予原告，且签订合同时，合同为空白。天津市佳禾牧业有限公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。原、被告于2018年3月1日签订劳动合同，合同签订期限1年，自2018年3月1日至2019年3月1日，双方签订合同后原告开始入职被告处，工作期间被告按月支付原告加班工资及福利待遇。2018年9底原告自动离职，根据相关法律规定，劳动者连续旷工5日视为自动离职。原告当庭增加的诉请金额未经仲裁前置程序。综上，请法院依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告入职时间。原告表示入职时间为2017年7月15日，被告表示其入职时间应按照劳动合同注明为准，即2018年3月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。本案中，被告主张以双方签订劳动合同的时间作为入职时间与上述法律规定的自用工之日起即与劳动者建立劳动关系的规定不符，不能达到其证明目的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。根据上述法律法规的规定，用以反映职工工作年限、用工起始时间的职工名册应属于用人单位应当保存的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，属于用人单位应当掌握管理的证据，用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上，原告不能提供职工花名册等证据，同时根据武清区人力社保局劳动监察科出具的卷宗材料及案外人张俊杰、何同光的笔录，可以显示原告的入职时间在2018年以前。因此，本院对被告主张按照2018年3月1日确定劳动关系不予采信，应以原告主张的2017年7月15日入职时间作为双方建立劳动关系的时间。二、原告工资收入。原、被告双方于2018年3月1日签订《天津市用人单位劳动合同书》，约定合同期限为2018年3月1日至2019年3月1日，发薪日期为次月15日，工资标准为天津市最低工资标准每月2050元，实行标准工时制度。庭审中，原告主张每月工资4000元左右，被告主张原告工资构成为基本工资2500元+加班工资。结合原告自述及被告提供的相关证据，根据举证责任分配，能够认定原告的工资情况如下：2017年7月为2074元、8月为3570元、9月为3540元、10月为4030元、11月为3990元、12月为3840元、2018年1月为3600元、2月3560元、3月4220元、4月3570元、5月4030元、6月为3430元、7月为3460元、8月为3630元、9月为3770元、10月为4170元、11月为2610元。三、加班考勤。2018年11月28日，原告投诉至武清区人力社保局劳动监察科，该单位对被告法定代表人、原告、在职员工、离职员工分别进行了询问，并结合被告提供的考勤表、工资表进行了综合分析后出具了调查报告，结论为认定被告未按照[津武]劳监询字[2018]第124号调查询问书的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证的违法行为。本院依法调取了该单位的卷宗材料，通过对全部卷宗材料的分析，并结合涉及到的关联人员的陈述，本院认定原告在被告处工作的过程中存在着以打卡的形式记录考勤的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，本案中，被告不能按照要求提供真实有效的考勤打卡记录，其应当对此承担不利后果，本院将按原告主张的自然月天数，按每天加班4小时，并结合其全部在职期间的满月平均工资3760.67元作为基数计算加班工资。另查明，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月28日受理双方的劳动争议，并于2019年1月17日作出津武劳人仲裁字[2019]第63号仲裁裁决书，原告不服，诉至本院。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应得到法律保护。对于原告提出的各项诉讼请求，本院逐项分析确认：未签订劳动合同双倍工资。原告于2017年7月15日入职，而被告在2018年3月1日才与原告签订书面劳动合同，原告虽主张合同中仅有签名和落款日期为原告签署，其他均为被告填写，对合法性和有效性不认可，但原告作为完全民事行为能力人，其应意识到签名的后果，故本院对于双方于2018年3月1日签订劳动合同的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条二款的规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。因此，被告应当给付原告未签订劳动合同双倍工资，金额为24517.75元（2017年8月1957.75元（3570元÷31天×17天）+9月3540元+10月4030元+11月3990元+12月3840元+2018年1月3600元+2月3560元）；违法解除劳动合同赔偿金及代通知金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据本院调取的2018年11月21日大碱厂派出所的出警记录，出警地点为被告处，影像也可显示被告拒绝原告进入工作地点。被告不能提供证据证明拒绝原告进入工作地点的正当性，导致原告无法继续提供劳动，故本院认定被告于2018年11月21日违法与原告解除劳动关系。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定应予以赔偿。根据原告的工作年限以及其离职前12个月平均工资情况，计算解除劳动合同经济赔偿金为11317.5元[3772.5元×1.5（月）×2倍]；对于原告主张的代通知金，因解除劳动合同经济赔偿金与代通知金不可双得，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，只有满足该条款解除劳动合同的情形时方可主张，本案中并非依据该条款劳动合同解除，故原告主张代通知金缺乏依据，本院不予支持；防暑降温费及取暖补贴。根据天津市有关规定，2017年防暑降温费为每月158元，2018年防暑降温费标准为每月168元，被告应于原告在职期间的每年6至9月向原告支付防暑降温费，经计算应为1074.65元[(158元/月÷31天×17天)+158/月×2月+168/月×4月]；冬季取暖补贴的发放条件为劳动者在用人单位工作满一年，每年连同集中供热采暖补助费共计520元，于每年的11月15日至次年的3月15日。根据原告在被告处的工作时间(2018年11月15日至21日)计算为30.33元（520元/月÷4月÷30天×7天）。被告尚无证据证明上述两项费用已向原告发放，故其应当承担举证不能的后果；加班工资、拖欠工资及带薪年休假工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告抗辩时提出原告在职期间被告已按月支付原告加班工资，鉴于其认可原告存在加班的事实，故原告无需再对加班事实的存在承担举证责任。根据《天津市工资支付规定》第九条规定，用人单位实行工资支付登记制度。用人单位应建立劳动者工资台帐，用于准确统计劳动者工资支付数据，其主要内容应包括：支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额、实发金额、领取人等书面记录，保存两年以上备查。用人单位应提供劳动者一份个人工资支付清单，劳动者有权向用人单位查询本人工资台帐。因此，被告有义务提供证据证明其已向原告发放加班工资、2018年10月1日至2018年11月21日期间的工资及带薪年休假工资，否则将承担不利后果。本案中，原告在职期间共计495天，其中涉及法定节假日15天，关于原告法定节假日加班工资经计算应为11671.05元（3760.67元/月/21.75/8小时×12小时×15天×3倍）；休息日加班工资经计算为73657.26元（3760.67元/月/21.75/8小时×12小时×142天×2倍）；延时加班经计算为43831.26元（3760.67元/月/21.75/8小时×4小时×338天×1.5倍）；拖欠2018年10月1日至2018年11月21日期间的工资应为6780元；关于带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。本院确认被告应支付原告带薪年休假工资为1734.48元（3772.5元÷21.75天×5天×2倍）；未办理社保的损失及失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案中，原告提出的此项诉求，应当由其向相关部门申请解决，而作为用人单位应负担的社保费用，无需向劳动者径行支付，故其请求缺乏依据，本院不予支持；关于原告提出的失业金损失，根据《天津市失业保险条例》第十三条、第十八条、第十九条的规定，失业人员非因本人意愿中断就业，且失业前累计缴费满一年不满三年的，领取失业保险金的期限最长为六个月。故本院按原告从解除劳动合同之日至其满60周岁之日，按天津市失业保险金领取标准计算失业保险金损失为3720元（1240元/月×3月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、四十七条、八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《天津市失业保险条例》第十三条、第十八条、第十九条，《天津市工资支付规定》第九条规定，判决如下：一、天津市佳禾牧业有限公司于本判决生效后三日内给付刘学友未签订劳动合同双倍工资24517.75元、解除劳动合同经济赔偿金11317.5元、防暑降温费1074.65元、冬季取暖补贴30.33元、法定节假日工资11671.05元、休息日加班工资73657.26元、延时加班工资43831.26元、2018年10月1日至2018年11月21日工资6780元、带薪年休假工资1734.48元、失业保险金3720元，以上共计178334.28元；二、驳回原告刘学友的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天津市佳禾牧业有限公司担负。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数及代表人的人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  李 青审 判 员  郭建红人民陪审员  陈 峰二〇二〇年十月二十六日书 记 员  苏文娟