福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终5355号 上诉人（原审原告）：中国铁塔股份有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇大浦村**海悦楼**01办公区，统一社会信用代码91350100315594982M。 负责人：戴翔，总经理。 委托诉讼代理人：杨海娟，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许萍，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建巨百变科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路**鼓楼工业园******，统一社会信用代码91350104MA325TPG0U。 法定代表人：陈烨，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈家情，男。 委托诉讼代理人：李丹，福建福民律师事务所律师。 上诉人中国铁塔股份有限公司福州市分公司（以下简称“铁塔公司”）因与被上诉人福建巨百变科技有限公司（以下简称“巨百变公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人铁塔公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费等）由巨百变公司承担。事实和理由：一、原审法院在未告知上诉人鉴定机构无法接受委托的情况下直接做出判决，违反了法定程序，按照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，应依法发回重审。二、原审对巨百变公司违约履行建设施工合同的事实没有查明，且存在认定事实错误。（一）原审认定巨百变公司提交的设计图纸未经铁塔公司确认，不能证实巨百变公司的相应主张，也即巨百变公司未按照合同约定完成建设工程的设计工作。（二）巨百变公司承包的是闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目，并不是原审认定的建设“灯塔”。根据上诉人提交的证据显示，闽清杨桃灯杆基站建设了LED屏幕的钢架，其余四个站点建设的是“广告灯箱”。广告灯箱与LED屏幕通过常识判断，就可以确认明显属于不同品类的产品，不仅外观上差异巨大，造价上也差异巨大，无需通过合同中的技术规范标准去判断，也不需要委托鉴定。（三）铁塔公司虽未向巨百变公司发出书面的开工通知，但铁塔公司在2018年11月30日向巨百变公司支付了工程进度款620000元，而支付工程进度款的前提是巨百变公司进场施工，且巨百变公司明确承认实际开工时间为2018年11月15日。因此，原审法院认为铁塔公司未能提供充足有效证据证实实际开工日期属于认定事实错误。按照合同约定计划工期为25天，巨百变公司应当在2018年12月10日左右竣工，并且书面通知铁塔公司进行工程验收，验收合格后向铁塔公司交付工程。但铁塔公司从未收到巨百变公司书面通知，且如前所述，闽清杨桃灯杆基站至今仅建设了LED屏幕的钢架，明显尚未完工。综上，巨百变公司未按照合同约定完成设计工作，其所建设的案涉工程与合同约定不符，经上诉人多次催促后仍未在工期内交付验收，属于严重违约，符合解除合同的条件。三、铁塔公司已经举证证明巨百变公司建设的工程不符合双方合同约定，但为了利于法院查明事实，提出了鉴定申请。而巨百变公司认为案涉工程已经竣工且符合合同要求，但其提交的证据未被法院采纳，属于举证不能。原审法院将举证责任赋予铁塔公司属于适用法律错误。 被上诉人巨百变公司辩称，一、原审法院针对首选鉴定机构无法接受委托的情况下，已经重新委托了备选鉴定机构，原审法院在备选鉴定机构亦无法接受委托的情况下作出判决并未违反法定程序。二、原审法院认定事实清楚。首先，根据一般经验，施工前必须进行设计图纸的审批，铁塔公司不配合确认设计图纸导致巨百变公司无法开工，该责任应由铁塔公司承担。其次，巨百变公司提交的多项证据均能证明其已完成案涉工程施工。原审法院委托的两家鉴定机构均无法接受委托，而铁塔公司单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见书真实性、合法性、关联性均存在异议，不能作为定案依据。再次，铁塔公司主张巨百变公司未在合同约定工期内完工，与事实不符。巨百变公司已提供证据证实工程开工时间及竣工时间，而铁塔公司未就其主张的事实提供证据，应承担举证不能的责任。三、巨百变公司提供的证据足以证明其已完成合同约定项目的施工建设。铁塔公司认为巨百变公司未完成，应负有举证责任。经法院委托鉴定，鉴定机构无法接受委托而导致铁塔公司举证不能，铁塔公司理应承担举证不能的法律责任。 铁塔公司向一审法院起诉请求判令：1.解除铁塔公司与巨百变公司于2018年11月9日签署的《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》（合同编号：CTC-FJFZ-2018-004052）；2.巨百变公司向铁塔公司支付损失赔偿款685172.29元（包括已支付的工程款620000元、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失暂计至2019年11月28日为26772.29元、律师费为38400元）;3.本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、公告费等）由巨百变公司负担。 一审法院认定事实：巨百变公司通过公开比选，成为铁塔公司闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目的中选公司。2018年11月9日，铁塔公司（发包方、甲方）与巨百变公司（施工方、乙方）签订一份《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》，合同约定：由巨百变公司负责闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设，包含相关设备及辅材的采购与安装、配套电力的施工以及相关的勘察、检测、设计、监理等工作；具体的站点及施工地点为闽清县洋桃口的闽清洋桃灯杆（站点编号×××87）、闽清县梅溪镇寨的闽清里寨体育场（站点编号×××04）、闽清梅溪高速收费站旁白马大王庙对面的闽清梅溪里寨大王庙（站点编号×××03）、闽清县梅溪镇溪口大桥进城路旁的闽清溪口大桥灯杆搬迁（站点编号×××18）、闽清县体育中心的闽清体育中心灯杆（站点编号×××19），工程采取固定总价包干，含税总价款为1550000元，计划开工日期为2018年11月10日，计划竣工日期2018年12月4日，计划工期总日历天数为25天，实际工期总日历天数与计划开竣工计算的日期天数不一致的，以实际工程总日历天数为准；实际开工日期以甲方发出的书面通知的日期为准，日期提前或延迟由甲方确定；付款方式为项目施工人员进场施工之日起5个工作日内，甲方向乙方支付占工程总价款40％即620000元，工程完工并验收后，乙方向甲方提交完整的竣工资料，甲方若无异议，应在10个工作日内审核完毕，审核完毕后15日内甲方应向乙方一次性支付剩余款项；本工程采取按图纸设计包干；按国家、地方、地方相关规范，相关质量验收标准及设计图纸要求验收等。合同签订后，巨百变公司进场施工建设灯塔，铁塔公司于2018年11月30日向巨百变公司支付了工程进度款620000元。铁塔公司于2019年7月23日向巨百变公司发送《关于责令福建巨百变科技有限公司限期完成清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程的函》，但邮件被退回。 2019年11月11日，铁塔公司与福建君立律师事务所签订一份《民事案件委托代理合同》，铁塔公司为本案支出律师费38400元。 一审庭审中，法庭鉴于案涉多功能通信塔智能亮化设施建设项目的技术规范的专业性要求，确定由具备相应资质的专业鉴定机构对巨百变公司施工的案涉工程是否符合《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》等文件（包括相关比选文件、参选文件等）中约定的技术规范的事项进行鉴定。经向当事人释明，铁塔公司在规定时限内向一审法院提交书面鉴定申请，经摇号确定福州市建筑工程检测中心有限公司为司法鉴定机构，备选鉴定机构为福建省建筑工程检测中心有限公司。2020年5月7日，福州市建筑工程检测中心有限公司复函一审法院，告知鉴定内容不在其业务范围内，无法接受委托。2020年5月30日福建省建筑工程检测中心有限公司复函一审法院，告知鉴定内容不在其业务范围内，无法接受委托。 一审法院认为，案涉《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，对双方当事人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”规定，案涉合同约定“实际开工日期以甲方发出的书面通知的日期为准”，铁塔公司未能提供充足有效证据证实实际开工日期，且巨百变公司已进场建设灯塔，诉讼中一审法院委托的司法鉴定机构均因鉴定内容不在其业务范围无法接受委托，导致一审法院无法查明巨百变公司施工的案涉工程是否符合《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》等文件（包括相关比选文件、参选文件等）中约定的技术规范的要求。现铁塔公司关于“解除铁塔公司与巨百变公司于2018年11月9日签订的《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》”的主张，由于铁塔公司未能提供充足有效证据证实巨百变公司具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的情形之一，应承担举证不能责任，该主张不予支持。铁塔公司关于“巨百变公司向铁塔公司支付损失赔偿款685172.29元（包括已支付的工程款620000元、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失暂计至2019年11月28日为26772.29元、律师费为38400元）”的主张，由于巨百变公司已实际建设案涉灯塔，工程质量尚未经有资质的司法鉴定机构鉴定，工程质量是否符合合同约定的技术规范要求尚不确定，且铁塔公司也未提供相关证据加以佐证，故不予支持。 一审法院判决：驳回铁塔公司的诉讼请求。案件受理费10652元，由铁塔公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，铁塔公司向本院提交了一份《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施工程施工采用的产品、质量专家鉴定意见书》。经质证和审查，该鉴定机构系铁塔公司单方委托，巨百变公司亦不认可该鉴定机构出具的鉴定意见，故本院对该鉴定意见不予采信；因巨百变公司认可鉴定意见书中的现场勘验照片，故本院对现场勘验照片予以采信。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查，巨百变公司的参选文件中明确载明讼争工程含税总价为160万元，包含大型户外像素屏含税价125万元等；参选文件的“LED屏技术规范书”部分载明产品型号为室外栅格P8LED屏，具备视频播放能力等。 2018年11月21日，铁塔公司的采购代理机构福建省中通通信物流有限公司向巨百变公司发出《中选通知书》，中选金额为1550000元。 再查，《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》还约定，合同签订后，甲乙双方不得违约；单方违约所造成的直接经济损失和相关法律责任由违约方全部承担；与本工程有关的文件和图纸作为合同的组成部分，以及本合同执行过程中经双方协商签订的补充协议，与本合同具有同等的法律效力。 本院认为，案涉合同与参选文件中合同模板的条款基本一致，案涉合同约定的工程价款与中标金额一致，且《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》约定“与本工程有关的文件和图纸作为合同的组成部分”，故，本院采信铁塔公司关于参选文件可以作为案涉合同组成部分的主张，对巨百变公司关于参选文件仅为其入围讼争工程项目资质参考的相关抗辩意见，本院不予采纳。案涉合同虽未明确约定设备的具体名称、类型以及技术规范标准，但巨百变公司的参选文件中明确载明工程所采用的设备为大型户外像素屏，其中的“LED屏技术规范书”规定产品型号为室外栅格P8LED屏，具备视频播放能力等。此外，本院注意到巨百变公司提交的闽清杨桃灯杆基站通信塔设计图纸显示“格栅状LED广告屏”；其余四个通信塔的设计图纸显示“广告软格屏”，与参选文件规定的设备类型相互印证。因此，本院采纳铁塔公司关于讼争工程项目所采用的设备应为具备视频播放能力的大型户外像素屏的主张。 根据双方确认的现场照片显示，闽清杨桃灯杆基站通信塔的智能亮化设施仅有钢骨架，其余四个通信塔的智能亮化设施均未采用大型户外像素屏，且经巨百变公司确认并不具备视频播放功能。现有在案证据可以证实巨百变公司已建设的智能亮化设施并不符合双方的合同约定，本案无需委托第三方机构进行鉴定。 巨百变公司辩称现场施工是根据铁塔公司的实际要求进行的，但未见有铁塔公司确认的书面凭证，亦无其他有效证据证实双方达成变更合同内容的合意。而且如巨百变公司已经按约完工，根据合同约定，其应当通知铁塔公司进行竣工验收，但目前并无其通知铁塔公司对讼争工程进行竣工验收的相关证据。故本院对巨百变公司的相关辩解不予采信。 如前所述，巨百变公司所施工的讼争通信塔的智能亮化设施工程项目所采用的设备及相关技术规范标准并不符合双方的合同约定，且其明确表示无法继续履行合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，以及《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，铁塔公司有权解除案涉合同并要求巨百变公司返还工程款620000元及相应利息，故对铁塔公司的相关诉讼请求，本院予以支持。案涉合同未明确约定律师费的负担，故铁塔公司诉请要求巨百变公司赔偿其律师代理费38400元，本院不予支持。 综上，铁塔公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初119号民事判决； 二、解除中国铁塔股份有限公司福州市分公司与福建巨百变科技有限公司于2018年11月9日签署的《闽清杨桃灯杆等5个基站多功能通信塔智能亮化设施建设项目工程委托合同》（合同编号：CTC-FJFZ-2018-004052）； 三、福建巨百变科技有限公司于本判决生效之日起十日内向中国铁塔股份有限公司福州市分公司返还工程款620000元，并支付利息损失（以620000元为基数，自2018年11月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止）； 四、驳回中国铁塔股份有限公司福州市分公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10652元，均由中国铁塔股份有限公司福州市分公司负担597元，福建巨百变科技有限公司负担10055元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 魏 昀 审 判 员 王燕燕 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 林晓莉 书 记 员 郭 峥