山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4215号上诉人（原审原告）：济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司，住所地：济宁市翠都国际商务中心****负**。统一社会信用代码：91370800MA3BX1X13N。法定代表人：邹庆超，总经理。委托诉讼代理人：盛春雷，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东曾子故里酒业有限公司，住所地：嘉祥县梁宝寺（雁来湖农场）。统一社会信用代码：913708297939021691。法定代表人：宋秋平，经理。被上诉人（原审被告）：吴天一，男，1970年12月20日出生，汉族，居民，住嘉祥县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张继锋，山东恒正律师事务所律师。上诉人济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司（以下简称济宁佰家汤泉公司）因与被上诉人吴天一、山东曾子故里酒业有限公司（以下简称曾子故里酒业公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司上诉请求：依法改判被上诉人向上诉人返还预付款20万元及利息或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、判决错误。一、一审法院以付款在前，西安佰家汤泉酒店管理有限公司（以下简称西安佰家汤泉）签订合同在后及签订西安佰家汤泉合同时潘大平已经不是法定代表人为由否定西安佰家汤泉与被上诉人签订的合同，显然属于认定事实错误。本案所涉及的合同包括两份合同，分别为济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司（济宁佰家汤泉）与西安佰家汤泉，该两份合同均是济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司与西安佰家汤泉酒店管理有限公司的代表与被上诉人山东曾子故里酒业有限公司的代表吴天一签订的，被上诉人吴天一在一审庭审中也认可合同是其真实签订的。根据上诉人在一审中提交的转账凭证可以证明签订两份合同的代表潘大平向被上诉人吴天一指定的账户内转入20万元，分别是济宁佰家汤泉10万元、西安佰家汤泉10万元。虽然西安佰家汤泉与被上诉人签订的合同在付款之后，但没有任何法律规定，付款不能早于合同的签订，在现实的经济往来中大量存在先付款后签订合同的情况，所以付款的先后并不影响合同的效力。至于潘大平是不是法定代表人更不影响合同的效力，合同中明确写明潘大平是西安佰家汤泉的代表人，而且在一审上诉人提交的西安佰家汤泉给上诉人出具的权益转让证明也可以证实西安佰家汤泉认可潘大平代其公司与被上诉人签订的合同，所以一审法院以付款在前西安佰家汤泉签订合同在后、签订西安佰家汤泉合同时潘大平已经不是法定代表人为由否定西安佰家汤泉与被上诉人签订合同的效力，显然属于认定事实错误。二、一审法院认定潘大平向吴天一支付的20万元是济宁佰家汤泉支付10万元预付款、10万元货款，这显然与事实不符，根据双方签订的合同可以看出，济宁佰家汤泉只向被上诉人支付10万元预付款，另外10万元是西安佰家汤泉的预付款。三、一审法院认定被上诉人无需向上诉人返还20万元预付款属于认定错误。根据双方签订的合同第一条第三款明确约定，被上诉人以上诉人实际到款日和实际到款金额给予款项返还。按每月10%的额度分还到上诉人账户，十个月返还上诉人所有款项；第二条第二款规定，上诉人款项到账后，被上诉人应当将价值同等的产品交付给上诉人。该两条结合在一块可以说明，被上诉人在向上诉人提供10万元产品的情况下，也应当按照合同第一条第三款的规定，向上诉人返还预付款。被上诉人在一审庭审中，提交的向上诉人及西安佰家汤泉的代表潘大平转账4万元的凭证，也可以证明被上诉人应当按照合同向上诉人及西安佰家汤泉返还预付款，如果本案所涉20万元是预付款及货款，那被上诉人为什么还要向上诉人及西安佰家汤泉的代表潘大平支付4万元呢？这显然是被上诉人在履行双方签订的合同的返还义务。所以一审法院认定被上诉人无需向上诉人返还20万元预付款属于认定错误。四、1、一审法院认定被上诉人给付上诉人新大洲本田电动车20辆，价值52000元属于认定错误。根据被上诉人一审中没有提交任何合法有效的证据证明其给付上诉人价值52000元的电动车，其提交的上诉人现场活动照片及宣传网页在网络上随时可以下载，并不能说明上诉人现场活动时所展示的电动车是被上诉人给付；被上诉人提交的与李敏富的聊天记录只是截图，没有任何来源也没有原始载体不符合证据规则的证据形式，不能作为有效证据使用。至于被上诉人提交的与刘尚的通话录音，属于证人证言，证人没有出庭作证的情况下不能作为证据使用，虽然一审法院电话核实，但也不能作为有效证据使用，因为电话核实无法确定被核实的相对人身份，更无法证明被核实的人是向上诉人运送电动车的人员，且在通话中被核实的人员并没有说出电动车的具体数量，所以一审法院根据该无法核实身份的录音就认定被上诉人给付上诉人52000元的电动车属于证据不足、认定错误。2、一审法院认定被上诉人给付上诉人160200元的曾子故里四星黄金酒证据不足、认定错误。被上诉人在一审中向法院提交的出库用以证明上诉人收到被上诉人160200元的故里四星黄金酒，该证据属于单方出具的证据，不符合证据形式，不能证明被上诉人向上诉人交付的曾子故里四星黄金酒价值160200元，而一审法院在没有任何评估、鉴定材料的情况，仅依据被上诉人提交的单方证据，就认定被上诉人向上诉人交付了160200元的曾子故里四星黄金酒显然属于证据不足、认定错误。退一步讲，即使曾子故里四星黄金酒市场价值是160200元，根据双方签订的合同中的附表约定，该曾子故里四星黄金酒也应当按照其三折计算。五、被上诉人山东曾子故里酒业有限公司作为合同主体之一应当与被上诉人吴天一共同承担返还责任，在庭审中被上诉人提交的曾子故里四星黄金酒出库单也可以说明山东曾子故里酒业有限公司是合同主体之一，因为正常情况下，出库单应当在曾子故里酒业处，而不应在吴天一处，所以山东曾子故里酒业有限公司应当与被上诉人吴天一共同承担返还责任。综上，一审法院认定事实不清、证据不足、判决错误。请二审法院依法公正裁决。吴天一、曾子故里酒业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、根据一审调查的证据可以证明，虽然西安佰家汤泉酒店管理有限公司与答辩人吴天一签订了合同，但合同签订后西安佰家汤泉酒店管理有限公司并未按照合同向吴天一打款，双方均未履行合同。同时，如果按照上诉人的主张，有10万元系西安佰家汤泉酒店管理有限公司的，那么吴天一应当向西安佰家汤泉酒店管理有限公司返现及提供商品，但一审中双方提交的证据均是吴天一与济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司履行合同的证据，且上诉人也认可所有商品及现金均交付给了上诉人。所以，上诉人主张西安佰家汤泉酒店管理有限公司履行了合同并支付10万元的主张并不能成立。二、根据上诉人与吴天一签订合同的来看，双方约定的合作款项仅10万元，并非上诉人主张的20万元。当时鉴于被上诉人吴天一同意与上诉人合作时商品价格较低，出于该种情况，上诉人同意另行支付10万元作为商品货款，要求被上诉人吴天一按照合同价格交付商品。一审中，被上诉人提交的上诉人立案时提交的打款凭证，也足以证实支付的是货款。三、根据一审被上诉人提交的证据，足以证明被上诉人吴天一交付的商品价格远远超过了上诉人支付的款项，上诉人并不存在任何损失，因此，上诉人再主张被上诉人返还款项没有任何法律依据。四、一审中被上诉人吴天一提交了给上诉人送达电动车人员的录音及上诉人现场活动的照片及上诉人工作人员的聊天记录等证据证实被上诉人吴天一向上诉人交付电动车，且上诉人搞活动的电动车与被上诉人交付的电动车为同一型号，也可以证实被上诉人吴天一交付电动车的行为，实际被上诉人交付上诉人电动车为50辆。五、一审中，上诉人认可收到了被上诉人100箱黄金酒，且有被上诉人的送货单、入库单为证。而该酒的价格为市场指导价，通过市场均能查询出该价格，所以一审法院认定的价格并无错误。六、被上诉人虽然送的酒有被上诉人山东曾子故里酒业有限公司生产的，但被上诉人山东曾子故里酒业有限公司并未签订合同，其不是合同的相对方，上诉人请求山东曾子故里酒业有限公司承担责任没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。济宁佰家汤泉公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告返还原告产品预付款20万元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算至付清之日止）；二、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告明确关于利息的具体诉讼请求为：利息按照同期银行贷款利率自2017年8月2日起计算至付清之日止。一审法院认定事实：原告济宁佰家汤泉公司法定代表人潘大平与被告吴天一经协商，于2017年8月2日签订合同，原告法定代表人潘大平在合同中签名并捺印，被告吴天一亦在该合同中签名捺印。该合同的主要内容是：甲方济宁佰家汤泉酒店管理服务有限公司、乙方山东曾子故里酒业有限公司。为明确甲乙双方的权利及义务，经平等友好协商，根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，共同签订本合同信守执行。第一条基本情况：双方本着共赢的合作方针进行合作。甲方以十万最低基数的预付款订购乙方产品。乙方以甲方实际到款日和实际到款金额给予款项返还，按每月10%的额度分还到甲方账户。十个月后返款结束，返还甲方所购产品的所有款项。第二条付款方式：首次合作甲方支付给乙方十万预付款。款项到账后，乙方须把价值同等的产品交付与甲方。达成共识。基于任何不可控制因素需要调整的，双方协商解决。第三条乙方职责：乙方所提供所有产品须有相关营业执照、许可，证件齐全。如因乙方产品质量出现的后果，乙方承担100%责任。乙方须及时提供产品，不可延误。如有特殊情况双方协商解决。乙方此合作方式在济宁地区汤泉类只可和佰家汤泉一家合作。第四条甲方责任：合作共赢，共同宣传。按时预付款。如有特殊情况，可协商解决。第五条：甲方指定银行收款账户如下：户名潘大平，开户行建行任城支行，账号62×××09。乙方指定账户如下：户名吴昊晨，开户行邮政银行嘉祥支行，账号62×××43。第六条：本合同一式两份，甲方双方各执一份，本合同签字盖章后生效。后附首次合作细则为合同不可分割部分。附件：首次合作细则：乙方按照市场价三折给予酒水配货。新大洲本田电动车、市场价（元）3000-3200、配货价（元）2600，洞藏原浆、市场价（元）860、配货价（元）258，中华孝道、市场价（元）599、配货价（元）179.7，孔孟颜曾、市场价（元）360、配货价（元）108，心相印、市场价（元）288、配货价86.4，孝行天下、市场价（元）128、配货价（元）38.4。双方签订合同后，原告于2017年8月2日，通过合同中原告指定的账户中国建设银行潘大平账号62×××09，向合同中被告吴天一指定的账户中国邮政储蓄银行嘉祥支行吴昊晨62×××43账号转款20万元。2017年8月6日，被告吴天一给付原告济宁佰家汤泉公司曾子故里心相印45度柔情酒100件、孔孟颜曾酒60件、孝行天下酒80件、中华孝道酒2件、洞藏原浆酒3件，配货价格共计50216.40元。2017年9月27日，被告吴天一给付原告济宁佰家汤泉公司孔孟颜曾酒35箱、心相印酒100箱，配货价格共计19980.00元。被告吴天一还交付给原告济宁佰家汤泉公司新大洲本田电动车至少20辆，该20辆电动车配货价格52000.00元。2017年9月4日，被告吴天一返还原告济宁佰家汤泉公司2万元；2017年10月9日，被告吴天一返还原告济宁佰家汤泉公司2万元。2018年2月4日，被告吴天一交付原告济宁佰家汤泉公司曾子故里四星黄金酒100箱，价格160200.00元。综上，原告给付被告吴天一现金20万元；被告吴天一给付原告现金、电动车、酒共计322396.40元。原告认为被告未返还原告产品预付款20万元，诉至该院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告济宁佰家汤泉公司法定代表人潘大平与被告吴天一签订的2017年8月2日的合同，根据上述法律规定，该合同自双方签订时成立有效。虽然该合同中未加盖原告济宁佰家汤泉公司的印章，但庭审中原告予以认可其法定代表人潘大平签订的该合同系原告签订，应予确认系原告签订的该合同；被告吴天一在该合同中乙方山东曾子故里酒业有限公司代表签字处签名捺印，但该合同未加盖被告曾子故里酒业公司的印章，原告亦未提供签订该合同时被告曾子故里酒业公司授权被告吴天一签订该合同的授权手续，且庭审中被告曾子故里酒业公司不予认可签订了该合同，应予认定系被告吴天一与原告存在合同关系。该合同第二条第1款约定首次合作甲方支付给乙方十万预付款，第2款约定款项到账后，乙方须把价值同等的产品交付与甲方，达成共识。根据该约定，对原告向被告吴天一汇款的20万元，该20万元中的10万元应为首次合作预付款10万元，剩下的10万元为购买货物款。原告履行了合同义务，被告吴天一亦应向原告返还10万元并给付按合同附件约定的配货价的酒类、电动车共计10万元，如外再给付原告10万元的商品。被告吴天一按照合同约定给付了原告现金4万元，并于2017年8月6日、2017年9月27日给付原告配货价共计70196.40元的酒类商品，此外还给付了原告配货价共计52000.00元的电动车、返还原告现金4万元，给付原告市场价160200.00元的曾子故里四星黄金酒。综上，被告吴天一已经给付原告现金4万元、已经给付原告配货价122196.40元的商品、已经给付原告市场价160200.00元的商品，且该市场价160200.00元的商品在双方签订的合同附件中也没有该类商品。故，被告按照合同约定已履行了给付原告首付款10万元的配货价商品、已返还了原告首付款10万元（含货物折抵的款项），已给付了原告10万元的货物。因此，被告履行了全部合同义务。对于潘大平与被告吴天一签订的2017年8月19日的合同，与上述2017年8月2日的合同内容一致，只是甲方是西安佰家汤泉酒店管理股份有限公司，签订该合同时潘大平已经不是西安佰家汤泉酒店管理股份有限公司的法定代表人，且潘大平的上述汇款20万元的时间早于2017年8月19日的合同的签订时间，原告提出上述汇款20万元有2017年8月19日的合同首付款10万元的观点，与事实不符，应不予支持。故，原告诉求二被告返还原告产品预付款20万元及利息，与事实不符，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人是否应向上诉人返还预付款20万元及利息问题，根据一审查明的事实，吴天一按照合同约定于2017年8月6日、2017年9月27日给付上诉人配货价共计70196.40元的酒类商品，此外还给付了上诉人配货价共计52000.00元的电动车、返还原告现金4万元，给付上诉人市场价160200.00元的曾子故里四星黄金酒，被上诉人履行了全部合同义务。故一审法院驳回上诉人要求被上诉人返还产品预付款20万元及利息的诉讼请求并无不当。综上所述，济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人济宁佰家汤泉酒店管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年十月二十五日书记员 闫 伟