四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终1943号 上诉人（原审原告、原审第三人）：范成德，男，1954年2月13日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：欧炳君，四川开宝律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审第三人）：郑良彬，男，1969年11月27日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：欧炳君，四川开宝律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家平，男，1957年6月8日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：李明，四川戎星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏欣平，四川丰宜律师事务所律师。 原审第三人：郑兴财，男，1957年9月15日出生，汉族，住四川省宜宾市。 原审第三人：薛仁焱，男，1960年2月14日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人范成德、郑良彬、张家平因与原审第三人薛仁焱、郑兴财合伙协议纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范成德、郑良彬及委托诉讼代理人欧炳君，上诉人张家平及委托诉讼代理人夏欣平，原审第三人薛仁焱、郑兴财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范成德、郑良彬的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判张家平支付范成德、郑良彬各300000元；二、本案一、二审诉讼费由张家平承担。事实和理由：一审法院认定张家平收到的180万元与范成德、郑良彬无关认定错误。1.案外人易遵全等人出具证明能证明该款项系（2016）川1529民初320号民事调解书（以下简称320案件）的款项，故范成德、郑良彬已向人民法院举证证明张家平收到的180万元系320案件的有关款项。2.张家平在申请执行文书中称收到120万元320案件的款项。3.张家平未举证证明其收到的款项和320案件无关。 张家平辩称，从一审法院调解书内容得知该笔款项与本案没有任何关联性，请求二审法院驳回范成德、郑良彬的上诉请求。 郑兴财、薛仁焱述称，没有意见。 张家平的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回范成德、郑良彬的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由范成德、郑良彬共同承担，鉴定费8000元由范成德承担。事实和理由：一、一审判决认定范成德、郑良彬未放弃或转让合伙权利给张家平，属于事实认定不清。1.本案中范成德、郑良彬于2016年3月22日出具《授权委托书》明确委托张家平追收借款本息，并承诺收回的借款本息归张家平所有。且各合伙人于2015年3月24日分得谢杰转账的借款利息后，便终止了各方之间的合伙关系，之后因江安县易通房地产开发有限公司（以下简称易通公司）一直未按时归还借款本息，范成德、郑良彬便委托张家平以张家平名义起诉易遵全及易通公司。2.《授权委托书》的内容一份是针对2014年3月8日600万元借款中范成德、郑良彬的275万元本金权益的放弃，另一份针对2014年3月28日的600万元借款中范成德、郑良彬的200万元本金权益的放弃。3月8日与3月28日两份《授权委托书》都有范成德、张家平的签字，因此3月28日的《授权委托书》不是涂改而来的，系单独出具，是所有合伙人商量拟定，结合打印文字足以说明是双方真实意思的准确表达。虽《授权委托书》有多处涂改，但该材料多次提到了200万元，从张家平与范成德、郑良彬共同出借款项的情况，仅在2014年3月28日借款中范成德、郑良彬出借了200万元，因此进一步说明该《授权委托书》针对的是2014年3月28日的借款。2014年3月28日的《授权委托书》共计5份，各方各执一份，范成德、郑良彬应当当庭出示即能说明事实真相。二、一审判决确认郑兴财享有三十分之一的份额超出裁决范围，应当依法纠正。三、一审判决认定范成德、郑良彬对案涉款物各享有六分之一的权益属于事实认定严重不清。张家平、范成德、郑良彬、郑兴财于2014年12月底、次年1月所分得的200万元借款本金，并非易通公司或易遵全归还的本金，而系源于张家平。具体情况为案外人王某2014年12月30日向易遵全借款200万元，张家平为该笔借款提供担保，为保证资金安全，几方共同约定将200万元借款先行转账至张家平银行账户。2014年12月31日易遵全委托四川豪泰房地产开发有限公司向张家平信用社账户转款200万元，是作为履行易遵全与王某之间的借贷关系而支付王某的200万元。三、郑良彬、范成德主张的180万元与本案无关。张家平自2014年起便与易通公司、易遵全多有合作，双方之间存在数笔借款关系。张家平于2016年5月20日收到120万元，2016年6月7日收到60万元，系易通公司支付其他借款的本金及利息等，与本案无任何关系。易通公司、易遵全所递交的答辩状及情况说明第二点“2015年3月27日后，公司因资金链断裂等原因，便无能力支付600万元的借款利息，此后至今一直未向张家平等人支付过任何一笔借款，包括本金及利息”对此进一步予以证实。同时在执行该600万元时是按月利息2%计算并同步计算了迟延履行金，也说明该180万元款项与本案所执行的两个裁定书（2017）川1529执恢37号、（2018）川1529执164号并无任何关联。四、张家平为收款而支付的诉讼费、评估费共计12.01万元，判定给张家平分配，是严重错误的。五、鉴定费用不应当由张家平承担。8000元鉴定费是范成德认为张家平所提交的《债权债务转让协议》中40万元并非范成德本人所签而举证产生的费用，应由范成德承担。因该笔款项40万元范成德已于2015年就已经诉讼执行收回，但至今没有支付给张家平，足以说明侵害人是范成德。 范成德、郑良彬辩称，1.虽然部分证据看出已支付的款项给付的是本金，但是实际给付的是利息，其次根据后来书写的协议以及委托起诉形成的文件，除了涂改之处均显示本案范成德和郑良彬享有份额。故我方认为本案应当按照出资比例划分。2.张家平在执行申请中书写收到了120万元，易通公司以及易遵全都向范成德、郑良彬出具了这些证据，足以证明张家平收到的180万元与本案有关。3.一审查明不存在债权转让的行为，有20万元与本案没有关联，都是在屏山法院另案调解了的，40万元是经过了鉴定确认没有转让的。 郑兴财陈述，我的份额部分不需要法院在本案进行处理。 薛仁焱陈述，没有意见。 范成德、郑良彬向一审法院起诉请求：1.判决张家平未分割的现金180万元及一审法院（2016）川1529民初320号民事调解书确定并由一审法院（2017）川1529执恢37号、（2018）川1529执恢164号之一执行裁定所得的位于宜宾市翠屏区的房屋归范成德、郑良彬各自所有六分之一；2.由范成德、郑良彬承担诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月28日，范成德、郑良彬、张家平、薛仁焱四人签订《易遵借款说明》（B合伙体），主要载明：四人合伙借款600万元给易通公司，共同收回该款，按出资比例承担收益和亏损，其中范成德、郑良彬各出资100万元，张家平出资380万元、薛仁焱出资20万元。前述600万元资金对外系以张家平的名义与易通公司签订借款合同并办理相关手续，借款合同约定月利率2%。同年12月1日，前述四名合伙人与郑兴财在前述说明上签注，一致确认薛仁焱的合伙出资20万元实际系郑兴财出资，该合伙份额由郑兴财享有，薛仁焱退出合伙，郑兴财入伙。 2014年12月31日至次月5日，张家平通过银行账户分别向郑良彬（含范成德部分）、郑兴财转账666，666.70元、66，666.67元。之后，合伙人在银行凭证粘贴纸张上签注：收到的系出资本金。 2015年3月15日，本案合伙体的借款人向范成德的女婿谢杰支付本案所涉借款50万元后，借款人又委托谢杰向张家平银行账户转账50万元。同月24日，张家平通过银行账户向郑良彬、范成德指定的收款人郑世雄转账166,666元，向郑兴财转账16,666元。之后，合伙人在银行凭证粘贴纸上签注：利息已付至2015年3月27日。 2016年3月13日，张家平、范成德、郑兴财签订《诉讼决定》（打印件），主要载明：1.本案合伙体借款人于2014年12月30日归还合伙体本金200万元，合伙人已按出资比例分配，现余本金400万元，至今催收未果；2.合伙人委托张家平随时到屏山县人民法院启动法律手段对外收回借款本息；3.委托过程中的律师费、诉讼费等费用由张家平垫付，收完本息并扣减垫付的费用后，按出资比例支付合伙人；4.如果合伙人不同意以上决定，可单独向借款人追收个人份额的资金，不再共同收款。张家平、范成德、郑兴财三人均在该份决定上签字同意，但郑良彬的签字系他人代签。次月8日，张家平与郑良彬在另一份相同文本的《诉讼决定》（打印件）上签字同意。 2016年3月22日，张家平以自己名义向一审法院起诉易通公司和易遵全，请求债务人偿还B合伙体借款本金600万元及利息、费用等80万元，共计680万元。2016年5月4日，一审法院作出（2016）川1529民初320号民事调解书，协议主要载明：1.债务人在2016年5月27日起分三期偿还张家平借款本金600万元及从2015年3月28日起按月利率2%计付利息；2.案件受理费39,290元、保全费5,000元，共计44,290元（张家平已预交），由张家平负担4,290元，易通公司负担40,000元。 2016年6月29日，张家平向一审法院申请执行该调解确认的借款本息。在该案执行过程中，因被查封的房屋两次流拍，经一审法院主持，双方于2017年11月30日达成“以房抵债”协议，一审法院于2017年12月4日作出（2017）川1529执恢37号执行裁定，主要载明：1.易通公司位于四川省宜宾市翠屏区的房屋（其中71号公厕除外）作价9748492元，交付张家平抵偿前述民事调解确认的借款本金600万元及迟延履行利息3748492元，该案未履行完的利息1148047元及张家平垫付的评估费、诉讼费继续执行；2.张家平在具备办证条件下可持该裁定到登记机关办理产权过户手续。 2018年11月27日，一审法院作出（2018）川1529执恢164号之一执行裁定，主要载明：1.易通公司位于四川省宜宾市翠屏区的门面作价1265247元，交付张家平抵偿前述民事调解确认的债务（前述37号执行裁定确认未履行完的利息1148047元及张家平垫付的评估费77200元、诉讼费40000元）；2.张家平在具备办证条件下可持该裁定到登记机关办理产权过户手续。 2019年11月26日，经一审法院委托，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴【2019】痕迹4921号、文鉴4570号二份司法鉴定意见书，鉴定意见为：2016年1月13日《债权转让协议》上倒数第三行债权转让人、债权接收人栏“范成德”签名处指印，不是范成德本人捺印所留，系复制变造形成；该处“范成德”签名字迹是复制形成，非原始件，不是范成德亲笔书写。范成德已向该鉴定所垫交鉴定费8,000元。 一审法院认为，本案系合伙人内部纠纷，本案合伙人均认可合伙财产管理人张家平经其他合伙人委托以张家平的名义对外民事诉讼调解、执行，合伙人张家平依照约定享有管理合伙财产并享有收益的权利。同时，张家平又是对外诉讼、管理财产的隐名代理人，有保障其他合伙人暨委托人的知情权、监督权。本案争议焦点有二：一是合伙人范成德、郑良彬在签订前述《诉讼决定》时是否已放弃合伙权利或转让其合伙份额与张家平；二是若范成德、郑良彬仍未放弃或转让合伙权利，仍是合伙人，该二人提出分配案涉款、物各六分之一的主张能否成立。 第一个焦点：合伙人范成德、郑良彬在签订前述《诉讼决定》时是否已放弃合伙权利或转让其合伙份额与张家平。张家平既认可双方之间系委托关系，又提出范成德、郑良彬放弃合伙权利或转让其合伙份额与张家平，该抗辩与张家平自己认可的委托事实自相矛盾，若对方真已放弃或转让，则无需再委托张家平。一审法院还注意到：1.合伙人对两次签订相同文本的《诉讼决定》（2016年3月13日打印）均无异议，其中郑良彬于2016年4月8日签字同意，张家平也再次签字同意，一审法院予以确认；从《诉讼决定》的内容来看，明确载明系合伙人同意委托张家平对外诉讼，不但没有放弃或转让的意思表示，更能表明合伙人继续行使合伙人财产权利的意思表示；《诉讼决定》经最后一名合伙人郑良彬于2016年4月8日签字同意，达成的时间在张家平提交的此节其他书面协议形成时间之后，即使有不同约定，也应依法在后签订的协议，即《诉讼决定》予以确定。2.张家平提交的2016年1月19日的《决定》的正文打印部分也没有放弃或转让的内容，在打印的正文后又被人手写加注“收款人要按月利息的标准千分之四支付。范成德余本金666666.70元，郑兴财余本金133333.40元，郑良彬余本金666666.70元……”的内容，范成德、郑良彬均不认可。3.张家平还提交两份打印时间为2016年3月22日的《授权委托》，两份的尾部签名均有A合伙体的合伙人“张志刚”、“邱淋江”签名字样，而均没有B合伙体合伙人“郑兴财”签名字样；两份委托的正文多处被人涂改，范成德、郑良彬均不认可，且确如该二人共同的代理律师欧炳君所言，虽被涂改，但因A合伙体与B合伙体成立时间在同一个月，合伙人仅部分人不同，对外项目、借款人、借款本金相同，故仍能辨认出打印的正文记载的是A合伙体的内容；再者被涂改成本案B合伙体那一份正文的第一段话记载的是委托内容，与第二段话（未涂改）“……追收回的200万元本息归张家平所有”前后矛盾。故张家平此节抗辩与事实不符，一审法院不予采纳，即一审法院认定范成德、郑良彬与张家平、郑兴财至今仍是本案B合伙体的合伙人。 第二个焦点：合伙人范成德、郑良彬提出分配案涉款、物各六分之一的主张能否成立。 （一）涉前述180万元（张家平的银行账户于2016年5月20日收到120万元，于次月17日收到60万元）部分，范成德、郑良彬主张张家平系根据（2016）川1529民初320号民事调解经过一系列执行案获得，按合伙约定的出资比例，其二人各应分得六分之一，各得30万元。对此，张家平抗辩认为，其与本案合伙借款人、担保人有多笔借款，收到的前述180万元与本案无关，范成德、郑良彬无权分配；范成德、郑良彬提交的从法院执行案卷复制的《强制执行申请书》载明的事实与理由“屏山县人民法院于2016年5月4日作出调解书（2016）川1529民初320号已审结生效，被申请人于2015年5月27日向申请人偿还借款本金120.00万元，除此之外未履行之前的调解协议，故申请执行”中的被申请人已支付120万元系笔误，调解书和执行裁定能够证明张家平收到的前述180万元与本案无关。一审法院认为，虽然双方各执一词，但双方此节主张根据的基础均是前述民事调解、执行裁定，对执行标的可以核算。2017年11月30日，经一审法院主持，执行案件双方当事人核算的案涉执行标的为借款本金6,000,000元，调解书确认的从2015年3月28日起，按月利率2%连续计算到核算执行标的时的一般债务利息，以及调解书确认的分期支付逾期之日起连续计算的法定迟延履行利息（按每日万分之一点七五的标准计算），前述三项应执行本息合计为10,896,539元。随后，一审法院作出的两份“以房抵债”执行裁定，抵偿的本息也是该应执行本息的金额10,896,539元，执行案件的双方当事人在计算抵偿金额时不是先计算出应执行总额再抵扣180万元后才得出前述执行裁定的本息额10,896,539元。范成德、郑良彬计算执行裁定的抵偿金额的确有误，换言之，张家平收到的前述180万元的确与案涉民事调解、执行裁定无关，范成德、郑良彬此节主张与其根据的民事调解、执行裁定矛盾，一审法院依法不予支持。 （二）涉合伙人范成德、郑良彬提出分配案涉房产各六分之一的主张能否成立。一审法院注意到张家平此节提出以下三个抗辩： 第一个抗辩是张家平提出其已于前述2014年12月底、次年1月按合伙协议出资比例分配出资本金200万元，范成德、郑良彬对应减少出资本金333,333.35元。对此，确如范成德、郑良彬共同的代理律师欧炳君所言，2015年3月27日之前的部分，应当按双方无异议的前述生效民事调解、执行裁定认定，即使对内系按合伙协议出资比例分配的是出资本金，但合伙人的出资比例和合伙份额不会受影响。 第二个抗辩是张家平提出其于2016年1月13日与范成德达成《债权转让协议》，将双方在案外人杨洋处的500万元借款中归张家平所有的40万元借款、利息及诉讼费6,680元与本案范成德所有的出资借款本金406,688元进行置换，应扣减范成德此部分出资本金。对此，范成德认为，在本案审理过程中，经法院委托，鉴定机构已鉴定该协议上“范成德”的签名、捺印是假的，其没有转让该部分出资与张家平，且张家平已当庭承认，涉此部分纠纷，张家平已向宜宾市翠屏区人民法院起诉，张家平不应在本案中重复主张，其保留追究张家平伪造证据的法律责任的权利。一审法院认为，张家平此部分抗辩与鉴定结论不符，不能成立，即本案中不扣减范成德出资本金。 第三个抗辩是张家平提出前述郑良彬将本案B合伙体中的出资20万元置换与A合伙体的张志刚，随后张志刚因C合伙体（涉前述837号案）抵扣与张家平，应扣减郑良彬此部分出资本金20万元。对此，郑良彬认为，A合伙体合伙人张志刚等人不认可张家平的意见，诉讼后，屏山县人民法院已作出前述1005号案民事调解书，张志刚已分得合伙财产，并未置换；张家平在法院调解后再行主张置换、抵扣，有违诚信，且张家平已当庭承认其与张志刚前述C合伙体利息纠纷（前述置换、抵扣的起因）已起诉至屏山县人民法院，该案正在审理中，张家平又在本案中主张，系重复诉讼，本案中不应得到支持。一审法院认为，郑良彬的此节意见符合事实和法律，一审法院予以采纳，即本案中不扣减郑良彬出资本金。 经一审法院执行裁定，抵偿在张家平名下的前述房屋系合伙人范成德、郑良彬与张家平、郑兴财未分配财产，但该房屋未经竣工验收，房屋面积、价值未能确定，张家平已垫付对外民事诉讼、执行过程中的案件受理费、保全费、评估费等费用，且张家平、郑兴财主张该合伙财产不具备分割条件的意见较合理，宜由合伙人继续共有为宜，对内合伙份额仍按合伙协议出资比例确定，其中范成德、郑良彬各占六分之一，郑兴财占三十分之一，张家平占三十分之十九；张家平对范成德、郑良彬提出的前述出资本金减少或抵扣的抗辩不能成立。 一审法院还注意到：案涉536号案与537号案系同一合伙体内部纠纷，二名合伙人范成德、郑良彬依据的事实和诉讼请求相同，一审法院在开庭时已征求双方意见予以合并审理，且二名范成德、郑良彬主张案涉房屋部分已获一审法院支持为按份共有，为避免分别判决出现重复或冲突，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条的规定，合并判决为妥，即537号案并入536号案予以一并判决。 综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百二十一条规定，判决： 一、四川省屏山县人民法院（2017）川1529执恢37号执行裁定、（2018）川1529执恢164号之一执行裁定【执行根据均为四川省屏山县人民法院（2016）川1529民初320号民事调解书】“以房抵债”在张家平名下，位于四川省宜宾市翠屏区的公厕除外）、106—109、112号房屋属范成德、郑良彬与张家平、郑兴财按份共有，其中范成德、郑良彬各占六分之一，张家平占三十分之十九，郑兴财占三十分之一； 二、驳回范成德、郑良彬的其他诉讼请求。 （2019）川1529民初536号案件受理费23,885元，由范成德负担3,355元，张家平负担20,530元；鉴定费8,000元，由张家平负担，因范成德已向鉴定机构垫交，故直接由张家平在本判决生效后十日内向范成德支付垫交的鉴定费8,000元。（2019）川1529民初537号案件受理费23,885元，由郑良彬负担3,355元，张家平负担20,530元。 二审中，张家平提交了四组证据：第一组：1.借款结算协议（张家平与王某）；2.借记卡资料查询、银行交易流水6笔、王某与胡天文的身份证及结婚证。拟证明：1.王某向张家平借款190万元。2.王某向张家平借款190万元及利息13.9万元，经双方核算并协商后，决定以王某向易通公司于2014年12月31日借款的200万元抵偿欠付张家平190万元借款本金和产生的利息。 第二组：2020年3月18日、2020年7月9日的《情况说明》、2019年8月19日、2019年9月2日易通公司及易遵全民事答辩状。拟证明：2014年12月31日向张家平转款200万元系王某向易通公司、易遵全所借款项，张家平作为该借款担保人，约定将该借款直接支付至张家平账户。 第三组：2016年3月22日的《授权委托书》及郑兴财的情况说明，拟证明《授权委托书》是真实、合法、有效的，范成德、郑良彬明确向张家平表示放弃2014年3月28日出资的200万元未分配本金及利息，授权张家平催收享有，郑兴财知道这个事实；2.郑兴财同意处理完涉案财物后再进行分配；3.郑兴财于2015年1月5日收到张家平分配的本金6.6666万元，剩余借款本金为13.3333万元，利息按月息千分之四计算，证明张家平分配的200万元是本金。 第四组：四川豪泰房地产开发有限公司（以下简称豪泰公司）及易通公司的工商信息，拟证明：两公司法定代表人均为刘佳荣，两公司存在关联关系。 范成德、郑良彬的质证意见：第一组：1.王某与张家平是亲戚关系。张家平得到多少钱、财物与本案无关。真实性我们无法核实。2.上面有涂改的痕迹，年月日有修改（2020年改成2015年）；第二组：第一份的说明一审出具了，不是新证据以一审的质证意见为准；第二份的内容和第一份内容基本一致，证人需要出庭，无法核实证人证言真实性，第四组张家平陈述的豪泰公司涉嫌刑事案件，所以该证据是不真实的，和一审我们提交的易遵全、易通公司的证据是冲突的；民事答辩状是复印件无法核实真实性，应该向屏山县人民法院查明。 郑兴财、薛仁焱的质证意见：无意见。 本院认证意见：1.王某与张家平签订的《借款结算协议》尾部注明“经双方结算，欠张家平借款本金190万元及利息13.9万元，共计203.9万元，双方协商，同意以张家平欠付易遵全于2014年12月3日出借王某的200万元借款进行抵扣，剩余3.9万元，王某以现金方式支付张家平”，落款处张家平书写时间是将“2020年2月5日”修改为“2015年2月9日”，因该种对日期的修改不符合常理，本院对该份《借款结算协议》尾部书写内容存疑。第一组证据的证明目的一致，该组证据最重要的就是《借款结算协议》尾部书写内容，因本院对该尾部书写内容存疑，故该组证据均达不到张家平的证明目的。 第二组的第一份证据为一审已提交的证据，已举证质证，不作为二审的证据采用。 第二组的第三、四份证据均为一审中易通公司、易遵全的陈述，不作为二审的证据采用。 第二组证据第二份2020年7月9日易遵全的《情况说明》属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，因证人未到庭，不能作为本案的证据采用。 第三组证据，2016年3月22日的《授权委托书》与一审相同的证据对比，只是多了郑兴财在二审前的认可签字，是郑兴财态度的表达，郑兴财本就是本案的当事人，其态度可以在庭审中直接阐述，郑兴财的签字未改变该份证据已举证质证的事实。郑兴财本来就是本案的当事人，其《情况说明》不是本案的证据。 张家平申请了证人王某出庭作证，王某称其职业是教师，为了炒房而向易遵全借了200万元，因为有张家平的担保，未与易遵全约定利息，也未约定还款时间。 范成德、郑良彬对证人证言的意见：证言不可信，首先200万元的巨资却记不清当时是怎样约定的，证人证言完全不合情理，当时易通公司向张家平借款都约定的2分的利息，易遵全不可能不顾高利息无息借给证人王某，综合评判证人所说不实。 张家平对证人证言的意见：根据证人证言可以得知，本案王某向易遵全借款200万元的事实客观存在，虽然两人并不熟悉，但是张家平与易遵全以及易通公司存在多笔借款关系，易遵全的出借款有保障，因此才愿意将200万元借给王某，包括证人说的客观事实以及借款用途、最后款项如何进行交付均能作合理说明，因此我方认为证人王某的证言能够说明其向易遵全借款200万元是事实。 郑兴财与薛仁焱对证人证言无异议。 本院认证意见，因王某与张家平系亲属关系，王某与张家平有利害关系，故应对王某的证人证言作严格审核。本院结合以下证据对张家平申请王某作证的证明目的不予采信：1.张家平对王某与易遵全的《借款结算协议》下方书写内容的落款日期的修改方式不符合常理。2.2019年5月5日张家平的《民事答辩状》中第三段陈述“2014年12月31日收回本金200.00万元（见证据第17页），当即由答辩人即债权代表人按份支付给各出借人，余额继续催收。”张家平在该份答辩状中解释为收回的是本金，其在答辩状中的陈述与现在的解释矛盾。3.2015年王某与张家平签订的《还款说明》上记载“说明王某于2015年12月24——26日归还完200万元（贰佰万元正）给易遵全。易遵全和张家平决定存入张家平账户。易遵全退还王某的借条并作废”说明王某最终将借款还给了易遵全而不是如第一组证据《借款结算协议》尾部所载，由王某归还张家平个人借款。故本院对《借款结算协议》尾部记载内容及王某的出庭陈述均不采信。 范成德提交了一份录音（已当庭播放），拟证明：易遵全当时根本不可能借钱给王某。 张家平质证意见：对证据的真实性有异议，且与本案与关联性。 郑兴财质证意见：没有意见。 薛仁焱质证意见：没有意见。 本院认证意见：因无法核实录音的相对方身份，故本院对该份证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1.四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初1005号民事调解书是原告张志刚、邱淋江与被告张家平、第三人范成德、郑良彬、薛仁焱合伙协议纠纷一案，该案中张志刚和邱淋江起诉的事实和理由写到：2014年3月8日，张志刚、邱淋江、张家平、郑良彬和范成德五人合伙借款600万元给易通公司并签订出资协议，……其中郑良彬、范成德各出资125万元、张家平出资200万元、张志刚出资20万元、邱淋江出资130万元。……在张志刚、邱淋江不知情的情况下，张家平将前述张志刚、邱淋江出资本金150万元及利息单独以张家平的名义向屏山县人民法院起诉，并达成（2017）川1529民初189号民事调解书。四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初1005号民事调解书中双方当事人达成调解协议：“一、四川省屏山县人民法院（2018）川1529执恢162号执行裁定[执行根据为本院（2017）川1529民初189号民事调解书]以房抵债在张家平名下，位于四川省宜宾市翠屏区高速度公路南连接线上行支线北侧、东侧地块豪泰农产品批发市场**负**的9间门面中被告张家平享有****、126号门面三间，原告张志刚享有111号、119号门面二间，……” 2.2016年6月29日张家平提交的《强制执行申请书》事实与理由部分写到“屏山县人民法院于2016年5月4日作出调解书（2016）川1529民初320号已审结生效，被申请人至2015年5月27日向申请人归还借款本金120.00万元，除此之外未履行之前的调解协议，故申请执行。” 3.2017年2月27日(2017)川1529民初1号调解书（原告张家平与被告易遵全、江安县易通房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案）记载“被告易通公司辩称，公司于2014年3月8日向原告借款200万元是事实，因公司经营困难，没有在承诺的期限内偿还原告借款，除支付了原告部分利息外，截止2016年10月27日，尚欠原告利息85667元……”最终双方达成调解协议如下“一、被告江安县易通房地产开发有限责任公司于2017后3月27日前偿还原告张家平借款本金2000000元及截止2016年10月27日的利息85667元，共计2085667元。……” 本院认为，本案争议的焦点一是范成德是否将本金40万元债权转给了张家平，郑良彬是否将20万元债权转给了张志刚；二是张家平是否因轻工博览城的房屋和方圆酒店的问题与范成德、郑良彬达成赔偿协议；三是2016年3月22日的《授权委托书》是否能说明范成德、郑良彬放弃了本案的本金；四是张家平向范成德、郑良彬等人共同分得的200万元是张家平本人的款项还是易通公司向合伙体归还的款项；五是180万元是否是易通公司归还的本案的欠款。 关于争议焦点一即范成德是否将本金40万元债权转给了张家平，郑良彬是否将20万元债权转给了张志刚的问题。 本院认为，张家平上诉称郑良彬的20万元已与张志刚在2014年3月8日出借600万元中的20万元进行置换，郑良彬对此不认可。四川省屏山县人民法院（2019）川1529民初1005号民事调解书表明张志刚还在争取2014年3月8日自己出借的20万元应取得的利益，说明张志刚也不认可与郑良彬在两份借款合同中的权益进行了互换，且张志刚与张家平在该案中就张志刚出借的20万元应取得的份额达成了调解，说明张家平也认可张志刚在2014年3月8日借款合同中的借款权益未与他人置换，故张家平在本案中该点上诉理由不能成立。 张家平称范成德的40万元本金已转移给张家平，范成德对此不予认可。现除了已由鉴定机构鉴定确认的“范成德”签名系伪造的《债权转让协议》，张家平对该主张无其他证据证明，故本院对张家平的该点上诉理由不予支持。 关于争议焦点二即张家平是否因轻工博览城的房屋和方圆酒店的问题与范成德、郑良彬达成赔偿协议。本院认为现无证据证明张家平与范成德、郑良彬就此问题达成了合意，且范成德、郑良彬对此不认可，故本院对张家平的该点上诉主张不认可。 关于争议焦点三即2016年3月22日的《授权委托书》是否能说明范成德、郑良彬放弃了本案的本金的问题。本院认为，一是本案中张志刚、邱淋江并不是合伙人之一，而2016年3月22日《授权委托书》却有张志刚、邱淋江签字，张志刚、邱淋江在与自己无关的《授权委托书》上作为授权人签字与常理不符。二是2014年3月8日借款的合伙人有张志刚、邱淋江、郑良彬、范成德、张家平，而本案的《授权委托书》上记载的借款时间是将2014年3月8日修改为2014年3月28日。三是2014年3月8日的借款中，张家平所出借的款项为200万元，后来张家平对2014年3月8日借款中的200万元提起了诉讼，2014年3月8日借款中张家平出借的款项金额与《授权委托书》上收回的200万元本息归张家平能相互对应。综合以上三点本院有理由相信该份《授权委托书》就是针对的2014年3月8日的借款，张家平提交的《授权委托书》并不能证明范成德、郑良彬放弃了本案涉及的借款本金。 关于争议焦点四是张家平向范成德、郑良彬等人共同分得的200万元是张家平本人的款项还是易通公司向合伙体归还的款项的问题。在本案中张家平一直称该200万是王某向易通公司的借款，后因王某未使用该笔借款，王某又将该笔借款归还了其欠张家平的欠款，故该笔款应为张家平本人的款项，而非易通公司归还的合伙体的款项。本院认为，首先，就在王某向易遵全出具的200万元借款的《借条》下方2015年12月26日王某与张家平书写的《还款说明》上记载“王某于2015年12月24-26日归还完200万元（贰佰万元正）给易遵全。易遵全和张家平决定存入张家平账户。易遵全退还王某的借条并作废”。在豪泰公司转账200万元的转账凭证下方王某与张家平共同书写的还款说明也记载“王某于2015年12月归还完易遵全200万元，易遵全和张家平确认已存入张家平账户，王某的借条作废”。从上述内容说明张家平均是确认该笔借款是王某用于归还易遵全的借款而非张家平本人的借款。且该款从2014年12月31日由易通公司转到张家平的账户后，一直由张家平占有，即使张家平在该笔款项性质确定前就对范成德等人进行了分配，对张家平本人也没有损失，故本院对张家平主张200万元系归还其个人款项的上诉理由不予支持。 关于争议焦点五即180万元是否是易通公司归还的本案的欠款的问题。本院认为2016年6月10日张家平与《易通公司对账说明》第二段记载“2014年12月1日的120万元的款项已于2016年6月10日将尾款48.60万元付清给张家平，120.00万元已全部结清”,易通公司于2016年5月20日向张家平支付的120万元，发生在张家平自己出借的120万元还清前，故无法确定该120万元是否是易遵公司用于归还张家平自己的借款。在一审法院（2017）川1529民初1号民事调解书中记载在2017年2月27日前易通公司归还了借款本金为200万元的部分利息，而案涉的60万元的支付时间是2016年6月17日，在该200万元利息支付的时间范围内，故无法说明案涉的60万元是否是归还的案涉借款。张家平在2016年6月29日的《强制执行申请书》中自认于2015年5月27日收到了120万元系归还的该笔借款的本金，虽同为120万元，但张家平自认收到的时间与本案款项收到的时间不同，无法确定两笔120万元系同一笔款。此外易通公司已按月利率2%足额支付了2014年3月8日该笔借款从出借之日起的利息，若易通公司与张家平等人在法律允许的限额之外还有其他约定并进行了支付，则属于各方游离于法律之外的行为，若本院予以支持，则是变相支持超过法定的利率上限的利息，故各方违法取得的收入无权要求法律依法分配，对范成德、郑良彬要求对180万元进行分配的上诉请求，本院不予支持。 郑兴财在本案中仅作为第三人，并未提出过诉讼请求，一审法院对郑兴财享有的份额在主文部分予以确认系超过诉讼请求判决，判决结果不当，本院予以纠正。 本案《债权转让协议》系张家平提交的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款“私文书的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”的规定，在范成德否认该份证据的真实性时，应由张家平承担证明该份证据真实性的责任，故本案的鉴定本应由张家平申请，现范成德申请，该费用应由本该承担证明责任的张家平负担，故张家平称鉴定费不应由其负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。 评估费77200元、诉讼费42900元，共计12.01万元，确属张家平提前支付的款项，应予以扣除后再分配。一审法院未予处理不当，本院予以纠正。 综上所述，张家平的部分上诉请求成立，范成德、郑良彬的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、四川省屏山县人民法院（2017）川1529执恢37号执行裁定、（2018）川1529执恢164号之一执行裁定【执行根据均为四川省屏山县人民法院（2016）川1529民初320号民事调解书】“以房抵债”在张家平名下，位于四川，位于四川省宜宾市翠屏区的公厕除外—109、112号房价值在扣除12.01万元后，范成德、郑良彬各占六分之一； 二、驳回范成德、郑良彬的其他诉讼请求。 一审（2019）川1529民初536号案件受理费23885元，由范成德负担3855元，张家平负担20030元；鉴定费8000元，由张家平负担，因范成德已向鉴定机构垫交，故直接由张家平在本判决生效后十日内向范成德支付垫交的鉴定费8000元。（2019）川1529民初537号案件受理费23885元，由郑良彬负担3855元，张家平负担20030元。二审张家平上诉案件受理费48469元，由张家平负担47000元，由范成德、郑良彬负担1469元；范成德、郑良彬上诉案件受理费9800元，由范成德、郑良彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 陈志彬 审判员 聂华竟 二〇二〇年十月二十日 书记员 刘书戎