福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3691号 上诉人(原审被告)：晋江市灵源街道热外卖代送物品服务中心，住所地福建省晋江市灵源街道林口华林中路**。 经营者：柯世洲，男，1989年1月21日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：黄小川，福建景天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑亮亮，女，1991年1月8日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：朱永坚，福建一脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊毅，福建一脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柯某1，男，2003年2月17日出生，汉族，住福建省晋江市。 法定代理人：柯某2（系柯某1之父），住福建省晋江市。 法定代理人：黄某（系柯某1之母），住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林国显，福建学行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柯某2，男，1977年11月14日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）：黄莞卿，女，1982年3月14日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人柯某1、柯某2因与被上诉人晋江市灵源街道热外卖代送物品服务中心（下称热外卖中心）、郑亮亮、黄莞卿机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 热外卖中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判柯某1及其监护人承担全部赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误，热外卖中心不应承担雇主赔偿责任。一、对赔偿数额有异议：医疗费中在外自购药部分不认可，人血白蛋白属于处方药且属于医保乙类用药，应直接从医院药房采购并经医嘱使用，在外自购不属于医嘱范围。医疗费认定直接影响到营养费的计算，为此营养费也应作出相应的调整。二、柯某1是热外卖中心的兼职骑手，是按零单接取热外卖中心的送餐业务，热外卖中心与骑手之间只有在骑车接到单后至送餐结束时的这时间段有存在劳务关系，但骑手工作时间和方式自由，热外卖中心不对骑手进行考勤和制度约束，对骑手的如何完成抢单送餐工作内容和行程不予规划，骑手的交通工具均由个人自备，骑手可以选择使用任何一种交通工具或步行完成其工作，不受任何限制。三、本案交通事故事故发生时间为2019年12时41分，最接近的最后一单的完成时间在12时26分，热外卖中心一审提交的“微订”后台管理系统的数据可以体现，从12时26分起柯某1是没有接单状态，故而，从12是26分起的这段时间并不是送外卖途中，也不是在从事热外卖中心安排的劳务工作，这期间发生的事故在法律上与劳务或工作没有直接因果关系，不符合法律规定的“提供劳务过程中致人损害”的责任归属要件。事发时既不是工作时间，柯某1没有接单在外骑车路线、时间控制不受热外卖中心支配及管理，故，其应对骑车撞人的损害后果承担责任，热外卖中心无需承担雇主赔偿责任。四、一审认定的“.....时间间隔为15分钟，并未超过柯某1完成一单派送工作的合理时间，故本院认为事故发生的时间应认定为柯某1的工作时间，柯某1的行为应认定为职务行为”，热外卖中心认为，这一时间比较方式是错误的，用完成工作时间来推导计算合理的待机时间没有依据，15分钟的间隔时间不能必然地导致产生下一个抢单送餐业务，因为热外卖中心并不能控制订单的产生量及时间，也不能控制骑手是否要抢单，因此，可能的是至12时26分完成最后一单止，柯某1处于不接单的状态，将这一个时间比较方式作为推定工作时间是对热外卖中心不公平的。五、柯某1在2019年8月1日提交给热外卖中心的身份证照片中显示，其出生时间为2000年2月17日，经一审庭审确认是柯某1在向热外卖中心隐瞒身份信息，故而，热外卖中心也不承担选任过失的责任。 郑亮亮辩称，一审认定事实清楚，依法驳回热外卖中心的上诉。 柯某1辩称，发生交通事故时，其是在履行工作职务，应由工作单位承担责任。身份信息错误不影响本案侵权责任的承担。 柯某2、黄某未作陈述。 郑亮亮向一审法院起诉请求：判令柯某1、柯某2、黄某共同赔偿经济损失合计330618.43元。审理过程中，郑亮亮变更诉讼请求为：判令柯某1、柯某2、黄某、热外卖中心共同赔偿经济损失合计322618.43元。 一审法院认定事实：2019年10月8日12时41分，在晋江市××街道××路路段，柯某1无机动车驾驶证驾驶二轮超标电动车（车架号94108）在中源路上自南往北方向行驶，行至中源路-灵石路口，听到手机收到信息声音，柯某1右手单手控制方向手把，左手拿手机看微信，并右拐至××路××东方向行驶。遇郑亮亮自灵石路路北往路南步行横穿灵石路到路中心线位置发现柯某1及其二轮电动车，郑亮亮停于路中。当柯某1把手机放回裤袋抬起头时才发现郑亮亮，柯某1刹车并要往右打方向避让不及，二轮电动车左车把撞到郑亮亮右腹部，二人及二轮电动车倒地，造成郑亮亮、柯某1受伤的交通事故。晋江市公安局交通警察大队认定柯某1承担事故全部责任，郑亮亮无责任。事故发生后，郑亮亮被送往晋江市英墩华侨医院救治，后又转至晋江市医院住院治疗14天，经诊断为创伤性脾破裂、盆腹腔积血等伤情并行全脾切除术。事故发生后，柯某1垫付医疗费3000元，热外卖中心垫付医疗费5000元。经郑亮亮委托，福建明鉴司法鉴定所对郑亮亮的伤情出具鉴定意见为：郑亮亮的伤残程度评定为八级伤残，误工期限为120日，护理期限为60日。柯某2与黄某系柯某1的父母。 郑亮亮因交通事故受伤造成的损失如下：1.医疗费。郑亮亮因本案交通事故在晋江市英墩华侨医院及晋江市医院门诊及住院治疗共支付医疗费21863.13元，有相应的门诊、住院病历、收费票据为证，予以支持。郑亮亮另主张外购人血白蛋白费用合计3780元，并提供4张福建省增值税普通发票及一张晋江市夕阳红大药房有限公司出具的收据为证。郑亮亮提供的晋江市医院长期医嘱单显示其在2019年10月10日至2019年10月12日每日静滴10ｇ人血白蛋白，共计6瓶人血白蛋白，该使用量与其购买的数量一致，其提供的收费票据中虽有一张为收款收据，但该收据体现的金额与增值税发票体现的金额差距亦在合理范围内，故对购买人血白蛋白的费用亦予以支持。综上，郑亮亮因本案事故共发生医疗费25643.13元。2.住院伙食补助费。郑亮亮因伤共住院治疗14日，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费标准应为30元／日，该项费用计算为420元（14日×30元／日）。3.营养费。本案交通事故造成郑亮亮创伤性脾破裂并致脾切除，对郑亮亮的身体造成较大损伤，确需加强营养，其主张营养费为2564.3元合理，予以支持。4.护理费。经福建明鉴司法鉴定所鉴定，郑亮亮的护理期为60日，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》8.3.2）规定，全脾切除的护理为30日到60日，故对护理期为60日的鉴定意见，予以采信。郑亮亮住院14日期间可确认为完全护理依赖，出院后的46日根据其伤情可确定为部分护理依赖，相应赔偿比例为50%。郑亮亮未能举证证明护理人员的收入情况，但其主张按照165元／日计算护理费未超过法定标准，予以照准，该项费用计算为6105元〈165元／日×（14日＋46日×50%）〉。5.残疾赔偿金。本案交通事故造成郑亮亮创伤性脾破裂并致脾切除，经福建明鉴司法鉴定所鉴定郑亮亮的损伤构成八级伤残，柯某1对此有异议并申请重新鉴定。一审认为，根据《人体损伤致残程度分级》5.8.4.2）规定，成年人脾切除术后构成八级伤残，福建明鉴司法鉴定所的鉴定意见与该规定相符，郑柯荣未能提供相反证据证明鉴定结论不成立，对其重新鉴定的申请，不予准许，对该鉴定结论，予以采信。郑亮亮的伤残等级为八级，相应的赔偿比例为30%，其为城镇户口，其主张按照2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年计算残疾赔偿金符合法律规定，予以照准，该项费用计算为252726元（42121元／年×20年×30%）。6.交通费。郑亮亮因伤住院治疗及家属往来照顾确需产生一定的交通费用，酌情考虑300元。7.误工费。郑亮亮的误工时间经鉴定为120日，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》8.3.2）规定，该鉴定结论与其伤情相符，予以采信。郑亮亮未能举证证明其误工情况，结合其经常居住地在城镇的事实，其主张按照209元／日计算误工损失符合法律规定，予以照准，该项费用计算为25080元（209元／日×120日）。8.精神损害抚慰金。郑亮亮因本案交通事故受伤并致八级伤残，对其确实造成一定的精神伤害。综合考虑侵权人的过错程度、侵权后果等因素，精神损害抚慰金酌情认定为15000元。9.鉴定费。郑亮亮为证明损失共支出鉴定费用1800元，有相应票据佐证，予以确认。综上，郑亮亮因本案事故造成损失共计329638.43元。 一审法院认为，根据庭审中查明的事实，热外卖中心系通过其自有的微订系统接受客户的外卖派送服务要求，然后再通过该系统向各派送人员下发派送任务，作为该中心派送员的柯某1亦是通过微订系统接受热外卖中心的指派进行外卖派送工作，再根据派送量结算每月的工资，柯某1亦提供了微信转账凭证证明热外卖中心每月向其支付的工资情况，热外卖中心对支付工资的事实亦予以认可，故柯某1与热外卖中心应认定为雇佣关系，柯某1提供的服务不符合承揽合同的构成要件，对热外卖中心提出的二者系承揽关系的主张，不予采纳。至于事故发生时柯某1是否系履行职务行为的问题，一审认为，根据热外卖中心提供的微订后台管理系统显示，19年10月8日上午11时至事故发生前柯某1共完成4单外卖派送工作，完成一单耗时从9分钟到27分钟不等，柯某1完成最后一单的时间是12时26分，而事故发生时间是12时41分，时间间隔为15分钟，并未超过柯某1完成一单派送工作的合理时间，因此事故发生的时间应认定为柯某1的工作时间，柯某1的行为应认定为职务行为。因此热外卖中心作为雇主应对本案郑亮亮的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中柯某1无机动车驾驶证驾驶二轮电动车，并在行驶过程中一手控制方向手把，一手拿手机看微信致刹车不及造成郑亮亮损伤的交通事故，并承担事故全部责任，可以认定柯某1对本案事故的发生存在重大过失，应对本案损失承担连带赔偿责任。柯某1于2003年出生，事故发生时未满18周岁，柯某1、柯某2、黄某虽均主张柯某1已经独立工作，有自己的收入来源，应视为完全民事行为能力人，但除热外卖中心三个月的工资收入凭证外，未能提供其他证据证明柯某1目前已经有独立的收入，并且以这些收入作为其日常主要生活来源，故对柯某1为完全民事行为能力人的主张，不予采信。据此，柯某2及黄某作为柯某1的监护人，应对本案损失承担连带赔偿责任。柯某1因本案事故造成郑亮亮受伤应承担事故全部责任，热外卖中心作为其雇主应承担赔偿责任，柯某2及黄某作为其监护人，应对柯某1的重大过失行为造成的损失承担连带赔偿责任，热外卖中心、柯某2及黄某应连带赔偿郑亮亮损失329638.43元。扣除柯某1及热外卖中心的垫付款项8000元，热外卖中心、柯某2及黄某应再支付郑亮亮款项321638.43元。郑亮亮超过法律规定范围之外的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、晋江市灵源街道热外卖代送物品服务中心应于判决生效之日起十日赔偿郑亮亮因本案交通事故造成的经济损失321638.43元，柯某2、黄某对本案损失321638.43元承担连带赔偿责任；二、驳回郑亮亮的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：二审中，柯某1提供微信转账截图复印件21张，以证明其是以自己的劳动收入为主要生活来源，是完全民事行为能力人。因前述转账的时间均在本案事故发生之后，与本案不具有关联性，不能证明柯某1在本案事故发生前已经有独立的收入，并且以该收入作为其日常主要生活来源，故对其证明力不予确认。二审中，郑亮亮、热外卖中心共同确认，购买人血白蛋白的费用共计3180元。柯某1称，其于2019年5月至7月期间在自己家开办的手机店更换手机电池、手机屏幕。2019年5月之前，其挂名在子江中学就读初二下学期，在外面玩了很久，也在家里睡觉、休息。此外，各方对一审认定的基本事实无异议，本院予以确认。 本院认为，针对热外卖中心上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，郑亮亮的医疗费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。热外卖中心上诉称，其对郑亮亮主张的医疗费中的在外自购药部分不予认可，因为人血白蛋白属于处方药且属于医保乙类用药，应直接从医院药房采购并经医嘱使用，在外自购不属于医嘱范围，医疗费认定直接影响到营养费的计算，因此营养费也应作出相应的调整。经审查，郑亮亮因本案交通事故在晋江市英墩华侨医院及晋江市医院门诊及住院治疗而支付了医疗费，一审时，其提供医院开具的相应的门诊、住院病历、收费票据等加以证明，而对于院外购买人血白蛋白费用部分，亦提供了福建省增值税普通发票及相关药店出具的收据等佐证，且所购买数量与相关医院长期医嘱单显示的使用量一致，虽然，其中的一张收费票据系为收款收据，但该收据体现的金额与增值税发票体现的金额差距在合理范围内，一审对郑亮亮在院外自行购买人血白蛋白的费用予以支持并无不妥，二审维持该认定。其二，热外卖中心的责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据一审查明的事实，热外卖中心系通过其自有的微订系统接受客户的外卖派送服务要求，然后再通过该系统向各派送人员下发派送任务，柯某1作为该中心派送员，亦是通过微订系统接受热外卖中心的指派进行外卖派送工作，再根据派送量结算每月的工资，一审时，柯某1提供了微信转账凭证证明热外卖中心每月向其支付的工资情况，热外卖中心对该事实亦予以认可，一审依照上述有关法律规定，并根据前述查明的事实认定柯某1与热外卖中心应之间存在雇佣关系，结合双方的陈述、举证、质证情况以及热外卖中心的管理流程、柯某1所从事工作的固有特点等，进而认定柯某1的行为系属职务行为，判决热外卖中心作为雇主应对郑亮亮的损失承担赔偿责任等亦无不当，二审予以维持。热外卖中心称，其不应承担雇主赔偿责任的理由依据不足，不予采信。 综上所述，热外卖中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6125元，由晋江市灵源街道热外卖代送物品服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十月二十三日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。