甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘07刑终94号 原公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，1988年10月3日出生于甘肃省临泽县,初中文化，系临泽县宏宇建筑工程有限责任公司法定代表人，现住临泽县。2008年9月因犯故意伤害罪被临泽县法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2017年1月13日因犯寻衅滋事罪被临泽县法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期至2020年1月8日。现因涉嫌聚众斗殴罪于2019年5月17日被临泽县公安局刑事拘留，同年5月28日被临泽县人民检察院批准逮捕； 2020年4月23日临泽县法院决定取保候审，2020年7月9日临泽县法院决定逮捕，因其患病住院治疗暂缓执行逮捕，于2020年7月31日被临泽县公安局执行逮捕，现羁押于临泽县看守所。 上诉人（原审被告人）何某1，男，汉族，1993年4月8日出生于甘肃省临泽县，中专文化，务工，现住临泽县。因涉嫌聚众斗殴罪于2019年5月17日被临泽县公安局刑事拘留，同年5月27日被变更强制措施为取保候审。2019年12月31日被临泽县法院决定逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。 上诉人（原审被告人）贾某，男，汉族，1991年7月6日出生于甘肃省临泽县，大专文化，务工，户籍地临泽县，现住临泽县。因涉嫌聚众斗殴罪于2019年5月17日被临泽县公安局刑事拘留，同年5月27日被变更强制措施为取保候审。2019年12月31日被临泽县法院决定逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。 原审被告人张某1，男，汉族，1972年4月12日出生于甘肃省临泽县，高中文化，中共党员，系甘肃瑞华农林科技有限公司法定代表人，现住临泽县。因涉嫌故意伤害罪于2019年5月17日被临泽县公安局刑事拘留，同年5月27日被变更强制措施为取保候审。因本案发还重审后临泽县法院于2020年5月26日决定取保候审。无前科。 原审被告人赵某1，男，汉族，1992年1月8日出生于甘肃省临泽县，初中文化，系临泽县恒丰农牧开发有限责任公司法定代表人，户籍地临泽县，现住临泽县。因涉嫌聚众斗殴罪于2019年9月3日被临泽县公安局决定取保候审。无前科。 甘肃省临泽县人民法院审理的甘肃省临泽县人民检察院指控的原审被告人张某1犯故意伤害罪，原审被告人李某、赵某1犯聚众斗殴罪，原审被告人何某1犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人贾某犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，临泽县人民法院于2019年12月31日作出（2019）甘0723刑初93号刑事判决。原审被告人李某、何某1、贾某不服该判决，提出上诉。本院于2020年3月24日作出（2020）甘07刑终33号刑事裁定书，裁定撤销临泽县人民法院（2019）甘0723刑初93号刑事判决书，发回临泽县人民法院重新审判。临泽县人民法院重审后，于2020年8月13日作出（2020）甘0723刑初29号刑事判决书。宣判后，原审被告人李某、何某1、贾某不服判决，提出上诉。2020年9月3日，原审被告人贾某向临泽县法院提交撤诉申请，其认罪服判，要求撤回上诉。2020年9月10日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2014年10月13日晚上，被告人张某1的侄子张某22带着易某、赵某22在临泽县五湖假日酒店四楼倾城唛霸KTV包厢内娱乐喝酒，王某1和被告人李某也在倾城唛霸KTV另一包厢内娱乐喝酒，因张某22和王某1认识，就合到一个大包厢内喝酒，被告人贾某、何某1、赵某1、被害人陈某1、李某2及李某3、刘某1、周某等人也陆续应李某的邀请到KTV大包厢参与喝酒，期间张某22和王某1因醉酒产生矛盾，张某22的眼镜被打碎，赵某22出去给张某22取眼镜。喝酒后的张某1到KTV包厢把已醉酒的张某22叫出包厢与易某一并在一楼大厅的休息处沙发上休息，张某1、赵某22又打电话叫人准备送张某22回家，张登轩、兰某、柳某1、黄某接到电话先后赶到酒店一楼大厅，张登轩、兰某在宾馆门外工地上找了两截塑料水管放在窗台下面；约10分钟左右，王某1和被告人李某、贾某、何某1、赵某1等人也从娱乐场所离开来到一楼大厅。张某22坐在沙发上，脚放在茶几上，王某1到跟前将张某22的脚踢下茶几，被告人张某1一伙便阻拦李某、贾某、何某1、赵某1等人离开，双方人员互相推拉撕拽，进而撕打在一起，张某1便随手从宾馆收银台上拿起酒店服务台上的水晶指示牌，从身后将正准备上前到人最多的撕打核心圈的李某2、陈某1、何某1头部各猛击一下，将李某2、陈某1打倒在地，其他人见状转而上前围打被告人张某1，李某、贾某、何某1、赵某1冲出酒店门外从一辆车的后备箱内拿来洋镐把、砍刀，同张某1等人进行殴斗，最终造成陈某1、李某2、张某1、黄某、柳神洲等多人不同程度受伤，经委托张掖市公安司法鉴定中心鉴定，陈某1伤情为重伤二级，李某2伤情为轻伤一级。案发后，被告人张某1自行就陈某1、李某2的损失进行了协商赔偿，取得了陈某1、李某2的书面谅解。 一审认定上述事实由受案登记表、立案决定书，现场提取笔录及照片，被害人陈述陈某1、李某2的陈述，证人赵某22、张某22、柳某1、黄某、杜某1、易某、兰某、王某1、李某3、刘某1、周某、许某、张某23、贾某2、王某2、贾某3、陈某2、陈某3的证言，被告人张某1、李某、贾某、何某1、赵某1的供述，张掖市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、视频资料、张某1、黄某、柳某1在临泽县中医院的住院病历，临泽县法院（2008）临刑初字第34号、（2017）甘0723刑初9号刑事判决书，户籍证明、谅解书、辨认笔录及附辨认光盘等证据予以证实。 （二）2015年12月23日23时许，被告人何某1伙同李某3(另案处理)、朱正国(另案处理)醉酒后到青云国际KTV娱乐，在电梯遇到被告人柳某2后，一起进入KTV大厅，后因预定包厢问题，同KTV负责人杨某发生纠纷，李某3借故将杨某搧了一个耳光，何某1也上前对杨某进行殴打。此时，在888号包厢喝酒的张顺笙(另案处理)路过大厅，看到李某3、何某1殴打杨某时，故意将杨某绊倒在地，三人合伙将杨某再次进行殴打。随后李某3、何某1、张顺笙、朱正国前往666号包厢，在路过雅典娜包厢时，李某3与准备进入雅典娜包厢的何某22意外碰撞，李某3借故对何某22进行殴打。随后李某3、朱正国、柳某2(又称柳权娃，另案处理)、张顺笙到雅典娜包厢内同李成(另案处理)、吴某、何某22等人在包厢内厮打，在888号包厢喝酒的汪某（又称明娃）也参与与李成等人的斗殴，致使李成、柳某2不同程度受伤。在殴斗过程中，雅典娜包厢门被推搡掉落在地上，包厢内的沈某、吴某等人离开时，张顺笙、朱正国、柳某2、李某3冲出包厢从KTV大厅追打沈某、吴某至五楼楼梯间，致使沈某、吴某不同程度受伤。何某1在KTV大厅内寻找张顺笙时，又与杨某发生争执，从酒架上拿起两瓶红酒砸在地上。撕打过程中，因汪某、李成、何某22、柳某2不同程度受伤，上述人员到临泽县人民医院急诊室就诊治疗期间，何某1再次殴打李成、何某22，后被医院大夫和张某24劝开。经张掖市公安司法鉴定中心鉴定，汪某的伤情为重伤二级，何某22的伤情为轻伤一级、李成的伤情为轻伤二级。案发后，经寻衅滋事的各方当事人协商，达成了被告人何某1等人赔偿汪某的损失21万元，李成、何某22等其他受伤人员的损失由其自负的赔偿协议，该赔偿并履行完毕，被告人何某1的行为取得了被害人的谅解。 一审认定上述事实，由受案登记表及立案决定书，现场照片、执法记录仪光盘、损失价格单，证人何某22、李某4、汪某、柳某2、沈某、吴某、杜某2、杨某、刘某2、郑某、顾某、闫某、何某23、鲁某、宋某1、刘某3、张某24的证言，同案被告人李成、李某3、朱正国、张顺笙的供述，被告人何某1的供述，谅解书等证据予以证实。 （三）2016年3月19日23时许，被告人贾某与刘忠红（已判刑）、张秉东（已判刑）等人在临泽县倾城麦霸KTV包厢内喝酒，被害人豆某与刘某4等人也在倾城麦霸KTV另一包厢内喝酒，期间刘忠红在包厢外遇到刘某4，因为相识，刘某4邀请刘忠红、贾某、张秉东到自己的包厢内喝酒，在喝酒过程中刘忠红、贾某给豆某敬酒时与豆某发生矛盾，后刘忠红、贾某、张秉东先后对豆某进行殴打，并将其殴打致伤。经临泽县人民医院诊断，豆某伤情为：L2右侧横突骨折、外伤性头痛、左膝软组织损伤；经临泽县公安司法鉴定中心鉴定为轻伤二级。案发后，在侦查阶段，刘忠红、张秉东、贾某的家属与被害人豆某就民事赔偿达成协议，由刘忠红、张秉东、贾某赔偿豆某的损失50000元，并已经履行完毕，豆某出具书面谅解书予以谅解。 一审认定上述事实，由受案登记表及立案决定书，豆某的住院病人出院病情证明书、被害人豆某的陈述，证人张某25、刘某4、王某3、刘某5、宋某2的证言，被告人贾某的供述，同案犯刘忠红、张秉东的供述，临泽县公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤意见书，赔偿协议书及领条，刑事谅解书和临泽县法院（2019）甘0723刑初72号刑事判决书等证据予以证实。 原判认为，被告人李某、贾某、何某1、张某1、赵某1酒后因琐事临时纠集多人并积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。其中，被告人张某1在聚众斗殴中致一人重伤二级、一人轻伤一级的后果，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条之规定，对其行为应以故意伤害罪定罪处罚;被告人李某、贾某、何某1、赵某1在聚众斗殴时主动持刀和棍棒等攻击性器械参与斗殴，是聚众斗殴的积极参与者，且具有持械聚众斗殴情节，应根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项的规定处罚。被告人何某1在临泽县青云国际KTV任意毁坏公私财物，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。因被告人贾某伙同刘忠红、张秉东实施的故意伤害行为是共同的行为，即使被告人贾某击打了受害人非被鉴定为轻伤的部位，但因三人分别实施的伤害他人的行为是在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充下的一种意思表示一致的共同行为，因其行为的共同性，应共同承担刑事责任，被告人贾某伙同他人故意伤害致被害人轻伤二级的后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。被告人张某1能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；能够积极赔偿被害人经济损失，并得到了谅解，可以酌情从轻处罚；审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人李某能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；在审查起诉期间，签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以从宽处理；在监所羁押期间制止了他人自杀和自残，虽非立功行为，但可以酌情从轻处罚。被告人何某1持械聚众斗殴是在自己被殴打受伤倒地后再起身实施的斗殴行为，其本身也是受害人，在量刑时酌情从轻处罚；在持械聚众斗殴和寻衅滋事案发后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；在寻衅滋事案发后，对被害人的损失进行了协商赔偿，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；在审查起诉阶段对聚众斗殴罪和寻衅滋事罪均签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以从宽处理，故被告人何某1应以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，实行数罪并罚。被告人贾某在持械聚众斗殴、故意伤害案发后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；在故意伤害案发后，能够积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；在审查起诉阶段对聚众斗殴罪和故意伤害罪均签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以从宽处理；在监所羁押期间制止了他人自杀和自残，虽非立功行为，但可酌情从轻处罚，故应以聚众斗殴罪、故意伤害罪，实行数罪并罚。被告人赵某1在案发后能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人李某、何某1、贾某在聚众斗殴案侦查期间，又犯他罪，主观恶性较深，具有较大的社会危险性，需要数罪并罚，故不适用缓刑；被告人张某1、赵某1在案发后，能够认罪悔罪，再未发现其他违法犯罪行为，符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，判决：一、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销临泽县法院（2017）甘0723刑初9号刑事判决书对被告人李某宣告的缓刑，执行原判刑罚有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。二、被告人何某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。三、被告人贾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处拘役六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。四、被告人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。五、被告人赵某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 原审被告人李某不服一审判决，提出上诉称：1.一审判决认定其构成聚众斗殴罪，事实不清、证据不足，其属于假想防卫，不应负刑事责任；2.其构成自首；3其本次犯罪不属于漏罪，一审判决不应撤销其寻衅滋事罪的缓刑判决；4.一审判决对其量刑过重。 原审被告人何某1上诉称：一审判决对各被告人的量刑显失公平，对其量刑过重。 经审理查明，原判认定原审被告人张某1犯故意伤害罪，原审被告人李某、赵某1犯聚众斗殴罪，原审被告人何某1犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人贾某犯聚众斗殴罪、故意伤害罪的犯罪事实罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人李某、何某1、贾某、张某1、赵某1酒后积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且李某、贾某、何某1、赵某1在聚众斗殴时持刀和棍棒等参与斗殴，系持械聚众斗殴。其中，原审被告人张某1在聚众斗殴中致一人重伤、一人轻伤，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条之规定，对其行为应以故意伤害罪定罪处罚。 原审被告人何某1在临泽县青云国际KTV任意毁坏公私财物，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人贾某伙同他人故意伤害致被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人李某关于一审判决认定其构成聚众斗殴罪，事实不清、证据不足，其属于假想防卫，不应负刑事责任的上诉意见，经查，李某持械聚众斗殴的犯罪事实，有在案的视频资料、被害人陈述、证人证言、原审被告人供述等证据互相印证证明，故上诉人李某的该上诉理由不予支持。原审被告人李某关于其构成自首的上诉意见，经查，李某等人聚众斗殴案系案发当日即2014年10月13日0时37分赵某22向临泽县公安局城关派出所报案后，临泽县公安局于2014年10月14日立案侦查，2014年11月4日传唤李某进行了讯问，传唤讯问李某时公安机关已经掌握了李某积极参与聚众斗殴的犯罪事实，虽然李某到案后如实供述了其聚众斗殴的犯罪事实，但是不符合自首主动到案的条件，故李某的该上诉意见与查明的事实不符，不予支持。 原审被告人李某关于其此次犯罪不属于漏罪，一审判决不应撤销其前罪的缓刑判决进行数罪并罚的上诉意见，经查，李某的此次聚众斗殴犯罪确系前罪判决宣告后刑罚执行完毕前没有判决的漏罪，聚众斗殴罪的立案时间不影响其是否构成漏罪，影响其是否构成漏罪的因素是该罪是否是前罪判决宣告前就已经发生的犯罪。故，一审法院根据相关法律规定，对其前后两罪数罪并罚并无不当，李某的该上诉意见不予支持。原审被告人李某、何某1关于一审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，李某、何某1均系持械聚众斗殴，根据《刑法》第二百九十二条之规定，应处以三年以上十年以下有期徒刑。一审判决综合李某、何某1的犯罪事实、性质、情节，均被判处有期徒刑三年并无不当，故李某、何某1的该上诉意见不予支持。 综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人贾某在二审审理过程中，提交书面撤诉申请书，其认罪服判，申请撤回上诉。经审查，上诉人贾某申请撤回上诉的理由符合法律规定，本院予以准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人贾某撤回上诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉明 审判员  王 静 审判员  杨惠玲 二〇二〇年十月十三日 书记员  关 秀