吉林市龙潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0203民初241号 原告：吉林市宝虹保温装饰工程有限公司，住所地：吉林市高新区工业****综合楼。 法定代表人：石光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李学欣，该公司经理。 被告：吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司，住所地，住所地吉林市昌邑区爱民街**iv> 法定代表人：李洪洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凤民，吉林远耀律师事务所律师。 被告：刘玉伟，男，1963年8月17日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。 原告吉林市宝虹保温装饰工程有限公司(以下简称宝虹保温装饰公司)诉被告吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司(以下简称松江二次供水公司)、刘玉伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宝虹保温装饰公司的委托代理人李学欣、王丰，被告松江二次供水公司的委托代理人张凤民到庭参加诉讼。被告刘玉伟经本院合法传唤，无正当理由未庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宝虹保温装饰公司诉称，1、两名被告立即支付给原告工程款217,537元，赔偿损失36,231元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：双方于2015年4月28日原告承包被告松江二次供水公司办公楼外墙保温及造型，全彩岗石工程。包工包料。质量保准为合格。价格：保温105元每平方米，全彩岗石110元每平米，以实际面积结算。造型6万元（均为不含税价格）。质保期1年，工程款：施工人员和材料进场日支付工程款5万元，余款验收合格一次性支付，5%为质保金。2020年7月24日，经鉴定，总工程造价267,537元。被告支付工程款50,000元。之后没有再支付工程款，经原告派人多次催要未果，依法向法院起诉，请依法裁决。 被告松江二次供水辩称，不同意原告诉讼请求。一、被告松江二次供水公司和原告宝虹保温装饰公司没有建立过任何合同关系。被告松江二次供水公司新办公大楼整体建设工程包括外墙保温及造型工程，是由松江二次供水公司发包给被告刘玉伟，被告松江二次供水公司从没有接触过原告宝虹保温装饰公司，也没有在施工现场看过原告施工人员，所以本案建设工程合同与原告无关，龙潭区人民法院(2019)吉0203民初1038号民事裁定以吉林市三羊宝虹涂料有限公司(以下简称三羊宝虹涂料公司)不是实际施工人，不是适格主体而驳回起诉，但并没有事实认定原告就是涉案工程的实际施工人。所以原告不是实际施工人，起诉主体不适格。二、原告请求松江二次供水公司支付工程款没有合法依据。原告不是实际施工人，被告松江二次供水公司也没有和原告或者三羊宝虹涂料公司签订过施工合同，约定工程价款。涉案工程没有经过发包人松江二次供水公司的竣工验收结算。原告出具的工程结算书没有被告的签字确认，应属无效的，所以不能构成松江二次供水公司对原告实际施工人身份的认可确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。虽然本案工程施工质量存在瑕疵，外墙真石、真石漆颜色与设计要求严重不符。设计要求是白的，但实际图的是灰的，侧立面及正立面二字版造型及沿线造型也没有按设计要求施工。外墙保温与窗体结合处没有打封闭胶，导致下雨时墙面渗水，造成室内墙面和地板大量损坏。办公大楼整体工程价款被告松江二次供水公司已与刘玉伟结算完毕，不存在欠付工程款。所以松江二次供水公司不再对外承担支付工程款的任何责任。综上，原告主体不适格，请求不成立，证据不充分。望法院支持被告答辩意见，驳回原告要求被松江二次供水公司支付其工程款的请求。 被告刘玉伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未递交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：松江二次供水公司将其办公楼改造工程发包给刘玉伟，刘玉伟与三羊宝虹涂料公司于2015年4月28日签订《外墙保温涂装合同》，双方约定：“工程名称：吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司办公楼。工程地点：雾凇宾馆对面。工程内容：外墙保温及造型全彩钢石。工艺要求：严格按照外墙外保温工程的施工工艺施工。承包形式：包工包料。支付工程款方式：保温材料进场后，支付50,000元，工程结束验收合格后，扣除5%质保金，一次性付工程余款，以实际结算面积为准”。宝虹保温装饰公司实际建设施工该工程。2016年4月工程竣工后，原被告未进行结算。在审理过程中，原告申请对该工程造价进行鉴定，经本院委托，吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司于2020年7月24日做出吉建咨鉴字【2020】048号工程造价鉴定意见书，鉴定金额267,537元整，原告明确表示对于鉴定机构在鉴定质疑回复提到的屋面女儿墙压顶及立面的保温及屋面构筑物侧墙、后墙的保温放弃鉴定申请，认可鉴定报告书做出的鉴定结论。原告自认被告刘玉伟已支付工程款50,000元，剩余工程款至今未给付原告。 另查明：三羊宝虹涂料公司与宝虹保温装饰公司实际经营人均是管庆华。 认定以上事实的依据为当事人自述、原告提供的《外墙保温涂装合同》、吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司做出的鉴定意见书，原告提供的转账凭证。三羊宝虹涂料公司和宝虹保温装饰公司的股东登记信息。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项规定，认定无效：(一)承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告松江二次供水公司将其办公大楼改造工程发包给没有建设工程资质的刘玉伟，双方签订的合同无效，三羊宝虹公司与刘玉伟签订的《外墙保温涂装合同》亦无效。但该工程由原告实际建设施工，现已竣工并验收合格交付使用。被告松江二次供水公司虽提出原告并不是本案的实际施工人及该工程施工质量存在瑕疵，但未能提供有效的证据加以证明，本院认为被告松江二次供水公司提出的该项主张不成立，原告实际施工完成该工程，作为该工程的实际施工人，其有权要求被告支付工程款。经吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司鉴定，该工程造价为267,537元，被告松江二次洪水公司对该鉴定程序有异议，认为勘验现场时其没有到场。经与本院委托鉴定部门核实，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，被告松江二次洪水公司提出的该项主张不成立，本院对鉴定结论工程造价267,537元予以确认。原告自认已收到被告刘玉伟给付的工程款50,000元，且现已超过一年质保期，故对于原告提出的要求被告刘玉伟给付剩余工程款217,537元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告提出的要求被告刘玉伟以237,970.4元为本金，自2016年4月21日至2019年10月21日，以年利率4.35%计算损失，共计36,231元的诉讼请求，因被告松江二次供水公司明确表示该工程已经竣工且已于2017年交付使用，本院认为应以217,537元为本金，自2017年1月1日至2019年10月21日止，以年利率4.35%计算，应为26,574.87元，对于原告超出的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因被告松江二次供水公司未能提供有效的证据证明其已将全部工程款给付被告刘玉伟，故对于原告提出的要求被告松江二次供水公司对于被告刘玉伟尚未给付原告的工程款及利息承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第(一)项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘玉伟于本判决生效之日起十日内给付原告吉林市宝虹保温装饰工程有限公司工程款217,537元及损失26,574.87元，共计244,111.87元。 二、被告吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。 三、驳回原告吉林市宝虹保温装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,707元，鉴定费3,000元，原告承担297元，被告刘玉伟、吉林市松江二次供水设备安装有限责任公司共同承担5,410元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审判员 邓 玮 二〇二〇年十月二十八日 书记员 袁静滋