广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0282民初848号原告：徐国华，男，1964年4月19日出生，汉族，住广东省南雄市*************。委托诉讼代理人：郭文学，系南雄市黄坑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邱云霞，系广东永顺律师事务所律师。被告：南雄市顺雄实业投资有限公司，住所地：南雄市青云西路银兴花园**第2、3幢77号门店。法定代表人：张桂林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：关建尧，系北京大成（广州）律师事务所律师。第三人：南雄市市政工程建设公司，住所地：南雄市*******。法定代表人：何红永，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邱继明，系该公司员工。原告徐国华与被告南雄市顺雄实业投资有限公司（以下简称顺雄公司）、第三人南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告徐国华的委托诉讼代理人郭文学、被告顺雄公司的委托诉讼代理人关建尧、第三人市政公司的委托诉讼代理人邱继明到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告徐国华向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款29509703元及其约定的利息；2、被告向原告支付因延期支付工程进度款约定的利息2660000元；3、被告向原告支付借款6500000元及其约定的利息；4、被告向原告支付因不能按时验收产生的工资每月24000元至验收完毕止。以上合计人民币38693703元。5、原告享有优先受偿权；6、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月15日，被告与第三人签订建设工程施工合同，由被告将珠玑旅游大道B2地块第5、6栋商住楼发包给第三人承包。协议签订后，第三人将其承包的工程交原告承建施工，并约定由原告自筹资金、包工包料按图纸设计要求施工。2019年1月16日，原、被告双方进行结算，工程款70088726元，扣除己付款40579023元，尚欠工程款为29509703元。原、被告约定被告1月内支付5000000元给原告，但被告未能按时支付，被告实欠工程款为29509703元，利息计息时间从2019年1月1日开始。在施工过程中，原、被告双方于2017年2月22日、8月24日、12月26日、2018年2月11日四次约定支付工程进度款3250万元，此款在总结算中已做付款，但都因被告未能按时支付，被告同意由原告先行垫付，垫付进度款期间产生的利息由被告支付。因被告拖延支付进度款产生的利息为954万，此款在总结算后被告共支付了688万、现尚欠266万元。2014年11月1日、2018年5月20日被告在工程施工建设过程中向原告借款850万元并约定利息，除已支付200万元，仍欠650万元。原告施工承建的工程在2017年7月28日已全面封顶竣工，被告由于资金周转问题，至今未能办理验收备案，导致施工承建的建造师、施工员、安全员、资料员。至今不能撤场，他们仍需支付工资，就此原告、被告、第三人三方多次协调，但都因被告的资金问题，无法进行验收备案，由此造成的工资每月24000元被告同意支付。现在原告施工承建的工程已经经被告验收结算，完成按约定保证质量提前竣工。由此原被告就因支付工程款事项进行多次协商，但都未能迖成协议。综上所述，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。被告顺雄公司辩称，第一、原告于第三人之间为挂靠关系，原告无权突破合同相对性越过挂靠关系直接向发包人即被告主张支付工程款。在本案中原告不具备诉讼主体资格，依法应驳回原告的起诉。被告认为，挂靠人并非一般意义上的实际施工人，其在挂靠关系中，主动借用名义承包人资质承接建设工程项目，本身存在主观的过错。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明文规定的是“转包人”与“违法分包人”，并非言明“出借资质方”；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程验收合格的情况下，名义承包人可以向发包人主张工程款。因此挂靠人并不能向普通的实际施工人一样，直接向发包人主张工程款。因此，原告无权突破合同相对性直接向被告主张工程款权利，本案原告不具备原告诉讼主体资格，依法应驳回原告的起诉。第二、原告主张被告返还借款与本案无关，且被告与原告并未形成6500000元的民间借贷关系。根据原告提交的证据显示借款分为两部分，第一，被告向原告借的5000000元的借款，月息高达4分。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%。超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持，超过年利率36%的利息不收法律保护，应冲抵本金。第二，朱建华本人以个人名义向原告借款3500000元借款。因公司法人具有独立人格，朱建华的个人借款行为与被告无关，被告无需承担法律责任。加之原、被告之间的债权债务关系属于民间借贷纠纷，与本案无关，应另行起诉。综上所述，原告诉讼请求无事实与法律依据，应驳回原告的起诉。第三人市政公司述称，与原告起诉的事实理由一致。本院经审理认定事实如下:2016年4月15日，被告作为发包人，第三人作为承包人，签订《协议书》，协议约定，工程名称为珠玑旅游大道B2地块第5、6栋商住楼，工程内容为按图纸设计要求所包括的所有内容施工，工程承包范围为包工包料（按图纸设计要求的土建工程），工程合同工期为总日历天数650天，拟从2016年4月19日开始施工，至2017年7月10日竣工完成，工程总价为47387807.54元。被告方在发包人处盖章确认，第三人在承包人处盖章确认，原告在承包方委托代理人处签名确认。2016年6月29日，第三人作为甲方，南雄市珠玑1号B-2地块第5、6栋工程作为乙方（项目部），签订《项目合作经营责任书》，双方约定，甲方对工程进行项目管理，乙方实行自行经营、自筹资金的经营管理制度，乙方按项目立项报建的工程结算总造价的0.8%向甲方缴纳技术咨询费及服务费，超出报建范围的按超出工程造价的0.8%缴纳咨询费。咨询费以工程进度款比例支付，余款于工程竣工验收备案资料盖章前（或完税时）一次性付清；工程管理人员费用收取约定，合同工期内需报建的：一级建造师按3000元/月收取，安全员按1000元/元收取。超出合同工期的：一级建造师按6000元/月收取，安全员按2000元/月收取。如应付上级建设部门的检查，需建造师到场，由项目部负责建造师到场费每次1000元。第三人在甲方处盖章确认，原告在乙方南雄市雄顺珠玑1号B-2地块第5、6栋工程项目部代表处签名捺印确认。2017年2月22日，原、被告签订一份《协议》，约定2016年原告方建工程款6000000元，被告承诺于2017年3月份付清，如果被告在3月份只还清了部份工程款，则余下工程款部分按3%月息计息；原告承建被告的6栋的工程款按原有合同的工程进计度给付。此协议由原告签名捺印，被告由谢本红签名盖公章。2017年8月24日，原、被告签订一份《协议》，约定由于被告方有2500000元工程款未及时支付给原告，故被告自愿支付利息给原告，利息为月息3分，直至给付清2500000元止，此协议经双方签字盖章生效。此协议由原告签名捺印，被告由刘尚济签名盖公章。2017年12月26日，原、被告签订一份《协议》，约定被告延迟给付的工程款6000000元，从2017年11月开始计算利息，每月利息为3%，被告必须于2018年2月10日前将此笔工程款结算给原告；被告给付原告的工程款，如1月份给付了2000000元，原告计算利息时，需减去这2000000元本金，以此类推按日结算利息；被告答应给付原告工程款于春节前18000000元；此协议一式二份，经双方签字盖章后生效。此协议由原告签名捺印，被告由刘尚济、谢本红签名捺印未盖公章。2018年2月11日，被告作为发包方，第三人作为承包方，原告为承包方实际投资人签订一份《顺雄珠玑1号B-2地块第5、6栋土建总承包工程补充协议》，补充协议约定，发包方同意在2018年2月13日前向承包方支付工程进度款约11000000元，余下工程进度款约7000000元，承包方自愿在发包方投资开发的顺雄珠玑1号B-2地块第5、6栋商品房内选择20套房产抵作该工程进度款；补充协议签订后，双方于2017年12月26日签订的协议同时作废，利息计算的日期：2017年11月1日至2018年2月13日止，月息3%，按天来算。原告在实际投资人处签名捺印确认，被告在甲方处由谢本红、刘尚济签名并盖公章确认。2019年1月16日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订一份《协议》，协议约定，1、甲、乙双方确认后，乙方所做的实际工程结算总额为70088726元，甲方已付乙方的工程款为40579023元，甲方尚欠乙方工程款29509703元。2、甲方在春节前承诺给乙方的工程款为5000000元，给完后，甲方尚欠乙方的工程款为29509703元。3、乙方同意留10000000元工程款暂不支付，剩余的工程款14509703元需甲方尽快支付给乙方，由于甲方资金紧张，同意这14509703元工程款按月息3%给付利息给乙方，起息日期从2019年1月1日开始计算。4、甲方由于资金紧张没有及时每月给付利息时，甲方同意以剩余的房子或商铺以市场价的50%质押给乙方等条款。原告在乙方处签名捺印，被告由谢本红、刘尚济在甲方处签名并盖公章确认。《协议》右下方有顺雄公司股东刘尚济手写“经甲乙双方确认，由于已付的工程款有偏差，以修改过的为准。”原、被告双方对修改部分予以确认。协议签订后，被告于2019年1月31日通过中国建设银行网上银行分别向原告（徐娟、林建帐户）转账3567000元+1112457元，合计4679457元；2019年3月26日转帐100000元、4月3日转账100000元、4月10日转账850000元、5月5日转帐200000元、6月19日转账50000元、7月1日转账200000元、7月29日转账800000元，共计向2300000元。2018年5月28日，被告与第三人签订一份《告知书》，该告知书记载：现南雄市市政工程建设公司正式告知南雄市顺雄实业投资有限公司，由于你方的资金问题，致使承建方不能按时竣工验收，因此，超出的时间需承担给南雄市市政工程建设公司的一级建造师每月6000元、安全员2人4000元/人、资料员每月3000元、施工员每月7000元，以上工资需由发包方南雄市顺雄实业投资有限公司支付，承建方概不负责。原告主张被告偿还借款6500000元，有2014年11月1日由朱建华（出具借条时为法定代表人）出具的借条一份以及2018年3月20日由被告盖章确认的借条为据。另查明，本案原告并未取得建筑施工企业资质。本院认为，一是关于原、被告双方于2016年4月15日签订的《协议书》是否有效的问题。2016年4月15日，被告作为发包人，第三人作为承包人，签订《协议书》，被告方在发包人处盖章确认，第三人在承包人处盖章确认，原告在承包方委托代理人处签名确认。2016年6月29日，原告与第三人签订《项目合作经营责任书》，该协议书实质为挂靠协议，即原告借用第三人建设施工企业资质，并以第三人名义承包建设案涉工程。三方当事人在庭审中对该事项均已确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原告作为实际施工人借用第三人的名义承包案涉工程施工，故2016年4月15日签订的《协议书》属于无效合同。二是关于原告主体是否适格的问题。根据三方于2016年4月15日签订的《协议书》以及原告与第三人签订的《项目合作经营责任书》，原告属于借用第三人的名义承包案涉工程。其实质上属于案涉工程的实际施工人，原、被告于2018年2月11日签订的签订《顺雄珠玑1号B-2地块第5、6栋土建总承包工程补充协议》中也注明了徐国华为实际投资人。因此徐国华作为实际投资人及施工人有权就案涉工程款项事由向本院提起诉讼，是本案适格的原告。三是关于原告要求被告支付工程款及利息的问题。原告欠被告工程款29509703元，有原、被告于2019年1月16日签名盖章确认的《协议》为据，本院予以认定。《协议》中双方同意被告以14509703元工程款为基数按月息3%计算利息给原告，起息日期为2019年1月1日。虽然原、被告及第三人于2016年4月15日签订的《协议书》属于无效合同，但原告作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告虽然未取得建筑施工企业资质，但该工程已经原、被告双方结算，故原告有权请求被告按照双方结算协议支付工程款及利息。协议签订后，被告于2019年1月31日通过中国建设银行网上银行分别向徐娟、林建转账3567000元和1112457元，并于2019年3月26日、4月3日、4月10日、5月5日、6月19日、7月1日、7月29日通过中国工商银行分别向原告转账共计向100000元、100000元、850000元、200000元、50000元、200000元、800000元。原告称上述款项为被告支付总结算之前所签订的四份进度款结算协议中约定的利息，本院认为原、被告在2019年1月16日前签订四份的进度款结算协议因未经整体工程结算验收，不发生效力。故对原告称上述款项是用于支付此前约定利息的陈述，本院不予认可。由于双方约定工程款利息以14509703元工程款为基数按月息3%计算利息给原告，起息日期为2019年1月1日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故被告所欠工程款中的14509703元的利息按双方约定，以14509703元基数从2019年1月1日起按月息3%计算，剩余未约定的工程款15000000元，自2019年1月1日起参照原告起诉时的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。2019年1月1日-2019年7月29日被告所欠原告工程款及利息计算如下：（1）关于工程款29509703元，自2019年1月1日至2019年1月31日共计1个月，14509703元的利息为14509703元×3%×=435291.09元。剩余15000000元的利息为15000000元×3.85%÷12个月=48125元，被告于2019年1月31日给付3567000元+1112457元=4679457元。扣除利息后余4196040.91元。应冲抵本金，因此，本金剩余25313662.09元；（2）关于工程款25313662.09元，自2019年2月1日至2019年3月26日共计1个月零26天，14509703元的利息为14509703元×3%+14509703元×3%÷30天×26天=812543.37元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月+10803959.09×3.85%÷12个月÷30×26天=64703.71元，本月被告还款100000元，抵扣利息后，本月尚欠利息777247.08元，本金剩余25313662.09元；（3）关于工程款25313662.09元，自2019年3月27日至2019年4月3日共计8天，14509703元的利息为14509703元×3%÷30天×8天=116077.62元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月÷30×8天=9243.39元，本月被告还款100000元，抵扣利息后，本月尚欠利息25321.01元，本金剩余25313662.09元；（4）关于工程款25313662.09元，自2019月4月4日至2019年4月10日共计7天，14509703元的利息为14509703元×3%÷30天×7天=101567.92元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月÷30×7天=8087.96元，本月被告还款850000元，抵扣此前利息后尚欠利息：777247.08元+25321.01元+101567.92元+8087.96元-850000元=62223.97元。本金剩余25313662.09元；（5）关于借款25313662.09元，自2019年4月11日至2019年5月5日共计25天，14509703元的利息为14509703元×3%÷30天×25天=362742.58元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月÷30天×25天=28885.59元，本月被告还款200000元，抵扣利息后，本月尚欠利息191628.17元，本金剩余25313662.09元；（6）关于借款25313662.09元，自2019年5月6日至2019年6月19日共计45天，14509703元的利息为14509703元×3%÷30天×45天=652936.64元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月÷30天×45天=51994.05元，本月被告还款50000元，抵扣利息后，本月尚欠利息654930.69元，本金剩余25313662.09元；（7）关于借款25313662.09元，自2019年6月20日至2019月7月1日共计12天，14509703元的利息为14509703元×3%÷30天×12天=174116.44元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月÷30天×12天=13865.08元，本月被告还款200000元，抵扣此前利息，尚欠利息为：62223.97元+191628.17元+654930.69元+174116.44元+13865.08元-200000元=896764.35元，本金剩余25313662.09元；（8）关于借款25313662.09元，自2019年7月2日至2019月7月29日共计28天，14509703元的利息为14509703元×3%÷30天×28天=406271.68元，剩余10803959.09元的利息为10803959.09×3.85%÷12个月÷30天×28天=32351.86元，本月被告还款800000元，抵扣此前利息，尚欠利息为896764.35元+406271.68元+32351.86元-800000元=535387.89元，本金剩余25313662.09元。故截至2019年7月29日，被告尚欠原告工程款本金25313662.09元，利息535387.89元。关于从2019年7月30日起25313662.09元工程款的利息，其中14509703元工程款，应参照原告起诉时的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计付。剩余10803959.09元工程款的利息参照原告起诉时的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。四是关于被告不能按时验收产生的每月工资24000元的问题。2018年5月28日，第三人向被告发出告知书，告知因被告未能按时验收案涉工程，需承担第三人的一级建造师工资每月6000元、安全员2个，4000元/人/月、资料员每月3000元、施工员每月7000元，以上共计24000元/月。被告在发包方处签章，并备注收到资料。被告在收到第三人发出的告知书后，并未提出异议，视为其认可第三人主张的工资计算标准。故原告诉请被告支付因被告不能按时验收产生的工资每月24000元至验收完毕止，本院予以支持。五是关于原告是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，原、被告已于2019年1月16日对工程款进行结算。故原告主张优先受偿权的期限为2019年1月16日至2019年7月16日，原告于2020年4月27日向本院提起诉讼。因此，其已丧失对工程款主张优先受偿权的权利。关于借款6500000元及利息的问题。由于原告该主张属于民间借贷纠纷，而本案审理的是建设工程施工合同纠纷，因此该请求与本案不属同一法律关系，本院不予审理，由其另行起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》二百八十六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南雄市顺雄实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐国华支付截至2019年7月29日的工程款利息535387.89元；二、被告南雄市顺雄实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐国华支付工程款10803959.09元及利息，利息以10803959.09元为基数，从2019年7月30日起按年利率3.85%计算至本判决确定的履行之日止；三、被告南雄市顺雄实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐国华支付工程款14509703元及利息，利息以14509703元为基数，从2019年7月30日起按年利率15.4%计算至本判决确定的履行之日止；四、被告南雄市顺雄实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐国华支付因不能按时验收产生的工资，工资从2018年5月28日起按24000元/月计算至案涉工程验收完毕止；五、驳回原告徐国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235268.52元，由原告徐国华负担83181.52元，被告南雄市顺雄实业投资有限公司负担152087元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  赖日海人民陪审员  黄 丽人民陪审员  黄**英二〇二〇年十月九日书 记 员  王 玥