河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5728号上诉人（原审被告）：何振伟，男，汉族，1968年8月9日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：万李黎，河南精专律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋夏冉，河南成昊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王利谦，男，汉族，1976年9月13日生，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：李拓，河南明洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔世昱，河南明洛律师事务所律师。原审被告：何晓东，男，汉族，1995年6月3日生，住河南省宜阳县。上诉人何振伟、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人王利谦及原审被告何晓东劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。本院依法对上诉人何振伟及其委托诉讼代理人李宗虎、万李黎，上诉人国安公司的委托诉讼代理人宋武军、宋夏冉，被上诉人王利谦的委托诉讼代理人李拓进行了询问。本案现已审理终结。何振伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回王利谦对其的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王利谦承担。事实和理由：一、何振伟与王利谦之间存在开元门和紫悦府两个项目的分包合同关系，双方在两个项目的管理人员交叉，且两个项目同期施工，两人在索要和支付工程款的过程中，原始的工程款支付的银行转款凭证并不区分哪一个项目的款项，应当将两个项目的应付工程款总额与已付工程款总额作为整体一并进行结算，整体结算的结果是两个项目应付工程款总额不足3690210元，而何振伟已向王利谦支付3690210元，何振伟并不拖欠王利谦工程款。退一步讲，即使将两个项目的已付款进行区分，何振伟和王利谦之间互负的债权、债务也应当进行抵销，这是何振伟所享有的法定权利，一审判决仅对一个项目的欠款进行判决，剥夺了何振伟的抵销权，损害何振伟的利益。王利谦没有施工资质，何振伟和王利谦签订的合同无效，一审判决何振伟向王利谦支付利息没有法律依据，且利息起算点错误。王利谦辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。二、王利谦与和何振伟之间虽然有多个项目的纠纷，但是并不像上诉人说的是两个项目，实际上双方是有三个项目，但是具体到本案王利谦与何振伟之间项目已经进行了结算，由王利谦向何振伟出具了收据。在一审中何振伟对王利谦出具的收据的真实性予以认可。王利谦与何振伟关于紫悦府项目是何振伟借用技改公司与王利谦之间签订的合同，在一审诉讼过程中，王利谦多次与何振伟联系，要求对其他项目进行结算，但是何振伟一方拒不回应，也不与王利谦联系，并且本案之外的其他合同也没有进行结算，费用并没有支付完毕，根本不存在其他项目费用支付超了这个问题。三、何振伟、王利谦之间根本不是互负债务，不存在抵销的问题。国安公司辩称，何振伟与王利谦之间就多个工程项目的结算，仅在该二人之间产生法律效力。无论是本案涉及了开元门项目，还是双方之间的紫悦府等其他项目，其法律关系均是由何振伟与王利谦之间工程施工所产生的劳务费结算问题，国安公司并未参与其中，因此该两者之间的结算后果对国安公司没有法律约束力。何振伟、王利谦共同认可双方之间存在两个以上的项目合作关系，进一步印证了王利谦是基于对何振伟本人的认可实施相关劳务行为，与何振伟与国安公司之间系何种法律关系，不存在法律上的关联性。国安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担付款责任；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人承担连带付款责任没有事实根据和法律依据。一、一审没有查清案件的相关重要事实，证据明显不足。关于《粉刷施工承包合同》的签订主体问题，一审中何振伟、何晓东均否认签订过该合同，并且，该合同中载明的签字人明显不是“何晓东”字样。在这样的情况下，王利谦应当进一步举证该签字人系何振伟或者何振伟授权的人员，但王利谦显然没有补充任何其他证据，其应当承担不利后果。另外，根据王利谦、何振伟的陈述，其二人均认可双方之间就多个项目存在业务关系，王利谦所举证据不能证明其主张的劳务费645653.29元均是与涉案项目有关的。二、上诉人不应当与何振伟承担连带责任。1、一审判决第二项没有法律依据。本案中，上诉人与何振伟之间系合作经营关系，即使该种合作被认定为系何振伟借用上诉人资质，上诉人仅仅是针对工程质量与何振伟向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十六条虽然禁止企业出借资质，但并没有规定出借资质的企业就要承担连带责任。2、王利谦不是涉案项目的实际施工人。按照一审判决认定的上诉人与何振伟之间所谓的挂靠关系，何振伟才是涉案项目的实际施工人。一审判决认定王利谦系实际施工人是错误的，扩大了实际施工人的认定范围。3、上诉人与王利谦之间不存在合同关系，双方更没有关于劳务费承担方面的任何书面和口头约定。王利谦举证的《收据》系其单方制作，不能因为其将收到何振伟支付的款项书写为上诉人的名称就盲目认定上诉人“系帮助何振伟规避法律，主观上有过错”。4、上诉人没有授权何振伟与王利谦签订合同，上述《粉刷施工承包合同》是否系何振伟或者其授权人员签订尚有待查证。即使该合同客观存在，依法仅在签署方之间产生权利义务关系，与上诉人无关，因为该签署方无权代表上诉人意志，更不具备构成表见代理的外在身份特征。5、根据上诉人举证的施工合同和《合作经营协议书》，何振伟仅在处理与工程发包人的业务关系时才能与上诉人产生一定联系，其与王利谦之间的业务完全是以个人名义实施的，其聘请的相关人员签字的结算单，代表的是何振伟个人，与上诉人无关。并且，王利谦认可收到的款项全部系何振伟支付。因此，根据合同相对性原则，王利谦只能向何振伟主张权利。王利谦辩称，一、一审法院要求国安公司承担连带付款责任，有充分的事实和法律依据。在一审判决中已经认定国安公司与何振伟之间系借用资质的挂靠关系。二、关于何振伟借用国安公司资质的问题，在2017年何振伟与王利谦出具的收据中，明确书写付款单位为国安公司，王利谦一直认为何振伟是与国安公司一起与王利谦之间签订的劳务合同。何振伟辩称，同意国安公司的上诉意见，王利谦明知与其发生合同关系的一方是何振伟，国安公司没有与王利谦签订合同，也没有向王利谦支付过工程款，一审判决国安公司承担责任没有法律依据和事实根据。何晓东经合法传唤未到庭参加诉讼，无辩称。王利谦向一审法院起诉请求：1.请求判令第一、第二被告立即支付劳务欠款645653.29元人民币及利息（按照中国人民银行同期贷款利息6%计算，从2016年4月21日起计算，直至全部付清为止）；2.请求判令第三被告对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费等由被告方承担。一审法院认定事实：2013年3月何振伟以国安公司名义承接河南博客置业有限公司开发的位于洛阳市××区××大道东段洛阳开元门生态商务区办公楼、商务楼项目。在工程的招投标及合同签订全过程均是由何振伟以国安公司的名义对外开展。2013年3月，国安公司与何振伟签订了《合作经营协议书》一份，载明“甲方将洛阳开元门生态商务区办公楼、商务楼工程委托乙方（何振伟）组织施工管理，工程范围系甲方与建设单位所签订合同内容为准。管理方式为甲方向乙方派遣技术人员，乙方以甲方与建设单位签订的合同造价为基数（最终造价以工程决算为准），财务管理费按1.5‰向甲方上缴，技术服务费不含各项税费（营业税、城建税、教育费附加等），扣除技术服务费费用，工程造价由乙方一次性包死，单独核算、自负盈亏。乙方按规定交纳应交税金（营业税、城建税、教育费附加等），交纳方法由甲方代扣代交，财务保证金按合同总价3.3%暂缴，分段、分批建账后返还，乙方向甲方提供齐全担保手续，如无担保手续应向甲方交纳合同总价的3%合作风险保证金。工程款支付办法，工程款由甲方与建设单位所签订的合同及有关条款，由乙方协助，甲方收取，并按甲方财务管理制度进行支付。双方还约定乙方全额承担本协议范围内形成的全部债权债务，承担本协议涉及的全部费用”。工程施工中，何振伟的代理人何晓东与王利谦签订了《粉刷施工承包合同》一份，合同载明“工程地位于洛阳市××大道以北、××路以东。工程承包的内容范围为室内、外粉刷装饰施工，除室外保温，如室外散水、楼顶广场砖铺设、室内硂垫层等施工。义务配合有关安装工程。有关安全防护的维护恢复搭设等项目、拆除并清理堆放到指定地点。双方约定的付款方式为乙方施工每完成六层无遗留项目，经甲方验收合格、甲方付给乙方已完成工程量的60%，以此类推，全部完成验收合格甲方付给乙方已完工程量的95%，余款等抹灰施工洞砌完一次性全部付清”。2016年4月21日，何振伟向王利谦出具了《开元门项目结算清单》一份，该清单有何振伟的方的项目经理金拽水、关利伟、谷跃洪三人签字确认。2017年1月23日，经何振伟、何晓东、王利谦三方确认，从2013年10月-2017年1月23日间，何振伟、何晓东共向王利谦支付与本案相关的劳务费985000元人民币，三方出具了《收据》一份，收据上载明“今收到国安公司（何晓东）交来开元门生态办公区项目部工程款玖拾捌万伍仟元正，2013年10月-2017年1月23日，共计总收到款：王利谦”。另查明，何振伟、何晓东为父子关系。何晓东与王利谦之间的转账行为均为其父何振伟授意实施。一审法院认为，根据王利谦诉讼请求及何振伟、何晓东、国安公司的答辩意见，本案的争议焦点分为以下四个方面：一、关于何振伟与国安公司之间的关系问题。按照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，从订立合同的情况看，何振伟自始便以国安公司委托代理人名义参与案涉协议的磋商与签订；从工程建设的情况看，涉案工程的施工建设均由何振伟负责，国安公司并未实际从事现场施工工作；综合以上情况，何振伟参与了涉案施工合同的签订、履行合同义务及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，与被借用资质的国安公司之间形成挂靠关系。二、关于涉案合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，涉案《建设工程施工合同》、《合作经营协议书》及《粉刷施工承包合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王利谦在本案中主张的劳务费，属于涉案工程价款的组成部分。王利谦作为涉案工程的实际施工人，请求参照约定要求何振伟、国安公司支付劳务费，符合相关法律规定，该院依法予以支持。对于《合作经营协议书》虽对外无效，但在内部，国安公司待承担相应责任后，可以依约定向何振伟追偿。三、关于本案中责任承担问题。何振伟作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位国安公司承揽工程进行施工，该借用资质行为为国家法律明确禁止。对外何振伟是以国安公司的名义在施工管理的过程中进行民事法律行为，王利谦向法庭提交的《收据》显示名义付款人为国安公司，国安公司允许何振伟借用资质的行为系帮助何振伟规避法律，主观上有过错，故应当由国安公司对何振伟所欠王利谦劳务费承担连带清偿责任。在庭审中，何振伟承认何晓东对外签订合同及向王利谦转账的行为为何振伟的授意，结合双方提交的证据，该庭对此予以认可，因此何晓东对于王利谦的劳务费不承担清偿责任。四、关于王利谦在本案中主张劳务费及逾期利息的请求。如前所述，涉案建设工程施工合同为无效合同，王利谦可请求何振伟、国安公司参照合同约定支付工程价款。本案中王利谦提供有开元门项目开元门办公楼结算单据，在结算单据中有何振伟的项目经理金拽水、关利伟、谷跃洪的签字确认，故对于王利谦提供的该份证据本庭予以确认。本案中，王利谦所诉涉案工程的总价款为1630653.29元。庭审中，何振伟提供了向王利谦转款的流水及汇总清单，结合王利谦向何晓东出具的《收据》可知，2017年1月23日之前对于涉案工程劳务费，何振伟、何晓东向王利谦总支付了985000元人民币。何振伟在庭审中提供的转款汇总单据能够显示2017年1月23日之后所付款项为紫悦府项目的劳务费，故对于何振伟抗辩称已经付清的意见，该庭依法不予采信。关于欠付利息的问题。《建设工程司法解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故本案中王利谦主张从2016年4月21日起计算利息符合相关法律之规定，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、何振伟于本判决生效后十日内向王利谦支付劳务欠款645653.29元及利息（其中2016年4月21日到2019年8月20日的利率按照中国人民银行同期贷款利息计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、国安公司对上述条款和何振伟承担连带的付款责任；三、驳回王利谦的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10757元，减半收取5378.5元，由何振伟、国安公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，从订立合同的情况看，何振伟自始便以国安公司委托代理人名义参与案涉协议的磋商与签订；从工程建设的情况看，涉案工程的施工建设均由何振伟负责，国安公司并未实际从事现场施工工作；何振伟参与了涉案施工合同的签订、履行合同义务及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，与被借用资质的国安公司之间形成挂靠关系。何振伟作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位国安公司承揽工程进行施工，该借用资质行为为国家法律明确禁止，原审法院判令国安公司应当对本案债务承担连带清偿责任并无不当。王利谦提供有开元门项目开元门办公楼结算单据，在结算单据中有何振伟的项目经理金拽水、关利伟、谷跃洪的签字确认，能够证明王利谦所诉涉案工程的总价款为1630653.29元。何振伟提供了向王利谦转款的流水及汇总清单，结合王利谦向何晓东出具的《收据》可知，2017年1月23日之前对于涉案工程劳务费，何振伟、何晓东共向王利谦支付了985000元。何振伟提供的转款汇总单据能够显示2017年1月23日之后所付款项为紫悦府项目的劳务费，何振伟上诉称本案工程款已经付清，缺乏事实和法律依据。原审法院判令支持王利谦有关支付欠付工程款及利息的请求并无不当。何振伟、国安公司上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，何振伟、国安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20514元，由何振伟负担10257元，由河南国安建设集团有限公司负担10257元。本判决为终审判决。审判员  赵广云二〇二〇年十月二十三日法官助理李光东书记员雷心怡