安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0103民初3954号 原告：合肥宏泰机械施工有限公司，住所地安徽省合肥市森林公园安然绿洲花园南园****，统一社会信用代码91340100758520560P。 法定代表人：付林波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：薛海忠,安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。 被告：安徽中策置业发展有限公司，住所，住所地安徽省合肥市庐阳区环湖东路墨荷园商业街（东）**社会信用代码913401007489092575。 法定代表人：韩子丽，董事长。 委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程沁莲，安徽事茂律师事务所律师。 原告合肥宏泰机械施工有限公司（以下简称宏泰公司）诉被告安徽中策置业发展有限公司（下称中策公司）建设工程合同纠纷一案。本院于2019年4月28日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏泰公司的法定代表人付林波及委托诉讼代理人薛海忠、杜道好，被告中策公司的委托诉讼代理人王明红、程沁莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款15564540.00元整；2.被告按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日止（自2010年9月19日暂计至2019年4月20日，利息7434285.8元）；3.原告对拍卖、变卖项目工程所得价款享有优先受偿权；4.由被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：被告安徽中策置业发展有限公司因开发房地产“绿林河畔”（一期）项目（该项目又名“世袭庄园”、“御园翰林”等），将该项目中的土方工程发包给原告施工。 2010年1月5日，双方签订《土方工程施工协议》，施工内容为绿林河畔项目的基础工程，单价30元/立方米。 嗣后，原告依约完成了全部工程内容。但被告未依约给付工程款，共计仅给付了部分款项。剩余款项经原告多次催要，被告仍未履行。 原告认为，原被告之间建设工程合同合法有效，应受法律保护。原告已经履行施工义务，被告应当给付工程款却未能履行构成违约，应承担继续给付、赔偿损失等违约责任。故原告根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定提起诉讼，请予以支持。 中策公司辩称，一、宏泰公司陈述不实，涉嫌虚假诉讼。 1、中策公司案涉项目全部面积90.16亩，即59505.6平方米。按照宏泰公司提供合同，总方量约为20万方，单价30元包干，总价约600万。而宏泰公司提供了11份土方工程决算清单（仅为封面），合计金额达2050.332万元。宏泰公司补充举证中提供的工程量总面积为79214平方米，也远远大于案涉项目总占地面积59871.13平方米，何况其中三期42#、43#楼所在4692平方米面积未包含在此合同中，该施工范围为双方2014年2月27日另行签订的《世袭庄园（御园翰林）三期土方工程施工协议》。显而易见，宏泰公司提供的施工平面面积严重不实。 2、宏泰公司提供资料显示案涉工程平均挖深7.613米，标高为25.799米。但依据中策公司调取的安徽省工程勘查设计院2010年1月18日做的案涉项目建筑物与勘探点平面布置图，建筑物与勘探点平面布置图计算出平均绝对标高为22.46米，此与宏泰公司提供的数据相差3.339米之巨。显而易见，宏泰公司提供的施工开挖深度严重不符实际。 二、案涉工程应按1062.4211万元做审价结论。 因宏泰公司提供决算清单的工程造价远远高于合同约定造价，且决算单上所加盖公章并非中策公司固有的公章，中策公司多次督促其提供详实可靠的施工数据来供双方核算。其后，自知理亏的宏泰公司与中策协商，不以决算清单作为工程造价的依据，并同意共同委托有资质并常年担任政府部门审计工作的安徽华安工程造价咨询有限公司对所涉土方工程进行独立审计。2019年4月9日华安公司终审报告为：送审金额2050.332万元，定案金额1062.4211万元。宏泰公司知悉定案金额后，并未与中策公司及华安公司沟通并提供合理的反驳意见情形下，以2050.332万元造价总额，于2019年4月22日起诉至庐阳区人民法院。宏泰公司违反三方协议，不遵守约定的审价方式和结论，其行为不但严重违约，而且诉讼标的毫无法律依据。 三、宏泰公司所主张工程款利息没有依据。 依据宏泰公司与中策公司《土方工程施工协议》第三条约定的付款方式，中策公司预付300万元，工程全部结束后结算后叁个月支付余款。而本案最终结算是在2019年4月9日，而宏泰公司自己单方不认可该审计结论。在中策公司将担保履行债务的尾款400万元在2019年6月11日支付到法院，且之前已经支付工程款款566.5114万元情况下，所欠款项也仅为100万元左右。就此100万元暂时停付也是为保障日后中策公司起诉宏泰公司虚假诉讼及恶意查封中策公司财产所造成的损失能获得清偿之目的所需。所以，宏泰公司目前所主张工程款利息也毫无依据。 综上，中策公司认为宏泰公司诉讼系滥用诉权的恶意诉讼，且涉嫌虚假诉讼罪，应驳回其诉讼请求，将本案移交公安机关查处。 本院经审理查明事实如下：2010年1月5日中策公司（甲方）与宏泰公司（乙方）签订一份《土方工程施工协议》，双方就中策公司的绿林河畔项目（又名世袭庄园、御园翰林等）开发工程达成如下协议：一、工程范围为绿林河畔项目的基础工程（约20万方）。结算时按双方审定工程量计算，乙方按甲乙双方共同测定的土方量负责土方外运（渣土费及其他费用由乙方承担），开挖范围及深度严格按甲方施工要求；二、承包价格及结算方式。按甲方要求乙方实际施工的方量实际结算。单价30元/立方，机械、运输、渣土倾倒均包括在内；三、付款方式。工程开工时间甲方预付乙方300万元，工程全部结束结算后叁个月内支付余款；四、工期要求。工程于2010年1月5日开工，至2010年1月20日全部完工，工期为15天。若因甲方和天气原因导致工期延误，工期顺延。若乙方不能按时完工，每天处于5000元罚款。该合同加盖甲方公章，并由杨钧代表甲方签字确认。 合同签订后，宏泰公司进场施工。根据宏泰公司提供的签证单据，施工完工时间为2012年1月4日，并有王爱国、刘兴明等人在加盖中策公司公章的结算单据和方量计算表等处签字确认，戴福志等人在签证单据中与前述人员共同签字。 合同履行过程中，中策公司向宏泰公司支付了462.9万元工程款。 后，中策公司（甲方）、宏泰公司（乙方）与安徽华安工程造价咨询有限公司（以下简称华安公司）签订一份《委托协议书》，甲乙双方共同将案涉工程结算审计业务委托给华安公司，工程造价为20193540元，审计时间为2018年12月20日至2019年1月10日，审计费用由甲方支付。2019年5月10日，中策公司在该审计验证定案表中盖章确认，该该定案表的定案金额为9879108元，但宏泰公司对此不予认可，并诉至本院要求判如所请。 另查明：宏泰公司就本案诉讼范围和申请鉴定范围书面说明如下： 一、关于原告起诉的范围。原被告双方前后共计签订多份土方施工合同，其中： 1、2010年1月5日，双方签订了本案《土方工程施工协议》，双方根据工程量签证分成10个《土方工程（决）算表》决算，决算金额合计为20193540元。被告共计给付462.9万元，下欠工程款本金15564540元。原告于本案中起诉的就是该协议及所欠之款。 2、在2012年被告管理层变动后，2013年4月份左右、2013年6月30日、2014年2月27日，双方分别签订《合同书》（又称“一期回填”，即一期区域的土方回填）、《世袭庄园（御园翰林）二期土方工程施工协议》（即二期区域剩余部分房建基础建设的土方外运等）、《世袭庄园（御园翰林）三期土方工程施工协议》（即三期区域房建基础的土方外运、回填等），不属于本案范围。 3、2010年期间，原告施工假日森林公寓工地土方工程，被告安徽中策公司和合肥墨荷园园林发展有限责任公司共同对原告工程量进行签证并结算，决算金额309780元。原告对此将另案起诉。 另，原告在原诉状中阐述的“后双方又签订《合同书》（土方回填协议），施工内容为一期回填土方，单价为25元每立方米。”，该部分内容现予以修正，不再作为本次诉讼内容，因为它属于施工于2013年的上述第2项内容。 二、关于原告申请鉴定的具体内容。 原告申请法院鉴定的范围是上述第1项下的施工内容，即在2010年1月5日签订《土方工程施工协议》后、2013年4月份签订《合同书》之前，施工时间为自2010年1月5日至2011年12月份，施工地点为北邻明星学校（包括围墙土方）、东邻四里河路、南向铁路方向、西向河（淝河）边方向的红线内容以及沿南红线外向南铁路方向、沿西红线外向西河边方向的区域，施工内容为合同内外基坑土方外运、基坑夯实后土方外运、围墙边回填、一期区域基础建设土方外运、二期区域道路、基础建设土方外运、以及甲方租用机械平整等。中策公司则认为三期为不同施工范围，且在同一区域。 还查明：在诉讼过程中，中策公司对宏泰公司提交的案涉工程的《土方工程（决）算表》载明的决算合计金额20193540元不予认可，宏泰公司申请对绿林河畔项目的工程造价进行鉴定。本院于2019年8月1日依法委托安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。该公司于2020年6月8日出具报告书。本次本次鉴定费用为万元。鉴定结论如下： 一、无争议部分金额：“绿林河畔”项目工程造价鉴定金额为人民币8093830.82元。 二、下列事项因双方理解不同或资料不全等原因，存在争议，提请法院裁定: 1、基坑土方开挖原地面标高争议问题，包括施工合同范围内基坑开挖施工和施工合同范围外基坑沿铁路及河边方面工作面土方开挖施工两部分，原告主张采用经被告人员于贝贝等签字确认的原地面测量标高作为计算土方工程量；被告主张采用由安徽省建设工程勘察设计院提供的2010年１月20日《绿林河畔（御苑翰林）岩土工程勘察报告》的原地面标高作为计算土方工程量依据。 鉴定机构认为：该项存在争议，现场实测高程与地勘报告高程相差较大，致使双方争议较大，鉴定机构根据现场测量高程和地勘报告高程分别计算，差异部分鉴定金额提请法院裁定，结果如下： ①施工合同范围内基坑土方施工，依据现场测量高程签证和《绿林河畔（御苑翰林）岩土工程勘察报告》高程的差值进行计算，鉴定金额4085074.60元； ②施工合同范围外基坑沿铁路及河边方面工作面土方施工，依据现场测量高程签证鉴定，鉴定金额2827101.44元； ③施工合同范围外基坑沿铁路及河边方面工作面土方施工，《绿林河畔（御苑翰林）岩土工程勘察报告》无此部分高程，故无法计算； 2、施工合同范围内高层深基坑土方施工争议问题，原告诉称该部分为施工合同范围内工程，已于2010年５月施工完成；被告诉称该部分属该项目三期工程，为2014年2月27日合同施工范围，已另行结算，不在此次造价鉴定范围内。针对此争议问题，鉴定机构于2019年12月24日，与原、被告三方共同现场勘察，结合原告提供的证据Ｐ10、15、16及Ｐ264-399，认定本案施工合同范围内高层深基坑土方施工与2014年2月27日签订的合同施工范围为同一施工区域。但现场原告提出，虽为同一施工区域，但原告先已于2010年５月施工完成，后期因被告的原因，导致施工区域被破坏，2014年2月27日合同施工为二次施工，两者不重复。 鉴定机构认为：该项存在争议，依据现有资料无法确认是否存在原告诉称的二次施工情况，致使此项工程造价无法认定，提请法院裁定，争议金额523661.76元； 3、基坑垫砖碴工程量认定争议问题，共计挖运砖渣12515m3,单价30元/m3，合同外施工工程量，施工时间为2010年4－5月份，原告提供三份工程技术联系单，见证据Ｐ25、26、27。Ｐ25、26两份联系单给出运砖碴数量，Ｐ27联系单给基坑机械平整砖碴台班数量，建设单位签署的意见为：“此举为拉学校拆除楼房砖碴，有学校安排运至中策工地，再有该土方施工单位平整平均厚度0.5米所使用的机械台班”。 鉴定机构认为：鉴定机构在鉴定初稿时认为Ｐ25、26两份联系单砖渣来源不明确，存在疑问，结合Ｐ27联系单建设单位签署意见，故未采用Ｐ25、26两份联系单工程量。现原告对意见稿提出异议，认为Ｐ25、26两份联系单是否有效应由法院认定。故此项作为争议问题，提请法院裁定，争议金额375450.00元。 三、鉴定核减争议部分 鉴定机构在鉴定初稿中依据法院所提供的资料，以现行相关工程国家计量规范规、行业标准或地方标准进行工程量计量，对部分工程量计量核减。原告方对鉴定机构工程计量认定核减存在异议，涉案工程造价2415050.00元，主要如下： 1、核减《工程决算表二)二期强夯前土方外运工程量51087.2m3，工程造价1532616.00元。鉴定机构认为该项签证存在签证施工面积与施工区域面积不符、签证开挖厚度与签证所附高程资料不能验证、施工顺序不符等原因，故鉴定机构对该项不予认定。 2、核减《工程决算表六)一期基础土方外运工程量11663.2m3，工程造价349896.00元。原告提供的该工程的实测高程测量数据，后视点测量读数为负数，数据错误，故鉴定机构对该项不予认定。 3、核减《工程决算表七)二期道路、基础土方外运工程量17751.26m3，工程造价532538.00元。原告提供的该工程的实测高程测量数据，后视点测量读数为负数，数据错误，故鉴定机构对该项不予认定。 以上事实由双方提交的私营企业基本注册信息查询单、《土方工程施工协议》，《土方工程（决）算表》、工程决算表，《工程技术联系单》、方量表、签证单，委托协议书、审计定案表、付款凭证、收款单据，鉴定报告书、鉴定发票等证据及当事人陈述在案佐证。 对中策公司提交的2010年1月20日安徽省建筑工程勘察设计院出具的《绿林河畔（御苑翰林）岩土工程勘察报告》、安徽华安工程造价咨询有限公司的《工程结算审核报告》，证明案涉工程工程价款应为9879108元。本院认证意见，案涉合同并未约定以该报告作为施工开挖范围等图纸使用，且该报告出具时间亦发生在宏泰公司施工之后，故本院对该报告的证明目的不予认定，并对安徽华安工程造价咨询有限公司的《工程结算审核报告》证明目的不予认定。 本院认为：中策公司与宏泰公司就案涉工程土方施工签订了多份合同，现双方对宏泰公司主张的工程价款存在争议。本院具体分析如下： 一、关于宏泰公司施工的范围以及工程价款计算方式。案涉《土方工程施工协议》约定，“结算时按双方审定工程量计算，乙方按甲乙双方共同测定的土方量负责土方外运（渣土费及其他费用由乙方承担），开挖范围及深度严格按甲方施工要求”，根据上述合同内容，双方并未约定按照相关的设计图纸进行施工，而是由乙方按照甲方指示进行施工，这也符合土方施工特点，故经双方认可的签证单据应为双方结算依据。 二、安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司出具的报告涉及的款项。该审计报告包括以下三个部分。 （一）无争议部分金额8093830.82元。本院予以确认。 （二）存在争议的工程价款。 1、基坑土方开挖原地面标高争议问题。 中策公司主张采用由安徽省建设工程勘察设计院提供的2010年１月20日《绿林河畔（御苑翰林）岩土工程勘察报告》的原地面标高作为计算土方工程量依据。 宏泰公司认为，本案不应当采用《绿林河畔（御苑翰林）岩土工程勘察报告》，而应当采用签证资料的鉴定结果，此部分工程量签证资料（P6；28-47；57、58、60、61、64）、（P11）、（P7、12）、（P13、48-49、62右）、（P14、50-55），本案应当依法按照此签证资料计算工程量。 本院认为，宏泰公司提交的前述签证单据为基坑、基坑沿铁路及河边方面工作面土方施工，并由王爱国签字确认及加盖有中策公司公章，故本院对该部分工程量及价款6912175.44元（4085074.6+2827101.44）予以认定。 2、施工合同范围内高层深基坑土方施工争议问题。产生争议原因是本案施工合同范围内高层深基坑土方施工与2014年2月27日签订的合同施工范围为同一施工区域，鉴定机构无法确认是否存在原告诉称的二次施工情况。 本院认为，该部分为四河路方向的深基坑土方外运、四河路方向的深基坑修改部分的施工。首先是该部分土方施工与2014年2月27日施工存在时间差异，其次该部分施工在P10《御苑翰林工地四河路边高层外运土方量计算2010年8月7日》、P15《中策御苑高层基础挖土方示意图》、P16《H）御苑翰林工地方量计算2010年7月8日》的签证单据均有上述施工内容，并有中策公司相关人员签字确认，可以证明前述施工的真实性，故应由中策公司对不存在2010年的该部分施工承担举证责任，但其仅以2014年2月27日的施工合同，不足以证明该部分工程未施工，因此，本院对该部分的施工工程量及价款523661.76元予以认定。 3、基坑垫砖碴工程量认定争议问题。原告提供三份工程技术联系单（见证据Ｐ25、26、27）。Ｐ25、26两份联系单给出运砖碴数量，Ｐ27联系单给基坑机械平整砖碴台班数量，建设单位签署的意见为：“此举为拉学校拆除楼房砖碴，有学校安排运至中策工地，再有该土方施工单位平整平均厚度0.5米所使用的机械台班”。前述三份签证单据均加盖中策公司公章，并有王爱国、戴福志等人签名，证明该部分施工均有按照甲方指示，故本院对该部分工程价款375450元予以认定。 （三）鉴定核减争议部分。 鉴定机构认为该部分签证存在签证施工面积与施工区域面积不符、签证开挖厚度与签证所附高程资料不能验证、施工顺序不符等原因，以及原告提供的该工程的实测高程测量数据，后视点测量读数为负数，数据错误，故对该部分价款不予认定。 宏泰公司认为，首先施工面积是因为被告要求原告把一期区域、二期区域、部分三期区域内的土（含从一期、部分三期平整倒到二期区域的土）挖掉、挖深、运走，故产生了二期夯实前土方外运；P71《御苑翰林强夯施工平面图》来看，它直接证明了该次施工内容包含一期、二期面积，甚至还包括部分三期区域面积，故“二期强夯前土方外运”标题的“二期”名称命名不当以及原告在原《工程量明细说明》中回忆陈述有误。其次开挖深度可以由P69P70《工程技术联系单》直接确认开挖深度为“0.906m”，以及P73《工程技术联系单》直接确认回填土平整“厚0.1m”予以证明。第三施工顺序系强夯被告另行发包由其他公司施工，强夯的时间和工序与原告无关，原告只按被告的要求进行取土、运土，强夯施工顺序与原告无关。第四是“后视点测量读数为负数，数据逻辑关系错误”，负数原因是通常情况下以水准点作为测量参照点。本案现场因受测量条件局限，被告以水准点海拔19.05米再向下-0.42米作为参照点。这个“-0.42”不是指被告测量员在仪器上竟然读出负数“-0.42”，而是指以水准点“19.05”再下降“-0.42”作为参照点（即临时水准点）。 本院认为，涉及该部分的工程签证单据包括P66图纸、《工程技术联系单》（P25、69、70、71、73、76、82、112、113、114、117、118、119）、P71《御苑翰林强夯施工平面图》，《工程决算表二)、《工程决算表六)、《工程决算表七)，能够佐证该部分施工的真实性，且宏泰公司主张的强夯产生土方、测量受限后因标注临时参照点而形成的负数的记录，符合土方施工特点，故本院对部分工程量及价款2415050元予以认定。 三、送审金额与审计金额的差额。在诉讼过程中，宏泰公司就前述差额1873371.38元书面申请鉴定机构对此予以说明。鉴定机构书面回复，原因包括：1、对合同内土方工程量进行核减，原告土方原地面高程标高计算错误，依据原告原地面高程原始测量数据计算，将原告土方原地面高程标高25.799m修正为25.078m，造成土方工程量核减；2、原告证据P10页第3、4、5、7项土方工程量计算存在重复，本次鉴定对于重复部分给予核减；3、原告证据P5页第1项大挖掘机工作台班、第2项推土机工作台班依据P21页联系单鉴定的工作台班进行核定，台班工程量核减、第3项排水工作属于施工措施，不应计取，本次鉴定给予核减；4、原告证据P103第2页为西侧挡土墙基础土方计算工程量，第11项西侧挡土墙基础土方实际施工计量工程量，两量重复，对第2项工程量进行核减；5、依据合同、相关定额及费用规范，对P132土方单价及大挖掘机驶台班单价进行认定。 根据鉴定机构上述答复，造成差额原因是部分工程量计量核减，对部分计价项不予认定，故本院对前述差额1873371.38元不予认定。 综上，案涉工程价款应为18320168.02元（8093830.82元+6912175.44元+523661.76元+375450元+2415050元），中策公司已支付的案涉工程款项共计4269000元，中策公司还应支付工程价款14051168.02元。 关于宏泰公司诉请的利息，符合法律规定，本院予以支持，案涉合同约定工程全部结束结算后三个月内支付余款，案涉工程于2012年1月4日施工完毕，故利息自2012年4月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日为5892708.59元，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款实际付清之日止。 关于工程价款的优先受偿权。案涉工程为土方施工，并非建筑物，故本院对宏泰公司的该项诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告安徽中策置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥宏泰机械施工有限公司支付拖欠的工程款14051168.02元，以及利息5892708.59元，之后自2019年8月20日起以14051168.02元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款实际付清之日止; 二、驳回合肥宏泰机械施工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费为158009元，由合肥宏泰机械施工有限公司负担16546元，由安徽中策置业发展有限公司负担141463元。保全费5000元，由安徽中策置业发展有限公司负担。审计费165000元，由安徽中策置业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  谢伟林 人民陪审员  刘霞云 人民陪审员  姜 华 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  吴 朋 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。