广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9263号上诉人（原审被告）：吴启车，男，1952年10月30日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：张国泰，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁必祥，男，汉族，1965年5月25日出生，身份证住址湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：卢成光，广东本海律师事务所律师。原审被告：深圳市好时代专用挂车有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道大兴社区大一村**。统一社会信用代码：91440300761991742N。法定代表人：吴启车。原审被告：黄伟意，男，汉族，1958年10月1日出生，身份证住址广东省丰顺县。原审被告：吴启丸，男，汉族，1968年8月23日出生，身份证住址广东省丰顺县。上诉人吴启车因与被上诉人丁必祥、原审被告深圳市好时代专用挂车有限公司（以下简称好时代公司）、黄伟意、吴启丸民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴启车上诉请求判令请求二审法院依法对（2017）粤0391民初2751号案件发回重审或依法改判,依法判决不予支持支付100万的本金与利息及2016年8月8日借款现金支付本金的20万；事实和理由：一、一审法院在审理本案的过程中没有查清事实，一审法院在开庭审理时因为吴启车已经搬离原地,住址存在变更并且常年出差在外等多种原因导致未能及时接收一审法院送达的相关材料,上述文书送达不到位导致吴启车错过出庭应诉抗辩的机会。二、一审法院判定的本金及支付利息没有法律及实事依据。1.吴启车已经支付了丁必祥部分本金,吴启车支付时己备注是还款；2.2016年9月5日借款本金100万中,借据上没有吴启车签字,吴启车不应支付此笔借款及利息；3.丁必祥主张2016年8月8日200万本金借款中的20万本金是现金支付,但没有提供任何证据支持,吴启车不应支付该笔款项。吴启车补充以下上诉事实与理由：一、双方于2016年8月8日签订的借款合同中明确约定了如有争议，由合同签订地龙华区人民法院管辖。而本案中一审法院没有依照程序送达给吴启车，因此一审送达程序以及管辖有瑕疵。二、一审判决认定吴启车100万元的借款是没有法律依据以及事实依据的。该100万元的借款是公司的行为，并非吴启车的个人借款行为，并且吴启车个人没有任何的签字。按照双方借款的习惯，应由吴启车与丁必祥签订书面的借款合同以及出具书面收据、借条。因此，该100万元归入吴启车的借款是不符合双方的交易习惯的。三、吴启车向丁必祥借款200万元实际借入180万元，按照法律以及相关的司法解释规定，提前扣取利息的以实际交付的数额为出借金额。因此，吴启车实际向丁必祥借款为180万元。四、依照相关的司法解释规定，该180万元的借款月息为2%，远高于法律保护的范围，请求法庭依法按照现行合法有效的法律规定参照合同利率四倍以内进行相应的调整，保护吴启车的权益。丁必祥答辩称：一、吴启车提起上诉完全是在滥用诉权，吴启车在丁必祥一审诉讼的时候，就已经知道丁必祥提起了诉讼，丁必祥也通过微信告知了吴启车，但吴启车滥用诉权，拒不到庭应诉，其目的就是为了拖延时间。二、吴启车属于香港籍居民，按照法律规定，该案件属于涉外案件，属于专属管辖，统一应该由前海法院管辖。三、吴启车向丁必祥借款，除了银行转账之外，其余都是现金支付，吴启车都有签署收条、确认借款金额，因此不存在吴启车所陈述的没有支付的问题。四、丁必祥在2016年9月5日向吴启车支付借款，该笔借款实际借款人及使用人就是吴启车，而且款项也是直接打入吴启车的账户，现金也是由吴启车收取。并且吴启车是借条中深圳市好时代专用挂车有限公司的法定代表人，无论是从案件的实际还是从法律规定，吴启车都应当偿还丁必祥的该笔借款，需要履行还款义务。丁必祥向一审法院起诉请求判令：吴启车返还丁必祥借款本金合计人民币（以下货币单位均为人民币）300万元；2.吴启车支付逾期欠款利息441800元（暂计至2017年9月19日）；剩余利息的计算：以300万元为基数，从2017年9月20日起，至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按月息2%的利率标准计收利息。3.吴启车、好时代公司、黄伟意、吴启丸对上述借款及利息承担连带偿还责任；4.本案受理费、保全费等诉讼费用由吴启车、好时代公司、黄伟意、吴启丸承担。一审法院查明事实：吴启车系好时代公司的法定代表人。2016年8月8日，吴启车、好时代公司因经营周转向丁必祥借款200万元，双方签订了借款合同，约定借款利息为月利率2%，借款期限为2016年8月8日至2016年9月8日。黄伟意、吴启丸在借款合同的担保人处签字。同日，丁必祥通过银行向吴启车转款180万元，并称向吴启车支付20万元现金，吴启车、好时代公司向丁必祥出具了借条、收条，确认收到200万元借款。2016年9月5日，好时代公司向丁必祥出具收据，借款100万元。丁必祥称，该100万元的实际借款人为吴启车。同日，丁必祥通过银行向吴启车转款80万元，并称向吴启车支付20万元现金。在法庭调查中，丁必祥称吴启车仅支付过34万元利息，未偿还过借款本金。一审法院认为：本案为涉港民间借贷纠纷，当事人未明确约定法律的适用，本案原告住所地、借款合同签订地、履行地均在中华人民共和国内地，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。吴启车、好时代公司向丁必祥借款，签订了借款合同，出具了借条、收条，丁必祥与吴启车、好时代公司之间的债权债务关系成立。虽然上述单笔100万元的借款中，吴启车并未在借据中签字，但该笔借款中的80万元是直接由丁必祥通过银行转款给吴启车，另外20万元丁必祥称是直接支付现金。因吴启车是该公司的法定代表人，又使用个人银行账户接收借款，而吴启车未到庭抗辩或提交其他证据，故认定吴启车为该笔100万借款的共同债务人。丁必祥的合法债权应受法律保护，吴启车、好时代公司未按时还款，构成违约，依法应向丁必祥履行还款义务。关于借款本金的问题。在2016年8月8日签订的借款合同中，约定借款金额为200万元，丁必祥通过银行向吴启车转款180万元，述称另外20万元是以现金形式支付，并提供了吴启车、好时代公司出具的借条、收条对其主张的200万元借款加以证实。吴启车、好时代公司未到庭抗辩或提交其他证据，一审法院对丁必祥的主张予以采信，认定该笔借款本金为200万元。2016年9月5日，丁必祥通过银行向吴启车转款80万元，述称另外20万元是以现金形式支付。丁必祥提供了好时代公司出具的借据对其主张的100万元借款加以证实。吴启车、好时代公司未到庭抗辩或提交其他证据，一审法院对丁必祥的主张予以采信，认定该笔借款本金为100万元。关于本案的利息问题。在2016年8月8日签订的借款合同中，约定借款利息为月利率2%，该利息约定不违反法律规定，一审法院予以支持。丁必祥自述100万元借款利息的计算方式与吴启车口头约定，参照2016年8月8日借款合同所约定的月利率执行，因丁必祥未能提供证据证实该笔借款的利息约定方式，一审法院不予支持，认定该笔100万元借款未约定利息。丁必祥自述吴启车已按月利率2%支付了34万元利息，一审法院予以确认。被告已支付利息金额为34万元，以借款本金200万元为基数，按月利率2%计算，每月利息额为4万元，即吴启车已支付8.5个月利息。从2016年8月8日起算，实际已支付利息至2017年5月23日。该笔200万元的借款利息，应认定以借款本金200万元为基数，按照月利率2%，自2017年5月23日起计算至款项付清之日止。对于其余100万元的借款，由于双方未约定利息，视为在借款期间无须支付利息，但借款人应支付逾期还款期间的利息。由于借条中未约定还款期间，故自丁必祥起诉要求各原审被告偿还借款而各原审被告未偿还时视为开始逾期。该100万元的利息应自丁必祥起诉之日起，按中国人民银行同期人民币贷款利率的规定，计至该借款清偿时止。关于黄伟意、吴启丸的责任问题。在借款合同中，黄伟意、吴启丸虽为吴启车、好时代公司提供担保，但未约定明确的保证方式和保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故一审法院认定黄伟意、吴启丸为吴启车、好时代公司的200万借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日即2016年9月8日起六个月内，丁必祥于2017年9月25日向一审法院提起诉讼，且丁必祥并未提供证据证明其在黄伟意、吴启丸的保证期间内要求该二人承担保证责任，故黄伟意、吴启丸的保证责任已经免除。丁必祥要求黄伟意、吴启丸对被告吴启车、好时代公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。吴启车、好时代公司、黄伟意、吴启丸经一审法院传唤未到庭应诉，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴启车应在判决发生法律效力之日起三日内向丁必祥支付借款本金人民币300万元及利息（其中200万元借款的利息以200万元中未偿还的部分为基数，按照月利率2%，自2017年5月23日计至款项付清之日止；其余100万元的利息以该100万元中未偿还的部分为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率，自2017年9月25日起计至款项付清之日止）；二、好时代公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回丁必祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币34334元、公告费人民币520元以及此后发生的公告送达判决书发生的公告费（凭实际票据确定）,由吴启车、好时代公司连带负担32920元，由丁必祥负担1934元。经审理查明:一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：各方当事人对一审法院适用中国内地法律为准据法均无异议，本院予以确认。上诉人主张一审送达不到位导致其未能出庭抗辩，经核实，上诉人为香港居民，香港居民身份证上没有载明上诉人的香港住址，涉案合同未载明上诉人的住址，而上诉人为好时代公司的法定代表人，一审法院按照好时代公司的登记地址向上诉人进行邮寄送达，按照被上诉人提供的上诉人的两个内地住址向上诉人进行邮寄送达，按照被上诉人提供的上诉人的香港住址委托香港高等法院向上诉人进行送达，之后又对上诉人进行了公告送达，上诉人称其在一审开庭时已经搬离原址、住址存在进行变更且常年出差在外不能收到文书，但其并未变更好时代公司的登记地址，一审法院已穷尽各种送达途径，上诉人称未收到案件通知但在一审判决作出后又主动向一审法院提交授权委托书领取判决书，明显与其主张相悖，故本院对上诉人该主张不予采信。上诉人主张其未在涉案100万的收据上签字，不应承担还款责任；被上诉人主张好时代公司财务人员受上诉人委托出具涉案100万的收据。本院认为，涉案借款为2016年8月8日的200万元借款与2016年9月5日的100万元借款，200万元借款有借款合同、借条、收条等完整的证据链，借款合同载明上诉人系借款人，借款用途是用于好时代公司经营周转，而100万元的借款仅有一张好时代公司财务人员见证并加盖公章的收据证明，该收据中仅载明收到100万元且打入上诉人账户，缺乏借款合同应该约定的还款期限、利息等重要内容，且该两笔借款相隔时间较短，借款均是汇入上诉人名下同一账户，而非好时代公司的账户，上述两笔借款系同一性质的借款具有高度可能性，上诉人应对涉案100万元的借款承担责任。2016年8月8日上诉人出具的收条已经注明收到20万元现金，应自行承担出具收条的不利法律后果，上诉人否认收到该20万元现金，没有事实依据。关于上诉人偿还34万元款项的性质，合同未约定先还利息，还款时亦未注明，根据合同法规定，应认定是偿还利息。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15600元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 梁 乐 乐审判员 李   原审判员 许 海 锚二〇二〇年十月××日书记员 吴佳（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。