广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0904刑初370号公诉机关茂名市电白区人民检察院。被告人邵明星，男，1986年9月1日出生，汉族，小学文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区，公民身份号码440************511。曾因犯抢夺罪于2003年5月23日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑六个月，2003年7月11日刑满释放。2019年10月29日涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，11月29日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人林亚青，广东民道律师事务所律师。茂名市电白区人民检察院以茂电检一部刑诉〔2020〕90号起诉书指控被告人邵明星犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员叶海页出庭支持公诉，被告人邵明星、辩护人林亚青到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控，2019年10月期间，被告人邵明星利用微信〔账号aaa1028812,昵称“蔓姑娘（如打扰到你请互删）谢谢”〕向三十个微信好友贩卖淫秽视频、图片牟利，共贩卖了淫秽视频、图片约1006个，通过微信收取贩卖淫秽视频、图片款项238.24元。经鉴定，邵明星的作案手机含有4845个视频属于淫秽物品；经鉴定，邵明星贩卖给三十个微信好友的视频、图片中有899个视频、15张图片均属于淫秽物品。就上述指控，公诉机关向法庭提供物证、书证、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据，指控被告人邵明星以牟利为目的，利用微信互联网平台贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人邵明星辩解，贩卖出去的视频有三十几部，每部分拆成若干个小视频，每个时长两三分钟，很多都是三级片内容，没有达到淫秽标准，对社会影响程度有限，请求从轻处罚。辩护人林亚青辩护意见，1.本案没有进行电子证据检查，鉴定书确认的淫秽视频数量不足以认定为被告人邵明星贩卖的数量，不能以微信提取笔录中的淫秽视频数量认定为邵明星贩卖的数量。贩卖淫秽视频数量应以“部”作为计算单位，邵明星贩卖仅是几分钟一个的小视频，数量不多，不适宜认定为情节特别严重。2.邵明星贩卖淫秽视频的时间短，获利少，被传唤到案，如实供述自己的罪行，构成自首，建议从轻处罚。经审理查明，2019年10月开始，被告人邵明星利用手机微信〔账号aaa1028812,昵称“蔓姑娘（如打扰到你请互删）谢谢”〕，以每个几分钱的价格向微信好友贩卖淫秽小视频牟利。邵明星共向“四海结交”等三十名微信好友贩卖淫秽小视频899个、淫秽图片15张，获利人民币238.24元。2019年10月29日6时许，茂名市公安局茂南分局根据群众举报，在茂名市电白区************被告人邵明星的家里抓获邵明星，缴获贩卖淫秽视频工具黑色苹果XR手机1部。经茂名市公安局茂南分局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，缴获邵明星的黑色苹果XR手机储存有淫秽小视频4845个；微信向“四海结交”等三十名好友贩卖传送的小视频899个、图片15张为淫秽物品。以上事实，有以下证据证实：1．物证、书证（1）被告人邵明星户籍资料。主要内容：案发时邵明星达到承担刑事责任的年龄。（2）抓获经过、受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人邵明星签认扣押的手机照片。主要内容：2019年10月29日，茂名市公安局茂南分局山阁派出所接到群众举报邵明星有贩卖淫秽物品的行为。6时许，民警在茂名市电白区************邵明星的家里将邵明星抓获，缴获贩卖淫秽视频工具黑色苹果XR手机1部，在微信里发现有贩卖淫秽视频的交易记录，当天对邵明星立贩卖淫秽物品牟利案侦查。（3）提取笔录、微信联系人淫秽视频交易清单、被告人邵明星签认其贩卖淫秽视频的微信号及传送淫秽视频、收取红包的记录、签认的贩卖淫秽视频文件、图片照片。主要内容：邵明星用黑色苹果XR手机向“四海结交”等三十名微信好友贩卖淫秽视频、图片1006个（张）。（4）刑事判决书、释放证明书。主要内容是:邵明星曾因犯抢夺罪于2003年5月23日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金500元。2003年7月11日刑满释放。2.被告人邵明星供述。主要内容：2019年10月中旬开始，我利用一部黑色苹果XR手机微信贩卖淫秽视频，因微信号被封停了一段时间，10月28日晚上又开始贩卖。我向微信好友以每部3元的价格购买淫秽视频，将每部分拆成几个或十几个小视频，每个小视频时长3至5分钟，以每个1至3分钱的价格向其他微信好友贩卖，好友通过微信红包付款。10月29日6时许，我在家里被民警抓获，被缴获苹果手机。经民警查看微信记录，我用昵称“蔓姑娘（如打扰到你请互删）谢谢”的微信向昵称“四海结交”等三十名好友贩卖淫秽小视频1006个，获利238.24元。3.茂名市公安局茂南分局淫秽物品审查鉴定小组鉴定书。主要内容是：缴获邵明星的黑色苹果XR手机里面的4个文件夹内储存有4845个淫秽视频。手机内的微信向“四海结交”等三十名好友传送视频的30个文件夹内含有的899个视频、15张图片为淫秽物品，其余的92个视频、1张图片为普通视频和无效视频。上列证据，来源合法，经法庭当庭举证、质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。本院认为，被告人邵明星以牟利为目的，利用移动通信终端贩卖淫秽视频，侵犯社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。被告人邵明星向多人贩卖淫秽小视频899个的事实，有缴获的手机提取的微信传送淫秽视频记录、微信联系人淫秽视频交易清单、淫秽物品审查鉴定书证明。公安机关调取邵明星向三十名微信好友贩卖传送淫秽视频的微信路径最后一级文件夹，发现30个文件夹内有899个视频，且经鉴定为淫秽视频，邵明星对此亦无异议。本案定案证据互相印证，确实充分，足以认定。被告人邵明星辩解部分视频没有达到淫秽标准，辩护人林亚青辩称淫秽物品审查鉴定书认定的淫秽视频数量不足以认定为邵明星贩卖的数量的辩护意见，均理由不足，不予采纳。被告人邵明星利用微信贩卖淫秽小视频超过500个，微信软件出现在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施之后，鉴于微信平台发送视频的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人的一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁判量刑。综合考虑本案交易的人数、对象以及涉案淫秽视频数量和时长等情形，被告人邵明星向三十名微信好友贩卖899个淫秽小视频，获利仅238.24元，贩卖的范围小，违法所得少，传播的对象未涉及未成年人，可认定其贩卖淫秽物品牟利的犯罪行为属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定量刑幅度进行裁判量刑。辩护人林亚青辩称不适宜认定邵明星犯罪行为属情节特别严重的辩护意见有理，予以采纳。被告人邵明星因贩卖淫秽物品牟利被群众举报，公安机关掌握罪证后将邵明星传唤抓获归案，邵明星的到案不具有自动性，不应认定为自首。辩护人林亚青辩称邵明星有自首情节的辩护意见理由不足，不予采纳。被告人邵明星有犯罪前科劣迹，酌情从重处罚；归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人邵明星的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告人邵明星犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2024年10月28日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）。二、追缴被告人邵明星违法所得人民币238.24元，上缴国库。三、扣押手机1部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 许 车人民陪审员 何 绩人民陪审员 郑利杰二〇二〇年十月二十九日法官 助理 谢思燕法官 助理 严雄标书 记 员 王俊霖附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。