山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1606号 上诉人（原审被告）：山东正方建设项目管理有限公司，住所地济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼**，统一社会信用代码91370100753543122M。 法定代表人：王雪薇，董事长。 委托诉讼代理人：白雪，山东文瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淼，山东文瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东天海建业有限责任公司，住所地东，住所地东营市河口区河滨路**信用代码913705031648400226。 法定代表人：赵海岛，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘永臣，男，该公司职工。 原审被告：利津县北宋镇人民政府，住所地山东省，住所地山东省利津县北宋镇政府驻地代码113705220045132418。 法定代表人：董洪晓，镇长。 委托诉讼代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张增强，男。 原审被告：山东正方建设项目管理有限公司东营分公司，住所地东营市，住所地东营市垦利区经一路以西、广兴路以****代码913705000562107368。 负责人：王雪薇，经理。 上诉人山东正方建设项目管理有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人山东天海建业有限责任公司（以下简称天海公司）、原审被告利津县北宋镇人民政府（以下简称北宋镇政府）、山东正方建设项目管理有限公司东营分公司（以下简称正方东营分公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正方公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回天海公司的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费由天海公司承担。事实和理由：一、崔树才私刻正方公司的公章，与天海公司签订招标代理协议，并收取保证金不予返还的行为，不构成表见代理，一审判决正方公司承担并退还保证金的义务错误。1、构成表见代理的重要条件是，作为合同的相对方必须要基于善意、无过错的主观意识，依据一定事实相信或认为行为人具有代理权，并在此基础上与行为人签订合同。2、在认定是否构成表见代理时，除了对合同相对人是否尽到善意的注意义务外，还要综合考虑双方签订招标代理时，是否对签约人的身份、授权委托权限、签约地点、项目的真实性、合同真实的民事主体等因素进行考察。3、本案中，天海公司没有提供证据证明其已经尽到了应尽的注意义务，即了解正方公司的基本信息，包括公司法定代表人、公司经营办公地址、营业执照的公示信息，以及崔树才的授权委托权限、身份等信息。4、天海公司提供的招标公告中显示代理机构为正方公司，地址为东营市东城郑州路，地址为东营市东城郑州路水域国际东门城发会馆**公示地址不符，而是崔树才作为法定代表人的东营市双利招标代理有限公司在工商登记公示的办公经营场所。上述注意义务，如果天海公司做到基本的审慎审查，就不会发生该纠纷。5、山东省人民政府关于印发《山东省公共资源交易平台管理暂行办法》、《山东省公共资源交易综合评标评审专家库和专家管理暂行办法》以及东营市人民政府关于印发《东营市公共资源交易平台管理实施细则》规定，公共资源交易中心应当按照有关规定建立保证金代收代退制度。6、天海公司仅凭将款项支付到正方东营分公司在银行开设的账户内，就主张其尽到了善意无过失的注意义务，不符合表见代理的特征要件。崔树才是在正方公司不知情的前提下，利用个人关系以正方公司名义私自办理该账户的网银工具，将涉案款项转走达到占有目的。二、涉案招标项目，不是正方公司参加代理的项目，而是崔树才私刻正方公司公章，假冒正方公司名义实施的违法犯罪行为。1、正方东营分公司与崔树才合作到期后，崔树才私刻正方公司公章，并以正方公司名义发布招标代理信息。正方公司已向公安机关报案，该案目前正在利津县公安局刑事侦查阶段。2、崔树才不仅私刻正方公司公章并以正方公司名义发布招标信息，收取投标人保证金不予返还，还涉及私刻正方公司财务章，擅自将打到正方公司银行账户的保证金转到其个人名下，达到非法占有的目的。正方公司以就崔树才涉嫌侵占罪向利津县公安局报案，目前该案在受理查办中。三、天海公司持有的保证金收据及收据上的公章均不是正方公司出具，而是崔树才用私刻的公章出具，该证据不具有法律效力，正方公司没有返还保证金的法定义务。四、一审法院没有依法追加崔树才作为第三人参加诉讼，违反法定程序。本案系崔树才私刻正方公司公章并达到侵占财产目的而实施的违法犯罪行为。崔树才参与整个招投标过程，天海公司自认崔树才于2019年7月11日退还了17万元保证金，并认可该款属于正方公司退还。但这17万元到底是从正方东营分公司账户还是崔树才个人账户转出应当通过追加崔树才为共同被告或第三人予以查清。且案件结果与崔树才具有法律上的因果关系，该保证金又是崔树才占有，崔树才负有返还义务，一审未追加崔树才参加诉讼，导致案件事实未查清。综上所述，本案的审理结果需以崔树才的刑事案件结果为前提，一审法院应中止本案的民事审理；且本案属于无权代理，在正方公司未追认崔树才的代理行为的前提下，其行为不对正方公司产生法律约束力，一审判决正方公司支付保证金于法无据。 天海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 北宋镇政府辩称，一、崔树才的行为是代理正方公司的行为。1、崔树才自2015年以来就以正方公司的名义承揽项目，且与正方东营分公司有《合作协议》，享有正方东营分公司的权利。约定合同到期后基本条件不变的情况下继续续约，双方达成了长期合作的意向。该合作协议是内部协议，在合作协议前后崔树才均有以正方公司名义承揽招标项目的情况，应对该合作协议作出对正方公司不利的认定。2、合作期间，崔树才及其职工即是正方公司的内部人员，为了合作业务方便，崔树才职工刻制的正方公司公章，多次使用，对外是产生法律效力的。内部追责不能否定对外部产生的效力。崔树才的行为是否违法犯罪还没有定性。即使定性了，根据相关判例，崔树才的行为对外仍然具有法律效力。3、从张贞华询问笔录可知，崔树才多次以正方公司名义承揽招标项目，但均没有通过正方东营分公司加盖正方公司的公章，其应当知道崔树才有正方公司的公章，而允许其使用。从允许崔树才使用正方东营分公司账户也可以得到印证。4、崔树才以正方公司的名义代理的招标项目均是上网公示的，且招标代理费用、招标资质等均通过正方公司及正方东营分公司，因此正方公司及正方东营分公司对崔树才的行为及其使用公章是明知和认可的。正方公司对崔树才行为的否定仅是基于其有赔偿责任的利益角度考虑，不可信，且有问题也是其内部管理问题，应作出对其不利的认定。二、即使崔树才的行为是无权代理，一审判决认定为表见代理也是正确的。崔树才已多次以正方公司的名义实施招标代理，正方公司在政府部门也有资质备案。正方公司在东营设立正方东营分公司，招标业务地址在东营也是正常的。款项也是打入正方东营分公司的账户。善意的人有足够理由相信崔树才是代表正方公司而实施的招标代理行为，将其行为认定为表见代理正确。三、涉案招标项目是正方公司的代理招标项目，崔树才的行为是否是违法犯罪行为是正方公司的内部管理问题，根据相关判例，不影响对外产生的法律关系效力。四、涉案保证金打入了正方东营分公司账户，保证金收据上的盖章产生法律效力，且该收据已经收回，有返还保证金的义务。一审法院没有追加崔树才为第三人是正确的，程序合法。综上，正方公司的上诉理由不能成立，应依法驳回正方公司的上诉请求。 正方东营分公司未作答辩。 天海公司向一审法院起诉请求：1、判令正方公司、北宋镇政府、正方东营分公司返还招标保证金38万元，并赔偿利息损失(自2019年3月19日起至实际给付之日，以38万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算);2、正方公司、北宋镇政府、正方东营分公司承担连带清偿责任。一审法院受理后，天海公司于2019年7月11日收到崔树才退还的保证金17万元，变更诉讼请求为：支付保证金21万元，2019年7月12日以前仍按38万元为基数计算利息损失，之后按21万元为基数计算利息损失。 一审法院认定事实：一、2017年2月9日，正方东营分公司与崔树才签订《合作协议书》，约定的主要内容有：崔树才与正方东营分公司共同在公司营业范围内从事工程招标代理业务，合作期限为2016年10月23日至2018年10月23日止，为了双方业务开展的便利，双方各自在不同银行开具分公司账户，确保自己承接项目的资金调配及安全，并独立承担相应的责任。《合作协议书》签订后，双方开始合作经营，正方东营分公司时任负责人张贞华安排工作人员设立银行账户供崔树才使用，开户行为山东东营胜利农村合作银行清风湖分理处，账号为9050××××2712。合作协议到期后，崔树才使用伪造的正方公司公章和上述账户继续进行招标代理。 2019年5月4日，王雪薇向利津县公安局举报崔树才伪造公司印章，有犯罪事实，需要追究刑事责任，请求立案侦查，利津县公安局予以受理，案件侦查终结后移送至利津县人民检察院审查起诉，后来案件被退回利津县公安局补充侦察。 二、崔树才使用伪造的“山东正方建设项目管理有限公司”公章，与北宋镇政府签约“金河滩乡村振兴示范片区绿化工程”代理招标业务，具体情况如下： 1、“正方公司”于2019年2月11日，在中国山东政府采购网及中国山东政府购买服务信息平台发布《金河滩乡村振兴示范片区绿化工程及监理公开招标公告》，该公告载明的主要内容有：采购人为北宋镇政府，采购代理机构为正方公司，采购项目名称为金河滩乡村振兴示范片区绿化工程，项目编号为SDGP370522201902000031。获取招标文件的时间为2019年2月14日8时30分至2019年2月20日17时0分，地点为东营市东城郑州路，地点为东营市东城郑州路水城国际东门城发会馆**元。公告期限为2019年2月14日至2019年2月20日，开标时间为2019年3月12日，联系人为正方公司。 2、上述招标公告发布后，包括天海公司在内的多名投标人按照招标公告要求购买了《金河滩乡村振兴示范片区绿化工程施工政府采购招标文件》（以下简称招标文件），文件封面加盖了“山东正方建设项目管理有限公司”的公章，主要内容有：金河滩乡村振兴示范片区绿化工程的招标人为北宋镇政府，招标代理机构为正方公司。采购项目名称为金河滩乡村振兴示范片区绿化工程。该工程分为三个标段。第二章投标须知第十五条规定：投标人于2019年3月5日16时前将投标保证金由法人基本账户以银行汇款方式汇入代理机构账户，并到代理机构领取投标保证金收据，投标保证金共计38万元，第一标段10万元，第二标段15万元，第三标段13万元，收款人名称为正方东营分公司，开户行山东东营胜利农村合作银行清风湖分理处，账号为9050××××2712。未中标人的投标保证金，在采购人发出中标通知书5个工作日内持原保证金收据原件及投标保证金退还申请表退还。第四章第二条（招标文件解释及澄清）规定：“招标文件解释权归采购人，……投标人若认为招标文件的内容存在残缺，表述不确切或容易引起误解需要采购人予以澄清的，应前附表的规定向采购人提出，……。”第十四章规定：本招标文件由采购人解释。 招标文件附件9系“投标保证金退还申请表”，该申请表显示申请人需向采购代理机构申请退还投标保证金，需要填写的主要内容有申请人资料，申请人意见，采购代理机构意见，并备注申请人报送本表时须附《投标保证金交款收据原件》。 3、2019年3月4日，天海公司通过其银行账户将38万投标保证金分三笔，转入上述招标文件载明的正方东营分公司。同日，“正方公司”向天海公司出具《收据》一份，载明：交款单位天海公司，数额为人民币叁拾捌万元，收款事由为金河滩绿化工程一二三标投标保证金。该收据加盖有“山东正方建设项目管理有限公司”印章。 4、2019年3月13日，“正方公司”在中国山东政府采购网及中国山东政府购买服务信息平台发布《金河滩乡村振兴示范片区绿化工程及监理中标公告》，该公告载明的主要内容有：施工第一标段中标人为东营广信工程建设有限公司，第二标段中标人为山东合园工程建设有限公司，第三标段中标人为东营阔通工程建设有限公司。2019年3月15日，向中标的三家公司发出中标通知书。 天海公司没有中标后，要求正方公司、正方东营分公司退还保证金，但正方公司及正方东营分公司没有按照招标文件规定履行退还保证金义务，形成诉讼。 一审法院认为，天海公司依据加盖伪造形成的“山东正方建设项目管理有限公司”印章的招标文件，将投标保证金存入了正方东营分公司的银行账户。在天海公司没有中标的情况下，投标保证金及相应利息损失应当由谁返还是本案焦点问题。 第一，因本案招标文件上加盖了“山东正方建设项目管理有限公司”印章，正方东营分公司又提供银行账户给崔树才使用，天海公司依据招标文件的规定，将投标保证金支付到崔树才使用的正方东营分公司账户，故天海公司基于正方东营分公司提供其银行账户给崔树才使用并收取投标保证金的行为和事实，足以相信《金河滩乡村振兴示范片区绿化工程施工政府采购招标文件》上“山东正方建设项目管理有限公司”印章是真实的，崔树才系有权代理，故崔树才的行为构成表见代理，《金河滩乡村振兴示范片区绿化工程施工政府采购招标文件》合法有效，对正方公司具有约束力，其合同义务应由正方公司承担。 第二，招标代理机构在招标活动中具有一定的独立性，招标代理机构收取投标保证金旨在维护其开展招投标活动的正常秩序。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定:“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”从上述规定可知招标人与招标代理机构均为退还投标保证金的主体，究竟由谁退还应根据具体案情而定。本案中，招标文件第二章第十五条规定，投标保证金汇入代理机构账户；招标文件附件9为《投标保证金退还申请表》，该申请表规定未中标人需向采购代理机构申请退还保证金，即应由招标代理机构负责退还投标保证金。天海公司作为投标人进行投标，将投标保证金38万元缴纳至正方东营分公司账户，其系以自己的行为认可该招标文件的相关规定，双方之间基于投标保证金而形成相应的合同关系。因此在天海公司认可上述规定的情况下，招标文件中关于投标保证金退还的规定属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的例外情形，只约束正方公司和天海公司，案涉保证金的退还主体应为正方公司。北宋镇政府未收取保证金，故天海公司要求北宋镇政府返还保证金无法律依据，不予支持。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，正方东营分公司在与崔树才的合作协议到期后，没有收回其提供给崔树才使用的银行账户，造成崔树才收取保证金而拒不退还的后果，由此产生的投标保证金退还责任应由正方公司承担；也可以先以正方东营分公司管理的财产承担，不足以承担的，由正方公司承担。故正方公司与正方东营分公司应承担共同退还保证金的责任。 第三，正方东营分公司在本案受理后，于2019年7月11日退还17万元，尚有21万元没有退还，天海公司要求返还本金21万元，应予支持。关于利息损失，一审法院认为，招投标文件中对于投标保证金退还规定为，“未中标人投标保证金在采购人发出中标通知书5个工作日内持原保证金收据原件及投标保证金退还申请表（信息填写全面，加盖公章无缺失）退还，……。”案涉工程于2019年3月15日发出中标通知书，采购代理机构应当于2019年3月22日前退还未中标供应商的投标保证金，故天海公司主张的利息应自2019年3月23日起算，但是其主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算，没有法律和事实依据，可以按照在2019年8月19前，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算，之后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。具体为：①以38万元为基数，自2019年3月23日起至2019年7月11日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，②以21万元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，③以21万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 第四，庭审中，正方公司及正方东营分公司申请一审法院调取崔树才使用账户情况，一审法院认为，该账户系时任正方东营分公司负责人张贞华安排工作人员设立，且当事人应当能够自行调取，对此一审法院不予准许。崔树才伪造印章涉嫌构成刑事案件，系正方公司及正方东营分公司与崔树才之间的问题，不是本案审理范围，应另行处理，故对于正方公司及正方东营分公司申请追加崔树才为第三人的请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东正方建设项目管理有限公司、山东正方建设项目管理有限公司东营分公司于判决生效之日起十日内退还山东天海建业有限责任公司投标保证金21万元；二、山东正方建设项目管理有限公司、山东正方建设项目管理有限公司东营分公司于判决生效之日起十日内支付山东天海建业有限责任公司利息损失（具体为：①以38万元为基数，自2019年3月23日起至2019年7月11日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，②以21万元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，③以21万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东天海建业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7000元，由山东正方建设项目管理有限公司、山东正方建设项目管理有限公司东营分公司共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，北宋镇政府向本院提交《招标代理机构备案材料》复印件一份。证明：正方东营分公司在2016年招标代理机构备案资料中，其联系人为崔树才。该份备案材料中也包含了正方公司的有关备案情况。 正方公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。在该材料所有正式提交的文件中没有任何关于崔树才的信息，因此，无法证明崔树才为正方公司的工作人员并负责相关招标代理工作的联系。 天海公司质证认为，对证据的真实性无异议。 本院认为，正方公司、天海公司对该证据的真实性均无异议，本院依法确认其真实性。 正方公司、天海公司、正方东营分公司均未提交新证据。 二审查明，北宋镇政府提交的《招标代理机构备案材料》是正方东营分公司在2016年4月14日申报备案的材料，该材料封面上手写备注“崔树才183××××1777”。该材料中包含有加盖正方公司公章的正方公司信息资料。 庭审中，正方公司确认，正方东营分公司从事招标代理业务时都是以正方公司名义去承揽相关招标代理业务，之后由正方东营分公司具体办理相关业务。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，正方公司的上诉请求不能成立，理由如下：1、正方公司是经过相关部门备案的工程建设招标代理机构之一，正方公司通过招投标程序中标，且与北宋镇政府签订了代理合同。招投标程序合法，北宋镇政府并无过错。2、封面上备注着“崔树才183××××1777”的《招标代理机构备案材料》是正方公司及正方东营分公司向相关部门提交的备案材料，正方公司及正方东营分公司应对该备案材料的真实性负责。3、天海公司基于正方公司中标以及崔树才使用正方东营分公司银行账户的事实，进而相信崔树才的行为系代表正方公司并无过错，正方公司主张天海公司未尽到善意且无过失的注意义务，没有事实依据，有关证据及崔树才的行为足以让北宋镇政府、天海公司相信其是代表正方公司的行为，构成表见代理。4、因为正方公司及正方东营分公司将崔树才及其联系方式标注在其备案材料中，且在正方东营分公司与崔树才合作关系终止后未将其银行账户的使用权收回，崔树才才能取得北宋镇政府与天海公司的信任，故一审判令正方公司及正方东营分公司对崔树才的行为后果承担法律责任正确。5、《山东省公共资源交易平台管理暂行办法》、《山东省公共资源交易综合评标评审专家库和专家管理暂行办法》、《东营市公共资源交易平台管理实施细则》均属于管理性规范，投标保证金未交至公共资源交易中心，并不影响合同效力和交费行为的合法性。6、崔树才涉嫌私刻公章、侵占公司财物尚在公安机关侦查中，不论崔树才的行为是否构成犯罪，均不影响正方公司及正方东营分公司因管理不善而应承担的民事法律责任。7、正方公司、正方东营分公司与崔树才之间的纠纷不是本案的审理范围，正方公司可另案解决。 综上所述，正方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人山东正方建设项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十月三十日 法官助理 王玉凤 书 记 员 张 琪