安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3918号 上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路**，统一社会信用代码913400001491855256(1-20)。 法定代表人:张河川,该公司董事长。 委托诉讼代理人：李震，男，1985年3月9日出生，住辽宁省凌海市。 上诉人（原审被告）：中铁四局集团钢结构建筑有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路统一社会信用代码91340100149114057T(1-3)。 法定代表人：阮正洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李震，男，1985年3月9日出生，住辽宁省凌海市。 被上诉人（原审原告）：商丘市众帮钢结构工程有限公司，，住所地河南省商丘市城乡一体化示范区富商大道**统一社会信用代码91411400061363921A(1-1)。 法定代表人：张厚学，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁超，安徽民鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西巨源建筑工程有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路**南宁青秀万达广场****统一社会信用代码91450100MA5K9LYJ2L。 法定代表人：高军，执行董事兼总经理。 上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）、中铁四局集团钢结构建筑有限公司（以下简称中铁四局钢结构公司）与被上诉人商丘市众帮钢结构工程有限公司（以下简称众帮公司）、广西巨源建筑工程有限公司（以下简称巨源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁四局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回众帮公司对其公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：其公司与众帮公司之间不存在合同关系，一审法院判决其公司承担责任没有法律依据，一审依据《合同法》第二百七十二条判决其公司承担连带责任，是适用法律错误。 中铁四局钢结构公司的上诉请求:撤销一审判决第二项，改判驳回众帮公司对其公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由同中铁四局。 众帮公司辩称：中铁四局与发包人签订的合同明确约定不得进行转包和违法分包，中铁四局、中铁四局钢结构公司违反了该约定，且涉案工程是在中铁四局、中铁四局钢结构公司与巨源公司发生分歧后，其公司应中铁四局、中铁四局钢结构公司的请求并承诺担保付款的情况下才继续施工的，实际上，工程结束后，中铁四局项目部也向其公司支付部分工程款，一审判决中铁四局及中铁四局钢结构公司承担连带清偿责任并无不当。 巨源公司未答辩。 众帮公司一审诉讼请求：1.判令巨源公司支付工程款447002元及逾期付款资金占用费（自2017年9月4日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令中铁四局、中铁四局钢结构公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由巨源公司、中铁四局、中铁四局钢结构公司共同承担。 一审法院审理查明：2015年11月6日，中铁四局与太和县重点示范工程领导小组办公室签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由中铁四局承建太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程,计划开工时间2015年11月16日，竣工时间2017年5月8日，工程总合同价为218072805.42元。该合同第七条承诺第2项约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不得进行转包及违法分包……”。2015年11月9日，中铁四局与其下属公司中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司签订《建设工程内部分包合同》一份，将太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程转包给中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司施工。2015年11月12日，中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司成立“中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部”。2015年11月，中铁四局太和县六馆两中心项目经理部（甲方）与巨源公司（乙方）签订《建设工程施工协议》。协议约定，太和县公共文化服务建设项目（六馆两中心）工程施工项目：主体结构、二次结构、架空平台、钢结构、室内外装修、幕墙、防水、门窗、油漆、电气、给排水、广场装饰及绿化等甲方与建设单位签订施工合同的全部内容。但不包括电梯、消防、通风、空调及专业场馆二次设计等。合同金额：本项目甲方与建设单位签订的合同价为人民币218072805.42元（最终以甲方与业主决算价收取）；甲方按合同价的7%收取管理费，最终甲方收取的管理费为本项目最终结算审计总价（含设计变更、政策性调整和建设单位的有关奖励等）的7%。工期540日历天。支付方式：甲方在建设单位拨付工程款后，每次按拨付款额的7%扣除管理费，并扣除其它相关费用后，余下部分支付给乙方。合作保证金10000000元。乙方保证工期及现场实际施工需要，如乙方不履行，甲方有权终止合同并扣除合作保证金及质量保证金，甲方只承担乙方实际完成工程结算款（按实际完成合格工程量乘以甲方相应项目对外劳务分包限价结算），乙方不得以任何借口，要求调整或提出索赔。同时，合同还对其他事项进行了约定。2016年9月8日中铁四局太和县六馆两中心项目经理部、中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）与巨源公司（乙方）签订《补充协议书》，协议对《建设工程施工协议》前期费用进行核对确认，甲方截止2016年6月30日为工程建设实际发生的费用共计人民币31437223.32元由乙方承担。2016年10月1日，中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司太和县六馆两中心项目经理部（甲方）、巨源公司（乙方）、中铁四局集团钢结构有限公司太和县六馆两中心项目经理部（丙方）签订《补充协议书（二）》，该协议约定将《建设工程施工协议》、《补充协议书》权利和义务由丙方承担。 2016年11月15日，巨源公司太和项目部（代表甲方发包人）与众帮公司（代表乙方承包人）签订了一份《钢结构施工合同》。该合同约定太和县六馆两中心项目1#楼、2#楼、3#楼连廊钢结构工程由众帮公司承包，承包方式：包工包料。工程总工期为60天，合同总价款约定为：536000元；付款约定：经现场监理、项目相关部门验收合格后支付进度款30%，工程全项目安装初检后10日内支付85%，合同经四方验收合格、资料归档验收后，30日内支付总价款的95%，剩余5%为质量保证金，交付一年后无质量问题后付清。 2018年11月26日，巨源公司太和项目部与众帮公司对“太和县六馆两中心项目1#楼、2#楼、3#楼连廊钢结构工程”经过结算，结算书（编号终结第1711003号）结算余款为：447202元。2018年11月26日，双方签订了《封账协议》，该协议约定：众帮公司所承建合同2018年11月26日已经全部履行完毕，协议第一条：“经过双方确认还应支付合同价款金额为447202元人民币”。当日，巨源公司给中铁四局钢结构公司太和六馆两中心工程项目部出具一份“付款委托书”，该委托书内容为：现因我公司资金紧张特委托代付众帮公司（主体钢结构）费及劳务费合计447202元。代付款从我单位结算款中扣除。因巨源公司拖欠未付，经多次催要未果，众帮公司为此提起诉讼。 一审法院另查明：巨源公司注册成立于2015年10月29日，法定代表人陈传顺。于2019年5月28日巨源公司对公司负责人进行了变更，将法定代表人陈传顺变更为高军。在合同履行期间，中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司与中铁四局钢结构公司重组，重组后中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司变更为中铁四局钢结构公司。 一审法院认为，2016年11月15日，巨源公司（太和项目部）与众帮公司签订了《钢结构施工合同》，合同签订后，众帮公司如期按照合同约定，全面履行自己的义务。上述钢结构施工工程完工后，于2018年11月26日巨源公司（太和项目部）与众帮公司对涉案“太和县六馆两中心项目1#楼、2#楼、3#楼连廊钢结构工程”进行了验收并结算，验收合格后巨源公司（太和项目部）给众帮公司出具了拖欠（主体钢结构）费及劳务费合计447202元的结算书，为此，巨源公司（太和项目部）拖欠众帮公司工程款447202元未付，该案事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”以及第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，对于众帮公司提出“请求依法判令巨源公司支付工程款447002元及逾期付款资金占用费（自2017年9月4日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”的诉讼请求，理由正当，予以支持。因中铁四局与太和县重点示范工程领导小组办公室签订了《建设工程施工合同》，该合同第七条承诺第2项明确约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不得进行转包及违法分包……”。现因涉案工程已经分包给了众帮公司进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的规定，中铁四局、中铁四局钢结构公司因存在转包及违法分包的行为，所以，应对该涉案工程拖欠工程款承担连带清偿责任。故对于众帮公司提出“请求依法判令被告中铁四局、中铁四局钢结构公司对上述工程款和逾期付款资金占用费承担连带清偿责任”的诉讼请求，理由正当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第五十五条，《中华人民共和国民事通则》第八十四条、第一百零八条的规，判决：一、广西巨源建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向商丘市众帮钢结构工程有限公司支付拖欠工程款447002元及逾期付款资金占用费（自2017年9月4日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、中铁四局集团有限公司、中铁四局集团钢结构建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4003元，保全费2770元，合计6773元，由广西巨源建筑工程有限公司、中铁四局集团有限公司、中铁四局集团钢结构建筑有限公司共同承担。 二审中，众帮公司向本院举证录音资料及银行汇款凭证，并申请证人李某出庭作证，证明中铁四局、中铁四局钢结构公司请求其公司施工并承诺付款的事实，中铁四局、中铁四局钢结构公司应对涉案工程款承担连带清偿责任。 中铁四局、中铁四局钢结构公司的质证意见：上述证据不属于二审新证据，录音通话内容不能反映其公司承诺担保付款的相关内容。其公司向众帮公司付款均是依据巨源公司的委托才支付的。证人李某是众帮公司的员工，与众帮公司存在利害关系，证言不能作为定案依据。 本院认证意见：上述证据不能证明中铁四局、中铁四局钢结构公司应对涉案工程款承担连带清偿责任的事实，不能达到证明目的。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为：中铁四局、中铁四局钢结构公司是否应对涉案工程款承担连带责任。 本院认为：众帮公司与巨源公司签订《钢结构施工合同》，众帮公司按合同约定履行施工义务，双方于2018年11月26日进行验收并结算，确定巨源公司拖欠众帮公司工程款447202元，一审判决巨源公司支付众帮公司工程款447002元及逾期付款资金占用费并无不当。中铁四局、中铁四局钢结构公司不是涉案工程的发包人，与众帮公司之间也不存在合同关系，亦无证据证明存在发包人将全部工程款支付给中铁四局、中铁四局钢结构公司，但中铁四局、中铁四局钢结构公司不向巨源公司支付的情形，故众帮公司主张中铁四局、中铁四局钢结构公司承担连带清偿责任没有依据。众帮公司辩称中铁四局、中铁四局钢结构公司请求其公司施工并承诺担保支付工程款，但未提供充分、有效的证据予以证明，该辩解理由不能成立。综上，一审判决中铁四局、中铁四局钢结构公司承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初2328号民事判决第一项，即：广西巨源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向商丘市众帮钢结构工程有限公司支付拖欠工程款447002元及逾期付款资金占用费（自2017年9月4日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、撤销安徽省太和县人民法院（2020）皖1222民初2328号民事判决第二项，即：中铁四局集团有限公司、中铁四局集团钢结构建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回商丘市众帮钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4003元，保全费2770元，合计6773元，由广西巨源建筑工程有限公司承担；二审案件受理费合计16010元，由商丘市众帮钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年十月二十三日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。