四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终700号 上诉人（原审原告，反诉被告）：四川省恒鑫源钢结构工程有限公司。住所地：四川省德阳市广汉市三水镇中心村12大队8社，统一社会信用代码91510681MA6234T01T。 法定代表人：沈少飞，经理。 委托诉讼代理人：周原，四川世星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐兴中，四川世星律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川恒域钢结构有限公司。住所地：四川省遂宁市顺南街218号，统一社会信用代码91510903756630045C。 法定代表人：邓达和，董事长。 委托诉讼代理人：卿三江，四川万寿律师事务所律师。 上诉人四川省恒鑫源钢结构工程有限公司（以下简称恒鑫源公司）因与上诉人四川恒域钢结构有限公司（以下简称恒域公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回恒域公司一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人诉讼请求，属适用法律错误，且诉讼费计算错误，双方均认可恒域公司欠恒鑫源公司加工费375811.45元，应当支持恒鑫源公司的诉请，即便支持被上诉人的部分反诉请求，也应该分别在判决主文中表述清楚，然后再品迭抵扣。二、恒域公司提供的材料系种类物，上诉人使用该原材料也是恒域公司不进行结算，故应当以实物进行返还，且一审以《中钢网》公布的钢材价格作为判案依据，违背法院居中裁判的立场。三、一审判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。 恒域公司辩称，一审判决已经将恒域公司应支付的加工费与恒鑫源公司应赔偿的材料款进行了品迭，不存在适用法律错误。恒鑫源公司将恒域公司提供的定制钢材剩余部分予以使用，不能返还原物；一审判决赔偿损失正确，而一审认定的赔偿价格恒鑫源公司是认可的，恒域公司不予认可，应按照恒域公司的购进价计算。双方对材料进行了结算，恒域公司认为应按合同约定的理论数据进行赔偿。综上，恒鑫源公司上诉请求不能成立，请求予以驳回。 上诉人恒域公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部反诉请求；二、案件的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、恒鑫源公司加工的钢构件存在质量问题，上诉人在厂内提货仅为外观和数量验收，被上诉人负有提供合格证证明产品质量合格的义务，并且质量合格还需要上诉人验收人员的签字确认，所以提走并安装钢构件不能视为对质量的验收合格；二、一审认定的应退钢材数量及价格有误，应按钢材的理论重量即112.019吨计算，价格应按照该批钢材购买时的价格计算退款。 恒鑫源公司辩称，恒域公司主张的质量问题实际都是外观上，按照合同约定恒域公司应在提货前进行验收，验收合格才提货装车并出具清单签字，现已经提货应视为验收合格。合同约定的损耗仅是一个理论数据，但实际上的消耗肯定比理论消耗要大，故一审判决的数量符合实际，恒鑫源公司主张退还与恒域公司提供的型号质量一样的钢材，如果要折成货币退还，退还的价格应由恒域公司举证，且违约不是恒鑫源公司单方造成的，不应判决违约金，恒域公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 恒鑫源公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付加工费375811.45元；二、请求判令被告向原告支付违约金（违约金从2018年11月28日起算至加工费全部付清之日，每日1000元）；三、请求判令本案诉讼费、保全费由被告承担。 恒域公司向一审法院提出反诉请求：一、判决反诉被告向反诉原告赔偿因加工不合格钢结构构件产生的损失410505元及利息19156.9元（从2019年2月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率的逾期罚息利率标准计至付清本金时止，截止2019年9月30日已产生利息19156.9元），合计429661.9元；二、判决反诉被告作价赔偿反诉原告剩余钢板费共计557961.62元并承担违约金330000元（从2018年11月29日起，按照每天1000元计算违约金至作价赔偿款支付完毕时止，截止2019年10月28日已产生违约金330000元），合计887961.62元；三、以上第1、2项金额共计1317623.5元，扣减反诉原告同意支付反诉被告的加工费375811.45元，应由反诉被告支付反诉原告损失、材料款、利息、违约金合计941812.1元；四、由反诉被告承担反诉的诉讼费。 原判经审理查明，2018年5月6日，恒鑫源公司与恒域公司签订《钢结构制作加工合同》，合同约定，1.恒鑫源公司为恒域公司益州大道人行天桥、南华立交人行天桥的钢结构项目制作约1000吨（其中益州大道人行天桥约500吨、南华立交人行天桥约500吨）的钢结构构件，益州大道人行天桥单价为2050元/吨，南华立交人行天桥单价为1750元/吨，构件表面处理要求：箱内两遍普通灰漆，箱外一遍环氧云铁、一遍环氧富锌底漆（含锌量50%），损耗以3%另行计算。2.承包方式为：恒域公司以包工不包料的方式承包给恒鑫源公司加工制作，恒鑫源公司负责按恒域公司提供的加工图纸要求严格制作；3.加工总工期60日，质量必须符合图纸及GB50205-2001《钢架构工程施工质量验收规范》；4.验收交付：（1）恒域公司委托代表在恒鑫源公司工厂内全权负责成品的验收。若恒鑫源公司交验的成品不符合本合同约定的“质量要求”，恒域公司有权立即通过短信、书信、电邮、传真等方式通知恒鑫源公司整改，在恒鑫源公司接到通知后24小时应无条件整改，期间产生的一切费用由恒鑫源公司自行承担。（2）恒鑫源公司必须提供所有产品构件合格证和出厂的内部资料，其他第三方检测资料由恒域公司自行安排。（3）恒鑫源公司加工的主钢结构构件成品经恒域公司验收合格后，由恒域公司派车到恒鑫源公司工厂接货，恒鑫源公司负责所有合格成品的装车，并出具此批货物清单，并由恒域公司验收人员签字确认。5.结算方式：本合同以图纸的理论重量进行结算，双方只针对本合同签订的项目内容进行。合同还就双方义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，恒域公司向恒鑫源公司陆续提供了材质Q345B、Q345C的钢材以供恒鑫源公司加工所用。2018年9月21日-2018年10月27日期间，最后一批材料进厂。 另查明，2018年10月23日，恒鑫源公司与恒域公司又签订《南华、益州立交加工补充协议》，补充协议第2条约定，恒鑫源公司在2018年10月29日前根据排料表计算出余料，双方办理结算并立即遵照结算结果结清款项，结算当天，如恒域公司应补恒鑫源公司加工费，立即补齐，恒鑫源公司应向恒域公司退加工费立即退付。另外，补充协议第4条约定，如双方任一方未按照本补充协议第2条及时支付或退付款项，逾期一天，违约金应按每天1000元向守约方支付违约金。补充协议签订后，恒域公司于2018年10月27日提走最后一批钢构件并于2018年11月左右完成了益州大道人行天桥、南华立交人行天桥的钢结构安装工作。2018年11月28日，双方进行结算并形成结算单，确认：1、材料进厂理论重量941.145吨、材料进厂过磅重量894.97吨，构件出厂理论重量803.2吨、退料理论重量137.945吨（941.145吨-803.2吨）；2、构件加工重量864.207吨，其中南华人行天桥：411.043吨、益州人行天桥453.207吨，未付加工费金额375811.45元，即（411.043吨×1750元/吨+453.207吨×2050元/吨）；3、厂内损耗3%：25.926吨（864.207×3%）。另外，结算单第3项显示：应退钢板（理论）76.938吨、应退加工余料（理论）35.081吨，合计112.019吨；第4项显示应退钢板（过磅）76.16吨、应退加工余料（过磅）33.326吨、磅差95.09%，合计106.486吨。对上述第3项、第4项内容，双方未签字确认。 经查，《中钢网》显示，2018年10月27日，成都地区低合金中板的价格为4390元/吨。 一审法院认为：恒鑫源公司与恒域公司签订的《钢结构制作加工合同》、《南华、益州立交加工补充协议》系双方真实意思，且不违法律的禁止性规定，合同及补充协议合法有效。现恒鑫源公司与恒域公司对未付加工费金额375811.45元均无异议，予以确认。 对于恒域公司提出的产品质量问题。一审认为，双方在《钢结构制作加工合同》中约定了，恒域公司在恒鑫源公司工厂内验收，验收合格后，恒域公司派车在恒鑫源公司工厂接货。恒域公司已将所有钢构件提走并实际安装使用，应视为验收合格。现恒域公司主张钢构件存在质量问题，恒鑫源公司不予认可。对此，恒域公司应当承担举证责任。现恒域公司未提供证据证明恒鑫源公司交付的钢构件质量不符合图纸及GB50205-2001《钢架构工程施工质量验收规范》，故对于恒域公司的该主张，不予支持。 对于恒域公司提出的赔偿材料损失的主张，恒鑫源公司认为虽然恒域公司交给其的钢材和其他客户的钢材放在一起，在使用过程中也与其他公司的钢板混在一起使用，但是恒鑫源公司可以返还种类物。一审认为，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料，不得擅自更换定作人提供的材料，本案中，恒鑫源公司收到恒域公司提供的材料后，在保管和使用中已与其他公司的材料相互混合，致使恒域公司提供的材料已经无法实际返还，故应当赔偿相应的价款。 关于恒鑫源公司应赔偿的材料款金额： 1.退料重量：恒域公司认为，退料重量的计算方式为：941.145吨（材料进厂理论重量）-803.2吨（构件出厂理论重量）-25.926吨（厂内损耗）=112.019吨；恒鑫源公司认可退料（过磅）重量为106.486吨，其中应退钢板（过磅）73.16吨，应退加工余料（过磅）33.326吨。一审认为，本案中，由恒域公司负责提供材料，恒鑫源进行加工。对于材料进厂前的偏差及磅差，不应当由恒鑫源公司承担赔偿责任。依据2018年11月28日，双方在结算单中确认的重量：材料进厂理论重量941.145吨、材料进厂过磅重量为894.97吨，则材料进厂理论重量与材料进厂过磅重量之间的偏差约为4.91%,即｜894.97吨-941.145吨︱÷941.145吨。恒域公司主张的退料重量为112.019吨，实为退料的理论重量，结合材料进厂理论重量与材料进厂过磅重量之间的偏差后，实际重量约为106.518吨【112.019吨-（112.019×4.91%）】或112.019吨×95.09%，与恒鑫源公司认可的退料过磅重量106.486吨，仅相差0.032吨，属于合理磅差范围。故确认恒鑫源公司应向恒域公司退料重量为106.486吨。恒鑫源公司主张在退料中还有一部分为加工后的余料。依据《钢结构制作加工合同》的约定，损耗按3%进行计算，该损耗系定额损耗，包括加工后的边角余料，如在3%（即25.926吨）损耗的基础上，再加33.326吨的边角余料，则损耗率为（33.326吨+25.926吨）÷864.207吨=6.8%，明显不符合合同约定和相关规定。综上，恒鑫源公司主张退料应分为钢板和加工余料的主张，不予采信。 2.退料价格。恒鑫源公司与恒域公司均表示不对价格进行评估鉴定，一审法院酌情依照《中钢网》等业内常用钢材网站2018年10月27日成都地区低合金中板的价格4390元/吨，对本案赔偿金额进行认定。 综上，恒鑫源应赔偿的材料款金额为106.486吨×4390元/吨=467473.54元，与应付加工费375811.45元抵扣后，恒鑫源公司应赔偿恒域公司材料款91662.09元。 关于违约金，依照2018年10月23日，恒鑫源公司与恒域公司签订《南华、益州立交加工补充协议》的约定，需要以加工费及余料的结算为依据，确定双方权利、义务。然双方一直未完成余料的结算，故对于违约金的起算时间，酌情从2019年10月10日起计算。同时，恒域公司自认违约金过高，酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十八条第一款、第二百六十三条、第二百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、反诉被告四川省恒鑫源钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告四川恒域钢结构有限公司材料款91662.09元及违约金（违约金计算方式：以本金91662.09元为基数，自2019年10月10日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告四川省恒鑫源钢结构工程有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告四川恒域钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，双方当事人主要争议焦点为：1.案涉钢材是否是种类物，能否返还实物；2.如果返还相应价款，钢材的数量和价格应当如何认定；3.恒鑫源公司加工的钢构件是否存在质量问题，是否应当承担赔偿责任；4.恒鑫源公司是否应向恒域公司支付违约金。 争议焦点一：案涉钢材是否是种类物，能否返还实物。 二审中，恒鑫源公司认可恒域公司提供的钢材已经使用，但愿意返还同型号、品种的钢材；恒域公司主张作价赔偿。本院认为，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料，不得擅自更换或使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损失赔偿责任”之规定，恒鑫源公司已无法实际返还原物，且同型号的钢材之间也因厂家、地域的因素会造成质量不一，故恒鑫源公司应赔偿相应价款。对上诉人恒鑫源公司的该项主张不予支持。 争议焦点二：钢材的数量和价格应当如何认定。 恒鑫源公司认为应按实际过磅重量106.486吨计算，并在一审中书面确认不申请价格鉴定，可按照市场价作价返还或返还同型号材料。恒域公司认为应按照合同约定的理论重量112.019吨计算，一审中书面确认不申请价格鉴定，应按照购进价计算退料价值。 关于钢材数量认定，本院认为，合同约定的以理论重量进行结算，应当是指加工费的计算以理论重量进行，双方并未约定退料应当以实际价格还是理论价格计算，故一审以这种理论重量减去理论重量与过磅重量的偏差值来计算应退钢板的重量并无不当；且根据双方确认的《南华、益州大道人行天桥来料加工结算单》第一项显示，材料进厂理论重量941.145吨，构件出厂理论重量803.2吨，材料进厂过磅重量894.97吨，退料理论重量137.945吨，对于材料进厂前的偏差及磅差不应由恒鑫源公司承担赔偿责任，材料进厂理论重量与过磅重量之间的偏差为（941.145-894.97）÷941.145=4.91%，按照恒域公司主张的应退材料理论重量112.019-（112.019×4.91%）=106.518，与恒鑫源公司主张的过磅重量相差0.032吨，属于合理偏差范围，故应按照恒鑫源公司主张的实际过磅重量106.486吨来计算重量，故二审对此予以确认。 关于价格认定，一审依照《中钢网》公布的2018年10月27日成都地区低合金中板价格4390元/吨，计算出的金额467473.54元是合理的。恒域公司主张按照其购买价格计算，但是未提供充分证据予以证明，故对恒域公司的主张不予支持；恒鑫源公司主张一审法院采用中钢网价格，违反了“谁主张，谁举证”的原则，本院认为，在现有证据无法证明钢材价格时，人民法院可以参考市场交易价格或者指导价格酌情认定应退还钢材的价格，故恒鑫源公司与恒域公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 争议焦点三：恒鑫源公司加工的钢构件是否存在质量问题。 恒域公司主张钢构件存在质量问题，提交了照片、工程业务联系函、微信聊天记录和顺丰快递单证明恒鑫源公司加工的钢构件存在问题。本院认为，恒域公司提供的人行天桥的部分局部照片、工程业务联系函均为恒域公司单方制作，不能证明恒鑫源公司交付的钢构件质量不符合图纸及合同约定的GB50205-2001《钢架构工程施工质量验收规范》，且双方合同约定恒域公司在恒鑫源公司厂内验收，验收合格后，由恒域公司派车接货，恒域公司已经提货并实际安装使用，应视为验收合格。故恒域公司主张钢构件有质量问题的请求不能成立，本院不予支持。 争议焦点四：恒鑫源公司是否应向恒域公司支付违约金。 恒鑫源公司主张双方一直未对加工余料进行结算，且恒域公司亦存在违约行为，故一审判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。本院认为，虽然双方对应退钢材的数量存有部分争议，但是根据双方在2018年11月28日已经对于退料理论重量进行了结算，此时恒鑫源公司已经负有向恒域公司返还钢材的义务，一审从一审立案的时间开始起算违约金并无不当，且一审是按照品迭之后的金额计算违约金，相当于抵扣了恒域公司因为欠付加工费应支付的违约金，故对恒鑫源公司该项主张不予支持。 综上所述，四川省恒鑫源钢结构工程有限公司、四川恒域钢结构有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40312元，由上诉人四川省恒鑫源钢结构工程有限公司负担20156元，四川恒域钢结构有限公司负担20156元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 陈叶兰 审判员 杨 轩 二〇二〇年十月十二日 书记员 魏诚玲