宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民初50号 原告（案外人）：马某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：田某，宁夏天器律师事务所律师（特别授权）。 被告（申请执行人）：长城（宁夏）资产经营有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：雷某。 委托诉讼代理人：张某，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 被告（被执行人）：宁夏家园房地产开发有限公司。 法定代表人：纳某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。 马某与被告长城（宁夏）资产经营有限公司（以下简称长城资产公司）、宁夏家园房地产开发有限公司（以下简称家园公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告马某的委托诉讼代理人田某，被告长城资产公司的委托诉讼代理人张某，被告家园公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马某向本院提出诉讼请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2019）宁01执异261号执行裁定书；2.依法判决终止对位于宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区、2-1-2902室两套住房的执行措施；3.本案案件受理费由被告承担。事实及理由：2013年4月，原告与被告家园公司、宁夏天峰化工有限公司签订《房屋顶账协议》2份，协议约定家园公司将西岸国际花园2-1-302室、2-1-2902室两套住房作价支付给原告，用于抵顶宁夏天峰化工有限公司欠付原告的债务。2017年，原告与家园公司办理房屋交付手续后，实际控制、管理、使用至今。西岸国际花园2-1-302室房屋于2018年6月5日被查封，2-1-2902室房屋于2018年8月15日被查封，原告于2019年4月得知后随即提出异议，请求终止针对涉案两套房屋的执行，银川市中级人民法院审查后作出（2019）宁01执异261号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为，涉案两套住房已由家园公司作价支付给了原告，相当于原告支付了全部的购房款购得了房屋，且原告与家园公司、宁夏天峰化工有限公司签订《房屋顶账协议》在前，人民法院查封在后，原告作为涉案房屋的买受人，满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的四个条件，其权利能够排除执行。综上，请求判如所请。 被告长城资产公司辩称，一、长城资产公司对案涉房产依法享有合法的抵押权，且经生效的法律文书予以确认。2013年6月3日，长城资产公司与中国农业银行股份有限公司银川兴庆支行(以下简称农行兴庆支行)签订《委托贷款委托合同》，委托农行兴庆支行向被告家园公司发放委托贷款12000万元。农行兴庆支行根据上述合同与家园公司签订了《委托贷款抵押合同》和《委托贷款抵押之补充合同》，家园公司用于抵押的抵押物为:“西岸国际花园”一期国有土地使用权及在建工程和二期国有土地使用权及在建工程（包含涉案房产），为主合同《委托贷款借款合同》项下的债务提供抵押担保,农行兴庆支行作为长城资产公司的委托代理人与家园公司对上述国有土地使用权及在建工程办理了抵押登记。上述合同经宁夏回族自治区银川市国安公证处（2018）宁银国安证字第1795号执行证书确认。2018年6月26日，长城资产公司依据上述具有强制执行效力的债权公证文书，向银川市中级人民法院申请强制执行。2019年12月16日，银川市中级人民法院作出了(2019)宁01执异261号执行裁定书。二、原告的诉讼请求不能成立，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。 被告家园公司辩称，涉案房屋原告目前的确实际占有使用，若原告的其他证据符合相关法律规定，能够排除法院执行，请法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据： 证据一、银川市中级人民法院（2019）宁01执异261号执行裁定书1份（核对原件、提交复印件），证明目的：原告提起执行异议之诉程序合法。 证据二、《房屋顶账协议》2份、《证明》2份、财务往来30张（核对原件、提交复印件），证明目的：1.原告自2008年5月开始为宁夏天峰化工有限公司拉运煤炭，该公司截止2013年4月25日欠付原告煤炭拉运费共计210万元；2、涉案房屋在抵押登记前、被采取查封措施前，原告已于2013年4月25日与家园公司、宁夏天峰化工有限公司签订《房屋顶账协议》，家园公司将涉案2套房屋作价支付给了原告，原告的地位相当于涉案房屋的买受人，支付了全额购房款购买涉案房屋的事实。 证据三、收据8份（核对原件、提交复印件），证明目的：原告实际居住涉案房屋的事实。 证据四、《无房证明》1份（核对原件、提交复印件），证明目的：原告作为涉案房屋的买受人，名下无其他用于居住的住房。 证据五、银川市中级人民法院（2019）宁01执异142号执行裁定书1份（复印件），证明目的：该执行裁定书中的案件事实与本案相同，案外人提供的《建设工程设计合同》《房屋顶账协议》《商品房买卖协议》、交款收据等证据，证实其在涉案房屋抵押登记前已签订合法有效的书面买卖合同、已支付全部房款，所购商品房系用于实际居住且案外人作为买受人其名下无其他用于居住的房屋，该裁定中止了对房屋的执行。 经庭审质证，被告长城资产公司对原告马某提交的证据一无异议，认为该证据同时可以证明，原告的情形不足以排除长城公司对涉案标的物的强制执行措施；对证据二不予认可。长城资产公司对抵顶协议不知情，原告与家园公司并未签订商品房买卖合同，该顶账协议没有经过登记机关备案，且不能证明原告已向家园公司足额支付了购房款，因顶账协议涉及抵押权人利益，家园公司与宁夏天峰化工有限公司之间是否存在真实债权债务纠纷不应以抵押义务人即家园公司自认进行认定；对证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的不予认可，该证据不能证明原告实际占有并使用涉案房屋；对证据四的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，该证据只能证明原告在银川市内没有住房，不能证明该住房是原告的唯一住房；对证据五的真实性、合法性没有异议，但该份证据与本案无关。被告家园公司对原告提交的证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。截止2013年4月25日，宁夏天峰化工有限公司尚欠原告款项210万元，原告与宁夏天峰化工有限公司的确存在债权债务关系，故三方于2013年4月以涉案房屋顶账的方式将上述债权债务完成全部抵顶。对证据五无异议。 被告长城资产公司提交以下证据： 证据一、《在建工程抵押登记证明》一份（复印件），证明目的：长城资产公司已于2013年6月5日对涉案标的物办理了抵押登记，依法享有抵押权。 证据二、银川市中级人民法院（2019）宁01执异261号执行裁定书1份（复印件），证明目的：经法院审理原告的情形不足以排除长城资产公司对涉案标的物的强制执行措施。 经庭审质证，原告马某对长城资产公司提及的证据一的真实性无异议，对关联性及证明目的不予认可。该份证据只能证明长城资产公司对在建工程设立了抵押登记，不能证明该抵押登记优先于原告对房屋享有的所有权；对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。在执行异议阶段开庭审理时，原告因宁夏天峰化工有限公司不予配合未调取到原告与宁夏天峰化工有限公司之间的煤炭拉运交易往来凭证，无法证实原告与宁夏天峰化工有限公司之间的煤炭拉运关系，即无法证实原告与家园公司、宁夏天峰化工有限公司之间的三方顶账协议，故法院未支持原告的执行异议。现原告已向宁夏天峰化工有限公司调取到了原告与该公司之间的煤炭拉运交易往来凭证，也可以证实原告与家园公司、宁夏天峰化工有限公司之间的三方顶账协议真实有效。被告家园公司对证据一无异议，对证据二的质证意见同原告的质证意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告马某提交的证据二《房屋顶账协议》、宁夏天峰化工有限公司出具的《证明》、证据三收据、证据四《无房证明》，本院对以上证据的真实性予以确认；原告提交的证据五本院（2019）宁01执异142号执行裁定书，与本案争议不具有关联性，本院对其证明目的不予确认；原告提交的其他证据与本案争议事实无关，不予采信。被告长城资产公司提交的《宁夏银川市在建工程抵押登记证明》，内容客观真实，来源合法，与本案争议的事实有关，本院予以采信。被告长城资产公司提交的本院（2019）宁01执异261号执行裁定书，本院对该裁定书的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。被告家园公司未提交证据。 本院认定如下事实：2013年4月25日，宁夏天峰化工有限公司出具《证明》，载明：马某于2008年5月开始，为我公司拉运煤炭，截止目前我公司尚欠马某拉运费共计210万元。当日，家园公司、宁夏天峰化工有限公司、马某签订《房屋顶账协议》两份，约定：1.家园公司以“西岸国际花园”小区2号楼1单元2902室、2号楼1单元302室，面积均为158.68平方米，单价分别为5800元、5700元，总价分别为920344元、904476元，抵顶宁夏天峰化工有限公司欠马某的煤炭拉运费；2.马某为宁夏天峰化工有限公司开具金额为920344元、904476元的煤炭拉运费收据，家园公司给马某开具购房款收据，金额为920344元、904476元；3.马某另需给家园公司缴纳以上房屋物业维修保证金，每平米50元，均为7784元；4.马某办理房屋产权证时，家园公司为马某签订购房合同并开具购房发票，协助马某办理产权证。2017年11月5日，马某交纳2号楼1单元302室电梯费360元、垃圾处理费476元、楼道灯费50元、物业费2856元；交纳2号楼1单元2902室垃圾处理费476元、物业费2856元、楼道灯费50元、电梯费1440元。2019年9月18日，银川市不动产登记事务中心出具《无房证明》，证实马某在银川市不动产登记事务中心所辖范围内无房产登记记录。 另查明，2013年6月3日，长城资产公司与农行兴庆支行签订《委托贷款借款合同》，委托该支行向家园公司发放委托贷款12000万元，农行兴庆支行根据上述合同与家园公司签订《委托贷款抵押合同》，家园公司以其开发建设的西岸国际花园一期国有土地使用权及在建工程（涉案2-1-302室、2-1-2902室房屋在抵押范围内）和西岸国际花园二期国有土地使用权及在建工程，为家园公司在《委托贷款借款合同》项下的债务提供抵押担保。农行兴庆支行作为长城资产公司的委托代理人与家园公司对上述国有土地使用权及在建工程办理了抵押登记。 再查明，2018年6月16日，长城资产公司与家园公司、纳雪峰、马颖、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏金融借款合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市国安公证处作出（2018）宁银国安证字第1795号执行证书，申请执行标的：1.请求法院依法裁决被申请执行人宁夏家园房地产开发有限公司向长城资产公司偿还借款本金4090万元；2.请求法院裁决被申请执行人宁夏家园房地产开发有限公司向长城资产公司支付自2016年6月21日起至2018年5月13日的逾期利息1909.4766万元。以上合计：5999.4766万元。3.请求法院裁决被申请执行人宁夏家园房地产开发有限公司向长城资产公司以借款本金4090万元为基数，按24%年利率，计算逾期利息自2018年5月14日直至还清全部本金之日止；4.请求法院依法裁决评估拍卖、变卖《委托贷款抵押合同》及《委托贷款抵押合同之补充合同》中宁夏家园房地产开发有限公司提供“西岸国际花园”一期项目2#、3#、4#商品住房在建工程转现房后剩余抵押房屋面积5789.56平米，二期1号综合楼（原抵押物9-15层、18层）剩余在建工程转现房后剩余抵押房屋面积3809.62平米，共计14284.5平米所得价款优先偿还上述债务；5.请求法院裁决被申请执行人纳雪峰、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏、马颖对上述债务承担连带保证责任；6.本案执行过程中为实现债权产生的执行费、公告费、评估费、拍卖费、变卖费、资产处置费、过户费、税金由被申请执行人承担。 上述执行证书作出后，经长城（宁夏）资产经营有限公司申请，本院于2018年6月26日立案执行。 在执行过程中，本院于2018年7月13日作出（2018）宁01执353号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划被执行人宁夏家园房地产开发有限公司、纳雪峰、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏、马颖的银行存款60122161元及利息；二、若被执行人宁夏家园房地产开发有限公司未按期履行，则申请执行人有权对被执行人宁夏家园房地产开发有限公司提供“西岸国际花园”一期项目2#、3#、4#商品住房在建工程转现房后剩余抵押房屋面积5789.56平米，二期1号综合楼房产1-8层在建工程转现房后剩余抵押房屋面积4658.32平米，二期1号综合楼（原抵押物9-15层、18层）剩余在建工程转现房后剩余抵押房屋面积3809.62平米，以上共计14284.5平米的抵押房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、若被执行人宁夏家园房地产开发有限公司、纳雪峰、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏、马颖的银行存款不足以偿还，不足部分则依法查封、扣押其相应价值的财产。 马某所主张的涉案房屋西岸国际花园2-1-302室由吴忠市中级人民法院于2018年6月5日进行查封，2-1-2902室由本院于2018年8月15日查封。为此，马某向本院提出书面执行异议。本院于2019年12月16日作出（2019）宁01执异261号执行裁定书，裁定驳回马某的异议请求，马某遂提起本案执行异议之诉。 本院认为，本案争议的焦点为原告马某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张其对涉案房屋享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定并据此有权排除对该房屋的强制执行。经查，涉案房屋不动产登记房屋所有权人为家园公司，且状态为抵押、查封。家园公司与长城资产公司签订《委托贷款抵押合同》，于2013年6月将家园公司开发建设的西岸国际花园一期国有土地使用权及在建工程（涉案房屋在抵押范围内）进行抵押并登记。原告就涉案房屋与家园公司、宁夏天峰化工有限公司签订《房屋顶账协议》，约定家园公司以涉案房屋抵顶宁夏天峰化工有限公司欠付原告的煤炭拉运费。因以房抵债并非房屋买卖，以房抵债的目的在于消灭金钱债务，是债务履行的变通方式，原告亦未与家园公司签订正式商品房买卖合同，故本案中原告并非购房者，更不是消费者购房，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。被告长城资产公司作为涉案房屋及土地使用权抵押权人，对涉案房屋依法享有担保物权，其有权在债权不能受偿的情况下对抵押物享有优先受偿权。 综上所述，被告长城资产公司作为申请执行人对涉案房屋依法享有对抗案外人的担保物权，原告马某提交的证据不能证实其享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉请本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）》的解释第三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下： 驳回原告马某的诉讼请求。 案件受理费21223元，由原告马某负担。 如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本,上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长 高 凤 梅 审 判 员 岳  磊 人民陪审员 李  玲 二〇二〇年十月十五日 法官 助理 （耿宇华 书 记 员 哈  越 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 第1页共14页