福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2964号 上诉人（原审原告）：周回洪，男，1971年3月19日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：张金利，福建求信律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：福建森源家具有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁工业区。 法定代表人：吴景贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张子辉，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。 原审第三人：苏加旭，男，1966年10月7日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：曾阿梅，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许婷瑜，福建正成功律师事务所实习律师。 上诉人周回洪、福建森源家具有限公司(以下简称森源公司)、原审第三人苏加旭合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2019)闽0583民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周回洪上诉请求：1.撤销原审法院第二项判决，改判支持周回洪一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由森源公司承担。事实和理由：原审法院在认定双方于2018年5月17日已就双方部分合作项目的费用、返点及佣金账目进行对账确认的客观事实的基础上，没有将双方在费用明细中因拟“以房抵佣金”而扣除税点的费用，重新计入森源公司应支付周回洪佣金的数额及没有认定森源公司应支付郑州万怡酒店项目履约保证金165891.2元、尾款248836.8元和宏都酒店项目佣金115507元的事实是错误的。一、双方于2018年5月17日对账确认的《费用明细》中明确体现了因双方拟就森源公司名下的房产作价抵扣佣金，而就该部分佣金中扣除税点14.5%。现双方并未实际履行“以房抵佣金”的约定。因此，双方在费用明细中将该部分佣金中扣除的14.5%税点的费用不应再扣除，而应重新计入森源公司应支付周回洪佣金的数额，即森源公司至2018年3月尚欠周回洪的费用为1709703.5元，及再加上东山财政中心返款、厦门恒安国际广场逸林希尔顿酒店固定家具、活动家具及隔断佣金及厦门正元希尔顿酒店佣金未开票扣除14.5%税点的总额(29000+41990.54+39262.4+376153.89=486406.83)，具体金额为2196110.33元，而非一审判决认定的1709703.5元。二、双方除了于2018年5月17日对账确认的合作项目外，森源公司还应支付郑州万怡酒店项目履约保证金165891.2元、尾款248836.8元和厦门宏都酒店项目佣金115507元的事实有双方确认的“郑州万怡酒店一标段活动家具工程折扣申请”及“工程转直营申请书”为证，事实清楚、证据确凿，足以认定。一审判决对该事实不予认定显然错误。综上，原审部分事实认定错误，少判决森源公司应支付周回洪款项1016641.83元。为此，请求二审法院以事实为依据，依法撤销原审第二项错误判决，改判支持周回洪的一审诉讼请求，以维护周回洪的合法权益。 森源公司辩称：一、因双方没有形成书面合同约定长期的合作关系，因此周回洪主张的欠款不应得到支持。二、鉴于周回洪一审举证证明涉及多方面的帐外走账以及私人汇款的行为，周回洪的上诉金额也有可能通过其他途径予以偿还。 森源公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判；2.维持原审判决第二项；3.本案一审和二审诉讼费用由周回洪承担。事实与理由：一、一审法院径行认定周回洪与森源公司存在长期合作关系，实属认定事实不清、举证责任分配错误。虽然周回洪提交了一份《森源酒店家具代理销售协议书》(2011年3月1日签订)，主张自2011年初起与森源公司建立长期合作关系，但该协议的代理合作期限已于2012年2月28日届满；周回洪未能就自2012年3月起长期未与森源公司签订书面合作合同作合理说明，未能证明双方事实上长期继续履行前述《森源酒店家具代理销售协议书》，亦未能证明其作为“代理商”为案涉项目提供过哪些“代理服务”。一审法院未对本案事实合同关系成立与否、成立何种事实合同关系作实质性审查，未对“债权形成”的基础法律关系和事实作实质性审查，径行采信周回洪关于与森源公司建立长期合作关系的主张，实属认定事实不清，举证责任分配错误。二、一审法院径行采信《森源酒店家具代理销售协议书》《银行流水》《内部联络单》《声明书》《对账单》《工程转直营申请书》等证据，认定森源公司与周回洪存在长期合作关系并欠付周回洪款项，实属错误。首先，如前所述，一审法院径行采信《森源酒店家具代理销售协议书》，作为长期存在合作关系的合同依据，实属错误。其次，森源公司支付至厦门永和通装饰工程有限公司(以下简称永和通公司)、厦门市鑫大宝贸易发展有限公司(以下简称鑫大宝公司)的款项多为货款、安装款和设计费，明显与周回洪主张的“代理费或佣金”不一致，且《声明书》系永和通公司股东和鑫大宝公司股东的单方陈述，周回洪并无证据证明与森源公司形成由永和通公司和鑫大宝公司代为收取“代理费或佣金”的合意，一审法院径行采信《银行流水》《声明书》，并认定为森源公司与周回洪长期合作期间的款项往来，实属错误。再次，经鉴定，虽然两份《内部联络单》复印件上的“苏加旭”为苏加旭本人签字，但并无证据证明签名的形成时间系在苏加旭的任职期间，进而无法证明其签字的行为系代表森源公司意志的行为，一审法院径行采信《内部联络单》，并据此认定森源公司与周回洪存在长期合作关系、进行案涉款项的对账，实属错误。最后，福建永安市森源家具有限公司(以下简称永安森源)虽系森源公司的全资子公司，但二者均系独立法人，在没有证据证明二者存在人格混同的情形下，一审法院推定永安森源的员工古玉莲系森源公司财务人员，推定古玉莲有权代表森源公司与周回洪财务人员黄福兰进行对账没有事实和法律依据，实属错误。一审法院再据此“推定的事实”采信《视频》《黄照兴、黄福兰证人证言》，采信古玉莲与黄福兰QQ聊天记录、邮件往来中的《对账单》《工程转直营申请书》，进而根据《对账单》《工程转直营申请书》的内容计算森源公司欠款数额，显属错误。三、假设周回洪主张的欠款事实成立，责任承担主体应为苏加旭。周回洪与森源公司原实际控制人苏加旭和少数工作人员系采取“订立虚假合同，以安装款、设计费之名收取代理费”“自然人付款、走私账、不进行正常对账”等违反财务会计准则的方式进行交易。周回洪在明知森源公司转为国有公司参股的上市公司的全资子公司，相关合同管理和财务管理均应符合国有资产和上市公司的相关规定后，依然与森源公司原实际控制人苏加旭和少数工作人员恶意串通采取前述违法违规行为进行交易，损害了广大股民的公共利益。鉴于2015至2017年为苏加旭利润承诺补偿期间，其有个人的利益诉求并实际控制上诉人公司的事实可知，森源公司不具有与周回洪交易的真实意思表示，双方的行为应属无效行为，相应责任应当由实施行为人苏加旭承担。综上所述，一审法院罔顾客观事实和法律径行作出判决，请求法院查清事实后发回重审或依法改判，以维护森源公司合法权益。 周回洪辩称：周回洪已经提供了双方代理销售协议书、双方银行支付流水、内部联络单、对账单等证据，这些证据能相互印证，足以证实周回洪一审的主张，森源公司的上诉没有事实依据，不应当予以支持，请求维持原判。 苏加旭对周回洪、森源公司的上诉请求及事实、理由一并答辩如下：一、涉案合同相对方为森源公司与周回洪，即使法院认定周回洪主张的欠款事实成立，也是森源公司与周回洪之间的合同关系，与苏加旭无关。二、森源公司主张苏加旭与周回洪恶意串通不属实，且苏加旭在2015年9月15日就已将其持有的森源公司股权转让，股权转让后只是担任森源公司的法定代表人并没有实际控制森源公司，森源公司的股东福建省永安林业（集团）有限公司于2016年任命永安林业董事长特别助理陈松柏兼任森源公司常务副总裁，负责森源公司经营管理工作；任命永安林业公司财务总监陈振宗兼任森源公司财务总监，负责森源公司财务中心管理工作；2017年任命陈松柏为森源公司总经理。2015年至今，森源公司均是由福建省永安林业（集团）有限公司实际控制。三、森源公司主张的责任承担主体应为苏加旭缺乏事实和法律依据。森源公司主张的2015年至2017年为苏加旭利润承诺补偿期间，该主张与本案无关，与本案不是同一法律关系，不应作为本案的审查范围。若欠款事实成立，应由森源公司承担，苏加旭是职务行为，与其个人无关。 周回洪向一审法院提出诉讼请求：1.判令森源公司立即支付周回洪款项6250261.56元及逾期付款利息(利息自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.本案诉讼费用由森源公司承担(诉讼费用包括但不限于案件受理费、保全费、公告费用)。 一审法院查明：森源公司曾用名福建省南安市森源木业有限公司，福建永安市森源家具有限公司是森源公司的全资子公司。苏加旭原为森源公司的法定代表人、股东、董事，该公司于2015年9月15日变更投资人为福建省永安林业(集团)股份有限公司。2018年7月17日变更法定代表人为吴景贤，苏加旭仍担任董事、经理。2018年7月30日再次变更登记，苏加旭不再担任董事、经理。古玉莲为其全资子公司福建永安市森源家具有限公司的员工。 2011年3月1日，福建省南安市森源木业有限公司(甲方)与周回洪(乙方)签订《森源酒店家具代理销售协议书》1份，约定甲方授权乙方作为代理分销森源酒店家具，代理合作期限为2011年3月1日至2012年2月28日。合同到期后，就酒店家具的业务，周回洪与森源公司存在长期的合作关系。合作期间，森源公司通过财务人员古玉莲与周回洪的财务人员黄福兰通过QQ聊天方式进行对账。2018年5月17日，森源公司的财务人员古玉莲发送文件名为《周回洪3月》的pdf文件给黄福兰，内容为周回洪提供的《福建森源家具有限公司对账单》(至2018年3月)打印件3张，含《至2018年3月周回洪费用明细》1张、《周回洪返款明细对账单》1张、《周回洪佣金明细对账单》1张。黄福兰回复除了对其中部分扣税点有异议外，其余未出提出异议。2018年5月22日，森源公司的财务人员古玉莲发送文件名为《工程转直营申请书》图片文件给黄福兰。后双方为合作期间的周回洪应得的返款及佣金产生争议。苏加旭在森源公司的两张《内部联络单》复印件上签名确认，其中2018年3月1日发文的《内部联络单》上载明“关于合作伙伴周回洪抵房事宜兹有合作伙伴周回洪在我司佣金及代理利润为429万(见附件)，现周回洪想抵我司青岛市南区香港中路8号乙号1号楼36层3902户房，此房建筑面积为89.4m²......现抵给周回洪的房价为32000元/m²，房屋总价为286.08万，以上事宜是否可行请公司领导指示”。2018年3月8日发文的《内部联络单》上载明“关于合作伙伴周回洪抵房事宜兹有合作伙伴周回洪在我司佣金及代理利润为429万(见附件)，现周回洪想抵两套房，分别为南通市雨润城星雨华府10号楼1单元102室，南通市雨润城星雨华府15号楼2单元105室，抵总价3826150元。 又查明，结合对账单内容及银行交易记录可知，双方合作期间，因合作业务而产生的部分款项，周回洪通过其实际控制的厦门永和通装饰工程有限公司、厦门市鑫大宝贸易发展有限公司与森源公司进行款项往来。 一审法院认为，周回洪与森源公司之间存在长期的合作对外销售酒店家具，森源公司再返还款项并支付佣金给周回洪的事实，双方之间合作关系，意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方未就该合作销售酒店家具业务签订书面合同。实际履行过程中，双方财务人员对截至2018年3月30日的费用通过QQ聊天方式进行对账，事实清楚，证据充分。森源公司主张其与周回洪不存在上述合作关系，缺乏依据，不予支持。 关于森源公司是否尚欠周回洪款项应结合对账单内容、《工程转直营申请书》及以房抵债实际履行情况进行综合认定： 1.根据森源公司的财务人员古玉莲发送的对账单中《至2018年3月周回洪费用明细》载明内容，在不含抵扣房产金额产生的税点等费用2044714.29元的情况下，2018年2月份森源公司尚欠周回洪费用1789703.5元，扣除2018年3月通过厦门正元项目向甲方购消费券方式支付给周回洪80000元，尚欠周回洪的金额为1789703.5元-80000元=1709703.5元。 2.根据森源公司财务人员古玉莲发送的对账单中《周回洪返款明细对账单》载明内容，在不含抵扣房产金额505430元的情况下，尚未返款给周回洪的金额为148230元(4月未支付费用)+380000元(2016年12月28日东山财政申请返款)-22800元(2016年12月28日东山财政申请返款380000元的税点)=505430元。 3.根据森源公司财务人员古玉莲发送的对账单中《周回洪佣金明细对账单》载明内容，在不含抵扣房产金额589403.46元+1114156.54元+2040373.33元=3743933.33元的情况下，周回洪已申请但森源公司尚未支付佣金的金额为139403.46元(2015年1月10日晋江幸福华美达固定佣金)+500000元(2016年12月27日郑州希尔顿返佣金)-50000元(2016年12月27日郑州希尔顿返佣金扣税点)+289589.95元(2017年12月厦门恒安国际广场逸林希尔顿酒店固定申请返佣金)+270775.15元(2017年12月厦门恒安国际广场逸林希尔顿酒店活动及隔断家具申请返佣金)+2594164.77元(2017年12月福建厦门正元希尔顿逸林酒店申请返佣金)=3743933.33元。 4.周回洪自认以房抵债抵扣了的南通市雨润城星雨华府15栋1单元102室房产作价998655元。周回洪主张其余三套房产未抵扣，鉴于森源公司未举证予以反驳，森源公司应承担举证不能的不利后果，故对周回洪的上述主张，予以采纳。 5.《工程转直营申请书》中载明厦门佰翔五通酒店项目应支付的佣金为6403430元×3%=192102.90元，鉴于该项目《工程转直营申请书》在双方财务人员对账聊天过程中有体现，森源公司未提供证据反驳，应承担举证不能的不利后果，故对周回洪主张尚欠该佣金192102.90元，予以支持。 综上，截至2018年3月30日森源公司尚未支付给周回洪的费用为1709703.5元+505430元+3743933.33元+192102.90元-998655元=5152514.73元，予以确认。周回洪主张的其它项目费用(含郑州万怡酒店项目10%履约保证金165891.2元、15%尾款248836.8元、厦门宏都酒店项目佣金115507元)，鉴于其未举证证明森源公司应支付上述费用，且森源公司、苏加旭均不予认可，周回洪应承担举证不能的不利后果，故对周回洪主张的其它项目费用，不予支持。双方未举证证明约定付款期限或付款条件，现周回洪请求森源公司立即偿还尚欠的费用，并承担逾期付款的违约责任，其合理合法部分，予以支持，即森源公司应支付周回洪款项5152514.73元及其逾期付款利息，该逾期付款利息以5152514.73元为基数，自起诉之日(2019年1月2日)起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而森源公司与苏加旭之间的协议系其内部纠纷，与本案无关，本案中不予处理。森源公司认为周回洪的主张缺乏依据、周回洪与苏加旭恶意串通、其行为不代表森源公司意志、为无效的主张，均缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，周回洪的诉讼请求，合理合法部分，予以支持，周回洪诉请超出法院确认的部分，不予支持。司法鉴定费14300元应由苏加旭负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用 本案二审中，当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，森源公司有如下异议：1.森源公司与对方没有存在书面的长期合作关系；2.古玉莲不是森源公司财务人员，森源公司没有授权其进行对账；3.鑫大宝公司与森源公司的款项往来与本案无关。苏加旭对认定其在联络单上签字有异议。周回洪无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。有争议的事实，将结合争议焦点论述。 本案二审当事人的争议焦点为：周回洪与森源公司是否存在案涉合同关系?如存在，是否经过对账?尚欠金额是多少? 各方当事人对争议焦点的意见与其上诉、答辩、陈述意见基本一致。 本院认为，一、关于周回洪与森源公司之间是否存在合作关系的问题。周回洪提供的《森源酒店家具代理销售协议书》(2011年3月1日签订)，可以证明自2011年初起周回洪与森源公司建立长期合作关系。虽然该协议的代理合作期限已于2012年2月28日届满，但结合周回洪提供的《对账单》《内部联络单》《声明书》等证据，可以证实周回洪与森源家具公司之间存在长期合作关系。综上，虽然双方没有另行签订书面的合作协议，但根据现有证据分析，可以认定双方确实存在合作关系，森源家具公司主张双方不存在合作关系，与在案证据不符，本院不予采信。 二、关于周回洪与森源公司是否经过对账、尚欠金额为多少的问题。本案中，该问题的核心问题为周回洪提交的《公证书》能否作为本案定案依据。本院认为，古玉莲为森源公司全资子公司福建永安市森源家具有限公司的员工，鉴于周回洪一方提供相关QQ聊天记录证明双方具体财务人员通过QQ进行对账，虽然森源公司不予认可，但其未举证予以反驳，森源公司应承担举证不能的不利后果，故本院对《公证书》予以采信，并作为本案定案依据。根据《公证书》体现的对账过程、内容以及以房抵债实际履行情况，一审法院确认：截至2018年3月30日，森源公司尚未支付给周回洪的费用为1709703.5元+505430元+3743933.33元+192102.90元-998655元=5152514.73元，理据充分，本院予以维持。周回洪主张一审法院遗漏计算东山财政中心返款、厦门恒安国际广场逸林希尔顿酒店固定家具、活动家具及隔断佣金及厦门正元希尔顿酒店佣金未开票扣除14.5%税点的总额(29000+41990.54+39262.4+376153.89=486406.83)以及森源公司还应支付郑州万怡酒店项目履约保证金165891.2元、尾款248836.8元和厦门宏都酒店项目佣金115507元，但未能提供有效证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。故对周回洪的上述主张，本院不予支持。 综上所述，周回洪、森源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55552元，由周回洪负担7684元、福建森源家具有限公司负担47868元。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十月十日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。