江苏省无锡市梁溪区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0213刑初761号公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。被告人房燕，女，1982年2月20日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，无业，住江苏省兴化市。被告人房燕因本案于2020年5月14日被抓获，次日被取保候审。辩护人王思杨，江苏东林律师事务所律师。被告人陶峰，男，1983年2月5日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，自由职业，住江苏省盐城市盐都区。被告人陶峰曾因犯非法拘禁罪，于2019年12月25日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2020年7月8日刑满释放。被告人陶峰因本案于2020年7月8日被抓获，次日被取保候审。指定辩护人余云丹，江苏茂业律师事务所律师。无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检刑检刑诉〔2020〕782号起诉书指控被告人房燕、陶峰犯非法经营罪，于2020年10月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于同年10月29日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员冯毅出庭支持公诉，被告人房燕及其辩护人王思杨、被告人陶峰及指定辩护人余云丹到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年11月至2020年3月间，被告人房燕单独或者伙同被告人陶峰利用POS机，采用虚构交易的方法为何海世、许金伟、顾强、张丽、费海瑞、王莺、王乃林等人的信用卡套现养卡，并按照刷卡金额1%至1.2%收取费用。其中被告人房燕单独及伙同陶峰刷卡金额合计人民币4542715.1元，被告人陶峰参与刷卡金额合计人民币3529999.1元。1.2015年11月至2020年3月，被告人房燕、陶峰为何海世的交通银行、招商银行、平安银行、中信银行、华夏银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计750984元，其中被告人陶峰参与刷卡金额509100元。2.2015年11月至2018年4月，被告人房燕、陶峰为许金伟的招商银行、广发银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计999828元，其中被告人陶峰参与刷卡金额907470元。3.2015年11月至2020年1月，被告人房燕、陶峰为顾强的交通银行、平安银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计917525元，其中被告人陶峰参与刷卡金额730375元。4.2015年12月至2019年11月，被告人房燕、陶峰为张丽的广发银行、招商银行、交通银行、平安银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计676722元，其中被告人陶峰参与刷卡金额585461元。5.2016年3月至2018年7月，被告人房燕、陶峰为费海瑞的招商银行、光大银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计797593.1元。6.2019年9月至2020年3月，被告人房燕为王莺的交通银行、上海银行、华夏银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计159517元。7.2019年9月至2020年3月，被告人房燕为王乃林的交通银行、上海银行、农业银行、中信银行、兴业银行、民生银行信用卡套现养卡，刷卡金额合计240546元。被告人房燕、陶峰到案后如实供述了自己的犯罪事实。诉讼中，房燕退出违法所得45427元。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有刑事案件侦破经过、POS机交易流水、何海世、许金伟、顾强、张丽、费海瑞、王莺、王乃林等人的银行交易记录、证人证言、被告人的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。被告人房燕的辩护人提出了房燕系初犯、偶犯，人身危险性及主观恶性较小，犯罪行为的社会危害性不大，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好、具有悔罪表现，请求对其从轻或减轻处罚的辩护意见。被告人陶峰的指定辩护人提出了被告人陶峰系从犯，应从轻或减轻处罚，具有坦白情节，认罪态度较好，认罪认罚，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人房燕、陶峰未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人房燕、陶峰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人房燕在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陶峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人房燕、陶峰如实供述罪行，依法从轻处罚；自愿认罪认罚，依法从宽处理；退出犯罪所得，酌情从轻处罚。辩护人相应的辩护意见本院予以采纳。根据被告人房燕的犯罪情节、悔罪表现等情况，本院认为其符合适用缓刑的条件，依法宣告缓刑。被告人陶峰不符合缓刑条件，对其辩护人提出适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。被告人陶峰在前判非法拘禁罪刑罚执行完毕前被发现在前罪判决宣告前另有本罪未判决，应将本罪与前判罪进行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人房燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币3万元。二、被告人陶峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，与前一判决所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；已经执行的刑期，计算在本判决刑期以内），并处罚金人民币2万元（于本判决生效次日起十日内一次性缴纳）。三、没收被告人房燕违法所得45427元（被告人陶峰对其中35299元承担共同责任），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  吴 伟审 判 员  黎 鹏人民陪审员  徐仲良二〇二〇年十月二十九日书 记 员  顾亭亭本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。