湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终484号上诉人（原审原告）：湖南省工业防腐保温安装有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠中路**（湘潭天易示范区）。法定代表人：马石炳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵胤丞，湖南广云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭县新昱船舶厂有限公司，住，住所地湖南省湘潭县河口镇三联村大塘组/div>法定代表人：唐作用，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：唐作用，男，1951年11月02日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人湖南省工业防腐保温安装有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人湘潭县新昱船舶厂有限公司（以下简称新昱公司）、唐作用船舶建造合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2019）鄂72民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。安装公司上诉请求：1.撤销武汉海事法院（2019）鄂72民初1606号民事判决第三项，改判新昱公司和唐作用还应支付安装公司564560元工程款；2.判令新昱公司和唐作用支付安装公司逾期付款利息（以680080元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月26日起计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用由新昱公司和唐作用负担。事实和理由：一、新昱公司和唐作用主张安装公司完成的工程量只有9.5%，没有事实和法律依据。新昱公司和唐作用的上述主张纯属逃避支付义务而任意编造，没有证据予以佐证。涉案合同约定的工期为6个月，安装公司施工三个月后被通知停工，按照正常的施工进度，安装公司完成的工程量至少也有总工程量的50%。同时按照正常的施工流程，在施工之时，相应的原材料、设备等肯定也提早准备，因此，除50%的工程量外，安装公司准备的原材料、设备等损失也应由新昱公司和唐作用承担。二、安装公司已经充分举证证明新昱公司和唐作用应支付的金额为680080元。首先，本案结算凭据系2013年船舶油漆施工期间，时任新昱船厂厂长谢新桂和该船总工程师林美金核实出具，注明“以上两页情况属实，金额数量属实。（并有票据可查）”。因涉案工程约定的是包干价，即使是完工、验收合格后也不存在审计的情形，根据合同约定，安装公司无保留相关票据的义务。工程停工后，安装公司为证明阶段结算金额，将票据交给新昱船厂厂长及总工程师核实是应尽之义务，在核对无误后，不再要求返还票据，亦合情合理，符合习惯做法。其次，新昱公司和唐作用若对结算金额有异议，应提供相反证据推翻该结算，但其无法举证证明，应承担举证不能的责任。虽然结算单中相关设备的费用似乎与常规工程结算不相符，但实际上该费用恰好证明结算单中注明的均为相关成本价格。由于涉案工程尚未完工，新昱公司和唐作用随时可能通知开工，所以相关设备均暂留在新昱公司和唐作用处，由其统一保管并签字确认，计入安装公司成本。若其能如数返还，安装公司同意将该成本扣除。新昱公司和唐作用共同辩称，一、安装公司没有举证证明新昱公司和唐作用欠其工程款680080元。（一）安装公司在一审中未提供双方认可的工程结算单。安装公司提交的所谓工程结算单，仅是一张便签，形式上不符合结算单特点。从内容上看，所列项目系安装公司购买原材料的数额及支出明细，不属于工程款，并且部分投入是可以重复和继续使用的。（二）上述便签和情况说明均属于证人证言，不能单独作为认定本案基本事实的依据。两位证人在作证时已离开新昱公司，离职原因系公司出现经营危机，证人对离职心存怨气，且证人没有出庭接受询问，无法核实证言的真实性。（三）新昱公司和唐作用在一审中提供的2013年安装公司寄存的原始记录，佐证安装公司完成的工程量约占油漆涂装工程总量的10%左右。二、新昱公司和唐作用付款条件尚未成就，安装公司无权要求支付工程款。涉案合同约定按新昱公司与使用方的付款方式付款，该条款属于背靠背条款，在签订合同时，安装公司应当知道新昱公司与湖南省福星物流仓储有限公司订立的《136TEU集装箱船舶建造合同》，否则不会作出上述约定。现定作方未支付任何款项，且新昱公司和唐作用多年多次向定作方催要款项，已履行合同义务。在定作方付款之前，新昱公司和唐作用无需付款。三、新昱公司和唐作用自认安装公司已完成合同工程量的9.5%属实。本案在湖南省湘潭县人民法院审理期间，安装公司曾向该院申请对已完成工程量进行鉴定，后因安装公司所做油漆严重脱落、生锈，鉴定机构无法出具鉴定意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。安装公司向一审法院起诉请求：1.判令解除安装公司与新昱公司、唐作用签订的《136集装箱防腐施工合同》；2.判令新昱公司、唐作用立即支付安装公司工程款680080元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月26日起计算至实际清偿之日止）；3.判令新昱公司、唐作用承担本案诉讼费费用。一审法院认定事实：2013年5月31日，原新昱船厂厂长谢新桂以新昱船厂名义与安装公司就136集装箱防腐施工签订《136集装箱船防腐施工合同》，约定：1、新昱船厂将其所有建造的136集装箱船的预处理及全船的涂装工程发包给安装公司。2、施工工期自2013年6月6日至2013年12月6日。3、包工包料，每船工程款68万元，两船工程款共计人民币1216000元。4、结算办法与付款方式。按甲方与使用方的付款方式付款：前一、二、三、四期按总工程款的20%付到乙方指定账号，第五次在出厂前按总工程款的15%给付，留5%质保金出厂六个月内一次性付清。合同签订后，安装公司组织了施工，因定作人资金短缺，无法按约付款，工程被迫停工至今。经新昱公司、唐作用按约验收，安装公司完成工程量占合同总工程量的9.5%。同时查明，本案工程系唐作用于2013年3月27日以新昱船厂名义向第三方湖南福星仓储物流有限公司承接工程的一部分。工程停工后，定作人至今未通知安装公司复工，也未支付工程款，涉案船舶至今停靠在新昱公司。唐作用为谢新桂发放工资至2013年9月份。新昱船厂系唐作用投资的个人独资企业，于2013年5月27日被注销。2014年5月8日，唐作用仍在以新昱船厂名义签订合同。之后，投资人唐作用将原新昱船厂企业转型升级，于2014年8月6日设立新昱公司，唐作用在转型升级的申报资料中明确表示原新昱船厂升级前的债权债务由其个人负责。一审法院认为，本案争议焦点包括四个问题：一、本案债务的责任主体；二、涉案合同应否解除；三、本案债务清偿期是否已经届满；四、如何确定本案债务大小。一、本案债务的责任主体。2013年5月31日，原新昱船厂厂长谢新桂以新昱船厂名义与安装公司就涉案工程签订合同，而新昱船厂于2013年5月27日已被注销，故新昱船厂不是合同的相对方。结合本院查明相关事实：本案工程系唐作用于2013年3月27日以新昱船厂名义承接工程的一部分、新昱船厂为唐作用投资的个人独资企业、谢新桂系原新昱船厂厂长、唐作用为谢新桂发放工资至2013年9月份、2014年5月8日唐作用仍在以新昱船厂名义签订合同、涉案船舶至今停靠在唐作用为法定代表人的新昱公司、唐作用委托诉讼代理人到庭应诉抗辩本案债务付款条件不成就等等，一审法院认定谢新桂签订合同时为唐作用的委托代理人，其签约行为后果应由唐作用承担，唐作用为本案债务的义务主体。新昱公司于2014年8月6日设立，不是本案合同当事人，但其目前接管涉案工程船舶，辩称同意待处置船舶后履行本案工程款给付义务，依法应视为愿意履行本案债务，该意见不违反法律规定，一审法院予以支持。二、涉案合同应否解除。安装公司请求解除合同，唐作用答辩同意解除合同，该意见不违反法律规定，一审法院予以支持。三、本案债务清偿期是否已经届满。涉案合同双方均同意解除合同，一审法院已依法予以支持，涉案合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，本案债务应当立即清偿。同时，本案合同按与第三方合同的约定分期付款，但唐作用并未举证证明已将第三方的付款约定告知安装公司，该合同约定的付款期限不明，依法亦应当按承揽人安装公司请求及时付款。四、如何确定本案债务大小。本案合同约定总工程款为1216000元，安装公司完成工程量占合同总工程量的9.5%，一审法院依法确认本案债务为115520元（1216000元×9.5%）。综上，唐作用系涉案合同相对人，唐作用、新昱公司应当履行本案债务，合同经双方协商解除，本案债务已届清偿期，唐作用、新昱公司应当支付安装公司工程款115520元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、准许解除2013年5月31日安装公司与唐作用签订的《136集装箱船防腐施工合同》；二、唐作用、新昱公司于判决生效之日起十日内支付安装公司工程款115520元；三、驳回安装公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10601元，由安装公司负担8800元，由唐作用负担1801元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为安装公司已完成工程量的工程款应当如何确定。具体评判如下。第一，本案合同系船舶建造合同，合同性质为承揽合同。双方在涉案工程未全部完工时即一致同意解除合同，双方之间应当根据安装公司实际完成的工作量结算工程款。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，安装公司主张其已完工的工程量对应的工程款为680080元，应对此承担举证证明责任。第二，安装公司举证的所谓工程结算单，系关于工程用料、保险费、人工费、运费等支出款680080元的证明材料，不是以完成的工作量为依据进行结算的工程款凭证。本案合同约定承揽人以包工包料方式承接涉案工程，工程用料、保险费、人工费、运费等支出款应认定为承揽人安装公司的工程成本，而非已完成工程量所需支付的工程款。安装公司主张其完成的工程量超过合同约定的50%，属于其自己的推断，并无其他证据可以证明。第三，即使安装公司要和新昱船厂进行结算，也没有必要将相关票据原件交给新昱船厂，其主张安装公司无保留相关票据的义务，在阶段结算时，其将票据交给新昱船厂厂长及总工程师核实是应尽之义务，在核对无误后，不再要求返还票据，合情合理，符合习惯做法，但该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，安装公司提供的证据不能证明其实际完成的工程量以及相应的工程款数额，应承担举证不能的不利后果。其关于新昱公司和唐作用未能提供相反证据，应承担举证不能的责任的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决根据新昱公司和唐作用的自认认定安装公司已完成工程量为合同总工程量的9.5%，从而判令新昱公司和唐作用支付工程款115520元，并无不当。第五，至于安装公司所称的暂留在新昱公司和唐作用处的相关设施设备的返还问题，其在原审中并未提出相应诉讼请求，不属于本案审理范围，其可以另行主张权利。综上，安装公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由湖南省工业防腐保温安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬文俊审判员  卫逊敏审判员  马文艳二〇二〇年十月二十一日法官助理陈银华书记员何柳