江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初1810号原告：王士平，男，1953年1月16日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：蔡斌，江苏山水律师事务所律师。被告：南通市建华交通建设工程有限公司，住所地如皋市磨头镇丁冒村19组，统一社会信用代码913206827344397920。法定代表人：杨建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹忠，海安市海安法律服务所法律工作者。第三人：周山岗，男，1958年8月9日出生，汉族，住海安市。第三人：周时云，男，1958年1月25日出生，汉族，住海安市。原告王士平于2019年9月30日向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决南通市建华交通建设工程有限公司（以下简称建华公司）支付工伤保险待遇。仲裁委以王士平于2013年1月16日达到法定退休年龄为由于当日作出海劳人仲不字﹝2019﹞第110号不予受理通知书。王士平于2019年10月14日向本院提起民事诉讼。本院于次日立案，并根据建华公司的申请追加周山岗、周时云为第三人参加诉讼。本院于2019年12月20日作出（2019）苏0621民初6558号民事裁定书，以工伤认定尚在行政诉讼过程中，且建华公司为案涉工程项目投保了工伤保险，其启动仲裁及民事诉讼均存在受理障碍为由，驳回其起诉。王士平不服该裁定，向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院裁定撤销本院（2019）苏0621民初6558号民事裁定，指定本院继续审理。本院接到二审法院裁定后，依法组成合议庭，分别于2020年5月26日、6月29日公开开庭进行了审理。原告王士平的委托诉讼代理人蔡斌，被告建华公司的委托诉讼代理人曹忠，第三人周山岗、周时云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王士平向本院提出诉讼请求，请求判决被告建华公司和第三人周云岗、周时云共同赔偿王士平284,961.32元[医疗费3401.32元（治疗费用55,701.32元，已经垫付52,300元）、一次性伤残补助金75,900元（230元/天×30天×11月）、一次性就业补助金30,000元、一次性医疗补助金70,000元、住院伙食补助费700元（20元/天×35天）、护理费15000元（儿子护理，35天×120元/天=4200元、90天×120元/天=10,800元）、停工留薪期工资82,800元（230元/天×30天/月×12月）、欠发工资5460元、交通费1500元、鉴定费200元]。审理中，原告表示放弃主张鉴定费200元。事实和理由：2018年3月12日，原告王士平在被告建华公司承建的苏中植物园二期工程工地施工时不慎坠落受伤。当日，原告王士平被送往海安市中医院治疗，经诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、左根骨粉碎性骨折。2019年6月19日，海安市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）认定原告所受伤害为工伤。2019年9月6日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成工伤八级伤残。被告建华公司辩称：人社局认定原告受伤为工伤，其行政行为错误，法院应当依法审查。被告建华公司已经为案涉工程投保了工伤保险，原告主张的损失应当由工伤保险基金支付。原告不配合被告前往人社局办理工伤理赔，导致了本案的诉讼。原告王士平已经超过了法定退休年龄，不应当支付一次性伤残就业补助金，也不存在停工留薪期工资。原告王士平并不是被告建华公司招用的职工，其受雇于第三人周山岗，第三人周山岗的工程系承包的第三人周时云的，而周时云与被告建华公司签订分包合同。对于周山岗招用原告王士平，被告建华公司并无过错，不应当承担责任。第三人周山岗述称：我们所有干活的人（包括原告王士平在内），都是大家一起做活，挣钱大家一起分。原告跟在我后面干活也有二三年了。原告主张工资230元/天没有依据，应按照210元/天结算。原告还有14个工没有结算，我不欠原告的钱，建华公司把钱给我，我才可以给原告。我从中没有拿过一分钱的好处。第三人周时云述称：原告不是我找来的，原告是在下班过程中自己摔伤的，我不清楚原告住哪里。我承包的木工活，我下面共五个班组，周山岗是其中一个班组。我包给周山岗的标准跟其他班组的标准都是一样的，都是按照一个平方多少钱的标准发包的。周山岗班组出了事故，其他班组都已经结账了。原告也是做的点工，周山岗怎么处理原告这个事故，我不管。原告主张欠付工资应当由周山岗支付。原告自己也应当对这个事故负有责任。原告主张交通费要凭手续。本院经审理认定如下事实：被告建华公司承建苏中植物园二期工程后分包给第三人周时元。第三人周时元又向第三人周山岗分包。王士平跟随第三人周山岗参与施工。被告建华公司为其承建的建设工程项目投保了工伤保险。2018年3月12日17时左右，王士平在建华公司承建的苏中植物园二期工程工地工作时不慎坠落受伤。经海安市中医院治疗，被诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。2018年4月15日好转出院，病情证明书反映医嘱出院后休息三个月且需要护理。2018年11月13日，王士平以周山岗、周时云、建华公司为被告，向本院提起民事诉讼。该案审理过程中，王士平申请了证人曹某,4、龚某,4出庭作证。证人曹某,4称“……王士平跟我们一起干活……（你们的报酬如何结算？）周山岗从老板那某,4把钱结回来，周山岗会提取总报酬的5%，作为电话费和用车工具等的费用。除此之外，我们都是按照出工天数结算工钱，对照总的工程款算到一天多少钱，出勤天数多就拿得多……（这个工地上其他工人拿钱的方式是否都跟你一样？）是的，都按照出勤天数……（除了5%以外周山岗是否多拿钱？）钱都是他拿回来的，我不清楚的……由周山岗安排管理（施工进度）……总考勤由周山岗计，另外各人记个人的……如果这天不来，就跟周山岗请假，不来的话这天就没有工资……（周山岗发问曹本林说，周山岗要提5%的提成是从哪儿得来的？因为周山岗没有提过5%的提成）如果说没有5%的提成，是不会有人相信的，这是行规……”。证人龚某,4称“……我认识（王士平），王士平是跟我一起干活的……（你们到这个工地上来，工钱如何结算？）做一天拿一天，具体如何算账的我也不清楚，计算平方我也不懂……（周山岗拿的工钱是否跟你们一样？）我不知道是否一样，但是他对外有个辛苦费和带工具，提多少我不清楚……（你的工资标准是多少？）是200元/天，另外提出30%作为屋顶的保证金……（你的工钱是按照200元/天算，还是按照出勤天数算？）加上30%算的230元/天，是算账算下来230元/天。（是你跟周山岗约定好230元/天，还是结算下来后算出来的230元/天）按照200元/天。（你现在拿到手的钱是算的多少每天给你的？）是200元/天。（还有没拿到的30%是什么意思？）我也搞不懂。（周山岗称‘我来解释一下，去年年底根据所有工和共计拿到的钱，分摊给你们是210元/天，因为屋架没有做，扣了10000元，另外还有4772元也扣在那里，共计是14772元，等做完了屋架，这个钱拿回来，还会按照工分给你们，可能每人再分20元，加起来大概是230元/天，但是不做，这个钱就没得拿，钱会给后面做的人。证人，我说得对不对？’）是的，不错……。（审判长问王士平，周山岗这会解释的说法对不对？王士平称‘去年年底是按照210元/天结算给我们的，至于后面有无扣14772元我不清楚’）（刚才周山岗解释的这个算法，周山岗当初跟你们结账的时候有无告诉过你们这些？）说是说了的……”。后王士平向本院申请撤诉，本院于2019年5月13日作出（2018）苏0621民初7922号之一民事裁定书，准许其撤诉。2019年6月19日，人社局认定王士平所受伤害构成工伤。2019年9月6日，南通市劳动能力鉴定委员会认定王士平所受伤害构成工伤八级伤残。2019年9月30日，王士平向仲裁委申请仲裁，仲裁委当日以王士平于2013年1月16日达到法定退休年龄为由，作出不予受理通知书。王士平对该不予受理通知书不服，于2019年10月14日向本院提起诉讼。因王士平提起该诉讼时，工伤认定决定并未生效，建华公司不服工伤决定书向南通市开发区人民法院提起诉讼。南通市开发区人民法院退还建华公司的起诉材料，并书面告知建华公司需要按照要求补充材料。建华公司收到该书面告知后未再向南通市开发区人民法院补充立案材料。关于事故发生后被告以及第三人垫付的费用，建华公司提供了四份付款凭证（付款人姓名栏记载为周时云，用途或事由栏为人工治疗），证明垫付了53000元。王士平认可垫付52300元。周时云在（2018）苏0621民初7922号案件庭审过程中称建华公司认可的53000元与王士平认可的52300元相差700元，其中有23000元由原告儿子直接从建华公司领取；有29300元直接垫付王士平的住院医疗费，分别为2018年3月12日垫付400元、3月13日垫付5000元、3月16日垫付4000元、3月21日垫付19900元；此外还垫付了王士平门诊医疗费346元（该门诊医疗费票据在周时云处，并作为证据在该案中向本院提供），实际共垫付52646元。在本案审理过程中，周时云称其把从建华公司批的钱都给了原告，被原告家属自己用掉了。以上事实，有当事人陈述及原告王士平提供的认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、病历、出院记录、医疗费收据、用药清单、病情证明书、仲裁委不予受理通知书，被告建华公司提供的工伤保险证明、与周时云的分包合同、与海安县苏中植物园开发有限公司的协议、行政诉状、国内挂号信函收据、行政诉讼告知书、付款凭证，第三人周时云提供的考勤记录，本院依法调取的（2018）苏0621民初7922号卷宗等在卷佐证。本院认为：王士平在工作中受伤，被认定为工伤，并经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，其有权向相关工伤保险待遇义务主体获得相关的工伤保险待遇。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，不具备用工主体资格的组织或者自然人对此承担连带责任。建华公司将承包业务分包给周时云，周时云又将部分工程向周山岗进行分包，而周时云、周山岗均没有施工资质和用工主体资格。在此情况下，建华公司应当承担用工主体责任，即依法应承担的工伤保险责任，周时云、周山岗应当承担连带责任。因建华公司已经为案涉项目投保了工伤保险，故王士平的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和建华公司分别按照工伤保险条例的有关规定支付。建华公司辩称王士平所受伤害不应评为工伤，并非本案的审理范围，故本院不予理涉。王士平主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通费，因属于工伤保险基金依法支付的项目，王士平应当先向工伤保险基金主张理赔，故本案中本院不予理涉。被告建华公司垫付的医疗费用，待王士平工伤保险基金理赔后另行处理。对于王士平主张的其余各项费用，本院经审核认定如下：1.一次性就业补助金。按照《工伤保险条例》的相关规定，因其早已达到法定退休年龄，故本院不予支持。2.护理费15000元。原告主张期限和标准恰当，本院予以支持。3.停工留薪82800元。原告主张工资标准230元/天、停工留薪期12月，证据不足，本院认定工资标准为210元/天，停工留薪期限为125天（住院35天+病情证明书90天），应为26250元。被告建华公司辩称，王士平已经达到法定退休年龄，不应当支付停工留薪期工资，无事实和法律依据，本院不予支持。4.欠发工资5460元。原告举证不足，本院认定为2940元（210元/天×14天）。该支付主体为实际用工者即第三人周山岗。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通市建华交通建设工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告王士平护理费、停工留薪期工资合计41250元。如被告不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、第三人周时云、周山岗对被告南通市建华交通建设工程有限公司上述判决义务承担连带责任。三、第三人周山岗支付原告王士平欠发工资2940元。四、驳回原告王士平的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，并向该院预缴上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  卢义林人民陪审员  吴达华人民陪审员  季德胜二〇二〇年十月十日法官 助理  陆晓丽书 记 员  吉倩瑶