福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3945号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曾国谦，男，1975年3月6日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：林惠文，福建道旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建中超实业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区前林小组**，统一社会信用代码91350500553225111E。 法定代表人：刘峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宗同健，男，该公司员工。 上诉人曾国谦因与被上诉人福建中超实业有限公司（以下简称中超公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曾国谦上诉请求：撤销一审判决第一、二项并依法改判，并由中超公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天气、停水、停电等没有事实与法律依据。1.本案中，双方签订的商品房预售合同约定可以扣除逾期交房天数的因素是不可抗力，法律规定也是在发生不可抗力的情况下才可以延期履行。中超公司与其承包商所签订的《建设工程施工合同》里面明确约定了不可抗力的定义，即不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情景。而该施工合同专用合同条款也仅仅约定七级风、暴雨作为异常恶劣的气候条件，并要求承包人应采取克服异常恶劣的气候的合理措施继续施工。中雨以上雨、六级以上风、台风在泉州地区属于正常的天气现象，是可以预见的，作为专业的开发商在开发楼盘时都应当根据所在地的天气情况去预计和安排工期，且天气、停水、停电等因素是可以克服的，对中超公司的施工并不会造成实质性的影响。此外，山竹、玉兔两个台风未实际影响泉州，自行车赛也没有经过诉争楼盘。2.中超公司在一审庭审中提供的签证单、停工明细表上面盖的是项目章，其对真实性有异议，中超公司也无法提供有效项目章备案的证明，通过比对签证单上施工人员、监理人员的签名，发现中超公司有伪造签名的嫌疑；施工日记没有制作人的签名，把几栋楼合记施工日记不符合常理，日记内容不完整。且，施工单位、监理单位与中超公司有利害关系。中超公司以上述材料来证明其有停工明显证据不足。3.退一步讲，如果上述天气因素需要扣除，也不能扣除中超公司延迟履行后的天数。4.一审判决在反诉部分没有认可其提出的免责无效或排除适用该免责条款、判决由其承担逾期付款违约金有误，诉争合同是格式合同，该条款无效，逾期付款是中超公司造成或银行放款延迟，均不能归责于业主。 中超公司辩称，1.一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天、停水、停电等符合事实与法律存在的依据。双方签订的《商品房买卖合同》第12条约定了不可抗力。2.曾国谦提交的《建设工程施工合同》的订立主体是中超公司和江西中耀建设有限公司，曾国谦不是合同相对方，不能以该合同的相关约定对抗中超公司，且中超公司实际的承建商是上海建工五建集团有限公司。曾国谦引用的该合同7.6条款为“不利物质条件”，与不可抗力是不同的概念。合同中约定七级风暴雨作为恶劣气候条件，不能作为该条件下必须施工的标准或凭证。3.大风大雨和停水停电不利于施工也不可能施工，停工延期不可避免，上述气候和停水停电情况属于中超公司不可预见、不可避免的不可抗力事由。4.福建省建福工程管理有限公司为中超公司的监理单位，已配合一审法院对项目章事项出具了书面情况说明书，如曾国谦有异议，应申请司法鉴定。5.逾期交房天数是自约定交房日次日起算，在工程竣工之前的无法完成竣工的各种不可抗力因素都应计算在内。6．山竹、玉兔两个台风均有住建部门发出的停止施工的文件作为证据，一审判决每个台风也只认定停工一天；自行车赛的路段是在项目的立交桥下的路段，如果其中一段被停工，会导致建材和设备无法进行运输而停工，因是国际性赛事且在项目附近，会被相关部门要求停工。7.关于逾期付款的责任，曾国谦需要对此予以举证。在一审时也未提出条款无效的反诉主张。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 曾国谦向一审法院起诉请求：判令中超公司因逾期交房承担自2018年12月31日至交房之日为止的违约金（以总房价993465元为基数，按日万分之一计算，暂计至2019年9月29日为26724元）。 中超公司向一审法院反诉请求：曾国谦向中超公司支付逾期付款违约金15800元(违约金以逾期应付款790000元为基数，其中自2017年5月12日起至2017年11月8日按每日万分之0.5计算，自2017年11月9日起至2018年2月26日止按每日万分之1计算)。 一审法院认定事实：2017年4月13日，曾国谦与中超公司签订合同编号为201704130001的《商品房买卖合同》（以下简称“诉争合同”）一份，约定由曾国谦向中超公司购买址在福建省泉州市丰泽区××街道××号楼××的房屋（以下简称“诉争房屋”），房屋总价款为993465元，曾国谦应当在2017年4月13日前支付首期房价款203465元，余款790000元向银行申请贷款支付；逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过180日后，……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金；2、详见附件四的约定（附件四：1、以商业贷款方式支付购房款：买受人应向出卖人指定的银行申请按揭贷款，买受人需向其他银行申请按揭贷款的，应事先取得出卖人的书面同意。在签订商品房买卖合同之前，买受人已知悉出卖人指定的银行及办理按揭贷款所需的全部材料。买受人应自行办理按揭贷款手续，按揭贷款手续买受人应在签署商品房买卖合同之日起20日内办理完毕，且买受人申请的按揭贷款应于签署商品房买卖合同之日起30日内汇至出卖人账户。买受人逾期办理完毕贷款手续或买受人申请的贷款逾期汇至出卖人账户的，视为买受人逾期付款，并按商品房买卖合同第八条逾期付款责任条款执行）；该商品房交付时应当符合下列2项条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；中超公司应于2018年12月31日前向曾国谦交付诉争房屋；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过180日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。上述合同于2017年9月14日在泉州市房屋交易中心登记备案。合同签订当日，曾国谦依约支付首期房价款203465元，中超公司于2017年4月14日开具首付款发票。曾国谦向中国农业银行股份有限公司泉州分行（以下简称“农行泉州分行”）申请并办理完毕商业按揭贷款手续后，剩余购房款790000元于2018年2月26日汇入中超公司账户。诉争房屋于2019年8月28日取得建设工程竣工验收备案证明文件、于2019年9月2日取得房产测绘报告。中超公司于2019年8月28日书面通知曾国谦于2019年9月7日交房，于2019年9月12日书面通知曾国谦于2019年9月23日交房，截至本案庭审辩论终结时止，诉争房屋尚未实际交付曾国谦使用。庭审中，曾国谦认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以延期交房；双方一致同意逾期交房违约金计算截止日期为2019年9月7日，并确认办理商业贷款所需开发商提供的材料系包括合同签订、楼房封顶和开具首付款发票。 另，根据农行泉州分行出具的《关于我行一手住房按揭贷款办理手续及放款手续的说明》所载，一手住房按揭贷款办理需要客户提供有效身份证、婚姻证明、户籍证明、收入证明、银行流水、商品房买卖合同（网上签约）登记备案申请表及商品房买卖合同，并在银行填写贷款业务申请表等一系列书面材料，以上材料齐全之后银行方可受理，放款时需要该楼盘主体封顶，由开发商提供主体封顶证明书，并由银行客户经理和网点负责人双人上门拍照并提交双人签名的核实报告。中超公司于2017年10月10日向农行泉州分行提供《中超水木春天B地块6#楼主体封顶证明书》，证明诉争房屋所在6号楼于当日封顶，该银行工作人员于2017年10月20日确认并出具封顶报告。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为：本诉部分：一、中超公司逾期交房天数如何认定；二、逾期交房违约金是否应当采用分段计算标准。反诉部分：曾国谦是否存在逾期付款的事实。关于本诉部分争议焦点一，从中超公司的答辩及庭审陈述来看，其对逾期交房的违约事实并无异议，但对曾国谦所主张的逾期交房天数有异议。经过庭审质证，双方仅共同认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以扣除逾期天数，依法予以确认。关于中、高考因素，中、高考属于签订合同时便可预知的事由，且中超公司未能提供证据证明在其施工影响范围内有存在作为中考、高考考场的学校，亦未提供证据证明其有收到相关管理部门要求其在中考、高考期间停止施工的相应证明，因此对中超公司据该情形主张中考、高考顺延交房的抗辩不予采纳；关于中雨以上雨天、六级以上大风、停水、停电等因素，根据日常经验并结合司法实践理解，上述因素系客观原因，非出卖人所能控制，且中超公司提供相应施工日志证明停工情况，曾国谦对中超公司提供的证明相应因素天数的证据真实性不持异议，对施工日志真实性有异议，但其未能提供相应证据反驳，该包含在完整的施工日志中的停工日志可以佐证其停工的事实，故上述情形可以作为延期交房的事由，自合同签订之日即2017年4月13日起至合同约定的交房之日即2018年12月31日止因热带低气压和台风停工5日、自行车赛停工1日、此外还出现中雨以上雨天及六级以上大风天气共56日（已扣除2018年11月1日风雨天气重合1日）、停电6日、停水3日，共计71日；又，自2019年1月1日起至延期71日后之2019年3月12日止出现中雨以上天气共计4日；自2019年3月13日至再次延期4日后之2019年3月16日止出现中雨以上天气共计1日；2019年3月17日不存在可据以延期因素，因此中超公司可据以延期交房至2019年3月17日，中超公司至2019年9月7日方履行完毕相应交房义务，逾期天数达174日。关于本诉部分争议焦点二。关于逾期交房违约金的计算标准，诉争合同第十二条约定就“逾期在180日之内”和“逾期超过180日后”的两种逾期情形所应当参照的违约金计算标准分别进行了约定，且注明两种情形不作累加，因此该两种情形系根据逾期天数不同而区分整段逾期期间的违约金的相互独立的情形，现中超公司就诉争房屋逾期交房未超过180日，曾国谦依据诉争合同第十二条约定的“逾期超过180日后”情形下的违约金计算标准向中超公司主张按全部房价款每日万分之一的标准支付相应违约金，不符合双方的约定，中超公司应依约按每日万分之0.5的标准计付相应违约金。关于反诉部分争议焦点。根据合同附件四相关约定，曾国谦应于合同签订之日即2017年4月13日起20日内办理完毕按揭贷款手续，且曾国谦申请的按揭贷款应于合同签订之日起30日内即2017年5月12日前汇至中超公司账户，否则视为曾国谦逾期付款。农行泉州分行出具的说明中明确其放款时需要该楼盘主体封顶，由开发商提供主体封顶证明书，并由银行客户经理和网点负责人双人上门拍照并提交双人签名的核实报告。诉争合同签订后，中超公司于2017年10月10日向农行泉州分行提供《中超水木春天B地块6#楼主体封顶证明书》，证明诉争房屋所在6号楼于当日封顶，该银行工作人员于2017年10月20日确认并出具封顶报告，在此之前存在的逾期时间因不具备放款条件，不可归咎于曾国谦。但曾国谦申请办理的商业按揭贷款即剩余购房款790000元于2018年2月26日才汇入中超公司账户。曾国谦作为付款义务人，未能举证证明其逾期付款存在不可抗力的情形，依法认定曾国谦存在逾期付款违约行为。因此，曾国谦逾期付款的起算时间应调整为2017年10月21日，截止时间为实际汇款时间2018年2月26日，共计逾期129日，应向中超公司支付以790000元为基数按每日万分之0.5计算的违约金计5095.5元。综上，曾国谦与中超公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。双方明确约定交付诉争房屋的期限为2018年12月31日，中超公司逾期交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。但中雨以上雨天、六级以上大风、热带低气压和台风、自行车比赛、停电、停水的情形，确属于出卖人中超公司在签订合同当时不可预见、难以控制并会导致工程停工的客观原因，可以在逾期天数当中相应予以扣除，扣除后中超公司逾期交房天数认定为174日，中超公司应按全部房价款993465元为基数按每日万分之0.5的标准支付曾国谦逾期交房违约金计8643.15元，因此，曾国谦诉求的违约金以8643.15元为限予以支持，超出部分不予支持。反诉部分，双方在合同附件四中明确约定以商业贷款方式支付购房款的办理、付款期限及构成逾期付款的情形，但曾国谦作为付款义务人，未能于合同约定的期限内完成商业贷款手续并使贷款汇至中超公司账户，亦存在逾期付款的违约行为，逾期天数129日，故应向中超公司支付以790000元为基数按每日万分之0.5计算的违约金计5095.5元，中超公司反诉的违约金以5095.5元为限予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条规定，判决：一、福建中超实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曾国谦逾期交房违约金8643.15元；二、曾国谦应于本判决生效之日起十日内支付福建中超实业有限公司逾期付款违约金5095.5元；三、驳回曾国谦的其他诉讼请求；四、驳回福建中超实业有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费468元，减半收取计234元，由曾国谦负担209元，福建中超实业有限公司负担25元；反诉受理费195元，减半收取计97.5元，由福建中超实业有限公司负担72.5元，曾国谦负担25元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾国谦提供如下证据：《建设工程施工合同》，欲证明中超公司与其承包商合同约定六级风及中雨、大雨、暴雨、台风等天气情况不扣除；《施工情况一览表》，欲证明中超公司主张的风雨天气等停工日期里实际有施工；《隐蔽工程验收记录》，欲证明中超公司所主张的风雨天气、停水停电、中高考、自行车赛等天数中，中超公司有施工，上述天气因素、停水停电、中高考等因素没有对中超公司施工造成实质性影响，上述天气不可扣除，中超公司所提供的停工明细表、停施工日记均为伪造，不具有证据效力；台风山竹和玉兔路径及影响范围图和自行车赛路线图，欲证明台风山竹和玉兔实际没有影响到泉州，自行车赛没有经过诉争楼盘位置。中超公司提供如下证据：《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，欲证明上海建工五建集团有限公司才是案涉项目的总承包施工方。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：根据中超公司提供的《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》以及一审中双方无异议的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉工程施工单位为上海建工五建集团有限公司，而非江西中耀建设有限公司，故曾国谦提供的《建设工程施工合同》与本案不具关联性，不予采信。另，曾国谦提供的《建设工程施工合同》《施工情况一览表》《隐蔽工程验收记录》、台风路径及影响范围图和自行车赛路线图不足以证明中超公司涉案工程的施工未受前述风雨天气、停水停电、自行车赛影响，故对其相关证明目的，不予采信。经审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，曾国谦与中超公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，中超公司提供的气象资料、停电停水公告、施工日记、停工明细表等证据，可以证实中超公司确因天气、停水停电、自行车赛等影响施工的因素而停工，一审据实顺延交房期限并无不当，二审予以确认。一审判决据此认定中超公司应支付曾国谦逾期交房违约金8643.15元，并无不当。曾国谦作为买受人，亦应按合同约定的期限完成商业贷款手续并将贷款汇至中超公司账户，其未能按照约定付款，应就逾期付款行为承担违约责任。一审已相应扣除因中超公司原因造成的逾期付款天数，认定曾国谦逾期付款天数为129天，一审据此判决其应向中超公司支付违约金5095.5元，并无不当，应予维持。 综上所述，曾国谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费379元，由曾国谦负担（多预交的284元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  蒋秀华 审判员  蔡凌轩 审判员  郑 励 二〇二〇年十月十六日 书记员  杨雅真 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。