福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终507号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡国庆，男，1982年3月13日出生，汉族，初中文化，经商，住晋江市。曾因赌博于2010年3月18日被晋江市公安局处以行政拘留四日；又因犯诈骗罪于2016年6月24日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，2016年7月10日刑满释放。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2019年1月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李良财、蔡汉源。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人蔡国庆犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0582刑初2725号刑事判决。原审被告人蔡国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波等人出庭履行职务。上诉人蔡国庆及其辩护人李良财、蔡汉源到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2017年5月份以来，被告人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，先后骗走被害人杨某广发银行和兴业银行信用卡各一张，后盗刷被害人杨某信用卡金额共计24204.72元。 2.2018年9月份以来，被告人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，先后以被害人蔡某1的身份信息办理平安银行、光大银行、兴业银行、广发银行信用卡各一张，后谎称上述信用卡未能审批通过，盗刷被害人蔡某1信用卡金额共计93837.75元。2019年1月9日，被告人蔡国庆偿还被害人蔡某113000元，截至案发时尚欠80837.75元。 3.2018年10月份以来，被告人蔡国庆以“以卡办卡”的方式帮忙办理信用卡为由，骗走被害人潘某招商银行信用卡一张，后盗刷被害人潘某信用卡金额共计4872元。2018年11月2日，被告人蔡国庆偿还被害人潘某3000元，截至案发时尚欠1872元。 4.2018年9月份以来，被告人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人施某1的身份信息办理广发银行信用卡一张，后谎称上述信用卡尚未办理出来，盗刷被害人施某1信用卡金额共计11544.4元。2019年1月3日，被告人蔡国庆偿还被害人施某11200元，截至案发时尚欠10344.4元。 5.2018年12月份以来，被告人蔡国庆以“以卡办卡”的方式帮忙办理信用卡为由，骗走被害人王某1浦发银行、工商银行信用卡各一张，后盗刷被害人王某1信用卡金额共计11065元。2019年1月16日，被告人蔡国庆偿还被害人王某13000元，截至案发时尚欠8065元。 6.2018年7月份以来，被告人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人刘某的身份信息办理光大银行信用卡一张，后谎称上述信用卡尚未办理出来，盗刷被害人刘某信用卡金额共计25148.54元。 7.2018年10月份以来，被告人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，骗走被害人卓某1招商银行信用卡一张，后盗刷被害人卓某1信用卡金额共计9999.81元。 8.2018年10月份以来，被告人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，骗走被害人卓某2光大银行和平安银行信用卡各一张，后盗刷被害人卓某2信用卡金额共计16596.83元。 9.2018年12月份以来，被告人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，骗走被害人蔡某2光大银行信用卡一张，后盗刷被害人蔡某2信用卡金额共计5478元。 10.2018年5月份以来，被告人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人方某的身份信息办理交通银行信用卡一张，后谎称上述信用卡未能办理出来，盗刷被害人方某信用卡金额共计28621.23元。 11.2018年8月份以来，被告人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人冯某明的身份信息办理民生银行信用卡一张，后未将上述信用卡交付被害人冯某明，盗刷信用卡金额共计18132.86元。 12.2018年10月份，被告人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人郭某的身份信息办理交通银行信用卡一张，后未将上述信用卡交付被害人郭某，盗刷信用卡金额共计27950元。2018年11月至2019年1月间，被告人蔡国庆偿还被害人郭某共计12500元，截至案发时尚欠15450元。 综上，被告人蔡国庆实施信用卡诈骗共12起，金额共计244751.14元。2019年1月16日，公安机关抓获被告人蔡国庆，并从其处扣押到作案工具苹果6手机一部。 原判认定上述事实的证据有：被害人杨某、蔡某1、潘某、施某1、王某1、刘某、卓某1、卓某2、蔡某2、方某、冯某明、郭某的陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证人蔡某3的证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证人蔡某4、许某、王某2、施某2的证言，微信聊天记录，银行账户信息、账号交易明细、信用卡对账单，借条，中国执行信息公开网查询结果，户籍证明、公安行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，侦查机关出具的抓获及破案经过说明，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及照片，被告人蔡国庆的供述等。 原审法院认为，被告人蔡国庆以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人蔡国庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；其多次实施信用卡诈骗活动，酌情予以从重处罚；其当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人蔡国庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人蔡国庆退赔各被害人相应的经济损失，即被害人杨某人民币24204.72元、被害人蔡某1人民币80837.75元、被害人潘某人民币1872元、被害人施某1人民币10344.4元、被害人王某1人民币8065元、被害人刘某人民币25148.54元、被害人卓某1人民币9999.81元、被害人卓某2人民币16596.83元、被害人蔡某2人民币5478元、被害人方某人民币28621.23元、被害人冯某明人民币18132.86元、被害人郭某人民币15450元；三、未随案移送的作案工具苹果6手机一部，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 上诉人蔡国庆诉称:其在案发前已偿还52200元，原审仅认定32700元，即其案发前已偿还郭某20000元，原审仅认定12500元，且未认定案发前已偿还杨某的9000元、冯某明的3000元，原审认定的事实部分有误，应予以纠正；被害人没有妥善保管自己的信用卡及相关信息，对本案发生具有一定过错，其当庭自愿认罪，案发前有部分还款，且家庭困难，原审量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人以基本相同意见进行辩护，并提出本案的犯罪数额还应扣除原审计算在内的信用卡产生的利息、违约金8249.73元及年费1100元。 泉州市人民检察院提出：1.上诉人蔡国庆以非法占有为目的，冒用多名被害人信用卡的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但在犯罪数额的认定上，原审将上诉人蔡国庆对信用卡刷卡本金所产生的利息、违约金及信用卡年费均计入犯罪数额明显有误。虽然本案系冒用他人信用卡，不属于恶意透支信用卡，但同理，行为人冒用他人信用卡所非法占有的数额不包括刷卡利息、违约金及被害人持有信用卡所应支付的年费，应予以扣除。经过侦查人员重新计算并提交统计表，扣除所有利息、违约金及年费（合计9349.73元）后，上诉人蔡国庆犯罪数额为235539.41元。2.上诉人蔡国庆在案发前归还的款项侦查人员已与各被害人核实，被害人杨某、冯某明确认蔡国庆未还款，郭某确认仅还款12500元，上诉人蔡国庆无法提供相应的还款凭证，故上诉人蔡国庆要求扣除还款数额52200元的上诉理由不能成立。3.上诉人蔡国庆有诈骗前科，具有累犯情节，应酌情从重处罚，虽然各被害人没有妥善保管自己的信用卡，但上诉人蔡国庆冒用12名被害人的信用卡，主观恶性较大，不足以从轻处罚。 经审理查明： 1.2017年5月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，先后骗走被害人杨某广发银行和兴业银行信用卡各一张，后盗刷被害人杨某信用卡金额共计22769.9元。 2.2018年9月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，先后以被害人蔡某1的身份信息办理平安银行、光大银行、兴业银行、广发银行信用卡各一张，后谎称上述信用卡未能审批通过，盗刷被害人蔡某1信用卡金额共计88976.48元。2019年1月9日，上诉人蔡国庆偿还被害人蔡某113000元，截至案发时尚欠75976.48元。 3.2018年10月份以来，上诉人蔡国庆以“以卡办卡”的方式帮忙办理信用卡为由，骗走被害人潘某招商银行信用卡一张，后盗刷被害人潘某信用卡金额共计5000元。2018年11月2日，上诉人蔡国庆偿还被害人潘某3000元，截至案发时尚欠2000元。 4.2018年9月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人施某1的身份信息办理广发银行信用卡一张，后谎称上述信用卡尚未办理出来，盗刷被害人施某1信用卡金额共计10560元。2019年1月3日，上诉人蔡国庆偿还被害人施某11200元，截至案发时尚欠9360元。 5.2018年12月份以来，上诉人蔡国庆以“以卡办卡”的方式帮忙办理信用卡为由，骗走被害人王某1浦发银行、工商银行信用卡各一张，后盗刷被害人王某1信用卡金额共计11075元。2019年1月16日，上诉人蔡国庆偿还被害人王某13000元，截至案发时尚欠8075元。 6.2018年7月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人刘某的身份信息办理光大银行信用卡一张，后谎称上述信用卡尚未办理出来，盗刷被害人刘某信用卡金额共计24657.94元。 7.2018年10月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，骗走被害人卓某1招商银行信用卡一张，后盗刷被害人卓某1信用卡金额共计9999.81元。 8.2018年10月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，骗走被害人卓某2光大银行和平安银行信用卡各一张，后盗刷被害人卓某2信用卡金额共计16596.83元。 9.2018年12月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙提高信用卡额度为由，骗走被害人蔡某2光大银行信用卡一张，后盗刷被害人蔡某2信用卡金额共计5478元。 10.2018年5月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人方某的身份信息办理交通银行信用卡一张，后谎称上述信用卡未能办理出来，盗刷被害人方某信用卡金额共计28005.45元。 11.2018年8月份以来，上诉人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人冯某明的身份信息办理民生银行信用卡一张，后未将上述信用卡交付被害人冯某，盗刷信用卡金额共计17170元。 12.2018年10月份，上诉人蔡国庆以帮忙办理信用卡为由，以被害人郭某的身份信息办理交通银行信用卡一张，后未将上述信用卡交付被害人郭某，盗刷信用卡金额共计27950元。2018年11月至2019年1月间，上诉人蔡国庆偿还被害人郭某共计12500元，截至案发时尚欠15450元。 综上，上诉人蔡国庆实施信用卡诈骗共12起，扣除案发前已退还被害人的数额人民币32700元，犯罪数额共计人民币235539.41元。2019年1月16日，公安机关抓获上诉人蔡国庆，并从其处扣押到作案工具苹果6手机一部。 认定上述事实的证据有： 1.被害人杨某、蔡某1、潘某、施某1、王某1、刘某、卓某1、卓某2、蔡某2、方某、冯某、郭某的陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明其各自信用卡被蔡国庆盗刷的事实。其中，被害人蔡某1的陈述，还证明蔡国庆于2019年1月9日偿还其13000元；被害人潘某的陈述，还证明蔡国庆于2018年11月2日偿还其3000元；被害人施某1的陈述，还证明蔡国庆于2019年1月3日偿还其1200元；被害人王某1的陈述，还证明蔡国庆于2019年1月16日偿还其3000元；被害人郭某的陈述，还证明蔡国庆于2018年11月15日偿还9000元、2018年11月22日偿还2000元、2018年11月23日偿还1000元、2019年1月11日偿还500元，共计偿还12500元。 2.证人蔡某3的证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明其是蔡某1的弟弟。2018年12月底，兴业银行打电话给其，说蔡某1的电话一直打不通，他的信用卡逾期了，让其帮忙转告。后其问蔡某1，才知道蔡某1找蔡国庆办信用卡，蔡国庆骗说卡没有办下来，却私自开卡使用。2019年1月9日其和蔡某1找到蔡国庆，蔡国庆还给蔡某113000元并写了一张借条给他。 3.证人蔡某4的证言，证明2018年9月份左右，蔡某1找其要蔡国庆的电话号码，要找蔡国庆办信用卡。2018年10月份左右，蔡某1说他找蔡国庆办理了四张信用卡，都没有办出来。2018年12月份，蔡某1弟弟蔡某3说，银行工作人员打电话催蔡某1还款才知道被蔡国庆骗了。 4.证人许某的证言，证明其系蔡国庆的表弟。蔡国庆有欠别人钱，有人找蔡国庆讨钱，但具体为什么欠钱、欠多少钱其不清楚。 5.证人王某2（蔡国庆母亲）、施某2（蔡国庆配偶）的证言，均证明蔡国庆以王某2名字购买了一部小车，被抓前就已经有三、四个月的车贷没还了；后把这部车退还给原先购买的车行。蔡国庆没有房产。 6.微信聊天记录，证明蔡国庆盗刷他人信用卡的事实。 7.银行账户信息、账号交易明细、信用卡对账单，证明涉案信用卡被盗刷情况。 8.借条，证明蔡国庆于2019年1月9日偿还蔡某113000元。 9.蔡国庆信用卡诈骗案数额统计表，证明蔡国庆非法占有的数额（扣除利息、违约金、年费）为235539.41元。 10.中国执行信息公开网查询结果，证明蔡国庆被法院列为失信被执行人。 11.户籍证明、公安行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，证明蔡国庆的身份信息及前科劣迹。 12.侦查机关出具的抓获及破案经过说明，证明本案的侦破经过及蔡国庆的归案情况。 13.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及照片，证明侦查机关从蔡国庆处扣押到苹果6手机一部及杨某的兴业银行、广发银行信用卡各一张，并将信用卡发还给杨某。 14.上诉人蔡国庆的供述，其在庭审中对盗刷他人信用卡的事实予以供认。 上述证据均经庭审举证、质证属实，可相互印证，且确实、充分，可作定案依据，本院予以确认。 关于本案犯罪数额的认定。1.上诉人蔡国庆案发前退还被害人数额的认定。经查，根据被害人杨某、冯某明、郭某的陈述，上诉人蔡国庆在案发前未退还非法占有被害人杨某、冯某明的款项，退还被害人郭某的数额仅为12500元，上诉人蔡国庆及辩护人提出的案发前退还杨某9000元、冯某3000元、郭某20000元的意见，无法提供证据证明，与查明的事实不符，不予采纳。2.信用卡刷卡本金所产生的利息、违约金及年费是否应计算入犯罪数额。根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条,“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”虽然本案系冒用他人信用卡的情形，不是恶意透支信用卡，但同属于信用卡诈骗罪，行为人冒用他人信用卡所非法占有的数额亦应以实际刷卡的本金数额进行认定，不包括刷卡所产生的利息、违约金及持卡所应支付的年费等。泉州市人民检察院及上诉人蔡国庆辩护人的该部分意见成立，予以采纳。3.根据被害人潘某、王某1的陈述、上诉人蔡国庆的供述以及银行账户信息、账号交易明细、信用卡对账单等证据，扣除上诉人蔡国庆案发前已归还潘某的3000元、王某1的3000元，上诉人蔡国庆非法占有被害人潘某的数额为2000元，非法占有被害人王某1的数额为8075，原审针对该两起信用卡诈骗的犯罪数额认定有误，予以纠正。综上，上诉人蔡国庆的犯罪数额扣除案发前已退还被害人的数额人民币32700元，共计人民币235539.41元。 本院认为，上诉人蔡国庆以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人蔡国庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；上诉人蔡国庆多次实施信用卡诈骗活动，酌情予以从重处罚。泉州市人民检察院关于上诉人蔡国庆不足以从轻处罚的意见成立，予以采纳；上诉人蔡国庆及其辩护人提出的改判较轻刑罚的意见，不能成立，不予采纳。原审判决定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，但认定上诉人蔡国庆犯信用卡诈骗罪的犯罪数额有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2725号刑事判决第一项、第三项，即上诉人蔡国庆定罪量刑、没收作案工具的判决部分。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2725号刑事判决第二项，即责令上诉人蔡国庆退赔被害人经济损失的判决部分。 三、责令上诉人蔡国庆退赔各被害人相应的经济损失，即被害人杨某人民币22769.9元、被害人蔡某1人民币75976.48元、被害人潘某人民币2000元、被害人施某1人民币9360元、被害人王某1人民币8075元、被害人刘某人民币24657.94元、被害人卓某1人民币9999.81元、被害人卓某2人民币16596.83元、被害人蔡某2人民币5478元、被害人方某人民币28005.45元、被害人冯某人民币17170元、被害人郭某人民币15450元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 王 莹 二〇二〇年十月十九日 法官助理 孙玉纯 书 记 员 张思颖 附：本案适用的法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第九条恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。 检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。 发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。