新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院刑 事 判 决 书（2020）新3001刑初21号 公诉机关新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院。被告人蔡某某，男，1994年12月21日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，住广东省汕头市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月27日被新疆维吾尔自治区阿图什市公安局刑事拘留，同年4月15日被取保候审。辩护人李琰，新疆赛德律师事务所律师。被告人林春波，男，1998年2月7日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，住广东省汕头市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月11日被新疆维吾尔自治区阿图什市公安局刑事拘留，同年2月10日被取保候审。辩护人李信言，广东诚公律师事务所律师。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院以阿图什市检公诉刑诉〔2020〕8号起诉书指控被告人蔡某某、林春波犯开设赌场罪，于2020年1月19日向本院提起公诉。本院于同日审查受理后，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指派检察员费晓庆、检察官助理苏程出庭支持公诉，被告人蔡某某及其辩护人李琰、被告人林春波及其辩护人李信言到庭参加诉讼。因新型冠状病毒肺炎疫情影响，本院依法扣除审限8个月，现已审理终结。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控，2017年6月，被告人蔡某某伙同林春波在被告人林春波家（广东省汕头市××区一房间内通过使用“博讯至尊版”赌博平台A**平台里的“北京赛车”游戏开设赌博房间，利用微信随机拉人的方式拉拢闫某，门某等多人参与赌博。通过支付宝ID 2088622210752340、2088622507707262、2088502796421903、2088522891678653、2088012030138484、2088722536962383、2088522283574525的账户累计接受投注资金为1894.43955万元，使用十二个微信账户接受投注资金为1800.158993万元。2019年1月10日，新疆维吾尔自治区阿图什市公安局当场抓获被告人林春波。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：物证（笔记本电脑、手机），书证（账本），证人林某1、闫某、门某的证言，被告人蔡某某、林春波的供述与辩解，电子勘验笔录，电子取证视频。公诉机关认为，被告人蔡某某、林春波以营利为目的，利用互联网和移动通讯终端的微信、支付宝接受投注，开设赌场，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，涉嫌开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人到案后如实交代自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人蔡某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，认罪认罚。辩护人李琰提出的辩护意见是：1.侦查机关在扣押、查封、鉴定过程中，未封存涉案手机、笔记本，存在原始存储介质污染的可能性，提取的电子数据属非法证据，应予排除；2.案件事实的认定仅有被告人蔡某某供述，无其他证据印证，应不予认定；3.被告人蔡某某并无开设赌场、为参赌人员上下分的行为，也非赌场庄家、非赌博程序管理者，对赌博场地和赌博没有组织、管理、控制权，对参赌资金也没有支配权。他们只是租用“博讯至尊”软件组织拉拢人员参赌，收取赌资，并非公诉机关指控的开设赌博房间，由被告人坐庄赌博；4.涉案笔记本电脑上的“博讯至尊版”软件，从该文件的原始地址看，有可能是可以让人远程操作的可执行程序，不具有刑事证据的唯一性；5.公诉机关指控的投注金额不准确，本案赌资金额不完全等于投注金额；6.被告人蔡某某非开设赌场人员，仅是接收赌资的帮助犯，属从犯，全部退缴了违法所得，且蔡某某系初犯，主动投案，如实供述系自首，认罪认罚，主动缴纳罚金，不具有再犯罪的危险，请法院从轻处罚，给予缓刑。被告人林春波辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，认罪认罚。辩护人李信言提出的辩护意见是：1.从本案犯罪事实看，应当认定为网络聚众赌博罪，或者认定开设赌场罪的帮助犯；从犯罪构成上，被告人的行为更符合赌博罪的构成要件；事实上，被告人购买“博讯至尊版”赌博软件，召集人员参赌、代收赌资，对网络赌场不享有实际的控制权，对游戏规则、赌博方式的设定不具有制定权，二被告人明显没有组织、控制和管理能力；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网上开设赌场犯罪的定罪量刑的规定，二被告人不存在下级账号，也未发展下线账号，其行为不是为赌博网站担任代理，应当认定为网络聚众赌博；本案参赌人员购买分在微信群发出投注指令，被告人仅仅是帮助上分，不属于“接受投注”，真正接受投注的人是管理和控制赌博软件的上线代理人；2.本案违法所得追缴的金额存在异议，本案虽然涉案的赌资金额巨大，但二被告人不具有处分权和控制权，只是代收赌资，案发时该笔金额并不在被告人的账号，并流向赌博网站上线代理人账号，因此对相关部门收缴被告人的违法所得的法律依据和金额性质认定的合法性、合理性提出异议；3.被告人林春波在本案中所起的作用及责任相对较轻，属帮助犯；被告人林春波仅收取赌资，上下分，对“赌博网站上线代理”任何信息均不知情，并且不负责结算；4.涉案赌资并非被告人所能控制，依照被告人的违法所得金额作为量刑依据才能符合罪责刑相适应原则，被告人林春波系初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪态度好，具有坦白情节，悔罪，积极主动退赃，恳请法院从轻处罚。经审理查明，2018年3月，被告人蔡某某伙同被告人林春波在被告人林春波位于广东省汕头市××区的一间房，利用电脑租赁“博讯至尊版” APP，创建房间，通过微信建群组织闫某，门某等多人参与“北京赛车”网络游戏赌博。被告人蔡某某、林春波接收参赌人员投注资金，并为参赌人员上分、下分（上分即参赌人员通过微信或支付宝转账给管理人员后，管理人员根据参赌人员的转账金额在赌博电脑软件上帮参赌人员上相应的分；下分即参赌人员不赌要退分时，管理人员根据参赌人员的分数退还相应的金额）。参赌人员通过被告人蔡某某、林春波提供的微信、支付宝账号向被告人蔡某某、林春波支付赌资，购买积分（1元1分）。被告人蔡某某、林春波使用用户注册人信息为蔡某某、林某某、林某1、林春波的7个支付宝累计收取资金1894.43955万元；通过林春波、林某1、林某、蔡某某的个人共12个微信账户收取资金1800.158993万元。被告人蔡某某、林春波收取赌资后，与“北京赛车”盘口上级代理结算，上级以1万元投注流水返利300元给被告人蔡某某、林春波。2019年1月10日，新疆维吾尔自治区阿图什市公安局民警到广东省汕头市××区被告人林春波家中将其当场抓获，同时当场查扣了被告人林春波用于作案的1台银白色苹果iPad、2台联想电脑及15部手机（详见扣押物品明细单）。2019年3月25日，被告人蔡某某主动到广东省汕头市公安局投案自首。在侦查阶段，被告人蔡某某、林春波各向公安机关退缴赌资150万元。2020年7月3日，在本院审理过程中，被告人蔡某某、林春波各主动缴纳罚金10万元。认定上述事实的证据有：1.书证（1）被告人的户籍信息，证实：被告人林春波、蔡某某系负完全刑事责任能力自然人。（2）拘留证、取保候审决定书，证实：被告人林春波、蔡某某被采取强制措施的情况。（3）笔记本复印件，证实：笔记本中手工记录的微信号、微信名、返水以及每天获利金额。（4）到案经过，证实：被告人林春波系现场抓获，被告人蔡某某系自动投案。（5）扣押决定书、扣押清单、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据，证实：被告人林春波、蔡某某在公安机关退缴资金以及财物扣押情况。（6）中国农业银行业务凭证，证实：2018年7月至10月期间，受害人闫某通过支付宝向林某某、被告人林春波账户转账的事实。（7）现场照片，证实：公安机关现场抓获被告人林春波以及现场查获物品的情况。2.证人证言（1）证人林某1的证言，证实：弟弟林春波通过本人与蔡某某认识。2018年7月，本人知道林春波开设网络赌博，林春波向其要了爱人林某某的身份证办理与赌博有关的银行卡、支付宝。（2）证人林某2的证言，证实：2018年9月前，老公林某1拿了本人的身份证和民生银行卡，本人支付宝是林某1在用。（3）证人蔡某的证言，证实：2017年7月，本人通过弟弟蔡某某介绍开始从事“北京赛车”时时彩网络赌博直到2018年1月底，蔡某某每月给其3000元工资，还有返利。用的微信号是“×××饭”，支付宝号是156XXXX****，支付宝号为136XXXX****和工商银行账户给蔡某某用，听说赌博平台工作点在林某1家。3.被害人陈述（1）被害人门某的陈述：2016年夏天，本人通过朋友杨亚鑫拉进微信群开始“北京赛车”网络赌博。通过微信名“智博”“AO小妞”“A-A艳”等人发的二维码添加微信群，参与“北京赛车”游戏。对方叫“*春波”“ *依婷”，还有 “*楚平”，支付宝账号是×××、×××、×××。实际投入8万元左右，基本都输了。2018年12月1日后就没有参与了。（2）被害人闫某的陈述：2018年5月，本人开始在网站购买时时彩，可以通过网站查询中奖号码。主要通过微信群和软件平台，软件平台是创建“房间”，我们通过微信群和软件平台“房间”的群主、管理员购买积分（一元一分），然后通过积分押注玩“北京赛车”。输赢以积分统计，积分可以提现换钱。微信、网银、支付宝都可以购买，支付宝通过 “*春波” “*楚平”等人购买。4.被告人的供述与辩解（1）被告人蔡某某的供述与辩解：2018年3月，本人与林春波聊到“北京赛车”游戏可以很快赚钱，我们通过“AO小妞”在网上租赁“博讯至尊版”软件，然后购买微信号建立微信群，玩家通过微信或者支付宝买分，1元1分，1万元的流水上家给我们返300元，我们再给玩家返220元，80元是我们的利润。使用了2台笔记本电脑、4部手机，本人和林春波两班倒，利润均分。（2）被告人林春波的供述与辩解：2018年3月，通过哥哥林某1认识蔡某某，蔡某某介绍本人和他一起在“博讯至尊版”平台利用“北京赛车”从事赌博，本人负责给玩家上下分，蔡某某给本人1部电脑、3部手机，每月4000元固定工资，然后给利润10%的提成。每周一与“北京赛车”盘口的老板对账，系统自动统计流水情况，老板按照投注1万元的流水返300元给我们，我们按照300元返240元或者220元给玩家，余下的60元或者80元是提成。玩家购买积分的钱扣除我们的收益后，剩下的钱转给组织“北京赛车”盘口的老板。软件租金通过扫码按月支付给微信好友“AO小妞”，每周与“博讯至尊版”老板对账结算。使用的工具有2台黑色笔记本电脑、1部iPad、3部苹果6手机。5.勘验、检查、侦查实验等笔录（1）搜查笔录，证实：公安机关在位于广东省汕头市××区现场搜查出6部手机、1部iPad、4本账簿。（2）现场照片，证实：现场查获的情况。（3）克公网勘〔2019〕036、039、040、041、042、044、045、056、057号电子物证检查工作记录，证实：经公安机关技术勘验，从现场搜查的手机、电脑中检测出与“北京赛车”游戏相关的数据。6.视听资料、电子数据光盘，证实：扣押在案的电脑、手机中的电子数据情况以及被告人蔡某某、林春波使用的微信、支付宝账号〔证据材料在（2020）新3001刑初22号案件交易明细电子数据卷〕交易记录。本院认为，被告人蔡某某、林春波以营利为目的，租用网络平台，建立赌博房间并组织不特定人员网络赌博，接收参赌人员投注金额累计达3694.598543万元，情节严重，应以开设赌场罪追究刑事责任。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。综合本案查明的事实、公诉机关提交的证据以及二被告人的陈述，故对二辩护人提出的其他辩护意见均不予采纳。被告人蔡某某能主动投案如实供述自己所犯罪行，属自首，可依法从轻处罚；被告人蔡某某主动退缴赌资、主动缴纳罚金，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度诚恳，可酌情从轻处罚。被告人林春波到案后能如实供述自己所犯罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，主动退缴赌资、缴纳罚金，认罪悔罪态度诚恳，可以从轻处罚。综合二被告人的悔罪表现、犯罪情节以及社区矫正机关同意矫正的评估意见，均可适用缓刑，对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见予以采纳。公安机关扣押的被告人蔡某某所有的红色宝马320LI轿车（粤D·9F***），因无充分证据证实该车辆系被告人蔡某某用违法所得购买，故退还给被告人蔡某某。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人蔡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人林春波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人蔡某某退缴的赌资150万元、被告人林春波退缴的赌资150万元，予以没收，由新疆维吾尔自治区阿图什市公安局于本判决书生效后十日内上缴国库；四、作案工具由扣押机关新疆维吾尔自治区阿图什市公安局予以没收（详见没收物品清单）；五、账本四本由本院予以没收；六、扣押的被告人蔡某某的红色宝马320LI（粤D·9F***）轿车由新疆维吾尔自治区阿图什市公安局予以退还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。   审  判  长 崔小平审  判  员 杨  雪  莲人民陪审员 刘  忠  民   二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 日 书 记员 江  华  疆              附件：没收物品清单序号持有人设备名称品牌颜色型号IMEI数量备注1刘某某手机苹果白色ML6J2CH/A3532790773371711 2蔡某某手机苹果金色MG492J/A3593110656989281 3林春波手机苹果金色MNH02CH/A3591700717431221 4林某手机苹果银色MGAJ2KH/A3569950627190501 5林春涛手机苹果银色MKU22ZP/A3557310704090091 6蔡某某手机苹果金色MG492J/A3592640661058821 7林春波手机苹果银黑ML7G2CH/A3549690767635391 8房内扣押1手机苹果银白MD664LL/A9900022456368221 9房内扣押2手机苹果银黑ME305LL/A0139830010575891 10房内扣押3手机未知金色4G+8586280100037551 11蔡某某手机华为黑色荣耀7AA000009561B8E81 12林家2手机苹果白色4S0127550026736921 13林某君手机苹果白色A1429 1坏14林某1手机小米金色  1坏15余某某手机小米金色  1 16蔡楚平IPAD苹果银白ME279CH/AF9GRH5B4FCM1 17林春波笔记本电脑联想银白IDEAPAD 100SMTM：80R900GACD1 18林春波笔记本电脑联想黑色THINKPAD E530C 1