山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5260号 上诉人（原审原告、反诉被告）：于相青。 委托诉讼代理人：褚世绍，山东蓝诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：付文军。 委托诉讼代理人：潘镜存，平度瑞强法律服务所法律工作者。 上诉人于相青因与被上诉人付文军运输合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于相青的委托诉讼代理人褚世绍，被上诉人付文军的委托诉讼代理人潘镜存参加了诉讼。本案现已审理终结。 于相青上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；或依法改支持于相青的全部诉讼请求，驳回付文军的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由付文军承担。事实和理由：1.一审判决对付文军是否履行约定运输义务的事实认定不清。一审判决所谓“可以认定于相青向付文军预付运输费10000元后，付文军即为于相青运输货物，于相青预付的运费与付文军为于相青运输货物于相青应支付的运费抵销后，2018年10月6日，因付文军为于相青运输货物三车，于相青另向付文军支付三车运费3300元”。完全是没有任何依据的主观臆断，与客观事实相悖。2018年10月2日下午，双方在案外人刘宗军介绍并见证下，签订了《土石方劳务运输协议》。当日傍晚，于相青即按约定预付10000元运费，由于约定付文军履行义务的时间尚未届临，故根本不存在付文军所谓的“协议签订当晚付文军即按合同的约定为于相青运输了货物”。当约定付文军履行运输义务的时间（2018年10月6日）届临时，付文军却要求先试运输三车，以便于其安排车辆运输。于相青表示同意，并按口头约定当即向付文军支付了三车的运费3300元；但付文军在试运三车后，却拒绝履行协议约定的运输义务，直至拒接电话“玩失踪”。一审过程中，付文军提供了与本案毫无关联的付文军与微信名为“燕子”的微信聊天通话记录和案外人刘宗军向付文军微信转账的截图。并以此为据，提出了两种截然相反的主张：一方面，主张已经履行了协议约定的运输义务，并进一步主张案外人与于相青之间系合伙关系。另一方面，却又以于相青未履行协议约定的（提供运输计划）义务，给其造成经济和信用损失为由，提出了反诉。这不论在逻辑上还是事实上，均存在矛盾。而一审判决却又毫无依据的径行认定“预付10000元抵销运费后，于相青再付三车运费3300元”。根据协议约定，付文军履行运输义务的起始时间为2018年10月6日，付文军要求试运输的时间也是该日。于相青应按每车1100元的标准支付运费，实际支付的试运费用也是依此标准。付文军履行了多少车的运输义务？10000元抵销了多少车的运费后，于相青又支付了3300元？一审判决认定付文军履行运输义务的依据又是什么？....显而易见，一审判决对付文军是否履行《土石方劳务运输协议》约定义务的事实明显认定不清。2.一审判决适用法律错误。“谁主张、谁举证”，是我国民事诉讼法律规定的一般举证规则。就本案而言，付文军应当就其主张的“已经履行运输义务”、“于相青未按照协议约定履行义务”，承担证明责任。在其提交的微信材料真伪难辨，且其内容明显与本案无关的情况下，仍应继续承担证明责任。否则，就应当承担举证不能的后果。当然，因为付文军履行运输义务的事实并不存在，故其当然无法就不存在的事实提供证据证明其存在，也当然应当承担违约责任。一审判决虽然在形式上适用了《民事诉讼法》第六十四条（证明责任和职权探知）、《民诉法解释》第九十条（证明责任和举证不能）、《合同法》第六十条（严格履行与诚实信用）的规定，但既没有按照上述法律、司法解释的规定正确分配举证责任，也没有依法对案涉事实做出正确认定。所谓“原、被告均不能举证证明对方在履行合同过程中存在违约行为”，也显然是曲解法律的结果。综上所述，一审判决对被上诉人是否履行运输义务的基本事实认定不清，且适用法律明显错误。为此，特依法提起上诉，诚望二审法院查清事实，依法裁判如上所请。 付文军辩称，对于于相青的上诉不予认可，要求维持原判。 于相青向一审法院起诉请求：1.判令解除于相青、付文军双方的《土石方劳务运输协议》；2.判令付文军返还于相青预付的运输费用10000元，并承担违约金50000元；3.诉讼费用由付文军承担。 付文军向一审法院提起反诉请求：1.判令于相青向付文军赔偿损失及违约金50000元；2.反诉案件受理费由于相青负担。 一审法院认定事实：于相清与付文军于2018年10月2日签订《土石方劳务运输协议》，约定于相青承诺在2018年10月6日至2019年10月6日由付文军负责平度区域的土石方原材料运输（因国家政策及其他非人为因素除外），于相青需预先支付人民币10000元运输费用，用于付文军处理先期事宜，该费用可在正式运输后5天之内扣除。于相青保证付文军的运输款每车1100元，平均每车不低于33方，低于部分于相青按比例扣除。于相青保证运输款每日向付文军结清，付文军必须按照于相青的计划，及时将土石方原材料运输至于相青指定场地，运输期间平度境内交通事故处理由付文军负责，高密境内由于相青处理。双方约定，于相青、付文军必须严格遵守以上协议，如违约赔偿对方人民币5万元。案外人刘宗军作为证明人在该协议上签字。 协议签订当日，于相青根据协议约定以微信转帐的方式向付文军预付运费10000元，付文军为于相青出具收到条。于相青主张协议签订后付文军要求先为于相青试运输3车土石方原材料，于相青于2018年10月6日以微信转帐的方式另向付文军支付了3车运输费3300元，付文军为于相青运输3车土石方原材料后，拒绝再为于相青运输货物。付文军主张协议签订当晚付文军即按合同的约定为于相青运输了货物，于相青预付的10000元运费结算完毕后，于相青于2018年11月4日、2018年11月18日通过协议中的证明人刘宗军以微信转帐的方式另支付了运费，2018年10月6日，付文军通过微信聊天要求于相青雇佣的财务人员向付文军支付当日三车的运输费，于相青财务人员答复同意支付。 一审法院认为，于相青、付文军签订的土石方劳务运输协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据双方的约定，协议履行期限为2018年10月6日至2019年10月6日，协议履行过程中双方已通过各自的行为终止了协议。于相青、付文军签订的土石方劳务运输协议约定于相青向付文军预付运输费用1万元用于付文军处理先期事宜，该费用可在正式运输后五日内扣除，于相青保证付文军每车的运输费1100元，并保证每日与付文军结清运输费。于相青于2018年10月2日向付文军预付运输费1万元后，又于2018年10月6日向付文军支付3车的运费3300元。综合审查于相青提供的证据与本案事实的关联程度、各证据之间的联系以及本案的实际情况，可以认定于相青向付文军预付运输费1万元后付文军即为于相青运输货物，于相青预付的运费与付文军为于相青运输货物于相青应支付的运费抵消后，2018年10月6日因付文军为于相青运输货物三车，于相青另向付文军支付三车运费3300元。于相青主张双方签订运输协议于相青向付文军预付运费1万元，付文军要求先试行运输3车货物，于相青遂于2018年10月6日向付文军支付了试行运输的运费3300元，于相青预付1万元运费后付文军一直未提供运输服务，不仅不符合合同的约定，亦与一般的交易习惯及常理不符。于相青据此要求付文军返还预付运费1万元无事实与法律依据，一审法院不予支持。 于相青、付文军均不能举证明对方在履行合同过程中存在违约行为，要求对方赔偿违约金5万元不符合双方的约定及法律规定，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回于相青的诉讼请求；二、驳回付文军的反诉请求。案件受理费1300元，由于相青负担；反诉案件受理费525元，由付文军负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是付文军是否履行了运输义务，应否返还运输费用并承担违约责任。首先，于相青在一审第一次庭审中主张付文军未履行运输义务，第二次庭审中又主张付文军要求先试运输，并实际运输三车，于相青通过其女儿的微信向付文军支付试运输的运费3300元，对此，付文军不认可双方存在试运输行为，而是主张双方在签订协议当晚就进行了运输。本院认为，于相青在预付款外另行支付运费说明付文军履行了运输义务，根据双方签订的土石方劳务运输协议，于相青预付10000元运费，且约定正式运输后五日内扣除，于相青也承诺运费当日结清，故在于相青有预付运输费用的情况下，其不预先扣除而是另行支付运费与常理不符，故一审法院认定于相青预付运输费10000元后付文军即为于相青运输货物，于相青预付的运费与付文军为于相青运输货物于相青应支付的运费抵消后，付文军又为于相青运输土石方并无不当。其次，运输协议约定付文军根据于相青的计划运输，并按于相青的指示交付。于相青主张付文军违约，其应当对其向付文军下达了计划而付文军不予执行负相应的举证责任，但其并未提交佐证证据。故此，于相青起诉要求付文军返还运费并赔偿损失的依据不足，一审法院不予支持并无不当。 综上，于相青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1825元，由上诉人于相青负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十月二十一日 书记员  吕 静