福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3698号 上诉人（原审原告）：陈燕玉，女，1972年11月2日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师. 委托诉讼代理人：王淑贞，福建岱仙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德化县实验幼儿园，住所地福建省德化县城关程洋街后**。 法定代表人：陈智超，该园园长。 委托诉讼代理人：许韶川，福建戴云律师事务所律师。 上诉人陈燕玉与上诉人德化县实验幼儿园因劳动争议一案，不服福建省德化县人民法院（2018)闽0526民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 陈燕玉上诉请求：撤销一审判决第一项和第五项，改判：1.德化县实验幼儿园支付给陈燕玉2017年7月至10月的工资1810元/月×4个月=7240元；2.德化县实验幼儿园支付给陈燕玉未签订无固定期限劳动合同的双倍工资12个月×1810元/月×2=43440元；3.德化县实验幼儿园支付给陈燕玉违法解除劳动关系的二倍赔偿金36200元；4.德化县实验幼儿园支付给陈燕玉未缴交失业保险而致未能领取失业保险金的损失1810元/月×24个月=43440元；5.德化县实验幼儿园赔偿给陈燕玉2008年至2011年未缴交社会保险的损失4年×1810元/月×18%×12个月=15638.4元；6.德化县实验幼儿园支付给陈燕玉疾病救济费12个月×1380元/月×80%=13248元。 事实和理由：一、德化县实验幼儿园在陈燕玉患病住院治疗期间，违法解除双方的劳动关系，一审认定双方劳动关系于2017年8月26日协商解除不妥。一审未判令德化县实验幼儿园支付给陈燕玉2017年9月、10月患病住院治疗期间的工资错误。2017年8月底，陈燕玉因患病向德化县实验幼儿园请假，并于2017年8月21日至25日到中国人民解放军第一八〇医院住院治疗，出院医嘱：术后禁声两周。后陈燕玉又于2017年9月21日至10月6日到福建医科大学附属第二医院住院治疗。陈燕玉因患病无法出声，于2017年8月24日向德化县实验幼儿园园长发送短信请假。因临近开学，学校正组织开学，做好开学准备，陈燕玉因不能说话，怕影响学校的正常开学，家人才于8月25日向园长发送“因手术要禁声无法说话，不能上班，辞去工作”的短信。该请辞信息是陈燕玉在患病治疗期间不得以而为之，并非陈燕玉真实意愿。德化县实验幼儿园园长尽管有回复，但双方并没有签订书面的解除协议，也未协商好解除劳动关系的相关事宜，一审以陈燕玉有发送该信息为由认定双方劳动关系于8月26日协商解除不妥。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十二条明确规定：“用人单位不得在劳动者患病医疗期内，解除劳动合同。”陈燕玉在德化县××年，依法可以享有6个月以上的医疗期。尽管陈燕玉有发信息作出辞职的意思，但德化县实验幼儿园园长仅是回复信息，就给予同意解除，也是不合法的，是无效的解除、违法的解除。陈燕玉于2017年9月13日书面邮寄请假条和辞职报告，请假理由是患病需要继续去医院检查治疗，需再请假一个月。2017年7月、8月属于学校放假期间，陈燕玉于8月17日、8月18日到学校值班，故2017年7月、8月工资德化县实验幼儿园本就应发放，而9月和10月是陈燕玉患病住院治疗期间，德化县实验幼儿园依法也应发放该两个月工资，德化县实验幼儿园没有发放，违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《劳动合同法》的规定。 二、一审未支持未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不妥。陈燕玉在德化县实验幼儿园连续工作已经满10年，依据劳动合同法的规定，德化县实验幼儿园应当与陈燕玉订立无固定期限的劳动合同，但德化县实验幼儿园均是采取“一年一签”的方式与陈燕玉签订固定期限的劳动合同，不与陈燕玉订立无固定期限的劳动合同，故依法应向陈燕玉支付二倍工资即1810元/月×12月×2=43440元。一审以陈燕玉的情形可视为已经订立无固定期限劳动合同为由，不支持陈燕玉要求二倍工资的请求不妥。 三、一审未支持解除劳动关系的二倍赔偿金不妥。德化县实验幼儿园没有按时发放7月、8月的工资，也没有为陈燕玉缴交“五险一金”，根据《劳动合同法》的相关规定，陈燕玉有权解除劳动合同，解除劳动关系时用人单位应给予经济补偿。但德化县实验幼儿园从未支付经济补偿金，一审判令德化县实验幼儿园支付给陈燕玉10个月的经济补偿金是正确的，但未判令二倍赔偿金不妥。德化县实验幼儿园在陈燕玉患病住院期间违法解除双方劳动关系，依法应按《劳动合同法》第八十七条规定支付二倍赔偿金。 四、一审未判令德化县实验幼儿园赔偿陈燕玉2008年-2011年间未缴交社保的损失不妥。陈燕玉从2008年2月开始，就受德化县实验幼儿园聘请从事保育员工作，但其一直没有为陈燕玉缴交“五险一金”。从2012年开始，如有自己个人缴交社保的，给予核报50%，2016年开始按60%核报。德化县实验幼儿园没有为陈燕玉缴交“五险一金”，依法应予以补交，如未能补交则应予以赔偿损失。 五、一审未判令德化县实验幼儿园支付陈燕玉未缴交失业保险致使未能领取失业保险金的损失不妥。德化县实验幼儿园聘请陈燕玉期间没有为陈燕玉缴交失业保险。德化县实验幼儿园解除了与陈燕玉的劳动关系后，陈燕玉没有就业，无法按规定领取失业保险金。德化县实验幼儿园在陈燕玉患病住院期间违法解除双方的劳动关系，并非陈燕玉本人意愿中断就业，即使是陈燕玉提出解除，也是因陈燕玉患病、禁声无法说话而引起的，并不是不想上班。一审以陈燕玉以个人原因主动提出辞职，认定本案不符合可以领取失业保险金的情形，认定事实和适用法律有误。 六、一审未判令德化县实验幼儿园支付疾病救济费不妥。根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》以及《关于贯彻执行若干问题的意见》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或者疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%，德化县执行的最低工资标准为每月1380元，申请人工作10年，医疗期应为12个月，德化县实验幼儿园应支付给陈燕玉的疾病救济费为：1380元/月×80%×12个月=13248元。一审以双方协商解除为由不支付疾病救济费不妥。 德化县实验幼儿园辩称，陈燕玉的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，应予以驳回。一、德化县实验幼儿园无需支付陈燕玉2017年9月、10月工资。陈燕玉于2017年8月25日向德化县实验幼儿园的法定代表人发送短信要求辞职，其作出了明确的辞职意思表示，德化县实验幼儿园也批准了其辞职申请，双方劳动关系的终止时间为2017年8月25日。由于陈燕玉不合理诉求太多，双方无法达成一致意见，因此，德化县实验幼儿园并未支付2017年8月25日之前的工资。一审判令支付2017年8月25日之前尚欠的工资并无不当。陈燕玉上诉要求支付2017年9月、10月的工资没有事实依据。二、陈燕玉关于双倍工资的请求已经超过仲裁时效期间，德化县实验幼儿园无需支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。双方在建立事实劳动关系之后，已视为签订无固定期限的劳动合同，不存在未签订无固定期限劳动合同的事实。另，该请求系陈燕玉起诉新增加的诉讼请求，并不是必须与陈燕玉申请仲裁时的请求一并处理的事由，应当直接驳回其该项请求。三、陈燕玉属于自动离职，德化县实验幼儿园无需支付经济补偿金。陈燕玉于2017年8月25日通过短信向德化县实验幼儿园申请辞去工作，理由是其因为手术无法说话，不能胜任工作，德化县实验幼儿园于2017年8月26日批准了陈燕玉的申请。陈燕玉提出的辞职已经生效，双方劳动关系在2017年8月25日解除，陈燕玉属于自动离职，德化县实验幼儿园已无需支付经济补偿金及赔偿金，陈燕玉在一审中既主张经济补偿金又主张经济赔偿金属于重复主张。四、关于未能领取失业保险的损失，陈燕玉已经自动离职，其要求支付该项损失没有依据，且陈燕玉并未失业。另外，该项请求也属于新增加的诉讼请求，不是与仲裁请求一并处理的事由。五、关于未缴交社会保险的损失，陈燕玉已经自动离职，其要求支付该项损失没有依据，且不属于劳动案件的管辖范围，应直接驳回。六、陈燕玉已经自动离职，其要求德化县实验幼儿园支付疾病救济费没有法律依据，应予以驳回。 德化县实验幼儿园上诉请求：撤销一审判决，改判其支付陈燕玉工资合计3620元，并驳回陈燕玉的其他诉讼请求。事实和理由：一、陈燕玉已于2018年8月26日自动离职，一审判令德化县实验幼儿园支付经济补偿金没有法律依据。陈燕玉发送短信给德化县实验幼儿园的法定代表人，意思表示明确，且德化县实验幼儿园的法定代表人明确表示同意其辞职。根据《劳动合同法》第三十七条及四十六条规定，陈燕玉以短信的形式通知德化县实验幼儿园，德化县实验幼儿园在第二天就批准其离职申请，德化县实验幼儿园无需支付经济补偿金。二、关于德化县实验幼儿园应否支付养老保险代缴费用的问题。养老保险的缴交不是劳动仲裁及法院受理案件的范围，一审判决明显超越职权，违背《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第八十六条规定，应直接驳回陈燕玉的该项诉讼请求。三、德化县实验幼儿园无需赔偿陈燕玉医疗保险损失。陈燕玉请求的医疗费发生在其自动提出离职之后，双方已经不存在劳动关系，故离职之后发生的医疗费用用人单位无需承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，导致作出错误的判决，恳请二审法院作出合理公正的判决，以维护德化县实验幼儿园的合法权益。 陈燕玉辩称，一审判令德化县实验幼儿园支付给陈燕玉经济补偿金18100元及2017年度的养老保险费用2496元、医疗保险待遇损失14903元是正确的。德化县实验幼儿园的上诉没有依据，应予以驳回。一、德化县实验幼儿园在陈燕玉患病住院治疗期间，违法解除与陈燕玉的劳动合同，一审认定双方于2017年8月26日协商解除不妥。因德化县实验幼儿园未为陈燕玉缴交社医保，没有按时发放7月、8月工资以及陈燕玉患病住院治疗期间的工资，陈燕玉有权解除劳动合同，一审依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，判令德化县实验幼儿园支付给陈燕玉经济补偿金18100元是正确的。二、一审判令德化县实验幼儿园支付给陈燕玉2017年度陈燕玉缴交社保费用应由德化县实验幼儿园承担的费用2496元是正确的。德化县实验幼儿园以社保费用缴交不是法院审理范围为由提起上诉没有依据。一审以劳动者自行向社保部门补缴社保费用后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，判令德化县实验幼儿园支付陈燕玉自行缴交的2017年度社保费用中用人单位应承担的数额是正确的，但仅按60%比例支持不妥。按社保缴交规定，是按单位18%、员工8%的比例进行缴交的，德化县实验幼儿园依法应承担的比例是69.2%，而不是60%。三、一审判令德化县实验幼儿园支付给陈燕玉未缴交医保费用而致报销比例减少的损失14903元是正确的。德化县实验幼儿园以陈燕玉的医疗费是在离职后产生的，双方不存在劳动关系，其无需承担赔偿责任为由提起上诉，没有依据。陈燕玉于2017年8月下旬患病，并向德化县实验幼儿园请假，于2017年8月21日至25日、2017年9月21日至10月6日住院治疗，花去大量的医疗费用。为职工缴交医保费用是用人单位的法定义务，医保费用是按年缴交的，不是按月缴交的。若有缴交该年度的医保费用，在该年度内发生的医疗费用是可以核报的，并不以是否存在劳动关系为前提，正因为德化县实验幼儿园没有为陈燕玉缴交2018年度的医保费用，致使陈燕玉2018年度患病发生的医疗费用无法按医保的比例核报医疗费用，给陈燕玉造成的损失，用人单位依法应予以赔偿。一审认定正确。 陈燕玉向一审法院起诉请求：1.德化县实验幼儿园支付其2017年7月至10月的工资7240元(1810元/月×4个月)；2.德化县实验幼儿园支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资43440元(1810元/月×12个月×2倍)；3.德化县实验幼儿园支付陈燕玉解除劳动关系的经济补偿金18100元(1810元/月×10个月)以及二倍赔偿金36200元；4.德化县实验幼儿园支付其没有缴纳失业保险而致未能领取失业保险金的损失43440元(1810元/月×24个月)；5.德化县实验幼儿园支付陈燕玉2017年度社保费用6240元以及补交2008年至2011年的社会保险费用(或赔偿未缴交的损失1810元/月×18%×12个月×4年=15638.4元)；6.德化县实验幼儿园向其支付未缴交社保费用而致保险报销费用减少的损失14903元；7.德化县实验幼儿园支付其疾病救济费1380元/月×12个月×80%=13248元。 一审法院认定事实：自2008年2月份起，陈燕玉开始在德化县实验幼儿园从事保育员工作，工资按月计付，双方未签订书面劳动合同。陈燕玉自行缴纳了其2017年度的企业职工基本养老保险费6240元。 2017年8月21日，陈燕玉因病到中国人民解放军第一八〇医院住院4天，于8月25日出院，出院诊断为：1.右侧声带息 肉；2.慢性咽喉炎。出院医嘱：术后禁声两周等。陈燕玉为此支出医疗费5423.72元，其中个人支出3099.72元，医保统筹支付2324元。2017年9月21日，陈燕玉到福建医科大附属第二医院行腔镜下左甲状腺次全切除术，于2019年10月6日出院，出院诊断为左侧结节性甲状腺肿。陈燕玉为此支出医疗费47949.22元，其中个人支付27815.22元，统筹基金支付20134元。两次住院，陈燕玉合计支出医疗费53372.94元(5423.72元+47949.22元)，其中医保统筹支付22458元(2324元+20134元)。 2017年8月24日，陈燕玉向德化县实验幼儿园园长陈智超发送内容为“我是小二班陈燕玉，到医院做声带息肉手术，需要请假一天。因禁声无法挂电话，请批准”的短信。8月25日，陈燕玉再次发送内容为“我因手术要禁声无法说话，不能上班，辞去工作。不好意思。”的短信。次日，园长回复短信“没事，原因特殊，身体为重!我们另外聘用他人。” 2017年9月13日，陈燕玉向德化县实验幼儿园园长邮寄《辞职报告》和《请假条》，其中“辞职报告”以十年来幼儿园没有为员工缴交养老保险等“五险一金”为由要求辞去保育员工作；“请假条”以其需要到医院检查及做手术需要，在辞职报告批准前再请假一个月。 2018年1月8日，陈燕玉向德化县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.德化县实验幼儿园支付其2017年7月至10月份的工资7240元；2.德化县实验幼儿园支付其解除劳动关系的经济补偿金18100元；3.德化县实验幼儿园支付其2017年度社保费用6240元；4.德化县实验幼儿园支付其疾病救济费13248元。同时，陈燕玉当庭增加仲裁请求：5.因未缴交医保使其仅能按新农合标准40%报支住院费用，要求幼儿园支付按职工医保可报支70%的差额部分；6.德化县实验幼儿园支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资；7.没有缴纳失业保险而致未能领取失业保险金的24个月工资；8.补缴十年来未依法缴纳的社会保险费。德化县劳动争议仲裁委员会以陈燕玉新增的仲裁请求未在举证期间内提出为由不予受理，对其他仲裁请求作出裁决：德化县实验幼儿园应支付陈燕玉2017年7月至8月的工资合计2760元；驳回陈燕玉的其他仲裁请求。 陈燕玉举证德化县实验幼儿园通过银行向其发放工资情况：2016年3月8日及15日发放1607元及500元；4月7日、4月28日、6月3日分别发放1607元、7月6日发放2080.5元、9月6日发放1176元、10月13日发放1558元、11月7日发放1598元、11月18日发放3024元、12月8日发放1598元；2017年1月17日发放1628元、3月7日发放1668元、4月7日及13日发放1668元及700元及2368元、5月9日发放1668元、6月8日发放1788元、7月4日发放2186元。诉讼中，德化县实验幼儿园认可工资只发放至2017年6月份。因此，陈燕玉2016年7月到2017年6月的平均工资为(2080.5+1176+1558+1598+3024+1598+1628+1668+2368+1668+1788+2186)元+12个月=1861.71元/月。陈燕玉主张月工资为1810元，予以认可。 一审法院认为，双方争议焦点一德化县实验幼儿园是否应向陈燕玉支付2017年7月至10月的工资?依据《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位不得在劳动者患病医疗期内，依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但是并无限制双方经过协商同意解除劳动合同的情况。本案中，陈燕玉于2017年8月25日向德化县实验幼儿园法定代表人发送短信以“手术要禁声无法说话，不能工作”为由要求辞去工作，是作出了明确的辞职意思表示。德化县实验幼儿园法定代表人于2017年8月26日短信回复“没事，原因特殊，身体为重!我们另外聘用他人”，虽无明确同意其辞职，但并不反对陈燕玉的辞职请求。故，双方的劳动关系可以认定为于2017年8月26日解除。为此，陈燕玉请求德化县实验幼儿园支付辞职后的2017年9月、10月的工资，没有法律依据，不予支持。2017年7月、8月，陈燕玉虽未实际上班，但因其工作的单位为幼儿园，正值暑假期间，且8月17日、18日陈燕玉有到单位值班，德化县实验幼儿园应再发放陈燕玉两个月工资，陈燕玉主张按1810元/月计算，予以支持，即德化县实验幼儿园应支付陈燕玉2017年7月、8月的工资合计3620元。 双方争议焦点二德化县实验幼儿园是否应向陈燕玉支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资?陈燕玉自2008年2月到德化县实验幼儿园上班，至2017年8月26日双方解除劳动关系，工作时间9年7个月，双方一直未订立书面劳动合同。该情形应适用我国《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”的规定，在此情形下陈燕玉和德化县实验幼儿园之间应视为已经订立无固定期限劳动合同。依据我国《劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该法第八十二条第二款所规定的“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”，排除了第十四条第三款“视为已经订立无固定期限劳动合同”的适用，指的是用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：(1)续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；(3)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。综上，《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指《劳动合同法》第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。故陈燕玉请求未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的请求没有事实根据和法律依据，其请求不予支持。 双方争议焦点三德化县实验幼儿园是否应向陈燕玉支付解除劳动关系的经济补偿金及二倍赔偿金?《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；....”..《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；.....”。根据上述规定，劳动者在履行劳动合同期间，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除劳动合同，可以获得经济补偿金。本案中，双方当事人劳动关系的解除虽系陈燕玉先行提出，但德化县实验幼儿园对陈燕玉因患病而无法继续原工作亦是知情。陈燕玉先是在2017年8月25日以“手术需要禁声，不能工作为由”提出辞职申请，后又于2017年9月13日邮寄“辞职报告”，辞职理由为幼儿园没有为员工缴交养老保险等“五险一金”，且陈燕玉在劳动仲裁时也主张社会保险。上述事实可以证明陈燕玉因辞职而放弃经济补偿金并非其真实意愿，且陈燕玉处于患病期间，德化县实验幼儿园未依法为陈燕玉缴纳社会保险费亦是事实，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。陈燕玉工作9年7个月，按10个月计算，经济补偿金为1810元/月×10个月=18100元。另外，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位应向劳动者支付赔偿金的情形为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”。本案中，双方劳动关系的解除系陈燕玉与德化县实验幼儿园协商同意解除，并非德化县实验幼儿园违法解除。因此，陈燕玉要求支付二倍赔偿金36200元的理由不能成立，不予支持。 双方争议焦点四德化县实验幼儿园是否应为陈燕玉补缴社会保险费用，并支付其2017年度社保费用?关于补缴社会保险费问题，因为征缴社会保险是社会保险行政部门的管理范畴，不属于人民法院民事诉讼受理的范畴，在本案中不予处理。但是，劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。用人单位与劳动者对社会保险费的承担有约定的，按双方约定处理。本案中，双方均认可对2016年后劳动者自行缴交的社保费用按60%比例报销，陈燕玉2017年度在德化县实验幼儿园实际工作8个月，其相应的社保费用为6240元+12×8=4160元。因此，德化县实验幼儿园应按60%比例支付陈燕玉2017年度的社保费用为4160元×60%=2496元。 双方争议焦点五德化县实验幼儿园是否应向陈燕玉赔偿未缴交社保的损失?根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，如果因用人单位未依法缴纳社会保险费且无法补缴而造成劳动者待遇损失的，劳动者有权追偿。因此，陈燕玉可以要求德化县实验幼儿园赔偿该损失，赔偿的主要方式为由德化县实验幼儿园承担给付社会保险待遇。根据《劳动法》第七十三条第一款规定，当劳动者存在“(一)退休；(二)患病、负伤；(三)因工伤残或者患职业病；(四)失业；(五)生育。”情形时，依法享受社会保险待遇。本案中，陈燕玉主要主张其存在失业保险待遇损失、医疗保险待遇损失。对其他方面保险待遇损失陈燕玉未予举证，其可待损失实际发生后再予主张。关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条第一款“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。”的规定，陈燕玉要领取失业保险金的前提应是“非因本人意愿中断就业”，但陈燕玉系因个人原因主动提出辞职，不符合可以领取失业保险金的情形。故，陈燕玉关于德化县实验幼儿园赔偿其未能领取失业保险金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于医疗保险待遇损失。为职工缴纳医疗保险是用人单位的法定义务。用人单位没有依法为劳动者缴纳基本医疗保险，致使劳动者因病治疗支出的医疗费无法向社保管理部门报销的，由此造成的损失依法应当由用人单位承担。本案中，陈燕玉两次住院总费用为53372.94元，其中医保统筹支付22458元。若按职工缴纳医疗保险的比例，陈燕玉可报销费用为53372.94元×70%=37361.06元。故，陈燕玉实际发生的医疗保险待遇损失为37361.06元-22458元=14903.06元。陈燕玉要求德化县实验幼儿园赔偿其医疗保险待遇损失14903元，符合法律规定，予以支持。 双方争议焦点六关于陈燕玉主张的疾病救济费。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。另外，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，在医疗期内，企业应当按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。本案中，陈燕玉于2017年8月21日第一次到医院进行手术时，实际工作年限为9年7个月左右，享有医疗期6个月。在医疗期内，用工单位不得随意解除劳动关系，但双方可以协商解除劳动关系。德化县实验幼儿园与陈燕玉的劳动关系于2017年8月26日解除，德化县实验幼儿园亦应支付陈燕玉工资至劳动关系解除时。故，陈燕玉要求劳动关系解除后的疾病救济费，没有法律依据，不予支持。 综上，陈燕玉与德化县实验幼儿园双方的劳动关系于2017年8月26日解除，德化县实验幼儿园应支付陈燕玉2017年7月及8月的工资3620元，以及未缴纳社会保险的经济补偿金18100元，并赔偿其医疗保险待遇损失14903元。另外，陈燕玉自行缴交了2017年度职工基本养老保险，根据双方约定的60%比例，德化县实验幼儿园应将陈燕玉代缴的2496元予以返还。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国同劳动合法实施条例》第七条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、德化县实验幼儿园应支付陈燕玉2017年7月及8月工资计3620元；二、德化县实验幼儿园应支付陈燕玉经济补偿金18100元；三、德化县实验幼儿园应返还陈燕玉代缴的养老保险费用2496元；四、德化县实验幼儿园应赔偿陈燕玉医疗保险待遇损失14903元；(以上一至四项合计39119元，限于判决生效后十五日内支付)五、驳回原告陈燕玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由德化县实验幼儿园负担，限于判决生效后五日内向一审法院缴纳。 本院二审审理期间，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：陈燕玉于2017年8月24日向德化县实验幼儿园法定代表人发送短信，以需做声带息肉手术为由，请假一天。陈燕玉又于2017年8月25日向德化县实验幼儿园法定代表人发送“因手术要禁声无法说话，不能工作，辞去工作。不好意思。”的短信；德化县实验幼儿园法定代表人于2017年8月26日回复“没事，原因特殊，身体为重!我们另外聘用他人。好好调养！”的短信。陈燕玉由于其身体原因，担心影响工作向德化县实验幼儿园作出辞去工作的意思表示，德化县实验幼儿园同意其辞请，一审认定双方协商一致解除劳动关系，符合客观实际，予以确认。除此之外，双方对一审查明的其余事实均没有异议，二审亦予以确认。 本院认为，针对当事人的上诉，分析、认定如下： 一、关于德化县实验幼儿园应否支付陈燕玉2017年7月至10月工资的问题。双方劳动关系于2017年8月26日协商一致解除，因陈燕玉曾于8月17日、18日在德化县实验幼儿园值班，一审判令德化县实验幼儿园支付陈燕玉2017年暑假期间7月、8月工资，德化县实验幼儿园对此亦予以认可，二审对此予以确认，但陈燕玉请求2017年9月至10月工资，缺乏事实依据，不予支持。 二、关于德化县实验幼儿园应否支付陈燕玉未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。《劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为”订立无固定期限劳动合同系未签订书面劳动合同对用人单位的惩罚性措施，该拟制订立的情形不属于用人单位“应当”与劳动者订立签订无固定期限劳动合同的情形。本案中，陈燕玉于2018年2月入职，并不符合在用人单位连续工作满十年的情形；其二审提出德化县实验幼儿园采取“一年一签”的形式，未与其签订无固定期限劳动合同，然其并未提交双方已连续订立二次固定期限劳动合同，陈燕玉也不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应承担举证不能的法律后果。综上，陈燕玉并未举证证明存在《劳动合同法》第十四条第二款规定的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种情形，故其请求未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不予支持。一审认定《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指“应当”签订的情形，不是“视为”订立的情形，陈燕玉该项请求没有事实根据和法律依据，不予支持，适用法律正确，陈燕玉上诉称，一审以“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”驳回其请求不当，系对一审判决的误读，对其该上诉理由不予采纳。 三、关于德化县实验幼儿园应否支付陈燕玉解除劳动关系的经济补偿、二倍赔偿金的问题。法律规定的医疗期旨在限制用人单位在该期间解除劳动关系的权利，但劳动者可提出解除劳动关系。本案中，陈燕玉由于其身体原因向德化县实验幼儿园作出辞去工作的意思表示，德化县实验幼儿园同意其辞请，一审认定双方协商一致解除劳动关系，德化县实验幼儿园应支付陈燕玉经济补偿，符合客观实际，但德化县实验幼儿园并不存在违法解除劳动关系的情形，陈燕玉请求赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。 四、关于德化县实验幼儿园应否支付陈燕玉已缴纳的2017年度社保费用，补缴社会保险费用的问题。《社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，故社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳范畴。陈燕玉要求德化县实验幼儿园补缴社会保险，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，其应向社会保险征缴部门要求处理。关于陈燕玉已自行缴纳的2017年度企业职工基本养老保险费用，因双方约定2016年度后陈燕玉自行缴交的社会保险费用按60%比例向德化县实验幼儿园报销，故一审判令德化县实验幼儿园应支付陈燕玉2017年1月至8月实缴的社会保险费中应由用人单位负担的部分即4160元（6240元÷12×8）并无不当。 五、关于德化县实验幼儿园应否支付陈燕玉未缴纳社会保险的损失的问题。《社会保险法》第十六条第二款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”陈燕玉尚可依照相关规定，通过补缴社会保险费用或延缓领取养老保险等形式以享受职工基本养老待遇，陈燕玉已缴交2017年度的企业职工基本养老保险，却未举证证明其现已无法享受基本养老保险待遇或者社保管理部门已终止其职工基本养老保险关系，将其个人账户进行结算并一次性支付给陈燕玉，故其请求未缴纳社保的损失，不予支持。 德化县实验幼儿园未为陈燕玉缴交城镇职工基本医疗保险，导致陈燕玉当年度前往中国人民解放军第一八〇医院及福建省医科大学附属第二医院住院治疗的医疗费部分无法报销，该部分损失属于人民法院受案范围，一审予以支持并无不当。关于职工医疗保险报销的比例，根据《泉州市人民政府关于印发泉州市城镇职工基本医疗保险规定的通知》[泉政文〔2015〕7号]等基本医保待遇相关规定，2018年度基本医保统筹基金最高支付限额12万元；住院患者在本市定点医疗机构（三级医院）就诊的，属于目录范围内费用的，在10000元以上——最高支付限度，在职人员个人负担比例为5%。一审未区分目录范围外的费用，认定陈燕玉住院治疗的总费用可按70%比例核准报销，虽不符合上述规定，但计算的金额未超过按上述规定可报销的金额，故二审仍予以确认。 陈燕玉主张德化县实验幼儿园未为其缴交失业保险致使其无法领取失业保险金，应赔偿其损失。《失业保险条例》第十四条规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”本案双方劳动关系解除，系因陈燕玉的意愿所致，一审认定本案不符合“非因本人意愿中断就业的”的领取条件，对其请求不予支持，并无不当。 六、关于德化县实验幼儿园应否支付陈燕玉疾病救济费的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第五条规定，“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”疾病救济费系企业职工医疗期支付的，陈燕玉于2017年8月21日第一次前往中国人民解放军第一八〇医院住院4天，于8月25日出院，其当天提出解除劳动关系，双方于8月26日劳动关系已协商解除，现其请求的疾病救济费已丧失支付的基础，故不予支持。 综上所述，陈燕玉、德化县实验幼儿园的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈燕玉、德化县实验幼儿园各负担5元，多预交的5元分别予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  郭金旺 审判员  张兴裕 审判员  康艳华 二〇二〇年十月二十六日 书记员  赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。