上海铁路运输法院刑 事 判 决 书（2020）沪7101刑初41号公诉机关上海铁路运输检察院。被告人帅文婷，女，1982年10月31日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区。辩护人张晓霞，上海昌申律师事务所律师。辩护人于朝勃，上海问学律师事务所律师。被告人施婷婷，女，1989年10月19日出生，汉族，户籍所在地江苏省启东市。辩护人邱泽海，湖南人和律师事务所上海分所律师。被告人陈光月，女，1988年7月3日出生，回族，户籍所在地安徽省。辩护人周文荣，上海沃弗律师事务所律师。被告人唐凯，男，1974年10月21日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。被告人马春贺，男，1991年2月23日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省大庆市。指定辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师。被告人吴鸿龙，男，1954年11月25日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。辩护人魏富海，上海众创律师事务所律师。被告人马占波，男，1969年4月30日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省大庆市。上海铁路运输检察院以沪铁检二部刑诉〔2020〕66号起诉书指控被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、马春贺、吴鸿龙、马占波犯生产、销售假药罪，被告人唐凯犯销售假药罪，于2020年1月21日向本院提起公诉，同时建议本院适用简易程序审理。本院于2020年2月10日受理立案后，依法组成合议庭，后经审查认为本案有不适宜适用简易程序审理的情形，故于同年3月25日转为普通程序。在审理过程中，因公诉机关申请，本院决定延期审理，于2020年7月16日恢复审理，并于同年9月22日公开开庭进行了审理。上海铁路运输检察院指派检察员邓某某出庭支持公诉，被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波及辩护人张晓霞、于朝勃、邱泽海、周文荣、林子云、魏富海到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年8月，唐蓓莉(另案处理)与被告人帅文婷、施婷婷、陈光月等人共同设立酝酵公司，由吴东泽(另案处理)担任法定代表人，负责公司运营。2018年4月，吴东泽以酝酵公司的名义与被告人唐凯、陈光月、王建国(另案处理)等人共同设立椽愈房中医诊所，招募具有中医医师资格的顾绍伟(另案处理)、吴诗远(英文名NGSEEYUAN，马来西亚籍，另案处理)担任中医医生。2017年2月起，唐蓓莉在其家中，通过将茯苓、芡实、菊花、沙棘四种中药饮片浸泡后取得原液，交由被告人吴鸿龙送至酝酵公司，由唐蓓莉指使酝酵公司员工被告人马春贺、马占波(2018年2月入职)在上述原液中加入水、盐酸、氢氧化钠并加热，加工成“百草神口服液”“植物溶癌素”等产品。同时，唐蓓莉、沈佰玲(另案处理)等人在唐蓓莉家中，通过将羌活、防风、威灵仙三种中药饮片浸泡后取得原液，以蒸馏原液方式加工成“白药水”产品。尔后，各被告人利用酝酵公司、椽愈房中医诊所的名义，对外销售上述产品，并宣称“百草神口服液”“植物溶癌素”能够治疗癌症等多种疾病，“白药水”能够治疗多种病毒性疾病。2017年11月至2019年3月，被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、马春贺、吴鸿龙参与生产、销售“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”共计人民币3,453,459.56元(以下币种均为人民币)。被告人唐凯作为酝酵公司经销商和椽愈房中医诊所股东，参与销售上述产品共计876,482.36元；被告人马占波作为酝酵公司员工，参与生产、销售上述产品共计2,784,313.56元。2019年3月15日，公安机关根据线索对酝酵公司、椽愈房中医诊所、唐蓓莉家等地进行搜查，查获200ml规格“百草神口服液”16,577瓶，“植物溶癌素”4,803支，“白药水”431支，货值金额为5,463,079.5元。经上海市药品监督管理局认定，酝酵公司、椽愈房中医诊所销售的上述产品，实为无药品资质企业生产的无安全性、有效性产品，系非药品冒充药品的假药。被告人帅文婷、施婷婷、马春贺、吴鸿龙、马占波于2019年3月15日被公安机关抓获，被告人陈光月于同日经电话通知至酝酵公司接受公安机关处理，被告人唐凯于2019年5月15日被公安机关抓获。到案后被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波均如实供述主要犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关的证据。公诉机关认为，被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、马春贺、吴鸿龙、马占波结伙生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款之规定，应当以生产、销售假药罪追究刑事责任；被告人唐凯伙同他人销售假药，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款之规定，应当以销售假药罪追究刑事责任。七名被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈光月有自首情节，可以从轻处罚。被告人帅文婷、施婷婷、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波到案后均能如实供述，可以从轻处罚。建议判处被告人帅文婷有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人施婷婷有期徒刑三年至三年三个月，并处罚金人民币三十万元；分别判处被告人陈光月、唐凯有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，可宣告缓刑；判处被告人马春贺有期徒刑三年至三年三个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人吴鸿龙有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，可宣告缓刑；判处被告人马占波有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，可宣告缓刑；同时对各被告人适用职业禁止的处罚。被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波对指控的基本事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、马春贺、吴鸿龙的辩护人分别提出，各被告人均系初犯、从犯，因法律意识淡薄而犯罪，主观恶性和社会危害性相对较小，到案后能如实供述并自愿认罪认罚；此外，帅文婷的辩护人提出，公安机关现场查获的产品无法推定系作为药品销售，不应计入犯罪数额；施婷婷的辩护人提出，施对于陈光月的到案起到积极的作用，即使不属于立功，也应在量刑时予以从轻体现；陈光月的辩护人认为，陈有自首情节。综上，辩护人分别请求对被告人予以从宽处罚并适用缓刑。经审理查明，2016年8月，唐蓓莉(另案处理)与被告人帅文婷、施婷婷、陈光月等人共同设立酝酵公司，由吴东泽(另案处理)担任法定代表人，负责公司运营。2018年4月，吴东泽以酝酵公司的名义与被告人唐凯、陈光月、王建国(另案处理)等人共同设立椽愈房中医诊所，招募具有中医医师资格的顾绍伟(另案处理)、吴诗远(英文名NGSEEYUAN，马来西亚籍，另案处理)担任中医医生。2017年2月起，唐蓓莉在其家中，通过将茯苓、芡实、菊花、沙棘四种中药饮片浸泡后取得原液，交由被告人吴鸿龙送至酝酵公司，由唐蓓莉指使该公司员工被告人马春贺、马占波(2018年2月入职)在上述原液中加入水、盐酸、氢氧化钠加热，加工生产“百草神口服液”“植物溶癌素”。同时，唐蓓莉、沈佰玲(另案处理)等人在唐蓓莉家中，通过将羌活、防风、威灵仙三种中药饮片浸泡后取得原液，以蒸馏原液方式加工生产“白药水”。尔后，各被告人利用酝酵公司、椽愈房中医诊所的名义，对外销售上述产品，并宣称“百草神口服液”“植物溶癌素”能够治疗癌症等多种疾病，“白药水”能够治疗多种病毒性疾病。2017年11月至2019年3月，被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、马春贺、吴鸿龙参与生产、销售“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”共计300余万元。被告人唐凯作为酝酵公司经销商和椽愈房中医诊所股东，参与销售上述产品共计80余万元；被告人马占波作为酝酵公司员工，参与生产、销售上述产品共计200余万元。2019年3月15日，公安机关根据线索对酝酵公司、椽愈房中医诊所、唐蓓莉家等地进行搜查，查获200ml规格“百草神口服液”16,577瓶，“植物溶癌素”4,803支，“白药水”431支。经认定，酝酵公司、椽愈房中医诊所销售的上述产品，实为无药品资质企业生产的无安全性、有效性产品，系非药品冒充药品的假药。公安机关经侦查，于2019年3月15日将被告人帅文婷、施婷婷、马春贺、吴鸿龙、马占波抓获，并电话通知被告人陈光月到案，同年5月15日将被告人唐凯抓获。上述事实有经庭审质证、确认的公安机关出具的《抓获经过》《办案说明》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》，上海市药品监督管理局出具的《复函》，证人李和根、马越鸣等的证言，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》，酝酵公司的《工商登记资料》《投资合作诊所相关协议》《投资合作协议》《退股转让协议》《补充转让投资协议书》《股权代持协议书》《股权转让协议书》《股东例会会议纪要》，椽愈房中医诊所的《工商登记材料》等，部分手机聊天记录的电子数据，上海市嘉定区先进技术创新与育成中心与酝酵公司签订的《场地租赁协议》《租赁协议》《上海市办公楼租赁合同》，相关刑事摄影照片，酝酵公司出具的收据，证人李2提供的《银行转账记录》等书证，上海市人民检察院司法鉴定中心的《技术协助工作记录》，被告人施婷婷电脑内的《股东提成奖金》《VIP登记表》，盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所出具的《计算机司法鉴定意见书》等电子数据，证人李某1、严某某、林某某、王某某、李2的证言，上海市嘉定区卫生和计划生育委员会监督所出具的《信息》《中医诊所备案证》《处方笺》，椽愈房中医诊所电脑内的《椽愈房就诊明细》的电子数据及七名被告人的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人帅文婷、施婷婷、陈光月、马春贺、吴鸿龙、马占波伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人唐凯伙同他人销售假药，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。七名被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。陈光月犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系自首，依法可以从轻处罚；帅文婷、施婷婷、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法均可以从轻处罚。各辩护人分别提出的对被告人从宽处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度等各项情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第三十七条之一，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第十五条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国药品管理法》(2015修正)第七十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人帅文婷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2022年5月14日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、被告人施婷婷犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2022年3月14日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。三、被告人陈光月犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。四、被告人唐凯犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。五、被告人马春贺犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。六、被告人吴鸿龙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。七、被告人马占波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。八、禁止被告人陈光月、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；禁止被告人帅文婷、施婷婷自刑罚执行完毕之日或者假释之日起十年内从事药品生产、经营活动；九、供犯罪所用的被告人财物予以没收；违法所得予以追缴。陈光月、唐凯、马春贺、吴鸿龙、马占波回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 江 涛审 判 员 陆 琳人民陪审员 陈 珊二〇二〇年十月十五日书 记 员 卢婷婷附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（一）致人重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成十人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额五十万元以上的；（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。三、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。……四、《中华人民共和国药品管理法》（2015修正）第七十五条从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。……五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。