河北省张家口市下花园区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0706刑初36号 公诉机关张家口市下花园区人民检察院。 被告人常金波，男，1972年10月21日出生，山东省潍坊市青州市人，汉族，群众，大专文化，现住山东省潍坊市青州市，无业。2019年11月28日因涉嫌犯非法经营罪，被张家口市公安局下花园分局刑事拘留，同年12月18日因涉嫌犯非法经营罪，经下花园区人民检察院批准被该局执行逮捕，2020年2月16日被张家口市公安局下花园分局监视居住，同年7月17日被张家口市下花园区人民检察院取保候审。2020年8月14日因涉嫌犯非法经营罪，被我院取保候审。 辩护人邱文广，山东万舜律师事务所律师。 被告人孙立军，男，1971年11月7日出生，河北省张家口市下花园区人，汉族，群众，初中文化，现住河北省张家口市，无业。2019年10月23日因涉嫌犯非法经营罪，被张家口市公安局下花园分局刑事拘留，同年10月26日被该局取保候审；同年12月18日经张家口市下花园区人民检察院批准被该局执行逮捕；2020年2月16日被张家口市公安局下花园分局监视居住，同年7月17日被张家口市下花园区人民检察院取保候审。2020年8月14日因涉嫌犯非法经营罪，被我院取保候审。 辩护人王世余，河北宝庆律师事务所律师。 被告人李雄梅，女，1967年2月14日出生，河北省张家口市下花园区人，汉族，群众，初中文化，现住河北省张家口市，无业。2019年10月23日因涉嫌犯非法经营罪，被张家口市公安局下花园分局刑事拘留，同年10月26日被该局取保候审；同年12月18日经张家口市下花园区人民检察院批准被该局执行逮捕；2020年2月16日被张家口市公安局下花园分局监视居住，同年7月17日被张家口市下花园区人民检察院取保候审。2020年8月14日因涉嫌犯非法经营罪，被我院取保候审。 辩护人范玉彪，河北宝庆律师事务所律师。 张家口市下花园区人民检察院以下检一部刑诉[2020]32号起诉书指控被告人常金波、孙立军、李雄梅犯非法经营罪，于2020年8月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，同年10月20日公开开庭审理了本案。张家口市下花园区人民检察院指派检察员宗湘出庭支持公诉，被告人常金波、孙立军、李雄梅及三辩护人邱文广、王世余、范玉彪到庭参加诉讼。现已审理终结。 张家口市下花园区人民检察院指控：2018年11月至2019年10月期间，被告人孙立军在未取得烟草专卖许可证的情况下，向同样未取得烟草专卖许可证的被告人常金波通过微信购买烟草，之后被告人孙立军与被告人李雄梅将购买的烟草非法出售给他人。经核查，被告人常金波、孙立军、李雄梅非法经营烟草的数额为275197元人民币。被告人常金波、孙立军、李雄梅到案后自愿如实供述自己的罪行。 公诉机关针对指控的犯罪事实，提供物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、电子数据等证据材料，认为被告人常金波、孙立军、李雄梅的行为构成非法经营罪，情节特别严重，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以处罚。建议判处被告人常金波有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人孙立军有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人李雄梅有期徒刑二年，可适用缓刑，并处罚金。 被告人常金波、孙立军、李雄梅对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实供认不讳，认罪认罚，无证据提供,希望可以判处缓刑。 被告人常金波的辩护人提出常金波非法经营数额应当减除公安机关扣押的价值38384.93元的烟草；常金波具有立功表现、坦白情节、自愿认罪认罚、系初犯等法定和酌定的从轻处罚情节。提出判处三年有期徒刑，缓刑三年的量刑意见。 被告人孙立军的辩护人提出被告人具有自首、立功表现、自愿认罪认罚的法定酌定从轻、减轻处罚情节。认为非法经营数额应当扣除未出售的3万余元。提出判处三年有期徒刑，适用缓刑的量刑意见。 被告人李雄梅的辩护人提出被告人具有自首、认罪认罚、无前科、在犯罪从属于从犯、具有立功表现的法定酌定从轻、减轻处罚情节。提出判处二年有期徒刑，适用缓刑的量刑意见。 经审理查明：被告人常金波在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信联系买卖烟草双方，赚取差价，2018年11月至2019年10月期间联系出售给孙立军烟草钱款数额共计275197元。 2018年11月至2019年10月期间，被告人孙立军在未取得烟草专卖许可证的情况下以微信支付货款，快递邮寄送达的方式向常金波购买烟草，后被告人孙立军或其妻子被告人李雄梅到孙立军预留的收货地点取货，并将烟草出售给他人。孙立军、李雄梅非法经营烟草的数额为275197元人民币。 另查明，被告人常金波带领侦查人员将在广西南宁的涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人文永琪抓获，构成立功。被告人孙立军、李雄梅提供线索，侦查人员将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人李明军抓获，二人均构成立功。案发后，被告人常金波主动退缴违法所得13760元，被告人孙立军、李雄梅共同主动退缴违法所得13760元。 上述事实有下列证据证实：1.手机三部，证实三部手机系被告人孙立军与被告人常金波用于联系及交易的作案工具。 2.受案登记表、立案决定书，证实该案于2019年10月22日由张家口市公安局下花园分局以非法经营案进行立案侦查。 3.户籍证明，证实被告人常金波、孙立军、李雄梅均已达刑事责任年龄。 4.到案经过，证实常金波系张家口市公安局下花园分局在青州市抓获归案，孙立军、李雄梅系张家口市烟草专卖局移交到案。 5.扣押物品清单、随案移送物品清单，证实作案工具手机三部已随案移送。 6.青州市烟草专卖局出具的证明1份、张家口市烟草专卖局出具的证明2份，证实常金波未在青州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证；孙立军、李雄梅未在张家口市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。 7.涉案烟草专卖品核价表、证据登记保存通知书，证实2019年10月21日查获的涉案烟草共计289.4条，根据河北省烟草专卖局价格目录确定涉案烟草价值为38384.936元，该涉案烟草由张家口市烟草专卖局保存。 8.河北省烟草质量监督检测站出具的WJ20191014801号检验报告，证实涉案烟草部分为真品卷烟，部分为假冒注册商品且伪劣卷烟，部分因不属于我国境内卷烟品牌无法做出真伪结论。 9、微信交易记录、关于微信交易记录梳理情况说明，证实从侦查机关从财付通科技有限公司调取的孙立军微信名称ｗｘｉｄ_ｖ12ｇｚｓ2ｊｒｍｄｏ22与常金波微信名称×××于2017年1月1日至2019年11月30日的微信交易记录梳理合计金额为275197元。 10.河北顺丰速运有限公司张家口分公司出具的顺丰快递收发件明细，证实手机号为187*×××0，收件人为张军、立军、张立军、李军的人，在地址为河北省涿鹿县张家堡镇及河北省涿鹿县中医院后门彪伟副食店收到过顺丰快件。手机号为165*×××2，收件人为李军的人，在地址为张家口市鸿翔美域千嘉福便利店收到过顺丰快件，手机号为152*1677，收件人为李梅的人，在地址为张家口市农爱仓储店收到过顺丰快件。 11.张家口市公安局下花园分局出具的情况说明，证实无法调取中通快递等快递记录；从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的孙立军与常金波的支付宝交易记录未发现二人有交易记录。 12.证人李某1证言，证实孙立军向其出售“白牡丹”等品牌香烟，其买烟时孙立军与李雄梅均在场，其未在孙立军店里见到烟草经营许可证。 13.证人陈某（烟草买家）证言，证实其因工作和孙立军相识，之后从孙立军处购买“炫赫门”牌香烟，每次都是孙立军及其妻子李雄梅一起开车将烟送到其店里。2019年7月份孙立军有几次将快递放在其店里让其帮忙代收，孙立军和李雄梅一起来取，其不知道是什么东西。 14.证人李某2（烟草买家）证言，证实2019年6月份其向孙立军购买烟草，共购买8、9条烟。 15.证人荆某（烟草买家）证言，证实其于2019年7月份开始向孙立军买烟，共买了6条左右。 16.证人闫某（烟草买家）证言，证实其于2019年5、6月份向孙立军购买烟草，曾购买“大云”、“阿里山”品牌香烟约4条。 17.证人肖某（烟草买家）证言，证实2019年3、4月份其向孙立军购买烟草，曾购买“阿里郎”、“白象”等品牌香烟约14条。 18.证人张某（快递点经营者），证实孙立军2019年夏天从其店里取快递，收件人是孙军或李军，是孙立军或李雄梅来取快递。 19.被告人常金波供述，证实其没有烟草经营许可证，没有实体店铺，与孙立军是在一个买卖烟的聊天群里认识的，其有两个微信号，微信昵称叫“尚品”的是联系上家和买家的，微信昵称叫“等待秋实”的是收买家的烟钱的。所有的烟利润都是5%，和孙立军的微信交易记录为275197元，愿意退缴违法所得13760元。 20.被告人孙立军供述，证实其没有烟草经营许可证，与常金波是在网上认识的，微信昵称叫“孙立军”，手机号是187*×××0，常金波有两个微信号，“等待秋实”，微信号×××，只负责转账，微信昵称叫“尚品”的只聊天不转账，其和常金波微信交易金额为275197元。通过中通、顺丰等快递收货，地址有涿鹿县张家堡镇中通快递点、下花园鸿翔美域千嘉福便利店等，收货名字“李军”、“立军”、“张立军”是其本人，收货电话165*×××2、187*×××0。销售烟的渠道是有的到店里取，有的去给送。卖烟的利润约2万元。除了查扣的烟草，其他都已经销售出去。其妻子李雄梅负责去快递点取烟，有时候给买烟的人送烟，参与的比较少。其和妻子愿意退缴违法所得。 21.被告人李雄梅供述，证实152*1677是其手机号，其和孙立军是夫妻关系，其没有烟草经营许可证，2019年5月开始在网上卖烟，进货和收款都是孙立军在管，其只是取货送货，烟卖给其丈夫的同学朋友及微信上的人。没有卖出去的烟有二百多条，现在被扣了。 22.张家口市公安局下花园分局治安大队出具的情况说明、张家口市公安局下花园分局立案决定书、拘留证、询问笔录，证实常金波带领侦查人员将在广西南宁的涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人文永琪抓获；孙立军、李雄梅提供线索，侦查人员将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人李明军抓获。 23.视频光盘10张，证实该案所有讯问过程已制作同步录像。 上述证据经庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人常金波、孙立军、李雄梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营烟草专卖品，经营数额275197元，情节特别严重，三人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控三人构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，量刑建议适当，本院予以采纳。在共同犯罪中，孙立军和上家常金波商议买卖烟草价格，收付款并联系卖家，起主要作用是主犯；李雄梅帮助孙立军收货送货，起次要作用系从犯，依法可从轻处罚。常金波的辩护人提出常金波非法经营数额应当减除公安机关扣押的价值38384.93元的烟草辩护意见，经查该批烟草系在孙立军处查获，常金波收取货款后将烟草邮寄至孙立军处后经营行为已完成，且根据微信交易记录能够查清其销售数额为275197元，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；提出常金波具有立功表现、坦白情节、自愿认罪认罚、系初犯等情节，与事实相符，予以采纳，对被告人常金波的立功表现，依法予以减轻处罚，其自愿认罪认罚且具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人孙立军的辩护人提出其具有自首情节的意见，经查被告人孙立军系被张家口市烟草专卖局扭送到案，不构成自首，对该辩护意见不予采纳；对其提出的被告人有立功表现、自愿认罪认罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳，对立功表现，依法予以减轻处罚，对其自愿认罪认罚且具有坦白情节，依法从轻处罚；提出认为非法经营数额应当扣除未出售的3万余元的辩护意见，经查孙立军购买烟草系为了出售，应当计算在非法经营数额内，对该辩护意见不予采纳。被告人李雄梅的辩护人提出其具有自首的意见，经查被告人李雄梅系被张家口市烟草专卖局扭送到案，不构成自首，该辩护意见不予采纳；对其提出的被告人有立功表现、自愿认罪认罚、无前科、属从犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳，对立功表现，依法予以减轻处罚，对自愿认罪认罚且具有坦白情节，依法从轻处罚，属从犯，依法从轻处罚。案发后，被告人常金波、孙立军、李雄梅积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款之规定，判决如下： 一、被告人常金波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴。） 二、被告人孙立军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴。） 三、被告人李雄梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已预缴。） 四、作案工具手机三部，依法查扣的烟草，依法予以没收，上缴国库。 五、被告人常金波退缴的违法所得13760元，被告人孙立军、李雄梅退缴的违法所得13760元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张秀莲 审 判 员  马永春 人民陪审员  孙志芳 二〇二〇年十月二十八日 法官 助理  王瑞芳 书 记 员  康丽如 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： 被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； 被告人违背意愿认罪认罚的； 被告人否认指控的犯罪事实的； 起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； 其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。