河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申5794号再审申请人(一审原告、二审被上诉人):魏令琴，女，1963年5月15日出生，汉族，住河南省汝州市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：汝州市发展和改革委员会，住所地河南省汝州市广成路与安国路交叉口东南角**。负责人：裴亚正，该委员会主任。委托诉讼代理人：谢景红，河南谢景红律师事务所律师。一审被告（二审上诉人）：汝州市物资煤炭总公司，住所地河南省汝州市丹阳西路**。法定代表人：陈进京，该公司经理。一审被告：陈进京，男，1947年11月7日出生，汉族，住河南省汝州市。再审申请人魏令琴因与被申请人汝州市发展和改革委员会（以下简称汝州市发改委）及一审被告汝州市物资煤炭总公司（以下简称物资煤炭总公司）、陈进京民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终216号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。魏令琴申请再审称，一、有新的证据证明二审判决确有错误，汝州市发改委应当承担连带清偿责任。二审判决作出后，申请人又收集到了汝州市人民法院（2000)汝经初字第3885号、3886号、3887号汝州市银座典当行诉物资煤炭总公司、汝州市小屯幸福煤矿及汝州市发改委借款纠纷三案的生效判决书，判决汝州市发改委应当在判决生效后30日内对物资煤炭总公司的资产及债权、债务进行清理，以该公司的财产清偿原告借款及利息，造成该公司财产流失不足以清偿的以汝州市计划委员会自有资产清偿。自汝州市人民法院判决作出至今长达20年之久被申请人汝州市发改委拒不履行法定清算职责。汝州市工商行政管理局于2001年9月29日对物资煤炭总公司执照吊销公告载明：被吊销执照的企业法人资格，经营资格终止，营业执照及印章作废。公司法人由股东组织清算。非公司法人，经营单位由主办单位、投资人或清算组织负责清算。自公告发出近20年之久，汝州市发改委仍无履行对物资煤炭总公司的法定清算职责。根据《河南省高级人民法院企业歇业、营业执照吊销、注销，民事诉讼主体的确认及民事责任的承担方式》的规定和《河南省高级人民法院民事审判第一庭关于当前民事审判若干问题指导意见》（2003年11月）第78条规定，企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题：（一）企业歇业、撤销或被吊销营业执照后，尚未注销的，负有清算之责的清算主体：是指国有企业的主管部门，集体企业的开办单位；(二）清算主体作为被告参加诉讼，区分以下情况可分别或同时承担以下责任（一）赔偿责任，即债权人起诉清算主体未尽清算之责，已造成企业财产流失、贬值，甚至被私分，债权人受到实际损失的有清算主体承担相应的侵权赔偿责任。（关于被申请人怠于清算职责而造成物资煤矿总公司、财产流失、账册重要文件灭失的事实，该公司法定代表人陈进京在一审、二审中均予以证实）。根据这一规定，被申请人作为物资煤炭总公司的清算主体，既没有组织清算也没有进行注销登记，在导致物资煤炭总公司资产灭失无法清算的现状上存在明显过错，该行为与申请人债权无法清偿有直接因果关系，理应对所欠申请人的债务承担清偿责任。物资煤炭总公司现状为吊销，并非注销，而且未经清算，汝州市发改委作为该公司的主管机关，其法定义务应为申请成立清算组。该成立而不成立清算组织，导致该公司资产流失、账册灭失、债权人的利益严重受到侵害的行为已经违犯法律规定，理应受到法律的制裁；二审却把这些事实置于一边，判决汝州市发改委不承担连带责任是错误的。被申请人在一、二审所提交的汝州市矿产品公司（后变更为汝州市物资煤矿总公司）工商登记、企业注册、资金审验证明书（验审字第0037号）档案信息载明：注册资金50万元，计建委拨款30万元，汝州市矿产品公司系计建委所办集体企业。公司章程第六条、第七条规定：该公司经理、法人代表由计建委任命；第八条财务制度规定：盈利部分50%上交，30%扩大集体经济，20%为职工福利及一切公务费用。上述事实充分证明被申请人是物资煤炭总公司的主管机关、具有股东性质的开办单位、唯一出资人（即股东）。被申请人不但作为出资人（股东）身份进行出资，而且还分配利润。有出资行为、有约定收益，并主导该公司的财务制度及人事任免；是最大的出资者、也是权力拥有者、实际控制人。正是基于被申请人是物资煤炭总公司的唯一出资人（即股东），该公司才被定性为国有单位。汝州市发改委，无论是物资煤炭总公司的出资人、股东、开办单位、还是主管部门，都是清算义务人，都应对物资煤矿总公司履行法定清算职责。由于被申请人拒不履行法定清算之责导致物资煤炭总公司注册资金86万元、汝州市煤炭中转站注册资金600万元、汝州市小屯幸福煤矿注册资金150万元的资产流失。由于被申请人怠于清算的行为，对造成该公司财产流失，帐册、重要文件灭失、无法进行清算的事实，负有不可推卸的责任。根据《中华人民共和国公司法》司法解释二第十八条第二款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。依据该条规定，被申请人给债权人造成的损失理应依法承担连带清偿责任。二、物资煤矿总公司注册资金不到位，汝州市发改委作为唯一出资人（股东），没有完成出资义务且对河南省汝州市矿产品总公司提供注册资信证明时，承诺负连带责任。根据工商档案资料显示，被申请人在开办汝州市矿产品公司时，注册资金50万元，被申请人只拨款30万元，显然没有出资到位；在1990年8月26日（工商注册资料第40页）由河南省汝州市矿产品公司变更为河南省汝州市矿产品总公司，注册资金由50万元变更为86万元，汝州市计划委员会（发改委）为河南省汝州市矿产品总公司提供的注册资信证明书的注册资金总额为86万元，并承诺：对被证明企业在注册资金额度内负连带责任。国务院《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（1990年12月12日）第四条：公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的，在担保资金范围内承担连带责任。作为物资煤炭总公司的出资人（即股东）和提供注册资信证明的证明人汝州市发改委，应对本案债务承担清偿责任。三、二审判决错误分配举证责任。一审判决书第12页认定：汝州市发改委系物资煤炭总公司的主管单位及唯一股东，在该公司被吊销营业执照后未成立清算组对该公司的财产进行清算，懈怠清算；二审判决书第10页第13行，另查明：物资煤炭总公司的企业类型为全民所有制，经济性质为国有企业，企业状态为吊销，主管部门为市计委。第11页倒数第10行：物资煤炭总公司现状为吊销，并非注销而且未经清算，仍具有独立的主体地位。汝州市发改委做为该公司的主管机关，其法定义务应为申请成立清算组织。二审避重就轻回避营业执照吊销后怠于清算的事实，以及陈进京当庭供认无营业、无账册、无资产的事实，有意放大唯一股东的举证。退一步说不管是主管部门还是股东都是清算义务人，怠于清算都应负清偿责任，二审判决置汝州市发改委怠于清算的违法行为于一边，让其不承担连带责任，违背法律规定是错误的，同时也显失公平。根据“谁主张、谁举证”的原则，被申请人应当对不是物资煤炭总公司的唯一出资人（即股东）和已经积极履行清算职责以及没有因怠于履行清算义务，而导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实承担举证责任。而恰恰相反，二审判决却不顾查明的事实错误分配举证责任，以申请人未提交有效证据证明被申请人是物资煤炭总公司的唯一股东以及申请人并末提交证据证明由于被申请人怠于成立清算组而导致公司财产造成贬值、流失、毁损或者灭失的范围及具体数额，且也并末提交证据证明由于被申请人怠于清算的行为与造成损失之间是否存在因果关系，让申请人承担举证不能的不利后果，显然是错误分配举证责任，明显存在偏袒被申请人之嫌。四、二审判决适用法律错误。基于上述事实和理由，根据申请人提供的证据能够相互印证，足以证实被申请人应当对涉案的借款承担连带清偿责任。而二审判决对于明确的法律规定不予适用，却错误判决被申请人不承担连带清偿责任，明显适用法律错误。综上所述，二审判决结果错误，请求对本案依法再审。汝州市发改委提交意见称，汝州市发改委不应对案涉借款承担连带清偿责任，其不是煤炭物资公司的股东，申请人没有证据证明汝州市发改委怠于清算的行为与造成损失之间存在有因果关系。第一、魏令琴并未提交有效证据证明汝州市发改委确系物资煤炭总公司的唯一股东。第二、物资煤炭总公司现状为吊销状态，并非注销，而且未经清算，其仍具有独立的主体地位。其法定代表人陈进京仍然健在，而且委托他人依法讨要公司外账。依据《中华人民共和国民法总则》第七十条第三款，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指令有关人员组成清算组进行清算。汝州市发改委作为该公司的主管机关，其法定义务应为申请成立清算组。汝州市发改委提交的证据，能够证明物资煤炭总公司成立时以及现状等相关信息，与待证事实之间具有关联性，应予以采信；第三、魏令琴并未提交证据证明由于汝州市发改委怠于成立清算组而导致公司财产造成贬值、流失、毁损或者灭失的范围以及具体数额，且也并未提供证据证明由于汝州市发改委怠于清算的行为与造成损失之间是否存在因果关系，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。申请人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由有举证责任的当事人承担不利的后果。申请人未就汝州市发改委对案涉借款应当承担连带清偿责任提供相关证据对此应承担举证不能的不利后果。综上，二审判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，申请人的申请理由不能成立，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，魏令琴作为物资煤炭总公司的债权人，其主张汝州市发改委未尽到清算及出资义务，应承担连带清偿责任。汝州市发改委作为债务人物资煤炭总公司的主管机关及开办单位，原审法院应根据魏令琴的诉请请求，结合煤炭总公司的注册登记资料，审查汝州市发改委是否尽到出资义务；在物资煤炭总公司于1999年被吊销营业执照后，其负有申请人民法院成立清算组，请求对物资煤炭总公司进行清算的义务。在长达二十年的时间内是否申请清算，若未申请清算，其怠于申请清算行为是否导致公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失。在查清上述事实基础上，进一步审查汝州市发改委应否承担责任以及如何承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令河南省平顶山市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决执行。审判长  王永伟审判员  常若琼审判员  杨 帆二〇二〇年十月二十九日书记员  郭紫微