广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0304民初25964号原告：深圳市西博壹号新材料创业投资合伙企业（有限合伙），经营场所深圳市福田区沙头街道福强路3028号13楼，统一社会信用代码91440300MA5ELP7G7K。执行事务合伙人：深圳市西博创业投资合伙企业（有限合伙）（委派代表：张效民）。被告：赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司，住所地江西省赣州市定南县富田工业区，统一社会信用代码91360728794792352L。法定代表人：钟小伟。原告深圳市西博壹号新材料创业投资合伙企业（有限合伙）与被告赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司新增资本认购纠纷一案，本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告执行事务合伙人委派代表张效民到庭参加诉讼，被告经传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2017年10月16日，被告在全国中小股份转让系统发布了《股票定向发行认购公告》，由包括原告在内的5家投资机构认购此次定向发行的股份。2017年11月1日，原告与被告以及被告实际控制人钟小伟三方经协商一致，分别签订《增资扩股协议》及《增资扩股协议之补充协议》，约定由原告出资2700万元，认购被告以非公开形式发行的新股450万股，增资完成后，原告持有被告的股份数占其总股本的比例不低于4.49%。《增资扩股协议》第2条第3款第2项约定：“因甲方（被告）提供给乙方（原告）的相关文件、资料、信息不完整、不准确、不真实，误导了乙方的投资判断，乙方有权单方解除协议并要求甲方退还已经支付的全部投资款并支付该笔投资款到达甲方指定银行账户至该笔投资款退回至乙方指定账户期间的银行同期贷款利息，丙方（钟小伟）对上述甲方返还投资款及支付利息的事项承担连带责任（包括但不限于保证担保等），无重大诉讼、税务风险、行政处罚等行为。如果交易完成后，甲方被发现恶意隐瞒存在未披露的其他任何重大债务及或有负债的情形，则由丙方向乙方承担等同于未披露的任何重大债务及或有债务涉及金额的违约金，同时全额赔偿乙方因此所受的损失。”第6项约定：“甲方与第三方的协议、合同均已或将能得到合法、完整的履行；如果由于本次增资登记日前甲方的任何已发生的行为而需要向任何第三方承担重大赔偿损失，丙方承诺由其承担全部责任并补偿甲方因此遭受的损失。”上述协议签订后，2017年11月2日，原告按约将2700万元股权认购款汇入被告在江西定南农村商业银行股份有限公司（以下简称定南农商行）开立的账号为14×××13的募集资金专项账户。2017年11月10日，被告与定南农商行、西部证券股份有限公司（以下简称西部证券）签订《募集资金三方监管协议》，以保障募集资金安全并监管资金专项用途。后因该定向增发一直未获审批实施，被告决定终止此次定向增发。2018年8月3日，原告得知被告已经于7月25日全国中小企业股转系统下发的《终止股票发行备案审查通知书》后，多次要求其退还投资款及利息未果。2018年8月8日，南昌市中级人民法院依据中国长城资产管理股份有限公司江西分公司（以下简称长城资产江西分公司）之申请，以（2018）赣01民初266号民事裁定书对上述募集资金账户采取诉前保全措施，冻结了该账户内资金52887931元。现经查证证实：2015年12月11日，以钟小伟为实际控制人的定南金汇小额贷款股份有限公司（以下简称定南金汇公司）与长城资产江西分公司签订《债权转让协议》及《委托清收协议》，约定由长城资产江西分公司以5000万元之对价向定南金汇公司受让5050万元的贷款债权本金。同日，被告、钟小伟等与长城资产江西分公司签订《最高额保证担保协议》，对上述《债权转让协议》提供了最高额为6200万元的连带责任保证担保。后因上述转让之债权存在瑕疵，长城资产江西分公司诉请定南金汇公司与被告、钟小伟等连带返还转让款。另查明，2018年7月17日，被告与定南农商行、西部证券签订《解除募集资金三方监管协议的协议书》，擅自解除了本次定向增发募集资金的监管。7月19日，被告与定南农商行违规擅自从前述募集资金专项账户挪用2300万元用于归还其在定南农商行的逾期贷款。至此，上述募集资金专项账户除于2018年8月7日退还广州日信宝安新材料产业投资中心40202513.21元定增投资款并被定南农商行挪用2300万元偿还其贷款外，剩余57078211.04元均为南昌中院依法冻结，无法偿还原告的定增投资款。综合上述，原告认为被告依法依约均应立即返还原告的定增投资款本息；根据《增资扩股协议》第2条第3款第2项、第3项、第6项之约定，钟小伟因与被告恶意隐瞒被告向长城资产公司的上述重大担保行为而对本案债务本息承担连带清偿责据此，请求判令：1.被告立即返还原告投资款2700万元，并承担该款自2017年11月2日起至实际清偿之日的利息（其中利息以2700万元为基数，按照同期中国人民银行定期存款利率，自2017年11月2日计至2018年7月30日止，逾期利息以2700万元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率，自2018年7月30日计至实际清偿之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。被告未答辩，亦未提交证据。经审理查明，2017年原告（乙方）与被告（甲方）、钟小伟（丙方）共同签订了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议》。第1.1.1条，各方同意，由乙方出资2700万元，认购甲方以非公开形式发行的新股450万股。上述股份为普通股，每股发行价为人民币6元。本次新股发行及增资完成后，乙方实际缴付增资款超过甲方新增注册资本的2250万元计入甲方资本公积。本次增资完成后，乙方持有甲方的股份数占甲方总股本的比例不低于4.49%。1.1.2条，甲方现有全体股东已经明确放弃对本次新发行股份的优先认购权及其他任何优先权。2.3.2条，甲方提供给乙方的相关文件、资料、信息均为真实、准确、完整、不存在隐瞒、虚假、篡改或误导，复印件、传真件、扫描文件均与原告一致，内容相符，所有签字、印鉴、印章均为真实有效，且取得了必要的授权、许可。因甲方提供给乙方的相关文件、资料、信息不完整、不准确、不真实，误导了乙方的投资判断，乙方有权单方解除本协议并要求甲方退还已经支付的全部投资款并支付该笔投资款到达甲方指定银行账户至该笔投资款退回至乙方指定账户期间的银行同期贷款利息，丙方对上述甲方返还投资款及支付利息的事项承担连带责任。2.3.3条，甲方无任何未向乙方披露的负债、或有负债（包括但不限于保证担保等），无重大诉讼、税务风险、行政处罚等行为，如果在交易完成后，甲方被发现恶意隐瞒存在未披露的其他任何重大债务及或有债务的情形，则由丙方向乙方承担等同于未披露的任何重大债务及或有债务涉及金额的违约金，同时全额赔偿乙方因此所受的损失。如由甲方先行承担责任的，则甲方有权自承担责任之日起10个工作日内向丙方进行追偿。第3.1条，本协议正式签署后，在甲方通过甲方董事会决议、股东大会决议后生效。甲方应在全国中小企业股份转让系统指定的平台公告股票发行认购公告等相关文件，乙方应在公告指定的付款期限内将本次增资款2700万元支付至甲方指定的募集资金专用银行账户（开户行：江西省定南县农村商业银行，户名：赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司，账号：14×××13）。3.2条，甲方应准备本次新股发行及增资工商变更登记所需资料及行政管理部门要求的其他文件。甲方应在乙方支付新股发行价款且公告的认购期限届满后15个工作日内向全国中小企业股份转让系统公司提交本次定向发行的备案资料，并于取得登记公司出具的新增股份登记函之日7个工作日内办理完成反映本协议其他约定事项的公司章程修订的全部工商变更登记，协议各方应给予必要的配合。另查明，2017年原告（甲方）与钟小伟（乙方）签订《关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司之补充协议》，约定：一、乙方向甲方承诺：公司2017年扣除非经常性损益后的净利润（以下简称扣非净利润）不低于3700万元；公司2018年扣非净利润不低于4500万元。公司的扣非净利润数额以具有证券、期货业务资格的会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告为准；二、如发生以下任一情形且甲方仍持有认购标的公司股票的，甲方有权要求乙方回购甲方持有的全部或部分公司股票：（一）公司未能在2017年12月31日前完成ERP软件上线的；（二）公司2017年度经审计的扣非净利润未达到业绩目标80%的；（三）公司2018年度经审计的扣非净利润未达到业绩目标80%的；（四）公司未能在2019年5月31日前向中国证券监督管理委员会提交首次公开发行股票并上市申请的；（五）公司未能在2021年12月31日前合格上市。另查明，经审理查明，2017年10月16日，被告发布了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司股票定向发行认购公告》，内容为：2017年9月29日，赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司2017年第三次临时股东大会审议通过《关于的议案》、《关于修订赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司章程的议案》、《关于公司与广州日信宝安新材料产业投资中心（有限合伙）签署《增资扩股协议》的议案》以及《关于授权董事会全权办理本次股票发行等相关事宜的议案》，就认购事宜安排如下，第一条，公司现有章程对股东优先认购权规定如下：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，引进战略投资者除外”。公司现有股东均签署了《公司股东放弃优先认购权的承诺》，放弃本次股票发行的优先认购权。第二条，本次股票发行的种类为人民币普通股，发行数量不超过200000万股（含200000万股），每股价格为人民币6元，预计募集资金总额不超过12000万元（含12000万元）。本次股票发行对象为符合《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》及《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（2017年7月1日修订版）》等法律法规规定的5名机构投资者。其中原告认购股数为450万股，认购金额27000000元。缴款起始日为2017年10月19日，缴款截止日为2017年11月2日。2017年11月2日17:00前，公司收到汇款底单，并确认认购人的认购资金到账无误后，通知认购人股份认购成功。另查明，2017年11月2日，原告通过其中信银行深圳福强支行的账户向被告在江西定南农村商业银行股份有限公司14×××13账户转款2700万元。被告于同日向原告出具《收款确认书》，确认收到原告认购鑫磊新材4500000股，总金额为27000000元的股份认购款。另查明，2018年6月，原告（乙方）与被告（甲方）以及钟小伟（丙方）共同签订《关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议及补充协议之终止协议》，三方约定，自本终止协议签署之日起，各方同意完全终止《增资扩股协议》及《补充协议》中的条款，且各方将不会基于该《增资扩股协议》及《补充协议》的约定追究/主张协议对方的法律责任。甲方应在收到全国股转公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后5日内退还乙方依据《增资扩股协议》向甲方支付的投资款项及其在本次发行募集资金账户中产生的利息。另查明，2018年6月6日，被告向包括原告在内的认购人出具了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司关于终止股票定向发行的通知》，通知的主要内容为通知认购人本次股票发行失败，终止本次股票发行事宜尚待公司董事会、股东大会审议通过。公司做出如下陈述和保证：1.通知发出之日，公司通知主办券商（西部证券）准备终止本次股票发行的相关工作，待公司董事会、股东大会审议通过后，正式向全国股转公司提交撤回本次股票发行备案文件的申请；2.通知发出后2日内启动终止本次股票发行事宜的公司董事会、股东大会的召开程序；3.公司董事会、股东大会审议通过后将及时在全国股转公司予以信息披露，并同时向全国股转公司提交撤回本次股票发行备案文件的申请；4.公司在取得全国股转公司同意撤回股权发行备案文件的通知后，第一时间将各认购人的认购款项退回到认购人的账户。另查明，2018年7月25日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司作出股转系统函（2018）2607号《终止股票发行备案审查通知书》，通知被告其报送的《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司关于撤回股票发行备案文件的申请》及相关文件已收悉，经审查，同意对被告于2018年1月8日报送的股票发行备案文件终止审查。本院认为，原告与被告以及钟小伟签订的《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议》、《关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司之补充协议》以及《关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议及补充协议之终止协议》系当事人的真实意思表示，亦未违反法律的规定，上述协议合法有效，当事人均应按照协议的约定履行自身的义务。《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议》签订后，原告按照协议的约定于2017年11月2日向被告支付了股权认购款27000000元。但因被告的原因导致本次股票发行失败，双方签订了《关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议及补充协议之终止协议》。该份终止协议对于协议终止后双方的权利义务以及投资款项的退回均予以约定。依据《关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议及补充协议之终止协议》第一条1.2款的约定，被告应在收到全国股转公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后5日内退还原告依据《增资扩股协议》支付的投资款项及其在本次发行募集资金账户中产生的利息。原告主张被告应退还其投资款27000000元并且自2017年11月2日起按照中国人民银行定期存款利率计算利息具有事实和法律依据，本院予以支持。依据原告提交的证据显示，2018年7月25日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司作出股转系统函（2018）2607号《终止股票发行备案审查通知书》。按照约定，被告应当在5日内退还原告全部投资款及利息，但至起诉之日被告仍未退还上述款项，构成违约。原告请求自2018年7月30起，以2700万元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息具有事实和法律依据，但2019年8月20日起至实际清偿之日止的逾期利息本院依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和第一百四十四条之规定，判决如下：被告赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告深圳市西博壹号新材料创业投资合伙企业（有限合伙）的认购款27000000元、利息及逾期利息（利息以27000000元为基数，按照中国人民银行定期存款利率自2017年11月2日计至2018年7月30日止；逾期利息以27000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月31日计至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告案件受理费210956.14元、保全费5000元（已由原告预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知的次日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周长波人民陪审员  戴京鸣人民陪审员  贾建增二〇二〇年十月十三日书 记 员  陈佳全