黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终273号上诉人（原审被告）：康元发，男，1972年1月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人：牛凯，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍淑华，女，1964年6月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省友谊县。被上诉人（原审被告）：黑龙江**优房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区保卫社区宜福公寓**。法定代表人：唐清国，该公司经理。上诉人康元发因与被上诉人鲍淑华、黑龙江**优房地产开发有限公司（以下简称华优公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2019）黑8109民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人康元发的委托诉讼代理人牛凯，被上诉人鲍淑华到庭参加诉讼。被上诉人华优公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康元发上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲍淑华的起诉，或将本案发回重审。事实和理由：一、本案遗漏诉讼参加人。1.肖云峰无权作为鲍淑华的代理人参加诉讼。肖云峰并非律师或法律工作者，也无证据证明肖云峰与鲍淑华之间存在符合法律规定可以作为代理人的亲属关系，故肖云峰的代理行为无效。一审庭审时，合议庭在未进行询问的情况下，在笔录中记载无异议，损害了康元发的权利。2.肖云峰应作为本案当事人参加诉讼。根据2013年8月16日鲍淑华与肖云峰签订的《房屋买卖合同》及一审庭审中鲍淑华方的陈述，鲍淑华在房屋拆迁前已将房屋出售给肖云峰，肖云峰与本案具有利害关系，其应申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼或另行提起诉讼，在肖云峰不行使上述权利的情况下，法院应通知其作为第三人参加本案诉讼。一审法院未予追加肖云峰参加本案诉讼，属于遗漏诉讼主体，应发回重审。3.桦南县鸿腾房地产开发有限公司（以下简称鸿腾公司）应作为本案当事人参加诉讼。鸿腾公司属于必要共同诉讼人，一审法院未追加其为当事人，属于遗漏诉讼主体，本案应发回重审。二、一审法院审理程序违法。一审法院在开庭时临时变更合议庭组成人员，康元发提出异议，但十分钟后合议庭告知异议不成立，并继续完成庭审。一审法院审理程序违法，本案应发回重审。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院对于“工程验收合格”和“竣工验收备案”的界定和适用存在误解。《房屋回迁产权调换安置协议书》中约定的回迁时间为2016年10月15日。对于回迁房屋标准未进行约定，故应按照法定标准执行。《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条规定，建设工程在建设单位的组织下经验收合格就可交付使用。由此可见，交付使用的条件是经验收合格。本案所涉房产于2016年11月30日就经建设方、设计方、监理方、施工方共同验收合格，四方均在《竣工工程验收报告》上盖章、签名。《竣工工程验收报告》中验收结论处载明“本工程于2016年6月6日开工，于2016年11月30日竣工。经建设单位组织施工、监理、设计单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。”该证据证明案涉工程在2016年11月30日就符合了进户条件。2017年6月30日的会议纪要并非否定工程竣工验收合格，仅是对四项属于保修责任范围内的质量瑕疵进行梳理，不影响工程已经竣工验收合格的结果。竣工验收备案仅是行政程序，备案行为是竣工验收合格后置程序，不能以备案时间作为竣工验收合格时间。2.一审法院未查明“工程验收合格”或“竣工验收备案”之日起至2019年2月20日签订《双方自行和解入户协议》期间未进户的原因，导致违约责任划分不清。未办理进户的原因是双方原因，并非单方原因。一审判决强调“无条件同意交付房屋钥匙”，未考虑合同约定及鲍淑华的过错，康元发不应承担此期间逾期进户损失。3.一审判决对逾期交房违约损失认定有误。鲍淑华的逾期交房违约损失应以其有证据证明的实际损失为限，一审法院在鲍淑华未举示任何证据证明实际损失的情况下，参照其他商户的合同约定不符合法律规定。康元发与其他商户的约定，不能等同于与鲍淑华有此约定，也不能等同于鲍淑华会产生与此相应的损失，且康元发与其他商户约定的违约金数额极高，已申请法院予以调整。另，鲍淑华已将房屋出售，其不会发生任何损失。即便鲍淑华因逾期进户发生损失，损失的范围也仅限于约定进户日期2016年10月15日至2016年11月30日期间，超出该时间范围的部分，康元发不应当承担。鲍淑华辩称，一、1.一审时代理人肖云峰是受鲍淑华的委托参加诉讼活动，一审法院在开庭时已核对出庭人员身份，康元发并未提出异议。2.一审法院没有追加肖云峰参加本案诉讼正确，符合法律规定。3.2015年，康元发挂靠华优公司开发福泽康庄商住楼，华优公司授权康元发以其名义办理本工程相关事宜。2015年10月30日，华优公司与双鸭山农场签订《2015年福泽康庄商住楼开发合同》，约定工期2015年10月30日至2016年10月30日。2015年7月8日，康元发以鸿腾公司名义与鲍淑华签订《房屋回迁产权调换安置协议书》。《2015年福泽康庄商住楼开发合同》第九项第三款约定对原商业大楼一层商业业主的安置，按乙方（华优公司）同8户业主签订的协议进行。此条款足以证明华优公司已认可康元发与回迁业主签订的回迁协议，并接受康元发代表华优公司处理本工程相关事宜。鸿腾公司与康元发已解除挂靠关系，没有必要将其列为本案当事人。二、一审法院审理程序合法。一审庭审时康元发及其代理人未对合议庭组成人员提出异议，康元发的代理人进入法庭时不愿接受安检，与安检人员发生争执，对安检人员产生不满，在庭审时对审判长提出回避申请，审判长宣布休庭并请示院长，经院长决定后当庭驳回康元发代理人的回避申请。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。两级法院经审理后确认案涉商住楼于2017年11月29日验收合格，即使验收合格后康元发仍未交付钥匙。2019年2月20日，经多方做工作，康元发才将回迁房屋钥匙交给鲍淑华。华优公司未作答辩。鲍淑华向一审法院起诉请求：1.华优公司、康元发给付自2016年10月15日至2019年2月20日计28个月的逾期交房违约金140,000元；2.案件受理费由华优公司、康元发负担。一审法院认定事实：康元发挂靠鸿腾公司开发建设福泽康庄商住楼。2015年7月8日，康元发以鸿腾公司福泽康庄项目部名义与鲍淑华、魏彩荣等人分别签订了《房屋回迁产权调换安置协议书》，协议约定回迁时间为2016年10月15日，鲍淑华回迁房安置在福××楼××单元××层，建筑面积90.50平方米，魏彩荣回迁房安置在福××楼××单元××层，建筑面积92.10平方米。康元发以鸿腾公司福泽康庄项目部名义与魏彩荣另签订《协议书》一份，双方在《协议书》中约定：甲方（商业楼开发商）因拆迁需要出资为乙方（魏彩荣）租赁于晓红门市房继续经营万福商店；租期暂定为一年，租金每年20,000元，甲方一次性交给乙方；如一年新楼房未交工，甲方需继续为乙方租赁该门市房，直到实际交工之日止，租金由甲方负责支付；如果一年完不了工程，到2016年10月15日不能如期回迁，每月赔偿5,000元。后因鸿腾公司手续不全，康元发取消了与鸿腾公司的挂靠关系，又挂靠在华优公司。2015年7月13日，华优公司授权康元发以该公司名义签署与本工程项目有关的一切事宜。2015年10月30日，华优公司与双鸭山农场签订《2015年福泽康庄商住楼开发建设合同》，约定：建设年限2015年10月30日至2016年10月30日，原商业大楼一层商业业主的安置，按乙方（华优公司）同8户业主（曲桂香、鲍淑华、方继富、朱立萍、冯成文、张立茹、魏彩荣、杜景云）签订的协议进行安置。合同签订后，华优公司组织福泽康庄商住楼的施工，于2017年11月29日经验收合格后，由黑龙江省农垦红兴隆管理局建设工程质量监督站颁发了《竣工验收备案证》。2019年2月20日，康元发向鲍淑华交付房屋及钥匙。自2016年10月15日至2019年2月20日计28个月，因逾期交房违约造成损失45,864元（20,000元/年÷12个月=1,667元，1,667元÷92.10平方米×90.50平方米=1,638元，1,638元×28个月=45,864元）。一审法院认为，关于双方签订的《房屋回迁产权调换安置协议书》是否合法有效的问题。鲍淑华授权肖云峰依据《房屋回迁产权调换安置协议书》向华优公司、康元发提起诉讼，表明对肖云峰代表其与康元发签订该协议的认可。（2018）黑8103民初1481号生效判决确认康元发是福泽康庄商住楼的实际开发人和投资人，康元发先是挂靠鸿腾公司，后因该公司手续不全，康元发取消与鸿腾公司的挂靠关系，又挂靠在华优公司，因此康元发并非是经手人，且华优公司在与双鸭山农场签订《2015年福泽康庄商住楼开发建设合同》中已经认可按与包括鲍淑华、魏彩荣在内的8户业主签订的协议办理，康元发也表示除该协议之外未与鲍淑华签订其他协议，故该协议合法有效。康元发辩称没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的合同无效，该项规定专指建设工程施工合同，并不适用于双方签订的回迁安置协议。本案中，康元发与鲍淑华、魏彩荣等人签订的回迁安置协议，系双方在充分协商基础上仅就拆迁安置补偿自愿签订，双方对协议约定的内容不持异议，且双鸭山农场商业大楼已被拆迁，以及在原址上建设的福泽康庄商住楼已经竣工验收合格并投入使用亦属客观事实，康元发及华优公司并未提供证据证实该工程系违法拆迁所建，因此康元发关于协议无效的辩解意见不成立。关于康元发是否存在逾期交房违约行为的问题。双方在《房屋回迁产权调换安置协议书》中约定回迁时间为2016年10月15日，而康元发未能于2016年10月15日交付房屋，属于违约。合法交房必须在工程竣工验收合格之后，而福泽康庄商住楼竣工验收合格时间为2017年11月29日，在此之前，不论康元发是否发出入住通知，不论是否有住户提前入住，均不能以此认定鲍淑华拒绝入住，故对康元发相应辩解意见不予采纳。关于应否给付逾期交房违约金以及违约金是否过高的问题。违约金应由双方约定，以补偿性为原则，双方虽未就逾期交房违约金进行约定，但因康元发逾期交房违约给鲍淑华造成的损失客观存在。而康元发逾期交付房屋为一楼商服，鲍淑华遭受的损失应为商服租房费用，鉴于鲍淑华并未提供关于租房费用的证据，故参照康元发出资为魏彩荣租赁的于晓红门市房年租金20,000元标准，按鲍淑华与魏彩荣回迁房屋面积比例计算，依法支持鲍淑华因康元发逾期交房违约遭受的损失45,864元，对超出部分不予支持。关于如何确定逾期交房违约金截止时间的问题。入住房屋的前提是交付房屋钥匙，认定违约截止时间应以康元发无条件同意交付房屋钥匙的时间为准，本案当中，康元发无条件交付房屋钥匙的时间为2019年2月20日，康元发未提供有效证据证明在此之前有过无条件同意交付房屋钥匙的行为以及鲍淑华拒绝入住的行为，故违约截止时间应为2019年2月20日，对康元发相应辩解意见不予采纳。关于华优公司应否与康元发共同承担责任的问题。康元发系福泽康庄商住楼的实际开发人及投资人，理应承担因福泽康庄商住楼产生的法律责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，出借资质的华优公司亦应对出借房地产开发资质的行为承担责任，故华优公司在本案中应与康元发共同承担相应法律责任。综上所述，判决：一、华优公司、康元发应于判决生效之日起十日内共同给付鲍淑华逾期交房违约损失45,864元；二、驳回鲍淑华的其他诉讼请求。案件受理费3,100元，由鲍淑华负担2,153元，由华优公司、康元发负担947元。二审期间，康元发围绕上诉请求依法提交以下二组证据：第一组证据，鲍淑华与孔丽红的短信记录一份。意在证明：在2017年就已告知鲍淑华可以随时入户，补齐相关费用办理入住手续。鲍淑华的质证意见为：对真实性无异议，对证明问题有异议，此信息是肖云峰爱人给孔丽红发送，肖云峰是鲍淑华外甥，因鲍淑华爱人身患肺癌，女儿意外身故，所以拆迁事宜均是由肖云峰代理完成，康元发提供的短信记录不完整，该份证据不能证明康元发曾通知鲍淑华进户，2017年鲍淑华从未接到过进户通知。第二组证据，2017年6月24日案涉商服外景照片一份。意在证明：在2017年6月份之前，回迁安置商服已经有一家名为梅特莱斯的汽车美容中心开业，说明回迁安置商服早已符合入住条件，鲍淑华拒不入住。鲍淑华的质证意见为：对真实性有异议，该汽车美容中心商服系康元发出售给汽车美容中心业主，当时康元发只让正常购买房屋的业主入住，不让回迁业主入住。本院认证意见为：康元发提供的第一组证据，不能证实在2017年就已告知鲍淑华可以随时入户，本院不予采信；康元发提供的第二组证据，该证据仅能反映其他业主在案涉商服的经营情况，无法证明鲍淑华拒不入住回迁商服，本院不予采信。二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案存在以下焦点问题：1.肖云峰应否作为本案第三人参加诉讼；2.鸿腾公司是否属于本案必要共同诉讼主体；3.一审法院变更合议庭组成人员是否属于程序违法；4.鲍淑华是否存在故意拖延回迁入户行为；5.一审判决对逾期交房违约损失的认定是否适当。关于第一个焦点问题，案涉《房屋回迁产权调换安置协议书》系康元发以鸿腾公司福泽康庄项目部名义与鲍淑华所签订，一审时肖云峰作为鲍淑华的代理人参加诉讼，其对鲍淑华提起本案诉讼并无异议。康元发主张肖云峰应作为本案第三人参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，康元发最初借用鸿腾公司资质开发建设案涉工程，后与鸿腾公司解除挂靠关系，重新与华优公司建立挂靠关系，并以华优公司名义实际开发建设案涉工程。因康元发并未以鸿腾公司名义实际开发建设案涉工程，故鸿腾公司不属于本案必要共同诉讼主体。康元发主张一审法院未通知鸿腾公司参加本案诉讼，属于遗漏必要共同诉讼主体，于法无据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，一审合议庭组成人员符合法律规定，在庭审开始前已告知当事人变更后的合议庭组成人员及申请回避的权利，没有剥夺康元发的诉讼权利。一审法院对康元发提出的回避申请，处理程序合法。康元发主张一审法院审理程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题，工程竣工验收合格不代表鲍淑华可自主选择回迁时间，康元发是否依约履行回迁安置义务，应以其向被拆迁人实际交付回迁安置房屋为判断标准。康元发所提供的证据不足以证明其在2019年2月20日向鲍淑华交付回迁安置房屋前，曾通知鲍淑华回迁入户，鲍淑华拒不回迁。康元发主张鲍淑华故意拖延回迁入户，相应损失由鲍淑华自行承担，本院不予支持。关于第五个焦点问题，鲍淑华被拆迁房屋为商业经营性用房，康元发逾期交房给鲍淑华造成的损失客观存在，因鲍淑华与魏彩荣的被拆迁房屋系相邻房屋，一审法院参照康元发为魏彩荣租赁门市房年租金20,000元标准，认定鲍淑华租房费用损失并无不当。综上所述，康元发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费947元，由上诉人康元发负担。本判决为终审判决。审判长  翟福生审判员  苏 倡审判员  董力源二〇二〇年十月三十日书记员  贺宇慧