大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初1762号原告：隋某某，女，1963年8月21日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：吴彦、魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。被告：何某某，女，1977年5月8日生，汉族，住大连市西岗区。原告隋某某与被告何某某、张某民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月8日作出（2018）辽0203民初2095号民事判决，原告隋某某不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）辽02民终10239号民事裁定，撤销本院（2018）辽0203民初2095号民事判决，发回本院重审。本院于2020年4月13日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告隋某某委托诉讼代理人吴彦、魏芸、被告张某及委托诉讼代理人郭焱萍、周雪到庭参加了诉讼，被告何某某经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审后，原告隋某某以《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中对夫妻共同债务的规定发生变化为由，申请撤销对被告张某的起诉，本院予以准许。2020年10月9日，本院再次公开开庭审理，原告隋某某委托诉讼代理人吴彦、魏芸到庭参加诉讼，被告何某某经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2014年1月3日至2015年1月15日，被告何某某以经营之需为由向原告借款多笔，尚欠1300000元未予偿还。2014年11月3日被告何某某出具合作协议书（借条）内容为：甲乙双方共同操作欧洲团队，11月24日返还本金和利润，本金壹拾伍万元；当日又出具相似的合作协议，确认本金为贰拾万元；2014年11月3日被告何某某出具二张借条，分别借款伍万元，共计拾万元，约定2014年11月20日返还。当日双方签订合作协议书，用于医大、大外交换生出机票利润按实际出票结算（壹拾万元）；2015年1月7日双方签订了合同协议书，约定本金贰拾万元，转投其2015年欧洲六国团；2015年1月7日双方签订了协议书，约定本金拾伍万元转投2015年欧洲六国团，返还日为2015年2月20日；2015年被告何某某出具借条内容为：何某某借隋某某人民币拾万元整。枫叶出票平安信和贷款、利息由何某某还。当日被告何某某又出具借条，借款为贰拾万元，由2014年利息贰拾万元转用于欧洲系列团（11月20日、12月26日）。2015年被告何某某出具借条内容为：何某某借隋某某人民币壹拾万元整，被告何某某以借条及名为合作协议的形式向原告借款。本案是基于合同经营而产生的借贷关系，基于双方多次转款的事实，对于每一笔借款均有银行转取款凭证。原告出借后虽经多次索要，被告何某某拒不返还，故诉至法院请求判令：被告何某某偿还原告借款1300000元。被告何某某未到庭，亦未提交答辩意见及证据。经审理查明，2014年11月3日，原告与被告签订四份《合作协议书》（以下简称“协议书”）。第一份协议书内容为：双方共同操作欧洲团队，11月24日、12月24日返还本金和利润，利润500元/人，人数22人，按具体人数结算（本金壹拾伍万元整）（10月25日转投）。原告用以证明上述款项出处的证据是：2014年9月11日董安锦建设银行取款75000元、史某某光大银行取款75000元。第二份协议书内容为：双方共同操作10月20日美国包机、利润8500元，11月21日美国包机、利润9000元，12月24日美国包机、利润10500元，（本金贰拾万元整），最后一批返款1月3-4日左右。原告用以证明上述款项出处的证据是：2014年5月27日史某某大连银行取款49999元、2014年8月1日原告工商银行取款100000元存入被告何某某账号（账号尾数8574）、2014年10月23日史某某兴业银行取款45000元，现金支付5001元。第三份协议书内容为：双方共同操作9月20日欧洲六国13日游，人数17人，利润500元/人，10月25日返本金和利润，11月24日欧洲六国13日游，人数19人，利润500元/人，12月27日返还本金和利润（按具体人数）（本金贰拾万元）。原告用以证明上述款项出处的证据是：2014年5月26日史某某光大银行取现70000元；5月27日原告工商银行取款110000元存入被告何某某账号（账号尾数9610）、现金支付20000元。第四份协议书内容为：双方共同用于医大、大外交换生出机票，利润按实际出票结算（壹拾万元整）。原告用以证明上述款项出处的证据是：2014年12月18日原告通过工商银行取款100000元存入被告何某某账号（账号尾数8574）。2014年11月3日，被告何某某出具两份借条。第一份借条内容为：何某某借隋某某人民币伍万元整用于出机票、系列机票，本金和利润11月20日返还，（利润2000元左右），11月21日又接着用五万元继续出票（利润2000元左右）。原告用以证明该款项出处的证据是：2014年11月21日原告ATM转账支付给被告何某某工行账号50000元（账号尾数8574）。第二份借条内容为：何某某借隋某某人民币伍万元整用于出机票，11月6日返还本金和利润，合计伍万贰仟元整（差3笔）。原告用以证明该款项出处的证据是：2014年10月16日原告工商银行取款50000元存入被告何某某工行账号（账号尾号8574）。2015年1月7日原告与被告何某某签订协议书，协议书内容为：双方共同操作欧洲团队，到2月20日（共2批）、1月20日，利润500元/人，人数18人，按具体人数结算（本金壹拾伍万元整）（转投）（从14年欧洲团12月24日本金返投）（2月20日返还本金和利润）。庭审中，原告提供了二份借条，借条上记载的书写时间为2014年1月7日，该二份借条书写在同一张纸上。第一份借条内容为：何某某借隋某某人民币壹拾万元整（枫叶出票），平安信和贷款、利息由何某某还，每月15日返利润。原告用以证明该款项出处的证据是：原告分别于2014年12月3日、2015年1月14日通过其农业银行账户取款49999元、49999元。第二份借条内容为：何某某借隋某某贰拾万元整，2014年利润贰拾万元转投用于欧洲系列团①11月20日②12月26日。原告用以证明上述款项出处的证据是：2014年12月12日原告工商银行取款49800元，余款是现金支付。原告主张第一张借条的书写时间有误，应为2015年1月7日。原告提供其与被告何某某的微信通话记录截图以证明被告何某某曾分别于2014年12月26日、2015年2月6日向其借款各100000元，共200000元。原告用以证明该200000元款项出处的证据是：2014年5月26日，原告委托案外人史某某在光大银行现金取款45000元和25000元；2014年12月3日史某某向被告何某某工商银行账户存款50000元、2015年2月5日原告向被告何某某工商银行账户存款50000元。原告无法提供该微信通话记录的原始载体。另查，原告与被告何某某曾于2014年3月26日、2014年5月8日签订二份金额总计为1150000元的《合作协议书》，原告按该两份《合作协议书》给付被告何某某1029940元（与本案款项无关）。2015年3月31日，原告就上述1029940元以民间借贷纠纷为由将何某某、张某诉至本院，本院于2015年9月25日作出（2015）西民初字第1854号民事判决。判决中，法院认为，原告与被告何某某签订的合作协议书性质为借款协议，判决何某某、张某共同偿还隋某某借款本金1029940元。张某不服该判决上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终03334号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院调阅了（2015）西民初字第1854号案件卷宗。在该案2015年5月8日第一次庭审笔录中记载隋某某与何某某、张某均认可双方之间的合作协议实际为借贷。何某某提供银行流水清单证明其向原告共支付了1078100元，隋某某对何某某提供的银行流水清单的真实性没有异议，提出“双方之间除本案的诉讼请求外，还发生了40余笔的借贷……还款很多包含了利润”“从被告提供的银行流水可以看出，其每个月少则2000元，多则几万元，这个打款本身就是利润的履行，并不是本金”。在2015年9月2日第二次庭审笔录中记载：“原代：原被告之间借款总额300余万元，除本案诉讼之外，我们手中持有的原件还有152.36万元……我们只就两张欠条提起诉讼，对其他没有提起诉讼，我们将另案诉讼”。在2015年9月2日第三次庭审笔录中记载，隋某某提供了本案中的债权凭证以证明与何某某之间还存在另外130余万元的借款，何某某、张某的代理人对上述债权凭证真实性提出异议，但未申请笔迹鉴定。再查，2015年2月11日，被告何某某与张某登记离婚。在本案原审及本次诉讼第一次庭审时，张某均作为本案被告出庭参加诉讼。庭审中，张某提出如下答辩意见：原告主张与被告何某某存在借贷关系，证据不充分，原告提供的证据大部分均是合作协议，合作协议当中约定转投，利润转投，并且也约定了利润的分配方式，根据原告所提供的证据来看，原告与被告何某某应该是合作关系，合作经营行为应该共担风险，并且合作关系与借贷关系是不同的法律关系。原告主张的款项所依据的银行取款凭证与原告所提供合作协议书等所出具的时间相差甚远，而且其取款凭证只能证明原告取出款项的事实，原告并没有提供证据证明已将款项实际支付给被告何某某。另外原告也没有提供相应的授权委托书，原告提供的案外人多次取款的凭证与本案并无实际的关联性。在庭审调查的质证环节，张某的代理人对2014年11月3日的合作协议书提出了诉讼时效抗辩。本院所确认的上述事实，有原告提供的《合作协议书》、《借条》、银行个人账户对账单、取款凭证、证人证言、判决书、庭审笔录、平安薪金贷APP截图、结清证明，原审被告张某提供的离婚协议书等证据材料及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告与被告何某某签订的协议书，仅有利润的约定，无共担风险的约定，且案涉协议书签订的时间在（2015）西民初字第1854号案件中的合作协议书签订的时间之后，内容均为双方共同操作旅游团队等事宜，上述合作协议系基于合作经营而产生的借贷关系一节已为生效判决确认，对此本院亦予以确认。原告为证明已实际向被告支付了借款，提供了协议书、借条及款项来源或支付的证据。原告提供的债权凭证中，除微信通话记录截图因没有提供原始载体无法确认真实性之外，其他债权凭证均为原件，且上述债权凭证在（2015）西民初字第1854号案件的庭审中，原告作为证据向法院提交，被告何某某、张某的代理人虽对证据的真实性提出异议，但没有申请笔迹鉴定，故对原告提供的除微信截图之外的债权凭证的真实性，本院予以确认。原被告间存在多次互相转款的事实，原告持有的债权凭证原件，应当作为认定每笔借款真实存在的重要证据，也符合民间借贷中还款应当收回债权凭证原件的惯例。因上述债权凭证的时间与原告主张的款项来源（付款）时间没有准确对应，本院根据原告提供的证据对实际出借金额进行分析认定如下：1、2014年11月3日的第一份协议书，原告主张出借金额为150000元。协议书约定“本金壹拾伍万元整”、“10月25日转投”、“11月24日、12月24日返还本金和利润”、可见该协议系2014年10月29日转投后重新结算出具，并确认该笔转投的本金为150000元。原告提供了2014年10月29日之前的资金来源的证据，故该150000元借款本金已实际支付，可以认定。2、2014年11月3日第二份协议书，原告主张出借金额为200000元。协议书约定本金200000元支付3笔业务，分别为10月20日、11月21日、12月24日，此协议签订时10月20日业务已实际发生，从文意上无法判断本金200000元系单笔业务本金还是三笔业务的本金合计，故原告应当举证证明10月20日之前的款项来源或支付证据。原告提供的资金来源证据分别为2014年5月27日的49999元、2014年8月1日的100000元（存入被告何某某账号）、2014年10月23日的45000元，其中2014年10月23日的45000元发生在10月20日之后，与约定的11月21日、12月24日也无法对应，无法证明与该协议出借款项的关联性，不予认定。故，该份协议实际出借金额应认定为149999元。3、2014年11月3日第三份协议书，原告主张出借金额为200000元。协议约定本金200000元用于2笔业务，分别为2014年9月20日、11月24日，其中9月20日的业务“10月25日返本金和利润”，因该约定所体现的事实发生在协议签订之前，故9月20日的款项的本金及利润的返还应认定为已经履行完毕，原告应当就11月24日出借款项来源提供证据。原告提供的资金来源证据分别为2014年5月27日的110000元（存入被告何某某账号）、5月26日取现70000元，余额20000元原告主张为现金支付，上述资金来源均应当为9月20日之前的出借资金，不能证明11月24日向被告支付借款。故，原告依据该份协议主张借款200000元，证据不足，本院不予支持。4、2014年11月3日第四份协议，原告主张出借金额为100000元。原告提供的资金来源证据为2014年12月18日取款100000元，该取款时间在协议签订一个多月之后，无法证明与该协议出借款项的关联性，不予认定，原告主张该笔借款金额为100000元，本院不予支持。5、2014年11月3日第一份借条，原告主张出借金额为50000元。借条约定“何某某借隋某某人民币伍万元整用于出机票、系列机票，本金和利润11月20日返还，11月21日又接着用伍万元继续出票”。原告提供的资金支付的证据是：2014年11月21日原告ATM转账支付给被告何某某工行账号50000元。此借条约定的借款时间与出借款项时间能够对应，可以认定借款金额为50000元。6、2014年11月3日第二份借条，原告主张出借金额为52000元。借条约定“何某某借隋某某人民币伍万元整用于出机票，11月6日返还本金和利润，合计伍万贰仟元整”。原告提供的资金支付的证据是：2014年10月16日原告工商银行取款50000元存入被告何某某工行账号。原告提供的资金支付时间与借条出具时间无法对应，原告主张该笔借款金额为52000元，本院不予支持。7、2015年1月7日的协议书，原告主张出借金额为150000元。庭审中，原告放弃此笔借款的诉请，此系原告对自己民事权利的处分，本院予以照准。8、2015年1月7日第一份借条，原告主张借款金额为100000元。此份借条上书写的时间为2014年1月7日，原告主张该时间系书写错误，因该借条约定“平安信和贷款、利息由何某某还”，原告提供的证据证明其在平安、信和贷款的时间为2014年12月，原告主张该借条系时间书写错误合理，本院予以采纳。原告提供的款项来源的证据是：原告分别于2014年12月3日、2015年1月14日通过其办理贷款的农业银行账户取款49999元、49999元，该款项来源与借条记载内容可以对应，可以认定借款金额为100000元。9、2015年1月7日第二份借条，原告主张借款金额为200000元。此份借条上书写的时间为2014年1月7日，原告主张此份借条以该时间认定，因该借条与2014年1月7日第一份借条写在同一张纸上，且约定“2014利润贰拾万转投用于欧洲系列团①11月20日②12月26日”，该内容可证实此借条实际书写时间应为2015年1月7日，原告对于此借条实际书写时间的意见，本院不予采纳。关于该笔借款的款项来源，原告主张依据借条为2014年利润转投，2014年12月12日，原告在其工商银行帐户0906上支取现金49800元，余款为现金支付。原告未就200000元利润如何计算得出作出合理说明且在（2015）西民初字第1854号案件中，原告自述被告向其支付的款项中包括借款及利息，故原告关于此借条所记载的200000元已实际发生的证据不足，本院不予支持。10、原告提供其与被告何某某的微信通话记录截图，主张2014年12月26日、2015年2月6日分别借款各100000元，共200000元。原告提供的款项来源的证据是：2014年5月26日，原告委托案外人史某某在光大银行现金取款45000元和25000元；2014年12月3日史某某向被告何某某工商银行账户存款50000元、2015年2月5日原告向被告何某某工商银行账户存款50000元。因原告无法提供微信通话记录的原始载体，本院无法对原告提供债权凭证的真实性进行核对，且原告与被告之间还存在其他经济往来，对于原告主张上述200000元借款，证据不足，本院不予支持。综上，原告向被告出借的借款本金为449999元，被告未偿还上述借款，应当承担偿还责任。原告主张中超出部分，因证据不足，本院不予支持。关于原审被告张某在本次诉讼第一次庭审中，就2014年11月3日第一份协议书中约定款项提出的超出诉讼时效的抗辩意见。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”被告何某某在原审及本次诉讼中，经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。张某作为原审被告，在原审中未就该节事实提出超出诉讼时效的抗辩意见，在发回重审后才提出，超过前述司法解释中规定的期限，对于该项抗辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告何某某于本判决生效之日起十日内返还原告隋某某借款449999元；二、驳回原告隋某某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元、公告费1250元，合计17750元（原告隋某某已预交），由原告隋某某负担8450元，被告何某某负担9300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服部分的上诉请求交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行的期间为二年。审 判 长  张春艳审 判 员  李 健人民陪审员  朱桂荣二〇二〇年十月九日书 记 员  张新传