吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4315号上诉人（原审原告）：王兆强，男，1973年5月6日出生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：郭东生，吉林东沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳莹，吉林东沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司，住所地吉林省长春市南关区大经路**。法定代表人：邱茂盛，院长。委托诉讼代理人：邵丽叶，女，长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司工作人员。委托诉讼代理人：葛庆宽，吉林宗吉律师事务所律师。上诉人王兆强因与被上诉人长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司(以下简称长庚医院)医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王兆强及其委托诉讼代理人郭东生、朱佳莹，被上诉人长庚医院的委托诉讼代理人邵丽叶、葛庆宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王兆强上诉请求：一、请求人民法院撤销（2020）吉0102民初1678号民事判决书的第一项，依法改判长庚医院赔偿误工费8520元、司法鉴定费9100元，总计67294.37元；二、一审、二审的诉讼费用由长庚医院承担。事实和理由：一、原审法院认定误工费应按照农村居民标准计算的事实认定与法律适用都存在错误，应参照2018年度吉林省城镇居民标准计算。原审法院认为饭店营业执照显示的注册日期为2018年6月11日与《证明》所记载的日期存在矛盾，就不能证明王兆强长期在长春市城区居住生活和工作，但事实并不矛盾，营业执照只能说明该饭店是2018年6月11日开始正式营业，该饭店营业前需要装修、准备工作也是需要人员在店内工作，并不像原审法院认为的互相矛盾，事实王兆强与其妻赫彩铃自2018年6月5日开始一直在经济技术开发区钢管五区小郡肝串串香丽江花园店饭店工作，并吃住在该饭店，误工费应按参照2018年度吉林省城镇居民标准计算，王兆强为上述事实提供新的证人与书面情况说明加以佐证。二、原审法院对王兆强的司法鉴定费9100元只支持5000元是不符合法律规定的。一审中王兆强诉前的司法鉴定意见与诉中的司法鉴定意见主要鉴定结果是一致的长庚医院在治疗过程中存在医疗过失，此医疗过失行为与王兆强的损害后果存在因果关系，王兆强在一审中也提供了相应的鉴定费增值税普通发票，应全部予以保护，原审法院只部分认定是不符合法律规定的。综上，请求二审法院依法查清事实，予以改判。后明确上诉请求第一项误工费为王兆强在饭店打工，应属于餐饮业，有固定月收入3900-4100元，另有奖金等，吉林省餐饮业收入标准是每月4195.50元。是否与城镇标准无关。长庚医院辩称，不能支持上诉人要求按照城镇居民标准计算误工费，其没有提供充分证明其在城市居住工作一年以上；上诉人要求鉴定费9100元不应支持，其单方委托的鉴定已经被后来的司法鉴定部分否定，一审支持5000元鉴定费合理合法。王兆强向一审法院起诉请求：依法判令长庚医院赔偿各项经济损失合计61113.56元（包括医疗费54294.76元、住院伙食补助费2700元、护理费6477.20元、误工费8520元、营养费4000元、交通费400元，合计76391.96元的80％）、鉴定费9100元、律师代理费6000元；长庚医院承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：长庚医院对王兆强所述治疗过程没有异议，原审法院予以确认。因以上治疗，王兆强共计支付医疗费54294.76元，其中向长庚医院支付医疗费12000元。2019年10月15日，王兆强经吉林东沐律师事务所委托吉林一诺司法鉴定中心对：1．长庚医院在对王兆强的诊疗活动中是否有过错；如果有过错，与王兆强的损害后果是否存在因果关系；如果有因果关系，过错参与度各自是多少；2．王兆强本次损害的误工期限、护理期限、营养期限，进行司法鉴定。2019年11月15日，吉林一诺司法鉴定中心出具司法鉴定意见：1．长庚医院盲目选择此类手术，术前评估不充分、手术方式选择、手术时机把握不当及术后处置不得力，存在医疗过错；2．医疗过错与王兆强术后出现化脓性脑膜炎的损害后果，存在一定的因果关系；3．王兆强术后出现化脓性脑膜炎的损害后果系自身基础疾病和长庚医院诊疗不当共同所致，长庚医院应承担主要责任；4．王兆强本次损害的误工期限以135日为宜；护理期限以45日为宜；营养期限以45日为宜。王兆强支付司法鉴定费9100元。审理过程中，长庚医院不同意王兆强诉前单方委托鉴定机构所出具的司法鉴定意见，向原审法院申请，对1．长庚医院在对王兆强的治疗过程中是否存在医疗过错；2．如存在医疗过错，与王兆强的损害后果是否存在因果关系；3．如果存在因果关系，长庚医院的过错程度（参与度）；4．如果存在因果关系，王兆强因此次损害所需要的合理误工期限、护理期限、营养期限，重新进行司法鉴定。原审法院委托由双方当事人共同选择的吉林立民司法鉴定所进行司法鉴定。2020年6月15日，鉴定机构出具鉴定意见：1．长庚医院对王兆强的治疗过程中存在医疗过失行为；此医疗过失行为与王兆强鼻腔手术并发脑膜炎的损害后果存在因果关系；医疗过失行为参与度主要因素；2．误工期以71日为宜；3．护理期以40日为宜；4．营养期以40日为宜。王兆强为吉林省德惠市布海镇双庙子村瓦房店屯8组家庭户口，职业为粮农。王兆强因委托律师代理诉讼，支付律师代理费6000元。一审法院认为，一、关于长庚医院在对王兆强治疗过程中是否存在医疗过错和是否应当对王兆强合理经济损失进行赔偿的问题。王兆强因患慢性鼻窦炎伴鼻息肉（双）、鼻中隔偏曲、过敏性鼻炎到长庚医院治疗，经长庚医院行双侧鼻息肉切除术、鼻窦开放术、鼻中隔偏曲矫正术、筛前神经阻断术、双侧下鼻甲部分消融术，术后出现反复发热及头痛，经吉林大学第二医院诊断为化脓性脑炎、鼻窦炎术后。审理过程中，已经吉林立民司法鉴定所作出司法鉴定意见，认为长庚医院在对王兆强的诊疗过程中存在医疗过失行为；过失行为与王兆强损害后果存在因果关系；参与程度为主要因素。吉林立民司法鉴定所是王兆强与吉大二院在人民法院组织下共同选择的司法鉴定机构，司法鉴定人具备合法的鉴定资格，鉴定程序亦符合法律规定。故对以上鉴定意见，原审法院予以采信。因此，王兆强的合理诉讼请求应予适当保护。结合鉴定意见，因长庚医院的医疗过失行为对王兆强损害后果的参与度为主要因素，酌定由长庚医院赔偿王兆强合理经济损失的70％。二、关于王兆强主张误工费应当按照城镇居民标准计算的问题。王兆强为粮农家庭户口，虽然王兆强举证了盖有经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店印章的《证明》，欲证明其自2018年6月5日起至2019年7月3日止期间在该店工作的事实，但是该店的营业执照显示的注册日期为2018年6月11日，与《证明》所记载时间存在矛盾，对该《证明》不应采信。故仅以现有证据尚不能够证明王兆强长期在长春市城区内居住生活和工作的事实，其主张的误工费应当按照农村居民标准计算。三、关于王兆强主张的各项经济损失计算的问题。医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费，参照王兆强治疗期间的住院病历、吉林省高级人民法院人身损害赔偿标准（2019年度）和吉林立民司法鉴定所鉴定意见进行计算；误工费，参照2018年度吉林省农村居民人均纯收入13748元计算；交通费，王兆强就医、鉴定过程中合理发生的费用，应予保护；司法鉴定费、律师代理费，其中合理部分，应予保护。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司于判决生效后五日内赔偿王兆强各项经济损失合计59242.36元（包括医疗费54294.76元、住院伙食补助费2700元、护理费6477.20元、营养费4000元、误工费2674.27元、交通费200元，合计70346.23元的70％即49242.36元和司法鉴定费5000元、律师代理费5000元）；二、驳回王兆强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费853元，由王兆强负担190元，长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司负担663元。本院二审期间，王兆强围绕上诉请求依法提交了2020年7月20日由经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店出具的证明，以证明在2018年6月5日饭店就开始筹备装修，做准备工作了，王兆强及其爱人就开始在此饭店工作。同时申请证人孙某出庭作证，以证明王兆强及其爱人在经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店工作情况。经审查，2020年7月20日经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店出具的情况说明，因无负责人签字，不符合单位出具的证明法定要件，故该证明真实性无法确认，本院不予采信。一审时，王兆强提交了经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店于2019年8月17日出具的工作证明，记载“王兆强、郝彩玲夫妻从2018年6月5日到2019年7月3日一直在我饭店工作。王兆强在2019年7月4日得病后一直未上班，他们夫妻每人工资3600元，吃住在我们饭店，我们发工资都是现金方式，每月十五日开”。该证明加盖经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店的公章及店长孙某的签字。经济技术开发区钢管厂五区小郡肝串串香丽江花园店营业执照上记载，注册日期为2018年6月11日。经本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于误工费一事。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。结合王兆强一审时提交的工作证明、二审时证人孙某的证人证言及一审、二审时王兆强陈述的收入情况，可见一审时提交的工作证明中有关王兆强的月工资收入与二审时证人孙某的证人证言及王兆强的陈述存在不一致之处，现王兆强未提交其他证据佐证其具体收入情况，故应参照2019年度人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准计算。参照吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见，王兆强的误工期为71天。故王兆强的误工费为8825.39元（3522.08元/月×2个月＋161.93元/天×11天）。因王兆强主张误工费为8520元，故本院尊重当事人的主张，保护王兆强误工费为8520元。关于司法鉴定费用一事。鉴定费用系当事人为诉讼所支出的费用，而该费用中必要的、合理的费用应受法律保护。经审查，诉前王兆强委托一诺司法鉴定中心所作出的鉴定意见与诉中由一审法院委托吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见，存在部分相同意见，但有关王兆强误工期限、护理期限、营业期限方面的意见，吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见与一诺司法鉴定中心所作出的鉴定意见并不相同，一审法院结合本案实际情况，采信诉中吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见，即采信了诉前一诺司法鉴定中心所作出的鉴定意见中与吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见相同的意见，而未采信与吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见不同的鉴定意见，故对未采信的鉴定意见所产生的费用，因系非必要、合理的费用，长庚医院不宜承担。一审法院依照本案实际情况酌情保护一诺司法鉴定中心的鉴定费用5000元并无不妥之处，应予维持。综上所述，王兆强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初1678号民事判决；二、长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司于判决生效后七日内赔偿王兆强各项经济损失合计63334.37元（包括医疗费54294.76元、住院伙食补助费2700元、护理费6477.20元、营养费4000元、误工费8520元、交通费200元，合计76191.96元的70％即53334.37元和司法鉴定费5000元、律师代理费5000元）；三、驳回王兆强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费853元，由王兆强负担190元，长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司负担663元。二审案件受理费50元，由王兆强负担25元，长春长庚眼耳鼻喉医院有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年十月十九日书记员 高 飞