云南省祥云县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2923刑初119号公诉机关云南省祥云县人民检察院。被告人马祥美，男，1980年3月19日生，回族，小学文化，农民，群众，户籍所在地云南省昭通市鲁甸县，住鲁甸县。曾因犯非法经营罪，于2012年10月17日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，2014年2月15日刑满释放。因本案于2016年7月14日被大理白族自治州公安局决定刑事拘留并挂网追逃，同年8月12日大理白族自治州人民检察院决定批准逮捕，2019年11月7日被大理白族自治州公安局执行逮捕。现羁押于大理市看守所。祥云县人民检察院以祥检刑检刑诉〔2020〕111号起诉书指控被告人马祥美犯销售伪劣产品罪（未遂），于2020年4月30日向本院提起公诉。经云南省高级人民法院指定管辖，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭进行了审理，祥云县人民检察院指派检察员忽伊妮出庭支持公诉，被告人马祥美到庭参加了诉讼，经报请大理白族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。祥云县人民检察院指控，2016年7月初，被告人马祥美向张后喜（已判处）购买大批假冒卷烟欲出售牟利，双方谈妥种类、数量后，约定交货地点在云南省昭通市，付款地点在云南省昆明市呈贡区。2016年7月3日至7月5日，张后喜雇佣杨旗驾驶豫Ｌ×××**号货车从河南省漯河市运输成品卷烟到云南省昭通市交货。7月5日21时30分许，大理州公安局民警在昭通市龙山寨加油站旁的昆川饭店停车场抓获杨旗和受马祥美邀约来帮忙下货的杨朝思、马蕊，并在杨旗驾驶的豫Ｌ×××**号货车上查获红梅（硬春）卷烟13200条、红塔山（软经典1956）卷烟2300条。马祥美逃离现场。同时，民警在昆明市呈贡区天苑酒店515号房间内抓获张后喜和受马祥美指派来送货款的马祥林（已作不起诉处理），在马祥林携带的黑色电脑包内查获现金人民币329500元。经云南省烟草质量监督检测站对查获的红塔山（软经典1956）、红梅(硬春）卷烟抽样检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经大理州发展和改革委员会价格认证中心鉴定，查获的假冒注册商标且伪劣卷烟15500条的价值为人民币910000元。2019年11月7日10时许，马祥美到大理州公安局要求返还被扣押的微型车时被抓获。为了证明以上指控，公诉机关公诉人当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人马祥美明知是假冒伪劣卷烟而进行购买并准备转手销售,进货交易时即被查获，货值91万元人民币，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以销售伪劣产品罪(未遂)追究刑事责任。马祥美在前罪有期徒刑执行完毕以后五年内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定,应当从重处罚。庭审中，被告人马祥美承认公诉机关指控的事实，认罪认罚，认为应认定其有自首情节。经审理查明，2016年7月初，被告人马祥美向张后喜（已判处）购买大批假冒卷烟欲出售牟利，双方谈妥种类、数量后，约定交货地点在云南省昭通市，付款地点在云南省昆明市呈贡区。2016年7月3日至7月5日,张后喜通过电话远程指挥杨旗驾驶豫Ｌ×××**号重型仓栅式货车从河南漯河运输成品卷烟到云南昭通,准备销售给马祥美。2016年7月5日21时30分许，大理州公安局民警在昭通市龙山寨加油站旁的昆川饭店停车场抓获杨旗及受马祥美邀约来帮忙下货的杨朝思、马蕊。马祥美趁机从抓捕现场逃走。后经搜查，从豫Ｌ×××**号重型仓栅式货车上查获红梅（硬春）卷烟13200条,红塔山（软经典1956）卷烟2300条。同时,民警在昆明市呈贡区天苑宾馆515号房间内抓获张后喜和受马祥美指派来送货款的马祥林（已作不起诉处理）,并在马祥林携带的黑色电脑包内查获现金人民币329500元。经云南省烟草质量监督监测站检验,查获红塔山（软经典1956）、红梅（硬春）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经大理州发展和改革委员会价格认证中心鉴定,查获的假冒注册商标且伪劣卷烟15500条价格共计人民币910000元。2019年11月7日10时许，马祥美到大理州公安局要求返还被扣押的微型车时被抓获。另查明，被告人马祥美曾因犯非法经营罪，于2012年10月17日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，2014年2月15日刑满释放。公安机关对查获的现金人民币329500元和马祥美的号牌为云Ｃ×××**的微型车1辆予以了扣押。涉案的假冒伪劣卷烟、手机在罪犯张后喜的判决中已作了没收处理。上述事实，有经庭审举证、质证，法庭确认为有效的如下证据予以证实：1、受、立案文书，证实了大理白族自治州公安局经济犯罪侦查支队接群众举报后于2016年7月4日对案件受理、立案的情况。2、同案人员被抓获的经过和情况说明，证实了下列事实：公安民警于2016年7月5日21时20分左右在昭通市龙山寨加油站旁的昆川饭店停车场内停放的一辆车牌号为豫Ｌ×××**的货车附近抓获犯罪嫌疑人马祥美雇来驾驶豫Ｌ×××**货车的杨朝思、马蕊，马祥美在抓捕过程中逃匿。21时30分左右抓获了正在开启豫Ｌ×××**货车车门的驾驶员杨旗。经现场对豫Ｌ×××**货车货箱检查，发现有大量用纸箱伪装的非法卷烟。2016年7月4日，大理州公安局在工作中发现，一名外号叫“老王”的外省籍男子与一伙昭通鲁甸籍人员进行非法卷烟交易，并从省外组织了一批假烟运往我省昭通市进行贩卖，买卖双方约定在昭通市鲁甸县境内交货，在昆明市呈贡区交付货款。2016年7月5日，大理州公安局侦查人员发现，“老王”（卖方）与一名昭通籍男子（买方）约定在呈贡区交付货款。当天18时50分，侦查人员通过对昭通籍男子入住的昆明市呈贡区天苑宾馆进行走访、摸排、查看视频监控录像，发现当天17时57分许，一辆号牌为云Ａ×××**号的五菱牌微型客车与一辆号牌为云Ｃ×××**号小型箱式载货汽车先后进入天苑宾馆停车场，随后云Ｃ×××**号车的驾乘人员乘坐ＡＷ5Ｈ68号车从酒店停车场离开，半小时过后，“老王”与云Ｃ×××**号车驾乘人员（一男一女，男子随身携带一黑色电脑包）先后进入天苑宾馆大堂，“老王”冒用他人身份信息在该酒店前台办理登记入住手续后离开，云Ｃ×××**号车驾乘人员在未办理登记入住手续的情况下入住该酒店515号房间。当天21时许，“老王”驾驶云Ａ×××**号车再进入酒店停车场下车后，手提一个红色袋子经过酒店大堂乘电梯进入该酒店515号房间。侦查人员在房间外守候，21时41分，“老王”打开房间门，手提红色袋子准备离开房间时被侦查人员抓获，侦查人员同时将515号房间内的另外两人（一男一女）抓获，当场从“老王”手提的红色袋子内查获手机7部，从云Ｃ×××**号车驾驶人携带的黑色电脑包查获大量现金。随后，“老王”声称手脚麻木、血压升高、身体不适，侦查人员随即拨打120急救电话要求派救护车到现场，120调度平台称救护车要从昆明调派，要1个多小时才能赶到。经询问“老王”，在确认其身体无危险的情况下，侦查人员将其送往呈贡区延安医院检查，随后又将其送往昆明市昆华医院检查，两次检查均显示各项指标正常，身体无恙，其自报姓名为“张后喜”。2016年7月6日2时2分许，侦查人员传唤其到昆明市公安局呈贡分局城关派出所接受询问。经过讯问，“老王”的真实姓名叫张后喜。犯罪嫌疑人张后喜拒不交待涉嫌销售假烟的犯罪事实，辩解其是受人之托到天苑宾馆拿茶叶，其携带的红色袋子内的7部手机不是他的，是他人交给他到天苑宾馆拿茶叶时使用的。在天苑宾馆515号房间内的另一男子叫马祥林。马祥林供述，其弟弟马祥美安排他携带30余万现金到昆明市呈贡区将购烟款交付给“老王”。案发后，犯罪嫌疑人马祥美潜逃，公安机关已将其网上追逃，进一步实施抓捕。3、现场查获照片，证实了公安民警在现场查获运输卷烟的车辆、车上的卷烟，以及犯罪嫌疑人指认涉案车辆和卷烟的情况；在天苑宾馆抓捕犯罪嫌疑人马祥林及查获涉案货款、张后喜身上查获的手机的情况。4、云南省公安厅关于“7.04”非法经营案管辖问题的批复、指定管辖决定书、移送审查起诉告知书、交办案件通知书，证实2016年7月13日经大理州公安局报请云南省公安厅批准，由大理州公安局管辖本案，2020年1月2日大理州公安局将本案移送大理州人民检察院审查起诉，2020年1月17日大理州人民检察院将本案交由祥云县人民检察院审查起诉。5、祥云县人民检察院不起诉决定书，证实了该院对马祥林作出存疑不起诉的情况。6、本院（2017）云2923刑初29号刑事判决书、大理州中级人民法院(2017)云29终161号刑事裁定书，证实了对罪犯张后喜作出判处的具体情况。7、户口证明、马祥美正侧面照片，证实马祥美的身份情况及体貌特征。8、在逃人员信息登记表，证实大理州公安局于2016年7月14日决定刑拘马祥美并挂网追逃的情况。9、昆明市五华区人民法院（2012）五法刑一初字第707号刑事判决书、云南省宜良监狱释放证明书，证实马祥美曾因犯非法经营罪，于2012年10月17日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。2014年2月15日刑满释放。10、抓获经过，证实2019年11月7日10时许，批捕在逃的马祥美到大理州公安局要求退还被扣押的微型车，当日马祥美被大理州公安局执行逮捕的情况。11、搜查文书及搜查笔录，证实了公安机关依法对杨旗驾驶的豫Ｌ×××**号车进行搜查，并在该车上查获涉案卷烟的情况。12、扣押文书及情况说明。证实了公安机关依法扣押了涉案车辆、卷烟、手机、货款及其他相关物品的情况。13、抽样取证物品清单、云南省烟草质量监督监测站检验报告、鉴定意见通知书，证实经在杨旗承运的卷烟中抽样送检，送检的5条红塔山（软经典）、10条红梅（硬春）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该鉴定意见已于2019年11月8日告知马祥美。14、大理州发展和改革委员会价格认证中心大发改价认（2016）007号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实查获的假冒注册商标且伪劣卷烟15500条价格共计人民币910000元。鉴定意见于2019年11月8日告知马祥美。15、涉案手机联系情况，证实了罪犯张后喜、被告人马祥美、嫌疑人马祥林、杨旗持有的手机号码情况，以及上述手机号码相互间电话和短信联系记录的情况。16、证人证言。（1）马祥林的证言。我有一个亲弟弟，叫马祥美，他在昭通鲁甸做卷烟生意。2016年7月4日，马祥美找到我，交给我人民币22万元，并给了我一部黑色手机，让我在7月5日到达昆明呈贡的天苑酒店，等一个“王老板”打给这个黑色手机电话，让我听从“王老板”的吩咐，将这22万元钱交给“王老板”。钱是马祥美在交给我时候当我面清点过的，我没有再数过钱有多少。2016年7月5日中午12点，我从鲁甸开车出发，在路上，“王老板”打电话给我问我是否来呈贡了，我说在路上了，我大约18时左右到呈贡天苑酒店门口，“王老板”这时打给我电话，让我把车子停进酒店的停车场，我到停车场一小会儿，“王老板”也开车到了。停车后，我们去吃饭，饭后回到酒店，“王老板”开好了房间就出去了。大约到了21点时候，“王老板”回到房间，问我钱带来没，我说带来了，然后他就在那里不停地打电话，一会儿之后他准备出门，就被公安人员给堵住了。因得知我7月5日要去昆明，我前妻铁金竹说同我一路去，她要去昆明进货（服装），路上我把她进货的钱和要拿给“王老板”的钱放在了一起，路上我又开销了一部分钱，被公安机关查获时，那个包里有33万元不到一点的人民币现金。其中的22万元是我帮马祥美交给“王老板”的买烟钱，其余的11万元左右是我前妻准备到昆明进货（服装）的钱。（2）杨旗的证言。2016年7月3日其驾驶号牌为豫Ｌ×××**大货车从河南漯河市帮一男（号码188××××****）一女运输辣椒到昆明，运费一万元，对方自行装车，途中改为运到昭通，并在昭通的一个加油站等到银灰色的微型车与他接货，随后现场被公安人员抓获。由于没有参与装车，不知道运送的是卷烟。不认识张后喜。（3）杨朝思的证言。证实了杨朝思受马祥美的邀约去帮马祥美开货车，在停车地点被公安人员查获及马祥美趁乱逃跑的情况。（4）马蕊的证言。证实了马蕊受马祥美的邀约去帮马祥美卸货，在卸货地点被公安人员查获的情况。（5）证人马某的证言。证实了听其子马蕊说马祥美叫他去昆川饭店帮忙下货的情况。（6）铁金竹的证言。证实了铁金竹因要进货（服装）而搭马祥林的车一同前往昆明，并为携带方便，将用于进货的约十一万元人民币放到马祥林包里的情况。（7）张娅娟、刘红丽的证言。证实了案发当天有一男子通过“安巧真”的姓名和身份证号登记入住了涉案房间，后有另一男子询问涉案房间怎么去的情况，并描述了上述二名男子的外貌特征。17、同案犯张后喜的供述与辩解。2016年7月5日下午4点左右，一个叫“小刘”的女性朋友叫我去呈贡天苑酒店拿茶叶，我和这个“小刘”是之前在螺蛳湾闲聊时候认识的（又供述其在呈贡摆烧烤摊，“小刘”来吃烧烤认识的）。“小刘”拿给我一个包，里面装着七部手机，我自己带着一部手机（又称被查获的八部手机都是“小刘”拿给他的），“小刘”说如果这些电话响，就让我接听。找谁拿茶叶我不知道，“小刘”只是说让我到天苑宾馆的515号房间去拿茶叶，我才进到房间，茶叶还没拿到，我就被公安机关抓获了。在这个过程中，“小刘”给我的手机并没有响，公安民警说的这些电话号码在那个时间段的通话记录我不知道是怎么回事。18、被告人马祥美的供述与辩解。马祥美被批捕在逃后于2019年11月7日主动到大理州公安局系为要回被扣押的微型车，同时想把事情说清楚。马祥美归案后的多次辩解称，自己并没有参与假冒卷烟买卖犯罪，称不知名的老板给他600元钱帮忙找人下货，其就约了杨朝思、马蕊一起去昭通市昭阳区昆川饭店下货，是开着其的云Ｃ×××**五菱面包车去的，当时车牌被其取下来放在车子里，微型车上没有悬挂车牌。其在小树林里看到杨朝思、马蕊被抓就逃跑了。不知名的老板又让他找人到昆明呈贡送22万元货款给姓王的老板，其叫马祥林去呈贡送这笔钱。法庭审理中，被告人马祥美承认公诉机关指控的事实，认罪认罚，表示在公安侦查时的笔录没有真实的陈述，知道错了，其与张后喜联系购买的货就是起诉书上说的鉴定为91万元的这一批，交货地点在昭通。其请马祥林交的货款是22万元。马祥美辩解，其主动到公安机关，属于自首。本院认为，被告人马祥美违反国家烟草专卖管理法律法规，明知是假冒伪劣卷烟而进行购买并准备转手销售，进货交易时即被查获，货值91万元人民币（未遂），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，应追究其刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，伪劣卷烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；被告人马祥美的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，故对被告人马祥美以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。公诉机关指控被告人马祥美犯销售伪劣产品罪（未遂）成立，本院予以确认。根据被告人马祥美涉案金额，应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。被告人马祥美系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马祥美在前罪有期徒刑执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马祥美当庭承认起诉指控的犯罪事实，认罪认罚，可对其从轻处罚。结合本案实际，可对其减轻处罚。被告人马祥美归案后未如实供述自己的主要犯罪事实，故不能认定其有自首情节，其关于应认定其有自首情节的辩护意见，本院不予以采纳。公安机关扣押在案的人民币32.95万元，有证据证实其中的22万元属于被告人马祥美的涉案货款，对该22万元应当予以没收，上缴国库。扣押在案的马祥美的云Ｃ×××**号微型车一辆系供其使用的作案工具，应当予以没收。涉案的假冒伪劣卷烟、手机等已在罪犯张后喜的判决中予以了裁处，在本案中不再判处。根据本案事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人马祥美犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币46万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月7日起至2024年11月6日止）。二、扣押在案的涉案款人民币22万元、云Ｃ×××**号微型车一辆，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王永清人民陪审员  许建平人民陪审员  杨荣群二〇二〇年十月十二日书 记 员  刘文丽