江西省大余县人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0723民初942号原告：大余亚琦置业有限公司，住所大余县南安镇新安村城南片安置点，统一社会信用代码91360723MA3894F72E。法定代表人：张智鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪文勇，系该公司职工。委托诉讼代理人：黄烈兰，系该公司职工。被告：刘友宾，男，1965年7月27日出生，汉族，江西省大余县人，住大余县。委托诉讼代理人：蔡林，系大余县南安法律服务所法律工作者。原告大余亚琦置业有限公司与被告刘友宾劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大余亚琦置业有限公司的委托诉讼代理人汪文勇、黄烈兰，被告刘友宾及其委托诉讼代理人蔡林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大余亚琦置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决原告无需向被告支付经济补偿金；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年3月24日，原告基于工作需要，欲派遣被告前往辽宁省抚顺项目出差，协助项目完成电力工程相关工作。被告因入职以来极少出差，且因路途较远，因此对于原告的本次出差安排无正当理由予以拒绝。2020年3月25日起，被告便再未出勤，也未向原告请假，无故旷工至今。根据《员工手册》第三章“考勤管理”第九条第五项规定：一个月内累计3日以上(含3日)，一年内累计15日无故旷工视为严重违纪，公司可予以辞退，按自动离职处理。被告对此是明知的，但仍然选择了旷工，并且提起劳动仲裁。原告并未向被告发出解除劳动合同的意思表示，完全系被告自动离职。原告大余亚琦置业有限公司认为，仲裁委事实认定及适用法律错误，缺乏事实和法律依据。首先，仲裁裁决书认定原告通知被告出差的行为系原告单方变更劳动合同约定，该认定是片面的、没有依据的，明显偏袒于被告。1.被告因原告需要派遣其去抚顺临时性出差，出差费用全部由原告负担，并且有出差补贴，但是被告没有前往，拒不服从原告正常工作安排。原告作为用人单位根据生产经营需要派遣被告出差，系使用用工自主权的行为，具有合理性、合法性，出差并不影响其岗位、薪酬，用人单位主体亦不发生变更。在无其他证据证明原告的出差决定是单方变更劳动合同约定（工作地点）的情况下，仲裁委直接认定出差即是变更劳动合同，显失公平。仲裁委该裁决直接剥夺了原告作为用人单位的用工自主权，是明显错误的，应当予以纠正。2.原被告双方签订的《劳动合同》第二条第2款约定，根据公司生产经营需要可安排乙方出差及变更乙方工作地点。该约定进一步明确了原告享有的安排员工出差的用工自主权，是合情合理合法的。其次，仲裁裁决书认定原告未提供被告工资发放依据，应承担举证不能的后果，该认定是不符合事实的。并且关于经济补偿金的计算也是错误的。1.被告在庭审中已提供了银行交易明细，原告进行了质证，对其真实性也予以认可，同时原告也提供了工资发放清单，与被告提供的银行交易明细是一致的，足以认定被告离职前12个月平均工资。2.被告自2020年3月25日起旷工，离职前12个月平均工资为4791.24元，并非仲裁裁决书认定的5422.77元/月。并且，被告系于2018年11月28日入职原告处，工作年限为1年4个月，不应按6年2个月计算。3.被告仲裁请求主张经济补偿金及违法解除劳动合同一个月工资5100元，私权可以放弃，仲裁委却径行认定平均工资为5422.77元/月，主动对被告的诉请依据进行变更，明显是不恰当、不符合规定的。仲裁委依职权变更诉求，代替当事人选择请求权，有违仲裁委角色的中立性原则和公平原则。综上所述，原仲裁裁决没有足够的事实认定即裁决原告承担责任，违反法律程序，适用法律错误，缺乏事实和法律依据，为维护原告的合法权益，特向贵院依法提起诉讼，恳请贵院判如所请。原告大余亚琦置业有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1.劳动合同复印件一份，拟证明被告入职时间和原告根据经营需要可安排被告出差及变更工作地点，被告拒绝出差不具有合理性；2.2020年3月被告的考勤表复印件(日期2020年3月1日至3月24日)一份，拟证明被告自2020年3月25日起未再出勤，旷工至今，构成自动离职；3.被告的工资明细表一份，拟证明被告离职前12个月的平均工资；4.余劳人仲案字﹝2020﹞第10号劳动仲裁裁决书复印件一份，拟证明本案已经劳动仲裁前置和仲裁委认定事实及法律适用存在诸多错误；5.邮政快递物流信息、快递单复印件各一份，拟证明本案未过起诉时限；6.员工手册一份，拟证明公司规定员工一个月旷工3日以上视为严重违纪，被告按自动离职处理；7.2020年3月被告的考勤表复印件(日期2020年3月1日至3月31日)一份，拟证明被告自2020年3月25日起未再出勤，旷工至今，构成自动离职。被告刘友宾辩称，1.原告认为被告旷工，自动离职，已提交的证据证明不了该事实，没有有力的证据支持；2.工资表等在仲裁时，仲裁庭就说明举证责任倒置，要求原告提供被告工资表等材料，原告未提供应承担举证不能的后果；3.请求支持仲裁结果。被告刘友宾为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1.被告身份证复印件一份，拟证明被告主体资格；2.原告工商登记信息一份，拟证明原告工商登记信息；3.刘友宾2012年1月1日至2019年12月31日账号为20×××29的中国银行ＢＡＮＣＳ存款历史交易明细清单复印件一份，刘友宾2013年3月13日至2016年6月30日中国建设银行股份有限公司南康蓉城支行卡号62170021200********个人活期明细信息复印件一份，刘友宾2015年4月14日至2020年4月14日中国银行股份有限公司南康支行借记卡号62×××07交易流水明细清单复印件一份，刘友宾2016年9月18日至2016年12月21日、2017年1月17日至2017年6月21日赣州银行股份有限公司南康支行卡号62×××06储蓄对账单复印件各一份，拟证明刘友宾的工资；4.刘友宾上岗证复印件一份，拟证明刘友宾系公司员工及工种；5.送达回证复印件一份，拟证明原告在7月1日收到仲裁书，已超过诉讼时效。原告大余亚琦置业有限公司对被告刘友宾提交证据的质证意见为：对第1、2组证据无异议。对第3组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，首先银行流水本身仅为转账记录，中国银行部分流水清单中只有转账记录，无法证明对方账号系原告公司账号，更无法证明其系被告在原告处的工资收入。对第4组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据仅表明刘友宾在江西亚琦水电工程部门曾经工作过，既不能表明具体工作时间，也不能证明其工种以及工作的内容和职责，而且原告为大余亚琦公司，该证据与原告并无关系，具体劳动关系的认定，应当以劳动合同为准。对第5组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告的这份材料仅证明原告于7月1日签收了仲裁裁决书，不能就此证明超过了诉讼时效，如果要证明应当提供原告于7月16日之后提交起诉材料的证据，何况原告于7月15日上交了起诉材料，未超过起诉时效。被告刘友宾对原告大余亚琦置业有限公司提交证据的质证意见为：对第1组证据真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明被告拒绝出差；对第2组证据证明目的有异议，不能证明被告旷工，自动离职；对第3组证据有异议，被告工资每月5000元以上；对第4组证据真实性、合法性、关联性没有异议，但对原告的证明目的有异议；对第5组证据证明目的有异议，原告是7月1日收到仲裁书，7月22日起诉；对第6组、第7组证据证明目的有异议，被告未旷工，更不存在自动离职。庭审过程中，本院当庭出示了原告于2020年7月15日向本院提交诉讼材料的材料收转单，双方均无异议。审理过程中，本院依职权向原告大余亚琦置业有限公司人力行政副主管杨简丽进行了调查，并制作调查笔录。原告大余亚琦置业有限公司对调查笔录的意见为，对于杨简丽2020年8月6日的调查笔录所述内容，原告予以认可。同时通过从电信公司调取的通话记录，可以确认原告通过8728918的电话号码于2020年3月27日打了被告电话。结合杨简丽3月25日已通过电话联系被告返岗被拒。因此，原告认为在原告已多次电话通知被告返岗的情况下，被告选择旷工，已构成自动离职，系被告主动解除劳动关系。被告刘友宾的意见为，对杨简丽的调查笔录的一些内容陈述不属实，即之前根本没有协商，大概是3月23日或者3月24日下午2时上班的时候叫我去东北，没有说具体地方。当时我说疫情时期去那里不现实，并且杨简丽和唐新荣（系被告刘友宾直接主管）两个人都说今天打完卡明天就不要来上班。唐新荣和杨简丽都打了几天的电话，不是叫我上班，而是叫我签离职手续。我在电话上问了杨简丽和唐新荣有没有经济补偿，他们说没有，我就说没有经济补偿，我就不签字。本院依法组织双方进行了举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有异议的证据，本院认定如下：原告提交的第2组、第7组证据系打卡系统导出且被告承认自己在2020年3月25日后未再到公司打卡，本院予以采纳；原告提交的第3组证据，其前各项合计与最后实发工资一栏的数额均有出入，本院当庭释明后，原告未能进行合理解释或提交其他证据进行补充证明，本院不予采纳；原告提交的第5组证据和被告提交的第5组证据内容相同，本院予以采纳；对于原告提交的第6组证据，本院对其真实性、合法性予以认定；被告提交的第2组证据系银行流水，本院对其真实性、合法性予以认定；被告提交的第4组证据，本院对其真实性、合法性予以认定，关联性将结合其他证据进行综合认证。关于本院对杨简丽调查形成的笔录，当事双方的意见差距较大，且双方均不能举证支持己方的主张，本院对当时的具体情况无法查证，故对该调查笔录所述内容，本院不予采信。经审理，本院认定事实如下：大余亚琦置业有限公司、江西弘乾中茂实业有限公司、江西亚琦置业投资有限公司(2018年9月5日变更为亚琦集团有限公司)为关联单位。江西弘乾中茂实业有限公司系亚琦集团有限公司全资子公司，大余亚琦置业有限公司系江西弘乾中茂实业有限公司子公司。根据被告提交的银行流水反映，被告原在江西亚琦置业投资有限公司工作，江西亚琦置业投资有限公司最早于2014年3月17日向被告发放工资3622.48元。2018年11月28日，原、被告签订劳动合同，双方约定合同期限自2018年11月28日至2020年11月27日止，另外对工作岗位以及工作地点，工作时间，工资待遇，劳动保护和劳动条件，社会保险及福利待遇，劳动纪律，合同的变更、解除和终止以及其他事项进行了约定。另外合同注明，乙方（刘友宾）承诺，签订本劳动合同时，已详细阅读，并对合同内容予以全面理解、认可，同时阅读、理解了公司规章制度，包括但不限于《员工手册》、各部门《管理手册》《保密协议》等与工作有关的规章制度或文件，并保证予以遵守执行。2020年3月，原告以出差名义要求被告前往东北协助关联公司参与电力工程相关工作，被告对原告的出差安排明确表示反对，双方最终就出差事项未能达成一致。同月25日起，被告开始未在原告处打卡上班，之后原告亦未向被告出具要求被告按约履行劳动合同或通知被告解除劳动合同的书面材料。原告于2020年4月13日向被告刘友宾发放最后一笔工资。经被告刘友宾申请，2020年6月17日，大余县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出余劳人仲案字﹝2020﹞第10号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（大余亚琦置业有限公司）向申请人（刘友宾）支付解除劳动合同经济补偿金人民币叁万伍仟贰佰肆拾捌元整。2.驳回申请人（刘友宾）的其他仲裁请求。2020年7月1日，原告大余亚琦置业有限公司签收大余县劳动人事争议仲裁委员会邮寄的仲裁裁决书。同月15日，原告大余亚琦置业有限公司向本院提交本案民事起诉状及其他诉讼材料，同月22日，本院经审查立案受理该案。本院认为，原、被告依法签订劳动合同，被告离开工作岗位时在劳动合同有效期内，双方存在劳动关系，本院予以确认。原告主张被告在拒绝原告的出差安排后连续旷工多日，违反原告《员工手册》相关规定，构成自动离职；被告对原告的主张不予认可，称是原告工程管理部高级主管唐新荣、人力见习主管杨简丽在其拒绝出差要求后，通知其第二天不用来上班。原告提供的出勤明细等证据仅能证明被告自2020年3月25日起，离开工作岗位至今，不能证明被告离职的具体原因。且原告提交的证据材料不能证明被告属于自动离职的情形，应承担举证不能的责任，对原告的该项主张，本院不予支持。被告离开工作岗位后，双方均以实际行动表明了解除劳动合同的意愿。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，因此本院认定双方已经协商解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。根据被告刘友宾提交的银行流水，江西亚琦置业投资有限公司(2018年9月5日变更为亚琦集团有限公司)最早于2014年3月17日向被告支付工资3622.48元，可知被告最早于2014年2月开始在原告关联公司江西亚琦置业投资有限公司工作，2018年11月28日，被告开始在原告处工作，2020年3月25日，被告离开工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定。大余亚琦置业有限公司与亚琦集团有限公司为关联单位。庭审中，被告陈述其在原告处工作后，原工作单位未给予其经济补偿，原告未能进行有效反驳或提交其他证据，故本院认定被告实际工作年限为6年零2个月。用人单位对劳动者的收入情况有举证责任，但原告向本院提交的被告工资明细中各细项合计的工资与实发工资一栏均有出入。根据被告刘友宾提交的银行流水和双方在庭审中的陈述，本院核计被告在离职前十二个月的月平均工资为5422.85元（2020年3月11日工资5152.5元，2020年1月22日工资3000元，2020年1月15日工资5242.5元，2019年12月16日工资5145.5元，2019年11月15日工资5048.5元，2019年10月16日工资5242.5元，2019年9月17日工资5339.5元，2019年8月16日工资5059.28元，2019年7月15日工资4861.5元，2019年6月18日工资5126.1元，2019年5月15日工资5145.5元，2019年4月15日工资5077.6元，2019年3月15日工资5633.27元，以上合计65074.25元）。《劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，则被告应获得的经济补偿为35248元（5422.85×6.5）。被告辩称原告超过仲裁的起诉期限，原告于2020年7月1日收到仲裁裁决书，同月15日向本院提交起诉材料，未超过起诉期限，对被告的该辩称，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告大余亚琦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘友宾支付经济补偿35248元；二、驳回原告大余亚琦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由原告大余亚琦置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  谭忠平二〇二〇年十月十六日书记员  张庆永附：相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。