河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2409号上诉人（原审被告）：曹广会，男，汉族，1972年5月24日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：赵永军，河南盛意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永强，男，汉族，1975年3月30日生，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：许亮亮，河南祥符律师事务所律师。上诉人曹广会因与被上诉人张永强劳务合同纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。曹广会上诉请求：1.撤销开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初2606号民事判决第一项，依法改判或发回重审，上诉金额100000元；2.一、二审诉讼费用由张永强承担。事实与理由:1.一审判决曹广会给付张永强劳务费460000元是错误的。一审证据中张永强提供的证明应予以排除。该证明是张永强在有曹广会签名的空白纸上填写的,并不是曹广会真实的意思表示,是不属实的证据,应予以排除。一审法院据此证据认定曹广会又找娄某、李某施工是在和张永强进行工程款结算之后，因此该二人的270000元工程款不应计算在张永强的工程款之内,这是错误的。真实情况是曹广会在和张永强、开发商共同决定张永强退出工程施工之后,曹广会又找了娄某、李某对涉案工程剩余量进行施工,为此向该二人支付的工人工资款270000元,该270000元工资款应当从张永强起诉要求给付的480000元工程款中扣除；2.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。本案中,张永强施工不合格,因此给曹广会造成300000元损失，该损失以罚款的形式表现出来,张永强应对该损失承担责任。综上所述,一审判决认定事实错误，适用法律不当,请二审法院依法查明事实，维护曹广会的合法权益。张永强辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，且曹广会提起的上诉理由和上诉数额明显不符，以诉讼程序故意拖延，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。张永强向一审法院起诉请求：1.判令曹广会偿还工程劳务费480000元及利息至实际还款之日；2.本案的诉讼费用由曹广会承担。一审法院认定事实:2014年8月16日，张永强、曹广会签订劳务承包合同，曹广会将其开发商住楼的部分劳务工程承包给张永强。合同第一条约定工程名称：朱仙镇安心花园项目A2号商住楼；第二条约定：承包方式：大清包，包工不包料，本工程所有机具与周转材料有张永强负责，费用由张永强承担；第五条约定：工期235日；第六条约定：承包价格每平方米300元；第八条约定：付款方式：三层结构完付款15%，主体结构封顶验收合格付总价款35%，层面瓦内外粉刷结束10%，单位工程竣工验收合格后付工程总价款97%，余3%保修款。2018年7月30日张永强、曹广会经过结算，曹广会为张永强出具证明一份，主要内容为：曹广会欠张永强480000元（朱仙镇安心美地A2楼工程款），2018年9月21日前给张永强结算100000元，于2018年10月前曹广会、张永强、安心置业公司三方协议签订，如三方协议签订不了，余款由曹广会给张永强写欠条。2019年2月4日曹广会安排蒲晓霞向张永强转账20000元。曹广会为证明张永强未将工程完工，申请证人娄某、李某出庭作证，二人均证明安心花园A2楼的部分工程系其组织施工的，工资款为270000元。曹广会为证明张永强施工不合格，提供开封安心置业有限公司处罚决定一份，主要内容为：安心温泉花园A2#商住楼施工项目经理曹广会，经公司研究决定，对你承包施工建设的工程进行处罚，金额为300000元。另查明，张永强未提供朱仙镇安心花园项目A2号商住楼的竣工验收报告，但现已交付使用。上述事实，有当事人陈述、劳务承包合同、曹广会出具的证明、开封安心置业有限公司处罚决定、照片打印件、张永强签名的复工计划、李某及娄某签字确认的工程量及工资款清单、蒲晓霞出具的证明、转账截图打印件、询问笔录予以证明。一审法院认为,曹广会将其承包的工程以劳务分包的方式交付不具备建筑资质的张永强施工，且双方签订了劳务承包合同，该合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的号楼使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中张永强提供劳务建筑的工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，曹广会应当支付张永强相应的工程价款。张永强提供劳务的工程量已经曹广会签字确认为480000元，已支付张永强20000元，应再支付460000元。故张永强要求曹广会支付劳务费460000元的诉讼请求具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持，超出部分不予支持。因张永强、曹广会已经对工程量的工程款进行结算，故曹广会辩称已付娄某、李某270000元应从中工程款中扣除的意见缺乏法律依据，该意见不予采纳。曹广会提供开封安心置业有限公司处罚决定，要求扣除300000元，因开封安心置业有限公司无行政处罚权利，曹广会亦未提供交付处罚300000元的证据，故曹广会的该辩称意见亦不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、曹广会于判决生效之日起十日内支付张永强劳务费460000元。二、驳回张永强的其他诉讼请求。曹广会如未按生效判决确定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，张永强负担340元，曹广会负担8160元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据2018年7月30日曹广会为张永强出具证明能够认定双方已经对工程量的工程款进行了结算，张永强提供劳务的工程量曹广会已经签字确认。曹广会上诉称该证明是张永强在有曹广会签名的空白纸上填写的,并不是曹广会真实的意思表示，但曹广会未能提供合法有效的证据证明，不能成立，本院不予采信。因双方已经对工程量的工程款进行了结算，曹广会上诉称张永强退出工程施工之后,曹广会又找了娄某、李某对涉案工程剩余量进行施工,为此向该二人支付的工人工资款270000元,该270000元工资款应当从张永强要求给付的480000元工程款中扣除的理由无合法有效的证据证明且与交易习惯不符，亦不能成立，本院不予采信。曹广会关于张永强施工不合格,因此给曹广会造成300000元损失的上诉理由未能提供合法有效的证据证明张永强施工质量不合格，且本案中张永强提供劳务建筑的工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故曹广会的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，曹广会的上诉请求应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人曹广会承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十月二十一日法官助理申和平书记员马凤霞