福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1018号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄龙飞，男，1991年2月6日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月2日被抓获，次日被刑事拘留，同月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人张江波，福建拓中律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄龙飞犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2020）闽0583刑初600号刑事判决。原审被告人黄龙飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄龙飞，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年2月16日，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人黄龙飞在没有口罩货源的情况下，在其位于南安市××镇××村××号的住宅中，向其微信好友刘某1谎称有口罩可以销售，以先支付货款后发货为由，骗取刘某1支付人民币74000元的货款，用于个人花销和偿还债务，后又不回刘某1的消息、不接刘某1的电话，并删除了与刘某1的微信聊天记录和短信记录。 2020年3月2日19时许，被告人黄龙飞在南安市××镇××村被抓获，并被扣押作案工具白色苹果11手机一部。 2020年3月17日，被告人黄龙飞家属代为退出赃款人民币74000元，并于同日发还给刘某1。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人刘某1的陈述，证实其和黄龙飞系于2019年5、6月份添加为微信好友，近期其想买口罩，黄龙飞称可以联系货源。其于2020年2月16日通过微信转账60000元、通过支付宝转账14000元向黄龙飞购买2万个口罩，每个3.7元。2020年2月18日，黄龙飞给其用微信发了一个快递单号ＳＦ1078596900434，但是其查询该单号是发往辽宁省鞍山的，而不是其提供的内蒙古赤峰市林西县财政局，其最终没有收到口罩，怀疑被骗就报警了。 2.证人刘某2的证言，证实其系被告人黄龙飞的母亲，于2020年3月17日，代黄龙飞退出赃款74000元用于退还被害人。 3.报案材料，证实被害人刘某1于2020年2月22日向北京市公安局顺义分局张镇派出所报案，该所同日进行立案。 4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、银行客户回单，证实2020年3月3日，南安市公安局依法扣押被告人黄龙飞的一部白色ｉＰｈｏｎｅ11手机；被告人黄龙飞家属刘某2于2020年3月17日代为退出赃款人民币74000元，并于同日将74000元退还给被害人刘某1。 5.提取笔录、微信转账截图、支付宝转账截图、交易截图，证实①2020年2月16日0时许，黄龙飞转账8000元给刘某1。②2020年2月16日，刘某1通过微信转账6笔（每笔转账10000元）共60000元给黄龙飞。16时30分许刘某1又通过支付宝分别转账1000元、3000元、5000元、5000元给黄龙飞。③黄龙飞的阿里巴巴账号ｔｂ8********有多笔购买口罩的交易，但均为交易关闭，退款成功，其中2020年2月9日下单2万个口罩收货人系刘某1，地址系北京，2020年2月10日交易即关闭。 6.工作说明，证实因被害人刘某1称其人在北京，尚无法对其制作询问笔录。由梅山派出所民警添加被害人刘某1微信，由被害人刘某1向该所民警发送其与被告人黄龙飞的微信聊天记录截图。 7.微信聊天记录截图，被害人刘某1向公安机关提供其与被告人黄龙飞的聊天记录截图，证实被害人刘某1与被告人黄龙飞联系购买口罩的经过，其中2020年2月16日中午12:03，刘某1问：“今天能发货吗？”黄龙飞答：“可以”；2020年2月16日晚上22:58，黄龙飞问：“明天发货，您要？不要我退款”，刘某1答：“要”。 8.电子数据检查工作记录，证实公安机关对被告人黄龙飞被扣押的手机进行电子数据检查。 9.提取笔录及截图，证实公安机关对被告人黄龙飞手机贴吧软件中贴吧账号及聊天记录进行截图。 10.呈请抓获经过报告书、抓获照片，证实2020年3月2日19时许，民警在南安市××镇××村抓获被告人黄龙飞。 11.户籍证明，证实被告人黄龙飞的身份情况，案发时已满18周岁，无违法犯罪前科记录。 12.被告人黄龙飞在侦查阶段的供述，证实2020年2月7日，刘某1以8000元向其订购了10000个普通口罩，通过微信转账8000元给其。2020年2月9日，其在阿里巴巴ＡＰＰ上以760元订购了10000个普通口罩和以1730元订购了20000个普通口罩，但是到2020年2月10日，因为这两家卖家没有货就将交易取消了。2020年2月16日00时许，因为其没有口罩，就将8000元货款通过支付宝退还给刘某1。2020年2月16日当天，其又与刘某1聊天，其告诉刘某1说有现货，一个口罩要3.7元，刘某1就向其订购了20000个普通口罩并发来其收货地址。随后，刘某1通过微信转账60000元和通过支付宝转账14000元给其。但是，其手上没有口罩也没办法订购到口罩，至2020年2月19日其就没有回刘某1的消息也没有接刘某1的电话。其将所得款项用于个人花销和偿还欠款，并将与刘某1的微信聊天记录和短信记录删除。 原判认为，被告人黄龙飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币74000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄龙飞在防控突发传染病疫情灾害期间，假借销售用于防控疫情用品的名义进行诈骗，依法从重处罚。被告人黄龙飞家属代为退出全部赃款，酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元;二、没收已扣押的作案工具白色苹果11手机一部，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人黄龙飞诉称，其仅想利用付款与交货的时间差组织口罩货源赚取差价，没有非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪，请求二审法院查清事实改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人黄龙飞犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人黄龙飞诉称其行为不构成诈骗罪的上诉意见。经查，上诉人黄龙飞在没有口罩货源情况下，谎称有口罩可以销售，以支付货款再发货为由骗取被害人刘某174000元货款，事后断绝与被害人的联系，并将骗取的款项用于个人花销和偿还债务的事实有被害人刘某1的陈述、提取笔录、微信转账截图、支付宝转账截图、交易截图、微信聊天记录截图、电子数据检查工作记录等书证予以证实，上诉人黄龙飞在侦查阶段亦供认不讳。上述证据间能够相互印证，足以认定上诉人黄龙飞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人黄龙飞及辩护人提出其没有非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪的诉辩意见均与查明事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人黄龙飞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币74000元，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄龙飞在防控突发传染病疫情灾害期间，假借销售用于防控疫情用品的名义进行诈骗，依法从重处罚。上诉人黄龙飞家属已代其退出全部赃款，积极挽回被害人损失，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人黄龙飞的犯罪事实、性质和具体情节作出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十月二十日 书记员  谢少玲 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。