杭州市西湖区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙0106民初4332号 原告：王心果，男，汉族，1971年11月27日出生，住上海市徐汇区。 原告：杭州中观投资管理有限公司。住所地：杭州市西湖区留和路****。 法定代表人：施晓琳，总经理。 委托诉讼代理人：徐跃烈，公司员工。 被告：施雪忠，男，汉族，1968年9月24日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张通、赵健，浙江泽大律师事务所律师。 被告：杭州巨鲸财富管理有限公司。住所地。住所地：杭州市西湖区公元大厦****iv> 法定代表人：倪心刚，执行董事。 第三人：浙江巨杉投资管理有限公司。住所地：杭州。住所地：杭州市西湖区北山街道桃花弄**** 法定代表人：施雪忠，执行董事。 原告王心果、杭州中观投资管理有限公司（以下称中观公司）与被告施雪忠损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，通知杭州巨鲸财富管理有限公司（以下称巨鲸公司）为被告、浙江巨杉投资管理有限公司（以下称巨杉公司）为第三人参加诉讼，依法进行了审理。 两原告向本院提出诉讼请求： 1、施雪忠将其在浙商财产保险股份有限公司（以下称浙商公司）、中路财产保险股份有限公司（以下称中路公司）所得薪酬98万元归入巨杉公司所有； 2、施雪忠将其在巨鲸公司所得薪酬36万元归入巨杉公司所有； 3、施雪忠因违反竞业禁止义务、拿取巨杉公司客户资料及财务账册，赔偿给巨杉公司损失2263493元； 4、施雪忠将巨杉公司的客户资料、账务账册及基金合同归还给巨杉公司； 5、施雪忠归还巨杉公司备用金31785.99元； 6、巨鲸公司对施雪忠上述债务承担连带赔偿责任； 7、诉讼费由被告承担。 事实和理由：王心果、中观公司和施雪忠设立巨杉公司。施雪忠隐瞒自己在浙商公司供职、正接受保监会处罚和面临开除的事实，利用自己曾经的上司身份，吹嘘自己在证券业的资源，占有巨杉公司50%股份，担任巨杉公司执行董事、总经理及法定代表人。 巨杉公司是证券类私募基金管理人，公司高管必须全职。施雪忠对此置若罔闻，嫌公司太小，发挥不了，在被浙商公司开除后，立即另攀高枝，径自去了中路公司担任高管，直到2019年7月因履历造假被中路公司再度开除。 期间，施雪忠对巨杉公司事务采用遥控指挥。连召开股东会、商议重要事务都将另两位股东招到中路公司去耳提面命。 施雪忠严重违反证券法和中国基金业协会规定，从不到岗履职，严重违反公司法规定的高管勤勉尽责义务，造成巨杉公司错失发展良机，业务萧条萎缩，遭到证监局和中基协多次问责。故其前后所得薪酬98万元应归入巨杉公司所有。 施雪忠被中路公司开除回到杭州后不思悔过，不收心履职，反迁怒于另两位股东。在外闲逛一个月后，于2019年8月瞒着公司及其他股东，偷偷去了有严重竞业禁止的私募公司入职，在巨鲸公司担任董事长助理和副总。故其所得薪酬36万元应归入巨杉公司所有，给巨杉公司造成的损失2263493元应由施雪忠赔付给巨杉公司。 巨鲸公司从事私募业务，并经私募证券投资基金管理人登记备案，其业务涵盖巨杉公司，构成严重同业竞争。 施雪忠在巨鲸公司入职一个月后悄悄潜回巨杉公司，通过另办银行优盾、修改密码等方式侵占以其名义存放的巨杉公司备用金31785.99元，并盗取巨杉公司作为核心机密的全部客户资料、投资合同和财务账册。从此，形同失联，查无音讯。 施雪忠虽长期神隐，却不断以巨杉公司高管身份发号施令，召开股东会、聘用律师以其法定代表人身份起诉中观公司的法定代表人，书写手令开除王心果等，干预和控制巨杉公司。 直到2020年3月，原告偶然在公开报道中发现施雪忠踪迹，发现早在2019年8月，施雪忠已在巨鲸公司履职。原告发函致巨鲸公司晓以利害，争取妥善协商解决，但未得到回应。 施雪忠违反公司法和证券法关于高管勤勉尽职义务，长期不到岗履职，损害巨杉公司利益，后又违反基金公司高管竞业禁止义务，盗取客户资料挪作他用，致使巨杉公司资源流失，投资者人心浮动，造成客户大量赎回和流失，已可统计部分就高达870万元，给巨杉公司造成巨大经济和声誉损失。 综上所述，施雪忠身居法律规定必须全职履职的岗位，却公然违反高管人员勤勉尽责和忠实义务，违反竞业禁止的法定职责，为谋取个人丰厚报酬，造成巨杉公司巨大损失。巨鲸公司明知施雪忠担任巨杉公司高管，却无视法律规定，聘用其为高管，包藏了不择手段、恶意竞争的主观故意，依据劳动合同法第九十一条应承担连带赔偿责任。 根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条，《私募基金管理人登记须知》第（三）条、第（四）条，望判如所请。 被告施雪忠辩称：一、浙商公司、中路公司的业务与巨杉公司并不相同。公司法第一百四十八条第一款第（五）项、第二款规定，董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所取得的收入应当归公司所有。根据以上规定，本案适用该项请求权基础的前提条件是，施雪忠利用职务便利为上述公司谋取属于巨杉公司的商业机会，并且为上述公司经营与巨杉公司同类业务。但是，浙商公司和中路公司是保险公司，巨杉公司是私募基金，两者经营范围完全不同。巨鲸公司、中观公司虽同为私募基金管理公司，但不能仅从名称及营业执照上的经营范围来判断是否经营同类业务。巨杉公司从事个人投资，巨鲸公司从事股权投资。巨鲸公司的基金产品在施雪忠入职前设立，和施雪忠没有任何关系。 二、巨杉公司成立以来，施雪忠无法行使执行董事职权，未取得巨杉公司一分钱收入，巨杉公司的公章、财务资料、运营长期由原告控制。王心果与中观公司的法定代表人施晓琳原为夫妻，王心果与中观公司持有巨杉公司50%股权，与施雪忠相同，这样的股权结构导致公司陷入僵局。巨杉公司的客户是从中观公司转过来的，最终要求赎回是受中观公司经营不良的影响。施雪忠从未掌握巨杉公司权利，不具备利用职务便利的前提条件。施雪忠入职中路公司、巨鲸公司是因为没有在巨杉公司取得报酬，是迫于经济压力。 三、原告没有证据证明施雪忠存在利用职务便利为自己或他人谋取属于巨杉公司商业机会的行为。巨杉公司在原告实际经营下仅发行了两个产品，目前只有3位投资人，募集资金总计300万元。根本不存在施雪忠利用职务便利拉走巨杉公司客户或夺走巨杉公司商业机会的事实，原告仅凭施雪忠在其他单位入职推定施雪忠谋取属于巨杉公司商业机会或相同业务纯属无稽之谈。 四、原告不享有公司法第一百四十八条规定的诉权。公司法第一百五十一条规定，股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向法院起诉。其主要针对董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形。公司法没有赋予股东对董事、高级管理人员构成公司法第一百四十八条的情形下直接起诉董事、高级管理人员要求将取得收入归入公司的权利。这项授权只能由公司享有，股东没有这项权利。 五、原告无权依公司法第一百四十九条、第一百五十一条直接起诉施雪忠赔偿损失226万元。依公司法第一百五十一条，只有在监事拒绝起诉或情况紧急，股东才能豁免前置程序来提起代表诉讼。股东代表诉讼的前提条件是应当先请求监事向法院提起诉讼。如果股东书面请求后，监事拒绝提起诉讼，或者在收到书面请求之日起30日内未提起诉讼，股东才能以自己的名义提起诉讼。 依巨杉公司的公司章程，公司设有监事，监事为陈菁。原告没有证据证明监事在收到书面请求后拒绝起诉、或逾期未起诉、或情况紧急。王心果及中观公司无权豁免前置程序提起诉讼。 六、原告没有证据证明施雪忠滥用职权给巨杉公司造成226万余元损失，其列举的属于公司正常经营风险，不是给公司造成的损失。 七、施雪忠作为巨杉公司法定代表人及执行董事对客户资料、基金合同和公司备用金拥有合法保管权，原告作为股东起诉并要求返还没有法律依据。巨杉公司公章、营业执照、财务账册等由原告非法占有。因为公司经营出现问题引起证监会关注，证监会要求提供资料进行说明，施雪忠将部分客户资料、合同上交证监会进行说明后放在身边保管。掌管公司备用金也是为了满足经营需要，原告作为股东没有权利起诉要求返还，即使存在侵占公司备用金情况，也仅公司享有诉权。 被告巨鲸公司辩称，原告申请追加巨鲸公司为被告系依据劳动合同法第九十一条。该条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。原告该项主张为劳动争议，依据劳动法第七十九条，劳动争议发生后，当事人一方可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服的，可以向法院提起诉讼。应当适用劳动仲裁前置程序，请求驳回原告对巨鲸公司的起诉。 本院经审查认为，两被告的答辩意见显示，其除了在实体上作出抗辩之外，尚在程序上提出异议，认为两原告对两被告的起诉存在前置程序，要求驳回两原告的起诉。 两原告的诉讼请求是要求两被告向巨杉公司返还薪酬、客户资料、财务账册、基金合同、备用金并赔偿损失。显然，两原告提起的是股东派生诉讼。股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼。股东派生诉讼性质上属于公司的诉讼，其代表的是公司的利益，反映的是公司与被告之间的权利义务争议。股东派生诉讼中的诉权是由公司的诉权派生出来的，股东本身没有这样的权利，只是公司因为某种原因没有起诉，为保护公司合法权益，法律赋予股东原告资格，由股东代表公司提起诉讼。 公司的利益原则上应由公司来主张，股东派生诉讼是基于法律特别规定的例外。为防止该制度被滥用，公司法第一百四十九条、第一百五十一条对股东提起派生诉讼分别从实体及程序两个方面对原告主体资格作出限制，确保原告真正为了公司利益而提起诉讼。 巨杉公司是有限责任公司。依公司法第一百五十一条，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东，可以以书面请求监事向法院提起诉讼；监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前两款的规定向法院提起诉讼。 依照上述法律规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求监事向法院提起诉讼。股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。 两原告提供的《备案登记情况》证明，陈菁为巨杉公司监事。虽然陈菁在2020年3月30日出具《说明》，表示辞去巨杉公司监事一职，但依巨杉公司章程第二十条及公司法第五十二条第二款，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。两原告并无证据证明其在向本院提起本次股东代表诉讼前曾以书面形式请求陈菁向法院提起诉讼；或请求后，陈菁拒绝；或陈菁自收到书面申请之日起三十日内未提起诉讼；或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。两原告的起诉不符合法定条件，已经受理的应裁定驳回起诉。 依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回王心果、杭州中观投资管理有限公司的起诉。 案件受理费17901元退还给王心果、杭州中观投资管理有限公司，王心果、杭州中观投资管理有限公司于本裁定生效之日起七日内向本院申请退费。 如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  朱光明 二〇二〇年十月十二日 书记员  谢雅君