云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1246号上诉人（原审被告）：薛进勇，男，1973年12月20日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张建忠，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗明桂，男，1976年7月1日生，彝族，住云南省洱源县。上诉人薛进勇因与被上诉人罗明桂民间借贷纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛进勇上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回罗明桂的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由罗明桂承担。事实和理由：一、一审认定案涉《股东合作协议》无效，并且认定薛进勇应支付给罗明桂400**元资金占用费错误。本案双方于2017年12月5日签订的《股东合作协议》系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即便是协议中约定的“零风险”不符合合伙的原则，属无效约定，根据《合同法》第五十六条的规定，也不会导致整个协议无效，除“零风险”的约定外，其他约定仍然有效。退一步讲，即便按照一审判决认定的案涉《股东合作协议》无效，按照《合同法》第五十八条的规定，薛进勇仅需返还罗明桂2000**元，扣除薛进勇已支付的40000元，还需返还160000元。一审判决认定薛进勇应支付给罗明桂400**元资金占用费无事实和法律依据，是错误的。二、一审判决认定薛进勇与罗明桂间存在250000元的民间借贷关系，并判决薛进勇偿还罗明桂借款本金250000元及利息错误。2018年4月，薛进勇、罗明桂及案外人杨宏李共同合作承建维西-福贡二级公路第二标段工程，合作期间薛进勇先后投入资金235000元及皮卡车一辆，当时各方约定薛进勇投入的皮卡车作价50000元，之后罗明桂提出项目要追加投入，要薛进勇再行投入250000元，因薛进勇不愿意再追加投入，罗明桂提出该250000元由其投入，但要求薛进勇出具一张借条给罗明桂，2018年3月30日薛进勇向罗明桂出具了一张借条，2018年12月10日，罗明桂出具了一份“维福二标段薛进勇投资金额”的单据给薛进勇，该单据载明“薛进勇总共投资合计535000元”。案涉的所谓“借款”250000元，就是罗明桂要求薛进勇追加投入维福二标段工程的250000元，该250000元罗明桂并未实际向薛进勇支付过。根据《合同法》第二百一十条以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，虽然薛进勇出具过借条，但借条中涉及的款项未实际支付，因此薛进勇与罗明桂间250000元的借款协议并未生效，一审判决薛进勇偿还罗明桂借款本金250000元及利息错误。罗明桂答辩称，一、一审法院认定事实正确，判决薛进勇返还和偿还相关款项、支付相应利息符合法律规定。1.一审认定《股东合作协议》属无效合同，判决薛进勇返还“合伙投资款”20万元，并支付4万元的资金占用费正确。首先，双方签订的《股东合作协议》中约定了“薛进勇保证罗明桂该投资为零风险投资”，该约定违反《合伙企业法》第三十三条第二款的规定，属无效合同，罗明桂转账给薛进勇的20万元应由薛进勇返还。而且，薛进勇在《上诉状》中也认为应当返还“合伙投资款”，只不过在数额上双方存在分歧。其次，一审判决薛进勇支付4万元资金占用费是正确的。双方签订合同的时间是2017年12月5日，并且罗明桂在此之前就已经将20万元转给了薛进勇，本案中薛进勇占有、使用罗明桂20万元资金的时间达2年8个月。由于双方的《股东合作协议》无效，罗明桂转给薛进勇的20万元应视为借款，因此，一审判决薛进勇支付4万元的资金占用费既体现公平合理的原则，也符合民间借贷司法解释第二十九条第一款和第三十一条的规定。2.一审认定罗明桂出借给薛进勇25万的事实，并判决薛进勇偿还本金和支付利息45000元是正确的。本案所涉的25万元借款，一审中，罗明桂提交了薛进勇亲笔书写的借条一份、微信聊天记录三份和银行客户存款回单一份，上述证据能够证明双方的借贷关系真实存在，也符合民间借贷司法解释第二条第一款的规定，在薛进勇没有相反证据证明双方不存在借贷关系的情况下，一审认定双方存在借贷关系的事实是正确的。相反，薛进勇的抗辩和上诉理由均是25万元系“维福公路的投资款”，薛进勇并没有任何证据证明其抗辩理由成立。借条中已经载明“在2019年2月5日前还清，不还清利息按壹分五计”，可见，支付利息是薛进勇的真实意思表示，即便借条没有关于利息的记载，还款期到后，债权人要求债务人支付利息也应当得到支持。另外，薛进勇自愿支付利息本身就说明该款是借款而不是投资款。二、一审证据采纳符合法律规定。本案一审中罗明桂提交了合同、收款收据、借条、微信聊天记录和银行客户存款回单等证据，能够证明双方的债权债务关系，而薛进勇在一审中就其抗辩和主张的事项，没有提交相关的证据证明。薛进勇未能提交相关证据，也拒不到庭说明案件情况，由此导致的不利后果应由薛进勇自己承担。请求驳回上诉，维持原判。罗明桂向一审法院起诉请求：一、判令由被告偿还借款250000元和利息41250元，并承担支付借款本金250000元的利息（自2020年1月5日起至还清之日止按月利率百分之一点五计算）；二、判令由被告偿还借款200000元和利息100000元，并承担支付其它相应逾期利息；三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年12月5日，原、被告双方签订了一份书面股东合作协议。该协议中约定：“甲（被告薛进勇）乙（原告罗明桂）双方自愿合作投资建设大藤峡水电站工程项目；乙方在甲方名下投入贰拾万元，占甲方投入金额的百分之十的比例；投入金额以甲方出给乙方的收条为准；工程利润盈余按照甲、乙双方投入金额比例公平分配；甲方负责做到让乙方投入金额零风险。”同日，被告薛进勇向原告罗明桂出具了一份书面收条。该收条载明：被告薛进勇收到原告罗明桂投资人民币贰拾万元整，作为一起合作大藤峡水电站工程投入资金。2018年5月30日，被告薛进勇向原告罗明桂出具了一份书面借条，该借条载明：“今借到罗明桂现金人民币250000元整，大写贰拾伍万元整。注：在2019年2月5日前还清，不还清利息按壹分五计。借款人：薛进勇。2018年5月30日”。2018年12月14日，被告薛进勇通过银行转账给原告罗明桂人民币40000元。在本案诉讼中，根据原告罗明桂的保全申请，于2020年1月15日一审法院依法作出裁定：查询、查封、扣押、冻结被申请人薛进勇名下的价值29万元的财产。案经执行保全程序，查询到被告薛进勇的银行账户内存款余额人民币2496.65元；并以290000元为限对其银行账户作冻结，实际冻结可用金额为2496.65元；冻结期限自2020年01月19日至2021年01月19日止。对此，原、被告双方均无异议。在本案审理中，对上述200000元款项，原告主张该款项虽系工程项目内所投入的资金，但双方在合作协议中约定的是零风险投入，是实属为借款性质；被告主张该款项系工程项目的合伙投资款，不是借款。对上述款项250000元，原告主张该款项系民间借贷性质的借款；被告主张该款项仍系工程项目中原告追加投入的投资款。对于被告薛进勇以银行转账方式给原告罗明桂人民币40000元，原告主张该款系上述200000元款项的所给付的一部分借款利息，并不是分红款；被告主张是大藤峡水电站工程项目中原告所投入200000元投资款的分红款，不属支付的利息。本案审理中，原、被告双方为此各持己见。庭审中，因双方均不愿意进行调解，调解未成。一审法院认为，根据有关法律规定，个人合伙关系主要表现在合伙人的意思表示一致，也是合伙成立和存在的基础；本案中，原、被告双方所签订协议中以零风险的约定，不符合合伙关系构成的法定要件，即合伙协议中仅仅约定获取利益而不承担风险的当事人不应认定为合伙人。作为合作合伙人必须遵循现行法律规定的共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的法律原则。本案中双方以零风险合作的约定已显然违背上述的相关法律规定。故原、被告双方签订的股东合作协议，虽系双方自愿意思表示，但其中主要内容不符合法律规定，致该协议内容无效。即本案中，原被告之间签订的广西大藤峡水电站合伙协议无效；对因此产生的法律后果，被告负有返还原告200000元本金的义务，原告同时享有主张资金占用费的权利。故原告罗明桂提出由被告薛进勇返还该本金200000元的请求，以及提请支付相应利息或资金占用费的请求，符合有关法律规定，一审法院予以支持。在确定支付占用费时，可按通常金融交易习惯和原告因此所遭受损失，并结合被告已实际给付原告40000元分红款，且此分红款的金额并未违反国家有关限制借款利率规定标准的实际，以责令承担支付资金占用费用方式，来综合加以评定。据此一审法院确认，被告薛进勇所支付给原告的40000元款项，来折抵200000元款项的所应承担支付的资金占用费；被告也不再另行担付该款项的其它逾期利息。对于原告罗明桂提出：由被告薛进勇偿还借款250000元和支付利息41250元及承担本金250000元自2020年1月5日起至还清之日止按月利率百分之一点五计算的利息的诉求。被告薛进勇向原告罗明桂出具的书面借条载明：向原告罗明桂借款人民币250000元和约定2019年2月5日不还清借款应承担1.5分利息。原告罗明桂主张该借款系自然人间的民间借贷；被告主张该款项仍系工程项目中追加投入的投资款。在该借条中，原被告双方间对借款金额、还款期限、利息支付有了明确约定。双方约定的月利率为1.5分未违反国家有关限制借款利率的规定标准。该借条符合了有关法律规定的债权凭证构成要件，并足以证明原被告双方间存在民间借贷法律关系。被告对该250000元系工程项目中追加投入投资款的抗辩主张，未提供相应证据加以证明；加之，审理中法庭为了查实本案事实，将被告薛进勇作为必须出庭的当事人进行了合法传票传唤，被告薛进勇无正当理由，未出庭。对此，被告薛进勇应承担致使其上述抗辩主张不成立的法律后果。因此一审法院依法认定，原告罗明桂与被告薛进勇间发生上述250000元的资金融通行为，系民间借贷行为。而该行为未违反有关法律规定，应予以确认和受法律保护。在本案中，原告罗明桂出借给被告薛进勇的借款人民币250000元，其借期限现已超过了双方约定的还款期限，被告薛进勇应当及时予以偿还，并一并承担支付相应的利息。对该借款的逾期利息支付，以本金250000元为基数，自2019年2月5日起至本案受理之月止合计12个月，按月利率1.5分给予计算。即所计算的逾期利息为人民币（250000×12×0.015%）=45000元；并由被告薛进勇承担支付从2020年2月5日起至250000元欠款还清之日止的逾期利息，该利息按双方所约定的月利率1.5分另行计算。对于被告薛进勇辩解：一、原告在诉状中所述并非客观事实，答辩人与原告之间不存在民间借贷关系。二、原告的诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。被告对此辩解，因未提供明确证据加以佐证，也与所查明案件事实不相符，并与法有悖，一审法院不予采信。对于原告在诉讼请求中提出：由被告承担支付借款本金250000元（自2020年1月5日起至还清之日止按月利率百分之一点五计算）的利息，以及由被告承担支付借款200000元的其它相应逾期利息。因其诉求主张中的部分理由与所评定的法律事实存有不当之处，一审法院依法予以纠正。关于本案案由问题。对本案所诉争款项，原告主张系借款性质；被告主张系合伙投资款。原被告双方间产生诉争，是基于双方间的自行约定合伙而产生，起始是以合伙协议纠纷作了立案受理。现根据查明的案件事实和结合在案关联证据证实，以及有关法律规定，表明本案诉争的二款项符合了金融借款性质的实质构成要件，具有民间借贷的法律特征；并介于双方当事人是系同一诉讼主体，可将涉案二诉争作并案合并审理，既体现提高审判实效，又未违反有关法律规定。故一审法院依法将该案结案案由，确定变更为合伙协议及民间借贷纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第八条、第一百二十六条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，以及《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决：一、由被告薛进勇返还原告罗明桂款项本金200000元，并承担支付该款项的资金占用费40000元，此40000元以已支付于原告罗明桂手内的40000元分红款来折抵，被告薛进勇不再另作支付；二、由被告薛进勇偿还原告罗明桂另项借款本金人民币250000元，并承担支付该借款利息45000元，本息共计人民币295000元，从2020年2月5日起至250000元欠款还清之日止的逾期利息，按双方所约定的按月利率1.5分另行计算；三、上列款项合计人民币495000元，限被告薛进勇在本判决书生效后五日内一次性付清；四、驳回原告罗明桂的其他诉讼请求。案件受理费4856元，由被告薛进勇负担。二审中，薛进勇没有提交新证据。罗明桂向本院提交了民事起诉状复印件及应诉通知书复印件各一份，以证明薛进勇向福贡县人民法院起诉罗明桂退还投资款535000元，该投资款与本案的两笔借款没有关系。经质证，薛进勇对罗明桂提交的上述证据的真实性无异议。本院审查认为，罗明桂提交的上述证据，薛进勇认可其真实性，且与本案争议有关联性，本院予以采纳。二审经审理查明，薛进勇于2020年9月10日向福贡县人民法院起诉罗明桂请求：一、判令罗明桂退还薛进勇投资款535000元；二、判令罗明桂支付薛进勇在合伙过程中产生的利润130000元；三、判令罗明桂支付2019年1月1日至判决生效之日起的银行同期贷款利息；四、本案诉讼费由罗明桂承担。其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于20万元款项性质的问题。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，就20万元款项，双方签订的合同名为《股东合作协议》，但协议约定“甲方负责做到让乙方投入金额零风险”，因此，双方并无合作的真实意思表示，该20万元应为罗明桂支付给薛进勇的借款。该借款双方未约定期限，现罗明桂要求薛进勇返还该20万元，符合法律规定，应予支持。一审判决薛进勇返还罗明桂借款本金20万元正确，本院予以维持。至于该20万元的收益或利息，双方未作出约定，薛进勇虽不认可该20万元系借款，但明确表示其支付给罗明桂的4万元，系该20万元款项罗明桂应得的收益，其自愿支付给罗明桂4万元收益，不违反法律规定，本院予以确认。一审判决认定该4万元为20万元借款的资金占用费亦无不当，本院予以维持。关于借款25万元是否支付的问题。对此罗明桂一审时提交了借条及微信聊天记录等证据予以证明，现薛进勇主张其未收到该25万元，并辩称该25万元为维福公路二标段的投资款，包含在53.5万元的投资款中，该53.5万元其本人实际出资28.5万元，而罗明桂二审提交的证据已证明薛进勇向福贡县人民法院主张的维福公路二标段的投资款为53.5万元，与其在本案中的抗辩矛盾，则其抗辩不成立。因此，综合全案证据及当事人的陈述，能够认定借款25万元罗明桂已支付，薛进勇在借条中承诺的利息，亦不违反国家有关限制借款利率的规定，一审判决薛进勇返还罗明桂借款本金25万元并支付相应的利息正确，本院予以维持。此外，本案双方当事人签订《股东合作协议》并未约定设立合伙企业，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，一审判决对此适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，薛进勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4856元，由薛进勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  杨 宏审 判 员  杨剑丽二〇二〇年十月二十八日法官助理  屈艳祥书 记 员  吴杨旸