山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5771号 上诉人（原审原告）：董金祥，男，1958年5月1日出生，汉族，住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：董晓波，男，1983年1月7日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：朱伟红，山东善明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董晓日，男，1982年7月2日出生，汉族，住昌邑市。 上诉人董金祥因与被上诉人董晓波、董晓日侵权责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 董金祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由董晓波、董晓日负担。事实与理由：一审法院仅凭现有案涉土地的占有现状及村支部书记明某的证言就认定其与董晓波家存在互换土地的事实，无任何事实依据，事实是其将案涉土地借给董晓波的父亲董金朝，董金朝将其家庭承包经营的口粮田2.1亩临时补偿给其耕种，后其多次要求董晓波将案涉土地返还，董晓波以双方土地已经进行互换为借口不予返还，侵害了其合法权益；另外董晓日亦未将占有的土地清理出来，该部分属于其的土地仍由董晓日占有使用。因此，一审法院认定事实不清，并未查明案件事实，导致判决不公。 董晓波辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 董晓日未予答辩。 董金祥向一审法院起诉请求：1.依法判决董晓波、董晓日停止侵权、排除妨害、将其承包地恢复原状；2.诉讼费用由董晓波、董晓日承担。 一审法院认定的事实：董金祥与董晓波均系昌邑市围子街道明家郜村（简称明家郜村）村民，董晓波的父亲董金朝与董金祥系兄弟关系，董金祥与董晓波系叔侄关系。2001年，董金祥承包明家郜村村西（北临206国道、南临杨家郜村、西临明永丰承包地、东临明永丰承包地）土地一宗，面积约6亩，承包期限为15年。2003年10月18日，明家郜村委同意将该土地的承包期延长15年，即至2031年，其他条件同董金祥出租合同一致不变。2017年5月3日，董金祥一次性缴纳了2017-2031年的土地承包费15000元。董金祥承包该土地后自己使用至2009年，自2010年开始涉案土地由董晓波及其父亲董金朝使用，2011年董金朝去世后，涉案土地由董晓波使用并多次对外出租，现涉案土地由董晓日用于经营昌东汽修厂。 董金祥自2010年至2019年12月25日期间也一直使用董晓波家的部分口粮田并对外租赁，该口粮田与董金祥家的口粮田位置相邻。2019年12月25日，董金祥要求明家郜村村委组织和见证，从其经营的口粮田中量出约3亩返还给董晓波，并要求董晓波返还董金祥的土地，董晓波不接受董金祥返还的土地，并拒绝返还董金祥的土地。董金祥经营的口粮田之前对外租赁，村委量出的3亩口粮田2020年仍对外租赁，但2020年的租赁费用承租户向董金祥及董晓波缴纳，双方均未收取。 董金祥主张，涉案土地系由董晓波的父亲董金朝于2010年借用，称是用于给其女婿存沙，为避免董金祥家庭出现矛盾，董金朝象征性的给予董金祥补偿，将其家庭承包经营的口粮田约2.1亩给董金祥耕种。当时约定的是如果借用土地用于存沙，借用期限为5年，如果未用于存沙，一年之内必须返还。董金朝借用土地后未用于存沙。2010年底，董金祥就要求董金朝返还土地，董金朝提出让董金祥将其口粮田里的化肥捡出来的无理要求并拒绝返还。2011年董金朝去世后，董金祥一直要求董晓波返还土地，董晓波不但不返还，还多次对外出租。2018年12月25日董金祥通知董晓波、董晓日要求其于2019年12月25日之前把土地腾空，董晓波、董晓日未腾空土地。2019年12月25日，董金祥在村委的见证下要求返还董晓波家的口粮田，董晓波拒绝接受。 董晓波主张，其并非借用董金祥的土地，而是与董金祥互换土地。2009年董晓波父亲董金朝用家中2.8-2.9亩口粮田换了董金祥3亩的机动地，互换土地后，董晓波想经营沙厂，也确实拉进了沙，因为换来的土地地质软，董晓波拉进石渣将土地压实，进行了投资整改，最后沙厂没有经营成，土地荒弃长达6年。而董晓波家的口粮田董金祥一直对外租赁收取租赁费，此期间董金祥没有要求换回土地。直到董晓波和董晓日合作经营修车厂，土地有所回报了董金祥才提出换回土地，董金祥的行为不符合情理。如果是借用土地，董晓波不会在土地上进行投资，双方之间是互换土地，换了就不能再要求换回来，所以董金祥要求量出土地换回来，董晓波没有接受。现在董晓日经营的修车厂使用董晓波约三亩土地，其他土地是董晓日从董金祥租赁的，与董晓波无关，董金祥量出的三亩口粮田仍由董金祥对外租赁，董晓波没有收取租赁费。 董晓日主张，其使用的土地有一部分是董晓波的，一部分是董金祥的土地，自从董金祥提起本案诉讼，董晓日就将董金祥的那部分土地清理出来了，随时可以返还给董金祥，现在使用的仅是董晓波的2.9亩土地。 为查清案件事实，法院到明家郜村村委会调查了解相关情况，明家郜村书记明某陈述：董金祥承包的土地确实有6亩左右，位置就是现在的昌东汽修厂使用的土地，其听说董晓波用3亩口粮田换了董金祥的承包地，具体换了几亩，换了几年其不清楚，因为当时不是其在任。村民之间换地都是自己换，村里没有备案。双方互相交换使用土地大约已有11年，两家互换的土地位置、地质都差不多，同等面积的土地价值基本相当。2019年12月25日，董金祥向村委提出，要求村委出面按其指定的位置量出3亩左右的土地还给董晓波，把自己的承包地换回来，但是董晓波不同意换回来。村委多次调解未果。董金祥让村委量出来的那块口粮田现在还是对外租赁着种植大姜，租户把租赁户交给谁村委不清楚。 另查，因董金祥阻拦董晓日开修车厂一事，董晓波曾于2020年2月12日报警，董晓波在询问笔录中陈述其租给董晓日用作修车厂的土地面积约2.9亩，大约2015年租给董晓日使用，董晓日每年支付董晓波6000元，没有约定使用期限。2019年开始，董金祥要求董晓日返还土地，并因此事多次报警。 一审法院认为，根据董金祥与董晓波、董晓日认可的事实，董金祥与董晓波家互相使用对方的土地已长达十年，董金祥主张是出借土地，但未就其主张提交有效证据证明。董晓波主张系互换土地，虽无书面互换协议，但结合董金祥与董晓波家确已交换土地使用十年之久的事实，以及法院向明家郜村书记明某调查了解的相关情况，可以认定董金祥与董晓波家互换土地的事实。 农村承包土地互换是指同一集体经济组织成员之间为方便耕种或其他需要，对承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的民事法律行为。土地互换是农村土地承包经营权流转的形式之一，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第37条之规定，土地承包经营权的流转应当签订书面合同，采取互换方式流转土地承包经营权的，应当报发包方备案。但根据农村的习惯，互换土地往往以口头形式进行，且以相互交付互换物作为互换关系成立的标志，且互换事实已实际发生，互换关系应成立，只要土地互换是双方当事人真实意思表示，且不损害他人利益，双方的口头约定应认定为合法有效。至于双方互换土地的面积以及互换的期限，双方没有书面约定，根据董晓波的主张，其是用3亩口粮田交换了董金祥2.9亩的机动地，换了就是换了，不能再要求换回来。董金祥主张董晓波是借用董金祥的土地，如果用于存沙借用五年，不存沙借用一年，作为补偿，董晓波给了董金祥2.1亩的口粮田耕种。双方对于互换土地的面积以及期限均未提交有效证据。根据明家郜村书记明某的陈述，两家土地的位置以及地质差不多，同等面积的土地价值基本相当，且董金祥要求村委见证丈量出三亩左右的土地还给董晓波，根据该事实法院认定双方互换土地的面积为3亩左右。至于互换土地的期限，根据农村土地家庭承包经营权30年稳定不变的政策以及合同的诚实信用原则，对农村承包土地的互换期限应认定为农村承包合同的期限。但鉴于董晓波的口粮田是通过家庭承包经营方式取得，董金祥的机动地是通过其他承包方式取得，双方各自土地经营权的取得方式不同，土地承包经营权期限虽然都长达30年，但起算时间不一致，且双方在履行各自的土地承包经营合同过程中都可能发生合同解除的情形，故法院认为应以承包经营期限到期在前或者合同解除时间在前的期限确定双方互换土地的时间。在该期限之前，双方互换土地已成事实，为维持农村土地经营秩序的稳定，不应支持董金祥在互换期限内要求与董晓波换回土地的请求。 至于董金祥承包地中与董晓波家互换之外的部分，董晓波主张董晓日系从董金祥租赁，董晓日亦认可使用了董金祥的部分土地，但董晓日并未提交证据证明与董金祥存在租赁关系，董金祥在诉讼请求以及庭审中均表示不同意董晓波、董晓日继续使用其土地，故董晓日使用董金祥的土地无事实和法律依据，董晓日应立即停止使用，并将董金祥的土地约3亩腾空、恢复原状后返还给董金祥。董晓波自认与董晓日合作经营汽修厂，且之前一直使用涉案土地，董晓日在答辩时亦认可系从董晓波处租赁的土地，双方的合作方式仅是董晓波的单方陈述或董晓波、董晓日之间的内部约定，对外不具有约束力，故董晓波在本案中应与董晓日共同承担侵权责任。 根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条、第二十一条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第四十条及其他法律规定，判决如下：一、被告董晓日、董晓波立即停止使用其经营汽修厂所占用的原告董金祥的承包地3亩，并于本判决生效后十五日内将该土地腾空、恢复原状后返还给原告；二、驳回原告董金祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告负担50元，两被告负担50元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案焦点问题是上诉人董金祥与被上诉人董晓波家是否存在土地互换的事实。上诉人董金祥主张其与董晓波家不存在土地互换的事实，但根据一审法院调查情况及双方自认事实，可以认定董金祥与董晓波家互相使用对方的土地已长达十年，双方之间并未签订书面互换协议，亦未约定互换期限，且根据董金祥在2019年12月25日要求明家郜村村委组织和见证，从其经营的口粮田中量出约3亩换回董晓波使用的案涉土地的事实，可以认定董金祥与董晓波家存在互换土地的事实。一审法院根据双方互换土地多年并出租、投资经营的事实，未予支持董金祥要求换回土地的要求，并无不妥。上诉人董金祥主张双方之间系借用土地关系，但未提交有效证据予以证明，亦与查明的事实不符，不予支持；上诉人董金祥另主张被上诉人董晓日并未清理出所占用的案涉土地，因一审判决已判定董晓日停止侵权行为，董金祥如有异议，可在案件生效后申请强制执行。故董金祥的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人董金祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人董金祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十月二十六日 书记员  田 然