新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0106民初3752号 原告：李林平，男，1973年11月22日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：王亚岗，新疆联恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚臻，新疆联恒律师事务所律师。被告：新疆创客金源矿业股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区乌昌路**华润大厦****办公B311。法定代表人：王献洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁玉，新疆新勤律师事务所律师。被告：王献洲，男，1968年6月9日出生，蒙古族，新疆创客金源矿业股份有限公司总经理，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘惠军，新疆新勤律师事务所律师。原告李林平与被告新疆创客金源矿业股份有限公司（以下简称创客公司）、被告王献洲合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月17日公开开庭进行审理。原告李林平及其委托诉讼代理人王亚岗、姚臻，被告创客公司委托诉讼代理人丁玉，被告王献洲委托诉讼代理人刘惠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李林平向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告货款损失787908元；2、判令两被告向原告支付财产保全费4459.54元。事实和理由：2019年5月31日，原告与被告签订《合伙人协议》1份，协议约定原告与被告就金精粉贸易一事达成合作协议，具体合作模式为双方以被告的名义从吉尔吉斯坦购进金精粉，双方按照50%出资，总货值初估5613737元，最终按照被告与吉尔吉斯富金公司最终结算为准。货物到达喀什海关监管库后，按照销售价格优势确定买家。利润分配约定为销售收入扣除按照合同支付给吉尔吉斯富金公司的金精粉采购款、运费、报关费（扣除按合同富金公司支付的）、清关费、装卸费、检验费、仓储费等与该笔业务有直接相关的费用（且支付前经双方共同确认的）后为该笔业务利润，双方按照出资比例分配。合同签订后，原告陆续分三次给被告账户转账合计2900000元的款项。货物进口后，经2019年富金公司第二批精粉SGS取样数据台账记载该批货物一共有28749.79克精粉金属量。根据《合伙协议》约定的分配方式，原告应当获得一半的精粉金属量即14374.9克。由于被告掌控货物优势，事后原告才得知实际拉走的13车精粉，只含有11620克金属量，少于应分配金属量2754.9克，按当时的售价计算，原告货物损失787908元。本次合作中，新疆创客金源矿业股份有限公司虽没有盖公章，但签字的是该公司法定代表人王献洲，具有代表该公司行使职务行为的能力和主体资格，且双方履行《合伙协议》的基础也正是新疆创客金源矿业股份有限公司与吉尔吉斯富金公司签订的2019004号合同，公司也给原告出具了部分出资款的收款证明；第二被告王献洲又以个人的名义自始在履行《合伙人协议》，原告的出资款项也是转账给王献洲的个人账户，王献洲也是该公司绝对控股人（占股99%）。因此，两被告实际是共同合伙人，共同履行与原告的《合伙人协议》，应当共同赔偿责任。因与被告协商无果，故诉至法院。被告创客公司辩称，原告第一项诉讼请求没有事实及法律依据，我方没有侵害行为造成原告受损，原告提出损害赔偿诉求不成立；第二项诉讼请求财产保全费，我方没有给对方造成任何诉讼上的侵害，保全费不应当由我方承担。被告王献洲辩称，与被告创客公司意见一致；原告诉讼请求法律关系错误，原告选择侵权之诉，按照合同没有侵权约定及侵权事实发生；原告选择合伙关系不成立，按照原告提供的资金收据证明，有资金占用费约定，应当是借款法律关系之诉。如是合伙，原告应当把所有货物收入进入公司账目进行合伙分配。原告诉状中自认合伙是要减除所有成本之后进行分配，原告事实与理由部分与诉讼请求矛盾，无法获得法律支持。根据原告提供的证据，即使判定合伙也是原告与被告创客公司的合伙，而不是原告与被告王献洲个人的合伙；如法庭认定与被告王献洲个人存在合伙，利润分配应当是按照3份分配，原告要将拿走的货物收入退还给公司，并且原告提出的合伙之诉要提交评估鉴定。经审理查明，2019年5月30日，FullGoldMiningCo.，Ltd（富金有限责任公司、卖方）与被告创客公司（买方）签订《商业买卖合同》一份，约定买方在卖方购买含金精粉；卖方保证供应含金精粉（下简称货物），依照买方提出的技术条件及要求；本合同交易量干重为662.407吨货物；货物质量应符合买方提出的技术条件及要求，见货物合格证。货物合格证由卖方，根据《OcO0…》实验室化验，依照4.1条，验货时，取出样品的化验结果签发；卖方保证货物在“Big-bag”型软容器包装，重量约1200公斤。货物给买方在卖方金精粉仓库进行交接，买方通过自行安排汽车货运方式进行；本合同预计总价款为814766美元（汇率按1美元兑换6.89元人民币；金价格按287.15元/克计算；货值为5613737元；一批货物的预定价值等于：SGS化验单确定的黄金重量×2019年5月29日伦敦宝贵金属交易所黄金价格×计价系数68%，1盎司黄金基本价格定位1286.33美元；货物内的黄金单价，按照伦敦宝贵金属交易所价格折成克计算。一盎司认为31.1035克等内容。2019年5月31日，被告王献洲（甲方）以被告创客公司名义与原告（乙方）签订《合伙人协议》一份，约定，甲乙双方在平等、自愿、利益、风险共担的原则下，经过充分友好协商，就双方共同合作金精粉贸易一事，具体为2019年5月30日新疆创客金源矿业股份公司与吉尔吉斯富金公司签订的2019004号合同，该合同中新疆创客金源矿业股份公司的有关权利和义务双方共同拥有和承担，并达成如下协议，合作双方按照50%出资，总货值初步估计为56l3737元，最终按照新疆创客金源矿业股份公司与吉尔吉斯富金公司最终结算为准；各人的出资，以货币人民币方式交付，且甲方收到乙方的出资款应给乙方开具收据；出资期限以履行2019年5月30日新疆创客金源矿业股份公司与吉尔吉斯富金公司签订的2019004号合同要求为准；合作模式为双方以新疆创客金源矿业股份公司名义履行合同，相关运费、装卸费、报关费（除按合同富金公司承担外）、清关费、仓储费等按照价格优势双方协商确定。该批货物到达喀件海关监管库后，销售按照销售价格优势确定买家，如有分歧。也可以分开销售，但新疆创客金源矿业股份公司必须配合出具相关手续；利润分配是销售收入扣除按照合同支付给吉尔吉斯富金公司的金精粉采购款、运费、报关费（除按合同富金公司支付的）、清关费、装卸费、检验费、仓储费等与该笔业务有直接相关的费用（且支付的经双方共同确认的）后为该笔业务利润，双方按照出资比例分配；合伙人之间如发生纠纷，应共同协商。本着有利于合伙事业发展和朋友之间的友谊原则予以解决等内容。2019年5月31日，原告向被告王献洲打入90万元，被告王献洲向原告出具收据一份。2019年6月12日，原告向被告王献洲打入100万元。2019年6月13日，原告向被告王献洲打入100万元。2019年6月13日，被告创客公司、被告王献洲向原告出具收据一份，载明“今收到李林平（身份号：×××，住址：湖南省郴州市××区）汇入人民币贰佰万元整至王献洲账户（账号：×××，开户行：工行迎宾路支行），用于吉尔吉斯富金有限责任公司的货款，在收到该预付货款之日起至吉尔吉斯富金有限责任公司许可证办理下来之日止吉尔吉斯富金有限责任公司按月利率2%计算资金使用费支付给李林平。（注明：拍照、扫描或传真具有同等法律效力）”。原被告约定的货物到达国内后，双方因分货、算账产生争议。原告称双方合伙从国外购买的货原告支付了一半的货款290万元，货物到达国内后，被告先行将货提走，剩下331.46吨货物分给了原告。分给原告的331.46吨货物中只有11620克精粉金属量，而双方购买的货物含有28749.79克精粉金属量；按照50%利润分配的约定、被告创客公司的董事马少力及被告王献洲微信聊天记录可以反映，双方应该各自分得一半的精粉金属量14374.85克（28749.79克÷2），原告实际分得11620克，被告给原告少分了2754.85克，被告应当赔偿原告少分的克数损失。原告为证明其主张，向本院提供《合伙人协议》一份、向被告王献洲转款290万元付款凭证三份、收条一份、收据一份、FullGoldMining富金有限责任公司向新疆金源创客金源股份公司出具的《关于金精粉销售结算付款情况的通知函》复印件一份、原告与被告王献洲的微信聊天记录、通话记录、原告与被告创客公司董事马少力（作为国内货物的对接人）的微信聊天记录、通话记录及光盘、产品装载证明、喀什海关监管场所榜码单、计量票、富金有限公司2019年金精粉销售调运单、被告创客公司的企业档案、2019年9月4日上海黄金交易所行情打印单、财产保全费、2019年6月24日被告王献洲通过微信发给原告的《新疆创客金源公司的函》。被告创客公司对原告提供的上述证据质证意见：对《合伙人协议》三性不予认可，认为该份证据上不是被告创客公司的法定代表人被告王献洲签字；对290万元付款凭证收条、收据三性均不予认可，认为是被告王献洲个人的借款；对FullGoldMining富金有限责任公司向新疆金源创客金源股份公司出具的《关于金精粉销售结算付款情况的通知函》三性不予认可，认为是国外公司证据需要使领馆的认证；对原告与被告王献洲的微信聊天记录及通话记录、原告与被告创客公司的董事马少力的微信聊天记录及通话记录等三性均不予认可，是原告自己整理的文字；对产品装载证明无法证明与本案有关，不予认可；对喀什海关监管场所榜码单、计量票、富金有限公司2019年金精粉销售调运单均不予认可，因上面没有富金公司公章；对被告创客公司的企业档案，真实有效性认可，但不能证明原、被告存在合伙关系；对2019年9月4日上海黄金交易所行情打印单三性均不予认可；对财产保全费真实性认可，其他不予认可；对2019年6月24日，被告王献洲通过微信发给原告的《新疆创客金源公司的函》三性均不予认可，没有盖公章及骑缝章，无法证明内容的真实性。同时被告创客公司认为，被告创客公司与FullGoldMiningCo.，Ltd（富金有限责任公司）签订的《商业买卖合同》钱款两清已经履行完毕；该合同约定的吨数是662.407吨，发货的时候两个吨袋（2.6吨）没有SGS编码矿山不予发货，所以实际发货659.807吨，金额5613737元。现在双方对货物到达国内后的分配产生争议，应该按照双方签订的《合伙人协议》第三条约定来处理，将原被告销售的收入扣除金精粉采购款、运费、报关费等相关费用后为该笔业务利润，双方按照出资比例分配；而不是向原告赔偿未分配够金属量含量的损失。被告王献洲对原告提供的上述证据的质证意见和被告创客公司相同。被告创客公司为证明其质证意见向本院提供增值税申报一份、被告创客公司与案外人签订的《金精粉购销合同》一份、被告创客公司与FullGoldMiningCo.，Ltd（富金有限责任公司）签订的《商业买卖合同》一份、《国际运输代理合同》一份、国际运输代理费收款收据一份、支付国内代理费付款凭证一份、支付化验费凭证一份、富金有限责任公司出具的证明一份、海关榜单十份；上述证据被告创客公司用以证明，原告与被告共同出资购买的金精粉进入国内后，原告的儿子拿走了总货物662.407吨的一半331.46吨，并以被告创客公司的名义向税务机关进行申报，因此原告问被告要损失不合理。被告创客公司拿走一半货物销售金额2680728.84元，况且被告创客公司为此次合作的货物共支出的成本为：支付的货款5613737元、支付的国外运输代理费926044.99元、支付的国内运输代理费20万元、支付的检验费2400元及2.6吨货物未能发出的损失22034.36元。原告对上述证据的质证意见：对被告创客公司提供的增值税申报不予认可，认为该证据不能反映被告创客公司与原告合伙购买金精粉的内容、数量；对被告创客公司提供的其与案外人签订的《金精粉购销合同》三性不认可，不能证明其实际销售金额为2680728.84元；对被告创客公司与FullGoldMiningCo.，Ltd（富金有限责任公司）签订的《商业买卖合同》三性认可，认为该5613737元仅仅是合同金额，是初步估算的金额；根据富金有限责任公司的通知函得知结算金额是842522.89美元；对《国际运输代理合同》、国际运输代理费收款收据、国内代理费付款凭证三性不予认可，该费用在合同中并无约定，亦无原告确认；即使约定也应该在双方确认后才予以结算；化验费凭证没有原告确认，三性不予认可；富金有限责任公司出具的证明三性无法判断，双方结算是根据金属量而非是发货吨数进行结算；海关榜单均认可，但拉走的331.46吨只有11620克金属量，少分了2754.9克。被告创客公司对被告王献洲提供证据的质证意见：所有证据三性认可，但都与被告王献洲无关，被告王献洲都是为履行被告创客公司的职务行为，都是以被告创客公司名义报关清关；原告与被告王献洲之间是借款关系不是合伙关系。被告王献洲为证明其质证意见向本院提供微信截图一份、银行电子回单一份、手机银行打印单一份，用以证明原告与被告王献洲之间是借款关系；被告王献洲已还款本金100万元及利息10万元。原告对上述证据的质证意见：对微信截图不予认可，该聊天记录没有显示原告头像，聊天记录不全，无法判断真实性；对银行电子回单真实性、合法性认可，但该100万元并非针对2019年6月12日、2019年6月13日的货款，而是2019年7月1日被告王献洲向原告归还的100万元借款；对手机银行打印单真实性认可，该10万元是100万元的利息，同时手写还原告的利息；原告提供的2019年6月12日、2019年6月13日付款均备注的是预付吉尔吉斯公司的货款。被告创客公司对被告王献洲提供的上述证据三性均认可。上述争议经查，在原告与被告王献洲的微信聊天记录里确实有被告王献洲通过微信向原告出具2019年7月1日100万元借条、原告向被告王献洲支付100万元银行付款凭证及借款的相关内容。另，被告王献洲否认《合伙人协议》中其签名的真实性，经鉴定，该签名系被告王献洲本人签名。庭审中经过释明，原告不愿意按照第三条利润分配方式变更诉讼请求。庭审中，原告申请追加被告创客公司董事马少力为本案第三人，被告创客公司申请对本案合伙期间盈亏金额进行审计。上述事实由原被告陈述、原被告提供的上述证据，本院委托作出的司法鉴定意见书（笔迹）及本案庭审笔录存卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求两被告赔偿货物损失787908元，原告称根据《合伙人协议》第二条“…该批货物到达喀什海关监管库后，销售按照价格优势确定卖家，如有分歧，也可以分开销售，但新疆创客金源矿业股份公司必须配合出具相关手续”的约定，涉案货物（含金精粉金属量28749.79克）到达喀什海关后，双方协商分开销售，应当各自销售28749.79克的一半即14374.9克，但被告违约（约定以抓阄方式）先行将货拉走，剩余331.46吨交给原告，交给原告的货物含金精粉金属量11620克，按照各自分得50%利润的约定，被告给原告少分了2754.9克。按照上海黄金交易所2019年9月4日（被告承诺的结算日期）交易行情，当日金粉的平均单价357.62元/克×0.8（口岸系数），被告应赔偿原告少分得含金精粉金属量2754.9克的损失787908元【2754.9克×357.62元/克×0.8（口岸系数）】。被告辩称如果合伙属实，但根据《合伙人协议》第三条“销售收入扣除按照合同支付给吉尔吉斯富金公司的金精粉采购款、运费、报关费（扣除按合同富金公司支付的）、清关费、装卸费、检验费、仓储费等与该笔业务有直接相关的费用（且支付前经双方共同确认的）后为该笔业务利润，双方按照出资比例分配”的约定，双方对货物的销售在价格上有分歧时，可以分开销售，但双方销售完，销售收入扣除成本（金精粉采购款、运费、报关费等）后的利润才能按照出资50%的比例进行分配。所以原告要求直接按照含金精粉金属量的一半进行分配未扣除成本不符合双方约定。对此本院认为，通过庭审查明双方都已将各自涉案货物销售完毕，最后就是利润的分配问题，原告所称的合作模式（可以分开销售）是第二条约定，第三条才是利润分配的约定。原告称双方已改变了利润的分配方式，改成按双方一半含金精粉金属量的方式分配利润，被告不予认可；经查，原告提供的微信记录及通话记录里并没有明确的双方已将利润的分配方式改为双方各自销售一半含金精粉金属量的内容；从双方的微信记录及通话记录可以反映出，双方仅是在核算了原告销售货物的含金精粉金属量11620克后一直在最后的算账上纠扯不清产生争议；故双方因利润分配产生争议，有约定的应当从约定，即按照《合伙人协议》第三条的约定，将双方的销售收入扣除金精粉采购款、运费、报关费等约定费用后的利润，按照出资比例50%的约定进行分配；庭审中经过释明，原告不愿意按照第三条利润分配方式变更诉讼请求，故原告主张的赔偿损失不符合双方约定及法律规定，其提供的微信记录及通话记录等亦不足以证明双方改变了利润的分配方式，原告的该项主张本院不予支持。原告因主张赔偿损失产生的财产保全费亦不符合法律规定，本院不予支持。对原告追加第三人的申请，本院认为不追加马少力为本案第三人亦能查明案情，故原告该项申请本院不予准许。庭审中经释明，原告不同意变更诉讼请求，故被告创客公司申请对合伙期间盈亏金额的审计对本案处理结果意义不大，故本院不予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李林平在本案主张的各项诉讼请求。案件受理费11723.68元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   韩 珊人民 陪 审员   张秀珍人民 陪 审员   杨明兰二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 日书  记  员   赵双楠