福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3669号 上诉人（原审被告）：黄杰飚，男，1985年4月17日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡谦松，福建泓源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晶晶，女，1987年5月10日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：汪**，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人黄杰飚因与被上诉人张晶晶民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 黄杰飚上诉请求：1.撤销原审判决，依法裁定发回重审或直接改判，驳回张晶晶对黄杰飚的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由张晶晶承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案诉争的款项并非张晶晶主张的借款，本案不存在黄杰飚向张晶晶借款的事实，诉争款项系赌博款及其他经济往来形成。张晶晶仅能提供借款及欠条复印件，但未能提供证据证明其实际有向黄杰飚交付借条及欠条上记载的款项，实际也未交付。黄杰飚与张晶晶认识多年，系男女朋友关系，张晶晶向黄杰飚介绍其姑姑张巧玲在做六合彩，黄杰飚系通过张晶晶的微信向张巧玲购买六合彩，赌博输赢的款项有部分系通过张晶晶的银行账户往来。此外，黄杰飚与张晶晶之前系男女朋友关系，双方之间会互相馈赠或通过对方购买物品等转账行为，双方之间大部分系小额频繁转账往来也可证明该主张。二、本案诉争款项黄杰飚已全部付清，不存在拖欠张晶晶款项的事实。黄杰飚及其父亲黄建来通过现金及转账偿还款项。2018年9月17日、9月21日、9月22日，黄建来向张晶晶名下卡号尾数0695的中国建设银行账户转账40000元、50000元及8000元，另有二次系用黄建来农行信用卡尾号9231刷卡后转至张晶晶账户125699元。黄建来与张晶晶素无经济往来，转账均是应黄杰飚的要求，可见黄建来一直都有为黄杰飚还款。双方在2019年1月3日结算成41万元欠条，该欠条的法律效力明显大于双方之间转账往来凭证的法律效力。出具欠条后，黄杰飚已通过现金偿还全部款项。黄杰飚还款后，张晶晶将欠条原件归还。 张晶晶辩称：1.本案借款事实清楚，证据确实充分，本案款项与六合彩无关。2.案涉款项尚未还清，黄杰飚上诉状中提到的还款系偿还其他经济往来，与本案无关。3.黄建来通过其公司领现金向张晶晶还款不是事实。一审黄建来已经陈述，其并不清楚黄杰飚是否将款项还给张晶晶。可人儿（安徽）实业有限公司、可人儿（福建）制衣有限公司是黄建来个人独自公司，其为黄建来所做的证明，证明力低，该公司的证明内容并未说明取现的41万元是用来归还张晶晶的借款。 张晶晶向一审法院起诉请求：1、判令黄杰飚立即偿还张晶晶借款本金41万元，并按年利率6%计付自起诉之日起至实际还款之日止的占用利息；2、张晶晶委托律师代理本案诉讼的律师费15000元由黄杰飚承担。 一审法院认定事实：黄杰飚于2018年4月25日出具一份借条给张晶晶收执，载明向其借款22.5万元，双方未约定借款期限及利息。2019年1月3日，黄杰飚出具一份欠条给张晶晶收执，载明：“本人黄杰飚350583198504170076于2019.1月3日欠张晶晶350502198705100420人民币肆拾壹万（410000.00）。本人承诺2022年还清，特此为据。一、本人对此据无议意。二、本人承担一切欠款损失（包括律师费、诉讼费、交通费）。三、签字生效。”张晶晶现不持有该欠条原件，仅能提供其复印件。庭审中，黄杰飚对曾经出具该欠条给张晶晶不持异议，但主张欠条中所载的41万元均已还清，故张晶晶将该欠条原件退还给黄杰飚。另查明，黄杰飚与张晶晶原系男女朋友关系，双方自2015年6月起至2019年12月止这一期间，通过银行卡转账、支付宝转账、微信转账等方式进行的款项往来，据双方提供的转账记录所载，张晶晶共转账支付给黄杰飚1384522元，黄杰飚共转账支付给张晶晶720950元，具体明细如下：（1）黄杰飚卡号尾数2604的中国工商银行卡，张晶晶转账汇入212730元、转账汇出给张晶晶298100元；（2）黄杰飚卡号尾数8038的中国工商银行卡，张晶晶转账汇入1094792元、转账汇出给张晶晶422850元；（3）黄杰飚光大银行卡，张晶晶转账汇入7000元；（4）黄杰飚民生银行卡，张晶晶转账汇入10000元；（5）黄杰飚招商银行卡，张晶晶转账汇入60000元；（6）黄杰飚支付宝，张晶晶转账汇入233500元、转账汇出给张晶晶85600元；（7）黄杰飚微信，张晶晶转账汇入110140元、转账汇出给张晶晶52000元。其中，在2019年1月3日之后，张晶晶共转账支付给黄杰飚84355元，黄杰飚共转账支付给张晶晶101900元，具体明细如下：（1）黄杰飚卡号尾数2604的中国工商银行卡，转账汇出给张晶晶36100元；（2）黄杰飚卡号尾数8038的中国工商银行卡，张晶晶转账汇入82355元、转账汇出给张晶晶58700元；（3）黄杰飚支付宝，张晶晶转账汇入2000元、转账汇出给张晶晶2000元；（7）黄杰飚微信，转账汇出给张晶晶5100元。在2020年4月8日的质证笔录中，张晶晶明确表示，2019年1月3日黄杰飚出具欠条后，双方之间款项往来的差额计17545元，同意从欠条所载的41万元款项中予以扣除。另，黄杰飚主张，其系以现金方式偿还张晶晶诉争的41万元，还款的现金来源于其父亲黄建来。本案审理过程中，法院向黄杰飚的父亲黄建来作了一份调查笔录，黄建来述称，黄杰飚于2019年1月份间向其提及要偿还张晶晶41万元，让其准备41万元现金；黄建来遂于2019年1月29日从其担任法定代表人的可人儿（安徽）实业有限公司的银行账户提现20万元，于2019年1月28日、2019年1月30日从其担任法定代表人的可人儿（福建）制衣有限公司的银行账户共提现19.99万元，后凑齐41万元交付给黄杰飚；黄建来并未亲眼见到黄杰飚将上述41万元款项交付给张晶晶，但黄杰飚告知其已还款。另查明，黄杰飚系可人儿（安徽）实业有限公司、可人儿（福建）制衣有限公司的法定代表人，但并非公司股东，该两家公司的股东仅为可人儿（香港）有限公司。据黄建来提供的可人儿（安徽）实业有限公司的银行流水（账号为1303××××3078）显示，该账户于2019年1月29日提现20万元，用途载明“还款”；据黄建来提供的可人儿（福建）制衣有限公司的银行流水（账号为1351××××9993）显示，该账户于2019年1月28日提现4.99万元，用途载明“备用金”，于2019年1月30日提现15万元，未载明款项用途。张晶晶因委托律师代理本案诉讼，实际支出律师代理费15000元。 一审法院认为，据庭审查明的事实，黄杰飚曾于2019年1月3日出具一份欠条给张晶晶，载明截至该日其尚欠张晶晶41万元，并承诺于2022年还清。庭审中，张晶晶未能提供该欠条的原件，其主张该欠条原件被黄杰飚窃取并撕毁；而黄杰飚则主张，该欠条中所载的41万元欠款已还清，故张晶晶将该欠条原件退还给黄杰飚。综上，黄杰飚对截至2019年1月3日，其尚欠张晶晶41万元并出具相应的欠条给张晶晶并无异议，但主张该41万元款项已于2019年1月底还清，张晶晶遂将欠条原件退还给黄杰飚。故黄杰飚应举证证明其已将上述欠条中所载的41万元偿还给张晶晶。为此，黄杰飚主张，其偿还张晶晶上述41万元的款项来源为其父亲黄建来交付的现金。但据黄杰飚的父亲黄建来向法院所作的陈述及提供的证据，首先，黄建来仅陈述其交付给黄杰飚41万元用于向张晶晶还款，但并未亲眼见到黄杰飚向张晶晶偿还上述41万元款项。其次，黄建来提供的其担任法定代表人的可人儿（安徽）实业有限公司、可人儿（福建）制衣有限公司于2019年1月28日至30日间先后提现共计39.99万元的银行流水，体现的是该两家公司银行账户的提现记录，而并非黄建来本人银行账户的提现记录，取款用途亦载明为“备用金”、“还款”等内容，而黄建来并未提供上述两家公司出具的证明等相关证据，证实公司知晓并同意其法定代表人黄建来从公司的银行账户取现供其子黄杰飚偿还个人债务。再次，从黄杰飚提供的大量银行转账记录、支付宝及微信转账记录等证据体现，其与张晶晶在2015年6月至2019年1月间乃至2019年1月之后（黄杰飚主张其已于2019年1月底还清诉争的41万元），双方之间的款项往来基本不通过现金方式进行。而诉争的41万元属大额款项，且黄杰飚主张还款的2019年1月底，其与张晶晶的关系已经恶化，为证明其确已向张晶晶还款，结合双方长期的交易习惯，黄杰飚不可能特意以现金方式向张晶晶偿还该41万元款项。综上，黄杰飚未能举证证明其已向张晶晶偿还诉争的41万元，其主张以现金方式还款亦不符合常理及双方的交易习惯，故对黄杰飚关于其已还清该41万元的辩解，法院不予采纳。由于在2019年1月3日黄杰飚出具诉争欠条给张晶晶后，双方的转账记录体现黄杰飚支付给张晶晶的款项较张晶晶支付给黄杰飚的款项存在17545元的差额，而张晶晶在本案审理过程中对该17545元从欠条所载的41万元中予以扣除亦不持异议，故截至本案法庭辩论终结时止，黄杰飚仅欠张晶晶392455元未付还。另，黄杰飚在2019年1月3日出具给张晶晶的欠条中虽承诺诉争的41万元应于2022年还清，现该约定的还款期限尚未届满，但黄杰飚辨称其应张晶晶的要求同意并已实际于2019年1月底还清了该款。据此，可以认定双方经协商一致将该笔款项的还款期限提前至2019年1月底，现该约定的还款期限已届满，张晶晶诉请黄杰飚还款合法有据，应予支持。关于诉争的41万元款项的性质，张晶晶主张系黄杰飚向其借款，黄杰飚则辨称其中有部分款项系其与张晶晶姑姑张巧玲之间买卖“六合彩”的款项往来。但庭审中，黄杰飚无法明确其于2019年1月3日出具给张晶晶的欠条所确认结欠的41万元中，具体有多少金额为黄杰飚通过张晶晶与张巧玲进行的“六合彩”赌博款项往来。另，据黄杰飚提供的银行流水显示，其与张巧玲存在先后11笔共计228900元的款项往来，时间跨度自2017年10月至2018年4月，由此可以认定黄杰飚知晓张巧玲的银行账户并实际与其进行了多次转账往来，如黄杰飚因买卖“六合彩”需要与张巧玲相互转账，完全无需通过张晶晶进行。此外，如黄杰飚存在结欠张巧玲款项的情形，亦应就该部分款项另行出具欠条给张巧玲，而不是纳入其出具给张晶晶的欠条所载的欠款金额，况且该欠条中亦未就此作相应的区分及记载。综上，应认定2019年1月3日的欠条中所载的41万元系黄杰飚结欠张晶晶的借款，与张巧玲无关。关于借款利息，双方在欠条中未作明确约定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，张晶晶主张黄杰飚按年利率6%计付自本案起诉之日起至实际还款之日止的利息，合法有据，应予支持。关于律师代理费，黄杰飚在其出具给张晶晶的欠条中明确载明，张晶晶因追讨该笔欠款支出的律师代理费应由黄杰飚承担。现张晶晶因委托律师代理本案诉讼，实际支出律师代理费15000元，张晶晶诉请黄杰飚依约支付该费用，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、黄杰飚应于判决生效之日起十日内偿还张晶晶392455元，并按年利率6%计付自2020年3月12日起至实际还款之日止的利息；二、黄杰飚应于判决生效之日起十日内支付给张晶晶因委托律师代理本案诉讼支出的律师代理费15000元；三、驳回张晶晶的其他诉讼请求。本案受理费7450元，减半收取3725元，由张晶晶负担159.5元，黄杰飚负担3565.5元。 二审期间，张晶晶向本院提交新证据如下：1.张晶晶邮储银行交易明细；2.张晶晶建行手机银行账户明细；3.黄杰飚工商银行明细；4.手机照片。 黄杰飚质证称，对证据1、2、3表面真实性无异议，但无法达到证明目的；对证据4，该证据与本案无关。 黄杰飚向本院提交新证据如下：1.证明；2.《周年申报表》；3.《航空运输电子客票行程单》。 张晶晶质证称，对证据1、2真实性、合法性依法由法院认定，关联性不予认可；2.对证据3真实性、合法性由法庭认定，对关联性有异议，无法证明现金还款给张晶晶。 对于一审查明的事实，张晶晶不持异议；黄杰飚有异议，认为第四页第十二行“黄杰飚系可人儿（安徽）实业有限公司”中的“黄杰飚”应为黄建来，对一审引用当事人主张部分有异议，其余部分无异议。对双方没有异议的部分，本院依法予以确认。 另查明，可人儿（安徽）实业有限公司、可人儿（福建）制衣有限公司的法定代表人均为黄建来。 二审中，本案的争议焦点为：黄杰飚是否尚欠张晶晶借款41万元。 双方当事人对于争议焦点的意见，与其诉、辩意见一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件”的规定，因欠条等债权凭证原件的持有状态直接表征着借贷法律关系的产生、变更、消灭等发展过程，张晶晶作为出借人向法院起诉时，应当提交相应的《欠条》原件。张晶晶主张案涉《欠条》被黄杰飚于2019年1月份偷回并撕毁，但在长达1年多的时间内，张晶晶并未采取报警、要求黄杰飚重新出具《欠条》等补救措施，亦未在微信聊天中提及《欠条》被撕毁的事情，这与常理不符。现张晶晶无法提供《欠条》原件，无法证明其在本案起诉时对黄杰飚享有41万元债权的事实，亦未能进一步提供充分的证据证明《欠条》被撕毁，应承担举证不能的法律后果。若张晶晶日后有充分的证据证明对黄杰飚享有41万元债权，仍可向人民法院提起诉讼。 综上所述，黄杰飚的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初1757号民事判决； 二、驳回张晶晶原审全部诉讼请求。 一审诉讼费7450元，减半收取3725元；二审诉讼费7450元，均由张晶晶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏献平 审 判 员 张国琴 审 判 员 王一平 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 倪洁瑜 书 记 员 黄司宪 附：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。