山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1737号上诉人（原审原告）：中铁三局集团第五工程有限公司，住所地山西省晋中市榆次区顺城东街**。法定代表人：余承宏，执行董事。委托诉讼代理人：葛锦标，北京市天银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南卢阳高速公路有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区金城寨街与古城路交叉口勤政苑宾馆**。法定代表人：王伟，董事长。委托诉讼代理人：张斌，河南澄廊律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐雪平，河南澄廊律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司太原河西支行，住，住所地太原市万柏林区迎泽西大街**国际能源中心/div>负责人：赵宇，行长。委托诉讼代理人：柴明，女，1992年6月8日出生，汉族，该公司员工，住太原市迎泽区太榆路坞城东街口铁三局建安小区15-3-302。上诉人中铁三局集团第五工程有限公司因与被上诉人河南卢阳高速公路有限公司侵权责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中铁三局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人葛锦标，被上诉人河南卢阳高速公路有限公司的委托诉讼代理人张斌、齐雪平，原审第三人中国建设银行股份有限公司太原河西支行的委托诉讼代理人柴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁三局集团第五工程有限公司上诉请求：1、依法撤销(2019)晋0109民初4308号民事判决,裁定发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求;2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由如下:第一,本案应当依法中止审理。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释【2016】24号)第12条规定,“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”,应当认定构成独立保函欺诈。本案基础交易关系中,被上诉人河南卢阳高速公路有限公司(下称“卢阳公司”)于2018年8月20日向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼,诉请上诉人中铁三局集团第五工程有限公司(下称“中铁:局江公司”)向其返还52,837,801.26元并支付逾期交工违约金1,920万元。该案诉讼期间，中铁三局五公司提起反诉,在卢阳公司已付工程款(包括卢阳公司诉请的52,837,801.26元)基础上,请求卢阳公司支付工程款55,557,812.26元并赔偿逾期付款损失16,902,438.44元。目前,该案正由洛阳市中级人民法院审理期间。根据上述司法解释,如中铁三局五公司在基础交易关系中没有付款或赔偿责任,卢阳公司的行为将构成独立保函欺诈。虽然,该案目前尚未作出生效判次,但是,根据该规定,如生效判决确认中铁三局五公司在基础交易关系中对卢阳公司没有付款或赔偿责任的,卢阳公司显然将不享有该保函项下的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第5顶规定,中止诉讼的情形之一为“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”。在双方基础交易关系尚在诉讼期问,且中铁三局五公司对卢阳公司的付款义务和责任尚不确定的情形下,一审法院应当依法中止本案的审理,目该中止审理对双方的实体权利义务并不产生任何实质影响;相反,如根据一审判决,第三人向卢阳公司支付款项后,如生效裁判确人中铁三局五公司在基础交易关系中对卢阳公司并不存在付款义务和责任,则徒增各方主体之问的诉累,也与“司法为民”的宗旨相悖。第二、被上诉人的行为，明显构成保函欺诈。1、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第l2条第5顶规定,构成保函欺许的情形之一为“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。2、案涉保函中的担保的内容为“保证按合同规定承担该合同段工程的实施和完成及其缺陷修复”3、根据卢阳公司在洛阳市中级人民法院提起的《民事起诉状》,其诉请的内容为返还超付工程款和逾期交工违约金,其诉请是否具有事实和法律依据,以及能否得到生效裁判支持,姑且不论,但是,根据其诉请,卢阳公司对该保函中保证的内容“该合同段工程的实施和完成及其缺陷修复”并无异议,且明知该合同段工程、缺陷修复已经实施和完成,结合双方在基础交易关系中本诉、反诉情况,卢阳公司存在明显的滥用请求权情形。练合上述,恳清依法支持中铁三局五公司的上诉请求!另在庭审中，上诉人补充两点，第一点独立保函。作为银行来讲，他只需要负责审查形式上的这个单据的相符性，形式上是否符合，银行的任务就完成了。那么作为我中铁公司。中铁三局提出保函欺诈。那么法院审理的原则，应该是有限的和必要的。那么所谓的有限，主要是看是否构成保函司法解释第15第12条所列的这几种情形，只在这个范围里边来进行审查，这是他的有限性，但是同时也规定了必要性。那么所谓的必要，那么根据保函司法解释第18条的规定，那么要应该结合基础交易的这些合同文件来进行审查这是我想表明的第一点意见。也就是说我们在这个案件里边，那么法院第四个构成欺诈的审查，不能够只是从形式上的表面的相符性来进行审查，他还需要结合基础交易关系中间的这些事实来进行审查，第二点,卢阳公司并不具有保函项下的付款请求权。关于这一点，我们在一审期间已经提交了证据但是一审审查过程中间没有给予重视。二审期间我想跟向法庭再汇报的。双方的基础关系，这个合同在项目专用合同条款第4.2条里边约定的非常明确。在基础交易合同中对于卢阳公司动用履约担保金提出保函项下付款请求权的情形，做了明确的具体的限定，只有在四种情况下便可以动用履约担保金。卢阳公司提出保函项下的付款请求权所依据的事实，违约情形只有两个，只有两个。一个是迟延交工。第二个质量瑕疵。但是这两种情形，根据合同的约定，卢阳公司都无权动用履约担保金。因为这个合同卢阳公司是当事人，所以他对这个合同的约定是明知的。而且这个合同是卢阳公司在招标文件中间发布的，要求我们投标人必须要接受被动接受的，这个合同里边已经有很明确的约定，所以卢阳公司对这个是明知的。那么根据合同的约定，中铁三局并不是说所有的违约行为，卢阳公司都可以动用履约担保金。那么龙阳公司明知中铁三局并不存在可以动用履约担保金，申索银行保函项下款项的这个权利，他明知的不存在这个情形,根据司法解释第12条第五项的规定，明知没有请求权而滥用这个请求权以及保函的司法解释，它所依据的法律它的上位的法律，你把民法通则民法总则合同法等等在司法解释里面是有明确约定的。那么民法通则民法总则合同法都规定了诚实信用原则，诚实信用原则的具体化。被上诉人河南卢阳高速公路有限公司辩称，一、卢阳公司通知中国建设银行股份有限公司太原河西支行（以下简称“第三人”）履行保函义务并无不当。第三人向卢阳公司出具的《履约银行保函》明确，“”鉴于中铁三局集团第五工程有限公司······与河南卢阳告诉公路有限公司·····签订修建郑卢高速公路洛宁至卢氏段土建工程施工LSTJ-7合同段合同及补充协议书，并保证按合同规定承担该合同段工程的实施和完成及其缺陷修复，我行愿意出具保函为承包人担保·····”，因此《履约银行保函》中的“保证按合同规定承担该合同段工程的实施和完成及缺陷修复”是中铁三局五公司的合同义务，而非第三人的保函义务，第三人的保函义务是因中铁三局五公司履行合同义务而产生的义务。对于第三人的保函义务，《履约银行保函》第二段进行了明确的约定，即“本保函的义务是：·····因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的·····任何数额的款项”，该保函义务是基于中铁三局五公司履行合同及补充协议书（其中包括工程的实施和完成及其缺陷修复）的义务而产生的责任和义务。卢阳公司扣划保函的原因有三：一是中铁三局五公司应返还卢阳公司的材料预付款等53710081.95元，其系卢阳公司按照合同约定在施工过程中向中铁三局公司提供但尚未扣回的款项（“工程的实施”产生的义务）；二是中铁三局五公司未按合同约定交工时间完成工程施工而应向卢阳公司承担的逾期交工责任，即中铁三局五公司按照合同约定应支付卢阳公司的逾期交工违约金（“工程的·····完成产生”的义务）；三是中铁三局五公司施工的树下大桥、大铁钩特大桥等不符合质量要求，卢阳公司多次通知中铁三局五公司履行维修义务，但中铁三局五公司拒不维修，而卢阳公司又无资金维修（“工程的·····缺陷修复”产生的义务）。以上均系中铁三局五公司“在履行合同过程中未能履约或者违背合同规定的责任和义务”而产生的责任和义务，卢阳公司基于上述任何一项原因，均可扣划保函款项，故卢阳公司不存在滥用保函权利的问题，卢阳公司扣划保函款项的行为系在中铁三局五公司不履行、不正确履行合同义务的情况下采取的保护自己合法权益的正当措施。二。本案不存在中止审理的问题。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条第二款的规定，独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权，也就是说，独立保函的受益人享有“先付款，后争议”的保障机制，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。本案所涉保函属于独立保函，不以卢阳公司通知中铁三局五公司或要求中铁三局五公司履行维修等合同义务为前提，也无需向第三人出具证明或陈述扣划理由，而且保函款项的扣划也不宜相关事项的责任纠纷得到处理为条件，即只要独立保证的款项扣划不属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定的情形，即不属于滥用保函权利。如前所述，卢阳公司扣划保函的原因有三，对于返还材料预付款等款项、支付逾期交工违约金，卢阳公司已经提起诉讼，现处于二审中；对于桥梁存在的质量问题，由于中铁三局五公司拒不维修，卢阳公司已确定通过诉讼另行解决，但上述争议均属于卢阳公司与中铁三局五公司之间的基础交易关系争议，与本案的保函款项扣划属于不同的法律关系，中铁三局五公司以与卢阳公司之间的基础交易关系未解决为由主张中止本案的审理没有依据。综上，请求依法驳回其上诉请求。原审第三人中国建设银行股份有限公司太原河西支行述称，我方出具的是独立保函，保证的范围为合同标段的事实完成及缺陷修复。在我行2018年12月26日收到河南卢阳高速提出的支付请求后，隔日收到法院的中止支付裁定书，故我行终止支付本保函，对于基础项下他们的交易关系我们并不太清楚。中铁三局集团第五工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令第三人中国建设银行股份有限公司太原河西支行终止支付其于2017年12月22日向被告开立的《履约银行保函》项下被告请求的1600万元；2．诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月20日，被告作为发包人与作为承包人的原告签订了郑卢高速公路洛宁至卢氏段土建工程《施工合同（LSTJ-7合同段）》，约定，被告接受原告实施郑卢高速公路洛宁至卢氏段土建施工项目LSTJ-7标段的施工；投标工程质量符合国家级优质工程标准；承包人应按照监理人指示开工，工期为540日历天。根据河南省郑州至卢氏高速公路洛宁至卢氏段土建工程施工招标《招标文件》条款及原告的投标函附录条款，案涉工程的缺陷责任期为2年，保修期为3年（监理人签发缺陷责任期终止证书之日起）。2011年1月25日，监理单位开具开工令，2012年12月31日，案涉工程高速公路通车，双方至今未办理竣工验收手续。2014年12月29日，第三人向被告发出《履约银行保函》，就修建郑卢高速公路洛宁至卢氏段土建工程第七标段为原告担保，担保金额为1600万元。2015年12月16日，被告向第三人发出关于划付履约银行保函的函，要求第三人履行《履约银行保函》中规定的担保义务，原、被告协商后，被告未划付履约担保金。2016年1月10日，原告向被告发出《关于对移交检测不合格工程及未完工程复检的申请》，表示原告已于2015年5月28日完成移交检测不合格工程修复及未完工程施工工作，并经自检及监理抽检合格，现向项目公司申请，由省质监站对移交检测不合格工程及未完工程进行复测。被告表示复检后，还是不合格，但未提交相应的复检报告或结论。2015年7月，中交第一公路勘察设计研究院有限公司作出《S85郑卢高速公路（洛阳境）桥梁定期检查报告》，涉及到原告施工的树下大桥K237＋800树下大桥的评定结论为，右幅引桥技术状况等级综合评定为3类，主桥上部承重构件技术状况等级为4类、上部结构技术状况等级为4类，右幅全桥总体技术状况等级评定为3类；左幅引桥技术状况等级综合评定为3类，主桥上部承重构件技术状况等级为4类、上部结构技术状况等级为4类，左幅全桥总体技术状况等级评定为3类；K239＋427大铁沟特大桥的评定结论为，右幅引桥技术状况等级综合评定为2类，主桥上部承重构件技术状况等级为4类、上部结构技术等级状况为3类，右幅全桥总体技术状况等级评定为3类；左幅引桥技术状况等级综合评定为2类，主桥上部承重构件技术状况等级为4类、上部结构技术状况等级为4类，左幅全桥总体技术状况等级评定为3类。根据《公路桥梁技术状况评定标准》（JTG／TH21-2011）第3．2．3条桥梁总体技术状况评定等级中技术状况评定等级为3类的描述，原告施工建造的树下大桥及大铁沟特大桥有中等缺损，尚能维持正常使用功能。2017年12月22日，第三人向被告发出《履约银行保函》，表示鉴于原、被告签订修建郑卢高速公路洛宁至卢氏段土建工程LSTJ-7合同段及补充协议书，并保证按合同规定承担该合同段工程的实施和完成及其缺陷修复，第三人愿意出具保函为承包人担保，担保金额为1600万元。本保函的义务是，第三人在接到发包人提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的10天内，在上述担保金额的限额内向发包人支付任何数额的款项，无需发包人出具或陈述理由。在向第三人提出要求前，第三人不坚持要求发包人应首先向承包人索要上述款项。本保函有效期限至2018年12月31日。2018年12月26日，被告向第三人发出《关于从履约银行保函额度中划支款项的通知》，表示因承包人未完全按照约定履行合同，现通知第三人将1600万元支付到被告账户。原告认为，案涉工程于2012年12月31日建成通车，2013年6月30日前完成全部尾项工程，缺陷修复期、质保期截止2018年6月30日，被告明知没有付款请求权，而在2018年12月26日通知第三人支付担保金额1600万元，其行为构成独立保函欺诈，故提起诉讼。本案在审理期间，被告于2019年11月22日向原告发出关于洛宁至卢氏段工程土建LSTJ-7标问题桥梁限期维修整改的函，要求原告10日内向被告说明情况并维修整改。2018年8月，被告向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令本案原告返还款项52837804．26元并支付利息，判令本案原告支付逾期交工违约金1920万元；本案原告提起反诉，请求判令本案被告支付工程款66595266元并支付至2018年9月30日的利息20927863．7元，该案尚未审结。一审法院认为，第三人于2017年12月22日开具的《履约银行保函》载明在接到被告因原告在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的义务而要求索赔的书面通知10天内，在担保金额限额向被告支付款项，无需发包人出具证明或陈述理由，第三人不坚持要求被告首先向原告索要上述款项，从该文本内容来看，索偿通知只要说明了原告形式上未按约履行义务即可，并不要求具体审查基础交易关系中违约责任，因此，第三人的付款义务应当是独立于基础交易关系的，该《履约银行保函》属于独立保函。关于被告要求第三人划付1600万元履约担保金的行为是否构成独立保函欺诈，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈……（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，本院认为，原、被告之间存在建设工程施工合同基础法律关系，原告主张被告构成独立保函欺诈，本院可以审查基础法律关系的相关事实，根据原、被告《施工合同（LSTJ-7合同段）》约定的工期及开工令记载的日期，原告应当在2012年7月18日交工，涉案工程高速公路虽然在2012年12月31日通车，但原告并未全部完工，2016年1月10日原告向被告发出的《关于对移交检测不合格工程及未完工程复检的申请》中，原告表示已于2015年5月28日完成移交检测不合格工程修复及未完工程施工工作，申请复测，仅该证据可证明原告于2015年5月28日才完成未完工程施工工作，虽然被告多次对原告提出完成工程节点提出表扬、进行奖励，但从原、被告在本案提交的证据中，没有双方变更工期的约定，也没有被告对原告逾期完工放弃违约金请求的承诺，并且被告在2018年8月已向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，第二项诉讼请求为判令本案原告支付本案被告逾期交工违约金1920万元；被告向本院提交的中交第一公路勘察设计研究院有限公司于2015年7月作出的《S85郑卢高速公路（洛阳境）桥梁定期检查报告》，根据《公路桥梁技术状况评定标准》（JTG／TH21-2011）第3．2．3条桥梁总体技术状况评定等级中技术状况评定等级为3类的描述，原告施工建造的树下大桥及大铁沟特大桥有中等缺损，尚能维持正常使用功能，根据该描述，两座大桥是需要维修的。原、被告因建设工程施工合同法律关系而产生的债权债务尚未最终明确，双方在基础交易中是否构成违约以及承担责任大小应属另案审查范畴，在双方就此存在争议的情形下，根据独立保函先付款后争议的设立机制，原告提交的证据不足以证明被告明知没有付款请求权而滥用该权利的情形，本院不能排除合理怀疑而认定被告构成独立保函欺诈，原告应当承担举证不能的法律后果，其关于被告索偿行为构成欺诈的主张本院不予采信。因被告不构成独立保函欺诈，原告主张第三人终止支付2017年12月22日《履约银行保函》项下的1600万元没有事实和法律依据，对原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第十二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告中铁三局集团第五工程有限公司的诉讼请求。案件受理费58900元由原告中铁三局集团第五工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人对一审查明的事实无异议，且未提交新证据。故二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函同意规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。根据该规定，区分一份保函的性质是独立保函还是《中华人民共和国担保法》规定的担保，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务。对涉案保函性质的判断，应根据上述规定，结合保函文本约定内容综合予以认定。本案中，根据保函文本内容，原审第三人中国建设银行股份有限公司太原河西支行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，《履约银行保函》可以确定为见索即付独立保函。本案的争议焦点一、是否构成保函欺诈。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项、第十八条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈，受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或者处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。本案中，原审第三人于2017年12月22日开具的《履约银行保函》，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法应确认有效。按《履约银行保函》约定，第三人在接到被上诉人因上诉人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的义务而要求索赔的书面通知10天内，在担保金额限额内向被上诉人支付款项，无需被上诉人出具证明或陈述理由。因此在举证责任的分配上，被上诉人无需证明上诉人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定，第三人在接到索赔书面通知书就应当支付请求的担保金额。而上诉人则应当举证证明没有违反合同约定且该合同段工程、缺陷修复已经事实和完成，才可以认定被上诉人无权向第三人索赔。另查明基础交易的相关事实，按《郑卢高速公路洛宁至卢氏段土建工程施工合同（LSTJ-7合同段）》约定，工程工期540天，工程质量符合国家级优质工程标准。但上诉人提供2011年1月25日监理单位开具的开工令以及2012年12月31日案涉工程高速公路通车的证据，按此日期计算形式上早已超过合同约定的工程期限540天，上诉人也未提交其他证据证明按照合同约定施工完成及如期交工，另上诉人于2016年1月10日向被上诉人发出《关于对移交检测不合格工程及未完工程复检的申请》，只是上诉人请求被上诉人对案涉工程复检的申请，不是最终的检测合格的证明，并不足以证明该涉案工程缺陷已经修复完成且达到合同约定的工程质量符合国家级优质工程标准的要求，因此上诉人不能证明涉案合同段已经按合同约定，对工程的实施和完成及其缺陷修复的事实，应承担举证不利的后果。即按《履约银行保函》中约定，因上诉人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的义务，故被上诉人有权请求第三人索赔，不构成保函欺诈。上诉人称被上诉人的行为明显构成《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项规定保函欺诈的意见，证据不足，本院不予支持。争议焦点二、本案是否应当中止。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。第十四条第二款规定，止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。本案中，上诉人在诉讼请求中称，原被告之间就施工合同项下结算事宜形成的纠纷，目前正由河南省洛阳市中级人民法院审理。但双方争议事项仅为工程款的结算、支付纠纷，因此，上诉人提出称本案应当中止审理的意见，理由不足，本院不予支持。综上，上诉人中铁三局集团第五工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117800元，由上诉人中铁三局集团第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 张江冰审判员 赵 鹏 二〇二〇年十月九日书记员 郝 燕