广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初20519号原告：凌海彬，男，1969年6月17日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：黄文学，广东常道律师事务所律师。被告：佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇海港城工业区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：钟德昌，男，系被告的工作人员。原告凌海彬与被告佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司(以下简称全兴水产公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月30日受理后，依法由审判员陆华玲适用简易程序独任审判，于2020年9月22日公开开庭进行审理，原告及其委托诉讼代理人黄文学，被告的委托诉讼代理人钟德昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由一、劳动仲裁情况：凌海彬申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认凌海彬与全兴水产公司自2006年10月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系；2.全兴水产公司支付解除劳动关系经济补偿金63500元、2006年10月1日至2020年1月21日周日加班费94848元。二、劳动仲裁结果：驳回凌海彬的全部仲裁请求。三、诉讼请求1.确认原告与被告于2006年10月1日至2020年1月21日存在劳动关系；2.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金63500元、2006年10月1日至2020年1月21日期间的加班工资94848元；3.本案诉讼费由被告承担。对于有争议的事项，当事人举证如下：原告提交如下证据：1.食品经营许可证复印件，证明被告单位自己有食堂，并取得了食品经营许可证。2.工作证，证明原告是被告的员工，在被告处的管理部门从事厨师的工作，原告必须遵守被告公司的规章制度。3.菜金统计表，证明原告是被告的员工，平时也负责被告食堂的采购工作。4.现金借支登记表复印件，证明原告因负责厨师工作，平时采购时候是先向被告借支款项用于采购食材。5.2017年3月、4月份员工伙食费汇总表复印件（共两页），证明被告每月发放工资给原告，由于平时买菜是零星没有发票，被告要求原告以其他方式提供发票进行报销借支的采购款项，同时被告补偿相应发票的税金给原告。6.通知两份，证明被告员工在食堂就餐时需要遵守被告食堂的相关规定。7.原告与被告财务梁某某微信聊天记录截图打印件（共五页，当庭出示手机核对聊天记录内容），证明被告每月支付工资给原告，被告平时采购食材是通过先借支款项再采购。8.原告与被告人事管理人员马某某微信聊天记录截图（共两页，当庭出示手机核对聊天记录内容）、2019年5月份及6月份员工伙食费汇总表复印件，证明原告是被告的员工，且向原告发放社保补贴。9.证人证言复印件，证明原告是被告员工，并负责厨师工作，被告要求原告提供发票以报销厨房采购的借支款项。10.佛顺劳人仲案非终字[2020]2037号仲裁裁决书及送达回证，证明本案经过劳动仲裁前置程序。11.姚某某证人证言复印件，证明原告是被告的员工，在被告处从事厨师工作，白某某、马某某也是被告公司的员工，被告的食堂采用伙食委员会的形式进行管理，姚某某曾担任伙食委员会的委员长，被告饭堂的有关费用是由委员长批准统计核实，原告负责采购后是要求原告额外提供发票进行报销手续，报销费用也是由委员长进行核实支付，原告以及白某某、马某某的工资以现金形式发放。被告提交如下证据：1.全兴公司饭堂承包协议书复印件（共三份），证明自2015年11月1日起，原告以个人或顺德区勒流大海饭店的名义为被告公司提供饭堂承包服务。2.佛山市社会保险参保缴费证明，证明原告在2018年4月至2020年3月都是通过顺德区勒流大海饭店为自己购买社保，而不是由被告为原告购买社保。可以证明原告是属于个体经营，因此原告与被告不存在劳动关系。3.顺德区勒流大海饭店营业执照复印件，证明顺德区勒流大海饭店是由原告个人经营。4.发票联复印件（共四张）、请款单复印件（共四张）、广东省增值税普通发票复印件（共六张），该组证据是被告财务出纳的证明，证明原告通过开具个人发票或以顺德区勒流大海饭店的名义开具发票来与被告公司进行餐费结算。经庭审对证据进行辨证、质证，本院对证据认定如下：原告提交的证据1-6、9、10，被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性均予以采信；原告提交的证据7、8，来源合法、客观真实，被告未能提供相反证据予以反驳，故本院对其真实性予以采信；原告提交的证据11，因是复印件，且属于证人证言，证人未出庭接受双方当事人质询，不具备证据效力，被告对其真实性亦不予确认，故本院对该证据不予采信。被告提交的证据1，原告确认有在协议书上签名或加盖“顺德区勒流大海饭店”的印章，故本院对其真实性予以采信；被告提交的证据2-4，原告对其真实性均无异议，故本院对其真实性均予以采信。对双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。结合本院采信的证据及当事人的陈述查明以下事实，原、被告签订《全兴公司饭堂承包协议书》，约定被告将员工食堂承包给原告经营，厨房工人由原告聘用、派遣和管理，工资、社会保险和福利等全部由原告承担，被告概不负责，原告需提供能承包饭堂的个体工商登记证书、卫生许可证书和原告人员的聘用合同及相关证件供被告查验和复印。原告指派如下人员作为厨工：凌海彬、白某某、马某某。原告按被告的实际就餐人数作为结算依据，由被告管理人员统计和代为申请，被告于每月10日前付清原告上个月的伙食费，由原告提供正规的劳务发票给被告。合同期限自2015年11月1日至2018年11月2日。2018年3月6日，顺德区勒流大海饭店（企业类型为个体工商户）登记成立，原告为经营者。2018年3月20日，原告以顺德区勒流大海饭店的名义与被告签订《全兴公司饭堂承包协议书》，合作方式照旧，合同期限至2020年3月30日。原告在被告的员工食堂从事采购、厨师的工作。原、被告之间款项往来情况如下：原告每月分批次向被告借支款项用以采购食材，原告购买食材后，在菜金统计表上列明采购明细（包括食材名称、重量、单价、总金额等），由被告的工作人员进行核对，每月月底，原、被告以员工伙食费汇总表的形式对该月份菜金费用金额、税金、工资及社保补贴等进行统计及结算，再由原告按照汇总表的总金额，以原告个人名义向被告开具税务发票（因开具发票产生的纳税金额显示在员工伙食费汇总表的税金一栏），由被告向原告支付。原告登记成立顺德区勒流大海饭店后，由原告以顺德区勒流大海饭店的名义向被告开具发票，税金仍由被告支付。本院经审查后认为，原、被告之间为劳动关系，虽双方签订了《全兴公司饭堂承包协议书》约定由原告承包经营被告的饭堂，但双方实际并未按照该协议书约定的内容行使权利或履行义务,理由如下:第一,协议约定厨房工人白某某、马某某由原告自行聘请，工资、社会保险和福利由原告承担，但被告在庭审中确认白某某、马某某是被告的工作人员，并由被告支付上述人员的工资，承担其社会保险费用，与协议约定的内容明显不符。第二，被告在庭审中确认，被告的员工在饭堂用餐属于公司的福利待遇，员工无需支付餐费，即原告并不能从员工处获得餐费。而被告关于餐费的支付依据，则只能提供请款单及发票，至于请款单上的数据如何计算得来，请款单上的金额实际向谁支付，被告则未能提供证据予以证实，原告亦不确认收取了请款单上的金额，故被告未能举证证明其按照协议的约定向原告支付了餐费。相反，从本院查明的事实来看，原告负责采购工作，而采购费用实际由被告承担，即饭堂的经营成本实际由被告承担，并非原告。第三，虽原告先后以个人名义、顺德区勒流大海饭店的名义向被告出具发票，但结合员工伙食费汇总表及当事人的陈述可知，发票涉及的金额实际上是原告基于购买食材等产生的费用，因出具发票产生的税金实际由被告承担，原告关于其应被告的要求出具发票，税金由被告承担的主张与本院查明的事实相符，本院予以采信。第四，原、被告每月月底以员工伙食费汇总表的形式对该月份菜金费用金额、税金、工资及社保补贴等进行统计及结算，该表明确列明工资及社保补贴，被告主张工资及社保补贴并非原告的工资及社保补贴，即该款项并非指向原告，但该款项与原告无关，被告又与原告进行核对，明显与常理不符，也与本院采信的证据显示被告的财务人员通知原告领取工资，并告知其社保补贴按第二档进行核算不符，故本院采信原告的主张，认定被告实际向原告支付了工资和社保补贴。综上，被告向原告支付了工资、社保补贴，原告向被告提供劳动，受被告管理，双方之间符合管理与被管理的劳动关系特征，原告主张与被告存在事实上的劳动关系有理，本院予以采信。至于劳动关系存续期间，被告作为用人单位，未能提供证据予以证实，应由被告承担举证不能的法律后果，故本院采信原告的主张，认定双方劳动关系存续期间自2006年10月1日至2020年1月21日。二、关于被告是否需要向原告支付2006年10月1日至2020年1月21日期间加班工资的问题。本院经审查后认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证不利后果”。本案原告主张其在被告处一周工作七天，加班的时候一天工作12小时，不加班的时候每天工作10小时，平均每周加班四至五天，每月工资收入为5100元（包含加班费），被告未支付原告加班费94848元。鉴于原、被告在庭审中均确认被告未对原告进行考勤，再结合被告的饭堂并非仅原告一名工作人员，原告亦无证据证明其在工作期间就工资金额向被告提出异议，在原告未能举证证明其所主张的加班事实情况下，依照上述法律规定，应由原告承担举证不能的法律后果，故本院对原告请求被告支付加班工资不予支持。三、关于被告是否需要向原告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。结合本院采信的证据及当事人的陈述查明以下事实，2020年1月21日，被告调整饭堂经营模式，未再与原告续签承包协议，亦未再向原告提供劳动条件。原告申请劳动仲裁，请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金。本院经审查后认为，被告自2020年1月21日起未再向原告提供劳动条件，原告以此为由请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，故本案是原告以被告未提供劳动条件为由请求解除与被告的劳动关系，原告的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条的规定，故被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。至于经济补偿金金额，原告主张其月平均工资金额为5100元，被告作为用人单位，未能提供相反证据予以反驳，原告的主张合理可信，故本院予以采信。结合原告的工作年限，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金68850元（5100元/月×13.5个月），原告仅请求被告支付63500元，超出部分，视为原告对自身权利的处分，本院予以确认，故被告实际应支付原告解除劳动关系经济补偿金63500元。裁判结果依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告凌海彬与被告佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司于2006年10月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系；二、被告佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告凌海彬支付解除劳动关系经济补偿金63500元；三、驳回原告凌海彬其他的诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陆华玲二〇二〇年十月二十七日书记员  徐慧儿