山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3946号 原告：山东商业职业技术学院，住所地山东省济南市旅游路**，统一社会信用代码12370000495188577C。 法定代表人：钱乃余，院长。 委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟芳，山东怀法律师事务所律师。 被告：董天泉，男，1958年5月25日出生，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：张立新，山东诺邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵万**，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。 第三人：山东商苑物业服务有限公司，住所，住所地山东省济南市历城区旅游路**(国家农产品现代物流工程技术研究中心大楼**)社会信用代码91370112MA3BXH5K40。 法定代表人：曹传强，执行董事。 委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟芳，山东怀法律师事务所律师。 原告山东商业职业技术学院（以下简称商职学院）与被告董天泉、第三人山东商苑物业服务有限公司（以下简称商苑物业公司）劳动争议一案，本院于2020年6月9日立案，依法适用普通程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告商职学院、第三人商苑物业公司的共同委托诉讼代理人徐林全，被告董天泉的委托诉讼代理人张立新、赵万**到庭参加诉讼。庭后双方当事人向本院申请自愿对本案进行庭外和解，申请期限一个月，本院予以准许。后双方当事人在上述期限内未达成和解协议。本案现已审理终结。 原告商职学院向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原被告不存在劳动关系；2.涉诉费用由被告承担。事实与理由:被告与原告之间不存在劳动关系。原告早在2008年6月便已将传达、保洁等辅助工作承包给了山东明德物业管理有限公司，被告系山东明德物业管理有限公司招用后派遣至原告处的，原告又于2016年9月将水电暖保安等辅助工作承包给了第三人至今，这一点在被告提交的银行发放记录(由2016年9月之前的由山东明德物业管理有限公司发放，后由第三人发放)便可以证实。被告提供的劳务不属于原告业务的一部分，不具备劳动关系的法定要素标准。原劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条明确规定了劳动关系认定的三要素标准：用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但能同时具备下列情形的，劳动关系方能成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告在值班期间，不受原告的的正常排班管理，原告的劳动规章制度对其没有约束力，不具有从属性，不符合上述第二项的劳动关系特征。原告是一所高等学校，从事高等教育工作，被告提供的劳务不属于原告业务的组成部分，对原告的经营不是不可或缺的，不符合上述第三项劳动关系要素特征。所以双方不存在劳动关系。综上，原告与被告之间不存在劳动关系，请求法院依法裁决。 被告董天泉辩称，原告与被告劳动争议一案，原告要求撤销济劳人仲案（2019）727号仲裁裁决书，依法判决原告、被告不存在劳动关系，诉讼费由被告承担。被告认为法院应当撤销济劳人仲案（2019）727号仲裁裁决书，诉讼费应当由原告承担。但被告认为原告请求法院判决撤销济劳人仲案（2019）727号仲裁裁决书的依据的事实与理由是错误的。1.被告于2012年10月应聘到原告处工作至2019年7月结束劳动关系，担任校警职务，原告支付劳动报酬。2.被告董天泉，男，汉族，1958年5月25日出生，住济南市历城区孙村镇庄科****3.原告在山东省事业单位监督管理局依法登记成立，原告是符合劳动法规定的用人单位。4.原告为被告统一制作上岗证，统一配发工装，统一制作执勤袖章，被告工作时按照原告规定的上下班时间签到交接工作，工作时按照原告的要求进行着装，被告按照原告安排完成各项工作，被告在工作时处理学生治安、打架、喝酒、碰杆、消防、学院的各项大小事务都向保卫处的处长闫向东汇报，被告长期稳定的在原告处工作，接受原告的监督、管理、考核。被告遵守原告依法制定的各项劳动规章制度，被告受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动。5.被告的工作岗位属于原告的安全保卫处管理，安全保卫处是原告的行政部门与教学部门、科研机构，教辅机构并列的四部门，因此，被告提供的劳动是原告业务的组成部分。6.被告将提供工资支付凭证、职工工资发放花名册、工作证、被告填写的用人单位招工招聘登记表、考勤记录、其他劳动者的证言等，证明被告与原告存在劳动关系的证据。综上，根据(劳社部〔2005〕12号)，《关于确立劳动关系有关事项的通知》，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中原告、被告都是符合法律法规规定的主体资格。被告服从原告的安排管理，遵守原告的规章制度，被告从事原告安排的有报酬的劳动。被告提供的劳动是原告业务的组成部分，因此被告与原告存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 董天泉就本案劳动争议于2019年10月18日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.依法裁决董天泉与商职学院解除劳动关系，解除时间为2019年7月15日；2.依法裁决商职学院支付董天泉未签订劳动合同的补偿金2012年10月至2019年8月的双倍工资25300元；3.依法裁决商职学院支付董天泉法定休假日、双休日以及工作日延长劳动时间的加班工资，合计323892元；4.依法裁决商职学院支付董天泉解除劳动合同的补偿金14950元；5.依法裁决商职学院支付董天泉2012年10月至今的带薪年休假9165元；6.依法裁决商职学院为董天泉补缴2012年10月至2019年8月未缴纳的社会劳动保险；7.裁决商职学院和商苑物业公司承担连带责任。济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2019]727号仲裁裁决书，对董天泉与商职学院在2012年10月12日至2016年8月31日期间存在劳动关系予以认可。商职学院不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。 商职学院拟证明商职学院与董天泉不存在劳动关系，自2016年9月1日其将水电暖、保安等辅助工作全面承包给了商苑物业公司，与董天泉存在劳动关系的用人单位是商苑物业公司。商职学院提交如下证据：1.山东明德物业管理有限公司工商登记信息；2.商职学院与山东明德物业管理有限公司合同六份，证明商职学院将物业、保洁、传达等临时工作委托山东明德物业管理有限公司管理；3.商职学院与商苑物业公司签订的《山东商业职业技术学院水电暖保安及其他辅助工作承包管理协议书》，证明董天泉与商职学院不存在劳动关系。经质证，董天泉的质证意见为：1.对证据1真实性无异议，但其没有派遣资质，劳务派遣业务应以许可证记载为准，商职学院没有提交许可证。2.证据2中2008年6月份的合同第二条规定，只是将保洁、绿化、零星维修、学生餐厅餐具消毒等工作由物业公司来管理，并不包含校警岗位。日期为2009年6月16日至2010年6月15日的管理期限的合同没有签订日期，甲方商职学院没有盖章，我方认为该合同没有法律效力，合同中第2条只将一部分保洁、学生餐厅餐具消毒由明德物业来管理，不包含校警岗位。对2010年6月16日签订的合同书第2条也是将学校管理中的一部分保洁、学生餐厅餐具消毒交由物业公司管理，不包含校警岗位。2011年9月1日商职学院物业管理合同书第2条，商职学院只是将保洁这一项交由物业公司管理，不包含校警岗位。2013年6月30日至2015年6月29日商职学院物业管理委托合同第2条，也是将保洁这一项由物业公司管理，不包含校警岗位，且该合同没有签订日期。对2015年6月30日至2016年6月29日政府采购合同第2条，物业服务管理项目，商职学院只将物业保洁这一项目由物业公司管理，没有校警岗位，且我方认为该合同不是原件。上述6份合同不能证实商职学院的证明目的。3.证据3协议书的期限是2016年9月1日至2020年12月31日，只是将水电暖、保安等辅助工作交给商苑物业公司来管理，上面约定商职学院的岗位由商苑物业公司负责招聘派遣，协议约定商苑物业公司需招聘校警岗位30人，商苑物业公司未对董天泉招聘，董天泉是由商职学院招聘进来的。董天泉也没有与商苑物业公司签订过劳动合同。商苑物业公司的质证意见为：对商职学院提交的上述证据均无异议。 董天泉主张其与商职学院存在劳动关系，提交反驳证据如下：1.商职学院的录用合同工登记表，证明2012年10月12日董天泉应聘的是商职学院的校警；2.董天泉的上岗证，编号为ZA0022号，证明董天泉是商职学院保卫处的校警；3.董天泉穿着工装照片、董天泉在商职学院集训合照，证明董天泉遵守商职学院制定的各项工作规章制度，按照商职学院的要求进行着装，服从商职学院的安排管理，董天泉与商职学院存在劳动关系；4.商职学院的执勤袖章，证明商职学院统一制作执勤袖章，董天泉按照商职学院的要求执勤时佩戴；5.董天泉在商职学院的签到、岗位安排表，证明董天泉长期稳定的在商职学院处工作；6.董天泉的济南农村商业银行股份有限公司的银行流水明细，证明董天泉在2012年10月12日入职后至2016年11月2日工资由商职学院委托济南农商银行发放工资，2016年11月3日至2019年7月15日是商苑物业公司代商职学院发放工资；7.（新）安全后勤部校警保卫处校警2015年9月、2015年12月、2016年4月、2017年7月、2018年6月，后勤部2016年6月、2017年5月、2017年8月的校警量化考核汇总表，证明董天泉于2012年10月12日入职商职学院，接受商职学院的监督考核，由商职学院发放工资，由商职学院为其制作工资表；8.明德物业公司上岗证，保安、校警、物业的穿着工装的照片，证明明德物业有独立的上岗证，商职学院的员工也有独立的上岗证，两个公司分开管理，各有自己的员工，为各自的员工安排工作。经质证，商职学院和商苑物业公司的共同质证意见为：1.对录用合同工登记表真实性有异议，该登记表无用人单位的意见或盖章，也无任何人员的签字，按照常理，如果是真实的，原件不应该在劳动者手中；2.对2、3、4项证据的真实性无异议，对证明目的有异议，上岗证、服装、执勤袖章是商职学院为方便识别工作人员身份及方便校园管理由商苑物业公司制作，不能说明董天泉与商职学院之间存在劳动关系；3.对签到、岗位安排表的真实性有异议，没有任何单位的盖章，也没有商职学院工作人员的签字；4.对银行流水明细真实性无异议，该证据恰能证明董天泉自工作开始至2016年8月的工资由山东明德物业管理有限公司发放，2016年9月之后的工资由商苑物业公司发放。5.对量化考核汇总表真实性有异议，没有任何公章或工作人员的签字；6.对证据8的真实性及关联性均有异议，上岗证、保安显示系明德物业员工，该证据与本案无关。 商苑物业公司拟证明董天泉与其公司于2016年9月建立劳动关系，一直由其公司发放工资及赵继祥与董天泉的情形完全一致的事实，提交如下证据：1.赵继祥银行流水复印件1份；2.代管员工及辅助用工福利统计表复印件1份；3.代管员工张珩劳动合同复印件1份；4.维修人员程书强和李富海劳动合同复印件2份；5.2016年9月至2019年9月工资发放表复印件1宗。经质证，董天泉的质证意见为：董天泉与商苑物业公司不存在劳动关系，只是代发工资的关系；其余证据与董天泉无关。商职学院的质证意见为：对商苑物业公司提交的上述证据无异议。 本院对原被告及第三人各自提交的上述证据，综合认定如下：一、董天泉提交的商职学院的录用合同工登记表工作简历一栏登记的起止时间为2012年10月22日，结合其提交的其他证据，能够综合印证董天泉于2012年10月22日应聘于商职学院，与商职学院建立事实上的劳动关系，未签订书面劳动合同的事实，本院对上述证据予以采信。二、商职学院提交的证据仅能证明其分别与山东明德物业管理有限公司、商苑物业公司之间存在合同关系，不能证明商苑物业公司与董天泉之间存在劳动合同关系，本院不予采信。三、商苑物业公司提交的证据，仅能证明商苑物业公司向董天泉发放工资的事实，在董天泉与商职学院之间劳动关系未解除的前提下，不能证明董天泉与商苑物业公司之间存在劳动关系，只能视为代发工资行为。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。董天泉提交的录用合同工登记表、上岗证、执勤袖章等证据能够综合印证董天泉于2012年10月22日应聘于商职学院，受商职学院的监督、管理和安排，与商职学院建立了事实上的劳动关系。商职学院及商苑物业公司均未提交充足证据证明董天泉与商苑物业公司存在劳动关系，董天泉系商苑物业公司派遣至商职学院处的员工的事实，对商职学院主张确认商职学院与董天泉不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告山东商业职业技术学院的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由原告山东商业职业技术学院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 周继贤 二〇二〇年十月二十一日 法官助理 梁红敏 书 记 员 尹 瑞