广西壮族自治区兴业县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0924民初216号 原告：兴业县水利局。地址：兴业县城南区牛麻垌。统一社会信用代码：11450924008125107M。 法定代表人：钟山，局长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被告：柳州山河水电建设有限责任公司。地址：柳州市跃进路106号汇金国际第22层第03号。统一社会信用代码：914502007376030848。 法定代表人：胡鹏，总经理。 委托诉讼代理人：卢一忻，男，1959年10月出生，柳州山河水电建设有限责任公司员工。 原告兴业县水利局（以下简称兴业水利局）诉被告柳州山河水电建设有限责任公司（以下简称柳州山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月7日公开开庭进行审理。原告兴业水利局的委托诉讼代理人徐建海、被告柳州山河公司的法定代表人胡鹏及委托诉讼代理人卢一忻，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴业水利局向本院提出诉讼请求：1判令被告继续履行合同在二个月内完成未完工程量交付竣工验收；2、被告支付逾期竣工违约金250万元；3、判令被告补开已付工程款2442200元的正式发票给原告；4、判令本案的全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由：兴业县2011年小型农田水利建设项目工程，是国家专项资金建设的农田水利建设项目，必须建设完成并经验收合格投入使用。该工程I标段施工合同经依法招投标程序，由被告中标承包施工。双方于2011年9月16日签订了《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》。合同约定工期为总日历天数180天，开工日期为2011年9月18日，竣工日期为：2012年3月18日。被告签订合同后，于2011年9月18日开工。但被告至今都没有把该项目工程完成施工，交付竣工验收。经原告于2019年1月2日和1月29日两次分别召集被告，召开了整改会议，并于2019年1月29日向被告发出了《责令限期整改通知书》，要求被告于2019年3月15日前完成整改，但被告还是不配合，不落实整改工作。原告又于2019年9月29日委托广西业丰律师事务所发送了《律师函》，要求该公司接到律师函之日起两个月内必须全部完成该工程的施工任务。但被告在9月30日收到该律师函后，至今都没有任何回复和进行施工。根据《施工合同》通用条款第14.2款和专用条款第9.1、9.2款及24.2款的约定，被告从2012年3月19日开始逾期至今都没有将工程竣工交付验收。为此，被告应承担支付逾期竣工违约金10689708.57元×0.3%×2555天（暂计至2019年3月18日共7年）=81936616元给原告。但原告在本案中现暂时向被告主张逾期竣工违约金为250万元，余下部分违约金保留诉权，待日后视具体情况再予主张。另外，在本案工程款支付中，原告累计支付8274300元给被告，但被告只开具5832100元税票给原告，尚欠工程款税票2442200元需补开给原告。根据合同法第107条的规定。为维护国家的利益，原告特向你院提起本诉讼，请求你院依法支持原告的诉讼请求。 原告兴业水利局提交的证据有： 1.统一社会信用代码证书； 2.负责人身份证； 证据1-2证明原告的诉讼主体资格及基本情况； 3.企业信息查询单，证明被告的诉讼主体资格及基本情况； 4.兴业县2011年小型农田水利建设项目工程（I标段施工合同）； 5.中标通知书； 6.工程开工令、开工报审表、开工报告、施工组织设计（方案）报审表； 7.投标文件； 8.2011年度小农水项目平面布置示意图（红江水库灌片）； 9.未完工照片3张； 证据4-9证明原、被告双方就本案案涉工程于2011年9月16日签订了施工合同。合同对双方的权利、义务都有具体约定。特别是对开工、竣工时间已具体明确，开工时间为2011年9月18日。但被告至今未按合同约定的竣工时间完成全部的施工任务。被告在投标文件中承诺按时完成施工任务。案涉工程量也在投标文件中有具体明确，但被告至今还是没有完成全部工程量。 10.2019年1月2日整改会议通知及会议签到表； 11.2019年1月29日整改会议通知及会议签到表和责令限期整改通知书； 12.律师函及挂号信单号查询； 证据10-12证明被告违约后，经原告多次通知整改和责令限期整改及发送《律师函》，但被告至今都没有任何回复及履行合同的行为。已严重构成了违约，依法应承担相应的违约责任。 13.原告预付、支付工程款凭证，证明原告预付、支付工程款合计8274300元给被告； 14.被告已开工程款税票，证明被告至今只开具5832100元工程款税票给原告。尚欠2442200元税票需要补开给原告。 被告柳州山河公司辩称，2011年还没有完成合同约定工程总量，因为原告当年要验收了，说完成多少就验收多少，我方认为验收完成了，工程已结束，原告也没有继续支付工程款，而且施工后实际超出造价了，才没有做下去。如果是在合同范围内，我方愿意继续履行。现在证据缺失，也没有审计报告，希望双方可以协商。是原告违约在先，导致工程未能按时完成，而且违约金过高，法律规定应当在标的额的5%-10%内。我方已经向原告补开发票。 被告柳州山河公司提交的证据有： 1.送审材料目录表，证明工程是经验收才交审计的，是合规定的； 2.情况说明； 3.支付凭证。 综合全案证据及当事人陈述，本院经审理认定事实如下：原告水利局作为招标人，于2011年9月16日向被告柳州山河公司发出《中标通知书》，载明被告柳州山河公司为兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I、II标段的中标单位，其中I标段中标金额为10689708.57元，II标段中标金额为4665275.98元。同日，原、被告签订了《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》，合同约定：包工包料，综合单价包干；总价为10689708.57元；开工时间为2011年9月18日，竣工时间为2012年3月18日，工期为180天。合同专用条款9.1条还约定，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，每误工期一天按结算总造价的0.3%赔偿给发包人，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。监理单位于2011年9月18日向被告发出《开工令》，同意被告2011年9月18日开工。兴业县水利局分别于2019年1月2日、1月29日召开《关于兴业县2011年红江水库灌区配套改造末段渠道工程整改会议》，被告委托代理人卢一忻均参加两次会议。原告于2019年1月29日向被告发出《责令限期整改通知书》，提出案涉项目存在以下问题：未完成实施任务；没有履行变更手续；施工资料不完善；如施工进度申请表缺计量表。并要求被告接到通知后在2019年3月15日前整改完毕。被告未如期答复，原告于2019年9月29日发出《律师函》，要求被告：1.收到本函之日起2个月内完成工程全部施工任务；2.完善施工资料，提交有关部门进行组织竣工验收；3.进行工程款结算并提交相关审计部门进行审核。目前，案涉工程仍未完工。 庭审中，原、被告对已付的工程款8274300元无异议，被告已按原告要求，补开剩余发票。本案于2020年5月7日开庭，经原、被告申请，庭外和解4个月以备被告完成剩余工程，但案涉工程至今仍未完成。 本院认为，原、被告签订的《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规规定，系合法有效合同。一、合同约定工期为2012年3月18日，工期为180天，但被告至今未完成工程施工并经验收，庭审中，被告同意按照合同约定继续完成剩余工程，并已与他人签订《补充协议》，同时承诺扣除雨天，可在一 个月内完成剩余工程量，故原告要求被告继续履行合同，并在2个月内完成未完成工程量并交付竣工验收，符合事实和法律规定，本院依法予以支持。二、关于违约金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告至今未完成工程施工并提交验收，已构成违约，虽合同约定逾期竣工验收，每日应按工程总价的0.3%支付违约金，但案涉合同属于农田水利工程，逾期交付工程所造成的损失无法估量，同时，按照每日工程总价的0.3%计算违约金至今，已远远超过合同工程总价，不符合合同的履行情况和当事人过错和预期利益，故应予调整。庭审中，原告主张违约金暂计250万元，余下违约金保留诉权，待剩余工程完工后，视情况再定，被告主张应将违约金控制在标的额的5%-10%内。鉴于本案仅剩少部分工程未完工，且已预付的工程款为8274300元，逾期交付工程损失无法计算，无衡量依据，本院酌定违约金为本案工程总价的剩余未结算的工程款150万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告柳州山河水电建设有限责任公司在本判决生效之日其两个月内按双方签订的施工合同继续履行剩余的工程量，并交付原告兴业县水利局验收； 二、被告柳州山河水电建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付违约金150万元给原告兴业县水利局。 本案受理费53600元，减半收取26800元，由被告柳州山河水电建设有限责任公司负担16080元，由原告兴业县水利局负担10720元。 上述债务，义务人应在本案判决指定期限内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费53600元，（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  周长新 二〇二〇年十月十八日 书记员  杨秋莹