北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初7959号原告：北京云动时代网络科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路****楼****。法定代表人：陈勇增，董事兼经理。委托诉讼代理人：王鑫，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏群，北京国舜律师事务所实习律师。被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：康陆军，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。原告北京云动时代网络科技有限公司（以下简称云动时代网络公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年5月7日作出的商评字[2020]第113175号《关于第30965042号“云动时代”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，并于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告云动时代网络公司的委托诉讼代理人王鑫，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对云动时代网络公司不服国家知识产权局对第30965042号“云动时代”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：第7186017号“云时代”商标（以下简称引证商标一）因连续三年停止使用被予以撤销，该商标已无效。第14964778号“云动”商标（以下简称引证商标四）因连续三年停止使用被予以撤销，但撤销决定尚未生效。至本案审理时止，第11420971号“云时代”商标（以下简称引证商标二）、第26433792号“云时代”商标（以下简称引证商标三）、第11227667号“云动”商标（以下简称引证商标五）为有效注册商标。第9类：鉴于引证商标一已无效，故其与诉争商标的权利冲突不存在，故诉争商标在第9类复审商品上予以初步审定。第35类：诉争商标指定使用的广告等全部复审服务与引证商标二、三核定使用的广告等服务属于同一种或类似服务。诉争商标为纯文字商标，与引证商标二、三在文字构成、呼叫上相近，若共存于市场，使用在类似服务上，易造成消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于引证商标四有效与否对本案结论并无实质性影响，故对其与诉争商标之间是否存在权利冲突国家知识产权局不再予以评述。第42类：诉争商标指定使用的计算机编程等全部复审服务与引证商标五核定使用的计算机编程等服务属于同一种或类似服务。诉争商标为纯文字商标，与引证商标五在文字构成、呼叫上相近，若共存于市场，使用在类似服务上，易造成消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在第9类复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在第35、42类复审服务上的注册申请予以驳回。原告云动时代网络公司诉称：一、诉争商标与引证商标二、三在文字构成，整体外形，呼叫及含义上均存在明显区别，不会造成消费者混淆误认，不构成商标法意义上的近似商标。二、诉争商标经过原告的大量使用及推广宣传，已经具有了自身的显著性与知名度，且与原告形成唯一特定关系，能够起到区分服务来源的作用，不会导致消费者对其服务来源产生混淆误认。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：鉴于原告仅针对引证商标二、三是否存在权利冲突提出诉讼，有关诉争商标与其余引证商标是否存在权利冲突未有异议，故诉争商标在第42类上的驳回本次答辩不再予以回应，坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第30965042号“云动时代”商标（商标图样附后），由云动时代网络公司于2018年5月17日申请注册，分别指定使用在第9类的计算机、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）等商品上；第35类的广告、电视广告、广告代理、计算机网络上的在线广告等服务上；第42类的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件维护等服务上。引证商标一为第7186017号“云时代”商标，该商标因连续三年未使用已被国家知识产权局决定予以撤销，现已无效。引证商标二为第11420971号“云时代”商标（商标图样附后），于2012年8月29日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、广告宣传、商业管理辅助、进出口代理等服务上，专用期限自2017年11月14日至2027年11月13日。现商标注册人为浙江云时代光电股份有限公司。引证商标三为第26433792号“云时代”商标（商标图样附后），于2017年9月15日申请注册，2018年6月6日初审公告，后经核准，核定使用在第35类的广告、商业管理咨询（包括在线方式）、组织商业或广告交易会、进出口代理等服务上，专用期限自2018年9月7日至2028年9月6日。现商标注册人为浙江云时代光电股份有限公司。引证商标四为第14964778号“云动”商标，于2014年7月28日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、会计、人事管理咨询等服务上，专用期限自2015年10月28日至2025年10月27日。现商标注册人为天津比特宝企业管理咨询中心（有限合伙）。引证商标五为第11227667号“云动”商标，于2012年7月19日申请注册，后经核准，核定使用在第42类的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机数据的复原等服务上，专用期限自2014年6月28日至2024年6月27日。现商标注册人为孚创云端股份有限公司。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。云动时代网络公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至五差异明显，不构成近似商标。二、云动时代网络公司已经对部分引证商标提出撤销三年不使用申请，请求暂缓本案审理。2020年5月7日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，云动时代网络公司认可诉争商标指定使用的第35类广告、电视广告、广告代理等服务与引证商标二、三核定使用的广告、广告宣传等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标二、三不构成近似商标。另，原告对被诉决定中关于诉争商标指定使用在第9类复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在第42类复审服务上的注册申请予以驳回的结论并未提出异议。另查，2020年8月27日，国家知识产权局发布第1709期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标四在第35类全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2020]第W007268号。截止本案判决作出之时，引证商标二、三仍为在先有效注册商标。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标二、三是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”引证商标二的初审公告时间早于诉争商标的申请注册日，故判断诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十条；引证商标三相对于诉争商标申请在先，但初步审定公告在后，故判断诉争商标与引证商标三是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十一条。被告仅适用商标法第三十条进行审理有误，但该瑕疵并不会影响本案实体审理，本院在此仅予纠正。首先，关于服务类似问题。第一，鉴于原告对被诉决定中关于诉争商标指定使用在第9类复审商品上的注册申请予以初步审定的决定并未提出异议，本院对此予以确认。第二，鉴于原告对被诉决定中关于诉争商标指定使用在第42类复审服务上的注册申请予以驳回的决定并未提出异议，本院经审理对此亦予以确认。现本案主要审查诉争商标指定使用在第35类广告、电视广告、广告代理、计算机网络上的在线广告等服务上是否符合商标法第三十条、第三十一条的规定。第三，本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的第35类广告、电视广告、广告代理等服务与引证商标二、三核定使用的广告、广告宣传等服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标二、三是否构成近似商标。其次，关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由汉字“云动时代”构成；引证商标二由汉字“雲时代”构成，其中，“雲”是“云”的繁体字；引证商标三由汉字“云时代”构成。诉争商标的“云动时代”与引证商标二的“雲时代”、引证商标三的“云时代”在文字构成、呼叫等方面相近。上述商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，被告认定诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另外，被告以引证商标四有效与否对本案结论并无实质性影响为由对此未予评述，而在本案审理过程中，引证商标四在全部服务上被撤销，对此，本院认为，在引证商标二、三仍为在先有效商标的情况下，引证商标四的变化并不影响本案审理结论。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律基本正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京云动时代网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京云动时代网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  汤才捷人民陪审员  王立群二〇二〇年十月二十六日法官 助理  庄丽娥书 记 员  王丹妮书 记 员  王 帅附图：诉争商标引证商标二引证商标三