江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1322民初5164号 原告：杨树科，男，1952年4月6日出生，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。 被告：徐增良，男，1945年6月10日出生，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：孙启东，江苏恒有律师事务所律师。 第三人：周成义，男，1964年10月4日出生，沭阳县人，居民，户籍地沭阳县，现住沭阳县。 原告杨树科诉被告徐增良公司设立纠纷一案，本院于2018年1月26日立案受理后，于2018年7月3日作出（2018）苏1322民初1479号民事裁定书，驳回原告起诉。原告不服该裁定，上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2018年11月28日作出（2018）苏13民终3825号民事裁定书，撤销本院（2018）苏1322民初1479号民事裁定书，指令本院审理。本院于2018年12月11日立案受理后，于2019年8月8日作出（2018）苏1322民初21001号民事判决书，驳回原告诉讼请求。原告不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2020年4月24日作出（2019）苏13民终4093号民事裁定书，发回本院重新审理。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月9日公开开庭审理，因案情需要通知周成义作为第三人参加诉讼。原告杨树科及其委托诉讼代理人张志国、被告徐增良及其委托诉讼代理人孙启东、第三人周成义均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告杨树科向本院提出诉讼请求：判令被告向原告返还382790元及利息（自2005年1月1日起按年利率6%计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率利算至实际给付之日止）。事实和理由：2004年1月，原、被告与案外人周成义三人约定，三人共同投资设立沭阳县三力学校装备有限公司（以下简称三力公司）和沭阳县康家食品有限公司（以下简称康家公司）。2004年2月28日，康家公司开始启动设立，康家公司账目及现金由被告负责。后被告于2004年12月不再参与康家公司的设立，被告经手的康家公司2004年的账目与余款也一直未予交接和清算。原告无奈与案外人另行设立沭阳县家康食品有限公司。2012年7月被告以原告擅自处分设立中公司资产为由提起诉讼，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终3011号民事判决，判决原告向被告给付50余万元。上述案件审理中原告均以被告账目存在严重问题为由进行抗辩，法院认为，账目问题与审理的案件不属同一法律关系，原告可另案主张权利。经过审查，原告发现被告经手的账务存在严重问题，主要有：1、被告利用职务之便多支走所谓借款65490元；2、原告投入康家公司的207300元（分别为2004年1月28日50000元、2月28日50000元、7月12日7300元、8月22日100000元）投资款被告未入账；3、原告自行给付的水泥款100000元未计入原告的投资额，该款被告未实际支出而记载于账目中；原告代发工资10000元，以上总计382790元。原告认为，被告作为设立中公司的财务人员，应对经手期间的账务承担清算责任，被告的上述行为严重违反财务制度，损害原告利益。综上，被告应向原告返还的款项为382790元及利息。 被告徐增良辩称，原告陈述的事实和理由不属实，被告经手的账务没有错误，也未侵占原告款项，不应返还。本案是设立公司导致的后果，在处理过程中参照合伙有关规定处理，但本案涉及的都是账目方面的问题，账目纠纷是不可能通过审判程序得到有效解决，需通过专业清算程序作为审判程序的前置，以详细梳理双方账目。即便是按照原告说法被告需要返还款项，这个款项也不应给原告，合伙体还存在，款项还应给会计。之前诉讼是因为原告擅自处分公司设立中的资产，侵犯了被告的权利，原、被告之间并没有进行清算。原告的诉求没有法律依据，请求予以驳回。 第三人周成义述称，当时公司每月的进出账都是由三人共同签字确认，由被告负责记账，账目清楚，三人的投资款也都记在账里。2004年康家公司建的厂房被卖了72万元，原告说借被告款就从卖房款中还给了被告。原、被告的投资款均已被他们从72万元售房款中全部拿回了。其表示自己不参与原、被告之间的纠纷，也不主张权利。 原告为证明自己的主张，提供的证据有： 1、被告徐增良在（2016）苏1322民初1616号案件中提供的由被告书写的康家公司投资与支出情况说明、康家支出账，证实被告向康家公司出借269000元，但实际领取331190元，被告多领取65490元； 2、被告出具给原告的投资款收据四张，分别为2004年1月28日收到50000元、2月28日收到50000元、7月12日收到7300元、8月22日收到100000元； 3、协议书、水泥检验报告、收款据，证实原告向葛某2购买价款为100000元的400吨水泥用于康家公司建设，该款应为原告投资款，但被告未记入投资款账目，而被虚列为支出账； 4、到庭证人葛某2证言，证实原告向其购买400吨水泥，并支付其水泥款100000元； 5、康家公司记账凭证、账册，证明康家公司账务情况； 6、被告出具给原告的金额为387300元六张收据。其中，2004年1月28日收据内容为：“今收到伍万元正￥50000杨树科投资款（三力）”；2004年7月10日收据内容为：“今收到柒仟叁佰元正￥7300杨树科投资款（现金）”，并注明“三力使用”；2004年10月20日收据内容为：“今收到壹拾万元正￥100000杨树科投资款（三力）。以上收据证明原告在三力另有投资，被告另出具了相关收据。 被告对原告提供的证据质证意见为：证据1真实性无异议；证据2中四张收据上的内容及“徐增良”签字是被告所写，其中2004年1月28日的50000元、7月12日的7300元都用在三力，原告后在收据右上角后添加“康家使用”字样；8月22日100000元的收据上原标注是“三力使用”，但后被原告涂改为“康家使用”；2004年2月28日50000元收据与2004年1月28日收据上的50000元系同一笔款，因为出资时没有区分是投资给三力公司还是康家公司，后确定投资给三力公司时，自己又重新出具收据给原告，原始收据在原告处未被收回；对证据3的真实性、关联性均不予认可；证据4证人葛某2证言前后矛盾，不能证实是原告投资款；证据5中原告提供的记账凭证存在打乱顺序、偷换、伪造、添加、抽走等情况，已不是被告原来制作的账册，另外蓝色账簿不是被告制作的，内容也不是被告书写，对真实性不予认可；证据6真实性无异议，但2004年1月28日50000元收据与2004年2月28日50000元收据是重复出具，被原告添加或涂改为“康家使用”的2004年1月28日50000元、7月12日7300元、8月22日100000元收据上记载的款项与标注为“三力使用”的2004年1月28日50000元、2004年7月10日7300元、2004年10月20日100000元收据上记载的款是同一笔项，自己仅收到过一笔50000元、7300元、100000元，因为当时出资时没有区分投资给三力公司还是康家公司，是后来确定是投资给三力公司又重新出具收据，原始收据仍在原告处未收回。 被告为证明自己的主张，提供的证据有： 7、2017年2月20日原告在（2016）苏1322民初1616号案件中提出反诉时原告书写的流水清单，证明原告不存在2004年2月28日的50000元投资款； 8、2004年6月1日、6月12日由被告出具经原告审核签名的注明“徐增良借款（三力）”金额共计50000元的收据二张（均为复印件），证明自己借给三力公司50000元； 9、金额分别为114000元、12000元及3000元的收据三张（均为复印件），证明原告已收取康家公司款129000元，其中包括原告代发的10000元工资； 10、被告书写的2004年10月22日前投资明细账，证明2004年8月22日的收据与10月22日收据记载的是同一笔款，自己只收取了一笔100000元是用于三力公司，7月10日收取7300元用于三力公司。 原告对被告提供的证据质证意见为：对证据7无异议，但认为是当时未核对出后发现该笔款未入账；证据8的真实性无异议，但认为与本案无关联；证据9认可收到114000元，对12000元及3000元的收据的真实性不予认可；证据10真实性、关联性均不予认可。 第三人认为原、被告提供的证据均不真实，2005年左右原告与自己产生诉讼后，原告为实现自己的诉讼目的将原始账册拆分重造形成了现在由原告保管的虚假账目；对被告出具给原告注明“三力使用”投资款收据上的记载的款项不予认可，认为三力公司未取到过相关款项，也是原、被告为了与自己诉讼而后形成的虚假条据；对康家收到被告30余万元款予以认可，并称当时原告说是向被告的借款，该款在自己离开时，原告说向被告的借款已全部还清；对于原告支付水泥款10万元自己不清楚。 本院对原告提供的证据认证意见是：被告对原告提供的证据1无异议，本院予以确认；证据2，2004年1月28日、2月28日、7月12日、8月22日四张收据，被告认可系其出具，但右上角“康家使用”、“康家使用从宿迁汇”不是被告书写，原告认可系其后添加，本院予以确认；对证据3、4、5本院将结合本案其他证据予以综合认定；对证据6真实性予以确认。 本院对被告提供的证据认证意见是：证据7原告无异议，予以确认；证据8的真实性予以确认；证据9中对114000元收据予以确认，12000元及3000元收据被告仅提供了复印件，原告对真实性有异议，对该二张收据不予确认；原告对证据10的真实性、关联性均不予认可，本院不予确认。 本院认定事实如下： 2004年1月9日，原告杨树科与被告徐增良及案外人周成义商定，杨树科为董事长，负责物资采购、外面结账等；徐增良为监事董事，负责财务账务；周成义为董事，负责工程量协议、质量验收、财料签收等。三人签订股份协议书；关于财务说明，下面所缺资金各尽其力，大的方面三人共同签字。同时签订股份协议书，约定：第一条，沭阳县康家食品有限公司和沭阳县三力学校装备有限公司（分别坐落在沭城珠江北路2号、3号）土地的使用权、生产经营权三人共同所有；第二条，杨树科占股份35%、徐增良占股份32.5%，周成义占股份32.5%（三人股份以两公司的整体股份为准）。第三条，二公司整体操作，三董事成员以公司法为准。 协议签订后开始相关基建工作，于2004年初，拟设立的康家公司传达室及三力公司传达室一起建设。拟设立的康家公司2号地块厂房等设施于同年8、9月份左右工程结束，接着建设三力公司的厂房等工程。 被告分别于2004年1月28日、2月28日、7月12日、8月22日向原告出具金额为50000元、50000元、7300元、100000元收据各一张。后原告在前三份收据上添加“康家使用”字样，在100000元的收据上涂改为“康家使用从宿迁汇”。2004年2月16日，枣庄市某水泥有限公司出具100000元收据一份，由葛某2注明“之前收杨经理水泥款，均以此发票冲回”，原告在该据右上角书写“属本人杨树科”。 2004年间被告向拟设立公司出借款项，并于2004年7月27日、8月4日、8月16日收到公司还款共计334500元。 2015年12月16日，被告徐增良出具康家公司投资与支出情况说明一份，其中投资来源中杨树科投资款5000元、徐增良出资94000元、徐增良借款269000元、卖房款等计668189元，康家建设支出668189元，由支出账本为据。其中支出账中第2页载明2004年2月17日支出水泥款100000元，经手人葛某2。 2013年9月，被告徐增良以原告杨树科擅自将合伙体资产转让给其他人，侵犯了合伙人的合法利益，要求杨树科赔偿其经济损失101万元向本院提起诉讼，该案经一审、二审发回重审，本院于2017年6月2日作出（2016）苏1322民初1616号民事判决，判决杨树科赔偿徐增良501848.9元。杨树科不服该判决，提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终3011号民事判决，维持原判。该判决确定徐增良出资额占三人总出资额38.8%。杨树科于2017年2月20日在该案审理中提起反诉，要求徐增良返还占有原告的2004年1月28日、7月12日、7月17日投资款50000元、7300元、5000元、水泥款100000元、支付工资款10000元，共计161417.4元及利息。反诉部分该案未作处理。 被告在公司设立过程中负责管理财务及记录账目，原告负责审核，后被告因故不再参与管理，并将自己所记账册交给原告保管。原、被告及第三人订立协议拟设立的康家公司未设立成功，对公司设立过程中形成的账目也未予清算。 另查明，2004年9月8日，沭阳县三力学校装备用品有限公司依法登记，股东为杨树科、周成义、陈某。2007年5月21日杨树科与周成义因公司解散纠纷诉至本院，在该案中周成义陈述杨树科在三力公司没有实际出资，2007年11月14日本院作出（2007）沭民二初字第0358号民事判决书，在该判决书中认定，杨树科与周成义因股东权纠纷于2005年4月12日诉至本院，该案经本院和宿迁市中级人民法院审理结案。在二审期间，宿迁市中级人民法院委托宿迁公兴会计师事务所有限公司对双方提供的会计帐册进行了审计，其中杨树科提供的资料显示，2004年9月7日（验资报告日）前，徐增良经手收到徐增良出资15.40万元、收到杨树科出资38.23万元、收到周成义出资4.30万元；2004年10月16日（在验资报告日后）徐增良经手收到杨树科出资10.78万元。三力公司提供的资料显示，验资报告日后收到周成义出资50万元，无经手人。审计结论为：该公司会计核算不规范，财务资料不完整，双方提供的资料的真实性难以核实。 本案争议焦点是：原告主张是否有事实和法律依据。 本院认为：本案原、被告及第三人拟共同设立公司，并均实际投资参与厂房建设，后被告及第三人因故相继退出公司最终并未设立，其三人之间的法律关系可以参照个人合伙处理。因被告及第三人对原告保管的现有账册的真实性有异议，客观上不具备审计条件。另外，公司最终并未设立，原、被告之间财产的处分并不存在影响公司正常经营的情形，法律亦无相关规定要求必须经清算才可以诉讼，且第三人周成义在庭审中明确表示不参与原、被告间的纠纷，也不主张权利，故原告要求被告返还从拟设立公司多支取的款项及被告实际占有的原告投资款，本院应予审理。被告提出本案涉及账目方面的问题应需通过专业清算程序作为审判程序的前置的意见无法律依据，不予采纳。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担不利后果。关于原告主张被告返还从公司多支取的65490元。被告认为其从康家公司支取的334500元中除向康家公司出借的269000元外还包括向某公司出借的50000元及约定的相关借款利息，并未多支取公司款项。原告认为借款未约定利息，且被告出借给三力公司的50000元也与本案无关联。第三人周成义不认可被告向某公司出借50000元，但表示不主张权利。因原、被告及第三人在设立康家公司的同时又设立三力公司，投资数额及去向均不能明确区分，且原告在50000元的徐增良借款（三力）借据上标注“同意入账杨”，又在被告出具的金额为334500元收据上标明“杨知”。由此可见，原告对被告从拟设立公司支取334500元是明知并经其同意，现原告要求被告返还65490元其不能举证证明，应承担不利后果，本院不予支持。 关于原告要求被告返还207300元投资款。被告认为2004年1月28日50000元收据与2004年2月28日50000元收据是重复出具，且与标注为“三力使用”的2004年1月28日50000元收据上记载的也是同一笔款，自己仅收取过一笔50000元；被原告添加或涂改为“康家使用”的2004年7月12日7300元、8月22日100000元收据上记载的款项也与标注为“三力使用”的2004年7月10日7300元、2004年10月20日100000元收据上记载的款项是同一笔款，自己也仅收取过一笔7300元、100000元，且已收取的款均入三力公司账目，条据是因记账需要而重复出具，但原始据均在原告处未被收回。原告认为每张收据分别对应每笔款项，被告出具了不同的收据，自己也分别向被告交付了收据记载的不同款项，但认可收据上“康家使用”字样是其标注或涂改，“用于三力公司”收据上的款均已入三力公司账。第三人周成义认为条据虚假。因原、被告及第三人同期拟设立两个公司，原、被告对标注为“三力公司使用”的投资款金额均无异议，现原告未能提供证据证明其实际向被告交付了被其添加或涂改为“康家使用”收据上记载的款项，故原告要求返还上述款项无依据，本院不予支持。 原告主张代付工资10000元、水泥款100000元均是其投资款，因被告未记入投资款账目而是通过虚构支出的方式侵占了上述款项，要求被告返还。本案原、被告及第三人在拟设立公司时协商：由杨树科为董事长，负责物资采购、外面结账，故原告对外支付工资及水泥款均是其履行职责的行为，并不能证实该款系原告个人投资款。庭审中，被告及第三人均陈述合伙体账目经三人核对后每月成册，从本案其他条据上看入账条据上亦均有原告签名，且原告认可其主张款项的条据均是其从账册中撕下来的。由此可见，原告主张的上述款项在当时已经账目处理完毕。另外，如争议款项是原告投资款，在原告交给被告由工资、水泥收款人出具的收据入账同时应要求被告向自己出具相应收据，但原告未要求明显不符合常理。故原告上述主张不成立，本院不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告杨树科的诉讼请求。 案件受理费11894元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11894元。 审 判 长  张 英 人民陪审员  章君武 人民陪审员  韦乾元 二〇二〇年十月九日 书 记 员  程 玲 附录：本案相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一调管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。