广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初37922号原告:深圳市丽晶光电科技股份有限公司，地址:深圳市宝安区福永街道蚝业路旭竞昌工业园B2栋，统一社会信用代码:914403007691606873。法定代表人:孙源，董事长。委托诉讼代理人:黄一松，男，1972年8月9日出生，住址：广东省深圳市福田区，该公司员工。委托诉讼代理人:邓丽娟，女，1996年10月15日出生，住址：广西贺州市八步区，该公司员工。被告:深圳市惠民工程有限公司，地址:深圳市宝安区西乡街道宝安大道3112号惠民装饰大厦二楼，统一社会信用代码:91440300680396992E。法定代表人:朱若男，总经理。委托诉讼代理人:钟纯，广东天汇律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴彪，男，1980年10月12日出生，住址：安徽省六安市裕安区。原告深圳市丽晶光电科技股份有限公司（以下简称丽晶公司）与被告深圳市惠民工程有限公司（以下简称惠民公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丽晶公司的委托诉讼代理人黄一松,被告惠民公司的委托诉讼代理人钟纯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丽晶公司向本院提出诉讼请求:1、被告承担因未开具发票给原告造成的损失人民币114877.95元。2、被告承担因违约产生的违约金人民币18552.79元。3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、按照交易习惯，合同中标注的“含税17%”、“含税11%”是对增值税的另一种表达，属于合同义务。2016年7月8日，原告与被告签订了《施工合同》，约定工程全部包干总金额为人民币635000元(含税17%);2016年7月8日双方签订《补充协议》，约定工程范围等;2016年7月30日，原、被告双方签订《补充协议》，约定一至五楼男女洗手间和茶水间工程、发电机房新建施工、试水池新建施工，工程全包干价68000元(含税11%);2016年8月9日，原、被告双方签订《丽晶光电旭竞昌厂区装饰装修改造工程增补协议》，约定增补协议中的承揽总价为人民币19200元(含税11%);2016年7月22日，原、被告双方签订《补充协议》，约定被告到货的800×800mm,800×400mm木纹地砖打8.8折结算，以上合同和补充协议的工程款为人民币722200元，除木纹地砖价款4800元按8.8折结算外(折算后价款4224元)，以上合同的补充协议的工程款为人民币721624元。2016年7月5日，原、被告双方签订了《建筑装饰工程施工总承包管理合同》，约定工程总包管理费为人民币48000元(含税17%)。原告先后于2016年8月3日、2016年11月8日向被告支付了合同款人民币381000元。后原告与被告发生建设工程施工合同纠纷，根据深圳市中级人民法院做出的(2019)粤03民终10006号民事判决书，原告向被告支付了剩余工程款及利息、管理费共计人民币384853元(2019年7月26日转入人民币374608元;2019年7月29日转入人民币10245元)。根据《施工合同》1.7的约定，被告应该向原告开具并交付17%的增值税发票、根据《补充协议》和《丽晶光电旭竞昌厂区装饰装修改造工程增补协议》的约定，被告应向原告开具并交付11%的增值税发票、根据《建筑装饰工程施工总承包管理合同》1.4.4(2)的规定，被告向原告开具并交付17%的增值税发票。由于原、被告双方在签署合同时已经约定了发票条款，故开具发票条款属于合同规定的义务。二、被告不开具发票的行为直接导致了原告最终年度缴纳的企业所得税增加人民币114877.95元。根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》(国家税务总局公告2018年第28号)第九、十六条规定，“企业在境内发生的支出项目属于增值税应税项目的，对方为已办理税务登记的增值税纳税人，其支出以发票作为税前扣除凭证。企业在规定的期限未能补开、换开符合规定的发票、其他外部凭证，并且未能按照本办法第十四条的规定提供相关资料证实其支出真实性的，相应支出不得在发生年度税前扣除。”由于被告不开具发票(原告已致函催促开发票)，导致原告没办法出具相对应的发票作为税前扣除凭证，徒增了原告年度缴纳的其他所得税。原告为高新技术企业，根据《国家税务总局关于实施高新技术企业所得税优惠有关问题的通知》(国税函2009年203号文)第四条规定“认定(复审)合格的高新技术企业，自认定(复审)批准的有效期当年开始，可申请享受企业所得税优惠……可持“高新技术企业证书”及其复印件和有关资料，向主管税务机关申请办理减免税手续。手续办理完毕后，高新技术企业可按15%的税率进行所得税预缴申报或享受过渡性税收优惠。”即原告因被告未开具交付发票产生的损失为人民币114877.95元(765853×15%=114877.95)。三、被告不开具发票的行为已经构成违约，给原告造成约人民币18552.79元的损失。由于此前原、被告产生过合同纠纷，法院二审终审。在裁判的过程中，二审法院判决书认定原被告签订的《施工合同》的竣工期为2016年9月10日，截止2019年9月10日，被告一直未按照合同约定向原告开具增值税发票，原告多次向被告发函催开发票，被告置之不理。根据中国人民银行调整的2019年银行贷款同期基准年利率4.75%计算得出，由于被告的不作为给原告带来额外的财产损失合计18552.79元(7658538元×0.17×0.0475×3=18552.79元)。综上，根据《中华人民共和国合同法》、《企业所得税税前扣除凭证管理办法》《国家税务总局关于实施高新技术企业所得税优惠有关问题的通知》的规定，请求法院判如所请。被告惠民公司辩称，一、根据(2017)粤0306民初20763号《民事判决书》、(2019)粤03民终10006号《民事判决书》显示的判决内容，原告须向被告支付剩余工程款308874元及利息47534元、管理费48000元、(2017）粤0306民初20763号案件一审受理费2510元、评估费5000元。原告实际支付384853元，原告还欠被告37310元(未计算逾期付款利息及后续的利息)的判决付款义务没有履行;且原告处尚有被告的早已到期的质量保证金及利息未返还(被告已经另案起诉)，在原告未付清款项前，被告可以拒绝开发票。二、被告就涉案工程总共收到了原告转账支付的76586元。但该笔费用包括利息47534元、管理费48000元，被告认为该利息及违约金属于被告的损失，不能计入须纳税的金额;原告虽有支付部分款项，但对于已付款的款项性质未与原告沟通，双方对于具体的开票金额未达成一致。三、被告属于建筑类企业，并非从事销售的公司，按照税法的相关规定，税点一直是11%或者3%，《施工合同》中约定的17%应该是笔误，后续双方签订了多份协议大部分为11%，还有部分未约定税点(税费应该由原告承担);针对原告2016年支付的381000元，被告早在2016年就向被告开具了税点11%的多份增值税税票，但原告又多次该税票退回给了被告，并非被告未向其开具发票;而目前税点已经变更成为10%，也存在3%的税票，为避免反复税务账面变得复杂，被告实际上也无法向其开具发票。四、退一步讲，被告一直正常经营，尚未丧失开具增值税专用发票的资质，原告仍可按照税务规定享有权利，并未导致原告的财产受到损失，被告也并未违约，无须向原告承担违约责任。原告越过税务机关，直接向被告公司主张损失，无事实与法律依据。综上所述，被告一直遵纪守法，愿意履行相关税法规定的法定义务，但双方必须将金额核算清楚，被告必须履行判决义务及其余的合同义务;综上所述，请法院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2016年7月5日，惠民公司作为乙方，丽晶公司作为甲方签订了《建筑装饰工程施工总承包管理合同》，约定由乙方总承包丽晶公司旭竟昌厂区装修项目，开工日期为2016年6月27日，竣工日期为2016年8月5日；总包费用48000元（含17%税，含公共区域卫生费，垃圾处理费，公区域安全防护费用，临时办公室费用等）。2016年7月8日,双方签订《施工合同》。惠民公司作为乙方、丽晶公司作为甲方共同约定：由乙方承包丽晶公司旭竟昌厂区装饰装修工程；承包方式为甲方将工程发包给乙方，采取含税且包工包料的承包方式；乙方承诺施工总天数40日历天，开工时间于2016年6月27日起至2016年8月5日止；交付日期竣工之日起1日内；工程全部包干总金额635000元（含税17%）。2016年7月30日，时任惠民公司法定代表人的吴彪与丽晶公司签订《补充协议》，约定：一、一至五楼男女洗手间、茶水间工程（包工包料，全包干，按甲方要求、含税11%）；二、发电机房新建施工（包工包料、全包、按甲方要求、含税11%）；三、试水池新建施工（包工包料、全包、按甲方要求）；四、以上所有工程全包干价68000元，工程完成后甲方验收合格后付清；五、工程为2016年8月10日完成，延误每天支付1万元违约金；六、任何一方取消合同赔偿对方十万元违约金；七、一楼卷闸门改成翻新。2016年8月3日，丽晶公司向惠民公司付款人民币190500元。2016年11月8日，丽晶公司向惠民公司付款人民币190500元。2016年8月9日，惠民公司（乙方）与丽晶公司（甲方）签订《丽晶光电旭竟昌厂区装饰装修改造工程增补协议》，约定丽晶光电旭竟昌新厂区内剩余的全部天花、乳胶漆工程，一层门头全部包铝朔板，现由总包单位惠民工程有限公司承揽约定总价为19200元含税11%；以上工程采用包干价结算，以交钥匙工程为完工（包工包料）；一楼门头全部石膏天花改为铝朔板（包工包料）；一楼、五楼原金、银旧部分，改为金色“太阳帝国70BC-509号”；按已签订的施工条件付款。惠民公司以丽晶公司未结清工程款为由向本院提起诉讼，案号为（2017）粤0306民初20763号，诉请丽晶公司支付工程尾款747560元、工程总包管理费69000元、双倍赔偿原告垫付的设计费利息并支付延期付款利息。丽晶公司在该案中提起反诉，诉请惠民公司赔偿违约金477075元。本院于2018年11月27日作出（2017）粤0306民初20763号，认定丽晶公司已于2016年9月10日接收涉案工程，应当视为完成竣工验收，工程款的支付条件已成就，本院判决：一、丽晶公司向惠民公司支付剩余工程款人民币308874元及利息（利息以人民币308874元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，其中人民币127000元自2016年12月9日起算利息，人民币181874元的自2017年3月9日起算利息，上述利息均计算至实际支付之日止）；二、丽晶公司向惠民公司支付管理费48000元；三、惠民公司向丽晶公司支付逾期完工违约金121140元；四、驳回惠民公司的其他诉讼请求；五、驳回丽晶公司的其他反诉请求。惠民公司不服上述判决，上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院于2019年6月29日作出（2019）粤03民终10006号民事判决，一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初20763号民事判决第一、二、五项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初20763号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初20763号民事判决第三项为：惠民公司向丽晶公司支付逾期完工违约金10245元；四、驳回惠民公司的其他诉讼请求。上述判决发生法律效力后，丽晶公司于2019年7月26日向惠民公司支付374608元，于2019年7月29日支付10245元，款项用途均注明（2019）粤03民终10006号民事判决。丽晶公司主张上述付款中包括鉴定费5000元、总包管理费48000元、剩余工程款308874元（已减去惠民公司须支付的丽晶公司的违约金）及利息（按中国人民银行贷款利率4.35%计算，以308874元为基数，其中127000元自2016年12月9日起计算，金额为14100元；其中181874元自2017年3月9日起算，均计算至2019年7月）。2019年8月1日，丽晶公司向惠民公司发出《关于要求深圳市惠民工程有限公司向深圳市丽晶光电科技股份有限公司提供发票的函》，主张其已根据深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03民终10006号民事判决书向惠民公司支付了384853元，另于2016年8月、11月共向惠民公司支付工程款381000元，上述款项合计765853元。惠民公司应于收到函件5个工作日内向丽晶公司开具实付金额17%的增值税发票。另查，1、2016年3月24日,财政部、国家税务总局向公布《营业税改征增值税试点实施办法》,自2016年5月1日起,在全国范围内全面推开营改增试点,建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人,纳入试点范围,由缴纳营业税改为缴纳增值税。其中第十五条第(二)项规定，建筑服务的税率为11%。2、丽晶公司确认惠民公司曾于2016年向其开具税率为11%的发票，但其认为发票的税率不符合双方之约定，惠民公司应当开具税率为17%的发票，故将发票退回惠民公司。本院认为，当事人对于自己提出的主张，应当提供证据证明。原告主张被告未按照双方签署的《施工合同》及《建筑装饰工程施工总承包管理合同》的约定向其开具并交付17%的增值税发票，据此诉请被告赔偿其未能享受税收优惠等损失。经查，原被告双方虽于2016年7月5日签订的《建筑装饰工程施工总承包管理合同》中约定总包费用含税金17%，在2016年7月8日签订的《施工合同》中约定工程总报价含税17%。但根据财政部、国家税务总局于2016年3月24日公布的《营业税改征增值税试点实施办法》规定,自2016年5月1日起,建筑服务的纳税人应缴纳增值税的税率为11%。双方约定税率17%明显违反上述规定，被告实际开具增值税发票的金额应当依照现行法律规定执行。而且，原被告在此后签署的《补充协议》中约定税率为11%，被告辩称前两份合同中约定的税率为17%应为笔误的主张，具有一定合理性，本院予以采纳。从庭审查明的事实可知，被告曾向原告开具税率为11%的发票，但原告认为税率并非双方约定的17%而退还被告，原告因拒收发票而无法享受相应的税收优惠系因其自身原因造成的，对于原告诉请被告赔偿由此造成的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告深圳市丽晶光电科技股份有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币2484元，由原告负担。案件受理费原告已预交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 陈 蕾 仰二〇二〇年十月二十九日书记员 林涛(兼)书记员 林   倩附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。