福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终909号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘金红，男，1983年11月11日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，务工，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月12日被抓获并临时羁押于河南省平顶山市郏县看守所，同月16日被刑事拘留，2019年6月20日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人刘文刚，男，1990年2月22日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，务工，住湖北省天门市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年5月12日被抓获并临时羁押于河南省平顶山市郏县看守所，同月16日被刑事拘留，2019年6月20日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人刘金红犯诈骗罪、刘文刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年7月14日作出（2019）闽0582刑初3240号刑事判决。原审被告人刘金红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘金红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月份以来，被告人刘金红与马强、蔡铁壁（均另案处理）持事先准备的刘林飞、李帅帅等户名银行卡将“FF笑笑”等人实施诈骗所得的赃款取出或从支付宝提现，后由被告人刘文刚转移存入指定账户，金额共计至少438600元。其中部分犯罪事实如下： 1.2019年2月下旬，被害人王某在江苏省江阴市××街道××街××号，被人以网上办理贷款，需要交纳保证金等为由骗走41800元。 2.2019年3月3日至3月7日，被害人马某在宁夏吴忠市同心县××镇××村，被人以网上办理贷款，需要缴纳保证金等为由骗走58880元。 3.2019年3月6日，被害人周某在河南省新乡市辉县市，被人以网上办理贷款，需要缴纳保证金等为由骗走5000元。 4.2019年4月18日21时许，被害人陈某在晋江市××镇××路××号家中被人以办理平安易贷为由骗走15200元。 5.2019年4月21日，被害人臧某在辽宁省盘锦市兴隆区家中被人以网上办理贷款需要缴纳保证金等为由骗走33496元。 6.2019年4月25日，被害人肖某在贵州省贵阳市南明区××路国际城，被人以网上办理贷款需要缴纳保证金等为由骗走6000元。 7.2019年5月1日，被害人田某在浙江省绥云县××乡××村××号，被人以网上办理贷款需要缴纳保证金等为由骗走11800元。 2019年5月12日上午，公安机关在河南省平顶山市卫东区××路尚客优连锁酒店抓获被告人刘金红、刘文刚。公安机关在被告人刘金红处查扣到作案工具手机13部、帽子3个及22400元、账本一本、ＡＴＭ存取款收据53张、涉案7张银行卡（尾号4492中国工商银行卡、尾号7570中国农业银行卡、尾号3574中国农业银行卡、尾号2221中国工商银行卡、尾号4828中国建设银行卡、尾号4245中国工商银行卡、尾号3172中国农业银行卡）。公安机关在被告人刘文刚处查扣到作案工具苹果手机1部及违法所得1700元。 在案件审理过程中，公安机关在户名刘金红、尾号9155中国建设银行卡中冻结到243948元，被告人刘金红自愿将上述冻结钱款及查扣到的22400元用于退赔被害人经济损失并退出违法所得。 原判认定上述事实的证据有：被害人陈某、马某、臧某、田某、王某、周某、肖某的陈述，证人刘某的证言，被告人刘金红、刘文刚的供述，抓获及破案经过、羁押证明、户籍证明、人员基本信息及拘留证、违法犯罪记录查询情况说明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、银行冻结材料、银行ＡＴＭ取款存款收据、账本收据、银行开户信息及银行交易记录、银行转账凭证、业务凭证、资金流向图、微信聊天及转账记录、微信账号信息及转账记录、支付宝账户主体信息及交易记录，辨认笔录及照片，银行取款监控截图、ＡＴＭ取款监控截图等。 原判认为，被告人刘金红的行为构成诈骗罪。被告人刘文刚的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘金红在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚；二被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚；被告人刘金红退赔部分被害人经济损失并退出部分违法所得，予以酌情从轻处罚；被告人刘文刚退出违法所得，予以酌情从轻处罚；被告人刘金红多次诈骗，予以酌情从重处罚；被告人刘文刚多次掩饰、隐瞒犯罪所得，予以酌情从重处罚。查扣到与本案无关的财物，由扣押机关依法处理。据此，依法判决：一、被告人刘金红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘文刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。三、在户名刘金红、尾数9155中国建设银行卡中冻结到人民币243948元（未随案移送），依法发还被害人王某人民币41800元、发还被害人马某人民币58880元、发还被害人周某人民币5000元、发还被害人陈某人民币15200元、发还被害人臧某人民币33496元、发还被害人肖某人民币6000元、发还被害人田某人民币11800元，其余人民币71772元作为违法所得，依法予以没收并上缴国库。四、在被告人刘金红处查扣到人民币22400元（未随案移送）作为违法所得，由扣押机关晋江市公安局予以没收并上缴国库；继续追缴被告人刘金红的违法所得人民币172252元，依法予以没收并上缴国库。五、在被告人刘文刚处查扣到违法所得人民币1700元（未随案移送），由扣押机关晋江市公安局依法予以没收并上缴国库。六、查扣在案的作案工具手机13部、帽子3个、苹果手机1部，由扣押机关晋江市公安局予以没收并上缴国库；查扣在案的7张涉案银行卡（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局依法处理。 上诉人刘金红诉称，其在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯，其归案后如实供述自己的罪行，并退赔部分被害人经济损失及退出部分违法所得，且系初犯，原判量刑过重，请求予以改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人刘金红犯诈骗罪及原审被告人刘文刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘金红的行为已构成诈骗罪。原审被告人刘文刚的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪准确，审判程序合法。原判根据上诉人刘金红在诈骗共同犯罪中系从犯、归案后的认罪态度、退赔被害人经济损失、退出违法所得等情节及原审被告人刘文刚归案后的认罪态度、退出违法所得等情节，适用认罪认罚程序，予以从轻处罚，确定的刑罚适当。上诉人刘金红以原判量刑过重为由要求改判较轻刑罚的上诉意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄生计 审 判 员 陈春荣 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年十月十二日 法官助理 邬 晖 书 记 员 张玲玲 附：本案适用法条 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。