山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初2613号原告：济南一研装饰工程有限公司，住所地济南市天桥区二环北路金弘石材市场****，统一社会信用代码91370105MA3CHK9838。法定代表人：周长治，总经理。委托诉讼代理人：商静，山东齐华律师事务所律师。被告：山东国药电子商务有限公司，，住所地济南市经十路汉峪金谷人工智能大厦****统一社会信用代码91370100MA3DLY896X。法定代表人：王燕，执行董事。委托诉讼代理人：武海舰，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。原告济南一研装饰工程有限公司（以下简称一研公司）与被告山东国药电子商务有限公司（以下简称国药公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告一研公司的法定代表人周长治及其委托诉讼代理人商静，被告国药公司的委托诉讼代理人武海舰、张猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一研公司向本院提出诉讼请求：1.判令国药公司支付剩余工程款240480元及违约金（以388800元为基数按月息2%计算至付清之日止）；2.诉讼费、律师费等由国药公司承担。事实与理由：2020年1月，一研公司与国药公司签订《无机磨石施工合同书》，合同约定一研公司以包工包料包工具的承包方式，对国药公司发包的济南汉峪金谷人工智能大厦六层进行地面无机磨石地坪施工，合同计划开工日期为2020年1月12日，计划竣工日期为2020年2月19日，合同总价款以实际施工面积为准计388800元。合同签订后，一研公司即按约安排人员、水磨石材料及其它辅料进场并开始施工，按合同约定国药公司应支付至工程进度款的60%，但国药公司仅支付了30%工程进度款9万元，在施工过程中因全国新冠病毒疫情影响导致在最后的细磨、抛光中工人无法正常进场施工，合同延期。2020年4月左右，全国新冠病毒疫情基本得到控制，工人复工，一研公司于2020年4月28日致函国药公司要求继续履行合同完成后续的施工工作，但国药公司却以质量问题为由要求解除合同且拒绝一研公司派人施工及支付剩余工程款。一研公司认为国药公司未按约支付工程进度款已构成违约，且单方解除合同应承担相应的法律责任，故诉至法院，望判如所请。国药公司辩称，本案所涉的《无机磨石施工合同书》已经解除，合同解除后，其法律后果应是双方“返还财产、赔偿损失”；而一研公司要求国药公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求前提是合同有效且可以继续履行。很显然，在合同已经解除的情况下，一研公司继续履行合同的诉讼请求已无事实和法律依据，其全部诉讼请求应当予以驳回。一、从实体上来分析，在本案所涉施工合同已经解除的情况下，一研公司要求国药公司继续履行合同的诉讼请求已无事实和法律依据，其诉讼请求应当予以驳回。1、一研公司在履行合同过程中严重违反合同约定，国药公司已行使约定解除权，且已通知一研公司，本案所涉的施工合同已经解除。一研公司在无机磨石施工过程中，未按照合同约定的施工规范进行施工，已完工部分的施工质量存在严重问题，国药公司依据施工合同第六条甲方权利义务中第一款的约定，已于2020年4月28日向一研公司发出解除合同通知，且已送达一研公司，涉案施工合同已经解除。2、根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除的法律后果应是“返还财产、赔偿损失”，一研公司要求国药公司支付工程款和利息属于一方违约后继续履行的违约责任承担方式，该请求显然没有事实和法律依据，也不应予以支持。施工合同解除后，根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，一研公司与国药公司之间应是相互返还，一研公司作为有过错的一方应向国药公司赔偿损失，一研公司要求国药公司继续履行合同没有法律依据。另外，根据施工合同约定的付款方式，国药公司已按照约定支付了前两笔款项；对于第三笔款项，因一研公司施工存在质量问题，其作为先履行合同义务的一方，履行合同不符合约定的情况下，国药公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。所以，一研公司要求国药公司承担支付剩余工程款及利息的诉讼请求也没有事实依据。二、从程序上来分析，国药公司在施工合同解除后，已就解除合同的效力及法律后果处理另行提起诉讼，本案应以另案的审理结果为依据，根据《民事诉讼法》第一百五十条第五款之规定，本案应当中止审理。本案一研公司要求国药公司支付剩余工程款的诉讼请求能否得到支持，应以本案所涉的施工合同是否已经解除这一事实认定为前提，而对于合同解除的效力及法律后果的处理事宜，国药公司已另行向本院提起诉讼，因此，本案中有关施工合同解除有关的事实认定应以另案的审理结果为依据。综上，涉案施工合同已经解除，一研公司基于合同有效，要求国药公司继续履行合同的全部诉讼请求无事实及法律依据，请求查明合同解除的事实后依法驳回一研公司的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年1月，国药公司（甲方）与一研公司（乙方）签订《无机磨石施工合同书》一份，合同第一条工程概况载明：工程名称为无机磨石工程，工程地点位于济南汉峪金谷人工智能大厦六层，工程内容为地面无机磨石地坪施工，承包方式为乙方包工包料包工具。合同第二条合同工期载明：计划开工日期为2020年1月12日，计划竣工日期为2020年2月19日，工期总日历天数为30天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同第三条签约合同价载明：工程单价为地面300元/㎡，工程数量暂定1000平方米，以实际施工面积为准，工程总价暂定人民币300000元整。合同第四条付款方式：甲乙双方合同签订3日内，甲方支付乙方20%合同定金即60000元整；乙方收到甲方工程定金3日内开始落实材料和施工人员进场实地勘察，安排工人入场后，进行基础工程建设，付乙方工程款10%即30000元整；待水磨石材料及其他辅料进场，安排工人施工后付款30%即90000元整，完成贴条、铺料后，进行后续工作，完成后乙方通知甲方7个工作日内进行完工验收，如果7个工作日内甲方以各种理由不予验收，乙方将视为整个过程合格，验收期间如有不合格处，甲方以书面形式说出不合格的理由并列举分项整改和维修部位和合格标准，乙方按甲方书面条款依次进行整改和维修，验收合格后甲方支付乙方进度款30%即90000元，甲乙双方协商约定，本工程价款的10%作为质保金，施工结束后30个工作日后，甲方确认施工工程无质量问题后付给乙方。合同第五条误工、停工、二次进场载明，甲方付定金款后，乙方未及时进场或因人员、材料、设备等问题导致乙方不能在约定时间内完工，乙方每日按照合同总价款的0.1%向甲方支付违约费，因乙方原因导致的误工、停工、二次进场，乙方承担由此造成的全部责任。合同第八条质量要求中工程质量验收标准载明：质量应达到国内一类地坪验收标准，75%合格率，任意三米误差不超过10mm，墙边和柱子50厘米之内不在测量范围之内；表明光滑：无裂纹、砂眼和磨纹，石粒密实，显露均匀，不混色，分格条牢固，清晰顺直，面层和基层的结合必须牢固，无空鼓、裂纹缺陷，边角整齐光滑，不同面层的颜色的颜色相邻处不混色。合同第十一条违约责任载明：甲方应按约支付价款，并确保乙方能够正常施工，若甲方不能按约支付价款的导致乙方无法继续施工乙方有权单方面撤场，造成的一切损失由甲方负责，同时需承担按合同标总额的千分之五（日计算）为违约金，如乙方采取诉讼方式维权的，还需承担乙方为此而支出的律师费、差旅费等维权费用；乙方应确保施工质量，若质量存在问题的，乙方应及时进行维修，若乙方拒不维修的，甲方有权不支付剩余价款，如果在乙方承诺的工期内未完成甲方的工程，甲方按延误工期的每天1000元违约金在乙方的工程款里扣除（如果甲方现场原因导致工期延误的，乙方拒绝通知此项违约金被甲方扣除）。合同签订后，一研公司安排人员进行了部分施工。国药公司已向一研公司支付工程款9万元。2020年4月4日，张辉、孔凡元、郭建就案涉工程地面修复及后续地面铺设方案签署专家意见汇总确认表一份，载明：现场勘查意见：现有地面存在表面大面积开裂、空鼓现象、局部骨料不均匀甚至无骨料等严重施工质量问题，建议更换施工工艺，并进行重新施工。分条提出意见：1、现有自流平基层能够承受重力不够，强度无法满足后期设备就位过程中的碾压；2、目前地面与建筑物核心筒、主梁、建筑结构立柱交接的部分全部切开释放混凝土应力；开裂较严重的地方要用切割机割出来，应力释放后用结构胶进行修补；3、建议使用高分子弹性麻面聚脲自流平1-1.5mm，延展性好，高弹性材料抗拉性强；如果担心聚脲地坪与地胶粘接剂胶水不融合，可事先铺设实验样板，建议选用国际知名品牌；4、展厅面层推荐使用橡胶地板或同质透芯的PVC地板；5、地板、地板预铺裂缝修补过程中注意养护，湿毛毡喷水放置3-7天，保证湿度持久。2020年4月25日，济南市高新公证处公证员因国药公司申请至案涉人工智能大厦六楼对施工现场状况进行保全证据公证，并于2020年5月12日出具（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书，拍摄照片121张，照片中可见存在多处开裂、骨料不均匀的情况。2020年4月28日，国药公司向一研公司出具《解除合同及要求索赔告知函》，载明由于一研公司施工质量问题，所施工地面表面出现大面积开裂，返工后仍未达到合同约定标准，故通知一研公司解除双方之间的《无机磨石施工合同》，并要求一研公司退还已付工程款并赔偿因地面修复施工支出的费用及工期延误违约金。同日，一研公司向国药公司出具《履行合同催告函》，载明因新冠疫情不可抗力因素，通知国药公司其可继续履行合同，完成后续维修和施工工作，并有权向国药公司主张工程款。2020年5月15日，山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司受国药公司委托至人工智能大厦六楼对无机磨石地面工程质量情况进行检测，并于2020年5月18日出具检测鉴定报告，检测结果载明为“1.对六层底12-15交R-S区域地面（面层完成，未喷涂聚脲）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，裂缝最长约2.5m，最宽2mm；（2）通过观察沟槽和剔凿个别面层，可见基层同样存在裂缝；（3）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域面层未发现分隔缝；（4）经现场调查与检测，该区域面层平整度最大偏差大于10mm。2.对六层底2-7交A-D区域地面（仅基层施工完成部分）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，连续裂缝最长约5m，最宽1.5mm;（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域未发现分隔缝。3.对六层底剩余做无机磨石地面区域地面（面层上方已经喷涂1.2mm厚聚脲层）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域大部分面层可见裂缝修补痕迹；（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象；（3）经现场调查与检测，发现该区域面层平整度最大偏差均大于7mm，最大可达16mm”。鉴定意见载明为“（1）根据对人工智能大厦六楼无机磨石地面质量现场调查、检测及数据分析，该工程所检项目均不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB-50209-2010和《建筑地面设计规范》GB-50037-2013的规范要求；（2）应对其上述施工缺陷采取相应措施进行处理”。庭审中，依一研公司申请，本院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对一研公司已完成的无机磨石地坪工程的工程造价进行司法鉴定。2020年8月3日，山东金信达工程造价咨询有限公司出具关于《原告济南一研装饰工程有限公司诉被告山东国药电子商务有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定终止函》，载明因不具备造价鉴定的条件，故终止鉴定。原因如下：1、涉案双方签订的《无机磨石施工合同书》中无各个施工工序的单价划分；2、山东省现行消耗量定额中无未施工部分细磨、抛光定额项，无法鉴定未施工部分的造价。一研公司主张其已将案涉工程整体转包给浙江永颐装饰工程有限公司（以下简称浙江永颐公司），该工程由浙江永颐公司实际施工；其已向浙江永颐公司支付工程款25万元，按涉案合同约定的以实际施工面积工程量1296平方米计算，单价300元，应结算为388800元，按照完成进度，扣除已付9万元工程款，国药公司尚欠一研公司工程款240480元未付。国药公司辩称其并不知晓一研公司转包了案涉工程，且根据合同相对性原则，一研公司与浙江永颐公司的合同约定及结算均与国药公司无关。为本案诉讼，一研公司委托山东齐华律师事务所律师代为诉讼，为此支出律师代理费17000元。本院认为，一研公司虽已安排人员及材料进场进行了部分施工，但根据国药公司提交的现场公证照片以及鉴定意见书等证据，可以确定一研公司施工的无机磨石地面确实存在大量开裂等质量问题。一研公司虽主张该问题系因新冠疫情原因所造成，但其并未提交相关证据予以证明开裂问题系因长时间无法维护所造成，且双方合同约定的工期本身亦包含春节假期，其进行施工时即应考虑放假期间的维护等事项，故对其该项主张，本院不予采纳。国药公司因质量问题解除其与一研公司的合同，并重新委托第三方进行了施工，并无不当。现案涉地面施工已经完成，故不存在一研公司继续完成后续维修及施工的条件。对于一研公司主张的工程款240480元，本院认为，针对一研公司已完成工程部分，其与国药公司并未进行结算，一研公司提交的浙江永颐公司制作的已完成工程量系浙江永颐公司单方制作，并未经过国药公司确认，根据合同相对性原则，一研公司的认可及付款并不能及于国药公司，故对其主张的已完成进度及工程量，本院不予采纳。诉讼中，一研公司虽申请对已完成无机磨石地坪工程的工程造价予以鉴定，本院亦委托山东金信达工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，但因案涉工程不具备造价鉴定的条件，被终止鉴定，无法鉴定未施工部分的造价。参考（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书、鉴定报告中对案涉施工现场的拍摄情况，一研公司施工进度远未达到其所称的主体已完成、已完成90%工程量。因此，因一研公司施工的工程经鉴定不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB-50209-2010和《建筑地面设计规范》GB-50037-2013的规范要求，亦不符合合同约定的标准，且一研公司提交的证据不能证明其已完成的施工工程价款，故对一研公司主张国药公司支付240480元工程款的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院依法不予支持。关于一研公司主张的违约金及律师代理费，于法无据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告济南一研装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计2454元，由原告济南一研装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年十月九日法官助理李曼书记员韩菁