山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4963号上诉人（原审被告）：王鹏，男，1987年8月3日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟盛，北京市盈科（烟台）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙小博，男，1988年5月26日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：迟景丽，山东今政通律师事务所律师。上诉人王鹏因与被上诉人孙小博民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人王鹏及其委托诉讼代理人张有科、赵伟盛以及被上诉人委托诉讼代理人迟景丽，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求撤销山东省莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初4456号民事判决，判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人现有证据足以证明2018年6月2日上诉人没有到莱阳向被上诉人借取30万元现金的事实。首先，被上诉人没有证据证实其向上诉人交付30万元借款本金事实，上诉人与被上诉人之间不存在借贷事实。借款还款协议系上诉人取得工程后向被上诉人支付工程介绍费和抵顶车款所达成，并不存在借贷的合意。其次，案涉借款还款协议有两处时间上存在明显的改动，且被上诉人对此也予以了认可。实际情况是此协议原系其他债务纠纷而订立，后又在原协议的基础之上修改日期而形成，因而本案的借贷事实并不存在，此借款还款协议所记载的该笔借款的出借事实在现实中也根本没有发生。被上诉人所提交的录音证据既不能证明是本案借款还款协议的记载内容，也不能证明该协议中的借款实际交付的事实。最后，被上诉人庭审中对借款交付发生时间前后陈述矛盾，无法确定具体借款时间。被上诉人诉状中主张借款行为发生时间为2018年6月2日，但在2019年11月28日第一次庭审中则主张2017年6月2日向上诉人交付30万元借款现金，后于2020年3月16日庭审中再次主张2018年6月2日向上诉人交付30万元借款现金；另根据上诉人提交的2018年6月2日山东高速出具的收费凭证(4张)及吃饭消费凭证(2张)证实，上诉人2018年6月2日从淄博返回青岛后并未到莱阳，该证据足以证实上诉人并未收取涉案借款。二、一审法院程序违法，应当严格审查被上诉人资金来源及款项支付情况。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第16条第2款、最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条规定，民间借贷中被上诉人对大额现金交付事实的证明标准应达到“高度盖然性”标准。被上诉人持有的是存在瑕疵的借款还款协议，而且大额的现金交易较为少见，也违反一般交易习惯，而一审法院在审理过程中，并未依法对被上诉人的经济能力、银行账户等财产变动情况进行调查。三、一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，被上诉人未能进一步补强证据，其诉讼请求缺乏证据支持，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在不存在借贷事实的前提下，判令上诉人归还被上诉人借款还款协议的借款及利息，在法律适用上也是错误的。二审调查中，上诉人补充上诉理由：根据《最高人民法院关于修改决定》第16条第2款、第19条第2款、第3款、第5款之规定。一审法院应当依据该决定综合审查借贷行为是否实际发生，而不能简单依据被上诉人提交的借条及录音，在未查明款项来源及交付的情况下，认定存在借贷关系。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、判令上诉人立即偿还借款人民币300000元及利息；2、诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：2018年6月2日，上诉人向我借款300000元，约定于2018年7月28前付清，如到期未付清，自2018年7月29日起至还清款为止按月息1.5分计息。上诉人辩称，借款事实并未发生，请驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2018年6月2日，上诉人为被上诉人出具借款还款协议一份，内容为：今借到孙小博现金人民币叁拾万元整（300000元整），于2018年7月28日前付清。如到期未付清借款，借款人自愿承担自2018年7月29日起所借现金的借款利息，利息按月息1.5分计息，直到还清本息为止。如不还借款，孙小博有权在莱阳法院起诉。2018年6月2日。上诉人在借款人处签名并捺印。协议中的“2018年7月28日”、“2018年6月2日”两处的“2018”的“8”字明显由7改写为8。上诉人对该协议的真实性无异议，但主张与实际不符，被上诉人未向上诉人支付过任何形式的借款，协议中两处“2018”上诉人是应被上诉人要求更改的，协议是在其他借条基础上形成的，是为取得工程项目后将支付相应的服务费而形成的。被上诉人提交其于2019年8月1日与上诉人的电话通话录音一份,上诉人对录音的真实性无异议，录音中上诉人承认借被上诉人300000元，并承诺当月月底付款100000元。被上诉人主张的利息自2018年7月29日起至借款付清日止，按月息1.5分计算。因双方均不同意调解，致本案调解未成。一审法院认为，上诉人向被上诉人出具的借款还款协议，内容均为上诉人书写与更改，系上诉人的真实意思表示，且与双方电话通话录音中的内容一致，一审法院认定上诉人、被上诉人之间借贷关系成立并有效。上诉人答辩意见，因无事实依据，一审法院不予采信。被上诉人主张的借款本金，于法有据，一审法院予以支持；被上诉人主张的借款利息，符合双方协议约定，未超出国家相关规定的标准，一审法院亦予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第一款及相关民事法律之规定，判决：上诉人王鹏于判决生效之日起十日内支付被上诉人孙小博借款300000元，并负担自2018年7月29日起至借款付清日止，以尚欠借款本金数额为基数，按月利率1.5%计算的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元、速递费50元，均由上诉人负担。二审期间，被上诉人提交如下证据：证据一、莱阳市金海湾加油站营业执照一份；证据二、莱阳市金海湾加油站房屋所有权证一份；证据三、2018年1月15日，莱阳市金海湾加油站与中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司签订的加油（气）站租赁合同（合同编号：33050549-18-FW1007-0001）一份，租赁期间为2017年12月4日至2022年12月4日；证据四、莱阳市红球加油站房屋所有权证一份；证据五、倪胜芝昌山路220号1号楼202房商品房房屋所有权证、孙国成昌山路220号1号楼A07-09商品房房屋所有权证各一份；证据六、倪胜芝于2019年4月8日与贺春华签订的房屋租赁合同、倪胜芝于2019年4月2日与战君玲签订的房屋租赁合同各一份。上述证据证明：被上诉人孙小博通过租赁加油站、其父母通过租赁商品房收取租赁费，被上诉人有出借涉案借款的经济来源。上诉人质证称：对上述证据的真实性没有异议，但均不属于二审中的新证据，且与本案没有关联性，均不能证明其向上诉人支付现金的来源情况。被上诉人房屋租赁合同租赁时间为2019年4月2日及2019年4月8日，均发生在涉案借款之后，与本案没有关联。莱阳金海湾加油站已经由承租人中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司运营管理，被上诉人不可能在该地点交付30万元大额现金给上诉人，且上诉人从来没有去过该加油站。本院认为，被上诉人对上述证据一至三的真实性无异议，本院予以确认。证据四至六，与本案不具有关联性，本院不予确认。本院审理查明，被上诉人于2001年6月11日投资开办莱阳市金海湾加油站。2018年1月15日被上诉人与中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司签订加油（气）站租赁合同（合同编号：33050549-18-FW1007-0001），约定莱阳市金海湾加油站由中国石化销售有限公司山东烟台石油分公司租赁经营，租赁期间为2017年12月4日至2022年12月4日。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，被上诉人以上诉人出具的借款还款协议及2019年8月1日双方当事人的电话录音视频资料作为依据，起诉至一审法院，诉请判令上诉人偿还借款本息。一审中，上诉人对上述借款还款协议及双方的电话录音视频资料的真实性没有异议，但否认与被上诉人之间存在借款关系，并否认收到涉案借款，主张借款还款协议中所载明的款项是为取得工程项目后预支付的服务费。本案双方争执焦点：双方当事人之间是否存在借贷关系及涉案借款是否实际支付。首先，二审中被上诉人提交相关证据，证明其投资开办加油站并对外租赁，具备出借涉案借款的能力，且涉案借款还款协议明确载明“今借到孙小博现金”。上诉人虽提交2018年6月2日高速公路收费凭证及消费凭证，但不能由此推定2018年6月2日上诉人不可能到莱阳收取借款。其次，涉案借款还款协议明确载明出借人、借款人、借款形式、借款金额、还款时间、借款利率及利息起算时间，还款协议中虽对还款时间和协议形成时间由“2017年”修改为“2018年”，但借款人承担利息的时间“自2018年7月29日起”并没有修改，且上述时间的修改并不能足以推翻涉案借款还款协议的效力。第三，2019年8月1日双方当事人的电话录音视频资料中，上诉人认可借被上诉人30万元，并承诺当月月底付款10万元，且自2018年6月2日出具借款还款协议至今，上诉人并未对其主张的未发生效力的上述还款协议采取任何救济措施。第四，上诉人对其抗辩的基础法律关系并未提供证据予以佐证。在尚未取得工程项目的情况下，上诉人主张其作为项目介绍人，将实际施工人与被上诉人约定的服务费作为借款，并出具借款还款协议约定支付时间和逾期支付的利息，不符合常规，且上诉人亦不能作出合理解释。综上，一审判决认定双方当事人之间存在借贷关系并已实际支付涉案借款，并无不当。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人王鹏负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二〇年十月二十七日书记员  张玉峰