内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内07民终1037号   上诉人（原审原告）：满洲里金桥旅游涉外汽车运输有限公司，住所地：内蒙古自治区满洲里市。   法定代表人：严毅平，董事长。   委托诉讼代理人：刘永明，内蒙古缘合律师事务所律师。   委托诉讼代理人：迟永丽，内蒙古缘合律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李臣，男，1973年10月18日出生，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。   委托诉讼代理人：邹洪丽（系李臣妻子），住内蒙古自治区满洲里市。   上诉人满洲里金桥旅游涉外汽车运输有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人李臣劳动争议一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2020）内0781民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   金桥公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判金桥公司不向李臣支付工资差额31960元；三、改判金桥公司不向李臣支付经济赔偿金42240元；四、一、二审诉讼费由李臣承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律及判决结果错误。1.金桥公司与李臣的劳动关系是依法定程序解除。李臣因个人原因违反俄罗斯法律。俄罗斯注销李臣签证禁止其入境。李臣无法继续从事国际班车的驾驶工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，李臣严重违反单位规章制度，金桥公司应依法与其解除劳动关系。同时，根据金桥公司与李臣签订的劳动合同第8条第5款第2项的规定，严重违反单位规章制度，可以解除劳动合同。金桥公司依照法定程序草拟《关于辞退驾驶员李臣的通知》后征求工会意见，工会下达意见书之后，金桥公司以此出具辞退李臣的通知书。2.李臣工资高于当地最低工资标准，本案不存在为其补足工资差额问题。李臣工资由金桥公司支付的基本工资及车辆承包方支付的工资两部分组成。根据公司《国际班车承包合同》规定，金桥公司与车辆承包人签订承包合同第四条第4.4项明确规定，承包期间由车辆承包人负责为金桥公司提供的司机每月支付工资1800元。一审中，证人申某某证实在其承包期间，李臣主动放弃每月1800元工资，要求以与申某某出国携带货物所得收益进行分成的方式拿取工资。李臣在一审中承认该事实。出国司机可带货赚钱系出国大客驾驶员的惯例。此外，证人王某某、马某某均证实李臣的工资由两部分组成。二、一审判决第三项超出金桥公司的诉讼请求，依据不告不理原则，一审法院不应作出第三项判决。金桥公司在一审诉讼请求中并未涉及退还李臣抵押金17349元事项。   李臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、李臣不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的违反单位劳动规章制度及严重失职行为。李臣在俄罗斯从事运输期间遵纪守法，俄罗斯限制李臣出境并不是李臣违法行为导致。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项的决定告知劳动者，包括俄罗斯限制入境问题的处理。但金桥公司在李臣工作期间从未组织过规章制度学习。金桥公司司机被限制入境情况屡有发生，但从未被辞退过。李臣六个月不能入境不能作为辞退理由。且李臣从2019年10月10日被限制出境，但金桥公司2019年9月份开始停发工资。二、金桥公司未按照法定程序解除与李臣的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国工会法》明确规定，用人单位单方解除劳动合同应事先将理由通知工会，且辞退劳动者应提前30日通知当事人。金桥公司在满洲里仲裁庭上承认未通知工会，李臣也未接到过辞退通知书，因此，金桥公司侵犯李臣作为劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，金桥公司应支付李臣两倍赔偿金。三、满洲里市劳动仲裁与满洲里市人民法院均认定金桥公司支付的工资低于满洲里市最低工资标准，裁决补差正确。李臣工作期间，早、中、晚定时发车，金桥公司未支付李臣任何出国补助，承包车主也未支付李臣工资。俄罗斯法律只允许俄罗斯人出入境可以随身携带一定数量的货物，中国人带货属违法行为。金桥公司在公司会议上也强调司机不可以带货。因此，2015年1月至2019年10月期间，李臣工资低于满洲里市最低工资标准。且2019年每月2500元工资中，李臣承担包括公司应缴纳保险部分的全部五险费用。综上，请求驳回上诉。   金桥公司向一审法院起诉请求：1.请求不支付李臣经济赔偿金42240元；2.请求不支付李臣工资差额44092.07元；3.诉讼费由李臣承担。   一审法院认定事实：李臣自2005年1月至金桥公司处从事司机工作。2018年，双方签订了书面劳动合同，约定试用期满月工资1200元。2018年6月16日，金桥公司与申某某签订国际班车承包合同，约定金桥公司将其所有的国际班车班线车辆提供给申某某使用和管理，承包期间，由金桥公司负责为其指派一名司机（即本案李臣），承包经营期间由申某某另为司机每月支付工资1800元。2019年5月29日，金桥公司与申某某签订国际定期班车内部承包合同，约定承包期间由申某某支付司机出车补助每天不低于100元，具体金额及支付方式由双方自行商定。后申某某与李臣协商不按月支付工资，以两人出国携带货物所得收入进行即时分成的方式支付工资。2019年10月11日，金桥公司作出满金内字[2019]08号关于辞退驾驶员李臣的通知，金桥公司因李臣违反俄罗斯法律被俄罗斯禁止入境，无法从事国际班车客运驾驶员工作，违反金桥公司规章制度与其解除劳动合同。10月12日，金桥公司工会委员会作出满金工字[2019]03号关于辞退驾驶员李臣的意见书，认为李臣的违法行为已经违反了劳动合同的约定，属于严重违反公司的规章制度。2019年10月13日金桥公司作出满金内字[2019]09号辞退通知书，认为李臣的违法行为，造成工作签证被注销导致无法继续从事国际班车的驾驶工作，依据双方签订的劳动合同第八条第5款第2项的规定，对李臣作出辞退的决定。该决定未向李臣送达。后李臣提起劳动仲裁，要求：1.金桥公司支付李臣违法解除劳动合同1760元×12个月×2倍=42240元；2.金桥公司退还李臣抵押金20000元；3.金桥公司支付李臣自2015年至今未达到最低工资标准差额部分43200元。满洲里市劳动人事争议仲裁委员会作出满劳人仲案字[2019]第573号裁决结果为：1.金桥公司支付李臣违反解除劳动合同赔偿金42240元；2.金桥公司退还李臣抵押金17349元；3.金桥公司支付申请人工资40992.07元；4.驳回李臣的其他仲裁请求。   另查，金桥公司2015年1月至12月支付李臣工资25550元，2016年1月至12月支付李臣工资20640元，2017年1月至12月支付李臣工资7700元，2018年1月至12月支付李臣工资10800元，2019年1月至10月10日支付李臣工资及职工社会养老保险金(每月941.5元)23866.67元。其中2016年3、10、11、12月，2017年1、2、3、4月未支付工资。2014年7月1日，满洲里市最低工资标准调整为每月1500元。2015年7月1日，满洲里市最低工资标准调整为每月1640元。2017年8月1日，满洲里市最低工资标准调整为每月1760元。   一审法院认为，本案争议焦点是，金桥公司是否应支付李臣差额工资、解除劳动合同赔偿金及若支付应支付的具体数额。（一）李臣受雇于金桥公司提供了劳动，金桥公司应按劳动合同的约定支付工资。经金桥公司与李臣核对后提交的李臣工资情况显示：自2015年1月至2019年10月，金桥公司每月支付李臣的工资数额不等，部分月份未支付工资，金桥公司陈述未支付工资系因李臣未上班，但未提交相应的证据予以证明；工资数额不同系按工作量计算，但对于按什么工作量计算、如何计算金桥公司却无法说明，对金桥公司的上述主张，因未提供足够的证据，一审法院不予支持。李臣的工资由金桥公司支付的工资及由承包人支付的出车补助两部分组成，承包人申某某出庭证实其2018年6月起至金桥公司与李臣解除劳动合同时已按与李臣的约定支付出车补助。根据金桥公司与李臣签订的劳动合同约定，金桥公司应按劳动合同的约定即每月支付李臣1200元工资，对自2018年6月以来至金桥公司与李臣解除劳动合同时未按月支付1200元的工资差额予以补足，金桥公司应支付该期间李臣工资差额2400元（400元×6个月）；对于自2015年1月起除上述期间的工资，金桥公司未提交足够的证据证明已支付出车补助，金桥公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，支付李臣未达到最低工资标准的差额部分29560元，（其中2015年1月至2015年6月支付600元：300元×2个月；2015年7月至2017年7月支付20560元：390元+840元+1640元×8个月+1490元+1300元+1540元×2个月+340元；2017年8月至2018年5月支付8400元：460元+960元×7个月+360元+860元）。故金桥公司共计应支付李臣工资差额部分31960元（2400元+29560元）。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，李臣严重违反单位规章制度，金桥公司可以解除劳动合同，但应按法律规定事先询问工会的意见，金桥公司在劳动仲裁时未提交征询工会意见等相关材料，但在起诉时已予以补正，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，金桥公司的补正行为符合法律规定。金桥公司出具了《辞退通知书》，但未向一审法院提交已向李臣送达的相关证据，李臣亦不予认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，金桥公司解除与李臣的劳动合同程序违法，金桥公司违法解除劳动合同应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准，六个月以上不满一年的按照一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李臣自2005年1月至2019年10月9日在金桥公司处工作，共计十四年零八个月，其现主张按照满洲里市2018年度职工最低工资标准1760元计算给付12个月经济补偿，予以支持。（三）当事人双方对于满洲里市劳动人事争议仲裁委员会作出满劳人仲案字（2019）第573号裁决第二项退还押金数额无异议，予以确认。综上，判决：一、金桥公司于判决生效之日起十日内支付给李臣工资差额31960元；二、金桥公司于判决生效之日起十日内支付给李臣违法解除劳动合同赔偿金42240元（1760元/月×12个月×2倍）；三、金桥公司于判决生效之日起十日内退还李臣抵押金17349元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是金桥公司解除与李臣的劳动合同是否合法，以及费用如何计算。   劳动者严重违反用人单位规章制度的行为，应当根据法律、法规和用人单位内部的规章制度来界定。例如用人单位在规章制度中可以将以下行为列入严重违纪的行为：劳动者损坏生产、经营设备造成用人单位严重财产损失；劳动者不服从用人单位的劳动人事管理，无理取闹，打架斗殴，影响正常的工作秩序；劳动者恶意散布谣言损害企业声誉，给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序造成不良影响等。用人单位对劳动者的处理应当按照本单位规章制度规定的程序办理。对于不属于“严重”违反用人单位规章制度，用人单位不得以此为理由提出解除劳动合同。   本案中，李臣因不明原因于2019年10月9日至2020年4月6日被禁止入俄罗斯国境内，此期间不能从事国际班车的驾驶工作，金桥公司以此为由，认为李臣违反了双方签订的《劳动合同书》中第八条“合同的履行、变更、续订、解除和终止”第五款“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同”第二项“严重违反甲方规章制度的”情形，进而做出了《辞退通知书》，解除与李臣的劳动关系。故此，李臣是否存在严重违反单位规章制度的行为，是本案的一个重点。   在金桥公司上墙公示的“驾驶员调离和辞退制度”规定：发现客运驾驶员具有以下情形的，立即严肃处理并及时调离驾驶岗位，情节严重的，客运企业应当依法予以辞退。（一）违反公司劳动纪律或不配合交通、运管、口岸联检等有关部门工作的；（二）发生严重道路交通事故的；（三）交通违法记满12分的；（四）酒后驾驶、超员20%以上、超速50%以上或12个月内有3次以上超速违法记录的；（五）有吸食、注射毒品行为或者其他职业禁忌的。以上当事人双方签订的《劳动合同书》、金桥公司“驾驶员调离和辞退制度”中，均未体现出被禁止入境是情节严重、予以辞退的理由。作为用人单位，有权对劳动者的违纪行为作出处罚，但处罚措施应当与劳动者的违纪程度相当，应当与单位规章制度的规定相符，在规章制度对违纪行为的界定不够明晰、具体的情况下，应慎用劳动合同解除权，如果经过其他处罚措施后劳动者仍不改正的，再行解除劳动合同为妥。   综上，金桥公司在解除劳动关系理由不充分、未按法律及劳动合同的规定事先询问工会意见的情况下对李臣作出辞退决定，也未履行《中华人民共和国劳动合同法》第五十条关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定和送达《辞退通知书》，属于违法解除劳动关系，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准，六个月以上不满一年的按照一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决计算方式及结果均为正确，金桥公司上诉称李臣的工资均高于当地最低工资标准证据不足，本院不予支持。一审判决认为由于当事人双方对于满洲里市劳动人事争议仲裁委员会作出满劳人仲案字（2019）第573号裁决第二项退还押金数额无异议，并在判项中予以列明，金桥公司认为属于超出判决范围。对此本院认为，由于仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，法院在审理劳动争议案件时，必然涉及对仲裁裁决正误的判断，将仲裁裁决中的具体执行内容以判决形式表达并无不当之处，本院予以维护。   综上所述，满洲里金桥旅游涉外汽车运输有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人满洲里金桥旅游涉外汽车运输有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 彭 程   审判员 王宝珍   审判员 王子学   二〇二〇年十月九日   书记员 韩清旭   附：本案所依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”