徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初3856号原告：吕平，男，1962年8月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：赵本元（社区推荐的公民），男，1936年2月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：时吉化，男，1980年8月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：徐州市铜山区李村农贸市场，住所地徐州市铜山区柳新镇李庄村。法定代表人：赵阶永，该市场场长。二被告共同委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。第三人：江苏屹盛建设有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-32。法定代表人：张英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强（该公司员工），男，1974年1月1日出生，汉族，住徐州市泉山区。原告吕平与被告时吉化、徐州市铜山区李村农贸市场（以下简称李村农贸市场）、第三人江苏屹盛建设有限公司（以下简称屹盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕平及其委托诉讼代理人赵本元、被告时吉化及被告时吉化和李村农贸市场的委托诉讼代理人杜庆珠、李伟、第三人屹盛公司的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕平向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程欠款734388元及利息295400元，合计1029788元。事实和理由：一、原被告双方于2011年7月16日签订工程承包合同，价款470万元。约定按施工图施行，一次性包死价。二、原被告双方于2011年11月5日签订立了《补充条款》，—次性增加建设费用130万元。上述计600万元，被告自2011年9月4日至2012年元月17日已付工程款5770432元，下欠工程余款229568元未付。三、增加消防池工程，一次性包死价63000元（2011年10月23日双方签字）。四、《补充协议》增加主楼西边门面房工程，一次性包死价。730元／平方米×303平方米＝221190元（2011年10月15日双方签字）。五、《补充协议》：1．增加主楼东侧及南侧道路，室内外地坪，单价60元／平方米。被告于2012年6月1日的签字证明道路地坪的平方数为1870平方米，故60元／平方米×1870平方米为112200元。2．化粪池工程包死价8000元。3．主楼周围下水道工程，包死价，190元／米×297米为56430元。4．二楼的屋檐屋面改造工程，一次性包死价14000元。六、主楼二楼电梯的改造工程30000元。上述，《补充协议》（未结算）计504820元。综上，被告应偿还原告工程欠款734388元，并支付利息295400元，合计1029780元。被告已于数年前开张营业使用。原告再三协调均无果，至今工程余帐未结算，原告为维护自身权益，诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告时吉化、李村农贸市场辩称，1．原告吕平主体不适格。施工合同是被告时吉化和第三人屹盛公司签订的，原告只是第三人的委托代理人，并不是合同的相对人。原告曾在2013、2014年以第三人将涉案工程债权转让为由起诉并撤诉，前两次诉讼的笔录足以说明第三人否认债权转让协议印章的真实性，本案原告再次提起诉讼，主体仍然不适格。2．李村农贸市场设立时间是2011年12月12日，是在时吉化与第三人签订施工合同之后，本案将李村农贸市场作为被告，诉讼主体错误，李村农贸市场不承担合同义务和责任。3．第三人未按照合同约定及施工图纸进行施工，工期严重拖延，合同约定的截止工期是2011年12月20日，但是至今没有全部完工，未完工部分的工程量约23万余元；按合同约定，工期延误一天罚款1000元；由于第三人施工的质量严重不合格，特别是地坪未做、屋面漏雨严重，第三人的施工存在多处需要整改的地方，对于未完工部分的价款、工期延误违约金及质量不合格部分的维修整改费用应从工程款中扣除。4．因第三人至今未按合同约定完成施工，造成市场的第三、四层至今无法使用，造成被告的租金损失，被告将保留诉权，另案诉讼。5．鉴于第三人未按约定履行义务，被告时吉化有权拒绝支付工程款。6．原告于2014年11月24日撤诉之后一直未向被告主张权利，至今已经四年半之久，原告的起诉已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。综上，时吉化已付款项远远超过合同约定应付的款项，对于超付的款项，被告保留诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人屹盛公司述称，同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月16日，被告时吉化以被告李村农贸市场的名义与第三人屹盛公司签订《建设工程施工合同》，在第一部分《协议书》约定：由第三人屹盛公司对铜山区柳新镇李庄农贸市场进行施工，工程内容为农贸市场营业楼三层框架结构、土建，安装面积7506平方米，承包范围为土建、水、电、门窗施工图全部内容（消防、保温除外），开工日期2011年7月18日，竣工日期2011年11月30日，合同价格为470万元，按图施工，一次性包死价（不含税）。尾部发包人处由时吉化签名捺印，承包人处加盖第三人屹盛公司公章且委托代理人处由原告吕平签名捺印。2011年10月5日，原告（乙方）吕平和被告（甲方）时吉化签订《补充协议》，载明：一、增加李庄农贸市场综合楼西边门面房。二、（1）一次性包死价，每平方米730元。（2）按实际建筑面积为准。（3）水电不包括在内。三、付款方法：（1）基础完成付5万元。（2）主体封顶付8万元。（3）工程全部结束，留2.5％作为保修金，验收合格交钥匙时剩余款全部付清。四、（1）甲方供应小机动三轮车倒运料20天。（2）西面门面房，西墙，南墙，基础不做。但地圈梁要制作。（3）门面房西墙外墙不粉刷。（4）余下没有标明的按原合同执行。2011年10月23日，原告吕平和被告时吉化签订《增加消防池工程》，载明：1．消防内容按朱工提供的图纸施工；2．工程款支付：整个池子木模完成，钢筋绑扎完浇混凝土前付工程进度款30000元；整个水池混凝土浇完、回填土完成十天内余款一侧跨付款；工程款一次性包死价63000元。2011年11月5日，原告吕平和被告时吉化签订《补充条款》，载明：一、李庄农贸市场综合楼增加四楼工程，建设标准按三楼施工图进行。二、一次性增加建设费用130万元。三、原合同付款不变，增加费用付款如下：1．三层封顶付四楼款40万元；2．四层封顶付款40万元；3．四层填充墙及门窗水电结束付20万元；4．验收合格交钥匙付20万元，余款10万元作质保金，一年后一次付清。三层以下按原工期执行，四层12月20日验收。合格交钥匙，经双方协商，第二次付款推迟到第三次付款一并支付。2011年11月27日，被告（甲方）时吉化以李庄农贸市场的名义与原告（乙方）吕平签订《补充协议》，载明：因项目需要，增加以下工作量：一、工作内容及价款：1．主楼东侧及南侧道路，室外地坪按朱工图纸要求施工（整平由甲方负责），单价60元／平方米（综合单价）；2．化粪池，按朱工图纸要求施工，一次包死价8000元；3．下水道按朱工图纸要求（不含盖板），一次包死190元／米；4．小二楼屋面及屋檐改造按甲方要求，施工费一次性包死计14000元。二、付款：乙方开始施工三日内甲方支付50000元，施工完验收合格付至总款95％，余款作质保金，一年无质量问题甲方一次付清。三、工期：乙方日夜两班工人施工，所有工程量12月10日前全部完工，所有工人撤场，甲方另补10000元，到期不完工，乙方赔偿甲方损失。2012年6月1日，被告时吉化书面确认道路面积共计1870平方米。2011年12月25日，李村农贸市场工程竣工验收，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位在《单位工程竣工验收证明书》盖章签名确认。之后原被告就工程存在的问题进行协商形成书面材料，原告进行了部分修复。案件审理过程中，原告吕平向本院申请对因被告要求变更扶手、加厚一层地坪厚度增加的费用进行鉴定，后撤回鉴定申请。案件审理过程中，被告时吉化向本院申请对原告吕平已施工部分质量是否合格、质量不合格部分的维修整改费用、原告未完工部分的工程造价进行鉴定。后南京南大工程检测有限公司出具（2020）司鉴字第0010号鉴定报告，作出鉴定鉴定结论：1．经鉴定，建筑内外墙面粉刷层做法与设计不一致，质量不符合规范要求，脱落原因为内外墙面抹灰层均未按设计施工，女儿墙未按设计设置坡度，屋面建筑做法与设计不一致，屋面板大面积开裂，造成雨水、潮气浸湿引起粉刷层脱落。2．四楼楼面建筑做法与设计不一致，钢筋混凝土楼面板上未发现有其他构造层。3．屋面板开裂原因为照明管线引起的界面削弱及应力集中引起的非承载力裂缝，裂缝基本为贯穿缝，影响屋面正常使用，属于现浇筑外观质量严重，不符合规范要求。屋面建筑做法与设计不一致，不能起到防水作用，施工质量不符合规范要求。屋面大面积漏水原因为屋面做法不能起到防水作用，屋面板多数开裂形成贯穿缝，使雨水顺利通过屋面板造成漏雨。4．四层板开裂原因为截面有效高度不足，负弯矩不能满足要求造成的承载力不足裂缝。施工质量不符合规范要求。5．女儿墙压顶做法与设计不一致，施工质量不符合规范要求，压顶混凝土开裂、锈涨严重，钻取多个芯样，仅5个成型，具备抗压检测条件的3个芯样混凝土抗压强度分别为11.71Mpa、17.25Mpa和20.71Mpa。6．出现钢筋漏筋、锈涨的出屋面混凝土框架柱钢筋保护层厚度均小于设计要求。7．窗所用材料规格与设计不符合，所用玻璃与设计要求不一致。2020年8月31日，南京南大工程检测有限公司复函：鉴定报告中所设计的屋面板和四层板问题属于建设工程主体结构质量问题。后被告时吉化撤回对原告施工质量不合格部分的维修整改费用及未完工部分的工程造价进行鉴定的申请。被告时吉化花费鉴定费用83000元。另查明，我院于2015年5月16日作出（2014）铜民初字第01792号民事判决，认定吕平挂靠屹盛公司承包建设李村农贸市场。再查明，根据被告李村农贸市场的营业执照，其成立于2011年12月12日。庭审中，关于原告施工内容及价款，双方一致认可：1．按照2011年7月16日签订的《协议书》，原告施工价款为470万元。2．按照2011年10月15日签订的《补充协议》，增加李庄农贸市场综合楼西边门面房工程，原告主张730元／平方米，原告实际测量303平方米，被告认可单价，否认原告测算面积，但是未提供任何证据。3．按照2011年10月23日签订的《增加消防池工程》，施工价款为6.3万元。4．按照2011年11月15日签订的《补充条款》，增加四楼工程量固定价为130万元。5．按照2011年11月27日签订的《补充协议》：关于主楼东侧及南侧道路、室外地坪，按照约定单价60元／平方米，原告实际施工1870平方米；关于化粪池，施工造价为8000元；关于下水道，原告主张每米190元，原告测量297米，被告认可单价，否认原告施工长度，但是未提供任何证据；关于小二楼及屋檐改造，价款为14000元。6．关于电梯加固维修费用3万元。关于被告已付价款，双方一致认可：被告已支付5820432元，其中包括原告主张的电梯加固维修费用3万元。本院认为，关于原告的主体是否适格问题。本案中，原告吕平借用第三人屹盛公司的资质与被告时吉化签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故上述施工合同无效。原告吕平与第三人屹盛公司系挂靠关系，原告吕平系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告吕平有权向被告时吉化主张工程款。关于原告诉请是否超过诉讼时效。工程完工后，原告数次通过诉讼等方式向被告主张权利，并未超过诉讼时效。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度”。该规定是法律强制性规定，对建设工程实行质量保修制度，这是《中华人民共和国建筑法》确立的一项基本法律制度。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告吕平主张工程款的前提是工程质量合格。涉案工程虽经竣工验收，发包人也已实际接收并使用部分工程，根据上述规定原告吕平仍应对地基基础工程和主体结构承担质量保证义务。依据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程主体结构存在质量问题，原告吕平施工不符合相关法律规定及合同约定，应当承担相应的法律责任。原告吕平不认可鉴定意见，也未提出对主体结构进行修复的意见，在此情况下，原告主张工程款的条件不成就，其诉请不应得到支持。原告吕平认为鉴定违法，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告吕平的诉讼请求。案件受理费14068元（原告吕平已交纳），鉴定费83000元（被告时吉化交纳），由原告吕平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 孙 懋人民陪审员 吴 妍人民陪审员 刘安民二〇二〇年十月十三日书 记 员 潘玫竹