山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0124民初2810号 原告：徐某某，女，1984年4月4日出生，汉族，住山东省汶上县XXXXX 委托诉讼代理人：施慧芳，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周子愚，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东XXXX有限公司，住所地济南市天桥区XXXX。 法定代表人：周某某，执行董事。 委托诉讼代理人：刘泽永，北京市君致（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，男，系该公司执行董事。 第三人：山东XXXX技工学校，住所地平阴县榆山街道海棠园南侧。 法定代表人：贝广勇，校长。 委托诉讼代理人：郭鹏，男，1987年8月12日出生，汉族，系该学校员工。 委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。 原告徐某某与被告山东XXXX有限公司（以下简称某某公司）、第三人山东XXXX技工学校（以下简称某某学校）合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某某的委托诉讼代理人周子愚、被告某某公司的法定代表人周某某及其委托诉讼代理人刘泽永、杨某到庭参加诉讼。第三人某某学校经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令某某公司支付我违约金壹佰万元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由某某公司承担。事实与理由：2018年6月27日，我与某某公司签订《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》，合同约定，双方联营合作某某学校食堂水吧项目，联营合作期限为五年，某某公司向我提供涉案第三人综合楼二食堂原回族售饭处建筑面积约200余平方米的经营场地并负责办理营业手续。我负责装修装饰、设施设备采购、产品货源，营业员管理等营业事宜。合同签订后，我一直按照合同履行。2019年8月28日，某某公司在没有任何理由的情况下，单方要求与原告解除上述协议，收回水吧。后经我了解，系因某某公司屡遭投诉，某某学校与某某公司已解除承包经营协议，某某公司单方收回水吧的行为已构成违约。严重损害了我的利益。特诉至法院，诉求同前。 某某公司辩称，徐某某诉状中表述2019年8月28日我公司在没有任何理由的情况下单方要求与其解除联营合作协议不实，我方当天要求与其解除协议，但双方并没有实际解除该协议，而且在8月28日之后，其与我公司的股某杨某就双方协议的变更及其与某某学校继续履行涉案协议进行过多次沟通；我公司并不是违约方，并未收回涉案场地。双方签订的是联营合作协议，我公司未收取徐某某场地使用费，双方协议约定收益共享，风险共担。教育部在2019年8月份就对外做出了学校食堂不得对外承包和委托经营的宣传，12月份发布文件，第三人与我公司解除双方的合同是为响应国家政策号召，徐某某与我公司的合同因为国家政策的要求这一情势变更事由而解除，我们双方均没有违约行为。本案是某某学校对徐某某和我公司的违约。纠纷发生后，我公司在采取积极措施减少损失，徐某某并未尽到止损义务。涉案水吧在我公司与第三人的解除合同中没有作价，支付的款项不包括涉案水吧的装修设施设备的结算。双方联营合作协议违约金约定过高，远超过实际损失，徐某某应就实际损失承担举证责任。 某某学校述称，我方与某某公司于2019年8月31日解除了包括案涉的在我方处的水吧的经营承包合同，本案徐某某与某某公司争议的请求是其双方合作经营协议，与我方无关。 本院经审理认定事实如下：2018年6月27日，某某公司（甲方）与徐某某（乙方）签订《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》（以下简称《联营合作协议》），约定：“……现就山东某某学院食堂水吧项目进行友好联营合作。……二、协议期限联营合作协议期限为五年，自2018年8月16日起至2023年8月15日止。三、资金投入及负责事项甲方以现场场地为入股资本。甲方负责提供山东某某学院综合楼二楼食堂原回族售饭（靠近消防通道）处，建筑面积200余平方米（附件1、经营场地位置图）作为经营场地，并负责办理营业手续；乙方负责提供室内装修、设施设备采购、产品货源、营业员管理等经营事宜。四、合作方式1.乙方按甲方认可的方案，完成水吧的装修装饰、设备的采购安装，由甲方验收通过；2.验收通过后，乙方负责招聘营业人员，并进行业务培训；3.乙方负责水吧日常的运营管理；4.乙方在经营过程中实行统一收银，统一定价、统一销售凭证、统一服务形象，统一上下班，坚决维护与不破坏甲方形象；5.甲方可派驻专业餐饮人员、专业财务人员协助运营、监督；6.甲方在联营合作期间只可监督、协助，不得参与、干涉乙方的运营管理工作。五、工作条件和协商事宜1.甲方在合同有效期内为水吧工作人员提供住宿和每日两餐工作餐；2.为保证乙方权益，甲方不得在学院开设其他同等项目，不在学院超市售卖同类产品；3.如在经营过程中发生运营争议，需甲乙双方协商解决。在协调未达达共识的情况下，按照乙方的经营计划执行。六、联营合作的盈利和亏损的分配1、扣除人员工资、物料费、水电、赋税等一切成本后的运营净利润，按甲方40%、乙方60%的比例进行利润分配；如水吧亏损亦按上述比例进行分担。七、结算方式甲乙双方每月结算一次，于次月5号至8号为结算日（遇到节假日顺延）。如遇对账发生错误，经双方确认后在下月结算时更正。八、违约责任1、在合作期内，若甲方单方面要求收回水吧，则构成违约，应赔偿给乙方在水吧投入的所有经济费用并按人民币壹佰万元赔偿给乙方；2、合作期内，若乙方单方面解除协议或单方面将所联营的水吧给他人经营，则甲方有权终止协议，乙方按人民币壹佰万元赔偿给甲方；3、若在上述协议中出现违约，甲乙双方应及时协调解决问题，否则违约时期乙方可拒绝支付与甲方约定的40%利润分成，直至问题解决乙方权益得以保全为止方可正常支付。九、联营合作终止的财产处理本期联营合作顺利结束后，乙方所投入的所有设施设备均属甲方所有。十、……”，某某公司在该协议中盖章。 2019年8月31日，某某学校（甲方）与某某公司（乙方）签订《合同书》，双方约定：“……甲、乙双方于2018年5月28日签订了《山东某某学院平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包经营合同书》（下称合同书），现双方决定解除承包经营合同，经协商达成以下条款：1、双方签订的《山东某某学院平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包经营合同书》自本合同生效之日起正式解除。2、经甲、乙双方共同确定，乙方缴纳给甲方的2018－2019学年承包费260万元、履约保证金50万元以及乙方对餐厅相关设施投资的款项经甲方认可的数额为240万元，另外乙方库存原材料费2.4万元，以及甲方欠乙方的餐费76万元，甲方扣除代为乙方支付的设备款24万元，扣除乙方所欠甲方水电费13.4万元，以上款项经合计并抵销后折算款额为591万元（大写：伍佰玖拾壹万元整）。甲方同意将上述折算款额退还给乙方，除此外乙方没有其它要求，双方互不追究违约责任。……3、第2条商定的总退款591万元的支付方式为：（1）甲方在本合同签订后当日向乙方支付260万元，该款首先用于乙方在甲方监督下将所欠供应商和设备商的货款、欠员工工资等《合同书》履行期间对外欠款全部结清，乙方妥善解除与超市、水吧的合作关系，甲方同意按原合作模式与水吧（徐某某）方继续合作经营，超市以与甲方签署物品交接书为准。（2）合同签订当日乙方妥善解决上款问题，甲方再向乙方支付231万元。……（3）余款100万元，甲方在本合同生效半年内一次性打入乙方对公账户，……5、甲乙双方办理交接手续签署交接书，交接书的主要内容为：（1）原材料核算确认单；（2）所欠餐费确认单；（3）超市资产交接单。乙方收到甲方退款491万元的当日，视为乙方将餐厅、超市及相关设施全部交付给了甲方，也视为乙方将本合同项下所有应当由乙方交付的都已交付给了甲方。此前乙方投资形成的资产产权归甲方所有。……”。某某公司与某某学校均认可双方于2019年9月2日解除合同、上述合同中涉及的491万元已于2019年9月2日当天通过银行转账支付完毕。 某某学校于2019年9月22日向徐某某发出《通知书》一份，载明：“通知书水吧（徐某某）方：我校与山东XXXX有限公司于2019年8月31日签订了《合同书》，双方于2018年5月28日签订的《山东某某学院平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包经营合同书》自2019年9月2日起正式解除。请贵方于2019年9月25日前与我校重新签订合作经营协议，明确双方权利义务。逾期仍未签订，视为贵方放弃与我校的合作，我校将另行寻找合作方，贵方应于到期三日内自行撤离。贵方如有异议，请自行与山东XXXX有限公司协调解决，与我校无关。山东XXXX技工学校（加盖公章）2019年9月22日”。 某某公司于2019年9月24日向徐某某发出《通知书》一份，载明：“通知书徐某某女士：我司与您2018年6月27日签订的《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》已经履行。近期，应山东XXXX技工学校上级管理单位对教育单位安保要求，山东XXXX技工学校已与我司达成意向，就因情势变更致使我司与山东XXXX技工学校平阴新校区二楼餐厅和一楼超市承包合同终止履行达成意向。鉴于我司与您的《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》，是基于我司与山东XXXX技工学校承包合同的从属合同。为保障您的权益，我司在与山东XXXX技工学校就终止履行承包合同协商事宜中校方同意按照原合作经营模式继续与您合作经营。如若您希望继续在原处经营，请从九月份开始的利润与校方进行分配；如果不同意继续经营、同意解除与我司的《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》，则不必回函。此致山东某某餐饮有限公司（公章）2019年9月24日”。诉讼过程中，徐某某与某某公司均认可双方于2019年9月24日解除涉案《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》，亦均认可双方未对解除涉案合同后的后续事宜的处理进行约定或达成新的协议。 徐某某于2019年9月25日向某某学校发出《关于通知书的回复》一份，载明：“关于通知书的回复尊敬的董书记：因山东XXXX有限公司的原因与贵校解除合作关系的相关事宜，导致我方无法继续履行与山东XXXX有限公司签署的《山东某某学院食堂水吧联营合作协议》。后续事宜需先与山东XXXX有限公司解决完毕，再行商议。徐某某2019年9月25日”。 徐某某认可其于2019年9月25日停止经营“感念水吧”，闭店离场；主张因某某公司不积极沟通亦不出面解决问题导致其并未与某某公司交接涉案设备。 诉讼过程中，徐某某、某某公司分别对涉案感念水吧场地内设施设备、装修残值申请评估，本院依法委托山东万通资产价格评估有限公司（以下简称万通评估公司）进行了评估，该公司分别于2020年7月28日、2020年7月31日作出山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3－1号、山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3号评估报告书，评估意见分别为：山东XXXX技工学校二楼水吧内的设施设备在评估基准日时的评估价值为42842元；山东XXXX技工学校二楼水吧内的装修残值在2019年9月25日时的评估价值为39619元，装修残值在2020年6月19日时的评估价值为36455元。徐某某、某某公司分别支付司法鉴定评估劳务费4200元、3000元。后某某公司对上述评估报告书提出异议，主张对全部装修项目的残值估价过高，远高于其市场价格；认为评估范围存在错误，即将不属于装修的桌椅、椅子等作为评估标的物进行了评估。万通评估公司于2020年8月20日出具《回复函》，回复：“本次评估范围内装修及设施设备的价值认定，是我机构本着客观，科学，公平，公正的原则，以委托目的实现，在评估基准日时的市场公允中等价值，不存在异议人所言价格偏高说法。本次评估意见中，关于装修和设施设备范围的分类，已以评估过程第二项中加以描述，在此不再赘述。……异议人若想实现自己的主张，可举证法院，经质证采信后移交我机构，反之，我机构维持原报告意见，请法院予以认定。”。 诉讼过程中，徐某某申请对涉案感念水吧自2019年9月25日至2023年8月16日的预期收益进行评估，本院依法委托山东万通资产价格评估有限公司进行了评估，该公司于2020年8月28日作出山东万通价评字（2020）第SDWT0828-1号评估报告书，评估意见为：标的感念水吧自2019年9月25日至2023年8月16日的预期收益评估值为310799元。徐某某支付司法鉴定评估劳务费23000元。后某某公司对该评估报告书提出异议，主张：1.评估机构确定2018年9月、10月的月净收益850元计算错误，评估机构直接按照原告提供的财务数据对2018年9月、10月份的月净收益850元进行了认定，但我方在质证期间明确表示不认可原告提供的数据且我方提交的财务报表和银行转账流水具有更强的证明效力和真实性，我方实际2018年9月－2019年8月年收入分成仅在4000元左右（40%）且根据我方提供的财务报表和银行转账流水计算得出的2018年9月、10月份的利润为－22989元；2.第三人学生数量认定错误，质证期间，我方明确否定了原告提交的学校人数发展预计，社会可能出现多种不能预测的情形，涉案学校的发展在接下来的四年中可能处于下降趋势，也可能因为经营不善而倒闭，评估机构并未考虑到该因素；该人数发展预计数据是由第三人自行制定的数据，第三人与本案有直接利害关系，评估机构不能直接采纳该数据；我方与第三人签订的《承包经营合同》中，第三人对学校第一年的师生人数预期为3000人，但实际只有800多人，其预期与实际情况严重不符；第三人现在实行包餐制，强制学生在食堂就餐，该制度会影响学生在水吧进行购买炸鸡、薯条等的消费活动，水吧在接下来的年度里经营会更加困难，利润会更加微薄，评估公司不应以增加人数作为后期增长利润的依据。万通评估公司于2020年9月22日作出《关于对〈评估报告异议申请书〉的答复》，答复：徐某某、某某公司均提供了2018年9、10月的利润额为850元，所以2018年9.10月的月净收益850元依据准确；按月或按年计算数据是统计分析的需要，符合评估学的学术要求；至于某某公司提供的财务报表和银行转账流水计算得出2018年9、10月利润为－22989元，2018年11月27日，周某某向徐某某转款34529元，应记在2018年9、10月的收入中，收支对冲后余额是850元；招生人数预测的数据是根据委托方移交的质证资料，经过科学分析研究采用的，招生人数的采纳依据正确。 后某某公司申请鉴定人员出庭，山东万通资产价格评估有限公司的贾廷军出庭接受了质询。 本院认为，2018年6月27日，某某公司与徐某某签订的《联营合作协议》，系双方真实意思表示且不违背有关法律规定，应属合法有效；2019年8月31日，某某学校与某某公司签订《合同书》决定解除承包经营合同并于2019年9月2日解除合同；徐某某与某某公司均认可双方于2019年9月24日解除上述双方签订的《联营合作协议》；上述事实清楚，证据充分。 某某公司辩称主张其并不是违约方，并未收回涉案场地；违约方为某某学校，其因情势变更而与某某学校解除合同；本院认为，在本案中，签订《联营合作协议》的双方为徐某某与某某公司且双方约定由某某公司负责提供位于某某学校处的综合楼二楼食堂原回族售饭（靠近消防通道）处作为经营场地，因某某公司与某某学校解除了承包经营合同，无法继续提供涉案场用于联营合作，导致《联营合作协议》无法继续履行，故某某公司对于徐某某构成违约，依法应承担相应的违约责任。 本案由于某某公司违约导致《联营合作协议》解除，依法应赔偿因合同解除而给徐某某造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。 因徐某某与某某公司在《联营合作协议》中约定某某公司“以现场场地为入股资本”、“负责提供位于某某学校综合楼二楼食堂原回族售饭（靠近消防通道）处”，徐某某负责提供室内装修、设施设备采购、产品货源、营业员管理等经营事宜；“九、联营合作终止的财产处理本期联营合作顺利结束后，乙方所投入的所有设施设备均属甲方所有。”；徐某某依约履行了合同义务，后因某某公司不能提供涉案场地构成违约并于2019年9月24日向徐某某发出《通知书》提出解除合同，双方并于当日解除了涉案《联合合作协议》；综上，根据双方签订涉案《联合合作协议》的本意，徐某某为履行涉案《联合合作协议》而投入的装修、设施设备（该装修、设施设备明细详见山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3－1号、山东万通价评字（2020）第SDWT0120-3号评估报告书）应归某某公司所有；上述装修残值、设施设备价值应计入因某某公司违约而给徐某某造成的实际损失之中。 某某公司辩称主张涉案场地正在进行经营、装修设备正常使用，不存在因停止经营而产生的损失和折旧；本院认为，徐某某主张其已于2019年9月25日撤离涉案场地，某某学校亦认可在徐某某撤离后其已收回涉案场地，故某某公司的上述答辩主张，本院依法不予支持。 某某公司辩称主张评估报告中的定制铁艺花架和铁艺LOGO置物架应为设施设备而非装修的部分，本院认为，定制铁艺花架和铁艺LOGO置物架系徐某某为经营涉案水吧定制的，且本身具有装饰性质，故上述定制铁艺花架和铁艺LOGO置物架应属涉案水吧的装修部分。桌、椅不属于装修部分，故相应的价值应予以调整至设施设备价值中。 某某公司辩称主张铁艺花架和铁艺置物架评估价值过高并申请证人张生辉出庭作证，欲证实徐某某在实际采购时并未付出与评估价值相近的金额；该证人出庭作证时表示其不清楚上述铁艺花架和铁艺置物的具体价格，且证人自明确认其与某某公司的张倩、杨某系朋友关系，系杨某联系其从事涉案水吧的吊顶、水电、广告箱工程并由杨某为其结算；综上，本院认为，该证人与本案具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下无法推翻本院依法委托评估而作出的评估报告书，故对于某某公司的上述辩称主张，本院依法不予支持。 某某公司虽对评估机构出具的以上装修残值的评估报告全部的评估范围的金额及回复函均有异议并辩称主张设施设备的评估金额过高，但其并未提交充分证据推翻相应的评估报告，故对于某某公司的上述辩称主张，本院依法不予支持。 某某公司辩称主张逾期收益的评估报告中认定2018年9月、10月的月净收益850元为计算错误。本院认为，在某某公司提交的《9－10月水吧利润表》中已列明“利润”为“850.00”，虽某某公司辩称系其财务报表不规范而写为“利润”，本院认为，作为依法成立的有限公司，其上述辩称主张明显不符合常理，故本院依法不予采信。在向出庭的鉴定人员质询时，某某公司对评估报告中认定的2019年4月的月净收益17270元提出异议，但在某某公司提交的《2019年4月水吧利润表》中已注明“毛利：52%水吧占60%：10362食堂占40%：6908”、“（2）食堂应支付水吧：……利润分红：10362元，……”，故某某公司的该项异议，依据不足，本院依法不予支持。某某公司辩称主张评估机构对第三人学生数量认定错误，但其亦未能提交充分证据推翻评估报告认定的数据，故对其该项辩称主张，本院依法不予支持。某某公司主张重新委托鉴定机构对逾期收益进行评估，但其未能提交充分证据证明该评估报告存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等应当重新鉴定的情形，故对其该项辩称主张，本院依法不予支持。 徐某某主张某某公司按《联营合作协议》的约定支付违约金100万元，某某公司主张该违约金过高，某某公司应就该违约金过高承担举证责任。故徐某某主张某某公司支付其支出的司法鉴定评估劳务费4200元、23000元，于法有据，依法应予支持。某某公司主张由徐某某承担其因申请鉴定装修残值而支出的司法鉴定评估劳务费3000元，不符合有关法律规定，本院依法不予支持。 徐某某、某某公司均认可涉案《联营合作协议》于2019年9月24日解除，故本院认为，应按照徐某某在该合同解除日的实际损失合理确定违约金的金额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。某某公司主张100万元的违约金过高，本院酌定按徐某某因某某公司违约而受到损失的130%予以调整。 徐某某明确表示不要求某某学校承担责任，系其对自己权利的自由处分且不违背有关法律规定，本院依法予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、山东XXXX有限公司于本判决生效后十日内支付徐某某违约金511238元{[（装修残值39619元－桌3528元－椅5031元）+（设施设备价值42842元+桌3528元+椅5031元）+预期收益评估值310799元]*130%}； 二、山东XXXX有限公司于本判决生效后十日内支付徐某某司法鉴定评估劳务费27200元（4200元+23000元）； 三、驳回徐某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，减半收取计6900元，由徐某某负担3185元，山东XXXX有限公司负担3715元；保全费5000元，由徐某某负担2308元，山东XXXX有限公司负担2692元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 陈明庆 二〇二〇年十月九日 法官助理 付英波 书 记 员 葛方玉