河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0481民初1107号原告：谭某某，男，1963年5月22日出生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：宋杰夫，河南东方大律师事务所律师(现河南煜瑭律师事务所律师)。委托诉讼代理人：胡海亮，河南东方大律师事务所律师(现河南煜瑭律师事务所律师)。被告：洪某某，男，1975年3月22日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。委托诉讼代理人：康瑞宇，河南钧道律师事务所律师。原告谭某某与被告洪某某合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告谭某某及其委托诉讼代理人胡海亮、被告洪某某及其委托诉讼代理人康瑞宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭某某向本院提出诉讼请求：要求被告返还工程款及损失2040764元。后变更诉讼请求为：要求被告返还工程款1695000元、管理费212500元、诉讼费120193.4元、律师费17000元，以上共计2044693.4元。事实和理由：2012年11月，原被告签订一份合作协议，约定双方挂靠在温州建设集团矿山工程有限公司名下，合伙承包安钢集团舞阳矿业公司铁山矿采矿工程及东副井工程，其中投资、分配比例为原告占15%，被告占85%，若有争议，由工程所在地法院管辖。但协议签订履行过程中，被告私自从安钢集团舞阳矿业项目部领取1130万元工程款，并未按照约定比例与原告进行分配。且由于被告擅自领取工程款，导致农民工工资等外欠债务不能清偿，被挂靠方温州建设集团矿山工程有限公司垫付上述费用，并随后起诉原告支付该笔费用，致使原告额外损失诉讼费95764元、律师费共计25万元。原告多次要求被告支付工程款和损失，但被告一直拖延，故提起诉讼。洪某某辩称：1.根据原被告签订的合作协议约定，原告以场地属于甲方所有设备和前期投资作为投资，可以确认双方是合作投资关系，作为合伙投资关系，一是双方必须及时足额有效地出资到位，二是应当盈亏共担，截止目前，原告并无交接单等证据证明其履行了出资义务，原告承认项目未经结算和决算，从现有情况看被告投入5300万元血本无归，尤其是2014年5月委托审计报告，能够初步证明项目亏损的事实，由于原被告对项目亏损认知相反，应当依法委托专业的审计机构对项目部账目进行审计，以确定盈亏的事实情况。故原告不但不应索取分红，还应当退回前期利用其领取工程款的便利而扣除的15%，且必须按比例承担项目亏损，对此原告保留追索的权利。2.根据原告诉讼请求及在苍南县人民法院庭审笔录陈述，其对合作的认定属于融资租赁或设备租赁的性质，但一则其未能证明实际地投入了设备和其他投资，被告又不予认可其投入，二则原告并无任何证据证明其有权无偿享有15%的提成而无须承担项目亏损，其主张不能成立，苍南县人民法院的判决也否定了其不法主张。3.原告明确否认其拉走项目现场的机械设备，而在7月份公安机关致电询问时表示是舞钢让他拉走的，原告做虚假陈述，应予以严惩。4.根据最高人民法院发布并于2020年7月31日起试行的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的要求，被告提交的贵院夏某与某矿业工程有限公司舞钢分公司、贺某合伙协议纠纷，该案与本案性质相同，案情基本一致，诉讼请求中要求分红款的一项也与本案相同，一二审民事判决书完全应当作为本案裁判的参照，该案判决中均明确原告有义务证明其主张，原告因提交的证据不足以证明其主张，对其诉讼请求不予支持，如本案以被告证明不足以证明亏损为由支持原告诉讼请求，显然违反了法定证据规定，必然是错误的。综上原告诉求其实就是一不履行投资义务，二不承担投资亏损，三不用通过其他合作伙伴依法表决同意，仅仅依据协议上其按照产值15%分配就提出诉讼要求分取利益，严重违反民事行为最基本的公平合理原则，应当依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织进行了举证质证。谭某某提交的证据有：1.原被告双方作为乙方和温州建设集团有限公司矿山工程分公司于2012年11月29日签订的内部承包经济责任协议书、原被告双方2012年11月29日签订的合作协议，证明原被告合伙经营安钢集团舞阳矿业公司采矿工程，其中原告分配比例为15%，被告为85%。2.洪某某从安钢集团舞阳矿业有限责任公司领取收据9份，时间及金额如下：2014年12月31日200万元，2015年2月5日200万元，2015年2月9日100万元，2015年3月11日30万元，2015年3月24日10万元，2015年4月24日10万元，2015年4月28日130万元，2015年5月7日150万元，2014年12月16日300万元，证据来源是，在河南安钢集团舞阳矿业公司财务部复印的，证明被告私自领取工程款1130万元。前8份收款人都是被告，2014年12月16日收款人是卢孔军，是我与被告从事承包工程的河南安钢集团舞阳矿业公司项目部的会计。3.2012年11月29日温州建设集团有限公司矿山工程分公司出具的统一收款收据，内容是：谭某某缴纳2012年的项目管理费25万元，证明原告独自支付了管理费25万元。4.苍南县人民法院（2016）浙0327民初853号判决书和温州市中级人民法院（2017）浙03民终1564号判决书，浙江省高级人民法院（2017）浙民申3707号民事裁定书，证明因被告擅自领款引发诉讼，造成原告损失的诉讼费数额。5.北京隆安（杭州）律师事务所发票，证明原告因参与诉讼支付的律师费用。洪某某质证如下：证据的真实性均无异议，对其证明目的逐一驳斥如下：1.双方是合作投资的合伙关系，对合伙经营安钢集团舞阳矿业公司采矿工程无异议，合作投资分红的前提应为经过决算，投资有盈利，且分配方案经各方表决同意才能进行，截至目前原被告之间、原被告与温建集团之间、原被告与安钢集团之间、温建集团与安钢集团之间均未进行结算。2.原被告双方均为内部承包责任协议书的负责人，没有规定只有原告可以领取工程款，故被告领取工程款不能称之为私自，据被告向代理人陈述，其领取工程款为1000余万元，准确数字记不清楚，该9份工程款领取时，原告已因为拒不履行出资义务，被排除出项目部，项目部由被告与其他人共同组成并投资。3.该管理费收据，收取日期为2012年11月29日，当日原被告刚与温建集团签订内部承包责任书，缴纳管理费与常理不符，同时根据原被告签订的合作协议第二条第一款约定，在签订协议之前，原告已在场地有工程，该管理费不能确认是何时的费用，在长达两三年的时间内，均由原告领取安钢集团支付的工程款，原告并未从领取的工程款中扣除该笔管理费也与常理不符。即使原告单方缴纳管理费，作为合作投资方，其本来就有相应的义务。4-5.项目经营亏损双方并未结算，要求被告单方承担其诉请的损失，没有法律依据，不公平不合理，不应支持。洪某某提交的证据有：1.浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初853号民事判决书一份，证明“谭某某主张其不承担责任，该主张依据不足，本院不予采信”（详见判决书第20页）；被告领取原告要求提成的1130万元用来付农民工工资还不够，温建公司还垫付了800多万元，原告应当承担亏损，其承担诉讼费、律师代理费天经地义。2.谭某某从安钢集团舞阳矿业公司部分领款凭证31份和工程完工结算单一份，证明谭某某和洪某某共同承包的温建项目部截止2015年6月份，总价值约85719679.70元，洪某某后期领取的1130万元外（其中300万元为承兑汇票让谭某某兑换现金，但谭某某兑换后未归还并全额占为己有），其他均由谭某某领取，洪某某也未全额收到由谭某某领取的工程款85%的分配额。31份凭证中，有谭某某于2014年2月12日私自转走项目部工程款120万元，给林州市合鑫铸业有限公司及谭某某委托林文私自从甲方转走工程款多笔数额。由于双方没有决算，谭某某也未证明其领取后全部转给洪某某领取85%的证据，双方有必要进行决算，或由法院委托鉴定机构对项目部账目进行审计。3.温建项目部账本143册和洪某某的法人委托书及洪某某个人与温建集团矿山公司签订的内部承包协议。证明洪某某有资格领取工程款，洪某某担任法人委托人期间领取的工程款的账本流水明细和洪某某项目投资总金额约计5300万余元，均由洪某某投入，后分到的工程款也全额投入。4.审计报告一份，证明温建集团矿山公司舞钢项目部承包经营合伙人于2014年5月份委托专业审计机关进行审计，截止2014年5月已亏损592万余元。5.涉嫌犯罪案件移送书回执一份，证明2015年7月23日温建集团矿山工程有限公司因拖欠农民工工资拒不支付劳动报酬罪被移送舞钢市公安局并立案侦查，把法人林上国和法人委托人洪某某分别办理刑拘，后温建矿山公司垫付500余万元农民工工资后将二人办理取保手续，说明项目部严重亏损，无力支付农民工工资。6.舞钢市人民法院（2018）豫0481民初563号民事判决书，平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终3119号民事判决书，证明合伙人应当对合伙企业财产状况进行清算，双方对如何出资如何结算及盈亏的承担方式陈述不一、互相矛盾，故不支持原告的诉讼请求。7.温建集团矿山公司于2015年6月5日更换法人委托人及变更财务印章。证明温建集团矿山公司于2015年6月份在洪某某不同意的情况下，终止洪某某的法人委托人身份，并私自收回其经营权及领款权，洪某某方全额亏损。谭某某质证如下：1.真实性无异议，但是引起诉讼的原因是被告领取工程款，未用于工人工资及债务，因此诉讼费及律师费应当由被告承担。2.领款凭证和工程款结算单的真实性无异议，但原告领取款项已经按照约定分成比例支付给了被告。3.账本、委托书、协议的真实性无异议，但是被告领取款项应当告知原告，且应当按照约定比例进行分配。4.审计报告不认可，原告并未参与审计，对审计也不知情。5-7.真实性无异议，但与本案无关，无法达到被告的证明目的。结合双方当事人的庭审陈述及经过庭审质证的证据，本院认定事实如下：2012年11月29日，温州建设集团有限公司矿山工程分公司作为甲方，谭某某和洪某某作为乙方，签订内部承包经济责任协议书一份，主要内容为：温州建设集团有限公司矿山工程分公司聘任洪某某、谭某某为工程负责人，工程名称河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司铁山矿区-160m水平采矿工程、东矿段-400m水平开拓延深工程，承包期限2012年11月29日至2013年11月28日，经济独立核算，自负盈亏。同日，谭某某作为甲方，洪某某作为乙方，签订合作协议一份，主要内容为：甲乙双方合作承包安钢集团舞阳矿业公司铁山矿采矿工程及东副井工程，达成如下协议。第一条合作的项目和范围：1.铁山矿-100水平—160水平西段采矿工程。2.东副井-400水平开拓工程（具体范围以矿业公司合同为准）。第二条投资和分配比例：1.甲乙投资以场地现有属甲方所有设备和前期投资作为投资。2.乙方投资以今后生产生活所需所有各类费用及前期施工中全部遗留问题所需费用作为投资。3.甲方按产值的15%分配[包括前期及设备投资、温建提取的管理费、税收（税收若国家税率增加甲方分配比例随之增加）]。4.乙方按产值的85%分配（包括安全、生产、生活、项目部费用、业主指令性任务及发生事故等所需各类费用）。第三条双方分工：甲方负责税务开票、业主财务结账并按比例将剩余款项支付给乙方，乙方负责项目部组建、安全生产经营过程中的所有责任……第五条协议生效期限，本协议为从协议，主协议为矿业公司铁山矿-100水平—160水平西段采矿工程合同及东副井-400水平开拓工程合同，主合同签订生效后，本协议生效。本协议生效日期为主合同签字时间……第八条，甲乙双方所签协议有遗漏内容，以舞阳矿业公司及温州建设集团所签合同为准，乙方无条件执行。第九条，本协议两份，双方签字后生效。2012年11月29日，温州建设集团有限公司矿山工程分公司出具统一收款收据一份，写明收到谭某某交来的河南安钢集团舞阳矿业铁山矿区2012年项目管理费25万元。2014年12月16日至2015年5月7日，洪某某分九次从河南安钢集团舞阳矿业有限责任公司领取工程款1130万元。洪某某领取工程款后，未分配给谭某某。洪某某称1130万元中有300万元承兑汇票，其让谭某某兑换现金，谭某某兑换后未归还。谭某某不予认可，称洪某某从未交给自己300万元承兑汇票。另洪某某认可二人共从河南安钢集团舞阳矿业公司领取工程款8571万元左右。2016年1月20日，温州建设集团矿山工程有限公司将黄松青、余白、余其省、王振、洪某某列为被告，诉至浙江省苍南县人民法院。后浙江省苍南县人民法院通知温州建设集团有限公司、谭某某作为第三人参加诉讼。2016年11月1日，浙江省苍南县人民法院作出（2016）浙0327民初853号民事判决书，认定事实如下：2012年12月26日，温州建设集团矿山工程有限公司与安钢舞阳矿业签订承包协议，约定将铁山矿区东矿段-400米水平开拓延深工程承包给温州建设集团矿山工程有限公司。2012年12月27日，温州建设集团矿山工程有限公司与安钢舞阳矿业签订《铁山矿区露天转地下开采一期工程承包合同》，约定将铁山矿区铁古坑矿段-100米至-160米水平范围内的工程承包给温建集团开采。协议签订后，案涉安钢舞阳矿业铁山矿区-160米水平采矿工程、东矿段-400米水平开拓延深工程实际由该案被告及第三人谭某某承包经营，相关人员在现场施工与管理，并按约定分配工程款……2014年11月26日，五被告与原告在温州再次签订《内部承包经济责任协议书》和《安全生产责任书》，并约定经济独立核算，自负盈亏。同日，原告设立驻河南安钢舞阳矿业项目部，任命洪某某为项目部常务副经理，并授权其参与案涉工程施工管理。本院认为部分写明，根据原被告及第三人提供的证据，可以形成完整证据链，可以证明从2012年12月29日起至2015年11月间，案涉工程实际为洪某某等五被告与谭某某内部承包。遂判决五被告及谭某某偿还原告垫付款本息。案件受理费95764元，由温州建设集团矿山工程有限公司负担25062元、五被告及谭某某共同负担70702元。对上述判决，谭某某不服上诉至温州市中级人民法院，请求改判谭某某不承担偿还垫付款责任。2017年5月9日，温州市中级人民法院作出（2017）浙03民终1564号民事判决书，对原判认定的事实予以确认。本院认为部分写明，一审通过审理，认定谭某某与洪某某之间的关系属于法律意义上的合伙，认定正确。谭某某提供的证据不能表明一年期满之后，其与洪某某对合伙事务进行了结算；也没有证据证明谭某某或洪某某对外告知一年期满合伙即终止，或谭某某已经退出合伙。判决驳回上诉，维持原判。谭某某仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审。2018年6月27日，浙江省高级人民法院作出（2017）浙民申3707号民事裁定书，第五页写明根据原审查明的事实，谭某某与洪某某于2012年11月29日就采矿事宜签订《合作协议》，同日谭某某与洪某某作为乙方，温州集团矿山工程分公司作为甲方，双方就案涉项目签订《内部承包经济责任协议书》，此后各方均按协议履行。虽然上述协议均载明期限一年，2014年11月26日，洪某某及原审五被告等人又与温建集团就采矿事宜签订了《内部承包经济责任协议书》和《安全生产责任书》，从该书面证据来看，谭某某不在2014年承包方名单中，但根据各方当事人向原审法院提交的证据，原审认为已经形成证据链，足以证明谭某某与洪某某于2012年11月29日就采矿事宜签订的《合作协议》实际仍继续履行，故认定谭某某仍系实际承包人之一，并无明显不当。原审对合伙关系及其期限的认定，并无不当。裁定如下：驳回谭某某的再审申请。庭审中，谭某某与洪某某均认可，生效文书义务已经履行完毕，履行方式为经法院执行从义务履行人应从河南安钢集团舞阳矿业公司领取的工程款中扣划。2018年12月10日，浙江NO74201894增值税普通发票显示，谭某某向北京隆安（杭州）律师事务所支付法律服务费20000元。另查明：谭某某与洪某某认可双方尚未结算。诉讼中，洪某某申请对与谭某某合伙承包的温州建设集团有限公司矿山工程有限公司驻河南安钢集团舞阳矿业项目部工程的账目进行审计，理由为谭某某并未提交证据证明项目部经营有盈利应当分红，洪某某以项目亏损为由进行抗辩，现谭某某明确承认项目部未进行核算，故申请委托审计。本院认为：谭某某与洪某某于2012年11月29日签订的合作协议，系对合伙从事采矿事宜进行的资金投入和分配方案的约定，内容不违反法律规定，系有效协议，具有法律上的约束力，谭某某与洪某某均应按照协议约定履行各自的义务。合作协议第二条中1和2部分属于二人出资方式的约定。“3.甲方按产值的15%分配[包括前期及设备投资、温建提取的管理费、税收（税收若国家税率增加甲方分配比例随之增加）]。4.乙方按产值的85%分配（包括安全、生产、生活、项目部费用、业主指令性任务及发生事故等所需各类费用）”，属于分配比例和方式的约定，对于该约定的理解，双方存在根本性分歧，对此本院认为协议约定的产值应为二人从事合伙事宜所领取的工程款，括号内的部分属于二人对合伙事项各自对外应承担的义务，上述内容具体明确，洪某某称款项分配约定不明，且非真实意思，并未提交充足有效证据予以证明，本院不予采纳，故谭某某与洪某某在从事合伙事宜领取的工程款应按协议第二条的约定进行分配，即所领取的工程款，谭某某分配15%，洪某某分配85%。上述合作协议并未约定履行期限，但浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初853号民事判决书、温州市中级人民法院（2017）浙03民终1564号民事判决书、浙江省高级人民法院（2017）浙民申3707号民事裁定书，均已确认谭某某与洪某某之间的合伙关系自2012年12月29日起至2015年11月，谭某某与洪某某均未提交证据推翻上述生效文书认定的事实，对谭某某与洪某某的合伙期限本院予以确认。洪某某领取的1130万元工程款时间自2014年12月16日至2015年5月7日，处于上述生效文书所认定的合伙期间，且属于合伙协议载明的工程，故此洪某某应将领取的1130万元工程款中的15%即169.5万元支付给谭某某，洪某某未按照约定支付给谭某某，违反了协议内容，谭某某要求洪某某支付169.5万元工程款，符合法律规定，本院予以支持。洪某某称所领取的1130万元中有300万元承兑汇票交给谭某某兑换现金，谭某某全额占为己有，谭某某不予认可，除个人陈述外，洪某某并未提交任何证据进一步证明，其该部分抗辩，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于谭某某所主张的管理费，按照合伙协议约定，在内部责任承担上，管理费属于谭某某所应承担的责任，谭某某要求洪某某承担，缺乏事实依据，本院不予支持。关于谭某某主张的诉讼费，生效文书已认定谭某某为合伙人之一，任一合伙人均有义务对外承担因合伙事宜产生的债务，谭某某未全面履行义务而被认定承担责任，进而承担诉讼费，系因其自身行为而造成，谭某某称系因洪某某擅自领款引发诉讼，造成诉讼费损失，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于谭某某主张的律师费，系因谭某某不服生效文书对自己责任认定部分主张权利之时支付的费用，谭某某要求洪某某承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于洪某某提交的委托审计申请，谭某某与洪某某签订的合伙协议已明确约定款项按产值分配，并非按照盈余分配，对洪某某领取的案涉款项按照协议约定已可作出认定，故洪某某的申请于本案而言并无必要，本院不予准许。洪某某对谭某某的出资存有异议，对此本院认为通常情况下无投入无产出，洪某某自认已领取工程款合计8571万元左右，即案涉工程已有8000余万元产出，且未包含经执行被扣划的工程款，此种情况应视为谭某某履行了出资义务，至于履行程度如何，是否完全按照协议约定履行，已超出本案审理范围，本院不作认定。谭某某与洪某某未被采纳的其它意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，谭某某要求洪某某支付工程款169.5万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。谭某某未被确认的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、洪某某于本判决生效之日起十五日内向谭某某支付169.5万元；二、驳回谭某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23158元，由谭某某负担3961元，洪某某负担19197元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  孟晓辉审判员  杨兴华审判员  杨小霞二〇二〇年十月二十二日书记员  王晓瑜附相关法律规定：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。