杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初1331号 原告（反诉被告）：浙江派迪实业有限公司，住所地杭州市萧山区金城路**蓝爵国际中心**楼低区**5-1-1302，统一社会信用代码913301093419457907。 法定代表人：孙玉成，总经理。 委托诉讼代理人：李天雅、黎珊，浙江传衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州庆鼎建设有限公司，住所，住所地杭州市西湖区双浦镇袁浦街****社会信用代码91330106MA2CGW5K1P。 法定代表人：郑林炜，总经理。 委托诉讼代理人：陈慧清、郝佳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 原告浙江派迪实业有限公司与被告杭州庆鼎建设有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月16日受理后，依法由审判员杨志敏独任审理。2020年5月8日，被告提起反诉，经审查本院予以准许。本案于2020年9月15日、10月23日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）法定代表人孙玉成及其委托诉讼代理人李天雅、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人陈慧清、郝佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告支付原告施工工程费134870.5元、违约金40461.15元（以134870.5元为基数、按照30%计算）；2.诉讼费由被告承担。 事实与理由：2019年8月5日，双方签订《制作合同》，约定“被告将杭州王家弄农贸市场工程，按图纸上的广告设计与制作、安装等施工包工包料给原告施工”，被告在合同签订后两个工作日向原告支付定金20000元。8月10日原告进场施工铁架。8月18日原告通过微信联系被告章祖能发材料清单合计53100元。8月20日，经王家弄市场项目经理吴总、农联合张总要求，修改单面灯箱为双面灯箱，农联合张总确认改制作方案，计金额81283.5元。8月26日章祖能通过微信确认材料，购买铝型材，合计金额32781元，章祖能并付5000元定金。9月10日，农贸市场开业。9月12日原告发清单给章祖能和项目经理，经多次催讨，11月8日经北山劳动稽查大队调解支付部分工人工资16160元。原告施工的工程总金额183030.5元，被告付定金20000元，8月26日付铝型材定金5000元，9月8日付门头定金7000元，垫付工人工资16160元，共付款48160元，剩余工程款134870.5元未予支付。 被告辩称，原告主张的应付工程款过高，与事实不符，且被告已付工程款应为82417元。双方签订的《制作合同》合法有效，双方约定工程承包方式为包工包料，故材料费、人工费等不应单独重复计算，应统筹在工程总价中。根据当时原告提供的报价结合实际工程量计算，工程总价款应为83342.9元。案涉工程仅为农贸市场装修工程，即使在实际施工中部分环节有所变动，总工程款也不可能高达18万元，明显不合常理，且原告提交的证据存在篡改单价、多次重复计算人工费用等情形。根据工程造价鉴定报告结论，案涉工程总价款仅为92368元，原告诉请明显过高，虚报工程总价。被告就案涉工程已实际支付定金、材料费、人工费等各项费用共计82417元，案涉工程是包工包料形式，被告支付的上述款项应视为已付工程款，故被告剩余未付工程款仅为925.9元。即使按照鉴定报告的工程总价，被告也仅需支付剩余工程款9951元。 被告向本院提出反诉请求：1.原告支付违约金133347元；2.反诉费用由原告承担。 事实与理由：根据《制作合同》第2.2条、4.5条约定，若逾期未完工的，须扣除每日5%的总工程款。原告在施工过程中，未能按约及时完工，严重逾期，至2019年9月20日才竣工验收，故应支付违约金。 原告针对反诉，答辩称，合同虽然约定工期自8月5日起至8月18日，但双方在实际履行中已对工期延期达成合意。根据8月26日微信显示，被告要求灯箱由单面更改为双面，该内容属于设计变更以及增加工程量，灯箱需要重新进行定制，8月26日当天章祖能支付了5000元定金，当时就明确8月26日下订单，需十来天的定制时间，故定制时间导致工期延后。因为灯箱设计的变更导致门头字体也需要设计变更，这个变更待被告确认后才能去购买材料进行制作。9月10日完工交付给被告这个事实无异议，但延期不属于原告的违约行为，原告不需要支付违约金。而且被告主张的违约金计算标准过高，被告没有证据证明其损失的存在，且违约金亦不应当超过损失的30%。 本院经审理认定事实如下：为对杭州王家弄农贸市场进行室内装饰，建设单位杭州农合联市场经营管理有限公司就该农贸市场装饰工程交由设计单位浙江新创规划建筑设计有限公司设计，该设计公司出具了相关设计图纸，其中“吊楣灯架详图一”显示灯箱是单面灯箱，有铝方通及铝单板材料。被告将该些图纸交付原告，原告向被告提供“王家弄菜场广告业务报价”，载明：1、黑钛金发光字，不锈钢加LED，260元/m?；2、木制品价格牌，木板雕刻油漆，20元/个；3、定制卡布灯箱，高精丝绸布，550元/m?；4、围挡，上下不锈钢、中间车贴加PVC，35元/m?（不含不锈钢）；5、日式布帘，定制，30元/块（宽1.2米）；6、宣传栏，写真加PVC、不锈钢包边，180元/m?（写真加PVC45元/平方米）；7、下吊灯箱，不锈钢烤漆，460元/个（双面加吊杆）；8.超薄灯箱，450元/m?。 2019年8月5日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订《制作合同》一份，约定：甲方将杭州王家弄农贸市场工程，按图纸上的广告设计与制作、安装等施工包工包料给乙方施工；甲方在合同签订生效后2个工作日内预付20000元，甲方在施工中按进度付材料款，工程完工后甲方在10日内向乙方结清款项；工程施工日期自2019年8月5日至2019年8月18日完工；如乙方到期未按图纸上的任务完工，扣每日5%的总工程款。 2019年8月8日案涉工程开工。在施工过程中，因建设单位要求灯箱更改，由单面发光更改为双面发光，“吊楣灯架详图一”进行设计变更。2019年8月20日，原告工作人员发给建设单位现场沟通问题的汇总：1、灯箱由单面改成双面发光；2、门头字体效果已沟通确认；3、软装字体、图案、色系、车贴、导示牌、灯箱图案已沟通确认。8月26日，原告工作人员要求被告工作人员章祖能确认设计变更后灯箱定制的铝型材，告知定制时间约十几天，被告工作人员表示时间太长，原告再次与厂家沟通后告知被告工作人员需7-10天,遂被告工作人员微信转账给原告工作人员5000元。9月7日-9日，定制灯箱的铝型材交货。9月10日工程施工完毕，9月20日工程竣工验收合格。 另查明：被告一共向原告预付款项32000元、垫付工人工资16160元，合计48160元。另外被告就定制灯箱的铝型材共计承担支付材料款26781元。 在审理中，本院委托浙江中宙工程咨询有限公司对原告在王家弄农贸市场工程中所承揽施工项目的工程造价进行鉴定。浙江中宙工程咨询有限公司出具浙中造审（2020年）第321号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：根据现有鉴定资料和现场勘验情况，原告在王家弄农贸市场工程中所承揽施工项目的工程造价鉴定金额为92368元（明细详见附件1，附件1中“丁眉灯箱清单”按照450元/m?计算，合计金额52070元）。原、被告争议事项如下：鉴定过程中，原、被告存在的争议事项，根据鉴定资料和鉴定工作，我司根据相关规定能确定的已计入鉴定金额中，不能确定的未计入，已单独列出相应费用及我司意见，供法院参考使用，由法院审理后裁判：(一)已计入鉴定金额部分原、被告争议事项说明：1、顶上灯箱0.9、顶上灯箱0.6。原告意见：按原报价下吊灯箱460元/个计算。被告意见：按照原报价超薄灯箱450元/m?计算。我司认为，原报价中分下吊灯箱(包含不锈钢烤漆材料)460元/个和超薄灯箱450元/m?。根据原告说法，原告使用材料有细木工板打底、包边铝塑板、灯、西湖风景灯膜。原告使用的材料中不包含不锈钢烤漆材料，我司按超薄灯箱450元/m?计算并计入鉴定金额中。(二)未计入鉴定金额部分原、被告争议事项说明：1、灯箱铝方通及灯箱铝单板包边(图纸上已有部分)。原告意见：灯箱报价时450元/m?不包含灯箱铝方通及灯箱铝单板包边，是被告联系原告采购，并支付5000元定金，有微信聊天截图，应另外计算。被告意见：已包含在报价内，不应计算，对于原告提供的微信截图，详见法院笔录。我司核查图纸、合同结合现场勘验情况，制作合同约定，被告将王家弄农贸市场工程，按图纸上的广告设计与制作、安装等施工包工包料给乙方施工。我司认为图纸上有的不应计算，图纸上没有的现场实际有做，应计算。我司计算图纸上没有实际已施工的灯箱铝方通金额1752元，已计入鉴定金额中。图纸上有的灯箱铝方通及灯箱铝单板包边金额22557元，未计入鉴定金额中。 2020年10月16日，鉴定机构对双方提交的鉴定异议给予书面回函，明确：第一份吊楣灯架设计图纸上有铝方通内容，第二份设计变更图纸，因由单面发光改为双面发光，铝单板量减少，铝方通吊顶现场全部没有做，木纹铝单板、木纹铝方通市场价高，故价格减少，减少金额2663元。鉴定意见书中所称“图纸上有的不应计算，图纸上没有的现场实际有做，应计算。我司计算图纸上没有实际已施工的灯箱铝方通金额1752元，已计入鉴定金额中。”该金额是根据第一份图纸计算所得。我司理解原告是根据第一份图纸进行报价，第一份图纸上有铝方通材料，450元/m?报价应已包含铝方通，故认为第一份图纸上有的不应计算，第一份图纸上没有的现场实际做的是新增应计算。第一份图纸中灯箱铝方通有两种做法，第一种做法如图1中间横向2条铝方通、竖向间隔100mm做一条铝方通，第二种做法如图2竖向、横向铝方通明显比第一种少。现场实际全部是图1做法，和图2对比，实际所需铝方通量增加，增加的铝方通金额为1752元。图纸上已有灯箱铝方通及灯箱铝单板包边计算为22557元，我司根据《制作合同》理解为该部分22557元已包含在450元/m?报价中，已计入鉴定金额，不应重复计算。但考虑到原告提出的意见450元/m?不包含铝材料，故将原、被告争议的部分，即图纸上已有灯箱铝方通及灯箱铝单板包边22557元列为争议项，由法院审理后裁判。如果按照第一份图纸设计的灯箱制作，经我司计算该灯箱当时的成本价大约970元/m?(即材料、人工和机械费用，不含管理费和利润)。 上述事实由制作合同、王家弄菜场广告业务报价、图纸、鉴定意见书、回复函、铝材料清单和收据、庭审笔录等在案佐证。 本院认为：原、被告签订的《制作合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故对双方当事人均有约束力。根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点在于鉴定意见书中未计入鉴定金额的灯箱铝方通及灯箱铝单板包边的材料款是否应由原告承担。原告主张其报价450元/m?不包含铝材材料款。被告则认为原告是根据第一份吊楣灯架设计图纸报价的，该图纸包含有上述材料，故被告的报价就应当包含铝材材料款。本院认为原告对争议灯箱450元/m?的报价不宜认定包含铝材材料款，理由如下：1、双方并未在制作合同中明确约定报价单价必须包含设计图纸上的所有原材料；2、报价单上“超薄灯箱”的“材料”一栏并未标准铝方通及铝单板包边，而其他施工项目对材料都有标注，如“下吊灯箱”的“材料”标注“不锈钢烤漆”，“宣传栏”的“材料”标注“写真加PVC、不锈钢包边”等。案涉铝材料作为该灯箱重要材料的组成，且该材料款在案涉工程造价中占有相当比重，如需原告承担，未给予标注，明显不符合常情；3、在定制争议灯箱的铝方通和铝单板包边时，双方工作人员的语言沟通内容，更宜理解为该材料款由被告承担；4、鉴定机构对第一份设计图纸的灯箱成本价估算大约970元/m?，鉴定机构作为专门机构，其估算价格一定程序上能印证原告的报价并不包含铝材料。综上，本案中并未有充分证据证明争议灯箱的报价450元/m?，双方合意包含铝材料款，且基于民法的公平原则、等价有偿原则，亦不应当将争议的铝材料款由原告承担。根据鉴定结论，计入鉴定金额的工程造价为92368元，该金额中有1752元鉴定机构认为属于图纸上没有实际已施工的争议灯箱铝方通金额，基于前述本院认定铝材材料款应由被告自行承担，且被告已经实际自行支付，故该金额应当予以扣减，据此，原告在王家弄农贸市场工程中所承揽施工项目的工程造价金额应为90616元。被告已支付原告款项（包括垫付的工人工资）共计48160元，故还应支付工程款42456元。原告要求按照30%计付违约金，并无合同依据，故本院对原告的违约金请求不予支持。 关于被告主张的延期完工违约金。虽然合同约定工期14天，但实际开工时间延后，且在施工中因争议灯箱设计变更，需定制设计变更后的灯箱铝材料，以及相应字体等需甲方单位确认，这些改变必然导致工期需要延期，争议灯箱的铝材料定制完成交付时间约9月9日，故原告于9月10日完工并不存在延期完工的违约行为，本院对被告的该项违约金请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、杭州庆鼎建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江派迪实业有限公司工程款42456元； 二、驳回浙江派迪实业有限公司的其他本诉诉讼请求； 三、驳回杭州庆鼎建设有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取1903元、反诉案件受理费1483元，合计3386元，由浙江派迪实业有限公司负担1472元，杭州庆鼎建设有限公司负担1914元。 浙江派迪实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费431元。杭州庆鼎建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳尚需负担的诉讼费431元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  杨志敏 二〇二〇年十月二十八日 书记员  陈容容