黑龙江省鹤岗市南山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑0404民初229号 原告：黑龙江同信建筑工程有限公司，住所地鹤岗市向阳区丽景花园园**团**楼**。 法定代表人：杨秀芹，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴**深，该公司副经理。 委托诉讼代理人：关玉春，该公司法律顾问。 被告：鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司，住所地鹤，住所地鹤岗市工农区9委东解放路**（鹤岗市建设局**）v> 法定代表人：赵文忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘明禹，该公司职员。 委托诉讼代理人：胡凤军，黑龙江畅心律师事务所律师。 原告黑龙江同信建筑工程有限公司（以下简称同信建筑公司）与被告鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司（以下简称城市开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同信建筑公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告给付原告工程款（包括人工费）8,200,000.00元及相应利息；2．请求法院依法确认原告与被告在建设工程施工合同中约定的补充条款部分无效，并且不能执行该条款；3．本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。 事实和理由：2011年8月份，城市开发公司将其开发的位于鹤岗市南山区发包给同信建筑公司施工。2011年9月份，同信建筑公司组织人力和物力进入工地施工。2012年5月4日，城市开发公司与同信建筑公司签订了建设工程施工合同（合同已备案），合同约定了价款和工程款的给付方式（具体内容详见合同）。此后，同信建筑公司继续对爱民小区1－5号楼施工，2014年8月至9月，同信建筑公司将爱民小区1－5号楼交付给城市开发公司使用，城市开发公司也为业主办理了入户手续。同信建筑公司施工过程中，城市开发公司陆续拨付了一部分工程款，尚有一部分工程款至今未给付。同信建筑公司多次向城市开发公司索要欠付的工程款，城市开发公司以各种理由拖延。同时，合同规定的部分补充条款严重违反了法律规定，导致同信建筑公司的合法权益和合同目的无法实现。同信建筑公司与城市开发公司多次交涉无果后，向贵院提起诉讼。 城市开发公司辩称，同信建筑公司将案涉工程转包，其并不是真正的权利人，且实际施工人未按约定全面履行合同义务，对于未履行的部分，城市开发公司另行委托其他单位施工，并已向施工单位支付工程款，该部分工程款应从总工程款中扣除，故被告公司不知道8,200,000.00元是如何计算的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：工程款总额明细表2份和收据、银行支付系统转账凭证合计47份（共89张），金额为42,974,564.00元、2013年11月8日记账凭证和农村信用合作社现金支票存根各1份、2013年11月8日刘宝收条1份、2015年工程进度审批单1份、2015年2月11日借条（吴**深出具）1份、2015年2月14日农村信用合作社现金支票存根1份（金额400,000.00元）、2015年2月16日收条1份（吴**深出具）、2014年9月23日借条（吴**深出具）、记账凭证及农村信用合作社现金支票存根各1份（金额100,000.00元）、2014年11月14日记账凭证1份和黑龙江省地方税务局通用机打发票2份（金额438.00元）、鹤岗市房屋面积测绘成果书5册、2014年1月23日兰秀珍出具的收条、2014年10月20日抹账协议书、2015年2月14日支付协议、2015年12月30日记账凭证、抵付协议各1份、1号楼抹账协议及商品房买卖合同各1份、3-5号楼抹账协议2份、合同书1份及商品房买卖合同书2份、2013年9月14日支票凭证1份，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、同信建筑公司提交建设施工合同原件和复印件各1份，证明同信建筑公司与城市开发公司于2011年12月25日签订了爱民小区1-5号楼建设工程施工合同，合同第6条约定工程造价住宅部分1100/平方米，一楼框架、车库1700/平方米，二楼框架、车库1650/平方米，在补充条款中约定工程竣工结算时如果2012年棚户区工程价格高于1,100元可参照棚户区价格为准。施工过程中如发生工程变更增加工程量及合同外工程，以发包人监理现场签证为准，价格按黑龙江省现行预算定额结合鹤岗市现行市场价格结算，工程按照结算进度拨付工程款。该合同经过鹤岗市建设局审批，并且备案。城市开发公司质证后认为，对合同的真实性无异议，对证明的内容有异议，认为该合同中专用条款约定的合同价格是无效的，应当采用中标通知书的合同总价，同时根据相关法律规定，中标合同造价与施工合同造价不一致的，按照中标合同造价进行计算，因此同信建筑公司的主张不应支持。本院认为，该份证据虽经相关部门备案，但不具有合法性，故不符合证据的“三性”要求，依法不予采信。 2、同信建筑公司提交工程结算审核报告2份（鹤恒咨字［2018］095号、鹤恒咨字［2018］096号），证明2份审核报告中的建设施工合同系由城市开发公司提供，并且与同信建筑公司提交的证据1完全一致；同信建筑公司对3－5号楼的审核报告无异议，对1、2号楼的审核报告有异议，认为有些零星工程不应扣减。城市开发公司质证后认为，这两份报告采用与中标总价不符的建设施工合同价格作为计价依据，违背相关法律规定，应为无效的审核报告。本院认为，作为委托方（发包方）的城市开发公司、施工方的同信建筑公司以及受委托方鹤岗市恒泰建设工程项目管理咨询有限责任公司均在鹤恒咨字［2018］096号工程结算审核报告中盖章确认，依法予以采信；因同信建筑公司和城市开发公司对鹤岗市恒泰建设工程项目管理咨询有限责任公司出具的鹤恒咨字［2018］095号审核报告均有异议，依法不予采信。 3、同信建筑公司提交烧结多孔砖订货合同复印件、2011年12月20日黑龙江省农村信用合作社进账单、2011年12月20日、21日、29日黑龙江省农村信用合作社转账支票存根、2011年12月20日、29日中国工商银行转账凭证各1份，证明城市开发公司与鹤岗长城空心砖厂于2011年12月16日签订了烧结多孔砖订货合同，合同签订后，在时任该项目的负责人滕加臣的指示下，同信建筑公司将收到的工程款其中的2,250,000.00元转给了鹤岗长城空心砖厂，该笔工程款应当从总工程款中扣除。城市开发公司质证后认为，该份证据不能证明是滕加臣让同信建筑公司给付的，也不能证明是同信建筑公司替城市开发公司给付的砖款。另外，城市开发公司账上的确有1,700,000.00元的砖款，但与本案同信建筑公司主张的数额不符。本院认为，同信建筑公司的该项主张与本案属不同的法律关系，故该份证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。 4、同信建筑公司提供证人冯某，证明案涉工程1、2号楼的外墙保温由其施工，已给付的290,000.00元工程款是由同信建筑公司给付的,8万多余款应该由城市开发公司给付。城市开发公司质证后认为，证人施工的外墙保温项目是同信建筑公司承包范围内的项目，所发生的工程款应该在同信建筑公司总工程款中。本院认为，证人证言仅能证明案涉1、2号楼的外墙保温由其施工，已给付的290,000.00元工程款具体由谁给付，以同信建筑公司与城市开发公司的对账为准。 5、同信建筑公司提供证人王某1，证明案涉工程3-5号楼使用的空心砖部分是由鹤岗市长城空心砖厂提供的，该空心砖由城市开发公司提供。城市开发公司质证后认为，应该通过双方对账的方式确定材料款是由施工单位支付的还是建设单位支付的，以及实际购买了多少空心砖，发生了多少工程款。本院认为，同信建筑公司的该项主张与本案属不同的法律关系，故该份证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。 6、同信建筑公司提供证人徐某及由徐某出具的借条2份，证明城市开发公司给付同信建筑公司部分工程款后，经徐某手取回60,000.00元，用于给付城市开发公司的消防费用。城市开发公司质证后对该借条的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该借条没有城市开发公司负责人和单位公章确认，且城市开发公司没有收到该笔借款。本院认为，同信建筑公司的该项主张与本案属不同的法律关系，故该份证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。 7、同信建筑公司提供证人迟某，证明迟某于2013年12月23日从同信建筑公司取走270,000.00元，用于给付案涉工程1、2号楼的农民工工资。城市开发公司质证后对收条的真实性没有异议，但认为该款是否用于支付所欠农民工工资无法确认，如果有银行流水证明证人确实收到该款并用于支付农民工工资，也是同信建筑公司应当履行的法定义务。本院认为，证人证言真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。 8、同信建筑公司提供证人王某2及王某2出具的收条4份、中国工商银行付款凭证2份，证明王某2当年是项目部工作人员，为滕加臣开车，其于2012年1月至2013年10月从同信建筑公司取款2,380,500.00元，该款应该由城市开发公司给付。城市开发公司质证后对该组证据提出异议，认为上述款项的给付方式不符合建设单位与施工单位正常的工程款拨付惯例，证人证言不应采信。本院认为，同信建筑公司的该项主张与本案属不同的法律关系，故该份证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。 9、同信建筑公司提交中国工商银行股份有限公司鹤岗向秀丽支行业务回单1份，证明同信建筑公司于2013年9月13日退还城市开发公司暖气片款37,411.00元，收款方是鹤岗城市综合开发项目经理部。城市开发公司质证后对证据的真实性无异议，但认为收款后打给了鹤岗市元丰建筑工程有限公司。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。 10、同信建筑公司提交鹤岗市房屋面积测绘成果书5册，证明案涉工程的具体面积情况，该份证据来源于城市开发公司。城市开发公司质证后认为，虽然该证据为复印件，如跟被告原件核对无误，认可1-5号楼测绘面积。本院认为，至法庭辩论终结前，城市开发公司对该问题未予回复，应视为其对该证据无异议，故对该份证据依法予以采信。 11、同信建筑公司提交爱民小区8号楼实际施工人提供的甲方（被告）供材明细表1份，证明城市开发公司为8号楼提供了价值168,000.00元的红砖，间接证明该红砖款是同信建筑公司直接向砖厂支付的。城市开发公司质证后对证据的真实性有异议，认为如属证人证言，证人应该出庭作证。本院认为，同信建筑公司的该项主张与本案属不同的法律关系，故该份证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。 12、同信建筑公司提交爱民小区1-2#同信公司直付及项目部直付现金工程款明细及爱民小区项目部直付及同信公司直付1-2#楼工程款明细各1份，证明城市开发公司工作人员王某2从同信建筑公司支取的现金交给项目部出纳员迟某用到该项目上，证据来源于城市开发公司。城市开发公司质证后认为，这份证据不是被告单位提供的，明细表中记载的2,000,000.00元与王某2提供的2,000,000.00元转出流水相矛盾。本院认为，该份证据没有本案原、被告双方的签字认可，依法不予采信。 13、城市开发公司提交2014年1月16日记账凭证和农村信用合作社现金支票存根各1份，证明其替同信建筑公司垫付农民工工资70,000.00元。同信建筑公司质证后认为，当时农民工以上塔吊的形式相要挟，索要超出农民工干活工程量的工资90,000.00元。当时是南山分局、棚改办、信访办、劳动仲裁在爱民小区会上由棚改办领导决定的，由吴**深支付20,000.00元，棚改办自行承担70,000.00元，所以这70,000.00元同信建筑公司不应该承担，当时有会议纪要。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。虽然同信建筑公司提出异议，但未向本院提供证据证明其主张，故其质证意见，不予采纳。 14、城市开发公司提交借条、收条、记账凭证及农村信用合作社现金支票存根各1份，证明城市开发公司于2015年2月14日垫付案涉工程1、2号楼人工费400,000.00元、抹灰人工费100,000.00元。同信建筑公司质证后对人工费400,000.00元部分无异议，但认为100,000.00元没有收到。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。 15、城市开发公司提交施工招标文件材料、招投标情况备案资料各1册，证明案涉工程按照投标法的规定属于必须招投标的项目，城市开发公司按照法律规定，依法进行了招投标；同信建筑公司中标后，双方违反中标合同实质性内容，将固定总价进行拆分,故本案应按中标价格结算。同信建筑公司对证据的“三性”均无异议，对证明的问题有异议，认为案涉工程合同已备案，工程造价应当以备案的合同为准；城市开发公司的质证意见违反了“禁止反言”原则，因本院审理的（2018）黑0404民初167号民事案件中，城市开发公司对案涉工程造价没有异议；该证据同时证明王某2是城市开发公司的工作人员，因为中标文件上有王某2的签名。本院认为，该份证据符合证据的“三性”要求，依法予以采信。 16、城市开发公司提交2015年8月14日记账凭证1份，证明城市开发公司替同信建筑公司垫付案涉工程2号楼塔吊拆运费13,370.00元；2015年9月25日记账凭证2份、工程量验收表2份，证明城市开发公司付案涉工程1、2号楼伸缩缝、维修房顶工程款6,240.00元。同信建筑公司质证后认为，首先2015年8月案涉工程已交付使用，当时施工现场不存在塔吊没有拆除的情况，其次2015年9月25日前案涉房屋已经交付使用，在同信建筑公司未接到城市开发公司要求其对案涉房屋进行维修通知的情况下，对上述费用不予认可，最后该组证据票据上均没有吴**深本人签字，故该组证据不应采信。本院认为，城市开发公司提供的塔吊拆运费票据记载金额为12,365.00元，故本院支持12,365.00元，超出部分无证据证明，不予支持；其他证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。 17、城市开发公司提交2013年9月30日记账凭证复印件9份、抹账协议复印件3份、（2013）爱民小区塑钢窗工程造价总明细复印件、爱民小区1—2#楼用门款确认书复印件、爱民小区1号楼、2号楼至8号楼购水表、电表名细复印件、爱民小区项目部垫付1—8#楼小表挂锁明细复印件、爱民小区（3#—5#）楼工程部分材料款支付明细复印件各1份，证明案涉工程1-2#楼塑钢窗款447,550.49元、水表款127,092.00元、水表锁款6,682.00元、电表款109,392.00元、门款141,380.00元;3-5#楼塑钢窗款968,113.36元、水表款181,044.00元、水表锁款9,516.00元、电表款136,568.00元、门款217,330.00元、暖气片款397,252.00元。同信建筑公司质证后认为,3-5#楼数据以工程结算审核报告为准。2013年10月31日抹账协议与1-5#楼无关,其他两份协议没有签字盖章;59号记账凭证记载1-2#楼塑钢窗款54,124,830.00元，该数字应当以吴**深签字确认为准，另外，如果该组数据与工程结算审核报告一致就没有异议。本院认为，本组证据中与本案有关且合法的部分予以采信，其他部分不予采信。 18、城市开发公司提交记账凭证复印件1份，证明2012年11月26日替同信建筑公司垫付农民工工资1,010,722.00元。同信建筑公司质证后认为,该证据证实不了付款的性质是1、2号楼农民工工资及付款数额。本院认为,该份证据不符合证据的“三性”要求，依法不予采信。 19、城市开发公司提交2014年1月23日记账凭证、农村信用合作社现金支票存根各1份及收条4份，证明城市开发公司于2014年1月23日替同信建筑公司垫付人工费182,000.00元，其中兰秀珍抹灰人工费82,000.00元，水暖人工费30,000.00元，冯某外墙保温30,000.00元，电工工资40,000.00元。同信建筑公司质证后认为，有兰秀珍及吴**深签字的认可，重复计算的不认可。本院认为，该份证据真实合法，与本案具有关联性，依法予以采信。 依同信建筑公司的申请，本院依法通知鹤岗市恒泰建设工程项目管理咨询有限责任公司出庭接受质询。该公司表示，案涉审核报告系依城市开发公司委托作出，审核依据材料也由城市开发公司提供，在审核单位、委托方、施工方三方认可时审核报告即生效，故鹤恒咨字[2018]095号工程结算审核报告（1、2号楼）委托方、施工方没有盖章，尚不发生法律效力，鹤恒咨字[2018]096号工程结算审核报告（3-5号楼）三方都盖章确认，即发生法律效力。同信建筑公司对这一意见无异议，城市开发公司对这两份报告均有异议，认为两份报告的结算依据不是中标备案的建设工程施工合同，且城市开发公司法定代表人没有盖名章，均应无效。本院认为，该证言符合证据的“三性”要求，依法予以采信。 20、本院依职权向鹤岗市不动产登记中心调取房产测量规范1份，证明鹤岗市广厦房地产测绘中心出具的案涉测绘报告的阳台面积为全面积。同信建筑公司与城市开发公司对该份证据无异议，本院依法予以采信。 经审理，本院认定事实如下： 2011年9月，同信建筑公司与城市开发公司达成口头协议，由同信建筑公司承建鹤岗市南山区跃进街爱民小区1—9#楼一标段（1—5号楼）工程，同月同信建筑公司进入工地施工。城市开发公司于2011年9月27日、10月10日、11月10日和11月15日给同信建筑公司拨付工程款共计13,000,000.00元。城市开发公司作为招标人于2011年11月22日进行了邀请招标，其中投标邀请书和鹤岗市建设工程招标投标办公室的黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程招投标情况报告备案均记载城市开发公司的联系人为王某2。同年12月15日，同信建筑公司收到中标通知书，中标通知书记载：中标工期为2011年12月10日—2012年12月30日、中标价肆仟伍佰伍拾肆万玖仟零肆拾贰元（小写45,549,042.00元）。同日，同信建筑公司给城市开发公司出具确认通知书。 2011年12月25日，同信建筑公司作为承包人与发包人城市开发公司签订建设工程施工合同1份，合同第一部分约定工程名称为鹤岗市南山区跃进街爱民小区1—9#楼一标段（1—5号楼）；工程承包范围为施工总承包；开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2012年12月30日；合同价款为肆仟伍佰伍拾肆万玖仟零肆拾贰元，￥45,549,042.00元（人民币）。合同第三部分专用条款约定门窗工程指定分包；发包人城市开发公司任命滕加臣（已故）为发包人代表，代表权限为依据公司的各项管理制度结合本工程的实际情况对本工程实施全面管理；鹤岗市洪安建设监理有限责任公司为监理单位，刘志聪为监理工程师；住宅部分按每平方米1,100元计算，一层框架及车库每平方米1,700元计算，二层框架及车库每平方米1,650元计算；合同价款的调整为工程变更，合同价款的调整因素为工程变更；质量保证金为合同价款的5%。合同补充条款规定，施工过程中如发生工程变更、增加工程量及合同外工程，以发包人、监理现场签证为准；工程竣工结算时如果2012年棚户区工程价格高于1,100元，可参照棚户价格执行；竣工验收以测绘总面积减掉50%的阳台面积为准，如果2012年棚户区工程结算阳台按全面积结算，可按棚户区执行。该份合同已向相关部门备案。合同签订后，同信建筑公司继续对案涉工程进行施工，2014年12月10日该工程交付使用，但未进行竣工验收和结算。合同履行过程中，由城市开发公司提供的建筑材料情况为：1—2号楼的门款141,380.00元、塑钢窗款1,088,798.79元、水表款半价63,546.00元、电表款半价54,696.00元、水表挂锁6,682.00元；3—5号楼的门款217,330.00元、塑钢窗款1,303,101.00元、水表款半价90,522.00元、电表款半价68,284.00元、水表挂锁款9,516.00元、暖气片款397,252.00元，上述款项合计3,441,107.79元。 城市开发公司于2011年9月27日至2014年12月3日向同信建筑公司拨付工程款共计43,011,975.00元，同信建筑公司于2013年9月13日退还城市开发公司暖气片款37,411.00元，至此，同信建筑公司共收到城市开发公司拨付的工程款42,974,564.00元。 城市开发公司于2013年11月8日给付外墙保温刘宝人工费60,000.00元、2014年1月16日为案涉工程1—2号楼垫付人工费70,000.00元、2014年1月23日为案涉工程1—2号楼预付人工费182,000.00元（水暖人工费30,000.00元、外墙保温冯某人工费30,000.00元、电工工资40,000.00元及抹灰兰秀珍人工费82,000.00元），2014年9月23日预付案涉工程1—2号楼人工费100,000.00元、2015年2月14日预付案涉工程1—2号楼人工费400,000.00元、2015年2月14日和2015年12月30日共计给付兰秀珍抹灰人工费270,000.00元。城市开发公司付1－2号楼外墙粉刷款129,600.00元，3－5号楼外墙粉刷款150,402.00元，以上合计支付1,362,002.00元。 2013年12月23日，鹤岗市住房保障性住房中心（现单位）迟某从同信建筑公司领取270,000.00元用于支付案涉工程1、2号楼农民工工资。 城市开发公司用案涉工程5号楼4单元111室房屋抵1—2号楼工程款398,112.00元，用案涉工程5号楼1单元301室、303室、403室、504室、406室、2单元505室、506室房屋抵3—5号楼工程款1,320,573.00元，以上合计1,718,685.00元。2014年11月14日，城市开发公司因案涉工程水表检定替同信建筑公司垫付372.00元。2015年8月17日，城市开发公司因拆除案涉工程2号楼塔吊支出费用12,365.00元、同年9月25日，城市开发公司因维修案涉工程1—2号楼屋面支出6,240.00元。 依城市开发公司的委托，鹤岗市广厦房地产测绘中心分别于2013年和2014年对案涉工程房屋面积进行了测绘，结论为： 1号楼住宅4838.40平方米（其中阳台总面积为454.14平方米）、商服一层656.96平方米、车库一层365.40平方米；2号楼住宅11717.57平方米（其中阳台总面积为1035.60平方米）、商服二层5251.36平方米、车库一层669.50平方米；3号楼住宅5702.27平方米（其中阳台总面积为525.84平方米）；4号楼住宅8133.30平方米（其中阳台总面积为679.66平方米）；5号楼住宅10529.69平方米（其中阳台总面积为936.23平方米）。其中2号楼住宅的分户之和为11717.48平方米，5号楼住宅分户之和为10529.36平方米。鉴于二者的差别，同信建筑公司同意按分户之和计算工程款。该工程的质量保证金城市开发公司未按合同约定扣留。同信建筑公司与城市开发公司就工程款结算问题未能达成一致意见，故同信建筑公司提起本案诉讼。 另查明，被告城市开发公司的前身系鹤岗市城市建设综合开发有限公司,其于2019年4月24日变更登记为鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司。 本院认为，关于同信建筑公司作为本案原告主体是否适格问题。城市开发公司认为同信建筑公司不是案涉工程的实际施工人，故不具有主张工程款的权利。经本院释明，同信建筑公司坚持以其公司名义起诉，根据合同相对性原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，城市开发公司的答辩意见于法无据，不予采信，故同信建筑公司作为本案的原告主体适格。 关于案涉建设工程施工合同效力及价款计算标准问题。同信建筑公司主张建设工程施工合同有效，并按合同约定结算工程款，但补充条款无效。城市开发公司认为该合同中专用条款约定的合同价格是无效的，应按中标通知书的合同总价进行结算。本院认为，同信建筑公司与城市开发公司达成口头协议后于2011年9月入驻工地施工，城市开发公司于2011年9月27日至11月15日陆续给同信建筑公司拨付工程款共计13,000,000.00元，而案涉工程的邀请招标时间为同年11月22日，同信建筑公司与城市开发公司的先施工拨款，后进行招投标的行为属于串通投标、虚假招标行为，根据《中华人民共和国招投标法》第三十二条“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”及第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效”之规定，案涉的建设工程施工合同虽经备案，但应为无效合同，此种情形下应按承包人主张的约定的计价方式结算，即同信建筑公司主张的住宅部分按1,100元/平方米计算，一层框架及车库1,700元/平方米计算，二层框架及车库1,650元/平方米计算。 关于案涉工程实际竣工日期问题。同信建筑公司主张工程交付时间为2014年12月10日，城市开发公司主张交付时间应是2014年10月20日以后，但双方均未提供证据证明其主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，案涉工程虽未经相关部门验收，但已交付使用，应视为案涉工程已竣工。本院（2018）黑0404民初167号民事判决书已发生法律效力，该份判决确认案涉工程的二标段（6—9号楼）的交付时间为2014年12月10日，鉴于案涉工程一标段（1—5号楼）与上述判决确认的工程为同一招投标工程，且两标段的招投标时间及中标确认通知书时间一致，故认定本案工程的交付时间为2014年12月10日。 关于阳台面积计算问题。同信建筑公司主张**台面积按全面积计算，城市开发公司主张**台面积按1/2计算。本院认为，根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”之规定，阳台面积应按测绘面积的1/2计算。虽然双方签订的建设工程施工合同补充条款第6项约定，如果2012年棚户区工程结算阳台按全面积计算，可按棚户区执行，但同信建筑公司未向本院提供案涉工程阳台面积应按全面积计算的证据，故同信建筑公司的该项主张证据不足，依法不予支持。 关于案涉工程价款计算问题。根据上述阐述，案涉工程工程款为：1号楼：一层框架及车库（商服656.96平方米+车库365.40平方米）×1,700元/平方米＝1,738,012.00元、住宅部分（4838.40平方米－阳台总面积454.14/2平方米）×1,100元/平方米＝5,072,463.00元，合计6,810,475.00元；2号楼：二层框架及车库（商服5251.36平方米+车库669.50平方米）×1,650元/平方米＝9,769,419.00元、住宅部分（11717.48平方米－阳台总面积1035.60/2平方米）×1,100元/平方米＝12,319,648.00元，合计22,089,067.00元；3号楼：住宅部分（5702.27平方米－阳台总面积525.84/2平方米）×1,100元/平方米＝5,983,285.00元；4号楼：住宅部分（8133.30平方米－阳台总面积679.66/2平方米）×1,100元/平方米＝8,572,817.00元；5号楼：住宅部分（10529.36平方米－阳台总面积936.23/2平方米）×1,100元/平方米＝11,067,369.50元，以上合计54,523,013.50元。 关于案涉工程质量保证金是否扣留问题。根据同信建筑公司与城市开发公司签订的建设工程施工合同约定案涉工程部分项目最长保修期限为5年（屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年），同信建筑公司自认案涉工程于2014年12月10日交付使用，而本案于2020年4月28日立案受理，此时已超过5年，根据上述约定，案涉工程已不存在扣留质量保证金的情形，故本案在结算工程款时对工程质量保证金不予扣留。 关于案涉工程塑钢窗款、门款问题。城市开发公司向本院提供记账凭证证明案涉工程塑钢窗款、门款的具体数额，同信建筑公司没有异议，本院依法予以确认。 关于案涉工程水表款、电表款分担问题。同信建筑公司主张按约定价款各承担一半结算，城市开发公司主张按全价款结算。本院认为，鹤恒咨字[2018]096号工程结算审核报告（3-5号楼）中的（结）算值及单方造价表记载，水表、电表备注部分为购置半价，同信建筑公司与城市开发公司在该表上盖章确认。同时，同信建筑公司、城市开发公司和鹤岗市恒泰建设工程项目管理咨询有限责任公司均在报告上盖章确认，证明同信建筑公司与城市开发公司对该款的结算标准达成一致意见，故同信建筑公司的该项主张合理，依法予以支持。 关于城市开发公司用案涉工程5号楼4单元111室房屋抵1—2号楼工程款的房屋价款问题。城市开发公司向本院提供2份抹账协议，其中1份协议的内容为“甲方将爱民小区5号楼4单元111室（面积117.5m2）出售给乙方，单价2,900元，总房款额为叁拾肆万零柒佰伍拾元整（340,750.00元整）抹账金额顶工程款，甲方只承担售房发票，不承担其他任何费用。”城市开发公司项目部盖章、乙方吴世博签字，时间为2012年7月12日。在该份协议上，面积117.5m2被划掉，改为137.28m2。另1份抹账协议内容为“甲方将爱民小区5号楼4单元111室（面积137.28m2）出售给乙方，单价2,900元，总房款额为398,112.00元整（叁拾玖万捌仟壹佰壹拾元整）”抹账金额顶工程款，甲方只承担售房发票，不承担其他任何费用。城市开发公司项目部盖章，乙方没有签字盖章。本院认为，城市开发公司与同信建筑公司在2012年7月12日签订抹账协议时，抹账房屋尚未进行测绘，面积尚不确定。根据同信建筑公司提供的5号楼测绘报告记载，该抹账房屋的测绘面积为137.28m2，测绘时间为2013年5月13日，该测绘报告又系同信建筑公司向本院提供的证据，故该抹账房屋的面积应确认为137.28m2，总价款为398,112.00元（2,900元/平方米×137.28m2）。 关于同信建筑公司主张的迟某从其公司领取的270,000.00元是否返还问题。因该款用于发放案涉工程1—2号楼的农民工工资，而农民工工资又是同信建筑公司应履行的义务，故同信建筑公司要求城市开发公司将该款予以返还的主张，于法无据，不予支持。 关于同信建筑公司主张的其替城市开发公司垫付的2,250,000.00元砖款及徐某、王某2出具的借条问题。本案系建设工程施工合同纠纷，而同信建筑公司的本项主张与本案属不同的法律关系，故本案不予审理，同信建筑公司可另行主张权利。 关于同信建筑公司退回给城市开发公司的37,411.00元问题。同信建筑公司对收到该款没有异议，但认为其已将该款退回城市开发公司，故该款应视为城市开发公司未给付。城市开发公司认为，其已将该款转给鹤岗市元丰建筑工程有限公司。本院认为，同信建筑公司提交的转账记录证明其已于2013年9月13日将该款退回给城市开发公司，城市开发公司收到该款后，又将该款转给鹤岗市元丰建筑工程有限公司，该转款行为与同信建筑公司无关，故同信建筑公司的该项主张合法，依法予以支持，该款应视为城市开发公司未给付。 关于城市开发公司主张的其替同信建筑公司垫付的1—2号楼人工费1,010,722.00元问题。同信建筑公司对该款提出异议，认为城市开发公司提供的记账凭证不能证明付款的性质是农民工工资及付款的数额。本院认为，城市开发公司仅提供记账凭证，在既没有对应的付款凭证，亦未有工人出具的收条予以佐证的情况下，对该款不予确认。 关于城市开发公司主张的其替同信建筑公司垫付的拆除案涉工程2号楼塔吊支出费用12,365.00元及1—2号楼屋面维修费用6,240.00元问题。同信建筑公司虽然对2号楼塔吊拆除费用提出异议，但未提供证据证明其主张，且同信建筑公司与城市开发公司签订的建筑工程施工合同约定，所有机械设备由承包人自理，故对其抗辩意见，不予采纳；案涉工程于2014年12月10日交付使用，屋面维修费用发生于2015年9月25日，根据双方合同约定，该费用发生在房屋质量保修期内，在同信建筑公司未提供证据证明其主张的情况下，其抗辩意见不予采纳，故本项费用在结算工程款时应予以扣减。 关于城市开发公司主张的同信建筑公司未施工部分工程款应从总工程款中扣除问题。经本院释明，城市开发公司未提供相关证据证明其主张，故其抗辩意见，依法不予采纳。 综上所述，同信建筑公司与城市开发公司签订的建设工程施工合同违反相关法律规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程虽未经验收，但已交付使用，应视为案涉工程已竣工并合格。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方对工程款应进行结算，故同信建筑公司请求参照约定的住宅部分按1,100元/平方米，一层框架及车库1,700元/平方米，二层框架及车库1,650元/平方米支付工程价款，应予支持。城市开发公司应给付同信建筑公司工程款为：5,007,677.71元[54,523,013.50元（工程总价款）－3,441,107.79元（城市开发公司供材价值）－42,974,564.00元（拨付给同信建筑公司）－1,718,685.00元（房屋抵顶工程款）－1,362,002.00元（城市开发公司垫付人工费）－12,365.00元（塔吊拆除费）－6,240.00元（屋面维修费）－372.00元（水表检定费）]。同信建筑公司的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国招投标法》第三十二条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决如下： 一、鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司于本判决生效后十五日内给付黑龙江同信建筑工程有限公司工程款5,007,677.71元并支付利息（利息起止日期自2014年12月10日起至实际给付之日，2019年8月20日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回黑龙江同信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69,200.00元，黑龙江同信建筑工程有限公司负担26,940.00元，鹤岗市城市建设综合开发集团有限公司负担42,260.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。 审 判 长  刘亚莹 人民陪审员  耿守彬 人民陪审员  杨 淼 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  李 斌