河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0782民初1279号原告：河南建总国际工程有限公司豫北分公司，住所地：新乡市北环中路牧野乡政府西办公楼。统一社会信用代码：xxxx。负责人：霍明刚，经理。委托诉讼代理人：窦文烈，河南三多律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师（特别授权）。被告：辉县市隆泰房地产开发有限责任公司，住所地：辉县市新建街西段路北。统一社会信用代码：xxxx。法定代表人：何自盈，董事长。委托诉讼代理人：原献伟，河南百泉律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：何景银，系工作人员（特别授权）。原告河南建总国际工程有限公司豫北分公司（以下简称建总豫北分公司）与被告辉县市隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日作出（2018）豫0782民初3539号民事判决，原、被告均提出上诉，新乡市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）豫07民终字4427号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2020年4月14日立案后，依法适用另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人窦文烈、熊莹，被告委托诉讼代理人原献伟、何景银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建总豫北分公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告降水工程款10644417.7元，并以该数额为基数，自2015年6月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付；自2019年8月20日之日起计算至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、要求被告返还原告20套降水设备或该设备折款12000元，支付设备停滞费31960.8元。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月22日，原、被告签订《工程承包施工合同》一份，约定由原告承建被告开发的辉县市龙鼎生活广场工程项目，原告依约进行工程施工建设，但被告未按约足额支付工程款，导致工程被迫停工，合同不能履行。2015年6月20日，原、被告共同委托鉴定机构对原告已完工工程造价进行鉴定，2015年6月26日，原、被告双方对工程进行盘点交接，但本次鉴定未包括降水工程。降水工程自2013年7月至2016年11月底一直由原告持续施工。该工程停止施工后，原告的降水设备至今仍由被告使用。经河南永安工程管理有限公司对原告施工的辉县市龙鼎生活广场降水工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：辉县市龙鼎生活广场降水工程确认部分造价为7934802.68元；争议部分造价为2709615.03元，其中让利争议部分造价为417621.19元，定额电费争议部分造价为2224583.24元，水泵停滞费用争议造价为31960.80元，水泵购置费用争议造价为12000元，未拆除降水设备材料费为23449.8元。被告未支付原告降水工程款，也未归还原告降水设备。被告隆泰公司辩称：1、龙鼎广场降水工程虽然是原告施工，但是到2014年11月底工程全部停工以后原被告双方对降水的工程量没有经过决算，原告所要求的降水费用及其他费用没有事实依据；2、在原告和被告以前发生的工程施工合同纠纷一案中，原告实施的护坡降水费用已经在上一个案件中处理完毕，对于已经认定的降水费用原告在本次起诉中没有予以扣除，综上，请法院依法驳回原告诉求。原告建总豫北分公司提供的证据有：一、1、2012年11月22日《工程承包施工合同》一份；2、河南伟业工程咨询有限公司豫伟咨字【2015】109号《造价鉴定意见书》；3、新乡市中级人民法院（2016）豫07民初4号民事判决书一份；4、河南省高级人民法院（2017）豫民终279号民事判决书一份。证明原告总承包被告开发的辉县市龙鼎生活广场工程，原告依约进行工程施工建设，但被告未按约足额支付工程款，导致工程被迫停工，合同无法履行。2015年6月20日，原、被告双方共同委托河南伟业工程咨询有限公司作出豫伟咨字【2015】109号《造价鉴定意见书》，该《造价鉴定意见书》未对降水工程造价进行鉴定，鉴定结论中不包含降水工程。被告至今未向原告支付降水工程的工程款。二、1、降水井布局示意图、2014年1月5日《降水井井深签证单》、2014年6月26日《辉县龙鼎广场工程量单》、2015年4月20日《辉县龙鼎广场工程量签证单》各一份；证明原告施工的降水工程打井工程量为60眼，共计1374米。2、2013年7月《基坑管井开始降水日期认证书》、2013年9月30日《降水井降水日期认证书》、2013年10月《降水井降水日期认证书》、2013年11月《降水井降水日期认证书》各一份；证明降水井完成后，第一口降水井开始抽水时间为2013年7月17日，自此，60眼降水井陆续投入使用。3、降水时间表一份。证明原告施工降水工程的工程量为38297台/天，工期为2013年7月-2016年11月底。4、2013年8月1日《建筑工程基坑支护（降水、土方）方案论证意见表》一份；证明案涉降水方案经建设单位和监理单位论证通过。5、原审证人张某1、薛某、孟某、张某2的当庭证言。张某1证言:其在工地为原告干活，干降水、护坡、桩基等，现场打了60眼井，降水工程2013年10月开始，2016年11月或12月初撤离现场，从开始抽水，除个别需要回填部分，其余在一直抽水。降水开始有十几个工人，后来看泵时人就少了，到结束时还有20台，一台泵一天工作24小时。薛某证言：其在工地从事降水工程，主要负责降水，送水和线路检修，检修的时候水泵停过。总共打了60眼井，2016年离开工地时其数过数留在工地20台泵。孟某证言：2013年其到工地干活，降水干到2016年冬至，一开始有60台水泵，后来回填了剩下40来台，走的时候剩下20台。张某2证言:2013年6、7月份至2013年底，其在被告隆泰公司工作，负责现场技术，原告出示的第二组证据中签证单、降水日期认证书，论证意见书上甲方代表张某2签名，均是其本人所签。水泵工作以后不能停止，一直抽水。其负责降水工程技术方面的工作，开始抽水后就不用管了，由申（音）超负责。水位高的时候需要多打些井，泵到回填后才能停。上述证据证明在被告长期拖欠原告工程款不予支付的情况下，原告于2016年11月底撤离了施工现场，原告撤场时施工工地尚留20台水泵仍在抽水。三、1、2019年4月19日，河南永安工程管理有限公司作出豫永安鉴【2019】第006号《工程造价鉴定意见书》一份；证明案涉降水工程确认部分造价7934802.68元，争议部分造价2709615.02元，被告应支付原告降水安装工程款10644417.7元。2、2013年12月23日《证明》及2014年2月19日《存款凭条》各一份；证明原告进行案涉工程施工期间交纳的电费凭证。3、鉴定费收据一份。证明原告垫付鉴定费80000元，该鉴定费应当由被告承担。四、1、专家证人李某（泰丰建设有限公司高工，案涉降水方案论证意见专家组成员）当庭证言：地下水水位高于基础的埋深时，需要采用降低地下水位的措施来保证基础施工，如果达不到停水条件是不能够停止降水的。不同的工程没有明确的规定什么时候停止降水，应该是接到甲方通知为准才能停止降水。没有达到设计规范前停止降水，后果严重情况下导致建筑物的漂浮。地面已经硬化的时候是否需要降水，要综合考虑地下实际水位的情况和上面核重，还有后浇带、地下防水情况。正常情况下根据设计单位的要求由甲方综合判断确定是否需要降水。2、证人张某3（系新乡市中信施工图审查事务所有限公司高级工程师，主要从事岩土工程勘察）证言：在高层建筑施工时，根据场地工程勘察情况，地下水高于基坑开挖深度需要降水，降水主要保证基坑开挖。降水保证地下结构设施不因水位的上升而产生上浮对结构的破坏，保证基坑边坡不因为地下水的情况产生破坏。从基坑开挖到整个结构设施施工完成，地下防水完成及地上荷重大于浮力是全过程降水，中间不能停止，回填到一定程度才可以停止降水。如果局部达到条件的话并且不影响相邻构筑物的情况局部停止降水，全面达到的话全部停止。观测井的作用是观测降水期间水位的下降情况，一般情况下地下水水位保持在低于坑底1.5米-0.5米之间才能保持上面施工。回填完的话一般不需要降水，但是荷重大于浮力还需要降水。两个专家证人证明降水施工是连续性施工过程，只有在达到一定条件才可以停止降水。被告隆泰公司提供的证据有：一、河南伟业公司电费部分统计表一份，伟业公司鉴定的时候2015年9月份，整个龙鼎广场所有的电费包括降水电费是846118.34元；二、从2013年-2016年11月份隆泰公司向辉县市供电公司缴纳的实际电费凭据共计39张，电费中显示从2013年9月份到2014年12月底，电费支出是781689.15元，从2015年元月份到2016年11月份实际支出是534387.36元，以上证据证明永安公司造价认定的定额电费是2224583.24元，与伟业公司鉴定的电费和被告实际缴纳的电费相差巨大，说明永安公司鉴定的电费工程量是不符合事实的。本院依职权调取的证据：1、2020年9月23日达信建设发展有限公司（原永安公司）公函一份及现场勘验照片一组；2、2020年9月23日河南伟业工程咨询有限公司联系函一份；3、河南省电力公司辉县市供电公司电费表一份，显示2013年9月至2016年11月，隆泰公司电费共计1316350.54元。经庭审质证，被告对原告提供第一组证据1《工程承包施工合同》的真实性无异议，该合同虽然没有明确包含降水工程，但是降水工程是由原告进行的施工。对证据2《造价鉴定意见书》的真实性无异议，该造价鉴定意见书中对原告施工的护坡降水部分已经作了鉴定，该护坡降水费用为225787.46元应从原告的诉请中予以扣除。对证据3、4两份判决书真实性无异议，判决书认定了原告施工的全部工程，也包含降水工程，于2014年11月份全面停工。对第二组证据1系原告单方制作，签证单未加盖被告印章，不能作为认定工程量的有效证据。证据2系原告方单独制作，未加盖被告公司印章，降水工程的抽水并不是连续性的，是阶段性的，如果达到一定的条件抽水工作就应该停止，故该认证书不能作为认定本次工程量的依据，原告应当提供每日降水设备进行工作的签证单。对证据3降水时间表是原告方单独制作，没有被告的书面签字或认可。对证据4论证意见表无异议，对证据5原审证人证言，不能确定证人张某1、薛某、孟某与原告的关系，证人张某2的身份需落实。根据证人证言，水泵不是同时停止工作，证人所述水泵一直连续工作不是事实，单凭证人证言不能够证实最终离开工地时所剩水泵的数量。对第三组证据1、鉴定意见书所依据的是法院移交的送检材料和有关的造价文件，在这些鉴定材料中，除法院的两份判决、审理笔录和造价鉴定意见书外，其余鉴定资料均为原告单方制作或提供，对此在鉴定过程中被告已向鉴定机构提出了异议，鉴定机构以此作为依据做出的鉴定结论明显不具有客观性，不应当作为定案依据。鉴定意见书中确认部分造价7934802.68元，无具体的计算依据和相关证据。争议部分的定额电费2224583.24元已包含在确认部分造价中。水泵停滞费用，鉴定机构依据原告单方提供资料做出结论不客观。关于让利争议造价部分，应按合同约定予以让利，不应计入工程款。关于水泵购置费和停滞费不应当支持。对第三组证据2不能确定魏清龙是否公司员工，证明上也未加盖任何印章，不能确定其真实性。对存款凭条，不能证明该款是原告缴纳的电费，和本案不具有关联性。对证据3鉴定费交费票据真实性无异议。对第四组证据两位专家证人的身份有异议，证人参与了龙鼎广场降水工程的方案设计，而方案设计委托主体应该是原告方，两位证人的身份与本案有利害关系。证人李某提到甲方通知后才能停水没有任何理论依据，也不符合本案客观情况。甲方是开发商，而本案的施工方是原告，除去降水工程另外施工也是原告负责的，是否需要停水是原告负责的，两位证人把责任推到甲方上不符合常理。两位证人谈到降水的连续性和降水停止问题，仅是理论上的条件，实际在降水井被回填和覆盖的时候已经终止了，现在工程已经停止了，降水也早已经停止。原告对被告隆泰公司提供的第一组证据真实性无异议，对关联性有异议，定额电费不同于实际电费，降水工程应当支付多少电费第一组证据无法证明。第二组证据真实性无异议，对证据关联性和证明目的有异议，该电费不能证明是原告在降水工程中间实际使用的耗电量，定额电费是甲方应当支付的工程款，与在施工过程中实际使用的用电费是两个不同概念。对本院调取的证据，原告对证据1、2无异议，对证据3真实性无异议，但认为定额电费不同与实际电费，该电费单据不能证明降水工程的电费数额，与本案没有关联性。被告对证据1、2有异议，认为两次鉴定中护坡降水费用225787.46元存在重合；对证据3无异议，但永安公司鉴定的电费争议部分造价与实际用电量明显不符，相差巨大。根据原?被告的举证及质证意见,结合庭审当事人陈述，综合认证如下:被告对原告提供的第一组证据中的《工程承包施工合同》的真实性无异议，且认可降水工程由原告施工，对该证据的证明力予以确认。被告对【2015】109号《造价鉴定意见书》的真实性无异议，但认为该造价鉴定意见书中对原告施工的护坡降水部分已经做出了鉴定，该护坡降水费用为225787.46元应从原告的诉请中予以扣除。结合本院调取的证据1、2，两个鉴定机构均出函确认了不存在费用重合的情况，故本院对被告的辩解意见不予支持，对本院调取的证据1、2予以确认。被告对其中两份判决书的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的第二组证据1有异议，认为系原告单方制作，虽然该证据上没有加盖被告印章，但有建设单位代表、施工单位代表的签字确认，且证人张某2也认可其在甲方签名为本人所签，故该证据的证明力应当予以确认。被告对证据2提出异议，该证据虽未加盖被告公司印章，但有原被告等单位代表签字，对该证据的证明力予以确认。被告对证据3提出异议，但没有相反的证据，结合原告提供原审中证人张某1、薛某、孟某、张某2当庭证言，均陈述了其所从事的降水工作及时间，能够印证降水工程的连续性，本院对证据3、5予以确认。对证据4被告无异议，本院予以确认。被告对原告提供的第三组证据1提出异议，因该证据系鉴定机构根据当事人申请，受法院委托，依据相关材料就专门问题作出的专业意见，鉴定资格、程序等符合规定，本院予以确认。关于证据2因不能确定魏清龙身份，且孙超存款条不能证明款项用途，该证明本院不予确认。被告对证据3真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的第四组证据有异议，该证言证明降水是连续性施工过程，与本院确认的原审证人证言相印证，本院予以确认其证明目的。关于被告提供的证据，原告对其真实性均无异议，本院进行了核实，确认本院调取的证据3的证明力。由于鉴定意见书中的定额电费与实际电费计算方式不同，本院对被告的证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月22日，以隆泰公司为甲方，建总豫北分公司为乙方，双方对隆泰公司开发的辉县市龙鼎生活广场工程施工事宜签订了一份《工程承包施工合同》。合同约定工程地点：辉县市共城大道与共和路交叉口西南角。工程名称：辉县市龙鼎生活广场工程，地下2层，地上4层商铺，20层住宅，建筑面积约24万平方米。工程内容：甲方同意乙方对辉县市龙鼎生活广场工程，地下两层（4万㎡），地上四层商铺（8万㎡），二十层住宅（12万㎡），共计建筑面积约24万㎡（因目前图纸设计尚未完成，准确面积以图纸审定为准），此项目商住楼工程按图纸所示全部内容乙方总承包施工，甲方不得以任何理由在乙方总包范围及图纸所示内容部分另行分包（土方工程、电梯甲方另行分包，按有关规定乙方收取配合费）。工程工期：根据同类工程主体框架工期考虑，从垫层开始，正负零以下两层地下室工期三个月完成；正负零以上四层商铺框架三个月完成；二十层住宅框架五个月完成（根据我公司的实际施工组织能力，住宅部分施工进度就5天一层，但考虑到农忙、过节、停电及天气变化等各种因素）等。由于目前没有见到施工设计图，工期无法计算。工程款结算方法:按施工期间河南省定额及新乡市季度文和有关文件执行决算，甲方同意按工程进度款付款给乙方，比例为已完成工程量造价的80%，同时乙方同意按工程总价让利5%（税前）给甲方。本工程第一次付款结点为乙方垫资施工到正负零；第二次付款结点为乙方垫资施工到2层商铺框架封顶，甲方支付壹千万给乙方购买钢材；第三次付款结点为乙方垫资施工到4层商铺框架封顶；住宅部分付款结点为每十层住宅框架封顶。合同签订后，原告为合同履行投入了一定的人力、财力和物力。在此期间，为施工需要，原告陆续打基坑管井数眼（包括观测井），经原、被告等方共同确认，自2013年7月17日下午1时起，所打基坑管井南坡第一口井开始抽水，其后其他管井也陆续抽水，经建设单位和施工单位的工作人员确认，原告共打降水井60眼，共计井深1374米。后由于种种原因导致原告无法开工，2014年3月16日，原、被告签订《关于辉县市龙鼎生活广场工程项目2012年工程承包合同的补充协议》，协议在对双方2012年11月22日所签订的《工程承包合同》履行情况予以说明的基础上，对有关的让利问题、工程款支付、保证金退还、原告可能出现的停工损失及工程工期等进行了补充约定。后原告为施工需要将案涉工程分为三个标段，并成立三个项目部进行施工。因被告不能按约定足额支付工程款，原告的三个标段先后于2014年9月29日、10月31日、11月20日被迫进入停工待施阶段。但由于降水工程的特殊性，降水并未同时停止施工。在辉县市人民政府的协调下，原、被告于2015年6月20日共同委托河南伟业工程咨询有限公司对辉县市龙鼎生活广场A区1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟楼及综合楼、建总豫北分公司已完工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，但该鉴定的工程造价不包含降水安装、社会保障费等。在本案诉讼中，本院委托河南永安工程管理有限公司对辉县市龙鼎生活广场降水工程的工程量及工程造价进行鉴定，2019年4月19日，河南永安工程管理有限公司出具了豫永安鉴定[2019]和006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为（不含争议部分）辉县市龙鼎生活广场降水工程确认部分造价为7934802.68元。争议部分造价为：让利争议造价为417621.19元；定额电费争议部分造价为2224583.24元；水泵停滞费费用争议造价为31960.80元；水泵购置费用争议造价为12000元；未拆除降水设备材料费争议造价为23449.8元。本院认为：原告承包被告开发的辉县市龙鼎生活广场工程项目（除降水安装等工程外）建设工程的工程款及相关款项，已通过诉讼，由法院判决处理。原告为承包该工程与被告所签订的相关合同约定效力也已为生效的判决书所确认，即原、被告的《工程承包施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。现原告依双方签订的《工程承包施工合同》等为依据、就其承包的辉县市龙鼎生活广场工程项目的降水安装工程向被告主张工程款，应参照该合同的约定处理。由于合同未专门就降水工程的相关问题进行约定，该项目工程因被告不能及时支付工程进度款导致停工，但该项目工程除降水安装工程外的工程款已通过诉讼解决。现原告要求被告支付其降水工程款，符合相关的法律规定，也应予支持。关于被告应支付原告降水工程款的数额，原、被告存在分歧，在本案诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托鉴定机构对原告降水工程的工程款进行了鉴定，鉴定机构对辉县市龙鼎生活广场降水工程确认部分和争议部分造价出具了鉴定意见，确认部分造价为7934802.68元。争议部分造价为：让利争议造价为417621.19元；定额电费争议部分造价为2224583.24元；水泵停滞费费用争议造价为31960.80元；水泵购置费用争议造价为12000元；未拆除降水设备材料费争议造价为23449.8元。就该鉴定意见书，被告对确认部分造价不予认可，认为其不客观，但因其不能提供相应证据，该确认部分的降水工程造价应作为计算降水工程款的依据。原、被告对工程造价所存在的争议，虽原、被告双方签订的《工程承包施工合同》因违反法律的强制性规定被确认为无效，但依照相关规定，承包人有权参照合同约定要求支付工程价款。与之相对应，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此就鉴定意见书中降水工程让利争议造价417621.19元问题，《工程承包施工合同》工程款结算办法中约定了“按施工期间河南省定额及新乡市季度文和有关文件执行决算，甲方（隆泰公司）同意按工程进度款付款给乙方（建总豫北分公司），比例为已完工程量造价的80%；同时，乙方（建总豫北分公司）同意按工程总价让利5%（税前）给甲方（隆泰公司）”，因此原告应参照约定进行让利，原告认为该417621.19元让利款应计入工程造价的意见不能成立。关于被告提出的数额为2224583.24元的定额电费问题，因确认造价部分已包括电费部分，现原告提供的证据不能证实其缴纳了电费及所缴纳的电费数额。被告提交了电费的相关票据，并经本院核实，可以证明案涉电费均由被告缴纳，故该部分定额电费2224583.24元应从总降水工程费用中予以扣除。关于31960.80元水泵停滞费费用和23449.80元的未拆除降水设备材料费，因双方在合同中未予约定，不宜作为降水工程造价计入降水工程款。因此原告应支付被告降水工程的工程款为5710219.44元（7934802.68-2224583.24元），对原告诉讼请求中的超出部分不予支持。原告要求被告以10644417.7元降水工程款为基数，支付自2015年6月26日起至实际清偿之日止的利息，因该工程为未完工程，双方在合同中对降水工程的工程款的支付问题未有明确约定，故该利息可自鉴定机构鉴定完成之日，即2019年4月19日起计算，但其基数应以所欠降水工程的工程款5710219.44元计算。关于原告要求被告返还原告20套降水设备或该设备折款12000元，由于该20套降水设备并未由原告交予被告使用或管理，且合同也没有约定，现原告要求被告返还该设备或支付相应的设备价款无事实依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告辉县市隆泰房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告河南建总国际工程有限公司豫北分公司降水工程款5710219.44元；并支付利息（利息以5710219.44元为基数，自2019年4月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告河南建总国际工程有限公司豫北分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85666元，由原告河南建总国际工程有限公司豫北分公司负担33894元，由被告辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担51772元。诉讼保全费5000元，由被告辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  李 静审 判 员  周智霞人民陪审员  张瑞军二〇二〇年十月二十三日书 记 员  屈彦男