云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1242号上诉人（原审原告、反诉被告）：马梦湖，男，1947年12月4日出生，白族，户籍所在地云南省昆明市五华区，现住云南省洱源县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洱源顺泰城市广场置业有限公司，住所地云南省大理白族自治州洱源县茈碧湖镇兴源路**，统一社会信用代码91532930MA6N7DT66Q。法定代表人：张来顺，董事长。委托诉讼代理人：李四涛，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓燕，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。上诉人马梦湖因与被上诉人洱源顺泰城市广场置业有限公司（以下简称“顺泰公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院(2020)云2930民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马梦湖上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判撤销编号为8800050号的洱源顺泰城市广场“认购协议书”；三、改判顺泰公司退还马梦湖4幢2层210室购房款233683元，并自马梦湖付款之日起到退款之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利息的百分比，计算利息给马梦湖（其中扣除顺泰公司送给马梦湖礼品的价款）；四、本案的诉讼费由顺泰公司承担。事实和理由：一、2019年3月29日在“签订”所谓的《洱源顺泰城市广场认购协议书》时，顺泰公司把协议书头页翻在背面，直接叫马梦湖在第二页末尾处签字，马梦湖当时并不知道是“认购协议书”，以为是交了钱要签字。回到家里看到该“认购协议书”中“乙方对甲方所明示的《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《含补充协议及补充合同》等示范文本，认购须知己充分了解并认可。甲乙双方遵循自愿、公平和诚实信用原则，经协商一致，就乙方向甲方预订商品房事宜，订立本认购协议书”都是虚假的，与事实不符。在此之前和当时都没有给马梦湖明示过上述文书，根本不是顺泰公司说的“马梦湖是在充分了解的基础上自愿签订的”。而且“协议书”上填的是四幢二层的房子，不是二幢、三幢二层的房子，随后马梦湖向顺泰公司提出异议，顺泰公司先是支吾其词，又说请示老板再调整相应面积。由于顺泰公司向马梦湖说的二幢、三幢二层和四幢二层的房屋都是14000多元一平方，马梦湖对调整抱有希望，马梦湖是按二、三幢二层的价款交的。二、对于顺泰公司提交的“证据”《洱源顺泰城市广场认购协议书》一份，“证明马梦湖是在充分了解认购协议书内容的基础上才自愿签订的”，对于这个问题马梦湖在上段已经据实作了回驳。三、杜志琴是顺泰公司的员工，交易过程中大多数欺诈手段都是他实施的。如果他讲了真实情况，就要否定该公司采用欺诈手段编造的虚假情况，他不会承认自己的欺诈行为。四、对于采取欺诈行为的顺泰公司的置业顾问杜志琴提供的“证据”洱源县法院予以“确认”，但对马梦湖提供的证据《洱源顺泰城市广场认购协议书》欲证明的方向，洱源县法院不予采纳。对此，马梦湖从顺泰城市广场开具的一张收据来看涉及本案关键的《洱源顺泰城市广场认购协议书》的真伪。该收据上的日期是2019年3月29日，注明兹收到马梦湖交来人民币壹拾万元整，收款事由商铺认购定金（4-208、4-209、4-210、4-211）。顺泰公司在《洱源顺泰城市广场认购协议书》填的4幢207室的所谓“签订”日期是2019年3月29日，4-208室、209室、210室、211室房屋所谓的“签订”日期填的是2019年4月1日。顺泰公司在反诉状里说“2019年4月1日，马梦湖又看中了四幢二层4-208室、209室、210室、211室房屋”“并与顺泰公司签订了8800044、8800049、8800052、8800134号《洱源顺泰城市广场认购协议书》”，证实了3月29日马梦湖还未看到和选中上述4间房屋，还没有与顺泰公司“签订”上述4间房屋的“认购协议”，顺泰公司怎么在3月29日就开具上述4间房屋的定金收据，说明根本不存在4月1日“签订”上述4间房屋的事，完全是顺泰公司采用欺诈手段编造虚构出来的，所谓“认购协议书”上的日期和“定金”数额都是顺泰公司为了进行欺骗，不让马梦湖细看，单方面预先就填上去的，说明顺泰公司采用欺诈手段所谓“签订”“认购协议书”都是2019年3月29日一天，而不是还有4月1日的两天。洱源县法院认定该“认购”未违反法律、行政法规规定，属有效合同与事实国法相悖，是错误的。五、顺泰公司从未与马梦湖约定过“定金”的事，顺泰公司所引用的“违约”和“定金”是被虚构出来的《洱源顺泰城市广场认购协议书》，“定金”数额是顺泰公司单方面填上去，所以所谓“违约”和骗取“定金”是不能成立的；马梦湖与顺泰公司在先约定，马梦湖就购买二幢、三幢二层的，但后来顺泰公司给马梦湖安排成四幢二层的，所以真正违约的是顺泰公司，而不是马梦湖。六、顺泰公司称“马梦湖明显享受了价格上的优惠，房屋价格上不存在显失公平的情况，故马梦湖无权主张取消协议”。对此，马梦湖认为，1.马梦湖起初选择并和顺泰公司约定的是二幢、三幢二层的房屋，后来顺泰公司违约，给马梦湖安排在四幢二层的房屋，顺泰公司开始说四幢二层的房屋是8000元一平（不含优惠），实际上算给马梦湖不含优惠和折抵购房款的三年租金是100714元一平，每平方比当初说的多出2000多元，给马梦湖安排的每间22.71平方就要多出52000元，五间房屋就要多26万元，是不公平的。2.顺泰公司说二、三幢二层的层高5米2，四幢二层的层高是4米8，二、三幢二层的位置比四幢二层优，结构比四幢二层好，价位却基本一致，显然是不公平的。3.所谓“优惠”，就是按马梦湖交的五间房屋购房款总计1168415元，从付款之日算起到2023年（三年租期满）的银行同期贷款利息，加上折作购房款的三年铺面租金也是40几万元，算下来并不存在“优惠”，所谓“优惠”只是为了吸引客户的一种营销手段和策略。4.双方在先约定马梦湖就购买二幢、三幢二层的房屋，但顺泰公司违约，给马梦湖安排成四幢二层的房屋，到开盘和后面的客户都买到了二、三幢二层的房屋，先预约的马梦湖却没有买到，也是不公平的。5.顺泰公司为了骗取“定金”，在伪造虚构的“认购协议书”单方面写上所谓的巨额“定金”，超出法定定金最高数额，也是不公平的。七、洱源县法院认定，2019年10月16日，马梦湖继续与顺泰公司签订了《顺泰城市广场商铺签约确认单》，确认马梦湖购买的四幢二层4-207、4-208、4-209、4-210、4-211号房屋的位置面积价款。在长达七个月的时间里，马梦湖对其购买的房屋属四幢而非二幢、三幢是明知并认可的。对此，马梦湖认为，马梦湖在2019年3月29日由于顺泰公司没有让细看《洱源顺泰城市广场认购协议书》上签字，回家看到里面记载的与事实不符，随后向顺泰公司提出异议，与县法院判决说的相反。顺泰公司说请示老板再做调整，马梦湖多次跟顺泰公司说先签合同，但顺泰公司一定要马梦湖交齐全部购房款后再签合同，当2019年10月16日马梦湖把最后一笔购房款交完后，顺泰公司才答复说二幢、三幢二层的房屋没有了，马梦湖提出了要退房退款，顺泰公司不退，无奈之下被迫与顺泰公司签订了《顺泰城市广场商铺确认单》。但随后马梦湖意识到所谓“调整”只不过是拴住马梦湖继续交购房款的一个手段，待拿到全部购房款后，也就不“调整”了，当即叫停了备案，并终止了继续签定合同。八、洱源县法院认定，顺泰公司在取得《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》，《商品房预售许可证》，《建设工程施工许可证》，《不动产权证书》后，便在公司售楼部进行粘贴，不存在隐瞒使用年限的情况，且房屋使用权开发商从取得土地使用权时开始起算，属行业通行做法。对此，马梦湖认为，1.顺泰公司开发楼市不可能没有相关的许可证，但有许可证不能成为进行欺诈的“王牌”。马梦湖在诉状里说的是顺泰公司并没有向马梦湖出示过上述证书和证明文件，这和隐瞒使用年限是两码事。2.从2018年顺泰公司就告诉马梦湖铺面的使用年限是四十年，但并没有告诉马梦湖把开发建设施工期也算在马梦湖的使用期内。直到2019年8、9月份马梦湖要来合同看和问顺泰公司，才知道顺泰公司从拿到土地开发建设施工就算马梦湖的使用期，顺泰公司要到2020年6-12月份才正式交房给马梦湖，扣除顺泰公司拿到土地施工的两年多的时间，马梦湖就只有三十几年的使用期，所谓“四十年”的使用期就名不符实。房屋使用权从开发商取得土地使用权时就开始起算，既然属行业通行做法，顺泰公司应先提示，但顺泰公司隐瞒不说，当然就给马梦湖造成误解。九、事实证明顺泰公司采用欺诈手段伪造出来的《洱源顺泰城市广场认购协议书》不是依法成立、受法律保护的合同，和该“认购协议书”一样，顺泰公司要骗取的所谓巨款“定金”是无效的。顺泰公司答辩称，一、马梦湖对其购买的房屋属4幢而非2幢或3幢是明知并认可的，顺泰公司无欺诈、违背马梦湖真实意思、显失公平、强迫马梦湖签订合同的情形，一审法院事实认定清楚。首先，2019年3月29日，马梦湖向顺泰公司认购4幢2层4-207号房屋后，双方才签订认购协议书，顺泰公司向马梦湖开具了编号为0001870、0002006的收据，该收据上载明商铺认购定金（4-207），当然顺泰公司就将认购协议书和收据交给马梦湖，马梦湖已确认其购买的就是4幢2层4-207号房屋，未向顺泰公司提出过异议。2019年4月1日，马梦湖又向顺泰公司支付了4幢2层208、209、210、211号房屋的定金30万元，顺泰公司向马梦湖开具了相应的收据。如马梦湖不知晓其认购的是4幢的房屋，就不可能于2019年4月1日30万元的定金，其不知晓购买的是4幢房屋的主张与其支付30万元定金的事实相互矛盾。其次，双方签订认购协议书的时间是2019年4月1日，签订确认单的时间是2019年10月16日，中间间隔近七个月，如果马梦湖并非购买4幢2层的房屋，就不会在确认单上盖章捺印，更不会将尾款全额支付给顺泰公司。再次，马梦湖是完全民事行为能力人，知晓在文件上签字前要先确认文件内容，也知晓盖章捺印后要对其后果负责，如不知晓认购协议书和确认单的内容，又怎会前后两次在两份文件上盖章捺印，马梦湖提出其在不知晓认购协议书内容的情况下盖章捺印的主张与事实不符。最后，认购协议书、收据、确认单都载明购房的房屋是4幢2层，前述相互印证马梦湖明知并认可购买的房屋就是4幢2层，顺泰公司无欺诈行为，双方订立的合同既未违背马梦湖的真实意思，更未显失公平。二、马梦湖不知晓土地使用年限从何起算，不是其撤销认购协议书的合理理由。顺泰公司在售楼大厅张贴的相应证照载明了该房屋所用土地的使用年限自2018年6月21日至2058年6月20日止。顺泰公司也将该土地性质为商业用地，使用年限为40年的情况如实告知马梦湖，未隐瞒土地情况。另外，按照商业惯例，土地使用年限从开发商取得土地之日起算，商业用地的使用年限只有40年，不会令消费者产生误解，马梦湖要求撤销合同的理由不成立。三、马梦湖构成违约，其交纳的部分定金不应退还，一审法院法律适用正确。本案中，马梦湖向顺泰公司认购的房屋就是4幢2层，并非2幢或3幢房屋，双方是在意思表示真实且一致的情况下签订的认购协议书，双方应按协议内容履行自己的义务，顺泰公司不存在欺诈行为，合同对马梦湖也未显失公平，马梦湖物权解除合同。马梦湖未按认购协议书的约定与顺泰公司签订《商品房买卖合同》，其不签订的理由不成立，双方是因马梦湖的原因未签订《商品房买卖合同》，故马梦湖支付的定金中合同标的的20%不应退还给马梦湖，一审法院适用法律正确。马梦湖的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。马梦湖向一审法院起诉请求：一、请求解除编号为8800050号洱源顺泰城市广场“认购协议书”（签订日期为2019年4月1日），房号为4幢2层210室；二、请求责成被告退还原告4幢2层210室房屋购房款233683元，并自原告付款之日起到退款之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利息的百分比，计算利息给原告（其中扣除被告送给原告礼品的价款）；三、本案的诉讼费由被告承担。顺泰公司向一审法院反诉请求：一、判决由原告承担违约责任，4-210室房屋定金10万元归被告所有；二、本案诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：被告系洱源顺泰城市广场房地产开发商。2018年，被告向外销售“顺泰汇”（即洱源顺泰城市广场会员俱乐部）的会员卡，购买钻石卡需缴纳10万元保证金，购房时10万元抵13万元使用；购买金卡需交纳5万元保证金，购房时5万元抵7万元使用；自申请会员并获得批准之日起180个工作日后，会员可申请全额无息退还入会保证金，一套房只能使用一张会员卡。原告意欲购买被告开发的房产，便于同年10月22日出资10万元购买了“顺泰汇”钻石卡一张，12月21日出资10万元购买了金卡两张（每张5万元），成为“顺泰汇”会员。2019年2月26日，被告取得洱源顺泰城市广场（一期）的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，3月21日取得《商品房预售许可证明》、3月22日取得《建设工程施工许可证》、6月14日取得《不动产权证书》。此后，被告将取得的证件在被告公司售楼部进行粘贴公示，同时对已取得预售资格的1、2、3、4、5幢商业用房开始进行预售。在被告公示的证件中明示，此5幢楼用地性质为商业、住宅用地。3月29日原告与被告作为甲、乙双方签订编号为8800060号《洱源顺泰城市广场认购协议书》，预订了被告开发的顺泰城市房屋（即商铺）。当天，原告交付了2万元定金，被告将原告交付2万元定金与原告购买“顺泰汇”会员钻石卡、金卡时缴纳的20万元保证金一并以原告交付“商铺认购定金（4-207）”的名目向原告出具了2万元和10万元收据各一张，以交纳“商铺认购定金（4-208、4-209、4-210、4-211）”的名目向原告出具了10万元收据一张。4月1日原告又向被告交纳了30万元保证金，购买了“顺泰汇”钻石卡三张，并与被告分别签订编号为8800044号、8800049号、8800050号、8800134号《洱源顺泰城市广场认购协议书》，分别预订了顺泰城市广场4幢2层4-208号、4-209号、4-210号、4-211号房屋，被告将原告购买“顺泰汇”会员钻石卡缴纳的30万元保证金以交纳“商铺认购定金（4-208、4-209、4-210、4-211、4-207）”的名目向原告出具了每张金额为10万元的收据三张。原、被告签订的五份《洱源顺泰城市广场认购协议书》系由被告提供的格式合同，合同中对原告购买的商铺位置、房号、房价、付款方式等均作了明确约定，在《洱源顺泰城市广场认购协议书》的第三条双方约定：“乙方同意签订本认购协议书时，支付定金人民币元整，作为甲、乙双方当事人订立商品房买卖合同及其附件等相关协议的担保，签订商品房买卖合同及其附件等相关协议后，乙方支付的定金转为房款”。其中，4-207号商铺的订金为12万元，4-208、4-209、4-210、4-211号商铺的订金分别为10万元。双方签订的《洱源顺泰城市广场认购协议书》一式两份，原、被告各持一份。同年10月16日，原告继续与被告签订了五份《顺泰城市广场商铺签约确认单》，确认原告购买的4幢2层4-207号、4-208号、4-209号、4-210号、4-211号商铺的位置、面积、价款和原告已付的金额。在此五份确认单中，被告对原告作为“顺泰汇”会员应享有的折扣和原告将商铺返租给被告前三年的房租抵扣为房款作了扣除。原告于当日将五间商铺的余欠房款648415元支付给被告。此后，在被告通知原告签订要《商品房销售合同》和《委托经营管理协议》时，双方发生争议，原告认为他未购买到他看中的2、3幢2层的房屋，想退房，但被告不退。被告认为原告提出三年后才给租金，时间长，不愿意签。为此，原告诉至一审法院。庭审中，原告对其所购房屋的使用期从被告取得使用权证时起起算无异议，但认为被告未进行明确告知。因双方均不愿意调解，故未进行调解。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告在自愿基础上签订的《洱源顺泰城市广场认购协议书》未违反法律、行政法规规定，属合法有效合同。双方均已按合同约定履行各自的权利与义务，被告按合同约定将该给予原告的优惠折扣进行了抵扣，原告也已按合同约定将购房款付清。现原告主张被告存在欺诈、违背其真实意思、显失公平强迫原告订立合同，但未提供证据予以证明。同时，根据庭审查明的事实及在案证据证明，原告在2019年3月29日与被告签订编号为8800060号《洱源顺泰城市广场认购协议书》，预订了4幢2层4-207号房屋后，又在4月1日与被告签订编号为8800044号、8800049号、8800050号、8800134号《洱源顺泰城市广场认购协议书》四份，分别预订了4幢2层4-208号、4-209号、4-210号、4-211号房屋。同年10月16日，原告继续与被告签订了五份《顺泰城市广场商铺签约确认单》，确认原告购买的4幢2层4-207号、4-208号、4-209号、4-210号、4-211号房屋的位置、面积、价款。在长达近七个月的时间里，原告对其购买的房屋属4幢而非2幢或3幢是明知并认可的。同时，被告在取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《商品房预售许可证明》《建设工程施工许可证》《不动产权证书》后，便在公司售楼部进行粘贴公示，不存在隐瞒使用年限的情况，且房屋使用权从开发商取得土地使用权时开始起算，属行业通行做法。原告的主张与一审法院查明的事实相悖，故一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中原告执意要求解除双方签订的《洱源顺泰城市广场认购协议书》，被告亦同意解除，一审法院予以支持。但原告无故违约，其交纳的定金将不予返还。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的百分之二十”。本案双方约定4-210号房屋定金为10万元，但双方签订的合同标的为233683元，双方约定的定金已超过法律规定，对超过的部分，一审法院不予支持，一审法院支持不予返还的定金为233683元×20%＝46736.6元，除此定金不予返还外，原告已支付的购房款233683元－46736.6元＝186946.4元应由被告返还原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告马梦湖与被告洱源顺泰城市广场置业有限公司签订的8800050号《洱源顺泰城市广场认购协议书》；二、限被告洱源顺泰城市广场置业有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告马梦湖交付的购房款186946.4元；三、原告马梦湖已交付的购房定金46736.6元由被告洱源顺泰城市广场置业有限公司享有；四、驳回原告马梦湖的其他诉讼请求。本诉案件受理费4800元，减半收取计2400元，由被告洱源顺泰城市广场置业有限公司负担；反诉案件受理费968元，减半收取计484元由原告马梦湖负担。二审中，马梦湖向本院提交了收据二份，以证明顺泰公司2019年3月29日就向马梦湖开具了4-208、209、210、211号商铺的认购定金收据，相应协议也是2019年3月29日就签订了。经质证，顺泰公司对马梦湖提交的收据二份的真实性认可，但表示该证据不是新证据，不应采纳。本院审查认为，马梦湖提交的收据二份，不属于二审的新证据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，马梦湖作为成年人，具有完全民事行为能力，应当知晓其实施的支付定金、签订合同等民事法律行为的后果，其主张撤销与顺泰公司签订的《洱源顺泰城市广场认购协议书》，但未能提交证据证实该认购协议书有法律规定的可撤销的事由，且其一审时并未提出撤销该认购协议书的诉讼请求，其要求撤销该认购协议书的主张，不符合法律规定，本院不予支持。案涉《洱源顺泰城市广场认购协议书》合法有效，现马梦湖明确表示不履行该协议约定的义务，应承担相应的违约责任。马梦湖诉请要求解除案涉《洱源顺泰城市广场认购协议书》，顺泰公司表示同意，则该协议书应予解除。马梦湖作为给付定金的一方，不履行约定的义务，无权要求返还定金。合同解除后，顺泰公司应返还其收取的除定金以外的购房款，但双方约定的定金数额已超过法律规定的主合同标的的百分之二十，超过部分的约定无效，该部分定金顺泰公司亦应予以返还。一审对此判决正确，本院予以维持。此外，本案系马梦湖违约要求解除合同，其亦未提交证据证实顺泰公司存在违约，则其要求顺泰公司支付已付房款利息的诉请，无法律依据，本院不予支持。综上所述，马梦湖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4805元，由马梦湖负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  杨 宏审 判 员  杨剑丽二〇二〇年十月二十八日法官助理  屈艳祥书 记 员  吴杨旸