中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1095号 上诉人（原审原告）：大禹伟业（北京）国际科技有限公司。住所地：北京市海淀区上地七街****楼****。 法定代表人：黄金星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑明，北京市中伦文德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏宁东瑞华新材料科技有限公司。住。住所地：宁夏回族自治区宁东能源化工基地煤化工园区/div> 法定代表人：房芳玲，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：鄂昱茜，女，1977年10月27日出生，住吉林省吉林市昌邑区。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：韩智，宁夏言宗律师事务所律师。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王小宇，宁夏言宗律师事务所律师。 上诉人大禹伟业（北京）国际科技有限公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人宁夏宁东瑞华新材料科技有限公司（以下简称瑞华公司）、鄂昱茜专利申请权权属纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2019年12月6日作出（2017）宁01民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大禹公司上诉请求：1.撤销（2017）宁01民初749号民事判决；2.改判支持大禹公司的诉讼请求，即确认申请号为201410763187.0、名称为“一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料”的发明专利申请权归大禹公司所有；确认李晓亮、罗莹莹为涉案发明的实际发明人。 主要事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，分配举证责任错误。（一）大禹公司的技术秘密与涉案专利申请所涉技术方案（以下简称争议技术），属于“实质性相似”，原审法院认为两者不等同属于认定事实不清、法律适用错误。1.争议技术与大禹公司作为商业秘密使用的“耐寒橡胶沥青防水材料”技术方案的内容一致，符合“实质性相似”的原则。2008年大禹公司申请“一种利用液态橡胶的沥青防水化合物及其配置和施工方法”（以下简称基础专利），再加上相关技术研发采购的“原材料购买发票”“配方”“电绝缘、阻燃、耐寒橡胶专利申请文件”等证据可以证明，大禹公司于2014年3月25日研发的“耐寒橡胶沥青防水材料”的配方内容与争议技术一致。2.原审法院认为两种技术方案中的增塑剂不同，所谓“存在明显区别”的认定无依据。原审法院认为增加的增塑剂和添加剂的微小比例变化是涉案专利申请具备创造性的表现，不成立。3.大禹公司完成“耐寒橡胶沥青防水材料”的时间早于瑞华公司、鄂昱茜申请涉案专利的时间。（二）原审法院认为必须举证证明实质接触了技术秘密，属于认定错误。认定是否构成“接触”，应综合考虑技术是否相同，瑞华公司、鄂昱茜是否有正当技术来源，来推定存在接触。在确定实质性相似后，接触指的是接触可能性，大禹公司能证明雇佣关系，已经足以证明存在“接触”。（三）原审法院认为“鄂昱茜在大禹公司担任人事行政相关工作……大禹公司未能提交其它证据证实鄂昱茜工作职责范围包括上述工作的韩语翻译以及其接触并知晓涉案专利技术”，系事实认定错误。1.不是所有的行政人事人员都绝对不能接触到核心技术秘密，原审法院直接以此否定接触可能性，认定错误。鄂昱茜作为大禹公司技术的核心技术人员李圣的韩语翻译可以接触到大禹公司的技术秘密。2.2013年开始，鄂昱茜作为事业三部销售经理，负责大禹公司在宁东的三个工程项目，对于涉案技术秘密的应用实践也有详细了解。3.瑞华公司的关键高管人员因鄂昱茜的关系，与大禹公司都曾存在过合作或者雇佣关系。瑞华公司的三个股东为鄂昱茜、房芳玲和南护志，监事为闵伟。闵宇是鄂昱茜丈夫闵伟的哥哥，房芳玲是鄂昱茜的婆婆。南护志，从身份证信息看，与房芳玲住址一致，存在亲属关系。闵宇曾在鄂昱茜作为事业三部经理时担任大禹公司宁东工程项目的项目经理，并促成房英武（房芳玲的弟弟）与大禹公司的业务合作关系。基于信任，房芳玲曾于2014年1月向大禹公司借款404600元。这些无一不体现了大禹公司对鄂昱茜的信任，其在大禹公司得到的重视和从事的工作性质，都不可能只是一个普通的无法接触任何商业秘密的行政人员。（四）原审法院认为瑞华公司、鄂昱茜无法举证争议技术的合法来源，却驳回了大禹公司的诉讼请求，系适用法律错误。首先，在原审两次庭审过程中，瑞华公司反复承认其没有技术研发能力，说明其唯一的合法技术来源只能是受让取得。其次，瑞华公司提供的证据链条断裂，无法证明技术的来源。根据“实质相似加接触”原则，当争议技术和大禹公司的商业秘密实质相似时，瑞华公司、鄂昱茜无法证明其专利的合法来源，且瑞华公司、鄂昱茜有接触到技术秘密的可能性时，即成立侵权。 瑞华公司、鄂昱茜共同辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。（一）涉案专利申请权的归属问题。1.争议技术与大禹公司“耐寒橡胶沥青防水材料”技术方案不相同。争议技术是瑞华公司自韩国受让取得，韩国方交付的研究记录等数据准确记载了争议技术研究的实验条件、样品采量及方法、实验内容、实验结果，其中实验内容除常规材料外，还添加了增塑剂（DOTP）、稳定剂等材料，并对阴离子乳化沥青、水溶性氯丁二烯、水溶性SBS、表面活性剂等系数和参数进行调整，不只是配比调整，与大禹公司的技术方案不同。此外，大禹公司的基础专利也来源于韩国，大禹公司不是发明人。2.瑞华公司、鄂昱茜不具有接触大禹公司技术方案的可能。大禹公司在原审庭审中称，其研究所及实验室属于独立封闭的空间，除研究人员之外，其他人员无法进入。鄂昱茜在大禹公司人力资源部工作，后期从事市场销售，与大禹公司研究所、实验室无关，没有进入实验室的可能和权限。大禹公司主张鄂昱茜系研究所所长李圣的韩语翻译、对李圣的生活起居进行照顾，故可能接触到大禹公司技术方案，但未提供相应证据。瑞华公司自成立至今与大禹公司没有任何业务往来，没有也不可能接触到大禹公司所谓的技术或商业秘密。3.争议技术具有合法技术来源，是自韩国方受让取得。（二）大禹公司主张的商业秘密不能成立，与本案不具有关联性。大禹公司未能举证证明所谓技术的存在、采取的保护措施以及争议技术与大禹公司技术一致。大禹公司主张为商业秘密的技术与涉案专利，无论是增塑剂成分及含量、还是添加剂的成分、含量以及达到的耐低温效果均不同。（三）专利申请被驳回影响本案的审理。涉案专利申请已经于2019年3月27日被国家知识产权局驳回。专利申请权实质是一种请求权，符合专利法规定的主体均可以提出请求，是否授予专利权，是国家知识产权局根据申请及法律规定最终作出认定。大禹公司无权阻止、排除瑞华公司或其他单位、个人就发明技术提出专利申请。涉案专利申请被驳回后，大禹公司可以在符合法律规定的情况下，以自己的名义提出申请，故涉案专利申请被驳回直接影响到本案的最终审理结果，即大禹公司所提出的诉讼请求已经无需通过司法程序予以确认。（四）大禹公司无权请求确认李晓亮、罗莹莹为涉案发明的实际发明人。首先，大禹公司不是该项请求的适格主体。大禹公司不是发明人，无权提出请求确认实际发明人为案外人李晓亮、罗莹莹。其次，大禹公司在原审诉状中称“研发人员为公司研究所所长李圣、研究所研究员李晓亮、罗莹莹等人”，但其提交的发明专利申请记载发明人为丁玉乔、黄金星、李晓亮、罗莹莹。对于同一事项，大禹公司作出不同且自相矛盾的陈述、记载。再次，该项请求为大禹公司第二项诉讼请求，大禹公司要求基于第二项请求成立而确认第一项请求的成立，属于本末倒置。此外如果审理该项请求，则遗漏了被告魏延玲。 大禹公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年9月28日立案受理，于2017年3月20日作出（2016）宁01民初771号民事判决。大禹公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，该院于2017年9月25日作出（2017）宁民终112号民事裁定，撤销（2016）宁01民初771号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2017年11月2日立案。大禹公司向原审法院起诉请求：1.依法确认申请号为201410763187.0、名称为“一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料”的发明专利申请权归大禹公司所有；2.依法确认李晓亮、罗莹莹为涉案发明的实际发明人，魏延玲并非涉案发明的实际发明人；3.本案诉讼费依法裁决。 原审法院认定事实： 大禹公司成立于2008年9月1日，为有限责任公司，其经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；货物进出口、技术进出口、代理进出口、专业承包；生产防水、防火、防腐、防锈化工产品及建材（限分支机构）。大禹公司于2008年11月6日申请基础专利，并于2011年6月15日获得专利授权。大禹公司主张其公司在此专利技术基础上，于2014年已研发出电绝缘水性优越、阻燃水性优越、耐低温等高性能的橡胶沥青材料。大禹公司于2014年11月5日申请发明专利“电绝缘水性橡胶沥青涂膜防水材料及其制备和施工的方法”“阻燃水性橡胶沥青涂膜防水材料及其制备和施工的方法”。2016年4月27日，大禹公司就发明名称为1.“可低温施工的水性橡胶沥青防水涂料及其制备和施工方法”（以下简称耐寒专利1）、2.“耐超低温度高强度的橡胶沥青防水材料及其制备和施工方法”（以下简称耐寒专利2）向国家知识产权局申请专利，上述1专利摘要为：本发明提供了一种可低温施工的水性橡胶沥青防水涂料及其制备和施工方法，所述涂料由35-75份阴离子乳化沥青、10-50份橡胶胶乳、5-15份二羟基醇、2-15份增塑剂、2-5份添加剂组成，所述防水涂料的PH值为9-13；所述增塑剂包括邻苯二甲酸二丁酯和/或邻苯二辛酯；所述二羟基醇包括乙二醇；所述防水涂料的冰点为-15℃。本发明实施例所得的防水涂料具有较低的冰点和低温成膜温度，同时保持原有防水涂料的伸长率、弹性恢复率、稳定性、耐寒性和耐热性等优异性能，在-15℃以上的温度下均可较好成膜，能够在严寒冬季施工使用。上述2专利摘要为：本发明提供了一种耐超低温强度的橡胶沥青防水材料及其制备和施工方法。所述耐超低温高强度的橡胶沥青防水材料由阴离子乳化沥青、橡胶乳液、增塑剂和添加剂组成，所述阴离子乳化沥青的重量份数为60-40，所述橡胶乳液的重量份数为40-60，所述增塑剂的重量份数为0.1-10，所述添加剂的重量份数为3-7；所述橡胶乳液的玻璃化温度低于-20℃；所述增塑剂为邻苯二甲酸酯类和/或邻苯二甲酸盐类；所述材料因化成腊后在-40℃至-50℃的低温下不断裂。发明专利申请记载发明人为：丁玉乔、黄金星、李晓亮、罗莹莹。大禹公司主张上述耐低温橡胶沥青防水材料技术配方自2014年研发出后，一直作为商业秘密进行保护、使用。大禹公司为证实其对耐低温橡胶沥青防水材料技术进行研发，提供了其购买主要原材料发票、2013年11月至2014年2月期间大禹公司内部耐超低温测试检测报告、大禹公司2014年《超低温喷涂速凝高分子橡胶基复合防水材料技术研发项目》计划书、研发费预算、立项决议欲予以证实。北京市建筑材料质量监督检验站于2014年4月15日对大禹公司于2014年3月25日送检的喷涂速凝橡胶沥青防水涂料样品的低温柔度进行检验出具《检验报告》，检验结论：检验项目符合Q/SH36601-2013《涂灵R喷涂速凝橡胶沥青防水涂料》中TLS-300RC型指标要求，指标要求：-40℃无裂纹、断裂，检验结果：-50℃无裂纹、断裂。国家建筑材料测试中心于2014年8月29日对大禹公司送检的喷涂速凝橡胶沥青防水涂料按照Q/SH36601-2014标准检测全套性能指标出具《检测报告》，报告记载检验项目之一低温柔度，标准要求：25℃无裂纹，检验结果：无裂纹。北京市科学技术委员会于2015年5月6日出具北京市企业研究开发项目鉴定意见书，意见书记载截止至上年度末项目进展情况：取得国家建筑材料测试中心检测报告W2014B04N01801;取得了北京市建筑材料质量监督检验站检测报告，-50℃无裂纹。 鄂昱茜于2011年11月29日与大禹公司签订劳动合同一份，约定鄂昱茜在大禹公司担任人事行政相关工作，合同期限至2016年11月28日；鄂昱茜的工作区域及工作地点为：公司总部办公场所、研发生产基地及工作需要涉及的其他地区（区域）。同时鄂昱茜签订员工保密制度的约定，保密事项包括：技术秘密，包括产品设计、产品图纸、生产设备和设施、作业蓝图、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、计算机程序、技术数据、专利和非专利技术、科研成果等。2014年11月24日，鄂昱茜与大禹公司签订终止（解除）劳动合同协议一份，约定：自签约之日解除劳动合同，同时约定鄂昱茜离职后，遵守公司关于知识产权、商业信息的保密制度；不能做损害大禹公司利益的事情；不得将公司所有数据以任何形式带出公司；或将公司资料数据泄漏给其他公司或个人。 原审另查明，案外人房芳玲于2014年7月24日成立瑞华公司，房芳玲任该公司法定代表人，现鄂昱茜为该公司股东。公司经营范围：防水、防腐保温材料（不含危险化学品及易制毒品）的生产，防水、防腐保温工程的施工等。瑞华公司于2014年12月11日提起涉案专利的专利申请，申请日：2014年12月11日；申请公布日：2016年6月1日；发明人：魏延玲；主要特征摘要为：本发明公开了一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料，由以下组分组成：阴离子乳化沥青50-80份；阴离子橡胶乳胶20-50份；增塑剂2-15份；添加剂2.0-7.0份；PH值为9-13；其中所述阴离子乳化沥青和阴离子橡胶乳胶的总和为100份。采用该发明的复合材料防水涂膜能耐-40摄氏度低温，防水涂膜具有柔软性，即使被涂物在一瞬间皲裂，防水涂膜仍然不会皲裂，防水性能依然存在，具有高抵抗性。 大禹公司认为涉案专利技术与大禹公司于2014年3月研发出的“耐寒橡胶沥青防水材料”技术相同，同时认为鄂昱茜在担任大禹公司韩语翻译期间，接触并掌握了大禹公司作为商业秘密保护的上述专利技术，瑞华公司、鄂昱茜系通过不正当手段将大禹公司所持有的商业秘密提起涉案发明专利申请，大禹公司遂诉至法院，请求判如所请。 瑞华公司、鄂昱茜主张其专利技术来源于韩国有真经营中心，其将2014年6月研发的“利用加速剂的水性橡胶沥青涂膜防水材料的提高耐寒性方法与施工方法”转让给瑞华公司，技术转让负责人为林镇宪，瑞华公司、鄂昱茜提交瑞华公司与有真经营中心于2014年10月签订的《专利受让/转让合同》《技术转让研究开发协议书》予以证实。瑞华公司、鄂昱茜为证实争议技术的基础专利均形成于韩国，提交了韩国专利厅于2010年至2012年期间核发的关于“利用结合热塑性聚烯烃与改质沥青的自贴式复合防水板的环保复合防水工法”“低熔点改质沥青涂膜防水材料”“包含变性硅树脂聚合物的冷工法无溶剂沥青涂腊防水材料及其制造方法”“无溶剂型冷功法改质沥青涂膜防水材料及其制作方法”“利用无溶剂沥青涂膜材料与TPO板的环保叠层复合防水工法”发明专利的专利证书，上述专利的专利权人均为株式会社R.V（135011-0******），以上瑞华公司、鄂昱茜提交的协议、专利证书均经中华人民共和国驻韩国大使馆领事部认证。另瑞华公司、鄂昱茜提交（株）RAVI2013年12月关于“使用改良沥青防水板（KSF4917）制造工程进行的自粘橡胶沥青防水板（KSF4934）的开发（Ｓ2130213）”产品工艺改善技术开发工程最终报告书、研发工程主要研究成果、技术开发工程进度报告书、委托工程企划书、施工特许权法律事务所特许申请完成报告，上述证据记载林镇宪为该技术开发总负责人。瑞华公司、鄂昱茜欲证实涉案专利技术研发来源于韩国，由林镇宪负责完成。同时瑞华公司、鄂昱茜提交有真经营中心关于课题名为“制造不同阴离子表面活性剂种类的乳化沥青”自2013年11月至2014年5月期间的研究记录，其中2014年5月1日研究记录记载实验结果：耐寒性-52℃无异常。上述证据均为外文证据，由北京今日华美翻译有限公司朝阳分公司翻译。 原审法院认为，本案为专利申请权权属纠纷，争议焦点为：争议技术是否来源于大禹公司，大禹公司主张瑞华公司、鄂昱茜侵害其商业秘密能否成立；瑞华公司是否有合法的技术来源。 关于争议技术是否来源于大禹公司。大禹公司主张鄂昱茜在其公司工作期间担任大禹公司主要韩国籍研发人员的韩语翻译，同时负责大禹公司专利技术的韩译中翻译，其在工作中掌握大禹公司研发的涉案技术方案的商业秘密。根据双方劳动合同约定，鄂昱茜在大禹公司担任人事行政相关工作，大禹公司提交的《关于鄂昱茜接触涉案发明相关技术秘密的情况说明》系其单方出具，瑞华公司、鄂昱茜不予认可，大禹公司未能提交其他证据证实鄂昱茜工作职责范围包括上述工作的韩语翻译以及其接触并知晓涉案专利技术。故大禹公司主张瑞华公司、鄂昱茜接触其商业秘密，并将大禹公司的商业秘密提起涉案发明专利申请证据不足，无法认定。 大禹公司主张为商业秘密的两个专利，其中耐寒专利1（专利申请号为201610273495.4）的技术方案为：由35-75份阴离子乳化沥青、10-50份橡胶胶乳、5-15份二羟基醇、2-15份增塑剂、2-5份添加剂组成，其中增塑剂包括邻苯二甲酸二丁酯和/或邻苯二辛酯；耐寒专利2（专利申请号为201610274490.3）的技术方案为：由60-40份阴离子乳化沥青、40-60份橡胶胶乳、0.1-10份增塑剂、3-7份添加剂组成，其中增塑剂包括邻苯二甲酸酯类和/或邻苯二甲酸盐类。瑞华公司申请的涉案专利涉及一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料及其施工方法，其技术方案为：由50-80份阴离子乳化沥青（优选为50-60份）、20-50份阴离子橡胶胶乳（优选为40-50份）、2-15份增塑剂（优选为7-12份）、2-7份添加剂组成，其中，增塑剂选自以下化合物中的一种或两种以上混合物：对苯二甲酸酯类增塑剂、邻苯二甲酸酯类增塑剂及已二酸酯类增塑剂，优选地，对苯二甲酸酯类增塑剂包括对苯二甲酸二丁酯、对苯二甲酸二异辛酯，所述邻苯二甲酸酯类增塑剂包括邻苯二甲酸二丁酯、邻苯二甲酸二辛酯，所述已二酸酯类增塑剂包括已二酸二辛酯，更优选地，所述增塑剂为对苯二甲酸二异辛酯或已二酸二辛酯。其施工方法为分别将复合材料及固化剂（氯化钠或氯化钙）置于两个喷枪中，混合喷涂至被涂物表面，形成防水涂膜。综合双方发明专利申请中说明书的内容可知，增加增塑剂为两专利的发明点技术特征，以沥青为原材料制作的防水材料一般将沥青和橡胶混合得到混合材料，以获得较好的物理性能，虽然增加橡胶含量可以适当提高混合材料的耐寒性，但过多增大反而会引起成本的大幅度提高，涉案专利申请及大禹公司的耐寒专利创造性地增加添加剂及增塑剂，显著提高了复合材料的耐寒性并降低了成本，且增塑剂的用量对于制备的橡胶沥青防水材料的耐低温性以及储存稳定性有很大影响。对比涉案专利申请及大禹公司耐寒专利的技术方案，涉案专利申请权利要求书中增加的增塑剂成分及含量与大禹公司的耐寒专利不同，且涉案专利申请同时提供了优选地及更优选地的增塑剂方案。两者增加的添加剂成分及含量也有明显区别，两者技术方案并非等同。退一步讲，即使双方技术方案存在实质相似，因大禹公司无证据证实鄂昱茜接触并掌握其主张的商业秘密，也无法认定瑞华公司申请的争议技术是否来源于大禹公司。 关于瑞华公司申请的涉案专利的技术来源。瑞华公司向法庭提交《专利受让/转让合同》《技术转让研究开发协议书》，证实双方约定大禹公司由案外人有真经营中心转让取得争议技术，同时瑞华公司、鄂昱茜提交境外与专利技术相关的基础专利文件以及涉案耐寒性优越的橡胶沥青防水材料的相关研发材料，用以佐证合同的真实履行。瑞华公司提交的技术转让协议、以及境外与专利技术相关的专利文件经中华人民共和国驻韩使领馆认证，应予采信。根据瑞华公司、鄂昱茜提交的证据及双方陈述，瑞华公司、鄂昱茜主张的专利转让方有真经营中心的负责人林镇宪曾担任韩国株式会社ＲＶ与涉案专利技术有关的相关基础专利技术项目的负责人，其对橡胶沥青涂膜防水材料的提高耐寒性方法与施工方法技术应具有一定的研发能力和研发基础。而对于争议技术的研发过程，瑞华公司、鄂昱茜提交的研发记录等均系境外取得，虽有较为详细的记录，但该证据未经公证认证，且无其他证据印证其真实性，不符合境外证据形成和认可的规则，大禹公司亦不认可，故瑞华公司提交的证据不足以证明涉案专利申请技术由有真经营中心最终研发而成。 综合双方当事人提交的证据，大禹公司主张瑞华公司通过不正当手段将其公司商业秘密申请涉案专利，争议技术来源于大禹公司不能成立。瑞华公司提交的证据可以证实其与韩国有真经营中心就争议技术签订过专利技术转让合同，以及与争议技术相关的基础专利技术在涉案专利申请日前已在境外取得了专利权，林镇宪作为以上专利的主要研发人员对涉案专利技术应具有一定的研发能力和研发基础。但涉案专利是否由林镇宪担任技术负责人的有真经营中心研发取得，因相关证据系境外取得，真实性存疑，故对瑞华公司、鄂昱茜主张的争议技术系由韩国有真经营中心研发并由瑞华公司合法取得，因瑞华公司、鄂昱茜方证据不足，亦不能认定。据此，原审法院判决如下：驳回大禹公司的诉讼请求。一审案件受理费1000元，由大禹公司负担。 二审中，大禹公司提交下列新证据：1.租约、补充协议，证明鄂昱茜与李圣工作和生活中关系密切；2.事业三部报销凭证，证明鄂昱茜在2013年至2014年兼任大禹公司事业三部经理，负责宁夏项目；3.机票行程单，证明鄂昱茜与李圣一同去宁夏出差，具备接触大禹公司“耐寒橡胶沥青防水材料”技术方案的可能；4.付款财务和银行流水凭证，证明大禹公司与瑞华公司的法定代表人在2014年1月即存在特殊关系。 瑞华公司、鄂昱茜的质证意见为：该组证据不属于新证据；均为复印件，真实性不认可；无法证明鄂昱茜与李圣关系密切、鄂昱茜为其翻译、鄂昱茜具备接触大禹公司“耐寒橡胶沥青防水材料”技术方案的可能等，不认可关联性。 本院认为，上述证据均系复印件，因瑞华公司、鄂昱茜不认可真实性，故本院对上述证据不予认定。 本院补充查明： 2008年11月，大禹公司作为共同申请人与石倍石有限公司申请了基础专利，于2011年6月15日授权公告。说明书关于发明的效果记载：根据本发明的防水化合物及其配置和施工方法，通过包括氯丁胶乳、充油丁苯橡胶、羧基丁苯橡胶和乳化沥青而形成沥青防水化合物，可以提高粘度和恢复力，也可以提高物理特性例如耐寒性和粘贴性。尤其是，本发明是以氯丁胶乳、充油丁苯橡胶、羧基丁苯橡胶为主要成分来形成沥青防水化合物以用来防止随着温度变化而会引起的物理性质的变化即性能恶化。此外，根据本发明的沥青防水化合物可以提高耐化学性、耐臭氧性和耐紫外线性。同时，本发明可以延长沥青防水化合物的寿命且能节省维修费用。 2016年4月27日，大禹公司作为申请人申请了耐寒专利1，于2016年8月3日公布。公布的专利文件包含6项权利要求，说明书记载了如下内容：0006段：为了实现在冬季施工或适应突如其来的温度变化，以及为了预防不合理的工程和不合理的施工方法，急需研发一种可在低温环境下良好成膜的防水涂料。0025段：本发明提供了一种可低温施工的水性橡胶沥青防水涂料及其制备和施工方法，本发明实施例的方法创新的提出在制备橡胶沥青防水涂料中加入二羟基醇和增塑剂，以降低防水涂料的冰点和最低成膜温度，扩大防水涂料的成膜温度范围。改性所得的防水涂料具有较低的冰点和低温成膜温度，冰点为-15℃，最低成膜温度为-15℃，同时保持原有防水涂料的伸长率、弹性恢复率、稳定性、耐寒性和耐热性等优异性能。 同日，大禹公司作为申请人申请了耐寒专利2，于2016年8月17日公布。公布的专利文件包含9项权利要求，说明书记载了如下内容：0004段：为了改善水性防水涂料耐低温性能不好和强度低的问题，需要对防水涂料进行处理，增加防水涂料的强度，以满足实际工程的需要。0024-0025段：本发明提供了一种耐超低温高强度的橡胶沥青防水材料及其制备和施工方法，创新地提出在水性橡胶沥青防水材料中添加增塑剂，以及使用玻璃化温度低于-20℃的橡胶乳液来制备防水涂料，基于二者的共同作用，使得制备的橡胶沥青防水材料具有耐低温性能和高拉伸强度性能，材料固化成膜后在-40℃~-50℃的低温下不断裂，从而满足实际工程的需要。另外，因为增塑剂用量过多时，防水材料表面会析油，影响性能；而增塑剂用量过少时，防水材料在低温下发脆，容易断裂，无法满足实际工程的需求，所以，增塑剂的用量对于制备的橡胶沥青防水材料的耐低温性能以及储存稳定性有很大影响。本发明中选择适宜增塑剂的用量并复合适宜的橡胶乳液可使制备的橡胶沥青防水材料具有较高的强度的同时在低温下保持较好的柔韧性。 涉案专利由瑞华公司于2014年12月11日申请，于2016年6月1日公布，国家知识产权局以权利要求1-2不具备专利法22条第3款的创造性为由，于2019年3月27日驳回了涉案专利申请。涉案专利有10项权利要求，权利要求1记载：一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料，其特征在于包括以下组分：阴离子乳化沥青50-80份；阴离子橡胶胶乳20-50份；增塑剂2-15份；添加剂2.0-7.0份；pH值为9-13；其中，所述阴离子乳化沥青和阴离子橡胶胶乳的总和为100份。说明书记载了如下内容：0004段：本发明的目的在于提供一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料。采用本发明的复合材料的防水涂膜能耐-40℃低温，防水涂膜具有柔软性，即使被涂物在一瞬间皲裂，防水涂膜依然不会皲裂，防水功能依然存在，具有高抵抗性。0049-0050段：1.本发明的复合材料的各个组分之间相互配合作用，以其制作得到的防水涂膜能耐-40℃低温，优选条件下可耐-50℃甚至-55℃低温，防水涂膜具有柔软性，即使被涂物在一瞬间皲裂，防水涂膜依然不会皲裂，防水功能依然存在，具有高抵抗性。2.本发明的复合材料只需将各原料混合即可，生产方便。 原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、涉案专利是否与大禹公司在先完成的技术相同或实质相同；二、大禹公司主张瑞华公司、鄂昱茜侵害其商业秘密能否成立；三、大禹公司请求确认涉案专利的发明人为李晓亮、罗莹莹，应如何处理；四、涉案专利申请被驳回是否影响本案审理。 一、涉案专利是否与大禹公司在先完成的技术相同或实质相同 大禹公司主张涉案专利与其在先完成的“耐寒橡胶沥青防水材料”技术，即耐寒专利1、耐寒专利2，实质相同，虽然二项耐寒专利的申请时间晚于涉案专利的申请日，但基础专利、2013年购买增塑剂的原材料购买发票、立项报告、检测报告、检验报告等证据可证明，其于2013年即开始“耐寒橡胶沥青防水材料”技术的研发并于2014年3月25日完成，早于涉案专利申请时间。 本院认为，大禹公司主张涉案专利与在先完成的技术相同、实质相同，应就其技术完成时间早于涉案专利申请日，以及专利技术与该技术相同或实质相同，进行举证。从涉案专利申请权利要求1及说明书的内容可知，涉案专利申请是通过将乳化沥青、橡胶胶乳、增塑剂、添加剂按照一定比例混合，实现耐低温的效果。大禹公司主张其在基础专利的基础上，于2014年3月25日研发完成“耐寒橡胶沥青防水材料”技术。对2014年完成的“耐寒橡胶沥青防水材料”技术的具体内容，大禹公司以基础专利和二项耐寒专利，尤其是耐寒专利2记载的技术方案为参照。本院以耐寒专利1、2记载的内容为主，结合大禹公司提交的证据对其完成时间的主张进行分析。基础专利解决的是现有的防水化合物不能及时有效地适应周围环境变化的问题，权利要求记载的技术方案中不包含增塑剂成分。耐寒专利1旨在实现防水涂料在-15℃以上的温度下成膜的效果，为达到这一效果是通过在制备橡胶沥青防水材料时加入二羟基醇和增塑剂。耐寒专利2旨在实现材料固化成膜后在-40℃~-50℃的低温下不断裂的效果，为达到这一效果是通过在水性橡胶防水沥青材料里添加增塑剂，以及使用玻璃化温度低于-20℃的橡胶乳液来制备防水涂料，而且要选择适宜增塑剂的用量并复合适宜的橡胶乳液。大禹公司主张，其早于2014年3月即完成了“耐寒橡胶沥青防水材料”技术的研发。从其提交的证据内容看，虽然配方记载了阴离子乳化沥青、阴离子橡胶乳胶、增塑剂、添加剂的每百克份数，但配方、检测报告均是大禹公司自行制作完成的，单独不具有证明力。大禹公司主张，完成了超低温喷涂速凝高分子橡胶复合防水材料技术的研发后，其又在2014年向北京市科学技术委员会申请了企业研究开发项目，是完成在先，项目申请在后。从大禹公司提交的项目计划书和企业研发项目情况表、项目鉴定意见书看，其中名称为“超低温喷涂速凝高分子橡胶复合防水材料技术”的项目，与如何解决防水材料的耐寒性问题相关。上述证据中关于“关键技术”的记载均为：“本研发的关键技术在于水性乳液玻璃化温度的降低，通过添加剂的加入，经过一定的加工工艺，使添加剂作用于乳液，使乳液的玻璃化温度逐步下降，通过一定的实验，摸索出最佳的添加量，从而在根本上使产品达到低温-50℃不脆裂”，以耐寒专利2所涉技术为参照，仅涉及“使用玻璃化温度低于-20℃的橡胶乳液”“复合适宜的橡胶乳液”这部分内容，而不涉及增塑剂这一部分的内容，不能用于证明通过添加增塑剂、调整各成分的比例使各成分相互配合为主要内容的技术方案的完成时间，不能与配方记载的成分比重相印证。因此，大禹公司提交的证据不能证明，通过添加增塑剂，并选择适宜的增塑剂用量、比例这一技术手段解决防水材料耐寒性问题的“耐寒橡胶沥青防水材料”技术完成时间早于涉案专利申请日。关于鄂昱茜、瑞华公司是否具备接触大禹公司在先技术的问题，无分析必要。 大禹公司主张，瑞华公司没有技术研发能力，鄂昱茜、瑞华公司提交的证据不能证明涉案专利申请所涉技术的来源，应支持大禹公司的主张。对此，本院认为，在专利申请权权属纠纷中，应由原告就其主张承担举证责任，原告完成初步举证责任后，举证责任即转移至专利申请人，应由其证明争议技术的来源，如自行研发、受让取得等。基于诉讼效率的考虑，在举证阶段无需区分举证的先后，但在判断专利申请权归属时，如果原告提供的证据不能证明其主张，没有完成初步举证责任，则举证责任不发生转移，此时，应由原告承担不利后果。本案中，大禹公司作为本案原告，应当首先围绕其主张进行举证。大禹公司主张争议技术是其在先完成的技术，但未完成初步的举证责任，举证责任尚未发生转移，应由大禹公司承担不利的法律后果。对于鄂昱茜、瑞华公司关于争议技术经受让取得的主张，本院不再评述。 二、大禹公司关于侵害商业秘密的主张能否成立 大禹公司主张，在申请二项耐寒专利之前，大禹公司将“耐寒橡胶沥青防水材料”技术作为商业秘密使用，鄂昱茜在入职、离职时均签订了保密协议。鄂昱茜、瑞华公司具备接触该技术的可能，并将该技术用于涉案专利申请，侵害了大禹公司的商业秘密。 本院认为，是否侵害商业秘密并非确认专利申请权权属案件必须审理的事项，原告一并提起侵害商业秘密的诉讼请求，且二者涉及的案件事实相关联，可以予以一并审理。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 本案中，大禹公司没有明确其商业秘密的具体内容及载体，如果以二项耐寒专利的技术方案为参照，所涉技术方案已于2016年8月公开，而大禹公司没有举证证明其在二项专利申请公开前，对所涉技术方案采取了保密措施。故在案证据不能证明大禹公司关于商业秘密的主张。 三、关于请求确认涉案专利的发明人的诉讼请求如何处理 大禹公司请求确认，李晓亮、罗莹莹为涉案专利的实际发明人，魏延玲并非涉案专利的实际发明人。瑞华公司、鄂昱茜提出，大禹公司不是该项请求的适格主体。 本院认为，李晓亮、罗莹莹并非本案的共同原告，大禹公司在向原审法院提起诉讼时，既未将涉案专利公开文件中记载的发明人魏延玲列为被告，也未申请将其追加为第三人参加诉讼，大禹公司作为本案唯一原告，与确认涉案专利申请的发明人这一诉讼请求没有直接利害关系。此外，由于大禹公司有关涉案专利系其在先完成的技术，该主张不能成立，其主张涉案专利的实际发明人为大禹公司的技术人员李晓亮、罗莹莹亦不能成立。 四、涉案专利申请被驳回是否影响本案审理。 鄂昱茜、瑞华公司提出，涉案专利申请在审查中已经于2019年3月27日被国家知识产权局以权利要求1、2不具备创造性为由驳回，本案无继续审理的必要。 本院认为，本案系专利申请权权属纠纷，涉及专利申请权的归属问题，国家知识产权局驳回决定审查的是涉案专利是否符合授权条件，二者为不同的法律问题，是否符合授权条件与专利申请权归属无直接关联，故驳回决定不影响本案审理。 综上所述，大禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由大禹伟业（北京）国际科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐卓斌 审判员  雷艳珍 审判员  邓 卓 二〇二〇年十月三十日 法官助理张文麒 书记员郭云飞 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1095号                               案  由                       专利申请权权属纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐卓斌             审判员：雷艳珍、邓卓                                                     法官助理：张文麒                       书记员：郭云飞                               所涉专利                       “一种耐寒性优越的橡胶沥青复合材料”发明专利（201410763187.0）                               裁判日期                       2020年10月30日                               关 键 词                       专利申请权权属；举证责任分配；                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：大禹伟业（北京）国际科技有限公司；             被上诉人（原审被告）：宁夏宁东瑞华新材料科技有限公司；             被上诉人（原审被告）：鄂昱茜。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回大禹伟业（北京）国际科技有限公司的诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项                               法律问题                       专利申请权权属纠纷中的举证责任                               裁判观点                       在专利申请权权属纠纷中，应由原告就其主张承担举证责任，原告完成初步举证责任后，举证责任即转移至专利申请人，应由其证明争议技术的来源，如自行研发、受让取得等。基于诉讼效率的考虑，在举证阶段无需区分举证的先后，但在判断专利申请权归属时，如果原告提供的证据不能证明其主张，没有完成初步举证责任，则举证责任不发生转移，此时，应由原告承担不利后果。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。