1浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2540号 上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴沃洲科技有限公司， 住所地浙江省绍兴市上虞区小越街道小越村，统一社会信用 代码913306043501349493。 法定代表人：张利锋，执行董事。 委托诉讼代理人：王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所 律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：杭州邦驰房产代理有 限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路****， 统一社会信用代码913301080709675404。 法定代表人：虞海翔，执行董事。 委托诉讼代理人：王敏，浙江凯麦律师事务所律师。 上诉人绍兴沃洲科技有限公司（以下简称沃洲公司）因 与被上诉人杭州邦驰房产代理有限公司（以下简称邦驰公司） 商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞 区人民法院（2019）浙0604民初7192号民事判决，向本院 提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成 合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人沃洲公 司的委托诉讼代理人王永、被上诉人邦驰公司的委托诉讼代 2理人王敏到庭应询。本案现已审理终结。 沃洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重 审。事实与理由：一、一审认定上诉人违约错误。本案一审 在认定被上诉人未依约完成销售指标构成违约的前提下再行 认定上诉人违约，需支付20万违约金错误。本案中完成销售 指标系《科锋商业广场项目总代理服务合同》的最重要任务 及根本目的，但被上诉人未完成且是根本性的未完成(应销 售148套，只销售4套)。一审已经对此作出明确认定。在该 前提下，上诉人对佣金采取暂缓支付等方式保护自身权益不 存在过错。同时，上诉人预期到被上诉人未完成销售指标违 约事项，暂缓支付实为适用合同不安抗辩权，不属于违约。 二、一审法院机械理解保证金和定金的概念。在上诉人与被 上诉人《合同》中明确约定被上诉人向上诉人缴纳100万保 证金，同时就合同期间如被上诉人仍未能完成销售指标则需 向上诉人缴纳每套2万订购定金继续延期6个月销售，如6 个月延期仍未完成的则该定金不予退还。在本案中，鉴于被 上诉人前期已经缴纳了100万保证金，故在延长期间未重新 缴纳定金，但一审法院对于保证金和定金作出过分机械理解， 产生判决错误。合同中约定保证金的作用系为了保护守约者 的权益，在本案中因被上诉人未完成销售指标已经明显违约 且根据合同条款应扣除相应定金。虽双方在合作期内因友好 的商务环境需要，上诉人未强行要求被上诉人重新补交定金， 3但在保证金范围内的金额仍应具备定金作用，该100万保证 金范围内的定金应视为已经缴纳，理应根据合同条款不予退 还。三、因被上诉人违约造成的损失认定错误。一审法院以 被上诉人无法预见该损失存在为由不予支持错误。上诉人与 被上诉人签订合同的目的即为快速回笼销售款项，也正是基 于这样的目的才给予被上诉人高额的佣金回报，且从本案销 售代理合同精神来讲，虽名为代理合同，实为包销合同，即 在被上诉人未能完成销售指标情形下应自行购进该未完成指 标，以保障上诉人的资金回笼。同时，合同定金金额设置每 套2万也是与应回款的销售款金额与银行同期贷款利息匹配 的。更为重要的是，单处罚被上诉人扣留保证金20万的责任 远远不足以弥补上诉人实际损失。 邦驰公司答辩称，沃洲公司未按约支付佣金，已构成违 约，应承担违约责任。本案邦驰公司并未向沃洲公司支付定 金，故定金合同未成立生效，沃洲公司不能据此要求邦驰公 司承担损失赔偿责任。 邦驰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还保 证金100万元，并支付违约金20万元；2.判令被告支付房屋 销售佣金255568元及逾期付款利息9370.83元（利息已计算 至2019年9月10日，利息计算标准为：以255568元为本， 按年利率24%计算自2019年7月18日至2019年9月10日， 之后的利息至实际清偿之日止的利息按实计算）；3.本案诉讼 费、保全费用由被告承担。在审理期间原告（反诉被告）邦 4驰公司增加一项诉讼请求为：判令原、被告之间签订的《科 峰商业广场项目总代理服务合同》（以下简称“总代理合同”） 于2019年7月2日解除。 沃洲公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告（反诉 被告）支付赔偿款112万元；2.判令原告（反诉被告）支付 违约金20万元；3.本案反诉费用由原告（反诉被告）负担。 其明确赔偿款112万元计算方式为：1.邦驰公司应缴纳购房 定金数额为192万元[（148间×70%-4间）×2万元/间=192 万元（实际为198万元）]，2.邦驰公司已缴纳的保证金100 万元中因未完成销售指标，故应扣20万元，故保证金尚剩余 80万元，该80万元冲抵应缴纳的192万元购房定金，故邦 驰公司尚应支付沃洲公司112万元。 一审法院认定事实：2018年8月份，沃洲公司（甲方） 与邦驰公司（乙方）签订了总代理合同。双方就服务范围、 双方责任及权利、转让价格及溢价支付、合同终止变更和违 约责任等事项进行了约定。其中： 第1.3条：项目物业毛坯交付时间为2018年12月31日。 第1.4条：产权证办理时间为2019年4月30日。 第2.1条、2.2条：甲方开发的科峰商业广场项目的全 部可售房源在合同期限内由乙方独家代理销售，合同期限为 乙方打入保证金之日起至2018年11月30日。 第5.2条：溢价结算周期为一周，即周一至周日，客户 5签约成功后按一周签约总套数全额核算乙方的溢价，次周一 乙方提供对应的应结算溢价金额报表，甲方两天内完成核对 后通知乙方开具相应足额的有效发票，发票递交给甲方后， 甲方一天内支付应结的溢价给乙方。 第5.9条：乙方保证金为100万，在合同签订后5日内， 打入甲方指定的账户。合同约定转让期间为甲乙签订合同后， 以乙方打入保证金之日起至2018年11月30日。在合同约定 期间内，乙方销售间数达到双方签约时可转让的房屋总数的 70%时，甲方在三个工作日内无条件退还该保证金。若在合同 约定期限内，乙方销售数量未达到70%指标时，由乙方向甲 方支付2万元每间定金购买已销售房屋数与总转让房屋数量 70%的差额房屋，代理期限自动延长六个月，每成功转让一间， 每间定金与溢价核对结算时一同退还，定金原卡原退，若六 个月后，已销售间数仍未达到70%销售指标时，乙方可选择 出资受让销售指标差额房源，乙方保证金转为房款，物业持 有人为乙方；若乙方选择不出资受让销售指标差额房源，则 甲方不予退还销售指标差额房源的2万元每间定金及20万元 保证金，合同终止。 第7.1条：因一方未遵守合同中的任何条款，或未履行 本合同中的任何责任或义务，则在提前7个工作日书面通知 违约方后，守约方有权提前终止本合同的履行，守约方因本 合同的提前终止而受到损失的，违约方应承担相应的赔偿责 任。 6第7.2条：甲方超过合同约定时间付款，除支付乙方应 付款项外，并按应付款项每日千分之三向乙方赔付超期付款 的资金利息。合同到期或者终止后甲方15天内结清所有溢价 部分，除应扣除部分。 第7.3条：如因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时， 则甲方应按本合同的规定向乙方支付违约金人民币20万元 整。 总代理合同签订后，2018年8月17日，邦驰公司向沃 洲公司支付保证金100万元。2018年11月30日，邦驰公司 未完成销售指标（销售房屋数量为零）。之后，邦驰公司未按 约定向沃洲公司支付2万元每间的购房定金，沃洲公司亦未 要求邦驰公司支付该定金，邦驰公司继续代理销售沃洲公司 房产。2019年2月份至4月份每月各代理销售房产1套，沃 洲公司已按约定向邦驰公司结清该3套代理销售房产的溢价 （销售佣金）。2019年5月30日，邦驰公司成功代理销售了 房产1套，2019年6月5日经双方确认，该套房产的溢价（销 售佣金）为255568元，但该溢价（销售佣金）沃洲公司未予 以结清。2019年7月1日，邦驰公司向沃洲公司邮寄《通知 函》一份，载明：邦驰公司在沃洲公司收到通知函7个工作 日内撤场，停止双方签订的总代理合同，并要求沃洲公司在 收到通知函15日内支付溢价（销售佣金），退还保证金100 万元及支付违约金20万元。 7另查明，沃洲公司于2017年1月12日取得科峰商业广 场项目建设用地规划许可证，于2017年9月16日取得建筑 工程施工许可证，于2019年1月29日通过项目建设工程集 中验收，2019年5月21日取得不动产权证书。 一审法院认为，沃洲公司与邦驰公司之间签订总代理合 同，系双方真实意思表示，虽在合同签订时，沃洲公司未取 得房屋产权证书，但在本案诉讼前已取得了相关房产的权属 证书，应当认定合同有效。本案主要存在以下争议焦点： 1.关于本案的保证金100万元是否应退还的问题。根据 双方总代理第5.9条约定，邦驰公司若不能在合同延长期限 内达到相应的销售指标，则沃洲公司有权不予返还保证金20 万元。现邦驰公司主张其未达到约定的销售指标原因为沃洲 公司未取得国有土地使用权证及商品房屋预售许可证书。邦 驰公司作为专业的房产中介公司，在签订总代理时有义务查 明被代理销售公司的权证情况，必要时亦可以去有关部门查 询相关权证情况，故邦驰公司上述主张无事实依据，不予采 信。但沃洲公司在合同履行期间，亦存在毛坯交付，办理产 证延迟等行为，存在一定的过错。综上，酌情确定沃洲公司 扣留邦驰公司保证金16万元，返还邦驰公司保证金84万元。 2.关于合同约定定金适用问题。根据法律规定，定金合 同系实践性合同，需要实际交付后才能生效。本案中，双方 虽在合同约定邦驰公司销售数量未达到70%指标时，由邦驰 公司向沃洲公司支付2万元每间定金购买已销售房屋数与总 8转让房屋数量的70%的差额房屋，但在2018年11月30日合 同到期后的在延长履行期限内，邦驰公司未交付该约定的定 金，沃洲公司亦未要求邦驰公司交付上述约定的定金，且接 受了邦驰公司履行主合同，因此，可视为沃洲公司放弃关于 定金部分的约定，故沃洲公司主张用保证金折抵定金的请求， 于法无据，该院不予采纳。 3.关于合同双方的违约责任确定的问题。首先，沃洲公 司在合同履行过程中存在违约行为。根据总代理合同约定， 合同期限是2018年8月23日至2018年11月30日，且约定 可顺延六个月。邦驰公司在合同延长期限内，累计代理销售 房产4套，且沃洲公司按照约定及时给付了邦驰公司约定的 前3套房产销售溢价（销售佣金）。对于5月份代理销售的第 4.套房产，根据合同有关溢价结算周期的约定，沃洲公司未 按时支付该套房产的销售溢价（佣金）255568元，存在违约 情形。其次，邦驰公司在合同履行过程中是否存在违约行为。 第一，对于邦驰公司逾期未完成销售指标的合同责任,总代理 合同有明确约定的解决方法,该院酌定扣留保证金16万元 后，沃洲公司不能以未完成销售指标的行为再主张其他违约 责任。第二，双方的总代理合同已对销售溢价（佣金）支付 时间及逾期支付的后果进行了约定，邦驰公司以沃洲公司未 按合同约定时间办理产权证及支付销售溢价（佣金）等理由， 于2019年7月1日通过邮寄《通知函》的形式，要求与沃洲 9公司解除合同关系。根据案涉合同第7.1条约定，因一方未 遵守合同中的任何条款，或者未履行本合同中的任何责任或 义务，则在提前7个工作日书面通知违约方后，守约方有权 提前终止本合同履行。故邦驰公司要求解除合同的行为符合 双方约定。 5.关于沃洲公司基于未完成销售指标主张的损失赔偿责 任问题。首先，案涉代理销售合同的委托事项是代为销售商 品房这一代理行为，并未约定必须完成合同约定的销售指标， 根据合同第5.9条约定，70%的销售指标是作为保证金及定金 罚没的依据，沃洲公司以邦驰公司未完成该销售指标，要求 其承担相应未销售房屋的总底价利息损失并无合同依据。其 次，沃洲公司主张的损失是未完成的销售指标所对应总底价 的利息，明显超出邦驰公司在签订总代理合同时所能预见的 损失范围。作为代理销售公司，邦驰公司订立合同时所能预 见的损失，是未达到销售指标所应承担的责任，即沃洲公司 扣留20万元保证金及罚没相应的定金（未实际缴纳），而非 不能成功销售商品房所造成资金无法按时回笼的利息损失， 如果该利息损失由邦驰公司承担，显失公平。第三，商品房 的销售受多种因素影响，合同履行过程中，沃洲公司也存在 毛坯交付、办理产证延迟等行为，均会影响到商品房的销售 业绩，邦驰公司的销售行为与沃洲公司主张的利息损失之间 并无必然的因果关系。综上，对沃洲公司基于未销售房屋的 总底价利息损失向邦驰公司主张赔偿责任的请求，该院不予 10 支持。 综上，原告（反诉被告）及被告（反诉原告）的诉讼请 求中合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同 法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百 一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十条之规定， 判决：一、确认原告（反诉被告）邦驰公司与被告（反诉原 告）沃洲公司之间签订的《科峰商业广场项目总代理服务合 同》于2019年7月2日解除；二、被告（反诉原告）沃洲公 司应于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）邦驰公 司保证金84万元，并支付违约金20万元，合计104万元； 三、被告（反诉原告）沃洲公司应于判决生效之日起十日内 支付原告（反诉被告）邦驰公司房产销售溢价（佣金）255568 元，并支付以该款为本，从2019年7月18日起至实际付清 为止，按年利率24%计算的利息，利随本清；四、驳回原告 （反诉被告）邦驰公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉 原告）沃洲公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履 行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17984元，减半收取计8992元，财产保全费5000 元，合计13992元，由被告（反诉原告）沃洲公司负担12242 元，由原告（反诉被告）邦驰公司负担1750元；反诉案件受 理费16680元，减半收取计8340元，由被告（反诉原告）沃 11 洲公司负担。 二审中，本案双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方签订的合同约定，如邦驰公司在约 定期限内销售数量未达到70%指标时，需向沃洲公司支付每 间2万元购买指标差额，并延长代理期限，延长期限届满后， 如邦驰公司仍未达到70%销售指标时，且邦驰公司不出资购 买指标差额房源的，则沃洲公司不退还每间2万元定金及20 万元保证金。定金合同为实践性合同，以交付定金作为合同 成立要件。本案中关于每间2万元的定金，邦驰公司实际并 未支付，故本案关于每间2万元定金的约定实际未成立，沃 洲公司以该约定为依据要求邦驰公司支付销售指标差额每间 6.万元计算的损失，理由不能成立。而且，对于邦驰公司未 达到合同约定的70%销售指标，一审根据本案情况认定沃洲 公司可以扣留16万元保证金，即对于邦驰公司未达到70%销 售指标的违约责任，已根据合同约定及实际履行情况作出相 应评价及认定，一审该处理并无不当。但是在邦驰公司未达 到合同约定的70%销售指标时，沃洲公司实际未要求邦驰公 司支付每间2万元定金并延长了代理销售期限，一审在认定 邦驰公司构成违约的情况下，又认定沃洲公司未按约支付第 7.套房产对应的佣金构成违约，未能充分考虑到邦驰公司因 未达到70%销售指标构成违约情形下沃洲公司享有的相应抗 辩权利，一审认定沃洲公司构成违约并承担20万元违约金， 12 致本案双方利益失衡。二审经利益平衡，认定在邦驰公司已 构成违约情形下，沃洲公司不再承担该20万元违约金，并据 此对一审改判。 综上，沃洲公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分 予以支持；二审平衡双方利益，对一审判决进行改判。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 规定，判决如下： 一、维持浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604 民初7192号民事判决第一、三项； 二、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604 民初7192号民事判决第二、四、五项； 三、绍兴沃洲科技有限公司应于本判决生效之日起十日 内返还杭州邦驰房产代理有限公司保证金84万元； 四、驳回杭州邦驰房产代理有限公司其他诉讼请求； 五、驳回绍兴沃洲科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17984元，减半收取计8992元，财产保 全费5000元，合计13992元，由绍兴沃洲科技有限公司负担 10494元，由杭州邦驰房产代理有限公司负担3498元；反诉 案件受理费16680元，减半收取计8340元，由绍兴沃洲科技 13 有限公司负担7339元，杭州邦驰房产代理有限公司负担1001 元。二审案件受理费15240元，由绍兴沃洲科技有限公司负 担12649元，杭州邦驰房产代理有限公司负担2591元（限于 本判决生效后七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年十月十二日 书记员 陶钿钿