山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2539号上诉人（原审原告）：威海新光电碳制品有限公司，住所地威海高区初村镇驾山路**，统一社会信用代码913710005978035263。法定代表人：金坤明，董事长。委托诉讼代理人：梁新荣，山东威和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志远，山东威和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴俊芳，女，1980年10月1日出生，汉族，住山西省长治县。委托诉讼代理人：张俊平，男，1979年10月12日出生，汉族，住址同上，系被上诉人丈夫。上诉人威海新光电碳制品有限公司因与被上诉人吴俊芳劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海新光电碳制品有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，判令威海新光电碳制品有限公司不予支付吴俊芳经济补偿18,508.5元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销原判，依法改判。1.威海新光电碳制品有限公司有权单方解除与吴俊芳之间的劳动合同，吴俊芳主动到新岗位就职后单方提出的辞职不应支持其经济补偿。根据《劳动合同书》约定，威海新光电碳制品有限公司可以根据工作需要调整吴俊芳的工作岗位和工种，吴俊芳应当服从，否则威海新光电碳制品有限公司有权解除劳动合同并不支付经济补偿金；同时，自2020年4月20日至4月23日，吴俊芳没有任何请假手续擅自连续旷工4天，威海新光电碳制品有限公司也有权解除合同。吴俊芳根据调岗通知书通知的时间于2020年3月25日到三车间工作至2020年4月15日，该事实证明吴俊芳是知道双方的劳动合同的明确约定的，而且是自动履行了调岗通知的。2.威海新光电碳制品有限公司依法、依合同行使对员工的调岗调薪权，一审判决书认为的“车间工作与厨房面案工作性质不同、工作时间、工作内容和职责与吴俊芳的工作技能不匹配、不具备合理性”，没有合理性的判断依据与标准，对威海新光电碳制品有限公司显属不公平。3.一审判决认定威海新光电碳制品有限公司的调岗行为损害了吴俊芳的合法权益，没有事实依据。因吴俊芳不具备任何技能证书，所调整的车间也不需要技能证书就能上岗，虽然是计件工资，但也是八小时工作制，只要诚实劳动，勤勤恳恳，一个月的平均工资也是4000元以上。吴俊芳4月份实际到岗12.5天，因出勤天数不足22天，其未能享受工龄补贴200元保险补贴300元，是其自身原因导致的工资减少。4.一审判决适用法律错误。《劳动合同法》第35条是关于“劳动合同的变更”的规定，本案中，威海新光电碳制品有限公司与吴俊芳之间并没有变更劳动合同，只是按照双方劳动合同之约定适应客观情况之变化调整了吴俊芳的工作岗位及工种，并不需要重新签订双方之间的劳动合同；吴俊芳不符合提出解除劳动合同的任何情形。综上，威海新光电碳制品有限公司的调整岗位的行为不仅有法律依据，也有合同依据，即使威海新光电碳制品有限公司与吴俊芳之间关于调整岗位以及工种没有劳动合同的约定，威海新光电碳制品有限公司也于实际调整岗位工种前书面通知了吴俊芳，吴俊芳如果不同意调岗，完全可以拒绝到新岗位工作。吴俊芳也没有任何证据证明在此过程中威海新光电碳制品有限公司有任何违法或者不当的行为迫使其到新岗位工作。吴俊芳按照《调岗通知书》通知的生效时间实际到岗参加工作，在不满一个月的时间内，先是采取请假的方式逃避劳动、然后连续四天旷工，最后以主观认为的威海新光电碳制品有限公司“变相调岗”提出离职主张经济补偿。吴俊芳辩称，调岗应当属于劳动合同的变更，是强制性调岗，不同意威海新光电碳制品有限公司的上诉请求。威海新光电碳制品有限公司向一审法院起诉请求：依法判令威海新光电碳制品有限公司不予支付吴俊芳经济补偿金18,508.5元。一审法院认定事实：2015年10月21日，吴俊芳夫妻到威海新光电碳制品有限公司应聘，应聘部门后勤，张俊平厨师，应聘登记表吴俊芳填写岗位为帮厨。2017年4月1日，威海新光电碳制品有限公司（甲方）与吴俊芳（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定，劳动合同期限自2017年4月1日起至2018年3月31日止；工作内容：乙方同意根据甲方工作需要，安排在面案岗位（工种）从事面案工作。2019年3月13日，威海新光电碳制品有限公司（甲方）与吴俊芳（乙方）签订《劳动合同书》及《劳动合同补充条款》各一份，《劳动合同书》约定，劳动合同期限自2018年3月31日起至2023年12月31日止；工作内容：乙方同意根据甲方工作需要，安排在面案岗位（工种）从事面案工作；乙方的工作地点或工作区域为威海，根据工作需要，甲方可变更乙方的工作岗位或工作，乙方应予以服从，否则甲方有权解除劳动合同并不支付经济补偿金；甲方每月31日前以货币形式支付乙方上月工资，工资执行下列第二种制度，并按甲方工资标准执行；第二种制度为，乙方试用期满后，月工资为基本工资+加班工资+绩效工资，合同履行期间，甲方按照政府发布的工资指导线要求，根据本单位每年经济效益增长情况和本地区、行业的职工平均工资水平等因素，通过工资集体协商形式，适时增加乙方工资；其他约定条款：乙方1年内累计旷工5日，连续旷工3日以上，甲方可以单方解除合同；乙方未请假而不参加工作，甲方根据乙方提供的地址、电话无法与乙方联系的，超过5天，按乙方自动辞职处理；本合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿规定标准执行；双方依法解除或终止本合同的，甲方应当自解除或终止本合同之日起15日内，办理完毕乙方档案和社会保险关系转移等手续；甲方依法应当支付的经济补偿金等相关费用，在乙方履行完交接手续时支付；双方因履行本合同发生争议，可以依法向调解机构申请调解，或者依法申请劳动争议仲裁、向人民法院起诉；本合同未尽事宜，或与法律法规相抵触的，依照法律法规执行；本合同一式两份，经双方签字盖章生效，双方各执一份。《劳动合同补充条款》约定，乙方如果请病假，一律以书面形式请假，必须在申请之日起2日内提供当地医院的门诊或住院病历、收费单据，并提供由有资格的医师签字、并经医院医政部门盖章的假条，乙方提交的资料不全，甲方不予准假，对乙方按旷工处理；乙方如请事假，一律以书面形式请假，并经过公司总经理签名核准后方可休假，否则以旷工论，事假期间，不支付工资；解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；本补充条款与原劳动合同冲突的，以本补充条款为准；本补充条款一式两份，自双方签字并盖章之日起生效。2020年3月24日，威海新光电碳制品有限公司发出吴俊芳调岗通知书，内容为：公司食堂前期因工作量大，配备三人，现由于工作量减少，调整至两人，调吴俊芳于三车间穿管岗位工作，此通知于2020年3月25日生效。吴俊芳自2020年3月25日到新岗位三车间工作至2020年4月15日，3月份出勤6天，4月份出勤12.5天，4月16日、4月17日连续请假两天后无正当理由未出勤。吴俊芳2020年1月份工资为3406.81元、2020年2月份未出勤、2020年3月份的工资为3481.66元、2020年4月份的工资为1003.21元。2020年4月23日，威海新光电碳制品有限公司签收吴俊芳邮寄的离职信，吴俊芳以强行调岗、薪资降低不符合相关法律规定为由通知威海新光电碳制品有限公司离职，要求威海新光电碳制品有限公司尽快办理吴俊芳离职相关手续。双方对吴俊芳离职前12个月的平均工资为4113元无异议。庭后，威海新光电碳制品有限公司补充提交2020年3月和4月份三车间计件工人的工资表，3月份平均工资为4002.64元，4月份平均工资为4018.69元，其中三车间穿管组的平均工资分别为4078.35元和4131.77元，工资高的超过6000元，工资低的2000元左右，每月正常出勤天数为22天至26天。威海新光电碳制品有限公司主张因吴俊芳工资低，是因为出勤天数少。吴俊芳陈述，从2015年开始，吴俊芳夫妻在厨房工作至2019年3月7号，张俊平受工伤之后，威海新光电碳制品有限公司又找了一名厨师和吴俊芳两人工作，2019年10月左右威海新光电碳制品有限公司又增加了一名工人在厨房工作，威海新光电碳制品有限公司因张俊平受工伤提起仲裁而排挤吴俊芳，车间工人一天最少工作12到15个小时，计件工作，吴俊芳夫妻在厨房工作量一天不超8个小时，是月工资，有的月工资挣6000元都是老员工熟练工吃苦耐劳，而且从早上5点工作到晚上10点或11点。威海新光电碳制品有限公司解释为：车间工作时间是固定点，上午8点到12点，下午1点到5点，是计件制；食堂是不固定工作点，保证完成任务即可；工作内容虽然不同，但是都不需要特殊训练和资质，同等工资水平下工作时间并不比食堂长，大多数时间食堂就餐人员不超过200人，最多也不超过210人，主要是中餐，晚餐一般也就是十五六个人，不用特意单独做晚餐；2020年疫情期间威海新光电碳制品有限公司工人数量明显减少，用餐人数显著减少；因防疫的需要，厨房餐具改为一次性餐盒，不需要洗餐盘了，并且自2月1号到5月1号，食堂不提供晚餐，调整人员是客观需要；另外，因吴俊芳出勤天数不足22天，其工龄补贴200元以及保险补贴300元的福利不再享受，也是直接导致吴俊芳认为的工资低的原因。另查，吴俊芳于2020年3月25日向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，要求威海新光电碳制品有限公司支付经济补偿23,000元，威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“高区劳动争议仲裁委”）于2020年6月3日作出威高劳人仲案字〔2020〕第148号仲裁裁决书，裁决威海新光电碳制品有限公司支付吴俊芳经济补偿18,508.5元。威海新光电碳制品有限公司一不服该裁决，于法定期限诉至一审法院，请求处理。一审法院认为，本案双方争执的焦点为威海新光电碳制品有限公司的调岗行为是否可成为吴俊芳解除劳动关系的依据。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，公司调岗调薪行为的合法性审查属于人民法院劳动争议案件的审理范围。公司有权对员工调岗调薪，但企业不可滥用此权利而当然享有单方变更合同的权利，企业调岗调薪的行为需要接受司法审查。本案威海新光电碳制品有限公司未能对吴俊芳进行调岗的理由和必要性进行充分的举证，其提交的证据虽然可以证实车间工人的平均工资不低于吴俊芳的平均工资，但车间工人系计件工资，厨房面案与车间穿管两岗位间的工作性质完全不同，工作时间、工作内容和职责与吴俊芳的工作技能也不匹配，威海新光电碳制品有限公司的调岗行为不具备合理性，且吴俊芳到新岗位工作未满一个月，不能因此认定吴俊芳认可调岗的事实。综上，威海新光电碳制品有限公司的调岗行为损害了吴俊芳的合法权益，吴俊芳有权解除劳动合同，威海新光电碳制品有限公司应向吴俊芳支付经济补偿金。吴俊芳自2015年10月21日起工作至2020年4月17日，工作时间不足四年半，经济补偿金应按4.5个月计算为18,508.5元（4113×4.5）。综上，威海新光电碳制品有限公司要求不予支付吴俊芳经济补偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：威海新光电碳制品有限公司于判决生效之日起十日内支付吴俊芳经济补偿金18,508.5元。案件受理费5元，由威海新光电碳制品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间争议的焦点是威海新光电碳制品有限公司是否应当支付吴俊芳经济补偿金18508.5元。劳动者的工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，用人单位另行安排或者调动劳动者的工作岗位，属于对劳动合同的变更。按照威海新光电碳制品有限公司与吴俊芳之间的劳动合同，威海新光电碳制品有限公司有根据工作需要调整吴俊芳工作岗位和工种的权利，但应当符合公平合理原则，不得滥用调岗权。在判断用人单位的调岗行为是否合法有效时应审查用人单位作出调整岗位决定的理由、调整前后工作岗位的劳动条件、劳动强度、工资待遇、工作时间、职务高低等因素综合判断该调整决定是否具有合理性。按照双方劳动合同的约定，吴俊芳在威海新光电碳制品有限公司从事“面案”岗位工作，调整到车间从事“穿管工”岗位，需要的是完全不同的两种技能，虽然工资待遇差别不大，但劳动条件、劳动强度、工作时间均发生较大变化，与劳动合同约定不符，威海新光电碳制品有限公司没有足够证据证明其合理性。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，第三十八条第(一)项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，因此吴俊芳在公司调整岗位后不同意而辞职并请求公司支付经济补偿金，符合法律规定，威海新光电碳制品有限公司应当按照《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。至于吴俊芳3月25日至4月15日到三车间工作，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定精神，到新岗位工作不超过一个月的，不认定为劳动者接受劳动合同的变更，因此不能认定吴俊芳接受了公司调整岗位。综上所述，威海新光电碳制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海新光电碳制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭庆文审判员  金永祥审判员  侯善斌二〇二〇年十月十九日法官助理姜健妮书记员张济节