湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初9216号原告：李金成，男，1983年1月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：王婧琦，湖南天地人律师事务所律师。被告：北京星网船电科技有限公司湖南分公司，住所地长沙高新开发区文轩路**麓谷钰园****，统一社会信用代码：914301020908537863。负责人：陈松，公司总经理。委托诉讼代理人：李昳，湖南思想律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭术，湖南思想律师事务所律师。第三人：北京星网船电科技有限公司，住所地北，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区美安路**信用代码：91110109765543701W。法定代表人：迟家升，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李昳，湖南思想律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭术，湖南思想律师事务所律师。原告李金成与被告北京星网船电科技有限公司湖南分公司（以下简称“星网湖南分公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，原告李金成申请追加北京星网船电科技有限公司（以下简称“星网公司”）作为第三人，本院经审查后予以准许，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李金成及其委托诉讼代理人王婧琦，被告星网湖南分公司的负责人陈松及其委托诉讼代理人李昳，第三人星网公司的委托诉讼代理人李昳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李金成向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同的法定赔偿金115681.94元（10516.54元/月×5.5个月×2倍）；2、请求判决被告补发原告2019年2月及3月的工资12688.72元（10516.54-3086.09+10516.54÷30×15）；3、请求判决被告补发原告2018年的话费及车辆补贴共计12000元（1200元/月×10个月）；4、请求判决被告支付原告2018年提成200000元；5、请求判决被告与原告办理离职手续；6、第三人与被告共同承担上述责任。事实与理由：被告前身北京明航科技发展有限公司湖南分公司（后被收购改称北京星网船电科技有限公司湖南分公司）刚刚成立，原告便作为创始成员之一于2014年1月到公司工作，后于2014年3月1日与公司签订了书面劳动合同，入职公司负责市场的工作，劳动合同期限至2017年2月28日，适用不定时工作制，劳动报酬按照公司薪酬管理制度执行。双方后于2017年3月1日续订劳动合同，约定续订至2022年2月28日。2018年被告发生重大人事变动，更换了主要负责人。在原告工作尽职尽责、工作效果良好的情况下，被告于2018年底要求原告无条件自动离职，原告当即表示不同意。公司于2019年1月24日发布了《关于员工调岗及职务聘任的通知》，免去原告市场部经理的职务，调整为市场商务岗。原告随即于2019年1月24日向被告提交了《不同意免职调岗告知书》，表示作为创始人员，自己一直尽职尽责，工作表现出色，公司没有任何理由免去市场部经理的职务，要求公司撤销免职的通知。原告也继续进行原先市场部的工作。2019年3月15日，被告向原告发出《关于解除公司与李金成同志劳动合同的函》，以原告连续旷工为由解除劳动合同。这根本就是违法解除！原告负责市场部开拓工作，无须打卡。事实是，被告逼迫原告自行离职不成，未协商一致对原告进行免职调岗，而在原告表示调岗不合理拒绝调岗后，又以不适用原告的制度为借口解除与原告的劳动合同。被告解除的行为，构成违法解除，应支付赔偿金。原告在未经被告同意、无合理理由调整原告的岗位后，便没有依照约定发放原告薪资，直至单方面解除劳动合同。被告应依法支付原告2019年2月及3月的工资共计12688.72元。原告每月享有话费及交通补贴1200元，实际是薪资补贴一部分。被告在仲裁阶段庭审中，也已认可原告享有相应补贴的事实。原告实际已将相应票据交至公司财务。被告应当依约支付2018年的补贴共计12000元。根据原告与被告约定的绩效合约，作为市场人员的原告在完成一定销售任务时，可以获得对应的销售提成。被告在仲裁的答辩中，已承认李金成作为销售人员，每年根据完成的销售情况可以享有提成。同时在原告与被告总经理陈松以及副总经理郭冀平的微信沟通中，被告也认可原告2018年享有至少20万元的提成。另，原告离职前12个月工资扣除五险一金及个税后，平均每月实际发放8192.29元。加上公司每月现金发放的300元补贴（餐补和保密费），同时原告作为公司中层及以上管理人员，可获得每月200元话费补贴及1000元交通补贴共1200元。故原告每月应得工资至少为10516.54元（8192.29元+300+283.25+541+1200）。被告在仲裁阶段庭审中，已经予以认可。为维护自身的合法权益，原告现提起诉讼，望贵院如请所判。被告星网湖南分公司辩称：1、请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由原告承担。事实和理由：一、答辩人系因被答辩人严重违反公司规章制度从而合法解除与被答辩人的劳动合同关系，答辩人无须向被答辩人支付法定赔偿金115681.94元。二、答辩人已经足额向被答辩人发放工资，无需支付被答辩人工资差额12688.72元。三、答辩人无需支付被答辩人话费及交通费补贴12000元。四、答辩人无须向被答辩人支付2018年的提成200000元。五、关于被答辩人请求判决办理离职交接手续的问题。目前，因被答辩人仍有34万余元的借支款未予归还，故答辩人有权拒绝为其办理离职手续。第三人星网公司述称：第三人的答辩意见同被告星网湖南分公司一致。补充一点，根据《劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构取得营业执照的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动关系，本案中分公司具有和劳动者签订合同的资格，依法应由分公司承担劳动合同的相关义务。北京公司并非用工主体，与本案无关，无需承担责任。经审理查明：2014年3月4日，李金成（乙方）入职星网湖南分公司（甲方）从事市场工作，双方签订了自2014年3月1日至2017年3月28日止的固定期限劳动合同，合同约定甲方根据生产和工作需要，经双方协商，可以变更乙方的工作岗位和工作地点，下列情形之一，乙方同意甲方变更其工作岗位：1.甲方因生产经营管理需要的；2.岗位聘任到期后未续聘的；3.根据乙方的工作表现或绩效考核进行变更的；4.乙方因患病、休产假等导致原岗位被其他员工替代的；5.其他原因确实需要调整乙方岗位的。乙方实行不定时工作制。甲方对乙方实行基本工资、岗位绩效工资相结合的内部工资分配办法。甲方根据年度效益情况及个人年度考核结果发放年度绩效奖，发放前离职及年度考核不合格者，不享受年度绩效奖。2017年3月1日，双方续订了劳动合同，期限自2017年3月1日至2022年2月28日止。2019年1月24日，星网湖南分公司免去李金成市场部经理职务，调整为市场商务岗，由不定时工作制改为标准工时工作制。同日，李金成向星网湖南分公司表示其不同意免职调岗行为。2019年3月15日，星网湖南分公司向李金成发出《关于解除公司与李金成同志劳动合同的函》，以公司考勤记录及监控记录显示从2019年2月19日起原告连续旷工六个工作日、严重违反了公司的规章制度为由，依据劳动合同法、公司与李金成签订的劳动合同、公司考勤管理制度，自2019年2月16日起解除李金成与星网湖南分公司所签劳动合同。后李金成就双方争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会裁决星网湖南分公司向李金成支付经济补偿、工资、话费及交通补贴共计82529.69元，并裁决星网湖南分公司与李金成办理离职交接手续。李金成不服该仲裁裁决，诉至本院，形成本诉。星网湖南分公司亦不服该仲裁裁决，诉至本院，本院已另案处理。另查明，1、据李金成提交的银行流水显示其2018年3月至2019年1月期间平均实发工资为8192.29元/月。2、李金成主张其应发工资为李金成在仲裁时陈述其应发工资除实发工资外，还有餐补200元、保密津贴100元、车补1000元、通讯补贴200元、541元公积金个人缴纳部分、283.25元社保个人缴纳部分，星网湖南分公司对此并无异议。且仲裁时星网湖南分公司还认可李金成主张的花费及车补，仅以“未收到2018年10个月的冲抵票据”为由没有发放。3、2019年3月8日，星网湖南分公司最后一次向李金成发放了工资3086.09元，缴纳社保至2019年2月份。以上事实，有《劳动合同》及续订书、中国民生银行个人账户对账单、个人应缴实缴情况表（参保证明）、《关于员工调岗及职务聘任的通知》、《不同意免职调岗告知书》、《关于解除公司与李金成同志劳动合同的函》、长沙市劳动人事争议仲裁委员会庭审记录、裁决书及送达回证、员工信息登记表等证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、星网湖南分公司是否违法解除劳动合同关系；2、李金成的各项主张认定及责任承担的问题。本案中，星网湖南分公司以李金成连续旷工6日为由解除了双方的劳动合同。对此本院认为，根据李金成与星网湖南分公司签订的劳动合同约定为不定时工作制，并未对李金成的上下班时间作出要求。2019年1月24日星网湖南分公司对李金成进行调岗并由不定时工作制改为标准工时工作制，是对劳动合同内容的重大变更，也未与李金成协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。星网湖南分公司对变更劳动合同内容理由不充分，且未提交证据予以证明。其解除双方当事人劳动合同关系的依据不足，应向李金成支付经济赔偿金。星网湖南分公司并未就李金成的工资进行举证，本院结合李金成所提交的证据认定李金成离职前平均应发工资为10516.54元/月。李金成自2014年3月1日入职被告星网湖南分公司，2019年3月15日星网湖南分公司发出解除劳动合同的通知，故星网湖南分公司应向李金成支付经济赔偿115681.94元（10516.54元/月×5.5个月×2）。关于李金成2019年2月及3月工资，星网湖南分公司未能举证证明其已经足额发放了李金成2019年2月及3月的工资，应当承担举证不能的责任。星网湖南分公司减去已付的工资3086.09元及代缴社保283.25元，还应向李金成支付工资12465.91元（10516.54+10516.54÷21.75×11-3086.09-283.25）。关于话费及车辆补贴，星网湖南分公司认可李金成每月1200元的话费及车辆补贴，并要求李金成提供票据冲抵，仲裁委认为该款项不符合报销的基本特征，并认定性质为工资并无不当。星网湖南分公司以李金成未提供票据冲抵为由不予支付，缺乏依据，本院认为星网湖南分公司应向李金成支付话费及车辆补贴12000元。关于李金成主张星网湖南分公司支付2018年提成，其向本院提交的2018年北京明航湖南分公司市场人员绩效合约以及包干费用核算明细，均不足以证明其与星网湖南分公司存在提成约定，故对李金成该项诉请，本院不予支持。关于办理离职手续的问题。星网湖南分公司抗辩认为李金成存在34万元借支款未归还，但并未证据予以证明，且该项抗辩理由与本案并非同一法律关系，对该项抗辩理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。故李金成主张办理离职交接手续，合理合法，本院予以支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。以及《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，星网湖南分公司依法取得了营业执照，其依法具有用人单位资格，其与李金成订立的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，星网湖南分公司应依约承担用工责任。另根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。综上，星网公司、星网湖南公司应共同对李金成的上述请求承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第第一款、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决如下：一、限被告北京星网船电科技有限公司湖南分公司、第三人北京星网船电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李金成支付经济赔偿115681.94元；二、限被告北京星网船电科技有限公司湖南分公司、第三人北京星网船电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李金成支付2019年2月及3月工资12465.91元；三、限被告北京星网船电科技有限公司湖南分公司、第三人北京星网船电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李金成支付话费及交通补贴12000元；四、限被告北京星网船电科技有限公司湖南分公司、第三人北京星网船电科技有限公司于本判决生效之日起十日内与原告李金成办理离职交接手续；五、驳回原告李金成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告北京星网船电科技有限公司湖南分公司、第三人北京星网船电科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  秦海松二〇二〇年十月二十日法官助理任青书记员谭佳