广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初13033号原告（反诉被告）：玛姿宝（中国）有限公司，住所地：广东省广州市番禺区石楼镇华山路**（**厂房），统一社会信用代码：91440101MA5CC1A68F。法定代表人：张海营。委托诉讼代理人：李良成,是广东金桥百信律师事务所律师。被告（反诉原告）：中恩（天津）医药科技有限公司，，住所地：天津空港经济区纬六道**统一社会信用代码：91120116596105646X。法定代表人：刘国洪。委托诉讼代理人：高瞻，是北京德恒（天津）律师事务所律师。原告玛姿宝（中国）有限公司（反诉被告，以下简称“玛姿宝公司”）诉被告中恩（天津）医药科技有限公司（反诉原告，以下简称“中恩公司”）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。玛姿宝公司的委托诉讼代理人李良成、中恩公司的委托诉讼代理人高瞻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玛姿宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令案涉《订货合同书》已解除；2、被告立即向原告返还1044000元；3、被告立即向原告支付违约金104400元；3、被告立即向原告支付因维权而支出的律师代理费10000元；4、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原告是一家致力于美容、食品领域的产品研发的企业，因业务发展需要，与被告于2019年8月5日签订了案涉的《订货合同书》。合同的第二条约定了下单形式、预付款、交货时间，第3项约定了交货周期计算：甲方预付款到达乙方账户且定制产品的包装材质、设计稿、商标、标识及产品附属品经双方书面确认最终版之日起，开始计算交货生产周期，交货期为45天。合同第三条约定了包装设计、成品验收、送货，第3项约定了运费及送货：产品由乙方发往甲方指定的地点，运费全部由甲方承担。合同第七条约定了违约责任，第2项约定了如乙方不能在合同规定期限内交货，乙方应提前书面通知甲方，双方本着协商原则加以决，如确实因乙方单方面不合理原因造成逾期，每逾期一日，乙方应按订单总金额的l%向甲方支付违约金；逾期超过10日，甲方有权单方解除本合同，乙方应按订单总金额的5%向甲方支付违约金并赔偿甲方损失。合同第七条第4项约定了造成甲方遭受损失包括律师费，合同第八条第4项约定了本案的管辖地，合同另约定了其他详细事宜。合同签订后，原告于2019年8月7日交付了合同的预付款1044000元。原告经过多次敦促，并通过发送公函和前往被告处所敦促，被告仍不履行合同义务。时至今日，被告仍以各种理由推脱和拒绝履行合同义务。据此，原告方已经无法继续容忍被告的违约行为。综上，原告为维护自身合法权益，提起诉讼。中恩公司辩称：1、玛姿宝公司先行违约、直接违约。2019年8月5日双方签订《订货合同书》因该产品为订制产品，因此约定玛姿宝公司在下达订单时支付50%预付款，发货之日前5个工作日支付全部货款。如因原告货款没到耽误发货时间，要承担滞留仓储费，每日按货物欠款的1%计算，滞留超过20日的，我方有权处理此批货物。我方自2019年9月6日起多次书面通知原告付款，但其至今未支付剩余货款，按约定应承担滞留仓储费417600元。我方为了减少损失，只得按照合同约定将货物处理转卖。2、原告在诉状中虽自称其多次要求我方发货，但发货的前提条件是付足全部贷款，原告只字不提付款事宜，明显有违约弃货的意思表示。我方于2019年10月8日向其发出解除合同通知，订货合同已于通知到达原告时解除。原告无权要求我方承担任何违约责任。其诉请中的违约金和律师费均不应由守约方即我方负担。3、我方已依法对原告提起反诉，要求其承担滞留费和律师费。为了息讼、节省司法资源，我方同意将上述金额与原告已付的货款进行抵消。中恩公司提出如下反诉请求：1、被反诉人支付货物滞留仓储费417600元。2、被反诉人支付律师代理费1万元。4、本案反诉受理费由被反诉人承担。事实与理由：1、被反诉人直接违约，应承担合同约定的违约责任。2019年8月5日双方签订的《订货合同书》明确约定被反诉人在下达订单时支付50%预付款，发货日之前5个工作日应付足全部货款，如因被反诉人货款没到耽误发货时间，被反诉人要承担货物滞留仓储费，每日按货物全款的1%计算，滞留超过20日的，反诉人有权处理此批货物。反诉人自2019年9月6日起多次书面通知被反诉人付款，但被反诉人至今未支付剩余货款。被反诉人下达订单为72000盒，货款共计2088000元，按每日1%计算20日，则被反诉人应承担的滞留仓储费为417600元。2、根据订货合同书约定一方违约给另一方造成损失的，应予以赔偿，被反诉人违约在先，反诉人因此支出的律师费属于合理损失，应由被反诉人赔偿。玛姿宝公司就中恩公司的反诉辩称：第一、中恩公司存在违反合同约定，提前处置货物的行为。涉案《订货合同书》第二条第二款约定：产品在乙方仓库滞留超过20天以上，乙方有权处理此批货物。本案中，根据中恩公司提供的《催款公函》，中恩公司宣称在2019年9月6日前将涉案货物生产完毕，则按照合同约定，被告在2019年9月26日前无权处理此批货物，然而我方发现，涉案产品早在2019年9月26日前已经在市场上流通，包括在网络平台上销售，涉及大量在线销售的记录及相关评论。第二、中恩公司拒绝接受货款及拒绝发货。我方积极履行合同义务，包括积极与中恩公司沟通，以及在2019年9月26日派授权代表直接到中恩公司处拟交付尾款及商讨提货。因中恩公司以各种理由推脱并明确拒绝接受尾款及拒绝交货。因此我方不能交付尾款。因此，中恩公司明显的在拒绝履行交货义务，其违约行为是显而易见的。第三、中恩公司并未按时完成涉案货物的生产。合同约定，中恩公司开始计算交货生产周期，交货期45天，然而，时至今日，其并未完成涉案货物的生产。中恩公司的反诉请求不能成立。第一、我方不存在违约行为，不应当承担任何的相关违约责任。第二、涉案合同第二条第二款约定：“确定的”发货日之前5个工作日内支付剩余50%货款，因此，“发货日”应当为合同双方协商确定的时间，并非等同于中恩公司所称的“通知完成生产日”，就合同交易习惯，发货方亦应当给予提货方安排物流的时间。另外，被告在《催款公函》也明确滞留货物的仓储费的计算起点亦并非“通知完成生产日”。在接到被告通知后，原告积极沟通，以期盼能确定“发货日”的，因中恩公司对我方的沟通意图不予理会，导致沟通不顺。无奈之下，我方亦于2019年9月26日前往中恩公司处表示直接付款及提货，但中恩公司均以各种理由拒绝。进一步证明，是中恩公司拒绝沟通导致我方无法及时支付尾款。因此，相关的仓储费不应得到支持。综上，不同意中恩公司的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月5日，玛姿宝公司（甲方）与中恩公司（乙方）签订《订货合同书》一份。约定：1、在合作期限内乙方按甲方订制货产品供货，乙方按甲方要求向甲方交付符合标准的产品，承担生产、包装、运输等工作。产品名称为玛姿宝酵醒强化营养素谷物膳食，单位盒，起订量72000，含税单价29元。第二条、下单形式、预付款、交货时间。1、双方一致同意在本合同生效后，甲方应在每次订货前向乙方发出正式订单。甲方下单时需同乙方协商具体交货期限，经乙方确认该订单后甲方应于5天内支付此次订单金额的预付款。2、甲方首批订单不低于72000盒（见附表）。甲方向乙方下达订单时，每批订单支付订单货款总金额50%预付款，确定的发货日前5个工作日内支付剩余50%货款，并开具货款等值的增值税专用发票。乙方交货时必须提供产品批次的出厂检验合格报告，并将首批次产品进行第三方检测，检测完毕后及时提供给甲方，检测费用由乙方承担。如因甲方货款没到耽误发货时间，甲方要承担货物滞留的仓储费用，每天按本次订单货物全款的1%计算。产品在乙方仓库滞留超过20天以上，乙方有权处理此批货物。如因乙方原因延迟交货，超出交货期每天按本次订单货物全款1%赔偿。3、交货周期计算：甲方预付款到达乙方账户且定制产品的包装材质，设计稿、商标、标识及产品附属品经双方书面确认最终版之日起，开始计算交货生产周期，交货期为45天。第三条、运费及送货：产品由乙方发往甲方指定地点，运费全部由甲方承担。第六条、本合同有效期限为2019年8月5日至2020年8月4日。第七条违约责任，1、由于一方违约，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由违约一方承担违约责任。如属双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任，给对方造成经济损失违约方应当给予赔偿。2、如乙方不能在合同规定的期限内交货，乙方应提前书面通知甲方，双方本着协商原则加以解决，如确实因乙方单方面不合理原因造成逾期，每逾期1日，乙方应按订单总金额的1%向甲方支付违约金；逾期超过10日的，甲方有权单方解除本合同，乙方应按订单总额的5%向甲方支付违约金并赔偿甲方损失。关于上述合同的履行情况，玛姿宝公司称：双方于2019年8月5日签订合同，签订合同之后几天内确认了产品的外包装等信息，我方于2019年8月7日支付了预付款1044000元，中恩公司何时生产不清楚，但我方可以从当庭证据看出中恩公司至少在2019年8月28日没有生产完毕，至今也没有生产完。中恩公司于2019年9月9日开始催款，我方有沟通愿意付款，我方想与中恩公司确认发货之日后再确认付款时间，中恩公司发函我方都是如此回应的，但对方一直不与我方确认发货时间，所以我方在2019年9月26日上门确认发货以及付款，但中恩公司不予配合，中恩公司发函称在2019年9月6日已经完成产品，但没有给我方看过产品，我方在9月26日上门也没有看到，双方一直协商未果，我方在2019年9月27日之后发现被告已经在出售该产品，但中恩公司不承认，故我方自行购买取证。关于合同的履行情况，中恩公司称：双方于2019年8月5日签订合同，玛姿宝公司于2019年8月7日支付预付款1044000元，之后不久确认了产品规格，我方开始生产。2019年9月6日之前我方已经生产了全部产品，因为付款和发货中间有5天时间差，故我方要求原告先付款，我方于2019年9月6日通知，玛姿宝公司没有回复，故我方在2019年9月9日通过微信催款，玛姿宝公司也没有回复，我方于2019年9月17日以书面形式发送了催款函，玛姿宝公司收到函之后仍然没有回复。2019年9月25日玛姿宝公司向我方发出了发送货物的通知函，我方给玛姿宝公司回复是根据合同约定先付款后发货，玛姿宝公司的函没有提付款事宜，只是说派人前来办理相关事宜，故我方认为玛姿宝公司没有付款的诚意。2019年9月26日玛姿宝公司派人前来之后，玛姿宝公司重点在于把张舒剔除出本次交易，因为玛姿宝公司在录音中多次提出张舒不再担任原告的CEO，我方认为张舒是否担任CEO与玛姿宝公司的付款以及合同无关，且玛姿宝公司派两人到我方处，我方在当时情况下无法确认该两人的目的，因此才依据订货合同要求两人提供证明材料以及关于商标使用的问题，但我方并未表示拒绝收取货款，因为公司间的大额结算不可能以现金方式进行，只能转账，玛姿宝公司转货款不存在任何障碍，但玛姿宝公司在整个过程中并没有付款的意思表示。于是我方于2019年9月30日再次向玛姿宝公司发出公函，要求解决付货款的问题，玛姿宝公司仍然没有实质性的回复，于是我方于2019年10月8日向玛姿宝公司正式发出解除订货合同书的通知，时间也考虑了合同约定的20天的违约期，我方认为从2019年9月17日开始计算，我方有权解除合同和处理货物，我方从2019年10月11日左右将货物转卖给另外供应商，价格与的玛姿宝公司价格是一致的。另查明：玛姿宝公司当庭向法庭提交了由其代理人于2019年10月29日从网络商家购买的胶原蛋白以及酵醒产品（同一订单，同一包裹发货，当庭拆开包裹），经核验，该酵醒产品外包装上注明生产商为被告，总经销为原告，生产日期为2019年8月28日，保质期为18个月。双方在庭审时均确认玛姿宝公司当庭快递拆封的该货物在市场上中恩公司没有为其他公司生产过，玛姿宝公司没有委托其他公司生产过，且双方均确认该购买产品为本合同项下中恩公司为玛姿宝公司生产的产品，且市场上有的产品即为本案合同项下的产品。另查明：玛姿宝公司提交了认证证书，显示涉案的产品已经在网络上销售，2019年9月23日已经有用户评价。另查明：2019年9月9日，中恩公司员工通过微信的方式向玛姿宝公司催付尾款。2019年9月17日，中恩公司向玛姿宝公司发出《催款公函》，称中恩公司已经于2019年9月6日将货物生产完毕，并于2019年9月6日要求玛姿宝公司支付尾款，要求玛姿宝公司立即支付货款并书面通知中恩公司收货地址。另查明：2019年9月25日，玛姿宝公司向中恩公司出具了《发送货物的通知函》，称玛姿宝公司决定于2019年9月26日派出财务和物流人员到中恩公司现场落实办理货款及发送货物事宜。并称未经玛姿宝公司书面委托中恩公司代为发货的，中恩公司不得发货。如中恩公司提前发货或与其他人员对接货物事宜，造成玛姿宝公司损失的，追究相应责任。玛姿宝公司并于同日出具了《关于送货和运费事宜的公函》称委托中恩公司代为发货，并注明了收货地址。2019年9月26日，玛姿宝公司派人持授权委托材料到中恩公司处洽谈本案合同货款及发送货物事宜，中恩公司工作人员要求玛姿宝公司委托人出具相应材料，双方并未对付款及发货事宜进行有效沟通。2019年9月30日，玛姿宝公司向中恩公司发送《关于立即办理货款结算及发货事宜的公函》，称玛姿宝公司于2019年9月26日派人持有效材料到中恩公司处办理货款结算及发货事宜，但中恩公司却要求到场人员出具无必要的其他材料，并明确表示不提供上述资料则不予办理货款结算和货运事宜。玛姿宝公司要求中恩公司在收到函件后3日内办理货款结算和运货事宜，否则将解除合同，追究违约责任。2019年10月8日，中恩公司向玛姿宝公司发送了《关于解除订货合同书及货物处理的公函》，称中恩公司已于2019年9月6日通过微信方式发结尾款函通知并不断催收货款、要求提供收货地址，但玛姿宝公司至今未付。现玛姿宝公司不支付货款且滞留货物已超过20日，属于严重违约，故通知玛姿宝公司：1、解除上述“订货合同书”；2、中恩公司处理此批货物；3、由玛姿宝公司承担损失和费用。本院认为：合同双方均主张解除合同且合同已无履行的可能性，故玛姿宝公司要求确认《订货合同书》已经解除的诉讼请求，本院予以确认。至于合同因玛姿宝公司违约还是中恩公司违约解除，双方各有主张。本院认为，在合同履行过程中，双方均有实质违约。具体分析如下：玛姿宝公司违约行为：不按时支付剩余货款。双方约定在确定的发货之日前5个工作日支付50%尾款，本案合同的第一批订单已经明确约定了交货周期即2019年8月7日之后的45天即2019年9月22日。从整份合同分析，合同之所以约定“确定的发货日”是因为可能该合同下还有其他订单需要确定发货日，双方关于该批货物的发货日是确定的，不存在玛姿宝公司所述需要另行确认的情形。中恩公司于2019年9月6日开始催收尾款，玛姿宝公司并未支付。此时玛姿宝公司并不知晓中恩公司是否生产完毕，也未对中恩公司是否生产完毕产生合理怀疑。玛姿宝公司完全可以通过约定的支付方式直接向中恩公司付款，也不存在付款的实际障碍。故玛姿宝公司不支付尾款的理由均不成立，玛姿宝公司不支付尾款的行为已经构成违约。中恩公司的违约行为：第一、尚未到约定的交货期和支付尾款的期限，中恩公司即提前催收货款，并以其催收时间自行计算处理货物以及仓储费的时间。双方约定的交货期为2019年9月22日，玛姿宝公司已经按照约定的时间支付了50%的首期款，而中恩公司于2019年9月6日就开始催收尾款。第二、中恩公司存在提前处理玛姿宝公司货物的情形。市场上于2019年9月23日已经出现该批货物的订单评价，结合中恩公司处理给他人，再由他人上架货物出售到产生评价的合理时间，即中恩公司至少在2019年9月17日左右之前已经开始处置该批货物，此时尚未达到双方约定的交货期2019年9月22日，更不符合双方关于“滞留超过20天，中恩公司有权处理此批货物”的约定。本案合同在履行过程中尚有几处不合常理：一、中恩公司既称已完成了全部货物，也知晓玛姿宝公司的收货地址，玛姿宝公司也支付了50%货款，为何中恩公司直接将全部货物处置给第三方减损而不向玛姿宝公司发送已付货款相对应价值的货物，而玛姿宝公司也并未提出相应要求。二、玛姿宝公司既知晓中恩公司收款账号也向中恩公司发送了收货地址，为何还派人远赴中恩公司处洽谈事宜且特意发函告知中恩公司不得提前发货或者与其他人员对接。双方均未对上述不合理行为进行合理解释，本院也无从查清。综上，双方在合同履行过程中均有违约行为，且违约程度大致相当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，因中恩公司并未向玛姿宝公司交付货物，中恩公司应返还玛姿宝公司货款1044000元，故对于玛姿宝公司要求返还货款的诉讼请求，本院予以支持。因双方均有违约且违约程度大致相当，综合本案情况，应由双方各自承担其损失，故对于玛姿宝公司和中恩公司的其他诉讼请求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）玛姿宝（中国）有限公司和被告（反诉原告）中恩（天津）医药科技有限公司于2019年8月5日签订的《订货合同书》。二、被告（反诉原告）中恩（天津）医药科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告（反诉被告）玛姿宝（中国）有限公司返还货款1044000元。三、驳回原告（反诉被告）玛姿宝（中国）有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）中恩（天津）医药科技有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15226元，由原告（反诉被告）玛姿宝（中国）有限公司负担1030元，被告（反诉原告）中恩（天津）医药科技有限公司负担14196元；反诉受理费7714元，减半收取计3857元，由被告（反诉原告）中恩（天津）医药科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审判员  骆川鄂二〇二〇年十月十五日书记员  李梦圆