江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0612民初8278号原告:庄伯伟，男，1965年11月22日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：费金宣，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。被告：南通市长盛市政工程有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇长林桥村14组。法定代表人：黄杰，执行董事。委托诉讼代理人：邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。被告：马建国，男，1963年10月21日出生，汉族，住南通市崇川区。原告庄伯伟与被告南通市长盛市政工程有限公司（以下简称长盛公司）、被告马建国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人费金宣、被告长盛公司及其委托诉讼代理人邱允晖、被告马建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庄伯伟向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同给付工程款1353209.6元[（248万元-已给付和垫付工程款976436元）×90%]，并承担该款自2018年11月17日起按同期银行逾期贷款利率计算至履行之日的利息；2、判令原告对属于被告所有的由原告承建的案涉通州区兴仁镇长林桥村十四组办公楼进行变卖、拍卖，并就变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权；3、被告承担诉讼费、保全费以及保全保险费。事实和理由：2018年7月1日两被告合伙共建并由马建国出面与原告签订了《工程承包合同》，约定工程名称为办公楼，工程地点为长林桥村十四组，承包方式为双包，按长盛公司法定代表人黄杰确认的图纸施工，工程总价248万元，增减另算，同时约定了付款方式。后原告按合同约定履行了义务，并于2018年11月16日将工程交付给两被告，由马建国出具了交付证明材料。在此期间两被告的付款情况为：2018年7月28日原告以出具借条形式给马建国，由马建国付款235000元；8月16日长盛公司付款6万元；8月29日马建国付款10万元；9月13日长盛公司付款10万元；9月25日付款179780元；9月28日付款1万元；10月2日付款1万元；10月13日付款1万元；10月30日被告委托马利民付款5万元。另原告为被告施工的其他一部分工程本次暂未计算。故诉至法院请求处理。被告长盛公司辩称：1、案涉工程系长盛公司发包给原告承包施工，与马建国无涉，长盛公司仅委托马建国与原告订立合同、代付工程款。2、案涉工程施工过程中因原告已经施工部分存在质量问题，双方已经解除了施工合同，之后长盛公司就原告已经施工部分工程款结算、修复等事宜数次通知原告，要求原告出面处理，但是原告一直不予配合，故不存在原告所述的已经按照合同约定履行了施工义务，并于2018年11月16日将案涉工程交付给长盛公司的事实。3、因原告施工部分存在质量问题，且原告至今未修复，故在质量问题没有修复前，原告无权要求长盛公司给付工程款。4、长盛公司已经给付原告工程款784780元，代原告支付给第三方464696元[除（2019）苏0612民初2190号判决书中确认的350256元以外,另为原告代付时强瓦工劳务费53040元、李定平脚手架费10000元、肖望瓦工费51400元]，以上合计1249476元。案涉工程在不考虑因工程质量所产生的修复费用的因素下，根据原告提交的报价单以及合同约定，经长盛公司测算，原告已经施工部分的工程款为1040267.89元，故长盛公司不再结欠原告工程款，请求驳回原告对长盛公司的诉讼请求。被告马建国辩称：在案涉工程中马建国接受长盛公司委托与原告签订合同和支付工程款，不负责现场管理，案涉工程与马建国无关。原告撤场时未施工完毕。本院经审理认定事实如下：长盛公司法定代表人黄杰与马建国系儿女亲家关系。2018年7月1日长盛公司委托马建国与原告签订了《工程承包合同》，合同内容部分为打印、部分为手写。该合同约定工程名称为办公楼，工程地点为长林桥村十四组；承包方式一次性双包，价格不作任何调整；结算方式为工程按图施工，建筑面积单价1300元/平方按实结算；开工日期2018年7月1日，竣工日期2018年9月18日；付款方式为一层楼面（付至）工程总价15%，二层楼面工程总价15%，工程主体结束竣工验收合格后付40%，2020年付20%，余款在2021年付10%,另外留5000元保修期无质量问题付清全款；增补部分按结算审计后下浮20%开票结算等。后双方又签订《工程承包合同》，合同内容均为打印，约定承包方式为双包；工程总价为248万元，增减另算；付款方式为一层楼面（付至）工程总价15%，二层楼面工程总价15%，工程主体结束竣工验收合格后付40%，2019年付20%，余款在2020年付10%,另外留5000元保修期无质量问题后付清全款；增补部分按结算审计后下浮20%开票结算。合同其他条款未作变更。马建国与原告在合同的落款处签名,并注明“原合同作废”。在实际履行中，双方按打印的合同履行。在合同签订前，原告向长盛公司出具了工程预算书，该预算书中记载的项目名称包括有屋面、楼地面找平、地砖铺设、外墙涂料、内墙面粉刷、铝合金门窗等，载明工程造价为3628411.19元，后双方按该预算书下浮，约定合同总价为248万元。原告按照长盛公司提供的图纸进行了施工。长盛公司交给原告的施工图纸部分有更改，长盛公司在更改后的平面图中注明“按此图施工”。2019年2月2日，马建国向原告出具了情况说明，载明：关于庄伯伟承包的通州区兴仁镇长林桥村十四组长盛公司办公楼，庄伯伟所做项目已交付，于2018年11月16日交付。原告撤场时未完成其施工范围内的所有项目，部分后续工程由长盛公司自行组织人员进行施工。另查明，长盛公司的付款情况为：长盛公司于2018年7月28日给付原告235000元；8月16日给付60000元；8月29日给付100000元；9月13日给付100000元；9月25日给付179780元；9月28日给付10000元；10月2日给付10000元；10月4日给付30000元；10月13日给付10000元；10月30日给付50000元。以上共784780元。同时长盛公司为原告垫付了原告结欠陆汉均的混凝土款198000元，结欠葛美华的钢材款152256元，合计350256元。以上长盛公司合计给付原告工程款1135036元（784780元+350256元）。再查明，案涉工程未取得建设工程规划许可证。原告诉至本院后，申请对长盛公司进行财产保全，本院作出裁定：冻结长盛公司银行存款150万元或查封、扣押其相应财产及其他权益。2019年11月29日长盛公司申请就案涉工程的基础、圈梁、构造柱及楼面强度以及修复费用进行鉴定，后于2020年3月24日撤回了鉴定申请。审理中，原、被告双方就以下项目是否是原告施工产生争议：屋面、铝合金窗户、内墙粉刷、外墙涂料、楼地面找平。对此，在2019年12月3日本院组织双方进行证据交换时，原、被告确认以上属于原告合同承包范围内的争议项目，在2020年4月1日本院与原告的谈话中原告再次进行了确认。但2020年4月21日原告提交了《长盛公司办公楼工程承包合同外增项目预结算清单》，将屋面、铝合金门窗、墙面粉刷等作为合同范围外的增项部分并表示以该清单为准，后在2020年9月29日的庭审中又主张根据双方签订的《工程承包合同》中付款方式的约定，其施工范围仅是办公楼主体部分，且已全部完工，双方在本案中争议的项目均不属于其承包范围。其制作的预算书仅是给长盛公司作参考，与其实际承包范围并不相符。两被告认为除以上双方争议的项目以外，根据施工蓝图水电安装以及消防安装亦在原告的承包范围内。本院认为，长盛公司未取得建设工程规划许可证即兴建案涉工程，并将该工程发包给不具有建设工程施工资质的原告施工，双方订立的《工程承包合同》违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。原告组织人员进行了施工，撤场时原告并未完成其施工范围内所有项目的施工，就其施工部分原、被告至今未进行结算。审理中原告主张其施工范围仅为工程主体且已经完工，不包括双方争议的项目。对此本院认为，在双方订立的《工程承包合同》付款方式的约定中虽有“工程主体结束竣工验收合格后付40%”的表述，但联系前后文应是指付款节点，而非关于原告施工范围的约定。审理中关于施工范围原告多次陈述均不一致，且该主张与其制作的预算书中记载的项目相矛盾，两被告亦不予认可，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告并未完成其施工范围内所有项目的施工，故不应按照合同约定的248万元总价计算完工工程款。原告主张工程款，应当就其已完工工程量及相应的工程款数额承担举证证明责任，这一专门性问题需要通过鉴定予以确定。原告虽申请鉴定，但在本院多次释明的前提下仍未支付鉴定费用，致使鉴定程序未能进行，导致原告主张工程款所依据的相关事实无法查清，应当由原告承担举证不能的法律后果。故本院对原告的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告庄伯伟的诉讼请求。案件受理费16978元，保全费5000元，合计21978元，由原告庄伯伟负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16978元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  张 尤人民陪审员  张宏芳人民陪审员  吴 伟二〇二〇年十月十日法官 助理  袁 春书 记 员  严小飞