山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4387号 上诉人（原审原告）：敬小力，女，1972年11月14日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：许斐，寿光文瀚法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：寿光市鸿正新型建材有限公司，住所地寿光市台头镇太平庄东首。 法定代表人：董金墀，经理。 委托诉讼代理人：张德生，山东优克律师事务所律师。 上诉人敬小力与上诉人寿光市鸿正新型建材有限公司（以下简称鸿正建材公司）买卖合同纠纷一案，均不服山东省寿光市人民法院(2019)鲁0783民初7160号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 敬小力上诉请求：1.撤销(2019)鲁0783民初7160号民事判决书中判决内容第二条，依法改判被上诉人向上诉人支付2019年11月1日前滞纳金17615.22元，并自2019年11月1日起以128686.72元为基数，按月息2%计算滞纳金至实际付清为止；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：根据双方所订立的销售代理合同，第五条第一项第一款的约定“开具增值税发票，需方付款到鸿正建材公司账户后，鸿正建材公司于三日内，根据需方实际使用数量，按照10元/立方(不含税)将销售提成以及敬小力所垫付资金一同打到敬小力方指定银行帐号内;超过三日的，按5%每日计滞纳金直至敬小力收到全款为止”，该合同明确约定了滞纳金的支付方式及数额。而一审法院完全忽视双方之间的约定，损害了上诉人的合法有权益。 鸿正建材公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人与上诉人之间虽签订了《销售代理合同》，但合同并未实际履行，双方并不存在实际委托代理关系。2.《销售代理合同》系本合同负责人第三人王如兵与被上诉人所签，第三人王如兵在《销售代理合同》中与被上诉人约定10元/立方(不含税)的销售提成是超越代理权的行为且被上诉人明知第三人王如兵超越了代理权。3.第三人王如兵与被上诉人之夫孟凡雷签订的对账单并未加盖公司公章，系个人行为，与上诉人无关。4.王如兵与被上诉人实际上是恶意串通签订的《销售代理合同》，内容中约定销售提成10元/立方(不含税)、每日滞纳金千分之五明显过高，严重损害上诉人的合法权益，根据《民法总则》第164条第二款规定：“代理人与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”代理实施的行为无效；根据《中华人民共和国合同法》第52条中：有下列情形之一的，合同无效：(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。该《销售代理合同》应按照法律规定认定为无效合同，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。5.一审法院认定的敬小力向鸿正建材公司及代理人付款的数额不准确，根据敬小力的陈述及提供的证据，涉案合同签订的日期为2018年11月18日和2019年3月1日，合同的履行日期应该从2018年11月18日之后开始，而敬小力提供的付款明细中，在“2018.11.2”“2018.11.9“2018.11.16”通过银行转账及微信向王如兵转账150000元，该付款在签订合同之前，不应当认定为敬小力为履行合同进行的付款，敬小力实际履行合同进行的付款为249381元（399381-150000），合同签订后需货方金玉米使用量为3752.172方，根据合同约定，敬小力的提成为37521.72元，鸿正建材公司总共应返还敬小力款项数额为286902.72元(249381+37521.72),敬小力在一审中自认回款数额为308216元，所以已经全部付清该货款及提成款。 针对双方的上诉，敬小力与鸿正建材公司均以各自的理由进行了答辩。 敬小力向一审法院起诉请求：1.依法判令鸿正建材公司支付敬小力货款166530.06元及滞纳金；2.本案诉讼费、保全费由鸿正建材公司承担。 一审法院认定事实：敬小力与孟凡雷系夫妻关系。2018年11月18日、2019年3月1日，敬小力与鸿正建材公司（签订合同代理人为王如兵）分别签订《销售代理合同》一份，因敬小力利用自有业务关系，承揽寿光市金玉米生物科技有限公司二期项目的蒸压加汽混凝土加砌块供应业务，经协商，就寿光市金玉米生物科技有限公司二期项目的蒸压加汽混凝土加砌块供应问题的相关事宜，双方订立合同，约定：寿光市金玉米生物科技有限公司二期项目所需加砌块业务为敬小力利用自有资源获得，经营权归敬小力所有，并全权委托鸿正建材公司完成供货任务；鸿正建材公司不得在该项目内另设代理或自行运输，敬小力在代理经营鸿正建材公司产品的同时，必须禁止经营其他对鸿正建材公司有竞争有冲击的同类产品；项目由敬小力获得，委托鸿正建材公司负责与需方签订供货合同，并按需方要求提供16%的增值税发票，开具增值税发票后，需方付款到鸿正建材公司单位账户，由鸿正建材公司方在三日内，根据需方实际使用数量，按照10元/立方（不含税）将销售提成以及敬小力所垫付资金一同打到敬小力指定银行账号内；超过三日的，按5‰每日计滞纳金直至乙方收到全款为止；敬小力方负责该项目加砌块资金垫款，按照鸿正建材公司方与需方合同金额发货前打到鸿正建材公司方指定账户，不得因资金问题而影响产品产出后的运输任务。合同签订后，至2019年6月24日，敬小力及其丈夫孟凡雷共计向鸿正建材公司及其委托代理人王如兵支付蒸压加汽混凝土加砌块款399381元，其中通过银行转账317381元，通过微信向王如兵转账82000元，敬小力自认鸿正建材公司及王如兵共向其回款308216元。至2019年8月9日，鸿正建材公司利用敬小力提供的周转资金，鸿正建材公司累计循环向寿光金玉米生物科技有限公司供应蒸压加汽混凝土加砌块3752.172立方，寿光金玉米生物科技有限公司已于2019年10月前与鸿正建材公司结清全部货款。2019年5月14日、6月13日，敬小力丈夫孟凡雷与鸿正建材公司方代理人王如兵两次对账，双方确认了部分转款、回款情况，但未明确最终的结算款项。 一审法院认为，敬小力支付相应价款从鸿正建材公司处购买混凝土加砌块后，委托鸿正建材公司以鸿正建材公司的名义与第三人签订买卖合同，敬小力与鸿正建材公司之间形成委托合同法律关系，双方因此签订的销售代理合同合法有效。签订销售代理合同时，王如兵作为鸿正建材公司代理人参与制定合同并加盖鸿正建材公司印章，王如兵签订合同及履行合同的行为应系鸿正建材公司的职务行为，鸿正建材公司辩称该业务系王如兵个人所为与公司无关的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。敬小力与孟凡雷系夫妻关系，孟凡雷有权代理敬小力履行合同事务，鸿正建材公司辩称孟凡雷的行为与本案无关的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。根据双方合同约定，鸿正建材公司负有以下合同义务：以鸿正建材公司名义向寿光金玉米生物科技有限公司二期项目供应的蒸压加汽混凝土加砌块，负责与需方签订供货合同并按需方要求提供16%的增值税发票和结算货款，并按照10元/立方（不含税）将销售提成以及敬小力所垫付资金一同打到敬小力方指定银行账号内，超过三日的，按5‰每日计滞纳金直至敬小力收到全款为止。在合同履行过程中，敬小力向鸿正建材公司循环累计付款399381元，因鸿正建材公司未提交证据证实其向敬小力的回款情况，故以敬小力自认的回款金额308216元为准，同时，根据寿光金玉米生物科技有限公司提供的二期项目蒸压加汽混凝土加砌块使用量，鸿正建材公司应返还敬小力销售提成37521.72元，以上结算，鸿正建材公司应返还敬小力128686.72元（399381元-308216元+37521.72元）。寿光金玉米生物科技有限公司结算清单中列有的由鸿正建材公司方供应的100吨蒸压加汽混凝土加砌块，因需方为其他公司，双方在合同中未涉及提成事项，故该100吨不应给敬小力计算提成款。寿光金玉米生物科技有限公司已于2019年10月前与鸿正建材公司结清了全部货款，鸿正建材公司未按销售代理合同约定与敬小力结清货款，应负违约责任，但双方约定的违约金过高，有悖公平公正原则，故一审法院将违约金予以降低，酌定为鸿正建材公司自违约之日起（2019年11月1日）按日万分之三向敬小力计付违约金。综上所述，敬小力要求鸿正建材公司返还的款项，并要求其支付的违约金，应以一审法院核实认定的为准，鸿正建材公司辩称与敬小力无任何业务关系、不返还敬小力款项的理由不成立，一审法院不予支持。一审法院判决：一、寿光市鸿正新型建材有限公司向敬小力返还货款及提成款128686.72元；二、寿光市鸿正新型建材有限公司向敬小力支付违约金（以128686.72元为基数，自2019年11月1日起按日万分之三计算至本判决生效之日止）；三、驳回敬小力的其他诉讼请求；以上一、二项，于判决生效之日起五日内履行。案件受理费减半计取1850元，保全费1520元，敬小力负担766元，寿光市鸿正新型建材有限公司负担2604元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，敬小力支付相应价款从鸿正建材公司处购买混凝土加砌块后，委托鸿正建材公司以鸿正建材公司的名义与第三人签订买卖合同，敬小力与鸿正建材公司之间形成委托合同法律关系。鸿正建材公司在与敬小力签订的案涉销售代理合同中加盖了印章，委托代理人处为王如兵签字，故该销售代理合同系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，鸿正建材公司主张销售代理合同无效无依据，本院不予采信。王如兵作为鸿正建材公司的委托代理人在案涉销售代理合同中签字，故其在履行合同过程中的行为系代表鸿正建材公司的行为，鸿正建材公司主张王如兵系个人行为无依据，本院不予采信。关于应付款数额问题，鸿正建材公司上诉主张应扣除的三笔款项均系在合同签订前二十日内的汇款，鸿正建材公司未能提供充分有效证据证明还与敬小力存在其他业务关系，且上述款项在鸿正建材公司委托代理人王如兵签字的对账单中亦有体现，故一审认定系案涉合同的垫付款并无不当，应予维持。鸿正建材公司主张应予扣除证据不足，本院不予采信。双方销售代理合同中明确约定了违约金的支付方式，但一审认为双方约定的违约金过高并调整为日万分之三并无不当，该违约金应计算至实际付清之日，一审认定至判决生效之日不当，本院依法予以纠正。敬小力主张违约金按月息2%计算无依据，本院不予采信。一审查明寿光金玉米生物科技有限公司于2019年10月前与鸿正建材公司结清了全部货款，结合双方合同约定，一审据此认定鸿正建材公司从2019年11月1日支付违约金并不违反法律规定，敬小力主张鸿正建材公司应支付2019年11月1日前的滞纳金，其未提供充分有效证据证明鸿正建材公司的具体收款时间及金额，故其该项上诉主张证据不足，本院不予采信。 综上所述，鸿正建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；敬小力的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初7160号民事判决第一项，即：“一、寿光市鸿正新型建材有限公司向敬小力返还货款及提成款128686.72元；” 二、撤销山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初7160号民事判决第三项； 三、变更山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初7160号民事判决第二项“寿光市鸿正新型建材有限公司向敬小力支付违约金（以128686.72元为基数，自2019年11月1日起按日万分之三计算至本判决生效之日止）”为：寿光市鸿正新型建材有限公司向敬小力支付违约金（以128686.72元为基数，自2019年11月1日起按日万分之三计算至实际清偿之日止）； 四、驳回敬小力的其他诉讼请求； 以上一、三项，于判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3700元，减半计取1850元，保全费1520元，敬小力负担766元，寿光市鸿正新型建材有限公司负担2604元；二审案件受理费3700元，由上诉人寿光市鸿正新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十月十六日 书记员 杨宇婷