上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初7158号原告：上海格林威沪青汽车维修服务有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：HUANG*****，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙勇坚，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：马夏冰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：吴小汀，女，汉族，1987年1月26日出生，户籍所在地甘肃省嘉峪关市。委托诉讼代理人：张兵，上海申如律师事务所律师。委托诉讼代理人：席小旭，上海申如律师事务所律师。原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司与被告吴小汀间企业承包经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员樊杰独任审判并公开开庭进行审理。后本案依法适用普通程序，并于2020年10月21日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙勇坚、章姗(原告后撤销了该代理人的代理资格)，被告吴小汀及其委托诉讼代理人张兵、席小旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告双方于2017年11月1日签订的《汽车4S店业务经营合同》(以下简称经营合同)已解除；2.判令被告支付原告自2017年11月1日至2018年4月30日承包经营期间的亏损3,786,424.48元；3.判令被告支付原告利润150,000元(500,000元/14个月×6个月×70%)。诉讼中，原告将第1项诉讼请求变更为，确认双方于2017年11月1日签订的《经营合同》于2018年5月2日解除。事实和理由：2017年11月1日，原、被告就原告所属“沪青汽车4S店”承包经营事宜签订《经营合同》，约定被告的承包经营期限自2017年11月1日至2018年12月31日，除原告财务、资金管控、法务外，其他所有经营管理权均归被告全权代理和经营；被告承认原告已签署的合同；原告设施改建与维护经格林威集团同意后由被告承担。被告在代理经营期限到期日，在保证原告税前利润达到500,000元、承担集团固定摊销费用700,000元的前提下，被告可以提成利润的30%。同时被告保证在经营期限到期日，原告的税前净利润达到500,000元，如达不到该金额，被告应对不足部分予以补足，集团固定摊销费用应照常支付。同时，被告应按双方确认的标准，每月支付原告下个月的预算利润保证金。合同签订后，被告承包经营的4S店持续亏损，至2018年4月30日已累计造成原告亏损3,786,424.48元。被告未按约每月向原告支付集团固定摊销费及预算利润保证金。2018年5月1日，原告向被告发出《解除汽车4S店业务经营合同通知书》(以下简称解约通知书)，通知被告于同年5月2日解除《经营合同》。被告收到解约通知书后，于同年5月11日撤出4S店。因被告未按约支付预算利润保证金及固定摊销费，并导致原告巨额亏损，现被告已实际离开经营场所，双方的合同应确认解除，被告应当按约承担承包经营期间内的亏损并补足承诺的利润。因双方协商未果，故涉讼。被告辩称，一、涉案《经营合同》约定的承包期间确为2017年11月1日至2018年12月31日，但合同系2017年11月5日补签。二、确认《经营合同》已于2018年5月2日解除。虽原告违约在先提出解除合同，被告撤离经营场所实属无奈，但被告撤场已成事实，故同意解除该合同。三、原告要求被告承担亏损并支付利润的诉请并无证据支持。被告承包经营期间内处于盈利状态，但由于财务均由原告控制，故应当进行司法审计才能确定经营状况。四、因原告单方解约，导致被告损失了前期投入，且承包经营期间内，被告垫付的资金及应报销的费用原告亦未向被告支付，故被告保留向原告追究责任的诉权。综上，请求驳回原告的第2、3项诉讼请求。经审理查明，2017年11月1日，原、被告签订《经营合同》，由被告在经营期限2017年11月1日至2018年12月31日期间，负责经营管理原告。双方约定，一、经营范围：1、原告的财务、资金管控及法务由格林威集团人员进行监管，除此以外的所有经营管理权归被告全权经营；2、被告承认原告已签署的所有合同(或口头合同)，待合同到期，被告可以按照实际情况另行签订；3、原告设施改建与维护由被告承担，相关方案报备格林威集团，同意后再行实行；4、对外公关及所有费用和成本仅限于原告实际运营使用，所有发生费用须经集团批准；二、利润分配：1、被告在经营期限到期日即2018年12月31日，满足下列条件可以提成30%：保证原告税前利润达到500,000元(原告总经理、销售经理、服务经理的用工成本由被告自行负担)，总承担集团固定摊销费用700,000元，每月50,000元；2、被告保证原告的税前利润最低达到500,000元，如达不到该金额，被告负责对不足部分进行补足，集团固定摊销费用照常支付；3、协议生效之日起，被告每月支付原告下个月预算利润保证金(按照附件一表中税前利润支付保证金)，具体支付方式双方协商确定，自2017年11月1日起，原告所需的管理、经营、改造、装饰等，所发生的一切费用计入财务成本，之前的所有相关费用由原告结算。2017年11月5日，被告制作预算表，并通过邮件向原告发送，预算表中对经营期间内的销售毛利、费用及税前利润予以列明。合同签订后，被告涉案店铺开展经营活动。2018年5月1日，原告向被告发送《解约通知书》，以被告未按约支付集团固定摊销费用以及预算利润保证金，导致原告无法实现合同目的为由，要求于同年5月2日解除涉案《经营合同》，并要求被告在5月5日前办理交接手续。被告收函后，即撤离了经营场所，双方未办理移交手续。后被告向原告发送关于《之回复及索赔事宜》律师函，要求原告赔偿被告的预期投资回报利润等。双方协商未果，故原告向本院提起诉讼，并作如上诉请。审理中，被告确认因其收到原告的《解约通知书》后已离场，故对于原告要求确认涉案合同于2018年5月2日解除之诉讼请求，被告亦予以同意。鉴于被告对原告提出的亏损数额不予认可，其认为承包期间系盈利状态，故原告申请对于2017年11月1日至2018年4月30日，被告实际经营期间原告的盈亏状况进行司法审计。双方一致确认，因被告进场及离场时均未办理交接手续，故起始及截止日的财务、人员等状况，均以企业账面记载为准，发生于2017年11月1日之前的费用及收入等予以剔除，发生于涉案期间但未记载于企业财务账目中的费用及收入则应予以纳入。2019年6月28日，本院依法委托立信会计师事务所(特殊普通合伙)(以下简称立信会计师事务所)进行司法审计。根据前述原则，立信会计师事务所于2020年8月6日出具审计报告，作出如下审计意见：2017年11月1日至2018年4月30日期间，1、以原告财务账面记载为基础，计算出原告的利润总额为-2,947,631.18元；2、《经营合同》约定的集团固定摊销费用300,000元，因未见支出的记录故未计入利润总额(该款是否计入盈亏由法院认定，如按合同约定进行调整，则利润总额为-3,247,631.18元)；3、案外人杨某某、李某某、庄某某、汪某某等四人劳动纠纷，原告已支付赔偿金197,000元，该款是否计入盈亏由法院认定。经质证，原、被告对《审计报告》的真实性均无异议，但存在以下争议：一、关于固定摊销费用及劳动纠纷赔偿金是否应当计入盈亏的问题。原告认为，《经营合同》明确约定被告应当承担其经营期间的集团固定摊销费用，因此该期间的摊销费用300,000元应当计入盈亏；而对于原告与案外人间的劳动纠纷支出的赔偿款197,000元，原告不在本案中主张权利，即不计入经营期间的支出。被告认为，1、支付集团固定摊销费用的前提是经营期限至2018年12月31日，现经营期限未届满，其不应承担摊销费用，且根据审计报告该笔款项原告也并未实际支出，故300,000元不应计入亏损范围；2、劳动纠纷赔偿款197,000元不应由被告承担，如原告另案主张权利则被告无异议。本院认为，1、关于固定摊销费用。《经营合同》第2.2条约定，“被告保证原告税前利润达到500,000元，如达不到该金额被告负责对不足部分补足，集团固定摊销费用照常支付”。虽然根据审计报告的结论，被告经营期间处于亏损状态，但被告仍应当按约承担该期间的固定摊销费用。鉴于双方约定集团固定摊销费用总计700,000元，每月50,000元，故原告主张被告应承担实际承包期间2017年11月1日至2018年4月30日，6个月的固定摊销费用300,000元，符合合同约定，本院予以支持。至于被告提出其经营期限未届满，故不应承担摊销费用的意见。本院认为，根据合同约定，被告应当每月支付原告下个月预算利润保证金，双方签订合同后，被告亦制作预算表发送原告，尽管双方未对款项的支付方式达成一致，但不能免除被告的支付义务，且双方在《经营合同》中明确按月为结算单位，故原告以被告未按约支付预算利润保证金及固定摊销费用提出解除合同实属合理。被告收函后未提出异议，并搬离了经营场地，且当庭确认同意解除涉案合同，故经营期限未满亦非原告的责任导致，被告该项抗辩意见不能成立，被告应按照实际经营期限承担固定摊销费用300,000元。2、关于劳动纠纷赔偿款。因原告明确不在本案中主张劳动纠纷赔偿款197,000元，故本院在本案中不予处理。二、被告提出房屋租赁费每年的实际支出应为212余万元，原告自行编造合同将房租成本定为每年500余万元，审计时对此未予甄别，导致该部分成本上升。本院认为，根据《经营合同》的约定，被告在签订合同时作出承诺，认可原告所签署的所有合同，其中也包括租赁合同，而立信会计师事务所系根据原、被告提供的会计凭证、账册、会计报告及合同作出的《审计报告》，程序合法、内容真实有效，且被告未在本院指定的期限内提出书面异议，也未向本院申请审计人员出庭，故被告的该项辩称意见，本院不予采信。三、被告还提出在其承包期间对原告的库存车辆进行打折出售，原告的法定代表人承诺销售库存车不计入营销收入，库存车辆的进价与销售间的差额部分与被告无关，故审计报告应当对该部分进价与销售价的差额在亏损中予以剔除。本院认为，既然被告认为销售库存车是其承包期间的大部分工作，双方应当对此进行明确约定，但被告既无合同依据，也未提交证据证明原告法定代表人作出该承诺，故审计报告对此处理并无不当。综上，本院认定，被告承包经营原告亏损3,247,631.18元。以上事实，有原告提供的《经营合同》、邮件(公证书)、利润预算表、解约通知书、资产负债表及利润表、亏损明细及微信截图、《之回复及索赔事宜》律师函、立信会计师事务所出具的司法审计报告以及双方当事人当庭陈述为证，本院予以确认。本院认为，原、被告签订的《经营合同》合法有效，双方应当按约履行各自的义务。在被告承包经营过程中，原告提出提前解除合同后，被告搬离了涉案场所，亦在庭审中同意涉案合同于2018年5月2日解除。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。故本院确认双方的承包经营合同关系已于2018年5月2日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同约定，被告承诺在经营期间保证原告的税前利润，否则由被告进行补足。经本院审理查明，被告承包经营期间亏损3,247,631.18元，该款应由被告向原告支付。至于被告提出原告违约解除合同，导致被告无法继续经营，不应承担亏损的辩称意见。如前所述，被告未按约支付预算利润保证金及固定摊销费用，系违约在先，且在被告经营期间原告持续亏损，双方沟通未果的前提下，原告要求解除合同符合法律规定，亦是及时止损的手段，故被告的该项辩称意见，本院亦不予采信。关于原告主张被告应当向其补足可得利润150,000元之诉讼请求。本院认为，合同约定原告未达到税前净利润500,000元的情况下，由被告进行补足。现原告以被告实际经营的6个月并结合双方约定的利润分配原则(原告提成70%，被告提成30%)进行主张，符合合同约定亦属合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司与被告吴小汀2017年11月1日签订的《汽车4S店业务经营合同》于2018年5月2日解除；二、被告吴小汀应于本判决生效之日起十日内给付原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司亏损3,247,631.18元；三、被告吴小汀应于本判决生效之日起十日内给付原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司可得利润150,000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38,291元，由原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司负担5,241.03元，被告吴小汀负担33,049.97元；司法审计费200,000元(原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司已预交)，由原告上海格林威沪青汽车维修服务有限公司负担28,459.21元，被告吴小汀负担171,540.79元(被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  樊 杰二〇二〇年十月二十九日法官助理  林金晶书 记 员  汪春兰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》1、第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2、第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。3、第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。