山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4763号上诉人（原审被告）：临沂美华物业管理有限公司，住所地：临沂市罗庄区罗庄街道罗七路中段东侧。法定代表人：李学全，董事长。委托诉讼代理人：杨静、陈炳宇，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩文有，男，1955年9月7日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：韩江雪，女，1982年12月13日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区，与被上诉人系父女关系。上诉人临沂美华物业管理有限公司因与被上诉人韩文有劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂美华物业管理有限公司的委托诉讼代理人杨静、陈炳宇，被上诉人韩文有及其委托诉讼代理人韩江雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂美华物业管理有限公司上诉请求：1.依法撤销临沂市罗庄区人民法院作出的（2020）鲁1311民初1930号民事判决书，并依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人自始至终没有辞退过被上诉人，违法解除与被上诉人的劳动关系。上诉人截至今日仍未有任何表示结束与被上诉人的劳动关系，对被上诉人没有进行过任何辞退行为。被上诉人自愿向上诉人递交书面辞职申请，但上诉人至今一直未同意其书面辞职申请，也未阻止被上诉人来上诉人处继续正常上班。此事实，在一审庭审中有被上诉人提交的书面辞职申请为证据。同时，被上诉人也无证据证明上诉人辞退或拒绝其上班的事实。本案中，是被上诉人自己单方辞职，并主动不来公司上班。即使存在劳动关系的解除，也是因为被上诉人作为劳动者自己向公司做出的辞职，而非上诉人对其作出的辞退。上诉人不存在违反《劳动合同法》公司违法解除劳动关系的事实，一审法院对劳动关系解除的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，上诉人不存在违法解除劳动关系的事实，不应当承担经济赔偿责任。依据《中华人民共和国劳动者争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张单位违法解除劳动合同的劳动争议中，劳动者应依法向法院提交初步证据，比如“单位作出的解除劳动合同决定、通知书”等证据材料。劳动者证明存在解除事实之后，其举证责任才可向单位进行转移，劳动者在不能提交任何初步证据的情况下，劳动者应承担举证不能的不利后果，法院不能直接将举证责任转移至单位方。而本案中，被上诉人在一审中，自始至终未向法庭提交可以证明上诉人对其进行辞退的初步证据。一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，直接将举证责任放至上诉人一方，要求上诉人履行举证责任，并对此承担举证不能的不利后果，是违反民事诉讼法证据规则和举证程序的行为。上诉人没有任何义务在被上诉人没有提供初步上诉人违法解除劳动关系证据的情况下，向法院提交未违法解除劳动关系的证据；一审法院也不能基于上诉人不向一审法院提交未违法解除劳动关系的证据，就判令上诉人据此承担举证不能的不利后果。一审法院在本案举证责任适用中，系属明显的适用法律错误，应当依法予以纠正。综上，一审法院在没有查清上诉人与被上诉人具体事实关系的情况下，判令上诉人承担相应责任，对上诉人是极为不公平的。韩文有辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。韩文有向一审法院起诉请求：1.临沂美华物业管理有限公司支付韩文有违法解除劳动合同经济赔偿金68000元；2.临沂美华物业管理有限公司支付韩文有解除劳动合同经济补偿金34000元；3.临沂美华物业管理有限公司支付韩文有加班费34560元；4.临沂美华物业管理有限公司退还每月意外伤害保费7800元；5.临沂美华物业管理有限公司支付带薪年休假工资2500元；6.本案诉讼费由临沂美华物业管理有限公司承担。一审法院认定事实：2007年8月15日韩文有到临沂美华物业管理有限公司任保安队长，双方未签订书面劳动合同，临沂美华物业管理有限公司未为韩文有缴纳社会保险，工资发放为每月上旬在工资表上签名或按手印现金发放，无考勤记录。临沂美华物业管理有限公司为韩文有提供住宿。韩文有称2020年3月初，临沂美华物业管理有限公司将其工作由保安队长调整至门岗，并不再为其提供公司住宿，韩文有自行安排住处后，继续到临沂美华物业管理有限公司工作，但被告知已无工作岗位，2020年3月4日，韩文有离开临沂美华物业管理有限公司，后再次要求复岗亦被拒绝。韩文有于2020年4月17日向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲不字（2020）444号不予受理案件通知书，以韩文有超过法定退休年龄，不予受理。后韩文有诉至一审法院，为此成诉。另查明，韩文有主张离职前12个月平均工资为2820元，但在本案中以工资2720元为基数主张诉求。还查明，临沂美华物业管理有限公司主张韩文有系主动辞职，并提交2020年3月6日载明为韩文有的辞职报告一份，但该报告无任何签字、手印。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位与劳动者均应按照法律规定及劳动合同约定履行相关权利义务。本案争议焦点为韩文有在临沂美华物业管理有限公司的工作年限、工资数额；临沂美华物业管理有限公司是否违法解除与韩文有的劳动关系；韩文有的诉求明细是否应予以支持。关于韩文有的工作年限、工资数额，临沂美华物业管理有限公司主张韩文有于2009年入职其公司，但未在规定期限内提交公司2007年至2009年公司人员花名册或考勤表予以证实，对其意见，不予采信，对韩文有主张的2007年8月15日入职该公司，予以采信。关于工资，临沂美华物业管理有限公司主张韩文有工资每月2600元，未提交证据证实，亦与工资表载明数额不符，对其意见，不予采信，对韩文有主张的月平均工资2820元，予以采信。关于是否系违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系的解除有双方协商解除，用人单位单方解除及劳动者单方解除，且劳动合同法对上述解除条件、方式予以明确规定，用人单位未按照法律规定与劳动者解除劳动关系即构成违法解除。本案中，根据双方当事人的陈述，2020年3月初双方发生了解除劳动关系事宜，但对解除方式发生争议，故本案劳动关系解除方式的认定应根据双方当事人的陈述、举证及举证能力综合判断。临沂美华物业管理有限公司明确认可无考勤记录，其主张韩文有擅自离岗，亦未提供证据证实，应承担举证不能的诉讼后果，对其意见，不予采信。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，在无劳动合同、考勤记录等情形下，劳动者的举证能力极大受限，劳动关系解除的证据应属于用人单位掌握管理，用人单位应对劳动关系的合法解除承担举证责任，否则应承担不利诉讼后果，临沂美华物业管理有限公司提交的辞职报告，无韩文有签字或手印，且韩文有亦不予认可，对该证据，不予采信，对其主张韩文有主动辞职的意见，亦不予采信。结合韩文有的陈述及录音，在临沂美华物业管理有限公司未能证实其合法解除劳动关系的情形下，对韩文有主张临沂美华物业管理有限公司违法解除劳动关系的意见，予以采信，临沂美华物业管理有限公司应支付韩文有违法解除劳动关系经济赔偿金。关于韩文有的诉求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。韩文有主张月平均工资以2720元计算，系对自身权利的合法处分，予以支持，根据韩文有的工作年限，经济赔偿金应为70720元（2720*13*2），韩文有主张68000元，符合法律规定，予以支持。关于韩文有主张经济补偿金34000元，临沂美华物业管理有限公司未与韩文有签订劳动合同，未办理社会保险，应支付韩文有经济补偿金，但本案已支持违法解除劳动合同经济赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故对该经济补偿金，不予支持。关于韩文有主张加班费34560元、意外伤害保险费7800元，未提供证据证实，不予支持，关于韩文有主张未休带薪年休假工资2500元，依照《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。结合韩文有的工作年限，年休假应为10天，临沂美华物业管理有限公司未提交证据证实已安排韩文有带薪年休假，故应支付未休带薪年休假工资，韩文有主张一年带薪年休假工资2500元，符合法律规定，予以支持。综上，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条，第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，判决：一、临沂美华物业管理有限公司支付韩文有违法解除劳动关系经济赔偿金68000元，于本判决生效后十日内履行。二、临沂美华物业管理有限公司支付韩文有未休带薪年休假工资2500元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回韩文有的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由临沂美华物业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应支付被上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金。本案中，双方就解除劳动关系的原因产生争议，被上诉人主张上诉人违法解除劳动关系，但被上诉人未提交充分证据证明上诉人有违法解除劳动关系的行为；上诉人辩称被上诉人系主动离职，上诉人亦未提交充分证据证明。鉴于双方当事人均无法证明自己的主张，且双方劳动关系无继续履行的可能，本院认定双方解除劳动关系的原因系双方协商一致解除，上诉人应根据被上诉人的工作年限及工资标准支付经济补偿金。根据被上诉人的工作年限及工资标准，经济补偿金应为35360元（2720*13），被上诉人主张34000元，符合法律规定，本院予以支持。上诉人的其他上诉请求，因与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1930号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1930号民事判决第一、三项；三、上诉人临沂美华物业管理有限公司支付被上诉人韩文有经济补偿金34000元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回被上诉人韩文有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人临沂美华物业管理有限公司负担5元，被上诉人韩文有负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十月二十八日书记员 杨 悦