福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4682号 上诉人（原审被告）：南安市泛华投资发展有限公司，住所地福建省南安市美林江北大道6号。统一社会信用代码91350583782179171K。 法定代表人：陈景红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅巧玲，北京市京师(泉州)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪金烈，男，1976年12月29日出生，汉族，住福建省南安市。 原审原告：陈幼萍，女，1976年12月25日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人南安市泛华投资发展有限公司(以下简称泛华公司)因与被上诉人洪金烈、原审原告陈幼萍商品房预售合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2020)闽0583民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泛华公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由洪金烈、陈幼萍承担。事实和理由：一、一审法院认定“虽然洪金烈逾期办理按揭手续，但其在合同约定的交房日期前已付清全部购房款，已履行合同主要义务，泛华公司亦予以接受并未提出异议，故泛华公司据此主张免除其应承担的逾期交房违约责任，不予采纳”错误。泛华公司与洪金烈之间的《商品房买卖合同》及《补充条款》已明确约定：洪金烈应在合同签订之日起10日内(2014年11月3日)办理完按揭手续，然而洪金烈于2015年2月3日才将贷款支付给泛华公司，逾期付款达92天。《补充条款》是双方真实意思表示的体现，没有违反法律强制性规定，应该认定合法、有效。《补充条款》附件六第三条第二款约定，买受人未能付清《商品房买卖合同》及《补充协议》约定的全部价款及相关费用时，出卖人有权不予交房且不承担逾期交房的责任，且不影响出卖人追究买受人的违约责任。在本案中，因为泛华公司享有解除合同、不予交房且不承担逾期交房责任、追究买受人违约责任的权利。根据民法的传统理论，放弃权利应该满足在权利成立后为之、放弃权利的主体对权利享有处分权、放弃权利的意思表示向权利相对人作出。意思表示作出的方式包括明示和默示两种方式。泛华公司没有向洪金烈明确作出放弃上述权利的意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”泛华公司接受洪金烈逾期办理按揭贷款并未提出异议，只能表明泛华公司放弃解除合同的权利、继续履行合同，而不能通过泛华公司的沉默和行为推定泛华公司放弃不承担逾期交房责任的权利。同时，在本案中，洪金烈迄今为止未向泛华公司支付过任何逾期付款违约金，其过错在先，违约在先，洪金烈的合同义务应当先履行。在此情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，泛华公司有权不予交房且不承担逾期交房的责任。二、泛华公司主张债权抵销符合法律规定。洪金烈逾期支付房款达92天，应支付逾期付款违约金14407.2元。该笔违约金有效、确定且已经到期。该笔债权同洪金烈主张的违约金属于在同一《商品房买卖合同》及《补充协议》约定产生的违约金，债的标的属于同种类。因此，泛华公司享有的逾期付款违约金同洪金烈享有的逾期交房违约金符合抵销的条件。三、一审法院认定的泛华公司应该支付给洪金烈逾期交房违约金计算错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限，”泛华公司在庭审时明确主张抵销，并通知了洪金烈。债权抵销的效果发生在泛华公司主张抵销之时，并可以溯及适于相互抵销之始。因此，一审判决认定泛华公司应当支付洪金烈逾期交房违约金24872元，没有扣除泛华公司享有的逾期付款违约金14407.2元，属于违约金计算错误，应当依法予以纠正。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，应予撤销，并依法改判或发回重审。 洪金烈辩称，其已按泛华公司要求办理按揭手续，按揭款项何时到账与其无关，其不存在逾期付款，无须承担违约责任。一审判决正确，请求驳回泛华公司的上诉请求，维持一审判决。 原审原告陈幼萍未作陈述。 洪金烈、陈幼萍向一审法院起诉请求：1.判决泛华公司因逾期交房（泛华·日昇新城9幢2807室）向洪金烈、陈幼萍支付违约金，违约金以已交房款797195元的日万分之一计算，自逾期交房之日2016年1月1日起至实际交房2018年3月16日止为64174元（805日×797195元×0.0001）；2.泛华公司为洪金烈、陈幼萍办理并交付泛华·日昇新城9幢2807室套房的不动产权证；3.判令泛华公司因逾期办证向洪金烈、陈幼萍支付违约金，违约金以已交房款797195元的日0.001%计算，自实际交房之日2018年3月16日的180天后即2018年9月16日起算，至办理完毕不动产权证之日止。 一审法院认定事实：泛华公司系依法注册成立的经营房地产开发、房屋销售等业务的有限责任公司，并取得本案建筑项目的商品房预售许可证。2014年10月23日，洪金烈与泛华公司签订《商品房买卖合同》一份，该合同包含附件六《合同补充协议》等内容。合同约定，洪金烈购买泛华公司开发的址在南安市××路××号××幢××层××号房，建筑面积共133.57平方米，单价为每平方米5968.37元，总金额797195元。付款方式为银行按揭付款，具体详见附件六。合同第七条约定，买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过120日后，买受人在出卖人书面催告10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.7%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条约定，出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信3、小区内部道路、绿化、室外报箱等设施达到设计要求条件；照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：.....2、买受人同意接收，出卖人支付买受人Ｘ元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、市政配套安装延期及政府重要活动造成无法施工；施工全过程中遭遇中、大、暴雨及六级以上台风、停水、停电（以气象台、供电局、自来水公司提供资料为准）造成无法施工。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.7%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金。第十四条约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：.....2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.001%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。第二十二条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。附件六《合同补充协议》第一条第一款约定，买受人于2014年10月23日向出卖人支付首期购房款（含定金）计239195元，余款558000元由买受人向贷款银行申请按揭贷款、公积金贷款的方式或组合贷款向出卖人支付购房款。第三款约定，买受人应在本合同签订之日起10日内办理完毕按揭手续。第四款约定，如买受人原因，买受人未按本补充协议规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）......2、逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。第三条第二款约定，买受人未能付清《商品房买卖合同》及本《补充协议》约定的全部价款及相关费用（包括代收代缴款项、违约金等）时，出卖人有权不予交房且不承担逾期交房的责任，且不影响出卖人追究买受人的违约责任。第五条第一款约定，买受人同意出卖人在交房后60日内再顺延120日，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。之后，泛华公司于2014年10月23日向洪金烈出具一张金额为239195元的购房款发票，于2014年11月14日又出具一张金额为36000元的购房款发票。2014年12月29日，洪金烈、陈幼萍与中国建设银行股份有限公司南安支行签订了一份《个人住房借款合同》，约定洪金烈、陈幼萍向中国建设银行股份有限公司南安支行贷款522000元用于支付本案房款，该款于2015年2月3日发放至泛华公司账户。2018年3月16日，泛华公司将本案商品房交付给洪金烈使用，但本案商品房至今未能办理不动产权属登记。 一审法院认为，泛华公司依法取得经营房地产开发资质和商品房预售许可证，洪金烈向泛华公司购买址在南安市××路××号××幢××层××号房，在商品房预售许可证的预售范围之内，因此，洪金烈与泛华公司签订的《商品房买卖合同》，主体资格合格，当事人意思表示真实，内容合法，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》约定，买受人于2014年10月23日向出卖人支付首期购房款（含定金）计239195元，余款558000元由买受人向贷款银行申请按揭贷款、公积金贷款的方式或组合贷款向出卖人支付购房款，买受人应在本合同签订之日起10日内办理完毕按揭手续，但洪金烈直至2014年11月14日才向泛华公司支付购房款36000元，直至2014年12月29日才与中国建设银行股份有限公司南安支行签订《个人住房借款合同》，向中国建设银行股份有限公司南安支行贷款522000元用于支付本案房款，已超过双方约定的时间，已构成逾期付款的违约行为，因泛华公司在本案中并未提出反诉，对于逾期付款的违约责任，由双方另行处理。根据合同约定，泛华公司应当在2016年3月4日前，将符合第八条各项约定条件的商品房交付洪金烈使用，但泛华公司直至2018年3月16日才将本案商品房交付给洪金烈，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现逾期交房已超过120日，泛华公司应计算支付自2016年3月5日起至2018年3月16日止，每日按购房款的万分之一计算的逾期交房违约金，但因洪金烈于2020年5月9日才提起本案诉讼，现泛华公司主张超过诉讼时效，部分成立，予以部分采纳，即2017年5月9日前的违约金已超过诉讼时效，不予支持，故泛华公司应支付洪金烈自2017年5月9日起至2018年3月16日止（共计312日），每日按购房款的万分之一计算的逾期交房违约金即797195元×312×0.0001＝24872元，洪金烈诉讼请求中符合法律规定的该部分，予以支持；超过的部分，不予支持。泛华公司主张洪金烈未能按时付清合同约定款项，其无须承担逾期交房的责任；一审法院认为，虽然洪金烈逾期办理按揭手续，但其在合同约定的交房日期前已付清全部购房款，已履行合同主要义务，泛华公司亦予以接受并未提出异议，故泛华公司据此主张免除其应承担的逾期交房违约责任，不予采纳。泛华公司又主张洪金烈过错在先，违约在先，在洪金烈未支付逾期付款违约金前，他们公司有权不予交房，且不承担逾期交房的责任；一审法院认为，对于洪金烈的逾期付款行为，泛华公司可以提出主张要求支付逾期付款违约金，但并不能以此抗辩其应当承担的逾期交房违约责任。至于泛华公司所主张的以洪金烈应支付的逾期付款违约金抵销泛华公司应支付的逾期交房违约金，因为其所主张的逾期付款违约金属于权利未定状态，故不能直接主张抵销。根据合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：.....2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.001%向买受人支付违约金。《合同补充协议》又约定，买受人同意出卖人在交房后60日内再顺延120日，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。但时至今日，泛华公司仍未办理房屋所有权初始登记，也未将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付洪金烈，没有履行协助办证义务，致洪金烈至今无法办理不动产登记手续，为此泛华公司应履行协助洪金烈办理不动产登记手续的义务，并应支付自2018年10月12日起至泛华公司履行完协助办证义务之日止，每日按已付购房款797195元的0.001%计算的逾期协助办证违约金，洪金烈诉讼请求中符合法律规定的该部分，予以支持；超过的部分，不予支持。泛华公司承担的是协助办证的义务，而非直接为业主办理不动产权证，故洪金烈要求泛华公司为其办理并交付不动产权证，理由不能成立，不予支持。本案《商品房买卖合同》系由洪金烈与泛华公司签订，陈幼萍并非该合同当事人，其不具有本案的诉讼主体资格，故对其请求，予以驳回。综上所述，对洪金烈的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南安市泛华投资发展有限公司应于判决生效后三十日内支付洪金烈逾期交房违约金24872元；二、南安市泛华投资发展有限公司应于判决生效后三十日内履行协助洪金烈办理南安市××路××号××幢××层××号房不动产权属登记的义务；三、南安市泛华投资发展有限公司应支付洪金烈自2018年10月12日起至其履行完协助办理上述不动产权属登记义务之日止，每日按购房款797195元的0.001%计算的逾期协助办证违约金（自2018年10月12日起至本判决生效之日止的违约金应于判决生效后三十日内付清；）四、驳回洪金烈的其他诉讼请求；五、驳回陈幼萍的诉讼请求。案件受理费1521元，减半收取计761元，由洪金烈负担435元，由南安市泛华投资发展有限公司负担326元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，予以确认。 本院认为，洪金烈虽于2014年12月29日才办理完按揭手续，但在合同约定的交房日期前其已经支付全部购房款，履行合同主要义务，泛华公司亦予以接受并于2018年3月16日将案涉房屋交付洪金烈。泛华公司主张因洪金烈逾期付款违约在先，泛华公司有权不予交房、不承担逾期交房责任，缺乏法律依据，不予采纳。关于洪金烈的逾期付款行为，泛华公司可以提出主张要求其支付逾期付款违约金，但并不能以此抗辩其应当承担的逾期交房违约责任并要求直接予以抵销。故对泛华公司主张逾期付款违约金与本案逾期交房违约金予以抵扣，不予支持。一审判决泛华公司支付逾期交房违约金、逾期协助办证违约金并协助办理案涉房屋不动产权属登记正确，予以维持。 综上所述，泛华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61元，由泛华公司负担（多预交的1460元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  蒋秀华 审判员  李玮玲 二〇二〇年十月十九日 书记员  杨雅真 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。