江西省宜春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣09民终1826号 上诉人（原审被告）：朱伏茂，男，1976年6月21日出生，汉族，住江西省万载县。 委托诉讼代理人：熊铁钢，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西银行股份有限公司宜春高安支行，住所地：江西省高安市桥北路**，统一社会信用代码：9136098356626454XB。 负责人：邹志坚，该支行行长。 委托诉讼代理人：周航，江西银行股份有限公司宜春分行员工。 原审被告：万载县鹏远贸易有限公司，住，住所地：江西省万载县宾馆内册号：360922210007456。 法定代表人：巢时波，该公司执行董事。 原审被告：巢时波，男，1987年12月20日出生，汉族，住江西省万载县。 原审被告：樊慧，女，1988年2月26日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 原审被告：巢时洪，男，1979年9月20日出生，汉族，住江西省万载县。 原审被告：彭丽芳，女，1982年2月20日出生，汉族，住江西省万载县。 原审被告：易坤，男，1984年7月15日出生，汉族，住江西省万载县。 原审被告：龙玉琼，女，1985年6月3日出生，汉族，住江西省万载县。 原审被告：江西新天木业有限公司，地，地址：江西省万载县工业园册号：360922210001239。 法定代表人：肖学明，该公司经理。 原审被告：肖学明，男，1976年10月28日出生，汉族，住江西省万载县。 原审被告：周丽虹，女，1976年1月6日出生，汉族，住江西省万载县。 上诉人朱伏茂因与被上诉人江西银行股份有限公司宜春高安支行（以下简称江西银行高安支行）、原审被告万载县鹏远贸易有限公司（以下简称鹏远公司）、巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、江西新天木业有限公司（以下简称新天公司）、肖学明、周丽虹金融借款合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。 朱伏茂上诉请求：1.撤销江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初2986号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由江西银行高安支行承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.鹏远公司与江西银行高安支行签订《流动资金借款合同》，但实际用款人是巢时洪，且江西银行高安支行与巢时洪签订了实际付款协议。鹏远公司归还江西银行高安支行的借款本金1239695.45元、利息506483.57元也是巢时洪打入鹏远公司账户上，然后由江西银行高安支行进行扣款。2.用鹏远公司名义借款是为了收回(或支付)在江西银行高安支行安排下流入江西银行高安支行处以别人名称开户的账户内的款项共计157.5万元。这些资金要么流入了江西银行高安支行的小金库，要么被江西银行高安支行内部工作人员挪用或私分。 二、一审判决适用法律错误。1.根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条之规定，江西银行高安支行指定借款人、担保人将资金划入江西银行高安支行以别人名称开户的账户内，然后江西银行高安支行发放贷款来补偿借款人、担保人的损失，江西银行高安支行明知是非法的，其借贷关系不予保护。2.江西银行高安支行与巢时洪签订了实际付款协议，变更了借款主体，但朱伏茂并不知情，根据担保法司法解释，朱伏茂作为保证人不须承担连带清偿责任。3.根据担保法司法解释第36条规定、《海商法》第267条规，起诉后撤诉的不具有诉讼时效中断的效力，但已经将起诉状副本送达对方当事人或者将起诉的事实告知对方当事人的，应当认定为《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”，诉讼时效从送达或者告知之日起中断。最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》亦是持这种观点(详见《人民司法》1999年第6期)。2016年6月3日江西银行高安支行第一次起诉构成主债务诉讼时效中断，但朱伏茂未接到法院的起诉送达，在保证期间内，江西银行高安支行也未向朱伏茂主张权利，故朱伏茂的保证债务诉讼时效不中断。2017年5月江西银行高安支行提起诉讼已超过法律规定的诉讼时效，保证人不须承担连带清偿责任。3.中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》第21条规定对贷款内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定：对逾期的贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。其中应当计算的复利指的是贷款期内不能按期支付的利息，而不是对贷款逾期后的逾期利息计收复利。本案借款合同约定按月支付利息的合同期是2013年9月25日到2014年9月23日，逾期后按逾期利率计算利息已经是一种违约惩罚，远高于合同的正常利率。不能对贷款逾期后的逾期利息计收复利，计算逾期利息的复利171267.45元不合法。 江西银行高安支行辩称：截至2016年5月21日，鹏远公司欠利息631432.18元，其中含复利59566.30元。根据中国人民银行的相关规定，江西银行高安支行可以收取复利。 江西银行高安支行向一审法院起诉请求：1.判令鹏远公司偿还借款本金2760304.55元，利息1127052.46元，共计3887357.01元（利息计算截至2017年5月10日，其余利息计算至欠款还清之日）；2.判令巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、朱伏茂、新天公司、肖学明、周丽虹对上述欠款承担连带偿还责任；3.判令鹏远公司、巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、朱伏茂、新天公司、肖学明、周丽虹共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月25日，江西银行高安支行与鹏远公司签订了流动资金借款合同一份（合同编号：301300000000128512），合同约定，借款人：鹏远公司，借款用途为购瓷土，借款金额为400万元，借款期限为12个月，自2013年9月25日起至2014年9月23日止。鹏远公司及法定代表人巢时波均在合同上盖章及签名。2013年9月24日，江西银行高安支行与万载县东风出口烟花鞭炮厂、朱伏茂签订了最高额保证合同一份（合同编号：DB2113000000184033-1），万载县东风出口烟花鞭炮厂、朱伏茂对鹏远公司的上述400万元借款提供保证，保证方式为连带责任保证，万载县东风出品烟花鞭炮厂、朱伏茂在合同上盖章及签名。2013年9月24日，江西银行高安支行与樊慧、龙玉琼、彭丽芳签订了一份最高额保证合同（合同编号：DB2113000000184033-2），樊慧、龙玉琼、彭丽芳对鹏远公司的上述400万元借款提供保证，保证方式为连带责任保证。2013年9月24日，江西银行高安支行与巢时波、易坤、巢时洪签订了一份最高额保证合同（合同编号：DB2113000000184033-3），巢时波、易坤、巢时洪对鹏远公司的上述400万元借款提供保证，保证方式为连带责任保证。2013年9月24日江西银行高安支行与新天公司、肖学明、周丽虹签订了一份最高额保证合同（合同编号：DB2113000000184033-4），新天公司、肖学明、周丽虹对鹏远公司的上述400万元借款提供保证，保证方式为连带责任保证。2013年9月25日，鹏远公司在江西银行高安支行400万元的借款借据上盖章，其法定代表人巢时波签名并捺印。上述保证人的担保范围还包括实现债权与担保权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费等）。2013年9月25日，江西银行高安支行将400万元借款发放至鹏远公司账上，借款到期后，至2017年5月10日，鹏远公司归还江西银行高安支行借款本金1239695.45元，利息506483.57元，尚欠借款本金2760304.55元，利息1127052.46元。 一审法院另查明，鹏远公司、新天公司的企业状态为吊销，万载县东风出口烟花鞭炮厂是个人独资企业，股东为朱伏茂，于2016年8月12日清算解散注销，其债权债务已清理完毕，未尽事宜按有关法律法规由投资人即朱伏茂承担责任和义务。 一审法院认为，江西银行高安支行与鹏远公司、巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、朱伏茂、新天公司、肖学明、周丽虹签订的合同均为当事人的盖章、签名及捺印，合同均合法有效，该院予以确认。鹏远公司、巢时洪、易坤、肖学明原审时认为鹏远公司向江西银行高安支行借款400万元，实际上是巢时洪向江西银行高安支行的借款，并且实际用款人为巢时洪。该院经审查认为，江西银行高安支行与鹏远公司签订的合同是真实的，且江西银行高安支行将400万元借款发放至鹏远公司账户内，江西银行高安支行与鹏远公司的借款手续齐全，且合法有效，其未向本庭提供江西银行高安支行将此款借于巢时洪的证据，故对鹏远公司、巢时洪、易坤、肖学明的意见不予采纳。鹏远公司的股东为巢时波、易坤，新天公司的股东为肖学明、周丽虹，鹏远公司、新天公司吊销未注销也未在法定期限内成立清算组进行清算，而造成的损失应由股东承担赔偿责任，因江西银行高安支行并未就此向该院提供证据证明鹏远公司、新天公司未清算而造成的损失及增加该诉请，故该院不予审理。万载县东风出口烟花鞭炮厂是个人独资企业，股东为朱伏茂，并于2016年8月12日清算解散注销，其债权债务由朱伏茂承担。朱伏茂在庭审中提出：1.其是为鹏远公司借款进行的担保，但本案的实际借款人，实际用款人为巢时洪，江西银行高安支行在其不知情的情况下改变了用款人，故其不承担保证责任。2.本案是已超过诉讼时效。该院经审查认为，1.江西银行高安支行与鹏远公司的合同、借款借据及发放借款凭证上均为鹏远公司，且朱伏茂未向本庭提供证据证明该笔借款是发放给巢时洪的，故对其理由不予采纳。2.本案借款到期是为2014年9月23日，江西银行高安支行在2016年6月3日向本院提起诉讼，2016年8月23日撤回起诉，故本案并未超过法律规定的诉讼时效，保证人的保证责任并未免除。巢时洪、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、朱伏茂、新天公司、肖学明、周丽虹在保证合同上签名，应对鹏远公司的借款400万元承担连带清偿责任。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由鹏远公司归还江西银行高安支行借款本金2760304.55元，利息1127052.46元（利息算至2017年5月10日止），其余利息按双方签订的借款合同约定的利率计算至还清之日止，限在判决生效之日起十日内付清。二、巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、朱伏茂、新天公司、肖学明、周丽虹对鹏远公司的上述借款承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向鹏远公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37899元，财产保全费5000元，合计42899元，由鹏远公司、巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、朱伏茂、新天公司、肖学明、周丽虹共同负担。 二审中，各方均未向本院提交新证据。 本院二审查明：一审法院认定的截至2017年5月10日，鹏远公司尚欠利息1127052.46元中含有部分复利。根据江西银行高安支行提供的利息计算表，其复利计算中存在以复利计算利息的情况。截至2016年5月21日，鹏远公司尚欠借款本金2760304.55元，利息631432.18元，其中含复利59566.30元。借款合同约定借款利率为固定利率，年利率9.3%，若未按约定还款，贷款利率加收50%。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，朱伏茂称借款后江西银行高安支行与巢时洪协议变更了借款主体，虽然巢时洪对此认可，但江西银行高安支行并不认可，也否认存在《实际付款协议》，朱伏茂亦未提供其所称的江西银行高安支行与巢时洪签订的《实际付款协议》，故本院对其该上诉主张不予支持。 朱伏茂称巢时洪、肖学明向闵锐等人的转款系根据江西银行高安支行的安排所为，但江西银行高安支行对此否认，其也未提供证据证实该转账与江西银行高安支行存在关联，故本院对其该主张的不予支持。 《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，权利人提起诉讼或申请仲裁的，诉讼时效中断，并未规定提起诉讼后又撤诉的需要将诉状送达给债务人，故朱伏茂认为已过诉讼时效的理由不能成立。 因江西银行高安支行计算的利息中存在以复利计算利息的情况，故对其中的复利不予支持。 综上所述，朱伏茂的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省高安市人民法院（2020）赣0983民初2986号民事判决。 二、限原审被告万载县鹏远贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人江西银行股份有限公司宜春高安支行偿还借款本金2760304.55元及利息（截至2016年5月21日的利息为571865.88元，2016年5月22日以后的利息以所欠借款本金为基数，按照年利率13.95%计算利息至付清之日止）。 三、上诉人朱伏茂、原审被告巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、江西新天木业有限公司、肖学明、周丽虹对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。上诉人朱伏茂、原审被告巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、江西新天木业有限公司、肖学明、周丽虹承担保证责任后，有权向原审被告万载县鹏远贸易有限公司追偿。 四、驳回被上诉人江西银行股份有限公司宜春高安支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一审财产保全费5000元，由原审被告万载县鹏远贸易有限公司、上诉人朱伏茂、原审被告巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、江西新天木业有限公司、肖学明、周丽虹负担。一审案件受理费37899元，二审案件受理费37899元，合计75798元，由原审被告万载县鹏远贸易有限公司、上诉人朱伏茂、原审被告巢时波、樊慧、巢时洪、彭丽芳、易坤、龙玉琼、江西新天木业有限公司、肖学明、周丽虹负担72458元，由被上诉人江西银行股份有限公司宜春高安支行负担3340元。 本判决为终审判决。 审判长  陈文建 审判员  涂青达 审判员  杨耀星 二〇二〇年十月三十日 书记员  赖梦兰