海南省东方市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9007刑初332号   公诉机关海南省东方市人民检察院。   被告人汤锡文（曾用名汤石强），男，1988年4月24日出生，公民身份号码XXX，汉族，海南省东方市人，初中文化，农民，被捕前住东方市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月23日被抓获，2020年4月24日被刑事拘留，2020年5月29日被逮捕，现羁押于东方市看守所。   辩护人柯兆锋，海南天赐律师事务所律师。   被告人符启芳（曾用名符良葵），女，1992年4月1日出生，居民身份号码XXX，汉族，海南省东方市人，初中文化，农民，住东方市。因涉嫌开设赌场罪于2020年4月23日被抓获，2020年4月24日被刑事拘留，2020年5月29日被东方市公安局取保候审，2020年7月30日被东方市人民检察院取保候审。   东方市人民检察院以东检一刑诉〔2020〕Z293号起诉书指控被告人汤锡文、符启芳犯开设赌场罪，于2020年8月24日向本院提起公诉。本案经审查于2020年8月25日立案并依法组成合议庭，适用简易程序，2020年9月15日公开开庭审理了本案，东方市人民检察院指派检察官彭楠出庭支持公诉，被告人汤锡文及其辩护人柯兆锋、被告人符启芳到庭参加诉讼。现已审理终结。   东方市人民检察院指控：约2018年起，被告人汤锡文以营利为目的，利用微信、“吹牛”、“闲聊”等聊天软件组建群，提供房卡供群成员在“琼崖海南麻将”棋牌游戏APP内进行赌博。约2019年起，汤锡文成为“天天爱海南麻将”棋牌游戏APP代理，继续组织群成员在该APP内进行赌博，收取房卡费赚取差价、组织赌客结算赌资、收取代理返利等，期间，其妻子被告人符启芳偶尔帮忙打理。经海南厚积会计师事务所鉴定，汤锡文、符启芳开设赌场案涉及的参赌人数为209人，涉赌资金金额为6146820.36元，获利金额为77446.45元。   2020年4月23日，汤锡文、符启芳被抓获到案。扣押汤锡文持有的华为牌SEA-AL10手机一部、冻结汤锡文实际持有的银行卡内2863.49元，扣押符启芳持有的vivo牌V1913A手机一部。   公诉机关认为，被告人汤锡文、符启芳以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人汤锡文、符启芳到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；被告人符启芳在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法可以从轻处罚；被告人汤锡文、符启芳如实自愿供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人汤锡文有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；判处被告人符启芳有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金人民币45000元；继续向二被告人追缴违法所得86126.45元（含代理返利8680元）；冻结的汤锡文实际持有的符某银行卡中的2863.49元，可冲抵罚金；随案移送的华为牌SEA-AL10手机一部、vivo牌V1913A手机一部，依法没收，上缴国库。提请本院依法判处。   在开庭审理中，二被告人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，其意见是希望对符启芳判处缓刑，让符启芳能照顾三个孩子。   辩护人的辩护意见是：1、对指控被告人汤锡文涉嫌开设赌场的犯罪事实和罪名没有异议；2、汤锡文愿意认罪认罚，建议从轻处罚；3、汤锡文是初犯、偶犯，请给其一个改过的机会；4、汤锡文三个孩子还小，如能从轻处罚，也挽救一个完整的家庭，更能彰显法律的合情、合理。综上，建议对被告人汤锡文判处有期徒刑三年十个月。   经审理查明：2018年起，被告人汤锡文以营利为目的，利用微信、“吹牛”、“闲聊”等聊天软件组建群，提供房卡供群成员在“琼崖海南麻将”棋牌游戏APP内进行赌博。约2019年起，汤锡文成为“天天爱海南麻将”棋牌游戏APP代理，继续组织群成员在该APP内进行赌博，收取房卡费赚取差价、组织赌客结算赌资、收取代理返利等，期间，其妻子被告人符启芳偶尔帮忙打理。经海南厚积会计师事务所鉴定，汤锡文、符启芳开设赌场涉及的参赌人数为209人，涉赌资金金额为6146820.36元，获利金额为77446.45元。汤锡文开设赌场获得代理返利8680元。   2020年4月23日，汤锡文、符启芳被抓获到案。侦查机关依法扣押汤锡文持有的华为牌SEA-AL10手机一部、依法扣押符启芳持有的vivo牌V1913A手机一部，冻结汤锡文用于开设赌场的银行卡账户（户名为符某、开户银行为中国农业银行账户、卡号×××）余额2863.49元。   上述事实，有《受案登记表》《户籍证明》《扣押清单》《交易明细》《手机截图》《到案经过》，证人符某、卢某1、文某、卢某2的证言，司法会计鉴定报告书，勘验笔录、辨认笔录，电子数据，被告人汤锡文、符启芳的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。   本院认为，被告人被告人汤锡文、符启芳开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。   关于被告人违法所得的处理，被告人汤锡文、符启芳开设赌场获利77446.45元、并获得代理返利8680元，其开设赌场的违法所得应为86126.45元。因符某的中国农业银行账户（卡号×××）为汤锡文用于收取开设赌场获利，该银行账户中所冻结的2863.49元为汤锡文的违法所得，应予以没收。没收该2863.49元后，应继续向汤锡文、符启芳追缴其违法所得83262.96元（86126.45元-2863.49元）。   被告人汤锡文在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人符启芳在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；二被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人汤锡文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2023年10月22日止。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）   二、被告人符启芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币45000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）   三、扣押在案的华为牌SEA-AL10手机一部、vivo牌V1913A手机一部，冻结的户名为符某、卡号为×××的中国农业银行账户余额2863.49元，予以收没，上缴国库。   四、继续向被告人汤锡文、符启芳追缴其违法所得83262.96元，予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 王 超   人民陪审员 符祥嘉   人民陪审员 倪俊莲      二〇二〇年十月七日   法官助理 方舒雯   书记员 邢雨霏   附：适用本案的法律条文内容   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的;   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。