广西壮族自治区昭平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1121民初1254号 原告：刘从军，男，1958年5月22日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：肖福荣，新化县曹家法律服务所法律工作者。 被告：湖南泗联电力建设有限公司，住所湖南湘乡经济开发区大将北路**，统一社会信用代码：914303810705793889。 法定代表人：李四元，董事长。 委托诉讼代理人：王学振，公司项目部副总经理。 原告刘从军诉被告湖南泗联电力建设有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘从军及其委托诉讼代理人肖福荣，被告湖南泗联电力建设有限公司的委托诉讼代理人王学振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘从军提出诉讼请求：1、请求判令原告与被告之间存在劳动关系；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于 -2- 2019年11月14日被正式招聘进被告公司上班，并从该日起开始在被告公司工作，当时口头约定工资为每月6000元，但未签订劳动合同，被告具体安排原告到被告公司所承建的广西壮族自治区昭平县20ｋＷ及以下电网基建项目工地（二标段）工作，原告具体是从事电力设施建设安装工作。2019年11月20日，原告和刘石先、刘发民、刘登芳、戴哲贤等早上7时乘坐被告公司安排的湘Ｋ.ＫＢ8**汽车到达当天的工作地点，工作至下午3时许，公司人员安排原告与刘石先、刘发民三人乘坐由被告公司技术员刘金东所驾驶的汽车去下载河砂，大概于2019年11月20日16时左右，原告所乘坐的湘Ｋ.ＫＢ8**汽车在工作地点倒车时翻入昭平县的公路边导致原告受伤，后原告由被告公司项目部人员黄自立送到项目部，再由救护车转送到昭平县人民医院住院治疗，经检查后诊断为：1、左侧肋骨骨折，2、胸部软组织挫伤，3、胸椎、腰椎退行××变。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的有关规定，原告应聘到被告公司上班，并接受被告的行政领导和安排从事上述工作，原告与被告之间已经存在事实上的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，原告于2020年7月9日向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确定原告与被告之间存在劳动关系，由被告承担用工主体责任。昭平县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日以原告 -3- 主体不适格为由决定不予受理，并向原告邮寄送达《不予受理通知书》，原告于2020年7月21日收到《不予受理通知书》。现我国法律法规对劳动者年龄只有下限16周岁的规定，并没有禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄人员排除在《工伤保险条例》调整的范围之外。同时《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉的请示的答复》（［2010］行他字第10号）中规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号)又对超过法定退休年龄农民工视同工伤的情况进行了规定可以认定为工伤。根据人社部发(2013)34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。同时根据法释（2014)9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认 -4- 定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位......因为工伤认定一般以具有劳动关系或承担用工主体责任为前提，而原告与被告之间虽没有签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系，如果该工程存在非法转包情形的，也是由用工单位承担用工主体责任。为此，原告提起本案诉讼。 被告辩称：我们项目部把部分工作承包给彭军，是彭军私自招聘年满60岁的员工，与我们无关，出事了项目部才知道彭军招聘的人员已年满60周岁。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的由新化县金凤乡人力资源和社会保障站出具的《证明》，符合证据的三性，本院予以认可。对被告提交的公司职工名册，可证明原告不在公司职工名册上的事实，本院予以认可。关于本院办案人员与案外人彭军的通话录音，系本院为核实案情，与彭军进行的电话通话，彭军在通话中所陈述的事实客观真实，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如 -5- 下:被告泗联公司中标广西昭平县20KW及以下电网基建项目工程后，在昭平县设立“昭平县农网攻坚项目施工项目部”。施工过程中，该项目部曾将部分工作发包给他人承包，案外人彭军系承包人之一。2019年11月14日，案外人彭军通过朋友（原告陈述此人名叫“罗新又”，但被告否认聘用过此人）电话联系原告刘从军及刘石先、刘发民、刘登芳、戴哲贤等人到其承包的项目工地工作，双方未订立书面合同。2019年11月20日，原告与刘石先、刘发民三人乘坐由刘金东驾驶的湘K.KB8**汽车去卸载河砂，当天约16时左右，原告所乘坐的湘K.KB8**汽车在工作地点倒车时发生交通事故，车辆翻入昭平县走马镇东坪村百合小组的公路边，导致原告受伤，后被送往昭平县人民医院住院治疗。该事故经昭平县公安局交通管理大队认定：当事人刘金东承担事故全部责任；乘车人刘从军无事故责任。2020年7月9日，原告向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确定原告与被告之间存在劳动关系，由被告承担用工主体责任。昭平县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日以原告主体不适格为由决定不予受理，并向原告邮寄送达《不予受理通知书》，原告于2020年7月21日收到《不予受理通知书》。 另查明：湘K.KB8**汽车所有人为彭军。 本院认为，原告刘从军系由案外人彭军招用，其工作由彭军安排，而彭军系泗联公司工程分包过程中的个人承包者之一，并非泗联公司的员工，亦无证据证明泗联公司授权彭军招用劳 -6- 动者。因此，刘从军事实上并不受泗联公司的日常管理。由此可知，泗联公司与刘从军之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，且无证据证明泗联公司与刘从军签订有书面劳动合同，不能推定双方具有事实劳动关系。原告认为彭军系公司项目部的材料员，故彭军招用人员应是公司行为。原告该主张的依据是其拍摄的项目部主要负责人公示栏上有“材料员彭？”的图样，但基于原告当时的拍摄技术或其他原因，原告提供的图片并未完整反映出该“材料员彭？”系彭军。应本院要求，原告将该图片拍摄原版发送附卷，该原版图片亦存在缺陷，仅显示“材料员：彭志？”图样，图片未能完整显示。被告述称，该工程完工后，项目部主要负责人公示栏已经拆除，且原公示的“材料员”是彭志军，并不是彭军。据此，原告主张彭军为项目部主要负责人依据不足，本院不予确认。关于事故发生时，原告是与与刘石先、刘发民三人乘坐由刘金东驾驶汽车去卸载河砂，而刘金东系被告项目部工作人员，故原告认为其系听从被告安排工作的问题。被告及彭军均证实刘金东虽然系项目部工作人员，同时也是承包人彭军岳父。其在项目部不仅为项目部工作，也经常为彭军帮忙。事故发生时，刘金东驾驶的车辆系彭军所有，故被告否认其当时系从事项目部安排的工作。原告主张刘金东事故发生时系从事被告安排的工作，无充分证据证明，本院不予确认。泗联公司将其工程承包给个人彭军，彭军招用刘从军到该工地工作，彭军与刘从军之间形 -7- 成雇佣关系。被告泗联公司虽将案涉工程发包给不具用工主体资格的彭军，但其与彭军雇佣的原告刘从军之间并不存在建立劳动关系的书面合同或事实行为。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据该规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。“建立劳动关系”与“用工主体责任”是两个不同的法律概念，两者不能等同，承担用工主体责任并不意味着双方之间的法律关系是建立劳动关系。原告主张被告承担用工主体责任即应存在事实上的劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然原告刘从军与泗联公司之间存在事实劳动关系的理由不成立，但原告刘从军仍可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定寻求司法救济。 综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律，根据《中华 -8- 人民共和国劳动法》第十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 确认原告刘从军与被告湖南泗联电力建设有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告刘从军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 员  李旺道 二〇二〇年十月十九日 法官助理      刘柳平 书记员邱冬