福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0303民初1733号 原告：骏乘（莆田）房地产发展有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢东路**，统一社会信用代码913503006990137440。 法定代表人：冯玉森，董事长。 委托诉讼代理人：陈晶晶，福建云格律师事务所执业律师。 被告：卢淑云，女，1977年9月15日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。 原告骏乘（莆田）房地产发展有限公司（以下简称骏乘公司）与被告卢淑云商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告骏乘公司的委托诉讼代理人陈晶晶到庭参加诉讼，被告卢淑云经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 骏乘公司向本院提出诉讼请求，判令：1.解除骏乘公司与卢淑云于2016年4月6日签订的《商品房买卖合同》（预售）；2.卢淑云支付给骏乘公司违约金57946.4元；3.卢淑云偿还给骏乘公司代偿款10863.96元及利息（以2753.02元为基数自2019年6月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2770.11元为基数，自2019年9月30日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2770.7元为基数，自2019年12月30日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2570.13元为基数，自2020年3月30日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），上述第2、3项的金额直接在卢淑云已支付的首付款中扣除；4.卢淑云配合骏乘公司办理《商品房买卖合同》（预售）的撤销合同备案和注销商品房预告登记的手续；5.本案的诉讼费由卢淑云承担。事实和理由：2016年4月6日，骏乘公司与卢淑云签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：卢淑云向骏乘公司购买位于福建省莆田市涵江区××＃××号商品房，卢淑云应向骏乘公司支付房款总额为579464元，卢淑云应于2016年4月6日前支付首付款119464元，余款460000元由买受人向银行申请贷款；买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除合同，并按全部购房价款的10%向买受人收取违约金等。合同签订后，卢淑云向骏乘公司支付首付款119464元。2017年9月7日，卢淑云与中国建设银行股份有限公司莆田分行（下简称建设银行莆田分行）签订《个人住房借款合同》一份，约定卢淑云向该行借款，骏乘公司作为保证人，担保方式为抵押加阶段性担保责任，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利等。合同签订后，卢淑云起初能按约归还银行的贷款本息，但自2019年3月份起未能依约偿还建设银行莆田分行借款，导致骏乘公司被银行扣款，截至2020年3月30日止骏乘公司被银行扣款10897.11元。卢淑云仅归还小部分代偿款，尚欠骏乘公司代偿款10863.96元未偿还，经骏乘公司催讨，卢淑云至今未偿还上述款项。由于卢淑云的上述违约行为，已达到合同约定的解除条件，骏乘公司有权解除合同并要求卢淑云承担违约责任及归还代偿款等，故骏乘公司提出上述诉讼请求。 卢淑云未作答辩。 骏乘公司围绕诉讼请求依法提交如下证据： 1.营业执照、法定代表人冯玉森的居民身份证复印件及法定代表人身份证明，卢淑云的居民身份证复印件各一份，欲证明骏乘公司、卢淑云的诉讼主体适格； 2.《商品房买卖合同》及补充协议一份，欲证明卢淑云向骏乘公司购买的商品房坐落位置、商品房总价款、合同解除的条件、违约责任、送达方式等事实； 3.《个人住房借款合同》一份，证明剩下购房款由卢淑云向建设银行莆田分行（或公积金）申请按揭贷款，骏乘公司作为保证人，约定担保方式为抵押加阶段性保证，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利等。 4.《账户扣划贷偿款通知书》、《客房专用回单》各一份，欲证明自2019年3月份起，卢淑云就未能依约归还建设银行莆田分行借款，因卢淑云的前述行为，导致骏乘公司被银行扣款，截至2020年3月30日止骏乘公司已被银行扣款10897.11元；骏乘公司提起本案诉讼后，卢淑云仍然未按约定偿还银行按揭贷款，导致骏乘公司继续被银行扣款，说明卢淑云根本无法继续履行双方之间合同的事实； 5.保证金账户扣划代偿通知书、邮政运单，欲证明2020年3月23日，骏乘公司通知卢淑云偿还其被扣划的款项等，但卢淑云至今仍未偿还的事实； 6.合同备案表、房屋登记簿、不动登记信息查询表（预告登记），欲证明涉案商品房已办理合同备案和预告登记手续的事实。 卢淑云在本院指定的举证期限内未提交证据。 本院经审查认为，卢淑云经本院传票传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。骏乘公司提交的上述证据真实、合法，与本案有关联，能证明其主张，予以采信。 根据上述认定采信的证据，并经审理查明，2016年4月6日，骏乘公司与卢淑云签订了《商品房买卖合同》（预售）及其附件（合同编号：Ｈ201602072）），合同主要约定：卢淑云向骏乘公司购买坐落福建省莆田市涵江区××幢××层××号房产，建筑面积96.45平方米（套内建筑面积为76.97平方米，分摊面积为19.48平方米），总价款为579464元；付款方式为买受人应于2016年4月6日（合同签订当日）付清首付款119464元，占全部房价款的20.62%，余款460000元向中国建设银行申请贷款支付等。《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十五条约定：“鉴于出卖人为买受人提供了按揭贷款的保证责任，在该责任解除前，如果买受人未依约向银行还款，导致银行要求出卖人承担保证责任，即出卖人收到银行发出的催款函或者出卖人收到法院／仲裁庭的传票，出卖人即有权解除房屋买卖合同。合同自出卖人的书面解除通知送达时解除，买受人应向出卖人承担房屋总价款10%的违约金。买受人已付的购房款首先用于补偿出卖人因而发生的损失，剩余部分扣除买受人欠付银行的贷款本息、罚金、违约金等各项费用后退还买受人”；第十六条约定“买受人付清全部房款前，因经济纠纷导致公检法机关查封房屋，致使出卖人可能蒙受损失时，出卖人有权与买受人解除合同。合同解除后，买受人已支付的房款，扣除总房款10%的违约金后，剩余的部分交由司法机关依法查封”；第十九条约定“合同与补充协议所称书面通知，按双方合同记载的地址邮寄，也可直接在湄洲日报上以刊登公告的方式送达。无论何人签收，均视为送达。无人签收的，以邮政特快专递寄出或公告刊登之日起第3日为送达”；第三十二条约定：“本补充协议为合同组成部分，补充协议中对合同所作修改补充与合同具有同等法律效力。本协议与合同不一致的，以补充协议为准”等。合同签订后，卢淑云向骏乘公司支付了购房首付款119464元，余款460000元由卢淑云向建设银行莆田分行申请贷款支付。2016年5月6日，涉案商品房办理了合同备案。2017年7月，卢淑云追加支付购房款60000元。2017年9月7日，卢淑云与建设银行莆田分行签订了一份《个人住房借款合同》，约定：借款金额为400000元，借款期限为228个月即自2017年9月7日起至2036年9月7日止，还款方法采用等额本息还款，每一个月归还本金金额约为2752.89元；还款方式为委托扣款，骏乘公司为上述贷款提供担保，担保方式为抵押加阶段性保证，骏乘公司的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。合同签订后，建设银行莆田分行依约将贷款400000元汇至卢淑云指定的骏乘公司的银行账户，但卢淑云自2019年3月起未能按约偿还银行按揭贷款，导致建设银行莆田分行于2019年的3月30日、6月28日、9月29日、12月30日，2020年3月30日从骏乘公司在建设银行莆田分行开立的保证金账户上分别扣划33.15元、2753.02元、2770.11元、2770.7元、2570.13元，合计10897.11元。2020年3月19日，骏乘公司按《商品房买卖合同》（预售）内所载的卢淑云联系地址以邮政ＥＭＳ方式向卢淑云发出催收垫银行按揭款的律师函，卢淑云未签收该催款函。对于2020年3月30日之前骏乘公司被银行扣划的代偿款，卢淑云仅偿还33.15元，尚欠骏乘公司代偿款10863.96元未偿还。因卢淑云的违约行为，骏乘公司认为其有权解除涉案合同并要求卢淑云承担违约责任及归还代偿款等，遂于2020年5月8日诉至本院，提出本案诉讼请求。 本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。骏乘公司与卢淑云签订的《商品房买卖合同》及其附件，以及与卢淑云、建设银行莆田分行签订的《个人住房借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。建设银行莆田分行依约向卢淑云发放贷款，卢淑云却未按约向建设银行莆田分行偿还按揭贷款，导致建设银行莆田分行向骏乘公司发出《保证金账户代偿扣除通知书》，且骏乘公司被扣划10897.11元用于偿还卢淑云拖欠的银行贷款本息，上述行为已达成合同约定（补充协议第十五条）的解除合同条件，故骏乘公司有权单方面解除合同并追究卢淑云的违约责任。骏乘公司按卢淑云在合同中所载地址向其邮寄代偿款的催款函，但卢淑云未签收，也未向骏乘公司归还代偿款，本案提起诉讼后卢淑云仍逾期未偿还银行贷款，导致骏乘公司再次被扣款，可认定卢淑云已无法继续履行涉案合同，故骏乘公司主张解除其与卢淑云于2016年4月6日签订的《商品房买卖合同》（预售），于法有据，予以支持；骏乘公司未向卢淑云发出解除合同通知，因卢淑云下落不明，本院以公告方式送达本案的民事起诉状副本、开庭传票等法律文书，公告经过60日即2020年8月15日视为送达给卢淑云，故本案《商品房买卖合同》的解除时间为2020年8月15日。案涉《商品房买卖合同》解除后，骏乘公司有权要求卢淑云配合其办理解除《商品房买卖合同》备案登记和注销商品房预告登记手续，骏乘公司提出解除合同备案和预告登记手续的主张，于法有据，予以支持；对违约金问题，合同约定违约金按购房总价款的10%计算，结合审判实践，骏乘公司主张卢淑云支付解除合同违约金57946.4元，予以支持；因卢淑云逾期未还款，导致建设银行莆田分行从骏乘公司的保证金账户上扣款用于清偿卢淑云拖欠的贷款，骏乘公司对卢淑云依法享有追偿的权利，故骏乘公司要求卢淑云归还代偿款10863.96元及相应利息，于法有据，予以支持，但利息的起算点应自骏乘公司为卢淑云代偿银行按揭款的次日起算，即代偿款2753.02元的利息自2019年6月29日起，代偿款2770.11元的利息自2019年10月1日起，代偿款2770.7元自2019年12月31日起，代偿款2570.13元的利息自2020年3月31日起计算。骏乘公司主张违约金、代偿款从卢淑云已支付的购房首付款中直接抵扣系主张行使抵销权，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”规定，该主张无须法院审查确认，该权利可由骏乘公司自行行使，故该主张不予审查确认。卢淑云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除骏乘（莆田）房地产发展有限公司与卢淑云于2016年4月6日签订的合同编号H201602072《商品房买卖合同》（预售）； 二、卢淑云应在本判决生效之日起五日内向骏乘（莆田）房地产发展有限公司支付违约金57946.4元； 三、卢淑云应在本判决生效之日起五日内向骏乘（莆田）房地产发展有限公司归还代偿款10863.96元及利息（以2753.02元为基数，自2019年6月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2770.11元为基数，自2019年10月1日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2770.7元为基数，自2019年12月31日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2570.13元为基数，自2020年3月31日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计至还清之日止）； 四、卢淑云应在本判决生效之日起五日内配合骏乘（莆田）房地产发展有限公司办理解除《商品房买卖合同》备案登记与商品房预告登记手续； 五、驳回骏乘（莆田）房地产发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10299元，由卢淑云负担；公告费600元，由卢淑云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  方 悦 人民陪审员  方丽斌 人民陪审员  曾金木 二〇二〇年十月九日 书 记 员  陈丽钦 附：本案适用的法律条文及申请执行提示 一、本案所引用的法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 2.《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理 6.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、申请执行提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” 3.最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 4.最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。