上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0120民初5157号原告：王守章，男，1983年12月5日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：郎克研，上海国年律师事务所律师。被告：上海安国保险经纪有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：韩林。委托诉讼代理人：廖委，上海众华律师事务所律师。第三人：上海好保网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区秀浦路****。法定代表人：孙小姣。原告王守章诉被告上海安国保险经纪有限公司、第三人上海好保网络科技有限公司其他与公司有关的纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，并于2020年5月12日组织当事人进行证据交换。后经原、被告一致同意，本院延长简易程序适用期间三个月。2020年7月17日，本院公开开庭进行审理。2020年7月25日，本院依法追加上海好保网络科技有限公司为第三人。2020年9月4日，本院再次公开开庭进行审理。原告王守章及其委托诉讼代理人郎克研、被告委托诉讼代理人廖委两次庭审均到庭参加诉讼；第三人法定代表人孙小姣第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王守章向本院提出诉讼请求：1.确认合作协议于2019年5月24日解除；2.判令被告返还原告的管理费人民币75,573.70元(以下币种同)及利息(自2019年8月20日开始至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令被告支付原告设立及经营上海分公司的出资1,040,861.89元及利息(自2019年8月20日开始至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：2018年12月份，原、被告签订合作协议，约定双方设立上海市分公司等，由原告组建团队运营，委派负责人，并承担设立及经营费用，分公司自主核算，盈亏均由原告承担，合作期限为5年。同时约定，被告单方违约解除协议等，应返还原告所支付的管理费、设立及经营出资，并应赔偿原告的损失。为履行合作协议，原告委派景晓丽担任设立的上海分公司的负责人，并于2018年12月20日完成工商设立，直至2019年3月上旬完成银保监局审批手续。后续因办理税务手续问题，被告不再配合盖章，导致原告无法以上海分公司名义经营业务。2019年5月24日，被告通过王锦涛告知原告解除合作协议，并授权其沟通赔偿事宜。2019年8月，被告另行刻制上海分公司印章，变更上海公司分公司负责人为姜伟东。设立上海分公司期间，原告以被告名义开展保险经纪业务，并为此支付了管理费。原告多次要求退还管理费及设立经营费用，被告置之不理。原告为维护合法权益，遂诉讼来院。被告上海安国保险经纪有限公司辩称：被告为推销保险产品，曾与第三人签保险推广合作协议，由第三人为被告推广保险产品，被告将经纪费的98%支付给第三人。之后，第三人建议开展新的合作协议，原告作为新的合作模式的对接方与被告签订合作协议，但合作协议签署后，原告未支付保证金，且约定独立核算无法实现，合作协议客观上履行不能。原告本案中主张的管理费收入，是被告与第三人之间的保险推广合作协议中的2%的收入；原告主张的人工费等支出是第三人的支出。实际收入归第三人，而经营成本由被告承担显然不合理。综上，被告不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院均予以认定，具体包括：原告提供的合作协议、劳动合同、工商信息、被告提供的保险推广合作协议、补充协议、汇款总结、对账单、第三人相关信息资料、民生银行对账单、电子邮件。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提供的“王锦涛”的聊天记录，被告原法定代表人虽确认了“王锦涛”的身份，但本院无法确认该聊天记录即是“王锦涛”本人的聊天记录，且该证据亦不能证明原告所欲证明的事实(下文详述)，故不予采纳；2.对原告提供的律师函、EMS面单及签收查询，因EMS的邮寄地址并非被告的住所地，且签收人员的身份亦无法核实，故不予采纳；3.对原告提供的设立及经营费用清单、租赁合同、发票、付款水单、劳动合同、银行流水等，因该组证据系被告与第三人之间的业务往来，与原告无直接关联，原告无权向被告进行主张(下文详述)，故不予采纳；4.对原告提供的证人证言(徐天水、朱秀根)，本院对有证据予以印证的内容予以采信，对其余内容不予采信；5.被告提供审批信息，因本院无法确认其真实性，故不予采纳；6.对被告提供的工商查询信息，因该组证据与企业信用信息网公示内容一致，故予以采纳。基于本院认定的上述证据及当事人的陈述，本院确定如下法律事实：一、原、被告之间的协议签署及履行情况2018年12月31日，原、被告签署合作协议一份，约定：……第一条……原、被告共同在上海市设立省级分公司及后期在上海市设立非省级分公司或营业部，设立以及经营费用由原告承担，由原告组建团队运营，分公司自主核算，盈亏均归原告……第三条……双方合作运营期限5年，自2019年1月1日起至2023年12月23日。……第四条……1.双方合作每开设一家由原告负责运营的分支机构，应在分支机构正式营业起10日内向被告支付保证金50,000元……2.……原告经营的分公司正式营业后第一年以营业收入总金额0.50%向被告支付管理费，第二年开始管理费用为总金额的1%……第八条……被告违反本协议约定，单方面注销分公司或拒绝出具相关文件材料以致分公司及分支机构无法正常设立经营的，被告应返还原告所有管理费用、公司设立及经营出资，并赔偿原告的损失。后原告实际出资设立了被告上海分公司，成立时间为2018年12月20日。二、被告与第三人之间的协议签署及履行情况2018年12月1日，被告与第三人签署保险推广合作协议一份，约定：……第一条……(一)第三人在其平台和渠道中为被告的产品和服务提供推广服务(不仅限于提供资源展示位和投入推广资源)，使用户通过第三人的平台和渠道获取被告的产品和服务信息，并促使用户购买被告的产品和服务……第三条付款结算……服务单价、计价方式、结算方案通过附件补充协议进行约定……第六条……(一)本协议期限为2018年12月1日至2020年11月30日……。2018年12月1日，被告与第三人签署补充协议一份，约定：……一、推广服务费比例……被告按照从保险公司收取的经纪费的一定比例向第三人支付服务费，被告在收到保险公司支付的经纪费以及第三人开具的增值税专用发票后7个工作日内，按经纪费的98%向第三人支付服务费……。2019年1月至2020年3月，被告共计向第三人支付技术服务费3,571,592.39元。三、案件相关情况2018年12月至2019年7月，第三人在经营过程中所产生的经营费用已由第三人向案外人进行支付；第三人经营过程中所产生的工人工资已由第三人向案外人进行支付。2018年12月20日至2019年2月18日，被告上海分公司秦较、安永圆等签署了劳动合同，秦较、安永圆等的工资由第三人实际进行支付。原告与第三人法定代表人孙小姣系夫妻关系。本案争议焦点有二：一是，被告与第三人之间的合同履行行为是否即等同于履行了原、被告之间的合作协议？二是，在原、被告之间的合作协议的履行过程中，被告是否存在违约行为？现分述如下：一、系争合作协议的履行问题本院认为，被告与第三人之间的保险推广合作协议独立于原、被告之间的合作协议，保险推广合作协议的履行不能等同于系争合作协议的履行。具体来说：第一，从意思表示角度看。保险推广合作协议及系争合作协议均未约定第三人的经营行为即是被告上海分公司的经营行为，亦未约定若被告存在违反保险推广合作协议的行为，则其应当按照系争合作协议的约定向原告承担违约责任，且上述两份合同针对被告应收取的管理费或留存的费用的比例并不一致，保险推广合作协议中被告留存比例为2%，而系争合作协议管理费比例0.5%或1%，也即，被告享有的主要权利的条款约定并不一致，因此，本院无法认定保险推广合作协议的履行即等同于系争合作协议的履行。第二，从实际履行情况看。第三人的经营行为均是以第三人的名义对外开展，经营费用、工资等均系由第三人向案外人进行支付，被告应当支付的服务费亦系由被告向第三人进行支付，也即，在整个履行过程中，被告上海分公司均未参与其中，既未进行过款项支付，亦未收取过相应款项，从此角度而言，涉案的履行行为均系针对保险推广合作协议，与系争合作协议无关。需要特别说明的是，在被告上海分公司相关手续未能办理而原、被告又急于履行系争合作协议的情况下，原、被告转而通过其他方式(即原告通过其实际控制的第三人与被告签署保险推广合作协议的方式)开展合作并未违背交易常理，但不能由此反推保险推广合作协议的履行即是履行系争合作协议。若此反推成立，则相当于认可被告上海分公司在相关手续未齐全的情况下可以开展业务，此显为国家相关规定所不允许。第三，本院注意到，景晓丽等相关工作人员与被告签订了劳动合同。对此，本院认为，合同的签订与履行是两个层面的法律问题，根据本院查明事实，景晓丽等的工资由第三人实际发放，而原告并未提供其他证据证明被告上海分公司与景晓丽等劳动合同实际履行的证据，故本院认定，上述事实并不能推定第三人的经营行为即等同于被告上海分公司的经营行为。二、被告违约行为的问题原告认为，被告的违约行为包括单方解除合同、拒绝为办理税务手续进行盖章、单方面对被告上海分公司负责人进行变更。本院认为，原告的观点不能成立。其一，关于单方解除的问题，原告认为被告于2019年5月24日单方面解除系争合作协议，证据是原告提供的“王锦涛”的微信聊天记录。对此，本院认为，即便该微信聊天记录属实，但由于该微信聊天记录是原告与被告工作人员就相关情况的聊天，并未发现被告单方解除系争合同协议的表述，更为重要的是，原告庭审中明确2019年5月24日系争合作协议的解除属双方合意解除，自然不存在被告单方面解除的问题，故本院对原告的观点不予采纳；其二，关于被告拒绝配合办理税务手续的问题，因原告并未提供其要求被告配合办理税务手续的证据，亦未提供被告拒绝配合的证据，其仅仅提供了相关人员的证人证言，该证言属于孤证，无法形成证据链，故本院不予采纳；其三，关于单方面变更负责人的问题，由于原告自认双方与2019年5月24日已经合意解除系争合作协议，而被告变更负责人等的情况发生在此之后，被告自然有权进行变更，故原告的观点不成立。综上，因原、被告双方均同意系争合作协议于2019年5月24日解除，故本院对原告的第1项诉讼请求予以支持。由于原告并未实际向被告支付过管理费，其所主张的费用实际属于保险推广合作协议中被告留存的费用，原告对此无权主张，故本院对原告第2项诉讼请求不予支持。由于被告上海分公司并未实际经营，原告所主张的经营费用实际属于第三人的经营费用，故本院对原告所主张经营费用及利息不予支持。关于原告所主张的被告上海分公司的设立费用，由于被告并不存在违约行为，故其无需根据系争合作协议的约定归还原告设立费用及相关利息。关于第三人与被告之间的合同关系问题，若第三人认为被告存在违约等行为，则第三人可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告王守章与被告上海安国保险经纪有限公司于2018年12月31日签署的《合作协议》于2019年5月24日解除；二、驳回原告王守章的其余诉讼请求。案件受理费7,424元(已减半收取)，由原告王守章负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  高磊二〇二〇年十月二十六日书记员  吴丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。