河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民初41号原告（案外人）：赵祖余，男，汉族，1963年8月6日出生，身份住址河南省信阳市浉河区农专路2号楼2层13；常住地河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：崔涛，河南冠南律师事务所律师律师。一般代理。被告(申请执行人)：刘谦，女，汉族，1971年1月19日出生，身份证住址河南省信阳市浉河区，常住地河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张力文，河南轩文律师事务所律师。一般代理。第三人(被执行人)：鲲鹏地产集团有限公司。公司住所地河南省信阳市南湾管理区南湾街道办事处。法定代表人：樊鹏，系该公司经理（现豫南监狱服刑）。第三人(被执行人)：信阳五岳置业有限公司。公司住所地河南省信阳市平桥区南京路通信宾馆隔壁。法定代表人：丁家超，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢泓宇、吕永妍（实习），河南天风律师事务所律师。卢泓宇为特别授权，吕永妍为一般代理。原告赵祖余诉被告刘谦及第三人鲲鹏地产集团有限公司、信阳五岳置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵祖余及委托诉讼代理人崔涛、被告刘谦的委托诉讼代理人张力文、第三人信阳五岳置业有限公司的委托诉讼代理人卢泓宇、吕永妍到庭参加了诉讼。第三人鲲鹏地产集团有限公司未到庭。本案现已审理终结。原告赵祖余向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销信阳市中级人民法院(2020)豫15执异7号执行裁定书，判决终止对原告购买的鲲鹏裕贤名墅6幢1单元106号房的保全和执行。2、本案全部诉讼费用由被告和第三人承担。事实与理由：一、原告提起的执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。原告是2012年11月30日与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，而法院于2013年12月2日才对上述房屋作出查封裁定；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产。双方签订《商品房买卖合同》和交付全部购房款后，鲲鹏公司便将上述房屋交付给原告使用至今，时间也早于法院的查封时间；三是已支付全部价款。该商品房的总价款为14万元，原告于签订购房合同的当日即2012年11月30日一次性缴清了14万元全部购房款，有鲲鹏公司出具的收款《收据》为证；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。原告以及该小区的其他业主在购房后，均反复多次向开发商鲲鹏公司提出办证请求，鲲鹏公司总是以“以后集中统一办证”为由久拖未办，导致小区业主普遍未能办证，该过错不在原告。二、原告提起的执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的三个要件。1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。理由同上，不再赘述。2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。在《广西恒冠建设集团有限公司、王贤安申请执行人执行异议之诉案》[(2018)最高法民申1972号]一案中，最高人民法院的裁判意见为“对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。”本案涉案执行标的为原告购买的车库，用于原告停放车辆使用，原告购买的车库应属于用于居住的改善型消费之需，并非用于商业性投资。根于最高人民法院的上述裁判观点，原告提出执行异议之诉符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项的规定。3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。如前上述，原告已在签订合同时，一次性支付了全部购房款。三、本案申请执行人刘谦的债权、执行依据的合法性存在合理怀疑。本案是基于刘谦与信阳五岳置业有限公司、鲲鹏集团有限公司借款同纠纷一案生效裁决申请执行的结果。据了解，鲲鹏公司为了转移保全资产，曾多次与第三人签订虚假的借款合同，并通过虚假诉讼的方式转移资产。原告有理由对申请执行人刘谦的债权、执行依据的合法性存在合理怀疑。四、涉案房屋系原告血汗钱购买的，依法应当得到法律的保护。涉案房屋系原告用血汗钱全资购买的，现因开发商鲲鹏公司久拖不给登记、办证，导致房屋被查扣、要被执行走。该责任、过错均不在原告。被告刘谦答辩称：（一）赵祖余提交的其于2012年11月30日与鲲鹏地产集团有限公司签订的购买裕贤名墅住宅小区6号楼1单元106号房屋的《商品房买卖合同》为无效合同。根据信阳市南湾湖风景区规划管理局2017年2月9日给信阳中院的协助查询回复、南湾湖风景区行政执法局给南湾建委《关于暂缓办理建房证件的函》和2020年6月15日南湾规划局对信阳中院出具的《关于“鲲鹏裕贤名墅项目”6#和8#楼规划手续办理情况说明》和《商品房销售管理办法》规定，因裕贤名墅6号楼未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，6号楼至今未能办理商品房预售许可证。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，赵祖余所持的2012年11月30日与鲲鹏公司所签订的《商品房买卖合同》应当认定为无效。（二）原告与鲲鹏公司签订的商品房买卖合同存在虚假，其与被执行人鲲鹏公司为对抗信阳中院执行，掩盖其在法院查封之后购房的事实，与被执行人相互勾结，倒签购房日期，已涉嫌拒执犯罪。原告赵祖余提交的签订日期为2012年11月30日的商品买卖合同，是日期倒签的虚假购房合同。原告赵祖余提交的6号楼1单元106号《房屋的买卖合同》第3条买受人所购商品房的基本情况载明“该商品房建筑面积共25平方米”。而6号楼是违章建筑，在2016年1月25日信阳市中级人民法院委托信阳市房地产测绘队出具房测[2016040]号《信阳市房屋测绘报告》之前，6号楼从未做过任何测绘，6号楼106号房屋面积是没有测绘数据的。直至2016年1月25日，信阳市房产测绘队测量的6号楼106的面积22.19平方米，此面积与从南湾规划局调取的6号楼工程图纸平面图中106号房屋的面积是相吻合的。即便是被执行人鲲鹏公司从设计图纸计算出106号房屋的建筑面积与赵祖余签订购房合同，也应该是21平方米才对。从此可以看出，为对抗执行，掩盖其在法院查封之后购房的事实，原告赵祖余与被执行人相互勾结，虚构了此购房合同的房屋面积，合同不具真实性。该合同第六条付款方式及期限载明“买受人一次性付清全款”。而在该房屋的房款缴纳上，原告并未将房款打入出卖人鲲鹏公司账户，仅有鲲鹏公司开具的日期为2012年11月30日的14万元的收据一张，未开具缴纳房款的发票。以上诸多方面，均证明原告赵祖余所述的购房行为异于普通的商品房买卖形式，存在虚假。根据《民诉法解释》第309条规定，原告赵祖余应就其对执行标的6号楼106号房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告赵祖余没有向法院提交其于2012年11月30日一次性支付14万元购房款的银行付款凭证，也未开具不动产销售发票和实际占有房屋，又未到房管部门办理预售商品房合同备案和产权登记，仅凭赵祖余与被执行人相互勾结，倒签购房合同日期出具的几张伪证，不能证明其对执行标的6号楼106号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。（三）原告赵祖余所购6号楼106号房屋的性质为车库，不是居住用房，不符合《执行异议复议》第29条第二款关于所购商品房系用于居住的规定。根据最高人民法院执行局培训唯一指定用书《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》中《关于消费者物权期待权的保护》规定“如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者。如果所购房产为写字楼、门面房等经营性用房，则不是消费者”。根据信阳中院从南湾规划局调取的6号楼建筑规划设计图纸可以看出，6号楼1层106号房屋的性质为车库，且该房屋实际建成的现状是不通水、没有厨房、卫生间等基本的房屋居住功能和设施，由此可以认定原告所购房屋不是用来居住的，人民法院不应支持其异议，不应排除对该房屋的执行。综上，信阳市中级人民法院（2020）豫15执异7号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求人民法院依法判决驳回原告赵祖余的诉讼请求。第三人信阳五岳置业有限公司答辩称：同被告刘谦的答辩意见。本案涉讼房屋与答辩人信阳五岳公司无任何关系，答辩人不应当承担责任。第三人鲲鹏地产集团有限公司未到庭未答辩。当事人围绕诉辩意见提交了证据，本院组织了举证质证。原告赵祖余提交了如下证据：证据一：《商品房买卖合同》。拟证明：原告于2012年11月30日与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订商品房买卖合同，原告购买第三人开发的鲲鹏裕贤名墅6幢1单元106号车库的事实。原告购买时间早于人民法院查封之前。合同显示车库的房款共计是14万元，于2012年12月30日交付；证据二：第三人鲲鹏地产集团有限公司出具的“收据”。拟证明：原告于2012年11月30日一次性付清106号车库的全部购房款；证据三：信阳市鲲鹏物业服务有限公司“收据”。拟证明：原告已使用车库；证据四：本案106号车库的照片和驾驶证、行驶证。拟证明：原告所购买的106号车库系原告自己停放车辆使用，属于用于居住的改善性消费之需，并非用于商品投资的事实；证据五：第三人鲲鹏地产集团有限公司“公告”和第三人鲲鹏地产集团有限公司法定代表人樊鹏“关于周国胜诈骗犯罪事实的举报信”。拟证明：第三人鲲鹏地产集团有限公司的借款合同有一部分系虚构的，并通过虚假诉讼导致公司开发的众多房屋被查封的事实；证据六：最高法院对于《执行异议复议规定》第二十九条规定的理解裁判要旨。拟证明：最高法院观点认为第29条第二项规定的买受人名下无其他居住的房屋，不应机械限于套数的理解。被告刘谦对于原告赵祖余出示的证据质证称：对证据一的真实性有异议。该《商品房买卖合同》的日期为倒签，理由是根据合同内容中关于车库面积的约定与信阳市房屋测绘报告中测量的面积是不一致的，签合同时并没有面积。6号楼截至目前仍未取得商品房预售许可，属于违章建筑，该合同是无效的；对于证据二的真实性及证明目的均有异议，原告还应当提供银行转账流水及正规的购房发票，来确认具体的购房时间及支付购房款的真实性；对证据三的真实性及证明目的均有异议，物业收费收据时间可以倒签并不能证明原告早已实际占有房屋。物业公司系被执行人鲲鹏地产集团有限公司的公司，与本案有利害关系，该份收据不具有客观真实性；对证据四达不到证明目的，该证据恰好证明了106非居住用房而是车库，并不能证明这个车库就是106号车库，实际占有车库的时间也是从照片上无法得出。对证据五的来源及证据的真实性和证明目的均有异议，该证据系复印件，与本案无关。对证据六的真实性没有异议，对证明目的有异议。第三人信阳五岳置业有限公司质证称：其公司与本案无任何关系，对于原先赵祖余出示的证据不予质证。被告刘谦为支持其抗辩理由，出示了如下证据：证据一：信阳市南湾湖风景区规划管理局为本院《协助查询通知书回执》。拟证明：涉案鲲鹏裕贤名墅项目6号楼和8号楼属于违章建筑。2013年纳入三违治理，截至2017年2月9日回执出具日，仍处于待办理状态；证据二：信阳市南湾湖风景区行政执法局《关于暂缓办理建房证件的函》。拟证明：涉案鲲鹏裕贤名墅6号、8号楼属于未取得建设工程施工许可证和建设工程规划许可证，擅自进行建设活动，并且暂缓办理相关的审批手续；证据三：信阳市南湾湖风景区规划管理局《关于“鲲鹏裕贤名墅项目”6号楼和8号楼规划手续办理情况说明》。拟证明：截至2020年6月15日，涉案鲲鹏裕贤名墅住宅小区6号和8号楼未取得工程规划许可证，那么赵祖余与鲲鹏地产公司签订的商品房买卖合同应当依法认定为无效；证据四：信阳市房地产测绘队出具的涉案鲲鹏裕贤名墅住宅小区6号楼测绘图纸。拟证明：原告与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订的“商品房买卖合同”中约定的6号楼106面积与测绘的面积不一致，说明原告赵祖余与第三人鲲鹏地产公司倒签了商品房买卖合同，并且6号楼106室系车库并非居住用房。原告赵祖余对被告刘谦出示的证据质证称：对证据一的真实性没有异议，但不认可其证明目的；证据二只能证明在2011年6月份时候，涉案鲲鹏裕贤名墅项目6号楼和8号楼，当时没有合法的审批手续，但并不代表现在没有合法手续；对证据三的真实性没有异议，但对其证明的目的有异议。虽然建设手续没有完善，但按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。合同本身是合同双方当事人的真实意愿的体现，虽然建设手续可能不完善，但是不影响商品房合同买卖的合法有效性；对证据四，测绘面积和合同约定面积不一致属于正常现象，因为在签商品房买卖合同时候，都约定以最后测定面积为准的，因为建筑物设计面积和实际面积不可能完全一致，这属于正常的误差范围。第三人信阳五岳置业有限公司对被告刘谦出示的证据质证称：本案与其公司无关，不发表质证意见。根据上述事实证据和当事人诉辩意见，本院认定如下事实：2012年11月30日，原告赵祖余与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定原告赵祖余购买鲲鹏裕贤名墅住宅小区6号楼1单元106号房，2012年12月30日前交房，该房的用途为车库，合同约定的建筑面积为25平方米，每平方米5600元，总价款14万元，付款方式及期限为一次付清全款，合同约定原告赵祖余于合同签订当日支付了购房款14万元，第三人鲲鹏地产集团有限公司出具了购房款收据。2013年12月2日，本院作出了（2013）信中法民初字66-1号民事裁定书，并查封了该房产。原告赵祖余向本院提出了执行异议。2020年5月8日，本院作出（2020）豫15执异7号执行裁定书，以原告赵祖余未能提供证据证明所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋为由，驳回了原告赵祖余的异议请求。原告赵祖余遂向本院提起了执行异议之诉。本院认为，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案争议焦点：原告赵祖余是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。经查：其一，《商品房买卖合同》和购房款“收据”证明：原告赵祖余与第三人鲲鹏地产集团有限公司于2012年11月30日签订涉案《商品房买卖合同》，原告赵祖余于该《商品房买卖合同》签订时一次性交付全部购房款14万元，第三人鲲鹏地产集团有限公司为原告赵祖余开具购房款“收据”，且双方于当日将涉案房屋予以交付。早于本院2013年12月2日（2013）信中法民初字66-1号民事裁定查封之前；其二，物业服务收费“收据”及照片证明：原告赵祖余已占有使用涉案房屋；其三，第三人鲲鹏地产集团有限公司“公告”和“报案材料”证明：原告赵祖余未办理涉案房屋过户登记非因其自身原因。基于上述事实证据，结合本案系列案中蔡治文提交的“鲲鹏·裕贤名墅6#楼标识牌”等证据。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，原告赵祖余对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。对于被告刘谦称“涉案商品房建设未取得建设工程规划许可证、施工许可证和预售许可证，且《商品房买卖合同》约定的面积与实际测绘不一致，涉案《商品房买卖合同》系原告赵祖余与第三人鲲鹏地产集团有限公司倒签所致，因此该《商品房买卖合同》无效”的理由。经查：信阳市南湾湖风景区规划管理局关于“鲲鹏裕贤名墅项目”6#和8#楼规划手续办理情况说明、信阳市南湾湖风景区行政执法局关于暂缓办理建房证件的函、信阳市南湾湖风景区规划管理局回复本院协助查询通知书证明：第三人鲲鹏地产集团有限公司开发建设“鲲鹏裕贤名墅项目”，共占地面积面积约24.5亩，规划8栋住宅，该项目于2010年8月至10月开工建设时，其中1#、2#、3#、4#、5#、7#楼已办理了工程规划许可证，6#、8#楼因超出规划容积率而未一同办理工程规划许可证。由此证明涉案房屋所在的6#楼与1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#楼同时开工建设，获得相关建房许可规划，只因房屋建成后经测量超出容积率而未被办理相关手续。原告赵祖余购买的涉案房屋系现房销售，原告赵祖余有充分理由相信第三人鲲鹏地产集团有限公司有合法建房手续而与之签订《商品房买卖合同》，双方意思表示真实，系有效合同；至于涉案房屋所在的6#楼后续是否办理了工程规划许可证，被告刘谦并未提供证据予以证明，且被告刘谦在庭审时答辩称涉案房屋所在的6#楼未取得建设工程规划许可证、施工许可证和预售许可证，系违章建筑，对此，被告刘谦请求人民法院强制执行该涉案房屋也无法律依据；被告刘谦以涉案房屋《商品房买卖合同》约定的面积与测绘的面积不一致为由，来推定原告赵祖余与第三人鲲鹏地产集团有限公司倒签了《商品房买卖合同》，未提供证据支持。综上，被告刘谦该辩解理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条的规定，判决如下：撤销本院(2020)豫15执异7号执行裁定，解除位于信阳市浉河区茗阳路东侧鲲鹏裕贤名墅6幢1单元106号车库的查封。案件受理费3100元，由被告刘谦负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十二日法官助理黄涛书记员李青