安徽省芜湖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0221刑初108号 （芜湖县人民法院现为芜湖市湾沚区人民法院） 公诉机关安徽省芜湖市湾沚区人民检察院。 被告人慕丹江，男，1993年2月19日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，无业，住江苏省无锡市宜兴市（户籍地江苏省无锡市宜兴市）。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年9月6日被江苏省镇江市京口区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。因无证驾驶且交通肇事后逃逸，于2019年9月3日被宜兴市公安局交通警察大队罚款3000元。因涉嫌盗窃罪于2019年9月26日被宜兴警方抓获、次日寄押于宜兴市看守所，2019年10月9日被芜湖县公安局执行刑事拘留，2019年11月12日被执行逮捕。2020年6月27日被芜湖市湾沚区人民检察院取保候审。2020年7月22日被本院取保候审。 辩护人李发亮，江苏衡立律师事务所律师。 辩护人朱娟，江苏衡立律师事务所律师。 芜湖市湾沚区人民检察院以芜湖检刑诉（2020）1165号起诉书指控被告人慕丹江犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院同日受理后，适用普通程序于2020年9月17日公开开庭审理了本案。芜湖市湾沚区人民检察院指派检察员邱伟出庭支持公诉，被告人慕丹江，辩护人李发亮、朱娟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： （一）盗窃罪 被告人慕丹江与吴某1于2018年12月初相识并于同年12月12日登记结婚，于次年6月11日协议离婚。2019年4月，因吴某1父亲吴某患病，吴某1与被告人慕丹江至芜湖县吴某家中。期间，慕丹江为非法获取财物，以自己手机正在维修为由，借用被害人吴某手机，并在被害人吴某不知情的情况下，分别于2019年4月21日、4月23日窃取吴某微信所绑定的芜湖津盛农村商业银行卡内现金20000元和10000元，并转账至其本人尾号9876中国农业银行卡中。此外，慕丹江在被害人吴某家中居住期间，窃取吴某放置在房间抽屉内现金5000元。 （二）诈骗罪 2019年4月中下旬，被告人慕丹江使用吴某1手机微信，并以吴某1名义与芜湖县花桥镇嘉联超市经营人邹某聊天，谎称自己在芜湖县境内发生交通事故需要疏通关系，先后三次骗取被害人邹某39条软中华香烟和3条黄金叶香烟，价值共计人民币27420元。吴某1事后才知晓上述情况，并将香烟款项予以付清。 公诉机关向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人慕丹江以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪、诈骗罪追究慕丹江的刑事责任。慕丹江曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。慕丹江在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。故提起公诉。 被告人慕丹江辩解意见：1.指控盗窃不是事实，吴某借给我的，我根本不知道密码，钱已经归还。2.指控诈骗不是事实，一共就拿过两次香烟，一次9000元，一次5000元（已经付款）。 被告人慕丹江辩护人辩护意见：1.本案事实不清证据不足，指控慕丹江盗窃罪不能成立。（1）虽然有吴某微信转账至慕丹江账户的证据，但该证据不足以证明慕丹江主观占有目的，转账之后不久归还，吴某1与慕丹江离婚时明确为慕丹江个人借款。即使这种转让行为未得到吴某同意，因为吴某与被告人存在岳父与女婿的关系，与社会上一般案件不同。慕丹江实施盗窃无直接证据证明，现有证据不能排除3万元转账属于借款的可能性。（2）慕丹江拿抽屉内现金5000元的行为，无法认定是盗窃行为。当时慕丹江和吴某是女婿和岳父的关系，同住在一个屋檐下很难区分具体钱财归属，慕丹江陈述其以为是妻子的钱就拿了，之后误会解开，吴某未报案，实际上追认了这种处分行为。 2.本案事实不清证据不足，指控慕丹江诈骗罪不能成立。（1）现有证据无法认定慕丹江实施了诈骗行为，邹某提供39条软中华香烟和三条黄金叶香烟，均系与吴某1微信聊天后作出的举动，邹某认为该聊天记录系慕丹江虚构事实诈骗，完全是基于事后吴某1的陈述。邹某与吴某1是好姐妹,控告内容的真实性无法确定，证明力也相当有限。（2）对应货款金额已归还，不能排除属于正常交易行为的可能性,也未造成邹某损失。（3）即使慕丹江未经吴某1的同意向邹某借香烟，那么这种无权代理，事后经过吴某1的同意，不存在诈骗。 经审理查明： （一）盗窃事实 被告人慕丹江与吴某1于2018年12月初相识并于同年12月12日登记结婚，2019年6月11日协议离婚。2019上半年因吴某1父亲吴某患病，吴某1与慕丹江至芜湖县吴某家中。2019年4月，慕丹江以自己手机正在维修为由，借用被害人吴某手机，并在吴某不知情的情况下，分别于2019年4月21日、4月23日窃取吴某微信所绑定的芜湖津盛农村商业银行卡内现金20000元和10000元，并转账至其本人尾号9876中国农业银行卡中。 （二）诈骗事实 2019年4月中下旬，被告人慕丹江使用吴某1手机微信，并以吴某1名义与芜湖县花桥镇嘉联超市经营人邹某聊天，谎称自己在芜湖县境内发生交通事故需要疏通关系，骗取被害人邹某39条软中华香烟和3条黄金叶香烟，价值共计人民币27420元。吴某1事后才知晓上述情况，并将香烟款项予以付清。 被告人慕丹江于2019年9月26日被警方抓获到案。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、视听资料等。其中部分证据分述如下： 1.慕丹江供述：在芜湖县前岳父家中，向吴某两次借款3万元，微信转给我的，我和我前岳父说不要和我老婆说，但是后来我岳父需要用钱，就和我老婆说了。我就和我前妻吴某1向周某借款3万元，吴某1转账吴某3万元。2019年6月份我和吴某1协议离婚，离婚协议上载明找周某借款的3万元由我承担。 我找吴某借款3.5万元。第一次是2019年4月份一天晚上十点多钟，我找吴某借款1.5万元，手机微信当面转账给我，第二次大概过了十天，我自己一个人在家找吴某借款1万元，通过微信给的，过了两三天我找吴某借款1万元，都是当着我的面通过微信转账给我的。第一次借款1.5万元，我、吴某1还有她妈妈在场，第二次第三次她们不在场，我还要求吴某不要和她们说。3.5万元都还了，其中3万元是吴某1找周某借款的，5000元现金是吴某1帮我还的。 2019年4月份，我在江苏宜兴卖过一部苹果手机，然后换成了华为手机。此期间我没有手机，没有用过其他人手机，吴某手机我一次都没有用过，我都是用吴某1手机。 2019年4月底我没有钱花，找吴某1要钱，吴某1说吴某房间里面有钱，让我自己去拿，我就拿了，后来吴某问，我就说是吴某1让我拿的，我以为是吴某1的钱（审查逮捕阶段供述其让吴某1取款2万元，后来找吴某1要钱，在吴某对面房间抽屉里拿走5000元）。 2.吴某陈述：（1）我微信绑定的银行卡内现金3.4万元被盗，怀疑是女婿慕丹江在借我手机使用期间盗取。4月13日慕丹江借我1.5万元，我从微信转账到他的微信，那个时候慕丹江应该知道我的密码了。4月下旬我女儿吴某1说慕丹江手机坏了，用我手机几天，我就借手机给他使用了两三天。最近需要用钱，发现银行卡里面现金被盗。银行查询，发现2019.4.21微信转账2万元，4.23微信转账1万元，4.26微信转账2000元，4.27微信转账2000元。 （2）2019年1月份慕丹江找我借钱，当时我在花桥横岗津盛银行存的3万元拿出来借给他了，后来我知道慕丹江赌博，我就找他将这个钱要回来了，2019年2月份慕丹江通过微信转账3万元给我。2019年4月底我放了5000元在我家房子抽屉里，当时我女儿和慕丹江住在我家，晚上我发现钱不见了，问吴某1有没有拿钱，她说没有拿，我女儿问了慕丹江，慕丹江说他拿了，但是他以为这个钱是吴某1的钱，我知道之后没有再追究了。 3.吴某1证言：我和慕丹江在江苏宜兴市水立方会所认识，慕丹江是会所常客，他疯狂追求我，我父亲也希望我早日有个归宿，所以我和他相识半个月就结婚，2019年6月份离婚。 2019年5月底我父亲说他手机里面3.4万元不见了，我第一反应是慕丹江拿的，我问了他，他赌咒说没有拿这个钱。我就让我父亲报案了。结婚后我感觉慕丹江总是鬼鬼祟祟的，拿我钱包里面的钱，人品有问题，还多次使用我的手机用微信找我朋友借钱，这些事情都是瞒着我的。今年4月份我父亲身体不好，我和慕丹江照顾我父亲，4月下旬慕丹江说他手机坏了，要借我父亲手机用几天，我向我父亲开口，借了他手机给慕丹江用了几天，就是那几天慕丹江将钱转走了。离婚协议所写慕丹江借邹某三万元，是我提出来的，因为我向邹某借款30000元是给我父亲治病的钱被偷了，情急之下打电话给邹某，邹某才借钱给我的，我跟慕丹江离婚时，慕丹江已经将我房子卖了，我没有钱还给人家，慕丹江说这钱可以当做他自己的借款。 结婚之后，慕丹江经常用我的手机微信找我朋友借钱，但是他都会把交易记录删除。2019年上半年他用我手机和花桥嘉联超市老板邹某聊天，骗取很多条香烟，除此之外，还冒用我的微信以我的名义到处找人借钱。我们协议离婚，我提出他之前冒用我的名字找邹某拿的香烟、微信好友借款，以及房屋卖掉的钱，要在协议上写明，后来他就写了这些冒用我身份弄来的钱都当成他的借款。慕丹江冒用我的身份对外骗烟、骗钱，当时我们是夫妻关系，慕丹江已经冒用我的身份将烟骗了，我对外澄清情况或者报警等于家丑外扬，很丢人。6月11日我们离婚之后，他失联了，我就和他父亲联系了，他父亲也联系不上他，还说他儿子就是江湖骗子，还骗了沈洋、卢茜。 2019年4月底，我父亲发现他抽屉里面5000元现金不见了，问我有没有拿，我说没有，我问慕丹江有没有拿，他一开始不承认，后来承认说拿了，还说以为这个钱是我的，这个钱是单独放在我父亲房间里面的，我们都心知肚明是他偷的，但是碍于一家人的面子，就没有报案了。 4.邹某（邹某）陈述：吴某1找我借了3万元，当时她说她在高速路，他父亲的钱被人偷了，借款3万元，是吴某1本人找我借款的，当时是2019年5月23日下午1点，我通过支付宝转账给她了。 慕丹江先后从超市借过三次香烟，都是在2019年4月。第一次是4月中旬一天晚上12点左右，我收到吴某1信息，说她老公在芜湖县发生交通事故把人撞了，想私了，找我借点香烟应急，借五条软中华、三条大金叶，第二天下午一点钟左右慕丹江到我店里取香烟的。第二次隔了四五天的样子，也是夜里12点左右，吴某1发信息说交通事故没有解决，需要借香烟，需要十七条软中华，过两天连之前的香烟钱一块给我，第二天下午大概一点多钟慕丹江到我店里拿香烟的。第三次距离第二次隔了两三天的样子，还是夜里12点左右，吴某1又发信息说事情搞大了，需要17条软中华，第二天还是慕丹江跑来，我把香烟给他。5月份吴某1和慕丹江吵得厉害，吴某1一直没有兑现香烟钱，我没有忍住问了吴某1，当时吴某1就傻了，说她老公经常冒用她手机找外面人骗钱，慕丹江在芜湖县没有发生过交通事故，吴某1自己掏腰包把钱全部给我了。慕丹江骗了三十九条软中华，每条630元，三条大金叶，每条950元，一共27420元。 卷烟售价单：软中华批发价583元，零售价700元；黄金叶（天叶）批发价678.4元，零售价1000元。 5.王某（吴某妻子）证言：2019年1月至6月慕丹江没有当着我的面找吴某借钱。慕丹江平时好吃懒做，不上班，花钱大手大脚。2019年4月份吴某发现抽屉里面5000元钱被偷，后来发现是慕丹江拿的，没有报案。 6.慕某（慕丹江之父）证言：2019年6月份前后，吴某1来找过我，说慕丹江背着她搞了好多钱，还把她房子卖了，找慕丹江又找不到，我说不清楚他们之间的事情，提醒吴某1注意慕丹江，如果被骗了直接报警。沈某也说慕丹江搞了她很多钱，我把沈某的联系方式给了吴某1，要她们自己去联系解决事情。 7.沈某、徐某证言证实慕丹江偷刷沈某信用卡34000元。卢某证言证实慕丹江以各种理由找其要手机玩，7月份慕丹江前妻和另外一个女子联系其，说慕丹江经常用她们手机贷款，其查询手机，发现用其名义网贷97800元和信用卡套现43000元，其报案了。 8.户籍信息、居民死亡登记证实慕丹江于1993年2月19日出生。吴某于2019年9月15日因肠癌去世。 9.抓获经过证实2019年9月26日新庄派出所民警抓获慕丹江。临时羁押证明证实慕丹江于2019年9月27日临时寄押于宜兴市看守所，2019年10月8日出所。 10.备忘及情况说明、宜兴市人民医院急诊诊断报告单：2019年5月23日吴某报案，公安机关经过调查该资金转入慕丹江银行卡，慕丹江无法联系，公安机关于6月25日立案调查。2019年9月26日新庄派出所民警将慕丹江抓获，慕丹江乘警方不备，吞服刀片、眼镜框等异物，江苏警方带其至医院治疗，2019年10月8日在明确慕丹江排除体内异物、身体健康的状况下，芜湖县民警办理交接手续。2019年10月8日晚上民警带慕丹江至芜湖县医院体检，在等待医生检测过程中，慕丹江以给好处为条件要求将其放掉，被民警批评教育。 11.刑事判决书、行政处罚决定书、劣迹查询单证实慕丹江前科劣迹情况。 12.结婚登记证、离婚证、离婚协议书：2018年12月12日慕丹江与吴某1登记结婚，2019年6月11日协议离婚，签署离婚协议书，协议书中写明慕丹江借邹某3万元、借张某6.5万元、借吴某15万元，上述24.5万元慕丹江于2019年8月1日前还清；借吴某150万元卖房款和5万元信用卡，慕丹江于2020年6月11日前还清。 13.微信聊天记录截图、控告文书及对应微信聊天、转账记录： （1）吴某1与慕丹江8月31日微信聊天记录显示，慕丹江与吴某1聊还三万元，要求吴某1撤案。 （2）①李某证实慕丹江利用吴某1的微信找其借款5000元，后来和吴某1聊到此事，吴某1很惊讶，后来知道慕丹江通过这种方式找很多人借款。②陈某证实2019年1月7日通过微信转账3000元给吴某1微信账号，后来才知道吴某1不知道这个事情，是慕丹江用吴某1手机微信借钱。③石某证实2019年5月20日吴某1微信借款5000元，此后吴某1本人主动通过微信联系澄清5000元并非其借款。④蒋某证实吴某1先后三次借款共计3万元，事后与吴某1联系时得知3万元并非其本人借款，而是慕丹江骗钱，后来吴某1将3万元归还。⑤屈某证实2019年4月27日吴某1通过微信借款3600元，第二天和吴某1确认有无收到款项时，吴某1对此并不知情。 14.交易流水 （1）吴某银行流水证实2月16日由慕丹江银行卡转账3万元至吴某。4月13日显示微信转账15000元。4月21日显示微信转账20000元。4月23日显示微信转账10000元。4月23日显示微信转账1000元。4月26日显示微信转账2000元。4月27日显示微信转账2000元。 （2）吴某微信账号转账记录证实2019年4月21日支出2万元、4月23日支出1万元至慕丹江微信交易账号。慕丹江微信资金账号4月21日18时10分从吴某微信转入2万元，后于4月21日18时11分转入9876慕丹江银行卡中，实际转入金额19980.02元。4月23日13时47分从吴某微信转入1万元，后于当日13时50分转账至慕丹江本人9876银行卡中，实际到账金额9990元。 （3）慕丹江银行卡账户流水：2018年6月至2019年4月存在大量购买虚拟产品交易，其中大量金额转入账号为21×××90账户用于充值其他账户（21×××90账户所绑定的后台网站为鑫亿国际投注网站）。 针对控辩双方意见，本院评判如下： 1.慕丹江是否窃取吴某手机微信绑定银行卡3万元？经查，吴某报案，后调查发现该3万元均转账至慕丹江银行卡。认定慕丹江窃取3万元的证据有吴某陈述、吴某1证言证实，陈述、证言相互印证，符合情理；亦有邹某证言证实吴某1借3万元，当时称其父亲的钱被人偷了，一定程度上印证本起事实；同时有吴某1与慕丹江8月31日微信聊天记录、交易流水予以印证，可以认定。本案所有证据从整体性考量，均能印证本起事实。慕丹江对上述事实的辩解前后不一，不能信服，如有无更换手机，庭前庭后供述不一，且慕丹江在春节前后向吴某借款、4月13日向吴某借款均有相应银行流水证明，吴某均未控告，认可其为借款。辩护人提出该3万元在慕丹江与吴某1离婚时明确为慕丹江个人借款的意见不影响本起事实的定性，窃取时慕丹江与吴某系亲属关系，量刑时予以考虑。 2.关于窃取抽屉里吴某5000元的事实。考虑到吴某在第二次陈述中提及此事，之前并未报案，慕丹江的辩解存在可能性，本起事实的证据未达到确实充分的程度，未能排除合理怀疑，不予认定。 3.关于诈骗事实。经查，该笔事实有邹某陈述证实，亦有吴某1证言证实，慕丹江也承认去邹某处拿取过香烟，同时综合全案证据考量，可以认定。邹某陈述吴某1将27420元香烟款项归还，不影响事实定性。 本院认为:被告人慕丹江盗窃他人财物，数额较大；虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，构成盗窃罪、诈骗罪。慕丹江在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。慕丹江系累犯，应当从重处罚。慕丹江与被害人吴某曾系亲属关系、诈骗被害人邹某的财物损失由她人代为归还，处理时酌情考虑。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人慕丹江犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币17000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 二、退赔被害方经济损失30000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。 审 判 长  鲁少华 人民陪审员  黄祖兴 人民陪审员  秦 鹏 二〇二〇年十月十三日 （代公章） 法官助理俞春艳 书记员吕品 附：判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。