山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1262号上诉人（原审原告）：李洪玉，男，汉族，1952年2月6日出生，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高先东，男，1964年9月12日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：夏鲁超，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金乡县交通运输局，住所地金乡县文峰东路**，统一社会信用代码：11370828004232773L。法定代表人：张斌，局长。委托诉讼代理人：秦凯，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥艳，女，1984年1月13日出生，汉族，该单位政策法规科科长，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：陕西远大建设工程有限公司，，住所地陕西省西安市新城区含元北路**统一社会信用代码：91610000735058262W。法定代表人：牛胜宇，总经理。上诉人李洪玉、高先东因建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李洪玉上诉请求：请求贵院依法撤销(2018)鲁0828民初4136号民事判决，改判支持上诉人一审诉请或发回重审。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足。一、一审法院判决认定被上诉人高先东通过儿子高付及儿媳张琪付款955000元，与事实不符，高先东通过其儿子汇给上诉人的款，上诉人在起诉时已将高付支付部分元计算在已支付总工程款范围内，只有儿媳张琪10000元没有计算，另外。945000元汇款中有部分汇款账号不是李洪玉，一审庭审中李洪玉提供银行开户说明，证明李洪玉没有开户，这部分汇款不能作为李洪玉收到工程款范围，一审法院认为955000元没有计算在上诉人自认定6684570元总工程款内，显属事实不清。上诉人与被上诉人高先东工程款支付主要是高先东或高付银行汇款，截至2018年11月上诉人起诉前，上诉人收到高先东及高付汇款均计算在内，一审法院是重复计算和错误认定，显属事实不清。二、高付支付给陈立贵3050**元，一审法院判决认为视为高先东向上诉人支付工程款，事实不清，证据不足。2014年上诉人雇佣陈立贵在马鸡段施工，仅是一名施工人员，2014年底施工没结束陈立贵就提前离开工地，2016年至2017年分别向被上诉人高先东借款305000元，如果是工程款要有上诉人授权委托，不可能打借条，也构不成表见代理(在上诉人从施工到结束，没有一次授权陈立贵催要工程款或支付工程款)，2016年至2017年上诉人每年都亲自到被上诉人处催要工程款，被上诉人借款给陈立贵，该借款应由陈立贵支付，上诉人不能承担，一审法院要求上诉人承担，显属证据不足。三、一审法院判决认为案外人借款400000元给上诉人，担保人高先东已支付案外人400000元，及利息228000，要由上诉人承担。属认定事实不清。在起诉状中“2017年2月审计结束被告三又付70万元，其中40万元别人借给原告，被告三担保”，400000元本金已在6684570.93元中扣除，一审法院又重复计算，显属事实不清。228000元利息不应由上诉人承担，第一被上诉人高先东没有支付利息凭据，第二利息过高，按被上诉人高先东所说担保款在上诉人起诉前已支付，上诉人认为该借款利息超过24%，是被上诉人自愿承担，不是上诉人自愿承担，就本案高利借款上诉人已报案处理，经公安处理吕超自愿放弃利息10万元，被上诉人高先东在明知上诉人已报案处理，还支付高额利息，应自已承担。借款400000元是被告高先东欠上诉人工程款前提下，高先东借口没钱要找别人借款，他担保，利息高先东承担，算是支付工程款，这样上诉人才出示借条借款，该借款利息应由被上诉人高先东承担。四、2015年2月3日金乡财政局支付上诉人1100000元，在上诉人起诉中，已将该款计算在被告高先东支付的工程款中，“截止2015年2月份被告三高先东支付原告工程款3635570元”，一审法院又将该款计算在支付工程款中，属于重复计算，应与纠正。五、一审法院判决认定支付王汝坤74.5万元水泥款是事实不清，证据不足。在一审开庭中上诉人提供了支付给王汝坤水泥款的单位凭据，同时被上诉人高先东也有道路施工业务，支付给王汝坤的水泥款怎样证明就是代为向上诉人支付的呢?有上诉人的付款委托，还是有上诉人的欠条，还是有水泥的收货凭据，什么都没有就凭口头一句话就认定是付工程款，显属事实不清，证据不足。六、一审法院认定税款265000元要求上诉人承担，事实不清。在上诉人一审起诉状中已将税款约35万元在工程款中扣除，“2014——2015年在施工过程中被告三陆续支付329000元，被告三代为支付材料款680000元，代为垫付税款约350000元(被告三口头说，要凭税票为准)”，实际上被上诉人高先东仅支付税票款268000元，李洪玉自认350000元，高先东东应退还上诉人多支付的82000元，不是一审法院认定的要付268000元。一审法院对税务计算有误，明显属实不清。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求贵院在查清事实的基础上改判或发回重审。高先东辩称，我认为李洪玉的上诉理由明显不能成立，请上级人民法院依法驳回其无理上诉请求，支持我的上诉请求，事实与理由如下：一审判决认定我通过儿子、儿媳的银行卡支付李洪玉955000元，认定事实清楚。一审中我申请法庭调取了我儿、儿媳与李洪玉的银行交易记录，交易记录显示，交易记录完全显示了给付李洪玉的资金数额，对于交易记录李洪玉有的认可，有的不认可，但是从来没有说银行开户不是李洪玉的。我仅仅和上诉人李洪玉有经济往来，和其他李洪玉没有任何关系，根本不可能打给其他李洪玉资金。因此李洪玉的该上诉理由明显虚假。二、一审判决认定给付陈立贵3050**元，视为向李洪玉付款，认定事实完全正确。一审中，我向法院提交了金乡县人民法院(2016)鲁0828民初2193号民事判决书，该判决认定陈立贵系李洪玉的工地管理人员，负责在工地签订有关合同，收取和支付工程款及工人工资等，因此我向陈立贵支付工程款，完全可以视为是向李洪玉支付工程款。三、一审判决认定李洪玉借款40万元及利息应从工程款中扣除，认定事实完全正确。李洪玉在施工过程中因资金不足，向吕超借款40万元，并且约定了借款利息，我是李洪玉借款的担保人，在李洪玉拒不归还吕超借款的情况下，我支付了吕超借款本金及利息，对于该事实吕超当庭作证进行了证实。我作为担保人向债权人清偿债务后，有权利向李洪玉追偿。根据合同法的相关规定，双方当事人互欠到期债务可以抵消，因此一审法院将该款从工程款中扣除完全符合法律规定。四、一审法院将金乡县交通运输局支付给李洪玉的110万元扣除，完全符合法律规定。一审中李洪玉在回答起诉状中称截止到2015年2月份，我支付给他3635570元时称，上述资金都是我本人付给他的，对此我没有任何异议，对于我提交的金乡县交通运输局出具的证明中记载2015年2月金乡县交通支付给李洪玉110万元，李洪玉的质证意见是没有收到该款。现在李洪玉又称该款已经包括在自己的诉状中，明显违反了禁止反言的民事诉讼基本原则。也就是说李洪玉的说法根本不能成立。五、一审法院认定金乡县交通运输局代替李洪玉支付给王汝坤74.5万元，认定事实完全正确。一审中，我向法庭提交了金乡县交通运输局出具的证明，李洪玉对于该款项没有任何异议，因此一审判决认定该事实完全正确。六、一审法院认定税款应由李洪玉承担，完全正确，并且认定的数额应当是563685.26元。李洪玉建设工程，一审将所有工程款全部判决给李洪玉，但是根据金乡县交通运输局出具的证明及我缴纳税款的票据，我支付的税款额为563685.26元。上述税款应当由李洪玉承担。综上，李洪玉的上诉请求明显不能成立，请上级人民法院依法驳回其无理上诉请求，支持我的上诉请求。金乡县交通运输局辩称，原审判决认定答辩人已将全部工程款支付完毕，不应再承担责任认定事实清楚，适用法律正确，且答辩人并非本案适格主体，恳请二审法院依法驳回李洪玉对答辩人的上诉请求。具体理由阐述如下：一、答辩人作为发包人与承包人远大公司已完成对马鸡路(马庙段)改造工程的结算，工程款不仅支付完毕且超额支付，一审判决认定答辩人金乡县交通运输局已将全部工程款支付完毕，不应再承担责任认定事实清楚，适用法律正确。根据答辩人一审提交的证据一《对账单》显示，金乡县马鸡路(马庙段)改造工程审计价格1235.97元，答辩人已支付1254.9857万元，工程款已清。因此，答辩人已与承包人远大公司已完成对马鸡路(马庙段)改造工程的结算，工程款不仅支付完毕且超额支付，一审判决认定答辩人金乡县交通运输局已将全部工程款支付完毕，不应再承担责任认定事实清楚，适用法律正确，答辩人不存在欠付工程款的事实。二、被答辩人与远大公司系内部承包关系，无权以实际施工人身份起诉并向答辩人主张工程款，答辩人不是本案适格主体。根据被答辩人一审陈述，被答辩人与远大公司签订了《内部承包协议》，以项目经理的内部人员身份承包远大公司承包的部分工程。因此，被答辩人与远大公司为内部承包关系而非转包关系。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、违法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。而且，实际施工人一定是实际履行了施工合同的施工人，实际为工程建设投入资金、机械、设备和人员等。不论被答辩人与远大公司是隶属关系还是内部承包关系，都是受远大公司委派的，对远大公司负责，履行建设工程施工合同的权利义务都归属于远大公司，故其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的构成要件，无权以自己名义向答辩人主张工程款。综上所述，答辩人不存在欠付承包人工程款的事实，且被答辩人无权以实际施工人身份向答辩人主张工程款，答辩人本案主体不适格，恳请人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的上诉请求。高先东上诉请求，1、依法撤销该判决书判决第一项，改判驳回李洪玉的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李洪玉承担。事实与理由：一、我已经超额支付李洪玉工程款，并且已经提供了大量证据进行证实，对下列支付款项一审法院不予认可，明显错误。1、我给付王传伟的工程款106000元应当从工程款中扣除。对于该事实，我向一审法院提交了金乡县人民法院(2016)鲁民初2193号民事判决书，判决书判令金乡县交通运输局、李洪玉偿还王传伟冷再生工程款77450元及违约金并承担诉讼费。判决书下发后，王传伟多次向李洪玉、金乡县交通运输局索要工程款，再次情况下，金乡县交通运输局要求我垫付该工程款，2017年1月25日，经计算我给付了王传伟本金77450元，诉讼费2392元，违约金26158元，共计106000元，王传伟向我出具了收据。而李洪玉的质证意见是：该工程款仅6万元，由于高先东未能及时支付工程款，造成被诉，赔偿损失诉讼费合计106000元。从李洪玉的质证意见可以看出，我给付王传伟106000元，李洪玉是认可的，只是强调造成损失的原因，也就是说我垫付工程款是事实，一审以该判决和我没有利害关系为由，对该事实不予认定，明显不当!李洪玉向我索要的是工程款，我支付他人的也是代替李洪玉支付的工程款，支付后从李洪玉的工程款中扣除改款，完全合理合法。2、一审判决仅仅扣除涉案工程税款26.8万元明显错误，应当扣除的税款为553000元。涉案工程施工完毕后领取工程款，必须提供发票，我从税务机关开具的领取工程款的发票已经全部交付给付款单位金乡县交通运输局，税款在开具发票时已经支付给税务机关，对此金乡县交通运输局出具了证明，即项目发票已经开具并根据税务部门即时税率要求缴纳税款(其中500万发票税率为5.36%，565万元税率为5%)共计缴纳税款553000元，一审判决仅仅认定了领取500万元工程款应缴纳的税金268000元，对其余的工程款不予认定明显错误。3、审计费及效益审计费12万元应当从工程款中扣除。涉案工程李洪玉虚报工程量，山东新策略工程咨询有限公司接受金乡县审计局的委托后，对工程造价进行了审核，审减率为21.82%，根据山东新策略工程咨询有限公司的审计报告，金乡县审计局出具了金审报(2018)8号审计报告，审计报告明确表示涉案工程的基准审计费为23715.21元，效益审计费为132996.28元，后经多方协调，我向山东新策略工程咨询有限公司缴纳了基础审计费和效益审计费共计12万元，并且向法庭提交了收费票据，但是一审法院对此不予认定明显不当。4、陈立贵收取的10万元应当从工程款中扣除。陈立贵是李洪玉的工地管理人员，2016年11月12日，陈立贵借吕超现金10万元，资金用于李洪玉承包的工程款，2018年2月，我支付了吕超现金13万元，该款应当从支付李洪玉的工程款中扣除。5、金乡县交通运输局代为支付李建华工程款11.5万元应当从工程款中扣除。2016年2月5日，金乡县交通运输局根据我的委托，向工程的实际施工人李建华支付工程款11.5万元，对此金乡县交通运输局不但出具了证明，而且出具相关凭证，一审法院对此不予认定，明显错误。6、我代替李洪玉支付的下列工程款应当从给付李洪玉的工程款中扣除。(1、)给付周朝阳人工费、清扫费、人工铺油费用共计348000元；(2)给付张胜展开槽费42000元；(3)给付李连营内页资料费、实验报告费、工程量结算报告书费用6.5万元；(4)给付宋景田推铺机、双钢轮、胶轮台班费118000元；(5)给付世蒙技术员工资5.2万元；对于上述费用，李洪玉有的不认可，有的认为是自己支付的，但是上述证人均到庭证实，自己参与了工程施工建设，工程款是我给付的。因此，我给付的工程款应当从给付李洪玉的工程款中扣除。二、一审判决对我依照合同约定应提取的管理费不予支持明显不当。在我与李洪玉签订的施工合同中明确约定，我按照总工程款的12%提取工程管理费，该合同双方意思表示真实，并且我为了争取对工程施工，已经支付工程的投资方管理费40万元，下欠管理费10万多元，还缴纳了100万元的加盟费，因此对于管理费，一审法院，应当支持。综上，一审判决认定事实错误，我已经超额支付了李洪玉工程款，并且李洪玉还应当支付我工程管理费，请上级人民法院依法撤销一审错误判决，驳回李洪玉的诉讼请求!李洪玉辩称，高先东上诉理由不能成立，王传伟的工程款与本案无关，不应当由李洪玉承担。高先东在一审向法院提供的税票仅有500万元，法院要求他承担26.5万元的税是有依据的，要求李洪玉承担55万元的税款没有任何依据，26.5万元的税款在35万元中已经扣除。关于审计费虚报、罚款的事情，审计部门没有罚款权，高先东拿不出罚款的相关依据，李洪玉不应当承担审计罚款。关于2016年陈立贵的10万元借款，不应当由李洪玉承担，李洪玉的工程2014年结束，陈立贵在2014年年底离开了工地，自2014年年底陈立贵与李洪玉没有任何关系，借款不应由我方承担。对于高先东主张的其他借款，我方认为有的款项已经支付，有的虚假，没有任何凭据，李洪玉不应承担。对于管理费，我方认为高先东与李洪玉之间的合同是无效合同，无效合同不存在管理费，是挂靠和转包的关系，李洪玉不应承担责任。金乡县交通运输局述称，高先东上诉不涉及我方义务，对高先东与李洪玉之间的纠纷不发表意见。李洪玉向一审法院起诉请求：1.判令第二、第三被告支付原告工程款3831946.93元；2.判令第二、第三被告自2017年2月1日起以3831946.93元为基数、承担银行同期贷款5厘利息；3.第一被告在未付清工程款范围内承担支付工程款责任；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2014年1月20日，被告高先东以被告远大建设公司的名义与金乡县交通运输局签订《金乡县马鸡路（马庙段）改造工程施工合同》。合同约定金乡县交通运输局将金乡县马鸡路（马庙段）改造工程发包给被告远大建设公司建设，工程价款暂定14432169.96元。2014年8月23日，被告高先东以被告远大建设公司的名义与原告签订《道路施工内部承包协议书》。协议约定被告远大建设公司将金乡县马鸡路（马庙段）改造工程转包给原告施工建设，合同价款13000000元，税金由原告方承担。2017年1月8日，山东新策略工程咨询有限公司出具《金乡县马鸡路（马庙段）改造工程（施工）工程结算审核报告书》（鲁新咨预字【2017】第005号），马鸡路（马庙段）改造工程（施工）的审核工程造价为12359709.28元，其中原告施工建设的马鸡线马庙段改造工程（施工）的审核工程造价为10516516.93元。2017年1月20日，金乡县审计局出具（金审报【2017】8号）审计报告，马鸡路（马庙段）改造工程（施工）的审计造价为12359709.28元，马鸡线马庙段改造工程（施工）10516516.93元。2018年11月30日，被告金乡县交通局与被告远大建设公司进行对账，被告金乡县交通运输局已向被告远大建设公司支付工程款12549857元。被告高先东通过其儿子高付的银行卡，于2015年2月15日向原告转账15000元；于2015年2月17日向原告转账260000元；于2015年3月12日向原告转账60000元；于2015年3月19日向原告转账60000元；于2015年4月8日向原告转账30000元；于2015年4月26日向原告转账10000元；于2015年6月26日向原告转账6000元；于2015年9月27日向原告转账6000元；于2015年12月18日向原告转账10000元；于2016年2月3日向原告转账2000元；于2016年9月19日向原告转账50000元；于2017年1月27日向原告转账250000元；于2017年3月9日向原告转账50000元；于2017年6月4日向原告转账20000元；于2017年7月7日向原告转账30000元；于2017年10月20日向原告转账26000元；于2018年2月13日向原告转账50000元；于2018年2月15日向原告转账10000元，共计向原告转账945000元。2018年11月14日，被告高先东的儿媳张琪通过其账号为62×××66建行账户向原告支付10000元。2016年10月21日，本院作出（2016）鲁0828民初2193号民事判决书，认定案外人陈立贵为原告的项目管理人员，代表李洪玉与王传伟签订《路面冷再生施工劳务合同》，并判决本案原告偿付王传伟工程款77450元,该判决已生效。被告高先东通过其儿子高付的银行卡，于2016年11月25日向陈立贵转账75000元，于2017年11月18日向陈立贵转账10000元，于2016年11月15日向陈立贵转账10000元，于2017年11月14日向陈立贵转账200000元，于2017年7月18日向陈立贵转账10000元，共计向陈立贵转账305000元。2014年10月28日，原告向案外人吕超借款400000元，被告高先东进行了担保。2019年4月1日，被告高先东代替原告向案外人偿还借款本金400000元及利息228000元，共计628000元。另查明，2015年2月3日，金乡县财政局国库集中支付中心向原告李洪玉在邮政储蓄银行的账号62×××55直接拨付金乡县马鸡线改造工程款1100000元。2016年2月15日，被告高先东代原告向支付黄永华3万元。2019年6月12日，金乡县公安局出具证明：我辖区高先东，身份证号；高付，身份证号，住址：山东省金乡县北斗西路5巷**。高先东与高付系父子关系。2019年7月12日，金乡县交通运输局出具证明：2014年，金乡县交通运输局对金乡县马鸡路改造工程进行了招标，该工程由中国建设企业联合集团有限公司投资，陕西远大建设工程有限公司施工建设。该工程审计价格为12359709.28元，上述工程款部分支付给高先东，其余工程款按照高先东的委托支付给该工程的实际施工人（具体支付信息见我局出具的马鸡线付款明细），项目发票均已开具并根据税务部门即时税率要求缴纳税款（其中500万发票税率为5.36%，565万元发票税率为5%）并提供我局。另：金乡县交通局投资有限公司相关拨付款同为我局实施马鸡线项目工程款。单位-万元；日期-2016年2月17日；付款金额-350；付款明细-74.5；领款人-王汝坤。2016年2月5日，被告高先东向金乡县交通投资有限公司出具书面委托：高先东本次领款马鸡路改造工程款350万元，现同意将本工程款中的745000元正，转入王汝坤的账户中。同日，金乡县交通投资有限公司向王汝坤出具由中国农业银行转账支票，金额为745000元，王汝坤在收款人处签字。2016年2月5日，被告高先东向金乡县交通投资有限公司出具书面委托：高先东本次领款马鸡路改造工程款350万元，将本工程款中的5万7千元正，转入济宁长安交通设施有限公司，中国农业银行金乡支行209111612835同日，金乡县交通投资有限公司向济宁长安交通设施有限公司出具由中国农业银行转账支票，金额为57000元，王允彦在收款人处签字。另查明，2015年1月26日，被告高先东因马鸡路改造分两次向金乡县地税局交纳税款53600元（涉工程款100万）、税款21.44万元（涉工程款400万），共计26.8万元。一审法院认为，被告高先东挂靠被告远大建设公司承包涉案工程后又转包给原告的行为无效，原告作为实际施工人，有权向转包人远大建设公司、高先东主张工程款，有权主张发包人金乡县交通运输局在欠付工程价款范围内对其承担责任。被告金乡县交通运输局已将全部工程款支付完毕，不应再承担责任。原告自认已实际收到工程款6684570元，本院予以认定。被告高先东通过其儿子高付及儿媳张琪的银行卡，陆续向原告转账支付工程款共计955000元，事实清楚。已生效的本院判决认定案外人陈立贵为原告在涉案工程中的项目管理人，故被告高先东通过其儿子高付的银行卡向案外人陈立贵转账支付工程款305000元，应视为被告高先东向原告支付了工程款305000元。原告向案外人吕超借款400000元，被告高先东作为担保人承担了担保责任，代原告偿还了借款本金400000元及利息228000元，有权向原告追偿本息，原告承认被告高先东仅支付本金400000元，不认可利息支付，与事实不符，本院不予认定，就228000元予以扣除。另外：对2015年2月3日，金乡县财政局国库集中支付中心向原告李洪玉在邮政储蓄银行的账号62×××55直接拨付金乡县马鸡线改造工程款1100000元，支付主体系金乡县财政局国库集中支付中心，且与原告“被告高先东支付原告工程款3635570元，就是2014年春节期间，被告高先东陆续向原告付的，分几次记不清了，每次给多少记不清了，全是转账”的当庭陈述不符，结合金乡县交通局2019年7月12日出具的书面证明及马鸡线付款明细，对该110万元，应认定为被告高先东对原告工程款的支付。金乡县交通运输局出具的证明、马鸡线付款明细与被告高先东提交的付款委托书及王允彦、王汝坤的收款凭证相互印证，故对被告高先东已代原告李洪玉支付上述王汝坤工程款的辩称予以采信。原告对被告高先东于2016年2月15日，支付给黄永华的3万元认为是事实，对该3万元，应予以扣减。关于税款，原告在诉状中自认被告已代原告垫付税款35万元，但又坚持需以纳税发票为准，依据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，本院予以采信。被告辩称已代原告支付了1000万工程款的相应税款，但仅提供了涉500万工程款、交纳26.8万元的完税证明，故对被告垫付税款应认定26.8万元。被告高先东辩称其因本院（2016）鲁0828民初2193号民事判决书判决内容，而替原告向案外人王传伟偿还了工程款106000元。被告高先东不是该案当事人，在该案中与原告亦无法律上的利害关系，并无履行义务，而向原告主张权利，本院不予支持。被告高先东辩称其代替原告向其他案外人支付了工程款，证据不足，本院不予认定。被告辩称由于原告虚报工程量以致于被罚款，应由原告承担，证据不足，本院不予认定。被告辩称尚有管理费应有原告承担并应从工程款中扣除，没有依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西远大建设工程有限公司、高先东于本判决生效之日起十日内偿付原告李洪玉工程款550946.93元及利息（以550946.93元为基数，自2017年2月1日起至实际清偿之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回原告李洪玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37535元，由原告李洪玉负担32139元，被告陕西远大建设工程有限公司、高先东共同负担5396元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，2014年8月23日，高先东以陕西远大建设工程有限公司的名义与李洪玉签订《道路施工内部承包协议书》，约定将金乡县马鸡路（马庙段）改造工程转包给李洪玉施工建设。2017年1月20日，金乡县审计局出具（金审报【2017】8号）审计报告，马鸡线马庙段改造工程（施工）10516516.93元。对于案涉工程款，李洪玉自认已实际收到工程款6684570元，对于高先东通过儿子高付汇给李洪玉的945000元、2015年2月3日金乡财政局支付给李洪玉的1100000元，李洪玉主张已计算在自认收到的工程款6684570元之内，因高先东应对已支付的工程款承担举证责任，其未能举证证明该款项系在李洪玉自认收到的工程款6684570元之外另行支付的工程款，故该款项不应在李洪玉自认收到的工程款中再行扣除；对于高先东通过其儿子高付的银行卡向案外人陈立贵转账305000元，因已生效的判决书认定案外人陈立贵为李洪玉在涉案工程中的项目管理人，故一审判决认定该305000元视为高先东向李洪玉支付了工程款305000元，并无不当；李洪玉向案外人吕超借款400000元，高先东作为担保人承担了担保责任，代李洪玉偿还了借款本金400000元及利息228000元，李洪玉认可高先东支付本金400000元，高先东偿还的利息228000元，应在其应支付的工程款中予以扣除；关于向王汝坤支付的745000元，李洪玉对此不予认可，高先东也未提供证据证明系代李洪玉支付，故李洪玉关于该款不应在应支付的工程款中扣除的上诉主张，理由成立；关于高先东主张支付给王传伟的106000元，其提交了(2016)鲁0828民初2193号民事判决书、王传伟出具的收据，能够证明高先东因涉案工程代李洪玉向王传伟偿还了106000元，该款应在其应支付的工程款中予以扣除；关于税款，双方签订的协议书约定税金由李洪玉承担，2019年7月12日，金乡县交通运输局出具证明：项目发票均已开具并根据税务部门即时税率要求缴纳税款（其中500万发票税率为5.36%，565万元发票税率为5%）并提供我局，故高先东关于应当扣除税款为553000元的上诉主张，理由成立，即除李洪玉自认代付的税金350000元外，还应扣除税金203000元；关于高先东主张的陈立贵收取的10万元，李洪玉对此不予认可，且该款发生在案外人之间，故高先东主张该款从工程款中扣除，证据不足，不予支持；关于高先东在上诉状中主张的其他所谓“代付”的工程款，李洪玉不予认可，高先东主张从工程款中扣除，证据不足，不予支持；关于管理费，双方合同明确约定按总工程款的12%提取工程管理费，高先东亦提供了对工程实际投资及管理的相关证据，故高先东关于应提取管理费的上诉主张，理由成立；关于高先东主张的审计费120000元，并非双方之间因工程款争议而产生，且高先东已提取管理费，其主张审计费在工程款中扣除，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4136号民事判决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初4136号民事判决第一项为：陕西远大建设工程有限公司、高先东于本判决生效之日起十日内偿付李洪玉工程款1687964.90元及利息（以1687964.90元为基数，自2017年2月1日起至实际清偿之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；三、驳回李洪玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37535元，由李洪玉负担21001元，陕西远大建设工程有限公司、高先东共同负担16534元。二审案件受理费46845元，由李洪玉负担8430元，高先东负担38415元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十月九日书记员  李梦琦