福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3677号 上诉人（原审被告）：王森杰，男，1973年10月17日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张淑丽，女，1968年9月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐玲玲，福建师友律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东莞华晟装饰有限公司，住所地广东省东莞市长安镇长青街**明珠广场******。 法定代表人：唐剑斌，公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。 上诉人王森杰因与被上诉人张淑丽、东莞华晟装饰有限公司（下称华晟装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王森杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张淑丽对王森杰的诉讼请求或驳回张淑丽的起诉。事实和理由：王森杰没有雇佣张淑丽的事实，张淑丽起诉也违反法定程序，应驳回其起诉或驳回其对王森杰的诉讼请求。一审认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审予以纠正并直接改判。 一、一审仅以“综上”，认定“张淑丽经王森杰雇佣，到华晟装饰公司承建的东海湾碧桂园室内装修项目当小工，其与王森杰之间形成雇佣关系”，但“综上”是什么?纵观整个案件，没有任何证据证明，王森杰承揽华晟装饰公司的室内装修项目，更没有任何证据证明，王森杰雇用了张淑丽当小工。整个案件只有三方当事人的互不认同的陈述，而且张淑丽在诉状中的表述是王森杰与华晟装饰公司共同承包室内装修工程，体现出其自己也不能确认受谁雇佣的事实，其是在庭审中根据华晟装饰公司的答辩而改口为受王森杰雇佣。众所周知，当事人之间因利害冲突，整个陈述是不能作为证据使用的，一审根据张淑丽、华晟装饰公司的陈述作出事实认定，缺乏依据支持。根据庭审调查，华晟装饰公司承认，其直接支付了张淑丽的医疗费用19000元，并表示为张淑丽办理了人身保险，且拿走了医疗发票原件和鉴定费发票原件及张淑丽的身份证以办理保险理赔手续，从这可以说明，张淑丽、华晟装饰公司之间才存在雇佣关系。 二、根据华晟装饰公司的陈述，其为张淑丽办理人身意外险，因此，理应由保险公司赔偿张淑丽的经济损失，不足部分才由责任人承担，一审没有查清保险公司的理赔情况，直接以张淑丽的全部经济损失判决各方承担责任是错误的。即使张淑丽尚未拿到保险理赔款，但也应当责令华晟装饰公司提供相关的保险理赔资料，否则，今后张淑丽将会从保险理赔款中重复受益。 三、依据人力资源社会保障部人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(下称《意见》)第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。就该规定而言，假设王森杰确有承揽华晟装饰公司的室内装修项目，王森杰是自然人，不具有用工主体资格，责任也是由华晟装饰公司承担。张淑丽既然是在工作中受伤，依法应当先申请工伤认定，经工伤认定后，才进一步申请劳动仲裁，张淑丽直接起诉，违反了劳动仲裁前置规则，依法应当驳回张淑丽的起诉。 张淑丽辩称，一审判决其承担的责任过高。误工费与护理费，张淑丽主张按照新标准进行计算，一审按照旧标准进行判决。鉴定费不应由张淑丽承担。 华晟装饰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持。 一、一审认定张淑丽与王森杰系雇佣关系是准确的。根据一审查明的事实，张淑丽受雇于王森杰做小工，其劳务报酬计算标准由王森杰确定，王森杰根据张淑丽提供劳务量支付其相应劳务费用，所以王森杰与张淑丽之间是雇佣关系。 二、王森杰从华晟装饰公司支付医疗费、购买意外险推导出二者存在雇佣关系，不能成立。1.华晟装饰公司支付张淑丽(医疗费)是其作为发包方应承担的相应赔偿责任，及时解决张淑丽住院治疗急需的医疗费用。相反，王森杰自始至终分文未赔偿张淑丽，为了推卸自身的赔偿责任，将华晟装饰公司支付医疗费用的行为等同于双方存在雇佣关系，违反诚实信用原则。2.华晟装饰公司为张淑丽办理意外伤害保险理赔手续，不能等同于双方存在雇佣关系或者劳动关系。张淑丽办理的保险理赔的意外伤害险属于商业险，办理保险手续不要求双方存在雇佣关系，所以，王森杰将华晟装饰公司为张淑丽办理理赔手续的行为推导出双方存在雇佣关系，显然是错误的。 三、张淑丽不存在重复受益的情况。医疗费发票原件由一审法院收取，本案不存在保险理赔问题，张淑丽不存在从保险理赔中重复受益的问题。 四、劳动仲裁前置(程序)不适用于本案。本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案是基于王森杰与张淑丽之间存在雇佣关系而引起，华晟装饰公司与张淑丽不存在劳动关系，所以，本案不是劳动仲裁案件，劳动仲裁前置程序不适用于本案。1.王森杰与张淑丽存在雇佣关系，法律对个人之间雇佣关系的雇主没有规定需要具备用工主体资格要求，即王森杰具备作为雇主的资格。2.劳动仲裁的前提条件是存在劳动关系，本案已查明的事实是华晟装饰公司与张淑丽之间不存在劳动关系，本案缺乏适用劳动仲裁必需的前提条件。所以，王森杰以人社部发[2013]34号文件的规定主张本案应适用劳动仲裁前置程序缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。 张淑丽向一审法院起诉请求：判令王森杰、华晟装饰公司共同赔偿张淑丽各项经济损失共计92723元。诉讼中，张淑丽变更诉讼请求：判令王森杰、华晟装饰公司共同赔偿张淑丽各项经济损失共计55358.28元。 一审法院认定事实：2019年3月1日，张淑丽在泉州市××期楼栋××室内装修中从高处摔下并受伤，当日即被送往泉州市正骨医院住院治疗，经诊断，其伤情为：Ｌ2压缩性骨折、左腕舟骨骨折、头部外伤、Ｌ5椎体Ｉ度真性滑脱。张淑丽于2019年3月15日出院，共住院14天，花费医疗费19641.8元，该医疗费用由华晟装饰公司支付。2019年6月12日，张淑丽自行至福建安泰司法鉴定所，对其伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行鉴定，同年6月14日，该鉴定所作出闽安泰司鉴［2019］临鉴字第493号鉴定意见书，鉴定意见为：1.伤残程度评定为十级；2.误工期建议伤后180天；3.护理期建议伤后60天；4.后续治疗费（内固定物取出术等）约需3500元。张淑丽为此支出鉴定费用2600元（其中伤残等级鉴定费用为1000元、误工及护理时间鉴定费用为800元、后续治疗费用鉴定费用为800元）。诉讼中，华晟装饰公司申请对张淑丽的伤残等级、误工期限进行重新鉴定，一审依法委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年5月26日作出闽天行司鉴所［2020］临鉴字第517号鉴定意见书，鉴定意见为：1.张淑丽的损伤不构成伤残；2.张淑丽的损伤误工时间评定为180日。华晟装饰公司为此支付鉴定费1800元（其中伤残等级鉴定费用为1000元、误工时间鉴定费用为800元）。 以上事实，有张淑丽提供的入院记录、出院记录、疾病诊疗证明书、手术记录单、检查报告单、长期医嘱、短期医嘱、门诊收费票据、住院费用汇总清单、鉴定意见书以及各方当事人的陈述等证据加以证明，予以认定。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点为： 一、关于本案的民事赔偿责任承担问题。张淑丽认为，王森杰雇佣其到泉州市××楼栋××室内装修，其是受雇于王森杰。王森杰在安排张淑丽施工中未设置任何安全防护措施，导致张淑丽受伤，其作为雇主应对张淑丽的损失承担赔偿责任。华晟装饰公司将室内装修工程发包给王森杰施工，应当与王森杰承担共同赔偿责任。张淑丽相应提供证据1即证明人王某的证明1份，以此证明其受伤情况。王森杰认为，其只是介绍张淑丽到该工地做事，张淑丽是受雇于华晟装饰公司，并非为王森杰做事。张淑丽作为一个成年人，在工作中应当注意自身安全，但未能注意自身安全，导致事故发生，张淑丽应当自行承担主要责任，张淑丽主张未能提供安全保障性措施，该主张不能成立，张淑丽是在商品房的室内装修，根本不可能安装什么保护措施。华晟装饰公司认为，其不认识张淑丽，与张淑丽不存在雇佣关系。王森杰与华晟装饰公司系承揽关系，华晟装饰公司将东海湾碧桂园一期的室内装修一部分水泥项目交由王森杰承揽施工。商品房室内装修项目对个体装修施工工匠资质要求相对宽松，王森杰长期从事泥水施工，技能和经验十分丰富，华晟装饰公司选任王森杰作为室内装修泥水项目的承揽人不存在过错。张淑丽是由王森杰组织进行装修劳务作业，张淑丽接受王森杰的安排进行装修劳务作业，劳务工资由王森杰发放，张淑丽与王森杰之间存在雇佣关系，王森杰系张淑丽的雇主，王森杰应当对本案承担赔偿责任。张淑丽在作业时未尽谨慎注意义务和做好自身安全防护工作，存在一定的过错，对事故的发生应自行承担相应的责任。一审经审查认为，张淑丽提供的证据1即《证明》，因证人未能出庭接受质询，故该《证明》无法证明张淑丽的主张。综上，张淑丽经王森杰雇佣，到华晟装饰公司承建的东海湾碧桂园室内装修项目当小工，其与王森杰之间形成雇佣关系。王森杰作为雇主，在指示雇员作业时，没有做好安全防护设施，致使雇员张淑丽在施工过程中受伤，对本次事故的发生负主要过错责任，应对张淑丽因本次事故遭受的经济损失承担60%的赔偿责任。华晟装饰公司作为施工房屋的承包方，明知王森杰没有施工资格仍将施工项目交由王森杰承揽，且未在施工现场设置防护措施，对本次事故的发生负一定过错责任，应对张淑丽因本次事故遭受的经济损失承担20%的赔偿责任。张淑丽作为施工人，在作业过程中未尽安全注意义务，谨慎施工，且张淑丽年龄较高，并不适宜从事繁重的建筑工作。张淑丽对本案事故发生也存在一定过错，应对其遭受的经济损失自行承担20%的责任。张淑丽主张王森杰、华晟装饰公司应对其全部经济损失承担连带赔偿责任，不符合法律规定，不予采纳。 二、关于张淑丽的损害赔偿数额应如何合理认定的问题。张淑丽认为，其因本次事故造成如下损失：医疗费19641.8元、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）、营养费2500元、后续治疗费3500元、误工费30468.6元（169.27元/天×180天）、护理费7447.88元（169.27元/天×14天＋169.27元/天×60天×50%）、交通费1500元、住宿费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，以上各项损失合计74358.28元。扣除华晟装饰公司已付的19000元，王森杰、华晟装饰公司还应支付其55358.28元。张淑丽相应提供证据2即入院记录、出院记录、疾病诊疗证明书、手术记录单、检查报告单、长期医嘱、短期医嘱，以此证明其因本案事故受伤在医院治疗及出院后医嘱情况。证据3即门诊收费票据、住院费用汇总清单，以此证明张淑丽因此次事故共花费医疗费19641.8元，该医疗费用由华晟装饰公司支付，票据原件在华晟装饰公司处，华晟装饰公司有购买意外险，张淑丽有配合保险公司进行鉴定，但是张淑丽的伤情够不上保险公司理赔的伤残等级。证据4即鉴定意见书，以此证明张淑丽经福建安泰司法鉴定所鉴定伤残程度为十级伤残，误工期限为180天、护理期限为60日、后续治疗费用3500元。证据5即电子发票、行程单各1份，以此证明张淑丽因配合重新鉴定的需要花费路费的事实。王森杰质证称，证据2无异议，证据3因无原件，真实性无法确认，证据4真实性无异议，但是张淑丽伤情不构成伤残等级，误工时间只能计算到定残前一日，护理时间偏多。证据5并不是张淑丽的缴费，按照张淑丽的伤情不应当按照专车费用计算。华晟装饰公司质证称，证据2、3无异议，证据4真实性无异议，但该鉴定系张淑丽自行委托鉴定，华晟装饰公司已经申请重新鉴定，应当以重新鉴定的结论为准，鉴定费发票的原件在华晟装饰公司处，华晟装饰公司虽为泉州市东海湾碧桂园室内装修项目购买了整体商业险，但并未报销。证据5不是张淑丽的缴费，根据张淑丽的伤情，张淑丽可以选择更加合理的出行方式。王森杰认为，张淑丽诉求的项目和数额，部分缺乏依据、部分数额偏高。住院伙食补助费每天按50元计算偏高，营养费偏高，且没有医生的加强营养建议，误工费及护理费计算标准缺乏依据，数额偏高；交通费及住宿费缺乏证据支持，精神损害抚慰金数额偏高。华晟装饰公司认为，关于张淑丽诉求的赔偿项目和费用：1.医疗费：应以住院期间发生的实际发生的医疗费为准，应提供正式的医疗费发票原件；2.住院伙食补助费偏高，应当按30元/天计算；3.营养费偏高，应当按医疗费的10%计算；4.残疾赔偿金，华晟装饰公司已经申请重新鉴定，应当以重新鉴定的结果为准；5.误工费偏高，从受伤至张淑丽自行委托鉴定的前一天天数是104天，故司法鉴定误工期不合理，如果张淑丽达到伤残，应计算至定残日的前一天；6.护理费偏高，根据鉴定意见是伤后60天，应扣除住院期间的14天，剩余天数的护理依赖程度应按30%计算；7.交通费酌情按500元计算；8.住宿费缺乏相关依据，不应支持；9.精神损害抚慰金，以重新鉴定意见为准，如果张淑丽达到伤残，该费用应按5000元计算；10.鉴定费，如果重新鉴定推翻张淑丽的自行委托的鉴定意见，该部分的费用应由张淑丽自行承担。一审经审查认为，张淑丽提供的证据2来源于医疗机构，具有真实性，可以证明其主张。证据3虽然没有原件，但是结合张淑丽及华晟装饰公司的陈述，能够认定张淑丽因本案事故支出医疗费用医疗费19641.8元，该医疗费用由华晟装饰公司支付。证据4，加盖有福建省安泰司法鉴定所的公章，具有真实性、合法性，能够证明张淑丽举证所主张的事实，但华晟装饰公司对张淑丽自行委托福建安泰司法鉴定所的鉴定提出异议，华晟装饰公司向法院提出对伤残等级、误工期限进行重新鉴定的申请，经重新鉴定，张淑丽的损伤不构成伤残且误工时间评定为180日，故张淑丽的伤残应以重新鉴定结论为准即张淑丽的伤情不构成伤残，误工时间评定为180日、护理期限为伤后60天、后续治疗费3500元。证据5，虽然并非张淑丽作为付款人，但确系张淑丽为配合重新鉴定而支出的交通费用，予以采纳。结合以上鉴定结论及有关法律规定，现张淑丽的经济损失应认定如下：1.医疗费19641.8元，根据医疗票据认定；2.住院伙食补助费420元（30元/天×14天），张淑丽主张住院伙食补助费50元/天过高，予以调整；3.营养费1964元，按医疗费约10%认定；4.后续治疗费3500元，根据鉴定结论，为避免诉累，予以支持；5.误工费29840.4元（165.78元/天×180天），张淑丽并未提供证据证明其收入损失，其误工费可按其主张的农业平均工资165.78元/天计算，结合出院医嘱建议休息及鉴定意见书的鉴定意见，误工时间可确定为伤后180日；6.护理费4608.68元（住院护理165.78元/天×14天+出院后护理165.78元/天×46天×30%），按农业平均工资165.78元/天，根据鉴定结论护理期限为伤后60天，张淑丽住院14天，出院后按46天（60天-14）计算；7.交通费1000元，考虑到张淑丽从惠安至泉州就医，张淑丽请求交通费按1000元计算，较为合理，应予准许；8.鉴定费2600元（张淑丽自行鉴定中的后续治疗费、误工期限、护理期限鉴定费用合计1600元＋重新鉴定的伤残等级鉴定费用1000元），因张淑丽自行鉴定中的伤残等级被更改，故伤残等级鉴定费用1000元由张淑丽自行承担，而重新鉴定中误工时间与张淑丽自行鉴定的一致，故重新鉴定的误工时间鉴定费用800元应由华晟装饰公司自行承担。鉴于张淑丽重新鉴定不构成伤残，故其请求精神损害抚慰金，不予支持。综上，张淑丽因本案事故遭受经济损失共计63574.88元。事故发生后，华晟装饰公司支付的款项为20641.8元（医疗费19641.8元及鉴定费1000元），应予认定，华晟装饰公司主张此外还有支付张淑丽2000元，张淑丽否认，华晟装饰公司未能提供证据证明，不予采信。上述款项应从华晟装饰公司应承担的赔偿数额中扣除。 综上事实，一审认为，华晟装饰公司将其承包的泉州市东海湾碧桂园1期室内装修项目交由王森杰承揽，双方之间建立承揽合同关系。王森杰雇佣张淑丽做工，与张淑丽形成雇佣关系。张淑丽受雇于王森杰在从事雇佣活动中受伤，事实清楚，应予认定。张淑丽因本案事故所造成的损失为63574.88元。王森杰作为雇主，对本案事故发生负主要过错责任，应承担60%的民事赔偿责任即应赔偿张淑丽损失38144.93元。华晟装饰公司作为承包方，对本案事故发生存在一定过错，应承担20%的民事赔偿责任即应赔偿张淑丽损失12714.98元，华晟装饰公司已支付20641.8元，故其已履行完毕，至于华晟装饰公司多支付的款项可由其另行向张淑丽主张。张淑丽在施工中未尽安全注意义务，对本案事故发生也存在一定过错，应自行承担20%的责任。张淑丽请求王森杰、华晟装饰公司承担共同赔偿责任，理由不足，不予采纳。张淑丽诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、王森杰应于判决生效之日起十五日内赔偿张淑丽经济损失38144.93元。二、驳回张淑丽的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定基本事实清楚，本院予以确认。另经查阅一审卷宗材料，一审中，张淑丽系以“王森杰、华晟装饰公司共同承包泉州市东海湾碧桂园一期楼栋的室内装修工程，其与王某等人接受王森杰、华晟装饰公司的指示，为王森杰、华晟装饰公司承包的室内装修工程提供劳务作业，在提供劳务的过程中遭受身体损害，王森杰、华晟装饰公司作为接受劳务的一方，依法应赔偿其因本案事故所遭受的损失”为由提起本案诉讼，为此，张淑丽提供王某出具的证言，在书面证言中，王某称，2019年3月1日上行10时左右，其与张淑丽共同在泉州市××号楼××层室内装修工程提供劳务时，因施工单位未能提供安全保障措施，致使工友淑丽从室内高处摔下，遭受身体伤害的事故。一审庭审时，王森杰对于王某的证言质证称，证人王某应出庭作证，书面证言不能成立。王森杰还称，张淑丽称其受雇于王森杰不属实，王森杰只是介绍张淑丽到案涉工地做事，张淑丽是受雇于华晟装饰公司，并非为王森杰做事。华晟装饰公司是一家有营业执照、有用工资质的用人单位，如按照张淑丽所称，其是在工作中受伤，则依法应当先行向劳动行政部门申请工伤认定，其直接按劳务关系起诉缺乏依据，法律程序错误，应驳回张淑丽的起诉。华晟装饰公司称，其与张淑丽不存在任何法律关系，与王森杰系承揽关系，而王森杰与张淑丽之间存在雇佣关系。 本院认为，针对王森杰上诉请求的有关事实认定与法律适用问题，其一，王森杰是否雇佣张淑丽的问题，一审根据本案各方的主张、辩解及举证、质证情况等，经综合判断并认定，王森杰雇佣张淑丽做工，与张淑丽形成了雇佣关系，该认定并无不当，二审维持该认定。其二，张淑丽起诉是否违反法定程序问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，因现有证据不足以证明华晟装饰公司与张淑丽之间存在劳动关系，抑或存在华晟装饰公司将承包业务转包、分包的事实，且张淑丽选择以提供劳务者受害责任为由主张权利，故王森杰以前述《意见》规定主张本案应适用劳动仲裁前置程序，缺乏事实和法律依据，二审不予采纳。一审根据查明的事实，依照上述有关法律规定进行处理亦无不妥，二审予以维持。 综上所述，王森杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1184元，由王森杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十月十三日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。