广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初16442号原告：中山市创先展示制品有限公司，住所地广东省中山市板芙镇顺景工业区***桥头、中山市板芙**************之二，统一社会信用代码914***********529F。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：林柳，该公司经理。被告：圣斌，男，1989年3月6日出生，汉族，住江西省吉安市永新县委托诉讼代理人：何晓筠，广东广瀚律师事务所律师。原告中山市创先展示制品有限公司（以下简称创先公司）诉被告圣斌合同纠纷一案，本院于2020年6月22日立案后，依法适用简易程序于2020年8月20日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年10月10日再次公开开庭审理了本案。原告创先公司法定代表人张某1及委托诉讼代理人林柳，被告圣斌及其委托诉讼代理人何晓筠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创先公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还多预支的生活费业务拓展费1424元；2.请求判决被告返还借支的现金242661元；3.判决被告赔偿为珠宝项目专门购置的雕刻机设备48000元；4.判决被告违反合作协议应支付违约金150000元；5.判决被告赔偿给原告造成的损失50000元。事实与理由：原、被告于2017年8月2日签订《合作协议》并开始合作事宜。在合伙存续期间内，被告违反竞业禁止规定，非法注册与原告同类型名匠公司，于2019年4月9日事情败露后逃离。双方合作无法继续。依据双方签订的《合作协议》，对被告报酬、业务分成、及原告已实际支付费用，进行全面的核查并做散伙清算。一、被告应当退还原告多预支报酬1424元。协议约定15000元/月是原告给被告生活费及业务拓展费，是预支，散伙时要清算。被告在合伙企业断断续续做业务时间为12个月。根据合作协议，原告应支付被告生活及业务拓展费240000元，而原告已支付被告241424元，故被告应退还原告1424元（241424元-240000元）。二、被告应退还借支预支的现金242661元。被告业务订单总金额为4844597元，减掉已付提成的金额2064718.29元，实际未计算业务提成为2779879元，按订单净利润10%计算，分红前减去建网站费用66600元，被告可得净利润42277元（211387×20%）。被告向原告借支284938元。被告应当返还原告242661元（284938元-42277元）。三、被告赔偿为珠宝柜项目专门购置的雕刻机设备48000元。合作期间，原告按被告要求购买专用珠宝雕刻机一台价值48000元。该设备现闲置在车间。原告本来已有三台雕刻机。现被告不辞而别，导致该项目停滞，理应对此负责。四、被告违反合作协议应支付违约金150000元。被告在职期间，于2019年3月6日非法成立了竞业禁止的名匠公司，同时撬走了合伙项目技术负责人聂剑利及品质负责人文明。被告的行为被发现后，被告擅自离开了合伙企业，导致网站无人管理，后续订单无人跟进，给合伙企业造成了严重损失。无论《合作协议》是合伙关系还是劳动关系，被告离职构成根本违约，依约定都应当支付原告150000违约金。五、被告应赔偿原告造成的损失50000元。被告在职期间违反竞业禁止和保密义务，依法向原告赔偿损失。被告在职期间成立竞业禁止的公司，又抢订单又挖人的恶劣行为，既违背了双方签订的合作协议，又违反了合伙企业法第三十二条“合伙人不得自营或者和他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”的规定。被告作为公司项目负责人及唯一对接人，属于公司高管。被告用合伙企业的图纸，在竞业禁止的公司打样属于泄露公司商业秘密的行为。同时，被告在职期间不辞而别成立名匠形象店铺公司。依据劳动合同法第九十、第一百零二条规定，被告依法应承担赔偿责任。无论《合作协议》是合伙关系还是劳动关系，法律都对竞业限制和保密义务都作出了明确规定，被告都应当承揽赔偿损失责任。综上，被告在原告长达8个月没有任何业绩，原告在严重亏损情况下还为其配车、租房、发生活费、买社保。而被告在职期间成立竞业禁止公司，给原告造成重大损失。为维护原告的权益，请法院依法支付原告的全部诉讼请求。原告创先公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：1.《合作协议》；2.中山市名匠店铺形象服务有限公司设立章程、中山市名匠店铺形象服务有限公司工商登记；3.银行汇款记录；4.英文网站平台合同及汇款凭证；5.银行汇款和微信转账记录；6.微信汇款记录；7.银行汇款记录；8.收据、租赁合同和微信转账记录；9.书面证言；10.机器款收据；11.创先公司核校圣斌订单总汇及被告在仲裁庭提交订单金额。12.送达回证、仲裁裁决书。被告圣斌辩称，原告的全部诉求均没有事实与法律依据，请求法院驳回其诉求。原、被告之间已经中山市劳动人事争议仲裁委员会认定为劳动关系。双方并不是原告所主张的合作或合伙关系。原告诉请的所谓生活及业务拓展费，实际上是原告每个月向被告发放的工资。从原告提供的证据及陈述的事实理由可知，原告将其公司正常经营中所涉及的出差费用、客户招待费用、公关费用、购置设备的费用均计算到被告头上，均要求被告赔偿，没有任何法律依据和事实依据。被告圣斌为其辩解提交了下列证据：1.仲裁裁决书、送达回证；2.参保证明、《合作协议》；3.微信聊天记录（被告与林柳）；4.《协议书》；5.微信聊天记录（被告与张某1）；6.微信转账说明汇总表、微信聊天记录（被告与张某1、林柳）；7.业务提成初步预算、借条。本院经审理认定事实如下：原告于2010年4月14日成立，股东为张某1、林柳，经营范围包括生产、加工、展示货架、展示柜、有机塑料制品等。被告自2017年8月1日起在原告处从事外贸销售工作，原告已为被告参加社会保险。原告与被告于2017年8月1日分别以甲、乙方签订《合作协议》，该协议载有：甲方聘请乙方担任创先公司业务员，负责甲方国外阿里巴巴平台运营，主攻对国外销售。现双方对报酬及利润分成达成如下协议：一、甲方租赁板芙房屋一套供乙方居住。甲方负担房租和管理费1300元/月，其余费用由乙方承担。二、圣斌2017年8月、9月建站（阿里巴巴外销网站等）前期，可以无业绩，上班26天／月，报酬15000元。三、2017年10月业绩不低于5万元。四、2017年11月以后业绩不低于10万元（备注：以上业绩净利润不能低于15%）。五、2017年10月开始如果不能完成以上最低销售额，按完成百分比以15000元为基数发放报酬。六、除了以上8、9两个月圣斌每月15000元／26天外，10、11、12三个月在没有完成业绩情况下，最低也不低于10000元／26天（从12月之后业绩每月达不到10万，完全以15000元为基数，按完成的比例支付报酬，不再有任何保底）。七、如果乙方业绩超过10万元，在甲方收回前期投资建站36000元及其他支出情况下，对其所接订单圣斌可分得净利润的20%。八、订单成本核算圣斌可以参与其中。九、如果乙方五个月没有任何业绩，全部保底、福利等停发（包括租房），改成完全合伙形式，在其运营在职情况下，乙方所建平台有订单，可分得净利润30%。十、乙方不论何时离开创先公司，都需提前一个月提出，并办理正规书面离职手续。离职手续必须由本人签字，交回网站管理密码及公司电话等，不能不辞而别。否则同意赔偿创先公司（甲方）拾伍万元整。十一、本协议是甲方提供平台与资金，附条件附期限合作协议，不存在劳动雇佣关系。双方未尽事宜，可另行协商解决。本协议管辖法院为中山市第一人民法院。被告提交原告确认的微信聊天记录内容为被告与原告行政助理林柳之间的聊天记录，反映被告2018年4月起工资均按“15000元／月÷26天×实际出勤天数”的公式核算，2018年3月、4月、5月、6月均存在因迟到被扣发工资的情况。被告在原告处每月出勤26天，可得报酬15000元，另有提成。原告主张，该款项为业务拓展费而非工资。其已支付被告业务拓展费至2019年2月，被告在合伙企业断断续续做业务时间为12个月。根据合作协议，原告应支付被告生活及业务拓展费240000元，而原告已支付被告241424元，故被告应退还原告1424元（241424元-240000元）。被告则辩称原告支付的上述款项为工资，并非业务拓展费。原告向其支付工资至2019年2月，尚欠2019年3月、4月工资。原告与被告于2019年1月26日分别以甲、乙方签订的《业务提成初步预算》约定有，被告经手的FC1802971(GGRT15-1)、FC1802970(GGET15-2)、FC1803021、FC1802970、PO3000、GGET18、GGET19等订单累计金额为2064718.29元。原告的法定代表人张某1同意在货款全部收清后支付被告业务提成90000元，因订单尚未完成，后续招待接待费用被告需分担20%，并约定如果客户继续改变图纸，增加材料及人工成本，或者出现扣款及其他损失，则原告有权按比例扣除业务提成。被告称签订该初步预算后，原告仅支付60000元，尚欠30000元提成。原告则主张未支付的30000元属于应由被告承担的费用，无需再向被告支付30000元。原、被告双方确认被告于2018年4月13日至同年12月5日期间业务订单总金额为4844597元。原告主张，被告业务订单总金额为4844597元，减掉已付提成的金额2064718.29元，实际未计算业务提成为2779879元，按订单净利润10%计算，分红前减去建网站费用66600元，被告可得净利润42277元（211387×20%）。被告向原告借支284938元。被告应当返还原告242661元（284938-42277）。经查，根据原告提交银行汇款和微信转款记录显示，原告经理林柳通过中国工商银行于2018年7月15日、2019年1月26日分别向被告转账20万元、6万元、通过微信转账于2018年7月8日转账汇款1万元。原告经理林柳于2017年5月23日至2019年2月21日期间分别转账1600元、1760元、1000元、1600元、1000元、308元、1020元、500元、800元、500元，共14938元。被告确认收到原告上述转账支付款项284938元，但称2018年7月25日转账20万元、2019年1月26日转账6万元为原告向被告支付的双方于2018年7月14日签订的《协议书》的部分提成。2018年7月8日转账1万元是原告向被告预支有关公司项目的公关费用。原告转账支付的14938元均用于公司客户招待、日常报销、交通费报销等。被告提交《协议书》（复印件）拟证明其2018年7月13日订单总额1493880.99元对应提成32元，而原告仅支付26万元提成。被告未能向本院提交该《协议书》原件。原告对该协议书不予确认。经查，《协议书》（复印件）载有如下内容：“甲方：中山市创先展示制品有限公司乙方（创先业务员）：圣斌根据双方同意，基于2018年7月13日签订的珠宝柜订单合同，创造展示公司承诺给业务员圣斌该订单合同提成共计32万元整。根据客户货款进账比例逐批发放提成，具体如下：收到客户30%预付款后，即刻发放提成：20万元人民币；收到客户50%出货贷款后，即刻发放提成：8万元人民币；收到客户15%尾款后，即刻发放提成：4万元人民币。此协议一式两份，签字盖章后立即生效。该订单项目结束，货款收完，提成发放完，即该协议终止。”该协议书落款甲方、乙方处分别有原告公司签章、法人张某1签字及被告圣斌签字，落款日期为2018年7月14日。被告称原件在原告处，在签订协议时被告用手机拍摄该协议书。原告主张，原告按被告要求购买专用珠宝雕刻机一台价值48000元。该设备现闲置在车间。原告本来已有三台雕刻机。现被告不辞而别，导致该项目停滞，被告应赔偿为珠宝柜项目专门购置的雕刻机设备48000元。被告对此不予确认，辩称原告自行经营工厂所需购买的设备，与被告无关。原告未有提交证据证实该设备是应按要求购买。原告主张，被告在职业期间非法成立了竞业禁止的名匠公司，不辞而别，同时撬走了合伙项目技术负责人聂剑利及品质负责人文明，造成原告公司重大损失，按《合作协议》应支付原告违约金150000元及赔偿原告损失50000元。被告辩称，2019年4月9日原告让被告不要再来上班，系原告辞退被告，不是被告自行离职。因为原告总是扣被告的工资及提成，其实双方于2019年1月份已经闹翻了。被告确认其朋友利用被告的名义去注册公司，但称后来考虑到在外注册公司不对，让其朋友不再使用被告的名义去注册公司，目前已经更改了，被告没有在该公司上过班。被告没有挖原告的员工，也没有挖原告的定单。另查明：中山市名匠店铺形象服务有限公司于2019年3月12日成立，经营范围：设计、销售、展示陈列货架、展示柜、塑料制品、五金制品、木制品；承接：室内、外装饰工程；货物或技术进出口；法定代表人曾国时；股东：曾国时（认股出资额45万元，出资比例45%）、圣斌（认缴出资额26万，出资比例26%）、聂剑利（认缴出资额11万，出资比例11%）、舒微（认缴出资额18万，出资比例18%）。2019年4月11日，该公司核准变更登记股东为曾国时、舒微。被告称没有担任该公司任何职务，也没有实质出资。又查明：被告圣斌向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认圣斌与创先公司之间存在劳动关系；2.创先公司支付圣斌2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额165000元；3.创先公司支付圣斌2019年3月1日至4月9日基本工资20192.3元；4.创先公司支付圣斌2018年4月13日至2018年12月15日订单的提成299705.96元；5.创先公司支付圣斌2019年1月业务提成30000元；6.创先公司支付圣斌2017年7月至10月及2018年6月至10月高温补贴共计1350元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月1日作出中劳人仲案字〔2020〕1916号仲裁裁决，裁决：一、确认圣斌、创先公司建立劳动关系；二、创先公司须在裁决生效后即支付圣斌：㈠2019年3月1日至2019年4月9日期间工资20192.31元；㈡业务提成共95324.5元：以上合计115516.81元；三、驳回圣斌其余仲裁请求。创先公司不服该仲裁裁决，遂于起诉至本院，请求：1.确认创先公司、圣斌双方不存在劳动关系；2.判决创先公司无须支付圣斌工资20192.31元；3.判决创先公司无须支付业务提成95324.5元。圣斌亦不服上述仲裁裁决，起诉到本院，请求判决创先公司向圣斌支付2018年4月13日至2018年12月15日期间未结算的订单的提成271348.99元（1356744.97×20%）。该案案号为（2020）粤2071民初15634号。在该案庭审过程中，创先公司自认其已支付圣斌284938元提成。庭审中，本院要求原告明确其在本案中基于什么法律关系要求被告承担责任，原告明确主张为合伙或合作关系，双方不是劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”本案中，原告明确系基于合伙或合作关系要求被告承担本案责任。然而，从双方签订的《合作协议》来看，虽然原、被告双方签订的《合作协议》第十一条约定双方之间并不存在劳动雇佣关系，但该协议内容约定有出勤天数、报酬、提成比例等具有劳动合同关系特征的条款。原告提交的微信聊天记录反映，原告按《合作协议》约定的工资报酬计发方式，根据被告实际出勤天数计发其工资报酬。由此可见，被告受原告考勤制度约定。又，原告为被告参加了社会保险。再者，原、被告作为用人单位及劳动者的主体适格，被告负责外贸销售业务属于原告经营范围。综上，原、被告双方之间应为劳动关系，而并非原告所主张的合伙或合作关系。原告基于双方系合伙或合作关系从而要求被告承担本案责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，判决如下：驳回原告中山市创先展示制品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8681元（原告已预交），由原告创先公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁华乔人民陪审员  黄广正人民陪审员  林炎分二〇二〇年十月二十日书 记 员  李可任冯莹