福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2791号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曾家福，男，1977年7月11日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵圭，女，1975年6月15日出生，汉族，住福建省南安市。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：黄静如，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：白华安，男，1970年12月15日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：侯美珍，女，1969年12月17日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：连晓旻，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：黄佳莉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：南安荣涛体育用品有限公司，住所地福建省南安市康美镇团结村团结工业区。 法定代表人：曾秋华，该公司执行董事兼总经理。 上诉人曾家福、赵圭与上诉人白华安、侯美珍，原审第三人南安荣涛体育用品有限公司（下称荣涛公司）公司设立纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初13990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾家福、赵圭共同委托诉讼代理人傅绿松、黄静如，上诉人白华安、侯美珍共同委托诉讼代理人黄佳莉、连晓旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾家福、赵圭上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持曾家福、赵圭一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由白华安、侯美珍承担。事实和理由：一审判决认定曾家福、赵圭提供的微信转账、银行转账凭证，未附购销合同等书面凭证，未能证明该费用系因设立Ｙ三（福建）品牌运营有限责任公司（以下简称Ｙ三公司）而支出，属于认定事实错误。曾家福与白华安合作经营公司期间，曾家福自2017年12月29日起至2018年3月28日止，用个人资金为运营中的Ｙ三公司垫付124500元。该124500元均通过曾家福个人微信账户支付，曾家福已于一审庭审中将所有与案件有关的转账记录提交给法庭核实，原审法院及白华安、侯美珍均已核对清楚。每笔款项均在微信中注明用途。且与曾家福、赵圭于一审提交的证据“2017年12月份至2018年4月23日收支报表”是可以相互印证的。2017年12月份至2018年4月23日收支报表是曾家福与白华安共同聘请的会计人员叶某制作，是可以直接作为本案定案依据。关于供应商黄建宁货款，从曾家福、赵圭于一审庭审中提交的2017年11月30日汇总表可以明确曾家福与白华安合作经营Ｙ三公司前拖欠黄建宁货款已于2017年11月30日转化为曾家福与白华安合作成立的Ｙ三公司的债务。Ｙ三公司运营过程中，继续向黄建宁定制10352元货架发给兰州市客户。因此，曾家福与白华安成立的Ｙ三公司拖欠黄建宁货款共计170352元。因白华安将公司的款项非法占为已有，曾家福只能先用个人资金支付黄建宁的货款。曾家福垫付的款项应由白华安先用合作资金支付给曾家福。客户于惠栋于2017年5月20日与荣涛公司签订区域经销协议书，经销期限是2017年6月1日起至2018年5月31日止，于惠栋在代理期内共支付货款50万元，但仅收到部分货物，荣涛公司尚欠于惠栋103012.4元货物。曾家福与白华安合作经营Ｙ三公司后，该款项转为新成立公司的欠款，成立后的公司补发部分货物给于惠栋，补发后仍欠于惠栋货款89037.1元。因白华安将公司的款项非法占为已有，曾家福只能先用个人资金支付于惠栋货款。曾家福垫付的款项应由白华安先用合作资金支付给曾家福。客户吴丽于2017年11月7日与荣涛公司签订区域经销协议书，经销期限是2017年12月9日起至2018年12月9日止，吴丽在代理期内共支付货款30万元，但仅收到部分货物，荣涛公司尚欠吴丽50000元货物，曾家福与白华安合作经营Ｙ三公司后，该款项转为新成立公司欠款，成立后的公司补发部分货物给吴丽，补发后仍欠吴丽货款35748.4元。因白华安将公司的款项非法占为己有，曾家福只能先用个人的资金支付吴丽货款。曾家福垫付的款项应由白华安先用合作资金支付给曾家福。客户高建军于2017年2月23日与荣涛公司签订区域经销协议书，经销期限是2017年3月1日起至2018年2月29日止，高建军在代理期内共支付货款30万元，但仅收到部分货物，尚欠高建军83198.4元货物，曾家福与白华安合作经营Ｙ三公司后，该款项转为新成立公司的欠款，成立后的公司补发部分货物给高建军，补发后仍欠高建军货款35114.8元。因白华安将公司的款项非法占为己有，曾家福只能先用个人资金支付高建军的货款。曾家福垫付的款项应由白华安先用合作资金支付给曾家福。综上，因白华安、侯美珍拒绝履行公司股东合作协议书的根本义务，导致合作经营的Ｙ三公司停止运营，无法继续向区域代理商供货，区域代理商及供应商向曾家福、赵圭催讨货款，曾家福、赵圭只能用个人资金向黄建宁、于惠栋、吴丽、高建军垫付Ｙ三公司的欠款，及垫付合作经营中的各种款项。而白华安作为Ｙ三公司的出纳即收款人，应用合作中剩余资金支付给曾家福。 针对曾家福、赵圭的上诉，白华安、侯美珍答辩称：一审法院认定曾家富、赵圭未垫付454,752.3元款项事实清楚，曾家富、赵圭的上诉理由不能成立。对于124,500元的支出，曾家富、赵圭仅凭单方制作的收支报表和微信、银行转账凭证，不足于证明该支出是用于设立Y三公司的支出，与本案不具有关联性。对于330,252.3元货款，曾家富、赵圭未提供证据证明其已实际支付，一审中提供的结算单均是荣涛公司与第三人签订，且结算时间均为同一天2018年5月5日，显然不合常理，且该时间晚于双方开始合作并以Y三公司名义对外经营的时间，因此上述结算单与本案不具有关联性。对于与黄建宁、于惠栋、吴丽、高建军之间从合同签订时开始具体的货款支付情况、货款收发情况及合同解除原因，曾家福、赵圭并未提供证据加予证明，仅凭结算单不足以证明其为双方的合作经营垫付了款项。综上，曾家福、赵圭的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 白华安、侯美珍上诉请求：1、撤销原审判决第二、四项，将本案发回重审或查清事实后改判；2、一、二审的诉讼费由曾家福、赵圭承担。事实和理由：原审法院认为双方有无实际出资关键在于结合本案实际情况审查认定收款凭证的性质，从收款凭证的格式文意、内容及双方的经营习惯三个方面认定白华安、侯美珍已完成57.5万元现金和135万元实物出资，属于基本事实认定错误。原审法院认为收款凭证（编号×××03）为债权凭证，但是该债权凭证也仅是双方对出资金额和形式达成合意，出资人是否实际交付了出资款项、是否实际履行了出资义务原审法院并未进行审查。曾家福、赵圭主张其现金交付57.5万元出资款，原审法院对曾家福、赵圭的主张是否合理、是否真实并未进行审查。而事实是曾家福、赵圭并不具备支付大额款项的能力，曾家福于2017年12月4日向白华安借款4万元，2017年12月12日向白华安借款2000元，2017年12月25日向设立中公司借款4万元，以上事实可以证明2017年12月1日曾家福根本不具备支付57.5万元的能力；另外曾家福在庭审上对57.5万元现金来源的说法也存在矛盾，曾家福认为由于其他债务其不敢使用银行卡转账，所以都是使用现金交付，而事实是其自身提供的银行流水却证明其一直在使用自己的银行账户在收取货款，因此曾家福以现金交付出资款主张是不合理的、不真实的。原审法院以编号×××04、0005收款凭证是对之前已经发生经济往来的确认，就推断编号×××03收款凭证也是对之前已经发生经济往来的确认，是不符合逻辑的。首先，每笔经济业务都有其特殊性，业务性质、金额大小都有可能影响记账情况，编号×××04、0005收款凭证记录的是日常销售业务，金额也相对较小，编号×××03收款凭证记录的是股东出资情况，金额较大，记账时间与业务发生时间先后顺序并无固定要求。其次，编号×××04、0005收款凭证上对业务发生的实际时间都有记录，并且有对应的银行转账记录和现金收入凭证，而编号×××02-0003收款凭证对业务发生的实际时间并无记录，并且没有对应的原始凭证，这恰恰能够说明编号×××02-0003收款凭证记录的经济业务并未实际发生。原审法院认为曾家福、赵圭135万元的实物出资不管双方是否形式上的实物移交，135万元的实物出资已实际投入双方的合作经营。但是，实际是合作期间总共发生三笔收入，就是编号×××04-0006收款凭证记录的三笔收入，其中编号0005收款凭证的客户是广州曾伟文，编号0006收款凭证是鞋纺城租金返现，这两笔收入都与2017年11月30日135万元汇总表上记载的债权、债务无关；编号0006收款凭证的客户虽然是江苏吴丽，但是2017年11月30日135万汇总表上体现的余额是预收吴丽5万元，编号0006收款凭证记录收到25万元是另外收取的，与之前预收5万元无关，因此合作期间收到的三笔货款与135万元债权、债务无关。曾家福、赵圭并未将135万元债权、债务凭证和存货移交白华安、侯美珍或设立中的公司，对135万元实物是否实际投入双方的合作经营中，曾家福、赵圭应当承担举证不能的责任。原审法院认为从双方的实际经营习惯而言，白华安提供的“现金支出凭证”与曾家福提供的“收款凭证”都是经双方签名确认的，两种凭证具备相同属性。但双方在实际记账过程中，共使用四种凭证即“现金支出凭证”“现金收入凭证”“收款凭证”和“付款凭证”，前两种属同类凭证，后两种属同类凭证，其中“现金支出凭证”与“付款凭证”内容对应一致，“现金收入凭证”与“付款凭证”内容对应一致。白华安提供的“现金支出凭证”都有对应的“付款凭证”，说明“付款凭证”记录的业务有真实发生，而曾家福提供的编号×××02-0003收款“收款凭证”并无对应的“现金收入凭证”，说明“收款凭证”虽然有双方签名但业务并未真实发生。白华安庭审陈述其前期垫付了一百多万，指的是双方合作期间共计垫付一百多万，在2017年12月1日也已垫付了部分款项，所以要求出具收款凭证催促曾家福履行出资义务。即使能够认定曾家福、赵圭出资全部到位，原审法院认为终止设立Ｙ三公司行为后应当对双方的权利义务进行清算，但是原审法院仅对剩余资金进行分配处理和对剩余资金金额的认定也是错误。终止设立公司行为后应当对双方的权利义务进行清算，但是该清算应当是全面的，即应当对双方合作期间的资产、负债和权益进行全面核算，对投资情况、经营盈亏、财产状况及债权债务情况进行确定和处理后，才能对剩余资产进行分配。虽然双方同意如有证据证明135万元已出资将另案处理，假使135万元可另案处理，但合作期间除了剩余资金和135万元外，由于预收360378.4元（编号×××04、0005收款凭证）货款及发生1182622元支出，都会产生相应的债权、债务，即预付的货款相应的货物是否交付、是否还有部分交付，预收货款相应的货物是否发出、是否还有部分未发出，这些债权、债务原审法院都未进行确认和处理。虽然双方对经营支出1182622元无异议，但是由于曾家福、赵圭并未实际出资，因此1182622元支出都是由白华安垫付的。不管曾家福是否实际出资，双方认可的费用明细表中，序号1-11栏即2017年11月30日前支出的97197.5元都是由白华安为曾家福垫付的，该97197.5元不应当计入双方的合作支出，曾家福应当向白华安返还。因为曾家福是以2017年11月30日时的债权、债务和存货进行出资的，2017年11月30日135万元汇总表上的科目余额，是白华安在为曾家福支付部分货款之后的余额，因此2017年11月30日前的支出都是白华安为曾家福垫付的，不应当计入双方的合作支出。双方认可的费用明细表中，第39栏2017年12月25日“曾家福向公司借款40000”，该债权是确定且可以实现的，曾家福向公司的借款应当在本案中进行冲抵。原审法院对公司未设立的原因及责任分担未进行审查和认定，直接以投资比例认定费用和债务的承担比例，属于适用法律错误。根据《公司法解释三》第四条：“…因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”的规定，设立行为所产生的费用和债务，如发起人存在过错行为，应当按过错情况确定责任范围。原审法院对公司未设立的原因、发起人的过错程度和设立行为所产生的费用、债务均未进行审查和认定。Ｙ三公司未成立主要是由于曾家福、赵圭的过错导致的，设立Ｙ三品牌运作公司项目，是曾家福提出的，由于缺乏资金拉拢白华安出资加入，设立过程中曾家福和赵圭负责公司经营业务和记账核算，实际上由其控制着设立中的公司运营，设立公司的费用都是由其决定的；曾家福、赵圭负责办理公司的设立登记，公司名称保留期至2018年6月28日，由于曾家福、赵圭没有按时办理开业登记，导致公司没有按期开业，曾家福、赵圭应当承担全部的过错责任。因此，原审法院直接以投资比例认定费用和债务的承担比例，属于适用法律错误。 针对白华安、侯美珍的上诉，曾家福、赵圭答辩称：其已全面履行出资义务，出资款项已由白华安收取，不存在白华安人所称没有出资能力问题。曾家福、赵圭于原审中提交的证据：收款凭证（编号×××03）载明付款人、金额、收款性质：投资股金，收款人，收款凭证载明的内容符合债权确认凭证的要求，并非白华安、侯美珍所称的仅仅是对出资金额和形式达成合意。白华安作为收款人在该收款凭证“收款人”处签字的行为即是对收到的每一笔入股资金的确认，该确认行为是其履行出纳的行为。白华安作为一个完全民事行为能力人，对该收款凭证的性质应该十分清楚，在公司设立期间所签署的名字是个人真实的意思表示，应对自己行为负责。曾家福、赵圭于原审中申请证人即曾家福、赵圭与白华安、侯美珍共同聘请的会计叶某出庭作证，叶某清楚收款凭证形成过程及款项是否有移交。叶某在接受法庭的询问中可以确认的事实是收款凭证系白华安跟曾家福确认后，白华安让叶某打印出来由白华安跟曾家福签字。收款凭证中的金额内容均是白华安叫叶某填写的，白华安确认有收到曾家福的投资股金现金57.5万元及移交的实物135万元。白华安作为公司的出纳，掌管公司的出入账，如果没有收到曾家福的出资款，白华安为何要指导会计制作收款凭证并签字呢？曾家福与白华安于2017年11月30日签订的汇总表是双方于2017年11月30日对曾家福前期经营的实物作价出资完成盘点的确认。白华安主张该实物未移交是不符合常理的。曾家福与白华安合作后，双方继续与曾家福之前的客户进行合作，并由出纳白华安收取客户的货款。因此，从收款凭证（编号0001的收款凭证载明赵圭2017-11-30前已投入135万元，并已转化为2017-11-30日前期初投入资产）及白华安收取客户款项说明双方已经完成实物的交接并合意合作经营了。白华安辩称的“现金支出凭证”都有对应的“付款凭证”，说明“付款凭证”记录的业务有真实发生，而曾家福提供的编号×××02-0003收款“收款凭证”并无对应的“现金收入凭证”，说明“收款凭证”虽然有双方签名但业务并未真实发生。具体到本案中，原审中呈现的证据仅有“收款凭证”“现金支出凭证”，并没有所谓的现金支出凭证对应的付款凭证。而且在实际操作中，现金支出凭证与收款凭证仅仅是曾家福、赵圭与白华安、侯美珍双方记载公司支出与收入款项的形式，是对双方实际收入与支出的确认。如果收款凭证系为了催促曾家福履行出资义务，那为何要在收款凭证的摘要中予以明确赵圭2017-11-30前已投入135万元，并已转化为2017-11-30日前期初投入资产及赵圭的入股现金57.5万元。该收款凭证是白华安与会计叶某共同出具的，如果白华安催促曾家福出资的话，应该以催促函的形式而不是用收款凭证。综上，曾家福、赵圭已经履行出资义务，双方终止合作的原因在于白华安，白华安应将曾家福的投资款项返还给曾家福。原审法院仅对剩余资金进行分配处理并无不当。白华安在原审中提起的反诉中的诉请中没有提出对作价实物进行清算，且其在原审中明确实物出资不在原审中处理，那原审法院仅针对双方当事人的诉请进行审理符合法律的规定。曾家福、赵圭与白华安、侯美珍于2017年11月3日开始合作经营公司，因此曾家福、赵圭垫付的97197.5元（含在1182622元中）是双方在设立过程中予以垫付的款项，纳入双方的共同支出是没有问题的。曾家福向公司借款40000元已纳入公司的共同支出1182622元中，该债权已从双方垫资中予以扣除，如若冲抵的话，存在重复计算。因此，原审法院仅确认白华安、侯美珍垫付的1182622元，关于曾家福、赵圭垫付的454752.3元未予以确认是错误的，应将曾家福、赵圭垫付的款项从剩余资金中返还给曾家福、赵圭。关于公司未设立的原因在于白华安、侯美珍，其将在运营中的资金挪作他用导致公司的资金不足以维持公司的运作，因此，公司未设立的原因是白华安、侯美珍引起的，与曾家福、赵圭无关。至于原审法院按照投资比例认定费用和债务的承担比例并无错误，该比例是基于双方确认的投资比例，原审法院适用并无不当。 针对曾家福、赵圭与白华安、侯美珍的上诉，荣涛公司答辩称：其从成立后就授权给曾家福管理，公司的相关事务都是由曾家福处理，公司的商标“Y三”已经授权给曾家福使用。综上，关于公司的一切事务及商标实际管理人是曾家福，荣涛公司与本案无利害关系。 曾家福、赵圭向一审法院起诉请求：1、终止双方设立“Y三（福建）品牌运营有限责任公司”的行为；2、白华安、侯美珍以共同投资的1,484,953.9元支付曾家福、赵圭代垫的经营费用454,752.3元；3、白华安、侯美珍将剩余共同投资1,028,201.6元按55%比例返还曾家福、赵圭。 白华安、侯美珍向一审法院反诉请求：1、终止设立“Y三（福建）品牌运营有限责任公司”的行为；2.曾家福、赵圭赔偿白华安、侯美珍1,182,622元。 一审认定事实：曾家福、赵圭与白华安、侯美珍共同出资350万元成立Y三公司，曾家福、赵圭持股55%、白华安、侯美珍持股45%。曾家福、赵圭现金出资575,000元，白华安、侯美珍现金出资1,575,000元，经营收入431,700.4元（含退货款11,322元）、支出1,182,622元。双方均确认终止设立Y三公司，曾家福、赵圭应分得剩余资金758,171.12元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方有无实际出资？2、双方的权利义务应如何认定？一、关于双方有无实际出资的问题。双方有无实际出资，关键在于结合本案实际情况审查认定收款凭证的性质。首先，从收款凭证的格式及文意而言，收款凭证为三联格式，“第一联白存根第二联红财务第三联黄付款单位”，收款凭证载明“付款人”“金额”“收款性质：投资股金”“收款人”，格式与通常的债权确认凭证相符。收款凭证备注“收到侯美珍入股现金1575000元”“赵圭入股现金575000元”，白华安作为“收款人”、曾家福作为“审核”在收款凭证上签名，文意与债权确认凭证的逻辑表述相符。白华安主张收款凭证仅为应收款项的确认，与收款凭证呈现的格式及文意不符。其次，从收款凭证的内容而言，2017年11月30日汇总表列明“库存”“客户总账”等内容，并载明“实际折算为135万元入账”，从该内容可得知，双方于当日已对曾家福前期经营的实物作价出资完成盘点确认。白华安主张该部分实物出资未正式移交，但其庭审认可已实际收取了部分客户的货款，即不管双方是否存在形式上的实物移交，曾家福的实物出资已实际投入双方的合作经营，法院予以确认。日期为2017年12月1日编号0001收款凭证载明“赵圭2017-11-30前已投入1350000元，并已转化为2017-11-30日前期初投入资产”，收款凭证采用“已投入……并已转化为……”的文字表述，该收款凭证作为确认曾家福已完成实物作价出资的意思明确。该收款凭证的内容与2017年11月30日汇总表能相互印证，2017年12月1日的收款凭证是对2017年11月30日盘点清算行为的确认。同样地，曾家福于2017年12月1日、2日共向白华安转账150000元及案外人曾伟文于2017年12月11日向白华安转账110378.4元，日期分别为2017年12月11日、12月16日编号×××04、0005的收款凭证则对上述转账事实进行了确认。转账在前，而收款凭证出具在后，同样可证明收款凭证记载的往来已发生。五份收款凭证，不管是出资金额抑或债权往来的记载，均明确系对已发生的往来的确认，在逻辑上具有一致性。白华安主张收款凭证系对双方应出资金额的确认，该主张与在案证据所反映的事实不符。最后，从双方实际经营习惯而言，白华安提供的现金支出凭证是对实际经营支出的确认，每份现金支出凭证均经曾家福、白华安签名确认。曾家福提供的收款凭证则属于对实际经营收入的记载，每份收款凭证同样经曾家福、白华安签名确认，与双方确认的经营习惯相符。同时，白华安庭审陈述因其前期垫付了一百多万，故要求出具收款凭证催促曾家福履行出资义务，但依据白华安提供的费用明细表显示，在2017年12月1日的收款凭证出具之前，白华安实际垫付的费用远未达到一百多万元，法院对白华安的主张难以采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”规定，白华安虽对收款凭证持有异议，但未提供足以反驳的相反证据，法院对收款凭证的证明力予以确认。编号×××02、0003的收款凭证明确载明曾家福、白华安分别现金出资575000元、1575000元，法院予以认定。二、关于双方的权利义务如何认定的问题。本案中，双方均同意终止设立“Ｙ三”公司，双方的权利义务集中体现在剩余资金的分配处理上。双方对经营支出的1182622元无异议，法院予以确认。曾家福、赵圭主张其为经营另垫付454752.3元，并提交了结算清单、微信转账记录、银行转账凭证等证据佐证。法院认为，曾家福、赵圭提供的微信转账、银行转账凭证，未附购销合同等书面凭证，未能证明该费用系因设立Ｙ三公司而支出，法院对该部分证据的关联性不予认定。曾家福提供的黄建宁、于惠栋、吴丽、高建军出具的结算清单，该些客户虽在2017年11月30日汇总表中体现，但于惠栋、吴丽、高建军的结算清单均载明“仅收到部分货物，经双方协商一致同意解除合同，南安荣涛体育用品有限公司、曾家福及白华安应退还……”，在曾家福、赵圭未提供证据证明实际发货数量及合同解除原因的基础上，仅以相关客户出具的结算清单即认定属共同经营支出，不具有合理性，亦对白华安、侯美珍不公平，故对该部分证据的关联性不予认定。曾家福、赵圭提供的前述证据，不足以认定其为经营另垫付454752.3元。曾家福、赵圭现金出资575000元，白华安、侯美珍现金出资1575000元，2017收-×××04、0005、0006收款凭证的经营收入420378.4元，故双方除实物出资外的共同资金共计2570378.4元，扣除双方确认的支出1182622元，尚余1387756.4元。因双方均同意终止设立Ｙ三公司，故剩余资金1387756.4元应按投资比例分配。曾家福、赵圭应得763266.02元（1387756.4元×55%），白华安、侯美珍应得624490.38元（1387756.4元×45%）。曾家福自认收取退货款11322元，故尚应扣除5094.9元（11322元×45%），曾家福、赵圭可得758171.12元。曾家福、赵圭起诉请求白华安、侯美珍返还垫付的454752.3元及将剩余1028201.6元按投资比例分配，本案的处理结果未超出曾家福、赵圭的诉讼请范围，但对曾家福、赵圭超出758171.12元外的诉讼请求予以驳回。如前述分析，白华安、侯美珍反诉主张经营支出1182622元全部由其垫付，缺乏证据，法院不予支持。白华安、侯美珍对2017年11月30日汇总表手写内容“注：2017.11.3签订的协议书第2条Ｂ项挂账的150万待公司盈利后支付给甲方，为公司欠甲方的”的形成时间申请司法鉴定，因双方均确认终止设立公司且本案的诉讼请求未涉及该部分内容，该鉴定事项与本案待证事实无关，法院对该鉴定申请不予准许。综上所述，双方均确认终止设立Ｙ三公司，故应对权利义务进行清算。白华安、侯美珍反诉状中自认以其银行账户作为公司设立中的临时账户，白华安亦作为收款人在收款凭证上签名确认，白华安、侯美珍应返还曾家福、赵圭758171.12元。白华安、侯美珍反诉请求曾家福、赵圭赔偿经营支出1182622元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。法院对双方合理的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求予以驳回。荣涛公司经传唤不到庭，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：一、终止双方设立“Ｙ三（福建）品牌运营有限责任公司”的行为；二、白华安、侯美珍应于判决生效之日起十日内返还曾家福、赵圭投资款758171.12元；三、驳回曾家福、赵圭的其他诉讼请求；四、驳回白华安、侯美珍的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11956元，由曾家福、赵圭负担3071元，由白华安、侯美珍负担8885元。反诉受理费15443元，因合并受理减半收取7721.5元，由白华安、侯美珍负担。 二审争议：1、曾家福、赵圭是否为设立公司实际出资现金57.5万元和实物135万元；2、曾家福、赵圭是否为设立公司垫付454,752.3元；3、终止设立Y三公司后应如何清算。 曾家福、赵圭向本院提供：1、区域经销协议书；2、2017年12月送货清单及对账单、2017年客户货款总表、2017年12月收款明细表；3、2018年1月送货清单及对账单、2018年客户货款总表；4、2018年3-4月送货清单及对账单、2018年客户货款总表、2018年3月收款明细表；5、2018年3-4月供应商付款明细表；以上证据证明曾家福与白华安合作经营“Y3公司”期间，曾家福垫付工资、货款等相关款项共计454,752.3元。 白华安、侯美珍质证认为：不属于新证据，附条件认为经销协议书主体为荣涛公司，该合同与本案无关，证据2-4是曾家福、赵圭单方制作，证据5为附购销合同，与本案不具关联性。 关于曾家福、赵圭是否为设立公司实际出资现金57.5万元问题，曾家福主张现金出资的主要依据是编号2017收-003《收款凭证》，该凭证载明“收款账号白华安尾号888卡收款性质投资股金…摘要赵圭入股现金575,000元”等，并主张是以现金方式交付给白华安的。但白华安对此予以否认，并称该《收款凭证》仅是双方对出资金额和形式达成合意。 本院认为，1、曾家福（甲方）与白华安（乙方）于2017年11月3日签订合作协议，约定“1.股份：甲方55%乙方：45%总投资350万元；2.之前甲方前期投入的资产总估值作价300万A有列单入帐的作价150万B每列单暂挂帐的作价150万有列单入帐的150万作为甲方的股金，不符的部分（47.5万）由乙方借甲方代垫付不计利息，但甲方应出具借条给乙方，（为甲方向乙方的私借款），没列单的150万代公司盈利后兑付给甲方”等，曾家福与白华安确认这是双方合作初期拟定的方案，该合作协议并未约定曾家福以现金57.5万元出资，即曾家福与白华安在合作初期并未约定现金出资。2、对交付现金的过程，曾家福陈述是2017年12月31日（后以书面《纠正申请书》以时隔太久记错为由将时间更正为2017年12月1日）在其办公室将现金交付给白华安，款项交接过程中没有人看到等。曾家福陈述现金来源于卖鞋子100多万元和机台20多万元，没有书面合同、款项没有存入银行以及不认识买方。但鞋子与机台交易合计120多万元,属于金额大的交易，曾家福却未能提供书面合同，不认识买方，不能具体说明出卖货物和对方付款的过程等，曾家福的陈述不符合一般生活常理和商业交易规则。曾家福于一审审理时称：“我有与其他企业在泉州银行有联保案件，出于谨慎，我基本都是用现金进行交易往来，该笔现金是我平常生意经营所赚来的。”但曾家福自己提供的《中国民生银行个人账户对账单》以及白华安提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》均体现曾家福在该段时间内频繁通过银行转账进行对外交易。因此，曾家福使用现金交付的理由不能成立。基于以上分析，即曾家福与白华安在2017年11月3日合作初期商谈合作时并未约定现金出资，而且约定白华安借款47.5万元给曾家福垫付，现曾家福却主张一个月后拿现金57.5万元给白华安，并且曾家福对现金出资的资金来源和交付过程的陈述存在矛盾和不符合常理，因此，本院认定曾家福主张以现金57.5万元出资证据不足，不予支持。白华安上诉主张《收款凭证》上记载其以现金出资1,575,000元并非事实，对此曾家福未能提供相反证据反驳，故本院对白华安主张予以认定。 关于135万元的实物出资，曾家福在一审审理时陈述：“…诉讼请求中的剩余资金1,028,201.6元也是针对现金部分，未包括135万元的实物出资。”白华安表示：“我方不对实物部分在本案中提出请求。”一审判决亦认定“双方均确认曾家福、赵圭1,350,000元实物出资的部分不在本案中处理。”基于当事人的处分和请求，本院对实物出资135万元在本案中不予审理。 关于曾家福、赵圭是否为设立公司垫付454752.3元问题，曾家福主张包括：1、《Ｙ三曾家福后期垫付明细》记载的124500元；2、黄建宁货款170352元；3、于惠栋货款89037.1元；4、吴丽货款35748.4元；5、高建军货款35114.8元。本院认为，1、曾家福主张为设立公司后期垫付相应款项，并提供了《Ｙ三曾家福后期垫付明细》，该明细虽是曾家福单方制作，但该明细具体载明了曾家福垫付款项的各种事由，包括支付货架款、车费、快递费、工资等，有相应的支付凭证，并且曾家福主张与双方共同聘请的会计人员叶某制作的《2017年12月份至2018年4月23日收支报表》相互印证，因白华安对此未能提供相反证据反驳，故可以认定《Ｙ三曾家福后期垫付明细》记载的款项是曾家福为设立公司而先予垫付的。2、黄建宁货款170352元，曾家福仅提供与黄建宁的《结算清单》，未能提供垫付凭证，故对曾家福主张已经垫付该笔货款，本院不予认定。3、于惠栋货款89037.1元，曾家福提供了曾秋华转账给于惠栋80000元的银行流水，对此，曾秋华通过视频方式作证表示其受曾家福指示付款，可以认定。但对9037.1元，曾家福不能提供相应垫付凭证，故本院认定曾家福已经垫付80000元。4、吴丽货款35748元，曾家福自认与《Ｙ三曾家福后期垫付明细》中记载转账给吕法一的34019元存在重复，另外1729.4元未能提供垫付凭证，故本院对曾家福该主张不予支持。5、高建军货款35114.8元，曾家福未能提供垫付凭证，故对曾家福主张已经垫付该笔货款，本院不予认定。因此，曾家福实际因设立公司而垫付的费用为：124500元＋80000元＝204500元。 关于终止设立公司后应如何清算问题，本院认为，曾家福与白华安认可因设立公司而从白华安账户支出1,182,622元，加上前述本院认定曾家福垫付204,500元，故曾家福、赵圭与白华安、侯美珍因设立公司而支出1,182,622元+204,500元=1,387,122元。曾家福、赵圭与白华安、侯美珍对原审判决认定设立公司期间的经营收入431,700.4元（含退货款11,322元）均未提出上诉，本院予以确认。因此，曾家福、赵圭与白华安、侯美珍在扣除经营收入后，尚支出1,387,122元-431,700.4元=955,421.6元，该支出为双方因设立公司产生的费用。但由于曾家福存在实物出资的事实，而曾家福与白华安对该事实又均不在本案中提出主张或者抗辩，导致目前法院对曾家福、赵圭与白华安、侯美珍因设立公司产生的费用和债务无法明确认定，也就无法对双方因设立公司产生的费用和债务进行最终清算。白华安、侯美珍亦在上诉时主张“终止设立公司行为后应当对双方的权利义务进行清算，但是该清算应当是全面的，即应当对双方合作期间的资产、负债和权益进行全面核算，对投资情况、经营盈亏、财产状况及债权债务情况进行确定和处理后，才能对剩余资产进行分配。”因此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本案目前无法确定曾家福、赵圭与白华安、侯美珍各自应承担的责任范围，故本院对曾家福、赵圭的本诉诉讼请求与白华安、侯美珍的反诉诉讼请求，除了终止设立Y三公司的请求成立外，其他请求均不能成立，本院予以驳回。 综上，原审判决认定事实和适用法律存在错误，导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初13990号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初13990号民事判决第二、三、四项； 三、驳回曾家福、赵圭的一审其他诉讼请求； 四、驳回白华安、侯美珍的一审其他反诉诉讼请求。 一审案件本诉受理费11,956元，由曾家福、赵圭负担。一审案件反诉受理费7721.5元，由白华安、侯美珍负担。二审案件受理费19,677元，由曾家福、赵圭负担5,000元，白华安、侯美珍负担14,677元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十月十九日 书记员  金雅琳