安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1182民初303号 原告：徐兵，男，1970年10月2日生，汉族，职工，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：陈福飞，安徽恒维律师事务所律师。 被告：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥。 法定代表人：左登宏，董事长。 委托诉讼代理人：任家科，男，1964年3月7日生，汉族，住安徽省合肥市包河区，公司员工。 委托诉讼代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 被告：曾凡银，男，1968年9月26日生，汉族，户籍地江苏省昆山市。 第三人：许翼心，男，1963年4月17日生，汉族，教师，户籍地明光市，现住明光市。 委托诉讼代理人：潘大木，安徽俊和律师事务所律师。 原告徐兵与被告安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）、曾凡银、明光市职业高级中学（以下简称明光职高）、第三人许翼心建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，本案在审理中，原告撤回对明光职高的起诉，本院已裁定准许。公开开庭进行了审理，原告徐兵及其委托诉讼代理人陈福飞、被告安徽三建公司的委托诉讼代理人任家科、陈琼，第三人许翼心及其委托诉讼代理人潘大木到庭参加诉讼，被告曾凡银经合法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 徐兵向本院提出诉讼请求：判决1．被告安徽三建公司、曾凡银连带支付原告水电安装工程款367506元及利息（利息自2013年7月1日起，按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2．被告明光职高在所欠工程款范围内对上列欠款承担连带责任。3．诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确诉讼请求为：判决1．被告安徽三建公司、曾凡银连带支付原告水电安装工程款367506元及利息（利息自2013年7月1日起，按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年12月，安徽三建公司承建明光职高的男女生宿舍楼工程，被告曾凡银为实际施工人。期间，被告曾凡银又将其中男生宿舍楼水电工程分包给原告和第三人许翼心共同施工。2011年7月，案涉工程经验收合格。2013年6月21日，经明光市审计局审计，男女生宿舍楼工程审计金额为18081471.94元，其中案涉男生公寓水电安装工程款为1935013.06元。被告安徽三建公司、被告曾凡银已支付1200000元，尚欠735013元，未能支付。另，原告与第三人合伙施工案涉男生公寓水电安装工程，双方出资、收益比例各为50%。综上，被告曾凡银挂靠被告安徽三建公司实际施工，明光职高作为业主建设单位。现为了维护原告的合法权益，为此原告提起诉讼，请求判如所请。 安徽三建公司辩称：1、原告对被告安徽三建公司的诉讼请求超过诉讼时效，依法不应支持，原告提供的审计报告出具时间2013年1月31日，在此期间，原告未在法定时效内向被告安徽三建公司主张，因此提出时效抗辩；2、本案被告安徽三建公司不是适格的被告，本案不符合承担连带责任的情形，根据合同相对性原则，原告要求被告安徽三建公司承担连带责任或直接付款责任均是依法无据。被告安徽三建公司从未与原告签订过分包合同，原告在诉状中自述以及之前的多次庭审中所述，均是与许翼心发生关系，即使是与第三人许翼心合伙关系，合伙关系代表人许翼心也是与曾凡银约定分包并结算，因此，原告与三建公司没有合同关系，不应违反合同相对性原则；3、安徽三建公司在本案中已经全额支付了工程款，原告无权要求重复支付。退一步说，即使原告以建设工程司法解释相关规定将安徽三建公司作为发包人起诉，那么安徽三建公司也只需要在未付工程款范围内承担责任，本案安徽三建公司已经将承包人曾凡银应得的工程款支付完毕，且超付了约57万元，所以原告无权要求安徽三建公司支付工程款；4、安徽三建公司是省属国有独资企业，其资产属于国有资产，不可能为个人债务买单，本案原告与第三人存在虚假诉讼的嫌疑，我公司基于本次庭审及之前庭审的相关记录，保留追究原告及第三人刑事责任的权利。 曾凡银未作答辩。 第三人许翼心陈述：被告安徽三建公司没有支付完工程款，被告安徽三建公司收取的管理费用应当用来支付原告的诉讼请求，因为是按每笔收取的，根据查明事实依法判决。 本院经审理认定事实如下：2009年安徽三建公司经中标承建明光职高的男女生宿舍楼工程。安徽三建公司又将案涉工程交于曾凡银施工，双方口头约定曾凡银按2.5％向安徽三建公司缴纳管理费。后曾凡银又将案涉工程男生宿舍楼水电安装工程以包工包料方式分包许翼心（双方未签订书面协议），许翼心又与徐兵合伙实际施工该工程，其中许翼心、徐兵的出资、收益比例均为50％。案涉整体工程于2011年7月12日经验收合格。2013年6月21日，经审计，其中案涉男生公寓水电安装工程款为1935013.06元。审理中，许翼心陈述：曾凡银讲收取其10%的管理费。对此徐兵不予认可，其只认可向曾凡银缴纳管理费5%。另许翼心陈述：曾凡银在之前到庭的庭审中，说不欠其的工程款。许翼心不认可。 本案在审理中，安徽三建公司提供的明光职高收付款对账表拟证明：结合审计报告，其公司将案涉工程的工程款已全额支付给承包人曾凡银等，且存在超付的情形，所以安徽三建公司不应再重复支付。原告质证意见：只认可打到曾凡银账户的，因为曾凡银没有书面委托收款单位，同时有大量的借款均予以扣除。第三人许翼心质证意见：同意原告意见。 另徐兵认可其与许翼心共收到121万元，双方已平均分配；另许翼心单独从曾凡银处领取工程款二笔即32万元、10万元合计42万元。2020年1月13日，原告诉讼来院，提出上列诉讼请求。 另查：本院（2017）皖1182民初3978号庭审笔录中，被告安徽三建公司陈述：案涉工程是我公司自己施工的，曹文心是项目经理，曾凡银和我公司没有关系，只是单位结算时委派他去结算的。在本院（2019）皖1182民初3001号庭审笔录中，原告申请证人吴某（曾凡银会计）证实：曾凡银干职高男生公寓时挂靠是安徽三建工程有限公司。 上述事实，有当事人当庭陈述，原告提供的身份证复印件、本院（2019）皖1182民初3001号民事判决书、滁州中院（2019）皖11民终3544号民事判决书、本院（2017）皖1182民初3978号庭审笔录、银行交易明细、转账支票复印件、工程竣工验收报告；安徽三建公司提供的明光职高收付款对账表、本院（2019）皖1182民初3001号庭审笔录和原告提交录音文字材料以及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为：本案、一、关于各方当事人的法律关系。 2009年安徽三建公司经中标承建明光职高的男女生宿舍楼工程。安徽三建公司又将案涉工程整体交于曾凡银施工并收取2.5％管理费，且安徽三建公司未能提供证据证明其公司在案涉资金、技术、设备、人力等方面提供支持。结合本院（2017）皖1182民初3978号及（2019）皖1182民初3001号庭审笔录中，安徽三建公司陈述及证人吴某证言。能够排除安徽三建公司与曾凡银之间存在承包关系。因曾凡银无建筑资质，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》［建市（2014）118号］第十一条第（一）项的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽的。故可以认定曾凡银挂靠安徽三建公司、借用安徽三建公司资质的事实，故安徽三建公司是本案适格被告。曾凡银以安徽三建公司又将案涉工程中男生宿舍楼水电安装工程以包工包料方式分包给许翼心与徐兵合伙施工该工程，虽然未签订书面协议，但双方形成事实上建设工程分包关系，因许翼心与徐兵不具备相关建筑工程施工资质，故双方之间分包关系无效。但许翼心与徐兵已经实际进行施工，且案涉整体工程已于2011年7月12日经验收合格，能够确定许翼心与徐兵已完成工程质量合格，故有权按已施工完成的工程量获得工程价款。 二、关于原告主张工程款、利息及承担确定问题。 依据经审计及庭审，能够认定案涉男生公寓水电安装工程款为1935013.06元。结合本院（2019）皖1182民初3001号庭审笔录、原告提交录音材料及陈述，能够确定以下事实，即徐兵认可其与许翼心共收到121万元，双方已平均分配；许翼心单独从曾凡银领取工程款二笔即32万元、10万元合计42万元。且第三人许翼心也未提供证据推翻上述事实。另许翼心陈述缴纳10%的管理费，未提供证据证实。徐兵只认可缴纳管理费为5%。故徐兵与许翼心应支付的工程管理费为5%，综上，曾凡银尚欠工程款为208262.41元［1935013.06元-1210000元-42000元-管理费（1935013.06元×5%）］。被告曾凡银依法应当承担给付工程款义务，因徐兵与许翼心合伙实际施工案涉工程，双方的出资、收益比例均为50％，且许翼心已从曾凡银处另行领取42万元工程款，为了减少诉累，故曾凡银尚欠工程款为208262.41元并应依法支付相应利息，应当由徐兵获得。利息自原告起诉之日即2020年1月13日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年1月份发布的一年期贷款市场报价利率计算。因被告安徽三建公司与曾凡银存在挂靠关系，致使曾凡银能以安徽三建公司名义与许翼心、原告口头约定分包合同，安徽三建公司依法承担连带清偿责任。现原告主张安徽三建公司、曾凡银连带支付原告水电安装工程款367506元及利息（利息自2013年7月1日起，按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）的诉讼请求，本院对原告诉讼请求核定部分予以支持；超出部分不予支持。安徽三建公司辩称在本案中已经全额支付了工程款，原告无权要求重复支付的意见，因安徽三建公司与曾凡银之间系挂靠关系，对外安徽三建公司与曾凡银应对原告的工程款及利息承担连带清偿责任，安徽三建公司该辩解意见，理由不充分，不予采纳。 曾凡银经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果应由其自行承担。 三、关于原告对被告安徽三建公司的诉讼请求超过诉讼时效问题。 虽案涉整体工程于2011年7月12日经验收合格。2013年6月21日整体工程经过审计，但本案中，徐兵、许翼心与曾凡银双方并未就结算事宜达成一致，故案涉工程款金额一直处于不确定状态。且被告安徽三建公司未能提供证据证明原告徐兵放弃向其主张工程款事实及法律依据。故本案不存在超过诉讼时效问题。 故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告曾凡银于本判决生效后五日内向原告徐兵支付工程款208262.41元及利息（以208262.41元为基数，自2020年1月13日起，按照全国银行间同业拆借中心2020年1月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告安徽三建工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告徐兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8851元，公告费560元，合计9411元。由原告徐兵负担4400元，被告曾凡银负担5011元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  司 早 人民陪审员  韩茜玲 人民陪审员  戴安徽 二〇二〇年十月九日 书 记 员  王 菊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。