山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5603号 上诉人（原审被告）：山东热客商贸有限公司，住所地山东省青州市凤凰山东路2899号海天丽景西区综合楼。 法定代表人：李春吉，经理。 委托诉讼代理人：王福升，山东古州圣洁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玉刚。 委托诉讼代理人：张志伟，山东闻法律师事务所律师。 原审被告：陈永，男，1975年6月6日出生，汉族，住山东省青州市。 上诉人山东热客商贸有限公司（以下简称热客公司）因与被上诉人刘玉刚及原审被告陈永承揽合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人热客公司委托诉讼代理人王福升，被上诉人刘玉刚及其委托诉讼代理人张志伟，原审被告陈永参加了诉讼。本案现已审理终结。 热客公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0781民初2647号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由刘玉刚承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1.刘玉刚在一审庭审中提交的陈永出具的证明陈永虽予以认可，但与热客公司提交的陈永出具的工程量及价款不相符，足以证实在刘玉刚施工完毕后双方并没有对工程量及价款进行结算。刘玉刚在庭审中没有提供其他证据证实涉案工程的施工内容及价款数额，而且陈永虽当庭承认卫生间吊顶费用约8000元，但刘玉刚及陈永均没有提供证据予以证实，因此，本案刘玉刚承揽费用不能仅凭陈永出具的证明来确定。为了更好的查清案件事实，刘玉刚提出鉴定申请，一审法院直接依据陈永出具的存有争议的证明确定欠款数额，认定事实不清，证据不足，适用法律不当。2.热客公司在一审中提交的陈永出具的工程明细表中明确载明施工材料为铝方通，陈永对该份证据予以认可，足以证实陈永与刘玉刚之间对此有约定。而热客公司在一审中提供的证据可以证实刘玉刚在施工过程中所使用的是铁方通，而非双方约定的铝方通。现在刘玉刚所用施工材料仍在热客公司处，一审法院完全可以组织各方当事人现场勘验或向刘玉刚释明对施工材料进行鉴定，一审法院却对热客公司提交的证据未予评价，直接以热客公司未提供证据证实而不予采信，认定事实不清，证据不足，适用法律不当。综上所述，请求二审法院依法支持热客公司的上诉请求。 刘玉刚辩称，1.刘玉刚与热客公司存在口头承揽合同关系，青州市大润发飞牛海天丽景二楼商场系由热客公司开发经营，刘玉刚承揽二楼商场装修装饰中的部分吊顶、隔断、包柱子、护墙板等项目，刘玉刚已经完成承揽项目，并交付工作成果，热客公司应当向刘玉刚支付承揽报酬。2.青州市大润发飞牛海天丽景店二楼商场目前早已对外火爆盛大招商，充分说明刘玉刚所承揽施工的装修装饰项目已经实际投入使用，早已完全具备支付承揽报酬的条件，至今距承揽施工已经超过一年半，热客公司至今拒付承揽报酬有违诚信精神。3.陈永已将与刘玉刚结算的施工具体费用清单交付给热客公司的法定代表人李春吉，该施工具体费用清单在一审中热客公司也向法庭提供，关于费用问题及方通问题，陈永作为案涉项目的负责人，最充分了解承揽施工情况，陈永已经在一审庭审中作了合理解释说明。因此，刘玉刚认为一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈永述称，没有意见。 刘玉刚向一审法院起诉请求：1.判令热客公司、陈永共同向刘玉刚支付报酬147000元；2.判令热客公司、陈永共同向刘玉刚支付逾期付款损失（以147000元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日至付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。后变更第二项诉讼请求为：判令热客公司、陈永共同向刘玉刚支付逾期付款损失（逾期付款损失以147000元为基数，自2020年6月10日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。 一审法院认定事实：2018年11月，刘玉刚与陈永口头约定，刘玉刚承揽热客公司大润发飞牛便利店二楼的吊顶、隔断、包柱子、护墙板等装饰工程，材料由刘玉刚提供。刘玉刚自2018年11月至2019年1月为热客公司就上述工程进行了施工，热客公司陆续支付刘玉刚报酬205000元。2019年3月，刘玉刚与陈永经结算，确定该承揽合同的报酬总额为352000元，热客公司已支付205000元，尚欠刘玉刚报酬147000元。2020年1月13日，陈永为刘玉刚出具证明条一份，载明：热客公司飞牛便利店内部装饰工程由刘玉刚承揽施工，施工时间为2018年11月至2019年1月，陈永自2018年8月至2019年3月在热客公司工作，负责联系、管理热客公司的装修工作，代表热客公司对刘玉刚施工的工程进行了验收、结算，刘玉刚的工程款为352000元，已付款205000元，尚欠147000元。 陈永将与刘玉刚结算的施工的费用清单交付热客公司的法定代表人李春吉，该费用清单所列的各项费用共计347163元。2019年3月，刘玉刚对热客公司飞牛便利店二楼卫生间进行吊顶，陈永认可装修费用约8000元。 本案诉讼中，热客公司认可陈永系其员工。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，刘玉刚与热客公司之间虽未签订书面承揽合同，但陈永为刘玉刚出具了证明条，确认热客公司尚欠刘玉刚报酬147000元，热客公司亦认可陈永当时系其员工，故一审法院认定刘玉刚与热客公司存在口头承揽合同关系。该口头承揽合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。刘玉刚作为承揽人，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果；热客公司作为定作人，应当按照约定给付报酬，不履行或不适当履行合同义务应当承担违约责任。因此，刘玉刚诉请判令热客公司支付报酬147000元，符合法律规定，予以支持。 《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但自2019年8月20日起中国人民银行贷款利率标准已被取消，而代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，故自该日起应适用该利率标准。本案中，刘玉刚、热客公司没有约定逾期付款违约金的数额或者该违约金的计算方法，现刘玉刚诉请判令热客公司赔偿自2020年6月10日至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%之标准计算的逾期付款损失，符合上述法律及司法解释的规定，予以支持。 刘玉刚与陈永不存在承揽合同关系，陈永的行为系履行职务行为。因此，李玉刚诉请判令陈永支付报酬147000元并赔偿逾期付款损失，于法无据，不予支持。 热客公司关于刘玉刚施工的材料与合同约定不符的主张，未提供证据证实，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条的规定，判决：一、热客公司支付刘玉刚报酬147000元，于判决生效后五日内付清；二、热客公司赔偿刘玉刚逾期付款损失（以报酬147000元为基数，自2020年6月10日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%标准计算），与判决前款所列款项同时付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元（已减半），由热客公司负担。 本院二审期间，刘玉刚提交2020年10月12日其到大润发飞牛便利海天丽景店一楼电梯旁拍摄的照片三张，照片内容为热客公司对外招商广告，证明青州大润发飞牛海天丽景店二楼商场目前早已对外盛大招商，充分说明涉案项目已经实际投入使用，早已具备支付承揽报酬条件。经质证，热客公司对证据真实性无异议，但不能证实刘玉刚施工符合双方约定，在一审中热客公司提交的照片可以看出李玉刚所用的方通可以被磁铁吸住，根据生活常识，铝制材料不会被磁铁吸住，铁制材料可以被吸住，陈永交付给热客公司的施工清单中明确记载方通所使用的是铝方通非铁方通，二者在价格上存在较大差异，除了陈永为热客公司所出具的证明外，刘玉刚没有单独或通过陈永向热客公司提供施工所需材料任何的手续凭证及验收手续，因此刘玉刚的施工是不符合双方约定的。陈永对证据真实性无异议，在安装过程中，经过了热客公司或相应部门认定后才安装的，每个包装外皮打着铁方通，不可能把铁方通当成铝方通。 根据当事人的举证、质证意见，本院认定如下：刘玉刚提交的照片，热客公司、陈永对其真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但与本案待证事实不具有关联性，对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是刘玉刚实际施工的承揽费数额及施工内容是否符合约定。热客公司认可陈永曾是其工作人员，负责案涉工程装修事宜，案涉装饰装修工程系刘玉刚与陈永具体联系，故陈永的行为系代表热客公司的职务行为，陈永向热客公司出具的清单及为刘玉刚出具的证明，结合陈永的当庭陈述，均能证实刘玉刚实际施工的承揽费数额，热客公司虽不认可卫生间的吊顶系刘玉刚施工，但不能陈述具体的施工人是谁，与常理不符，陈永作为施工期间的具体负责人，认可系刘玉刚施工完成，故一审法院予以认定并无不当。对于施工内容是否符合约定的问题，陈永作为装修期间的具体负责人，其对刘玉刚的施工内容予以认可，并为其出具证明，且其陈述该施工内容经过了热客公司的同意，故对热客公司关于施工内容不符的上诉理由本院不予支持。 综上，热客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3240元，由上诉人山东热客商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十月二十三日 书记员  吕 静