福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终772号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱振春，男，1987年3月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被取保候审，于2019年7月24日被监视居住，同年5月13日被取保候审，2020年6月1日被逮捕，同月5日被监视居住。 辩护人夏兴旺，上海沪铭律师事务所律师。 永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人朱振春犯开设赌场罪一案，于2020年6月1日作出(2020)闽0525刑初86号刑事判决。原审被告人朱振春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员温振伟出庭履行职务。上诉人朱振春及其辩护人夏兴旺到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2012年2月底，被告人朱振春从上线章德裕（曾用名章彬裕、男、1993年3月14日出生××五里街镇××村××组××街××号××已于2019年10月28日死亡）分别获得名称为“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号×××98（传）以及“万泰”的“六合彩”赌博网站的总代理账号×××88（ｃ）后，即分别直接开设多个会员账号或再逐层开设下级代理账号、会员账号，发展朱某1、张某等人为下线，于同年2月至4月间接受“时时彩”、“六合彩”的投注金额计人民币（下同）35583632元，其中自行投注金额为5789458元，接受他人投注金额为29794174元，从中获利（包括占成和抽取点水）计226920元。具体分述如下： 1、被告人朱振春获得“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号×××98（传）后，即利用该代理账号开设6个会员账号［ｃｑ198（1）、ｃｑ176（2）、ｃｑ172（3）、ｃ8989（ｃ）、ａ898ｃ（ｃ）、×××8ｇ（ｒ）］，于2018年2月28日至3月28日间接受“时时彩”的投注金额30012591元，除通过其中1个会员账号×××8ｇ（ｒ）自行投注5114984元外，又与其上线章德裕通过其中2个会员账号［即ｃ8989（ｃ）、ａ898ｃ（ｃ）］共同投注计21410403元，并接受其所发展的下线“阿勇”、“欧树”（公安机关均尚未查证核实）等人通过所开设的另3个会员账号〔即ｃｑ198（1）、ｃｑ176（2）、ｃｑ172（3），均占成50%〕投注3487204元，从中获利（包括占成和抽取点水）144534元。 2、被告人朱振春获得“万泰”的“六合彩”赌博网站的总代理账号×××88（ｃ）后，即开设1个代理账号ｃ99（敏），再利用该代理账号开设6个会员账号［ｃ66（智）、ｃ68（公）、ｃ76（佳）、ｃ788（林）、ｃ789（清）、ｃ798（敏）］，于2018年3月2日至4月2日间接受“六合彩”的投注金额5571041元，其中通过所开设的3个会员账号［ｃ66（智）、ｃ68（公）、ｃ76（佳）］自行投注金额为674474元，接受下线朱某1、张某、“欧树”（公安机关尚未查证核实）等人通过所开设的另3个会员账号投注金额为4896567元（其中朱某14576113元、张某220454元），从中获利（即抽取点水）82386元。 2018年7月24日下午，永春县公安局治安大队的民警在莆田市荔城区黄石鞋服城C3—126、127号店内抓获被告人朱振春。次日，被告人朱振春被永春县公安局治安大队扣押款项500000元。 2019年3月4日14时许，被告人朱振春规劝并带领涉嫌容留他人吸食毒品的犯罪嫌疑人郑某到永春县公安局桃城派出所投案。同年6月25日，郑某因犯容留他人吸毒罪被原审法院判处刑罚。 原判认定上述事实的证据有：证人朱某1、张某、朱某2、郑某的证言，辨认笔录和照片，受案登记表、立案决定书，证据保全决定书、证据保全（即扣押款项）清单，赌博网站的网页报表截图，人员查询基本信息，在逃人员（即郑某）登记／撤销表，郑某涉嫌容留他人吸毒案的立案决定书、拘留证，到案经过，户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，认罪认罚具结书、量刑建议书，（2019）闽0525刑初151号刑事判决书，案款缴款凭证及被告人朱振春的供述。 原判认为，被告人朱振春以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注金额计29794174元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。被告人朱振春归案后陆续如实供述其参与开设赌场的犯罪事实，又自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人朱振春到案后规劝并带领涉嫌犯容留他人吸毒罪的一名犯罪嫌疑人到公安机关投案，系有一般立功表现，依法予以从轻处罚。被告人朱振春在案发后积极退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人朱振春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十六万一千元；二、被告人朱振春的违法所得人民币226920元，予以追缴，上缴国库。 上诉人朱振春诉称，其归案后如实供述犯罪事实，积极退缴违法所得，具有立功表现，原判量刑过重。二审审理期间，其又带领网上追逃人员投案自首，有新的立功表现，其身体情况不宜羁押，请求对其适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭检察员提出，原判认定上诉人朱振春犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人朱振春在一审宣判后，监视居住期间违规会见他人，认定其构成立功的证据不足，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人朱振春犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 另查明，2020年6月21日，上诉人朱振春在监视居住期间带领网上在逃人员郑昌炎到公安机关投案自首，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.立案决定书、在逃人员登记表、工作说明、报警登记表，证实2020年6月21日，上诉人朱振春带领网上在逃人员郑昌炎到案自首。 2.疾病诊断证明书、出院小结，证实上诉人朱振春的身体情况。 3．在逃人员郑昌炎的供述，供称其因诈骗被网上追逃，在朱振春的规劝下到公安机关投案自首。 4.上诉人朱振春的供述，供称2020年6月20日，郑昌炎到其家中向其借钱，其聊天中得知郑昌炎被网上追逃，就劝说他去自首，郑昌炎表示他也想去自首。其表示带他去自首其也能构成立功，双方就相约次日见面，再由其带郑昌炎去自首。后其带领郑昌炎向公安机关投案自首。 关于上诉人朱振春带领网上追逃人员郑昌炎投案自首能否认定立功的问题。经查，上诉人朱振春在监视居住期间确有带领在逃人员郑昌炎投案的事实，虽其存在违规会见的情形，但其带领在逃人员主动投案符合立功的情形，应予认定。故上诉人朱振春及其辩护人的该诉、辩意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人朱振春以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受他人投注，投注金额达29794174元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人朱振春归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人朱振春到案后规劝带领容留他人吸毒的犯罪嫌疑人及在逃人员投案，系立功，予以从轻处罚。原判已经充分考虑本案的事实情节，并结合上诉人朱振春的立功情节对其客观量刑，虽上诉人朱振春二审期间确有新的立功表现，但不足以对其再减轻处罚或宣告缓刑，故对上诉人朱振春及其辩护人请求适用缓刑的诉、辩意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年十月十四日 书记员  林超展 附：法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。