贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5633号上诉人（原审原告）：贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司，统一社会信用代码：91520324MA6GQ4UB65，住所地正安县凤仪镇桐都大道正安印象**。负责人：姚贤东，该分公司经理。委托代理人：陈实，男，1990年10月11日出生，汉族，住正安县。该公司员工。上诉人（原审被告）：彭富德，男，1964年2月28日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。上诉人贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司（以下简称鸿友诚公司）、上诉人彭富德因劳动争议纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。鸿友诚公司上诉请求：撤销原判主文第二项，诉讼费由彭富德负担。事实和理由是：双方并无劳动关系，原判由本公司承担一次性医疗补助金和停工留薪期待遇，属法律适用错误；另停工留薪期待遇的计算时间应以《贵州省停工留薪期目录》来确定。彭富德上诉请求：撤销原判主文第一项，确认双方成立劳动关系，并增判鸿友诚公司向支付一次性伤残就业补助金。事实和理由；双方成立劳动关系的工伤历经工伤认定部门认定并经一、二审判决确认，双方虽未签订劳动合同，但其劳动成果已由该公司所有，该公司在分包作业中为其提供了有报酬的劳动，故原判不当。鸿友诚公司向一审法院起诉请求：1.确认双方未建立劳动关系；2.判决彭富德的工伤赔偿请求的项目不应由本公司承担；3.由彭富德承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鸿友诚公司系正安四小综合大楼建设的工程承包人，该公司将该项工程瓷砖安装劳务分包给杨泽洪，按28元/m2单价支付工程价款。杨泽洪分包后与朱光柄合伙，将建筑材料的吊运交给雇佣的彭贵华负责。彭富德受彭贵华所请，自2018年10月7日起，在工地上从事水泥、砂石、瓷砖等建筑材料的吊运，以瓷砖的安装面积按5元/m2计付报酬，由彭贵华记工天和支付报酬。至10月9日，彭富德共计在鸿友诚公司工地上班2.5天。2018年10月10日23时许，彭富德在正安四小综合大楼三层吊上下水泥时，因一根钢丝绳下滑，不慎砸伤右手指，经正安县佳运医院住院诊断为：右手无名指末节皮肤裂伤、开放性骨折。当日转入正安县人民医院住院治疗5天，于2018年10月16日出院，出院诊断为右环指外伤术后。彭富德住院期间，杨泽洪全额垫付了医疗费，并在彭富德出院时又另行支付2800元，朱光柄支付400元。2019年1月10日，彭富德所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月8日，彭富德所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。嗣后，双方因赔偿事宜发生纷争，彭富德向正安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年5月7日，正安县劳动人事争议仲裁委员会以正劳人仲案字〔2019〕第41号仲裁裁决书裁决：“一、申请人彭富德与被申请人贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司从2019年4月16日解除劳动关系。二、被申请人贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司于本裁决生效之日起15日内支付申请人彭富德一次性伤残补助金36705.69元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、一次性伤残就业补助金15731.01元、停工留薪期待遇26218.35元、住院护理费400元、住院伙食补助费110元、劳动能力鉴定费320元、复查费224元，共计95440.06元。三、减除被申请人支付给申请人的3200元费用，被申请人应支付申请人以上裁决共计92240.06元。”因鸿友诚公司不服该仲裁，于2019年5月22日提起诉讼。另，彭富德受伤后，彭贵华按每人每天415元分摊工资，已支付彭富德已做2.5天的劳务费。《2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》【黔人社发（2018）10号】载明：贵州省2017年度城镇单位从业人员年平均工资62924元，即月平均工资5243.67元。一审法院认为，《劳动和社会保障部》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，同时劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方的劳动关系成立。鸿友诚公司将涉案的瓷砖安装工程劳务违法转包给不具备用工主体的自然人杨泽洪，彭富德通过彭贵华受杨泽洪雇佣，由彭贵华计算工天和支付报酬，既未与鸿友诚公司之间签订书面劳动合同，亦未直接受该公司的聘请、管理和获取报酬，不符合《劳动和社会保障部》第一、第二条所规定的建立劳动关系的事实特征和构成要件。因此，双方之间事实劳动关系不成立，故鸿友诚请求确认双方未形成劳动关系的诉讼主张，因事实及理由充分，符合法律规定，应予支持。该公司作为具有用工主体资格的承包单位，应对彭富德所受工伤承担用工主体责任。但承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认，只是法律后果的承担。涉案的一、二审行政诉讼判决书，也仅是明确鸿友诚公司承担用工主体责任，并未判定双方已建立劳动关系。故彭富德以鸿友诚承担用工主体责任，推定双方已成立劳动关系的抗辩理由不充分，于法无据，不予采纳。鸿友诚公司提出的双方劳动关系未建立，彭富德的工伤赔偿请求项目不应由该公司承担问题，并不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项明确规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定。但，鸿友诚公司未依法为彭富德缴纳工伤保险，按《工伤保险条例》六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，除一次性伤残就业补助金外，鸿友诚公司应按其他工伤保险待遇项目和标准支付彭富德各项费用。对于一次性伤残就业补助金问题，因一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付，而双方并无劳动关系，该公司对彭富德的该项赔偿项目，不予支持。鸿友诚公司的其他诉讼主张，因缺乏事实及法律依据，理由不充分，不予采纳。工伤赔偿计算标准问题，鸿友诚公司主张按彭富德受伤前十二个月的平均工资计算，但其未提供证据，况彭富德仅上班2.5天，对照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，从公平角度，应参照贵州省2017年社平工资5243.67元标准，计算彭富德工伤待遇赔偿金为宜。彭富德所受的伤害经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，其参照《工伤保险条例》的有关规定享有待遇如下（1）一次性伤残补助金为7个月本人工资，即为5243.67元／月×7个月＝36705.69元；（2）一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残按3个月计算，为5243.67元／月×3个月＝15731.01元；（3）停工留薪期待遇，按停工留薪期一般不超过12个月的规定，结合彭富德从2018年10月10日受伤至2019年3月8日劳动能力鉴定，期间为5个月，按此计算，停工留薪期间待遇为5243.67元／天×5个月＝26218.35元；（4）护理费80元/天×5天＝400元；（5）住院期间的伙食补助费22元×5天＝110元；（6）劳动能力鉴定费320元。综上，彭富德的各项赔偿项目合计为79485.05元。减除杨泽洪支付的2800元、朱光柄支付的400元，鸿友诚公司还应向彭富德支付各项工伤待遇赔偿金76285.05元，超出部分，不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2018]34号）第四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》（遵安监发[2011]199号）之规定，判决如下：一、贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司与彭富德的劳动关系不成立；二、由贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司赔偿彭富德工伤保险待遇共计76285.05元。限于本判决生效后十日内履行；三、驳回贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司负担。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鸿友诚公司将涉案劳务转包给不具备用工主体的自然人杨泽洪，彭富德受杨泽洪雇佣，原判认定彭富德与鸿友诚公司之间不成立劳动关系，符合《劳动和社会保障部》第一、第二条关于劳动关系的事实特征和构成要件的规定，本院予以采信。彭富德关于其与鸿友诚公司之间属事实劳动关系的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。虽然双方不成立劳动关系，但彭富德在鸿友诚公司承包的涉案工地受伤并经依法认定为工伤的事实清楚，证据充分，本院予以确认。鸿友诚公司将该工地案涉劳务发包给不具备用工主体个人施工，彭富德在为实际施工人提供劳务过程中受伤，该公司理应承担工伤赔偿责任，原判由该公司承担彭富德的工伤赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，本院予以维持。鸿友诚公司关于双方非劳动关系，即不应承担工伤赔偿责任的上诉理由不成立。彭富德右手无名指末节皮肤裂伤、开放性骨折经正安县佳运医院治疗当日转入正安县人民医院住院治疗出院，但其受伤已达伤残，《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定的治疗期21-30天、恢复期60-90天，原判结合人体受伤伤残程度及彭富德劳动能力鉴定时间酌情认定彭富德5个月的停工留薪期间，接近该目录的相应规定。《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》并非工伤职工受工伤后停工留薪期待遇的法定依据，原判未引用该目录所作出的认定并无不当，本院予以确认。鸿友诚公司关于停工留薪期应以《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》来确定的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，鸿友诚公司、彭富德的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由贵州鸿友诚建筑安装有限公司正安分公司负担10元，彭富德负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十月二十八日法官助理杨颜穗书记员罗然