河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1718号上诉人(原审被告)：赵春岭，男，1972年11月15日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：雷涛,上海市经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：代倩,上海市经纬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈东亮，男，1985年1月16日生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：芦静，河南世纪通律师事务所律师。原审被告：赵振明，1990年2月10日生，汉族，住河南省杞县。上诉人赵春岭因与被上诉人陈东亮、原审被告赵振明租赁合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2018）豫0221民初4255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵春岭上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈东亮对赵春岭的诉讼请求，诉讼费用由陈东亮负担。事实和理由：1.根据赵春岭与陈东亮之间达成的《房屋租赁协议》内容以及双方实际履行情况可知，涉案楼房一楼西侧六间门面房并不在陈东亮的承租范围之内,陈东亮自合同签订之时即对此明知且一直按照该实际情况履行至合同解除之日,期间未曾提出过任何异议。现一审法院错误地将涉案楼房一楼西侧六间门面房认定为包含在赵春岭承租给陈东亮的范围内，属于事实认定错误。其一,赵春岭系将涉案楼房部分出租而非全部出租。赵春岭与陈东亮于2014年1月21日签订的《房屋租赁协议》第一条约定:“甲方提供位于杞县南环路高阳路口东畜牧局西临楼房一幢（约4000平方米）租给乙方作为经营场所。”而在此之前，杞县106国道开发建设指挥部于2008年5月26日向赵春岭出具的《准建通知书》载明:“同意赵春岭在涉案楼房所在地块建房13间，面积共5016.02平方米”。加之2013年赵春岭与马合适、崔红建就涉案房屋后院1575平方米的施工内容达成了《协议书》一份，以上均明确了赵春岭对于涉案楼房的面积大小是完全清楚的，其仅仅是将涉案西临楼房一幢中约4000平方米的部分承租给陈东亮,而非将涉案楼房全部约5000多平方米的部分均承租给陈东亮。其二,赵春岭的部分出租事实以及出租范围可由双方于2014年1月1日签订的《房屋租赁协议》予以佐证。在争议租赁协议签订之前，赵春岭与陈东亮就涉案楼房的租赁事宜曾签订过一份《房屋租赁协议》，其中明确赵春岭的出租范围仅为“畜牧局西临一层东门面六间及其以上所有房屋,但二层西走廊南两间、北一大间归赵春岭”。后系因郑红旗享有涉案楼房一楼东边4间门面房的所有权，故三方对协议内容进行了变更并将协议重新签订。故，该协议进一步印证了,三方于争议租赁协议中对租赁范围的表述方式进行变更,仅仅是为了保护郑红旗对于涉案楼房一楼东边4间门面房的权利,而对于陈东亮所称涉案楼房一楼西侧六间门面房,自始便不在赵春岭的出租范围之内，赵春岭对此享有完全支配使用权，这一事实系赵春岭在将涉案楼房进行承租时便不断向陈东亮强调的内容,陈东亮对于涉案楼房系部分承租以及承租范围的情况均属明知。其三,赵春岭与陈东亮已以实际履行的方式对涉案楼房的具体租赁范围进行了明确。鉴于争议租赁协议已经明确涉案楼房系部分租赁这一事实,而对于具体租赁范围却未予明述,故根据《中华人民共和国合同法》(以下称“《合同法》”)第六十一条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。在赵春岭与陈东亮未达成补充协议的情况下,应当结合实际履行情况加以判断。首先，根据陈东亮于2016年12月11日因拖欠赵春岭租金而出具的《证明》、2017年2月19日出具的《2017年房租交纳计划》、2018年9月30日对归还欠付租金的《保证书》，以及赵春岭与陈东亮于杞县人民法院就陈东亮归还欠付租金一事而达成的（2018)豫0221民初1160号民事调解书等证据内容均可明确，陈东亮对承租涉案楼房的协议租金（每年44万元)是完全认可的，而因该租金于争议租赁协议之中明显是针对约4000平方米的租赁范围的,也就是说，陈东亮自始即知其支付的租金仅仅是用来对涉案楼房进行部分租赁，而非全部租赁的。如若不然,陈东亮完全可以在自合同签订之后至今的五年期间随时提出多付租金的异议,然其已用实际履行且未提异议的方式对租金的支付数额表示了认可,相当于对部分承租这一事实予以了确认。其次,因赵春岭在第一份《房屋租赁协议》签订之前即在对涉案楼房一楼西侧六间门面房进行装修以作为之后经营建材城之用,因此在第一份《房屋租赁协议》签订之时赵春岭便向陈东亮明确了涉案楼房一楼西侧六间门面房不予出租,陈东亮对此认可并与赵春岭签订了第一份房屋租赁协议。后因郑红旗对涉案楼房一楼东边4间门面房所享有的租金所有权而介入到双方协议之中,为此三方签订本案争议租赁合同。然而争议租赁合同的签订并未影响涉案楼房一楼西侧六间门面房始终不予出租这一事实,赵春岭对该6间房所进行的装修工程一直在持续进行中。在此期间,如若陈东亮认为涉案楼房一楼西侧六间门面房系其承租范围,完全可以在争议租赁协议签订后要求赵春岭停止装修,然而陈东亮从始至终均未曾提出过，甚至于在其承租涉案楼房后进行装修时,也未将该西侧六间门面房包含其中,这也进一步证实了陈东亮已经通过实际履行的方式对其承租范围并不包括涉案楼房一楼西侧六间门面房这一事实内容的认可。最后陈东亮诉请因赵春岭占用其租赁门面房而产生的经济损失起算点为2014年1月21日，即合同生效当日;另陈东亮于起诉状中称，合同生效后,赵春岭仍占据陈东亮租赁赵春岭的一楼西侧六间门市房约400平方米作为“金信建材城”自用，以上相当于陈东亮自认其于合同签订之时即已对涉案楼房一楼西侧六间门面房为赵春岭所自用这一事实确系明知,然其在合同履行期间不但未对该事实情况提出任何异议，反而将该租赁事实进行了实际履行,包括支付对应租金、承认欠付租金、承诺归还欠付租金等在内,直至合同解除。换言之,在赵春岭与陈东亮于争议协议中未对租赁范围进行具体约定的情况下,双方已然通过实际履行自合同成立之时便已形成的租赁范围的方式,确定了承租范围并不包括涉案楼房“一楼西侧六间门面房”。综上,在双方已经于争议租赁协议中对涉案楼房的租赁系部分租赁这一事实均系明知且共同认可的前提下,即使争议租赁协议中未将具体租赁范围予以具象化,然陈东亮已经通过实际履行其自合同成立生效之时便已知晓的“涉案楼房一楼西侧六间门面房为赵春岭自用”的租赁事实这一行为,确定了其具体的承租范围。根据《合同法》第六十一条之规定，涉案楼房一楼西侧六间门面房自始便不在赵春岭的出租范围之内,赵春岭对于该部分享有完全且排他的支配权利,陈东亮与该部分没有任何关系,不存在因赵春岭的使用而给陈东亮造成任何损失的情况,现一审法院错误判决赵春岭承担其本不应该承担损害赔偿责任,明显属于事实认定错误。2.在涉案楼房一楼西侧六间门面房自始便并非赵春岭承租给陈东亮的租赁范围的事实基础上，赵春岭依法享用对该部分空间的完全占有、使用以及支配的权利。一审法院错误地认为赵春岭未将涉案楼房一楼西侧六间门面房交付给陈东亮使用,系给陈东亮造成损失的违约行为,同时依据《合同法》第107条、113条判决赵春岭承担损失赔偿的违约责任,属于适用法律错误。此外,鉴于涉案鉴定报告的鉴定时间范围既与陈东亮的起诉请求范围不一致，也与实际情况相违背,依法不应成为法院裁判的依据。其一,本案系因租赁双方对租赁范围具体约定不明确且双方在亦未对此达成任何补充协议的情况下而引发的争议纠纷,本案依法应当适用《合同法》第61条之规定,按照交易习惯等实际履行内容对具体租赁范围予以确定。根据前述,陈东亮自合同成立并生效之时即对赵春岭“自用涉案楼房一楼西侧六间门面房”这一事实系属明知,该情况从陈东亮起诉状内容以及其诉请起诉时间、实际履行情况等均可加以佐证，然而陈东亮在合同履行至事实解除的五年期间内，从未对租赁范围提出过任何提议,同时其在此期间对于协议约定的租金数额亦通过实际支付、承认欠付、承诺归还等方式表示了认可,视为双方对合同自成立之始即存在的“涉案楼房一楼西侧六间门面房不在赵春岭承租给陈东亮范围之内”这一交易惯例的实际履行。故,一直以来赵春岭占有使用涉案楼房一楼西侧六间门面房的行为,属于在赵春岭与陈东亮的租赁范畴之外的合理支配自身权利的合法行为,并非原审裁判所认定的未全面履行合同义务的违约行为,赵春岭无须承担违约责任。其二,根据赵春岭与陈东亮之间因欠付租赁费诉讼而达成的生效调解协议可知,在陈东亮未按期履行租赁费的偿还义务,加之赵春岭已经申请法院强制执行的前提下,争议租赁协议事实上已处于解除、终止状态,并且解除时间最晚也是2018年8月7日,即法院恢复执行之日。现鉴定报告对租金损失的鉴定时间为2014年1月21日至2019年1月20日期间,该时间范围既与陈东亮诉请时间不一致,更与事实情况不相符合,故原审鉴定报告依法不应成为法院判决的依据。一方面，鉴定报告的鉴定范围“畜牧局西邻楼房一楼西侧六间门面房”不属于赵春岭承租给陈东亮的部分,故不存在租金损失一说。另一方面,即便是对该部分的租金损失进行鉴定，也应当是对争议租赁协议有效存续期间的租金损失进行鉴定。合同生效之日为2014年1月21日无可争议,合同解除之日的确定应当结合双方之间达成的杞县人民法院（2018)豫0221民初1160号民事调解书的内容加以判断。调解书已明确若陈东亮未按期履行租赁欠款的偿还义务时，赵春岭可以解除合同并可申请强制执行,现根据杞县人民法院（2018)豫0221执异41号执行裁定书明确，法院于2018年4月26日立案执行,执行过程中因双方达成协议法院终结执行,后因陈东亮未履行和解协议,法院于2018年8月7日恢复执行。由上不难看出，双方之间的合同早已处于事实解除状态之中,且最晚解除时间不超过法院恢复执行之日，即2018年8月7日。现鉴定报告对涉案楼房一楼西侧六间门面房自2014年1月21日至2019年1月20日期间的租金损失进行鉴定，显然与事实情况严重背离。与此同时,考虑到陈东亮于本案一审诉请要求的租金损失时间范围为2014年1月21日至2018年12月31日，同样也与鉴定报告的鉴定时间范围不一致。除此之外,因陈东亮承租涉案楼房系经营杞县米兰风格假日酒店管理有限公司,而根据杞县人民法院（2018)豫0221执异41号执行裁定书以及杞县米兰风格假日酒店管理有限公司的法定代表人工商变更信息可知,2018年8月20日陈东亮已经完成股权变更登记并彻底退出公司经营,相当于涉案楼房的承租人已经发生改变,且之后的房屋租金亦是由新的承租人进行交付,合同早已事实解除。由此也可看出,赵春岭与陈东亮之间的合同存续时间并非2014年1月21日至2019年1月20日。总而言之,合同事实解除之后陈东亮即不再享有对涉案楼房的占有权,在此情况下,陈东亮何来所谓的经济损失。鉴定机构错误地将合同解除后的租金损失进行鉴定，明显与事实情况不相符合,故一审鉴定报告依法不应成为法院判决的依据。陈东亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.本案是房屋租赁协议纠纷，应以协议本身作为第一证据认定案件事实，而非赵春岭的各种推定和假设来否认协议的有效性。而且，本案有一审法院对郑红旗的调查笔录及追记笔录，均可证明案涉协议包括本案诉争门面。赵春岭与陈东亮之间签订的第一份协议（已作废）与第二份协议之间关于承租范围有不同描述，可见赵春岭明知两份协议的区别，故陈东亮承租范围确定为杞县南环路高阳路口东畜牧局西临楼房一幢。一审法院认定涉案楼房一楼西侧六间门面房包含在赵春岭承租给陈东亮的房屋范围内，认定事实清楚正确。陈东亮在协议履行过程中，要求赵春岭对占用部分房屋的租金予以减扣，但遭到推诿。鉴于陈东亮在装修酒店、安装电梯做出巨大投入，为了协议履行，陈东亮不得不暂时让步，在2015年交纳租金时，希望通过减少租金来扣减赵春岭占用的门面费用，故陈东亮并非对租金无异议。因赵春岭的先违约行为，导致赵春岭用延期及少交租金来保护自己的权益，后赵春岭将陈东亮诉至法院。因陈东亮在酒店的整体投入巨大，希望租赁协议继续履行，才出现了《证明》、《2017年房租交纳计划》、《保证书》、《民事调解书》这些文书。这些文书是陈东亮考虑到自身被动地位，为了使合作继续作出的支付租金的承诺，并不能够涵盖或者一定能够反映赵春岭的违约行为，故以上文书只反映部分案件事实。（2018）豫0221民初1160号案件是赵春岭提起的诉讼，陈东亮不懂法律，并未提起反诉，因此本案的纠纷与原纠纷没有并案审理，不能以此武断地推断因为在该案件的调解书中未体现出对本案六间门面房的异议，就认为赵春岭的违约行为不存在。而且，赵春岭也自认其占用六间门面房的客观违约行为，其行为违反了租赁协议约定，理应承担赔偿责任。2.双方签订协议时，约定的是整幢楼，陈东亮在签订协议时已经尽到审慎注意义务。杞县106国道开发建设指挥部《准建通知书》、赵春岭与马合适、崔红建签订的《协议书》虽然牵涉到案涉房屋的面积数额，但该面积是否为实际面积、该面积包括哪一部分面积并没有一个详细的划分，而且以上文书为赵春岭持有，陈东亮并不知情，对以上证据也不予认可，故以上证据不能作为认定承租范围的依据。加之，签订协议时双方约定的是整幢楼，陈东亮在签订协议时已经尽到了审慎注意义务，应以协议约定的：“一幢楼”为准。反观赵春岭的行为，在第一次签订协议时隐瞒房屋权属，导致第一份协议作废，才导致双方重签了第二份协议，难以保证，其在签署第二份协议时关于面积问题是否别有用心。3.赵春岭所谓的协议实际履行情况，是建立在赵春岭违约的基础之上，因此赵春岭的实际违约不能认定为协议的合法履行。赵春岭占用陈东亮承租的门面是客观事实，本案并不适用《中华人民共和国合同法》第六十一条，因为协议清楚的将租赁范围明确为一幢楼，并没有排除任何一间房屋，因此本案完全可以认定为赵春岭的违约无疑。至于赵春岭装修6间门面房陈东亮未阻拦，是因为双方口头协商赵春岭对陈东亮减免租金。后期又因为陈东亮装修酒店、安装电梯做出巨大投入，在协议履行过程中处于被动地位，才隐忍赵春岭的违约行为。陈东亮的隐忍和让步，不能作为对租赁范围界定的依据。4.鉴定报告是有资质的鉴定机构出具的鉴定结果，一审法院据此做出判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈东亮在一审时提交的评估申请书申请鉴定的损失日期自2014年1月21日至2019年1月20日，鉴定机构依申请作出该期间的损失评估结果公正准确。一审时赵春岭亦未对该申请书中日期及评估结果中日期提出异议，因此一审法院据此判决合理合法。虽然赵春岭占用陈东亮后院的行为，已严重影响陈东亮的正常经营，但是因该项损失无法鉴定，陈东亮不得不放弃，但陈东亮仍然认为法院应酌情判决赵春岭赔偿该部分损失。赵振明未答辩。陈东亮向一审法院起诉请求：1.判决赵春岭、赵振明履行合同将其占用陈东亮承租的赵春岭、赵振明楼房一楼西侧六间门面房交付给陈东亮使用，返还自2014年1月21日至2018年12月31日前不应收取陈东亮的租赁费33万元；2.判决赵春岭、赵振明赔偿因占用陈东亮租赁的400平方米门面房5年（2014年1月21日至2018年12月31日）的经济损失90万元；3.判决赵春岭、赵振明履行合同将占用陈东亮租赁楼房后院的简易房屋及堆放货物全部清除并交付陈东亮使用并赔偿损失20万元；4.诉讼费及其他费用由赵春岭、赵振明负担。一审法院经审理查明，陈东亮与赵春岭在2014年1月1日签订房屋租赁协议，约定乙方（陈东亮）租赁甲方（赵春岭）提供位于杞县南环路高阳路口东畜牧局西邻一层东门面六间及以上所有房屋，但二层西走廊南两间、北一大间归甲方，租赁期限为十年，从2014年2月1日至2024年2月1日，一年房屋租金66万元并约定租金支付期限等内容。2014年1月21日赵春岭、郑红旗（甲方）又与陈东亮（乙方）重新签订房屋租赁协议（该协议系双方实际履行即本案争议的租赁协议），协议约定：“1．甲方提供位于杞县南环路高阳路口东畜牧局西邻楼房一幢（约4000平方米）租赁给乙方作为经营场所等；2．租赁方式、租金支付方式：合同租赁期为十年，从2014年1月21日至2024年1月21日，合同期间房租不变，房租每年缴纳一次，共计66万元。房屋租金应提前1个月交付，如不交付甲方有权收回房屋及乙方所有投资等”。补充协议约定：“1．甲方负责外墙面装修和停车场的硬化建设；2．甲方提供后院给乙方作为停车使用；3．其他事宜均由乙方自己安装；4．租期内乙方不得外（转）租，否则甲方有权收回全部房屋及乙方所有投资，并约定赵春岭、郑红旗年租金分别为44万元、22万元”。因陈东亮欠付租金，赵春岭起诉陈东亮，要求按每年44万元支付租金，双方达成调解协议，协议内容为：“1．陈东亮偿还赵春岭房屋租赁费137万元，于2018年4月15日前偿还49万元，于2018年8月31日前偿还44万元，于2018年12月31日前偿还44万元；2．陈东亮如按期履行，赵春岭继续将房屋租赁给陈东亮使用；陈东亮如未按期履行，赵春岭可以解除租赁合同，同时赵春岭可在陈东亮第一次违反协议时申请执行全部房屋租赁费137万元。赵春岭依据生效的调解书已申请杞县人民法院强制执行。双方签订的房屋租赁协议事实上已处于解除、终止状态。陈东亮申请对杞县南环路高阳路口东杞县畜牧局西邻楼房后院2014年1月21日至2018年12月31日期间的实际损失进行鉴定，后因该损失无法评估而撤回该鉴定申请。陈东亮申请对杞县南环路高阳路口东杞县畜牧局西邻楼房一楼西侧6间门面房2014年1月21日至2019年1月20日期间的租金损失进行鉴定，经一审法院委托河南至公价格评估有限公司鉴定，估价结论为估价对象在价值时点的房地产租金市场价值为765533元。陈东亮支付评估费20000元。杞县南环路高阳路口东杞县畜牧局西邻楼房一楼共计12间门面房，赵春岭、郑红旗在2014年1月21日将该楼（包括12间门面房，其中东边4间门面房是郑红旗的）整体租赁给陈东亮。该楼一楼西侧6间门面房赵春岭自用，经营建材等，包含在承租给原告的12间门面房范围内。赵春岭对鉴定报告提出异议，认为该报告没有显示平面图及现场测量，赵春岭未发现评估机构及委托方到实地测量，报告所附现场照片不对应，出具评估费收据的单位与作出报告的机构名称不一致。针对赵春岭所提异议，评估方已出具正规发票并作出更正说明（现场照片系办公室人员装订错误，其评估结果无影响，现场查勘照片已重新打印递交法庭）。一审法院认为，陈东亮与赵春岭第一次签订的房屋租赁协议由于郑红旗的介入而签订2014年1月21日的房屋租赁协议，2014年1月21日的房屋租赁协议系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，为有效合同，应受法律保护，双方均应按协议约定履行义务，赵春岭未将争议楼房一楼西侧6间门面房交付陈东亮使用而自用，造成陈东亮损失，依法应予赔偿；陈东亮要求赵春岭履行合同将其占用陈东亮承租的赵春岭楼房一楼西侧六间门面房交付给陈东亮使用，将占用陈东亮租赁楼房后院的简易房屋及堆放货物全部清除并交付陈东亮使用并赔偿损失20万元，陈东亮欠赵春岭房屋租金诉讼案的调解书赵春岭已申请杞县人民法院强制执行，双方签订的房屋租赁协议事实上已处于解除、终止状态，损失20万元亦无证据提供，对陈东亮的该诉讼请求不予支持；因赵春岭占用楼房一楼西侧六间门面房陈东亮要求返还自2014年1月21日至2018年12月31日期间的租赁费33万元，该项请求与要求赔偿门面房损失重叠、相矛盾，不予支持；陈东亮要求赵振明承担责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵春岭于本判决生效后十日内赔偿陈东亮经济损失765533元；二、驳回陈东亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17670元，陈东亮负担6215元，赵春岭负担11455元。评估费20000元由赵春岭负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致外另查明,2016年、2017年赵春岭与陈东亮协商房租问题过程中及2018年赵春岭诉陈东亮房屋租赁纠纷一案审理、调解及执行过程中，陈东亮均未以赵春岭未交付案涉六间门面房作为抗辩。本院认为，本案争议焦点为案涉房屋一楼西侧六间门面房是否属于陈东亮承租范围。2014年1月1日赵春岭与陈东亮签订第一份房屋租赁协议后，2014年1月21日赵春岭、郑红旗与陈东亮又签订第二份房屋租赁协议.对比两份协议可知，第二份协议租赁范围明显扩大但租金并未提高。而且，赵春岭向陈东亮交付房屋时即不包括该六间门面房，之后陈东亮也从未使用过该六间门面房。2015年之后，赵春岭与陈东亮因房屋租金问题发生纠纷，截至赵春岭提起本案诉讼前，在长达两年多的时间里，不论是两人私下协商过程中还是赵春岭向法院提起诉讼主张房屋租金的审理、调解、执行过程中，陈东亮从未以赵春岭未交付案涉六间门面房作为抗辩，故应认定陈东亮对其租赁范围并不包含该六间门面房是明知的，或者是陈东亮以其实际行动对其承租范围并不包含该六间门面房的事实予以认可，陈东亮要求赵春岭赔偿该六间门面房的租金损失没有事实及法律依据。综上所述，赵春岭的上诉理由成立。一审判决认定事实及适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2018）豫0221民初4255号民事判决；二、驳回陈东亮的诉讼请求。一审案件受理费17670元，评估费20000元，二审案件受理费11455元，均由陈东亮负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十月十日法官助理申和平书记员马艺洺