山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1302民初12520号 原告刘某，女，1963年2月2日生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人杨增霞，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈曙年，山东元开律师事务所律师。 被告临沂州涌商贸有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路**恒基购物中心**楼，统一社会信用代码:91371300334679826A。 法定代表人魏某某，经理。 被告赵某某，男，1972年12月25日生，汉族，住日照市东港区。 二被告共同委托诉讼代理人侯延彬，山东宇澄律师事务所律师。 被告姜某某，男，1986年10月9日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。 被告姚某某，男，1984年3月16日生，汉族，住临沂市河**。 委托诉讼代理人庄洁，山东正之源律师事务所律师。 原告刘某与被告临沂州涌商贸有限公司、赵某某、姜某某、姚某某追偿权纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某的委托诉讼代理人杨增霞、陈曙年，被告山东州涌商贸有限公司、赵某某的委托诉讼代理人侯延彬，被告姜某某的委托诉讼代理人卢焰鹏，被告姚某某的委托诉讼代理人庄洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘某向本院提出诉讼请求：1、依法判决各被告向原告支付90万元及利息；2、本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由:2019年4月19日，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终6900号民事判决书，判决被告临沂州涌商贸有限公司向临沂华都置业有限公司支付房款6177658元及利息，原告及被告赵某某、姜某某对该付款义务承担连带清偿责任。2019年8月27日，原告依据该判决书在（2019）鲁1302执4323号案件中与临沂华都置业有限公司达成执行和解，并支付完毕，为各被告垫付房款、诉讼费等共计90万元，后原告多次向各被告索要未果。此外，被告姚某某为被告临沂州涌商贸有限公司的股东，未全面履行出资义务，应承担相应的赔偿责任。现原告为维护自身合法权益诉至法院，望依法查明事实，判如所诉。 被告山东州涌商贸有限公司辩称，原告担保的债务尚未清偿完毕，在部分履行的情况下同时起诉债务人和其他担保人承担责任，没有法律依据。同时，原告代公司履行的债务不足以抵消其向公司的负债，其无权向公司追偿。请求法院驳回其诉讼请求。一、原告担保的债务尚未清偿完毕，在部分清偿的情形下行使追偿权起诉其他担保人没有法律依据本案刘某提起诉讼，以自己承担了部分保证责任为由，要求债务人和其他共同保证担保人承担相应的担保责任。如果法院予以受理并作出判决，会造成反复诉讼，形成诉累，浪费司法资源，故本案目前不具备受理条件，已受理的，应驳回起诉。二、原告与被告之间存在房屋款项债务尚未结算，被告要求行使抵销权原告名下的恒基购物中心1号楼四层417、418、420、428、429、446、447、448、449、450、451号房屋（面积468.62平方米，购房款1968204元）原为临沂州涌商贸有限公司从开发商处购买，后来直接签到原告名下，原告未向公司支付相应购房款。原告担保的债务即包含该宗房屋房款，鉴于刘某代公司偿还了部分债务，公司要求行使抵销权，并保留追讨剩余债务的权利。综上，原告代偿的债务不足以抵销其对州涌公司的债务，其起诉公司及其他作为连带责任人的被告没有法律和事实依据，应驳回其诉讼请求。 被告赵某某辩称，原告担保的债务尚未清偿完毕，在部分履行的情况下同时起诉债务人和其他担保人承担责任，没有法律依据，请求法院驳回其起诉。一、原告应先行向债务人临沂州涌商贸有限公司追偿，同时起诉债务人和其他担保人没有法律依据《担保法司法解释》第二十条:连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。根据该条规定，原告应先行向债务人即临沂州涌商贸有限公司追偿。向债务人不能追偿的部分，才能向其他连带保证人主张。而本案中，原告刘某直接起诉债务人和其他担保人追偿没有法律依据。一、原被告共同担保的债务尚未清偿完毕，原告在部分清偿的情形下行使追偿权没有法律依据《担保法》第十二条:没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。鉴于原被告共同担保的主债务没有清偿完毕，其他连带责任人实际可能承担的份额不确定，在主债务尚未清偿完毕，之后还可能发生新的保证代偿事实的情况。且主债务的清偿顺位明显优于追偿债权，在主债务尚未清偿完毕的情况下，其他保证人即使尚有代偿能力，亦应先用于清偿主债务。在此情况下，连带共同保证人之间追偿权的行使应在主债务清偿完毕之后，对在主债务尚未清偿完毕的追偿案件，应认为担保追偿的条件尚不具备。本案原告刘某以自己承担了部分保证责任为由提起诉讼，要求其他共同保证担保人承担相应的担保责任。如果法院予以受理并作出判决，会造成反复诉讼，形成诉累，浪费司法资源，故本案目前不具备受理条件，已受理的，应驳回起诉。综上，原告同时起诉债务人和其他作为连带责任人的被告没有法律依据，应驳回其诉讼请求。 被告姜某某辩称，1、原告承担的90万元是其自愿承担的，并非被告强迫。2、原告只承担了90万元，现起诉追偿该90万元，如其目的得到支持，那么就相当于原告没有承担任何担保责任，严重违法法律规定。3、根据全国法院民商事审判工作纪要第56条规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的人民法院不予支持，所以，应当依法驳回原告诉求。 被告姚某某辩称，原告在2017年初对被告是否出资到位已明知，被告持有的股权为替赵某某代持，原告对我方无请求基础，驳回对我方的诉求，其他意见同其他被告。 本院经审理认定事实如下：临沂华都置业有限公司诉临沂州涌商贸有限公司、魏某某、周某某、赵某某、张某某1、刘某、张某2、张某3、洪某1、洪某2、姜某某房屋买卖合同纠纷一案，本院作出（2017）鲁1302民初7693号民事判决：一、临沂州涌商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付给临沂华都置业有限公司剩余房款6177658元及利息（利息以6177658元为基数，自起诉之日即2017年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）;二、临沂华都置业有限公司于本判决生效之日起十日内将涉案房产所在项目（珠宝城）的变压器、配电柜过户至临沂州涌商贸有限公司名下;三、驳回临沂华都置业有限公司的其他诉讼请求;四、驳回临沂州通商贸有限公司的其他反诉请求。临沂华都置业有限公司不服上述判决上诉至临沂市中级人民法院，临沂中院于2019年4月19日作出（2018）鲁13民终6900号民事判决：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初7693号民事判决第二项、第三项、第四项;二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初7693号民事判决第一项为临沂州涌商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付给临沂华都置业有限公司剩余房款6177658元及利息（利息以6177658元为基数自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际给付之日止）;三、临沂州涌商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付给临沂华都置业有限公司违约金30万元;四、赵某某、张某某1、张某3对上述第一、三项付款义务承担连带清偿责任，魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某对上述第二项付款义务承担连带清偿责任。一审本诉案件受理费100913元，由临沂华都置业有限公司负担45913元，临沂州涌商贸有限公司、赵某某、张某某1、张某3、魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某负担55000元;保全费5000元，由临沂州涌商贸有限公司、赵某某、张某某1、张某3、魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某负担;反诉案件受理费78269元，由临沂华都置业有限公司负担39134元，临沂州通商贸有限公司负担39135元。二审案件受理费100913元，由临沂华都置业有限公司负担45913元，临沂州涌商贸有限公司、赵某某、张某某1、张某3、魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某负担55000元。2019年8月27日，原告刘某依据上述判决在（2019）鲁1302执4323号案件中与临沂华都置业有限公司达成执行和解，约定由刘某于2019年8月28日偿还临沂华都置业有限公司90万元欠款；临沂华都置业有限公司自愿放弃对刘某的执行，并申请解除对刘某名下财产和银行存款的查封冻结，撤销对其限高等限制措施。执行和解协议达成后，原告刘某按协议内容履行了还款义务，申请执行人表示不再追究刘某任何责任。后原告多次向各被告索要未果，于2020年7月21日诉至本院。另查明，被告姚某某为被告临沂州涌商贸有限公司的股东，其名下股权实为被告赵某某代持，代持比例为44%，原告对此以及姚某某是否出资到位均明知。上述事实，主要根据双方当事人的陈述、（2017）鲁1302民初7693号民事判决书、（2018）鲁13民终6900号民事判决书、执行和解协议书、资金往来结算票据、证明、（2018）鲁1302民初16号民事判决书、临沂州涌商贸有限公司企业信息、股东投资明细表、股权及投资转让协议、临沂州涌商贸有限公司章程修正案、临沂州涌商贸有限公司股东会决议、个人借款担保协议书、个人借款合同补充协议、股份代持协议书等证据予以证实，均已收集记录在卷。 本院认为，依据已经生效的（2018）鲁13民终6900号民事判决，临沂州涌商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付给临沂华都置业有限公司剩余房款6177658元及利息（利息以6177658元为基数自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际给付之日止），并支付给临沂华都置业有限公司违约金30万元。赵某某、张某某1、张某3对上述剩余房款、利息及违约金承担连带清偿责任，魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某对上述剩余房款及利息承担连带清偿责任。一审本诉案件受理费100913元，由临沂华都置业有限公司负担45913元，临沂州涌商贸有限公司、赵某某、张某某1、张某3、魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某负担55000元;保全费5000元，由临沂州涌商贸有限公司、赵某某、张某某1、张某3、魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某负担;反诉案件受理费78269元，由临沂华都置业有限公司负担39134元，临沂州通商贸有限公司负担39135元。二审案件受理费100913元，由临沂华都置业有限公司负担45913元，临沂州涌商贸有限公司、赵某某、张某某1、张某3、魏某某、周某某、刘某、张某2、洪某1、洪某2、姜某某负担55000元。该案进入执行程序后，原告刘某依据与临沂华都置业有限公司达成的和解协议，于2019年8月28日偿还了临沂华都置业有限公司90万元欠款。担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据上述法律规定，原告依据生效判决承担了保证责任后，有权向被告临沂州涌商贸有限公司追偿。被告临沂州涌商贸有限公司主张上述代偿款与原告拖欠该公司的相应购房款抵销，因未举证证明其主张的房产登记在原告名下，其与原告间的该项债权债务关系并不明确，本院不予支持，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述司法解释的规定，原告应先行向债务人临沂州涌商贸有限公司追偿，就其不能追偿的部分，由各连带保证人平均分担。原告承担的还款责任并非全部债务，其要求被告赵某某、姜某某及姚某某承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告赵某某、姜某某、姚某某的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下： 一、被告临沂州涌商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还原告刘某90万元及利息（以90万元为基数，自2019年8月28日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12800元，减半收取6400元，由被告临沂州涌商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  王效贤 二〇二〇年十月二十日 书记员  唐铭婉