江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0982民初3723号原告：刘志刚，男，1967年10月11日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。被告：张正朋，男，1966年9月27日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘应华、史开敏，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。被告：李建成，男，1970年11月9日出生，汉族，住盐城市大丰区。原告刘志刚与被告张正朋、李建成建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘志刚及其委托诉讼代理人徐连成，被告张正朋的委托诉讼代理人刘应华，被告李建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志刚向本院提出诉讼请求：请求判令两名被告连带赔偿工期延误损失240653元。事实与理由：2008年5月12日，原告与被告张正朋签订《内部土建双包协议书》，约定被告张正朋转承包原告从盐城市恒源建筑安装有限公司（下称恒源公司）承包的丰中教师公寓3、5号楼工程。承包条件同原告与恒源公司签订协议的条件。根据原告与恒源公司协议的约定，从开发商要求开工之日到竣工交付之日工期计180天，不能按期完工的，每延期一天罚款5000元。该工程于2008年8月10日开工，2010年4月15日竣工。被告张正朋又将钢筋工程转包给被告李建成，两名被告因用错钢材等原因致工期延误433天（2008.8.10-2010.4.15=613天-180天合同约定工期），导致恒源公司被法院判决向开发商盐城丰某房地产开发有限公司承担工期损失1171100元。2018年8月15日，原告与恒源公司协商达成了和解，以该公司应付原告的利息等抵冲了损失赔偿。原告承担赔偿责任后有权向两名被告追偿，但两名被告拒不认可。赔偿依据为：按大丰市房地产测绘有限公司大房测字（2011）12号商品房面积核定书，恒源公司承担违约金1171100元涉及的房产总的建筑面积49975.61㎡，3、5号楼面积10269.66㎡，按违约金总数÷建筑面积总数得出平均每平方米23.43元，原告承担的逾期竣工损失按照建筑面积计算，应为：10269.66㎡×23.43元/㎡=240653元。现原告依法向人民法院提起诉讼，请求支持其前列请求。被告张正朋辩称，首先，案涉工程因刘志刚与恒源公司之间非法分包而致双方建设工程施工协议书无效，张正朋与刘志刚之间也因非法转包而致双方的双包协议无效，无效的建设工程施工合同产生“返还”的法律后果，其余均无效。其次，至今并无生效法律文书确认刘志刚因在案涉工程上使用钢材等级错误而应对恒源公司承担责任的事实，刘志刚出于个人目的与恒源公司签订的《执行和解协议》对张正朋不发生法律效力。张正朋就法院判决恒源公司应对刘志刚承担利息而刘志刚放弃的部分，正在准备诉讼要求刘志刚给付。再次，已生效的（2020）苏09民终1120号民事判决书确认，张正朋与刘志刚之间的案涉工程总价款按刘志刚与恒源公司的结算价扣减3%的约定利润，余款均属于张正朋所有。因此，依现有判决，刘志刚与张正朋结算时，刘志刚仅限于其享有总结算价3%的利润（管理费），余工程款本息全部归张正朋所有，刘志刚无权向张正朋主张损失。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求予以驳回。被告李建成辩称，我与张正朋发生案涉工程承包关系与刘志刚无关，原告无权要求我赔偿相关损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（以下简称大丰中学）与盐城丰某房地产开发有限公司（以下简称丰某公司）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份。2008年2月4日，丰某公司（发包方）与大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司（承包方，以下简称晨阳公司）签订了建设工程施工合同一份，约定大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容由晨阳公司施工。2008年4月26日，被告刘志刚（乙方）与晨阳公司（甲方）签订了《协议书》一份，载明：“一、项目概况：本工程地点位于大丰高级中学北侧。5#、3#教师公寓楼总建筑面积约为9791.98㎡，桩基础上全框架6+1层。现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书中的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方（刘志刚）必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。……”。2011年11月7日，恒源公司与晨阳公司签订了合并协议一份，约定合并后的公司名称为恒源公司，原晨阳公司的资产归恒源公司所有，所有债权债务由恒源公司承继。2008年5月12日，刘志刚（甲方）与张正朋（乙方）签订了《内部土建双包协议书》一份，载明：“一、甲方承建的大丰市丰中教师公寓3#、5#楼，建筑面积约9700平方米给乙方双包，具体内容以甲方与晨阳公司签定的大合同为准。二、甲方预交的20万元的保证金与乙方无关，付款方式也与乙方无关。另外在工程开工时甲方帮乙方垫付的40万元材料款，主要用于钢筋、钢材，其余工程垫支款由乙方自己负责（包括工程质量进度、安全），一切都与甲方无关。三、工程保修金大合同是5%，甲方支付2%，乙方支付3%，甲方所垫付的人民币40万元在工程款付至95%时，甲方全部收回在工程垫支的40万元材料款。四、甲方按工程总造价的3%的收取利润。五、甲方前期交付的塔吊基础和工棚材料、人员工资等一切费用由乙方支付。六、乙方必须在本月15号前人员、材料进场，如不进场甲方有权终止本协议。如单方违约，违约方赔偿对方损失壹万元人民币。七、此协议一式叁份，双方各执一份，签字后生效。”两被告分别在协议书末尾甲方、乙方处签名。上述协议签订后，被告张正朋又将宿舍楼3号楼、5号楼的钢筋工程分包给原告李建成施工。2010年4月15日，丰中教师公寓3、5号楼土建工程竣工验收合格。在前述大丰高级中学教师公寓项目开发建设的各环节合同履行中，均发生诉讼纠纷。其中，与本案原告的诉请相关联的事实如下：盐城市中级人民法院就原告暨反诉被告盐城丰某房地产开发有限公司与被告暨反诉原告江苏省大丰高级中学合作开发房地产纠纷一案，于2014年11月6日作出该院(2011)盐民初字第0045号民事判决书，该判决就反诉部分江苏省大丰高级中学主张的案涉工期延误责任认定为：“涉案工程延期开工的责任在丰某公司。理由为：（一）关于工期延误责任的认定。1、工期应从《开工令》中规定的2007年11月15日开始计算，时间为9个月加1个月（缓冲期）共10个月，并不以何时办理好土地使用权变更手续确定。同时，建设规划许可证的办理时间，并未影响丰某公司施工。2、图纸延误导致延误开工的责任不在大丰中学。因为：A套图纸在招标之前就提供给丰某公司，施工中购房教师对图纸的变更只是将层高3米变更为2.89米。此变更无需重新计算，不存在影响工期之说。C套图纸迟迟没有出来的原因是由于丰某公司与上海工程勘察设计有限公司相互勾结，擅自将所有房屋钢筋由粗变细导致房屋强度下降。图纸审核结束时，工程仍在桩基础施工阶段，桩基的图纸没有变更，所以上述图纸变更没有对工程进度造成影响。合同约定图纸会审是规划报批的一部分，也应由丰某公司办理。3、丰某公司于2008年元月28日与晨阳公司签订了合同，约定2008年2月22日桩基开工，故延期开工的责任在丰某公司。（二）丰某公司开发建设的质量不合格导致工程延期。大丰市人民法院（2009）大民一初字第3363号民事判决书认定：2008年10月13日因原图纸设计桩基砼强度为C25，后因施工单位偷工减料桩基砼强度质量达不到C25设计等级要求，则将桩基砼强度变更为C20。直到2008年11月25日建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、总包单位、施工单位才通过桩基工程的验收，结论为合格。因工期延误，导致材料市场价格、人工工资的调整和上涨，应由丰某公司自行承担，与大丰中学无涉。（三）至反诉原告大丰中学提出反诉之日的2012年11月15日，丰某公司也未能全部依照《开发建设合同》的约定，按照大丰中学提供的教师名单将应交付的住宅房票开购房人、分户做好交接手续或将余房交大丰中学收储，已经逾期50个月。反诉原告反诉请求中考虑到反诉被告丰某公司的实际承受能力，仅要求其按19个月，共570天，每天5000元给付延期交房违约金2850000元符合法律规定。”判决主文第二项为：“原告暨反诉被告盐城丰某房地产开发有限公司支付被告暨反诉原告江苏省大丰高级中学逾期交付工程违约金1673000元。”2016年3月14日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第00160号民事判决书，维持了上述盐城市中级人民法院(2011)盐民初字第0045号民事判决书主文某第二项判决内容。本院就原告暨反诉被告盐城市恒源建筑安装有限公司诉被告暨反诉原告盐城丰某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年12月30日作出该院(2016)苏0982民初字第3713号民事判决书。该判决认定：“在丰某公司与大丰中学的案件中，生效文书认定了因丰某公司逾期交房，赔偿大丰中学损失1673000元。从本案原、被告之间的履行合同中过错情况来看，恒源公司存在施工质量问题，丰某公司也存在延期支付工程款以及设计变更等情况，结合合同履行的情况，本院酌定损失部分恒源公司承担70%，即恒源公司承担1171100元（1673000元×70%）。”判决主文第四项为“反诉被告盐城市恒源建筑安装有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告盐城丰某房地产开发有限公司损失1171100元，于本判决生效后15日内履行完毕”。本院就原审原告刘志刚与原审被告盐城市恒源建筑安装有限公司、盐城丰某房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，作出该院（2015）大民再初字第00007号民事判决书，判决主文第二项为“盐城市恒源建筑安装有限公司赔偿刘志刚以下利息损失：948426.08元自2009年7月12日起至2009年8月31日止、698426.08元自2009年9月1日至2009年10月10日止、598426.08元自2009年10月11日至2009年10月16日止、448426.08元自2009年10月17日至2009年9月30日止、397426.08元自2009年10月1日至2010年2月11日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息”。2018年8月15日，本院在执行（2015）大民再初字第00007号民事判决期间，申请执行人刘志刚与被执行人恒源公司达成执行和解协议，内容为“被执行人应一次性给付申请人工程款本金1697738.00元、履约保证金本金200000.00元，诉讼费用60000.00元，合计1957738.00元。减去双方协商一致的申请人欠被申请人的材料发票折价款197000.00元，徐中华钢材款234800.00元，张正朋借朱诚款30000.00元，李建明和朱诚往来款10000.00元，被执行人应付申请人工程款、保证金本金和诉讼费合计1485938.00元。二、申请人应向被执行人承担的逾期竣工违约金、钢材级差责任（应为3级误用成2级）等涉及该工程的一切责任，双方一致同意由申请人以判决确定的应向被执行人收取的各项利息抵算，互不找补。本协议生效后，今后如涉及该工程的全部责任由被执行人承担，与申请人无关。如盐城丰某房地产开发有限公司将来向申请人主张该事项的连带责任，且获得法院支持，则申请人有权继续向被执行人恢复执行利息，据实结算并要求盐城丰某房地产开发有限公司承担法律文书判定的连带责任”。此后，原告刘志刚以其依上述执行和解协议已向恒源公司赔偿逾期竣工损失为由，于2020年7月30日向被告张正朋、李建成提起索赔诉讼。本院认为，原告刘志刚非盐城市恒源建筑安装有限公司员工，无建设工程施工的相应资质，其以个人名义与恒源公司签订的丰中教师公寓工程3、5号楼建设工程施工分包协议应属无效。原告刘志刚又将该工程转包给被告张正朋，被告张正朋又将丰中教师公寓3、5号钢筋工程分包给被告李建成，上述转包、分包合同的当事人均无相应施工资质，合同行为违反了法律、行政法规的强制性规定，亦属无效。上述合同虽为无效，但在合同履行中如一方给对方造成损失，则一方仍应按其过错责任程度予以赔偿。本案争议的焦点为：原告主张的案涉工程施工损失是否为其在案涉工程中实施的合同行为（承包后转包）所实际产生的损失，该损失与被告张正朋、李建成所实施的履行案涉施工合同行为之间是否具有关联性。对此，本院认为原告所主张的损失非为其在案涉工程中实施的合同行为所产生的实际损失，且与被告张正朋、李建成所实施的履行案涉施工合同行为之间不具有关联性。理由如下：一、从原告主张的损失依据分析，根据前述各生效判决，恒源公司向丰某公司转承担了丰某公司应向大丰中学承担的逾期交付工程违约金1673000元中的案涉工程损失1171100元（70%），该损失经本院生效判决认定系因恒源公司施工质量所致，以上损失的承担即为原告在本案中损失计算的依据。然盐城市中级人民法院生效判决认定丰某公司向大丰中学所承担逾期交付工程违约金1673000元所列举的逾期原因与原告的工程转包以及本案两名被告的施工行为之间并无关联。据此，应予认定原告所主张的损失依据并非为其在案涉工程中实施的合同行为所产生的实际损失。二、原告就本院在执行（2015）大民再初字第00007号民事判决时，其与盐城市恒源建筑安装有限公司达成的执行和解协议第二条中所放弃的各项利息即为两名被告给其造成的施工实际损失的主张，未能举证加以证明。且该执行和解协议原告作为申请执行的权利人，与被执行人在和解中自行设定“申请人应向被执行人承担的逾期竣工违约金、钢材级差责任（应为3级误用成2级）等涉及该工程的一切责任”的义务所形成的法律后果并不能约束作为案涉工程实际施工方的两名被告。因此，原告未能在诉讼中举证证明其案涉合同行为实际产生的损失。三、原告就关于“两名被告因用错钢材等原因致工期延误433天(2008.8.10-2010.4.15=613天-180天合同约定工期），导致恒源公司被法院判决向开发商丰某公司承担工期损失1171100元。”的主张所举证据不足以证明两名被告因用错钢材等施工过错造成工期延误的事实已经发生，且本案涉及的所有生效判决均未认定丰某公司向大丰中学承担的逾期交付工程违约金1673000元，以及恒源公司向丰某公司承担工期损失1171100元系因两名被告施工中用错钢材等所致。综上，原告对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利的法律后果。因此，本院依法对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘志刚的诉讼请求。案件受理费4910元，减半收取2455元，诉讼保全费1724元，合计人民币4179元，由原告刘志刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 王小平二〇二〇年十月二十八日法官助理 徐 嘉书 记 员 施 慧附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。