重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4950号上诉人（原审被告）：李英，女，1975年5月9日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：王正军，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈吉春，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人：陈巧（原审原告陈万兴之女），1976年1月11日出生，住重庆市渝中区。被上诉人：陈玲（原审原告陈万兴之女），1985年7月17日出生，住重庆渝北区。被上诉人：陈瑞璋（原审原告陈万兴之子），1992年2月19日出生，住重庆市渝北区。被上诉人：陈鹏旭（原审原告陈万兴之子），1999年10月4日出生，住重庆市渝中区。被上诉人：陈金琪（原审原告陈万兴之女），2002年2月8日出生，住重庆市渝中区。五被上诉人共同委托诉讼代理人：谌智勇，重庆国生律师事务所律师。上诉人李英因与被上诉人陈万兴委托合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初26332号民事判决，向本院提起上诉。因陈万兴于2019年11月11日去世，由其继承人陈巧、陈玲、陈瑞璋、陈鹏旭、陈金琪参加二审诉讼。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈万兴的诉讼请求。事实与理由：1.陈万兴与李英之间没有委托理财关系，双方之间在热恋期间，陈万兴转给李英的钱均是赠与李英的，李英没有同意退还110万元给陈万兴；2.李英没有与证人赵志菁微信聊天，该手机号及绑定的微信的“李英”不能确定是本案李英；3.一审法院不应因李英未提供手机微信聊天记录、本人没有到庭就认定陈万兴主张委托理财关系成立，李英确实更换了手机；4.即使本案30万元股票买卖和80万元佳友通股权投资款项构成委托理财关系，该30万元中应扣除陈万兴一审自述承诺给李英委托费用20万元，该80万元在陈万兴没有证明李英尚未完成委托理财事项前提下，应由李英将持有的佳友通股权转交给陈万兴而非退还80万元投资款。陈巧、陈玲、陈瑞璋、陈鹏旭、陈金琪共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。陈万兴向一审法院提起诉讼请求：李英立即归还理财款265万元。一审法院认定事实：2017年，陈万兴与李英经人介绍相识。自2017年11月16日开始到2018年7月12日止，陈万兴通过案外人肖渝、夏俊向李英转账52万、通过案外人桑杰向李英转账120万、通过案外人陈玲向李英转账80万、通过案外人重庆市渝兴升金实业集团有限公司向李英转账300万。前述款项共计552万。2018年8月10日、8月11日、8月12日，李英分别向案外人肖渝转回20万、30万、50万、15万，共计115万，陈万兴认可收到此款。一审法院询问双方当事人是否保留有微信聊天记录。陈万兴陈述2018年5月12日至今的有，之前的因为换手机没有了。李英陈述2018年7月原告生病以后的有，之前的因为换手机没有了。一审法院要求双方当事人带手机核对微信聊天记录，陈万兴带来的手机有2018年3月26日至2018年11月1日间上百条微信聊天记录。李英未带来，称手机换了没有了。陈万兴提供的微信聊天记录显示：2018年8月9日至12日间李英应陈万兴要求将卖股票的钱转回50万、15万，并说剩下要周五转。陈万兴认为转少了，警告李英。李英表示自己要留30万，要熬到股票上市好分钱。同时双方还谈到佳友通股权事宜，陈万兴要求将股票过户，李英答现在不是股票过不了，陈万兴要求将股权证明拍照，照片显示为股权转让及代持协议，投资额人民币80万元，对应佳友通0.04%股权。李英解释IPO上市是会查得到，能不能上市就不知道了。投资的佳友通股权是陈万兴自愿投资行为，当时要写陈万兴名字但陈万兴说不用了，就写李英名字，既然是投资都会有风险……陈万兴让改名字但不是李英说改就可以改的，李英从未想过要把陈万兴的投资占为己有……希望陈万兴撤诉，李英把合同原件寄给陈万兴等等。李英质证认为：对真实性有异议，合法性关联性有异议，从陈万兴提供的证据来看谈到跟股票有关的是从2018年8月开始，陈万兴主张的转款期间没有任何证据证明委托李英理财，与本案诉请没有关联性。经陈万兴申请，一审法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司发函以核实微信号y***y的实名信息及绑定的手机、银行卡。深圳市腾讯计算机系统有限公司回函显示：微信号y***y自2016年1月8日至2018年11月26日，频繁绑定解绑的手机号码有13***0、18***3。陈万兴还举示了中国联通四川增值税电子普通发票，其显示业务号码186***3购买方名称为李英。一审中，陈万兴申请出庭作证的证人赵志菁陈述，认识陈万兴及李英，并提供了与李英的微信聊天记录，其显示李英提到卖股票剩下的30万要给陈万兴，但暂时困难拿不出来要分期还。另外李英还提到80万原始股权，可写合同承诺上市后配合陈万兴去过户，如果没上市就退80万本金，李英配合陈万兴去完善手续等，希望赵志菁出面帮他们和解。一审中，李英举示了200余张照片，其中有双方多张亲密合照，拟证明2017年9月双方认识后，作为恋人关系交往直到2018年7月1日。陈万兴质证意见为：对证据的真实性不能确认，双方是2017年11月左右认识的，在2018年1月发生过亲密关系，此后断断续续保持着联系，李英到重庆陈万兴也接待过很多次，李英一直有想和陈万兴建立恋爱关系的意思表示，但陈万兴一直没有明确同意。为核实相关事实，一审法院传唤李英本人到庭接受询问，但李英称人在国外，拒不到庭。一审法院又要求其代理人向李英核实相应微信聊天记录的真实性，以及聊天记录提及的卖股票剩余30万元和80万元佳友通股权的情况。代理人仅在代理词中回复：经向李英本人了解，李英本人从来没有与赵志菁有过对话的微信和语音聊天。一审法院认为，本案的争议焦点是：双方当事人之间是否存在委托理财行为。评析如下：一、李英先是承认保留有2018年7月之后的微信聊天记录，而在应法院要求带来核对时却称手机换了没有了。二、陈万兴提供的与李英的聊天记录，深圳市腾讯计算机系统有限公司的回函，中国联通四川增值税电子普通发票，证人赵志菁出庭作证并提供的与李英的微信聊天记录，前述证据均可互相印证。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；第七十二条规定一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条规定：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。根据上述规定，陈万兴举示的证据与证人证言等可互相印证，加之李英一直不提供证据、拒不到庭接受询问、回避核实问题，可以推定陈万兴提供的证据较为可信。结合前述正反两个方面，可以认定陈万兴及证人提供的与李英微信聊天记录的真实性。四、李英在与证人及陈万兴的微信聊天中都提到卖股票的30万元要返还给陈万兴，80万原始股权（佳友通）愿意配合陈万兴过户或退款等。据此可以认定：除李英已返还的115万以外，至少在这30万元股票买卖以及佳友通股权投资上，双方之间存在着委托关系。股票买卖已经完成，李英应当将卖股票的30万元还给陈万兴。佳友通股权李英回避问题，致使法院无法确认其情况，故李英应自行承担不利后果，按投资额80万元向陈万兴返还投资款。五、陈万兴主张的其他款项问题。根据现有证据，无法判断是否委托关系，故在本案委托合同纠纷中不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、李英在判决生效之日起十日内返还陈万兴110万元；二、驳回陈万兴的其他诉讼请求。一审案件受理费28000元、保全费5000元，合计33000元，由李英负担16500元、陈万兴负担16500元。二审中，当事人没有围绕上诉请求提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，陈万兴于2019年11月11日去世，其法定第一顺序继承人有陈巧、陈玲、陈瑞璋、陈鹏旭、陈金琪。本院认为，对于手机号18***3及绑定微信的“李英”，陈万兴提供的证据证明已经达到高度盖然性，李英未提供反证否定该“李英”系其本人，一审认定系同一人并无不当。李英在一审中陈述其有与陈万兴的微信聊天记录而拒不提供，一审法院依据陈万兴提供的与李英聊天记录，结合双方陈述及证人赵志菁的证言，认定陈万兴与李英之间构成委托理财关系并无不当。李英在与证人赵志菁及陈万兴的微信聊天中都提到卖股票的30万元要返还给陈万兴，80万原始股权（佳友通）愿意配合陈万兴过户或退款等，能够证明是其曾同意退还110万元给陈万兴；李英在同意退还该30万元时并未提出要扣除20万元委托费用，且陈万兴向李英转款尚有其他较大金额，该30万元中不应扣除20万元委托费用；李英并未提供证据证明该80万元已经实际购买并持有佳友通股权，其应当退还该80万元委托财产。综上所述，李英的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；因陈万兴已去世，由其法定第一顺序继承人继续参加诉讼，应将一审判决主文中的陈万兴相应变更表述为陈巧、陈玲、陈瑞璋、陈鹏旭、陈金琪。若各继承人之间就本案被继承财产权发生争议，可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条规定，判决如下：一、变更重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初26332号民事判决第一项为：李英在本判决生效之日起十日内返还陈巧、陈玲、陈瑞璋、陈鹏旭、陈金琪110万元。二、变更重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初26332号民事判决第一项为：驳回陈巧、陈玲、陈瑞璋、陈鹏旭、陈金琪的其他诉讼请求。二审案件受理费28000元，由上诉人李英负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇二〇年十月十六日法官助理 王晓宇书 记 员 吴耀东