吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2020）吉03行初12号原告四平市铁东区立鑫活鱼馆，住所地吉林省四平市铁东区石岭镇二龙湖。经营者王丽娜，女，1967年9月11日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区石岭镇十委四组。委托诉讼代理人吴英杰，吉林良智律师事务所律师。被告四平市人民政府，住所地吉林省四平市铁西区市府路59号。法定代表人胡斌，市长。行政机关出庭负责人王有利，副市长。委托诉讼代理人吴海，四平市生态环境局工作人员。委托诉讼代理人齐作山，四平市司法局工作人员。原告四平市铁东区立鑫活鱼馆（以下简称立鑫活鱼馆）因不服四平市人民政府（以下简称市政府）行政强制及行政赔偿一案，于2018年8月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月28日作出（2018）吉03行初55号行政裁定，以立鑫活鱼馆提起的行政诉讼超过起诉期限为由，不予立案。立鑫活鱼馆不服，上诉至吉林省高级人民法院。吉林省高级人民法院于2019年1月17日做出（2018）吉行终441号行政裁定，裁定撤销原裁定，本案指令本院予以立案。本院于2019年4月9日立案，于2019年9月25日做出（2019）吉03行初25号行政裁定，以原告不是适格主体为由，裁定驳回原告起诉。原告不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2019年12月30日作出（2019）吉行终536号行政裁定，裁定撤销原裁定，指令本院继续审理本案。本院于2020年4月21日立案后，于2020年4月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。原告立鑫活鱼馆的经营者王丽娜、委托诉讼代理人吴英杰、被告市政府的行政机关负责人王有利、委托诉讼代理人吴海、齐作山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告立鑫活鱼馆诉称：2017年7月18日，市政府发布公告，责令原告等业主于2017年7月20日前自行拆除二龙山、山门、下三台等一二级保护区内的违章建筑，逾期不拆除市政府强制拆除。2017年7月22日，被告组织人力、车辆强行拆除了准保护区内原告的房屋和全部设施，给原告造成了较大的经济损失。原告使用的土地已经向相关部门缴纳了使用费，其建筑的房屋也经过了各级政府的审批，经营的活鱼馆有合法的营业执照。原告房屋所在区是准保护区（不是一二级保护区）。因此，原告的房屋等建筑物不属于违章建筑，也不在强拆范围内。被告拆除原告房屋等建筑物的行为没有任何事实依据和法律根据。根据《行政强制法》规定，行政机关强制执行应当先作出行政决定，告知诉权，执行前应当事先催告，三日前催告并送达催告文书，听取当事人陈述和申辩，进行公告，当事人在六个月内不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以强制拆除，强制拆除前要向当事人送达强制拆除决定书。但本案，被告除了发布公告外没有组织听证，也没有向原告送达任何法律文书，更没有告知诉权，显然其行政行为和执法程序严重违法。综上，请求人民法院：1.确认被告强制拆除原告房屋等一切建筑物的行政行为违法；2.判令被告赔偿原告经济损失暂定200万元（具体以评估结论为准）；3.诉讼费等由被告承担。原告立鑫活鱼馆为支持其诉请，向本院提交了以下证据：证据1.市政府公告，用以证明被拆迁建筑物应当位于二龙山、山门、下三台饮用水水源地一、二级保护区内；被拆除建筑物应当是违章建筑。证据2.《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》，用以证明四平辖区内二级保护区的陆域范围以土地退赔高程为界，退赔高程以外不是二级保护区，更不是一级保护区。证据3.4张照片和《四平市二龙山水库管理局水源地四平行政区域内房屋建设统计表》，用以证明原告和旁边仍然存在的古装建筑不在一、二级保护区内，恰恰能证明的是原告位于准保护区内，而准保护区内的建筑不属于《四平市人民政府公告》中规定的拆除范围。证据4.《城镇个人建房用地审批表》，用以证明原告的建设用地经过石岭镇二龙社区居民委员会、四平市铁东区石岭镇人民政府、四平市国土资源局铁东分局、四平市铁东区人民政府层层审批，系合法用地，原告所在的建筑是合法建筑，不是违章建筑。举轻以明重，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》《吉林省国有土地上房屋征收与补偿办法》和《四平市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的相关规定，合法拆迁尚且依法补偿，违法拆除更应该对原告予以赔偿。证据5.营业执照，用以证明原告是经过四平市工商行政管理局铁东分局批准注册的合法经营主体，其权益是受到宪法保护的，其损失是应该得到赔偿的。证据6.四张照片、一张光盘，用以证明原告的建筑物被强制拆迁的过程。证据7.9张照片，用以证明原告的建筑物被夷为平地，以往装修典雅、宽敞明亮的立鑫活鱼馆永远消失了。证据8.《四平市中级人民法院裁定书》3份、《吉林省高级人民法院裁定书》3份，用以证明被告在程序上设置障碍，从未考虑过用实际行动弥补自己的过错、赔偿原告的损失，而是一味拖延、官味十足，有违人民政府为人民的初衷。被告市政府辩称：一、涉案建筑位于二龙山水库生活饮用水水源地一级保护区，违反了法律规定。1.根据中华人民共和国环境保护行业标准《饮用水水源保护区划分技术规范》（HJ/T338-2007）6.2.1.2.2规定：“一级保护区范围不得小于卫生部门规定的饮用水源卫生防护范围”、取水点上游1000米至下游100米为一级保护区取水口到岸边的水域范围（卫法监发〔2001〕161号）。6.2.2.2规定：“大型水库为取水口侧正常水位线以上200米范围内的陆域”为一级保护区陆域沿岸纵深范围。”6.2.2.4规定：“一级保护区陆域沿岸纵深范围不得小于饮用水水源卫生防护范围”。经激光测距仪测量，王丽娜房屋在取水点上游509米，正常水位线222.50米以上的沿岸纵深距离86米处，在规定的上游1000米水域和200米范围的陆域内。因此，涉案建筑位于二龙山生活饮用水源地一级保护区。2.原告擅自建设的房屋与供水设施和保护水源无关，违反了《中华人民共和国水污染防治法》（2008年修订）第五十八条之规定。3.需特别强调说明的是，本案属于2017年中央环保督察前环境保护部东北督察中心锁定的重点督察案件。《饮用水水源保护区划分技术规范》（HJ/T338-2007）系原国家环保总局发布的国家环境保护行业标准。其中6.2.1.2.2“一级保护区范围不得小于卫生部门规定的饮用水源卫生防护范围。”6.2.2.2：“大型水库为取水口侧正常水位线以上200米范围内的陆域”为一级保护区陆域沿岸纵深范围。”6.2.2.4“一级保护区陆域沿岸纵深范围不得小于饮用水水源卫生防护范围”为强制性规定。一级保护区的确定必须同时满足上述规定，范围不得缩小，更不得降低标准。据此，确定涉案建筑位于水源地一级保护区是符合水源地保护有关法律规定的。二、原告的经营行为，对水源地造成污染。从起诉状和个体户信息、光盘等证据可以证实，原告利用涉案建筑物从事餐饮经营活动（立鑫活鱼馆），经营活动中产生的洗涤、屠宰、冲便、洗菜废水等污染物对四平市水源地水质造成了严重污染。其行为直接违反了《中华人民共和国水污染防治法》（2008年修订）第五十八条二款之规定。因此，市政府为严格严肃中央环保督察要求，为市民饮水安全和人民群众身体健康，拆除原告的违章建筑符合法律规定，且得到中央环保督察组的充分肯定。三、关于原告申请鉴定问题。涉案建筑位于水源保护区，紧邻二龙湖水体，房屋性质不属于住宅，原告利用其从事餐饮经营活动，违法向水源地排放水污染物，对四平市水源地造成严重污染，直接影响了四平市饮水安全，损害了公众健康。且涉案建筑未经合法审批，属于原告私建。故原告对涉案建筑不具有合法权益，被告不同意原告的鉴定申请。四、若如原告所述，即使涉案建筑位于准保护区，其改扩建房屋，增加排污量，违法建筑也应依法拆除。从原告提供《城镇个人建房用地审批表》显示，原告以自家长期无住房为名，于2012年7月15日申请宅基地。但后原告将房屋改建、扩建为经营用房，实际占地达1266平方米，并于2013年12月4日注册立鑫活鱼馆，从事中餐加工销售餐饮经营活动，其改建、扩建房屋并从事经营活动，违法增加污染物排放量，污染四平市水源地，其行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》（2008年修订）第六十条之规定，根据第八十一条一款（三）项之规定，原告涉案建筑也应予以拆除。被告拆除原告违建符合上述规定。五、原告对其主张赔偿的建筑物等，不具有合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，赔偿义务机关赔偿的是给受害人“合法权益”造成的损失。本案中，原告建设的建筑物未经有关职能部门批准，属于违章建筑，且违反水源地保护强制性规定。其诉请也不符合《中华人民共和国物权法》第七条及第六十六条规定的情形。且原告利用涉案建筑损害公共利益，故原告对涉案建筑物等均不具有合法权益。被告组织有关部门强制拆除其违法建筑，系纠正原告违法行为，维护公共利益的需要。原告主张的“损失”，是原告自己的违法行为造成的，不应由被告承担，也更无法律依据。被告对不可移动设施的拆除行为，采取的措施是必要的、合理的，并未给原告造成非必要的损失，原告主张不应得到支持。退一步讲，即使市政府的行政行为在程序上存在瑕疵，但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。综上，原告陈述的事实和理由不成立，涉案建筑物等具有违法性，其诉请无事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。被告市政府为支持其抗辩，向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：1.四平市生态环境局、四平市水利局2020年7月2日出具的《王丽娜房屋位置说明和性质说明》；2.四平市生态环境局2020年7月2日《现场检查（勘察）笔录》。以上证据用以证明涉案违章建筑位于二龙山水库一级水源地保护区内。第二组证据：个体工商户信息及照片三张。用以证明原告利用涉案建筑从事经营活动，违法增加污染物排放量，通过暗管直排入水库、通过渗井渗入水库水体，污染我市生活饮用水水源。第三组证据：四平市英城公证处四英证字[2020]3号文件（2020年7月16日）及光盘。用以证明涉案建筑紧邻二龙湖水体，原告将房屋改建、扩建为经营用房，利用涉案建筑从事经营活动，违法增加污染物排放量，及证明拆除时涉案房屋内状况。第四组证据：国家生态环境部主办的《中国环境报》2017年8月30日、2017年9月18日报纸内容摘要。用以证明被告对四平市水源地违章建筑的拆除，得到环保部的充分肯定，拆除有效保障了四平市市区60万人的饮水安全。第五组依据：1.《饮用水水源保护区划分技术规范》（HJ/T338-2007）；2.《生活饮用水集中式供水单位卫生规范》（卫法监发〔2001〕161号）；3.《吉林省水利厅关于同意二龙山水库为四平市城区供水水源地的批复》（吉水政资[2004]190号）;4.《中华人民共和国水污染防治法》（2008年修订）。以上证据用以证明原告利用涉案建筑从事餐饮经营活动、排放污染物，违反了相关法律规定，涉案房屋应予以拆除。经庭审质证，原告立鑫活鱼馆对被告市政府提交的证据、依据发表质证意见如下：第一组证据，真实性无异议，对证明问题有异议。根据2017年7月18日市政府公告所确认的范围，认定拆迁的目标应当是一二级保护区内的违章建筑，同时根据《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》，原告建筑物所在区域是在准保护区内，不在一二级保护区内。第二组证据，真实性无异议，对证明问题有异议。该证据与原告诉请无关，原告诉求核心问题是原告的建筑物是否位于一二级保护区内，同时该建筑物到底是否为违章建筑，进而确定本案的被告行政行为是否违法，是否应当对原告予以赔偿，不是谈污染物排放量的问题，污染物排放量问题与四平市政府公告所指明问题无关。第三组证据，对证明问题有异议。该证据无法证明被告行政行为合法性，无法确认原告房屋是否应当拆除，与原告的诉请无关。第四组证据，真实性无异议，对证明问题有异议。任何机关和个人的表扬不能作为行政机关行政执法的依据，无法证明原告的损失理所应当的丧失。第五组依据，法律法规及技术规范不属于行政诉讼法证据种类不应作为证据使用，吉林省水利厅的文件与本案无关，没有直接指明被告强拆原告建筑物合理合法性，不能证明其拖延赔偿原告损失的正当性。被告市政府对原告提交的证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性无异议，被告通过公告形式责令原告限期拆除违章建筑。证据2，该批复与规范相冲突，本案属于国家环保部督察前东北督察中心所定的重点督查案件，依据是规范，省政府批复违反了该规范的强制性规定，缩小了保护区范围，没有起到保护水源地的目的，原告的行为造成水源地污染。证据3，证明原告涉案房屋紧邻水体，从事经营活动，违法增加排污量，排向水体，污染水源。其中统计表没有公章，不具有真实性，且二龙山水库管理局不是行政机关，不是水源地认定的法律机关，无权认定涉案建筑物的具体范围。证据4，申请用地时间为2012年，在水源地确定之后，其内容不合法，地类为废弃地，国有土地没有废弃地。证据5，证明原告从事餐饮经营活动，增加排污量，污染水体。证据6，不是强制拆迁，属于拆除水源地内违章建筑。证据7，证明原告将申请的住宅改、扩建为经营性商业用房，大量增加排污量，污染水源，原告涉案建筑紧邻水体。证据8，对法院文书无异议，证明目的有异议，被告依据行政诉讼法赋予的法定权利，行使权利，没有侵害原告合法权益。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据3中的统计表，没有加盖公章，无法确认真实性，本院不予认定。原告提交的其他证据及被告提交的第一组至第五组证据、依据，与本案待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，可以作为认定本案事实的依据。至于能否达到原、被告各自的证明目的，本院将结合查明的事实综合认定。经审理查明：2004年5月28日，吉林省水利厅做出《吉林省水利厅关于同意二龙山水库为四平市城区供水水源地的批复》（吉水政资[2004]190号）。2010年11月10日，吉林省人民政府做出吉政函〔2010〕164号《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》，该批复根据《中华人民共和国水污染防治法》和《地表水环境质量标准（GB3838-2002）》等法律法规，确定四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区包括一级保护区、二级保护区和准保护区，保护区总面积约1425k㎡。一级保护区范围：由水域和陆域两部分组成。水域范围为以取水口为圆心、500m为半径的近似扇形水域。陆域范围为取水口一侧大坝坝顶外延与水库水域一级保护区构成的区域。一级保护区面积约0.5k㎡。二级保护区范围：由水域和陆域两部分组成。水域范围为一级保护区外正常水位（222.5m）的库区水域。陆域范围主要以土地退赔高程（高程223.75m）为界（仅限四平辖区），其中孤山河口处附近区域为水库正常水位线（222.5m）以上（一级保护区外）、水平距离2000m范围内的区域。二级保护区面积约91.4k㎡。准保护区范围：二级保护区以外的较大部分汇水区域…在四平市境内，以分水岭、省界为界。准保护区面积约1333.1k㎡。立鑫活鱼馆经营者王丽娜持有填报日期为2012年7月15日的《城镇个人建房用地审批表》一份，建筑面积303平方米，表内有四平市国土资源局铁东分局及四平市铁东区人民政府公章2013年12月4日，王丽娜注册成立立鑫活鱼馆（个体工商户），经营类别餐饮类。2016年5月5日，市政府发布《四平市人民政府关于水库水源地保护综合整治工作的通告》称，市政府决定对二龙山水库等水库水源地保护进行综合整治，整治内容包括违法建筑，整治方式是由市政府统一组织领导、各相关部门联合执法、集中开展。2017年6月16日，四平市环境保护局对立鑫活鱼馆采取查封的强制措施。2017年7月18日，市政府发布公告称：“市政府决定，责令各相关单位、各相关业主于2017年7月20日前自行拆除二龙山、山门、下三台饮用水水源地一、二级保护区内违章建筑，逾期不拆除，市政府将依法予以强制拆除。”立鑫活鱼馆被该公告明确列入拆除名单。2017年7月22日，市政府组织多部门联合执法将立鑫活鱼馆案涉房屋拆除。2020年7月2日，四平市生态环境局工作人员对立鑫活鱼馆原址进行了激光测距仪测量，并形成现场检查（勘察）笔录，笔录载明：“立鑫活鱼馆房屋在取水点上游509米，正常水位线222.50米以上的沿岸纵深距离86米处，在规定的上游1000米水域沿岸的陆域范围内，位于饮用水水源地一级保护区。”同日，四平市生态环境局、四平市水利局出具《王丽娜房屋位置和性质说明》，载明：按照中华人民共和国环境保护行业标准HJ/T338-2007《饮用水水源保护区划分技术规范》6.2.1.2.2规定：“一级保护区范围不得小于卫生部门规定的饮用水源卫生防护范围”、取水点上游1000米至下游100米为一级保护区取水口到岸边的水域范围（卫法监发〔2001〕161号）。6.2.2.2规定：“大型水库为取水口侧正常水位线以上200米范围内的陆域”为一级保护区陆域沿岸纵深范围。”6.2.2.4规定：“一级保护区陆域沿岸纵深范围不得小于饮用水水源卫生防护范围”。经激光测距仪测量，王丽娜房屋在取水点上游509米，正常水位线222.50米以上的沿岸纵深距离86米处，在规定的上游1000米水域沿岸的陆域范围内，位于饮用水源地一级保护区。房屋性质属于经营餐饮用房，经营产生的废水等污染物直接排入到上游1000米的水域内，污染该段水域水质。2020年7月16日，四平市英城公证处出具四英证字[2020]3号文件，载明：“2017年7月20日，市政府主持召开水源地违建拆除会议，并指定铁东区人民政府为现场保全公证申请人，我处指派多名公证员于7月22日、23日、24日对二龙湖水库、下三台水库、山门水库水源地违建拆除情况进行保全。由于公证申请人原因致使该公证无法出具公证书，只能将相关影像资料提供，影像资料内容真实，相对人立鑫活鱼馆房屋内无物品。”本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订）第五十六条第一款规定：“国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区；必要时，可以在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区。”第五十七条规定：“在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口。”第五十八条规定:“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。”第五十九条第一款规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第六十条规定：“禁止在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目；改建建设项目，不得增加排污量。”第八十一条第一款规定：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；（三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量的。”据此，被告市政府具有对饮用水水源一级、二级保护区及准保护区内违法建筑行政强制执法的职责和权力。本案中，立鑫活鱼馆案涉房屋审批的建筑面积303平方米，但实际占地面积达1266平方米，与供水设施和保护水源无关，且市政府提交的证据显示立鑫活鱼馆从事的餐饮经营活动违法增加污染物排放量，通过暗管直排入水库、通过渗井渗入水库水体，污染四平市生活饮用水水源，庭审中立鑫活鱼馆经营者及代理人对此并未提出异议（但认为污染物排放量问题与被告行政行为是否违法、是否应该予以赔偿无关），依据吉政函〔2010〕164号《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》，参照HJ/T338-2007《饮用水水源保护区划分技术规范》，考虑立鑫活鱼馆案涉房屋实际位置，其排放污染物对二龙山水库饮用水水源的实际影响程度，按照法律规定应当对案涉建筑物予以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出行政强制决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，被告市政府强制拆除原告立鑫活鱼馆案涉房屋和附属物前，虽履行了调查程序并对将予以拆除的建筑物进行了公告，但未履行相应的催告程序，剥夺陈述、申辩权利，且并没有依据法律规定作出相应的强制执行决定并送达。据此，市政府的强制拆除行为违反法定程序，应予确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定:“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”被告市政府为了保护和改善生态环境，保障市民饮水安全，依照中央、省政府“环保督察”的相关要求，将案涉建筑强制拆除，虽违反法定程序，但系亟于保护市民饮水健康，维护公共利益之需要，且已实施完毕不具备可撤销内容，同时案涉房屋并未取得合法产权证照，原告主张应予以赔偿的诉请，没有事实根据或法律依据，本院不予支持。综上，本案经本院2020年第十九次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：一、确认被告四平市人民政府强制拆除原告四平市铁东区立鑫活鱼馆案涉房屋行为违法。二、驳回原告四平市铁东区立鑫活鱼馆的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告四平市人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长 李本直审判员 于 涛审判员 张英男 二〇二〇年十月十五日书记员 陈 坤