云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终390号上诉人（原审原告）：周扬国，男，1969年11月7日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：胡贵华，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：江苏华悦建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼**（E）。法定代表人：商中军，总经理。委托诉讼代理人：周磊，云南耀律律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李仲学，云南耀律律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:唐奎，男，1987年7月19日生，汉族，住重庆市长寿区，现在云南省宜良监狱服刑。被上诉人（原审被告）：玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司。住。住所地：云南省玉溪市红塔区南北大街**/div>法定代表人：马厚新，执行董事。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人周扬国、上诉人江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）与被上诉人唐奎、被上诉人玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司（以下简称金粮公司）建设工程分包合同纠纷一案，玉溪市红塔区人民法院作出（2018）云0402民初1033号民事判决后，周扬国、华悦公司均不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2019）云04民终40号民事裁定，将案件发回重审。玉溪市红塔区人民法院重审后作出（2019）云0402民初1639号民事判决，周扬国、华悦公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年4月15日裁定中止本案诉讼，于2020年9月15日恢复审理。本案现已审理终结。周扬国上诉请求：撤销原判第二、四项，判令华悦公司与唐奎连带返还周扬国交给唐奎的230000元保证金和赔偿周扬国停工损失396000元，金粮公司在未付工程款范围内承担支付责任，两项合计626000元；一、二审诉讼费由华悦公司、唐奎、金粮公司负担。事实和理由：金粮公司开发的红叶尚居项目，承包单位为华悦公司，唐奎挂靠华悦公司施工，其受唐奎的聘请参与该工程的模板等部分工程的施工，并交给唐奎履约保证金300000元（施工中退还70000元，余下230000元未退）。现该工程已完成别墅下的三层及部分别墅、阀板等近千万元的工程量，金粮公司在工程施工中仅支付工程款300000元，其余工程均由唐奎收取的保证金和所欠工程款等垫付承做。唐奎用其所交保证金购买建筑材料施工，承包单位华悦公司应与唐奎承担退还保证金的责任，金粮公司未付工程款，应在未付工程款范围内对该保证金承担支付责任。二、施工中，因唐奎、华悦公司、金粮公司原因导致工程停工。停工后，唐奎多次找金粮公司协商，积极想办法解决资金问题，其只好听从唐奎的安排，在工地上休息等待施工。对该事实，唐奎作为实施挂靠施工人，并未全部否认，只提出不清楚误工人数和天数。一审未考虑该实际情况，驳回其关于误工损失的全部请求不当。华悦公司辩称，其公司与唐奎不存在挂靠关系，也未收到周扬国支付的履约保证金，因此不应承担返还履约保证金和赔偿误工损失的责任。金粮公司答辩要求驳回周扬国对其公司的诉讼主张。唐奎答辩同意周扬国的上诉请求。华悦公司上诉请求：撤销原判，改判华悦公司不承担责任，驳回周扬国对华悦公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由周扬国、唐奎、金粮公司负担。事实和理由：1.意向协议、介绍信等涉及华悦公司的签字、盖章、法定代表人印章等经上诉人申请司法鉴定确认系伪造，公安机关立案后其公司申请中止本案的审理，但一审法院未中止审理，错误认定关键事实，严重违反法定程序。2.涉案劳务分包合同上无华悦公司的印章或法定代表人的签字，华悦公司与周扬国无订立合同的意思表示，也未授权或委托唐奎与周扬国签订劳务分包合同，故其公司与周扬国未建立合同关系，依据合同相对性原则，华悦公司不是本案适格主体，不应承担支付工程款的责任。3.华悦公司未承建红叶尚居项目，也未委托唐奎作为代理人与金粮公司签订协议，对唐奎的签字也未追认，一审认定华悦公司承建红叶尚居项目缺乏依据。唐奎主张其通过刘正轮认识华悦公司云南分公司的负责人王栋以挂靠方式来做涉案项目，与华悦公司存在挂靠关系，但未提供证据证实；王栋未认可或追认过其参与了意向协议的签订，也未认可唐奎与华悦公司存在挂靠关系。因此，仅凭唐奎的陈述，不能作为认定案件事实的依据，一审认定唐奎与华悦公司存在挂靠关系错误。根据谁主张谁举证的原则，华悦公司通过委托鉴定确认涉案意向协议书中华悦公司的印章与真实印章不相符，一审法院忽视该鉴定意见，主观臆断鉴定印章的样本不是公司备案章，可能存在多枚印章。4.即便认定唐奎与华悦公司之间存在挂靠关系，对如何承担责任，实体法并无明确规定。仅民事诉讼法的解释第五十四条从程序上作了规定，一审根据程序法判决华悦公司承担连带责任缺乏法律依据，且华悦公司对本案争议的产生没有过错，根据过错原则，华悦公司也不应承担责任。周扬国辩称，答辩意见与其上诉意见一致。金粮公司答辩，同意华悦公司的上诉意见。唐奎辩称，其未私刻华悦公司的印章，请求驳回华悦公司的上诉请求，判决华悦公司承担支付工程款和返还保证金的责任。周扬国向一审法院提出诉讼请求:1.判令华悦公司、金粮公司、唐奎连带支付周扬国工程款1313740元（含300000元履约保证金）；2.诉讼费由华悦公司、金粮公司、唐奎承担。一审法院认定的事实：金粮公司开发位于玉溪市红塔区红叶尚居工程项目，唐奎向金粮公司提供盖有华悦公司印章的介绍信、法定代表人身份证明书、授权委托书、营业执照、建筑业企业资质证书等材料。2016年5月10日，金粮公司（甲方）作为发包方与华悦公司（乙方）签订《意向协议》，约定甲方投资开发的“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目发包给乙方施工，承包范围：施工蓝图所包含内容、设计变更的所属工程内容及基础开挖、基坑支护、补压桩和原施工方没有完成的工程内容（人防、消防、弱电、门窗、外墙涂料除外）。地下基础。地下基础、地下室**、地上********、别墅**约80000余平方米。承包形式：以包工包料的形式进行承包。如重大变更和人力不可抗拒因素影响工程进度的，经甲方确认后，工期可顺延。工程价款预结算方式：工程价款预结算原则（含所承包蓝图范围内及前施工方未完成或所完成合格的工程量、设计变更、签证价、原施工方没有完成的工程实做实计，工程量进入最后总结算）…（略）。付款办法：待乙方施工从基础至正负零（包括原施工方未完成的或完成合格的工程内容），甲方按已完成工程量的70%拨付工程款给乙方。正负零以上的按每月已完成合格工程量的70%拨付给乙方（以每栋为计量单位），终验后结算总工程量的97%（竣工验收合格备案后，130天内结清工程余款）；保修费按工程总价的3%扣留，待工程保修期满后付给乙方…（略）。合同落款处加盖“江苏华悦建设集团有限公司”字样的印章印文和“商中军”字样的印章印文，唐奎在委托代理人处签名。2016年5月20日，唐奎以华悦公司（甲方）作为发包人与周扬国（乙方）签订《模板工程劳务分包合同》，约定乙方承包玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居项目施工图纸范围，以及为完成本工程设置的垂直起重机械基础（塔吊、施工电梯）所涉及的所有模板工程的劳务、安全文明施工。承包方式：乙方劳务包干。承包工作内容:1、本工程从基础垫层→主体→屋面→二次结构（含构造柱、腰带、现浇过梁、构造柱、女儿墙压顶、窗台压顶、装饰线条）、塔吊基础、施工电梯基础、水泵房、化粪池、中水池、雨水收集池、散水沟盖板等本工程中的所有模板及其支撑系统的安拆工作。雨水收集池、中水池、化粪池若甲方采用成品，按模板接触面积30元／㎡扣除…（略）。合同外5000元价值范围内的零星用工不计，超过部分用工按200元／个计日工计算。承包单价：按建筑面积计算，每平方米103元，建筑面积按2013定额计算规则及设计图纸提供的尺寸及工程量计算。付款方式：按节点及进度支付，1、单栋五层主体结构完成后，根据甲方与建设单位现场核实确认已完验收合格工程量，支付已完工程单项劳务总价的70%；2、每月按月进度支付当月已完工程量总价款的70%；3、竣工验收合格后150天内支付至审定结算总价款的95%。预留5%保修款，保修期满无返修3个月内无息付清；4、每月25日由主管工长上报已完工程量，经项目部、公司审核，审核结果为支付乙方进度款依据。履约保证：经双方协商决定，分包单位向总包单位缴纳合同履约金300000元，第二次支付进度款时无息返回给分包单位，如属分包单位原因没有按时进场或中途退场，履约金不予退回。…（略）。2016年5月23日，周扬国支付唐奎履约金300000元，后唐奎退还周扬国70000元。周扬国按约定进行模板工程施工，后因工程停工，撤离工地。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、承担支付工程款的主体及责任？唐奎向金粮公司提供建筑施工企业的相关文件并作为华悦公司的委托代理人与金粮公司签订《意向协议》，虽然司法鉴定结论显示该《意向协议》的印章印文与华悦公司提交的委托书、授权委托书的印章并非同一印章印文，但鉴定所用的印章样本不是公司的备案章，且华悦公司不能证明该印章的合法性及唯一性，不能排除华悦公司及其分公司同时使用多枚印章的可能性。唐奎与周扬国签订劳务分包合同并收取履约保证金，案涉工程系唐奎组织施工，故《意向协议》系唐奎借用华悦公司的资质以华悦公司的名义与金粮公司签订，唐奎与华悦公司系建设工程挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。案涉施工意向协议违反《建筑法》的禁止性规定，应认定无效，唐奎与周扬国之间的劳务分包关系从属于唐奎与华悦公司之间的挂靠经营活动,华悦公司及唐奎对周扬国的工程款应承担连带支付责任。周扬国对案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，应系建设工程的实际施工人，现工程停工，除金粮公司和唐奎确认支付过300000元的混凝土款外，金粮公司未举证证明按施工进度支付过模板工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。金粮公司作为发包人，应在欠付模板工程价款范围内对周扬国承担责任。2、周扬国诉请的款项是否支持？合同无效，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应当折价补偿，周扬国的劳动已经物化为建筑工程，只能通过支付工程款的方式进行折价补偿。关于周扬国请求的工程价款546659.02元，鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，金粮公司对工程量未提供反驳证据，予以支持；关于鉴定费13000元，系周扬国为核实工程量而实际支付并提供了发票，应计入工程价款范围，由华悦公司、金粮公司、唐奎承担相应责任；关于停工损失费396000元，周扬国计算所依据的工人人数及停工期间未经建设方或监理单位确认，唐奎不认可，不予支持；关于履约保证金230000元，唐奎将建设工程违法分包给不具有劳务作业法定资质的周扬国，双方签订的劳务分包合同无效，唐奎收取的履约保证金应由唐奎个人返还。因该款项不属于工程价款，故不应由金粮公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，遂判决：“一、由被告江苏华悦建设集团有限公司、唐奎于本判决生效之日起三十日内连带支付原告周扬国工程价款546659.02元、鉴定费13000元；二、由被告唐奎于本判决生效之日起三十日内返还原告周扬国履约保证金230000元；三、由被告玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司于本判决生效之日起三十日内在欠付建设工程价款559659.02元的范围内对原告周扬国承担支付责任；四、驳回原告周扬国的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理，查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。另查明，云南通力工程项目管理有限责任公司经一审法院委托，对涉案工程款进行鉴定，鉴定意见为：周扬国参与的红叶尚居工程，地下三层和别墅，地下**和别墅**模板支、拆、人工费、辅材、机器使用费，评估鉴定工程造价为546659.02元。玉溪明镜司法鉴定中心经一审法院委托，对本案诉讼中华悦公司提交的委托书、授权委托书上加盖的华悦公司和商中军的印章与意向协议上加盖的印章是否属同一印章进行鉴定，鉴定意见为：不属同一印章印文。再查明，王栋系华悦公司云南分公司的负责人。2018年10月15日，王栋向江苏省盐城市盐都区公安局报案时陈述，唐奎向其介绍红叶尚居这个项目，并带其到玉溪商谈，因对方手续不全，且要求其公司垫资，所以其公司没有承揽该项目。诉讼中，华悦公司陈述唐奎找到华悦公司要求挂靠华悦公司，但华悦公司未同意。就华悦公司被伪造公司印章一案，玉溪市公安局红塔分局已立案侦查。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、华悦公司与唐奎之间是否存在挂靠关系及华悦公司应否与唐奎承担连带支付尚欠工程款的责任？二、周扬国主张的误工损失396000元应否支持，如应支持，责任主体如何确定？三、华悦公司应否与唐奎承担连带返还履约保证金的责任，金粮公司在欠付工程款范围内对应返还的履约保证金应否承担支付责任。关于焦点一，唐奎主张与华悦公司之间存在挂靠关系，华悦公司不予认可。经审查，在签订《意向协议》过程中，唐奎向金粮公司提交了盖有华悦公司印章的介绍信、法定代表人身份证明书、授权委托书、营业执照、建筑业企业资质证书等材料。华悦公司云南分公司负责人曾向公安机关陈述，其和唐奎一起与金粮公司商谈涉案项目的承揽事宜；本案诉讼中，华悦公司也陈述唐奎找华悦公司要求挂靠华悦公司。上述证据、相关人员及当事人的陈述，能与金粮公司、唐奎主张的《意向协议》系唐奎、王栋与金粮公司协商、签订相印证。据此，结合唐奎以华悦公司委托代理人的身份在《意向协议》中签字，工程实际由唐奎组织施工的事实，可认定唐奎系使用华悦公司的资质证书、营业执照并以华悦公司的名义承揽工程，故一审认定双方存在挂靠关系并无不当，本院予以确定。《意向协议》中加盖的华悦公司及其法定代表人商中军的印章，经鉴定虽与华悦公司在本案诉讼中提交的委托书、授权委托书上加盖的印章不一致，但仅依据该鉴定意见不能推翻上述证据及认定的事实,华悦公司依据鉴定意见主张其公司与唐奎不存在挂靠关系的理由不成立，本院不予支持。基于法院对唐奎与华悦公司之间法律关系的认定，公安机关对华悦公司印章被伪造一案进行刑事立案侦查，并不影响本案的处理，一审未中止本案审理，未违反法定程序。唐奎以华悦公司的名义作为发包人与周扬国签订《模板工程劳务分包合同》，该行为从属于唐奎的挂靠经营活动，华悦公司的资质在挂靠活动中已被唐奎借用，故华悦公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人唐奎对外承担连带责任。华悦公司上诉认为其不应与唐奎承担连带支付工程款责任的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周扬国主张因工程停工，造成施工人员33人停工2个月，要求赔偿停工损失396000元，因未提供证据证实，应承担举证不能的责任，一审对该项主张未予支持正确，本院予以维持。关于焦点三，唐奎与华悦公司之间虽存在挂靠关系，但履约保证金实际由唐奎以个人名义收取，应由唐奎承担返还责任，华悦公司无需承担返还责任，且该款不属工程价款，金粮公司作为发包方，无需在欠付工程款范围内对此承担责任，周扬国上诉要求华悦公司、金粮公司对此承担责任理由不成立，不予支持，一审判由唐奎返还周扬国230000元履约保证金正确，本院予以维持。综上所述，周扬国及华悦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16637元，由周扬国负担7240元，由江苏华悦建设集团有限公司负担9397元。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十月十二日书记员 张 静