天津市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0101民初999号原告：天津帅府酒店管理有限公司，住所地天津市和平区岳阳道**（现35、37号）A幢。法定代表人：赵永国，董事长。委托诉讼代理人：褚桂民，天津锐尚律师事务所律师。被告：天津博智达通建筑工程有限公司，住所地，住所地天津市南开区宜宾道向阳楼****iv>法定代表人：姚成林，总经理。委托诉讼代理人：徐刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨敭，天津辰一律师事务所律师。原告天津帅府酒店管理有限公司与被告天津博智达通建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）津01民终5402号民事裁定书，一、撤销天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第836号民事判决；二、本案发回天津市和平区人民法院重审。本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津帅府酒店管理有限公司的委托诉讼代理人褚桂民、被告天津博智达通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐刚、杨敭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天津帅府酒店管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《天津市机电安装工程施工合同》《补充协议书》及《帅府酒店后期施工及拨款协议》；2.被告从和平区岳阳道35号天津帅府酒店管理有限公司装饰装修改造工地撤场；3.被告支付原告违约金11870000元（自2014年12月19日至2018年3月19日，按每日10000元的标准计算）；4.被告返还原告维修费4071347元；5.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。诉讼过程中，天津帅府酒店管理有限公司增加诉讼请求为：被告赔偿原告外墙保温工程款689354.94元。事实和理由：2013年9月，因建设天津市和平区岳阳道35号帅府酒店装饰装修工程，原告分别与案外人天津市集成建设工程有限公司（以下简称集成公司）及被告签订《天津市建筑装饰装修工程施工合同》《天津市机电安装工程施工合同》。合同签订后，原告即按合同约定支付被告1540760.1元，支付案外人集成公司2040740.8元，方开始施工。2013年12月25日，原告又与被告及案外人集成公司签订《补充协议书》约定，被告为《天津市建筑装饰装修工程施工合同》《天津市机电安装工程施工合同》两项合同的总承包方，案外人集成公司为分包方，并对工程内容、工程价款等相关事项作出新的约定。2014年10月29日，原、被告及案外人集成公司签订《帅府酒店后期施工及拨款协议》约定，被告应于本协议约定的第一笔500000元拨款之日起50天内竣工，如不能如期竣工，每延期一天罚款10000元。该协议签订的当日，原告即向被告拨付500000元。被告理应于2014年12月19日前竣工，但被告未如期竣工。截至2015年2月17日，原告已向被告付款总额12766233元，早已超过合同约定的工程价款总额，原告曾于2015年6月9日向被告发出《催告函》，要求被告在一周内向原告交付工程验收资料，但被告未依期交付。至今被告施工工程仍未竣工，不能按建筑行业的相关规定进行验收。根据法院委托天津市元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，鉴定意见显示工程多处不合格，未实际完工，至今仍未交付，与合同约定的交工时间相比已大大超出约定工期（按《帅府酒店后期施工及拨款协议》，工期最后一日应为2014年12月19日），被告的这一行为使原告达不到合同目的，损失惨重，属于根本违约。2019年3月8日，由被告施工的涉案建筑物外墙保温层大面积脱落并砸坏邻楼屋顶，造成损坏。依据天津市元旭工程咨询管理有限公司作出的《津元旭【2016】建工鉴字第62-2号司法鉴定意见书》，外墙保温层及外装修造价为689354.94元。故原告起诉至法院。天津博智达通建筑工程有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。原告主张解除双方签订合同，但合同已经实际履行完毕，被告已经全部施工完毕，但原告在施工过程中没有按约定支付工程款，故原告无权要求解除合同。被告已经施工完毕并实际撤场，有原告及监理单位对于涉案工程施工完工的验收记录。原告的第三项诉讼请求主张的违约期间为2014年12月19日至2018年3月19日，而涉案工程是分层验收，自2014年3月10日至2014年8月20日，涉案工程全部验收合格，被告不存在逾期竣工交付的事实，故原告主张的迟延交付违约金不存在。原告主张的维修费与客观事实不符。原告提交的鉴定申请书所载明的内容是对装饰工程的质量不满足设计图纸及施工验收规范进行造价及维修鉴定，但是涉案工程在施工过程中发生了大量的变更情况，原、被告及监理单位同时参加的书面洽商记录（变更签证）一共135张，三方同时参加的监理会议纪要35张，双方共同确定的涉案工程的投标书以及验收记录都能证明涉案工程在施工过程中出现的重大变化，原告仅以是否与图纸相似申请鉴定，没有客观的还原事实，而且严重显失公平，如果这一项有申请必要，被告可以申请对于涉案工程进行补充鉴定。被告施工的过程经过了原告及监理单位的验收，书面确定了符合合同约定的质量标准。其次，法院委托鉴定单位对于外墙保温的部分进行了鉴定，出具的鉴定意见是外墙符合合同约定标准，原告主张2019年3月8日发生的事实，并没有通知被告，根据最高法院的案例，原告有义务通知被告，即使显示有脱落被告对于脱落的原因力也不予认可。涉案工程原告已经全部投入使用，原告在被告施工的基础上接收了涉案工程并产生了收益，在未支付工程款的情况下，要求被告支付赔偿款严重违反了公平原则。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月3日，原告（甲方）与案外人天津市集成建设工程有限公司（乙方，以下简称集成公司）签订《天津市建筑装饰装修工程施工合同》，约定工程名称：天津市帅府酒店管理有限公司装饰装修改造工程；工程地点：天津市和平区岳阳道35号；合同总包价为6802469.6元；付款方式：在本合同签订后7日内，甲方按合同总价的30%支付工程预付款，按月进度实际完成工程量和合同单价支付工程款，并按比例扣去工程预付款，质保金为合同总包价2%，在工程竣工验收后满一年未发现质量事故甲方一次性结算付清给乙方。该合同对于工程的工期未明确约定。2013年9月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《天津市机电安装工程施工合同》，约定工程名称：天津市帅府酒店管理有限公司机电设备安装工程；工程地点：天津市和平区岳阳道35号；合同总包价为5135867.07元；付款方式：在本合同签订后7日内，甲方按合同总价的30%支付工程预付款，按月进度实际完成工程量和合同单价支付工程款，并按比例扣去工程预付款，质保金为合同总包价2%，在工程竣工验收后满一年未发现质量事故甲方一次性结算付清给乙方。该合同对于工程的工期未明确约定。上述两份合同总包价合计为11938336.67元。2013年12月25日，原告（甲方）、被告（乙方）与案外人集成公司（丙方）签订《补充协议书》，约定本协议为甲方与乙方签订的《机电安装工程施工合同》及甲方与丙方签订的《天津市建筑装饰装修工程施工合同》的补充协议；甲、乙、丙三方一致同意订立如下条款，作为对已签订的上述两份合同的修改和补充；本协议经甲乙丙一致协商，确定乙方为上述两份合同的总承包方，丙方为分包方；承包范围：本项目设计图纸、招标文件及现场条件下所涵盖的除甲方自行分包（消防、弱电、电梯、厨房设施）及自行采购（家具、灯具、影音电器、软装）项目之外，所包施工范围内及变更增项的全部工作内容；承包方式：包工包料包部分深化设计；工程总价款为：12211576元；自本补充协议签订之日起，甲方所付工程款向乙方（总承包方）支付，本补充协议签订之前甲方所向乙丙方支付的所有工程款项，均视为甲方向乙方履行本补充协议的付款义务；施工中的所有材料及设备（包含甲方所有设备、材料）防火、防盗均由乙方负责并承担责任；本补充协议为上述两份合同不可分割的组成，本补充协议与上述两份合同内容如有冲突，以本协议条款为准。2014年10月29日，原告（甲方）与被告、案外人集成公司（乙方）签订《帅府酒店后期施工及拨款协议》，约定第一笔工程进度款金额为500000元，对施工作业面进行了明确约定，施工期为十五天（自建设单位拨款日贰日后起计）如有未能完成部分，建设单位有权按照拨款比例扣除工程进度款，如延期超过三日以上，建设单位有权停止拨付工程进度款，施工方同时退还未完成部分相应比例的款项，违约责任按拨款额500000元的5%罚款，依据甲方监理共同现场验收后于5日内交付甲方，超过期限按银行同期利率计算，同时终止合同；第二笔工程进度款金额为700000元，拨款依据为第一笔款工程量完成75%，即付第二笔工程进度款，对施工作业面进行了明确约定，施工期为贰拾天，如未完成，建设单位有权停止拨付工程进度款，违约责任同上，按拨款额700000元罚款；第三笔工程进度款金额为600000元，拨款依据为第二笔款工程量完成75%，即付第三笔工程进度款，对施工作业面进行了明确约定，违约责任同上，额度按600000元罚款；第四笔工程进度款金额为200000元，精装施工完毕，经建设单位及监理单位验收后五日内付清，达到竣工撤场；竣工期限自第一笔拨款起计五十天，工期延误每天罚款10000元，如施工过程中发生设计变更，48小时内建设单位及时回复，未如期答复视为认同，施工单位有权进行施工，建设单位未能履约拨付工程款，每天赔偿施工单位10000元，拨款在七日内付清，竣工期达到撤场标准；本协议按照预算拨款计划为本，不涉及变更增项内容，在施工过程中除不可抗拒因素外，均按正常工期完成，所有增减项内容均依据造价部门核实后的价款为依据拨款。上述协议签订后，原告已向被告分别于2014年10月29日支付500000元（第一笔），2014年11月12日支付700000元（第二笔），2014年12月15日支付600000元（第三笔），2015年2月17日支付700000元（第四笔实际付款金额已超出原约定200000元），共向被告支付工程款总计12766233元。原审期间，原告对本案及本院审理的（2015）和民三初字第961号案件共同提出的两案涉诉天津市和平区岳阳道35号装修工程造价、是否达到竣工条件、是否质量合格及不合格的修复费用申请鉴定，本院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行司法鉴定，2016年11月25日，该公司于出具编号为津元旭[2016]建工鉴字第64-1号《岳阳道35号装修工程司法鉴定意见书》，第39页载明以上各项的维修费用合计为4857425元。2018年2月2日，该公司出具津元旭[2016]建工鉴字第64-3号《岳阳道35号装修工程质量补充鉴定意见书》，第1页载明天津元旭工程咨询管理有限公司受本院委托依据申请人原告对天津帅府酒店精装修质量进行了鉴定，并于2016年12月25日出具[2016]建工鉴字第64-1号《岳阳道35号装修工程司法鉴定意见书》，在审理过程中，法院为了顺利推进案件审理工作，在双方认可的基础上，要求天津元旭工程咨询管理有限公司将双方确认的洽商记录纳入质量鉴定依据，对被申请人提出的15项内容进行补充鉴定。该鉴定意见第2页4.2.1关于屋面防水材质由PVC高分子改成改性沥青防水卷材，75号洽商记录显示要变更主材，但并未约定变更为改性沥青防水卷材，目前使用的改性防水卷材是否符合要求，鉴定单位无法在技术上做出判断，建议由法院依据其他证据做出判断，该项原鉴定意见书显示的维修费用为159338元。4.2.2关于A座一层大厅由欧典米黄石材变更为地砖，应取消原《鉴定意见书》地面更换石材维修方案，涉及费用130369元。该鉴定意见第3页4.2.5关于视频监控系统图纸要求为ZR-RYYP2*1.5、ZR-SYY-75-5线缆，施工为SYV-75-5和RVV类型线缆等鉴定意见书第22页1-14行所列7项，应保持原鉴定意见，同时发现现状做法与工程投标文件清单一致，此线缆是否符合要求我公司无法在技术上做出判断，建议由法院依据其他证据做出判断，该项目原鉴定意见显示的维修费用为149156元。该鉴定意见第4页4.2.8关于A座首层门口上方弧形墙的装饰其材料、外形等项目，经查阅相关洽商记录、工程质量验收记录，可见相关变更描述，应取消原《鉴定意见书》维修方案，涉及维修费用37424元。4.2.9关于地下室强电间中电缆型号标识为ZRYJV与设计图纸不一致、金属电缆桥架为接地，经查阅相关洽商记录、质量验收记录、投标书，洽商记录有相关变更描述，应取消原《鉴定意见书》维修方案，涉及维修费用748654元。该鉴定意见还载明，4.2鉴定意见项下除上述5个项目以外的其他10个项目，应保持原鉴定意见。2018年3月29日，该公司出具《关于岳阳道35号装修工程鉴定费的说明》，载明鉴定费共计1020000元，其中，“鉴证咨询服务费*鉴定费”为质量鉴定费，共计820000元。本案审理过程中，被告申请本院调取在天津政测工程项目管理有限公司留存的案涉工程的全部证据材料，并以此作为补充鉴定的证据材料。本院予以调取后，交由原审鉴定单位天津元旭工程咨询管理有限公司进行补充鉴定。2019年10月24日，该公司出具《关于博智达通公司申请补充鉴定的函》，载明我公司对贵院提供的申请人博智达通提交的新证据进行核查，该“新证据”在我公司出具津元旭[2016]建工鉴字第64号鉴定意见书已使用，并非新证据。此后，被告又提出补充鉴定意见并要求鉴定单位补充鉴定。2020年9月28日，该公司又出具《关于天津帅府酒店改造工程新证据资料的函》，载明我司收到贵院转来的天津博智达通建筑工程有限公司鉴定新证据资料，应法院要求对此证据资料进行核实。经认真核查，该资料非新增材料，我司在出具“津元旭[2016]建工鉴字第64-1号、64-2号司法鉴定意见书”鉴定过程中都有收到且使用过，未发现有新证据资料。本院认为，原告与案外人集成公司签订的《天津市建筑装饰装修工程施工合同》、原告与被告签订的《天津市机电安装工程施工合同》、原告与被告及案外人集成公司三方签订的《补充协议书》《帅府酒店后期施工及拨款协议》，均系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法成立、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同项下的施工工程及增项工程，被告已经完成了绝大部分，已经实现了合同目的，应视为合同已经履行完毕，故对原告要求解除《天津市机电安装工程施工合同》《补充协议书》《帅府酒店后期施工及拨款协议》的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。原告要求被告从涉诉工地撤场的诉讼请求，因被告已经撤场，不予支持。原告按照《帅府酒店后期施工及拨款协议》的约定超额支付了工程进度款，在付款期间对被告的工程进度未提出异议，结合签署的会议纪要，以及原、被告及监理单位于2015年6月5日仍然对于工程竣工验收进行洽商，原告向造价部门提出造价核算未果等情形，不能证实被告存在工期延误的事实，故对原告要求被告支付自2014年12月19日至2018年3月19日期间工期延误违约金的诉讼请求，不予支持。关于补充鉴定问题，本案中被告并未能提交新的证据材料用于补充鉴定，鉴定单位的回函中亦载明被告在本案中提交的证据材料，在原审鉴定中证据资料均已使用，且原审鉴定中对双方确认的洽商记录进行了补充鉴定，故本案中无补充鉴定意见。关于被告在本案中申请司法鉴定的问题，被告申请鉴定所依据的证据材料均为原审鉴定的证据材料，在原审已经出具鉴定意见的情形下，被告再申请鉴定对证明待证事实无意义，故不予准许。因此，本案仍应以原审中鉴定单位出具的编号为津元旭[2016]建工鉴字第64-1号《岳阳道35号装修工程司法鉴定意见书》和津元旭[2016]建工鉴字第64-3号《岳阳道35号装修工程质量补充鉴定意见书》，作为本案认定事实的依据。《岳阳道35号装修工程质量补充鉴定意见书》的鉴定意见中，4.2.1建议由本院依据其他证据做出判断的原鉴定意见书显示的维修费用159338元，因双方洽商记录中对于该部分工程所用材料虽有洽商变更，但未对变更材料进行具体约定，且鉴定意见认为现有材料是否符合要求，鉴定单位无法做出技术判断，双方对于变更为现有材料并未达成一致意见，同时考虑原告对涉诉工程今后的正常使用，故该项维修费用不应予以核减。4.2.5建议由本院依据其他证据做出判断的原鉴定意见书显示的维修费用149156元，虽然原、被告未对该部分工程所用材料进行洽商变更，但鉴定单位提出现状做法与工程投标文件清单一致，故该项费用应予以核减。4.2.2应取消原鉴定意见书维修方案涉及费用130369元；4.2.8应取消原鉴定意见书维修方案涉及费用37424元；4.2.9应取消原鉴定意见书维修方案涉及费用748654元。综上，应核减的维修费用：4.2.2项130369元；4.2.5项149156元；4.2.8项37424元；4.2.9项748654元，共计1065603元。《岳阳道35号装修工程司法鉴定意见书》载明的维修费用为4857425元，核减维修费用1065603元后，维修费用应为3791822元。据此，对于原告要求被告返还维修费4071347元的诉讼请求，予以支持3791822元。原告增加的要求被告赔偿外墙保温工程款689354.94元的诉讼请求，原告在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在规定的期限内预交案件受理费，按撤回起诉处理。本案质量鉴定费820000元，经鉴定单位鉴定被告存在工程质量违反合同约定的事实，鉴定费应由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，天津博智达通建筑工程有限公司支付天津帅府酒店管理有限公司维修费3791822元；二、驳回天津帅府酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117448元，由天津帅府酒店管理有限公司负担89512元，天津博智达通建筑工程有限公司负担27936元；鉴定费820000元，由天津博智达通建筑工程有限公司负担（天津博智达通建筑工程有限公司负担部分应于本判决生效之日起十五日内直接给付天津帅府酒店管理有限公司）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判长  张华辉审判员  卞志杰审判员  樊 蓉二〇二〇年十月二十九日书记员  崔礼辉本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。