陕西省黄陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0632民初696号 原告（反诉被告）：陕西建工第二建设集团有限公司 法定代表人：刘某某，系该公司董事长。 委托代理人：王某某，男，委托代理权限：特别代理。 委托代理人：高某，北京市中高盛律师事务所律师。 委托代理权限：一般代理。 被告（反诉原告）：延安海荣建筑劳务有限公司 法定代表人：任某某，系该公司总经理。 委托代理人：王某1，陕西尚德律师事务所律师。 委托代理权限：特别代理。 原告（反诉被告）陕西建工第二建设集团有限公司与被告（反诉原告）延安海荣建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西建工第二建设集团有限公司的委托代理人王某某、高某，被告延安海荣建筑劳务有限公司的委托代理人王某1均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告向本院提出的诉讼请求：1、解除建设工程劳务分包合同；2、被告将其人员和机械设备等全部物资撤出工地；3、返还超付工程款4108854.40元；4、支付违约金835000元。 庭审中，本诉原告变更诉讼请求为：原请求第2、第4不变，第1项变更为：解除建设工程劳务分包合同及协议书，被告将其人员和机械设备等全部物资撤出工地；第三项变更为：被告按照每日5000元支付违约金，自2019年9月16日起至本判决生效之日止。 事实与理由：2018年11月11日，原、被告签订建设工程劳务分包合同，约定被告为原告承建的黄陵潮塔养老酒店提供劳务分包等。2019年6月11日，原、被告签订协议书，约定被告在2019年9月15日前完工和逾期完工每日5000元的违约金。2019年9月20日，因被告不能按期完工，原告向被告送达了解除劳务分包合同通知书。 本诉被告延安海荣建筑劳务有限公司辩称，1.原、被告签订的建设工程劳务分包合同应属无效合同；2.原告迟延付款造成工期延迟，被告没有违约；3.被告已经完成90%以上工作量；4.原告管理人员挑拨是非，影响了被告工人正常施工；5.原告无权无理由解除合同；6.原告没有超付工程款，原告现仍欠被告工程款；7.被告没有违约，不需要支付违约金；8.原告诉请与依据与事实不符，自行承担诉讼费；9.其他理由与被告反诉状的事实理由相同。 反诉原告向本院提出的诉讼请求：1.判决被反诉人向反诉人支付已经清算的剩余工程款230万元；判决被反诉人根据工程造价认定结论向反诉人支付签证部分包含基础部分砖台模、砖台模粉刷、素混凝土回填、公路下面砖量、被反诉人项目部院子和施工道路、地基土石方开挖等签证部分工程款；3.判决被反诉人向反诉人赔偿其未按时落实其负责的工程相关问题造成反诉人停工、上访、误工等一切损失，约计30万元整；4.本案诉讼费用全部由被反诉人承担。 反诉被告陕西建工第二建设集团有限公司辩称，对反诉原告诉请不认可，其所述事实与理由不属实，就本案本诉，向法庭提交证据，证明工程至今未完工的责任是由反诉人自行造成，与被反诉人无关，反诉人的行为已经构成严重违约，致使本案劳务合同的合同目的无法实现，已经有相关证据证明反诉人已经构成严重违约，达成解除合同的条件，双方解除合同有依据。反诉人理应向被反诉人支付相应违约金，请求法院依法驳回反诉人的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据的真实性及证明目的无异议的部分，法庭当庭予以确认并在卷佐证。对双方有争议的事实和证据部分，本院认为：本诉原告提交的合同真实有效，依法予以认定。反诉原告提交的第一组证据、第二组证据属于复印件，无原件核对，不符合证据的形式要件，对其证明目的不予认定。反诉原告提交的第三组证据属打印件，没有加盖印章，其证据形式存在瑕疵，依法不予认定。反诉原告提交的第四组证据中承诺人签字不是合同授权人的签字，对反诉被告不具有约束力，其证明目的不予认定。第五组证据虽然能够证明案件事实，但该工程尚未竣工，不能证明该工程已经经过全部的合格验收，对其证明目的不予认定。被告第七组证据的出具时间是2019年5月28日，双方又于2019年6月11日达成了新的协议，对该证据的证明目的不予认定。 经过对事实和证据的分析与认定，本案确认以下案件事实： 2017年6月下旬，被告延安海荣建筑劳务有限公司进驻原告陕西建工第二建设集团有限公司承建的黄陵潮塔养老酒店建设项目工地，为原告提供建筑劳务。2018年11月11日，原、被告补签了《建设工程劳务分包合同》。该合同约定：被告以工程承包范围内人工费、辅料、质量合格、文明施工、安全、验收合格的方式为原告承建的黄陵潮塔养老酒店提供建筑劳务；工程竣工时间为2019年5月1日；工程面积40578.21平方米，确定建筑面积综合单价计价法每平方米405元；付款时间为主体结构完工付款60%、全部完工初验合格付款90%、竣工交付后3个月内除5%质量保证金外付清尾款等。2019年6月11日，原、被告签订了《协议书》。该协议书约定，2019年9月15日前被告完成全部工作量，逾期按照每日5000元承担违约金；原告为被告增加屋面盖瓦和外架施工费用1050000元、分担医疗事故费用600000元，除去原告已支付被告13860887元外，原告还应支付被告3349079.25元；被告完成屋面挂瓦后原告支付300000元、被告完成退场原告支付1000000元、工程验收合格三个月内付清剩余工程款等。2019年9月18日，黄陵县劳动监察大队为解决被告工人讨薪组织原被告等参加形成《会议纪要》，要求原告支付农民工工资138.5万元。原告已支付约130万元。2019年9月20日，原告向被告送达了《解除劳务合同关系通知书》，被告即撤离工人停止施工。尾留工程有平屋面、地下室和**部分垫层、部分砌砖和抹灰、屋外散水等。 又查明，原、被告所签合同的工程内容被告已经完成了大部分，剩余部分尚未完成，双方对被告所干工程没有经过建设方进行验收，也没有进行工程价款决算。 本院认为，原、被告签订《建设工程劳务分包合同》和《协议书》是双方真实意思的表示，符合当事人意思自治，双方应秉承诚实信用原则去履行各自义务。本诉被告在合同约定的期限内未完成合同约定的工程内容，在与本诉原告达成协议、做出承诺、得到宽限的期间后仍未完工，其行为构成违约。2019年9月20日，本诉原告向本诉被告送达了《解除劳务合同关系通知书》，被告在收到后的合理期限内未起诉确认《解除劳务合同关系通知书》无效，放弃了自己的救济权利，本诉原告请求解除劳务合同、被告承担违约责任之主张理由成立，依法应予支持；本诉被告的行为虽然构成违约，亦应承担相应的违约责任，但双方对违约责任的承担并未约定终止日期，违约金计算至本案首次做出的判决上诉期限届满之日较为合理，即应从2019年9月16日起向本诉原告承担违约金至2020年1月21日止，每日违约金5000元；本诉被告抗辩提出未实施的工程项目是因为本诉原告未交付工作面所致，但没有提交有力证据证明原告未交付工作面，且其设备等仍在工程场地之内，其抗辩主张不予采信；反诉原告请求反诉被告支付签证部分包含基础部分砖台模，砖台模粉底刷，素混凝土回填，公路下面砖量，地基土石方开挖等签证部分工程款《2017年度费用汇总》2237083.92元，承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失，从历次建设方支付时间起计算至被反诉人实际支付之日止，计算至2020年9月27日约30万元（以实际计算数字为准），因双方工程未竣工验收，亦未进行结算，该请求不予支持，其可在工程竣工验收和结算后另行主张权利；本诉原告请求返还超付工程款4108854.40元之主张因双方未进行最终的工程结算，亦应在最终工程结算后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十五条第二款、第九十六条第一款、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项之规定，判决如下： 一、原、被告双方签订的《建设工程劳务分包合同》、《协议书》予以解除，本诉被告于本判决书生效之日起10内将机械设备等全部撤出工地； 二、本诉被告自2019年9月16日起至2020年1月21日止按照每日5000元支付本诉原告违约金； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、反诉原告的其他诉讼请求依法予以驳回； 四、本诉原告的其他诉讼请求依法不予支持。 案件受理费46350元，由本诉原告陕西建工第二建设集团有限公司负担40000元、本诉被告延安海荣建筑劳务有限公司负担6350元；反诉费13800元，由反诉原告延安海荣建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。 审 判 员  关保俊 人民陪审员  谢建军 人民陪审员  苏永强 二〇二〇年十月二十六日 法官 助理  成 萌 书 记 员  成丽娜 附相关法律法规: 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一） 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。