浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初1991号 原告：章某1，男，1981年1月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。 法定代理人：章某2，系原告妹妹。 委托诉讼代理人：傅佳丽,浙江峰翔律师事务所律师。 被告：黄某，女，1982年10月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：曹超奇，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 原告章某1与被告黄某离婚后损害责任纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序于2020年7月14日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人傅佳丽，被告委托诉讼代理人曹超奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告返还原告抚养费165000元(2007.7-2016.11按照1200元/月计算，2016.12-2019.11按照850元/月计算)；2.请求法院判令被告支付原告精神损害抚慰金50000元；3.请求法院判令本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原、被告于××××年××月××日登记结婚，由于原告存在智力残疾，被告觉得婚后生活不开心，与原告共同生活一段时间后就回了老家。2007年7月被告将章某3带回原告家中，后章某3一直以原、被告婚生子的身份与原告及原告的家人共同生活在原告家中。后因双方感情不和，时常发生争吵，在原告的母亲去世之后，2016年11月被告带着章某3在外租房，租金一直由原告的妹妹按每月850元支付。2019年原告家中拆迁，在搬家整理时，发现一张出生医学证明，被告与杨启平于××××年××月××日在广西南宁宾阳县××镇××子杨某。户籍信息登记章某3出生于××××年××月27日，根据出生时间可以判断杨某就是章某3。发现这一事实后，原告和原告的妹妹多次提出要求给原告和章某3做亲子鉴定，但是被告一直以种种理由拒绝。 2019年11月26日被告提出离婚诉讼，在应诉过程，被告提出要求法院确认章某3并非原、被告婚生子的请求，但是贵院以该抗辩与诉讼请求无关为由没有做出相关认定，并于2020年2月24日判决原被告双方离婚，儿子章某3随被告共同生活。原告认为，被告在婚姻关系存续期间违反夫妻忠实义务，与他人发生性关系并生育非婚生子，明知所生的儿子为非婚生子而隐瞒事实，致使原告承担该非婚生子的抚养义务时间长达12年多之久，在12年多的时间里原告及其家人对非婚生子予精心照顾并倾注了大量的亲情，被告的欺诈行为侵害了原告的亲权，严重损害了原告的人格尊严，给原告及其家人的精神造成了极大的伤害。原告据此要求被告退还抚养费及赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定。原告以此诉至法院，望法院判如所请。 被告答辩称：第一、对于本案事实部分。被告于××××年××月××日与章某1结婚，结婚后才知道章某1有精神疾病，而且章某1不知如何夫妻生活。故被告向公婆提出要与章某1离婚，但公婆劝说章某1人还是好的，生活上也需要被告照顾，被告又同意不离婚。公公婆婆要求被告回老家生一个孩子回来，因为章某1有精神疾病，怕生出来的被遗传。而且公公婆婆说，因章某1有精神疾病，两人决定再要一个小孩，章某1的妹妹也是婆婆与他人所生，让被告不要有心理负担。故按照公公婆婆的要求，被告于2005年11月回老家，××××年××月生育一子，婆婆来广西老家把被告及儿子接回杭州，并由婆婆办理户口登记，公婆给小孩取名叫章某3。第二、对于本案法律关系。（一）原告提起返还抚养费和精神损害抚慰金的诉讼请求应先否认原告与章某3的亲子关系。原告对亲子关系并未提起诉请，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定，该规定将婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，一般推定为夫妻双方的婚生子女，故在未否认亲子关系的情况下应驳回原告返还抚养费和精神损害抚慰金的诉讼请求。（二）本案诉请应在离婚时提出。在婚姻存续期间，被告不存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的情形，不符合关于无过错方有权请求损害赔偿的情形，原告无权请求被告赔偿损害。另，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条第（一）项：“符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。”综上，原告提起离婚后损害赔偿责任之诉缺乏法律依据。同时《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持”。可得之，原告诉讼请求已超过提出的时间，应当予以驳回。（三）原告未在财产上抚养章某3，被告不需支付抚养费。原告为智力残疾，本人无工作能力，故无工资收入。平时和章某3父子关系尚可，但是未在财产上的抚养章某3，章某3一直由被告抚养，原告要求返还抚养费的诉请无事实和法律的依据。（四）原告主张的抚养费计算标准过高。根据浙江省城镇居民人均消费性支出及相关离婚案件抚养费标准，2006-2009年为400元／月为宜；2009-2014年为800元每月为宜。（五）原告虽系智力残疾，但一直是认可与章某3的父子关系，不存在精神损害。《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”由此可见，在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系。章某3的出生证明，户籍登记，由婆婆（原告母亲）办理。在被告离家后生育章某3，从时间上，明显不是与原告所生。但是章某3的出生证明一直在原告手上，原告显然对此事是认可的，故十多年来一直是承认与章某3的亲子关系的。根据现行法律规定，原告与章某3不能被认定为事实收养，但是应当形成了有抚养关系的继父子关系。基于此，原告抚养章某3是其真实意思表示，被告无需返还原告抚养费，更不用赔偿原告精神损害抚慰金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下： 原告提供的证据：出生医学证明，被告经质证对其真实性有异议，本院经审查对真实性予以确认。 被告提供的证据：1.出生医学证明，原告经质证对其真实性有异议，本院经审查对其真实性予以确认。2.被告申请来某、虞某、蒋某出庭作证，形成三份证人证言以及一份书面证人证言。被告对证人证言无异议，原告经质证对其真实性有异议。本院经审查认为，三位证人均系原告的邻居，对原告及章某3的出生有所了解，故本院对证人证言的真实性予以认可。 本院经审理认定事实如下：章某1系智力残疾人。章某1、黄某于××××年××月××日登记结婚。黄某于××××年××月××日生育一子杨某，出生医学证明载明父亲为杨启平。章某3的出生医学证明载明出生日期为××××年××月27日，母亲黄某，父亲章某1。黄某陈述杨某即章某3，但两份出生证明均不是其办理，章某3的出生证明系其婆婆来云美办理。黄某在与章某1婚姻关系存续期间进行人流手术。 章某1的父母于2014、2016年相继去世。黄某于2019年11月26日向本院起诉诉请，要求与章某1离婚及婚生子章某3由被告抚养，章某1表示同意。本院于2020年2月24日作出（2019）浙0108民初6422号民事判决书准予双方离婚，儿子章某3随黄某共同生活。 证人来某、虞某、蒋某出庭作证，形成证人证言，主要内容为：三人为章某1、黄某的邻居，章某1从小是智力残疾的，××××年左右黄某来杭州与章某1结婚。后来黄某回老家了，离开杭州一年多，章某1的母亲来云美于2007年把黄某和现在的章某3接回来。证人听章某1的父母说当时怕章某1智力残疾会遗传，让黄某回广西老家生了一个。之后是来云美去上的户口，一家人一直把章某3当亲生的一直养大到现在。 2016年11月20日，原告妹妹章某2与被告黄某签订《房租补助协议》约定：黄某与本人哥哥章某1因感情破裂，决定离婚并于本协议签订之日起搬离浦联村庙下新区××号。黄某带着孩子外出生活，经济条件有限，生活也不容易，希望本人给予帮助。本人章某2给予黄某自2016年11月20日起至浦联村庙下新区××号房屋拆迁期间的房租补助，每月850元，半年一付。若在此期间，村里发放过渡费或者黄某找到另一半，则本人章某2停止对黄某的房租补助。2016年12月至2019年11月期间，章某2每月向被告转账850元，共计30600元。 本院认为，虽章某3非黄某与章某1所生，但根据证人证言及黄某离开杭州的时间，章某1的监护人对此应当知情。原告以被告与他人生子并隐瞒为由，要求被告返还抚养费及赔偿精神抚慰金的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告章某1的诉讼请求。 案件受理费4526元，减半收取2263元，由原告章某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  靳幸佳 二〇二〇年十月九日 书记员  濮卒燕