广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2497号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠东支行，住所地：惠州市惠东县***********。负责人：李世文，系惠东支行行长。委托诉讼代理人：朱明丽，系广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奕思，系广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈长杰，男，1992年12月16日出生，汉族，住址：广东省陆丰市**********，公民身份号码441************076。被上诉人（原审被告）：惠东县莱海天置业有限公司，住所地：惠东县***********。法定代表人：胡舜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓超群，女，1994年3月27日出生，汉族，住址：广东省惠东县**********，公民身份号码441************521，系该公司法务。委托诉讼代理人：李奇东，男，1982年1月26日出生，汉族，住址：重庆市江津区，公民身份号码510************713，系该公司法务。上诉人中国建设银行股份有限公司惠东支行因与被上诉人陈长杰、惠东县莱海天置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2018）粤1323民初6280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司惠东支行委托诉讼代理人刘奕思、被上诉人惠东县莱海天置业有限公司委托诉讼代理人邓超群到庭参加诉讼。被上诉人陈长杰经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司惠东支行上诉请求：1.依法维持惠东县人民法院（2018）粤1323民初6280号民事判决第一项、第二项、第三项；2．撤销惠东县人民法院（2018）粤1323民初6280号民事判决第四项，改判上诉人对被上诉人陈长杰名下的位于惠东县***********旱地窝地段xx号房产【预告不动产权证明号：粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号，不动产登记证明号：粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】对其贷款本息及上诉人实现债权发生的费用承担抵押担保责任，上诉人在抵押物价值范围内享有优先受偿权；3．或是将本案发回重审；4．本案第一审、第二审诉讼费、公告费等一切诉讼费用由上述被上诉人共同承担。事实和理由：上诉人认为，原审法院判决驳回上诉人对案涉抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，属适用法律错误，请贵院在查清本案事实的前提予以改判，或是将本案发回重审，以支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、原审法院判决解除借款合同、偿还借款本金及利息给上诉人是正确、合法的，请求贵院依法予以维持。本案中，被上诉人陈长杰、惠东县莱海天置业有限公司在贷款期间未能依约还本付息，原审法院作出案号为（2018）粤1323民初6280号民事判决，该判决解除《个人住房（商业用房）借款合同》以及被上诉人偿还借款本金、利息、罚息及复利给上诉人等，属认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院应予以维持。二、原审法院驳回上诉人对被上诉人陈长杰名下的房产在处置时享有优先受偿权是不合法的，请求贵院在查清事实的前提下予以改判。理由如下：根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、第一百八十条第一款第五项规定：“债务人有权处分正在建造的建筑物可以抵押”。预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，可排他性地对抗他人针对不动产的处分。本案中，抵押财产为被上诉人陈长杰铭下的位于惠东县***********民小组旱地窝地段xx号房产，目前该房产办理了抵押预告登记手续，领取不动产登记证明号为粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号登记证书。上诉人认为，上述房产办理抵押预告登记手续，该抵押登记合法有效。故，上诉人在该房产价值范围内享有优先受偿权，原审法院驳回上诉人对被上诉人陈长杰名下的房产在处置时享有优先受偿权是不合法的。三、本案第一审、第二审诉讼费用、公告费等费用应由上述被上诉人共同承担。上诉人的诉讼请求有充分事实和法律依据，请求贵院依法予以支持。原审法院判决上诉人承担第一审部分诉讼费是错误的，请求贵院予以改判，判决被上诉人或他责任人承担本案一审、二审诉讼费费用。综上所述，上诉人认为，原审法院驳回上诉人对涉案房产享有抵押优先受偿权，属适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人请求贵院在查清本案事实的前提下予以改判，或是将本案发回重审，以便作出公正、合法判决。惠东县莱海天置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。案涉房屋设定的是抵押预告登记，而非抵押权设立登记。根据《中华人民共和国物权法》第20条的规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力，预告登记后，债权消灭或者只能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此原告作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就，或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该涉案房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第49条，以上未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前，能够提供权利证书或者补办登记手续的，可认定抵押有效，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第3人。案涉房屋在第一审法庭辩论终结前未补办抵押登记手续，因此上诉人诉请在案涉借款本息等费用范围内，对该案涉房产的处置所得价款享有优先受偿权无法律依据。陈长杰未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。中国建设银行股份有限公司惠东支行向原审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告陈长杰签订的编号为440717353-201*******160049号《个人住房（商业用房）借款合同》；2.判令被告陈长杰立即偿还贷款本金346080.37元及利息（计算如下：暂计至2018年9月6日利息5188.84元、罚息81.57元，自2018年9月7日起至清偿之日止利息、罚息、复利按借款合同约定利率水平计收。）给原告；3.判令被告陈长杰以其名下位于惠东县***********旱地窝地段xx号房产【预告不动产权证明号:粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号，不动产登记证明号：粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】对贷款本息及原告实现债权而发生的费用承担抵押担保责任，原告在抵押物价值范围内享有优先受偿权；4.判令被告陈长杰、被告莱海天置业有限公司共同承担原告实现债权支付的律师费20860.18元；5.依法判令被告莱海天置业有限公司为被告陈长杰的借款本息及原告实现债权费用承担连带清偿责任；6.本案的保全费、公告费及诉讼费等一切诉讼费用由两被告共同承担。原审法院认定事实：2017年6月20日，被告陈长杰与原告签订编号为440717353-201*******160049号《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：（1）被告陈长杰向原告申请抵押贷款，贷款金额为350000元，贷款期限为360个月，自2017年6月20日起至2047年6月20日止；（2）贷款利率为浮动利率，在基准利率水平上上浮12%，年利率为5.488%，还款方式为等额本息，每月归还本息金额为1984.63元；（3）若被告陈长杰未按时还清借款本金和利息，原告有权按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；（4）若被告陈长杰不按本合同约定足额偿还借款本息或其他应付款项时，原告有权宣布贷款立即到期，要求立即清偿借款本息及相关费用、解除借贷关系、行使担保权利、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用等权利；（5）为担保上述债务履行，被告陈长杰以其名下位于惠东县***********旱地窝地段xx号房产【预告不动产权证明号:粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】对贷款本息及原告实现债权费用提供抵押担保，并办理抵押预告登记手续，领取了不动产登记证明【不动产登记证明号：粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】；（6）担保范围包括贷款本金、利息（包括复利与罚息）、违约金、赔偿金和原告实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）；（7）本合同项下的争议向原告所在地人民法院起诉，此外还约定了其他权利义务。2016年10月8日，被告莱海天置业有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》【合同编号：2016房按字第440********003469734号】，被告莱海天置业有限公司承诺为上述债务承担连带保证担保，担保范围包括贷款本金、利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的其他款项、原告为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。合同签订后，原告于2017年8月22日发放贷款350000元，依约履行了合同项下所约定的义务。借款期间，被告陈长杰使用借款后，累计已还本金3919.63元、利息14470.61元，截止2018年9月6日，被告陈长杰仍拖欠原告贷款本金346080.37元、利息5188.84元、罚息81.57元。原告多次催收未果。原告（甲方）与广东卓凡律师事务所（乙方）签订《诉讼委托代理协议》，委托广东卓凡律师事务所处理包括本案被告在内的22名贷款户。本案在审理期间，原告申请财产保全，要求查封被告陈长杰名下位于惠东县***********旱地窝地段xx号房产【预告不动产权证（明）号:粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号,不动产登记证明号：粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】，本院于2018年12月20日作出（2018）粤1323民初6280号民事裁定书，裁定查封上述房产。原审法院认为：原告与被告陈长杰签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，原告与被告惠东县莱海天置业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系签约当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同成立并生效。当事人应按合同约定全面履行合同义务，但被告陈长杰未按《个人住房（商业用房）借款合同》约定向原告偿付本息，出现逾期状况，其未按约定期限足额还款属违约行为，应承担违约的法律责任，截止至2018年9月6日，被告拖欠原告剩余借款本金346080.37元及相应利息5270.41元（利息5188.84元、罚息81.57元），应承担违约的法律责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定及《个人住房（商业用房）借款合同》的约定。原告向本院诉请解除《个人住房（商业用房）借款合同》，理由充分，应予支持。原告诉请被告偿还借款本金346080.37元及相应利息5270.41元，此后继续按《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利息、罚息计算标准计算利息至清偿之日止，理由充分，予以支持。关于优先受偿权问题。被告陈长杰提供其名下位于惠东县***********旱地窝地段xx号房产【预告不动产权证明号:粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】作担保，原告办理了抵押预告登记手续，领取了不动产登记证明【不动产登记证明号：粤（xxxx）惠东县不动产证明第xxxxxx号】。上述房屋设定的是抵押预告登记，而非抵押权设立登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告中国银行股份有限公司惠州惠东支行作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对上述房屋享有现实抵押权。又，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”规定，上述房屋在第一审法庭辩论终结前亦未补办抵押登记手续，据此，原告诉请在涉案借款本息等费用范围内对该房产的处置所得价款享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。关于被告惠东县莱海天置业有限公司对被告陈长杰的上述债务是否应承担连带保证担保责任的问题。被告惠东县莱海天置业有限公司作为涉案借款合同的连带责任保证人，被告陈长杰未能按借款合同约定向原告偿付本息，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”规定及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条第二项“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。”约定，原告诉请被告惠东县莱海天置业有限公司承担连带清偿责任，本院予以支持。被告惠东县莱海天置业有限公司承担保证责任后，有权向被告陈长杰追偿。原告为实现本案债权，委托律师代理本案相关事务，但未提供律师收费的有效票据予以证实实际支付律师费用的准确数额，诉请被告承担律师费20860.18元，证据不足，不予支持。被告陈长杰经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法可作缺席判决。原审法院判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠东支行与被告曹明于2017年6月20日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440717353-201*******160049号）；二、被告陈长杰应于本判决生效之日起7日内向原告中国建设银行股份有限公司惠东支行清偿贷款本金346080.37元、截至2018年9月6日止的相应利息5270.41元（利息5188.84元、罚息81.57元），本息合计351350.78元，并以贷款本金346080.37元按《个人住房（商业用房）约定的逾期罚息利率（罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%）支付自2018年9月7日起计算至款项清偿之日止的借款逾期利息；三、被告惠东县莱海天置业有限公司对上述被告陈长杰应承担的贷款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠东支行的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否对案涉房产享有优先受偿权及案件受理费、保全费、公告费的负担问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，可知预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但上诉人尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对上诉人要求确认其对涉案房产享有优先受偿权的主张，本院不予支持。至于案件受理费、保全费、公告费的问题，上诉人的主张未得到支持，故应承担上述费用。综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司惠东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6883元，由中国建设银行股份有限公司惠东支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十月三十日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷