福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4069号 上诉人（原审原告）：杨进展，男，1984年9月23日出生，汉族，住晋江市。 委托诉讼代理人：陈清意，福建携晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雅玲，福建携晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨顺行，男，1961年1月29日出生，汉族，住晋江市。 委托诉讼代理人：朱志龙，福建杰斐逊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶水波，福建杰斐逊律师事务所律师。 上诉人杨进展因与被上诉人杨顺行合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨进展上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判杨顺行立即偿还杨进展理财款1350485元，并支付自起诉之日起至实际还清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息损失；2.本案一审、二审诉讼费用由杨顺行承担。事实和理由：一、原审法院明显偏袒杨顺行一方，对杨顺行在一审庭审中反复的不诚信行为及虚假陈述视而不见，对其自认尚需退还款项79665元属捏造事实未进行认真审查，进而得出错误的判决。1.杨顺行自认杨进展的款项在其处仍有79665元，该数据得出依据是双方于2016年7月7日确认尚有余款813845元-亏损590620元-寄仓费1822120元-手续费1800元=79665元。亏损590620元的计价单位是港币，如果按人民币计算是473680元，但杨顺行是按人民币计算，其中差额为116940元，该部分资金仍在杨顺行处，但一审法院未予以审查。杨顺行提供的证据无任何信息显示40元的寄仓费，反而从其提供的《户口结单》中显示利息为-79.88美元、仓租为0元、佣金为0元，也就是说案涉的四笔期货从杨顺行所谓买入至卖出，总共产生的利息为-79.88美元，而实际上并没有杨顺行所谓的寄仓费182120元，对此一审法院也没有予以审查，导致作出错误的事实认定及判决。二、原审法院错误认定本案证据，对杨进展提供的证据视而不见，未认真审查，对杨顺行提供的无效证据予以认定，作出不合法、不合理的判决。1.杨进展提供的七份录音综合可判断出双方存在委托理财关系，从录音中可体现杨进展有一再强调之前的交易习惯都是如果期货下跌，杨顺行都会及时让杨进展汇款补仓以免清盘平仓，对于该事实，杨顺行并没有否认，只是一再推卸责任。2.杨顺行除了有接受杨进展委托炒期货，也有接受其他人炒期货，显然杨顺行不仅是义务帮工，其接受多人委托，收取所谓每手每天40元的寄仓费，受托利润非常之大。3.原审法院以本案中杨顺行提供了三份证明书系在香港认证书具有证明效力是错误的。4.杨顺行没有证据证明英皇公司收取息仓费的单据或凭证，在无其他证据证明的情况下，182120元即为杨顺行收取的委托收益。5.杨顺行将杨进展的资金向香港英皇公司购买期货，在没有证据显示在港交所交易的情况下，属于“外盘交易”，其存在着明显过错，应承担赔付责任。三、杨进展与杨顺行存在委托理财合同关系，杨顺行未尽委托义务，导致杨进展损失，应承担责任。 杨顺行辩称，杨顺行自认杨进展尚有79665元余额是从理论上计算出的：2016年7月7日最后一次结算剩余的金额813845元扣除4手白银差价损失550620元，交易手续费1800元，约定每日40元息仓费182120元。真实的结果应当以账户余额为准，因为每一天的息仓费不尽相同。杨进展否认的每天40元的息仓费在双方的两份结算单中有清楚的体现。杨进展提供的7份录音不具有完整性，7份录音之间明显意思不连贯，不具有证据资格，在录音中杨进展以各种方法想引导杨顺行承认每天40元的息仓费就是其代为理财的劳务费，英皇公司提供的单据可以证明息仓费的存在，杨顺行不可能私下收取劳务费。录音中杨顺行并无雇人看期货的意思表示，其所指的是雇人看布业生意。杨进展没有看清证据或故意曲解证据内容，其提出《关于终止电话交易服务通知书》并无关于利息的任何记载，但2017年3月31日的《户口结单》显示当日一手白银的利息高达80.31元，四手共计321.24元。息仓费在“客户结存”一栏记载当日直接从账户扣除。《户口结单》记载的是2017年7月1日至7日共7天的利息623.06元，杨进展曲解为四年的利息。杨进展所指第5段录音中杨顺行并不是说不用息仓费，而是说英皇公司为了鼓励投资人开户，有可能开户费、交易手续费免了，这只是一种猜测，但可能免除的也不是息仓费。《户口结单》也显示在自动平仓的2017年7月7日产生了623.06港元利息。涉案期货交易采用的是伦敦贵金属交易行情，不是在港交所交易，杨进展一审说其可以通过手机查看交易，证明其对交易的真实性及实际情况非常清楚。 杨进展向一审法院起诉请求：判令杨顺行立即偿还杨进展理财款1602985元，并支付自起诉之日起至实际还清之日止的资金占用利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。杨进展在一审诉讼过程中将诉讼请求变更为：判令杨顺行立即偿还杨进展理财款1350485元，并支付自起诉之日起至实际还清之日止的资金占用利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2010年开始，杨进展有委托杨顺行进行贵金属（黄金、白银）期货交易，双方当事人并未签订书面协议。2016年4月22日下午三时许，杨顺行通过139××××9676手机发送一张图片至杨进展135××××0594手机，该图片载明“2013年9月20日22.57，2016年4月22日17.30，（前二者）亏527×165＝86955元，942天×40元＝37680＋手续费450＝125085元。2015.元月15下12858，元月16平12833，（前二者）25×0.78×0.8＝1560剩440＋费450余670。（横线）前结余1108＋670扣125085-汇10万元扣余875585元。”杨顺行当即回复短信“差5270以前的单记录你查一下”；同日下午五时许，杨顺行发送短信“875585元扣差5270元＝870315元”，杨进展当即回复短信称“你是不是弄错啦是加”，杨顺行继续回复短信“哦，875585元＋差5270元＝880855元”，杨进展继续回复短信称“恩没错了你先忙有空再坐！”杨顺行最后回复短信称“好的”。2016年7月7日，杨顺行再次通过前述手机发送一张图片至杨进展前述手机，该图片载明“13年9月12日上2368，16年7月4日平2100，（前二者）168×155＝26040亏。总1013天×40＝40520元＋手续费450，共亏67010元，前欠余按金880855，4／22，结余813845。13.9.4上＝23.54，13.9.5上＝2347，9.10上＝2340。16.7月7日”，杨顺行发送前述图片后再发送信息称“请核对一下”，杨进展当即回复信息称“对”。2016年7月22日上午11时许，杨顺行又通过前述手机发送短信给杨进展前述手机称“16年7月21日买上一手19.34元，共4手”，杨进展当即回复短信表情“ＯＫ”。2019年8月28日下午近四时，杨顺行通过前述手机发送一周贵金属行情、账户结单两张图片至杨进展前述手机，尔后杨进展未再进行短信回复，该账户结单系来源于香港英皇金业公司，账户为×××60，姓名为杨顺行，系统货币为美元，结算货币为港元，已执行交易有备注自动平仓，总交易盈利／亏损为“-76425.00”。2019年8月27日，杨进展有与杨顺行协商解决双方当事人争议问题。2010年2月4日至2014年12月1日期间，杨进展向杨顺行累计银行汇款3179600元；2010年1月26日至2016年4月22日期间，杨顺行向杨进展累计银行汇款1829115元。 一审法院认为：委托理财合同是指委托人与受托人签订的，受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方约定分配或者受托人收取代理费用的协议。根据双方当事人均无异议的手机信息聊天记录，杨顺行分别于2016年4月22日、2016年7月7日、向杨进展发送图片告知投资情况，杨进展能够纠正杨顺行计算错误可以证实杨进展对投资情况是清楚的，双方当事人于2016年7月7日确认结余813845元，并于2016年7月22日确认杨进展仍有四手投资，然而在案证据无法证实双方当事人投资理财的具体交易过程，根据双方当事人的银行交易情况亦无法体现一定投资理财规律或者存在杨进展主张的投资理财事实。杨进展虽主张委托杨顺行进行投资理财，但未能充分举证证实双方当事人就委托理财合同的标的、数量、价款、报酬、履行方式、投资形式、管理模式、收益分配、有偿或者无偿等合同基本内容达成一致意思表示，在双方当事人未能签订书面协议的情况下，在案证据尚不足以证实杨顺行接受杨进展主张的委托理财并分享收益，亦无证据证实杨顺行负有进行相应通知及补救操作的法定或者合同义务，而杨顺行于2019年8月28日发送账户结单与杨顺行提供已履行相关证明手续的证明书均体现杨顺行开设于英皇金业有限公司账户总交易为亏损“-76425.00”，杨进展清楚投资交易情况但未能进一步提供足以反驳的相反证据支持其辩解，且杨进展在2016年4月22日之后对双方当事人之间再无银行交易未能举证证实提出异议亦明显不符合常理，故杨进展应当自行承担相应举证不能的不利法律后果，对杨进展主张的委托理财不予确认，对杨进展请求杨顺行退还理财款及相应资金占用利息损失亦不予支持。鉴于杨顺行审理中自认尚需要退还杨进展寄放款项79665元，故杨进展有权要求杨顺行支付该部分79665元及自起诉之日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间利息，根据当事人自认情况对杨进展的诉讼请求予以部分支持。综上所述，杨进展的诉讼请求，部分证据不足，可予部分支持。杨顺行的辩解，合法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十六条规定，判决：一、杨顺行应于判决生效之日起十日内支付杨进展款项79665元及其相应资金占用利息损失（自2020年1月8日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杨进展的其他诉讼请求。案件受理费16954元，由杨进展负担15954元、杨顺行负担1000元。 二审中，除杨进展对户口结单及见证书的真实性有异议，杨顺行认为双方是一般临时性委托关系外，双方当事人对原审法院查明的其他事实无异议，本院依法对双方无异议的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：杨顺行对杨进展的损失是否应承担赔偿责任。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，委托理财合同的特征在于委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费，就本案而言，双方当事人并未签订书面委托理财合同，也未口头约定杨顺行对杨进展的资金如何进行投资、收益、管理，杨顺行亦无权自主决定杨进展的资金如何使用，且涉案四笔期货均系杨顺行在杨进展的指令下进行买卖，杨进展对杨顺行在香港英皇公司的每一次投资行为是明知且认可的，以上事实及杨进展提供的在案证据不足以证明双方当事人之间存在民间委托理财关系。杨进展长期从事贵金属行业，在清楚贵金属行情波动大的情形下，将大额资金交由杨顺行购买黄金白银期货后，在长达三年多的时间内未对期货价格的变动情况进行了解，致使期货交易被自动平仓而发生投资资金亏损的后果，因杨进展与杨顺行之间不存在民间理财委托合同关系，对其上述损失，杨顺行并无负有约定或法定的赔偿义务，杨进展请求杨顺行偿还其委托理财款及相关利息损失，无法律依据，本院不予支持。因杨顺行自认杨进展尚有79665元寄放于其处，该款项应退还杨进展。 综上所述，杨进展的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16954元，由杨进展负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  肖森华 审判员  王莉莉 二〇二〇年十月十三日 书记员  黄钰漩 一、引用的法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。