辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初11718号原告（并案被告）：王晓丽，女，1981年9月24日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：罗玉德，辽宁基源律师事务所律师。被告（并案原告）：沈阳永辰商贸有限公司，住所地沈阳市沈河区沈洲路99号A15-2号。法定代表人：寇育岱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。原告王晓丽与被告沈阳市永辰商贸有限公司劳动争议一案，本院分别于2017年10月19日、2017年12月1日立案受理后，于2019年3月5日作出（2017）辽0103民初16228、18448号民事判决，沈阳市永辰商贸有限公司对该判决不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院于2019年7月30日作出（2019）辽01民终8533号民事裁定，裁定撤销（2017）辽0103民初16228、18448号民事判决，案件发回本院重审。本院于2019年8月14日立案受理后，依法适用普通程序，由本院审判员张克明担任审判长并主审，与人民陪审员张玉华、马欣另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王晓丽及其委托诉讼代理人罗玉德，被告沈阳市永辰商贸有限公司的委托诉讼代理人王秀宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王晓丽向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告因非法解除劳动关系支付原告经济赔偿金47679元；2、请求法院判决被告支付原告加班费41076元（2013年8月至2016年9月期间每周六加班）；3、请求法院判决被告因未与原告签订劳动合同支付原告双倍工资差额37203元。事实与理由：原告于2010年3月2日到被告单位工作，任销售指导，在2013年8月工作岗位调整为内勤文员，每月工资3420元。在工作期间被告并没有与原告签订劳动合同，也未给原告办理和缴纳养老、医疗、失业等各项社会保险，加班期间也未支付加班费。2016年9月23日，被告单位负责人突然口头通知原告不要到本单位上班了，可以帮助原告安排到另一家单位沈阳市新群星化妆品批发部上班，原告对此不能接受，多次找被告协商支付赔偿金未果的情况下，于2017年7月份到沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会就非法解除劳动关系赔偿等事宜申请劳动仲裁，但劳动仲裁无视上述事实和法律规定，只确定了双方具有事实劳动关系，但却裁定驳回了原告的全部仲裁请求。原告认为既然仲裁委确认了双方的劳动关系，对被告非法终止双方劳动关系的侵犯了原告的合法权益行为就应当认定，进而支持原告的仲裁请求，但仲裁委驳回原告的全部仲裁请求及不予受理的裁决结果让原告不理解也不公正，故依法起诉到法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告沈阳市永辰商贸有限公司辩称，一、我公司与原告不存在事实劳动关系，更不存在解除的问题，因此原告主张的各诉请均与我公司无关。1、关于事实劳动关系的确认，直接影响本案的适格主体问题。即我公司并不是用人单位。原告的各项诉请必须建立在与我公司是事实劳动关系为前提，而原告从仲裁到一审从没主张先确认与我司存在事实劳动关系。2、原告是与案外人群星批发部存在事实劳动关系。因为认定事实劳动关系，根据司法解释相关规定，要综合考虑，工作的内容（原告从事销售群星批发部的皮皮狗等都是群星批发部的产品，在群星的终端部主要负责制单、接电话等。从我公司提供的群星批发部的销售单、录音证明）；受谁管理（聊天记录中显示“张经理决定了”即群星批发部的张秀玲；张秀玲让其从群星的终端部门调岗到门市部门；在群星的终端部主要负责制单，接电话，等）；支付工资报酬（银行转账记录中也有是群星公司张秀玲的打入工资）等。详见我公司提供的证据。3、我公司法定代表人在群星公司只是兼职。其与群星批发部的负责人张秀玲是夫妻关系，两人虽都在从事化妆品业务，但却是两个独立的两家单位，最主要从事的化妆品也完全不一样，我公司从事高端化妆品，直接对应的是大型的商场业务；群星批发部是低端产品，针对超市及个体批发，因此存在客户终端部门及门市部门；因群星业务繁忙，作为丈夫的寇育岱加之又懂化妆品，因此常常帮忙、兼职工作，偶尔也帮助妻子的群星打理工作。但法律是严谨的，不能因为是夫妻关系就随便认定与谁存在劳动关系的，没有事实及法律依据。二、针对原告仲裁的各项诉请，跟我公司均无关系，即便退一万步讲，非要判在我公司的名下，原告的各诉请也均无有效证据证明，请求全部驳回。以下详细阐述：1、有关经济赔偿金问题：首先，未经过仲裁前置程序，原告在仲裁阶段主张的是经济补偿金，裁决书中也裁决的是经济补偿金。在劳动法相关法律中，违法赔偿金与经济补偿金是截然不同的两个法律概念，不能混为一谈；计算数额也错误；因为原告主张的入职时间为是2010年，称当时发放的现金，却未向法庭提供入职申请表等来证明其入职的时间的相关证据。却主张的7年入职年限是无事实依据及错误的。其次，原告离职的真正原因从其提供的微信聊天记录及据群星公司人处所了解，是其个人原因，而非群星单位解除。根据谁主张谁举证原则，原告并未提供有效的证据来证明是单位解除，其起诉状中提到的公司负责人口头解除也未提供有效证据加以证明；却从内容上看恰恰能证明是其个人原因自动离职。从聊天记录中可以看出多次问她怎么不来上班，如果真是单位解除怎么还会在她不来上班时多次问她。据了解，群星单位实际不愿意让原告离职不干，据说她当时工作的不错，但因为工作需要将其从群星的客户终端部门调到门市部门，当时王晓丽并没有提出任何异议，只是说家里有事而未请假擅自不去上班，之后又来单位几天，就又再次消失了，因为是群星的张秀玲安排去的，闹得比较僵，所以才又让寇与她谈，其实是还是希望她回群星单位的。否则不会多次问她怎么不来上班。2、关于加班费问题：首先，原告非我公司员工，有无加班的事实我公司无法确定，跟我公司无任何关系；原告提供的考勤表及打卡记录等在原一审称其从单位的离职人员手里获得。本身证据的来源就是不合法的，而且无法确定核实真实性，因考勤表及打卡记录上均无任何单位的公章及单位人员签名字样，完全是根据自己的需要单方制作的；且只有2016年及2015年的打卡记录却一直从2013年主张的加班费没有事实依据；且打卡记录中只有原告自己名字，显然不是真实的，其他考勤表中并没有显示周六有上班的事实记载，不能靠推算；且计算加班费应分段计算，而原告并没有提供工作结构组成，因非我公司员工，我公司也都无法提供来核实，那么不能靠无法核实的事实来推算是错误的；数额在仲裁时只主张19060元；且据向群星了解，根本不存在加班的事实；任何主张都存在时效的问题，即便存在加班也不能无限制的任意主张，且据向群星了解，原告在之前任职期间也从没向单位主张过加班费的问题，说明其对无加班的事实是明知、认可、无异议的。3、未签订劳动合同双倍工资差额问题：已过时效，跟我公司也无关。并案原告沈阳市永辰商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告与被告不存在事实劳动关系；2、请求判决原告不应支付被告解除劳动关系经济补偿金47679元；3、请求判决原告不应支付被告主张的2013年8月至2016年9月期间周六加班费；4、请求判决原告不应支付被告2010年3月至2016年9月末签订劳动合同的双倍工资差额37203元；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：仲裁委针对被告的三项请求事项全部裁定驳回是正确的，但认定原告与被告之间存在事实劳动关系是属于超裁决，因为被告在仲裁阶段并未提出请求认定存在事实劳动关系。且认定为存在有劳动关系也是无事实根据，无法律依据的。被告的工资报酬非原告公司支付，所工作的地点也非原告经营地，所工作的内容也非原告公司，因此不存在有劳动关系，从而被告的请求经济补偿金、加班费、未签订劳动合同的双倍工资差额等都无事实与法律依据。仲裁委给全部驳回是正确的，请求法院查明、依法、公正的维护原告的合法权益。并案被告王晓丽辩称，双方存在事实劳动关系，该事实已经过仲裁、一审、二审予以认定，对方应当支付经济赔偿金及加班费。其他详见举证质证意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的仲裁申请书、仲裁裁决书、中院裁定书、个人征信报告、短信截图、微信截图、指纹打卡记录和考勤表、银行流水、终端提成表、仲裁申请登记表、企业查询卡、录音光盘、照片、证人证言等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2010年3月到被告单位工作，任销售指导，后工作岗位调整为内勤文员。被告未与原告签订劳动合同，也未给原告办理和缴纳各项社会保险。2014年原告周六共加班22天，日平均工资126.08元；2015年原告周六共加班30.5天，日平均工资146.97元；2016年原告周六共加班26天，日平均工资156.39元。根据原被告提交的微信聊天记录显示，2016年9月9日，原告向被告法定代表人表示要请几天假，张经理让我去门市上班，终端这有人替代我，我也放心了；被告法定代表人回复需要你带人熟悉几天，希望尽快回来。2016年9月24日，被告法定代表人询问原告为什么没来上班，原告回复不理解公司无理由不用我了，让我去群星工作，可这是两家公司，工作时间有差距。2016年10月8日，被告法定代表人询问原告还来不来上班，原告未予回复。2017年1月27日，被告法定代表人邀请原告加入群星员工微信群，原告并未回复。2017年8月26日，原告询问被告法定代表人我今天回来了，明天是否有时间。原告于2017年7月份申请劳动仲裁，要求被告支付因非法解除劳动关系经济补偿金47679元；支付原告2013年8月至2016年9月期间加班费19060.8元；支付原告2013年8月至2016年9月未签订劳动合同双倍工资差额37203元。沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月29日作出沈河劳人仲字[2017]181号仲裁裁决书，认定原、被告存在事实劳动关系，但认为原告提供的证据不足及部分诉求超过仲裁时效，驳回了原告的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向我院提起诉讼。被告对仲裁裁决不服，认为双方不存在事实劳动关系，向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求撤销沈河劳人仲字[2017]181号仲裁裁决书中认定的存在事实劳动关系。沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民特185号民事裁定书，裁定驳回被告沈阳市永辰商贸有限公司撤销沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会沈河劳人仲字[2017]181号仲裁裁决的申请。后被告诉至我院。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，本案中被告法定代表人每月向原告银行账户进行规律性的转账，同时根据原被告的微信记录可以看出，原告接受被告法定代表人的工作安排和管理，且原告从事的化妆品销售工作也属于被告的经营范围，故原被告之间存在劳动关系。2016年9月被告法定代表人要求原告前往沈阳市新群星化妆品批发部工作，双方就此未达成一致，双方解除劳动关系的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条(三)项的情形,即劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,在此种情况下用人单位与劳动者解除劳动合同的,按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定,用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。经计算，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金23666.3元(3380.9元×7个月)。关于加班费的问题。虽然原告的仲裁申请中加班费计算为19060.8元，但在原一审中，原告诉请的加班费已变为41076元，且加班费属于可增加项。原告提供的证据可以证明2014年原告周六共加班22天，日平均工资126.08元；2015年原告周六共加班30.5天，日平均工资146.97元；2016年原告周六共加班26天，日平均工资156.39元，经计算，被告应当给付原告加班费22644.97元（126.08元×22天×2+146.97元×30.5天×2+156.39元×26天×2）。关于原告主张被告支付因未与原告签订劳动合同支付原告双倍工资差额37203元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；另依据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案原告于2010年3月入职，至2011年3月被告未与原告签订劳动合同已满一年，根据上述法律规定，自2011年4月起开始计算时效一年，而原告直至2017年7月申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，故对原告的该诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：一、被告沈阳市永辰商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告王晓丽经济补偿金23666.3元；二、被告沈阳市永辰商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告王晓丽加班费22644.97元；三、驳回原告王晓丽的其他诉讼请求；四、驳回并案原告沈阳市永辰商贸有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告沈阳市永辰商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张克明人民陪审员  张玉华人民陪审员  马 欣二〇二〇年十月十六日法官 助理  陈 曦书 记 员  郭 莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。