安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3989号 上诉人（原审原告）：时超，男，1980年2月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：曹华，安徽风采律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，安徽风采律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽邦程市容服务管理有限公司(原名:阜阳市邦程建筑劳务有限公司)，住所地安徽省阜阳市一道河中路**万方广场**楼**，统社会信用代码91341200551822617K。 法定代表人:吴建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马子涛，男，1977年6月16日生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区，该公司员工。 上诉人时超、安徽邦程市容服务管理有限公司（以下简称邦程工司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时超上诉请求：撤销一审判决，改判邦程公司支付其工程款164195.03元并承担鉴定费5000元。事实与理由：《鉴定意见书》去除的73661.04元应当支持，变更增加部分的工程款合计为218668.63元，加上合同内价款289766.4元，扣除已支付的工程款344240元，邦程工司尚欠工程款为164195.03元；《鉴定意见》不客观、不真实，一审判决认定减少造价25965.37元错误；鉴定费应由邦程公司承担。 邦程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回时超的全部诉讼请求，一、二诉讼费用由时超负担。事实与理由：双方签订的协议上约定的7#施工面积为1953平方米，时超实际施工的面积也是1953平方米，一审判决认定7#楼的施工面积为2060平方米事实不清；鉴定意见载明的有争议增加的造价为64702.81元，该部分无签证、无变更设计，且时超未实际施工，一审判决对该部分予以认定错误；时超未施工的部分远远超过25965.37元，一审法院未予查明；一审程序违法。 时超一审诉讼请求：1.判令邦程工司支付工程款224240元及利息30000元；2.本案诉讼费用由邦程工司承担。 一审法院审理查明：2014年12月12日，时超与邦程公司签订《工程劳务班组施工协议》，约定将邦程工司承包的阜阳市日月星面业有限公司1#、7#楼工程劳务分包给时超，该协议第三项劳动报酬中约定劳务承包单价：按建筑面积96元/m²结算，该协议没有写明建筑总面积。该工程已完工。但从安徽明珠建设工程有限公司与日月星粉厂的仲裁案中可以确定1#楼面积为958.4平米，7#楼面积为2060平米。2016年2月5日，时超时超经阜阳市劳动保障监察综合执法大队主持调解，写出书面承诺：“安徽明珠建设工程有限公司承建的日月星面粉厂1#7#仓库工程有我本人承包瓦工劳务施工，现该项目已将班组劳务工资为贰拾捌万肆仟贰佰肆拾元整（284240）元及春节前在劳动局监管科协调下再付陆万元整（60000）发放工人工资。春节后我把所有支付的工人工资表全部提供出来，及1号仓7号图纸，如有争议按合同申请仲裁，春节后图纸以外我们所做的工程量由审计部门审计，若有拖欠工人工资由本人承担，一切责任以及法律责任，并以我本人财产作为担保予以偿还”。2016年2月6日，时超时超出具收条称：“今收日月星面粉厂工资陆万元整，我保证及时发放工人手中，如有违反规定我愿承担一切法律责任：保证3月20前把以前支付工人工资表全部提供出来：¥284240贰拾捌万肆仟贰佰元整。”时超在原审诉讼过程中申请对阜阳市日月星面业有限公司1#、7#楼工程增加的土建部分、人工以及机械价格进行审计，安徽阜阳永诚工程造价咨询公司鉴定认定增加的工程造价为80304.78元，争议增加造价为64702.81元，争议减少造价为-25965.37元。时超自认收到工程款计344240元。 一审法院认为，依法成立的合同应当全面履行。时超与邦程公司签订的《工程劳务班组施工协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行合同义务。通过双方签订的协议，结合鉴定结论，可以确定合同内的工程款为289766.4元（958.4*96+2060*96），增加变更的工程量为119042.22元（80304.78+64702.81-25965.37），以上合计工程款为408808.62元，扣除时超已收到的工程款344240元，邦程工司还应支付给时超64568.62元。时超主张的利息，可从时超第一次起诉之日起即2018年11月13日，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算，但不得超过3万元。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽邦程市容服务管理有限公司于判决生效之日起十日内给付时超工程款64568.62元及利息（从2018年11月13日起，至款付清之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算，但不得超过3万元）；二、驳回时超的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5114元，由时超负担3100元，安徽邦程市容服务管理有限公司负担2014元。 二审中，时超向本院举证鉴定费发票复印件及证明一份，证明在本案诉讼过程中产生的鉴定费用应由邦程工司承担。 邦程公司的质证意见：鉴定是时超申请的，该费用应由时超负担。 本院认证意见：该鉴定费系因本案发生的真实费用，应按法律规定确定负担。 邦程工司向本院举证情况说明一份，证明时超没有做完涉案工程，其公司又重新找人做的。 时超的质证意见：该证据系马子涛个人出具的，没有监理单位的认可，不能达到证明目的。 本院认证意见：该证据缺乏其他证据予以印证，不能达到证明目的。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一审判决邦程公司应支付时超工程款64568.62元及利息是否正确。 本院认为，双方签订的《工程劳务班组施工协议》仅对工程单价进行约定，未对施工面积作出明确约定，一审判决根据阜阳市仲裁委（2016）阜仲字第88号仲裁案确定1#楼面积为958.4平米，7#楼面积为2060平米并无不当，以此认定合同内工程款为289766.4元正确。双方对增加工程量存在争议，一审法院根据时超的申请，依法委托鉴定机构进行鉴定。双方对鉴定结论中“争议的部分”及“减少的部分”有争议，就鉴定结论中“争议的部分”，邦程公司称该部分没有涉及变更及签证，不应认定，但未提供充分、有效的证据否定该部分工程系时超施工，故一审法院综合涉案工程存在实际变更增加的事实及本案具体情况，对“争议的部分”予以认定并无不当。鉴定结论中“减少的部分”，时超未实际施工，一审判决不予认定正确，时超称该部分工程款应予认定及邦程公司称时超未实际施工的部分远远超过鉴定结论中的“减少部分”理由均不能成立，本院不予采信。时超称《鉴定意见书》去除的73661.04元应当支持，理由不足，本院不予支持。综上，一审判决认定增加变更的工程量为119042.22元，邦程公司还应支付时超64568.62元，事实清楚，证据充分。时超所称的鉴定费，其在一审中未主张，亦未提交票据，一审不予处理并无不当。邦程公司上诉称一审审理程序违法理由不足，本院不予采信。关于鉴定费5000元，该费用系因邦程公司拖欠时超工程款而导致的诉讼中产生的费用，一审判决未予处理不当，本院予以纠正。根据时超的诉讼请求及鉴定结论，应由邦程公司负担2500元，由时超负担2500元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5114元，由时超负担3100元，安徽邦程市容服务管理有限公司负担2014元，鉴定费5000元，由时超负担2500元，安徽邦程市容服务管理有限公司负担2500元；二审案件受理费合计2828元，由时超负担1414元，由安徽邦程市容服务管理有限公司负担1414元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年十月二十三日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。