湖南省东安县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1122民初2031号原告：东安县虹鑫快捷酒店有限公司，住所地东安县白牙市镇建设大道**，统一社会信用代码914311220622182594。法定代表人：陈铸宏。委托诉讼代理人（特别授权）：李琳琳，男，1975年10月14日出生，汉族，湖南省东安县人，店长，住湖南省东安县。被告：蒋华云，女，1978年11月11日出生，汉族，湖南省新宁县人，农民，住湖南省东安县。委托诉讼代理人（特别授权）：肖怀祥，东安县国泰法律服务所法律工作者。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司与被告蒋华云劳动争议一案，本院于2020年9月7日立案后。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司特别授权的委托诉讼代理人李琳琳、被告蒋华云及其特别授权的委托诉讼代理人肖怀祥到庭参加了诉讼。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司的法定代表人陈铸宏因特别授权未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司向本院提出诉讼请求：1.不服东安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书东劳人促案字[2020]第048号；2.本案受理费由被告承担。事实和理由：一、原告与被告未签订劳动合同系被告拒绝所致。二、原告与被告终止劳动关系是基于被告不服从管理，工作严重失职所致。三、支付被告养老保险损失缺乏事实与法律依据。被告蒋华云辩称,一、原告称“原告与被告未签订劳动合同系被告拒绝所致”的理由不成立。关于劳动合同法第82条释义的回答为：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。二、原告称“原告与被告终止劳动关系是基于被告不服从管理，工作严重失职所致”的理由不成立。1.根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，劳动者在严重违反用人单位规章制度时，用人单位可依法单方解除与劳动者的劳动合同。按照现行法律的规定，对于“严重失职”的认定至少应具备以下几个条件：第一，要有明确的岗位职责，这是认定“失职”的前提；第二、根据岗位职责的要求，员工出现了失职的行为，同时还需达到“严重”的程度，需要注意的是，如果仅仅只是一般失职行为，即便造成了重大损害也不可能构成严重失职；第三，员工严重失职的行为给用人单位造成了损害，并且这种损害十分重大。2.如《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》7.1[解约的举证责任]在劳动争议纠纷案件审理过程中，劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。用人单位应对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等“决定”的事由及根据承担举证责任，证实其作出的上述决定具有如劳动合同约定、劳动者严重违反规章制服或违法等充分、确切的合法和合理之事由。三、原告称“支付被告养老保险损失缺乏事实与法律依据”的理由不成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三（法释[2010]12号）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告未及时足额为被告缴纳社会保险，已经给被告造成了损失，故被告请求原告支付养老保险金5398元的请求予以支持。四、被告各项请求应当予以支持。1.请求裁决原告支付被告经济赔偿金2542元；2.请求裁决原告支付被告违法解除经济赔偿金5084元（2542×2=5084）；3.请求裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资20,336元（2548×8=20,336）；4.请求裁决被申请人补偿申请人养老保险金5398元（5262×60%×19%×9）。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供以下证据：证据1：证人刘某、王某的证言，拟证明蒋华云拒绝签订劳动合同；证据2：未收住宿费清单，拟证明蒋华云违反公司规章制度造成48,165元住宿费未收到，害怕公司追究，自行终止劳动关系；证据3：陈小兰的证人证言，拟证明蒋华云违反公司规章制度造成48,165元住宿费未收到，害怕公司追究，自行终止劳动关系；证据4：视频，拟证明蒋华云因为违反公司规章制度自动离职，店长要求被告回公司上班，被告拒绝；证据5：原告于2013年9月1日与王满玲、余新群、蔡海艳、陈纯丽所签的编制及福利待遇合同书，拟证明公司与员工签订了劳动合同；证据6：2019年12月9日会议记录、2020年1月11日会议记录，拟证明公司对工作流程及各岗位进行培训，被告在会议记录签了名。庭后，原告向本院补交了被告工作期间的工资表和明细表，拟证明被告在原告处工作了9个月，工资总额为17,566元，被告月平均工资为1951元。被告蒋华云为支持其抗辩，在本院指定的举证期限内提供以下证据：证据1：排班表复印件，拟证明双方存在劳动关系；证据2：微信转账复印件，拟证明1.双方存在劳动关系；2.被告9个月的平均工资2747元；证据3：东劳人仲案字[2020]第048号劳动仲裁书复印件，拟证明1.本案进行了前置程序；2.本案的事实；3.劳动仲裁处理公正，法律适用正确，应予以支持。经庭审举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据认证如下：被告蒋华云对原告提供的1号证据有异议，证言都不真实；酒店跟所有的员工都未签订劳动合同；对2号证据有异议，被告没有给原告造成损失，损失也与被告无关；对3号证据有异议，陈小兰与被告吵过架，两人都因此受了公司处分，陈小兰与本案有利害关系，其证言不真实；对4号证据的真实性无异议，对关联性有异议，根据劳动法第38条规定，被告有权单方面解除劳动合同；对5号证据真实性、合法性无异议，这四份合同是2013年签的，与被告是否签订合同无关联性；对6号证据无异议；被告对原告补交的工资表和明细表真实性无异议，但是漏列2020年6月11日支付给被告的工资1000元，对原告提出被告的月平均工资1951元有异议，被告的平均工资应当按照2845元每月计算。经审查，原告提供的6号证据和被告蒋华云在原告处工作期间的工资表、明细表符合证据“三性”，本院予以采信，但被告蒋华云的工资总额应以其原被告共同确认的工资表为准。原告提供的1、2、3、4、5号客观真实，来源合法，但不能证实原告主动与被告蒋华云签订劳动合同及被告蒋华云因违反原告的制度未收住宿费而自愿离职等事实，本院对其关联性均不予采信。原告对被告提供的1号证据有异议，该排班表是被告自己制作的，对2号证据无异议，对3号证据真实性无异议，对证明目的有异议，公司不服劳动仲裁，已经向法院起诉。经审查，被告提供的2号证据符合证据“三性”，本院予以采信；被告提供的1、3号证据客观真实、来源合法，本院对其真实性、合法性予以采信，但被告提供的排班表不是正式表格，对被告的证明目的不予采信。综上，本院经审理认定事实如下：2019年9月8日至2020年6月9日，被告蒋华云在原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司从事酒店前台收银工作，被告的工作时间不固定，口头约定白班90元每个、晚班80元每个。在被告蒋华云的工作期间，原告（店长李琳琳）通过微信和现金支付了工资共计18,566元。被告工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，也没有为被告缴纳社会养老保险。2020年6月10日，被告从原告处离职，双方终止了劳动关系。2020年6月，被告蒋华云离职后向东安县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请东安县虹鑫快捷酒店有限公司向蒋华云支付经济补偿金、经济赔偿金、双倍工资和养老保险金损。2020年8月28日，仲裁委员会经审查裁决：一、东安县虹鑫快捷酒店有限公司支付蒋华云经济补偿金2542元；二、东安县虹鑫快捷酒店有限公司支付蒋华云未签订书面劳动合同双倍工资20,336元；三、东安县虹鑫快捷酒店有限公司支付蒋华云养老保险损失5398元；四、驳回蒋华云请求支付违法解除赔偿金的仲裁申请。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司对上述仲裁裁决不服，遂诉至本院。本院认为：本案系劳动争议案件。本案争议焦点是：一、原告、被告之间是否形成劳动关系；二、原告是否应当向被告支付经济补偿金、双倍工资及承担被告社会基本养老保险单位缴纳部分。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取报酬的法律关系。本案中，被告蒋华云自2019年9月至2020年6月在原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司从事前台收银工作，原、被告虽未签订正式的劳动合同，但是被告一直从事原告安排的前台收银工作、受原告管理并从原告处获取报酬，工作时间及报酬相对稳定，应当认定原告与被告之间形成了事实劳动关系。原告诉称，被告是临时工，在原告提出签署劳动合同时，被告主动拒绝了与原告签订书面劳动合同且承诺后果自负，但原告仅能提供其酒店职工的证人证言，没有其他备案的劳动合同、处分通知等书面证据予以佐证，不能充分证实被告拒绝签订劳动合同和因工作疏忽受处分而自愿离职等事实，故原告方的该项主张不能成立。由于原告一直没有与被告签订书面劳动合同、没有依法为被告缴纳社会保险费，被告有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与原告的劳动关系并请求原告按照规定支付经济补偿金、补缴社会保险费。原告辩称，根据工资结算单，被告每月的工资约为1951元，不应当按照每月2542元的工资标准来计算经济补偿金和双倍工资。被告在原告处共计工作了约9个月，共计收到原告发放的工资18,566元，该9个月的月平均工资应为2062.8元，被告主张将双休日扣除，按照每月计发21.75个工作日工资的方式计算月平均工资，即被告的每月（30天）的工资为2845元，该主张没有事实和法律依据，被告工作期间的休息休假情况不明，不应当扣除休息日计算工资，本院对被告的上述主张不予支持。由于原告作为用人单位没有依法为被告缴纳社会养老保险，被告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与原告解除劳动关系，劳动关系解除后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条的规定，原告应当向被告支付一个月工资的经济补偿金2062.8元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告在原告处工作了9个月，原告作为用人单位，试用期结束后没有与劳动者签订书面劳动合同，应当向被告支付8个月的双倍工资，即,原告应当向被告补发8个月的工资共计16,503.2元。关于原告是否应当赔偿被告单位应缴部分的社会养老保险金损失的问题，本院认为，用人单位必须为员工缴纳社会保险，这是法律的强制性规定，属于法定义务，劳动关系的双方对此不可协商变通。社会养老保险金具有公益性质，实行社会统筹。被告既未自行补缴2019年9月至2020年6月期间的社会养老保险费用，又未向社会养老经办机构核算其在原告处工作期间单位应缴部分的社会养老保险金的具体数额，因此，被告请求原告直接赔偿5398元的养老保险金损失没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。被告在原告处工作期间，原告应当为被告缴纳社会养老保险金，该社会养老保险金的具体数额应当以东安县社会养老保险经办机构核算为准。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司向被告蒋华云支付经济补偿金2062.8元；二、原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司向被告蒋华云补发双倍工资16,503.2元；三、原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司赔偿被告蒋华云20**年9月至2020年6月社会养老保险的单位应缴部分费用（具体金额以社会保险经办机构核算的为准）。上述款项限在本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审判员  欧阳钦二〇二〇年十月二十二日法官助理王亚书记员蒋楚纯附：1、《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。