山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0211民初5738号 原告：李祥宝，男，1986年12月14日出生，汉族，住江苏省连云港市。 委托诉讼代理人：徐晓炜，山东全悦律师事务所律师。 被告：北京齐双建筑装饰工程有限公司，住所地北京市，统一社会信用代码91110111MA018D****。 法定代表人：侯政桂，总经理。 委托诉讼代理人：黄小军，男，1979年12月9日出生，系被告公司员工。 委托诉讼代理人：张红，山东光浩律师事务所律师。 第三人：北京升元建筑工程有限公司，住所地北京市。 法定代表人：韩涛，董事长。 委托诉讼代理人：吴光勇，男，1985年11月6日出生，住安徽省六安市裕安区，系公司员工。 第三人：中铁建设集团有限公司，住所地北京市，统一社会信用代码91110000102287****。 法定代表人：赵伟，董事长。 委托诉讼代理人：卢兴诺，男，1989年7月8日出生，汉族，住山东省莒南县，系公司员工。 委托诉讼代理人：付延朋，男，1993年5月6日出生，汉族，住山东省济南市历城区，系公司员工。 原告李祥宝与被告北京齐双建筑装饰工程有限公司（以下简称北京齐双公司）、第三人北京升元建筑工程有限公司（以下简称北京升元公司）、第三人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李祥宝及其委托诉讼代理人徐晓炜，被告北京齐双公司的委托诉讼代理人黄小军、张红，第三人中铁建设公司的委托诉讼代理人付延朋到庭参加诉讼，第三人北京升元公司经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 李祥宝向本院提出诉讼请求：1.请求被告北京齐双公司赔偿原告李祥宝医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计261908.8元；2.请求本案的诉讼费及财产保全费由被告承担。事实和理由：李祥宝经北京齐双公司雇佣在青岛市黄岛区项目工地支模板。2019年9月29日，李祥宝在工作过程中，因木方断裂导致坠落摔伤，李祥宝被送到青岛市黄岛区第二人民医院治疗。现李祥宝、北京齐双公司之间不能就赔偿事宜达成一致，因此，李祥宝提起诉讼，望判如所请。 北京齐双公司辩称，一、本案系劳动争议纠纷，非提供劳务者受害责任纠纷，应当适用仲裁前置的法定程序，人民法院依法应驳回李祥宝的起诉，告知其通过劳动仲裁主张权利。二、法院直接进行鉴定违反法律规定。李祥宝如果有证据证明确系在北京齐双公司处工作，且在工作时受伤，应当依据《工伤认定办法》第4条规定，先向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请定，待认定其构成工伤后，才能依据《工伤保险条例》第23条规定，向设区的实际劳动能力鉴定委员会提出申请，进行劳动能力鉴定。如强行李祥宝进行鉴定，经法院查明案件事实后又属于工伤，必然会导致法院司法资源的浪费以及增加当事人的不必要的负担。 第三人北京升元公司未到庭，其在庭前证据交换时述称，北京升元公司已查实李祥宝确认没有在北京升元公司施工。 第三人中铁建设公司述称，中铁建设公司已将李祥宝提及的部分工程合法分包给了北京齐双公司，北京齐双公司是独立的用工主体，其是否聘用李祥宝，中铁建设公司并不知情。李祥宝与中铁建设公司没有任何合同关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、李祥宝因伤于2019年9月29日至2019年10月10日期间在青岛市黄岛区第二人民医院住院治疗，被诊断为多发骨折（左腕舟骨、三角骨、左桡骨远端、距骨骨折）、双踝腓侧部分韧带损伤并双踝关节积液、左距骨骨挫伤、双跟骨骨挫伤、多发软组织损伤（右额、左肩、左肘关节、左膝、双踝关节）。住院病案中记载，损伤原因为从房屋或建筑结构上跌落或跌出。入院记录中记载，主诉高空坠落伤后全身疼痛活动受限9小时，患者于今晨3点左右工作时自六米高处坠落在地。 2、李祥宝的伤情经青岛万方司法鉴定所鉴定，鉴定意见为被鉴定人李祥宝左腕损伤评为十级伤残；误工期限为120天，护理期限为60天。李祥宝因鉴定支出鉴定费2080元。 3、李祥宝的父亲李其荣出生于1962年9月24日，母亲潘元果出生于1962年4月24日，女儿李可欣出生于2014年1月21日，儿子李箫出生于2015年10月30日。 4、李祥宝曾于2020年8月在青岛政务网对被告北京齐双公司进行投诉，青岛西海岸答复称，根据受伤人律师电话提供的信息，工人在保利源诚领秀山19号楼作业时受伤，调查落实该楼号为北京齐双建筑装饰工程有限公司负责施工，该公司表示未使用过该工人。 李祥宝为证明其主张，还提交下列证据： 1、录音资料2份，视频3份、照片3张，用以证明李祥宝受伤后由被告北京齐双公司安全员童旭东支付医疗费，办理入院及出院手续，李祥宝在北京齐双公司分包的工程进行支模板作业时因木方断裂且北京齐双公司未提供安全设施导致跌落受伤，李祥宝受伤时工作地点为黄岛区保利源诚领秀山项目工地19号楼，李祥宝与其他施工人员在北京齐双公司项目办公室讨要工资，北京齐双公司项目经理张经理组织调解。被告北京齐双公司对李祥宝上述证据均不予认可。 2、李祥宝申请证人尚某、刘某出庭作证，尚某称，2019年9月29日李祥宝受伤时尚某在现场，干19号楼，干木工。李祥宝走在木板上，木板上没有护栏，木板断开了，李祥宝掉下去了。工地上的工友，一共4个人送李祥宝去的医院。尚某跟李祥宝一起去的工地干活，当时北京齐双公司找的他们，没有进行安全培训，现场没有防护设施，公司代班的进行管理，在李祥宝受伤1周左右，他们曾问公司负责人一个姓张的要过工资，并且发生过纠纷，他们还报过警，时间记不太清楚了。工资是公司负责人刘长泰微信转账付的，钱全部转给刘长泰，刘长泰再给他们。尚某跟李祥宝是老乡也是一起干活的。刘某称，2019年9月29日刘某就在附近，刘某在工地干木工，李祥宝脚踩的木方断裂导致受伤，刘某开车送李祥宝去的医院，医药费是姓童的安全员交的，干活时没有安全教育培训，刘某跟李祥宝一起去的工地，刘长泰叫他们去的，工资一天一发。公司的人管理现场，有拖欠工资的情况，他们找被告北京齐双公司要过钱，被告北京齐双公司一个姓张的负责出面解决这件事，因为要工资起过冲突，报过警。报警后被告公司项目经理到过现场出面解决这件事。工资是被告公司发的，前期是一天一发，微信转账。是先转给刘长泰，刘长泰再给他们，有的也是公司直接给他们，但是没有记录了。刘某跟李祥宝是老乡，是因为之前也一起在别的地方干活认识。被告公司对证人证言不予认可。 北京齐双公司提交工程施工人员花名册一组，用以证明：李祥宝并非被告北京齐双公司工人，未在施工现场施工。李祥宝对该证据不予认可，认为该证据系被告单方制作，不能证明其证明事项，工程施工人员花名册不代表其全部雇员名单，也不代表现场实际施工人员名单；该证据证实童旭东、张友义是其管理人员，上述两人对李祥宝为被告作业时受伤的事实予以认可，且由童旭东为李祥宝支付医疗费。 第三人中铁建设公司提交劳务分包合同、北京齐双公司资质、童旭东安全员任命书，用以证明：中铁建设公司与劳务分包公司为合法分包关系，本案涉及的部分工程中铁建设公司已分包给北京齐双公司，李祥宝与中铁建设公司没有任何合同关系。李祥宝对证据真实性认可，但对证明事项不认可。北京齐双公司对中铁建设公司提供的证据真实性无异议，对证明事项认可。 本院认为，本案的争议焦点是李祥宝与北京齐双公司是否成立雇佣关系，李祥宝主张的各项损失应否予以支持。 关于李祥宝与北京齐双公司之间关系。根据李祥宝提交的住院病案的记载，其损伤原因为从房屋或建筑结构上跌落或跌出。李祥宝提交的刘珍（李祥宝妻子）与童旭东的录音显示在李祥宝受伤住院期间，其妻子曾与童旭东联系，要求童旭东交纳医疗费办理出院手续，童旭东表示因为雨太大无法过去，雨小点就过去。李祥宝提交的与张友义的录音显示，张友义认可在李祥宝受伤时张友义在北京齐双公司工作，知道李祥宝摔伤这件事，童旭东是北京齐双公司的安全员，具体负责处理相关事宜，现在张友义和童旭东均已离职。李祥宝提交的支付宝截图等证据可以证明张友义支付宝系以15983873121号手机实名注册。李祥宝提交的录像资料显示张友义作为北京齐双公司相关负责人处理过农民工讨薪事宜。综合上述证据，可以证明李祥宝在北京齐双公司的工地受伤后，北京齐双公司的安全员童旭东参与了李祥宝的救治工作，并垫付医疗费，结合李祥宝提供的录音和证人证言等证据能够证明李祥宝系在受北京齐双公司雇佣从事劳务过程中受伤。被告北京齐双公司以李祥宝不在公司的施工人员花名册中为由主张李祥宝与北京齐双公司之间不存在劳务关系，依据不足。北京齐双公司作为用人单位，应当为李祥宝在提供劳务过程中的人身安全提供安全保障，李祥宝主张北京齐双公司承担赔偿责任，本院予以支持，但李祥宝在从事劳务过程中自身也具有一定注意义务，应当对自身损失承担一定的责任，综合上述情形，本院酌定北京齐双公司以承担80%的责任为宜。北京齐双公司主张本案系劳动争议纠纷应适用仲裁前置程序，但未提供证据证明双方存在劳动合同关系，其该项主张依据不足，本院不予采纳。青岛万方司法鉴定所出具的鉴定报告，系本院根据李祥宝申请委托该鉴定所出具，该机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见具有充分依据，本院依法予以采信。 关于李祥宝主张的各项损失。1、医疗费，李祥宝主张500元，但并未提交相关证据，本院对此不予认定；2、护理费，李祥宝护理期为60天，其主张护理费6000元，符合法律规定，本院予以认定；3、住院伙食补助费，李祥宝住院11天，其主张住院伙食补助费1100元符合法律规定，本院予以认定；4、误工费，李祥宝误工期为120天，其主张误工费21883元符合法律规定，本院予以认定；5、交通费：3000元，李祥宝未提交相关票据，结合其治疗情况，本院酌定交通费以200元为宜；6、残疾赔偿金，李祥宝伤情经鉴定构成十级伤残，其主张残疾赔偿金108968元符合法律规定，本院予以认定；7、被扶养人生活费，李祥宝主张李其荣被扶养人生活费35266元，潘元果被扶养人生活费35266元，李可欣被扶养人生活费21159.6元，李萧被扶养人生活费24686.2元。经查，至李祥宝定残前一日李祥宝父母李其荣、潘元果均未满60周岁，李祥宝也未提交证据证明其父母已丧失劳动能力也无其他生活来源，故不应计算被扶养人生活费。李祥宝之子李萧4周岁，之女李可欣6周岁，李祥宝主张李可欣、李萧的被扶养人生活费符合法律规定，本院予以支持，该费用应计入残疾赔偿金。8、精神损害抚慰金，李祥宝主张2000元基本合理，本院予以支持；9、鉴定费，李祥宝支出鉴定费2080元，本院予以确认。上述损失除精神损害抚慰金外共计186076.8元，北京齐双公司应负担148861.44元（186076.8×80%），加上精神损害抚慰金2000元，北京齐双公司共应赔偿李祥宝各项经济损失150861.44元。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告北京齐双建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李祥宝护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计150861.44元； 二、驳回原告李祥宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5228元，由原告李祥宝负担2028元，被告北京齐双建筑装饰工程有限公司负担3200元，被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘伟春 人民陪审员  张冬梅 人民陪审员  杨 光 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  吴柯璇