广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终646号 原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄才道，男，1987年11月20日出生于广西壮族自治区巴马瑶族自治县，壮族，高中文化，户籍所在地：广西壮族自治区巴马瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陆福平，广西桂海天律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人黄才道犯诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）桂0103刑初18号刑事判决。原审被告人黄才道不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月，被告人黄才道在隆安县易地扶贫搬迁震东集中安置区食堂工程工地上务工。其在未实际获得上述工程的任何承包项目下，隐 2 瞒该工程已分包给南宁市元都建筑劳务有限责任公司事实，虚构其取得该工程的模板支模和宿舍楼钢筋加工、绑扎项目，诱骗被害人罗某与其共同投资，并于2018年8月27日与罗某签订工程施工项目合作协议书，其中约定罗某的投资款为30万元。罗某于2018年8月17日至2018年9月13日将投资款30万元转账至黄才道的账户。此后，被告人黄才道又以工程投资需要和结算工程款需要预缴税款等为由，多次骗取罗某财物共计250000元。黄才道共计骗取被害人罗某款项共计人民币550000元。在案发前，黄才道共退还被害人罗某150700元，实际诈骗得款为399300元。 另查明：被告人黄才道归案后如实供述其犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、工程施工项目合作协议书、收款证明、借条、被害人农业银行、建设银行交易明细清单、支付宝转账记录、微信转账记录、被告人黄才道建设银行账户交易明细、微信聊天记录、建设工程施工劳务分包合同、被害人罗某的陈述、证人何某的证言、被告人黄才道的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人黄才道以非法占有为目的，虚构投资工程，骗取被害人罗某财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。 关于本案诈骗数额的认定，一、被告人黄才道与罗某签订的《工程施工项目合作协议书》约定双方总投资的资金为60万元，其中罗某投资的金额为30万元，该30万元有相应的转款凭证 3 和收款收据、以及被告人黄才道的供述和被害人罗某的陈述可以印证，认定该30万元为诈骗数额，事实清楚、证据确实充分。二、关于借条中的25万元。有相应的转款凭证、被告人黄才道的供述与被害人罗某的陈述予以印证，黄才道在庭审中陈述有部分收条的日期与借条、收条上的日期不一致，为其收到款项过后才出具收条和借条，可以证实黄才道已经收到该25万元。黄才道在虚构投资工程向被害人骗取财物后，又虚构需要追加投资和工程款结算需要预缴税款等事实，以借款名义向被害人骗取财物，该25万元，亦可以认定为犯罪数额。三、关于黄才道于2018年12月20日出具收到罗某现金106000元的收条。黄才道供述为罗某后期支付给其的25万元，为罗某帮其借的高利贷，罗月英以已帮其支付了相应的利息为由要求其出具该收条，但罗某实际上没有将该106000元现金交付给其。被害人罗某则主张为2018年8月17日至2018年12月期间，其多次给黄才道的款项共计106000元。罗某同时还提供了黄崇欢于2018年8月24日取款50000元、2018年10月份取款2万元的交易凭证予以佐证。本案中黄才道与罗某在不同城市工作、生活，二人之间的款项往来主要通过银行转账等非现金交付方式进行交付，该106000元通过现金进行交付与二人的交易方式不符合。本案在案证据中，无直接证据证实被害人罗某将106000元支付给黄才道。根据有利被告人原则，对该106000元，本院不予认可为犯罪数额。四、关于双方的交易往来。本案中，双方签订承包合同的时间为：2018 4 年8月27日，本案的立案时间为2019年1月28日。罗某支付第一笔投资款的时间为2018年8月17日。被害人向公安机关报案称在本案之前未被被告人诈骗，故2018年8月17日之前，双方的交易往来，在本案中不予考虑。根据被告人黄才道的交易明细，2018年8月17日至2018年11月17日，罗某支付给黄才道的款项共计615000元。其中罗某于2018年9月13日向黄才道支付的50000元，罗某的陈述与黄才道的供述能相互印证，证实该50000元为双方正常的资金往来，不属于本案的犯罪数额；其中罗某于2018年10月14日支付给黄才道5000元，于2018年11月8日支付给黄才道10000元，被害人未向公安机关报案为被骗数额，公诉机关亦未指控该数额为犯罪数额，亦不属于本案的犯罪数额。故黄才道向罗某诈骗的数额为55万元。2018年8月17日至2019年1月17日期间，除去2018年9月13日当天黄才道与罗某正常往来的资金50000元以外，黄才道通过银行账户、微信账户、支付宝账户共向罗某支付150700元。故黄才道实际诈骗得款为399300元，属于数额巨大。公诉机关指控本案诈骗数额共计656000元，属于数额特别巨大，指控的数额不当，予以纠正。被告人黄才道归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人黄才道的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解 5 释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人黄才道犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄才道赔偿被害人罗某经济损失人民币399300元。 黄才道上诉提出：一审判决认定诈骗数额为55万元与事实不符，其应只对诈骗的30万元工程合作款负责，另外25万元是其与被害人之间的借贷关系，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人提出：1.原判认定涉案数额有误。2.原判漏算上诉人还款数额不当，双方有交易往来可以抵消掉上诉人的还款。3.原判将部分民事借款列入诈骗数额错误，关于该部分原笔录部分与事实不符，该笔录因在午夜讯问上诉人，涉嫌疲劳审讯取得非法证据，辩护人申请排除。4.上诉人有自首的情节，一审判决未予以认定，辩护人申请调取相关证据。 南宁市人民检察院的书面检察意见认为，一审法院认定涉案数额为55万元准确，其中25万元不属于民事借款，本案也不存在非法证据的情况，上诉人不具备自动投案的情节，不符合自首的认定，综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人黄才道及其辩护人在二审审理期 6 间均未向法庭提供新的证据，故本院对原判认定的事实和证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄才道以非法占有为目的，虚构投资工程，骗取被害人罗某财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。黄才道归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 对于上诉人黄才道及其辩护人提出一审认定诈骗数额有误的问题，经查，根据在案证据证实，黄才道在知道做不成项目的情况下还与罗某签订《工程施工项目合作协议书》，协议书约定双方总投资的资金为60万元，其中罗某投资金额为30万元，该30万元有相应的转款凭证及收款收据、罗某的陈述与黄才道的供述可以相印证，故该30万元可以认定为犯罪数额。关于借条中25万元的认定，有转账记录、相关的微信聊天记录、被害人罗某的陈述及黄才道在侦查阶段的供述可证实，黄才道在骗取30万元工程合作款后，又以预付工人工资或追加工程款等名义继续向罗某骗取共25万元，相关部分借条是在事后补签，故该25万元亦可以认定为犯罪数额。2018年8月17日至2019年1月17日期间，除去2018年9月13日当天黄才道与罗某正常往来的资金50000元以外，黄才道通过银行账户、微信账户、支付宝账户共向罗某支付150700元，黄才道实际诈骗得款为399300元，属于数额巨大。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 7 对于辩护人提出原判漏算上诉人还款数额不当，双方在案发前后有交易往来可以抵消掉上诉人的还款的问题。经查，被害人罗某与黄才道签订的承包合同时间为2018年8月27日，支付给黄才道第一笔钱款是在2018年8月17日，本案的立案时间为2019年1月28日，罗某报案称在本案之前未被黄才道诈骗，一审公诉机关提起公诉时也未将2018年8月17日之前的交易往来纳入本案涉案款项，故2018年8月17日之前双方的交易往来本案不予以考虑在内，该问题原判已作出正确评判，本院不再赘述。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于辩护人提出申请排除上诉人黄才道2019年8月16日零时12分至2019年8月16日2时22分的供述，理由是该部分笔录的收集不符合法律规定，属于疲劳审讯，应当认定为非法证据的问题。经查，该次讯问时长只有2个多小时，第二次讯问时间是8月16日16时，两次讯问的间隔并未很紧密，期间侦查人员也保障了黄才道的用餐，不存在饥饿审讯，同步录音录像中也未反映出存在刑讯逼供的情形，黄才道在讯问中能够准确描述事实和细节，逻辑较为清晰，该讯问笔录来源合法，内容客观真实。故该辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人黄才道提出一审量刑过重的上诉理由。经查，原判已根据黄才道的犯罪事实、认罪态度等情节，对其判处有期徒 8          刑七年，并处罚金人民币五万元，是在法定幅度内作出的，判罚并无不当。故该上诉理不能成立，本院不予采纳。 南宁市人民检察院的书面检察意见正确，本院予以采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘振华 审 判 员 蒋治清 审 判 员 谢李章 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 倪晓凌 书 记 员 陈桂飞