江西省吉安县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0821民初2320号原告：肖日锋，男，1964年6月26日生，汉族，住吉安县。委托诉讼代理人：肖武（肖日锋之子），男，1991年7月12日上，汉族，吉安县人，住吉安县。委托诉讼代理人：刘永安（肖日锋外甥），男，1992年12月5日生，汉族，吉安县人，住吉安县。被告：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，住所地：吉安市吉州区吉福路**。负责人：刘**，该公司经理。委托诉讼代理人：朱光明，男，1990年2月14日生，汉族，住泰和县。该公司工作人员。被告：刘庆来，男，1988年10月21日生，汉族，吉安市青原区人，住吉安市青原区。原告肖日锋与被告中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司（以下简称吉安保险公司）、刘庆来机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖日锋及其委托诉讼代理人肖武、刘永安，被告吉安保险公司委托诉讼代理人朱光明，被告刘庆来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖日锋向本院提出诉讼请求：1.判令吉安保险公司赔偿肖日锋医疗费、残疾赔偿金等损失252404元，诉讼过程中，肖日锋变更诉讼请求为246654.3元；2.刘庆来对上述诉请赔偿不足部分承担赔偿责任。事实与理由：2020年1月19日20时40分许，刘庆来驾驶赣Ｄ×××**汽车沿敦厚至永和由东往西行驶，行至永和镇小湖村路段时，与肖日锋驾驶的赣Ｄ×××**普通二轮摩托车由西往东行驶时发生碰撞，造成肖日锋受伤及两车受损的交通事故。经吉安县公安局交通警察大队认定，刘庆来负事故的主要责任，肖日锋负事故的次要责任。肖日锋受伤后，被送往吉安县中医院住院治疗34天。经鉴定，此次事故造成肖日锋一处九级伤残，两处十级伤残；后续治疗费23000元；误工期270天，护理期120天，营养期90天。经查，肇事车系刘庆来所有，在吉安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。事故发生在保险期内。双方多次协商未果，肖日锋遂提起诉讼，望判如所请。吉安保险公司辩称，肖日锋主张的损失应依法据实核算。刘庆来事发后未保护现场，根据商业保险条款第24条之规定，事发后未依法采取措施驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开现场，吉安保险公司在商业险理赔限额内不承担赔偿责任。肖日锋的非医保用药，吉安保险公司不予赔偿。根据事故认定书认定的事实，肖日锋为无证驾驶，至少应承担本案的同等责任。司法鉴定意见书系肖日锋单方委托，对其鉴定结果不予认可。肖日锋应按农村标准计算其残疾赔偿金等费用。本案的诉讼费、鉴定费吉安保险公司不予承担。刘庆来辩称，肖日锋的诉请的损失应该合理。案涉车辆在吉安保险公司投保，事发在保险期内，故本案的赔偿责任应由吉安保险公司承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：证人肖某1、肖某2的证人证言。该两人的证人证言虽能证明该二人分别于2018年、2017年雇请肖日锋为其提供劳务，但肖日锋并未提交有效证据证实事发前一年即2019年肖日锋从事的工种及其最近三年工资收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本院对该二人的证人证言的证明力不予采信。肖日锋未提交充分有效证据证实其最近三年的平均收入状况，且肖日锋为农业家庭户口，故肖日锋的误工费应按2019年度城镇非私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资计算。肖日锋提交的司法鉴定意见书。吉安保险公司、刘庆来虽有异议，但未申请重新鉴定，故对其质证意见不予采信。该司法鉴定意见系吉安县交警大队凤凰中队委托鉴定，由具有鉴定资质的鉴定机构出具，本院予以采信。肖日锋提交的工资证明，收入凭证。首先，肖日锋未提交证据证实其于住院治疗期间由其子肖剑、肖武护理。其次，肖日锋亦未提交证据证实其住院期间需由二人或者多人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员由收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，肖日锋护理人员应为一人。故本院对该组证据的证明力，本院不予采信。肖日锋的护理费，应按2019年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算。证人韩某的证人证言。韩某未依法出庭作证并接受审判员和当事人的询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。”之规定，本院对该证人证言不予采信。肖日锋提交的水电费缴费凭证。该凭证为肖日锋之子肖剑的水电费缴费凭证，肖日锋未提交其他有效证据佐证2019年肖日锋在上海务工并与肖剑共同居住的事实，故本院对该证据的关联性及证明力不予采信。肖日锋提交的证明及低保证。该证明载明肖日锋需承担其母亲周正香四分之一的赡养义务与庭审中查实的周正香育有子女7人的事实不一致，故本院对该证明不予采信。肖日锋的低保证，本院对其真实性予以采信。但该证据仅能证明肖日锋享受低保且其妻子康正兰身体状况差的事实，并不能证明康正兰丧失劳动能力的事实，更不能证明康正兰需肖日锋扶养的事实，故本院对该证据的证明力不予采信。肖日锋提交的照片。该照片只能证明肖日锋车辆等财物受损的事实，并不能证明肖日锋财物受损实际金额的事实。故本院对该证据的证明力不予采信。吉安保险公司提交的保险条款。吉安保险公司提交了原件予以质证，本院对其真实性予以采信。肖日锋虽有异议，但未提交证据反驳，故本院对其质证意见不予采信。吉安保险公司根据该保险条款中第二十四条第（二）项第一点“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；”之规定免除其商业第三者责任险理赔责任，与刘庆来在未标明现场位置的情况下移动现场的客观事实不符，故本院对该证据的证明力不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年1月19日20时40分许，刘庆来驾驶赣Ｄ×××**汽车沿敦厚至行驶，行至永和镇小湖村路段时，与相对方向由肖日锋驾驶的赣Ｄ×××**普通二轮摩托车由西往东行驶时发生碰撞，造成肖日锋受伤及两车受损的交通事故。经吉安县公安局交通警察大队认定，刘庆来负事故的主要责任，肖日锋负事故的次要责任。事发后，肖日锋被送往吉安县中医院住院治疗34天，花费医疗费60357.54元。期间，吉安保险公司向肖日锋支付了医疗费10000元，刘庆来向肖日锋支付了医疗费38000元。经鉴定，此次事故造成肖日锋轻伤一级，一处九级伤残，二处十级伤残；自受伤之日起误工期270天，护理期120天，营养期90天；后续治疗费23000元。为此，肖日锋花费鉴定费2400元。另查，肖日锋为农业家庭户口，有母亲周正香（1936年1月25日生）需赡养，周正香育有子女7人。还查，赣Ｄ×××**车为刘庆来所有，在吉安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险的理赔限额为500000元，并投保了不计免赔。事故发生在保险期内。事发后，吉安保险公司对肖日锋的医疗费60357.54元进行了理赔，为37955.26元，并将理赔款27955.26元（此款已品除肖日锋住院期间吉安保险公司垫付的医疗费10000元）付与刘庆来。肖日锋的损失，本院依法据实核定如下：医疗费60357.54元；后续治疗费23000元；营养费1800元（20元/天×90天）；住院伙食补助费1020元（30元/天×34天）；护理费16682.4元（139.02元/天×120天）；误工费36585元（135.5元/天×270天）；残疾赔偿金71466.21元（15796元/年×20年×22%+12497元/年×5年×22%÷7）；交通费和住宿费338.5元；车损及拖车费800元；精神损害抚慰金8000元；以上共计220049.65元。本院认为，侵犯公民生命健康权和财产权利的，应予赔偿。刘庆来驾驶赣Ｄ×××**号小车与肖日锋驾驶的赣Ｄ×××**普通二轮摩托车相撞，致肖日锋受伤、车辆受损的交通事故。该交通事故经吉安县交警大队认定，肖日锋负事故次要责任，刘庆来负事故主要责任，故刘庆来应对其侵权行为导致肖日锋人身损失和财产损失承担民事赔偿责任。根据双方的过错程度，本院依法酌定肖日锋与刘庆来的责任比例为3:7。吉安保险公司作为赣Ｄ×××**号小车的交强险和商业第三者责任保险的保险人，理应按照保险合同的约定和保险条款的规定对肖日锋的损失进行赔偿。鉴于事发后，吉安保险公司已对肖日锋的医疗费进行了理赔，故吉安保险公司对肖日锋的该项损失不应再承担赔偿责任。吉安保险公司应赔偿的金额为155024.48元，其中在交强险责任理赔限额内赔偿120800元（含吉安保险公司在肖日锋住院期间垫付的医疗费10000元，含吉安保险公司应支付的精神抚慰金8000元），在商业第三者责任险责任理赔限额内赔偿34224.48元【（23000+1800+1020+16682.4+36585+71466.21+338.5+8000-110000）×70%】。刘庆来应承担的金额为35250.28元（50357.54×70%），剩余损失由肖日锋自行承担。刘庆来已于事发后向肖日锋支付了医疗费38000元，超出了其应承担的赔偿金额，故刘庆来在本案中对肖日锋的损失不应再承担赔偿责任。刘庆来超额支付的2749.72元，应由肖日锋予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖日锋医疗费等损失共计155024.48元，品除已支付的10000元，尚应赔偿145024.48元。二、原告肖日锋应于本判决生效之日起十日内返还被告刘庆来垫付的医疗费2749.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告肖日锋的其他诉讼请求。案件受理费4999元减半收取2499.5元，鉴定费2400元，共计4899.5元，由原告肖日锋负担1746元，被告刘庆来负担3153.5元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  龚金财二〇二〇年十月二十七日书记员  殷 梓附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。