福建省龙岩市永定区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0803刑初62号 公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 被告人曹旺星，男，1963年9月19日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地、居住地：福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2019年7月4日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留。同年8月9日经龙岩市永定区人民检察院批准，由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人陈增源、张敏，广东蛇口律师事务所律师。 龙岩市永定区人民检察院以永检四部刑诉〔2020〕9号起诉书指控被告人曹旺星犯非法占用农用地罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市永定区人民检察院指派检察员马晨曦出庭支持公诉，被告人曹旺星及其辩护人到庭参加诉讼。2020年6月30日，龙岩市永定区人民检察院向本院建议延期审理，本院决定同意延期审理。现已审理终结。 龙岩市永定区人民检察院指控：被告人曹旺星违反土地管理法规，非法占用胡琪坑（又名湖其坑）山场老圩组人所有的林地6743.88㎡，非法占用胡琪坑山场曹某等人承包的耕地1820.95㎡，并改变被占用土地用途，造成耕地、林地大量破坏。 1.1986年始，被告人曹旺星的哥哥曹松生在下洋承包镇办企业下洋机砖厂，该厂建于下洋镇下洋村胡琪坑山场，并不断向外扩大。后曹松生将机砖厂拆除，并将土地转让给被告人曹旺星使用。后曹旺星在该块土地上建养猪场，改变林地用途面积370㎡，并于2009年12月被永定县林业局作出行政处罚，责令恢复原状，并处罚款3700元。后被告人曹旺星将养猪场拆掉后陆续建房并于2013年起出售，同时在该地准备建幼儿园。2016年3月，永定区林业局对曹旺星利用勾机勾山平整占用林地准备建幼儿园，改变林地用途面积2285㎡的行为作出行政处罚，责令恢复原状，并处罚款45700元。之后曹旺星将该块土地不断扩大，建成侨兴小区并出售，占地面积7038.88㎡。期间，被告人曹旺星将土地及侨兴小区楼盘卖给黄某1、谢成良等5人，龙岩市永定区人民政府批复给黄某1、谢成良、黄光华、杨某2、谢某35人建设用地各59㎡。2018年2月，曹旺星以110万元价格向老圩组购买上述土地7000㎡的土地使用权。 2.20世纪80年代，龙岩市永定区下洋镇下洋村村民委员会将位于该村胡琪坑的农村集体所有的耕地发包给老圩组的村民曹某的儿子曹波星、胡某1、廖某1的义父廖集正、廖某2的母亲胡某7等人经营。1985年12月25日，胡某1等人与曹松生签订租赁合同，将位于胡琪坑的各自承包耕地租给曹松生养鱼。1999年11月，下洋村村民委员会再次将上述耕地发包给原承包人曹波星、胡某1、廖集正、胡某7等人经营，承包期为30年至2028年12月31日。曹波星、胡某1、廖集正、胡某7四人继续将各自的承包耕地租给被告人曹旺星养殖。后因建设高速公路等原因，鱼塘被填，曹旺星无法经营，中止承包。2017年1月6日，被告人曹旺星与曹某、胡某1、廖某1、廖某2（均另案处理）等人签订《协议书》，由曹旺星将该片土地纳入其原新建的住宅小区管理。后经协商，曹某等4人将此地以每平方800元的价格转让给曹旺星、胡某4、胡某3、胡某5（均另案处理）。出售前，曹某等4人应要求，出资10万元雇请挖掘机师傅胡智杰对该地进行平整，将泥土运离，后又委托龙岩南胜测绘公司进行测量，测出该块土地面积为1820.95㎡。2018年3月15日，曹某等4人与被告人曹旺星以及胡某4、胡某3、胡某5签订《土地使用权转让合同》，将承包的耕地1820.95㎡的使用权，以总价1456760元一次性长期转让给曹旺星、胡某4、胡某3、胡某5用于非农建设。 公诉机关当庭列举了有关证据予以证实所指控的犯罪事实，认为被告人曹旺星违法土地管理法规，非法占用其他林地6743.88㎡，非法占用耕地1820.95㎡，改变被占用土地用途，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。 被告人曹旺星辩称，对指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议。其向××镇××村××组购买的7000㎡的土地是可建设用地，不是林地，其中4700㎡的土地已调整为学校建设用地，且教育局、国土局、住建局、下洋镇政府已经审核。其向曹某转让的土地中有800㎡是耕地，1000㎡是荒杂地，转让的土地其只占10%的股份。 辩护人的辩护意见：对指控的罪名和犯罪事实无异议。1.关于本案中曹旺星修建侨兴小区占用土地的性质。指控被告人曹旺星占用其他林地6743.88㎡，其中4700㎡用于侨兴幼儿园项目建设，该项目虽然尚未取得龙岩市永定区人民政府审批同意，但已向龙岩市永定区下洋镇人民政府、教育局、原国土资源局、住房和城乡规划局等部门进行申报，主观恶性相对较小，情节相对较轻；该地块龙岩市永定区自然资源局的复函已明确经第二次（2016）全国土地调查变更为城镇村及工矿用地，但该地块有自留山证，应按林地用途管理，需要林业主管部门办理转用批准，被告人曹旺星非法占用上述土地未经有权机关依法批准，但被告人对涉案土地的开发实际符合下洋镇城镇规划，也符合国家对涉案土地性质规划变更的要求，其行为危害性小；被告人曹旺星与老圩组村民代表签订了《土地使用权转让书》，已支付合理费用；该涉案土地侨兴路21-35号建设的房屋已取得政府的批准，该部分面积不应当计算在内。2.指控被告人曹旺星与他人占用曹某等人耕地面积1820.95㎡，一般耕地面积仅47.86㎡，建设用地面积145.64㎡，其余属于农用地，故应认定为占用农用地1675.31㎡，其中坑塘水面面积1501.17㎡是因修建高速公路被破坏才被改做其他用途，且该块土地被告人曹旺星实际仅占10%份额，不应承担全部占用责任。3.被告人曹旺星的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定，属于非法占用土地，违规建房，属于侵害国家对农用地的保护；侨兴路17、19、39号楼房套房，购房当事人明确知悉无法办理房产证等手续，其实际所购买标的物为套房，与涉案土地使用权无关，涉案房屋为小产权房，未发生土地使用权流转，不存在转让土地使用权的事实，被告人曹旺星不构成非法转让土地使用权罪。而公安机关认定曹旺星非法获利的数额，与事实不符，相关款项大多为委托建房的工程款，依法应予以剔除，不应计入非法获利范围。4.被告人曹旺星未经合法审批建设侨兴小区已被行政机关行政处罚，从罪刑相适应原则来看，应当予以从轻处罚，且被告人积极缴纳行政罚款，态度良好，无再犯罪的社会危险。被告人曹旺星经公安机关电话通知传唤后，自动投案，如实供述自己犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。综上，被告人曹旺星的行为主观恶性、危害性较小，情节较轻，承诺将继续积极履行生态修复义务，认罪态度良好，请求对被告人曹旺星从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2012年至2018年期间，被告人曹旺星违反土地管理法规，未经批准擅自占用位于下洋镇下洋村湖其坑（又名胡琪坑）老圩村民小组的其他林地6743.88㎡以及伙同他人占用曹某等人承包的耕地等农用地1675.31㎡，并改变被占用土地用途，造成林地、耕地等农用地大量破坏。 1.1982年12月，原永定县人民政府向原永定县下洋公社下洋大队红强一生产队（现下洋镇下洋村老圩村民小组）颁发了定林政字第001号、002号、003号《福建省永定县人民政府自留山证》，分别坐落于××镇××村××组“胡琪坑左片”、“胡琪坑右片”、“瓦窑岗”。1986年8月，原永定县下洋乡政府与原永定县湖坑乡洋多机砖厂联合在该胡琪坑山场创办下洋乡机砖厂。被告人曹旺星的哥哥曹松生于1989年负责经营该机砖厂，担任法定代表人。后因该机砖厂停办被拆除，被告人曹旺星在未经林业主管部门审批的情况下，擅自在该机砖厂用于取土的胡琪坑山场建生猪养殖场及修建蓄水池，改变林地用途面积370㎡，于2009年12月被原永定县林业局作出行政处罚，责令恢复原状，并处罚款3700元（已缴纳）。2012年起，被告人曹旺星将生猪养殖场拆掉后不断扩大占地面积，在未经法定程序审批、登记、核发证书、确认林地使用权的情况下，擅自在胡琪坑土地兴建“侨兴小区”，陆续建成侨兴路17号12层457.36㎡、19号8层472.14㎡、39号11层240.32㎡的套房用于出售，还将该山场的土地平整后划分成侨兴路21、23、25、27、29、31、33、35、37号等9块地块共528.75㎡分别卖给黄某1、黄某2、曾某1、李某、谢某1等9人建房，并以每平方米造价630-650元不等价格承建这9人的房屋。被告人曹旺星收到黄某136.5万元、谢某119万元、李某10万元、黄某226.5万元、曾某140万元，共计人民币132万元的土地和建房款。其中，向被告人曹旺星购买侨兴路地块的黄某1、谢成良、黄光华、杨某2、谢某3等5户经申报，龙岩市永定区人民政府已批复同意该5户使用该处土地各59㎡（合计295㎡）用于兴建住宅。被告人曹旺星亦因未经有权机关批准擅自占用湖其坑土地兴建“侨兴小区”，于2019年12月23日被龙岩市永定区自然资源局行政处罚，处以罚款38910.8元（已缴纳）等处罚。2016年3月起，被告人曹旺星在未经林业主管部门批准的情况下还擅自占用湖其坑山场兴建“下洋侨兴幼儿园”，致使2285㎡林地用途被改变，龙岩市永定区林业局于2017年8月16日对被告人曹旺星进行行政处罚，责令其恢复原状，并处罚款45700元（已缴纳）。2018年2月10日，被告人曹旺星就该湖其坑林地以110万元的转让金与下洋村老圩组12名村民代表签订了《土地使用权转让协议书》（另案处理）。经福建经纬测绘信息有限公司现场勘测，被告人曹旺星非法占用湖其坑山场的土地面积（含已获批的295㎡）共计7038.88㎡。经龙岩市永定区林业局现场调查对案涉自留山林地类型认定，被告人曹旺星占用林地位置为定林字第002号自留山证胡琪坑右片范围，为下洋镇下洋村2014年地理信息图011林班01大班070小班，依据《福建省森林资源调查技术方案》（2016）地类划分标准现地类已变为非林业用地中的其他用地（建筑物），将2014年地理信息图所在位置转绘到1996年林业基本图位置，林地类型为有林地（林分、一般用材林）。 2.下洋镇下洋村村民委员会将位于该村胡琪坑的农村集体所有的土地（非基本农田）先后发包给老圩组的村民曹某的儿子曹波星、胡某1、廖某1的义父廖集正（后改为廖某1妻子罗雪玉）、廖某2的母亲胡某7等人经营，承包期为30年至2028年12月31日。曹波星、胡某1等人将各自承包的土地先后租给曹松生、被告人曹旺星建鱼塘养殖。后因建设高速公路等原因，被告人曹旺星中止承包鱼塘。为了建设厂房和仓库，被告人曹旺星伙同胡某4、胡某3、胡某5与曹某、胡某1、廖某1、廖某2（另案处理）协商后，将曹某、胡某1等人的承包地以每平方米800元的价格转让给被告人曹旺星等4人，并由曹某等人出资10万元雇请挖掘机师傅对该地进行平整，将泥土运离。为此，被告人曹旺星等4人与曹某等4人于2018年3月15日以1456760元的转让款签订了《土地使用权转让合同》。之后，被告人曹旺星等4人在该地块上浇筑地梁，用于非农建设。经福建经纬测绘信息有限公司测量、认定，被告人曹旺星非法占用曹某等4户土地的面积为1820.95㎡（其中一般耕地、其他林地、坑塘水面、田坎等农用地共1675.31㎡、建设用地145.64㎡）。案发后，被告人曹旺星于2019年7月4日经龙岩市公安局永定分局电话通知主动到案。 另查明，被告人曹旺星为了与下洋村老圩组村民代表协商解决好其侵占湖其坑林地事宜，经与该村民小组组长胡某2合议，给予其25万元，并将该笔款项转账至徐某2处存放，后因案发，该笔款项仍存在徐某2账户中。2019年7月19日，公安机关依法扣押了该笔款项及从2017年9月13日至2019年7月18日的产生的利息共计251466.67元。 以上事实，公诉机关和被告人提供了以下证据予以证实： 公诉机关提供的证据有： （一）书证 1.户籍证明、违法犯罪前科查证经过及公安行政处罚决定书、林业行政处罚决定书，证实被告人曹旺星出生时间等身份情况及2008年7月22日因“六合彩”赌博被行政拘留；2009年12月12日因擅自在“湖其坑”山场建生猪养殖场及修建蓄水池，2017年8月16日因在湖其坑山场利用勾机平整占用林地准备建幼儿园，被林业局行政处罚的情况。 2.立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕决定书、逮捕证，证实立案时间及采取强制措施时间。 3.到案经过及到案经过情况说明，证实被告人曹旺星于2019年7月4日经公安机关办案民警电话通知后到案。 4.扣押决定书、扣押清单，证实被告人曹旺星转账给徐某2委托胡某2办事的款项25万元及从2017年9月13日至2019年7月18日产生的活期存款利息1466.67元。 5.银行交易清单明细：曹旺星农村信用社、农业银行、邮政银行、瑞狮银行交易清单明细及购买土地涉案人员：曾某1、黄某2、李某、谢某1、谢某3、徐某1农村信用社交易清单明细：证实被告人曹旺星2013年12月17日、2015年8月16日分别收到黄某130万元和6.5万元；2014年2月16日收到谢某119万元；2016年9月18日收到李某10万元；2014年1月17日收到黄某226.5万元；2017年10月30日、2017年11月3日分别收到曾某130万元和10万元以及被告人曹旺星2017年9月13日向徐建转账25万元，2018年2月10日共向胡某2转账110万元。 6.龙岩市永定区自然资源局移送涉嫌犯罪案件的移送函、调查报告、当事人身份证明、询问笔录、地类及权属证明、现场勘测、现场照片、违法转让等相关材料，证实龙岩市永定区自然资源局将涉嫌犯罪案件相关材料移送侦查情况。 7.接受证据材料清单、工程承包合同以及曹旺星离婚证，证实谢某2与曹狮财订立工程承包合同，工程地点为侨兴小区，工程造价每平方米630元。 8.永定县下洋镇人民政府任职通知，证实曹旺星于2012年9月8日起任下洋村村民委员会主任。 9.曹松生提供的建设工程规划许可证、企业法人申请开业登记注册书、企业法人代表人身份证明、工业企业开业申请登记表，证实下洋乡机砖厂、曹松生个人建房等情况。 10.福建省永定县人民政府自留山证、报告、举报信、调查处理情况汇报、下洋镇政府会议记录，证实曹旺星非法占用下洋村老圩组林地及信访等情况。 11.接受黄某1证据材料清单、龙岩市永定区人民政府文件（永政综〔2015〕163号）、土地买卖合同、收款收据，证实曹旺星与黄某1于2013年12月17日签订土地买卖合同，将59平方米土地卖给黄某1，转让价格32万元，曹旺星实收到土地款30万元，该地块已经政府批复个人住宅建设用地。 12.接受黄某2证据材料清单、龙岩市永定区人民政府文件（永政综〔2015〕163号）、土地买卖合同、收款收据，证实曹旺星与黄某2于2014年1月17日签订土地买卖合同，将59平方米土地卖给黄某2，转让价格34.5万元，曹旺星实收到土地款32.5万元。该地块黄某2以其儿子黄光华名义经政府批复个人住宅建设用地。 13.接受谢成良、谢某1证据材料清单、收款收据九张、龙岩市永定区人民政府文件（永政综〔2015〕232号）、建设用地批准书、福建省农村住宅建设和用地申请表，证实曹旺星收取谢成良建房款共计21.7万元及谢成良经审批后将荒草地59平方米用于兴建住宅。 14.福建省农村住宅建设和用地申请表、永定区人民政府文件（永政综〔2017〕223号、永政综〔2015〕232号），证实谢某3空闲宅基地、杨某2荒草地59平方米经批复用于兴建住宅。 15.曹旺星占地建房地块红线图及福建经纬测绘有限公司营业执照、资质证书、合同书，证实曹旺星在下洋镇下洋村湖其坑占地建房地块红线图7038.88平方米（扣除龙腾大厦面积246.57平方米）。 16.曹某等4户地块的红线图及福建经纬测绘有限公司营业执照、资质证书、合同书12Ｐ67-71，证实曹某等4户转让给曹旺星等人的地块经测绘面积1820.95平方米。 17.龙岩市永定区自然资源局出具的调查报告、自然资源违法案件地类及规划认定书，证实永定区自然资源局认定曹旺星未经有权机关批准，擅自将胡琪坑右片土地非法转让给黄某2、黄某1、谢某3等人使用的情况。 18.龙岩市永定区自然资源局出具的永自然资函〔2020〕6号复函、龙岩市永定区自然资源局出具的永自然资函〔2020〕80号复函，证实曹旺星非法侵占下洋村老圩组所有的××镇××村××组人的自留山，应按林地用途管理，后被老百姓逐年占用经第二次全国土地调查变更为城镇村及工矿用地，但未办理农用地转用审批手续，曹旺星非法占用上述土地未经有权机关依法审批以及黄某1取得住宅用地审批和曹某等人非法转让地类认定情况（建设用地面积为145.64平方米；一般耕地面积为47.86平方米；其他林地面积为116.87平方米；坑塘水面面积为1501.17平方米；田坎面积为9.41平方米）。 19.曹旺星、曹某提供的协议书、简略图、鱼塘租费表等证据材料，证实曹旺星建的住宅小区与曹某等人的地相邻，2013至2015年每年1000元的鱼塘租费分配给胡某1等人。 20.曹某等人提供的土地租赁合同及曹波星、胡某1、廖某2、罗雪玉等户土地承包经营权证，证实各户湖其坑土地的租赁及承包经营情况。 21.曹某等人与曹旺星等人签订的土地使用权转让合同、耕地承包合同书、存款明细账、交易凭证，证实曹某等人与曹旺星等人转让土地使用权及转让款收支情况。 22.龙岩市公安局永定分局出具的情况说明及侨兴路17号、19号、39号楼登记住户信息，证实公安机关侦查向被告人曹旺星购买房产住户信息情况。 23.龙岩市永定区林业局出具的下洋镇下洋村自留山林地类型认定情况及依据材料，证实被告人曹旺星占用林地位置为定林字第002号自留山胡琪坑右片范围，在不考虑各年度林地征占用等因素外，将2014年地理信息图所在位置转绘到1996年林业基本图的位置，则为1996年度11林班1大班7小班，林地类型为有林地（林分、一般用材林）。 （二）证人证言 1.证人黄某1的证言，证实其于2013年12月17日有向曹旺星在侨兴路购买了一块地块用于建房，当日和曹旺星签订了一份土地买卖合同，土地面积大概有58.5平方米左右，价款是32万元（含办证的2万元），先付30万元，余下的2万元约定办好土地证后再付。在2013年12月17日签订土地买卖合同时就将30万元通过信用社转账到曹旺星了，曹旺星当时写了一张收款收据给其。当日口头协商将房子承包给曹旺星建，每平方米造价630元，建五层，每层64平方米左右，建房子的钱另外付，五层共约310平方米总造价约195300元，2015年建好后交给其装修，现已经建成入住，即侨兴路25号，已经取得政府批复。 2.证人黄某2的证言，证实其于2014年1月17日和曹旺星签订一份土地买卖合同，土地面积为58.5平方米，金额34.5万元，先支付32.5万元，还有2万元等办好土地使用证后再付，直到未将土地证办给其，其也没有再付2万元给曹旺星。之后其的房屋以每平方米630元的价格承包给曹旺星建，建一层付一层的钱。其以儿子黄光华的名义申请在该地块建住宅房获批，即侨兴21号。 3.证人谢某1的证言，证实其弟弟谢成良于2013年向曹旺星在侨兴路29号购买了一块地建房，地块59平方米，土地价款是31万元，包含打公共水泥路在内。之后建房子的土建是以每平方米630元的价钱承包给曹旺星做。其第一次付现金10万元，第二次转账给曹旺星信用社账户19万元，还有2万元当时说好是土地证办好后给，但其在他房子建好后也一起付给他了。建房子的钱都是付现金给曹旺星，建一层付一层的钱。包含土地价钱在内其前后总共付给曹旺星约50余万元，建房的收据大概有9张，共21.7万元。该住宅房是以其弟弟谢成良名义向政府申请并获批，房子建好后已付清建房和地块的价钱，即侨兴路29号。 4.证人李某的证言，证实其于2015年向曹旺星购买了一块地约56平方米，之后建了一栋房产，该房产即下洋镇下洋村侨兴路37号。向曹旺星购买土地时是一块空地，因为这块地原来有一处坟地比较便宜，曹旺星最后说这块地是10万元，而且房子要承包给曹旺星建，每平方米650元，到2016年年底才把房子建好交给其装修。这期间，其陆陆续续付钱给曹旺星，包括土地的钱在内，先后付了30万元给曹旺星，其中在2016年的9月18日，通过其信用社账号向曹旺星信用社账号转入100000.00元，这笔钱是付土地款的钱，其他建房的钱就都是通过现金付给他。 5.证人曾某1的证言，证实其于2015年底向曹旺星在侨兴路购买了一块地用于建房，即侨兴35号。因其耳朵比较聋，是其老婆杨某1和曹旺星商量购地建房的事情，这块地约56平方米要30万元左右，而且房子还要包给曹旺星建，每平方米造价650元，建一层要付一层的钱，房子建了五层，总面积约280平方米左右。其账户转给曹旺星总40万元应该是买土地和建房的钱，具体是老婆杨某1在管。 6.证人杨某1的证言，证实其和丈夫有向曹旺星在侨兴路购买了一块地块用于建房，大概是在2017年动工兴建完工，2018年9月份装修好后入住，即侨兴路35号。是在2014年底向曹旺星购买的，和李某一起在曹旺星店里商量，曹旺星说这块地一万元卖给其，公共的水泥路要出5000元，还有房子要按照每平方米650元的价格给他建。其用曾某1信用社账户向曹旺星转账的40万元，包括工程款和装修的钱，没有包含买土地和公共道路的15000元，余下的一些款项付现金给曹旺星，现在已付清。 7.证人谢某2的证言，证实其于2015年初知道曹旺星在下洋村侨兴路有地块出售，就向曹旺星购买侨兴路27号地块，占地58.5平方米。当时曹旺星说以1万元的价格将该块地卖给其建房，但要把房子承包给他建，建好一层就按单价每平方米650元的价格付一层的钱给曹旺星，有时也付给曹旺星的儿子曹狮财，总共付了20多万元。申请建房时是谢某3的户头申请的，房子建好后其在2016年的春节前搬进去住了。 8.证人徐某1的证言，证实其现在的住处侨兴路23号的房产是曹旺星统一建好后，再于2014年4月份跟曹旺星买的，每间房子占地面积59平方米，建了五层，包括土地的钱在内总共是53万元。因其2008年到下洋后一直跟曹旺星干活做水电，曹旺星因欠其工资款，其没有付现金给曹旺星，买房子的钱都是以工资抵扣，到现在都还没有具体算。其是以下洋村人杨某2的名义向政府申请住宅建设和用地申请的。 9.证人杨某2的证言，证实其朋友徐某1于2014年向曹旺星在侨兴路购买了一块土地用于建房，因他是外地人不能申请住宅用地建房，所以叫其帮他申请办理农村住宅建设用地，其就把自己的户口本、身份证复印件等需要证明身份的证件等交给徐某1，实际上建房人是徐某1，现在建的房子也是他出资建设和居住的。 10.证人胡某2的证言，证实2009年曹旺星在下洋村老圩组湖其坑林地上占地建了很多猪圈，有村民出来阻止，但曹旺星不予理睬，后来林业局对曹旺星进行行政处罚。2012年曹旺星当上村长以后就把猪圈拆掉了，在那里建商品房出售，一直到2017年上半年，曹旺星占在那里已建成五六幢高层商品房进行出售。被占用的湖其坑林地的权属归老圩组集体所有，有自留山证作为凭证，下洋村的自留山证没有换新证是因为原来的自留山证是80年代办证，没有具体到户几亩，导致不好重新分配，林业局就没有再办证。老圩组村民共选出了12名代表，全权处理曹旺星侵占土地的事。当时下洋政府有组织工作人员来进行调解，经过几次协商最终曹旺星同意补偿村民们110万元，最后于2018年2月10日双方签订了《土地使用权转让协议书》，每个人分到3000元。因其和曹旺星是同学关系，曹旺星私下找其帮忙做村民的工作，提出给其好处费25万元，放在徐某2那里，其至今没有去找徐某2拿。 11.证人徐某2的证言，证实大概在2017年9月中旬的一天上午，胡某2打电话给其，说曹旺星有一笔25万元要打到其银行账户，要其先收起来。过5分钟，曹旺星就到其家里找其问银行账号，曹旺星通过手机银行向其信用社账户（62303611090********）转入25万元，曹旺星说这笔钱是他托胡某2办事的钱。之后这笔钱一直放在其户头上，到现在曹旺星也没有取回去。 12.证人游某的证言，证实其在2016年5月底至今任下洋镇党委副书记，分管综治工作，同时是下洋镇下洋村包村领导。下洋镇老圩组的村民多次到××镇××村××组的集体林地被曹旺星非法占用。大概在2017年6月，其在下洋镇政府组织召开了关于此事的矛盾纠纷调解会，没有达成一致意见。其经向林业站等多方查询，被曹旺星占用的土地原本属于××组××组，1982年永定县政府下发的自留山证可以证明，权属是没有争议的，只是由于历史原因，那块地方很早就被曹旺星占用，没有得到及时处理，导致曹旺星在那里建了几幢居民楼。 13.证人巫某的证言，证实其从2016年9月至今担任下洋国土所所长。2017年3月通过巡查发现下洋镇下洋村湖其坑有违章建筑，已经建好地基，于是找到事主曹旺星。老圩组的村民多次上访，举报曹旺星占用他们的林地，要求曹旺星拆除建筑恢复原状。2017年6月其参加调解老圩组和曹旺星在湖其坑的土地纠纷的事情，要求他们协商解决。会后区国土局也有派人下来对违章建筑进行制止，目前该违章建筑抢建的第三层已经被拆除，工地已停工。曹旺星在湖其坑违章抢建的地方原本是林地，其2016年到下洋国土所任职之后，那块山坡已经勾成一块平地。 14.证人曹某、胡某1、廖某2、廖某1的证言，证实曹某、胡某1、廖某1、廖健璋把各家位于湖其坑的承包地面积共1820.95平方米的土地使用权以1456760元转让给曹旺星、胡某4、胡某3、胡某5用于非农建设，曹某将扣除土地平整费、预留费用的132万元转让款按比例分配下去至各户中。 15.证人胡某3、胡某4、胡某5的证言，证实他们为做厂房和仓库，和曹旺星一起与曹某、胡某1、廖某1、廖某2就转让湖其坑面积1820.95平方米的土地签订了《土地使用权转让合同》，按照每平方米800元的价格，总转让金额为1456760元，现在这块地地基已做好。购买这块地胡某3占十分之三股份出资49.5万元，胡某4占十分之四股份出资66万元，胡某5占十分之一股份出资16.5万元，曹旺星占十分之二股份出资33万。 16.证人曾某2的证言，证实2017年1月6日，曹某、胡某1、廖某2、廖某1等四户人因湖其坑的土地被曹旺星用勾机勾去了一部分地方用于建房，与曹旺星发生争吵，其到现场帮忙调解，后双方达成协议，其在协议书上面签字并盖下洋村民委员会的印章。 17.证人胡某6的证言，证实其于2016年向曹旺星购买了一套房子，在下洋镇侨兴路39号楼1001室。当时因为没有钱，他就叫其先交50000元，余下的钱装修时再来讨论。该套房133平方米，是毛坯房，没有装大门和窗户，水电到户。其到现在都没有装修，也没有签订房屋购买合同。平时曹旺星在管理侨兴小区。 （三）被告人的供述及辩解 被告人曹旺星的供述及辩解，证实1986年10月，永定县下洋乡政府在下洋村湖其坑林地成立了乡镇企业“下洋乡机砖厂”，1990年下洋乡机砖厂停止经营被拆除用来建设下洋侨钦中学，机砖厂旁边的取土场约7000平方米一直废弃在那里，1998年其在该取土场兴建4000多平方米的养猪场，一直经营到2012年上半年把养猪场拆掉。从2012年开始至2013年，其在这块地方同时建了三幢高楼用来出售。至2016年，其在湖其坑建成17号12层共40套、19号11层20套、39号35套及21、23、25、27、29、31、33、35、37号等单幢住宅，统称侨兴小区。17、19、39号地块是建套房出售的，21、23、25、27、29、31、33、35、37号九块地，每块约59平方米，以每块地1万元的价格卖给黄某2、黄某1、谢某3、谢某1兄弟、曾某1、李某、徐某1等人建房，但是房子都要承包给其建，建房的单价是630至650元。其和黄某2和黄某1签订了土地买卖合同，其他人没有签土地买卖合同，也写了收据给黄某2和黄某1，其中黄某2的收据写了32.5万元，黄某1的收据写收到30万元。黄某1转给其的36.5万元是建房款。他们的钱是一次性付清的，其他人的建房款是建好一层付一层的钱款，大部分付现金。谢某1转的19万元是他归还其借的种香菇的钱。曾某1转的40万元是借给其周转的。李某转的10万元是其给他装修建房子的钱。2016年10月，其在这块地方剩余空地投资兴建4700平方米的幼儿园，2017年5月幼儿园已建至两层，后因老圩组村民举报，政府工作人员到施工现场进行制止，其因非法占用林地被林业局行政处罚。后来老圩组村民一直闹，其通过老圩组村民代表胡某2，他是村民小组长，也是老圩组12个村民代表维权的队长。胡某2当时提出，要其私下给他25万元，这样他就可以代表老圩组村民以110万元的价钱将湖其坑土地卖给其，如果不信他，可以将钱款打到徐某2的银行账户上。2017年9月份，其就向徐某2的信用社账户转入25万元，后经过胡某2与其他的村民代表协商，最终老圩组的村民同意将湖其坑其建房占地的土地卖给其，2018年1月份，其和老圩组的12名村民代表在老年活动中心签订了湖其坑土地转让买卖合同，110万元也当日付给胡某2的农业银行账户，同时其叫徐某2将25万元再转给胡某2。对于侨兴小区占地面积的红线图没有异议，但占地246.57平方米的龙腾大厦不是其卖的地，要扣除这块地的占地面积。2018年3月，其和胡某5、胡某4、胡某3四人向曹某、胡某1、廖某2、廖某1等人在湖其坑的地块上另外购买1820.95平方米，每平方米800元，共花了145万元左右，想用来建物流仓库。 （四）现场勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验笔录、侨兴路17-39号出售楼房照片，证实被告人曹旺星非法占用湖其坑侨兴路17-39号土地现场勘验及现场情况。 2.现场勘验笔录、现场照片、违法占地图斑、现状图，证实曹某等四人将其在湖其坑的各自承包耕地共1820.95平方米非法转让给曹旺星等人的现场勘验及现场情况。 被告人曹旺星提供的证据有： 1.关于下洋侨兴幼儿园项目建设选址、立项的申请报告、办园规模及用地情况的说明、土地证明、选址的规划意见函、土地预审的报告、用地红线图，证实侨兴幼儿园项目已经下洋镇人民政府及龙岩市永定区教育局、原国土局、住房和城乡建设规划建设局申请和报备。 2.土地使用权转让协议书、协议书，证实被告人曹旺星土地使用权经过转让，具有一定合理性。 3.林业行政处罚决定书、福建行政罚款收据等材料，证实被告人曹旺星占用林地行为曾被林业部门行政处罚，其主动缴纳行政罚款并积极复耕。 4.曹旺星养猪场文件、曹松生承包下洋镇机砖厂文件，证实机砖厂和养猪场有一定的历史遗留原因。 上述证据，均在庭审中出示、宣读和质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 本院认为，被告人曹旺星违反土地管理法规，未经依法办理农用地转用批准手续、土地征收、征用、占用审批等手续，非法占用位于××镇××村××组所有的其他林地6743.88㎡（约10.12亩）和曹某等人承包耕地等农用地1675.31㎡（约2.51亩），擅自在被占用的农用地上从事建房等非农建设，改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途，数量较大，造成林地、耕地等农用地大量破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。虽然被告人曹旺星在非法占用的农用地上建房用于出售，但其该行为已被《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪的罪状所涵盖，侵犯的客体是国家对农用地的保护秩序，而不是国家对土地使用权转让的管理秩序，故公诉机关指控被告人曹旺星构成非法占用农用地罪的罪名成立，本院予以确认，辩护人的该项辩护意见予以采纳。关于被告人曹旺星提出其向××镇××村××组购买的7000㎡的土地是可建设用地的辩解。经查，依据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度；国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地等。该法第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，根据在案的《福建省永定县人民政府自留山证》、龙岩市永定区自然资源局出具的复函和调查报告等材料、龙岩市永定区林业局出具的下洋镇下洋村自留山林地类型认定情况、林业行政处罚决定书等证据，能够证实被告人曹旺星非法占用的是位于××镇××村××组所有的自留山，属于农用地，至今仍未办理农用地转为建设用地的审批手续，故被告人曹旺星认为是建设用地的辩解依据不足，依法不予采纳。关于被告人曹旺星及辩护人提出其在曹某等人购买土地用于非农建设中只占了10%，不应承担全部占用责任的辩解和辩护意见。经查，被告人曹旺星伙同他人共同向曹某等人转让土地的使用权用于非农建设，系共同行为，其应对共同行为的全部结果负责。被告人曹旺星及辩护人的辩解和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。本案被告人曹旺星非法占用农用地用于建房出售，根据被告人曹旺星及证人曾某1、黄某2、李某、谢某1、谢某3、徐某1等人的银行交易清单明细，证人黄某1、曾某1、黄某2、李某、谢某1、杨某1等人的证言，被告人曹旺星的供述等在案证据，能够证实被告人曹旺星收到的黄某136.5万元、谢某119万元、李某10万元、黄某226.5万元、曾某140万元共计人民币132万元系购买土地和建房款，应属于违法所得，依法应予追缴。被告人曹旺星辩解称黄某1、黄某2的是建房款，李某的是房屋装修款，谢某1是归还其借给他的钱，曾某1是借钱给他周转，不是违法所得的理由不成立，本院不予采纳。 案发后，被告人曹旺星经电话通知后到案，能够如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。辩护人的该项辩护意见，予以采纳。被告人曹旺星因违反土地管理法规多次受过行政处罚，却仍不知悔改，造成林地、耕地等农用地大量毁坏，导致林地、耕地等农用地功能基本丧失，此情节在量刑时酌情从重处罚。因此，对于辩护人提出的被告人曹旺星非法占用并开发其他林地等农用地实际符合下洋镇城镇规划、具有一定合理性、主观恶性小、危害性小、情节轻微、且积极缴纳行政罚款并承诺履行生态修复义务，要求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。 综合本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十九条之规定，判决如下： 一、被告人曹旺星犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳的88310元行政罚款予以折抵罚金，折抵后的罚金人民币11690元应在本判决生效后十五日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2021年5月3日止。） 二、继续向被告人曹旺星追缴违法所得人民币132万元，予以没收，上缴国库。 三、扣押的被告人曹旺星的财产25万元及利息1466.67元共计251466.67元，依法折抵被告人曹旺星应缴纳的罚金及追缴的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭华珍 人民陪审员  王青云 人民陪审员  陈天锦 二〇二〇年十月十日 书 记 员  张丽燕 附：适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》 第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。 查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。