北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0113民初9321号原告：北京城建北方集团有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路**，统一社会信用代码9111000073555651X9。法定代表人：王德国，董事长。委托诉代理人：罗维敏，女，1978年1月2日出生，汉族，北京城建北方集团有限公司职员，住该公司宿舍。委托诉讼代理人：刘玉亮，北京市雄志律师事务所律师。被告：初永超，女，1984年11月20日出生，汉族，户籍地河北省三河市，住北京市通州区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王海静，北京智勇律师事务所律师。原告北京城建北方集团有限公司（以下简称城建公司）与被告初永超劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告城建公司之委托诉讼代理人罗维敏、刘玉亮，被告初永超及其委托诉讼代理人王海静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城建公司向本院提出诉讼请求：1．判决驳回京顺劳人仲字[2020]第1354号仲裁裁决；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告解除与被告之间的劳动关系合法有据，且原告已全额支付被告工资，被告已享受带薪年假，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）的裁决没有任何事实及法律依据，理由如下：原告属依法、依约解除劳动合同，不存在违法解除问题；依照《劳动合同法》第40条（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。被告先后数次被各项目退回，均因其不能胜任本职工作，上级领导对其工作表现一致差评；原告对其进行评测后，测试结果均为不合格；即便如此，被告仍为其安排了新的工作岗位，但被告以外地、离家远等理由拒绝，经原告多次通知，其均未到岗报道，无奈之下原告才与其解除劳动合同，并多次表示愿意按照法律规定对其予以补偿。原告不存在拖欠工资行为。2019年11月26日-12月5日工资，因被告在此期间待岗，并未从事任何实质性工作，所以原告按照公司制度规定、按待岗标准2100元每月发放此间工资合理、合法。被告不存在未休年假问题，原告系利用春节假期统一安排休带薪年假，被告在职期间每年均已享受带薪年假。综上，原告认为与被告解除劳动关系合法，顺义仲裁委的裁决系认定事实及适用法律错误。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告初永超辩称：不同意原告的诉讼请求、事实及理由，认可仲裁结果，仲裁裁决事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。原告以被告不能胜任工作为由解除劳动关系，但并未提交证据予以支持，故原告系违法解除劳动关系，原告无故安排其待岗，应当支付工资差额，原告并未举证证明其已休年假，故应当支付未休年假工资。其没有起诉。经审理查明：2006年7月31日，初永超（乙方）与北京城建北方建设有限责任公司（甲方）签订劳动合同，该合同于2006年7月31日生效，于2008年7月31日终止，合同约定：根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点按甲方工作要求。2008年7月31日初永超（乙方）与北京城建北方建设有限责任公司（甲方）签订劳动合同，该合同于2008年7月31日生效，于2011年7月31日终止，后双方续订劳动合同，生效日期为2011年8月1日，于2016年7月31日终止，合同约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任康桥溪镇项目部经营主管岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为康桥溪镇项目部。2016年8月1日，初永超与北京城建北方建设有限责任公司签订劳动合同，该合同于2016年8月1日生效，于2021年7月31日终止，该合同约定：根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点按甲方工作要求。北京城建北方建设有限责任公司系城建公司历史名称，城建公司认可初永超与北京城建北方建设有限责任公司之前存在劳动关系，同意初永超工作年限连续计算。2019年10月25日，大兴旧宫熙悦林语项目部作出关于经营主管初永超退回公司的申请，内容为：公司人力资源部，初永超同志，自2019年7月调入我项目部，在我项目部工作期间，个人经营预算知识欠缺，不能完成工作，且不服从上级主管安排工作，与项目部其他同事不能和谐相处，沟通困难。综合考虑，初永超个人能力达不到岗位要求，特申请将其退回公司，请公司另行安排。妥否？请批示。2019年11月7日，城建公司人力资源部罗维敏向初永超发送微信，内容为：初永超，你好，我是北方人力部罗维敏，因你工作能力及业务水平达不到岗位要求，第三个项目将你退回公司，epc面试后认为你的专业知识和业务水平也达不到要求，近期公司将安排你参加经营业务的专业考试，对你的专业知识和能力进行评估，并根据考试结果达到的水平进行相应的岗位调整，请做好准备，具体时间和地点，我随后通知。2019年11月14日，初永超向城建公司发送安排岗位申请书，内容为：本人从2019年10月25日周五被公司通知于10月28日周一来公司人力资源部报道后，公司就一直未给我安排工作岗位；人力资源部于2019年11月6日周三口头通知我待岗，请公司出具领导签字盖公章的书面待岗通知书给我。本人请求公司及时给我安排工作。2019年11月18日，城建公司人力资源部罗维敏向初永超发送微信，内容为：初永超同志，因你个人工作未达到岗位要求，原项目将你退回公司，你接到通知后，要求继续由公司安排工作。为对你的工作能力和业务水平有客观的评估，公司组织了图形算量的水平测试，并对你提交的算量结果进行了专业的审核，其结果如下，没有图形，计算量存在较多的缺陷、漏项，柱子的计算量偏差很大。根据以上结果以及你个人要求继续上岗的意愿，公司通知你2019年11月20日前到合肥项目报到，从事项目预算员工作，具体报道事宜与项目经理曾辉联系……项目工作期间请遵守公司及项目的相关管理规定，按时上下班，履行工作职责，完成工作任务，如因个人原因未按时到岗报到或不能完成正常的岗位工作任务，公司将按照严重违反劳动纪律及相关规章制度进行处理。2019年11月19日，初永超向城建公司邮寄了不同意变更劳动内容通知书，内容为：2019年11月18日周一，人力资源部罗维敏口头和微信通知我“公司通知你2019年11月20日前到合肥项目报道，从事项目预算员工作，”我之前一直在北京项目做经营主管工作，现在公司将我调岗降薪并外派到外地工作，劳动内容、劳动环境、劳动条件、薪酬标准等都将改变，严重影响我的工作生活，本人认为调岗降薪不合理，本人不同意公司将我外派到外地做预算员。2019年11月21日，城建公司人力资源部罗维敏向初永超发送微信，内容为：初永超同志，公司于2019年11月18日通知你于2019年11月20日到合肥项目部报到，你因个人原因至今未报到上班，已违反了双方签订的劳动合同“乙方服从甲方安排”之约定，同时也违反了公司劳动纪律等相关管理办法之规定，请你在2019年11月22日前到项目部报到，如仍未报到，公司将按照乙方违反劳动合同与你解除劳动合同。2019年11月25日，城建公司人力资源部罗维敏再次向初永超发送微信，内容为：初永超同志，公司两次安排你上岗，你因个人原因没有到岗，按照劳动合同约定及公司制度，不服从公司安排，属于违反劳动合同的约定，也严重违反了公司的劳动纪律，如再不上岗，请于2019年11月26日内回公司办理解除劳动合同手续。2019年11月26日，城建公司人力资源部罗维敏再次向初永超发送微信，内容为：初永超同志，公司一再通知你上岗，你都因个人原因没有到岗，通知你于2019年11月26日前回公司，你也至今未回公司，请于2019年11月27日到公司人力资源部，否则公司将暂缓发放你相关待遇。2019年12月2日，城建公司向初永超发出通知，内容为：初永超同志，因你工作不能胜任原岗位要求，项目经理将你退回公司，但公司经多次调整后仍不能胜任新的工作岗位，同时公司11月18日起多次通知你到新的工作岗位报道，但你因个人原因不同意上岗。鉴于此，现公司正式提出与你解除劳动合同，于3日后停止你的一切相关待遇；如有异议，你可通过仲裁、诉讼途径依法解决。2019年12月4日，城建公司向工会发出意见函，内容为“北京城建北方集团工会，初永超，女，2006年8月进入北方集团，原为大兴旧宫项目预算主管，因不符合岗位要求被原项目退回公司，公司人力资源部对其退回原因进行说服教育后重新安排到合肥项目上岗，本人不同意上岗，鉴于以上情况，公司决定与其解除劳动合同，是否同意，请工会给予答复。2019年12月5日，城建公司工会回复，内容为：城建公司，工会对初永超的情况已进行了调查，同意公司与其解除劳动合同的决定。初永超就工资等事宜向顺义仲裁委申请仲裁，要求城建公司：1．支付2006年6月1日至2019年12月5日违法解除劳动关系赔偿金321888元；2．支付2019年11月26日至2019年12月5日工资4368元；3．支付2019年10月26日至2019年11月25日克扣工资差额7448元；4．支付2007年6月1日至2019年12月5日未休年假工资58730元；5．支付2019年防暑降温费、劳保费、交通通讯费5650元；6．支付2019年9月13日中秋节加班工资1310元、2019年1月1日至12月5日双休日加班工资15742元；7．退还二级建造师证书。顺义仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第1354号裁决，裁决结果为：1．城建公司支付初永超2006年6月1日至2019年12月5日违法解除劳动关系赔偿金321888元；2．城建公司支付初永超2019年11月26日至2019年12月5日工资3494．25元；3．城建公司支付初永超2019年10月26日至2019年11月25日工资差额7447．37元；4．城建公司支付初永超2018年度、2019年度未休年假工资17471．26元；5．驳回初永超其他仲裁请求。城建公司不服该仲裁结果，起诉至本院，初永超未起诉。城建公司提交劳动合同、规章制度、考勤表、微信聊天记录等，称其公司按照劳动合同约定，有权根据需要安排被告的工作地点及岗位，根据公司规章制度，被告属于旷工，其公司有权解除劳动合同，不需要支付违法解除劳动关系赔偿金，考勤表证实被告已经休了年假，不存在加班情况，故被告主张的加班工资及未休年假工资没有依据。被告初永超称原告给其调岗降薪，应与其协商，对原告提交的规章制度的真实性不认可，称原告未提供被告签收或培训的签字，原告所出示的都是旷工解除条款，与起诉状及解除通知书中的解除理由不一致，系原告对解除理由的随意变更，故不予认可，对考勤表的真实性不认可，公司有两份考勤表一份是真实的，一份是假的，考勤表显示2019年2月是倒休，没有休年假，2018年的考勤表亦没有显示休年假，对微信聊天记录不认可。城建公司提交退回申请、工会意见函及回复，称2019年初初永超在昌金路项目工作表现不佳，2019年6月被项目部退回公司，2019年7月其公司安排初永超到大兴旧宫项目，2019年10月25日项目经理书面向公司申请，要求将初永超退回公司，理由是初永超在工作期间预算知识欠缺，不能完成本职工作，且初永超不服从上级安排，与同事不能和谐相处，沟通困难，2019年11月7日，公司商务成本部组织对初永超进行考核，出具一套图纸，要求在3日内完成相关计算，但初永超在6日后才完成表格，之后商务成本部口头出具考核结果，认为初永超计算偏差大、有漏项，考核不合格，因此其公司才将初永超安排到外地项目工作，刚开始初永超口头同意，公司首先安排到河南项目，初永超不去，之后又安排到安徽项目，初永超亦不去，其公司不得已才向初永超提出解除劳动合同。初永超不认可退回申请，称没有公章，项目部与公司有利害关系，没有提交其他佐证，工会意见函不认可，公司考核没有书面结果，原告应当承担举证不利后果。初永超提交劳动合同、社保缴纳记录、银行流水、解除劳动合同通知、考评表、通知、电子邮件、申请、通知书、OA档案、通告、通讯录、工资表等，称第二份劳动合同显示其工作是项目部经营主管，公司给其降职为预算员，其不同意公司降职降薪。城建公司称仲裁认定劳动关系起始时间为2016年6月1日，但初永超提交的劳动合同显示起始时间为2016年7月31日，故其公司认为仲裁裁决有误，根据劳动合同，被告工作岗位及工作地点多次调动，属于正常现象，其公司并非针对被告个人，被告的工作岗位亦没有明确规定，之前也做过预算员，其公司自始至终未提过降薪问题，预算员的工资不一定比经营主管低，公司根据各个项目的人员安排进行调动，工资会根据个人工作能力、工作年限等有所不同。初永超称其主张的是实际入职时间，原告作为用人单位未出示入职登记表等证据，应当承担不利后果，其刚入职时做过预算员，后来一直是经营主管，公司通知其到合肥做预算员，其明确表示不同意，原告解除劳动合同原因为不能胜任工作，但并未提交证据证实，工资表亦可以看出预算员比经营主管工资明显降低，其没有旷工违纪，公司于2019年10月25日无故口头通知其待岗，其每日去公司报道，但没有考勤记录。上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、社保缴纳记录、银行流水、申请、微信聊天记录、工会意见函、工会回复等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，初永超因不能胜任工作被项目部申请退回城建公司，城建公司经过评估后，为其调整工作岗位，但其多次拒绝到岗，故城建公司提出解除劳动合同并非违法，根据上述法律规定，本院认为城建公司应当向初永超支付经济补偿。根据劳动合同等证据显示，双方第一次签订劳动合同时间为2006年7月31日，初永超于2019年12月5日收到城建公司的解除劳动关系通知书，故本院认为城建公司应当向初永超支付2006年7月31日至2019年12月5日期间的经济补偿金，具体数额本院依法核算。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于劳动者的工资支付标准、出勤情况以及支付情况，用人单位负有举证责任。城建公司未提交初永超工资表，考勤表亦无法显示初永超年休假情况，故城建公司应承担不利后果，对于初永超所主张的离职前12个月平均工资、2019年10月26日至2019年11月25日工资差额、2019年11月26日至2019年12月5日期间工资、2018年及2019年度带薪年休假工资，本院均予以支持，具体数额，本院依法核定。对于2017年及以前的出勤情况，由初永超承担举证责任，因初永超未举证证明，应当承担不利后果，故对于初永超主张2017年及之前的未休年假工资，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告北京城建北方集团有限公司支付被告初永超2006年7月31日至2019年12月5日解除劳动关系经济补偿金149448元，于本判决生效之日起七日内执行；二、原告北京城建北方集团有限公司支付被告初永超2019年10月26日至2019年11月25日工资差额7447．37元，于本判决生效之日起七日内执行；三、原告北京城建北方集团有限公司支付被告初永超2019年11月26日至2019年12月5日工资3494．25元，于本判决生效之日起七日内执行；四、原告北京城建北方集团有限公司支付被告初永超2018年度、2019年度未休年假工资17471．26元，于本判决生效之日起七日内执行；五、驳回原告北京城建北方集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告北京城建北方集团有限公司负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员  石 帅二〇二〇年十月十五日法官助理  于燕燕书 记 员  尹彤馨