浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3671号 上诉人（原审被告）：曹龙德，男，1952年5月25日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：何建红，浙江越晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何焕校，浙江越晖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：沈伯明，男，1967年5月25日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审被告）：浙江祥生物业服务有限公司，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼**。 法定代表人：倪凯峰，系公司总经理。 上诉人曹龙德因与被上诉人沈伯明、浙江祥生物业服务有限公司（以下简称祥生物业公司）物权保护纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2019)浙0681民初13157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹龙德上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人沈伯明的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人沈伯明提供的证据不足以证明漏水原因系上诉人引起。一、浙江城乡工程检测有限公司出具的涉案房屋漏水原因鉴定报告并不能明确漏水原因系由上诉人引起。该鉴定报告结论处虽载明：沈伯明祥生新世纪花园浮翠居12幢3单元506室房屋渗漏的主要原因为606室阳台下穿排水立管管根周边的渗漏及屋面渗漏至606室沿606室墙体下渗至下部位对应506室墙体的渗漏，因均为陈旧性痕迹，故时间段无法判定。此鉴定报告仅仅是客观上陈述了肉眼所看到的渗漏部分及渗漏的结果，但是未能明确渗漏的原因。且均因为陈旧性痕迹，无法确定时间段，考虑到被上诉人沈伯明曾在此案诉讼前起诉过上诉人及被上诉人祥生物业公司，故不能排除系之前的损害所致。二、被上诉人沈伯明对于506室连接606室的排水管进行了改装改道，不排除是其基于自己的改装改道引起管根周边损坏而引发的渗漏。在浙江城乡工程检测有限公司现场勘查当日，上诉人与被上诉人祥生物业公司均提出了这个问题且检测公司在勘查图纸上已有记载，原新世纪花园小区内的房屋排水管均为直管，但是被上诉人沈伯明却已改装成弯管且部分已埋入墙体中(备注：改装改道事实可详见浙江城乡工程检测有限公司出具的鉴定报告中所附的506室、606室管道照片)。本案无法排除漏水原因系被上诉人自己对于排水管进行改装改道致管道周边阳台损坏所引发，而2019年1月上诉人对于606室阳台所作的防渗漏维修反而是对于被上诉人沈伯明的过错“买单”。补充：一、浙江城乡工程检测有限公司出具的鉴定报告中涉案房屋漏水原因之二为：屋面渗漏至606室沿606室墙体下渗至下部位对应506室墙体。按此原因分析，上诉人作为业主，也是受害者，应是对屋面渗漏具有维修责任的主体才是赔偿主体。按照相关法律规定，顶面屋面应属于全体业主共有，应属于物业公司养护、维修、维护范围。本案应由物业公司承担主要责任。二、被上诉人沈伯明起诉时主张2019年1月防渗漏维修后仍有渗漏现象，但一审庭审中变更陈述为2019年防渗漏维修后，就没有渗漏现象，这与被上诉人祥生物业公司提供的照片也不符。 被上诉人沈伯明答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。浙江城乡工程检测有限公司经过实地勘察已经对涉案房屋渗漏的原因作出鉴定。被上诉人的房屋有两个阳台。2019年上诉人做过防渗漏维修后，一个阳台没有渗漏现象了，另一个阳台还有小面积的渗漏。起诉时，被上诉人沈伯明对两个阳台的渗漏损失都主张了，诉讼中变更了诉讼请求，对发生小面积渗漏的阳台的损失不主张了。被上诉人并未改装管道管根，而是将原来的直管埋进墙里。根据鉴定报告，直管并未渗漏，且直管也不经过目前有渗漏痕迹的内墙和外墙。 被上诉人祥生物业公司未发表答辩意见。 沈伯明向一审法院起诉请求：一、判令曹龙德停止侵害、排除妨害，并浙江祥生物业服务有限公司承担连带责任；二、判令曹龙德、浙江祥生物业服务有限公司共同赔偿沈伯明经济损失21000元。一审诉讼过程中，沈伯明放弃第一项诉请，并将第二项诉请损失范围明确为：餐厅地板（约20平方）、餐厅墙面（约3平方）以及地板下的地楞。 一审法院认定事实:沈伯明系诸暨市暨阳街道新世纪花园浮翠居的D12幢3单元506室业主，曹龙德系楼上业主（2019年8月7日前），但并未装修入住。祥生物业公司系涉案小区的物业管理公司。2018年12月24日，沈伯明因其房屋北阳台墙面发霉、潮湿、管道口下水口渗水、地板、地板起翘致电祥生物业公司物业公司人员赶到现场后，致电楼上业主曹龙德，后经开锁公司开锁，发现曹龙德户北阳台有积水，阳台靠南边下水道外墙破损。后经曹龙德于2019年1月10日修理，涉案房屋不再渗漏。经沈伯明申请、该院委托，浙江城乡工程检测有限公司对涉案房屋渗漏原因进行鉴定，认为涉案房屋渗漏主要原因为606室阳台下穿排水立管根周边的渗漏及屋面渗漏至606室沿606室墙体下渗至下部对应506室墙体的渗漏，且均为陈旧性痕迹，时间段无法判定。沈伯明为此预付鉴定费20000元。在诉讼中，沈伯明还申请对2016年6月2日后起至2019年7月26日期间造成损失进行鉴定，绍兴国际综合资产评估事务所（普通合伙）接受委托后以因无法了解2016年6月2日(第一次鉴定后)起至2019年7月26日间的具体情况，无法确认该损失具体漏水时间及评估范围，无法给出准确有效的评估结论，而将案件退回。经现场查看，沈伯明房屋餐厅地板明显翘起，餐厅墙面有破损痕迹，餐厅靠近北阳台地板及地楞存在损坏现象，且吊顶下方墙面有修复痕迹。经测量，地板，地板及地楞需修复面积约16平方米需重新修复面积约3平方米。双方一致认可损失可参照2016年绍兴宏泰资产评估有限公司所作出的沈伯明单项资产评估报告书。另查明，2016年1月3日，沈伯明曾因2016年6月1日因曹龙德阳台下水道管道堵塞、大量雨水溢入其房内渗漏到其家中，导致墙体、物品、地板、地板受损而起诉曹龙德及祥生物业公司案审理过程中，经沈伯明申请，绍兴宏泰资产评估有限公司对当时因雨水渗漏造成的损失作出的了沈伯明单项资产评估报告书，认为沈伯明户2016年6月1日因雨水渗漏造成的损失为：装修及灯具18010元，电视机等物品3100元，合计21110元。其中吊顶及屋顶面需修复面积约43.48平方米，墙面需修复约74.62平方米，地板，地板需修复约4平方米条地板楼地面企口（铺在木楞上）蚁木为每平方米271.88元，墙面一般抹灰混合砂浆（14+16mm）每平方米21.98元；墙、柱、天棚面乳胶漆3遍每平方米21.88元。经该院审理后，认为2016年6月1日沈伯明房屋产生渗漏的真正原因系屋顶天沟多年未经清理，常年雨水溶蚀墙体产生的粉刷物及粉尘堆积，致下水口逐渐变小，排水不畅，遇暴雨排水不及所造成，且经处置后下水道已基本畅通，曹龙德对瓦片也作了处理，遂作出（2017）浙0681民初22号民事判决书，判决曹龙德赔偿沈伯明经济损失2111元，祥生物业公司赔偿沈伯明18999元。再查明，曹龙德所属的606室房屋已于2019年7月26日在阿里拍卖平台被拍卖。 一审法院认为：根据各方对证据的质证意见及在庭审中的陈述，本案争议焦点有二：1、赔偿沈伯明损失的责任主体。本院认为，根据浙江城乡工程检测有限公司出具的鉴定报告，沈伯明房屋渗漏的原因有两个，一个为606室阳台下穿排水立管管根周边的渗漏，另一个为屋面渗漏至606室沿606室墙体下渗至下部对应506室墙体。606室阳台应属于曹龙德所有，曹龙德购买房屋后，多年未装修入住，对房屋疏于管理，结合沈伯明提供的漏水记录以及曹龙德于2019年1月10日维修后，不再渗漏等情况，应对沈伯明房屋渗漏造成的损失承担主要责任。根据《中华人民共和国物权法》及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，顶楼屋面应属全体业主共有部位，应属祥生物业公司养护、维修、维护的范围。由于祥生物业公司对顶楼屋面未完全尽到维修维护的义务，存在过错，亦应承担相应的赔偿责任。根据该案实际情况以及祥生物业公司提供的漏水记录，祥生物业公司在物业服务过程中，尽到了部分责任，其过错较小。2.关于沈伯明受损财产价值。沈伯明虽申请对第一次起诉后因渗漏造成的损失进行鉴定，但该院委托后，被绍兴国际综合资产评估事务所（普通合伙）退回。虽鉴定机构未作出鉴定，鉴于沈伯明的损失实际存在，且双方一致认可相同的损失修复可按照2016年绍兴宏泰资产评估有限公司出具的沈伯明单项资产评估报告书来确定。结合现场勘查情况，沈伯明的损失主要在于餐厅地板、地楞、地楞墙面，餐厅地板及地楞需更换面积16平方米左右，墙面重新粉刷约3平方米，根据绍兴宏泰资产评估有限公司出具的沈伯明单项资产评估报告书，地板，地板每平米271元，抹灰混合砂浆每平方米21.98元，乳胶漆3遍每平方米21.88元，地楞，地楞20根左右15元左右/根，九层板50元左右/平方米，人工费300元/天，再结合当地装饰市场行情以及沈伯明在第一次起诉时4平方米地板已进行赔付而沈伯明并未维修等情况，该院认定曹龙德、祥生物业公司应赔付沈伯明在第一次起诉后新造成的材料费及人工费（包括机械费）损失合计7000元。该院认为物权受法律保护。由于曹龙德、祥生物业公司的过错，造成沈伯明物权受损，事实清楚。曹龙德、祥生物业公司应就过错造成他人财产受损承担赔偿之责。根据曹龙德、祥生物业公司的过错程度及过错造成损害后果之间的关系，该院酌定由曹龙德承担70%的赔偿责任，计4900元；由祥生物业公司承担30%的赔偿责任，计2100元。因曹龙德、祥生物业公司的过错大小可区分，本案按其责任大小确定各自承担的责任，不承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十九条规定，判决：一、曹龙德应赔偿沈伯明经济损失4900元，款定于判决生效之日起十五日内付清；二、浙江祥生物业服务有限公司应赔偿沈伯明经济损失2100元，款定于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回沈伯明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，依法减半收取162.50元，由沈伯明负担112.50元，曹龙德负担25元，浙江祥生物业服务有限公司负担25元；鉴定费20000元，由曹龙德负担14000元，浙江祥生物业服务有限公司负担6000元。 二审中，各方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为，根据沈伯明的申请，一审法院委托浙江城乡工程检测有限公司对涉案房屋渗漏原因进行鉴定，该公司认为涉案房屋渗漏主要原因为606室阳台下穿排水立管管根周边的渗漏及屋面渗漏至606室沿606室墙体下渗至下部对应506室墙体的渗漏，且均为陈旧性痕迹。一审法院据此认为作为606室业主（2019年8月7日前）的曹龙德及作为对涉案房屋楼顶屋面具有养护、维修、维护义务的祥生物业公司应对沈伯明的损失承担相应赔偿责任，并无不当。一审法院根据双方是否尽到应尽义务及双方的过错程度等判令由曹龙德承担主要责任，亦属合理。一审法院亦充分注意到前次诉讼中已对沈伯明涉案房屋4平方米地板的损失进行赔付，故在本案酌定沈伯明损失时已扣减了该相关费用。曹龙德主张不能排除系由沈伯明自己改装管道引起管根周边损坏引发渗漏，但未能提供相应证据证明，本院对此不予支持。 综上，上诉人曹龙德的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曹龙德负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 王常山 审判员 季璐璐 二〇二〇年十月二十九日 书记员 鲁 易