广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2093号上诉人（原审原告）：石福明，男，汉族，1957年11月21日出生，身份证住址广州市芳村区********，公民身份号码440************018。委托代理人：黄兆强，广东穗智律师事务所律师。委托代理人：李娜，广东穗智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局，住所地广州市荔湾区*************。法定代表人：肖长安，局长。上诉人石福明因与被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾城管局）行政处理决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初556号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：1999年12月30日，广州市城市规划局芳村区分局作出穗芳规清处字【1999】第090号《违法建设行政处罚决定书》，以石福明、石某1未经城市规划主管部门批准，未取得《建设工程规划许可证》，于1997年期间在芳村区****巷25号地段，“违法扩建在壹幢贰层框架结构南侧外飘阳台，增加阳台水平投影面积为3.3平方米”，违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《广州市城市规划条例》第二十八条、第六十三条等有关规定为由，处以495元罚款后，同意二人附条件临时使用上述建筑物。石福明于2000年1月25日足额缴纳上述罚款。穗房地证字第0****号广州市房地产证载明：权属人：石福明；权属来源：1997年改建；2001年9月受石某1赠与1/2产权；房屋占有份额：全部；房屋所有权性质：私产；土地权属性质国家所有；房地座落：芳村区****巷25号；四至：东至冷巷51，南至44，西至巷，北至冷巷47；土地情况：用地面积34.44㎡，用途住宅；建筑结构及层数：混合结构1-½层；建基面积34.44㎡；总建筑面积58.96㎡；备注：19.53㎡已征收国有土地使用权出让金，使用年限70年，从1997年8月21日起；29.61㎡已征收国有土地使用出让金，使用年限70年，从2001年9月11日起；核准日期2001.10.18等等。该房地产证的房地产平面附图显示，该房产用地34.4442㎡；建基34.4442㎡；总建筑58.9638㎡等。广州市合正房屋鉴定有限公司于2015年9月26日出具穗房鉴统字[2015]027437（合正鉴字[2015]2241号）《房屋安全鉴定报告》，记载：委托单位：石福明；鉴定日期：2015-9-25；房屋地址：广州市荔湾区*******25号；建筑面积58.96㎡，鉴定面积58.96㎡，鉴定结论：依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》（城住字【1984】第678号），评定该房屋为“严重损坏房”，应对房屋损坏部位作维修加固处理。处理建议：委托有资质的设计、加固单位对该房屋进行加固、纠偏处理。若条件允许，可对房屋作整体改造处理。2016年11月22日，原告石福明向城管部门提供了行政案件执法文书送达地址确认书，载明送达地址为“****巷25号”，如执法机关按照该地址或其书面通知执法机关变更后的地址无法送达执法文书的，责任自负。2018年4月27日16时09分左右，广州市荔湾区城市管理和综合执法局执法人员王挺和陈滨前往广州市荔湾区******25号石福明的房屋进行检查，检查笔录内容如下：1.现场为一栋四层框架结构房屋，第五层为一梯间，已建成入住；2.经测量，首层占地面积4.1m×9.9m=40.59㎡（含附属构建筑物）；第二、三、四层面积分别为45.51㎡，梯屋面积12㎡；3.现场张贴《询问通知书》（No.0001971）和《责令限期改正通知书》（No.0001755）;4.已对现场进行拍照；5.当事人未在现场，敲门无人答应，上述面积测量仅在外围使用皮尺人工参照实物建筑测量。2018年10月27日广州市荔湾区国土资源和规划局答复被告的协查函件，作出的荔国规〔2018〕1524号《广州市荔湾区国土资源和规划局关于协助核查****巷7号等八栋房屋规划报建和验收情况的复函》中附件1规划报建及验收情况核查表载明：……地址：****巷25号；建设单位：石福明、石某1；规划许可情况：1997年11月经芳村区规划分局以“穗芳规建字〔1997〕第107号”《建设工程规划许可证》同意一幢两层住宅按原状维修；规划验收情况：1999年12月经芳村区规划分局同意规划验收等。2018年11月29日广州市荔湾区城市管理和综合执法局向原告石福明作出荔综城询字〔2018〕361103号《广州市荔湾区综合行政执法询问通知书》（No.0001103），内容如下：石福明：你（单位）于2018年11月29日在****巷25号进行建设一栋四层加梯屋框架房屋（已建成入住），请你（单位）于2018年12月4日（星期二）11时00分派员携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。逾期不到者本执法机关将按有关法律、法规、规章等规定进行处理等。2019年2月27日，广州市荔湾区城市管理和综合执法局将原告石福明列为当事人，作出荔综违建告字〔2019〕22号《违法建设行政处理告知书》，主要内容为：2015年9月起，当事人未经规划许可，将案涉房屋拆除重建为一幢五层框架结构房屋，在首层西侧扩建6.15平方米，第二层西侧扩建20.99平方米，加建第三层45.51平方米，加建第四层45.51平方米，加建第五层（梯屋）12平方米，上述扩、加建面积共计130.16平方米。广州市荔湾区城市管理和综合执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，拟对石福明作出行政处理决定如下：限期拆除上述扩、加建的建筑物，面积130.16平方米。根据法律有关规定，当事人享有陈述、申辩的权利，可于接到本告知书之日起三天内到冲口执法队（地址：芳村大道**首层，电话8154****）进行陈述和申辩，逾期视为放弃。2019年3月4日、5日、7日，被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局执法人员前往荔湾区****巷25号现场送达上述告知书，将告知书张贴于案涉房屋门口。2019年3月11日被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局将上述告知交邮寄送原告提供的送达地址，2019年3月13日，邮件因收件人不在指定地址退回寄件人。2019年4月16日，被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局在政府官网及公告栏上发布公告，通过公告送达的方式向原告石福明送达上述告知书。2019年7月1日，广州市荔湾区城市管理和综合执法局将原告石福明列为当事人，作出荔综违建处字〔2019〕22号《违法建设行政处理决定书》，主要内容为：经查，穗房地证字第0****号《房地产证》登记荔湾区下市路****巷25号为一幢l-½层混合结构房屋，建基面积34.44平方米,建筑面积58.96平方米,权属人为石福明。2015年9月起,当事人未经规划许可,将上址房屋拆除后重建为一幢五层的框架结构房屋,在首层西侧扩建6.15平方米;第二层西侧扩建20.99平方米;加建第三层45.51平方米;加建第四层45.51平方米;加建第五层(梯屋)12平方米。上述扩、加建面积共计130.16平方米。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定,已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第(―)项、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第(五)项的规定,上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。我局现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,对当事人作出行政处理决定如下:当事人自接到本决定之日起10日内无条件拆除上述扩、加建的建筑物，面积130.16平方米，整饰现场。逾期不履行本处理决定，我局将依法强制执行。2019年7月1至3日，被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局执法人员前往荔湾区****巷25号现场送达上述决定书。2019年7月4日被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局将上述决定书交邮寄送原告提供的送达地址，后因收件人拒收退回寄件人。2019年7月16日，被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局发布公告，通过公告送达的方式向原告石福明送达上述决定书。原告石福明不服荔综违建处字〔2019〕22号违法建设行政处理决定，向原审法院提起行政诉讼。诉讼中，原告提交了落款签名字样为唐凤英、刘雪英的手写《情况说明》，情况说明主要内容为：二人的房屋离荔湾区****巷25号房屋距离较近，为了其本人房屋安全，其不同意拆除荔湾区****巷25号房屋加建部分建筑物。原告未提供二人的房产权属证明和身份信息证明。被告在诉讼中称，若真的拆除，只是在楼板上敲烂地板，不会影响房屋安全。原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，广州市荔湾区城市管理和综合执法局对其辖区内的涉嫌违法建设负有查处职能。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分……”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案建筑物扩、加建部分面积130.16平方米，属于可通过现场测量获取的数据，经城管部门现场测量认定，原告未能提供相反证据，原审法院予以采信。被告在进行现场测量时，已经敲门试图通知原告，而且事后送达原告的告知书中，已经告知其测量结果。该加建部分并非原来经罚款附条件保留使用的部分，为未经行政处罚处理且未经规划主管部门批准建设，未取得建设工程规划许可证，属于违反规划条件、城乡规划技术标准建设的超过合理误差的建筑部分，属于法定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依法应限期拆除。原告提供的材料未能证明拆除违法建设会影响建筑物安全，被告称若真的拆除，只是在楼板上敲烂地板，不会影响房屋安全。被告向原告发出荔综违建告字〔2019〕22号《违法建设行政处理告知书》并给予原告陈述、申辩权。被告作出荔综违建处字〔2019〕22号《违法建设行政处理决定书》，认定事实清楚、程序合法，内容并无不当。原告诉讼中主张的其艺术成就及案涉房屋的艺术用途，与本案被诉行政行为的合法性无关，法律面前，人人平等，不因艺术原因而有所区别。综上所述，原告的诉讼请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告石福明的诉讼请求。上诉人石福明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院认定广州市荔湾区*********25号屋（以下简称涉案建筑物）扩、加建部分面积为130.16平方米，与事实不符，证据不足。首先，原审法院认定涉案建筑物结构为：四层+梯屋，该认定的事实与实际情况完全不相符，涉案建筑物实际建筑结构并非四层加梯屋。原审法院连涉案建筑物的基本结构都尚未查明，仅凭被上诉人查明的事实据以作出裁决，缺乏事实和法律依据。其次，关于涉案建筑物合法建筑面积部分，产权证登记的建筑面积为58.96平方米，而被上诉人一审期间提交证据7《建设工程规划验收合格证》存根显示涉案建筑物验收建设规模为二层，建筑面积为59.22平方米。被上诉人提交的该两份文件对于涉案建筑物合法建筑面积本身存在差异，涉案建筑物的合法建筑面积不明；在此情况下，被上诉人作出违法建设面积为130.16平方米本身存在争议，原审法院认定涉案建筑物加、扩建的面积为130.16平方米的依据何在。再者，被上诉人认定涉案建筑物每一层均有加建、扩建面积，但被上诉人并没有明确涉案建筑物每一层哪一部分属于加建部分，如何让上诉人自行拆除？被上诉人作出涉案违法建设行政处理决定书本身存在事实不清的情况，且被上诉人在一审庭审过程中亦未明确违法建设的具体点位，反而提出了与涉案违法建设行政处理决定书不一致的答辩意见，被上诉人的行为本身缺乏严谨性和公信力。但原审法院却直接忽略前述事实而认定涉案违法建设处理决定书认定事实清楚、程序合法、内容并无不当。原审法院据以作出的裁决缺乏事实依据。最后，关于涉案建筑物违法建设面积部分，被上诉人并不具备房屋测量的资质，且在没有上诉人或第三方专业测量机构在场的情况下，被上诉人私自对涉案建筑物进行测量并将该测量结果作为违法建设行政处理决定书的主要证据，不符合法律的相关规定，且该测量结果与上诉人自行测量的结果存在重大误差；另，被上诉人仅是在涉案建筑物首层外围进行测量，并未进入涉案建筑物对每一层建筑进行精细测量。按照日常惯例，涉案建筑物第五层为梯屋，如要测量梯屋的面积，则必须要进入涉案建筑物内进行测量，否则将无法获取梯屋的实际面积。本案中，被上诉人并没有进入涉案建筑物，亦没有提供任何证据证明其采用何种途径获取涉案建筑物梯屋的建筑面积，故被上诉人查明涉案建筑物梯屋的建筑面积为12平方米的真实性无法确认。因此，上诉人认为被上诉人自行测量的结果缺乏客观性和合法性，该测量结果无法作为被上诉人作出涉案违法建设行政处理决定书的依据；但是原审法院却直接以被上诉人自行测量的数据作为裁量的依据，明显与事实不符，证据不足。二、原审法院适用法律不当，程序违法。原审法院认定“涉案建筑物扩加建部分面积130.16平方米，属于可通过现场测量获取的数据，经城管部门现场测量认定，上诉人未能提供相反的证据，本院予以认可。”该认定直接将举证责任推给上诉人，并由上诉人承担举证不利的法律后果，明显与法律相悖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十七条的规定，在行政诉讼案件中，被上诉人对其作出的行政行为负有举证责任。本案中，对于涉案建筑实际加、扩建面积的情况，被上诉人仅提供了其自行测量的数据，并没有提供其他证据进行佐证，而被上诉人自行测量的数据与上诉人的测量结构系存在差异。在对涉案建筑物加、扩建面积存在争议的情况下，证明涉案行政行为合法性的举证责任归属于被上诉人，而非上诉人；但在一审程序中，被上诉人并没有提供其他证据进行佐证。另，原审法院认定涉案建筑物加、扩建面积是可经现场测量获取的数据，原审法院据以认定的依据是什么？本案涉及的标的物是公民住宅，属于公民的重大资产，且涉案行政行为是对涉案建筑物进行拆除等侵害公民重大财产的行为，并非简单的一个数据问题。原审法院何以认定涉案建筑物可通过自行测量获取？退一万步讲，如可自行测量，为何原审法院要摒弃上诉人自行测量的数据，而采纳被上诉人自行测量的数据？综上，原审法院对上诉人和被上诉人双方举证责任的认定存在偏差，与法律的相关规定不符。原审法院认定涉案建筑物加建部分属于法定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依法应限期拆除。该认定“一刀切”确认建筑物加建部分依法应限期拆除，明显与法律规定不符。关于涉案建筑物首层扩建部分面积，被上诉人在庭审过程中提出涉案建筑物首层约有2.05平方米是涉案建筑物本身扩建部分，剩余扩建面积是门口的附属物（即台阶）。因涉案建筑物地基比路面低2米左右，下雨时水浸严重，上诉人在重建涉案建筑物是必须抬高地基，涉案建筑物地基一经抬高，则必须建设相应的台阶，否则上诉人将无法进入涉案建筑物。修建台阶是地役权的范畴，并没有违反相关的法律法规，也没有违反当地的市政规划；另外，被上诉人查明的涉案建筑物首层本身扩建部分刚好是承重柱子的位置，如强行拆除，将会严重影响房屋的结构和安全。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，如强行拆除涉案建筑物首层加建部分，将会严重侵害上诉人涉案建筑物合法建筑部分的合法权益，且被上诉人在原审庭审过程中也明确关于首层加建部分可以通过其他途径解决，根据行政法中的比例原则，上诉人认为应当对涉案建筑物首层加建部分作罚款予以保留使用处理；但原审法院并未根据涉案建筑物的实际情况进行区别处理，明显与法律规定不符。综上所述，请二审法院：依法撤销原审判决，并依法改判被上诉人荔湾城管局作出的被诉《违法建设行政处理决定书》；判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。被上诉人荔湾城管局二审期间未提交答辩意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案审查的是被诉《违法建设行政处理决定书》的合法性。本案中，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，将其名下位于广州市荔湾区****************½层混合结构房屋拆除后重建为**五层框架结构房屋，加建、扩建了130.16平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设，且属于《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项和《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被上诉人据此向上诉人发出《违法建设行政处理告知书》后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出被诉处理决定，责令上诉人限期无条件拆除加建、扩建的建筑物，具有事实和法律依据，且程序合法，并无不当。关于上诉人主张“被上诉人无房屋测量资质，其测量结果缺乏客观性和合法性”的问题。本院认为，被上诉人作为辖区内城市管理综合执法机关，有权对其辖区内的违法建设予以调查。涉案房屋测量结果是被上诉人在涉案房屋外围使用皮尺测量所得，且在案证据显示，被上诉人在现场测量后已将测量结果告知上诉人，故在上诉人未能提供其他可否定该测量结果合法性的相关证据时，本院对该测量结果予以采信。关于上诉人主张“因原有房屋合法面积无法确定，被上诉人认定其违法建设面积为130.16平方米有误，被上诉人作出被诉处理决定缺乏事实和法律依据，应予以撤销”的问题。本院认为，上诉人虽针对其原有房屋的扩建部分（3.3平方米）缴纳了罚款，广州市城市规划局芳村区分局亦同意其临时使用该违建建筑。但缴纳罚款并不能改变该扩建部分的违法性质，且上诉人现拆除了原有房屋进行了重建，原允许临时使用的条件已灭失，故上诉人房屋的合法面积仍应以穗房地证字第0****号《房地产证》中登记的为准，即总建筑面积为58.96平方米。因此，被上诉人结合涉案《房地产证》登记的内容及现场测量的结果，认定上诉人违法建设面积为130.16平方米，并无不当。对于上诉人该主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人石福明负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十月十九日法官助理  刘 静书 记 员  黄英华