重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4913号上诉人（原审原告）：重庆奢居石材有限公司，住所地重庆市大渡口区双园路1号2幢20-8，统一社会信用代码91500104339594792T。法定代表人：郭崇军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉婷，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰莹，重庆盟昇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：四川天艺生态园林集团股份有限公司，住所地成都市高新区科园南路1号海特国际广场3幢4楼3、4号，统一社会信用代码91510000731630700K。法定代表人：黄远祥，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李玉红，四川善嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫，四川善嘉律师事务所律师。上诉人重庆奢居石材有限公司（以下简称奢居公司）因与上诉人四川天艺生态园林集团股份有限公司（以下简称天艺公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奢居公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支付货款401550元。事实和理由：1.奢居公司与天艺公司签订的《购销合同》符合承揽合同的一般特征，双方应成立承揽合同关系，一审认定为买卖合同关系错误；2.在《泸县玉蟾山温泉酒店2017.10.15综合对账单》（以下简称《2017.10.15综合对账单》）中确认的定制游龙2套128000元、定制九子31050元、定制麒麟头5个12500元，奢居公司作为承揽人已加工完成，因天艺公司存在违约，奢居公司对此行使了法定留置权，天艺公司还应支付该货款171550元。天艺公司辩称，1.天艺公司不知情案涉合同的签订，本案合同的本质是买卖合同；2.2018年2月奢居公司法定代表人在天艺公司的协调下签订了对账单，一审也确认了郭崇军本人在该账单上签字，天艺公司认为剩余货款是23万元。天艺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决遗漏当事人，违反法定程序，赵林应当被追加为本案被告，承担案涉货款及资金占用损失。2.资金占用损失按照年利率6%计算没有事实依据及法律依据，应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。3.奢居公司保全天艺公司银行账户50万元错误，应当赔偿天艺公司遭受的损失23833元。奢居公司辩称，1.一审法院对表见代理的认定正确；2.资金占用损失以法院认定为准；3.天艺公司对保全问题未提出反诉，不属于本案审理范围。奢居公司向一审法院提出诉讼请求：判令天艺公司立即向奢居公司支付货款540487元及资金占用损失（以欠付货款540487元为基数，自2018年3月1日起，按年利率6%计算至货款本金还清之日止）。一审法院认定事实：2015年5月，赵林（需方、天艺园林委托代理人）与奢居公司（供方）签订《购销合同》，主要约定：1.双方就泸县河绿化景观工程所需石材一事，由需方向供方购买石材；2.石材品种、规格、数量、各种加工方式及其单价经双方签字认可，最终以实际数量结算；3.供方送货，需方负责卸货，需方指派鄢罗华作为接收货物的人员；4.合同自双方签字后生效，自供方最后一批货物交付并收到所有货款时终止；5.合同在执行过程中如双方发生争议，通过协商方式不能解决，可通过债权方所在地人民法院以法律方式解决；6.本合同一式两份，双方各执一份，具有同等效力，双方签字之日起生效。该合同尾部需方赵林在委托代理人处签名，供方盖有奢居公司的公章，郭崇军在供方处签名，合同首部在“泸县河绿化景观工程”处加盖有“四川天艺园林绿化工程有限责任公司泸县玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目专用章”，同时该合同加盖有“四川天艺园林绿化工程有限责任公司泸县玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目专用章”骑缝章。后奢居公司依约向该项目提供了石材。天艺公司系玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目的承包方。2015年10月26日，四川天艺园林绿化工程有限责任公司（甲方，后更名为四川天艺生态园林集团股份有限公司）与王森（乙方）就泸县温泉泡池二期绿化景观工程和泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程分别签订《项目管理责任书》，主要约定甲方将该两个工程发包给乙方，工程承包范围为工程量清单上的所有内容和招标文件要求的所有施工内容。2016年1月13日，天艺公司（甲方）、王森（乙方）和赵林（丙方）签订两份《项目管理责任书合同主体变更三方协议》，主要约定丙方取代乙方成为甲方与乙方就泸县温泉泡池二期绿化景观工程和泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程签订的合同的一方。涉案四川天艺园林绿化工程有限责任公司泸县玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目专用章在多处地方使用，包括出具给涉案工程工人的工资欠条、涉案工程的《工程付款申请表》等处。一审另查明，2017年12月7日，四川旭日司法鉴定所接受天艺公司的委托出具《文书司法鉴定意见书》，对2017年1月15日《欠条》（内容为“今欠杨立泸县温泉项目管理员人工工资2016年12月至2017年1月共计8000元）复印件中“四川天艺园林绿化工程有限责任公司泸县玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目专用章”印章印文与样本印章印文是否源自同一枚印章进行鉴定，鉴定意见为2017年1月15日《欠条》复印件中“四川天艺园林绿化工程有限责任公司泸县玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目专用章”印章印文与样本印章印文不是源自同一枚印章。2017年12月10日，天艺公司向成都市公安局高新区分局提交《报案材料》，该材料中载明相关事实：“一、2017年10月23日，四川省璟辉建筑劳务有限公司工作人员王德辉等人到我公司，要求我公司支付其工程款数十万元，并提供了一份由我公司与其公司签订的《供货及安装合同》，该合同上加盖的“四川天艺园林绿化工程有限责任公司项目专用章”并非我公司的印章，有明显的伪造嫌疑；二、部分人员持加盖有该印章的“欠条”向有关司法行政部门主张权利，要求我公司支付资金，其与我公司并无任何关系。”2017年12月12日，成都市公安局高新区分局肖家河派出所出具《受案回执》：“四川天艺生态园林集团股份有限公司，你单位于2017年12月12日报称的四川天艺生态园林集团股份有限公司印章被伪造一案我单位已受理，你单位可通过肖家河派出所查询案件进展情况。”一审再查明，赵林于2017年12月22日在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所的《询问笔录》中称：“四川天艺园林绿化责任工程有限公司项目专用章是谁拿去盖的我不清楚，2015年8月份我去项目的时候我就看见这枚印章了，我不知道章是怎么来的，平时这枚章有时放在项目经理唐勇那里，有时放在我这里，有时又放在我们板房搭建的公共办公室里，有时放在我们资料员邹国忠那里，不知道是谁刻的。我不清楚天艺公司是否知道有这枚章，我看见章上面写的是天艺公司，我以为天艺公司知道这枚章的情况。如果要转款打账或者写欠条，必须要由我来签字，其他人签都是无效的，如果有钱要发给我们，也必须要有我的签字，我们才能拿到钱，给工人发工资都是有我的签字后，工人到四川天艺生态园林股份有限公司领钱，其他人的签字四川天艺生态园林股份有限公司都不会认可的。”赵林于2019年5月29日在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所的《询问笔录》中称：“当时这两个项目还和重庆奢居石材有限公司签订了购销合同，由我签字确认，现在还差重庆奢居石材有限公司20多万元的材料费，重庆奢居石材有限公司提供我们这两个项目部的石材，奢居石材提供石材给泡池的工程款是10多万元，提供给河堤的工程款是60万元，大概总价是70多万元，天艺公司代付给奢居石材10万元左右，天艺公司返给我们项目的进度款，我付给了奢居石材公司20多万元，现在我们项目还未结算，还欠重庆奢居有限公司20多万元左右的石材费。项目一共有两个章，一个章是四川天艺园林绿化工程有限公司泸县泡池二期工程项目章，另一个章是泸县温泉项目园林工程项目章，我不知道这两个章，是之前的项目经理唐勇给我的，这两个项目章主要与部分材料商签订购销合同，发放工资，给业主汇报进度等等项目管理。我认为天艺公司肯定是知情的，如果没有项目专用章，整个项目就无法推动，我就只是用于管理这两个项目，没有用于这两个项目之外的情况，天艺公司既然将这两个项目分包给我们，我们认为我们项目就有权使用项目专用章进行项目管理。”赵林于2019年6月20日在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所的《询问笔录》中称：“四川天艺园林绿化工程有限公司玉蟾山温泉项目泡池二期以及河堤绿化工程两个项目章是我去刻制的，时间是2015年7月中旬，因为这两个项目是挂靠天艺公司做的，天艺公司没有派监理到项目上，他们不知道项目开展情况，他们为了规避风险，防止亏损或者防止我们弄虚作假，规避他们的责任，他们是不会盖总公司的章的，所以我就自己去刻了两个项目章。”何军章于2018年1月16日在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所的《询问笔录》中称：“我在四川天艺生态园林股份有限公司的职务是财务总监。”何军章于2019年5月31日在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所的《询问笔录》中称：“当时王森找到我们公司要求挂靠进行投标，我们公司就把相关资质交给他，后来他就中了泸县玉蟾山温泉泡池二期以及河堤绿化项目两个标的，我们和王森以及他的亲戚赵林签订了内部承包合同以及责任书，约定这两个我们公司只收取管理费，盈亏由王森和赵林自己承担。王森是这两个项目幕后老板也是两个项目的前期垫资人，相当于投资人，赵林是王森找过来的，赵林是项目的实际责任人，负责项目的管理，我们公司为赵林购买了社保，我们准备下个月给他停社保了。这两个项目在2017年年中已经竣工并且交付业主使用，泸县玉蟾山温泉泡池二期项目我们公司收取了业主的进度款共计4723000元，河堤绿化项目收取业主进度款共计3316000元，目前王森和赵林方面没有和业主方办理最后的结算。玉蟾山业主方面经过和赵林方面的核算，按照对公账户转到我们公司的账户的，我们公司按照赵林的需求支付了一部分材料款及人工，转了一部分给赵林，由赵林来支配，赵林主要用于支付人工和材料。2018年2月份，我们通知赵林还有重庆奢居石材公司到我们公司来洽谈，赵林和对方协商，还有33万元没有支付，由我们公司从业主进度款中先行出纳代付了对方公司十万元，目前还有23万元没有支付。在2018年2月7日，我们公司召集了赵林以及出现拖欠人工费、项目材料费等工人（除王咏南之外）和公司（重庆奢居石材公司）的相关人员进行了核算并制作了欠款明细表。”一审还查明，2017年10月25日，《2017.10.15综合对账单》中载明总金额为939120元，已付款398633元，未付金额为540487元，赵林在该对账单需方签字处签名，并书写内容为对账单属实，但需方会对一部分不合格石材去跟甲方验收后，进行后供方进行相应的扣除，退部分不合格石材由供方承担责任，需方付款时间为2018年2月份，支付供方相应的款项。《泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化景观工程欠款明细表》（以下简称《欠款明细表》）中载明，截止2018年2月5日，应支付郭崇军（奢居公司的法定代表人）的款项中，结算金额为690000元，已付金额为360000元，未付款项为330000元，本次支付100000元，扣税金2500元，郭崇军在班组负责人处签名，赵林于2018年2月7日在项目负责人处签名。2018年2月9日，胡娟（天艺公司的员工）向郭崇军转账97500元。一审庭审中，天艺公司陈述天艺公司系泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化景观工程的承包人，赵林挂靠在该公司，该公司将工程转包给赵林，赵林是实际施工人，但该公司并不清楚赵林私刻该公司公章的情况，涉案工程现已交付使用。奢居公司陈述《欠款明细表》中确系郭崇军本人签名，但上面未付款金额330000有误，郭崇军陈述当时签字时并未看清楚内容，不是其真实意思表示，且对于天艺公司工作人员胡娟支付给郭崇军的97500元亦不认可系本案货款，其认为是支付的赵林差欠郭崇军的其他材料款和佣金。一审诉讼过程中，天艺公司申请追加赵林作为本案被告参加诉讼，奢居公司对此不予认可，经一审法院释明不利法律后果后，奢居公司坚持不追加赵林。此外，天艺公司认为本案合同中天艺公司的项目专用章已经经鉴定书和公安机关的项目材料认定系赵林私刻，因此对该用章不申请司法鉴定。一审法院认为，关于一审的争议焦点，一审法院评判如下：一、天艺公司是否应当承担支付本案货款的民事责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，赵林与奢居公司签订《购销合同》的行为，构成表见代理，理由如下：第一、虽然经鉴定该《购销合同》上的四川天艺园林绿化工程有限公司玉蟾山温泉度假区园林工程项目部项目专用章并非天艺公司的公章，但天艺公司系涉案工程的承包方，赵林虽系挂靠在天艺公司，但该挂靠行为是天艺公司与赵林之间的内部行为，对外赵林仍为天艺公司在该项目的负责人，且奢居公司在签订《购销合同》时，赵林加盖了天艺公司的“项目章”，奢居公司有充分理由相信该公章系天艺公司所有，赵林有权代表天艺公司签订本案《购销合同》；第二、根据天艺公司的财务总监何军章在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所的陈述，该公司在2018年2月份曾与奢居公司进行协商，并召集了赵林以及奢居公司的相关人员进行了核算并制作了欠款明细表，该陈述与本案查明的事实相符，一审法院对该陈述予以采信，天艺公司在2018年2月知晓赵林所使用的“项目章”并非该公司公章的情况下，仍与奢居公司进行核算，之后该公司工作人员向奢居公司付款97500元，该行为应视为对涉案《购销合同》的追认，故该《购销合同》有效，对天艺公司具有拘束力；第三、《最高人民法院》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”该意见第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器械、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，涉案《购销合同》盖有天艺公司的“项目章”，具有有权代理的客观表象形式要素，且购买的材料确系用于天艺公司承包的工程，涉案“项目章”在多处地方使用过，天艺公司将涉案工程分包给赵林，应当预见到因双方之间的挂靠关系可能带来的风险，应对其后果承担责任。综上，奢居公司已举示充分证据证明赵林签订涉案《购销合同》的行为在客观上形成具有代理权的表象，奢居公司主观上善意且无过失地相信赵林具有代理权，赵林的行为构成表见代理，天艺公司应当承担支付本案货款的民事责任。二、本案的货款本金问题。虽然赵林于2017年10月25日在《2017.10.15综合对账单》中确认未付金额为540487元，但该金额并非最终结算金额，且上面明确载明需方会对一部分金额予以扣除，故该对账单不能作为双方的最终结算依据。对于涉案货款的本金金额，一审法院以2018年2月5日《欠款明细表》载明的金额予以确认，理由如下：第一、该明细表的时间形成在上述对账单的时间之后，且郭崇军作为奢居公司的法定代表人，与赵林均签字确认本案未付款项为330000元，本次支付100000元，扣税金2500元；第二、嗣后，天艺公司的工作人员胡娟向郭崇军打款97500元，该打款时间与打款金额均与上述明细表相吻合，奢居公司主张该打款系胡娟代赵林支付的差欠郭崇军的其他款项，但未举示证据予以证实，一审法院对该陈述不予采信；第三、赵林在成都市公安局高新技术产业开发区肖家河派出所陈述尚差欠奢居公司石材款20多万元亦与该欠款明细表一致。综上，一审法院对天艺公司应支付奢居公司的货款本金金额以230000元确认。三、关于奢居公司主张的资金占用损失问题。天艺公司逾期支付货款确给奢居公司造成了资金占用损失，因双方对资金占用损失并无约定，奢居公司主张按年利率6%的标准支付及起算时间为2018年3月1日，合法合理，一审法院予以支持，但对计算的基数依法调整为天艺公司差欠的230000元。天艺公司的答辩理由部分不成立，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款规定，判决：一、天艺公司于判决生效之日起十日内支付奢居公司货款230000元；二、天艺公司于判决生效之日起十日内支付奢居公司资金占用损失（以230000元为基数，从2018年3月1日起至款清时止，按年利率6%计算）；三、驳回奢居公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4765元、诉讼保全费3020元，共计7785元，由奢居公司负担4472元，由天艺公司负担3313元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审根据在卷材料，对案件事实已基本查清，赵林是否作为被告或者第三人参与本案诉讼，不影响案件处理结果。一审法院未追加赵林为被告或者第三人，并无不当，奢居公司、天艺公司请求对本案发回重审的理由不成立，不予支持。《购销合同》约定奢居公司转移石材所有权于天艺公司，天艺公司支付价款，符合买卖合同法律特征，奢居公司与天艺公司间成立买卖合同关系，本案案由为买卖合同纠纷，并无不当。《欠款明细表》形成于《2017.10.15综合对账单》之后，从两者内容上看具有明显的承接性，2018年2月5日形成的《欠款明细表》未明确列明奢居公司主张的171550元货款，且案涉工程已于2017年年中竣工并交付业主使用，《欠款明细表》应视为双方最后的结算。此外，奢居公司在签订《欠款明细表》以及一审诉讼过程中，均未提出该171550元货款问题；奢居公司在二审中也未举示充分证据证明《欠款明细表》存在漏算问题，以及奢居公司对该171550元货款对应的货物已加工完成、达到交付条件，并告知天艺公司对此行使了法定留置权。一审依据《欠款明细表》认定应付货款金额并无不当。综上，对奢居公司二审中提出的天艺公司还应支付171550元货款的主张，本院不予支持。天艺公司应按《欠款明细表》向奢居公司支付23万元货款，其逾期未付，应负担资金占用损失，因双方未对利率标准进行约定，奢居公司请求按照年利率6%进行计算，不违反法律规定，予以支持。对天艺公司主张的按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，不予支持。关于天艺公司提出的保全错误应予赔偿问题。奢居公司有权在诉请范围内提出财产保全申请，因天艺公司在一审中未提出保全错误应予赔偿问题，超出本案审理范围，本案对此不作认定。若天艺公司坚持请求奢居公司赔偿，可以提供充分证据另行解决。综上所述，奢居公司、天艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9530元，由上诉人重庆奢居石材有限公司负担4765元，由四川天艺生态园林集团股份有限公司负担4765元。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇二〇年十月十五日法官助理 王晓宇书 记 员 吴耀东