湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0111民初311号原告：李先保，男，1957年1月9日出生，汉族，户籍地武汉市洪山区，委托诉讼代理人：李晓丹，系原告李先保妹妹，1971年1月20日出生，汉族，户籍地武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：童旺宇，系原告李先保表弟，1981年3月19日出生，汉族，户籍地武汉市洪山区。被告：张佳，女，1981年11月18日出生，汉族，户籍地武汉市武昌区，委托诉讼代理人：秦雪，湖北佳艺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，湖北佳艺律师事务所律师。被告：桂强，男，1982年12月31日出生，汉族，住址同上，委托诉讼代理人：秦雪，湖北佳艺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，湖北佳艺律师事务所律师。被告：中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行，住所地武汉市洪山区武珞路745号。负责人：高华，该支行行长。委托诉讼代理人：王帅，湖北山河律师事务所律师。原告李先保与被告张佳、被告桂强、被告中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行（以下简称光大银行洪山支行）财产损害赔偿纠纷（立案案由为追偿权纠纷）一案，本院于2019年5月10日作出（2017）鄂0111民初3755号民事判决，因原告李先保、被告张佳、被告桂强不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，该院于2019年11月18日作出（2019）鄂01民终11371号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2020年1月7日适用普通程序立案后，于2020年8月20日公开开庭进行了审理，原告李先保及其委托诉讼代理人李晓丹、童旺宇，被告张佳和被告桂强的共同委托诉讼代理人秦雪、陈力，被告光大银行洪山支行的委托诉讼代理人王帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李先保向本院提出诉讼请求：1．判令被告张佳承担对原告李先保本金100万人民币归还及占用期间收益等全部损失的赔偿及连带保证责任（前述存款占用期间的收益损失，以100万元为基数、自2015年7月15日起至执行还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2．判令被告光大银行洪山支行承担其违反审慎经营规则造成原告李先保100万元人民币存款及其占用期间收益损失的赔偿及连带责任；承担其对原告100万元存款违规侵权造成损失的赔偿责任（前述存款占用期间的收益损失，以实际款额为基数、自2015年7月15日起至执行还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；3．判令被告桂强承担与张佳夫妻共同债务的偿还责任；4．判令由上述被告共同承担本案纠纷的全部诉讼费用。事实和理由：原告李先保自2007年以来，一直在被告光大银行洪山支行存款理财，被告张佳时任该行理财经理，代表该行长期分管原告的银行业务，为原告办理银行存款和理财。自2014年5月27日起，被告张佳通过短信微信电话，以“马上有一个银行VIP优惠产品，本金可靠收益稳定，月收益率为0.75%，很多客户都做了好几年，都是安全成功的……”且提供保证等承诺，但必须达到100万元的起点不断诱骗原告。原告觉得银行产品安全收益稳定，按照被告张佳要求东拼西凑到100万元，准备购买被告张佳承诺的“银行理财产品”。2014年7月15日上午，原告来到光大银行洪山支行，被告张佳拿着预先填好的《个人账号对公账号的转账汇款凭证》，带着原告在柜台转账交易，按要求在凭证上签字，不久后，被告张佳告诉原告“产品抢购没有成功”，并告知原告于当天下午办理，原告强调“下午要等我来（银行）一起办”。当天下午，原告来到被告张佳的办公室，见到已经包好、用光大银行公文袋装着的没有原告签字的空白《投资协议书》和收款凭证（第二联）等，原告对被告张佳失信“一起办理”提出强烈质疑并要求退款，被告张佳拼命保证，“如果以后有任何问题，你到银行来找我，我们负责归还！”。原告只有被迫承受上述承诺。2015年7月14日，被告张佳将原告忽悠带到一个非常陌生恐怖的地方，强迫原告延期兑付。因产品到期不能兑付，2015年7月15日，原告找被告光大银行洪山支行领导不成，找到被告张佳要求按承诺兑付“银行理财本金”，被告张佳亲笔写下《还款保证书》，载明“如果届时未到本金壹百万元，将由张佳负责归还该本金”。2015年7月22日，被告桂强打电话给原告表示歉意，并表示由其负责，不要再找他老婆（张佳）了，并发送了本金赔偿协议书。但其后原告无数次找三被告，但长期维权未取得结果。本案事实充分证明，被告光大银行洪山支行及被告张佳以承诺银行产品等名义诱骗客户来银行，实际销售非银行产品与造成客户损失是直接因果关系，是其最根本的过错责任。该行及张佳暗地串通债务方湖北奥信创业投资管理有限公司（以下简称奥信公司）王兴府欺诈销售“非银行产品”，导致原告成为欺诈合同的受害人，张佳向原告提供还款连带责任保证书，应承担原告全部损失赔偿的连带责任，应履行100万元先行赔偿义务。大量事实证明被告光大银行洪山支行违反审慎经营规则、违反银行交易操作流程规范的行为与造成客户损失是直接的因果关系，是该行的主要责任。原告受诱骗来银行，按照交易流程规范存款转账购买，主观善意无过错，行为合理无过错。被告张佳写下的《还款保证书》，是被告桂强与其共同谋划商量合意，有承担责任的配合、有落实责任的行为，是共同生活的夫妻关系，是夫妻共同意思表示，故被告桂强应承担夫妻共同债务的赔偿责任。被告张佳辩称，一、原告李先保为取得高额收益购买奥信公司基金理财产品导致资金无法收回具有明显过错，原告享受了《出资协议书》带来的高收益，也应当承担产生的风险。二、张佳并非《出资协议书》当事人，对原告的投资行为没有任何权利义务，不应承担归还原告投资本金的义务，张佳向原告出具《承诺书》，完全是原告反复逼迫而为，并非真实意思表示。三、2014年7月15日，原告与奥信公司、信诚公司签订《出资协议书》，属于典型的投资行为，应属无效合同，张佳基于投资本金归还而出具的《承诺书》应属于无效担保，即使张佳有过错，其承担责任的范围不应超过奥信公司不能清偿部分的三分之一，且不包括利息。四、原告投资本金未能归还的原因在于奥信公司，原告作为刑事案件受害人已经登记在册，奥信公司可以清偿原告部分的金额应予以准确界定。在奥信公司清偿金额确定后，扣除原告已经获得的高额收益9万元，在此基础上，依法确定张佳的责任范围。被告桂强辩称，一、桂强作为张佳的配偶，并未对原告作出任何的承诺，并无提供担保的意思表示。原告签订《出资协议书》，投资奥信公司基金产品的过程，与桂强没有任何关系，在原告因奥信公司无法兑付而不断逼迫张佳而出具《承诺书》的过程中，桂强没有签字，该《承诺书》并非基于夫妻双方的共同意思表示，《承诺书》的内容及金额更是与夫妻共同生活无关，不属于夫妻共同债务。桂强作为张佳的配偶，主动出面解决问题，积极与原告沟通，甚至提出签订协议，以换取张佳和家庭的安宁，但原告并未同意，双方没有达成一致意见，桂强对原告没有任何承诺，原告要求桂强承担责任没有依据。张佳因原告反复逼迫向其出具《承诺书》，属于典型的担保之债，不属于夫妻共同债务，桂强不应承担连带保证责任。被告光大银行洪山支行辩称，一、本案事实足以反映张佳行为不构成表见代理。原告实际在张佳推介之初就知晓案涉基金非光大银行自营或代销产品，张佳是个人行为，非职务行为。在原告柜台转账100万元操作时，银行仅是为储户提供银行转账业务服务，案涉《出资协议书》和收款凭证足以反映该产品与银行无关。原告不能提供证据证明《出资协议书》是由张佳在办公室内对其交付，相反，根据张佳出具且认可的《时间经过描述》、奥信公司业务员王兴府的录音，均表明原告是在奥信公司营业场所签订。原告此前多次购买银行正规理财产品，既往投资经验丰富，熟悉投资流程，具备区分银行产品与外部产品的能力，而且原告购买的案涉基金为追求远高于银行正规理财产品的高收益。二、本行在禁止员工销售非自营和代销理财产品上始终有严格的制度规定和实际管理、教育行动，在本案中也不存在《商业银行法》等法律法规中规定的违法违规情形。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提交的对方有争议的证据，本院认定如下：对原告李先保提交的证据17，奥信公司向其他客户退还本金的书证，因来源不明，本院不予采信。对被告光大银行洪山支行提交的证据三，其中王兴府的谈话录音，因王兴府未出庭，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年左右，原告李先保因在光大银行洪山支行办理储蓄业务与该行理财经理张佳相识，并经被告张佳介绍购买过该行的银行理财产品。经被告张佳事前推介，2014年7月15日，原告李先保在光大银行洪山支行办理了向湖北信诚阳光创业投资有限公司（以下简称信诚公司）转账100万元的业务。当日，被告张佳还交给原告李先保1份《出资协议书》，其中甲方（作为优先级投资人）处为空白，乙方为信诚公司（作为普通合伙人）、丙方为奥信公司（作为基金管理人），主要内容为奥信公司作为华夏创新单一信托投资基金（FOT）的基金管理人对中小企业进行权益性投资，信诚公司为普通合伙人，基金规模为壹亿人民币，三方同意本协议认购款缴付至乙方基金募集专户，……，等等。该《出资协议书》底部留有“王兴府”（奥信公司经理）的姓名和电话，但原告李先保并未在该《出资协议书》上签字。其后，原告李先保在信诚公司出具的《收款凭证（基金业务专用）》上甲方处签名，但没有签署日期。该《收款凭证》上载明，李先保；交款金额100万元；存入日2014年7月15日；到期日2015年7月14日；投资期限壹年；预期收益率月0.75%；收益支付日每月15日。自2014年7月至2015年6月，原告李先保每月收到由信诚公司（该公司于2014年11月21日注销）或武汉华夏恒盈投资中心转款7500元，共计9万元。2015年7月14日，原告李先保和被告张佳共同到奥信公司办公地点办理投资本金兑付事宜，但未成功。2015年7月15日，原告李先保为此向被告光大银行洪山支行反映情况，当日被告张佳向原告李先保出具一份《承诺书》，载明：“关于李先保在奥信公司的投资理财1000000元本金，应于2015年7月14日到期到账归还本金，现李先保账户未能按期得到兑付，根据与奥信公司王兴府交涉沟通的情况，王兴府口头承诺，应于3个月左右到账本金，如果届时未到本金壹佰万元，将由张佳负责归还该本金。”2015年7月25日，被告张佳的丈夫桂强（前述二人于2007年5月28日登记结婚）与原告通过电子邮件联系，提出协商解决意见，但原告未予同意，并多次向被告光大银行洪山支行及其上级主管部门投诉和反映问题。2015年12月25日，被告光大银行洪山支行给予被告张佳撤职纪律处分，并解除劳动合同。另查明，2015年7月27日，原告李先保以奥信公司非法吸收公众存款向武汉市公安局江岸区分局报案。同日，江岸区分局向原告出具《受案回执》。2019年3月15日武汉市江岸区人民法院作出（2018）鄂0102刑初117号刑事判决。2019年11月4日武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01刑终564号刑事判决，认定王平（奥信公司法定代表人、股东和原信诚公司法定代表人、股东）等人未经有关部门批准，利用散发宣传册、口头宣传、互联网宣传、实地考察推介等形式向社会不特定公众公开宣传，以高额返利的方式发行基金，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，判处相应有期徒刑并处罚金；追缴的违法所得及冻结的涉案被告人的存款分别按比例发还本案集资参与人。经查，李先保为该刑事案件的投资参与人，投资金额为100万元。本院认为，综合原、被告的诉辩意见，本案争议焦点如下：一是关于本案争议的事实焦点，即原告李先保是否在2014年7月15日与奥信公司、信诚公司签订了案涉《出资协议书》，因原告提交的《出资协议书》原件上均没有原告的签名，故当日原告应是对《出资协议书》签订持有异议，未同意签字，故《出资协议书》当时并未成立，但其后原告在《收款凭证》上签名，并在一年内对按月收到7500元款项未提出过任何异议，应视为原告对《出资协议书》的事后追认。二是关于《承诺书》的效力和被告张佳的责任承担问题。信诚公司、奥信公司与原告等人签订《出资协议书》，名为发行基金，实为变相吸收公众存款，原告与信诚公司、奥信公司之间存在借贷关系，被告张佳向原告出具《承诺书》，应视为对《出资协议书》本金返还提供担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。因被告张佳作为光大银行洪山支行的理财经理，利用工作上的便利，私下诱导原告购买非银行“理财产品”，具有过错，而原告为获取较高回报，未事先对销售资质、产品说明书等相关文件进行必要审查，而疏于防范投资风险，在事后明知购买的为非银行“理财产品”，却并未向银行或相关金融监管部门及时反映问题，并按月收取7500元“收益”长达一年之久，自身亦存在过错，故本院酌定被告张佳作为担保人应赔偿原告尚未返还的本金91万元（已扣除原告取得的9万元）的50%即455000元，并自2015年10月15日（按《承诺书》载明的3个月左右到账本金）起因未返还该本金赔偿相应利息损失。被告张佳认为原告作为刑事案件受害人已经登记在案，应对可清偿的金额予以界定，但截止目前原告能够通过追缴发还方式取得的款项金额尚不能确定，其财产受损的状态持续至今，被告张佳可在承担保证责任后依法向奥信公司或他人进行追偿。三是关于被告光大银行洪山支行的责任承担问题。案涉理财产品系当时任被告光大银行洪山支行理财经理张佳向原告推荐并配合办理购买手续，但该理财产品并非由光大银行洪山支行代理销售，光大银行洪山支行并未授权被告张佳出售该理财产品，光大银行洪山支行也未因此获益，故被告张佳向原告推荐该理财产品，属被告张佳的私售行为，系违反银行内部管理的违规行为。但光大银行洪山支行未能预见或采取措施避免其员工私售理财产品，亦未通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工张佳的私售行为，其内部管理有违审慎经营的行业规则，存在过错，该过错与原告的投资损失之间存在法律上的因果关系。本案中，光大银行洪山支行就其过错行为构成侵权，应对原告主张的损失承担相应的侵权责任。考虑到光大银行洪山支行的过错程度、侵权方式、获利情况等，本院酌定光大银行洪山支行对原告的损失承担10%即91000元的赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因此，原告的财产损失在侵权行为发生时即已确定，其损失应以其当时从光大银行洪山支行实际转出的100万元时计算，故对原告要求被告光大银行洪山支行对收益损失承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。四是关于被告桂强是否应与被告张佳承担共同偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，因原告未能提交充分证据证明，被告桂强作为被告张佳的配偶，参与过案涉《出资协议书》签约履行过程或有基于夫妻双方共同担保的意思表示，故被告桂强无需与被告张佳承担共同还款责任。综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告张佳于本判决生效之日起十日内向原告李先保赔偿455000元和利息损失（以上述金额为基数，从2015年10月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计至款项清偿之日止）；二、被告中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行于本判决生效之日起十日内向原告李先保赔偿91000元；三、驳回原告李先保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取14543元、财产保全费5000元、公告费560元，均由被告张佳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  唐革新审 判 员  沈 波人民陪审员  张 珂二〇二〇年十月十五日书 记 员  王 银