江西省兴国县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0732刑初159号公诉机关江西省兴国县人民检察院。被告人何伟，男，1983年4月16日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，务工，住广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月25日被兴国县公安局刑事拘留，同日经兴国县公安局决定取保候审，2019年11月8日经兴国县人民检察院决定取保候审，2020年8月7日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人胡文斌、杜均品，广东格士律师事务所律师。被告人艾景明，男，1973年2月21日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农村居民，住兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月15日被兴国县公安局刑事拘留，同年11月12日经兴国县公安局决定取保候审，2019年11月5日经兴国县人民检察院决定取保候审。2020年8月18日经本院决定取保候审。经本院决定，2020年10月22日被执行逮捕，现羁押于兴国县看守所。辩护人李章熠，江西国兴律师事务所律师。兴国县人民检察院以兴检刑检部刑诉〔2020〕29号起诉书指控被告人何伟犯开设赌场罪，被告人艾景明犯赌博罪，于2020年8月11日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员刘相铧出庭支持公诉，被告人何伟及其辩护人胡文斌、被告人艾景明及其辩护人李章熠到庭参加诉讼。现已审理终结。兴国县人民检察院指控，2017年初，被告人何伟、艾景明经他人介绍结识后，艾景明便在何伟处投注“六合彩”赌博。自2017年3、4月份，艾景明通过自己的微信接收他人投注“六合彩”的码单和赌资，后将码单转发至何伟微信，并按照特码10%、生肖码和单双码2%的比例从投注总金额中获取利润。何伟根据当期“六合彩”开奖情况，视赔付金额和艾景明获利情况，通过微信转账、支付宝和银行卡转账的方式与艾景明结算；艾景明再根据赔付情况，通过微信转账、支付宝和银行卡转账的方式与参赌人员结算。被告人何伟还会自己接受凌联斌（另案处理）和微信好友等人“下注”买码赌博。至2018年10月，被告人艾景明接收并转发给被告人何伟投注资金人民币1271343元、凌联斌接收并转发给被告人何伟投注资金人民币283456元、“东北虎”等人直接在被告人何伟处投注资金人民币681575元，被告人何伟共计接受投注资金人民币2236374元。期间，何伟获利人民币172553.93元，艾景明获利人民币10万元。2018年12月25日，被告人何伟到兴国县公安局城岗派出所投案。公诉机关认为，被告人何伟自行坐庄，接收他人投注“六合彩”，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人艾景明接收他人投注“六合彩”再向上线投注，其行为应当以赌博罪追究刑事责任。同时，被告人何伟具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人艾景明认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人何伟有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币八万元至十万元，被告人艾景明有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。被告人何伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。辩护人胡文斌提出的辩护意见是：1.被告人何伟主动投案，如实供述，依法构成自首；2.被告人何伟向公安机关提供凌联斌的联系方式，协助公安公安机关抓获凌联斌，构成一般立功；3.被告人何伟退缴全部违法所得；4.被告人何伟的行为不应认定为“情节严重”，依法应处在三年以下有期徒刑，并可适用缓刑；5.本案证据存在部分瑕疵，公诉机关指控何伟获利172553.93元的证据不充分；6.结合赣州市地区司法实践，对何伟判处一年六月以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人艾景明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。辩护人李章熠对公诉机关指控被告人艾景明的行为构成赌博罪无异议，同时提出被告人具有以下情节，可对其在公诉机关量刑建议以下从轻处罚，并可适用缓刑：1.系初犯，无犯罪前科，积极退缴全部违法所得；2.到案后如实交待了所有犯罪事实，具有坦白情节；3.自愿认罪认罚；4.患有脑血管硬化，需要不间断服药治疗；辩护人为支持其辩护意见向法庭提交了兴国县城岗中心卫生院疾病诊断证明书、TCD报告单等证据。经审理查明：2016年，被告人何伟、艾景明经他人介绍结识后，艾景明便在何伟处投注“六合彩”赌博，通过自己的微信接收多人投注“六合彩”的码单和赌资，后将码单转发至何伟微信，并按照特码10%、生肖码和单双码2%的比例从投注总金额中获取利润。何伟根据当期“六合彩”开奖情况，视赔付金额和艾景明获利情况，通过微信转账、支付宝和银行卡转账的方式与艾景明结算。艾景明再根据赔付情况，通过微信转账、支付宝和银行卡转账的方式与参赌人员结算。被告人何伟还会接受凌联斌（另案处理）转发和“东北虎”等微信好友直接“下注”买码赌博。至2018年10月，被告人艾景明接收并转发给被告人何伟投注资金人民币1271343元、凌联斌接收并转发给被告人何伟投注资金人民币283456元、“东北虎”等人直接在被告人何伟处投注资金人民币681575元，被告人何伟共计接受投注资金人民币2236374元。期间，何伟获利人民币20458.07元，艾景明获利人民币100000元。案发后，兴国县公安局依法扣押了艾景明用于接收赌博码单的“OPPO”手机1部、何伟用于接收赌博码单的“OPPO”手机1部。何伟、艾景明已将上述全部违法所得退缴至兴国县公安局。被告人何伟因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月2日被列为网上在逃人员，同年12月25日主动到兴国县公安机关城岗派出所投案。被告人艾景明于2018年10月15日被公安机关依法传唤到案。被告人何伟、艾景明到案后均如实供述了本案的主要事实。艾景明在公诉机关审查起诉期间，自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》。另查明，被告人何伟到案被取保候审后，了解到同案人凌联斌的最新联系方式、微信号、住址等信息，于2020年7月24日、25日通过微信告知办案民警，并反映凌联斌在广州南沙国际船厂做事。2020年8月13日，办案民警在广州南沙国际船厂将凌联斌抓获归案。上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押的手机二部、常住人口信息表、前科证明、归案情况说明、在逃人员登记表、何伟与办案民警的微信聊天截图、江西省行政事业单位资金往来结算票据、扣押决定书及清单、艾景明手机图片、微信截图、手机交易数据表、艾景明手机中提取的何伟、艾景明的微信注册信息及聊天信息截图、支付宝注册信息及资金往来记录截图、何伟与参赌人员（微信好友“东北虎”等人）的交易流水统计表及汇总表、何伟与艾景明农业银行、微信转账、红包交易记录明细表及汇总表、何伟与凌联斌微信和支付宝交易记录明细表及汇总表、艾景明与何伟微信转账、红包记录截图、艾景明在中国农业银行账号为6228480603218634914账户交易明细单、《行政处罚决定书》、《认罪认罚具结书》等书证，证人余某、朱某、周某、王某1、王某2、王某3、陈某、黄某、赖某、袁某、凌某1、凌某2、王某4、张某的证言，辨认笔录，电子证据检查工作记录及何伟手机数据光盘，支付宝（中国）网络技术有限公司提供的艾景明（账户为13×××55）、何伟（账户为13×××70）、凌联斌（账户为13×××85）支付宝注册信息及交易记录的电子数据光盘，深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的艾景明（微信号为×××；×××）、何伟（微信号为×××、×××）、凌联斌（微信号为×××）的微信注册信息及交易记录电子数据光盘，被告人何伟、艾景明的供述等证据证实，足以认定。关于被告人何伟非法获利金额的认定问题。经查，公安机关调取了被告人何伟、艾景明、凌联斌的财付通、支付宝的交易记录、艾景明与何伟之间通过银行转账的交易记录，并根据记录制作了交易明细表、汇总表。其中艾景明、凌联斌、“东北虎”等13名微信好友分别向何伟支付1271343元、283456元、681575元，分别收取何伟1525077元、181617元、509221.93元。何伟收取赌资减去支付的返利，余20458.07元。据此，根据在案证据应认定何伟的违法所得为20458.07元。辩护人胡文斌就此问题提出的辩护意见，与查明的事实和在案证据相符，本院予以采纳。本院认为，被告人何伟以营利为目的，通过微信聊天平台，自行坐庄，接收他人“六合彩”投注，累计收取赌资30万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人何伟主动投案后如实供述了自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；系初犯，当庭自愿认罪，积极退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。辩护人胡文斌提出何伟具有自首、一般立功表现、积极退缴违法所得等从轻处罚量刑情节的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳；提出何伟开设赌场的行为不属于“情节严重”，可处以一年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。关于被告人何伟是否具有一般立功表现的问题。本院查明的事实表明，被告人何伟在取保候审期间，了解到同案人凌联斌的最新藏匿信息，主动向办案民警反映。公安机关据此将凌联斌抓获归案。何伟提供的信息对同案犯被抓获有实际效果，应认定为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现。据此，辩护人胡文斌就此问题提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人艾景明以营利为目的，组织多人参与赌博，赌资数额累计达到5万元以上，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人艾景明归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；承认指控的犯罪事实，自愿接受外罚，依法可以从宽处理；系初犯，积极退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。辩护人李章熠提出艾景明具有前述从轻处罚的量刑情节，有事实和法律依据，本院予以采纳；提出可在公诉机关量刑建议以下处罚，并可适用缓刑的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上所述，为维护正常的社会管理秩序，净化社会风气，惩治犯罪，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人何伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年8月7日起至2023年8月6日止。罚金限被告人何伟在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。二、被告人艾景明犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年10月22日起至2022年2月21日止。罚金限被告人艾景明在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。三、对被告人何伟退缴的违法所得20458.07元、被告人艾景明退缴的违法所得100000元，予以没收，由公安机关上缴国库。四、扣押在案的作案工具“OPPO”牌手机2部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许卫平人民陪审员  邱志勇人民陪审员  邹崇蕃二〇二〇年十月二十五日书 记 员  余爱美