山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终250号 上诉人（原审原告）郭祥青，男，1988年7月5日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托代理人姜苏仟，山东旌旗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱阳市冯格庄街道办事处，住所地：山东省莱阳市冯格庄街道办事处驻地。 法定代表人徐海涛,主任。 出庭负责人初桂玲，副主任。 委托代理人谭超，山东阳正律师事务所律师。 上诉人郭祥青与被上诉人莱阳市冯格庄街道办事处（以下简称冯格庄办事处）行政强制拆除一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明：原告郭祥青在其村承包的土地上建有建筑物，于2019年12月13日被被告组织人员强制拆除。在实施强制拆除前，被告下设的违法建设治理行动领导小组于2019年4月2日与2019年12月9日两次向原告送达告知书，分别限期自行拆除建筑物，恢复原貌原状。原告主张建筑物系养殖场，并增加诉讼请求确认被告的强制拆除行为违法。被告认为原告郭祥青未经许可，擅自在朱家埠西北侧建设养殖场房屋、铁皮钢构房屋，面积约为2000平方米，原告郭祥青未能提供相关审批手续。莱阳市综合行政执法局向莱阳自然资源和规划局征询，经工作人员现场勘查认定，原告郭祥青的建筑物位于城市规划区内未取得建设工程规划许可证擅自建设，属于违法建设；原告接到告知书后未按照要求自行拆除，被告依法拆除原告违建房屋的行政行为合法。 一审法院认为，行政机关对于公民实施行政强制行为应当依法进行，《中华人民共和国行政强制法》对行政机关强制执行程序有明确规定，设定了完整程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上述规定系作出强制拆除决定的法定程序。本案中无法认定案涉强制拆除行为已依法经过催告、公告并作出强制执行决定等必经的法定程序，故应认定案涉强制拆除行为程序违法。 关于案涉强制拆除行为的责任主体的问题。根据2017年6月15日由莱阳市委办公室、莱阳市人民政府办公室联合下发的莱办字（2017）12号《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》文件中“四、职责分工：（二）属地职责：各级党委、政府是辖区内违法建设治理工作的责任主体，主要负责同志是第一责任人，负责本行政区域内违法建设的巡查处置工作……（三）各部门职责：公安局负责维护违法建设拆除现场及周边治安秩序、交通秩序，制止和查处妨碍执法人员依法执行公务的违法行为……建设局负责实施对城市、镇规划区未取得建设工程规范许可证和未按照建设工程许可证的规定进行建设行为的行政处罚……五、实施步骤：第二阶段：落实措施，全面推进：3、强制拆违：相关镇街负责辖区具体违法建设强拆的组织协调，制定强拆方案并牵头实施……”的规定，可以看出，该文件规定的对于莱阳市城乡违法建设实施强拆的责任主体是各相关辖区镇街政府，维护拆违现场秩序的是莱阳市公安部门，而对于相关违章建设或违章建筑进行处罚的是莱阳市建设部门。本案中，结合被告作出告知书，并组织实施强拆应当是实施行政强制拆除行为的责任主体。 关于原告的依法撤销被告下发的违建告知书的诉讼请求，被告对涉案违法建设实施了强制拆除，虽然程序违法但不具有可撤销内容，故原告该请求依法不能支持。 关于原告主张的赔偿问题。原告的被拆建筑系违法建设，违法建设不具有合法权益，因此对于违法建设拆除程序违法的不应予赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条第二款第一项及第七十六条之规定，判决：一、确认被告莱阳市冯格庄街道办事处对于原告郭祥青承包土地上的建筑物，于2019年12月13日实施的强制拆除行为违法；二、驳回原告郭祥青的其他诉讼请求。 上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决虽然判决被上诉人实施的强制拆除行为违法，但该违法确认仅限于认定强制拆除程序违法，在实体上认定上诉人养殖场为违法建筑并以违法建筑不具有合法权益为由驳回上诉人的赔偿请求。上诉人的养殖场用地属于设施农用地，非建设用地，养殖场用地及养殖辅助设施建设不同于非农项目建设。一审判决认定上诉人养殖场构筑物为违法建筑无事实根据及法律依据，关于违法建筑的事实认定与适用法律均属错误。具体上诉理由如下：一、从用地性质上讲，上诉人养殖场用地属于设施农用地，受与设施农用地相关的法律法规政策调整，一审判决及被上诉人以《城乡规划法》界定上诉人的养殖场为违法建筑不当。设施农业用地是指农业生产中直接用于作物种植和禽畜水产养殖用地，上诉人为发展经济，在所属村民委员会的扶持下，从事肉牛(羊)养殖，所用土地属于设施农用地。上诉人为此注册成立了莱阳市冯格庄犇富肉牛养殖场。对设施农用地，国家自然资源部、山东省政府均有非常明确的界定和管理办法。被上诉人对设施农用地的相关法规政策缺乏基本的了解，被上诉人的行政负责人及其工作人员严重渎职，严重误判上诉人养殖场的用地性质，一审判决对此疏于审查。二、从用地取得方式上讲，设施农用地采取备案制而非审批制。上诉人依法取得养殖场土地使用权及养殖设施建设权，具有合法性。国家为鼓励促进畜禽养殖业发展，自2007年至2020年，相继制定了相关设施农用地政策，其主旨是设施农用地按照农用地管理，生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地专用审批手续。《自然资源部农业部关于设施农业用地管理有关问题的通知》规定，设施农用地不需要审批，设施农用地经营者与农村集体经济组织就用地事宜协商一致后即可动工建设，由农村集体经济组织或经营者向乡镇政府备案，乡镇政府定期汇总情况后汇交至县级自然资源主管部门。涉及使用并补划永久基本农田的，须事先经县级自然资源主管部门同意后方可动工建设。上诉人的养殖场地占用的是非基本农田，上诉人与所在村民委员会签订了土地承包合同，村委会鼓励支持上诉人发展畜牧养殖业，并承诺为上诉人办理所有备案审批手续。因此上诉人依法取得养殖场土地使用权及养殖设施建设权，具有合法性。被上诉人及一审判决以非农建设项目按照《中华人民共和国城乡规划法》的标准认定上诉人的养殖场为违法建筑明显错误。三、从养殖场实际形成的养殖设施上讲，所有构筑物均符合畜禽养殖的构造要求，不存在超出设施农用地使用范围等违章情形。办公区36平方米，料库40平方米，干草区150平方米，化粪池21平方米，上述养殖场养殖辅助设施标准符合国家规定。被上诉人对上诉人养殖场功能的否认，可以通过现场勘验查证真伪。上诉人申请人民法院进行现场勘验，上诉人拍摄的现场图片及视频证据亦足以证实上诉人的养殖场确实用于养殖，符合设施农用地的一切标准。四、被上诉人滥用职权构成渎职犯罪《中华人民共和国刑法》第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。渎职罪的主体是国家机关工作人员，即在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案被上诉人没有依据《中华人民共和国城乡规划法》进行违法建筑的认定权及处罚权，没有《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政强制拆除权，《莱阳市城乡违法建设治理行动实施方案》没有赋予(即使有也属于违法)被上诉人行政处罚权、行政强制权。被上诉人的滥用职权的后果造成上诉人养殖场直接经济损失40余万元(20万元即符合立案追诉标准)。特别是被上诉人组织的参入强制拆除行为的人员均不具备行政执法权，利用财政资金擅自购买行政执法服装，冒充行政执法人员，足以说明被上诉人的犯罪故意。上诉人认为，被上诉人的行为已经构成渎职犯罪。综上，上诉人的养殖场属于国家允许建设的设施农用地，并非必须取得建设规划许可证的的其他非农建设用地。被上诉人官本位思想严重，错判上诉人养殖场为违章建筑。一审判决同样未能查清上诉人养殖场用地性质、取得方式及国家对设施农用地的法律规定导致认定事实与适用法律错误，判决不当。上诉人请求二审法院查明本案事实，依法公正判决。 被上诉人冯格庄办事处答辩称，一、被上诉人拆除上诉人的违法建筑过程中并未侵犯到上诉人的合法权益，不应给予上诉人赔偿。二、如果被上诉人侵犯到上诉人的合法权益，上诉人应当申请国家赔偿，而不是在本案中直接申请赔偿，因此原审判决无误，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。 经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，上诉人在莱阳市××办事处××村西北侧建设养殖场房屋、铁皮钢构房屋没有提供经有关部门批准建设的证据材料，现上诉人主张其为合法建设，并据此主张其存在合法权益，因其不能提交充分证据证明，一审法院对其主张依法不予支持正确。因被上诉人在实施对上诉人养殖场内建筑物强制拆除过程中，未经催告、公告并制作强制执行决定等法定程序，一审法院认定被上诉人的强制拆除行为违法符合本案事实和法律规定。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭祥青负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年十月十三日 书记员  付 帅