贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔23民终2621号上诉人（原审被告）：广禹华，男，汉族，1975年9月10日生，贵州省兴仁市人，户籍地黔西南州兴仁市，现住兴仁市。委托诉讼代理人：孙立飞，女，汉族，1974年10月1日生，贵州省兴仁市人，户籍地贵州省兴仁县，现住兴仁市。系广禹华之妻。被上诉人（原审原告）：朱家坤，男，汉族，1962年4月13日生，贵州省贵阳市人，户籍地贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：邹松，海南海石律师事务所律师。原审第三人：贵州华飞门窗有限公司，住所地：黔西南布依族苗族自治州兴仁市陆关工业园区。法定代表人：朱家坤。上诉人广禹华与被上诉人朱家坤、原审第三人贵州华飞门窗有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。广禹华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人朱家坤赔偿上诉人广禹华违约损失40万元；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案第三人贵州华飞门窗有限公司系广禹华与朱家坤成立的合伙企业，该公司的执行董事兼总经理也是由朱家坤担任，一审认定合伙企业未成立系明显错误。本案广禹华与朱家坤朱家坤签订合伙协议，后又达成合议，让广禹华之子广孝发与朱家坤成立第三人贵州华飞门窗有限公司。贵州华飞门窗有限公司成立后，朱家坤担任该公司执行董事兼总经理，足以说明合伙的公司成立，同时广禹华已将合伙协议约定的出资及场地提供给用于该公司经营场地，自合同签订之日至2016年4月5日之前，朱家坤曾多次到公司管理、经营并声称要拉机械设备进场等，应当认定该合伙企业成立并开展经营活动。该判决书在查明事实部分已认定第三人贵州华飞门窗有限公司成立的相关情况，却在认为部分认定公司未成立严重与客观事实不服，望二审法院依法对该事实予以纠正。二、一审认定广禹华与朱家坤解除合伙协议错误，判决广禹华返还朱家坤的出资无事实及法律依据。朱家坤提交的2016年4月5日微信截图，该聊天记录仅显示双方协商公司注销事宜，双方根本没谈及协商解除合伙协议的事实。该证据无法证明及体现该合伙协议已协商解除，一审法院据此认定该合伙协议已解除无事实依据。至于出资款的问题，双方约定由朱家坤以法定代表人将公司注销后，按损失分担后再决定是否退还，广禹华从未说过只要朱家坤将公司注销便退还出资，根据《合伙企业法》的规定及合伙协议的约定，合伙期间所产生的损失均由双方按50%进行负担，所以，本案一审法院认定合伙协议已解除并判决上诉人返还朱家坤的出资无事实及法律依据。三、本案朱家坤系严重违约致使公司闲置长达五年之久，根据《合伙企业法》的规定及合伙协议的约定，朱家坤应赔偿上诉人违约致使公司场地闲置的损失40万元。本案的事实是上诉人与朱家坤于2015年11月28日签订合伙协议，双方就按协议约定履行出资义务成立合伙企业，2016年1月26日兴仁市市场监督管理颁发贵州华飞门窗有限公司营业执照，该营业执照上载明法定代表人是朱家坤，自2016年1月份至2016年4月份期间，朱家坤曾多次到公司进行管理、经营，后朱家坤便以生病无法管理公司，迟迟没将机器设备进场公司致使合伙协议无法履行。2016年4月5日，朱家坤说要注销公司也迟迟未注销，由于朱家坤系公司法人无法到场签字注销，致使广禹华的场地被闲置长达五年之久损失高达100万元（按照当地市场价租金25万元/年计算），根据双方的合伙协议第六条、第九条的约定，该100万元的损失是由于朱家坤违约导致，按合伙协议约定负担及出资折抵后，上诉人有权请求朱家坤赔偿违约损失40万元，望二审人民法院依法支持并予以改判为谢。朱家坤二审辩称，设立公司时的签字不是朱家坤的签字，也没有得到朱家坤的授权，公司是否成立并不影响注销及股东退股，双方并没有约定成立有限公司，与约定不符，公司虽然确认朱家坤是法定代表人，但公章并未由朱家坤管控。广禹华称其出资场地，没有相应的事实，即使出资也没有场地交付，场地本身就是广禹华的。关于朱家坤到公司管理及设备进场的问题，其履行了合伙义务，公司本身没有正式运行所以设备是否拉到公司并不影响。关于协议的解除，在微信聊天和通话记录中明确记载，广禹华已经同意退款，应视为协议已经解除，且企业并没有损失。对于公司注销后再退款的问题，双方并未约定，公司并不是朱家坤注册，公章也在广禹华手里，其也能够进行注销。对于对方要求承担场地损失40万，双方并未约定，广禹华应当另行诉讼。朱家坤向一审法院提出诉讼请求：判决解除原告、被告签订的《合伙协议》；判决被告立即退还原告入股金人民币100000元。一审法院认定事实：2015年11月28日，朱家坤与广禹华签订《合作协议》，约定由朱家坤出资10万元及设备，广禹华出资10万元及贵州华飞科技发展有限公司厂房2000平方米（厂房归广禹华所有）成立合伙企业，生产门窗销售项目，合伙期间各方不得随意分割合伙财产，双方可以同意终止本协议。协议达成后，朱家坤依约将10万元转给广禹华。广禹华收到朱家坤的出资10万元后，双方并未按《合作协议》成立合伙企业。而是另行协商达成合议，并于2016年1月26日由朱家坤与广禹华之子广孝发注册成立贵州华飞门窗有限公司，公司法定代理人为朱家坤，但公司成立后双方均未投入资金也未开展相应业务，现公司已经被市场监督管理部门列入经营异常名录。2016年4月，朱家坤因突发重大疾病，病重入院，经治疗，终于脱离险情。朱家坤遂以身体不适为由与广禹华磋商解除合伙，广禹华同意解除合伙并同意退还朱家坤支付的10万元，并通知朱家坤6月份过来注销贵州华飞门窗有限公司。后经朱家坤多次催讨，广禹华至今未退还朱家坤10万元出资款。广禹华称案涉厂房已由华飞科技发展有限公司于2020年5月6日出租给陈保亭1400个平方，租金18万元。一审法院认为，朱家坤与广禹华签订《合作协议》拟成立合伙企业，朱家坤向广禹华支付了10万元出资款，双方对协议的签订及付款的事实均无异议，应认定双方所签订合作协议成立并有效。本案争议焦点是：一、朱家坤与广禹华的合作协议是否已终止；二、朱家坤请求解除合作协议是否支持及退还入股资金。朱家坤与广禹华签订的合伙经营期限为5年即为2020年11月28日期满，但从双方的微信聊天内容即事后成立的第三人公司可以看出双方已经协商解除原合作协议，且广禹华认可退还朱家坤的出资10万元。现朱家坤请求解除合作协议，已不具备解除基础，不予支持。关于朱家坤的入股资金10万元，由于双方拟成立的合伙企业自始未成立，且事后经协商广禹华也同意退还，现朱家坤请求返还，予以支持。广禹华以其提供的拟作为合伙企业的厂房一直闲置为由抗辩应由朱家坤赔偿其损失，否则不予退还朱家坤入股资金。与查明的事实不符，双方拟投资的合伙企业未成立，仅只是朱家坤出资了10万元，双方之间并无任何租赁或交付厂房手续，应认定该厂房仍控制在广禹华的手中，从其后来租赁给陈保亭的事实也足以证明，广禹华无需朱家坤同意即可租赁厂房。为此，广禹华拟提供的厂房是否闲置与双方的合作协议之间并无直接的因果关系。广禹华抗辩理由不成立，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、限被告广禹华于本判决生效之日起十日内退还原告朱家坤人民币100000元；二、驳回原告朱家坤的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告广禹华负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明：在广禹华与朱家坤微信聊天记录中显示，朱家坤向广禹华表示由于身体原因不能继续合作后，广禹华于2016年4月5日表示“我没有花多少，退给你就行，身体恢复就好”，2016年4月18日，广禹华表示“款要等几天，上次处理花完了，过几天银行贷款下来立即给你一分不少打过来，还有在6月份前你要过来一下，才能注销公司，注意身体！”2016年7月23日，广禹华表示“老哥哥你好身体好没有，一会这几天才能放款，太麻烦了”。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：本案合伙协议是否终止，广禹华是否应退还朱家坤投资款项。本院认为，关于合伙协议是否已经终止，根据朱家坤与广禹华所签的《合作协议》约定，双方拟成立的合伙企业经营期限为5年，至朱家坤提起本案诉讼之时，合伙并未到期，但双方合作协议中关于协议解除部分约定双方同意终止协议的，协议解除。因合伙具有人和性，其基础在于合伙人之间相互信任，当这种信任不复存在时，仍坚持要求合伙继续进行，有悖合伙本意。本案朱家坤于2016年4月至7月期间与广禹华微信联系，表示其因病不能再继续合作后，广禹华亦在微信中表示钱没有花多少，等银行贷款下来便一分不少打给朱家坤，应视为双方协商一致同意终止合作协议，且结合实际履行情况来看，此后朱家坤也未继续参与合伙企业的经营，双方也未就合伙合作企业事宜再行沟通，故应视为双方合作协议已经终止。合伙协议终止后，朱家坤与广禹华应当对合伙项目的成本及费用、投资、收入、债权债务等各项进行清算后计算项目的节余数额，并按照合伙协议的约定或法律规定分配节余数额。广禹华上诉称其在合伙期间的损失为其厂房闲置及变压器的损失，该部分应由双方按50%的比例进行分担，但其并未提交相应的证据证实其因投资合伙企业所产生的具体损失数额，且因双方合意成立的合伙企业并未实际经营，也并未准备相关设备进入厂房，故双方约定应由广禹华出资的厂房在双方合伙协议终止后其可自行进行处理，不存在相应的损失，广禹华一审过程中也已提交将厂房租赁给案外人的合同，证实厂房实际在其控制之下，故广禹华主张的损失因缺乏相应证据证实，本院不予支持。因双方合作的合伙企业并未实际运行，也未产生盈余和亏损，现合伙协议已经解除，广禹华作为收取朱家坤投资款的一方合伙人，应按照合作协议的约定将出资款返还给朱家坤。一审对此认定并无不当，本院予以维持。综上，广禹华的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由广禹华负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 鹏审 判 员  杨 林审 判 员  张基柱二〇二〇年十月二十八日法官助理  冯青春书 记 员  向海兵