内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书  （2020）内07民终1100号上诉人（原审原告）：梁峰友（曾用名梁凤友），男，1963年10月17日出生，汉族，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。委托诉讼代理人：周超，内蒙古诺敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业发展银行莫力达瓦达斡尔族自治旗支行，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。负责人：邰飞，行长。委托诉讼代理人：王豫蒙，男，中国农业发展银行呼伦贝尔市分行职工。委托诉讼代理人：包县生，内蒙古铁源律师事务所律师。 上诉人梁峰友因与上诉人中国农业发展银行莫力达瓦达斡尔族自治旗支行（以下简称莫旗支行）劳动争议一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2018）内0722民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁峰友及其委托诉讼代理人周超、上诉人莫旗支行的委托诉讼代理人王豫蒙、包县生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁峰友上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判赔偿梁峰友经济损失4 235 360元或发回重审；三、一、二审诉讼费由莫旗支行承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院对梁峰友工资补发标准及年限认定错误。首先，莫旗支行属金融机构，梁峰友作为莫旗支行职工应按照解除劳动关系时上一年度呼伦贝尔市金融行业月平均工资标准计算。不应以“最低工资标准”作为参照。其次，关于工资补发年限计算。（2018）内07民终672号生效民事判决已认定莫旗支行对梁峰友作出除名决定违反法律规定。因此，自1997年5月至梁峰友与莫旗支行通过正常途径解除劳动关系之前，双方仍存在劳动关系。梁峰友虽在2013年3月因刑事犯罪被判处刑罚，但该情形不必然导致梁峰友与莫旗支行解除劳动合同关系，莫旗支行也未向法庭提供相关解除劳动合同的证据，此外，在（2018）内07民终672号民事案件诉讼程序中，莫旗支行明确表示不再与梁峰友履行劳动合同，双方解除劳动合同时间点应为2018年6月。工资补发时间段应为1997年5月至2018年6月。最后，梁峰友主张25%经济补偿金于法有据。虽然2017年11月24日废止了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但法律并不溯及既往，废止前2017年11月24日前的经济补偿金应继续得以适用。二、关于违法除名的赔偿金方面，一审法院认定该项赔偿应当分段计算，2007年12月31日前参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，2008年1月1日之后依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定进行认定。梁峰友无异议，但一审法院关于2008年1月1日之后认定的年限及数额标准错误。关于截止年限应当认定到2018年6月，后半段计算年限从2008年1月1日至2018年6月。关于计算工资的标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资标准。即梁峰友工资补偿金标准应以2017年6月至2018年6月呼伦贝尔市金融业月平均工资为准。三、关于梁峰友一审诉讼中主张的社会保险损失（养老保险损失、医疗保险损失、失业保险损失）及住房公积金，（2018）内07民终672号民事判决已认定莫旗支行除名决定违法，即1995年5月至2018年6月双方仍存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》《住房公积金管理条例》规定，缴纳社会保险及住房公积金是用人单位的义务。莫旗支行有义务在劳动关系存续期间为梁峰友缴纳社会保险及公积金。莫旗支行未履行上述义务应承担相应赔偿责任。四、梁峰友主张单位各项补贴损失、年终奖损失、精神损失费虽属于间接损失，但发生在劳动关系存续期间，且该损失是因莫旗支行违法解除劳动合同造成，建议二审法院酌定给付。莫旗支行辩称，梁峰友主张4 235 360元经济损失及事实理由不能成立，应依法驳回。一、梁峰友主张双方劳动合同解除时间点为2018年6月理由不成立。一审法院认定“莫旗支行未能出示与梁峰友解除合同的书面通知并认定双方解除劳动合同违法且在莫旗支行与梁峰友解除劳动合同后未向梁峰友送达解除劳动合同书”错误，依法应予纠正。梁峰友自1997年4月口头请假后一直未来单位，未按规定办理请续假报批手续，根据当时法律、法规及单位规章制度，其行为属于旷工。此外，经一审法院调查核实，梁峰友旷工原因系涉嫌赌博，被公安机关立案侦查并采取强制措施至1999年5月8日取保候审。因梁峰友连续旷工超过15日，莫旗支行经逐级申请，自治区分行批准1997年7月1日对其除名，至此双方已解除劳动合同关系。除名文件下达后因梁峰友被采取强制措施无法立即送达，在其被取保后接到该文件。因文档保存期限性，莫旗支行未能提供送达文书即未保留该资料无不当之处，不应承担法律责任。另外，梁峰友于2011年担任其他单位法定代表人，在该单位期间因“职务侵占罪”被判处有期徒刑，说明自2011年其已经与其他单位建立劳动关系，梁峰友应知晓与莫旗支行已解除劳动合同。二、梁峰友主张的赔偿计算时间节点、工资基数及法律适用等错误。双方解除劳动合同时间点为1997年7月1日，赔偿数额及工资基数计算均应以该时间点为准。一审法院认定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被废止，故赔偿工资损失无法律依据，也不适用人民法院现在做出的判决。三、梁峰友主张的各项赔偿均无事实及法律根据。梁峰友应以1997年7月1日时间点进行相关主张，即便被公安机关采取强制措施也应在被变更措施后立即主张，退一步讲，即便莫旗支行送达程序违法，根据法律规定也应以梁峰友被除名时的工资标准结合其在莫旗支行工作年限进行计算，其他赔偿计算方式均不符合法律规定。莫旗支行上诉请求：撤销一审判决或改判驳回梁峰友的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定部分证据及事实错误，依法应予纠正。1.一审法院认定“莫旗支行未能出示与梁峰友解除合同的书面通知并认定双方解除劳动合同违法且在莫旗支行与梁峰友解除劳动合同后未向梁峰友送达解除劳动合同书”错误。梁峰友自1997年4月口头请假后一直未来单位，也未按规定办理请续假报批手续，根据当时法律、法规及单位规章制度，其行为属于旷工。此外，经一审法院调查核实，梁峰友旷工原因系涉嫌赌博，被公安机关立案侦查并采取强制措施至1999年5月8日取保候审。因梁峰友连续旷工超过15日，莫旗支行经逐级申请，自治区分行批准1997年7月1日对其除名，至此双方已解除劳动合同关系。除名文件下达后因梁峰友被采取强制措施无法立即送达，在其被取保后接到该文件。因文档保存有期限性，莫旗支行未能提供送达文书即未保留该资料不存在不当之处，不应承担法律责任。2.一审认定2013年3月梁峰友因刑事犯罪被海拉尔区人民法院判处有期徒刑的日期为双方实际解除劳动合同的日期错误。一方面，梁峰友已于1997年7月1日被莫旗支行除名。另一方面，梁峰友于2011年担任其他单位法定代表人，在该单位期间因“职务侵占罪”被判处有期徒刑，说明自2011年其已经与其他单位建立劳动关系，梁峰友应知晓已与莫旗支行解除劳动合同。3.一审法院认定的赔偿计算时间节点、工资基数及法律适用错误。双方解除劳动合同时间点为1997年7月1日，赔偿数额及工资基数计算均应以该时间点为准。此外，一审法院认定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被废止，故赔偿工资损失无法律依据。二、一审判决错误，依法应予纠正。莫旗支行依法依规对梁峰友除名，除名规定已于1997年7月1日经上级批准生效并停发一切工资待遇。梁峰友应以1997年7月1日时间点进行相关主张，即便被公安机关采取强制措施也应在被变更措施后立即主张，一审法院也应以该时间点进行审理判决。梁峰友辩称，请求二审法院驳回莫旗支行的上诉请求。一、（2018）内07民终672号生效民事判决已认定莫旗支行于1997年5月8日对梁峰友作出除名决定违法。莫旗支行在本案上诉中主张对梁峰友除名符合规定缺乏法律及事实根据。梁峰友不存在连续旷工15日情形。梁峰友1997年4月14日曾请假7天，按工作时间计算应于4月23日上班，莫旗支行在1997年5月8日对其除名，此期间法定工作日为10天，不满15日。莫旗支行以梁峰友旷工15日上报，是因梁峰友与当时莫旗支行副行长孟某某不和，对方有意逼迫梁峰友离职。此外，莫旗支行对除名文件无法送达应承担举证不能的法律后果。二、关于本案解除劳动合同时间的认定，因1997年5月8日对梁峰友除名违法，1997年5月双方仍存在劳动关系直至莫旗支行2018年6月在（2018）内07民终672号民事案件诉讼程序中明确表示不再与梁峰友履行劳动合同。虽然梁峰友2011年担任其他单位法定代表人，2013年3月因刑事犯罪被判处刑罚，但上述情形不必然导致双方的劳动合同正式解除。双方劳动合同解除时间点为2018年6月。三、莫旗支行补发工资时间结点为2018年6月。1997年至今，梁峰友一直通过上访、仲裁、诉讼等方式要求恢复工作。莫旗支行虽主张1997年7月1日对梁峰友除名并停发一切工资待遇，但生效判决已认定除名违法。即梁峰友可对莫旗支行违法解除劳动关系行为在维权期间主张权利。梁峰友向一审法院起诉请求：1.莫旗支行赔偿梁峰友经济损失4 235 360元；2.莫旗支行承担一审案件诉讼费用。一审法院认定事实：梁峰友1981年参军，1984年6月11日退伍，同年10月被分配到莫旗农业银行工作，1997年2月14日梁峰友从莫旗农业银行划分到莫旗支行工作，1997年4月14日梁峰友向单位请假七天，假期过后未履行相应的续假手续，1997年5月份开始莫旗支行对梁峰友停发了工资及相关待遇，1997年5月8日莫旗支行临时领导小组以梁峰友连续旷工15天对梁峰友做出除名决定，并逐级请示至中国农业发展银行内蒙古自治区分行，自治区分行于1997年8月25日批复了除名决定。1999年梁峰友因涉嫌赌博被公安机关取保候审，2008年梁峰友向莫旗劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以“本案已超过本委受理时效”为由，做出了劳仲不字（2008）第12号不予受理通知书。2011年梁峰友担任海南豪情农业科技有限公司呼伦贝尔分公司法定代表人一职，在任职期间因职务侵占罪于2013年被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年零二个月。庭审中莫旗支行未能出示与梁峰友解除合同的书面通知。上述事实经莫旗人民法院（2017）内0722民初84号，呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终672号民事判决书予以确认，且认定莫旗支行与梁峰友解除劳动合同违法，在莫旗支行与梁峰友解除劳动合同后未向梁峰友书面送达解除劳动合同通知书。基于上述理由，梁峰友于2018年10月23日向莫旗劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，莫旗劳动争议仲裁委员会做出莫劳人仲不字（2018）第17号不予受理通知书，梁峰友于2018年10月31日向本院提起诉讼。为查清案件事实，本院依申请调取了莫旗支行职工刘某某1997年3月至2018年12月的工资表，并调取了职工冉某某1997年至2018年工资表。另查明，梁峰友个人缴纳了1992年至2018年的个人养老保险89 424.85元。一审法院认为，本案的争议焦点为梁峰友的各项诉讼请求是否合理。梁峰友的诉讼请求为：一、1997年5月1日至2018年6月28日莫旗支行应向梁峰友补发的工资以及25%的工资赔偿费，共计是2 127 956.25元｛（81 065元×21年）＋25%（81 065元×21年）｝，81 065元为2018年上一年度金融业社会平均工资。一审法院认为，梁峰友在1997年4月14日请假后未到莫旗支行处上班，由于其已离开工作岗位，故梁峰友主张按在职员工刘某某2017年月平均工资主张损失，缺乏事实依据，不予支持。如果按此标准支持梁峰友的诉求，会加重企业的负担，但综合考虑本案发生的起因和莫旗支行解除劳动合同违法及梁峰友于2013年3月被呼伦贝尔市海拉尔区判处有期徒刑等因素，又考虑到梁峰友与莫旗支行继续履行劳动合同已不可能，故认定自2013年3月梁峰友刑事犯罪被判处刑罚时为双方之间实际解除劳动合同的日期，并以2013年呼伦贝尔市最低工资标准1250元/月计算梁峰友工资为宜；莫旗支行自1997年6月开始至梁峰友判处刑罚2013年3月，共计188个月按每月1250元标准支付梁峰友工资共计235 000元（1 250元×188个月）。梁峰友要求莫旗支行给付25%的经济补偿金的诉讼请求，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被人力资源社会保障部宣布废止，因此，梁峰友的该项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。二、1984年至2018年因莫旗支行违法除名产生的赔偿金（双倍补偿金）为277 356元（11 556.5元×24个月），11 556.5元系莫旗支行员工刘某某2017年月平均工资，关于莫旗支行与梁峰友解除劳动合同违法已经被生效法律文书莫旗人民法院（2017）内0722民初84号、呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终672号民事判决书予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，梁峰友在2013年3月被判处刑罚，由于客观情况已经发生了变化，双方之间已经无法继续履行劳动合同，因此莫旗支行应向梁峰友支付违法解除劳动合同的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十七条第三款“本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日起计算；本法实施之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”。依照上述法律规定，对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分两个阶段计算其经济补偿的年限。就本案而言，第一阶段：自梁峰友1997年4月到莫旗支行处工作起至2007年12月31日止，梁峰友得到的经济补偿金应参照原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的相关规定计算，即工作每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。梁峰友自1997年4月至2007年12月31日在莫旗支行处工作10年零8个月，经济补偿金应按11年计算，梁峰友解除劳动合同前十二个月的工资为1 250元，梁峰友的经济补偿金为13 750元（11年×1 250元）。第二个阶段：莫旗支行应自2008年1月1日起至2013年3月共计5年零2个月，莫旗支行向梁峰友支付赔偿金的数额为13 750元（1250元×5.5个月×2）。三、1997年5月1日至2018年6月28日莫旗支行应向梁峰友赔偿的社会保险损失（养老、医疗、失业）及公积金共计860 168.18元。其中个人养老保险损失340 473元，医疗保险损失136 189.2元，失业保险损失34 640.82元，公积金损失348 864.86元。四、莫旗支行应向梁峰友发放的补贴（医疗费保险补助、油补、住房补贴）236 712元。其中医疗费补贴88 200元（4 200元×21年）、医药费补助（盟发行）21 000元（3 000×7年）、油补25 200元（1 200元×21年）、电话费补贴45 360元（180元×12×21年）、取暖费补贴56 952元（226×12×21年）。五、莫旗支行向职工发放年终奖119 000元（12 000元×7年＋5 000元×7年），当地（莫旗）发放12 000元，总行每年发放5 000元。对于梁峰友的第三、第四、第五诉讼请求，一审法院认为，由于梁峰友自1997年4月14日开始未在莫旗支行处工作，未向单位提供给劳动，社会养老保险损失及公积金的损失并不是人民法院的民事案件受案范围，且梁峰友未提供给上述具体诉讼请求的计算标准，梁峰友的上述诉讼请求无明确的法律规定，一审法院对梁峰友的上述诉讼请求不予支持。六、因莫旗支行未给梁峰友交纳养老保险金，梁峰友自己按照最低标准交纳的养老保险费，莫旗支行应予以补偿129 600元（退休前个人交纳数额）。一审法院认为，最低工资标准中已经包括基本养老保险的交纳部分，一审法院已经按最低工资标准支持了梁峰友的工资，此项损失属于重复主张，一审法院不予支持。七、精神损失费484 567.57元，对于该项诉讼请求，无事实依据及法律依据，一审法院对于诉讼请求不予支持。莫旗支行辩称，本案已过诉讼时效，一审法院认为，梁峰友依据呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终672号民事判决书确认莫旗支行与梁峰友解除劳动合同违法后，才向莫旗劳动争议仲裁委员会要求莫旗支行赔偿经济损失，确认解除劳动合同违法至起诉之日并不超过诉讼时效，一审法院对莫旗支行的抗辩理由不予采纳。综上，莫旗支行应赔偿梁峰友235 000元工资，支付梁峰友赔偿金27 500元，合计262 500元。判决：莫旗支行共赔偿梁峰友262 500元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于莫旗支行是否属于违法解除劳动关系，以及违法解除劳动关系工资、赔偿金及其他损失的计算标准问题。梁峰友于1997年2月14日到莫旗支行工作，1997年4月14日梁峰友向单位请假7天，假期过后未履行相应的续假手续，1997年5月份开始莫旗支行对梁峰友停发了工资及相关待遇，1997年5月8日莫旗农发行临时领导小组以梁峰友连续旷工15天对其做出除名决定，本案中扣除法定休息日后梁峰友连续旷工不满15日。根据《企业职工奖惩条例》第十三条规定“对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地劳动或人事部门备案”。第十九条规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定”。从本案的实际情况看，莫旗支行对梁峰友的处分依据不足，也没有向法庭提供已经召开职工代表大会或职工大会决定和报所在地人事、劳动部门备案的相关证据，故此，莫旗农发行作出的除名决定违反法律规定。上述事实经莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2017）内0722民初84号及呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终672号民事判决书予以确认，本院予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》在赋予劳动者单方解除合同权利的同时，也对用人单位单方解除合同的权利作出了规定，以保障用人单位用工的自主权。用人单位方可以单方解除劳动合同的情况包括劳动者被依法追究刑事责任，一是劳动者被人民法院判处拘役、管制以及被判处有期徒刑以上刑罚，或者单处罚金等刑罚的；二是人民法院依据有关刑法的规定对劳动者判处有罪但免予刑事处分的；三是劳动者被判处三年以下有期徒刑适用缓刑的。一审判决综合考虑本案发生的起因和莫旗支行解除劳动合同违法及梁峰友于2013年3月被呼伦贝尔市海拉尔区判处有期徒刑等因素，又考虑到梁峰友与莫旗支行继续履行劳动合同已不可能，认定自2013年3月梁峰友刑事犯罪被判处刑罚时为双方之间实际解除劳动合同的日期，并以2013年呼伦贝尔市最低工资标准1250元/月计算梁峰友工资，对于梁峰友要求莫旗支行给付25%的经济补偿金的诉讼请求未予支持，认定得当。对于梁峰友的其他各项诉讼请求，一审判决根据本案实际情况，对梁峰友的经济补偿金分别进行了计算：自梁峰友1997年4月到莫旗支行处工作起至2007年12月31日，以及自2008年1月1日起至2013年3月，分阶段进行划分，判决莫旗支行承担相应的补偿金数额正确。此外，一审判决对梁峰友诉讼请求中关于社会保险损失、补助款、年终奖、精神损失等主张未予支持，认定事实清楚，处理依据充分，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人梁峰友、中国农业发展银行莫力达瓦达斡尔族自治旗支行提出的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人梁峰友、中国农业发展银行莫力达瓦达斡尔族自治旗支行各负担10元。本判决为终审判决。                      审 判 长  彭  程                         审 判 员  王 宝 珍                      审 判 员  王 子 学                       二〇二〇年十月二十八日                                               书 记 员  刘 思 淇附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”