广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终720号 原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙全坤，男，1976年8月3日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南宁市兴宁区。曾因犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2017年8月18日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑一年十一个月，于2017年9月17日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人农祥剑，男，1979年4月16日出生于原武鸣县，壮族，小学文化，无业，户籍所在地:南宁市武鸣区，住广西壮族自治区东兴市。曾因犯非法经营罪，于2018年3月30日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2018年10月22日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 2 原审被告人陈锡良，男，1982年8月28日出生于防城港市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人李武彰，男，1984年4月30日出生于钦州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦**，住广西壮族自治区防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现取保候审中。 被告人陈卫（曾用名陈仕贵），男，1982年7月10日出生于象州县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区象州县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现取保候审中。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人农祥剑、孙全坤、陈锡良、李武彰、陈卫犯非法经营罪一案，于2020年8月20日作出（2019）桂0102刑初496号刑事判决，原审被告人孙全坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人农祥剑与被告人孙全坤共同商量、共同合 3 作，决定从越南购买走私香烟贩卖给他人，由农祥剑从越南购买得香烟后再安排被告人陈锡良、李武彰等人将香烟从广西东兴市运输到南宁市兴宁区长堽三里石油小区交给孙全坤，再由孙全坤打包后发往全国各地。被告人陈卫受农祥剑雇佣，在南宁市武鸣区外张屯农某的果园和出租房长期帮农祥剑对从东兴运到武鸣的香烟进行包装，后拿到广西时速物流有限公司邮寄，并不时的到高速路口帮忙查看是否有稽查活动及帮助运送香烟给孙全坤。 2019年6月28日农祥剑安排陈锡良、李武彰分别驾车将一批牡丹牌和南京牌香烟从东兴运输到南宁市兴宁区长堽三里石油小区交给孙全坤，在交易现场被公安人员查获。在陈锡良驾驶的桂Ａ×××××汽车上查获红牡丹牌香烟633条、金牡丹牌香烟99条；在李武彰驾驶的桂Ａ×××××汽车上查获南京牌香烟358条、红牡丹牌香烟152条。公安人员另在农某处查扣到农祥剑、陈卫遗留的新牡丹牌香烟27条。 经鉴定，红牡丹香烟633条、金牡丹香烟99条共价值人民币90,666.52元，红牡丹香烟152条、南京牌香烟358条共价值人民币70,056.52元，新牡丹香烟27条价值人民币3,344.2元。经查，农祥剑、孙全坤、陈锡良、李武彰、陈卫五人在广西各辖区未申请办理烟草专卖许可证，2019年1月1日至2019年7月1日期间也未办理烟草专卖品准运证。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、指定管辖决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片、调取证据通知书、由广西壮族自治区烟草专卖局专卖监督管理处于2019年7月19日出具的证明、调取证据通知书、调取证据清单、车辆出口数据、收费出入记录、车辆经过卡口图片、光盘制作说明、调取证据通知书、调 4 取证据清单、营业执照、货运单、农祥剑、孙全坤被扣押手机微信聊天记录截图、调取证据通知书、调取证据清单、中国工商银行、广西农村信用社、中国邮政储蓄银行、中国银行客户资料及交易明细清单、车库出租协议书、抽样笔录及照片、委托保管书、广西壮族自治区烟草专卖局文件桂烟计［2019］10号广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2019年广西在销卷烟牌号价格目录的通知、桂烟计［2019］13号广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知、证人黄某、梁某、蒙某、农某、罗某、何某、黎某的证言、被告人农祥剑、孙全坤、陈卫、陈锡良、李武彰的供述与辩解、南丹县价格认证中心价格认定结论书（丹价认定［2019］86号、87号、88号）、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、辨认笔录及照片、电子数据检查笔录及勘验检查照片记录表、存取款视频、车辆经过卡口的录像等证据。 原审法院认为，被告人农祥剑、孙全坤违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，被告人陈锡良、李武彰、陈卫明知农祥剑实施非法经营香烟的活动，仍积极提供运输、打包、望风等帮助，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。在本案中，被告人农祥剑、孙全坤、陈锡良、李武彰、陈卫未办理有烟草专卖零售许可证以及烟草专卖品准运证，非法经营伪劣烟草制品，被查获未销售伪劣卷烟的货值金额达十六万余元，其行为既构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），又构成非法经营罪，属于想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，依照处罚较 5 重的规定定罪处罚，故以非法经营罪进行处罚。在共同犯罪中，被告人农祥剑、孙全坤分工合作，积极实施，均起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈锡良、李武彰、陈卫受雇佣帮忙运输香烟或者负责打包、查探路况等，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，予以从轻处罚。被告人农祥剑、孙全坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人农祥剑、陈锡良、李武彰、陈卫归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第五条、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人孙全坤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人农祥剑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈锡良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人李武彰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人陈卫犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元；六、扣押在案的红牡丹牌香烟七百八十五条、金牡丹牌香烟九十九条、南京牌香烟三百五十八条、新牡丹牌香烟二十七条，经营日程手册一本、打包机及工具一批，依法予以没收；扣押在案的被告人农祥剑的人民币二万元冲抵罚金，扣押在案的被告人李武彰的人民币七百元冲抵罚金；其他物品由公安机关依法处置。 6 孙全坤上诉称，其只是农详剑的客户之一，在本案中所起的作用和社会危害性要相对较小，其一审庭审时认罪认罚，请求二审法院从轻处罚。 南宁市人民检察院书面审查意见认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）孙全坤、原审被告人农祥剑违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，原审被告人陈锡良、李武彰、陈卫明知农祥剑实施非法经营香烟的活动，仍积极提供运输、打包、望风等帮助，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。在案证据足以证实孙全坤接收农祥剑从越南购买的走私香烟，再由其打包发往全国各地销售的犯罪事实。一审庭审笔录有孙全坤签名确认，部分笔录内容还经过其本人捺印修改，庭审笔录记录客观真实，原判根据庭审情况及综合全案证据及孙全坤具有累犯的从重处罚情节作出的判罚符合法律规定。故孙全坤相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院的书面审查意见正确，本院予以采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 7 审 判 长  郑 磊 审 判 员  谢李章 审 判 员  蒋治清 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  杨道锴 书 记 员  吴佳卉