北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5506号原告：陕西秦岭之家商业管理有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城四路西安国际企业中心******。法定代表人：刘江，总经理。委托诉讼代理人：殷红天，北京东灵通律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：申琼珊，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。原告陕西秦岭之家商业管理有限公司（以下简称陕西秦岭之家公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年1月8日作出的商评字[2020]第5151号《关于第34967580号“丝路驼宝SILUTUOBAO”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告陕西秦岭之家公司的委托诉讼代理人殷红天，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对陕西秦岭之家公司不服国家知识产权局对第34967580号“丝路驼宝SILUTUOBAO”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：本案审理之时，第12654526号“丝路驼铃”商标（以下简称引证商标一）、第16851149号“丝路嘉宝及图”商标（以下简称引证商标二）处于撤销连续三年不使用的程序中。诉争商标指定使用的广告、网站流量优化等服务与第18564683号“丝路寻宝”商标（以下简称引证商标三）核定使用的网站流量优化服务，第28796582号“丝路驼商YIPAKYOLIDIKISODAGKARWINI及图”商标（以下简称引证商标四）指定使用的广告等服务属于同一种或类似服务。诉争商标的显著识别部分之一“丝路驼宝”与引证商标三“丝路寻宝”、引证商标四的显著识别部分之一“丝路驼商”在文字组成、排列、呼叫上近似。因此，诉争商标与引证商标三、四共存于市场上，易引起消费者的混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。陕西秦岭之家公司提交的在案材料不足以证明诉争商标经过宣传使用足以与引证商标三、四相区分。虽然引证商标一、二处于撤销连续三年不使用的程序中，但是该状态不影响本案的审理结果。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告陕西秦岭之家公司诉称：一、诉争商标是原告独创而成，具有显著性，与引证商标一至四在文字构成、整体外观、整体含义、构成要素等方面完全不同，不构成商标法第三十条、第三十一条所规定的相同或类似服务上的近似商标。二、引证商标一、二正处于撤销连续三年停止使用注册商标程序中，权利状态不稳定。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第34967580号“丝路驼宝SILUTUOBAO”商标（商标图样附后），由陕西秦岭之家公司于2018年11月28日申请注册，指定使用在第35类的张贴广告、广告、广告宣传、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、补偿项目的商业管理（替他人）、替他人推销、为推销优化搜索引擎、网站流量优化等服务上。引证商标一为第12654526号“丝路驼铃”商标，于2013年5月27日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告宣传栏的制备、广告、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、人事管理咨询、商业企业迁移、开发票、会计、寻找赞助等服务上，专用期限自2014年10月21日至2024年10月20日。现商标注册人为乌鲁木齐丝路驼铃电子商务有限公司。引证商标二为第16851149号“丝路嘉宝及图”商标，于2015年4月30日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告宣传、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、进出口代理、替他人推销等服务上，专用期限自2016年8月14日至2026年8月13日。现商标注册人为乌鲁木齐丝路嘉宝电子商务科技有限公司。引证商标三为第18564683号“丝路寻宝”商标（商标图样附后），于2015年12月10日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告空间出租、计算机网络上的在线广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、寻找赞助等服务上，专用期限自2017年5月14日至2027年5月13日。现商标注册人为马青山。引证商标四为第28796582号“丝路驼商YIPAKYOLIDIKISODAGKARWINI及图”商标，于2018年1月19日申请注册，指定使用在第35类的通过互联网提供商业信息服务、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、药品零售或批发服务、电话市场营销等服务上。现商标申请人为新疆尊丽国际贸易有限公司。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC34967580BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。陕西秦岭之家公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、诉争商标经陕西秦岭之家公司的宣传使用，具有一定的知名度。2020年1月8日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，陕西秦岭之家公司认可诉争商标指定使用的张贴广告、广告、广告宣传、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理等服务与引证商标三核定使用的网站流量优化服务，引证商标四指定使用的广告、替他人推销等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标三、四不构成近似商标。另查，2020年8月6日，国家知识产权局发布第1706期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在第35类全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2020]第W015961号。2020年8月28日，经向国家知识产权局核实，引证商标四已被驳回注册申请，现已失效。双方当事人均认可上述事实。另，截止本案判决作出之时，引证商标一、三仍为在先有效注册商标。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标三、四是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”引证商标三的初审公告时间早于诉争商标的申请注册日，故判断诉争商标与引证商标三是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十条；引证商标四相对于诉争商标申请在先，但初步审定公告在后，故判断诉争商标与引证商标四是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十一条。首先，关于服务类似问题。第一，鉴于原告认可诉争商标指定使用的“为推销优化搜索引擎、网站流量优化”服务与引证商标三核定使用的“网站流量优化”服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。第二，在本案审理过程中，引证商标四在指定使用的全部服务上已被驳回注册申请，故诉争商标指定使用在“张贴广告、广告、广告宣传、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、补偿项目的商业管理（替他人）、替他人推销”服务上，与引证商标四已不存在同一种或类似服务。其次，关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由中文“丝路驼宝”、拼音“SILUTUOBAO”组成；引证商标三由中文“丝路寻宝”组成。诉争商标的“丝路驼宝”与引证商标三的“丝路寻宝”在文字构成、呼叫等方面相近。上述商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，被告认定诉争商标指定使用在“为推销优化搜索引擎、网站流量优化”服务上与引证商标三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另，在本案审理过程中引证商标一仍为在先有效注册商标，引证商标二已被撤销而无效，但被告以引证商标一和引证商标二虽然处于撤销三年不使用的程序中，该状态不影响本案的审理结果为由未评述诉争商标与引证商标一、引证商标二是否构成商标法第三十条所指的近似商标。在此基础上，本院对此亦不宜进行论述。由于被告作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，因本案客观事实发生变化，被告需就诉争商标是否违反商标法相关规定重新进行审查。本案审理所依据的事实并非被诉决定作出的事实依据，故本案诉讼费用由原告负担为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第5151号关于第34967580号“丝路驼宝SILUTUOBAO”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对原告陕西秦岭之家商业管理有限公司就第34967580号“丝路驼宝SILUTUOBAO”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告陕西秦岭之家商业管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  韩晓娜人民陪审员  徐桂红二〇二〇年十月二十八日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮附图：诉争商标引证商标三