西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕0113民初7620号原告（被告）：中海物业管理有限公司西安分公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：孙京伟，系该公司总经理。委托代理人：祁翠苗，女，汉族，1985年4月21日生，住西安市莲湖区，系该公司员工。委托代理人：关旭东，男，汉族，1982年11月11日生，住西安市新城区，系该公司员工。被告（原告）：杨波，男，汉族，1974年2月4日生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张莹，上海申浩（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁春玲，上海申浩（西安）律师事务所实习律师原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司与被告（原告）杨波劳动争议一案，杨波向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（曲江）[2019]第597号裁决书，中海物业管理有限公司西安分公司及杨波均对该裁决书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司委托诉讼代理人祁翠苗、关旭东，被告（原告）杨波委托诉讼代理人张莹、丁春玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司（以下简称“中海物业”）诉称，2019年9月17日起，杨波在未通知任何人、未办理任何请假手续的情况下就擅自离岗，经杨波所在管理处多方联系均无果。原告2019年9月19日通过EMS给杨波发送了《旷工通知书》，要求其根据公司的管理制度办理请假手续或离职手续，截止到9月23日杨波也未联系原告说明旷工原因或补办请假或离职手续，根据公司的管理制度，当月连续旷工三天或者累计旷工五天，给予解除劳动合同，2019年9月25日原告向杨波发送了《解除劳动合同通知书》并向其邮寄，因此解除劳动关系是因杨波违反公司规定后，原告于2019年9月25日单方提出解除双方的劳动关系，而非2019年9月16日解除。杨波2015年1月入职，1月27日其向公司递交一份因个人原因不参加公司办理的社会保险的申请，承诺由此产生的法律责任由其自负，根据相关法律规定杨波应该从2015年1月27日就知道其未购买社会保险，杨波2015年1月到2015年12月的社保主张已过诉讼时效，故未给杨波缴纳社保的责任在于杨波，且其关于社保的主张，早已过仲裁时效。原告因杨波连续旷工违反公司规定与其解除劳动关系，而非杨波称因原告未给其购买社保而辞职，故原告不应向其支付经济补偿金。综上，杨波是违反公司规章制度，原告才与其解除劳动关系，且不能为杨波缴纳社保的原因在杨波，杨波应秉承诚实信用的原则，不能滥用权利，且社保主张已过诉讼时效，更不能因此而要求经济补偿。故劳动仲裁委裁决因原告未给报告缴纳社会保险而要支付杨波经济补偿金16818.55元经济补偿金与事实不符，不应支持。为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1.原告与杨波的劳动关系于2019年9月25日解除;2.原告无须支付杨波经济补偿金16818.55元。被告（原告）杨波辩称并诉称，2019年9月16日，杨波前往公司现场以口头形式告知原告项目经理刘美峰解除劳动关系事宜，并于当日诉至曲江劳动仲裁这一事实行为表明双方劳动关系已解除。故劳动关系解除的时间并非原告所说2019年9月25日。针对原告所说解除劳动合同发出的EMS邮寄单（旷工通知书、解除劳动合同通知书），并无杨波本人签收记录，杨波本人不知其内容，且杨波不存在旷工事实。用人单位为劳动者缴纳社保是法定义务，不能因劳动者本人放弃而用人单位不履行法定义务。依照法律规定公司应当给员工补缴社保，员工有权因此提出解除劳动关系时要求用人单位支付经济补偿金。杨波并没有提出辞职，并非诉请所说的辞职，而是因为用人单位未缴社保及未足额支付加班费而与用人单位口头解除劳动关系。关于时效问题，杨波一直在中海物业进行工作，未补缴社保及未足额支付加班费侵权行为是一直存在的，且因为杨波在劳动关系未解除之前一直提供劳动，在解除劳动关系之前杨波是期待可以得到的，直到2019年9月16日才知晓自己的合法权益被侵害了，侵权行为持续的诉讼时效是从侵权行为实施终了起算，所以杨波关于加班费和社保的时效是完全在诉讼时效之内的，是从2019年9月16日起算。2015年1月，杨波入职中海物业处，岗位为维修工。中海物业安排杨波上班时间为二白一夜轮班，白班工作八小时，夜班超时工作三小时，杨波每周工作六天，每月平均休息四天，但中海物业从未按法律规定支付过加班工资。又因中海物业未向杨波缴纳社会保险，致杨波因工伤于2015年、2016年两次就医，均无法享受医疗保险待遇。中海物业亦未向杨波足额发放该两次病休医疗期工资。为此杨波于2019年9月16日提出解除劳动关系，并于当日向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委根据中海物业提供的存在明显重大漏洞、矛盾冲突的《工资明细表》、《考勤表》证据，作出中海物业已支付了加班费的裁决结果，属于事实认识错误、适用法律错误，中海物业应依法向杨波足额支付加班工资。中海物业提供的《工资明细表》、《考勤表)证据多处存疑，不满足定案证据标准，根本无法得出中海物业已支付加班费结论。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款、《民事诉讼证据规定》第六十四条之规定，中海物业本应就其加班费支付举证承担不利法律后果，且仲裁委应对中海物业提供的存在明显重大漏洞、矛盾冲突的《工资明细表》《考勤表》证据依法定程序，履行审核义务。然仲裁委最终作出中海物业已付加班费的裁决，属于事实认识错误、适用法律错误。综上，中海物业应依法向杨波足额支付加班工资。关于医疗损失赔偿和未缴纳社会保险损失，未缴纳社会保险费造成的经济损失问题，该部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失，还包括社会保险费的损失。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而己。仲裁委对此不予支持或不予处理，于法无据。因中海物业未向杨波缴纳社会保险，致杨波因工伤于2015年、2016年两次就医均无法享受医疗保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、《社会保险法》第四条、第三十八条、第三十九条、第四十一条之规定，中海物业应赔偿杨波医疗损失，应依法向杨波足额支付病休工资。为维护杨波合法权益，现诉至法院，请求：1.判令中海物业向杨波支付2015年1月至2019年9月16日期间延时加班工资差额26819.35元;2.判令中海物业向杨波支付2015年1月至2019年9月16日期间休息日加班工资差额32909.5元;3.判令中海物业向杨波赔偿医疗损失39546.03元4.判令中海物业向杨波支付2015年10月、11月及2016年10月、11月、12月病休医疗期间未发放的工资差额4516.08元;5.本案诉讼费由中海物业承担。原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司辩称，原告在2015年1月至2019年9月16日期间已足额为被告支付了延时加班工资和休息日加班工资。其诉求与事实不符，不应支持。被告请求“赔偿医疗损失39546.03元”，与事实不符，且已过诉讼时效，不应支持。另外，杨波于2015年、2016年两次医疗费经与保险公司核实，已按照员工意外险理赔，两次赔偿的金额分别为24980.39元、6369.61元，合计31350元。另外医保的报销范围以及报销额度也是不确定，更不能确定公司应承担所有的医疗费用。关于杨波要求公司支付2015年10月、11月及2016年10月、11月、12月病休期间未发工资4516.08元，无任何证据证明该意外是否属于工伤，是否要按照工伤期工资标准发放工资，即使为工伤，对照其工资表，共扣除病假工资2964元，也非4516.08元。经审理查明，被告（原告）杨波与原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司于2015年1月27日签订劳动合同，其中约定合同为固定期限合同，从2015年1月27日起至2015年12月31日终止，试用期1个月，工时制度为标准工时，工资为1280元/月。2015年1月27日，杨波向中海物业作出书面申请书，其中载明：“我是中海物业东郡工程部管理处员工杨波，因个人原因特申请不参加公司办理的社会保险（养老、医疗、失业、工伤、生育），承诺由此产生的法律责任由本人全部承担。如因个人原因愿意公司办理社会保险，本人将再次提出书面申请。”杨波在申请人处签字确认。2015年1月至2015年12月期间，中海物业未给杨波缴纳社会保险。2015年12月31日合同期满后杨波继续在中海物业工作。杨波入职以来岗位为维修工，上班时间为二白一夜轮班，每周工作六天，每月平均休息四天。2015年8月27日杨波上班时摔伤骨折进入武警陕西省总队医院治疗，2015年9月14日武警陕西省总队医院出具出院记录，载明杨波为左锁骨中段骨折，于2015年8月27日住院，2015年9月14日出院。2015年9月中海物业扣除了杨波病假天数后向其支付了工资1682元，10月扣除了病假天数后向杨波支付了工资1482元，11月杨波实际出勤22天，中海物业向其发放工资2737.93元。2016年9月21日，杨波二次进入武警陕西省总队医院治疗，于2016年9月30日出院。2016年9月中海物业扣除了杨波病假天数后向其支付了工资2435.52元；10月，中海物业扣除了杨波病假天数后向其支付了工资1107.72元；11月，杨波实际出勤22天，中海物业向其发放工资1167.72元。杨波2015年、2016年两次在武警陕西省总队医院住院治疗费用共计39546.03元，中海物业通过员工团体商业医疗保险的形式向杨波赔付共计31350元，杨波对此均认可。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                2019年9月16日，杨波以中海物业未足额支付劳动报酬、未缴纳社保为由口头提出解除与其的劳动关系，并于当日申请劳动仲裁。2019年9月19日，中海物业作出旷工通知书，其中载明杨波2019年9月17日至未到公司上班，也未向公司提交任何书面请假手续，截止2019年9月19日已连续旷工3日。2019年9月23日，中海物业作出解除劳动合同通知书，以杨波自2019年9月17日至2019年9月23日已连续旷工7日，严重违反公司制度为由解除了与杨波劳动合同关系。另查明，杨波离职前12个月月平均工资3363.71元，双方对此均无异议。庭审中，中海物业称，杨波签收了公司制定的《员工手册》，已知晓公司对旷工行为的处罚措施，杨波是因违反公司规定，与其解除劳动关系，不应向其支付经济补偿金。按照法律规定，劳动者应提前30日书面通知用人单位提前解除劳动合同，但杨波在未向公司提出解除劳动合同的情况下，就擅自离岗的确属旷工行为，严重违反公司规定，且申请辞职也需要相关手续才能批准；劳动合同关系是双方共同意思表示，杨波提出解除合同关系应向合同的相对方提出，而不是向无关的第三人及劳动仲裁委提出，公司给与其解除劳动关系的处理，是符合规定的，因此不应向杨波支付经济补偿金。杨波在2015年1月27日向公司递交了一份因个人原因不缴纳社会保险的申请，承诺由此产生的法律责任由其承担。因此，杨波主张公司未给其缴纳社保的损失申请已过诉讼时效，且不缴纳社保的是其自己的意思表示，被告因此主张经济补偿金有违诚实信用原则。杨波在2015年1月27日提交不缴纳社保申请时都已知晓自己的权利受到侵犯，2019年才向仲裁委主张，已过时效。杨波称，因中海物业未足额缴纳社保、未支付加班费违法事实在先，且已经履行了告知义务，在行为上已于当日提起劳动仲裁，劳动关系于2019年9月16日已经解除。根据法律规定，为劳动者办理社保是用人单位的义务，劳动者即使书面声明放弃社保，该声明也因违反法律规定视为无效，因用人单位未缴纳社保，而造成的劳动者未享受医保待遇，用人单位应承担相应法律责任。针对中海解除劳动关系的问题，用人单位违法在前，劳动者只需履行告知义务，就可依法单方解除劳动合同，本案杨波已于2019年9月16日告知公司经理刘美峰解除劳动关系，且于当日申请劳动仲裁，故不存在旷工事实。另外，中海物业对其提供的工资表、考勤表真实性认可，对表里矛盾冲突的出勤天数、加班工时，未作出合理解释。关于医疗损失诉讼时效问题，杨波一直在中海物业工作，并且一直催促公司办理医疗损失赔偿，直到2019年9月16日还未赔付完毕，在解除之日才知晓无法享受医疗保险，其合法权益被侵犯。上述事实，有劳动合同、工资表、考勤表、值班表、旷工通知书、解除劳动合同通知、病案、保险理赔领款通知书、劳动仲裁裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。第五条规定：企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。2015年、2016年陕西省最低工资标准一类工资区全日制最低工资标准为1480元/月。本案中，关于杨波主张中海物业向其支付2015年10月、11月及2016年10月、11月、12月病休医疗期间未发放的工资差额4516.08元一节，经查2015年9月、10月杨波处于病假期间未到岗上班，中海物业向其支付9月工资1682元、10月工资1482元，均以高于陕西省最低工资标准的80%向其发放；11月杨波正常到岗上班，中海物业已向其足额支付工资。2016年10月，杨波处于病假期间未到岗上班，中海物业向其支付工资1107.72元，低于陕西省最低工资标准的80%，工资差额为76.28元；11月杨波病假未到岗上班，中海物业向其支付工资1167.72元，低于陕西省最低工资标准的80%，工资差额为16.28元；12月杨波正常到岗上班，中海物业已向其足额支付工资。综上，关于杨波主张病休期间未发放的工资差额的诉请，与事实不符，本院依法予以调整，故中海物业应向杨波支付2016年10月病假期间工资差额76.28元，11月工资差额16.28元，共计92.56元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于杨波主张延时加班工资、休息日加班工资差额一节，对此杨波提交了工资表、考勤表及部分值班表，中海物业提交了工资表，结合双方提交的有关证据，可证明杨波加班的事实客观存在，但据工资表显示，杨波的加班工资已按照加班时长折算后随月工资逐月发放，且杨波入职多年以来并未就其加班时长、加班工资数额、加班工资发放形式提出异议，同时也并未就其休息日加班、延时加班具体情况及工作内容进行举证，故视为中海物业已足额向杨波支付了加班工资，对杨波主张中海物业支付其加班工资差额的请求，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休；(二)患病、负伤；(三)因工伤残或者患职业病；(四)失业；(五)生育。关于杨波主张中海物业向其赔偿医疗损失一节，杨波在2015年向中海物业作出因个人原因不参加社保的书面申请，中海物业虽未给杨波缴纳2015年度社保，但自2016年1月起为杨波缴纳社保至2019年7月；中海物业在杨波受伤治疗后，已通过其公司自行办理的员工团体商业医疗保险为杨波赔付了2015年、2016年的两次住院治疗费，现杨波以中海物业未给其缴纳2015年社保为由，要求中海物业承担其两年医疗损失的诉请，与事实不符，且杨波未提供社会保险经办机构不能补缴社保的凭据，且杨波未达到享受社会保险的条件，故本院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项和第(三)项规定:用人单位有未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形,劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，中海物业未足额向杨波支付病假期间工资、未为杨波缴纳2015年社会保险，杨波以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求,符合法律规定,本院予以支持，至解除劳动合同关系时,杨波已在中海物业工作4年7个月20天，故中海物业应向杨波支付经济补偿金16818.55元（3363.71*5年）。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第五条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条、第九条之规定，判决如下：一、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司与被告（原告）杨波于2019年9月16日解除劳动关系；二、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）杨波支付2016年10月工资差额76.28元、11月工资差额16.28元，共计92.56元；三、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）杨波支付解除劳动合同经济补偿金16818.55元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司无需向被告（原告）杨波支付2015年1月至2019年9月延时加班工资差额26819.35元；五、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司无需向被告（原告）杨波支付2015年1月至2019年9月休息日加班工资差额32909.5元；六、原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司无需向被告（原告）杨波支付医疗损失39546.03元；七、驳回原告（被告）中海物业管理有限公司西安分公司其余诉讼请求；八、驳回被告（原告）杨波其余诉讼请求。中海物业管理有限公司西安分公司缴纳的诉讼费10元，由中海物业管理有限公司西安分公司承担。被告（原告）杨波缴纳的诉讼费10元，由杨波承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  长   叱  红  梅审  判  员   蒲  婷  婷                        审  判  员   张  芷  瑜     二〇二〇年 十月二十三日                 书  记  员   李      玺 打印：相丽华       校对：李  玺   2020年  月  日送达121