山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4688号 上诉人（原审原告）：董清海，男，1970年1月18日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：刘海霞（董清海之妻），住山东省寿光市。 被上诉人（原审被告）：刘金波，男，1969年1月2日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：王秀芹（系刘金波之妻），住山东省寿光市。 上诉人董清海因与被上诉人刘金波民间借贷纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董清海上诉请求：1.撤销（2020）鲁0783民初182号民事判决，依法改判支持董清海诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘金波承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.董清海一审提交的证据中，有董清海之妻刘海霞与刘金波沟通本案事宜的短信一份：刘金波在2013年11月12日发给董清海的银行账号；董清海之妻在2013年12月13日发给刘金波的银行账号；刘金波在2014年1月15日的短信中称，“已打入你账号4千元，请查收。”；在2014年2月13日的短信中称，“利息这几天给你打上吧，好吗？”。该证据系本案事实中将2013年11月12日取款及2016年5月12日借条建立联系的重要证据，在一审庭审中出示并质证，但一审判决中并未对此事实予以认定，也未记载该份证据，系遗漏事实，属认定事实不清。2.在一审判决书中第3页第二行中刘金波承认2013年11月12日存入山东寿光农商行20万元现金的事实，而一审董清海提交法院的证据：即董清海之妻刘海霞从寿光市农商行提出了5笔存单，共计现金185961.82元，办理时间为2013年11月12日下午13：48：51至13：53：12，随后董清海之妻加上14038.18元现金，共计现金20万元，存入刘金波的账号（62231907********），时间为2013年11月12日13：57左右，（和刘金波发短信告诉刘海霞其账号为同一天），当时因为刘金波在场，银行工作人员让持卡人本人签字，所以刘金波在20万元银行存款凭证签上了刘金波的名字。当事人双方在同一网点，同一柜台，同一营业员办理业务。因此董清海主张民间借贷于2013年11月12日发生款项交付。与刘金波认可的20万元现金存入的事实可以互相印证。法院可出具银行调查令调查刘金波当日存入现金凭证，可证明董清海出具的证据和陈述均为真实的。（如果不是刘海霞亲身经历，就不会知道别人的账号、存入金额、存入时间、何人在银行存款凭证上签字）。一审开庭结束前，董清海的律师申请法院出具调查令，调查2013年11月12日刘金波存款20万元的银行凭证，一审法官未出具调查令。3.2016年3月14日，董清海因患脑梗病重，同年4月29日从北京宣武医院回家后，于2016年5月12日向刘金波要钱。刘金波说没有钱还债，故而双方同意更换新的借条，并约定年底还清。按照2013年11月12日借条中写的2%的利息，约定每月付利息为4000元。所以2016年5月12日的借条中的20万元，为2013年11月12日借条中所借金额，加上从2013年11月12日到2016年5月12日共30个月×4000元＝利息12万元，再减去2013年12月13日和2014年1月15日刘金波支付的8000元利息，抹去零头2000元，正好为31万元整。借条的内容：“今借董清海现金叁拾壹万元正（￥310000）。定于2016年底还清。利息：贰分。借款人：刘金波。2016.5.12。此借款已收到。刘金波。2016.5.12。”刘金波把31万元的借条交给董清海，刘金波取走了2013年11月12日的原始借条。被取走的借条内容是：“借条，今借董清海现金20万元整（贰拾万元整）月息2分。借款人：刘金波，曾用名刘静楠。2013年11月12日。”当时刘金波还交给了董清海一份身份证复印件。以上是董清海对2016年5月12日借条由来，以及2013年11月12日借条的内容、去向的陈述。从2016年5月12日刘金波出具的借条记载利息贰分，也可以算出自2013年交付款项事实发生时，至2016年出具借条时利息为120000元（本金200000元×月利率2%×30个月），扣除已付利息及抹零，本息共计310000元，与借条记载内容相符。董清海提交的证据与陈述可以互相印证，符合一般交易习惯，已形成证据优势，应当认定陈述及证据均为真实。一审法院却认为证据不足，而忽视与前述事实的联系，系认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案刘金波仅称2013年11月12日存入的20万元现金是自有资金，并未达到“作出合理说明”的程度。一审法院并未审查“借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素”，并未要求刘金波进一步提交证据或说明，即认定董清海证据不足，进而驳回董清海的诉讼请求，系适用法律错误。2.2013年11月12日董清海之妻提取185961.82元现金，刘金波承认在当天银行卡上多出20万元，随后两个月刘金波又主动发短信表示4000元利息已付，上述证据和事实足以认定是刘金波从董清海处借款并支付利息，可以证实双方在2013年11月12日发生了借贷法律关系，直到2016年5月12日刘金波向董清海出具借条及收到条，系双方在2016年5月12日对之前借款及利息进行了汇总，并重新出具了债权凭证。至此也形成了完整的证据链，因为如果借款未实际发生，刘金波不会出具收到条表示该借款已实际收到，且刘金波在出具借条及收到条后，直至董清海起诉，也没有向董清海主张收回未实际发生的借款凭证。那么凭常理推断该借款已实际发生。法律是对常理的规范性总结和专业描述，结合本案经过，凭借正常人的思维逻辑，就可判断出刘金波欠付董清海的款项，款项的数额有2016年5月12日出具的借条及收到条为凭。一审法院却驳回董清海的诉讼请求，这一结论违背常理，更违背法理。3.一审法院认为2016年5月12日借条及收到条所载现金没有在当日交付，就视为董清海无证据证实该借款已实际履行的观点犯了教条主义的错误。民事审判只要符合高度盖然性的证明标准、形成证据优势就足以认定案件事实，2013年11月12日董清海之妻的提款记录、刘金波的存款记录、刘金波支付4000元利息的短信、2016年的借条及收到条，上述证据足以让常人作出刘金波确实存在借款的判断，也就形成了明显的证据优势，刘金波对此毫无解释，因此一审法院适用法律错误。三、董清海有新的证据证明本案事实。1.2020年6月12日，刘海霞去银行查询到了新的证据，2013年12月13日刘海霞银行账户中被存入了4000元，系ＡＴＭ机存入，而这一天正好和刘金波提交的证据短信中刘海霞发给刘金波银行账号为同一天。2014年1月15日刘海霞银行账户中被存入4000元，存入时间为上午10：44：52，银行证明系刘金波以代理人身份存入。在当日上午时间11：21刘海霞收到刘金波信息：“己打入你账号4千元，请查收。”，两次存入金额均为20万×0.02%＝4000元，正好与借款时约定每月付息的数额和时间一致，这就更进一步证实了一审时，董清海提交给法院的“刘海霞与刘金波沟通本案事宜的短信”这一证据的真实可靠性。2.刘金波曾于2019年11月24日安排案外人给董清海送来332箱（每箱6瓶）泸州老窖醇香白酒一宗，送酒人自称姓张（男，电话：157××××5008），是刘金波委托其送的酒。因为当时刘金波没有亲自到场，没法估算酒的价格，所以董清海给刘金波写了一张收到条，内容是：“今收到刘金波泸州老窖（老窖醇香）珍藏3（50%）叁佰叁拾贰箱（332箱）整。收到人，刘海霞。2019年11月24日。”该‘收到条’现由刘金波持有。2019年11月6日到11月24日期间，林宝祥（男，汉族，电话130××××0920，住寿光市兆祥小区，与刘金波、董清海都为同学）受刘金波委托，说刘金波愿意以酒抵债。现有刘海霞与林宝祥的微信聊天记录、和林宝祥的谈话录音为证，还有刘海霞与送酒人电话录音为证。这些证据足以证明刘金波承认欠董清海款项的事实。3.一审庭审后，审判长对董清海进行了3次调解，一审法官作为熟知法律法规的审判长，调解的前提是以事实为依据，在认定本案当事人借贷关系属实的情况后才对当事人进行的调解。综上所述，一系列证据已经形成了完整的证据链，足以证明董清海与刘金波之间的借贷关系属实。 刘金波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 董清海向一审法院起诉请求：1.判令刘金波偿还董清海借款本金310000元及利息（自2016年5月12日起按月利率2%计算至实际还清之日）；2.诉讼费用由刘金波承担。 一审法院认定事实：2016年5月12日，刘金波向董清海出具借条一份：“今借董清海现金叁拾壹万元正（￥310000）。定于2016年底还清。利息：贰分。借款人：刘金波。2016.5.12此借款已收到。刘金波2016.5.12。”另查明：2013年11月12日，董清海之妻刘海霞从山东寿光农村商业银行股份有限公司分5笔支取存款本息，数额分别是：30030.16元、30001.28元、49916.01元、36001.54元、40012.83元，共计185961.82元。董清海陈述支取该款后交付刘金波存入银行。刘金波对此予以否认，称当日存入银行的二十万元款项是自己的款项。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即自然人之间的借款合同为实践性合同，双方不仅有借款的意思表示，而且出借人还须将借款交付借款人，合同方为生效。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对订立和生效的事实承担举证责任。本案董清海起诉要求刘金波偿还借款本金310000元及利息的主要依据是刘金波于2016年5月12日向董清海出具的借条及收到条。董清海应对该借款合同是否实际、全面履行承担举证责任。但从董清海的诉状及庭审陈述中可以明确：借条及收到条中所陈述的现金310000元，并没有如借条及收到条中所述即日现金交付。董清海主张借条中的310000元借款系刘金波于2013年11月12日向董清海借款200000元本息合计转化而来，刘金波予以否认。且形成于2016年5月12日的借条及收到条中，亦没有任何与2013年11月12日董清海之妻刘海霞所支取款项相关联的内容。董清海亦没有提供证据证明自己提出的该项主张。因此，董清海要求刘金波偿还本金310000元及利息（自2016年5月12日起按月利率2%计算至实际还清之日）的诉讼请求法院难以支持。董清海可待有证据证明其主张后再另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回董清海的诉讼请求。案件受理费5950元，诉讼保全费3520元，由董清海负担。 本院二审期间，董清海提交了以下证据证明其主张：证据1、山东农信客户回单，2020年4月24日第二次补制回单5笔，证明董清海于2013年11月12日提取现金的地点，时间精确到分秒，与刘金波账户多了20万元的时间紧密联系；证据2、2020年6月12日的山东农信银行补制回单与客户信息2份，证明刘金波给董清海的借款利息；证据3、电话记录截图4张，林宝祥与刘海霞微信聊天记录4张，收到刘金波白酒一宗，刘金波欠董清海现金，想以酒抵债的事实；证据4、电话录音光盘3份，分别为与林宝祥的电话录音、与刘金波委托送酒的人的电话录音、一审法官电话调解的录音，证明刘金波承认借款的事实，并想以白酒抵债，刘金波不出面的情况下送酒人以报警的言论威胁董清海之妻要原借条。 刘金波对上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但是取款发生在2013年，与本案无关；对证据2真实性无异议，但是发生在2014年，与本案无关；对证据3、4真实性需庭后核实，且内容与本案无关，刘金波没有委托任何人给董清海送酒，不存在以酒抵债的事实，也没有接到调解的通知。庭后提交书面核实意见为刘金波在2013年11月12日存款20万元属于正常业务收入存款，与本案无关。对于2014年向刘海霞账户存款，刘金波记不清具体内容，但属于当时发生的业务，双方均已处理完毕，与本案无关。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：借贷关系的认定及款项的交付情况。 民间借贷合同为实践性合同，以款项交付为生效要件，且依法应由出借人对合同是否生效即款项的交付情况负举证责任，故在刘金波不认可案涉借款已交付的情况下，董清海应对案涉借款的交付提交证据予以证明。董清海提交了2016年5月12日借条一份（在该借条下方备注此借款已收到字样），提交山东农信补制的客户回单5份，主张2013年11月12日董清海之妻刘海霞从农信分5笔取款本息共计185961.82元，并将上述现金补足20万元后交付给刘金波，由刘金波将上述款项存入其银行账户，经结算并出具了上述2016年5月12日借条后，双方于2013年形成的借条由刘金波收回，2016年5月12日借条中的31万元系由2013年出借的20万元按照月利率2%计算30个月，扣除已付利息8000元，抹去零头2000元之后的余额。刘金波对于董清海的上述陈述不予认可，主张并未收到案涉借款，2013年11月12日刘金波存款20万元属于正常业务收入存款，与本案无关。对于董清海主张的以酒抵债问题，因董清海自认与其妻子联系协商以酒抵债问题的系案外人林宝祥，刘金波对于以酒抵债不予认可。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。故对于董清海主张的在一审调解过程中刘金波承认借款的问题，因刘金波在诉讼过程中并不认可该事实，举证责任仍应由董清海承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案审理过程中董清海提供的证据尚不足以证明其事实主张，可待证据充分后，另行主张。 综上所述，董清海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由董清海负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十月十九日 书记员  李昱萱