山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4491号 上诉人（原审被告）：济南正泓酒店管理咨询有限公司，住所地山东省济南市天桥区铜元局前街11号。 法定代表人：苗妍玲，执行董事。 上诉人（原审被告）：马勇，男，1976年4月25日生，汉族，住济南市历下区。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：魏晴，山东强将律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李锋，男，1971年9月4日生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：李虎，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 上诉人济南正泓酒店管理咨询有限公司（以下简称正泓公司）、马勇因与被上诉人李锋合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2019)鲁0702民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 正泓公司、马勇上诉请求：1.请求二审法院依法改判由上诉人返还被上诉人剩余投资款365327.93元并支付银行同期存款利息或发回重审；2.请求法院判令由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实与理由:1.一审法院未对上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》和《股东保障书》的有效性进行审理，属于程序错误。上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》和《股东保障书》，虽以设立麗枫(丽枫)股份公司为名，却又约定保障被上诉人三年内收回全部投资、三年之后年收益率不低于30%，均违反《公司法》所规定的公司股东(出资人)共同经营、风险共担这一公司制度的本质，因而依《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”则合同无效之规定，《投资合作协议》和《保障书》在《公司法》上自始就是无效的。一审法院未对此进行审理，也未对双方签订的《投资合作协议》和《股东保障书》的有效性作出认定，属于程序错误；2.一审适用法律错误。一审法院不能为了与之前同类案件保持年利率9%一致而不顾事实与法律的规定。一审法院认定“丽枫股份公司”并未实际成立，却又认为上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》和《股东保障书》合法有效，自相矛盾。既然拟设立的股份未实际成立，就应当依据《公司法》第94条第(二)款之规定，公司设立失败，股份公司的发起人应当承担的责任：“公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”之规定，上诉人负有返还被上诉人投资款的义务，并承担占用资金期间同期银行存款利息。上诉人已经部分返还被上诉人投资款135172.07元，一审法院给予了认可。在扣除已经返还的投资款之后应返还剩余投资款365327.93元，并按照银行同期存款利息支付占用被上诉人剩余投资款期间的利息。 李锋答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李锋向一审法院起诉请求：1.依法判令正泓公司、马勇以投资款500500元的95%（475475元）价格回购李锋的全部股权；2.正泓公司、马勇支付李锋2016年4月-2019年3月投资收益365328元；3.正泓公司、马勇支付李锋自2019年4月起至正泓公司、马勇实际回购李锋股权之日止的投资收益，以500500元为基数，按年30%投资回报率计算；若法院认为李锋、正泓公司、马勇约定设立的公司未成立，则请求判令正泓公司、马勇按照李锋全部投资额500500元返还李锋，并以正泓公司、马勇承诺的30%年回报率计算资金占用使用费至实际返还之日；4.正泓公司、马勇承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月10日，李锋与正泓公司、马勇签订《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》一份（以下简称协议），约定李锋作为乙方，正泓公司、马勇作为甲方，共同投资设立“丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店”股份有限公司（以下简称丽枫股份公司），其中与李锋同样地位的投资人包括李锋在内共计130人。协议约定，李锋投资500500元，占丽枫股份公司4.05%股份，享有分红等股东权益。协议第9.1.1条约定：“甲方应配合股份有限公司监管方对股份有限公司店铺进行财务监管，……在接入股份有限公司监管方指定的财务监管软件前，项目方应安排相应负责人将股份有限公司的每日营业额于每日闭店后，以拍照的形式将收银系统中总的营业流水数据在本企业投资人官方ＱＱ群（群号：45365××××）上传数据图片”。第9.1.2条约定：“股份有限公司应当将每个月的月度财务报表、分红详情于下一个月的第10个工作日前通过手机短信、微信、电子邮件或其他易于投资人接收的形式发送至所有投资人，并上传到人人投网站或者第三方合作的财务软件”。第10.3条约定，在签订协议后90个自然日内完成丽枫股份公司的选址、租赁、装修及营销策划等工作，并在签订协议120个自然日内实现丽枫股份公司的正常开业。后正泓公司、马勇作为“项目发起方”向李锋出具《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》（以下简称保障书）一份，第2条约定，丽枫酒店开业后，项目发起方将通过自身现有的销售渠道，保障丽枫酒店的盈利能够达到使股东3年内收回投资的水平，如未达到，项目发起方将在第3年结束之日，用自有资金一次性补足。第3条约定，股东收回投资后，按丽枫酒店实际盈利情况进行分红，项目发起方将通过自身现有的销售渠道，保障丽枫酒店的盈利能够达到使股东每年回报率不低于其投资额的30%，如未达到，项目发起方将在每年结束之日，用自有资金一次性补足。第5条约定，若保障书中涉及的条款与协议有冲突的地方，以保障书为准。协议签订后，李锋通过网络平台向正泓公司、马勇支付了500500元。截至2019年2月，正泓公司、马勇共支付李锋款项135172.07元。 另查明，涉案丽枫股份公司无工商登记设立信息。李锋为证明丽枫酒店已经设立并运营，提供如下证据：证据一，1.济南市正泓酒店管理咨询有限公司与泰安市诺盟装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》《建筑装饰工程施工合同》（安装部分）《建筑装饰工程施工合同》（土建装饰部分）各一份，《消防工程承包合同》一份，《结算书》一份。2.马勇的账号为4123的银行账户上2015年10月27日的交易记录、4123银行账户与田晓东其他转账记录、苗妍玲与李建道的转账记录、泰安市诺盟装饰工程有限公司出具的相应收据一组，放款审批表六份，涉案酒店装修及申请用款相关的材料一份。3.麗枫酒店汽车总店施工图纸一组，麗枫酒店业绩数据汇总表106份。上述证据一均来源于李锋、正泓公司、马勇签订的协议中第9.1.1条约定的“业投资人官方ＱＱ群（群号45365××××）”，当庭经李锋委托诉讼代理人用手机打开腾讯ＱＱ，登陆李锋的ＱＱ号6800××××，进入群号为45365××××，名称为“ＺＨ麗枫潍坊店股东群”，进入群文件调出了上述文件的原始电子数据。该组证据李锋已经当庭展示其原始载体，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对电子数据证据的规定，一审法院予以采纳。证据二，麗枫酒店门面照片、瑞曼达轻居酒店门面照片、携程网、高德地图中网友对麗枫酒店、瑞曼达轻居酒店的评论；新起点公司开具的在瑞曼达轻居酒店住宿的发票、潍坊新起点星途酒店管理有限公司企业信息。该组证据与前述证据一结合，可以证明苗妍玲及马勇成立了潍坊新起点星途酒店管理有限公司，设立并运营了麗枫酒店（瑞曼达轻居酒店）。 一审法院认为，根据李锋与正泓公司、马勇签订的协议、保障书及《中华人民共和国公司法》的相关规定，李锋主张股权回购并按年30%投资收益率分红的前提条件是：1.丽枫股份公司依法设立，李锋与丽枫股份公司间成立股东与公司的关系；2.李锋依其股东身份，在不违反《中华人民共和国公司法》第35条、第142条及第166条的强制性规定（股东不得抽逃出资，目标公司应依法完成减资程序，公司在弥补亏损和提取法定公积金后方可分配利润）的情况下方可请求回购股权并进行分红。而现实情况是，丽枫股份公司并未设立，依据公司法第35条、142条及第166条的规定进行股权回购和分配利润更是无从谈起。根据本案查明的事实，涉案酒店设立运营的实际情况应是：李锋通过网络投资平台向正泓公司、马勇支付了500500元投资款，签订了协议与保障书，约定成立丽枫股份公司，并对股权回购与投资分红进行了约定。但正泓公司、马勇与李锋在内的130名投资人并未按约定成立丽枫股份公司。正泓公司、马勇使用了李锋的投资款，另行成立了股东为苗妍玲、马勇的潍坊新起点星途酒店管理有限公司，并依托该公司设立并运营麗枫酒店（瑞曼达轻居酒店）。由此可见，李锋与正泓公司、马勇间有投入资金与使用资金之关系，在约定的丽枫股份公司未设立的情况下，李锋要求正泓公司、马勇返还投资款500500元的主张合法有据，一审法院予以支持。关于资金占用费，正泓公司、马勇实际占有并使用了李锋的资金，应当支付李锋因资金被占用而产生的费用损失。李锋主张的按年30%计算资金占用损失费，计算标准过高，应按实际的资金占用利息损失计算。一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，酌定为按年利率9%（6%*1.5）计算。关于利息起算点，因李锋、正泓公司、马勇双方均未提交证据证明资金给付的具体时间，李锋主张正泓公司、马勇自2016年5月开始给李锋支付收益款，利息损失可从2016年5月1日起计算至实际付款之日，计算的利息应扣除正泓公司、马勇已支付的135172.07元。关于马勇提出的其是公司员工，其在协议及保障书上签字的行为系职务行为，不应承担付款责任的主张，根据协议及保障书的明确记载，马勇是作为协议的自然人甲方及保障书的项目发起方签名，因此，马勇该主张一审法院不予采纳，马勇应当共同承担还款责任。一审法院判决：一、济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇返还李锋款项500500元并支付资金占用损失（以500500元为基数，自2016年5月1日起按年利率9%计算至实际付款之日，以上利息扣除济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇已支付的135172.07元），于判决生效之日起十日内支付；二、驳回李锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6104.02元，减半收取3052.01元，由济南正泓酒店管理咨询有限公司、马勇负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，二审双方争议的焦点问题有两个：一是一审程序是否合法；二是一审法院认定正泓公司、马勇返还投资款数额及利息计算标准是否正确。 关于双方争议的第一个焦点问题，一审民事判决书本院认为部分载明李锋与正泓公司、马勇签订的协议及保障书系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，一审法院对投资合作协议及股东保障书的有效性进行了审查，并予以确认合法有效，故不存在正泓公司、马勇上诉主张的未对有效性进行审理的程序问题。 关于双方争议的第二个焦点问题，股份有限公司的成立问题涉及到《投资合作协议》的履行问题，与《投资合作协议》、《股东保障书》的效力并不矛盾，正泓公司、马勇关于上诉两者相互矛盾的上诉理由本院不予支持。正泓公司、马勇已实际占有并使用李锋的投资款，理应支持资金占有使用费。李锋按约定主张的资金占有使用费过高，一审调整为按年利率9%计算并无不当，应予维持。李锋交付投资款后，正泓公司、马勇已给付李锋135172.07元，基于正泓公司、马勇与李锋之间的投资合同关系，一审法院认定该部分款项属于投资收益亦无不当。正泓公司、马勇主张李锋已收回部分投资款应作为本金扣除无依据，本院不予采信。 综上，正泓公司、马勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6780元，由上诉人济南正泓酒店管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十月二十六日 书记员 杨宇婷