山东省邹平市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1626民初3207号原告：李强，男，1990年3月21日出生，汉族，居民，住河南省焦作市山阳区。委托代理人：王庆响，河南舒展律师事务所律师（特别授权代理）。委托代理人：周恒，河南舒展律师事务所实习律师（特别授权代理）。被告：邹平县汇能热电有限公司，住所地滨州市邹平市长山范公路西长丰路以北，统一社会信用代码91371626MA3C9HLF5B。法定代表人：刘维超，系该公司总经理。委托代理人：姜丽华，山东环周律师事务所律师（特别授权代理）。第三人：河南世光电力工程有限公司，住所地河南省林州市河顺镇河顺村**，统一社会信用代码91410581671679202P。法定代表人：郭满玲，系该公司董事长。原告李强与被告邹平县汇能热电有限公司（以下简称汇能公司）、第三人河南世光电力工程有限公司（以下简称世光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李强及其委托代理人王庆响、被告汇能公司的委托代理人姜丽华、第三人世光公司的法定代表人郭满玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李强向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款880016元，并自起诉之日起按照年利率6%的标准向原告支付逾期付款利息，后原告李强当庭放弃要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月5日、7月19日，原告以第三人世光公司的名义分别与被告签署了《工程施工合同》和《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》，两合同的施工地点均为：邹平县长山镇。其中，《工程施工合同》的承包方式为总价包干，总工期十天，工程价格45万元。《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》的承包方式为包工，部分包料，总工期30天，工程价款为65万元。原告作为实际施工人，支付了履约保证金及工人工资，组织工人进场施工，并按照合同约定完成了施工任务。被告就两项工程分别向原告出具了《工程结算汇总表》、《工程结算应付款证明》、《工程竣工验收证明》等。被告先后向原告支付了工程款170700元，剩余工程款880016元至今未付。因此，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法向人民法院提起诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。被告汇能公司辩称，一、被答辩人李强所诉主体错误，答辩人并非本案适格被告。2016年6月2日、2016年7月16日答辩人分别与世光公司签订《工程施工合同》（【2016】NYZP-SG-50）、《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》（【2016】RDZP-SG-378）。上述施工合同的签订主体为答辩人与世光公司，被答辩人不是合同的相对方，不能突破合同相对性要求答辩人承担责任，故被答辩人所诉主体错误，答辩人并非本案适格被告，其诉讼请求依法应予驳回。根据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》4．通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。而河南世光并未怠于行使权力，被答辩人李强无权突破合同相对性，行使代位权，将答辩人直接作为被告提起诉讼，要求承担付款责任。故被答辩人适用法律错误，答辩人并非适格主体。二、被答辩人李强并非实际施工人，其要求答辩人在欠付工程款范围内向其支付工程款没有事实和法律依据。第一，根据《工程施工合同》（【2016】NYZP-SG-50）显示，被答辩人李强是第三人世光公司的经营经理，不是实际施工人。涉案合同显示被答辩人李强为世光公司的经营经理，作为世光公司的职工，其对外以世光公司的名义履行义务，世光公司对涉案合同的履行承担责任，故被答辩人李强履行涉案合同的行为是职务行为，其不是实际施工人。第二，被答辩人李强作为世光公司的经营经理，无权依据建设工程司法解释的规定起诉答辩人。无论《建设施工合同纠纷司法解释一》第26条还是《建设施工合同纠纷司法解释二》第24条，只是规定了作为实际施工人以发包人作为被告起诉只有转包和违法分包的情形，并且《2011年全国民事审判工作会议纪要》也明确对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。因此，李强作为世光公司的经营经理不能依据法律规定，突破合同的相对性，起诉答辩人。第三，第三人世光公司并未依据合同约定向答辩人开具发票，且法院向答辩人下达司法函，要求答辩人不得支付世光公司工程款，故被答辩人李强要求答辩人在欠付工程款范围内向其支付工程款条件不成就。依据答辩人与世光公司签订的两份施工合同，工程款支付及结算均以世光公司向答辩人开具发票为付款条件。本案中，世光公司未履行开具发票的合同义务，故本案工程款不具备付款条件，逾期利息更无权主张。此外，河南省焦作市山阳区人民法院向答辩人发出司法函，要求答辩人不得支付世光公司工程款，因此，在案涉工程款不具备支付条件且法院要求不得支付款项的情况下，被答辩人李强要求答辩人在欠付工程款范围内向支付工程款的条件不成就。综上所述，答辩人诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法维护答辩人合法权益，驳回被答辩人李强的诉讼请求。第三人世光公司辩称，同被告的答辩意见，这钱不能直接打给原告，应该打给世光公司。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告李强提交的证据1证人武某和证人张某的书面证言两份、证据5证人武某出庭作证证言、证据6张某出庭作证证言，被告汇能公司与第三人世光公司无证据证明武某和张某与原告李强存在利害关系，两证人受雇于原告李强并由原告李强为其发放工资，其证言更具有证明力，不能因雇佣关系就认定两证人与原告李强存在利害关系，本院对证据1、证据5、证据6予以确认；原告李强提交的证据2与证据3，被告汇能公司、第三人世光公司对其真实性无异议，只是对原告李强证明的观点有异议，本院予以确认并在卷佐证；原告李强提交的证据4，被告汇能公司、第三人世光公司虽对其真实性表示无法确认，但无证据否定其真实性，且结合证据5证人武某的证言，本院予以确认并在卷佐证。被告汇能公司提交的证据4中的原告李强的养老保险信息表系复印件，原告李强对其真实性有异议，本院认为即使该养老保险信息表属实，也只能证明原告李强通过第三人世光公司交纳养老保险费，并不能证明原告李强就是第三人世光公司的工作人员，且第三人世光公司在庭审中既未口头陈述原告李强系该公司职工亦未举证证明原告李强系该公司职工，本院对被告汇能公司的证明观点不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月11日，世光公司为李强出具《法人授权委托书》一份，委托书中载明世光公司授权委托李强为该公司的代理人，以该公司的名义处理山东魏桥创业集团有限公司的备案及投标相关事宜，李强在处理过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，该公司均予以承认。2016年5月27日，李强通过其雇佣的会计人员武某的个人银行账户转账至世光公司时任法定代表人赵承志的个人银行账户5000元，用于世光公司向汇能公司交纳投标保证金。2016年6月2日，李强代理世光公司以世光公司的名义与汇能公司签订《工程施工合同》，工程名称为能源公司一处220KV电抗器、电容器拆除、包装、运输、安装、调试工程，承包方式为总价包干，工程价格为450000元，包含拆除费、运输费、安装费、试验费用、利润、税金等一切费用；合同约定先开票再付款。合同签订后，李强自行组织人员到工地进行了相应的施工作业，并由李强向雇佣的工人发放工资，该工程于2016年11月8日经竣工验收合格，后李强代理世光公司于2017年10月26日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上签上自己的姓名并加盖了世光公司的公章，汇能公司于2018年1月11日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上盖章，双方认定工程造价为450000元，扣除水电费4725元后，实际应付445275元。2016年7月12日、13日，李强再次通过武某的个人银行账户转账至世光公司账户15000元、500元，用于世光公司向汇能公司交纳投标保证金。2016年7月16日，李强代理世光公司以世光公司名义与汇能公司签订《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》，总承包价为650000元，包含材料费（不含汇能公司供材）、施工工具、人工费、运输费、试验费、检测费、利润、税金等所有费用。李强自行组织人员到工地进行施工作业，并由李强向雇佣的工人发放工资，该工程于2016年11月26日经竣工验收合格。汇能公司先行向世光公司支付工程款170700元，世光公司于2016年12月1日将收到的工程款170700元全部转账汇至武某的银行账户中。后李强代理世光公司于2017年10月26日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上签上自己的姓名并加盖了世光公司的公章，汇能公司于2017年10月28日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上盖章，双方认定工程实际造价为642427.68元，扣除已付进度款170700元、违约金30000元、水电费6986.43元，实际应付434741.25元，留质保金1数额为32121.38元、留质保金2数额为32121.38元，本次应付款370498.49元。2018年3月9日，汇能公司向世光公司转账退还保证金10000元，世光公司于当日转账至武某的个人银行账户10000元。2018年3月12日，汇能公司再次向世光公司转账退还了保证金10000元，世光公司于当日转账至武某的个人银行账户10000元。2018年4月16日，世光公司委托河南剑源律师事务所向汇能公司发出了律师函，要求汇能公司于收到律师函后30日向及时向世光公司支付工程款1100000元。汇能公司于2018年4月26日向河南剑源律师事务所发出回复函，称世光公司的律师函中所述内容与实际不符，其已按合同约定支付了应付工程款，并不存在欠付情况，另依据合同约定，世光公司负有开具合规发票的义务，现不具备付款条件，如该所与世光公司对上述内容有异议，可与汇能公司及时联系沟通。此后，世光公司既未向汇能公司开具工程款发票，亦未再次委托律师事务所或直接向汇能公司催要剩余的工程款。2020年8月5日，李强诉来本院，要求判决汇能公司支付剩余工程款880016元；诉讼费用由被告负担。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告李强与被告汇能公司在本案中的诉讼主体地位是否适格；二、如果原被告的诉讼主体地位适格，原告李强要求被告汇能公司支付工程款880016元的诉讼请求是否成立。关于焦点一，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该管理办法第十一条第一项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一第第二款、第三款规定：“项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。”该管理办法第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素来认定挂靠关系的成立。涉案的两个建设工程，世光公司均委托李强作为世光公司的代理人，由李强代表世光公司到汇能公司参与招投标、签订施工合同，投标保证金虽由世光公司交纳给汇能公司，但实际来源于李强且在工程竣工后又能过世光公司退还给了李强，李强以涉案两个建设工程的经营经理的名义在施工现场负责组织人员施工并向受雇佣的人员发放工资，但李强与世光公司之间并不具有合法的人事或者劳动合同、工资关系，由此可以认定李强系借用世光公司的名义承揽涉案的两个建设工程。世光公司在庭审中并未辩称涉案的两个建设工程系由该公司安排本公司的工作人员进行施工，只是辩称李强的父亲李喜桂系实际施工人。本院认为，世光公司给李强出具的授权委托书中明确载明委托李强作为该公司的代理人，代表世光公司到汇能公司办理备案及投标相关事宜，向汇能公司交纳的投标保证金亦由李强实际支出，特别是与汇能公司进行工程竣工验收、对账结算时均由李强实际代表世光公司办理相关事务、世光公司将收到的汇能公司的第一笔工程款170700元全部转账汇至李强雇佣的会计人员武某的个人银行账户中、世光公司与武某之间并无经济往来，再结合证人武某、张某的证言，可以认定李强系涉案两个建设工程的实际施工人。汇能公司与世光公司辩称李喜桂系涉案两个建设工程的实际施工人，但除了在两份工程施工合同上记载李喜桂系总经理、开工令上有签有李喜桂的姓名之外，无论是汇能公司还是世光公司均未提供充分的证据来证明涉案的两个建设工程实际由李喜桂组织人员进行施工、由李喜桂负责施工期间的各项具体工作、由李喜桂向雇佣的工人发放人工费、由李喜桂代理世光公司与汇能公司进行工程竣工验收、办理对账结算，因此汇能公司与世光公司关于李喜桂系实际施工人、李强并非实际实施工人的辩解理由，证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法［2011］297号）：“三、关于建设工程施工合同纠纷案件……（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人……。”《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“5．借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”世光公司曾于2018年4月16日向汇能公司发出律师函，要求汇能公司支付涉案工程款，但在收到汇能公司的回复函后，至今已经两年多的时间，世光公司未举证证明其在这两年的时间内曾继续向汇能公司主张涉案工程的工程款，因此应认为其怠于履行权利，故作为借用资质的施工人李强有权提起代位权诉讼，可以直接向发包人汇能公司主张工程款。涉案的两个建设工程均系李强借用世光公司的资质承包后，由李强雇佣人员进行实际施工，李强作为涉案两个建设工程的实际施工人，在汇能公司对世光公司欠付工程款的情况下，根据相关法律规定，以汇能公司为被告提起诉讼，符合法律规定，因此李强作为本案原告、汇能公司作为本案被告，双方的诉讼主体地位均适格。汇能公司关于原被告双方在本案中诉讼主体地位均不适格的辩解理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，李强已经对涉案的两个建设工程施工完毕，且经过了竣工验收合格，李强亦代表世光公司与汇能公司进行了对账结算，双方均认可两个建设工程应付的工程款分别为445275元（工程造价450000元－水电费4725元）和434741.25元（工程造价642427.68元－违约金30000元－水电费6986.43元－已付工程款170700元），故汇能公司尚欠工程款880016.25元未付。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法［2011］297号）：“三、关于建设工程施工合同纠纷案件……（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题。……依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”因此李强有权起诉发包人汇能公司，汇能公司应当在欠付世光公司工程款880016.5元的范围内承担直接向李强支付工程款的责任。《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》中工程价款的支付与结算部分约定安全运行三个月后无质量问题付到工程款的95%，留5%质保金满两年无质量问题结清就。汇能公司就该建设工程在2017年10月28日签字盖章的工程结算应付款证明上载明留质保金1数额为32121.38元，安全运行三个月后付；留质保金2数额为32121.38元，质保期贰年。李强于2020年8月5日起诉时已经超过了上述约定的三个月和两年的质保期，因此汇能公司应当向李强付清剩余的全部工程款880016.25元。李强诉求的数额为880016元，并在庭审中当庭放弃要求汇能公司支付逾期付款损失的诉讼请求，是对其民事权利的自愿放弃，本院予以支持。关于世光公司与汇能公司签订的两份施工合同中约定的先开票再付款问题，根据我国合同法有关规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，此即先履行抗辩权。先履行抗辩权是对负有在先履行义务一方违约行为的抗辩，此抗辩得以成立的前提条件之一为双方互负债务，而互负债务系指基于同一双务合同而产生的对待给付，即双方的义务须具有对价性。开具发票本是基于法律规定产生的义务，法定义务虽是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除，但将法定义务特别约定为主给付义务并不违反法律规定。开具发票与支付工程款并非当然的对待给付义务，但双方可将本非对待给付义务的双务行为约定为对待给付义务，当合同双方将本非对待给付义务约定为对待给付义务的双务行为，明确约定先开票后付款时，则开具发票不再是合同附随义务，而是收款方的先履行义务，付款方享有先履行抗辩权，收款方按合同约定开具合法有效的发票成为付款方向其付款的条件。本案中，具有对价性的主合同义务为李强或世光公司进行工程施工、汇能公司向其支付相应的工程款，而依合同法相关规定，开具增值税专用发票本属于李强或世光公司的从合同义务，但由于双方在合同中约定先开具发票再付款，故该从合同义务与支付工程款的主合同义务就具有了对价性。但是，这仅代表汇能公司享有先履行抗辩权汇能公司，而不代表汇能公司有权以李强或世光公司未开具发票为由一直拒付工程款，其应当在收到李强或世光公司提供的合法有效的增值税专用发票后合理期限内支付剩余的工程款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：被告邹平县汇能热电有限公司于收到原告李强提供的金额为880016元的合法有效的增值税专用发票之日起十五日内支付原告李强工程款880016元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6300元，由被告邹平县汇能热电有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  姜道策二〇二〇年十月二十二日书记员  赵珍珠