四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川13民终2201号 上诉人（原审原告）：王瑞洪，男，汉族，1988年9月9日出生，住仪陇县。 上诉人（原审原告）：刘碧蓉，女，汉族，1988年2月16日出生，住址同上。 委托诉讼代理人：王映辉，男，汉族，1952年9月3日出生，住仪陇县，系王瑞洪之叔父。 委托诉讼代理人：陈再国，四川嘉善（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仪陇县妇幼保健院，地址仪陇县金城镇文化路**，仪陇县新政镇琳琅大道下段**。 法定代表人：肖刚，院长。 委托诉讼代理人：林咏国，仪陇县妇幼保健院医务科副科长。 委托诉讼代理人：徐洁琳，四川修为律师事务所律师。 上诉人王瑞洪、刘碧蓉因与被上诉人仪陇县妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人王瑞洪、刘碧蓉的委托诉讼代理人王映辉、陈再国，被上诉人仪陇县妇幼保健院的委托诉讼代理人林咏国、徐洁琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王瑞洪、刘碧蓉上诉称，一、撤销原判，查清事实后依法改判。二、请求二审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，根据鉴定结论或者法律规定支持上诉人的诉求，赔偿人民币443400元（死亡赔偿金293400元、丧葬费30000元、精神抚慰金100000元、交通费误工费20000元）。三、本案鉴定费及诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案在一审法院重审期间流于形式，草率审理，不尊重上诉人的诉权，未向二上诉人释明备选鉴定机构，对四川华西医院医学鉴定中心不接受委托鉴定，未依法采取相应措施应对鉴定机构的行为，也未再次组织双方当事人协商其他鉴定机构进行鉴定，严重损害了二上诉人的合法权益。二、一审法院无视被上诉人的错误诊疗行为，在未查清事实的情况下错误使用法律，在没有鉴定机构的鉴定结论下，完全无视被上诉人的医疗过错行为，作出错误判决。1、二上诉人之子系三个月大的婴幼儿，用药要求极为严格，在诊治过程中未对幼儿进行常规的心肺检查，未进行心电图检查，将王某某的病情误诊为湿疹伴感染，与尸检结论亚急性心内膜炎相差甚远，被上诉人在未诊断清楚的情况下应留院观察诊疗，查明感染原因，对症治疗，避免悲剧的发生。2、被上诉人未尽到详尽的告知义务，未告诉患儿病情变化应及时就诊，不得自行处理。3、处方盐酸西替利嗪滴剂违反药品说明书，违反诊疗常规，对处方用量未能详细告知和解释，不排除由于剂量不当导致患儿病情加重，或者诱发心肌炎。4、被上诉人处方的四种药物不当，混合服用副作用明显，会对患儿造成严重的损害后果。 仪陇县妇幼保健院未向本院提交书面答辩状。 王瑞洪、刘碧蓉向一审法院提出诉讼请求：1、判令仪陇县妇幼保健院赔偿其子王某某死亡的各项损失1000000元；2、诉讼费由仪陇县妇幼保健院承担。 一审法院经审理查明，2019年1月28日王瑞洪、刘碧蓉之子王某某（生于2018年10月25日）因身体不适到仪陇县妇幼保健院金城院区治疗，门诊诊断为湿疹伴感染，医生给王某某开具盐酸西替利嗪滴剂、盐酸赛庚啶片、丁酸氢化可的松乳膏、头孢丙烯颗粒四种药物。2019年2月3日患儿家属起床后发现患儿已经死亡，具体死亡时间不详。2019年2月13日王瑞洪、刘碧蓉和仪陇县妇幼保健院共同委托四川求实司法鉴定所鉴定，鉴定事项为，为查明王某某的死亡原因，对王某某进行尸体解剖检验，并提取相关检材进行病理学诊断。2019年3月20日，四川求实司法鉴定所作出鉴定结论为：死者王某某的死亡原因符合亚急性心内膜炎所致的呼吸循环衰竭死亡。本案审理中需依法委托鉴定机构对“仪陇县妇幼保健院的诊疗行为与损害后果之间是否有因果关系及因果关系的大小”进行鉴定，在一审法院协商鉴定机构时，为避免协商唯一鉴定机构而该鉴定机构可能会不予受理委托鉴定情形出现，向王瑞洪、刘碧蓉再三释明需选择备选机构，但王瑞洪、刘碧蓉拒不选择备选机构，坚持只选一个机构即四川华西法医学鉴定中心，后该鉴定中心决定不予受理本次委托鉴定。 原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应查明医疗机构及其从业人员在医疗活动中是否存在过错，并因这种过错导致患者在医疗机构就医时受到人身损害。医疗机构依法应当承担的民事法律责任，即医疗损害责任的构成为：医疗机构及其从业人员在医疗活动中存在过错医疗行为；患者生命健康权遭受损害；过错医疗行为与患者损害之间具有因果关系。王瑞洪、刘碧蓉提供的证据仅能证明其子王某某存在损害，但未有相关证据证实仪陇县妇幼保健院的医疗行为存在过错以及王某某的死亡与仪陇县妇幼保健院的医疗过错行为具有因果关系。原一审中原审法院依法先后委托四家鉴定机构作相关鉴定均未被受理，本案中一审法院再次依法委托鉴定机构对“仪陇县妇幼保健院的诊疗行为与损害后果之间是否有因果关系及因果关系的大小”进行鉴定，在组织协商鉴定机构时，为避免协商唯一鉴定机构而该鉴定机构可能不予受理的情形，已向王瑞洪、刘碧蓉再三释明需选择备选机构，但王瑞洪、刘碧蓉仍拒不选择备选机构，在王瑞洪、刘碧蓉坚持只选一个机构即四川华西法医学鉴定中心后，该鉴定中心决定不予受理本次委托鉴定，王瑞洪、刘碧蓉在本案中又未提供其他证据证实仪陇县妇幼保健院的诊疗行为与损害后果之间具有因果关系，故王瑞洪、刘碧蓉主张仪陇县妇幼保健院承担医疗损害赔偿责任缺乏事实依据，对其主张不予支持。判决：驳回王瑞洪、刘碧蓉的诉讼请求。本案案件受理费9979元决定免交。 二审中，王瑞洪、刘碧蓉的委托诉讼代理人王映辉向本院提交鉴定申请，请求委托南充市医学会做医疗事故鉴定。经本院多次向王映辉释明，王映辉均坚持只申请医疗事故鉴定，不同意进行医疗过错鉴定。 原审查明的其他事实经审查属实，本院予以维持。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕王瑞洪、刘碧蓉的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案争议的焦点作如下评判。 首先，《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，医疗损害侵权责任系过错责任，非以构成医疗事故为前提，不再需要区分是医疗事故侵权责任，还是医疗过错侵权责任。其次，根据《侵权责任法》和最高人民法院《关于民事案件案由规定》，人民法院在确定医疗纠纷案件案由时，只能使用医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两个案由，不再使用原来医疗事故损害赔偿纠纷的案由。第三，《医疗事故处理条例》作为国务院制定的行政法规，虽然有效，但无权规范民事诉讼程序及实体内容，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。第四，最高人民法院2010年6月30日公布的《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第三款规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中明确规定的主管司法鉴定的国家机关是司法行政部门，而非国家卫生行政主管部门。第五，根据国家卫生行政部门制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第9条“双方当事人协商解决医疗事故争议，需行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定”、第11条“协商解决医疗事故争议涉及多个医疗机构的，应当由涉及的所有医疗机构与患者共同委托其中任何一所医疗机构所在地负责组织首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定”的规定，在现行法律框架内，医学会只能按照由卫生行政部门移交，以及争议双方当事人协商解决医疗事故争议，书面共同委托进行非诉医疗事故鉴定。最高人民法院《关于医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人”，这里所指的当事人协商产生鉴定人，是专指司法鉴定而言，而不是医疗事故鉴定。综上，在民事诉讼案件中，患方为证明医疗机构及从业人员在医疗活动中是否存在过错，只能申请医疗过错鉴定，而非进行医疗事故鉴定。本案中，经本院多次释明，王瑞洪、刘碧蓉的委托诉讼代理人王映辉均坚持只申请医疗事故鉴定，不同意进行医疗过错鉴定，其主张进行医疗事故鉴定的请求不符合法律规定，对其申请本院不予支持。 本案系医疗损害责任纠纷，应查明医疗机构及其从业人员在医疗活动中是否存在过错，并因这种过错导致患者在医疗机构就医时受到人身损害。医疗机构依法应当承担的民事法律责任，即医疗损害责任的构成为：医疗机构及其从业人员在医疗活动中存在过错医疗行为；患者生命健康权遭受损害；过错医疗行为与患者损害之间具有因果关系。王瑞洪、刘碧蓉提供的证据仅能证明其子王某某存在损害，但未有相关证据证实仪陇县妇幼保健院的医疗行为存在过错以及王某某的死亡与仪陇县妇幼保健院的医疗过错行为具有因果关系，王瑞洪、刘碧蓉又坚决不同意进行医疗过错鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。 综上所述，王瑞洪、刘碧蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费本院决定免交。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年十月二十三日 书记员  陈昱灿 +