湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初9320号原告：唐小余，女，1969年3月27日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：彭通，湖南元端律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭诗，湖南元端律师事务所实习律师。被告：长沙市雨花区邓兵快餐店，经营场所湖南省长沙市雨花区小林子冲******。经营者:邓兵，男，1970年8月25日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。原告唐小余(以下简称原告)与被告长沙市雨花区邓兵快餐店（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2020年9月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人彭通、郭诗，被告的经营者邓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金8000元；2.被告向原告支付2019年8月14日至2020年7月14日未签订劳动合同的双倍工资差额42600元;3.被告向原告支付2019年12月、2020年1月拖欠的工资7600元;4.被告向原告支付周末加班工资42666.7元；5.被告向原告支付法定节假日加班工资4046元；6.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:原告自2019年7月14日在被告处从事和面下粉工作，双方约定月薪为3800元/月，自2020年4月起原告工资涨为4000元/月。老板邓兵通过微信转账的方式向原告支付工资。2020年8月18日，原告在被告处工作时脚被开水烫伤，被告未陪同原告及时就医，未支付任何医药费，亦无关心问候行为。2020年8月21日，被告以原告受伤无法再继续为其工作为由，向原告支付完21天工资2800元以后将原告辞退。原告入职后被告未与原告签订任何形式的劳动合同，亦未按照法律规定安排原告休息，长时间加班，严重损害了原告的合法权益。被告辩称，1.原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金不合理。被告在2020年8月21日得知原告因自身工作失误烫伤后，同意原告暂时回家休息，并未辞退原告，至今原告仍持有被告大门钥匙和员工宿舍的房门钥匙；2.原告要求被告支付拖欠工资及所提交的证明材料不属实。因被告系私人小店无正规的会计流程，均由老板每月以微信和现金的方式支付工资，被告从未拖欠原告工资，2019年12月和2020年1月的工资系以现金方式支付给原告；3.原告要求被告支付周末加班工资和法定节假日工资不合理。原告到被告处工作，未签订劳动合同，但双方就工作时间及休假相关事项已达成口头协议，并遵守此协议一年有余，即本店每月休息两天，如未休息本店将支付员工每天对应的工资，加班工资按照每月加班的实际情况在工资中予以发放，节假日也以员工自身要求做调整。2020年元月(即春节假期)所有员工都是带薪休假11天，包括受疫情因素影响，即便开业也是亏损，但被告未拖欠任一员工工资；4.因原告所诉讼的事由即不属实也不合理，并且没有遵守双方达成的协议，故诉讼费用应由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经与原件核对及结合庭审情况，本院对不予受理案件通知书、仲裁申请书、微信聊天记录、微信转账记录、湘乡市社会保险服务中心证明、工资表、职工考勤表予以采信。根据以上采信证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2019年7月14日，原告入职被告处从事下粉面工作，被告未与原告签订劳动合同。2020年8月18日，原告在被告处工作时不慎烫伤脚部。2020年8月22日，被告经营者向原告微信转账2800元，并向原告发微信“你脚痛就先休息一段时间养伤，这是你上21天班的工资2799元”，此后原告未再到被告处工作。2020年8月24日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金8000元；2.被告支付原告2019年7月至2020年7月未签订劳动合同的双倍工资差额44000元。2020年8月24日,长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》,理由为:已过法定退休年龄。原告于2020年9月7日诉至本院,请求依法裁决。本案在审理过程中，原告认可其入职时双方就工作时间及月工资等事宜已达成口头协议，被告已发放其2019年12月、2020年1月的工资。另查明，1.被告离职前的月平均工资为3814.7元；2.湘乡市社会保险服务中心于2020年9月3日出具《证明》，载明：“经核实，湘乡市居民唐小余（430381196903275040），未在湘乡市社会养老保险服务中心参保缴费，未享受退休待遇。情况属实，特此证明！”。本院认为,劳动者已达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的,与用人单位的关系仍为劳动关系。本案中，原告入职被告处从事餐厨工作，被告向其发放工资。2019年7月14日原告虽已达到法定退休年龄,但未依法享受养老保险待遇，故原、被告双方形成事实劳动关系，双方应按照相关劳动法律法规行使权利和履行义务。一、关于经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告于2020年8月18日烫伤脚部，被告于2020年8月22日向原告微信转账2800元，并向原告提出养伤休息一段时间，此后被告未再要求原告上班，原告亦未为被告提供劳动，应视为由被告提出并经双方协商一致解除劳动合同，被告不应向原告支付赔偿金，但依法应向原告支付经济补偿。原告于2019年7月14日入职，双方于2020年8月22日解除事实劳动关系，故被告应支付原告经济补偿5722元（3814.7元/月×1.5个月）。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2019年7月14日入职被告处,双方于2020年8月22日解除事实劳动关系。因原、被告未签订书面劳动合同,故原告要求被告支付2019年8月14日至2020年7月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额41961.7元（3814.7元/月×11个月）,本院予以支持，超出部分本院不予支持。三、关于2019年12月、2020年1月份的工资问题。原告在庭审中认可被告已付其2019年12月、2020年1月份的工资，故原告请求被告向其支付2019年12月、2020年1月拖欠的工资7600元，本院不予支持。四、关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告并未提供充分的证据证明加班的具体情况和时间。被告入职时双方就工作时间及月工资等事宜已达成口头协议，原告的月工资中已包含原告周末及法定节假日的加班工资，而原告在双方的劳动合同履行过程中亦并未对加班工资提出异议。故原告要求被告向其支付周末加班工资42666.7元及法定节假日加班工资4046元，本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告长沙市雨花区邓兵快餐店于本判决生效后7日内支付原告唐小余经济补偿5722元;二、被告长沙市雨花区邓兵快餐店于本判决生效后7日内支付原告唐小余未签订劳动合同二倍工资差额41961.7元;三、驳回原告唐小余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元,因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙市雨花区邓兵快餐店负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  孙满平二〇二〇年十月二十七日书记员  和 阳附：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。