河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4365号上诉人(原审被告):王文良，男，1973年3月20日出生，汉族,住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：李刚，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中源建设有限公司，住所地：河南省新乡市长垣市银河国际**。统一社会信用代码：91410728062675943C。法定代表人：柳俊民，董事长。委托诉讼代理人：宁乔姬，河南剑锐律师事务所律师。上诉人王文良因与被上诉人中源建设有限公司（以下简称中源公司）劳动争议纠纷不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王文良委托诉讼代理人李刚，被上诉人中源公司委托诉讼代理人宁乔姬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王文良上诉请求：1、依法撤销河南省长垣市人民法院作出的（2019）豫0728民初6679号民事判决书；2、改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系或被上诉人对上诉人承担用工主体责任；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的争议焦点除了双方之间是否存在事实劳动关系外，还应包括被上诉人是否应对上诉人的受伤承担用工主体责任。本案中，上诉人之所以要确认双方之间存在事实劳动关系是因为上诉人受伤要进行工伤认定，从而获得工伤赔偿。而按照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，法院应当对被上诉人是否违反法律、法规将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者（上诉人）是否是在从事承包业务时因公受伤进行审理，从而得出被上诉人是否应对上诉人的受伤承担工伤保险责任。二、一审法院严重违反法定程序，未将恒力石化（大连）炼化有限公司、中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司作为本案的第三人参加诉讼。1、该案是被上诉人不服大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会作出的大长劳人仲字（2019）第168号仲裁裁决书而向一审法院提起诉讼，而该仲裁裁决书中的主体除了上诉人和被上诉人之外还有第三人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司和第三人恒力石化（大连）炼化有限公司，同时本案与这两个第三人存在事实和法律上的利害关系。2、按照《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第12条的规定，本案应当将承包方和发包方作为当事人。3、一审中被上诉人未将这两个单位列为第三人违反法律规定，而上诉人在一审中多次向一审法官要求追加这两个单位为本案第三人，但一审法官却违反法律规定未予追加。三、一审法院认定的部分事实是错误的。1、现有证据不能认定王玉防是借用被上诉人的资质，即使他们之间是真实的借用资质关系也是违法的，按照法律规定被上诉人也应当对上诉人承担工伤保险责任。2、上诉人并不是张学金雇佣的，上诉人提供的《劳动协议》、张学金等工友的证人证言、考勤表、劳动保障监察大队卷宗材料及银行交易明细都足以证明上诉人是为被上诉人工作，由被上诉人给上诉人支付劳动报酬。四、一审法院适用法律错误。本案应当适用劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定来认定双方之间的法律关系和应承担的责任，但一审法院却根据劳社部发（2005）12号的第一条、第二条来判决，明显是错误的。综上所述，上诉人认为一审法院部分事实认定是错误的，并且严重违反法定程序，适用法律错误。因此请求二审法院依法撤销河南省长垣市人民法院作出的（2019）豫0728民初6679号民事判决书，并改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系或被上诉人对上诉人承担用工主体责任。中源公司辩称，一、本案的争议焦点只有一个,那就是王文良和中源公司之间是否存在劳动关系,王文良在此提及用工主体责任是顾左右而言他,没有任何实际意义,更没有法律和事实依据。1、劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,应该从双方之间是否形成劳动关系所应具备的实质要件来探究,即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中王文良未提供任何证据证明中源公司制定的各项劳动规章制度适用于王文良,也未提供证据证明其受中源公司的管理、监督和指挥,更不能证实其从事了中源公司安排的有报酬的劳动,双方缺乏建立劳动关系的合意,故中源公司和王文良之间不存在劳动关系。2、王文良仲裁请求是“确认被答辩人与答辩人之间2019年5月9日至2019年7月17日期间存在事实劳动关系”,大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会作出“王文良与中源公司2019年5月9日至2019年7月17日期间存在事实劳动关系”的仲裁裁决,中源公司就此提起诉讼请求确认“中源公司与王文良不存在劳动关系”,长垣市人民法院作出“中源公司与王文良不存在劳动关系″的一审判决。由此发展脉络可以看出,中源公司和王文良之间是否存在劳动关系是本案唯一的争议焦点,不管是仲裁还是一审均是围绕该焦点展开审理和裁决。3、而原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条系对建筑施工单位违法发包工程的责任承担的规定,基于违法发包产生的用工主体责任和基于劳动关系产生的工伤赔偿责任是完全不同法律概念,很明显王文良将二者混为一谈了。王文良陈述自己请求确认劳动关系的目的是进行工伤认定从而获得工伤赔偿,却又抛出了《通知》第四条规定,这实质上是自相矛盾,是完全站不住脚的。二、一审不存在违反法定程序的情形。1、大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会作出“中源公司与王文良2019年5月9日至2019年7月17日期间存在事实劳动关系”的仲裁裁决,该仲裁裁决仅涉及到王文良和中源公司两个主体,中源公司不服该仲裁裁决,以王文良为被告提起诉讼,请求确认“中源公司与王文良不存在劳动关系”,长垣市人民法院就此作出“中源公司与王文良不存在劳动关系”的一审判决,一审诉讼主体适格,程序合法。2、中源公司起诉要求确认的就是中源公司与王文良不存在劳动关系,至于中源公司、王文良与案外人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司、恒力石化(大连)炼化有限公司的利害关系并非本案要审理和关注的问题,无需追加两者到庭,况且目前我国并没有必须追加第三人到庭的法律规定,一审判决何来违反法定程序一说。三、一审判决认定事实正确。1、一审庭审中中源公司提交的于案外人王玉防签订的协议书,证明了2015年6月21日中源公司与王玉防达成借用资质协议,本案中王玉防系借用中源公司资质承包涉案工程,工程施工及结算等合同履行的相关事宜均由王玉防负责,中源公司不清楚其中细节,一审法院根据双方提交的证据并结合庭审中双方的陈述认定的事实正确。2、王文良认为王玉防借用中源公司的资质违法,中源公司就要承担工伤保险责任没有法律依据,在此王文良又混淆了用工主体责任和工伤保险责任的概念,这种说法明显也是错误的。四、一审法院适用法律正确。确认劳动关系和承担用工主体责任是依据不同的法律关系而提出的两种不同的诉请,二者所依据的法律规定和举证方向存在很大差别,前者以签订劳动合同或存在事实劳动关系为要件,后者是以建筑企业违法发包工程致劳动者缺乏安全保障为归责逻辑,二者的规则原则和保护的法益均不相同。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条是针对是否存在劳动关系展开,第四条是关于承担用工主体责任的规定,本案争议的焦点是中源公司与被王文良之间是否存在劳动关系,因此一审法院适用法律正确。综上所述,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,请法院驳回上诉。中源公司向一审法院起诉请求：依法确认中源公司与王文良不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年6月21日中源公司与王玉防达成借用资质协议，并签订协议书，2019年4月份王玉防以中源公司名义与中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司签订《安装施工分包合同书》；2019年6月9日，王玉防以中源公司名义与张学金签订《劳动协议》，约定工资为9000元，由张学金雇佣王文良到恒力石化（大连）炼化有限公司做保温工作；2019年7月17日，王文良在工作中受伤，并在瓦房店第三人民医院住院进行治疗，后因赔偿问题未达成一致，王文良于2019年8月28日向大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并作出大长劳人仲字［2019］第168号仲裁裁决书。中源公司对该裁决书的内容不服，向一审法院提起诉讼，要求依法确认中源公司与王文良之间不存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系虽属合同关系的一种特殊情形，但双方仍应在要约承诺的基础上达成合意。因此劳动关系的建立需要用人单位与劳动者之间存在建立劳动关系的合意。本案中王文良与中源公司并无身份上的从属和依附关系，并不受中源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有中源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。双方并未直接达成书面或口头协议，中源公司也未直接招用王文良，也从未委托案外人员以中源公司的名义招录王文良为本公司员工。王文良对中源公司基本概况并不了解，且是案外人员王玉防雇用王文良进行施工作业，王文良并没有实际接受中源公司的管理、指挥和监督，双方之间未进行过任何接触、交流，缺少基本的认知、信任，因此，双方并未能建立劳动关系上的合意，不具备劳动关系的基本特征。故王文良与中源公司不存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，一审法院判决：王文良与中源建设有限公司不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由中源建设有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于上诉人和被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号第一条规定，认定劳动关系应当具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人主张成立事实劳动关系，事实劳动关系虽然未形成书面劳动合同，但是应当具备主体、内容和意思三要素，本案中王文良无证据显示双方存在成立劳动关系的合意，王文良未能提供充分证据证明其与中源公司存在管理被管理，无法证明其受中源公司各项规章制度的约束，更不享受中源公司提供的保险待遇，一审法院认定双方不存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确，王文良主张认定劳动关系的证据不足，不予支持。因本案的仲裁请求和一审诉讼请求均为劳动关系确认纠纷，劳动关系的争议主要发生在劳动者和用人单位之间，上诉人主张追加其他主体参加诉讼并非本案诉讼必要，故一审没有追加其他主体参加诉讼并无不当。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。以上规定的用工主体责任同本案诉争的劳动关系确认系不同的请求，由于上诉人没有对被上诉人是否承担用工主体责任进行主张，一审法院不予审理被上诉人是否承担用工主体责任，符合不诉不理的诉讼法原则。但本案不认定劳动关系不影响上诉人依照其他法律依据如侵权责任法的规定或有关违法用工的有关法律法规主张其合法权益。综上所述，王文良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王文良负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十月十六日书记员 刘 倩