四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1253号上诉人（原审原告、反诉被告)：达州市宏源房地产发展有限公司，住所地：达州市达川区新达路2号。统一社会信用代码：91511703733428725A。法定代表人：吴应权，董事长。委托诉讼代理人：王柯千，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市大鑫雕塑有限责任公司，住所地：重庆市九龙坡区黄桷坪五龙庙马槽沟26号。统一社会信用代码：9150010759924289XM。法定代表人：唐岐章，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人达州市宏源房地产发展有限公司（以下简称宏源公司）因与上诉人重庆市大鑫有限责任公司（以下简称大鑫公司）合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：依法撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初59号民事判决，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人未按照我方所提供的设计图纸的样式与合同约定的材料制造上诉人所要求的特定产品，这是上诉人未按照合同约定履行给付剩余价款的原因，也是上诉人主张被上诉人赔偿损失的主要原因；2、按双方合同约定，被上诉人应当于2019年9月29日前对订作合同制造安装完毕，但他们实际完成项目的时间为2019年9月30日下午3时，迟延交付，是上诉人根本没有时间能向被上诉人提出整改意见的主要原因。因所订作的雕塑是为10月1日的周年庆典所用，时间紧迫，上诉人无法要求被上诉人再行整改；3、被上诉人未按照设计图纸完成产品制作，亦未按要求雕塑底座应为木钢结构，拆除时却使用的是纯木头，且未按时交付，按照双方的合同约定应当赔偿上诉人损失100万元；4、被上诉人对项目制造中的门头2产品未制造完成，且未按合同约定对项目进行拆除，对其拆除安装费用以及产品的制造费用并未实际发生，不应当支付。5、上诉人已实际支付被上诉人制作费375000元，而一审却只认定了350000元，错误。大鑫公司辩称：宏源公司的上诉除合同效力外，其余上诉请求均无事实和法律依据，均不予认可，请求驳回宏源公司的上诉。大鑫公司上诉请求：1、依法撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初59号民事判决第二项制作费用金额，改判为321095.20元；2、依法撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初59号民事判决第四项；3、依法改判上诉人与被上诉人继续履行合同中的拆除工作，如拆除不能，责任应由被上诉人承担；4、依法改判被上诉人支付上诉人违约金225000元；5、判令被上诉人承担上诉人的律师费，并按一定比例由被上诉人承担一审反诉案件诉讼费4448元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清或错误1、认定宏源公司虽未按期支付进度款，但其主观上不存在故意错误，被上诉人未按照合同约定支付进度款，已构成违约，这是客观事实，应承担相应的违约责任，即承担30%的违约金22500元；2、认定75000元的雕塑拆除工作系宏源公司完成，不当，被上诉人拆除的雕塑等只值10000元，一审中已增加诉请要求继续履行合同约定的拆除工作，如果导致拆除履行不能或部分拆除履行不能时，责任应由被上诉人承担，则被上诉人仍应支付上诉人余下的10%的尾款，扣除对方拆除部分10000元，还应支付我方65000元；3、一审以未提交律师费增值税专用发票，不予支持诉请的律师代理费30000元，属事实认定不清；一审法院支持了上诉人在一审中的部分反诉请求，约43%，则反诉费应按比例承担，我方只承担4448元。二、一审适用法律错误。宏源公司辩称：1、大鑫公司要求支付尾款包括部分拆除费用，而拆除费用是我们在2019年10月就要求大鑫公司来进行拆除，但他们一直推脱，而我们又要参加2019年11月11日的活动，需要占用场地，我们才委托的有相应专业技能的单位对产品进行的拆除。2、一审中我们的工作人员手机丢失，致使部分证据无法出示，但我们的新证据可以证明2019年9月至11月，在验收完毕之前就将整改信息发给了其法定代表人和张峻，但他们一直不整改，给我方造成损失，我们要求他们赔偿100万元的损失是双方真实的合同约定。大鑫公司的上诉理由不能成立，不应当支付。宏源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告损失100万元；2.依法判令被告支付原告违约金225000元；3.依法判令被告承担全部诉讼与律师代理费用。庭审中，宏源公司增加一项诉讼请求“依法判令原、被告双方签订的《雕塑制作合同》合法有效。”大鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人支付反诉人余下的雕塑制作费用375000元及逾期支付的资金占用损失费24469元；2.请求判令被反诉人支付反诉人违约金225000元；3.请求判令被反诉人承担本案诉讼费及律师服务费用暂计30000元（以最终本案实际判决确定的金额为准）。一审法院认定事实：2019年9月6日，宏源公司（甲方）与大鑫公司（乙方）签订了《雕塑制作合同》，合同主要约定：1.委托之事项。具体内容为装置、雕塑制作、安装，着色效果、拆除；2.雕塑总价为人民币750000元，大写：柒拾伍万元整。乙方提供3%的专票；3.付款方式。（1）甲方需在合同签订后将委托制作总费用的20%付给乙方，作为启动资金，即人民币150000元，大写壹拾伍万元整，通过现金、支票或银行转账到乙方账户（乙方收到甲方的现金、支票或银行划账凭据后作为项目设计制作的开始时间）。（2）项目雕塑模型制作，广场装置主体、中庭装置主体完成，甲方向乙方付30%的进度款，人民币225000元，大写贰拾贰万伍仟元整，通过现金、支票或银行转账到乙方账户。（3）项目装置、雕塑完成运至安装现场，甲方向乙方付30%的进度款，人民币225000元，大写贰拾贰万伍仟元整，通过现金、支票或银行转账到乙方账户。（4）项目装置、雕塑制作安装完成经甲方确认合格，甲方向乙方付10%的进度款，人民币75000元，大写柒万伍仟元整，通过现金、支票或银行转账到乙方账户。（5）项目装置、雕塑拆出完成，甲方向乙方付10%的尾款，人民币75000元，大写柒万伍仟元整，通过现金、支票或银行转账到乙方账户；4.乙方制作时间。项目完成时间为2019年9月29日前；5.验收方式。乙方制作、安装完毕后，乙方应保证制造安装的装置及雕塑首先满足甲方提出的建议与思路，若乙方所交付的雕塑和安装装置与甲方的思路与建议不符，甲方应在收到货物的当天书面提出，乙方应立即进行修正并在合同约定的期限内完成；6.其他细节。甲方签订本合同系为了满足达州升华广场的周年庆典使用，达州升华广场作为达州著名的商业性质广场，若因乙方未能如期完工和产品质量等相关问题原因造成甲方此次周年庆有所影响，现双方约定甲方的损失应为100万元；7.双方权利及义务。（1）甲方权利。甲方有权对乙方的制作提出建议和思路，以使乙方制作的作品更符合甲方的文化内涵及商业用途。（2）甲方义务。甲方照合同约定支付相关费用。在乙方安装之时，甲方提供安装所需的水、电设施，其相关费用由甲方承担。（3）乙方权利。乙方有权要求甲方提供相关资料供乙方制作时参考。乙方有权要求甲方按照合同支付相应款项。（4）乙方义务。乙方需按照甲方的要求进行制作。乙方需按照合同约定时间交付制作成品。9.违约责任。甲方、乙方任何一方违反本合同其他约定的，违约方应向守约方支付30%的违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任。《雕塑制作合同》还约定了其他违约责任、争议或纠纷处理和特别说明，同时附件清单约定了项目制作的内容、数量及规格。《雕塑制作合同》签订后，2019年9月29日大鑫公司按约定将雕塑成品交付给宏源房产公司，并安装了雕塑。次日，大鑫公司对雕塑成品进行了微调。宏源公司在支付375000元进度款后，未继续支付剩余费用。宏源公司在升华广场周年庆活动中使用了大鑫公司制作的雕塑，并在活动结束后要求大鑫公司拆除部分雕塑，大鑫公司以宏源房产公司进度款未支付为由未进行拆除，宏源公司遂自行拆除了部分雕塑。拆除过程中，宏源公司认为雕塑存在安全隐患，且雕塑形象与该企业形象不符，遂诉讼至法院。大鑫公司亦以宏源公司未全额支付制作费用为由，向法院提起反诉。同时查明，一、大鑫公司法定代表人唐岐章与宏源公司员工杜静就履行《雕塑制作合同》的相关事宜存在微信联系。2019年9月11日至2019年9月17日，大鑫公司就部分雕塑造型照片陆续通过微信发送给宏源公司，雕塑造型得到了宏源公司的认可。2019年10月9日，大鑫公司要求宏源公司支付进度款，宏源公司以老板外出为由未支付，但此时并未提出雕塑产品存在质量问题以及实物与设计图不符的问题；二、大鑫公司制作的部分成品存在轻微质量问题及实物形象与设计图纸不符的问题，例如中庭地台材质与约定不符，圆锥体外漆面脱落，轮胎表皮脱落，小熊雕塑与设计图存在色差现象，小熊部分部位图形与设计图不符。但《雕塑制作合同》中双方未约定雕塑成品交付的质量标准、实物与设计图纸的允许误差范围。三、《雕塑制作合同》总价为750000元，其中包含了制作门头-2雕塑，该门头-2雕塑制作费用为43904.8元。宏源公司称大鑫公司实际未制作门头-2雕塑，大鑫公司对该事实予以认可。一审法院认为，《雕塑制作合同》系原、被告双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，该合同合法有效。生效合同对双方当事人均具有约束力，双方应当按照约定行使权利，履行义务。宏源公司以大鑫公司制作的雕塑存在重大质量问题以及实物与设计图不符的问题为由拒付剩余进度款，并要求大鑫公司支付违约金并赔偿损失，一审法院认为该理由不成立。一方面，《雕塑制作合同》中未约定雕塑质量标准。截止法庭辩论终结时，宏源公司提交的证据尚不能证明雕塑产品构成重大质量问题并存在严重安全隐患，只能证明产品存在一般质量瑕疵。质量瑕疵可分为显性质量瑕疵与隐形质量瑕疵。宏源公司提交的中庭地台材质与约定不符、圆锥体外漆面脱落、轮胎表皮脱落、小熊与设计图存在色差等图片，系其在接受大鑫公司交付的雕塑时，通过肉眼或现有技术手段以一定的国家或行业标准就能检验发现的质量瑕疵，属显性质量瑕疵，宏源公司验收时就应当发现，并通知大鑫公司整改。同时，因《雕塑制作合同》第五条亦明确约定“乙方（大鑫公司）制作、安装完毕后，乙方应保证制造安装的装置及雕塑首先满足甲方（宏源公司）提出的建议与思路，若乙方所交付的雕塑和安装装置与甲方的思路与建议不服，甲方应在收到货物的当天书面提出”。因宏源公司未在接收雕塑的当天向大鑫公司提出质量问题，应视为雕塑符合质量要求。另一方面，《雕塑制作合同》的合同目的是为满足宏源公司升华广场周年庆典活动，现宏源公司已举办周年庆典活动，并使用了大鑫公司的雕塑，宏源公司的合同目的已经实现。宏源公司无证据证明在周年庆期间因使用雕塑出现严重的质量问题或雕塑发生了严重的安全隐患。故宏源公司要求大鑫公司赔偿损失、支付违约金的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。大鑫公司依照约定制作了雕塑、完成安装，并交付给了宏源公司，履行了主要的合同义务。虽大鑫公司未按约定拆除雕塑，但原因是宏源公司未按约定支付进度款。宏源公司未按照约定支付进度款的行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。《雕塑制作合同》中约定的合同价款为750000元，因价值43904.8元的门头-2雕塑实际未制作，且价值75000元的雕塑拆出工作系宏源公司完成，该两笔费用应当从总价款中予以扣除，即宏源公司应支付的总价款为631095.20元，扣减已支付的375000元后，还下欠256095.20元。故宏源公司应支付大鑫公司的制作费用为256095.20元。因大鑫公司制作的雕塑确实存在一定质量瑕疵，宏源公司虽未按期支付进度款，但其主观上不存在故意，同时《雕塑制作合同》中亦并未约定逾期付款需承担资金占用损失费。故大鑫公司要求宏源公司支付资金占用损失费和违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。大鑫公司主张原告支付律师费30000元，其虽提交了《法律事务委托合同》，但未提交律师费增值税专用发票。故法院对该项诉讼请求亦不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）达州市宏源房地产发展有限公司与被告（反诉原告）重庆市大鑫雕塑有限责任公司于2019年9月6日签订的《雕塑制作合同》有效；二、原告（反诉被告）达州市宏源房地产发展有限公司于本判决生效之日起15日内支付被告（反诉原告）重庆市大鑫雕塑有限责任公司雕塑制作费用256095.20元；三、驳回原告（反诉被告）达州市宏源房地产发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）重庆市大鑫雕塑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉案件受理费15826元、由达州市宏源房地产发展有限公司承担；反诉案件受理费10344元，由重庆市大鑫雕塑有限责任公司承担。二审中宏源公司提交如下证据：1、我方所绘制的卡通图样与对方现场所制作的雕塑的对比，相差较大，制作的粗糙走样。大型雕塑作品没按要求用钢板却都是木板等存在质量问题；2、微信聊天记录，因我方工作人员手机丢失，一审中无法提供，后通过电脑恢复了，证明2019年9月2日我们工作人员就跟大鑫公司进行了交流，一直到后面均对质量问题进行交涉，对方公司在核实能够对项目安装完毕，其答复25号左右进场，但是要30号左右才能对设备安装完毕，其法定代表人一审中也承认，在9月30日下午3点左右才安装完毕。我们工作人员在9月30日上午9点26分向对方法定代表人发出认为制作与设计不符，指出这方面的问题，未得到回复，给唐俊也发了这类信息。大鑫公司质证认为，第一、这些材料均不是新证据，第二无法核实其真实性，没有提供原始载体，如果这些跟一审大鑫公司提供的证据相符的，我们认可，不符的不予认可。本院认证为，证据的真实性、合法性无异议，但不能完全达到其证明目的。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人宏源公司与上诉人大鑫公司于2019年9月6日所签订的《雕塑制作合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应按照该合同的约定行使权利、履行义务。大鑫公司按照合同的约定和宏源公司提供的订作产品的图样基本完成了雕塑的制作、安装工作，虽然从一、二审中宏源公司提供的相应证据显示，大鑫公司制作的部分成品确实存在轻微质量问题及实物形象与设计图纸不符的情况，但双方所签订的《雕塑制作合同》中未明确约定雕塑成品交付的质量标准、实物与设计图纸的允许误差范围。加之宏源公司在接收雕塑时并未向大鑫公司提出质量问题，应视为大鑫公司制作的雕塑基本符合其质量要求。宏源公司要求大鑫公司所制作的产品系用于达川区升华广场2019年10月1日国庆及周年庆典活动，宏源公司在当天举办的周年庆典活动中使用了大鑫公司制作的雕塑产品，并未耽误活动的进行，宏源公司的合同目的已经实现。宏源公司依法应当按照合同的约定支付下差大鑫公司的制作、安装费用。从双方的微信聊天记录中可佐证，宏源公司曾要求大鑫公司在一定的时间内按照合同的约定对部分制作的项目予以拆除，但大鑫公司并未拆除，而系宏源公司自行委托有相应专业技能的机构对产品进行的拆除，故大鑫公司要求继续履行合同中约定的由其进行拆除，以便收取相应费用的主张不能成立，本院不予支持。合同约定的价款为750000元，因价值43904.8元的门头-2雕塑大鑫公司未实际制作，且价值75000元的雕塑拆出工作系宏源公司自行完成，该两笔费用应从总价款中予以扣除，再扣减已支付的制作费375000元，宏源公司还应支付下差的大鑫公司制作费256095.20元。宏源公司无证据证明在周年庆典活动期间因使用大鑫公司制作的雕塑出现严重的质量问题或雕塑发生了严重的安全隐患以及因大鑫公司的过错致使其订作的产品未达到何种预期效果，故宏源公司上诉要求大鑫公司依照合同的约定赔偿100万元损失的请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院已采用补正裁定的方式对宏源公司已支付的制作费由350000元更正为375000元，无需再行处理。大鑫公司制作的雕塑确实存在一定质量瑕疵，宏源公司虽未按期支付进度款，但其主观上不存在故意，不属于违约行为，故大鑫公司上诉要求宏源公司承担违约金225000元的诉讼请求于法无据，不予支持。大鑫公司在一审中虽提交了《法律事务委托合同》，但未提交律师费增值税专用发票，其主张要求宏源公司支付律师费30000元的请求亦不能成立，本院不予支持。诉讼费的负担依法是由人民法院根据案件的胜诉、败诉情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案当事人双方在一审中的本诉和反诉请求均得到了部分支持，部分否认，故一审法院确定本诉案件受理费和反诉案件受理费各自负担并无不当。综上所述，上诉人宏源公司和上诉人鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15826元，由上诉人达州市宏源房地产发展有限公司和上诉人重庆市大鑫雕塑有限责任公司各负担7913元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年十月三十日书记员  王继泽