贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民再90号上诉人（一审被告、再审申请人）：王子叶，女，汉族，1982年11月2日出生，现住云南省昆明市五华区。特别授权代理人：姜俊，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201210184090。一般授权代理人：敖昊东，系贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：23082006119016。被上诉人（一审原告、再审被申请人）：朱丽萍，女，1980年8月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，现住六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号15202201510827751。委托诉讼代理人：杨文君，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220045。上诉人王子叶因与被上诉人朱丽萍民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2017）黔0201民初4236号民事判决，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请再审。贵州省六盘水市钟山区人民法院于2018年12月5日作出（2018）黔0201民申12号民事裁定再审本案。钟山区人民法院再审后于2020年5月26日作出（2019）黔0201民再4号民事判决后，王子叶不服，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王子叶及其委托诉讼代理人姜俊，被上诉人朱丽萍的委托诉讼代理人刘鋆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王子叶上诉请求：一、请求撤销六盘水市中钟山区人民法院（2019）黔0201民再4号民事判决书，并依法改判上诉人不承担偿还责任。二、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：第一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予改判。1、关于再审法院认为部分“对本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，能证明原审被告在该借条正文第二行签名及盖上指纹。原审原告质证后无异议；原审被告质证后无异议，但认为不能证明借条系被告其出具的事实。结合本案查明的事实以及原审被告在再审申请书中自认该借条系出具，故对该鉴定意见本院予以确认。”对于再审法院将《借条》确认为被上诉所出具的事实认定错误。既然西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书中明确：落款日期为2013年5月3日的《借条》正文第二行“王子叶”署名字迹及身份证号码“5335221982”字迹处红色指印是王子叶右手拇指所留；依据现有的样本条件，不能确定落款部位“借款人：”处“王子叶”署名字迹与王子叶样本字迹是否是同一人所写，不能确定同部位红色押名指印及落款部位“2013年5月3日”字迹上红色指印是否王子叶的指纹所留的鉴定意见。而且被上诉人当庭认可正文第二行王子叶的签字是其签署，本案中就不能证明该份借条是申请人出具的，该借条显然系被上诉人单方伪造的证据，不具备证据的真实性、合法性，显然不能作为本案的定案依据，因此再审法院认定的事实与司法鉴定意见相互矛盾。本案中上诉人自始至终并没有向被上诉人借款239200元，也没有收到被上诉人借款239200元；另外，被上诉人在2020年5月13日庭审中当庭陈述：“我们之间的经济往来是我原来开服装店，被告到我处买衣服没有给钱，过后给钱，其它没有任何经济往来”，这一事实是被上诉人当庭认可的事实，上诉人无需举证证明，充分证明上诉人与被上诉人之间没有借贷关系，故再审认定事实错误，依法应予改判。2、关于被上诉人在原审法院提供的银行流水证据当中所载明的款项分别是2013年4月3日97000元、2013年5月13日50000元、2013年5月17日76800元款项总计为223800元予以确认的事实认定错误。其一，该款项与被申请人诉求款项239200元不符；其二，该银行流水款项载明的日期为4月3日、5月13日、5月17日，而《借条》中所载明的借款日期为5月3日，根据银行流水款项时间以及借条出具时间，不符合民间借贷一般交易规则，上诉人不可能出具借条后预计被上诉人将要借款给上诉人，而且借款金额精确到200元；其三，银行流水中款项的流出是以现金的方式取出，没有证据证明该笔款项的去处，被上诉人也未出具上诉人的收款证明；其四，被上诉人所主张的款项为239200元，根据民间借贷一般的交易规则，可能会借款230000元，退一步而言，但是不会借款239200元这种不符合民间借贷一般的交易习惯。因此，该银行流水不能证明被上诉人向上诉人支付过款项，也不能作为本案的定案依据。3、本案已超过诉讼时效期间，被上诉人的一审诉讼请求依法应予驳回。本案中借条系被上诉人单方伪造的，双方并没有真实的借贷关系，假设该借条真实存在，从该借条内容来看诉讼时效应从2013年11月3日起计算二年，至2015年11月2日止，在该期间被上诉人并没有向上诉人主张过债权，故本案诉讼时间期间已超过法定期限，被上诉人的一审诉讼请求应予驳回。4、本案中很明显被上诉人存在虚假诉讼的行为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第三款规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；……”,本案中借条显然系被上诉人伪造，被上诉人基于伪造的证据提起诉讼，显然系虚假诉讼。二、原审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公，依法应予改判。1.原审法院采用公告送达程序不合法。原审法院称“本院在原审中经本院工作人员到被告住所地未能查到原审被告，经云省临沧市凤庆先公安局出具户籍证明，证明原审被告王子叶户籍登记地址为云南临沧市凤县，经到其户籍登记地仍未查到原审被告，其所在地村委会出具证明，证实‘王子叶无法联系’后本院在不能采取直接送达方式送达的情况下，依法采用公告送达符合法律法规。”上诉人认为上诉人与被上诉人有保持通信来往，此外，在一审中被上诉人提交的证据也证明被上诉人曾经到昆明去找过上诉人，但是原审法院办案人员到上诉人的户籍所在地营盘村委会，没有向其说明真实情况而是以上诉人的同事要“经查该同志现不在家，无法联系”的证明。事实是：上诉人常年居住在昆明，但是上诉人父母却一直居住生活在凤庆县。根据《民事诉讼法》及相关规定，公告送达如受送达人下落不明,可采用直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达，委托送达等方式，确实无法送达才适用公告送达。原审法院办案人员明知上诉人与被上诉人之间有联系，且到户籍地查证且不与上诉人家人联系，仅以欺骗村委会出具“无法联系”证明，就公告送达，“无法联系”不等于“下落不明”，故该原审法院送达方式严重违法。2、原审法院对本案无管辖权。本案的被上诉人经常居住地在贵阳市南明区，上诉人在离开六盘水钟山区后的经常居住地在云南昆明市，其户籍地为云南临沧市凤庆县，因此根据《民事诉讼法》之规定，无论是上诉人住所地、被上诉人住所地均不在钟山区，显然钟山区人民法院对本案并没有管辖权。三、本案中一审判决适用法律错误，依法应予改判。如前所述，本案中再审基于上述认定事实不清，证据不足、程序违法的情况下适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第二十九条第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第四百零七条第一款之规定，判决维持（2017）黔0201民初4236号民事判决书，驳回再审请求，显然系适用法律错误，依法应予改判。被上诉人朱丽萍二审辩称：1、针对管辖权的问题，在再审程序中一审时，上诉人并未提出管辖权异议并应诉。其在借款时居住在水城县和六盘水市钟山区山海观天下，原告居住在六盘水市钟山区，借款是发生在钟山区双方均居住在钟山区，因此该理由不成立。2、上诉人在一审中自认向被上诉人出具过借条并且也自认收到过被上诉人的款项。在朱丽萍索要借款的过程中，从双方的电话录音也能看出上诉人认可差欠被上诉人借款的事实。因此，上诉人的上诉理由不成立，依法应当予以驳回。3、在案件进入执行程序后，上诉人向钟山区法院执行局提出和解申请每月偿还5000元并以其本田歌诗图轿车抵债，而被上诉人朱丽萍要求每月还款10000元，歌诗图轿车未年审且违章较多不接受抵债，后才启动的再审程序。朱丽萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还借款本金239200元，资金占用利息56212元（按照人民银行同期贷款年利率6%，从2013年11月3日计算至2017年10月2日），并按照年利率6%计算从2017年10月3日计算资金占用利息直至被告清偿原告本息之日止，以上合计295412元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2013年5月3日，被告王子叶向原告出具借条一份，载明：“立据出借人：朱丽萍，身份证号码：×××4222。立据借款人：王子叶，身份证号码：×××2823。兹因王子叶手头不便需要资金周转，而向朱丽萍借款，共借人民币大写贰拾叁万玖仟贰佰元，借款期限为2013年5月3日至2013年11月3日，到期立据借款人需一次性归还。借款人：王子叶，电话：133××××6662。2013年5月3日”。2013年5月23日原告朱丽萍作为乙方买方与被告王子叶作为甲方卖方签订《房屋买卖合同》，约定：“甲乙双方就房屋买卖事项，经协商一致，达成以下合同条款。一、甲方自愿将坐落在六盘水市凤凰新区山海观天下商品房（序号：××号），建筑面积140.55平方米出卖给乙方，并将与所出卖该房产的相关的土地使用权出卖给乙方。二、双方议定上述房地产及附属建筑物总价为人民币￥490000.00元，大写：肆拾玖万元整。三、乙方签订此合同支付定金大写：贰拾叁万玖仟贰佰元整，除银行按揭贷款外，其尾款过户手续更改办清后交付齐全。四、办理房产证手续所产生的有关税费由乙方承担。……”。被告将房屋的认购合同书、商品房买卖计税清单原件交给原告。一审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案从借条的内容上看，该借款金额为239200元，该金额与双方签订的房屋买卖合同中约定的定金额度是一致的，借条和房屋买卖合同均有被告王子叶的签字和按印，被告还将房屋买卖合同中约定房屋的认购合同书、商品房买卖计税清单的原件交付给原告，且被告王子叶在举证期限内未提交证据予以反驳，故本院对借条的真实性予以确认。同时根据原告提交的银行流水单能够看出原告具有支付该笔借款的能力，故对被告王子叶向原告借款239200元的事实，本院予以确认。被告王子叶在举证期限内未向本院提交证据证明其已向原告偿还该借款，故对原告要求被告偿还借款239200元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告从2013年11月3日起按月利率6%支付资金占用利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项的规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”。本案中被告从2013年11月3日起逾期未支付借款，其应从2013年11月3日起按月利率支付原告资金占用利息，原告诉请从2013年11月3日起至2017年10月2日止为56212元，该请求并未违反法律的规定，故本院予以支持，从2017年10月3日至本判决确定的履行期限届满之日的资金占用利息仍以被告未偿还的借款金额作为基数，按年利率6%计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第一项、第二十九条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王子叶于本判决生效之日起十日内偿还原告朱丽萍借款本金239200元；二、被告王子叶于本判决生效之日起十日内支付原告朱丽萍从2013年11月3日起至2017年10月2日止的资金占用利息56212元（资金占用利息按年利率6%计算，从2017年10月3日至本判决确定的履行期限届满之日的资金占用利息仍以被告王子叶未偿还的借款金额作为基数，按年利率6%计算）。案件受理费5732元，公告费900元，由被告王子叶负担（原告已预交，被告王子叶于本判决生效之日起十日内返还给原告）。原一审判决生效后，再审申请人王子叶不服一审生效判决，向贵州省六盘水市钟山区人民法院提出再审请求：一、请求依法撤销钟山区人民法院(2017)黔0201民初4236号民事判决书；二、依法判决改判或驳回被申请人的起诉。再审查明：根据当事人陈述和经审查确认的证据，再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，借款期限过后，原审原告多次通过短信、电话等方式向原审被告进行催收，原审被告均以各种理由进行推脱。一审法院再审认为，本案的争议焦点是：1、原审原告与原审被告是否存在借贷关系；2、原审被告对原审原告主张的借款及利息应否承担偿还责任。本案从借条的内容上看，该借款金额为239200元，该金额与双方签订的房屋买卖合同中约定的定金额度是一致的，借条和房屋买卖合同均有原审被告王子叶的签字和按印，原审被告还将房屋买卖合同中约定房屋的认购合同书、商品房买卖计税清单的原件交付给原审原告，实际作为借款抵押。且原审被告王子叶在举证期限内未提交证据予以反驳，故本院对借条的真实性予以确认。同时根据原审原告提交的银行流水单能够证明原审原告具有支付该笔借款的能力，故对原审被告王子叶向原审原告借款239200元的事实，本院予以确认。对原审被告辩称与原审原告之间没有借贷关系的理由，根据原审原告提交的短信截图、通话录音能够证实原审原、被告之间存在借贷关系，故原审被告的辩称理由不能成立，本院不予采信。原审被告王子叶在诉讼过程中未向本院提交证据证明其已向原审原告偿还该借款，故对原审原告要求原审被告偿还借款239200元的诉讼请求，本院予以支持。关于原审原告请求原审被告从2013年11月3日起按月利率6%支付资金占用利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项的规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”。本案中原审被告从2013年11月3日起逾期未支付借款，其应从2013年11月3日起按月利率支付原审原告资金占用利息，原审原告诉请从2013年11月3日起至2017年10月2日止为56212元，该请求并未违反法律的规定，故本院予以支持，从2017年10月3日至本判决确定的履行期限届满之日的资金占用利息仍以原审被告未偿还的借款金额作为基数，按年利率6%计算。关于再审申请人王子叶在再审程序中提出原审采用公告方式送达不合法问题，本院在原审中经本院工作人员到被告住所地未能查找到原审被告，经凤庆县公安局出具户籍证明，证实原审被告王子叶户籍登记地址为云南省临沧市凤庆县，经到其户籍登记地址仍未查找到原审被告，其所在地村委会出具证明证实“王子叶无法联系”后，本院在不能采用直接送达方式送达的情况下，依法采用公告送达符合法律规定。本院在再审程序中，因原审被告委托诉讼代理人，故采用直接送达方式通知其参加诉讼活动。对再审申请人提出本院对此案无管辖权问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查”的规定，对原审被告提出的管辖权异议，本院不予审查。综上所述，原审送达程序合法，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审申请人的再审理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第二十九条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第一款之规定，判决：一、维持本院(2017)黔0201民初4236号民事判决；二、驳回再审申请人王子叶的再审请求。案件受理费5732元，公告费900元，合计6632元，由原审被告王子叶负担（原告已预交）。二审审理过程中，双方当事人均未提供新的证据材料。对再审查明的事实，本院予以确认。另查明，原审法院再审审理过程中，经上诉人王子叶申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对被上诉人提供的2013年5月3日出具的《借条》中四个捺印是否为王子叶捺印以及《借条》上“王子叶”签名是否为王子叶所写进行鉴定。该中心于2020年1月10日出具西政司法鉴定中心【2019】鉴字第5597号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：落款日期为“2013年5月3日”的《借条》正文第二行“王子叶”署名字迹及身份证号码“5335221982”字迹处红色指印是王子叶右手拇指所留；根据现有样本条件，不能确定落款部位“借款人：”处“王子叶”署名字迹与王子叶样本字迹是否同一人所写。根据现有样本条件，不能确定同部位红色押名指印及落款日期部位“2013年5月3日”字迹上红色指印是否王子叶的指纹所留。2015年10月20日和2016年11月16日，被上诉人通过微信短信方式向上诉人催要款项，2016年11月16日，上诉人在与被上诉人手机通话中表示同意“明年5、6月份”至少偿还三分之二给被上诉人。2017年9月25日，被上诉人通过电话方式向上诉人催要借款，上诉人认可差欠被上诉人借款，但未说明差欠借款的金额，同日，被上诉人向一审法院提起诉讼。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院是否对本案具有管辖权；2、被上诉人朱丽萍起诉时向人民法院请求保护其民事权利是否超过诉讼时效；3、原判审理程序是否违法；4、上诉人王子叶是否向被上诉人朱丽萍借款239200元；5、一审法院适用法律是否错误。关于一审法院是否具有管辖权的问题。本案属于按第一审程序审理的再审案件，因此，对上诉人提出管辖权异议的上诉理由，本院不予审查。关于被上诉人朱丽萍起诉时向人民法院请求保护其民事权利是否超过诉讼时效的问题。本案中，上诉人在再审庭审中提出诉讼时效的抗辩。根据被上诉人在一审起诉时提供的《借条》约定，王子叶的借款期限至2013年5月3日届满。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”的规定，除法律另有规定外，被上诉人朱丽萍向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为2年，即诉讼时效期间至2015年5月2日届满。但是，本案被上诉人朱丽萍向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间届满后，被上诉人通过手机微信、电话或者直接找到上诉人要求偿还借款，上诉人均作出同意履行偿还借款义务的意思表示。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，上诉人提出的该上诉理由，本院不予支持。关于本案一审法院审理程序是否违法的问题。本案在被上诉人向一审法院起诉时，一审法院工作人员通过电话和网络方式无法联系到上诉人，一审法院按照被上诉人提供的上诉人的住址和上诉人的户籍所在地也未查找到上诉人的下落，因此一审法院采用公开送达的方式向上诉人送达诉状、开庭传票等诉讼文书并缺席审理符合法律的规定，且本案进入再审审理后，一审法院也充分保障了上诉人的辩论权。故上诉人提出本案审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人王子叶是否向被上诉人朱丽萍借款239200元的问题。首先，从被上诉人提供的2013年5月3日《借条》内容来看，上诉人予以否认《借条》上有“王子叶”的签名和捺印系其所为，对此，一审法院委托了西南政法大学司法鉴定中心对“王子叶”的签名和捺印是否其所为进行鉴定。鉴定意见结论确认《借条》正文第二行“王子叶”署名字迹及身份证号码“5335221982”字迹处红色指印是王子叶右手拇指所留，对其他捺印和签名不能确定为王子叶签名和捺印是因现有样本条件所致，并未完全排除不是王子叶所为，上诉人始终不能对《借条》上其捺印作出合理的解释，说明上诉人在《借条》存在签名和捺印，因此，上诉人认为《借条》属于伪造的理由不属实；其次，在再审庭审中，上诉人的特别授权委托代理人当庭陈述“借条中的239200元金额真实，但借款是由案外人借给王子叶，朱丽萍在借款中充当介绍人和担保人的角色”，这与被上诉人在原一审审理过程中对借款来源的陈述基本吻合，上诉人在二审审理中予以否认其代理人的陈述，但始终没有提供充分的证据推翻其代理人在庭审中陈述的事实；第三、上诉人与被上诉人之间在借款发生期间系好友，上诉人多次向被上诉人借款，借款总金额为239200元，被上诉人不管是通过他人款项和自己的款项分批多次借给上诉人，均以被上诉人的名义作为出借人是符合情理的；第四，上诉人与被上诉人于2013年5月23日签订《商品房买卖合同》未予履行的事实双方予以认可，该《商品房买卖合同》约定的定金为239200元，与《借条》约定的借款金额完全一致，也间接的证实了上诉人向被上诉人借款239200元的事实；第五，被上诉人多次向上诉人催要借款，上诉人对欠被上诉人款项的事实是予以认可的，庭审中辩解是向被上诉人购买奢侈品所欠，但上诉人并未提供证据向被上诉人购买奢侈品的相关证据，且被上诉人也否认没有向上诉人销售过奢侈品。故上诉人认为没有向被上诉人借款239200元的上诉理由，本院不予支持。关于一审法院适用法律是否错误的问题。一审法院判决“驳回再审申请人王子叶的再审请求”没有法律依据，对此本院予以纠正。上诉人认为原判判决驳回再审申请人的再审请求属于适用法律错误的上诉理由，本院予以采纳。综上，原判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律部分有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持六盘水市钟山区人民法院作出的（2019）黔0201民再4号民事判决第一项；二、撤销六盘水市钟山区人民法院作出的（2019）黔0201民再4号民事判决第二项。一审、二审案件受理费共计11463元，公告费900元，鉴定费3689.32元，共计16052.32元，由上诉人王子叶负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 付振义审判员 刘 靖二〇二〇年十月二十七日法官助理尹倩茹书记员黄虎