福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3759号 上诉人（原审被告）：张志强，男，1975年6月23日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：黄炳林，男，1968年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：康锦平，福建炜杰律师事务所律师。 原审被告：李敬宏，男，1973年3月2日出身，汉族，住广东省深圳市宝安区。 上诉人张志强因与被上诉人黄炳林及原审被告李敬宏民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张志强上诉请求：一、撤销一审判决，驳回黄炳林的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由黄炳林承担。事实和理由：1.一审判决认定本案是民间借贷纠纷属于定性错误，本案是黄炳林利用张志强出具的借条进行敲诈勒索的刑事涉法行为。2016年11月7日张志强向黄炳林借款90万元并出具借据，但黄炳林没有把出借的款项90万元支付给张志强，本案的借款没有实际发生。黄炳林以未实际交付款项及未约定利息的借条纠集社会闲散人员威胁和恐吓李敬宏被迫签署了“承诺书”是无效的，随后李敬宏在黄炳林的各种恶劣手段的催讨下陆陆续续共支付了61万元给黄炳林。本案是刑事法律关系，一审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条之规定，裁定不予受理或者裁定驳回起诉，并提出司法建议，将本案移交给海淀警方立案侦查。2.一审判决认定事实错误，没有查清本案借条和“承诺书”形成的过程以及90万出借款项的支付情况。黄炳林变更后的诉讼请求与事实和理由没有任何关系，一审法院为了支持黄炳林变更后的诉讼请求，认定黄炳林持有的90万借条系2012年8月9日的50万元借款和2012年年间的5万元借款及未付的每月16500元的利息组成的。该认定与黄炳林在诉状中的事实与理由及在第一次庭审中的陈述不一致，也抛弃了法律的禁止反言原则，一审法院代黄炳林起诉并作出了判决。案涉借条未约定利息，这是无息借款，每月16500元的利息无依据，张志强不用承担支付利息的责任。2012年8月9日的借款50万元，李敬宏2016年4月22日和同年9月19日共偿还了30万元时，已经偿还完毕，李敬宏不存在承担连带偿付责任。2012年年间的5万元借款是如何认定的，这笔款项与李敬宏没有关系。3.一审法院适用法律错误。一审认定黄炳林持有的90万借条系2012年8月9日的50万元借款和2012年年间的5万元借款及未付的每月16500元的利息组成的。张志强和李敬宏已经支付了1094000元的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”截止至2020年4月21日黄炳林起诉时本息共计为182.1万元，实际尚欠本息58.6万元。 黄炳林辩称，1.原审判决认定的事实清楚，证据充分。张志强于2012年向黄炳林借款55万元，借款利率为月利率3%，并由李敬宏提供担保。李敬宏于2016年4月22日、9月19日分别转账给黄炳林的10万元、20万元系偿还利息，截至2016年11月7日重新出具90万元的借据，张志强尚欠黄炳林借款本金55万元及利息35万元。张志强提供的录音证据也可充分证实，至一审诉讼期间，张志强明确承认尚欠黄炳林借款本金55万元。2.原审判决适用法律正确。2012年的借款本金55万元至今未还，利息为双方约定的月利率3%，重新出具90万元借据系截至2016年11月7日本金及利息的结算。结算时按月利率3%计算而尚欠的35万元利息，原审并未全部支持，而是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，将结算之后支付的61万元利息款中超过月利率3%的金额计106750元用于抵扣，抵扣后尚欠的243250元利息款也调减按月利率2%重新计算，认定尚欠利息款162166元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，按约定月利率3%已支付的利息，张志强及李敬宏无权要求返还或用于抵扣尚欠的本息。对于虽经结算但未付的部分利息，原审判决已调减按月利率2%重新计算，没有违反法律规定。张志强主张原审适用法律错误不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定系适用于前期借款约定的利率没有超过年利率24%，且将利息计入本金后形成后期借款本金的情形。而本案借款的利息约定年利率36%，不适用该条规定。原审认定本案借款本金为55万元，并非以结算的后期借款本金90万元进行认定，也不适用该条规定。张志强主张黄炳林利用其出具的借条进行敲诈勒索毫无事实根据。 李敬宏未作答辩。 黄炳林向一审法院起诉请求：1.张志强立即偿还黄炳林借款900000元，并按月利率2%支付自2019年5月7日起至还款之日止的利息。2.李敬宏对上述债务承担连带还款责任。诉讼中，黄炳林变更诉讼请求为：1.张志强立即偿还黄炳林借款550000元，并按月利率2%支付自2019年5月7日起至还款之日止的利息；以及立即偿付黄炳林尚欠的利息款243250元。2.李敬宏对上述债务承担连带还款责任。3.若认定本案借据为无息借款，则李敬宏应支付其承诺的以借款本金550000元为基数按月利率2%计算自2019年5月7日起至还款之日止的利息。 一审法院认定事实：2012年8月9日，张志强经李敬宏提供担保向黄炳林借款500000元，双方约定月利率3%,借款期限至2012年11月8日。张志强、李敬宏共同出具借据1份交黄炳林收执，现已由张志强收回。黄炳林于当天转账交付张志强500000元。2016年11月7日，张志强以借款人名义，李敬宏以担保人名义共同出具借据1份交黄炳林收执，其上主要载明：张志强因资金周转困难向黄炳林借款900000元，双方没有书面约定借款期限及利息，也没有约定保证期间和保证方式。2016年11月29日，李敬宏出具承诺书1份交黄炳林收执，其上主要载明：因张志强向黄炳林借款900000元，本人作为借款担保人愿意为其承担每月20000元的利息。2016年4月22日和同年9月19日，李敬宏分别转账100000元和200000元给黄炳林，并自2016年11月29日起至2020年1月21日止，分17次转账给黄炳林共计610000元支付其承诺的利息（其中2016年11月29日20000元、2017年1月2日20000元、2017年1月25日20000元、2017年3月6日20000元、2017年5月22日20000元、2017年7月17日40000元、2017年12月27日60000元、2018年2月15日20000元、2018年4月17日20000元、2018年6月3日30000元、2018年7月31日50000元、2018年9月7日40000元、2019年2月1日50000元、2019年4月29日50000元、2019年7月19日50000元、2019年11月15日50000元、2020年1月21日50000元）。 一审法院认为，张志强向黄炳林借款，截止2016年11月7日结欠黄炳林借款本金计550000元和按月利率3%计算的利息款计350000元，事实清楚，证据充分，应予认定。该借款双方约定借款利息而没有约定借款期限，属不定期有息借贷。张志强经黄炳林起诉催告仍未能还款，应承担逾期还款的民事责任。鉴于李敬宏已依其承诺支付610000元，应认定已付利息30.5个月（610000元÷20000元/月）即至2019年5月21日，其应付利息款认定为503250元（550000元×3%×30.5个月），多付的款项为106750元（610000元－503250元），根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故对其多付的款项106750元应抵充结欠的利息款350000元，尚欠利息款243250元。黄炳林请求张志强偿还借款本金550000元，符合法律规定，应予支持。黄炳林请求张志强支付借款本金550000元自2019年5月7日起的利息，不予全部支持，应自2019年5月22日起算。黄炳林请求张志强支付按月利率3%计算的尚欠利息款243250元，不予全部支持，应调减按月利率2%计算，即张志强应支付黄炳林尚欠利息款162166元（243250元×2/3＝162166元）。李敬宏为张志强的上述债务提供保证担保，双方没有约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。黄炳林请求其对本案借款本息承担连带偿还责任，依据和理由充分，应予支持。其承担保证责任后，有权向张志强追偿。黄炳林的诉讼请求予以部分支持，张志强、李敬宏的抗辩意见予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张志强应于本判决生效之日起十日内偿还黄炳林借款本金550000元，并按月利率2%支付自2019年5月22日起至还款之日止的利息。二、张志强应于本判决生效之日起十日内支付黄炳林利息款162166元。三、李敬宏对张志强的上述一、二项债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向张志强追偿。四、驳回黄炳林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13218元，减半收取6609元，由黄炳林负担433元；张志强、李敬宏负担6176元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2012年8月9日，张志强经李敬宏提供担保向黄炳林借款500000元，双方约定月利率3%,借款期限至2012年11月8日，黄炳林于当天转账交付张志强500000元。黄炳林主张2012年间现金支付张志强借款50000元，张志强予以否认，但张志强在一审提供的录音光盘中，其确认向黄炳林实际借款550000元及约定月利率3%即每月16500元。故可认定张志强于2012年向黄炳林借款55万元，借款利息为月利率3%，并由李敬宏提供担保。张志强主张其于2012年8月9日的500000元借款，其已通过转账200000多元给黄炳林，李敬宏代为偿还300000元，其与黄炳林协商好，案涉借款已经还清，黄炳林不予认可，且与其提供的录音光盘谈话内容并不相符。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。黄炳林主张的上述还款系偿还案涉2016年11月7日借据之前的利息予以采信。因此黄炳林另主张张志强以借款人名义，李敬宏以担保人名义共同出具90万元的借据系张志强于2012年向黄炳林借款55万元本金及35万元利息的结算，结算时利息按月利率3%计算，本院予以采纳。李敬宏出具给黄炳林承诺书也可佐证案涉借款存在利息。2016年11月29日，李敬宏出具承诺书1份交黄炳林收执，承诺书主要载明：“因张志强向黄炳林借款900000元，李敬宏作为借款担保人愿意为其承担每月20000元的利息”。自2016年11月29日起至2020年1月21日止，李敬宏分17次转账给黄炳林共计610000元支付其承诺的利息。案涉借据是张志强与黄炳林真实意思表示，民事借贷法律关系清楚。故张志强主张案涉借款未实际交付款项及黄炳林利用其出具的借据进行敲诈勒索系刑事法律关系，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，按约定月利率3%已支付的利息，张志强及李敬宏无权要求黄炳林返还或用于抵扣尚欠的本息,对于已经结算但未付的部分利息350000元，应调减按月利率2%重新计算。即张志强截止2016年11月7日应支付黄炳林尚欠利息款233333元（350000元×2/3＝233333元）。2016年11月7日结算之后李敬宏支付的61万元利息款中超过月利率3%的金额共计106750元用于抵扣，抵扣后尚欠的利息款233333元，现张志强应支付黄炳林尚欠利息款为233333元-106750元=126583元。故一审法院判决张志强偿还黄炳林借款本金550000元，并按月利率2%支付自2019年5月22日起至还款之日止的利息正确，本院予以维持，但对案涉借据出具之前的利息计算不当，应予以纠正。李敬宏对张志强的上述债务承担连带清偿责任正确，张志强主张其实际尚欠黄炳林本息58.6万元及李敬宏对案涉借款本息不存在承担连带清偿责任，没有事实依据，本院均不予采纳。 综上所述，张志强的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院判决有误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2382号民事判决第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2382号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、张志强应于本判决生效之日起十日内支付黄炳林利息款126583元。 四、李敬宏应对张志强上述第一项、第三项债务承担连带清偿责任。 五、驳回黄炳林一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13218元，减半收取6609元，由黄炳林负担1000元，张志强、李敬宏负担5609元；二审案件受理费13218元，由黄炳林负担2000元，张志强负担11218元。 本判决为终审判决。 审判长  戴梅影 审判员  陈 琼 审判员  李志军 二〇二〇年十月二十二日 书记员  庄灵煜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。