山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2020)鲁1082民初1018号原告：高福山，男，1960年1月29日出生汉族，居民,住荣成市。委托诉讼代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙树君，山东力诺律师事务所律师。被告：山东泓达集团有限公司（统一社会信用代码：91371082706250642N），住所地：荣成市南山南路**。法定代表人：王珊，董事长。委托诉讼代理人：尹强，山东荣顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂波，山东荣顺律师事务所律师。原告高福山诉被告山东鸿达集团有限公司（以下简称鸿达集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告高福山及其委托诉讼代理人孙树君、张军伟、被告委托诉讼代理人尹强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高福山向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款240814元、人工费8000元；2、判令被告返还原告价值3000元除锈机一台。庭审中，原告明确诉讼请求:请求法院判令被告支付原告工程款240814元、除锈人工费5000元及价值3000元的除锈机，共计248814元，扣除被告已支付的28000元及物品抵扣10610元，剩余工程款为240814元。事实与理由：原告于2017年3月份开始分别为被告承建防水工程，2017年12月开始拆除库房风机及风桶，拆除机房压缩机、氨罐、调节站及管道，拆除消防设施等工程，被告共计应向原告支付包括人工费在内的款项共计276814元，扣除被告已支付的28000元，尚欠248814元经原告多次索要，被告拖欠至今。另，原告因施工需要将价值3000元的除锈机一台放置在施工现场，完工后原告要将该机器取回，遭被告阻止，故为维护原告合法权益，依照相关法律规定，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。鸿达集团公司辩称，一、原告要求被告支付工程款、人工费的金额与事实不符。原告所承揽的工程有十里河门市房防水工程、公司厂房房顶做防水、荫子冷风库拆大棚、机房、冷库管道三项，其中十里河门市房防水工程造价为49360元、公司厂房屋顶做防水造价为43034元、荫子冷风库拆大棚、机房、冷库管道造价为53690元，共计146084.80元，被告已支付88174元，再扣除原告出卖被告处拆得的废铁28000元，账面上只欠29910.80元；二、原告施工防水工程质量不合格，交付后只过了几个月就发生漏水，而且原告拒不履行维修义务。被告另行找人施工维修花费15808元，还有维修费尚未统计齐全，上述费用应当由原告承担，扣除后被告欠原告的款项寥寥无几。综上，请求法院查明事实依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2017年3月开始，原告为被告承建十里河门市防水工程、公司厂房屋顶做防水工程、山东泓达荫子冷风库拆除风机、风筒、压缩机、氨罐、消防设备及安装消防设备。双方未签订书面合同。现原告主张被告尚欠付其工程款，遂成诉。另查明，2017年12月15日，被告公司王波为原告出具公司厂房屋顶做防水数，合计为52650元。2018年2月1日，被告公司王波为原告出具十里河门市房防水工程，总计为49360元。涉案工程均已投入使用。经原告申请，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对山东泓达集团有限公司拆除工程、安装消防设备工程的工程造价进行鉴定。鉴定意见为：1、安装消防设备工程造价为34806.12元，其中双方有争议部分造价为12880元（法兰止回阀DN100、1个、市场价600元、小计600元，室内消火栓DN65、1套、市场价620元、小计620元，喷头、20个、市场价15元、小计300元，，地上式消防水泵接合器DN1001套、市场价960元、小计960元，水泵、2台、市场价5200元，小计10400元），2、拆除工程造价为95309.86元，其中双方有争议部分造价为28676.69元（依据高福山表述计算垃圾外运、机房内管道工程量、山东泓达集团有限公司不认可，认为工程量没有那么多）。原告为此支付鉴定费4000元。原告对此提交书面质证意见，认为鉴定项目有遗漏，未对机房内拆除保温层进行现场测量，同时对报告书中“山东泓达集团有限公司拆除工程安装-工程预结算表”命名的单页鉴定报告中拆除物品个数存在错误，拆除的氨低压循环桶、氨高压循环桶个数有误，同时认为鉴定机构选用错误标准计算拆除罐体工程量。原告将空中的罐体拆除后，进行切割，该拆除项目并非简易拆除，要求鉴定机构对鉴定方法、鉴定依据、鉴定结果做出合理解释。被告提交书面质证意见，认为原告属于无营业执照的自然人，不具备用工资格，也不具备施工资质，故鉴定报告中将企业或者具备用工主体资格的组织，才会发生企业管理费、社会保障费、公积金、安全文明施工费、文明施工费、临时设施费、安全施工费、工程排污费等列入取费项目，原告施工也未缴税，将税金计入不正确，在建材汇总报表中所列举的材料和设备中有大量是原告在施工中没有采用过的，例如氧气、乙炔气、叉式装载机、汽车式起重机、普通车床、立式钻床、试压泵、离心水泵等，汇总报表第三页列举的从接地电阻测试仪开始向下的12项电气仪表、设备，原告都未用过，也与本案施工无关，不应出现在费用清单里。每个工程项目的施工方法、工序、工艺都不一样，使用的设备和材料也不一样，鉴定报告仅按照定额标准套用，是不准确的，原告并未搭设脚手架，只是用梯子登高施工，不产生搭设脚手架的费用，对于施工的范围，机房内保温层确系原告拆除，但是原告在勘验时并未提及，被告处于实事求是的立场，承认确系原告施工，但是机房内拆除的保温层最多30立方。原告主张的除锈和刷油的工序费用，原告无法举证证明具体的数量，且在勘验时并未主张，故对此部分应当承担举证不能的责任，且这些工序费用属于措施费，鉴定报告中对措施费进行了取费，如前所述，鉴定报告对措施费是按照有资质企业严格的施工标准和工序进行取费，原告的施工水平和工艺显然达不到定额规定的水平，故在此方面原告已经得到不应得的利益，再要求除锈费，被告认为是不适当的。2020年10月13日，山东坤泰工程咨询管理有限公司对原、被告的异议作出复函，对山东泓达集团有限公司质证意见的回复：1、取费问题。我单位按照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》计算，社会保障费是否计取需建设单位提供交纳社会保障费证明，若无法证明，结算中应包括该费用；该文件未规定其他规费不计取的情况。工程排污费鉴定报告中未计入。税金按照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》计算。2、辅材和机械问题。依据定额不做调整。如需调整需要双方在合同中约定或者双方确认。3、脚手架问题。依据定额脚手架综合系数，安装工程大部分按简易脚手架通常考虑的。如需调整需要双方在合同中约定或者双方确认。4、机房内保温层问题。依据被告提供工程量鉴定造价，造价为4242.43元。5、除锈和刷油问题。属于原告与被告相互质证的问题，与我方无关。对高福山质证意见的回复：1、机房内保温层问题。依据原告提供工程量鉴定造价，造价为21791.34元。2、氨低压循环桶和氨高压储液桶问题。鉴定报告中没有遗漏。在山东泓达集团有限公司拆除工程安装预结算表中低11项-15项分别列出，共5台。3、拆除罐体问题。我方未收到双方确认拆除罐体的施工方案。依据现状，我公司套用定额准确无误。原告对复函真实性没有异议，对山东泓达集团有限公司质证意见回复4有异议，应当依据事实以及我方提交的工程量计算为依据，并且原告发现在工程鉴定报告当中，工程预结算表第一页当中，对保温层拆除的基价定位129元，而本次的复函附件当中，保温层拆除的基价是83.3元，同样是拆除保温层，基价却相差50元左右，提出异议。对给予高福山的回复中，第一项除了同上述意见外，为了充分证明我方拆除的保温层有100多立方米，庭后原告本人对拆除部分进行了详细的数据计算，当庭提交，累计共计123.339立方米。针对回复三，拆除罐体问题，我方坚持依据罐体切割后的现状来判断施工过程，鉴定机构不能因为未收到施工方案而进行错误判断。被告对于复函中对山东泓达集团有限公司的回复意见有异议，1、复函机械的套用定额，定额是以施工企业作为模板，按照一定的方法计算其施工的平均成本，形成的数据，本案施工人是个人，对于个人施工所不具备的只是企业经营才能发生的项目，应该根据实际情况予以排除，而复函错误的认为只要定额中有规定，就应该计入，违背了本案的事实，应当将相关的项目剔除；2、关于保温层的造价，在原告没有举证的情况下，被告本着诚信原则，认可有30立方，这个量是按最大限度估计的，被告称有100立方只是单方陈述，没有提供有力的证据，他只是举出了证人，而多名证人并没有指出具体的施工数量，对自己所述的数量也没有提供如何计算的依据，说明原告自己也说不清楚到底有多少，只是对鉴定的价格不满，这次他提出要提交计算表，不符合常理，原来算不清楚，时隔多年时候反而出来具体数字，是在杜撰。最高法院建设工程司法解释一规定，对工程量发生有争议的应当由承包人举证，应当提供书面的签证文件，未能提供签证文件的应当提供其他的证据来确认，所以本案对被告主张的100立方拆除工作量，鉴定报告评定其价格为21791.34元，不应采信。我们认可评估机构按照我们提供的工程量，机房内保温层拆除工程的造价是4242.43元。对复函的其他内容没有异议。原告为证明其主张，向法庭提交：证据一、对账单复印件两份、增值税专用发票复印件一份，证明2017年12月15日，原告同被告经理王波对厂房屋顶防水项目进行工程量核对，工程款共计52650元，2018年2月1日，原告同王波对十里河门市防水工程量进行核对，工程款共计49360元，上述两份对账单原件均在被告处保管。2018年2月2日，被告就上述两张对账单为原告代开增值税发票一张，原件在被告处保管；证据二、工程核算清单两份，证明原告对拆除被告库房风机及水桶、拆除机房压缩机、氨罐、调节站、大棚、消防设备及管道项目进行评估，工程款共计131549.64元，原告对安装消防设备项目进行评估，工程款共计45864.78元；证据三、施工图纸复印件三张，证明2017年原告进场施工时，根据施工现场绘制施工图纸三张，反映了原告拆除部分的工程项目及范围；证据四、2016年10月14日原告方与被告公司王波对厂区屋顶防水工程量结算确认单复印件一份，证明工程款为97850元，证明被告支付原告的88174元系支付的该工程的工程款，原告称除涉案工程工程款未付清外，之前的工程款均已付清；证据五、荣成市崖头兴达机电产品经营处开具的证明一份，证明原告于2018年2月从该处购买消防水泵5.7-7.5吨两台，价值约4000元-4800元，威海经济技术开发区子达水暖管件经营部出具的收款收据一份，证明原告于2018年2月23日从该处购买管件共计867元。原告同时提交陈某、冷某1的书面证言，并申请证人陈某、冷某1到庭证明2017年原告方工人进场施工的事实及工程量，陈某到庭陈述，工作地点在荫子镇泓达集团也就是原来的毛巾厂。在荫子镇拆家里的旧设备，拆的管子、炉子，拆了以后再给它抛光、打油。在原来毛巾厂干的是防水的活，一共干某175天，一天150元，在荫子泓达上面铺的消防设备，当时是原告的儿子在那安装，证人给他往上递东西，安装完后证人给他刷油。当时一起干活的还有鞠茂新（音），还有一个姓林的，陈德杰（音），还有寻山两个还是三个人，不知道叫什么名字，能有7、8个人。在此期间，不是一直是7、8个人干活，有时候人还多，证人在那的时候这几个人都在那。证人是小工，有大工两三个，也不老在那，剩下的都是小工。消防的活就包含在75天内，有四、五天。原告儿子在那里安消防的管子，在空中安消防水管。安管子的时候只有他儿子在那安，我在那里给他当小工、刷个油。证人干某1两个多月的活，拆工棚的时候，上面铁架子打到证人的头就没干某1，在家休了半个月，这期间原告给证人发工资，不包含在证人工作的75天内，原告给证人了2000元。平常不用记工，证人和原告都是一个村的，相信原告。工资都是现金发放。证人证言是证人书写的，真实性认可。不清楚原告在被告处干的什么活，原告让证人干某2证人就干某2。冷某1到庭陈述证人参与拆除转着圈的管子，家里的拆的机器从东到西，从上到下，拆了好长时间。参与拆大棚了，一共干某1105天活，一天150元，总共15750元。拆消防设备拆了两天，拆的东西叫什么不清楚，但是到现场证人可以指认。当时和证人一起干活的有四个人，有时候五个人。原告父子不算。他们在那看着我们干。都是现金支付工资，证人有记工本。但是没带。证人称其在拆的时候有4、5个人，当时去南边干的时候也就一两天，当时南边也有在干活的人，证人证言是证人写的，真实性认可。原告为证明机房内拆除的保温层产生的工程量以及除锈的工作情况，申请证人冷某2、冷某1到庭作证。冷某2到庭陈述，前年还是大前年的春天，证人在荫子镇山东宏达集团的院里干活，刨一个三间房里的的大罐和平台，平台有一米七、八的高度，平台上面都是管子，还有一个大罐，东面和西面全部都是阀门，这些都要给拆掉。外面还有一个大罐，还有管子，都用泡沫包的，都要刨。大约干某1一个月的活，说不清楚拆了多少管，这个没数。这些保温层用带斗的农用汽车拉出去能有100车左右，最低90车，这是证人估计的数。当时一起干活的还有冷某1和他姐夫，我们三个人都是一天100元工资。被告对证据一认可；对证据二工程核算清单两份有异议，原告单方制作，也没有编制单位和编制人的盖章或签字，不具有结算书的形式要件，不认可；对证据三施工图纸有异议，这是原告单方制作，没有经过被告确认，而且图纸也不是正规单位制作的图纸，对工程范围项目都没有明确的标准，不能作为相关鉴定的依据;对证据四真实性不认可，王波经理已退休，难以核实，且该公司与涉案工程系两个法律关系，不应在本案中处理，如果原告认为被告还有其他欠付款项，可以另案处理，该份确认单落款时间为2016年而我方的付款时间自2017年12月开始一直到2019年，按照交易习惯，一般不会采取该种付款方式。对于证据五均不认可，应当提交发票，且不能证明购买的材料与涉案工程有关，也未提交付款的证据，自然人的证人证言应当出庭接受质询方具有证据效力，作为销售者，出卖产品应当及时开具发票，提供开具发票的原始记录才有可信度。对证人证言也只能证明他们跟着高福山在工地干活，对于工作的施工范围施工量都不能明确，不具有证明的效力。不认可证人证言，证人证言不能证明原告主张，证人说不清楚内容、工程量、工程项目，干某1多少天与我们工程造价无关。证人陈某、冷某1书写的证人证言把自己的证言都推翻了，因为证人当庭的时候并没有明确说明具体的工作情况。我方认为证人证言不是证人写的，证人当庭陈述都不清楚，不可能这么专业。被告为证明其主张，向法庭提交：证据一、山东泓达荫子冷风库、拆大棚、机房、冷库管道工程决算书复印件一份，上面有原告的签字，工程款是53960元，卖了28000元的废铁，废铁相当于我们已支付原告28000元；二、原告给我方开的收据和银行转款凭证的复印件一宗，证明我方已支付原告工程款88174元；原告对证据一工程结算书复印件真实性无异议，是原告本人的签字，但是这只是原告拆的工程的量，其他刷油的、安装的都不包含在里，而且当时王波跟原告说这5万多元再加上卖废铁的28000元，后来王波又说这28000元要从这5万多元里扣掉，原告就不同意了；对证据二，确实收到88174元，但是自被告成立即1998年起，原告就为被告处做各种工程，一直到现在，而被告提交的本组收据并没有说明支付的是哪部分的款项。而原告之前所为被告做过的工程，这些款项实际为原告为被告做工程所支付的工程款。本院认为,本案争议焦点为涉案工程的工程价款问题。原、被告对于公司厂房屋顶做防水数、十里河门市房防水工程的工程款无异议，本院依法予以确认。对于被告提交的山东泓达荫子冷风库、拆大棚、机房、冷库管道工程决算书复印件中并未提交原告施工的安装消防设备工程，对于拆除工程的表述亦不完整，“工程决算书”字体亦与“山东泓达荫子冷风库、拆大棚、机房、冷库管道”笔记不同，且在下方明确载明“机房管没有算”，故该工程决算书不能作为山东泓达集团有限公司拆除工程、安装消防设备工程的工程造价决算书。原告在此基础上申请对山东泓达集团有限公司拆除工程、安装消防设备工程的工程造价进行评估，且有山东坤泰工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书及复函对原告的施工工程量进行了确定（无争议部分及按照原、被告各自所述有争议部分分别表述），虽原、被告对山东坤泰工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书及复函均部分认可，部分不认可，但对此均未提交相反证据证明其主张，故本院依法采信山东坤泰工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书及复函。对于鉴定意见书中有争议部分如何处理的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故在本案中，对于原、被告有争议部分的工程量，应结合原、被告提交的证据予以查证。证人冷某2、冷某1到庭仅对其工作情况进行陈述，其二人并非专门人员，对于涉案工程的陈述仅是依据其自身经验，不具有可信性，原告未提交其他相关证据予以证实，故对于有争议的拆除部分28676.69元，本院不予支持。对于消防材料由谁购买的问题，原告提交的证明及收款收据，被告虽不认可，但并未提交相反证据予以反驳，且对于安装消防设备工程，被告并未举证证明其曾经购买过消防材料，故结合本案情况及行业习惯，本院依法认定有争议的消防材料12880.00元由原告方购买。对于拆除机房内保温层的工程量问题，原告仅有证人证言，未提交其他证据予以证实，且被告对此不予认可，故对于拆除机房内保温层的工程造价，本院以被告提供的工程量核算出的工程造价4242.43元计算。对原告主张的除锈费5000元，仅有证人证言，未提交其他证据予以证实，且被告不认可，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张要求被告赔偿其除锈机3000元，经当庭询问，原、被告均认可涉案除锈机仍在被告施工现场，被告称原告可随时取回，原告不同意，坚持要求被告赔偿其3000元，因原告并未举证证明遭被告阻拦无法取回，且对于除锈机的价值问题亦未举证证明，故对原告的该项诉讼请求，原告可自行取回或完善证据后另案主张，在本案中不予处理。对于被告已支付原告的88174元应否在本案工程款中扣除的问题。原、被告均认可原告曾多次为被告施工工程，双方之间存在多次的项目往来，现原告主张除涉案工程外，其他工程的款项已付清，被告称其支付的88174元是涉案工程的工程款，鉴于原告曾多次为被告施工工程，被告如不能举证证明其支付的的系涉案工程的工程款，不宜认定为支付的是涉案工程的工程款，故该88174元在涉案工程中不予扣除，如被告经核算确系多支付原告其他工程的工程款，可另案向原告主张。本案中，原告自认其从被告处拿罐头等物品抵扣10610元，被告对此未置可否，本院对此予以确认。对于被告称原告施工的防水工程质量不合格，但并未提交相关证据予以证实，故对于被告的该项辩称，本院不予采信，如原告确系施工质量不合格，被告对其损失可另案主张。被告应支付原告工程款为169081.72元（52650元+49360元+34806.12元+15320.42元+51312.75元+4242.43元-28000元-10610元）。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东泓达集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告高福山工程款169081.72元；二、驳回原告高福山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2539元（系减半收取），由原告负担834元，被告负担1705元。鉴定费4000元，由原告负担1200元，被告负担2800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  宋婷婷二〇二〇年十月二十九日书记员  殷梦露