1浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初3516号 原告：绍兴鼎天房产营销策划有限公司，住所地绍兴市越 城区巨星大厦1001室-1，统一社会信用代码 91330621062037634L。 法定代表人：郑承银，经理。 委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊，公司职员。 被告：绍兴柯桥欧默文化传播有限公司，住所地绍兴柯桥 区柯桥万达广场一幢13020室，统一社会信用代码 913306210842929006。 法定代表人：吴松，执行董事。 委托诉讼代理人：范丹丹，浙江律匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海艳，公司职员。 原告绍兴鼎天房产营销策划有限公司（以下简称鼎天公 司）与被告绍兴柯桥欧默文化传播有限公司（以下简称欧默公 司）合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案。经原告申 请，本院依法作出财产保全的民事裁定并已执行。本案适用简 易程序，两次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为 普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人郑承银及 委托诉讼代理人申铁旗、张俊，被告的委托诉讼代理人范丹丹、 刘海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎天公司向本院提出诉讼请求（变更后）：要求被告 支付原告2124584.20元及利息（自起诉之日起按照年息6%利 率计算至法院确定付款之日止）。事实和理由：原被告方于2018 年1月1日签订《江畔名邸合作备忘录》一份，约定原被告就 江畔名邸（暂定名）项目推广和销售工作合作，由原告提供费 用等方式合作并对分配进行了约定，原告按照约定提供了相关 的费用约74万元（具体以实际结算为准）。该项目因各种原因 搁浅后，被告向法院提起诉讼，合计取得该项目收益4173553 2元，经原告方核算扣除原告的支出（应先返还给原告）后应再 分配给原告1373421.20元，共计应支付给原告为2113421.20 元，但被告拒绝返还原告支出和支付该提成费用。现为了保护 原告权益，特依法起诉，望依法判决。 被告欧默公司辩称，一、关于事实。（一）原告仅支付了 合作协议约定的2018年1至11月的人工工资，最后一个月工 资未按时支付，并且其明确说明要擅自终止协议的履行，严重 违反了协议约定。 1.原、被告签订《江畔名邸合作备忘录》属实，因对房屋 开盘销售时间预期，该份协议约定的合作期限暂定为2018年 1月1日至12月31日，但在协议第一2（4）项明确约定“若 2018年项目全部房源未能开盘或只开部分，甲乙双方的佣金 比例另行协商，原则上乙方不低于40%（但若2019年仍需案 场驻守的。案场费用另行协商）；第（2）项中约定自合作之日 起，项目运行过程中工作人员产生的人工工资（不含外场人 员）、交通费等都由乙方也就是原告承担，乙方按月支付工作 组工资，项目工作组工资约定为5万元每月，上下幅度不超过 3%，超过部分由双方共同承担；第（1）项中对双方利益的分 配做了明确的约定，即按照所收每套房源销售金额的1.5%的 总佣金扣除8%的税点，再排除案场业务员的佣金及管佣，剩 余部分甲方提取60%，乙方提取40%。协议第三条约定“本备 忘录所定一切条款，任何一方不得擅自变更或修改。更改或增 删需由双方协商另行补充备忘录”。 2.双方签订合作协议后，原告自2018年1月至11月按照 约定支付了其应支付的人工工资以及其他相应的费用，但仅 607037元；对2018年12月的人工工资被告并未按约定支付。 按照协议每个月的工资分为两个部分，一部分为5万元，一部 分为超过5万元部分按照协议约定承担的部分，原告按照约定 于每个月的6号至7号支付了1至11月的人工工资（当月支 付上个月）。 3.2018年底12个月的工资原告未按时支付，其明确表示 不再支付该笔费用，也不再继续双方的合作协议，后续不再投 资。原告擅自违约的原因为：因协议相关楼盘迟迟未能开盘， 原告对未来的收益产生疑虑，故在2018年12月单方违约，擅 自终止了合同的履行。因被告前期资金不足，原告违约终止履 行的行为给原告造成了极大的困扰，被告为此多次与原告进行 协商，希望原告能按照协议约定继续履行并按照约定继续后期 3的合作，但原告均予以拒绝。 故原告陈述其按约提供了相关费用74万元与事实不符。 原告未按合同的约定履行合同，存在单方违约行为。 （二）基于资金压力，被告无奈只能找寻其他人继续投资 合同，由他人继续就案涉项目进行后期的投资，并为此付出了 更多的可期待利益。但案涉项目最终也未能有被告正常代理销 售。2019年4月底（该时，后续投资人已支付了5个月的人 工工资），因案涉项目开发商浙江精筑房地产开发有限公司单 方违约，导致案涉项目的代理销售合同被单方解除，在项目被 解除的过程中，被告的后续新投资人为合同解除事项与精筑公 司进行沟通协调，花费了大量的人力物力，但最终未能获得成 功。因精筑公司违约，被告在后续合作方的支持下，在另案中 向精筑公司转账违约责任并最终获得了4173553元违约金赔 偿。但上述违约赔偿款扣除该案律师费用后也基本支付给项目 的后续合作方，并不存在被告获得4173553元收益的事实，同 时违约赔偿款也不属于收益，不属于协议双方约定分配佣金的 对象。 二、关于理由。（一）从法律规定来看，原告在自己违约 的情况下要求被告按照协议约定继续履行合同，在法律上并没 有任何依据。违约方无权主张合同履行利益，也无权主张损失 弥补、损失赔偿等。根据本案事实，原告是协议的违约方，原 告在合同尚未到期时无故违约解除合同，双方的合作协议已在 2018年11月30日由原告违约解除，原告在法律上没有要求 守约方继续履行，赔偿损失的依据。合同法第一百零七条以及 其合同相关主张继续履行、赔偿损失等的请求权基础均为守约 方要求违约方承担，不存在违约方要求守约方承担责任的依 据。 （二）即使从双方合作协议约定的内容来看，原告主张的 请求也没有合同依据。双方的合作协议约定的双方对收益的分 配是以被告实际销售了精筑公司的房源，获得了房源销售佣金 为前提。双方对待分配款项的来源在协议第一2（1）中约定 非常明确，即以销售房屋的总佣金为基数；对付款方式约定也 非常明确，即被告向精筑公司“结佣”，待收取佣金后7个工 作日内支付。但原告起诉要求分配的款项并不符合上述约定， 故即便按照协议原告也任何依据。 （三)原告存在根本违约行为，其擅自违约行为严重损害 了被告的利益，原告投资款属于其违约成本，系其因违约造成 4的自身损失，应当由其自行承担，否则有违合同法的公平原则。 案涉协议中双方虽只约定了一年的合作期，但一年期仅为暂 定，合同条款明确约定“如2018年项目房源未能开盘，双方 的佣金比例另行协商”，也就是双方对后续应当继续合作是有 明确意思表示的，只是双方基于签订合同的当时对房屋销售时 间的预估暂定了合作期间，但协议对当年未能全部开盘的后续 跟进已有了相应的预期及安排。但原告在协议如此明确约定的 情况下，明知被告严重缺乏前期资金的情况下仍擅自终止合同 履行，也未安照约定继续后续的投资，缺乏基本的诚信，使被 告与原告签订合作协议的根本目的落空。而原告在终止履行时 对其已支付的款项是明知的，是原告对其投资风险进行综合评 判后作出的结论，原告投资款的损失属于其违约成本，是因为 原告未按照协议约定继续履行合同导致合同根本目的无法实 现的损失，该违约成本应由其自行承担。 原告主张返还的请求权基础没有明确。合同到期后没有继 续履行，原告的请求没有任何依据。综上，请求法院驳回原告 的所有诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进 行了证据交换和质证。对江畔名邸合作备忘录、房地产全程代 理销售合同、民事判决书、结案通知书、微信记录当事人无异 议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如 下： 2017年底至2018年初期间，欧默公司（甲方）与鼎天公 司（乙方）签订一份《江畔名邸合作备忘录》（以下简称备忘 录），约定：甲方提供位于杨汛桥的江畔名邸项目房源作为本 次销售推广活动的房源。本次活动合作时间为2018年1月1 日至2018年12月31日。本次合作由甲方向房产开发公司收 取每套房源销售总金额1.5%的佣金（最终佣金点数以甲方与 开发公司签订的合同为准），所收每套房源销售金额的1.5%的 总佣金扣除8%的税点，再排除案场业务员的佣金及管佣，剩 余部分甲方提取60%，乙方提取40%，甲方提取60%部分包含 甲方公关费用，若有其他公关费用产生，则甲乙双方协商后支 出；双方约定，自合作之日起，项目运行过程中工作人员产生 的人工工资（不含外场人员）、交通费等都由乙方承担，乙方 按月支付工作组工资，项目工作组工资约定为伍万元每月，上 下幅度不超过3%，超过部分由双方共同承担；在实际销售过 5程中产生的额外收益（包含但不限于筹金），双方均分；若2018 年项目全部房源未能开盘或只开部分，甲乙双方佣金比例另行 协商，原则上乙方不低于40%；若2018年项目所售房源早于 2018年12月前全部开盘且销售套数达90%以上，乙方只承担 剩余月份案场人员工资；以上合作只限2018年，若2019年仍 需案场驻守，案场费用另行协商。备忘录还对其他内容作出约 定。 备忘录签订后，鼎天公司根据欧默公司提供的基本薪资 表，在2018年2月至12月期间向欧默公司转账支付了2018 年1月至11月人工工资（含社保费、年终奖等）合计639987 元。2019年1月3日，鼎天公司的法定代表人表示2019年可 能不合作了，所以2018年12月人工工资不付了。2019年3 月至5月期间，对于2018年12月的人工工资，被告主张以双 方另一合作项目“杨江名邸”剩余的10%结算款进行抵扣。 另查明，欧默公司与浙江精筑房地产开发有限公司（以下 简称精筑公司）于2018年3月9日签订一份《房地产全程代 理销售合同》，约定精筑公司委托欧默公司全程代理销售其开 发经营或拥有的暂定名为“江畔名邸”（后名称变更为“城投 华府”）项目。后因案涉小区开盘时间较原计划推迟，精筑公 司欲变更销售模式，遂终止履行合同并就销售代理重新招投 标。欧默公司于2019年4月底退场。案涉城投华府楼盘于2019 年5月开盘销售。 欧默公司于2019年7月向本院提起诉讼，要求精筑公司 支付违约金、赔偿损失。本院经审理作出判决，后精筑公司不 服，提出上诉。浙江省绍兴市中级人民法院于2020年2月3 日终审判决精筑公司向欧默公司支付违约金4160449.54元。 判决生效后，经欧默公司申请，本院强制扣划精筑公司执行标 的额4173553元、执行费44004.50元，该案已全部执行完毕。 本院认为，原、被告之间签订的备忘录系当事人真实意思 表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法 有效，双方均应依约履行。备忘录约定的合作期限为2018年 一年，故原告的法定代表人提出2019年可能不合作了不违反 合同约定。对于2018年12月人工工资的问题，在2019年3 月至5月双方沟通时，被告多次明确表示双方已谈妥以“杨江 名邸”项目佣金进行抵扣，并实际扣押了11万元左右“杨江 名邸”项目结算款不予支付。根据《中华人民共和国合同法》 第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品 6质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但 依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张 抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附 条件或者附期限”之规定，应当认定被告已行使抵销权。虽原 告未按之前的交易习惯在2019年1月支付2018年12月人工 工资，但被告再以原告未支付2018年12月人工工资为由主张 原告存在根本性违约，本院不予采纳。被告辩称备忘录已于 2018年11月30日解除，并无事实依据，本院不予采信。 本案中，原告提出的诉讼请求实际上由两部分组成，其中 一部分要求返还758605元款项（实际付款金额639987及抵扣 佣金金额118618元），该款系原告为履行合同所支出的成本， 当时原告按照被告提供的工资表支付，并未提出异议，被告也 提供了证据证明工资及社保费用支出情况基本符合工资表记 载，且合同期限届满，故本院不予支持原告该部分诉请。原告 另一部分诉请系主张按照合同约定的40%比例提取佣金，而被 告认为违约金不属于收益，不属于约定分配的佣金。本院认为， 从我国有关违约金的立法精神及司法实践看，违约金的性质以 补偿性为主，以惩罚性为辅。而本案违约金所弥补的正是因精 筑公司违约而造成被告的佣金损失。原告已为履行合同投入了 资金，理应获得约定的合同收益。根据立法精神及司法实践结 合本案情况，本院酌情确定被告获得的4160449.54元违约金 其中的80%计3328360元为补偿被告的佣金损失。又原告与被 告约定的合作期限为2018年1月至2018年12月，共计12个 月，而被告实际在项目案场工作至2019年4月底，共计16个 月，原告对于被告项目的参与度为75%（12÷16），应在佣金分 配时考虑。案涉城投华府楼盘未在2018年开盘，根据备忘录 “若2018年项目全部房源未能开盘或只开部分，甲乙双方佣 金比例另行协商，原则上乙方不低于40%”之约定，原告主张 按照40%计算，可予支持，被告应支付原告佣金998508元 （3328360×75%×40%）及该款自起诉之日起的利息，对过高 部分本院予以驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六 十条、第九十八条、第九十九条规定，判决如下： 一、被告绍兴柯桥欧默文化传播有限公司应于本判决生效 之日起十日内支付原告绍兴鼎天房产营销策划有限公司佣金 998508元及该款自2020年4月22日起至本判决确定的付款 之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率 7计算的利息； 二、驳回原告绍兴鼎天房产营销策划有限公司的其他诉讼 请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱 给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第 二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23797元，财产保全申请费5000元，合计28797 元，由原告负担15263元，被告负担13534元，被告负担部分 限于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省 绍兴市中级人民法院。 审 判 长  任高翔 人民陪审员  王新华 人民陪审员  戴明张 二〇二〇年十月十日 书 记 员  於莉萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和 交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和 清理条款的效力。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、 品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销， 但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生 效。抵销不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文 书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期 间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定 的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。