吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民初4号 原告：吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司，住所地辉南县朝阳镇西朝阳大街60号。 法定代表人：杨儒范，董事长。 委托诉讼代理人：陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。 被告：吉林省杉松岗矿业集团靖宇天宇海绵铁有限公司，住所地靖宇县靖宇镇国防南路。 法定代表人：李国庆，经理。 委托诉讼代理人：王晓春，吉林中昱律师事务所律师。 被告：靖宇县华峰矿业有限公司，住所地靖宇县景山镇小营子村。 法定代表人：张宏春，经理。 被告：吉林省天宇矿业有限公司，住所地靖宇县国防路南。 法定代表人：于玕，经理。 原告吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司（以下简称杉矿集团）与被告吉林省杉松岗矿业集团靖宇天宇海绵铁有限公司（以下简称海绵铁公司）、靖宇县华峰矿业有限公司（以下简称华峰矿业）、吉林省天宇矿业有限公司（以下简称天宇矿业）民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杉矿集团委托诉讼代理人陈丽娟、被告海绵铁公司委托诉讼代理人王晓春到庭参加诉讼。被告华峰矿业、天宇矿业经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。 原告杉矿集团向本院提出诉讼请求，请求判令被告偿还借款本金717万元，且自2013年4月9日起按年利率5.6%计算给付利息至付清本金时止。自2013年7月10日起至借款本息付清时止，按年利率6％计算支付违约金，并承担本案的诉讼费。事实和理由：被告海绵铁公司因经营资金不足，于2013年4月9日，向原告借款717万元整。借款期限3个月，到期一次性偿还本息。被告华峰矿业、天宇矿业为被告海绵铁公司的借款提供担保。原告按期将款转给被告。但被告并未按约定期限还款。2014年3月原告起诉至通化中院。2014年8月通化中院下达（2014）通中民初字第52号民事调解书。2015年1月3日案外人向通化中院提起撤销之诉，2015年8月通化中院下达（2015）通中民三初字第1号判决书撤销该调解书。导致原告的717万元借款本息至今未获清偿，故诉至法院。 海绵铁公司辩称，没有向原告借过款，原告出示的合同对被告不发生效力，属无权代理。 华峰矿业、天宇矿业未到庭，亦未向本院提交答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告杉矿集团为证明自己的主张向本院提供了借款协议及抵押担保合同、支款单与银行转账单、（2014）通中民初字第52号调解书，（2015）通中民三初字第1号判决书，（2016）吉民申850号裁定书，被告海绵铁公司对原告提供的证据的真实性无异议，对证明的内容有异议，原告提供的证据与本案具有关联性，且证据的来源是合法的，本院予以采信。被告海绵铁公司为证明自己的主张向本院提供了吉煤物供字（2013）01号关于《吉杉矿董发【2013】134号》文件的批复，原告杉矿集团对被告海绵铁公司提交的证据的真实性无异议，对证据来源的合法性和与本案的关联性有异议。该证据系被告按照法定程序提供，具有合法性，但与本案借贷关系不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明，认定事实如下：2013年4月8日，杉矿集团（甲方）与海绵铁公司（乙方）签订借款协议，协议约定：“…由甲方向乙方出借资金共计人民币柒佰壹拾柒万元。…借款期限为叁月，自2013年4月9日至2013年7月9日止。…借款利率根据甲乙双方协商的利率5.6％计息。…到期一次性偿还还款本金（借款本金）和利息。…乙方在借款期间内用靖宇县华峰矿业有限公司全部资产作为担保，并承担担保连带责任。…乙方未能准时支付借款本金和利息时，甲方有权按照未付借本金（借款本金）和利息总额要求乙方支付违约金，并按照逾期日的5‰计算。”华峰矿业、天宇矿业（甲方）与杉矿集团（乙方）签订借款抵押担保合同，合同未注明签订日期，合同约定：“为确保乙方在2013年4月9日签订的借款合同的履行，甲方愿意以其有权处分的财产作抵押，乙方经审查，同意接受甲方的财产抵押，…甲方以‘抵押物清单’所列财产设定抵押。同时，天宇矿业用其持有的天宇海绵铁公司51％的股权作为质押。甲方抵押担保的借款金额柒佰壹拾柒万元整，借款期限自2013年4月9日至2013年7月9日止。…抵押担保的范围：借款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）。…本合同自‘抵押物清单’中的抵押物均办理登记之日起生效。…”2013年4月8日，杉矿集团出具流动资金借款支款单717万元，2013年4月12日，杉矿集团向海绵铁公司转账两笔各50万，2013年4月15日，杉矿集团向海绵铁公司转账两笔，一笔500万，一笔117万。 本院另查明，2014年3月27日杉矿集团向本院起诉，诉讼期间，杉矿集团（甲方）与海绵铁公司（乙方）签订抹账协议，协议约定：“…乙方以20台型号为龙工50C加强型，长臂高卸型，发动机为蓝擎二代铲斗为岩石斗的装载机。每台38.22万元，金额为764.4万元抵顶给甲方。…”2014年8月18日本院作出（2014）通中民初字第52号调解书，经本院庭前调解，三方当事人自愿达成如下调解协议：“被告海绵铁公司以20台装载机作价764.4万元抵顶所欠原告杉矿集团的借款本金及利息（该项内容海绵铁公司已履行完毕）。…”2015年6月30日，本院作出（2015）通中民三初字第1号判决，撤销本院（2014）通中民初字第52号调解书，杉矿集团不服申请再审，2016年6月20日，吉林省高级人民法院作出（2016）吉民申850号裁定书，驳回杉矿集团的再审申请。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中原告杉矿集团与被告海绵铁公司签订的书面借款协议系借款合同，协议内容包含借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式、违约责任等条款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原告杉矿集团与被告海绵铁公司签订的借款协议有效，借款合同成立且生效。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”关于被告海绵铁公司申请鉴定原告杉矿集团与被告海绵铁公司签订的借款协议上被告海绵铁公司的公章，本院认为从原告提供的支款单、银行转账凭证和杉矿集团与海绵铁公司签订的抹账协议，可以认定原告杉矿集团已经履行了借款的义务，且从本院（2014）通中民初字第52号调解笔录中可知，被告海绵铁公司认可该笔借款，该调解书被撤销系因被告海绵铁公司抵账的装载机是无权处分，与该借款协议本身无关，不能因为法定代表人的变更而否定借款协议。被告海绵铁公司申请公章鉴定没有意义，本院不予鉴定。被告海绵铁公司主张借款协议无效，系无权代理本院不予支持。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，应当承担违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案原告杉矿集团与被告海绵铁公司签订的借款协议约定原告杉矿集团向被告海绵铁公司出借资金717万元，借款期限自2013年4月9日至2013年7月9日，借款的年利率是5.6％，同时约定被告海绵铁未能准时支付借款本金和利息时，原告杉矿集团有权按照未付借款本金和利息总额要求海绵铁公司支付违约金，并按照逾期日的5‰计算。但原告杉矿集团在起诉时主张自2013年7月10日起至借款本息付清时止，按年利率6％计算支付违约金，该协议约定的利息、原告起诉时主张的违约金总计未超过年利率24％，本院予以保护。原告杉矿集团已经履行了借款义务，被告海绵铁公司到期未偿还借款本金及利息，应当按照协议的约定，承担返还借款、支付利息、违约金的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。本案中被告华峰矿业、天宇矿业与原告杉矿集团签订的书面借款抵押担保合同第十八条约定：“本合同自‘抵押物清单’中的抵押物均办理登记之日起生效”，属于附生效条件的合同，本案中借款抵押担保合同中约定的抵押物均没有办理抵押登记，被告华峰矿业、天宇矿业与原告杉矿集团签订的借款抵押担保合同成立但未生效。根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”本案中天宇矿业用其持有的天宇海绵铁公司51％的股权作为质押，但未记载于股东名册，质押合同未生效。由于被告华峰矿业、天宇矿业与原告杉矿集团签订的借款抵押担保合同成立但未生效，被告华峰矿业、天宇矿业不承担保证责任。担保合同未生效，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，担保人承担民事责任的部分，不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中该抵押担保合同未生效，系合同所列“抵押物清单”中的抵押物未办理抵押登记，被告华峰矿业、天宇矿业与原告杉矿集团均有过错，本院认为应当各自承担50％的责任为宜，被告华峰矿业、天宇矿业应承担被告海绵铁所欠原告杉矿集团债务不能清偿部分的二分之一。 综上所述，原告吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第四十四、四十五、六十、七十六、一百零七、一百一十四、二百零五、二百零六、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九、三十条规定，判决如下： 一、被告吉林省杉松岗矿业集团靖宇天宇海绵铁有限公司立即给付原告吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司借款本金717万元整，且自2013年4月9日起至付清本金时止按年利率5.6％计算的利息； 二、被告吉林省杉松岗矿业集团靖宇天宇海绵铁有限公司立即给付原告吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司自2013年7月10日起至借款本息付清时止，按年利率6％计算支付违约金； 三、被告靖宇县华峰矿业有限公司、吉林省天宇矿业有限公司承担被告吉林省杉松岗矿业集团靖宇天宇海绵铁有限公司上述两项债务不能清偿部分的50％； 四、驳回原告吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89772.0元，由被告吉林省杉松岗矿业集团靖宇天宇海绵铁有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  孙海波 审判员  纪 刚 审判员  孙艳玲 二〇二〇年十月二十九日 书记员  赵慧博