江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0391民初2733号原告：徐州东展窗业有限公司，住所地徐州市鼓楼区刘楼村北工业园166号。法定代表人:孟新东，该公司经理。委托代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。被告：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地徐州市铜山区汉王风景区原新河矿院内。法定代表人：徐斌，该公司董事长。委托代理人：邱立波，江苏永伦律师事务所律师。被告：闫德林，男，汉族，1984年10月10日出生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。被告：江苏省矿业工程集团有限公司建筑工程处，住所地徐州经济技术开发区软件园智和楼A座13层。负责人：陈国富，该工程处处长。委托代理人：邱立波，江苏永伦律师事务所律师。被告：徐州洋海建设工程有限公司（原江苏洋海建设工程有限公司），住所地徐州市铜沛路186号永业世纪花园内。法定代表人：胡敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。原告徐州东展窗业有限公司诉被告江苏省矿业工程集团有限公司建筑工程处（以下简称矿业集团工程处）、江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称矿业集团）、江苏洋海建设工程有限公司（以下简称洋海建设公司）、闫德林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日受理后，于2016年2月25日作出准予执行本院（2015）开商初字第0050号民事判决书。被告矿业集团不服一审判决，提出上诉，徐州市中级人民法院经审理后于2017年6月20日作出裁定撤销徐州经济技术开发区人民法院（2015）开商初字第0050号民事裁定书，发回徐州经济技术开发区人民法院重审。2019年5月29日，本院重新受理后，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告徐州东展窗业有限公司的委托诉讼代理人的委托诉讼代理人孟丙焕、被告矿业集团工程处、矿业集团的委托诉讼代理人邱立波、被告闫德林的委托诉讼代理人韩驰以及被告洋海建设公司的委托诉讼代理人樊吉磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐州东展窗业有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判决上述四被告连带支付原告工程款1170000元及利息450450元（利息从2014年10月31日计算至2020年4月30日，要求按照年利率7%计算至实际给付之日），合计为1620450元；二、本案诉讼费由上述四被告共同承担。事实及理由：原告徐州东展窗业有限公司与被告矿业集团、闫德林签订建设工程施工合同，合同约定由原告承包坡里安置房二标段1、2、7、13#楼塑钢门窗制作安装工程，合同约定单价为265元/㎡，门框安装完成付合同价款的40%，窗扇安装完再付40%，余款竣工后除5%的质保金外一次性付清，但被告尚欠117万元拒不支付，现原告为维护自身合法权益特向法院起诉，请求法院依法支持原告诉请。被告矿业集团、矿业集团工程处辩称：第一，我们对原告变更的诉讼请求进行答辩，原告在原一审起诉中列明的利息起止时间非常明确，并没有做任何的例外请求，超出原一审诉状中的利息，视为原告自行放弃，另外原告以年息7%计算利息明显偏高，对变更的诉讼请求我们不申请答辩期。第二，原告起诉矿业公司和该公司建工处其主体不适格，一、本案是加工承揽的关系，原一审立案也是按照加工承揽关系立案，诉讼中原告也没有进行变更诉请，因此，加工承揽的关系不能突破合同的相对性，二、即便是建筑施工关系，原告也不是实际施工人，原告所安装的仅仅是工程的一小部分，而根据审理建筑工程合同纠纷司法解释一对实际施工人的定义，实际施工人是指非法转包、违法分包和无资质借用有资质的，对全部工程进行施工并负责的工程施工人，原告仅仅是施工参与人，不是实际施工人，也不能突破合同的相对性。第三，原告具备门窗承揽和安装资质，因此原告与闫德林之间的门窗制作和安装合同是合法有效的，不能突破合同相对性起诉江苏矿业及建工处。第四，按照法律在欠付工程款范围内承担责任的发包人，该发包人如果以狭义理解，本案中的发包人是徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，如果以广义理解发包人，该发包人应当是指在层层承包中首个违法分包或非法转包的发包人，不可能从实际施工人一直突破合同相对性直至所有的承包人都需要承担欠付工程款范围内的支付责任。第五，在实体方面，首先是责任的问题，根据建筑施工合同纠纷司法解释一、二的规定，无论是转包人还是发包人，都只是在工程欠款范围内承担的责任，该责任既不是连带责任也不是支付责任，原告要求承担连带支付责任没有法律依据，江苏矿业及建工处承担的只是在欠款范围内的代扣责任，矿业公司的会议纪要对此也是这样约定的，该约定与法律的规定是一致的。第六、即便是实际施工人根据建设工程合同纠纷司法解释二第二十四条的规定，江苏矿业及建工处承担责任的前提是需要查明欠付工程价款范围，而本案闫德林起诉洋海公司和江苏矿业集团要求支付工程欠款的案件因为证据不足已被徐州市中级人民法院判决驳回，该判决表明江苏矿业欠付洋海公司的工程款以及洋海公司欠付闫德林的工程款，具体金额没有证据证实，欠付工程款的范围这一事实是不清的，法院应当驳回原告对江苏矿业及建工处的起诉和诉请。被告闫德林辩称：我同意第一和第三被告对原告起诉利息的答辩意见。原告要求按照年息7%支付利息没有法律依据。涉案工程是闫德林从江苏洋海建设工程有限公司总承包，后将门窗工程分包给了原告，在工程施工合同中，原告和第一第三被告达成了结算协议，门窗工程款由第一第三被告与原告进行结算并且从闫德林的工程款中进行扣付，原告现在起诉闫德林支付工程款如果第一第三被告认为工程款付清应当承担举证责任，因为是第一第三被告向原告做出的承诺，导致在承诺的时候原告和第一第三被告均认为第一第三被告欠付闫德林工程款的情况下，双方才能做出这样的承诺和协议，现在第一、第三被告否认欠款事实，应当承担举证责任。我们认为工程应当是加工承揽工程，按照加工承揽工程三方在2013年5月17日，以会议纪要的名义达成一个协议，在协议中三方约定由原告继续制作相关门窗，由第一被告支付给原告款项，然后从闫德林工程款内代扣。工程款仅指门窗工程，因为门窗工程没有施工完毕，第一被告不可能在那时候支付给闫德林或者洋海公司该门窗工程款。他所支付的款项是前期的土建等工程（不包含门窗工程），与本工程无关。所以在这个时候，第一被告完全应当履行该协议在闫德林打欠条之后及时向东展公司支付款项，根据打欠条的金额、数额来支付门窗款。如果第一被告在此后向他人支付任何款项包括设计本门窗款项均是违约行为，不能免除其向原告支付款项的义务，并且如果涉及到违约行为，因为闫德林不存在违约行为，闫德林是完全按照三方协议的内容在原告将门窗安装完毕后为原告书写了相关欠条，按照协议约定闫德林没有支付门窗款的义务，支付义务人已经转移到第一被告，因为闫德林的工程款在原告手中，只有第一被告有能力向原告支付门窗款，如果是延期支付，延期支付的违约人应该是第一被告，而不是闫德林，闫德林不应该承担违约责任，请求法院驳回原告的诉请。被告江苏洋海建设工程有限公司辩称：请求法庭依法驳回原告对我公司的诉讼，理由如下：本案原告与我公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，原告在诉状中已经诉称案涉工程无论是建设工程还是加工承揽关系，已经自认是从本案被告矿业公司以及闫德林处所实际承包。合同的相对人也是另外几名被告，对于案涉合同的履行情况洋海公司同样毫不知情。同时，根据被告闫德林、矿业公司的答辩，可以确认在2013年，被告矿业公司及建工处基于案涉的坡里安置小区二标段工程已经直接和被告闫德林他们认可的实际施工单位和实际施工人达成了会议纪要，并且按照会议纪要实际进行了履行，在达成会议纪要的过程中，以及会议纪要形成以后实际履行过程中，均是按照会议纪要内容所约定履行。另外三被告均没有将会议纪要的相关内容告知洋海公司，并且在2013年5月17日的会议纪要中，明确将闫德林列为工程的承包单位，将本案原告列为分包单位，从以上内容可以确认案涉争议的门窗问题已经将洋海公司排除在位。同时根据坡里安置小区二标段工地情况会议纪要发生时间是2013年4月25日，参加人为本案的三被告，包括其他实际施工人，同样将洋海公司排除在外。同时根据会议纪要的内容可以确认，被告矿业公司及建工处，已经于包含本案被告闫德林在内的实际施工人达成了合意，排除洋海公司直接与包含被告闫德林在内的实际施工人直接进行结算。由实际施工人自行负责工程结算书的编制和审结，及竣工资料的编制移交，不需要在通过洋海公司这样一个中间环节。基于以上，案涉门窗款是否真实成立，欠款能否得到法庭的支持，都是本案原告与另外几名被告之间的责任承担问题。不能以此要求洋海公司承担责任。本院经审理认定事实如下：2010年6月15日徐州经济技术开发区国有资产经营管理公司（以下简称开发区国资公司）与被告矿业集团签订协议一份，约定：开发区国资公司将徐州经济技术开发区坡里安置小区B1、B2、B7、B13号楼土建及安装工程发包给矿业集团施工，开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年4月13日，合同价款3790.55万元；承包方发生非法转包、非法分包及借用资质的行为，发包方有权要求承包方承担工程合同价20%的违约金。2010年7月28日被告矿业集团下属不具备法人资格的分支机构即被告矿业集团工程处与被告洋海建设公司签订施工合同一份，约定，被告矿业集团工程处将被告矿业集团承包的上述工程发包给被告洋海建设公司施工，开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2011年4月13日，合同价款3722.32万元；专业项目的分包必须经发包人同意，并按规定办理有关手续，未经发包人许可擅自分包，建设单位有权取消中标资格，并按合同价的2%收取违约金。被告洋海建设公司在签订合同后将其中B1、B2、B7、B13号楼工程交由被告闫德林组织人员施工。施工费用由被告闫德林自行承担，双方未签订书面合同。2011年9月26日，被告闫德林与原告签订《门窗制作安装合同》一份，约定，由原告承包坡里安置房二标段1、2、7、13号楼塑钢门窗制作安装，包工包料，门窗综合单价为每平方米265元（不含税金），预计工期120天；窗框安装完付合同总价40%，扇安装完再付40%，余款竣工后除5%质保金外一次付清，质保期一年；未按约定支付工程款属违约，违约方承担合同总价每天1%的违约金，同时调整人工费及差价。2013年4月25日，矿业集团徐州经济技术开发区坡里安置小区二标段工程项目部出具会议纪要一份，承诺作为三个实际施工队伍之一的闫德林若能在4月29日前完成节能验收，5月8日前分户验收完毕，5月15日前竣工验收完毕，矿业集团可以在应付洋海建设公司工程款范围内以及该公司应付闫德林工程款范围内与闫德林直接进行结算。原告履行合同过程中，与被告闫德林产生纠纷。2013年5月17日，原告与被告闫德林、矿业集团工程处签订会谈纪要一份，主要内容为：B1、B2、B7、B13号楼的实际投资人为被告闫德林，由被告洋海建设公司安排其施工，上述楼房的塑钢窗扇未安装结束，经协商达成协议如下：原告保证在2013年5月24日完成塑钢门窗所有未完成工作，具备验收条件，前提必须按照合同进度付款；闫德林与原告承诺对上述楼的塑钢门窗制作、安装工程剩余工程款项的真实性负责，在达到上述条件的基础上，矿业集团工程处承诺，在徐州经济技术开发区支付工程款后，由矿业集团工程处从应付洋海建设公司本工程款范围内及该公司应付闫德林工程款范围内代扣，经闫德林和原告协商后打欠、借条为准，均同意付款额并办好付款手续后，由矿业集团工程处优先支付给原告，闫德林与原告未达成支付款额度比例协议，矿业集团工程处本工程款不支付闫德林。后原告完成了上述B1、B2、B7、B13号楼塑钢门窗的制作安装，2013年7月2日，上述工程完成了包括塑钢门窗在内的整体验收。由于被告闫德林未按约定支付原告款项，2014年10月31日被告闫德林向原告出具尚欠门窗款117万元未支付的欠据。2015年1月被告闫德林以实际施工人的身份以矿业集团、洋海建设公司为被告诉至徐州市中级人民法院。2018年12月29日徐州市中级人民法院作出（2015）徐民初字民事判决书，认定矿业公司负有向闫德林支付工程款的义务，但同时认为当事人对于自己的诉讼主张负有举证的责任，举证不能的应当承担法律后果。该案中，闫德林及郭召明作为原告诉请矿业公司及洋海公司连带支付其工程款1200万元及利息，应当提供相应的证据予以佐证。由于该案原告没有提供相应的施工合同或施工协议，亦没有证据证明双方对于工程价款如何结算、税费和规费如何承担有过明确约定，导致徐州市中级人民法院对于该案事实无法查清，在不能确认该案中原告所施工的工程如何结算的前提下，无法认定被告所欠工程款的欠额，故徐州市中级人民法院对该案作出驳回原告闫德林、郭召明的诉讼请求。本院认为：被告矿业集团与开发区国资公司签订建设工程施工合同后，应按合同履行施工义务，矿业集团工程处将其承包的工程转包给被告洋海建设公司，洋海建设公司又将其中B1、B2、B7、B13号楼工程交由无施工资质的被告闫德林组织人员施工，上述转包、分包合同因违反法律强制性规定，合同无效。闫德林将工程中的塑钢门窗加工安装工程转包给原告，该塑钢门窗加工安装工程属于加工承揽合同，约定的造价系双方真实意思表示，原告施工部分经竣工验收，符合质量要求，应按照双方约定的造价计算由被告闫德林支付原告价款。被告闫德林在2014年10月31日出具欠条视为结算，其在合理期限内未付款，应承担迟延付款的利息损失。原告徐州东展窗业有限公司与被告闫德林之间系加工承揽合同纠纷，该合同为有效合同，有相应的合同相对人，没有法定理由和事由，不能突破合同相对性向合同相对方之外的诉讼主体主张请求权。虽然2013年5月17日原告与矿业集团、闫德林之间签订了三方协议，该协议中约定内容为：“徐州经济技术开发区支付工程款后，由江苏省矿业集团有限公司建筑工程处从应付徐州金阳建设工程有限公司（现名江苏洋海建设工程有限公司）本工程款范围内及该公司应付闫德林本工程款范围内代扣，经闫德林与孟宣东打欠、借条为准，均同意付款额及办理好付款手续后，由江苏矿业公司建工处优先支付给孟宣东（徐州东展窗业有限公司），闫德林与孟宣东（徐州东展窗业有限公司）未达成支付款额度比例的协议，江苏矿业公司建工处本工程款不予支付给闫德林。”从该合同的文义上看，并没有赋予原告突破合同相对性变更加工承揽合同主体的意思表示，而是在核定交易各方的工程款、欠款，具备结算和付款条件时代为扣款、优先支付的承诺。闫德林作为原告起诉矿业公司及洋海公司后，又被徐州市中级人民法院以缺乏事实依据为由请求被驳回，虽然败诉但该起诉事实说明，闫德林并没有怠于主张权利，影响原告的利益，故原告徐州东展窗业有限公司既不能突破合同相对性基于《建设工程合同司法解释》第二十六条之规定以实际施工人的身份起诉被告矿业集团及其建工处、洋海公司；也不符合合同法规定的行使代位权的条件，只能基于合同相对性及加工承揽合同约定的主体、权利义务内容，向合同相对人即被告闫德林主张相应款项。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告闫德林于本判决生效后十日内支付原告徐州东展窗业有限公司工程款1170000元及利息（自2014年11月11日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期商业银行贷款利息计算，自2019年8月20日起至2020年4月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告徐州东展窗业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15780元（原告已预付），由被告闫德林负担。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  姜 旭审 判 员  谢 龙审 判 员  张基奎二〇二〇年十月二十八日法官助理  高 杰书 记 员  董榆川