广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终395号原公诉机关海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭庆舜，男，1969年8月4日出生，公民身份号码441************710，汉族，户籍地海丰县***************。因本案于2019年9月11日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2020年8月24日被海丰县人民检察院决定取保候审，同月31日被海丰县人民法院决定取保候审。现在家。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人郭庆舜犯赌博罪一案，于2020年9月2日作出（2020）粤1521刑初379号刑事判决。宣判后，原审被告人郭庆舜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原公诉机关指控称，被告人郭庆舜于2018年6月下旬至7月13日在海丰县***************士多店门口的赌场参与做庄赌博骰子。2019年9月11日，被告人郭庆舜主动到公安机关接受调查。原公诉机关认为被告人郭庆舜的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条第一款的规定，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人郭庆舜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人郭庆舜自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。建议判处被告人郭庆舜有期徒刑九个月，并处罚金。被告人郭庆舜对前述指控事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用速裁程序且签署认罪认罚具结书，在一审开庭审理过程中亦无异议。原审法院认为，公诉机关指控被告人郭庆舜所犯罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人郭庆舜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人郭庆舜自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人郭庆舜犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。（罚金限于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）上诉人郭庆舜上诉提出：其于2019年3月15日向公安电话举报了在逃男青年“三条幺”（王丰莹）的具体身份信息及住址照片等，但一审法院未予认定该立功表现。其自动投案，如实供述，认罪悔罪态度好，社会危害性小。据此，请求二审法院撤销原判，对其适用缓刑。经审理，本院对原审采信的证据均予确认，本院查明的事实与原审认定一致。本院审理期间，上诉人向本院提交广东省非税收收入（电子）票据等材料，证实其已主动缴纳一审判决罚金5000元。关于上诉意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人所提立功情节问题，经查，上诉人系在主动到案前向司法机关提供在逃人员的相关信息，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定“犯罪分子到案后有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现”，即到案系认定构成立功的时间起算点，故上诉人到案前实施的提供线索行为不能认定为法定量刑情节意义上的立功。据此，上诉人所提其具有立功情节的意见不能成立，本院不予采纳。2.综合考虑上诉人犯罪情节较轻，能自动投案，如实供述其罪行，且在二审期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，到案后至二审期间均被取保候审，对其适用缓刑不致危害社会，可给予上诉人缓刑考验机会。据此，上诉人所提请求对其适用缓刑的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人郭庆舜无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。上诉人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。上诉人虽无立功情节，但到案前能向司法机关提供在逃人员的线索，可酌情从轻处罚。上诉人所提适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。其他上诉意见不成立，本院不予支持。原审判决认定事实、适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现可以对上诉人从轻处罚的情形，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定,判决如下:一、维持广东省海丰县人民法院（2020）粤1521刑初379号刑事判决对原审被告人郭庆舜的定罪部分，撤销量刑部分。二、上诉人郭庆舜（原审被告人）犯赌博罪,判处有期徒刑九个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即从本判决宣判之日起计算。本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十月二十八日法官助理 方婷婷书 记 员 郭晓珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。