重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5159号上诉人（原审被告）：重庆中迪禾邦实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：郑伍古，职务董事长。委托诉讼代理人：王诗昱，女，系公司员工，汉族，1994年9月29日生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。被上诉人（原审原告）：代宗琼，女，汉族，1972年11月14日生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。上诉人重庆中迪禾邦实业有限公司因与被上诉人代宗琼商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆中迪禾邦实业有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，被上诉人于2020年12月5日向上诉人邮寄的文件不能达到解除合同的效果。被上诉人向上诉人发出的《告知函》不应当作为被上诉人发出了明确意思表示的解除合同的通知。解除权为形成权，形成权的形式系单方法律行为，形成权人在行使该权利时，无须相对人同意即可发生效力，对双方的权利义务有极大影响，因而权利人行使解除权不应设置条件或期限。被上诉人虽向上诉人邮寄《告知函》一份，但根据该《告知函》的内容记载，解除的时间并非通知到达时，而是附条件的解除，因此并不能够达到行使解除权的法律效果，不应当视为发出解除合同的通知。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款和双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第17.7条约定，被上诉人自述于2020年1月13日得知房屋实测面积，但其并未在该日期之后向上诉人发出书面解除合同的通知，现该权利已经消灭，因此双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议等应当继续履行。综上，一审法院事实认定存在错误，由此确认双方的《商品房买卖合同》及补充协议于2019年12月6日解除的判决结果错误，合同应当继续履行，上诉人也不应当承担赔偿资金占用损失和税费损失的责任。二、一审法院审理过程不符合法定程序，影响案件正确判决。被上诉人在庭审中当庭变更了诉讼请求，且内容系主张将诉讼请求中的“判令解除合同”变更为“确认合同解除”，涉及到对诉的性质进行根本性变更；虽然诉讼请求变更前后都涉及到合同解除，但是，由于诉的性质从形成之诉变更为确认之诉，前述两种不同的诉讼请求的所对应答辩思路、案件待证事实均存在巨大差异，对双方的权利义务关系有根本性影响；因此，上诉人为了维护自身程序权利与实体权利，要求重新指定答辩与举证期间。在上诉人坚持要求给予举证期限、答辩期限的情况下，法院并未就诉讼请求变更重新给予上诉人指定答辩期限与举证期限，而是继续案件的审理，对上诉人的权利造成了损害。一审法院未给上诉人提供法定的举证期限，违反了法定程序，影响上诉人实体权利行使、影响案件正确判决。综上所述，一审判决事实认定错误，且审理过程违反法定程序。被上诉人代宗琼辩称，第一，《告知函》中我方明确确认了若商铺的面积误差比超过3%，本告知函及视为解除合同的通知，而上诉人其实早在该告知函发出之日前就已知商铺存在面积误差的事实，对上诉人来讲我方解除权的行使时间可以是其收到我方解除通知的任何时间，所以一审对于解除时间的认定无误。合同第17.7条虽然约定了我方知晓房屋面积误差后需15日内解除合同，但我方在12月5日的告知函中已明确将解除合同作为知晓面积误差后的决定告知上诉人。所以，当该条件成就时，解除合同的效力就应当实现，无需另行再向上诉人发送解除通知。在我方向上诉人发告知函之前，当时是上诉人销售人员通过电话的形式，统计购房人的退房意愿，当时只是说房屋面积的误差比可能超过3%了，问我方的意见。由于上诉人并未告知具体的实测面积，所以我方才向上诉人发函，要求上诉人明确告知实测面积，并且在该函中也明确表示面积误差比超过3%，本函就视为退房通知。具体时间不清楚。第二，关于程序问题，我方一审时并未对诉讼请求进行实质性变更，且被上诉人关于本案的答辩思路及举证均不会改变，所以一审并未给予上诉人答辩期。一审是要求我方对诉讼请求的明确，并非对诉讼请求的变更。代宗琼向一审法院起诉请求：（一）确认原被告双方于2017年3月30日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号，含附件〈商品房买卖合同补充协议〉）及原被告双方于2018年11月29日签订的《商品房买卖合同补充协议》于2020年1月13日解除；（二）被告退还原告购房款150万元，并支付以150万元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年1月5日起至还清之日止计算的资金占用损失；（三）被告赔偿原告税费损失54942.50元（含按揭印花税37.50元、抵押登记费550元、合同印花税750元、契税45000元、权证印花税5元、预告登记费550元、转让手续费7500元、转移登记费550元）；（四）被告赔偿原告咨询服务费损失5万元。一审法院认定事实：2017年3月24日，原告代宗琼（甲方）与案外人重庆房江湖信息科技有限公司（乙方）签订《委托服务协议》，约定：甲方拟购买重庆中迪禾邦实业有限公司开发的中迪广场商业，甲方委托乙方提供经纪服务；甲方未享受开发商公示的优惠价格购买上述物业，现向乙方预交服务费5万元，请乙方代甲方向物业卖方发出优惠购房邀约；在签订正式商品房买卖合同后，甲方所缴纳的服务费作为乙方的经纪服务费，不再退还，本次缴纳费用为支付乙方的经纪服务费，并不是甲方购房款的一部分；若甲方最终未购买上述物业，乙方需在甲方提出书面退款（由甲方凭身份证原件、本协议书原件、乙方公司收据原件、开发商提供的退房证明）办理退还经纪服务费事宜，提出申请起30个工作日内，原卡原退，乙方无任何理由拖欠。上述协议签订当日，重庆房江湖信息科技有限公司向原告出具《收款收据》一份，载明：收到号5万元。2017年3月30日，原告代宗琼（乙方）与被告重庆中迪禾邦实业有限公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》（合同编号），约定：乙方向甲方购买位于重庆市九龙坡区预售商品房；建筑面积52.71平方米，套内建筑面积33.56平方米；成交总价150万元；乙方于本合同签订当日支付首付款75万元，其余房款通过银行贷款方式一次性支付；在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，如产权登记面积与合同约定面积有差异的，按套内建筑面积和套内建筑面积单价作为面积差异的处理方式，面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权退房，乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30日内，将乙方已付房款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。附件五《商品房买卖合同补充协议》第十七条约定，若出现了法定或合同约定的乙方可解除合同的事由，而甲方自发生该事由之日起15日内未收到乙方解除合同的书面通知，视为乙方放弃解除权，合同继续履行。上述合同签订当日，原告向被告支付首付款75万元、按揭印花税37.50元、抵押登记费550元、合同印花税750元、契税45000元、权证印花税5元、预告登记费550元、转让手续费7500元、转移登记费550元。2018年11月29日，原被告签订《商品房买卖合同补充协议》，载明：乙方于2017年3月24日向甲方购买重庆市九龙坡区房屋一套，总房款150万元，2017年3月30日支付首付款75万元，余款75万元采取按揭贷款方式支付。现因乙方个人原因申请变更付款方式，由按揭付款转为一次性付款，并于2018年11月29日补清剩余房款75万元，该房屋总房款不发生改变。当日，原告向被告支付尾款75万元。2019年12月5日，原告通过邮政特快专递方式向被告注册登记地址邮寄《告知函》一份，载明：本人代宗琼，2017年购买了贵公司位于九龙坡区商铺。现贵公司销售人员口头告知本人，该商铺套内建筑面积与合同约定套内建筑面积误差比绝对值可能已经超过3%，询问本人是否选择退房。因此，请贵公司收到本告知函之日起3日内，将贵公司关于该商铺的实测面积以书面方式告知本人。若该商铺的套内建筑面积与合同约定套内建筑面积误差比绝对值超过3%，本人将选择退房，届时本告知函则视为本人向贵公司提出退房要求，请贵公司按合同约定在30日内将本人已付房款及利息（按银行同期贷款利率计算）退给本人。该邮件于2019年12月6日妥投，查询信息显示签收人为李显苹。一审庭审中，原被告双方一致认可如下事实：被告未向原告交付案涉房屋，也未办理过户手续；案涉房屋实测报告显示套内建筑面积32.04平方米，合同约定套内建筑面积33.56平方米。原告称，2019年6月接到过置业顾问的电话通知，但并未明确告知面积误差比绝对值大于3%，也未告知具体实测面积，2020年1月13日，原告和其余拟退房客户一起到被告处现场询问，才知道案涉房屋实测套内建筑面积；被告称，被告于2019年4月29日取得房产面积竣工测算报告书，得知案涉房屋的实测面积，被告职业顾问在2019年5月底通过电话方式通知了原告面积差，无法提供证据证明。原告称，本案合同解除后，原告不能依据委托服务协议向协议向对方主张退还咨询服务费，原告也未向协议相对方主张过；被告称，被告非委托服务协议相对方，不能确认款项实际退还流程，根据协议字面意思，原告可以向协议相对方主张退还。原告称，原告于2019年12月5日向被告主张退房申请，按商品房买卖合同约定，被告应在30日内退还购房款，原告主张从2020年1月5日起支付资金占用损失。被告称，被告未收到原告邮寄的告知函，被告公司有员工李显苹，职务为行政专员。一审法院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原被告签订的《重庆市商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。原被告双方签订的商品房买卖合同约定，套内建筑面积误差比超过3%时，原告有权解除合同，且原告解除合同的意思表示应在发生解除事由之日起15日内到达被告，否则视为放弃解除权。本案房屋的套内面积误差比已超过3%，合同约定的解除权条件成就，原告享有合同解除权。被告作为房地产开发企业，能够第一时间知晓并通知购房人房屋的面积误差情况，并有责任和能力保存通知的相关证据，尽管被告称于2019年5月已通知原告准确的面积误差比，但原告予以否认，被告又未能举示证据证明，故对被告有关通知准确的面积误差比的事实，一审法院不予采信，一审法院以原告自述的2020年1月13日作为原告知晓面积误差比的时间，该时间即应作为原告行使解除权期限的起算时间。原告于2019年12月5日向被告邮寄的告知函，明确表明若面积误差比符合合同约定解除条件，此告知函即为明确的解除合同的书面通知。由于此时被告已知晓面积误差比已符合合同约定解除条件，故该告知函具有行使合同解除权的效力。被告虽否认收到该函件，但认可签收人员系其行政人员，应视为被告已收到此函件，故双方的商品房买卖合同及补充协议于被告收到原告解除合同的意思表示时即2019年12月6日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按商品房买卖合同的约定，被告应于合同解除之日起30日内向原告退还已付房款及利息，被告未履行该义务，故对原告要求被告退还房款及资金占用利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。由于系被告方原因导致合同解除，被告应赔偿原告向其缴纳的各项税费损失，故对原告要求被告赔偿税费损失的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告因购买本案房屋向案外人支付的咨询服务费5万元，原被告双方对案外人是否应予以退还存在争议，由于涉及其他法律关系，且涉及案外人利益，不宜在本案中审查认定，双方可通过另行诉讼或其他方式予以确定。现有证据不能确定原告支付的咨询服务费系原告受到的损失，故对原告要求被告赔偿咨询服务费损失的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告代宗琼与被告重庆中迪禾邦实业有限公司于2017年3月30日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号CQ-105-00771019，含附件〈商品房买卖合同补充协议〉）及原被告双方于2018年11月29日签订的《商品房买卖合同补充协议》于2019年12月6日解除；二、被告重庆中迪禾邦实业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告代宗琼返还购房款150万元，并支付以150万元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年1月5日起至还清之日止计算的资金占用损失；三、被告重庆中迪禾邦实业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告代宗琼赔偿税费损失合计54942.50元（按揭印花税37.50元、抵押登记费550元、合同印花税750元、契税45000元、权证印花税5元、预告登记费550元、转让手续费7500元、转移登记费550元）；四、驳回原告代宗琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9622元，由原告代宗琼负担522元，被告重庆中迪禾邦实业有限公司负担9100元。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，第一，上诉人认为被上诉人在庭审中主张将诉讼请求中的“判令解除合同”变更为“确认合同解除”，涉及到对诉的性质进行根本性变更，但一审法院并未就诉讼请求变更重新给予上诉人指定答辩期限与举证期限，违反了法定程序。经本院审理后认为，一审中被上诉人请求确认合同解除，系明确其诉讼请求并非对诉讼请求作根本性变更，因此一审法院继续审理并不违法法定程序。第二，上诉人认为被上诉人向其发出《告知函》，行使解除权附条件，并不能达到行使解除权的法律效果，不应当视为被上诉人发出了明确意思表示的解除合同的通知。经本院审理后认为，并无法律禁止解除权的行使附条件，且所涉条件亦并不违国家及社会公共利益。本案中行使合同解除权的当事人为守约方，如欲达到解除合同之效果，需先后行使催告和告知两个行为，若在一份解除通知中同时包含催告和行使解除权的告知，既可简化解除权行使的程序，也有利于交易上的便捷和效率。故上诉人所称附条件的解除不能达到行使解除权的后果的主张不成立。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”因此，一审法院以2019年12月6日作为合同解除的时间，于法有据。第三，由于系上诉人原因导致合同解除，因此被上诉人有权请求上诉人赔偿损失，故上诉人称其不应当承担赔偿资金占用损失和税费损失的责任，理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19244元，由上诉人重庆中迪禾邦实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十月十三日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇