陕 西 省 眉 县 人 民 法 院 陕 西 省 眉 县 人 民 法 院民 事 判 决 书                      （2020）陕0326民初50号原告（反诉被告）眉县东辰娱乐有限公司，住所地：眉县，统一社会信用代码：91610326MA6XGN2869。法定代表人刘兵，该公司执行董事兼总经理。委托代理人王园园，陕西博硕律师事务所律师。委托代理人王昕，陕西博硕律师事务所实习律师。被告（反诉原告）陕西优客建筑设计工程有限公司，住所地：西安市未央区，统一社会信用代码：91610112MA6U3QF83T。法定代表人王根，该公司总经理。委托代理人牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。 原告（反诉被告）眉县东辰娱乐有限公司与被告（反诉原告）陕西优客建筑设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，审理中被告提出反诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王园园、王昕和被告法定代表人王根及委托代理人牛雁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除；2、请求法院依法判令被告向原告返还多支付的工程款528938元；3、请求法院依法判令被告依约支付违约金42.6万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月10日，原被告签订《室内装修工程合同书》，合同约定：被告承包眉县东辰娱乐有限公司KTV装修工程，工程位于宝鸡市眉县XX镇XX街XX段XX号XX广场XX，合同约定工程造价142万元，分期支付：工程工期75天，自2019年10月1日至2019年12月14日，2019年12月15日工程竣工验收。此外，合同第八条约定单方终止合同，则违约方需向守约方支付合同总造价30%的违约金。缔约后，原告依约共向被告支付工程款合计1276000元，但在支付完毕最后一期进度款376000元后，被告未再进行后续施工，并以无力支付第三方货款为由要求原告提前支付竣工验收工程款（含质保金）。2019年12月16日，原告通知被告进场完成施工，被告明确拒绝进行施工，遂2019年12月18日，原告向被告发函解除原被告签订的《室内装修工程合同书》。综上，原告依约支付了全部工程进度款项，被告无合法、合约理由拒绝进场施工，原告有权依法解除《室内装修工程合同书》，解除通知到达被告时合同即解除，且原告有权依约向被告主张合同总造价30%的违约金。被告辩称，原告的事实与理由中说被告拒绝进场施工的内容与客观事实不符。本案原告是向被告公司发送了一份函件，但是关于解除合同并没有征得被告公司的同意。实际真实的违约方是原告一方，因原告对增项工程工程款不予以确认且不认可增项，导致双方发生争议。被告的施工一直持续到2019年12月19日，在迫于工地垫资过大的情况下被迫停工。原告的诉讼请求不符合事实依据应当予以驳回。被告向本院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付反诉人已完成增项工程装修工程款193901元；2、请求依法判令被反诉人支付反诉人逾期支付工程价款违约金22400元；3、请求依法判令被反诉人支付反诉人窝工损失18900元；4、本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：反诉人和被反诉人眉县东辰娱乐有限公司在2019年10月10日签订关于宝鸡市眉县XX街XX段XX号XX广场XX号XX层XX楼的眉县东辰娱乐有限公司KTV《室内装修工程合同书》，合同签订后反诉人按照约定2019年10月4日进行施工，但被告在合同签订后未按照合同第五条工程款支付和结算的约定，向反诉人支付原施工范围内约定期限的工程款，其中第一期款迟延7天才付清，第二期款迟延9天才付清，第四期款迟延5天才付清。这些行为已经构成迟延付款违约。另外施工中产生大量增项工程，现原告已经完成增项工程价款193901元。关于增项款的支付时间，根据合同第11.4中规定，工程总造价根据实际施工项目增减项金额调整、增减金额在二期款中一次付清。但工程施工至今发生大量增项，被反诉人既不签字确认增项金额也不支付增项款，构成严重违约，给我公司造成财产损失巨大。在我公司2019年12月19日向被反诉人催促继续履行合同协商解决问题的函件及要求确认增项工程量及价款后，被反诉人依旧不顾我公司的合法权益称不认可增项工程并以其不签字来试图将增项工程款不予支付，无奈在我公司在涉案工程工地垫资巨大的情况下2019年12月19日被迫停工等待解决，但此时被反诉人却一直不予以处理，导致反诉人一方发生停工窝工损失18900元人民币。反诉人从来没有提出解除合同还始终要求被反诉人按照合同继续履行，但被反诉人却强行发函违背事实称“视为解除合同”，如此做法是纯属故意不支付工程款单方解除合同的行为，反诉人对此说法难以认可。合同违约的是被反诉人，应当由其承担违约责任并赔偿反诉人的损失，为了能彻底查清案件事实，反诉人在本次诉讼中将依法申请对原施工范围内已经完成的工程造价及增项工程已经实际发生的工程量的工程造价进行司法评估鉴定，作为法院裁判依据。因此，被反诉人的诉讼请求应予驳回，被反诉人的违约行为已给反诉人造成了巨大的经济损失。反诉人请求贵院在查明本诉及反诉事实、判决驳回原告起诉的同时，判决支持反诉人的请求。原告针对被告的反诉辩称，涉案的施工合同是短期施工合同，约定的总造价，只剩下竣工验收后的一部分工程款项以及质保金未支付。实际履行合同过程中被告从未主张任何增项。合同履行中，被告变更付款款项，导致施工拖延。涉案工程窝工的理由是被告自身的资金短缺问题。一、涉案合同，明确约定为固定总价合同，在整个合同履行过程中东辰娱乐公司未就增项进行过变更确认，优客公司无权请求东辰公司支付增项工程款项。2019年10月10日，优客公司与东辰公司签订《室内装修工程合同书》，合同约定工程款为固定总价142万元整，分五期支付工程款，质保金在质保期1年期满后支付。合同9.2款约定，“需变更工程项目的，甲乙双方有权代表经商定后，须填写并签订《项目变更单》，否则，不予变更施工”。即双方合同明确约定，变更工程项目需经东辰公司确认并签订项目变更单，否则不予以变更，东辰公司未确认变更事项，故对于优客公司主张的变更增加费用无权主张东辰公司支付。实际履行情况为在优客公司在合同履行过程中并未主张过合同增项问题，仅表示自己公司账上没钱无法支付材料款，希望东辰公司提前支付后续尾款及质保金应急，即优客公司作为有资质的装修公司应对其自身经营决策及资金风险承担责任，不能以自己项目做亏了为由主张东辰公司支付工程款增项。二、优客公司在合同履行过程中，变更私人账户收款，且因工人短缺施工等问题，导致工程进度拖延，东辰公司仍积极履行付款义务，不存在拖欠工程款的情形。合同签订后，东辰公司依约支付一期工程款项30万元，二期款项支付时由于优客公司变更收款账户，导致财务在支付时存在延后，第三期款项按期支付，第四期款项是由于优客公司拖延工期，且要求向其个人私户转账才导致部分款项支付延期，但截至2019年11月30日，东辰公司已经依约向优客公司支付了应付的全部四期工程款合同1276000元。综上，东辰公司未拖欠优客公司工程款，故不存在支付拖欠工程款金额违约金的事实及法律依据。三、涉案工程非因东辰公司原因导致停工窝工，而是由于优客公司自身资金原因无法按期完工，应由优客公司承担未完成施工的违约责任。2019年12月3日，东辰公司召开各项目负责人协调会中，优客公司现场负责人董某某明确承诺竣工日期为2019年12月16日，且该会议纪要也经优客公司的负责人予以确认。从整个施工过程中，从合同履行过程中双方的聊天内容可知，东辰公司也一直是督促方督促优客公司施工，且工程款支付依据合同约定也可以进行调整，不存在因东辰公司的原因导致工程窝工的情形。优客公司在承诺的工期内未完成施工的原因是由于优客公司自身的资金短缺所导致的，东辰公司在此期间多次催告优客公司积极施工，均未果，在2019年12月14日，施工现场已无工人正常施工，东辰公司在优客公司承诺日期2019年12月16日通知优客公司竣工验收，但优客公司未进行验收且无人正常施工，其行为已经明确表明不履行合同义务。2019年12月18日，因优客公司未履行施工义务且未进行验收，东辰公司有权依法、依约通知优客公司解除合同。优客公司明确以不当理由拒不履行合同约定义务从而引起合同无法继续履行，作为守约方东辰公司有权解除合同，合同解除后更不存在窝工损失承担问题。综上，优客公司所主张的窝工损失无事实及法律依据。经审理查明，2019年10月10日，原被告双方签订《室内装修工程合同书》，合同约定，原告将其位于眉县XX镇XX街XX段XX广场XX装修工程承包给被告施工，工程施工范围为施工图、报价范围内的工程；工程造价142万元；工程工期为75天，自2019年10月1日开始，如遇下列情况，工期相应顺延：......因原告提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度......；工程价款的支付与结算：①合同签订后1日内原告支付被告不少于20%预付款30万元，②2019年10月25日前原告支付被告不少于20%预付款30万元，③2019年11月15日前原告支付被告不少于20%预付款30万元，④2019年11月25日前原告支付被告不少于30%预付款37.6万元，⑤工程竣工验收完毕后3天内原告支付被告（扣除质保金后的余款）84000元，⑥质保期1年满后7日内原告支付被告质保金60000元，⑦如原告拖欠工程款或尾款，应向被告支付拖欠金额日5‰的违约金，⑧确因原告拖欠工程款而影响工程进度，造成被告停、窝工损失的，应由原告承担一切经济责任，⑨如被告拖延工期，应向原告支付未完成工程量的工程金额日5‰的违约金；施工与设计变更：......由原告及时同被告等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待原告认可后，被告应按修改或变更的设计文件进行施工，若发生增加费用由原告负责，并调整合同造价；违约责任：任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；附则还约定，工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减金额在二期款中一次付清;合同附件1还约定，付款时间按照实际工期进度计划时间安排调整，经原被告双方商定，付款可以适当提前或延后。之后，在被告施工过程中，原告于2019年10月3日支付被告工程款5万元、2019年10月10日支付被告工程款25万元、2019年10月27日支付被告工程款10万元、2019年10月29日支付被告工程款10万元、2019年11月4日支付被告工程款10万元、2019年11月14日支付被告工程款30万元、2019年11月25日支付被告工程款20万元、2019年11月30日支付被告工程款17.6万元，共计已支付127.6万元。2020年12月3日，原告召集装修、消防、音响、空调等各项目承包人召开会议，并形成会议纪要，其中被告负责的装修项目竣工交工日期确定为2019年12月16日，被告方工地负责人董某某在会议纪要上签字确认，被告法定代表人王根通过微信收到会议纪要后也未提出异议。2019年12月16日原告对装修等项目验收时，发现被告没有完成装修工程，遂于12月17日向被告发送《通告》一份，该通告上称：......目前工地已处于停工状态，工人已撤出工地，至此原告视为被告单方解除合同，并承担原告的所有损失......。12月19日，被告回函称，原告所陈述内容不符合工程实际的客观事实，认为被告在施工过程中发生大量增项工程，要求原告对增项工程签字确认并支付增项工程款。原告同日回函被告，对增项工程等不予认可。随后原告提起诉讼，1、请求法院依法确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除；2、请求法院依法判令被告向原告返还多支付的工程款528938元；3、请求法院依法判令被告依约支付违约金42.6万元；4、本案诉讼费由被告承担。另查明，诉讼中被告提出反诉，认为该工程存在增项工程，原告有迟延付款的情形，并且造成了被告停工窝工，请求：1、请求依法判令原告支付被告已完成增项工程装修工程款193901元；2、请求依法判令原告支付被告逾期支付工程价款违约金22400元；3、请求依法判令原告支付被告窝工损失18900元；4、本案诉讼费由原告承担。还查明，在诉讼中，原被告双方均申请司法鉴定。1.原告申请对涉案工程已完工程量价款占总工程量价款的比例进行鉴定，经瑞恒项目管理有限公司鉴定，于2020年6月19日作出瑞价鉴[(2020)陕03鉴第038号-A]工程造价鉴定意见书，该鉴定依据双方合同签订日期的陕西省计价规则及相关定额、人工费调价及税费等文件和宝鸡当地工程造价信息并结合市场材料询价计算了工程造价，总工程量价款即施工图纸内总工程量价款为1966110.28元，已完工程量价款（含已进场未施工材料）1034312.53元，最后鉴定意见为：涉案装饰装修工程已完工程量价款占总工程量价款的比例为52.61%（1034312.53÷1966110.28）。2.被告申请对原施工图及报价单内已施工的工程项目造价和超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价进行鉴定，经瑞恒项目管理有限公司鉴定，于2020年6月19日作出瑞价鉴[(2020)陕03鉴第038号-B]工程造价鉴定意见书，该鉴定计价标准分为两部分分别计算：①对原施工图及报价单内已施工的工程项目造价，由于被告提供的报价单中合计总价为1583742.09元，双方合同约定的价款为142万元，下浮了10.34%，故该部分工程造价以被告提供的报价单单价计算后下浮10.34%确定；②对超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分为两部分，合同内增项部分利用原报价单内综合单价的项目，最终造价下浮10.34%作为最终造价，增项项目原报价单内无报价的按陕西省XX组价作为最终造价。按照上述计算方法，鉴定意见为：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价为895514.14元；超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分66532.33元；因双方有争议，无法确定部分涉及造价105410.06元，其中包括：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价按10.34%下浮后的差价103274.77元、超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价利用原报价单部分的造价最终造下浮10.34%的差价311.29元、厨房部分的防水施工因不合格的造价1824元。[(2020)陕03鉴第038号-B]工程造价鉴定意见书送达原被告后，被告提出异议，认为有些单项计算有误，经瑞恒项目管理有限公司核对后作了相应修正，并出具《工程造价鉴定意见书补充意见函》，修正后意见为：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价为898974.6元；超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分111010.6元；原施工图及报价单内已施工的工程项目造价按10.34%下浮后的差价调整为103673.85元；其他内容维持原鉴定意见书不变。上述事实，有原被告陈述、室内装修工程合同书、施工图、报价单、付款凭证、微信聊天记录、通告、回函、工程造价鉴定意见书、鉴定意见书补充意见函等证据在卷佐证。审理中，结合双方当事人的诉辩观点，合议庭重点审查了以下几个方面的问题：1、合同解除问题。    原被告就眉县东辰娱乐有限公司KTV装修工程签署了《室内装修工程合同书》，该合同系双方真实意思的表示，没有违反相关法律法规的规定，应属合法有效。原告请求法院依法确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”，在本案中，被告在约定的工期内没有完成装修工程并已停工，原告于2020年12月17日向被告发送的《通告》中“视为被告单方解除合同”，原告并没有明确表示要解除合同，12月19日，被告回函中也未表示要解除合同，该《通告》不能说明原告已经就合同解除问题向被告履行了通知义务，故原告请求确认《室内装修工程合同书》于2019年12月18日解除没有事实依据，不予支持。但被告在合同约定的工期内没有完成装修工作并停止施工，后期又没有复工，导致双方发生纠纷形成诉讼，合同的目的已不可能实现，该合同应该予以解除。2、两份鉴定意见的认定问题。诉讼中，原被告双方均申请司法鉴定，鉴定机构分别出具了[(2020)陕03鉴第038号-A]和[(2020)陕03鉴第038号-B]（包括鉴定意见书补充意见函）两份鉴定意见书，原被告双方对该两份鉴定意见书均持有不同意见。本院认为，[(2020)陕03鉴第038号-A]鉴定意见书依据双方合同签订日期的陕西省计价规则及相关定额、人工费调价及税费等文件和宝鸡当地工程造价信息并结合市场材料询价计算工程造价，完全背弃了双方合同约定，造成总工程量价款即施工图纸内总工程量价款高于合同约定的142万元合同价款，不能真实反映被告已施工工程量价款占总工程量价款的比例，故本院对该鉴定意见书不予认定，不作为案件裁判依据。[(2020)陕03鉴第038号-B]鉴定意见书（包括鉴定意见书补充意见函）计价标准分为两部分分别计算：①对原施工图及报价单内已施工的工程项目造价，由于被告提供的报价单中合计总价为1583742.09元，双方合同约定的价款为142万元，下浮了10.34%，故该部分工程造价以被告提供的报价单单价计算后下浮10.34%确定；②对超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价分为两部分，合同内增项部分利用原报价单内综合单价的项目，最终造价下浮10.34%作为最终造价，增项项目原报价单内无报价的按陕西省XX组价作为最终造价。这样的计价方法比较符合双方的合同约定和客观情况，能够真实反映被告已施工工程量价款，本院予以认定，作为本案裁判依据。但对超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容中的合同内增项部分利用原报价单内综合单价的项目项目造价，因双方没有在合同中约定，也没有进行结算，应该按合同内增项部分利用原报价单内综合单价确定价格，不能下浮10.34%作为最终造价，故该部分差价311.29元应计入被告已施工价款之中。原施工图及报价单内已施工的工程项目造价按10.34%下浮后的差价103673.85元符合双方合同约定，不应计入被告已施工价款之中。厨房部分的防水施工造价1824元，因工程不合格，被告也没有进行维修，亦不应计入被告已施工价款之中。原告认为被告在施工中没有增项、追加工程量，但鉴定机构在勘查工程现场后，依据双方认可的施工图纸作出了超出施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容，原告该意见不符合工程现场实际情况，本院不予采信。故本院认定的被告已施工价款为：原施工图及报价单内已施工的工程项目造价为898974.6元，超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价为111321.89元（111010.6元+311.29元），总计1010296.49元。3、原告诉讼请求问题。①原告请求判令被告向其返还多支付的工程款528938元问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，发包人应该按照约定支付相应的工程款。本案中，在被告施工期间，原告已向被告支付工程款127.6万元，双方签订的《室内装修工程合同书》解除后被告无需再继续进行装修施工，不会再产生工程款等费用，被告应该在扣除原施工图及报价单内已施工的工程款898974.6元后，将多余款项377025.4元退还原告，原告多请求的款项与查明事实不符，予以驳回。②原告请求判令被告向其支付违约金42.6万元问题。原告该请求是基于合同第八条“违约责任”计算而来，合同第八条“违约责任”约定，“任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金”，该条中终止合同的意思实际是解除合同。在本案中，被告只是在2019年12月16日后停工，并没有明确向原告表示要解除合同，原告在2019年12月17日向被告发送的《通告》中将被告停工的情况“视为被告单方解除合同”，没有证据证明被告单方解除了合同。故原告该诉讼请求不予支持。4、被告反诉的诉讼请求问题。①被告反诉请求原告支付其已完成增项工程装修工程款193901元问题。依据查明的案件事实，本院已认定被告在施工期间超出原施工图及报价单范围外的增项、追加工程量内容的项目造价为111321.89元，原告应该向被告支付该增项工程款。被告反诉多请求的款项与本院认定事实不符，予以驳回。②被告反诉请求原告支付其逾期支付工程价款违约金22400元问题。按照双方合同工程价款的支付与结算约定，原告确实存在逾期支付工程款的情形，但双方在合同附件1中还约定，“付款时间按照实际工期进度计划时间安排调整，经原被告双方商定，付款可以适当提前或延后”，原告逾期付款后，被告没有提出异议；再者，从被告工程工期进度来看，在原告多支付工程款的情况下，被告也没有在约定的期限内完成装修工程及相应的工程进度，原告按照被告实际工期进度对支付工程款进行适当调整，并没有违反双方的约定，不构成违约。故被告该反诉请求不予支持。③被告反诉请求原告支付其窝工损失18900元，原告不认可，被告也没有提供证据证明其窝工的事实及窝工损失，故该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原被告双方于2019年10月10日签订的《室内装修工程合同书》予以解除。二、由被告陕西优客建筑设计工程有限公司于判决生效后七日内返还原告眉县东辰娱乐有限公司工程款377025.4元。三、由原告眉县东辰娱乐有限公司于判决生效后七日内支付被告陕西优客建筑设计工程有限公司工程款111321.89元。四、驳回原告眉县东辰娱乐有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告陕西优客建筑设计工程有限公司的其他反诉请求。以上判决给付内容可以相互折抵，折抵后实际由被告陕西优客建筑设计工程有限公司返还原告眉县东辰娱乐有限公司工程款265703.51元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13349元，由原告眉县东辰娱乐有限公司负担8079元，被告陕西优客建筑设计工程有限公司负担5270元。反诉受理费2414元，由反诉原告陕西优客建筑设计工程有限公司负担1272元，反诉被告眉县东辰娱乐有限公司负担1142元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交 上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                                审  判  长    张文利                           审  判  员    王贵琴                          审  判  员    同列红                              二〇二〇年十月二十二日                               书  记  员    石小倩    1