山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0406民初672号原告：山东豪庭建筑装饰工程有限公司，住所地：济南市历下区霞景路******。统一社会信用代码：91370102798854426X。法定代表人：石峥，总经理。委托诉讼代理人：孙立香、李杨，国浩律师（济南）事务所律师被告：邱振，男，1988年7月7日出生，汉族，住枣庄市山亭区。被告：刘**，男，1990年5月25日出生，汉族，住河南省林州市。上列二被告共同委托诉讼代理人：韩斌、寻广言，山东辰静律师事务所律师。原告山东豪庭建筑装饰工程有限公司（以下简称豪庭公司）诉被告邱振、刘**股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告豪庭公司的委托诉讼代理人孙立香、被告刘**及被告刘**、邱振的委托诉讼代理人韩斌、寻广言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告豪庭公司向本院提起诉讼请求：1、请求判令二被告向原告支付工程款80000元；2、请求判令二被告向原告支付违约金216723元（以80000元为基数，按照每日合同额的0.3%计算，自2017年8月28日至还清之日，按照年利率24%计算至2020年2月28日为48000元）；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年6月23日，原告与济南鼎科餐饮管理有限公司签订《装饰工程施工合同》，约定由原告对济南鼎科餐饮管理有限公司所经营的银荷大厦足球酒吧进行装修施工，施工地点位于济南市高新区，施工日期为2017年7月22日至2017年8月25日，施工总价款为400000元。协议同时约定合同签订后被申请人支付合同款的50%，即200000元；工期过半后，支付合同款的30%，即120000元；验收合格后2日内结清尾款80000元。合同同时约定，如逾期支付工程款，则每日按照合同额的千分之三支付违约金。原告按时完工并经验收后，济南鼎科餐饮管理有限公司一直未付尾款80000元。原告根据合同约定向济南市仲裁委提起仲裁请求时才发现济南鼎科餐饮管理有限公司已经办理了公司注销程序，被告邱振和刘晓锋系济南鼎科餐饮管理有限公司的股东，在办理公司注销时按照简易注销登记程序，并未履行公司清算公告程序，被告邱振和刘晓锋出具了投资人承诺书，承诺承担未完结的债权债务，现原告依法追究被告作为投资人应承担的济南鼎科餐饮管理有限公司未完结的债务。故为维护自己的合法权益，原告特诉至法院，请求依法裁判。被告刘晓锋辩称，1、被告已经积极履行付款义务但涉案工程至今未办理竣工结算，本案尚不具备支付剩余工程款的条件；原告对实际工程量和最终工程款负有举证义务，若无法举证则应承担举证不能的不利后果。合同第七条第一款明确约定：“合同价款40万元为可调价格：具体为合同内价格加施工期间增减项，最终据实结算。”本案中，涉案工程存在大量工程减项，被告曾多次主动要求原告进行工程结算以便尽快开业，但原告一直没有及时回复，双方就涉案工程的实际工程量以及工程款尚未达成一致意见，所以被告认为涉案工程尚未达到支付尾款的前提条件。另，原告作为项目的承包人，在实际施工过程中出现多次工程变更，原告应对此进行充分的举证，若无法举证，则应承担举证不能的不利后果。2、原告存在严重逾期施工及未施工完毕的情形，致使被告遭受严重经济损失，我方保留向其主张经济损失及违约金的权利。2017年6月23日，济南鼎科餐饮管理有限公司与原告签订建筑装饰工程合同，工程开工后原告便将工程转包给他人施工，后来因为工资纠纷问题，承包方的工人拒绝施工，造成工期延误，且原告在后期施工过程中，继续无故拖延施工，我方多次要求原告按约定施工，原告以各种理由拖延，造成工程延期竣工长达25天，为尽快开业减少我方损失，后续工程包括线路、玻璃地台、灯箱等均由被告另行委托其他施工队完成，原告的违约行为对我方造成了严重的经济损失，我方保留向其追偿经济损失以及违约金的权利。3、原告主张的违约金过高，远超过其实际损失，且结合原告方的自身过错，请求贵院驳回该诉求。合同第十一条虽约定了违约责任（按合同额的日3‰承担违约责任），但是该违约金过高，远高过原告方的实际损失，并且原告逾期施工、延期结算其自身存在严重过错。结合《合同法司法解释二》第二十九条之规定，请求贵院驳回该诉讼请求。综上，被告认为涉案工程竣工后，原告未履行与被告进行工程结算的前合同义务，双方无法确认涉案的工程最终结算价款，所以被告无法履行付款的后合同义务，且原告存在延期竣工的违约行为在先，亦应当承担相应违约责任。恳请贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告邱振未提交书面答辩意见。原告豪庭公司在庭审中提交如下证据：证据一、《装饰工程施工合同》一份。证明2017年6月23日，原告与济南鼎科餐饮管理有限公司签订《装饰工程施工合同》，约定由原告对济南鼎科餐饮管理有限公司所经营的银荷大厦足球酒吧进行装修施工，施工地点位于济南市高新区，工程日期为2017年7月22日至2017年8月25日，施工总价款为400000元。已收到320000元，尚有80000元未支付。证据二、济南鼎科餐饮管理有限公司注销登记工商档案。证明济南鼎科餐饮管理有限公司已按照简易注销程序完成注销。证据三、济南鼎科餐饮管理有限公司法定代表人证明。证明邱振为济南鼎科餐饮管理有限公司法定代表人。证据四、投资人承诺书。证明济南鼎科餐饮管理有限公司的股东邱振、刘晓锋承诺公司在注销登记前不存在未完结的债权债务，如有虚假承诺，由全体投资人邱振和刘晓锋承担法律后果和责任。证据五、账户交易明细3份。证明济南鼎科餐饮管理有限公司的股东邱振于2017年6月28日向原告员工支付装修款6千元，于2017年7月22日向原告股东荀怀建支付装修款20万元，济南鼎科餐饮管理有限公司的员工刘旭于2017年8月21日向原告股东荀怀建支付装修款11.4万元，证明原被告双方间合同执行情况。证据六、消费结账单一份及照片四张。证明原告员工于2018年5月7日至济南鼎科餐饮管理有限公司的足球酒吧消费并拍取照片，即2018年5月足球酒吧尚处于正常营业中，证明原告按照合同约定已完成装修工程，并交付济南鼎科餐饮管理有限公司使用。证据七、工程结算表一份，证明确定工程量。被告刘晓锋对原告豪庭公司提交的证据质证如下意见：证据一真实性无异议，对证明目的不认可，合同第七条第一款工程造价暂计40万元，该价格为可调价格，最终价格为合同内价格加施工期间增减项，据实结算，本案中双方并未就最后的工程款进行结算，因此尚不具备支付尾款的条件，合同第11条虽然约定了违约责任，若按照日千分之三的标准计算，则年利率高达109%，远超过参照民间借贷司法解释规定的24%，因此该违约金过高，另结合被告提供的证据以及案件事实原告方本身存在严重过错，请求法院驳回原告的诉求。证据二、三、四，真实性无异议，两被告已经履行了清算前公告，但是在公告期间原告并未申报债权，被告认为原被告之间因未履行工程结算，无法确认双方之间是否存在未履行完毕的债权债务，原告也没有申报债权的权利。证据五，真实性无异议，该证据证明了在合同履行期间被告积极的履行付款义务，本案中双方并未就最后的工程款进行结算，因此尚不具备支付尾款的条件。证据六，真实性无异议，证明目的和关联性有异议，原告方消费以及拍摄的时间是在2018年的5月份距涉案工程装修完毕已过半年之久，被告方有权正常经营，该组证据不能达到原告的证明目的。证据七，三性均不认可，此证据为工程预结算表并非双方确认的最终结算，且此证据中显示项目工程包括卫生间地台、卫生间洗手柜、卫生间松木隔断等卫生间项目共计15项，但涉案工程没有卫生间，对上述工程并未施工，由此看出涉案工程存在工程减项。该证据并不能证明原告方在施工完毕后曾主动找被告进行结算，由此可以证明截至今日双方对工程价款以及工程量尚未达成一致意见，本案并不具备支付尾款的前提条件。被告刘晓锋为支持其辩称向本院提交如下证据：证据一、《建筑装饰工程施工合同》，证明根据合同约定，工程工期为自2017年7月22日至2017年8月25日，共计34天；工程造价暂计40万元，但该价格为可调价格，最终价格为合同内价格加施工期间增减项，据实结算。但在本案中双方就工程增减项数额未达成一致意见，并未最终结算，尚不具备支付剩余款项的条件。证据二、《竣工验收报告》，证明涉案工程于2017年9月19日办理工程竣工验收，至此，原告方已逾期施工25天，其应当承担逾期施工的违约责任。证据三、涉案项目施工图纸及工程预（结）算表。证明证明涉案工程初期的工程量及房屋平面分布情况。证据四、施工图纸及现场照片两张。结合证据三，可以证明涉案项目存在卫生间及酒吧深灰色墙艺等内容的工程减项，具体施工减项工程量需双方结算核对。原告豪庭公司对被告刘晓锋提交的证据质证如下：对证据一，真实性予以认可，但对证明目的不予认可，虽然合同约定据实结算，但是原告施工过程中增项较多，根据被告提供的证据三工程预结算表显示造价总计534773.64元，因双方多次协商沟通，原告一再让步最终工程结算价款413356.76元且给予了被告优惠价格，根据合同原定40万元价格结算，被告一直拒绝在竣工验收报告上签字盖章，根据合同第6条第6款的约定，济南鼎科餐饮管理有限公司应于两日内组织验收并在验收单上确认，逾期视为自动放弃权利并视为验收合格，因此原告于交付工程之时，应视为交付并验收合格，既已达到结算条件济南鼎科餐饮管理有限公司应根据合同约定予以支付尾款。对证据二，因原告交付济南鼎科餐饮管理有限公司竣工验收报告为电子版，济南鼎科餐饮管理有限公司提供的竣工验收报告验收时间及签署日期均与事实不符，且济南鼎科餐饮管理有限公司并未向原告提交纸质版资料。对证据三，真实性予以认可，证明目的不予认可，被告提交的该项证据足以证明原告一直与济南鼎科餐饮管理有限公司沟通协商并为了能够尽快结算工程款一再让步减少工程款金额，以便尽快结算但济南鼎科餐饮管理有限公司一直拖延未予结算，原告无奈决定按照合同约定向济南市仲裁委员会申请仲裁，但发现被告已于2018年10月申请注销济南鼎科餐饮管理有限公司公司，被告申请注销程序为简易注销，并未予以公告亦未向原告通知申请债权，因此根据被告在工商管理部门的承诺应向原告承担责任。对证据四，照片及施工图纸真实性予以认可，证明目的不予认可，被告提供的照片并未显示时间，并不能证明形成时间为2017年11月，关于被告提出的工程量减项及未进行结算事宜，与其提供的证据存在矛盾，且本案原告起诉被告的诉讼理由系股东侵权纠纷，被告提出上述答辩意见应当提供证据证明并应另案起诉，与本案无关。被告提供的该项证据并不能证明原告存在过错或者逾期完工。被告邱振未向本院提交证据。经审理本院认定，2017年7月20日，原告豪庭公司与济南鼎科餐饮管理有限公司签订《装饰工程施工合同》，约定原告豪庭公司以包工包料的方式为济南鼎科餐饮管理有限公司在济南银荷大厦B座2-205室足球酒吧进行装饰施工，合同总造价为400000元，并约定施工日期为2017年7月22日至2017年8月25日。该合同同时约定款项的支付时间，即合同签订当日支付合同款的50%，即200000元；工期过半后，支付合同款的30%，即120000元；验收合格后2日内结清尾款。该合同还同时约定了双方的违约责任。后原告豪庭公司组织工人对银荷大厦足球酒吧进行装修。2017年6月28日，被告邱振向原告股东荀怀建账户转账6000元，2017年7月22日，被告邱振向原告股东荀怀建账户转账200000元，2017年8月21日，济南鼎科餐饮管理有限公司的员工刘旭向原告股东荀怀建账户转账114000元，，以上共计320000元。原告豪庭公司将银荷大厦足球酒吧装修施工完毕后，济南鼎科餐饮管理有限公司对该工程进行了验收，被告刘晓锋在竣工验收报告上签字确认，工程造价为400000元，后该酒吧正常经营，但济南鼎科餐饮管理有限公司一直未付尾款80000元。另查明，济南鼎科餐饮管理有限公司成立于2017年7月3日，并在济南高新技术产业开发区管委会市场监管局办理了工商登记注册手续，被告邱振、刘晓锋系该公司股东，邱振任法定代表人，并于2018年10月12日向济南高新技术产业开发区管委会市场监管局申请办理公司注销登记，被告邱振、刘晓锋出具了全体投资人承诺书，承诺济南鼎科餐饮管理有限公司在申请注销登记前已将债权债务清算完毕，不存在未结清清算费用、职工工资你、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。现济南鼎科餐饮管理有限公司已经注销。本院认为，原告豪庭公司与济南鼎科餐饮管理有限公司签订的《装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，系有效合同，双方均应受该合同书的约束，原告豪庭公司装修施工完毕，经济南鼎科餐饮管理有限公司验收合同并投入使用，济南鼎科餐饮管理有限公司应当根据合同约定支付剩余80000元工程款项。因济南鼎科餐饮管理有限公司现已办理注销登记，无法承担支付工程款的义务，但被告邱振、刘晓锋系该公司股东，在办理公司注销登记时并未按照法定程序进行清算，未履行告知债权人的义务，其二人出具的全体投资人承诺书系虚假承诺，应当对济南鼎科餐饮管理有限公司的债务承担责任，且被告邱振、刘晓锋作为公司股东，其也未举证证明公司注册资金已经实际缴付到位，因此原告豪庭公司要求被告邱振、刘晓锋履行济南鼎科餐饮管理有限公司未完结的债务，即要求被告邱振、刘晓锋支付剩余工程款80000元，于法有据，本院予以支持。原告豪庭公司主张被告邱振、刘晓锋支付违约金，《装饰工程施工合同》第十一条第2项约定：由于甲方不按合同约定付款，每拖期一天甲方按合同额的千分之三支付给乙方（原告）违约金，由于乙方（原告）原因逾期竣工，每逾期一天乙方按合同额的千分之三那支付给甲方违约金。但该条约定的违约金数额过高，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，原告在本案中诉求被告邱振、刘晓锋支付未完结的工程款80000元，故本院认定原告豪庭公司的实际损失为80000元，因此对于原告豪庭公司要求的违约金本院予以调整，按原告豪庭公司实际损失的30%计算为24000元。被告邱振经本院传票传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邱振、刘晓锋于本判决发生法律效力之日起十日内偿支付原告山东豪庭建筑装饰工程有限公司工程款80000元；二、被告邱振、刘晓锋于本判决发生法律效力之日起十日内偿支付原告山东豪庭建筑装饰工程有限公司违约金24000元；三、驳回原告山东豪庭建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元，减半收取1430元，由被告邱振、刘晓锋负担1144元，原告山东豪庭建筑装饰工程有限公司负担286元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 员  高杰民人民陪审员  刘 娜人民陪审员  任丽丽二〇二〇年十月十日书 记 员  陈娜娜