杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0106行初84号 原告陈彩萍，女，汉族，1968年11月3日出生,住上海市徐汇区。 委托代理人裴长利，上海汉盛律师事务所律师。 委托代理人高雅，上海汉盛律师事务所实习律师。 被告杭州市公安局西湖区分局,住所地杭州市西湖区晴川街**。 法定代表人戚海滨，局长。 委托代理人张毅、董一灵。 原告陈彩萍（以下简称原告）诉被告杭州市公安局西湖区分局（以下简称被告）治安行政处罚一案，于2020年7月7日向本院提起行政诉讼，于7月21日补齐材料。本院于7月22日立案后，于7月27日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于9月2日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人裴长利和高雅，被告的法定代表人戚海滨及委托代理人张毅和董一灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年6月14日，被告对原告作出杭西公（翠）行罚决字[2020]03102号《行政处罚决定书》（以下简称案涉行政处罚决定），载明，“2020年6月6日11时许，陈彩萍通过在微信群内发送信息的方式煽动多人到政府部门以进行上访，造成6月9日浙江省财政厅周边人员聚集，治安秩序混乱，交通堵塞，后陈彩萍被民警查获。经调查，陈彩萍的行为已经构成寻衅滋事的违反治安管理行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第二十六条之规定，决定给予陈彩萍行政拘留五日的行政处罚。” 原告诉称，2020年6月14日，被告以原告构成寻衅滋事的违反治安管理行为为由，作出案涉行政处罚决定，给予原告行政拘留五日，并于6月14日直接采取强制措施带走原告，直至6月21日才解除拘留。案涉行政处罚决定违法，应予撤销，行政拘留执行行为违法，且与行政处罚决定不符。理由如下：第一，被告作出案涉行政处罚决定没有事实依据和法律依据。根据《治安管理处罚法》第二十六条规定，寻衅滋事行为包括：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。原告无前三项行为，也没有与前三项相适应的其他行为，被告作出行政处罚决定没有事实依据和法律依据。第二，被告作出案涉行政处罚决定程序违法。根据《治安管理处罚法》第九十四条，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。然而，被告在没有告知原告作出处罚决定的事实、理由及依据的情况下，于6月14日作出行政处罚决定，并采取强制措施带走原告，没有给原告陈述和申辩的机会。从被告的证据看，仅只是告知问询有没有陈述和申辩的证据和理由。而当时情况下，原告处于人身自由受到限制的状态。该陈述和申辩的程序，并不符合《行政处罚法》相关规定。第三，被告的拘留执行行为严重违法。根据《治安管理处罚法》第九十二条，对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。原告从2020年6月14日被采取强制措施带走，一直限制人身自由，直到6月21日被放出，为七日。即使行政处罚决定有效，则该超期拘留的行为也严重违法。诉请判令：撤销被告于2020年6月14日作出的杭西公（翠）行罚决字[2020]03102号《行政处罚决定书》。 原告向本院提交了以下证据： 1、案涉行政处罚决定书。证明被诉行政行为的内容。 2、解除拘留证明书。证明原告于2020年6月21日被解除拘留。 被告辩称，一、案件基本情况。2020年6月9日15时，被告民警在日常工作中在浙江省财政厅门口发现有人以下跪等方式维权，涉嫌扰乱公共场所秩序，遂受案调查。经调查：原告于2020年6月6日11时许，在微信群内发送信息的方式煽动多人到政府部门以进行上访，后于6月9日省财政厅周边人员聚集，造成省财政厅周边治安秩序混乱，交通堵塞。陈彩萍的行为已构成寻衅滋事违反治安管理的行为。 二、被告在办理此案过程中以事实为依据，事实清楚，处罚得当。2020年6月9日15时，被告民警在日常工作中在省财政厅门口发现有人以下跪等方式维权，涉嫌扰乱公共场所秩序，遂受案调查。经调查：2020年6月6日11时许，原告在微信群内发送信息的方式煽动多人到政府部门以进行上访。后6月9日省财政厅周边人员聚集，造成省财政厅周边治安秩序混乱，交通堵塞。原告的行为涉嫌寻衅滋事违反治安管理的行为。6月14日6时许，办案民警在上海市徐汇区查获涉嫌扰乱公共场所秩序的陈彩萍。7时，办案民警依据《治安管理处罚法》第八十二条规定对其进行书面传唤至上海市公安局徐汇区分局田林新村派出所（以下简称田林新村派出所）办案区进行调查询问。原告陈述：2020年6月6日11时许，其在微信群内发送信息的方式煽动多人到政府部门以进行上访。后于6月9日省财政厅周边人员聚集，造成省财政厅周边治安秩序混乱，交通堵塞。 在查清案件事实后，办案民警依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定对原告制作了行政处罚告知笔录，告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度，并告知其对上述告知事项有陈述和申辩的权利。原告提出陈述和申辩，办案民警在告知笔录中进行了记录，其无新的证据提供。6月14日，民警根据原告的违法事实和情节，依据《治安管理处罚法》第二十六条之规定，以寻衅滋事对原告陈彩萍作出行政拘留5日的处罚。 三、原告的理由不能成立。其一，原告提出被告对其处罚没有事实依据。2020年6月9日15时，被告民警在日常工作中在省财政厅门口发现有人以下跪等方式维权，涉嫌扰乱公共场所秩序，遂受案调查。经调查：原告于6月6日11时许，在微信群内发送信息的方式煽动多人到政府部门以进行上访，后于6月9日省财政厅周边人员聚集，造成省财政厅周边治安秩序混乱，交通堵塞。原告的行为已构成寻衅滋事违反治安管理的行为。其二，原告提出被告在作出处罚前未告知其作出处罚的事实、理由及依据，没有给其陈述和申辩的机会。办案民警在查清案件事实后，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定对原告制作了行政处罚告知笔录，6月14日13时45分，办案民警告知原告：被告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度，原告于6月6日11时许，在微信群内发送信息的方式煽动多人到政府部门以进行上访，后于6月9日省财政厅周边人员聚集，造成省财政厅周边治安秩序混乱，交通堵塞。陈彩萍的行为已构成寻衅滋事违反治安管理的行为。被告拟根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条之规定对原告作出行政拘留5日的处罚。原告对上述告知事项提出陈述和申辩，办案民警对原告提出的陈述和申辩在告知笔录中进行了记录，陈彩萍无新的证据提供和申辩。其三、原告提出对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已采取强制措施限制人身自由时间，应限制人身自由一日折抵行政拘留一日。原告提出其于2020年6月14日被宣布行政拘留5日，直到2020年6月21日被释放，为七日。 2020年6月14日，办案民警在田林新村派出所办案区内向原告宣布、送达由被告对其作出的案涉行政处罚决定。根据《治安管理处罚法》第一百零三条：对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行。6月14日晚，办案民警将被执行行政拘留处罚的原告陈彩萍送杭州市拘留所执行行政拘留。根据《拘留所条例实施办法》第十六条：拘留所收拘被拘留人，应当由医生对其进行健康检查，并填写入所健康检查表。因疫情防控需要，杭州市拘留所需要办案单位提供原告的核酸检测报告，后办案民警将原告带至医院进行核酸检测，医院的核酸检测报告于2020年6月16日出具，同日办案民警将原告送至杭州市拘留所执行行政拘留。根据《拘留所条例实施办法》第六十八条，故原告的行政拘留时间为2020年6月16日至21日止。《治安管理处罚法》第九十二条规定的强制措施限制人身自由，是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定而采取的刑事强制措施。原告的行政拘留属于行政处罚，其提出应折抵理由不成立。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据： 1、行政处罚决定书。证明被告作出处罚依据的事实、理由、依据以及行政处罚的内容、诉权告知等情况。 2、行政处罚审批表。证明作出处罚的审批情况。 3、受案登记表。证明公安机关受理案件进行调查的情况。 4、传唤证。证明被依法行政传唤的情况。 5、行政案件权利义务告知书。证明对权利义务进行告知的情况。 6、违法嫌疑人身份资料。证明违法嫌疑人身份资料的身份情况。 7、陈彩萍询问笔录及微信截图。证明陈彩萍的陈述和申辩内容情况。 8、汤兵询问笔录。证明汤兵的陈述内容情况。 9、梁鑫伟询问笔录。证明梁鑫伟的陈述内容情况。 10、行政处罚告知笔录。证明拟对作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度的告知情况。 11、归案经过。证明嫌疑人到案的过程情况。 12、拘留执行回执。证明违法人员被执行行政拘留的情况。 13、行政拘留家属通知书。证明行政处罚决定送达家属情况。 14、送达回执。证明行政处罚决定送达情况。 15、前科劣迹查询记录。证明违法人员的前科查询的情况。 16、违法犯罪嫌疑人办案区管理综合情况记录表。证明嫌疑人进入办案区的权利义务保障情况。 17、检验报告单。证明原告经过合法检测后送拘。 18、对同案人乐音的询问笔录及传唤证明。证明同案人询问及传唤过程。 依据：《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《拘留所条例实施办法》。 经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1，行政处罚决定书记载以上事实有陈彩萍、沈华英等的陈述和申辩书证等证据证实，但证据中只有陈彩萍的陈述，没有其他人，从举证的完整度来说存在问题；处罚决定中查明的事实与证据相悖，陈彩萍虽有发微信的行为，但不能与6月9日的行为构成直接的因果关系，更不能与治安秩序混乱和交通堵塞构成直接因果关系，因陈彩萍6月9日下午不在现场；6月9日下午发生人员聚集及秩序混乱是由于信访机构取消见面会，引起人员的情绪出现反常；被告依据《治安管理处罚法》第二十六条进行处罚，但这与陈彩萍发一条微信的行为不匹配；实际拘留不是5日而是7日。证据2，第一，审批案由是扰乱公共场所秩序，不是寻衅滋事，援引的法律依据存在不匹配之处；第二，违法证据中罗列了陈彩萍等大概是11个人的陈述申辩，但原告只收到了本人的，其他人的没有看到，证据不充足；第三，不知道具体审批领导。证据3，真实性认可，但该登记表的简要案情中描述的是涉嫌扰乱公共场所秩序，案由是扰乱公共场所秩序，并非寻衅滋事。证据4，无异议，但被传唤人离开时间是6月14日14时54分，原告并不是离开传唤地，而是从上海到达杭州。证据5-6、11、15，无异议。证据7，原告从田林新村派出所离开，前往杭州；陈彩萍等5个代表上午在省信访办进行正常的信访行为，下午其不在现场，其他的一些事情与陈彩萍没有直接关系，与上午信访也不构成因果关系，陈彩萍等代表到省信访办信访，是此前约定的一个月一次的正常的信访行为，不违法；第二，下午情绪激动是因其他原因，不是陈彩萍煽动；第三，下午情绪激动行为，陈彩萍不在现场，陈彩萍不存在煽动，更无关；陈彩萍所做的就是作为投资人的固定代表，与政府相关部门进行沟通的一个正常的信访行为；第二份笔录，陈彩萍在6月6日微信群发的微信仅针对阜兴集团朱一栋，因涉及到金融机构或者银行的抵押、质押未得到处理，才有不甘心、不服气牢骚话，没有直接证据指明是要煽动集会，或者说煽动大家喊口号，这些牢骚话与扰乱公共秩序的所谓喊口号的行为没有直接关系；微信截屏，没有具体时间和地点，也没有喊口号，仅只是对于自己的投资损失得不到及时偿还发牢骚，与行政处罚决定并没有直接的关联关系。证据8，汤兵是财政厅保安，行政处罚决定中罗列的证据不包括这份材料，根据行政诉讼法规定，如在当时作出行政处罚没有依据的证据，在行政诉讼过程当中不能作为证据使用；第二，证人谈到对周围秩序的影响，是非机动车已无法正常行驶，需要停车绕行，首先原告当时不在现场，其次，界定扰乱公共秩序，扰乱交通秩序，应是指机动车，非机动车车道无法正常行驶，其轻微度应不构成治安处罚，不构成寻衅滋事。证据9，梁鑫伟是特警大队队员，行政处罚决定罗列的证据当中不包括这份材料，根据行政诉讼法规定，如在当时作出行政处罚没有依据的证据，在行政诉讼过程当中不能作为证据使用；这里面同样谈到了对周边秩序的影响，同样是在非机动车车道，这个情节是轻微的；其次说到了现场有监控，看一下当时的现场情况是不是有那么严重。证据10，真实性认可，同样有很多人的陈述和申辩书证等证据证实，其他人笔录没有呈现；第二份笔录结束时间是6月14日12点20分，原告一直在田林新村派出所，没有离开，不具备提供证据的条件；被告要求原告提供没有违法的证据，从举证规则上说，不能就没有发生的事情进行举证，且陈彩萍在笔录里面明确说当天下午不在现场，是后来听说喊口号的，故在陈述和申辩环节，原告并没有获得充分保障。证据12，真实性没有异议，但陈彩萍入所时间是6月16日，6月14日到6月16日两天原告没有离开过派出所，被限制人身自由。证据13，真实性没有异议，该份证据不完整，是用国内挂号信信函，发出时间是2020年6月15日，在处罚决定作出后的第二天；没有送达依据。证据14，真实性没有异议。证据16，案由部分仍是扰乱公共秩序，不是寻衅滋事；传唤结束时间是6月14日14时54分。证据17，真实性没有异议，但报告采集时间是6月15日14时20分，原告于6月14日下午2点54分离开田林新村派出所前往杭州，但采集时间是6月15日下午；报告出具时间是6月15日19点14分，当天也可以送拘留所，因原告处于限制人身自由的状态；在行政处罚决定作出后，应当是限制人身自由一日，折抵一日。证据18，不能体现出与原告关系，特别是下午所谓的喊口号等行为，没有指证陈彩萍参与的情形。 被告对原告提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、被告提供的证据1为被诉行政行为，其合法性将结合其他证据予以认定。原、被告提供的其他证据均具有真实性，且与本案有关联，本院予以采信。 经审理查明： 2020年6月6日11时许，原告在其微信群“律师一群”内发送信息，内容为“[杭州一日游,强磁场吸引人们的目光]审判朱一栋的日子越来越近，但追赃追佣还停留在半途。况且绝大部分赃产身上还有金融机构和银行的抵押、质押!如果大家都认命了，那就听天由命，准备一直勒紧裤带过日子！如果你还存着不甘心、不服气，希望的火烬尚未完全熄灭，请最晚明天联系各群小组长。女人要有韧性，男人要有血性，当退到墙角无路可夺的时候，你还不拼吗？” 6月9日15时，被告民警在日常工作中发现浙江省财政厅门口周边人员聚集，有人以下跪等方式维权，造成省财政厅周边治安秩序混乱，交通堵塞，涉嫌扰乱公共场所秩序，被告遂受案调查。 6月10日，民警对省财政厅门口保安进行调查，其称，6月9日10时许，看到有一百多人到财政厅门口聚集，到下午14时30分左右，财政厅门口陆续有人员聚集，总人数在200人左右，有人在喊“还我血汗钱”；一名体型较胖的卷发阿姨说着说着并下跪了；一名着黄色短袖的女子拉开警车车门，想把被带上车的两名女子拉下来，车门最后被拉开。喊口号的声音比较大，路过的人都能听见，也有路人在拿手机拍照，附近的交通秩序也有堵塞现象，喊了以后有更多的人聚集；下跪以后影响了许多群众围观，围观群众到了非机动车道，非机动车无法正常行驶，需要停车绕行，而且下跪女子还不配合带离，附近还有群众在拍照，严重影响了省府周边的秩序；拉开车门的人对公安机关的执法活动造成了阻碍，让公安机关车辆无法正常行驶离开，而且在拉车门的时候，有许多投资维权人员和路过的群众在围观，严重扰乱了周边的秩序。 6月10日，民警对当天负责执勤的公安特保进行询问，其称，当时带离了三人，都是女的，一个在大声喊“还我血汗钱”；一个以下跪的方式上访，一个在公安特保想把前两名人员带离时打开警车的车门，阻止将人员带离。三个人都不配合，在带离过程中堵塞了非机动车车道，导致非机动车不能正常通行，需要停车绕行，也有人员围观的情况存在。 6月14日，被告对原告进行传唤、调查，原告承认其于2020年6月6日11时许在其微信群内发送信息煽动多人到政府部门进行上访。6月14日，被告经调查、询问，并结合相关证据材料，告知原告，拟认定其行为构成寻衅滋事的违反治安管理行为，将依《治安管理处罚法》第二十六条之规定对其进行处罚，同时告知了陈述、申辩权。原告向被告提出了陈述和申辩，被告听取了原告的意见。当日，被告向原告作出案涉处罚决定并送达。在完成新冠病毒检测和核酸检测后，原告于6月16日至6月21日被执行行政拘留。原告不服，诉至本院。 本院认为，《治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，故被告作出处罚决定具有职权依据。 《治安管理处罚法》第二十六条规定，有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。结合上述第（一）项至第（三）项的规定，本院认为，寻衅滋事的治安违法行为，应产生扰乱公共秩序的法律后果。本案中，结合原告的自认以及证人证言，足以认定原告在微信群中发表不当言论，纠集他人前往杭州上访闹事，并造成6月9日浙江省财政厅周边人员聚集，治安秩序混乱，交通堵塞的事实。该行为在性质上属于破坏公共秩序，构成扰乱公共秩序的寻衅滋事行为，符合《治安管理处罚法》第二十六条第四项所规定的“其他寻衅滋事行为”。故被告认定原告寻衅滋事行为存在，事实清楚，证据确凿充分。被告根据《治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定，决定给予原告行政拘留五日的行政处罚，属于适用法律正确。原告认为案涉行政处罚决定缺乏事实和法律依据的观点不能成立。关于被诉行政程序。被告接报警后依法立案进行调查取证，在查明事实后履行了告知义务，并听取原告的意见；作出行政处罚决定后已向原告宣告、送达。被告办案程序合法。 《公安部关于治安拘留时间如何计算问题的批复》（公复字[2000]8号）第二点规定：“治安拘留的期限是以日为单位计算的，执行治安拘留的时间也应当以日为单位计算，入所当日不计算在内，执行到第二日即为1日。例如某人被治安拘留5日，于8月1日入所执行，则应当在8月6日出所。”杭州市拘留所出具的《解除拘留证明书》显示，原告于2020年6月16日至6月21日被执行行政拘留，执行时间为5日，与案涉行政处罚决定确定的拘留时间一致。原告主张行政拘留超期，与事实不符，其提出的折抵主张更无事实和法律依据。 综上，原告要求撤销案涉行政处罚决定的理由不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回陈彩萍的诉讼请求。 案件受理费50元由陈彩萍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  王呈虹 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  盛林芳 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  章晓婷