山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1550号 上诉人（原审原告）：利津县顶气达天然气有限公司，住所地山东省利津县利六路、利七路交叉路口西南角，统一社会信用代码91370522081779203Y。 法定代表人：张海龙，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：魏新宝，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛华泰康普能源设备有限公司，住所地青岛市市北区鞍山路108号1302室，统一社会信用代码91370203773511988T。 法定代表人：曹丙强，总经理。 委托诉讼代理人：邵振中，山东奥盛律师事务所律师。 上诉人利津县顶气达天然气有限公司（以下简称顶气达公司）因与被上诉人青岛华泰康普能源设备有限公司（以下简称华泰康普公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2019)鲁0522民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顶气达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法判决华泰康普公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决未针对顶气达公司诉讼主张查清事实。设备是否验收合格并交付为审理的主要焦点，但一审判决未对华泰康普公司是否完成合同义务审查，仅基于2015年4月13日华泰康普公司函件单方陈述，反而质疑顶气达公司“未及时提及第三方检测，双方交易趋于稳定...”，在华泰康普公司未提供符合合同约定的产品的情况下，顶气达公司没有义务去请求第三方检测，顶气达公司有权基于合同相对性要求华泰康普公司将设备调试合格，一审判决认定完全偏离基本事实和逻辑。而且2014年12月1日，顶气达公司已按照华泰康普公司的建议用200-1500Nm/h的孔板片(法兰片)替换原来的孔板片(法兰片)，应满足1000Nm/h范围内计量，恰恰证明华泰康普公司在2015年4月13日函件中主张系单方托辞及一审认定悖离基本事实。2.顶气达公司提交的录音证据系在一审庭审辩论程序中提交。顶气达公司在一审中提供的录音系在第三次庭审中提交，是在庭审辩论终结前提供录音并按一审法院要求在庭后补充提交光盘，不是一审判决认定的法庭辩论结束后提交。二、一审判决适用法律错误。通过顶气达公司提交的录音证据，可以证明华泰康普公司对于孔板流量计存在的问题是明知的，只是对于问题原因、责任双方认知存在差异。事实上，顶气达公司与华泰康普公司定有两份合同：2014年7月4日《工业品买卖合同》和2014年7月18日《工业品买卖合同》，7月18日《工业品买卖合同》中孔板流量计与7月4日《工业品买卖合同》天然气成套设备是具有关联性的附属设备，双方一直就两个合同的履行作为一个整体协商，通过录音和(2018)鲁0203民初10408号民事判决可合理推断出该事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第102条，顶气达公司提交的录音证据与本案基本事实有关，应依法予以认可，能证明非一审判决认定“自2015年4月13日止本案起诉时近五年里均未主张过权利”，顶气达公司主张亦未超过诉讼时效。三、华泰康普公司代理人过激行为影响司法公正。 华泰康普公司辩称，1.一审法院以“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”为由，判决驳回顶气达公司的全部诉讼请求，合法、合理。2.一审法院需要查明的事实范围，仅限于作出裁判所需要的基本事实。作出裁判所需要的基本事实（顶气达公司是否存在诉讼时效届满后主张权利的情况）查明了，即使有其他事实存在争议，这都不属于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项原判决认定基本事实不清需要裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的情况。3.一审判决第4页认定：“顶气达公司在本案法庭辩论结束后提交录音资料一份，已超举证期限，且录音内容对认定案件事实意义不大”，进而“不予采信”，是非常正确的。录音与本案的待证事实不具关联性，顶气达公司从未向一审法院提供过该录音的原始载体，华泰康普公司也从来没有机会核实该证据的真实性，没有证据证明复制件（光盘）与原件一致的视听资料，不具备客观性，不能作为认定事实的依据。顶气达公司在举证期限届满之后提交光盘，又没有合适的理由，一审法院经审查之后，认定该证据与待证事实无关，不予采纳该证据，符合法律规定。4.本案在“诉讼时效”这个角度之外，单纯从事实与证据上讲，顶气达公司的三项要求也不应得到支持。本案的实质是，顶气达公司为了达到逃避支付41.5万元货款的义务，拖延强制执行（2018）鲁0203民初10408号民事判决书的目的，所发起的“恶意利用保全手段，侵害企业正常生产经营”的“恶意诉讼”。 顶气达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除顶气达公司与华泰康普公司双方于2014年7月18日签订的《工业品买卖合同》；2.请求判令华泰康普公司向顶气达公司返还合同价款250000元；3.本案诉讼费用全部由华泰康普公司负担。诉讼中，顶气达公司变更诉讼请求为：1.请求判令华泰康普公司按2014年7月18日签订的《工业品买卖合同》的要求将设备及配件全部提供并将设备调试合格达到合同约定的标准；2.请求判令华泰康普公司赔偿因违约造成的损失250000元(损失数额以鉴定结果为准)；3.本案诉讼费、鉴定费全部由华泰康普公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月18日，顶气达公司与华泰康普公司签订《工业品买卖合同》，约定顶气达公司向华泰康普公司购买孔板流量计5套，合同价款共计250000元，顶气达公司全额支付货款后华泰康普公司安排安装和调试，但经调试孔板流量计存在误差。2015年4月13日，华泰康普公司向顶气达公司致函称造成误差的原因为：1、设备的实际流量不足1000Nm/h，而双方签订的合同中该支路的设计流量为5000Nm/h，与当初设计时的流量差距较大，且管道口径偏大；2、用气量不稳定，且为间断用气，孔板流量计计量时需大流量和稳定气量，所以造成计量偏差。函件中还提出双方将孔板、差压、压力、温度变送器交由第三方检测，经测试合同费用由顶气达公司承担，不合格由卖方提供合格产品。或者将现有管道进行改造，在预留支路处增加一路涡轮流量计满足现阶段用气要求，现有孔板流量计待用气量达到要求后再使用，费用由顶气达公司承担，卖方协助改进。 后顶气达公司自行购买其他流量计量设备用于相关气量的计量。 顶气达公司在本案法庭辩论结束后提交录音资料一份，已超举证期限，且录音内容对认定案件事实意义不大。 一审法院认为，顶气达公司在举证期间届满后提交的证据的证明目的系证明其诉讼请求没有超过诉讼时效，但在本案第一次庭审时华泰康普公司就已提出诉讼时效已届满的抗辩，在一审法院组织的第二次庭审中顶气达公司并未就此举证，且该份录音亦不存在客观上原因逾期举证，属于重大过失逾期提供证据，且其内容与认定本案基本事实关联性不大，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及一百九十二条规定，权利人请求人民法院保护民事诉讼权利应当自知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。本案中，安装案涉孔板流量计后，顶气达公司发现计量存在误差，并于2015年4月左右向华泰康普公司提出，华泰康普公司亦致函说明了其自认为的原因，同时提供可以向第三方进行质量检测的解决方案，但顶气达公司自2015年4月13日至本案起诉时近五年里均未向华泰康普公司主张过权利，也没有及时提起第三方检测，双方交易状态趋于稳定，因此华泰康普公司可以提出不履行义务的抗辩，对于顶气达公司的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决：驳回顶气达公司全部诉讼请求。案件受理费5050元，由顶气达公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：顶气达公司在本案中的诉讼请求是否超过诉讼时效。 本院认为，顶气达公司主张自接收涉案设备后，多次向华泰康普公司主张设备存在质量问题，要求更换设备配件，但未能向本院明确通过何种方式如何主张权利。顶气达公司一审提交的通话录音发生时间为2019年5月16日，该录音中没有体现顶气达公司一直向华泰康普公司主张设备存在质量问题。因此，顶气达公司在本案的诉讼请求已经超过诉讼时效。 综上所述，顶气达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人利津县顶气达天然气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十月十二日 法官助理 王玉凤 书 记 员 张 琪