广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初10606号原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401。法定代表人：董荣杰，职务首席执行官。委托诉讼代理人：邹伟健，系广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立青，系该公司员工。被告：周瑾，女，1991年5月1日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：刘学彬，系广东正大联合律师事务所律师。原告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）诉被告周瑾合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虎牙公司的委托诉讼代理人邹伟健、李立青以及被告周瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虎牙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还所有收益人民币417117元。2.判令被告向原告支付违约金人民币2085585元。3.判令被告承担本案律师费50000元、公证费、鉴定费。4.判令本案的诉讼费用由被告承担。法庭辩论结束前，原告虎牙公司变更第1、2、3项诉讼请求为：1.判令被告向原告返还所有收益人民币1046483.8元；2.判令被告向原告支付违约金人民币5232419元；3.判令被告承担本案律师费50000元。事实和理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，现已经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA）。原、被告于2017年6月1日签署了《官方签约主播协议》，双方约定合作期限为2017年6月1日至2020年5月31日。在合作期间被告网络推广名为“白允熙”，被告将原告的虎牙直播平台作为所有网络直播及解说的独家、唯一平台，被告可在甲方平台获得培养、训练、礼物分成和其他收入。被告在合作期间不得在其他直播平台直播及与其他平台以任何形式进行或参与直播、商业活动。合作协议的第七条第7.2款约定，若被告违反排他（独家合作）条款，在原告以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，原告有权对被告采取限制措施，扣罚乙方YY账户保证金，扣罚互联网直播演艺收入或依据原告的虎牙平台进行相应的处理，同时要求被告赔偿20万元人民币或被告在原告平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给原告造成的全部损失。合作期间，原告为被告提供了大量的推广资源，为被告投入了高额的商业推广成本，将被告培养成为直播品类中的有名气主播。但是原告发现，在合作期间被告未经原告同意，擅自开始在与原告具有直播竞争关系的腾讯NOW直播平台进行直播，其行为已构成重大违约，直接导致原告平台上用户和粉丝的流失，并进一步带来更多其他用户的流失，给原告造成巨大的损失和不利影响，远非其违约金所能予以赔偿覆盖。在原告向被告发送了律师函后被告仍没有停止违约行为，继续扩大原告的损失，显属恶意。根据合作协议的第七条第7.2款约定，原告有权要求被告赔偿20万元或者被告已经获取收益的5倍（较高者为准），并赔偿原告的全部损失（包括但不限于直接经济损失、预期利益损失等）。并根据合作协议的第七条第7.1款的约定，被告应承担原告为追究本次违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。综上所述，原、被告基于真实意思表示，自愿签订本案协议，原告已按约履行全部义务，付出了巨大的履约成本，但被告却严重违约，造成原告巨大的经济损失。为保障自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告周瑾辩称，一、原告诉请“返还所有收益”41万多元没有事实根据。二、原被告双方合作协议有关违约金等约定条款无效。1.该合作协议是典型的格式合同。2.双方签约谈判地位明显不对等。原告作为行业知名互联网企业，处于极其强势一方，被告作为不知名的小众娱乐直播主播，处于相当弱势一方，其经纪人（演艺公会）却不能代表自己利益加强谈判地位。3.该合作协议内容充斥原告权利和被告义务，并严重限制甚至排除了被告公平地结算、领取演艺报酬的基本权利，加重了被告取酬的义务、责任；且只有被告违约责任，全免了原告违约的责任。三、即使原被告双方上述协议条款有效，原告诉请违约金也没有事实根据，其数额更缺乏合理性。1.原告选择被告从其平台收益之五倍主张违约金，而至今未能充分举证证明被告从其平台所获取收益。其自有证内容、来源无客观性（所谓鉴定只是见证有关数据提取过程），收集证据内容彼此不一致。2.原告统计被告从其平台获益与事实不符；被告实际从该平台获得收益远小于原告所主张金额。3.该违约金按约定与原告损失无关。4.原告没有直接证据证明其蒙受的任何损失。5.原告据以比较的损失及其构成无事实根据。（1）原告现只有被告转换平台前日在线活跃用户量（PCU）、曝光量等数据，而没有被告转台后相应减少数据（如平台流量迁移、关注度下降的），这不必然等于被告在NOW平台的此类数据。（2）所谓活跃单用户平均价值（201.23元）评估没有事实根据。赖以评估的材料都是原告自行提供，其来源和内容没有客观性，评估报告已声明不对评估资料的真实、合法和完整性负责。数据所在评估报告针对他案，并非本案，有时效性。相关内容并非有关判决查明事实，而是原告在该案中的答辩。中国非判例法国家，且地方法院判决没有指导意义。其他网站（如腾讯、阿里、京东等）有关活跃用户价值，与原告、与本案更没有可比性。有关网文虽然公证提取过程，但其观点仍是一家之言，不足为信。（3）上述价值即使存在，亦是法律上与原告无关的美国上市公司（欢聚时代YY）所有，而非原告或HUYA。即使牵强附会，亦体现于原告母公司（华多公司）及其71家关联企业和10家分支机构，有十来个评估因素，不可能完全集中于隔代的原告身上单一的娱乐直播维度。（4）同理，原告或其母公司搭建、维护、推广、宣传虎牙平台的成果和成本，应由华多公司及其81家、原告及其13家参（控）股企业或分支机构分享和分担，而不是原告一家独享和负担，更不能推导成被告转台的用户流量价值损失。（5）被告在直播业务中的宣传、策划、包装（化妆、道具、舞美、布景等）、培训、推广等成本费用，基本都与原告无关，而是自己和经纪公司共同承担；有关推荐、排名，除算法技术源于原告系统支撑外，更主要来自被告天赋与经纪公司共同的努力获得用户认可、关注、爱戴。原告所谓有关主播包装、宣传、推广等巨额成本投入损失没有事实根据。（6）原告虎牙平台是以游戏直播为主业和特长，而被告是其边缘性的娱乐直播的不知名主播，其影响力与原告提供的几个案例中的当事人（千万级别的游戏主播“大咖”）有天壤之别，自然不能类比原告转台的流量经济损失。（7）他案中原告平台有关“例刊价”对被告没有约束力。（8）被告已于去年11月中旬重回原告平台履约，已经以实际行动努力消除影响、弥补损失。（9）被告转台事出有因（被拖欠三个月报酬），且冒大代价、高风险，没有贪图高收益的恶意，与原告举证案例当事人没有可比性。四、公证费等费用依据不足。律师费应有入账凭证才能表明完成支付（发票可预开待付款，或开后作废）；公证费、鉴定费没有凭证。综上，原告诉请缺乏事实根据，并与事实不符。即使认定违约条款有效，违约事实成立，所主张违约金也很不合理，因过高而应大大调低。我们必须制止并谴责这种以追究违约责任为名牟取暴利的不诚信行为。原告虎牙公司围绕诉讼请求依法提交了《官方签约主播合作协议》、（2018）粤广南沙第33768号公证书、（2018）粤广南粤第2567号公证书及翻译本、虎牙资源位分析报表、律师函、EMS快递单、（2018）粤广南沙第584号公证书、民事判决书、深银专评报字[2017]第209号《广州虎牙信息科技有限公司委托的因原虎牙直播主播曹海违约造成的直播平台用户流失经济损失评估报告书》、（2018）粤广南沙第33769号公证书、（2018）粤广南沙第33770号公证书、（2018）粤广南沙第33765号公证书、（2018）沪杨证经字第6267号公证书、（2018）粤广南沙第33771号公证书、《民事委托代理合同》、律师费发票、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》、民事裁定书、付款凭证、粤鑫证司法鉴定所[2019]司鉴字第1171号司法鉴定意见书、佣金托管申请书，被告周瑾提交了企业信用信息报告、《天津正恒科技艺人经纪合同》、《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》、广发银行个人活期对账单、委托书等证据。本院依法组织当事人进行质证。原告虎牙公司对被告周瑾提交的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》的真实性不予认可，认为委托书与本案无关，对其他证据的真实性无异议。被告周瑾对虎牙公司提供的《官方签约主播合作协议》、（2018）粤广南粤第2567号公证书及翻译本、（2018）粤广南沙第584号公证书、（2018）粤广南沙第33771号公证书、《民事委托代理合同》、律师费发票、民事判决书、民事裁定书、佣金托管申请书、付款凭证的真实性无异议，对其他证据的真实性不予确认。本院对于当事人提交的证据无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：周瑾在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，注册账号(又称YY账号)为19********，YYUID为1677515661。2017年6月1日，虎牙公司作为甲方，周瑾作为乙方（主播），双方签订一份《官方签约主播合作协议》，其中约定：甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台。乙方具有良好的网络演艺才能或艺术天赋，为提升自身直播水平和知名度，有志于在甲方的虎牙直播平台长期稳定发展，以更好地拓展其直播演艺事业。在合作期间，双方的独家合作范围包括但不限于：（1）乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有网络直播及解说的独家、唯一平台；乙方可在甲方平台获得培养、训练、礼物分成和其他收入。（2）乙方授权甲方及其关联公司对于乙方的所有商业活动拥有独家代理权，全球范围内为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务。甲方得以全权代表乙方与第三方签订相关合作协议。排他条款：乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼TV、战旗TV、龙珠TV、17173直播、风云直播、网易CC等平台，以下统称“竞争平台”）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。同时主播在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面等直播及解说内容中不得出现任何与上述竞争平台相关的信息内容。双方的合作期限为36个月，即从2017年6月1日至2020年5月31日。若本协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。在合作期内，乙方可享受甲方虎牙直播平台的知名度和庞大的用户资源，甲方应向乙方提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方的虎牙直播平台上进行互联网直播演艺产生的一切网络直播演艺收益（包括虚拟礼物收益及贵族守护佣金），双方一致同意按照甲方指定的虎牙直播平台营收规则进行收益分配。由甲方为乙方安排的商业活动所产生的收入，乙方承诺全部委托甲方代位收取相关酬劳，在扣除合作事项的活动成本、渠道成本及其他必要成本后，双方一致同意共同享有相关收益，具体分配方案及支付等事项甲乙双方另行协商确定。双方同意，若乙方与其所在频道运营达成合意，甲方将主播从甲方获得的网络直播演艺收入与乙方所在频道的运营公司进行结算。若乙方所在频道的运营公司完成支付，即代表甲方已履行完毕本协议的付款义务。任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响；违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。若乙方违反上述排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权对乙方采取限制措施（包括但不限于限制其在虎牙直播平台上的直播权限、推荐排行榜、参与活动机会、下文中所提及的限制措施内容与该条款一致）、扣罚乙方YY账户保证金、扣罚互联网直播演艺收入或依据甲方的虎牙直播平台规则作出相应处理；同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为人民币20万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应友好协议，协商不成，任何一方均有权向广州市番禺区人民法院提起诉讼。签订上述协议后，周瑾在虎牙公司直播平台进行直播。2018年6月份起，周瑾停止在虎牙公司的直播平台进行直播，转到与虎牙公司具有直接竞争关系的腾讯NOW直播平台进行直播。双方因此产生争议，虎牙公司诉至本院要求解决。虎牙公司为了提起本案诉讼，委托广东诺臣律师事务所代理诉讼，约定并支付了律师服务费50000元。诉讼中，虎牙公司提供了以下证据：1.虎牙资源位分析报表，以证明虎牙公司在安卓端、ios端、web端对周瑾进行资源推广，报表详细列明推广日期、直播资源位、曝光量、当天pcu以及当天播放时长。2.深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，以证明虎牙公司所属母公司“欢聚时代”平均单位活跃用户价值为226.52元/户。3.（2018）粤01民终13910号民事判决书，该生效裁判文书查明：根据可上网查询的公开资料，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网企业。虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。4.（2018）粤广南沙第584号公证书，以证明周瑾在腾讯NOW直播平台上直播，实时粉丝量为90.4万。虎牙公司提交了司法鉴定意见书、付款凭证、申请书、付款证明等证明周瑾在合作期间从平台获取的收益，上述证据显示：1.[2019]司鉴字第1171号司法鉴定意见书记载，广东鑫证司法鉴定所对YY号为“1908974619”用户佣金结算和财务托管的记录进行提取固定，结果显示在2017年1月6日至2017年7月6日期间佣金结算成功的金额共计355723.9元，在2017年8月至2018年6月期间的财务托管金额共计为690759.9元。2.陈晓霞、上海小苏影视文化工作室在2017年5月1日向虎牙公司提出如下申请：自2017年5月1日起周瑾实名认证下的所有YY账号在乙方运营的90020频道的主播直播收益（礼物分成、贵族分成）均结算至上海小苏影视文化工作室。周瑾、上海小苏影视文化工作室之间若有任何纠纷由双方自行解决，与虎牙公司无关，虎牙公司有权在必要时介入，双方均认可并遵守虎牙公司的处理结果。2.2019年11月25日，上海小苏影视文化工作室出具《付款证明》，载明虎牙公司向该公司支付的费用中包括主播周瑾的佣金收入，并列明具体金额。据计算，2017年8月16日至2018年6月期间，虎牙公司向上海小苏影视文化工作室支付的周瑾的佣金收入合计690759.9元。周瑾陈述其没有提现权利，佣金也是发放到经纪公司，经纪公司抽佣后才支付给周瑾，周瑾仅从虎牙公司直播平台获取转付收益450621元，并提供了银行对账单予以证实。虎牙公司陈述公会与主播在平台按约定的分成比例抽取后，其后剩余由系统自动发放到主播的佣金账户或托管账户，司法鉴定意见书中佣金结算金额及佣金托管金额即为分成后周瑾实际收取的报酬，至于佣金到了周瑾的账户后，周瑾如何与其公会、经纪公司进行分成均与虎牙公司无关。本院认为，虎牙公司与周瑾签订的《官方签约主播合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。周瑾主张《官方签约主播合作协议》属于格式合同，为无效合同。周瑾作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立案涉合同时对合同条款予以事先审查。周瑾并无证据证实虎牙公司利用其优势地位强迫周瑾签订该合同，故对周瑾的该抗辩，本院不予采纳。根据《官方签约主播合作协议》约定，周瑾须在虎牙直播平台进行独家直播，合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日，且合同到期后，同等条件下虎牙公司享有对周瑾的优先续约权。周瑾在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下，于2018年6月份开始在腾讯NOW直播平台进行直播，其行为严重违反合同约定，已构成根本性违约。《官方签约主播合作协议》约定，若周瑾违反排他条款的约定，在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权扣罚互联网直播演艺收入，同时周瑾应向虎牙公司支付违约金，违约金数额为人民币20万元或周瑾在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。关于周瑾的收益，虎牙公司提交的证据足以证明2017年1月6日至2017年7月6日期间佣金金额为355723.9元，2017年8月至2018年6月期间佣金金额为690759.9元，周瑾抗辩只收到450621元。第一，关于2017年1月至7月的收益，周瑾提交的银行流水仅是其反映其提现情况，并非周瑾取得的所有收益，周瑾也未提交证据证明其提现受到虎牙公司限制，因此，虎牙公司主张该期间以佣金平台显示的支付款项作为计算收益的依据，符合双方约定，本院予以采信。第二，关于2017年8月至2018年6月的收益，因周瑾申请由上海小苏影视文化工作室收取收益，虎牙公司主张以上海小苏影视文化工作室确认的金额作为收益计算依据符合约定。周瑾与其经纪公司及所在公会之间的佣金分配纠纷，属另一法律关系，不能据此否认虎牙公司已支付款项金额。综上，本院确认虎牙公司在合作期间共计向周瑾支付收益1046483.8元（355723.9元+690759.9元）。现虎牙公司主张周瑾以其已经获取的所有收益的5倍支付违约金，符合双方约定，即周瑾应当向虎牙公司支付违约金5232419元（1046483.8元×5）。周瑾抗辩其已返回虎牙直播平台进行直播，但未提交证据予以证明。周瑾抗辩《官方签约主播合作协议》约定的违约金过高。本院认为，第一，虎牙公司作为一家互联网企业，用户的数量和流量直接关系到企业的生存和发展，主播是平台的核心资源及核心竞争力，周瑾跳槽到腾讯NOW直播平台，造成虎牙公司推广成本的损失，造成虎牙公司丧失了在合作期限届满后的优先续约权，以及丧失双方继续合作的可得利益。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虎牙公司为防止主播走红后擅自跳槽导致用户流失，在合同条款中约定高额违约金符合正常的商业经营模式，并无不当。周瑾具有完全民事行为能力，其自主选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的合同条款了解并予以接受，合同已经明确约定如周瑾违反排他条款的约定导致合同目的无法实现，需赔偿虎牙公司20万元或周瑾在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金。第三，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则，主播作为具有一定影响力的公众人物，其如何选择其发展途径均不能与诚实信用原则相悖，应符合社会主义核心价值观，互联网企业的发展要建立在良性竞争的环境中。周瑾在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下跳槽到腾讯NOW直播平台，违反了诚实信用原则。综上所述，周瑾抗辩违约金过高依据不足，本院不予支持。虎牙公司要求周瑾返还所取得的全部收益并赔偿律师费50000元。本院认为，从法律性质上看，返还“所得收益”有可计算的客观存在的金额，因此应属合同法规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，属于违约金的一部分，而非合同解除后恢复原状（即互相返还）的范畴。该合同既约定了具体金额的违约金又附加约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，都属于违约金。两者虽没有重叠，但考虑虎牙公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对虎牙公司要求周瑾返还所取得收益的诉讼请求不予支持。考虑合同已明确约定了违约金金额，且虎牙公司不能充分证明律师费的损失已超越5232419元。兼顾合同的履行情况、预期利益、本案虎牙公司举证的难易程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对虎牙公司主张的律师费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告周瑾于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金5232419元。二、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56102元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担9535元，被告周瑾负担46567元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  肖晓丹人民陪审员  李振垣人民陪审员  曾章燕二〇二〇年十月九日书 记 员  梁玉华