广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4902号上诉人（原审被告）：刘汉云，男，1965年3月17日出生，汉族，住广东省中山市****************。委托诉讼代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕锋，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳振，男，1977年7月7日出生，汉族，住广东省中山市南区**********。上诉人刘汉云因与被上诉人张艳振建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘汉云上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判张艳振拖欠刘汉云的租金64万元与刘汉云需退还张艳振的120万元诚意金相抵销，刘汉云仅需退还张艳振56万元。事实和理由：一、涉案诚意金应与租金相抵销。2017年6月6日，张艳振与刘汉云签订《土地租赁合同》，双方约定张艳振承租刘汉云名下位于中山市******约18亩的土地；租赁期限3年，自2017年7月1日起至2020年6月30日止；每年租金32万元，张艳振于每年6月1日前支付一年租金32万元，该合同还约定了刘汉云收取租金的银行账户。双方签订合同后，刘汉云已将涉案土地交由张艳振使用，但张艳振仅支付了第一年的租金32万元，至今尚未支付2018年7月1日至2020年6月30日的租金共计64万元。2018年3月9日，双方签订《土地转让意向协议书》，该协议约定：如任何一方价格不能达成一致，刘汉云需于30日内归还诚意金或协商用作日后租金的抵扣；如张艳振支付诚意金后决定不接受转让该地块，刘汉云须于30日内归还诚意金，或用作日后的租金扣除。协议签订后，刘汉云已收到张艳振支付的120万元诚意金，但因张艳振最终决定不接受该地块，按照《土地转让意向协议书》的约定，刘汉云需退还诚意金，或用作日后的租金扣除，即刘汉云有权选择归还诚意金或抵扣租金。因张艳振尚欠刘汉云租金64万元，该欠款须与刘汉云须退还的120万元诚意金相抵销。此外，双方签订的《土地租赁合同》已载明刘汉云收取租金的账户，但张艳振却未主动向刘汉云支付租金，显然张艳振是同意诚意金与租金相互抵销的。二、刘汉云长期在国外居住，未收到张艳振关于退还诚意金的通知，亦未收到本案的应诉材料，导致无法主张债务抵销。刘汉云长期在国外居住，其在2018年5月底通过电话告知张炜，停用微信号为“zhanghui456844”的微信号，如有急事可联系其堂弟。但根据张艳振提交的微信聊天记录，张炜在2018年5月之后仍然向该微信号发送消息，因刘汉云已停用该微信，故未收到张艳振关于退还诚意金的通知，无法主张债务抵销。同时，因刘汉云长期居住在国外，未收到法院的应诉材料，无法主张债务抵销。三、刘汉云得知本案情况后，已于2020年6月19日向张艳振发出债务抵销通知，根据规定，债务抵销的通知自到达张艳振时生效。因此，张艳振拖欠刘汉云的租金64万元已与刘汉云需退还张艳振的120万元诚意金相抵销。四、张艳振主张按民间借贷利率6%计算利息缺乏依据。张艳振辩称：一、诚意金与租金抵销不符合法律规定。本案属于建设用地使用权转让合同纠纷，刘汉云提出的租金抵销诉求，属于租赁合同纠纷案由，非本案审理范围，张艳振与刘汉云的租赁合同纠纷案件应该由另案审理以查明租赁的情况。同时，刘汉云未在一审辩论终结前提出债务抵销的主张，其在二审中提出该主张，二审法院应不予审理。二、刘汉云主张其长期居住在国外，未收到张艳振退还诚意金的通知，亦未收到法院的应诉材料，没有事实依据，应予驳回。刘汉云收到张艳振的诚意金后至今未与张艳振签订土地使用权转让合同，已远超出了法律规定的合理期限。同时，刘汉云提供的标的物存在严重瑕疵，目前仍被法院查封，且法院已在另案中裁定拍卖涉案土地，致使涉案合同无法继续履行，张艳振的合同目的也不能实现。张艳振作为守约方，主张刘汉云支付相应的利息，于法有据。此外，一审法院已通过公告送达程序向刘汉云送达应诉材料，刘汉云因其自身原因无正当理由不参加庭审，理应承担相应的法律后果，一审的审理程序合法。张艳振向一审法院提出诉讼请求：1.解除张艳振与刘汉云之间的《土地转让意向协议书》；2.刘汉云向张艳振退回诚意金120万元及支付利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至全部款项清偿之日止）。一审法院认定事实：1.2018年3月8日、2018年3月9日，刘汉云（甲方、出让方）、张艳振（乙方、受让方）通过案外人张炜(男，1967年10月2日出生，汉族，身份证住址广东省中山市东区朗晴轩13幢1座101房，现住中山市东区************，公民身份号码340************058)先后在一份《土地转让意向协议书》的落款处签署名字及日期。该《土地转让意向协议书》载明“经各方友好协商，本着平等、自愿、有偿、诚实信用原则，就甲方位于中山市******的土地转让意向事宜达成协议如下”:一、地块概况。1.该地块位于中山市******，具体位置与四置范围见协议后附的《国有土地使用证》复印件红线所示。2.该地块控规为商信住用地，土地用途为仓储用地。3.该地块面积：11566.6平方米。4.该地块终止日期为：2057年5月8日。5.该地块目前状态为乙方在租。二、转让方式。1.鉴于双方的诚信、友好的合作关系，甲方承诺将该地块的所有权优先、并以优惠于市场的价格出让给乙方，价格需要由双方协商确定，如任何一方在价格不能达成一致，甲方必须于30内归还诚意金，或协商用作日后的租金扣除，合约终止无效。2.乙方在一周内支付诚意金人民币120万给甲方，该费用在转让总价中扣除。3.土地的转让总价、付款方式，在自付诚意金之日起3个月内确定，并重新签订《国有土地使用权出让合同》。4.如果乙方在支付诚意金后决定不接受转让该地块，甲方须在30日内归还诚意金，或用作日后的租金扣除。5.在完成该地块交易后，甲方须配合乙方办理过户手续，如乙方日后需要办理土地转商住手续甲方要帮忙和协助，所有费用由乙方负责。三、其他。本协议未尽事宜，可由双方约定后作为附件，与本意向书具有同等法律效力。2.本协议经各方代表签字盖章后生效。3.本协议一式二份，二方各执一份。2018年3月13日，张艳振通过其在中国工商银行股份有限公司中山城北支行尾号为1580的账户向刘汉云尾号为4027的银行账户转账三笔款项，金额分别为50万元、50万元、20万元，合共120万元。刘汉云于次日通过案外人张炜确认收到张艳振支付的上述120万元。此后，张艳振与刘汉云一直未重新签订《国有土地使用权出让合同》。2019年8月28日，张艳振将刘汉云诉至一审法院，以其诉称之事实与理由主张实体权利如上。2020年2月24日，一审法院公开开庭审理本案。张艳振申请出庭的证人张炜（即前述案外人）到庭作证。张炜当庭陈述：“大概于2017年4月，因为我与张艳振是朋友，张艳振想在沙溪找一块地用于停放车辆，后来我通过沙溪镇经信局信息，了解到刘汉云在云汉有一块地，正好刘汉云回国，经过沙溪镇经信局牵头，我以及张艳振于2017年4月13日在沙溪镇经信局与刘汉云见面，当时还有刘汉云堂弟，堂弟昵称是华哥，具体名称我不清楚，张艳振与刘汉云并达成初步意愿，在场人员有我以及双方和刘汉云堂弟以及沙溪镇经信局工作人员。2017年5月张艳振希望先租用涉案土地，同时在办理转让手续，刘汉云并承诺完成转让协议后在总额中减除租金，2017年6月6日刘汉云写了书面委托书让刘汉云侄子刘泽然签订土地租赁合同。2018年2月，刘汉云称涉案土地也在了解价格，以及处理涉案土地的控规问题，刘汉云称需要回国亟需要一笔钱，因为现金从国外很难带来，希望张艳振先给刘汉云120万元订金。张艳振初步有意向书，让我帮张艳振传递信息，中间大部分都是由我与刘汉云沟通，我将张艳振意向书发给刘汉云，刘汉云通过其意见修改后发送给我，最后双方达成意向，刘汉云在加拿大签名扫描成PDF文件发到我的邮箱，让我转发给张艳振。2018年3月初刘汉云将其银行存折账号发送给我，2018年3月13日分3次一共转账120万元到该账户，2018年3月14日北京时间9:50，刘汉云称已收到120万元，并称2018年3月底会回来中山再详细洽淡，后来刘汉云一直因各种原因没有回国。有语音、微信记录以及邮箱发的邮件佐证。（证人当庭提交微信聊天记录截图、邮箱接收邮件截图，并当庭播放提供资料的2018年3月14日9:50分的语音，该语音证明刘汉云已收到订金120万元，并让我了解涉案土地地价；证人当庭提交邮箱发送记录原始载体）”。另据张艳振提交的土地使用证复印件显示，上述合同所涉地块登记情况如下：证号为中府国用（2007）第*****号，土地使用权人为刘汉云，座落为中山市******，终止日期为2057年5月8日，使用权面积为11566.6平方米。2.一审法院于2019年7月19日作出（2019）粤2071执2545号之一执行裁定书显示，一审法院在执行已经发生法律效力的(2015)中一法民三初字第380号民事判决书的过程中，根据权利人杨健航的申请已依法查封了刘汉云名*****］，并裁定予以拍卖。一审法院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。张艳振、刘汉云通过案外人张炜签订的《土地转让意向协议书》系双方平等自愿的基础上签订，系双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当恪守履行。张艳振向刘汉云支付诚意金120万元后，刘汉云至今未与张艳振签订《国有土地使用权出让合同》，且合同标的已被法院另案查封，张艳振购买合同标的的合同目的无法暂无法实现，刘汉云亦未主张采取措施消除履行合同的上述障碍，故张艳振主张解除上述《土地转让意向协议书》，理据充分，一审法院予以支持。《土地转让意向协议书》解除后，刘汉云依法应当将收取张艳振的诚意金120万元予以退回，并向张艳振支付相应的利息损失。因此，张艳振主张由刘汉云自本案起诉之日起按年利率6%计收利息，理由充分，一审法院予以支持。刘汉云经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、张艳振与刘汉云之间的《土地转让意向协议书》自2019年8月28日起解除；二、刘汉云于一审判决发生法律效力之日起七日内向张艳振退回诚意金120万元及利息（利息的计算方式：以120万元为基数，从2019年8月28日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，诉讼保全费5000元，合计20600元（张艳振已预交），由刘汉云负担并于一审判决生效之日起七日内径付张艳振。二审期间，张艳振未向本院提交新的证据。刘汉云围绕其上诉请求向本院提交了证据：1.土地租赁合同；2.债务抵销通知书、快递单、物流详单。经庭审质证，张艳振对上述证据的真实性、合法性均确认，但对关联性均不确认。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.2017年6月6日，刘汉云作为甲方（出租方）与张艳振作为乙方（承租方）签订《土地租赁合同》，约定张艳振承租刘汉云名下的涉案约18亩的土地，租赁期限为3年，自2017年7月1日起至2020年6月30日止；每年不含税租金为32万元，乙方于每年提前一个月（即6月1日前）支付一年租金，接收租金的银行账号为622************514，开户行兴业银行中山沙溪支行，户名刘汉云。双方还约定了其他内容。2.2020年6月19日，刘汉云向张艳振邮寄《债务抵消通知书》，载明张艳振未向其支付涉案土地2018年7月1日至2020年6月30日的租金共计64万元，故正式通知张艳振：刘汉云以张艳振拖欠其的租金64万元抵销刘汉云需退还张艳振的诚意金120万元。该通知书于2020年6月20日签收。3.二审庭审时，张艳振主张其仍占用涉案土地并已对涉案土地进行投资。本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。根据刘汉云的上诉请求以及所依据的事实和理由，其对于一审判决认定其须向张艳振返还120万元的诚意金没有异议，但主张该返还的款项应与张艳振拖欠其的租金64万元相抵扣，故本案二审的争议焦点为：刘汉云在本案中主张债务抵销的请求是否成立。本院认为，刘汉云在本案二审中主张债务抵销的请求不能成立，本院对此不予支持。具体理由如下：第一，根据我国现行法律规定，我国民事诉讼实行四级两审终审制，第二审实行续审制审理模式，即第二审法院是以第一审法庭辩论终结时的状态为基础继续进行审理，当事人在二审中可以提出新事实和新证据，但当事人在二审中不得随意变更诉因和诉请，其在一审程序中的诉讼行为仍然有效，仍应受一审诉讼行为拘束。当事人在第二审程序中变更请求权基础、变更或增加诉讼请求、以及提出反诉等，第二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成，不属于二审裁判对象。刘汉云在本案二审中提出债务抵销的诉求，本质上亦属于吞并、抵销对方本诉主张的诉讼请求，与反诉的功能存在类似之处。因刘汉云在一审诉讼中经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利。同时，因双方当事人未能就刘汉云提出的债务抵销事宜达成调解，故根据前述诉讼原则，本院对其在二审中主张债务抵销的请求不予审查。第二，刘汉云主张抵销的租金系基于其与张艳振之间存在的土地租赁合同关系，与本案的建设用地使用权转让合同关系系属两个不同的法律关系。虽然刘汉云与张艳振之间签订的《土地租赁合同》约定张艳振每年须支付的租金为32万元，张艳振在本案中亦未提供证据证实其已向刘汉云支付2018年7月1日至2020年6月30日的租金，但因张艳振确认其仍占用涉案土地且其已在涉案土地上进行投资，双方亦未对双方之间存在的租赁关系进行清算，故张艳振最终是否须向刘汉云支付租金（占用费）以及张艳振在涉案土地上所进行的投资的归属等问题，仍应在处理双方租赁合同关系时一并进行处理。若本院在本案二审中直接处理张艳振与刘汉云的租赁合同关系问题，认定张艳振是否拖欠刘汉云的租金以及租金的数额，则剥夺张艳振的审级利益。故对于双方之间就涉案土地存在的租赁合同关系，宜在另案中进行处理。综上所述，上诉人刘汉云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元（上诉人刘汉云已预交），由上诉人刘汉云负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年九月三十日书记员  高 丽