广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终16081号上诉人（原审原告）：德章电子技术（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道巨银科技工业厂区**厂房**厂房201，统一社会信用代码91440300670022487K。法定代表人：何家琛，董事长。委托诉讼代理人：梁涛，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵山杉，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：易芳，女，1977年12月18日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：王端阳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余勇波，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市德益新能源科技有限公司，住所地，住所地深圳市龙岗区布吉街道甘坑社区甘坑新村十四巷**601会信用代码91440300358228069W。法定代表人：李涛涛，执行董事。上诉人德章电子技术（深圳）有限公司（以下简称德章公司）与上诉人易芳及被上诉人深圳市德益新能源科技有限公司（以下简称德益公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初21283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人德章公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令易芳向德章公司支付1574717.23元（9263042.5元×17%）；3、判令易芳、德益公司向德章公司赔偿易芳任职期间获得的薪资费用759849.94元、奖金费用103525元和差旅费用75910.43元、侵犯商业秘密造成的动力产品研发费用2413511.72元、盗用流水线导致的动力产线设备折旧费用388944.41元；4、判令易芳、德益公司承担公证费用13230元；5、判令易芳、德益公司承担一、二审全部的诉讼费用。主要事实和理由：1、一审判决认定德益公司的利润率只有2.34%，远低于行业平均水平，缺乏有力的证据支持，与事实不符。由于易芳、德益公司一审中拒不提交经营期间的财务账册和财务文件，导致司法审计无法进行，应由其承担相应不利后果。公证书中的EXCEL利润表虽然是德章公司向法院提交的，但仅用于证明易芳、德益公司存在营私舞弊和经营相同业务的行为以及该行为在一定时期内的销售额，不能以此计算德益公司的利润率。参考锂电池行业另外两家具有代表性的上市公司“宁德时代”和“亿纬锂能”的财务审计报告，平均利润率应为17%；2、一审判决关于德章公司对易芳违法损害公司利益的行为和德益公司的存在及经营行为知情的推定是不成立的。德章公司对易芳曾经是非常信任的，在其离职前长达近7年的时间里，易芳一直是德章公司的决策者和执行者，总揽业务、生产、财务、人事的大权，其在公司内已经织成一张严密的“关系网”。参与经营的相关员工一方面忌惮当时易芳的权力，另一方面也从参与德益公司经营中获得了报酬和好处，恩威并举下自然这些“利益共同体人员”不会向德章公司的股东及台湾派驻干部说实话、举报易芳的违法行为；3、一审判决认定易芳在德章公司任职期间领取的工资、奖金、差旅费与设立、经营德益公司无任何关联的事实错误。易芳是一边领取德章公司的薪水报酬，一边为自己的公司即德益公司谋求不法利益，其行为对德章公司的侵害程度远远超过了一般的竞业禁止行为，其领取的工资、奖金、差旅费应予返还；4、一审判决认定德章公司研发费用的支出、生产设备折旧费用与易芳、德益公司没有关联的事实错误。一审判决既然查明了德益公司不存在专职人员的事实，且现有财务资料未发现其有研发、设备折旧费用的支出，那么德章公司就有理由认为德益公司是完全依托德章公司的技术秘密研发成果、生产设备而进行生产经营的。因此，本案并非单纯的易芳实施了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的公司高管违法竞业禁止行为，还存在易芳大量不正当竞争行为，两种违法行为交织存在，故易芳德益公司应承担相应的侵权赔偿责任；5、本案公证费用系德章公司为维护自身合法权利不受侵害，制止易芳、德益公司违法侵权行为的必然支出，应当由易芳、德益公司负担，一审判决由德章公司自行承担显属不当。上诉人易芳辩称，1、德益公司的设立与经营均在德章公司的实际控制人授权同意的情况下开展，并与德章公司及其全资子公司从设立到运营均与德章公司使用同一套人马，财务做账系统、生产办公地点，连续运营超过三年，易芳的行为没有损害德章公司的合法权益，且一审也认为德章公司对上述情形是知情的；2、德章公司为扩大新能源电池业务而运营了德益公司，所以德益公司实际的经营数据仅仅是为了业务市场数据需求而开展的，所以真实的情况是没有盈利，一审法院以易芳没有确认的德章公司企业邮箱中的附件DY财报明细表计算出利润率为2.34%，再以德益公司银行账户往来明细转入款项为营业收入，从而计算出本案的利润缺乏事实与法律依据，也缺乏科学性与合理性；3、易芳从德益公司没有获取任何个人收入，反而转给德益公司4047800元，至今尚有200余万元没有收回，不存在德章公司诉请的可归入收入；4、德章公司诉请易芳返回在德章公司任职期间领取的工资、奖金、差旅费以及赔偿德章公司研发费用的支出、生产设备折旧费及案件公证费用均缺乏法律依据，一审法院未予支持是正确的。请求二审法院驳回德章公司的上诉请求。上诉人易芳的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回德章公司的全部诉讼请求；2、判令德章公司承担一、二审全部的诉讼费用。主要事实和理由：1、在双方之间的劳动争议案件中，已生效的(2018）粤03民终26129号民事判决虽然认定易芳存在严重违反公司高管对公司的忠诚义务等行为，改判德章公司无需向易芳支付违法解除劳动关系赔偿金40万元。但该劳动争议案件与本案查明存在重大差异，不宜直接用于本案事实认定。且德益公司是基于新能源业务开展而成立，与德章公司的传统笔记本电池业务相区别，不构成同类实质性竞争关系，也并未剥夺德章公司的商业机会；2、一审法院对于德益公司营利及易芳归还经营利润的认定有误，德章公司未能完成对所主张归入收入的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。同时，一审法院向龙岗区税务局所调取的德益公司作为购方、销方的增值税专用发票明细证据恰恰证明德益公司处于亏损状态、未有经营利润，且易芳提供的德益公司银行流水则说明易芳对德益公司转入款项4047800元远远高于转出至易芳账户1926115.30元，易芳未从德益公司获利，也不存在任何需归还的经营利润；3、本案作为侵权案件，易芳在一审阶段主张经过诉讼时效，一审法院未予以查明，应予以纠正。德益公司自2015年9月25日设立后，便陆续开展经营行为。假使德益公司的该等经营行为被认定为侵权行为，根据2018年7月23日实施的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》相关规定，应适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效两年的规定，至起诉时已经过诉讼时效，不应当予以支持；退一步，假使按照2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效三年的规定，至起诉时也已经诉讼时效，不应予以支持。上诉人德章公司辩称，1、易芳主张德益公司是在德章公司的授权同意下设立运营缺乏事实依据，从一审调取的发票以及德益公司的银行流水来看，其全部的利润以及投资均指向易芳一方，同德章公司并无关联；2、德益公司主张利润率为2.34%，一审判决查明的利润率是缺乏事实依据，德章公司主张鉴于易芳与德益公司拒不提交财务账册，导致无法进行司法会计鉴定，应当承担相应的的法律后果，德章公司主张德益公司的利润率应为17%；3、易芳主张未从德益公司获取收入不是事实依据，从一审调取的银行流水以及发票记录看，德益公司销售额近千万元，而且易芳承认德益公司使用了德章公司的人员、设备相关的生产技术，根据常理推断，其成本可以大大降低，且德益公司未提供账册，此时应当推定德章公司主张17%的利润成立；4、德章公司二审期间提交了相关的审计报告、著作权登记证书、实用新型专利的证书，以及相应的生产标准和规定，可以证明易芳和德益公司侵犯了德章公司的商业秘密以及相应的知识产权，应当承担赔偿责任。德章公司主张的研发费用和生产设备的折旧费用有事实和法律依据，应当予以支持。请求二审法院驳回易芳的上诉请求。被上诉人德益公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。德章公司一审诉讼请求：1、确认易芳在任职期间通过德益公司获得的收入应当归德章公司所有，德益公司承担连带赔偿责任，易芳、德益公司向德章公司赔偿款项2520193.22元；2、易芳、德益公司向德章公司赔偿易芳任职期间获得的薪资费用759849.94元、奖金费用103525元和差旅费75910.43元、侵犯商业秘密造成的动力产品研发费用2413511.72元、盗用流水线导致的动力产线设备折旧费用388944.41元；3、易芳、德益公司承担本案的公证费用13230元；4、易芳、德益公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：易芳于2008年9月1日入职德章公司，先后任采购经理、董事长（2009年6月9日起）、董事长兼总经理（2011年11月24日起），2018年5月离职。易芳任职期间设立了德益公司并开展生产经营活动。德章公司认为易芳的行为违反了公司高级管理人员的忠实义务请求、德益公司与其共同实施了侵权行为给德章公司造成损失，遂诉诸一审法院并提出了上述诉讼请求。另查，德益公司系易芳于2015年9月25日设立的一人有限责任公司，易芳任董事长、总经理，杨玉婷任监事，该公司经营范围为：从事集成电路的设计、电子产品及软件开发（不含限制项目）；销售自行开发的技术成果；从事货物及技术进出口，生产锂电池电池组、相关生产设备及电池组零配件；2018年12月21日，该公司股东、董事长、总经理均变更为李涛涛。德章公司系德龙技术有限公司于2008年设立的有限责任公司（台港澳法人独资），该公司经营范围为：集成电路的设计、电子产品及软件的技术开发；电子产品、锂电池、新能源产品、电动汽车锂电池组等的销售及批发，从事货物的进出口业务。案外人深圳市德欧电子技术有限公司（以下简称德欧公司）系德章公司于2016年8月22日设立的全资子公司，何家琛任执行董事、总经理、法定代表人，洪欣弘任监事，易芳未在该公司任职。再查，深圳市中级人民法院于2019年4月20日就易芳与德章公司劳动争议纠纷案作出的（2018）粤03民终26129号民事判决已发生法律效力。该判决认定，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……本案中，易芳在担任德章公司法定代表人、董事长、总经理职务期间，私自开办并经营同类业务的公司，其行为不仅严重违反公司高管对公司的忠诚义务，亦严重失职、营私舞弊，给德章公司造成了重大损害。德章公司以此为由解除与易芳的劳动合同关系，符合法律规定，其主张无需支付解除劳动关系赔偿金，依据充分，该院予以支持。诉讼中，就易芳的职务问题，德章公司提交的工资表显示易芳为副总经理，何家琛为总经理。易芳对该证据予以认可。另应当事人申请，一审法院依法向国家税务总局深圳市龙岗区税务局调取了德益公司成立至今作为购方、销方的增值税专用发票明细，该明细记载德益公司作为购方的增值税专用发票涉及货物金额8324571.42元、税额1404401.48元，德益公司作为销方的增值税专用发票涉及货物金额7952445.58元、税额1346055.4元。票据显示德益公司的主要客户为苏州德×新能源有限公司、台州市中能×佑吉电动车有限公司和深圳市海×信息技术有限公司等，供应商为乐金化学（南京）信息电子材料有限公司、东莞市华欣伟创电子材料有限公司等，德益公司的上述交易对象与德章公司提供的增值税专用发票显示的交易对象基本吻合。易芳还提交了德益公司的银行账户往来明细进行佐证以证明德益公司经营亏损。经统计，该银行账户往来明细显示德益公司2015年11月4日至2018年12月20日期间收入合计13760842.50元，支出13719880.14元，易芳账户转入4047800元，转出至易芳账户1926115.30元，另有2015年11月4日发生的支付至乐金化学（南京）信息电子材料有限公司货款450000元于2015年11月5日退汇转回，该450000元转入转出记录已计入了上述期间的收入、支出总额。还需说明的是，2018年4月16日、2018年5月3日，德欧公司与德益公司发生了两次交易往来，德欧公司向德益公司分别转账支付了46200元、4576元，德益公司于2018年4月28日向德欧公司开具了5份增值税专用发票。庭审中，德章公司对德益公司的销售利润提出审计申请，但除上述银行账户往来明细及增值税专用发票明细外，各方均未提交德益公司的财务原始凭证资料，不符合审计要求，一审法院决定终止该审计程序。另，德章公司在诉讼中提交了两份公证书，系其法定代表人何家琛于2018年8月30日以管理员身份登录德章公司的企业邮箱系统后查看到的易芳、柯某娟等人在该企业邮箱账户中电子邮件的内容进行的电子证据固化。德章公司为办理该公证手续支出了公证费13230元。电子邮件内容显示，德章公司原职工谢某、柯某娟等人与易芳存在德益公司采购、销售、财会文件的往来。其中，谢某发送给易芳的文件是2018年1月12日一份名称为“ＤＹ财报明细表”的ＥＸＣＥＬ文件，显示内容为利润表，该表记载了以下项目：收入6913942.00元、直接成本费用（直接材料成本）6298262.68元、间接费用（服务及销售等费用）406442.45元、补增值税税差47462.20元、净利润161774.67元。德章公司还陈述其从公司员工电脑中提取了德益公司的系列采购订单、合同、合作协议、销售订单、销售出库单并打印作为证据提交，上述文件为德益公司的经营性文件，其主要内容为苏州德×新能源有限公司向德益公司发出的采购订单合计9083740元、深圳市海×信息技术有限公司向德益公司发出的采购订单合计1701000元、台州市中能×佑吉电动车有限公司向德益公司发出的采购订单合计2475520元，上述采购订单内容与一审法院调取的增值税专用发票明细、银行账户来往款明细仅部分吻合。德章公司还打印了一份名称为“ＤＹ财报明细表”的ＥＸＣＥＬ文件，该工作簿包含有利润表、资产负债表、订单明细表、库存现金间接费用、银行存款间接费用、库存明细、应付账款、应收账款等多份工作表。其中，利润表记载了以下项目：收入6913942.00元、直接成本费用（直接材料成本）6298262.68元、间接费用（服务及销售等费用）406442.45元、补增值税税差47462.20元、净利润161774.67元。资产负债表调“整后余额”一栏记载了以下项目：资产2313341.95元、应收账款476134元、存货345817.55元、现金余额553951元、银行余额937439.4元、负债64951.89元、应付账款64921.89元、股东权益2410164.726元、未分配利润161774.6662元。订单明细表记载了2015年12月11日至2018年11月23日期间销售总价6913942.00元、毛利润615679.3162元的明细。库存现金明细表记载德益公司2016年1月1日至2017年12月31日期间的现金支出，主要支出为支付谢某等人工资、奖金、加班费及易芳的报销费用、还款，其中“易小姐垫款及公司还款记录”记载易芳在德益公司经营过程中垫付了部分工资及经营管理费用又通过公司还款或代公司收取货款方式收回，截至2016年11月22日，其垫付款项已与德益公司结算支付完毕，另合计行显示2016年1月至2018年1月现金收入合计490384元、支出487748.96元。银行存款间接费用表汇总了2015年11月4日至2018年1月10日扣缴的税费明细。银行存款表对德益公司在中国银行开立的银行账户从2015年11月4日至2018年1月15日期间的进出帐时间、摘要、金额等内容进行了汇总。德章公司认可上述文件的真实性，但认为仅是部分时间段的事实，不能反映完整的事实。易芳以该邮件系企业邮件系统内的文件存在德章公司篡改可能为由对上述证据的真实性不予确认，但未提供德益公司的账务账册或财报文件予以佐证。庭审中，应易芳申请，一审法院依法传唤了谢某作为证人通过手机移动微法院进行了调查，谢某陈述的主要内容为：证人2012年至2018年期间任职于德章公司财务室负责税务、出纳，财务室负责人是台湾方面指定的郑处长，另有一成本会计小丽。易芳是业务部的负责人，何家琛是总经理，都不直接领导证人，证人的工作是由郑处长安排并向其汇报。证人于2018年因母亲生病辞职。任职期间，德章公司的关联公司德欧公司、德益公司也同时由该财务室使用金某负责做账，三家公司的设立是领导层决定的，证人并不清楚具体情况，听说由易芳设立德益公司负责新能源方面的业务可以以内资企业享有国家优惠补贴。证人还陈述，证人不需要向易芳汇报工作，也不需要向领导发送过财务报表，没有从德益公司领取过报酬。经德章公司代理人询问，证人修改其证言称德章公司于2016年开始启用鼎新软件与金某并行记账，2017年以后开始使用鼎新软件。各方均承认德益公司无其他专职的工作人员。一审法院认为，本案原告德章公司诉请的案由为损害公司利益责任纠纷，依原告德章公司起诉状援引的《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，系原告德章公司主张行使违反竞业禁止义务的公司高级管理人员所得收入的归入权。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。易芳为德章公司企业信息档案登记的董事长、总经理，即便德章公司的股东另行委派了何家琛实际行使总经理职权，易芳的职务也应按工资表记载认定为副总经理，依法属德章公司的高级管理人员。易芳抗辩其仅为部门经理不属高级管理人员范围，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。易芳抗辩德益公司主营新能源电池板块与被告德章公司主营传统能源电池板块业务并不存在同业竞争，但经双方及证人谢某确认，德益公司除与德章公司共用工作人员外并无其他研发、生产和人员，换言之德益公司的商业机会德章公司依其原有人员及投入亦可获取，德益公司实际上已经剥夺了德章公司的上述商业机会，故易芳的上述抗辩，不符合事实，一审法院不予采纳。易芳在德章公司任职期间另以个人名义设立了德益公司经营与德章公司同类的业务，其应当对该行为已获德章公司股东同意承担举证责任。德章公司提交的证据显示，德益公司设立伊始即由德章公司的员工实际经营，所制作的财务报表、经营所需的文件也在德章公司的办公系统中制作和传递，而何家琛作为德章公司实际的总经理，依其陈述主要管理生产部门事务，在长达两年多的时间里对德益公司的存在及经营行为毫不知情，显有悖常理。更何况德益公司与德章公司的子公司德欧公司还在2018年4月存在交易往来，而德欧公司系以何家琛为法定代表人的公司，易芳并未在该公司任职，该交易往来也进一步说明了德章公司上述主张不符合事实。但即便德章公司的管理人员对德益公司的存在及经营知情，也不必然可以推导出易芳设立德益公司并经营同类业务的行为已获德章公司股东的同意。深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终26129号民事判决已认定易芳设立及经营德益公司的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，易芳在本案中并未提供充分证据推翻上述生效裁判文书的认定事实。即便德益公司如按易芳所说系与德欧公司一样由德章公司实际设立的子公司，该公司的经营所得也应当归德章公司所有。但从德益公司的银行账户流水清单可以看出，德益公司在易芳从德章公司离职后仍处于易芳的实际控制之下，易芳并未将其经营德益公司的收入归还德章公司。因此，现德章公司行使归入权，请求易芳归还其经营德益公司所得，合法有理，一审法院予以支持。双方均无法提供德益公司的原始财务凭证以审计确定德益公司的经营利润，对易芳应归还的经营所得一审法院依证据规则酌情确定。德章公司提交的公证书、打印的电脑资料均记载有一份名称为“ＤＹ财报明细表”的ＥＸＣＥＬ文件，特别是电脑资料中的ＥＸＣＥＬ文件工作簿中的各工作表对于德益公司的经营收支明细的记录与易芳提交的德益公司银行账户往来明细两相吻合，该ＥＸＣＥＬ文件记载的内容对于一审法院确认上述待证事实的存在具有高度可能性，且德章公司对该文件的真实性并无异议，一审法院依法采信该ＥＸＣＥＬ文件的内容。该ＥＸＣＥＬ文件利润表记载，德益公司的收入6913942.00元、直接成本费用（直接材料成本）6298262.68元、间接费用（服务及销售等费用）406442.45元、补增值税税差47462.20元、净利润161774.67元。依该记载，德益公司的利润率确定为2.34%（161774.67元／6913942元）。德章公司主张按17%标准核定德益公司的利润率，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。德章公司主张德益公司的收入为14824666元，但其提交的采购订单打印件并无原件可供核对，该采购订单内容与一审法院向国家税务总局深圳市龙岗区税务局调取的增值税发票明细内容也仅部分吻合，德章公司的该项主张，依据不充分，一审法院不予采信。按易芳提交的德益公司银行账户往来明细统计，截至2018年12月20日，德益公司的收入合计13760842.50元，该收入核减易芳个人转入款项4047800元及乐金化学（南京）信息电子材料有限公司退汇货款450000元后为9263042.5元。依一审法院核定的利润率，德益公司的经营利润为216755.19元。易芳应当向德章公司归还该经营利润216755.19元。德章公司请求易芳返还其在德章公司任职期间领取的工资759849.94元、奖金103525元、差旅费75910.43元，但未提交任何证据证明易芳领取的上述薪资与其设立、经营德益公司存在任何关联，其请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。德章公司请求易芳赔偿其侵犯商业秘密的动力产品研发费用2413511.72元，但未提交任何证据证明其研发费用的支出与德益公司的经营存在任何关联，其请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。德章公司请求易芳赔偿其生产设备折旧费用388944.41元，但未提交任何证明证明德益公司的经营活动导致了其生产设备折旧费用的支出，德益公司的经营活动如确实使用了德章公司的部分生产设备，因该实际使用行为造成的折旧费用也应在上述核定的经营利润总额中列支，故德章公司的该项请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。德章公司请求德益公司对易芳的上述债务承担连带清偿责任，但归入权的义务主体为高级管理人员个人，德章公司的该项请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。德章公司还请求两被告赔偿其公证费用支出13230元，但该费用系德章公司为履行其诉讼主张证明责任所做支出，依法应由德章公司自行承担，也不属于归入权的主张范畴，德章公司的该项请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第一款第五项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告易芳于本判决生效之日起十日内向原告德章电子技术（深圳）有限公司支付216755.19元；二、驳回原告德章电子技术（深圳）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费55726.15元，由原告德章电子技术（深圳）有限公司承担53801.27元，由被告易芳承担1942.88元。二审中，德章公司向本院提交了以下证据：证据1、德章电子技术（深圳）有限公司2014年度会计报表的审计报告，证明截至2014年12月31日，上诉人固定资产净值为3391447.27元；证据2、关于德章电子技术（深圳）有限公司的审计报告（2015年度），证明截至2015年12月31日，上诉人2015年度固定资产折旧总额为2627718.31元；证据3、关于德章电子技术（深圳）有限公司的审计报告（2016年度），证明截至2016年12月31日，上诉人2016年度固定资产折旧总额为2743106.30元；证据4、德章电子技术（深圳）有限公司2017年度审计报告，证明截至2017年12月31日，上诉人2017年度固定资产折旧总额为3533772.60元；证据5、德章电子技术（深圳）有限公司2018年度审计报告，证明截至2018年12月31日，上诉人2018年度固定资产折旧总额为4875205.32元；证据6、德章电子技术（深圳）有限公司研究开发项目费用专项审计报告（截至2016年12月31日止），证明上诉人2016年度研发费用为269.39万元；证据7、关于德章电子技术（深圳）有限公司的研究开发费用结构明细表及审计报告（截至2016年12月31日），证明上诉人2014年至2016年度投入研发的费用实际分别为131.62万元、222.45万元和269.39万元；证据8、德章电子技术（深圳）有限公司高新技术研发费用加计扣除鉴定报告（2017年1月1日-2017年12月31日，证明上诉人2017年度研发费用加计扣除后总额为180.3446万元；证据9、关于德章电子技术（深圳）有限公司研究开发费用结构明细表及审计报告（截至2019年12月31日），证明上诉人2017年至2019年度投入研发的费用实际分别为277.74万元、257.52万元和223.42万元。上述研发费用主要用于上诉人开发的拥有知识产权的6款软件和2项专利技术；证据10、计算机软件著作权登记证书，证明上诉人2015年先后开发8款锂电池相关的计算机软件并进行著作权登记，该软件出厂前会写入相应产品中；证据11、实用新型专利证书，证明上诉人2017年11月24日两项专利技术被授权，分别为自动聚合物电池检测分选机和一种电池点焊机；证据12、Q102生产规格书，证明Q102型号的产品的工艺要求、流程、图纸、各项技术指标和参数等内容，不为外界知悉，且已经被上诉人采取的一定的保密措施，属于上诉人的商业秘密，该型号产品被两被上诉人仿制、生产、并销售，侵犯了上诉人的商业秘密；证据13、ZM19生产规格书，证明ZM19型号的产品的工艺要求、流程、图纸、各项技术指标和参数等内容，不为外界知悉，且已经被上诉人采取的一定的保密措施，属于上诉人的商业秘密，该型号产品被两被上诉人的仿制、生产并销售，侵犯了上诉人的商业秘密；证据14、客户名单及相关信息，证明四位客户的名单及相关的商业信息，不为外界知悉，且已经被上诉人采取的一定的保密措施，属于上诉人的商业秘密，两被上诉人窃取并使用该秘密同上述客户大量交易，侵犯了上诉人的商业秘密；证据15、客户为台州中能摩登电动车科技有限公司增值税专用发票，证明台州中能摩登电动车科技有限公司为上诉人的客户，自2017年至2019年间，上诉人对其累计的销售额为2907112元；证据16、客户为台州中能×佑吉电动车有限公司增值税专用发票，证明台州中能×佑吉电动车有限公司为上诉人的客户，自2015年至2018年间，上诉人对其累计的销售额为3277848元；证据17、客户为深圳市海×信息技术有限公司增值税专用发票，证明深圳市海×信息技术有限公司为上诉人的客户，上诉人2015年对其累计的销售额为283500元；证据18、客户为苏州德×新能源有限公司增值税专用发票，证明苏州德×新能源有限公司为上诉人的客户，上诉人2016年对其累计的销售额为180992元；证据19、德章电子技术（深圳）有限公司标准作业指导书Q101（2S1P），证明Q101（2S1P）型号的产品的工艺要求、流程、图纸、各项技术指标和参数等内容，不为外界知悉，且已经被上诉人采取的一定的保密措施，属于上诉人的商业秘密，该型号产品被两被上诉人仿制、生产并销售，侵犯了上诉人的商业秘密；证据20、德章电子技术（深圳）有限公司标准作业指导书ZN05（20S8P），证明ZN05（20S8P）型号的产品的工艺要求、流程、图纸、各项技术指标和参数等内容，不为外界知悉，且已经被上诉人采取的一定的保密措施，属于上诉人的商业秘密，该型号产品被两被上诉人仿制、生产并销售，侵犯了上诉人的商业秘密；证据21、德章电子技术（深圳）有限公司标准作业指导书ZN01（17S9P），证明ZN01（17S9P）型号的产品的工艺要求、流程、图纸、各项技术指标和参数等内容，不为外界知悉，且已经被上诉人采取的一定的保密措施，属于上诉人的商业秘密，该型号产品被两被上诉人仿制、生产并销售，侵犯了上诉人的商业秘密；证据22、承诺书，证明被上诉人易芳是上诉人公司的法定代表人、经营决策人和执行人，曾代表公司向客户做出书面承诺。易芳发表质证意见认为，1、上述证据均是一审时均已存在的，不属于法律规定的二审新的证据，不应当纳入二审审理；2、上述证据属于要求对侵害商业秘密行为进行赔偿，与本案不属于同一法律关系，不应该作为本案的审理事实。本案是基于公司高管从事竞业禁止行为，上诉人行使收入归入权的法律关系及案由，而现在对方提出的证据是另一层法律关系，应当另行起诉，不应当在本案当中一并处理，因为两者涉及的法理基础、请求权基础均不一致；3、一审经过四次庭审，一审法官为查明事实已经充分给予各方多次重新举证的期限，上诉人均未提交上述证据，此次提交属于干扰妨碍本案二审审理的行为，恳请二审法院作出处理；4、上诉人陈述的不能在一审期间提交的理由，即认为被上诉人并没有掌握其证据，担心一旦提交证据就让被上诉人掌握相关技术，与其主张被上诉人已经掌握了其技术并运用是自相矛盾的。本院认证意见：首先，德章公司二审中提交的上述22份证据在一审期间早已形成，也不存在不能收集或其他客观原因无法提供的情形，但德章公司经过一审多次庭审均未予提交，亦未能对逾期举证作出合理解释说明；其次，德章公司提交的上述证据均系为了证明其研发费用损失和设备折旧费用损失，而该两项损失并不属于归入权的范围，不影响本案相关事实的认定，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，二审的争议焦点为：一是易芳是否存在违反竞业禁止行为；二是德章公司行使归入权的范围及数额如何认定；三是易芳提出的诉讼时效抗辩是否成立。对于上述该争议焦点，本院具体分析认定如下：对于争议焦点一，公司法意义上的竞业禁止义务属于法定的竞业禁止义务，构成违反竞业禁止义务包括三要件：一是未经股东会或股东大会同意，二是利用了职务便利，三是将获得的商业机会用于或为他人经营所任职公司同类的义务。是否为同类业务，一般从经营范围、商业模式、经营区域、客户类型等方面加以判断。本案中，易芳在担任德章公司的高级管理人员期间，利用职务便利以个人名义在同一区域设立德益公司经营与德章公司同类的业务，且未能举证证明其行为已经股东会或股东大会同意，符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的情形。且在双方之间的劳动争议案件中，本院作出并已生效的（2018）粤03民终26129号民事判决亦已对该事实予以确认，并据此改判德章公司无需向易芳支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，一审法院认定易芳存在违反竞业禁止行为处理正确，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定，易芳应将违反竞业禁止行为所得的收入归德章公司所有。对于争议焦点二，德章公司提起本案诉讼系援引《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定主张行使归入权。归入权的范围应是董事、高管因违背忠实义务而取得的个人收入，包括两方面的含义：一是归入的董事、高管的个人收入应是其违背忠实义务所得，即该个人所得和其违背忠实义务之间存在因果关系，非因违背忠实义务所得的收入不属于归入权的范围；二是董事、高管违背忠实义务导致他人因此受益的，董事、高管的个人所得属于归入权的范围，但他人因此获得的利益不属于归入权的范围，即竞业公司并非归入权赔偿责任主体。因此，德章公司要求易芳向其归还违反竞业禁止规定经营德益公司所得的收入于法有据，应予支持。德章公司要求易芳退还在职期间薪水报酬、赔偿侵犯商业秘密的动力产品研发费用和生产设备折旧费用及公证费用，并要求德益公司承担共同赔偿责任，均不属于归入权的范围，一审判决不予支持于法不悖。德章公司如认为德益公司存在不正当竞争行为或其他侵权行为给其造成损失，可另偱法律途径解决。关于归还的数额问题。因双方均未提供德益公司的原始财务凭证用以审计该公司的经营利润，导致一审法院无法通过委托司法审计确定德益公司的销售利润。德章公司主张其与德益公司同业，亦可自行提交德章公司财务资料证明其利润率作为德益公司利润率的参考，但其也没有提交相关证据予以佐证。在此情况下，一审法院根据易芳提交的德益公司银行账户往来明细计得9263042.5元作为归入所得的计算基数，并以德章公司提交的DY财保明细表核算出利润率为2.34%，酌情确定易芳应向德章公司归还经营德益公司所得的收入216755.19元，该处理并无不当，本院予以确认。易芳主张德益公司处于亏损状态不存在经营利润，与一审查明的事实不符，本院不予采纳。德章公司主张直接参照同行业其他两家上市公司平均利润率17%核算德益公司的经营利润依据不足，本院亦不予采纳。对于争议焦点三，首先，关于期间起算点。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。虽然德益公司系于2015年9月25日设立，但本案并无证据证明德章公司从该日即已知道或应当知道权利受到损害以及义务人，故易芳主张诉讼时效应从德益公司设立之日起算的理由不成立；其次，关于诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。鉴于本案所涉应归还的德益公司的经营收入都是2015年11月之后产生的，德章公司于2018年11月提起本案诉讼并未超过三年的诉讼时效。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币55744.15元，由上诉人德章电子技术（深圳）有限公司负担53801.27元，由上诉人易芳负担1942.88元。本判决为终审判决。审判长 梁  乐  乐审判员 李    原审判员 许  海  锚二〇二〇年十月二十三日书记员 谢靖颖(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。