河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11616号上诉人(原审原告)：贺，男，1950年8月22日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：何伟、刘洪丽（实习），河南威鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州众和鑫建设投资有限公司，住所地郑州经济技术开发区管委会西办公区。法定代表人：李杰。委托诉讼代理人：李琴，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区城市管理局，住所地河南省经济技术开发区第八大街**。主要责任人：冀新富，局长。委托诉讼代理人：李琴，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区社区管理服务局，，住所地郑州市经开区经南三路与第八大街交叉口东南角主要责任人：张国际，局长。委托诉讼代理人：王晓雷，河南言亮律师事务所律师。上诉人贺因、郑州众和鑫建设投资有限公司（以下简称众和鑫公司）因与被上诉人郑州经济技术开发区城市管理局（以下简称经开城管局）、郑州经济技术开发区社区管理服务局（以下简称经开社管局）劳动争议纠纷一案。不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。贺上诉请求：1、请求撤销一审判决,依法改判;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决事实认定不清。一审法院认定贺在经开区社管局工作的入职时间错误,导致判决错误。贺于2000年进入经开区绿化队工作,受经开区社管局,二者自2000年起便形成劳动关系,一审法院认定贺入职年龄已超出法定退休年龄和领取基本养老保险年龄,其不符合签订劳动合同的主体资格,不能确认上诉人和被上诉人之间存在劳动关系,明显错误,故对于自2000年起被上诉人应向贺支付未签订劳动合同的双倍工资差额、最低工资差额、经济赔偿金、未休年假休假工资及养老金损失。二、一审判决法律适用错误。一审判决认为贺超过法定退休年龄不具有与被上诉人形成劳动关系的客观条件,首先判决是建立在错误的认定事实的基础上,其次对于该情形法律规定并不明确且存在争议,而最高人民法院司法观点认为超过法定退休年龄仍可成立劳动关系。1、《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”和《劳动合同法实施条例》(2008年9月18日施行)第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”相冲突,而《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》属不同位阶,根据上位法优于下位法的原则,当劳动者达到法定退休年龄但尚未依法享受基本养老保险待遇的情形出现时适用《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》得出的结论相冲突,应依照《劳动合同法》的规定认定贺与被上诉人之间的劳动合同并未终止。并且依照2015年9用30日,最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)进一步认为,“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”.2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(2010年9用14日施行)第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。贺在被上诉人处工作,接受被上诉人的管理,并领取劳动报酬,截至起诉之日贺既未享受职工养老保险待遇,也未领取退休金。故贺与被上诉人之间的法律关系不符合法律规定的按劳务关系处理的条件,仍应按照事实劳动关系处理。郑州经济技术开发区社区管理服务局、郑州经济技术开发区城市管理局、郑州众和鑫建设投资有限公司辩称，请求维持原审判决。贺向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额31581元（共计11个月）；2．被告向原告支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年8月）；3．被告向原告支付经济补偿金559845元；4．被告向原告支付经济赔偿金111969元；5．被告向原告支付未休年休假工资109379.13元（自2008年1月1日至2019年7月1日）；6．被告向原告赔偿养老金损失121444元。一审法院认定事实：根据原告出具的银行账户明细单显示，2014年1月27日至2015年6月17日，被告社管局通过尾号为9778的账号向原告发放工资。2015年7月9日至2019年9月25日，被告众和鑫公司通过尾号为7583的账号向原告发放工资。原告曾向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月8日郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出郑经劳人仲案字（2020）100号不予受理通知书，载明：因你年龄超出法定劳动年限，故本委不予受理。以上案件事实由银行账户明细清单、仲裁裁决书予以证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，原告入职时年龄已经超出法定退休年龄和领取基本养老保险年龄，其不符合签订劳动合同的主体资格，不能确认原告与被告之间存在劳动关系。被告客观上亦无法为原告缴纳社会保险，被告对原告无法享受养老保险待遇和领取养老金不存在过错。原告诉请被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额31581元、最低工资标准差额5456元、经济补偿金559845元、经济赔偿金111969元、未休年休假工资109379.13元、养老金损失121444元的请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告贺的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，2015年7月9日至2019年9月25日，众和鑫公司通过尾号为7583的账号向贺发放工资。其于2018年9月20日向贺发放工资2846元，于2018年10月30日向贺发放工资3296元，于2018年11月16日向贺发放工资2846元，于2018年12月3日、2018年12月17日向贺发放工资2796元，于2019年1月30日向贺发放工资3096元，于2019年3月6日、2019年3月22日、2019年4月28日、2019年5月31日、2019年7月8日、2019年8月14日向贺发放工资2796元。故贺离职前12个月的月平均工资为［（2846＋3296＋2846＋2796＋2796＋3096＋2796＋2796＋2796＋2796＋2796＋2796）÷12］=2871元。本院认为，关于贺入职时间的问题。贺上诉称其于2000年即进入经开区绿化队工作，受经开区社管局管理，自2000年起便形成劳动关系。根据原审查明的事实，贺提交的证据显示，2014年1月7日至2015年6月17日，经开区社管局通过尾号为9778的账户向贺发放工资。贺并未提供其他有力证据证明其于2000年即与经开区社管局构成劳动关系。在无其他证据予以佐证的情况下，本院对原审法院认定2014年1月7日至2015年6月17日。2015年7月9日至2019年9月25日，贺分别入职经开区社管局与众和鑫公司时间予以确认。故贺关于应于2000年起计算各项损失的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于贺超过法定退休年龄是否构成劳动关系的问题。贺上诉称法律并未禁止超过退休年龄不能成为劳动着者，截至起诉之日其既未享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，应按事实劳动关系处理。众和鑫公司等对此不予认可。认为贺已达到法定退休年龄，不可能形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”。2015年9用30日,最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)意见为,“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，贺虽于2010年即达到法定退休年龄，但众和鑫公司及经开区社管局等并未举证证明贺在入职期间已享受养老保险待遇或者领取退休金，故贺与经开区社管局于2014年1月7日至2015年6月17日期间存在劳动关系；于2015年7月9日至2019年9月25日期间，贺与众和鑫公司存在劳动关系。原审法院认定贺已超过法定退休年龄，不符合劳动合同主体资格不当，应予以纠正。关于贺主张的支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。贺与社管局双方劳动关系事实终止于2015年6月，2015年7月9日至2019年9月25日与众和鑫公司存在劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”。本案中，贺于2020年4月提起申请劳动仲裁，已过仲裁时效，本院不予支持。关于贺主张的支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年8月）的问题。贺提供的银行流水明细中显示此期间收到的最低工资为2796元，根据2018年河南省政府发布的《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政〔2018〕26号）文件中的规定，一类行政区域即郑州市市区月最低工资标准为1900元，故对贺该项损失，本院不予支持。关于经济补偿金559845元及经济赔偿金111969元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”贺与众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在事实劳动关系，众和鑫公司未举证与贺依法解除劳动关系，并于2019年9月停发工资，应视为非法解除劳动关系，贺离职前12个月平均工资为2871元，众和鑫公司应向贺支付经济赔偿金2871×4×2=22968元，故对上述两项诉请，本院对经济赔偿金予以部分支持，对依法解除劳动合同经济补偿金的诉请，因众和鑫公司已支付经济赔偿金，贺要求支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资109379.13元（自2008年1月1日至2019年7月1日）的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。贺月平均工资为2871元，众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在劳动关系，故众和鑫公司应向贺支付未休年休假工资（2871元÷30天×5天×300%×4年）=5742元，故对其该项诉请，本院予以部分支持。关于贺主张赔偿养老金损失的问题。因贺入职时已达到法定退休年龄，其主张养老金损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，贺的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7307号民事判决；二、郑州众和鑫建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向贺支付经济赔偿金22968元、未休年休假工资5742元，共计28710元；三、驳回贺的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由郑州众和鑫建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十月三十日书记员  展草原