中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4822号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河西路**新蒲恒辉广场。 法定代表人：王建峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李丽，河南许之以昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王翔宇，河南许之以昌律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南天合房地产有限公司，，住所地河南省许昌市瑞贝卡大道** 法定代表人：张瑞明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨志华，河南君志合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李新霞，河南君志合律师事务所律师。 再审申请人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被申请人河南天合房地产有限公司（以下简称天合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1429号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新蒲公司申请再审称，一、一、二审法院均依据天合公司与喻义等6名项目经理签订的单楼施工合同及单楼施工合同进度款申报程序，认定单楼施工合同系本案实际履行合同错误。1.新蒲公司对单楼施工合同不予认可，喻义等人未到庭发表意见，一、二审法院未经核实单楼施工合同的真实性，直接对6份单楼施工合同作出事实认定错误。2.单楼施工合同施工进度款的申报程序认定错误。喻义等6人是天合公司在招标前安排进场施工的，天合公司与喻义等6人签订的单楼施工合同和单楼施工进度款申报程序均为天合公司一手操作，所有工程付款审批表及工程款支付证书均是天合公司事先制作，新蒲公司对新蒲公司许昌分公司在工程款支付证书上的盖章行为并不知晓。3.新蒲公司对12号楼《工程结算审定单》上新蒲公司许昌分公司的公章提出了异议，一、二审法院未经鉴定，采纳12号楼《工程结算审定单》，认定涉案工程进行了竣工结算错误。二、二审法院对天合公司提交的新证据均予以认定，并直接在天合公司应退的质保金中予以扣除部分款项错误。1.天合公司二审期间提交的三份证据，不属于新证据，且丁垭钧与天合公司签订的以物抵债协议及丁垭钧书写的说明是伪造的，丁垭钧本人也未到庭，该两份证据的真实性无法核实。2.根据最高人民法院判例，实际施工人对承包人的债权，承包人对发包人的债权，应当按照各自合同确定，不能混为一谈。天合公司应将质保金退还新蒲公司，而不应与退还给丁垭钧的质保金直接抵扣。三、一、二审法院认定新蒲公司与天合公司签订的中标施工合同无效错误。1.新蒲公司应天合公司的招标要求依据法定程序进行投标并中标，中标后新蒲公司与天合公司签订了中标施工合同，该合同为有效合同。新蒲公司在招投标前并未与天合公司达成合意，也未进驻工地实际施工，新蒲公司对招投标前有施工方先行入场施工并不知情，对单楼施工合同亦不知情，在工程的施工过程中及随后的工程验收过程中，新蒲公司按合同履行了承包方应尽的义务，新蒲公司有权利依据中标施工合同主张天合公司未付的剩余工程款。天合公司不按合同约定向新蒲公司支付工程款，越过新蒲公司与第三方进行交易，具有重大过错，系严重违约。2.天合公司对新蒲公司的诉讼主体身份并未提出异议，并向新蒲公司提出反诉，如果新蒲公司与该工程无任何关联性，发票的开具及质量承担应与新蒲公司也无任何关联，但天合公司的上诉状中却要求新蒲公司承担开票义务及对质量问题承担责任，自相矛盾。3.即便喻义、丁垭钧等人与新蒲公司系挂靠关系，并据此认定新蒲公司与天合公司签订的中标施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。且根据最高人民法院判例，在无法确定实际履行合同时，可以对于两份争议合同之差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。4.新蒲公司对天合公司越过新蒲公司直接支付喻义、丁垭钧等人的款项一律不予认可，天合公司也无权要求对未直接支付新蒲公司的工程款开具发票。新浦公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。 天合公司辩称，一、原审法院认定案涉建设工程项目存在实际履行的单楼施工合同，事实清楚，证据充分。案涉建设工程施工前，天合公司与新蒲公司的项目经理喻义等六人分别签订了单楼施工合同，约定了每栋楼的工程价款并实际履行，工程竣工后也是依据单楼施工合同进行结算。喻义等人的项目经理身份新蒲公司在其提交的竣工验收会签单中盖章予以确认。新蒲公司是否对单楼施工合同认可，并不能否认单楼施工合同的存在及履行事实。二、天合公司与新蒲公司系依据双方签订的单楼施工合同结算亦有充分证据证明。1.新蒲公司在一审中提交的支付证书可以证明，天合公司实际付款和新蒲公司收取工程款数额系根据实际履行合同约定的固定价款得出，付款凭证收据及转帐数额一一对应，充分说明了双方实际履行工程施工时系依据实际施工合同约定内容履行的，且从新蒲公司提供证据中可反映出天合公司支付的工程款项，先由新蒲公司收取，然后又转帐支付给了单楼项目经理。新蒲公司再审称单楼施工合同进度款申报程序均是天合公司一手操作没有任何依据。2.新蒲公司提出对12号楼《工程结算审定单》的公章有异议，但该审定单不仅有新蒲公司的印章，还有项目经理的签字，且新蒲公司在一、二审中并未提出鉴定申请，新蒲公司申请再审又以其愿意鉴定，而法院未要求对公章鉴定为由否定12号楼《工程结算审定单》不能成立。3.二审法院根据天合公司提供的证据，对12号楼质保金予以扣除正确。天合公司在二审中提交的12号楼的质保金抵偿协议及丁垭钧书写的说明，足以证明12号楼的质保金已经结清。三、原审认定新蒲公司与天合公司签订的中标施工合同无效正确。1.新蒲公司项目经理在招投标前即已经组织进场施工，且已缴纳了保证金，施工进场会议签到表的日期均早于招投标时间，上述事实及证据充分说明在招投标前双方已对涉案工程已有实质性磋商，中标施工合同因违反招投法的强制性规定而无效，天合公司不具有过错，新蒲公司称天合公司具有重大过错没有依据。2.中标施工合同无效不能作为结算依据，且并非双方实际履行的合同，单楼施工合同系双方实际履行的合同，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”依据上述事实及法律规定，单楼施工合同应作为双方结算依据，且已有两栋楼进行了结算，新蒲公司提出其仅与天合公司签订了一份中标施工合同，并未签订其他任何合同的主张与事实严重不符。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：一是案涉建设工程施工合同效力的认定；二是案涉建设工程实际履行的合同的认定；三是案涉应付工程款数额。 关于案涉建设工程施工合同效力的认定问题。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定，必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而中标无效的，建设工程施工合同无效。本案中，新蒲公司与天合公司签订案涉中标施工合同后，喻义等六人又分别以新蒲公司名义与天合公司签订案涉9-14号楼六份单楼施工合同。案涉中标施工合同签订前，天合公司已经收取了喻义等五人9-13号楼的履约保证金，喻义等人也实际进场施工。案涉六份单楼施工合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款总额等实质内容上，与案涉中标施工合同并不一致，且天合公司是按照与喻义等六人签订的案涉单楼施工合同的约定进行工程款申请支付及审批，新蒲公司许昌分公司亦均在工程款支付申请证书上加盖了印章。据此，喻义等人在新蒲公司中标前，就已经与天合公司就案涉工程实质性内容达成合意，被确定为实际中标人。故新蒲公司虽然经过招投标程序，中标了案涉工程，但该中标无效，案涉中标施工合同亦无效。新蒲公司主张案涉中标施工合同有效的理由不能成立。喻义等人系案涉建设工程的实际施工人，案涉六份单楼施工合同实为借用新蒲公司资质签订的建设工程施工合同，违反了建筑法强制性规定，原审法院认定案涉单楼施工合同无效并无不当。 关于案涉建设工程实际履行的合同的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程签订的数份建设施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，新蒲公司与天合公司签订的建设施工合同及喻义等人与天合公司签订的案涉单楼施工合同均无效，故应参照实际履行的合同结算建设工程价款。新蒲公司并无有效证据证明案涉建设工程由其按照中标施工合同实际施工，原审法院认定案涉中标施工合同不是本案建设工程实际履行的合同并无不当。从案涉单楼施工合同的约定及履行情况看，案涉工程进度款的申请、审批及支付均是按照案涉单楼施工合同约定的时间节点进行的；喻义等人也分别在9-14号楼的竣工验收报告上签字；已经结算的9号楼、12号楼也是按照9号楼、12号楼的单楼施工合同约定的价款进行结算；喻义等人还分别向天合公司缴纳了履约保证金。原审法院据此认定喻义等人系按照案涉单楼施工合同进行了实际施工，案涉单楼施工合同为本案建设工程实际履行的合同，亦无不当。上述案涉单楼施工合同的签订履行情况能够证明该合同的真实性，新浦公司以其不认可案涉单楼施工合同、喻义等人未到庭为由否认单楼施工合同的真实性，不能成立。新浦公司许昌分公司在案涉工程进度款支付申请证书和12号楼《工程结算审定单》上均加盖了其印章，据此，新蒲公司主张工程进度款申报系天合公司一手操作，原审法院对工程进度款申报程序认定错误的理由不能成立。新浦公司还称其对新浦公司许昌分公司的盖章行为不知，12号楼《工程结算审定单》上新蒲公司许昌分公司加盖的公章虚假等，因其未提供证据证明也未在原审中申请鉴定，亦不能成立。 关于案涉应付工程款数额的问题。新蒲公司主张天合公司二审期间提交的三份证据不属于新证据，且丁垭钧与天合公司达成的以物抵债协议及丁垭钧书写的说明系伪造，真实性无法核实。本案中，丁垭钧系案涉12号楼的实际施工人，新蒲公司并无证据证明丁垭钧与天合公司达成的以物抵债协议及丁垭钧书写的说明系伪造，虽丁垭钧本人未到庭，但该三份证据相互关联，足以印证案涉以物抵债协议及说明的真实性，二审法院对该三份证据予以认定，并作为案涉12号楼质保金结算依据并无不当。故，二审法院将案涉12号楼质保金311414.4元从天合公司未付工程款1409488.44元中扣除，确定天合公司未付工程款数额为1098074.04元并无不当。 综上，新蒲建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回新蒲建设集团有限公司的再审申请。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二〇年十月××日 书记员 刘依珊