广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3221号 上诉人（原审被告）：石某敦，男，1981年7月出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 上诉人（原审被告）：黄某香，女，1984年6月出生，汉族，住广西融安县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：谢尚峰，广西桂中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西融水某某旅游投资置业有限公司，住所地：广西融水苗族自治县融水镇。 法定代表人：李某培，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。 原审第三人：中国某某银行股份有限公司融水县支行，住所地：广西融水苗族自治县朝阳东路**，统一社会信用代码：91450225056038729T。 负责人：李知强，该支行行长。 委托诉讼代理人：项旭松，该支行职工。 上诉人石某敦、黄某香与被上诉人广西融水某某旅游投资置业有限公司（以下简称某某公司）、原审第三人中国某某银行股份有限公司融水县支行（以下简称某行融水支行）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人石某敦、黄某香上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项，并依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审受理费全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决确认上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》于2020年4月27日解除并判决上诉人返还案涉房屋错误。（一）上诉人己付清全部购房款，案涉房屋也己经实际交付给上诉人，上诉人己取得案涉房屋的所有权并实际占有案涉房屋。在双方签订的《商品房买卖合同》中，上诉人的主要义务己全部履行完毕。（二）被上诉人请求解除《商品房买卖合同》的依据是合同附件四第三条第（7）款的约定。该条款约定，买受人申请到贷款后，在取得《房屋所有权证》办理正式抵押登记前，如买受人连续三个月不向银行支付借款本息，而导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除合同后将房屋另行出售，并从出售的房款中扣除出卖人代垫的银行本息、相关费用及按该商品房总金额的20%向出卖人支付违约金。由于在上诉人与银行的借款合同中，被上诉人承担的 是阶段性担保责任，是附解除条件的担保责任。相应的，上诉人在本条款中的违约责任也是阶段性的，也是附解除条件的违约责任，即办理正式抵押登记后，上诉人即不会再承担被解除合同和被要求承担20%违约金的责任。按照双方签订的《商品房买卖合同》第15条约定，被上诉人应于交房后90日内，将办理权属登记的相关资料报产权登记机关备案，为上诉人办理产权证。即在2017年4月19日交房后90日的时间届满后，办理正式抵押登记的条件就己经成就，但由于被上诉人一直没有将办理权属登记的相关资料报产权登记机关备案，不为上诉人办理产权证书，致使至今无法办理正式抵押登记，即造成上诉人在《商品房买卖合同》附件四第三条第（7）款中违约责任的解除条件无法成就。这完全是由于被上诉人的违约行为造成的，是被上诉人的过错。被上诉人以自己的违约行为促成了其在本案中的诉权，其在一审中的诉讼请求依法不应当得到支持。（三）按照双方的《商品房买卖合同》第12条约定，被上诉人保证销售的商品房没有产权纠纷或债权债务纠纷。因出卖人原因造成商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。在2017年4月19日交房时，上诉人就己经向被上诉人预交了办证费用，但被上诉人至今没有按约定为上诉人办理案涉房屋产权证[上诉人在一审提交的（2018）桂0225民初XX号民事判决书足以证实]，由此产生的任何责任应当全部由被上诉。二、本案中被上诉人已无权行使解除权。根据相关法律规定，解除权最迟应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案中被上诉人自2018年5月开始代上诉人向银 行偿还贷款，并一直持续到2020年4月份，但被上诉人却于2020年4月27日才诉至法院要求确认合同己经于2020年4月25日解除，己经过了解除权的行使期间，解除权己消灭，被上诉人己无权行使解除权。一审法院在判决书刻意回避该问题明显不妥。三、一审判决上诉人承担违约金没有事实和法律依据。基于前述第一、第二点理由，本案被上诉人诉权的形成完全是建立在被上诉人自己违约的基础之上且解除权己经消灭，被上诉人在一审中的诉讼请求依法不应当得到支持。四、由于银行借款尚未还清，借贷关系仍然存续，而在一审判决中，上诉人己偿还银行多少借款，尚欠银行多少借款均没有审查清楚，上诉人己交纳的购房款该如何处理等等均没有作出说明，一审法院在这种情况下解除《商品房买卖合同》无异于制造一系列的后遗诉讼，明显违背诉讼解决争端法治理念。五、一审判决上诉人返还代垫款错误。首先，被上诉人主张偿还其向银行垫付的款项，是另外一个法律关系，一审法院放在本案审理明显不妥。其次，一审法院未将该问题列为争议焦点即径直判决上诉人返还代垫款程序违法，明显不公平。综上所述，一审审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，现提起上诉。请求贵院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。上诉人在二审期间补充以下理由：被上诉人还没有还清按揭贷款本息，没有权利解除商品房买卖合同，一审判决解除双方商品房买卖合同，但是没有判决被上诉人返还购房款。 被上诉人某某公司答辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应 当予以维持，上诉人的诉请没有证据证实，也没有法律依据，请求驳回其上诉。 原审第三人某行融水支行陈述称，我方认为一审判决认定事实清楚，程序合法。 某某公司向一审法院提出诉讼请求：1．确认某某公司与石某敦、黄某香签订的《商品房买卖合同》于2020年4月25日解除；2.判令石某敦、黄某香立即将融水县融水镇XX路X号XX花园X幢房屋返还给某某公司；3.判令石某敦、黄某香向某某公司支付违约金113999元；4.本案诉讼费由石某敦、黄某香承担。 一审法院认定法律事实如下：2015年6月9日某某公司与石某敦、黄某香签订《商品房买卖合同》约定石某敦、黄某香向某某公司购买XX花园X幢X单元XX号房，该房建筑面积共129.72平方米，总购房款为569995元。双方另外签订《合同补充协议》约定，买受人在签订《商品房买卖合同》及本补充协议的同时向出卖人支付合同总价款的30%作为首期付款，计人民币171995元。已付完金转为首期付款；剩余70%的合同总价款，计人民币398000元，由买受人采用以下申请按揭付清并在按以下要求办完相应手续……；（7）买受人申请到贷款后，在取得《房屋所有权证》办理正式抵押登记前，如买受人连续三个月不向银行支付借款本息，而导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除合同后将房屋另行出售，并从出售的房款中扣除出卖人代垫的银行本息、相关费用及按该商品房总金额的20%向出卖人支付违约金。 合同签订后，石某敦、黄某香支付房屋首付款50566元，并从第三人某行融水支行处贷款398000元支付剩余购房款。最终某某公司与石某敦、黄某香确认该涉案商品房总房款为448566元。某某公司已于2017年4月19日将房屋交付石某敦、黄某香。 另外，2015年10月21日，某某公司与石某敦、黄某香及某行融水支行共同签订《个人购房借款/担保合同》，该合同约定第十条保证人（某某公司)承担保证责任的范围包括但不限于以下两种，具体约定见本合同第五十四条：10.1全程连带责任保证:保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。但满足包括但不限于以下条件的，保证人对该条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，具体约定见本合同第五十四条；A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记结息的房屋他项权证书；B、本合同第20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。第五十四条对第十条的约定保证人承担保证责任的范围按10.2阶段性连带责任保证确定，满足本合同第十条10.2A条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。 截止2020年5月29日，因石某敦、黄某香未按时归还按揭款，某某公司为其垫付62817.02元。现某某公司认为石某敦、黄某香的行为已符合解除合同条件，故向该院起诉维护权益。 一审法院认为，关于某某公司与石某敦、黄某香签订的《商品房买卖合同》是否应当解除的问题。某某公司与石某敦、黄某香双方于2015年6月9日签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中根据《合同补充协议》中的约定：（7）买受人申请到贷款后，在取得《房屋所有权证》办理正式抵押登记前，如买受人连续三个月不向银行支付借款本息，而导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除合同后将房屋另行出售，并从出售的房款中扣除出卖人代垫的银行本息、相关费用及按该商品房总金额的20%向出卖人支付违约金。现石某敦、黄某香在庭审中明确表示无力支付按揭款，结合石某敦、黄某香实际违约超过三个月的事实，已达到约定解除合同条件。因某某公司无法提供有效证据证实其通知石某敦、黄某香解除的具体时间，故该院酌情确认本案受理时解除，即2020年4月27日某某公司与石某敦、黄某香双方签订的《商品房买卖合同》解除。石某敦、黄某香抗辩合同不符合解除条件，没有事实依据，该院不予支持。 关于某某公司请求石某敦、黄某香返还房屋并支付相应违约金和代垫款的问题。该院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，在双方涉案合同解除后，某某公司主张石某敦、黄某香返还涉案房屋，符合法律规定，该院予以支持。另外，某某公司主张石某敦、黄某香在合同解除后需按合同约定支付违约金，庭审中石某敦、黄某香抗辩称支付的违约金按照合同总价款20%计算过高，并请求调整。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，鉴于现有证据无法充分证实某某公司因石某敦、黄某香一方逾期还贷而代偿贷款所引起的实际损失，违约金按照合同总房款20%计算应属过高。结合某某公司的实际损失，兼顾合同的履行情况，预期利益等综合因素，该院认为违约金调整为按实际购房款总额6%计算符合本案实际情况，故对该项违约金予以调整，经核算，石某敦、黄某香应付的该项违约金为26913.96元。另外，因某某公司为石某敦、黄某香逾期付款承担了担保责任，且石某敦、黄某香对某某公司垫付数额无异议，故在合同解除后某某公司要求石某敦、黄某香一并支付其垫付的资金，符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、确认广西融水某某旅游投资置业有限公司与石某敦、黄某香签订的《商品房买卖合同》于2020年4月27日解除；二、石某敦、黄某香向广西融水某某旅游投资置业有限公司返还位于广西融水苗族自治县房屋；三、石某敦、黄某香向广西融水某某旅游投资置业有限公司支付违约金26913.96元；四、石某敦、黄某香向广西融水某某旅游投资置业有限公司返还代垫款62817.02元；五、驳回广西融水某某旅游投资置业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10640元，减半收取5320元（某某公司已预交），由广西融水某某旅游投资置业有限公司负担2190元，石某敦、黄某香负担3130元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据及争议的事实，本院认定如下：上诉人石某敦、黄某香二审中提交的银行流水明细来源合法、内容真实，但该证据仅反映其已归还房贷部分的事实，未能反映其欠付房贷部分的事实，与本案缺乏实际关联，本院不予采纳。上诉人石某敦、黄某香二审中提交的还款计划表内容模糊，本院无法核实其真实性以及关联性，对该证据本院不予采纳。至于事实异议方面，上诉人石某敦、黄某香对一审判决查明“最终某某公司与石某敦、黄某香确认该涉案商品房总房款为448566元”的事实有异议，其认为双方是先有购房意向，房款是448566元，商品房买卖合同约定的房屋价款不是双方的真实意思表示，但上诉人缺乏证据证实在签订合同之前约定了房屋价款为448566元，本院对其该项异议本院不予采纳；一审判决已经罗列了双方签订《商品房买卖合同》载明的房屋价款以及双方最后确认的房屋价款，至于双方对房屋价款的真实意思表示，不是案件事实方面的问题，本院在事实分析部分不予审查。综上分析，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。上诉人石某敦、黄某香与被上诉人某某公司在《商品房买卖合同》的附件四《合同补充协议》约定了“……（7）买受人申请到贷款后，在取得《房屋所有权证》办理正式抵押登记前，如买受人连续三个月不向银行支付借款本息，而导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除合同后将房屋另行出售，并从出售的房款中扣除出卖人代垫的银行本息、相关费用及按该商品房总金额的20%向出卖人支付违约金”的《商品房买卖合同》解除条件，因作为买受人的上诉人石某敦、黄某香在办理正式抵押登记前已连续三个月不向银行支付借款本息，被上诉人某某公司承担担保责任为其代垫款项，即已达到合同约定解除条件，被上诉人某某公司请求解除双方合同并返还涉案房屋，事实和法律依据充分，本院予以支持。上诉人基于上述违约行为亦应承担相应的违约责任，一审判决的违约金标准（实际支付购房款总额448566元的6%）符合本案实际情况，被上诉人亦未提出上诉，本院予以维持。同时，因被上诉人某某公司承担了担保责任，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，其有权向上诉人石某敦、黄某香进行追偿，一审判决上诉人石某敦、黄某香返还被上诉人某某公司代垫款项符合法律规定，本院亦予维持。上诉人主张其已经付清全部购房款，涉案房屋也已实际交付给上诉人，上诉人已取得涉案房屋的所有权并实际占有房屋，其主要义务已全部履行，但本案需要考量的是上诉人是否按时归还银行按揭贷款本息以及被上诉人是否承担担保责任，而不是认定房款是否交付、上诉人是否占有房屋，对上诉人的该项异议本院不予采纳。上诉人还主张系被上诉人的原因（没有按时将办理权属登记的相关资料报产权登记机关备案，不为上诉人办理产权证书，致使至今无法办理正式抵押登记），造成上诉人在《商品房买卖合同》附件四第三条第（7）款中违约责任的解除条件无法成就，被上诉人以自己的违约行为促成了其在本案中的诉权，其诉讼请求不应当得到支持，但被上诉人如不履行“将办理权属登记的相关资料报产权登记机关备案”的义务，在《商品房买卖合同》中约定有违约金，上诉人如因此遭受损失可主张相应的违约责任，本案中的违约方系上诉人而非被上诉人，对上诉人的该项异议本院不予采纳。上诉人还主张被上诉人行使解除权已超过法律规定的除斥期间，其合同解除权已经消灭，但上述观点并无法律依据，本院不予支持。至于上诉人主张解除合同后被上诉人应当返还其已交纳的购房款，但上诉人并未提出反诉，本院不在本案中进行处理，上诉人可另行主张。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2043.27元（上诉人石某敦、黄某香已预交），由上诉人石某敦、黄某香负担。本判决为终审判决。 审判长  曾庆斌 审判员  赵舒颖 审判员  侯海丽 二〇二〇年十月三十日 书记员  杨荣蓉