山东省济南市莱芜区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0116民初6300号原告：山东风发新能源科技有限公司，地址，济南市莱芜高新区泰山路**，社会统一信用代码：913712005903349824。法定代表人：周庆余。委托诉讼代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。被告：刘训功，男，1962年12月8日出生，汉族，，住济南市钢城区委托诉讼代理人：陶会艳，山东鲁中环宇律师事务所律师。被告：绵竹市汉旺建筑有限责任公司，，住所地四川省绵竹市汉旺镇迎宾中路法定代表人：王秋月。原告山东风发新能源科技有限公司（以下简称风发公司）与被告刘训功、绵竹市汉旺建筑有限责任公司（以下简称汉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。风发公司委托诉讼代理人高珊珊、张明，刘训功委托诉讼代理人陶会艳到庭参加诉讼。汉旺公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。风发公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令因被告施工的工程存在严重质量问题(需司法鉴定)而给原告造成的经济损失(需司法鉴定)及违约金共计300万元；2.请求法院判令被告刘训功对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用、保全费用、鉴定费及实现债权费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.依法判令刘训功继续履行合同，将工程施工完毕并交付合格工程；2.依法判令被告承担拖延工期给我方造成的损失等300万元；3.依法判令被告对已经完工但不合格的工程予以返工。庭后风发公司提交关于解除合同的意见，要求法院判令解除风发公司与汉旺公司的建设工程承包合同。事实与理由：2012年5月份，风发公司与汉旺公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告将“山东莱芜风电设备制造基地项目”全部发包给被告，由被告进行施工，施工日期为2012年7月1日至2013年12月20日，合同总价款为51800000元。合同通用条款、第15条约定了关于工程质量问题的内容。在施工过程中，被告将所承包的仓库工程违法分包给被告刘训功施工，并提前离场，导致被告所承建的工程存在严重质量问题。被告刘训功所施工的上述工程因质量问题至今未能通过综合验收，特别是被告所施工的库房负一层，因防水未处理妥当，造成每逢雨季，地下室箱形基础顶板出现多处面积不同程度的渗漏水，个别地方出现钢筋锈蚀，混凝土脱落，蜂窝、麻面、孔洞等现象严重，被告虽对上述工程进行二次处理，但仍未解决上述工程的质量问题，这已严重影响到房屋的用途及结构安全，导致仓库不能正常使用，给原告造成了巨大经济损失，对此需进行加固或进行补强措施方可消除隐患，该损失应由被告承担。同时，根据合同约定，被告仍负保修义务，直到工程达到使用或验收标准。根据法律规定及合同约定，被告汉旺公司将上述工程违法分包给刘训功，在施工过程中提前退场，是导致工程出现质量问题的直接原因，被告刘训功对此应承担相应的连带赔偿责任。另外，依据合同35.2条内容，因被告所施工的工程存在严重质量问题，已构成违约，被告应按安合同价款的百分之二向原告支付违约金。为此，原告为维护其合法权益，特提起诉讼，请求法院查明事实，依法裁决。刘训功辩称，原告诉讼请求没有事实与法律依据，法院应依法予以驳回。1.该涉案工程原告已经使用，对该事实在莱芜区（2019）鲁0116民初5478号一案中的工程造价鉴定意见书中认定“通过现场勘验，确认涉案工程正在由被申请人（本案原告）使用”，济南市中级人民法院（2020）鲁01民终8099号对该事实予以确认。因此原告要求继续履行合同完全不符合事实。而且原告迟迟不支付工程款，2012年签订合同，原告至今未支付工程款，原告严重违约，原告要求损失300万元没有依据。2.经过原告申请对涉案工程进行鉴定，鉴定结论证实，涉案工程质量不合格完全是设计的问题与施工无关。对于防水的施工刘训功也是完全按图纸和原告的要求进行的。原告申请的潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所所做出的鉴定书“三、资料摘要（委托单位提供）1、1、01之十二显示地下室防水做法如下。刘训功完全是按照原告提供给鉴定单位的图纸规定的防水做法做的防水。”工程签证单也是按图纸第十二项第三项做的签证，且监理单位也盖章签字确认，工程签证单与原告提供的图纸相互印证，原告也是按实际的施工量进行的验收，工程款也是按刘训功的实际施工量计算的，原告对此从未提出异议。莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5478号一案中的工程造价鉴定意见书也是据此得出的工程造价，对该事实莱芜区法院及济南市中级人民法院都作了确认。涉案工程的质量问题与刘训功的施工没有关系，刘训功不承担任何责任，因此原告要求被告进行返工没有事实与法律依据。3.就该涉案工程质量问题原告与第二被告已通过多次诉讼于2018年10月9日达成的执行和解协议进行了一揽子解决。原告因涉案工程质量问题在莱芜区人民法院提起的（2018）鲁1202民初3999号一案，也因与第二被告就涉案工程进行了一揽子解决，撤回了起诉。原告与第二被告已对涉案工程质量问题已全部解决完毕，原告已无权利再就该涉案工程主张任何权利。汉旺公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2012年5月，风发公司和汉旺公司签订《建设工程施工合同》一份，风发公司将山东莱芜风电设备制造基地项目发包给汉旺公司。其《建设工程施工合同》之《协议书》部分约定，工程地点为莱芜市经济开发区；工程内容包括办公楼、宿舍楼、餐厅、车间、仓库等；开工日期2012年7月1日，竣工日期2013年12月30日；质量标准：合格；合同价款51800000元。合同对工程款结算方式等进行了约定。汉旺公司将其中的仓库分包给刘训功（未签订书面合同），刘训功进行了施工。2020年1月13日，风发公司申请对库房负一层渗水主体施工是否符合设计图纸和规范要求（质量问题与原因）进行鉴定，本院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2020年8月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被告所施工的库房负一层渗水质量情况如下：1、渗水原因由工程设计无抗浮条件、设计的底板防水混凝土结构厚度不足、签证所示底板和基础变更使应力情况相对劣化且防水施工未随之加强所致；2、底板和基础签证变更与原设计意图不符；3、底板和基础变更后，涉及的底板接柱基转折处的防水未进行加强、施工柱基础时未将施工缝留设在顶部，均不符合规范要求。刘训功对鉴定意见书无异议，认为鉴定意见明确了库房出现质量问题的原因是设计，而非施工，故不应由刘训功承担责任。风发公司对鉴定意见有异议，2020年9月17日，风发公司申请重新鉴定：1、对库房基础工程、主体工程是否合格、整体工程（已完工部分）是否合格进行鉴定（新的鉴定请求）；2、对库房内积水的来源、渗水的原因进行鉴定（重新鉴定）；3、对库房外侧周边三合土质量是否合格以及是否对库房渗水具有影响进行鉴定（重新鉴定申请）；4、对库房使用的商品混凝土强度、防水材料是否合格进行鉴定（重新鉴定申请）。2020年9月7日，山东省济南市凤城公证处对涉案库房渗水情况进行证据保全，拍照并制作了公证书，证明库房地下负一层渗水水量至楼梯休息平台处。2020年10月9日，风发公司申请对库房工程是否已经按照合同约定完工以及库房内大量积水等事实进行现场勘验。2018年8月15日，风发公司因工程质量问题起诉汉旺公司，案号为（2018）鲁1202民初3999号。2018年10月9日，风发公司与汉旺公司在绵竹市人民法院达成执行和解协议书，风发公司与汉旺公司因建设工程施工合同纠纷发生了几起案件，其中包括（2018）鲁1202民初3999号，为一揽子解决上述所有纠纷，达成如下一致协议：……。协议签订后，风发公司撤回了对汉旺公司的起诉。本院认为，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见书系本院按程序委托有资质的鉴定机构做出的鉴定意见，本院予以采信。风发公司对鉴定意见书不认可，但其并没有申请重新鉴定的法定理由，对于风发公司的重新鉴定申请，本院不予准许。关于勘验申请，对于库房工程是否完工，风发公司和刘训功已经对已完成和未完成的工作量做了书面确认，对库房积水已经以公证书的形式做了证据保全，故无勘验必要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案库房已经由风发公司使用，风发公司又以质量不合格起诉，本院不予支持。且根据鉴定意见，被告所施工的库房出现质量问题的原因是主要是设计问题，汉旺公司和刘训功作为施工人，风发公司要求汉旺公司和刘训功承担法律责任依据不足。对于风发公司要求解除与汉旺公司之间的建设工程施工合同，涉案库房只是该建设工程施工合同的一部分。汉旺公司在四川省绵竹市人民法院起诉风发公司索要工程款，案号为（2017）川0683民初3022号，绵竹市人民法院作出调解书，其中的库房工程也在（2020）鲁01民终8099号案件中处理，该合同实际上已经解除。现风发公司要求解除合同，已无必要，本院不予支持。风发公司要求被告对已经完工但不合格的工程予以返工的诉讼请求，本院不予支持。风发公司要求被告承担拖延工期造成的损失等300万元，风发公司未举证证明被告拖延工期及造成的损失，对该项诉讼请求本院不予支持。综上，风发公司的全部诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。汉旺公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回山东风发新能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取15400元，由原告山东风发新能源科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  朱丽华二〇二〇年十月二十三日法官助理杨鸿芹书记员房霞