江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初645号原告：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区大桥路**。法定代表人：金晓宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵剑，男，1986年10月8日生，该公司员工，住浙江省临海市。被告：徐州市泰山房地产开发有限公司，住，住所地江苏省徐州市泉山区中山北路**国贸大厦****/div>法定代表人：王成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王赞云，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：华更生，国浩律师（上海）事务所律师。被告：徐州报业房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市中山南路，住所地江苏省徐州市中山南路**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：金之波，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡波，江苏典锐律师事务所律师。原告标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）与被告徐州市泰山房地产开发有限公司（以下简称泰山公司）、徐州报业房地产开发有限公司（以下简称报业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告标力公司的委托诉讼代理人赵剑，被告泰山公司的委托诉讼代理人王赞云、华更生，被告报业公司的委托诉讼代理人胡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告标力公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告泰山公司签订的《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》；2、被告泰山公司、报业公司支付原告工程款、停工损失合计21030878.9元及利息，利息自2014年1月1日起按照月利率1.5%计算至款项清偿之日止；3、判令被告泰山公司、报业公司支付违约金300万元；4、确认原告对位于徐州市泉山区的黄河景园二期地块工程折价、拍卖款在工程款21030878.9元范围内享有优先受偿权；5、本案诉讼费用、保全费等由两被告共同承担。事实和理由：徐州市泉山区黄河景园二期项目系被告泰山公司与报业公司联合开发建设。2010年8月22日，原告与被告签订《黄河景园二期工程施工总承包协议书》，并于2011年7月7日与被告泰山公司就案涉项目签订《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》；被告泰山公司将其投资开发的黄河景园二期桩基工程交由原告施工。随后，原告将该桩基项目分包给案外人浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称有色建设湖州分公司）具体承建(签订有《黄河景园桩基工程施工承(分)包合同》)。上述原被告之间的桩基施工结算条款和原告与案外人有色建设湖州分公司之间的结算条款除了下浮率外其他均一致；且案涉项目除了桩基施工外并无其他施工。合同签订后，原告积极组织施工队伍进场施工。但该工程由于拆迁、障碍物影响等不可归责于原告的因素，未能正常施工。2014年1月，案涉项目再次因拆迁、道路规划等问题而停工。2016年8月20日，案外人有色建设湖州分公司就案涉项目向原告提起工程款欠款之诉，并由泉山区人民法院立案受理，案号为2016苏03**民初5096号。2016年11月21日，原告就被告拖欠工程款欠款事宜向泉山区法院提起诉讼(案号为2016苏03**民初6600号)。2017年1月26日，原与两被告达成《和解协议书》，该协议书明确约定“甲方同意复工前已完成的桩基工程价款的利息自2014年1月1日起按照月利率1.5%计算至款项清偿之日止；任意一方违反上述约定，则向守约方另支付违约金300万元”。协议书签订后，原告向法院申请撤回了起诉；同时，原告依约于2017年3月15日进场恢复施工。但案涉项目仍未具备施工条件，再次停工。2016年12月21日，原告就与有色建设湖州分公司之间的建设工程款纠纷案件(案号为2016苏03**民初5096号)提出工程造价司法鉴定申请，并由泉山法院依法委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司就“案涉工程徐州黄河景园二期桩基工程造价及停工费用221.6587万元”进行鉴定。2017年3月，原告基于该案所依附的桩基施工记录、工程联系单等均由被告泰山公司签字确认、结算依据的一致性(除了下浮率)、案涉项目除了桩基施工外并未其他施工项目等事由，向泉山法院提出申请追加被告为该案第三人介入庭审参与诉讼，并得到法院准许。2017年11月，该案工程造价由徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具(2017)泉司委字第361号《司法鉴定报告书》，确认案涉桩基工程造价为17519785.14元，停工费用为2174205.51元，并由被告确认。2018年6月12日，该案在开庭质证后由泉山法院作出一审判决，确认案涉工程量为18075049.61(已下浮7.5%)，停工期间各项损失为2174205.51元。以上，原告在被告违约的情况下仍完成了505根桩基施工，合计工程造价为18856673.37元(已下浮3.5%)，停工费用为2174205.51元。综上，原告认为上述被告的行为已经根本违约，并导致合同无法继续履行，为维护其合法权益，故诉至法院。同时，对于2017年3月15日再次进场复工期间的停窝工损失等，原告予以保留权利。被告泰山公司辩称：一、原告要求解除案涉施工合同无事实和法律依据。根据双方签订的《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》第38.1条的约定，该工程不可以转包或分包。2017年1月26日，原告与报业公司签订的和解协议第二条明确约定，原建设工程施工合同继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除合同的五种情形包括不可抗力；履行届满前当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行债务；当事人迟延履行债务，经催告后在合理期限内未履行，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。原告没有举证涉案合同符合法定或约定解除合同的情形。原告主张于2017年3月15日进场恢复施工，但案涉项目仍未具备施工条件，再次停工不是事实。案涉桩基础工程未能及时恢复施工的原因，是由于案涉工程在施工过程中发现了文物（黄河古道河堤护城石和护河堤），对文物的处理方案，泰山公司始终在积极推进，但需省市文物相关部门批准，目前已经取得了相关部门的审批手续，基本具备在2020年下半年可复工的条件，所以桩基础工程未能及时恢复施工并非是泰山公司主观故意拖延。另外，退一步讲，即使在本案处理过程中原告与泰山公司经协商后同意解除工程，由于桩基础工程的质量是涉及到整个项目主体工程是否安全的控制性工程，根据合同约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，双方协商同意解除的前提条件应当先检测原告已完工的桩基础工程的质量是否合格，在检测工程质量合格后原告还应当向泰山公司移交相应的施工图纸，工程资料及其他结算文件，以便与泰山公司后续的施工及办理最终的竣工验收和备案手续，根据《中华人民共和国建筑法》六十条和六十二条规定，原告还应对其已完成施工范围内的工程提供质量保修服务，当然双方签订的施工合同中同样约定了保修金，所以总的来说，原告要求解除合同无事实和法律依据。二、对于原告主张的已完成桩基础工程的工程款和停工损失金额不认可。根据双方所签订的施工合同约定，在2017年1月26日签订的和解协议约定，已完成桩基工程的付款条件并没有成就，原告无权要求泰山公司现在付款。双方签订的建设工程施工中约定了工程造价总价应当下浮4%结算。原告按照（2016）苏0311民初5096号案件中的司法鉴定造价18075049.16元来主张，对泰山公司不具有约束力，所以该造价应当按照原告与泰山公司之间的合同约定下浮4%来计价。同时，混凝土是由泰山公司作为甲供材供应，（2016）苏0311民初5096号案件的司法鉴定有无扣除商品混泥土价款，需要确认。对于停工损失，（2016）苏0311民初5096号案件中司法鉴定确认的停工损失为2174205.51元。另外，泰山公司在此前已经支付给原告工程款300万元，原告在诉请中没有予以扣除。所以总的来说，泰山公司认为在（2016）苏0311民初5096号案件中的司法鉴定已完成的桩基工程的造价应当下浮4%，并且应扣除已付工程款即泰山公司作为发包人甲供混凝土的价款，而停工损失应当按照司法鉴定确定的2174205.51元来计价。对未付工程款的利息主张，被告不予认可。根据双方签订的建设工程施工合同专用条款的约定，案涉桩基工程泰山公司是不需要预付工程款的，也就是说双方签订的施工合同是由承包方即原告垫资的工程，所以在合同约定的付款条件成就前被告是不需要向原告支付工程款的。双方在和解协议中约定在案涉工程复工前已完成的桩基础工程价款利息，泰山公司认为该利息性质应当确定为是垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条约定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求支按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，也就是说垫资利息如果超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分法院不应支持。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持。所以根据该规定，双方在建设工程施工合同中没有约定垫资利息，按理说垫资没有利息也不应请求垫资利息。而在工程停工后，为了弥补原告垫资利息损失，双方在2017年1月26日的和解协议书中约定了相应利息，但是该月利率为1.5%，远远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，被告认为高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分应予以调准，不予支持。三、对于违约金的主张，被告泰山公司认为其不存在违约行为，不应当承担违约金，并且由于原告将案涉桩基工程违法分包给了他人，在和解协议签订后虽然未能及时复工，但工程停工损失是针对实际施工人而言，原告不是案涉工程实际施工人，所以原告不存在任何的停工损失，包括台班损失等停工损失。原告前期投入的案涉工程的垫资成本是向案外人有色建设湖州分公司按月利率1.2%收取借款利息的，对于有色建设湖州分公司向原告主张的停工损失，泰山公司已认可按照鉴定结果向原告承担，此外，泰山公司也同意按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息标准承担前述的垫资利息，退一步讲，即便最终认定泰山公司违约，原告在已经要求垫资利息的前提下，由于其不是实际施工人，未能及时复工对原告也没有任何实际损失，所以其诉请所谓300万违约金是远远高于其实际损失，我们认为其损失为0。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构给予调整。根据以上事实及法律规定，泰山公司认为原告要求300万违约金没有事实和法律依据。四、对于原告主张的优先受偿的金额不予认可，理由同第二点理由。被告报业公司辩称，除同被告泰山公司的意见外，其另主张以下意见：一、其不是适格被告。因为涉案施工协议的签订主体是原告及被告泰山公司，根据相对性原则，报业公司并不是本案被告，不应作为本案被告。二、对于原告的工程款数额及停工损失，依据是2016苏03**民初5096号案件中的鉴定意见书，但报业公司认为其不是案件的当事人，没有参加案件的庭审及鉴定程序，所以该鉴定意见书对报业公司没有约束力的。原告主张利息的起点、期间及利率标准，报业公司均不认可。三、原告主张优先受偿不符合法律规定，并且优先受偿的范围也仅仅是承包人实际支出部分，对利息损失、停工损失等不属于优先受偿的范围。经审理查明，2009年12月18日，被告报业公司（甲方）与被告泰山公司（乙方）签订《合作开发合同书》，约定双方对黄河景园二期项目合作开发；甲方投资比例为30%，乙方投资比例为70%；合作开发的方式：本合同签订后，由双方负责成立项目公司，负责该项目的一切经营业务，并实行独立核算；合同另约定了其他权利义务。此后双方并未实际成立项目公司。2010年8月22日，被告泰山公司（发包人）与原告标力公司（承包人）签订《黄河景园二期工程施工总承包协议书》，约定由原告以包工包料方式总承包黄河景园二期工程。合同中约定了工程进度款支付等，并约定了履约保证金的缴纳等问题。同时，合同中就工程结算办法约定，（1）本协议项下全部工程结算执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》(2004版)、《江苏省建设工程费用定额》（2009版）、《建设工程工程量清单计价规范》(GB505500-2008)等有关规定及江苏省(和徐州市)相关文件规定：（2）工程量根据设计施工图、设计变更单、工程变更单、施工现场签证单等按实结算，二期工程按审定工程造价税前总价下浮4%；……。2011年4月7日，泰山公司（发包人）与标力公司（承包人）签订《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》，约定标力公司承包泰山公司发包的黄河景园二期（黄河景园居住区）桩基础工程，工程地点位于徐州市处，工程内容为黄河景园二期桩基础工程，承包范围为本工程设计施工图范围内的桩基础工程所包含的所有分部、分项工程；开工日期以建设单位或监理单位的开工通知为准，合同工期总日历天数为80天，合同价款暂定10600000元。发包人的工作包括：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前7日内完成施工现场的“三通一平”(临时水、临时电、临时路和场地平整)，满足开工条件。（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前发包人提、地点和供应要求距施工现场最近点50米范围内)，由承包人自行完成并承担相应费用。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：开工前完成。（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前完成工程地质勘探供承包人借阅。……（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(含文物保护建筑)、古树名木的保护工作：由发包人以书面形式通知承包人，承包人应采取措施进行保护，费用由承包人承担(计入结算)。双方约定合同价款的结算方式为：（1）本协议项下全部工程结算执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》(2004版)、《江苏省建设工程费用定额》（2009版）、《建设工程工程量清单计价规范》(GB505500-2008)等有关规定及江苏省(和徐州市)相关文件规定；（2）工程量根据设计施工图、设计变更单、工程变更单、施工现场签证单等按实结算，二期桩基础工程按审定工程造价税前总价下浮4%；本桩基础工程完工后并进行编制工程结算书，本工程完工验收合格后，承包方根据己完成的进行编制已完工程结算书三份，报甲方、监理及审计进行审核，审核结果双方确认后存档，作为工程竣工结算资料，竣工后就不再编制桩基础的结算书。本工程全部采用商品砼，由发包人供应，结算时商品砼的数量按定额规定计算、单价按甲方供应价格计算计入结算书，结算审核后按甲方实际供应量和实际供应价扣除，发包人按江苏省现行定额的有关规定给予承包人补贴。双方关于不可抗力的约定：按通用条款39.1款执行。（1）地震：超过本工程施工图设计抗震）地震度以上地震；（2）台风：按江苏省台风警告黄色警告以上等级；（3）暴雨：按江苏省暴雨警告红色警告以上等级。双方还约定了其他权利义务。标力公司承包上述工程后，标力建设集团有限公司徐州分公司（以下简称标力公司徐州分公司）又作为发包人、甲方，于2011年5月19日与有色建设湖州分公司（承包人、乙方）签订《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》，约定：承包内容为合同项下施工承包范围为约360根抗压桩，设计增加或变更其他桩型及工程内容的，双方另行签订补充协议；工程承包方式为包工包料；工程工期以现场实际并相关各方责任主体签证为准，因建设开发方重大工程量变化和设计变更、施工现场不具备施工条件、不可抗力、建设开发方同意工期顺延的其他情况等原因造成的工期延误，经甲方并建设开发方确认工期相应顺延；因乙方自身原因不能按期开工、施工力量不足、管理不善或无故中途停工而影响工期的，或因乙方原因造成工程质量问题需要返修或返工的，工期不予顺延。工程质量须符合设计施工图纸及相关技术文件要求，并符合与国家现行各安装专业工程相关的规范、规程和验收标准的要求，确保达到合格工程质量标准。关于“承包施工价款及工程结算”，双方约定工程暂估合同总价为10000000元，实际工程量根据设计施工图、设计变更单、工程变更单、施工签证单等按实结算；全部工程结算按施工总承包合同第七条第4款第（1）项规定执行，相关定额标准未相应子目的，套用浙江2003版相应定额子目；乙方向甲方交纳结算总价7.5%的管理费（含税金）。双方还约定了其他权利义务。上述《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》签订后，有色建设湖州分公司实际于2011年3月组织设备进场，后于2014年1月7日停工。因迟迟无法继续施工，有色建设湖州分公司遂自行编制工程结算书，于2016年8月23日将标力公司、标力公司徐州分公司起诉至本院。本院立案受理，案号为（2016）苏0311民初5096号。在审理过程中，根据标力公司的申请，为查明案件事实，本院依法追加泰山公司为该案第三人参加诉讼。在该案审理过程中，本院依法委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对有色建设湖州分公司已施工部分及停工费用进行鉴定。经鉴定，有色建设湖州分公司已施工部分工程造价为18075049.61元（已包含调增555264.47元，且该造价为已下浮7.5%的造价，并扣除甲供商混）；争议项目造价113231.77元；停工费用2174205.51元。在该案中经审理，本院查明有色建设湖州分公司于2011年4月11日开始施工，至2011年6月25日，完成35根桩。后因泰山公司通知暂停施工，有色建设湖州分公司为减少损失，陆续安排设备和人员退场。2013年3月13日，有色建设湖州分公司接通知恢复施工，至2013年8月25日，完成321根桩；2013年10月9日至2014年1月7日，完成150根桩。此后因拆迁、道路影响等原因，无法继续施工。有色建设湖州分公司安排设备及值班人员等待处理，至当年5月，为减少损失，经与泰山公司协商后设备陆续退场，但仍安排有值班人员。2014年12月27日，有色建设湖州分公司就2011年3月10日至2013年9月19日期间及2014年施工班组设备及人员误工费用、钢筋进出场损失、水电费等额外费用、税金规费等损失进行核算，并以标力公司徐州分公司黄河景园项目部的名义向泰山公司申报。泰山公司派驻的工地负责人张允生经核算后，签字确认上述费用为2216587.04元。在该案审理中，本院同时确认了涉案工程桩基分包至今不具备履行条件的事实，原因为有色建设湖州分公司举证因拆迁等原因工程自2014年停工，但标力公司、泰山公司对于可以继续履行的条件未能举证；对于已施工工程造价确认为18075049.61元，停工费用2174205.51元。2018年6月12日，本院作出（2016）苏0311民初5096号民事判决，判决：一、解除有色建设湖州分公司与标力公司徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》；二、本判决生效之日起十日内，标力公司支付有色建设湖州分公司工程款、停工损失合计6038095.12元；三、驳回有色建设湖州分公司的其他诉讼请求。后标力公司、标力公司徐州分公司不服，上诉于徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院立案受理，案号为（2018）苏03民终5424号。徐州市中级人民法院经审理，认定的事实与一审认定事实一致，同时认为“涉案桩基工程施工承包合同约定，提供施工场地为标力建设徐州分公司的合同义务。涉案工程自2014年1月7日最后一次施工后，因拆迁、道路影响等原因，不具备施工条件未能继续施工，导致有色建设湖州分公司人员、设备停工损失，工程款无法按时结算，其以合同目的无法实现为由要求解除合同，具有事实和法律依据。”……“关于涉案工程质量鉴定问题。有色建设湖州分公司提交的施工记录均有监理工程师签字并加盖监理单位印章，施工单位质检员亦盖章确认，在标力建设徐州分公司、标力建设集团公司未提供初步证据证明涉案桩基础工程存在质量问题的情况下，一审法院对标力建设徐州分公司、标力建设集团公司关于涉案工程质量的鉴定申请不予准许，并无不当。”同时对双方争议的工程款支付条件是否成就、借款利息、一审立案后向王滢账户转账的2100000元能否认定为涉案工程款的问题进行了评判。2019年5月28日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终5424号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5096号民事判决第一项，即“解除浙江有色建设工程有限公司湖州分公司与标力建设徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5096号民事判决第三项，即“驳回浙江有色建设工程有限公司湖州分公司其他诉讼请求”；三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5096号民事判决第二项，即“判决生效之日起十日内，标力建设集团有限公司支付浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款、停工损失合计6038095.12元”为“判决生效之日起十日内，标力建设集团有限公司支付浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款、停工损失合计3858895.12元”。另查明，2011年12月18日，被告泰山公司（甲方）与原告标力公司（乙方）签订《协议书》一份，协议载明双方签订《黄河景园二期工程施工总承包协议书》后，乙方如期于2010年8月30日汇入甲方指定账户履约保证金4000万元，甲方返还履约保证金期限已于2011年9月5日届满，但甲方至今未能返还，经协商，达成协议如下:一、双方同意，上述履约保证金分三个批次返还给乙方，甲方在本协议签订后3日内，将履约保证金中的壹仟万元返还给乙方；同时，乙方同意并积极配合甲方将之前抵押给乙方的房屋固定资产办理抵押贷款手续。二、在甲方取得贷款后的3个工作日内，甲方再返还乙方壹仟万元；如甲方不能在30个工作日内如期实现抵押贷款，则甲、乙双方将之前甲方抵押给乙方的房屋产权证书正式办理他项权利证给乙方，并甲方应承担该款实际返还时的利息，月利率按1.15%计算。三、剩余贰仟万元甲方承诺在2012年9月5日前返还，并从2011年9月6日开始按月利率1.15%计算，由甲方赔偿给乙方逾期返还保证金的利息损失，并届时一并偿付。四、甲方如不按上述约定如期履行，则还应当承担违约责任并偿付违约金：自本协议签订之日起至实际返还保证金之日止，按剩余保证金总额的10%计算，承担违约金；乙方如不按上述约定履行，导致甲方无法办理抵押贷款，则甲方有权延缓第二批次的还款义务”。协议签订后，被告泰山公司于2011年12月22日向原告汇款1000万元。2012年12月25日，被告泰山公司（甲方）与原告标力公司（乙方）就工程项目有关事宜签订《补充协议》一份，其中对于返还履约保证金一事约定如下：“在本协议签订后2日内，甲方返还乙方履约保证金壹仟万元及按双方2011年12月18日补充协议书约定的利息，计人民币525.23万元（伍佰贰拾伍万贰仟叁佰元）（截止至2012年11月30日止）；余下保证金贰仟叁佰万元，甲方在后期楼盘营销资金回笼款中确保优先偿还给乙方，但最迟偿还时间不得迟于2013年9月30日，期间利息按月息1.15%计付。如甲方仍未按本协议约定如期偿还剩余的保证金贰仟叁佰万元及利息，则再偿付乙方余下保证金总额贰仟万元10%的违约金。”协议签订后，被告泰山公司于2012年12月27日向原告汇款15252300元。此后，被告未再按约定偿还余下的履约保证金。2015年12月14日，标力公司以泰山公司为被告、报业公司为第三人诉至本院，并提出诉讼请求：1、判令被告返还原告欠款本金2000万元，并偿付利息837.97万元（暂算至2015年11月30日，起诉之日至欠款清偿之日止的利息另行计付）；2、判令被告向原告支付违约金500万元；3、第三人对被告给付义务承担连带清偿责任；4、律师费1万元、差旅费3481.7元、诉讼费用由被告承担。主要事实和理由为：涉案项目为泰山公司与报业公司联合开发建设，并就该项目资金结算设立共管账户（户名：徐州报业房地产开发有限公司，账号：11×××02，开户行：徐州工行鼓楼支行）。2010年8月22日，原告与泰山公司签订《黄河景园二期工程施工总承包协议书》。同年8月30日，原告按约将4000万元履约保证金汇入标力公司指定的泰山公司共管账户。该款项应于2011年9月5日前返还，但标力公司、泰山公司均逾期未还。2011年12月18日，原被告双方就保证金占用及返还事项签订《协议书》。签约后，被告于2011年12月22日归还原告1000万元，余款3000万元及利息均逾期未付。2012年12月25日，原被告双方签订《补充协议》，再次就偿付欠款本息及违约金事项作出约定。签约后，泰山公司、报业公司通过徐州日报社银行账户向原告汇付1525.23万元。剩余的保证金、利息及违约金至今未付。报业公司作为项目的联建单位，于2015年2月15日向原告汇付300万元，以解决该项目的民工欠薪问题。基于以上事实，故诉至本院。本院立案受理，案号为（2015）泉民初字第5108号。在（2015）泉民初字第5108号案件中，原告举证了被告泰山公司在答辩中所主张的于2015年2月26日通过报业公司支付的300万元。但原告举证的目的为证明泰山公司与报业公司应当承担连带责任。在该案庭审中，本院询问原告该300万元与该案诉讼请求是否有关系，原告回答“没有关系”。同时原告提交了利息计算表，在该计算表中，原告写明：根据2011年12月18日我司与徐州市泰山房地产开发有限公司所签订的协议，徐州市泰山房地产开发有限公司应付我司利息计算如下：1、2011年9月6日-2012年11月30日利息计算为525.23万，2012年12月27日汇入我公司1525.23万，因此，2012年12月1日-2012年12月26日，3000*1.15%/30*26天=29.9万；2、2012年12月27日-2013年12月30日，2000*1.15%*12个月+2000*1.15%/30*4天=276万+3.07万=279.07万；3、2014年1月1日-2014年12月30日，2000*1.15%*12个月=276万；4、2015年1月1日-2015年11月30日，2000*1.15%*11个月=253万。以上总计应付利息29.9万+279.07万+276万+253=837.97万，应付违约金2000*10%=200万，应付本金2000万，再付违约金3000*10%=300万。2016年7月6日。本院作出（2015）泉民初字第5108号民事判决，判决：一、本判决生效后十日内，被告徐州市泰山房地产开发有限公司返还原告标力建设集团有限公司履约保证金2000万元并支付计算至2015年11月30日止的利息837.97万元及此后的利息（以履约保证金2000万元为基数，自2015年12月1日起至实际给付之日止，按月利率1.15%计算）；二、本判决生效后十日内，被告徐州市泰山房地产开发有限公司支付原告标力建设集团有限公司违约金300万元；三、第三人徐州报业房地产开发有限公司对被告徐州市泰山房地产开发有限公司的上述责任承担共同支付责任；四、驳回原告标力建设集团有限公司的其他诉讼请求。后被告泰山公司不服，上诉于徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院于2016年9月7日以案号（2016）苏03民终4728号立案受理。2016年11月21日，标力公司再次以泰山公司为被告、以报业公司为第三人诉至本院，并提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告签订的《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》；2、被告立即支付原告工程款30070975元及按照日万分之一计付工程款违约金至款项清偿止；3、本案诉讼费用、保全费等由被告承担；4、第三人对生效判决确认的被告给付义务承担连带清偿责任。本院以案号（2016）苏0311民初6600号立案受理。2017年1月26日，泰山公司（甲方）、报业公司（甲方）与标力公司（乙方）签订《和解协议书》一份，内容如下：甲、乙双方就黄河景园二期项目工程款诉讼及复工事宜，经双方友好协商，共同达成如下协议：一、双方一致同意：在甲方按照2016苏03民终字第4728号案件对应的《协议书》(2017年1月25日)如约支付了首期2000万元款项后的5个工作日内，双方依《协议书》(2017年1月25日)而申请制作《民事调解书》，该调解书生效后的当日，乙方向泉山区法院提交撤回2016苏03**民初6600号案件的起诉及解除对甲方的财产保全申请。二、原《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》(2011年4月7日)继续履行。三、乙方在甲方按约履行了2016苏03民终字第4728号案件对应的《协议书》(2017年1月25日)或依该案对应的《协议书》(2017年1月25日)而生成且生效的《民事调解书》中第二期1000万元款项支付义务并收到甲方复工通知后的7个工作日内进场复工，但复工前或施工中，甲方均应当确保具备完全的施工条件(含行政许可、现场设施、甲供材料等条件)，否则乙方顺延施工，若经乙方催告后仍未具备施工条件的，乙方有权解除桩基合同并要求甲方付清所欠的工程款。四、乙方应按约完成剩余的桩基工程，并确保质量和安全，相关事项，按照之前签订的《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》等相关协议执行。1、甲方确认截止2014年1月1日乙方己完成工程桩505根，剩余35根。2、乙方承诺自本次进场复工之日起的45个工作日内完成剩余桩基工程(若涉及桩基的相关变更，则工期相应顺延)。3、在剩余桩基施工完成后的1个月内，甲方根据之前相关合同、协议等文件审价结算完成全部工程款并经乙方签字确认(审价完成时间最迟不得晚于2017年6月1日)，逾期未完成审价的，则视为认可乙方提交的送审价。4、甲方同意于该项目剩余桩基工程完成后的3个月内(甲方不以其它理由顺延最迟不得晚于2017年8月31日)付清全部工程款(含利息、损失等)。5、甲方同意第三条所述复工前已完成的桩基工程价款的利息自2014年1月1日起按照月利率1.5%计算至款项清偿之日止。因停工造成乙方损失的，其损失费用另行协商。五、在甲方按照2016苏03民终字第4728号案件对应的《协议书》(2017年1月25日)如约支付了首期2000万元款项且依该案对应的《协议书》(2017年1月25日)而生成的《民事调解书》生效后，双方于2010年8月22日签订的《黄河景园二期工程施工总承包协议书》自动终止，但《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》(2011年4月7日)引用、参照、关联到《黄河景园二期工程施工总承包协议书》中的条款则继续有效。六、乙方应保证甲方向其全额支付保证金的行为不被台州市中级人民法院【2016浙10执保7号协助执行通知书】追究法律责任。如甲方被该法院责令限期追回已付款或裁定向浙江有色建设工程有限公司湖州分公司承担责任或被法院处罚的，则乙方应向甲方承担对应赔偿责任，甲方有权在桩基工程款中予以扣除。七、本协议作为《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》的补充条款，若与之前合同文件有冲突的以本协议条款为准，本协议未尽事宜以之前相关合同、补充协议等文件为依据。八、任意一方违反上述约定，则向守约方另支付违约金300万元。九、本协议一式四份，具有同等效力，经双方代表人/代理人签字(或盖章)后生效。2017年2月4日，就（2016）苏0311民初6600号案件，原告标力公司提交了撤诉申请书。同日，本院作出口头裁定，裁定准许标力公司撤回起诉。同时，本院作出（2016）苏0311民初6600-1号民事裁定，裁定解除对被告泰山公司名下的国有土地使用证号为徐土国用（2004）字第21277号范围内的6000平方米国有土地使用权的查封。2017年2月4日，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民终4728号民事调解书，内容为：一、双方当事人一致确认截至2017年1月25日，上诉人泰山公司欠标力公司履约保证金、保证金利息、违约金、诉讼费用及实现债权的费用合计4000万元。二、上诉人对上述4000万元分期支付，第一期2000万元已付清。第二期付款金额为1000万元，付款时间为上诉人向标力公司签发剩余桩基工程进场施工书面通知的当日（付款时间不以其他理由顺延，最迟不得晚于2017年3月1日）。第三期付款金额1000万元,付款时间为标力公司复工并完成剩余桩基工程后的5日内支付完毕（付款时间不以其他理由顺延，最迟不得晚于2017年5月1日）。三、上诉人若任一期逾期付款或付款不足，标力建设集团有限公司可就剩余欠款总额及违约金300万元一并申请强制执行。标力公司收到本调解书后两日内向法院申请解除对上诉人房产的查封保全，逾期不提交申请，标力公司自愿承担违约金300万元。四、报业公司对上诉人的上述责任承担共同支付责任。五、一审案件本诉受理费208700元，由标力公司负担；二审案件受理费30800元，减半收取15400元，由上诉人泰山公司负担。六、本协议自当事人或代理人签字捺印后即发生法律效力。后施工现场仍无法继续施工。原告遂提起本案诉讼。本院首次向被告泰山公司、报业公司送达的诉状副本，被有效签收的日期分别为2020年5月18日、2020年5月12日。被告泰山公司主张无法施工的原因系施工现场发现了黄河故道护河河堤，黄河故道护河河堤属于文物，需要对文物进行保护，泰山公司一直在推进相关工作的开展，并未延迟履行合同。但在法庭辩论终结前，施工现场仍不具备施工条件。本案争议焦点为：1、原告要求解除《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》是否有合同约定或符合法律规定；2、原告主张的已施工工程造价及停工损失数额应当是多少；3、被告泰山公司主张已施工工程不具备支付条件，以及工程质量未经确定不应当支付款项是否有事实和法律依据；4、泰山公司已支付的工程款数额；5、原告要求支付利息和违约金以及要求相关数额是否有法律依据；6、原告主张就涉案工程享有优先受偿权是否有法律依据及优先受偿权的数额范围是多少；7、被告报业公司是否是本案适格主体，如主体适格，被告报业公司就涉案债务承担责任的范围。本院认为，关于涉案《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》能否解除的问题。涉案桩基工程施工承包合同约定，提供施工场地为泰山公司的合同义务。涉案工程因拆迁、道路影响等原因不具备施工条件，自2014年1月7日最后一次施工后未能继续施工。之后，本案原被告先后就保证金的返还、已施工的工程款及停工损失等发生了诉讼。虽然双方另行达成了和解协议，但之后施工现场仍不具备施工条件，被告泰山公司庭审中自认也未向原告发出进场通知，告知就剩余未施工的桩基工程继续施工，因此，原告以合同目的无法实现为由要求解除合同，具有事实和法律依据。被告虽然辩称目前无法施工是因文物保护工作的开展，但根据双方合同的约定，协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(含文物保护建筑)、古树名木的保护工作是属于发包方的工作，因此，被告的该辩称理由不能成立。关于已施工工程造价及停工损失的数额。在原告与被告泰山公司签订涉案桩基工程施工合同后，原告又整体转包交由案外人有色建设湖州分公司进行施工。在2014年1月7日工程停工后，有色建设湖州分公司向本院提起诉讼，本院立案受理，案号为（2016）苏0311民初5096号。在该案审理过程中，经司法鉴定，确认已施工工程造价确认为18075049.61元（该造价为已下浮7.5%的造价，并扣除甲供商混），停工费用2174205.51元。后经二审，对于该查明的事实也予以了确认。原告与有色建设湖州分公司签订的合同中对于施工内容和定价标准的约定，同原告与被告泰山公司的约定一致。但在原告与被告泰山公司的合同中约定在工程总价按审定工程造价税前总价下浮4%，而原告与有色建设湖州分公司约定有色建设湖州分公司交纳结算总价7.5%的管理费（含税金）。因此，对于已施工的工程造价，本院认定为18856673.37元【18075049.61元÷（1-7.5%）×（1-4%）】。而因停工造成的停工费用2174205.51元，经生效判决认定，原告依法应当支付给案外人有色建设湖州分公司，因此，作为其实际损失，被告泰山公司应当予以支付。关于被告泰山公司主张已施工工程不具备支付条件，以及工程质量未经确定不应当支付款项的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在涉案《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》解除后，被告应当支付原告已施工工程工程款及相关赔偿。对于被告主张的工程质量不明确不具备支付条件的问题。在（2016）苏0311民初5096号案件审理中，有色建设湖州分公司作为实际施工人提交的施工记录均有监理工程师签字并加盖监理单位印章，施工单位质检员亦盖章确认，因此，在被告泰山公司未提供初步证据证明涉案桩基础工程存在质量问题的情况下，其要求拒付工程款项，本院不予支持。关于被告泰山公司的已付款数额问题。庭审中，被告泰山公司举证2015年2月26日通过报业公司支付的300万元为涉案工程的工程款。原告认可该笔付款的真实性，但认为该款项已在（2015）泉民初字第5108号案件中予以抵扣。但结合原告在（2015）泉民初字第5108号案中起诉时主张的事实、原告在该案中举证该笔付款的举证目的及其在诉讼中主张的该300万元与（2015）泉民初字第5108号案件无关的事实，本院认定，该300万元在（2015）泉民初字第5108号中并未予以抵扣。因此，被告泰山公司的主张成立，其应当支付原告的工程款数额为15856673.37元。关于原告主张的利息及违约金等问题。根据双方签订的《和解协议书》的约定，被告应当自2014年1月1日起至实际清偿之日，按月利率1.5%支付复工前已完成的桩基工程价款的利息，因此，对于原告主张的利息，按照双方合同的约定，本院支持以被告应当支付的已施工工程价款为本金，自2014年1月1日起，按月利率1.5%计算的利息。对于原告要求支付停工损失的利息问题，因并无合同约定，故本院不予支持。对于原告主张的违约金，现因被告的原因，导致《和解协议书》并未能履行，因此，被告应当承担违约责任。同时，考虑到在不具备施工条件后，双方应及时就已施工工程及停工损失等进行结算，但最终双方系通过诉讼确定的工程款及停工损失。对于已施工工程的工程款利息，双方在《和解协议书》中进行了约定，而对于停工损失，双方最终未能协商。考虑到被告泰山公司未及时支付原告停工损失，由此会进一步造成原告的利息等损失。因此，在双方合同约定违约金的基础上，本院酌定予以支持。关于原告主张就涉案工程享有优先受偿权的问题。本院认为涉案工程系桩基工程，属地基基础工程，该部分工程无法独立存在且在分割后会影响主建筑使用功能，故该部分工程应为不易折价、拍卖的工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对于原告要求就涉案工程享有优先受偿权，本院依法不予支持。关于被告报业公司应当承担责任的问题。被告报业公司是涉案《和解协议书》的当事方，根据当事人的约定，该协议是涉案桩基础工程施工的补充协议，因此，对于涉案工程中产生的债务，被告报业公司应当与被告泰山公司承担共同责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下：一、确认原告标力建设集团有限公司与被告徐州市泰山房地产开发有限公司签订的《黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同》于2020年5月18日解除；二、本判决生效之日起十日内，被告徐州市泰山房地产开发有限公司、徐州报业房地产开发有限公司支付原告标力建设集团有限公司工程款15856673.37元、停工损失2174205.51元；三、本判决生效之日起十日内，被告徐州市泰山房地产开发有限公司、徐州报业房地产开发有限公司支付原告标力建设集团有限公司利息（按月利率1.5%，以18856673.37元为本金，自2014年1月1日起计算至2015年2月25日止，自2015年2月26日起，以15856673.37元为本金，计算至实际清偿之日止）；四、本判决生效之日起十日内，被告徐州市泰山房地产开发有限公司、徐州报业房地产开发有限公司支付原告标力建设集团有限公司违约金3000000元；五、驳回原告标力建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费279675元，财产保全费5000元，合计284675元，由原告标力建设集团有限公司负担30005元；被告徐州市泰山房地产开发有限公司、徐州报业房地产开发有限公司负担254670元，被告负担部分于本判决生效后七日内交至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  赵艳鹏人民陪审员  苏征社人民陪审员  胡晓蕾二〇二〇年十月二十二日书 记 员  陈 楠附法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。