上海市宝山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0113民初8758号 原告：葛海华，男，1943年4月10日生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：赖碧君，上海博和律师事务所律师。 被告：胡颂文，女，1991年7月9日生，汉族，户籍地湖南省。 被告：宁波弘耀企业服务有限公司，住所地浙江省。 法定代表人：李杰，董事长。 委托诉讼代理人：杨沛，上海申浩律师事务所律师。 被告：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：陆成，董事长。 委托诉讼代理人：张可可。 委托诉讼代理人：谭浩。 原告葛海华与被告胡颂文、宁波弘耀企业服务有限公司(以下简称宁波弘耀公司)、上海中原物业顾问有限公司(以下简称上海中原公司)健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员彭秀嬿适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赖碧君、被告胡颂文、被告宁波弘耀公司的委托诉讼代理人杨沛、被告上海中原公司的委托诉讼代理人张可可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告葛海华向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费人民币(以下币种均同)79,901.28元(含住院期间膳食费633元)、营养费6,000元(40元/天×150天)、护理费9,440元(60元/天×(150-22)天+住院22天的护工费1,760元)、残疾赔偿金73,615元(73,615元/年×5年×20%)、精神损害抚慰金10,000元、衣物损400元、鉴定费2,150元、交通费500元、律师费4,000元，上述费用由实际用工单位即被告上海中原公司承担。因住院医疗费中已含有伙食费，不再另行主张住院伙食补助费。事实和理由：2019年7月17日11时58分许，在本区杨南路、陆翔路路口，被告胡颂文骑驶电动自行车，与骑驶电动自行车至此的原告发生交通事故，致原告受伤。后交警部门出具道路交通事故认定书，被告胡颂文负事故全部责任，原告无责。 被告胡颂文辩称，对事故发生时间、地点、责任认定均无异议。本被告是被告上海中原公司聘请的员工，在被告上海中原公司的场所签订的劳动合同，至于后来为何劳动合同相对方是被告宁波弘耀公司，本被告不清楚，签订劳动合同是和其他员工一同过去，经被告上海中原公司通知。工资卡有两张，一张光大银行，发钱部门显示是被告宁波弘耀公司，另一张是工商银行。事发时，本被告是为了完成实地拍摄照片，并且配钥匙过程中出事故，应当由被告上海中原公司承担全部赔偿责任。对各项费用的意见：均无异议。 被告宁波弘耀公司辩称，对事故发生时间、地点、责任认定均无异议。被告胡颂文与原告发生交通事故和职务行为无关，事发时候在午休时间，不属于被告胡颂文工作时间范围。被告胡颂文没有和房东约定上门服务时间，不能证明出去是为了工作。被告胡颂文行走的路线绕远，不合理，不是为了工作原因出行。按照本公司的规定，员工出行需要向店长报备，经同意才可以算作出外勤，被告胡颂文没有经过批准和备案，没有告诉任何人。被告胡颂文不是职务行为，本被告无过错，不承担赔偿责任。对各项费用的意见：医疗费，总金额应为78,458.18元(应扣除住院期间的膳食费633元)；营养费，认可30元/天计算150天；护理费，认可40元/天计算128天，住院22天的护工费1,760元属于重复计算，医疗费中已经包含陪护费；残疾赔偿金，认可69,442元/年计算5年，系数20%；精神损害抚慰金、鉴定费，均无异议；衣物损、交通费，均不认可；律师费，过高，认可2,000至3,000元。 被告上海中原公司辩称，对事故发生时间、地点、责任认定均无异议。同意被告宁波弘耀公司的意见，被告胡颂文不是职务行为，本被告和被告胡颂文之间不存在劳动关系，被告胡颂文和被告宁波弘耀公司系劳动关系，工资、佣金提成均是被告宁波弘耀公司支付，社保也是被告宁波弘耀公司缴纳，不存在劳务派遣，被告宁波弘耀公司没有劳务派遣资质，经营范围也不包括劳务派遣。本被告和被告宁波弘耀公司只是服务外包关系，如果被告胡颂文的外出被认定是职务行为，应当由被告宁波弘耀公司承担赔偿责任。对各项费用的意见：同被告宁波弘耀公司的意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原、被告提供的道路交通事故认定书、鉴定意见书及发票、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据、陪护费发票、被告胡颂文的劳动合同、律师费发票等，本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.本院对原告提供的户口簿复印件的真实性予以确认。2.被告胡颂文提供的和房东之间的录音(庭审中通过公司内部APP播放)及文字整理、公司系统上拍照打印的角色人(APP演示)、名片，欲证明其在被告上海中原公司上班，事发当天外出系前往拍摄出售房屋，被告宁波弘耀公司、上海中原公司均不认可该组证据，内部APP上的信息被告上海中原公司可以通过后台进行核对，但两被告均未提供反驳的证据，故本院对该组证据的真实性均予以确认。3.本院对被告上海中原公司提供的中原地产业务外包服务合同、补充协议的真实性予以确认。4.原、被告对法院调取的2019年7月17日被告胡颂文在派出所的询问笔录均无异议。5.被告胡颂文申请证人刘某出庭作证，欲证明其事发当天外出系前往拍摄出售房屋，证人系被告宁波弘耀公司的员工，且庭后被告宁波弘耀公司、上海中原公司未提供证据证明事发时证人与被告胡颂文并非在同一门店工作，故本院对证人刘某的证言予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2019年7月17日11时58分许，在本区杨南路、陆翔路路口，被告胡颂文骑驶电动自行车，与骑驶电动自行车至此的原告发生交通事故，致原告受伤。后交警部门出具道路交通事故认定书，被告胡颂文负事故全部责任，原告无责。 二、事发后，原告就医治疗，花费医疗费79,901.28元(含住院期间膳食费633元)。原告住院期间，聘请护工，花费1,760元(22天)。原告治疗已终结。另，原告为治疗伤情、鉴定、诉讼等支出一定交通费和律师费。 三、经鉴定，原告受伤致左侧股骨颈骨折，临床行左髋关节置换术治疗，构成人体损伤致残程度分级XXX伤残。损伤后手术治疗休息期为评残日前一日，营养期150日，护理期150日。为此，原告支付鉴定费2,150元。 四、原告为本市非农户籍。事发时，原告已退休。 五、2018年12月1日，被告胡颂文(乙方)与宁波弘耀企业服务有限公司深圳分公司(甲方)签订《劳动合同》，聘用乙方为甲方全日制劳动合同制员工，并分配至上海中原公司(丙方)从事业务员外包服务工作；合同期限2018年12月1日起至2021年12月31日止；甲方安排乙方从事丙方业务外包或业务管理外包中中介部门销售职位(岗位)的相关工作。 宁波弘耀企业服务有限公司深圳分公司系被告宁波弘耀公司的下属分公司。 六、被告宁波弘耀公司(乙方)与被告上海中原公司(甲方)签订《中原地产业务外包服务合同》，外包业务完成期限：2018年11月1日至2020年10月30日。合同第三条约定：乙方完成外包业务的工作人员应与乙方有合法的劳动关系，符合完成业务工作的资质条件。 本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告胡颂文与被告宁波弘耀公司签订劳动合同，分配至被告上海中原公司处从事房产中介业务，其工作日外出途中发生交通事故，现被告宁波弘耀公司、上海中原公司均否认被告胡颂文事故当天的外出系履行职务行为，认为出外勤需报备，但均未提供任何证据材料予以证明相关报备制度及材料，相反被告胡颂文举证证明其事故当天外出系前往出售房屋现场拍照，故本院认为被告胡颂文事发时在履行职务行为。被告宁波弘耀公司认可与被告胡颂文之间存在劳动关系，被告上海中原公司否认与被告胡颂文之间存在劳动关系，根据原、被告的举证，本院认为被告胡颂文的用人单位是被告宁波弘耀公司。被告胡颂文负事故全部责任，故原告的所受合理损失应由被告宁波弘耀公司承担赔偿责任。现，原告坚持由被告上海中原公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告葛海华的全部诉讼请求。 本案案件受理费减半收取计2,010元，由原告葛海华自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 员 彭秀嬿 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 张 宝 书 记 员 张 宝 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 …… 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。