广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初9212号原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401。法定代表人：董荣杰，职务执行董事。委托诉讼代理人：邹伟健，系广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立青，系该公司员工。被告：邓明，女，1994年2月12日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：胡钰泽，系湖南隆言宏盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张隆侃，系湖南隆言宏盛律师事务所律师。原告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）诉被告邓明合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虎牙公司的委托诉讼代理人邹伟健、李立青以及被告邓明的委托诉讼代理人胡钰泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虎牙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还所有收益人民币337497.8元；2.判令被告向原告支付违约金人民币1687489元；3.判令被告承担本案律师费50000元、公证费、鉴定费；4.判令本案的诉讼费由被告承担。法庭辩论结束前，原告虎牙公司变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付违约金人民币2290181元；2.判令被告承担本案律师费50000元、公证费820元、鉴定费3500元；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，现已经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA）。原、被告于2017年1月17日签订《官方签约主播合作协议》，双方约定合作期限为2017年1月17日至2020年1月16日。在合作期间被告将原告的虎牙直播平台作为独家、唯一平台，网络推广名为“RD小扒酱”，被告可在甲方平台得到培养、训练、礼物分成和其他收入，被告承诺在合作期间不得在其他直播平台进行或参与直播，进行商业活动。合作协议书的第七条7.3款约定：“若乙方违反1.2款排他条款约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权对乙方采取限制措施……扣罚乙方YY账户保证金、扣罚互联网直播演艺收入或者依据甲方的虎牙直播平台规则作出相应处理；同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为人民币20万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”协议签订后，原告即为被告提供了履行合同所需的直播间和技术服务，为被告提供了大量的推广资源，投入了高额的商业推广成本，将被告培养成为直播品类中的有名气的主播。但是在合作期间被告未经原告同意，擅自开始在与原告具有直接竞争关系的、原告的竞争对手酷狗直播平台进行直播，其行为已构成重大违约，直接导致原告平台上用户和粉丝的流失，并进一步带来更多其他用户的流失，给原告造成巨大的损失和不利影响，远非其违约金所能予以赔偿覆盖，在原告向被告发送了律师函后被告仍没有停止违约行为，也没有主动联系原告，反而继续扩大原告的损失，显属恶意。根据合作协议第七条第7.3款约定，原告有权要求被告返还所有收益，同时有权要求被告赔偿20万元或者被告已经获取收益的5倍(以较高者为准)，并赔偿原告的全部损失(包括但不限于直接经济损失、预期利益损失等)，根据合作协议第七条第7.1款的约定，被告应承担原告为追究本次违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。综上所述，原、被告基于真实意思表示，自愿签订本案协议，被告严重违约，并造成原告巨大的经济损失。为保障自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告邓明辩称：一、不应返还33万元收益。1.未足额发放。被告认可其自身劳动应当获取原告所称的337497.8元报酬，但被告实际仅收到27万多，原告未足额发放报酬，违约在先。2.已付出劳动的应得收益，不应退还。已履行部分的费用，是被告的劳动对价，不应予以返还。二、高额违约金应当予以调整。1.违约金过高，远远超出损失。原告并未对被告进行培训，也没有任何宣传、包装等额外投入，原告没有实际损失发生。原告主张被告在其他平台会导致原告存在损失的证据不足。主播对粉丝的粘性不容忽视，拥有千万粉丝的大主播转投其他平台直播自然会造成平台的损失，但是一个仅有两万多粉丝的边缘主播，其用户的黏度很低，这部分用户也大多是通过平台来关注的，而这些用户实际上在平台上关注了非常多的类似主播，大多人很难因为某一主播在其他平台直播，就转而成为另一个平台的用户。本案中，原告并未按照协议约定对被告进行大量推广、宣传，其提供的仅是在虎牙官网上对被告的宣传，并不产生额外费用，仅产生了运营成本，而整体的运营成本算在某一个主播身上是明显违反了公平原则。其提供的报告及文章等证据均为对直播行业的宏观描述方面的证据，其提交的判决书等证据，与本案不具有关联性，无法推断出本案中其损失的计算方式。也就是说，原告并未对被告的影响力、后续收益或市场份额的减损进行充分举证，认定被告在其他平台会导致原告存在各项损失的证据不足。2.原告存在两个违约行为，负有过错，应相应减少违约金。其一，原告未足额支付被告报酬。其二，原告未按合同第三条的约定向第三方平台推广被告。就本案违约金数额的认定，被告认为，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，再结合本案案件的具体情形，综合考量协议履行程度、双方过错程度等多项因素。3.格式合同，违背了公平原则。被告一共从原告处获得报酬274993.9元，在主播行业来看收入也并不高。如果让被告承担高额的违约金，明显加重被告的违约责任。且没有对该条款采取特殊字体进行标识等合理的方式提请申请人予以注意，未尽合理提示及说明义务，且该条款加重被告的责任，权利义务不对等，对被告显然不公平，应属无效的格式合同条款。此外，被告邓明签约时是一个年仅20岁出头、少不更事的小姑娘，包括被告在内的大多主播通常又是刚步入社会工作的青年人，缺乏一定的自我保护意识，且对自身收入及违约代价均没有概念，往往急于开展工作就忽略了合同文本内容。同时在与原告签约时又处于弱势地位，该协议系由原告单方制作的格式文本，双方在违约责任承担上存在不对等。协议第七条关于违约责任中，均是乙方的赔偿义务，且均是原告单方确定的高额违约金，并没有与被告协商的过程，该合同条款从内容、形式以及形成方式上看，属于格式条款。综合被告在虎牙的收益及其影响力、合同履行程度来看，违约金数额确实过高。168万元违约金虽为被告与原告签订的合同中约定的数额，但对违约金的认定，应当综合衡量合同履行程度、当事人的过错、当事人缔约地位强弱、格式条款等因素，以违约造成的损失为基准作为衡量违约金的基础参考依据。本案中，168万违约金数额明显过高，被告在虎牙平台直播期间，直播的收益仅为27万元，截至2019年6月的账号关注量也仅为2万多，无论从被告在虎牙平台所获得的收益、其违约可获得的收益或从其知名度、影响力方面，都不足以给原告造成168万的损失。4.违约金的认定应结合直播行业的现状及主播的地位进行考量。尽管主播对于违约责任在内的直播行业具有一定的了解，对其违约责任应有预见，但直播行业中，主播相对于公会及直播平台来说，属于弱势方，在订立合同时，主播通常不具备与直播平台谈判的条件，只能被动接受平台拟定的合同条款包括高额违约金的设置，从各地法院审理的直播平台与主播产生纠纷的案件也可以看出，支持直播平台所主张的高额违约金案件中，主播在订立合同时有律师对其合同条款进行审核，但更多的案件涉及的主播文化程度较低，对于合同并没有充分认识，对于合同条款也没有磋商的机会，在合同订立过程中处于弱势地位，这是直播行业的现状，不能苛求被告邓明作为一个文化程度较低、处于弱势的主播在订立合同时对虎牙平台的预期损失、违约金的数额具备清晰的判断（更何况本案中原告并未对其损失数额进行充分举证），被告系依据其可能在虎牙平台获得的收益及虎牙平台对其采取的推广措施作出签订合同的决定，从这方面来看，在确定违约金时不能忽视直播行业的现状，粗暴认定被告对于违约责任在内的主播行业具有一定的了解，对其违约责任应有预见，是对邓明的苛求，因该理由支持168万违约金，显然不妥。三、律师费和诉讼费等其他费用。原告主张被告应当支付律师费不合理。根据协议约定，原告主张的律师费，已包含在其所主张的损失中，原告的诉讼请求系重复计算该项损失。此外，原告主张的违约金，实际上已完全覆盖其律师费的损失，再额外支持律师费显然不公平。此外，原告未能提供律师费的支付凭证，仅凭发票不能证明该笔费用已经实际产生，因为发票是可以在开出来之后再作废的。原告起诉的诉讼标的总额为207万元，但其诉讼主张实际上达不到其要求，法院是按其诉讼标的收取诉讼费的，如判决不能满足的部分金额的诉讼费部分应由原告承担，原告要求被告全部承担是没有事实依据的。被告认为应当根据双方过错程度，由法院酌定判决，不应全部由被告承担。原告虎牙公司围绕诉讼请求依法提交了《官方签约主播合作协议》、（2018）粤广南沙第33768号公证书、（2018）粤广南粤第2567号公证书及翻译本、虎牙资源位分析报表、律师函及EMS快递单、（2019）粤广南粤第743号公证书、民事判决书、深银专评报字[2017]第209号经济损失评估报告书、（2018）粤广南沙第33769号公证书、（2018）粤广南沙第33770号公证书、（2018）粤广南沙第33765号公证书、（2018）沪杨证经字第6267号公证书、（2018）粤广南沙第33771号公证书、《民事委托代理合同》及律师费发票、民事裁定书、粤鑫证司法鉴定所[2019]司鉴字第1172号司法鉴定意见书、邓明签约视频、付款证明、长沙银行单位客户专用单、代付款证明、流水情况表等证据，被告邓明提交了虎牙直播平台截图、酷狗直播平台截图、银行流水、虎牙直播官网推荐位及规则截图等证据。被告邓明对虎牙公司提交的律师函及投递证明、律师费发票、酷狗平台直播截图、流水情况表的真实性不予认可，对其他证据的真实性无异议，原告虎牙公司对被告邓明提交的证据的真实性均无异议。在无其他相反证据的情况下，本院对于当事人提交的上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：邓明在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，注册账号（又称YY账号）为11********，主播昵称为“RD小扒酱”。2017年1月17日，虎牙公司作为甲方，邓明作为乙方（主播），双方签订一份《官方签约主播合作协议》，其中约定：甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台。乙方具有良好的网络演艺才能或艺术天赋，为提升自身直播水平和知名度，有志于在甲方的虎牙直播平台长期稳定发展，以更好地拓展其直播演艺事业。在合作期间，双方的独家合作范围包括但不限于：（1）乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有网络直播及解说的独家、唯一平台；乙方可在甲方平台获得培养、训练、礼物分成和其他收入。（2）乙方授权甲方及其关联公司对于乙方的所有商业活动拥有独家代理权，全球范围内为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务。甲方得以全权代表乙方与第三方签订相关合作协议。排他条款：乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼TV、战旗TV、龙珠TV、17173直播、风云直播、网易CC等平台，以下统称“竞争平台”）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。同时主播在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面等直播及解说内容中不得出现任何与上述竞争平台相关的信息内容。双方的合作期限为36个月，即从2017年1月17日至2020年1月16日。若本协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。在合作期内，乙方可享受甲方虎牙直播平台的知名度和庞大的用户资源，甲方应向乙方提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。甲方有权根据平台运营安排及乙方履行协议的情况，将乙方产生的内容（包括但不限于视频、音频、新闻、采访、文字、肖像等）进行编辑、制作和包装，并向第三方平台输出，用于包装乙方的形象，提升其知名度，所花费的费用计入对乙方投入的成本。由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方的虎牙直播平台上进行互联网直播演艺产生的一切网络直播演艺收益（包括虚拟礼物收益及贵族守护佣金），双方一致同意按照甲方指定的虎牙直播平台营收规则进行收益分配。由甲方为乙方安排的商业活动所产生的收入，乙方承诺全部委托甲方代位收取相关酬劳，在扣除合作事项的活动成本、渠道成本及其他必要成本后，双方一致同意共同享有相关收益，具体分配方案及支付等事项甲乙双方另行协商确定。双方同意，若乙方与其所在频道运营公司达成合意，甲方可将主播从甲方获得的网络直播演艺收入与乙方所在频道的运营公司进行结算。若乙方所在频道存在拖欠乙方合作费用的情况，应及时向甲方反馈，但甲方向乙方所在频道的运营公司完成支付，即代表甲方已履行完毕本协议的付款义务。任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响；违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。若乙方违反上述排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权对乙方采取限制措施（包括但不限于限制其在虎牙直播平台上的直播权限、推荐排行榜、参与活动机会、下文中所提及的限制措施内容与该条款一致）、扣罚乙方YY账户保证金、扣罚互联网直播演艺收入或依据甲方的虎牙直播平台规则作出相应处理；同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为人民币20万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应友好协议，协商不成，任何一方均有权向广州市番禺区人民法院提起诉讼。签订上述协议后，邓明在虎牙公司直播平台进行直播，2018年6月13日邓明停止在虎牙公司直播平台直播，转到与虎牙公司具有直接竞争关系的酷狗直播平台进行直播。2018年10月8日，虎牙公司通过邮寄方式以及发送电子邮件方式向邓明发出律师函，要求邓明立即停止在酷狗直播平台的网络直播、解说行为。双方因此产生争议，虎牙公司诉至本院要求解决。虎牙公司为了提起本案诉讼，委托广东诺臣律师事务所代理诉讼，约定并支付了律师服务费50000元。诉讼中，虎牙公司提供了以下证据：1.虎牙资源位分析报表，上载明虎牙公司在安卓端、ios端、web端对邓明进行资源推广，报表详细列明推广日期、直播资源位、曝光量、当天pcu以及当天播放时长。2.深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，以证明虎牙公司所属母公司“欢聚时代”平均单位活跃用户价值为226.52元/户。3.（2018）粤01民终13910号民事判决书，该生效裁判文书查明：根据可上网查询的公开资料，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网企业。虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。虎牙公司提交了司法鉴定意见书、付款凭证、申请书、付款证明等证明邓明在合作期间从平台获取的收益，上述证据显示：1.[2019]司鉴字第1172号司法鉴定意见书记载，广东鑫证司法鉴定所对YY号为“1142465691”用户佣金结算和财务托管的记录进行提取固定，结果显示在2017年1月6日至2017年3月6日、2017年12月6日至2018年9月6日期间佣金结算成功的金额共计197777.6元，在2017年4月至2017年11月期间的财务托管金额共计为120642.3元。2.邓明通过网络签订佣金托管申请书，同意将自己分成佣金委托给公会托管，直接由虎牙公司支付给公会。3.2019年11月30日，长沙睿达文化传播有限公司出具《付款证明》，载明虎牙公司向该公司支付的费用中包括主播邓明的佣金收入，并列明具体金额。据计算，2017年4月19日至2017年11月21日期间，虎牙公司向长沙睿达文化传播有限公司支付的邓明的佣金收入合计120642.3元。邓明向提供了以下证据：1.邓明在虎牙直播平台及酷狗直播平台粉丝量的截图，以证明邓明的用户黏度低，截图显示邓明在虎牙直播平台的粉丝数为2.5万（2018年6月13日），酷狗直播平台的粉丝数为3537。2.邓明在2016年7月至2018年7月的银行流水记录，以证明邓明实际收到虎牙公司的款项实际为274993.9元。本院认为，虎牙公司与邓明签订的《官方签约主播合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。根据《官方签约主播合作协议》约定，邓明须在虎牙直播平台进行独家直播，合同期限为2017年1月17日至2020年1月16日，且合同到期后，同等条件下虎牙公司享有对邓明的优先续约权。邓明在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下，于2018年6月13日开始在酷狗直播平台进行直播，该行为严重违反合同约定，已构成根本性违约。《官方签约主播合作协议》约定，若邓明违反排他条款的约定，在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权扣罚互联网直播演艺收入，同时邓明应向虎牙公司支付违约金，违约金数额为人民币20万元或邓明在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。关于邓明的收益，虎牙公司提交的证据足以证明2017年1月6日至2017年3月6日、2017年12月6日至2018年9月6日期间佣金金额为197777.6元，2017年4月至2017年11月期间佣金金额为120642.3元，邓明抗辩只收到274993.9元。第一，邓明提交的银行流水仅是其反映其提现情况，并非邓明取得的所有收益。第二，因邓明同意将自己分成佣金委托给公会托管，虎牙公司主张以长沙睿达文化传播有限公司确认的金额作为收益计算依据符合约定。邓明与其所在公会之间的佣金分配纠纷，属另一法律关系，不能据此否认虎牙公司已支付款项金额。综上，本院确认虎牙公司在合作期间共计向邓明支付收益318419.9元（197777.6元+120642.3元）。虎牙公司主张收益为457490.7元，但对于超出部分未提供证据予以证明。现虎牙公司主张邓明以其已经获取的所有收益的5倍支付违约金，考虑邓明的粉丝量，本院酌定邓明应当向虎牙公司支付违约金955259.7元（318419.9元×3）。邓明抗辩《官方签约主播合作协议》属于格式合同。涉案合同虽是虎牙公司制作，但针对违约金金额，合同文本以“【】”符号标记，且同类合同约定的违约金金额不尽相同，可见，本案合同双方对该金额的确定是经协商一致的，该条款并非格式条款。邓明作为一名具有完全民事行为能力的主播，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立案涉合同时对合同条款予以事先审查。邓明并无证据证实虎牙公司利用其优势地位强迫邓明签订该合同，故对邓明的该抗辩，本院不予采纳。虎牙公司要求邓明赔偿律师费、公证费、鉴定费。因虎牙公司不能充分证明律师费、公证费、鉴定费的损失已超越955259.7元，且也未提交证据证实已实际支出上述费用。兼顾合同的履行情况、预期利益、本案虎牙公司举证的难易程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对虎牙公司主张的律师费、公证费、鉴定费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告邓明于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金955259.7元。二、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25556元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担15078元，被告邓明负担10478元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  肖晓丹人民陪审员  麦 涛人民陪审员  吴锦全二〇二〇年十月九日书 记 员  梁玉华