文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4182号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘庆峰，男，1976年3月16日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王振官、高磊，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：程钟，男，1989年10月11日出生，汉族，住临沂。被上诉人（原审被告）：临沂三德特钢有限公司，住所地：沂南县大庄镇驻地（壶井一道东侧）。法定代表人：林其锋，董事长。委托诉讼代理人：林敏辉，办公室主任。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：李家升，山东阳都律师事务所律师。上诉人刘庆峰因与被上诉人程钟、临沂三德特钢有限公司（以下简称三德公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘庆峰上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，错误适用法律，导致错误判决。一、原审法院认定程钟为涉案销售合同的供方并判令由其承担义务，判决结果错误。上诉人提交的过磅单上加盖的是“临沂三德特钢有限公司地磅专用章”，使用的单据是“临沂三德特钢地磅计量单”，货物也存放在临沂三德特钢有限公司厂区内，程钟是临沂三德特钢有限公司的员工，微信聊天记录、电话录音也能证实纠纷发生后程钟让上诉人到三德公司即处理，这些证据足以证实涉案销售合同的供方即三德公司，程钟的行为是职务行为，涉案合同主体应为上诉人和三德公司。二、原审法院认定上诉人违约并支付违约金，系认定错误。“现场看货，出厂质量为准”应理解为在拉货时查验货物质量。投标时高钙石是堆放的，只能看到表层，内部质量状况如何无法查验。对于发现质量不符合约定后上诉人及时提出并且经公证处进行证据保全，2-5高钙石混料就是2-5厘米规格的高钙石，而被上诉人的高钙石含有一半的土，掺有白灰石等，并且规格不符合约定。原审中上诉人提交了公证书及视频，并且货物现状仍然存在，足以证实被上诉人违约，提供的货物不符合约定条件。被上诉人答辩服判。刘庆峰向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令程钟、三德公司继续履行刘庆峰与程钟、三德公司于2018年10月8日签订的《商品销售合同》，将质量合格的32611.16吨2-5高钙石混料交付刘庆峰并承担相应违约责任；2.本案诉讼费由程钟、三德公司负担；程钟向一审法院反诉请求：要求刘庆峰继续履行合同，并按合同约定赔偿合同总金额百分之五十的损失，即1,320,000元，并承担相应诉讼费用。法庭辩论终结前，将反诉请求变更为解除双方签订的《商品销售合同》，并按合同约定赔偿合同总金额百分之五十的损失，即1,320,000元。一审法院认定事实：2018年9月下旬前，刘庆峰到存放本案标的物的三德公司进行了现场察看。2018年9月底至10月初，程钟向社会公开招标出售存放于三德公司罗庄厂区内的本案货物一宗，刘庆峰中标。2018年10月8日，刘庆峰到存放于本案货物的三德公司罗庄厂区内与程钟签订了《商品销售合同》一份，约定：程钟（供方），刘庆峰（需方），刘庆峰购买程钟存放在三德公司罗庄厂区内的货物，第一项为：2-5高钙石混料，59元/吨，数量约40000吨，金额为2,360,000元；第二项为：菱镁粉，70元/吨，数量约4000吨，金额280,000元；两项货物共计数量440000吨，金额为2,640,000元，备注：以现场实际数量为准；合同第四项验收标准：以现场看货，出厂质量为准；合同第五项结算方式及期限：签订合同当日付10万元履约保证金，其余款到发货；合同第七项违约责任：违约方按合同总金额50%赔偿对方损失；合同第九项其他约定事项：1.所定货物于50日内提清，程钟在供方处签字，刘庆峰在需方处签字。合同签订当日，刘庆峰将100,000元履约保证金转账至程钟指定账户。刘庆峰拉走菱镁粉4150.04吨，总价为290,502.8元；拉走高钙石混料7388.84吨，价值为435,941.56元；刘庆峰已拉走货物总价值726,444.36元，刘庆峰支付程钟货款共计700,000元。2018年12月中下旬，刘庆峰提出2-5高钙石混料中含有一半的石灰等杂质，存在与合同约定不相符的情形，遂不再拉剩余的高钙石混料。2019年4月3日，程钟向刘庆峰邮发敦促履行合同律师函，要求刘庆峰在收到函件后，于五日内付款提货。2019年5月15日，刘庆峰诉至一审法院。一审法院认为，刘庆峰与程钟对于案涉《商品销售合同》效力均未提出异议，该合同不违反法律规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。本案共存在两项争议，一是案涉买卖合同的主体，二是已交付货物是否符合案涉买卖合同约定的质量标准。对该两项争议，一审法院认为，首先，对第一项争议。签订案涉买卖合同的双方当事人为刘庆峰与程钟，三德公司并未在合同中加盖公章，亦未认可程钟系三德公司的授权委托人，不能认定三德公司是合同的相对方。刘庆峰提交的涉案货物过磅单未加盖三德公司公章，提交的微信聊天记录及通话录音，该两份证据亦不能证明涉案合同的相对方为三德公司。对第二项争议，刘庆峰、程钟对案涉货物的质量约定为“以现场看货，出厂质量为准”，即签订合同时验看货物质量，交付时进行质量检验。本案中，刘庆峰验看货物后签订买卖合同，交付货物时未对质量提出异议。刘庆峰诉称，已交付的7388.84吨“2-5高钙石混料”存在明显质量问题，应当负举证责任证明所交付货物与其签订合同时查验确认的货物质量不符，但未提供，一审法院不予认定。刘庆峰以其诉称的上述事实为由要求解除合同，一审法院不予准许。刘庆峰未在约定的期限内提取全部货物，在程钟催告后仍未提货，是违约行为，应当承担违约责任。本案中，刘庆峰已明确表示不再继续提货，刘庆峰是以自己的行为表明不再履行合同，合同已无履行必要，程钟要求解除双方签订的《商品买卖合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。程钟要求刘庆峰按合同约定支付违约金1,320,000元，经本庭释明违约金过高后，程钟要求刘庆峰按合同总价款的30%，变更违约金诉求为792,000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百五十三条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条的规定，判决：一、解除刘庆峰与程钟签订的《商品销售合同》；二、程钟返还刘庆峰履约保证金100,000元；三、刘庆峰支付程钟货款26,444.36元；四、刘庆峰支付程钟违约金792,000元；五、上列第二至第四项相互折抵，刘庆峰支付给程钟718,444.36元，限刘庆峰在本判决生效后十日内履行；六、驳回刘庆峰的其他诉讼请求。本诉案件受理费16,680元，由刘庆峰负担；反诉费8340元，由刘庆峰负担5004元，由程钟负担3336元。本院二审期间，上诉人提交证据：1、中国联合网络通信有限公司临沂市分公司通信业务账单，证实涉案《商品销售合同》中的电话0539-355××××机主为三德公司，间接证实程钟所签合同是一种职务行为，其是代表三德公司与上诉人签订的商品销售合同；2、张某出具的证明、商品销售合同、银行交易明细单、身份证复印件，证实程钟系三德公司的销售经理，张某与程钟签订的白云石块商品购销合同程钟也是代表三德公司签订，货款是根据程钟的指示打入林和泉账户，合同内容与本案的合同条款基本相同；3、张荣彦出具的证明、银行交易明细单、身份证复印件，证实程钟系三德公司的销售经理，张荣彦与程钟签订的钢筋压块商品购销合同程钟也是代表三德公司签订，货款是根据程钟的指示打入李斌贞账户；4、危桦出具的证明、银行交易明细单、身份证复印件，证实程钟系三德公司的销售经理，危桦与程钟签订的白云石粉商品购销合同程钟也是代表三德公司签订，货款是根据程钟的指示打入李斌贞账户；5、出庭作证的证人徐某、祖某、张某证言。证人徐某证实：其系三德公司工作人员，2019年1月曾接受组长林小平的指派开铲车取样，其厂领导麦佩星、林小平、陈黎明，还有沂南三德厂来的两个领导以及买方也就是上诉人的工作人员共同进行取样，因为买方对三德公司指定的取样位置不满意，让其更换位置进行取样，其未看清样品。证人祖某证明：2019年1月其在三德公司上班时接受领导即三德公司第二负责人麦佩星的指派，开着铲车去南料厂筛2—5的石子，在筛的过程中因土太多无法筛选，看到的大部分都是土，石头很少，其曾听领导说这批石头质量不好不卖了。证人张某证明：上诉人购买的被上诉人的货物有质量问题，其一直代理上诉人处理这批货物，最早看货的时候外面是石头里面是什么看不到，用铲车装的时候里面都是土，多次联系程钟后程钟表示给筛干净，2019年1月份第一次筛的时候，其去现场发现完全筛不干净，土跟石子不能分离，其与上诉人多次去沂南找程钟，程钟带其去找沂南公司老总李振豪，李振豪说如果有质量问题继续为上诉人筛分，2019年1月中旬左右第二次筛分，在场的人员除了证人，对方的人员有程钟、亓云刚、罗庄厂区的麦佩星、陈黎明、林小平还有开铲车的徐某以及两个不认识的工作人员，麦佩星让开铲车的徐某铲了两铲，其没同意并要求开铲车的人在大堆料上铲了一个断面，其和程钟分别在六个位置取样，一共取了100多公斤，放到干净的地方进行筛分，最后程钟用计算机计算的结果是现场那一堆估算2000到3000吨左右，他方让出了399吨土和杂质。其向上诉人汇报，上诉人不同意该方案；6、来自互联网“百度知道”下载的文件，证明高钙石的作用；7、石灰石的行业标准，证明石灰石的技术要求是不得混入其它外来杂物；8、2018年9月14日上诉人与被上诉人程钟签订的商品销售合同，证明4-8石灰石的销售单价为每吨65元；9、增值税专用发票，证明2019年2-4石灰石的价格约为每吨58-66元；10、微信聊天记录，证明2018年2-4石灰石的含税价格约为每吨68-70元；11、出庭作证的证人赵某的证言，证明2018年10月前后2-5高钙石混料的出厂价格约为每吨50-60多元，其用途为烧石灰，不可以掺杂其它杂质。被上诉人对上述证据有异议，但认可被上诉人程钟系被上诉人三德公司的销售人员，证人张某系上诉人的员工，张某的证言不能作为认定事实的依据使用。被上诉人三德公司提交证据：1、罗庄区劳动人事争议仲裁委员会临罗劳人仲裁字（2020）第179、184号裁决书，证实徐某、祖某曾是三德公司工作人员，现因劳动争议双方已产生纠纷，证人徐某、祖某与三德公司有利益冲突，其证言不应采信；2、三德公司与案外人签订的石灰石购销合同，证明三德公司购买的高钙石每吨价格110余元，要经过筛选小石子及杂质后才能使用。上诉人对证据1无异议，对证据2真实性无法确认，即使按照合同约定，扣除17％的增值税以及每吨40元的运费，其单价亦为每吨60元左右。被上诉人程钟对三德公司提交的证据均无异议。本院二审查明，涉案《商品销售合同》系程钟作为三德公司的代理人与刘庆峰签订。其余查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是涉案合同的卖方主体是三德公司还是程钟。基于以下原因：1、被上诉人程钟系被上诉人三德公司销售人员；2、涉案商品销售合同的主要内容虽系打印而成，但合同的主要条款包括标的物名称、价格、数量、违约责任等内容均系针对本案合同内容予以制订，合同中仅有的手写体内容是合同尾部的签名，上诉人书写其姓名并载明其手机号，被上诉人程钟仅签名未确认其手机号码，其注明的电话号码是“0539-355××××”，而该电话号码系被上诉人三德公司使用的电话号码；3、涉案货物交付时均使用了被上诉人三德公司的地磅计量单，并均加盖了该公司的地磅专用章；4、涉案货物存放于被上诉人三德公司的地点，被上诉人三德公司于二审中对此解释为“货物原是三德公司的，后来罗庄工厂倒闭，由程钟购买”，但被上诉人三德公司未能提交证据证实其与程钟存在买卖合同关系以及合同已经履行的相关证据；5、上诉人于一审中提交了其与程忠的微信聊天记录，被上诉人程钟经一审、二审法院传票传唤，本人均未到庭而是委托代理人参与诉讼，对上述聊天记录，程种委托代理人的质证意见是“无论其真实性，合法性与否均与本案不存在关联，双方约定验收的标准是现场看货、出厂质量为准，货物的出厂证明了原告对所提货物的认可”，对聊天记录的真实性程忠并未予以否认。在该聊天记录中，上诉人多次主张“那个料肯定不能拉了，土占一半多”以及“老石灰窑下面全是石灰，去找你下，见面聊吧”、“就上面一层石子”，被上诉人程钟表示“那我也没办法”、“你来之前先把问题总结下，跟罗庄厂区人员确认好过来”、“也就只能给你争取到这么多，其它公司不会再另外安排了”，根据上述聊天记录显示的内容，涉案货物与被上诉人三德公司存在关联，且被上诉人已就货物的质量问题与程忠进行了协商。6、出庭作证的证人徐某、祖某、张某的证言相互印证，能够证实上诉人与被上诉人三德公司针对涉案货物共同取样，涉案货物中掺杂大量土质。基于上述理由，本院认定涉案《商品销售合同》系被上诉人程钟作为被上诉人三德公司的代理人与上诉人签订，合同的卖方主体是被上诉人三德公司。对于合同的标的物“2-5高钙石混料”，上诉人主张是能够使用的2-5高钙石不含杂质，被上诉人辩解系“筛选下来不能达标的含有杂质的高钙石，该混料包含大量泥土、石灰粉等杂质”，“就是废料、不能用于生产”，双方当事人对合同标的物的理解存在分歧。根据上诉人与被上诉人程忠聊天记录所显示的内容，在上诉人主张涉案货物存在大量杂质表面只有一层石子时，程忠只是表示没有办法解决，并未主张其提供掺有杂质的货物符合合同约定的标准，而合同中亦未对被上诉人主张的标的物系“废料”作出明确声明。刘庆峰提交的2018年9月14日上诉人与被上诉人程种签订的商品销售合同中载明的“4-8”石灰石的销售单价为每吨65元，本案商品销售合同中载明的“2-5”高钙石混料的销售单价为每吨59元，价格相接近，结合上诉人于二审中提交的其它证据，本院确认合同的标的物“2-5高钙石混料”即为能够正常使用的2-5高钙石，上诉人在发现货物存在大量杂质后即向被上诉人三德公司提出之后未再提货，上诉人的行为不构成违约，被上诉人向上诉人供应含有大量杂质不能用于生产的货物导致上诉人不能实现其合同目的，被上诉人三德公司的行为构成违约。上诉人于二审中基于被上诉人不能继续提供能够正常使用的2-5高钙石，放弃要求被上诉人继续履行合同的诉讼请求，本院予以准许。上诉人要求被上诉人承担“相应违约责任”，因上诉人于一审中未明确要求被上诉人承担何种违约责任，一审法院亦未对此予以释明，上诉人的该项诉讼请求不明确具体，二审中上诉人亦不享有解除合同等变更诉讼请求的权利，故对上诉人的该项诉讼请求，本院不予审理，上诉人可另行主张权利。被上诉人程钟并非合同的一方当事人，对于其于一审中提出的反诉请求，本院予以驳回。综上，一审法院认定事实不清，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2806号民事判决；二、驳回刘庆峰的诉讼请求；三、驳回程钟的反诉请求；一审案件受理费16680元，由临沂三德特钢有限公司负担；反诉案件受理费8340元，由程钟负担；二审案件受理费16680元，由临沂三德特钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建伟审判员  杨建义审判员  崔岩梅二〇二〇年十月九日书记员  杨金亭