山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1511号 上诉人（原审被告）：王学德，男，1963年10月21日出生，汉族，住东营市河口区。 上诉人（原审被告）：左新平，男，1969年7月23日出生，汉族，住东营市河口区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王学娟，山东芳军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张文平，男，1970年2月7日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：宋景叶，山东益权律师事务所律师。 上诉人王学德、左新平因与被上诉人张文平追偿权纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王学德、左新平上诉请求：1、依法撤销一审判决或发回重审；2、一、二审诉讼费用由张文平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，引起判决错误。1、在涉案借款到期之前，刘志刚、张文平和王学德就涉案借款到期后，如果王学德无力归还时达成了相关协议，由刘志刚自拉走的黄花梨和红木家具、名人字画中(价值2000万元以上)变卖价格优先归还刘志刚、张文平，由刘志刚保管，所有权归王学德，变卖处置权由刘志刚、张文平、左新平、董建民(借款人农商银行负责人)共同负责销售。刘志刚、张文平、董建民拉走了王学德相应的黄花梨和红木等贵重家具、名人画册、吴冠中花屏等，并出具了拉货和处置的“证明”，证明中表明了上述意思，名为“证明”，实为对承担担保后各方权利义务处置的协议，有了这个协议，刘志刚、张文平在承担了担保义务后，就不能依据《担保法》及相关司法解释行使追偿权，而应履行这个协议。一审中王学德、左新平提交了这个“证明”，张文平也打电话核实了证明。电话中刘志刚认可有这个证明，但张文平一审未到庭其代理人声称无法确定，依据民诉法第64条及民诉法司法解释第90、91条之规定，张文平应承担推翻和否定签名的举证责任，没有举证又未申请司法鉴定，应视为签名的客观和真实。张文平虽未签名，但拉东西时，是张文平、刘志刚、董建民在王学德店里挑选，王学德的妹妹拍了照，店里有录像为证。一审未对此予以核实和认定，属认定事实错误。一审判决未对王学德、左新平的证据做出分析说明。2、王学德、张文平、董建民与刘志刚是多年朋友，由于王学德得病加之疫情原因才发生了贷款逾期的情形，当时刘志刚拉王学德东西时，王学德尚在病中，其家人为了刘志刚利益才同意刘志刚拉走，“证明”内容也是刘志刚、张文平、董建民等人起草的，刘志刚、张文平既拉走了远远超出担保部分价值的物品，又要王学德、左新平承担被追偿义务，显然于情于法不通。3、张文平自王学德处拉走了60多万元的家具和字画，有张文平方经办人签字的清单为证，当时张文平就是为了抵顶担保义务要的货，加上刘志刚签名的证明，还称无证据，与事实明显不符。二、一审程序违法。在张文平代理人否认“证明”上刘志刚签名，不能确定的情形下，一审法院既未释明双方权利义务，又未对王学德、左新平所坚持的张文平不申请司法鉴定就视为刘志刚签名真实做出处理，属于程序违法。一审法院庭后不组织调解，对一审王学德、左新平提交的证据也不分析，不进一步核实，以速裁名义匆匆结案，不能体现以人为本、展现公平正义。 张文平辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。王学德、左新平的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。1、张文平没有与王学德、刘志刚达成用王学德的财产变卖后偿还涉案借款的协议。2、王学德、左新平主张的变卖财产已被河口区人民法院依法查封，也无法行使变卖权。3、左新平对涉案借款承担保证连带责任，张文平偿还借款后，根据担保法解释之规定，左新平应承担张文平偿还借款金额的三分之一。 张文平向一审法院起诉请求：1、判令王学德偿还张文平代偿款839947元及利息（以839947元为基数，自2020年7月21日起至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令左新平对王学德不能清偿以上款项部分向张文平偿还三分之一；3、判令王学德、左新平承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2019年5月20日，王学德与东营农村商业银行股份有限公司河颐支行（以下简称东营农商行河颐支行）签订《个人借款合同》，合同编号：（东营农商银行河颐支行）个借字（2019）年第305号，合同约定：王学德向东营农商行河颐支行借款160万元，用途为购红木家具，借款期限自2019年5月20日至2020年5月10日。同日，东营农商行河颐支行与张文平、刘志刚、左新平签订《保证合同》，合同编号：（东营农商银行河颐支行）保字（2019）年第305号，合同约定：张文平、刘志刚、左新平对（东营农商银行河颐支行）个借字（2019）年第305号借款提供担保，保证方式为连带责任保证。上述合同签订后，2019年5月20日东营农商行河颐支行依约向王学德发放贷款160万元，到期日为2020年5月10日。 王学德取得借款后，未按约定期限偿还借款本息。2020年7月20日，保证人张文平代为偿还借款本息839947元。 一审另查明，保证人刘志刚于2020年7月21日代为偿还本息840331.98元，保证人左新平未代为偿还。 一审法院认为，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿，张文平要求王学德偿还839947元并支付利息合法有据,应予支持。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定比例的，平均分担。左新平作为共同连带保证人之一，应对王学德不能清偿的部分承担三分之一的责任。王学德、左新平主张涉案借款担保人刘志刚同张文平、董建民自王学德处拉走价值2000万元的货物，双方针对涉案借款归还问题达成了合意，但未提供充分的证据，一审法院不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、三十一条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，判决：一、王学德于判决生效后三日内向张文平支付代偿款共计839947元及利息（计算方法：以839947元为基数，自2020年7月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、左新平在第一项判决内容确定数额的三分之一限额内向张文平承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12199元，减半收取计6099.5元，由王学德、左新平负担。 二审中，张文平为支持其主张向本院提交河口区人民法院执行裁定书1份。证明：案外人付卫东与王学德民间借贷纠纷一案在执行过程中，河口区人民法院于2020年9月4日，依法查封了王学德存放在东营市精诚钢管有限责任公司的相关财产，财产无法变卖。 王学德、左新平质证认为，对于证据的真实性无异议，对于证明目的与举证说明有异议。1、该证据本身就说明王学德、左新平在一审提交的《证明》是刘志刚、张文平与王学德达成的关于刘志刚、张文平承担担保义务后追偿权处置协议，并且王学德履行了该协议，刘志刚与张文平、董建民在所涉物品上具有担保物权的权利，张文平完全可以依据该证明和王学德、左新平在一审的举证及陈述以及在本庭的陈述向河口区人民法院提出案外人执行异议。2、（2020）鲁0503执830号执行裁定书是基于一个虚假诉讼而形成的执行裁定，根据代理人了解王学德已经向河口区人民法院提出了执行异议和再审申请。因为付卫东与王学德并不认识，没有经济往来，所称的借给王学德40万元现金的陈述不符合情理也没有提供相关的证据，且是在王学德严重脑溢血出院后不久，智力尚未完全恢复没有家人陪同的情况下做的诉前调解，是虚假诉讼。 王学德、左新平没有提交新证据。 本院对张文平提交的证据认证如下：王学德、左新平对证据的真实性无异议，本院予以采信，对其证明力将结合全案予以分析认定。 二审查明，王学德、左新平一审提交的《证明》并未经过张文平签字确认。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王学德、左新平的上诉请求不能成立，理由如下：1、王学德、左新平一审提交的《证明》并无张文平的签名确认，不能证明张文平与王学德、刘志刚达成了追偿权处置协议。2、关于王学德、左新平一审提交的2018-2019年发生的销货清单及欠条，王学德、左新平主张张文平欠王学德货款60.8万元，应从张文平主张的追偿款中扣除。本院认为，上述证据即使属实，仅能证明张文平与王学德之间存在买卖合同关系，与本案并非同一法律关系，本院不予审理，王学德应另案主张。王学德主张销货清单中财产是王学德提供的反担保财产，但其未提交证据证明该主张，且张文平亦不认可，故对该主张本院不予采信。3、根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。作为三个保证人之一的张文平代王学德偿还了部分银行借款本息后，有权要求同为该借款提供连带责任保证的左新平对王学德不能偿还部分承担三分之一的清偿责任。 综上所述，王学德、左新平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12199元，由上诉人王学德、左新平共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 王玉凤 书 记 员 衣丽娇