河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民终9231号 上诉人（原审原告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地长安区广安大街**。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：石家庄瀚隆房地产开发有限公司，，住所地石家庄市长安区广安大街**时代方舟B-2705 法定代表人：陈增龙，该公司董事长。 原审第三人：杨建申，男，1964年8月4日出生，汉族，个体工商户，住石家庄市长安区。 上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称“省二建公司”）因与被上诉人石家庄瀚隆房地产开发有限公司（以下简称“瀚隆公司”）、第三人杨建申建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初1940号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 省二建公司上诉请求，1．依法撤销石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初1940号之二民事裁定书，依法改判或发回重审；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人具有诉讼主体资格，被上诉人石家庄瀚隆房地产开发有限公司答辩也是认可的，且没有充分证据证明杨建申是涉案工程的投资、建设、管理方。二、一审法院适用法律错误。 省二建公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告工程款1182.22万元；2、判决被告支付逾期付款利息141.86万元（暂计算到2020年1月8日）；3、判决被告负担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2013年7月16日原告中标被告发包的光华里小区一期1#2#住宅楼总承包工程。2013年9月16日，原、被告签订《光华里住宅小区1#2#住宅楼施工总承包合同》，约定：“发包人（发包人）石家庄瀚隆房地产开发有限公司承包人（乙方）河北省第二建筑工程有限公司工程名称：光华里住宅小区1#2#住宅楼施工总承包工程……第一部分合同协议书发包人：石家庄瀚隆房地产开发有限公司承包人：河北省第二建筑工程有限公司……第一条工程概况1.1工程名称：光华里住宅小区一期1#2#住宅楼1.2工程地点：石家庄市电厂街4号1、工程规模1#2#住宅楼2、总建筑面积：57036.98m23、结构形式：剪力墙结构……第三条签约合同价与合同价格形式3.1合同价款形式为：固定总价合同签约合同价为68,751,373.1元人民币（大写：陆仟捌佰柒拾伍万壹仟叁佰柒拾叁元捌角壹分整）3.1.1本合同为固定总价合同，除合同中约定可调部分外（可调材料……）一次性包干，结算时不做调整。合同总价中包含着不可预见的风险，包括但不限于定额项的多、少风险，工程量的高、低的风险，承包人不平衡报价的风险，双方在履约合同和结算时不能再对此提出异议。……”2014年6月13日原告中标被告发包的光华里小区一期3#住宅楼、7#住宅楼、地、地下车库总承包工程原、被告签订《光华里小区3#、7#住宅楼及车库施工总承包合同》，约定：“发包人（甲方）石家庄瀚隆房地产开发有限公司承包人（乙方）河北省第二建筑工程有限公司工程名称：光华里小区3#、7#楼及车库施工总承包工程……第一部分合同协议书发包人：石家庄瀚隆房地产开发有限公司承包人：河北省第二建筑工程有限公司……第一条工程概况1.1工程名称：光华里小区3#、7#住宅楼及车库1.2工程地点：石家庄市电厂街4号1、工程规模3#、7#住宅楼及车库2、总建筑面积：37048.49m2……3、结构形式：3#、7#住宅楼为剪力墙结构，车库为框架结构……第三条签约合同价与合同价格形式3.1合同价款形式为：固定总价合同签约合同价共计54,380,015.56元人民币（大写：伍仟肆佰叁拾捌万零壹拾伍元伍角陆分整）……3.1.1本合同为固定总价合同，除合同中约定可调部分外（可调材料……）一次性包干，结算时不做调整。合同总价中包含着不可预见的风险，包括但不限于定额项的多、少风险，工程量的高、低的风险，承包人不平衡报价的风险，双方在履约合同和结算时不能再对此提出异议。……”2016年6月28日，原、被告及监理设计公司等出具《石家庄市建设工程竣工验收报告》，对光华里住宅小区1#、2#、3#、7#号住宅楼进行了竣工验收。原告提供《石家庄市房地产项目联合验收会签单》（2016年12月16日）、《石家庄市建设工程竣工验收备案表》、《石家庄市建设工程竣工验收备案证明书》，证明原告承包被告的所有项目经建设、监理、涉及、施工、施工图审查机构、勘察单位组成验收组验收合格，也证明原告承建的项目均通过了石家庄市房地产项目联合验收，也同时证明原告承建的项目在石家庄市长安区住房和城区建设局备案。2016年12月16日，光华里住宅小区1#2#楼完工，3#7#楼于2016年12月23日完工。二、2018年12月28日原告向被告发出《工程款催款函》：“致：石家庄瀚隆房地产开发有限公司：我公司承建的光华里住宅小区1#2#住宅楼施工工程、光华里小区3#7#楼及车库施工工程、光华里住宅小区警卫室物业用房商业AB区工程及光华里1#2#楼临时电电缆敷设工程，我公司已依约完成了全部施工内容，上述工程于2016年10月通过了竣工验收并交付贵公司使用。依据贵我双方签订的施工总承包合同及补充协议的约定，我公司完成的工程总价款为125,988,955.4元，目前工程质保期也已届满，然而截止2018年12月28日贵公司仅支付了工程款76,818,127.34元，剩余工程款49,170,828.06元贵公司迟迟不予支付……”2019年1月8日被告针对原告出具的《工程款催款函》作出了《＜工程款催款函＞复函》：“致：河北省第二建筑工程有限公司：贵司关于光华里项目《工程款催款函》我司收悉后，公司领导非常重视，立即组织工程、财务、法务人员根据《合同》及相关材料核对已付工程款，初步获知情况如下：截止2018年12月28日我司已支付该《合同》项下工程款总计11416.33万元。按收款对象分别为：1、支付省二建公司及混凝土厂家6169.91万元；2、支付佳海建筑1,800万元；3、支付杨建申2,000万元；4、扣款（视同付款）1446.42万元。鉴于贵我双方对已付工程款支付数额的统计数字差距巨大，恐其中可能涉及认识问题。为避免误解、纠纷，请贵公司收到本复函后尽快与我公司联系，组织相关人员进行已付工程款核对工作，我司将本着实事求是、诚实守信的原则全力配合……”关于原告河北长泰预拌混凝土有限公司与被告杨建申、河北省第二建筑工程有限公司、石家庄瀚隆房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院曾于2017年9月18日作出（2017）冀0102民初5375号民事判决，省二建公司不服，上诉至石家庄市中级人民法院，市中院于2018年3月22日作出（2017）冀01民终12625号民事判决，予以改判。上述判决均认定杨建申为涉案项目的实际施工人。瀚隆公司不服，向河北省高级人民法院申请再审，2018年12月20日河北省高级人民法院就该案作出的（2008）冀民申7154号民事裁定，显示：“……本院经审查认为，原审查明，案涉工程实际施工人为杨建申……裁定如下：一、指令河北省石家庄市中级人民法院再审本案……”现该案在再审审理期间。原告、被告与第三人均认可案涉工程的实际施工人为第三人杨建申。四、原告称，原告与第三人之间有内部承包协议，双方是劳务分包关系，原告按照双方签订的内部承包协议向第三人支付相关费用；第三人与被告没有任何证据证明第三人就涉案工程进行过投资，按照原、被告签订的承包合同应由被告将剩余的工程款支付给原告。被告不认可，称原告为名义施工人，第三人为实际施工人，原告从未针对工程款问题与被告进行沟通，且被告曾多次向原告及第三人发出通知，要求其与被告联系，并办理竣工结算等后续相关事宜，但截至目前，原告与第三人仍未与被告办理竣工结算等后续相关事宜，因此，被告未支付工程款的责任应由原告与第三人承担；提供与原告签订的两份总承包合同的补充协议，证明光华里小区一期1#、2#住宅楼项目的商品混凝土由原来的乙方采购改为甲方供应，光华里小区一期3#7#住宅楼和地下车库项目商品混凝土由原来的乙方采购改为乙方采购、甲方代为支付商品混凝土货款、施工范围增加光华里小区警卫室、物业用房、商品A、B区。第三人称其为涉案项目的实际施工人，原告与第三人是挂靠关系，第三人借用原告资质，由原告收取管理费，付款时被告通知第三人，第三人让原告出具发票，但必须有第三人的签字，后被告向原告付款，原告扣除相关费用后支付给第三人，故不能以合同约定的价款为准，合同只是个大概的数，合同里也约定了可以调整的部分，所以应以三方对账为准；原告主张的数额不对，少了很多，因为原告不是实际施工人也没有实际施工，不了解本案所涉工程的施工过程、施工工艺、投资资金和洽商部分以及合同约定的价款施工范围、建筑面积、增减项等施工情况，故应由三方进行决算，且原告无权催要工程款，应由第三人主张权利。原告称补充协议并未履行，有一部分是由第三人直接向混凝土公司直接采购的，另一案因为混凝土的纠纷显示就是第三人以原告的名义采购的。 一审法院认为，我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”本案中，涉案工程虽系由原告与被告签订《光华里住宅小区1#2#住宅楼施工总承包合同》、《光华里住宅小区3#、7#住宅楼及车库施工总承包合同》，但经法院、石家庄市中级人民法院、河北省高级人民法院认定，涉案项目的实际施工人为第三人杨建申，被告与第三人均认可第三人系涉案工程的投资、建设、管理方，原告亦认可就被告向原告支付的工程款，在扣除应收取的第三人的管理费和税费后支付给第三人，故第三人杨建申作为实际施工人，应为向被告主张工程款的诉讼主体，原告仅收取管理费和税费，并未实际组织施工，故其不是本案的适格原告。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，裁定如下：驳回原告河北省第二建筑工程有限公司的起诉。保全费5,000元，由原告河北省第二建筑工程有限公司负担。 本院认为，《光华里住宅小区1#2#住宅楼施工总承包合同》的签订主体是上诉人省二建公司，并非第三人杨建申，上诉人省二建公司作为合同签订方，与本案有直接的利害关系。杨建申即便作为实际施工人，如其单独向被上诉人瀚隆公司主张权利，也需追加上诉人参加诉讼，现杨建申以第三人身份参加诉讼，一审法院应当对本案工程款支付情况予以审理。 综上所述，上诉人省二建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初1940号之二民事裁定； 二、本案指令河北省石家庄市长安区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 楠 审判员 周玉杰 审判员 聂瑞强 二〇二〇年十月二十一日 书记员 徐洁莹