惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初149号原告：张林，男，汉族，1983年1月3日出生，住址：重庆市酉阳县丁市镇丁市村**，身份证号码：513************558。委托代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。委托代理人：李秀娜，广东仁皓律师事务所实习律师。被告：惠州市春晓建筑劳务有限公司，住所地：惠州大亚湾**恒安绿园******房。法定代表人：王某1。委托代理人：戴尚民，广东日升（大亚湾）律师事务所律师。原告张林与被告惠州市春晓建筑劳务有限公司（以下简称“春晓建筑公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告张林及其委托代理人罗卫军，被告春晓建筑公司的委托代理人戴尚民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告惠州市春晓建筑劳务有限公司向原告张林支付工伤捌级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共30个月本人工资）316723.5元（工资总额130975.38元÷2428.5小时×9小时／工天×21.75天×30个月本人工资）；2、判令被告惠州市春晓建筑劳务有限公司向原告张林支付2016年9月4日至2017年2月4日期间停工留薪待遇52787.25元（工资总额130975.38元÷2428.5小时×9小时／工天×21.75天×5个月）；3、判令被告惠州市春晓建筑劳务有限公司向原告张林支付2016年9月4日至2016年11月26日住院期间伙食补助费5810元（100元／日×70%×83日）；4、判令被告惠州市春晓建筑劳务有限公司向原告张林支付2016年9月4日至2016年11月26日住院期间护理费12450元（150元／日×83日）；5、判令被告惠州市春晓建筑劳务有限公司向原告张林支付两次鉴定费共600元。事实与理由：本人于2016年7月29日进入位于大亚湾澳头的十月花花园建筑工地。总承包单位为长沙市建筑安装工程公司，其中部分工程由被告春晓建筑公司分包。被告后又将其模板工程分给包工头腾猛。包工头招用了张林等十三人（包括郑维波、郭红渝、张彪、冉明、谢文华、张东、黄大明、龚代全、张永、张隆飞、陈刚、谢天军和张林）。木工小组于2016年7月29日进场工作，2016年9月5日完成木工任务，并于9月21日结清工资。木工组工作时间总计为2428.5小时【2016年11月份至本案仲裁申请日期间，原告家属当时因不掌握原始的《考勤表》，仅凭工友口耳相传和模糊记忆错记为总工天为311工天；仲裁开庭前几天已获取《考勤表》得知班组工作时间总计为2428.5小时（包工工时总计为1663.5个小时，时工为765个小时）】，全组应发工资130975.38元（地下室（地下室**工资款项为48093，三层至屋面工资款项为61314.2元，时工工资22255元，花架柱子工资为1500元），借支46800元，工资余额84175.48元。其中张林工作23.3天（2016年7月29日入职至2016年9月4日工伤停工，共工作209.7小时）；张隆飞个人工作201小时，折算为22.3个工天，陈刚个人工作95小时，折算为10.5个工天。2016年9月4日中午，木工组谢天军和张林在加班，当时本人在5米高的快速架上用步步紧紧固横梁。12时30分许，不幸从快速架上跌落至地面受伤。后由工友陪同至中大惠亚医院抢救并住院。诊断为：肝破裂；右侧第6-9肋骨腋段骨折，其中第6、第8、第9肋骨断端错位；双肺肺挫伤等。该对本人施行了剖腹探查+肝挫裂修补术+胆囊切除术。本人住院共83天（2016年9月4日入院，2016年II月26日出院）。医嘱证明本人住院期间留陪护一人。2019年4月28日本人经惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年6月11日本人经惠州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定评定为劳动功能障碍等级玖级，2019年7月25日本人经该委复查鉴定评定为劳动功能障碍等级捌级。另该委初次鉴定时已确认本人停工留薪期为2016年9月4日至2017年2月4日。本人垫付两次劳动能力鉴定费共600元。本人于2019年11月日仲裁开庭时当庭要求与公司解除劳动关系。本人认为仲裁裁决惠州市社平工资4884元／月替代本人工资错误：一、本人主张的工资标准有《当事人陈述》及《当庭补充意见》、张隆飞和陈刚书面证言及当庭证言、《木工组工资结算单》照片、《考勤表》等为证；二，建筑公司与包工头存在非法分包工程，二者作为共同用工方，对员工工资的发放和工伤赔偿具有连带责任；即使工资由包工头发放，建筑公司作为法定用人单位也具有监督职责和义务。对此惠州市春晓建筑劳务有限公司与腾猛签订的《模板工程劳务分包施工合同》第（三）项对此亦有明确的约定。故包工头支付工资代表建筑公司支付工资，包工头掌握工资表可视为建筑公司掌握工资表。根据《广东省工资支付条例》第48条第一款规定，用人单位对此负有举证责任，被告未有任何证据推翻原告陈述和证据，应承担举证不能的后果。即便按照该条二款规定，亦应得出相同的结论。第二款则规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”可见，第一，该款适用的前提是双方均未有关于工资数额的证据。本案中劳动者有《当事人陈述》、书面《证人证言》及张隆飞、陈刚当庭证言、《考勤表》和《木工组工资结算单》照片等多项证据证实，而被告未有任何关于工资数额的证据，故依法不应适用第二款规定。第二，退一万步须适用该款规定，按照有利于劳动者原则，应在本单位同岗位平均工资和当地在岗平均工资中进行选择一“就高不就低”。本案中木工组平均日工资485.40元，月工资10557.45元，惠州市2016年职工工资为每月4884元，自然应以木工组平均工资作为本人工资的参照。故综合以上理由，申请人日工资485.40元（班组工资总额工资总额130975.38元÷2428.5小时×9小时／工天）应予认定。仲裁委在己确认本人班组总工资的情况下，却适用惠州市职工工资4884元计赔工伤待遇违背了“对劳动者有利”的原则和举证分配规则，故裁决工资计算标准适用法律错误。2016年9月4日至今公司未对本人支付分文赔偿，依法申请工伤，亦对本人法律程序拒不配合，现双方无法就工伤补偿达成一致，且仲裁裁决适用工资标准严重错误，为维护工伤职工合法权益，特依法诉至贵院。原告向本院提交了以下证据：证据1、身份证复印件，拟证明申请人身份信息；证据2、被申请人机读档案，拟证明被申请人主体资格；证据3、医院相关病历，拟证明（1）张林伤情为：肝破裂；右侧第6-9肋骨腋段骨折，其中第6、第8、第9肋骨断端错位；双肺肺挫伤等；（2）医院对本人施行了剖腹探查+肝挫裂修补术+胆囊切除术；（3）住院共83天（2016年9月4日入院，2016年11月26日出院）；（4）医嘱证明本人住院期间留陪一人；证据4、《工伤认定书》，拟证明：（1）2016年9月4日张林因工受伤经过；（2）2019年4月28日本人经大亚湾区人社局依法认定为工伤；（3）确认用工单位为惠州市春晓建筑劳务有限公司；证据5、《劳动能力鉴定书》、《复查鉴定结论书》及收费单据，拟证明：（1）2019年6月11日本人经惠州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定评定为劳动功能障碍等级玖级，2019年7月25日本人经该委复查鉴定评定为劳动功能障碍等级捌级；（2）2019年6月11日该委初次鉴定确认本人停工留薪期为2016年9月4日至2017年2月4日；（3）本人垫付两次劳动能力鉴定费共600元；证据6、当事人张林陈述、六名工友证人证言和《仲裁笔录》，拟证明：（1）十月花花园工地建设单位为惠州大亚湾华远房地产开发有限公司，施工总承包单位为长沙市建筑安装工程公司，其中售楼部（从地下层至地面三层）及相关工程由惠州市春晓建筑劳务有限公司分包；（2）售楼部工程木工组有十三名工人（包括郑维波、郭红渝、张彪、冉明、谢文华、张东、黄大明、龚代全、张永、张隆飞、陈刚、谢天军和张林）；木工组于2016年7月29日进场工作，2016年9月5日完成木工任务，并于9月21日结清工资；（3）应发工资总额为130975.38元，借支46800元，9月21日领取工资余额为84175.48元；（4）2016年9月4日张林因工受伤；证据7、《考勤表》和《木工组工资结算单》照片，拟证明：（1）本木工组从2016年7月29日至2016年9月5日十三名工人的工作天数；其中全组工作时间总计为2428.5小时（包工工时总计为1663.5个小时，时工为765个小时，近9小时/工天，折算为269.83个工天）其中张林工作23.3天（2016年7月29日入职至2016年9月4日工伤停工，共工作209.7小时）；张隆飞个人工作201小时，折算为22.3个工天，陈刚个人工作95小时，折算为10.5个工天；（2）全组应发工资130975.38元（地下室至（地下室**工资款项为48093三层至屋面工资款项为61314.2元，时工工资22255元，花架柱子工资为1500元），借支46800元，工资余额84175.48元；证据8、《模板工程劳务分包施工合同》，拟证明：（1）被申请人惠州市春晓建筑劳务有限公司将十月花花园模板工程分包给包工头腾猛；（2）合同双方一致确认腾猛下属班组工资发放（包括现金支付和转账支付）须接受公司监督和备案；证据9、《仲裁裁定书》及《送达回证》，拟证明：（1）本案已经仲裁程序；（2）本人对裁决适用的工资标准不服，依法诉至法院。被告春晓建筑公司的质证意见：对证据1-5无异议。对证据6的三性不予认可，6名工人的证人证言出具形式不符合民事诉讼法关于证人作证的程序要求，其不具有合法性，其内容真实性也无法确认。6名工人的证人证言格式内容完全一致，不符合证人应当分开作证的要求。其所记载的内容与本案无关。对仲裁笔录三性认可，但我方认为从仲裁笔录的记载无法证实原告主张的证明内容，在仲裁笔录中无法体现。对证据7的三性不予认可，考勤表没有相关单位的签字确认，仅是张林等几个工人的手写单据，其真实性无法确认，该格式也不符合考勤表正常的出具格式。对木工组结算单照片，因为没有原件，对其真实性无法确认。且考勤表及木工组结算单均不能证明张林的工资水平。对证据8的关联性不予认可，该合同是被告与案外人签订的施工合同，本案原告并非合同相对人，因此该合同与本案没有关联性。对证据9的三性无异议。被告春晓建筑公司辩称：一、张林月工资标准应当以4884元计算。（一）答辩人与张林不具有劳动关系。根据惠州市中级人民法院(2018)粤13民终822号判决书确定，春晓建筑公司与张林并不存在劳动关系。答辩人并非张林的直接聘请人，对张林并无发放工资的义务，因此答辩人不清楚张林的实际工资发放数额，也不掌握证明张林工资水平的相关凭证，故对其工资数额无法举证。（二）张林无法证明其月工资标准达到10557.45元。1．根据《民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的：（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗为不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”张林提交的六名工友《证人证言》（证据6），并非由证人出庭作证的当面陈述，也不是经法院同意后所书面提交，并不符合证人证言作为证据使用的条件。且6份《证人证言》所陈述的内容完全一样，是同一模板所打印，可见是张林与六人提前共商的结果，不符合证人应当分开作证的程序要求。2．张林提交的《考勤表》和被告春晓建筑公司向本院提交了以下证据：证据1、（2018）粤13民终822号判决书，拟证明春晓公司与张林不具有劳动关系。原告的质证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，但证明内容不予认可，虽然原告与春晓公司不存在劳动合同关系，但是不影响被告对其非法分包的工人的工伤承担工伤赔偿责任和相应的工资举证义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月1日，被告春晓建筑公司作为发包人（甲方）与作为承包人的案外人滕猛（乙方）签订了《模板工程劳务分包施工合同》，合同约定：“被告春晓建筑公司将位于大亚湾龙海二路与中兴二路交汇处的十月花花园工程分包给滕猛进行施工；班组月工程进度款或生活费的发放，无论公司是现金支付还是转账，乙方负责人第一时间通知主管工长到场监督发放到工人手上，做好工资表由工人确认金额签字，乙方负责人签字确认，再由主管工长和项目经理签字，交到预算员和公司行政部备案。凡是乙方未按公司规定办理工资发放的，公司则不支付下一次工程进度款”。同年7月29日，滕猛招用了原告张林等人到十月花花园工地工作。2016年9月4日，原告张林在惠州市********工地工作的过程中从5米高的快速架上跌落至地面受伤。后被送至中山大学附属第一医院惠亚医院住院治疗83天，于2016年11月26日出院。医院诊断为：肝破裂；右侧第6-9肋骨腑段骨折，其中第6、第8、第9肋骨断端错位等。出院医嘱：1、加强营养；2、住院期间留陪护一人；…等。原告张林因被告春晓公司拒绝在工伤认定申请表盖章，原告向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决确认原告与被告存在事实劳动关系。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字[2016]343号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院依法作出（2017）粤1391民初133号民事判决书，判决驳回原告张林的诉讼请求。原告张林对此不服向惠州市中级人民法院提起上诉，惠州市中级人民法院作出（2018）粤13民终822号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月28日，惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字[2019]第0239号《工伤认定决定书》，认定原告张林属于工伤，被告春晓公司为用工单位。2019年6月11日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]第G00148号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定结论为：劳动功能障碍登记玖级；生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为2016年9月4日至2017年2月4日。原告张林对上述劳动能力鉴定（确认）结论书不服申请复查。2019年7月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴复字[2019]第G00010号《复查鉴定结论书》，结论为：劳动功能障碍等级捌级；生活自理障碍达不到等级。原告张林支付了鉴定费共计650元。此后，原告张林向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1、原、被告解除劳动关系；2、被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计274795.61元；3、被告支付原告住院伙食补助费5810元；4、被告向原告支付劳动能力鉴定费600元。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院经审理后于2019年11月21日作出惠湾劳人仲案字[2019]390-1号《仲裁裁决书》，裁决：一、原、被告解除劳动关系；二、被告春晓公司在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付原告张林一次性伤残就业补助金73260元（4884元/月×15个月）、一次性伤残补助金53724元（4884元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金19536元（4884元/月×4个月），合计146520元；三、被告春晓公司在本裁决书发生法律效力之日起三日内支付原告张林住院期间伙食费5810元。四、驳回原告张林其他仲裁请求。原告张林同时向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1、被告支付停工留薪期工资45798.98元；2、被告支付原告2016年9月4日至2016年11月26日住院期间护理费12450元。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院经审理后于2019年11月21日作出惠湾劳人仲案字[2019]390-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、被告春晓公司在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付原告张林停工留薪期工资24420元；二、被告春晓公司在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付原告张林工伤住院期间护理费8363.63元。原告张林对该两份仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼。本院认为，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”，本案中，原告张林经惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，构成劳动功能障碍等级捌级。因此，原告张林有权依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。原告张林请求被告春晓公司支付鉴定费用600元，没有违反法律规定，本院予以支持。原告张林主张月工资为10557.45元，但其提交的《考勤表》、《木工组工资结算单》均是个人制作的，并没被告春晓公司的盖章确认，且原告张林未提交其7月入职至9月受伤期间领取劳动报酬的凭证，被告春晓公司对此也予以否认。因此，原告张林主张其月工资10557.45元，证据不足，本院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”以及《关于明确2015年度惠州市有关职工月平均工资标准的通知》的规定，本院认定原告张林的月工资为惠州市职工月平均工资4884元。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”。第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”。第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为十一个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：八级伤残为四个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：八级伤残为十五个月的本人工资。”根据以上规定，原告的一次性伤残补助金为53724元（4884元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金19536元（4884元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金73260元（4884元/月×15个月）。停工留薪期5个月（2016年9月4日至2017年2月4日）的工资24420元（4884元/月×5个月）。伙食补助费5810元（70元/天×83天）。被告春晓公司未提供证据证明其公司已经派人对原告工伤住院治疗期间进行护理，结合医院医嘱证实原告住院期间留陪护一人，因此，原告主张住院期间护理费用12450元（150元/天×83天），没有违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告惠州市春晓建筑劳务有限公司在本判决书发生法律效力之日起三天内支付原告张林一次性伤残就业补助金73260元、一次性伤残补助金53724元、一次性工伤医疗补助金19536元、停职留薪期间的工资24420元、住院期间伙食费5810元、护理费12450元、鉴定费600元，合计189800元。二、驳回原告张林的其他诉讼请求。案件受理费经本院批准免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长 李海仁审 判 员 朱会东审 判 员 谢学炎二〇二〇年十月十四日法官助理 罗淑怡书 记 员 刘宇杰