徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初3161号原告：郑礼园，男，1977年4月3日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：朱桂梅，江苏徐州凤泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏徐州凤泉律师事务所律师。被告：乔永华，男，1956年4月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。原告郑礼园诉被告乔永华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理。原告郑礼园的委托诉讼代理人朱桂梅，被告乔永华及其委托诉讼代理人权理想到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告郑礼园向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失2866247.97元及鉴定费用78000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告在本市铜山区郑集镇投资建设郑集镇商贸城，经协商该商贸城主体工程、防水工程等交由被告施工，双方签订了书面合同。后双方发生纠纷，诉至徐州市铜山区人民法院，经原告申请，铜山区人民法院委托南京南大工程检测有限公司对涉案工程进行鉴定。鉴定结论：1、郑集商贸城屋面南侧女儿墙上混凝土压顶，无明显向内坡度，未设滴水线，屋面北侧栏杆处防水卷材未达到结构外侧，造成部分雨水无法及时排出，该建筑外墙未做防水处理。大雨时，雨水长时间停留在墙顶及墙面造成外墙渗漏。2、郑集镇商贸城屋面细石混凝土层未按设计要求设置钢丝网片，面层、细石混凝土层及砂浆层均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水土层及砂浆层均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水保温层积水严重，防水层在长期水浸泡下逐步失去作用，造成屋面漏水。3、落水口做法不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012的技术要求。在诉讼过程中，又经铜山区人民法院委托先关机构对涉案房屋质量问题的维修方案及费用进行了鉴定。被告的施工存有严重质量问题，给原告造成巨大损失。为维护原告的和权益，现诉至人民院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告乔永华辩称，2013年8月原被告签订了一份施工协议，该协议约定被告以清包工的方式按照原告的要求承建铜山区郑集镇东农贸市场。2014年9月份该工程的防水项目等多项施工内容得到双方及第三方的验收，并具备竣工条件，也将承建工程实际交付原告使用。2019年5月原告以屋面渗漏、漏水等莫须有的原因提起诉讼，后因证据不足撤回起诉。现原告又以同样的事实和理由再次提起诉讼。被告认为原告的起诉缺乏事实和法律依据，属于无理取闹依法应当驳回其起诉。1、原告的诉讼请求没有事实依据。原告诉请要求被告赔偿原告经济损失贰佰捌拾余万元，鉴定费近捌万元。对于原告起诉的损失贰佰捌拾余万元的款项被告认为原告根本没有任何证据和事实依据。该贰佰捌拾余万元如何构成不详。另外在原告提起诉讼后被告也没有参与到具体的鉴定事项当中，对于近捌万元的鉴定费用被告亦不清楚构成的原因和依据是什么？原告在诉讼中向法庭提供了两份鉴定报告，其中一份南京南大工程检测公司于2019年4月10日出具的鉴定报告，第七项表明该鉴定报告的有效期自2019年4月10日至2020年4月9日。从原告的起诉时间可以证实，该鉴定报告结论已经超过了有效使用期限，并且该鉴定报告也不是在本案中提出的，所以不具有任何证明效力。2、防水施工合同明确约定被告包方为清包工，所有建筑材料原告提供的而且是按照原告的设计和图纸施工。首先根据原告的诉讼事实和理由可以看出造成外墙渗漏是因为未设滴水线、防水卷材未达到结构外侧，外墙未做防水处理。以上原因均是因为原告的设计未能达标以及原告未能提供防水材料所造成，与被告实际施工没有因果关系。其次，屋面未设置钢丝网片，保温层为吸水材料较强的炉渣层造成整个屋面防水土层及砂浆层均有开裂，以至于积水造成屋面漏水。原因同样是因为原告提供的建材有质量问题所造成。与被告提供具体的劳务又有何关系呢？最后，落水口做法不符合技术要求。该项内容的施工不是由被告的施工队完成，而是另有其他施工队对落水口及外排水进行了具体的施工。对此与被告没有关系。第四，从原告提供的另一份由南京东南建设工程安全鉴定有限公司出借的鉴定报告中，对“三、鉴定结论”的论述中的详细表述可以证实，造成漏水的所有原因均是原告提供的建筑材料不合格或者是提供了不具有防水性质的建筑材料以及原告就建筑物的设计本身存在严重的问题方造成了屋面漏水的现象。被告仅是提供劳务，对于设计、材料的供应均无任何义务，双方之间的合同也是如此约定的，是双方之间真实意思表示。原告因自身原因造成的漏水问题不能归责与被告。3、根据建设部发布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》住宅保修其从开发企业竣工验收的住宅交付用户使用之日起计算（2）屋面防水3年。对于涉案的农贸市场大楼，双方于2014年9月在第三方见证及检测的前提下，出具了工程质量验收报告，经过多方评定、检测、确认该工程包括防水项目在内的所有工程部分均符合质量要求，具备交付使用条件，涉案工程交由发包方使用。至此双方的施工合同约定的工程竣工、交付，合同履行完毕。根据法律规定，原告于2020年4月提起的本次诉讼远远超过了保修期，其提起本次诉讼没有法律依据。综上所述，原告提起的本次诉讼没有事实和法律依据。请求法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理后查明事实如下：2013年8月20日，案外人高中峰作为甲方、乔永华作为乙方、郑礼园作为投资人，签订《施工协议》一份，约定双方就铜山区郑集镇东农贸市场建筑工程达成合作。协议主要内容为：一、工程概况：地上二层，建筑面积12804.83平方米（如增加工程量按实计算)，框架混合结构。二、承包方式：包清工，土建工程，图纸内所有工程内容（不包括水、电、消防、门窗、油漆、涂料、防水、装潢、镶贴。其中油漆，涂料，防水，分项工程施工另行按实计算，价格按同等条件优先执行）。甲方负责该工程所需的全部建筑材料采购进场，乙方自备该工程所需搅拌机、塔吊及工具并承担钢管、卡扣、钉丝、步步紧、铁丝、铁钉、扎丝、马凳、垫块、楼顶地面、墙体内外粉刷、柱外面粉刷。其它现浇板、梁、柱面如达不到验收标准必须粉刷。……五、甲方应保证及时供应工程中所需用的各种材料，确保乙方正常施工，但乙方必须按图纸报出全部建筑材料预算给甲方，还应提前三天向甲方报要料计划，甲方如因材料供应不上，工资款不能按时拨付给乙方而影响乙方施工造成停工，甲方应承担乙方每天所有的实际损失。2014年4月22日，高中峰、乔永华、郑礼园签订《施工协议书》一份，约定将郑集商贸城层面防水工程业务交给乔永华施工。《施工协议书》第1条约定：屋面防水材料使用3mm厚SBS防水材料粘贴，施工材料、工序必须符合国标要求，工程结束后按施工规范进行验收，必须达到粘贴面无空鼓、起泡，必须密实，搭接面符合规范要求。确保不渗漏。如验收不合格，一切工料自理，直至验收合格。2014年9月，郑礼园作为甲方、乔永华作为乙方，双方签订《施工协议》一份，约定将郑集商场面沥青灌注，分格缝SBSM贴面，网架、女儿墙四周防水工程承包给乙方。协议内容为：一、施工乙方必须达到甲方要求，桶装沥青，灌注，要严实，SBS达到国标，粘贴无缝隙，无空鼓等。二、乙方按国家安全规范施工，如发生意外由乙方全部负责。三、乙方必须达到甲方验收标准，如果发生工程质量问题，达不到验收标准按工程款20%扣除。四、价格:一次性包死为:叁万元￥30000（划去）,工程验收后，一个月后一次性付清。后乔永华施工队于2014年9月28日作出《验收报告》一份，认为郑集商贸城屋面分格沟，沥青灌注、分格缝SBS贴面、网架、女儿墙四周防水工程由乔永华施工队具体施工，本分项工程于2014年9月26人施工完毕，已符合国家验收标准，请求予以验收。田某于同日在该报告上签名并署“验收合格”。原告曾于2019年6月5日将被告诉至本院，要求被告赔偿房屋漏水损失，后原告撤回起诉。在该案中依原告方申请，本院委托南京南大工程检测有限公司对铜山区郑集镇商贸城防水工程质量进行司法鉴定，作出（2019）司鉴字第0013号鉴定报告，鉴定费25000元。鉴定结果：1、郑集镇商贸城屋面南侧女儿墙上混凝土压顶，无明显向内坡度，未设滴水线，屋面北侧栏杆处防水卷材未达到结构外侧，造成部分雨水无法及时排出，该建筑外墙未做防水处理。大雨时，雨水长时间停留在墙顶及墙面造成外墙渗漏。2、郑集镇商贸城屋面细石混凝土层未按设计要求设置钢丝网片，面层、细石混凝土层及砂浆层均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水土层及砂浆层均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水保温层积水严重，防水层在长期水浸泡下逐步失去作用，造成屋面漏水。3、落水口做法不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012的技术要求。依原告方申请，本院又委托东南建设工程安全鉴定有限公司对南京南大工程检测有限公司作出的（2019）司鉴第0013号鉴定结论中的质量问题进行修复方案鉴定，该公司作出第SF201909151号鉴定报告，对修复方案做出了鉴定，鉴定费40000元。依原告申请，本院再委托江苏中瑞建设项目管理有限公司对江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201909151号鉴定报告中的修复方案所需花费的工程款进行鉴定，该公司作出苏瑞鉴字（2020）第002号工程造价审计报告书，鉴定费13000元。鉴定造价为2866247.97元。证人田某到庭陈述：“我来说工程怎么干的，用什么材料，谁干的。就是郑东商贸城，甲方是高中峰，郑总是投资方，活是乔永华干的清包工。我是高中峰聘的管质量的，防水是投资方买的防水，乔永华干的清工。当时进卷材的时候，是我经过郑总我们两人验收的，也有合格证。乔永华这没有买什么材料，交付是2014年交付的，可能是6月份。当时交付后隔了几个月就使用了，现在有点漏水但地方不大多，什么时候开始漏的我不清楚。”证人宋某到庭陈述：“东面的防水，是我干乔老板的，是我包他的防水。我包工包料，SBS、底油，是我买的。防水只用这两种材料。我干完在2016年雨季的时候，电梯跟前有点阴水，乔老板给我打电话，我去维修了，维修了两次，修了之后就不漏，而且维修期最多是一到三年的。”证人孙某到庭陈述：“我在郑集东农贸市场工地是技术负责人，是老乔请的我。防水，上来是炉渣保温层，图纸上没有炉渣，说要保温，但是想省钱。甲方郑礼园同意用炉渣，我们就用炉渣施工了，当时赵工在那负责，他也同意用。乔永华是包清工的老板，防水的落水是孙统宣做的，孙统宣是直接包郑礼园的活，防水不是乔永华做的。我从开始施工上来，一直到结束，我都在那，我是做主体的，防水用的还是老乔的工人。除了落水之外的防水，是乔永华做的。”庭审中被告陈述涉案防水工程的工程款共计二十四万余元，且已支付完毕。原告陈述向被告支付了277790元。以上事实，有2013年8月20日《施工协议书》、《主体结构分部工程质量验收记录》、《层面防水分项工程》、《验收报告》、证人证言及当事人的陈述等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，郑礼园在进驻涉案房屋后，发现房屋存在质量问题，双方因此就质量问题发生诉争，乔永华作为实际施工人应承担相应责任。被告辩称房屋已经超过保修期。本院认为，首先，房屋保修期的功能和作用，在于可以在保修期内免除证明房屋质量问题系施工方面的原因所致的举证责任，但并不能免除施工方在合理期限内保证房屋质量的义务。本案发生诉争后，经原告申请，本院委托具备专业资质的鉴定机构对涉案工程防水工程是否存在质量问题、存在防水问题的修复方案及修复造价进行鉴定，结论为案涉房屋确实存在质量问题。对此，被告不能举证证明该质量问题系因其他原因，如自然力原因或原告使用不当等因素所致，因而其应当就房屋漏水给原告造成的损失承担责任。其次，涉案工程于2014年8、9月验收，根据证人证言证明，2016年因涉案房屋漏水，原告要求被告进行维修，但至今仍未能彻底修复，被告未能尽到维修的义务，且原告曾因涉案房屋漏水问题于2019年10月8日诉至本院，虽自2014年交付之日刚超出5年，但自2016年开始房屋漏水就一直存在，且原告一直积极向被告主张修复，其对损失的扩大不存在过错。被告乔永华所持“保修期已过，不应承担修复义务”的抗辩理由，不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条的规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。据此，原告要求被告支付因房屋质量问题所需修复费用，并无不当。关于双方的责任比例问题，本院认为，首先，原被告对于施工合同的签订均存在过错。郑礼园雇佣不具备建设资质的乔永华进行防水工程施工，其应自担相应因建设工程造成的风险及质量不合格所造成的风险。乔永华不具备相关建设资质，却进行相关建设，亦应承担相应责任。其次，根据鉴定报告载明的漏水原因分析。本院先后委托本院委托南京南大工程检测有限公司、东南建设工程安全鉴定有限公司对南京南大工程检测有限公司、江苏中瑞建设项目管理有限公司，对涉案工程质量、维修方案、造价进行鉴定，该三个鉴定机构均具备进行鉴定的专业资质及经验，其出具的鉴定报告能够作为定案依据，被告对鉴定报告不认可，但没有提供其他证据证明其主张或鉴定结论的不符合事实和法律规定，本院对该三份鉴定报告予以确认。被告提出第一份鉴定报告载明有效期间是2019年4月10日至2020年4月9日，超过一年需要重新鉴定，因原告已经在该鉴定报告载明的一年生效期间内申请了对涉案工程维修方案、工程造价的鉴定，并得出了实时的造价结果，该鉴定报告已经达成鉴定目的，被告的抗辩不能成立。根据原被告签订的《施工协议》载明：“二、承包方式:包清工……甲方负责该工程所需的全部建筑材料采购进场，乙方自备该工程所需搅拌机、塔吊及工具并承担钢管、卡扣、钉丝、步步紧、铁丝、铁钉、扎丝、马凳、垫块、楼顶地面、墙体内外粉刷、柱外面粉刷。”即涉案工程采用清包工形式，约定由甲方负责全部建筑材料采购进场，再结合证人田某证言“防水所用的钢筋、网片、炉渣灰是郑总他们提供的”、证人孙某证言“我干过，砂浆、炉渣、铺网、扎钢筋、灌混凝土、贴油砖纸、刷油……”、“都是甲方郑礼园提供的”、“他（乔永华）没买过防水材料，他是包清工，我知道”，可以认定涉案工程所用材料除SBS防水材料底油外均是由原告方提供。从南京南大工程检测有限公司出具的鉴定报告来看，载明“无明显向内坡度，未设滴水线，屋面北侧栏杆处防水卷材未达到结构外侧”，“屋面细石混凝土层未按设计要求设置钢丝网片，面层、细石混凝土层及砂浆层均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水土层及砂浆层均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水保温层积水严重，防水层在长期水浸泡下逐步失去作用”，造成防水质量问题的原因一方面来源于使用不符合标准的建筑材料，另一方面也不能排除施工人自身技术问题导致防水工程不合格。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包方提供的建筑材料，建构购配件，设备不符合强制性标准的，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。原告方在进行工程材料验收进场时，未查明建筑材料的质量即允许材料进场，应当承担相应因材料质量问题造成防水工程质量不合格的责任。本院综合上述因素以及考虑涉案防水工程经过原告方验收且已实际使用的事实，加之考虑涉案防水工程总造价为二十余万元的事实，酌定由被告乔永华赔偿原告5%的修复费用，即143312.4元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十三条之规定，判决如下：一、被告乔永华于本判决生效之日起十日内支付原告郑礼园修复费用143312.4元；二、驳回原告郑礼园的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30354元，保全费680元，鉴定费78000元，合计109034元，由原告负担103000，由被告乔永华负担6034元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈 栋人民陪审员  胡传梅人民陪审员  徐 倩二〇二〇年十月二十四日书 记 员  王 珂