安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1323民初372号 原告：孙兆军,男,出生,汉族,住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：钟华东，江苏莘庄律师事务所律师。 被告:谢平安,男,1982年2月6日出生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：马洪申，安徽安友律师事务所律师。 被告:灵璧县渔沟建筑有限责任公司，住所地安徽省宿州市灵璧县渔沟镇，统一社会信用代码913413231525410923。 法定代表人:晏东银,该公司总经理。 委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。 被告:灵璧县住房和城乡建设局，住所地安徽省宿州市灵璧县钟灵大道与广场西路交叉口，统一社会信用代码11341323758519607F。 法定代表人:庄维东,该局局长。 委托诉讼代理人：林森，该局工作人员。 委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。 原告孙兆军因与被告谢平安、灵璧县渔沟建筑有限责任公司、灵璧县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，于2020年1月12日，向本院起诉。本院同日受理后，依法适用简易程序进行了审理。被告谢平安于2020年2月22日向本院提出工程造价鉴定申请。2020年5月29日、9月10日，本院公开开庭审理了本案。原告孙兆军及其委托诉讼代理人钟华东，被告谢平安的委托诉讼代理人马洪申，被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司的委托诉讼代理人章超，被告灵璧县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人林森、闫瑞龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙兆军诉称：2015年,灵璧县房产管理局与被告渔沟建筑公司签订灵璧县惠众苑四期项目《建设工程施工合同》,发包人为灵璧县房产管理局,承包人为被告渔沟建筑公司,合同价款31805723.96元。2015年8月1日,被告渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部与被告谢平安签订灵璧县惠众苑四期二标段两栋建筑施工《协议》,甲方为渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部,乙方为被告谢平安。2016年10月14日,被告谢平安和被告渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部与原告孙兆军签订惠众苑四期二标段《防水工程承包协议》,工程范围及内容:1、工程量以建筑施工蓝图的实际面积为准。2、承包方式:包工包料。合同价款:经双方协商,确认乙方(原告孙兆军)的防水卷材的单价为29元/平方米,室内厨卫及外墙防水价格为25元/平方米。结算面积按实际施工蓝图展开面积为结算依据,如涉及工程变更,增加的工程量甲方(被告谢平安、被告渔沟建筑公司)相应追加面积,单价按综合单价执行(注:乙方不承担税务票据),本工程暂定面积为28000平方。按实际施工面积结算。付款方式:1、分为四个阶段:正负零、外墙防水、屋面防水、室内防水每次阶段性结束,甲方付至合同总价的60%,工程竣工验收后付至工程量总价的80%,审计结束后付至合同总价的95%,余款5%为工程质量保修金,在工程竣工验收合格后一年内付清。(注:工程竣工验收合格、审计结束或在2017年6月前甲方必须付至合同总价的95%,学生开学、农忙季节、春节、甲方必需配合乙方协调解决农民工工资问题),违约责任约定:如甲方不能按本协议的协商条款,经乙方带来严重的经济后果,甲方承担乙方合同总价1%到10%的违约金。合同还对工期、施工组织等作了详细约定(详见合同)。2016年1月,原告孙兆军进场施工,2017年5月施工结束。2017年8月31日,被告谢平安现场技术员王苏对原告施工面积进行了测算,防水工程价款应为784548元,被告谢平安实际只给付36万元,余款424548元经原告多次催要未付。综上所述,原告孙兆军已按《防水工程承包协议》完成防水施工,被告谢平安及被告渔沟建筑公司应当按照协议约定结算及付款时间与原告结清工程款。被告灵璧住建局作为原发包单位灵璧县房产管理局继受单位应当在该工程未支付工程款范围内承担给付义务。为此,原告孙兆军特依法提起诉讼,请求判令被告谢平安、被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司共同向原告给付防水工程款424548元,被告灵璧县住房和城乡建设局在惠众苑四期二标段未付工程款内付支付责任；被告谢平安、被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司共同向原告孙兆军支付违约金42000元，被告灵璧县住房和城乡建设局在惠众苑四期二标段未付工程款内付支付责任；本案诉讼费用由被告负担。 谢平安辩称：原告诉求无事实及法律依据，被告不是本案争议标的相对方，不承担付款责任。原告施工时候有部分工程已经施工完毕，该部分施工款36万元已经支付完毕，原告要求该款，相对人不是被告，被告不应承担连带责任。综上，应驳回原告诉求。 灵璧县渔沟建筑有限责任公司辩称：原告起诉证据不足，该协议上项目部公章2016年7月13日已经公告作废，因此被告不承担责任。 灵璧县住房和城乡建设局辩称：被告和原告不存在合同关系，房产局将工程发包给被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司承建，双方有施工合同关系，被告已经按照合同约定按时支付了工程款，原告要求被告支付工程款不成立。 本院经审理查明以下事实：2015年,灵璧县房产管理局与被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司签订灵璧县惠众苑四期项目《建设工程施工合同》,发包人为灵璧县房产管理局,承包人为被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司,合同价款31805723.96元。2015年8月1日,被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司惠众苑四期二标段项目部与被告谢平安签订灵璧县惠众苑四期二标段两栋建筑施工《协议》,甲方为灵璧县渔沟建筑有限责任公司惠众苑四期二标段项目部,乙方为被告谢平安。2016年10月14日,被告谢平安和被告渔灵璧县渔沟建筑有限责任公司惠众苑四期二标段项目部与原告孙兆军签订惠众苑四期二标段《防水工程承包协议》,工程范围及内容:1、工程量以建筑施工蓝图的实际面积为准。2、承包方式:包工包料。合同价款:经双方协商,确认乙方(原告孙兆军)的防水卷材的单价为29元/平方米,室内厨卫及外墙防水价格为25元/平方米。结算面积按实际施工蓝图展开面积为结算依据,如涉及工程变更,增加的工程量甲方相应追加面积,单价按综合单价执行(注:乙方不承担税务票据),本工程暂定面积为28000平方。按实际施工面积结算。付款方式:1、分为四个阶段:正负零、外墙防水、屋面防水、室内防水每次阶段性结束,甲方付至合同总价的60%,工程竣工验收后付至工程量总价的80%,审计结束后付至合同总价的95%,余款5%为工程质量保修金,在工程竣工验收合格后一年内付清。(注:工程竣工验收合格、审计结束或在2017年6月前甲方必须付至合同总价的95%,学生开学、农忙季节、春节、甲方必需配合乙方协调解决农民工工资问题),违约责任约定:如甲方不能按本协议的协商条款,经乙方带来严重的经济后果,甲方承担乙方合同总价1%到10%的违约金。合同还对工期、施工组织等作了详细约定。2016年1月,原告孙兆军进场施工,2017年5月施工结束。原告孙兆军认可被告谢平安陆续给付工程款36万元。2020年2月22日，本院依据谢平安的申请，对外委托对涉案工程款进行鉴定。2020年9月22日，国华工程科技（集团）有限责任公司出具涉案工程造价鉴定意见书，确定性工程造价为736324.41元。 依据原告孙兆军的申请，本院于2020年1月14日作出（2020）皖1323民初372号民事裁定，冻结被告谢平安、灵璧县渔沟建筑有限责任公司在灵璧县住房和城乡建设局惠众苑的工程款470000元。 另查明，庭审中原告认可欠谢平安的材料款8000元、5400元，总计13400元，同意从总工程款中扣减。 再查明，灵璧县房产管理局的权利义务现在由被告灵璧县住房和城乡建设局承担。 本院认为:本案争议焦点如下: 一、关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中,被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司将部分工程分包给被告谢平安施工，谢平安又将防水工程分包给原告孙兆军施工，违反了法律强制性规定,属于无效合同。 二、关于工程款确认问题。原告施工确定的工程造价为736324.41元，扣除已经支付360000元，欠谢平安的材料款13400元，下欠工程款为362924.41元。被告谢平安提出图纸计算错误等主张，证据不足，本院不予采信。 三、关于责任承担问题。被告谢平安将防水工程分包给原告施工，虽然该施工合同无效，但原告完成的工程量谢平安依法应当支付相应的工程价款，故原告请求判令谢平安支付工程款，本院予以支持。被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司惠众苑四期二标段工程项目部系被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司因工程需要而设立，其对外签订合同代表被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司，原告请求判令其共同偿还，本院予以认可。被告灵璧县住房和城乡建设局不是本案合同的当事人，案涉款项基本支付完毕，原告请求判令其承担责任，本院不予支持。 四、关于违约金的问题。原告提出违约金42000元，结合本案案情，本院酌情违约金为20000元。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条条、第五十八条的规定，判决如下： 一、被告谢平安、被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告孙兆军工程款362924.41元及违约金20000元，合计382924.41元。 二、驳回原告孙兆军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3834元，诉讼保全费5000元，合计8834元，由被告谢平安、被告灵璧县渔沟建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  张** 二〇二〇年十月十二日 法官助理耿婷 书记员陈小艺 附：本案适用法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 另附： 灵璧县人民法院执行款、赔偿款、保全担保金缴存账户 户名：灵璧县人民法院执行款专户 账号：12×××23 开户行：中国农业银行灵璧县支行营业部备注请注明案号