中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1036、1037号 上诉人（一审被告）：北京金凯贸易有限公司，住所地北京市丰台区丰管路****楼**。 法定代表人：陈胜敏，执行董事。 委托诉讼代理人：马永顺，北京中勤（天津）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中硕融资担保有限公司，住所地，住所地北京市丰台区丰管路****楼**iv> 法定代表人：谷志刚，总经理。 委托诉讼代理人：焦桂斌，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜伟，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：孙伟楼，男，1965年6月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（一审原告）：孙志，男，1980年2月18日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（一审原告）：江苏伟楼生物科技有限公司，住所地江苏省邳州市运河镇海河东路伟楼公司宿舍1号 法定代表人：孙伟楼，董事长。 委托诉讼代理人：刘学通，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：桑巧云，女，1965年11月24日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（一审原告）：崔立新，女，1969年11月23日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（一审原告）：孙大鹏，男，1989年11月6日出生，汉族，住江苏省邳州市 上诉人北京金凯贸易有限公司（以下简称金凯公司）、中硕融资担保有限公司（以下简称中硕公司）因与被上诉人孙伟楼、孙志、江苏伟楼生物科技有限公司（以下简称伟楼公司）、桑巧云、崔立新、孙大鹏不予执行公证债权文书纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民初38号、41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金凯公司的委托诉讼代理人马永顺，上诉人中硕公司的委托诉讼代理人姜伟、焦桂斌，孙伟楼，孙志，伟楼公司的委托诉讼代理人刘学通到庭参加诉讼。桑巧云、崔立新、孙大鹏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金凯公司、中硕公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙伟楼、孙志、伟楼公司、桑巧云、崔立新、孙大鹏的诉讼请求。事实和理由如下：（一）本案存在先后两轮借款。2014年11月，孙伟楼、孙志通过理财范网贷平台与王玉签订《借款合同》，其中孙伟楼借款2000万元，孙志借款1000万元，借款期限6个月，二人委托中硕公司为其提供担保。上述借款期限届满后，为延长借款期限、避免强制执行，孙伟楼、孙志再次从理财范平台借款3800万元。经孙伟楼反复要求，中硕公司为第二轮借款提供担保。因孙志、孙伟楼先后两次向理财范平台借款，且第一轮借款的事实对于第二轮借款借新还旧的性质以及孙志、孙伟楼是否真实收到第二轮借款的认定至关重要，一审判决中对第一轮借款事实未予以审查和认定，属于遗漏重要事实。（二）第二轮《借款合同》签署后，理财范平台分别于2015年6月12日、6月23日、6月24日和10月13日向孙伟楼、孙志指定的收款账户（常金龙账户）放款1000万元、600万元、500万元和300万元（共计2400万元）；于2015年6月15日向孙志账户放款400万元、于2015年7月8日向孙伟楼账户放款1000万元。孙伟楼、孙志收到上述3800万元后，用于支付第一轮借款的本息和费用。（三）2015年12月份第二轮借款到期后，孙伟楼、孙志未向理财范平台还款。在平台催告下，中硕公司陆续代偿了38890405.21元。中硕公司依法享有向孙伟楼、孙志主张代偿款的权利。（四）第二轮借款时，中硕公司与孙伟楼、孙志等签订《委托担保合同》，并在北京市国立公证处办理了公证。中硕公司于2015年12月向北京市国立公证处申请出具《执行证书》。该公证处在出具《执行证书》前严格履行了法定审查义务，且征询了孙伟楼、孙志等人意见。故案涉公证债权文书和《执行证书》均合法有效，具有强制执行效力。 孙伟楼、孙志、伟楼公司答辩称：（一）案涉3800万元借款与第一轮3000万元借款无关，3800万元并没有实际支付。案涉《借款合同》签订后，中硕公司谷志刚以“为方便筹汇资金”为由要求孙伟楼、孙志向其交付身份证及银行卡。2015年5月20日，谷志刚将借款人身份证及银行卡转交案外人石磊，石磊将1000万元通过相互转账等方式，制造了3800万元银行转款记录。该虚假的借款支付在执行异议听证程序中被揭穿后，中硕公司又推出第二套支付借款的证据。针对孙伟楼2400万元借款，中硕公司伪造1400万元由常金龙代收的《委托代收款说明》，针对孙志借款同样伪造1000万元由常金龙代收的《委托代收款说明》。事实上，孙伟楼、孙志并不认识常金龙，仅知道其是中硕公司执行申请书载明的代理人。一审中，孙伟楼、孙志申请对《委托代收款说明》上签名申请鉴定，一审法院认为不必要而未准许。孙伟楼借款除常金龙代收1400万元之外，剩余1000万元由北京网融天下金融信息服务有限公司（以下简称网融公司）通过北京一九支付科技有限公司（以下简称一九公司）于2015年7月8日转入孙伟楼银行卡，7月9日又转回石磊卡里。孙志借款除常金龙代收1000万元之外，网融公司于2015年6月8日通过一九公司转入孙志账户400万元，此款又被转入孙伟楼账户，后又被4次以消费名义转进不明账户。上述3800万元，孙伟楼、孙志均未实际收到。（二）案涉合同公证是中硕公司联系北京市国立公证处在非工作时间的深夜办理，且仅有孙伟楼、孙志等一方到场，《借款合同》的甲方王玉、担保方中硕公司均未到场。北京市国立公证处未按照公证程序要求双方当事人共同到场，并核查相关事实。（三）向中硕公司催收债务的是理财范平台，中硕公司向王玉转款行为不足以证明其已履行代偿义务。 孙伟楼、孙志、桑巧云、崔立新、孙大鹏、伟楼公司向一审法院提起诉讼请求：请求判决不予执行北京市国立公证处（2015）京国立执证字第71号、72号《执行证书》。 一审法院认定事实：2015年5月，孙伟楼、孙志通过网融公司所属理财范网络平台与王玉签订《借款合同》，其中孙伟楼签订的《借款合同》本金为2400万元，孙志签订的《借款合同》本金为1400万元，借款期限为6个月；两份合同均约定逾期付款违约金为年利率182.5%，逾期利息的违约金为日千分之二。同时订立若干《委托担保合同》《保证反担保合同》，伟楼公司、桑巧云、崔立新、孙大鹏为上述借款提供担保，中硕公司是委托担保合同的受托方，约定逾期还款应按逾期本金和利息的日千分之五支付违约金。上述合同均在北京市国立公证处办理了公证，赋予强制执行效力，公证债权文书编号为：（2015）京国立内证字第4769-4783号。2015年12月，中硕公司以其已向王玉代偿借款为由向北京市国立公证处申请出具《执行证书》。北京市国立公证处分别出具（2015）京国立执证字第71号、72号《执行证书》（以下简称两份《执行证书》），71号《执行证书》载明：申请执行人中硕公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为委托担保人孙志、反担保人孙志、孙伟楼、桑巧云、伟楼公司、邳州市鹏宇物流有限公司、崔立新、孙大鹏，截止至2015年12月3日执行标的为中硕公司代偿的借款本金、利息共计14309148.52元，以及至被申请执行人实际清偿之日前产生的利息、违约金及实现债权所需费用。72号《执行证书》载明：申请执行人中硕公司可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为委托担保人孙伟楼、反担保人伟楼公司、桑巧云、崔立新、孙大鹏，截止至2015年12月3日执行标的为中硕公司代偿的借款本金、利息共计24581256.69元，以及至被申请执行人实际清偿之日前产生的利息、违约金及实现债权所需费用。江苏省邳州市人民法院于2016年3月30日立案执行，案号为（2016）苏0382执2263号。2017年1月24日，一审法院裁定将该案提级执行，并于2017年3月7日立案，案号为（2017）苏执6号。2019年5月4日，一审法院作出（2017）苏执6号之四裁定，金凯公司以中硕公司已将本案债权转让给金凯公司为由，申请变更其为本案的申请执行人，并提供了债权转让合同、债权转让公告等证据材料。一审法院遂裁定变更金凯公司为本案的申请执行人。 一审庭审过程中，孙伟楼称本案中所有的借款合同、担保合同等都是中硕公司一手操作，中硕公司员工李鑫与其具体接触。双方先在中硕公司签署《借款合同》，后去公证处办理公证。中硕公司代理人称对《借款合同》签订情况不知情，对李鑫是否系中硕公司员工也不知情，本案相关公证如何办理的也不知情。中硕公司提供两份出具给网融公司的《委托代收款说明》，委托人分别为孙伟楼、孙志，受托人为常金龙，载明日期2015年6月8日，主要内容为委托常金龙代孙伟楼、孙志接收《借款合同》中的部分款项，将前述款项中的1400万元、1000万元分别支付至常金龙的北京招商银行帐户。常金龙系两份《执行证书》中申请执行人中硕公司的委托代理人。孙伟楼、孙志称常金龙是中硕公司的员工，其不认识常金龙也未见过他，没有委托其收款，委托收款书也不是其签字。孙伟楼称没见过王玉。中硕公司称系通过网融公司所属理财范网络平台借款，亦未见过该公司人员。 孙伟楼陈述3800万元借款的转款流水情况为：2015年5月20日，石磊向孙伟楼的银行卡汇入1000万元，当天从孙伟楼的卡上汇往孙志银行卡1000万元。2015年6月8日，孙志的银行卡收到400万元，该款于6月15日转到孙伟楼银行卡。2015年7月8日，孙伟楼收到两笔500万元转款，该款于7月9日转到石磊的银行卡上。庭审中孙伟楼提供其与石磊的电话录音，证明石磊受中硕公司的委托，以石磊的1000万元资金，往孙伟楼和孙志的卡上打流水；孙伟楼和孙志的身份证、银行卡是中硕公司谷志刚交给石磊的，打完流水后资金回到石磊的银行卡。中硕公司对孙伟楼提供的电话录音不予认可。中硕公司陈述3800万元借款的转款情况为：2015年的6月4日，通过网融公司汇往孙志银行卡400万元，2015年6月12日通过一九公司向常金龙银行卡转款1000万元，2015年6月23日通过一九公司向常金龙银行卡汇款600万元，2015年6月24日通过一九公司向常金龙银行卡汇款500万元，2015年7月8日通过一九公司向孙伟楼银行卡转了两笔500万元，2015年10月13日通过一九公司向常金龙银行卡汇款300万元。 孙伟楼提供的银行转款流水显示：2015年5月27日，石磊汇往孙伟楼银行卡1000万元，当日从孙伟楼银行卡转入孙志银行卡1000万元，同日分11笔从孙志银行卡转出1000万元，流水上载明“消费”。2015年6月5日，孙志银行卡入账400万元，6月8日孙志银行卡转往孙伟楼银行卡400万元，6月15日，孙伟楼的银行卡转出400万元，流水上载明“消费”。2015年7月8日，孙伟楼的银行卡汇入两笔500万元，7月9日，该1000万元汇入石磊银行卡。 一审法院认为：《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款第一项规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符。第二十三条第一款规定，对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》载明，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传；（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。 （一）本案中，中硕公司系融资担保公司，庭审中自认系通过“网络借贷平台”办理该笔借款。从借款人提供的交易流水看，关联关系人石磊将款项打入孙伟楼、孙志账户，随后款项被转出。2015年7月8日，打入孙伟楼账户1000万元。2015年7月9日，即从孙伟楼银行卡转给石磊银行卡1000万元，孙伟楼、孙志主张未收到借款，上述情形只是制造资金走账流水的虚假给付事实。另《借款合同》、委托担保合同及系列反担保合同约定的逾期付款违约金年利率高达182.5%，明显违反法律规定。（二）中硕公司主张的借款支付过程，其中2400万元借款系支付给了常金龙，常金龙系本案《执行证书》中申请执行人中硕公司的委托代理人，孙伟楼、孙志称不认识常金龙，没有委托其收款，委托收款书也不是其签字。中硕公司未提供证据证明常金龙随后将款项转给了孙伟楼、孙志。中硕公司主张借款支付给其委托代理人常金龙，即视为其相对人（借款人）已收到款项，完全不能令人信服。（三）本案孙伟楼、孙志主张涉案所有的《借款合同》、担保合同等都是中硕公司一手操作，由中硕公司一个叫李鑫的与孙伟楼联系，在中硕公司签订《借款合同》，签合同后去北京市国立公证处办理公证。而中硕公司代理人称对上述情况均不知情，李鑫是否系中硕公司员工也不知情。对上述孙伟楼所称与中硕公司密切相关、与本案基本事实密切关联的主张，中硕公司均称不知情，显然是刻意回避本案主要事实。另，中硕公司系案涉相关合同的当事人及相关事实的参与者。执行过程中，中硕公司将该笔债权转让给与其邻近住所地的金凯公司，本案诉讼过程中主要由与本案所发生事实无关联的金凯公司发表意见，也表明中硕公司刻意回避本案事实、摆脱干系的意图。 综上，案涉公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符，应判决不予执行两份《执行证书》。另，本案借贷纠纷符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》所列“套路贷”的常见犯罪手法和情形，加之中硕公司刻意回避本案事实的情况，本案有涉嫌“套路贷”违法犯罪的重大嫌疑，应移送公安机关侦查。依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，判决不予执行北京市国立公证处（2015）京国立执证字第71号、第72号《执行证书》。案件受理费267600元【其中（2019）苏民初38号案件受理费105800元、（2019）苏民初41号案件受理费161800元】，由中硕公司、金凯公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中硕公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据： 第一组证据：证据一、2014年11月28日《借款合同》；证据二、2014年12月8日《借款合同》，证据一、二共同证明孙志、孙伟楼分别与王玉确立《借款合同》关系，孙志借款1000万元，孙伟楼借款2000万元。证据三、孙志的《委托担保协议书》；证据四、《保证合同》，证据三、四共同证明中硕公司为孙志借款提供保证，孙志应当依约支付担保费等费用、提供反担保。证据五、孙伟楼的《委托担保协议书》；证据六、《保证合同》，证据五、六共同证明中硕公司为孙伟楼借款提供保证，孙志应当依约支付担保费等费用、提供反担保。证据七、孙志银行账户明细；证据八、孙伟楼银行账户明细，共同证明孙志、孙伟楼分别收到借款1000万元、2000万元。证据九、2015年6月2日《代偿催款通知书》；证据十、2015年6月19日《代偿催款通知书》共同证明孙伟楼、孙志未履行还款义务。 第二组证据：证据十一、孙伟楼房屋产权证及他项权证（1400万元借款）；证据十二、孙伟楼房屋产权证及他项权证（2400万元借款），共同证明因孙伟楼、孙志无力偿还第一轮借款，各方达成第二轮3800万元借款合意；第二轮借款3800万元专门用于偿还第一轮借款本息和费用；在结清第一轮借款本息，办理解除抵押手续的同时办理第二轮借款的抵押手续。证据十三、孙志、孙伟楼银行账户明细，证明孙伟楼、孙志已收到第二轮借款，该款项已被用于偿还第一轮借款本息和费用。证据十四、常金龙银行明细，证明常金龙账户收取了第二轮借款2400万元，并用于偿还孙伟楼第一轮2000万元借款本息及费用。证据十五、理财范《证明》，证明截至到2015年7月22日，孙伟楼、孙志的第一轮3000万元借款本息及费用均已结清。证据十六、孙伟楼、孙志的《承诺确认书》，孙伟楼、孙志确认应支付中硕公司代垫费等合计10386290.42元。证据十七、孙志《财务顾问合同》；证据十八、孙伟楼《财务顾问合同》，证明孙志、孙伟楼合计应付第二轮借款融资顾问费152万元。 第三组证据：证据十九，孙伟楼给张磊的微信语音留言记录，证明孙伟楼一度在执行程度中认可实际收到借款，认可中硕公司债权的真实性合法性。证据二十，张磊视频及书面证言，证明孙伟楼、孙志实际获得3800万元借款，孙志、孙伟楼违约后，中硕公司履行全部代偿义务。 孙伟楼、孙志、伟楼公司对中硕公司所举上述证据的质证意见为：第一组证据及第二组证据反映的2014年3000万元借款是真实的，但该笔借款与本案3800万元借款无关。第三组证据中的证据十九真实性无异议，是孙伟楼陈述，但不是中硕公司理解的意思。对证据二十的真实性不予认可。 金凯公司对中硕公司所举上述证据均无异议。 本院对中硕公司所举上述证据的认证意见为：孙伟楼、孙志、伟楼公司并不否认第一组证据及第二组证据的真实性，且该两组证据均系客观形成的证据，孙伟楼、孙志、伟楼公司亦认可第一轮3000万元真实存在，故对第一组证据及第二组证据的真实性予以确认。孙伟楼对第三组证据中的证据十九真实性予以认可，对该证据予以确认。但上述证据能否达到中硕公司的证明目的需要结合本案其他证据予以综合认定。证据二十系证人证言，该证人未出庭作证且系中硕公司原法定代表人，与中硕公司具有利害关系，不予采信。 二审中，金凯公司提交一份《调查取证申请书》，申请调取孙伟楼中国银行邳州金山支行账户明细清单用于证明孙伟楼与石磊认识合作超过10年；申请调取保存在邳州市房地产管理局的孙伟楼与石磊借款抵押资料。本院认为，金凯公司调取的上述证据与本案二审争议焦点问题不具有关联性，不予准许。 二审另查明：1.2014年，孙志与王玉签订《借款合同》约定，王玉向孙志出借1000万元，借款期限为6个月，年化利息为14%。2014年，孙伟楼与王玉签订《借款合同》约定，王玉向孙伟楼出借2000万元，借款期限为6个月，年化利息为14%。2014年，孙志与中硕公司签订《委托担保协议书》约定，孙志因申请贷款，委托中硕公司向王玉提供担保，担保主合同本金为1000万元，担保费为3%，担保费总额为30万元，在中硕公司向债权人出具上述担保前，孙志应在中硕公司指定账户内存入150万元保证金。2014年，孙伟楼与中硕公司签订《委托担保协议书》约定，孙伟楼因申请贷款，委托中硕公司向王玉提供担保，担保主合同本金为2000万元，担保费为3%，担保费总额为60万元，在中硕公司向债权人出具上述担保前，孙伟楼应在中硕公司指定账户内存入150万元保证金。孙伟楼、孙志认可其账户曾收到上述借款3000万元，但其认为其中300多万元被中硕公司立即转走，实际收到借款本金仅有2600余万元。2015年6月2日，网融公司向中硕公司发出《代偿催款通知书》，载明借款人孙志于2014年11月28日通过网融公司所属理财范网络平台向投资人借款，以王玉为出借代表人签订《借款合同》，借款1000万元；该笔借款分两期出借给借款人，第一期借款500万元于2015年5月27日到期，第二笔借款500万元于2015年5月31日到期；截止2015年6月1日，该借款人拖欠第一期利息（11月-5月）347344.94元未按期偿还，拖欠第二期利息（12月-6月）348473.52元未按期偿还；根据《保证合同》有关条款，请贵公司在接此通知后当天代偿孙志拖欠的本金及利息10695818.46元，担保罚金并将代为清偿金额划入我司还款账户。2015年6月19日，网融公司向中硕公司发出《代偿催款通知书》，载明借款人孙伟楼于2014年12月8日通过网融公司所属理财范网络平台向投资人借款，以王玉为出借代表人签订《借款合同》，借款2000万元；该笔借款分三期出借给借款人，第一期借款700万元于2015年6月7日到期，第二笔借款700万元于2015年6月10日到期，第三笔借款600万元于2015年6月17日到期；截止2015年6月17日，该借款人拖欠第一期利息（12月-6月）488326.63元未按期偿还，拖欠第二期利息（12月-6月）487266.5元未按期偿还，拖欠第三期利息（12月-6月）417927.23元未按期偿还；根据《保证合同》有关条款，请贵公司在接此通知后当天代偿孙伟楼拖欠的本金及利息21393520.36元，担保罚金并将代为清偿金额划入我司还款账户。 2.2015年5月25日，王玉与孙伟楼签订《借款合同》第一条约定借款月利率为1.08%，年利率为13%；第二条约定指定收款账户为孙伟楼在农业银行江苏邳州市金山支行开立的账户。2015年5月27日，孙伟楼（甲方）与中硕公司（乙方）签订《财务顾问合同》约定，甲方因生产经营和业务发展需要特委托乙方为甲方提供财务顾问服务，向乙方支付服务费用，乙方同意接受甲方的委托，提供相关财务顾问服务，甲方向乙方支付的财务顾问费为融资金额的4%，合计96万元，甲方在本协议签订之日3日内将财务顾问费一次性支付至北京思美兰德资产管理有限公司账户。同日，孙志（甲方）与中硕公司（乙方）签订《财务顾问合同》约定，甲方向乙方支付的财务顾问费为融资金额的4%，合计56万元，其他条款与前述孙伟楼签订的《财务顾问合同》一致。2015年5月28日，孙伟楼（甲方）与中硕公司（乙方）签订《委托担保合同》约定，乙方担保的《借款合同》项下借款本金为2400万元，担保费率为借款金额的3%，担保费总额为72万元，担保费应在合同签订后三日内支付，在乙方与贷款人签订《保证合同》前，甲方应在乙方指定账户存入120万元保证金作为甲方保证全面履行《借款合同》及本合同各项义务的履约担保；如甲方未按约履行还款义务而使乙方向贷款人承担《借款合同》或其他合同项下本金、利息及各种费用的代偿担保责任的，甲方应向乙方偿还上述全部代偿款项，且按照银行同期贷款利率向乙方支付上述全部代偿款项的利息；如甲方逾期支付前述款项，乙方有权自甲方逾期之日起，要求甲方按逾期的借款本金和利息日千分之五向乙方支付逾期违约金，直至甲方代偿完毕逾期的借款本金和利息之日止。2015年5月28日，孙志（甲方）与中硕公司（乙方）签订《委托担保合同》约定，乙方担保的《借款合同》项下借款本金为1400万元，担保费率为借款金额的3%，担保费总额为42万元，在乙方与贷款人签订《保证合同》前，甲方应在乙方指定账户存入70万元保证金作为甲方保证全面履行《借款合同》及本合同各项义务的履约担保，其他条款与前述孙伟楼签订的《委托担保合同》基本一致。中硕公司提交的两份2015年6月8日《委托代收款说明》，分别载明孙伟楼委托常金龙代收1400万元借款，孙志委托常金龙代收1000万元借款。孙伟楼、孙志称该两份《委托代收款说明》委托人签字系伪造，并在一审中申请对签字真伪进行鉴定。 3.孙伟楼、孙志向中硕公司出具《承诺确认书》，主要内容为：一、关于编号为20140004-01及20140005-01的《委托担保协议》代垫款。2014年11月18日，本人孙伟楼及孙志分别与贵公司签订《委托担保协议》，贵公司为本人孙伟楼及孙志向王玉借款本金3000万元提供担保。后本人孙伟楼及孙志未完全履行主《借款合同》项下的还款义务，导致贵公司履行担保责任发生了如下垫付款：1.2015年4月22日代偿利息154883.66元。成本154883.66*65*0.2%=20134.88元，利息154883.66*5.1%/365*65=1406.68元。合计176425.22元（2015年4月22日-2015年6月25日共计65天）。2.截止2015年7月2日，第一期借款代垫本金及利息96891.96元。3.截止2015年7月2日，第二期借款代垫本金及利息95831.49元。4.截止2015年7月2日，第三期借款代垫本金及利息6070421.75元。5.截止2015年7月2日，代垫过桥费用45万元（按600万计，罚息千分之三，自2015年7月7日起共25天）。6.还款时第三方支付平台手续费3000万元*0.2%=6万元。合计6949570.42元。二、关于编号为20150529及20150528的《委托担保协议书》的费用。2015年5月25日，本人孙伟楼及孙志分别与王玉签订《借款合同》。贵公司与本人及孙志分别签订《委托担保协议书》，为本人孙伟楼及孙志向王玉的上述借款提供担保。本人孙伟楼及孙志确认编号为20150529及20150528的《委托担保协议书》应付贵公司的费用数额为：1.担保费：3800万元*3%=114万，成本114*32*0.2%=7.296万元。2.融资顾问费：3800*4%=152万元，成本152*32*0.2%=9.728万元。3.理财范平台发行费3800*1.5%=57万元。成本57*32*0.2%=3.648万。（5月25日至6月25日共计32天），合计343.672万元。三、关于款项的支付。对上述一、二款项共计10386290.42元，及上述截止日之后发生的各种款项，本人孙伟楼及孙志自愿向贵公司承担连带给付责任。贵公司可凭本确认书直接要求王玉《借款合同》项下应付本人孙伟楼及孙志的借款中向贵公司支付上述全部款项。王玉在贵公司向其出示本确认书时应履行前述义务，在贵公司取得前述款项后，本人不以任何理由主张返还。 4.2015年5月26日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第4769号《公证书》，载明：申请人孙伟楼、中硕公司申请对《委托担保合同》进行公证并赋予强制执行效力……经查，本公证员就该合同的内容及甲乙双方提交的证明材料依法进行了审查。在此基础上，甲乙双方经协商，订立了本公证书前面的合同。双方对该合同中明确约定了借款的币种、数额、还款期限、利率以及担保的方式、费用、违约责任等条款；为保证债务的履行，甲方作出了自愿接受强制执行的意思表示。同日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第4770号《公证书》对孙志与中硕公司签订的《委托担保合同》进行公证并赋予强制执行效力，公证书内容与前述公证书内容一致。2015年12月18日，北京市国立公证处根据中硕公司申请，出具（2015）京国立执证字第71号《执行证书》，载明：根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定及双方当事人在该协议中事先约定的方式，本公证机关对本《执行证书》所涉及的债权债务进行了核查；经查：债务人孙志未履行其向债务人按期偿还借款义务从而导致担保人中硕公司为其代偿借款本金、利息，而反担保人也未向中硕公司履行反担保义务；现中硕公司申请出具上述《委托担保合同》《反担保抵押合同》《反担保质押合同》《保证反担保合同》的《执行证书》。同日，北京市国立公证处出具（2015）京国立执证字第72号《执行证书》的内容与前述《执行证书》基本一致。 5.中硕公司二审提交证据目录载明的有关孙志第一轮1400万元借款归还情况：2015年5月27日，孙伟楼从石磊处借款1000万元转入孙志账户，当日该1000万元从孙志账户转入理财范（一九支付公司）账户，归还借款1000万元；此后，理财范将第二轮借款，分若干笔，汇至孙伟楼、孙志账户；孙伟楼收到第二轮借款后于2015年7月8日将第二次借款中的1000万元偿还给石磊；孙伟楼、孙志将剩余的400万元，汇至理财范账户，清偿孙志第一轮1000万元借款利息及费用；至此孙伟楼、孙志利用第二轮借款中的1400万元，清偿了孙志第一轮1000万元借款本息及费用，且其与石磊的临时拆借款项也被平账。中硕公司二审提交证据目录载明的有关孙伟楼第一轮2000万元借款归还情况：孙伟楼指定的常金龙账户于2015年6月12日至2015年10月13日陆续收到第二轮借款2400万元，并偿付了孙伟楼第一轮2000万元借款本金、利息及费用。中硕公司提交的《第二轮借款明细及去向》显示，理财范第二轮出借资金的3800万元，其中直接偿还第一轮借款的金额是2400万元，进入中硕公司的部分是1400万元（理财范直接支付给常金龙）；进入中硕公司的1400万元，中硕公司依据2015年7月《承诺确认书》扣掉1038万，依据理财范提供的流水单，将自己垫付172万元利息扣掉，同时扣掉第二轮借款190万元保证金（70+120）。 6.中硕公司提交的网融公司2018年7月26日《证明》载明：孙志、孙伟楼2014年两笔借款，因借款人未履行还款责任；中硕公司代偿孙伟楼、孙志拖欠的借款本息32089338.82元。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见及相关法律、司法解释的规定，本案二审争议焦点为：（一）公证机关出具《执行证书》是否尽到必要审查义务；（二）两份《执行证书》载明的代偿法律关系是否真实合法。 （一）公证机关出具《执行证书》是否尽到必要审查义务 《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定：“公证机关签发《执行证书》应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”。据此，公证机关在签发《执行证书》时应当对债权人债权成立及债务人债务履行情况等相关事实尽到必要的审查义务。 经查，2015年5月25日，孙伟楼、孙志分别与出借人王玉签订《借款合同》。同日，孙伟楼、孙志分别与中硕公司签订《委托担保合同》约定委托中硕公司为其向王玉借款提供担保。2015年5月26日，上述《借款合同》及《委托担保合同》同时在北京市国立公证处办理公证，并赋予强制执行效力。中硕公司能够依据《委托担保合同》向借款人孙伟楼、孙志主张全部代偿款项本息应具备三项条件：一是出借人王玉依约向借款人足额发放了全部贷款即主债权依法成立；二是借款人未履行任何还款义务即主债务未清偿；三是借款到期后担保人足额代偿了全部款项即担保人依法代偿。事实上，在《委托担保合同》办理公证之时，《借款合同》项下出借人尚未履行出借义务，此时借款人是否依约还款、担保人是否实际代偿以及代偿金额等事实均处于待定状态，也即在此时中硕公司向孙伟楼、孙志主张代偿款三项条件均尚未成就。案涉两份《执行证书》中有关公证机关对双方债权债务关系及履行情况审查的主要内容为：“根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定及双方当事人在该协议中事先约定的方式，本公证机关对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查。经查：债务人孙志、孙伟楼未履行其向债权人按期偿还借款义务从而导致担保人中硕公司为其代偿借款本金、利息，而反担保人也未向中硕公司履行反担保义务”。从上述《执行证书》内容来看，公证机关仅对中硕公司主张代偿款应具备的第二、三项条件是否成就进行审查，而对第一项条件出借人王玉是否依约足额履行出借义务未予核查。一审法院调取的公证卷宗材料中亦没有任何出借人履行出借义务证据。事实上，中硕公司与孙伟楼、孙志之间就中硕公司担保的借款是否实际出借存在根本性争议。公证机关恰恰对于上述双方核心争议的问题，也是中硕公司能够合法代偿并向主债务人主张代偿款项的前提条件未进行任何核实。因此，北京市国立公证处出具两份《执行证书》时，未依法对当事人债权债务关系及履行情况尽到必要的审查义务。 （二）两份《执行证书》载明的代偿法律关系是否真实合法 中硕公司主张其依据《委托担保合同》约定，代孙志向出借人王玉偿还借款本息14309148.52元，代孙伟楼向出借人王玉偿还借款本息24581256.69元。根据两份《执行证书》内容，孙伟楼、孙志等被申请执行人应当向中硕公司偿还上述全部代偿本息以及至实际清偿之日前产生的利息、违约金及实现债权所需费用。如前所述，中硕公司主张的代偿成立前提条件是2015年5月25日王玉与孙伟楼、孙志签订的两份《借款合同》项下款项出借义务已全部按约履行。本案二审中，中硕公司称本案各方当事人存在两轮借款，2015年5月25日3800万元全部用来清偿孙伟楼、孙志2014年的3000万元借款本息及其他各项费用，本案借款属于借新还旧。孙伟楼、孙志认可2014年借款的存在但表示其实际收到借款仅2600余万元且第二轮借款与2014年借款无关，其未实际收到第二轮3800万元借款。 首先，从中硕公司陈述来看，其认可案涉3800万元借款未实际被孙伟楼、孙志所用，该借款大部分被用于清偿第一轮3000万元借款本息，剩余部分是支付第二轮借款的担保费、财务顾问费、平台发行费等费用。根据网融公司《证明》，该公司声明孙伟楼、孙志2014年第一轮两笔借款拖欠本息金额为32089338.82元。按照中硕公司第二轮借款系借新还旧的主张，在扣除第一轮拖欠本息32089338.82元后，第二轮3800万元借款尚剩余本金5910661.18元。而对于该5910661.18元款项，被中硕公司直接扣划用于支付担保费114万元、融资顾问费152万元、理财范平台发行费57万元、保证金170万元及支付其他各费用。在第二轮《借款合同》签订之前，中硕公司分别与孙伟楼、孙志签订《财务顾问合同》约定孙伟楼、孙志为生产经营和业务发展需要委托中硕公司提供财务顾问服务，并支付财务顾问费。中硕公司并未举证证明其提供了融资顾问服务，其收取高昂的融资顾问费缺乏足够依据。且中硕公司在收取担保费的同时又收取财务顾问费、理财范平台发行费等各种费用，表明中硕公司在案涉借款发放过程中角色混同，相关不合理费用均不应由借款人负担。因此，除掉上述中硕公司代扣的不合理费用后，两份《借款合同》项下实际出借本金并未达到3800万元。在此情况下，两份《执行证书》作出中硕公司实际代偿了3800万元借款本金及利息的认定，与事实并不完全相符。 其次，案涉《委托担保合同》约定中硕公司代偿后除有权向孙伟楼、孙志主张全部代偿款本金及按照银行同期贷款利率支付利息外，中硕公司还可以要求孙伟楼、孙志按逾期的借款本金和利息日千分之五支付逾期违约金。也即该合同约定逾期违约金标准达到年利率182.5%，远远超过违约金司法保护的上限。然而两份《执行证书》对《委托担保合同》违约金条款约定予以认可，并认定债务人应当支付至实际清偿之日前产生的全部违约金。故该两份《执行证书》关于违约金标准的认定亦不具有合法性。 鉴于北京市国立公证处出具两份《执行证书》时未对出借人王玉是否履行出借义务尽到必要审查义务，该两份《执行证书》载明的代偿法律关系与事实并不完全相符，且存在部分内容不合法，因此孙伟楼、孙志诉请不予执行该两份《执行证书》具有事实和法律依据，应予支持。鉴于中硕公司、金凯公司未在本案中就欠款具体数额提起反诉，孙伟楼、孙志等尚欠中硕公司、金凯公司等债务具体数额不是本案的审理范围，各方应当另行协商或者诉讼解决。 综上，金凯公司与中硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费267600元【其中（2020）最高法民终1036号案件受理费105800元、（2020）最高法民终1037号案件受理费161800元】，由中硕融资担保有限公司、北京金凯贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 抒 审判员 杨 春 审判员 杨心忠 二〇二〇年十月三十日 法官助理夏敏 书记员李璐