安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6214号 上诉人（原审被告）：何金迪，男，1980年2月16日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：冯江山，安徽伟易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚军，安徽伟易律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：费勤华，女，1975年12月23日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：钟维来,安徽汝成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫昊等离子显示器件有限公司，住所地安徽省合肥市新站区工业园内。 法定代表人：潘晓勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈晏，公司员工。 委托诉讼代理人：周欢，公司员工。 被上诉人（原审被告）：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市青年路四公里。 法定代表人：曹守生，总经理。 委托诉讼代理人：苏玉云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周佳惠，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人何金迪因与被上诉人费勤华、安徽鑫昊等离子显示器件有限公司（以下简称鑫昊公司）、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司（以下简称大圩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何金迪上诉请求:1、驳回费勤华多主张的27242.2061元劳务费及全部利息33570元的诉讼请求，上述金额共计60812.2061元。2、判令鑫昊公司、大圩公司依法在欠付工程款范围内承担代偿责任。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定工程款数额错误，多计算了27242.2061元。费勤华提供的《长虹18#楼室内腻子、涂料面积汇总表》《长虹19#楼室内腻子、涂料面积汇总表》《长虹世纪荣廷油漆班组决算单（费勤华）》中认定费勤华油漆工程的总工程款为807916.3061元（18#工程款为392193.4561元，19#楼工程款415722.85元），该金额与实际工程款不符，实际工程款为780674.1元（18#工程款为377530.6元，19#楼工程款403143.5元）。费勤华主张的工程款807916.3061元与事实不符，案涉《长虹18#楼室内腻子、涂料面积汇总表》《长虹19#楼室内腻子、涂料面积汇总表》《长虹世纪荣廷油漆班组决算单（费勤华）》不具有真实性，费勤华主张425736元劳务费与事实不符，多计算了27242.2061元，请求二审依法纠正。 二、费勤华主张的利息无事实与法律依据。第一，由于何金迪与费勤华之间就案涉工程尚未进行决算，具体工程款是何金迪单方决算的780674.1元，还是费勤华主张的807916.3061元，并无最终定论。因此，费勤华主张从2017年底计算逾期付款利息与事实不符，若要支付利息，也应当是从费勤华起诉之日（2020年1月）起开始计算。第二，依据何金迪与费勤华签订的《“世纪荣廷”小区二期C标段建设工程施工合同补充协议一》，在何金迪支付工程款之前，费勤华应当提供相应的发票。费勤华并未提供发票就径行让何金迪支付工程款，费勤华未按合同约定履行合同义务，其违约在先，何金迪不支付工程款有事实及合同依据。因此，费勤华主张逾期利息没有事实依据，何金迪并非不支付工程款，而是费勤华未履行合同义务，何金迪的行为并非逾期付款行为。 三、大圩公司在欠付款范围内具有代偿责任。针对我方与大圩公司之间的债权债务关系问题，我方已经派人去大圩公司对账，双方债权债务需等待对账结果出来后才知晓。但依据一审法院查明的事实可知，大圩公司至少尚欠付质量保证金2139853.82元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”依据鑫昊公司提供的《工程质量保修书》可知质量保修期为2年。依据大圩公司提供的《建设工程造价编审确认表》可知，案涉工程在2017年6月22日已经竣工，2018年2月6日完成审计结算。因此，现在案涉工程质保期已经过，质量保证金属于应当退还的状态。 由于大圩公司至少尚欠付何金迪2139853.82元，参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》文件第九款规定的精神，大圩公司在欠付2139853.82元款项范围内具有代偿义务。 四、鑫昊公司应当承担优先偿还义务。案涉质量保证金属于应当退还的款项，在一审法院庭审中被何金迪鑫昊公司、大圩公司均表示相关退还手续已在办理。但是，不管最终该款项能不能退以及什么时候退，均不能改变鑫昊公司、大圩公司欠付工程款项的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，鑫昊公司作为发包方，优先代偿原告的劳务费是符合建设工程领域的司法解释的规定的。 综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判。 费勤华辩称，一、何金迪的第一项上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 1、何金迪请求减少费勤华劳务费27242.2061元，没有任何事实依据。一审法院查明费勤华是“世纪荣廷”小区二期C标段18#、19#楼油漆工程的实际施工人，2017年5月23日经何金迪与费勤华确认18#楼的合计总价392193.4561元，19#楼合计415722.85元。2019年7月16日《长虹世纪荣廷油漆班组（费勤华）》决算单金额835736.9561元（含杂工：27820.65=13300+14520.65），已借支款项410000元，下剩款项425736元，并且此数额在2019年中秋节期间得到了何金迪的父亲何连章的确认（何金迪日常是通过其父亲何连章的账户向费勤华等人支付相应的款项）。现何金迪依据是其单方面制作的《长虹19#楼室内腻子、涂料决算单》提出减少费勤华劳务费27242.2061元的请求，没有任何事实依据。 2、关于利息部分。涉案工程于2017年6月22日竣工，2017年12月交付业主。距费勤华2019年10月起诉时已过去了22个月。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。费勤华以低于银行同期贷款利率的标准主张22个月的利息33568元完全符合法律规定（年利率4.3%）。 二、费勤华在一审时即诉请鑫昊公司在欠付工程款范围内优先支付、诉请大圩公司对何金迪的欠付款承担连带清偿责任。但一审认为费勤华诉请鑫昊公司在欠付工程款范围内承担优先支付的责任无法律依据；又根据合同相对性的原则，认定费勤华与大圩公司无合同关系，没有支持费勤华的诉请。 根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定。费勤华作为实际施工人诉请鑫昊公司作为发包人在欠付工程款范围内承担优先支付责任是完全有法律依据的。 作为涉案工程的承包人将以自己名义承接的建设工程以《大圩公司工程项目内部管理承包协议责任书》（下称《承包协议责任书》）的形式转包给何金迪个人。该转包行为直接违反了《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《合同法》第272条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。其转包行为属于《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。该《承包协议责任书》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。 鉴于合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司作为专业建筑企业明知其作为承包人不能将自身承包的建设工程转包给他人，明知何金迪不具备相应的资质，仍然积极与何金迪签订所谓《承包协议责任书》对涉案工程进行违法转包，违反了法律强制性规定，具有重大过错，应对何金迪下欠的款项承担连带清偿责任。 三、本案是因何金迪恶意拖欠、大圩公司违法转包、鑫昊公司疏于管理所引发的诉讼，其一、二审诉讼应由其共同承担。 综上，请求维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初1095号《民事判决书》第一项判决，驳回何金迪的第一项上诉请求，同时判令鑫昊公司作为发包方在欠付工程款的范围内优先支付，判令大圩公司对该欠款承担连带清偿责任。 包增林从2015年就帮何金迪干活了，是何金迪指定包增林来算账的。我们报的价格不含税。 鑫昊公司辩称，一、鑫昊公司与费勤华不存在直接劳务关系，没有支付其劳务费的义务。 2015年8月5日鑫昊公司与大圩公司签定《建设工程施工合同》，合同约定大圩公司作为总包公司对鑫昊公司开发的“世纪荣廷”小区二期C标段主体建安工程进行施工。鑫昊公司仅仅与大圩公司之间存在施工合同，与费勤华及何金迪均未曾签订任何合同，也不清楚费勤华与大圩公司、何金迪之间存在何种关系。 二、“世纪荣廷”小区二期C标段主体建安工程已结算完毕，除应扣除的质保金外，我司已全部支付工程价款也已经结清，不存在欠付工程款情况。 根据与大圩公司对账协议可知，本工程竣工结算总价为35664230.29元，按照合同约定鑫昊公司支付至结算价款的94%，扣除相关费用、质保金及前期已付款项，最终支付价款为4552286.70元。2018年2月11日，鑫昊公司通过中国银行合肥太湖路支行向大圩公司支付价款4038631.64元。2018年2月12日，鑫昊公司通过中信银行合肥滨湖支行向大圩公司支付价款513655.06元。两次支付共计4552286.70元。鑫昊公司在工程竣工结算后及时向大圩公司支付工程款，不存在拖欠行为，费勤华提出的由鑫昊公司在欠付工程款范围内优先支付无事实依据。 三、鑫昊公司仅与大圩公司之间存在合同关系，因案涉“世纪荣廷”小区二期C标段主体建安工程两年质保期已到，大圩公司可根据合建{2014}144号文件的要求到政府相关部门办理质保金退还手续，待质保金被退还到鑫昊公司账户后，将按照鑫昊公司与大圩公司之间的补充协议约定办理结算及退还。 四、因大圩公司承建工程在质保期内存在未履行保修义务的情况，鑫昊公司将根据补充协议一中第13条关于质量保修条款的约定扣除相应的维修费用、管理费、违约金，剩余质保金部分将根据制度流程进行退还。因需要办理相应结算手续，故目前退还的质保金金额暂不能确定。 五、鑫昊公司除需按照流程向大圩公司退还质保金外，不存在欠付工程款情况，费勤华提出的由鑫昊公司在欠付工程款的范围内优先支付的诉讼请求，无事实和法律依据。 六、大圩公司、何金迪主张代付工程款无事实和法律依据，鑫昊公司不同意且无义务代付，请求予以驳回。 综上所述，费勤华针对鑫昊公司提出的诉讼请求，没有法律和事实依据，请求驳回其相关诉讼请求。 大圩公司辩称，一、大圩公司已超额支付案涉工程款，不应再对案涉工程承担付款责任，且大圩公司并未扣留也未收到案涉工程质保金，不应当承担何金迪所主张的代偿义务。 案涉“世纪荣廷”小区二期C标段主体建安工程于2018年2月8日完成审计结算，结算价为35664230.29元，大圩公司据此向发包方鑫昊公司开具了35664230.29元发票，鑫昊公司支付工程款32736820.84元。 按照合同约定大圩公司应向何金迪收取税费及管理费的比例为6.8%，故而扣除税费及管理费2425167.66元，大圩公司应付何金迪工程款30311653.18元。案涉工程大圩公司已向何金迪支付工程款30317150.92元，加之该工程法院扣划款158400元，合计30475550.92元，故而大圩公司已向实际施工人何金迪超额支付163897.74元，不应再承担付款责任。 何金迪所主张的质保金并非大圩公司扣留，质保金的扣留以及期满的付款责任在于发包方鑫昊公司，大圩公司并未收到案涉工程质保金，何金迪以此为由主张大圩公司承担代偿责任并无事实以及法律依据。 二、若何金迪拖欠费勤华工程款属实，发包人应当在欠付大圩公司工程款范围内承担付款责任，大圩公司不应再承担付款责任。 案涉“世纪荣廷”小区二期C标段主体建安工程由鑫昊公司发包，大圩公司总承包，双方于2015年8月25日签订《建设工程施工合同》。随后大圩公司将此工程转包给何金迪施工，故而何金迪是案涉工程的实际承包人。 依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因发包人鑫昊公司存在未支付工程款的情况，故而应由鑫昊公司在未付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。大圩公司作为案涉工程的总包人，既不是涉案工程发包人，与费勤华之间也无合同关系，故而不应突破合同相对性要求大圩公司承担连带付款责任。 综上，大圩已经超额支付案涉工程款，从未扣留质保金或者受到案涉工程质保金，且大圩公司并非发包人，何金迪主张大圩公司应当承担代偿责任并无事实与法律依据。 费勤华向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即给付劳务费425736元，逾期利息33570元，鑫昊公司在欠付工程款范围内优先支付；2、依法判令本案的诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：鑫昊公司系合肥“世纪荣廷”小区二期C标段主体建安工程的业主单位，大圩公司系该工程的总承包单位。大圩公司承包该工程后将工程转包给何金迪进行施工。后何金迪将涉案工程18#、19＃楼的油漆工程分包给费勤华进行施工，承包方式包工包料。 2017年5月13日，案外人包增林在《长虹18#楼室内腻子、涂料面积汇总表》、《长虹19＃楼内腻子、涂料面积汇总表》上签字确认欠付费勤华18#工程款392193.4561元、19#楼工程款415722.85元。2019年7月16日，案外人董婷婷在《长虹世纪荣廷油漆班组决算单（费勤华）》上签字并载明“金额已核对”的字样，该决算单载明决算金额835736.9561元（18#班组决算单392193.4561元、班组19#班组决算单415722.85元、杂工决算单13300元、杂工决算单14520.62元），已借支款项410000元，下剩款项425736元。因何金迪一直未付工程款，费勤华诉讼来院，请求判如所请。 一审另查：2015年8月26日，鑫昊公司与大圩公司签订的《“世纪荣廷”小区二期C标段建设工程施工合同补充协议一》约定：合同总价款暂定34450000元。工程竣工验收合格两年后，如本工程无任何质量问题，且承包人无任何赔付事项的，承包人按照合建【2014】144号文规定办理托管部分保修金（合同价的5%）退还手续，经发包人核实无误后。方可报主管部门办理返还手续；工程竣工验收合格五年后，如本工程防水工程无任何质量问题，且承包人无任何赔付事项的，承包人完成相关审批手续后，发包人核实无误后三十日将剩余的工程质量保修金（即：结算价款×6%-合同价款×5%）无息退还承包人等内容。2018年2月8日，大圩公司与鑫昊公司确认涉案工程的结算价款为35664230.29元。质保金为结算价款的6%即2139853.82元。 一审法院认为，何金迪将案涉工程中的油漆工程分包给费勤华施工，双方建立建设工程分包合同关系，费勤华系合肥“世纪荣廷”小区二期C标段18#、19#楼油漆工程的实际施工人。何金迪与费勤华均是未取得建筑施工资质的个人，双方之间形成的建设工程分包合同因违反了法律强制性规定，应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据费勤华提交的由案外人董婷婷签字的《长虹世纪荣廷油漆班组决算单（费勤华）》显示：决算金额835736.9561元，已借支款项410000元，下剩款项425736元，庭审中该院要求何金迪于庭后合理期限内核实案外人包增林、董婷婷的身份情况，但其逾期未向该院提交相关书面意见，应自行承担对其不利的法律后果，故在无相反证据的前提下，该院认为该二人系何金迪的工作人员，其在决算单上签字的行为系职务行为。综上，对费勤华主张何金迪支付其工程款425736元的诉请，该院予以支持。因何金迪未及时支付工程款，应向费勤华支付利息，费勤华主张利息33570元，不超过法律规定，该院予以支持。 根据合同相对性的原则，费勤华与大圩公司并无合同关系，其诉请大圩公司对何金迪欠付工程款承担连带责任，无事实及法律依据，该院不予支持。费勤华诉请鑫昊公司承担共同付款责任以及鑫昊公司在欠付工程款范围内承担优先支付的责任，亦无法律依据，该院对此亦不予支持。 建设工程合同纠纷一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理施工案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、何金迪于判决生效后十日内支付费勤华工程款425736元以及利息33570元；二、驳回费勤华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8190元，减半收取4095元，由何金迪负担。 二审中，费勤华提交了何金迪的父亲何连章出具的证明的照片，费勤华的工程款都是何连章转账的，证明目的：何金迪欠付费勤华工程款425735元。 何金迪质证意见：三性均有异议。如果是真实的，说明质保金在尾款后退还，所以双方商议过程中关于违约金的问题从2017年计算显然与事实不符。 鑫昊公司质证称不清楚。 大圩公司质证称不清楚，即使是真实的，也与大圩公司无关，是何金迪与费勤华之间的关系。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，何金迪将案涉合肥“世纪荣廷”小区二期C标段18#、19#楼油漆工程交给费勤华进行施工，双方建立了建设工程分包合同关系。何金迪与费勤华均是未取得建筑施工资质的个人，双方之间形成的建设工程分包合同因违反了法律强制性规定，应属无效。但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案外人包增林在《长虹18#楼室内腻子、涂料面积汇总表》、《长虹19＃楼内腻子、涂料面积汇总表》上签字确认欠付费勤华18#工程款392193.4561元、19#楼工程款415722.85元。案外人董婷婷在《长虹世纪荣廷油漆班组决算单（费勤华）》上签字并载明“金额已核对”的字样，该决算单载明决算金额835736.9561元，已借支款项410000元，下剩款项425736元。一审认定上述案外人系何金迪的工作人员，其在决算单上签字的行为系职务行为并无不当。故何金迪上诉称案涉《长虹18#楼室内腻子、涂料面积汇总表》、《长虹19＃楼内腻子、涂料面积汇总表》、《长虹世纪荣廷油漆班组决算单（费勤华）》不具有真实性，费勤华主张425736元劳务费与事实不符，多计算了27242.2061元等理由不能成立。 关于利息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，付款时间为建设工程已实际交付的时间，本案中，当事人对付款时间没有约定，费勤华主张自交付之日起计息并无不当。因案涉工程已完工数年，对未付工程款，客观上给费勤华造成资金占用损失，费勤华主张的利率标准未超过法律规定，故何金迪上诉提出费勤华主张的利息无事实与法律依据不能成立，自起诉之日计息亦无事实与法律依据，本院不予采纳。何金迪提出费勤华未提供相应发票违约在先，不支付工程款有事实及合同依据的上诉理由亦不能成立。 何金迪提出大圩公司在对何金迪欠付款范围内承担代偿责任，鑫昊公司承担优先偿还义务的上诉理由，无事实及法律依据，何金迪该上诉理由亦不能成立。 综上所述，何金迪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1321元，由何金迪负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十月二十八日 书记员  罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。