河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初40号原告（反诉被告）:周晨立，男，1968年11月16日出生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：王聪，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：白珂，河南路德律师事务所律师。被告（反诉原告）:河南四建集团股份有限公司(曾用名:河南四建股份有限公司，河南四建集团股份公司)，住所地开封市宋门关大街**，统一社会信用代码91410000170660941L。法定代表人:黄思亚，公司董事长。委托诉讼代理人：赵洪洋（公司员工），男，1985年5月28日出生，汉族，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人：张留群，河南辽源律师事务所律师。被告:汝州市产业集聚区发展投资有限公司，，住所地汝州市产业集聚区统一社会信用代码9141048239540464XT。法定代表人:李现辉，公司董事长。委托诉讼代理人：随伟杰，河南星灿律师事务所律师。第三人：河南中水城乡建设发展有限公司，，住所地河南省郑州市金水东路与心怡路交叉口楷林国际****统一社会信用代码91410000MA44QTC052。法定代表人：张展豪，公司总经理。委托诉讼代理人：王世豪（公司员工），男，1990年7月24日出生，汉族，住郑州市管城回族区。原告（反诉被告）周晨立与被告（反诉原告）河南四建集团股份有限公司、被告汝州市产业集聚区发展投资有限公司、第三人河南中水城乡建设发展有限公司合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭。诉讼中，被告河南四建集团股份有限公司于2020年3月11日申请追加河南中水城乡建设发展有限公司作为第三人参加诉讼。2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周晨立委托诉讼代理人王聪、白珂，被告（反诉原告）河南四建集团股份有限公司委托诉讼代理人赵洪洋、张留群，第三人河南中水城乡建设发展有限公司委托诉讼代理人王世豪到庭参加诉讼，被告汝州市产业集聚区发展投资有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周晨立向本院提出诉讼请求：1.判令被告河南四建集团股份有限公司支付工程款11798490.35元及利息（利息自2017年11月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，截止起诉日暂计为1087771.65元）；2.被告汝州市产业集聚区发展投资有限公司对诉讼请求第一项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：被告汝州市产业集聚区发展投资有限公司在汝州市投资“汝州市纺织机绣产业园项目”，该项目三期标段由河南四建集团股份有限公司承建，2017年6月至2017年11月，河南四建集团股份有限公司将汝州机绣产业园三期B-3车间项目分包给周晨立进行施工。原告在接到施工任务后积极进行工程施工作业，目前案涉项目的主体已封顶且进行了一层地平施工，并将水、电、管道、消防预埋完毕。但被告河南四建集团股份有限公司未对原告施工案涉工程予以结算并支付工程款。原告认为，其已完成了符合河南四建集团要求的工程，其应当及时结清原告完成的案涉工程的项目工程款共计人民币11798490.35元，但二被告迟延履行付款义务，已严重损害了原告的合法权益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，诉至贵院。河南四建集团股份有限公司辩称，涉案工程目前没有验收，是否合格待定。原告与四建之间虽然没有共同加盖印章的书面合同，但是有双方相互发送的电子合同的文本，双方的合意已经成立。原告和四建之间对工程量有争议，但争议不大，可以通过核对进行解决，如果不能全部解决的话，可以对争议部分进行鉴定。我方已付工程款，直接付原告3190000元，代付材料款总数为2123398.23元，其中1500000元是原告转入我公司的，我公司实际支付623398.23元。河南四建承建B3、B5、B9、B11四栋工程，施工工程中我们共同建设项目部及管理人员费用支出、道路、实验费用、应当支付的税金均由四建公司支出，原告承建B3工程，按原告承建的工程比例，以上费用分摊后应向我公司支付143.5万元（包括149250元的项目管理费，该管理费与涉案工程原告应向我公司缴纳的内部承包管理费不同），该部分费用应当从我方应付的款项中扣除。四建是从河南中水城乡建设发展有限公司承包工程，对于工程的质量应当有各方进行验收确认，对工程量以及已付款进行核对。我方与河南中水之间没有正式合同，只有框架协议。原告与四建曾3次对涉案B3工程价款进行初步结算，但双方未达成共识，第一次是工程施工期间，不含电气、给排水向河南中水报土建工程价款为995.4万元；第二次是开庭前原告向河南四建和解时提交的工程价款，土建部分986.2万元，电气16.9万元、给排水2976元；第三次原告提交的证据中土建部分1110.5万元，电气19万元、给排水2976元。原告应当接受河南中水与四建公司约定的合同单价与甲方实际中标价为基准下浮10%，四建公司与涉案项目部，涉案项目部与原告之间的协议约定的内部承包合同的基础上优惠下浮2%。该案的最终原因是河南中水未支付四建公司工程款，导致四建公司无法支付原告。根据最高院建设施工解释，应当追加河南中水为本案的第三人，以便查清事实，解决纠纷。汝州市产业集聚区发展投资有限公司辩称，我公司与涉案合同没有任何关系，不是合同的主体，也没有参与任何合同，因此我公司不应当承担连带清偿责任。河南中水城乡建设发展有限公司述称，我方未同原告签订合同，不是合同的相对方。因此不应在本案中承担任何责任。河南四建集团股份有限公司向本院提出反诉请求：1.周晨立10日内进场，对其所施工的B3车间后浇带进行整改，塔吊洞口进行施工（消除塔吊洞口），对后浇带、塔吊洞口裸露的钢筋进行除绣和防绣并及时浇筑混凝土，否则应支付相关费用；2.反诉费由周晨立承担。事实和理由：周晨立与河南四建集团股份有限公司合同纠纷一案，经鉴定涉案B3车间工程施工不符合要求，需要整改达到质量合格标准。反诉人依照最高人民法院关于施工合同司法解释（二）第七条规定提出反诉。针对河南四建集团股份有限公司的反诉，周晨立辩称，四建诉请无事实和法律依据，质量工程鉴定意见书显示周晨立现已完工工程符合图纸设计要求，无质量问题。周晨立已退场，关于四建公司要求整改及除锈和防锈措施、浇筑混凝土不再是周晨立的义务，且造价鉴定也并未计取该部分的费用。关于钢筋有生锈现象，未浇筑是因为后期没有施工导致，该责任在于四建公司。要求驳回四建诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：河南四建集团股份有限公司将其承建的汝州市汝绣产业园三期项目B3车间工程转包给周晨立施工，但河南四建集团股份有限公司与周晨立未签订书面转包协议。河南四建集团股份有限公司称，其公司曾通过邮件向原告发送内部承包协议，约定在河南××汝州市纺织机绣产业××（××）项目部与河南四建公司签订的内部承包合同的基础上优惠下浮2%即为合同价，原告通过邮件回复优惠下浮幅度为1.5%，并认为内部承包协议成立。2017年6月周晨立进场对涉案的B3车间工程开始施工，2017年11月底主体框架封顶后周晨立停止施工退场至今。周晨立没有相应的施工资质。河南四建集团股份有限公司已付周晨立工程款3190000元。另外，河南四建集团股份有限公司称，其公司还代周晨立支付材料款623398.23元，但周晨立仅认可河南四建集团股份有限公司代其支付材料款393372.35元。2017年12月30日，河南四建集团股份有限公司与第三人河南中水城乡建设发展有限公司就汝州市汝绣产业园三期项目签订施工框架协议一份，约定：由河南四建集团股份有限公司施工不低于30万㎡标准化厂房以及园区道路、管网等基础设施工程；具体施工内容及结算，均以河南中水城乡建设发展有限公司实际招标投标后所签订合同为准；合同单价以河南中水城乡建设发展有限公司实际中标价为基准下浮10%；工程建设计价在双方签订的施工分包协议中明确，若河南中水城乡建设发展有限公司未能中标该项目，河南四建集团股份有限公司可要求停止该项目合作协议的执行等。依据上述施工框架协议第三人中标汝州市汝绣产业园三期项目后，将该项目中的B3、B5、B9、B11车间工程分包给河南四建集团股份有限公司，但双方未再签订书面分包协议。周晨立所施工的车间即为上述B3车间工程。河南四建集团股份有限公司主张，其公司承建B3、B5、B9、B11工程，施工过程中建设项目部及管理人员费用支出、道路、实验费用、应当支付的税金均有其公司支出，周晨立承建B3工程，按承建的工程比例，费用分摊后应向其公司支付143.5万元，该部分费用应当从其公司应付的款项中扣除；周晨立主张，约定的分摊费用是工程全部完工情况下计算分摊的，对河南四建集团股份有限公司主张的应分担费用数额不予认可。2017年8月15日，周晨立签字的汝州市机绣产业园三期B3项目施工队分摊费－明细表显示，B3、B5、B9、B11建筑面积分别为11503.1㎡、12337.9㎡、16354.8㎡、8321.1㎡，总面积为48516.9㎡，B3建筑面积占总面积的23.71%，按23.71%的比例计算B3项目应分摊费用90.02463万元。就周晨立已完工工程量占B3车间全部工程量的份额，周晨立主张已完工工程量占B3车间全部工程量的58%，河南四建集团股份有限公司主张已完工工程量占B3车间全部工程量的55%。2020年4月2日周晨立申请对涉案的B3车间已完工工程量进行鉴定，2020年9月11日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字[2020]第22号《关于对汝州市机绣园三期项目B3车间已完工程工程造价的鉴定意见》，鉴定意见为：汝州机绣园三期项目B3车间已完工程的工程造价为9864716.80元。周晨立为做上述鉴定支付鉴定费100000元。2020年4月3日河南四建集团股份有限公司申请对涉案项目B3车间工程质量进行鉴定，2020年8月21日河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠[2020]质鉴字第196号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见：1.汝州市机绣园三期项目B3车间工程的后浇带在混凝土浇筑前拆除了部分后浇带模板及支架，不符合图纸和相关规范的要求，若长期保持现状，不排除后浇带处的构件会产生明显下挠、裂缝等不良现象，继而影响结构安全；2.涉案车间目前实体梁、柱的混凝土强度符合图纸设计要求；3.涉案车间塔吊洞口处的模板和支架已经拆除，洞口尚未恢复，若长期保持现状，一至三层洞口处的结构安全将会受到影响；4.涉案车间现场后浇带、塔吊洞口裸露的钢筋未采取防绣措施，均有生锈现象，不符合相关规范的规定，若不及时采取防锈措施，该处的结构构件承载力将受到影响。建议：制定合理的施工补救方案，恢复后浇带及塔吊洞口处的模板及支架，对裸露钢筋进行除绣，并及时浇筑混凝土，避免工程现状的不利因素对结构安全造成影响。河南四建集团股份有限公司为上述鉴定支付鉴定费20000元。诉讼中，1.河南四建集团股份有限公司称，涉案B3、B5、B9、B11车间工程开工至今完成产值3149.9万元；第三人称，因工程未完工，其无法审计总金额。2.河南四建集团股份有限公司申请对涉案项目B3车间工程质量不合格部分的整改费用及所需整改时间进行鉴定。因该项鉴定不影响本案的处理结果，本院不予准许。上述事实，由豫科造鉴字[2020]第22号《关于对汝州市机绣园三期项目B3车间已完工程工程造价的鉴定意见》、河南众惠[2020]质鉴字第196号《建筑工程质量鉴定意见书》及庭审笔录等在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中周晨立作为自然人没有相应的建设工程施工资质，河南四建集团股份有限公司将其承建的涉案B3车间工程转包给周晨立，违反法律的强制性规定，不具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊性在于,建设工程的施工工程即是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程。基于这一特殊性,建设工程施工合同被确认为无效后,无法适用恢复原状的返还原则,只能折价补偿。现周晨立要求被告支付已施工工程的工程款，基于前述理由，本院应予支持。涉案的B3车间已完工工程量经河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定为9864716.80元，周晨立为做该鉴定支出鉴定费100000元，故河南四建集团股份有限公司应向周晨立支付的工程款总额应为9864716.80元并承担鉴定费100000元，以上共计9964716.80元。关于垫付费用，河南四建集团股份有限公司主张其公司代周晨立支付材料款为623398.23元，周晨立仅认可河南四建集团股份有限公司代其支付材料款393372.35元，河南四建集团股份有限公司也没有提供有效证据证实其主张，故本院认定施工过程中河南四建集团股份有限公司为周晨立垫付款项的数额为393372.35元，该费用应从周晨立的工程款中扣除。关于分摊费用问题，因周晨立在涉案B3车间工程的施工过程中与B5、B9、B11车间的施工人共同使用了河南四建集团股份有限公司出资建设的项目部等设施，周晨立等施工人因使用上述设施受益，且周晨立签字的汝州市机绣产业园三期B3项目施工队分摊费－明细表也可证实周晨立使用上述设施时同意按B3建筑面积占B3、B5、B9、B11车间总面积的比例分摊有关费用及分摊数额为900246.3元，因此周晨立应当分摊建设项目部等支出的费用。由于周晨立并未完成B3车间的全部施工，故本院认为应结合B3车间应承担的费用数额及该车间工程已完工情况确定具体的分摊数额，据此本院按周晨立完成B3车间工程量的情况酌定其应承担的分摊费用为508639.16元，该部分费用应从周晨立的工程款中扣除。综上，河南四建集团股份有限公司共计应向周晨立支付9964716.80元，扣除河南四建集团股份有限公司已支付的3190000元、代周晨立支付的材料款393372.35元及周晨立应承担的分摊费用508639.16元，河南四建集团股份有限公司还应向周晨立支付工程款5872705.29元。周晨立的其他请求，证据不足，本院不予支持。关于河南四建集团股份有限公司要求周晨立对已完工工程整改问题，虽然河南众惠[2020]质鉴字第196号《建筑工程质量鉴定意见书》出具的鉴定意见认为1.汝州市机绣园三期项目B3车间工程的后浇带在混凝土浇筑前拆除了部分后浇带模板及支架，不符合图纸和相关规范的要求；3.涉案车间塔吊洞口处的模板和支架已经拆除，洞口尚未恢复；4.涉案车间现场后浇带、塔吊洞口裸露的钢筋未采取防绣措施，均有生锈现象。由于上述问题系涉案B3车间部分施工后未能继续施工产生的，周晨立就涉案工程没有继续施工的合同义务或法律义务，且依据上述鉴定意见也不足以认定周晨立已完工部分工程存在质量问题，故河南四建集团股份有限公司要求周晨立对已完工工程进行整改的意见，证据不足，本院不予支持。关于河南四建集团股份有限公司申请对涉案项目B3车间工程质量不合格部分的整改费用及所需整改时间进行鉴定，基于前述原因，该项鉴定不影响本案的处理结果，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南四建集团股份有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）周晨立支付5872705.29元；二、驳回原告（反诉被告）周晨立的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南四建集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99118元,由原告（反诉被告）周晨立承担53880元，被告（反诉原告）河南四建集团股份有限公司承担45238元；反诉费2300元，减半收取计1150元，由被告（反诉原告）河南四建集团股份有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  李俊杰审 判 员  高向鹏人民陪审员  王亚锋二〇二〇年十月二十七日书 记 员  张霄汉附所引用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。