山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0281民初8609号原告：韩宝颂，男，汉族，1980年7月2日生，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：王努，山东润禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：逄金生，山东润禹律师事务所律师。被告：青岛大德信睿建设工程有限公司，住所地胶州市澳门路**《海湾天泰金融广场小区**》**楼办公单元****，统一社会信用代码91370281077258764M。法定代表人：刘增功，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘玲，女，汉族，1983年2月13日生，住山东省胶州市，系公司员工。被告：徐彬，男，汉族，1982年5月6日生，住山东省胶州市。原告韩宝颂与被告青岛大德信睿建设工程有限公司（以下简称大德公司）、徐彬买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭庭审时，被告徐彬未到庭，原告当庭申请撤回对被告徐彬的起诉。后为查明案件事实，第二次法庭审理时原告申请追加徐彬为本案被告，对原告的上述申请本院均予以准许。原告韩宝颂的委托诉讼代理人逄金生、王努，被告大德公司的委托诉讼代理人刘玲、被告徐彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩宝颂向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告材料款59460元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告给付原告材料款53535元。事实与理由：2013年3月原被告达成协议，由原告向被告提供其承建工地的沙、石子、种植土等材料，双方经结算后还欠材料款共计59460元，截止起诉之日，被告尚未支付。根据法律规定，为维护原告的合法权益，向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告大德公司辩称，针对原告变更诉讼请求被告不主张答辩期。对张益玉签字的单据认可，是用于丹香项目七张单据共281方，单价为100元每平方；对部队项目共十张单据，共411.75方，单价为100元每平方，认可；另外的五张单据0152638、0152590、0152595、0152594、0152592此五张单据被告公司不认可，且该单据上没有注明项目名称；被告公司已付款金额为61500元：2015年2月6日两万元，2017年1月22日两万元，2017年1月26日两万元，2018年2月28日1500元，共计61500元。被告徐彬辩称，原告所诉事实与过程无异议，但是被告认为个人不应承担货款的责任，因为被告徐彬是被告公司的工作人员，于2011年至2017年间是被告大德公司工地现场负责人，负责施工现场的管理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原告在部队工程、丹香工程、消防站工程中为被告大德公司供应沙等原材料。原告提交了丹香项目的七张单据共281方沙，单价为100元/平方米，部队项目共十张单据411.75方沙，单价为100元/平方米，以上共计69275元，被告大德公司对上述单据真实性予以认可。另有五张编号为0152638、0152590、0152595、0152594、0152592的单据共207方沙，被告大德公司不予认可，称该单据上没有注明项目名称，此五张单据的编号从连续性上看在丹香项目的首张单据之前，从会计审核角度看，单据的编号具有唯一性和连续性，在管理过程中方便查阅和审核，从而控制审核单据是否有重复及舞弊行为，有争议的编号为0152638的单据送货日期是2014年2月13日，而被告大德公司认可的丹香项目首张单据编号0152596,送货时间2014年3月17日，不符合常理。被告徐彬对原告提交的包含被告大德公司有异议的由朱某签字的单据上没有注明项目名称的五张单据在内的所有单据真实性均予以认可，称朱某跟被告徐彬一起都在被告大德公司承揽的丹香工地、部队工地干活，朱某负责的就是在两个工地收料，所以朱某签字的收料单应该是真实的。2、被告大德公司提交转账汇款单三份，于2017年1月26日支付原告2万元，2017年1月22日支付原告2万元，2015年2月16日支付原告2万元，另有法院已生效的（2019）鲁0281民初12219号案件中原被告均认可被告支付的15000元中有1500元用于本案的材料款，以上共计材料费用61500元，应该予以扣除，原告上述证据及付款数额予以认可。被告徐彬称其在工地仅负责现场施工事宜，对被告大德公司的付款不清楚。3、原告提交2013年6月26日工程量结算清单一份，消防站项目被告欠原告材料款25060元，二被告对此证据真实性均予以认可，但是被告大德公司称已经于2013年9月18日支付原告6万元用于支付消防站项目款项，被告大德公司就消防站项目不欠原告任何费用。被告大德公司为证明其主张提交支票为证，该支票上有“消防站石子、沙、挖掘机-韩宝颂”字样。原告认可收到了该6万元支票，但是认为该6万元并不包含原告提交的工程量结算清单中的25060元。被告徐彬表示对被告大德公司的付款不清楚。4、原告曾以相同案由、相同诉讼请求、相同事实与理由起诉本案被告，案号为（2019）鲁0281民初12218号，在该案审理过程中原告申请证人朱某到法庭作证，法庭定于2020年4月22日开庭，但开庭时证人未到庭。后2020年5月21日证人到法庭接受询问并制作询问笔录一份，法庭询问证人为何未能按时到庭作证，证人解某称，因为家中有事，证人去德州禹城处理家事，因为疫情原因被隔离在德州半个月，所以2020年4月22日证人无法到庭作证，现在疫情缓和，隔离结束，证人就到法庭来作证。证人在询问笔录中称，证人曾某被告大德公司工地工作，负责看工地，有时也负责收料，证人在被告公司工作期间都是跟着徐彬还有一个叫冷双的干活。经核对，编号为0152638、0152590、0152595、0152594、0152592的五张单据上朱某的签字是证人本人所签，证人签过字的单据都能确认收到了相应材料，证人在这五张单据上签字时是为大德公司工作。原告、被告徐彬对证人朱某询问笔录的证言无异议，被告大德公司对证人证言有异议，并发表意见称，根据新《证据规则》第76条规定“证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输基数或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书，申请书中应当载明不能出庭的具体原因”。另根据新《证据规则》第68条第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言不得作为认定案件事实的依据，因此本案朱某的证言不能作为证据使用”。从朱某的证言看朱某只是被告在工地的临时零工，工资都是日结，所以朱某并不明确知道被告公司的全称以及具体项目的名称，而在笔录中朱某明确丹香项目、部队项目、消防站项目三个项目名称，也明确在被告公司工作，因此被告认为证人的证言不真实，不能作为证据使用，被告要求证人到庭作证并接受被告询问或出具证人不能出庭作证原因的说明。证人在笔录中多次明确时间太长，记不清，也记不清这5张单子用于何项目，但能明确签字是其本人所签，证人为被告工作，其临时工并不清楚被告公司内部管理制度，所以对证人证言真实性不予认可。后，第二次开庭庭审时，证人朱某到庭作证，认可2020年5月21日在（2019）鲁0281民初12218号案件中到法庭制作的询问笔录的真实性。5、被告大德公司在第二次开庭庭审时提交了银行回单、保险单、发票各一份，欲证明被告大德公司根据相关规定在丹香项目开工前缴纳了保险，保险汇款时间为2014年3月15日，保单生效时间为2014年3月17日，被告大德公司有异议的朱某签字的编号为0152638、0152590、0152595、0152594、0152592的五张单据出具时间在2014年2月23日至2014年3月17日之间，此时正值春节假期，并且在2014年3月17日之前朱某不可能也不应该签收单据。原告对上述证据质证称，被告提交的保单内容为团体意外伤害保险，与涉案工程并不存在必然关联，与本案也不具有关联性，对证据的证明事项不予认可。被告徐彬对证据无异议。法庭询问被告徐彬丹香项目的开工时间，被告徐彬称记不清了，询问朱某与张益玉何时到达丹香工地，被告徐彬称其与朱某、张益玉几乎同时进驻丹香工地，张益玉与朱某都负责在丹香工地收料，具体二人何时由谁怎样收料记不清了。本院认为，原被告虽未签订书面合同，通过当事人陈述及举证，可以认定原告与被告大德公司之间已经形成实际上的买卖合同关系，被告理应支付相应费用。原告主张的部队工程和丹香工程材料款。原被告均认可丹香项目的七张单据共281平方米，单价为100元/平方米，部队项目共十张单据411.75平方米，单价为100元/平方米，以上共计69275元，故，对原告主张的该部分材料款，本院予以确认。在原告以相同案由、相同事实与理由起诉被告的案号为（2019）鲁0281民初12218号的案件审理时，证人朱某到法庭制作询问笔录一份，称其曾是被告大德公司员工，原告提交的编号为0152638、0152590、0152595、0152594、0152592的五张单据上朱某的签字是本人所签。证人确认签过字的单据都是收到了材料，证人签字时是为被告大德公司工作。被告对该证人证言不予认可，称证人证言不能作为证据使用，要求证人到庭作证并接受被告询问或出具证人不能出庭作证原因的说明。法庭询问原告能否联系证人到庭作证后，原告联系证人朱某到庭作证。证人朱某认可2020年5月21日在（2019）鲁0281民初12218号案件中到法庭制作的询问笔录的真实性。被告大德公司对证人证言有异议，称朱某只是在工地干零工，证人在询问笔录以及当庭询问中多次对提出的问题表示记不清了，但是对其签字的有争议的五张单据记得很清楚，对证人证言真实性不认可，同时提交银行回单、保险单、发票等证据，欲证明被告大德公司根据相关规定在丹香项目开工前缴纳了保险，保险汇款时间为2014年3月15日，保单生效时间为2014年3月17日，朱某签字确认的五张单据出具时间在2014年2月23日至2014年3月17日之间，此时正值春节假期，并且在2014年3月17日之前朱某不可能也不应该签收单据。被告徐彬对证人证言无异议，同时被告徐彬在法庭调查时认可其为被告大德公司在丹香项目、部队项目的工地现场负责人，朱某、张益玉均为工地收料人员，签字的单据是为工地收料的单据。本院认为，结合本院已经发生法律效力的（2019）鲁0281民初12219号民事判决书，被告大德公司认可被告徐彬是其公司职工以及被告认可的原告提交的部队项目十张入库领料单上均有证人朱某的签字可以证实，证人朱某系被告公司工地收料员，其在领料单上签字确认的行为属职务行为，被告所称入库单上未有项目名称从而不认可单据真实性属于被告单位内部财务制度管理问题，原告提交的结算单上有被告公司工地人员对材料数量进行确认，被告应该承担支付货款的责任。因此，对原告主张的有朱某签字确认的编号为0152638、0152590、0152595、0152594、0152592的五张单据本院予以确认。该五张单据共计207方，原被告均认可沙的单价为100元/平方米，因此，该五张单据涉及的材料款共计20700元，原告主张该部分材料款，本院予以支持。对上述部队工程和丹香工程材料款，原被告均认可被告已经支付原告61500元，该61500元应从被告支付原告材料款数额中予以扣除，因此，被告大德公司应支付原告部队工程和丹香工程材料款69275元+20700元-61500元=28475元。关于原告主张的消防站项目材料款。被告对原告提交的结算单真实性予以认可，但质证称已经于2013年9月18日支付6万元用于支付消防站项目款项，并当庭提交了支票和付款凭证予以证明。原告对该6万元支票予以认可，但是称该6万元并不包含原告提交的工程量结算清单中的25060元。被告提交的支票存根注明了消防站石子、沙、挖掘机-韩宝颂等内容，且支票时间为2016年9月，在原告提交消防站工程结算单时间2013年6月之后，故，对被告主张就消防站项目不欠原告任何费用的抗辩理由，本院予以采信，对原告主张消防站项目被告欠25060元的诉讼请求，本院不予支持。被告徐彬系被告大德公司工地负责人，在本案中系履行职务行为，不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告青岛大德信睿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告韩宝颂材料费28475元；二、驳回原告韩宝颂对被告徐彬的诉讼请求；三、驳回原告韩宝颂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按照原告变更后的诉讼请求收取1138元，因适用简易程序，减半收取569元，由原告负担313元，被告青岛大德信睿建设工程有限公司负担256元，多收取的718元退还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  纪光辉二〇二〇年十月三十日法官助理汤振生书记员姜含笑