江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏10民初116号 原告：扬州荣城置业发展有限公司，住所地江苏省扬州市扬州大桥东北首邗林物资公司。 法定代表人：毛红，该公司总经理。 委托诉讼代理人:戴思亮，江苏铭勋律师事务所律师。 被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路********、艮园小区****、艮园小区******。 负责人：朱俞震，该公司总经理。 委托诉讼代理人:吴正韬，浙江远行律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨永华，浙江远行律师事务所律师。 被告：中机环建集团有限公司，住所地江苏省扬州市平山北路东侧。，住所地江苏省扬州市平山北路东侧e="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 诉讼代表人：蒋茂军，中机环建集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人:张浩宇，江苏石塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人:周攀，江苏石塔律师事务所实习律师。 原告扬州荣城置业发展有限公司（以下简称荣城公司）与被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，荣城公司申请追加中机环建集团有限公司（以下简称中机公司）为被告，本院依法通知该公司到庭参加诉讼。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣城公司法定代表人毛红及委托诉讼代理人戴思亮，被告保险公司委托诉讼代理人吴正韬，被告中机环建集团有限公司委托诉讼代理人张浩宇、周攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告荣城公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因错误保全产生的损失共计1262923.76元(包括退房损失1238081.76元、诉讼费用24842元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与中机公司系建设工程施工合同关系，双方在履行合同过程中产生纠纷，中机公司遂向扬州仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出裁决后，中机公司向你院申请执行。执行过程中，原告与中机公司达成执行和解协议。嗣后，因执行和解协议未能得到完全履行，中机公司向你院申请执行原仲裁裁决，并且在其与你院谈话中明确要求原告按3439988.57元支付工程欠款。原仲裁裁决内容全部执行完毕后，你院出具了（2017)苏10执字第212号结案通知书，载明“申请执行人中机公司与被申请执行人荣城公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院强制执行，已经全部履行完毕。至此，扬州仲裁委员会（2016)扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕，现已结案”。 2019年6月，中机公司以原告违反执行和解协议为由，向你院提起执行和解协议纠纷之诉，并申请对原告1100万元的财产进行保全，由保险公司出具保单保函，在1360万元保险金额内提供担保。保单保函中载明“如因申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受实际损失，经法院判决由申请人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿”。2019年7月25日你院作出保全裁定，并查封原告用于出售的房产12套，总价7738011元。2020年3月16日你院以中机公司没有诉权为由，作出驳回起诉的裁定；中机公司不服提起上诉，省法院以同样的理由驳回上诉，维持原裁定。 原告认为，中机公司在原告已经履行完毕生效裁判文书的情况下,仍然提起执行和解协议之诉，并申请保全，给原告造成了巨大的经济损失，且其存在主观过错，属于保全错误。保险公司对此错误保全出具保单保函，应当按约定承担保险责任。 被告中机公司辩称，1.原告损失与被告申请保全行为之间没有因果关系，购房者与原告解除《商品房买卖合同》是由原告违规销售房产，出售房产存在权利瑕疵，未办理备案及产权转移所致。第一、原告隐瞒所售房产为存量房的事实，仿制《商品房买卖合同》，未按规定履行备案、转移登记义务，是购房者解除合同的主要原因。第二、原告提供的1810室购房者起诉书中，“…约15日后被告（指本案原告）电话告知原告无法办理按揭贷款，如若办理购房贷款需要与其他购房人共同成立一家公司，并以所成立公司的名义方可进行贷款或一次性付清房款…”。被告认为如果所售房产产权清晰且可售，那么购房者无论是个人或是公司均可办理贷款，而原告却要求购房者共同成立公司才能办理贷款，根据购房者陈述的事实与理由，结合原告未与购房者签订存量房买卖契约，办理备案、转移登记的事实，被告认为系原告所售房产自身存在权利瑕疵致使不能办理转移登记。第三、原告提供的12份购房合同签订时间最晚为2018年9月16日，交房日期为2018年5月1日（1份为2018年10月1日），并且合同中约定原告最晚应于交付30日内（1份为2018年5月1日）向扬州市不动产登记中心申请办理转移登记。而贵院裁定保全的日期为2019年7月25日，其间存在一年左右的时间，原告一直拖延办理房产转移登记，导致购房者无法拿到房产证，其本身即具有重大过错，阻断了被告申请保全与购房者退房的因果关系。 2.即使法院审理认为需要承担一定的赔偿责任，原告应当举证证明中机公司申请保全行为造成的损害后果，并说明其在诉状中主张赔偿金额的计算依据。 3.中机公司保全时已经出具了由保险公司提供的诉讼财产保全责任保险保单保函。因此即使保全行为对原告造成了损失，也应当由保险公司承担赔偿责任。 被告保险公司辩称，中机公司不构成申请保全错误，相应的保险公司也就不承担保险赔偿责任： （一）损失方面，原告主张12套房屋产生退房损失1238081.76元，但并未列明该金额具体包括哪些内容，是如何计算得出的。另外，原告并未提供产生有退房损失的实际凭证，如支付退款、违约金的转账记录，仅提供了退房退款申请单、购房合同、判决书等，不能证明原告遭受损失以及具体金额。 （二）因果关系方面，中机公司申请保全行为发生在2019年7月25日，同日扬州中院裁定予以保全，从时间上看，原告早就应该在2018年5月或10月向买受人交付房屋，并在30日内办理产权登记，各买受人退房的原因是原告存在逾期交房且未及时办理产权登记的违约行为，这与中机公司2019年7月的申请保全行为没有任何关系，保全不可能影响到原告在2018年向买受人正常交房和办理产权。故原告主张其损失是由于中机公司的保全行为导致买受人退房，没有事实依据。 （三）主观过错方面，原告在案涉《执行和解协议》的履行过程中，确实存在“未能按期给付”的违约行为，因此中机集团当然享有按照和解协议的约定要求原告承担违约赔偿责任的权利。而该权利的行使方式，根据最高院规定，一是申请恢复执行，二是提起诉讼。按照法律规定和正常人一般理解，申请“恢复执行”的前提是案件产生了程序性的中止、终结，而正在执行的案件不存在“恢复执行”的程序和可能，故中机集团在执行中虽然表示“按此金额主张”、“要求对方履行”，但中机公司的这一意思表示并不是在“申请恢复执行”，执行部门也并未按照恢复执行的程序处理，反而中机公司又在执行中明确表示“不放弃和解协议项下其他权利”，执行部门也没有释明中机公司的意思表示前后矛盾。一直到中机公司另行提起诉讼，法院在该次审理后，才将当时中机公司的表述理解为是在申请恢复执行，并认为实际发生了恢复执行的效果，所以驳回了起诉。所以中机公司在提起前一诉讼时，认为其没有选择恢复执行从而仍然享有诉权，完全正常合理，在诉讼中按照正常程序申请了财产保全，主观心态并不存在故意或重大过失。 本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 为证明其主张，荣城公司向法庭提交以下三组证据： 第一组证据用于证明中机公司错误申请保全，保险公司提供担保。包括以下证据： 1.（2019）苏10民初87号之一民事裁定书和（2019）苏10执保67号协助执行通知书，以证明中机公司向法院申请财产保全的事实。 2.《诉讼财产保全责任保险保单保函》，以证明保险公司对诉讼保全提供保险，并在1360万元限额内承担损害赔偿责任。 3.（2019）苏10民初87号民事裁定书和（2019）苏民终247号民事裁定书，证明中机公司诉荣城公司履行执行和解协议纠纷一案因没有诉权被驳回起诉。 4.（2019）苏10民初87号之二民事裁定书，证明中机公司申请的财产保全于2020年5月25日被解除。 中机公司质证认为，荣城公司存在违约行为，即使法院裁定驳回中机公司的起诉，也不能与荣城公司所说的非善意诉讼划等号，荣城公司无证据证明中机公司存在恶意行为。 保险公司同意中机公司质证意见。 第二组证据用于证明中机公司错误保全的行为给荣城公司带来损失。包括以下证据： 1.《希尔顿酒店全案销售代理合同》与《办公公寓全案销售代理合同》，证明荣城公司委托房地产营销公司代为销售房屋。 2.梵琳地产佣金申请书及网上银行电子回执12份，证明荣城公司已向房地产营销公司及其分销公司实际支付销售佣金。 3.《退房退款申请单》4份、（2020）苏1003民初744号和（2020）苏1003民初742号民事判决书、（2020）苏1003民初7991号和（2020）苏1003民初7991号8418号民事调解书、（2020）苏1003民初2067号和（2020）苏1003民初2381号应诉通知书、短信聊天记录，证明业主申请退房及因业主起诉退房造成损失。 其中对证据1，中机公司质证认为，合同是荣城公司和案外人签订，无法确认真实性。即使是真实的，原告需要举证约定的佣金是否符合扬州市场标准。 保险公司同意中机公司质证意见。 对证据2，中机公司质证认为,原告需要针对自己列举的房产号，举证出自己实际支付佣金且对方未退还的证据。 保险公司质证认为，佣金支出是原告销售房屋产生的成本，房屋售出后营销商工作即完成，原告支付佣金的目的已经达到。其接下来应按与购房者的合同履行交房并配合办理产权登记的义务，但其因自身原因未履行合同义务导致退房。原告认为自己白白支出了佣金成本，完全是自身违约导致的后果，与保全不具有关联性。 对证据3，中机公司质证认为，616号房产没有提到保全与退房的因果关系，佣金材料与本案不具有关联性。607号房产购房者称未能按期交付导致退房，佣金材料与本案不具有关联性。1810号房产购房者理由是无法办理贷款，办理贷款需要另行成立公司，而其是公职人员不可能成立公司，荣城公司误导其房产性质，逾期交付，因此退房和保全无关；该案件不产生案件受理费；佣金材料与本案不具有关联性。601和602号房产购房者退房理由是未按期交房及产权备案，备案责任荣城公司在查封前就应履行，佣金材料与本案不具有关联性。802号房产购房者退房理由是未能按期交房及办理产权证，佣金材料与本案不具有关联性。910号房产购房者退房理由是办理按揭贷款并一直延迟交付房屋，佣金材料荣城公司未提供。1108号房产购房者仅提供购房合同与退房申请，无法证明已进行了退房，佣金材料中购房者姓名为解小红，与本案不具有关联性。403号、605号、408号、1510号房产荣城公司仅提供购房合同与退房申请，无法证明向购房者进行了退房，佣金材料与本案不具有关联性。 保险公司质证认为，整组证据与本案无关联，其他同中机公司意见。 第三组证据为涉案12套房产的查封信息。中机公司质证认为，601、602、605、607、616、802、910、1108这八套房产属于轮候查封，本案所涉查封没有导致房屋被查封的后果，与退房损失没有因果关系。 保险公司质证认为，八套房产属于轮候查封，首查封发生在2017年8月31日，虽然也是经中机公司申请，但首查封我公司未承保。即使因查封受有损失，也非本案讼争的保全行为引起。其余四套房产虽系首查封，但原告违约导致退房发生于2018年5月和10月，原告在首查封前有充足时间在合同约定期限内向购房者交付房屋并配合办理产权，但其未办理，故发生退房不能归责于诉争保全行为。 为支持抗辩主张，中机公司提供新闻报道一份和扬住房发[2010]48号《关于对市区存量房交易实行网上备案管理的通知》文件，以证明涉案房屋是存量房，根据规定应该签订买卖合同并备案管理，否则无法办证。 荣城公司质证认为，存量房是办理买卖契约才能交易，商品房也是存量房。就是说房屋交易有两种形式，一种是网上，一种是房管局面签，两者都是可以买卖的。 保险公司对中机公司提交的证据没有异议。 结合讼争各方的举、质证意见，除中机公司提供的新闻和文件与本案无关联性，本院不予认定外，本院对上述其他证据均予以确认并在卷佐证。 经审理查明：中机公司与荣城公司履行执行和解协议纠纷一案，中机公司向本院提出诉讼请求：1.判令荣城公司支付因其违反《执行和解协议》而产生的利息、罚息7099666.87元（计算至2018年12月20日，后续利息一并判决），以及违约金3102977.1元，并按照银行同期贷款利率的150%支付自起诉之日起的逾期利息；2.本案诉讼费用由荣城公司负担。本院于2019年6月25日立案受理。 2019年7月25日,中机公司就该案向本院递交《财产保全申请书》，请求查封荣城公司价值1100万元银行存款或等额财物。保险公司为本次保全出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》。本院于2019年7月25日作出（2019）苏10民初87号之一民事裁定：冻结被申请人荣城公司银行存款1100万元或查封（扣押）相应价值的财产。后本院于2019年8月2日实施保全措施，查封荣城公司名下房产288套（含本案涉及的12套房产）。2019年10月24日，本院裁定解除其中133套房产的查封（不含本案涉及的12套房产）。 该履行执行和解协议纠纷案件经本院一审审理查明，2016年11月15日，中机公司向扬州仲裁委员会提起仲裁申请，要求荣城公司按双方所签建设工程施工合同之约定支付欠付工程款。扬州仲裁委员会于2017年7月18日作出（2016）扬仲裁字第457号裁定。依据该裁定，荣城公司应向中机公司支付的工程款为22679960元，并支付利息（以22679960元为基数，自2016年10月6日竣工验收后次月起至实际支付之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）、仲裁费、保全费110932元。 后因荣城公司未依照上述仲裁裁决书履行给付义务，中机公司于2017年8月1日向本院申请强制执行仲裁裁决，本院形成（2017）苏10执字第212号执行案件。在该执行案件中，中机公司、荣城公司于2018年5月3日签订执行和解协议，约定：一、双方根据生效法律文书及剩余首批到期工程款共同确认如下：1.荣城公司应付工程款22679960元，利息1479782.75元（计算至2018年4月20日，实际利率以实际还款日计算）；2.诉讼费、保全费110932元；以上合计总额24270674.75元。二、法律文书生效后，荣城公司已向中机公司支付工程款12047417元（其中代付吴立会332017元、顾东成100万元、彭加震1485400元；胡林借款100万元、金海公司借款300万元；支付给中机公司工程款523万元）。三、目前，荣城公司应付中机公司欠款金额为12223257.75元（其中工程款10632543元、利息1479782.75元，诉讼费、保全费110932元）。另荣城公司需承担中机公司从金海公司所借款项从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息12万元。对于上述款项，荣城公司承诺于2018年5月4日前支付中机公司工程款200万元，2018年5月20日前支付中机公司工程款500万元，余款2018年6月20日前全部结清。在协议生效、荣城公司向中机公司支付第一期200万元后，中机公司同意向法院提请将原查封的“新纪元广场”一楼置换成整层三楼的查封，二楼查封不变。四、如荣城公司有一期未按本协议约定履行上述还款义务，中机公司将立即申请恢复强制执行，荣城公司还应承担中机公司向胡林、金海公司从借款之日起产生的所有利息、罚息等，并向中机公司承担剩余未偿还款项30%的违约金。五、荣城公司需承担中机公司向胡林借款从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息，具体金额待扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4151号民事判决判定的还款义务全部履行完毕前结算支付。 2018年5月3日，荣城公司向中机公司支付200万元；同日，中机公司向本院出具申请，同意将此前查封的荣城公司名下位于扬州市维扬区，原201查封不变。5月7日，本院解除了对于扬州市维扬区新纪元广场1栋商业01、商业02、商业03、消防控制室01、产品展示区的查封，并同时查封了同地址的301房产。2018年5月21日，荣城公司分别向中机公司支付150万元、50万元，并代中机公司向胡林支付50万元；5月28日，荣城公司分别向中机公司支付200万元、100万元；6月20日，荣城公司向中机公司支付150万元。 另，荣城公司曾于2018年4月24日、4月26日代中机公司分别向胡林支付40万元、10万元，5月2日代中机公司给付执行费用53111元；于6月25日、7月27日、8月6日、8月31日代中机公司向胡林分别支付50万元、20万元、30万元、10万元。还于，7月4日向中机公司支付50万元（中机公司出具的收据载明，其中409457元为利息，工程款为90543元），7月20日向中机公司支付30万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），7月27日向中机公司支付28万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），8月15日将（2017）苏10执字第212号案件执行款1163257.75元支付至本院账户、8月16日另行支付利息差额96730.82元、执行费用90191元。 2018年8月15日，在执行申请人中机公司与被执行申请人荣城公司申请执行仲裁裁决纠纷的执行案件中，本院与中机公司谈话，谈话中要求申请人中机公司明确荣城公司目前欠付其的欠款本息，中机公司明确“截至7月4日荣城公司欠付本息共计3439988.57元”，并陈述“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”；同时明确，荣城公司代中机公司向胡林给付执行款项共计160万元后，本院再次向中机公司确认“对于所欠本息是否按3439988.57元确认，并按此要求对方履行”，中机公司明确“是的”。2018年8月17日，本院向中机公司、荣城公司出具（2017）苏10执字第212号结案通知书，载明“申请执行人中机公司与被申请执行人荣城公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院强制执行，已经全部履行完毕。至此，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕，现已结案”。 另查明：2019年10月10日，本院裁定受理蜀冈-瘦西湖风景名胜区立达木业经营部对中机公司的破产清算（预重整）申请。2019年11月20日指定江苏石塔律师事务所担任中机公司破产管理人。 审理过程中，中机公司明确其提起本案诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于执行和解协议若干问题的规定》第九条，事实依据为荣城公司未能全面按期履行执行和解协议之内容，故要求荣城公司承担和解协议约定的违约责任。 该案争议焦点为：1.中机公司提起本案给付之诉是否应予以受理？2.若应实体审理，荣城公司是否依照执行和解协议的约定履行了相应的给付义务？3.若荣城公司未依约履行，其应承担的违约责任如何确定？ 本院认为，中机公司提起本案给付之诉不应予以受理。具体理由如下： 首先，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。即，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请人有权选择向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，亦可选择就履行执行和解协议向执行法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。本案中，中机公司即系依据上述第九条规定提起的履行和解协议之诉，要求荣城公司承担执行和解协议项下的违约责任。因此，本案需先行审查中机公司是否能够依据上述规定提起本案诉讼。 其次，依据查明的事实，中机公司、荣城公司执行和解协议中所涉给付款项为生效仲裁裁决所涉欠付工程款、相应利息的给付以及中机公司因未能及时获得工程款而向他人借款所承担的利息及罚息，双方就上述款项的给付约定了期限，同时约定了不按时给付的违约责任。和解协议的履行过程中，荣城公司按约给付了首期200万元款项，后续款项虽已足额但未能按期给付。在荣城公司未按期继续给付后续款项的情形下，中机公司在执行程序中明确荣城公司欠付其的本息，并明确表示“按此金额主张”、“按此要求对方履行”。后本院的该执行案件结案通知书亦载明，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁定书确定的内容已经全部执行完毕。本院认为，由上述内容可知，基于生效仲裁裁决书提起的强制执行程序，最终以生效仲裁裁决书确定的内容全部执行完毕而终结。对照前述第九条之规定，该执行案件实际发生了“恢复执行原生效法律文书”的法律后果。 再次，中机公司在本案所涉执行程序中虽明确其不放弃和解协议约定的其他权利，且认为该执行案件并不存在“恢复执行”的申请程序，但本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定系赋予执行申请人择其一主张之权利，中机公司在执行程序中一再向执行部门明确“按此金额主张”、“要求对方履行”，并已实际获得了其申请执行的生效仲裁裁决书项下的款项，应视为其已经选择了“恢复执行原生效法律文书”这一权利。中机公司在执行程序中，以己方明确“不放弃和解协议项下其他权利”的方式意欲保留其另行提起第九条规定中“就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之诉讼权利，并不符合上述规定之立法本意，不应予以支持。 综上所述，中机公司提起本案诉讼不符合法律规定，其起诉不应予以受理。本院于2020年3月16日作出（2019）苏10民初87号民事裁定：驳回中机环建集团有限公司的起诉。中机公司预交的案件受理费83016元予以退还。 中机公司对本院一审裁定不服，向省法院提起上诉。省法院经审理后认为：一、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，在一审法院就（2016）扬仲裁字第457号裁决书执行过程中，中机公司与荣城公司达成执行和解协议，该协议时双方在前述裁决书确定的债权债务关系基础上所设立的新的债权债务关系，就该执行和解协议所确定的权利义务关系的实现，或通过荣城公司的自动履行，或通过中机公司提取诉讼而赋予其强制执行力，该执行和解协议并不能直接成为一审法院强制执行的依据。二审期间，中机公司对2018年8月15日执行谈话笔录的真实性予以确认。据此，当荣城公司未按执行和解协议的约定履行时，中机公司并未提起诉讼，而是向一审法院执行法官明确要求对方履行相关欠款本息，中机公司的请求构成前述第九条规定的“申请恢复执行原生效法律文书”。 二、所谓“恢复执行”是相对于达成执行和解协议后所引发的被执行人自动履行的状态而言的，且根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条，和解协议达成后，法院可以裁定中止执行，即并非必须裁定中止执行，故中机公司以一审法院在（2017）苏10执212号案件中未裁定中止执行为由主张该案不存在恢复执行，缺乏法律依据，本院依法不予支持。 三、中机公司以其在2018年8月15日执行谈话笔录中陈述“不因此放弃和解协议的权利”主张其并未放弃追究和解协议下荣城公司违约责任，进而主张其具有提起本案诉讼的权利。对此，本院认为，仍是根据前述第九条规定，在被执行人荣城公司不履行和解协议的情况下，中机公司如认为和解协议更符合其期待利益，则可以直接就履行执行和解协议提起诉讼，包括主张荣城公司在和解协议项下的违约责任，但中机公司虽在2018年8月15日执行谈话笔录中先称“不因此放弃和解协议的权利”，后又向一审法院明确要求对方履行欠款本息，一审法院随即进行相应的执行，并于2018年8月17日作出结案通知书，故中机公司实际选择了“申请恢复执行原生效法律文书”，而其这一选择在法律上即意味着排除了就履行执行和解协议提出诉讼主张权利的救济方式，换言之，中机公司上述谈话笔录中存在相互矛盾且不能并存的主张，在其最终向一审法院明确要求对方履行欠款本息这一主张且实际因为一审法院的执行而获得支持的情形下，即无权再行就履行执行和解协议提起诉讼，中机公司就此提出的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，省法院于2020年5月19日作出（2019）苏民终247号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。 省法院终审裁定后，本院2020年5月25日作出（2019）苏10民初87号之二民事裁定：解除本院（2019）苏10民初87号之一民事裁定书项下对于扬州荣城置业发展有限公司相应财产的保全措施。后本院于2020年6月3日解除剩余155套房产的查封。 另查明，荣城公司曾于2020年7月15日向中机公司破产管理人发出《抵销（扣除）通知书》，要求对本案主张的保全损失在其欠付中机公司的工程款中扣除。中机公司管理人于2020年7月21日回函，对保全损失不予认可。 再查明，本次诉讼涉及的12套房产中，除1510号和1810号房产各自有独立的不动产权证外，其余10套房产截止目前仍未办理独立的不动产权证。其中，403号和408号隶属于401号房产的不动产权证，601/602/605/607/616号隶属于601号房产的不动产权证，802号隶属于801号房产的不动产权证，910号隶属于901号房产的不动产权证，1108号隶属于1103号房产的不动产权证。前述601、801、901、1103房产上存在多道查封，首查封为本院2017年8月31日（2017）苏10财保32号案件。401号（曾于2017年8月31日被查封后又于2019年5月22日解封）、1510号和1810号房产上，与本案关联的履行执行和解纠纷案件为首查封，同日该三套房产还被本院以（2017）苏10财保32号案件查封。 本案的争议焦点为：中机公司是否保全错误，从而应该承担侵权责任；如承担侵权责任，保险公司是否应承担赔偿责任？ 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定的立法本意是防止当事人滥用诉权,损害他人合法权益,因此申请财产保全错误损害赔偿责任应当认定为一般侵权责任,适用过错归责原则。现荣城公司主张中机公司申请财产保全错误侵害其利益，其应当举证证明中机公司申请财产保全行为存在过错且该错误保全行为损害了其利益。但就本案荣城公司的举证来看，其未能举证证明上述构成要件的成立，荣城公司本案的诉讼主张不应予以支持。 第一，关于中机公司是否有过错。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与作出裁判的机构的最终结果一致。因此，对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。 本案中，中机公司因荣城公司未履行生效仲裁裁决认定的工程款向本院申请执行，在执行过程中，双方当事人曾达成执行和解协议，后荣城公司未能完全按照执行和解协议的约定履行。在本院与中机公司进行执行谈话时，中机公司曾明确表示“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”。因此，其认为自己有权提起履行执行和解协议之诉系基于自身对执行和解协议内容的理解以及对案件相关事实的分析判断，系正当行使诉讼权利的行为。从中机公司在该案起诉时主张的金额来看，数额系根据执行和解协议计算得出，不存在随意扩大诉讼金额等滥诉情况。在向本院申请保全时，申请保全的金额也与其诉讼主张的金额基本一致，并且提供了相应的担保，不存在超标的保全的故意或过失，没有明显的恶意。虽然最终法院经审理后裁定驳回了中机公司的起诉，但这是司法机构在对全案事实和证据进行评判的基础上，对当事人之间的法律关系作出的认定，并非中机公司本身存在过错。 第二，关于荣城公司主张利益受损与保全行为存在因果关系问题。本案中，616号购房人王虹之诉请退房理由是荣城公司本应在2018年5月1日前应交付房屋并在房屋交付后30日内办理产权登记,但荣城公司未按约定办理权证构成根本违约。802号购房人石宜起诉时称，因荣城公司未如期交房及办理权证，双方于2019年9月19日已协商解除房屋买卖合同，但荣城公司不退房款故而起诉。601和602号购房人王波诉请退房时称荣城公司未按期交房及履行产权登记，且房产在2018年12月即已被查封。1810号购房人许长生诉请退房时称被要求成立公司才可办理房贷，而其是公职人员无法办理，荣城公司未告知房屋性质为商办性质，且荣城公司至起诉时也未交付房屋。1108号购房人徐超骏在退房退款申请单上注明退房原因是没有确认产权证办理时间，托管酒店一直未开业及未说明该房为布草间。408号购房人陈虹宇在退房退款申请单上注明退房原因是不能办理贷款和产权证，酒店未开业，房屋被改造对房间和软装费有异议。403号购房人王会兰在退房退款申请单上注明退房原因是不能办理贷款和产权证，酒店未开业以及隐瞒2017年即被查封。607号购房人钱德林与周庆美诉请退房理由是荣城公司本应在2018年5月1日前应交付房屋但该公司未按约定交付。605号购房人王梓旭在退房退款申请单上注明退房原因是未领产权证。910号购房人邱嵩起诉时称，因荣城公司未如期办理贷款和交房要求退房。1510号购房人刘海勇与荣城公司短信联系时则称因无法办理贷款和产权证，家里急用钱要求退房。 从上述购房人退房原因可知，荣城公司即使存在退房的佣金和诉讼费用损失，也是荣城公司自身与购房者之间在交付房屋、权证办理、告知义务等方面产生的纠纷所致。其中特别是交付房屋和办理产权证义务方面，前述购房人为2017年和2018年签订购房合同，荣城公司在合同约定的期限内均未能按期交付房屋和办理权证。 本案所涉对其中八套房产的查封为轮候查封（轮候查封为未生效查封），另四套为首查封（其中两套曾于2017年8月31日被查封后又于2019年5月22日解封）。退一步讲，即使说法院的查封可能对购房人的购买行为产生心理影响，但需要注意的是，中机公司和荣城公司的工程款案件纠纷从2016年开始即已在仲裁机关申请仲裁，在工程款纠纷引发的诸多案件中，案涉房产所在的“新纪元汽车生活广场”房产经历了多次查封、解封，结合购房人的退房理由及购房时间，购房人即使受到法院查封影响要求退房，也系中机公司与荣城公司因工程款纠纷长期未解决导致。 综上所述，荣城公司诉请的损失与中机公司的保全行为没有因果关系。荣城公司的举证不能证明中机公司存在错误保全行为并对其造成了损失，故其本案诉求不能得到支持，中机公司和保险公司无需承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回扬州荣城置业发展有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费16166元，由扬州荣城置业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行:中国农业银行南京山西路支行，户名：江苏省高级人民法院，账号：10×××75）。 审判长  韩杰 审判员  刘平 审判员  李响 二〇二〇年十月十三日 书记员  李萍