文书内容天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民初695号原告：益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路718号715室。法定代表人：陈波，总经理。委托诉讼代理人：朱廷锋,广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆桐华,男。被告：天津丰美食用油有限公司，住所地天津市武清开发区开源道63号。法定代表人：李艳梅，总经理。委托诉讼代理人：乔树鸿，山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李承恩，男。原告益海嘉里食品营销有限公司与被告天津丰美食用油有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）的委托诉讼代理人朱廷锋、陆桐华，被告天津丰美食用油有限公司（以下简称丰美公司）的委托诉讼代理人乔树鸿、李承恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益海嘉里公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对第3863827号注册商标专用权的侵害；2.判令被告在当地报刊即天津日报刊登致歉声明（内容由法院审定）；3.判令被告赔偿原告因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计人民币30万元（包括律师费为4万元，公证费2000元，代理人参与本次庭审的交通费、住宿费2852元，合计合理开支44852元，其余部分作为经济损失）；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：丰益贸易（中国）私人有限公司依法持有第3863827号“黄金比例”注册商标，核定使用商标的商品类别为包括食用油在内的29类商品。原告依法取得上述商标使用权，并有权以自己名义对侵害商标专用权的行为提起诉讼。原告是一家由世界500强新加坡丰益国际有限公司在华投资经营的粮油企业，亦是中国最大的粮油加工集团之一，旗下品牌包括“金龙鱼”、“欧丽薇兰”、“胡姬花”、“花旗”等驰名或知名粮油品牌。“黄金比例”商标在原告及委托关联企业生产销售的粮油产品中大量长期使用，为消费者和业界所熟悉和高度认可，加之原告长期大量地宣传、推广、销售、维护，其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。使用“黄金比例”标识的金龙鱼作为原告主要品牌产品是2006年中国女排主赞助商、2008北京奥运会食用油独家供应商、深圳2011世界大学生运动会粮油食品独家供应商，并将在2020年东京奥运会、2022年北京冬奥会和残奥会等赛事中进行持续推广。原告发现被告在其生产销售的香美来食用油产品中使用的黄金比例标识，与原告上述注册商标相同且突出使用，故意误导消费者，致使相关消费者对产品的来源以及不同经营者之间是否具有关联关系等产生混淆。被告行为显然已侵害原告注册商标专用权，故请求法院判如所请。丰美公司辩称，一、被告无侵犯原告注册商标专用权的故意。商标印刷商认为被告商品的包装装潢在印刷上有些空洞，所以建议在商标上加上黄金比例几个字，这样包装装潢的整体图案上既不显空洞，也显示被告生产的调和油中各种成分比例均衡。被告旨在利用该四字的字面意思，并没有故意侵犯他人商标权的故意。二、被告已停止侵犯原告注册商标专用权的行为，且销售范围仅限于山西省五台县的一个农村，销售范围小。被告只使用了200张商标，贴在被告生产的调和油包装上。2020年3月复工复产后，被告为避免侵犯他人注册商标专用权，第一时间对未使用的侵权商标进行了销毁，并对被告的商标作出了调整。被告试图将已经销售的调和油进行召回，但是由于疫情原因导致流入市场的调和油无法召回，只召回了若干。被告包装装潢突出显示的是香美来商标而非黄金比例商标，且原告生产的调和油突出显示的商标为金龙鱼，故被告行为不足以导致消费者混淆。被告同意在法院指定的报刊刊登致歉声明。三、原告要求被告赔偿其所受经济损失及合理开支30万元没有事实依据。原告对其主张的30万元赔偿主张负有举证责任，但是原告提交的证据无法证明该30万元损失的存在。原告只提供了律师代理合同，无法证明律师费的实际发生及具体数额。被告亦深刻认识到其疏忽大意造成本案发生，故对此表示歉意。但是由于疫情影响，被告经营极度困难，希望原告能够谅解被告的无意之举，协商解决本次纠纷。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年1月7日,郭兄弟粮油私人有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“黄金比例”文字商标,商标注册证号为第3863827号,核定使用商品/服务项目第29类,包括食用油等,注册有效期限为自2006年1月7日至2016年1月6日,后又续展注册有效期至2026年1月6日。2010年11月18日,上述第3863827号注册商标变更注册人为丰益贸易(中国)私人有限公司(WILMARTRADING(CHINA)PTE.LTD.)(以下简称丰益公司)2017年5月29日，丰益公司向益海嘉里公司出具授权书，授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用其在中国注册的商标并处理其商标权等知识产权被侵犯事宜，授权范围包括和解、处理侵权相关民事、刑事及行政诉讼等，授权期限为10年。丰益公司与益海嘉里公司另先后签订两份《商标使用许可协议》,约定丰益公司授权益海嘉里公司在中国境内使用其注册商标,该许可为普通许可,对于中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯丰益公司合法权益的行为,丰益公司同意益海嘉里公司以自己名义向法院起诉,商标使用许可期限自2018年1月1日至2022年12月31日。原告另提交中国烹饪协会授权书、原告及其分公司工商信息、《关于为丰益国际有限公司在广告宣传、产品包装中使用奥林匹克标志提供证明的函》、《北京2022冬奥会及冬残奥会赞助商说明函》、《深圳第26届世界大学生运动会赞助说明函》以证明其对“金龙鱼”商标进行了大量的宣传，也证明原告公司系一家全国性企业。原告另提交广州尼尔森市场研究公司的调研证明“金龙鱼”品牌小包装食用油市场销售状况良好；提交广告视频等证据证明“金龙鱼”品牌食用油进行了大量宣传。但是原告当庭明确，上述证据均是对“金龙鱼”品牌的推广。原告称，其公司规模、对使用“黄金比例”的“金龙鱼”品牌食用调和油的推广，都能使“黄金比例”商标知名度等正向比例提升。2020年4月27日,山西省忻州市泰和公证处根据益海嘉里公司的申请,安排公证员郭某、公证人员李某与益海嘉里公司的委托代理人卜铁军到山西省五台县××镇××村一间招牌为“东冶镇石村便民服务店”的商铺,卜铁军以普通消费者的身份在该商铺购买了5Ｌ装“香美来黄金比例食用植物调和油”一桶,当场取得收据一张。卜铁军对该商铺外观和食用植物调和油的外观及商标进行了拍照。卜铁军及公证人员将所购食用调和油带回公证处，卜铁军将该食用植物调和油打包封装后带走。公证员制作了《现场工作记录》一份。山西省忻州市泰和公证处于2020年4月27日出具（2020）晋忻泰证民字第175号公证书,证明上述物品的购买过程,与公证书相粘连的《现场工作记录》、收据、相片与实际情况相符。经当庭拆封侵权公证实物，获得5L食用植物调和油一桶，该食用植物调和油包装上显示生产商为丰美公司，地址为天津市武清开发区开源道63号。被告丰美公司认可其该侵权产品系其生产，但是其称其并无侵权故意，且其对“黄金比例”的使用只是利用该四字的字面意思。另查明,益海嘉里公司的委托代理人卜铁军在“东冶镇石村便民服务店”购买的食用植物调和油在其包装装潢的显著位置使用较大字体标明被告商标“香美来”，并提供了标有“丰美”字样的二维码。如图所示，在该食用植物调和油包装装潢的中间部位以与原告相同的方式使用了“黄金比例”四字，即以两个圆弧状的曲线围绕“黄金比例”四个字，形成一种具有装饰效果的图文造型。被诉侵权产品与原告食用植物调和油产品在商标标识使用上区别显著，原告产品并自上而下标注了“金龙鱼”文字商标、“黄金比例”文字商标、“金龙鱼”图形商标、“ARAWANABRAND”文字商标四枚商标，“金龙鱼”商标字体较大，其他文字商标字体显著较小；而被告则突出使用“香美来”商标，“黄金比例”亦在产品包装装潢上位置显著，“香美来”商标字体较大，“黄金比例”标识字体较小。益海嘉里公司主张为维权在本案中支出了调查取证费、公证费、律师费等合理费用，但仅提供代理协议一份证明其支出律师费4万元。本院认为，根据双方当事人的诉讼请求和答辩意见，本案的争议焦点为：被告是否应因侵权而承担相应法律责任。一、原告有权就侵权行为提起诉讼第3863827号“黄金比例”文字商标在有效期内,其注册商标专用权应受法律保护。原告经注册商标权利人丰益公司的许可，取得自2018年1月1日至2022年12月31日对涉案商标的许可使用权,并可以自己的名义进行诉讼维权，故原告有权以自己名义对涉嫌侵犯第3863827号商标专用权的行为提起诉讼。二、被告对“黄金比例”标识的使用不构成商标意义上的使用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……但是当被诉侵权行为中相关标识的使用并不能发挥识别商品或服务来源的作用时，该标识的使用就不是商标法意义上商标的使用，此时即便在同一种商品上使用与其注册商标相同的标识，亦不构成商标权侵权。本案原告系在食用油等商品上使用了注册商标“黄金比例”，而被告在其生产的食用油产品的显著位置使用了“黄金比例”标识，判断被告的行为是否构成侵权的关键在于判断其对“黄金比例”四个字的使用是否属于商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，商标意义上的使用是指使用人须将相关标识作为标示商品以及服务来源的依据，该标识的使用使得消费者能够识别相同或类似商品或服务的不同来源。具体到本案，只有“黄金比例”能与商标所有人产生特定联系，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，才能构成商标意义上的使用。若他人使用“黄金比例”标识并非意在区别商品或服务的来源，只是用来描述自己商品的特点，亦不会导致相关公众混淆商品来源，法律并不禁止。因而描述性使用的实质在于，构成该商标的词汇本来是一种叙述性词汇，一般人并不会认为它是一个商标，且相关公众不会据该词汇确定商品或服务的来源。如被告对该商标所用词汇的使用是在其叙述性的意义上进行的使用，此时便排除了侵权的可能性。从词源意义上分析，“黄金比例”本意系一种数学上的比例关系，又称黄金分割，《中国大百科全书》将其解释为：分已知线段为两部分，使其中一部分是全线段与另一部分的比例中项即是黄金分割，比值约为1：0.618。黄金分割最早由希腊数学家欧多克索斯进行系统的研究，十九世纪以后逐渐通行于世。经过长期的使用，“黄金比例”一词在我国语境中已经获得了区别于其本来含义的第二含义，也即“黄金比例”往往用于形容一件事物的各种组分之间比例合理，能够使相关产品或事物取得较好的效果。由此可知，黄金分割或者黄金比例系公有领域的固有词汇，且其使用由来已久。本案中，被告抗辩在其商品上使用“黄金比例”标识，只是意在利用该四字的字面意思，也即被告的使用是一种描述性使用。界定被告对“黄金比例”标识的使用是否构成描述性使用，应着重考虑其主观心态、使用目的和使用效果。首先，关于被告使用“黄金比例”一词的目的，也即被告是否意在攀附“黄金比例”商标的知名度。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。具体到本案，因黄金分割或者黄金系公有领域的固有词汇，任何人无权禁止他人合理正当使用该词汇。从被告对“黄金比例”一词的使用来看，其在商品的突出位置使用了其注册商标“香美来”，而在“香美来”下方使用了“黄金比例”一词。从该使用方式看，被告对“黄金比例”一词的使用意在表达其食用植物调和油商品中各种成分配比合理，系是对商品成分比例特点的客观描述，亦是一种形象化的比喻。因而应当认定被告对“黄金比例”标识的使用系对商品特点的客观描述，而非为标示商品的来源，构成对“黄金比例”一词的描述性使用。其次，关于被告使用“黄金比例”一词的效果，也即被告对“黄金比例”标识的使用是否区分了商品或服务的来源。当对相关标识的使用起到了区分商品来源的作用时，对该标识的使用即可能构成商标性使用。本案中，被告商品上发挥识别商品来源作用的主要标识为其注册商标“香美来”，其将他人注册商标“黄金比例”使用在同类商品食用植物调和油上，使用的字体并不突出，其不能发挥识别商品来源的作用。被告对“黄金比例”一词的使用并不能使相关公众在涉案产品与被告之间建立当然的关联。因此，被告在其产品的包装上突出使用了其注册商标“香美来”，而对“黄金比例”一词的使用并不能标识商品的来源，消费者并不会在“黄金比例”与被告之间建立联系，该标识在此处并未发挥识别商品来源的作用。最后，被告对“黄金比例”一词的使用在客观上并不足以造成消费者的混淆或误认。从原告产品与被告产品对“黄金比例”一词的使用看，被告在其产品的显著位置突出使用了其注册商标“香美来”，“黄金比例”一词字体相对较小。且原告在其商品的显著位置突出使用“金龙鱼”商标，“黄金比例”亦相对较小，原被告标注商标方式的明显区别并不会引发相关消费者对相关商品来源的混淆。综上所述，商标的本质功能在于区别商品或服务的来源，本案“黄金比例”一词并未发挥区别商品或服务来源的功能。本案“黄金比例”一词是对被告食用植物调和油商品特征的一种描述，即表明被告生产的食用植物调和油所用各种原料配比合理恰当，为最佳配比，并未将“黄金比例”一词作为商标来使用。同时，被告对“黄金比例”一词的描述性使用亦不会引发相关消费者混淆，故益海嘉里公司的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回益海嘉里食品营销有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由益海嘉里食品营销有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  李国忠审 判 员  白俊勇人民陪审员  郑和平二〇二〇年十月二十三日法官助理周航书记员刘勇yu附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文1．《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。2．《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……