吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉民申2336号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：吉林省三河矿业开发有限公司。住所：吉林省磐石市富太镇三河矿区。法定代表人：李简，该公司董事长。委托诉讼代理人：白雪成，北京大成（长春）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：磐石市建兴建筑工程有限公司。住所：吉林省磐石市河南街磐呼**。法定代表人：曹建民，该公司经理。再审申请人吉林省三河矿业开发有限公司（以下简称三河矿业）因与被申请人磐石市建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民终2452号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。三河矿业申请再审称，（一）原判决认定事实的证据未经质证。一审时，建兴公司依据一份复印件主张主厂房挡土墙工程款41,4552.75元，三河矿业不予认可。二审庭审时，建兴公司仍未提交原件。二审庭审结束后，建兴公司提交了所谓的原件，但该原件与建兴公司最初提交的复印件完全不一致。二审法院并未组织双方对新证据“原件”质证，而是直接据此作出判决。（二）原判决遗漏三河矿业的上诉请求。1.原判决遗漏三河矿业主张扣减水、电费的请求。在（2018）吉0284民初2431号案件中7份合同均约定最终结算价款=（土建工程造价＋安装工程造价）×0.93-应扣费用（水费、电费、甲方垫付费用、违约金等其他应扣费用）（合同第五.2条），即三河矿业有权扣减水费、电费、违约金。根据永明项目管理有限公司出具的扣除说明，水费及电费按审定值的1.5％扣除，故应扣减152,328元（10,155,200×1.5％）。2.原判决遗漏三河矿业对18份鉴定结论提出的异议。针对《磐石市小红石砬子铅锌矿项目19个签证工程造价鉴定书（吉信价字2019（024））》，三河矿业对其中18份鉴定结论提出异议，一审判决完全未予审查，简单的“以鉴代判”是错误的，事实上多数签证压根不应该进入鉴定程序，二审对此仍未予审查。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.双方有争议的票据11张，计317,011元。三河矿业认可扣除2015年4月29日转帐85,000元及2016年2月5日转帐50,000元，其他9笔款项181,511.11元仍为转给建兴公司的工程款。2.鉴定系证据一种，是建兴公司的举证范畴，应由其承担费用。本案系因建兴公司高额索要工程款引发的案件，本不用启动鉴定，建兴公司为达到高额索要之目的坚持鉴定，当然发生的费用应由建兴公司承担。（四）关于材料款1,154,383.14元的请求，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，并且原判决遗漏三河矿业的上诉请求。1.该材料款1,154,383.14元的出处莫名其妙。建兴公司一审举证阶段主张材料款1,150,965元，一审判决在事实认定中却为1,154,383.14元。2.在双方签订的尾矿库排水系统合同中明确约定甲供材（三河矿业提供建材），事实上双方也是按约定履行合同。在诉讼中建兴公司并未举证证明双方合意变更合同约定（比如签证），仅凭若干不明出处的出库单就主张材料系其购买主张100余万元材料款，证据明显不足，一审法院仅以出库单为证支持建兴公司错误，二审法院对此未予审理。（五）原判决适用法律确有错误。本案工程众多，时间跨度大，三河矿业一直支付工程款至2018年2月9日，可见三河矿业并无拒绝付款的意思表示。而后双方因工程造价结算总金额产生分歧，建兴公司在（2018）吉0284民初2431号提起诉讼前就涉及的7份合同双方财务对账时先是主张1400余万元，后在诉讼时主张1600余万元，三河矿业一直对建兴公司的高额索要行为不予认可。后来的鉴定结论仅为900余万元，恰恰证明了建兴公司高额索要工程款多达500万至700万之巨，纯属恶意诉讼，也可以证明三河矿业并非故意拖欠工程款。利息是法定孳息，法理上讲应该从应当付款而未付款之日起计息，既然本案工程款未结算系建兴公司过错，那么从三河矿业最后一次付款之日2018年2月9日起计息更加符合法理。（六）三河矿业一审反诉请求应当得到支持。1.建兴公司作为施工方向发包方三河矿业报送竣工资料是其合同义务也是法定义务，如没有这些资料三河矿业无法到质监站备案，更无法取得不动产权登记手续，直接损害三河矿业的经济利益。三河矿业并没有主张全部工程的违约金，仅依据众多工程中的一份合同主张部分违约金以示对建兴公司不诚信行为的惩戒，应该得到法院支持。根据《磐石市小红石砬子铅锌矿-主厂房给排水建设工程补充合同》第12.4约定，施工方拒绝竣工应向发包方支付1000元／天违约金。建兴公司自2015年4月1日至起诉之日2018年7月2日一直拒绝竣工计1185天，违约金1185000元。2.合同第七条11.2约定“乙方提报的工程结算值及变更签证结算不可高估冒算。如结算审减额度超过审定结算额的5％，甲方收取超过部分15％的违约金；结算审减额度如超过审定结算额度的10％，甲方收取超出部分的25％的违约金，并直接从工程结算款中扣除，且超出部分的设计费由乙方支付”，建兴公司在诉状中提交的结算值为16,684,690元，而经过法院委托的专业鉴定机构鉴定初步造价鉴定为10,155,200元，建兴公司高估冒算高达6,529,490元，故三河矿业有权扣减高估冒算违约金1,632,372.5元（6,529,490×25％）。另外，三河矿业在一审时举证建兴公司在诉讼前向三河矿业主张工程款的结算券，金额为1400余万元，一审判决称三河矿业未举证且建兴公司未高估冒算纯属抹杀事实。3.收款方收到工程款为付款方开具发票是合理合法的请求，法院应予支持，建兴公司应该为三河矿业开具发票。综上请求：1.撤销一、二审判决并依法改判；2.一、二审、再审诉讼费、反诉费、鉴定费由被建兴公司负担。本院经审查认为，（一）关于原判决是否存在认定事实的证据未经质证和遗漏当事人诉讼请求的程序问题。1.原判决是否对认定事实的证据未经质证。一审中建兴公司提交了2014年11月25日主厂房签证单（工程价款为414,552.75元），一审法院向三河矿业出示了证据，三河矿业明确表示对该事实不予认可（一审正卷一206页）；二审中三河矿业作为上诉理由并在庭审中强调因该份证据为复印件而不应支持建兴公司的相应主张，故二审法院要求建兴公司限期提交原件，庭后建兴公司提交了原件，二审法院进行了证据复印件的核实工作，该证据的原件不属于双方当事人向二审法院提交的新证据，无需组织质证。故三河矿业关于二审法院未组织双方对新证据原件质证的主张，本院不予支持。另，三河矿业关于该证据原件与复印件不一致的主张，因其未向我院提交相应证据，本院不予支持。2.原判决是否遗漏了三河矿业的上诉请求。二审判决本院认为部分明确论述“三河矿业主张扣减水费、电费的请求并未举证相关票据予以证实，故对三河矿业此项上诉请求不予支持”，“三河矿业主张22份签证造价错误，有一份414,552.75元，因为是复印件。因22份签证是固定价款合同外的设计变更和增加项，且建兴公司已在二审时提供414,552.75元签证原件，故对三河矿业此项上诉请求不予支持”，“三河矿业主张其甲供材663,209元，因建兴公司一审时已提供相应票据，故对三河矿业此项上诉请求不予支持”，故三河矿业关于原判决遗漏三河矿业主张扣减水、电费的请求、遗漏三河矿业对18份鉴定结论提出的异议及材料款上诉请求的再审申请理由，没有事实依据，本院不予支持。（二）关于原判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明的问题。1.关于原判决对于三河矿业主张9笔款项共计181,511.11元系转给建兴公司的工程款，应作为已付工程款予以扣除的主张未予支持是否正确的问题。对此建兴公司称上述款项系三河矿业汇入建兴公司账户的为他项事务支付的款项，经审查上述款项虽有部分转入建兴公司账户，但无法确认系三河矿业支付给建兴公司的案涉工程款，且包含给支付给案外人徐某、李某、王某等人的多笔费用，故二审法院对三河矿业此项请求未予支持，并无不当。2.关于原判决判令三河矿业负担鉴定费用是否正确的问题。三河矿业主张并不拖欠工程款，法院依建兴公司申请启动鉴定程序，并经法院认定三河矿业尚拖欠建兴公司部分工程款，故因鉴定所产生的鉴定费用属于建兴公司为主张权利产生的合理损失，在建兴公司作为诉讼请求提出的情况下，一、二审法院判决由三河矿业负担，并无不当。3.关于原判决支持建兴公司材料款1,154,383.14元是否正确的问题。建兴公司为证明该主张提交法院的证据为工程造价鉴定意见书给出尾矿库材料清单一份，经核实卷内证据，吉林恒源工程管理服务有限责任公司（鉴定机构）出具的尾矿排水系统甲供材料表显示材料款总金额为1,154,383.14元，在建兴公司要求以鉴定意见书为准的情况下，故原判决认定材料款为1,154,383.14元，并无不当。（三）关于原判决利息起算时间认定是否存在适用法律确错误的问题。本案涉及多个工程多份合同的交叉履行且时间跨度较大，双方当事人对于已付工程款是针对哪部分工程的相应工程款无法明确厘清，原判决根据公平原则，根据时间跨度2013年至2018年，选取中间日2015年8月1日为建设工程交付之日并据此起算工程款利息，兼顾双方利息平衡，并无不当。（四）关于原判决对三河矿业一审反诉请求未予支持是否正确的问题。1.关于三河矿业反诉建兴公司立即向三河矿业报送7份合同所涉及的全部工程的工程竣工验收资料，并配合三河矿业办理工程竣工资料的备案的请求。根据双方合同约定，三河矿业负责办理涉及开工、竣工、验收备案等的相关手续，三河矿业该反诉主张违反合同约定，因此原判决对三河矿业该反诉主张未予支持，并无不当。2.关于三河矿业反诉建兴公司立即向其开具发票、支付高估冒算违约金1,632,372.5元、支付拒绝竣工违约金1,185,000元的请求。因三河矿业并未提供相应证据，故原判决对三河矿业该反诉主张未予支持，并无不当。综上，三河矿业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回吉林省三河矿业开发有限公司的再审申请。审 判 长 陈大为审 判 员 任淑秋审 判 员 黄一鸣二〇二〇年十月二十三日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋