江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初4168号原告：张勇，男，1979年10月26日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王波，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。被告：连云港市第二人民医院，住所地连云港市海州区幸福路**。法定代表人：施辉，院长。委托诉讼代理人：董淑远、杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。被告：连云港市人才事务所，住，住所地连云港市朝阳东路**/div>法定代表人：赵斌，该所主任。委托诉讼代理人：金立荣，该所员工。原告张勇与被告连云港市第二人民医院（以下简称第二人民医院）、连云港市人才事务所（人才事务所）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张勇及其委托诉讼代理人王波，被告第二人民医院的委托诉讼代理人杜浩谦、被告人才事务所的委托诉讼代理人金立荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张勇向本院提出诉讼请求：1、要求被告第二人民医院支付违法解除劳动合同赔偿金68278.72元。2、要求被告第二人民医院支付2019年1月1日-2019年12月31日延时加班工资10006.36元、法定节假日加班工资6471.71元、休息日加班工资21189.95元，合计加班工资37671.02元。3、要求被告第二人民医院支付2019年6月-9月防暑降温费800元。4、被告人才事务所对上述事项是连带赔偿责任。5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月15日，原告被招聘到被告第二人民医院处当保安，工资由被告第二人民医院、人才事务所发放，社保费用由被告人才事务所缴纳，未签订劳动合同。被告第二人民医院安排原告工作时间是8:00-次日8:00,休息48小时，第4天上班，按此循环。原告每月平均上班10天，每班24小时，每月共计上班240小时，国家法定节假日当班不休息。被告第二人民医院每月固定发放每星期六加班工资326元。2020年1月13日，被告第二人民医院书面通知因安保工作业务外包，不再设立安保岗位，告知2020年1月31日起解除与原告劳动关系。解除劳动合同前12个月原告每月平均工资为4267.42元。原告每月上班10天，平均每月工作240小时，每月加班66小时（法定月工作小时为21.75天×8小时=174小时，月加班240-174=66小时），一年共计加班792小时(66小时×12个月),其中休息日加班432小时(8小时×54周)、法定节假日加班88小时(8小时×11天)、延时加班272小时。根据国家规定，被告第二人民医院应支付法定休息日工资21189.95元=4267.42÷21.75天×54×2，法定节假日加班工资6474.71元=4267.42÷21.75天×11×3，延时加班工资10006.36元=272÷8×1.5×（4267.42÷21.75）),合计加班工资37671.02元，扣除已支付3912元，还应支付33759.02元。另外，2019年度防暑降温费800元未予发放，应当补发。原告认为，被告第二人民医院以“安保工作业务外包，不再设立安保岗位”为由，未经劳动者协商同意，单方解除原告的劳动合同是违法解除，何况安保岗位还在，且该理由不是法定可以解除劳动合同事由，主观恶意明显，被告第二人民医院应当按照劳动合同法第87条的规定，支付赔偿金。被告人才事务所因无派遣资质，应依法承担连带责任。被告第二人民医院辩称，一、关于加班工资：1、原告在被告处工作期间岗位为保安，五人一班，工作24小时，休息48小时，工作岗位也提供了休息场所，且原告的岗位性质也不可能连续工作24小时。根据相关规定，对于劳动者工作时间虽长，但劳动强度小，且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间不合理的，可对工作时间进行合理的折算。因此，原告请求支付每月66小时的加班费没有事实和法律依据。2、与本案原告在同一时间、相同工作岗位及工作内容15人，共分三班(5人一班),按照工作24小时休48小时轮岗，现包括原告在内的15人均主张同一期间内的所有周六、周日、法定节假日均在加班，显然原告所主张的事实是不真实的。本案仲裁阶段，原告的代理人举证值班记录原件因与事实不符又撤回，原告当庭也认可记录值班情况的值班记录原件掌握在原告手里。因此，原告请求支付休息日及法定节假日加班工资没有事实及法律依据。综上，原告在被告工作期间，被告按原告每一个夜班支付夜班费100元，平均每月有1000元的夜班费，另每月支付326元固定加班费及200元休息日加班车贴，共计约1526元。原告在仲裁对此事实也予以认可。原告在此基础上再主张加班费29792元，没有事实和法律依据，恳请人民法院不予支持。二、关于高温津贴根据相关规定，用人单位安排劳动者在35℃以上(含35℃)高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的，应当向劳动者发放高温津贴，支付时间为4个月(6月、7月、8月、9月)。高温天气依据用人单位用工所在地设区市以上气象主管部门所属气象台向公众发布的气温确定。本案原告工作性质并不是室外露天作业，且值班室安装有空调，原告主张高温津贴没有事实和法律依据。三、关于违法解除赔偿金根据政府相关文件精神，被告将安保业务外包，不再设立安保岗位，劳动合同履行的客观情况发生了重大变化致使劳动合同无法继续履行，被告提前通知了原告并列出了补偿明细与原告进行协商，双方未能达成一致，被告经告知工会后提前一个月通知原告解除劳动关系的时间，在原告(2020年1月1日原告不再上班),不上班的一个月中仍然支付该月工资及缴纳该月社会保险，被告与原告解除并没有主观恶意且符合法律规定，并不构成违法解除。原告请求支付违法赔偿金没有法律依据。综上，恳请人民法院依法驳回原告的诉求。被告连云港市人才事务所辩称，事务所与被告第二人民医院之间是人事代理关系，代为服务、代缴社会保险、代发工资等，与劳务派遣有实质区别。仲裁中，原告表明我方没有派遣资格，被告第二人民医院是用工主体，仲裁裁决是正确的，原告要求被告承担连带责任无法律依据，请求驳回原告的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。庭审中，原告对仲裁裁决未审查仲裁前加班工资有异议，其余查明事实部分无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月15，原告张勇与被告第二人民医院双方建立劳动关系，张勇在第二人民医院处从事保卫处安保岗位工作。原告的工作由第二人民医院安排，并接受第二人民医院的管理，社会保险由人才事务所代缴，岗位工资由人才事务所在扣除个人应缴部分社会保险和公积金后代发，绩效工资、加班工资、夜班费等由第二人民医院发放。2019年12月25日，就保安外包服务项目，第二人民医院与连云港杨某力保安服务有限公司签订政府采购合同，合同期限为2020年1月1日至2022年12月31日，并于2020年1月16日向连云港市政府采购中心备案。同日，第二人民医院向其工会提交申请书，申请书大意为安保业务外包，不再设立安保岗位，拟自2020年1月31日与包括张勇在内的15人解除劳动关系，该15人自2020年1月起不再工作，工资发放及社保缴纳至2020年1月，并附15人名单。第二人民医院工会委员会于当日收到该申请。同月28日，第二人民医院工会委员会回复同意解除。2020年1月13日，第二人民医院出具《解除劳动关系通知书》,该通知书大意为通知张勇安保业务外包，不再设安保岗位，已于2019年12月31日告知相关情况并通知2020年1月1日起不再来院工作，工资和社保将发放和缴纳至2020年1月，经研究并通知工会，双方劳动关系自2020年1月31日解除。张勇于当日签收该通知书。同年4月15日，张勇向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金68278.72元,2019年1月1日至同年12月31日延时加班工资10006.36元、法定节假日加班工资6474.71元、休息日加班工资21189.95元，2019年6月至9月度高温津贴800元。仲裁期间，第二人民医院对张勇主张的加班费提出时效抗辩。市仲裁委于2020年6月12日，作出连劳某案字[2020]第150－1、2号仲裁裁决书，分别裁决第二人民医院支付张勇法定休假日加班工资1087.29元、解除劳动关系的经济补偿金34139.36元，对张勇其他的仲裁请求不予支持。张勇不服，遂诉至本院。另查明，张勇的作息时间为出勤24小时后、休息48小时，夜晚工作侧重于巡逻、秩序维护等。第二人民医院每班安排5人值班，可轮流休息，值班室内有空调。张勇值班地点包含室内及室外，张勇在劳动合同解除前12个月的月平均工资4267.42元，其中每个月固定加班费526元，该526元分两笔发放，一笔326元为加班费，另一笔200元为周六加班车贴；原告每值一个夜班有100元夜班费，与原告值班天数对应。本院认为：对原告主张的2019年1月1日-2019年12月31日期间的延时加班工资，本院认为，对于劳动者工作时间虽长，但劳动强度小，且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间不合理的，可对工作时间进行合理的折算。故虽原告工作状态为每月值班10天（每天24小时），每月值班时间为240小时，但根据原告作为治安保卫人员、5人一班且可以轮流休息，并不需要在全部时间内恒定的、持久的实际提供劳动的工作性质和工作强度，其是否构成加班不是以时间作为唯一考虑因素，而是在综合计算周期内对总的工作时间予以合理折算。同时，结合被告第二人民医院按每个夜班100元的标准，平均每月已向原告发放1000元夜班费和362元加班费的事实，对原告主张延时加班工资的诉求，本院不予支持。对原告主张的2019年1月1日-2019年12月31日期间的休息日加班工资，因原告是工作1天休息2天，并非固定周六周日为休息日，且原告亦未提供证据证明其在休息日的2天中存在加班的事实，原告该主张无事实和法律依据，本院不予支持。对原告主张的2019年1月1日-2019年12月31日期间的法定节假日加班工资，因用人单位依法提出一年仲裁时效抗辩，而时效期间内，原告该项请求所涉及的法定休假日共有6天，又因双方均未能明确相关法定休假日出勤情况，结合原告出勤1日、休息2日的作息时间模式，基于公平原则，在2天的标准内计算该法定休假日加班工资为1087.29元[（4267.42元/月-326元/月）÷21.75天/月×2天×3倍]。对原告主张的支付违法解除劳动合同赔偿金请求，根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，第二人民医院因将安保业务外包，不再设立安保岗位，提前通知了张勇并就补偿进行沟通，但双方未能就变更劳动合同达成一致。第二人民医院经告知工会后，提前一个月通知张勇解除劳动关系，根据《劳动合同法》关于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的规定，本院认为第二人民医院与张勇解除劳动合同并未违反《劳动合同法》的相关规定，但第二人民医院作为用人单位依法应向张勇支付经济补偿。根据张勇入职时间为2012年6月计算，第二人民医院应向张勇支付经济补偿34864.22元[(4267.42元/月×12个月+1087.29元)÷12个月×8个月]，鉴于原、被告在仲裁中对原告主张的经济补偿数额34139.36元本身无异议，本院对该一倍经济补偿数额予以确认。对原告主张防暑降温费请求，根据规定用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。虽本案原告日常值班地点包括室外及室内，但其未能提供有效证据证实相应期间的气温高于35℃及工作场所温度高于33℃，再结合其工作场所内的值班室安装有空调，故张勇关于防暑降温费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对原告要求被告人才事务所承担连带责任的请求，因原告与被告第二人民医院建立劳动关系，被告人才事务所仅是代发部分工资，代缴社会保险，不具有劳务派遣性质，原告该诉求无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告连云港市第二人民医院于判决生效后十日内，一次性给付原告张勇法定节假日加班工资1087.29元；二、被告连云港市第二人民医院于判决生效后十日内一次性给付原告张勇经济补偿金34139.36元；三、驳回原告张勇其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告连云港市第二人民医院负担，于给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。审判员  陶士刚二〇二〇年十月二十六日书记员  刘玉梅法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费、同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。