河北雄安新区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀96刑终79号 原公诉机关河北省容城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵佳帅，男，1999年8月5日出生于河北省容城县，汉族，初中文化，农民，户籍地及案发前住址容城县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月5日被容城县公安局刑事拘留，同月18日被逮捕，2020年1月21日被容城县人民检察院取保候审，同年3月2日被容城县人民法院取保候审，因犯诈骗罪于2020年4月7日被容城县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月26日再次被容城县公安局刑事拘留，同年9月8日被容城县人民法院决定逮捕。现羁押于容城县看守所。 辩护人安永茂，北京市中银律师事务所律师。 河北省容城县人民法院审理容城县人民检察院指控原审被告人赵佳帅犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）冀0629刑初67号刑事判决。原审被告人赵佳帅不服，提出上 2 诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 1.2020年3月，被害人徐某通过微信与被告人赵佳帅联系购买口罩事宜，被告人赵佳帅谎称认识口罩工厂的人，告知徐某给其打款后第二天便可发货，取得被害人信任后，赵佳帅将胡某的银行卡信息告知徐某，谎称胡某是口罩工厂工作人员，要求徐某将货款与赵佳帅编造的获利部分分别打款至胡某的银行账户及赵佳帅持有的肖玉先支付宝账户。2020年3月15日，徐某将79200元、3888.88元打入赵佳帅指定账户。次日，被告人赵佳帅再次编造口罩厂又有45000个口罩，可以低价处理给徐某的事实，骗取徐某45900元。被告人赵佳帅收到货款后将货款用于赌博、偿还欠款等花费。后经徐某多次催要，2020年3月17日，赵佳帅通过微信给徐某退款5000元。赵佳帅共计骗取徐某人民币123988.88元。 2.2020年3月，被告人赵佳帅通过微信向张某1谎称手中有低于市场价格的口罩出售，骗取张某1的信任，后张某1向赵佳帅打款96000元，赵佳帅将该款用于网络赌博、吃喝等花费，未按约定发货。经张某1多次催促，赵佳帅为继续取得张某1信任，将高价购买的5000个口罩邮寄给张某1一方，且将其车内另5000个口罩向张某1加以显示，该口罩被张某1扣下。经催要，赵佳帅分多次退给张某18720元。赵佳帅共计骗取张某187280元。 3.2020年3月，被告人赵佳帅因赌博无钱，向栾某谎称可以从工厂低价购买口罩，在骗取栾某的信任后，栾某向 3 赵佳帅订购口罩并向其转款13500元。赵佳帅将该款用于赌博、吃喝等花费。 4.2020年3月，被告人赵佳帅因赌博无钱，产生以卖口罩诈骗他人钱财的想法，通过微信将从网上找来的口罩装箱视频发给被害人田某，骗取田某信任。2020年3月17日田某向赵佳帅微信转款7500元，赵佳帅收到货款后将该款挥霍。 5.2020年3月，李某在微信群里与经常发送口罩图片的被告人赵佳帅取得联系，后与赵佳帅联系购买口罩事宜，赵佳帅将从他处找来的口罩图片和视频、检测报告等发给李某，骗取李某信任，李某向其订购口罩并转款2960元。赵佳帅收取货款后以少量发货的形式取得李某信任，李某再次加购5000个3Ｍ1860医用口罩，于2020年3月24日先行支付5000元定金，当日赵佳帅要求李某将剩余13万元货款全部支付。当日14时30分至15时赵佳帅被公安机关抓获，15时10分许李某将13万元货款转入赵佳帅的建设银行账户。公安机关将扣押的赵佳帅银行卡内收到的13万元发还至李某提供的账户。案发后赵佳帅家属退赔李某7960元，并取得李某的谅解。 原判认定上述事实的证据有：被告人赵佳帅供述、被害人徐某、张某1、栾某、田某、李某的陈述、证人张某2、胡某、周某、郭某等人的证言、辨认笔录及照片、受案登记表、接受证据材料清单、兴业银行交易明细、微信及支付宝转账记录、聊天记录截图、快递单号、银行卡交易明细、生产许可证、营业执照、协助查询财产通知书、接受证据材料清单、国内购货合同、委派书、发还清单、赔偿协议及谅解书、情况说明及 4 收条、视听资料光盘、扣押清单及照片、汇款凭证、提取笔录及照片、赵佳帅手机一部及银行卡一张、抓获经过、视听资料光盘、刑事判决书、户籍证明信、认罪认罚具结书等。 原审法院认为，被告人赵佳帅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人赵佳帅在疫情防控期间，虚构销售疫情防护用品事实，骗取他人财物，应依法从严惩处。关于起诉书指控第五起，辩护人辩称该起犯罪系犯罪中止，经查，辩护人该项辩护意见无证据支持，且被告人赵佳帅未有效制止犯罪结果的发生，该辩护意见不予采纳。该起犯罪被告人赵佳帅诈骗被害人李某的13万元是在被告人被公安机关控制后转至其账户，此时被告人已无对该卡内钱款的实际控制能力，无法支配卡内钱款，该部分数额系犯罪未遂。辩护人关于起诉书指控的第一起诈骗数额应扣减5000元，犯罪数额为123988.88元，第二起诈骗数额应扣减案发前已退还的钱款，犯罪数额为87280元的辩护意见，予以采纳。辩护人关于被告人已交付被害人张某1少量口罩，应将该部分价款从犯罪数额中扣减的辩护意见，经查，被告人为取得被害人信任，高价从他处购入口罩并加以显示，采取给被害人少量发货的形式稳住被害人，该部分口罩系被告人为犯罪所支出的犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣减，该项辩护意见不予采纳。被告人当庭辩称其系主动到平王乡派出所投案，经查，被害人张某1的陈述及公安机关出具的情况说明能够相互印证，证实被告人系在平王乡派出所附近被抓获归案，故该辩解不能成立，不予采信。被告人赵佳帅案发后如实供述犯罪事实，并自愿接受处罚，属坦 5 白，可从轻处罚。被告人的家属案发后退赔部分被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人在判决宣告后刑罚执行完毕前发现还有其他罪没有判决，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人赵佳帅犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元，与原犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元并罚，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币16万元；二、责令被告人赵佳帅退赔被害人徐某人民币123988.88元，退赔被害人张某1人民币87280元，退赔被害人栾某人民币13500元，退赔被害人田某人民币7500元；三、公安机关扣押的作案工具ｉｐｈｏｎｅ11ＰｒｏＭａｘ墨绿色手机一部，依法予以没收。 上诉人赵佳帅上诉及其辩护人辩护提出，其对徐某、李某实施诈骗两案的案发前已经退还的部分款项，应当从犯罪数额中予以扣除；对诈骗李某一案，其到案后告知被害人暂不要转款，属犯罪中止，且将骗取的款项全部退还被害人并取得被害人谅解，请求对其从轻处罚。赵佳帅上诉还提出，其系主动到公安机关投案并如实供认罪行，构成自首。 经审理查明，原判决认定上诉人赵佳帅实施诈骗犯罪的事实是正确的。据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。上诉人及辩护人在二审期间未提出新的证据。 上诉人及辩护人提出其在案发前退还的款项应从犯罪数额中予以扣除，对此原判已在认定犯罪数额时予以扣除；提出对 6 李某实施诈骗一案应认定为犯罪中止，经查，上诉人提出其主动向被害人李某提出暂不打款，与被害人李某的陈述不符，且上诉人并未实施有效行为阻止被害人转款至上诉人账户，因被害人转款时上诉人已被公安机关控制，即上诉人的此次犯罪已不可能控制并支配被害人的钱款而得逞，故其此次犯罪属犯罪未遂而非犯罪中止。上诉人提出其构成自首，经查，被害人张某1陈述及公安机关出具的到案经过证实，上诉人系在并不知晓被害人张某1已报案的情况下到平王乡派出所寻找张某1，公安机关根据被害人提供的该情况在派出所外将上诉人抓获，故上诉人并非主动到公安机关投案，而系被公安机关抓获归案。综上，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵佳帅在疫情防控期间，以非法占有为目的，虚构有能力销售疫情防护用品的事实，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见，均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 7 审 判 长  杨 忠 审 判 员  王智广 审 判 员  聂晓方 二〇二〇年十月三十日 法官助理  王一凡 书 记 员  张 峥