安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5681号 上诉人（原审被告）：路港集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路****。 法定代表人：朱何柳，董事长。 委托诉讼代理人：郭显锋，公司副总裁。 委托诉讼代理人：秦安乐，公司员工。 被上诉人（原审原告）：合肥中团市政工程有限公司，，住所地安徽省巢湖市柘皋镇合浦村委会境内S331省道南侧）。 法定代表人：邵军龙，总经理。 委托诉讼代理人：程君雅，安徽皖都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市俊杰建筑工程有限公司，，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道红荔西路香山美树苑**14A 法定代表人：吴业正，执行董事兼总经理。 上诉人路港集团有限公司（以下简称路港公司）因与被上诉人合肥中团市政工程有限公司（以下简称中团公司）、深圳市俊杰建筑工程有限公司（以下简称俊杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路港公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其他费用均由中团公司、俊杰公司负担。 事实和理由：案涉工程未竣工、未验收，未达到法定付款条件，中团公司未按照三方签订的合同第一条第三项完成合同约定的义务，即由中团公司包工包料、包验收、包工期，案涉工程在2020年5月5日才进行现场验收勘验，施工质量无结果，无交工、竣工的验收结果。请求维持一审判决第二项、第四项，撤销一审判决第一项、第三项。综上，中团公司无权要求支付工程款，其诉请应予驳回。 提供增值税发票时间的约定：乙方向甲方开具增值税发票后，乙方应派专人或使用挂号信件或特快专递方式在发票开具后10日内送达甲方，送达日期以甲方签收日期为准；逾期送达的，向甲方按当期发票载明的金额（含税金）的5%支付违约金并赔偿甲方的损失。 中团公司辩称，1.路港公司目前仅主张支付到80%的工程进度款，根据合同第八条约定，待13.45公里底面层全部摊铺结束后路港公司需支付至80%的工程款，中团公司现全部沥青底面层工程已施工结束并已交付通车，进度款的付款条件已成就。案涉工程总价为17755908元，路港公司应给付进度款14204726.4元，实际给付1050万元（含45万元吴业正个人转款），尚欠进度款3704726.4元，已违反约定。2.该工程现已交付，虽未办理竣工验收，但是已通车使用，路港公司一审中对该事实也认可，一审判决中也确认了，不存在未交工一说。3.合同虽约定中团公司的承包方式为包工包料、包验收、包工期，但该条款是对中团公司权利义务的要求，而非付款的前提条件，工程验收系由业主、总包、监理等各部门会审的结果，承包人仅有配合办理竣工验收的义务，目前尚未验收并非承包人的原因，路港公司不得以此为由拖欠付款。4.路港公司未按合同约定付款，应按司法解释规定支付利息，款清息止，且应支付中团公司为本案支付的律师费。 中团公司向一审法院起诉请求：1、判决路港公司支付中团公司工程进度款4154726.4元，并支付利息损失30121.8元（以4154726.4元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年10月14日起暂算至2019年12月13日），款清息止；2、判决俊杰公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3、判决路港公司、俊杰公司共同承担本案律师费73000元；4、本案诉讼费、保全费等其他费用由路港公司、俊杰公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年11月29日，中团公司与路港公司、俊杰公司共同签订《沥青路面施工专业分包合同》，约定路港公司将承接的肥东县畅通工程八斗至双庙改建沥青路面工程部分交由中团公司施工。合同约定工程总造价（暂定）为17716000元，结算以实际摊铺面积结算。合同对付款方式约定如下：待13.45公里底面层全部摊铺结束后路港公司付至该工程量的80%工程款。俊杰公司为路港公司支付工程款向中团公司担保，承担连带保证责任。合同并对三方权利义务、违约责任等内容作了明确约定。其中第十二条第二款约定，本合同如向人民法院提起诉讼，违约方需承担诉讼费、保全费、担保费、律师费等相关费用。合同签订后，中团公司已按合同约定及路港公司要求完成了该项工程的施工作业。2019年11月9日，经中团公司与路港公司、吴业正结算，该沥青工程总价款为17755908元，按照约定，路港公司应给付工程进度款14204726.4元（17755908*80%），实际给付10050000元，尚欠4154726.4元未给付，为此中团公司起诉来院。 一审另查明，俊杰公司法定代表人吴业正因案涉工程，为中团公司垫付材料款2000000元，中团公司仅返还1550000元，尚欠450000元未返还，吴业正当庭要求从欠付的工程进度款中扣除。因本案诉讼，中团公司与安徽皖都律师事务所签订聘请律师合同，中团公司支付代理费73000元。 一审法院认为，中团公司按合同约定完成了施工任务，其要求路港公司支付80%的工程进度款，符合合同约定，该院予以支持。俊杰公司自愿为路港公司的工程款提供连带担保，依法应承担连带清偿责任。吴业正作为俊杰公司的法定代表人，其自愿将中团公司应返还给其个人的450000元材料款从欠付的工程进度款中扣减，不违反法律规定，该院予以采纳。中团公司按照合同的约定完成工程,路港公司应按照合同约定支付工程款。其未按合同约定给付工程款构成违约，中团公司要求给付利息损失及律师费，符合法律规定和合同约定。因中团公司未提供证据证明工程完工的具体日期，故利息损失应自双方结算之日起计算。律师代理费73000元过高，该院酌定为40000元。 一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、路港集团有限公司给付合肥中团市政工程有限公司工程进度款3704726.4元，并自2019年11月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，款清息止；二、深圳市俊杰建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、路港集团有限公司承担合肥中团市政工程有限公司律师代理费40000元；上述一、三项限判决生效后十日内付清；四、驳回合肥中团市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费40864元，减半收取计20432元，保全费5000元，合计25432元，由合肥中团市政工程有限公司负担2432元，路港集团有限公司、深圳市俊杰建筑工程有限公司共同负担23000元。 二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉《沥青路面施工专业分包合同》第八条约定：待13.45公里底面层全部摊铺结束后甲方（即路港公司）付至该工程量的80%工程款。中团公司已按约定完成施工且已交付使用，已满足上述进度款付款条件，案涉工程是否完成验收不影响中团公司主张该节点工程款，路港公司以工程未验收等为由拒付工程款显然不能成立。另上述合同第十二条就承担律师费等作出约定，故一审判决路港公司承担律师费有合同依据，也不违反法律规定。路港公司相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，路港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37510元，由路港集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十月十日 书记员  罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。