湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0112民初3165号原告暨被告：李钢，男，1969年10月11日出生，汉族，湖北省孝感市人，原系武汉跨点广告有限责任公司副总经理，现无固定职业，户籍住址武汉市江汉区,现住江汉区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周璐，湖北尊而光律师事务所律师。被告暨原告：武汉跨点广告有限责任公司，住所地武汉市东西湖区径河农场永丰大队第****房-N5（10），统一社会信用代码914201125683648352。法定代表人：宗贤煌，经理。委托诉讼代理人：尤太华，湖北华忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗泉，武汉跨点广告有限责任公司经理。原告暨被告李钢与被告暨原告武汉跨点广告有限责任公司（以下简称跨点公司）劳动合同纠纷一案，因双方当事人均不服仲裁裁决，分别于2020年8月6日、8月10日向本院提起诉讼，本院立案后并案审理，依法适用简易程序，由审判员李蜀军独任审判，于2020年8月25日公开开庭进行了审理，原告暨被告李钢及其委托诉讼代理人赵诗文、周璐，被告暨原告跨点公司的委托诉讼代理人尤太华、宗泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李钢向本院提起诉讼，请求：一、判决原被告自2014年1月15日-2019年12月19日存在劳动关系；二、判决跨点公司向原告支付解除劳动关系的经济补偿金37,044元（6,174元/月×6个月）；三、判决跨点公司向原告支付2018年6月-2019年12月拖欠的工资合计44,961元；四、判决跨点公司向原告支付失业保险待遇损失10,416元（1,488元×7个月，2014年1月-2017年6月未交社保）；五、判决跨点公司协助原告办理失业保险金领取手续；六、判决跨点公司向原告支付2014年1月15日-2019年12月19日未休年休假工资21,289.66元（6,174元/月÷21.75×5天×5年×300%）；七、判决跨点公司向原告支付2014年7月-2015年12月延时加班工资76,642.76元（6,174元/月÷21.75÷8×60小时×18个月×200%）；八、判决跨点公司向原告支付2014年1月15日-2019年12月19日休息加班工资174,859.03元（6,174元/月÷21.75×308天×200%）；九、判决跨点公司向原告支付2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日延时加班工资2,838.6元；十、判决跨点公司向原告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67,914元（6,174元/月×11个月）；十一、判决跨点公司向原告支付2014年1月-2017年6月和2017年8月在个人流动窗口缴纳的医保费损失11,075.34元。事实与理由：我于2014年1月15日入职跨点公司从事广告安装以及客户维护的工作，每月工资为6,174元。入职后，跨点公司欠缴2014年1月至2017年6月的社保，双方签订了两份固定期限劳动合同之后，应当在第二份劳动合同期满后与我签订无固定期限劳动合同，但跨点公司并未与我签订无固定期限劳动合同。同时，跨点公司经常安排我加班并且未支付加班工资，未安排带薪年休假未支付未休年休假工资。另外，跨点公司从2018年6月开始每月月未足额发放我的工资，未依法足额支付劳动报酬。基于跨点公司以上违法行为，2019年12月19日，我被迫发函解除与跨点公司之间的劳动关系，且跨点公司已于2019年12月19日收到该函件。因跨点公司上述违法行为侵害了我的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。跨点公司辩称，一、李钢要求我公司支付2018年6月至2019年12期间的工资差额44,961元没有任何事实根据。二、李钢要求支付解除劳动关系经济补偿金及失业保险金待遇没有任何事实及法律依据。三、对李钢主张2014年1月至2019年12月期间的年休假加班费请求，我公司认为，李钢主张的2014年至2018年12月之前已过仲裁时效，且李钢分别在2018年、2019年春节期间已安排休息。其请求不应得到支持。四、对李钢主张的延时加班，休息日加班工资，首先，其工作性质为不定时工作制，其次其为外勤人员，无需定点到指定地点报到，也无考勤要求。其提供的微信聊天记录，开会通知根本不能证明其加班的事实。五、李钢要求支付未签订无固定期限劳动合同双方工资的差额无事实及法律依据。其主张的要求已超过法定诉讼时效，所提供的2017年3月1日的合同明显是虚假合同，其在2019年12月16日、2020年5月6向仲裁机构提供的仲裁申请书，2019年12月19日向我公司提供的《解除劳动关系通知书》，均自认从来都未签订劳动合同的事实。六、对李钢主张支付其在工作期间在个人流动窗口缴纳的医保费的请求，因其无证据证明存在医疗费损失的事实。因此，其请求不予支持。综上，李钢严重违反公司规章制度，并单方离职，其请求无事实及法律依据，不应得到法院支持，请求法院查明事实，依法驳回其全部诉讼请求。跨点公司向本院提起诉讼，请求：依法判令跨点公司不应向李钢支付2018年6月-2019年12月期间的工资差额44,961元，解除劳动关系经济补偿金37,044元，失业保险金差额10,416元。事实与理由具体体现在以下几个方面：一、李钢要求我公司支付2018年6月至2019年12期间的工资差额44,961元没有任何事实根据。1、我公司与李钢于2015年5月1日签订书面的《劳动合同》一份。约定合同期限为2年，从2015年5月1日至2017年4月30日，工作地点为工厂，且我公司有权根据工作需要变更李钢的工作内容或工作地点。工作时间为不定时工作制。且特别约定，合同期满，双方无异议，则顺延执行。2019年2月27日，我公司与李钢签订《销售公司承包合同》一份，约定将工厂的销售事业二部承包给李钢，由李钢自行组织人员承接销售工作。李钢最高工资为5,000元，并按约定销售总金额的1.5%进行结算。如果销售金额过低，公司有权利更换承包人甚至取消承包合同，并对利润分成、责任承担等事项进行了详细的约定。因此，2019年3月1日之前，跨点公司发放给李钢的工资均是足额发放。2019年3月1日之后，由于双方存在内部承包关系，属于按时间节点支付工资及利润，根本不存在欠发工资的情况。李钢要求支付工资差额没有任何事实根据。二、李钢要求支付解除劳动关系经济补偿金37,044元及失业保险金待遇10,416元没有任何事实及法律依据。李钢承包后，销售业绩过低，甚至出现销售业绩某月不超过4,000元的事实。我公司为了监管李钢的工作，从2019年12月4日起，多次通知李钢到公司说明情况，确实无法履行承包合同就提前终止，直接到公司上班。李钢收到通知后，完全不予理会，也不到公司上班，连续10天以上无任何有效回复。2019年12月19日，李钢向我公司提交《解除劳动关系通知书》一份。综上，由于李钢严重违反公司规章制度，旷工达10日以上。在我公司未主动解除李钢劳动关系的情况下，李钢虚构以拖欠劳动报酬为由单方解除劳动合同，完全与事实相违背。李钢的行为，完全属于自动离职，根据《湖北省劳动合同》第四十三条规定，李钢要求得到经济补偿金没有事实及法律根据。另根据《社会保险法》第四十五条之规定，李钢因自己原因提出离职，因此其要求的失业保险待遇没有事实及法律根据。综上，李钢严重违反公司规章制度，并单方提出解除劳动合同，仲裁裁决要求支付工资差额、经济补偿金及失业保险金无事实及法律依据不应得到支持，请求法院查明事实，判如所请。李钢辩称，1、跨点公司应当向我支付2018年6月-2019年12月的工资差额。根据银行交易明细显示，我在2018年6月之前每月工资为6,174元，之后每个月的工资均低于6,174元/月，且跨点公司在仲裁开庭阶段也认可微信聊天记录的真实性，而微信聊天记录中王艳华和宗泉明确表示工资只预发一部分，聊天记录形成的时间和工资发放的时间能够对应的上，说明跨点公司自2018年6月开始存在拖欠劳动报酬的情形；2、跨点公司应当向我支付解除劳动关系的经济补偿金以及失业保险待遇。首先，由于跨点公司欠缴我的社保，拖欠工资等违法情形，我被迫提出解除劳动关系，且跨点公司也认可收到该通知，符合支付经济补偿金的条件和情形，跨点公司主张我存在旷工不符合事实，该期间系跨点公司要调整我的岗位，双方在一直协商沟通，我不存在旷工的情形，且跨点公司也未以我旷工提出解除劳动关系。其次，2014年1月我入职之后，跨点公司一直未缴纳社保，直至2017年7月，跨点公司才开始为我缴纳社保，因此我在非因本人原因离职之后，失业保险待遇的损失应当由跨点公司承担；3、跨点公司并未就劳动关系的存续期间起诉，说明跨点公司认可其与我自2014年1月15日-2019年12月19日存在劳动关系。经审理查明，武汉XX广告喷绘有限公司（以下简称XX公司）成立于2002年6月19日，法定代表人为王艳华，经营地址为武汉市东西湖区径河农场永丰大队****（10）；跨点公司成立于2011年2月12日，王艳华和宗泉为该公司股东，两家公司经营地址相同，王艳华和宗泉为夫妻关系，宗泉为两公司实际控制人。李钢于2014年1月15日入职跨点公司从事广告画面的加工生产安装以及客户维护等外勤工作，跨点公司股东兼经理宗泉自2014年2月起开始向李钢支付工资。双方于2015年5月1日签订了固定期限二年的劳动合同，合同到期后，双方于2017年3月1日续签了一份为期限二年的劳动合同，约定：李钢的工作内容为销售，工作地点为工厂，所在岗位执行不定时工作制，合同到期为2019年2月28日。2019年2月27日，XX公司与李钢签订了一份《XX销售公司承包合同》，约定XX公司将XX武汉喷印工厂的销售事业二部承包给李钢，由李钢自行组织人员承接XX公司给与的销售工作；李钢需要承担销售人员通信交通差旅费用、承包人员及聘请人员工资及奖金、公司需要缴纳的管理费用；承包人月最高工资为5000元，可报销额度为10000元；李钢收入减去应承担的费用后为李钢利润，利润按照三七比例分成，李钢分配利润的70%、XX公司分配利润的30%，李钢分配的利润在回款当月分配60%，本年年终分配30%，第二年6月30日分配10%；XX公司对李钢的考核最关键指标是销售金额，如果销售金额过低，管理公司有权利更换承包人甚至取消承包合同，承包期限自2019年3月1日至2020年2月28日。李钢自行在个人流动窗口缴纳了2014年1月至2017年6月期间的社会保险共计10,759.01元。跨点公司为李钢缴纳了2017年7月、2017年9月至2019年12月期间的社会保险。李钢工作性质属于外勤，工作内容由跨点公司安排，除周六偶尔安排例会李钢按要求到跨点公司参加会议汇报本周工作之外，平时工作时间由李钢自行安排，跨点公司未对李钢进行考勤管理。2019年12月3日，跨点公司通知李钢到工厂办公，每日进行考勤打卡，李钢以跨点公司未发出书面通知为由予以拒绝，2019年12月12日，跨点公司再次通知李钢到岗说明情况，否则按旷工处理。2019年12月19日，李钢向跨点公司发出《解除劳动关系通知书》，称跨点公司未与其签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬、未支付未休年休假工资等，依据《劳动合同法》第三十八条规定通知解除双方之间的劳动关系，并要求支付未结算的劳动报酬和相应经济补偿金。根据李钢提供的明细计算其正常工作期间（2018年3月至2019年2月）的平均工资为5,739元。自2019年3月起跨点公司的法定代表人王艳华按每月4,000元-5,000元的标准发放李钢工资，其中2019年11月支付10月份工资4,000元、2019年12月支付11月份工资1,975元。李钢因加班工资与跨点公司发生争议，于2020年5月6日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请示裁决：一、确认李钢与跨点公司双方劳动关系存续期间为2014年1月15日至2019年12月19日；二、跨点公司支付解除劳动关系经济补偿金37,044元；三、跨点公司补发2018年6月至2019年12月拖欠的工资44,961元；四、跨点公司赔偿失业保险金10,416元，并协助办理失业保险金领取手续；五、跨点公司支付未休年休假工资21,289.66元；六、跨点公司支付2014年7月-2015年12月份加班工资76,642.76元（一共18个月，每月加班60小时）；七、跨点公司支付2014年7月-2019年12月19日每周六加班工资共计174,859.03元；八、跨点公司支付2018年8月20日、9月13日、11月6日、2019年6月7日、6月14日加班工资2,838.60元；九、跨点公司支付违规不与李钢签订无固定期限劳动合同的赔偿金135,828元；十、跨点公司支付李钢在个人窗口缴纳的2014年1月-2017年6月和2017年8月医保费损失11,075.34元。该委于2020年7月17日作出东劳人仲裁字[2020]第127号仲裁裁决：一、确认2014年1月15日至2019年12月19日期间李钢与跨点公司之间存在劳动关系；二、跨点公司于本裁决书生效之日起十日内支付李钢2018年6月至2019年12月期间的工资差额44,961元、解除劳动关系经济补偿金37,044元、失业保险金差额10,416元；三、跨点公司于本裁决书生效之日起十日内为李钢办理失业金申请手续；四、驳回李钢的其他仲裁请求。李钢与跨点公司均不服该仲裁裁决分别向本院提起诉讼，要求如诉称。上述事实，有原告暨被告李钢提供的仲裁裁决书及送达回执、员工登记表、银行交易明细、参保明细、解除劳动关系告知函、仲裁庭审笔录，被告暨原告跨点公司提供的《劳动合同》及附件、仲裁申请书二份、仲裁决定书一份、《劳动合同》一份、《销售公司承包合同》及业务明细表、银行储蓄历史数据查询单、解除劳动关系通知书等，以及原、被告双方在庭审中的陈述在卷证实。本院认为，跨点公司在李钢入职后于2014年2月开始向李钢支付工资，按照企业于次月发放员工工资的惯例，本院采信李钢于2014年1月15日入职跨点公司的诉称意见，双方劳动关系自李钢于2019年12月19日向跨点公司发出《解除劳动关系通知书》时终止，故本院确认李钢与跨点公司的劳动关系自2014年1月15日起至2019年12月19日止。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，跨点公司未为李钢缴纳2014年1月起至2017年6月期间的社会保险，违反相关法律规定，李钢以此等为由主张解除劳动关系并要求跨点公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，本院予以支持，但应以本院核定的李钢在离职前正常工作期间的平均工资5,739元作为支付经济补偿金的标准，李钢在跨点公司工作达5年11个月，据此计算跨点公司应当支付给李钢的经济补偿金为34,434元（5,739元×6个月）。因跨点公司未为李钢缴纳2014年1月至2017年6月期间的社会保险，李钢自行在流动窗口缴纳了社会保险，该社会保险的损失应当由跨点公司予以赔偿，根据李钢提供的证据计算其在该期间支付的社会保险费为11,075.34元，李钢请求支付该社会保险损失符合法律依据，本院予以支持。跨点公司与李钢之间签订的劳动合同未对工资金额进行约定，李钢在2019年3月1日之前的劳动报酬为基本工资+绩效工资等组成，之后的工资支付形式为无保底工资，按绩效和实际接单量按比例提成，并非固定工资制，而且每月工资并不低于武汉市最低工资标准，故李钢要求按2018年5月之前的实发工资6,174元为标准支付工资的请求无事实依据，该项诉称意见本院不予支持；李钢提供的微信聊天记录并不能证明跨点公司有预支工资的情形，根据本院查明的事实可以认定李钢于2019年12月19日离职时，跨点公司因未到工资支付日，仅在2019年12月支付了李钢11月份工资1,975元，该月工资未足额支付，12月份工资亦未支付，故应当按照本院核定的离职前正常工作期间的工资标准5,739元支付，经计算为8,514元（5,739元-1,975元+5,739元÷21.75天×18天）。如前所述，跨点公司存在未为其缴纳2014年1月至2017年6月期间的社会保险的情形，李钢因此向跨点公司主张解除劳动合同，根据《社会保险法实施细则》第十三条的规定，李钢符合领取失业金的条件，跨点公司应当配合李钢办理失业金申领手续，因跨点公司欠缴2014年1月至2017年6月期间的社会保险，导致李钢失业后无法足额申领失业金，跨点公司应当赔偿因此造成的失业金损失，李钢主张的失业保险损失10,416元不高于本院核算的金额，本院予以支持。跨点公司与XX公司的实际控制人均为宗泉，办公地址、财务人员、管理人员、工作人员高度混同，两公司系关联公司且法人资格混同。李钢与跨点公司签订的第二份劳动合同于2019年2月28日到期后，跨点公司的关联公司暨XX公司与李钢签订了一份内部承包合同，如前所述，跨点公司与XX公司法人资格高度混同，故该合同也可视为与跨点公司签订；该合同约定了工作内容、劳动报酬的支付、社会保险的承担、合同期限等劳动合同必备条款，可以认定为劳动合同，但该合同系原、被告之间签订的第三份劳动合同，按照法律规定应当签订无固定期限劳动合同，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”由此可见，法律规定用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同旨在充分保护劳动者的合法权益，规范用人单位的行为，不得随意行使合同解除权（包含到期不续签的方式解除劳动合同），双方即使未签订无固定期限劳动合同亦可视为续订劳动合同，此种情况如给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任，但本案跨点公司与李钢未签订无固定期限劳动合同并对李钢造成损失，故李钢要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求无法律依据本院不予支持。关于要求支付2014年7月-2015年12月期间、2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日延时加班工资以及2014年1月15日-2019年12月19日休息加班工资的请求。庭审中，李钢与跨点公司签订的劳动合同明确约定李钢的工作时间执行不定时工作制，李钢在庭审中自认其工作内容由跨点公司安排、工作时间自行安排，跨点公司不对其进行考勤管理，其工作性质也符合不定时工作制的情形，李钢的工作性质属于外勤，工作时间为弹性工作时间，不能以标准工时制的工作时间为参照，故：其一、李钢要求支付2014年7月-2015年12月的延时加班工资未提供证据证明，本院不予支持；其二、李钢虽提供微信聊天记录证明其在2018年8月20日、2018年9月13日、2018年11月6日、2019年6月7日、2019年6月14日提供劳动，但上述日期里工作时间是否超过8小时，之后是否仍然连续工作未调休均无证据证明，故其要求上述时间的加班工资无事实依据本院不予支持；其三、同理，李钢的工作时间执行不定时工作制，不能以标准工时制的工作时间作为参照标准，并且标准工时制中只要符合每天工作不超过8小时每周工作不超过40小时，即使每周工作六天也不能认定为休息日加班，故其要求支付工作期间休息日加班工资的诉讼请求亦无事实依据本院不予支持。关于年休假工资的问题。李钢在跨点公司工作满5年11个月，根据《职工带薪年休假》第三条的规定，跨点公司应当从第二年起安排李钢每年休5天带薪年休假，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，跨点公司应当承担2018年至2019年期间的工资支付凭证或相关证据的举证责任，拟证明已安排李钢休年休假或已按300%支付了未休年休假工资，两年前的举证责任在于李钢，由于跨点公司未举证证明已安排李钢休2018年度、2019年度年休假，故应当向李钢支付带薪年休假工资，以本院核定的平均工资5,739元为标准，计算2018年、2019年度带薪年休假工资差额为5,277元（5,739元÷21.75天×5天×2年×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十三条，《带薪年休假条例》第三条、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条的规定，判决如下：一、确认原告暨被告李钢与被告暨原告武汉跨点广告有限责任公司自2014年1月15日至2019年12月19日期间存在劳动关系；二、被告暨原告武汉跨点广告有限责任公司支付原告暨被告李钢经济补偿金34,434元、社会保险损失11,075.34元、欠付工资8,514元、失业保险损失10,416元、带薪年休假工资差额为5277元，共计69,716.34元，于本判决生效后十日内履行；三、被告暨原告武汉跨点广告有限责任公司于本判决生效后十日内协助原告暨被告李钢到失业保险经办机构办理失业金的申领手续；四、驳回原告暨被告李钢的其他诉讼请求。五、驳回被告暨原告武汉跨点广告有限责任公司的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李蜀军二〇二〇年十月十六日书记员  高云杨