山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7454号上诉人（原审原告）：田文，女，1963年3月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董利缨(系田文之夫)，男，1960年11月11日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：田辉，男，1968年11月20日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨赟，山东博翰源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市天桥区颐养家园老年公寓，住所地济南市。法定代表人：刘宪丽，院长。委托诉讼代理人：陈伟，男，1963年3月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：刘宪丽，女，1974年9月1日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：杨洋，男，1982年10月17日出生，回族，住济南市。被上诉人（原审被告）：丁向东，男，1968年9月10日出生，汉族，住济南市。上诉人田文、田辉、济南市天桥区颐养家园老年公寓（以下简称颐养家园老年公寓）因与被上诉人刘宪丽、丁向东、杨洋生命权纠纷案件一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田文、田辉及其委托诉讼代理人董利缨、杨赟，颐养家园老年公寓委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼，刘宪丽、丁向东、杨洋经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田文、田辉上诉请求：1.撤销一审判决第十项；2.依法改判刘宪丽、杨洋、丁向东承担连带赔偿责任；3.判决颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东承担律师代理费2万元；4.一、二审诉讼费用由颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东负担。事实与理由：一、一审判决认为“田文、田辉要求颐养家园老年公寓的开办人刘宪丽、杨洋、丁向东共同承担侵权责任，于法无据”，适用法律错误。刘宪丽、杨洋、丁向东在颐养家园老年公寓未获得行政许可之前，处在“无资质、无备案、无证明”的三无状态中，不具备独立的民事责任主体身份，侵权责任应由颐养家园老年公寓开办人刘宪丽、杨洋、丁向东承担。国务院关于先照后证改革后加强事中事后监管意见(国发[2015]62号)的发布与本案相差三个多月，不适用本案。并且“先照后证，改革后加强事中事后监督”的会议精神原则，不是放任这类行业无证无照经营，更不是提倡甚至准许这类服务行业在无证照时出现了重大责任事故，就放弃追究开办者的法律责任。颐养家园老年公寓发生重大火灾时，其主体身份仅在申报过程中，不具备合法的责任主体资格，该期间的债权债务依法应由颐养家园老年公寓的开办人刘宪丽、杨洋、丁向东承担。二、一审判决认为田文、田辉主张的2万元律师代理费，于法无据，应予纠正。本案中，田文、田辉自2015年8月起诉到人民法院，由于颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东的恶意利用诉讼程序，无理缠诉，使得本案历经四年多后才正式开庭审理，大量的法律复杂的诉讼程序，绝非田文、田辉所掌握的一般社会常识就能完成的，聘请专业律师代理诉讼是必须的，也是迫不得已的，更是这场历时四年艰难诉讼过程中不可缺少的、合理的支出费用，田文、田辉的该主张，应得到支持。颐养家园老年公寓辩称，颐养家园老年公寓并非合伙企业，而是经政府批准的法人形式的民办非企业，老人受伤是在民办非企业设立前期发生的事故，应由设立后的企业承担全部责任，田文、田辉提交的合伙协议，并非政府批准备案使用的真正协议。其他意见同颐养家园老年公寓上诉意见。刘宪丽、丁向东、杨洋未答辩。颐养家园老年公寓上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、支持颐养家园老年公寓一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案一审判决认定事实不清。（一）一审法院仅凭社区的证明，认定李剑青的继承人，证据不足。（二）李剑青的死亡原因没有查清，烧伤的参与度没有查清。李剑青入住颐养家园老年公寓之前，患有多种基础疾病，属于植物人状态，入住之后一直卧床，且年事己高，颐养家园老年公寓发生“意外”火灾，虽对李剑青造成一定的伤害，但绝不是其去世的唯一乃至全部原因，病例及死亡证明上记载的死亡原因为：多脏器衰竭等，烧伤并非其死亡的唯一原因。烧伤导致其去世的参与度，应该依法进行法医学技术鉴定。一审法院直接替代法医，判定李剑青去世的全部及唯一原因是烧伤，没有事实依据。（三）李剑青住院治疗费的具体数额没有查清。李剑青自2015年8月5日至2015年10月14日，先后70天，在济南军区总医院，实际治疗总花费为215445.9元。一审法院错误地认定李剑青在该院的总治疗费为295051.0l元，差额79605.11元，该差额经由颐养家园老年公寓垫支，田文、田辉是重复主张。（四）住院伙食费、营养费出处不清、重复计算。李剑青烧伤住院后，一直在济南军区总医院的ICU接受治疗，无法进食。依照医嘱，李剑青没有常规进食和常规营养，住院期间，由李霖全程跟踪、护理服务，李剑青仅仅依靠“鼻饲”维持生命，所有维持生命的营养或药品，均通过治疗的方式，由医生处方。李剑青住院期间的所有输入体内的物质(维持生命及营养)，均包含在治疗费用中，没有额外的进食及营养。一审判决另行计算没有发生的伙食补助及营养费用，属于额外重复计算。二、一审判决证据不足。（一）田文、田辉诉讼时效中断的证据不足。2018年8月18日，以李剑青为原告的(2015)天民园初字第516号案件，因起诉书中“李剑青”的签字及捺印均是虚假的，而被一审法院依法驳回，该案涉及的诉求不受法律保护，不能构成诉讼时效中断，本案已经超出生命权纠纷一年的诉讼时效。（二）一审认定扣除颐养家园老年公寓垫付费用后，医疗费尚余215445.9元的证据不足。（三）一审判定李剑青死亡原因、颐养家园老年公寓全额承担死亡赔偿金的证据不足。当事人李霖应该承担一定的赔偿责任。颐养家园老年公寓应该在田文、田辉放弃的范围内，免除民事赔偿。应当追加李霖参加本案诉讼。三、原审程序违法。（一）合议庭组成违反法律规定。本案有四人先后参与案件的调查与审理，违反法律规定。颐养家园老年公寓没有接收到一审法院改变合议庭组成的书面通知，一审合议庭组成不符合法律规定。（二）审理中不能有效保护当事人的回避权。一审法院没有依照民诉法规定，在合议庭组成三日内，提前告知当事人，使当事人没有时间去调查了解主审法官的背景，开庭时，突然征询当事人“是否回避”，只是流于形式，未能依法行使“回避权”。（三）本案非合议庭组成人员要求颐养家园老年公寓在空白A4纸上的签字不具有法律效力，法院工作人员“弄虚作假”的笔录无效。（四）一审判决关于医药费的认定构成部分“虚假诉讼”事实，已经构成虚假诉讼，应依法移送公安机关立案侦查。四、一审适用法律错误。（一）本案属于重复诉讼。（二）精神损失费的判决违反法律规定。死亡赔偿金中已经包含了精神赔偿，该项判决不妥。（三）案外施法的做法应该依法纠正。关于入住押金及费用返还事宜，与本案不属于同一法律关系，不应在本案中一并审理。田文、田辉辩称，颐养家园老年公寓的上诉请求均无事实及法律依据，应予驳回。田文、田辉向一审法院起诉请求：1、判令颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东赔偿因李剑青死亡造成的医疗费215445.9元、住院伙食补助费7000元、交通费2000元、营养费2000元、死亡赔偿金220815元、丧葬费26230元、精神损害抚慰金10万元；2、判令颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东退回入住养老院押金2000元及2015年8月6日-31日26天的养老费用2172.26元，合计4172.26元；3、判令颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东赔偿律师代理费2万元；4、诉讼费用由颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东承担。一审法院认定事实：颐养家园老年公寓系刘宪丽、杨洋、丁向东出资开办的民办非企业单位，业务范围是为老年人提供生活照料、康复护理、精神慰藉、文体娱乐；该公寓于2015年8月10日正式获得济南市天桥区民政局核发的登记证书。2015年1月19日，李剑青与颐养家园老年公寓签订入住协议，并交纳了入住押金2000元及其他费用1789元。2015年8月5日2时许，颐养家园老年公寓3层308室发生火灾，火灾造成李剑青、孔秀珍受伤。济南市公安消防支队天桥区大队经调查对起火原因认定如下：起火部位为颐养家园老年公寓308室孔秀珍床头橱处，起火点为放置在孔秀珍床头橱上面的电锅，起火原因为护工李霖用电锅熬红小豆水时使用电锅不当引发火灾。李剑青伤后被送往原中国人民解放军济南军区总医院治疗，被诊断为全身多部位烧伤、吸入性损伤、特殊部位烧伤、烧伤休克等，住院治疗70天，后于2015年10月14日去世，病历记载根本死亡原因为全身多部位烧伤。田文系李剑青的女儿，田辉系李剑青的儿子。另查明，事故发生后，颐养家园老年公寓为李剑青垫付医疗费7.6万元、丧葬费1万元、门诊费用3405.11元、救护车费用200元，其中丧葬费1万元包含在田文、田辉的诉讼请求中，其余费用均未包含在田文、田辉的诉讼请求中。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、田文、田辉起诉是否超过诉讼时效；二、颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东侵权责任的承担；三、田文、田辉主张的各项诉讼请求的依据。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，李剑青于2015年8月5日发生烧伤事故后于2015年8月18日向本院提起诉讼，诉讼中因李剑青死亡，变更原告为田文、田辉、田桂兰，一审法院于2017年12月22日作出判决，后一方上诉，济南市中级人民法院于2018年8月24日作出二审判决，该次诉讼产生诉讼时效中断的法律效果，故田文、田辉做为李剑青的法定继承人，于2019年2月15日再次诉至一审法院，并未超过诉讼时效。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，虽然颐养家园公寓在2015年8月10日前未经行政许可，但其已处于设立过程中，且以自己名义开展经营活动并与田文、田辉的亲属李剑青签订了《老年公寓入住协议》；颐养家园老年公寓作为为老年人提供生活照料、康复护理、文化娱乐等服务的公共场所管理人，在李剑青入住后，即对李剑青的生命安全负有安全保障义务；其工作人员李霖在从事护理工作时因操作不当导致火灾发生，进而造成李剑青严重烧伤并最终死亡，颐养家园老年公寓作为用人单位，应承担侵权责任。田文、田辉要求颐养家园老年公寓的开办人刘宪丽、杨洋、丁向东共同承担侵权责任，于法无据，一审法院不予支持。关于田文、田辉主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、颐养家园老年公寓等的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费215445.9元，根据田文、田辉提交的证据，能够认定扣除颐养家园老年公寓等垫付费用后，李剑青所花医疗费数额为215445.9元，一审法院对其该请求予以支持。2、住院伙食补助费7000元，田文、田辉主张的住院天数有住院病历为证，其主张的计算标准符合法律规定，一审法院对其该项请求予以支持。3、交通费2000元，交通费系田文、田辉为护理李剑青和办理丧葬事宜过程中的合理必要支出，一审法院结合李剑青的伤情及就治、护理情况、距离远近，酌情支持1000元。4、营养费2000元，田文、田辉未提交证据予以证实，但该费用系死者的合理必要支出，一审法院根据李剑青的伤情酌情支持1500元。5、死亡赔偿金220815元，田文、田辉该主张符合法律规定，一审法院予以支持。颐养家园老年公寓辩称火灾对于李剑青死亡的原因力应当进行鉴定，一审法院认为根据住院病历，李剑青被烧伤后一直在医院治疗直至死亡，病历亦写明根本死亡原因为全身多部位烧伤，上述证据能够认定李剑青的死亡原因系烧伤，颐养家园老年公寓该辩称依据不足，一审法院不予采信。6、丧葬费26230元，田文、田辉的该主张符合法律规定，一审法院予以支持，扣除颐养家园老年公寓垫付的1万元，还需赔偿16230元。7、精神损害抚慰金10万元，田文、田辉的亲属李剑青因本次火灾事故死亡，精神受到损害，但其主张的数额过高，根据损害后果、结合颐养家园老年公寓过错情况，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金5万元。8、押金2000元及养老费用2172.26元，颐养家园老年公寓虽基于其和李剑青的入住协议占有该费用，但李剑青现已死亡，合同终止，为减少当事人诉累，一审法院一并处理；因合同关系已终止，故对于李剑青所缴纳的押金及未发生的费用，颐养家园老年公寓应予退还，田文、田辉该主张证据充分，一审法院予以支持。9、律师代理费2万元，田文、田辉该主张于法无据，一审法院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉医疗费215445.9元；二、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉住院伙食补助费7000元；三、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉交通费1000元；四、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉营养费1500元；五、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉死亡赔偿金220815元；六、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉丧葬费16230元；七、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内赔偿田文、田辉精神损害抚慰金5万元；八、颐养家园老年公寓于判决生效之日起10日内退还田文、田辉押金2000元、养老费用2172.26元；九、驳回田文、田辉的其它诉讼请求；十、驳回田文、田辉对刘宪丽、杨洋、丁向东的诉讼请求。如果颐养家园老年公寓未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9780元，田文、田辉负担1280元，颐养家园老年公寓负担8500元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2014年1月1日，刘宪丽、杨洋、丁向东签订《“济南市天桥区颐养家园老年公寓”合伙协议》，并提交至济南市天桥区民政局。2015年1月22日，济南市天桥区民政局预先核准“济南市天桥区颐养家园老年公寓”名称。2015年8月10日，颐养家园老年公寓取得民办非企业单位登记。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。一、关于颐养家园老年公寓赔偿责任范围问题。本院认为，火灾发生后，李剑青因烧伤被送往医院救治。一审中，颐养家园老年公寓认为烧伤不是造成李剑青死亡的唯一或全部原因，并认为李剑青的死亡与烧伤的参与度应通过司法鉴定程序确认，但颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋、丁向东均无证据证明其曾向一审法院提出过司法鉴定申请或缴纳过鉴定费用，对此应承担举证不能的法律后果。根据病例记载及李剑青重度烧伤的事实，一审判决认定颐养家园老年公寓承担全部赔偿责任，并无不当。二、关于刘宪丽、杨洋、丁向东赔偿责任承担问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。根据刘宪丽、杨洋、丁向东之间的合伙协议，能够认定颐养家园老年公寓设立之初为个人合伙，“颐养家园老年公寓”仅是民政部门依据刘宪丽、杨洋、丁向东的合伙协议而预先核准登记的名称，事故发生时尚不具备独立的法人资格。在此基础上，刘宪丽、杨洋、丁向东共同出资成立了颐养家园老年公寓。2015年1月，李剑青与颐养家园老年公寓签订老年公寓入住协议，双方对权利义务及费用的负担进行了约定，颐养家园老年公寓在获得登记核准前已经开始从事经营活动，该经营活动并非设立法人的活动，由此产生的法律后果不能仅由设立后的法人承受，刘宪丽、杨洋、丁向东作为合伙人，依法应当对合伙期间产生债务与颐养家园老年公寓承担连带责任。三、关于田文、田辉主张的医疗费、精神损害抚慰金、住院伙食费、营养费、律师代理费问题。本院认为，1.医疗费，本案涉及的收费票据有两份，一是田文、田辉提交的编号为15030033148号住院收费票据，金额为212947.30元，二是颐养家园老年公寓提交的编号为150304079895号门诊收费票据，金额为3405.11元。2015年10月26日，刘宪丽为田文、田辉出具以下内容说明：“李剑青老人烧伤医疗费发票票据开具金额为78498.60元，实际支付金额为76000元。票据编号：150300331485。”该说明载明的票据编号并非78498.60元的票据编号。根据田文、田辉提交的住院病历、住院收费票据及费用说明等材料，扣除颐养家园老年公寓垫付的费用，能够证明田文、田辉实际支出医疗费215445.9元的事实，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。颐养家园老年公寓对医疗费的上诉请求无事实依据，本院不予支持。2.精神损害抚慰金，李剑青因火灾烧伤导致死亡，对田文、田辉造成了极大的精神损害，田文、田辉主张精神损害抚慰金，于法有据，应予支持。3.住院伙食补助费及营养费，李剑青住院期间，除维持生命的营养或药品等医疗治疗外，颐养家园老年公寓并无证据证明医嘱禁止李剑青进行必要的饮食营养，一审判决颐养家园老年公寓赔偿住院期间的住院伙食补助费、营养费，合情合理，于法有据。4.田文、田辉主张律师代理费，于法无据，一审判决驳回田文、田辉的该项请求，并无不当。5.田文、田辉主张的押金及养老费用，虽然不是火灾造成的直接损失，但因李剑青已去世，双方的入住协议终止履行，田文、田辉要求颐养家园老年公寓返还上述费用，一审对此一并处理，并无不当。四、关于一审程序问题。本院认为，对颐养家园老年公寓主张的田文、田辉重复起诉问题、起诉的诉讼时效问题及李霖应否承担责任问题，一审判决已经进行了详细的分析和阐述，并无不当，本院予以认定，不再赘述。一审庭审中，在告知合议庭组成人员后，颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋明确表示不申请合议庭回避，丁向东未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。一审虽存在没有在法定时间提前告知合议庭组成的程序瑕疵，但该瑕疵不影响颐养家园老年公寓、刘宪丽、杨洋的诉讼权利，颐养家园老年公寓关于一审程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上所述，田文、田辉的部分上诉请求成立，应予支持。颐养家园老年公寓的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初986号民事判决第一项至第九项；二、撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初341号民事判决第十项；三、被上诉人刘宪丽、杨洋、丁向东与上诉人济南市天桥区颐养家园老年公寓对上诉人田文、田辉承担连带赔偿责任；五、驳回上诉人田文、田辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9780元，由上诉人田文、田辉共同负担1280元，上诉人济南市天桥区颐养家园老年公寓、被上诉人刘宪丽、杨洋、丁向东共同负担8500元；二审案件受理费19560元，由上诉人田文、田辉共同负担1280元，上诉人济南市天桥区颐养家园老年公寓、被上诉人刘宪丽、杨洋、丁向东共同负担18280元。本判决为终审判决。审判长  李琴审判员  孙磊审判员  明霞二〇二〇年十月九日书记员  刘彤