山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终4858号 上诉人（原审原告）：夏炜，男，1965年11月2日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：张三永，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊永鑫置业有限公司，住所地潍坊高新区福寿东街与东明路交叉口东南角鲁伟商务港903。 法定代表人：陈德勇，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈德勇，男，1965年1月23日生，汉族，住潍坊高新区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：牟保国，山东英拓（峡山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱**鑫，男，1965年6月29日生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人夏炜因与被上诉人潍坊永鑫置业有限公司（以下简称永鑫公司）、陈德勇、朱**鑫居间合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏炜上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持上诉人夏炜的起诉请求；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不采信夏炜提交的内容为“经（陈德勇、朱**鑫、夏炜、黄通胜）协商，夏炜临朐项目分红为临朐项目利润的12%，其分红列公司费用”的“协议”，有悖于事实和法律规定。具体理由如下：1、该“协议”由持有永鑫公司80%股权的股东（本案被上诉人陈德勇和朱**鑫）签字认可，符合公司法关于“重大事项须经持有公司三分之二以上股权的股东同意”之规定；并且被上诉人陈德勇系永鑫公司的法定代表人，其签署本协议与公司加盖公章具有同等法律效力。2、该“协议”的真实性在庭审中已经被被上诉人永鑫公司的股东朱**鑫辨认并确定系真实的、有效的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其效力”之规定，一审法院应当确认该证据为真实、有效证据。3、上诉人夏炜一审提交法庭的与被上诉人陈德勇、朱**鑫的现场谈话录音及“工程完工财务决算审计业务委托书”也能印证上诉人与被上诉人对于支付居间报酬的比例和方式并无争议，只是对于“临朐清泉小区项目利润”不能确定，需要委托审计机构进行审计。二、在一审诉讼过程中，上诉人夏炜向法庭申请委托审计机构对被上诉人永鑫公司开发的“临朐清泉小区”利润数额进行审计，但一审法院却以无法律依据为由不予准许。上诉人认为一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案作为“临朐清泉小区”项目利润的关键证据系被上诉人永鑫公司的财务账簿，且该财务账簿由被上诉人掌控，为查清案件事实，一审法院应当调取该财务账簿并委托审计机构予以审计。 被上诉人永鑫公司、陈德勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，依法应当予以维持。上诉人主张居间费用比例已经进行变更的所谓“按临朐项目利润12%分红”的协议，并未经过永鑫公司的事后追认，对永鑫公司不具有合法约束力。无论是从单方增加公司债务的角度，还是公司股东分红比例调整的角度，变更费用支付比例，均应当通过永鑫公司正常的决议程序，而非单一股东或法定代表人签字能够代替。陈德勇签字时已特别注明“待公司股东会决议通过后决定”的字样，已明确表明其签字并不代表永鑫公司对此变更作出任何确认，而只是表明收到了上诉人的变更请求而已。因此上诉人单方主张永鑫公司已有法人签字确认，以及陈德勇作为股东同意此变更，无事实依据。一审判决认定上诉人所依据的变更协议对永鑫公司不具有法律约束力，完全符合事实及当事人真实意思表示。 被上诉人朱**鑫辩称，同意上诉人的上诉请求。 夏炜向一审法院起诉请求：1.判令永鑫公司立即支付夏炜居间费300万元及利息，并判令陈德勇、朱**鑫与永鑫公司就夏炜上述债权承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由永鑫公司、陈德勇、朱**鑫承担。 一审法院认定事实：关于居间费用300万元的计算标准问题，夏炜主张，经夏炜与永鑫公司、陈德勇、朱**鑫交流，得知该项目利润在3500-4000万元之间，根据双方约定应支付夏炜12％，按照3500万元计算应支付夏炜420万元，扣除向永鑫公司借款72万元后还应支付300多万元，现夏炜只主张居间费用300万元。永鑫公司、陈德勇对此不予认可，主张项目利润以及分红比例都是夏炜单方主张，双方并没有达成分红比例变更的确认。朱**鑫同意夏炜的上述计算方式，主张审计出利润后按照12％支付。夏炜主张其要求陈德勇、朱**鑫承担连带责任的依据为：临朐清泉小区项目已经结束，利润已经实现，在拒不向夏炜支付的情况下，夏炜要求公司实际控制股东与永鑫公司连带支付上述费用。永鑫公司、陈德勇主张居间服务的合同主体是永鑫公司，与公司股东无关。朱**鑫主张其不应该承担连带责任。一审法院受理（2016）鲁0791民初1109号朱**鑫诉永鑫公司公司解散纠纷一案，一审法院已判决永鑫公司解散，但尚未发生法律效力。一审诉讼中，夏炜申请法院责令永鑫公司、陈德勇、朱**鑫向法庭提交永鑫公司的财务账簿，并申请法院委托审计机构对永鑫公司开发的临朐县房地产开发项目利润数额进行审计。 当事人对如下证据和事实存在争议：1、夏炜提交协议书1份，该协议内容为：“经（陈德勇、朱**鑫、夏炜、黄通胜）协商，夏炜临朐项目分红为临朐项目利润的12％，其分红列公司项目费用”，协议内容下面有夏炜、朱**鑫和案外人黄通胜签名，另署“永鑫置业有限公司”，该页纸正面末尾处是“待公司股东会决议”，背面顶头是“通过后决定，陈德勇，2014．12．1”，在同一张纸上正面和背面书写的“待公司股东会决议通过后决定”这句话上面划了一条横线。夏炜主张，2014年12月1日经夏炜与陈德勇、朱**鑫及黄通胜三人协商，确定按照临朐清泉小区项目利润的12％支付夏炜居间服务报酬。经质证，永鑫公司、陈德勇主张，该证据为涂改证据，对其不予认可，协议中分红比例全部是由夏炜自行书写，没有经过永鑫公司盖章确认，对永鑫公司不具有约束力，任何股东或法人均无权单方决定，该协议内容是夏炜提前写好直接找陈德勇签字，没有事先协商，陈德勇当时没有同意夏炜的分红比例变更，只是注明待股东会通过后决定，并非是对变更分红比例的确认，该证据中标注的“待公司股东会决议通过后决定”这几个字当时并没有划去，夏炜作为该证据的持有者，应提交证据证明该字样何时因何事被谁划去了，否则应视为上述字样未被改动。朱**鑫对上述协议无异议。2、夏炜提供案外人黄通胜出具的《关于临朐清泉小区前期运作情况的过程》说明1份，内容为“2008年下半年，在潍坊市奎文区南湖社区办公楼3楼潍坊××室，本人与陈德勇、朱**鑫、夏炜4人，就临朐清泉小区项目启动运作情况进行协商，各自发挥个人优势共同启动该项目，由夏炜负责协调对接临朐县国税局定向开发事宜。当场全体股东（陈德勇、朱**鑫）包括我本人一致同意该项目产生利润30％作为夏炜回报，后在项目运作中考虑各种因素最后确定：该项目夏炜回报为临朐清泉小区项目利润的12％。双方协议后补。（本人是该项目发起人之一，开始启动费用是本人投入）”，证明人黄通胜签名捺印。夏炜主张，其为永鑫公司、陈德勇、朱**鑫提供了大量居间服务，永鑫公司、陈德勇、朱**鑫也承诺支付夏炜居间报酬，故夏炜主张居间服务报酬有事实和法律依据。经质证，永鑫公司、陈德勇称，该份证据黄通胜签名和内容的真实性无法确认，黄通胜作为证人应当出庭作证；该书面证言内容可以确认夏炜负责协调提供居间服务的仅仅是临朐国税局定向开发销售事宜，并不包括临朐项目的其他事宜，证言中所称的分红变更并未得到永鑫公司和陈德勇的认可；黄通胜本人并非永鑫公司的股东，无权对公司利润分红予以确认，且黄通胜是夏炜多年的朋友，与夏炜有利害关系，证言本身具有倾向性，不应当采纳。朱**鑫对上述说明无异议。3、夏炜提供工程完工财务决算审计业务委托书1份，该委托书载明：2015年12月14日，委托方朱**鑫和夏炜、审计对象方永鑫公司、受托方北京中绣锦华会计师事务所有限公司签订审计业务委托书，永鑫公司同意朱**鑫、夏炜共同委托北京中绣锦华会计师事务所有限公司对永鑫公司组织编制完成的《临朐清泉小区工程完工财务决算报告》进行专项审计，委托方朱**鑫、夏炜签名，受托方冯天勇签名，陈德勇作为永鑫公司代表人在委托书上签名。夏炜主张，夏炜与陈德勇、朱**鑫协商对开发临朐清泉小区获得的利润进行审计，但是，永鑫公司、陈德勇拒绝配合审计，致使该项目利润迟迟未能确定，同时印证双方结算居间报酬的比例为临朐县清泉小区项目利润的12％。经质证，永鑫公司、陈德勇称，夏炜委托的临朐清泉小区整个项目的审计与本案居间合同纠纷无关联性，夏炜仅提供了临朐国税局项目的居间服务，该委托书更无法证实夏炜应得的报酬是否支付完毕；委托书上陈德勇签名需要庭后核实；永鑫公司、陈德勇认可临朐清泉小区项目已经完工，具体利润情况不能当庭确定需庭后核实。朱**鑫对该证据无异议。4、夏炜提交夏炜、陈德勇、朱**鑫在陈德勇办公室的现场通话录音。夏炜主张，夏炜、永鑫公司、陈德勇、朱**鑫仍然有意向委托审计机构对该项目利润进行审计，同时也证明临朐县清泉小区的房子都已经卖完了，房款也已经收上来了，到了应该向夏炜按照约定比例支付居间报酬的时间。经质证，永鑫公司、陈德勇称待取得原始载体录音经当事人确认后提交书面质证意见。朱**鑫对上述证据无异议。经一审法院审查，该录音中三人均认可分红事宜需要经过审计，前期委托审计后电话联系过审计方联络人冯天勇，至三人谈话时冯天勇尚未拿走会计账簿进行审计，还谈及再找人进行审计。另录音中谈到夏炜借款的事情，陈德勇说是借款90万，夏炜说是80来万还不够最低数100万，二人都认可夏炜借款顶分红。5、夏炜提供黄通胜、朱**鑫出具的《关于临朐清泉小区前期运作情况的过程》1份，证明夏炜、永鑫公司、陈德勇、朱**鑫结算居间报酬的比例为临朐县清泉小区项目利润的12％。经质证，永鑫公司、陈德勇主张上述证据系复印件，对其真实性不予认可。朱**鑫对上述证据无异议。6、永鑫公司、陈德勇提供朱**鑫代表永鑫公司向夏炜出具的居间报酬分红比例说明复印件1份，该说明内容为：“我和陈德勇商定由我出面和夏炜洽谈，经协商确定：夏炜分红为临朐国税局实际户数利润的30％。特此证明潍坊永鑫置业有限公司朱**鑫2008．11．28。”永鑫公司、陈德勇主张，当时双方确定的夏炜提供居间服务的全部报酬为临朐国税局实际销售户数利润的30％。经质证，夏炜主张，该证据系复印件，即使存在也是形成于2008年11月，双方对于利润比例的计算方式最终形成的协议是2014年12月1日，该证据即使存在，也已经作废了。朱**鑫主张，上述证据系朱**鑫书写，后来的12％系陈德勇反悔了。7、永鑫公司、陈德勇提供2015年1月31日永鑫公司股东会决议1份，该决议内容为：同意夏炜在临朐项目利润分配仍按2008年11月28日确定的临朐国税局实际购房户数利润的30％为准，以公司账面数额分配，该款项从夏炜在公司借款中予以抵扣，多退少补；公司不承担夏炜的其他任何费用支出。该股东会决议由股东陈德勇、鞠晓明签名。永鑫公司、陈德勇主张，在夏炜向永鑫公司提出要求对临朐项目进行分红，陈德勇签字告之夏炜待公司股东会决议通过后决定具体分红比例，2015年1月31日，永鑫公司为此召开股东会，表决通过夏炜的全部居间报酬仍为临朐国税局实际销售户数利润的30％。经质证，夏炜主张其形成的程序不合法，属于无效决议，双方已于2014年12月1日对支付佣金的比例形成了协议，永鑫公司股东无权单方面变更佣金数额及比例。朱**鑫主张该股东会其没有参加。8、永鑫公司、陈德勇提交借据9份及银行存款凭条5份，证明自2008年5月3日至2012年9月13日夏炜共计向永鑫公司借款94.2万元。经质证，夏炜、朱**鑫主张，夏炜向永鑫公司借款的借据9张，认可6张借据共计72万元，可以依据协议抵顶佣金，剩余1张5万元、1张4万元、1张13．2万元均约定系业务，对该3张借据系夏炜为永鑫公司办理其他业务的业务经费，不属于夏炜借款，对银行凭证5份真实性无异议。9、夏炜提供国家企业信用信息公示查询，证明陈德勇、朱**鑫共持有永鑫公司80％股份，另外一个登记股东只是顶名，陈德勇、朱**鑫已经占公司三分之二以上股权，根据公司法规定，两个股东持有三分之二以上股权的可以决定如此重大事项，该二人签字视为形成最后决议，且该决议有合同相对方认可，因此，将协议中的“待公司股东会决议通过后决定”这几个字删除了。经质证，永鑫公司、陈德勇主张朱**鑫所登记的股权份额实际已经退出，朱**鑫与陈德勇及鞠晓明在2014年之前已经达成股东决议，退出公司股东身份，全部投资款已经退还朱**鑫，朱**鑫已经没有实际出资，没有表决权，工商登记中没有进行相应变更，夏炜的主张不能成立。朱**鑫对上述证据的真实性无异议。 一审法院认为，居间合同系居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。支付居间报酬的数额应符合居间合同的约定。本案中，夏炜依据2014年12月1日的协议要求永鑫公司支付其按照临朐清泉小区项目利润的12%计算的居间服务报酬，从该协议的内容来看，该份协议有涂改，即划去了“待公司股东会决议通过后决定”的字样，因夏炜持有该份协议的原件，应作出对夏炜不利的解释。一审法院认定陈德勇在签订该协议时的本意为需“待公司股东会决议通过后决定”，从本案的实际情况来看，无证据证明该协议已经永鑫公司股东会议通过，故该协议对永鑫公司依法不具有法律约束力。夏炜申请法院责令永鑫公司、陈德勇、朱**鑫向法庭提交永鑫公司的财务账簿，并申请法院委托审计机构对永鑫公司开发的临朐县房地产开发项目利润数额进行审计，于法无据，一审法院不予准许。综上，夏炜依据2014年12月1日的协议要求永鑫公司支付夏炜居间费300万元及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。夏炜要求陈德勇、朱**鑫与永鑫公司就夏炜上述债权承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回夏炜的诉讼请求。案件受理费30800元，由夏炜负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，经查阅一审卷宗，上诉人主张其为永鑫公司提供居间服务的是临朐东城清泉小区项目。对于上诉人提交的案涉协议中“经公司股东会决议通过后决定”的内容被划掉，上诉人解释为陈德勇、朱**鑫持有永鑫公司80%的股权，根据公司法的规定，两个股东持有三分之二以上股权的可以决定如此重大事项，二人签字视为形成最后决议，因此将“经公司股东会决议通过后决定”的内容划掉。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人按照其提交的协议支付居间费能否得到支持。对此，本院认为，一是上诉人提交的协议未经被上诉人永鑫公司盖章确认。二是陈德勇虽在该协议中签字，但陈德勇既是永鑫公司的股东又是永鑫公司的法定代表人，上诉人主张陈德勇在协议书中签字的行为既是以股东身份行使表决权，又是代表公司的职务行为，显然不妥。三是对于案涉协议中的“经公司股东会决议通过后决定”的内容被划掉，上诉人的解释不符合常理。上诉人明知永鑫公司当时有三名股东，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东会决议的作出有规范的流程，陈德勇、朱**鑫在协议上签字的行为并不当然产生股东会决议的效力。且上诉人主张协议的相对方为永鑫公司，上诉人与永鑫公司的股东签订的协议不能当然约束永鑫公司。相反，“经公司股东会决议通过后决定”的约定更符合公司决策习惯。四是上诉人未举证证明案涉协议的内容已经永鑫公司股东会决议通过。综上，上诉人提交的现有证据不能证明其主张，一审法院未支持上诉人的诉请，并无不当。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，夏炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人夏炜负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十月十四日 书记员 杨宇婷