福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0802民初1458号 原告：赵庆阳，男，1972年6月24日出生，汉族，农民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：许金发，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 被告：张荣斌，男，1970年10月28日出生，汉族，居民，原住龙岩市新罗区东肖镇联邦村35号，现住。 被告：李琦，女，1978年1月13日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：汤憬镕，福建诺佳律师事务所律师。 被告：龙岩佳鑫土石方工程有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道华莲路55号（紫金大厦H17层17B1702房），统一社会信用代码91350800050302680G。 法定代表人：张浩，经理。 原告赵庆阳与被告张荣斌、李琦、龙岩佳鑫土石方工程有限公司（下称佳鑫公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵庆阳及其委托代理人许金发、被告李琦的委托代理人汤憬镕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵庆阳向本院提出诉讼请求：1、判决张荣斌、李琦、佳鑫公司共同返还赵庆阳投资款100000元，并赔偿以100000元为基数，自2014年8月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的利息损失；2、案件受理费、公告费由张荣斌、李琦、佳鑫公司承担。 事实和理由：佳鑫公司是经营石土方工程的公司。2014年8月16日佳鑫公司负责人张荣斌及公司财务李琦邀请赵庆阳投资佳鑫公司东肖榴坑银定形弃土场项目。当日，赵庆阳将100000元投资款转至李琦的银行账户。佳鑫公司出具证明记载：今收到赵庆阳东肖榴坑银宝形弃土场投资款壹拾万元整，今后按进度按所占股比陆续出资，赵庆阳占东肖榴坑银宝形弃土场10%股份，为便于项目核算，项目日常管理由龙岩佳鑫土石方工程有限公司派人负责。佳鑫公司项目负责人张荣斌及法定代表人陈益明签字确认。之后，张荣斌、李琦、佳鑫公司未向赵庆阳公布项目投资情况，也未与赵庆阳进行结算，导致赵庆阳的投资目的无法实现。赵庆阳多次找张荣斌、李琦、佳鑫公司要求返还投资款，但至今未予返还。 李琦辩称，一、李琦并非适格被告主体，不应列为本案的被告，赵庆阳起诉李琦是错误的。 1、李琦不认识赵庆阳，也从未邀请赵庆阳参与投资，对于赵庆阳起诉状主张的投资东肖榴坑银宝形弃土场一事，李琦根本不清楚。 2、李琦从未投资本案东肖榴坑银宝形弃土场项目，实际投资东肖榴坑银宝形弃土场项目并拥有股份的是佳鑫公司，李琦没有权利也没有能力邀请赵庆阳参与投资。 二、2014年李琦系佳鑫公司的出纳。按照公司的指示，李琦需开设中国工商银行账户（账号：62×××72）以及福建龙岩农村商业银行账户（账号：62×××04）用于公司经营业务的账目收取和支出，这其中就包括了东肖银宝形弃土场项目。 1、2012年10月份李琦进入龙岩佳鑫土石方工程有限公司工作，职务是出纳，工作内容并没有参与公司业务的经营和管理。2014年8月18日，李琦按照佳鑫公司的要求，将2014年8月16日中国工商银行账号62×××36转入的10万元转入到李琦的福建龙岩农村商业银行账户（账号：62×××04）用于公司业务的经营使用。2014年8月20日，李琦按照佳鑫公司的指示通过上述福建龙岩农村商业银行（尾号7304）向张浩的银行账户转账12455元（该款是用于东肖银宝形弃土场项目）；向邓跃彬转账57800元（其中一笔是50000元，一笔是7800元，该款系先前的东肖银宝形项目费用18290元加上后期曹溪铜锣坑水泥管等费用89510元共计107800元扣除已经转账支付的50000元后剩余应付款项）；2014年8月19日，黄其先要求佳鑫公司支付原料沙费用11440元、运费1000元，共计12440元。公司股东张晓杰经审核后同意支付该笔费用。2014年8月22日，李琦按照佳鑫公司的指示通过上述福建龙岩农村商业银行（尾号7304）向黄其先的银行账户转账12440元；2014年8月22日，李琦按照佳鑫公司的指示通过福建龙岩农村商业银行账户（尾号7304）向佳鑫公司的银行账户（账号为90×××62）转入70000元，之后佳鑫公司于当日通过公司的银行账户（账号为90×××62）向龙岩民化工程爆破有限公司的中国农业银行龙岩市龙津支行（账号为13×××13）转账70500元工程款；2014年8月25日，曾智要求佳鑫公司支付钩机铲车工资24250元以及运费600元，共计24850元，公司股东张晓杰经审核后同意支付该笔费用，2014年8月25日，李琦按照佳鑫公司的指示通过上述福建龙岩农村商业银行（尾号7304）向黄其先的银行账户转账24850元。李琦的转款都是按照佳鑫公司的要求通过银行进行转账支付费用，本案讼争的10万元并非李琦个人所得，李琦无须承担返还义务。 2、赵庆阳提交的《证明》和银行转账明细不能证实李琦与赵庆阳形成合伙关系，投资结果与李琦无关，李琦没有返还该投资款的义务。 综上，李琦与赵庆阳没有合伙关系，赵庆阳应举证证明中国工商银行账号62×××36是其本人开设或者至少证实本案10万元是其本人支付，否则应承担举证不利的法律后果，李琦账户收到的10万元最后是按照佳鑫公司的要求用于支付佳鑫公司对外经营业务的费用。赵庆阳起诉李琦没有任何事实和法律的依据，请求裁定驳回起诉或者判决驳回其对李琦的诉讼请求。 佳鑫公司向本院提交书面答辩辩称，一、赵庆阳并未按约定履行足额出资义务且违反按进度按股比出资的约定，其应承担相应违约责任，无权要求佳鑫公司返还投资款。 1、佳鑫公司成立于2012年7月，2014年公司股东分别为张荣斌（出资1300万元占股份65%），张晓杰（出资400万元占股份20%），张俊曦（出资300万元占股15%），注册资本为2000万元，佳鑫公司是东肖银宝形建筑弃土消纳项目的业主，即东肖榴坑银宝形项目的实际投资人，该项目总投资金额为16770万元。根据赵庆阳提供的《证明》以及银行流水明细可以证实赵庆阳尚有剩余投资款未出资。《证明》内容明确载明：“今后按进度按所占股比陆续出资”，很明显赵庆阳自2014年投资10万元以后再为出资一分钱。赵庆阳未履行剩余出资义务是违约在先，其应承担相应的违约责任。赵庆阳主张占有东肖榴坑银宝形项目10%的股份是事实，该股份对应的投资款为1677万，但截至本案起诉赵庆阳仅仅出资了10万，对于剩余的1667万元赵庆阳尚未出资，造成东肖榴坑银宝形项目无法正常经营的一个原因就是赵庆阳没有按进度按股比足额出资，佳鑫公司保留向赵庆阳追索剩余出资款以及要求承担违约责任的权利。 二、东肖榴坑银宝形项目现在尚未结束，不具备返还条件，必须待项目结算后才能确定赵庆阳的分红或是亏损。2013年9月17日东肖榴坑银宝形建设垃圾消纳厂完成建设项目审批，项目总投资估算16770.79万元，资金来源由佳鑫公司自筹解决。2015年11月11日，根据龙岩市人民政府备忘录（2015）39号文件通知，佳鑫公司因没有严格按照方案要求，存在安全隐患暂停整改。2018年4月18日由市渣土办牵头各相关部门召开关于“东肖镇榴坑村银宝形弃土场工程项目竣工报备”会议，参会人员一致认为项目基本符合竣工报备条件，基本符合后续纳土条件。2018年6月银宝形项目在行政服务中心备案开始正式纳士。2019年7月4日佳鑫公司根据龙岩市建筑材料运输及建筑废土处置专项治理办公室文件龙渣土办（2019）16号文件要求，从即日起暂停银宝形消纳厂运营及时消除安全隐患，同时全力配合公安机关调查。因事出突然工程只进行到一半没有完成，没有人员进行后期的安全维护，边坡修护等，佳鑫公司在没有经营的情况下又在2020年2月21日收到龙岩市建筑材料运输及建筑废土处置专项治理办公室“关于做好雨季期间弃土场安全隐患整改的通知”，根据通知佳鑫公司又得进行整改，花费要十几万元。目前，东肖榴坑银宝形项目尚未结束且经营困难，很需要资金。赵庆阳作为一个成年人，对自己投资的项目不仅仅要估算今后获得的利益，也应当预见投资项目可能存在的风险，东肖榴坑银宝形项目要等结束后在再与赵庆阳结算。此外，佳鑫公司现因前任股东张荣斌（实际与原告合伙人）涉黑出逃，公安机关正在网上通缉，公司股权和对公账户及张荣斌本人户头都被公安机关冻结，股东之间无法进行最后结算。 三、2014年赵庆阳投资时，李琦是佳鑫公司的财务人员，其收款和转账系受佳鑫公司的指示履行财务人员的职务行为，李琦没有返还投资款的义务。赵庆阳转入李琦账户的10万元投资款，该款是佳鑫公司要求李琦本人转入其他银行账户并进行对外业务的支付，佳鑫公司经营的业务不仅仅是银宝形弃土场项目，还有其他的对外业务。赵庆阳作为投资人仅需要承担出资义务，享受投资后对应的股权分红即可，对于佳鑫公司如何使用投资款，是佳鑫公司的事，且在投资前双方就此事已约定好。2014年，李琦在公司担任出纳，其私人银行账户的收取的公司对外经营款项和支付对外经营业务的费用是完全按照佳鑫公司的意思做出的。综上，赵庆阳未完全履行出资义务，无权要求佳鑫公司返还投资款，佳鑫公司暂时保留向赵庆阳追索的权利。佳鑫公司现在经营的东肖榴坑银宝形项目尚未完工，待完工后会与赵庆阳结算。赵庆阳起诉佳鑫公司没有任何事实和法律依据，请求判决驳回赵庆阳的诉讼请求。 在本院审理过程中，赵庆阳提供下列证据： 1、证明，证明2014年8月16日佳鑫公司出具证明证实，收到赵庆阳占东肖榴坑银宝形弃土场项目投资款10万元，赵庆阳占10%股份；法定代表人陈益明、项目负责人张荣斌签字确认。 李琦对真实性无异议，对关联性有异议，该证明没有李琦的签字，不能证实李琦有邀请赵庆阳参与投资东肖榴坑银宝形弃土场项目。东肖榴坑银宝形弃土场项目的总投资额为16770万元，该证明内容写的是“今后按进度按所占股比陆续出资，赵庆阳占东肖榴坑银宝形弃土场10%股份”，赵庆阳没有按股比将后续的款项出资到位。 2、工商银行交易明细，证明2014年8月16日赵庆阳将10万元投资款转到李琦账户（账号：62×××72）。 李琦认为该中国工商银行的转款单仅体现了账号62×××36在2014年8月16日有转款给李琦的中国工商银行账户，但尾号3036的账号是否为赵庆阳本人的，却无法证实，赵庆阳本人是否有转款10万元亦不能证实。该款是转入李琦的账户，但是李琦是佳鑫公司的出纳，该款系按照佳鑫公司的意思转入账户，赵庆阳转给李琦账户的10万元最后是按照佳鑫公司的要求用于支付佳鑫公司对外经营业务的费用。 3、赵庆阳与李琦手机短信聊天记录三张，证明2019年8月赵庆阳发短信给李琦要求其返还10万元投资款，2019年8月8日李琦回复能弃土了会返还给赵庆阳。 李琦认为短信中“李崎”的名字不对，是否李琦本人回复不能确认。即使有回复，赵庆阳只抓住能弃土了会返还，李琦不知情的内容删除了。该款项是佳鑫公司使用，反映了李琦对赵庆阳与张荣斌、佳鑫公司投资合伙情况不清楚。 李琦提供下列证据： 1、佳鑫公司章程，证明2014年8月佳鑫公司注册资本2000万元，股东分别为张俊曦，张荣斌，张晓杰。 赵庆阳对真实性无异议，佳鑫公司的股东现变更为李琦占85%，张浩占15%。 2、李琦的中国工商银行账号62×××72的转账明细、记账凭证、费用报销单、《爆破工程施工合同》、农商银行业务凭证／汇兑来账凭证、农商银行通存转账贷方凭证、记账凭证、龙岩农商行龙华支行存款明细帐、李琦的福建龙岩农村商业银行账号62×××04的转账明细，以上均证明2014年8月14日以后，李琦工商银行的私人账号是用于佳鑫公司对外经营和财务，且该款项远远超过10万元，李琦是根据公司指示开设该账户用于公司经营业务的账目收取和支出。 赵庆阳认为，李琦将讼争款转入自己的另一个银行账户，没有将该钱转入指定的合伙账户或公司账户。其余合同和票据、财务凭证不知晓，有些与本案无关。有些转款凭证的真实性无法认定，邓跃彬的没有相关凭证，大量支出是佳鑫公司经营其他项目，与本案无关。 3、《龙岩市住房和城乡建设局关于东肖榴坑银宝形建筑垃圾消纳处置场项目可行性研究报告的行业审查意见》，证明东肖榴坑银宝形建筑垃圾消纳处置场项目总投资金额为16770.79万元。 赵庆阳对真实性无异议，认为是原来股东垄断的项目，不让赵庆阳参与事务，赵庆阳一概不知。 上述证据均经庭审举证质证。本院认为，赵庆阳及李琦提供的证据均具有真实性，可以证明案件的相关事实，予以认定。 本院经审理查明，2014年8月16日佳鑫公司的项目负责人张荣斌邀请赵庆阳合伙投资佳鑫公司的东肖榴坑银宝形弃土场项目。经协商，赵庆阳于同日将100000元合伙投资款转至佳鑫公司指定的公司财务李琦的个人银行账户。佳鑫公司出具《证明》，写明“今收到赵庆阳东肖榴坑银宝形弃土场投资款壹拾万元整，今后按进度按所占股比陆续出资，赵庆阳占东肖榴坑银宝形弃土场10%股份，为便于项目核算，项目日常管理由龙岩佳鑫土石方工程有限公司派人负责”。佳鑫公司项目负责人张荣斌及法定代表人陈益明签字确认并加盖佳鑫公司公章。之后，佳鑫公司因前任股东张荣斌涉黑出逃，被公安机关网上通缉，佳鑫公司股权和对公账户及张荣斌本人帐户都被公安机关冻结，股东之间无法进行结算。 赵庆阳认为张荣斌、李琦、佳鑫公司未向赵庆阳公布项目投资情况，也未与赵庆阳进行结算，导致赵庆阳的投资目的无法实现，故诉至本院。 另查明，佳鑫公司原股东为张俊曦，张荣斌，张晓杰。李琦原为佳鑫公司财务，2018年9月29日成为佳鑫公司股东，占85%股份，张浩占15%股份。 本院认为，对于赵庆阳、张荣斌、李琦、佳鑫公司之间是否成立个人合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”赵庆阳与佳鑫公司虽未订书面合伙协议，但从赵庆阳提供的佳鑫公司出具的“证明”可证明，赵庆阳与佳鑫公司合伙投资东肖榴坑银宝形弃土场，系合伙关系。利益共享、风险共担系个人合伙的特征，合伙关系结束后，合伙人应对合伙事项进行清算。合伙人如需解除合伙分配合伙财产，应当对解除合伙时的合伙财产（包括合伙债权）及合伙债务进行结算（清算）。双方未签订书面合伙协议，口头约定共同投资、共同管理，对出资额、盈余分配等未作明确约定。本案合伙协议为口头协议，赵庆阳未能就口头合伙协议是否约定有合伙利润分配方案提供证据证明，在合伙各方未结算的情况下，合伙债务、收入、利润的金额不能确定。赵庆阳要求佳鑫公司等退还投资款项，但赵庆阳与佳鑫公司均认可合伙成员尚未结算开支，当事人争议的事项处于收入和支出均不确定的状态，不能明确如何分担权利义务。故佳鑫公司主张目前返还投资款条件不具备的理由成立，予以采纳。赵庆阳要求佳鑫公司等返还投资款及利息，没有提交合伙结算的证据以及应当由佳鑫公司等返还投资款及利息的证据，赵庆阳应当承担举证不能的不利后果。赵庆阳可就解除合伙或者待合伙各方对合伙进行结算后另行向人民法院提起诉讼。李琦原为佳鑫公司财务，现为公司股东，其代佳鑫公司接收赵庆阳投资款系职务行为。赵庆阳亦没有提供证据证明其与张荣斌均为东肖榴坑银宝形弃土场的合伙人，故其要求李琦、张荣斌共同返还合伙投资款，没有事实依据，不予支持。佳鑫公司、张荣斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回赵庆阳的诉讼请求。 案件受理费2900元，由赵庆阳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 章   华 人民陪审员 虞 金 星 人民陪审员 邓 琳 瑜 二〇二〇年十月十九日 书 记 员 饶珊（代） 附：一、相关法律条文 1、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。