福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2183号 上诉人（原审原告）：厦门鑫创好钢结构有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇新霞路308号，统一社会信用代码91350212705432612T。 法定代表人：纪金冻，执行董事。 委托诉讼代理人：陈海波，福建英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588-1号25楼2505-8室，统一社会信用代码91310000132293167U。 法定代表人：杨亚军，执行董事。 委托诉讼代理人：郑金摇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭元，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门鑫创好钢结构有限公司（以下简称：鑫创好公司）因与被上诉人上海亚泰建设集团有限公司（以下简称：亚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫创好公司上诉请求：1.判决撤销（2019）闽0681民初571号民事判决第一项，依法改判亚泰公司支付鑫创好公司剩余工程款228750元及利息；2.判令亚泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案《福欣特钢厂房钢结构工程—合同内已完工工程造价鉴定意见书》鉴定案涉材料高于市场废品价格400元／吨回收价款67480元，但也注明“根据报价清单第4点，材料回收按市场废品价格高400元／吨计算，被告未按清单要求回收，鉴定按清单要求计算，是否扣除此项目由法院确认。”本案的钢结构材料，由亚泰公司于2018年6月自行委托案外第三人进行拆除，并未由鑫创好公司回收。根据《建筑工程施工合同》第12.7条的约定，亚泰公司应在鑫创好公司支架安装完成后两个月完成设备周转工作并移交给鑫创好公司拆除，否则鑫创好公司有权拒绝回收本工程钢构材料，亚泰公司另行委托处理该构件。案涉钢结构工程已于2018年2月完工，根据上述约定，亚泰公司至迟应于2018年4月30日将支架移交鑫创好公司拆除，但从鑫创好公司提交的“2018年5月25日工程现场照片”可以看出，2018年5月25日，案涉工程仍在进行航车安装工作，亚泰公司未及时完工移交，故案涉工程的钢构材料最终未由鑫创好公司回收不能归责于鑫创好公司。因此，一审法院认定的案涉合同内已完成工程的总价扣除了材料回收价款67480元，没有事实依据。2.本案《福欣特钢厂房钢结构工程-合同外增加项目工程造价鉴定意见书》载明，“钢平台、轨道、栏杆及爬楼梯分项工程”的材料分别为钢管材料、槽钢材料、角钢材料、钢板材料，其中未包括轨道钢材料，可见该鉴定意见并未对轨道钢费用进行鉴定。根据鑫创好公司所提交的编号为Ｎｏ.0000823《发货单》，案涉轨道材料为钢轨、型号ＱＵ120＊6250；编号为ＸＭＳＤ2018011101的《购销合同》载明，鑫创好公司向案外第三人采购型号ＱＵ120的轨道钢共计7.4吨，价格为45140元。另外，钢构件加工费为1000元／吨，故轨道钢加工费应为7400元。根据证人黄某的证言，其于2018年2月6日再次到福欣特钢厂房安装钢轨道，但亚泰公司并未支付鑫创好公司材料费及加工费。因此，一审认定案涉合同外增加项目中“钢平台、轨道、栏杆及爬梯”单项工程价款44034元，明显偏低，至少应予增补52540元（45140元＋7400元）。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院支持鑫创好公司的上诉请求。 亚泰公司辩称，1.一审判决案涉合同内工程价款应扣除“高于市场废品价格400元/吨回收”的价款67480元是正确的：首先，《钢结构分项工程报价单》明确记载“材料回收按市场废品价格高400元/吨计算”，可见按市场废品价格高400元/吨对钢结构材料进行回收是鑫创好公司的义务，亚泰公司之所以同意按照1260000元的价款与鑫创好公司签订案涉合同，也是因鑫创好公司事先承诺按高于市场价格回收材料，之后，鑫创好公司未依约回收钢结构材料，造成亚泰公司重大损失。其次，本案《福欣特钢厂房钢结构工程-合同内已完工工程造价鉴定意见书》已明确工程鉴定造价为1026216元（其中扣材料高于市场废品价格400元/T回收67480元），鑫创好公司收到该鉴定意见书后虽对鉴定意见提出异议，但一审法院已安排鉴定人出庭作出解释和说明，鑫创好公司此后也并未申请重新鉴定。再次，亚泰公司在合同约定的期限内已多次通知鑫创好公司拆除钢结构，但鑫创好公司拒绝拆除，亚泰公司因担心影响后续施工工期，才不得不委托他人进行拆除。如果不是鑫创好公司拒绝拆除，亚泰公司不可能主动花费额外的更高价款委托他人拆除。鑫创好公司在一审庭审中曾陈述其系因亚泰公司未按期支付工程款而拒绝拆除钢结构，其主张缺乏法律依据，也证明未按期拆除回收钢结构材料系鑫创好公司单方原因所致。2.鑫创好公司主张案涉合同外增加项目“钢平台、轨道、栏杆及爬梯”单项工程款应增补52540元，毫无依据：首先，本案《福欣特钢厂房钢结构工程-合同外增加项目工程造价鉴定意见书》是依据鑫创好公司提交的图纸等鉴定材料作出，鑫创好公司作为鉴定申请方，应及时向鉴定机构提供所有鉴定材料，但其在鉴定意见书作出后才提交所谓的《购销合同》拟证明鉴定意见有误，明显缺乏依据。该《购销合同》并未经双方质证，不得作为鉴定的依据。鉴定机构依据已有的鉴定材料作出鉴定意见，并不违反法律规定。其次，鑫创好公司在一审庭审中曾明确表示对《福欣特钢厂房钢结构工程-合同外增加项目工程造价鉴定意见书》没有异议，现又主张鉴定意见书认定的金额偏低，违背了禁反言原则，其也并未在法律规定的期限内申请重新鉴定。再次，鑫创好公司提交的《发货单》《购销合同》的真实性均无法确认，且无法证明其上所载的钢材料确系用于案涉工程项目，故鑫创好公司据此主张案涉轨道项目的鉴定价款偏低，明显与事实不符。综上，请求二审法院驳回鑫创好公司的上诉请求。 鑫创好公司向一审法院起诉请求：1.判令亚泰公司向鑫创好公司支付工程款360000元及利息（以360000元为基数，从2018年3月28日起至实际付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令亚泰公司向鑫创好公司支付案涉工程合同外增加工程款160176元；3.判令案件全部诉讼费由亚泰公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月间，鑫创好公司（承包人、乙方）与亚泰公司（发包人、甲方）签订《建筑工程施工合同》，约定承包范围为：以甲方确认的设计图纸为准（设计图纸范围内预埋、钢柱、钢梁安装不含轨道以及使用后期拆卸等），油漆采用红丹底漆一道；承包方式为总价包干形式，乙方按甲方要求提供的图纸包工包料，采购材料、构件加工制作、运输和安装，支架拆除；工期约定为初步确认开工日期为2017年10月10日，具体以现场满足开工条件后甲方下达的形式报告为准，完工日期暂定为2017年11月5日，完工标准为经现场验收达到合同约定质量标准，合同工期总日历天数为35天，具体根据土建提供计划安排进度；质量约定为合格；验收与施工约定：施工及验收规范和标准执行为GB50205-2001标准；乙方应认真按照设计要求组织施工、运输和安装；经检查发现工程质量达不到设计要求，乙方无条件负责返工和修复，直至达到设计要求；乙方提供原材料合格证；合同价款及工程款支付：本合同重量约168.7吨，总价为1260000元整，此价格为包干总价，含税金（其中材料发票占比70%，安装发票占比30%），工程量、单价、用材附工程预算书/工程结算单，与本工程施工合同具备同等法定效力；工程款支付：合同签订后二日内，甲方支付600000元，作为预付款给乙方，乙方即可开始备料及开始组织施工，钢结构安装完成并通过验收，甲方支付300000元，作为工程进度款给乙方，本工程尾款在通过验收之日起两个半月付清；工程质保期：无；工程款支付时间的规定为应在具备工程款支付条件之日起七日内完成，否则视为违约；材料供应：乙方采购的材料必须符合设计和规范要求；甲方责任约定：开工前完成场地清理等工作，使场地具备施工条件；协调工地关系；严格按合同约定按时支付工程款，若因甲方支付工程款延误，所造成的工期推迟由甲方承担；若本工程未办理合法施工手续，由此产生的一切问题由甲方承担；若本工程因甲方原因，导致工期延误，甲方应按乙方完成工程量支付进度款；甲方应在乙方支架安装完成后两个月内完成设备周转工作并移交给乙方拆除，退场，否则，乙方有权拒绝回收本工程钢构件材料，甲方可另行委托处理该批构件。乙方责任约定：按合同约定工期，组织材料下料、制作加工和安装；提供施工所需机械设备、工具、用具；乙方应按合同约定的时间，保质保量完成工程进度。工程的验收约定：工程施工完毕后，甲方必须在7日内组织工程竣工验收，逾期未验收视为该项工程合格；该工程竣工后未验收之前，未经施工方同意，甲方不得擅自使用，否则视为该工程验收合格，由此产生的后果由甲方承担。合同并附《钢结构分项工程报价单》，该报价单注明：本报价依据甲方提供图纸预算报价，不含土建、水电以及总配合费、管理费；本报价范围外的工程增补项另计，本报价有效期三天；本报价不含吊车梁轨道安装；材料回收按市场废品价格高400元/吨计算，经双方友好协商，最终以1260000元作为最终合同总价。之后，鑫创好公司进场施工，2018年2月完工。亚泰公司支付鑫创好公司工程款共计1050000元。期间，亚泰公司另行委托鑫创好公司增加吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除等合同外施工作业。双方因对合同内完成工程量及合同外增项工程造价发生争议，鑫创好公司诉至一审法院。 一审诉讼中，鑫创好公司申请对其施工的《建筑工程施工合同》外增加的吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除工程的工程量及造价进行鉴定；亚泰公司申请对双方于2017年10月签订的《建筑工程施工合同》合同内鑫创好公司已完成工程的造价进行鉴定。一审法院依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2019）平诚鉴字第10-1号、第10-2号两份鉴定意见书。 （2019）平诚鉴字第10-1号鉴定意见为：对鑫创好公司申请的对鑫创好公司施工的合同外增项吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除造价，鉴定总造价为132514元，其中，钢平台、轨道、栏杆、爬梯部分为44034元，暂按鑫创好公司单方提供的图纸鉴定，由法院判定；钢柱补强为52515元，补强原因不详，责任方由法院判定；现场围墙（厂房围护墙）拆除为35965元（其中：拆除围墙2504元、脚手架33461元）。从现场查看项目发生属实，工程量难以丈量，且鑫创好公司补充资料没有经过亚泰公司确认，暂按鑫创好公司补充提供的面积工程量305平方米，并结合通常外墙围护的结构骨架计算，如果面积不符，法院判决可按面积比例调整本造价。 （2019）平诚鉴字第10-2号鉴定意见为：对鑫创好公司施工合同内已完成的工程量及造价，鉴定造价为1026216元（其中：合同价为1260000元；扣钢构件未拆卸施、运输130540元；扣防锈底漆未施35764元；扣材料高于市场废品价格400元/吨回收67480元）。 一审法院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效，双方均须按合同约定全面履行自己义务。关于鑫创好公司完成合同内的工程量造价认定问题。鑫创好公司作为施工方，没有依约全部完成《建筑工程施工合同》项下的施工内容，未施工部分的价款应当予以扣减。根据（2019）平诚鉴字第10-2号鉴定意见，该扣减部分为：钢构件未拆卸施、运输130540元；扣防锈底漆未施35764元；扣材料高于市场废品价格400元/吨回收67480元，共计233784元，故认定合同内完成工程量造价为1026216元（即：1260000元-233784元=1026216元）。关于鑫创好公司完成合同外增项部分的工程量造价认定问题。根据（2019）平诚鉴字第10-1号鉴定意见，因合同约定亚泰公司负有提供设计图纸的义务，在鉴定中，亚泰公司未能提供相关图纸，鉴定单位以鑫创好公司提供的图纸作为参考进行鉴定，并无不当，钢柱补强原因因无设计图纸对照分析，由提供图纸一方即亚泰公司承担责任。对围墙项目造价同样因无原始图纸对照，无需再做调整。鑫创好公司施工的合同外增项吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除造价，鉴定总造价为132514元。综上，鑫创好公司应得总工程款为1158730元（即：1026216元+132514元=1158730元），扣除亚泰公司已经支付的1050000元，亚泰公司尚欠鑫创好公司工程款为108730元。因工程没有进行竣工验收及结算，工程款利息从起诉之日起计算，按银行有关贷款利率计息。因鑫创好公司没有全面履行完合同义务，鑫创好公司的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。亚泰公司提出的因鑫创好公司提供的钢材料总重量未达合同约定相应扣减工程款的问题。一审法院认为，合同约定重量约168.7吨，属大概数值，鑫创好公司提供的钢重量为146.51吨，较为接近，且亚泰公司也没有提供证据证明因鑫创好公司提供的钢总重量不足引起工程质量问题，根据鉴定单位意见，对此也没有进行扣减，故亚泰公司提出此项扣减理由，不能成立。关于本案鉴定费负担问题，双方均负有工程结算义务，各自申请鉴定并预交的鉴定费，由其自行承担。 综上所述，鑫创好公司请求亚泰公司支付尚欠剩余工程款108730元，可予支持；鑫创好公司请求亚泰公司支付工程款利息可从2019年1月11日起至实际偿还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；鑫创好公司的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。亚泰公司的部分辩称，合法有据，可以采纳；亚泰公司的其他辩称意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、上海亚泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付厦门鑫创好钢结构有限公司剩余工程款108730元及利息（以108730元为基数，从2019年1月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回厦门鑫创好钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9041元，减半收取4520.5元，由厦门鑫创好钢结构有限公司负担2000元，上海亚泰建设集团有限公司负担2520.5元；厦门鑫创好钢结构有限公司负担鉴定费5000元，上海亚泰建设集团有限公司负担鉴定费7670元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、案涉钢结构工程之合同内已完成工程的工程造价是否应扣除钢结构材料回收费67480元；二、案涉钢结构工程之合同外增加项目“钢平台、轨道、栏杆及爬梯”部分的工程造价是否应在鉴定造价44034元基础上再增加轨道钢费用52540元。对此，本院分析认定如下： 一、关于案涉钢结构工程之合同内已完成工程的工程造价是否应扣除钢结构材料回收费67480元的问题。 本院经审查认为，关于案涉钢结构工程的钢结构材料回收事宜，案涉《建筑工程施工合同》第12.7条约定，“甲方（亚泰公司）应在乙方（鑫创好公司）支架安装完成后两个月内完成设备周转工作并移交给乙方（鑫创好公司）拆除，退场。否则乙方（鑫创好公司）有权拒绝回收本工程钢构件材料，甲方（亚泰公司）可另行委托处理该批构件”，案涉《钢结构分项工程报价单》中载明“注：4.材料回收按市场废品价格400元/吨计算”。由此可见，若合同正常履行至结束，则案涉钢结构工程将由鑫创好公司拆除，相应的钢结构材料将由鑫创好公司回收，回收价格按高于市场废品价格400元/吨计算。但在本案合同实际履行过程中，因双方发生分歧，案涉钢结构工程并未实际由鑫创好公司拆除，故本案工程鉴定造价中扣除了相应的拆卸施、运输费用130540元；亚泰公司在本案二审诉讼过程中陈述案涉钢结构材料实际由案外人福欣特钢厂房工程项目的业主回收，回收款将在该业主与亚泰公司结算工程款时一并折算。 因此，本院认为，鑫创好公司并未实际回收案涉钢结构材料，且钢结构材料相应的拆卸施、运输费用已从工程总价扣除，若此种情形下，再在工程总价中扣除鑫创好公司并未实际回收的钢结构材料回收款，则有违公平原则。一审法院认定案涉钢结构工程合同内已完成工程造价应扣除按高于市场废品价格400元/吨计算的钢结构材料回收款，缺乏事实依据和法律依据，应予纠正。至于亚泰公司所提出鑫创好公司具有回收案涉工程钢结构材料的义务，若未实际回收，相应的材料回收款亦应从工程总价中扣除，否则将给亚泰公司造成损失的主张，因案涉《建筑工程施工合同》并未明确约定鑫创好公司具有回收钢结构材料的义务，亚泰公司提出的其系因鑫创好公司承诺高价回收材料才同意以1260000元包干高价签订合同的说法，亦无充分的证据佐证，故其上述主张缺乏依据，不予采纳。 二、关于案涉钢结构工程之合同外增加项目“钢平台、轨道、栏杆及爬梯”部分的工程造价是否应在鉴定造价44034元基础上再增加轨道钢费用52540元的问题。 本案中，鑫创好公司上诉提出，根据其在一审诉讼过程中向一审法院提交的《发货单》《购销合同》等证据，应认定案涉工程之合同外增加项目的鉴定总造价遗漏计算轨道钢费用52540元。本院经审查认为，鑫创好公司所提交的《发货单》《购销合同》等证据，亚泰公司对其真实性、关联性均不予认可，鑫创好公司亦未能提供其他证据佐证《购销合同》等证据的真实性及其与本案的关联性，因此，从现有证据的形式和内容来看，并不足以证明鑫创好公司所提出的其为案涉工程的合同外增加项目建设购买轨道钢材料并加工的费用合计52540元的事实。 另一方面，从程序上看，《购销合同》等证据的形成时间在一审鉴定程序启动之前，但鑫创好公司并未将其作为鉴定资料向鉴定机构提交；在本案（2019）平诚鉴字第10-1号关于案涉合同外增加项目工程造价的鉴定意见书作出后，一审法院组织双方当事人对该鉴定报告发表质证意见，鑫创好公司当庭表示无异议；之后，鑫创好公司又向一审法院书面申请鉴定人员出庭接受质询，主张该鉴定意见遗漏计算轨道钢费用，鉴定人员出庭接受质询时表示轨道钢费用已计入槽钢费用中，之后，鑫创好公司并未申请重新鉴定。因此，一审法院以鉴定人具备相应鉴定资格，相关鉴定程序合法，鉴定人对当事人所提异议作出合理解释说明为由，采纳相关鉴定意见，认定案涉钢结构工程之合同外增加项目工程造价为132514元（其中“钢平台、轨道、栏杆及爬梯”部分工程造价44034元），并无不当，鑫创好公司主张应在现有鉴定工程造价基础上再增计轨道钢费用52540元，依据不足，不予支持。 综上所述，鑫创好公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初571号民事判决； 二、上海亚泰建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门鑫创好钢结构有限公司剩余工程款176210元及利息（以176210元为基数，从2019年1月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回厦门鑫创好钢结构有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9041元，适用简易程序减半收取计4520.5元，由厦门鑫创好钢结构有限公司负担2989.2元，上海亚泰建设集团有限公司负担1531.3元；厦门鑫创好钢结构有限公司负担鉴定费5000元，上海亚泰建设集团有限公司负担鉴定费7670元；二审案件受理费2700.4元，由厦门鑫创好钢结构有限公司负担1182.1元，由上海亚泰建设集团有限公司负担1518.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年十月三十日 法官助理 王玲珊 书 记 员 蓝巧红 附法律条文： 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。