山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4804号上诉人（原审原告）：吕忠波，男，1966年6月12日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（原审被告）：苗俊纲，男，1959年4月4日出生，汉族，户籍所在地：莱阳市，现住莱阳市。被上诉人（原审被告）：王学慧，女，1971年3月25日出生，汉族，住莱阳市。上诉人吕忠波、苗俊纲因与被上诉人王学慧民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人吕忠波、苗俊纲，不开庭审理了本案。被上诉人王学慧经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吕忠波上诉请求：1.请求依法判决苗俊纲、王学慧承担共同借款30000元；2.上诉费用由苗俊纲、王学慧负担。事实与理由：王学慧与苗俊纲系夫妻关系，苗俊纲于2012年4月28日向王忠波借款30000元，用于事务所交房租，并承诺按照二分计算利息。该借款为苗俊纲、王学慧夫妻关系存续期间借款，且用于家庭生活。一审法院只认定苗俊纲承担付款责任，而未认定王学慧承担该借款的还款责任，是错误的。上诉人苗俊纲上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0682民初4070号民事判决，将苗俊纲对吕忠波提出的反诉予以合并审理，或将本案发回重审；2.诉讼费用均由吕忠波负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2012年4月28日苗俊纲借款30000元，但实际只收到28000元（砍头息为2000元），苗俊纲每月偿还2000元一直到2014年3月27日，共偿还吕忠波23个月46000元。苗俊纲提交的2013年9月3日、2014年1月5日、2014年3月27日及一个调不出日期的电话录音，分别证明：1.吕忠波设赌局骗人。2．吕忠波放高利贷又涉嫌暴力催债。3．吕忠波交付借款都是先扣利息（砍头息）。4.苗俊纲每月偿还2000元给吕忠波连续23个月，共还46000元。5．吕忠波放高利贷的款不是自有资金。6.吕忠波明知借贷给苗俊纲的钱不是用于租赁更不是用于家庭。涉案借款合同无效，但一审判决对本案是否属于高利贷、吕忠波是否属于职业放贷人、吕忠波出借的资金是否自有资金、是否扣除砍头息等事实认定不清。二、原审法院审理程序违法。审理本案的不是承办法官朱善海。苗俊纲为了证明吕忠波是职业放贷人，当庭书面申请调取吕忠波在原审法院起诉民间借贷案件的数量是否达到5件以上，但被当庭拒绝。苗俊纲提出反诉要求吕忠波返还多付的利息应当合并审理。综上所述，吕忠波以非法放高利贷为业、以营利为目的非法吸收公众存款、收取砍头息等违法行为事实清楚，涉案借贷合同无效，无效合同应当恢复到合同签订前的状态，苗俊纲仅偿还借款本金28000元即可，对苗俊纲多还的18000元吕忠波应予返还。假如按吕忠波私自在借条上添加的“月息二分”计算，吕忠波也应该返还12187.41元。吕忠波答辩称，一、苗俊纲借款的目的是用于经营法律服务所，其收益所得也是用于家庭生活，王学慧作为苗俊纲的配偶，虽然未在借条上签名，但借款应属于夫妻的共同债务。王学慧经一审法院传唤拒不到庭，丧失了法律规定的权利，所以应当判决夫妻二人共同偿还借款。借条中的借款用途是苗俊纲书写的，如果苗俊纲拒不承认可申请进行司法鉴定。二、月息2分是王忠波写的，因为之后发现欠条上未说明约定的利息并找到苗俊纲，苗俊纲让王忠波自己添加。三、王忠波与苗俊纲是多年的朋友，并非苗俊纲所称的通过赌博认识，此借款更不是苗俊纲所称的赌款，并且王忠波也不知道苗俊纲赌博。王忠波不属于职业放贷人，借款给苗俊纲3万元是现金，一分不差，苗俊纲收到钱后给王忠波打了借条。四、苗俊纲按照3万元的本金，月息2分支付利息到2013年10月，每月支付利息600元。苗俊纲称多付利息应当提交还款记录和给付现金的证据。上诉人苗俊纲答辩称，一、苗俊纲已经超额1万多元支付本息，吕忠波应当返还。吕忠波常年放高利贷，属于最高院规定的职业放贷人，按规定还款不应当承担利息。二、涉案借款吕忠波知道是用于赌博，没有用于家庭，王学慧不应当承担责任。三、吕忠波在借条上涂改添加内容，添加了借款利息为2分和借款用于租赁房屋，即使是租赁房屋，也是原法律服务所租赁，更与王学慧无关。综上，应当驳回吕忠波的上诉请求。被上诉人王学慧未予答辩。上诉人吕忠波向一审法院起诉请求：1、依法判令上诉人苗俊纲、被上诉人王学慧立即付清借款30000元，利息按照2分计算，自2012年4月28日起至借款付清为止；2、诉讼费用由上诉人苗俊纲负担。一审法院认定事实：苗俊纲与王学慧系夫妻关系。2012年4月28日，苗俊纲向吕忠波出具借条一份，载明“今借吕忠波人民币贰万元正（20000.00元）苗俊纲2012、4、28鲁Ｆ×××**大本抵押住莱阳市电话：130××******另加壹万元（10××0.00元）利息二分用租赁费”。该借条上“另加壹万元（10××0.00元）”系苗俊纲书写，“利息二分”系吕忠波书写。上诉人吕忠波主张多次索要未果，故诉至一审法院，请求依法处理。上述事实有上诉人吕忠波与苗俊纲庭审陈述、借条等证据在案为凭。一审法院认为，债务应当偿还。在庭审中，上诉人苗俊纲以上诉人吕忠波专门从事高利贷放款生意，非法吸收社会资金用于放高利贷，上诉人吕忠波行为涉嫌非法吸收公众资金，又涉嫌职业放贷为由提出反诉，要求上诉人吕忠波返还18000元，与本案并非同一法律关系，故对上诉人苗俊纲的反诉，一审法院不予一并审理，上诉人苗俊纲可另案主张。本案中，上诉人吕忠波与苗俊纲双方分歧较大，争议焦点主要有四个：一是借款合同是否有效，二是借款是否用于租赁，三是借款数额是多少，四是利率是多少及偿还了多少利息。一、关于借款合同是否有效的问题。上诉人苗俊纲主张上诉人吕忠波是职业放贷人且明知借款用于赌博，借款合同应为无效合同。上诉人苗俊纲提供三份通话录音、一份本金及利息计算表等四份证据，上诉人苗俊纲用该四份证据证实如下事项：1、不能确定录音时间的通话录音证实上诉人吕忠波设置赌局且找来懂得牌技的人骗取上诉人苗俊纲5万多元钱。2、2014年3月27日通话录音证实30000元借款上诉人吕忠波只交付了28000元现金，扣除了2000元利息。3、2014年1月5日通话录音证实2012年4月28日上诉人吕忠波扣除利息后上诉人苗俊纲每月还2000元一直还到2014年3月份，同时证实上诉人吕忠波用别人的钱放高利贷，其中20000元口头约定月利率8分，去掉砍头息后达到100.4%。上诉人吕忠波在录音中承认在2014年3月27日前每月收取2000元，每月不落。还证明20000元利息是每月1600元，另10××0元利息是每月400元。4、本金及利息计算表证实如果借款属实按上诉人吕忠波主张的二分月利计算，上诉人吕忠波应当返还12817.41元给上诉人苗俊纲。上诉人苗俊纲并非用该四份证据证实上诉人吕忠波非法吸收公众资金从事职业高利贷。上诉人吕忠波与苗俊纲均未在录音中提及借款的用途，即使如上诉人苗俊纲所说上诉人吕忠波知道借款用于赌博，也是在借款之后上诉人吕忠波向上诉人苗俊纲索要借款时才知道，该四份证据未能证实上诉人苗俊纲向上诉人吕忠波借款并出具借条时上诉人吕忠波就知道上诉人苗俊纲借款系用于日后赌博。故上诉人苗俊纲主张借款合同是无效合同，一审法院不予支持。二、关于借款是否用于租赁问题。上诉人吕忠波主张借条上“用租赁费”是上诉人苗俊纲书写，上诉人苗俊纲否认是其书写而主张是上诉人吕忠波书写。根据证据规则，上诉人苗俊纲应当承担举证责任证实“用租赁费”并非其所书写，但上诉人苗俊纲既不申请对“用租赁费”进行司法鉴定以证实并非其所书写，又不能提供其他证据予以反驳，故上诉人苗俊纲应当承担举证不能的法律后果。三、关于借款数额问题。上诉人吕忠波提供借条证实上诉人苗俊纲向其借款30000元，上诉人苗俊纲在其提供的证据二、三中四次提到借款数额，其中三次自认数额为三万元，一次提到二万元本钱只给了一万八千四百元，但上诉人吕忠波未予认可，另一万元本钱并未提及。上诉人苗俊纲在答辩中主张上诉人吕忠波在借款时预先扣除利息后只给付本金28000元，但未能提供证据予以佐证，故对上诉人苗俊纲主张借款本金为28000元，一审法院不予支持。四、关于利率是多少及上诉人苗俊纲偿还了多少利息问题。上诉人吕忠波主张月利率2分，上诉人苗俊纲在本金及利息计算表中认可按2分计息，故一审法院确认月利率为2分，并从起诉之日起（2019年5月24日）计算利息，超出部分不予支持。根据合同履行规则，在上诉人吕忠波给付上诉人苗俊纲借款后，上诉人苗俊纲应当举证证明其按时偿还利息及本金。上诉人苗俊纲辩称其给付了利息及本金，但其提供的录音证据未能证实其偿还利息及本金的数额，其提供的本金及利息计算表，只是上诉人苗俊纲自己制作的统计表，不足以证实其实际偿还利息及本金的数额，故上诉人苗俊纲应当承担举证不能的法律后果。上诉人吕忠波未能提供证据证实被上诉人王学慧知悉该借款，也未能举证证实上诉人苗俊纲将该借款用于家庭共同生活或者共同生产经营，故上诉人吕忠波主张上诉人苗俊纲、被上诉人王学慧承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。被上诉人王学慧经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律法规之规定，判决：一、上诉人苗俊纲于本判决生效之日起十日内偿还上诉人吕忠波借款本金30000元，并承担以借款本金30000元为基数自起诉之日（2019年5月24日）起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回上诉人吕忠波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元减半收取275元、保全费320元，均由上诉人苗俊纲负担。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院另查明，一审中，吕忠波请求将利息的起算时间“自2012年4月28日起”，变更为“自起诉之日起”。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，双方争议焦点：一、涉案借款合同的效力。二、涉案借款是否属于苗俊纲、王学慧的夫妻共同债务。三、涉案借款金额和还款金额。四、一审程序是否违法。关于双方争议焦点一，涉案借款合同的效力。上诉人苗俊纲以涉案借款并非吕忠波的自有资金，吕忠波系职业放贷人，且吕忠波明知涉案借款用于赌博为由，主张涉案借款合同无效。吕忠波对此不予认可，主张涉案借款来源于家庭积蓄，且未对外放贷，亦不知晓涉案借款用于赌博。依据法律规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。经查询审判管理系统，自2017年至今，除本案外，吕忠波作为债权人，在烟台市先后起诉并已作出判决的民间借贷、借款合同纠纷案件共2件，被告虽为不特定他人，但吕忠波的出借行为在一定期间内不具有经常性、反复性，并不能因此认定吕忠波是以民间借贷为业的职业放贷人。2014年1月5日苗俊纲与吕忠波的电话录音视频资料中，吕忠波虽称“哪个放贷的不得拿人家的钱”“哪有拿自己的钱，他自己能有那么些钱”，但并不能充分证明吕忠波认可出借的涉案借款并非自有资金。涉案借条中明确载明“用租赁费”，且苗俊纲提交的电话录音视频资料并不能证明吕忠波知晓涉案借贷用于赌博。苗俊纲虽否认借条中的“用租赁费”为其本人书写，但未提供证据予以佐证。依据本案现有证据，不足以证明吕忠波从事职业放贷或者从事银行业金融机构的业务活动，也不足以证明案涉合同存在合同法和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于合同无效的情形，本案所涉借款合同并不能因此认定无效。苗俊纲关于涉案借款合同无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。关于双方争议焦点二，涉案借款是否属于上诉人苗俊纲、被上诉人王学慧的夫妻共同债务。涉案借款虽发生在苗俊纲、王学慧夫妻关系存续期间，但涉案借条是由苗俊纲出具的，且王学慧事后亦未予以追认。涉案借条中载明的借款用途为“用租赁费”。吕忠波作为债权人，主张苗俊纲借款为其经营的法律服务所支付租赁费用，但并未提供证据证实涉案借款用于苗俊纲、王学慧夫妻共同生活、共同生产经营或者基于苗俊纲、王学慧夫妻双方共同意思表示，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，涉案借款不属于苗俊纲、王学慧夫妻共同债务。上诉人吕忠波关于涉案借款为苗俊纲、王学慧夫妻共同债务的主张，不能成立，本院不予支持。关于双方争议焦点三，涉案借款金额和还款金额。苗俊纲主张吕忠波支付涉案借款时扣除砍头息2000元，实际支付借款只有28000元，且其已经按照约定每月支付利息2000元至2014年3月27日。吕忠波对此予以否认，二审调查中主张两次以现金方式支付借款3万元，苗俊纲按照约定月息二分支付利息至2014年5月。涉案借条中虽载明“利息二分”，但吕忠波认可该内容系其添加的，且二审调查中，两上诉人均认可吕忠波收到涉案借款利息后没有给苗俊纲出具任何书面凭证，亦认可在涉案借款以后，双方还有少量的口头借款但均已经偿还。一审中，苗俊纲提交的其与吕忠波的电话录音视频资料中，其中2013年9月3日的电话录音中，苗俊纲称“我这现在农行门口给他了把这2000块钱，开小红车那个。”吕忠波称“啊，收着了。”2014年1月5日的电话录音中，苗俊纲称“那么这一年半多了，还本都还死了，你弄个下达租就行了，我也不是不给你利息了，该给你利息给你利息，这不一个月那两万是1600，这一万块钱是400，一个月是2000块钱，我也从根没少你的，那个月都还你的，牵扯上打租下达租的问题，不好？咱商议商议？”吕忠波“上边下边不一样？”……苗俊纲“当初那两万块钱给我本钱才我一万八千四”，吕忠波“说这些有什么用”……吕忠波“哪么你说哪个放款的他不这么样？哪个放款的不先打底”。2014年3月27日的电话录音中，苗俊纲称“以前没欠你的吧？对不对？”吕忠波称“昂，对!就就就。”苗俊纲“一个月也不欠你的!是不是？”吕忠波“昂!干。”综上，吕忠波在上述电话录音视频中没有明确认可涉案借款扣除砍头息2000元及截止到2014年3月27日苗俊纲每个月还2000元，上述电话录音视频资料之间不能相互印证，且苗俊纲亦不能提交其他证据与之相互佐证，本案现有证据不能形成完整的证据链条，故苗俊纲的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决苗俊纲以借款本金3万元为基数自起诉之日起按月利率2%支付利息，并无不当。关于双方争议焦点四，一审程序是否违法。苗俊纲以其实际支付的利息超出法律规定范围主张吕忠波应予返还，但经过一审法院的审理，苗俊纲的抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院并未采纳，一审法院不予合并审理，并无不当。苗俊纲主张一审法院审理本案的并非承办法官朱善海，但未提交证据予以证明，且一审法院两次庭审笔录中均明确载明审判员为朱善海，故苗俊纲主张一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人吕忠波、苗俊纲各负担275元。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二〇年十月二十九日书记员  张玉峰