河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7032号上诉人（原审原告）：陈亚歌，男，1980年10月8日出生，汉族，住栾川县。上诉人（原审原告）：赵雪宝，男，1979年2月22日出生，汉族，住栾川县。上诉人（原审被告）：栾川县陶湾镇红洞沟村村民委员会，住所地：栾川县陶湾镇红洞沟村。法定代表人：郑兴旺，系该村委主任。委托诉讼代理人：水红柱，河南鸾州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨保坤，男，1959年5月13日出生，汉族，住栾川县。上诉人（原审被告）：杨金旺，男，1959年6月16日出生，汉族，住栾川县。杨保坤、杨金旺共同委托诉讼代理人：马慧聪，河南鸾州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张海堂，男，1966年7月21日出生，汉族，住栾川县。委托诉讼代理人：张雷雷，河南鸾州律师事务所律师。上诉人陈亚歌、上诉人赵雪宝、上诉人栾川县陶湾镇红洞沟村村民委员会（以下简称红洞沟村委）、上诉人杨保坤、上诉人杨金旺、上诉人张海堂因侵权责任纠纷一案，均不服河南省栾川县人民法院(2019)豫0324民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈亚歌、赵雪宝上诉请求：一、依法改判各被告连带承担我方挖机损失284000元,误工费158400元,施救费10000元,共计:452400元。二、一、二审诉讼费由各被告承担。事实和理由：一、原审人民法院认定张海堂将工程转包给赵雪宝的事实错误。在原审期间,我方向法庭提交的栾川县陶湾镇司法所对张海堂的《调查笔录》显示开挖土石方一个月内完成,可以知道双方之间是租赁关系,并非转包关系。况且在施工期间张海堂始终参与管理,并且对发包方进行结账,出事后张海堂还支付给赵雪宝5000元。因此,张海堂与赵雪宝、陈亚歌之间是挖机租赁关系,并非转包关系。二、原审人民法院仅支持我方的挖机损失,而对我方的误工损失及施救费不予支持,判决错误。在原审期间,双方对我方的挖机损失及误工费损失,共同进行了鉴定。原审法院认为鉴定机构对施工收费每小时220元缺乏客观依据,从而对我方的误工损失158400元不予支持,该判决缺乏充分法律和事实依据。在民事案件的审判过程中,鉴定结论如果没有充分证据证明有违法及不符合公平原则,都应当予以认定。在本案中，鉴定过程符合法定程序，本次事故也的确对我方的挖机造成了损失,从而也必然造成误工损失。因此,应当认定鉴定结论上诉人的误工损失158400元。面对一起重大事故,施救费是必然发生的,施救过程通常是通过民工进行的,民工就不可能有发票。何况10000元的施救费并不多,因此,原审法院不支持施救费判决错误。三、原审法院判决各被告承担40%损失错误,应当判决各被告承担全部责任。按照《中华人民共和国安全生产法》第一百条之规定:“生产经营单位将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方承担连带赔偿责任。”根据该规定,并没规定受害方也应当承担相应责任,受害方也没有责任。原审人民法院认为各被告违反《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第二十四条、第一百条之规定,判决其承担40%责任明显判决错误。综上所述,原审法院认定事实,适用法律均有错误,应当依法改判各被告连带承担我方挖机损失、误工损失、施救费等各项损失。红洞沟村委、杨保坤、杨金旺上诉请求：1、依法撤销栾川县人民法院（2019）豫0324民初1872号民事判决书第一、二项，改判红洞沟村委、杨保坤、杨金旺不应承担赵雪宝挖机损失费113600元；2、一、二审诉讼费用由赵雪宝和陈亚歌承担。事实和理由：一、红洞沟村委在修××组组组通道路中，一审判决将红洞沟村委认定为发包方并无不妥，但将村委会认定为《安全生产法》中的经营单位于法无据。该案中毁损的属赵雪宝的挖掘机也非安全生产法所调整的安全生产经营行业管理范畴。一审判决以《安全生产经营法》为主线论理，属适用法律依据错误。《村民委员会组织法》第二条明确规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”《安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产适用本法，有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的,适用其规定。”《特种设备安全法》第二条规定:“特种设备的生产、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理,适用本法。”上述三部法律的适用范围各有所指、互有区别。《村民委员会组织法》中将村委会的性质界定为群众性自治组织,工作职责主要界定为本村的公共事务和公益事业。而《安全生产法》调整主体为从事生产经营活动的单位。故群众性自治组织的村委会不是从事生产经营活动的单位。从另一方面论,《安全生产法》同《特种设备安全法》属普通法同特别法的关系,根据特别法优于一般法的法律适用原则,被上诉人的受损挖掘机属特种设备,也应受《特种设备安全法》的调整,并非《安全生产法》所调整。显而易见,一审以《安全生产法》论理并依《安全生产法》主要法条进行判决属适用法律不当。二、本案赵雪宝、陈亚歌挖掘机受损的过错责任依特别法的规定均应由赵雪宝、陈亚歌自行承担,同红洞沟村委会、杨保坤、杨金旺无关。一审判决让红洞沟村委会、杨保坤、杨金旺分担挖掘机损失40%责任并承担连带责任的结果严重失公。红洞沟村委会作为发包方实施东洼组的组组通道路这一工程中,将工程承包给村民杨保坤和杨金旺,合同中约定,施工期间若出现大小事故均由杨保坤、杨金旺承担;杨保坤又将总工程中的土石方肢解分包给张海堂,约定安全责任由张海堂承担;张海堂又将分包工程转包给赵雪宝、陈亚歌;赵雪宝、陈亚歌雇佣李方驾驶挖掘机初步排险后除渣时,挖掘机被坍塌土石压砸毁损,上述事实一审已认定,我方虽对此不持异议,但对划分责任上存在以下多方面不当:1、李方受雇于赵雪宝、陈亚歌驾驶挖掘机,李方作为雇员的责任由雇主赵雪宝、陈亚歌承担不容置疑。李方持有挖掘机驾驶证是不争的事实,但挖掘机属特种设备作业,这种特种设备作业的生产经营如同甚至超出运输车辆的经营使用管理标准,其运营风险依法应由机主赵雪宝、陈亚歌自担。一审疏忽了挖掘机特种设备的特殊安全管理规定,将挖掘机损失责任又转嫁给红洞沟村委、杨保坤、杨金旺等人明显背离了《特种设备安全法》的安全责任规定。2、一审突破了合同相对性,杨保坤、杨金旺同赵雪宝、陈亚歌之间无直接法律关系。即便赵雪宝、陈亚歌认为自己挖机损失应由他方分担,也应受他自己同张海堂口头合同约定的限制。3、红洞沟村组组通道路修建项目,系当地居民自行筹资所建,受条件限制,村委将工程承包给村民杨保坤、杨金旺，施工时未审查二村民的施工资质。即便此方面存在选任过失,也同赵雪宝、陈亚歌挖掘机损失没有必然因果关系。一审判决没有审查一般侵权责任的构成要件,是错判红洞沟村委、杨保坤、杨金旺承担责任的重要因素。4、尽管本案不应使用《安全生产法》,即便适用《安全生产法》让红洞沟村委、杨保坤、杨金旺承担责任,也应以构成安全事故为前提。而安全事故的认定权属安监管理部门的行政职责,绝不能以审判权取代行政权径行直接认定。在赵雪宝、陈亚歌一方拿不出安全事故责任认定书的情况下,说明赵雪宝、陈亚歌一方举证不充分,更不符合让红洞沟村委、杨保坤、杨金旺分担赔偿项目的法定要件,毕竟《安全生产法》中规定的民事赔偿责任以安全事故为必备条件。综上所述,一审判决未理清群众性自治组织村委会同经营单位的区别,未审查《安全生产法》的适用主体和适用范围;未严格界定挖掘机特种设备的安全责任自担属性,造成适用法律依据错误;而且在挖掘机损失的承担主体上脱离普通侵权责任的法定构成要件,偏离因果关系胡乱联系;另外存在以审判权取代行政认定权,造成判决结果严重失公,故敬请二审法院纠正张海堂上诉请求：1、依法撤销栾川县人民法院（2019）豫0324民初1872号民事判决书第一、二项，改判张海堂不应承担赵雪宝、陈亚歌挖机损失费113600元；2、一、二审诉讼费用由赵雪宝和陈亚歌承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决不公。2016年因红洞沟村委会修组组通公路，将工程承包给杨保坤、杨金旺，二人又将工程中的平整路面、排渣、排险工程，承包给张海堂，张海堂因挖机不在家，又将工程承包给陈亚歌、赵雪宝，双方对施工安全、挖机驾驶人员、安全员等责任明确约定有赵雪宝、陈亚歌承担和负责，工程价款为4万元，张海堂没有从中获取任何利润。由于陈亚歌、赵雪宝自己安排的驾驶人员李方没有按照特种车辆安全操作规程施工，致使挖机受损，其后果及损失应由自行承担，与张海堂无任何关系，一审判决让张海堂承担责任缺乏事实根据和法律依据，判决明显不公。二、一审判决适用法律不当。因为挖机属于特种设备，依法应适用《特种设备安全法》，并非《安全法》调整，即便适用《安全生产法》让张海堂承担责任，也应以构成安全事故为前提。而安全事故的认定权属安监管理部门的行政职责，绝不能以审判权取代行政权径行直接认定。综上所述，请求二审法院依法查清事实，驳回陈亚歌、赵雪宝对张海堂诉讼请求。各上诉人对其他上诉人的答辩意见均同己方的上诉意见。陈亚歌、赵雪宝向一审法院起诉请求：1、请求四被告赔偿原告挖机损失284000元、误工费158400元、施救费10000元，共计452400元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对有异议的事实和证据作以下分析认定：（一）被告张海堂与原告的关系认定：1、2018年1月5日庭审中各当事人陈述：（1）、赵雪宝陈述：“我的挖机包月租给张海堂，每月35000元，包括司机工作和燃油和维修损耗，截止今日张海堂给我2万多元，我第一次给张海堂要钱，张海堂让我问杨保坤要，杨保坤给我16000元……出事后张海堂给我5000元……；（2）、张海堂陈述：“工程是杨保坤的，我的挖机没在家，给赵雪宝介绍点活，总共八百多米路，共计35000元，不是赵雪宝说的每个月35000元，我只是一个介绍人……”（3）、杨保坤陈述：“付款21000元是事实，但不是给赵雪宝的，是给张海堂的工程预付款，后经张海堂同意给赵雪宝16000元，给张海堂5000元，工程是承包给张海堂的，他不是介绍人”。2、收到条5张，证明2016年5月31日至9月23日，张海堂先后5次从杨保坤处领取工程款39500元（包括赵雪宝领取的16000元）。3、2016年10月10日，张海堂与杨保坤的尽快恢复生产协议。证明：杨保坤将其承包红洞沟村委的土石方开修道路工程以4万元大包给张海堂的事实。综合以上证据，可以认定张海堂将其以40000元承包的土石方开修道路工程以35000元转包给赵雪宝，从中获利5000元的事实，并非张海堂所称本人仅是介绍人的事实。（二）工地排险义务主体认定：1、2016年10月10日，杨保坤与张海堂签订的补充协议约定：杨保坤将800米道路的土石方工程以4万元（排渣、排险、倒渣、平整路面等）大包给张海堂，张海堂对挖机、操作技工、加油及专职安全员配备等事宜自行安排，一切费用由张海堂自行承担，安全员要随挖机确保安全，施工期间出现一切安全事故由张海堂承担。2、当事人在2020年3月25日庭审中陈述：（1）问：原告，你干工程的职责是什么？赵雪宝答：“杨保坤、杨金旺爆破后，我负责除渣、整理路面”；（2）问：张海堂，当时你把工程转包给赵雪宝以后，你对赵雪宝说明职责吗？张海堂答：杨保坤、杨金旺爆破后，挖掘机排险、除渣、整理路面。3、原告挖机师傅李方在2018年1月15日庭审中陈述：“放完炮过了半小时，杨金旺就让去干活，我说去看看能干不能，我去看了一下可以干，就开着挖机去了，挖机还没到地方就被砸了。我的老板是赵雪宝，他们有时候去，有时候不去，我是排险、排渣、整理路面。”综上证据可以证明：杨保坤将土石方工程承包给张海堂时，将安全排险责任转移给张海堂，而张海堂再转包给赵雪宝时，又将排险义务转移给赵雪宝的事实。（三）原告挖机损失及误工损失认定：1、2017年12月11日，栾川县价格认证中心的价格认定结论书，证明原告车损价值为284000元，本院认为，该鉴定结论各方当事人均未在告知的期限内提出异议，本院予以确认。2、2017年12月11日，栾川县价格认证中心的咨询证明，证明2017年施工收费每小时220元（含燃油、司机工资等），本院认为该证明缺乏客观依据，不予确认。3、挖掘机施救费10000元，原告未提供相关证据证明，不予确认。一审法院依据有效证据，认定以下案件事实：2016年4月29日，被告红洞沟村委将栾川县陶湾镇红洞沟村东洼组约800米左右的修路工程承包给被告杨保坤、杨金旺，双方签订《协议书》，约定：工程价格待路修通后收方结算，石方每立方28元，土方每立方6元；施工期间若出现大小安全事故均由杨保坤、杨金旺全部承担责任。2016年5月10日，被告杨保坤、杨金旺又将其承包工程中的土石方工程大包给被告张海堂，双方口头约定工期一个月，工程款4万元（包括排渣、排险、整理路面等费用），张海堂对挖掘机、操作技工、加油及配备专职安全员等一切事宜自行安排，并承担相关费用，施工中一切事故均由张海堂承担。2016年5月11日，被告张海堂又将其承包的工程以35000元（包括驾驶员工资、燃油、排险、除渣、整理路面）转包给原告赵雪宝，口头约定工期一个月，如挖掘机挖不动的地方，有炮工实施爆破。次日，原告赵雪宝即安排司机前往工地施工。由于工程任务艰巨（全是石方），不能如期完工，原告继续施工。同年7月21日上午九时左右，杨保坤安排炮工实施爆破后约30分钟，原告的挖机师傅李方排险后，驾驶挖掘机前去除渣，被山坡坍塌的土石将李方及挖掘机砸压在下面，造成司机受伤、挖掘机毁损之事实。事故发生后，双方当事人因赔偿事宜解决未果，诉讼本院。本院在审理过程中，委托栾川县价格认证中心对挖掘机损害程度及修理费用进行评估，鉴定机构认为：挖掘机的维修费用已超过事故发生时挖掘机的实际价值，评估挖掘机残值28000元，以挖掘机发生事故时的实际价值减去挖掘机残值，最终认定挖掘机砸压损失为284000元。本案经一审法院审判委员会讨论认为：根据《中华人民共和国安全生产法》第十七条之规定“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行者标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”。第二十四条之规定“生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力”。第一百条规定“生产经营单位将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任”。结合本案，红洞沟村委将本村的修路工程承包给不具有相应资质和安全生产管理能力的杨保坤、杨金旺，而杨保坤、杨金旺又将部分工程分包给张海堂，张海堂又转包给赵雪宝，虽然相互之间约定将安全责任转移给新的承包人，但对外不能以该约定作为责任承担的判断标准，而要以双方在事故中的过错责任来判定。本案中，杨保坤、杨金旺、张海堂在不具有相应资质和管理能力情况下组织施工，且在施工过程中，未尽到安全生产管理责任，从而引起该起事故的发生，故对该起事故应承担一定的赔偿责任；红洞沟村委作为经营单位，未履行对承包人相关资质的审查义务，导致不具有相应资质的人员承接该修路工程，存在选任过失，依法应与承包方承担连带赔偿责任。原告方在施工中，缺乏安全防范意识，排险失误，应承担事故的主要责任。鉴于双方在该起事故中的过错程度，责任划分比例以原告承担60%、被告承担40%为宜。《中华人民共和国安全生产法》第一百条、第一百一十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告栾川县陶湾镇红洞沟村村民委员会、杨保坤、杨金旺、张海堂赔偿原告赵雪宝挖掘机损失费（40%）即113600元，于判决生效之日起30日内付清；二、四被告对上述款项互负连带清偿责任；三、驳回原告其它诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8290元，由原告负担4974元，四被告负担3316元（原告已预交，被告在执行中一并予以返还）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，红洞沟村委将涉案修路工程承包给不具有相应施工质证的自然人杨保坤、杨金旺，杨保坤、杨金旺又将该工程中的土石方工程承包给不具有相应施工质证的自然人张海棠，张海棠又将其承包的工程转包给赵雪宝，赵雪宝一方在施工过程中，挖掘机被山坡坍塌的土石砸压在下面。一审法院根据各方的过错，认定陈亚歌、赵雪宝自担60%、红洞沟村委、杨保坤、杨金旺、张海棠连带承担40%责任，该责任比例认定并无不当。张海棠认为其仅是介绍人，并未从中获利，不应承担责任；陈亚歌、赵雪宝认为其与张海棠之间是租赁关系，并未从张海棠处承包工程。对此，本院认为，根据本案现有证据能够证明，杨保坤、杨金旺将涉案工程中的土石方工程承包给张海棠，张海棠又转包给赵雪宝的事实，故一审对于各方关系的认定并无不当。张海棠、陈亚歌、赵雪宝对此提起的上诉均不能成立。红洞沟村委、杨保坤、杨金旺认为陈亚歌、赵雪宝的损失应自行承担，其不应承担40%责任，因红洞沟村委将涉案修路工程承包给不具有相应施工质证的自然人杨保坤、杨金旺，杨保坤、杨金旺又将该工程中的土石方工程承包给不具有相应施工质证的自然人张海棠，一审判决红洞沟村委、杨保坤、杨金旺与张海棠承担连带责任，并无不当。关于陈亚歌、赵雪宝上诉主张的误工费，因其挖掘机受损，挖掘机损害程度及修理费用经鉴定机构评估，挖掘机的损失按照其实际价值减去残值损失为284000元，一审对此已经予以认定。陈亚歌、赵雪宝主张误工费没有依据；关于施救费，因陈亚歌、赵雪宝未提供相应证据予以证明，故施救费证据不足，无法认定。综上所述，陈亚歌、赵雪宝、红洞沟村委、杨保坤、杨金旺、张海堂的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7338元，由陈亚歌、赵雪宝负担2194元，栾川县陶湾镇红洞沟村村民委员会、杨保坤、杨金旺负担2572元、张海堂负担2572元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年十月三十日书记员 王洋洋