广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初9085号原告（反诉被告）：佛山市颖衡化工五金有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇小塘三环东路**西堤国际花园****商铺。法定代表人：黄丽萍，该公司经理。委托诉讼代理人：雷秋生，河南明信律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州东歌化工科技有限公司，住，住所地广州市黄埔区科学大道****/div>法定代表人：熊华,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐飞、孔戈，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告（反诉被告）佛山市颖衡化工五金有限公司（以下简称“颖衡公司”）与被告（反诉原告）广州东歌化工科技有限公司（以下简称“东歌公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月24日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月2日公开开庭进行了审理。颖衡公司的委托诉讼代理人雷秋生、东歌公司的委托诉讼代理人孔戈到庭参加诉讼。后于2020年9月18日再次公开开庭进行了审理，颖衡公司的法定代表人黄丽萍及其委托诉讼代理人雷秋生、东歌公司的法定代表人熊华及其委托诉讼代理人孔戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颖衡公司向本院提出诉讼请求：1.东歌公司返还订金95000元；2.案件受理费由东歌公司承担。颖衡公司在第一次庭审中增加诉讼请求“解除双方于2020年2月8日口头达成的乙醇买卖合同”，解除理由为东歌公司未按约定在三天内交付所购货物。颖衡公司在第二次庭审中撤回上述增加的诉讼请求，变更第一项诉求理由为因2020年2月8日口头合同不成立，东歌公司应向颖衡公司返还订金95000元。事实和理由：颖衡公司、东歌公司自2019年有业务往来，2020年2月7日，因新冠肺炎防护产品生产的需要，颖衡公司向东歌公司订购槽车规格的乙醇(95%)100.5吨，单价8200元/吨(不含税)，金额824100元，桶装规格的乙醇(95%)30吨，单价9000元/吨(含税)，金额270000元，以上共计130.5吨，金额合计1094100元。由于当时市场上乙醇的价格、供应量不稳定，双方将上述合同的数量，价格等另议。颖衡公司于2020年2月7日向东歌公司购买桶装规格95%的乙醇30吨，含税单价9000元/吨，金额270000元、槽车规格的95%的乙醇32吨，不含税单价8200元/吨，金额262400元。同日颖衡公司如约将订金54000元(注：桶装规格的95%乙醇30吨，含税单价9000元/吨，金额270000元的20%)转账至东歌公司的银行账户并将预付货款262400元(注：槽车规格的95%的乙醇32吨，不含税单价8200元/吨，金额262400元)转账至东歌公司的监事刘维维个人账户。2020年2月8日颖衡公司再次向东歌公司订购槽车规格的95%的乙醇32吨，不含税单价8700元/吨，金额278400元，预付订金45000元。2020年2月8日、2月9日颖衡公司将订金45000元转账至东歌公司的法定代表人熊华的个人微信账户。2020年2月13日东歌公司将乙醇62吨送至颖衡公司指定的地点，但东歌公司的法定代表人熊华要求颖衡公司增付2020年2月8日订单的订金50000元否则不予卸货，当日颖衡公司支付东歌公司订金50000元、30吨桶装规格95%乙醇的余款214785元。之后，东歌公司并未将颖衡公司于2020年2月8日预订的32吨乙醇送至颖衡公司处且不退还订金95000元。颖衡公司诉至法院，请求判如所请。东歌公司辩称，颖衡公司支付的是“定金”不是“订金”，不是我方不交货，是颖衡公司拒不付款也拒不收货，2020年2月7日及2020年2月8日的货款都没有支付。2020年2月8日我方法定代表人联系颖衡公司法定代表人表示有一车槽装的乙醇，但是价格比前一天稍高，单价8700元，问颖衡公司要不要，要的话可以优先发货，颖衡公司表示愿意购买，一车满载的槽车装乙醇约为33.5吨，交货的地点由颖衡公司指定，我方供货，交货方式是收到全款后两三日内交货，当时我方同意颖衡公司先支付45000元定金。2020年2月13日，我方向颖衡公司发了桶装30吨和槽车装33.54吨，准备卸货时得知颖衡公司账户上只有80000元，为了避免履行风险，我方要求颖衡公司增加2020年2月8日合同的定金50000元，且支付当批63.54吨乙醇的余款，我方确认已经收到桶装30吨乙醇的全部货款268785元，槽车装33.54吨我方只收到颖衡公司支付的262400元。我方同意与颖衡公司解除2020年2月8日的口头合同，因为同类乙醇价格现在降到6100元，我方认为合同难以履行，但是要求没收颖衡公司的定金58290元（8700元/吨×33.5吨×20%），我方多收的定金应抵扣颖衡公司向我方支付的赔偿款。东歌公司向本院提出反诉请求：1.东歌公司没收颖衡公司支付的定金95000元；2.颖衡公司支付货款12628元及违约金3788.40元；3.颖衡公司赔偿损失118700元；4.颖衡公司支付前期律师费4500元；5.本诉及反诉的诉讼费均由颖衡公司负担。东歌公司在庭审中变更第一项诉讼请求的定金数额为58290元（8700元/吨×33.5吨×20%）；明确第二项诉讼请求的违约金计算方式为以货款12628元为基数按照每天1%的标准自欠付之日起计算，因累计违约金已超过本金，故以本金30%封顶计算为3788.40元（12628元×30%）；变更第三项诉讼请求的赔偿数额为142910元（118700元+24210元），具体为东歌公司按照合同价格出售两车乙醇的应收货款为549400元（8200元/吨×33.5吨/车×2车），现转卖后实得价款仅有430700元，货款损失为118700元，另有82500元为东歌公司支付的乙醇折价款，扣减已付定金58290元后仍有损失24210元（82500元-58290元）。事实和理由：一、2020年2月7日，颖衡公司东歌公司签订《购销合同》（合同号：202004750207），约定：1.颖衡公司向东歌公司采购槽车装乙醇（95%）100.5吨（非颖衡公司诉称的32吨），不含税单价为8200元，总价为824100元，支付方式为全款支付；2.颖衡公司向东歌公司采购30吨桶装乙醇（95%），支付方式为先付20%订金。（双方无争议事项）；3.发货时间为收到相关款项三日内发出；4.违约方需向守约方支付守约方为实现债权支出的合理费用，包括聘请律师的代理费、交通费、住宿费等一切费用。同日，为履行双方2020年2月7日签订的《购销合同》，东歌公司向案外人广东三联事业有限公司购买100吨单价为7800元的槽车装乙醇（95%），并于当日分别转账给案外人广东三联事业有限公司48万元元和30万元，合计78万元。2020年2月8日，颖衡公司与东歌公司达成口头协议，约定：颖衡公司再购买一车相对2020年2月7日价格稍高的乙醇（95%），每吨单价为8700元，总价为291450元，定金为颖衡公司在本诉诉请的9.5万元。2020年2月9日，为履行双方于2020年2月8日达成的口头协议，广东东歌公司再次向案外人广东三联事业有限公司购买34吨槽车乙醇（95%）并支付292400元。因此，2020年2月7日和2月8日，颖衡公司共向东歌公司购买四车槽车装乙醇（95%）共计134吨，总价为1115550元。东歌公司为履行上述的交货义务，向案外人广东三联事业有限公司购买四车槽车装乙醇（95%）共计134吨，总价为1072400元。二、颖衡公司的付款情况：支付了无争议的30吨桶装乙醇（95%）全款，一车槽车装乙醇的大部分货款262400元，尚欠12628元未支付，2月8日车乙醇（95%）的定金9.5万元。二、东歌公司发货以及颖衡公司的违约情况。第一，东歌公司的发货情况：1.30吨桶装乙醇（95%）的交货情况（本案无争议）：东歌公司于2020年2月13日交付30吨桶装乙醇（95%）；2.2020年2月7日约定的其中一车槽车装乙醇（95%）的交货情况：东歌公司于2020年2月13日交付一车槽车装乙醇（95%），该车乙醇（95%）重量为33.54吨；3.2020年2月7日约定的其中两车槽车装乙醇（95%）以及2020年2月8日口头约定的“2月8日车”乙醇（95%），经东歌公司的多次催促，颖衡公司拒绝收货。第二，颖衡公司的违约情况：1.如上所述，颖衡公司仅仅接收了一车槽车装乙醇，剩余三车强行拒绝收货而非其诉称的东歌公司拒不发货；2.未按照2020年2月7日签订的《购销合同》，全额支付三车槽车装乙醇95%全部货款以及2020年2月8日口头约定的“2月8日车”乙醇（95%）定金9.5万元外的尾款。四、鉴于颖衡公司拒不付款、拒不收货的违约行为，且颖衡公司口头要求东歌公司处理其三车货物，为避免造成东歌公司的进一步损失，东歌公司无奈将为履行案涉合同向外购买的三车槽车装乙醇（95%）以处理时市场价处理，由此遭遇损失的事实。1.2020年3月1日，东歌公司将一车33.5吨重槽车装乙醇（95%）以总价224450元卖给案外人广州华夏生物制药有限公司，2020年3月23日，案外人广州华夏生物制药有限公司向东歌公司转账224450元；2.2020年2月24日和2020年3月3日，东歌公司合计将30吨乙醇（95%）卖给案外人中山市美泰保健制品有限公司。案外人中山市美泰保健制品有限公司于2020年2月24日和2020年3月3日分别向东歌公司105000元和101250元，合计206250元；3.按2020年2月22日委托案外人广东三联事业有限公司按市场价格处理“2月8日车”槽车装乙醇（95%），案外人广东三联事业有限公司要求东歌公司转其私账82500元后将货款292400元退回至广州东歌化工公司的账户内。五、其他事实：作为违约方的颖衡公司，违反诚实信用原则向贵院对东歌公司提起起诉，东歌公司委托北京市盈科（广州）律师事务所参与本案诉讼以及主张债权，由此产生前期律师费4500元，后期律师费以法院支持金额的9%为提成。2020年8月31日，东歌公司支付了前期律师费4500元。六、东歌公司在本案中的债权或损失明细统计：1.一车槽车装乙醇（95%）的1.54吨重未付金额12628元以及违约金3788.4元（违约金以未付金额为基数，每日百分之一的标准计算，因以此标准计算稍高，故东歌公司自愿将其调至未付金额的30%计算）；2.2020年2月7日约定的其他两车槽车装乙醇（95%）以处理时市场价处理由此造成的损失：如颖衡公司切实履行合同，则每吨单价为8200元，共计为549400元。现东歌公司基于当时市场价格以430700元处理，损失118700元；3.处理2020年2月8日的“2月8日车”损失82500元；4.参与诉讼支付的律师费（暂计前期）：4500元。东歌公司提出反诉，请求判如所请。颖衡公司辩称，关于第一项反诉请求，我方认为没有事实和法律依据，无论从购销合同，即便认可其成立并生效，双方合同约定的均为“订金”，另外东歌公司提供的微信中虽提及“定金”，但双方法定代表人也有“订金”的表述，定金必须有书面约定，所以其要求没收我方的订金没有依据。第二项请求，我方同意支付货款12628元，双方没有约定违约金，即使要支付也应当从起诉之日起，按照LPR一年期的数值来计算。第三项请求，我方认为没有事实依据，东歌公司提交的交易即便是真实的也不能作为其损失的依据，因为货物价格受多种因素影响，作为损失参考没有依据。第四项请求，因为我方认为购销合同不生效，双方没有约定律师费，故不同意支付。本院经审理查明事实如下：关于2020年2月7日合同的订立、履行情况。颖衡公司法定代表人黄丽萍当日通过微信语音向东歌公司法定代表人熊华询问“老板，有无做合同？你那槽车一车是33吨，3车就是99吨，没有100吨，对吧”，熊华语音回复“33.5，这样计算多退少补，跟磅单”，黄丽萍再询问送货频率及交货时长，并通过语音表示“你那个100吨的就是三车吗？你那个合同，订金就交30%可以吗？就是送完一批结一批，可以吗？”熊华未回应，但通过微信发送了两份编号相同的购销合同电子版，供方均为东歌公司，需方均为颖衡公司，产品名称均为95%乙醇。第一份合同约定购买规格为槽车装，数量分别为100.5吨、30吨，价格均为含税8300元/吨，总价1083150元，交货地点为需方厂内，供货时间为收到预付款后3日内发出，结算方式为100.5吨付全款，30吨付订金；违约责任为需方应货到即验收，如有质量问题，应当收货之日起三天内提出，供方负责退货或换货；如需方不能按期付款，每迟延一天付款，则需方应当支付货款总额的百分之一作为违约金，逐日累计，一方出现违约的，违约方应当赔偿守约方损失，包括但不限于守约方为实现债权支出的合理费用，聘请律师的代理费、交通费、住宿费等，并约定本合同自双方签章之日起生效。第二份合同约定购买规格为槽车装、桶装两种，其中槽车装100.5吨，不含税单价8200元/吨，总价824100元，桶装30吨，含税单价9000元/吨，总价270000元；其余内容与第一份合同一致。两份合同均有东歌公司授权代表签名并盖章，颖衡公司未签名亦未盖章。熊华在庭审中表示发送两份合同的原因是黄丽萍对第一份合同的价格提出意见，熊华经电话沟通后修改了价格，发送了第二份合同并与黄丽萍电话确认，双方同意按此执行。颖衡公司在本案中亦提交了上述第二份合同打印件（以下简称“2020年2月7日书面合同”），但主张该合同未经颖衡公司签订，未生效亦未履行。黄丽萍在庭审中陈述当时确实想购买三车乙醇，但熊华电话里表示没有那么多货，合同只是一个形式，所以就考虑一车一车订货，熊华发送的两份合同黄丽萍都没有看过，也没有签署。颖衡公司主张上述书面合同发送后，双方于当日重新达成了新的买卖合同，即颖衡公司向东歌公司购买95%乙醇桶装30吨及槽车装32吨，颖衡公司支付了桶装30吨的订金54000元（270000元×20%）及槽车装32吨的预付款262400元（8200元/吨×32吨）。颖衡公司未就上述口头约定举证证明，东歌公司不予认可，但确认收到上述货款，认为该货款根据双方2020年2月7日书面合同的约定支付。2020年2月13日，东歌公司向颖衡公司指定地点交付了桶装乙醇30吨、槽车装乙醇33.54吨。东歌公司确认颖衡公司已付清上述桶装乙醇30吨货款合计268785元（54000元+214785元），尚欠槽车装乙醇货款12628元[（8200元/吨×（33.54吨-32吨）]。颖衡公司同意支付货款12628元，并在本案诉求金额中予以扣减。关于2020年2月8日合同的订立、履行情况。颖衡公司、东歌公司均主张双方当日就增订乙醇进行了口头协商，颖衡公司表述为“颖衡公司向东歌公司购买槽罐装95%乙醇32吨，不含税单价8700元/吨，总价款278400元，预付订金45000元，交付方式为预付45000元后三天内发货，收到货后付余款”。东歌公司则表述为“颖衡公司向东歌公司购买一车槽车装乙醇约33.5吨，价格8700元/吨，不含税，收到颖衡公司全款后两三日发出，定金45000元”。双方均表示当日协商由法定代表人通过电话沟通完成，均无证据予以证明。颖衡公司于2020年2月8日、2月9日、2月13日向东歌公司支付了20000元、25000元、50000元，合计支付95000元。颖衡公司主张上述买卖合同不成立，要求东歌公司返还订金95000元。东歌公司则主张上述合同已成立，因颖衡公司违约，东歌公司要求没收已付款95000元包含的定金58290元。微信记录显示2020年2月13日下午15:44分，黄丽萍向熊华发送一张付款截图，要求熊华确认“订货一车32吨已付订金95000元”，熊华回复“对，没错”，并发送了一张磅单图片，要求黄丽萍按照33.54吨重量补货款，黄丽萍通过微信语音要求熊华确认95000元的性质。当晚21:15分，黄丽萍再次要求熊华“确认下定金”，熊华回复“收到了下一车95000定金”，并再次提醒黄丽萍支付33.54吨乙醇的尾款。黄丽萍在庭审中主张原本是要求熊华确认一下收到了其支付的95000元，但其本人缺乏法律意识，无法区分定金和订金。熊华则表示因黄丽萍担心不能按时供货，主动提出将订金改为定金，双方电话交流后再通过微信文字确认。颖衡公司表示未与东歌公司就“订金”变为“定金”一事进行电话沟通，且双方此前的交易习惯均为“订金”。东歌公司主张自2020年2月13日首次交货后，颖衡公司开始拒绝收货，并电话指示东歌公司处理剩余乙醇，产生的差价由颖衡公司承担，东歌公司处理后电话告知了颖衡公司，当时考虑到双方均有损失，与颖衡公司日后还有机会合作，损失数额与颖衡公司已付定金95000元基本相当，故未再追究对方责任，但没想到颖衡公司提起诉讼。颖衡公司确认收取东歌公司2020年2月13日交付的63.54吨乙醇后，未再通知东歌公司送货，原因是颖衡公司实际使用乙醇的下家表示没有仓库可以储存。东歌公司主张因颖衡公司拒绝收货，致其为履行与颖衡公司合同而购买的乙醇不得不低价处理，产生了货款损失。东歌公司提交的合同、付款凭证显示其于2020年2月7日向广东三联实业有限公司（以下简称“三联公司”）购买95%乙醇100吨，总价780000元，东歌公司于当日向三联公司支付480000元、300000元，合计支付780000元；2020年2月9日再向三联公司购买同类乙醇34吨，支付货款292400元。东歌公司于2020年2月22日向案外人唐某某个人账户支付82500元后，广东三联实业有限公司于2020年2月24日向东歌公司退还货款292400元。东歌公司于2020年2月24日、3月2日向案外人中山市美太保健制品有限公司出售95%乙醇合计30吨，收取货款206250元（105000元+101250元）。东歌公司于2020年3月1日向案外人广州华夏生物制药有限公司出售95%乙醇33.5吨，收取货款224450元。东歌公司请求颖衡公司按照合同履行后可得利益扣除已支付货款的差价赔偿损失142910元[8200元/吨×33.5吨/车×2车-206250元-224450元+（82500元-58290元）]。东歌公司于2020年8月31日委托北京市盈科（广州）律师事务所代理本案诉讼，支出了前期律师费4500元。上述事实有购销合同、支付凭证、微信记录以及当事人陈述等予以证实。以上证据经过法庭质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为：本案争议焦点为颖衡公司与东歌公司就案涉乙醇的买卖、交付、违约责任等争议事项，是否存在有效的合同约定。关于2020年2月7日书面合同的效力。颖衡公司法定代表人明确当日拟向东歌公司购买三车乙醇，并询问了每车重量及发货时间，主动提出能否送完一批结一批，东歌公司按照颖衡公司的需求数量报价并发送合同，内容与微信记录基本一致，双方此后分批下单、付款、交货，亦与书面合同及微信对话内容相符，双方对对方的履行行为均未表示异议，东歌公司据此主张该书面合同虽未签署但已成立并生效，本院予以采信。颖衡公司法定代表人收到对方根据己方要求发送的合同后既不看也不签，亦未与对方沟通协商交易细节，显然有悖常理，该公司主张在上述书面合同之外另有口头约定，但未能对此举证证明，本院不予采信。关于2020年2月8日口头合同的效力。虽然双方当日未签订书面合同，仅通过电话沟通乙醇增订事宜，但从微信交流可见，颖衡公司知悉一槽车满载乙醇的重量约为33.5吨，货款按照实际磅单重量结算，故此颖衡公司虽按照32吨下单并预付货款，实际购买的应为一槽车规格的乙醇。双方对增订乙醇数量的表述虽有不同，但并无实质分歧，且已就供需主体、标的、价格、数量等核心条款达成一致，故此该买卖合同成立并生效。颖衡公司主张2020年2月8日口头达成的买卖合同不成立，本院不予采纳。关于颖衡公司已付95000元款项的性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。从微信记录可见，双方在2020年2月13日前的交流中提及预付款均采用“订金”的表述，但2020年2月13日当天，颖衡公司法定代表人两次要求东歌公司法定代表人对“定金95000元”作出文字确认，明确了该笔款项的性质为定金。上述变更及确认行为由两公司法定代表人作出，对公司具有约束力，颖衡公司仅表示不清楚语义区别，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案有效定金数额应为58290元（8700元/吨×33.5吨×20%）。该法第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。颖衡公司支付定金后，无正当理由未向东歌公司提供收货地点，致使东歌公司无法完成交货义务，双方于2020年2月8日达成的买卖合同未能依约履行，东歌公司请求没收定金58290元于法有据，本院予以支持。颖衡公司请求东歌公司返还上述定金，本院不予支持。关于其他违约责任。东歌公司明确其主张的货款差额、违约金、律师费等损失均依据2020年2月7日书面合同约定，本院认定如下：一、货款损失。合同约定了颖衡公司购买三槽车装乙醇，应在发货前三天付清全款，但未约定具体的发货时间。从合同实际履行情况看，东歌公司在不能保证供货时间的情况下，同意颖衡公司分批下单、付款、结算，即同意颖衡公司先按第一车32吨重量下单并预付货款，故此对于颖衡公司未付款部分的货物，东歌公司有权根据合同约定行使抗辩权，即不予交付。至于东歌公司在颖衡公司尚未履行剩余货物付款义务的情况下，即已从案外人处全款购买涉案乙醇，原意虽为促成本案交易，但实质系其结合多方因素后作出的市场行为，由此产生的交易不能、价格涨跌等潜在商业风险均应由其自行承担。东歌公司要求颖衡公司支付剩余乙醇转让差价缺乏依据，本院不予支持。二、违约金。合同约定需方不能按时付款的，应向供方支付违约金，但未约定交货及付款的具体时间，东歌公司请求颖衡公司支付未付货款的违约金缺乏依据，本院不予支持。三、律师费。如上所述，东歌公司同意颖衡公司就2020年2月7日书面合同约定的购买总量分批履行，颖衡公司收取首批货物后未再继续下单、付款，视为放弃购买剩余货物，东歌公司亦未交付相应货物，双方均未继续履行合同义务，东歌公司主张颖衡公司违约并要求其承担其因本案支出的律师费，缺乏事实依据，本院不予支持。关于已交付的33.54吨槽车装乙醇余款12628元，颖衡公司同意支付并在本案诉求中抵扣，本院予以支持。东歌公司应向颖衡公司返还剩余货款24082元（95000元-58290元-12628元）。东歌公司的诉讼请求本院予以部分支持，数额以本院核定为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十二条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州东歌化工科技有限公司无需向佛山市颖衡化工五金有限公司返还定金58290元；二、广州东歌化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内向佛山市颖衡化工五金有限公司返还货款24082元；三、驳回佛山市颖衡化工五金有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州东歌化工科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1088元，由佛山市颖衡化工五金有限公司负担812元，广州东歌化工科技有限公司负担276元；反诉案件受理费2409元，由佛山市颖衡化工五金有限公司负担728元，广州东歌化工科技有限公司负担1681元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 高 迎二〇二〇年十月二十三日书记员 麦蔼平