安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3671号 上诉人（原审原告）：冯玉强，男，1972年7月11日出生，汉族，高中文化，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王晓彬，安徽元祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晨，安徽元祥律师事务所（实习）律师。 上诉人（原审被告）：安徽超级车库汽车网络服务有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区经七路**阜骏二手车**楼，统一社会信用代码：91341200MA2NHMM20U。 法定代表人：李伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘东升，安徽仲天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高维娜，安徽仲天律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳玖典酷汽车销售有限公司，住所地，住所地安徽省阜阳经济技术开发区新阳大道绿苑****信用代码91341200MA2MQM5557。 法定代表人：闫鹏飞，该公司经理。 上诉人冯玉强、上诉人安徽超级车库汽车网络服务有限公司（以下简称安徽超级车库）因与被上诉人阜阳玖典酷汽车销售有限公司（以下简称玖典酷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯玉强上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判安徽超级车库、玖典酷公司连带支付冯玉强工程款1271200元及违约金（违约金从2019年10月31日起以1271200元为基数，按日千分之一计算至款项清偿完毕之日止）；2.一、二审诉讼费用由安徽超级车库、玖典酷公司负担。事实和理由：一审认定“…该150000元应当在其完成维修义务后另行向被告主张…”错误，适用法律错误，安徽超级车库、玖典酷公司应当全额支付冯玉强工程余款。1.涉案收条中“余款150000元及维修费50000元共计200000元待维修完毕后支付”的表述，系被迫所写，不是真实意思表示，安徽超级车库、玖典酷公司至今未支付其他款项，对冯玉强不具有约束力，且涉案工程已过保修期，不属于保修义务；2.安徽超级车库、玖典酷公司一直不支付工程款，冯玉强基于不安抗辩权有权拒绝履行在涉案工程之外的维修约定，安徽超级车库、玖典酷公司应当支付包含前述争议的150000元的全部工程款；3.安徽超级车库、玖典酷公司一直不予配合冯玉强进行涉案工程之外的维修施工，导致冯玉强无法继续进行维修施工。 安徽超级车库辩称：1.2019年11月8日，冯玉强出具涉案收条，载明“今收到安徽超级车库幕墙工程款叁拾陆万元，下欠壹佰万元于2019年11月30日前支付850000元，余款150000元及维修款50000元合计200000元，待全部维修完毕后一次性付清”。冯玉强至今未按其承诺对涉案工程进行维修，安徽超级车库不应支付余款150000元；2.一审认定冯玉强未能举证其已完成维修义务的相关证据，该150000元应在其完成维修义务后另行主张系事实认定清楚。冯玉强上诉理由无事实与法律依据，应予驳回。 玖典酷公司未提交答辩意见。 安徽超级车库上诉请求：1.撤销一审判决，改判安徽超级车库支付冯玉强工程款621200元，且不承担违约金；2.一、二审诉讼费用由冯玉强、玖典酷公司负担。事实与理由：1.一审判令安徽超级车库承担连带付款责任系适用法律错误。涉案合同主体为冯玉强与阜阳超级车库汽车销售有限公司，安徽超级车库不是适格被告；2.一审认定安徽超级车库与玖典酷公司人格混同、财产、行为无法区分缺乏事实与法律依据；3.2018年12月18日双方结算时已明确安徽超级车库付款3700000元，一审认定安徽超级车库支付3200000元并要求其提供全部付款凭证系举证责任分配不当。冯玉强称收条虽载3700000元，但实收3200000元，2018年12月18日后安徽超级车库又多次支付款项，冯玉强同时出具相应收条，如确如冯玉强所称，其为何不将后期所付款项冲抵欠付500000元；4.涉案幕墙施工合同无效，违约金条款因合同无效不应适用，且安徽超级车库后期支付工程款时，冯玉强没有提出异议也未主张违约金，双方以实际行为表明不再履行2018年12月18日达成的结算付款方式；5.违约金以日千分之一计算明显过分高于实际损失，应以实际损失为限进行调整，一审对此未予释明系程序违法；6.双方仅约定了半年内不能结清的违约金，对半年后的违约金是否仍按日万分之一的标准计算并未约定，故超出半年后部分不应计算违约金;7.冯玉强一审诉请1500000元及违约金，一审支持其中1121200元及违约金，一审判令安徽超级车库支付全部诉讼费违反诉讼费收费管理办法规定。 冯玉强辩称：一、安徽超级车库与玖典酷公司各自财产、行为无法区分、组织结构、人员、办公场所相同，经营范围等界限模糊，一审根据相关法律规定，判令安徽超级车库与玖典酷公司承担连带付款责任正确。1.安徽超级车库签章认可涉案工程系其公司工程；2.二公股东及人员同时有支付工程款行为，且公司间存在利益输送、股东虚假出资行为，财务、财产混同。三十铺派出所接处警登记表亦证明，玖典酷公司现任法定代表人闫鹏飞系受二公司原法定代表人、大股东李成林以3000元/年雇佣担任，玖典酷公司已成为安徽超级车库及其股东的傀儡公司。二、一审认定安徽超级车库、玖典酷公司于2018年12月18日前实际支付3200000元事实正确、举证责任分配正确。涉案“确认单”中表述“目前已支付工程款3700000元”系因李伟等人意图由股东私下支付500000元差额，但因其股东内部未能达成一致意见未能支付。安徽超级车库、玖典酷公司主张其于2018年12月18日前已支付3700000元，但未能举证证明，应承担举证责任。三、一审对违约金的认定有事实及法律依据，且违约金不属于过高，不应调整，不需释明。冯玉强起诉请求违约金自2019年10月31日起计算，实际计算不包含当日，系为次日2019年11月1日起计算，一审判决未超出诉讼请求。四、一审判决诉讼费承担方式合理，安徽超级车库无权对诉讼费用单独提起诉讼，应向一审法院请求复核。 玖典酷公司未提交答辩意见。 冯玉强向一审法院起诉请求：1.判令安徽超级车库、玖典酷公司付工程款1500000元及违约金(违约金按日1‰计算，自2019年11月1日起计算至款付清之日止)；2.诉讼费、财产保全费、诉讼保全保险费由安徽超级车库、玖典酷公司负担。 一审法院查明：玖典酷公司原名为阜阳超级车库汽车销售有限公司（以下简称阜阳超级车库），于2015年11月9日注册成立，经营范围为：汽车销售、二手车信息咨询、二手车经纪服务、汽车美容装饰的有限责任公司，住所地为安徽省阜，住所地为安徽省阜阳市颍州区持股比例为李成林65%、杨雪35%，李成林系法定代表人。2016年12月1日，该公司股东持股比例变更为李成林37.5%、杨雪25%、李伟20%、李冰17.5%。2018年11月29日，该公司股东持股比例由原股东变更为闫鹏飞持股100%，法定代表人同时变更为闫鹏飞。2019年1月16日，该公司住所地由阜阳开发区经七路**阜骏二手车**楼变更为阜阳经济开发区新阳大道阳光绿苑**楼****，同时更名为“阜阳玖典酷汽车销售服务有限公司”。 安徽超级车库于2017年4月10日注册成立，经营范围为：网络技术、信息技术、电阻产品领域的技术开发、技术服务、技术咨询、转让；汽车销售、二手车信息咨询、二手车经纪服务、汽车美容装饰等。住所地为阜阳市颍。。住所地为阜阳市颍。住所地为阜阳市颍州区股比例为李成林37.5%、杨雪25%、李伟20%、李冰17.5%。2017年9月8日该公司法定代表人变更为李成林，2018年1月17，2018年1月17日住所地变更为阜阳开发区阜骏二手车**楼2日，该公司股东持股比例变更为李成林37.5%、杨雪25%、李伟37.5%。2018年12月21日，该公司股东持股比例再次变更为李成林36.99%、杨雪10.1%、李伟52.91%，同日法定代表人由李成林变更为李伟。2019年4月10日，该公司股东持股比例变更为杨雪10.1%、李伟52.91%，孟诚36.99%。2019年6月12日，该公司股东持股比例变更为李伟52.91%、杨雪6.1%、孟诚40.99%。2019年10月12日，该公司股东持股比例变更为李伟52.91%，孟诚47.09%。 2016年9月23日，玖典酷公司（原阜阳超级车库）法定代表人李成林及董中智与冯玉强签订《幕墙工程施工合同》，该合同约定了工程概况、工程造价、工程工期及付款方式等内容。落款处有原告及李成林、董中智签名，原阜阳超级车库加盖印章。合同签订后，冯玉强即按合同的约定进行施工。工程竣工验收后，2017年11月23日，安徽超级车库及原阜阳超级车库法定代表人李成林、股东李伟及董中智与冯玉强就该涉案工程进行决算，决算的工程的总价款为7151433.20元。该决算单落款处手写字体载明“以上决算总额为柒佰零陆万元整，银行贷款后付款。”并有李成林、李伟及董中智三人签名确认。 2018年12月18日，李成林、李伟及董中智向冯玉强出具确认单一份，确认单载明：“你施工的我公司（阜阳开发区经七路388号阜骏二手车A20#楼外装幕墙工程），已按双方合同约定施工完成并验收合格已交付使用,工程决算为染佰零陆万元整人民币(¥7060000元),目前已支付工程款为叁佰柒拾万元整人民币(¥3700000元),该款于2019年2月1日前支付100万元人民币,在2019年6月1日前支付100万元人民币,在2019年10月31日前支付完毕,若到期不能支付按每天1‰违约金计算，半年之内结清,其他按双方施工合同约定执行。”落款处有李成林、李伟、董中智签名及安徽超级车库加盖印章。该确认单签署后，安徽超级车库通过李琳的银行账户向冯玉强支付了900000元，另抵付100件酒计100000元。后2019年6月7日，李伟通过银行转账又向冯玉强支付工程款1000000元，冯玉强出具收条一份，载明：今收到超级车库支付幕墙工程款壹佰万元整（￥1000000），下欠壹佰参拾陆万元。2019年11月8日，安徽超级车库通过“李鑫”账户又支付冯玉强360000元工程款，冯玉强再次出具收条，收条载明：今收到安徽超级车库汽车网络服务有限公司幕墙工程款叁拾陆万元,下欠壹佰万元于2019年11月30日前支付捌拾伍万元,余款壹拾伍万元及维修款伍万元整共计贰拾万元,待全部维修完毕后一次性付清。2019年12月12日，冯玉强与李伟等人协商将一辆奥德赛牌汽车以228800元的价格抵付冯玉强的工程款。安徽超级车库交付车辆后，冯玉强出具收条一份，载明：本人冯玉强今收到阜阳超级车库奥德赛车壹辆（发动机号205687、车架号），该车用于抵付阜阳超级车库玻璃幕墙工程款22880000元。 综上，在李成林、刘伟、董中智于2018年12月18日出具决算单后，以安徽超级车库公司、原阜阳超级车库名义向冯玉强支付工程款共计2588800元。决算安徽超级车库、玖典酷公司通过董中智等人账户共计支付冯玉强3200000元。冯玉强合计收到安徽超级车库、玖典酷公司支付的工程款共计5788800元。 一审法院另查明：2018年12月18日，安徽超级车库法定代表人李成林、股东李伟及董中智签署的确认单中载明：“目前已支付工程款为叁佰柒拾万元整人民币”。冯玉强对该确认单中载明的数额有异议。一审庭审中，冯玉强陈述称至2018年12月18日实际收到的工程款为3200000元。当日进行结算确认时，李成林等人称当日再支付500000元，故确认单上载明的数额为3700000元，但出具确认单后安徽超级车库、玖典酷公司及其股东一直未实际支付该500000元。 一审法院再查明:董中智与安徽超级车库、原阜阳超级车库原股东杨雪系夫妻关系，曾任阜阳超级车库运营总监。董中智作为本案证人出庭作证称，安徽超级车库、原阜阳超级车库两个公司的法人及股东都是相同的，一个办公地点两个牌子。2018年12月18日出具确认单当日应再支付冯玉强500000元，但一直未实际支付，且后来多次支付及结算时该500000元一直未计算在内。 一审法院认为，根据本院查明的事实和双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点一、安徽超级车库主体是否适格；二、涉案工程款数额的问题；三、冯玉强诉求的违约金是否应予支持。对于焦点一、本案中，从安徽超级车库及原阜阳超级车库注册成立后的法定代表人及股权的变化显示，该两个公司的法定代表人、股东及股东的持股比例、经营范围均是混同的。涉案工程在签订合同时是法定代表人李成林以阜阳超级车库名义签订，而实际履行时李成林又以安徽超级车库的法定代表人的身份对工程款进行决算确认，且在多次支付工程款时均是以两公司股东个人账户及其他人员账户进行支付。在2017年11月23日李成林、李伟及董中智与冯玉强就该涉案工程进行决算时，李成林既是安徽超级车库的法定代表人也是原阜阳超级车库的法定代表人，且此时该两公司的股东持股比例均是李成林37.5%、杨雪25%、李伟20%、李冰17.5%。从上述事实均证实安徽超级车库、玖典酷公司的人员、业务、财务等方面交叉、混同，构成人格混同。安徽超级车库、玖典酷公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，导致各自财产、行为无法区分，安徽超级车库、玖典酷公司的法定代表人滥用职权及股东地位的行为，严重损害债权人利益。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，安徽超级车库称其不是适格被告，不应承担付款责任的抗辩，不予支持。涉案工程已竣工验收合格，且由安徽超级车库实际使用，并办理了产权登记，安徽超级车库、玖典酷公司理应按诚实信用原则支付冯玉强工程价款；对于焦点二、关于双方争议的工程数额问题。2018年12月18日李成林等人出具的确认单中载明已支付工程款为3700000元，而安徽超级车库、玖典酷公司称对方当日承诺再付500000元后收到的工程款方为3700000元。对于双方争议的500000元是否已支付的问题，依据证据规则及对举证责任的分配，安徽超级车库对已支付的数额负有举证责任。涉案工程决算的工程价款为7060000元，从双方举出的支付凭证，安徽超级车库、玖典酷公司共计支付了冯玉强工程款为5788800元，故安徽超级车库、玖典酷公司尚欠冯玉强的工程款应为1271200元（7060000元-5788800元）。但根据双方于2019年11月8日的约定“余款壹拾伍万元及维修款伍万元整共计贰拾万元,待全部维修完毕后一次性付清。”因冯玉强未能举证其已完成维修义务的相关证据，故该150000元应在其完成维修义务后另行向安徽超级车库、玖典酷公司主张，综上，安徽超级车库、玖典酷公司应向冯玉强支付的工程款为1071200元；对于焦点三、根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中安徽超级车库、玖典酷公司将涉案工程发包给未有建筑资质冯玉强个人，双方签订的《幕墙工程施工合同》违返法律强制性规定应为无效合同，无效合同自始没有法律约束力。但冯玉强诉求的违约金的依据系李成林等人于2018年12月18日结算后对于付款方式及逾期付款责任的约定，该约定不违反法律规定，应为有效合同，安徽超级车库、玖典酷公司违反约定逾期未支付工程款，应依法承担违约责任。另对于安徽超级车库称“双方重新协商不再支付违约金”不应支付违约金的抗辩。从双方举出的所有证据中并未有此约定，故该抗辩无事实依据，不予支持；此外，从双方举出的现有证据无法证明本案与三三建设公司有关联性，故对安徽超级车库称漏列当事人，程序有误的抗辩，亦不予支持。玖典酷公司经一审传票传唤，未到庭参加诉讼，据已查证的事实，可依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第八十三条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，第二十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：安徽超级车库汽车网络服务有限公司、阜阳玖典酷汽车销售有限公司于判决书生效之日起十五日内支付冯玉强工程款1121200元及违约金（违约金从2019年10月31日起以1121200元为基数，按日1‰计算至款项清偿完毕之日止）；二、安徽超级车库汽车网络服务有限公司、阜阳玖典酷汽车销售有限公司对上述第一项款项互负连带清偿责任；三、驳回原告冯玉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取9150元，由安徽超级车库汽车网络服务有限公司、阜阳玖典酷汽车销售有限公司负担。 二审中，冯玉强向本院提交：1.（2020）皖1202民初540号民事判决书，证明玖典酷公司与安徽超级车库的股东相同，财务及注册资本金均受上述股东操控，股东虚假出资，公司财务混同、主体混同；2.2020年5月20日三十铺派出所接处警登记表，证明闫鹏飞不是玖典酷公司实际经营人，系受该公司股东雇佣担任该公司股东及法定代表人，玖典酷公司形同虚设；3.（2020）皖1202民初3444号民事判决书，证明玖典酷公司与安徽超级车库组织结构、人员、办公场所、经营范围等界限模糊，无法区分；4.（2019）最高法民申1451号民事裁定书，证明一审对违约金的认定正确，符合最高法指导案例观点。 安徽超级车库质证意见：1.对该四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本案中安徽超级车库承担责任的依据是2018年12月18日向冯玉强出具的结算单据，非因安徽超级车库与玖典酷公司财产及人格混同，一审基于二公司人格混同判令安徽超级车库承担付款义务与事实不符；2.公司法定代表人应以工商登记为准，不能依据接处警登记表确认闫鹏飞不是玖典酷公司法定代表人；3.最高人民法院的裁定书与本案无关联性，不应作为参考依据。 玖典酷公司未提交质证意见。 本院认证认为，该四组证据与本案不具有关联性，本院不予认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。冯玉强与原阜阳超级车库（玖典酷公司）签订《幕墙工程施工合同》，原阜阳超级车库公司股东李成林及股东杨雪丈夫董中智在该合同上签名并加盖原阜阳超级车库公章。工程竣工验收后由安徽超级车库实际使用，安徽超级车库于2018年12月18日向冯玉强出具确认单，载明：“你施工的我公司……”，并载明已付、未付工程款及付款时间、违约金计算标准，安徽超级车库股东李成林、李伟及股东杨雪丈夫董中智在该确认单上签名并加盖安徽超级车库公章。安徽超级车库向冯玉强出具上述确认书的行为系其承担付款责任的意思表示，在出具该确认书后，安徽超级车库及其股东多次向冯玉强支付下欠款项，故一审综合全案事实判令安徽超级车库承担连带付款责任并无不当。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。安徽超级车库主张其公司在2018年12月18日前向冯玉强支付完毕3700000元，但未能提供充分证据予以证明，一审根据前述规定判令其承举承担举证不能的法律后果正确，对安徽超级车库称一审举证责任分配不当的上诉理由，本院不予采信，安徽超级车库可待证据充分后就500000元差额另行起诉。 涉案《幕墙工程施工合同》虽属无效，但安徽超级车库向冯玉强出具的确认单系就结算及争议解决方式的约定，独立于上述合同单独存在，是安徽超级车库真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审依据该确认单认定违约金计算标准亦无不妥。安徽超级车库上诉称违约金标准过分高于实际损失，应以银行同期贷款利率作为违约金的计算标准的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。冯玉强一审起诉请求违约金自2019年11月1日起计算，一审判令违约金自2019年10月31日起计算，超出冯玉强一审起诉请求，本院予以纠正。 冯玉强于2019年11月8日出具的收条中“余款15万元及维修费5万元共计20万元待维修完毕后支付”系被迫所写，不是其真实意思表示，但未举证证明，对其该项上诉理由，本院不予采信。 一审对诉讼费用的分担数额计算不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初822号民事判决第二项、第三项； 二、变更安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初822号民事判决第一项为：“安徽超级车库汽车网络服务有限公司、阜阳玖典酷汽车销售有限公司于判决书生效之日起十五日内支付冯玉强工程款1121200元及违约金（违约金从2019年11月1日起以1121200元为基数，按日1‰计算至款项清偿完毕之日止）”； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9150元，由安徽超级车库汽车网络服务有限公司、阜阳玖典酷汽车销售有限公司负担6862.50元，冯玉强负担2287.50元；二审案件受理费12725元，由安徽超级车库汽车网络服务有限公司、阜阳玖典酷汽车销售有限公司负担10012元，由冯玉强负担2713元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年十月二十二日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。