陕西省略阳县人民法院   民事判决书         (2020)陕0727民初784号   原告：汉中中远建筑机械工程有限公司，住所地勉县，组织机构代码916107007588191166。   法定代表人：唐定华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：詹久利，男，汉族，1985年1月9日出生，该公司副总经理，特别授权。    委托诉讼代理人：庞林，男，汉族，1962年7月28日出生,项目负责人，特别授权。    被告：略阳县高艳玲劳务服务部，住所地略阳县，组织机构代码92610727MA6YWKTA47。   经营者：高艳玲，女，1975年XX月XX日出生，汉族，住略阳县。   委托诉讼代理人：何双全，略阳县城关法律服务所法律工作者，特别授权。   汉中中远建筑机械工程有限公司（以下简称：中远公司）与略阳县高艳玲劳务服务部 （以下简称：劳务服务部）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理，依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人詹久利、庞林，被告诉讼代理人何双全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告中远公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告支付混凝土款683185元；2、判令被告支付原告因拖欠混凝土款一案所产生的诉讼费5315元和执行费9200元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，2019年4月30日，原告与略钢公司签订了建设工程施工合同后，于2019年6月12日将该工程中的土建工程部分分包给被告，并签订了施工合同，原被告约定，原告收取工程总造价款的8%管理费；承包方式：包工包料，包安全；甲方代购钢材。其他与原告和发包单位签订的承包合同内容一致。因被告施工不力，不能完成工程，但原告已经按合同约定70%工程进度支付给了被告工程款。2019年9月26日，经略钢公司、被告和原告三方协商同意，被告退出施工，剩余的部分工程交由略钢工程部另找他人施工。2019年10月30日，被告退出施工现场，经原被告核对，原告共支付被告工程款2955534.50元，已超出合同约定的应付款金额。被告在施工中，需购买施工商砼，应被告的请求，以原告名义与略阳岩瑞商贸有限公司签订了商砼买卖合同。因被告未按合同约定支付买卖商砼价款，拖欠商品混凝土款683185元，导致略阳岩瑞商贸有限公司起诉原告，被法院判决由原告承担。被告以原告名义签订的商砼买卖合同，实为挂靠经营行为，按理应由被告承担，诉请法院支持原告的诉讼请求。   被告劳务服务部辩称：1、对商混款真实性无异议；2、拖欠略阳岩瑞商贸有限公司货款是原告委托高艳玲代签的买卖合同，有原告出具的高艳玲为公司略钢项目部副经理任命书，是代表公司的职务行为，拖欠商混款应由原告承担，被告不承担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经开庭审理组织当事人进行了举证和质证。原告证据：第一组：原告的营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人身份；第二组：授权委托书、商品混凝土买卖合同、（2020）陕0727民初19号判决书、执行通知书和执行裁定书；第三组：陕西略阳钢铁有限责任公司与汉中中远建筑机械工程有限公司风机房及风机房高低压配电室土建施工合同、汉中中远建筑机械工程有限公司与略阳县高艳玲劳务服务部风机房及风机房高低压配电室土建项目技术协议、商品混凝土结算清单、资金使用计划申请表、指令明细信息。被告证据：第一组：服务部营业执照、负责人身份证；第二组：中远公司任命文件、《略钢公司风机房及风机房高低压配电室土建项目技术协议》承包合同及分包合同。当事人对以上证据的真实性无异议,本院予以确认，载卷佐证。对当事人举证的2020年3月9日被告的民事诉状及撤诉裁定、前诉追加高艳玲劳务服务部为被告的申请书等证据，与本诉无关联，不予采信。   根据当事人的陈述和经审理查明确认的证据,本院认定事实如下：2019年4月30日，原告中远公司与建设单位略钢公司签订《风机房及风机高低压配电室土建项目施工合同》后，2019年6月12日，中远公司（甲方）与劳务服务部（乙方）签订项目施工合同，将其承包的该施工项目工程分包给被告，合同约定，原告收取工程总造价款的8%管理费。承包方式：包工包料包安全，甲方代购钢材。其他合同内容与原告和发包单位签订的承包合同内容基本一致。2019年5月2日，中远公司出具授权委托书（有效期限为180日），授权高艳玲为项目部的副经理，与略阳岩瑞商贸有限公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，甲方为略阳岩瑞商贸有限责任公司（简称:岩瑞公司），乙方为中远公司。合同第二条载明：施工单位中远公司，工程名称略钢风机房及风机房高低压配电室土建工程，工程所在地：略阳县钢铁厂；第三条约定：合同标的为符合ＧＢ14902-2003《预拌混凝土》标准的商品砼，甲方代为运输，乙方生产现场交付，合同暂定总价120万元；第四条约定：商品混凝土交付及所有权转移；第五条约定：结算与计量，载明以乙方签收甲方随车《商品混凝土送货单》票据累计量结算。结算时间每月20日；第六条约定：付款方式，预付混凝土款。2019年7月20日、9月22日、10月20日，岩瑞公司与高艳玲三次结算，共向中远公司承包的略钢工程施工现场供应商品混凝土合计金额983185元，高艳玲在结算单上签字确认。2019年7月8日、7月26日，中远公司从其账户向岩瑞公司账户分别汇款20万元、10万元，合计支付货款30万元。2020年1月7日，略阳岩瑞商贸有限公司向本院起诉，诉请判令本案原告中远公司支付拖欠商砼款683185元，2020年1月19日,本院以（2020）陕0727民初19号判决中远公司给付岩瑞公司货款683185元，并承担诉讼费5315元。2020年5月19日，岩瑞公司向本院申请强制执行立案，同日，本院向中远公司下达执行通知书，责令其向申请人岩瑞公司履行（2020）陕0727民初19号判决给付金钱义务，并负担案件受理费5315元、执行费9200元。   另查明，2019年10月30日，被告退出施工现场后，原告按工程完成情况，共支付被告工程款2955534.50元。   本案争议焦点为：1、与岩瑞公司履行的《商品混凝土买卖合同》，原、被告之间是否存在挂靠经营关系； 2、承担支付岩瑞公司商品混凝土款义务主体及责任。   本院认为，关于挂靠经营关系认定理由，一、原告基于自己承包的建设工程施工合同项目分包给被告关系，授权高艳玲为项目部的副经理以中远公司名义与岩瑞公司签订《商品混凝土买卖合同》，高艳玲系被告劳务部经营业主，并非中远公司人员，代理的利益是劳务部，并非中远公司；二、签订和履行《商品混凝土买卖合同》目的，所购混凝土建材，是用于被告从原告分包的施工项目，被告作为实际施工人，为施工工程所购,自己是施工利益获取者；三、原、被告之间的建设工程施工分包合同，约定的内容：乙方（被告）包工包料包安全，甲方（原告）代购钢材，被告上交给原告管理费8%。从以上事实，原告主张的涉案商品混凝土买卖合同货款应由被告承担，其诉讼请求符合挂靠经营关系的法律特征，本案属挂靠经营合同范畴，而非建设工程合同纠纷，原告变更诉讼请求的事实成立，应予确认。关于支付岩瑞公司商品混凝土款义务主体及责任。司法实践中，对挂靠经营关系产生的合同之债责任主体，没有明确法律规定，但就案件的诉讼主体确认、责任承担等问题，均以挂靠经营关系的挂靠人和被挂靠人为共同被告的诉讼主体，以表见代理与行为人签订合同，相对人主观善意、无过错而裁判被挂靠人担责，被挂靠人承担责任后，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十三条规定，向挂靠人进行追偿。就本案挂靠行为所形成的买卖合同之债，是买卖合同相对人，有一方或双方存在通谋隐瞒挂靠关系的虚伪意思表示行为，与行为人签订买卖合同，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第二款规定，基于原、被告之间的挂靠关系的合同之债，结合双方当事人签订的分包合同以及原告已经按合同约定支付给被告工程款数额的基本事实，被告理应承担支付商品混凝土款。因此，原告的诉讼请求事实成立，本院可以支持。至于被告主张的分包建设工程合同效力问题，不在本案审理范围。   综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十一条、第一百五十九条的规定，判决如下：   被告略阳县高艳玲劳务服务部在本判决生效后三十日内承担原告汉中中远建筑机械工程有限公司混凝土款、诉讼费和执行费三项合计6976700元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费12650元，依法减半收取6325元，由被告略阳县高艳玲劳务服务部承担（限判决生效后五日内交纳）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。                  审判员   刘建略                      二〇二〇年九月二十七日   书记员    梁 帆            1