重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0107民初748号原告：文于信，男，汉族，1963年生，住四川省苍溪县，公民身份号码。被告：重庆锦泰龙保安服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区团结路**，统一社会信用代码91500107MA5UF9GU7Q。法定代表人：李卫林，职务经理。委托诉讼代理人：袁国印，重庆浩邦律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈培菊，重庆浩邦律师事务所实习律师，一般代理。原告文于信诉被告重庆锦泰龙保安服务有限公司（以下简称锦泰龙公司）经济补偿金一案，本院受理后，依法由审判员张朝义适用简易程序公开开庭进行了审理。原告文于信，被告锦泰龙公司的委托诉讼代理人袁国印、陈培菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告文于信诉称，原告于2017年9月26日至2019年7月5日在被告锦泰龙公司处从事保安工作。在被告处工作期间，每天工作24小时，从未休息，且被告克扣最低工资，迫使原告向被告提出辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应支付原告经济补偿金。现起诉请求：判决被告支付原告经济补偿金及未及时支付工资加付25%的经济补偿金共计21727元，包括：1、双休日加班184天工资11840元（日工资128.7元×200%×184天×25%）；2、法定节假日加班20天工资1930元（日工资128.7元×300%×20天×25%）；3、未休年薪假5天工资482元（日工资128.7元×300%×5天×25%）；4、低于最低基本工资22个月共1650元（每月300元×22个月×25%）；5、2019年6月30日至2019年7月5日期间上了6天7个班（每个班8个小时）工资225元（日工资128.7元×7天×25%）；6、解除劳动合同经济补偿金5600元（2800元/月×2个月）。被告锦泰龙公司辩称，原告主张的1-5项未及时支付工资加付25%的经济补偿金不成立。对原告主张的第6项解除劳动关系的经济补偿金，原告在被告公司提供保安服务的中铁电气化局项目部工作，后因该项目搬迁，该项目部与被告终止保安服务合作，被告安排原告到其他项目部上班，原告拒绝服从安排并提出辞职；原告在入职时自愿申请不购买社保，因此以未购买社保为由离职不充分；被告未拖欠原告工资。因此原告请求没有法律依据，应驳回原告全部诉求。经审理查明，2017年9月26日，原告入职到被告处，从事保安工作，工作地点在被告提供保安服务的中铁电气化局项目部。原告入职时，被告与原告签订了《民事劳务聘用合同》。被告认为虽然《民事劳务聘用合同》名称不符合法律规定，但按照立法意图，应视为原、被告签订了书面劳动合同。原告认为《民事劳务聘用合同》不是劳动合同，被告应向原告支付未签书面劳动合同二倍工资差额。2019年1月1日，被告与原告签订《重庆锦泰龙保安服务有限公司劳动合同书》，约定：合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日；被告每月15日前发放上月工资；基础工资1500元/月、津补贴300元/月；被告安排原告执行标准工时工作制度，每周工作不超过40小时，但原告自愿延长工作时间除外；被告因完成工作认为需要，确需加班的，经主管领导批准后，方可加班，享受加班待遇；原告加班工资基数为基础工资。同日，原告向被告作出《关于参加社会保险通知的回复》，载明：收到被告送达的关于购买社会保险的通知书；因本人已在外购买了社会保险，不愿意将原参保手续转移至公司；本人不愿意公司统一购买社会保险，请求公司每月将社保补助300元直接发放在工资中，本人自行交纳保险；法律后果本人承担，本人承诺不得以公司未购买社会保险为由向公司提起赔偿请求；若本人收到公司支付的每月社保补助，而本人又未自行交纳社会保险的，公司有权要求返还每月领取的上述社保补助。审理中，原告申请证人熊绍忠出庭作证，证人熊绍忠陈述：证人熊绍忠于2017年4月入职被告在中铁电气化局项目保安部上班，于2019年6月30日离开中铁电气化局项目，之后在被告的安排下去别的地方上班；证人熊绍忠介绍原告到被告在中铁电气化局项目保安部工作，和原告说过上班时间就是每天8小时，没有节假日，但原告具体的工资待遇都是原告跟保安队长谈的；原告的入职时间为2017年9月26日；原告入职时保安队长是明连帅；原告入职时签订了《民事劳务聘用合同》（证人熊绍忠入职时也签订了）；被告没有为保安人员参加社会保险；原告在被告处上班期间为每天工作8小时，每月满勤没有休息，节假日没有假，但保安人员自己可以相互调班，调班后没有安排自己的班可以休息；中铁电气化局项目有被告安排的四个保安，工作排班由保安班长自行调整；2018年的工资为2500元/月，2017年的工资标准记不清楚了；被告公司出了一份材料，不愿意购买社保的在上面自己签字；保安值班室有床，如果晚上是两个人值班，一个人在外值班，一个人就可以休息；明连帅当队长时是两个人值班，杨捷当队长时，只有一个人值班，下半夜没事情的时候也可以休息；被告没有要求加班；保安人员上班时间可以休息；不清楚被告有无安排年休假或是否发放未休年休假工资。证人刘树国陈述：证人刘树国与原告是同事关系，曾一起在被告在中铁电气化局项目保安部工作，证人刘树国的工作时间为2018年6月至2019年6月底；证人刘树国在中铁电气化局项目保安部上班时，原告已经在该项目保安部上班了；被告安排四个人在中铁电气化项目部上班，但队长不排班，另外三个人排班，每天上班8小时，每个月都是满勤；被告未给原告购买社会保险，原告曾要求被告购买，但被告未购买；2018年、2019年工资是每月2500元，包含了所有费用；签了劳务合同，但当时签订的都是空白合同；工作是由队长杨捷直接安排，没有排班表；不清楚原告离职原因；虽然值班室有床，但是进出人和车比较多，没有时间休息。原告认可证人熊绍忠、刘树国的陈述，并陈述原告的工资标准为：2017年月工资2400元，2018年、2019年月工资2500元，月工资有工资表；被告发放的工资里包含社保；证人证言可以证明有周末加班和法定节假日加班的情况。被告认可证人熊绍忠的陈述，并陈述根据证人证言原告入职时与被告签订了《民事劳务聘用合同》，合同不能仅看合同名称，而应根据合同内容确定，因此应当认定被告已经与原告签订了书面劳动合同，不应支持原告主张未签订书面劳动合同二倍工资差额；证人证实工资中包含社会保险费，与被告提供的原告的《关于参加社会保险通知的回复》内容一致；证人证实夜间可以休息，夜间只能算值班，不能按照正常劳动时间计算。针对证人刘树国的证言，被告认为证人刘树国没有证据证明他与被告存在劳动或劳务关系，从证人刘树国的陈述来看，该项目部保安上班时间可以自行调换，没有工作记录等证明原告法定节假日、周末加班时间。审理中，原、被告确认原告的工资标准为2017年月工资2400元，2018年、2019年月工资2500元，2018年、2019年每月工资中包含400元社保费用；工资现金支付，自然月计薪，次月8号左右发放上月工资；原告在2019年7月1日至7月5日期间在正常上班，原告于2019年7月5日离职，并以此日期为双方劳动关系解除的时间。审理中，原告举示被告在中铁电气化局项目保安部的2019年4月员工工资、福利发放表（复印件），载明：文于信2019年4月上班30天，工资标准2500元/月（含基础工资1500元、加班加点工资350元、社保补贴400元、法定节日加班工资150元、值班费100元）。被告认可该工资表的真实性，并陈述工资构成属实，但工资表的工资分配名目中有加班工资，但不代表原告有加班；原告入职时已经告知工资标准和上班时长，白天是正常上班时间，夜间18点到第二天早上8点是值班时间。被告庭审中表示，如未向法庭提交工资表，则认可工资表与原告举示的一致。后被告未向法庭提交工资表。关于2017年工资组成。原告陈述：不清楚2017年工资中有无社保费用。被告陈述：基本工资1500元/月、保险费400元，其他是值班津贴等。关于原告的离职时间及离职原因。原告举示与杨捷的通话记录（复印件），拟证明：2019年7月23日，被告（韩健）电话通知原告去上班，要求原告不要提起仲裁和诉讼。原告对此陈述：2019年7月11日前，杨捷给原告打电话要原告去培训，原告找不到地方就没去；被告当时说给原告安排到位于茶园重庆邮电大学的一个项目，原告去看了，项目已经完工根本不招人了；2019年7月11日，原告向被告公司的韩健提出离职，并告知被告要到劳动仲裁去起诉他们，原告当时没有说具体离职原因；离职原因是被告违反劳动法，未提供劳动保护和劳动条件，没发保安服等，未支付未休节假日工资、未缴纳社会保险、拖欠工资。被告对此陈述：韩健是被告的保安队长，当时因原告原来工作的中铁电气化局项目合同期满，保安队员要撤场，所以项目的保安队员要安排到其它项目，但原告不愿意去，原告于2019年7月11日跟保安队长韩健当面提出离职；2019年7月23日，原告在与韩健通话中又不愿意到被告安排的地方上班，且原告在电话里又提出离职。关于2019年7月1日至7月5日期间原告工作情况。原告陈述：在此期间不但在正常上班，还有加班。被告陈述：原告在此期间上班5天，应得工资为574元（2500元/月÷21.75天×5天）。关于加班。原告陈述：从2017年9月26日入职被告之日起每天工作8小时，无周末和节假日休息；从2018年3月份左右起（原告无法明确具体时间，且前后陈述不一致），杨捷当队长，就每人上班24小时（中午12点左右到第二天12点左右），然后休息两天，平均下来每天8小时，直到离职；被告没有安排加班，但实际只有3个人上班，实际没有休息，被告是变相安排加班；每个月是队长填考勤，但考勤表在被告手里；具体哪天上班哪天休息，原告记不清楚了，也无法明确具体加班日期；原告也无法分出周末加班和法定节假日加班时间，原告是按照每天上班8小时主张的周末加班和法定节假日加班工资。被告陈述：被告安排4个保安值一个门岗，他们内部自己协商上班时间，只要门岗有人上班就行，被告没有安排打卡考勤，被告也没有考勤管理，所以保安队长报的上班考勤都一样；被告没有安排原告加班、也没有进行特殊工时审批。本院向原告告知即使认定原告有加班的事实，因无法确定具体工作时间也可能无法核算原告主张的加班工资，原告是否愿意按照延时加班主张加班工资，原告明确予以拒绝，坚持按照平均每天工作8小时，每天都上班的方式主张周末加班和法定节假日加班工资。审理中，原告另陈述：关于工资和经济补偿金没有向劳动人事部门投诉过。被告另陈述：没有安排原告休年休假。2019年7月26日，原告就经济补偿金、加班工资（周末、法定节假日）、未休年休假待遇、劳动报酬以被告锦泰龙公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月11日作出2019-168号《超时未审结案件证明书》。在该次仲裁申请中，原告未主张未签书面劳动合同二倍工资差额。2019年10月31日，原告就二倍工资差额、经济补偿金、加班工资（周末、法定节假日）、未休年休假待遇、劳动报酬以被告锦泰龙公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月7日作出[2019]第805号《超时未决定受理案件证明书》。原告遂起诉至本院。在该次仲裁申请中，原告主张了未签书面劳动合同二倍工资差额。以上事实，有原、被告双方提交并经法庭质证、认证的超时未决定受理案件证明书、超时未审结案件证明书、2019年4月员工工资、福利发放表（复印件）、证人证言以及当事人的陈述等证据予以证实，足以认定。本院认为，劳动者的合法权益依法应予以保护。关于原告工资标准。被告庭审中陈述庭后提交原告的工资表，如未向法庭提交工资表，则认可原告的工资表与原告举示的工资表一致。后被告未向法庭提交原告的工资表，应视为原告在2018年度、2019年度的工资表与原告举示的一致。根据原告举示的2019年4月份工资表，载明：基础工资为1500元、加班加点工资350元、社保补贴400元、法定节日加班工资150元、值班费100元，实发2500元。结合原告向被告作出《关于参加社会保险通知的回复》，载明的若本人收到公司支付的每月社保补助，而本人又未自行交纳社会保险的，公司有权要求返还每月领取的上述社保补助，以及庭审中，原、被告确认社保补助为400元/月的内容，可以确认该社保补助的性质是被告将自己应缴纳社会保险支付给原告，而非将原告应缴纳的社会保险部分支付给原告，故工资中的社保补助不应计算在原告工资之中。被告在2018年、2019年向原告发放的工资中包含了加班加点工资350元、法定节日加班工资150元、值班费100元，此部分亦不属于原告提供正常劳动应得的工资。原告在2019年度内的基础工资只有1500元，低于重庆市最低工资标准1800元/月，被告应予以补足，故原告在2018年度的月平均工资为2100元（每月实发2500元，扣社保补助400元）；原告在2019年度的月平均工资为2400元（每月实发2500元，扣社保补助400元，加补足最低工资标准300元）。综上，原告离职前12个月平均工资为2250元[（2100元/月×6个月+2400元/月×6个月）÷12个月]。关于原告主张的被告支付2017年9月26日至2019年7月5日期间的经济补偿金。被告未向原告发放2019年7月1日至2019年7月5日期间的工资，但该部分工资，应于次月发放，故原告离职时被告未拖欠该部分工资。原告陈述被告未提供劳动保护和劳动条件，没发保安服，但原告未举证对此予以证明，且从原告举示的照片（身穿保安服）证据中可以看到原告身穿保安服，也与原告陈述不一致，故对原告陈述的该内容，本院不予采纳。被告虽辩称原告自愿申请不购买社会保险，但购买社会保险是用人单位的法定义务，不因原告的申请而免除该义务。被告未为原告缴纳社会保险，且未举证证明因原告的原因无法缴纳。故对被告的此抗辩意见，本院不予采纳。可以认定在原、被告双方劳动关系存续期间被告未为原告缴纳社会保险。被告抗辩原告不服从工作安排，不到被告安排的岗位上班，但被告并未举示证据证明在原告向被告提出解除劳动关系前解除了与原告的劳动关系，应自行承担不利后果。原告虽在向被告提出解除劳动关系时未说具体的原因，但提出要去申请劳动仲裁，且及时以被告未给原告缴纳社会保险等理由申请了劳动仲裁。现原告以被告未给原告缴纳社会保险为由要求解除双方的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金符合法律规定。被告应支付原告在2017年9月26日起至2019年7月5日期间的经济补偿金，此期间满1.5年不满2年，故被告应支付原告经济补偿金4500元（2250元/月×2个月）。关于原告主张的被告未支付工资加付25%的经济补偿金即诉讼请求中的第1-5项内容。原告主张的加付25%的经济补偿金系《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的规定，而人社部[2017]87号文件已宣布废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。原告的该主张已无相应依据。按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，适用加付赔偿金的前提为劳动行政部门已责令用人单位向劳动者支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，用人单位应向劳动者加付赔偿金。本案中，原告未举证证明向劳动行政部门投诉反映被告未支付工资，劳动行政部门亦未责令被告支付原告工资。原告主张被告支付未支付工资加付25%的经济补偿金也不符合用人单位加付赔偿金的条件。故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆锦泰龙保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告文于信支付解除劳动关系经济补偿金4500元。二、驳回原告文于信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  张朝义二〇二〇年十月二十八日书记员  李青青