福建省厦门市集美区人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽0211民初5492号 原告：李秀芳，女，1979年1月30日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：庄坤展、陈宝洲，福建闽佑律师事务所律师。 被告：林燕灿，男，1982年1月11日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 被告：蒋丽惠，女，1986年7月5日出生，汉族，住福建省长乐市。 上述两被告共同委托诉讼代理人：林娟，福建牛京律师事务所律师。 被告：蒋丽如，女，1982年11月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 被告：厦门扬达工贸有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口南路595号101单元之一。 法定代表人：蒋丽如，执行董事。 上述两被告共同委托诉讼代理人：叶世荡，福建自晖律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：苏志帆，福建自晖律师事务所实习律师。 第三人：厦门众润硅橡胶制品有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口南路595号101单元之三。 法定代表人：林燕灿，总经理。 原告李秀芳与被告林燕灿、蒋丽如、厦门扬达工贸有限公司（下简称扬达公司）、蒋丽惠、第三人厦门众润硅橡胶制品有限公司（下简称众润公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年11月15日立案，依法适用简易程序，并于2020年4月27日转为普通程序，于2020年7月29日、2020年9月28日公开开庭进行了审理。李秀芳委托诉讼代理人庄坤展、陈宝洲；林燕灿本人及与蒋丽惠的共同委托诉讼代理人林娟；蒋丽如、扬达公司共同委托诉讼代理人叶世荡、苏志帆到庭参加诉讼。众润公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李秀芳向本院提出诉讼请求：1.判令林燕灿、蒋丽如、扬达公司、蒋丽惠共同向众润公司赔偿其经营与众润公司同类业务损失暂计351900元(以司法会计鉴定结果为准）；2.判令林燕灿、蒋丽如、扬达公司、蒋丽惠共同向众润公司返还侵占众润公司财产暂计117210美元(以司法会计鉴定结果为准）；3.判令林燕灿、蒋丽如、扬达公司、蒋丽惠共同向众润公司赔偿租金损失732000元及水电费损失218349.18元(以司法会计鉴定结果为准）；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费用由四被告承担。事实与理由：2011年2月23日众润公司登记成立，主要经营硅胶和橡胶制品，业务分布国内外。林燕灿占股30%，于2012年2月16日起由林燕灿任众润公司法定代表人和执行董事兼总经理，并负责经营；蒋丽惠（蒋丽如胞妹）任财务负责人。2013年10月30日李秀芳占众润公司股份70%，任公司监事，不参与实际经营，该公司由林燕灿继续经营。扬达公司于2009年8月28日登记设立，主要经营模具，经营范围不含硅胶和橡胶制品等，设立时林燕灿占股50%并任执行董事，负责经营，蒋丽惠为财务。2011年9月20日（众润公司设立后）扬达公司股东变更为林燕灿、蒋丽如夫妻，各持股50%。2013年3月8日扬达公司将“硅橡胶制品、塑料制品、木制品等”增加为经营范围，同时公司变更为现名称。2016年3月林燕灿、蒋丽如将众润公司和扬达公司经营地址先后变更为厦门市集美区灌口南路595号101单元，在同一场所办公。林燕灿为众润公司执行董事兼总经理，负责经营硅橡胶制品业务，其同时负责扬达公司的经营和管理。林燕灿利用其在众润公司职务便利，任用外亲蒋丽惠负责财力，二人共同虚构众润公司财务支出项目，包括虚构借款和利息；虚构房屋租金和虚高水电费支付；虚报报销金额等，以“折旧率”方式变相侵占众润公司设备，并将该公司资产转到扬达公司，以此转移、侵占、掏空公司财产。更甚者，林燕灿及蒋丽如等增加扬达公司经营范围，通过其与配偶等人控制众润公司财务资料，并通过众润公司与扬达公司形成硅橡胶制品业务，再由扬达公司对外经营该业务，让其接手众润公司业务，由此架空并损害众润公司经营利益和商业机会，且林燕灿让众润公司二十余员工创造关于硅橡胶制品业务的劳动价值和商业收益归属于扬达公司，实际上扬达公司并未聘用人员经营上述业务。林燕灿通过转移、侵占公司财产和变相剥夺众润公司商业机会、经营收益的手段为自己和配偶、扬达公司等谋取并损害属于众润公司的利益，使该公司年年亏损，财产被恶意转移、侵占、掏空。至2019年众润公司出现资不抵债情况，无力支付货款，同年11月7日林燕灿发邮件告知李秀芳公司财产仅剩油压机2组、炼胶机2台、福特车1辆，无其他财务，并主张上述仅余财产价格按厦门高新诚硅橡胶有限公司主张的货款金额处分。本案审理过程中，如法院发现有关人员在经营众润公司和扬达公司业务中，存在逃避税务线索和侵占公司财产线索，应移交有关机关审查，追究相关人员刑事责任。李秀芳为众润公司监事，同时为该公司股东，已另案主张对该公司知情权等权利，维护公司财产和经营利益。对林燕灿、蒋丽惠长期虚构财务项目转移、侵占众润公司财产；林燕灿、蒋丽如、扬达公司、蒋丽惠共同经营与众润公司同类业务损害众润公司经营利益和商业机会，并将众润公司员工创造的劳动价值和商业利益转到扬达公司，致众润公司财产和经营利益受损，出现众润公司财产被转移、侵占和无力支付经营性货款的情况；蒋丽如、扬达公司联合林燕灿、蒋丽惠共同侵占众润公司资产，具有将应当由扬达公司支付的水电费，以众润公司资产进行支付。 林燕灿辩称：一、本案原告主体不适格，李秀芳无权以个人名义提起诉讼。李秀芳以“损害公司利益纠纷”提起本案诉讼，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一、二款，《最高院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定，对董事、监事、高级管理人员损害公司利益行为所规定的救济途径包含两种方式，一是监事以公司为原告，监事作为诉讼代表，对相关高管人员提起诉讼；二是股东先向监事或执行董事提出代表公司诉讼的书面请求，即“代表诉讼前置程序”，在被拒绝起诉或收到书面请求后三十日内未提起诉讼的，股东才有权以自己名义直接起诉。故李秀芳如是基于监事身份起诉，应以众润公司为原告；如是基于公司股东身份起诉，其未举证已先在公司内部进行了“代表诉讼前置程序”，故亦无权以股东身份直接提起诉讼。二、李秀芳要求被告赔偿“经营与第三人同类业务损失”无事实及法律依据。首先，林燕灿不存在违法经营同类业务行为。林燕灿于2009年8月成立扬达公司，而众润公司成立背景是因包括林燕灿在内的几位创始股东均已自有模具相关公司，经营过程中部分订单会衍生“硅胶”相关业务，才合意创立众润公司专门从事该项业务经营，由创始股东将在原本公司经营过程中涉及“硅胶”业务交给众润公司生产。李秀芳收购众润公司70%股份系因其与其配偶白建福在2007年成立的“厦门高新诚硅胶有限公司”因办公生产条件不被客户认可，为配合客户“验厂”的需要。扬达公司2013年3月增加“硅橡胶制品、熟塑料制品”经营范围，目的是为接受客户订单过程中，如涉及上述业务，要更合法先接单再转由包括众润公司在内的其他“硅橡胶”生产公司生产。变更经营范围前，扬达公司业务范围中部分订单就涉及需委托其他生产主体代生产部分“硅橡胶”产品或配件的情形，即使营业范围没有该内容，也不影响扬达公司与订单企业法律关系的合法建立。故先有扬达公司后才衍生众润公司，该公司很多业务是扬达公司提供的，甚至扬达公司是该公司大客户，不存在利用在众润公司任法定代表人等职务便利，谋取属于众润公司商业机会，经营同类业务的情况。其次，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，包含两方面内容：一是未经股东会或股东大会同意，如前所述众润公司成立背景和扬达公司成立时间，扬达公司成立时间远在众润公司前，不论是众润公司创始股东还是2013年才入股的李秀芳，对此均是明知且认可的，也是基于这一众润公司成立背景，李秀芳及其配偶才在已于2007年自有厦门高新诚硅胶有限公司的情况下，又入股众润公司；二是存在利用职务便利谋取属于公司商业机会的情况，李秀芳主张“扬达公司利用众润公司客户信息、销售渠道等，谋取众润公司商业机会”，但未就此进行任何举证。事实上，反而是众润公司一直源源不断给予扬达公司生产订单，给扬达公司创造商业机会。再者，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得收应归公司所有，因此法律对于上述人员违法经营同类业务规定的法律后果是所得收入归公司所有，未有所谓赔偿损失的规定，李秀芳该诉求无法律依据。三、李秀芳称林燕灿侵占公司财产无任何依据。李秀芳提交的证据资料与其主张没有关联性，其诉求中所谓侵占55万元指“虚构房屋租金项目”，实际上2015年8月许，众润公司股东决定变更公司经营地址，后经李秀芳与林燕灿共同选址并到现地址实地考察后定址，与厂房所有权人洪本清签订1500平方米厂房租赁合同，并进行租金支付，租金均通过众润公司对私账户，即林燕灿名下尾号7480的民生账户支付。上述账户交易短信提醒关联手机号包括白建福，故李秀芳对众润公司实际承租厂房面积、应付租金、实付租金是明知的，否则其在第一次收到短信提醒时（付27000元）就应提出异议，而不会近三年时间里甚至向其发送详细财务报表时均未提出过异议。故李秀芳以工商登记与实际不符的厂房租赁合同主张所谓只承租350平方米不符合事实，变点地方连两台生产机台都放不下。此外，李秀芳所列种种侵占行为，也没有进行对应举证。四、李秀芳滥用诉权，不断恶意诉讼，且存在诬陷、诽谤情形，对此保留进一步通过其他法律途径追究的权利。 蒋丽惠辩称：同意林燕灿答辩意见。一、李秀芳起诉蒋丽惠主体错误。本案系高管人员损害公司利益纠纷案，蒋丽惠仅于2016年5月1日至2019年1月期间任众润公司财务，未参与公司经营管理，也不掌握公司控制权，工作由公司安排，接受公司考核管理，所领取的工资仅是普通员工工资标准，故并非众润公司高级管理人员。李秀芳起诉蒋丽惠无事实与法律依据。二、蒋丽惠与林燕灿不存在共同侵权行为或其他法律规定的应共同承担法律责任的情形。三、李秀芳诉求无任何依据，应承担举证不能法律后果。李秀芳关于蒋丽惠部分的主张均为子虚乌有，没有任何依据。李秀芳第二、三项主张与第一项主张属于不同法律关系，不应在同一案件中处理。 扬达公司、蒋丽如辩称：一、李秀芳提起本案诉讼，未履行股东代表诉讼前置程序，不能以股东名义直接起诉。《最高院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定，李秀芳提起本案诉讼主体不适格，应以众润公司为原告，李秀芳列为诉讼代表代表众润公司参与诉讼。二、李秀芳及众润公司的主体均不适格。三、扬达公司及蒋丽如诉讼主体不适格。根据上述规定，提起损害公司利益责任纠纷之诉，提起诉讼人范围仅是对公司董事、高级管理人员，扬达公司及蒋丽如不是众润公司的董事、高级管理人员。四、李秀芳主张的第二、三、四项诉讼请求系返还法律关系、侵占纠纷，与损害公司责任赔偿法律关系不能同一审理；股东代表诉讼与股东直接诉讼也属不同法律关系，不应合并审理。 众润公司未到庭陈述，亦未提交书面意见。 经审理查明,众润公司于2011年2月23日登记设立,类型为有限责任公司，经营范围为生产销售硅橡胶制品等,注册资本１００万元，林燕灿持股30%,为该公司法定代表人，担任执行董事和总经理职务,负责公司经营管理。2013年10月30日李秀芳从案外人处受让众润公司70%股权，任公司监事一职，林燕灿在众润公司原职务不变。该公司登记住所及经营场所为厦门市集美区灌口南路595号101单元之三。 扬达公司于2009年8月28日登记设立，设立时经营范围不包括硅橡胶制品，林燕灿持股50%，并对该公司进行经营管理。2011年9月20日蒋丽如持有该公司50%的股权。现该公司持股比例为：蒋丽如95%；林燕灿5%。2013年3月扬达公司申请对经营范围进行变更，增加了包括硅橡胶制品在内的多个经营项目。该公司于2016年3月变更住所及经营场所为厦门市集美区灌口南路595号101单元之一。 林燕灿与蒋丽如为夫妻关系；蒋丽如与蒋丽惠为姐妹关系。蒋丽惠于2016年5月1日至2019年1月期间任众润公司财务。 2018年10月李秀芳以众润公司为被告、林燕灿为第三人向本院提起确认公司解散纠纷案，主张确认众润公司已解散并指定清算组进行清算。本院于2018年12月5日作出（2018）闽0211民初4581号民事判决：驳回李秀芳全部诉讼请求。李秀芳不服，上诉于厦门市中级人民法院，该院于2019年10月21日作出（2019）闽02民终4038号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2019年7月李秀芳以众润公司为被告向本院提起股东知情权纠纷案，请求判令：1.众润公司向其提供自2013年10月30日起至2018年8月30日止的财务会计报告(包括但不限于资产负债表、损益表、现金流量表、财务情况说明书和利润分配表）供其查询、复制；2.向其提供2018年8月30日止的会计账簿供其及其委托的注册会计师查阅。2019年10月14日本院作出（2019）闽0211民初4298号民事判决，支持李秀芳上述全部诉讼请求，同时判决：上述材料由李秀芳及其委托的注册会计师在众润公司正常营业时间内查阅、复制，地点在众润公司，时间不得超过十个工作日。该判决已经生效。 2019年11月7日众润公司给李秀芳发函，告知众润公司拖欠厦门高新诚硅胶有限公司（该公司投资人为李秀芳及其配偶白建福，法定代表人为白建福）187312元款项一案，已进入执行程序，因众润公司无可供执行财产，仅剩油压机2组、炼胶机2台、福特车一辆，该批设备于2011年前约67万元购入，结合使用年限及折旧率，现市场价值预估10万元，现众润公司拟将上述设备以上述欠款金额出卖，如有比上述价格更高的交易对象，或欲按上述价格直接收购，于收到通知起二个工作日内联系，否则视为认可众润公司直接以上述价格与相关交易对象交易。 以上事实，有李秀芳提交众润公司及扬达公司基本信息、众润公司章程、常住人口基本信息、扬达公司股东会决议；林燕灿、蒋丽惠提交常住人口信息表、厦门高新诚硅胶有限公司信息、民事判决书[（2018）闽0211民初4581号、（2019）闽02民终4038号、（2019）闽0211民初4298号]等书证及各方当事人的当庭陈述为证，本院予以确认。 本院认为，本案的诉讼标的是公司董事及高管损害公司利益的侵权法律关系，该侵权行为的受害人是公司而非股东个人，应当由公司提起直接诉讼。只有在公司不能提起直接诉讼的情况下，才通过股东代表诉讼予以弥补，即股东提起代表诉讼尚需具备公司起诉障碍的条件。本案中，李秀芳作为众润公司的监事，其有权依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（四）》第二十三条“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”之规定，依法代表众润公司进行诉讼。李秀芳没有提供证据证明存在公司起诉障碍，所以本案适格原告应为众润公司。李秀芳作为股东并非是与本案有直接利害关系的公民，因此其以个人名义直接提起诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十一条的规定，并非本案适格原告。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定如下： 驳回原告李秀芳的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  杨芳芳 人民陪审员  李庆昌 人民陪审员  陈华维 二〇二〇年十月十二日 法官 助理  杨超岚 书 记 员  朱天澄 附：相关法律条文 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执和董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会牟有限责任公司的监事，或者董事会，执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。 董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。