福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终884号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院 上诉人（原审被告人）黄诗旭，男，1985年10月11日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，无业，住南安市。因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人潘伟安、陈东海，、实习律师。 上诉人（原审被告人）黄增伟，男，1991年8月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郭鹏，江苏舜韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王雪，女，1993年12月6日出生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，无业，住纳雍县。因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人刘伟山，男，1991年3月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。曾因犯盗窃罪于2008年12月4日被判处拘役五个月，缓刑六个月。现因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人被告人陈鹏鑫，男，1985年10月25日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年4月1日被取保候审。 原审被告人潘侨生，男，1970年10月26日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，住南安市。因本案于2019年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，2020年3月1日被取保候审。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄诗旭、黄增伟、王雪、刘伟山、陈鹏鑫、潘侨生犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2019）闽0581刑初1598号刑事判决，原审被告人黄诗旭、黄增伟、王雪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月至2019年3月间，被告人黄诗旭、黄增伟、王雪、刘伟山、陈鹏鑫、潘侨生分分合合，在与被害人赌博过程中，由被告人黄诗旭使用作弊工具（含可扫描的扑克牌、可扫描扑克的手机、耳机）或者多抓牌的方式进行赌博，其余被告人进行配合，共作案7起，诈骗得款共计人民币597500元（以下币种均为人民币），其中被告人黄诗旭参与实施诈骗7起，诈骗数额为597500元，被告人黄增伟参与实施诈骗5起，诈骗数额为577700元，被告人王雪参与实施诈骗2起，诈骗数额为448500元，被告人刘伟山参与实施诈骗1起，诈骗数额为101500元，被告人陈鹏鑫参与实施诈骗3起，诈骗数额为34700元，被告人潘侨生参与实施诈骗2起，诈骗数额为19800元。具体事实如下： 1、2018年11月26日凌晨，被告人黄诗旭、黄增伟、刘伟山在石狮市荣誉酒店ＫＴＶ325号包厢内，被告人黄诗旭使用作弊工具进行赌博，被告人黄增伟、刘伟山进行配合，进而诈骗被害人梁某101500元。 2、2018年12月25日凌晨，被告人黄诗旭、黄增伟、王雪在石狮市汇龙酒店ＫＴＶ613号包厢，被告人黄诗旭使用作弊工具进行赌博，被告人黄增伟、王雪进行配合诈骗被害人黎某，后又到1020号客房继续与被害人黎某进行赌博，共诈骗被害人黎某149000元。 3、2019年1月5日凌晨，被告人黄诗旭、黄增伟、王雪在石狮市荣誉酒店ＫＴＶ321号包厢，被告人黄诗旭将“兴奋药水”倒进酒里让被害人蔡某饮用，并使用作弊工具进行赌博，被告人黄增伟进行配合，进而诈骗被害人蔡某，后被告人王雪帮忙预定808号客房供三人继续赌博，共诈骗被害人蔡某299500元。 4、2019年2月18日凌晨，被告人黄诗旭、潘侨生及李胜达（另案处理）在石狮市荣誉酒店ＫＴＶ328号包厢、石狮市××号××房，被告人黄诗旭使用作弊工具或者多抓牌的方式进行赌博，被告人潘侨生进行配合，进而诈骗被害人向某12800元。 5、2019年2月24日凌晨，被告人黄诗旭、黄增伟、陈鹏鑫在石狮市灵秀镇汇龙酒店ＫＴＶ613包厢，被告人黄诗旭使用作弊工具进行赌博，被告人黄增伟、陈鹏鑫进行配合，进而诈骗被害人陈某7600元。 6、2019年2月25日凌晨，被告人黄诗旭、黄增伟、陈鹏鑫在石狮市汇龙酒店ＫＴＶ613号包厢，被告人黄诗旭采用多抓牌的方式进行赌博，被告人黄增伟、陈鹏鑫进行配合，进而诈骗被害人董某20100元。 7、2019年3月2日凌晨，被告人黄诗旭、潘侨生、陈鹏鑫在石狮市荣誉酒店ＫＴＶ331包厢，被告人黄诗旭将“兴奋药水”倒进酒里让被害人叶某饮用，并使用作弊工具进行赌博，被告人潘侨生、陈鹏鑫进行配合，进而诈骗被害人叶某，后又转到809客房继续赌博，共诈骗被害人叶某7000元，后被公安人员当场抓获。公安人员从被告人黄诗旭处扣押到赌资7000元、2副扑克牌、从一个黑色手提包内查扣2个耳机和1部黑色手机。 同日上午，公安人员在石狮市××镇××路××号××公寓××室抓获被告人黄增伟、王雪。同日下午，公安人员在南安市××街××号店内抓获被告人刘伟山。 另查明，被害人蔡某、叶某的尿液经甲基安非他明试剂盒检测，结果均呈阳性。 案发后，被告人黄诗旭、黄增伟的家属分别代为退出违法所得70000元、50000元。被告人陈鹏鑫的家属代为退出违法所得7000元给被害人叶某，并取得叶某的谅解。 原判认定上述事实有：被害人梁某等人的陈述、证人刘某等人的证言、辨认笔录、微信、支付宝、银行卡转账记录、支付宝收款、转账记录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片、指认作案地点笔录及照片、现场检测报告书、国内客人登记单、谅解书、收据、行政处罚决定书、刑事判决书、在押人员评审鉴定表、每月考核评分表、户籍证明及被告人黄诗旭、黄增伟、王雪、刘伟山、陈鹏鑫、潘侨生供述等证据证实。 原判认为，被告人黄诗旭、黄增伟、王雪、刘伟山、陈鹏鑫、潘侨生的行为均已构成诈骗罪。其中被告人黄诗旭、黄增伟属数额特别巨大，被告人王雪、刘伟山属数额巨大，被告人陈鹏鑫、潘桥生属数额较大。被告人黄诗旭、陈鹏鑫、潘侨生实施诈骗被害人叶某财物时被当场抓获，系犯罪未遂，对该起犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人王雪在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人王雪、陈鹏鑫、潘侨生归案后基本如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人陈鹏鑫、潘侨生羁押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。被告人刘伟山曾因犯罪被判处刑罚，酌情予以从重处罚。被告人黄诗旭、黄增伟的家属案发后代为退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人黄诗旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄增伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元；三、被告人王雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；四、被告人刘伟山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈鹏鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人潘侨生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；七、责令被告人黄诗旭、黄增伟、刘伟山共同退出违法所得人民币十万一千五百元，责令被告人黄诗旭、黄增伟、王雪共同退出违法所得人民币三十二万八千五百元，责令被告人黄诗旭、潘侨生共同退出违法所得人民币一万二千八百元，责令被告人黄诗旭、黄增伟、陈鹏鑫共同退出违法所得人民币二万七千七百元，连同扣押在石狮市公安局的赃款人民币十二万七千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具二副扑克牌、二个耳机及八部手机，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人黄诗旭诉称，原判认定的第1、2起是正常赌博，没有诈赌，不应认定为诈骗，请求予以改判。 上诉人黄增伟诉称，原判认定的第1、2起是正常赌博，没有诈赌，不应认定为诈骗，请求予以改判。 上诉人王雪诉称，原判认定的第3起中，其到ＫＴＶ包厢时，黄诗旭等人已开始对蔡某实施诈赌，其没有事先与蔡某喝酒，其不应对该起诈骗金额负全部责任，请求予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人黄诗旭、黄增伟、王雪、原审被告人刘伟山、陈鹏鑫、潘侨生犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人黄诗旭、黄增伟等人是否实施第1、2起诈骗的问题。经查，上诉人黄诗旭、王雪、陈伟山在侦查阶段对实施第1起诈赌，诈骗梁某钱款的事实曾供认在案，亦能得到证人刘某证言印证，足以认定该起犯罪事实；上诉人黄诗旭、黄增伟、王雪在侦查阶段对实施第2起诈赌，诈骗黎某钱款的事实曾供认在案，能相互印证，足以认定该起犯罪事实。故上诉人黄诗旭、黄增伟分别提出的相关上诉意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人王雪是否参与第3起诈骗的问题。经查，上诉人黄诗旭、黄增伟的供述、被害人蔡某的陈述证实黄诗旭、黄增伟、王雪与蔡某在ＫＴＶ包厢喝酒、唱歌，后与蔡某进行赌博，实施诈赌，诈骗蔡某钱款；上诉人黄诗旭、王雪的供述、旅客住宿信息证实黄诗旭等人在ＫＴＶ赌完后，王雪又用其身份证在酒店开房给黄诗旭等人继续对蔡某实施诈赌。上述证据能相互印证，足以认定上诉人王雪参与该起的犯罪事实，应对该起的数额承担责任。故上诉人王雪提出的相关上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄诗旭、黄增伟、王雪、原审被告人刘伟山、陈鹏鑫、潘侨生以非法占有为目的，分分合合，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，其中上诉人黄诗旭参与实施诈骗7起，诈骗数额为597500元，上诉人黄增伟参与实施诈骗5起，诈骗数额为577700元，上诉人王雪参与实施诈骗2起，诈骗数额为448500元，原审被告人刘伟山参与实施诈骗1起，诈骗数额为101500元，原审被告人陈鹏鑫参与实施诈骗3起，诈骗数额为34700元，原审被告人潘侨生参与实施诈骗2起，诈骗数额为19800元，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄诗旭、黄增伟属数额特别巨大，上诉人王雪、原审被告人刘伟山属数额巨大，原审被告人陈鹏鑫、潘侨生属数额较大。上诉人黄诗旭、原审被告人陈鹏鑫、潘侨生实施诈骗被害人叶某财物时被当场抓获，系犯罪未遂，对该起犯罪可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人黄诗旭、黄增伟、原审被告人刘伟山等人经事先预谋，相互配合实施诈赌，事后基本均分赃款，是主犯，上诉人王雪起次要、辅助作用，是从犯，对上诉人王雪予以从轻处罚。上诉人王雪、原审被告人陈鹏鑫、潘侨生归案后基本如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原审被告人陈鹏鑫、潘侨生羁押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。原审被告人刘伟山曾具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人黄诗旭、黄增伟的家属案发后代为退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄诗旭、黄增伟、王雪分别请求改判的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十月十日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。