河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1402民再58号监督机关：商丘市梁园区人民检察院申诉人（原审被告）：张敏，女，回族，1977年6月29日出生，住商丘市。申诉人（原审被告）：张华，男，回族，1975年9月28日出生，住商丘市梁园区凯旋北路42号2号楼1单元8号，身份证号：412301197509281013。以上二申诉人（原审被告）委托诉讼代理人：李齐化，河南凤苑律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：潘俊岭，男，汉族，1980年5月1日出生，住商丘市。委托诉讼代理人：唐俊生，商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张婉婉，河南振商律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：张寅生，男，回族，1974年7月30日出生，住商丘市。现在河南省第一监狱服刑。委托诉讼代理人：荆静静，河南六方律师事务所律师。申诉人（原审被告）张敏、张华与被申诉人（原审原告）潘俊岭，被申诉人（原审被告）张寅生民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月23日作出（2019）豫1402民初945号民事判决，该判决已经生效。商丘市梁园区人民检察院于2020年7月29日作出商梁检民（行）监（2020）41140200002号再审检察建议书，以本案原审认定的基本事实缺乏证据证明，且认定事实的证据未经质证为由向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年8月15日作出（2020）豫1402民监39号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人（原审被告）张敏、张华的委托诉讼代理人李齐化，被申诉人（原审原告）潘俊岭的委托诉讼代理人唐俊生、张婉婉，被申诉人（原审被告）张寅生的委托诉讼代理人荆静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院提出再审检察建议。该院查明：2018年12月1日，潘俊岭起诉至梁园区人民法院请求法院判令张寅生、张敏、张华三人共同偿还其借款152万元及利息（月息按1.5％计算）。梁园区人民法院依据15张借条和15张收到条、银行流水凭证、证人证言及庭审笔录认定借款实际发生124.5万元。经查，15张借条与15张收条均为同一天在同一时间书写成不同的时间，其中14张借条中的借款金额均为10万元，1张借条中的借款金额为12万元。张寅生在借条的借款人处签名，张敏、张华在担保人处签名。银行流水凭证的内容为：潘某于2014年7月18日取现11万元，2015年1月3日，潘某取现30万元；潘崇明的证言证明张寅生向潘俊岭借钱，潘俊岭因手头资金不够，潘俊岭就分三次在潘某处拿现金11万元、3.5万元、30万元共计44.5万元借给张寅生；陈某证言证明在2014年热天的时候，在长征路七天假日酒店里，潘俊岭将80万元现金借给张寅生。另查明：2014年11月10日，张寅生向潘某转款3.5万元，而原审法院认定2014年11月10日，潘某向张寅生转款5万元，并认定了该转款为出借的款项；证人陈某与潘某均未出庭作证，原审法院对证人陈某的询问笔录也没有在法庭上经过庭审质证；该院还査明，张寅生自2017年12月21日至2019年11月20日因涉嫌诈骗罪羁押在虞城县看守所，2019年11月21日至今在河南省第一监狱服刑。经检察机关询问张寅生不知道潘俊岭向梁园区人民法院起诉张寅生、张敏、张华的诉讼，未接到梁园区法院的任何法律文书，其不认可与潘俊岭之间存在借款关系。该院认为，原审法院认定张寅生向潘俊岭借款124.5万元的事实缺乏证据证明，询问笔录未经庭审质证，判决张敏、张华在上述款项内承担连带清偿责任错误。理由如下：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定第五十五条规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询。该规定第六十九规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。本案中，陈某证明潘俊峻将80万元现金交付给了张寅生，潘某证明其取出4.5万元交给潘俊岭，潘俊岭又将44.5万元借给了张寅生。上述两位证人均未出庭作证。庭审后，梁园区人民法院的承办法官向陈某询问张寅生向潘俊岭交付80万元的事实，并作出询问笔录，该笔录未经过庭审质证。另外，潘某与潘俊岭是同胞兄弟，与其有利害关系。依据上述法律规定，陈某与潘某的证言不能作为认定案件事实的依据。2、为证明借款的事实，潘俊岭向原审法院提供了潘某的银行流水凭证：潘某于2014年7月18日取现11万元，2015年1月3日，潘某取现30万元。上述证据仅能证明潘某取款的情况，并不能证明其将所取款项交付给了张寅生。另外，原审法院认定2014年11月10日潘某向张寅生转款3.5万元，并认定该转款为出借的款项。经查，该银行流水显示是张寅生向潘某转款3.5万元，故原审法院认定潘某向张寅生转款3.5万元为出借款项的事实与证据所证明的事实明显相背。综上所述，原审认定的基本事实缺乏证据证明，且认定事实的证据未经质证。经检察委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项和第二百零八条第二款的规定，特提出再审检察建议。申诉人（原审被告张敏、张华）再审请求撤销原审判决，改判驳回原告对张敏、张华的诉讼请求。事实与理由：申请人在银行办理业务时发现账户被司法冻结，得知已被列为商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402执3653号案件的被执行人，后找到执行法官查询生效判决文书，发现自己成为了本案判决文书（2019）豫1402民初945号民事判决书中的被告并且败诉。申请人认为，该案适用公告送达方式送达诉讼文书，申请人对该案件的审理过程毫不知情，更无法正常行使抗辩诉讼权利；被申请人潘俊岭并没有实际提供借款，民间借贷关系不成立，申请人作为担保人不应承担担保责任。遂于2019年11月5日以（2019）豫1402民初945号民事判决违反《民事诉讼法》第200条第（一）、（二）、（六）、（八）、（九）项为由向商丘市梁园区人民法院申请再审，梁园区法院于2020年3月5日作出（2020）豫1402民申5号民事裁定书，驳回申请人的再审申请。申请人认为，商丘市梁园区人民法院于2019年5月23日作出的（2019）豫1402民初945号民事判决存在下列错误，尽请检察机关依法进行法律监督，提请抗诉。该判决在没有落实申请人是否下落不明，违规适用公告送达并缺席审理，审理程序违法。被申请人潘俊岭和证人陈某、潘某均称与“三被告”是朋友关系，知道“三被告”的住处，那么为什么不引导法院工作人员依法送达起诉状等法律文书?而实际上被告张寅生早在2017年12月21日就被虞城县公安局刑事拘留一直羁押在虞城县看守所，直至2019年11月21日投入河南省第一监狱服刑，为什么在其诉状中却故意只提供被告张寅生一人的手机号码，不提供申请人的电话，造成所谓的邮寄诉讼材料被退回的假象。本案一审诉讼立案时间发生于2019年1月10日，直到本案一审判决作出及公告送达法律文书，作为原告诉称的借款人被告张寅生正羁押在虞城县看守所，其无法获知公告内容，更不可能依法参与诉讼。本案案由为民间借贷纠纷，查清借款人是否实际借款对査明案情十分重要，而商丘市梁园区人民法院在原告没有提供证据证明被告下落不明又没有依职权核实的情况下，违法适用公告送达方式送达诉讼文书，最终导致申请人无法正常行使诉讼权利。符合《民事诉讼法》第200条第（八）规定的再审条件。原判决认定的基本事实缺乏证据证明，采信证据错误导致认定事实错误，继而适用法律错误。1．申请人张敏、张华是在显示日期为2016年3-5月的借条上签署的担保人，并未注明该担保有溯及既往效力，法律也没有相关规定，故只应对借条上的借款（实际履行借款义务后）承担担保责任，不应判定申请人要对其不知情的两年前的借款承担担保责任；根据《合同法》第210条和《担保法》第5条之规定，在被申请人潘俊岭没有证据证明其履行了借条上注明的借款义务的情况下，借款不成立，担保合同作为从合同亦不成立，担保人不应承担还款担保责任。2．潘俊岭诉请152万元借款，但其仅提供了其自称发生在2014年的124．5万借款的“证据”，且有据可查的仅为3．5万（且转账时间为出具借条时间的两年前），其他的均没有依据，诉请主张与相应证据相互矛盾。无法证明被申请人诉请的2016年15张借条载明的152万借款与两年前2014年的124．5万借款（姑且不论是否真实）属于同一笔借款。3．证人潘潘某案件原告潘俊岭亲属关系为同胞兄弟，有明显利害关系，其证言不应采信。且在其所证期间潘潘某被告张寅生有共同投资生意合作关系，其证明中自称给付张寅生的44．5万元性质无法认定为借款。根据最高法《关于民事诉讼证据若干规定》第69条第（二）项，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人陈陈某焉不详，只一口咬定有借款80万，为孤证。其问话笔录时间与开庭时间一致，庭审笔录中却未显示其出庭作证并接受当事人和合议庭询问的内容，不符合证人证言证据形式。证人潘潘某陈陈某没有按照规定出庭作证，违反了前述民事诉讼证据若干规定的第55条。同时，被申请人潘俊岭也无法举证说明其所谓提供了80万现金借款的来源。该判决却没有考虑该笔金额巨大、潘俊岭有无相应经济能力以及其财产变动情况等因素，仅依其简单陈述就加以认定，不符合最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第二项，原判决适用法律错误。4．庭审笔录中明确记载，被申请人陈述为规避法律规定，故意让被告张寅生及申请人书写多达15张借条和收到条，就是因为其了解到十万元以下借款不需要提供汇款凭证，可见其具有一定法律知识，但却未能提供其自称的借款时间的借条，自相矛盾。原告起诉的152万巨额借款在“借款”时均没有要求被告张寅生出具借条或收到条，反而自称是要账过程中在“高人”所谓“根据法律规定十万元以下不需要提供汇款凭证”的指点下，让被告张寅生和申请人作为担保人书写了15张“借条”和“收到条”，不符合常理。申请人获悉本案判决书后，搜集到本案证人潘潘某被申请人张寅生签订的合作、合股协议共两份，可以证明其所证2014年“交付”的款项应为合伙（股）款，并非“借款”。2013年12月11日、2014年1月3日证人潘潘某涉诉“借款人”张寅生签订了《合作协议书》和《合股协议书》各一份。显示潘潘某出资100万合伙经营供应铁路砂石料业务（据了解并未实际出资），潘潘某“证明”的44．5万“借款”并不属实，假设真实也属于其合伙的出资，因为其“证明”的款项交付时间发生在合伙期间，交付时没有要求“借款人”出具任何条据，更符合合伙、合股特征，而不是借款。另ー方面，由两份协议可以说明潘俊岭和张寅生不仅认识而且很熟悉，那么如果2014年时潘潘某的为张寅生提供了“借款”，为什么还要绕圈子找其弟弟潘俊岭“借”?且无论是“借”潘俊岭的还是“借”潘崇潘某均没有要求张寅生给出借人出具借条，显然与常理相悖。综上所述，申请人认为，《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。被申请人虽持有涉案15张“借条”“收到条”，就应当提供交付借款的证据，否则无法支持其主张。借款未生效，担保合同亦不生效。另外，被申请人提供的15张“借条”“收到条”并未注明是对两年前的“借款”的确认，没有证据证明借条上的“借款”和两年前的“借款”为同一“借款”且担保人知情。故担保人的“担保”应仅限于借条上注明的借款，该担保不具有溯及既往效力，担保人不应对其不知情的、两年前的“借款”承担担保责任。其次，该判决认定基本事实缺乏证据证明，采信证据违法，亦剥夺了申请人的抗辩诉讼权利，没有正确审査被申请人提供的“证据”造成认定事实错误，违反了《民事诉讼法》第200条第（一）、（二）、（六）、（八）、（九）项。被申诉人（原审原告）潘俊岭坚持原诉请，认为原判决应全部支持原告的诉请。并补充：原审中原告提供了三被告的身份证复印件，均为在书写借条时，被告提供给原告，足以证明三被告的详细身份信息及明确地址，原审法院严格按照民诉法的规定进行送达，不存在程序违法，原审被告张寅生因涉嫌犯罪被采取强制措施，办案机关不可能通知原审原告，原审原告不知道张寅生被拘留完全正常。本案借款更换借条时，张敏、张华到场签字，潘俊岭与张敏、张华并不相识，其二人也是由张寅生找来作为担保人，被告张敏、张华辩称原告潘俊岭对二人隐瞒骗取担保，明显与常理不符，担保人在借条上签字就意味着对借款承担担保责任，其二人作为完全民事行为能力人对此明确知情。在原审时潘俊岭不但提供了借条，还附有收到条，三原审被告作为成年人难道不知道书写借条和收到条的法律后果吗？如果没有收到借款，三人不要签字，为何三被告均自愿在借条和收到条上签名按指印。本案借款发生在2014年且不是一次出借，原审原告有记不清的情况也可以理解，原审原告主张借款共计152万元，原审判决仅判决124.5万元，还有27．5万元未支持，即便3．5万元是被告张寅生转给潘崇潘某原审判决也仅是部分事实认定不当。在2016年更换借条时，是原审被告张寅生找的茶楼，约潘俊岭到茶楼，原审被告张敏先到茶楼签字，后原审被告张华到茶楼签字，签字后张寅生知道潘俊岭店离张华家比较近，还让潘俊岭送张华回家，以上均可以佐证本案借款是事实，三被告均到场签字，原告这边只有潘俊岭一人过去，原告一个人也无法胁迫三被告打借条和收到条，借条和收到条均为三被告自愿出具。被申诉人（原审被告）张寅生辩称，原审判决错误，请法院依法判决。2016年，张寅生被骗给潘俊岭打的条，潘俊岭说欠了一位在银行老大哥的钱，为了让老大哥相信其有偿还能力，让张寅生打条并提供担保，因为互相都认识，也就没有多想，就给潘俊岭打了条，并让自己的弟妹张敏、张华签了担保，实际两人之间不存在借贷关系。借条和收到条时间为2016年3月到5月期间，张寅生虽然打了有条，但潘俊岭并未实际出借给张寅生。原审原告潘俊岭向本院提出诉讼请求：依法判令三被告偿还原告借款共计152万元及利息，利息按照月息一分五厘计算。在2014年，被告张寅生因承包商丘至砀山砀山××铁段砂石料工程资金周转困难，先后向原告多次借款共计152万元，约定利息按照月息一分五厘计算，被告张敏、张华作为连带担保人。在原告多次给三被告催要借款过程中，在2016年3月1日、2016年3月5日、2016年3月10日、2016年3月13日、2016年3月20日、2016年3月23日、2016年3月28日、2016年4月5日、2016年4月14日、2016年4月16日、2016年4与23日、2016年4月27日、2016年5月1日、2016年5月4日、2016年5月6日三被告给原告书写借条，被告张敏、张华作为连带担保人在借条上签字。原告多次催促三被告归还借款，但三被告至今未归还原告。综上所述，原告为维护自己的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。本院原审认定事实：2014年被告张寅生因承包郑徐（商丘-砀山）高铁段砂石料供应材料时，多次向原告借款共计1520000元。2016年，经原告多次催促被告张寅生偿还借款过程中，被告张寅生又重新分别向原告出具自2016年3月1日、5日、10日、13日、20日、28日、同年4月5日、14日、16日、23日、27日、5月1日、4日、6日及其3月23日的“借条”和“收到条”，共计“借条”和“收到条”各十五份（其中十四份借条、收到条各为10万元，一份为12万元），合计152万元。以上“借条”、“收到条”除按照上述时间顺序和借款12万元外，其余“借条”内容均为：借款人张寅生，今借潘俊岭人民币（大写壹拾万元整），（小写100000.00元）。借款月利息1分5厘，借期二年。担保人张敏、张华承担连带担保责任至本息还清之日止。落款处分别由借款人张寅生，身份证号41保人张敏，身份证号41华，身份证号41名按指印。“收到条”内容均为：今收到潘俊岭现金（大写）壹拾万元整，小写100000元。收款人张寅生。落款时间均为2016年3月1日。另查明：证人张胜张某，2014年夏季，张寅生因承包商丘至砀山砀山××铁段砂石料工程资金周转困难，多次向原告借款。其中在长征路七日假日宾馆内原告将80万元现金借给被告。潘崇潘某，因张寅生多次向潘俊岭借款，当时潘俊岭手上现金不够，在2014年7月18日就从我处取出现金借给张寅生11万元，2014年11月10日在ATM机转给张寅生转3．5万元，后于2015年10月3日取现30万元，共计44．5万元。以上合计124.5万元。借款到期后，经原告多次催要，三被告至今未予偿还。本院原审认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被告之间的借贷及担保偿还借款及本息的法律关系明确，其本案民间借贷关系是双方的真实意思表示，且涉案借款已经实际交付，但原告诉请的借贷金额及利息应以本案查证的124.5万元为准，对其诉请超出该金额的部分，由于缺乏相应证据佐证，本院不予支持；因借款利率的约定符合法律规定，故对其借款利息的支付，应以双方约定的利率予以计算；被告张敏、张华自愿作为涉案借款的担保人，应依法承担连带清偿责任；综上，原告请求被告张寅生偿还借款本金124.5万元及利息的诉讼请求，本院予以支持；其利息的计算应按照双方约定月利率1．5%，分别自出借借款之日起计算至债务清偿之时。其中80万元借款是在2014年夏季，由于出借日期不详，该部分借款利息应酌定自2014年10月1日起计算。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告张寅生于判决生效之日起十日内，偿还原告潘俊岭借款124.5元及利息（利息按照月息1．5%，其中借款本金80万元利息，自2014年10月1日计算；借款本金11万元利息，自2014年7月18日计算；借款本金3．5万元利息，自2014年11月10日计算，借款本金30万元利息，自2015年10月3日计算，均计算至以上债务清偿之日止）。二、被告张敏、张华对上述债务承担连带保证清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18480元，由被告张寅生负担16005元，原告潘峻岭负担2475元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，有其他证据证实且与本案相关的部分本院予以采信，没有其他证据证实且与本案没有关联性的部分本院不予采信。本院依据原、被告各方提交证据及庭审陈述确认以下案件事实：被告张寅生分别向原告出具落款日期为2016年3月1日、5日、10日、13日、20日、23日、28日、4月5日、14日、16日、23日、27日、5月1日、4日、6日的“借条”和“收到条”各十五份（其中十四份借条、收到条各为10万元，一份为12万元），合计152万元。以上“借条”、“收到条”除3月23日借款为12万元外，其余“借条”内容均为：借款人张寅生，今借潘俊岭人民币（大写壹拾万元整），（小写100000.00元）。借款月利息1分5厘，借期二年。担保人张敏、张华承担连带担保责任至本息还清之日止。落款处分别由借款人张寅生，身份证号41保人张敏，身份证号41华，身份证号41名按指印。“收到条”内容均为：今收到潘俊岭现金（大写）壹拾万元整，小写100000元。收款人张寅生。本院再审认为，原审时原审原告向本院提供了原审被告张寅生、张敏、张华分别出具合计152万元的“借条”和张寅生分别出具的“收到条”各十五份。为证明借款的事实，潘俊岭向本院提供了潘崇潘某于2014年7月18日取现11万元、2015年1月3日取现30万元的银行流水凭证，上述证据仅能证明潘崇潘某的情况，并不能证明其将所取款项交付给了张寅生。原审中，陈胜陈某证人证言证明潘俊岭将80万元现金交付给了张寅生，潘崇潘某证人证言证明其取出44．5万元交给潘俊岭，潘俊岭又将44．5万元借给了张寅生。上述两位证人均未出庭作证。且潘崇潘某俊岭是同胞兄弟，与其有利害关系。二人证言依法不能作为认定案件事实的依据。原审认定2014年11月10日潘崇潘某寅生转款3．5万元，并认定该转款为出借的款项。经查，该银行流水显示是张寅生向潘崇潘某3．5万元，故原审认定潘崇潘某寅生转款3．5万元为出借款项的事实与证据所证明的事实不符。张寅生在本案原审期间因另案被羁押，非因自身主观原因拒不参加诉讼，原审公告并缺席判决剥夺了当事人辩论权利，应予纠正。综上，原审原告没有提供确切的证据证实其向原审被告交付了借款，其诉讼请求本院不予支持，原审判决应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零五条、第二百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫1402民初945号民事判决；二、驳回原审原告潘俊岭的诉讼请求。一审案件受理费18480元，由原审原告潘俊岭负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 卢  新  言审判员 丁    旭审判员 李    冰二〇二〇年十月三十日书记员 蔡锦恒（兼）