杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0106刑初389号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人钟子豪，男，汉族，1992年1月11日出生，出生地广东省中山市，初中文化，无业，户籍地广东省中山市。2012年2月19日因吸毒被中山市公安局行政拘留五日；2012年3月10日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日；2013年4月1日因犯盗窃罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年11月30日刑满释放。因本案于2020年1月16日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人周栋，浙江天卫律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检一部刑诉（2019）1393号起诉书指控被告人钟子豪犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，于2020年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员严敏、检察官助理施倩出庭支持公诉，被告人钟子豪及其辩护人周栋到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控： 一、帮助信息网络犯罪活动 2019年9月，被告人钟子豪结识一名叫做“阿生”的男子，在明知“阿生”可能利用信息网络实施犯罪、需要通过银行卡转账的情况下，仍将方某（另案处理）办理的三套银行卡（包括银行卡、Ｕ盾、手机卡、身份证信息，分别是中国农业银行卡6230××××9272换新后卡号为6228××××2977、中国建设银行卡6217××××4888以及中国银行卡）出售给“阿生”使用。后他人实施网络诈骗，利用上述农行卡结算金额共计1328万余元，利用上述建行卡结算金额共计919万余元，其中： 1.2019年11月20日至26日期间，被害人叶某在本市西湖区某广场X座XXX室内以炒数字货币为名被骗398720元。其中，2019年11月26日，叶某向方某办理的上述建行卡转账人民币99680元。 2.2019年11月22日至12月2日期间，被害人莫某在本市西湖区古翠路以炒数字货币为名被骗人民币1349963.2元。其中，2019年11月22日，莫某向方某办理的上述农行卡转账人民币139993.44元。 3.2019年11月期间，被害人李某1得在福建省政和县××庄××弄××号内以炒数字货币为名被骗311144元。其中，2019年11月22日，李某1得向方某办理的上述农行卡转账人民币99680元。 二、盗窃 2019年11月26日，被告人钟子豪伙同方某在广东省中山市某镇中国农业银行某支行，通过银行卡挂失补办的方式，将方某原已出卖给他人使用的上述农行卡内的人民币171100元窃走。同日，被告人钟子豪伙同方某在广东省中山市某镇中国建设银行，通过同样方式，将方某原已出卖给他人使用的上述建行卡内的人民币123023元窃走。 综上，被告人钟子豪的盗窃金额为人民币294123元。 被告人钟子豪的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪。被告人钟子豪一人犯二罪，应予数罪并罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人和同案人的供述和辩解、视听资料、电子数据等证据。 被告人钟子豪对起诉书指控的帮助信息网络犯罪活动罪部分的事实和罪名均无异议，对盗窃罪部分的事实没有异议，仅对行为性质提出辩解，认为自己不构成盗窃罪，应当认定为侵占罪。其辩护人提出，被告人钟子豪主观上确有非法占有目的，但其犯罪故意产生于其实际控制他人财物之后，且非法占有的对象系他人已经丧失控制和管理之物，不符合盗窃罪的犯罪构成，应当认定为侵占罪。 经审理查明： 一、帮助信息网络犯罪活动 2019年9月，被告人钟子豪结识一名叫做“阿生”的男子，在明知“阿生”可能利用信息网络实施犯罪、需要通过银行卡转账的情况下，仍将方某（另案处理）办理的三套银行卡（包括银行卡、Ｕ盾、手机卡、身份证信息，分别是一张原卡号为6230××××9272换新后卡号为6228××××2977的中国农业银行卡、一张卡号为6217××××4888的中国建设银行卡以及一张中国银行卡）出售给“阿生”使用。后他人实施网络诈骗，利用上述中国农业银行卡结算金额共计人民币1328万余元，利用上述中国建设银行卡结算金额共计人民币919万余元，其中： 1.2019年11月20日至26日期间，被害人叶某在杭州市西湖区××广场××座××室内以炒数字货币为名被骗人民币398720元。其中，2019年11月26日，叶某向方某办理的上述中国建设银行卡转账人民币99680元。 2.2019年11月22日至12月2日期间，被害人莫某在杭州市西湖区××路以炒数字货币为名被骗人民币1349963.2元。其中，2019年11月22日，莫某向方某办理的上述中国农业银行卡转账人民币139993.44元。 3.2019年11月期间，被害人李某1得在福建省政和县××庄××弄××号内以炒数字货币为名被骗人民币311144元。其中，2019年11月22日，李某1得向方某办理的上述中国农业银行卡转账人民币99680元。 二、盗窃 2019年11月26日，被告人钟子豪伙同方某在广东省中山市某镇中国农业银行某支行，通过银行卡挂失补办的方式，将方某原已出卖给他人使用的上述中国农业银行卡内的人民币171100元窃走。同日，被告人钟子豪伙同方某在广东省中山市某镇中国建设银行，通过同样方式，将方某原已出卖给他人使用的上述中国建设银行卡内人民币123023元窃走。 综上，被告人钟子豪的盗窃金额共计人民币294123元。 上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 1.发立破案经过、抓获经过，证实本案案发及被告人钟子豪系被动归案的情况。 2.户籍证明、人口信息、前科材料，证实被告人钟子豪的身份和前科情况。 3.接受证据材料清单、报案材料，证实被害人莫某向公安机关提供了其在ＢＣＴ平台上交易的情况以及转账的凭证；被害人叶某向公安机关提供了其在ＳＡＢＣＴ平台入金的情况、转账的银行凭证以及相关微信聊天记录。 4.调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书、银行账户信息、银行交易明细、账户交易记录，证实：（1）同案人方某名下原卡号6230××××9272、新卡号6228××××2977的中国农业银行卡自2019年11月20日以来有大量他人大额转账入账，入账后随即转账给“林某1”，该卡涉案期间入账金额共计人民币1328万余元。其中被害人莫某账户于2019年11月22日转入该卡人民币139993.44元；被害人李某1得账户于2019年11月22日转入该卡人民币99680元。2019年11月26日该卡挂失后并更换新卡，随后该卡向被告人钟子豪银行卡二次转账分别为人民币5万元和4.4万元；向方某银行卡转账人民币5万元；转支人民币2万元，现金支取人民币7100元。（2）同案人方某名下卡号为6217××××4888的中国建设银行卡涉案期间入账金额共计人民币919万余元；被害人叶某账户于2019年11月26日转入该卡人民币99680元；2019年11月26日该卡挂失后更换新卡，随后该卡向被告人钟子豪银行卡转账人民币81000元，向庞某银行卡转账人民币42023元。（3）同案人方某名下卡号为6216××××5202的中国银行卡账户信息。 5.被害人叶某的陈述，证实2019年11月初，其在网上看到“宏阳”老师教学习股票的网站，加了这个“宏阳”老师的微信以及有学员的微信群，后对方推荐了一个ＳＡＢＣＴ数字货币平台教其去炒数字货币，其先后转了三笔钱共计人民币398720元给对方平台，后发现被锁仓被骗。对方的银行卡有三个，其中向方某名下卡号为6217××××4888的中国建设银行卡转账人民币99680元，另外向何某名下卡号为6228××××1077的中国农业银行卡转账人民币284800元。 6.被害人莫某的陈述，证实其于2019年10月7日在网上加了一个自称教炒股的老师“宏阳”的微信号，对方让其去炒数字货币，其先后给对方五个账号转账十笔共计人民币1349963.2元，其中一笔是2019年11月22日转到方某银行卡人民币139993.44元。 7.被害人李某1德的陈述，证实其于2019年10月在网上加了一个叫“宏阳”的老师微信，被对方以炒股为名引诱到ＢＣＴ平台交易数字货币，其一共被骗人民币311144元。 8.证人蔡某的证言，证实因为钟子豪卖了方某的银行卡，方某出事被公安机关抓了以后，钟子豪就找其躲一躲，其联系了表姐拿了她在佛山空着的房子。2019年12月31日之后，钟子豪和他女朋友和其就一直住在这里直到钟子豪被抓。其到后钟子豪告诉其方某卖银行卡被抓的事情，钟子豪称自己和方某一起去银行把之前卖的方某的银行卡挂失，并和方某瓜分了卡里的钱。 9.证人李某2的证言，证实2019年12月初，其男朋友钟子豪一次性给其转账3万多元，告诉其是公司的提成。钟子豪叫其到佛山来，其以为他是打架出来躲的。 10.证人何某的证言，证实2019年8月，其在朋友圈加了一个办贷款的人，对方说可以帮其办贷款，但要收取35%的手续费，并要求其提供一张中国农业银行卡、一张新的手机号，并用手机号绑定银行卡，还必须开通Ｕ盾以及身份证复印件。对方和其到石岐区联通公司办了一张186的电话卡，之后其又去办好卡号为6228××××1077的中国农业银行卡和Ｕ盾，并按对方要求把银行卡密码设置成98XXX3，Ｕ盾密码设置成ａXXXX3，然后把四样东西都给对方。2019年11月22日左右，对方联系其称贷款下来了，但是银行卡弄丢需要补办。对方和其到某区农行，其补办了农行卡，卡里有10万余元，随后对方拿走41944元好处费，此后将其微信拉黑。 11.同案人方某的供述及辨认笔录，证实其曾将三套银行卡（中国农业银行卡、中国建设银行卡、中国银行卡）通过钟子豪出售，钟子豪称是将卡出卖给用于网络赌博平台收款的人，银行卡密码、U盾密码等均按钟子豪要求设置成一样的，银行卡密码987123、U盾密码aXXXX3。2019年11月26日，钟子豪联系其称之前出售的中国农业银行卡里有十几万元，他已经通过电话银行挂失，并让其补办新卡以将卡内的钱占为己有，其在补办新卡后发现卡内有17万元左右，其向钟子豪转账二笔分别为5万元和4.4万元，另外提现2万元到微信后转给钟子豪，之后自己取现7100元，转到自己银行卡5万元。在中国农业银行卡挂失补办并且分完钱半个小时左右，钟子豪联系其称之前的中国建设银行卡里也有钱进来，他已经通过电话挂失，让其到银行补卡。其补办银行卡后发现卡里有12万多元的余额，其将8万元左右转给钟子豪，剩下4.2万元转到其妻子庞某的银行卡里。事后，钟子豪还表示可以再把卡卖出去，但其没有再去做。 12.被告人钟子豪的供述，证实2019年9月，方某来找其卖银行卡，其当时认识了一个叫“阿生”的人，其帮方某出卖二套银行卡（一张中国农业银行卡、一张中国银行卡）给“阿生”用于赌博洗钱。“阿生”答应给其700元一套，其给方某也是700元一套，并不赚钱。但“阿生”后来一直没有给其钱，其催要好几次，“阿生”表示银行卡没用，让其挂失掉（后供称因为没有拿到钱，所以其让方某去挂失）。其和方某去中国农业银行挂失银行卡之后才发现卡里有17万元左右的钱，其和方某商议后决定将钱分掉，方某通过银行卡和微信转账给其11.4万元，方某自己拿了5万多元。 上述证据，本院予以确认。 对被告人钟子豪及其辩护人所提钟子豪在指控的第二节事实中不成立盗窃罪，应当认定为侵占罪的辩解和意见。经查，在案证据能够证实本案并非单纯的借用银行卡的行为，被告人钟子豪系将方某的银行卡出售给他人用于实施犯罪所用，行为属于典型的帮助信息网络犯罪活动。被告人钟子豪和银行卡开卡人方某在主观上均明知该卡将被用于犯罪活动进行支付结算所用，行为人基于买卖银行卡的意思合意已经完全放弃了对银行卡及卡内资金的控制和占有，银行卡内资金系实际用卡人非法占有的犯罪违法所得，实际用卡人完全可以控制该卡和卡内资金。被告人钟子豪等人利用银行挂失手段实施了违背实际控制和占有人意愿且在对方不知情的情况下非法占有卡内资金的秘密窃取行为。其和方某在挂失银行卡并开具新卡后随即立刻将卡内资金转出和取现进行分赃的行为亦显示出其在挂失并取得对银行卡内资金控制前就产生了非法占有的主观故意。关于被告人钟子豪所提系购卡人“阿生”因无法支付购卡费用而让其挂失银行卡的辩解在案仅有被告人钟子豪自己的供述，并无其他证据印证，且将银行卡用于犯罪活动的购卡人因为不愿意支付几千元的购卡费而愿意将有数十万元余额的卡让被告人挂失取走的说法明显不符常理，不能成立。综上，被告人钟子豪的行为不符合侵占罪的构成要件，依法应当认定为盗窃罪，公诉机关指控的罪名并无不当。对被告人钟子豪及其辩护人所提对指控的第二节事实应当认定为侵占罪的辩解和意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人钟子豪以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人钟子豪明知他人利用信息网络实施犯罪，出售银行卡为他人提供支付结算等帮助，情节严重，其行为又构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关的指控成立。被告人钟子豪一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人钟子豪自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条之二第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人钟子豪犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月16日起至2028年1月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、未追回的赃款依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱冠琳 人民陪审员  王 慧 人民陪审员  俞 萌 二〇二〇年十月二十三日 书 记 员  周燕芳