福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1088号 上诉人（原审被告）:林安平，男，1959年10月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨燕婷，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴。 法定代表人：徐凯宏，董事长。 委托诉讼代理人：陈立华，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 原审被告：福建省达鑫投资发展有限公司，，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路国贸商城** 法定代表人：韦荣强，总经理。 委托诉讼代理人：卢小云，公司员工。 委托诉讼代理人：林仕腾，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告：泉州市鑫源保健服务有限公司，，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路**国贸商城B1F 法定代表人：王谦恭，执行董事。 原审被告：张雪峰，男，1979年7月18日出生，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人林安平因与被上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）、原审被告福建省达鑫投资发展有限公司（以下简称达鑫公司）、泉州市鑫源保健服务有限公司（以下简称鑫源公司）、张雪峰装饰装修合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初7974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人林安平的委托诉讼代理人黄宏阳、杨燕婷，被上诉人博大公司的委托诉讼代理人陈立华，原审被告张雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 林安平上诉请求：1.撤销（2017）闽0503民初7974号民事判决，改判驳回博大公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由博大公司承担。事实与理由：1.一审判决认定林安平加入诉争债务，属严重法律适用错误：（1）一审判决认定林安平加入鑫源公司的债务，而不是加入达鑫公司的债务，却判令林安平对达鑫公司的债务承担共同还款责任，前后矛盾，缺乏逻辑，诉争债务是博大公司与达鑫公司之间的债权债务关系，而不是博大公司与鑫源公司之间的债权债务关系，即使认定林安平构成债务加入，林安平也是加入鑫源公司的债权债务关系，而一审判决驳回博大公司对鑫源公司的诉讼请求，故鑫源公司不是诉争债务的债务人，鑫源公司与博大公司之间不存在债权债务关系，因此，林安平与博大公司也不存在债权债务关系，林安平不是诉争债务的共同债务人。（2）一审判决认定林安平签署的《投资及权益分配协议书》的法律性质为债务加入，与泉州市中级人民法院生效判决的股东内部协议的性质认定不一致，属法律适用错误。一审判决认定林安平债务加入的依据是林安平与陈丽芬签订的《投资及权益分配协议书》，对于该份协议书的法律性质，泉州市中级人民法院早在2019年5月10日做出的（2019）闽05民终2345号民事判决中认定《投资及权益分配协议书》是股东内部协议，是指向原达鑫公司股东对于投资权益的分配，而不构成债务加入。虽然现行法律未对“债务加入”的概念进行界定，但根据意思自治的原则，第三人加入债务必须是自愿的，且其加入债务的意思表示必须是明确的，《投资及权益分配协议书》仅系林安平与陈丽芬就投资收益分配的内部约定，并无“债务加入”的意思表示，林安平也未同意加入诉争债务，《投资及权益分配协议书》不构成债务加入。退一步讲，即使根据博大公司主张参照的江苏省高级法院的会议纪要，《投资及权益分配协议书》亦不构成债务加入，该纪要第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”，可见，债务加入有四种情形：一是债权人、债务人、第三人订立三方协议；二是债权人、第三人订立协议；三是债务人、第三人订立协议；四是第三人向债权人单方承诺。就本案而言，《投资及权益分配协议书》是林安平与陈丽芬签订的，既没有债权人博大公司，也没有债务人达鑫公司，《投资及权益分配协议书》不构成债务加入。2.一审判决关于诉争装饰装修合同工程款数额认定是错误的。博大公司未提供工程款结算的证据，应当由其承担举证责任并承担造价鉴定的费用，根据《建筑装饰工程施工合同》第１.６条约定，工程增加或设计变更项目由甲乙双方办理现场签证，工程量按实计取，综合单价参考合同附件工程报价清单的相同项目，同时根据《建筑装饰工程增补合同》备注记载，合同增补价为暂定价，以现场实际增补项目纳入最终结算，因此，在案涉工程未最终结算的情况下，博大公司作为承包人，应当依约办理工程竣工结算手续，提供相应结算文件，根据谁主张谁举证的原则，博大公司应对其主张的工程价款承担举证责任，并应由博大公司承担工程造价鉴定的鉴定费用，但一审判决分配举证责任错误，并要求鑫源公司承担高额鉴定费用，导致鉴定工作无法进行，最终未能查明案涉工程的实际总价款，故一审判决目前认定的工程价款与实际金额必然是不一致的，所认定的金额必然是错误的。３.一审判决认定的“违约金”是错误的：（1）逾期付款违约金起算时间从鑫源水疗城开业时间起算是错误的，鑫源水疗城是在工程尚未竣工验收的情况下提前开业，不能以此作为违约金时间起算点。（2）本案未竣工，未达到付款条件，不构成逾期付款，根据《建筑工程施工合同》及《建筑装饰工程增补合同》的约定，本案存在“装饰工程报价文件单”及“增补项目清单文件”两份文件，但博大公司不愿意提供，掩盖其未能全部竣工的事实，诉争工程未竣工验收合格，付款条件未成就。（3）一审判决认定违约金的标准按未付工程款计算逾期付款违约金有误，且按月利率2%计算逾期付款违约金过分高于实际损失，《建筑装饰工程施工合同》第10.1条约定：“甲方不按合同的约定付款，每拖延一天，按预付款的2‰支付滞纳金”及第7.1.1条约定：“……甲方应在七个工作日内向乙方支付合同总价的5%（计611400元）作为工程预付款”，即使存在甲方违约未按合同约定付款，也应当是按“预付款（611400元）的2‰”支付每天的违约金，而非按未付款的2%支付逾期违约金，退一步说，即使本案存在逾期付款的问题，一审判决月利率2%的标准计算2015年9月至今的违约金也已高达700余万元，违约金畸高且明显超过博大公司的实际损失，应予调减。 博大公司辩称：1.《投资及权益分配协议书》是双方合意，且实际履行，一审判决认定林安平债务加入是正确的，不需要债权人的确认。2.博大公司已配合法庭提交了鉴定材料，因鑫源公司申请鉴定未交鉴定费，应对此承担不利后果，一审判决认定增补工程款和主合同的工程款是正确的。3.根据合同的约定，博大公司已将违约金下调为月利率2%，已低于合同约定，林安平主张诉争工程未竣工未达到付款条件缺乏事实与法律依据。综上，一审判决结果正确，请求二审法院驳回林安平的上诉，维持原判。 原审被告张雪峰辩称：一审判决正确，请求维持原判。 原审被告达鑫公司辩称：《建筑装饰工程施工合同》履行期间，达鑫公司是林安平的一人公司，当时达鑫公司的财产与林安平的个人财产存在混同，在《投资及权益分配协议书》签订之后，林安平也分得鑫源水疗城的相关资产，一审判决林安平与达鑫公司共同支付博大公司的工程余款并无不当。 原审被告鑫源公司未作答辩。 博大公司向一审法院起诉请求判令：1.达鑫公司、鑫源公司、林安平共同支付博大公司装饰工程款7368600元及自2015年9月1日起至实际付清款项之日止的违约金（其中主合同拖欠款项366.86万元按日5%计算，增补工程拖欠款项370万元按日2‰计算）；2、由达鑫公司、鑫源公司、林安平共同负担诉讼费。诉讼过程中，博大公司变更上述第1项诉讼请求中对违约金的请求，即全部拖欠款项中欠款总额的97%自2015年9月1日起计算，剩余3%应自2016年8月21日起计算，均按月利率2%的标准计付；增加诉讼请求即判令张雪峰对博大公司诉请的工程款7368600元及所产生的违约金承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：博大公司原企业名称为“深圳市博大装饰工程有限公司”，于2015年8月4日经深圳市市场监督管理局核准变更名称为“深圳市博大建设有限公司”，于2015年8月14日经上述机关核准变更为现名“深圳市博大建设集团有限公司”。 达鑫公司的工商企业登记为自然人独资的有限责任公司，林安平在2014年7月24日起至2016年5月25日期间是达鑫公司法定代表人。 鑫源公司的工商企业登记为自然人独资的有限责任公司，成立于2015年4月28日。 2015年3月20日，达鑫公司与博大公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定达鑫公司将工程地点位于泉州市云鹿路国贸商城地下一层的泉州市××室内装修工程发包给博大公司施工。合同约定：承包方式为博大公司总价包干，工期为2015年3月20日开工，于2015年7月1日竣工，合同价款为1228万元，工程总价包干结算，工程增加或设计变更项目由双方办理现场签证，工程量按实计取；达鑫公司指派张雪峰为其驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜；工程项目及施工方式如需变更，双方应签定书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，所有的工程变更，如工程量清单已有类似价格，则直接参照，否则施工期间双方协商确定价格；整体工程竣工后，达鑫公司必须在完工开业15天内提出验收申请，逾期则视为达鑫公司验收合格，并在完工开业18天内将合同规定内未付部分工程款付给博大公司，否则每拖延1天，达鑫公司必须向博大公司赔偿未付工程余款的5%作为违约金；关于工程款结算，工程完工时达鑫公司支付进度款至合同总价的90%，竣工验收合格并结算完毕支付至结算总价的97%，余款3%作为保修金于保修期1年期满后7天内付清；工程竣工验收合格后10天内，博大公司将竣工结算文件原件送交达鑫公司审查，达鑫公司自接到结算文件起10天内审查完毕，双方完成结算核对共同确认结算金额后10天内付至结算总价的97%。 2015年8月15日，因增补的工程量较大，张雪峰以鑫源公司（甲方）名义与博大公司诉争工程项目负责人黄义安补充签订《建筑装饰工程增补合同》一份，约定由博大公司以总价包干方式施工泉州鑫源水疗增补装饰工程（室内天花、墙面、地面、地面灯项目）。合同约定：工期自2015年4月28日开工，于2015年7月30日竣工，合同价款370万元；指派张雪峰为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜；双方约定整体工程竣工后，甲方必须在完工开业15天内提出验收申请，逾期则视为甲方验收合格，并在完工开业18天内将合同规定内未付部分工程款付给博大公司；关于工程款结算，工程完工时甲方。支付进度款至合同总价的90%，竣工验收合格并结算完毕支付至结算总价的97%，余款3%作为保修金于保修期1年期满后7天内付清；工程竣工验收合格后10天内，博大公司将竣工结算文件原件送交甲方审查，甲方自接到结算文件起10天内审查完毕，双方完成结算核对共同确认结算金额后10天内付至结算总价的97%，如甲方拖付工程款，每拖延1天，应按合同总价2‰支付博大公司滞纳金。张雪峰还在增补合同上备注“以上合同增补价为暂定价，以现场实际增补项目纳入最终结算，收款以财务转账为依据”。 2015年8月13日，鑫源水疗会所开业。2015年12月20日，张雪峰代表建设单位对鑫源水疗会所内所有装饰工程项目（装饰工程及安装工程）作出“已全部完工，同意验收”的结论。达鑫公司于2015年3月27日至2015年7月30日间向博大公司支付装修工程款合计为8611400元。鑫源水疗会所室内装修工程项目投入使用后，装修业主及使用人均未曾向博大公司提出过质量保修申请。 2017年10月17日，博大公司起诉至法院，主张达鑫公司、鑫源公司、林安平应共同支付装饰工程款7368600元（其中主合同欠款金额366.86万元，增补合同欠款金额370万元）及自2015年9月1日起的违约金。其后，又增加请求张雪峰对博大公司诉请的款项承担连带清偿责任。审理过程中，各被告均认可诉争主合同项目工程价款为1228万元，尚欠主合同工程余款为366.86万元。张雪峰认可“博大公司于2015年8月完成主合同及增补合同的装修工程项目施工后提交了增补合同决算清单，且多次要求业主验收，因其未能及时审核，双方未能完成对增补合同项目工程款的结算”。鑫源公司在审理中对案涉工程全部工程量申请鉴定，法院同意其对案涉增补合同实际施工工程量进行鉴定的申请。但因鑫源公司未预交鉴定费用，鉴定未能进行。 另，博大公司及达鑫公司均提交一份由林安平与案外人陈丽芬于2016年5月18日签订的《投资及权益分配协议书》。协议书载明“双方共同投资泉州市云鹿路金鑫商贸城（国贸商城），现就双方投资及权益分配事宜，达成如下协议条款。一、在签订本协议之前，林安平以达鑫公司的名义签订租赁合同，承租整栋大楼；承租后，双方投资进行改造，形成现状。二、双方同意对先前的投资权益作如下分配。1、鑫源公司名下的鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，由林安平接手管理；该水疗城的相关资产、负债、权益、租金、水电费等均由林安平负责，与陈丽芬无关。……4、达鑫公司自2016年5月18日起归陈丽芬所有，由陈丽芬接手管理；该公司的相关资产、负债、权益、租金等均由陈丽芬负责，与林安平无关。三、双方的权利义务。1、林安平应按照2015年10月1日达鑫公司与鑫源公司签订《环球城铺位租赁合同》缴租，以便达鑫公司汇总租金后交给业主委员会。……3、达鑫公司、翁宴公司和鑫源公司的工商登记资料里，如有对方人员或占股等，双方均应协助对方办理工商变更登记手续。五、其他约定。1、双方承诺将于2016年5月20日前办理翁宴公司及达鑫公司的工商变更登记，受让人无须向转让人支付股权转让的对价款。3、陈丽芬代表黄世平、陈建新……与林安平签订本协议”。 又，在（2018）闽0503执344号执行一案中，达鑫公司及鑫源公司在一份《水疗工程款进度表》加盖公章，确认在国贸商城B1F经营场所内包括案涉鑫源水疗会所室内装修价值在内共计45项的资产，属于鑫源公司所有，由法院依法委托资产评估及拍卖。 一审法院认为，博大公司与达鑫公司就鑫源水疗会所室内装修工程签订《建筑装饰工程施工合同》，之后就增补部分又签订《建筑装饰工程增补合同》的事实，有上述两份合同为据，依法予以确认。该两份合同均系当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。关于诉争工程款的支付主体。达鑫公司在主合同中明确指定张雪峰为其“驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜”，故张雪峰应在上述规定的权限范围内行使代理权。张雪峰作为达鑫公司代表在主合同上签字，该行为代表的是达鑫公司，合同权利义务应由达鑫公司承担。至于张雪峰以委托代理人名义签订的《建筑装饰工程增补合同》，顾名思义，既为增补合同，就应当以主合同的成立和有效为前提，合同主体不能随意变更。一旦增补合同的主体发生变化，根据合同的相对应，权利义务的主体也发生变化，则属新的合同。虽然增补合同抬头上甲方主体显示为鑫源公司，但该增补合同既未加盖鑫源公司公章，也没有其当时的法定代表人签字确认，博大公司未能提供证明张雪峰具有鑫源公司代理权的证据，故在未经鑫源公司追认的情况下，增补合同不能直接认定是鑫源公司的意思表示。鑫源公司确认鑫源水疗会所于2015年8月13日开业，张雪峰确认了增补合同签订于2015年8月15日，故该增补合同实际为当事人在工程投入使用后基于增补的工程内容较多，对主合同内容的专门补充。鑫源公司未参与主合同的签订，达鑫公司和鑫源公司也未就主合同项下权利及义务由达鑫公司转让给鑫源公司，达成合同主体变更的协议，因此增补合同的合同主体并未变更，甲方签订主体应和主合同一致均为达鑫公司，合同权利义务应由达鑫公司承担。张雪峰在本案中系作为达鑫公司代表在两份合同上签字，该签字行为属于代表达鑫公司履行职务的行为，张雪峰无需承担合同责任。博大公司及达鑫公司同时提交了林安平与案外人陈丽芬于2016年5月18日签订的《投资及权益分配协议书》，该份协议的本质是原达鑫公司的股东之间对先前的投资权益所作的分配。从协议内容可见，所谓“先前的投资权益”是指林安平从以达鑫公司的名义承租国贸商城起至签订该协议前，原达鑫公司的股东共同对国贸商城投资并进行改造形成的权益和债务。双方通过该分配协议既划分了权益，也对之前形成的债务进行了分割，其中双方确认鑫源公司名下的鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，由林安平接手管理，该水疗城的相关资产、负债、权益等均由林安平负责。协议书签订后，达鑫公司于2016年5月25日经工商机关核准变更登记，林安平不再是达鑫公司的股东和法定代表人。庭审中林安平也认可“鑫源公司自2016年5月18日起归其所有”。达鑫公司、鑫源公司在（2018）闽0503执344号执行一案中确认包括案涉鑫源水疗会所室内装修价值在内的资产为鑫源公司所有。由此可见，该份协议书是原达鑫公司的股东真实意思表示，原达鑫公司股东双方已按协议约定实际履行。但就本案而言，原达鑫公司的股东之间达成将鑫源水疗城相关的债务（包含案涉装饰装修工程款债务）全部转移给林安平承担的约定，并未取得博大公司同意，根据“债务转移须经债权人同意”的基本法理，分配协议关于达鑫公司（陈丽芬一方的原达鑫公司股东）不再对鑫源水疗城原债务承担责任的约定，并不具有约束对抗博大公司的效力，因此，原债务人达鑫公司仍然应对本案的债务承担责任。鑫源公司在另案执行中向法院申报将案涉鑫源水疗会所室内装修价值归入其的资产，足以证明林安平实际接收了鑫源公司及其名下水疗城资产，根据权利和义务的对等性，此意味着林安平同时取得债务人的地位，加入到鑫源水疗城原有的债权债务关系中，从事实上加入成为新的债务人（此无须征得债权人同意，只须履行通知义务即可），故林安平应与达鑫公司共同对本案的债务承担责任。博大公司及达鑫公司关于“鑫源公司系案涉工程合同主体，鑫源公司应承担诉争工程价款”的主张，达鑫公司关于“增补合同工程价款与达鑫公司无关”，林安平关于“分配协议系股东内部的协议，博大公司无权以此向林安平主张诉争债务”的辩解意见，不予采信。 关于诉争装饰装修合同工程款数额的确定。2015年12月20日，张雪峰代表建设单位对鑫源水疗会所内所有装饰工程项目（装饰工程及安装工程）作出“已全部完工，同意验收”结论，达鑫公司作为装修业主与博大公司应遵照合同的约定及时对工程质量验收及工程款进行结算。根据鑫源公司向法院申报的且经达鑫公司确认的《水疗工程款进度表》，该表第1项即载明“建筑装饰工程施工（深圳博大）黄浩达，工程总额1228万元，合计（已付）8611400元，余款3668600元”的内容，可见达鑫公司及鑫源公司认可主合同项下366.86万元债务。张雪峰作为达鑫公司的工地代表，负责对本案的工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续，其在庭审中确认“主合同可以按合同载明的价款确定”，故达鑫公司、林安平尚欠博大公司主合同工程余款366.86万元的事实清楚，依法予以确认。张雪峰认为《水疗工程款进度表》未能体现增补合同项目，其表示“包括增补合同的工程已全部完工，增补合同没有最终结算”。案件审理中鑫源公司以“案涉工程实际完成的工程量至今未进行结算，达鑫公司未进行验收合格”为由，申请对主合同及增补合同项下实际完成的工程量及工程质量进行鉴定。基于增补合同上备注“合同增补价为暂定价，以现场实际增补项目纳入最终结算”，各被告对案涉增补合同工程实际完成情况存有异议，法院准许了鑫源公司对案涉增补合同实际施工工程量进行鉴定的申请。根据鉴定机构要求，博大公司提供了用以证明案涉项目工程情况的相应材料，法院依法将博大公司提供的鉴定材料组织进行了质证，各方当事人同意通过鉴定结论对增补合同价款数额给予认定，应视为博大公司已尽到举证责任。但鉴定申请人鑫源公司在法院指定的期限内不预交鉴定费用，应视为其放弃了鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，鑫源公司应当对此承担举证不能的法律后果。鑫源水疗会所于2015年8月13日开业，表明达鑫公司在涉案装修工程未整体验收合格之前已投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，装修业主达鑫公司启用工程的日期2015年8月13日应当视同竣工日期。增补合同第六条“关于工程质量及验收”规定：整体工程竣工后，甲方必须在完工开业15天内提出验收申请，逾期则视为甲方验收合格。故双方应在约定期限内完成工程验收。达鑫公司在2015年8月收到博大公司的增补合同决算清单后，虽经博大公司多次申请验收，但迟迟不办理工程验收及工程款最终确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”及第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，达鑫公司在约定期限内不予答复的行为，应视为认可博大公司的竣工结算文件。因涉案装修工程在增补合同签订前已启用，博大公司提交竣工结算文件所主张的结算增补合同工程价款为370万元，故对博大公司关于达鑫公司、林安平应支付其增补合同工程价款370万元的诉讼请求，予以支持。主合同及增补合同均明确规定了工程款的支付期限及逾期支付的违约责任，达鑫公司应当按约履行支付工程款义务。根据双方“完工开业18天内支付97%的工程款；保修期1年，余款3%作为保修金在保修期到期后7天内付清”的约定，鑫源水疗会所投入使用的日期为2015年8月13日，但达鑫公司未能依约按时履行支付义务，已构成违约，应承担违约责任，博大公司有权向其主张相应的逾期付款违约金。对博大公司主张的违约金，因案涉合同对该违约金标准的约定明显偏高，现博大公司自愿调整为按月利率2%的标准请求，合理合法，予以支持，其中欠款总额的97%自2015年9月1日起计算，剩余3%应自2016年8月21日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。达鑫公司启用工程的行为，推定工程质量合格，达鑫公司应当对已使用部分出现的质量问题自行承担责任，且业主达鑫公司及使用人鑫源公司在项目交付使用后至今未曾向博大公司提出过质量保修申请，故对鑫源公司、张雪峰在使用过程中发现有质量问题的主张，不予支持；林安平自2016年5月18日起接受了鑫源水疗城原有的债权与债务，其主张与本案工程款无关的辩解意见，缺乏事实依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条，《最高人民法院》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、达鑫公司、林安平应于判决生效之日起十日内共同支付博大公司装饰工程余款7368600元，并支付逾期付款违约金（其中7147542元自2015年9月1日起，另221058元自2016年8月21日起至实际支付之日止按月利率2%计算）；二、驳回博大公司的其他诉讼请求。案件受理费63380元，由达鑫公司、林安平负担。 二审期间，对于一审法院认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审期间，林安平提交林安平个人银行账户流水一组，欲证明林安平账户资金均用于达鑫公司和鑫源公司的经营。博大公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但该账号是林安平的个人账号，不能证明林安平的个人财产与公司财产不存在混同。达鑫公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但该银行流水中除一部分摘要体现与公司有关，但更大部分是林安平个人使用支取的，更能证明林安平的个人财产与公司财产存在混同。本院认为，上述证据的真实性各方当事人均无异议，可予确认，但该证据无法体现林安平的个人财产与达鑫公司、鑫源公司的财产相互独立，故对林安平所主张的证明目的不予采纳。另外，林安平还提交福建省中惠双桥会计师事务所出具的《林安平专项审计报告》（闽中惠双桥专审字（2020）第193号），欲证明林安平在担任达鑫公司法定代表人期间的个人财产与公司财产不存在混同。本院认为，该审计报告是林安平单方委托，审计材料未经双方质证，且该证据的提交时间已超过举证期限，亦未得到各方当事人的认可，对该证据不予采纳。 本案二审的争议焦点为：1.林安平是否为诉争工程款的支付主体？2.诉争工程款的金额如何认定？3.诉争工程款的违约金如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于林安平是否为诉争工程款的支付主体。本院认为，林安平虽与陈丽芬于2016年5月18日签订《投资及权益分配协议书》，双方确认鑫源公司名下的鑫源水疗城自2016年5月18日起归林安平所有，但林安平在该协议中并未明确表示要加入到鑫源水疗城原有的债权债务关系中，一审法院以事实推定林安平构成债务加入缺乏法律依据，与“债务加入”的基本法理不符，该判决理由不能成立。但林安平在2014年7月24日至2016年5月25日期间为达鑫公司的唯一股东，林安平未能提供证据证明其个人财产与公司财产相互独立，且林安平二审提交的其个人银行账户流水也可证明公司经营收入与支出多次是通过林安平的个人银行账户，林安平个人与达鑫公司混用账户，难以划清公司财产与个人财产的界限。虽然达鑫公司自2016年5月18日之后已变更为普通有限责任公司，林安平亦退出达鑫公司，但《建筑装饰工程施工合同》的签订、履行直至鑫源水疗会所开业，债务形成均系在林安平任达鑫公司一人股东期间，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，林安平应对达鑫公司向博大公司支付诉争工程余款承担连带责任，一审法院判决林安平与达鑫公司向博大公司共同支付工程款不当，予以纠正。 关于诉争工程款的金额认定。本院认为，对于主合同项下的工程余款366.86万元，有张雪峰代表建设单位签字确认的《水疗工程款进度表》予以证实，一审庭审中经各方确认，林安平亦未在上诉中提出异议，该笔工程款可予以确认。本案二审对于工程款的争议在于工程增项的数额计算，林安平上诉主张《建筑装饰工程增补合同》的合同增补价为暂定价，诉争工程并未最终结算。经查，鑫源水疗会所于2015年8月13日开业，表明达鑫公司在涉案装修工程未整体验收合格之前已投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2015年8月13日应当视为诉争工程的竣工日期。增补合同第七条7.1.6款约定：“工程竣工验收合格后10日内，乙方将竣工结算文件原件送交甲方审查。甲方自接到结算文件起10日内审查完毕，甲乙双方完成结算核对，且双方共同确认结算金额后10天内付至工程结算总价的97%”，一审庭审中，张雪峰承认：“结算书面材料有提供给我，我没核对，太忙了”、“原告多次提出验收，没及时验收原因是因为比较忙”，故可确认达鑫公司一方在工程验收后（2015年8月份）确有收到博大公司的增补合同结算材料，但经博大公司多次申请验收仍未答复作最终确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，达鑫公司收到结算材料后超过约定期限至今不予答复，博大公司主张按工程价款370万元结算增补合同可予确认，一审法院相关认定并无不当，林安平对此提出的上诉理由不能成立。 关于违约金的认定。本院认为，主合同及增补合同均明确规定了工程款的支付期限及逾期支付的违约责任，达鑫公司应当按约履行支付工程款义务。鑫源水疗会所投入使用的日期为2015年8月13日，根据双方“完工开业18天内支付97%的工程款；保修期1年，余款3%作为保修金在保修期到期后7天内付清”的约定，达鑫公司应于2015年9月1日之前付97%工程款即7147542元，应于2016后8月21日之前付3%保修金221058元，但达鑫公司未能依约按时履行支付义务，已构成违约，应从上述付款日起承担相应工程款的逾期付款违约金，林安平主张鑫源水疗会所是提前开业，一审法院对违约金起算日认定错误以及应以611400元为计算基数的上诉理由均缺乏依据，不能成立。关于违约金的计算标准，案涉合同约定的违约金标准明显偏高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，虽然博大公司在一审中已主张将违约金计付标准调整为月利率2%，但根据本案的实际情况及公平原则，本院将违约金计付标准调整为按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率），一审相关判决予以变更。 综上，林安平的部分上诉请求及理由具有事实与法律依据，予以支持，一审法院部分法律适用不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初7974号民事判决； 二、福建省达鑫投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳市博大建设集团有限公司装饰工程余款7368600元，并支付逾期付款违约金（其中7147542元自2015年9月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计付，自2019年8月20日起至还清款项止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付；另221058元自2016年8月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计付，自2019年8月20日起至还清款项止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付）； 三、林安平对福建省达鑫投资发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回深圳市博大建设集团有限公司的一审其他诉讼请求。 二审案件受理费63380元，由林安平负担。一审案件受理费63380元，由福建省达鑫投资发展有限公司、林安平负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十月二十八日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。