广东省英德市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1881刑初184号公诉机关广东省英德市人民检察院。被告人萧某，男，1974年1月6日出生，公民身份号码440************032，汉族，广东省广州市越秀区人，大学文化，住广州市越秀区************。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押在英德市看守所。辩护人赵灿坡，广东八骏律师事务所律师。被告人黎某尧，男，1984年1月22日出生，公民身份号码440************616，汉族，广东省广州市越秀区人，大学文化，住广州市越秀区**********。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押在英德市看守所。辩护人罗美客，广东君直律师事务所律师。广东省英德市人民检察院以英检公诉刑诉〔2020〕166号起诉书指控被告人萧某、黎某尧犯非国家工作人员受贿罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省英德市人民检察院指派检察员谢卫星出庭支持公诉，被告人萧某及其辩护人赵灿坡、被告人黎某尧及其辩护人罗美客到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省英德市人民检察院指控，被告人萧某、黎某尧无视国家法律，利用担任英德市恒辉资产经营管理有限公司（简称恒辉公司）营销总监、营销经理职务上的便利，共同通过帮助合作方英德市英房网房地产经纪有限公司（简称英房网公司）以对客户打折、促销等方式收取回扣共39.35万元。公诉机关提供了相关证据，并提请本院以非国家工作人员受贿罪追究二被告人的刑事责任。被告人萧某及其辩护人认为对萧某无罪。被告人萧某主观上没有非国家工作人员受贿罪的犯罪故意，客观方面没有利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。本案公诉机关并没有认定英房网公司构成行贿犯罪行为，没有行贿的行为，自然不存在受贿的行为。恒辉公司称萧某存在飞单行为造成其损失人民币6万多元，经过查实没有证据证实，恒辉公司报案不实，恳请法庭详察。综上所述，萧某从英房网公司合法佣金收入中分配获得部分款项的行为没有涉及犯罪，英德市人民检察院指控萧某犯非国家工作人员受贿罪的罪名不成立，恳请法庭判处被告人无罪。被告人黎某尧及其辩护人认为被告人黎某尧不构成非国家工作人员受贿罪。被告人不构成犯罪的客观条件，对公司的事项只有讨论的权限，没有决策权，从蔡贤文等人的陈述来看，作为营销经理的黎某尧只有前期的审查权，没有审批权，本案的证人证言均证实天宝山庄销售的折扣公开透明，被告人没有索取回扣的空间，渠道是采用无界定的原则，不存在阻碍申请折扣或者促销活动等，本案相关证据与证人证言相矛盾，没有证据证明证据存在因果关系。综上，即没有证据证明被告人黎某尧索要回扣谋取利益。被告人黎某尧不具备利用职务上谋取便利的主观故意，被告人不知道同案萧某与英房网公司达成销售协议并获得额外的报酬，其一直都认为萧某给他的钱是合法的费用，没有收受回扣的故意，被告人黎某尧是听从萧某的工作要求，既没有违反国家规定破坏经济秩序，黎某尧供述其收到萧某的10万元，并不是萧某供述的140500元，萧某给黎某尧的钱属于合法的收入，不是非法谋取的利益。如果法庭不认可辩护人的辩护意见，认为被告人行为构成犯罪，建议法庭注意对被告人有利的从轻处罚的情节：被告人具有自首情节，被告人属于从犯，被告人无犯罪前科，属于初犯。经审理查明，被告人萧某于2019年3月8日至10月31日在恒辉公司担任销售总监；被告人黎某尧于2019年3月8日至9月20日在恒辉公司担任销售经理，归萧某管理。2018年8月份，英房网公司的彭燕秋与恒辉公司的蔡贤文等人洽谈双方合作销售恒辉公司经营项目天宝山庄楼房的相关事宜，经协商双方于2019年4月签订《渠道联动营销推广合同》，约定由英房网公司组织客户参与恒辉公司在英德市******开发的天宝山庄房源团购，配合恒辉公司完成客户签约。英房网公司的工作人员于2019年4月正式入驻恒辉公司天宝山庄销售部与恒辉公司合作推销天宝山庄的楼房。因一开始英房网公司上客多但成交率低，2019年5月初，英房网公司的朱腾辉与被告人萧某在恒辉公司天宝山庄的销售中心聊天时，商量由英房网公司给予萧某等人回扣，从而提高成交率。朱腾辉在与彭燕秋商量后决定按萧某的要求给予回扣，并与萧某口头约定，为了使萧某的手下人员努力工作，提高客户的成交率，按英房网公司收到恒辉公司中介费的10%，冲量时12%作为回扣给萧某。萧某告诉被告人黎某尧英房网公司会有相应的“奖励”给他，让黎某尧去积极去开展“劈单”等促销工作。2019年5月份至2019年10月份期间，朱腾辉通过银行账户分多次将39.35万元回扣支付给萧某，萧某收到英房网公司的回扣后，支付10万元左右给黎某尧。案发后经公安机关电话传唤，两被告人自行到公安机关，并如实供述了相关事实。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的相关证据予以证明。（一）物证在黎某尧处依法扣押的宝蓝色华为手机1台；在萧某处依法扣押的黑色苹果手机1台、金色苹果手机1台。（二）书证受案登记表、立案决定书、正侧面照片、抓获经过、劳动合同、应聘人员登记表、银行转账记录核对表、渠道签约明细、营业执照、开户许可证、渠道联动营销推广合同、广东英德农村商业银行和中国农业银行出具萧某的账户交易明细、报备明细表、英房网公司及天宝山庄微信报备记录、英房网公司法人朱腾辉提交的相关资料、黎某尧提交的相关资料。（三）证人证言1.证人彭燕秋向公安机关侦查人员陈述称，2019年5月，朱腾辉在和天宝山庄工作人员对接过程中说恒辉公司天宝山庄楼房的成交率太差，为了提高成交率，提出公司可否拿部分资金出来奖励天宝山庄的工作人员，让天宝山庄的工作人员用心帮助“劈单”（与客户成功签约成交的过程）来提高成交率。与朱腾辉商量后同意这个方案，并由朱腾辉去负责执行此事，口头承诺按每单收入10%至12%左右计算回扣给天宝山庄的工作人员作为奖励，这些回扣都是通过银行转账给当时的营销总监萧某，公司除了给萧某那方回扣，没有再给其他天宝公司的员工回扣。公司一共给了萧某那方约40万元左右的回扣，是通过朱腾辉的银行账户划给萧某。给萧某回扣后，萧某承诺他会积极帮英房网公司提高中介客户成交量。上述所有都没有书面的合同或协议。萧某帮英房网公司培训，实际上是没有具体的培训内容，萧某方讲的培训内容实际就是向英房网公司人员介绍天宝山庄项目的基本情况、卖点等，以及双方沟通联系如何提高销量的方法。按照行规这些是不用给钱的，是萧某他本身的职责。2.证人朱腾辉向公安机关侦查人员陈述称，2019年5月份其就在天宝山庄售楼部找萧某谈，为何上客多但成交率那么低，萧某就说销售部的人没有激情，叫朱腾辉给点奖励（即回扣），还讲按行规定是10个点的，冲量时给多一两个点，暗示要给回扣他，并讲按此销量英房网公司很快走人的，然后萧某又暗示要拖英房网公司的佣金。回去公司朱腾辉就与彭燕秋商量，考虑当时公司有十几套房子没结算佣金，怕萧某拖佣金，觉得萧某的权利很大，于是朱腾辉就同彭燕秋决定按萧某的要求给回扣，此事由朱腾辉同萧某对接。第二天，朱腾辉就同萧某讲：“公司同意提出给回扣的条件，即按公司收到天宝山庄的所有佣金计提，平时按10%计提，冲量时按12%计提作为回扣。因为英房网公司负责介绍客户到天宝山庄购买房子，能否成交全靠萧某及他们的销售团队工作态度、洽谈技术，所以英房网公司给回扣萧某他们，目的就是鼓励他们，提高他们的工作积极性，充分运用他们的洽谈技巧，促使客户购买天宝山庄的楼房，提高公司的利润。因为天宝山庄的保洁员、保安等与公司的业务无直接关联，所以就不给他们回扣。作出承诺给回扣前，萧某经常给英房网公司脸色、有意无意刁难，到处讲英房网公司的客户水。作出承诺给回扣后，萧某方的人对比之前就比较有激情帮公司“劈单”。都是黎某尧帮公司的工作人员培训，萧某方帮公司的工作人员培训销售技能，没有另外收费。培训的内容是向公司工作人员讲解楼盘区位图、格局、装修品牌等楼盘的买点，按行规这是不算培训，不需要支付费用给对方的。如果上述这种讲解算是培训，要支付费用，也不值40万元，而且这是行规，专业、卖点是必须和中介人员讲解的，是不用给钱的。3.证人陆细妹向公安机关侦查人员陈述称，英房网公司刚入驻天宝山庄卖房子时，萧某、黎某尧等天宝山庄的销售人员对英房网公司工作人员的态度不是很热情，有时还会挑小毛病为难，“劈单”中对来访客户不是很热情。约两个月后，萧某、黎某尧等天宝山庄的销售人员对英房网公司工作人员的态度热情了，“劈单”中对来访客户也比之前要热情。萧某、黎某尧早期就没有帮过英房网公司“劈单”，2019年6月份的时候有见过黎某尧帮英房网公司“劈单”。4.证人蔡贤文向公安机关侦查人员陈述称，2019年10月12日早上10时，开展了第二次谈话会议，萧某主动找蔡贤文承认幸福地产人员给予的烟酒等礼品，还有私自在外与幸福地产人员吃饭的问题，萧某对受贿行为否认并表示汇报情况属实，如有不符，愿承担一切后果。当天下午在高阁与萧某私下交谈后，萧某又主动找到蔡贤文承认其收取彭秋燕的红包约2至3万元现金，同时表示没有其他人员参与，只是其个人行为。到2019年10月13日下午约17时，萧某经中间人做了思想工作后，再次主动找到蔡贤文，在公司里单独承认其有收取“渠道方”给的回扣金额共约35万元，是朱腾辉的账号划过来的，并承认其收取了35万元后，提取现金分了7万元给黎某尧。证人莫德仁、温敏菲、陆世友、林华果、邱神有、莫丽丹、麦雪霞向公安机关侦查人员的陈述，亦证实了相关事实。（三）被告人的供述和辩解1.被告人萧某向公安机关侦查人员的供述称，2019年5月初在公司的售楼部，朱腾辉提出给奖励即回扣，要求帮他们公司“劈单”，按其公司收到中介费的10%给萧某回扣，冲量时就给12%的回扣。朱腾辉没承诺给回扣之前都是由销售员去“劈单”，黎某尧也很少参与“劈单”。承诺给回扣后萧某就积极去参与“劈单”，并告诉黎某尧中介英房网公司会有相应的回扣给他，叫黎某尧积极去“劈单”。英房网公司在2019年5月份至8月底一共给过约39万元的回扣，分了共约13万元给黎某尧，这些钱是英房网公司给的“奖励”。萧某有技巧可以帮到英房网公司“劈单”（即客户看完楼后，未能决定是否购买房子，就由萧某与客户洽谈，促进客户购买房子的过程）、培训他们的中介、培训他们如何占有市场，所以英房网公司就给这些奖励。如果英房网公司不给回扣，肯定不会帮他们“劈单”、培训他们的中介、培训他们如何占有市场。萧某有一定的销售经验、市场熟悉度可以帮到英房网公司“劈单”。渠道客来公司看楼后，在犹豫是否购买房子的时候，萧某同黎某尧会经常晚上加班向渠道客推荐、洽谈、促进成交。上述回扣都是是通过银行转账的，朱腾辉用他的私人账户转钱到萧某的农行账户，萧某称拿到英房网公司的奖励再分多次给黎某尧，给黎某尧的奖励共约给了13万元，这些钱是英房网公司给的奖励，没有再分给其他人了。因为加班加点及培训英房网公司的员工都是萧某和黎某尧做的，其他人无做，所以才分给黎某尧。萧某称其和黎某尧培训英房网公司的员工不值39万元，但是此款包括英房网公司所有“渠道上客”成交的佣金的10%“奖励”（即回扣）都要在内的。收取英房网公司的“奖励”后，没有叫恒辉公司的销售人员“劈单”，就叫了销售经理黎某尧帮手“劈单”，每套分1000元至2000元不等给黎某尧，萧某告诉过黎某尧这些钱是英房网公司给的奖励。2.被告人黎某尧向公安机关侦查人员供述称，2019年5月某日晚萧某在天宝山庄销售中心说，英房网公司的工作人员在销售方面不够专业，去帮英房网公司工作人员培训“销售技巧”等房地产知识，帮英房网公司“劈单”，即客户看完楼后，未能决定是否购买房子，就与客户洽谈，促进客户购买房子的过程，配合英房网公司工作（英房网公司要求随传随到），英房网公司会有奖励（即回扣）给。如果萧某不给奖励（即回扣），也会帮英房网公司“劈单”、培训他们的工作人员，但积极性不高，在收到萧某给的奖励（即回扣）后，没有再分给其他人（包括恒辉公司的工作人员），一共收了萧某10万元“奖励”（即回扣）。萧某提出要黎某尧积极帮英房网公司劈单，帮英房网公司工作人员培训销售技巧等房地产知识，还说有奖励（即回扣），在萧某提出英房网公司有给奖励（即回扣）后，黎某尧就会积极去参与“劈单”，没有奖励（即回扣）前黎某尧比较少去参与“劈单”。萧某说过是英房网公司给的奖励（即回扣），是配合了英房网公司工作，英房网公司给的奖励，如果萧某不给奖励（即回扣），黎某尧是不会帮英房网公司“劈单”和培训他们的工作人员。（四）辨认材料二被告人与证人之间的相互辨认笔录多份。（五）视听资料光盘多张。上述所列证据，均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证实本案所查明事实，予以确认。本院认为，被告人萧某、黎某尧担任恒辉公司营销总监、营销经理职务期间，在英房网公司为恒辉公司就天宝山庄·樾龙府项目提供独家渠道联运营销推广事宜的过程中，利用其职务上的便利，违反国家规定，共同通过帮助英房网公司促销提高成交率等方式收取回扣共39.35万元，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。关于本案两被告人及其辩护人提出其均不构成犯罪的问题。所谓“回扣”是指在商品或者劳务活动中，由卖方从所收到的价款中，按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项，回扣的支付和接受是通过“账外暗中”的秘密方式进行。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条的规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。本案中根据在案证据显示，被告人萧某作为恒辉公司的营销总监，在英房网公司为恒辉公司工作人员就天宝山庄·樾龙府项目提供独家渠道联运营销推广事宜的过程中，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止商业贿赂的相关规定，利用其担任的职务便利，与英房网公司工作人员协商，由英房网公司按收到中介费的10%给萧某作为回扣，冲量时给中介费的12%作为回扣，上述回扣由英房网公司工作人员通过个人账户转给萧某，并归个人所有，而萧某和黎某尧积极帮助开展促销工作，提高客户的成交率。两被告人的上述行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。其中黎某尧明知是英房网公司给予的回扣仍予以收取，与萧某共同构成非国家工作人员受贿罪，但在共同犯罪中，黎某尧起次要作用，属于从犯，可予以从轻处罚。对于两名被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见均不予采纳。综上，广东省英德市人民检察院指控两名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，应予采纳。鉴于两被告人均是经公安机关电话传唤并自行到公安机关，可视为自动投案，二被告人在到案后如实供述了相关事实，可认定为自首，二被告人对自己行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法对二被告人从轻处罚。被告人黎某尧属于从犯，依法可根据其在犯罪中的实际作用予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人萧某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2021年10月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人黎某尧犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2021年4月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、扣押在案的违法所得269625.79元（截止2020年10月12日，从被告人萧某处冻结的违法所得261403.99元，从被告人黎某尧处冻结的违法所得8221.80元），予以没收，上缴国库。不足部分123874.21元继续向两被告人共同追缴，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  侯立军人民陪审员  江育珍人民陪审员  尹带娣二〇二〇年十月十三日书 记 员  黄 龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。