1浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3445号 上诉人（原审被告）：嵊州浙旭置业有限公司，住所地嵊 州市剡湖街道剡城路642-662号。 法定代表人：焦智逸，董事长。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐梁，男，1990年1月2日出 生，汉族，住嵊州市××镇××村，联系地址嵊州市北直街 297号1幢三单元105室。 上诉人嵊州浙旭置业有限公司因与被上诉人徐梁商品房 预售合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙 0683民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020 年9月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现 已审理终结。 嵊州浙旭置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，并依 法改判驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审判 决以上诉人构成逾期交房为由，确认双方签订的《商品房买 卖合同》已经解除的认定错误。1.××××的发生出 乎所有人的意料，属于不可预见的不可抗力事件，因其传染 的不确定性和染病危害给每一个人带来恐慌，其带来的影响 2绝不是短期的。直至今日，各种防疫措施仍不能撤离，直接 影响了施工的上诉人工地，虽然加班加点，但很多工人均不 能到岗，给赶工期造成极大负面影响。因此，合同第40页补 充协议第10.1条约定的“发生法定××或其他重大流行性 ××导致工程延期或逾期交房的，出卖人可据实予以延期 并不承担违约责任”适用本案。故，因××××疫情 导致延期交房不属于合同违约。2.合同约定交房时间为2019 年12月31日，按照逾期超过90天有权退房的约定，解除合 同条件成就时间为2020年3月31日，因此，2020年3月31 日之前是合同约定的履行期间，然而××××发生时 间是2020年1月，因此，不可抗力事件发生于合同履行期间， 而不是发生于合同逾期之后，一审判决以疫情发生在交房期 限之后为由认为不构成“不可抗力”的认定显然是错误的。3. 创建文明城市导致工地在上午7：00--9：00，下午16：00--18： 00不得通行车辆，晚上21：00后不得施工，属于合同约定 的其他原因导致工程逾期，交房也应予以延期。二、一审判 决剥夺了上诉人的先履行抗辩权。《商品房买卖合同》第46 页补充协议20.4条约定“办理完毕合同注销登记手续，免除 出卖人担保义务且买受人已腾退(如交房)后60天内，扣除应 付的费用后退还买受人”。该条款约定了解除合同后的双方义 务，明确约定了退款前买受人有房屋归还义务，归还房屋后 享有退款的权利。但这条款中没有任何买受人违约为前提的 3表述，一审判决偏听偏信错误认定该条款设置前提是买房人 违约。该错误认定剥夺了上诉人的先履行抗辩权。三、补充 协议关于违约金的约定是有效约定，原告若要排除约束力需 另案提起撤销诉讼。补充协议是对未尽事宜所做的补充约定， 案件中双方在自愿平等的情况下对违约责任等做了更加详细 的约定，体现双方真实意思表示，内容不违反法律规定，被 上诉人若认为补充协议内容显失公平或胁迫签订等，按照法 律规定有权提起撤销诉讼，然，一审法院在没有提起撤销诉 讼的情况下直接废除约定显然错误，望二审予以纠正。 徐梁未作答辩。 徐梁向一审法院起诉请求：1、请求确认2020年4月4 日解除原、被告之间的商品房买卖合同。2、请求判令被告返 还原告已支付的购房款370202.18元。3、判令被告向原告承 担房款的利息损失，以370202.18元为基数，按中国人民银 行同期贷款利率标准计算，自2018年7月5日起算，直至被 告实际还清之日止。4、被告立即向原告支付逾期违约金49319 元。 一审法院认定事实：2018年7月5日，原告（买受人） 与被告（出卖人）签订商品房买卖合同（预售）（合同编号 ×××59）1份，约定买卖房屋坐落在嵊州市剡 城路666号迎恩府1幢1单元801室，建筑面积98.76平方 米，单价9987.64元，总价986380元，买受人应当于2018 年7月5日前支付首期房价款296380元，剩余房款690000 4元由买受人申请贷款支付。商品房交付时应当符合下列第1、 2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证 明文件；2、该商品房已取得房屋实测测绘报告。出卖人应当 在2019年12月31日前向买受人交付该商品房，该商品房达 到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日 （不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地 点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人 未收到交付通知书的，以合同约定的交付日期届满之日为办 理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地 点。除不可抗力外，出卖人未按约定的时间将商品房交付买 受人的，双方同意按照下列方式处理:（1）逾期在90日之内， 自约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按 日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。（2）逾 期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的， 应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日 起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并 自买受人付款之日起，按中国人民银行公布的同期贷款基准 利率计算给付利息，同时出卖人按照全部房价款的5%向买受 人支付违约金。出卖人和买受人均保证在合同中记载的通讯 地址、联系电话均真实有效，任何根据本合同发出的文件， 均应采用书面形式，以快递方式送达对方，任何一方变更通 讯地址、联系电话的，应在变更之日起书面通知对方，变更 5的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律 责任。对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具 体情况签订书面补充协议，补充协议中含有不合理的减轻或 者免除本合同中约定应当有出卖人承担的责任，或合理的加 重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为 准等内容。同日双方签订合同附件十三补充协议1份，载明 双方确认发生下列情形或不可抗力或免责事由的，出卖人可 据实予以延期，并不承担违约责任：1、自然灾害导致工程拖 期或逾期交房的；2、因执行合同签署后新颁布的法律、法规 导致工程拖期或逾期交房的；3、法定××或其他重大流行 性××导致工程拖期或逾期交房的；6、政府行为、群众集 会或重大活动期间的管制措施导致工程拖期或逾期交房的。 在出卖人或买受人任何一方根据本合同或补充协议的规定行 使解除权时，本合同和补充协议在书面解除通知送达对方之 日即视为解除。无论何种原因导致本合同和补充协议解除的， 买受人应当在出卖人发出书面通知之日起10日内配合出卖 人按照房地产主管部门要求办理完毕本合同注销手续或该房 屋返还过户手续，包括但不限于签署解约协议，提供相应资 料到房地产主管部门办理网上签约的解除手续等。买受人应 当在出卖人发出书面通知之日起10日内解除贷款合同，免除 出卖人的担保义务。出卖人将在办理完毕合同注销登记手续、 免除出卖人的担保义务且买受人已经腾退（如已交房）后60 日内，将买受人已付房款扣除违约金及各种相关费用（包括 6但不限于代为偿还的贷款利息及罚息，出卖人未签订及解除 合同及补充协议而实际产生的费用、房屋使用费（如有）及 出卖人其他损失等后的余额无息返还买受人，如买受人已付 房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利。无论何种原 因导致出卖人违约的，出卖人向买受人承担本合同及补充协 议项下全部违约责任累计的总上限不超过买受人已付房款的 10%，超出部分买受人同意放弃，有特别约定的除外等。在合 同签订前，原告已向被告支付了首付款296380元。2019年2 月21日原告分别与绍兴市住房公积金中心嵊州分中心、中国 建设银行股份有限公司嵊州支行签订贷款合同的方式向被告 支付了其余购房款690000元。后原告于2019年7月20日起 开始支付按揭贷款本息。 2019年12月20日，被告向原告发出延期交房告知函1 份，载明因受本市创建“文明城市”，各建设项目须严格配合 环境综合整治，导致迎恩府项目施工时间不足，尚未完成竣 工验收，不能按合同约定于2019年12月31日前办理交房手 续，逾期交付赔偿金参照购房时签订的商品房买卖合同第十 三条的逾期交付责任，具体的交房时间将另行书面通知。2020 年2月21日，被告又向原告发出致歉信，载明因××疫 情的重大变故，使得工程进度及验收交房彻底停滞，迎恩府 项目的验收交付时间无法如期保障，不到不延期交付。2020 年4月5日，原告向被告发出“关于告知解除合同并催促支 7付利息、违约金的函”1份，载明“贵司逾期交付已超过90 日，本人有权解除合同，贵司应在收到本函件之日起15日内 退还本人已支付的全部房款（含已付贷款部分）以及自付款 之日起的利息，同时支付全部房价款5%的违约金；若贵司未 能在本函件规定的期限内完成前述义务，本人将对贵司的违 约行为采取一切可行的法律手段以进行救济等”。该函件于同 年4月6日由被告公司签收。4月7日被告向原告回复函件1 份，载明已收到原告发送的解除商品房买卖合同通知书，由 于项目位于主城区，2018年初规定上午7点至9点，下午 16:30至18:30禁止通行工程车，晚上9点后不得工程施工， 以及受文明城市创建的影响，导致工程建设不能按计划实施， 工期延长以及新冠疫情非属被告公司主观故意拖延工期和不 可抗力事件，合同约定的交房日期应予合理补偿和顺延，无 法为原告办理退房手续。同时被告又向原告寄送告一期业主 通知书，载明预计在2020年5月初交房。 2020年6月18日，被告开发建设的迎恩府建设项目经 竣工验收合格。同年6月15日，被告向原告发出迎恩府交房 通知书，载明被告将于2020年6月21日下午办理交房手续。 一审法院认为，双方当事人争议的第一个焦点是原告与 被告签订的商品房买卖合同是否在2020年4月4日解除。我 国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十 三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知 对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请 8求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第 九十三条第二款、第九十四条是对约定解除和法定解除作出 了规定。原告与被告在签订的商品房买卖合同中约定，出卖 人未按约定的时间将商品房交付买受人的，逾期超过90日 后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通 知出卖人。双方合同约定被告应在2019年12月31日前向买 受人交付商品房。在2020年4月5日原告向被告发出解除合 同通知书时，其时间已经超过约定交房时间90天，此时原告 作为买受人依据合同约定已经享有了合同解除权。同年4月 6日被告签收后，说明原告要求解除合同的意思表示已经通 知了被告，由于合同解除权属于形成权，只需要权利人的单 方行为，不需要对方当事人的同意，只要解除合同的通知到 达对方，该解除通知即已生效。被告在收到解除通知后的次 日虽然向原告发出了异议，认为不接受原告要求解除合同的 理由，不同意解除，但根据法律规定对方当事人接到解除合 同的通知后，认为不符合约定或者法律规定的解除条件不同 意解除合同的，应当请求人民法院或者仲裁机构确认能否解 除合同，即法律规定只有采用裁判方式作为行使异议权的方 式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干 问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人没有约定异议期 间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才 向人民法院起诉的，人民法院不予支持。也就是说被告在收 9到解除通知后，在无约定异议期的情况下最迟应当在三个月 以内向法院提出诉讼请求要求确认原告能否解除合同，而被 告自2020年4月6日至今没有在法定期间内行使自己的权 利，在审理中被告再以政府限制施工车辆通行及疫情不可抗 力等各种理由进行抗辩，均无法成立，原告解除合同的通知 已必然生效，据此应当确认原告与被告之间的商品房买卖合 同已于2020年4月6日解除。 双方当事人争议的第二个焦点是合同解除后，原告是否 有权要求被告退还购房款。被告认为根据补充协议约定原告 应当在完成买卖合同注销登记手续等义务后才具备退款条 件，而补充协议中明确约定买受人应当在出卖人发出书面通 知之日起10日内配合出卖人按照房地产主管部门要求办理 完毕本合同注销手续，被告至今没有提供证据来证明其已经 向原告发出了书面通知要求原告协助办理注销登记手续，因 此目前原告还没有履行注销登记手续的义务。同时商品房买 卖合同约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可 根据具体情况签订书面补充协议，补充协议中含有不合理的 减轻或者免除本合同中约定应当有出卖人承担的责任，或合 理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本 合同为准。被告以补充协议中约定的上述理由已明显加重了 买受人的责任，故仍然应当以买卖合同约定的应当自解除通 知送达之日起15日内退还原告已付的购房款。至于原告要求 退还的具体金额只要在已付房款内均属于原告对自己权利的 10 处分，应予准许。据此，原告要求被告退还370202.18元购 房款的请求，应予支持。但原告要求自2018年7月5日起计 算利息的请求，除首付款外，其余款项的付款日期与首付款 并非同一日支付，故其起算日期按照实际支付之日开始计算。 第三个争议焦点是原告的违约金请求能否成立。被告认 为根据补充协议约定解除合同的违约金只能按照同期贷款利 率计算，其累计上限不超过买受人已付房款的10%，但补充 协议中的该约定内容含有不合理的减轻买卖本合同中约定的 应当由出卖人承担的责任，因此被告仍然应当以买卖合同约 定的按照已付购房款的10%向原告支付违约金。依照《中华 人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九 十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、 确认2018年7月5日徐梁与嵊州浙旭置业有限公司签订的商 品房买卖合同（预售）（合同编号×××59）已 于2020年4月6日解除。二、嵊州浙旭置业有限公司应退还 徐梁购房款370202.18元，并对其中296380元自2018年7 月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期 贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至付清日止 按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付 利息；对其中73822.18元自2019年6月20日起至2019年 8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利 息，自2019年8月20日起至付清日止按照全国银行间同业 11 拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、嵊州浙旭 置业有限公司应支付徐梁违约金49319元。上述第二、三项 应付之款，均限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定 的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事 诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的 债务利息。四、驳回徐梁的其余诉讼请求。案件受理费7592 元，依法减半收取计3796元，由徐梁负担196元，嵊州浙旭 置业有限公司负担3600元，限嵊州浙旭置业有限公司在判决 生效后十日内向该院缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人签订的《浙江省商品房买卖 合同》约定，“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人 交付该商品房”，“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约 定的时间将该商品房交付买受人的……逾期超过90日后，买 受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖 人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受 人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起， 按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息； 同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”。 本案中，被上诉人已履行合同，上诉人至今未交房，已逾期 交房超过90日，显属违约，被上诉人要求解除合同具有合同 依据和法律依据，且被上诉人要求解除合同的通知已于2020 12 年4月6日到达上诉人，上诉人应自该通知送达之日起15日 内退还被上诉人已付全部房款，并依约支付违约金。上诉人 主张根据补充协议约定，“发生法定××或其他重大流行性 ××导致工程延期或逾期交房的，出卖人可据实予以延期， 并不承担违约责任”，故本案因××××疫情导致延期 交房不属于合同违约。然，××××疫情发生在交房 期限2019年12月31日之后，并非××疫情导致工程延期 或逾期交房，上诉人不能适用上述条款予以延期。上诉人关 于创建文明城市导致工程逾期的上诉理由不能成立，本院不 予采纳。上诉人主张根据补充协议约定退款前买受人应先归 还房屋，然从补充协议关于“出卖人将在办理完毕合同注销 登记手续、免除出卖人的担保义务且买受人已经腾房后60日 内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用后的余 额无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人 享有继续追索的权利”的约定内容及表述可知，该约定适用 于买受人违约的情形，不适用于本案出卖人违约的情形。上 诉人关于应适用补充协议关于违约金约定的上诉理由缺乏依 据，本院不予支持。 综上所述，上诉人嵊州浙旭置业有限公司的上诉请求不 能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确， 应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 条第一款第一项规定，判决如下： 13 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7592元，由上诉人嵊州浙旭置业有限公 司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年十月二十九日 书记员 陶钿钿