吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4921号上诉人（原审被告）：刘明，男，1985年1月2日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。被上诉人（原审原告）：张淑芹，女，1956年5月16日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：李长青，长春市南关区全安法律服务所法律工作者。原审被告：贾通，男，1988年6月7日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。原审被告：长春大众卓越出租汽车集团有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区东南湖大路**。法定代表人：于国胜，总经理。委托诉讼代理人：于松海，男，长春大众卓越出租汽车集团有限公司工作人员。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路**div>主要负责人：邵强，总经理。上诉人刘明因与被上诉人张淑芹、原审被告贾通、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保长春分公司）、长春大众卓越出租汽车集团有限公司（以下简称大众卓越公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘明上诉请求：一、撤销原判，并发回重审。二、上诉费由张淑芹承担。事实与理由：一、原审判决赔偿张淑芹误工费认定事实不清、证据不足。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因张淑芹事故发生时已经年满60周岁，已经达到退休年龄并享受退休待遇，其要求主张退休以后的误工费，应当提供证据证据其签订的劳务合同，工资明细等证据，但张淑芹在原审中并没有提供充分证据证明其退休以后继续工作的证据，因此原审法院判决赔偿其误工费，认定事实不清，证据不足。二、同信司法鉴定所出具的鉴定意见违反司法鉴定程序规定，出具的鉴定意见不确实、不充分，自相矛盾。法院依据该鉴定意见判决赔偿严重违反法定程序。1、同信司法鉴定所受理鉴定委托申请程序严重违法。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十四条，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。第十五条，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。按照司法部司法鉴定程序的要求，鉴定机构受理鉴定以前，应当首先对鉴定材料等进行审查，鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理；否则不得受理。而根据同信鉴定所鉴定意见分析说明1、张淑芹的伤情与交通事故关联性的参与度中分析如下：被鉴定人未提供伤后任何检查治疗的资料和既往颈椎外伤及其手术的病例资料，所以不能准确确定张淑芹的伤情与交通事故关联性的参与度。并且因张淑芹未提供上述材料，伤残等级、医疗依赖、护理依赖均无法确定。同信鉴定所在明知鉴定材料不完整、不充分、不能满足鉴定需要的情况下，就应当要求张淑芹进行补充，满足鉴定需要的，才应当受理并出具鉴定意见。而该鉴定所却相反，在明知鉴定材料缺失的情况下，违规受理鉴定申请且不要求张淑芹补充鉴定材料并出具鉴定意见，已经严重违反鉴定程序的规定。2、鉴定材料不完整、导致鉴定意见不客观、不公正。根据国家标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（公安部GA/T1193—2014）附录A（规范性附录）判定基准的补充A.1本标准中的“误工期、护理期、营养期”是指本次损伤/事故所致的期限，需排除既往损伤、疾病。根据同信司法鉴定所司法鉴定意见书记载，吉林大学第一医院二部张淑芹外伤史：20年前外伤致颈椎骨折伴全瘫；手术史：颈椎骨折植骨术20年。吉林大学第一医院张淑芹外伤史：10余年前颈椎外伤。手术史：10余前前行颈椎手术。该病例已经明确记载张淑芹曾经因颈椎原因两次住院治疗。按照上述鉴定规范的要求，误工期仅指2017年3月10日张淑芹受伤导致的期限，并且应当排除既往损伤和疾病，或者能够证明既往损伤、疾病与本次事故无关联性。而本案中，同信鉴定所明知张淑芹存在既往损伤和疾病，不仅没有在受理鉴定委托之前要求提供既往病例材料，还在鉴定材料明显不完整的情况下鉴定误工期限为150日，请问鉴定的误工期限是否已经排除既往疾病或者与既往疾病无关，既然同信司法鉴定所在鉴定书都已经记载是张淑芹不提供既往病例，那么关于本次鉴定的误工期、营养期就不能排除与既往疾病的关联性。因此，关于误工期限和营养期限的鉴定意见明显有违鉴定技术规范的要求。3、鉴定人员违反司法鉴定职业道德规范的基本要求。本案中，张淑芹诉前自行委托鉴定两次，均为一级伤残。诉讼至法院以后，双方共同委托重新鉴定5次，其中4家鉴定所均以“张淑芹未提供伤后的检查病例和既往病例资料，不能准确确定张淑芹的伤情与交通事故程度等”，均不予受理鉴定申请，纷纷退卷处理。其中，只有同信司法鉴定所一家受理并出具了司法鉴定意见书。那么是什么原因导致4家鉴定所不予受理鉴定申请，即使唯一一家出具鉴定意见的同信鉴定所，也不能确定损伤参与度、伤残等级、医疗依赖和护理依赖哪?根本原因就是刘明提供了一段“张淑芹自行活动”的十分清晰的影像资料，该影像资料提交给诉后法院委托的鉴定所后，其他鉴定所均对张淑芹的伤情存疑，与原来两次的一级伤残鉴定形成十分鲜明的对比，况且张淑芹还拒不提供既往病例材料，因此，其他4家鉴定所均严格依据鉴定程序规范的要求不予受理鉴定申请。而根据司法部《司法鉴定职业道德基本规范》的要求，尊重规律，实事求是，促进司法公平，维护公平正义；对法律负责，对科学负责，对案件事实负责，对执业行为负责，是对鉴定机构和鉴定人员的基本职业规范要求。该鉴定机构不仅违反了鉴定规范的要求，也有违职业道德的要求。有违公平正义。其次，司法部《关于进一步发挥司法鉴定制度作用防止冤假错案的意见》（司发通[2014]10号），“司法鉴定作为科学技术手段，在司法证明活动中发挥着重要作用，这对于司法审判机关准确认定案件事实、防止冤假错案具有重要意义。各级司法行政机关和广大司法鉴定人要充分认识做好司法鉴定工作的重要意义，以高度的责任感和使命感，认真做好司法鉴定各项工作。”四、严格规范司法鉴定执业行为11.严格规范委托受理。要严格规范司法鉴定的委托受理，认真审查委托事项、鉴定要求和鉴定材料。对于不属于司法鉴定事项的、超出机构业务范围、技术条件和鉴定能力的或者发现同一事项多头委托的，不予受理并说明理由。同信鉴定所未严格规范司法鉴定执业行为，出具的鉴定意见严重妨碍了审判机关准确认定案件事实。三、原审法院多次同意张淑芹的重新鉴定申请，违反了最高法院关于“尽量缩减鉴定范围和次数”的规定。按照法律规定，因其自身原因不能举证证明待证事实的，法院不应当支持其诉讼请求。本案中，原审法院在张淑芹诉至法院后，在张淑芹不向鉴定所提供完整鉴定材料的情况下，一次又一次同意张淑芹重新鉴定的请求，从2017年至2020年3年时间了，共委托5家鉴定所进行了鉴定。如严格按照法律规定，因张淑芹不提供鉴定材料的，就应当视为举证不能，依法驳回其诉讼请求。综上，同信鉴定所依法不应当受理鉴定申请，作出的鉴定意见依据不足，原审法院依据该鉴定意见判决案件，认定事实不清，依据不足。请上级法院依法将案件发回重审。张淑芹辩称，刘明上诉事实及理由与事实不符，张淑芹是长春市南关区张辉法律服务所主任，虽已经达到退休年龄但是仍然可以创造社会效益，其收益远远高于原审判决的误工费；刘明声称原审法院多次同意张淑芹重新鉴定与事实不符，多次提出鉴定的是刘明本人，张淑芹仅是在最后一次因刘明不肯缴纳鉴定费用应原审法院要求张淑芹提出鉴定申请，仅有一次；刘明提出的司法鉴定所鉴定意见原审中双方已经当庭质证，该鉴定意见并没有实质上的法律依据，张淑芹因心脏病原因不能完成鉴定所提出的肌电图检测报告并非张淑芹不配合鉴定所，刘明要求的发回重审，张淑芹同意并认可。原审判决结果及依据不认可。没有上诉原因是张淑芹无法缴纳上诉费用。贾通述称，认为鉴定意见不是很清楚，我们已经鉴定很多次，在同信鉴定的意见没有给出明确的鉴定意见。大众卓越公司述称，同意刘明上诉请求与刘明意见一致。人保长春分公司未到庭亦未答辩。张淑芹向一审法院起诉请求：1.刘明、贾通、大众卓越公司、人保长春分公司赔偿张淑芹伤残赔偿金530608.40元、医疗依赖240000元、护理依赖655940元、误工费32239.50元、医疗费70116.67元、住院伙食补助费4200元、伤残器具辅助2600元、营养费9000元、鉴定费3900元、精神抚慰金50000元、交通费500元、代理费20000元，合计1619104.50元；2.人保长春分公司在三者险限额内赔偿20万元，交强险赔付2万元，刘明、贾通、大众卓越公司连带赔偿1399104.50元，诉讼费由刘明、贾通、大众卓越公司共同承担。一审法院认定事实：2017年3月10日8时，贾通驾驶大众卓越公司名下×××号出租车(驾驶室内载乘张淑芹)，沿亚泰大街快速路行驶至长泰大桥处时，与高秀梅驾驶的×××号小型客车追尾碰撞，致张淑芹受伤，两车损坏。经长春市公安局交通警察支队宽城区大队认定：贾通承担事故全部责任，高秀梅、张淑芹无责任。张淑芹伤后到吉林大学第一医院住院治疗42天，被诊断为颈椎脱位、颈椎过伸伤、颈脊髓损伤、四肢不全瘫、左侧肩关节外伤，支付医疗费70116.67元。2017年6月17日，吉林中正司法鉴定所出具吉中司鉴所（2017）法临鉴字第420号鉴定意见书，鉴定意见为：张淑芹颈脊髓损伤后果构成一级伤残；误工期应以伤后150日为宜；营养费应以9000元为宜；医疗依赖应以1000元/月为宜；存在完全护理依赖。张淑芹支付鉴定费3900元。2017年10月16日，吉林立民司法鉴定所出具吉立民司鉴（2017）法临鉴第252号鉴定意见书，鉴定意见为：张淑芹颈脊髓损伤后，四肢不全瘫符合中国保险行业协会、中国法医学联合发布的《人身保险伤残评定标准》中7.8条款相关内容，构成一级伤残。张淑芹购买头颈胸外固定支架费用2600元，支付诉讼代理费20000元。张淑芹放弃对本次交通事故无责车辆×××号所投保的保险公司主张诉讼权利。×××号出租车登记所有人为大众卓越公司，刘明为该车承包经营者，贾通为白班承包人。该车在人保长春分公司投保交强险、商业三者险、车上人员险（期间为2016年4月9日-2017年4月8日），其中每座保险限额为2万元，未投不计免赔险。事故发生在保险期间内。本案诉讼过程中，大众卓越公司、刘明、贾通于2018年1月29日，申请对张淑芹的伤情与交通事故关联性的参与度、治疗用药合理性、伤残、误工期、营养费、医疗依赖、护理依赖进行鉴定。一审法院委托吉林佳昌司法鉴定中心及吉林信达司法鉴定中心进行鉴定，均因当事人不能提供鉴定所需病历等材料而未能鉴定，后经一审法院委托吉林同信司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2018年12月27日出具吉同司鉴所（2018）法临鉴字第151号鉴定意见书，意见为：1.张淑芹未能提供“2017-4-21出院之后到目前为止1年零8个多月之间的任何检查治疗的文字资料及既往颈椎外伤及其手术的病历资料。”故鉴定人不了解其出院后伤情加重或减轻的缘由，所以不能准确确定张淑芹的伤情与交通事故关联性的参与度。2.张淑芹此次外伤致颈椎脱位、颈椎过伸伤、颈脊髓损伤、四肢不全瘫、左侧肩关节外伤，诊断明确，吉大一院保守治疗1月余查体：颈椎活动度略受限，未查及明显感觉异常平面，双侧三角肌肌力Ⅲ级，双侧肱二头肌肌力Ⅲ级强，肱三头肌肌力Ⅲ级强，双侧腕背伸肌肌力Ⅲ级强，双下肢肌力Ⅳ级。法医查体见躯体、四肢、手、足皮肤色泽正常，未见肌肉萎缩、褥疮及皮肤溃疡等。张淑芹未提供“2017-4-21出院之后到目前为止1年零8个多月之间的任何检查治疗的文字资料及既往颈椎外伤及其手术病历资料。”故鉴定人不了解其出院后伤情加重或减轻的缘由。从影音资料上看被鉴定人可以自主上下楼梯，原告提供的医疗资料与目前查体状态存在明显差异，故伤残等级不能确定。3.张淑芹两次住院所用药物除左氧氟沙星滴耳液一瓶，23.90元外，均为合理用药。4.张淑芹此次外伤误工期评定为150日。5.张淑芹此次外伤营养期评定为90日（每日费用参照住院病人伙食补助标准予以确定）。6.因张淑芹伤残等级无法确定，故医疗依赖无法确定。7.因张淑芹伤残等级无法确定，故护理依赖无法确定。张淑芹、刘明、贾通、大众卓越公司对该鉴定意见中未能将鉴定项目予以确定，均有异议。2020年1月8日，张淑芹向一审法院申请对其伤残等级、医疗依赖、护理依赖进行司法鉴定，一审法院委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定项目增加了大众卓越公司、刘明、贾通关于张淑芹伤情与交通事故关联性的参与度。2020年6月9日，吉林公正司法鉴定中心出具不予受理通知书，载明：经审查，因不能提供1.被鉴定人张淑芹2017年4月21日出院后所有再行治疗颈椎脱位、颈脊髓损伤的所有医疗病历。2.四肢周围神经肌电图等原因，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项的规定，我中心决定不予受理。张淑芹主张因其有心脏病，多次做过心脏手术，导致医院不能为其进行肌电图检测，不是张淑芹主观抗拒司法鉴定，应以张淑芹提交的早期鉴定意见进行裁判。刘明提供影像资料证明张淑芹上下楼行走，不能构成一级伤残，并提供长春市司法鉴定人协会出具的“关于对刘明、贾通投诉问题的答复意见书”，该意见书载明“经调查，吉林中正司法鉴定所于2017年6月17日出具吉中司法鉴所（2017）法临鉴字第420号司法鉴定意见书确实存在瑕疵，按照《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第95号）第三十九条、第四十条之规定，现已对吉林中正司法鉴定所给予警告、限期整改的处罚”。证明（2017）法临鉴字第420号司法鉴定意见书不应被法院采信。一审法院认为，贾通驾驶大众卓越公司名下×××号出租车（刘明为承包经营者、贾通为白班承包经营者）发生交通事故,致乘客张淑芹受伤，对于张淑芹所受医疗费等损失，依据公安机关作出的贾通负事故全责的认定，贾通应承担赔偿责任，刘明、大众卓越公司承担连带责任。人保长春分公司作为肇事车辆的保险人，应在车上人员责任险限额内予以赔偿。吉林同信司法鉴定所出具的吉同司鉴所（2018）法临鉴字第151号鉴定意见应采信。吉林中正司法鉴定所出具的吉中司法鉴所（2017）法临鉴字第420号司法鉴定意见存在瑕疵，且一级伤残的鉴定意见与张淑芹伤后上下楼行走的实际情况不相符合，故该鉴定意见，一审法院不予确认。张淑芹所受损失为：医疗费70116.67元，扣除不合理用药费23.90元，误工费（3522.08元*5个月）17610.40元、住院伙食补助费（100元*42日）4200元、营养费（50元*90日）4500元，考虑张淑芹伤情所需，头颈胸外固定支架费用2600元应予保护，交通费500元亦属合理，应保护。代理费酌定保护8000元。鉴定费3900元不予保护。关于张淑芹主张的残疾赔偿金、医疗依赖费用、护理依赖费用、精神损害抚慰金诉求，因张淑芹不能提供鉴定所需病历资料，无法进行鉴定所需肌电图检测的原因，致使张淑芹伤残等级、医疗依赖、护理依赖及伤情与交通事故关联性的参与度均不能确定，一审法院暂不予保护，可在具备上述诉请条件时另行主张权利。张淑芹放弃对本次交通事故无责车辆×××号所投保的保险公司主张权利，故应在本案的赔偿项目数额中扣除相应赔偿费用数额，即强险伤残限额11000元，医疗费限额1000元。大众卓越公司、刘明、贾通主张张淑芹的伤情与交通事故关联性的参与度，因无证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条规定，一审判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在车上人员责任险限额内赔偿张淑芹医疗费16000元；二、贾通赔偿张淑芹医疗费53092.77元（扣除无责车辆交强险应赔偿1000元）、误工费6610.40元（扣除无责车辆交强险赔偿部分11000元）、住院伙食补助费4200元、营养费4500元，伤残器具费2600元、交通费500元、代理费8000元，合计79503.17元；三、刘明、长春大众卓越出租汽车集团有限公司对贾通赔偿部分承担连带责任；上款于本判决发生法律效力之日起十日内履行。四、驳回张淑芹的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19370元，由张淑芹负担17180元，贾通负担2190元，刘明、长春大众卓越出租汽车集团有限公司对贾通负担部分承担连带责任；鉴定费5500元，由贾通、刘明、长春大众卓越出租汽车集团有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于吉林同信司法鉴定所出具的吉同司鉴所（2018）法临鉴字第151号鉴定意见书是否应予采信一事。刘明主张鉴定意见违反法定程序，且主张鉴定材料不完整，出具的鉴定意见不确实、不充分，鉴定人违反职业道德出具鉴定意见。但对上述主张刘明并未提交相应的证据予以证明，故刘明的该项主张不予支持。在一审诉讼过程中，经一审法院委托，吉林同信司法鉴定所于2018年12月27日出具了吉同司鉴所（2018）法临鉴字第151号鉴定意见书。经审查，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定依据充分有效，应予以采信。关于误工费一事。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，张淑芹虽已满60周岁，但结合张淑芹的陈述、住院病历及所提交的户口簿的记载，在事故发生前张淑芹身体状况良好，仍能自己的劳动收入为主要生活来源，故其主张的误工费应予支持。现因本次交通事故造成了张淑芹颈椎脱位、颈椎过伸伤、颈脊髓损伤、四肢不全瘫、左侧肩关节外伤的损害后果。一审法院结合住院病历、吉林同信司法鉴定所出具的吉同司鉴所（2018）法临鉴字第151号鉴定意见及2019年度人身损害赔偿执行标准，保护张淑芹误工费用17610.40元并无不当。另，刘明主张一审法院存在违反法定程序一事。经审查一审程序并不存在违反法律规定之处，故该项上诉主张本院不予支持。综上所述，刘明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1788元，由刘明负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年十月二十六日书记员 高 飞