辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0103民初1531号原告：张振和，男，1965年5月19日出生，汉族,无职业，住址辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：高强，辽宁碧玉石律师事务所律师。被告：中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****楼，社会统一信用代码：91340100150220463X。法定代表人：李毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：马浩然，该公司员工。被告：沈阳市铭尊建筑劳务有限公司，住，住所地沈阳市铁**保工北街**1门/div>法定代表人：王忠梅，该公司经理。委托诉讼代理人：张雨诗，辽宁东拓律师事务所律师。第三人：王永杰，男，汉族，1973年8月27日出生，系被告银河丽湾**项目施工班组负责人，住址辽宁省瓦房店市。原告张振和与被告中建四局第六建设有限公司、沈阳市铭尊建筑劳务有限公司、被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司、第三人王永杰劳动争议一案，本院于2020年1月22日受理后，适用普通程序，依法组成由本院审判员杨晓霞担任审判长并主审与人民陪审员刘敬红、曹红组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。原告张振和及委托诉讼代理人高强，被告中建四局第六建设有限公司的委托代理人马浩然，被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司的委托代理人张雨诗庭参加诉讼，第三人王永杰经本院送达开庭传票未到庭，本案现已审理终结。原告张振和向本院提出的诉讼请求：1、确认原告与被告中建四局在2018年4月16日建立劳动关系（为申请工伤而确认劳动关系）；2、判决两被告一次性赔偿原告工伤待遇损失249973.5元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月16日，原告经第三人招用到被告中建四局第六建设有限公司（原中建四局第六建筑工程有限公司）承包的位于沈阳市沈河区的银河丽湾项目工地从事木工活儿的劳动，日工资260元，当天11时原告在工作中不慎从约两米的高处摔落受伤，头部受伤严重，并有其他部位受伤，第三人垫付部分医疗费用。事发后，第三人支付部分费用后拒绝继续支付，并让原告去找被告中建四局六公司处理，而中建四局六公司主张已将部分劳务分包给另一被告，因原告上岗当天就发生此事故，劳动合同没来得及签订，项目所在地事故发生地即劳动合同履行地在沈阳市沈河区，被告实际经营地也在沈阳市沈河区，虽被告中建四局将部分劳务分包给另一被告，但依据相关规定，建设工程施工项目工地农民工遭受事故伤害的，即使承包方进行了劳务分包，也不免除其工伤赔偿责任。但两被告均拒绝为原告申报工伤，依据《工伤保险条例》申请工伤的规定，原告经仲裁前置程序后依法向沈阳市沈河区法院起诉，请依法受理并公正裁判。被告中建四局第六建设有限公司辩称：1、我司将银河丽湾土建劳务分包工程分包给了沈阳市铭尊建筑劳务有限公司。原告主张其经王永杰招用到项目从事木工工作，木工工作属于劳务分包工程中的模板施工内容。此外，据了解，王永杰系铭尊劳务公司木工班组负责人，原告并非接受我司招聘或雇佣，原告既然是接受王永杰招聘，其实际劳动关系的对象是王永杰，其为木工施工班组工人的雇佣主体。即使原告主张王永杰不具有用工资格，原告的用工主体也应为铭尊劳务公司，我司与铭尊劳务公司系分包合同关系，与其所属工人或下属班组工人不存在任何形式的劳动关系，这在分包合同第39页31.20.1条进行了约定。2、我司与原告之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。如果通过仲裁或者司法判决方式强行认定原告与我司之间存在劳动关系，则等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。此外，我司也从未向原告支付过工资或劳动报酬或明示过此种意思表示。项目现场木工班组工资均由本案第三人发放，劳动报酬的权利义务主体系工人与本案第三人。在认定劳动关系时，除上述劳动法规定的资源原则外，还应实际调查劳动报酬发放的情形，实际劳动报酬发放的主体才是与工人成立劳动关系的主体。3、如果认定我司与原告之间存在劳动关系，那么，将由我司对原告承担劳动法上的责任，而实际雇佣原告并承担管理职能的本案中的第三人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，本案第三人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定我司与原告之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：原告会要求与我司签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。4、重庆市第五中级人民法院审理的（2013）渝五中法民终字第03187号重庆鼎新公司诉杨坤贵确认劳动关系纠纷案，法院认定建筑施工单位将工程发包给不具资质的组织或自然人，其又雇佣劳动者的，建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的不能认定存在劳动关系。除了上述案例，全国多个法院审理的案例中也都明确了这一观点。况且，本案中我司是将劳务工程分包给具有合法资质的铭尊劳务公司，我司与劳务公司下属木工班组的工人更不可能成立劳动关系。被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司辩称：我司不应当承担原告的所有赔偿责任，原告是第三人雇佣的，第三人是沈阳裕通源的劳务有限公司法定代表人，我司将公司的部分非主要劳务分包给第三人是合法的分包，第三人是有用工资质的，据了解，原告只是第三人临时在长白劳务市场雇佣的并且只干一天活，工资300元，故原告与第三人也仅仅成立雇佣关系，与我司更不可能成立劳动关系，不符合关于确认劳动关系有关事项的通知中规定的劳动关系的构成要件，且与王永杰了解，王永杰已经支付原告所有的医药费，并且支付了误工费等赔偿补助，合计24.8万元，也已经完成了其应尽的义务，所以本案不应承担赔偿责任，即便有也应由第三人赔偿，与我司无关。第三人王永杰未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月1日，被告中建四局第六建设有限公司作为承包人（甲方）与被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司作为分包人（乙方）签订《劳务分包合同》一份约定“甲方同意将沈阳银河丽湾二期项目别墅、洋房地上部分土建劳务分包工程由乙方承包。乙方必须从进场的人员签订劳动合同并负责办理第三方保险，费用已含在承包单价里，劳动合同、花名册、身份证复印件及第三方保险证明资料应予人员进场一周内提供支项目部安全部门，如未签订劳动合同或者未办理第三方保险，发生劳动纠纷和事故由乙方负全部责任并承担全部经济损失，并按每人每日50元予处罚等”。2017年11月4日，被告沈阳市铭尊建筑劳务有限公司作为承包人（甲方）与第三人王永杰签订《分项工程劳务合同》一份约定“工程名称：银河丽湾，工程地点：沈阳市沈河区东方威尼斯西侧，承包方式：劳务分包括但不限于包人工、包辅材包机械设备，包机械设备操作，用工包二级配电箱以下的用电，包电工和焊工以及信号工，包税金、保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工，包治安、包验收、包险证、包结算、包风险、包与其他分包单位的配合等。乙方必须有专职技术安全自检人员两名，服从甲方的一切管理制度和奖罚制度及现场管理和指挥，按甲方的施工进度计划进行施工，对甲方下达的施工计划必须按时完成。两个人的劳保用品、安全用品乙方自行解决，特种作业人员必须持证上岗。若发生场内二次转运，由甲方提供运输工具，乙方由此发生的人工费用由乙方自理。甲方支付给乙方的人工费，乙方应先满足其作业人员的工资及提供工人工资表有施工工人签字，如甲方工程款2个月内没有及时到位，乙方15天内不准停工或者怠工，乙方进场后同甲方共同承担一切有可能的误工风险。乙方必须配备完全胜任本工程各项要求的各工种管理、劳务人员，服从甲方的管理，负责对工程进度、质量、劳动力调配、安全及职工生活安排等具体事项的具体管理等。”2018年4月16日，原告通过第三人张振和到银河丽湾工地工作，工作中不慎从约两米的高处摔落受伤，致使住院治疗。2018年9月18日，原告作为甲方，第三人作为乙方，签订《意外伤害赔偿协议书》约定“一、1.本协议签订后，乙方同意分三次支付甲方医疗费、伤残赔偿金、二次手术及其他各类费用，医疗过程中支付168000元，协议签订日支付40000元，2018年-月-日前付清尾款128000元，共计人民币336000元整。2.乙方未按照协议约定时间内付清尾款，甲方有权起诉并有权提出付相应违约金。3.甲方需写收条。4.之后乙方不再负有任何其他经济或者法律责任。甲方今后出现任何问题均与乙方无关。5.甲方同意放弃其他任何权利主张。6.乙方尾款支付后，甲方以后不得再因此事向乙方主张任何权利，包括不得诉讼，并不得做任何有损或影响乙方形象或者利益的行为。7.甲方如违反本协议，则乙方有权要求甲方返还全部费用并赔偿其他损失。8.因本协议双方均为代签、代收、代付，则代签人负有法律责任。9.如若甲乙单方因此协议有任何疑义，代签人负责乙方的争议、甲乙双方不得再由互诉。二、1.尾款没有日期则须在2018年12月31日前付清尾款。三、1.本协议书一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。”协议签订后，第三人共计支付原告246000元，后未再按上述协议履行。原告于2019年11月22日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请，该委以申请人的仲裁请求不属于劳动争议受理范围为由，下发了沈河劳人仲不字（2019）第2017号不予受理通知书，原告不服该仲裁结果，起诉来院。另查明，原告曾向本院以同一案由起诉被告（2019）辽0103民初5738号，后，因漏列当事人而撤诉。该案审理过程中，第三人王永杰出庭意见为“医药费是我垫付的。我垫付了168000元，原告回家之后我又拿了78000元作为后续治疗，一共给了原告大约246000元。我是负责木工班的班主，是我们在劳务市场找的他，是铭尊劳务公司按日付工资。”本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录。（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告的用工情况不属于上述法律规定的情形，不能确认原告与被告存在劳动关系，且其与第三人王永杰已达成赔偿协议，并已部分履行，故本院对原告关于要求确认其与被告中建四局在2018年4月16日建立劳动关系（为申请工伤而确认劳动关系）；两被告一次性赔偿原告工伤待遇损失249973.5元的诉讼请求不予支持。终上所述，本院对原告的诉讼请求，不予支持。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告张振和的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张振和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  杨晓霞人民陪审员  刘敬红人民陪审员  曹 红二〇二〇年十月二十一日送达日期年月日书记员张博本案判决所依据的相关法律规定《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录。（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。