福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终928号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许古家，男，1999年11月27日出生湖北省麻城市，汉族，初中文化，无业，户籍地麻城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄静如，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人许古家犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年7月23日作出（2020）闽0582刑初864号刑事判决，原审被告人许古家不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、信用卡诈骗部分 2019年10月28日，被告人许古家在南安市××街道××小区××栋××梯××室，趁其女友被害人陈某熟睡之际，使用被害人陈某的手机，将被害人陈某名下尾号0387的农商银行卡绑定到本人支付宝上，后通过该支付宝将被害人陈某农商银行卡内的30000元转至被告人许古家的支付宝。2019年11月2日，被告人许古家再次采用上述手段，将被害人陈某农商银行卡内的20000元转至被告人许古家的支付宝。 二、诈骗部分 1.2020年2月12日至2月15日，被告人许古家在其微信朋友圈发布虚假销售口罩信息，先后多次骗取被害人谷某共计173350元。2020年2月13日及2020年2月16日，被告人许古家主动退还被害人谷某5000元及10000元。 2.2020年2月23日，被告人许古家虚构销售口罩信息，骗取被害人刘某7400元。 2020年2月25日，公安机关在南安市××镇××路××号抓获被告人许古家，并扣押到作案时使用的一部黑色“ＯＰＰＯ”牌Ｒｅｎｏ2型手机。案发后，被告人许古家的家属代为退还158350元给被害人谷某，代为退还7400元给被害人刘某。被害人谷某、刘某均对被告人许古家的行为表示谅解。 原判认定上述事实有：被害人谷某、刘某、陈某的陈述、扣押决定书、笔录、清单及照片、提取笔录、微信及支付宝转账记录、接受证据材料清单、存款明细账、支付宝转账电子回单、支付宝截图、银行卡照片截图、微信聊天记录及转账截图、收条、谅解书、抓获及破案经过报告、户籍证明及被告人许古家供述等证据证实。 原判认为，被告人许古家的行为已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。被告人许古家判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人许古家归案后如实供述其罪行，愿意接受处罚，予以从轻处罚。被告人许古家在疫情防控期间，以销售口罩为名，骗取他人财物，酌情予以从重处罚；其已赔偿诈骗被害人全部经济损失并获谅解，酌情予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人许古家犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元；二、责令被告人许古家退赔被害人陈某经济损失人民币50000元；三、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人许古家诉称，涉案银行卡是储蓄卡，不是信用卡，其没有窃取陈某的银行卡资料，不存在冒用，其属秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，原判对其犯诈骗罪量刑过重，请求予以改判。辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人许古家犯信用卡诈骗罪和诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人许古家冒用他人信用卡，支取他人款项人民币5万元，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。上诉人许古家利用电信网络技术，虚构事实，隐瞒真相，骗取不特定多数人钱款人民币165750元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。根据《全国人民代表大会常务委员会有关信用卡规定的解释》的规定，储蓄卡属于刑法规定的信用卡，上诉人许古家及辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人许古家的供述、被害人陈某的陈述等证据证实许古家趁陈某熟睡之机，用陈某手机修改陈某支付宝密码进入其支付宝账户，从陈某手机中窃取陈某尾号为0387的农商银行卡账号，将该账号绑定陈某支付宝，后操作支付宝将钱款转到许古家自己的支付宝，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”的冒用他人信用卡情形，构成信用卡诈骗罪。故上诉人许古家及辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人许古家一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人许古家在疫情防控期间，以销售口罩为名，骗取他人财物，酌情予以从重处罚。上诉人许古家归案后如实供述其罪行，愿意接受处罚，予以从轻处罚。上诉人许古家已赔偿诈骗被害人全部经济损失并获谅解，予以酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许古家及辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十月十六日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》 刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。