上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初35312号原告：俞渊，女，1978年10月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵永桥，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：李爱欣，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海朗鹰教育科技有限公司，注册地上海市崇明区，经营地上海市静安区。法定代表人：王巍，职务董事长。委托诉讼代理人：孙枫婷，女。原告俞渊与被告上海朗鹰教育科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月1日公开开庭进行了审理。原告俞渊的委托诉讼代理人赵永桥、被告上海朗鹰教育科技有限公司的委托诉讼代理人孙枫婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞渊向本院提出诉讼请求，请求判令被告向原告支付2018年11月23日至2020年5月21日期间的工资221,400元(按月工资12,300元为标准)。事实和理由：2011年10月1日，原告至被告处工作，双方未签订劳动合同，原告的税后工资不低于12,300元/月。2018年8月3日，原告在工作期间盘点书籍时不慎扭伤腰部，上海市崇明区人和资源和社会保障局于2018年11月1日受理了原告的工伤认定申请，后于2018年12月28日作出《认定工伤决定书》，认为原告受到的伤害属于工伤认定范围,认定为工伤。原告应当享受停工留薪期待遇。原告受伤后，向被告请休了病假。至今,原告所受伤害仍未痊愈。2018年11月22日，被告在网上为原告办理了退工日期为2018年10月31日的登记，退工理由为劳动合同解除。2018年12月10日,被告又为原告办理了招工手续，现双方劳动关系存续。被告在之前的仲裁和诉讼过程中对此的解释是“仅仅是想暂停原告的社保公积金,但财务误操作为原告退工，在原告询问了被告之后,被告及时更正，又招入了”。被告的退工行为致使原告认为其已违法解除了双方的劳动关系，既然生效判决表明双方劳动关系仍然存续，原告仍处停工留薪期，身体状况也不适应上班，且被告从未通知原告上班，故被告应当支付原告工伤期间的停工留薪期工资。被告上海朗鹰教育科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。被告于2018年11月2日、12月5日向原告寄送了两份告知函，要求原告提交病假单及相关就诊记录原件。2019年1月7日，被告又向原告邮寄了劳动能力鉴定通知书，要求原告进行劳动能力鉴定，若不鉴定又不复岗，视为不履行劳动合同义务，公司将作中止劳动合同处理。但原告未做劳动能力鉴定，至今也未正常出勤向被告提供劳动，被告不同意向原告支付工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原告于2011年10月1日入职被告处，双方未签订过劳动合同。原告的税后工资不低于12,300元/月。原告在被告处实际工作至2018年8月3日(周五)，因当天在工作期间盘点书籍时不慎扭伤腰部，之后未再上班。被告自2018年10月起未再向原告支付工资，自2018年11月起停止为原告缴纳社保。2018年11月2日，被告向原告寄送告知函，通知原告于2018年11月7日上午9点前将2018年8月6日至2018年11月4日期间的病假单原件、相关就诊记录复印件并签名(挂号单、病例记录、检查报告、医疗发票等相关就诊凭证)邮寄到公司人事行政部，并告知若逾期未收到文件，按照公司的有关劳动纪律和规定将进行处理，后果自负。2018年11月7日，本案被告的委托诉讼代理人孙枫婷签收了原告委托朋友递交的起止日期为2018年8月6日至2018年11月18日期间的病情证明单原件7份。2018年11月22日，被告为原告办理了的退工日期为2018年10月31日、退工原因为解除合同的退工登记。2018年12月5日，被告再次向原告寄送告知函，通知原告于2018年12月10日上午9点前把2018年8月6日至今的相关就诊记录原件寄到被告处，否则视为旷工处理。2018年12月10日，原告在发给孙枫婷的微信中称“我已收到短信，社保中心证实公司11月已把我退工除名，说明我不是公司员工，公司为什么还发函要求提交材料，请公司给予答复”。当日，被告为原告办理了起始日期为2018年11月1日的招工登记。2018年12月28日，上海市崇明区人力资源和社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认为原告受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年1月7日，被告向原告寄送劳动能力鉴定通知书，要求原告“于2019年1月11日之前往崇明区人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定，若不进行劳动能力鉴定，又不复岗的，我公司将视为你不履行劳动合同义务，作为中止劳动合同处理”，原告未予回应。2019年3月21日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资37,212.87元；二、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资6,111.03元；三、2018年8月6日至2018年11月22日期间工伤医疗费2,980.26元；四、违法解除劳动合同赔偿金231,225元；五、2018年度应休未休年休假10天折算工资20,370.11元。后原告撤回第三项申请。该仲裁委于2019年5月16日作出静劳人仲(2019)办字第684号裁决，裁决被告向原告支付：一、2018年4月1日至2018年11月22日期间工资33,961.15元；二、2018年度应休未休年休假10天折算工资11,310.34元；三、2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资5,089.55元；四、对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。本院经审理后，于2019年11月18日作出(2019)沪0106民初25665号民事判决书，判决内容与仲裁裁决内容一致，本院认为被告并无明确解除双方劳动关系的意思表示，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。原告不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2020年4月8日作出(2020)沪02民终832号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2020年5月21日，原告再次向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年11月23日至2020年5月21日期间工资221,400元。该仲裁委于2020年7月13日作出静劳人仲(2019)办字第1242号裁决，对原告的请求事项不予支持。原告不服裁决，诉至本院。审理中，原告提交了病假单若干份，分别为：2018年11月15日起休两周、2018年12月3日起休两周；2018年12月17日起休十天；2019年1月2日起休两周；2019年1月24日起休两周；2019年4月4日起休两周；2019年4月24日起休7天；2019年5月5日起休7天；2019年5月13日起休5天；2019年5月20日起休两周；2019年7月25日起休两周等。原告称因被告于2018年11月22日为原告办理了退工，原告认为双方的劳动关系已解除，故未将病假单交给被告。病休时间不连续，也可反映出原告一直在断断续续的治疗中，也是由于被告的退工行为导致原告没有开具连续的病假单。此外，原告确认至今未进行劳动能力鉴定，理由一是认为双方劳动关系已经解除，没有做鉴定的必要，二是自认并不构成因工致残的级别。审理中，原告确认其在2018年11月23日至2020年5月21日期间未出勤工作。被告确认2019年1月7日向原告发出劳动能力鉴定通知书后，未再通知原告上班。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案争议焦点为被告是否应当向原告支付2018年11月23日至2020年5月21日期间的工资以及支付标准。根据相关规定，停工留薪期的期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员有拒不接受劳动能力鉴定情形的，停止享受工伤保险待遇。本院认为，工资是用人单位以货币方式对劳动者履行劳动义务而支付的对价，以劳动者提供劳动为前提。结合原、被告之间就招、退工问题产生争议并涉讼的实际情况，对原告的工资支付应视情形分段计算：1.关于2018年11月23日至2019年1月7日期间的工资，原告上述期间持有相关医疗机构出具的病假单，原告称由于被告在网上办理了退工，导致其认为双方劳动关系已解除，故未再向被告提交病假单的辩解，具有合理性，本院予以采信。结合上海市崇明区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，原告可以享受上述期间停工留薪期原工资待遇18,520.69元(12,300元+12,300元÷21.75×11天)。2.2019年1月8日至2019年3月20日期间的工资，被告于2019年1月7日向原告发出劳动能力鉴定通知，并告知“若不进行劳动能力鉴定，又不复岗的，我公司将视为你不履行劳动合同义务”，但原告在申请仲裁前既未配合作劳动能力鉴定，也未正常出勤提供劳动，且未回复被告。原告称，认为双方劳动关系已解除，故没有再作劳动能力鉴定的必要。但原告的伤势已经相关部门认定为工伤，即便劳动关系解除也不影响原告进行劳动能力鉴定并向被告主张工伤待遇的权利。原告又称，自认伤情达不到伤残等级，故不做劳动能力鉴定。但原告在工伤后开始长期病假未上班，其拒绝做劳动能力鉴定则无法判断病假是否必要，也不便于工伤后续事宜的处理。故本院认为原告的理由不成立，原告既不配合作劳动能力鉴定，又未向被告提供劳动，其要求被告按停工留薪期工资标准支付2019年1月8日至2019年3月20日期间工资的诉请，缺乏依据，本院不予支持。3.关于2019年3月21日至2020年4月8日期间的工资，因上述期间原、被告就劳动关系解除与否进行诉讼，在裁判结果作出之前原告未正常出勤，也未向被告提交病假单，尚在情理之中，且被告亦自认双方劳动关系并未解除，故被告以原告未出勤而拒绝支付上述期间工资的意见，本院不予采信，而原告要求按停工留薪期待遇支付工资的主张，亦缺乏依据。鉴于原告未正常出勤的实际情况，本院认为，被告应按上海市最低工资标准向原告支付上述期间工资31,222.99元(2,420÷21.75×7天+2,480元×12个月+2,480÷21.75×6天)。4.关于2020年4月9日至2020年5月21日期间的工资，因二审法院2020年4月8日的生效判决已认定原、被告劳动关系仍然存续，但原告自2020年4月9日起仍未出勤，也未向被告申请病假，被告不支付原告上述期间工资，并无不当。经核算，被告应向原告支付2018年11月23日至2020年4月8日期间的工资共计49,743.68元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、《上海市工伤保险实施办法》第三十七条第二款之规定，判决如下：一、被告上海朗鹰教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告俞渊2018年11月23日至2020年4月8日期间工资49,743.68元；二、原告俞渊的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海朗鹰教育科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  钱晔二〇二〇年十月十五日书记员  肖楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……三、《上海市工伤保险实施办法》第三十七条……停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按照本办法的有关规定享受伤残待遇。工伤人员停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。