广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0115民初976号原告：广州市源昌房地产开发有限公司。法定代表人：许瑞荣，职务执行董事。委托诉讼代理人：王爱平、陈芳，广东宏尚律师事务所律师。被告：广州鼎恒机电设备工程有限公司。法定代表人：何远君，职务总经理。委托诉讼代理人：马键红，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志龙，男，1989年1月23日出生，汉族，系公司员工。被告：陈达锋，男，1976年10月26日出生，汉族，住广东省德庆县，被告：薛广，男，1964年1月5日出生，汉族，住广东省英德市，原告广州市源昌房地产开发有限公司（以下简称源昌公司）诉被告广州鼎恒机电设备工程有限公司（以下简称鼎恒公司）、陈达锋、薛广建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告源昌公司的诉讼代理人王爱平，被告鼎恒公司的诉讼代理人马键红、黄志龙，被告陈达锋、薛广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告源昌公司向本院提出诉讼请求：一、解除源昌公司与鼎恒公司签订的编号为GZHD-20171229的《工程承包合同》，鼎恒公司向源昌公司返还多付的工程款128600元，并赔偿源昌公司因电梯未能按时投入使用产生的租金损失220000元和电梯更换配件及维修损失108000元；二、鼎恒公司向源昌公司支付违约金1100000元；三、陈达锋、薛广对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由鼎恒公司、陈达锋、薛广承担。事实与理由：2018年1月，源昌公司与鼎恒公司就南沙区珠江源昌花园裙楼观光电梯井道工程（以下统称涉案工程）签订《工程承包合同》，双方约定工程包干总价为550000元，另外就工程范围、质量标准、工期和付款方式等进行了约定。合同签订后，源昌公司应鼎恒公司的要求提前支付了工程款522500元。2019年2月22日，鼎恒公司因电梯钢结构玻璃未及时安装，申请工程延期至2019年3月15日，另还需后期修补工期5天。2019年4月延期期限已至，但鼎恒公司仍未完成工程。在源昌公司的多次催促下，鼎恒公司表示无法完成工程。因鼎恒公司不履行合同，源昌公司两次向其邮寄《索赔通知》，要求其赔偿损失。2019年4月17日，鼎恒公司委派陈达锋、薛广到工程现场，并称公司困难，希望由源昌公司代为清偿欠付玻璃厂余额21000元，并保证于2019年5月25日完成涉案工程并交付使用。2019年5月5日，鼎恒公司、陈达锋、薛广向源昌公司出具《借款申请和安装竣工保证承诺》，承诺若违反承诺书则赔偿源昌公司双倍合同价款、违约金以及由此造成的全部损失，陈达锋、薛广对此承担连带担保责任。2019年5月5日，源昌公司按约定将上述款项支付至薛广的账户，但之后涉案工程仍未完工、交付。2019年7月23日，薛广表示无法找到工人施工，请源昌公司另找安装施工队。至此，鼎恒公司已构成严重违约，其违约行为导致源昌公司因电梯未能交付使用无法收取案外人租金220000元。另外，源昌公司购买的电梯因鼎恒公司未及时安装玻璃外罩被雨水淋坏，导致源昌公司为更换配件和维修支付费用108000元，还因另行聘请施工队施工支付128600元。除上述损失外，源昌公司还因鼎恒公司的违约行为导致近两万平方米商业面积无法使用，鼎恒公司应为弥补上述损失支付违约金1100000元。源昌公司为维护自身合法权益，基于上述原因提起本案诉讼。被告鼎恒公司辩称：不同意源昌公司的全部诉讼请求，具体理由如下：一、涉案工程的实际施工人系陈达锋，鼎恒公司仅是被挂靠人。陈达锋为承接涉案工程，曾以案外人广东穗都建筑工程有限公司（以下简称穗都公司）的名义与源昌公司签订《工程承包合同》。之后，陈达锋又为了降低开具发票的成本，在征得源昌公司同意的情况下重新以鼎恒公司的名义与源昌公司签订《工程承包合同》。由于陈达锋系鼎恒公司股东何志忠的朋友，其碍于情面方同意由陈达锋借用公司名义开具发票并签订合同。从陈达锋与源昌公司工作人员夏慎来之间的微信对话记录可以证实，源昌公司对陈达锋借用鼎恒公司名义的事实是清楚知晓的。二、鼎恒公司有别于一般的被挂靠人，其在借用名义过程中并未获得任何收益，纯属情义，也没有因此收取挂靠费用。陈达锋借用鼎恒公司名义签订合同，只是出于开具发票的目的，而非像一般的建设工程挂靠系为了借用被挂靠单位的施工资质。本案中，鼎恒公司系受陈达锋所托，以自己的名义与源昌公司签订合同。鼎恒公司与陈达锋之间系委托关系，而源昌公司明确知晓二者之间的关系，根据《合同法》第四百零八条的规定，《工程承包合同》应直接约束源昌公司与陈达锋，双方之间的纠纷与鼎恒公司无关。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的立法目的在于保护善意发包人，而源昌公司在本案中不是善意发包人。源昌公司在已经与案外人签订工程承包合同的情况下，仍然同意陈达锋以鼎恒公司的名义开具发票，本身存在重大过错，其无权要求鼎恒公司对其损失承担连带责任。被告陈达锋辩称：不同意源昌公司的全部诉讼请求。一、涉案工程确由陈达锋从源昌公司处承接，但陈达锋在承接后又将涉案工程转包给了薛广进行施工，具体施工均由薛广负责。陈达锋只是借用鼎恒公司的名义开具发票，并偶尔了解施工情况。二、源昌公司主张的租金损失依据不足，租赁合同存在造假的嫌疑。电梯在未移交前，电梯公司负有保护相关配件与设备的义务。源昌公司主张电梯损坏是电梯公司没有采取保护措施所致。源昌公司主张电梯更换的零件只是金属制品，不存在更换需要，而所谓“开门机总装”均不怕受潮，不需要更换。源昌公司主张的电梯井道剩余工作中，除补安装四台电梯井道尚未完成的玻璃及五金配件外，其余工程内容均不属于双方合同约定的施工内容。三、陈达锋自2018年1月6日收到第一笔款项后，已积极组织人员采购相关材料，在收到第二笔款项后已做好钢结构工程。陈达锋在此之前已向薛广支付了200000元。2018年1月至2018年5月，陈达锋一直与源昌公司的工作人员夏慎来联系安装电梯井道事宜，但得到答复称电梯未安装好。直至2018年9月6日，薛广才得到答复称可以订做玻璃。陈达锋在2018年11月12日收到源昌公司支付的采购玻璃款，随后于2018年11月14日把款项给了薛广，但薛广直至2019年3月才将玻璃采购到位。之后，陈达锋一直催促薛广尽快安装玻璃，并应薛广的要求，不断向其支付工程款，但薛广一时称没钱采购玻璃，一时又说找不到工人，一直未能完成施工。直至2019年7月，薛广私下与源昌公司签订“联系函”说无法找到工人施工，让源昌公司自行处理。陈达锋认为薛广存在挪用资金的嫌疑，导致工程烂尾，理应由薛广承担全部责任。被告薛广辩称：不同意源昌公司的全部诉讼请求。理由如下：一、薛广不是合同当事人，并非本案的适格主体。陈达锋没有将涉案工程转包给薛广，其只是工地负责人。二、薛广的工作均是听从陈达锋的指示和安排，其受雇于陈达锋。三、薛广从陈达锋处收取到的相关款项全部用来购买材料。经审理查明：2017年12月至2018年1月，陈达锋为承接涉案工程与源昌公司员工夏慎来通过微信进行沟通。沟通过程中，陈达锋打算以案外人穗都公司的名义与源昌公司签订《工程承包合同》，双方对合同内容进行了协商。2018年1月3日，夏慎来确认收到陈达锋寄出的已加盖穗都公司公章的合同。此时，夏慎来表示需要陈达锋提供对公账户并开具发票。陈达锋回复称“如果入‘广东穗都建筑工程有限公司’税金很利害，能不能入我另一个‘广州市鼎恒机电设备工程有限公司’的账户呢”，随后陈达锋将承包人修改为鼎恒公司，并向夏慎来重新寄送了合同。陈达锋在庭审中确认其因穗都公司税点过高，故更换以鼎恒公司的名义与源昌公司签订《工程承包合同》。2018年1月，陈达锋为借用鼎恒公司的名义与源昌公司签订《工程承包合同》，与鼎恒公司签订了一份《挂靠协议》，约定挂靠项目为涉案工程。《挂靠协议》另约定：陈达锋利用鼎恒公司的名义开发票，陈达锋需向鼎恒公司缴纳税费。鼎恒公司在协议生效后，只向陈达锋提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与挂靠项目实际履行活动。陈达锋因挂靠项目与发包人等相关企业或人员发生法律纠纷的，由陈达锋独立承担法律责任，因此造成鼎恒公司损失的，陈达锋愿意承担鼎恒公司的经济损失。陈达锋非鼎恒公司工作人员，除非获得鼎恒公司书面授权委托书，不得代表甲方对外进行声明、承诺、陈述等。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。陈达锋确认其在与夏慎来沟通过程中，未向其披露自己与鼎恒公司之间的真实关系。2018年1月，源昌公司签署了陈达锋寄送的《工程承包合同》。该合同载明源昌公司为发包方（甲方）；鼎恒公司为承包方（乙方）；陈达锋为乙方代理人。合同另约定：涉案工程为井道高度16.75米钢结构电梯井道，钢柱、主梁均采用方钢管；均采用高强度螺栓连接和焊接相结合，基础为钢筋混凝土基础，与柱连接为地锚螺栓连接；外封为6+6夹胶钢化玻璃。一台电梯的井道钢结构（含材料）造价69470元，井道四面玻璃外罩（含材料）造价74845元，井道辅助设备（脚手架、不锈钢门套、基坑缓冲器支架）费用共11500元，四台电梯的井道工程造价合计623260元。双方确定最终优惠造价为550000元，该价格为包干价，包含施工项目清单以内的任何费用，不另行增加。双方于合同签订三天内支付合同总价的30%作为预付款；钢结构材料进场前三天内支付合同总价的40%作为工程款；钢结构主体完工后三天内付合同总价的25%作为工程进度款；工程完工后电梯验收合格三天内支付合同总价的尾款5%。钢结构立柱于2018年1月20日前完成，自进场后18天内完成主肆台电梯井道的主体结构工作，总工期20天。井道完工当天，甲方需派出现场代表会同乙方按合同附件约定对井道进行验收，并办理验收交接手续，若甲方未办理相关手续，则以日立电梯有限公司进场条件确认并进场安装电梯视为甲方对井道工程施工符合合同要求。上述合同签订后，源昌公司在陈达锋的要求下，分别于2018年1月4日以及2018年1月19日向鼎恒公司支付工程款165000元和220000元。至此，源昌公司已合计支付工程款385000元。陈达锋陈述其在承接涉案工程后，又将工程转包给了薛广，涉案工程实际由薛广负责组织施工。薛广确认由其聘请工人进行施工，并由其向工人支付工资，但陈述自己只是受雇于陈达锋，根据陈达锋的指示工作，陈达锋才是涉案工程的实际施工人。陈达锋与薛广确认双方既没有签订转包合同，也没有签订劳务雇佣合同，涉案工程的工程款先由陈达锋与源昌公司进行结算，然后陈达锋再与薛广进行结算。陈达锋、薛广陈述涉案工程已于2018年春节期间完成钢结构部分。源昌公司称涉案工程于2018年春节后停工，钢结构部分未全部完工。源昌公司确认日立电梯公司于2018年8月10日完成电梯安装工程中的导轨厅门安装工作，电梯设备于2018年9月进场，2018年11月电梯设备主体完成安装。电梯安装工程施工期间，源昌公司于2018年11月9日向鼎恒公司支付了涉案工程款137500元。至此，源昌公司已合计向鼎恒公司支付工程款522500元。鼎恒公司在收到源昌公司支付的工程款后，扣除了33000元税金，然后将款项转付给陈达锋，转付金额合计489500元。陈达锋在涉案工程施工期间（2018年1月至2019年6月），陆续向薛广支付了涉案工程款。根据陈达锋提供的转账凭证，合计支付金额为412000元。电梯设备主体安装完毕后，夏慎来在2018年12月至2019年2月期间，多次促成陈达锋落实玻璃外罩安装工程，要求其尽快完成。2019年2月22日，陈达锋以鼎恒公司的名义向源昌公司发送了一份《关于珠江源昌花园观光电梯钢结构安装情况说明》（以下简称《情况说明》），主要表示因主体钢结构安装完毕后，其没有积极跟进，没有及时与电梯公司沟通与配合，导致其不了解电梯的安装情况，致使电梯钢结构玻璃没有及时安装，现会积极配合源昌公司和电梯公司的工作，并表示会在2019年3月15日前安装完毕，后期的修补工作大概需要三天。陈达锋确认上述《情况说明》由其书写，《情况说明》上鼎恒公司的公章系陈达锋指示下属利用电脑软件制作，然后通过彩色打印方式添加上去的。2019年4月17日，因外罩玻璃安装仍未完成，源昌公司向鼎恒公司发出《索赔通知书》，表示因工程未如期完成，造成其每月产生损失200万元，源昌公司将向鼎恒公司主张由此造成的全部经济损失。陈达锋在《索赔通知书》上签名确认收到函件。同日，源昌公司向鼎恒公司的注册地址邮寄了两封快递，收件人分别为陈达锋和鼎恒公司法定代表人何远君。快递查询结果显示两封快递均于2019年4月18日由前台签收。鼎恒公司称其早已搬离该址，并未收到上述《索赔通知书》。2019年5月5日，陈达锋以鼎恒公司经办人的名义、薛广以鼎恒公司安装负责人的名义向源昌公司出具了一份《借款申请和安装竣工保证承诺》，其二人在该函件中向源昌公司申请了21000元用于购买玻璃，并保证于2019年5月25日完工且达到竣工验收标准，否则愿意按照合同价款的双倍赔偿违约金以及由此造成的商业租赁延误损失。陈达锋和薛广个人亦在函件中表明愿意就上述赔偿承担连带赔偿责任。《借款申请和安装竣工保证承诺》上仅有陈达锋、薛广的签名，鼎恒公司没有加盖公章。当日，源昌公司委托案外人向薛广支付了21000元玻璃购买款。源昌公司、陈达锋均确认薛广将上述款项支付给了玻璃厂的销售人员，购买的玻璃亦有送至工程现场。2019年5月16日，涉案工程的玻璃安装工程再次停工，夏慎来再次催促陈达锋。2019年7月23日，薛广以个人名义向源昌公司发出《联系函》，表示其本人承担涉案工程的玻璃安装工作，但无法找到合适的安装工人，因此告知源昌公司自行找施工队进行安装。源昌公司在收到上述《联系函》后，向鼎恒公司发出了《再次索赔通知书》，表示因鼎恒公司的上述违约行为造成其经济损失超过300万元，源昌公司将向鼎恒公司主张工程未全部完工造成的全部经济损失。2019年7月24日，源昌公司再次向鼎恒公司的注册地址邮寄快递，收件人系何远君。快递查询结果显示快递于2019年7月25日由陈达锋签收。源昌公司为证明涉案工程未完工给其造成的损失，提交了其与案外人签订的《办公室租赁协议》以及案外人向其发出的通知书等文件。案外人在文件中表示因电梯不能使用，给其造成不便，故在电梯正常使用前将拒绝交纳每月13700元的租金。源昌公司另提交日立电梯（中国）有限公司南沙分公司（以下简称日立南沙公司）向其发出的《关于观光梯设备移交甲方保管及补充窝工费事宜》和《关于观光梯设备及安装误工窝工赔偿损失》，该司在函件中表示由于涉案工程的井道玻璃一直未安装，要求源昌公司赔偿由此造成的窝工损失共576000元。源昌公司在庭审中确认并未实际支付该款项。2019年11月11日，源昌公司与日立南沙公司签署《电梯维修（改造）工程合同》。合同载明电梯因涉案工程中的玻璃安装工程长时间未能安装完毕，导致已安装的电梯部分配件损坏，双方约定由日立南沙公司进行维修更换，维修工程包干价108000元。2019年11月14日，源昌公司向日立南沙公司支付了108000元。源昌公司另提供与案外人于2019年8月23日签订的《珠江源昌花园商业裙楼四台观光电梯井道钢结构玻璃外罩安装整改工程施工合同》和付款凭证，用以证明其另行聘请施工队完成了涉案工程的剩余工程，并因此向案外人支付工程款128600元（转账凭证记载的付款总额为118600元）。《珠江源昌花园商业裙楼四台观光电梯井道钢结构玻璃外罩安装整改工程施工合同》显示，案外人对以下工程内容进行施工：补安装四台电梯井道尚未完成的玻璃及五金配件、更换井道上已经安装好的破碎玻璃、电梯门套不锈钢安装、电梯井道玻璃与混凝土梁结构缝隙封堵、电梯井道内混凝土梁结构与砖墙灰色油漆、二楼四台电梯井道正面两转角不锈钢封边、一二楼电梯口触摸按钮不锈钢立柱、二楼门两侧原五金挂件切除、钢结构补油漆、一楼四台更换带消防孔玻璃四块、三楼雨棚与电梯井交界处不锈钢和玻璃胶封边。另查明，陈达锋、薛广均为未取得建筑施工企业资质的个人。鼎恒公司不具备涉案工程所需的建筑施工企业资质。本院认为：根据各方在庭审中发表的诉辩意见，以及已查明的事实，本案的争议焦点可归纳为以下三点：一、源昌公司、鼎恒公司、陈达锋以及薛广之间的法律关系；二、《工程承包合同》是否有效；三、涉案工程未及时完工的损失由谁承担。关于源昌公司、鼎恒公司、陈达锋以及薛广之间的法律关系问题。根据夏慎来与陈达锋之间的微信对话记录，以及陈达锋与鼎恒公司之间的《挂靠协议》，可以确定陈达锋借用鼎恒公司的名义与源昌公司签订《工程承包合同》，承包了涉案工程。鼎恒公司并未实际参与涉案工程的施工，其不是《工程承包合同》的相对方。虽然陈达锋没有向源昌公司披露其与鼎恒公司之间的《挂靠协议》，但夏慎来清楚陈达锋本意是以穗都公司的名义签订《工程承包合同》，之后为了以更低的税点开具发票，才将签约主体变更为鼎恒公司，即源昌公司清楚知晓陈达锋才是涉案工程的实际承包人。夏慎来在涉案工程施工过程中，一直与陈达锋沟通联系，相关的往来文书如《借款申请和安装竣工保证承诺》等亦由陈达锋签署等事实亦可佐证上述观点。另外，鼎恒公司本身不具备涉案工程所需的建筑施工企业资质，陈达锋不存在借用其资质承包涉案工程的必要，因此可以确认鼎恒公司既非涉案工程的实际施工人，亦非出借施工资质的被挂靠人。关于陈达锋与薛广的法律关系问题。薛广辩称自己受雇于陈达锋，但其并未提交相应的证据予以证明。薛广在庭审中确认陈达锋从未向其支付工资，双方通过结算工程款的形式确定报酬，亦可说明陈达锋与薛广之间不存在劳动雇佣关系。事实上，陈达锋已将收取的大部分工程款转付给了薛广，薛广也确认涉案工程由其聘请工人组织施工。由于陈达锋没有与薛广签订转包合同，微信对话记录、《索赔通知》以及《借款申请和安装竣工保证承诺》等证据又反映陈达锋一直跟进涉案工程的施工过程，因此，本院认为薛广与陈达锋共同参与了涉案工程，二者均是涉案工程的实际施工人。关于源昌公司与鼎恒公司签订的《工程承包合同》的效力问题。如上述所述，鼎恒公司本身不具有涉案工程所需的建筑施工企业资质，陈达锋虽然与鼎恒公司签订了《挂靠协议》，但“挂靠”目的是借用鼎恒公司的名义开具发票，因此本案并非借用资质签订建设工程施工合同的情形。无论鼎恒公司、还是陈达锋和薛广，均未取得建筑施工企业资质，故源昌公司与鼎恒公司签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。源昌公司起诉要求解除该合同，缺乏法律基础，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任”。在陈达锋、薛广对涉案工程的钢结构部分进行施工后，日立南沙公司已进场安装电梯。源昌公司主张钢结构部分未完全完工，存在逻辑上的不合理性。夏慎来在与陈达锋沟通过程中，以及源昌公司发出的索赔通知中，均未对钢结构部分的施工提出异议。因此，本院推定陈达锋、薛广已完成涉案工程钢结构部分（即《工程承包合同》中约定的电梯钢结构井道）的施工。虽然《工程承包合同》无效，但根据等价有偿原则，源昌公司仍需支付已施工部分的工程款。由于双方并未实际办理结算，故本院参照《工程承包合同》约定的单价和总价，酌定涉案工程钢结构部分（包含电梯钢结构井道和井道辅助设备部分）的工程造价为285810元[（69470元+11500元）×4/623260元×550000元]。根据已查明的事实，源昌公司向鼎恒公司支付了工程款522500元，另外又向薛广支付玻璃采购款21000元，即源昌公司合计支付工程款543500元。在扣除钢结构部分的造价后，陈达锋、薛广本应将剩余的257690元退还给源昌公司。现源昌公司以后续工程实际产生的费用为限，要求陈达锋、薛广退还128600元，合理有据，本院予以支持。涉案工程是观光电梯的井道工程，观光电梯未能交付使用，并不必然导致源昌公司与案外人的租赁合同无法履行，故源昌公司主张220000元租金损失，没有依据，本院不予支持。陈达锋、薛广在电梯主体设备安装完成后，没有及时安装玻璃外罩，其二者又不具有施工资质和相应的专业知识，故陈达锋和薛广对于电梯安装后因缺乏外罩保护造成的损坏负有一定责任。源昌公司明知陈达锋、薛广是没有资质的个人，仍将涉案工程交付给二人施工，在涉案工程长期停工过程中，又没有做好保护工作，故其对于电梯零件损坏产生的损失亦存在过错。综上所述，本院根据公平原则，结合双方的过错程度，酌定陈达锋、薛广承担一半电梯维修费用，即陈达锋、薛广应向源昌公司赔偿电梯维修费54000元。《借款申请和安装竣工保证承诺》中约定，若涉案工程未在2019年5月25日前完工并验收合格，陈达锋和薛广则愿意按照合同价款的双倍赔偿违约金。上述约定是对《工程承包合同》逾期完工违约责任的补充。因《工程承包合同》无效，因此上述约定亦属无效约定，源昌公司据此要求陈达锋、薛广支付1100000元违约金，依据不足，本院不予支持。如上所述，源昌公司明知陈达锋借用鼎恒公司的名义签订《工程承包合同》，主要目的是开具发票，故其要求鼎恒公司承担返还工程款、赔偿损失的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈达锋、薛广应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市源昌房地产开发有限公司返还工程款128600元，并赔偿损失54000元；二、驳回原告广州市源昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18810元，由原告广州市源昌房地产开发有限公司负担16603元；由被告陈达锋、薛广负担2207元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  李慧娟人民陪审员  黄钧仲人民陪审员  廖燕芬二〇二〇年十月十五日法官助理谢雨虹书记员梁艺