河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫02民终2482号上诉人（原审被告）：杜朋云，男，汉族，1955年3月18日出生，住河南省尉氏县。被上诉人（原审原告）：吴新桥，男，汉族，1967年4月6日出生，住河南省尉氏县。上诉人杜朋云因与被上诉人吴新桥民间借贷纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜朋云、被上诉人吴新桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜朋云上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回吴新桥所有诉讼请求；判令吴新桥承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，杜朋云与吴新桥仅发生过两次借贷关系，即2016年12月5日和2017年3月15日两次。一审法院认定的2017年2月3日借款并不存在。本案借贷关系中，吴新桥、杜朋云未签订书面借款协议，吴新桥主张有利息，杜朋云主张无利息，关于利息的事实仅有杨保才称“知道双方约定有利息，但具体约定不清楚。”而杨保才仅介绍了第一次借款，之后就不知情，其证言与之后的借款无关。自然人之间的借贷对利息约定不明的，出借人主张利息，不应支持。2.2017年3月15日的借款不应参照第一次借款的利息约定，两次借款均是独立法律行为。自然人借贷关系中也存在大量无息借款。非自然人之间的借贷关系才可以在约定不明的情况下结合合同内容，根据当地或当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利率，本案并不适用。3.一审法院认定双方约定借款金额为23万，实际转款22.2万元，预扣了利息8000元。但杜朋云认可借款金额为22.2万元，不认可借款23万元。4.由于双方未约定利息，应视为不支付利息，杜朋云每月偿还的8000元是偿还的借款本金，截止2019年6月14日杜朋云已经还完22.2万元。5.一审法院质证程序违法，审判员仅摘要宣读了杨保才的证言，一审法院断章取义认定借款有利息且为最高标准。6.第一次借款双方没有口头约定利息，而是公证利息月息一分五。杜朋云没有在2017年1月5日还吴新桥8000元利息，前三个月虽然公证利息是月息1.5分，但杜朋云一共还了8000元利息，在一块吃饭花了点钱，又给吴新桥买了两条烟。吴新桥辩称，杜朋云是杨保才介绍认识的，2016年12月6号杜朋云向吴新桥借款23万元，当时文松山跟杜朋云说利息是三分五每月8050元，后优惠了50元，约定每月8000元的利息。当时扣了8000元的利息，实际给上诉人转账22.2万元。2017年1月5号付了8000元的利息，2017年1月24号偿还23万元本金。第一次借款办理了公证和房屋抵押，当时杜朋云还想向吴新桥借钱，就说不用去办理解除抵押还能省点费用。2017年2月3号杜朋云又借款23万元，实际给他22.2万元，2017年3月9号偿还的。第三次是2017年3月15号杜朋云又借款23万元，实际支付给他22.2万元，之后每月付利息8000元，在2019年9月18号付的2019年5月14-6月14号的利息，之后再没有给吴新桥利息。吴新桥向一审法院起诉请求：1.判令杜朋云偿还吴新桥本金23万元及利息；2.本案诉讼费由吴新桥承担。一审法院认定事实：杜朋云向吴新桥借款三次，第一次于2016年12月5日借款，杜朋云向吴新桥出具借据和收据，借据及收据中均载明借款金额23万元，双方口头约定每月利息8000元，借款时预先扣除一个月利息，吴新桥通过银行转账向杜朋云支付借款22.2万元，但公证的抵押借款合同上约定利率为15‰。2017年1月5日杜朋云向吴新桥支付利息8000元，2017年1月24日杜朋云向吴新桥还款23万元。2017年2月3日杜朋云向吴新桥第二次借款，吴新桥再次通过银行转账向杜朋云支付借款22.2万元，双方对借款金额及利息未作书面约定，2017年3月9日杜朋云向吴新桥还款23万元。该两笔借款还清后，杜朋云于2017年3月15日又向吴新桥第三次借款，吴新桥再次通过银行转账向杜朋云支付借款22.2万元，双方对借款金额及利息同样未作书面约定，后杜朋云按照每月8000元向吴新桥还款，将借款本息还至2019年6月14日，其余借款本息未还。在2017年3月15日的该笔借款还款过程中，双方产生争议，诉至法院。一审法院认为，吴新桥、杜朋云对2017年3月15日第三次借款本金数额为22.2元不持异议，法院予以确认。双方争议的焦点为该笔借款是否有利息，如果有利息，利率的具体数额是多少。经过庭审调查，法院认为，该笔借款金额存有利息，每月利息数额为8000元，原因有以下三个方面：首先，吴新桥与杜朋云本不认识，通过案外人杨保才介绍，才有后来的借贷关系的发生，且法院依职权调查杨保才时，杨保才称双方约定有利率，但具体约定不清楚，在此种情况下,双方之间的借款约定有利息应符合社会实际和交易习惯；其次，吴新桥、杜朋云之间一共有三次借贷，第一次借贷有借款合同，收据、且有抵押，双方明确约定有利息，在第一次借款已清结，借据未抽回的情况下，双方又有第二次及第三次相同数额的借贷，为了信任和方便，双方没有签订借款合同，第一次的借贷中约定亦应予参照；最后，双方约定的借款金额为23万元，但吴新桥实际向杜朋云转款22.2万元,在借款本金中预先扣除了利息8000元,且杜朋云每月归还的数额均为8000元,亦符合按月支付利息的习惯。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定利率超过年利率36%的,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。本案中，2017年4月16日杜朋云向吴新桥付息8000元，其中超出月利率3%的1340元（8000元－222000元×3%）应当抵扣为借款本金，此时杜朋云下欠借款本金220660元（222000元－1340元），以此类推，截至2019年6月14日杜朋云最后一次付息时，杜朋云欠付吴新桥借款本金170320元，杜朋云应予偿还。对于吴新桥请求杜朋云支付利息的诉讼请求，双方约定的月息8000元明显过高，法院按照月利率2%予以支持。综上所述，对吴新桥的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜朋云于判决生效后五日内偿还吴新桥借款本金170320元及利息（以170320元为基数，自2019年6月15日起至实际还清之日止，按月利率2%计付）；二、驳回吴新桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，由吴新桥负担375元，杜朋云负担2000元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于2017年3月15日的借款是否约定利息、如约定利息则具体约定为何的问题。合同可以以书面形式，也可以口头形式。吴新桥、杜朋云就2017年3月15日的借款没有书面约定利息，双方就是否口头约定利息有争议。根据该笔借款发生后，杜朋云每月在相对固定的时间向吴新桥转款固定8000元，吴新桥称利息约定是以23万元为本金、月息3分5计算取整计算，以该方法计算出的利息即为8000元，故杜朋云每月支付8000元的行为符合支付利息的特征，可以认定杜朋云与吴新桥之间约定利息按照每月8000元收取。杜朋云称其与吴新桥之间的借款无利息的上诉理由不能成立。综上所述，杜朋云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由杜朋云负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年十月二十九日书记员  宋亚含