天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0104刑初15号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人孙岳，男，1986年5月13日出生于天津市南开区，汉族，大学文化，户籍地天津市南开区，居住地天津市南开区。2017年8月10日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留；同年9月15日被公安机关取保候审；2019年1月21日被本院取保受审；2020年1月21日被本院监视居住；2020年10月28日被本院决定逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张耀午、陈**，天津唯辩律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉［2018］1023号起诉书指控被告人孙岳犯销售假药罪，于2018年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市南开区人民检察院指派检察员张弛出庭支持公诉，被告人孙岳及其辩护人张耀午、到庭参加诉讼。案经依法延长审理期限，现已审理终结。天津市南开区人民检察院指控，2014年4月至2017年2月期间，被告人孙岳利用其控制经营的天津市百思达气体有限公司从天津宏芃泰工业气体有限公司购进工业氧气，之后以该工业氧气冒充医用氧气向天津市某医院、天津某眼科医院、天津某肛肠医院有限公司、天津某妇儿医院有限公司、天津某儿童医院等多家医院进行销售，具体情况如下：自2014年4月至2017年1月，被告人孙岳向天津市某医院销售假冒的医用氧气价值158700元；自2014年4月至2017年1月，向天津某眼科医院销售假冒的医用氧气价值6660元；自2015年8月至2017年2月，向天津某肛肠医院有限公司销售假冒的医用氧气价值7080元；自2014年l月至2016年12月，向天津某妇儿医院有限公司销售假冒的医用氧气价值27240元；2016年9月向天津某儿童医院销售假冒的医用氧气价值6100元。2017年8月9日，被告人孙岳在本市西青区百思达气体有限公司内被民警抓获。在庭审过程中，公诉人就指控的事实讯问了被告人孙岳，并向法庭提供了案件来源、抓获经过、证人证言及相关书证等证据。公诉机关认为，孙岳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任，鉴于其具有坦白情节，建议对其判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人孙岳对公诉机关指控的主要事实及罪名均无异议，当庭表示认罪，辩称其不了解医用氧气属于药品。被告人孙岳的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1．起诉书指控孙岳销售假药数额有误，应当将其利用天津市舒康医用气体有限公司自2013年7月24日至2014年5月从天钢气体有限公司购买的3246瓶氧气从犯罪数额中扣除；2．孙岳到案后不仅如实供述了百思达公司向天津某医院销售氧气的行为，还如实供述了公安机关尚未掌握的向天津市某眼科医院、天津某肛肠医院有限公司、天津某妇儿医院有限公司、天津某儿童医院销售氧气的行为，构成坦白；3．氧气属于药品，超出一般人的理解，且孙岳向各个医院销售的氧气没有造成任何危害后果；4．孙岳平时表现良好，没有前科劣迹。综上，建议法庭对孙岳免予刑事处罚。经审理查明，被告人孙岳系天津市百思达气体有限公司（以下简称“百思达公司”）的实际控制人。2014年4月至2017年2月期间，孙岳在明知百思达公司不具有医用氧气销售资质的情况下，自天津宏芃泰工业气体有限公司（以下简称“宏芃泰公司”）购进工业氧气，并以该工业氧气冒充医用氧气向天津市某医院、天津某眼科医院、天津某肛肠医院有限公司、天津某妇儿医院有限公司、天津某儿童医院等多家医院进行销售，具体事实如下：自2014年4月至2017年1月，被告人孙岳向天津市某医院销售假冒的医用氧气价值158700元；自2014年4月至2017年1月，向天津某眼科医院销售假冒的医用氧气价值6660元；自2015年8月至2017年2月，向天津某肛肠医院有限公司销售假冒的医用氧气价值7080元；自2014年l月至2016年12月，向天津某妇儿医院有限公司销售假冒的医用氧气价值27240元；2016年9月向天津某儿童医院销售假冒的医用氧气价值6100元。经举报，天津市南开区市场和质量监督管理局于2017年8月9日对该案进行了调查，并于2017年7月31日将该案移送公安机关。公安机关于2017年8月6日对该案立案侦查，2017年8月9日，被告人孙岳在百思达公司内被民警抓获归案。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：1．市民举报信，收文处理单，案件来源登记表，立案审批表，天津市西青区市场和质量监督管理局关于投诉举报移送的函，案件移送书，南开区市场和质量监督管理局出具的食品药品行政处罚文书及涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、案件来源及抓获经过证明：2017年3月1日，南开区市场和质量监督管理局接匿名举报，反映天津某医院使用的氧气以工业氧私自贴签冒充“天钢氧气厂的气体”，并非医用氧气。经南开区市场和质量监督管理局判定，该单位购进销售（使用）的氧依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第二款第（二）项，为假药。2017年7月31日南开区市场和质量监督管理局将该案移送公安机关。2017年8月6日公安机关对该案依法立案侦查。经查，百思达公司涉嫌向某医院销售假药，孙岳为百思达气体有限公司负责人。2017年8月9日，民警在百思达公司内将孙岳抓获并传唤至公安机关。2．搜查证、搜查笔录及扣押清单证明：2017年8月9日，公安机关对百思达公司进行了搜查，发现并扣押了百思达气体记账凭证十八本，天津市舒康医用气体有限公司（以下简称“舒康公司”）营业执照复印件二张，百思达公司营业执照复印件一张，A4纸张大小的打印材料九页，百思达公司瓶装气体产品合格证六十三张，“警告助燃气体”卡片九十七张，印文为“天津市百思达气体有限公司产品分析专用章”的印章一枚，印文为“化验专用章”的印章一枚，印文为“合格”的印章二枚，记事本二个，钢制无缝气瓶合格证二张，《瓶装气体供应合同》复印件一份。3．现场检查笔录，天津市某医院现场检查照片，询问调查笔录、天津市某医院提供的《医疗机构制剂许可证》，国家食品药品监督管理局办公室关于医用氧天津市南开区行政审批局复函，天津市东丽区、河西区、西青区、津南区、滨海新区市场和质量监督管理局与天津市南开区市场和质量监督管理局间的函，查封（扣押）决定书，查扣物品清单，责令整改通知书，天津市某医院出具的关于氧气采购有关情况的说明、授权委托书及承诺书、《供应协议》《供应瓶装气体协议》，天津天钢气体有限公司出具的情况说明及案件调查终结报告证明：天津市南开区市场和质量监督管理局在接到匿名举报后，经现场检查，在天津市某医院氧气站发现部分气体钢瓶上标示有“津天钢氧气”“天津天钢气体有限公司医用氧合格证”及“舒康”等标识，该院只能提供供货单位百思达公司的《营业执照》《危化品经营许可证》等资质，不能提供该公司《药品生产许可证》《药品经营许可证》等合法资质。西青区市场和质量监管局现场对该院涉嫌使用假药氧（医用氧）的违法行为实施扣押的强制措施，当场扣押瓶装氧38瓶，并现场下达了《查封扣押决定书》《扣押物品清单》《责令改正通知书》等文书。2017年3月l0日，天津市南开区市场和质量监督管理局依法立案调查。经调查，2014年，因天津市某医院原氧气供应单位停产中止供应氧气，该院便通过互联网查找到百思达公司，该公司向天津市某医院提供了企业《营业执照》《组织机构代码证》《危化品经营许可证》《税务登记证》等资质复印件，同时提供了百思达公司与舒康公司的《代理采购协议》和所提供的氧气符合《中华药典》二部医用氧气标准的承诺书等文件，并能提供《天津增值税专用发票》的财务凭证。经核实，百思达公司既不是药品生产企业也不是药品经营企业，该企业未取得《药品生产许可证》或《药品经营许可证》等相关资质证明，也未发现该企业与天津天钢气体有限公司存在直接的医用氧购销业务，其供货单位为舒康公司，天津市东祥特种气体有限责任公司及宏芃泰公司。截至2017年3月1日前，天津天钢气体有限公司未与某医院有任何业务往来，也未与百思达公司存在任何业务关系。条码号“103813433”的气瓶，该气瓶在天钢气体有收检、充装、复检记录，自2015年3月16日至2015年6月10日在天钢气体有限公司充装6次。天津市舒康医用气体有限公司并非合法药品生产或经营企业，其不生产或经营医用氧，与百思达公司间也不存在具有药品批准文号的药品氧业务，天津市东祥特种气体有限责任公司未取得《药品生产许可证》与《药品经营许可证》，与百思达公司无医用氧购销业务。经查，天津市某医院涉嫌从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业购进使用假药氧（医用氧）的行为，共购进氧气（瓶装气）3364瓶，已使用3326瓶，未使用38瓶，购进金额191700.00元。违法所得共计271723.34元，货值金额（包括已售出和未售出的）274003.34元。4．天津市南开区市场和质量监督管理局出具的《关于对天津市某医院购进销售（使用）氧认定的意见》（津开市场监管药函〔2017〕28号）证明：经判定，某医院购进销售（使用）的氧气依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第二款第（二）项，为假药。5．天津市南开区市场和质量监督管理局出具的《关于对医用氧认定的意见》（津开市场监管药函〔2017〕30号）证明：在《中华人民共和国药典（2015年版）》二部中收录了氧的品种，应按照药品管理。6．公安机关出具的《关于对孙岳销售假药案的协查函》及天津市南开区市场和质量监督管理局出具的《关于对孙岳销售假药案协查函的复函》（津开市场监管药函〔2018〕19号）证明：“氧”是《中华人民共和国药典》收载品种，在2005年版和2010年版二部中均有收载。“氧”作为药品，应具备药品批准文号，“高纯氧气”不能代表医用氧气。医用氧气的检验标准是《中华药典》，检查项目包括含量、酸碱度、一氧化碳、二氧化碳、其他气态氧化物等；而工业氧气据了解只检验含量和水分，因此所含杂质明显高于医用氧气。7．涉案公司的工商登记材料证明：（1）百思达公司于2011年6月11日在西青区市场和质量监督管理局注册成立，公司地址为本市西青区，法定代表人为张某1，股东为张某1、孙某1、孙岳，经营范围不含医用氧气。（2）舒康公司于1998年3月18日在天津市工商行政管理局河西分局注册成立，公司地址为本市河**，法定代表人为孙某1，经营范围仅包括医用气体技术开发，不含医用氧气经营活动。（3）宏芃泰公司于2010年10月26日在滨海新区市场和质量监督管理局注册成立，经营范围不含医用氧气。8．《供应瓶装气体协议》《医用氧气代理采购协议》《天津市百思达气体有限公司向天津市某眼科医院供应气体产品合作协议》、天津市某眼科医院出具的《关于我院氧气采购使用说明》《天津市百思达气体有限公司向某肛肠医院供应瓶装气体协议》、天津增值税普通发票及汇总表证明：（1）百思达公司与天津市某医院于2015年3月20日签订有效期为一年的书面协议，上载明标的物为“氧气”，规格为40升/瓶，价格为60元/瓶。2014年4月23日至2017年1月7日，百思达公司向天津市某医院开具的发票价税合计金额为191700元，部分发票货物名称无法识别，名称为瓶装气或氧气的发票价税合计金额为158700元。（2）百思达公司与天津市某眼科医院于2011年9月2日签订书面协议，载明百思达公司需为天津市某眼科医院采购和配送天津市华氧液化空气制品有限公司生产的医用氧气，价格为40元/支，每次每瓶医用氧气有检验报告。2014年4月至2017年1月，天津市某眼科医院从百思达公司购买氧气118瓶，百思达公司向该医院开具的发票价税合计金额为7220元，部分发票货物名称无法识别，名称为瓶装气或氧气的发票价税合计金额为6660元。天津市某眼科医院还从百思达公司购买高纯氮气、二氧化碳等气体。（3）百思达公司与天津市某肛肠医院于2015年8月21日签订书面协议，上载明标的物为“氧气”，规格分别为40升/瓶及10升/瓶，价格分别为60元/瓶及50元/瓶。2015年8月至2017年2月，百思达公司向该医院开具的发票价税合计金额为11700元，部分发票货物名称无法识别，名称为瓶装气的发票价税合计金额为7080元。（4）天津某妇儿医院有限公司从百思达公司购买瓶装气482瓶，价值27240元，发票显示的货物名称为瓶装气或氧气。（5）百思达公司向天津市某中医医院开具的发票价税合计金额为12840元，发票显示的货物名称无法识别。（6）天津某儿童医院从百思达公司购买瓶装气价值6100元，发票显示的货物名称为瓶装气。9．常住人口基本信息、无犯罪记录证明及公安机关出具的情况说明证明：本案被告人、证人的自然身份情况。10．被告人孙岳的供述和辩解：孙岳是百思达公司的大股东和实际控制人，该公司的法定代表人张某1是其母亲。其还是舒康公司的股东和实际控制人，该公司的法定代表人孙某1是其父亲。公司员工有王某、张某6、孙某1、张某1、田某和姓高的和姓杨的司机，他俩负责送货，其负责销售和运营。以前公司销售有任某、程某和张某7，但是他们都离职了。百思达公司只有工业氧气经营许可证，根据99年药典，国家按照药品来管理医用氧气，所以销售医用氧气要药品经营许可。但百思达公司自注册以后生意不好，为了追求经济利益，其制作了一个网站对外销售氧气，有的医院对医用氧气销售和资质情况不了解，且氧气的用量极少，正规有医用氧气的天钢公司不屑于给他们送货，而其公司供应的氧气很便宜，但不是医用氧气。百思达公司的气体均来自宏芃泰公司，宏芃泰公司不具备医用氧气的生产、经营资质，其买的都是工业氧气，但其认为购进的氧气符合医院要求的标准，所以其让公司员工与医院签合同，承诺供应的氧气符合医用氧气标准。其曾在泰亨气体有限公司做过液氮销售，知道气体的常识，能区分工业氧气和医用氧气，这两种氧气瓶不一样。医用氧气瓶外带红十字标识，还有一些检验合格证、生产单位的标号等，工业氧气没有这些要求。百思达公司购进的只是普通氧气瓶蓝色外观、瓶子上写有一个“氧”字，没有其他任何标识。百思达公司与某医院、某眼科医院、某肛肠医院签订过氧气供应合同，把工业氧气作为医用氧气销售给这些医院，除了氧气没有销售其他东西。有时在供应给医院的氧气瓶上贴上纸质的“合格证”，有的医院没要求就不贴。“合格证”内容有：“氧气99.5％”、“高纯氧气99.99”、菱形“合格”字样的章、椭圆“化验合格”字样的章，上面还有生产日期、联系电话以及百思达公司的名称。除此之外，其还可以给医院出具化验报告。公安机关调取的百思达公司和某医院的《天津市增值税普通发票》上货物名称是“瓶装气”，其实就是氧气，其销售给其他做工程的公司就明确打成“氧气”，因为不涉及违法，把工业氧气作为医用氧气销售给医院是违法的，所以就模糊的打印成“瓶装气”。其还以工业氧冒充医用氧向某中医医院、某妇儿医院、某儿童医院卖过氧气，不过数量都不多，也没有合同或者协议，他们应该是从网上找到的百思达公司，购买氧气时对方要求提供的是医用氧气。向某医院销售氧气的是业务员任某、程某谈的，向某眼科医院、某肛肠医院、某中医医院、某妇儿医院、某儿童医院销售氧气是其亲自谈的。其用工业氧气冒充医用氧气出售就是为了赚点钱。工业氧气一般是10元／瓶至30元／瓶之间，其一般以医用氧气的价格出售，50元／瓶至70元／瓶。百思达公司向天津市某医院销售了191500元的氧气，向某眼科医院销售了7080元的氧气，向某肛肠医院销售了11700元的氧气，向某中医医院销售了12000元左右的氧气，向新世纪妇儿医院销售了4、5万元的氧气，向某儿童医院销售了6000余元的氧气。11．证人张某1的证言：张某1系被告人孙岳的母亲。其是百思达公司的法定代表人，但大股东和实际控制人都是孙岳，张某1在公司只负责给员工做饭、后勤卫生及公章保管工作，公章的使用权也由孙岳决定。其丈夫孙某1是孙岳的父亲，是百思达公司的股东，也不参与公司经营。据张某1了解，百思达公司曾向某医院、某肛肠医院提供氧气，应该是提供给人吸的医用氧气，但公司没把握住利益的诱惑，提供的是工业氧，这些气体都是宏芃泰公司分装生产的，百思达公司只从这里采购。公司员工有王某、张某6、田某、高大亮和姓杨的司机，他们负责送货。之前公司的销售有任某、张某7、程某，但都已经离职了。舒康公司的法定代表人是孙某1，实际控制人和股东也是孙岳。舒康公司和百思达公司均没有销售医用氧气的资质。12．证人王某的证言：王某系孙岳的表姐。自2012年10月起，其一直负责百思达公司营业执照的验证、税务及其他外围的工作。百思达公司的实际控制人是孙岳，负责跑业务、联系客户。员工有张某6、孙某1、张某1，张某6负责财务工作，孙某1、张某1负责后勤，大家都是亲戚关系。程某就是孙岳。百思达公司的经营范围是工业氧气，没有销售医用氧气的资质。2014年12月，百思达公司开始向某医院提供医用氧气，还向哪些公司提供过氧气其不清楚。百思达公司的所有气体都是从宏芃泰公司购进的，宏芃泰公司是否有生产医用氧气的资质其不清楚。13．证人张某2的证言：张某2系某医院行政装备科科长。某医院的氧气采购工作现由其负责，之前是原装备科科长鲍某负责。某医院的氧气是百思达公司提供的，当时是鲍科长签的合同，合同期限是2014年到2017年4月，这家公司提供的氧气相关材料之前给质监局了。百思达公司的负责人叫程某，合同上负责人名字一栏签的也是程某的名字。14．证人卜某的证言：卜某系某医院行政装备科的工作人员，自2013年底开始负责某医院氧气库房管理工作。某医院从2014年4月18日开始从百思达公司进医用氧。之前行政装备科的鲍科长联系了百思达公司，说需要氧气就联系这家公司，其通过电话联系当时百思达公司的负责人运送氧气，负责人应该叫程某。氧气送过来后，卜某就把库房打开，核对氧气的数量，然后再把之前的空瓶给他们拿走。百思达公司送来的氧气瓶是蓝色的钢瓶，瓶子上贴着医用氧气的合格标签。15．证人鲍某的证言：鲍某自2012年8月至2015年1月在某医院行政装备科任科长，负责某医院的医用氧气采购工作。某医院是从2014年4月开始从百思达气体有限公司采购医用氧气的。鲍某在网上看到了百思达公司的广告，就联系了百思达公司，是一个自称姓程的男子与其联系的。和百思达公司谈合同时他们便没有向某医院提供医用氧气的相关资质及《药品合格证》，某医院反复催要，但百思达公司始终没有提供。因为某医院用医用氧气比较急，而且鲍某看见百思达公司用的也是医用氧气的气瓶，气瓶上贴有合格证，就采购了。氧气是60元一瓶，每瓶40升，气瓶是蓝色钢瓶，上面刻有百思达气体的字样，每瓶上均贴有医用氧气合格标签。某医院一次向百思达公司购买十瓶氧气，时间不固定。鲍某明确跟百思达公司讲过要医用氧气，购进的氧气是给临床科的病人使用的。上述事实，亦有证人许某的证言予以佐证。许某同时证明，某医院没有病人因吸氧发生不良后果。16．证人张某3的证言：张某3系某眼科医院的医品部主任，负责医疗药品采购。因为某眼科医院用量少，很多医用氧气厂家不愿意卖，其就从网上搜到了百思达公司，当时是和一个叫程某的人联系的，合同也是和他签的。签订合同的时间是2011年9月2日，签了两个协议，分别是《天津市百思达气体有限公司向天津市某眼科医院供应气体产品的合作协议》和《医用氧气代理采购协议》，合同上百思达公司的法定代表人是张某1，授权代表人是程某。第一份协议就是向百思达公司购买氧气、二氧化碳气体和氧气钢瓶、氧气减压表；第二份协议就是让百思达公司为某眼科医院采购和配送医用氧气，每瓶医用氧气40元，不含运输费。张某3在签合同的时候核实了对方的相关资质，百思达公司提供的是天津市津钢氧气厂的《药品ＧＭＰ证书》复印件、百思达公司营业执照复印件及《危险化学品经营许可证》复印件，但提供不了《质量保证协议》，张某3知道百思达公司没有销售医用氧气的资质，于是让百思达公司替他们进货然后再给某眼科医院送过来。某眼科医院从2012年开始用天津市日康医用氧气厂的氧气，用了大概两年左右，这家公司不干了，张某3到2017年2月便重新用了百思达公司的氧气，具体数量记不清了。某眼科医院对于医用氧气的需求很小，这些氧气只有一小部分用于临床，更多的是作为备用，而且有的气瓶质量也存在问题，有的打不开，有的漏气，但经张某3反映，百思达公司也没有来维修或者更换过。上述事实，亦有证人李某1的证言予以佐证，李某1同时证明，某眼科医院采购的医用氧气主要用在病房和抢救室，没有病人因吸氧发生不良后果。17．证人杜某的证言：杜某系某肛肠医院会计。2015年8月，某肛肠医院与百思达公司签订了为期两年的提供医用氧气的合同，是和对方一个叫程某的负责人签的。但到了2017年3月份时，百思达公司说不能再提供氧气了，要终止合同，某肛肠医院便找了其他公司提供医用氧气了。签合同当天，程某送来了10个蓝色的氧气钢瓶，杜某只是代签合同，其他的事情其不清楚。上述事实，亦有证人祁某的证言予以佐证，祁某同时证明，某肛肠医院没有病人因吸氧发生不良后果。18．证人路某的证言：路某系某肛肠医院库房管理员，负责医用氧气的采购和库房管理工作。其不清楚百思达公司有无经营、销售医用氧气的资质，只是在医院没有医用氧气时，就打电话给百思达公司的程某，要他们运送医用氧气。每次打电话时，路某都明确说是要医用氧气。百思达公司送来的氧气是蓝色钢瓶，40Ｌ，喷有百思达公司的名称，没有贴过医用氧气合格证书。19．证人庞某的证言：庞某系宏芃泰公司的会计。宏芃泰公司的资质就是做工业氧气，没有医用氧气资质。百思达公司是其客户之一，曾从宏芃泰公司购进过工业氧气，是一名姓程的男子来公司谈的。百思达公司用的氧气瓶不是宏芃泰公司的，是一种蓝色钢瓶，每瓶40升，钢瓶上面刻有百思达气体的字样。据庞某了解，除天钢公司和蓟县的一家氧气公司有医用氧气资质外，其他氧气公司均没有医用氧气资质。20．证人李某2的证言：李某2曾系天津市某中医医院物资科科长，负责采购医用氧气。其医院原先是百思达公司采购医用氧，后来因多次找这家公司要经营医用氧的资质，始终不提供，就觉得这家公司有问题，现在从津钢公司采购氧气。其在网上查到的百思达公司，并明确告诉对方采购的是医用氧，从2015年底到2016年的下半年，某中医医院从百思达公司采购了12000多元的氧气，氧气均用于患者，没接到或听说有不良反应的报告。21．证人穆某的证言：穆某系天津市某中医医院财务科收费员。百思达公司建是李某2从网上搜到并用电话联系的，其单位从百思达公司购进了159瓶医用氧气，每瓶70元，总价12840元。氧气瓶是蓝色钢瓶，每瓶40Ｌ，每个钢瓶上有条形码，其公司未与百思达公司签订合同。其曾明确告诉百思达公司的负责人程某，其要的是医用氧气，对方公司负责人说他们的氧气符合医用氧气的标准并说会尽快提供医用氧气的资质证书，但一直没有提供。上述事实，亦有证人马某、孟某的证言予以佐证。22．证人刘某1的证言：刘某1自2013年到2016年2月在天津某妇儿医院有限公司工作，负责医院的采购工作。其医院于2014年初开始从百思达公司采购医用氧气，百思达公司负责人是程姓男子，经催要，百思达公司没有提供经营医用氧气的相关资质证明。23．证人张某4的证言：张某4在某妇儿医院采购部工作，负责医用氧气和耗材采购。该医院从百思达公司采购医用氧气没有签合同，经其催要，百思达公司不能提供经营医用氧气的资质和相关证明，医院于2016年底停止从百思达公司采购医用氧气。从百思达公司购买的医用氧气每瓶单价60元，蓝色钢瓶装的，每瓶40Ｌ。没有患者吸氧后有不良反应。上述事实，亦有证人刘某2的证言予以佐证。24．证人赵某的证言：赵某系天津某儿童医院设备科科长，负责转运呼吸机上医用氧气的采购工作。其在网上看到百思达公司，电话与该公司姓程的负责人联系，明确说明要的是医用氧气，对方说可以提供。百思达公司没有医用氧气的资质，其一直催要，对方始终以各种理由拖延，其又暂时找不到其他厂家提供，所以还采购了百思达公司的氧气。从2016年初一共采购19瓶氧气，总计6100元，其中17瓶每瓶300元，另有两瓶是500元。25．证人林某的证言：2016年1月至9月期间，天津某儿童医院从天津市百思达气体有限公司采购医用氧气用于转运呼吸机，是林某和百思达公司的程某对接业务，双方没有签定合同。其带程某看过病房内的转运呼吸机，确定是用4Ｌ的氧气瓶接到运转呼吸机上。百思达公司始终没有提供经营医用氧气的相关资质，2016年9月儿童医院中止了采购。没有患者因此有不良反应。上述事实，亦有证人李某3的证言予以佐证。26．辨认笔录证明：证人张某2、卜某、张某5、杜某、刘某1、林某均辨认出孙岳系百思达公司自称“程某”的男子。以上证据均具有客观性、合法性、关联性，本院依法予以确认。针对辩护人提出的辩护意见及其他需要说明的问题，本院结合全案事实、证据，综合分析评判如下：1．关于被告人孙岳是否构成犯罪的问题。经查，医用氧作为《中华人民共和国药典》收载品种，应按照药品管理。根据孙岳在公安机关及其当庭供述可以证实，其曾从事气体销售工作，对工业氧气与医用氧气存在区别及百思达公司、舒康公司、宏芃泰公司不具有医用氧气的销售资质均系明知，亦明知其向医院销售的氧气均用于临床医疗，在此情况下，孙岳仍为牟取不法利益，以工业氧气冒充医用氧气向对外进行销售，在医院提出需要资质证明的情况下，借故不予提供，并采用在氧气瓶身上自行粘贴合格证及纯度标识等方式骗取医院信任。综上，孙岳的行为符合销售假药罪的构成要件，依法应追究刑事责任。2．关于本案犯罪数额的问题。根据涉案医院提供的销售合同及增值税普通发票等证据，孙岳共与天津市某医院等六家医院间存在供销关系。鉴于部分医院提供的增值税普通发票上货物名称显示模糊，且无对应的书面协议予以佐证，对该部分数额不予认定。对货物名称显示为氮气、二氧化碳、钢瓶、租金的数额，亦予以扣除。辩护人提出的天津市舒康医用气体有限公司自2013年7月24日至2014年5月从天钢气体有限公司购买的3246瓶氧气在犯罪数额中予以扣除的辩护意见，经查，现有证据无法证明孙岳向天津市某医院等五家医院销售的氧气来源于舒康公司，且该3246瓶氧气的购买时间与本案案发时间不能一一对应，该部分数额不应予以减除。辩护人的该项辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采信。3．关于辩护人提出的被告人孙岳系坦白及平时表现良好、无前科劣迹，未造成严重危害后果等量刑意见。经查，孙岳在案件侦查阶段能够如实供述犯罪事实，在庭审中虽对部分情节有所辩解，但对其实施的主要涉案行为可以如实供述，并当庭表示认罪，依法认定为坦白。故对辩护人的该项辩护意见予以采纳，对其他量刑意见亦酌情予以考虑。本院认为，孙岳以工业氧气冒充医用氧气向多家医院销售，销售金额达20万余元，核其行为已构成销售假药罪，且属具有其他严重情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控孙岳犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持，并对所提量刑建议予以采纳。孙岳在归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。本院综合全案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条之规定，判决如下：被告人孙岳犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵三十七日。即自2020年10月28日起至2023年9月20日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李之圣人民陪审员  郑和平人民陪审员  徐慧玲二〇二〇年十月三十日法官助理焦胜男书记员冯淑雅附：本案所引用相关法律条款内容摘录《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：（一）造成较大突发公共卫生事件的；（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。