山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1481民初1895号原告：湖北腾翔园林古建有限公司，住所地大治市罗桥街道办事处七里界路**金贸大厦****。法定代表人：万光战，董事长。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志军，男，该公司技术员。被告：马广弟，男，1974年3月10日出生，汉族，住济南市商河县。委托诉讼代理人：尚云龙，山东安百合律师事务所律师。原告湖北腾翔园林古建有限公司（以下简称：腾翔公司）与被告马广弟为建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告腾翔公司的委托诉讼代理人王文筠、被告马广弟及其委托诉讼代理人尚云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾翔公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方签订的《枣林书院5#楼6#楼工程施工协议书》；2.判令被告承担违约责任，向原告赔偿损失10万元；3.判令被告返还原告多支付的民工工资20万元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2019年8月28日签订工程施工协议书，约定被告作为承包方对位于乐陵市朱集镇双庙苏村东的枣林书院5#楼、6#楼的钢筋制安等框架工程进行施工。现工程尚未完工，被告便擅自停工拒绝履行合同，并且还多次鼓动农民工上访，导致原告超出合同约定多支付其民工工资20万元。2020年5月28日，原告委托律师向被告发送律师函，要求被告自律师函送达之日起两日内进场继续施工，但被告至今也没有进场施工。被告的违约行为已导致原告方无法实现合同目的，为此特向法院提起诉讼，望予以支持。马广弟辩称，1.在原告向被告结清工程款的情况下同意解除合同。2.被告不存在违约的情形，被告未继续施工的原因系原告未按约定及时支付工程价款，同时，被告的行为未给原告造成损失。3.原告并没有超出合同约定多支付民工工资20万元，原告支付的工程价款不足以支付民工工资，综上，原告所诉缺少事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，提供以下证据：证据1.《枣林书院5#6#楼工程施工协议书》，证明双方于2019年8月28日签订工程施工协议，约定由被告对枣林书院5#6#楼框架工程的提供劳务（包清工）。证据2.律师函及送达回执，证明被告在工程未完成的情况下擅自停工，原告于2020年5月28日向被告发送律师函要求被告继续履行合同，但被告没有任何回复，也没有继续施工。证据3.向被告支付工程款的凭证10份，证明原告已按合同约定向被告支付了相应的工程款872630元。证据4.支付民工工资证明2份，证明原告在按照合同向被告支付相应的工程款之外，因其鼓动民工向政府闹事，导致原告向被告超额支付115055元。证据5.施工图纸38张，证明施工的工程量。证据6.6#楼6-D轴的有变更施工图纸1张，证明施工的实际工程量。证据7.5#楼、6#楼建设施工图纸30张，证明楼房的标高。证据8.施工照片6页，证明被告实际施工前的工地原貌和开始施工的状况。证据9.高支模施工方案，证明被告未拆除的高支模的工程量。证据10.核算工程量的情况说明，以便为鉴定机构作出鉴定意见。证据11.U盘一个，证明电子版施工图纸及证据8的施工照片。经被告质证认为：对原告提交的证据1.无异议，但是协议没有约定完工日期，没有约定价格，合同范围内的我该怎么干就怎么干的，对证据2.我收到律师函了，对证据3.无异议。对证据4.支付民工工资证明我没有签字，我不知道具体数额，不知道是否超额支付工程款，因为没有约定相关变更的价格，不知道具体的工程造价。对5#6#楼模板钢筋及高支模架子的价格要求第三方进行鉴定，对证据5.施工图纸35张无异议，还有6#楼的6-D轴的施工图纸有变更，原告未提交6#楼的6-D轴的施工图纸。对原告提交的3张**梁的施工图纸我看不明白。对原告提交的证据6、7无异议，对证据8.中5#图书实训楼、6#食堂文体综合楼施工照片2页无异议，对其他4页施工照片有异议，当时我已经干着了。对证据9.无异议，高支模施工方案是真的，我干的活已经超出了方案的范围。对证据10.没有意见。对证据11，对与纸质版施工图纸及证据8的施工照片一致的认可，不一致的不认可。被告为证明自己的主张，提供以下证据：证据1.《枣林书院5#6#楼工程施工协议书》一份，证明双方签订了枣林书院5#6#楼工程施工协议书，协议书里面没有约定价格。证据2.5#6#楼模板钢筋及高支模架子证明一份，证明5#6#楼模板钢筋及高支模架子没有约定价格。证据3.变更证明一份，证明施工图纸的变更。证据4.购买螺丝单据一份，证明我为原告购买螺丝垫付330元。证据5.雇佣塔吊司机证明一份，证明经过原告同意，我为原告找的塔吊司机，我垫付了费用980元。证据6.伙食费证明一份，证明我垫付了606元伙食费。证据7.5#楼、6#楼施工图纸28张，证明我申请鉴定的施工范围，是5#楼、6#楼高支模部分。证据8.高大支模架子施工图纸8张，证明我施工的工程量。证据9.高支模架子专项方案论证报告复印件2页，证明高支模架子的难度及危险性。证据10.施工视频3个，庭后提交光盘，证明6#楼高支模架子超出图纸的部分。证据11.证人史某、李某的出庭证言。经原告质证认为：对证据1.无异议，对证据2、证据3.真实性、合法性、关联性有异议，因没有我公司的签字，不予认可。对证据4、证据5.无异议，对证据6.真实性、合法性、关联性有异议，不予认可。对证据7图纸无异议，对证明目的有异议，对证据8图纸无异议，对上面手写的数额有异议，应当以原告提交的图纸为准。该图纸为复印件，对证据9.因是复印件，对其真实性、合法性、关联性有异议，不予认可。对证据10视频的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明被告当时是在施工6#时拍摄的，而且不能证明被告的证明目的，原告不予认可。对原、被告提交的证据，本院认定如下：对原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11真实性，本院予以确认，能够证实原、被告就枣林书院5#楼6#楼工程施工签订了协议书，原告向被告支付了工程款872630元及原告向被告发送律师函等情况。对被告提交的证据1、2、4、5、7、8真实性，本院予以确认，能够证实原、被告就枣林书院5#楼6#楼工程施工签订了协议书，被告垫付螺丝330元、塔吊司机费用980元等情况。对被告提交的证据3、6、10、11，原告不认可，被告未提供其他证据予以佐证，本院不予采信，被告可另行组织证据主张权利。对被告提交的证据9系复印件，原告不认可，本院不予采信。对原、被告提交的其他证据，在本院认为中予以综合认定。本院经审理认定事实如下：2019年8月28日，原告与被告签订了《枣林书院5#楼6#楼工程施工协议书》，协议约定：腾翔公司作为发包方，马广弟作为承包方，工程名称为：枣林书院，工程地址为：乐陵市朱集镇双庙苏村东，工程量以图纸为准按分项要求计算面积，工程施工内容：1）枣林书院5#楼6#楼工程施工图纸中的全部：a钢筋制安及机械连接工作。（含附件、绑丝、垫块、焊条）b模板制安及拆除（铁钉、铁丝、胶带等）c混凝土浇筑。（震动泵、铁耙等）；2）做法详见施工图纸；3）承包内容施工所需机具（除塔吊外）；4）劳保用品及安全措施费用；5）三级配电箱及电缆（除发包方提供电缆到二级配电箱）；6）其它：每道工序完工后，必须把所有不用的材料、工具，（板、枋、钢管、扣件、顶丝、螺杆、刀卡等）按发包人指定的施工现场区域内码放整齐。委托方式：包清工，综合固定单价：混凝土浇筑按实测建筑面积每平方米16元，高支模部分按实测建筑面积每平方米25元计算。被告马广弟对涉案工程进行了施工，在施工过程中，6#楼的6-D轴的施工图纸有变更，被告未全部完成涉案工程而停工，2020年5月28日，原告向被告发送律师函要求其继续履行合同，被告未继续施工。原告按照合同约定向被告支付了工程款872630元，并支付民工工资115055元。被告为原告垫付螺丝费用330元、雇佣塔吊司机费用980元。诉讼期间，原告腾翔公司向法院递交了鉴定申请书，申请根据原被告双方在《枣林书院5#6#楼工程施工协议书》中的约定，对被告已经施工完成部分的工程量及被告目前未完成的剩余工程量之所需施工费进行鉴定。同时，被告马广弟也向法院递交了鉴定申请书，申请对被告施工的枣林书院5#、6#楼高支模架子、模板、钢筋部分工程量及价款进行鉴定。经本院技术室委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对原、被告提交的申请分别进行鉴定，该公司于2020年9月14日分别作出了YGZD价鉴[2020]016号、017号枣林书院5#6#楼工程施工造价鉴定审计报告书及补正。YGZD价鉴[2020]016号枣林书院5#6#楼工程施工造价鉴定审计报告书及补正的鉴定结论为：“（一）依据双方认可的施工内容，枣林书院5#6#楼工程施工确定性造价为769831.56元，其中：1.按合同约定劳务应完成工程造价为558890.21元，2.劳务未施工部分分项工程造价为31992.44元，3.高支模部分确定性造价为242933.79元。（二）有争议的不确定性造价为193768.87元，其中：1.5#楼高支模部分劳务分项工程造价合同计价与定额计价差额为74015.71元，2.6#楼高支模部分劳务分项工程造价合同计价与定额计价差额为119753.16元”。YGZD价鉴[2020]017号枣林书院5#6#楼工程施工造价鉴定审计报告书及补正的鉴定结论为：“依据双方认可的施工内容，枣林书院高支模工程施工造价为436702.65元”。2020年9月21日，被告马广弟向法院提交了补充鉴定申请书，其主张鉴定报告存在遗漏。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案被告马广弟作为自然人，在未取得相应建筑施工资质的情况下，与原告腾翔公司签订的枣林书院5#楼6#楼工程施工协议书，该协议书依法应认定为无效，故对原告诉求解除其与被告签订的施工协议书，于法无据，本院不予支持。原告要求被告返还多支付的民工工资20万元问题，庭审中，原告提交证据4支付民工工资证明2份，证明原告在按照合同向被告支付相应的工程款之外，向被告超额支付115055元。被告对原告提供的该证据以其未签字，不知道具体数额及是否超额支付等理由不认可，本院认为，原告仅提供民工工资证明2份，未提供其他证据相佐证，不足以证实其向被告超额支付民工工资20万元的主张，本院不予采信。关于原告主张被告承担违约责任，赔偿损失10万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案原、被告双方对签订施工协议书无效均存在过错，应当各自承担相应的责任，且原告未提供证据证实其损失10万元，故本院对原告的该项主张不予采信。关于两份鉴定审计报告书及补正的鉴定结论、被告主张鉴定报告存在遗漏申请补充鉴定的问题，本院认为，原告未就工程款提出明确的诉求，被告也未就其实际完成工程造价提出反诉请求，故对两份鉴定审计报告书及补正，本院不作分析认定处理。综上所述，原告诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决如下：驳回原告湖北腾翔园林古建有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由原告湖北腾翔园林古建有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  曹振锋二〇二〇年十月三十日书记员  崔金莲