山东省济南市章丘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0181民初497号原告:江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市。负责人：姚九广，经理。委托诉讼代理人：鲁勇，江苏经权律师事务所律师。被告：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：翁翕，董事长。委托诉讼代理人：吴宜渊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚永强，男，该公司员工。被告：济南宝能房地产有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：高虎,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁国威，男，该公司员工。原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司（以下简称钟星公司）与被告深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称为建业公司）、第三人济南宝能房地产有限公司（以下简称宝能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》本案适用普通程序，由审判员独任审理。原告钟星公司的委托诉讼代理人鲁勇，被告建业公司的委托诉讼代理人吴宜渊，宝能公司的委托诉讼代理人梁国威分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟星公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告一的施工合同关系自2019年12月6日起解除；2.判令被告一向原告支付欠付的工程款832930.25元及逾期付款利息（自2020年1月6日起以832930.25元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告一向原告支付窝工损失费178850元；4.判令被告一赔偿原告损失60695.5元，其中临时设施费23949.5元，剩余材料费36746元；5.判令被告一向原告支付预期可得利益500000元；6.判令被告二在欠付被告一工程款范围内对上述诉讼请求承担连带付款责任；7.本案全部诉讼费用、保全费由二被告承担。事实与理由：被告二系济南章丘宝能城项目一期（住宅部分）（以下简称“该项目”）的建设单位，被告一为该项目总承包施工单位。被告一将该项目5#、6#、7#、9#、10#住宅楼和配套公建楼等水电工程分包给原告施工。原告于2019年9月1日进场施工，根据被告一的指示，原告首先进行7#、10#和1#配套公建楼的施工。施工过程中被告一未支付任何工程款，同时项目现场因被告一拖欠农民工工资，农民工围堵施工现场，阻止各分包单位施工。原告施工现场多次被迫停工，产生了窝工费等相关损失。2019年12月6日，被告一要求原告停止施工，同时提出与原告就已完成工程量进行结算并要求原告退出项目施工现场。2019年12月9日原告与被告一就原告施工内容完成施工界面划分。但此后被告一就原告施工内容未支付任何款项。2019年12月31日，原告向被告一发送律师函，要求被告一支付工程款，但被告一未支付。截至原告起诉之日，被告一仍未向原告支付上述费用，其行为已经严重损害了原告的合法权益。故为维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，望判如所请。建业公司辩称，一、原被告双方未签订书面的施工合同，所以不存在解除合同的问题。二、对于钟星公司所主张的诉请二、三、四窝工损失及其他损失不予认可。双方对于工程造价存在争议。宝能公司辩称，答辩人只是与被告一签订了总包合同，与原告并无合同关系，原告索要工程款应首先向其合同相对方即被告一主张权利。答辩人未有任何欠付工程款。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据答辩人提交的证据一总包合同14.2.3条之约定，答辩人按已完成合格工程造价的70%比例向被告一支付工程进度款，根据证据三、四可以证明，自被告一2019年7月13日正式进场施工（证据二）以来，答辩人8-12月份均已按约定向被告一支付工程进度款及其他费用，为缓解被告一的资金压力，答辩人分别于2019年6月、2019年10月批准被告一的申请，向其预支了275万和1000万的工程款（证据五、六），因此答辩人未欠被告一工程款，原告要求答辩人在欠付工程款的范围内承担责任没有事实依据。即使原告为实际施工人，但也不应当轻易突破合同相对性，滥用实际施工人地位。对于实际施工人突破合同相对性是法律对于实际施工人的保护，但不应成为实际施工人滥用自身权益的“保护伞”。结合本案，原告与答辩人无任何合同及管理关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经质证，本院认定案件事实如下：1、2019年6月，宝能公司（发包人即甲方）与建业公司（承办人即乙方）签订《济南章丘宝能城项目一期（住宅）总承包施工合同》，双方约定：工程进度款的付款周期为按进度付款。宝能公司已按约定进度向建业公司支付工程款项。2、建业公司与钟星公司未签订书面的《济南章丘宝能城项目一期（住宅）总承包施工—水电机电安装专业承包合同》，但双方均认可通过中间人苏德良介绍后钟星公司进场施工。苏建立向本院出具书面证言一份，内容为：本人苏建良（男在水电机电项目施工过程中，建业要求钟星退场，钟星于2019年12月9日与建业完成施工界面划分确认，于2019年12月29日签署《钟星机电材料交接清单》，于2019年12月31日与建业完成退场交接，但至今未付工程款。3、2019年12月9日，钟星公司离场，其与建业公司完成施工界面划分，钟星公司完成的施工界面为：7号楼四层板墙以下配管预留完成；10号楼七层板墙以下配管预留完成；会客厅二层顶板以下配管预留完成；车库北侧完成至车库东西向，后浇带部位配管预留；厨房、卫生间窗口上部的预留钢制套管：7#楼全部预留，10#楼除一层外全部预留。2019年12月29日钟星公司离场材料交接清单确认的材料金额为36746.40元，临建费用约计28572.6元。因建业公司与钟星公司对于已完成工程量的计价方式存有争议，本院委托山东省工程造价咨询有限公司对于钟星公司已完成的案涉工程量的工程价款进行鉴定。经鉴定，济南市章丘区宝能城项目一期7#楼、10#楼、1#公建楼及车库工程造价为575083.34元（其中：1、剩余材料款36746.4元；2、临时设施费用为8118.44元）。钟星公司作为鉴定申请方垫付鉴定费40000元。鉴定机构对于钟星公司提出的异议中关于鉴定意见下调临时设施费用的答复为：鉴定意见书中，临时设施费用依据现行的计价规范及相应的费率已包含在造价中。4、钟星公司的经营范围为机电设备安装；建筑智能化工程、消防工程、涂装工程、装饰装修工程；综合布线、水电、暖通、给排水工程的设计、安装、调试、维修；消防器材销售；消防技术咨询、服务。上述事实，由原、被告提供的相关证据在卷佐证，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：一、宝能公司是否承担付款责任。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，宝能公司举证证明其已按合同约定的付款进度向建业公司支付工程款项，因此宝能公司不承担付款责任。二、建业公司与钟星公司之间建设工程分包合同的效力问题。经审查，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中，建业公司与钟星公司未签订书面的施工合同，但钟星公司已实际进场施工，建业公司也接受，因此双方之间的建设工程分包合同关系成立。鉴于钟星公司具有从事水电机电安装的资质，双方之间的合同关系不存在无效情形，故应为有效。三、钟星公司主张的窝工损失及可得利益损失的合理性。钟星公司主张因建业公司欠付农民工工资，造成工人闹事使得自2019年10月份起工地无法正常施工。为此提供公安机关的出警记录予以证明。建业公司对此不予认可，称无法证明工地无法施工。经审查，钟星公司的证明不足以证明因民工聚集讨要工资而导致工程停工的事实，因此窝工损失证据不足。至于钟星公司主张合同总造价14684481.45元，行业平均利润为11%，钟星公司只主张50万元。钟星公司主张的可得利益损失属于履行利益，钟星公司自行离场且要求解除合同，说明其已放弃合同的履行，因此其主张履行利益损失于法无据。综上，对于建业公司与钟星公司于2019年12月9日划分施工界面的事实应视为双方协商解除施工合同关系。对于钟星公司主张的工程款，本院按鉴定意见予以合理支持。至于工程款利息，自起诉之日予以支持。关于鉴定费，双方虽形成事实上的建设工程合同关系，但对工程量的计价未能明确约定，对此双方均有过错，鉴定费用由双方平均分担。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十三条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、确认2019年12月9日原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司与被告深圳建业工程集团股份有限公司解除建设工程分包合同关系。二、被告深圳建业工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司工程款（含剩余材料款及临时设施费用）575083.34元及利息（以575083.34元为基数，自2020年1月15日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告深圳建业工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司鉴定费20000元。四、驳回原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司的其他诉讼请求。案件受理费19052元，原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司负担12084元，被告深圳建业工程集团股份有限公司负担6968元；诉讼保全费5000元，原告江苏省钟星消防工程有限公司昆山分公司负担3171元，被告深圳建业工程集团股份有限公司负担1829元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 刘兴山二〇二〇年十月二十九日法官助理 王春芝书 记 员 魏湘莹