山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0126民初2735号 原告：济南永冠建筑安装工程有限公司，住所地商河县。 法定代表人：王加富，经理。 委托诉讼代理人：王安林，男，该单位项目经理。 委托诉讼代理人：常宝全，山东易济律师事务所律师。 被告：淄博嘉源房地产开发有限公司，住所地淄博市。 法定代表人：高绍伟，总经理。 被告：淄博嘉源房地产开发有限公司商河分公司，住所地商河县。 负责人：高绍仲，经理。 两被告委托诉讼代理人：宋毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。 两被告委托诉讼代理人：杜元慧，北京市京师（济南）律师事务所律师。 原告济南永冠建筑安装工程有限公司（以下简称永冠公司）与被告淄博嘉源房地产开发有限公司（以下简称嘉源公司）、淄博嘉源房地产开发有限公司商河分公司（以下简称商河分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永冠公司，被告嘉源公司、商河分公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永冠公司向本院提出诉讼请求：1.判令商河分公司支付工程款7736843.5元及利息(自起诉之日起至还清工程价款之日止)；2.判令嘉源公司在商河分公司管理的财产不足以偿付工程价款范围内承担偿还责任；3.诉讼费用由嘉源公司、商河分公司承担。事实和理由：永冠公司、商河分公司约定，由永冠公司承建商河分公司的嘉源逸居28、33、39、40、41号楼及车库工程(简称四期项目)。工程竣工后，双方于2015年3月30日签订工程款结算协议书，约定四期工程由商河分公司委托审计机构完成审计值定案，永冠公司于2015年5月20日将四期项目结算书及签证等资料提交商河分公司，但至今未完成审计。涉案工程款为：33号楼2970537.16元、车库189069.28元、40号楼7787129.4元、41号楼6964667.08元、41号楼车库2087165.69元、28号楼7935576.26元、39号楼7621381.69元，共计35555526.56元，扣除商河分公司供材10608485.06元、已付款17210198元，尚欠永冠公司工程款7736843.5元未付，故起诉。 嘉源公司辩称，1.嘉源公司与永冠公司不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原则，商河分公司系本案适格被告，可以作为独立诉讼主体参加诉讼，嘉源公司并不是必要共同诉讼人。三、四期工程施工合同、补充协议、会议纪要，均由商河分公司与永冠公司签订、达成。该公司虽为嘉源公司的分支机构，但经依法设立并领取营业执照，系《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，具有民事诉讼当事人的资格，应当作为独立被告；2.永冠公司并未提供嘉源公司欠付工程款的证据。其提供的证据仅能证明其与商河分公司之间存在建设工程施工合同关系，所提交的《28#、39#、40#、41#、楼间车库、33#及室外车库结算签收单》《33#、40#、41#工程签证资料交接单》均不能作为工程定案的最终依据，永冠公司提交的《四期工程造价汇总表》系其单方制作，未经商河分公司、审计机构的确认，无法达到证明商河分公司存在欠款的目的，更不存在嘉源公司应对商河分公司的欠款承担清偿责任的事实依据。故永冠公司要求嘉源公司承担付款责任没有任何事实与法律依据。 商河分公司辩称，1.商河分公司与永冠公司对三、四期工程统一计算达成合意，应结合三、四期的工程款支付情况整体审查，永冠公司单独起诉四期工程款，没有合同基础；2.三、四期工程未能及时审计定案是永冠公司拖延所致。一是商河分公司与永冠公司签订的《工程款结算协议书》并未实际履行。二是商河分公司与永冠公司分别于2016年8月2日、2017年3月1日对三、四期定案等问题形成补充协议及会议纪要。由于永冠公司未能先行配合商河分公司及时对三期工程的定案工作进行对接，直接导致四期工程定案无法如期进行。永冠公司仅以《工程款结算协议书》的约定为由起诉商河分公司，缺乏事实依据；3.经审计机构审定，商河分公司已足额支付永冠公司工程款。一是永冠公司提供的证据仅能证明双方之间存在建设工程施工合同关系，无法证明双方之间认可的工程款总额、已付款金额。二是商河分公司不仅足额支付了永冠公司全部工程款，甚至已经超额付款。综上，永冠公司的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，应予驳回。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方争议的问题，本院作出如下分析认定： 1.关于商河分公司欠付永冠公司工程款的额度问题。 永冠公司主张，商河分公司应当支付欠付工程款。商河分公司主张，与永冠公司结算工程款应该是三、四期工程一并结算，其已经支付甚至超额支付工程款，永冠公司的主张无事实和法律依据，应予以驳回。本院认为，永冠公司承建的涉案工程均已交付商河分公司，诉讼中双方就三、四期工程一并结算达成协议，并确认工程价款数额为70904790.8元，商河分公司已经支付永冠公司40183487.58元，施工过程中向永冠公司提供建材价值28287972.1元，截至2020年9月22日，商河分公司尚欠永冠公司三、四期工程款合计2433331.12元。故，对永冠公司要求商河分公司支付工程款及利息的诉讼请求，其合理合法部分予以支持。 2.关于施工变更及增加项的工程价款问题。 永冠公司主张四期工程合同变更和增加的工程未计算在上述工程价款内，应当按照其提报值一并计入。商河分公司主张，永冠公司主张的上述工程款已包含在双方确认的工程款额度内。本院认为，根据当事人达成的《协议书》第一项“被告对嘉源逸居项目三期、四期工程的结算值已经委托审计部门进行审计，初审结果：三期工程的结算值39622845.96元；四期工程的结算值31281944.84元。双方对嘉源逸居项目三期、四期工程的结算值无异议，双方同意依照上述初审值进行结算，双方不再另行委托法院进行司法审计或鉴定”的约定，以及永冠公司提交的四期工程造价汇总表、四期工程结算签收单，可以认定四期涉案工程价款31281944.84元包含了永冠公司已经提报的全部工程项目内容，其再主张合同变更或增加项工程价款另行计算，证据不足，依法应当承担举证不能的责任，本院不予支持。 3.关于商河分公司主张的审计咨询服务费用永冠公司是否承担及额度问题。 永冠公司主张，审计咨询服务费是商河分公司与第三方约定的自己不知情、不负担，不应予以扣除。商河分公司主张，第三方审计咨询服务费在补充协议中有约定，也是行业惯例，提报值超出审定值的5%以外部分的服务费应当由永冠公司负担，自己负责代扣代交，应当在工程款中予以扣除。本院认为，依据2011年6月6日永冠公司与商河分公司签订的《三期多层住宅楼施工补充协议》第十二条“关于工程结算的审计费用处理。工程结算审计费用执行甲方与审计部门签订的审计协议，承包人上报的工程结算值与审定后实际值超过5%(净审减值)，超过部分由承包人承担审计费用，并由甲方代扣代付至审计部门”，以及2013年6月15日、7月5日商河分公司分别与山东新博泰项目建设有限公司、淄博金润咨询有限公司签订的《工程造价咨询协议》第九条“审减额在提报值的5%之内(含5%)的部分，咨询方不收取费用，审减额超过提报值5%的部分，咨询单位按5%计取咨询费用，即：咨询方收取咨询服务费用=[(提报值-乙方审定值)-提报值*5%]*5%，由受审方承担咨询服务费，咨询方给受审方开具正式发票(税金由咨询单位承担)由甲方代扣代付”的约定，永冠公司的三期45#、46#、47#及楼间车库等土建工程提报值为23450314.29元，经淄博金润咨询有限公司核算审定值为17738364.87元，核减5711949元；安装工程提报值为3126577.96元，经淄博金润咨询有限公司核算审定值为2203057.03元，核减923520.93元。永冠公司的三期42#、43#、44#及楼间车库等工程提报值为26512062.77元，经山东新博泰项目建设有限公司核算审定值为19681424.06元，核减6830638.71元。综上，三期工程款永冠公司的提报值为53088919.02元，审定值为39622845.96元，应该由永冠公司承担的三期工程审计咨询服务费为：（提报值53088919.02元-审定值39622845.96元-提报值53088919.02元X5%）X5%=540581.36元。四期工程中，2013年6月7日永冠公司与商河分公司签订的《四期多层住宅楼施工补充协议》第十三条关于工程结算审计费用处理，作了与三期内容基本一致的约定。同时，对工程申报值大于审定值超出一定范围的审计咨询费用，由施工单位负担也是建筑行业领域的惯例，永冠公司作为专业施工单位对此应当明知。故应由永冠公司承担的四期工程审计咨询服务费为：（提报值37175367.24元-审定值31281944.84元-提报值37175367.24元X5%）X5%=201732.70元。综上所述，永冠公司应当承担的三、四期工程审计咨询服务费为540581.36元+201732.70元=742314.06元，并应当在工程款中予以扣除。故，对商河分公司的主张予采纳。 4.关于嘉源公司主体是否适格的问题。 永冠公司主张，嘉源公司在商河分公司管理的财产不足以偿付工程价款范围内承担偿还责任。嘉源公司主张，根据合同的相对性原则，商河分公司是领取营业执照的其他社会组织，可以独立参加诉讼，将嘉源公司作为被告不适格。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”属于《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，商河分公司是嘉源公司依法设立的分支机构，可以作为其他组织参与民事诉讼活动，具有诉讼主体资格。但是，诉讼资格并不等于民事责任的承担资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，永冠公司主张商河分公司财产不足以偿付工程款时，由其设立单位嘉源公司承担责任并无不当。故，对嘉源公司的主张不予支持。 本院确认的上述事实，有当事人提交的《多层住宅楼施工补充协议》、四期工程结算资料签收单、签证资料交接单、四期工程造价汇总表、工程造价内部咨询委托协议等证据在卷为证，经审查可以采信。 本院认为，永冠公司与商河分公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，本院予以确认。诉讼中，经双方当事人核对账目商河分公司尚欠永冠公司三、四期工程款2433331.12元。故，永冠公司要求商河分公司支付工程款及自起诉之日起利息的请求，证据确实充分，要求嘉源公司在商河分公司管理的财产不足以偿付工程款范围内承担偿还责任，于法有据，本院均应予以支持。同时，鉴于永冠公司应负担的工程审计咨询服务费742314.06元，按照合同约定商河分公司负有代扣代交的权利和义务，应当在上述款项中予以扣除。嘉源公司主张由商河分公司独立承担责任，于法无据，本院不予采信。 综上所述，永冠公司的请求事项，事实清楚，权利义务关系明确，对其合理合法的请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告淄博嘉源房地产开发有限公司商河分公司于本判决生效后十日内给付原告济南永冠建筑安装工程有限公司工程款1691017.06元； 二、被告淄博嘉源房地产开发有限公司商河分公司于本判决生效后十日内给付原告济南永冠建筑安装工程有限公司工程款利息（以1691017.06元为基数，自2020年8月5日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、被告淄博嘉源房地产开发有限公司在被告淄博嘉源房地产开发有限公司商河分公司管理的财产不足以偿付上述款项时承担偿还责任； 四、驳回原告济南永冠建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费65958元，减半收取32979元，由原告济南永冠建筑安装工程有限公司负担25770元，由被告淄博嘉源房地产开发有限公司商河分公司、被告淄博嘉源房地产开发有限公司负担7209元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 司继月 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 吴洪花 书 记 员 刘源源