湖南省郴州市苏仙区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1003民初2044号原告：刘振富，男，1968年7月2日出生，汉族，湖南省安仁县人，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯婷婷，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被告：张见新，男，1972年9月4日出生，汉族，郴州市苏仙区人，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：龚和平，湖南楚瑞律师事务所律师。原告刘振富与被告张见新合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘振富及其委托诉讼代理人何淑贞、被告张见新及其委托诉讼代理人龚和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘振富向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款634394.95元；2、判令被告支付原告违约金494828.06元（以634394.95元为本金，按年利率24%自2017年3月28日起暂计至2020年6月27日止），后期利息另计至本息清偿之日止，以上合计1129223.01元；3、本案所有诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告刘振富变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款625394.95元。事实及理由：2014年12月17日，原告与被告签订《苏仙区五马垅移民工程清包合同书》，约定：“被告将五马垅村移民工程项目发包给原告，按照被告核准的工程量进度的80%付款（每一层核算一次），余款待房屋整体竣工验收合格后，五个月内付款95%，余5%作保证金。被告按国家规定的计算方式计算面积，阳台、坡屋面计算全面积，按196元/㎡计算。合同签订后，原告组织人员进场施工，除按约定的工程量外，原告还按照被告的指示在合同外完成了部分工程量。施工完成后，被告一直拒绝与原告结算。2017年1月27日，被告承诺于2017年3月27日到政府对涉案工程进行结算，并承诺未按时付款逾期将按支付欠款日利息的千分之三的违约金。2018年1月31日，原、被告确认原告实际领取的工程款（胡定良及张见新两人之和）为1286145元。2018年2月1日，原、被告双方对总工程量进行了确定，确定原告总施工面积10605.692㎡，并将合同造价变更为180元/㎡，合同内总造价1909024.56元。原告在合同外的工程量与被告约定增加的木工的单价为48元/㎡。2018年2月5日，被告确认原告增加楼层进料平台搭建和基础超深及杂工的工程造价31002.4元。增加木工的工程量6921.104㎡，增加的木工造价为332212.99元。原告在合同内、合同外完成的工程总造价2272239.95元，原告收到涉案工程的工程款1646845元，被告尚欠原告工程款625394.95元。原告认为被告在2017年1月27日作出承诺后仍未按时付款，应承担支付工程款及工程款违约金的责任。被告张见新辩称：原告要求被告支付工程款625394.95元计算有误，原告已经多领取了工程款约16余万元。1、2014年12月17日，原告与被告签订《苏仙区五马垅移民工程清包合同书》，该项目总共23栋房屋，原告负责其中11栋房屋的施工。2、原告刘振富负责的施工组在2016年6月中途退出施工，给整体工程项目的进度带来严重的影响，被告重新组成施工队补救原告刘振富未完成的工程量。3、最初合同约定工程单价196元/㎡，后双方变更工程单价为180元/㎡，2018年2月1日双方确定对刘振富承建的11栋房屋合同造价进行了核对。4、原告增加楼层进料平台搭建和基础超深及杂工的工程造价31002.4元属实。5、增加木工的工程量6921.104㎡属实，但单价应为42元/㎡，48元/㎡的单价系被告向发包单位湖南省国贝建设工程有限公司申请拨付进度款时，虚增单价为48元/㎡，并非原、被告双方增加的木工单价。6、原告只计算了理论上的工程款200多万元，并未扣除其未完工的工程量、人工扣款、违规扣款。经发包方确认，刘振富应扣除790885.86元，2018年1月之前已经支付刘振富工程款1286145元，原告于2018年2月、11月又从发包单位处领取400000元。二、关于原告刘振富要求被告张见新支付违约金494828.06没有事实和法律依据。1、承诺书的内容系原告方起草的，且该被告也履行了当天去政府参与核算事宜的承诺。2、各方在结算过程中，因对刘振富未完成的工程量、单价、扣款金额各方未达成一致意见，被告根据建设单位的结算单与原告刘振富进行结算，但其一直不同意。3、从承诺书内容看，需要确定结算金额再确定付款期限再承担违约责任，但双方至今未结算最终金额，不存在违约金的赔偿责任。原、被告合同第六条约定，双方的工程款项结算，应以建设单位的核算为依据前提，而被告与建设单位的结算时间是2018年1月28日。综上，请求驳回原告的诉讼请求，原告多领取的工程款被告将另行起诉要求其返还。当事人围绕诉讼请求提供了证据，原告刘振富提交了以下证据：1、原告身份证复印件；2、被告身份证复印件；3、苏仙区五马垅村移民工程清包合同书；4、承诺书；5、工程结算单；6、总工程量确认书；7、被告出具的报告书；8、原告刘振富领取资金明细。被告张见新提交以下证据：1、2018年1月28日张见新与发包人胡定良、龚文林签字确认的结算单；2、2018年1月28日与现场施工员核对的结算清单；3、2018年1月28日与现场施工员核对的结算扣除总表及扣除明细；4、民工工资领条及付款凭证及原告刘振富出具的保证书。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明，2014年12月17日，被告张见新作为甲方与乙方即原告刘振富签订了《苏仙区五马垅村移民工程清包合同书》，合同内容为：“甲方承包施工的五马垅村移民工程项目所指定的项目施工承包给乙方。承包方式：按施工图承包给乙方包干施工（水电、防水、钢管脚手架除外）。1、木工包工及小件。2、泥工。3、钢筋工。4、乙方负责竹夹板及竹夹板铺设。5、基槽清理土方及少量垮方的清理、基础施工等由乙方负责。付款方式：1、按照甲方核准的工程量进度的80%付款（每一层核算一次）。2、余款待房屋整体竣工验收合格后，五个月内付款95%，余留5%作保留金，按国家有关规定到期付清。承包单价：乙方完成以上承包事项后，甲方按国家规定的计算方式计算面积，阳台、坡屋面计算全面积，按196元/㎡计算。被告张见新将其承包的23栋房屋中的11栋房屋交由原告刘振富承建基础工程、泥工、木工等项目，刘振富于2014年12月开始进场施工，于2016年6月中途退场，剩余部分未完工项目。2016年1月27日，张见新出具了一份结算单，主要载明：“苏仙区飞天山镇和平村五马垅村移民工程，国贝公寓，木工老王完成4677.068㎡×48元/㎡＝224499.264元。”原告刘振富据此主张木工单价为48元/㎡，而被告张见新认为木工单价应为42元/㎡，48元/㎡的单价系其向发包单位湖南省国贝建设工程有限公司申请拨付进度款时，虚增单价为48元/㎡，并非原、被告双方增加的木工单价。2017年1月27日，被告张见新出具承诺书，主要内容为：“张见新承诺于2017年3月27日由政府、派出所、胡定良、施工员一起结算湖南省国贝建设工程苏仙区飞天山镇五马垅工程。结算后，欠多少由张见新写欠条，多少时间内付清，未按时付款逾期将按欠款日利息的千分之三付给刘振富违约金。”2018年元月28日，被告张见新与项目发包方胡定良就苏仙区飞天山镇五马垅工程1—23栋房屋工程量进行了最终结算，该结算单主要载明：“三、扣除部分；1、扣除刘振富违规用电20000元，汽车挡风玻璃2000元，共计22000元。”2018年2月1日，原告与被告共同签字确认总工程量为10605.692㎡×180元/㎡＝1909024.56元，合同造价变更为180元/㎡计算。2018年2月5日，原告及其女儿刘玲凤与被告就工程款结算在苏仙区飞天山镇司法所进行调解，被告张见新出具了一份关于苏仙区五马垅村村民整体搬迁项目的报告书，主要内容为：“附一、合同总造价1909024.56元；附二、增加工程量之楼层进料平台搭建2400元，基础超深及杂工31002.4元，以上两项合计33402.4元；附三、增加工程量之木工工程量增加部分，施工面积6921.104㎡，单价42元/㎡，金额290686.37元；附五、刘振富施工组合同内完全没有施工的子项目明细表，合计工程面积10605.692㎡，子项目单价28.7元/㎡，金额304383.36元；附六、刘振富施工组未完成的子项目明细表：1、毛瓦，工程量1644.964㎡，单价7元/㎡，金额11514.75元，小瓦，工程量2032.012㎡，单价3元/㎡，金额6096.04元；2、外墙贴瓷砖，工程量36140.22㎡，单价2.3元/㎡，金额8312.71元；3、外墙拉毛，工程量1644.864㎡，单价15元/㎡，金额24674.46元；4、装模，工程量17526.796㎡，单价4.2元/㎡，金额73612.54元，合计124210.5元”附七、刘振富施工组其他需扣除款项明细，1、杂工组38162元，2、返工费106000元，3、违规用电及汽车挡风玻璃22000元，合计166162元。刘振富施工组工程款余款为2233113.33元（工程总造价）－1286145元（刘振富支领工程总款）－428593.86元（刘振富施工组未完成的工程量款）－166162元（总承包商扣留的杂项款）－111655.67元（刘振富施工组的工程质保金）＝240556.8元”。原告刘振富之女刘玲凤在被告张见新出具报告书中进行了部分修改，其认为木工单价系48元/㎡，金额332212.99元。其认为附五、刘振富施工组合同内完全没有施工的子项目明细表中应扣除的子项目总金额为267263.398元。对附六、刘振富施工组未完成的子项目明细表：1、毛瓦，金额11514.75元，其已经支付，不能扣减；小瓦，实际工程量应为540㎡，金额应为1620元；2、外墙贴瓷砖，单价应为1元/㎡，金额应为3614元；3、外墙拉毛，单价应为10.5元/㎡，金额应为17271元；4、装模，单价应为2.4元/㎡，金额应为42064.31元。对附七、刘振富施工组其他需扣除款项明细：1、杂工费38162元，其不予认可。2、返工费106000元，其认为实际花费6000元，核减改门费用4200元，实际花费应为1800元。3、违规用电及汽车挡风玻璃22000元，其认为胡定良同意只需要扣除2000元。原、被告双方认可总工程量为合同内工程量为1909024.56元，合同外原告增加楼层进料平台搭建和基础超深及杂工的工程造价31002.4元及增加木工工程量面积6921.104㎡。原、被告双方有争议的项目为被告张见新应扣除的未完成工程量及应扣除的其他杂项的金额及木工单价，原告认为增加木工单价为48元/㎡，被告认为增加木工单价为42元/㎡。2018年元月31日，原告与被告共同签字确认刘振富领取的资金明细总金额为1499445元，其中包含钢筋工张智飞的工程量款为237300元，剔除钢筋工工程量款，则刘振富的实际领取工程款（直接从胡定良及张见新支领之和）1262145元。2018年2月2日，刘振富从张见新处领取增加的木工费用24000元。2018年2月、11月原告刘振富从发包人胡定良处领取民工工资款400000元。原告共计领取工程款1686145元。本院认为，本案争议焦点系原告刘振富主张合同外木工单价48元/㎡能否成立以及被告张见新辩称的刘振富应扣减的剩余工程量、人工扣款、违规扣款是否成立。原、被告对合同内工程价款1909024.56元及原告增加楼层进料平台搭建和基础超深及杂工的工程造价31002.4元及增加木工的工程量6921.104㎡均无异议。原告对被告已付工程款1262145＋24000元＋400000元＝1686145元亦无异议。原告主张合同外木工单价48元/㎡，提供张见新出具的“木工老王单价为48元/㎡”，被告张见新未提供其他木工结算单价为42元/㎡的计算依据，也未能提交证据证实每层房屋施工面积为240㎡印证原告刘振富认可每栋每层木工单价为41.11元/㎡，其辩称48元/㎡的单价系向发包单位湖南省国贝建设工程有限公司申请拨付进度款时虚增单价为48元/㎡与原、被告之间木工单价不具有关联性，本院对被告张见新该辩称意见，不予采纳。本院确认合同外增加的木工单价48元/㎡。故合同外增加的木工造价为48元/㎡×6921.104㎡＝332212.99元。故原、被告合同内、外总造价为1909024.56元＋31002.4元＋332212.99元＝2272239.95元。被告张见新辩称的刘振富应扣减的剩余工程量、人工扣款、违规扣款等费用，因原、被告双方未就扣减项目达成一致，且原告亦认可其确有部分未完工的工程量，本院参照原告刘振富之女刘玲凤确认应扣减的工程量予以扣减，即附五、刘振富施工组合同内完全没有施工的子项目明细表中应扣除的子项目，刘玲凤认可应扣除金额267263.398元，本院予以确认。附六、刘振富施工组未完成的子项目明细表：1、毛瓦，金额11514.75元，刘玲凤称其已经支付，但未提供证据证实其已经实际支付，本院确认毛瓦扣减11514.75元（1644.964㎡×7元/㎡）；小瓦，本院确认扣减1620元（540㎡×3元/㎡）。2、外墙贴瓷砖，本院确认扣减3614元（3614㎡×1元/㎡）；3、外墙拉毛，本院确认扣减17271元（1644.864㎡×10.5元/㎡）；4、装模，本院确认扣减42064.31元（17526.796㎡×2.4元/㎡）。附七、被告主张刘振富施工组其他需扣除款项明细：1、杂工费38162元，刘玲凤不予认可,且张见新提供的其与张海军签字应扣除的杂工费38162元，无原告刘振富的签字确认，对刘振富不具有约束力，张见新未提供充足证据证实该笔扣款的真实性，故，杂工费38162元扣款，本院不予支持。2、返工费106000元，刘玲凤认为被告实际花费6000元，核减原告已经花费的改门费用4200元，被告实际花费应为1800元，原告未提供充足证据证实其已支付改门费用4200元，本院确认被告需支付返工费6000元。3、违规用电及汽车挡风玻璃22000元，刘玲凤认为胡定良同意只需要扣除2000元，但未提供证据证实胡定良同意，且被告张见新与胡定良的结算单中明确载明需扣除刘振富违规用电20000元，汽车挡风玻璃2000元，共计22000元，本院确认违规扣款22000元。综上，原告刘振富应扣除的费用为267263.398元＋11514.75元＋1620元＋3614元＋17271元＋42064.31元＋6000元＋22000元＝371347.458元。原、被告双方于2018年2月确认了合同总造价，且涉案房屋已实际入住，被告张见新也未对房屋质量问题提出异议，故无需再预留质保金，被告张见新应支付原告的余款为合同内、外工程总造价减去刘振富已领取的工程总款减去刘振富应扣除的费用，即为2272239.95元－1686145元－371347.458元＝214747.49元。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，被告张见新出具的承诺书约定先结算再确定付款期限，逾期未付再按欠款日利息的千分之三支付违约金，因原、被告一直未就结算金额达成一致，也未明确约定付款期限，原告要求被告支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告张见新辩称从承诺书内容看，需要确定结算金额再确定付款期限再承担违约责任，但双方至今未结算最终金额，不存在违约金的赔偿责任的辩称意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限张见新于本判决生效后三十日内支付原告刘振富工程款214747.49元；二、驳回原告刘振富的其他诉讼请求。如被告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14882.01元（原案件受理费为14963.01元，原告刘振富减少了诉讼请求9000元，案件受理费应变更为14882.01元），减半收取计7441元，由被告张见新负担3000元，由原告刘振富负担4441元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  曾郴卉二〇二〇年十月十三日法官助理雷凌波书记员黄志超