福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3676号 上诉人（原审原告）：赵秀妹，女，1947年10月2日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：董荣华。 委托诉讼代理人：陈坤奎。 被上诉人（原审被告）：惠安县农村信用合作联社黄塘信用社，住所地惠安县黄塘镇黄塘村黄塘街。 代表人：张翼，主任。 委托诉讼代理人：谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭献池，福建泉台律师事务所律师。 上诉人赵秀妹因与被上诉人惠安县农村信用合作联社黄塘信用社（以下简称黄塘信用社）劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 赵秀妹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持赵秀妹一审诉求。事实和理由：原审认定基本事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。一、原审认定赵秀妹自2016年11月起，工资改为案外人泉州市洁朗家政服务有限公司发放，基本事实未查清楚。事关用工关系是否变为劳务派遣涉及两个主体单位问题，必须查明。赵秀妹自2007年1月1日入职黄塘信用社当炊事员至2018年5月31日被解雇，历时十多年，从未与泉州市洁朗家政服务有限公司签订过劳务派遣合同等任何合同，不清楚为何原月工资原由黄塘信用社发放，变为“自2016年11月起，工资由泉州市洁朗家政服务有限公司发放”?原审法院对该事实未予查明。二、原审认为赵秀妹到黄塘信用社工作时已经达到国家法定退休年龄，不能认定双方之间存在劳动关系，没有法律根据。原劳社部发[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定的男年满60周岁，女工人年满50周岁的国家法定退休年龄，并非规定劳动者男年满60周岁后，女年满50周岁后就丧失了与用人单位建立劳动关系的资格。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定。因此，不能因劳动者达到或超过法定退休年龄，就认为已丧失了与用人单位建立、存续或重新形成劳动关系(包括事实劳动关系)的资格。显然，原审认定剥夺了劳动者平等就业的权利，依法无据。三、原审滥用最高院司法解释，认为赵秀妹按月领取农保，与黄塘信用社的用工关系应按劳务关系处理，适用法律错误。最高人民法院的司法解释指的是依法享受社会保险待遇的退休再受聘用人员。享受社会保险待遇是《劳动合同法》第四十四条第二项规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止后又再就业的人员。赵秀妹原是个纯农的老农民，并非享有职工基本养老保险待遇或退休金待遇的又再就业的人员。所享有的农保并非职工基本养老保险待遇，两种险种及待遇性质不同，悬差甚大。原审认定混淆是非，适用法律错误。 黄塘信用社答辩称，一、一审认定事实正确，应予维持。1.赵秀妹提供的存款明细账，可知其自2016年11月份的工资已由泉州市洁朗家政服务有限公司予以发放，而非黄塘信用社。2.根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，赵秀妹自2016年11月份开始的工资报酬由泉州市洁朗家政服务有限公司所支付，且赵秀妹所提供的劳动也不是黄塘信用社业务的组成部分。因此，赵秀妹与黄塘信用社不存在事实劳动关系，赵秀妹的诉讼请求依法不能成立。二、一审法院适用法律正确，应予维持。1.因赵秀妹到黄塘信用社处任炊事员时，其已年满59岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，女工人的退休年龄为50周岁及《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”赵秀妹到黄塘信用社已达到法定退休年龄，双方的关系不存在法律意义上的劳动关系，且赵秀妹在达到法定退休年龄前也与黄塘信用社之间不存在劳动关系，不具有延续性。2.根据赵秀妹提供的银行流水单，可以明确赵秀妹系依法享受养老保险待遇并领取退休金的人员，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，赵秀妹与黄塘信用社之间建立的应为劳务关系，而不是劳动关系。3.根据《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419(人社建字(2016)69号)和《人力资源社会保障号建议的答复》部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》(人社建字(2019)37号)，已经明确了达到法定退休年龄，特别是家政服务人员继续就业的，不属于劳动关系。4.根据泉州地区的司法实践，也明确了达到法定退休年龄并领取养老金的，双方之间的关系即应按劳务关系处理。三、退一步讲，即便赵秀妹与黄塘信用社存在劳动关系，赵秀妹关于经济补偿金的诉讼请求已超过仲裁时效，依法应予以驳回赵秀妹的该项诉讼请求。赵秀妹自认双方关系于2018年5月31日终止，但赵秀妹系在2019年9月9日向惠安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁主张权利。因此，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，赵秀妹关于经济补偿金诉讼请求已超过一年的仲裁时效，依法应予以驳回。 赵秀妹向一审法院提出诉讼请求：一、确认赵秀妹与黄塘信用社之间的事实劳动关系已于2018年5月31日终止；二、判决黄塘信用社支付赵秀妹未享有退休待遇的经济补偿28750元。 一审法院认定事实：赵秀妹出生于1947年10月2日。2007年1月1日赵秀妹到黄塘信用社处工作，工作岗位是炊事员。自2016年11月起，赵秀妹的工资由泉州市洁朗家政服务有限公司发放，且每月固定领取农保费用。2018年5月31日，赵秀妹离开黄塘信用社，于2019年9月9日向惠安县劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决黄塘信用社按劳动法规定支付赵秀妹12个月的经济补偿（每月2500元）及一个月代运金。该仲裁委于同日作出泉惠劳人仲案不字［2019］16号《不予受理通知书》，以赵秀妹已超过国家法定退休年龄，主体不适格为由，决定不予受理。 一审法院认为：《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)中指出:国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。赵秀妹于1947年10月2日出生,于2007年1月1日到黄塘信用社处工作时已满59周岁,已经达到国家法定退休年龄,不属于符合法定资格的劳动者,亦不属于在退休年龄之前与用人单位存在劳动关系的情形，且赵秀妹按月领取农保,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”的规定,赵秀妹与黄塘信用社之间应按劳务关系处理，而不能认定双方之间存在劳动关系。赵秀妹要求确认双方劳动关系于2018年5月31日终止，并要求黄塘信用社支付未享有退休待遇的经济补偿28750元，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下:驳回赵秀妹的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵秀妹负担。 二审期间，赵秀妹提供惠安县城乡居民社会养老保险中心出具的流水单，拟证明赵秀妹从2011年开始领取新型农村社会养老保险。黄塘信用社质证认为，对该份证据三性均无异议，能够证明赵秀妹已经参加和领取了社会保险待遇，赵秀妹已经不具备作为劳动法或者劳动合同法规定的劳动者资格，其提供的劳务活动依法均不能认定为劳动关系，只能认定为劳务关系。本院认为，对赵秀妹提供证据的真实性、合法性予以确认，可以证实赵秀妹从2011年开始领取新型农村社会养老保险的事实。 对一审认定的事实，除了赵秀妹对由案外人泉州市洁朗家政服务有限公司发放工资持有异议外，双方当事人对其余认定事实均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：赵秀妹与黄塘信用社之间是否成立劳动关系？ 本院认为，赵秀妹于2007年1月1日到惠安农信社工作，虽然年满59周岁，但尚未享受社会保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，赵秀妹直至2011年10月开始领取新型农村社会养老保险，可见，2007年1月至2011年9月，赵秀妹与惠安农信社之间成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，故2011年10月双方劳动合同关系终止，因该原因劳动合同关系终止并不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，且亦已超过仲裁时效期间，故赵秀妹请求惠安农信社支付该阶段的经济补偿不符合法律规定，不予支持。2011年10月开始，因赵秀妹已经开始领取新型农村养老保险，且已超过法定退休年龄，故赵秀妹主张此后其与黄塘信用社成立劳动关系依据不足，其主张惠安农信社应当向其赔偿未享有退休待遇的经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵秀妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵秀妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈   慧   瑛 审 判 员 郑昭文审判员康艳华 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 林   秋   韵 书 记 员 赖   少   花 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。