山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1602民初1075号 原告：韩砚波，男。 委托诉讼代理人：王乃花，女。 委托诉讼代理人：李国军，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 被告：山东省城建工程集团公司，住所地：济南市经五路小纬四路**，统一社会信用代码91370000163041050A。 法定代表人：刘俊福，该公司经理。 委托诉讼代理人：葛磊，该公司职工。 委托诉讼代理人：王强，山东舜翔律师事务所律师。 被告：徐守伟，男。 原告韩砚波与被告山东省城建工程集团公司、徐守伟建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩砚波及其委托诉讼代理人王乃花、李国军，被告山东省城建工程集团公司委托诉讼代理人葛磊、王强，被告徐守伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩砚波向本院提出诉讼请求：1.判决被告山东省城建工程集团公司、徐守伟返还原告十字卡扣、接卡扣、转卡扣合计16690个、钢管35184.3米、丝杠1197个、接头合计714个、铁鞋((地座1096个(如不能返还，赔偿损失合计682922.5元)；2.判决被告山东省城建工程集团公司、徐守伟支付原告租赁费765378.48元(计算至2020年4月30日)及以后的租货费(按照合同约定的扣件0.011元/天/个、钢管0.013元/天/米、丝杠0.05元/天/个、接头0.025元/天/个、铁鞋((地座0.01元/天/个)；3.判决被告山东省城建工程集团公司、徐守伟支付原告韩砚波违约金100000元；4.判决被告山东省城建工程集团公司、徐守伟支付原告韩砚波因本次案件诉讼支付的律师费90000元；5.案件受理费由各被告承担。事实与理由:2018年6月16日，原告与被告山东省城建工程集团公司、徐守伟签订《机械设备及周转材料租赁合同》，约定原告出租建筑设备给被告使用，两被告均是租用方，租用方徐守伟签字，同时加盖了山东省城建工程集团公司惠民县古城·源著(盛世棣都)住宅小区项目部的印章。设备的使用地点在惠民县县城的西北方向古城·源著(盛世棣都)住宅小区使用；约定所有的出租设备的使用付费标准和丢失后的赔偿标准，由工地的职工何功平签字收货，约定了违约金和因追要租金和租物产生的律师费由被告承担，同时约定了案件管辖归滨州市滨城区人民法院。在签订合同的当日就开始为被告出租设备，租赁设备是陆续出租的，被告也是部分陆续归还的，归还一部分后仍旧拖欠一部分租赁物拒不归还，同时租赁费也拒不支付。无奈诉至法院，望法院支持原告诉求。 山东省城建工程集团公司辩称，首先，针对被答辩人韩砚波的诉讼请求提出三点质疑。第一点质疑：被答辩人韩砚波的5项诉讼请求均是要求答辩人城建工程集团和第二被告徐守伟承担共同责任属诉讼请求不明确。对此，法院应向被答辩人韩砚波释明所主张的法律关系，或者被答辩人主动对诉讼请求予以明确。本案中，租赁合同加盖的是项目部章，此必然涉及到担保合同作为从合同是否有效的法律问题。如果被答辩人韩砚波主张担保有效，其诉求应当是要求答辩人城建工程集团承担连带责任保证；如果被答辩人韩砚波主张担保无效，其诉求应当是要求答辩人城建工程集团就被告徐守伟不能清偿的部分承担一定比例的过错清偿责任。由此可见，被答辩人韩砚波必须明确其主张的法律关系和诉讼请求，法院针对其诉讼请求予以审理，否则就违背了“不告不审”的法律原则。第二点质疑：针对被答辩人韩砚波的第一项诉讼请求，其是主张返还租赁设备还是要求赔偿租赁设备不能返还的折价损失，其必须做出明确的唯一性选择。正常情况下，其应当主张返还原物，而且该返还原物的责任人是承租人徐守伟。第三点质疑：建筑设备、租金、违约金、律师费是如何计算的？其次，针对涉案《机械设备及周转材料租赁合同》的担保效力问题，结合公司法、担保法等相关法律规定给予担保无效的否定性评价。从公司法的角度分析，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。该条款是指即便是公司对外担保加盖了本单位的法人章，也并不代表着担保必然有效。也就是说被担保的债权人应当审查担保公司的股东会决议和公司章程。何况本案中，项目部章仅仅是公司法人的内部章。一方面，既没有经过答辩人的股东会决议，也没有答辩人的特定授权。另一方面，直接违反了《中华人民共和国担保法》第十条的强制性规定。即：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。根据担保法第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权无效。可见，答辩人不承担担保责任。再次，结合《机械设备及周转材料租赁合同》的相关约定，被答辩人主观上有故意怠于清算的过错，答辩人不应承担徐守伟撤离工地后造成租赁设备丢失并继续产生租赁费的过错责任。结合项目管理的实际，答辩人项目部实质上仅有监管徐守伟向被答辩人履约的义务。早在2018年10月19日，答辩人工作人员葛磊就与被答辩人通过电话，让被答辩人拉走位于工地上徐守伟租赁被答辩人的建筑设备，并提出让被答辩人与徐守伟抓紧进行租赁建筑设备的清算。同年10月20日，徐守伟拉走部分租赁材料，说是归还韩砚波，项目部及时询问韩砚波归还情况，催促韩砚波赶去徐守伟的淄博工地接收材料一车。根据合同不得转租的约定，否则不承担担保责任。同年12月，答辩人又向被答辩人告知了分包方向徐守伟拨付工程款的情况，但被答辩人声称徐守伟欠付其租赁费并拒绝清算和清点建筑设备。根据录音，答辩人明确向被答辩人要求提供证明租赁建筑设备数量和期限的底单材料数十次，被答辩人均不配合。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在答辩人得知徐守伟欠付租赁费之后，在答辩人的多次催促下仍未采取措施防止损失的扩大，由此不得就扩大的损失要求过错赔偿。具体到本案建筑设备的租赁费而言，古城·源著项目于2019年1月15验收合格，徐守伟租赁的建筑设备在此之前就已经停止使用，且该停用的事实已经告知给被答辩人，同时多次催促被答辩人与徐守伟抓紧结算、抓紧清点，被答辩人故意拖延至今超过了600多天，不得不让人怀疑这是被答辩人与徐守伟合伙恶意串通，通过欺诈甚至是诈骗试图通过诉讼手段让答辩人承担责任。对此，法院应予以驳回。同理，被答辩人让答辩人承担建筑设备的返还和丢失责任也应予以驳回。何况答辩人已经将应该拨付的工程款全部拨付给了分包方。最后，应驳回被答辩人关于违约金以及律师费的诉求。诉争合同第三条租赁方式第2款约定：乙方租金违约超过15天，甲方即被答辩人有权解除合同并收回全部财产，结算租金。根据被答辩人的诉求看，怠于支付租金远远超过了15天，被答辩人早就应该解除合同并收回全部的建筑设备，并积极与徐守伟或者项目部对账结算租金，然而被答辩人并没有行使合同解除权。也就是说，徐守伟怠于支付租金超过15天的违约责任是被答辩人行使合同解除权。但被答辩人却不积极行使该解除权，反而从时间上持续不断地造成自己损失的扩大，并就该扩大的损失向答辩人主张担保责任和10万元的违约责任，既于法无据也于理不合。诉争合同第三条租赁方式第3款租费结算约定：全部交完五日内要同甲方结算不得拖欠，否则每拖欠一天按欠款数额的1%收取违约金。根据该约定，该违约金的计算方法是以全部交接完5日内为条件的，现在问题是被答辩人主动拖延清点租赁设备和清算租金，具备合同解除的条件而不行使解除权，反而要求答辩人承担担保责任和违约责任无事实合同依据。诉争合同第五条违约处罚第2款约定：乙方按约支付每月租金，每延迟一日，承担所欠合计租费每天按国家同期贷款利率的四倍违约金。并且甲方有权停止乙方使用，和提前收回租赁物，并且为追欠租金、租物等所发生的交通、差旅、律师费等一切费用全部由乙方承担。根据合同法相关规定，合同所约定违约金超过造成损失的30%属于过高必须予以调低，且确定违约金的数额也应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。司法实践中其计算方法是参照人民银行同业拆借利率，最高不能超过同业拆借利率的1.75倍，或者最高不超过人民银行同期贷款利率的1.3倍。而且该条款所约定四倍违约金是以每月支付租金为前提条件的，本案支付租金的方式不是按月支付，而是诉争合同第三条租赁方式第3款租费结算所约定的“第一次退货，付产生租金的70%；退货80%，付产生租金的90%”。关于律师费全部由乙方承担的约定，也是以被答辩人主动解除合同、提前收回租赁物以及追欠租金为前提。且被答辩人所主张的律师费无发票、无委托合同、无打款凭证，且该律师费并不是被答辩人实现其诉求必须发生的费用。可见，对违约金和律师费的主张不应支持。 徐守伟辩称，这个工地与我没有任何关系，我是在工地打工的。诉状中材料的数据是不准确的，我们多次催促原告韩砚波进行对账，原告韩砚波都不配合，原告韩砚波提供的数据每次都不一样。 韩砚波围绕诉讼请求提交了租赁合同、拨货单、回收单、照片、委托代理协议、证明及发票，山东省城建工程集团公司提交了电话录音微信聊天记录截图、验收通知书及验收报告、租赁合同，徐守伟提交了拨货单、电话录音等证据，合议庭经审核后予以确认并在卷佐证。对于韩砚波提交的租金计算清单，出库数量与入库数量及租用天数与拨货单和回收单记载相符，对其计算的租金数额本院仅作为参考。对于韩砚波提交的民事判决书本院仅作参考。对于山东省城建工程集团公司提交的车辆照片，本院对其关联性不予认可。对于徐守伟提交的租金计算清单，本院仅作参考。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月16日，韩砚波（甲方）与徐守伟（乙方）签订机械设备及周转材料租赁合同，约定乙方租用甲方的机械设备及周转材料用于山东省城建工程集团公司承建的惠民县古城•源著(盛世棣都)住宅小区项目工地，当事人对租金约定为：架杆按每米每日0.013元计算，架板按每块每日0.2元计算，钢管按每根每日0.025元计算，钢架扣按每个每日0.011元计算，丝杠按每根每日0.05元计算，底座按每个每日0.01元计算；甲方只出租设备，不负责材料的安装拆除及往返运输及装卸费用，使用完毕后由乙方负责送回到甲方指定地点；自乙方从甲方运出之日起算至乙方送回甲方之日的总日历天数，为计费日期(以双方依据为准)，主楼到6层付70%，乙方租金违约超过15天，甲方有权解除合同并收回全部财产，结清租金；乙方第一次退货，付产生租金70%；乙方在退租赁物达到80%时，付产生租金的90%；全部交完五日内要同甲方结算不得拖欠，否则每拖欠一天按欠款额的1%收取违约金；乙方租用数量以签字手续为准；如因乙方保管不善丢失，则按架杆每米15元、钢架扣每个7元、钢管接棒每根8元、木架板每块80元、丝杠每根22元计算，价格赔偿租赁费照收；乙方不得擅自将甲方租物转借转租，乙方按约支付每月租金，每延迟一日，承担所欠合计租费每天按国家同期贷款利率的四倍的违约金，并且甲方有权停止乙方使用和提前收回租赁物，并且为追欠租金、租物等所发生的交通、差旅、律师费等一切费用全部由乙方承担；乙方由所在工地的何功平签字收货；担保单位同意按本合同中甲乙双方约定的事项为乙方应承担的全部债务和费用向甲方承担连带责任保证，保证期间自乙方从甲方运出租赁物品之日起计算，至乙方将租赁物品全部送还甲方之日后二年。韩砚波在合同尾部甲方一栏签字捺印，徐守伟在乙方一栏签字捺印，担保一栏加盖山东省城建工程集团公司惠民县古城•源著(盛世棣都)住宅小区项目部印章，徐守伟在印章右下部签字捺印。 合同签订后，徐守伟自2018年6月19日开始陆续从韩砚波处租用建筑物资，并根据工地需要多次租用，期间徐守伟陆续将用完的租赁物资送还，直至2019年5月18日最后送还一批租赁物资后，剩余租赁物资至今未送还，租金亦未支付。 2018年10月31日、11月18日、11月25日，徐守伟在惠民县古城•源著(盛世棣都)住宅小区工地所租用的合计17810.5米的架杆分三次被送至山东中楼建工有限公司淄博周村苏家微电器工业园工地，韩砚波在三张拨货单上签字确认。 自2018年10月份开始，山东省城建工程集团公司项目负责人葛磊等人多次督促韩砚波与徐守伟对账结算，徐守伟也自2019年1月份开始通过微信、电话等方式多次要求与韩砚波对账，韩砚波口头答应对账，后双方对过两次帐，但没有结果。 2020年3月，韩砚波与山东德衡（滨州）律师事务所签订委托代理协议，韩砚波应支付律师代理费9万元，已支付3万元。 另查明，2019年1月15日，山东省城建工程集团公司承建的惠民县古城•源著(盛世棣都)住宅小区A7#、A8#、A9#楼及小区服务中心主体结构通过验收。 本院认为，本案为建筑设备租赁合同纠纷，主要存在以下几个争议焦点：1.山东省城建工程集团公司应当承担共同还款责任还是担保责任；2.租金数额的认定；3.丢失的建筑物资的数量及金额的认定；4.违约金及律师代理费数额的认定及承担。 对于争议焦点1，当事人签订的租赁合同虽然在合同首部加盖了项目部两个印章，但该印章位置排在出租单位韩砚波和租用单位徐守伟签名之后，与韩砚波和徐守伟的签字平行排列，据此并不能确定山东省城建工程集团公司与徐守伟是共同租用单位，另外，根据签订合同的惯例，一般以合同尾部的签字盖章为准，山东省城建工程集团公司项目部印章加盖在担保单位一栏，且合同中明确约定了担保条款，结合山东省城建工程集团公司项目部经理与韩砚波的通话记录，可以认定山东省城建工程集团公司是徐守伟的担保人，而不是共同租用人。租赁合同仅加盖了山东省城建工程集团公司项目部印章，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，古城•源著小区项目部未经山东省城建工程集团公司授权为涉案租赁合同提供担保，该担保行为无效。韩砚波在明知古城•源著小区项目部系山东省城建工程集团公司分支机构且未取得山东省城建工程集团公司明确授权的情况下，仍同意其为涉案租赁合同提供担保，对涉案担保行为无效具有一定的过错；古城•源著小区项目部作为山东省城建工程集团公司的分支机构，系其履行建设工程合同的主体机构，受其监督、管理，该项目部违反公司管理制度，未经授权对外提供担保，对涉案担保行为无效具有一定过错，山东省城建工程集团公司未尽有效监督管理职责，亦有过错。关于山东省城建工程集团公司应承担赔偿责任的比例，根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第7条规定，以不超过债务人不能清偿部分的1/2为宜。 关于争议焦点2，徐守伟虽未按照合同约定支付租金，但积极要求韩砚波对账结算，韩砚波应当主动配合，就租金、丢失租赁物资数量进行核对确认，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据本案查明的事实并依据公平原则，本院自徐守伟在2019年5月18日最后送还一批租赁物资之日起，酌情确定三个月的支付租金合理期限，逾期韩砚波可以解除合同。2019年8月19日后的租金损失由韩砚波自行承担。至2019年8月18日，徐守伟应当支付的租金数额为578578.17元（以经过核对的韩砚波提交的租金计算清单为基础，扣减多算天数的租金数额后计算得出）。 关于争议焦点3，韩砚波诉称徐守伟丢失钢管（架杆）35184.3米，但徐守伟提交的三张拨款单证明经韩砚波同意其中有17810.5米的架杆被送至其他工地，该部分架杆应予以扣除，徐守伟实际丢失架杆数量为17373.8米。韩砚波虽对该三张拨货单持有异议，但未提交相关证据，对韩砚波该异议本院不予采纳。对于铁鞋（（地座丢失的赔偿价格，韩砚波与徐守伟并未在合同中约定，参考滨州建筑物资出租市场同类物品价格，本院确定每个铁鞋价格为2.5元。综上，徐守伟丢失的出租物资数量及价格为：架扣16690个，金额116830元；架杆17373.8米，金额260607元；丝杠1197根，金额26334元；钢管接头714个，金额5712元；铁鞋1096个，金额2740元。以上合计412223元。因徐守伟未按合同约定将租用建筑物资及时送回造成丢失，徐守伟应承担全部责任。 对于争议焦点4，租赁合同多项条款约定了逾期支付租金的违约金的计算方式，但约定并不一致，根据本案查明的事实并依据公平原则，本院酌情确定徐守伟应向韩砚波支付的违约金数额为5万元。对于韩砚波主张的律师代理费，在租赁合同中有明确的约定，但应以实际支付为判断标准，本院依法支持韩砚波主张并已实际支付的3万元。对于尚未支付的6万元代理费，韩砚波可在实际支出后另行主张。 综上所述，对于韩砚波的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告徐守伟于本判决生效后十日内返还原告韩砚波架扣16690个、架杆17373.8米、丝杠1197根、钢管接头714个、铁鞋1096个；如不能返还，应赔偿韩砚波损失412223元； 二、被告徐守伟于本判决生效后十日内支付原告韩砚波租金578578.17元； 三、被告徐守伟于本判决生效后十日内支付原告韩砚波违约金5万元； 四、被告徐守伟于本判决生效后十日内支付原告韩砚波律师代理费3万元； 五、被告山东省城建工程集团公司在上述款项合计金额50%范围内承担赔偿责任； 六、驳回原告韩砚波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19544.71元，由原告韩砚波负担6254.31元，被告徐守伟、山东省城建工程集团公司负担13290.4元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  张建伟 人民陪审员  肖 忠 人民陪审员  赵海燕 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  刘嘉梅