山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终794号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）白治，男，1980年6月19日出生于山西省襄垣县，汉族，本科文化，个体，住山西省太原市。2016年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月28日经太原市小店区人民检察院决定不批准逮捕,同日被太原市公安局小店分局决定取保候审，2017年7月29日被太原市公安局小店分局决定取保候审，2020年1月8日被太原市公安局小店分局刑事拘留，2020年1月21日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人张惠芳、温进宇，山西华炬律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人白治犯诈骗罪一案，于2020年7月6日作出（2020）晋0105刑初302号刑事判决。原审被告人白治不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，征求了太原市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2015年6月份，被告人白治以在孝义市搞绿化工程需要周转资金为由，通过朋友李某介绍认识被害人韩某并向韩某借款，白治向韩某提供了《晋中市榆次区乌金山镇北砖井村“金山小区”商品房认购协议书》及收款收据，约定以刘某所有的位于晋中市榆次金山小区B区1-3号房屋作为抵押。2015年6月9日，韩某通过王建琴银行账户向白治提供的刘某银行账户转账共计29万元（扣除首月利息1万元），2015年7月9日至2016年3月7日期间，白治通过刘某银行账户向王建琴银行账户还款8万元，其余款项未予归还。经核实，刘某未在山西金山房地产开发有限公司开发的金山小区内购买过房屋，该公司开发的北砖井村金山小区B区1-3号房屋未出售，现作为该公司工程部厨房使用。经鉴定，送检《晋中市榆次区乌金山镇北砖井村金山小区商品房认购协议书》上第五页出卖人（签章）处“山西金山房地产开发有限公司合同专用章”印文与办案单位提供的样本印文不是同一印章形成；送检的一张《收款收据》、二张《收据》上“山西金山房地产开发有限公司”印文与提供的样本印文均不是同一印章形成。原审认定上述事实的证据有：1.抓获经过、立案决定书证明：2016年4月8日，太原市公安局小店分局决定对韩某现金被诈骗案立案侦查；2016年7月16日，太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队民警在太原市小店区寇庄西路将被告人白治抓获。2.被害人韩某的报案材料及陈述笔录证明：2015年6月初，白治通过我的朋友王建琴与李某介绍，向我借30万元，说是在孝义搞绿化，孝义那边欠他500多万，现在资金有点周转不开，需要30万元周转一下，过一两个月就还。白治说他用他在晋中市榆次区乌金山镇北砖井村金山小区B区1-3号房做抵押，我当时还有点不放心让李某做了担保。2015年6月8日12时左右，我在太原市小店区体育路山西会馆中将30万元现金交给李某和王建琴。6月9日14时左右，白治带我们去榆次金山小区看房，并将该房屋的购房合同、收据与该房的钥匙一并交给我做抵押。当日17时左右，我与李某、王建琴回到太原市小店区长治路王村南街口附近，在车上王建琴用手机银行(交通银行卡，卡号×××)向白治老婆刘某(工商银行卡，卡号×××)转账20万元；6月10日王建琴在太原市万柏林区永乐苑10号楼301号家中，用手机银行又向刘某转账剩余的9万元。2015年8月7日左右，因为当时说好的借钱期限已经到期，我就向白治和刘某索要本金，其以各种理由一直推脱，至今未归还本金。8月10日左右，我去金山小区物业了解房屋信息，发现白治给我的购房合同与当时带我们看的房屋不符，他给我们的购房合同和收据都是伪造的，我才发现被骗，我向白治与刘某索要无果，现在手机不接，人也找不到我才来报警。写借款合同时白治、刘某、我、李某和王建琴在场，借条就是白治和他老婆刘某一起给我们写的。借条上写着“今借到韩某现金30万元整，以榆次区乌金山镇北砖井村金山小区B区1-3号楼房做抵押。抵押借款期限2015年6月9日至2015年8月8日，月息1万元，如期内未能还清，以此房为抵押，借款人白治、刘某，担保人李某。”从2015年6月份至2016年1月份，每个月1万元的利息，一共给了我7万元，后来李某帮他又垫付了三个月的利息3万元，算起来一共给了我10万元利息。本金没有还，后来白治不还钱，保证人李某垫钱给我还了25万元，但白治没有再给李某一分钱。白治的利息都是按月转账至李某爱人王建琴的银行卡上。2016年2月份白治连利息都不给了。每次找他，他都说很快就能还钱，但是至今都没有还给我钱，后来还说拿孝义的一套房子抵债，但是他也只说了说，并没有给我。白治说榆次区乌金山镇北砖井村金山小区B区1-3号房是他老婆刘某的名字，是他们自己买的。事后还不上款发现他在金山小区的房子是假的，他又说拿他恒大绿洲的房子抵债，但并未带我们去看房，只是说有这么个房子，之后就联系不上白治了。看房时我们就没有注意门牌号，光见他有钥匙和购房合同，确实有房子就放心了。看房的时候刘某不在，白治给我打欠条时刘某也在借条上签字捺印了，而且刘某跟我们说那就是她的房子，她愿意拿她的房子抵押给我借款，就用一两个月临时周转一下，到时候还不上钱就把那套房子给我。2016年2月份左右，我知道白治抵押给我的购房合同是假的之后去金山小区打听过，听说刘某的父亲刘兰林之前在金山小区买过一套房，但是已经卖出去了。2016年4月份左右，我知道白治抵押给我购房合同是假的，跟白治要钱要不上，准备要报警，白治拿了一份他在恒大绿洲购房首付款收据的复印件给我，要置换我手里拿的他伪造的金山小区的购房合同，我没同意，我记得恒大绿洲的房子上的付款收据日期是和我借款后的两个月左右，首付款我记得不低于30万，而且他恒大绿洲的房是贷款买的期房，已经抵押给银行了，不能再抵押给我。3.证人李某证言证明：2015年6月9号，我朋友白治生意上资金周转不开，用晋中市榆次区乌金山镇北砖井村金山小区的房子（白治老婆的购房合同）做抵押在小店区长治路王村南街口和韩某借了30万元，也写了借条，我替他做了担保。白治说2015年8月8日还钱，但是之后一直未还钱，韩某就于2015年8月10日到晋中市榆次区乌金山镇北砖井村金山小区看房子，发现白治给他的购房合同是伪造的。之后韩某给白治打电话联系不上，我们后来又去白治家中找他，发现白治也搬走了。2016年3月初我给白治打电话发现能打通了，就约他见面说这个事。白治说房子是他老婆的，而且他家一直没搬。我说去白治家看看，白治才说是因为自己还不上钱，让我们再等他几天，他想办法还钱，但到现在一直都没有消息。白治抵押时所用的商品房认购协议书以及付款收据据我们核实都是假的。写借条的时候，刘某也在场。写完借条之后，白治和刘某将购房协议书和收据交给我们，并且刘某也在借条上按了手印。2015年6月8日，韩某先在体育路山西会馆给了我30万元现金，第二天写完借条拿上抵押手续之后，我爱人王建琴用手机银行分两次给刘某转账30万元，6月9日在长治路王村南街口转了20万元，6月10日在太原市万柏林区永乐苑银座10号楼1单元301室我家中将剩余的9万元转过去（扣除了第一个月的利息）。我和韩某去金山小区找到物业公司核实，物业公司的工作人员看了白治给的购房协议后说这个协议和收据都是伪造的，物业公司工作人员说白治带我们去看的房子是C区的1-3号，不是合同上写的B区1-3号。2016年5月，白治答应用他孝义的物流园区的房子抵债，让我们和他办手续过户，但是他一直不见面，只是嘴上答应拖延时间，没有还款的诚意。从2015年6月份至2016年1月份，每个月一万元的利息都按时转到我老婆王建琴的账户上，一共给了7万元。到了2016年1月份，白治说他没钱了，想让我帮他垫付点利息。我相信了白治，就帮他垫付了三个月的利息3万元，算起来一共给了利息10万元。发现金山小区的房子的购房合同和收据都是伪造的后，白治说拿他恒大绿洲的房子抵债。他说恒大绿洲的房子是他的名字，后来经我们了解这套房子是分期购买的，还没有还完按揭，而且也从未带我们看过房。我们再找他就联系不上了，人也找不见。白治借钱时说他就用一个月，最多超不过两个月，因为他在孝义有个绿化工程，资金周转不开，所以才向韩某借钱。4.证人刘某证言证明：白治是我的前夫，我们于2009年5月结婚，2015年6月24日离婚。我知道合同的事，收据我没见过。当时白治在孝义市做绿化工程需要钱周转，他知道我父亲在金山小区给我买了栋二层别墅，他想拿我的那套房子抵押借款。虽然房子是我爸给我买的，但是房产在我爸名下。我和我爸说白治想抵押借款的事，我爸同意了。这套房子是小产权，没有房产证也没有网签合同，只有购房合同，2007年我爸找不到购房合同了，就让我们去物业补一份合同。白治没说去补合同，后来直接拿了一份合同的最后一页让我签字，我问他是什么合同，他说是金山小区那套房子的购房合同。因为我没有去金山小区补购房合同，所以我知道这份合同是假的，我不愿意签字，我说去物业补一份就行了，为什么要用假的。白治说他着急用钱，让我不用管那么多。我还是不愿意签字，白治就打我骂我，逼我在这份假合同上签了字。我父亲2007年3月份在榆次金山小区购买了一套2层别墅，面积256平方米，带一个100平方米的小院，门牌号是C区1排3号房，购价为389778元。因为是小产权房，没有房产证，购房合同登记的是我父亲刘兰林的名字。白治没有让我看合同，只拿了最后一页让我签字，前面的我都没有看到。白治领韩某等人去看房时我没去，我把金山小区C区1排3号房的钥匙给了白治，他领对方看的应该是这套房。白治当时领着韩某、李某、王建琴三人到了我们当时居住的杨家堡小区家里，白治给韩某写了张借条，大概意思是拿我金山小区的房子抵押跟对方借款30万元，白治给韩某写借条时我在场。借条上我的名字是白治替我写好的，他写好之后拿过来让我摁了个手印。我没有仔细看借条的内容，我已经答应白治抵押我的房产了，没想到他会写其他门牌号，就没有具体看借条的内容。2016年3月，白治给韩某还不了钱，白治给我打电话说对方跟着他要钱，让我赶紧去金山小区补办购房合同拿给对方，我父亲脑溢血在家养病，物业说本人不在场只能给我复印购房合同，不能补办原件，我就复印了一份购房合同拿给白治，白治当时就给了跟着他的人。5.证人王某证言证明：我在太原市讯歌贸易有限公司担任会计，该公司法人为任钢。2015年6月10日，刘某给我工商银行卡转过20万元，是任钢和我说要借我的账户，有笔钱会转到我的银行卡内，之后再把这笔钱转给他。我不认识刘某。6.山西金山房地产开发有限公司出具的材料证明：刘某未在该公司开发的金山小区内购买过房屋；太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队提供的“晋中市榆次区乌金山镇北砖井村金山小区商品房认购协议书”系伪造，所加盖该公司合同专用章印鉴系伪造；该公司开发的北砖井村金山小区B区1-3号房屋未出售，现作为该公司工程部厨房使用。7.文件检验鉴定书证明：送检《晋中市榆次区乌金山镇北砖井村金山小区商品房认购协议书》上第五页出卖人（签章）处“山西金山房地产开发有限公司合同专用章”印文与办案单位提供的样本印文不是同一印章形成；送检的一张《收款收据》、二张《收据》上“山西金山房地产开发有限公司”印文与提供的样本印文均不是同一印章形成。8.借条证明:2015年6月9日，白治、刘某向韩某借款30万元，借款期限为2015年6月9日至2015年8月8日，月息1万元，并以榆次区乌金山镇北砖井村金山小区B区1-3号房为抵押，李某为借款担保人。9.商品房认购协议书、收款收据、收据证明：被告人白治向被害人韩某借款时提供的伪造的商品房认购协议书和收据的特征，该显示刘某于2010年10月26日与山西金山房地产开发有限公司签订金山小区认购协议，刘某购买的房屋位于该小区B区1-3号房。10.银行交易明细、支付业务回单证明：刘某、王建琴、王某等人名下相关银行账户的历史交易情况，其中显示刘某于2015年7月9日至2016年3月7日共转给王建琴8万元，王建琴于2015年6月10日共转给刘某29万元。11.离婚证证明：刘某、白治于2015年6月24日登记离婚。12.北砖井村北金山小区房屋认购合同证明：2007年，刘兰林向晋中市榆次区乌金山镇北砖井村购买北金山小区C区1排3号房，建筑面积共251.47平方米，小院面积共108平方米。13.被告人白治供述：2015年6月初，我在孝义做绿化工程资金紧张就找我一个做绿化的朋友李某借30万元救急，借两个月。李某说他没有钱，给我介绍朋友韩某，但是找人家借钱需要抵押东西，出利息。我说用杨家堡一套小产权房做抵押，李某说小产权房不行，我说我在金山小区有一套别墅，李某说别墅可以，他去和韩某说说，韩某也同意了，但是要我一个月一万的利息，而且要去榆次看房，我们就约定好过几天去榆次看房。为了让韩某和李某相信我在金山小区确实有房，我从网上找了一份购房合同模板，伪造了一份榆次乌金山镇北砖井村金山小区的购房合同(买方是我前妻刘某，房号是B区1-3号)，同时伪造了三张收据，从网上查了一下金山房地产开发有限公司的法人，伪造好购房合同和收据后，我又从路边找了个办假证的广告，打电话找办假证的刻了两个章，一个是山西金山房地产开发有限公司合同专用章，一个是公司法人刘新社的个人印章。我用刻好的假章在我伪造的假合同和收据上盖了章，准备以这套假的购房合同和收据给李某的朋友韩某作抵押借款。因为我当时工程上急需用钱，我又没有合适的房产或者其他东西作抵押借款，所以就想到伪造一份购房合同和收据借款，我想得用两个月，两个月后就能还钱，他们也就不会去查证购房合同的真实性。我前妻刘某的父亲刘兰林在金山小区有套别墅，小区物业登记的联系人是刘某，所以我伪造了金山小区的购房合同和收据，合同和收据上写的买方是刘某，万一他们到物业问起来，可以确认刘某确实在这个小区有套房，不会露馅。假合同和假收据是在我当时位于太原市小店区世纪花园小区的办公室伪造的，我自己做的，假章是我通过大街上做假证的广告打电话让人刻的，就是两个塑料片。约好看房后过了几天，我带李某和韩某去榆次金山小区，看的是刘兰林的房子C区1排3号，我告诉韩某和李某说我抵押的就是这套房，并带他们进房看了一下。2015年6月9日，李某和他老婆王建琴带着韩某到了我位于太原市小店区杨家堡小区20号楼3单元502的家中谈借款的事情，我把我事先伪造好的金山小区的购房合同和收据以及我和我老婆的身份证复印件、户口本复印件给了韩某做抵押，并写了一张借条，大概内容是“今借到韩某现金30万元，以榆次金山小区B区1-3号房为抵押，借款期限从2015年6月9日至2015年8月8日，月息一万，如期未能还清以此房为抵押。”我和刘某都签字捺了印，李某作为担保人也签了字。我让韩某给刘某的银行卡转账，把卡号给了韩某，韩某拿了借条他们就走了，说马上就给我打钱，过一会儿我就收到李某老婆王建琴的转账20万元，第二天王建琴又给我转账9万元。因为每月一万利息，所以直接扣除了第一个月的利息。刘某的银行卡有网银，用起来方便，所以借款转到她银行卡。我借到钱之后都投到了孝义市的绿化工程上，原本孝义市林业局说2015年8月份给我结算，我准备拿结算的钱还韩某，结果到现在都没有结算，我没钱还韩某就和他说再缓一段时间，我每月的8号左右都给他一万元的利息。一直给到2016年4月份，陆续给了韩某11万元的利息。到2016年3月份，我还没还本金，韩某就着急了，天天跟我要钱，吃住都跟着我。2016年4月份孝义市林业局给了我5套房抵工程款，我就联系韩某说用其中的一套抵了借款30万元，到现在还没谈妥。我准备用孝义市万鑫物流园6号楼2号商铺的房子来抵债，这套房子所有人是我但是没有房产证，有开发商的顶账合同。我借到钱之后一小部分取现给工人发工资了，大部分钱用于购买苗木、租用工程机械等。14.被告人白治的户籍证明证实了其身份情况。上述证据，经原审庭审举证、质证，予以认定。原审法院认为，被告人白治以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人钱财210000元人民币，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人白治的辩护人所提关于被告人白治的行为不符合诈骗罪的构成要件的辩护意见，经查，根据被告人白治的供述以及相关证据，被告人白治伪造购房协议书以及购房收据的目的是为了骗取被害人韩某的信任，进而骗取被害人的钱财，主观上具有骗取他人的故意，客观上实施了伪造购房协议书以及购房收据的行为，符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见，不予采纳。被告人白治的辩护人所提其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。被告人白治如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人白治犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金二万元。二、责令被告人白治退赔被害人韩某210000元人民币。上诉人白治及辩护人的上诉、辩护意见，认为1、白治没有非法占有的目的，涉案款项30万元属于民间借贷关系，所借款项实际用途与借款用途一致，借款后一直向借款人支付利息，仅因资金周转未能按期还本息的行为，不符合诈骗罪的认定；2、白治伪造《商品房认购协议书》及《收据》的行为属于民事欺诈；3、原判罪名适用不当，涉案加盖公章的行为，符合伪造公司印章罪。综上，原判认定事实不清，罪名适用不当，导致量刑过重，请求二审依法定罪量刑。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人白治以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人款项，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人白治及辩护人所提“涉案应属民事借贷关系、存有民事欺诈行为，但不应认定为诈骗罪；原判罪名应认定为伪造公司印章罪”的上诉、辩护意见，经查，据在案的书证、证人证言、报告材料及被告人供述等证据，相互印证，能够证实上诉人白治在无权处分涉案抵押物的情况下，为达到“借款”目的，虚构事实并使用了伪造的购房协议及购房收据，使受害人产生错误认识，处分财物，至今未能追回损失的事实，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪判处，并非民事法律范畴。涉案虽有借条、归还部分利息及伪造印章等情形，但均属于上诉人白治为达到骗取钱款目的，而使用的一种方式或手段，并不影响上诉人白治构成犯罪的认定。故该上诉、辩护意见理由不足，本院不予采纳。上诉人白治表示愿意退赔受害人案款，并委托家人办理，但该事宜并未实际履行。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陆智维审判员 朱万君审判员 王 宏 二〇二〇年十月二十八日书记员 栗 莎