广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初875号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人宋海腾（绰号“欧仔”），男，1981年1月10日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省雷州市，户籍地广东省雷州市。2009年3月11日因赌博被广东省雷州市公安局处以罚款100元。2006年4月30日因吸毒被广东省广州市公安局番禺区分局处以行政拘留十四日。2012年9月28日因犯贩卖毒品罪被广东省雷州市人民法院判处拘役四个月，2012年11月6日刑满释放。因本案涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月29日被羁押，同日被刑事拘留，2019年10月28日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人李才伟，广东睦信律师事务所律师。被告人柯由巨，男，1975年8月14日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省雷州市，户籍地广东省雷州市。2011年1月4日因犯贩卖毒品罪被本院判处拘役五个月，2011年3月12日刑满释放；2012年7月13日因犯贩卖毒品罪被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年1月26日刑满释放；2016年3月29日因犯贩卖毒品罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，2018年8月2日减刑释放。因本案涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月6日被羁押，同日被刑事拘留，2019年12月2日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人萧俊辉，广东匠哲律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2020〕459号起诉书指控被告人宋海腾、柯由巨犯贩卖毒品罪于2020年9月7日提起公诉，广州市中级人民法院指定本院管辖，本院受理后依法组成合议庭适用普通程序于2020年10月10日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员周小波出庭支持公诉，广东省广州市黄埔区法律援助处指派律师李才伟担任被告人宋海腾的辩护人，指派律师萧俊辉担任被告人柯由巨的辩护人，被告人宋海腾及其辩护人李才伟、被告人柯由巨及其辩护人李才伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、2019年9月23日、24日、26日、28日，被告人宋海腾在本市海珠区陇西里北约3号门口附近，分别以人民币200元、200元、450元、450元的价格向某波贩卖毒品海洛因共4小包。二、2019年9月29日上午，被告人柯由巨到本市海珠区陇西里北约3号门口附近，以人民币1000元的价格向被告人宋海腾贩卖毒品海洛因1小包。当日下午，被告人在宋海腾在上址附近，将上述购得的部分毒品（净重0.17克，检出海洛因成份），以人民币200元的价格贩卖给梁某1，交易完成后被公安人员人赃并获。三、2019年10月27日，被告人柯由巨在本市番禺区大龙街毬山西路三巷28号以人民币200元的价格向梁某2贩卖毒品海洛因1小包。2019年11月6日，犯罪嫌疑人柯由巨被公安人员抓获归案。公诉机关认为：被告人宋海腾、柯由巨无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人柯由巨曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。被告人宋海腾、柯由巨均曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，均系毒品再犯，均应当从重处罚。被告人宋海腾辩称：我承认9月29日贩卖毒品，但其他贩卖毒品我没有参与。在庭审过程中，被告人宋海腾又向法庭表示认罪认罚。被告人宋海腾的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人宋海腾如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。而且，被告人宋海腾供述的内容包括向其出售毒品的上家的详细情况，该线索对抓获同案被告人柯由巨起了重要作用，此情节为被告可以从轻处罚的又一情节。2.被告人宋海腾在2019年9月23日、24日、26日、28日向某波出售毒品海洛因，由于未能实际查获，毒品的重量及成分不再具有检测条件。在没有毒品重量及成分的情况下，应当酌情对被告人宋海腾从轻处罚。3.被告人宋海腾在2019年9月29日出售毒品给梁某1完全在侦查机关的掌控中，无论是否完成交易，被告人所持毒品都会被现场查获，不会产生实际的社会危害，应当受到从轻处罚。综上，请人民法院考虑被告人的从轻情节，对被告人处以一年以下有期徒刑。被告人柯由巨辩称：我没有贩卖毒品。被告人柯由巨的辩护人提出以下辩护意见：一、对于公诉机关指控被告人柯由巨在2019年9月29日贩卖1000元海洛因给被告人宋海腾，事实不清，证据不足。1.侦查机关没有现场缴获毒品及毒资，被告人柯由巨供述稳定，其一直否认有贩卖海洛因给被告人宋海腾。2.被告人宋海腾指证被告人柯由巨贩卖海洛因给其，只有宋海腾自己的供述，缺乏其他充分证据印证，而且宋海腾对于购买海洛因的情况前后说法不一，之前供述说是买了1000元的海洛因，后来供述又说是买了400元的海洛因，因此，宋海腾指证柯由巨贩卖毒品给其的真实性存疑。3.被告人柯由巨与宋海腾的手机通话清单只能证实两人有过通话，并不能反映通话的内容与贩毒有关。第四，被告人柯由巨与宋海腾的微信聊天内容并没有谈到双方在什么时候以及在什么地点进行毒品交易。微信转账4000元也没有反映是贩卖毒品的钱款，而且关于转账的4000元的款项性质，因柯由巨和宋海腾的供述不一致，同时又缺乏“许伍”的证言或供述等证据来印证，故难以核实。二、对于公诉机关指控被告人柯由巨在2019年10月27日贩卖200元海洛因给梁某2，应认定为代购少量毒品，不应定罪处罚。本案中，被告人柯由巨只是为梁某2代购用于其吸食的少量毒品，柯由巨也清楚知道梁某2不是买毒品来贩卖的。被告人柯由巨买回来的400元海洛因，自己吸食了一半，另一半交给了梁某2，柯由巨没有向梁某2收取报酬，没有从中牟利，也没有克扣本应交付给梁某2的200元的毒品，也没有变相加价贩卖毒品给梁某2。因此，根据上述《武汉会议纪要》的规定及精神，被告人柯由巨不构成贩卖毒品罪。被告人柯由巨供述，其帮梁某2购买海洛因的好处是“可以分一点吸食一两口。”辩护人认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为，根本上是为了满足托购者及代购者自身吸食毒品的需求，因此，不应认定为牟利行为。而且，如果对以吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，对“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡。本院经审理查明：一、被告人宋海腾于2019年9月23日、24日、26日、28日在广州市海珠区陇西里北约3号门口附近分别以人民币200元、200元、450元、450元的价格向梁某1贩卖毒品海洛因共4小包的犯罪事实以及2019年9月29日上午被告人柯由巨到广州市海珠区陇西里北约3号门口附近以人民币1000元的价格向被告人宋海腾贩卖毒品海洛因1小包，当日下午，被告人宋海腾在上址附近将上述购得的部分0.17克毒品海洛因以人民币200元的价格贩卖给梁某1的犯罪事实，有公诉机关提供的经法庭质证的以下主要证据证实：1.被告人宋海腾的供述，被告人宋海腾供认其5次（包括2019年9月29日）向证人梁某1贩卖毒品海洛因以及向被告人柯由巨购买毒品海洛因再贩卖的事实，证实了被告人宋海腾分别于2019年9月23日、24日、26日、28日在广州市海珠区陇西里北约3号门口附近分别以人民币200元、200元、450元、450元的价格向某波贩卖毒品海洛因共4小包；证实了被告人宋海腾于2019年9月29日上午在广州市海珠区陇西里北约3号门口附近以人民币1000元的价格向被告人柯由巨购买毒品海洛因后，于当日下午在上址附近再将其中0.17克的毒品海洛1小包以人民币200元的价格向某波贩卖。2.证人梁某1的陈述，证实被告人宋海腾5次（包括2019年9月29日）向其贩卖毒品海洛因的事实。3.被告人柯由巨的供述，被告人柯由巨开始供述称其不认识被告人宋海腾，又称忘记了被告人宋海腾为何给自己微信转账人民币4000元，否认与被告人宋海腾交易过毒品；后又称其收取被告人宋海腾微信转账的人民币4000元是帮被告人宋海腾还他人的欠款。4.辨认材料，证实证人梁某1辨认出向其出售毒品者为被告人宋海腾、被告人宋海腾辨认出向其出售毒品者为被告人柯由巨。5.微信转账记录截图，证实证人梁某1以微信转账的方式分5次向被告人宋海腾支付毒资200元、200元、450元、450元、200元购买毒品海洛因；证实被告人宋海腾以微信转账的方式向被告人柯由巨支付人民币4000元（其中人民币1000元为其向被告人柯由巨购买毒品海洛因的毒资）。6.被告人宋海腾与被告人柯由巨于2019年9月29日微信语音聊天记录，证实被告人宋海腾向被告人柯由巨要货（毒品）。7.抓获经过、搜查、扣押材料、称量取样材料、鉴定材料、现场勘验检查材料，证实公安机关于2019年9月29日在广州市市海珠区陇西里北约3号门口附近抓获被告人宋海腾，并扣押了被告人宋海腾贩卖的毒品1小包，经称量取样、检验，证实了扣押的毒品净重0.17克，检出海洛因成分；证实了公安机关扣押了被告人宋海腾的作案工具VIVO牌手机1部。二、2019年10月27日被告人柯由巨在广州市番禺区大龙街毬山西路三巷28号以人民币200元的价格向梁某2贩卖毒品海洛因1小包的犯罪事实，有公诉机关提供的经法庭质证的以下主要证据证实：1.被告人柯由巨的供述，其开始辩称自己是把吃剩的毒品海洛因以200元的价格给了梁某2，又辩称自己是帮梁某2带货，后又辩称自己和梁某2是合伙买毒品吸食。2.证人梁某2的陈述，证实证人梁某2于2019年10月26日通过微信转账人民币200元向被告人柯由巨购买毒品，2019年10月27日下午，被告人柯由巨到广州市番禺区大龙街毬山西路三巷28号将毒品1包交给梁某2后离开。3.证人梁某2的辨认笔录，证实证人梁某2辨认出向其出售毒品者为被告人柯由巨。4.微信转账截图，证实证人梁某2于2019年10月26日通过微信转账人民币200元给被告人柯由巨用于向其购买毒品。5.被告人柯由巨与证人梁某22019年10月26日至2019年10月27日微信语音聊天记录，证实梁某2主动向被告人柯由巨求购毒品的情况。6.被告人柯由巨与毒品上家某某2019年10月19日至2019年11月5日微信语音聊天记录，证实被告人柯由巨向毒品上家某某购毒的情况。7.抓获经过、搜查、扣押材料、称量取样材料、鉴定材料、现场勘验检查材料，证实公安机关于2019年11月6日抓获被告人柯由巨时的现场情况，证实了公安机关扣押了被告人柯由巨的作案工具OPPO牌手机1部。本院认为：被告人宋海腾、柯由巨贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人宋海腾、柯由巨犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于被告人宋海腾辩护人提出的“对被告人处以一年以下有期徒刑”的辩护意见，经查，被告人宋海腾多次贩毒，属于情节严重，又系毒品再犯，辩护人提出的建议量刑畸轻，本院不予采纳。其他辩护意见，本院适当予以考虑。关于被告人柯由巨否认其贩卖毒品给被告人宋海腾的辩解以及辩护人提出的“被告人柯由巨2019年9月29日贩卖毒品给被告人宋海腾事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，被告人柯由巨于2019年9月29日贩卖毒品给被告人宋海腾的事实，有被告人宋海腾的供述、微信转账记录、微信语音聊天记录、手机通讯记录等证据证实，而且，该批毒品在被告人宋海腾转卖时被查获，在查获的毒品中已检出海洛因成分，以上证据之间相互印证，已形成完整的证据链，足以认定，故本院对以上“证据不足”辩护意见不予采纳。被告人柯由巨面对侦查机关的审讯，供述前后不一，其辩解不足为信。关于被告人柯由巨及其辩护人提出的“被告人柯由巨系为梁某2代购少量毒品，不应定罪处罚”以及“蹭吸”的辩护意见，经查，梁某2系主动向被告人柯由巨求购毒品，并预先支付了毒资，被告人柯由巨向梁某2交付毒品后即离开，不存在被告人柯由巨“代购”或“蹭吸”的情节，以上辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。本院查明的量刑情节包括：1.被告人宋海腾多次贩卖毒品，情节严重，应从重处罚；2.被告人宋海腾、柯由巨均系毒品再犯，应从重处罚；3.被告人柯由巨不但系毒品再犯，又系累犯，应从重处罚；4.被告人宋海腾在开庭时翻供，后来又表示认罪认罚，如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚；5.2019年9月29日被告人宋海腾贩卖的0.17克毒品海洛因已被查获，没有流入社会造成危害，该宗犯罪酌情对被告人宋海腾从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人宋海腾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2022年9月28日止；罚金于本判决发生法律效力次日起十日内一次性向本院缴纳）二、被告人柯由巨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2021年11月5日止；罚金于本判决发生法律效力次日起十日内一次性向本院缴纳）三、继续追缴被告人宋海腾的违法所得人民币1500元、被告人柯由巨的违法所得人民币1200元，上缴国库（由本院执行）。四、公安机关扣押的毒品海洛因0.17克、被告人宋海腾的作案VIVO牌工具手机1部、被告人柯由巨的作案工具OPPO牌手机1部予以没收（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  卢天勇人民陪审员  张文寅人民陪审员  罗伟红二〇二〇年十月二十七日书 记 员  谢晓娜池东莹附：本判决主要法律依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（1）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；……《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。