北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0114民初8759号原告（反诉被告）：张蛟龙，男，1983年5月25日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：廖辉，北京市兆君律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文博，男，北京市兆君律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：北京美食百汇餐饮管理有限责任公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通西苑三区18号楼1至3层01-F3-006、007、008、009。法定代表人：吴海罗，董事。委托诉讼代理人：许少华，男，北京美食百汇餐饮管理有限责任公司经理。委托诉讼代理人：吴会来，男，北京美食百汇餐饮管理有限责任公司经理。原告（反诉被告）张蛟龙诉被告（反诉原告）北京美食百汇餐饮管理有限责任公司（以下简称美食百汇公司）联营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张蛟龙及其委托诉讼代理人廖辉、贾文博，被告美食百汇公司之法定代表人吴海罗、委托诉讼代理人许少华、吴会来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张蛟龙向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告保证金30000元、进场费40000元，共计70000元；2.被告支付原告2020年1月份经营额73665.76元；3.被告赔偿原告物品损失（餐具、食材等）约14400元；4.被告支付原告因被告单方终止合同的违约金30000元；5.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原被告于2019年6月10日签订《商铺联营合同》，约定被告将其开设的坐落于北京市昌平区天通苑西区18号楼天通百货三层306室美食广场项目第3号商铺交付给原告联营使用，由原告负责经营快餐小吃。被告负责商铺所在美食广场整体运营管理及收银，并向原告提供各项营业手续证照等经营所需条件，原告用作自选餐、粥、馒头、花卷经营之用。联营期限共计2年，自2019年12月1日至2021年11月30日止。联营保证金30000元，进场费40000元。合同履行过程中，受疫情影响，原告自2020年春节至今未能开业经营，被告于2020年4月25日向原告出具“清退告知书”，告知原告收到告知书之日起3日内不积极营业视为拒绝营业，被告将解除《商铺联营合同》并清空商铺。被告在未给与原告充分时间的情况下擅自解除合同，并将商铺再次出租给他人，原告商铺内的东西被他人占用，被告现不被允许进入商铺内。原告并非不想继续履行合同，实则因为在与被告商谈2020年1月份营业额及疫情期间店铺无法经营事宜，没有达成一致意见。原告2020年1月份的营业额本应于2020年2月20日结清，但被告对原告2020年1月份的营业额的支付一再推脱，态度恶劣。根据《商铺联营合同》第6条第1款规定被告构成违约，原告有权解除合同，被告需退还原告保证金。疫情原因属于不可抗力，并非原告所能控制，店铺不能继续经营亦非原告过错，原告多次与被告协商未果，为维护自身合法权益故起诉至法院。美食百汇公司辩称，一、对第一项、第二项诉讼请求，我方不予认可，根据《商铺联营合同》第六条6·1·1约定“如乙方单方解除本合同或因乙方违约而导致甲方解除本合同，该保证金乙方无权要求返还。进场费用，不可退还”。根据第十二条12·1“在联营期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面终止本合同，收回该商铺，不退还保证金……12·1·8未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的”，所有对方主张的保证金与进场费我方不应退还。对方主张的营业额与实际不符，更何况对方尚欠我保底分成（张蛟龙2020年2月-4月的保底分成120150元），故相应营业额也不应返还。二、对第三项诉讼请求，我方不予认可，因为对方违约，我方有权收回商铺，取回前，我方数次找对方，要求对方营业，且我方还承诺4月5日前开业，我方给予4月保底三分之一的减免。但对方迟迟不营业，后来我方实在没有办法，我方进行了清退告知，告知书中明确表示如果对方拒绝腾退，我方将自行清空商铺，对方也收到了告知书，故我方有权处置商铺内的所有物品。三、对第五项诉讼请求不予认可，该费用应由对方承担。四、疫情虽然存在，但我方经营场地一直可以营业，三楼也一直开门营业，我方一直没有停止提供服务，故我方认为这不属于不可抗力。五、因合同所涉房屋不是我方私有房屋，我方仍需向出租方交纳租金，对方的行为给我方造成严重的经济损失。综上，对方诉请没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。美食百汇公司向本院提出反诉请求：1.被反诉人支付反诉人2020年2月至4月的保底分成共计88998.09元（两个月零29天的保底分成120150元减去一月分成返款31151.91元）；2.诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人签订了《商铺联营合同》，履行期限为2019年12月1日至2021年11月30日。按照合同约定，被反诉人应按月缴纳保底分成费用，但被反诉人自2020年春节后一直没有营业，经我方多次与被反诉人协商，被反诉人仍未按合同约定履行相应义务，因合同所涉房屋不是我方私有房屋，我方仍需向出租人支付租金，由于被反诉人违约，给我方造成严重经济损失，为了维护反诉人的合法权益，特反诉至法院，请求支持反诉人的反诉请求。张蛟龙对反诉辩称，不同意反诉请求，商铺联营合同的保底条款无效，根据《最高人民法院关于印发的通知》的规定，联营合同中的保底条款，通常是联营一方虽向联营体投资并参与共同经营，分享联营营利，但不承担联营亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补充联营的亏损，如无亏损或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。结合到本案中，被答辩人属于商场经营方，其利润的来源系答辩人每月利润的分成，答辩人与被答辩人之间应当属于联营合同关系，双方应共同受益、共担风险，不应把经营风险全部由被答辩人承担。故保底条款无效，答辩人不应支付被答辩人保底分成，请求驳回被答辩人的反诉请求。结合证据材料及庭审中当事人的陈述，本院查明事实如下：2019年6月10日，甲方美食百汇公司与乙方营养自选餐（张蛟龙）签订《商铺联营合同》，约定乙方在甲方开设的美食广场中与甲方以联营方式共同经营商铺，甲方根据合同约定向乙方提供商铺；联营保证金指乙方根据本合同向甲方交付的保证金，该保证金不是乙方预付的联营费用、管理费、其他费用或推广费、促销费，仅作为乙方履行本合同义务的保证，该保证金由甲方保管期间不计利息；甲方将开设的坐落于北京市昌平区天通苑西区18号楼天通百货三层306室交付给乙方联营使用，由乙方负责经营快餐小吃，甲方负责商铺所在的美食广场整体运营管理及收银，并向乙方提供各项营业手续证照等经营所需条件，双方联营有关事宜详见本合同约定；该商铺只供乙方作自选餐、粥、馒头、花卷经营之用，甲方保证美食广场项目合法经营，保证该商铺能够作为该用途使用；联营期限共计2年，自2019年12月1日起至2021年11月30日止；联营费用计算方式为甲方按乙方营业额的扣率每月扣取27%，外卖计算方式甲方按乙方营业额的5%扣率每月扣取；甲方将设定乙方每月经营最低限额为拾伍万元，如乙方未能达到最低限额标准，则甲方有权按照最低限额金额收取联营费用和管理费用；联营过程中，甲方负责美食广场营业中全部现金的收取和其他收款付款管理工作，乙方每日结束营业后将当天所收小票与甲方进行核对确认，如乙方丢失或缺票均按甲方数据为准，甲乙双方于每月初20日前确认乙方上月营业额；上述联营费用及管理费由甲方在每月月底按照约定比例自乙方营业收入中直接扣取，剩余归属于乙方的费用则按照合同约定由甲方下月20日直接支付至乙方指定账户。联营保证金共计30000元，由乙方在本合同签订后向甲方一次性支付，本合同到期后乙方无任何拖欠费用以及未出现违约行为，甲方全额无息退还保证金；如乙方单方解除本合同或者因乙方违约而导致甲方单方解除本合同，该保证金乙方无权要求返还。进场费用40000元，即施工管理费，不可退还。在联营期内，未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的，甲方有权单方面终止本合同，收回该商铺，不退还保证金，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。遭受不可抗力事件的一方可暂行中止履行本合同项下的义务直至不可抗力事件的影响消除为止，并且无需为此而承担违约责任，但应尽最大努力克服该事件，减轻其负面的影响。该合同另约定有其他内容。同日，美食百汇公司出具收据载明收到张蛟龙入场费40000元、押金30000元。上述合同签订后，美食百汇公司依约交付了商铺，张蛟龙进入商铺进行经营。张蛟龙表示商铺经营至2020年1月23日，对此美食百汇公司表示认可。后因新冠肺炎疫情影响，商铺一直未营业。现美食百汇公司已将涉案商铺再次出租经营。微信群“美食百汇商户沟通群”聊天记录显示，自2020年2月20日至3月29日期间，美食百汇公司数次催促商户回京隔离并准备开业。其中美食百汇公司员工在2020年3月29日发出的微信为“通知：四月一号美食城正式开业，在京的商户们提前做好准备，没回京的尽早回来提前隔离”。该期间张蛟龙未开业。2020年4月6日，美食百汇公司发出通知，载明公司已于4月1日开业，部分商户至今未开业，现人流量正在恢复中。限未开业商户于5日内营业，5日内营业商户公司给予4月份保底三分之一的减免；截止到4月25日仍未开业的商户，公司将严格按照合同执行，给予清退处理。2020年4月25日，美食百汇公司向张蛟龙发出清退告知书，载明鉴于其自2020年春节后至今未能开业经营，2020年4月6日我公司根据合同约定，向其发出了开业通知书，告知其自4月6日起5日内营业，如截至4月25日仍未开业营业的，我公司将严格按照商铺联营合同约定执行，现截至2020年4月25日其仍未营业。根据商铺联营合同第十二条第12.1.5款，拖欠支付联营费用和综合管理费及其他费用之一或全部的达到10日；第12.1.8款未经甲方书面同意，乙方中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的规定，其行为已经构成了违约，据此依据合同约定，我公司有权单方终止本合同。基于为仍保持其与我公司的长期合作，我公司同意自您收到本函告之日起三日内能够积极开店营业，如其仍拒绝营业，我公司将依据合同约定，解除商铺联营合同，届时，请其配合腾空商铺并交付我公司，并支付所欠付的联营费。如其拒绝腾退，我公司将自行清空商铺。美食百汇公司陈述因张蛟龙未按照其要求时间开业，其于2020年5月自行对商铺进行了清退；张蛟龙表示5月10日美食百汇公司已将商铺出租给别人，公司的人挡着，商铺进不去。美食百汇公司提交的营业额对账单显示营养自选餐2020年1月营业收入98762.56元、分成46153.14元（包含罚款2400元）、代扣款11457.51元、档口结算金额41151.91元，对此张蛟龙均予认可。2020年2月至今该档口未营业。就进场费，庭审中，美食百汇公司表示包含装修费、平时的维护费、厨房灶具、燃气管道、照明器材、消防器材，商铺是其装修好的，张蛟龙直接进场即可经营。另查，北京中福天通百货商贸有限公司分别于2020年3月20日、4月3日出具关于减免租金的回复函，载明租赁的房屋不属于市属国有房屋，不是其公司自有房屋，而是其公司承租的私有房屋，其亦需向出租人支付房屋租金，其也在等待国家或北京市政府出台明确具体的关于非国有资产房屋租金减免政策后与房屋所有权人协商房屋租金减免问题；在政府相关部门未出台明确具体的关于非国有资产房屋租金减免政策前，双方均应按照房屋租赁合同约定履行相应义务。上述事实有商铺联营合同、收据、清退告知书、通知、回复函、微信聊天记录及双方当事人庭审陈述等证据在案佐证。本院认为：美食百汇公司与张蛟龙签订的商铺联营合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应予认定合法有效，对双方均有约束力。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。关于美食百汇公司能否解除合同，合同第十二条约定，未经美食百汇公司书面同意，张蛟龙中断、停止其经营活动5天（含5天）以上的，美食百汇公司有权单方面终止本合同，收回商铺，不退还保证金，由此造成美食百汇公司损失的，张蛟龙应予以赔偿。张蛟龙与美食百汇公司均认可商铺在2020年1月23日后未再营业；2020年4月6日美食百汇公司通知限未开业商户于5日内营业，截止到4月25日仍未开业的商户，将给予清退处理；2020年4月25日美食百汇公司发出清退告知书，告知张蛟龙自收到函告之日起三日内营业，否则将依据合同约定解除商铺联营合同。根据上述情况，张蛟龙未经美食百汇公司书面同意中断经营活动达到5天，构成合同约定解除的条件，故美食百汇公司解除合同符合法律规定和合同约定，本院予以确认。张蛟龙主张其未营业系因新冠肺炎疫情影响，属于不可抗力，其自身不存在过错，美食百汇公司不应擅自解除合同，对此本院不予采信。2020年1月20日以来，我国将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，政府也采取了具有行政强制力的疫情防控措施。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小。本案中，美食百汇公司在2020年4月25日的清退告知书中要求张蛟龙三日内营业，其时随着疫情防控以及应急处置措施积极效果的显现，新冠肺炎疫情逐渐处于有效控制的局面，新冠肺炎疫情对餐饮经营的影响程度有一定的时效性，餐饮业受影响程度得到好转，故在2020年4月底北京市新冠肺炎疫情已得到稳定控制、餐饮业已逐步恢复正常的情况下，疫情及相关防控措施与商铺能否营业之间已不存在因果关系，张蛟龙仍以疫情作为不能继续履行合同的理由，无事实及法律依据，本院不予采信。张蛟龙主张美食百汇公司支付单方终止合同违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现商铺联营合同已解除，2020年1月的营业额，美食百汇公司应予返还；双方一致认可张蛟龙2020年1月的营业额98762.56元、分成46153.14元（包含罚款2400元）、代扣款11457.51元、档口结算金额41151.91元，故美食百汇公司应返还张蛟龙2020年1月营业额为41151.91元。在商事纠纷的处理中，既要鼓励交易、维护交易安全、稳定交易预期、防止滥用不可抗力抗辩，又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。本案中，新冠肺炎疫情的爆发及相关防控措施确实对张蛟龙及美食百汇公司履行商铺联营合同带来了一定影响、造成了一定损失，基于此双方应互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。双方约定联营期限为2019年12月1日至2021年11月30日，合同履行不足两个月后爆发了新冠疫情。关于联营保证金30000元，双方在合同中约定如因张蛟龙违约而导致美食百汇公司单方解除本合同，该保证金张蛟龙无权要求返还，张蛟龙在履行合同过程中虽未能按照美食百汇公司要求的时间按时营业，但确受新冠肺炎疫情影响并受到了实际损失，故基于公平原则，结合合同履行情况，本院酌定美食百汇公司返还保证金25000元。关于进场费用40000元，合同约定为施工管理费，不可退还；美食百汇公司表示包含商铺装修费、维护费、设备费等，对该部分费用，鉴于张蛟龙经营商铺仅两个月，且商铺回收后已再次出租使用，故基于公平原则，结合合同履行情况，本院酌定美食百汇公司返还进场费33000元。当事人对自己主张的事实有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。关于张蛟龙主张美食百汇公司赔偿其物品损失，其并未提供相应证据证明具体物品及损失情况，故对该项诉讼请求，本院无法支持。关于美食百汇公司反诉请求张蛟龙支付2020年2月至4月保底分成，双方在合同中约定，张蛟龙未能达到每月最低15万元的营业限额时，美食百汇公司有权按照最低限额金额收取联营费用，且美食百汇公司作为餐饮广场的经营者，本身也需要承担场地租赁费的成本支出，其要求张蛟龙支付上述期间保底分成的诉讼请求并无不当；但因新冠肺炎疫情影响，张蛟龙在此期间并未营业亦无营业收入，美食百汇公司要求其全额支付保底分成有违公平原则，故本院参照双方约定酌情确定张蛟龙应当支付的保底分成为40500元。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中双方均互负给付款项的义务，美食百汇公司主张扣抵于法有据，本院对此不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、北京美食百汇餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起七日内退还张蛟龙联营保证金25000元、进场费33000元、2020年1月份营业额651.91元；二、驳回张蛟龙的其他诉讼请求；三、驳回北京美食百汇餐饮管理有限责任公司的其他反诉请求。如果北京美食百汇餐饮管理有限责任公司、张蛟龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4062元，由张蛟龙负担1783元（已交纳）；由北京美食百汇餐饮管理有限责任公司负担2279元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费1012元，由北京美食百汇餐饮管理有限责任公司负担945元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员 李红霞二〇二〇年十月二十二日法官助理 朱志磊书 记 员 王 欣