福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终957号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢庆湘，男，1993年2月15日出生于福建省龙岩市，汉族，中共党员，高中文化，无业，住龙岩市新罗区。因本案于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，同年12月20日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人高少伟、戴雄炜，、实习律师。 原审被告人蔡奇郎，男，1994年4月10日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，无业，住石狮市。因本案于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，2020年1月8日被逮捕，同年4月22日被取保候审。 原审被告人王伟杰，男，1996年6月25日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，2020年1月8日被逮捕，同年4月22日被取保候审。 原审被告人赖炜全，男，1990年7月19日出生于福建省永定县，汉族，大专文化，无业，住永定县。因本案于2019年10月28日被刑事拘留，同日被取保侯审，2020年1月8日被逮捕，同年6月3日被取保候审。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人谢庆湘犯组织他人偷越国境罪、原审被告人蔡奇郎、王伟杰、赖炜全犯偷越国境罪一案，于2020年7月15日作出（2019）闽0524刑初1051号刑事判决，原审被告人谢庆湘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人谢庆湘于2018年10月20日，在未持有效出入境证件办理出入境手续的情况下，事先策划出行路线，通过汽车、船只、摩托车等交通工具接送等方式，拉拢并带领被告人赖炜全从我国云南省澜沧市边境村庄中缅边界偷渡至缅甸联邦共和国孟波地区实施违法活动，同年月底，被告人谢庆湘又采用同样的方式偷渡回国。 被告人谢庆湘又于2018年11月13日，采用上述的手段，沿上述路线，带领并伙同被告人蔡奇郎、王伟杰偷渡至缅甸联邦共和国孟波地区实施违法活动，至2019年1月15日在被告人谢庆湘的组织并带领之下，结伙与被告人赖炜全、蔡奇郎、王伟杰偷渡回国，并于次日乘坐飞机至福建省晋江机场时被浙江省嵊州市公安局抓获。 2019年1月16日，被告人谢庆湘、蔡奇郎、王伟杰、赖炜全因涉嫌诈骗罪被浙江省嵊州市公安局抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月15日被取保候审。同年2月16日，被告人谢庆湘、蔡奇郎、王伟杰因涉嫌偷越国（边）境罪由浙江省嵊州市公安局移交安溪县公安局。同年10月28日，被告人赖炜全经公安机关书面传唤主动到案。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、移交证明、到案经过、抓获经过。证实本案的受、立案情况和四被告人的归案情况。 2.情况说明、出入境查询记录，证实：（1）被告人蔡奇郎未办理过护照，无出国境记录的情况；（2）被告人王伟杰持有编号为EC4628445的护照，2018年8月至今并无出境缅甸的记录；（3）被告人谢庆湘持有编号为EA4795773的护照，至今并无出境缅甸的记录；（4）被告人赖炜全持有编号为EE3429687的护照，至今并无出境缅甸的记录。 3.扣押清单，证实被告人谢庆湘、蔡奇郎、王伟杰分别被扣押手机等作案工具的情况。 4.民航订票信息及航班记录截图，证实：（1）被告人谢庆湘、王伟杰、蔡奇郎于2018年11月13日乘坐飞机从厦门高崎机场飞往昆明巫家坝机场的情况；（2）被告人谢庆湘、蔡奇郎、王伟杰、赖炜全于2019年1月16日乘坐飞机从昆明巫家坝机场飞往泉州晋江机场的情况。 5.另案处理工作说明，证实被告人谢庆湘等人从事诈骗犯罪部分由浙江省嵊州市公安局侦查办理的情况。 6.出入境记录，证实被告人赖炜全持有护照，但自2018年9月28日申领后，至2019年1月16日未有使用记录的情况。 7.酒店入住记录，证实被告人谢庆湘、蔡奇郎、赖炜全于2019年1月15日有入住景洪研吾酒店的情况。 8.嵊州市公安局终止侦查决定书及解除取保候审决定书，证实浙江省嵊州市公安局认为因诈骗作案地点及工具在缅甸，致认定犯罪的证据不足，故对被告人赖炜全终止侦查的情况。 9.携程网机票订单信息，证实公安机关通过调取携程网机票订单信息，证实号码为188××××＊094的手机号（系被告人谢庆湘所用）为谢庆湘、蔡奇郎、王伟杰、赖炜全购买机票的情况。 10.被告人谢庆湘的供述，供称以前其在石狮带的一个兵，那个兵带王伟杰、蔡奇郎一起喝酒认识了蔡奇郎、王伟杰。其组织王伟杰、蔡奇郎偷渡到缅甸孟波。2018年11月初，其跟蔡奇郎、王伟杰说要带他们过去缅甸看有没有赚钱的机会，他们两个都答应可以，其就帮他们买了飞机票。2018年11月中旬，他们三人从厦门坐飞机到昆明，再从昆明搭飞机到澜沧，出了澜沧机场其在机场外联系了一辆私家车，私家车就载他们三个到一处偏僻村庄，换乘摩托车到了一条小河，其与他们坐皮划艇到对岸，其知道对岸是缅甸邦康，在从缅甸邦康到缅甸孟波。2019年1月16日,其也帮王伟杰、蔡奇郎购买了飞机票，其与他们三人从缅甸孟波偷渡回云南，从西双版纳搭飞机到昆明，再从昆明坐飞机往晋江，其与他们三个人在晋江机场被浙江警方抓获。其与他们偷渡了二次。2018年11月中旬从云南偷渡到缅甸孟波，2019年1月16日从缅甸偷渡到云南。其、王伟杰、蔡奇郎三个人偷渡，是其组织偷渡的，是其叫王伟杰、蔡奇郎偷渡去缅甸的，来去的机票是其购买的，偷渡路上的交通工具也都是其联系安排的。其与他们三个人一开始在缅甸到处找出租房想做中介，后面才从事诈骗活动的。其有办理一本护照，其去缅甸没有办理签证或通行许可。其与他们三个人是坐皮划艇淌过河偷渡到缅甸的。其和赖炜全大概是2018年10月从厦门乘飞机到昆明，后从云南的中缅边境偷渡到缅甸孟波，之后其一个人再偷渡回来。11月13日，其和蔡奇郎、王伟杰三人一起偷渡出去到缅甸后，与赖炜全一起到一家诈骗公司上班。2019年1月16日，其和赖炜全、蔡奇郞、王伟杰四人一起从缅甸孟波与云南西双版纳的中缅边境偷渡到中国的西双版纳城市，后乘坐飞机到福建晋江，后四人一起被浙江警方抓获。 11.被告人蔡奇郎的供述，供称王伟杰的哥哥是其同学，其与王伟杰之前就认识了。谢庆湘是其一次在外面喝酒认识的朋友。2018年11月初，谢庆湘跟其和王伟杰说要带他们去缅甸看看有没有赚钱的机会。其和王伟杰就答应他，之后谢庆湘买了三个人的飞机票，其与他们三人于2018年11月中旬的一天从厦门坐飞机到云南昆明，在昆明接着坐飞机到澜沧，出了澜沧机场由谢庆湘联系，有人开车带其三人到一个村庄再转乘摩托车到一条小溪，其三人坐皮划艇到对岸就是缅甸。2019年1月16日，谢庆湘帮其三人买了飞机票，其三人坐小车再转乘摩托，之后坐皮划艇淌过小溪就到了云南，再到西双版纳乘飞机到昆明，从昆明转乘飞机到晋江，其三人因涉嫌诈骗罪在晋江机场被浙江警方抓获。其三人偷渡了二次。2018年11月中旬从云南偷渡到缅甸孟波，2019年1月16日从缅甸偷渡到云南。其、王伟杰、谢庆湘三人偷渡，是谢庆湘组织的。其和王伟杰来回的飞机票是谢庆湘购买的，偷渡路上所需的交通工具是谢庆湘联系的。其三人偷渡到缅甸孟波从事虚假网贷诈骗。其没有护照，其就办理港澳通行证。其到缅甸没有办理签证等通关手续。其是淌过河偷渡到缅甸的。 12.被告人王伟杰的供述，供称其、谢庆湘、蔡奇郎因涉嫌诈骗罪被浙江省嵊州市公安部门抓获，其三人都是认识的朋友。蔡奇郎之前在其哥哥王伟伟那里上班，其很早就认识蔡奇郎。谢庆湘是其于2018年在酒桌上认识的。其、谢庆湘、蔡奇郎偷渡到缅甸孟波。2018年11月初，谢庆湘跟其和蔡奇郎说要带其二人去缅甸帮他做事情，每个月保底工资10000元。其和蔡奇郎有答应他，谢庆湘就帮其二人买了飞机票，于2018年11月13日从厦门坐飞机到昆明，从昆明坐飞机到澜沧景迈机场，出了景迈机场之后都由谢庆湘联系，有人开车载其三人到云南××村庄下车，再坐摩托车到了一条小溪，坐皮划艇到对岸就是缅甸。2019年1月16日，由谢庆湘联系，其三人又从那条小溪坐皮划艇偷渡回到云南，然后到西双版纳坐飞机到昆明再转机到晋江机场，其三人在晋江机场被浙江警方抓获了。其、谢庆湘、蔡奇郎三个人偷渡。谢庆湘组织偷渡的，其三人来回的飞机票都是谢庆湘帮忙购买，偷渡时乘坐的小车、摩托车、皮划艇也都是谢庆湘联系的。其三人偷渡到缅甸孟波从事诈骗活动，工资由谢庆湘发给其和蔡奇郎，谢庆湘发了15000元工资给其。其有办理护照，其到缅甸没有办理签证等通关手续，是偷渡的。 13.被告人赖炜全的供述，供称2018年10月，谢庆湘说要带其去外国玩，于是他就帮其订了机票，其和他从龙岩到南昌，再从南昌坐飞机到丽江，再从丽江坐飞机到景洪，后谢庆湘联系了一部小车，其二人乘坐那车到孟波，再换摩托车，又换小车，之后过了一条河，谢庆湘带其到缅甸当地的一家酒店住宿，然后，谢庆湘就带其到缅甸的一处从事小额贷款诈骗的窝点从事电信诈骗活动。10月底，谢庆湘一个人偷渡回到龙岩，大约十几天后，谢庆湘又带了王伟杰、蔡奇郎偷渡到缅甸，跟其在同一个诈骗窝点从事诈骗。2019年1月，其四人准备回家过春节，谢庆湘就帮其和王伟杰、蔡奇郎订了机票、联系了车辆，带其和王伟杰、蔡奇郞四人一起偷渡到云南。1月16日，其四人一起从西双版纳乘坐飞机到昆明后转机到晋江机场，在晋江机场被浙江警方抓获。其从事诈骗大概获利30000多元。 14．户籍证明及违法犯罪经历查询情况说明，证实被告人谢庆湘、蔡奇郎的基本身份情况及无违法犯罪前科的情况。 15.电子证物检查工作记录（附光盘）、被告人谢庆湘的手机微信聊天记录，证实：（1）2019年9月11日，被告人谢庆湘、王伟杰曾通过微信聊天提到商量改变供述的情况；（2）2018年11月11日，被告人蔡奇郎、王伟杰通过微信聊天提到发送身份证给被告人谢庆湘一起订票的情况；（3）2018年11月11日，被告人谢庆湘主动向被告人蔡奇郎索要身份信息用于订票并交代其整理行李的情况。 原判认为，被告人谢庆湘违反出入国境管理法规，多次非法组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪，且属情节严重；被告人蔡奇郎、王伟杰、赖炜全违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为均已构成偷越国境罪，属共同犯罪。被告人谢庆湘、蔡奇郎、王伟杰、赖炜全归案后均如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人谢庆湘犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人蔡奇郎犯偷越国境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人王伟杰犯偷越国境罪，判处拘役五个月又十七日，并处罚金人民币五千元；四、被告人赖炜全犯偷越国境罪，判处拘役五个月又二十六日，并处罚金人民币五千元；五、没收本案被扣押的手机等作案工具。 上诉人谢庆湘诉称，其没有组织他人偷渡的行为，仅系受同案犯委托帮忙购买机票，一同偷渡到缅甸从事诈骗活动；其与赖炜全一起偷渡不能认定为一次组织他人偷渡行为，请求依法改判。 其辩护人提出，原判认定上诉人谢庆湘组织他人偷越国境的证据不足，应认定为偷越国境罪；认定其组织他人偷越国境三次系事实认定错误；其没有从中牟利，归案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人谢庆湘犯组织他人偷越国境罪、原审被告人蔡奇郎、王伟杰、赖炜全犯偷越国境罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人谢庆湘犯罪行为的定性问题。经查，原审被告人蔡奇郎、王伟杰、赖炜全的供述均证实上诉人谢庆湘经事先谋划，组织购买机票、策划偷渡路线并联系安排相应的交通工具带领三人偷渡到缅甸从事诈骗活动的事实，上诉人谢庆湘的供述亦证实其组织蔡奇郎、王伟杰、赖炜全三人偷渡到缅甸的事实，且有机票订票信息、航班记录截图、酒店入住记录等证据予以证实，足以认定上诉人谢庆湘为从事诈骗活动，策划并安排偷渡路线、联系偷渡的交通工具，三次组织他人偷越国境的犯罪事实，应当以组织他人偷越国境罪定罪处罚。故上诉人谢庆湘及其辩护人的相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢庆湘违反出入国境管理法规，多次非法组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪。原审被告人蔡奇郎、王伟杰、赖炜全违反国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为均已构成偷越国境罪。上诉人谢庆湘、原审被告人蔡奇郎、王伟杰、赖炜全归案后均如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。原判已经根据本案事实情节对上诉人及各原审被告人客观定罪量刑，故上诉人谢庆湘及其辩护人再以相同理由请求从轻改判的诉、辩意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年十月二十八日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子； （二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的； （三）造成被组织人重伤、死亡的； （四）剥夺或者限制被组织人人身自由的； （五）以暴力、威胁方法抗拒检查的； （六）违法所得数额巨大的； （七）有其他特别严重情节的。 犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 第三百二十二条违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事 责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》 第五条偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”： （一）在境外实施损害国家利益行为的； （二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的； （三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的； （四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的； （五）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。