山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5038号 上诉人（原审被告）：张铁中，男，1964年8月27日生，汉族，住山东省菏泽市曹县。 上诉人（原审被告）：张永海，男，1975年8月22日生，汉族，住山东省菏泽市曹县。 上诉人（原审被告）：张丽香，女，1980年12月6日生，汉族，住山东省菏泽市曹县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王强，山东舜翔律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张昭，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王丽华，女，1969年8月27日生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：李伟国，山东求是和信律师事务所律师。 原审被告：冯建立，男，1964年3月4日出生，汉族，住山东省潍坊市。 上诉人张铁中、张永海、张丽香因与被上诉人王丽华及原审被告冯建立租赁合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张铁中、张永海、张丽香上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人王丽华的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对被上诉人王丽华提交的部分发货单是否系上诉人张永海、崔来生签字问题的审理事实不清。原审判决书第三页载明：“关于王丽华提交的发货单。张铁中、张永海提出异议认为，部分发货单非张永海、崔来生签字，对该部分不予认可，其余认可；张丽香、冯建立对发货单不知情。经审查，被告对部分发货单上签字真实性不予认可，张永海申请笔迹鉴定，本院依法对张永海的鉴定申请委托后，张永海未在规定的时间内交纳鉴定费，导致鉴定所无法鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所将委托退回本院。其余被告未在本院给予的合理期限内提出鉴定申请，故本院对被告的异议不予认可，对王丽华提交的发货单依法予以采信”。原审这个认定错误，发货单系王丽华提交并依照全部发货单主张租金以及返还租赁设备，对该主张以及发货单本身的真实性理应由王丽华承担举证责任。上诉人质证部分发货单系张永海、崔来生签字，部分发货单不是张永海、崔来生签字，张永海又亲自参加了庭审，相信肉眼就能看出签字的区别。崔来生系案外人，没有参加庭审，一审法院也没有依法传唤崔来生作为证人出庭。尽管上诉人提出了鉴定申请，法院依法进行了委托，后因没有缴纳鉴定费而鉴定未成；同时其他被告也没有申请鉴定。但这不能免除王丽华作为原告的举证责任，因为王丽华本身就应当承担举证责任。二、原审支持违约金的判决违背了上诉人和被上诉人签订的《租赁公司合同书》关于承担违约金的先决条件。《租赁公司合同书》约定：“承租方按照每月结算一次的付款方式结算，如果一旦不按期结算，出租方收回租赁物资，同时加收租金30%并扣承租方押金30%作为违约金”。根据该约定，履行合同过程中，一旦出现上诉人不按照每月结算一次的付款方式结算，出租方应当行使该合同约定的解除权，同时主张合同约定的违约金。但是被上诉人并没有在上诉人违背该约定后，行使合同解除权，而是通过诉讼的方式请求法院判决解除合同并收回租赁物资。很显然，被上诉人是放弃了该合同约定的解除权及其违约责任的承担方式。因此，原审判决支持被上诉人以此条款计算违约金错误。换言之，被上诉人没有及时行使合同解除权，也在主观上导致了其租金损失的扩大以及租赁物的不能返还。对该扩大的损失本身具有过错。也就是说，既然合同约定了解除权以及违约金计算的成就条件，在条件成就时不去行使则视为放弃权利。至于迟延履行期间的租金，因为合同没有其他约定，至多按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。目前，山东省济南市中级人民法院一般判决支持人民银行同期贷款利率的1.3倍。三、原审判决上诉人返还租赁物，但租赁物资被山东寅烽建筑工程有限公司占有，导致无法返还。原审应当追加山东寅烽建筑工程有限公司（以下简称寅烽公司）为本案当事人，便于查清事实。关于寅烽公司的角色问题，山东省高级人民法院（2019）鲁民申6367号民事裁定书第四页、第五页认定：“经查，涉案争议系中建三局将其承包的歌尔绿城七、八期建安工程等分包给寅烽公司后，寅烽公司与李国辉、孙志鑫、谷志杏，李国辉、孙志鑫、谷志杏与冯建立以及冯建立与张铁中之间相继以劳务分包方式将涉案工程转包后，因工程款的支付问题而形成……。”根据省高院的该判决，结合上诉人申请法院调取的“歌尔绿城七、八期工地现场”报、出警记录以及笔录等材料，可以证明租赁设备滞留在工地，被寅烽公司以及李国辉、孙志鑫、谷志杏占有。 被上诉人王丽华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。 原审被告冯建立未到庭，亦未提交书面答辩意见。 王丽华向一审法院起诉请求：1．判令张铁中、张永海、张丽香共同支付王丽华建筑施工物资租赁费454051元及违约金136215．3元；2．解除租赁合同并依法判令张铁中、张永海、张丽香共同返还王丽华建筑用钢管43901．4米、十字卡27420个、转卡2150个、接卡6000个、60田丝杠407个、30cm套管730支、20cm套管600支；3．依法判令张铁中、张永海、张丽香共同按约定价格支付王丽华自2019年7月11日起至实际返还之日期间的后续租赁费用；4．依法判令冯建立对张铁中、张永海、张丽香应共同支付的上述租赁费、违约金、后续租赁费用和应返还的租赁物资承担连带担保责任；5．诉讼费用及其他费用由张铁中、张永海、张丽香、冯建立承担。 一审法院认定事实：2017年11月16日，王丽华与张铁中、张永海、张丽香签订《租赁公司合同书》，约定：张铁中、张永海、张丽香租赁王丽华的钢管、扣件、丝杠等建筑物资。承租方按照每月结算一次的付款方式结算，如不按期结算，出租方有权收回租赁物资，同时加收租金30％并扣承租方押金30％作为违约金。租赁物资计费时间为自拉走货物至返还货物，按天按实结算。春节期间报停38天。租金计算：钢管为每天每米0．09元，扣件为每天每个0．007元，丝杠每天每支0．015元，使用不足90天按90天计算。担保人的担保责任直至租赁费和租赁物资全部结清为止。张铁中、张永海、张丽香在承租人处签字确认，冯建立在担保人处签字确认。2018年9月20日，王丽华与张永海签订《附加合同》，约定：从2018年5月1日起，架杆价格调整为每天每米0.013元，扣件价格调整为每天每个0.009元，丝杠价格调整为每天每支0.025元，其他事项按原合同执行。张永海、冯建立在合同上签字确认。张铁中、张永海、张丽香、冯建立在一审庭审中认可，上述合同约定的收货人为崔来生。合同履行过程中，张铁中、张永海、张丽香欠王丽华租金454051元，其中包含运费1800元，欠王丽华租赁物资钢管43901．4米、十字卡27420个、转卡2150个、接卡6000个、60山丝杠407个、30cm套管730支、20cm套管600支。冯建立未履行担保责任。 一审法院认为，王丽华与张铁中、张永海、张丽香、冯建立签订的《租赁公司合同书》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。当事人应按合同约定，全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金，不能确定支付期限的，租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付。本案中，当事人在合同中约定“租金的结算方式：承租方按照每月结算一次的付款方式结算”。张铁中、张永海、张丽香未按期支付租金是形成本案纠纷的原因，应承担相应法律责任，王丽华作为守约方依法有权随时解除合同。另根据法律规定，出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人，本案中，王丽华未提供证据证明在提起诉讼前通知过承租人，一审庭审中，张铁中、张永海、张丽香认可双方间的合同已实际解除，故一审法院依法认定当事人双方签订的《租赁公司合同书》《附加合同》自起诉之日即2019年7月11日解除。关于张铁中、张永海、张丽香欠付租金及未归还租赁物资情况。张铁中、张永海、张丽香主张，租赁期为90天，租赁期间的费用已全部结清，未退还的在租物资在张铁中、张永海、张丽香撤场时已通知王丽华取回，后租赁物资由山东寅峰建筑工程有限公司占有，根据张铁中、张永海、张丽香申请，一审法院依法调取了2018年8月30日潍坊市公安局高新区分局清池派出所的处警情况登记表，上载明：张永海报警称济南寅峰劳务公司的人来拉钢管，处置结果为双方自行协商，当事人拒绝签字。根据该处警情况登记表，无法证实本案租赁物资现由山东寅峰建筑工程有限公司占有。张铁中、张永海、张丽香未提供其他证据证明自己的主张，王丽华的主张有《租赁公司合同书》、《附加合同》、发货单、歌尔绿城发货单、验收单、租赁费明细为证，一审法院依法予以支持。关于运费是否应由张铁中、张永海、张丽香支付。王丽华提交的《租赁公司合同书》、《附加合同》中未对运费金额及支付方式、期限做出约定，张铁中、张永海、张丽香对此提出异议，故王丽华应承担举证不能的法律后果，故张铁中、张永海、张丽香应付王丽华租金中应扣除运费1800元。故一审法院依法认定张铁中、张永海、张丽香尚欠王丽华租金452251元，钢管43901．4米、十字卡27420个、转卡2150个、接卡6000个、60田丝杠407个、30cm套管730支、20cm套管600支。关于合同解除之后，张铁中、张永海、张丽香继续占用租赁物资产生的费用问题。王丽华要求张铁中、张永海、张丽香按约定价格支付后续租赁费用直至租赁物实际返还之日。根据双方签订的《租赁公司合同书》第二条第（三）项“租赁物资的计费时间是自拉走货物至返还货物，按天按实结算”的规定，王丽华的该项诉讼请求不违反双方约定和法律规定，按照调整后的价格，钢管43901．4米、十字卡27420个、转卡2150个、接卡6000个、60田丝杠407个、30cm套管730支、20cm套管600支每天的租赁费为914．32元。关于保证人的责任承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，王丽华与张铁中、张永海、张丽香、冯建立于2017年11月16日签订的《租赁公司合同书》第六条第三款约定：承租方租赁物资及租赁费担保人或担保单位的担保责任直至租赁费和租赁物资全部结清为止。该约定符合以上法律规定的情形，故本案保证人冯建立的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。王丽华起诉之日为2019年7月11日，保证人未过保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，当事人对保证方式没有约定，故冯建立应按连带责任保证承担保证责任。综上，王丽华要求冯建立对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以准许。关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，因张铁中、张永海、张丽香违约，给王丽华造成损失，应当支付违约金，王丽华根据双方当事人在合同中“承租方按照每月结算一次的付款方式结算。……如不按期结算，出租方有权收回租赁物资，同时加收租金30％并扣承租方押金30％作为违约金”的约定，要求张铁中、张永海、张丽香以未付租金的30％支付违约金，不违反法律规定，一审法院依法予以支持，违约金数额为135675．3元（452251元×30％）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，判决：一、解除王丽华与张铁中、张永海、张丽香、冯建立于2017年11月16日签订的《租赁公司合同书》；二、张铁中、张永海、张丽香支付给王丽华截止至2019年7月10日的租赁费452251元及违约金135675．3元，共计587926．3元，于判决生效后十日内付清；三、张铁中、张永海、张丽香返还王丽华钢管43901．4米、十字卡27420个、转卡2150个、接卡6000个、60中丝杠407个、30cm套管730支、20cm套管600支，于判决生效后十日内履行完毕；四、张铁中、张永海、张丽香支付上述第三项中租赁物资的使用费（按照每天914．32元计算，自2019年7月11日起至租赁物实际返还王丽华之日止），于判决生效后十日内付清；五、冯建立对上述第二、三、四项债务承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向张铁中、张永海、张丽香追偿；六、驳回王丽华的其他诉讼请求。案件受理费9703元，财产保全费3471元，共计13174元，由王丽华负担52元，张铁中、张永海、张丽香、冯建立负担13122元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一是王丽华提交的上诉人不认可的部分发货单能否认定系由张永海、崔来生签字；二是上诉人应否支付违约金；三是本案应否追加案外人寅峰公司为第三人参加诉讼。关于王丽华提交的上诉人不认可的部分发货单能否认定系由张永海、崔来生签字的问题。上诉人张铁中、张永海、张丽香均认可案涉合同约定的收货人为崔来生，但上诉人对王丽华提交的部分发货单中“张永海”、“崔来生”签字不予认可。上诉人张永海申请笔迹鉴定，但未在指定的期限内缴纳鉴定费，一审法院依法采信王丽华提交的发货单，并无不当。上诉人关于其未申请笔迹鉴定并不免除被上诉人王丽华举证责任的主张，本院依法不予支持。关于上诉人应否支付违约金的问题。案涉合同约定，承租方按照每月结算一次的付款方式结算。……如不按期结算，出租方有权收回租赁物资，同时加收租金30％并扣承租方押金30％作为违约金。现上诉人未按约支付租赁费，存在违约行为。被上诉人要求张铁中、张永海、张丽香以未付租金的30％支付违约金，符合合同约定。关于本案应否追加案外人寅峰公司为第三人参加诉讼的问题。首先，上诉人未提交证据证明案涉租赁物资由案外人寅峰公司占有；其次，本案审理的上诉人与被上诉人之间的租赁合同纠纷，即使案外人寅峰公司实际占有案涉租赁物资，与本案亦不属于同一法律关系。故上诉人关于本案应追加案外人寅峰公司为第三人参加诉讼的主张，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9703元，由上诉人张铁中、张永海、张丽香负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十月二十六日 书记员 杨宇婷