山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11291号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王东蕾，男，1984年2月26日生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：公海涛，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛凤凰之声大剧院有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：马蓉，总经理。 委托诉讼代理人：徐磊，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：刘维，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人王东蕾与被上诉人青岛凤凰之声大剧院有限公司（以下简称凤凰之声剧院）租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初7675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 王东蕾上诉请求：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初7675号第三项、第四项、第五项，改判凤凰之声剧院返还租赁费11664元、租赁保证金10000元；赔偿装修损失49199.74元及停产停业损失。二、一审、二审诉讼费由凤凰之声剧院负担。事实与理由：双方已经就经营类别达成一致并实际履行。上诉人在2018年5月28日与被上诉人之间签订《商铺租赁合同》，在第2.2条中约定的商铺经营类别为冷饮冰激凌，但在此后上诉人与被上诉人工作人员已就增加“海鲜烧烤”经营类别达成一致，并在2018年6月19日签订装饰装修管理服务协议，在装修中已经进行安装烟道等，被上诉人明知且允许，经营冷饮冰激凌是不需要安装烟道，且结合上诉人已在一审庭审中提交的被上诉人商业区索引视频及打印件，在上诉人承租涉案商铺后，在当年的青岛啤酒节活动中，被上诉人在北广场处设立三块商业区索引指示牌，该指示牌上均明确上诉人经营类别包含海鲜烧烤，根据《民法总则》、《合同法》的相关规定，上诉人与被上诉人之前已通过口头方式就增加海鲜烧烤这一经营类别达成一致，且双方均已按照该约定予以实际履行，以实际履行方式变更了合同约定内容，因此，原审法院仍然以上诉人与被上诉人之间签订的《商铺租赁合同》中载明的经营类别认定本案事实，系认定事实不清。同时，该认定也违反了《民法总则》关于民事法律行为、意思表示的相关规定，系适用法律错误。二、原审法院认定上诉人系违约方并承担违约责任系认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的反诉无事实及法律依据，相反被上诉人应向上诉人承担违约责任。上诉人与被上诉人已就涉案商铺经营类别进行了增加，在上诉人并无违约行为情况下，被上诉人以上诉人变更经营类别为根本违约，认定上诉人为违约方并承担违约责任是错误的。相反，上诉人一直按照合同约定履行义务，系被上诉人单方解除涉案合同，被上诉人为违约方，应向上诉人承担违约责任。对于被上诉人的反诉请求更不应予以支持。上诉人已经向被上诉人支付了一年的租金并交纳了10000元的租赁保证金，并对涉案商铺进行了装修，对于因被上诉人违约导致上诉人无法正常使用涉案房屋期间的租金应予退还，且应退还上诉人租赁保证金10000，并赔偿上诉人装修损失49199.74元以及停产停业损失（根据重新鉴定结果主张）。 凤凰之声剧院辩称，一、一审法院对违约的认定符合事实及法律依据。剧院未以任何形式同意对涉案商铺的经营类别进行变更。王东蕾擅自更改商铺经营类别、未经同意私接消防烟道、欠付各项费用等违约行为，剧院多次口头、书面要求其整改，但是王东蕾拒不整改，凤凰之声剧院无奈依约解除合同。王东蕾依法应当承担违约责任。同时，根据合同约定，王东蕾交付房屋时，装修无偿转归剧院所有。王东蕾应当自行承担装修损失。二、涉案合同解除后，王东蕾一直未依合同约定返还商铺，产生涉案商铺的租金损失也应由其承担。三、王东蕾主张的停产停业损失根本不存在。根据一审法院委托的泰衡评字（2019）204号《价格评估报告》记载，停产停业损失因证据材料不足，无法出具评估结论，故停产停业损失根本不存在。而且从王东蕾确认已缴纳的2018年11月至2019年5月期间的水电费（主要是电费）801.4元，可以看出涉案商铺长期处于停业状态。另从商铺视频证明涉案商铺在2019年5月（旅游旺季）歇业照片及证人史某的证言，可以印证上述事实。四、一审判决第6页第4点关于水、电费及物业费的认定有误。事实是王东蕾仅支付了2018年至2019年5月的水费和电费801.4元，其余的水费、电费及物业费王东蕾皆未支付。 王东蕾向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令凤凰之声剧院返还王东蕾租赁费11664元、保证金20000元；2.判令凤凰之声剧院赔偿王东蕾装修损失49199.74元及停产停业损失；3.本案诉讼费由凤凰之声剧院承担。 凤凰之声剧院向一审法院提出反诉请求：1.请求确认双方签订的《商铺租赁合同》已于2019年6月16日解除；2.判令王东蕾依照合同约定支付凤凰之声剧院逾期返还商铺违约金33万元；3.判令王东蕾支付欠缴的电费4909.5元、水费129.6元及物业管理费8107.74元；4.判令王东蕾支付合同解除后房屋闲置租金损失18329.5元（2019年6月16日至2019年8月21日）；5.本案反诉费由王东蕾负担。 一审法院认定事实：1、2018年5月28日，王东蕾（承租方、乙方）与凤凰之声剧院（出租方、甲方）签订凤凰之声大剧院商铺租赁合同一份，约定：乙方承租甲方位于青岛市西海岸新区xx路xx号凤凰之声大剧院负一层第xx号商铺。第2.2条约定：乙方承租租赁商铺的经营类别为冷饮冰激凌，未经甲方书面同意，乙方不得变更经营类别和品牌。租赁期限为3年，自2018年7月20日起至2021年7月19日止；第一年租赁费为101367.8元（此租金为纯租赁费用不包含租赁税费、物业费等。）乙方应当于本合同生效之日起2日内，向甲方支付租赁保证金1万元，乙方未履行本合同约定的义务、责任或保证的，或未经甲方书面同意擅自终止或解除本合同的，乙方无权要求甲方返还租赁保证金，租赁合同终止后，甲方收取的租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分无息退还乙方。第6.5条约定：乙方应当严格按照本合同约定的用途使用租赁商铺，应当依法取得经营所需的相关证照及许可证，依法自行缴纳各种税费。第6.6条约定：乙方按照实际用电量以供电公司的收费标准按月向负责租赁商铺的物业公司缴纳电费。第6.7条约定：租赁期内，乙方负责缴纳相关的水费、气费、通讯费、网络费、电梯费、物业管理服务费、停车费等各种费用，并服从甲方或者甲方指定的物业管理公司的统一管理。第8.1条约定：乙方应在租赁期满或者本合同解除、终止之日起3日内，将租赁商铺及其附属设施交还甲方，每逾期1日，乙方应当向甲方支付违约金和赔偿金5000元。第8.3条约定：乙方向甲方交还租赁商铺时，乙方在租赁期间的全部装饰装修等均无偿转归甲方所有。第9条约定：租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除本合同，收回租赁商铺，并不退还乙方已收取的租赁费和保证金，同时，甲方还有权要求乙方赔偿因此遭受的全部直接和间接经济损失……第9.2条约定：未经甲方书面同意，擅自改变租赁商铺用途的；第10.2条约定：除本合同另有规定外，任何一方违反本合同规定的义务、责任或保证等，相对方有权要求违约方立即停止违约行为，违约方应当在接到相对方的要求后5日内停止违约行为，并赔偿相对方因违约行为遭受的全部直接和间接经济损失。如果违约方未在接到相对方的要求后10日内采取补救措施，停止违约行为，并赔偿相对方因违约行为遭受的全部直接和间接经济损失的，视为根本违约，除本合同另有约定外，如果甲方违约，甲方应当双方返还乙方支付的租赁保证金和合同未履行部分的租赁费；如果乙方违约，甲方不予返还乙方支付的租赁保证金和租赁费，乙方装修等也无偿归甲方所有。2018年5月28日，王东蕾向凤凰之声剧院交纳租赁保证金1万元，2018年6月2日，王东蕾向凤凰之声剧院交纳第一年租金101367.8元。2018年6月19日，双方签订装饰装修管理服务协议，王东蕾向凤凰之声剧院交纳装修保证金1万元。王东蕾提交涉案商铺进场确认书及交付标准，证明涉案商铺系毛坯交付。2、王东蕾提交凤凰之声剧院商业区索引视频及打印件，证明王东蕾经营烧烤系经凤凰之声剧院同意认可，该商业区索引xx号商铺名称为“这是一家冷饮店还有烧烤”。3、2019年5月13日，凤凰之声剧院向王东蕾发送的违约告知函载明：您方未经我方书面同意，已经变更了经营类别，未经营冷饮冰激凌而是在经营海鲜烧烤，您的行为已构成违约。基于双方友好合作，现告知您根据合同约定停止违约行为，恢复合同规定经营业态类别，并按照贵方提交的装修方案及装修效果重新装修，去除目前的餐饮设施。特请您接到本通知书2日内给予书面答复整改事宜。如果2日内不给予书面答复，我公司将依据法律以及双方合同的约定行使我公司的权利及追究您相应的法律责任。王东蕾于2019年5月19日签收。2019年6月13日，凤凰之声剧院向王东蕾发送解除租赁合同的律师函，于2019年6月16日送达。2019年7月16日，凤凰之声剧院向王东蕾发送清理留存物品及返还商铺的通知。2019年8月21日，凤凰之声剧院进入涉案商铺进行清理并拍摄现场视频佐证。4、凤凰之声剧院提交费用催缴通知单、水、电、物业费明细及收款记录，证明王东蕾仅支付2018年11月至2019年5月期间水费和电费801.4元，2018年8月至10月的水费129.6元、电费4909.5元及2018年7月20日至2019年8月21日期间的物业费8107.74元。王东蕾对收款记录（801.4元）真实性无异议，对其他证据不予认可，但认为上述证据恰恰证明涉案商铺一直正常经营。5、经王东蕾申请，一审法院依法委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司对涉案商铺的装修损失及营业损失进行鉴定，评估结果为：涉案商铺装修损失在价格评估基准日的货币金额为49199.74元，营业损失部分因证据材料不足，无法出具评估结论。王东蕾为此支出鉴定费3000元。王东蕾提交涉案商铺明细及销售记录证明其营业损失，因该证据系王东蕾单方制作，凤凰之声剧院对此不予认可。凤凰之声剧院提交涉案商铺照片及证人证言，证明涉案商铺变更经营类别为海鲜烧烤且商铺处于停业状态，王东蕾无权主张营业损失。 一审法院认为，本案为租赁合同纠纷。依法成立的合同受法律保护。双方签订的凤凰之声剧院商铺租赁合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自的合同义务。本案争议焦点为：涉案合同是否应予解除、合同解除的过错归责及合同解除后的法律后果应如何认定。综合本案案情及相关法律规定，一审法院分析判定如下：关于合同解除问题。根据合同第2.2条约定，王东蕾变更经营类别需经凤凰之声剧院书面同意，第10.2条约定，一方违反本合同规定的义务，相对方有权要求违约方立即停止违约行为，违约方应当在接到对方要求后5日内停止违约行为，如果违约方未在接到相对方的要求后10日采取补救措施，停止违约行为，视为根本违约。本案中，王东蕾虽辩称其自开业开始一直经营烧烤，凤凰之声剧院对此默认许可，但凤凰之声剧院对此并不认可，退一步讲，即使凤凰之声剧院制作的商业区索引系对王东蕾经营烧烤的认可，也仅是对之前行为的认可，但在凤凰之声剧院于2019年5月13日发出违约告知函后，王东蕾并未进行整改，王东蕾也未提交证据证明，双方就此达成新的合意，故王东蕾已经构成违约，凤凰之声剧院于2019年6月16日向王东蕾送达解除合同律师函，故涉案合同于2019年6月16日解除。合同解除后责任承担及认定问题。本案虽系因王东蕾违约致使合同解除，但凤凰之声剧院在合同履行中存在管理上的过错，故对王东蕾的装修损失，凤凰之声剧院应承担相应赔偿责任，结合双方过错、合同履行情况及本案实际，一审法院酌定凤凰之声剧院承担40%责任，经鉴定王东蕾装修损失为49199.74元，凤凰之声剧院赔偿数额应为19680元，剩余损失由王东蕾自行承担。王东蕾诉求营业损失的相关证据系王东蕾自行制作，凤凰之声剧院对此不予认可，且营业损失部分因证据材料不足，无法出具评估结论，故对王东蕾的该项诉求，一审法院不予支持。王东蕾诉求凤凰之声剧院返还装修保证金10000元，于法有据，一审法院予以支持。王东蕾诉状中并未诉求鉴定费3000元，也未补交该部分的案件受理费，一审法院不予审理。合同解除后，王东蕾应当履行腾退商铺义务，但直至2019年8月21日才由凤凰之声剧院强制腾空，故2019年6月17日至2019年8月21日期间的占用使用费18051.8元，王东蕾应支付凤凰之声剧院。凤凰之声剧院诉求王东蕾支付违约金33万元，该诉求过高，根据合同约定，王东蕾违约后其剩余租金及租赁保证金不予退还，在凤凰之声剧院未提交证据证明其他违约损失的情况下，结合本案实际，一审法院认定上述款项足以弥补凤凰之声剧院的损失。凤凰之声剧院诉求王东蕾支付拖欠的水、电、物业费，但根据合同约定应由王东蕾向凤凰之声剧院指定的负责租赁商铺的物业公司缴纳，一审法院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、王东蕾与凤凰之声剧院签订的凤凰之声剧院商铺租赁合同于2019年6月16日解除；二、凤凰之声剧院于判决生效后十日内返还王东蕾装修保证金10000元；三、凤凰之声剧院（反诉王东蕾）青岛凤凰之声大剧院有限公司于本判决生效后十日内赔偿王东蕾（反诉凤凰之声剧院）王东蕾装修损失19680元；四、王东蕾（反诉凤凰之声剧院）王东蕾于本判决生效后十日内支付凤凰之声剧院（反诉王东蕾）青岛凤凰之声大剧院有限公司商铺占用费18051.8元；五、驳回王东蕾其他诉讼请求；六、驳回凤凰之声剧院其他反诉请求。如果未按判决确定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1822元（王东蕾已预交），减半收取911元，由王东蕾负担577元，由凤凰之声剧院负担334元，于判决生效后十日内支付王东蕾。反诉受理费3361元（凤凰之声剧院已预交），减半收取1680.5元，由凤凰之声剧院负担1509.5元，由王东蕾负担171元，于判决生效后十日内支付凤凰之声剧院。 二审中，当事人均未提交新证据。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，王东蕾和凤凰之声剧院之间租赁合同关系成立。本案争议焦点是王东蕾是否存在违约以及违约损失金额的认定。王东蕾未提交充分有效证据证明双方一致同意变更商铺性质，存在违约行为，应承担违约责任。违约损失主要包括装修损失和营业损失。因营业损失评估不能，王东蕾未完成举证责任，主张营业损失证据不足。对于装修损失，凤凰之声作为出租方，统一管理商铺装修。因疏于管理，导致经营性质改变，装修损失发生。一审法院根据过错程度和违约事实，酌定凤凰之声剧院承担40%的装修损失并返还装修保证金，并无不当。王东蕾违约导致合同，而且迟延交付房屋和支付经营杂费，本案中主张返还部分租金、租赁保证金，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人王东蕾上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1531元，由上诉人王东蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十月二十八日 书记员 姚 莉 书记员 隋欣孜