福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1012号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱志雄，男，1990年7月21日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月14日被刑事拘留，2019年12月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人邱季育，福建华达（石狮）律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人邱志雄犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出（2020）闽0581刑初398号刑事判决。原审被告人邱志雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邱志雄，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年6月份，被告人邱志雄（29岁，未婚）通过微信“附近的人”小程序添加被害人林某（女，36岁，离异育有一女）为微信好友，后被告人邱志雄化名“邱少雄”，在明知双方的年龄、婚姻状况等存在差距的情况下，虚构其系外汇买卖（“地下钱庄”）经营者、在香港经营公司、在石狮有房产等与林某进行交往，以谈恋爱为幌子骗取被害人林某的信任，期间先后编造外汇未到、房子装修、拜佛布施等名目向林某索取钱财。截止2019年10月份，被告人邱志雄诈骗被害人林某钱款共计人民币172640.57元。 2019年11月14日，被告人邱志雄在石狮市××路××号路口被公安人员抓获。案发后，被告人邱志雄的家属代为退出违法所得人民币8万元给被害人林某。 原判认定上述事实证据有： 1、被害人林某（女，37岁）陈述及辨认笔录，证实其离婚后独自生活，2019年6月7日晚，“邱少雄”通过微信“附近的人”添加其，“邱少雄”多次表示希望和其谈恋爱，不嫌弃其是离异妇女，还说他“干妈”也是离婚的，现在很幸福。后“邱少雄”经常约其见面吃饭，其和他很快确定男女朋友并发生性关系。他伪装是很有钱的样子，自称投资“地下钱庄”替别人“洗钱”从中赚钱，等外汇的钱进来就一起还给其，还说他是香港公司的股东，在香港有房子，到时会以公司名义申请让其去香港上班做秘书，又称是石狮市鼎盛房地产的股东可以让内部价一平方5000元购房，在龙禧华城有一套房子需要装修等等。他知道其迷信，自称是神明附身、天庭太子，说今年是其本命年，需要帮其理财镇住财产。在取得其信任后，他开始以各种名义找其要钱骗其钱款。其因是离婚的状况，一时被他迷住对他非常信任，就一直拿钱给他使用，还把自己身份证、信用卡给他使用，最终被骗这么多钱。具体如下：2019年6月14日，“邱少雄”骗其说要从香港带回美金兑换成人民币，但是香港的乱港分子在搞乱，钱进不来，让其先拿钱借给他，等香港的钱进来后就能还其。8月21日、9月7日，邱志雄拿其手机去操作扫一个二维码（“金达莱服装店”），从其支付宝花呗里套现出来，说等他的外汇进来了就会还给其，我不知道金达莱服装店在哪里。之后至10月7日，“邱少雄”陆续以换美元、换港币、装修房子等各种理由骗其钱，他知道其迷信就以各种布施为借口骗其钱。其共计给他73202元，其在转账的时候才发现他的真实身份叫邱志雄。后来其没有钱了，邱志雄就拿其身份证、手机，在花呗、借呗、招联金融、滴滴金融，好分期，分期乐，乐花卡，豹子贷等各大网络平台上贷款，他还拿其建行、平安银行、中行的信用卡去刷卡、套现，这些网贷和信用卡的钱款一共121486元，都是转账到其尾号4784的建设银行卡，再微信转账到他自己的账户上。此外，他还用其名义买了一辆奔驰车，说车挂在其名下再去申请信用卡，可以提高其在光大银行的贷款额度，但这辆车一直是他在使用。 2019年10月份，其信用卡、网贷还款期限陆续到期，银行、网贷平台向其催讨，其没钱还就向邱志雄要钱，他只替其还了信用卡9550元但马上又被他刷走，开始以各种理由推脱并趁机和其吵架。其回想二人交往期间，发现各个方面不对劲，其朋友张某也告诉其说邱志雄曾以同样的手段要骗她5000元。其才知道其是被邱少雄骗了。经辨认，其辨认出邱志雄。 2、证人张某（女，34岁）证言及提供的微信转账截图，证实2019年4、5月间，有一名微信号“Ｈｅｎｒｙ711”（微信昵称“ＳＩＵＨＵＮＧ”）的男子，通过微信小程序“附近的人”添加其为微信好友，其曾跟他见过一次面，他说要跟其聊佛学以及一起合作做生意，其觉得这名男子不靠谱就没再理他。5月7日，对方称要出差向其借款5000元，其只给对方发送200元微信红包，对方接收后于6月25日归还。此后其微信被对方拉黑了。经辨认，其辨认出微信昵称“ＳＩＵＨＵＮＧ”的男子为被告人邱志雄。 3、证人邱某1（女，45岁）证言及辨认笔录，证实2015、2016年间，邱志雄在一个拜佛的微信群内添加其为微信好友，他将自己包装成成功人士，人比较年轻长得很有精神。后他经常到其家中，主动接近其，说喜欢其欲与其发展为男女朋友关系，说他之前的女朋友年纪都比他大。其觉得双方年纪差距太大没有接受。期间，他曾以短期周转名义向其借款人民币5万元，至今未还。经辨认，其辨认出邱志雄。 4、证人邱某2证言，证实其儿子邱志雄没有正式工作，经常到处招摇撞骗，骗取一些年纪较大的妇女钱款。案发后，其将邱志雄名下的一辆奔驰汽车变卖以及找亲戚借钱，凑了8万元赔偿被害人林某的损失。 5、控告信及提供的明细汇总表，证实被害人林某向有关部门举报被告人邱志雄以谈恋爱为幌子，自6月11日起骗取林某钱款194689.65元。 6、被害人林某提供的建行尾号4784银行卡交易明细、建行尾号1905信用卡交易明细、中行尾号8455信用卡交易明细、平安尾号7683信用卡交易明细、网贷、信用卡材料、征信报告单、淘宝购物清单截图、支付宝交易记录截图、微信转账截图、微信支付交易明细证明等材料，证实被害人林某于2019年6月至10月间的被骗情况。具体如下： （1）尾号4784建行银行卡交易明细，显示2019年9月6日至26日，林某的该建行转账至邱志雄支付宝账户、建行尾号2822银行卡账户共计7.15万元。 （2）支付宝、花呗、借呗转账记录，显示2019年8月21日至9月7日，通过“金达莱服装店”共计消费17570元。 （3）支付宝转账记录，显示林某的支付宝账户转账给邱志雄共计49668元。 （4）微信转账记录截图、财付通公司提供的交易明细证明，显示林某共微信转账给邱志雄58427.35元，收到邱志雄转账9738.88元。 （5）信用卡套现、消费账单情况，显示林某的尾号1905建行信用卡现金套现、消费12397.34元，尾号8455中行信用卡套现8200元以及839.03元分期手续费，尾号7683平安银行卡消费26800元及1117.05元分期手续费。 （6）各类网贷情况：借呗借款24200元、滴滴金融借款6500元、好分期借款5550元、招联金融借款3400元、分期乐借款12500元、卡牛瑞贷借款9500元（扣保证金475元）、花呗借款16700元。网贷还款情况：马上消费还款731元、招联金融还款666.21元、花呗还款1574元。 （7）淘宝网购消费记录，共计网购汽车配件、生活消费7560元和运费70元。 7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及提取的手机内电子数据光盘，证实公安机关从被告人邱志雄处扣押到3部手机（2部苹果手机、1部洛基亚手机）、4张银行卡（民生尾号7383、建行尾号2822、光大尾号4788、平安尾号9069）；另从被告人邱志雄的父亲邱某2处扣押到现金人民币8万元已发还给被害人林某。 8、微信聊天记录、微信转账记录及电子数据，证实公安机关提取到被告人邱志雄、被害人林某的微信聊天记录、微信转账记录情况。其中： （1）邱志雄的微信账号为“ＣａｉＣＫ8899”，微信好友内有被害人林某的微信账号。 （2）微信账户“蔡蔡”、“ＳＩＵＨＵＮＧ”与林某微信的聊天记录截图，该聊天记录截图经被告人邱志雄签字确认，主要内容为邱志雄与林某讨论办理各家银行信用卡之事，后半部分为二人因还钱、还网贷之事争吵等。部分内容如下： 林：“当初叫你别弄网贷了”“你自己讲你用我手机注册多少个平台网贷”。邱：“我弄了是不还吗”、“你那个借呗里面的3000元先弄出来去还滴滴金融和招联金融还有花呗”、“过两天钱到手了在给你转”、“我叫你还进去贷出来是没有错，又不是让你把钱拿出来花是这样先处理，然后那时候我在给你一点还进去”、“我外汇的钱还没到，老子在等不可以啊”、“今年是你的本命年，跟金钱关系有关联很正常，但是你钱在我这边到时候会多给你不会少给你，懂不，毕竟你是我秘书是我的手下”、“你钱放在我这边是神灵在护着你，要不然你家都还不知道要发生什么呢”。 （3）微信语音聊天记录，主要内容为林某与邱志雄二人交谈办理信用卡、网贷、买车、保险等事项。其中邱志雄的部分语音内容为：“那些钱才转过来一个多月，你就一直在吵钱了，我都在等一条外汇地下钱庄100多万的进来，剩下的都全部转给你，你还啰嗦”、“我是大老板都不嫌弃这个”、“你利息被扣了我怎么欠你20多万啊？你这么会夸大啊？”、“我汇20万给你你在自己赚2-3万吗？”、“第一你要跟我走感情的，第二你是跟我做我秘书，第三是你情我愿一起贷一起用享受有份”、“反正要就一人10万自己去理一下，不要整天在吵我”、“那些信用卡叫你拿来，这边到时慢慢帮你还，平台先处理，你不听什么都不听信用卡也不来，你不要说我不理不解决”。 （4）微信转账记录，显示邱志雄与林某的微信转账情况，与财付通支付公司出具的转账交易明细相一致。 9、银行卡交易明细，证实公安机关向建设银行、民生银行调取的邱志雄尾号2822的银行卡、尾号4784的银行卡、尾号3888的银行卡、尾号7383银行卡的交易记录，显示邱志雄与被害人林某的交易往来情况，与被害人林某提供的前述转账记录相一致。 10、机动车登记信息，证实发动机号码27294330362061的奔驰汽车车辆信息情况，其中机动车所有人于2019年9月19日转移登记为林某，2019年10月10日变更登记为邱志雄。 11、工作说明、抓获经过，证实本案系被害人林某于2019年10月12日到公安机关报案而案发。2019年11月14日，公安民警在石狮市××路××号路口抓获邱志雄。 12、户籍信息，证实被告人邱志雄的身份情况。 13、被告人邱志雄的供述、辩解。其供认2019年6月初，其通过微信附近的人认识林某，后来发展成为男女朋友关系。 在和林某交往期间，其以各种名义找林某要钱，总共索要了14万多元。她转给其的钱，除了她自己存在支付宝的四五万积蓄外，她还去办理中国银行、建设银行、平安银行的信用卡给其，信用卡办理下来后都套现给其使用。她还拿身份证让其帮她从网贷平台贷款，贷款了几万元（月息0.8%左右）给其使用。其还用林某的支付宝账户花呗扫“金达莱服装店”二维码套现了2万元。后来林某找其要钱，其先后有现金、微信、支付宝拿给林某2万多元，剩下的就没还了。这些贷款先转到她自己的银行卡账户上，其再找她拿钱，她通过微信和支付宝将这些钱转账给其。林某比较迷信，其就跟她说她本命年命不好，要拿钱去烧香拜佛、布施，这样又找她拿了几千元。其原本有一辆佳美汽车，后其将佳美汽车卖掉，换购一辆二手闽Ｃ3××××奔驰轿车，登记在林某名下，但都是其在使用，林某不会开车只坐过一次车。其当时想着奔驰轿车登记给林某名下，其就可以用来办理贷款但林某不同意拿车办理按揭贷款，后其就把车过户到其自己名下。其叫林某购买车辆配件，她就通过淘宝帮其购买一些车辆配件给其。上述这些钱财被其用于购买车辆、偿还欠款、日常花销使用。 还供认林某年纪37岁左右，身高一米五多，长相普通，离过婚和前夫有一个女儿。其没有工作也没什么收入，也没有从事外汇买卖，龙喜华城也没有房子，这些都是其虚构出来的，其跟林某说有房子要装修只是为了找她要钱。其是为了取得她的信任，才编造这些理由找她要钱，她也就相信其，一直叫其老板，让其不要欺骗她的感情。石狮有些妇女喜欢找年轻的男孩子谈对象，其不是真心和她谈对象结婚，其也是要面子的人也怕家人朋友看到。其只是想着如果遇到经济困难的时候，她们会拿钱帮助其。2016年，其和邱某1也是男女朋友关系，其向她借款5万元，目前还没有归还。其还向张某借款5000元，但她只借给其200元，后其归还给她了。 原审法院认为，被告人邱志雄的行为已构成诈骗罪。被告人邱志雄的亲属代为退出部分非法所得，酌情对被告人邱志雄从轻处罚。据此依法判决：一、被告人邱志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人邱志雄继续退赔被害人林某经济损失人民币92640.57元。扣押在案的作案工具手机三部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 上诉人邱志雄诉称：1、其与被害人系男女朋友关系，在交往期间，其曾向被害人借款，但之后从未逃避而是保持联系，并多次与被害人协商还款事宜，主观上没有非法占有的目的，本案应属于普通的民事纠纷，而原判认定为诈骗罪，恳请二审斟酌。2、即使构成诈骗罪，原判认定的犯罪数额中，应扣除8万元，并在犯罪数额10万元以内量刑。因其从被害人处获得的款项中的8万元是用于购买轿车，且车辆登记在被害人名下，应当认定系被害人所有，该购买车辆的8万元不应认定诈骗犯罪数额。3、其系初犯，归案后如实供述案件的相关事实，其家属案发后已代为退还给被害人8万元，主观恶性和社会危害性较小，应予以从轻处罚，原判没有考虑上述情节，量刑过重，请求二审予以依法改判。其辩护人提出与其相同的理由和意见为其辩护。 经审理查明：原审判决认定上诉人邱志雄犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人邱志雄及其辩护人提出的本案的定性问题。经查，无论从上诉人邱志雄的主观故意上，还是客观行为上，均符合诈骗罪的构成要件。首先，上诉人邱志雄无正当的职业，在多年前即曾以与她人谈恋爱为幌子，向她人借款5万元后至今未还；而在本案中，其又以与被害人林某交往、谈恋爱为幌子骗取被害人林某的信任，并采用虚构事实的手段骗取被害人的大量财物，拒不归还，显然其主观上具有非法占有被害人财物的故意。其次，上诉人邱志雄实施了虚构事实骗取被害人财物的客观行为。上诉人邱志雄虚构外汇未到、房子装修等理由向被害人骗取钱款，且将钱款用于个人消费、还贷、购车等，被害人正是因为受到上诉人邱志雄虚构事实的欺骗，才产生错误的认识而将财物交给上诉人邱志雄的，并不是真心自愿借给他的。故此，上诉人邱志雄及其辩护人提出邱志雄主观上没有非法占有的目的，本案应属于普通的民事纠纷，原判认定为诈骗罪不当的意见，与事实及法律不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人邱志雄及其辩护人提出的购买车辆的8万元不应认定诈骗犯罪数额的问题。经查，该购买的车辆虽曾登记在被害人林某名下，但此后又变更登记为上诉人邱志雄，且该轿车一直为邱志雄控制使用，被害人当时同样系基于被欺骗的错误认识才出资购买该车的，且其对该车完全没有控制和使用权，故该部分数额也应认定为上诉人邱志雄诈骗犯罪的数额。上诉人邱志雄及其辩护人提出的该意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邱志雄以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，共计人民币172640.57元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，应予依法惩处。上诉人邱志雄的亲属代其退出部分非法所得，相应减轻了被害人的损害后果，对上诉人邱志雄可酌情从轻处罚。原判定罪准确，且根据本案的犯罪事实、情节及对社会危害程度而作出的量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人邱志雄及其辩护人提出原判量刑过重，请求予以改判的意见与邱志雄的罪责不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十月二十九日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。