河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2278号上诉人（原审被告）：崔运胜，男，汉族，1962年9月2日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：胡文斌，河南祥符律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：赵俊修，男，汉族，1970年9月16日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：贺成生，杞县公明法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：崔红兵，男，汉族，1975年5月15日生，住河南省杞县。被上诉人（原审被告）：代运强，男，汉族，1956年9月9日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：胡海江，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人崔运胜因与被上诉人赵俊修、崔红兵、代运强健康权纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人崔运胜及其委托诉讼代理人胡文斌，被上诉人赵俊修及其委托诉讼代理人贺成生，被上诉人崔红兵，被上诉人代运强及其委托诉讼代理人胡海江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。崔运胜上诉请求：撤销原判，发回重审或改判崔红兵、代运强承担赔偿责任。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院让崔运胜承担赵俊修各项损失的70%明显不当。崔运胜承担代运强的房屋建筑工程，在楼房上板时将上楼板的工作交由崔红兵施工。崔红兵以自己的设备、技术完成吊板工作，每块楼板7块钱。崔红兵的工作完全由自己决定，不受崔运胜的指挥，崔运胜只负责验收崔红兵的工作成果，崔运胜与崔红兵之间是承揽关系。崔红兵在一审答辩时也承认其在从事吊板工作时是承揽关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第10条规定：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选定有过失的，承担相应赔偿责任。事故发生时，崔运胜不在现场，崔红兵在使用自己的设备独立操作时致赵俊修受伤，赔偿责任应由崔红兵承担。一审法院判决崔红兵赔偿缺乏法律依据。二、代运强外包建筑工程，属于三层建筑，超出了一般民间住宅的范围，应有具备相应资质的施工单位承建。本案赵俊修在工作过程中被崔红兵的吊车甩下受伤，作为房主的代运强也应承担相应责任。三、一审法院判决赔偿赵俊修的损失计算过高，误工时间、精神损害赔偿明显不合理。综上，请求判如所请。赵俊修辩称，请求撤销原判，直接改判由崔运胜和崔红兵、代运强共同承担连带赔偿责任，同时赵俊修不应承担责任。1、赵俊修在此事故中没有任何过错，是其在正常施工中被吊车甩下而受伤。这种情况赵俊修无法预测和自救。2、鉴于赵俊修构成伤残比较严重，精神抚慰金合情合理。3、鉴于经济困难赵俊修没有上诉。崔红兵辩称，请求维持原判。其是在代三正的指挥下作业。代运强辩称，崔运胜的关于代运强应当承担责任的上诉理由不能成立。首先，代运强将涉案的民房建设以承揽的形式交付给崔运胜进行施工，仅接受崔运胜提供的劳务成果。崔运胜与赵俊修之间形成雇佣关系，雇员所产生的损失理应由作为雇主的崔运胜进行承担。其次，崔运胜在上诉状中所称的代运强所建房屋为三层不属于民房没有证据也不符合事实。代运强所在的村子所盖的房屋均为两层加“炮楼”，根据其所在的位置只能用作自家居住，不具备任何从事商业经营或工业生产的可能性，完全属于民房。此外根据农村习俗，自家所盖的房屋不能比四邻高，代运强显然不可能突破农村的习俗去自行建造一个三层的建筑。最后，作为民房的建造代运强不具备任何必须承揽给具备施工资质的施工人员的义务。在整个村子乃至整个农村建造房屋都是找类似崔运胜这样的包工头所带领的施工队。如果对代运强作出此要求，超出作为一般农民的代运强的正常合理认知。综上，请求驳回关于代运强承担责任的上诉请求。赵俊修向一审法院起诉请求：判决崔运胜、崔红兵、代运强赔偿其医疗费77501.93元、人血白蛋白费用1680元、误工费25920元、护理费9360元、住院伙食补助费4500元、营养费1800元、残疾赔偿金63621.4元、精神损害抚慰金12000元、被扶养人生活费20316.4元、鉴定费1300元、交通费1000元，共计218999.7元。一审法院认定事实：2019年3月份，崔运胜承揽代运强位于杞县××罗庄村的民房建筑工程，崔运胜雇佣赵俊修等人做工。2019年3月24日上午赵俊修在一层楼层上板时被崔红兵驾驶的吊车撞住摔下受伤，随即被送到杞县恒康骨科医院治疗，花去医疗费5386.05元（票据一张），经诊断为：1.L2椎体压缩骨折椎弓骨折并椎管受压；2.L2双侧横突骨折并L1右侧横突骨折；3.右侧根骨粉碎性骨折；4.L3轻度压缩性骨折；5.右下肢不完全瘫；6.多发软组织损伤。同月26日因伤情严重又转入杞县中医院住院治疗至2019年5月22日，花去医疗费69133.93元（票据两张）。两次共计住院59天。另赵俊修院外购买人血白蛋白支付1680元，在杞县人民法院支付检查费2982元。以上医疗费用共计79181.98元。赵俊修申请对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，经该院委托，开封金杞法医临床司法鉴定所作出金杞司法鉴定所（2019）临鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵俊修脊柱的损伤系九级残；被鉴定人赵俊修跟骨的损伤系十级残。被鉴定人赵俊修的“三期”评定为：误工120-240日，护理60-90日，营养60-90日。赵俊修支付鉴定费1300元。崔运胜为赵俊修垫付医疗费11500元。崔运胜对所承揽工程在工人施工过程中未采取安全防护措施，崔运胜与代运强之间建房工钱已结清。赵俊修兄弟姐妹三人，其兄赵克修于2018年10月份去世，父亲赵自国，1947年1月6日生，母亲苏宏真，1948年12月30日生。另查明：2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，农村居民人均消费支出10392.01元/年，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资40990元/年，居民服务业和其他服务业39522元/年，根据赵俊修的伤情，该院酌定误工期为200日、护理期为80日、营养期为80日，根据相关标准，赵俊修的各项损失为医疗费用79181.98元、护理费8662.4元（39522元/年÷365天×80天）、误工费22460.3元（40990元/年÷365天×200天）、营养费1600元（20元/天×80天）、住院伙食补助费2950元（50元/天×59天）、残疾赔偿金60855.3元（13830.74元/年×20年×22%）、鉴定费1300元、交通费1180元（20元/天×59天）。与赵俊修有抚养关系的共有2人，分别为其父母，抚养费为19433元（10392.01元/年÷2人×22%×17年）。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。崔运胜承揽代运强的民房建筑工程，赵俊修受雇于崔运胜做工，提供劳务，在工作过程中摔伤，给其造成了经济损失和精神损害，对此，因崔运胜在工人施工过程中未采取安全防护措施，对该事故的发生存在过错，应依法承担赔偿责任，赵俊修在工作过程中未充分注意自身安全，对其自身损害的发生也有过错，应适当减轻崔运胜的赔偿责任，根据本案案情，以崔运胜承担70%的赔偿责任为宜。赵俊修要求崔红兵、代运强承担赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。崔运胜辩称其不应承担赔偿责任的理由不成立，该院不予采纳。赵俊修提供杞县妙济堂医药零售有限公司定额发票一张100元，不显示购药情况，也无病例相印证，该院不予认定。赵俊修请求的精神损害抚慰金，根据崔运胜过错程度及当地生活水平等综合因素考虑，酌定为10000元。崔运胜垫付的11500元应从赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、崔运胜于本判决书生效之日起十日内赔偿赵俊修医疗费79181.98元、护理费8662.4元、误工费22460.3元、营养费1600元、住院伙食补助费2950元、残疾赔偿金60855.3元、鉴定费1300元、被抚养人生活费19433元、交通费1180元，共计197622.98元中的70%，即138336.1元及精神损害抚慰金10000元，共计148336.1元，扣除崔运胜垫付的11500元，实际给付136836.1元。二、驳回赵俊修的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元（已交2293元），由赵俊修负担1330元，崔运胜负担3255元。本院二审期间，代运强提交了证明两份证人证言、照片10张。证明：代运强在盖房之前是跟四邻按照当地的风俗习惯进行了协商。与四邻协商盖的房子都是两层加一个“炮楼”，不存在崔运胜在上诉状所说的所盖房屋是三层的事实。照片的内容包括代运强自家的房子和代运强邻居、代运强本村其他家的房子。崔运胜对证明不予质证，认为从照片来看房子属于三层建筑，中间流了露台，并不是“炮楼”。国家建设部有关规定，在农村建房两层以下可以使用农村施工队，如果超过两层以上就要使用正规的资质开发商。该组证据不能证明代运强施工可以找不具有施工资格的施工人员进行施工。赵俊修对代运强提供照片的真实性没有异议，但对证明目的有异议。认为这些照片不能证明该次事故责任的形成所应承担的责任；对两份证明，证人证言有异议，证人并没有出庭作证，不能证明该次事故。崔红兵对证据没有意见。另查明，由崔运胜通知崔红兵施工上楼板工作，且在代三正指挥下作业。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案崔红兵是由崔运胜通知去施工的，且在崔运胜的雇员代三正的指挥下作业，一审法院判令由崔运胜先承担赔偿责任并无不当。崔运胜承担赔偿责任后，可以根据其与崔红兵之间的约定，向崔红兵追偿应由崔红兵承担的责任。关于代运强应否承担赔偿责任问题。崔运盛主张房主将房屋发包给不具备建筑资质的施工队存在过错，应承担赵俊修的赔偿责任。本案涉案房屋系民房，崔运胜主张应由有资质的施工队施工。本院认为崔运胜作为承包该民房的建筑施工队提出代运强存在过错，理由不正当，不予采纳。关于赵俊修的损失认定问题。本案赵俊修经依法鉴定为脊柱的损伤系九级残和跟骨的损伤系十级残，误工期为120-240日，一审法院认定赵俊修的误工日期为200日和10000元的精神损害抚慰金并无不当，对崔运胜的一审判决赔偿赵俊修的损失计算过高的理由不予采信。因赵俊修未提起上诉，对赵俊修的其不应当承担责任的意见不予审查。综上所述，崔运胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3037元，由崔运胜负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年十月十六日法官助理金成立书记员张娜