广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初13773号原告：叶春霞，女，1976年10月20日出生，香港居民身份证号码：M217339（0）。委托代理人：杨静，广东邦翰律师事务所律师。委托代理人：吴谦，广东邦翰律师事务所律师。被告：惠州怀恩礼仪服务有限公司，住所地：惠州市惠城区下角小中堂二路**银河湾******，统一社会信用代码：914413026824217178。法定代表人：李钦。委托代理人：谭锦柏，广东鸿浩律师事务所律师。委托代理人：林森彬，广东鸿浩律师事务所实习律师。原告叶春霞与被告惠州怀恩礼仪服务有限公司劳动争议一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶春霞及其委托代理人吴谦到庭参加诉讼，被告惠州怀恩礼仪服务有限公司的委托代理人谭锦柏、林森彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告起诉称，原告于2009年3月2日进入被告处工作，职位业务员，负责到定点医院值班为死者提供殡葬服务，正常工作时间为8个小时，约定基本工资为：900元/月，另加业务绩效提成，每月休息四天。其工作期间双方未签订书面劳动合同和缴纳社会保险，工资现金发放，本人签名，同时，原告发现由于被告业务员少，工作量大，《业务员值班表》安排每天都在上班。2014年4月1日双方签订书面劳动合同，日期为：2014年4月1日至2015年5月1日，同时被告于2014年5月1日开始给与原告购买社会保险。2018年1月1日基本工资增加到：2000元/月，但是仍然未安排休息，全月工作。2019年3月19日被告单方面通知原告：因为原告违反公司规定向死者家属收取回扣1220元，决定给与即时辞退和罚款12200元。当日，原告找被告解释，原告认为1220元所得是原告合法所得与单位无关，因为此事件死者家属往返医院和殡仪馆及办理其他丧葬事宜需要用车，死者家属无法找到车，租用原告私人轿车支付的车费，同时，原告与死者家属签订丧葬服务依据公司定价合理收费，公司已经收取，不存在恶意窜通拿回扣，损害公司利益，而且，被告未存在书面规章制度，被告擅自重大罚款12200元，没有法律依据，退一步讲，假设此期间存在规章制度，必须符合“民主程序制定”“合法”“公示”，对涉及劳动者切身重大利益必须书面告知劳动者，且不可违法重大罚款12200元，故被告的行为，属于违法解除劳动关系。同时，被告未依法安排原告自2009年3月2日至2019年3月19日期间休年假和自2009年3月2日至2019年3月19日期间休息日加班未安排调休或支付休息日加班工资差额。原告解除劳动关系前十二个月平均工资为11241.84元。被告由于经营需要，而且原告对于业务熟练，于2019年4月1日重新招聘原告到被告出工作，职务为业务员，负责到定点医院值班为死者提供殡葬服务，正常工作时间为8个小时，约定基本工资为：2000元/月，另加业务绩效提成，每月休息四天，工资现金发放，本人签名。工作期间双方未签订书面劳动合同，社会保险接续购买。其中，2019年5月份因业绩比赛为倒数第一位，罚款2700元，从当月工资中扣除。2020年3月1日，被告电话通知原告辞退原告，后期出示《辞退通知书》。原告认为被告裁员行为违法，属于违法解除劳动关系。另外，被告安排原告自2019年4月1日至2020年2月29日期间休息日加班未安排调休或未支付休息日加班工资，且未支付2020年2月份工资。同时，原告解除劳动关系前实际月数月平均工资为11241.84元。2020年6月1日，惠州市惠城区劳动仲裁委出具惠城劳人仲案字【2020】330号仲裁裁决书，因该裁决书认定事实错误，原告特向贵院起诉。综上所述，依据相关法律法规，请贵院依法维护原告的权益。原告的诉讼请求：1、被告支付原告自2009年3月2日至2019年3月19日期间，因违法解除劳动合同赔偿金：224836.8元（11241.84元/月×10个月×2倍）；2、被告依法支付原告自2009年3月2日至2019年3月19日期间被告未安排休年假50天工资：77529.93元（11241.84元/月÷21.75×50天×3倍）；3、被告依法支付原告自2017年3月19日至2019年3月19日期间休息日加班工资差额：99238.31元（11241.84元/月÷21.75×4天×2倍×12月×2年）；4、被告依法支付原告自2017年3月19日至2019年3月19日期间法定假日加班工资差额：21708.38元（11241.84元/月÷21.75×7天×3倍×2年）；5、被告支付原告自2019年4月1日至2020年2月29日期间，因违法解除劳动合同赔偿金：11241.84元（11241.84元/月÷2×2倍）；6、被告支付原告自2019年4月1日至2020年2月29日期间，因未依法签订书面劳动合同双倍工资差额：112418.40元（11241.84元/月×10个月）；7、被告依法支付原告自2019年4月1日至2020年2月29日期间休息日加班工资差额：41459.64元（11241.84元/月÷21.75×4天×2倍×10个月）；8、被告依法支付原告自2019年4月1日至2020年1月29日期间法定假日加班工资差额：7752.99元（11241.84元/月÷21.75×5天×3倍）；9、被告依法支付原告2019年5月份期间克扣（罚款）工资：2700元；10、请求被告依法支付原告2020年2月份期间工资：11241.84元，合计金额：610128.13元。被告惠州怀恩礼仪服务有限公司辩称，一、本案被答辩人向人民法院起诉已经超过时效。本案2020年6月1日惠城区劳动仲裁委已做出惠城劳人仲案字[2020]330号仲裁裁决书，裁决书已于2020年6月12日15时送达被答辩人，依照裁决书被答辩人不服应当自收到裁决文书之日起15日内向惠城区人民法院起诉，但被答辩人迟迟未起诉，直到2020年7月31日惠城区法院于才立案，故答辩人认为其已经超过时效，对于本案，法院应该依法驳回起诉。二、答辩人已向人民法院起诉，两案依法可以合并审理。答辩人于2020年6月18日向惠城区人民法院起诉，提出判令撤销答辩人支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金、经济补偿金、两倍工资差额的裁决的诉讼请求，两案基于劳动争议同一事实，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”三、被答辩人未依规办理《台港澳人员就业证》，2009年9月2日至2018年8月22日期间双方不存在劳动关系，实质为合作关系。根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（原劳动和社会保障部第26号令），申领《台港澳人员就业证》是依申请行政许可事项，申请主体是劳动者本人，答辩人2014年已依法依规与被答辩人签订劳动合同，为其购买社保，被答辩人未依规向有关部门主动申请，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第14条第一款“外国人、外籍人未依法取得就业证即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”。虽然该条例已于2018年8月22日被废止，但不影响2009年9月2日至2018年8月22日期间双方不存在劳动关系的事实，惠城区劳动仲裁委对以上事实及法律规定已依法做出审理裁决，对此被答辩人不再赘述。四、本案属于被告本人提出解除劳动合同，原告不应当向其支付经济补偿金。2020年2月、3月期间,由于新冠肺炎疫情原因，原告处于停工状态，没有开展任何业务，在此种情况下，被告骗取了原告的财务人员出具了《辞退通知书》，实际上原告并未有解除其与劳动关系的意思表示，是被告为了达到向被申请人所要双倍经济补偿金赔偿的目的而骗去原告工作人员出具的，先前庭审时有相关证人证言证明该事实，惠城区劳动仲裁委员会在《裁决书》上认定以被告提交的《辞退通知书》证明原告提出解除与被告的劳动合同的事实证明力尚显不足，因此，对于被告欺骗行为形成的证据和主张，不应予以支持。另外，有相关证人能证明原告的业务受到疫情影响，业务停滞的期间，被告却依旧在殡仪馆、医院等地方招揽相关出殡礼仪业务，并将这些业务交给与原告同行业、具有竞争关系的其他公司承接。该行为严重违反了原告公司《规章制度及相关规定》，违反了被告签署的《员工承诺书》，故根据我国《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（特别提示：用人单位须对劳动者不符合录用条件提供证明。）（二）严重违反用人单位的规章制度的；（特别提示：用人单位须证明规章制度以公布及劳动者系严重违纪。）（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。（特别提示：系刑事责任，不包括行政拘留及劳动教养。），原告属于即时解除，非过错性辞退被告，不应当向其支付任何经济补偿。五、原告与被告2014年4月1日就签订了书面劳动合同，已经超过了主张未签订劳动合同双倍赔偿的时效。原告与被告2014年4月1日就签订了书面劳动合同，虽然合同约定时间为1年，但事后双方均同意沿用该份劳动合同，故原被告是有签署书面劳动合同的。退一步讲，假如合议庭认定原被告未签订书面劳动合同，被告于2009年3月2日入职，至今已超过11年，如果其要主张未签订劳动合同的双倍工资，按照劳动仲裁法，应当在1年内提出，而且根据相关会议纪要，自建立劳动关系的第11个月后，主张未签订劳动合同双倍工资的，每延后一个月，主张双倍的月份就要减少一个月。故被告主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过时效限制，不应得到支持。关于被答辩人提出双方劳动关系于2019年3月l9日解除。当时答辩人有严重违纪行为，答辩人念在双方多年合作关系，网开一面，只让被答辩人签署承诺书，不再私自收受答辩人客户的钱就不再追究其相关刑事及民事责任。其次，答辩人在2019年3月、4月期间依然连续为被答辩人购买社保，足以证明答辩人并未解除与被答辩人的劳动关系。以上事实有仲裁庭审理及被答辩人提交的证据5能够相互佐证。六、关于被答辩人其他诉求，答辩人与先前惠城劳人仲案字【2020】330号答辩意见一致。综上所述，被答辩人的主张没有事实和法律依据，请求人民法院驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求！查明的案件事实经审理查明，原告叶春霞于2009年3月2日入职被告惠州怀恩礼仪服务有限公司，从事业务员一职，主要工作内容是负责到定点医院值班，为死者提供殡葬服务。2014年4月1日，原、被告签订书面劳动合同，约定的合同期限自即日起至2015年4月1日止，原告的职务为业务员，原告的工作时间为标准工时工作制，每日累计工作6.5小时，每周工作6天，每周至少休息一天，原告的工资为计时工资，正常工作时间工资额为900元/月，业绩提成按业务收入的7%提取，每月车费补贴550元、父母福利补贴100元。双方确认原告在职期间无需考勤，原告称其每天均需在定点医院值班，上午7点、8点去医院，中午回家吃饭，下午再回医院，晚上有工作时亦需去医院，无业务时其需在医院太平间值班。被告则称原告的工作时间为不定时工作制，提交的微信聊天记录显示原告在每日不同时间段发送殡葬服务的信息。被告提交的工资表显示，原告的工资由基本工资、提成工资构成，原告的基本工资为2000元/月，双方确认提成按业绩的5-7%计算。原告2018年基本工资为2000元/月，1月、2月休产假，应发工资为0元，3月至12月的平均工资为8936.6元，2019年1至12月的工资分别为9095元、6770元、7597元、10958元、9073元、13781元、9567元、9480元、12180元、6871元、10361元、14269元，该年度原告的月平均工资为10000.17元，其中2019年3月至6月间分别有4000元、4000元、2700元、4200元的罚款，其中2700元注明为业绩PK罚款。被告于2020年3月12日退回原告2019年3月至6月间从工资中扣除的12200元罚款。受新冠疫情影响，被告2020年2月份未复工正常开展业务，原告在此期间放假未工作。原告称被告曾于2019年3月19日解除了劳动合同，后原告于2019年4月1日再次入职被告处。被告不予认可，并提交2019年3月22日的《事故处理报告》及原告签名的《员工承诺书》为据。《事故处理报告》的内容是原告等4人于2019年3月19日收取家属服务费3000元，上交公司880元费用，余款由4人私分，故决定对4人作开除处理，即日结清工资，离开公司。《员工承诺书》的内容是：原告承诺遵守法律法规、公司的规章制度、遵守公司的商业秘密与知识产权相关的保密事项，在公司解除或终止劳动合同后，在惠州地区不从事与被告所有相关殡葬业务等。被告称《员工承诺书》是原告在事故发生后为保留工作而出具。原告称《员工承诺书》是因被告要求其签署才让其签收《事故处理报告》，目的在于将其辞退原告的行为合法化并限制原告离开公司后的就业进行竞业限制，原告为领取2019年3月份的工资才签署《员工承诺书》。原告申请汤余芝出庭作证，汤余芝原系被告的员工，其称与原告于2019年3月19日因《事故处理报告》所载明的事被开除。被告提交的《社保费申报缴款个人明细》显示，被告自2014年5月起为原告缴纳社保费用至2020年3月。2020年3月1日，被告做出《辞退通知书》，内容是：原告自2019年4月1日至2020年2月29日入职被告处担任业务员，因公司裁员于2020年3月1日被辞退离职。被告称该《辞退通知书》是原告要求公司财务人员出具用于办理失业保险手续，离职是原告的个人意思。本案中，原告就被告违法解除劳动关系提交其与被告的法定代表人李钦通话录音为据，其中2020年3月10日通话时原告称被告的工作人员要求其回公司结工资，其不知道是怎么回事，李钦称公司肯定要裁员，2020年3月12日通话时原告问对方其是否算是辞职，对方称是结工资签字办手续，原告表示这次不是辞职，是公司裁员，对方称写裁员也可以。另查一，原告为香港居民，其于2013年4月定居香港，双方确认，原告在被告处工作期间未办理《台港澳人员就业证》。另查二，原告与被告因违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、加班工资差额、未签劳动合同二倍工资等发生争议，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付2009年3月2日至2019年3月19日期间因违法解除劳动合同赔偿金182020元、该期间未休年休假50天工资62765.51元；支付2017年3月19日至2019年3月19日期间休息日加班工资差额80339.86元、该期间法定节假日加班工资差额17574.34元；支付2019年4月1日至2020年2月29日期间因违法解除劳动合同赔偿金20436元、该期间因未签书面劳动合同双倍工资差额102180元、该期间休息日加班工资差额37583.45元、该期间法定节假日加班工资差额7046.89元；支付2019年5月份期间克扣（罚款）工资2700元、2020年2月份工资10218元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会做出惠城劳人仲案字[2020]330号《仲裁裁决书》，裁决被告向原告支付2019年5月份的工资2700元、2020年2月份的工资2000元、支付解除劳动合同经济补偿金22483.68元及代通知金2000元、支付2019年8月24日至2020年2月29日期间未休年休假工资2067.46元、2019年4月1日至2020年2月29日期间未签书面劳动合同二倍工资差额56209.2元。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。被告亦不服该裁决，诉至本院，案号为（2020）粤1302民初9206号。上述事实，有劳动合同、微信聊天记录、事故处理报告、员工承诺书、社保缴费明细、仲裁裁决书、送达回证及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。裁决理由和结果本院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告叶春霞于2009年3月2日入职被告惠州怀恩礼仪服务有限公司处，原告叶春霞虽系香港居民，但其于2013年4月定居香港，入职时至2013年4月前，其属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者，双方之间在此期间存在劳动关系。原告赴香港定居后，其应当依当时施行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的规定办理《台港澳人员就业证》，而原告未依法办理，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，自2013年4月起至《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》废止即2018年8月23日前，双方之间的用工关系应按劳务关系处理。原告称2019年3月19日被告单方解除劳动合同，但根据被告提交的《员工承诺书》及原告的个人社保缴费明细，原告在被告做出《事故处理报告》决定开除原告等人的同一天，出具《员工承诺书》，承诺在工作期间遵守相关法纪、规章制度等，且被告仍为原告缴纳社保费用，与原告主张的解除劳动合同相矛盾，故原告的主张，不应采纳。综上，结合《辞退通知书》，可以认定原告与被告之间自2009年3月2日至2013年3月31日期间、2018年8月23日至2020年2月29日期间存在劳动关系。原告在职期间的工资由基本工资和提成工资构成，根据被告提交的微信聊天记录显示，原告在岗期间的工作情况为在业务发生时到医院处理接单安排殡葬工作，结合原告的工资构成及实际工作性质，原告的工作岗位为不定时工作岗位，被告支付的基本工资和提成工资包含了原告的正常工作时间工资和加班工资，故原告要求原告支付休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告从事的岗位虽为不定时工作岗位，但享受带薪年休假是劳动者应当享有的休息休假权利，用人单位应当保证劳动者享受该项权利。根据《职工带薪年休假条例》、《广东省工资支付规定》规定，被告应当就工资发放相关材料保存至少2年，故应由用人单位承担两年内的年休假情况及未休年休假工资支付情况的举证责任。被告未举证证明此期间原告已休年休假或被告已足额支付未休年休假工资，应承担不利后果。对于原告诉请的2009年至2013年3月31日期间的年休假工资，其应当承担举证责任，原告未提供相关证据，故对于该期间的年休假工资，不予支持。根据原告在被告处的工作年限，其自2018年8月23日至2019年8月22日期间应享有的年休假天数为5天，2019年8月23日至2020年2月29日期间应享有的年休假天数为2天。原告2018年1月、2月休产假，用人单位应当发放基本工资，故原告2018年度月平均工资为7780.5元，原告2019年度12个月的工资应当计入被被告扣除的工资数额，故2019年原告的月平均工资为10000.17元。据此计算被告应付的年休假工资为5416.35元（7780.5元÷21.75天×5天×200%＋10000.17元÷21.75天×2天×200%）。原告诉请被告支付2019年5月被扣除的工资2700元，有被告提交的工资表为据，且被告未提出异议，本院予以确认。原告诉请被告支付2020年2月份的工资10218元，此期间被告因新冠疫情未复工，原告的工作也处于停工状态，没有发生相应的提成工资，故其2020年2月工资为基本工资，其要求按10218元支付，没有事实及法律依据，不予支持。关于原告要求被告支付2019年4月1日至2020年2月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。根据前述对于原、被告劳动关系存续期间的认定，原告于2009年3月2日至2013年3月31日期间存在劳动关系，后因原告定居香港与其被告之间的用工关系不属于劳动关系，2018年8月23日后双方之间再次建立起合法的劳动关系，故被告应自2018年8月23日起一个月内与原告签订书面劳动合同，其未与原告签订书面劳动合同，依法应当支付二倍工资。原告享有未签劳动合同二倍工资差额的期间为2018年9月23日至2019年8月23日，结合原告诉请的二倍工资差额计算期间，被告应支付二倍工资差额的期间为2019年4月1日至2019年8月23日，原告在该期间的工资为50788.66元，相应的二倍工资差额为50788.66元。被告于2020年3月1日出具《辞退通知书》，以裁员为由辞退原告，被告称是原告要求其工作人员按其意思出具，但根据原告提交的与被告的法定代表人李钦的电话录音，李钦在电话中表示公司的业务因受疫情影响，公司需裁员，该通话内容与《辞退通知书》中载明的辞退理由一致，因此，被告的抗辩理由不成立，可以认定双方的劳动关系因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行而协商解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。结合前述对双方的劳动关系存续期间的认定，原告在被告处工作年限共计5年又6个月，故被告应付支付的经济补偿金应为60001.02元（10000.17元/月×6个月）。原告以裁员为由解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，其未提前三十日通知被告，应当支付一个月工资。综上所述，依照《中华民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州怀恩礼仪服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告叶春霞支付2019年5月份的工资2700元、2020年2月份的工资2000元。二、被告惠州怀恩礼仪服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告叶春霞支付2018年8月23日至2020年2月29日期间未休年休假工资5416.35元。三、被告惠州怀恩礼仪服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告叶春霞支付2019年4月1日至2019年8月23日未签书面劳动合同二倍工资差额50788.66元。四、被告惠州怀恩礼仪服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告叶春霞支付解除劳动合同经济补偿金60001.02元及代通知金2000元。五、驳回原告叶春霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，被告惠州怀恩礼仪服务有限公司可在判决书送达之日起十五日内，原告叶春霞可可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长 肖石平审 判 员 蒋海霞审 判 员 杨 梅二〇二〇年十月十六日法官助理 潘露诗书 记 员 李 超