云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1209号上诉人（原审被告）：昆明蓝辰建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区北辰财富中心商住楼******，统一社会信用代码91530103329219972E。法定代表人：彭春梅，总经理。委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王晓丹，云南八谦律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李洪述，男，1966年8月13日生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：王永坤，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：向南均，男，1963年8月15日生，汉族，住四川省广汉市。原审被告：耿齐彤，男，1971年1月15日生，汉族，住云南省宣威市。原审被告：四川红叶建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江中路**********，统一社会信用代码915100007866890137。法定代表人：熊寿甫，经理。上诉人昆明蓝辰建筑劳务有限公司（以下简称“蓝辰公司”）因与被上诉人李洪述、向南均、原审被告耿齐彤、四川红叶建设有限公司（以下简称“红叶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2020)云2901民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝辰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回李洪述、向南均的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由李洪述、向南均承担。事实和理由：一、原审法院确认李洪述、向南均提交的“李洪述施工队工程量统计表”中李洪述、向南均完成工程的工程款为6719613元无事实依据。首先，耿齐彤接受蓝辰公司授权与李洪述签订的《工程劳务承包协议书》第一条第四项约定“工程数量按经甲方确认的设计数量计算”，而李洪述单方提交的工程量统计与蓝辰公司委托华昆工程管理咨询有限公司对工程进行评估的审计报告的工程量核算存在显著差异，依照合同约定，在工程量统计有差异的情况下，应按《工程劳务承包协议书》第一条第四项的约定，以合同甲方蓝辰公司通过第三方评估并确认的工程数量进行工程量统计，原审法院以李洪述单方提供的工程量统计表对工程量进行认定，违反意思自治原则，事实认定错误。本案中，李洪述、向南均的工程款实际已超额支付。其次，李洪述、向南均所提交工程量统计表备注一栏就2、5、7、9、15、18、20项施工价格都标明为暂按、暂定是非结算文字表述，完全不具备证据三性，况且原审庭审时，李洪述、向南均就该事实仅代表自己单方估计也进行了自认，已说明李洪述、向南均自己也不能确定是否可以按照该价格进行工程价款核算，只是因索取工程款需要依据才暂时按“合同C35单价计算”，原审在未查清事实，又缺乏专业判断的情况下，罔顾李洪述、向南均自认和蓝辰公司举证，按李洪述、向南均单方提交的非结算凭证的统计表中的模糊报价作为审理依据，事实认定错误。第三，原审法院确认的“李洪述施工队工程量统计表”中项目经理处所签“王万祥”主体资格错误。一方面，王万祥不是蓝辰公司的员工，无权代表蓝辰公司在统计表上确认签字；另一方面，王万祥作为红叶公司现场项目经理在项目工程中的权限也仅为“对上联络工作及工程各方的协调资料和进度款的回收”（会议纪要），无权对工程量及工程款项进行核定。更关键的是，据红叶公司证实，王万祥于2017年4月离职，其行为仅代表个人，无权代表红叶公司更无权代表蓝辰公司，其签字行为，不构成对蓝辰公司的表代理，该签字结果也不应当由蓝辰公司承担。二、原审法院以和解时限届满后蓝辰公司未向其提交对帐结算依据或鉴定申请为由，要求蓝辰公司承担举证不能的后果，事实认定不清，适用法律错误。首先，根据“谁主张，谁举证”的举证分配原则，本案举证证明诉请工程款的责任在李洪述、向南均，应当由李洪述、向南均承担举证不能的法律后果，而不是蓝辰公司。其次，蓝辰公司在原审法院的建议下，同意与李洪述、向南均进行和解，但李洪述、向南均消极应对，没有就蓝辰公司提出的和解条件进行积极响应，和解失败。原审法院恢复审理后违背“以事实为依据”、举证责任分配的审判原则，判决结果严重违背客观事实，曲解法律规定，违背审判的客观公允。三、原审程序违法。原审调解不成后未进行二次开庭，程序存在问题。本案中签订合同的是李洪述，向南均与李洪述间如何约定是其二人内部的关系，按照合同相对性原则，向南均并不是适格的诉讼主体，原审对向南均的诉讼主体认定错误。李洪述答辩称，一、2016年1月10日，李洪述与耿齐彤签订了《工程劳务承包合同》，李洪述履行了合同义务，但蓝辰公司一方未按约定支付劳务费。二、一审按结算判决蓝辰公司支付809613元，有事实依据。一审法院未支持的后期工程款24万余元，律师保留另行主张的权利。三、一审中，蓝辰公司单方委托华昆工程管理咨询有限公司进行评估，是其单方行为，与本案无关。双方签订的定额价款，应作为定案的依据。四、蓝辰公司称王万祥的签字属单方行为，但陈廷宇是蓝辰公司的管理人员和技术人员，系红叶公司与蓝辰公司共同对李洪述完成的工程量进行了签字认可。一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。向南均答辩称，同意李洪述的答辩意见。耿齐彤、红叶公司未作出陈述。李洪述、向南均向一审法院起诉请求：一、判令三被告偿付原告劳务费1054561元；二、三被告互负连带清偿责任。一审法院认定事实：被告四川红叶向大理海东开发市政有限公司承包了“大理海东新区九溪立交工程”。四川红叶（甲方）与蓝辰劳务公司（乙方）签订《劳务分包合同》约定，甲方将“大理海东新区九溪立交工程”的劳务分包给乙方，承包范围及内容为桩基础、桩墩、桥梁主体结构、路面等施工图，甲方与业主签订的施工合同、变更及现场签证范围内的所有人工、机械、周转材料等。承包方式为包人工、包机械、包周转材料。被告耿齐彤（甲方）与原告李洪述（乙方）签订《工程劳务承包协议书》约定，甲方将“大理海东新区九溪立交工程”的劳务承包给乙方。工程内容为乙方单价包甲方提供的主要材料、大型机械设备施工用电，乙方承担完成该项目所需的包含准备工作在内的一切人工费、其他材料、工具、劳保用品以及人员进场费、保险费等其他相关费用。结算方式为本工程预付款，乙方进场施工之日起30天内开始计量，以后甲方按月进行结算（每月20日至30日进行结算），工程数量按经甲方确认的设计数量计算。施工工期为2016年8月31日前完成。付款方式为甲方按月结算，结算费用中甲方按乙方完成单位合格工程的80%支付乙方。另20%中10%为安全风险金，2%为质量保证金，8%为民工工资保证金。被告耿齐彤与原告李洪述还签了“大理海东新区九溪立交工程劳务单价表”对相关工程劳务单价进行了明确约定。被告耿齐彤在涉案工程施工期间是被告蓝辰劳务公司的法定代表人，2018年6月12日被告蓝辰劳务公司的法定代表人变更为彭春梅。王万祥在涉案工程施工期间是被告四川红叶现场项目经理。涉案工程于2015年12月开工，2017年12月完工并经验收。根据四川红叶项目经理王万祥与原告李洪述签名确认的“四川红叶建设有限公司大理海东九溪立交项目经理部李洪述施工队工程量统计表”载明截止2017年6月23日，李洪述已完工程量总价为6719613元。在施工过程中，被告蓝辰劳务公司支付原告工程款310000元，被告四川红叶支付给原告工程款5600000元，被告方共计支付给原告5910000元工程款。尚欠原告809613元（6719613元-5910000元）工程款，被告蓝辰劳务公司至今未支付给原告。在庭审中一审法院建议双方对原告施工工程量及工程单价和工程款（包括原告主张的合同外增加的244948元的工程）进行协商确认，对此原、被告双方也于开庭当日2019年12月10日向一审法院写了和解申请书，申请三方在一个月内庭外进行对账、办理结算。但时间届满，双方未向一审法院提交对账和结算结果，也未提出对争议的工程量和工程单价进行鉴定的申请。此外，原告李洪述和向南均于2016年1月15日订立了“合伙协议”，二原告间系合伙施工关系。另查明被告四川红叶与被告蓝辰劳务公司未结算完毕。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案被告方对原告提交“李洪述施工队工程量统计表”中暂定价部分持有异议及对李洪述单方拟写的合同外增加工程量及工程款清单（工程款为244948元）不认可之下，双方庭审后也提出申请进行庭外对账结算，但在时限届满后至今双方未向一审法院提交对账结算依据，也未向一审法院提出鉴定申请，应由双方承担举证不能的法律后果。据此，一审法院对原告主张的被告方尚欠其合同外工程款244948元事实不予确认。对原告提交“李洪述施工队工程量统计表”中原告完成工程的工程款6719613元，予以确认。为此确定被告蓝辰劳务公司尚欠原告李洪述、向南均工程款为809613元（6719613元-5910000元）。关于向南均是否具有原告主体资格的问题，根据原告方提交的“合伙协议”，李洪述和向南均之间系合伙施工，二人间存在合伙关系，向南均具有原告的诉讼主体资格，故一审法院对被告蓝辰劳务公司和四川红叶提出的向南均不具有原告的诉讼主体资格的辩解意见不予采纳。关于被告耿齐彤、被告蓝辰劳务公司、被告四川红叶的责任问题，被告耿齐彤与原告李洪述订立“工程劳务承包协议书”时是被告蓝辰劳务公司的法定代表人，该行为系职务行为，所产生的法律后果应由被告蓝辰劳务公司承担，不应由耿齐彤个人承担。被告四川红叶未与原告订立过合同，根据合同相对性原则，被告四川红叶不应承担责任。故原告方提出由被告耿齐彤和被告四川红叶承担连带清偿责任的主张，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告昆明蓝辰建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内支付给原告李洪述、向南均工程款809613元；二、驳回原告李洪述、向南均的其他诉讼请求。案件受理费14291元，由原告李洪述、向南均承担2395元，被告昆明蓝辰建筑劳务有限公司承担11896元。二审中，蓝辰公司向本院提交了如下证据材料：一、大理海东新区九溪立交工程竣工结算审核定案表复印件一份，以证明李洪述、向南均与王万祥结算的量和单价均与政府委托第三方审计的结论存在显著差异。二、情况说明复印件一份，以证明王万祥虽是项目经理，但其职责范围仅是代表红叶公司与业主方对接，无权代表公司对外结算，且王万祥2017年4月底已全面推出项目管理工作。经质证，李洪述对蓝辰公司提交的上述证据均不予认可，表示二组证据均为复印件，形式要件不合法，不能证实其真实性，且与李洪述无关。向南均的质证意见与李洪述一致。耿齐彤、红叶公司未发表质证意见。李洪述、向南均、耿齐彤、红叶公司没有提交新证据。本院审查认为，蓝辰公司提交的大理海东新区九溪立交工程竣工结算审核定案表复印件一份，不能证实其主张的事实，且不属于二审的新证据，本院不予采纳；情况说明复印件一份，形式要件不合法，本院不予采纳。二审经审理查明，耿齐彤与李洪述签字确认的大理九溪立交工程项目劳务单价表载明，C35工程的工作内容为混凝土振捣养护和现场安全文明施工，单价为70元/m3，备注为甲方提供大型机械设备和商混。案涉工程已通过竣工验收，并已投入使用。其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于本案合同效力的问题。承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。李洪述、向南均为无建筑施工企业资质的自然人，李洪述与蓝辰公司原法定代表人耿齐彤签订的《工程劳务承包协议书》为无效合同，一审判决对该合同的效力未予认定错误，本院予以纠正。关于本案工程价款如何认定的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同虽无效，但案涉工程已竣工并投入使用，承包人可要求按照约定支付工程价款。对工程单价双方已在“大理九溪立交工程项目劳务单价表”中作出约定，应按该约定单价计算本案工程款。至于李洪述方完成的工程量，已经红叶公司的项目经理王万祥及统计人员陈廷宇在“李洪述施工队工程量统计表”中予以签字确认，而案涉工程系蓝辰公司从红叶公司承包后分包给李洪述，红叶公司作为蓝辰公司的发包人，其确认的工程量应当是真实的，该统计表能够作为认定本案李洪述完成工程量的依据。同时，上述“李洪述施工队工程量统计表”中，大部分工程项目的单价系按“合同单价”即李洪述与蓝辰公司约定的单价计算，至于双方争议的该统计表中C30工程按约定的C35单价计算的问题，双方在“大理九溪立交工程项目劳务单价表”中并未对C30工程的单价作出约定，而C30与C35系混凝土的不同标号，双方已约定混凝土由蓝辰公司提供，则实际施工过程中，蓝辰公司未提供约定了单价的C35混凝土，而是提供了未约定单价低标号的C30混凝土，相应的责任应由蓝辰公司承担，且使用C30还是C35的混凝土，就本案中李洪述方的工作内容“混凝土振捣养护和现场安全文明施工”而言，并无显著差别，蓝辰公司亦未提交证据证实C30与C35混凝土施工的劳务单价存在显著差别。因此，在双方未约定C30工程单价的情况下，李洪述方主张按双方约定的C35工程单价计算C30工程价款，符合本案实际，本院予以支持。此外，在“李洪述施工队工程量统计表”中，红叶公司对相应的工程单价及总价亦进行了确认，表明红叶公司认可李洪述完成的该部分工程的价款，在蓝辰公司不与李洪述进行结算的情况下，李洪述按照蓝辰公司的发包人即红叶公司确认的工程价款向蓝辰公司主张相应的工程款亦无不当，本院亦予支持，则蓝辰公司应向李洪述方支付的工程款为6719613元，扣除已支付的5910000元，还应支付809613元。一审判决认定的工程欠款数额正确，本院予以维持。关于向南均诉讼主体是否适格的问题。本案中，李洪述与向南均为合伙关系，二人共同履行了本案的施工合同，上述“李洪述施工队工程量统计表”中，向南均亦作为民工代表进行了签字确认。因此，向南均作为本案实际履行施工合同的合伙人，与本案有直接利害关系，其与李洪述共同作为原告起诉，符合法律规定。综上所述，蓝辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11896元，由昆明蓝辰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  杨 宏审 判 员  杨剑丽二〇二〇年十月十九日法官助理  屈艳祥书 记 员  吴杨旸