呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2768号   上诉人（原审原告）：翟建国，男，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：庞跃光，内蒙古丰州律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古昭君房地产开发有限公司。   法定代表人：李慧敏，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘霈岩，男，汉族，系该公司员工，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：赵永民，男，系该公司员工，住呼和浩特市赛罕区丰华家园**楼****。   上诉人翟建国因与被上诉人内蒙古昭君房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   翟建国上诉请求：1.撤销原审判决;2.由昭君房地产承担一、二审诉讼的全部费用。事实和理由:一审判决认定事实不清、甚至错误。1.一审法院认定《绝对城市认购协议》(D061)是“当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议”是事实认定错误,适用《会议纪要》45条说理与客观实际不符。2010年9月17日翟建国与昭君房地产签订的《绝对城市认购协议》(D061),是昭君房地产在此之前早就应当支付翟建国门窗安装工程款而不能给付的情况下签订的,这时昭君房地产欠付翟建国工程价款的履行期限早已届满,一审法院却错误的认定是“在债务履行期限届满前”显然是错误的,并以昭君房地产仍欠翟建国工程款加以佐证债务履行期限未届满更是荒唐,适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》45条说理明显与客观实际不符。在翟建国坚持诉讼请求的情况下,以《会议纪要》45条说理驳回翟建国原诉讼请求更是错误的,事实上应当以《会议纪要》44条一款“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。”的规定说理,并依法支持翟建国的诉讼请求。2.一审法院认定《绝对城市认购协议》(D061)“非商品房买卖合同关系”是事实认定不清,且有违法律法规的规定。2010年9月17日翟建国与昭君房地产签订的《绝对城市认购协议》(D061),根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定,双方签订的协议具备了商品房买卖合同的主要内容。昭君房地产实际已经收到了翟建国的购房款654935元,并且向翟建国出具了相应的收据。只是该笔款项是昭君房地产早就应当支付给翟建国的安装门窗的工程款,事实上是昭君房地产早在此之前就在工程上收到和使用翟建国的款项而已。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定,翟建国请求法院判令昭君房地产无条件交付翟建国房屋产权手续并赔偿因未交付房屋所造成的损失,如果昭君房地产将应当交付翟建国的房屋,无法交付的原因是出售了该房屋或是抵押给了他人,昭君房地产则应当全额退还翟建国全部购房款并赔付其一倍的购房款,还应当赔偿翟建国房屋溢价的损失,完全符合法律法规的规定。故一审法院认定《绝对城市认购协议》(D061)“非商品房买卖合同关系”是事实认定不清,且有违上述法律法规的规定。二、一审法院适用法律错误。一审法院在昭君房地产早已超过债务履行期限的情况下,适用《会议纪要》第45条说理明显与客观事实不符,借以适用《民法总则》第三条、《民诉法》第六十四条判决驳回翟建国的诉讼请求是错误的。   昭君房地产辩称，一审判决认定事实清楚，翟建国上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。一审判决认定双方当事人签订了房屋认购协议，实为以房屋买卖合同约定的房屋价款抵偿昭君房地产欠付翟建国的工程款，而非商品买卖合同关系，双方虽名称为认购协议，实际是以房抵债协议，在经一审法庭查明，双方安装门窗所产生的工程款尚未完全结清，做出尚未达到履行期限这一事实认定正确，而且涉案房屋已经被案外人占有这一事实也明了，已无法交付翟建国，故翟建国以协议为依据，要求昭君房地产交付涉案房屋并赔偿相应损失缺乏依据，故适用相关法律驳回翟建国的诉讼请求符合法律规定，该判决依法应予维持。   翟建国向一审法院起诉请求：1、判决昭君房地产继续履行与翟建国签订的《绝对城市认购协议》(D061),并限期昭君房地产无条件交付翟建国之房屋产权手续;2、判决昭君房地产立即给付翟建国逾期交付使用房屋损失214000元人民币(截止2019年8月16日),并给付翟建国2019年8月17日后逾期交付使用房屋的损失(以月租2000元计算),同时承担并给付翟建国违约金64200元人民币,以上共计278200元人民币;3、诉讼费由昭君房地产负担。   一审法院认定事实：2010年9月17日,甲方昭君房地产与乙方翟建国签订《绝对城市认购协议》,编号D061,约定乙方认购甲方出售的5号楼5161号房屋,面积暂定129.69平方米,单价5050元/平方米,总价654935元,乙方于签署本协议时向甲方交付房屋总价款100%(含定金),双方认可认购期为本协议签订之日起至甲乙双方转签的正式《商品房买爱合同》之日止,乙方应于接到甲方的电话或短信通知之日起七日内到甲方指定的地点与甲方共同签署《商品房买卖合同》。同时协议还约定,如乙方未按甲方通知的期限与甲方签署《商品房买卖合同》,则甲方有权另行出售该房屋。本认购协议为双方将签署的《商品房买卖合同》的事先约定条款部分,二者相抵触的部分以《商品房买卖合同》约定的条款为准。同日,昭君房地产出具收据,写明收到翟建国钰景5-5161号654935元。庭审中,翟建国提交了《钰景小区(绝对城市)商品房收费结算单》,总房款为673165元,代收燃气费预存、代收电费预存等费用合计36366.79元,总计翟建国应再交付54597.79元。经核实,双方存在工程建设关系,翟建国为昭君房地产进行门窗安装,涉案房屋系为抵顶拖欠翟建国的门窗工程款,该部分工程款除去房屋抵顶价格654935元,尚有余款被告昭君公司仍未结清。   一审法院认为，当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要(全国法院民商事审判工作会议纪要-2019年11月8日)第71条规定的让与担保,当事人应根据原债权债务关系提起诉讼,经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼(摘自《全国法院民商事审判工作会议纪要一2019年11月8日》第45条)。综合本案,当事人双方签订了房屋认购协议,实为以房屋买卖合同约定的房屋价款抵偿昭君房地产欠付翟建国的门窗安装工程款,非商品房买卖合同关系,双方虽未签订以房抵债协议,但本质上已构成以房抵债的法律关系,经庭审查明,现双方安装门窗所产生的工程款尚未完全结清,且涉案房屋已经被案外人占有,尚无法交付翟建国,故翟建国以协议为依据要求昭君房地产交付涉案房屋并赔偿相应损失,缺乏依据,且庭审中翟建国也并未变更相应诉讼请求,亦未提交其他相应证据材料,故对其诉讼请求,不予支持,但其可依据双方原债权债务关系另行提起诉讼。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:驳回翟建国的诉讼请求。案件受理费5473元,由翟建国负担。   二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一审判决驳回翟建国的诉讼请求是否有事实及法律依据。   昭君房地产与翟建国签订的房屋认购协议,实为以房屋买卖合同约定的房屋价款抵偿昭君房地产欠付翟建国的门窗安装工程款,非商品房买卖合同关系,双方虽未签订以房抵债协议,但本质上已构成以房抵债的法律关系。经庭审查明,现双方安装门窗所产生的工程款尚未完全结清,且涉案房屋已经被案外人占有,尚无法交付翟建国,故翟建国以协议为依据要求昭君房地产交付涉案房屋并赔偿相应损失,缺乏依据,且庭审中翟建国也并未变更相应诉讼请求,亦未提交其他相应证据材料,故对其诉讼请求,不予支持,但其可依据双方原债权债务关系另行提起诉讼。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予维持。   综上所述，翟建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5473元，由翟建国负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红     二〇二〇年十月二十九日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜