海南省第一中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）琼96行赔终11号 上诉人（原审原告）海南旭日广告有限公司，住所地：海南省海口市龙昆南路钟诚大厦****。 法定代表人刘云英，总经理。 委托代理人廖远泊，海南京园律师事务所律师。 委托代理人郑晓强，海南京园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）定安县综合行政执法局，住所，住所地：海南省定安县定城镇人民南路**div> 法定代表人张鹏，局长。 委托代理人吴乾明，定安县综合行政执法局执法二队副大队长。 委托代理人郭乾，海南昌宇律师事务所律师。 上诉人海南旭日广告有限公司与定安县综合行政执法局行政赔偿一案，不服定安县人民法院于2019年12月31日作出的（2018）琼9021行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 本案被诉行政行为：被上诉人拆除涉案的5块广告牌，上诉人请求赔偿广告牌的造价损失865872元、可得利益损失2007475元以及因广告牌拆除导致上诉人无法履行合同造成的损失300万元。 原审查明，2011年6月25日，原告向原定安县城市管理局申请在高速公路（25km+300m左右两侧各设立一块、36km+440m（海口至三亚）右幅设立一块）共设置3块广告牌。经批准后，原告（乙方）与原定安县城市管理局（甲方）于2011年6月29日签订了《户外广告设置合同书》，合同约定甲方从2012年1月1日开始收费，甲方收取乙方营业占道（户外广告）三块广告牌每年共计人民币26280元，合同期内每年支付一次，2012年1月25日前缴交当年费用，然后每年12月15日前支付次年费用，超过15个工作日不缴纳费用，本合同自行终止。2011年4月29日，原定安县城市管理局向原告颁发定城监证[2011]049号《定安县户外设置物管理登记证》，内容为准予原告在东线高速公路定安区域设置单立柱广告3块，有效期为2011年4月12日至2023年4月12日。原告分别于2011年7月28日、2014年12月10日、2016年5月27日缴纳营业占道（户外广告）费各26280元。 2012年10月18日，原告向原定安县城市管理局申报设置广告牌，设置户外广告内容为：东线高速公路k34海口往三亚左幅设立一块、东线高速公路k35+200米海口往三亚右幅设立一块，设置时间为2012年12月1日至2024年11月30日。2012年11月7日，原定安县城市管理局颁发定城监证[2012]48号《定安县户外设置物管理登记证》，内容为准予原告在东线高速公路定安区域设置单立柱广告2块，有效期为2012年12月1日至2024年11月30日。2012年11月10日，原定安县城市管理局（甲方）与原告（乙方）签订《户外广告设置合同书》，合同约定：甲方从2013年6月1日开始收费，甲方收取乙方户外广告管理费贰块广告牌每年共计人民币15768元，合同期内每年支付一次，2013年6月25日前缴交当年费用，然后每年6月15日前支付次年费用，超过15个工作日不缴纳费用，本合同自行终止。原告分别于2013年1月4日、2014年12月10日、2016年5月27日缴纳户外广告管理费各15768元。 2018年3月2日，被告组织召开关于拆除东线高速路（定安区域）两侧户外广告牌工作会并制作会议纪要，会议纪要载明：各企业代表就关于拆除高速路两旁广告牌提出意见；被告执法二队王锦绣教导员就拆除广告牌相关情况进行汇报，指出各广告公司可以向相关部门进行行政复议，维护其合法权益等。2018年3月7日，被告作出《关于限期拆除东线高速公路（定安区域）两侧户外广告牌工作会议的通知》，通知原告法定代表人或授权委托人参加次日召开的限期拆除东线高速公路（定安区域）两侧户外广告牌工作协调会议，原告派员参会。 2018年3月8日，被告作出定综执函[2018]51号/52号《关于解除合同的告知函》，内容分别为：原告与原定安县城市管理局于2011年6月29日/2012年11月10日签订了《户外广告设置合同书》，合同约定，原告在海南东线高速路定安区域设置3块/2块钢结构单立柱双面广告牌，使用期限15年（自2012年1月1日起至2023年12月30日止/2013年6月1日起至2028年6月1日止），在合同期内每年支付一次营业占道（户外广告）费用/户外广告管理费用，每年12月15日/6月15日前支付费用，超过15个工作日不缴纳费用，本合同自行终止。原告2017年未按时缴交营业占道（户外广告）费用/户外广告管理费用，违反了《户外广告设置合同书》的约定，构成根本性违约。现通知原告自即日起解除《户外广告设置合同书》并注销相应的《定安县户外设置物管理登记证》（定城监证[2011]049号/[2012]048号），原告应在三日内交清所欠营业占道（户外广告）费用/户外广告管理费用并自行拆除所立广告牌，逾期被告将组织人力拆除，费用由原告承担。被告将该《告知函》送达给原告，原告拒绝签收，也未对所设立的广告牌进行拆除。 2018年3月13日至19日间，被告组织人员拆除原告所设立广告牌。原告于2018年9月5日向本院提起行政诉讼，请求确认被告拆除原告广告牌的行为违法，本院于2019年2月20日作出（2018）琼9021行初18号行政判决书，确认被告拆除原告广告牌的行为违法。海南省第一中级人民法院于2019年5月30日作出（2019）琼96行终110号行政判决书，维持上述定安县人民法院的判决。 原告于2019年3月7日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告注销户外设置物管理登记证的行政行为，本院于2019年6月30日作出（2019）琼9021行初9号行政判决书，以原告逾期缴纳营业占道费导致《户外广告设置合同书》自行终止，因许可建设的广告牌已被拆除，行政行为不具有可撤销内容，确认被告注销原告定城监【2012】048、049号《定安县户外设置物管理登记证》的行政行为违法。该判决现已生效。 原告于2019年3月7日向本院提起行政诉讼，请求依法判令撤销被告作出定综执函[2018]51号、52号《定安县综合行政执法局关于解除合同的告知函》的行政行为，继续履行与原告于2011年6月29日签订的《户外广告设置合同书》、2012年11月10日签订的《户外广告设置合同书》。本院于2019年6月30日作出（2019）琼9021行初8号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。该判决已生效。 另查明，原定安县城市管理局变更为定安县环境保护和城乡综合管理委员会。2017年11月15日，根据定安县人民政府办公室文件，撤销定安县环境保护和城乡综合管理委员会，设立定安县综合行政执法局，主管全县跨领域综合行政执法，主要职权包括负责辖区内户外广告设施的管理和审批工作，行使工商部门对户外公共场所无照经营、违规设置户外广告的行政处罚权。 原判认为，本案的争议焦点为：被告是否应当对原告主张的造价损失、可得利益损失、无法履行合同所造成的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》“总则”部分第二条的规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，及第五条第（二）项的规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。依据上述规定，受害人有权获得国家赔偿，必须具备两个条件：一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；二是他们违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成了损害。本案中，原告未按照《户外广告设置合同书》的约定按时缴纳户外广告管理费，构成根本违约，被告解除与原告签订的《户外广告设置合同书》，根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第（一）项的规定，限期原告自行拆除广告牌，原告未自行拆除。该广告牌已不是原告的合法权益，尽管被告强制拆除原告5块广告牌的行为违反了行政强制执行的程序性规定，但强制拆除的后果系原告自己的行为致使，故原告无权就此要求被告承担国家赔偿责任。原告提起的行政赔偿之诉，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第五条第二项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告的行政赔偿请求。 上诉人上诉称，第一，一审法院认定的部分事实不清且遗漏了部分事实。判决书第14页提到2018年3月2日组织召开关于拆除东线高速公路（定安区域）两侧户外广告牌工作并制作会议纪要，会议纪要载明：各企业代表关于拆除高速公路两旁广告牌提出意见...,维护其合法权益等。该份会议纪要是被上诉人单方作出，并不足以作为认定事实的依据。另外被上诉人只是强调要求将上诉人的广告必须拆除，并没有真正听取上诉人的意见。另外，2018年3月7日，被上诉人作出撤销《关于限期自行拆除东线高速公路定安区域两侧户外广告的通知的通知》。一审判决遗漏该事实。第二，被上诉人适用法律错误。一审法院认定上诉人有支付营业占道费的义务，但是上诉人强调的是营业占道费的缴纳是缴纳至被上诉人的财政账户，如果被上诉人事前没有要求上诉人缴纳相关费用且出具相关账号，上诉人是无法直接进行银行转账的，而且被上诉人也没有任何证据证明有向上诉人催缴过任何款项。被上诉人为了完成上级交付的任务，不论各企业的事实情况如何均以同样的理由解除双方的合同，进而达到拆除上诉人广告牌的目的。况且上诉人进行缴费时，被上诉人明确告知不收营业占道费。另外，从上诉人的缴费情况可以看出，在广告牌未设立之前上诉人已经支付了费用，且陆陆续续的缴费，如果是没有缴纳营业占道费可以解除合同，那么被上诉人早就可以解除合同，何必等到2018年3月8日才解除合同，因此一审法院认定上诉人没有缴纳营业占道费，并且注销上诉人的《定安县户外设置物管理登记证》，明显存在错误。第三，一审法院认定具有逻辑上的错误，即解除《户外设置合同书》的同时就可以注销上诉人享有的《定安县户外设置物管理登记证》。上诉人是基于取得了《定安县户外设置物管理登记证》后才合法的设立广告牌，在设立广告牌之初是合法建设，如今被上诉人注销上诉人相应许可证的行为已经被法院确认为违法，在此情形下，被上诉人颁发的许可证在没有注销之前均是合法有效的，上诉人基于合法有效的《定安县户外设置物管理登记证》所设立的广告牌当然是合法有效的，并不存在所谓的非法设立之说，因此，一审法院认定上诉人的广告牌系非法设立与事实不符。第四，被上诉人应当向上诉人赔偿5块广告牌的造价损失865872元、可得利润损失2007475元、上诉人因广告牌被拆除导致的损失300万元。涉案广告牌是经过国宏信价格评估集团有限公司评估损失为865872元，可得利润损失为2007475元。另外因广告牌被拆除上诉人无法履行与案外人的合同造成直接成本损失300万元。在被上诉人注销上诉人的《定安县户外设置物管理登记证》已经被确认违法的情况下，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。第五，被上诉人在凌晨的非上班时间拆除上诉人的广告牌，且拆除后的广告牌并未按照法律规定进行登记造册且没有对拆除后的广告牌进行清点，造成涉案钢铁附属材料丢失。退一步说，即使上诉人设立的广告牌系违法设置，那么被上诉人应当赔偿上诉人钢铁材料的损失。况且上诉人的价格评估报告是在折旧了55%的基础上确认造价为865872元，因此被上诉人在实施拆除广告牌拆除行为时未采取保存证据、物品清点、物品登记造册，其拆除行为违法应当赔偿上诉人损失。请求二审法院判决：1.撤销定安县人民法院作出的（2018）琼9021行赔初2号行政赔偿判决，并依法改判被上诉人向上诉人赔偿5块广告牌的造价损失为865872元、可得利润损失2007475元、上诉人因广告牌被拆除导致的损失300万元；2.本案鉴定费39733元由被上诉人承担。 被上诉人答辩称，第一，被上诉人两次召开协调会议，上诉人均派工作人员参会，会议内容与《解除合同告知函》的内容及在案其他证据是相互印证的，因此一审法院查明被上诉人在拆除广告牌前通知上诉人参会并听取其意见的事实清楚，至于上诉人所述其他事实与本案不具有关联性，因此一审法院并无遗漏事实。 第二，上诉人与原定安县城市管理局分别签订两份《户外广告 设置合同书》（以下简称《合同》），按《合同》约定上诉人有按时交纳广告发布费的义务。上诉人签订合同后，未主动交纳广告发布费，不能归责为被上诉人，被上诉人保留向其主张违约责任的权利。上诉人未按《合同》约定支付营业占道（户外广告）费，已构成根本违约。不论被上诉人是否正式发函解除涉案《合同》，上诉人在未按时支付营业占道（户外广告）费后，合同因上诉人违约自行终止，上诉人无权按许可证内容设置广告牌，也无权因此获取任何收益。若获利，均为非法利益。本案中，被上诉人为实现对海南东线高速公路两侧景观进行规范管理的目标，有权依照约定，单方解除与上诉人签订的《合同》，根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第（一）项的规定，被上诉人限期上诉人自行拆除上述广告牌未果的情况下，该广告牌已属非法设立，不属于上诉人的合法权益。第三，本案是行政赔偿纠纷，应围绕被上诉人因违法行使职权侵犯上诉人的合法权益进行审理。如前所述，上诉人所谓的5块广告牌造价损失、可得利润损失及其他损失均为非法利益，不是合法利益损失，被上诉人不承担行政赔偿责任。此外，被上诉人在实施拆除前，也通知了上诉人，上诉人也派工作人员到拆除现场。拆除结束后，其工作人员取走了部分被拆除的材料，剩余材料也存放在一处固定地点，上诉人可随时取回，也就是说被上诉人的拆除行为并未造成上诉人的实际损害。第四，上诉人主张赔偿其可得利益的损失没有事实和法律依据。根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，上诉人无权要求被上诉人赔偿其可得利益损失及其他损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明，本院作出的（2019）琼96行终110号行政判决，认定被上诉人拆除涉案的5块广告牌，具有事实根据，也符合法律法规的规定。尽管被上诉人拆除涉案广告牌具有事实根据和法律依据，但其实施拆除前未告知上诉人享有陈述权、申辩权且未作出强制拆除决定的情况下，即强制拆除涉案5块广告牌，违反了《中华人民共和国行政强制法》中关于行政强制执行的程序性规定。其强制拆除行为依法应确认违法。遂作出驳回上诉，维持原判的判决。 二审另查明，2018年9月17日，上诉人向定安县人民法院提交委托鉴定申请。2018年11月13日，定安县人民法院委托北京市国宏信价格有限公司对涉案的5块广告牌成本造价和剩余许可期限的可得利益损失进行鉴定。经该公司鉴定结果损失为2873347元（成本造价损失865872元、可得利益损失2007475元）。上诉人交纳鉴定费39733元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案系被上诉人拆除涉案5块广告牌被生效判决确认违法后，上诉人据此提起的行政赔偿诉讼，属于单独提起行政赔偿案件。 本案争议的焦点是上诉人是否有取得行政赔偿的权利。上诉人请求被上诉人赔偿其损失分别为：1.广告牌的造价损失865872元；2.可得利益损失2007475元；3.因广告牌拆除导致上诉人无法履行合同造成的损失300万元。首先，关于被上诉人应否赔偿涉案广告牌的造价损失865872元的问题。行政诉讼中，生效的（2019）琼96行终110号行政判决，已认定被上诉人拆除涉案的5块广告牌，具有事实根据，也符合法律法规的规定。但因被上诉人实施强制拆除行为前违反了《中华人民共和国行政强制法》中关于行政强制执行的程序性规定。因此，其强制拆除行为依法应确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据上述法律规定，行政机关承担行政赔偿责任的前提必须是其违法行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害。本案中，上诉人因未按照合同约定按时缴纳广告管理费，被上诉人解除与之签订的合同。而后，被上诉人向上诉人发出通知，限期上诉人自行拆除涉案5块广告牌，但上诉人未予自行拆除，被上诉人予以强制拆除。虽然被上诉人实施的强制拆除行为被确认违法，但对于其强制拆除的涉案5块广告牌，生效判决认定被上诉人强制拆除行为具有事实根据，也符合法律法规的规定。因此，涉案5块广告牌被强拆的后果应由上诉人自行承担。被上诉人的强制拆除行为并未侵犯上诉人的合法权益并造成损害。被上诉人不应承担行政赔偿责任。故上诉人请求赔偿损失865872元无事实和法律根据，其请求应予驳回。其次，关于被上诉人应否赔偿上诉人可得利益损失2007475元以及广告牌拆除导致上诉人无法履行合同造成的损失300万元的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，本案中，上诉人请求赔偿的上述2007475元和300万元损失，不属于直接损失，不在行政赔偿的范围。因此，其该项请求亦应驳回。法信超链：裁判70篇期刊1篇× 综上所述，上诉人请求被上诉人赔偿损失无事实和法律根据，其请求应予驳回。关于评估公司作出的鉴定报告，因被上诉人不承担行政赔偿责任，故该鉴定报告不作为本案定案依据。由此产生的鉴定费用39733元由上诉人负担。一审判决对鉴定费用的负担未作表述不当，应予纠正。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 鉴定费39733元由上诉人海南旭日广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 旭 审 判 员  冯 花 审 判 员  吕丽霞 二〇二〇年十月九日 法官助理  符月玲 书 记 员  詹文莉 附相关法律条文: 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。