广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初935号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人何炜生，男，1993年7月3日出生，公民身份号码445*********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省普宁市**********。因本案于2019年12月16日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王俏然，广东保信律师事务所律师。被告人刘宗民，男，1977年5月21日出生，公民身份号码450********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区桂林市临桂区******。因本案于2019年12月16日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人谢东萍，广东凡是律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕123号起诉书指控被告人何炜生、刘宗民犯非法经营罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员康小勇出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2019年10月始，被告人何炜生明知在无经营许可及未办理准运证的情形下，受杨钦洪（另案处理）雇佣，以中山市******名汇士多店为窝点，多次到广州、深圳、佛山等地帮其接送烟草专卖品，并在上述窝点代为保管、销售牟利。同年12月16日晚上，在杨钦洪向上家购买烟草专卖品一批后，被告人刘宗民明知在无经营许可及未办理准运证的情形下，受上家雇佣驾驶粤A*****号汽车从广州市载该批部分货物（经核价，价值人民币4735968.8元）运输至上述窝点，由被告人何炜生以及刘少龙（另案处理）接收、搬运、转移至停放在店门口的粤C*****号、粤V*****号车上或店里。同时，甘某（另案处理）受上家雇佣，驾驶粤A*****号汽车从广州市载该批另一部分货物运输至中山市坦洲镇高速出口时被公安人员查获。随后，公安人员在上述士多店门口，将刚刚完成烟草专卖品转移的被告人何炜生、刘宗民抓获，并在上述全部车上、士多店里缴获烟草专卖品一批（经鉴定及核价，雪茄烟54个品种88204支，卷烟2个品种1358条，均无法鉴定真伪，总价值人民币6819577元）,在被告人何炜生处缴获手机2台、在被告人刘宗民处缴获手机2台。针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、被告人供述、扣押清单等证据，并据此认为，被告人何炜生、刘宗民违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人何炜生辩称：1、其只是打工仔，不知道名汇进口士多店有无香烟经营许可证，不具有主观故意；2、货物鉴定价值不真实；3、其提供了刘宗民的车辆和逃离方向，有立功表现。被告人何炜生的辩护人提出：1、涉案烟草的销售和购买价格未查清，鉴定价格过高；2、没有证据证实何炜生参与经手士多店内的香烟，该部分货值不应计入其犯罪金额；3、何炜生是从犯，且查获的香烟尚未实际销售，系犯罪未遂；4、其有坦白情节。被告人刘宗民辩称：1、其不知道运送的货物是香烟；2、货物的价值鉴定过高。被告人刘宗民的辩护人提出：1、案发前刘宗民不知道其运输的货物是香烟；2、其系从犯，能如实供述自己的罪行,且系犯罪未遂。经审理查明：2019年10月始，被告人何炜生在明知无经营许可及未办理准运证的情形下，受杨钦洪（另案处理）雇佣，以中山市******名汇士多店为窝点，多次到广州、深圳、佛山等地帮其接送烟草专卖品，并在上述窝点代为保管、销售牟利。同年12月16日晚上，杨钦洪向上家购买烟草专卖品一批后，被告人刘宗民在明知无经营许可及未办理准运证的情形下，受上家雇佣驾驶粤A*****号面包车从广州市白云区运载该批部分货物（价值人民币4735968.8元）至上述窝点，由被告人何炜生及刘少龙（另案处理）接收、搬运、转移至停放在店门口的粤C*****号、粤V*****号面包车上。同时，甘某（另案处理）受上家雇佣，驾驶粤A*****号面包车从广州市运载该批另一部分货物，行至中山市坦洲镇高速出口时被公安人员查获。随后，公安人员在上述士多店门口将刚刚完成烟草专卖品转移的被告人何炜生、刘宗民抓获，当场从粤C*****号、粤V*****号、粤A*****号面包车内缴获烟草专卖品一批（经统计及核价，雪茄烟共有86115支，卷烟共有1358条，无法鉴定真伪，总价值人民币6662671.94元），并从被告人何炜生、刘宗民处各缴获手机2部。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、抓获经过、缴赃经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2019年12月16日晚上8时许，公安人员在高速设卡查获了甘某驾驶的粤A*****号牌小货车一辆，车上有20多箱香烟。后公安人员根据该线索在坦洲镇御湖居名汇进口商店门口抓获接货人何炜生，抓获驾驶粤A*****号车运送香烟的司机刘宗民，并从何炜生处缴获手机2部（黑色小米手机1部、苹果手机1部），从刘宗民处缴获手机2部。2、现场照片、广东省中山市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、移送财物清单、证据先行登记保存通知书，证明案发现场中山市************卡商铺（名汇进口商店）的状况。该商铺门前对开路段分别停放着一辆粤V*****号面包车、一辆粤C*****号面包车、一辆粤A*****号面包车，车内均存放大量香烟。其中，粤V*****号面包车内存放有卷烟1个品种共825条，雪茄烟2个品种共60294支；粤C*****号面包车内存放有卷烟1个品种共533条，雪茄烟11个品种共3801支；粤A*****号面包车内存放有雪茄烟35个品种共22020支。此外，执法人员在名汇进口商店阁楼内查获雪茄烟6个品种共2089支。在场人员刘宗民、何炜生、蔡某、甘某均无法提供上述卷烟、雪茄烟的合法有效证明。3、涉案物品照片，证明上述香烟的外观状况。其中，被告人刘宗民运输的货物包装箱上写有“沉香、江西中烟工业有限责任公司出品”“一类卷烟、吸烟有害健康”“金圣、卷烟规格”等字样。刘宗民予以指认。4、中山市烟草专卖局出具的证明、公安机关出具的说明，证明杨映海、杨钦洪、蔡某、何炜生、刘宗民及中山市*********御湖居15卡、中山市**************，均无中山市烟草专卖局的《烟草专卖零售许可证》；刘宗民及其驾驶的粤A*****车辆均无烟草运输的资质。5、中山市烟草专卖局出具的中烟立[2019]第491号烟草专卖品价值情况，证明查获的烟草雪茄烟54个品种88204支，卷烟2个品种1358条均无法鉴定真伪，共计价值人民币6819577元（其中从粤V*****号面包车上查获的烟草价值人民币4646888元；从粤C*****号面包车上查获的烟草价值人民币361861.4元；从粤A*****号面包车上查获的烟草价值人民币1653922.2元；从商铺阁楼内查获的烟草价值人民币156904.8元）。6、广东省烟草质量监督检测站出具的退样证明材料，证明该站因无实物对照样品，无法接受委托检验（真伪）。7、涉案黑色小米手机的微信聊天记录，证明2019年5月至12月期间，该手机使用人（微信昵称为“ys”）通过微信向微信昵称为“AAAA----BeiJin杨先生”“源大大”“塞翁”等人售卖香烟及联系发货的情况。8、涉案苹果手机的微信聊天记录，证明该手机持有人（微信名为何炜生）在2019年11月至12月期间多次接受微信名为“杨钦洪、表哥”的人安排进行发货的情况。期间，“杨钦洪、表哥”发送的“北京海淀区花园路13号汉太华写字楼258”“深圳2019年11月21日现货”“拱北2019年12月11日”三张表格照片，列有商品的编号、名称、规格、单位、数量，其中名称有“优尼科-绒鼠”“罗密欧宽丘吉尔”“帕特加”等，单位均为盒。9、刘宗民的手机通话截图、短信记录、微信聊天记录，证明：（1）刘宗民使用的手机（号码为135*****953）在12月16日17时07分至21时36分期间与号码为132*****524（“郑烟火”使用）的手机有多次通话记录；在同日17时17分、20时01分、20时26分与号码为183*****340的手机（刘少龙使用）有通话记录。（2）刘宗民的手机收到过“郑烟火”发给其的一张写有“刘少龙中山市坦洲镇183*****340”字样的纸条照片，并收到号码为183*****340（刘少龙使用）手机发送的短信“中山市*************”。10、公安交通管理综合查询结果，证明粤C*****号牌和V*****号牌面包车的所有人均为杨钦洪。11、营业执照复印件，证明中山市********御湖居15卡的经营者为杨映海，经营范围为批发、零售：百货、预包装食品、乳制品。12、户籍证明材料，证明被告人何炜生、刘宗民的身份情况。13、证人蔡某的证言及辨认笔录，证明2019年12月16日晚上9时，公安人员在名汇进口商店内阁楼处查获一批雪茄烟，在店门口路段查获两辆面包车（分别为粤C*****号牌、粤V*****号牌面包车），车内有多箱雪茄烟。其知道其中一辆面包车是其丈夫杨钦洪（已辨认）的，平时由杨钦洪、何炜生（已辨认）和“小威”使用。阁楼的雪茄烟是杨钦洪、何炜生和“小威”一起或者是其中一人拿过来放在该处的，“小威”好像叫刘少龙。名汇进口商店登记的法人是其家公杨映海，该店没有烟草销售许可证。店内主要买港货，没有卖雪茄烟。其对名汇进口商店及店内被缴获的雪茄烟均作了指认。14、证人陈某的证言及辨认笔录，证明2019年12月16日晚上8时许，其到名汇店想买一包苏烟，看店的女子（经辨认是蔡某）说没有。在其离开不久，该女子发来一张苏烟照片说两天后有，其就回复说帮进一条，然后进店内询问价格，准备离开时有警察进来。2017、2018年其在店里买过芙蓉王、中华烟，没有买过雪茄。15、证人甘某的证言及辨认笔录，证明其通过同行刘宗民（已辨认）认识微信名为“A小创”的人。2020年12月16日，“A小创”通过微信联系让其送货到中山市坦洲镇。其就驾驶粤A*****号面包车到广州市白云区一仓库提货，货物的外包装都是方形纸箱，装好后其拨打“A小创”提供的收货人电话137*****，对方发来收货地址“坦洲镇中澳新城御湖局方舟教育”。其驾车到坦洲镇被警察拦停，当警察拆开车内纸箱其才知道装的是香烟，后配合警察去找收货人。其对粤A*****号车内的香烟作了指认。16、被告人刘宗民在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认其于2019年8月开始帮“郑烟火”送过十几次货。同年12月16日下午3时许，其又接到“郑烟火”电话让其帮忙运货，后驾驶粤A*****号车来到广州市白云区******。“郑烟火”的一名员工从店铺内搬货到其车内，其在车上将该批货物整理好，然后出发去中山市坦洲镇。“郑烟火”提供的收货人是刘少龙，联系电话183*****340。其到坦洲后联系刘少龙，对方发来短信“中山市*************”，并指引其到名汇进口商店对开路段停下。后刘少龙将其车内的货物搬到一辆棕色面包车（车牌号粤V*****）内，搬了一半有一名身穿白衣的男子（经辨认是被告人何炜生）过来帮刘少龙一起搬。在装满粤V*****号车后，他们打开旁边的粤C*****号车，将其车内剩余的货物全部搬到粤C*****号车内。其准备离开时看见甘某（已辨认）驾驶他的面包车过来，随后其被警察抓获。其运送的货物包装箱上写有“金圣、天下、沉香、细支、澳门版”“卷烟规格”“吸烟有害健康、江西中烟工业有限责任公司出品”“硬盒超细支过滤嘴香烟”等字样。其对案发现场及涉案香烟作了指认。17、被告人何炜生的供述及辨认笔录，供认其于2019年10月开始帮其表哥杨钦洪（已辨认）送货（雪茄香烟），12月开始帮他接货。接货的具体地址是涉案黑色小米手机中一个微信名为“源大大”的人临时发来的。该小米手机是一部工作手机，手机卡上写的电话号码是137*****203，在2019年12月5日前一直是杨钦洪使用，后杨钦洪交给其使用。其将手机放在店铺里，有信息来就会看一下，基本上还是杨钦洪在使用。由于没有仓库，接到的雪茄香烟都放在杨钦洪的两辆面包车上（车牌号是粤C*****和粤V*****）。车停放在店铺门口，出货就直接在车上拿。同年12月16日12时许，杨钦洪让其在名汇店里等着接货。当日晚上5时许，号码为136*****779的手机拨打该部小米手机，询问送货地址。当晚8时许，其看到刘少龙和一司机A（经辨认是被告人刘宗民）在搬运东西，以为货送到，就去帮忙搬运。后其接到司机B电话，就让司机B将货送到名汇进口商店对面。当日该批货物的包装上印有“香烟”字样。名汇进口商店平时是其表嫂蔡某经营。其对案发现场、涉案车辆及香烟作了指认。针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、对于被告人何炜生是否知道名汇进口商店无香烟经营许可资质、被告人刘宗民是否知道其运输的货物是香烟及二人是否具有坦白情节的问题，经查，名汇进口商店的营业执照清楚反映该店经营范围不包括国家专卖商品香烟，店内亦无香烟经营许可证，证人蔡某的证言也证实该店不经营香烟，故何炜生应当知道名汇进口商店不具有经营香烟的资格。同时，其在送货、接货、发货过程中，对杨钦洪、名汇进口商店是否具有香烟经营许可证负有审核的注意义务，却放任不审核，足以认定其具有非法经营香烟的主观故意。刘宗民在侦查阶段的供述证实其在装货时整理过车内的货物，而该批货物的外包装上清晰印有“香烟”等字样，同案人何炜生指证刘宗民还参与卸货，并证实其自己（在卸货时）看到该批货物包装上印有“香烟”字样，据此足以认定刘宗民应当知道其运送的货物是香烟。何炜生、刘宗民分别作出的辩解实质上是对自己主观犯罪故意的否认，意在推翻指控罪名，故不能认定其二人具有坦白情节。相关辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。2、关于本案货物的价格鉴定问题，经查，因本案香烟的品牌无法查清，按照相关司法解释的规定，则应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。故价格鉴定机关依据《广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》，参照2018年度全省香烟平均零售价格对涉案香烟进行估价，程序合法，依据充分，结论客观，应予采信。相关辩解辩护意见理据不足，不予采纳。3、关于被告人何炜生、刘宗民的犯罪金额认定问题，经查，现仅有证人蔡某的证言证实名汇进口士多店阁楼处的香烟可能是何炜生搬入，无其他证据印证，且该批香烟是在何炜生参与犯罪之前还是之后存放无法查明，故不能认定何炜生对该部分货物承担责任。该部分货值金额156904.8元应从何炜生的犯罪数额中扣除。公诉机关相关指控有误，应予纠正。刘宗民运输的货物已转移至粤V*****号、粤C*****号面包车上，而上述两辆车被查获的香烟价值共计人民币5008749.74元，该数额应当认定为刘宗民的犯罪金额。公诉机关指控的金额4735968.8元有误，但因审判不能超出指控范围，故本院按指控的数额认定。4、关于本案是否为犯罪未遂、二名被告人能否认定从犯的问题，经查，非法经营烟草专卖品不限于销售行为，还包括以销售为目的的生产、运输、存储，被告人只要实施其中一种行为，即已侵犯国家对特许经营的正常管理秩序，犯罪结果就已产生，系犯罪既遂，故本案被告人的行为属于犯罪既遂而非未遂。二名被告人均系受他人雇请、安排参与犯罪，可以认定为从犯，但被告人何炜生负责操作送货、接货、发货等具体经营行为，参与程度较深，不能减轻处罚。相关辩护意见有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。5、关于被告人何炜生是否有立功表现的问题，经查，刘宗民被抓获并非由何炜生指认，其也没有向公安机关提供抓获刘宗民的线索，不具有立功表现。其所提无据，不予采纳。本院认为，被告人何炜生、刘宗民无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。缴获的赃物及作案工具应当予以没收。何炜生、刘宗民在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，对何炜生依法应当从轻处罚，对刘宗民依法应当减轻处罚。公诉机关指控何炜生、刘宗民犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；部分数额指控证据不足，不予支持。相关辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人何炜生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2025年5月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人刘宗民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2022年8月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、缴获的赃物雪茄烟88204支、卷烟1358条及作案工具手机依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局坦洲分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭应梅人民陪审员  刘永开人民陪审员  王文轩二〇二〇年十月十三日书 记 员  王 艳卜璐