贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔2301民初4068号 原告:中国工商银行股份有限公司兴义分行,住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金北路7号，统一社会信用代码91522300215280329F。 负责人:龙梅,系该分行行长。 委托诉讼代理人：胡腾，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁辰辰，贵州权衡律师事务所律师。 被告：岑兴兰，女，1982年4月9日生，布依族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被告:黔西南州宝泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东办栖霞路宝泰幸福花园，统一社会信用代码91522300692726768C。 法定代表人:王鑫,系该公司经理。 委托诉讼代理人：欧阳静，贵州心达律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司兴义分行（以下简称中国工商银行兴义分行）与被告岑兴兰、黔西南州宝泰房地产开发有限责任公司（以下简称宝泰房开公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，因被告岑兴兰下落不明，无法送达，于2020年7月21日裁定转为普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国工商银行兴义分行的委托诉讼代理人胡腾、被告宝泰房开公司委托诉讼代理人欧阳静到庭参加诉讼，被告岑兴兰经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 中国工商银行兴义分行向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令解除原告与二被告于2014年08月27日签订的中国工商银行股份有限公司编号813《个人购房借款／担保合同》;2、请求人民法院依法判令被告岑兴兰偿还原告贷款本金371545.89元，及截止到2020年03月29日积欠利息87212.53元，并从2020年3月30日起以应当归还的贷款本金利息总额458758.42元为基数在约定年利率为6.8775%的基础上上浮50%计付利息至借款清偿完毕之日;3、请求人民法院依法判令被告支付原告为实现债权的律师费共计16056元;4、请求人民法院依法判令被告宝泰房开公司对原告诉请的第二、第三项承担连带清偿责任;5、请求人民法院依法判令原告对被告岑兴兰抵押的位于兴义市（抵押权预告登记证号:市房预兴字第××号）折价、拍卖、变卖后的价款在前述诉请的第二项、第三项债权范围内依法享有优先受偿权;6、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2014年,被告岑兴兰与被告宝泰房开公司签订《商品房买卖合同》,购买位于兴义市。2014年08月，被告岑兴兰作为借款人、被告宝泰房开公司作为保证人与原告签订《个人购房借款／担保合同》。借款合同约定:借款金额为人民币390000.00元,贷款期限为20年;利息按浮动利率方式执行,浮动周期内，贷款年利率为6.8775%;还款方式为等额本息;借款人违约未按期归还本金及利息的,罚息、复利的利率在合同约定的利率的基础上上浮50%执行;合同约定发生争议由原告住所地人民法院管辖;合同约定各方其它权利义务、违约责任等内容。《个人购房借款／担保合同》签订后,原告根据贷款合同的约定将借款支付到被告岑兴兰指定的被告宝泰公司的账户。被告岑兴兰将购买的位于兴义市依法抵押给原告，并办理了抵押权预告登记。被告岑兴兰根据《个人购房借款／担保合同》的约定还款至2016年05月29日后未按期履行还款义务，被告宝泰公司亦未履行担保义务，截止到2020年03月29日止积欠利息合计87212.53，积欠本金52092.1元。原告认为,与被告岑兴兰、宝泰公司签订的《个人购房借款／担保合同》真实且合法有效,在原告按照《个人购房借款／担保合同》约定履行发放贷款义务后，被告岑兴兰未履行还款义务、被告宝泰公司未履行担保义务，依法构成违约。基于被告岑兴兰、宝泰公司的违约，原告有权解除与被告岑兴兰、宝泰公司签订的《个人购房借款／担保合同》,从解除合同之日起,原告有权以被告岑兴兰未归还的本金371545.89元为基数在合同约定的年利率的基础上上浮50%计算罚息至清偿完毕之日止、以被告岑兴兰应当支付的利息为基数在合同约定的年利率的基础上上浮50%计算逾期利息罚息至清偿完毕之日止。根据《个人购房借款／担保合同》的约定，因被告宝泰公司至今未将被告岑兴兰依法抵押的位于兴义市办理他项权证交付原告，因此，对原告的诉请承担连带清偿责任。被告岑兴兰将购买的位于兴义市依法抵押给原告并办理抵押权预告登记，原告依法对该商品房折价、拍卖、变卖后的价款在诉请的债权范围内享有优先受偿权。 宝泰房开公司辩称：一、本案中的答辩人从2014年10月28日后，对被告岑兴兰未归还原告贷款本金及利息等的债务免除连带责任保证。按照原被告三方签订的《个人购房借款/担保合同》第十条保证担保第10.2规定，保证人即本案被告答辩人承担阶段性连带责任保证。其中B规定，本合同第20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。原告提交的证据四，即涉案的预售商品房抵押权预告登记，登记时间是2014年10月28日，原告已取得该凭证。据此，根据此条规定，答辩人承担连带责任保证，是附解除条件的连带责任保证。解除条件已成就，故答辩人从2014年10月28日后，在本案中不再承担连带责任保证。二、换言之，若法院经审查认为，答辩人在本案对二被告的债务仍然要承担连带责任保证的，则原告应就涉案的抵押房屋先予拍卖后仍未能得到全部清偿后，就未能清偿部分的债务才由答辩人承担连带责任保证。原告与被告岑兴兰于2014年10月28日办理了预售商品房抵押权预告登记。之后，答辩人曾经多次联系被告办理房屋不动产权证，因被告一直不配合提交办证的相关资料和房屋契税的缴费票据，故房屋不动产权证未能办理，责任在于被告。并且原告也有义务及时催告被告办理房屋他项权证的义务，但也未履行催告义务，有一定的责任。由于案涉的房屋办理了不动产预告登记，答辩人已经不能再行销售案涉房屋，只能要求被告尽快配合办理房屋不动产转移登记和办理房屋他项权证后，免除答辩人的连带责任保证。本案的案涉房屋抵押权虽然还没有办理房屋他项权证，根据《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，因此，原告可行使对二被告抵押房屋的受偿权。根据《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，原告应先就被告岑兴兰提供的抵押房屋进行拍卖清偿后，如未能清偿部分由答辩人承担连带责任保证。三、原告第二项诉求要求二被告承担逾期付款的利息，同时又要求二被告承担该利息产生的罚息，系复利，又是合同格式条款，不应得到法律的支持。根据《个人购房借款/担保合同》第四条规定了原告已向二被告收取贷款的利息计算标准。但是，根据第九条规定的罚息，原告对二被告对逾期未归还的贷款本金有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。首先，这个是原告提供的格式条款合同，在与二被告和答辩人签订该合同时，没有提示并履行告知注意义务；其次，系重复计算利息，该合同第九条加重了二被告和答辩人的责任。根据《合同法》第三十九条、第四十条规定，是无效条款。因此，答辩人对于此笔罚息不承担连带责任保证。四、原告主张的债权，有部分已超过法律规定的诉讼时效。根据原告提交的第五组证据，“自营历史明细表”上记载，被告岑兴兰从2016年1月29日开始逾期未归还贷款本金及利息至今。原告没有证据证明向被告岑兴兰进行追偿过，从2016年1月29日起至2017年3月29日时止，在此期间被告岑兴兰逾期未归还的贷款本金及利息已超过三年的诉讼时效，不应得到法律的支持。五、如果法院判决答辩人在本案中应承担被告岑兴兰偿还原告贷款本金及利息等的连带责任保证，敬请法院在判决书中明确答辩人对已代被告岑兴兰清偿的债务享有对被告岑兴兰的追偿权利。 岑兴兰经本院依法进行公告传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下： 一、合同约定贷款概况： 2014年5月25日，岑兴兰向中国工商银行兴义分行填写了贷款申请表申请贷款，同年8月27日，岑兴兰作为借款人、宝泰房开公司作为保证人与中国工商银行兴义分行签订《个人购房借款／担保合同》，约定：贷款用于购买位于兴义市，贷款金额390000元，贷款期限240个月，还款方式为按月等额本息偿还，贷款利率遇基准利率调整（自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率，如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮5%确定并执行新的利率，对未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，按基准利率上浮50%计付罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。将登记在岑兴兰名下所有的位于兴义市依法抵押给原告。宝泰房开公司作为保证人为借款人承担阶段性连带责任保证，对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。但《个人购房借款／担保合同》中对承担阶段性连带保证责任项下满足“Ａ、将约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书；Ｂ、将约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件”条件的约定不明确，未选择Ａ或Ｂ。 二、抵押概况 岑兴兰作为抵押人与抵押权人中国工商银行兴义分行签订了《个人购房借款／担保合同》和抵押物清单，2014年10月28日，岑兴兰将名下所有的位于兴义市办理了以中国工商银行兴义分行为预告登记权利人的抵押权预告登记【证明号：市房预兴字第××号】,但尚未办理抵押权登记，中国工商银行兴义分行尚未取得他项权证。 三、履行情况： 中国工商银行兴义分行实际发放贷款的时间为2014年8月29日，金额390000元，岑兴兰自2016年6月起连续逾期未按时偿付款项。截止至2020年3月29日，尚欠逾期本金52092.10元、未到期本金319453.79元，利息68045.68元，罚息7306.05元、复息11860.80元，本息合计458758.42元未付。 综上所述，岑兴兰经本院公告传唤拒不到庭参加诉讼，亦未在答辩、举证期限内提交书面举证、质证意见，视为对答辩、举证、质证权利的放弃。岑兴兰作为借款人向中国工商银行兴义分行贷款，应承担还款责任。中国工商银行兴义分行与岑兴兰对《个人购房借款/担保合同》的履行方式特别是提前到期的事由进行了约定，现因岑兴兰多次违约未足额偿还本息已达到合同约定的提前到期解除合同的条件，中国工商银行兴义分行主张解除双方签订的《个人购房借款/担保合同》，符合合同约定，应予准许。 截止至2020年3月29日尚欠的借款本金、利息、罚息、复息合计458758.42元，岑兴兰应当清偿，之后的利息按照基准利率4.9%上浮5%后加收50%即年利率7.7175%以尚欠本金及利息之和即439591.57元为基数计算至清偿完毕之日止，中国工商银行股份有限公司兴义分行主张按照借款合同当日的利率执行并将罚息、复利再次累计计算利息，与双方合同约定不符，不予支持。另关于借款合同中对罚息、复息的约定，系合同当事人对借款人逾期还款责任的约定，且在《个人购房借款/担保合同》中第九条9.1项中，对罚息利率标准的部分系用笔书写的方式进行了注明。另根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故对于宝泰房开公司关于罚息、复息的约定系格式条款无效及以中国工商银行兴义分行的主张已过诉讼时效的辩称，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。 宝泰房开公司按照合同约定承担责任为阶段性连带保证责任，但《个人购房借款/担保合同》中对承担阶段性连带保证责任项下满足“A、将约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书；B、将约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件”条件的约定不明确，未选择A或B，且中国工商银行兴义分行不能提出补充约定或其他证据证明,因该两项条件系选择性条款，非并列性条款，此阶段性出现两种解释，应按照有利于非合同提供方的原则进行解释，即“B”项：将约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件”，因岑兴兰已于2014年10月28日办理预告登记且中国工商银行兴义分行已收到预告登记的证明文件，宝泰房开公司自此免除保证责任，依法不再承担连带保证责任，而本案中岑兴兰系从2016年6月起开始逾期，故对中国工商银行要求其承担连带责任的主张，不予支持，对宝泰房开公司不再承担连带保证责任的辩称，符合法律规定，本院予以支持。 同时，不动产物权经依法登记才能设立，案涉房屋尚未办理以中国工商银行兴义分行为抵押权人的他项权利登记手续，中国工商银行尚未取得该房屋的抵押权，故中国工商银行兴义分行所主张的享有优先受偿权依法不能成立，不予支持，对宝泰房开公司提出的关于既有物保又有人保的应优先就物保实现债务的辩称，不符合法律规定，本院亦不予支持。 另关于中国工商银行兴义分行主张的为实现债权的律师费，虽然提交了委托代理合同，但其未提交证据证明该费用已实际产生，故对该请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除中国工商银行股份有限公司兴义分行与岑兴兰、黔西南州宝泰房地产开发有限责任公司签订的《个人购房借款/担保合同》； 二、限岑兴兰于本判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司兴义分行截止至2020年3月29日尚欠借款本金、利息、罚息、复息合计458758.42元，并从2020年3月30日起以尚欠借款本金及利息之和即439591.57元为基数按照年利率7.7175%计算利息至清偿完毕之日止； 三、驳回中国工商银行股份有限公司兴义分行的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8522元，公告费600元，共计9122元，中国工商银行股份有限公司兴义分行负担522元,由岑兴兰负担8600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  吴安静 人民陪审员  余 燕 人民陪审员  杨 艳 二〇二〇年十月二十八日 法官 助理  张青廷 书 记 员  陈贵芳