云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2502民初1301号原告（并案被告）：开远壹然置业有限公司。住所地：开远市河滨路688号壹然广场项目管理中心二楼。法定代表人：邓乃和，公司董事长。委托诉讼代理人：马立颖，开元法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告（并案原告）：王宇，男，1992年5月11日出生，白族，住开远市。委托诉讼代理人：王亚，云南法砝码律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告开远壹然置业有限公司（以下简称：壹然公司）与被告王宇劳动争议一案（2020）云2502民初1301号，原告王宇与被告壹然公司劳动争议一案（2020）云2502民初1314号，本院于2020年10月9日立案受理后，决定对两案进行合并审理，将后立案的（2020）云2502民初1314号案件裁定终结诉讼并入（2020）云2502民初1301号案件一并审理判决，双方当事人互为原告与被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）壹然公司的委托诉讼代理人马立颖，被告（并案原告）的委托诉讼代理人王亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）壹然公司向本院提出诉讼请求：1.判决壹然公司不予支付王宇二倍工资54378.56元；2.判决诉讼费由王宇承担。事实与理由：壹然公司与王宇之间不存在劳动关系，双方系平等的劳务关系。壹然公司将营销策划任务交给王宇完成，王宇交付工作成果，壹然公司给付报酬，壹然公司的各项劳动规章制度不适用于王宇。开远市劳动人事争议仲裁院的开劳人仲案（2020）28号裁决书认定事实错误，适用法律错误，壹然公司不应当支付王宇二倍工资54378.56元。为维护壹然公司的合法权益，特向人民法院起诉，请依法判决。被告（并案原告）王宇向本院提出诉讼请求：1.判决认定王宇与壹然公司解除劳动关系；2.判决壹然公司支付王宇拖欠的工资（基本工资+提成）81542.50元；3.判决壹然公司支付王宇未签订劳动合同的二倍工资差额135921.06元；4.判决壹然公司支付王宇经济补偿金11326.76元；5.判决诉讼费由壹然公司承担。事实与理由：2019年5月28日，王宇受聘到壹然公司工作，职务为行销业务员，试用期一个月，基本工资2600元，7月被提成行销经理，基本工资4500元，2020年1月辞去行销经理，2月转为行销业务员，工资由基本工资、提成、销售奖励组成。2019年7月15日公司开始执行《壹然集团开远项目营销部人员构架及佣金提成管理制度》（以下简称：《提成管理制度》），行销经理按照销售小组月销售额的2‰进行提成，11月26日开始实行《营销中心开远项目11月佣金跳点制度及奖励政策》（以下简称《奖励政策》），行销经理按照销售小组售出铺面的平方面积计发：50元/㎡。壹然公司在王宇在职期间，从未与王宇签订劳动合同，也未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬，王宇多次催要未果。2020年5月，王宇口头向行销经理杨伟提出辞职，壹然公司未与王宇办理离职手续，6月9日王宇没有打卡上班，共工作12个月。因壹然公司一直未与王宇办理离职手续，王宇于8月10日以书面形式向壹然公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以壹然公司未缴纳社会保险、未签订劳动合同及未足额支付劳动报酬为由向壹然公司提出解除劳动关系。为维护王宇的合法权益，特向人民法院起诉，请依法判决。本案的争议焦点为：一、壹然公司与王宇之间是否存在劳动关系？二、壹然公司是否应当支付王宇拖欠的工资（基本工资+提成）81542.50元、未签订劳动合同的二倍工资差额135921.06元、未缴纳社会保险等违法行为解除劳动关系的经济补偿11326.76元？本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，王宇提交以下证据：1.王宇身份证复印件1份，用以证明王宇主体资格。2.建设银行个人账户工资收入明细复印件1份，用以证明王宇基本工资的发放情况。3.《提成管理制度》复印件1份，用以证明基本工资的设定及提成方式：总销售额2‰进行提取。4.《奖励政策》复印件1份，用以证明行销经理按50元/㎡进行提成。5.解除劳动关系通知书及邮件快递回单复印件各1份，用以证明王宇以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条为由提出解除劳动关系。6.客户交定汇总信息表，用以证明提成依据。7.微信群《喜报》截图，用以证明销售情况。8.《荣誉证书》复印件1份，用以证明王宇业绩突出，荣获优秀个人。经质证，壹然公司对王宇提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，壹然公司代发的是劳务工资。对证据3、4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，二份证据是壹然公司对员工的管理，不能证明适用于王宇。对证据5、6、7、8的真实性、合法性、关联性均有异议，证据5系王宇自己证明解除劳动关系的事实，证据6是王宇自行制作，无壹然公司公章及相关人员签字，无证明力，证据7来源不清，对于证据8，代理人未听壹然公司说过此情况。壹然公司未提交证据。本院出示了开远市劳动人事争议仲裁院的庭审笔录。经质证，壹然公司、王宇对庭审笔录中各自陈述的内容无异议。本院对王宇提交证据的认证意见为：证据1真实、合法，与本案有关联性，本院确认证明力。证据2真实、合法，与本案有关联性，可以证明王宇的上月工资下月中旬发放，壹然公司通过银行向王宇发放了月工资、年终奖，王宇2019年6月至2020年5月的工资合计为54378.56元，其中年终奖为1810.67元。证据3、4，认可公司营销部人员组织架构及按此制度、政策计发提成及奖金的事实。证据5真实，能证实王宇于2020年8月10日根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定以书面形式向壹然公司提出即日起与单位解除劳动关系，并通过EMS邮寄给壹然公司的事实。证据6因无制作人签字，制作时间及证据来源不清楚，王宇也未能提供壹然公司应发但未发某时段提成、奖金的其他证据予以佐证，不能客观全面反映公司未发提成、奖金的时间段及金额，不予确认证明力。证据7认可营销部销售商铺的情况。证据8盖有壹然有公司印章，可以证实2019年王宇被壹然公司评为优秀个人。本院依职权调取的开远市劳动人事争议仲裁院的庭审笔录真实、合法，与本案有关联性，本院确认证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：开远壹然广场是一个商业综合体项目，该项目的开发公司系壹然公司，壹然公司成立于2018年9月6日，系开展房地产经纪、房地产开发等经营活动的企业。2019年5月28日，王宇应聘进入公司营销部，未签订书面劳动合同，先后担任过置业顾问（转正底薪2800元）、行销经理（转正底薪4500元）、行销顾问（转正底薪2800元），负责壹然广场商铺的讲解及销售，拓展客户，工资由底薪、提成、奖金三部分组成，壹然公司通过银行每月中旬代发上月工资，王宇2019年6月至2020年5月的工资合计为56978.56元，其中年终奖为1810.67元。王宇因业绩突出，2019年被壹然公司评为优秀个人，王宇在营销部上班至2020年6月8日。2020年6月1日，壹然公司营销部整体业务，包括营销部人员的管理均由第三方公司承接。同年8月10日，王宇根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，以书面形式向壹然公司提出即日起与单位解除劳动关系，并通过EMS邮寄了《解除劳动关系通知书》。王宇于2020年8月13日向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求壹然公司支付拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿，共计231606.96元。开远市劳动认定争议仲裁院于2020年9月18日作出开劳人仲案（2020）28号裁决书，壹然公司、王宇均不服该裁决，向本院起诉。王宇在庭审中明确，其要求壹然公司支付王宇拖欠的工资（基本工资+提成）81542.50元的诉讼请求中的工资仅是提成工资，不包括基本工资，壹然公司已经支付了基本工资。另查明，2019年7月10日，壹然公司营销部人员执行《提成管理制度》，提成有时通过银行代发，有时以现金方式发放，同年11月25日起壹然公司执行《奖励政策》，奖金以现金方式发放。针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，壹然公司与王宇符合法律、法规规定的主体资格。其次，壹然公司作为开远壹然广场的开发商，主营业务是房地产开发、商业项目的营销策划及销售，王宇作为行销人员承担着壹然广场商铺的销售工作，提供的劳动是公司业务的组成部分。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”王宇就与壹然公司存在劳动关系提供了收入银行流水及有壹然公司高管签名的《提成管理制度》、《奖励政策》，而壹然公司抗辩王宇系葛文祥团队人员、双方不存在劳动关系，未提供任何证据。第四，王宇在壹然公司负责壹然广场商铺的讲解及销售，拓展客户，只可能根据公司设置的销售目标、销售策略和销售流程进行，从事着公司安排的有报酬的劳动。综上，本院认为王宇按照壹然公司要求提供劳动，受壹然公司管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动关系的特征，认定王宇与壹然公司在2019年5月28日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。二、王宇从2019年5月28日进入壹然公司营销部工作，上班至2020年6月8日，结合王宇提供的《提成管理制度》，王宇当月工资下月中旬发放，其中提成发放取决于签约回款、签订合同及合同备案时间，同时还需经过层层审核及财务核算，即提成发放时间不确定。从王宇提供的打印时间为2020年7月1日的银行流水中反映出壹然公司在2020年6月15日发放了王宇5月份工资3040元，2020年6月1日，壹然公司营销部整体业务，包括营销部人员的管理均由第三方公司承接，王宇未能提供壹然公司未发放提成、奖金对应的销售月份、销量的有效证据，故对王宇要求壹然公司支付拖欠提成工资的请求不予支持。三、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”2020年6月1日，壹然公司将营销部整体业务交由第三方公司，王宇在营销部工作至2020年6月8日，8月10日以书面形式向壹然公司提出即日起解除劳动关系。本院认为，王宇在壹然公司将营销部整体业务交由第三方公司后，其仍作为行销人员在营销部工作至6月8日，王宇自6月起已不再接受壹然公司的管理，与壹然公司不存在事实上的劳动关系，同时王宇未提供2020年6月前向壹然公司提出解除劳动关系的证据，故对王宇请求认定王宇与壹然公司解除劳动关系及壹然公司支付王宇解除劳动关系经济补偿的诉讼请求不予支持。四、《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”国家统计局《关于工资总额的组成规定》第四条规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成。第十一条规定，有关劳动保险和职工福利的各项费用不列入工资总额。王宇在劳动争议仲裁期间和本案诉讼期间，仅提交了实发的税后工资证据，均未提交其税前工资的证据，本院按照实发的税后工资计算其平均工资。本案中，壹然公司未与王宇订立书面劳动合同，壹然公司在2019年6月至2020年5月发给王宇工资合计为56978.56元（含年终奖1810.67元），王宇在2019年6月至2020年5月共12个月月平均工资为4748.21元（56978.56元/12个月）。故应由壹然公司按4748.21元/月支付王宇未订立书面劳动合同的二倍工资，即2019年6月28日至2020年5月31日期间共11个月的二倍工资：4748.21元/月×11个月=52230.34元。壹然公司主张王宇申请劳动争议仲裁，超过一年仲裁时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第三款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，因壹然公司与王宇未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，王宇主张二倍工资的时效从壹然公司应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2020年5月31日起算，故王宇申请劳动争议仲裁未超过一年仲裁时效，对壹然公司主张王宇申请劳动争议仲裁已经超过仲裁时效的意见，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、开远壹然置业有限公司支付王宇未订立书面劳动合同二倍工资52230.34元，款于本判决生效之日起10日内一次性付清。二、驳回开远壹然置业有限公司的诉讼请求。三、驳回王宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由开远壹然置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期限是两年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  马 磊审 判 员  钱引琨人民陪审员  马雪梅二〇二〇年十月三十日书 记 员  董容妗