福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终472号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）易航，男，1988年3月26日出生，汉族，初中文化，务工，住湖北省石首市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月15日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月23日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人周腾，湖南正君律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人易航犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）闽0582刑初1487号刑事判决。原审被告人易航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员王妍等人出庭履行职务。上诉人易航及其辩护人周腾到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年11月份以来，被告人易航伙同熊某、吴某（另案处理）等人分工合作，以冒充领导、朋友、同学等身份，编造理由，骗取被害人钱财，并将骗得的钱款通过账号为6230××××1377的农业银行卡（户名为周政）、账号为6217××××4059的建设银行卡（户名为周政）、账号为6222××××3485的工商银行卡（户名为水泽鹏）流转到其他二级银行账号上，后由被告人易航等人负责取走诈骗所得款项。其中，2019年1月7日，被害人林某1等人在晋江、德化等地共被骗走23.1万元。具体事实如下： 1.2019年1月7日9时许，被害人林某1被人以“领导需要向上级发红包不方便转账”为由进行诈骗，向户名为周政、账号为6230××××1377的农业银行账户转账存汇款10.8万元。 2.2019年1月7日10时许，被害人张某被人以“同学需要向检查团送礼不方便转账”为由进行诈骗，通过许某向户名为周政、账号为6230××××1377的农业银行账户转账汇款2万元。 3.2019年1月7日8时许，被害人苏某1被人以“领导借钱”为由进行诈骗，向户名为周政、账号为6217××××4059的建设银行账户转账汇款3000元。 4.2019年1月7日8时许，被害人林某2被人以“朋友急需用钱不方便转账”为由进行诈骗，向户名为水泽鹏、账号为6222××××3485的工商银行账户转账2万元、向户名为周政、账号为6217××××4059的建设银行账户转账8万元。 2019年1月7日，被告人易航到湖北省襄阳市区的ATM机取款机上取款套现。2019年1月15日，被告人易航在湖北省武汉市武昌区“汉新”宾馆被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人林某1陈述及其提供的银行账户存汇款凭证，证实2019年1月6日18时许，其接到一认为“柯部长”的电话，让其次日上午9点去他办公室；到早上8时许，该电话打电话给其让其晚点过去，并说要给领导包红包，但是现金不方便，让其转2.3万元到领导账户（户名周政、农行账号尾数1377），其就照做；后对方又说钱不够，让其再转2.5万元，其就转到对方指定的上述账户；之后说还要转6万元才好办事，其就去取了6万元又转了过去，对方又让其再转8万元，其觉得奇怪，就打“柯部长”原来的电话，发现被骗就报警。 2.被害人张某陈述及其提供电子银行业务回单，证实2019年1月6日19时许，其接到一自认为“林国平”的电话，说有检查团在他们学校检查；次日9时许，“林国平”给其打电话说他要给检查团送礼，不方便直接送，要让其帮忙转账，他再将钱给其，其就同意了，因其没有那么多钱，就让其朋友许某帮忙汇款2万元到对方指定的银行账户（户名周政、农行账号尾数1377）；后来其再打该人的电话打不通，就通过其他人找到真正的林国平的电话，发现被骗后就报警了。 3.证人许某证言，证实2019年1月7日9时许，其朋友张某让其帮忙转账2万元给他同学（户名周政、农行账号尾数1377），其在10时左右将钱汇入；当天下午18时许，其听张某说他被人骗了。 4.被害人苏某1陈述及其提供的支付宝转账记录截图，证实2019年1月7日上午8时许，其接到一自称是其公司领导的电话，说他和上级领导在一起，让其转一万元给他，事后他转给其，其说没有那么多钱，对方就让其转3000元，其就通过其父亲苏某2支付宝将钱转到对方指定的账户（户名周政，建行账号尾数4059），对方又让其找朋友借钱，其觉得不对劲就去办公室找领导，后其发现被骗就报警。 5.被害人林某2陈述及其提供的网上银行电子回单，证实2019年1月7日上午8时许，其父亲接到一个声音很像他朋友的电话，说急需用钱，但是不方便转钱，让其父亲转账到他指定的银行账户，后其父亲就将银行卡账号给其让其转账，其分别转账2万元、2万元、6万元到对方账户，之后对方说还需要转5万元，其就让其父亲打电话确认一下，才发现被骗了；对方指定的银行账户是户名为水泽鹏的尾号3485的工行账户、户名为周政的尾号4059的建行账户。 6.银行账户明细，证实户名为周政、账号尾数为1377的农业银行账户于2019年1月7日收到林某12.3万元、2.5万元，收到存款6万元，并收到许某5000元、1.5万元，后上述款项旋即先后转入孙万军、马进程、陈淑珍、杜春竹、王玉龙、黄家凯、廖文旭等人银行账户中，并进行取现；户名为周政、建行账号尾数为4059的银行账户于2019年1月7日收到苏某2支付宝转账3000元，并收到林某22万元、6万元，后上述款项旋即先后转入何强、龚永杰、王正军、王玉龙、杜春竹等人的银行账户中，并进行取现；户名为水泽鹏、账号尾数为3485的工业银行账户于2019年1月7日收到林某22万元。 7.户籍证明，证实被告人易航的身份情况。 8.抓获及破案经过，证实本案的破获情况及抓获被告人易航的过程。 9.扣押清单、决定书、笔录及欠条、照片，证实公安机关从被告人易航处扣押现金1350元、欠条一张及作案工具VIVO牌X23型手机一部；其中上述欠条立字人为熊某、易航、立字日期为2018年12月13日，内容主要为易航从熊某处借现金19万元，12月23日还1万元，12月29日还1.31万元，余16.69万元保证于2019年8月之前还清。 10.提取笔录及截图，证实公安机关从被告人易航的手机上提取其与昵称为“雨下大了”的聊天记录，对方于1月5日跟其说“大家只要一起合作愉快”“钱是挣不完的”，于1月7日跟其说“杜春竹，建设19800”“王正军，建设19800”“王玉龙，建设19800”，让其“有钱就直接取出来“；并提取到其与“九点半到呢”的聊天记录，体现对方发给其三个地图位置，其与对方于1月7日上午碰面，并有到建设银行取款。 11.取款视频及截图，证实被告人易航对公安机关出示的视频进行辨认，确认2019年1月7日上午，带着口罩、持龚永杰、杜春竹、何强等人银行卡进行取现男子为其本人。 12.被告人易航供述、辨认笔录及照片，其在侦查阶段供认2018年11月份，其找初中同学熊某问有没有什么事情能赚钱，熊某就让其去广东茂名电白找他；到了之后，熊某就让其帮忙取款，并说这些钱都是白钱，其就开始帮忙，取了几天之后，因为电视、网络上经常宣传，熊某也吩咐其取款时要带口罩，其就知道这些钱是诈骗来的；因为其在茂名取款的时候有将取出来的19万元拿去赌博输掉没有交给熊某，熊某就让其写欠条（其归案后有被公安机关扣押），并继续帮他取款挣钱还给他，每取款一万元熊某让其抽成100元到150元；到2019年1月份，其就回到湖北，在各个城市为熊某取款，熊某有叫了一个叫吴某的男子与其合作取款，但是因为他怕其把钱吞掉，所以取款的银行卡都是吴某负责保管，取款时分头取款；一月份其基本上每天都有取款，其中1月7日是在襄阳市区取款，当天有取款十几万元；公安机关出示给其看的昵称“雨下大了”的微信号在1月7日给其发了信息“杜春竹，建设19800，王正军，建设19800，王玉龙，建设19800”的意思是这三张名字的银行卡各转了19800进去，熊某让其取出来，当天其就去取了，取款后银行卡都交给吴某保管，吴某的微信昵称是“九点半到呢”“鬼来了”，1月7日当天吴某有通过微信发了三个地图位置给其，让其去这三个地方的ATM机取款；熊某会事先发微信说哪张卡有钱，其按照指示去操作取现，取现后将钱存到指定账户，熊某会让其将聊天记录删除；其在1月13日有扔掉七八张银行卡，这些卡都被冻结不能取现了，其他的银行卡都在熊某处。 原审法院认为，被告人易航事前明知他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，骗取他人财物，仍为他人转移诈骗犯罪所得、收益，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审法院作出判决：一、被告人易航犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、未随案移送的现金人民币1350元，由扣押机关晋江市公安局予以发还被害人林某1；三、责令被告人易航退赔被害人林某1、张某、苏某1、林某2的经济损失分别为人民币10.665万元、2万元、3000元、10万元；四、未随案移送的作案工具ＶＩＶＯ牌Ｘ23型手机一部，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 上诉人易航诉称:1.原审判其犯诈骗罪的事实不清，证据不足。其不知道熊某和吴某实施了诈骗行为，其只是推测这些钱是诈骗来的，仅凭其侦查阶段推测性自认明知的讯问笔录无法排除合理怀疑，不能作为定罪量刑的依据，而且也无证据证明熊某和吴某实施了诈骗行为或者明知钱款来源于诈骗。2.本案应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑，原审适用法律错误。熊某明确告知其所取款项为游戏赌博的钱，其明知赌博是违法行为依然帮忙取款，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观故意，而且不论钱款是诈骗所得或者其他违法犯罪所得，自钱款打入周政等人的银行卡开始，违法犯罪行为已经既遂，其取款行为只是造成违法犯罪所得难以追回，取款行为是独立于其他犯罪行为之外的行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观要素要求，3.原判关于财物发还和退赔的判决不合理。未随案移送的现金人民币1350元，无证据表明是赃款，不能直接予以发还被害人，此外，在熊某、吴某以及真正诈骗行为人到案之前判决其承担所有的赔偿责任不仅加重了其应承担的责任，还可能导致重复承担退赔责任的情况发生。4.原审量刑过重，应改判较轻刑罚。其只是帮忙取款，在共同犯罪中起的作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，而且其是初犯、偶犯，主观恶性小，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其辩护人以基本相同意见进行辩护。 泉州市人民检察院提出：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。第一，一审认定被害人林某1等人被诈骗的事实清楚，证据确实充分。易航供述的犯罪事实与被害人的陈述内容能够吻合，且与银行卡转账记录、扣押的微信聊天记录、取款监控录像证实的内容能够相互印证。第二，上诉人易航主观上明知熊某、吴某实施的是诈骗行为。在二审期间，公安机关补充讯问本案熊某和吴某，熊某直接否认易航有帮忙取款，与在案其他证据相矛盾，不予采信；吴某称其不知道易航是否知晓所取款项是否为诈骗款，且关于是否与易航合作取款，是否保存银行卡等细节的供述与易航的供述和本案其他证据相互矛盾，不予采信。且只要取款人主观明知其所取款项为诈骗款，不论具体实施诈骗的犯罪嫌疑人是否有明确告知取款人该笔款项是诈骗款均不影响取款人诈骗共犯的成立。在侦查阶段易航多次供述帮忙取款的时候知道钱是诈骗来的，且结合其取款的方式、取款时间以及高额获利的情况可以认定上诉人易航明知其所取款项为诈骗款。综上，上诉人易航明知熊某、吴某等人实施诈骗，仍为其取款、转移赃款等，并获得一定报酬，其行为与实施诈骗的熊某等人构成诈骗的共犯。2.上诉人易航在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。上诉人易航在共同犯罪中仅参与取款，并未参与到诈骗的核心环节，且其均是按照指令取款，在案证据体现的其所使用的银行卡也均是熊某等人提供，可认定为从犯，对其从轻处罚。 经审理查明，原审法院认定上诉人易航犯诈骗罪的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据，均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人易航是否事先明知他人实施诈骗并为他人转移诈骗所得。经查，上诉人易航在侦查阶段多次稳定供述其在帮忙取款的时候知道所取款项是诈骗所得，结合在案公安机关依法收集的被害人陈述、银行账户明细、取款监控截图、微信聊天记录及上诉人供述等证据，可确认上诉人易航至少在2019年1月7日之前即获悉熊某等人实施电信网络诈骗行为，仍与之达成通谋，为熊某等人取款，在被害人钱款被骗流入二级账户后，通过佩戴口罩、使用多张银行卡、变换多家取款机等方式帮忙取款，转移诈骗所得，并获得高额报酬。因此可认定上诉人易航事先明知熊某、吴某等人实施诈骗，仍为其取款、转移赃款，构成诈骗的共犯。泉州市人民检察院的该部分意见成立，予以采纳；上诉人易航及其辩护人所提出的该节意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人易航在共同犯罪中的作用。经查，上诉人易航在诈骗共同犯罪中主要负责帮忙取款，即转移诈骗所得款项，没有具体参与打电话、提供被害人汇款银行账户等核心诈骗环节，综合本案在案证据可证明其在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。泉州市人民检察院、上诉人易航及其辩护人的该部分意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人易航事前明知他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，骗取他人财物，仍为他人转移诈骗犯罪所得、收益，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人易航在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。原判未依法认定上诉人易航为从犯，导致量刑偏重，应予纠正。被扣押的1350元应按比例发还被害人，原判处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初1487号第四项，即没收作案工具的判决部分。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初1487号第一项、第二项、第三项，即上诉人易航定罪量刑、发还被害人款项、退赔被害人经济损失的判决部分。 三、上诉人易航犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2024年1月14日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、未随案移送的现金人民币1350元，由扣押机关晋江市公安局予以发还，其中被害人林某1631元，张某117元，苏某118元，林某2584元。 五、责令上诉人易航退赔被害人林某1、张某、苏某1、林某2的经济损失分别为人民币107369元、19883元、2982元、99416元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 孙玉纯 书 记 员 谢少玲 附：本案适用的法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。