河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6340号上诉人（原审原告）：周纪辉，男，汉族，1982年2月7日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张万**，河南翰法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张江涛，河南翰法律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：邓树康，男，汉族，1986年8月11日出生，住广东省东莞市南城区。委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司，地址：广东省广州市天河区上元岗中成路****。统一社会信用代码：914400007536693589。法定代表人：聂文光，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宝光，该公司法务部副部长。委托诉讼代理人：黎伟明，该公司员工。原审第三人：蔡岩，男，汉族，1987年1月25日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：王雷，河南晟品律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓飞，河南晟品律师事务所律师。上诉人周纪辉、邓树康因与被上诉人广东十六冶建设有限公司、原审第三人蔡岩建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人周纪辉及其委托诉讼代理人张万**、张江涛，上诉人邓树康的委托诉讼代理人李惠江，被上诉人广东十六冶建设有限公司的委托诉讼代理人黎伟明，原审第三人蔡岩的委托诉讼代理人王雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周纪辉上诉请求：一、改判一审判决第一项为:判决第三人邓树康向周纪辉支付工程款1394713.1元,退还收取的10万元质量保证金。二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由:1、一审认定事实错误,判决明显不当。派维修杂工,第三方代维修、质量问题罚款是被上诉人单方面的行为,事先没有经过我方同意,事后未经过我方的追认。况且被上诉人也无权对我方进行罚款。邓树康承包给周国国的劳务与上诉人无关,不应从欠我方的工程款中扣除65371元。2、第三人邓树康代项目部收取我方10万元工程质量保证金,这是让我方承包工程的前提。一审没有判决邓树康退还上诉人10万元保证金，二审应予以纠正。3、被上诉人长期拖欠工程款,致使我方现仍欠农民工工资100多万元,无奈只好借诉讼费提起本案诉讼。邓树康上诉请求:1、撤销一审判决第一项,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审全部诉讼费、保全费均由被上诉人承担。上诉理由:一、一审判决对案涉工程总价款认定错误。案涉工程工程总价为6522461.02元。一审判决仅以被上诉人提交的结算单(复印件)就认定工程款总价为6599713.1元,事实不清、证据不足。二、一审判决对已付工程款认定错误。1.一审判决仅以被上诉人自认的金额认定已付工程款,明显错误。在一审庭审中,被上诉人自己也明确向一审法院表明,已付工程款的具体金额以邓树康实际支付的为准。2.邓树康向一审法院举证已付工程款为5937000.00元。一审判决仅以被上诉人自认收到的5205000元就认定为已付工程款的金额,明显错误显失公平。三、一审判决对扣除周国国之劳务费认定错误。1、(2019)豫0311民初2178号民事判决书,明确认定周国国班组的费用为87104.70元,扣除的周国国劳务费用理应以此为准。2.一审判决仅以(2019)豫0311民初2178号民事判决书判定的尚未支付的65731元作为扣除金额,明显错误。案涉工程的工程款已经超额支付并无任何拖欠。周纪辉辩称：一、邓树康认为一审对涉案工程总价款认定错误，此观点不能成立。一审认定涉案工程总价款数额应为6599713.1元，依据是2016年12月24日，广东十六冶建设有限公司及邓树康的施工员文忠勇与原告共同签字确认的《外墙装饰工程面积及工程计价核算表》。该核算表就是对周纪辉施工的工程的决算。应该按照此决算支付工程款。二、邓树康认为一审判决对已付工程款认定错误，此观点不能成立。对于已付工程款数额的举证责任应由广东十六冶建设有限公司及邓树康承担，其举证不能，则应承担举证不能的不利后果。我方出于诚实信用原则在一审中，认可广东十六冶建设有限公司通过邓树康支付5205000元，其尚欠我方1394713.1元。一审法院在已付工程款认定上，已经是最大限度地照顾了邓树康的利益。三、邓树康认为一审对扣除周国国之劳务费数额认定错误，此观点不能成立。周国国干的活与周纪辉无关，不应该将邓树康欠付周国国的劳务费判令周纪辉承担。邓树康辩称：一、周纪辉要求支付工程款1394713.1元，缺乏事实及法律依据。工程完工后，双方进行了工程结算。一审所认定的工程总结算金额错误，不能作为双方工程的结算依据。二、周纪辉主张工程10万元工程质量保证金，没有向法庭提供任何证据证实。虽然双方在合同当中约定了10万元保证金的交付，但是有无交付？向谁交付？周纪辉没有提供任何证据。三、双方对于工程款的支付最终是双方结算完毕后进行支付，保修金是应当在工程竣工验收满一年后支付。一审判决于2016年8月1日计算工程的延期付款利息，也没有事实及法律依据。广东十六冶建设有限公司辩称：针对周纪辉的上诉：1、我公司与周纪辉没有合同和交易关系不应当承担本案的连带责任。对方不能够证明该合同的真实性，合同发包人张旭林的签名我公司认为不真实，即使是真实的也是其个人行为，不能代表我公司。2、合同约定解决争议的办法是申请仲裁，洛阳市人民法院没有管辖权。周纪辉提供的证据材料里面加盖我公司洛阳碧桂园项目部印章是伪造印章，周纪辉的主张不应受到法律的保护。且周纪辉至工程完工后从来没有向我公司要过一分钱，我们没有发生任何的金钱往来，没有发生过交易关系，也没有债权关系，故一审判决我公司承担连带责任，是不当的。针对邓树康的上诉：一审法院对涉案工程价款的事实认定不清。邓树康不欠周纪辉款项。按照涉案合同已经约定工程计价办法工程总价是6522461.01元。一审法院仅以周纪辉提交的结算单复印件作为工程款工程结算总工程价款6599713.10元，对工程款的支付认定支付事实认定不清。从邓树康向一审法院提交的证据，足以证实邓树康已经向周纪辉支付了涉案工程款总计5937000元的事实。一审法院仅以周纪辉认可收到的5205000元作为认定事实的依据是不妥当的，应予以纠正。一审法院对扣除周国国的劳务费事实认定不清。蔡岩辩称：周纪辉在本案中主张的工程款包括7号楼、8号楼的外墙抹灰，保温真石漆，而上述工程是由周纪辉发包给蔡岩实际施工，为避免增加诉累，恳请法院在本案中一并处理。周纪辉一审诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2017940.1元；2、判令被告支付原告拖欠工程款利息（利息以2017940.1元为基数，从2016年8月1日起，按中国人民银行同期同类基本贷款利率，即年利率4.75%，计付至付清所欠工程款之日），暂计为10万元；3、判令被告退还原告工程质量保证金10万元；4、本案受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告广东十六冶建设有限公司承包洛阳碧桂园房地产开发公司位于洛阳市××区项目后，将该工程的部分施工项目分包给了原告周纪辉施工。2014年4月10日，原告周纪辉（乙方）与被告广东十六冶建设有限公司洛阳碧桂园项目部（甲方）签订《外墙底灰、防水、保温、真石漆工程施工合同协议书》，合同约定“乙方承担所施工项目的人工、机械、材料费用、工具、试验检测费及完成该工程所需的其他费用，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。真石漆及腻子灰材料由甲方提供，材料款在乙方工程款中扣除。合同总额按最终结算的实际工程量与综合单价计取。综合单价145元/㎡，其中包括人工费、机械费、材料费等组成后，详见合同附件综合单价分析表。”，其中合同4.8款约定：乙方在签订合同时，缴纳10万元保证金给甲方，由甲方开具收据作为凭证。保证金的返还方式为每单体工程保温层完成时返还2万元。合同9.1款约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修金期限为1年。合同9.6款约定：工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例数一次扣除，返还时不计利息。工程保修款在保修时间满一年后1个月内一次性支付。工程保修款结算时扣除甲方垫付的维修费用和维修管理费用以及乙方未按要求维修时指定单位的维修费用及违约金后支付。该施工合同由原告周纪辉和被告广东十六冶建设有限公司项目经理张旭林签订。2016年12月24日，原告周纪辉与施工员文忠勇对工程量核算后明确建筑面积，并确认合同总价为6599713.1元。原告在诉状中自认已收到工程款为5205000元。审理中，原告仅以施工协议主张退还10万元保证金，但未出示收据等其他证据予以佐证。第三人邓树康提交维杂工清单、维修通知单、罚款单等，认为根据合同约定应从工程款中扣除杂工费176550元、第三方代维修费9100元、质量问题罚款336700元。同时，原告周纪辉将其承包的部分工程分包给了周国国，因劳务费诉至法院，我院（2019）豫0311民初2178号判决书判决由邓树康和广东十六冶建设有限公司连带清偿周国国劳务费65371元，第三人邓树康认为该费用应从本案工程款中扣除。被告广东十六冶建设有限公司作为承包人承建洛阳碧桂园二区总承包工程，规划楼栋号包括洛阳碧桂园18、19、20、21、22号楼，该工程各楼栋分别于2015年9月30日、12月30日及2016年7月30日通过竣工验收。一审法院另查明：2017年2月17日，一审法院就原告洛阳市洛龙区高安建筑机械租赁站诉被告广东十六冶建设有限公司、第三人邓树康租赁合同纠纷一案作出（2016）豫0311民初3422号民事判决书，该判决认定：“2013年12月17日，被告与第三人签订了承包协议书，约定由第三人承包被告所承建的洛阳碧桂园二区总承包工程。2015年1月6日，广东十六冶建设有限公司洛阳碧桂园项目部与原告签订了高处作业电动吊篮租赁合同，约定向原告租赁电动吊篮用于洛阳碧桂园二区总承包工程施工……合同签订后，原告依约提供了电动吊篮用于洛阳碧桂园二区总承包工程。……洛阳碧桂园二区总承包工程确系被告所承建，被告又将该工程转包给第三人……”。该判决已生效。第三人蔡岩实际为原告周纪辉下属的班组，即周纪辉将其承包的部分工程分包给了蔡岩，双方的债权债务关系本案不作处理，可另行主张。一审法院认为，关于原、被告各方之间的法律关系，根据本院作出的（2016）豫0311民初3422号民事判决书（已生效）的认定，洛阳碧桂园二区总承包工程系被告广东十六冶建设有限公司所承建，其又将该工程转包给邓树康，且存在广东十六冶建设有限公司洛阳碧桂园项目部印章；被告广东十六冶建设有限公司与第三人邓树康之间应为违法转包关系。被告广东十六冶建设有限公司主张印章系私自刻制，涉嫌私刻印章罪，但未提供证据证明，故对其抗辩意见本院不予采纳。第三人邓树康将案涉工程款支付给原告周纪辉，可以证明双方之间存在事实上的工程分包合同关系。关于工程款的具体数额，原告周纪辉提交的结算单载明了合计工程款为6599713.1元，原告自认已收到工程款为5205000元，根据施工协议应扣除杂工费176550元、第三方代维修费9100元、质量问题罚款336700元，以及另案中周国国劳务费65371元，故第三人邓树康仍应向原告周纪辉支付工程款806992.1元。原告主张自2016年8月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算拖欠工程款利息，一审法院予以支持。原告主张退还10万元保证金的诉求因证据不足，且其他当事人不予认可，本院不予支持，各方可另行处理。根据被告广东十六冶建设有限公司与洛阳碧桂园房地产开发有限公司签订的施工合同补充协议所载，其承包的为洛阳碧桂园二区工程。被告广东十六冶建设有限公司在承建洛阳碧桂园二区项目时违法将工程转包给没有施工资质的邓树康，且其项目经理张旭林私自将涉案项目违法分包给原告，该行为为国家法律所明确禁止，其应对邓树康所欠原告的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人邓树康应于本判决生效后十日内向原告周纪辉支付工程款806992.1元及利息（利息以806992.1元为基数，自2016年8月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告广东十六冶建设有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告周纪辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24544元，保全费5000元，由原告周纪辉承担14544元，剩余15000元由被告广东十六冶建设有限公司、第三人邓树康共同承担。本院二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，广东十六冶建设有限公司承包洛阳市××区项目，又将该工程的部分施工项目分包给了周纪辉施工。2014年4月10日，周纪辉与广东十六冶建设有限公司洛阳碧桂园项目部签订《外墙底灰、防水、保温、真石漆工程施工合同协议书》，约定了工程范围、费用，工期、质量、安全、结算方式等内容。在施工过程中，周纪辉将其承包的部分工程分包给了周国国进行施工。关于周纪辉的上诉事项，1、关于工程款问题，根据2016年12月24日的《外墙装饰工程面积及工程计价核算表》记载，双方对工程量核算后确定合同总价为6599713.1元。关于杂工费、维修费、罚款等项目，属于已经实际发生的费用，一审法院根据各方当事人举证情况，对以上费用进行了审查与确定，本院予以确认；关于周国国一案的劳务费问题，因一审法院（2019）豫0311民初2178号判决书已经生效，该判决已经判令由邓树康和广东十六冶建设有限公司连带清偿周国国劳务费65371元，因周纪辉非该案当事人，未在该案中承担责任，故一审法院在本案一审判决中对该款项的认定正确；2、关于10万元保证金问题，由于周纪辉仅举证在合同中约定了该条款，周纪辉在本案一、二审审理过程中，均未提交实际支付该款的相关证据；周纪辉的上诉理由不成立，本院不予支持；关于邓树康的上诉事项，1、工程价款问题，已查明周纪辉于2016年12月24日，与施工员文忠勇对工程量核算后，共同签字确认制定了《外墙装饰工程面积及工程计价核算表》，确认合同总价为6599713.1元，该《外墙装饰工程面积及工程计价核算表》具备工程决算的性质，一审法院以此为依据计算工程款并无不当；2、关于周国国一案的劳务费问题，邓树康要求以87104.70元为准，没有法律根据。综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对周纪辉与邓树康的上诉请求，不予支持。广东十六冶建设有限公司辩称不应承担违约责任，因未提起上诉，本院不予支持，广东十六冶建设有限公司辩称的仲裁问题，因该公司在一审中已经应诉答辩，在二审中提出仲裁问题不符合法律规定。蔡岩辩称要求将实际施工项目一并处理，因其非本案一审原告，该要求不符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22546元，由周纪辉负担10677元；邓树康负担11869元。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二〇年十月十日书记员  王 淅