浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初2323号 原告：韩笑巍，女，1975年6月10日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。 被告：杭州大都会家居博览园秀斌家居用品经营部，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道******杭州大都会家居博览园**，统一社会信用代码：92330108MA2BK7UA12。 经营者：曾志斌，总经理。 被告：曾志斌，男，1972年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 两被告共同委托诉讼代理人：李明剑、尹秀荣，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告韩笑巍与被告杭州大都会家居博览园秀斌家居用品经营部（以下简称大都会经营部）、曾志斌劳动争议一案，本院于2020年6月28日立案后，依法适用简易程序于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人姚振松，两被告委托代理人李明剑、尹秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：确认被告大都会经营部违法解除与原告的劳动关系，判决支付原告违法解除劳动合同赔偿金55258.5元，补发年终分红2388166.2元（暂按被告会计提供的财务数据计算，以法院司法审计结论为准），并补发2018年8月至2019年9月期间的加班工资703448.28元（以上请求金额共计3146872.98元）；2、被告曾志斌作为被告大都会经营部（个体工商户）的经营者对上述请求金额承担连带责任。事实与理由:原告韩笑巍于2018年9月1日入职被告大都会经营部，双方签订了无固定期限劳动合同。合同约定：原告担任被告大都会经营部所代理慕思寝具旗下品牌杭州所有店面的总经理，负责除财务以外的全部经营管理工作。原告的薪酬由基本月薪和年终分红构成，月薪8万元每月20日发放，年终分红为所有代理品牌店经营净利润的35%，每年结算一次，如有中途离职，按在岗期间所产生的业绩结算。2019年9月12日，被告大都会经营部在原告工作未有任何过错的情况下向原告发出辞退通知书。被告大都会经营部自2019年8月起无故停发原告工资，2019年9月起无故停缴原告社保；被告大都会经营部也从未按照劳动合同的约定结算和支付年终分红。原告认为，首先，被告大都会经营部的解雇通知不仅没有任何事实和法律依据，也未经过法律规定的民主程序，构成违法解除劳动合同。双方签订的是无固定期限劳动合同，在原告没有主动提出解除且不存在任何法定解除事由的情况下，被告大都会经营部无权单方解除，故应向原告依法支付违法解雇的双倍赔偿金。其次，被告大都会经营部应向原告补发拖欠的年终分红和加班工资。被告大都会经营部拖欠工资情况如下：1、根据劳动合同约定，原告应享有所有门店净利润的35%作为年终分红奖金。原告入职以来勤勉经营管理，门店业绩快速提升，2018年9月至12月所有门店净利润合计超过365万元，2019年仅一季度的净利润就达到了316万元，但被告大都会经营部却完全无视原告劳动成果，谎称门店亏损，不仅拒不按照合同约定向原告支付年终分红，甚至在年终结算分红前将原告违法解雇；2、原告工作期间存在大量加班情况，法定休息日加班至少66天，法定节假日加班至少12天，工作日延时工作至少124天。据劳动合同第四条，被告大都会经营部应按相关法律法规及规章制度向原告发放加班工资，但其从未实际支付。被告曾志斌作为被告大都会经营部（个体工商户）的经营者，应对原告的上述请求金额承担连带责任。最后，被告曾志斌应为原告补缴2018年9月至2018年11月的社保。原告2018年9月即入职被告处，但其自2018年12月起才为原告缴纳社保。就上述争议事项，原告已于2020年3月16日向杭州高新开发区（滨江）劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年5月25日作出浙杭滨江劳人仲案（2020）555号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，特依据《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。 两被告辩称，一、原告的诉讼请求无事实和法律依据。首先，被告与原告已于2019年9月12日正式解除劳动关系并且被告解除与原告的劳动关系符合法律规定，原告要求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金55258.5元的请求缺乏事实及法律依据。其次，原、被告双方约定的薪酬结算方式为固定工资，不存在年终分红的约定。原告关于补发年终分红2388166.2元的请求无事实依据。第三，关于原告要求补发加班工资703448.28元(2018年9月至2019年9月)的主张，无直接证据证明用人单位安排原告加班，故根据相关法律规定，被告的这一诉求无事实和法律依据。二、关于原告主张曾志斌作为杭州大都会家居博览园秀斌家居用品经营部的经营者对上述请求金额承担连带责任的请求无法律依据。三、关于原告主张被告为原告补缴2018年9月至11月的社会保险(具体标准以经办机构核算为准)的请求为重复请求，劳动仲裁结果要求被告为原告补缴前述阶段的医疗、养老保险且被告已于2020年6月10日补缴完成。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：两被告提交的证据：1.立案告知书，原告经质证对真实性无法确认，且认为与本案无关。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。2.2018年9月至2019年8月利润表，原告经质证对证据三性均有异议，本院经审查认为，证据材料系被告单方制作，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月1日，原告（乙方）、被告大都会经营部（甲方）签订《劳动合同》约定：劳动合同类型及期限为：无固定期限自2018年9月1日起至法定的解除或终止合同的条件出现时止。乙方从事总经理工作，工作地点在杭州市内：慕思凯奇、0769、兰博基尼、儿童、助眠、芯睡眠、崔佧等七个系列的品牌零售运营。工作时间实行经人力社保行政部门批准实行的综合计算工时工作制。结算周期：按月结算。试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为8万元或根据甲方确定的薪酬制度确定为月薪+净利润分红模式。甲方的工资发放日为每月20日。乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：严重违反甲方的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。甲方违法解除或终止本合同，应向乙方支付赔偿金。乙方作为甲方代理的慕思寝具旗下品牌：慕思0769、兰博基尼、凯奇、儿童、助眠和法国崔佧寝具品牌的杭州所有店面的总经理。负责处财务以外的经营管理。年终分红为以上所有代理品牌店经营净利润的35%。每年结算一次。如有中途离职，按在岗期间所产生的业绩结算。 合同订立后，原告从事总经理岗位工作，上下班未打卡考勤。2018年9月，被告大都会经营部发放原告薪资60000元，次月起每月发放薪资约为80000元。2018年12月份开始，被告大都会经营部为原告缴纳社会保险。后因双方为利润分红发生争执，2019年8月24日，原告及家人一起到被告大都会经营部处擅自拿走单位的财务数据等物品。2019年8月26日，原告向被告的经营者曾志斌微信表示“财务室的东西我拿走了。今天要解决一下问题”。曾志斌在微信中回复“韩笑巍你属于盗窃我公司重要秘密，后果严重性你自己承担一切，……。”后原告因分红事宜，又持付款协议要求曾志斌夫妇签字及支付款项2047500元，后双方未能达成一致意见。2019年9月12日，被告大都会经营部向原告发辞退通知书，内容以原告伙同他人盗窃公司内部重要机密文件、现金等财物。并在公司内散布谣言、制造员工恐慌、妄图敲诈勒索公司财物、该行为不仅严重违反公司规章制度，给公司造成了重大损失和负面影响，而且已经涉嫌盗窃罪和敲诈勒索罪，本公司有权追究你赔偿责任。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，本公司决定对你作出开除的决定并保留追究法律责任的权利。同时，接到本辞退通知书后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。 另查，原告于2020年1月7日向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证，该公证处根据原告自带的苹果手机和手机自带的流量进行了下列保全行为：对账号1528××××7827，微信好友“大步走”，发消息的日期为2019年1月22日的名为2018年汇总丁字（1）.ｘｌｓ的表单，打开该表单，并将该表单发送至本公证员的微信；聊天记录界面，日期为2019年4月19日的名为2019.1-2019.3报表.ｘｌｓｘ的表单，并将该表单发送至本公证员的微信。对上述操作过程中显示的内容通过手机自带的截屏功能保存至手机相册。2020年1月12日，杭州市杭州互联网公证处出具了（2020）浙杭网证内字第274号公证书。 此后，原告以被告大都会经营部违法解除劳动关系等为由，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提起以下仲裁申请：1.撤销被告大都会经营部的解除劳动合同决定，继续履行与原告签订的劳动合同，并补发2019年8月至裁决作出之日的工资80万元（截止2020年5月）；2.被告大都会经营部补发年终分红2388166.2元；3.被告大都会经营部补发欠的2018年9月工资20000元；4.被告大都会经营部补发加班工资703448.28元；5.被告大都会经营部为原告补缴2018年9月至2018年11月的社会保险。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日作出浙杭滨江劳人仲案（2020）555号仲裁裁决书：1.被告大都会经营部向原告补发2018年9月份工资20000元；2.被告大都会经营部向原告支付2019年8月1日至2019年9月12日期间的薪资113103.44元；3.被告大都会经营部为原告补缴2018年9月至2018年11月期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分，由原告自行缴纳；4.驳回原告的其他仲裁请求。后原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。大都会经营部已履行上述仲裁裁决内容。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被告大都会经营部是否系违法解除劳动合同；2被告大都会经营部是否应支付给原告分红；3.被告大都会经营部是否应支付原告加班工资。 对于争议焦点1，劳动者与用人单位建立合法劳动关系后，应当遵守用人单位的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。被告虽未提交公司规章制度的具体规定，但原告作为用人单位的经理，理应知道公司财务账薄的重要性，财务账簿属于被告单位的物品，非私人物品，且至今尚未归还，导致被告单位的财务无法做账，财务账目处于混乱状态，给企业带来一定的负面影响，造成被告一定程度上的生产经营损失，故此原告未经被告许可擅自拿走单位财务资料物品的行为显然不当，被告以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条为由解除与原告的劳动合同并无不当。 对于争议焦点2，涉案劳动合同约定原告在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为8万元或根据被告确定的薪酬制度确定为月薪+净利润分红模式。即“月劳动报酬为8万元”与“月薪+净利润分红”之间的关系为二选一，而双方提交的工资支付凭证均显示被告大都会经营部已按照月薪8万元向原告发放每月工资，双方实际选择了“月劳动报酬为8万元”的工资发放模式。原告主张其工资应为“月薪+净利润分红”且该月薪为8万元，但涉案劳动合同未明确该处“月薪”的金额，且原告提交的证据亦无法证明其主张，故本院不予支持。同时，对原告要求审计其在职期间2018年9月至2019年9月所代理品牌门店的经营净利润的申请，已无必要，本院不予准许。 对于争议焦点3，对于劳动者主张加班工资的，应当对加班事实负举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告为总经理职务，系单位高管人员，被告对高管人员不实行打卡考勤制度，原告也承认上下班不打卡，无考勤记录的事实。关于原告主张根据店内制度周六统一上班，但其未提交店内存在该制度，故对原告主张周六统一加班的加班工资，本院不予支持。关于原告主张周日20天的加班工资，原告提供的聊天记录、钉钉记录及机票等凭证，聊天记录内容过少，无法反映出原告系在用人单位安排下实际开展工作，且钉钉记录基本为他人提交的审批等事项，与原告缺乏关联性，故本院对原告主张的20天周日加班工资不予支持。关于原告主张法定节假日共计12天的加班工资，本院经审查，2018年9月22日法定节假日中秋节加班，根据微信聊天记录“门店人员节假日不休息”的表述，系被告安排，本院予以确认，其余时间的同样因聊天记录内容过少，无法反映出原告系在用人单位安排下实际开展工作，故本院不予支持。因此，被告需支付原告2018年9月22日法定节假日中秋节1天的加班工资11034元（80000元/21.75天*3）。 关于原告要求被告曾志斌承担连带责任的诉请，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。本案系劳动合同纠纷，用人单位系大都会经营部，大都会经营部为适格被告，原告将曾志斌列为被告，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五十九条之规定，判决如下： 一、被告杭州大都会家居博览园秀斌家居用品经营部于本判决生效之日起十日内支付原告韩笑巍加班工资11034元； 二、驳回原告韩笑巍的其他诉讼请求。 案件受理费依法减半收取5元，由原告韩笑巍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  靳幸佳 二〇二〇年十月十六日 书记员  濮卒燕