重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4566号上诉人(原审原告、反诉被告)：重庆临沃工程机械有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道16号，统一社会信用代码915001135842546870。法定代表人：谭怀杰，董事长。委托诉讼代理人：张露月，重庆瀛永律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈夙梦，重庆瀛永律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：叶永超，男，1988年7月13日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：罗才伦，四川程信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春苗，四川程信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喻皓莲，女，1991年5月25日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。被上诉人（原审被告）：喻利龙，男，1968年8月17日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。上诉人重庆临沃工程机械有限公司（以下简称临沃机械公司）因与被上诉人叶永超、喻皓莲、喻利龙买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沃机械公司上诉请求：撤销(2019)渝0113民初2086号民事判决并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，上诉人主张的使用费165576元已经扣除了被上诉人支付的204500元，因此法院不应将上诉人主张的165576元再扣除204500元，亦不应当支持被上诉人的反诉请求。二、上诉人主张165576元的使用费符合双方合同的约定也符合相关法律规定。双方签订的工程机械买卖合同约定应当按2500元/天支付使用费，上诉人仅仅主张以647元/天支付使用费符合双方约定。叶永超书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在一审起诉以及辩论时并未提出165576元使用费是已经扣除支付的204500元价款后的款项。我方在双方合同解除后，有权依法请求上诉人返还分期支付的价款。喻皓莲、喻利龙二审未答辩。临沃机械公司向一审法院起诉请求判决：1.解除双方当事人签订的《工程机械买卖合同》；2.叶永超、喻皓莲返还LG6135E型SDLG挖掘机（发动机号60316539）；3.叶永超、喻皓莲支付挖掘机使用费165576元（自2016年3月5日起至2017年9月28日止共计572天按647元/天计算）；4.喻利龙对以上债务承担连带责任。叶永超向一审法院反诉请求：判令临沃机械公司返还购车款204500元。一审法院认定事实：喻利龙系喻皓莲之父，喻皓莲与叶永超原系夫妻关系，二人于2011年6月8日登记结婚，于2016年4月27日登记离婚。2016年3月5日，临沃机械公司作为甲方（卖方），叶永超作为乙方（买方），喻皓莲作为共同乙方，喻利龙作为担保人，案外人重庆市劲沃担保有限公司作为丙方（担保方），各方在四川省泸州市共同签订了《工程机械买卖合同》（编号为CQLW201603-003-F），合同文本由临沃机械公司提供。该合同约定乙方向甲方购买LG6135E型SDLG履带挖掘机一台（整机编号：VLG6135EJF0600341，发动机号60316539），总价676000元，乙方首付121600元，余款554400元分36次付清，即2016年4月至2019年3月，每月25日前均支付15400元，2017年10月25日前支付15700元；乙方以二手格瑞德85以旧换新抵首付款100000元；质保期内，甲方按生产商规定提供售后服务；若乙方选择全款购买以外的其他付款方式购机，在乙方向甲方付清本合同项下全部购置价款及费用、违约金、损害赔偿金及其他应付费用之前，设备的所有权仍属于甲方且由甲方保管有关机械设备的合格证及发票等相关资料，待乙方付清本合同项下所有款项后交付给乙方；乙方未按约支付到期的分期款，乙方须按照欠款金额的5‰/天向甲方支付滞纳金；若乙方连续两次或在一个还款年度内累计出现四次未支付到期款项的违约事项，视为乙方根本性违约，甲方有权单方解除合同，收回标的物，并自乙方签收之日起按2500元/天向乙方收取使用费。该合同约定的担保责任由丙方承担，关于担保责任的合同原文为：“8-1乙方自愿委托丙方向甲方提供无限连带责任担保，担保的期限为自担保责任产生之日起3年。丙方的担保范围为：乙方在合同项下购买机械设备产生的首付款、分期款、……拖机费等，因乙方未按照买卖合同支付到期按揭款或租金导致甲方承担担保责任或垫付责任而替乙方代付的银行按揭款或租金、滞纳金、罚息、违约金、诉讼费、律师费等款项，担保范围还包括因乙方未按照买卖合同约定支付到期按揭款项导致其他担保公司履行担保义务后甲方向其他担保公司承担反担保责任而支付的所有款项”。合同还约定了各方的其他权利义务，但未明确约定喻利龙承担何种责任。合同载明的签订地为重庆市巴南区。本案审理中，喻皓莲认为上述合同本文中喻皓莲的签名及捺印并非其本人所为，并提出司法鉴定申请，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因喻皓莲经催告仍不预交鉴定费，一审法院按照其撤回鉴定申请处理。上述合同签订当日，叶永超在合同附件二即《机械产品验收证明书》上签名并捺印，该证明书载明：“本人已确认一下清单中所列的机械设备即签署的《工程机械买卖合同》项下的标的物；并对以下清单中的机械设备验收完毕，经验收，该机械设备完好无损，备件、工具齐全，试机正常”，一审庭审中，叶永超认可其在合同签订后接收了案涉挖掘机；临沃机械公司与叶永超均认可叶永超已支付购车款204500元，2017年6月之后未再付款。2017年7月至8月期间，临沃机械公司因叶永超未按照合同约定支付分期款，自行将案涉挖掘机取回，现其已将案涉挖掘机变卖。一审庭审中，双方当事人无法确定准确的取回时间。一审法院认为，关于本诉部分，双方的争议焦点是：1.喻皓莲是否系案涉买卖合同的当事人。2.案涉挖掘机是否在临沃机械公司收回后即告解除。3.临沃机械公司主张的挖掘机使用费是否具有违约金的性质，是否可以依法调减。4.喻利龙是否应当担保责任。对前述争议焦点，一审法院作如下评述：1.临沃机械公司主张喻皓莲系案涉《工程机械买卖合同》的当事人（共同乙方），其举示的合同上共同乙方签章处亦有喻皓莲的签名和捺印，喻皓莲以该签名和捺印非其本人所为作为其并非合同当事人的抗辩理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。喻皓莲应当对其主张的事实承担举证证明责任，喻皓莲向一审法院申请司法鉴定后又拒绝预缴鉴定费，应当自行承担举证不能的不利后果，一审法院对其抗辩理由不予采纳。案涉合同的乙方即买受人系叶永超和喻皓莲二人。2.临沃机械公司与叶永超、喻皓莲自愿签订案涉买卖合同，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，对双方当事人均产生法律约定力。合同明确约定乙方连续两次未支付到期款项可视为根本违约，甲方有权解除合同并收回标的物，该合同文本系临沃机械公司提供，其应当清楚收回标的物的法律效果，现双方当事人均确认2017年6月之后乙方未再支付分期款，临沃机械公司在2017年7月至8月期间收回标的物的行为应当视为其行使约定解除权的行为。虽然本案无法确认临沃机械公司收回标的物的准确时间以判断其行使约定解除权的行为是否确实符合合同约定，但叶永超在庭审中表示其对临沃机械公司收回标的物并无异议，且认为本案买卖合同已在标的物被收回时解除。同时，双方在标的物收回后均未以提起诉讼或者其他方式向对方主张权利，根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条关于相对方异议期的规定，上述情况表明双方均已接受了合同已解除的法律状态。综上，一审法院认定案涉买卖合同已于2017年解除，对临沃机械公司要求判决解除合同的诉讼请求不予支持。因标的物已经被临沃机械公司收回并变卖，一审法院对其要求返还案涉挖掘机的诉讼请求亦不予支持。3.案涉合同约定买受人以分期付款方式支付价款，依照《合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”，临沃机械公司作为出卖人有权要求叶永超、喻皓莲支付使用费，且该使费亦有对应的合同约定，叶永超关于该使用费具有违约金的性质可以依法调减的抗辩理由于法无据，一审法院不予采纳。4.案涉合同中虽无喻利龙承担担保责任的具体约定，但鉴于喻利龙与叶永超、喻皓莲的亲属关系，结合喻利龙在合同文本的与乙方及共同乙方同一行的担保人签章处签名的事实，可以认定喻利龙自愿为叶永超、喻皓莲的案涉债务承担保证责任。依照《中华人民共和国担保》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”，喻利龙应当对前述挖掘机使用费承担连带责任保证责任。因此，就临沃机械公司提出的本诉请求，一审法院仅对其要求叶永超、喻皓莲支付挖掘机使用费165576元并由喻利龙承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求予以驳回。关于叶永超要求返还已付价款204500元的反诉请求，因案涉买卖合同已解除，依照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，买卖合同解除后，买受人已支付的价款应当由出卖人予以返还，叶永超的反诉请求符合法律规定且鉴于已付价款均由叶永超实际支付，一审法院对其反诉请求予以支持。综上所述，叶永超、喻皓莲应支付的挖掘机使用费165576元，与临沃机械公司应退还的价款204500元相互品迭后，临沃机械公司还应退还叶永超38924元，喻利龙所应负担的连带清偿责任亦无须实际负担。本案法庭辩论终结后，临沃机械公司向一审法院提出上述款项不应进行品迭，因为其诉请的使用费金额并非严格按照合同约定金额计算，其主动降低计算标准就是考虑了对方已付款需要抵扣的因素。对此，一审法院认为在叶永超提出退还价款的反诉请求后，临沃机械公司并未在庭审中提出上述理由作为反诉的抗辩意见，其在法庭辩论终结后提出，若一审法院予以采纳，则剥夺了对方的程序权利。一审法院在判决前向临沃机械公司作了口头释明，并建议其若坚持上述主张，可以撤诉后另行起诉，但临沃机械公司未接受一审法院的建议。同时，案涉买卖合同中还约定了买受人的其他违约责任，临沃机械公司仍可以向其提出相应主张，故一审法院对临沃机械公司的上述不应品迭的理由不予采纳。喻利龙经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院可以依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、叶永超、喻皓莲支付临沃机械公司挖掘机使用费165576元，临沃机械公司退还叶永超挖掘机价款204500元，上述款项品迭后临沃机械公司应退还叶永超挖掘机价款38924元，限临沃机械公司于判决生效之日起五日内支付；二、驳回临沃机械公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10560元，由临沃机械公司负担6948.48元，叶永超、喻皓莲、喻利龙负担3611.52元；反诉案件受理费4368元，由临沃机械公司负担。本院二审中，临沃机械公司围绕其上诉请求提交挖掘机买卖合同一份，欲证明其收回案涉挖掘机后为避免损失扩大，将挖掘机另行出售，出售金额为342800元，因被上诉人违约导致的直接经济损失127700元，加上取回和另售挖掘机的费用，印证其一审主张使用费165576元的合理性。本院二审查明，根据一审庭审记录，临沃机械公司在2019年3月14日第一次庭审时明确陈述其主张的使用费的计算方式是按647元/天计算，共计算572天。临沃机械公司在2020年1月2日的询问笔录中再次明确其使用费金额的来源，即647元/天计算572天，共计370084元，减掉已经支付的204500元，还剩165584元，其仅主张使用费165576元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，临沃机械公司上诉认为其一审主张的挖掘机使用费165576元是扣除叶永超、喻皓莲已经支付的购车款204500元后的金额，一审法院再将165576元与已经支付的购车款204500元进行品迭明显错误。对此，本院评判认为，首先，根据本院二审新查明事实，临沃机械公司在2019年3月14日第一次庭审时和2020年1月2日的询问笔录中均明确了其主张的使用费165576元的计算方法，即按647元/天计算，共计算572天。按上述方法计算使用费金额应为647*572=370084元，明显该金额应扣减已经支付的购车款204500元才能与其主张的165576元一致。其次，虽然叶永超一审抗辩647元/天计算使用费过高，但双方合同约定的使用费为2500元/天，临沃机械公司已经自愿调低了使用费的计算标准，同时叶永超亦未举示任何证据证明647元/天的计算标准是否过高。故一审法院对叶永超的抗辩意见未予支持并无不当。基于上述分析，临沃机械公司关于其主张的使用费165576元不应与已经支付的购车款进行品迭的上诉理由依法成立，本院予以支持，一审判决应进行相应调整。由于叶永超、喻皓莲的违约行为给临沃机械公司造成一定经济损失，故应按合同约定承担支付挖掘机使用费165576元的责任，喻利龙作为担保人对叶永超、喻皓莲的债务承担连带清偿责任。临沃机械公司主张使用费165576元时已经扣减了叶永超反诉主张的购车款204500元，故叶永超的反诉请求不应支持。综上所述,根据二审新查明的事实，临沃机械公司的上诉请求部分成立，一审判决应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初2086号民事判决；二、叶永超、喻皓莲在本判决生效之日起10日内支付重庆临沃工程机械有限公司挖掘机使用费165576元；三、喻利龙对本判决第二项确定的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回重庆临沃工程机械有限公司的其他诉讼请求；五、驳回叶永超的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费减半收取10560元，由叶永超、喻皓莲、喻利龙负担。反诉案件受理费4368元，由叶永超负担；二审案件受理费14220元，由叶永超、喻皓莲、喻利龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年十月十五日法官助理 吴跃辉书 记 员 卢秋君