福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终926号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈建强，男，1982年6月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。曾因犯盗窃罪于2010年1月13日被判处有期徒刑二年八个月，2012年9月8日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月27日被刑事拘留，2019年10月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人吴幼珠，女，1994年1月24日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月27日被刑事拘留，2019年9月30日被取保候审，2020年3月30日被继续取保候审，2020年6月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈建强、吴幼珠犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽0583刑初336号刑事判决。原审被告人陈建强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈建强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年以来，被告人陈建强明知自己无法办理机动车驾驶证，仍在位于南安市××镇××村其经营的紫藤花信息咨询中心店内、通过微信朋友圈，对外宣称“只需提交个人信息，本人不用考试即可拿到机动车驾驶证”，骗取被害人的信任后，向被害人收取代办驾驶证定金，收款后被告人陈建强并未实际办理任何驾驶证，而将款项用于其家庭生活开支。2019年2月以来，被告人吴幼珠明知其丈夫被告人陈建强没有办理机动车驾驶证的能力，仍帮忙发微信朋友圈宣传，帮助被告人陈建强联系客户并收取定金等。经查，2018年8月至2019年1月期间，被告人陈建强收取颜某、杨某、黄某1三人的代办驾驶证定金共计7050元（已退还给颜某3000元），至案发尚有4050元未退还；2019年2月以来，被告人陈建强、吴幼珠共收取李某3、陈某1等三十人交纳的代办驾驶证定金76450元（其中许某2、黄某4、李某2等人的定金9900元已于交纳当日或者案发前退还），还共同收取“风雨同舟”、“空谷幽兰叶小珍”、“幸福”等多名微信网友交纳的代办驾驶证定金共计8700元，至案发尚有75250元未退还。 2019年8月27日11时许，被告人陈建强、吴幼珠在南安市××镇××村××号××南安市公安局民警抓获，被告人陈建强、吴幼珠各被扣押作案工具ＯＰＰＯ手机一部。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人颜某、杨某、黄某1、李某1、李某2、谢某1、李某3、陈某1、林某、陈某2、黄某2、周某、叶某、傅某、许某1、谢某2、庄某、陈某3、陈某4、李某4、黄某3、李某5、李某6、许某2、黄某4、陈某5、陈某6、谢某3、陈某7、方某、王某1、侯某、王某2真等三十三人的陈述，证实他们被骗的时间、地点、金额等情况，其中2018年8月至2019年1月期间，颜某、杨某、黄某1三人交给被告人陈建强办理驾驶证的定金7050元，被告人陈建强已退还给颜某3000元；2019年2月以来，李某3、陈某1等三十人向二被告人支付代办驾驶证定金共计人民币76450元（不含洪智华的1500元），其中许某2、黄某4、李某2等人缴纳的代办驾驶证定金9900元已于交纳当日或者案发前退还。 2．证人蔡某的证言，证实被告人陈建强与吴幼珠五六年前结婚，是夫妻关系等情况。 3．辨认笔录及照片，证实被害人谢某1、李某1、李某2、谢某2、陈某3等多人辨认出被告人陈建强、吴幼珠的情况。 4．扣押决定书、扣押笔录及清单，证实二被告人均被扣押手机一部。 5．电子数据检查工作记录、微信支付账单明细列表、微信聊天记录及截图、微信支付交易明细证明，证实公安机关从被告人吴幼珠、陈建强的手机中检查到大量涉案聊天记录以及被害人转账给二被告人的记录。其中：二被告人使用微信（昵称“读不懂的心”、“芥末爱酱油”、“南安金淘紫藤花信息咨询中心”）还向“风雨同舟”、“空谷幽兰叶小珍”、“幸福”等多名网友收取办理驾驶证的定金共计8700元的事实。 6．户籍证明及前科材料，证实二被告人的身份等基本情况，以及被告人陈建强的前科情况。 7．抓获经过报告书，证实二被告人系被抓获到案。 8．被告人陈建强对其发广告称只要交费和提交个人的相关资料，本人不用去参加考试就可以代办驾驶证，以此名义收取多人数额不等的订金，后其没能办理到驾驶证，只有退款给部分客户，其妻子吴幼珠也有参与本案，辅助他，用微信接收客户、跟客户沟通并收取部分订金等指控事实供认不讳。 9．被告人吴幼珠对本案犯罪事实供认不讳，但辩称其大概是2019年2月份开始帮其丈夫陈建强一起实施本案的。他们经营的紫藤花信息咨询中心主要是做中介帮别人介绍工作，买卖东西等。他们收取定金后并没有真的去办理驾驶证。赚取的钱用于生活开支。 原审法院认为：被告人陈建强、吴幼珠的行为均已构成诈骗罪。被告人陈建强曾因故意犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。被告人陈建强、吴幼珠归案后均能如实供述其基本犯罪事实，自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈建强起主要作用，被告人吴幼珠起次要作用，为从犯，应当从轻处罚。但本案被骗人数多、涉案金额较大、社会危害性大，不宜适用缓刑。根据本案的事实、情节和危害后果，结合二被告人归案后的认罪、悔罪表现，依法作出判决：一、被告人陈建强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人吴幼珠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人陈建强退出违法所得赃款人民币4050元，责令被告人陈建强、吴幼珠共同退出违法所得赃款人民币75250元，均予以没收，上缴国库；被告人陈建强、吴幼珠被扣押的作案工具手机各一部，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人陈建强诉称：其妻吴幼珠既是从犯，又是初犯，且认罪认罚，家中还有年老体弱的母亲需要赡养和两个未成年女儿需要抚养，请求对吴幼珠适用缓刑。 经审理查明：原审判决认定上诉人陈建强、原审被告人吴幼珠犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 本院认为：上诉人陈建强、原审被告人吴幼珠共同以非法占有为目的，虚构事实骗取三十多名被害人财物计人民币75250元，上诉人陈建强还单独骗取三名被害人财物计人民币4050元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人陈建强起主要作用，是主犯，予以依法惩处；原审被告人吴幼珠起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人陈建强曾因故意犯罪被判处刑罚，予以酌情从重处罚。上诉人陈建强、原审被告人吴幼珠归案后均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚。原判定罪准确，且根据上诉人陈建强、原审被告人吴幼珠参与的犯罪事实、犯罪性质、所起的作用、归案后的认罪、悔罪表现等情节及其社会危害后果而确定的刑罚适当，适用法律正确，审判程序合法。因本案被骗人数多、涉案金额较大、且均未退赃，社会危害性大，不宜对原审被告人吴幼珠适用缓刑，原判未予适用缓刑并无不当，故上诉人陈建强请求对原审被告人吴幼珠改判适用缓刑的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十月二十日 书记员  张玲玲 附本案引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。