湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0112民初1799号原告：蓝河营养品有限公司，住所地长沙市望城区仁和路**。法定代表人：陈立韬,总经理。委托诉讼代理人：邓小龙，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被告：郑见华，女，1973年9月30日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：林晓春，广东至简律师事务所律师。第三人：佛山瑞婴达贸易有限公司，住所地佛山市南海区桂城街道桂澜北路**南海万达广场****。法定代表人：胥娜。委托诉讼代理人：屈卓，湖南三湘律师事务所律师。原告蓝河营养品有限公司（以下简称蓝河公司）与被告郑见华劳动争议纠纷一案，蓝河公司于2019年6月18日向本院起诉，本院于2019年7月17日作出（2019）湘0112民初3289号民事判决，郑见华不服本院一审判决提起上诉，长沙市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）湘01民终13042号民事裁定书，裁定撤销长沙市望城区人民法院作出的（2019）湘0112民初3289号民事判决，将本案发回本院重审。2020年5月12日，本院立案后追加佛山瑞婴达贸易有限公司为第三人，并依法另行组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。原告蓝河公司的委托诉讼代理人邓小龙、被告郑见华的委托诉讼代理人林晓春及第三人瑞婴达公司的委托诉讼代理人屈卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蓝河公司向本院提出诉讼请求：1、原告不支付被告2018年1月1日至2019年3月2日解除劳动关系的经济补偿金12204.17元；2、原告不支付被告2018年6月-10月的高温津贴750元；3、原告不支付被告2018年2月1日至2018年12月31日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额92147.5元；4、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告在2019年3月26日以原告违法解除劳动合同及未续签书面劳动合同等理由，向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年5月31日，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出佛禅劳人仲案非终字[2019]第685号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（蓝河公司）支付申请人（郑见华）2018年1月1日至2019年3月2日解除劳动关系的经济补偿金12204.17元；二、被申请人支付申请人2018年6月-10月的高温津贴750元；三、被申请人支付申请人2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额92147.5元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告于2019年6月10日收到该裁决书。原告对第一项仲裁裁决不服。被告方的用工单位系瑞婴达公司，被告于2013年12月入职瑞婴达公司并与其建立劳动关系，目前双方的劳动合同仍在有效期且双方也在继续履行劳动合同。被告于2018年1月至2019年3月为原告销售奶粉是一种兼职行为，双方是一种劳务关系，所以不存在违法解除劳动合同一说。原告对第二项仲裁裁决不服。被告方系在原告处兼职代理部分事务，非原告方员工，故也不存在高温补贴。原告对第三项仲裁裁决不服，原告无需支付未签书面劳动合同的双倍工资。瑞婴达公司2013年12月与被告签订了劳动合同并为其购买社保，2017年9月1日又续签了劳动合同，期限至2020年8月31日，2018年全年瑞婴达公司仍然为被告发放工资和提成，被告与原告属于兼职性质，是一种劳务关系。综上所述，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清、适用法律错误。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，向法院起诉。被告郑见华辩称，被告与原告之间不是兼职情形，而是全职的本职工作。在2018年1月起被告就为原告全职工作并且领取全额工资，除了在原告处领取全额工资外并没有在其他地方领取相应的全职工资。2018年1月原告需要在广东××队，被告郑见华之前在第三人瑞婴达公司工作，第三人就推荐被告到原告处组建广东的销售团队。原告系在湖南登记成立的公司，暂时无法在广东购买社保，原告和第三人是关联公司，就委托第三人购买社保。2019年1月，原告通知被告可以购买社保了，就要求被告在第三人处停掉社保，由原告委托的案外人杭州今元标矩科技有限公司禅城分公司购买社保。被告是为原告全职工作并领取全职工资，受原告管理，也由原告购买社保，因此被告与原告之间存在事实劳动关系。第三人瑞婴达公司述称，被告郑见华滥用诉讼权利，消耗司法资源，其行为严重违反了诚实信用原则和公序良俗原则。2019年12月19日，被告郑见华以第三人为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，请求第三人支付2011年7月1日至2019年3月2日因违法解除劳动关系经济赔偿金以及2018年高温补贴。该案件现在还未审理裁判，也未撤诉，现第三人又收到郑见华与蓝河公司劳动纠纷的民事起诉状。第三人认为两起诉讼中的诉求以及事实完全重合，郑见华作为两案件的申请人分别在申请书中对事实作出完全不同的陈述，从而主张获得双份经济补偿和赔偿。第三人与被告郑见华的劳动合同关系因被告在2019年1月自动离职已解除，第三人未派遣被告至原告蓝河公司处工作，第三人在本案中不需要承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就当事人提交的证据，本院认定如下：原告蓝河公司提交的证据一仲裁裁决书、证据二裁决书送达回证、证据三郑见华与第三人瑞婴达公司的劳动合同书、证据四网上银行电子回单、微信转账凭证、证据五佛山市社会保险参保缴费证明、证据六郑见华2018年1月至2018年12月工资提成发放明细，真实、合法，且与本案有关联，能够证明本案的基本事实，予以采信；证据七劳动合同书、证据八佛山市南海区劳动人事调解仲裁委员会开庭通知、劳动仲裁申请书的真实性予以认定，但能否达到原告的证明目的，需结合其他证据综合认定。被告郑见华提交的证据一工卡、管理纲要、抽奖券、证据二工资流水、证据三社保证明、劳动仲裁裁决书、杭州金元标距科技有限公司禅城分公司企业登记资料、金柚宝会员服务协议、电子邮件及表格、证据四佛山市南海区劳动人事仲裁委员会的终止审理通知书的真实性予以认定，但能否达到被告的证明目的，需结合其他证据综合认定。第三人瑞婴达公司提交的证据一微信聊天记录，结合被告提交的证据，能够证明本案的基本事实，予以认定。根据上述认定的证据及当事人的当庭陈述，本院查明本案事实如下：2018年1月至2019年3月2日，被告郑见华在原告蓝河公司处从事奶粉销售工作，原告蓝河公司从2018年1月至2019年2月以银行转账方式向被告郑见华支付了工资，数额分别为3500元、3500元、4373元、3976元、3986元、6305元、6755元、12380元、16090元、16090元、12387.5元、5235.81元、3750元。但原告蓝河公司与被告郑见华一直未签订书面劳动合同。2019年1月至3月，被告蓝河公司委托案外人杭州金元标矩科技有限公司佛山禅城分公司为被告郑见华购买社保。2019年3月，原告蓝河公司与被告郑见华发生纠纷，被告郑见华向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月31日，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出佛禅劳人仲非终字[2019]685号仲裁裁决，裁决如下：一、蓝河公司支付郑见华2018年1月1日至2019年3月2日解除劳动关系的经济补偿金12204.17元；二、蓝河公司支付郑见华2018年6月至2018年10月的高温津贴750元；三、蓝河公司支付郑见华2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额92147.5元；四、驳回郑见华其他仲裁请求。另查明，2013年12月1日，第三人瑞婴达公司与被告郑见华签订劳动合同，合同约定：合同期限为三年，自2013年12月1日至2016年11月30日止。2017年9月1日，第三人瑞婴达公司与被告郑见华再次签订劳动合同，合同约定：合同期限为三年，自2017年9月1日至2020年8月31日止；工作岗位为推广员，瑞婴达公司支付郑见华的工资含基本工资、职能岗位工资、级别工资、销售奖金等方面，其中基本工资1500元，其他工资按双方签订的责任状或岗位责任书来执行。因被告郑见华从2018年1月起在原告蓝河公司处销售奶粉，其在瑞婴达公司推广销售产品的业绩明显下降，从2018年1月开始被告郑见华在第三人瑞婴达公司的工资相比之前明显减少，2018年1月的实发工资为1338.52元，7月的实发工资为1738.41元，8月的实发工资为2068.41元，9月的实发工资为1840.41元，其他月份的实发工资为几百元或为负数（扣除社保个人部分后）。第三人瑞婴达公司自2013年12月至2018年12月一直为被告郑见华购买社保。第三人瑞婴达公司系被告蓝河公司的代理商。再查明，因本案被发回重审，尚未审结。被告郑见华为防止本案败诉，而其向第三人瑞婴达公司主张权利的仲裁时效超过，其在2019年12月19日以第三人瑞婴达公司为被申请人，向佛山市南海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求第三人瑞婴达公司向被告支付非法解除劳动关系赔偿金及高温补贴。佛山市南海区劳动人事争议仲裁委员会受理后，以该案需以本案的审理结果为依据为由中止审理该案。本院认为，本案的争议焦点有以下几个：一、关于原告蓝河公司与被告郑见华是否存在劳动合同法律关系的问题。劳动关系的特征在于劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位的管理，用人单位为劳动者提供劳动条件并支付工资，双方据此形成的一种法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告郑见华于2018年1月至2019年3月2日在原告蓝河公司处从事奶粉销售工作，受原告蓝河公司管理，原告蓝河公司在此期间每月向被告郑见华发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但原告蓝河公司与被告郑见华存在事实劳动合同法律关系。二、关于原告蓝河公司是否应当支付被告郑见华未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，原告蓝河公司在与被告郑见华建立劳动关系后一个月之内并未签订书面劳动合同。原告虽向法院提交一份被告郑见华没有最后签字落款的书面合同，但并未举证系因被告方原因而一直未订立书面劳动合同，应当承担举证不能的责任，故本院认定原告蓝河公司应当支付被告郑见华未签订劳动合同的二倍工资差额。根据被告郑见华所提交的中国建设银行个人账户工资明细，可以认定被告郑见华2018年2月至2018年12月31日的工资总额为92147.5元（3500元+4373元+3976元+3986元+6305元+6755元+12380元+16090元+16090元+12387.5元）。故原告蓝河公司应当向被告郑见华支付未签订劳动合同的二倍工资差额92147.5元。三、关于原告蓝河公司应否向被告郑见华支付解除劳动关系补偿金的问题。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在庭审过程中，原告与被告均认可被告于2019年3月2日自原告处离职，且被告郑见华未举证证明系原告蓝河公司非法解除劳动合同，故本院认定双方系协商一致解除劳动合同。被告自2018年1月至2019年3月2日在原告处工作，共计14个月。原告应当向被告支付1.5个月工资的补偿金。被告郑见华在劳动合同解除前12个月的月平均工资为8136.11元【（4373元+3976元+3986元+6305元+6755元+12380元+16090元+16090元+12387.5元+5235.81元+3750元）÷12个月】。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，原告蓝河公司应向被告郑见华支付解除劳动关系的经济补偿12204.17元（8136.11元*1.5个月）。四、关于原告蓝河公司应否向被告郑见华支付2018年6月至10月高温津贴750元的问题。用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作，如不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温津贴。被告郑见华在原告蓝河公司的工作为在广东省销售奶粉，且主要在室外工作。考虑到广东省的气候情况，被告郑见华在2018年6月至10月期间的工作应该符合高温作业情况。而原告蓝河公司未提供证据证明被告郑见华在此期间不符合高温作业情况及高温津贴的发放情况。故本院根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，认定原告蓝河公司应该支付被告郑见华2018年6月至10月的高温津贴750元（150元/月*5个月）。五、关于原告蓝河公司与第三人瑞婴达公司是否构成混同用工的问题。所谓混同用工是指企业通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式，使劳动者在不同的关联企业间工作。混同用工通常发生在关联企业间。被告郑见华在庭审过程中称原告蓝河公司与第三人瑞婴达公司系关联公司，但并未提交证据予以证明，原告蓝河公司与第三人瑞婴达公司也否认双方系关联公司，故本院不能认定原告蓝河公司与第三人瑞婴达公司系关联公司，也不能认定两公司在2018年对被告郑见华存在混同用工的行为。第三人瑞婴达公司在本案中无需承担法律责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告蓝河营养品有限公司的全部诉讼请求；二、确认由原告蓝河营养品有限公司支付被告郑见华未签订劳动合同的二倍工资差额92147.5元；三、确认由原告蓝河营养品有限公司支付被告郑见华解除劳动关系的经济补偿金12204.17元；四、确认原告蓝河营养品有限公司支付被告郑见华2018年6月至10月的高温津贴750元。以上第二、第三、四项共计105101.67元，限原告蓝河营养品有限公司在本判决生效后十日内支付，如原告蓝河营养品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告蓝河营养品有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  潘智慧人民陪审员  贺艳萍人民陪审员  黄军良二〇二〇年十月二十日代理书记员  刘 婷附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。