河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5420号上诉人（原审原告、反诉被告）：马兴，男，1976年12月7日出生，汉族，住河南省开封县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛建委，女，1976年8月14日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：叶花锋，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李炜，河南义同律师事务所律师。上诉人马兴因与被上诉人葛建委合伙纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人马兴，被上诉人葛建委及其委托诉讼代理人叶花锋进行了询问。本案现已审理终结。马兴上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中认定自2018年3月至7月上诉人与被上诉人为承包合同的实际合伙人，系事实认定错误。上诉人自2018年7月份已经向被上诉人明确表示退伙，说清自己不再与被上诉人合作了，并表示被上诉人如果愿意接着干就把东西拉走把钱拿出来。二、一审判决中认定自2018年3月至7月上诉人与被上诉人合伙期间亏损共计24024.7元，上诉人应承担合伙债务款12012.35元实属错误。在案件审理中关于合伙期间的债务亏损被上诉人仅提供了《1号档口3-7月份收支明细》证明总收入74896元，对于总支出的98920.7元只提供了自己的记录，无法证实其真实性，造假的可能性大，证明力弱，不能作为本案的定案依据，而原审法院在未査明真实情况下就判决上诉人承担合伙债务款12012.35元是不合法的。三、自2018年7月份该餐厅档口不干以后，上诉人多次联系被上诉人进行合伙财产清算，被上诉人电话不接，信息不回，就私自将合伙财产转移，上诉人在庭审中向法庭提供了通话记录和微信聊天记录证明上诉人多次联系被上诉人均未果，但原审法院未采纳。四、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。而在一审中原审法院只采纳了被上诉人的支出，而事实是上诉人在合伙经营期间也多次自己投钱购买食材，对于上诉人在合伙时投入的财产也应当进行核算，原审法院遗漏上诉人的支出，有悖公平原则。葛建委辩称，一、上诉人不认可一审判决认定的其与答辩人在2018年3月至7月期间系合伙关系，但又自认2018年7月份向答辩人明确表示退伙，既然上诉人和答辩人不存在合伙关系，又何来退伙之说。答辩人表述前后矛盾，是在得知合伙期间亏损后，为了逃避责任的说法。二、答辩人在一审中提交的证据充分证明上诉人和答辩人在2018年3月至7月期间经营亏损的事实。按照法律规定，合伙人对于经营期间的亏损，依法由合伙人共同承担。三、2018年7月份，由于学校将经营档口收回装修，导致二人不能继续经营。后二人在算账过程中，上诉人得知合伙期间亏损（合伙期间均是由答辩人在垫资），也不处理合伙购买的设备，答辩人只得从2018年7月份至今花费费用租赁场地放置设备，至今花费36000元支付租赁费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。马兴向一审法院起诉请求：1.判令葛建委归还其投资款2万元；2.判令葛建委归还其垫付还款1万元；3.判令葛建委赔偿其误工费1万元；4.判令葛建委承担全部诉讼费用。葛建委向一审法院提出反诉请求：1.依法判令马兴支付葛建委垫付的费用24012.35元；2.本案本诉、反诉诉讼费用均由马兴承担。一审法院认定事实：2017年10月份，马兴、葛建委与高伟红、高红打算合伙在洛阳理工学院子衿餐厅一楼一号档口经营冒菜生意。2017年10月10日，以高伟红名义与洛阳博宇餐饮管理有限公司签订《餐厅档口承包合同》，并由四人平摊交纳2万元保证金。除此，葛建委又出资1万元，用以四人合伙经营。2018年3月，高伟红和高红退出合伙。余马兴、葛建委双方继续合伙经营，并由葛建委于2018年3月1日与洛阳博宇餐饮管理有限公司续签《餐厅档口承包合同》，经营期限至2018年7月10日。同时，由洛阳理工学院餐饮服务公司将每月结算的营业款转入葛建委的账户。2018年3月27日，马兴、葛建委因故出具《声明》一份，载明：因本人无法继续经营子衿一楼冒菜窗口，现将本窗口合同人变更为原合伙人葛建委，无任何经济纠纷和供货商经济纠纷，如有任何经济纠纷与本人无关与学校公司无关。有葛建委承担全部责任，均无异议，特此声明。同年3月28日，马兴、葛建委双方又出具《协议》一份，载明：理工学院子衿餐厅1号冒菜系马兴与葛建委共同承包，如果在经营中出现纠纷导致无法经营，档口处理必须有马兴与葛建委共同协商处理，今有双方同意共签协议。双方须遵循各自作息时间，工作合理安排。如因个人（原）因闹情绪，撂挑子，产生的损失按日均营业额，从工资中扣除。关于马兴、葛建委双方经营期间的相关合伙营业款项的流转，查明：一、1.2018年7月承包合同到期后，葛建委分别于7月8日和30日，分两笔支付高伟红和高红设备款3000元和7000元；2.2018年9月份餐饮公司退还保证金20000元后，葛建委于2018年9月20日退还高红押金10000元。2018年4月、5月、6月、7月共向高红支付每月1500元加盟费共计6000元。上述事实有高红出具的《收条》载明：今收到壹万圆（元）整，押金退完，每月加盟费1500元已付共计6000元，全清。设备以（已）清10000元。以前所有账目全清。2018.9.20高红。二、2018年3月至7月，葛建委提交的《1号档口3-7月份收支明细》显示：马兴、葛建委二人合伙经营期间，总收入合计74896元，总支出98920.7元（含上述支付高伟红及高红设备款1万元、押金1万元、加盟费6000元），亏损共计24024.7元。另查明，1.葛建委出示租赁协议，证实其自2018年7月租赁库房，每月1000元，用于放置合伙财产机器设备。2.洛阳至诚价格评估有限公司于2020年5月19日向该院出具情况说明，以“当事人告知该案件中委托评估的机器设备无法进行实物勘验，因此无法进行开展价格评估活动”为由，退回委托相关材料。3.马兴书面向该院表示鉴定费用由葛建委承担。一审法院认为，马兴、葛建委与高红、高伟红共同出资并以高伟红名义与洛阳博宇餐饮管理有限公司签订的餐厅档口承包合同，实为共同经营，共享盈利及共担风险的个人合伙经营。高红、高伟红退伙后，2018年3月1日，以葛建委名义续签上述承包合同，承包期限至2018年7月10日。2018年3月28日，马兴、葛建委双方签订《协议》。上述承包合同及协议的签订，能够证实自2018年3月至7月10日期间马兴、葛建委双方为承包合同的实际合伙人。马兴关于其在2018年7月份之前已退伙的辩解意见，未提交相关证据证实，故辩解意见不予采纳。葛建委提交的证据证实截止2018年7月份，二人合伙期间亏损共计24024.7元（不含自2018年7月至今的合伙财产租赁费），因合伙人对合伙期间的债务系共同承担，故马兴要求葛建委归还投资款、垫付款的诉求，没有事实与法律依据；葛建委诉求马兴支付垫付款的诉求，因合伙期间债务数额为24024.7元，依法由合伙人共同承担，因合伙协议未规定债务承担比例或者出资比例，可按实际盈余分配比例承担。故确认由合伙人均担，据此，马兴应承担合伙债务数额确认为12012.35元。关于合伙剩余财产，该院认为，该财产属于合伙人共有，因合伙人不愿缴纳鉴定费或不能提供合伙财产的实物导致合伙财产价值无法鉴定，因此，对该财产的分割及保管该财产支出的相关费用，本案不再处理，可由双方协商解决或另案处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、马兴于本判决生效之日起十日内支付葛建委合伙债务款12012.35元；二、驳回马兴的诉讼请求；三、驳回葛建委的其他诉讼请求。本案如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为400元，由马兴负担；反诉费减半收取为200元，由葛建委负担100元，马兴负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，马兴、葛建委与高红、高伟红共同出资并以高伟红名义与洛阳博宇餐饮管理有限公司签订的餐厅档口承包合同，实为共同经营、共享盈利及共担风险的个人合伙经营。高红、高伟红退伙后，2018年3月1日，以葛建委名义续签上述承包合同，承包期限至2018年7月10日。2018年3月28日，马兴、葛建委双方签订《协议》。上述承包合同及协议的签订，能够证实自2018年3月至7月10日期间马兴、葛建委双方为承包合同的实际合伙人。马兴上诉称其在2018年7月份之前已退伙，但其并未提供充分有效证据予以证实，本院不予采信。葛建委一审中提交的证据证实截止至2018年7月份，二人合伙期间亏损共计24024.7元（不含自2018年7月至今的合伙财产租赁费），因合伙人对合伙期间的债务需共同承担，原审法院判令马兴应承担合伙债务数额为12012.35元并无不当。马兴要求葛建委归还投资款、垫付款，但其并未提供充分有效的证据证明其该项诉求，其该项诉求缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持并无不当。马兴上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，马兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由马兴负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  邱平平审判员  杨元卿二〇二〇年十月十五日法官助理李光东书记员尚晗丹