浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终413号 上诉人（原审原告）：宋梅，女，1962年4月9日出生，汉族，住兰溪市。 上诉人（原审原告）：姜宇飞，男，1960年6月26日出生，汉族，住兰溪市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘涛，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地兰溪市枣树路7号。 法定代表人：马财富，董事长。 诉讼代表人：兰溪市山田房地产开发有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：吴孙有，男。 委托诉讼代理人：戴盛，男。 原审第三人：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地杭州市西湖大道193号301室。 法定代表人：孙建华，董事长。 委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方笋玉，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人宋梅、姜宇飞因与被上诉人兰溪市山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）及原审第三人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产管理公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋梅、姜宇飞上诉请求：撤销一审判决第二项，改判山田公司继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》；一、二审诉讼费用由山田公司承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误，审理程序不当。一、一审忽视抵押权已经消灭的法律事实，错误认为补充协议约定的终止条件已成就，协议已终止。其一，浙商资产管理公司对案涉房屋的抵押权依法已消灭。如抵押权在房屋转让后继续存在，则势必会因抵押权人行使抵押权而破坏已形成的新的财产状况和交易秩序。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，抵押权与商品房购买人或抵房人的权益发生冲突时，应适用物权法。另，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定的抵押权人同意转让抵押财产的意思表示，应理解为包含抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的情形。实务中，抵押权人出具同意开发商预售的函件，表明抵押权人放弃抵押权。此时，抵押权人只可以抵押物的交换价值即房屋出售款受偿，物上抵押权消灭。抵押权人不能向买受人主张权利，并负有注销抵押权登记和配合买受人办理房屋过户的义务。商品房是向社会不特定人销售，如不将抵押权人同意开发商预售函件视为放弃抵押权，则势必发生破坏新的财产交易秩序和社会和谐的群体性事件。抵押权人一旦作出放弃抵押权的意思表示，即应受该意思表示的约束。抵押人和其他第三人可基于该放弃抵押权的意思表示实施行为，并有权要求抵押权人配合完成抵押注销登记。本案中，浙商金汇信托股份有限公司（以下简称金汇公司）同意山田公司对外销售商品房，应视为放弃已售房产抵押权，抵押权已消灭。其二，不能将抵押权登记未涂销状态误认为是抵押权的有效存续。案涉房产的抵押权因放弃而消灭，但未进行涂销，仍呈现抵押权存续的假象。对抵押权已放弃和消灭的法律事实，一审未予回应，亦未就抵押权登记未涂销状态和抵押权有效存续状态作区分。其三，关于认购协议第九条约定的协议终止条件，结合协议第三条的约定，“无抵押”状态专指案涉房屋已设立的抵押权的消灭。对此，宋梅、姜宇飞与山田公司均发生了法律认识错误，误认为拟售房产在当时仍存在抵押权，据此约定了合同终止条件。实际上，因金汇公司出具函件同意办理商品房预售许可证，其抵押权在法律上已经放弃和消灭。在案涉房产发生买卖后，其上已无抵押，合同终止条件始终不成就。其四，金汇公司在函件中记载山田公司办理销售备案前，需取得其书面同意的意思表示对买受人不具有拘束力。金汇公司同意办理商品房预售许可证，允许抵押房产向社会不特定人销售的行为，已构成对抵押权的放弃，由此产生抵押权消灭的法律后果。其五，本案并无其他影响合同继续履行的法律障碍。对山田公司、浙商资产管理公司提出的各项主张以及本案所涉个别清偿、破产撤销权和解除权行使等问题，我方已作较详尽的阐述。其六，一审法院生效判决已认定案涉款项名为投资款实为借款，本案一审判决仍表述为投资款，与法律事实相悖。二、一审审理程序不当。山田抵房案件涉及100多户抵房人，拟定起诉的有96件案件，经与一审法院协商，选取16件代表性案件进行审理。该系列案件涉及诸多法律问题，学术界、司法界有不同观点，属于重大、疑难、复杂案件。该批案件关涉130多户家庭能否继续正常生活，甚至可能极大影响社会和谐稳定。一审法院适用简易程序审理，且未经专业法官会议讨论、未经审委会集体讨论，在短时间内草率作出判决。一审对我方意见未予回应，不符合民事审判程序的规范要求。三、一审判决结果显失公平。其一，抵房人的合同无法继续履行，购房人的合同却可以继续履行。徐建斌和陈红娟、祝顺新和王爱清、郑艳和郑卫东、王云香等购房人均购买二套以上甚至二十多套投资型的经营性房屋，而唐晓峰、蔡燕燕、姚巧红、等抵房人购买的是自住型单身公寓房屋并已装修入住四、五年，周晓萍等抵房人在当地确属无房户。该些房屋都存在抵押情形，为何购房人的合同可以继续履行，抵房人的却无法继续履行。其二，抵房人与购房人没有本质区别。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条确立了消费型购房者权益特别优先保护的法律规则。消费型购房者属于生存利益，在与其他债权人的经营利益发生冲突时，必须生存权益优先。（2018）最高法院民再19号案件的裁判要旨也明确了商品房消费者财产权利优先于抵押权的精神。以房抵债或购买非自住的商品房也许具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对抵房人或购房人及其家人的生存保障功能，故应属普通消费购房范畴。以商品房经营收益保障基本生活的抵房人或购房人也属于消费者，这也是生存权利优于抵押权利的应有之义。抵房人或购房人虽有不符合消费者要求，但若为善意抵房人或购房人，其物权期待权仍应优先于抵押权。贷款人的经营利益面对消费者生存权和善意人物权期待权，应谦抑恭让。宋梅、姜宇飞等广大抵房户与购房户的唯一区别是山田公司收取的购房款来源形式不同，抵房户来源于旧债抵销，购房户来源于现金。需特别注意的是抵房户的房价比购房户高出31%。事实上，购买山田大酒店房屋的购房户都是投资型，抵房户中却有自住消费型的无房户。抵房人与购房人没有本质区别，不应区别对待。自2018年之后，最高法院及地方高级法院已有大量判例肯定了以房抵债协议的合法有效性，判决支持保护“以房抵债”债权一定条件和情形下的优先权，恳请二审予以重视，给予抵房户同等保护。其三，对比购房人，抵房人更符合商品房买卖的条件。二者只是购房款来源形式、支付的先后不同，但都是使用金钱货币支付，且抵房人已付清购房款，而仅少部分购房人已付清购房款。交易标的是山田大酒店房屋的，均属于投资型购房。另，抵房人先付的金钱是商品房最主要的物化要素，所抵房屋一定程度上是抵房人先付的款项造就。事实上，抵房人付出了更多代价，更应得到法律优待，起码应与购房人同等对待。四、一审判决确认认购协议合法有效，却驳回继续履行的诉请，自相矛盾。合同终止后，法律关系已消灭，此时确认合同有效已丧失现实意义和法律意义。在合同已终止的情况下，法院不能既判决确认合同有效，又认定合同因已终止而无法继续履行。山田公司的其他普通债权人的权利内容指向的是该公司的一般责任财产，而抵房人的权利内容，在原先金钱给付债权已转化为房屋给付债权后，案涉房屋是唯一客体，故作为已付清购房款的抵房人，除依法享有要求管理人为其办理房屋交付和过户登记手续的物权期待权之外，作为入住多年的合法占有人，还依法享有房屋所有人可主张的排他性权利。就单身公寓房屋，购房人、抵房人多为自住使用，基本符合消费者购房特征，即使不完全符合消费者构成要素，亦应为善意购房人，购房人和抵房人的物权期待权应优先于抵押权。山田公司推行以房抵债活动，在盘活资产、增加流动资金、增强偿债能力、提高企业运营能力、维护企业声誉等方面对企业有利。法院审理民商事案件，不仅应依法保护当事人的权益，亦应彰显公共价值，维护社会公平公正和公共利益。山田公司以房抵债，是企业为了自救所采取的债务危机化解方案，不仅征得政府的认可，也获得法院的支持，应认为抵房人（债权人）是符合社会公序良俗的良民善举，于情于理于法都应得到司法的侧重保护。一审忽视了抵押权人出具同意开发商预售函件的法律效果和法律意义，将实质上无差别的抵房人与购房人区别对待，判决有误。希望二审结合以房抵债的特殊背景，贯彻公平原则，给予抵房人与购房人同等对待，确认认购协议合法有效的同时，依法判令山田公司继续履行合同。 被上诉人山田公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。一、以房抵债应恢复原债权债务关系，管理人按双方抵房前的基础法律关系来认定宋梅、姜宇飞的债权合法合规。省高院委托余杭法院制定的《房地产企业破产审理操作规程（试行）》第37条对购房者债权审查做出了规定，明确经审核为以房抵债、设定让与担保等情形的，管理人应按基础法律关系的性质认定债权。2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条亦就履行期届满前达成的以物抵债协议做出了规定，明确抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，法院应释明根据原债权债务关系提起诉讼。当事人拒绝变更的，应驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。本案中，以房抵债债权人宋梅、姜宇飞未实际支付购房款，并非正常的消费购房者。根据前述规定，应恢复基础法律关系即债权债务关系，管理人按双方抵房前的基础法律关系认定其债权，合法合规。宋梅、姜宇飞要求继续履行合同交付房屋，即以债权提出物上的请求权，违反物权法定原则，一审依法驳回该诉请并无不当。二、宋梅、姜宇飞不属于消费者购房人，不享有破产程序中的优先受偿权。依据《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》，批复第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。一审中，宋梅、姜宇飞对涉案短期投资协议名为投资实为民间借贷的事实无异议，说明其对山田公司享有的原债权具有营利性，以房抵债只是双方履行原借贷之债的方式，其享有的基础债权仍为具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权有着本质性区别。宋梅、姜宇飞受让涉案房产并非满足生存居住需要，不符合正常消费购房者之要件，不属于消费者购房人，亦不享有破产程序中的优先受偿权，应与其他债权人一同公平受偿。三、破产受理后，债务人不得对个别债权进行个别清偿。法院受理破产申请后，所有债权必须通过破产程序清偿。同一顺序的债权人地位平等，按债权数额的比例分配。为保障所有破产债权人都能得到平等清偿，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。因山田公司已经进入破产程序，宋梅、姜宇飞要求继续履行案涉认购协议，实质上就是要求对其债权进行全额、个别清偿，在事实上取得房屋所有权，享有物权，有悖于破产程序公平受偿原则，损害其他债权人之利益。四、案涉买卖合同未经抵押权人同意，依法不得进行房屋过户。根据宋梅、姜宇飞提交的《关于同意办理产权式酒店商品房预售许可证的证明》，山田公司在兰溪市住房与城乡建设局办理销售备案前需取得抵押权人的书面同意函。本案中自始至终没有该书面函件，亦无其他证明抵押权人已书面同意销售的证据。一审中，抵押权人明确表示不同意案涉买卖合同，也不同意解除对案涉房屋的抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，欲转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，且转让所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存。本案中，因房款采取债务抵销方式，以致转让所得款未向抵押权人提前清偿债务或提存。若无条件允许该抵房行为，势必侵害抵押权人的抵押权实现。鉴此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条规定，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。现山田公司已经资不抵债，无法清偿涉案房屋上的抵押债务，若宋梅、姜宇飞亦不清偿该抵押债务，则案涉房屋上的抵押登记客观上无法被涂销，该房屋无法进行过户登记。五、根据合同约定，宋梅、姜宇飞只能主张返还房款和利息。根据《产权式酒店（公寓）认购协议》中关于协议终止的约定，因山田公司于2016年4月15日进入破产重整程序，案涉房屋一直处于抵押状态，未能在约定期限2016年8月31日前实现无抵押、无其他影响宋梅、姜宇飞权利实现的情形，故协议的终止条件已成就。山田公司所负债务应为返还全部房款及按每日万分之五标准自协议签订之日起算的利息，而非交付房屋。宋梅、姜宇飞可根据一审判决向管理人申报债权。综上，不论基于物权法、破产法及相关司法解释的规定，亦或是参考九民纪要精神、浙江地区的司法惯例，均不允许山田公司向宋梅、姜宇飞交付房屋，本案合同目的客观上无法实现，管理人只得按双方抵房前的基础法律关系认定债权。 原审第三人浙商资产管理公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法。首先，同意山田公司的答辩意见。其次，宋梅、姜宇飞所提抵押权消灭的观点，无事实和法律依据。浙商资产管理公司对本案房屋的抵押权至今未消灭，我方从未放弃抵押权。宋梅、姜宇飞与山田公司的以房抵债行为未通知我方，亦未取得我方同意。根据认购协议约定，该协议属于附终止条件的协议，终止条件成就，协议已终止。现宋梅、姜宇飞要求继续履行合同，缺乏依据。综上，请求二审依法驳回宋梅、姜宇飞的上诉请求。 宋梅、姜宇飞向一审法院起诉请求：1.确认《产权式酒店（公寓）认购协议》合法有效；2.判令山田公司继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》；3.诉讼费用由山田公司承担。 一审法院认定事实：宋梅、姜宇飞系表兄妹关系，姜宇飞为山田公司职员。2014年8月3日姜宇飞与马财富签订了一份《短期投资协议书》，协议书约定由姜宇飞出资275万元，用于山田公司对兰溪市《捷盛·中央广场》项目的开发建设，投资期限为一年，投资回报固定年收益率为18％，并由山田公司进行担保。同时该《短期投资协议书》上注明275万元投资款中宋梅出资188万元、姜宇飞出资87万元。协议签订的当天，马财富向姜宇飞出具了275万元的收据。2015年11月7日姜宇飞致函山田公司要求将其名下的短期投资款中的2416784元划到宋梅名下，归宋梅所有，宋梅同意将该款项用于以房抵债。同日，以山田公司为甲方，以宋梅、姜宇飞为乙方，双方签订了《产权式酒店（公寓）认购协议》，约定山田公司以山田大酒店2109室作价811378元、2110室作价789391元、2111室作价752107元，三套房屋合计作价2352876元，用以等额抵偿已划到宋梅名下的上述投资款项2416784元，同时山田公司还向宋梅、姜宇飞预代收了维修基金和权证代办费用计83908元，至此抵债房屋的房价总款和预代收费用两项合计2436784元。两相抵扣后尚差额2万元，宋梅、姜宇飞用现金予以补足。另《产权式酒店（公寓）认购协议》第三条约定：“甲方已明确告知，且乙方也已清楚甲方提供的房源现正处在抵押状态并有持续抵押可能”、第九条约定：“经甲方评估其所提供的房源于2016年8月31日前做到无抵押、无其他影响乙方权利实现的情形，若不能本协议终止，甲方以现金方式返还乙方全部房款，并自本协议签订之日起按每日万分之五计息”、第十条约定：“甲、乙双方确定在2016年3月起至2016年4月底间签订备案购房合同，以备登记办证所需。甲、乙双方明确备案购房合同效力以本协议内容实现为基础”。2016年4月15日，山田公司以不能按时清偿到期债务，且明显丧失清偿到期债务的可能性为由向一审法院申请破产重整，同日该院作出（2016）浙0781民破2号民事裁定，受理了山田公司的破产重整申请，并指定浙江嘉瑞成律师事务所、温州中源立德会计师事务所为债务人山田公司的破产管理人。嗣后宋梅、姜宇飞曾向管理人申报涉案房产的物权权利，但管理人最终没有认可。另查明，山田公司开发建设的浙江山田大酒店项目（产权式酒店）于2013年11月6日以在建工程形式抵押给金汇公司，并办理了抵押登记。2014年9月30日金汇公司出具证明，同意该项目办理商品房预售许可证，但要求山田公司在办理销售备案前需取得金汇公司的书面同意函。当日，山田公司取得浙江山田大酒店项目的商品房预售证。2015年6月6日金汇公司将其对山田公司享有的债权及上述抵押权一并转让给浙商资产管理公司，并履行了通知义务。上述抵押权一直处于持续状态。2018年8月22日管理人确认浙商资产管理公司对山田公司享有的债权为289590662.22元，债权性质为优先债权。 一审法院认为，宋梅、姜宇飞与山田公司签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》，系签约双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。但根据涉案协议，山田公司已明确告知宋梅、姜宇飞且二人也已清楚涉案房屋正处于抵押状态，为此双方约定了协议终止的条件，即山田公司在2016年8月31日前将涉案房屋做到无抵押、无其他影响宋梅、姜宇飞权利实现的情形，若不能则涉案协议终止，山田公司以现金方式返还宋梅、姜宇飞全部房款，并自涉案协议签订之日起按每日万分之五计息。由于山田公司资不抵债，于2016年4月15日进入破产重整程序，涉案房屋至今一直处于抵押状态，管理人没有认定宋梅、姜宇飞对涉案房屋享有物权权利，浙商资产管理公司也不同意解除对涉案房屋的抵押，故涉案协议终止的条件已成就，该协议已无法继续履行，因此宋梅、姜宇飞要求山田公司继续履行涉案协议的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第七项之规定，判决：一、确认宋梅、姜宇飞与山田公司于2015年11月7日签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》合法有效；二、驳回宋梅、姜宇飞的其他诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由宋梅、姜宇飞与山田公司各半负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是宋梅、姜宇飞要求继续履行案涉《产权式酒店（公寓）认购协议》的主张是否成立。首先，宋梅、姜宇飞对案涉《短期投资协议书》名为投资实为民间借贷的事实无异议，表明宋梅、姜宇飞对山田公司享有的原债权具有营利性，以房抵债只是双方履行原借贷之债的方式，其享有的基础债权仍为具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权有着本质性的区别。因此，宋梅受让案涉房产，并非出于满足生存居住需要，不属于消费者购房人。其次，因山田公司已进入破产程序，宋梅、姜宇飞要求继续履行案涉认购协议，实质上是要求山田公司对其债权进行全额、个别清偿，使作为普通债权人的宋梅在事实上取得房产所有权，享有物权，有悖于破产程序公平受偿原则。最后，金汇公司在关于同意办理产权式酒店商品房预售许可证的证明中明确表示，山田公司在办理销售备案前需取得金汇公司的书面同意函，兰溪市住房和城乡建设局的回执中也载明其将在收到金汇公司的同意销售备案的书面同意函后办理相关销售备案。宋梅、姜宇飞上诉主张金汇公司同意山田公司办理产权式酒店商品房预售许可证即对抵押权的放弃，没有事实与法律依据，本院不予采纳。且根据案涉认购协议第三条，宋梅、姜宇飞对案涉房屋处于抵押状态系明知，现浙商资产管理公司亦未放弃对案涉房屋的抵押权，故一审法院认定案涉认购协议无法继续履行，并无不当。综上，宋梅、姜宇飞要求继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》的上诉请求不成立。一审实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26294元，由上诉人宋梅、姜宇飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张翼挺 审 判 员 金佳卉 审 判 员 高丽霞 二〇二〇年十月十五日 代书记员 施秀慧 代书记员 孙宇惠