山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初1800号 原告：杨立宝，男，1955年3月26日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：李孟华，山东齐鲁律师事务所律师。 被告：王鼎，男，1983年2月27日出生，汉族，住济南市。 第三人：王传军，男，1971年3月27日出生，汉族，住济南市。 原告杨立宝与被告王鼎、第三人王传军申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年3月11日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告杨立及其委托诉讼代理人李孟华，被告王鼎到庭参加了诉讼。第三人王传军经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨立宝向本院提出诉讼请求：1.准许执行被执行人王传军所有的坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*不动产（房产证号：历城*）；2.本案诉讼费用由王鼎承担。事实与理由：2019年3月28日,济南市历城区人民法院对杨立宝与王传军、赵丽娟民间借贷纠纷一案依法作出(2018)鲁0112民初10413号民事判决,判决:一、王传军、赵丽娟于本判决生效之日起十日内偿还杨立宝借款本金567600元,并支付以567600元为基数按月息1.5%计算的自2018年2月15日起至付清之日止的利息；二、王传军于本判决生效之日起十日内支付杨立宝借款本金5万元,并支付以5万元为基数按年利率6%计算的自2018年11月15日起至付清之日止的利息。在诉讼期间,根据杨立宝的保全申请,2018年11月12日,济南市历城区人民法院作出(2018)鲁0112财保235号民事裁定,裁定查封登记在王传军名下坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*,房产证号为历城*的房屋。保全金额65万,查封期限为三年,从2018年11月6日起至2021年11月6日止。2019年9月19日，因王传军、赵丽娟未履行生效法律文书所确定的义务，杨立宝申请强制执行，并申请拍卖所保全的涉案房屋。2019年12月12日，王鼎对执行标的提出书面异议。济南市历城区人民法院于2019年12月25日作出(2019)鲁0112执异360号执行异议裁定：中止对王传军名下坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*不动产，房产证号为历城*房屋的执行。杨立宝认为，公民的合法权益受法律保护，但法律不保护怠于行使权利的人。王鼎与杨立宝没有任何关系，杨立宝申请执行的是王传军的房屋，与王鼎无关。根据《物权法》规定，不动产以登记为准。王传军作为被执行人，房屋登记在王传军名下，杨立宝有权申请依法拍卖王传军所有的房屋。王鼎称在房屋内居住，但不能对抗物权登记制度。根据《物权法》规定，王鼎对房屋不享有所有权。因此，其执行异议依法不能成立。关于(2019)鲁0112执异360号执行裁定书认定王鼎根据合同约定支付了部分房款，属于认定事实和适用法律错误。根据王鼎提交的合同显示，购房款分两期支付，第一期20万元，第二期35万元，但王鼎始终未支付任何一期购房款，不应认定支付了部分房款。关于定金，根据法律规定，定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额的金钱的担保方式。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。因此，定金始终是定金，在没有支付购房款的情况下定金性质永远不能改变，即使支付首付款时定金可以冲抵部分首付款，但在没有支付首付款情况下，定金永远代替不了首付款的性质，其仅仅是履行的担保方式。事实上，王鼎未向王传军支付购房款的行为属于未履行合同，已构成违约，无权要求返还定金，最终还是王传军的房屋。这属于王鼎与王传军的纠纷，与本案无关。但无论如何，都不应将定金视为已按合同约定支付了部分房款，应当将订立合同和履行合同区别开来，交定金是订立合同的范畴，支付首付款是履行合同的范畴，这是最基本的法理。因此，(2019)鲁0112执异360号执行裁定书援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定而中止执行属于认定事实和适用法律错误。综上所述，王鼎的执行异议依法不能成立，济南市历城区人民法院中止执行的行为侵犯了杨立宝的合法权益，故提起诉讼，请依法撤销(2019)鲁0112执异360号执行裁定，准许执行被执行人王传军所有的坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*不动产。 王鼎辩称，对于杨立宝所称的合同约定购房款分两期，首期是20万元，第二期是35万元，该说法并不属实。杨立宝称王鼎未向王传军支付购房款的行为属于违约，应当承担违约责任，王鼎对此有异议，因为不是王鼎不履行合同，而是因为王传军找不到了，下落不明，王鼎无法履行合同。法院不应当执行涉案房屋，应当驳回杨立宝的诉讼请求。 王传军（缺席）未陈述意见。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确定的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 2019年3月28日，本院对杨立宝与王传军、赵丽娟民间借贷纠纷一案依法作出(2018)鲁0112民初10413号民事判决,判决如下:一、王传军、赵丽娟于本判决生效之日起十日内偿还杨立宝借款本金567600元,并支付以567600元为基数按月息1.5%计算的自2018年2月15日起至付清之日止的利息；二、王传军于本判决生效之日起十日内支付杨立宝借款本金5万元,并支付以5万元为基数按年利率6%计算的自2018年11月15日起至付清之日止的利息。三、驳回原告杨立宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9976元,由王传军负担500元,王传军、赵丽娟共同负担9476元。在该案诉讼期间,根据杨立宝的申请,2018年11月12日,本院作出(2018)鲁0112财保235号民事裁定,裁定查封登记在王传军名下坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*,房产证号为历城*的房屋。保全金额65万,有抵押，查封期限为三年,从2018年11月6日起算。判决生效后，因王传军、赵丽娟未履行生效法律文书所确定的义务，杨立宝于2019年9月19日向本院申请强制执行，并申请拍卖所保全的涉案房屋。2019年12月12日，王鼎对执行标的提出书面异议。本院于2019年12月25日作出(2019)鲁0112执异360号执行裁定书，裁定：中止对王传军名下坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*不动产，房产证号为历城*房屋的执行。本院依法向杨立宝送达(2019)鲁0112执异360号执行裁定书后，杨立宝对该裁定不服，向本院提起申请人执行异议之诉。 济南市房屋档案馆出具的房屋权属状况信息显示，坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*房屋登记的所有权人为王传军，房产证号为历城*，登记时间为2009年12月19日。交通银行股份有限公司山东省分行为抵押权人，抵押金额为39万元，抵押期限为2009年12月25日至2039年12月25日。同时该房屋上存在多起司法查封。 另查明，2012年8月19日，王传军（甲方）与王鼎（乙方）通过居间人济南市历城区鲁联房产信息咨询服务中心签订《房屋买卖合同》（合同编号为NO.*），约定王鼎购买王传军名下的涉案房屋，房屋总价款55万元。王鼎于合同签订当日向王传军支付了购房定金3万元，王传军向王鼎出具了定金收到条。王鼎当日另支付了居间人佣金9000元。该合同约定王传军应在2012年9月5日前办理房屋解押手续。后因王传军未能按照合同约定办理解押手续，王鼎与王传军于2012年9月28日在居间人的调解下，作废了合同编号为NO.*65的《房屋买卖合同》并重新签订了合同编号为NO.*71《房屋买卖合同》。该合同约定房屋总价款仍为55万元，定金仍为3万元，王鼎于网签当日支付首付款20万元，剩余35万元在银行发放贷款之日由银行支付给王传军。该合同第十一条对其他事项进行了约定：1、首付款中包含定金3万元整；2、甲方撤押后3日内，双方配合居间方履行贷款程序……该合同签订当日，王传军将涉案房屋交付王鼎。之后，王传军仍未按照合同约定解押并办理网签，王鼎也未支付房款。审理中，王鼎表示同意将剩余购房款52万元交付至本院执行。 王鼎提交其与热力公司、山东广电网络有限公司历城分公司签订的合同及物业费、暖气费、水费、有线电视费缴费凭证，拟证明自2012年9月28日，涉案房屋一直由其占有使用至今。经审查本院认为，王鼎提交的上述证据可以证实其主张。 本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为王鼎对室房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，王鼎应当举证证实其享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，在本院查封该房屋之前王鼎已与王传军在居间人的居间下签订《房屋买卖合同》，该合同不违反法律、行政法规的规定，依法属于有效合同。王鼎提交的水电物业费等相关缴费凭据及相关合同也可以证实其在本院查封涉案房屋之前已合法占有涉案房产。对于支付房屋价款问题，本院认为王鼎支付的3万元定金，性质上属于违约定金，虽在合同继续履行的情况下可以低作首付款的一部分，但性质上不等同于购房款，因此，在合同未继续履行的情况下，王鼎辩称已支付部分首付款依法不能成立，本院不予采信。对于未办理过户登记的过错问题，本院认为，王传军未按合同履行义务，王鼎应及时依法主张权利，要求王传军履行义务或承担违约责任。王鼎辩称王传军下落不明，无法主张义务，与法律规定不符，本院不予采信。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，在涉案不动产物权未转移登记的情况下，所有权人仍为王传军。房屋买卖合同签订后七八年的时间内，在王传军不履行合同义务的情况下，王鼎长期占用涉案房屋，不依法主张权利，不积极履行义务，使得自己的权利长期处于不确定状态，过错明显，应承担不利的法律后果。综上，王鼎辩称其民事权益足以排除强制执行，不符合法律规定，本院不予支持。王鼎与王传军之间的房屋买卖合同纠纷，应依法另行予以解决。王传军请求继续执行王传军名下的涉案房屋，符合法律规定，本院予以支持。 据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 准予执行登记在被执行人王传军名下的坐落于济南市历城区工业北路147号*号楼*不动产（房产证号：历城*）。 案件受理费10076元，由被告王鼎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  于东亮 人民陪审员  徐雅娟 人民陪审员  李 娜 二〇二〇年十月十六日 法官 助理  路倩倩 书 记 员  杨 丽