湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2742号上诉人（原审被告）：丹江口市市政建筑工程公司，住所地十堰市丹江口市均州一路**。法定代表人：曹廷东，该公司经理。委托代理人：饶丹斌，丹江口市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：余付礼（曾用名余富里），男，1966年10月21日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托代理人：任永昌，老河口市光化街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘明虎，男，1965年7月1日出生，汉族，住湖北省老河口市。上诉人丹江口市市政建筑工程公司（以下简称丹江口市政建筑公司）因与被上诉人余付礼、刘明虎劳务合同纠纷一案，不服老河口市人民法院（2020）鄂0682民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。丹江口市政建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带给付责任；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认为陈学兴自认与上诉人存在挂靠关系就应当承担连带给付责任的理由是错误的。连带责任属于法定连带之债或者约定连带之债，在没有约定连带责任的情况下，现行法律没有对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系不是确定构成连带责任的构成要件。若挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系，此时被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任。本案陈学兴与余付礼、罗显的所有行为都是在上诉人公司不知情的情况下实施的，不排除恶意串通通过虚假诉讼的形式损害上诉人公司利益的可能，假如上诉人公司在本案中应承担连带责任，陈学兴与余付礼、罗显甚至其他人则完全可以如法炮制，在法律的保护下继续非法损害上诉人公司的合法权益。（二）根据现行的法律法规，并没有规定被代理人对代理人个人事实的行为及产生的债务与代理人承担连带责任，陈兴学、余付礼实施的个人民事法律行为不应由上诉人承担相应的法律后果。被上诉人要求上诉人公司承担连带责任，应当承担举证责任，但被上诉人的工资证明只有余付礼、陈兴学个人签名，因此要求上诉人公司承担连带责任的法律依据不足。二、一审程序严重违法。本案挂靠人是陈兴学而不是余付礼，一审认定本案属挂靠关系，因此，挂靠人和被挂靠人应当作为共同被告参加诉讼。而一审未予追加陈兴学为本案被告，余付礼否认与陈兴学是合伙关系，故一审遗漏当事人程序违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。余付礼辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘明虎辩称，服从原判。刘明虎向一审法院起诉请求：1.判令余付礼、丹江口市政建筑公司支付刘明虎工资24000元及利息，利息自起诉之日起至支付之日止按年利率6%计算。2.由余付礼、丹江口市政建筑公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月30日，淅川富地农林科技有限公司与丹江口市政建筑公司签订建筑工程施工协议。签订协议时，淅川富地农林科技有限公司的代表是“马静红”，丹江口市政建筑公司的代表是“陈兴学”。2018年4月8日，淅川富地农林科技有限公司将丹江口市政建筑公司、第三人罗显诉至法院，要求解除与丹江口市政建筑公司签订的建设施工协议，淅川县法院审理认为淅川富地农林科技有限公司将其从淅川县金河镇人民政府获得的金河镇后河村精准扶贫工程项目全部转包给丹江口市市政建筑工程公司,系非法转包，于2018年5月10日作出(2018)豫1326民初1042号民事判决书,判决淅川富地农林科技有限公司于2016年9月30日与丹江口市政建筑公司签订建筑工程施工协议为无效合同。2018年7月4日，丹江口市政建筑公司将淅川富地农林科技有限公司、马静红、淅川县金河镇人民政府诉至法院，要求支付工程款680.0895万元。淅川县法院查明丹江口市政建筑公司的委托代理人陈兴学自认与丹江口市政建筑公司是挂靠关系，和罗显、余付礼、孟蒿峰是合伙关系，罗显自认与淅川富地农林科技有限公司已签订清算协议。淅川县法院认为合伙中的任何一人以合伙的名义对外主张工程款，交易相对方善意履行了付款义务后，即应当视为对合伙组织履行了义务。因罗显自认与淅川富地农林科技有限公司已签订清算协议，淅川县法院于2018年9月26日作出（2018）豫1326民初2132号民事判决，判决驳回了丹江口市政建筑公司的诉讼请求。2016年10月，刘明虎经杨合群介绍认识了余付礼，到河南淅川××**村易地扶贫搬迁工程的工地上担任技术员。刘明虎工作了三个月但没有拿到工资，只拿到证明一份，内容为“刘明虎于2016年10月18号至2017年元月20号止，工时三个月，每月工资8000元，合计24000元，大写贰万肆千元整，证明人沈洪海，2017.元.20号。”余付礼在该证明上签署“余付礼”三个字并于2019年1月14日在该证明上写明“以上情况属实，钱没给，由余富里本人负责，余富里，2019年元月14日”。陈兴学在该证明上签署“陈兴学同意支付”并加盖“丹江口市市政建筑工程公司淅川县金河镇后河村易地扶贫搬迁工程施工项目部”印章。刘明虎为索要工资，将余付礼、丹江口市政建筑公司诉至法院，并向老河口市人民检察院申请支持起诉，老河口市人民检察院对余付礼进行了调查，并于2020年6月16日作出（2020）河检民支42068200001号支持起诉书。另查明，2018年5月20日，余付礼出具申明一份，内容为“我叫余付礼，在河南省××××村精准扶贫工程项目建设给马静红项目施工，工程款和保证金与丹江口市市政建筑工程公司无关，余付礼，2018年5月20日。”一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有三，一是刘明虎是否是余付礼雇请的。二是丹江口市政建筑公司是否承担连带给付劳务费的责任。三是应否赔偿刘明虎占用劳务费的损失。关于第一个焦点问题，刘明虎诉称其受余付礼雇请，余付礼辩称雇请刘明虎的是丹江口市政建筑公司项目部。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘明虎提交的证明上有余付礼签署的“以上情况属实，钱没给，由余富里本人负责”，余付礼提交的施工协议上载明代表丹江口市政建筑公司签字的是“陈兴学”。河南省淅川县人民法院查明陈兴学自认和罗显、余付礼、孟蒿峰是合伙关系。余付礼在庭审中否认其与陈兴学是合伙关系，但在老河口市人民检察院的调查笔录中又称其投入了30万元的工程保证金。综上，依据刘明虎的证据、河南省淅川县人民法院的生效法律文书及老河口市人民检察院的调查笔录等，判定刘明虎是余付礼雇请的。关于第二个焦点问题，丹江口市政建筑公司在本案中否认与陈兴学有关系。河南省淅川县人民法院查明丹江口市政建筑公司的委托代理人陈兴学自认与丹江口市政建筑公司是挂靠关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。所以，判定陈兴学与丹江口市政建筑公司系挂靠关系。该挂靠行为违反我国建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，故丹江口市政建筑公司承担连带给付刘明虎劳务费的责任。丹江口市政建筑公司辩称余付礼出具申明工程款和保证金与丹江口市政建筑公司无关，因名义上的工程承包人并不实际组织施工，工程保证金及工程款交由无资质或者资质等级低的实际施工人完成，这并不影响名义施工人和实际施工人挂靠关系的成立。若丹江口市政建筑公司实际支付了刘明虎的劳务费，可依据承包协议向实际施工人追偿。丹江口市政建筑公司辩称施工协议无效，公司或陈兴学未实际获得工程款，从目前的诉讼结果来看，丹江口市政建筑公司起诉淅川富地农林科技有限公司、马静红、淅川县金河镇人民政府支付工程款未得到法院支持的原因是淅川县富地农林科技有限公司与罗显已签订清算协议。陈兴学、余付礼、罗显、孟蒿峰之间的合伙纠纷还有待当事人自己进行协商或通过诉讼等程序解决。故一审法院对丹江口市政建筑公司的辩称理由不予采纳。关于第三个焦点问题，我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故赔偿占用农民工劳务费损失符合法律规定，而且符合情理。赔偿数额参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条执行。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、余付礼于本判决生效后十日内一次性支付刘明虎劳务费24000元及利息（利息以24000元为本金、自2020年1月2日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、丹江口市市政建筑工程公司对上述劳务费及利息承担连带给付责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由余付礼负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人丹江口市政建筑公司与淅川富地农林科技有限公司签订的建筑工程施工协议中丹江口市政建筑公司的代表“陈兴学”在合同中签名，之后陈兴学亦在刘明虎的欠款证明上签署“陈兴学同意支付”并加盖“丹江口市市政建筑工程公司淅川县金河镇后河村易地扶贫搬迁工程施工项目部”印章。虽然陈兴学与上诉人丹江口市政建筑公司之间系挂靠关系，但陈兴学在施工协议以及欠款证明上签署名称、加盖公章的行为应当认定构成法律意义上的表见代理。被上诉人刘明虎有理由相信陈兴学的行为系代表丹江口市政建筑公司，故刘明虎持有加盖了“丹江口市市政建筑工程公司淅川县金河镇后河村易地扶贫搬迁工程施工项目部”印章的证明向上诉人丹江口市政建筑公司主张权利并无不当。上诉人丹江口市政建筑公司上诉认为其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因余付礼在本案中未对其是否应当承担支付义务提起上诉，故本院对此不予赘述。综上所述，丹江口市政建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由丹江口市政建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十月二十一日书记员  周超群