江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9440号上诉人（原审原告）：余祥军，男，1985年9月19日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市工业园区苏州大道**。负责人：李宝祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴莉莉，江苏新高的（苏州）律师事务所律师。上诉人余祥军因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（以下简称中国移动苏州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。余祥军上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判：1.判令中国移动苏州分公司违约；2.判令中国移动苏州分公司返还余祥军非法所得144.94元；3.判令赔偿余祥军精神损失1元。事实与理由：余祥军于2019年3月正式成为移动号码159××××****的机主，双方确定从2019年3月到8月的套餐内费用为折算28元每月，2019年9月以后套餐内费用折算为48元每月，但中国移动苏州分公司违约非法乱扣用户费用，现余祥军对一审法院的判决不服，依法提起上诉。中国移动苏州分公司辩称：要求维持原判。余祥军向一审法院起诉请求：1.判令中国移动苏州分公司违约；2.判令中国移动苏州分公司返还余祥军非法所得144.94元；3.判令赔偿余祥军精神损失1元。在一审审理中，余祥军明确中国移动苏州分公司非法所得144.94元的构成为：3月份多扣了24.68元，4月份多扣了51元，6、7、8月没有多扣费用，9月份多扣了105.26元，扣除中国移动苏州分公司在5月份向余祥军退还的36元，共计144.94元；另余祥军明确对于2019年10月份之后中国移动苏州分公司可能多扣的费用在本案中暂不主张。一审法院认定事实：2019年3月，余祥军在中国移动苏州分公司办理手机号码159××××****的通讯业务。2019年7月4日，余祥军签名确认《业务受理单》一份，向中国移动苏州分公司申请办理“2018年苏州任我用接续活动（一期）”，活动档次48档。该受理单载明：鉴权方式服务密码认证，鉴权时间2019年7月4日，商品名称任我用自选套餐流量宽带电视包120元（全国版）（200M），生效时间2019年3月3日，自选流量必选包生效时间2019年3月3日。活动内容，用户办理128元任我用套餐，从活动生效月起每月赠送80元话费，协议期12个月，协议期内套餐不可降档，赠送的话费不可提现、转账、作为停复机依据；生效时间2019年9月1日，失效时间2020年9月1日；本营销案协议开通业务任我用自选套餐流量宽带电视包120元（全国版）（200M），生效时间2019年3月3日，月套餐费120元，本套餐使用的国内流量达到20GB后上网速率将降至1Mbps以下，当月本号码使用的总流量（国内范围）超过200GB阀值后，上网速率（国内范围）均将降至128Kbps以下，次月恢复；赠送200M（最大可达）家庭宽带（仅限FTTH小区用户办理），减免互联网电视（一部，调测费模式）月费；订购首月，套餐费、套餐包括的业务量和国内不限速流量按实际天数折算；本套餐流量不适用流量不清零服务，开通本套餐后遵循套餐使用补充规则和手机上网安全约定；符合业务规则的本套餐用户可办理移动副卡，收费标准见网管营业厅资费公示；2019年12月31日前每月赠送国内（不含港澳台）主叫蒙古、马来西亚、新加坡、韩国、香港、德国、法国、澳大利亚和美国（不含维京群岛、阿拉斯加、夏威夷，不含关岛、塞班岛等附属岛屿）方向长途直拨600分钟（不可共享），使用前需开通国际/港澳台长途功能；本套餐费/固定费平摊至每月收取；以上业务资费为标准资费，具体优惠以出账账单为准。2019年3月余祥军涉案手机号码产生的费用为套餐及固定费用32.68元（包括咪咕特级会员功能费6元、任我用套餐费19.06元、4G自选套餐语音包7.62元）、移动增值业务费用20元【包括手机网盘（和彩云）1元、移动快讯气象快讯1元、和留言（语音信箱）功能费3元、内容权益包15元】，小计52.68元；2019年4月产生的费用包括套餐及固定费用59元（包括咪咕特级会员功能费6元、任我用套餐费20元、4G流量提速包25元、4G自选套餐语音包8元）、移动业务增值业务费用20元【包括手机网盘（和彩云）1元、移动快讯气象快讯1元、和留言（语音信箱）功能费3元、内容权益包15元】，小计79元；2019年5月、6月、7月产生的费用仅套餐及固定费用28元（包括任我用套餐费20元、4G自选套餐语音包8元）；2019年8月产生的费用包括套餐及固定费用28元（包括任我用套餐费20元、4G自选套餐语音包8元），语音通信费用（基本通话费）5.32元、国内短信费0.1元，小计33.42元；2019年9月产生的费用包括套餐及固定费用128元（包括任我用套餐费120元、4G自选套餐语音包8元）、语音通信费用105.26元（包括移动400业务0.19元、基本通话费105.07元）。中国移动苏州分公司于2019年5月返还余祥军话费36元，于2019年9月返还余祥军话费80元。本案起诉后，中国移动苏州分公司于2020年6月9日向余祥军上述手机号码账户自愿补偿话费145.94元。上述事实有余祥军提交的中国移动网页截屏、账单，中国移动苏州分公司提供的业务受理单、话费账单及庭审笔录等在卷佐证，一审法院予以确认。本案的争议焦点：双方是否明确约定套餐外费用，该费用如何承担。余祥军认为，2019年3月3日，其在居住的小区门外人行道上接受中国移动苏州分公司业务员推销办理手机号159××××****，该业务员口头承诺每月实际话费28元，但中国移动苏州分公司于2019年3月扣收话费52.68元（多扣费24.68元），2019年4月扣收话费79元（多扣费51元），2019年5月、6月、7月每月扣收话费28元，未多扣费，2019年8月扣收话费33.42元，但余祥军确认自行负担超出套餐的费用5.42元。2019年7月7日余祥军至中国移动苏州分公司营业部，要求变更通讯套餐，每月实际话费变更为48元，自2019年9月生效，但中国移动苏州分公司于2019年9月扣收话费233.26元（含中国移动苏州分公司充值的80元），即中国移动苏州分公司多扣费105.26元。期间，因余祥军向中国移动苏州分公司反映多收话费问题，中国移动苏州分公司于2019年5月返还余祥军话费36元。综上，中国移动苏州分公司收取2019年3月、4月、9月超过双方约定的话费共计144.94元，已构成非法所得，应返还余祥军，且赔偿余祥军精神损失1元。中国移动苏州分公司认为，2019年3月3日余祥军以电子签名的形式向中国移动苏州分公司出具《业务受理单》，办理手机号159××××****开户，并开通4G自选（预付费）产品；订购套餐：咪咕特级会员（生效时间2019年3月3日，失效时间2019年4月1日）；0元500分钟国内主叫语音包奖品包（生效时间2016年3月3日，失效时间2019年8月1日）；120档及以上任我用（生效时间2009年3月3日、失效时间2019年8月1日）；任我用自选套餐流量宽带电视包120元（全国版）（200M）（生效时间2019年3月3日）；月套餐费120元，赠送200M（最大可达）家庭宽带（仅限FTTH小区用户办理），减免互联网电视（一部，押金模式）月费；2009年12月31日前每月赠送国内（不含港澳台）主叫蒙古、马来西亚、新加坡、韩国、香港、德国、法国、澳大利亚和美国（不含维京群岛、阿拉斯加、夏威夷、不含关岛、塞班岛等附属岛屿）方向长途直拨600分钟（不可共享），使用前需开通国际/港澳台长途功能，本套餐费/固定费平摊至每月收取；4G自选套餐语音包8元（生效时间2019年3月3日），月套餐费8元，国内被叫免费，国内长途漫主叫（不含港澳台、国际长漫）0.19元/分钟，免全球通月租费、来电显示，与任我用自选套餐流量包组合开通；开通咪咕特级会员送话费3个月（生效时间2019年3月3日，失效时间2101年12月31日），6元/月，活动期3个月；任我用28卡-500分钟（生效时间2019年3月3日，失效时间2101年12月31日），协议期6个月，每月直降100元套餐费，同时每月赠送500分钟国内主叫通话分钟（不含港澳台），订购业务0元500分钟国内主叫语音包（生效时间2019年3月3日，失效时间2019年8月1日），月功能费0元/月，套餐内含500分钟国内主叫通话分钟数，仅限当月使用，月底自动失效；和留言（生效时间2019年3月3日），3元每月；4G内容权益包15元（生效时间2019年3月3日），15元/月，成功订购后，每月可领取爱奇艺、优酷视频、腾讯视频、咪咕视频等视频VIP会员，每月可领取一项使用，成功开通后随开通短信指引去指定页面领取包内权益；移动快讯-气象快讯（生效时间2019年3月3日，包月订购1元/月，单挑点播0.1元/条；咪咕特级会员（生效时间2019年3月3日），包月费6元/月，费用月初一次性收取；彩铃（生效时间2019年3月3日），5元/月，特级会员免费专属铃音盒（生效时间2019年3月3日），手机网盘（和彩云基础版）（生效时间2019年3月3日），手机网盘（和彩云基础版）资费1元/月；任我用全国提速包（自动版）（生效时间2019年3月3日），任我用套餐达到降速阀值提速包自动生效恢复网速，恢复速率后按照0.29元/MB计费（流量达5元后停止收费，可免费使用流量至1GB），超过1GB后按照上述规则以此类推收费，如当月总流量累计使用100GB不再适用提速服务；来电显示（生效时间2019年3月3日）5元/月；流量安心包（100MB档）（生效时间2019年4月1日）不使用不收费，发生套餐外的国内数据流量时，自动叠加10元包100MB流量的加油包，每次自动叠加后，不足10元部分按照0.29元/MB实扣，当超出套餐后流量费用达到60元时，可免费使用流量至1GB，流量超出1GB后，仍按上述原则自动叠加收费和优惠，以此类推。该套餐于2019年8月底到期，余祥军于2019年7月4日办理“2018年苏州任我用接续活动（一期）”，并向中国移动苏州分公司出具《业务受理单》一份，该协议于2019年9月1日生效，协议期12月，每月固定套餐费128元，活动生效当月起每月赠送80元话费。根据上述二份受理单的约定，中国移动苏州分公司自2019年3月至2019年9月根据系统数据计收余祥军话费并无不当。为此中国移动苏州分公司向一审法院提交2019年3月3日《业务受理单》、2019年3月3日办理业务时的照片、2019年9月159××××****通话查询列表、2019年7月4日的《业务受理单》、2019年3月至2019年9月的话费账户截屏。对中国移动苏州分公司提交的证据，余祥军发表质证意见称：2019年3月3日的受理单签名并非本人所签，对其真实性不予认可；对2019年7月4日的受理单，确认最后一页的签名为本人所签，但是鉴于中国移动苏州分公司提供的是打印件，余祥军无法确认前面二页的内容与其当日签订的内容一致，故对中国移动苏州分公司的意见均不予认可。对中国移动苏州分公司提供的话费真实性认可；对2019年3月3日办理业务时的照片真实性无异议，但该照片亦印证余祥军的陈述真实性，余祥军确于2019年3月3日在户外办理159××××****的开户业务；对2019年9月159××××****通话查询列表真实性认可，但中国移动苏州分公司任意截取余祥军通话记录，侵犯了余祥军个人隐私；中国移动苏州分公司虽向余祥军手机账户退还话费145.94元，但余祥军要求退还的是现金，而非话费。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案余祥军认为中国移动苏州分公司为其办理业务时的工作人员承诺2019年3月至8月每月话费实际仅为28元，无其他费用，但并无证据证明该口头承诺内容，余祥军所称缺乏依据，一审法院不予认可。中国移动苏州分公司辩称根据余祥军在2019年3月3日签名的《业务受理单》，余祥军向中国移动苏州分公司申请开通包括手机网盘等多项服务，中国移动苏州分公司据此收取2019年3月、4月的服务费用有合同依据，但余祥军对该受理单签名不予认同，中国移动苏州分公司也未进一步证明证据真实性，故中国移动苏州分公司提交的该证据，一审法院亦不予认可。因余祥军确认其在中国移动苏州分公司处办理手机号159××××****开户业务，并对中国移动苏州分公司提供的2019年5月、6月、7月、8月话费账单不持异议，故双方之间的电信服务合同关系，一审法院予以确认。中国移动苏州分公司已就2019年3月、4月争议话费补偿至余祥军手机账户，余祥军称中国移动苏州分公司应支付现金而非话费，但因余祥军该手机号码仍继续使用，中国移动苏州分公司补偿话费并无不当，诉争已解决，故余祥军的上述诉讼请求一审法院不予支持。余祥军以中国移动苏州分公司赠送的通话分钟应按通常理解为国内通话分钟，而非国际通话分钟为由，要求中国移动苏州分公司退还2019年9月的套餐外通话费用105.26元。根据中国移动苏州分公司提交的《业务受理单》载明余祥军于2019年7月4日办理的服务中中国移动苏州分公司赠送“2019年12月31日前每月赠送国内（不含港澳台）主叫蒙古、马来西亚、新加坡、韩国、香港、德国、法国、澳大利亚和美国（不含维京群岛、阿拉斯加、夏威夷，不含关岛、塞班岛等附属岛屿）方向长途直拨600分钟”，该约定已明确中国移动苏州分公司赠送的是国际通话分钟，而非国内通话分钟；余祥军认可该受理单签名的真实性，但称证据为复印件，除签名页外存在中国移动苏州分公司伪造的可能，经查该《业务受理单》系电子证据，存储于中国移动苏州分公司系统中，该系统要求在最后一页签名，且多页证据系整体证据，余祥军并无证据证明中国移动苏州分公司篡改证据，故中国移动苏州分公司提交的该证据效力一审法院予以确认。余祥军要求中国移动苏州分公司退还2019年9月套餐外通话费用105.26元的诉讼请求，因无证据支持，一审法院不予支持。中国移动苏州分公司因余祥军投诉，基于提升客户体验，自愿对余祥军2019年9月期间产生的通话费用105.26元补偿至余祥军手机账户的行为，系中国移动苏州分公司的自愿行为，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于余祥军要求判令中国移动苏州分公司违约的意见，一审法院认为确认中国移动苏州分公司违约，是余祥军主张中国移动苏州分公司返还款项、赔偿损失的理由，并非单独的诉讼请求内容，一审法院对此不作单独判决。关于余祥军的精神损失赔偿要求，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回余祥军的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由余祥军负担17.5元，由中国移动苏州分公司负担7.5元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方争议的话费月份为2019年3月、4月和9月。对于2019年3月和4月的话费。双方当事人对2019年3月至8月底余祥军办理了128元套餐减100元的业务无异议，只不过中国移动苏州分公司认为余祥军在此基础上还办理了咪咕特级会员、移动增值业务等服务，余祥军对此予以否认。对此，中国移动苏州分公司提供的2019年3月3日《业务受理单》上余祥军的签字与2019年7月4日《业务受理单》上余祥军的签字明显不同，余祥军对2019年3月3日的《业务受理单》上的签字不认可，中国移动苏州分公司也无其他证据证明系余祥军本人所签或者授权他人所签，故该业务受理单中的咪咕特级会员、移动增值业务等服务不能认为系经过余祥军同意而办理，故中国移动苏州分公司向余祥军收取的2019年3月和4月的话费确有错误，应予退还。现中国移动苏州分公司已经将争议话费支付至余祥军手机账户，因该手机由余祥军继续使用，手机账户内话费余额系其合法财产，故可视为中国移动苏州分公司已经履行了相应的义务，故一审法院对余祥军要求中国移动苏州分公司返还2019年3月和4月多收话费的请求不予支持并无不当，本院予以确认。对于2019年9月的话费，余祥军认为其在该月所办业务为国内通话600分钟，故中国移动苏州分公司不应收取其套餐外通话费用105.26元。而中国移动苏州分公司则认为上述600分钟为国际通话时间，国内通话应按照0.19元/分钟计费。对此，余祥军认可其在2019年7月4日《业务受理单》上的签字，但认为其只在最后一页上签字，前面几页并无其签字，对此本院认为，该《业务受理单》系电子证据，存储于中国移动苏州分公司系统中，该系统要求在最后一页签名，且多页证据系整体证据，余祥军并无证据证明中国移动苏州分公司篡改证据，故中国移动苏州分公司提交的该证据效力本院予以确认。该业务受理单明确载明2019年9月起余祥军所办业务为128元套餐赠送80元话费，赠送国际通话600分钟，而非赠送国内通话600分钟。故中国移动苏州分公司向余祥军收取的2019年9月话费并无错误，余祥军要求中国移动苏州分公司返还2019年9月多收话费，本院不予支持。综上，中国移动苏州分公司仅对余祥军2019年3月和4月的话费计费错误，但已进行话费补偿，对于2019年9月的话费计费并无错误，故本院对余祥军要求中国移动苏州分公司返还非法所得的请求不予支持。关于余祥军要求判令中国移动苏州分公司违约的请求，如前所述，本院对其违约行为已有评价。关于余祥军要求赔偿精神损失的要求，该请求缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，余祥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由余祥军负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   小   安审 判 员  冯   月   青审 判 员  李   晓   琼二〇二〇年十月三十日法官助理  姚栋财书记员李寅镐