山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终10553号上诉人（原审被告）：济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会，住所地济南市。法定代表人：崔金涛，主任。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东正兴建筑安装工程有限公司，住所地沂南县。法定代表人：郑富明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张春健，山东军诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉强，山东德剑律师事务所律师。上诉人济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会（以下简称七里河居委会）因与被上诉人山东正兴建筑安装工程有限公司（以下简称正兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员李莎莎对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。七里河居委会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.一审、二审诉讼费由正兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定七里河居委会欠付正兴公司的工程款为362290.28元错误。双方共同确认正兴公司施工的工程总价款为5954365.28元，扣除由七里河居委会、正兴公司与山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润咨询公司）三方共同签字盖章确认的代扣审计费102296.62元，实际应付正兴公司工程款为5852068.66元，七里河居委会已付款项为5592075元，剩余259993.66元未支付。一审时七里河居委会提交了三方共同签字盖章确认的代扣审计费102296.62元的证据，认为正兴公司主张的未付工程款中应减去该款项，庭审中法庭也对该证据进行了质证，但一审判决却未提代扣审计费。代扣审计费是三方协商一致的真实意思表示，且不违反法律强制性的规定，合法有效。根据诚信的原则，正兴公司应当确认并履行。因此，一审法院认定七里河居委会欠付正兴公司的工程款为362290.28元错误。2.一审对七里河居委会应付正兴公司欠付工程款的违约金计算错误。2015年12月16日双方共同确认了涉案工程审定的工程价款。根据涉案合同26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人即七里河居委会应向承包人即正兴公司支付工程款（进度款）等。因此，2015年12月17日以后的14天是双方约定的履行期间，该期间不应当计算违约金。且违约金计算的基数错误。3.一审法院对16319.05元款项的性质认定错误。一审法院未对16319.05元款项进行调查落实，便依据正兴公司的主张认定为工程尾款，没有事实和法律依据。二、一审违反法定程序，超请求裁判。依照不告不理的原则，法院只能依照当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，不能超出当事人的诉讼请求予以裁判。本案中正兴公司一审提出的诉讼请求第二项关于162311.9元利息的计算是“以162311.9元为基数，自2013年7月15日至2019年8月19日，按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，一审判决第三项将该利息的起算时间判定为“质量保证金以162311.9元为基数，自2008年6月30日至2019年8月19日，按人民银行同期贷款利率计算”。正兴公司并没有主张162311.9元自2008年6月30日至2013年7月14日期间的利息，一审法院的该项判决超出了正兴公司的诉讼请求，违反法定程序。正兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，七里河居委会的上诉请求没有事实依据。理由：首先，七里河居委会在一审中自认其未向弘润天成公司支付审计费102296.62元，却要求在欠付工程款中扣减，没有事实依据。七里河居委会以审计为由拖欠工程款至今，反而主张计算违约金时扣减其未曾支付过的审计费，进而减少自己应承担的违约责任，对正兴公司不公平。其次，一审判决七里河居委会自2015年12月17日向正兴公司支付违约金，合情合理合法。七里河居委会应及时支付剩余工程款，案涉工程于2008年6月30日竣工验收，于2015年12月16日经审核确定工程造价5954365.28元，七里河居委会此时仅支付工程款345万元，距离工程竣工已经7年有余。而且，通用条款第26.1条约定14天内付款，本意约束双方及时计量确定主体结构一层、三层、五层、主体结构完成，包括变更等进度工程量及相应价款，以扣回预付款，并不约束工程竣工验收后的工程款。专用条款第26条明确约定工程竣工验收后工程款应于半年内支付至总造价的97%，但七里河居委会仍恶意拖延至今。再次，一审法院未违反法定程序超诉讼请求裁判，第三判项是对正兴公司关于质量保修金利息损失的诉讼请求的不同表述。正兴公司一审中明确主张涉案合同附件三第四条约定的质量保修金在质量保修期间的利息以及七里河居委会逾期支付的利息损失。在一审诉讼请求计算明细中，正兴公司明确了2008年6月30日至2013年7月14日期间的利息金额。一审法院基于涉案合同约定的质量保修金为银行同期贷款利率以及中国人民银行贷款基准利率这一标准取消的考虑，在判决中表述为“以质量保修金162311.9元为基数，自2008年6月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失”正确。正兴公司向一审法院提出变更后的诉讼请求：1.判令七里河居委会支付拖欠正兴公司建筑工程款362290.28元；2.判令七里河居委会支付违约金387733.02元及至付清之日止的违约金（以183659.32元为基数，自2017年9月30日至付清之日止，按违约金额的日万分之五计算），利息62567.18元及至付清之日止的利息（以16319.05元为基数，自起诉之日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以162311.9元为基数，自2013年7月15日至2019年8月19日按照人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），金额暂为812590.47元；3.判令本案诉讼费由七里河居委会承担。一审法院认定事实：2005年2月25日，正兴公司（承包人）与七里河居委会（发包人）签订了《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称轻骑集团1#、2#安置楼，承包范围土建、安装及竖向工程，开工日期2005年3月6日，竣工日期2005年9月26日，合同价款为5410396.87元，发包人派驻工程师张洪涛，承包方项目经理郑富奇。工程预付款于施工人员进场7日内，拨合同价款10%，即541039.69元。工程款（进度款）支付的方式和时间：主体结构一层完成拨合同价款的20%，三层完成拨20%，五层完成拨10%，主体结构完成拨至工程造价的80%，包括变更，工程竣工验收后半年内工程款拨至工程总造价的97%，剩余3%作为工程保修金。发包人违约责任按本合同通用条款第26.4款，赔偿承包方一切损失，并支付给承包方违约金额日万分之五的违约金。附件3工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程为1年，工程屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年等；工程质量保修金为施工合同价款的3%，即162311.9元，质量保修金利率为银行同期贷款利率，质量保修期满后14天内返还质量保修金和利息。涉案工程于2008年6月30日竣工。2015年12月16日，弘润咨询公司受七里河居委会委托作出济南市历城区七里河轻骑集团1#2#安置楼工程工程项目结算的审核报告，审定工程造价5954365.28元。附件工程造价咨询核定总表载明：发包人七里河居委会，承包人正兴公司，开工日期2005年3月6日，竣工日期2008年6月30日，原报工程造价8421365.97元，审定工程造价5954365.28元，审减值2467000.69元，七里河居委会和正兴公司加盖公章予以确认。七里河居委会向正兴公司付款情况如下：2005年5月支付10万元、6月30万、7月5万、8月30万，2006年3月25万、9月30万、11月30万、12月20万，2007年1月30万、2月15万、4月30万、5月10万、6月30万，2008年2月10万，2009年1月5万，2012年1月6万、10月3万，2013年2月2万、9月2万、11月2万，2014年1月20万，2015年12月24万，2016年1月6万、2月5万、4月12万、5月3万、6月8万、9月5万、11月5万、12月129.2075万，2017年1月7万、4月3万、5月2万、9月5万，共5592075元。一审法院认为，正兴公司与七里河居委会签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。2015年12月16日，弘润咨询公司受七里河居委会委托作出涉案工程项目结算的审核报告，审定工程造价5954365.28元，七里河居委会已支付5592075元，正兴公司主张七里河居委会支付剩余工程款362290.28元（包含质量保修金162311.9元），事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于工程质量保修金的利息损失。合同约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，即162311.9元，质量保修金利率为银行同期贷款利率，质量保修期满后14天内返还质量保修金和利息。合同附件3工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期，其中工程屋面防水工程为最长单项工程保修期5年。涉案工程于2008年6月30日竣工，则最长质量保修期5年应至2013年6月30日届满。按照合同约定，七里河居委会应在保修期满后14天内返还质量保修金并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，对正兴公司主张以162311.9元为基数，自2008年6月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，符合合同约定，一审法院予以支持。关于除质量保修金之外欠付工程款的违约金。根据合同约定，主体结构完成拨至工程造价的80%，包括变更，工程竣工验收后半年内工程款拨至工程总造价的97%。涉案项目于2008年6月30日竣工，2015年12月16日经审核结算确定工程造价5954365.28元，此时七里河居委会已付工程款345万元，距离工程竣工已经7年有余，七里河居委会应在审核结算后及时支付剩余工程款2504365.28元。七里河居委会至今尚未全部支付，按照合同约定“发包人违约责任按本合同通用条款第26.4款，赔偿承包方一切损失，并支付给承包方违约金额日万分之五的违约金”。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”的规定，正兴公司主张自2015年12月17日起算，按照合同约定日万分之五（年利率约18%）主张违约金，于法有据，一审法院予以支持。关于计算基数，因质量保修金根据合同约定单独计算利息损失，违约金的计算基数应为未付工程款2504365.28元扣除质量保修金162311.9元所得2342053.38元为计算起始基数。正兴公司自愿扣除工程款16319.05元作为违约金的计算基数，系对自己诉权的处分，一审法院确认2325734.32元为违约金计算的起始基数。因双方均无法明确七里河居委会每次付款的具体日期，一审法院认定付款日为每月的最后一天。根据七里河居委会的付款情况，分段计算至2017年9月29日的违约金为388214.03元（详见附后违约金计算明细），正兴公司自愿降低主张违约金387733.02元，系对自己诉权的处分，一审法院予以支持。对正兴公司主张以183659.32元为基数，自2017年9月30日至付清之日止，按日万分之五计算违约金，于法有据，一审法院予以支持。正兴公司主张以尾款16319.05元为基数，自起诉之日2020年3月26日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，不违反合同约定，系正兴公司对自己权利的处分，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付山东正兴建筑安装工程有限公司工程款362290.28元；二、限济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付山东正兴建筑安装工程有限公司违约金387733.02元，以及以183659.32元为基数，自2017年9月30日至付清之日止按日万分之五计算违约金；（详见附后违约金分段计算明细）三、限济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付山东正兴建筑安装工程有限公司以质量保修金162311.9元为基数，自2008年6月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；四、济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付山东正兴建筑安装工程有限公司以尾款16319.05元为基数，自2020年3月26日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5963元，由济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，《建设工程施工合同》专用条款26.1约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。涉案工程结算审核验证汇总表明确记载：报审造价8421365.97元，审定造价5954365.28元，审减值2467000.69元，代扣审计费102296.62元，应付乙方（正兴公司）工程款5852068.66元，七里河居委会、正兴公司、弘润咨询公司分别加盖公章予以确认。正兴公司认可审计费应从工程款中扣除，但主张应以七里河居委会实际支付给审计公司为前提。七里河居委会二审中明确放弃上诉状中关于“一审法院对16319.05元款项的性质认定错误”的上诉请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是七里河居委会欠付工程款的数额应如何确定；二是七里河居委会应付违约金如何计算；三是一审判决是否超出正兴公司诉讼请求。关于争议焦点一，根据二审查明的事实，七里河居委会、正兴公司、弘润咨询公司三方盖章确认的《工程结算审核验证汇总表》中明确记载代扣审计费102296.62元，应付正兴公司工程款为5852068.66元，并未约定以七里河居委会实际付款作为扣除审计费的前提，七里河居委会主张审计费102296.62元应予扣除的上诉请求，符合三方约定，应予支持。正兴公司认可审计费应从工程款中扣除，但主张以七里河居委会实际支付给审计公司为前提，无合同依据，亦与本案查明的事实不符，对其该项抗辩，本院不予支持。故涉案工程应付工程款为5852068.66元，七里河居委会已支付5592075元，应当支付正兴公司剩余工程款为259993.66元（包含质量保修金162311.9元），一审法院认定剩余工程款为362290.28元错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，《建设工程施工合同》专用条款26.1约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。涉案工程于2015年12月16日经审核确定工程造价，七里河居委会应当于2015年12月31日前向正兴公司支付工程款，七里河居委会逾期未足额支付，应当自2016年1月1日起按照合同约定支付违约金。根据对上述争议焦点一的分析，七里河居委会应付正兴公司工程款为5852068.66元，截至2015年12月16日已付345万元，尚有剩余工程款2402068.66元未付，扣除质保金162311.9元、正兴公司自愿扣除16319.05元，应当以2223437.7元作为违约金的计算基数。根据双方合同约定的违约金计算标准日万分之五计算，至2017年9月29日的违约金为338258.38元（详见后附违约金计算明细表），对正兴公司超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。根据上述违约金计算方式，七里河居委会应当支付正兴公司以81362.7元为基数，自2017年9月30日起至付清之日止，按日万分之五计算的违约金，对正兴公司主张以183659.32元为基数，自2017年9月30日至付清之日止，按日万分之五计算违约金，超出部分诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，正兴公司关于质保金利息的诉讼请求为“利息62567.18元及至付清之日止的利息（…以162311.9元为基数，自2013年7月15日至2019年8月19日按照人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；利息62567.18元即正兴公司单方计算的以质保金162311.9元为基数，自2008年6月30日起至2013年7月14日止，按照中国人民银行五年期贷款利率计算的利息，一审法院依据双方合同约定的质保金利息计算标准，支持正兴公司主张的质保金自2008年6月30日起至实际付清之日止的利息，并未超出正兴公司一审诉讼请求，对七里河居委会的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，七里河居委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2126号民事判决第三项、第四项；二、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2126号民事判决第一项为“济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付山东正兴建筑安装工程有限公司工程款259993.66元”；三、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2126号民事判决第二项为“济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付山东正兴建筑安装工程有限公司违约金338258.38元，以及以81362.7元为基数，自2017年9月30日起至付清之日止按日万分之五计算的违约金”；四、驳回山东正兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5963元，由山东正兴建筑安装工程有限公司负担1112元，济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会负担4851元。二审案件受理费11926元，由上诉人济南市历城区东风街道七里河社区居民委员会负担9702元，被上诉人山东正兴建筑安装工程有限公司负担2224元。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年十月十四日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜附：违约金计算明细表(2020)鲁01民终10553号