新疆维吾尔自治区福海县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4323民初654号 原告：泸州太昌建筑安装工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区大通路**楼**。法定代表人：王涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚楠，新疆新蓝天律师事务所律师。被告：新疆鑫邦房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区福海县永安西路南侧鑫邦小区**楼**。法定代表人：齐明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付蓉，系该公司工作人员。原告泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称泸州太昌公司）与被告新疆鑫邦房地产开发有限公司（以下简称鑫邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，于2020年1月19日作出（2019）新4323民初1162号民事判决。后泸州太昌公司不服提出上诉，阿勒泰地区中级人民法院于2020年7月31日作出（2020）新43民终399号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审，本院另行组成合议庭依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告泸州太昌公司的委托诉讼代理人王亚楠、被告鑫邦公司的委托诉讼代理人付蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泸州太昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款2913192.93元及迟延付款的利息损失982474.32元（71个月，利率4.75‰，自2014年12月29日计算至2020年11月），合计3895667.25元；2.判令被告赔偿因违约给原告造成的损失15万元；3.判令被告支付原告为被告垫付的审计费用2万元；4.本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2013年9月20日和2013年12月18日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》，合同约定，被告将其开发的福海县喀拉玛盖乡广场综合楼项目，分为A座半地下一层地上三层和B座半地下一层地上两层，建筑面积10000平方米的施工工程以包工包料形式发包给原告施工，工程暂定价为1500万元，最终以结算为准。合同约定工期为2013年5月15日至2014年7月30日。付款方式为：乙方施工至一层主体完工，甲方付工程进度款，在此期间须提供水泥、砂石料、多孔砖等建材，其他材料由乙方负责采购。一层主体完工（3日内），甲方付实际完成工程量造价的80%；三层（B座二层）主体完工（3日内），甲方付实际完成工程量造价的80%；层面工程、抹灰工程，外保温工程完成，甲方付实际完成工程量造价的80%；工程完工（3日内），甲方付工程量造价的90%；竣工验收后（3日内）付工程决算价的95%；留5%工程质量保修金（竣工后一年到期支付给乙方）。合同同时约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人须按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，发包人承担违约责任的形式为赔偿因违约给承包人造成的经济损失。合同签订后原告即按合同约定组织人员进场施工，于2014年7月底完工并交付被告使用至今。2014年12月，原、被告经协商自愿共同委托福海县审计局的工作人员对喀拉玛盖乡广场A、B两座综合楼项目的工程总造价进行决算，最终审定喀拉玛盖乡广场A、B两座综合楼项目的总造价为10043847.46元（不包含被告扣除原告门窗、扶手、栏杆等费用149506元），但被告仅陆续向原告支付工程款600余万元，余款305万元拖延至今不予支付（已变更为2913192.93元）。综上所述，原告已按合同约定将工程施工完毕并交付被告使用至今，已如实完全履行了约定的义务，但被告未按约定积极履行付款的义务，使原告利益受损，并承受了巨大的经济负担，为维护原告合法权益，现诉至法院，请求判如所请。被告鑫邦公司辩称，1、泸州太昌公司提供竣工验收资料，配合鑫邦公司完成该楼房竣工验收。2013年9月20日，鑫邦公司将开发建设的福海县喀拉玛盖镇综合楼项目以包工包料方式承包给泸州太昌公司，合同金额为893万元，双方于2014年12月12日约定同意每平方米单价以国家审计机构作出的决算价为准，费用各付50%。面积以竣工验收实际测绘为准（现测绘面积为8117.53平方米）。2019年经泸州太昌公司联系由陕西兴正工程造价有限公司阿勒泰分公司作出福海县喀拉玛盖镇A、B座结算报告，并且双方已认可该工程决算价。双方约定泸州太昌公司提供工程竣工验收资料交由福海县工程质量监督站备案，配合鑫邦公司对该项目进行竣工验收。后因泸州太昌公司的债务原因，我公司于2019年10月26日接到乌鲁木齐头屯河区人民法院协助执行通知书，将该工程剩余工程款支付给乌鲁木齐市头屯河区人民法院。泸州太昌公司至今未将竣工验收资料交由福海县工程质量监督站备案，使该工程至今未竣工验收。无法确定实际竣工时间。2、泸州太昌公司依据最终测绘面积及决算工程总价账务核对完毕后向鑫邦公司提供全额工程款发票。根据双方确认的喀镇综合楼工程决算书的决算总金额，由泸州太昌公司按工程总价开具工程款发票，但泸州太昌公司至今未向鑫邦公司提供发票。3、泸州太昌公司完善该项目消防设施。根据现在消防新规，该项目必须消防验收合格后方可竣工验收备案，而鑫邦公司在申请消防验收时发现如下问题：（1）施工应急照明系统未做。（2）消防水泵接合器未安装（单位工程概预算表第7、8、9项合计5480.13元），此项目并未安装但已收费。（3）排水管由原设计柔性抗震铸铁排水管施工时改为PVC管，但是决算价格还是按照原设计图纸抗震铸铁管计算的，抗震铸铁管材料及安装人工成本都要比PVC管价格高，此项费用施工方多算开发商30000元（预算表排水23至25项）。（4）A座采暖管道原设计是普通焊接钢管，施工时改为PE管，但是决算价格还是按原设计普通焊接管计算的，普通焊接管材料及安装人工成本都要比PE管价格高，此项费用施工方多算开发商1452.46元。4、泸州太昌公司需提供增加的253506元的依据，原审法院判决的工程款为2670686.93元。泸州太昌公司提到增加工程量门窗、扶手、栏杆等项目是鑫邦公司分包项目：（1）喀镇综合楼型材门分包给周东，工程款以鑫邦公司开发的位于福海县兴农市场商铺抵账，并签订协议；（2）喀镇综合楼不锈钢扶手分包给孙敬文，工程款以鑫邦公司开发的的位××县由南向北第18间商铺抵账，并签订商品房买卖合同；（3）喀镇综合楼塑钢窗工程分包给孙敬武，并已付工程款以账务为准，以上项目为鑫邦公司分包项目与泸州太昌公司无任何关系；（4）泸州太昌公司事实与理由中的第2条垫付的工人工资已和鑫邦公司对账，鑫邦公司已向刘海滨等几名工人付过款。该工程决算报告均是泸州太昌公司找来出具，并且双方当事人已经认可。现泸州太昌公司提出的没有依据的工程量鑫邦公司不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告泸州太昌公司为了支持其诉讼主张向本院提供证据如下：1、《建设工程施工合同》原件1本以及《（建筑施工合同）补充协议》原件1份，证明被告开发的喀拉玛盖乡综合楼工程广场A、B栋由原告施工，2014年工程竣工后被告未按合同时间支付工程款，合同约定按银行同期贷款利率支付工程款利息。2、2014年12月12日原、被告共同委托对工程款进行审计的说明复印件1份，证明双方各承担审计费的50%，由于被告未支付审计费，该工程4万元的审计费全部由原告垫付。3、2019年6月11日福海县人民法院谈话笔录复印件1份，证明双方经法院主持调解，对被告已付工程款数额及未付款项金额予以确认，其中已付工程款为7408444.04元，除审计费用其余未付款项为242506元。4、《福海县喀拉玛盖镇A、B座综合楼结算报告》原件1本，证明本案工程审定的造价为10079130.97元，目前被告尚欠工程款的数额为2913192.93元。5、2019年10月22日收条原件1份，证明原告为被告垫付审计费2万元。6、《工程概（预）算书》复印件2份，证明2014年12月份双方对工程价进行了决算，因为双方有争议，所以共同委托对工程款进行了审计。7、《工程竣工验收报告》复印件1份，证明工程于2014年10月9日已竣工，该进行竣工验收。8、收款收据原件1份，证明原、被告双方决定做审计，原告已付审计费2万元，因被告未按时给付审计费，拖延时间，导致审计报告一直拿不出来，直到2019年原告垫付2万元后才拿上审计报告。9、收条复印件3张及工程量审核表复印件1张，总计金额149506元，证明以上款项就是本案争议的门窗、扶手、楼梯部分的工程量价款，因该部分工程是被告转包给了第三方进行施工，但是被告将此款从原告方应收的工程款中予以了扣除，因双方在2019年6月11日的调解笔录中对该三项工程款已进行了说明并不包含在审计报告中，此款被告应当向原告方支付。10、收条复印件3份，证明在被告公司挂账的刘海滨、黄新书和电工薛文义的工资在2019年6月11日的笔录当中已经确认应当转到原告方，因为此款原告已经向工人进行了垫付。11、2014年10月9日《工程竣工验收报告》复印件1份，证明2014年10月9日涉案工程已经进行了竣工验收，验收的人员是原、被告双方的代表，工程也已交付使用。12、《福海县喀拉玛盖镇A、B座综合楼结算报告》复印件1份，证明双方认可的审计报告中并不包括门窗、扶手、楼梯的价款，但是被告将此项工程价款从审计报告中应向原告方支付的价款中予以了扣除。被告鑫邦公司的质证意见为，对证据1，双方未确定结算时间，被告不应当支付利息和违约金，对其中的补充协议书无异议。对证据2认可。对证据3认可。对证据4认可，但总工程款不包含桥架的工程量。对证据5认可。对证据6认可,该组证据是预算书而不是决算书。对证据7的真实性不认可，因为是复印件。对证据8不认可，因为收据中的公章盖的不清楚，原告未提供其他证据予以佐证，无法确认出具收据方的身份。对证据9，对于这几个工人的收条，因为他们也在鑫邦公司拿了工程款，鑫邦公司需要核对。对证据10，对于黄新书和薛文义的收条，已在鑫邦公司做账也需要核对，因为这笔款项是不是鑫邦公司已经支付的不清楚，孙敬文及孙敬武的证据，在决算报告里没有，是鑫邦公司单独分包和支付的，鑫邦公司从原告处扣出来的依据是什么。对证据11，因系复印件不予认可。对证据12无异议。本院的认证意见为，对证据1，因该份合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。对证据2、3、4、5、6，因被告鑫邦公司无异议，本院予以确认。对证据7，虽系复印件，但与本院调取的证据相互印证，本院予以确认。对证据8，因原、被告已实际获得结算报告，且与证据2、5相互印证，本院对该份证据予以确认。对证据9、10，因与证据3相互印证，本院予以确认。对证据11的认证意见同证据7。对证据12的认证意见同证据4。被告鑫邦公司为了支持其反驳主张向本院提供证据如下：1、乌鲁木齐市头屯河区人民法院《协助执行通知书》及《执行裁定书》复印件各1份，证明款项不能直接支付给原告方。2、被告分包出去楼梯、扶手、门窗的合同复印件4份、收款收条复印件4张，证明原告增加的楼梯扶手是鑫邦公司分包出去的合同，是鑫邦公司单独支付给别人的工程款。3、收条复印件3张，证明像原告所说的刘海滨、黄新书等人的收条是从被告会计凭证中复印的，是被告给付的还是原告给付的，需要核对。4、收条复印件1份，证明款项是肖培征和罗德举外保温的款项，是从肖培征的款项里抵还是另算鑫邦公司也不清楚，但是在鑫邦公司的资料里有这个复印件。原告泸州太昌公司的质证意见为，对证据1真实性认可，对关联性和证明目的不认可，和本案确认的事实不相关的。对证据2，被告提交的证据虽然是复印件，也恰与原告提交的14余万元的证据相互印证，这部分工程确实把增加的工程量交给了第三方施工，但是该工程款从原告方应收的工程款里扣除掉，都有原告方肖培征的签字，审计时也没有包含在内，双方在委托第三方审计的时候本身要将这部分计入，但是甲方不同意。对证据3真实性无异议，都是在2019年6月11号之前，原告方对账之前的付款凭证还是挂账的凭证，在调解笔录中所涉及的刘海滨、黄新书等人的工资在被告财务上挂账，是最终挂账的金额，之前的款项都已支付，不应当在本案中进行计算。对证据4，2017年12月9日的涉及21万余元的外保温款已经把原告的实际施工人起诉到法院，案件也在执行过程中，该款项也包含在被告应付原告的工程款中，不应当再另行计算。本院的认证意见为，对证据1，因与本案不具备关联性，本院对该组证据与本案的关联性及证明目的不予确认。对证据2、3、4，因原告对真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，但被告鑫邦公司所举该组证据的证明目的与原告泸州太昌公司所举证据3本院向原、被告双方所做谈话笔录中被告方法定代表人齐明的陈述相互矛盾，故本院对被告鑫邦公司所举证据2、3、4的证明目的不予确认。本案在审理过程中，本院调取证据如下，本院向刘永增、彭亚辉制作的电话记录各1份以及本院与刘永增的微信聊天记录1份。原告泸州太昌公司对该份证据无异议。被告鑫邦公司对该份证据无异议，但认为竣工验收报告应当出示原件，上面没有实际交付的时间。因原、被告无异议，本院对本院调取的证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月20日，被告鑫邦公司（发包人）与原告泸州太昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：鑫邦公司将福海县喀拉玛盖乡广场综合楼A、B座工程项目以包工包料方式发包给泸州太昌公司，工程内容包含土建、水、暖、电、卫、消防，合同价款为8930000元，合同约定开竣工日期为2013年9月1日和2014年10月30日。《建设工程施工合同》第二部分通用条款32.3约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的计算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。2013年12月18日，被告鑫邦公司（甲方）与原告泸州太昌公司（乙方）双方签订《（建筑施工合同）补充协议》，约定：工程名称为福海县喀拉玛盖乡广场综合楼项目，建筑面积约为10000平方米，砖混结构，A座半地下一层地上三层，B座半地下一层地上两层，工程暂定造价1500万元；付款方式为：本工程乙方施工至一层主体完工，甲方付工程进度款，在此期间甲方提供水泥、砂石料，多孔砖等建材，其他材料由乙方负责采购，一层主体完工（3日内），甲方付实际完工工程量造价的80%，三层（B座二层）主体完工（3日内），甲方付实际完成工程量造价的80%，屋面工程、抹灰工程、外保温工程完成，甲方付实际完成工程量造价的80%，工程完工（3日内），甲方付工程量造价的90%，竣工验收后（3日内）付工程决算价的95%。留5%工程质量保修金（按竣工验收日期一年到期支付给乙方）；工期：开工时间定为2013年5月15日进场，2014年7月30日工程竣工。2014年9月26日及10月6日，原告泸州太昌公司完成工程预决算。2014年10月9日，原告泸州太昌公司向被告鑫邦公司提交《工程竣工验收报告》，载明“泸州太昌公司承建的福海县喀拉玛盖乡AB两座综合楼已竣工，资料齐全交给甲方鑫邦公司，请甲方组织验收”，并由刘永增、肖培征、彭亚辉签字确认。其中，刘永增为案涉工程被告鑫邦公司派驻工程师，职权范围协助监理完成工程质量、安全、进度监督、负责经济签署，彭亚辉为案涉工程的工程监理，肖培征为原告泸州太昌公司的工作人员。因双方对工程预决算有异议，2014年12月12日，原、被告协商一致委托福海县审计局赵继东对涉案工程总造价进行预决算，费用各付50%，因被告鑫邦公司未按时支付审计费，审计部门一直未出正式结算报告。2019年6月11日，本院在（2018）新4323民初616号案件审理时向原、被告所做谈话笔录一份中记载，原、被告双方均同意继续由赵继东将未完成的审计做完，鑫邦公司承诺剩余2万元审计费在6月18日支付。该谈话笔录中记载，“肖培征：鑫邦公司向泸州太昌公司已支付工程款7408444.04元（其中不包括王连义的11000元）。另，如果决算价中包括门窗、扶手、栏杆的款项，不需另行支付，如果决算价中不包括上述门窗、扶手、栏杆的费用，鑫邦公司还需支付泸州太昌公司149506元。齐明：对的。”“肖培征：挂在鑫邦公司财务账目中的刘海滨58000元、黄新书20000元以及一个不知道名字的电工工资15000元全部转入泸州太昌公司名下，由鑫邦公司直接予以支付，由泸州太昌公司提供上述三人转账的资料。齐明：同意，只要把三人的资料拿来，我们就把账转到泸州太昌公司名下。”因鑫邦公司仍未按约定支付审计费，原告泸州太昌公司为被告鑫邦公司垫付审计费20000元后，2019年10月22日，陕西兴正工程造价咨询有限公司阿勒泰分公司作出《福海县喀拉玛盖乡A、B座综合楼结算报告》，审定涉案工程福海县喀拉玛盖乡A、B座综合楼工程价款为10079130.97元，该结算报告未包含门窗、扶手、栏杆费用。本院认为，本案的争议焦点为：原告泸州太昌公司的各项诉请有无事实依据和法律依据的问题。关于未付工程款数额认定问题。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《（建筑施工合同）补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人理应遵守。根据原、被告双方当事人提供的证据可以认定，2014年10月9日，案涉工程已竣工，由原告泸州太昌公司将资料全部交给被告鑫邦公司，并通知鑫邦公司组织验收。被告鑫邦公司未按合同约定在收到竣工验收报告后的28天内组织验收，视为认可竣工验收报告。结合合同约定，鑫邦公司应于2014年11月10日前付工程决算价的95%计为9575174.42元，2015年11月7日前付剩余5%计为503956.55元。本院2019年6月11日的谈话笔录显示，被告鑫邦公司的法定代表人齐明认可如审计报告的决算价中不包含门窗、扶手、栏杆的费用，鑫邦公司还需支付泸州太昌公司149506元，《福海县喀拉玛盖乡A、B座综合楼结算报告》中并未包含门窗、扶手、栏杆的费用，鑫邦公司理应按照承诺向泸州太昌公司支付149506元。本院2019年6月11日的谈话笔录还显示，被告鑫邦公司的法定代表人齐明认可挂在鑫邦公司财务账目中的刘海滨58000元、黄新书20000元以及一个不知道名字的电工工资15000元全部转入泸州太昌公司名下，由鑫邦公司直接予以支付，由泸州太昌公司提供上述三人转账的资料。原告泸州太昌公司提供的证据显示，2017年6月22日刘海滨出具收条，载明“今收到肖培征喀拉玛盖乡综合楼在鑫邦公司挂账的人工费58000元”；2016年11月21日黄新书出具收条，载明“今收到肖培征喀拉玛盖乡综合楼在鑫邦公司挂账的人工费20000元”；2017年8月7日电工薛文义出具收条，载明“今收到肖培征喀拉玛盖乡综合楼在鑫邦公司挂账的人工工资15000元”；以上款项合计93000元根据原告泸州太昌公司提供的证据可知均由其人员肖培征垫付，在2019年6月11日的笔录中齐明同意将相应款项转入泸州太昌公司名下由鑫邦公司予以支付，因此该93000元应当由鑫邦公司向泸州太昌公司支付。被告鑫邦公司的法定代表人齐明并未按照本院要求到庭参加诉讼并对2019年6月11日的谈话笔录作出相应解释说明。被告鑫邦公司亦未提供证据证明其已向刘海滨、黄新书、薛文义支付过相应款项，对此应承担举证不能的不利法律后果。福海县喀拉玛盖乡A、B座综合楼工程价款为10079130.97元，被告鑫邦公司应当向原告泸州太昌公司支付的款项计算为10079130.97元-7408444.04元+149506元+93000元=2913192.93元。关于被告鑫邦公司应付利息损失问题。被告鑫邦公司未按合同约定的时间如期支付工程款，因双方当事人未对逾期付款的违约责任作出明确约定，被告鑫邦公司应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。被告鑫邦公司应当支付自2014年12月29日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以及自2019月8月20日起至2020年11月止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。截至2019年8月19日，2409236.38元自2014年12月29日起逾期4年7月21天，逾期利息计算为2409236.38元×4.64年×4.9%/年（五年期以上）=547763.98元；503956.55元自2015年11月8日起逾期3年9月11天，逾期利息计算为503956.55元×3.78年×4.9%/年（五年期以上）=93342.83元。2019年8月20日至2020年11月1日，逾期1年2月12日，按照2020年10月20日公布的5年期以上LPR4.65%/年，计算为2913192.93元×1.2年×4.65%/年=162556.17元。以上逾期利息损失合计803662.98元。对原告泸州太昌公司诉请的损失15万元，因其未提供证据证明，本院对该项诉请不予支持。对原告泸州太昌公司要求被告鑫邦公司支付的垫付审计费用2万元，证据充分，于法有据，本院予以支持。对被告鑫邦公司辩称的泸州太昌公司未提供竣工验收资料的意见，与2014年10月9日的《工程竣工验收报告》及刘永增、彭亚辉二人所述不符，本院对该辩称意见不予采信。对被告鑫邦公司辩称泸州太昌公司未提供发票的意见，因合同未对开具发票及付款先后顺序作出约定，根据“先付款后开具发票”的商业惯例，泸州太昌公司开具发票与否并非鑫邦公司拒付剩余工程款的抗辩理由，本院对该辩称意见亦不予采信。对被告鑫邦公司辩称的消防设施不完善的意见，因在质保期内鑫邦公司未提出异议，本院对其辩称意见不予采信。综上所述，原告泸州太昌公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告新疆鑫邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泸州太昌建筑安装有限公司工程款2913192.93元，并支付逾期付款利息损失803662.98元，合计3716855.91元；二、被告新疆鑫邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泸州太昌建筑安装有限公司审计费垫付款20000元；三、驳回原告泸州太昌建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39325.34元，由原告泸州太昌建筑安装有限公司负担3180.44元，由被告新疆鑫邦房地产开发有限公司负担36144.9元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院。审  判  长   张     霞审  判  员   阿尔达克·叶留人民 陪 审员   何  定  连二 〇 二 〇 年 十 月 三 十 一 日书  记  员   齐     佳