广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初6222号原告：陈鑫，男，汉族，1988年10月25日出生，身份证住址福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。被告：深圳中铁二局工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道中心路**中铁大厦**。法定代表人：钟正君，总经理。委托诉讼代理人：先春行，男，系公司员工。委托诉讼代理人：戴光炜，男，系公司员工。第三人：福建省惠五建设工程有限公司，住所地，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程****楼**iv>法定代表人：张佳伟，董事长。委托诉讼代理人：叶竞，男，系公司员工。原告陈鑫诉被告深圳中铁二局工程有限公司、第三人福建省惠五建设工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，经审查发现不宜适用简易程序，裁定转为普通程序由审判员独任审理，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人庄敬虹，被告委托诉讼代理人戴光炜，第三人委托诉讼代理人叶竞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付原告210800元及利息（利息自2016年2月15日起按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，并自2018年3月24日起加倍计算利息，暂计至起诉之日为68510元）。事实和理由：原告诉第三人建设工程施工合同纠纷一案，工程地点位于海南儋州西环XHZH-2标，经海南省儋州市人民法院作出（2017）琼9003民初1577号民事判决，第三人应于判决生效之日起十日内支付原告工程款210800元及利息（利息自2016年2月15日起按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；如果第三人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决于2018年3月14日发生法律效力，但第三人至今分文未付。现查明第三人在承接工程时有向被告交纳履约保证金7122707元，案涉工程早已竣工验收并投入使用，而被告并没有将履约保证金7122707元退还给第三人，第三人至今没有向被告主张退回履约保证金，造成原告权益无法得到保障。被告辩称，1、根据“谁主张，谁举证”原则，债权人应举证证明次债务人对债务人负有到期债务，然而本案中原告未提交任何证据证明被告对第三人负有到期债务，其应承担举证不能的后果。2、被告按合同约定向第三人支付工程款，现已无应付工程款，原告对被告的代位权不成立。根据法律规定，债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使对次债务人的到期债权，然被告已按合同约定支付第三人工程款，在结算办理完毕或通过司法程序解决之前无法确认第三人对被告是否还享有债权，故原告对被告的代位权并不成立。3、因第三人欠付税款以及存在诸多施工质量问题，案涉履约保证金已被全部扣除，且第三人施工质量问题属于合同违约行为，还将承担违约责任，原告向被告主张代位权并不满足条件。4、现质量问题仍在整治过程中，合同并未履行完毕，履约保证金作为合同履行的一部分，即使有尚存的也无法满足退还条件，更何况已被全部扣除。5、案涉工程现建设单位未办理结算，按照建设单位确认的施工产值，被告现已经超付第三人工程款25870003.01元。6、被告对第三人的上述所有抗辩权有权向原告主张。综上，被告与第三人之间未办理完成最终结算，无论是履约保证金还是工程款都无法确定是否尚存，双方之间债权债务无法明晰，原告对被告的代位权无法成立。第三人述称，1、被告理应退还第三人的履约保证金。被告为涉案工程海南××铁路ＸＨＺＨ-2标项目的承包单位，并将工程分包给第三人。双方订立的《建设工程分包合同》约定，第三人需向被告交付履约保证金，第三人履行完合同义务且未出现违约情形，被告应退还履约保证金。第三人于2014年5月12日向被告实际交付的履约保证金为7122707元，目前涉案工程竣工验收并已经交付使用，第三人已履行合同义务且不存在违约情形，被告退还履约保证金的条件已经成就。2、第三人欠付原告的工程款，被告在事实上理应支付。第三人在涉案工程海南××铁路ＸＨＺＨ-2标项目从被告直接领取的工程款为126842367.6元，由于被告的要求，第三人向其开具了158803027元的发票，超出实际领取工程款31960660元，就开票超出部分的款项，被告与第三人约定：第三人尚未支付的各施工班组工程尾款，由第三人委托被告代其直接向各班组支付。第三人也已经相应向被告出具书面委托，申请其向原告支付工程款210800元。被告本应直接支付该笔款项而没有支付，导致原告向海南省儋州市人民法院起诉，诉请第三人支付该工程款。现第三人同意由原告向被告主张权利，由被告从履行保证金中直接向原告支付工程款210800元。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月12日，第三人向被告转帐支付履约保证金7122706元。2014年7月30日，被告（甲方、发包方）与第三人（乙方、分包方）签订《建设工程分包合同》，约定：被告将新建海南西环铁路站后工程XHZH-2标分包给第三人施工，开工日期为2014年4月30日，竣工日期为2015年12月30日，暂定合同总造价为100942708元；履约保证金待乙方全部履行完毕该合同义务并无违约事实后一次性无息返还乙方，乙方在履行合同中如有违约行为，甲方将从履约保证金中扣除相关费用作为处罚。之后，双方就上述合同又签订了一份补充协议。后第三人又将上述工程中的不锈钢项目交由原告施工。2017年12月31日，第三人向被告出具一份《承诺书》，载明“欠开发票部分税费2233800元由福建省惠五建设工程有限公司承担，该部分已计价但目前还未向贵公司提供发票，税款在我单位缴纳的履约保证金中全额扣除”。此外，被告向本院提交《各站维修费用明细》用以证明因第三人存在施工质量问题，发生维修费4144594.04元，应在履约保证金中全额扣除。原告认可该证据的真实性，但不认可其证明目的；第三人对该证据的证明效力不予认可。被告还向本院提交《海口房建公寓段关于海南环岛高铁西段房建设备中铁二局施工范围存在质量缺陷需整治的函》，用以证明因第三人存在施工质量问题，整治费用估算共计4283000元，第三人应当承担违约责任。原告和第三人均不认可该证据的证明效力。另查明，原告诉被告、第三人、舒元文、苏成建设工程施工合同纠纷一案，海南省儋州市人民法院经审理后作出（2017）琼9003民初1577号《民事判决书》，判决第三人应于判决生效之日起十日内支付原告工程款210800元及利息（按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年2月15日起计算至债务清偿之日止）。该民事判决已经发生法律效力。以上事实，有（2017）琼9003民初1577号《民事判决书》、《承诺书》、电汇凭证、《各站维修费用明细》、《海口房建公寓段关于海南环岛高铁西段房建设备中铁二局施工范围存在质量缺陷需整治的函》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，根据已生效的海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初1577号《民事判决书》，本案第三人尚欠本案原告工程款210800元及利息未能支付。因此，针对上述债权债务关系，原告为债权人，第三人为债务人。原告主张第三人对被告享有到期债权，理由是第三人为履行《建设工程分包合同》，向被告交纳履约保证金7122706元，被告在涉案工程已竣工验收并交付使用的情况下，至今未将该履约保证金退还给第三人，该履约保证金已属于第三人对被告的到期债权，原告有权以自己的名义行使债权人代位权。根据法律规定，原告应对其主张的上述事实，特别是到期债权真实存在的事实承担举证责任。本院认为，因被告不认可原告的事实主张，辩称因第三人欠付税款以及存在诸多施工质量问题，履约保证金已被全部扣除，原告也未能举证证明第三人已与被告就《建设工程分包合同》项下的工程项目进行结算，履约保证金可以退还给第三人的事实，应当承担举证不能的不利法律后果，本院对原告关于第三人对被告享有到期债权的事实主张不予采纳。原告要求被告代替第三人向其支付工程款210800元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告陈鑫的全部诉讼请求。本案受理费5489.66元，由原告陈鑫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 张 艳二〇二〇年十月十二日书记员 蒙启亮附相关法条：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。