山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5085号 上诉人（原审被告）：韩寿章，男，1962年9月6日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：于鹏，山东大本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘崇岩，男，1964年4月12日出生，汉族，住昌邑市。 上诉人韩寿章因与被上诉人刘崇岩合伙协议纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩寿章上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人774304.3元及利息。事实和理由：一、一审认定上诉人和被上诉人之间为合伙是错误的。被上诉人为了主张与上诉人之间存在合伙关系，只是出示了一份由上诉人书写的追款证明，而这份追款证明并没有写明双方之间是合伙关系。被上诉人除了证实自己曾经给涉案工程供应过树苗之外再无其他投入，对于涉案工程的合同签订、具体投入、具体施工、工程审计、工程结算、追索工程款一无所知，没有提供合伙账目等证据，被上诉人自己也承认没有账目，一审认定双方是合伙关系是错误的。二、即使是合伙关系，一审在未查明投入的情况下，直接将所有工程款作为利润进行分配是错误的。分伙应该在查明投入的情况下才能进行利润分配。在关于投入的举证过程中，被上诉人主张投入了40多万元，上诉人投入了150多万元，但一审分配给被上诉人和上诉人都是90多万元，分配给上诉人的90多万元还包括抵顶车辆的25万元，该车辆的实际价值远远达不到25万元。上诉人就涉案工程主要工程的施工人员举证，被上诉人对此却没有提供任何证据证实。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。 被上诉人未提交书面答辩意见。 刘崇岩向一审法院起诉请求：1、请求依法判令韩寿章支付刘崇岩工程款1056534.25元及利息；2、诉讼费用由韩寿章承担。 一审法院认定事实：2010年4月28日，韩寿章与昌邑市卜庄镇人民政府签订《绿化合同》，约定：韩寿章承包卜庄镇人民政府的卜庄镇206国道两侧绿化工程，合同价款2109180元，合同工期为2010年4月29日至2010年5月30日，待完工后按实际工程量结算。该工程于2010年6月30日竣工，昌邑市审计局对上述工程的工程造价进行了审计，于2010年11月19日出具昌审基2010（85号）《审计报告》，确认该工程造价为1905656.5元。后卜庄镇人民政府支付给韩寿章工程款383950元，并将鲁ＧＹ1568号帕萨特轿车及鲁Ｖ2××××号福田越野车以250000元价格抵顶给韩寿章，剩余款项未支付。韩寿章于2013年6月8日向法院起诉要求卜庄镇人民政府支付剩余工程款。2013年12月23日法院以（2013）昌民初字第1230号生效判决书判令卜庄镇人民政府偿付韩寿章工程款1271706.5元。2016年12月，卜庄镇人民政府向韩寿章全额支付了剩余工程款1271706.5元。 另查明，刘崇岩（乙方）与韩寿章（甲方）于2015年8月24日签订书面协议一份，约定：“经双方协商，关于卜庄镇206国道第三标段绿化工程款追回事宜，前期卜庄镇已付款383950元及汽车折抵款250000元，共计633950元，已由甲方支取，乙方未支。剩余部分1271706.5未支付，甲乙双方有共同责任追回工程款，追回款后，按工程总造价1905656.5元，除去费用，剩余部分甲乙双方平分。” 又查明，2017年1月韩寿章就涉案绿化工程支付给刘崇岩12万元。 韩寿章为追回欠款，在起诉昌邑市××镇××时支出代理费24000元。从昌邑市卜庄镇人民政府支款时按5.62%交纳税款，1655656.5元（1905656.5元－250000元）税款为93047.9元。以上共支出117047.9元。 对双方当事人有争议的证据和事实，认定如下：刘崇岩提交了2010年卜庄工程苗木投入明细1份、卜庄镇绿化工程追加明细1份、2010年工地记录1本，证明刘崇岩为涉案绿化工程共投入苗木价款452927元。上述证据中，苗木投入明细和工地记录系刘崇岩自行书写记录形成，追加明细上盖有昌邑市围子镇寿山苗木场印章，昌邑市围子镇寿山苗木场系韩寿章经营的苗圃。韩寿章质证称，苗木投入明细和工地记录系刘崇岩单方制作，对真实性不予认可；对追加明细的真实性无异议，但并非交付给刘崇岩的。对于上述证据，法院认为，苗木投入明细和工地记录系刘崇岩单方制作，没有经过韩寿章签字确认，对其真实性无法确认，不予采信；追加明细虽由刘崇岩持有，但只能证明刘崇岩为涉案工程供应苗木的事实，对照追加明细与投入明细，所记载的种类和项目并不完全一致，该追加明细不能证明刘崇岩已实际按照该明细供应了苗木，亦不能证明刘崇岩所投入的具体苗木数额。 刘崇岩提交了高速路费发票、饭费及复印费票据、记录条、劳务费、机械使用费收条等证据1宗，证明刘崇岩为涉案工程支付了劳务费及其他费用共计86000余元。韩寿章质证称，对上述证据真实性不予认可，且与本案无关联。因上述证据中2010年5月4日和2010年5月12日两张收条经韩寿章提供的证人刘某确认认可，予以采信；对于其他收条，刘崇岩不能提供支付凭证，也不能证明系涉案工程所产生的支出，不予采信；对于其他高速路费发票、饭费及复印费票据等证据，刘崇岩不能证明与本案有关联，不予采信。刘崇岩提交了2010年5月10日韩寿章向其出具的书面证明1份，证明在涉案工程施工期间韩寿章收到刘崇岩2万元，韩寿章对该证据的真实性无异议，予以采信，该2万元应视为刘崇岩对涉案工程的投入资金。 韩寿章提交了韩寿章书写的涉案工程情况说明及土建、苗木等费用明细复印件1份、柴油收据1份、案外人贾秀举出具的书面证明1份，证明韩寿章为涉案工程共投入了1535743.5元。刘崇岩质证称，涉案工程情况说明及土建、苗木等费用明细系复印件，且系韩寿章自行记录，不能证明韩寿章主张；对于贾秀举的书面证明，该证人没有出庭作证，也无转账凭证佐证，不具有证据效力；对于柴油收据的真实性不认可。因涉案工程情况说明及土建、苗木等费用明细系韩寿章单方制作，不予采信；贾秀举的书面证明虽认可收到韩寿章工程养护费188000元，但不能提供支付凭证予以印证，也不能证明该款项用途和性质，对该证据不予采信；至于柴油收据，非正式发票，也不能证明与本案有关联，不予采信。 刘崇岩主张涉案绿化工程所用苗木大部分由刘崇岩提供，并由刘崇岩支付了相关劳务费和施工费用，为此提供3名证人出庭作证，其中证人杨某1在庭审中陈述：刘崇岩、韩寿章合伙承包了胶莱河206国道绿化工程，2010年4月我们劳务队经刘崇岩联系到该工程上栽树，所需苗木是从刘崇岩苗圃中所出，一共干了7、8天，工钱是刘崇岩支付的。证人杨某2在庭审中陈述：我是劳务队的工头，2010年刘崇岩联系我们栽树，我们到刘崇岩苗圃出树拉到206国道工地栽树，劳务费是刘崇岩支付的。证人杨某3在庭审中陈述：我从事货运经营，2010年为刘崇岩拉过苗木，从刘崇岩苗圃拉到胶莱河206国道处，300元一趟，运费是刘崇岩支付的。韩寿章对上述证人证言不予认可。韩寿章主张涉案工程系自己负责，并支付了土建费用和工人劳务费，为此提供2名证人出庭作证，其中，证人刘某在庭审中陈述：我又名刘军，2010年韩寿章联系我负责卜庄206国道绿化工程的土方项目，土方费用一共82万多，是韩寿章现金支付的；刘崇岩也给工程拉过几车苗木，刘崇岩提交的2010年5月4日和2010年5月12日两张收条是我给刘崇岩出具的。证人姜在智在庭审中陈述：我是挖树队的，受韩寿章雇佣到卜庄206国道绿化工程挖树栽树，一共十几个人干了二三十天，工钱4万多，是韩寿章现金支付的，苗木是从韩寿章苗圃出的。刘崇岩对上述证人证言不认可，认为该证言不能客观反映真实情况。对刘崇岩、韩寿章提供的上述证人证言，将结合本案事实和其他证据综合予以认证。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、刘崇岩与韩寿章之间是否构成合伙法律关系；二、刘崇岩诉求韩寿章支付工程款及利息是否有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利润、共担风险的合作关系。本案涉案工程虽以韩寿章名义与昌邑市卜庄镇人民政府签订，刘崇岩、韩寿章双方在施工前也未签订书面合伙协议，但根据双方于2015年8月24日达成的书面协议，从行文表述看，双方约定了“工程款已由甲方支取、乙方未支”、“甲乙双方有责任追回工程款”、“除去费用，剩余部分甲乙双方平分”等内容，系双方真实意思表示，双方就共同追回工程款、共享工程收益达成合意，符合合伙协议的特征。韩寿章虽抗辩该书面协议系要求刘崇岩协助追回工程款而签订的给付报酬协议，明显不合逻辑常理，不予采信。另外，结合本案证人证言、韩寿章在庭审中认可刘崇岩为涉案工程提供过苗木、刘崇岩提交的追加苗木明细、劳务费收条等证据和事实，能够与双方达成的协议相互印证，足以证明涉案工程实际系由刘崇岩、韩寿章共同承包，并共同出资、共同经营的事实。综上，刘崇岩、韩寿章之间的行为符合合伙法律关系的实质要件，予以确认。 关于第二个争议焦点。合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。本案刘崇岩、韩寿章双方对涉案工程的出资投入、承包经营收益以及其他费用支出等，最终转化为总额1905656.5元的工程款，该笔工程款性质上属于合伙财产，应当归刘崇岩、韩寿章共有。在涉案工程完工且工程款追回后，双方合伙的基础已经丧失，且双方未就继续其他合伙事务达成合意，现刘崇岩起诉要求韩寿章支付工程款，实质为合伙终止时请求对合伙财产进行分配。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”虽然双方协议约定工程款除去费用后的剩余部分双方平分，但对于费用的认定，刘崇岩主张系自己投入的苗木款452927元及8万多的其他费用，韩寿章主张系自己投入的1535743.5元及诉讼费、税费等，双方对费用数额争议较大。根据双方举证情况，无法确认各自实际投入和支出的数额和比例，双方也不能提供合伙期间共同确认的账目等资料，因此，对该部分费用已无法查清。据此，本案无法按照双方的约定或查明的出资比例对工程款进行分割。个人合伙的合伙人对合伙财产的共有在性质上属于按份共有，在本案不能按约定或出资比例进行分配的情况下，双方亦未就工程款分配达成一致意见，参照上述法律规定，对涉案工程款1905656.5元扣除117047.9元，余款1788608.6应当平均分配，即刘崇岩、韩寿章各自享有894304.3元。刘崇岩认可韩寿章已经向其支付了120000元，故该部分应予扣除，韩寿章还应向刘崇岩支付774304.3元。关于刘崇岩主张的利息，因刘崇岩未举证在起诉前已与韩寿章就工程款进行过结算，也未证明向韩寿章主张过权利，故利息应从刘崇岩起诉之日即2019年7月4日起计算，以774304.3元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算到2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止。对于刘崇岩诉讼请求中超出部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定，判决如下：一、韩寿章支付刘崇岩工程款774304.3元及利息（以774304.3元为基数，从2019年7月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以774304.3元为基数，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回刘崇岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14308.81元，诉讼保全费5000元，由刘崇岩负担2765.81元，韩寿章负担16543元。 二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点问题一是刘崇岩与韩寿章之间是否构成合伙关系，二是刘崇岩诉求韩寿章支付工程款及利息是否有事实和法律依据。 关于第一个焦点问题。依据查明的事实，涉案工程虽以韩寿章名义与昌邑市卜庄镇人民政府签订合同，刘崇岩、韩寿章双方在施工前也未签订书面合伙协议，但双方于2015年8月24日达成的书面协议，系双方真实意思表示，双方就共同追回工程款、共享工程收益达成合意，符合合伙协议的特征。故一审结合证人证言、韩寿章在庭审中认可刘崇岩为涉案工程提供过苗木、刘崇岩提交的追加苗木明细、劳务费收条等证据和事实，认定涉案工程实际系由刘崇岩、韩寿章共同承包，并共同出资、共同经营，符合合伙法律关系的实质要件，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。涉案工程款总额1905656.5元，该笔工程款性质上属于合伙财产，应当归刘崇岩、韩寿章双方共有。在涉案工程完工且工程款追回后，刘崇岩起诉要求韩寿章支付工程款，实质为合伙终止时请求对合伙财产进行分配。因双方均未提供合伙期间共同确认的账目等资料，无法认定刘崇岩、韩寿章投入的费用，双方亦未就工程款分配达成一致意见，故一审依据本案的实际情况，结合双方协议约定工程款除去费用后的剩余部分双方平分的约定，依法对剩余工程款进行分配，并无不当。 综上所述，韩寿章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11543.04元，由上诉人韩寿章负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十月二十六日 书记员  褚诗舒