山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5472号上诉人（原审被告）：张利华，女，1967年2月26日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：付尚延(系张利华之夫)，男，1969年3月11日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：郭海善，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁春天置业有限公司，住所地济宁市任城区琵琶山路瑞玛大公馆**。法定代表人：任彬，经理。委托诉讼代理人：王伟，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟叶，山东恒正律师事务所律师。上诉人张利华因与被上诉人济宁春天置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张利华上诉请求：一、请求贵院撤销(2020)鲁0811民初3519号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误商品买卖合同属于双务合同，依据合同法规定，双务合同当事人双方享有对等的权利义务，即买方交钱卖方交付房屋，虽商品房预售属于特殊的双务合同，但也应公平；但涉案《商品房买卖合同(预售)》附件四的约定，明显违背公平、对等原则，该附件四约定，在距约定预计交付商品房二年前就要求买方一次付清全部房款，显然侵害了买方的合法抗辩权――不安抗辩、同时履行抗辩权。在上诉人签订合同时，上诉人已支付571068元(其中，1002室付423906元，储藏室及车位均为全款支付，分别为51212元、95950元)，但其期待得到的商品房及储藏室、车位何时达到竣工验收条件及质量能否达到合格、能否如期完工交付、及交付的商品房是存在违背合同约定均是未知数。故，该附件不但属于格式条款，且不合理的加重了买受人责任、排除了买受人主要权利，依照法律规定，属于无效的合同。再者，涉案合同第二十八条第二款明确约定：“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”。依据该合同条款及上述所述，买受人应当依照合同第十一条(三)3(1)之规定履行支付尾款的义务；即，在出卖人通知交房之日起七日内付清购房款。但一审判决却认定涉案合同对剩余房款给付时间未作出约定为由，不但认定涉案合同附件四不属于格式条款，且依据合同附件四作出认定上诉人违约并作出一审判决，不但无视合同第十一条(三)3(1)已明确的交付剩余房款约定，且属于认定事实错误。二、被上诉人存在欺诈行为。1、被上诉人向上诉人出具的储藏室收款收据及车位收款收据，均显示买受人为李海天，且载明为四期洋房y46-y60，幢号为y53。一审庭审中被上诉人虽认可案涉储藏室及车位，实际交款人和买受人为上诉人，一审判决亦作出了确认，但一审中被上诉人并未提交任何证据证明收款收据载明为“李海天”的因由，是二手交易还是另有其他不可告人的目的，一审法院只是有一句不属于商品房合同约定的范畴予规避。但，储藏室收款收据及车位收款收据，应属于案涉商品房合同的从合同，储藏室及车位亦属于商品房从物，一审判决应当结合储藏室及车位收款收据，作出一审判决，认定被上诉人在销售中存在欺诈的事实。2、被上诉人违反合同约定及法律的强制性规定。本案上诉人在支付首付款及储藏室、车位款时，均依照被上诉人的指令，将购房款571068元，分别汇入了被上诉人102160802060214、898370815200976、898370815200966、898370815200971账户，而非依照合同及法律规定汇入指定的预售资金监管账户63×××87账户。被上诉人的上述行为，涉嫌挪用工程建设资金，欺骗买受人。更使上诉人产生合理怀疑，其所购买的商品房可能会因资金不到位造成烂尾楼及延期竣工和交付无期限的可能性。但一审判决却对该事实不予审查。济宁春天置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案依法应当驳回上诉，维持原判。（一）双方签订的商品房预售合同真实、合法有效，不存在任何欺诈行为，符合公平对等原则。首先，瑞马名门.瑞马意墅项目共建设商品房75幢（其中名门区15幢，楼号为1-15号楼，意墅区60幢，楼号为1-60号楼），因上述项目工程量较大，故分期建设分批次开盘。瑞马名门.瑞马意墅（三期）工程为该项目的最后一期工程，也是第四次开盘，因此答辩人工作人员对外统称为四期。2019年4月16日经济宁住房和城乡建设委员会批准，瑞马名门.瑞马意墅（三期）工程取得《商品房预（销）售许可证》，预售许可证号为：济任城房开预字[2019]第20号。该预售许可证中明确载明瑞马名门.瑞马意墅（三期）46#-60#楼（包含被答辩人房屋所在的53#楼）符合预售条件。（二）双方签订的是商品房预售合同，合同中约定的商品房交付时间为2021年6月30日前，以合同附件的方式对被答辩人支付购房款期限作出约定，目的旨在明确双方当事人的合同义务，并未加重被答辩人的责任，也没有排除被答辩人的任何权利，不仅有利于保证涉案商品房顺利建设完工，符合交易习惯，也体现了公平对等原则。目前涉案小区正在有条不紊的建设中，答辩人完全按照合同约定履行义务，反而是被答辩人严重违反合同约定在先，至今未向答辩人支付剩余70%的购房款。商品房与储藏室、停车位并不是主从关系，而是相互独立的，且答辩人请求解除的《商品房买卖合同（预售）》中仅是对瑞马名门.瑞马意墅（三期）53号楼1单元1002号房屋进行了约定，并不包括储藏室及车位，但答辩人保留与被答辩人解除储藏室买卖合同关系及车位买卖合同关系的权利。因此，答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议合法有效，一审法院认定事实正确，应予以维持。被答辩人所称按照合同第十一条（三）3（1）之规定交付尾款，属断章取义。双方签订的商品房预售合同中第七条及合同附件四已经明确约定了被答辩人支付购房款的期限及方式，且涉案小区其他业主均是按照上述合同约定履行。而合同第十一条交付时间和手续（三）查验房屋3（1）约定的是当涉案房屋达到交付条件时买受人办理交接手续，经查验若房屋存在面积差异时，买受人应当付清面积差异部分的购房款，而并非是约定的贷款部分购房款。依据《城市商品房预售管理办法》第二条之规定，被答辩人对全部购房款负有给付义务，但被告仅支付首付款后，至今未向原告支付剩余房款96万元，一审法院认定被答辩人的行为已经构成根本违约，具有事实及法律依据。（三）被答辩人的行为已经构成根本违约，答辩人有权请求解除合同并要求被答辩人承担违约责任。被答辩人自签订合同之日至今已达一年半，且在本案一审中被答辩人认可收到答辩人的两次催缴房款通知及一次解除合同通知，仍未付清全部购房款。被答辩人选择了贷款方式，但至今也未办理贷款手续，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持”及第二十三条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失”之规定，被答辩人的行为已经构成根本违约，答辩人有权解除合同并请求被答辩人承担违约责任。济宁春天置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令济宁春天置业有限公司与张利华解除2019年5月23日签订的《商品房买卖合同（预售）》，并判令张利华向济宁春天置业有限公司支付违约金19200元；2.本案诉讼费及其他费用由张利华承担。一审法院认定事实：2019年4月，被告欲在瑞马名门.瑞马意墅购买房产。2019年4月21日，被告向原告预付3万元；4月24日预付137162元、140838元；5月9日预付263068元。被告共计向原告预付571068元。2019年4月24日，原告出具两份收款收据，证明被告以51212元价格购买了储藏室、以95950元价格购买了车位。2019年5月23日，原、被告签订合同编号为F20190523044的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》及合同附件，约定被告（买受人）购买原告（出卖人）开发的瑞马名门.瑞马意墅（三期）53号楼01单元10层01-1002号商品房，建筑面积137.58平方米，商品房总价款为1383906元。合同第七条付款方式及期限约定，贷款方式付款，买受人应当于2019年5月23日前支付首期房款423906元，占全部房价款的30%，余款96万元向银行申请贷款支付；出售该商品房的全部价款应当存入预售资金监管账户，用于本工程建设；该商品房的预售资金监管机构为济宁市城市建设综合开发中心，预售资金监管账户名称为济宁春天置业有限公司，账号为63×××87；该商品房价款的计价方式、总价款的具体约定见附件四。合同第八条逾期付款责任约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加；（1）逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付万分之1的违约金；（2）逾期超过30日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，应当书面通知买受人；买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的2%向出卖人违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款本金及利息部分）。合同附件四约定：关于合同第七条付款方式及期限的补充如下：买受人付款方式为贷款方式付款的，须在签订合同之日起3日内将按揭贷款资料提供齐全，7日内到银行办理手续并缴纳贷款所需费用，按揭贷款必须在签订合同60日内到出卖人账户，否则出卖人有权按照合同第八条约定追究买受人的违约责任；买受人最终获得的贷款年限、贷款利率、贷款数额以银行批准的数额为准，如获得的贷款数额不足申请贷款金额时，买受人应在获知银行实际贷款金额7日内交清其余房款，否则，视为买受人逾期付款；若买受人签订合同30日内，按揭贷款未能通过银行审批，则视为买受人不符合银行按揭贷款条件，买受人应于签订合同之日起60日内，一次性付清余款（一次付清余款的不再享受一次性付款的相关优惠），否则出卖人有权按照合同第八条约定追究买受人的违约责任。合同签订后，原告于2019年7月26日向被告开具增值税发票，证明收被告房地产预收款423906元。被告未能办理贷款,也未向原告交纳剩余房款。2019年9月26日，原告工作人员通过手机发送短信，催促被告支付剩余房款。2019年10月12日，原告通过顺丰速递向被告邮寄《瑞马名门.瑞马意墅购房客户催款函》，要求被告在通知书寄出之日起5日内交清余款。2019年11月3日，原告再次通过顺丰速递向被告邮寄《瑞马名门.瑞马意墅购房客户催款函》，通知被告解除合同并要求被告前来办理退房手续。被告未交纳剩余房款，也未办理退房手续，原告遂诉至一审法院。庭审中经一审法院询问，被告对已付购房款保留另行主张的权利。另查明，2019年4月16日，原告取得济任城房开预字（2019）第20号商品房预（销）售许可证，小区名称为：瑞马名门.瑞马意墅（三期）46#-60#楼，其中53#住宅预售面积7016.26㎡，地上**。2020年3月17日，原告与山东恒正律师事务所签订《委托代理合同》，委托山东恒正律师事务所对本案提供法律服务，律师服务费为4000元。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，原告要求解除的是与被告签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（以下简称案涉合同），该案涉合同预售的商品房系原告出售给被告的瑞马名门.瑞马意墅（三期）53号楼01单元10层01-1002号房。对于该商品房所签订的案涉合同，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案原告于2019年4月16日取得《商品房预（销）售许可证》，该证包含案涉合同的53#楼。双方于2019年5月23日签订案涉合同，原告将正在建设中的房屋预先出售给被告，被告向原告支付房屋价款。原、被告双方形成了商品房预售合同关系，案涉合同的签订系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。双方对涉案合同争议焦点为：一、原告催款函所述的合同条款是否有效；二、被告未向原告支付剩余房款是否构成违约；三、涉案的《商品房买卖合同（预售）》应否解除，被告应否承担违约金及其他费用。对于争议焦点一，原告催款函所述的合同条款为：案涉合同第八条逾期付款责任及合同附件四，而非被告辩称的合同第七条及附件四。本案案涉合同系双方真实意思表示，其合同效力应予确认。对于被告辩称上述条款为格式条款，特别是附件四，不但加重被告责任，且字体缩小，亦未加粗加黑，签订合同时原告未明示和解释，对被告属无效条款无约束力的主张。一审法院认为，原、被告签订的系商品房预售合同，原告将在建房屋预先出售给被告，就作为商品房买受人的被告而言，支付全部购房款是其主合同义务。原、被告双方已约定通过贷款方式支付剩余购房款，被告应在签订合同后及时申请贷款，履行付款义务。双方在涉案合同中对逾期付款违约责任所作出的明确约定，目的旨在约束当事人履行合同义务。被告对约定购房款负有给付义务，案涉合同对剩余房款给付时间未作出约定，双方以合同附件方式对被告付款期限作出约定。因此附件四的约定并未加重被告责任，被告辩称该条款无效的主张，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，一审法院对此不予支持。对于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告所签订的买卖合同意思表示真实，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。现被告至今未向原告交纳剩余购房款，被告主张不构成违约，一审法院认为，首先，原、被告签订的是商品房预售合同，《城市商品房预售管理办法》第二条规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为，所以被告对全部购房款负有给付义务。双方约定通过贷款方式支付剩余购房款，被告在签订合同后，应及时向银行申请贷款以履行付款义务。本案中被告未在期限内取得贷款，也未向原告交纳剩余购房款，现原告要求解除合同，被告虽然主张与原告积极沟通，但双方对此并未达成延期付款协议，因此被告辩称与原告积极沟通未违约的主张，一审法院不予支持。其次，原、被告签订的是商品房预售合同，案涉合同对房屋价款作出了约定，被告作为完全民事行为能力人应当知道购买预售房屋的性质，且合同对交房时间作出了约定，被告主张原告何时交房未知的抗辩意见不能成立，因此被告辩称房屋交付前未支付尾款属于自卫的主张，一审法院不予支持。另本案虽然被告已经支付了30%的购房款，但其已支付的款项所并不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”的规定。因此综上，原、被告签订商品房预售合同，被告未按约定期限支付剩余购房款，且在原告催缴后仍至今未交付，被告构成违约，应向原告承担违约责任。对于焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，本案案涉合同第八条对逾期付款责任作出约定，被告未按约定期限支付剩余购房款，且在原告催缴后仍未交付，被告构成违约。原告依照合同约定，已向被告书面通知进行催缴，故其要求解除双方之间的买卖合同的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。被告未按合同约定交付剩余房款，原告按照双方合同约定，要求被告支付违约金，理由正当，一审法院亦予支持。对于原告主张的律师费，案涉合同已对违约金作出约定，原告没有提供缴费发票，被告对此亦提出异议，故原告此项诉讼请求，一审法院不予支持。对于被告辩称的储藏室及车位，本案涉案合同约定的商品房为瑞马名门.瑞马意墅（三期）53号楼01单元10层01-1002号房，并不包括被告所主张的储藏室及车位，由此可以说明储藏室及车位与原告主张的案涉合同并非同一份合同。被告主张储藏室及车位收款收据载明53号楼为四期洋房，由此证明双方签订案涉合同时，53号楼并未取得预售许可证，被告的抗辩主张与本案查明事实不符，对此一审法院不予支持，且依照相关法律法规，未取得商品房预售许可订立的商品房预售合同无效，因此原、被告就储藏室、车位之间的买卖与案涉合同约定的房屋买卖标的物不同，并非同一买卖合同，原告对储藏室及车位并未主张，被告对已付款项亦主张保留权利，故本案对储藏室及车位不予审理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案在审理过程中，经一审法院询问，被告明确表示对已付购房款保留另行主张的权利，故本案对此不作处理，原、被告双方可另行协商解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、解除原告济宁春天置业有限公司、被告张利华于2019年5月23日签订的第F20190523044号《山东省新建商品房买卖合同（预售）》；二、被告张利华于判决书生效之日起五日内向原告济宁春天置业有限公司支付违约金19200元；三、驳回原告济宁春天置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计140元，由被告张利华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中张利华提交证据一瑞马意墅贮藏室使用权转让协议一份，证据二瑞马意墅车位使用权转让协议一份，主张通过上述两份证据证明被上诉人与买受人在商品房买卖合同中，存在欺诈行为，致使上诉人产生了合理怀疑，造成不安抗辩。济宁春天置业有限公司质证称，对于上诉人提交的使用权转让协议，并不符合新证据规则，不应二审作为新证据予以提交；退一步讲即使作为新证据，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，仅仅转让储藏室和车位的使用权，并没有转让所有权，被上诉人并不存在任何欺诈行为。经审查本院认为，张利华提交的证据一、二不能证明济宁春天置业有限公司存在欺诈行为，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据张利华的上诉请求，结合济宁春天置业有限公司的答辩意见，本案的争议焦点为：张利华与济宁春天置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是否符合解除条件。根据法律规定，违约是指负有合同履行义务的一方当事人不履行或不恰当履行合同义务的行为。本案中，张利华与济宁春天置业有限公司签订的合同第七条付款方式及期限约定，贷款方式付款，买受人应当于2019年5月23日前支付首期房款423906元，占全部房价款的30%，余款96万元向银行申请贷款支付；合同第八条逾期付款责任约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加；（1）逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付万分之1的违约金；（2）逾期超过30日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，应当书面通知买受人；买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的2%向出卖人违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款本金及利息部分）。可见，就张利华需办妥按揭贷款手续这一义务，双方已经作出约定，张利华应当履行。因张利华无法办妥按揭贷款手续，无法交纳剩余房款。后济宁春天置业有限公司就此事于两次邮寄客户催款函，已经给予张利华必要的准备时间，但张利华接到的催款函后在上述期限内仍然怠于行使这一义务，根据合同规定，济宁春天置业有限公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，张利华认为房屋存在烂尾、延期竣工延期交付等可能性，不符合上述四种情形，上诉人主张的不安抗辩本院不予支持。综上所述，张利华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由张利华负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十月三十日法官助理王瑞书记员尹波