河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6796号上诉人（原审被告）:陕西汉堡阁工程科技有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城一路12号1幢11104室。法定代表人：杨东风，男，汉族，1972年8月16日生，住陕西省蒲城县。系该公司总经理。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:段云强，男，汉族，1970年10月24日生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：康晓东，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭金志，男，汉族，1966年1月23日生，住湖北省襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：余金荣，男，汉族，1960年12月25日生，住湖北省襄樊市樊城区。被上诉人（原审被告）：潘祥杰，男，汉族，1971年8月21日生，住湖北省襄樊市樊城区。上诉人陕西汉堡阁工程科技有限公司（以下简称陕西汉堡阁公司）因与被上诉人段云强、郭金志、潘祥杰、余金荣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后公开开庭进行了审理。上诉人陕西汉堡阁公司委托诉讼代理人李庆红，被上诉人段云强及其委托诉讼代理人康晓东、余金荣到庭参加了诉讼。被上诉人郭金志、潘祥杰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。陕西汉堡阁公司上诉请求：一、撤销原判,改判郭金志、余金荣、潘祥杰承担支付工程款156880元及利息的责任、我公司在拖欠工程款的范围内承担连带责任,或者发回重审;二、判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：第一、本案适用法律错误，并遗漏了发包人，应当判令陕西汉堡阁工程科技有限公司与郭金志、余金荣、潘祥杰承担支付工程款156880及利息的连带责任。张某作为实际施工人有权向发包人和转包人主张工程款,发包人在欠付工程款范围内承担责任。但由于内部承包合同实为转包合同，合同无效，故段云强关于利息的主张应不予支持。涉案工程是我公司从发包商公司处承包,并与郭金志签订有内部承包合同，合同约定由郭金志自负盈亏、独立核算,郭金志又将部分工程违法分包给段云强，依法应由郭金志与其合伙人余金荣、潘祥杰首先承担付款义务,我公司及其发包人在拖欠的限度内承担连带责任。第二、本案回避了时效问题。涉案项目从2016年8月停工至今,段云强于2020年起诉,已过诉讼时效。第三、涉案的工程量未进行司法鉴定，郭金志等也未向我公司申报，段云强没有申请进行司法鉴定，一审法院支持了段云强单方的诉请，违背了《建设工程司法解释二》第14条规定，段云强应当承当举证不能的法律后果。段云强辩称：1、陕西汉堡阁公司在上诉状中承认涉案工程是从发包商处承包的工程，与郭金志签订有内部承包合同。同时又给郭金志出具有《授权任命书》，任命其为涉案工程的负责人。我是为涉案工程提供劳务的实际施工人，与郭金志签订有《工程施工劳务协议》，完全有理由相信郭金志是代表陕西汉堡阁公司负责该工程的、是在其职权范围内的职务行为。一审法院判决陕西汉堡阁公司作为涉案工程的承包人和发包人承担责任，并无不当。2、关于本案是否超过时效的问题，2016年12月17日，我与涉案工程的负责人即郭金志结算后，出具有欠款凭据。之后陆续又处领取有费用。本案诉讼时效的计算应该从最后一次领款的时间开始计算。每次领款都有字据在被上诉人处，可以证实本案并没有超过诉讼时效。同时，我也同其他工程债权人到郭金志家中催要过欠款，也能证实本案并没有超过诉讼时效的事实。3、案涉工程是否需要继续作鉴定的问题。一审诉讼中，陕西汉堡阁公司和郭金志等完全知晓可以对工程量享有申请鉴定的权利，但在法院告知后，怠于行使，视为放弃其权利。一审法院以双方约定的工程单价、按被上诉人方最后出具的欠款证明显示的工程量，计算出工程总费用，完全合理合法。余金荣辩称：一、余金荣支持一审判决；二、余金荣未与陕西汉堡阁公司签订工程建设项目或劳务施工项目的任何承包合同，无承担支付任何工程款、利息的责任及诉讼费用。三、余金荣未与段云强签定任何工程项目施工或劳务施工合同，无承担任何经济责任及诉讼期前至实际还款之日的利息及诉讼费。四、陕西汉堡阁公司杨东风2016年6月3日与郭金志签订了工程项目内部承包合同，2016年6月8日开工后，杨东风在2016年7月1日又给郭金志颁发了授权任命书，为该公司内部承包合同第十项目部负责人，全权主持该项目工程行政工作，代表该公司行使法人权利并承担该项目所有法律责任。所以，郭金志安排段云强进入工地施工，是履行该公司工程施工项目的实施。因此，陕西汉堡阁公司法人与郭金志同属一个公司。段云强一审诉讼请求：1、判令四被告支付原告干活工资169000元；2、判令被告从2016年12月17日起按本金169000元月息6厘支付利息之实际还款之日，期诉前利息37281.4元；3、判令四被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2016年6月6日，段云强与陕西汉堡阁工程科技有限公司签订《工程施工劳务协议》，双方约定由段云强承包位于嵩县木植街乡竹林村的美丽乡村工程示范村项目工程，对竹林村河道浆砌片石工程包工包料。该协议第三条约定：工程承包范围为竹林河道浆砌片石工程。第四条约定：承包方式为工程人工费。施工所需工具均自行承担并组织供应。其相应费用已包含在工程单价中。第五条约定：施工单价为每立方浆砌片石75.00元。合同约定每立方浆砌片石75.00元。工程完工后，2016年12月17日陕西汉堡阁公司第十项目部负责人即郭金志，告出具《证明书》一份，言明：“段云强工程方量约叁仟方（3000方），结账以具实结算。结算方量合同执行。2016.12.17.郭金志、潘祥杰、余金荣。”按合同约定每方75元计算，工程总款225000元。工程结束后，被告共分五次借支共计68120元，下余156880元未付，为此引起纠纷。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、郭金志是否为陕西汉堡阁公司该施工项目的具体负责人；二、《证明书》中的3000方方量是否为实际工程量。2016年6月6日，段云强与陕西汉堡阁公司签订《工程施工劳务协议》。该协议第三条约定：工程承包范围为竹林河道浆砌片石工程。第四条约定：承包方式为工程人工费。施工所需工具均自行承担并组织供应。其相应费用已包含在工程单价中。第五条约定：施工单价为每立方浆砌片石75.00元。工程完工后，2016年12月17日陕西汉堡阁公司第十项目部负责人即郭金志，出具《证明书》一份言明：“今欠到段云强工程方量约叁仟方（3000方）结账以据实结算，计算方量合同执行。2016.12.17.郭金志、潘祥杰、余金荣。”并加盖陕西汉堡阁公司第十项目部公章。陕西汉堡阁公司在给郭金志出具的《授权任命书》中言明：“今任命郭金志同志为陕西汉堡阁工程科技有限公司第十项目部负责人，全权主持该项目行政工作，代表公司行使法人权利并承担该项目所有法律责任，并对自己所签署的所有印章性文件负全责，依法管理好印章。本任命书有效期自：2016年7月1日至2017年6月30日。”故郭金志为陕西汉堡阁公司的项目负责人，出具的《证明书》项目在施工合同项目范围内加章有陕西汉堡阁公司印章，故陕西汉堡阁公司应当承担相应法律责任。对于工程量3000方，郭金志、余金荣、潘祥杰、陕西汉堡阁公司在庭审结束七日内均未以书面形式申请对工程量重新鉴定，视为自愿放弃申请重新鉴定的权利，且段云强对该工程量予以认可，故对该工程量3000方予以确认。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十二条、第一百六十五条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告陕西汉堡阁工程科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告段云强工程款156880元及利息（利息以156880元为基数，按年利率6%自2016年12月18日起计算至实际还款之日止）；二、驳回原告段云强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计2197元由被告陕西汉堡阁工程科技有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，2016年6月6日，陕西汉堡阁公司与段云强签订《工程施工劳务协议》，约定由段云强承包位于嵩县木植街乡竹林村的美丽乡村工程示范村项目工程，约定了工程范围、承包方式、施工单价等内容。2016年12月17日，郭金志出具《证明书》一份。为工程款的结算问题，引起纠纷。关于郭金志的身份问题，经审查，陕西汉堡阁公司给郭金志出具的《授权任命书》中载明：“今任命郭金志同志为陕西汉堡阁工程科技有限公司第十项目部负责人，全权主持该项目行政工作，代表公司行使法人权利并承担该项目所有法律责任，并对自己所签署的所有印章性文件负全责，依法管理好印章”。故一审法院认定郭金志为陕西汉堡阁公司的项目负责人，其在案涉项目的行为属于职务行为，陕西汉堡阁公司应对其行为承担相应法律责任。陕西汉堡阁公司在二审中提交新证据内部承包合同，证明余金荣、潘祥杰、郭金志与本公司是内部承包关系，陕西汉堡阁公司上诉状称“涉案工程是我公司从发包商公司处承包,并与郭金志签订有内部承包合同，合同约定由郭金志自负盈亏”，该意见充分说明段云强非上述内部承包合同的相对人，不受该合同的约束，不承担该合同的权利义务，该内部承包合同与段云强起诉的本案纠纷非同一法律关系，本案不予审理。陕西汉堡阁公司上诉称余金荣、潘祥杰、郭金志系合伙关系证据不足。关于诉讼时效问题，一审法院已查明郭金志出具《证明书》后，又陆续付款，同时，陕西汉堡阁公司在上诉状中提出自愿承担连带责任的款项是156880元，也印证了陆续付款事实的存在。由于陕西汉堡阁公司自愿承担156880元的连带责任，本案工程款数额已经确定，不必启动鉴定程序。综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对案涉工程的认定无误，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对陕西汉堡阁公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由陕西汉堡阁工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二〇年十月十五日书记员  常冰莹