四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0923民初2578号 原告（反诉被告）：李涛，男，1990年10月13日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人（一般授权）：汪敏，四川同载律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：张凯，男，1963年8月10日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人（一般授权）：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：漆秀兰，女，1965年5月8日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人（一般授权）：冯小芹，四川弘维律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：汪**，四川弘维律师事务所律师。 原告李涛与被告张凯、漆秀兰合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月26日立案。本院依法组成合议庭，于2018年11月5日公开开庭进行审理。庭审答辩时，被告漆秀兰提起反诉。同年11月14日，被告张凯书面提起反诉。本院审查后决定合并审理。并于2018年12月24日、2019年1月22日两次组织双方进行证据交换。因双方就合伙期间账目清算无法达成一致。原、被告于2019年1月22日共同向本院申请庭外调解，自行对合伙期间账目继续进行清算。2019年5月13日，反诉原告张凯向本院申请撤回反诉，本院审查后予以准许。2020年4月8日，原、被告申请本案恢复审理。本院于当日召开庭前会议，原、被告就合伙期间的账目清算仍无法达成一致。2020年4月9日，反诉原告漆秀兰申请对合伙期间李涛管理经手记账的17本账册中存疑部分的真实性和增加工程项目基础超深、挡土墙、围墙、烟囱等增加项目范围及计价进行司法鉴定。本院审查后，准许反诉原告漆秀兰申请对合伙期间李涛管理经手记账的17本账册中存疑部分进行司法鉴定。后本院依法委托当事人择选的四川鹏程会计师事务所有限责任公司进行鉴定。四川鹏程会计师事务所有限责任公司于2020年9月7日作出川鹏司会鉴[2020]014号司法会计鉴定意见书。本院于2020年9月24日、2020年9月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李涛及其委托诉讼代理人汪敏，被告张凯（反诉第三人）及其委托诉讼代理人陈术林，被告漆秀兰（反诉原告）及其委托代理人冯小芹、汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告李涛向本院提出诉讼请求：1.被告张凯、漆秀兰分别向原告偿付合伙的亏损款976679元，合计1953358元；2.本案的诉讼费用被告承担。事实与理由：2015年9月2日，原告与二被告签订《合伙出资承包建设工程协议（药香小镇土门垭农村新村安置项目）》，约定由原告与二被告三人各出资100万元，另有案外人三人共同出资100万元来承包该项目。2015年10月1日，案外三人因其他原因退出合伙，也从未实际出资，遂该项目实际合伙人只有原告与二被告三人共同出资300万元，各占股33.3%。同时，该协议约定该项目承包单价每平方米1000元，预估约47858.25平方米，但以实际结算面积为准。该案涉工程在实际经营中，一直由原告在负责相关事宜，工程的财务开支情况，原告也一直向二被告进行过汇报，二被告也在相关凭证上进行过签字确认。2017年7月，该项目正式竣工交房。2017年8月23日，受大英县现代农业园区管理委员会委托，四川观宇测绘有限公司出具《关于大英县隆盛镇土门垭村农民集中安置房的房产测绘报告》，经现场实测，统计核对，该安置房总计266户，总建筑面积为38589.5平方米。因此，按照协议约定，该项目总的工程价款为38589500元。原告在得知这一情况后，立即将相关情况告知二被告，同时向二被告示明，由于政策性原因，总建筑面积与当初协议预估的总建筑面积存在较大出入，因此，该项目实际情形入不敷出，同时将该项目开支的所有情况告知二被告，请求二被告根据协议约定的占股比例承担相应的亏损责任，但二被告一直不予理会。后遂宁市欲扬税务咨询公司对案涉项目的整体开支作了份详细的总账，并出具了《大英县隆盛镇土门垭安置房费用支出汇总表》，清晰的载明了案涉工程的全部开支为43319537元。同时，截止起诉之日，案涉工程尚有120万元的对外债务尚未偿还。原告多次联系二被告，希望协商解决，但二被告主观臆想认为不可能存在亏损，不仅拒不承担责任，还向原告索要利润。因此，原告诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。 本诉被告张凯辩称：原告要求被告张凯承担亏损1953358元，无事实依据，亦无法律依据。从四川鹏程会计事务所提供的报告看，本报告对原告李涛在做账和经营管理中不认可的金额有6801464.65元。如果不考虑其他的因素和条件的情况下，这笔数应该是由三个人来进行平摊，那么本案的张凯平摊的数据应该是2267232.32元，也就是说用2267232.32元减去原告所诉称的1953358元，那么本案不存在着亏损的情况。因此，请求依法驳回原告对被告张凯的诉讼请求。 本诉被告漆秀兰辩称：原告要求被告漆秀兰承担合伙亏损金额为9766749元，无事实及法律依据，不予认可。本案不但涉案工程没有亏损，还尚有盈利，结合司法鉴定及原告提供的票证的合法性进行汇算，本工程尚有盈利，分摊到各个合伙人，其盈利利润为5937374.94元。针对原告诉称的事实部分，被告漆秀兰的实际出资为1780000元，案涉工程的单价应为1200元/㎡，本工程项目的测绘面积为38589.5平方米。综上，原告的诉讼请求，于法无据，应予驳回。 反诉原告漆秀兰向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告李涛支付合伙利润5588988.04元及利息（从2018年11月6日起至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）（庭审中，主张金额变更为5937374.94元，并要求利息以5937374.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年11月6日起计算至实际付清之日）；2.本案的诉讼费用全部由反诉被告李涛承担。事实与理由：2015年9月2日，张凯、反诉原告漆秀兰与反诉被告李涛签订《合伙出资承包建设工程协议（药香小镇土门垭农村新村安置项目）》，约定由反诉被告李涛与张凯、反诉原告漆秀兰三人各出资100万元，各占股33.3%，实际张凯出资179万元，漆秀兰出资178万元。漆秀兰按协议和李涛要求支付了合伙款项，由李涛负责案涉工程的相关具体事宜，包括但不限于该工程的财务开支。2017年8月23日，经四川观宇测绘有限公司对该工程进行测绘，该安置房总计266户，总建筑面积38589.5平方米，按四川宏梦建筑有限公司与李涛约定的单价为1200元/㎡计算为金额46307400元，基础加深收入2000000元，卖废木材100000元，卖废钢筋80000元，以上四笔收入是该工程的全部收入，共计48487400元。经反诉原告委托峨眉山市符溪建筑有限公司对该工程造价进行鉴定，工程总造价为33720435.87元，减去保证金2000000元，为31720435.87元，经品跌，工程尚有利润16766964.13元。按约定三人平分，反诉原告漆秀兰应分得利润5588988.04元。请求支持原告的诉讼请求。 反诉被告李涛辩称：1.针对反诉原告提出的反诉请求中当庭增加的部分，我们认为应当是缴纳了相关的诉讼费用后的金额才能纳入人民法院的审理范畴。2.对反诉原告在反诉中陈述的事实和理由的部分内容不予认可：①合伙人签订的协议中，约定的是1000元/㎡，是没有争议的事实，没有1200元/㎡的约定；②纳入合伙事务的建筑面积38589.5平方米，其中37950平方米，按照1000元/㎡进行的结算，638.7平方米按照500元/㎡进行的计算。3.反诉原告诉求的利息没有约定，就反诉的合伙利润这一个具体金额而言，三个合伙人均未达成最终的一致意见，这是有争议的，因此，反诉原告主张按照所谓的5937374.94元利润分配及利息，是没有事实和约定基础的，不应当得到支持。4.合伙事务的管理，是由合伙人李涛、张凯具体进行实施，由合伙人聘请的其他工作人员实施相关的具体管理工作，在结算单以及入账凭证上的签名可以得到充分的证实。综上，不认可反诉原告的反诉请求，认为应当驳回反诉原告的诉讼请求。 反诉第三人张凯陈述：反诉原、被告及第三人没有清算的证据，也没有清算。拿到鉴定报告之前，张凯不知道工程是否亏损，但拿到报告之后，张凯知道本工程是没有亏损的，但是赢利了多少没有数据。没有数据的理由是：1.合伙的三方没有进行清算，2.案件走向张凯不清楚。所以说，对他们之间盈利的多少问题，到目前为止第三人认为，根据本案的客观事实，三方确实没有进行清算，不管是亏损还是盈利，都没有清算，但是从目前现有的证据来看，不考虑本案的其他因素，从多了600多万这个账这个角度上来说的话，本案是没有亏的。因此，对于盈利多少，不发表意见，只有法院结合相关的证据来予以审核认定。 经审理查明，2015年9月1日，四川宏梦建筑工程有限公司（甲方）与李涛（乙方）签订《大英县隆盛镇土门垭药香小镇安置小区项目转让协议》，载明：“四川宏梦建筑工程有限公司承建的大英县隆盛镇土门垭药香小镇安置小区已完工一半，因种种原因不能将该项目继续承建下去，经过甲乙双方的多次协商，达成如下协议：一、甲方将大英县隆盛镇土门垭药香小镇安置小区约47000㎡已经开建和尚未开工的项目全部以打包的方式转让给乙方，乙方以固定总价买断甲方所有的债权。二、双方协议的转让总价为1700万元，其中包括四川泰通实业有限公司（以下称业主）已支付的400万元，乙方实际支付给甲方1300万元。包括甲方向业主交纳的200万元工程保证金（甲方向业主交纳的200万元工程保证金归乙方所有）。三、付款方式：签订转让协议之日乙方付甲方50万元定金，当业主方与大英县政府签定项目合同，且业主与乙方签定施工合同之日，乙方再支付甲方150万元，进场15日内付200万元，余下的900万元在业主支付乙方工程进度款时，按支付总额的50%支付给甲方，按进度款付完为止……甲方与业主方协商该工程的单价为1200元/平方米。此单价是甲方将项目转让给乙方的单价，即乙方与业主结算单价。如甲乙双方与业主协商单价超过1200元/平方米时，超过1200元/平方米的价格归甲方所有，且按乙方与业主结算面积计算，以此弥补甲方前期和停工期间的经济损失……” 同年9月2日，张凯、漆秀兰、李涛、代玉亮、唐白海、杨先军共同签订《合伙出资承包建设工程协议（药香小镇土门垭农村新村安置项目）》，载明：“因为四川宏梦建筑工程有限公司承建的大英县隆盛镇土门垭药香小镇安置小区已完工一半，因种种原因不能将该项目继续承建下去，经过甲乙双方的多次协商，达成如下协议：一、甲方将大英县隆盛镇土门垭药香小镇安置小区约47000㎡已经开建和尚未开工的项目全部以打包的方式转让给乙方，乙方以固定总价买断甲方所有的债权。二、双方协议的转让总价为1700万元，其中包括四川泰通实业有限公司（以下称业主）已支付的400万元，乙方实际支付给甲方1300万元。包括甲方向业主交纳的200万元工程保证金（甲方向业主交纳的200万元工程保证金归乙方所有）。三、付款方式：签订转让协议之日乙方付甲方50万元定金，当业主方与大英县政府签定项目合同，且业主与乙方签定施工合同之日，乙方再支付甲方150万元，进场15日内付200万元，余下的900万元在业主支付乙方工程进度款时，按支付总额的50%支付给甲方，按进度款付完为止。一、合伙人各方：张凯、漆秀兰、李涛、代玉亮、唐白海、杨先军经合伙人反复协商，本着平等互利的原则就合伙人共同出资承包药香小镇土门垭农村新村达成如下一致共同遵守。一、工程名称：大英县隆盛镇土门垭村二、工程地点：遂宁市大英县隆盛镇三、工程内容：施工图范围内的土建装饰及水电安装工程四、建筑规模约47858.25平方米，单价壹仟元/平方米，按图施工，如甲乙双方与业主协商单价超过壹仟元/平方米时，超过壹仟元/平方米的价格归甲方所有，且按乙方与业主结算面积计算，以此弥补甲方前期和停工期间的经济损失。五、合伙期限：合伙期限至合伙人承包的工程全部竣工，所有债权债务全部结算完毕为止。六、合伙人合伙方式出资方式：由张凯、漆秀兰、李涛各出资壹佰万元正，代玉亮、唐白海、杨先军三人出资壹佰万元正，进场15日内付清。七、合伙股份分配（张凯、漆秀兰、李涛）三人占60%，各20%，（代玉亮、唐白海、杨先军）三人占40%。八、机构的组建九、本项目执行项目负责人责制。十、全体合伙人推选唐白海为项目总负责人，协调各方面的关系，监督所有开支，对整个项目负责，一周必须开股东会，由股东的决策方式。十一、从进场之日起由代玉亮、唐白海、杨先军三人负责垫付工程材料开支一切费用。十二、未尽事宜双方另行协商并订立补充协议，补充协议与本协议有同等法律效力。”同年10月1日，代玉亮、唐白海、杨先军在协议上注明“本协议代玉亮、唐白海、杨先军三人自愿退出合作关系，本工地以后债务债权都与三人无关。本工程上材料款一切债务及亏损和利润由张凯、漆秀兰、李涛三人承担所有本合同一切费用。”在代玉亮、唐白海、杨先军退伙后，案涉工程实际由张凯、漆秀兰、李涛合伙承建。三人均认可案涉工程盈亏由三人均摊，但未推举合伙事务负责人，而实际由李涛负责具体合伙事务的执行，张凯偶有参与合伙事务的执行，漆秀兰未直接参与合伙事务的执行。 工程完工后，经测绘公司勘测，案涉工程总面积为38589.5平方米。嗣后，张凯、漆秀兰、李涛三人就合伙期间的收入、支出无法达成共识，未能完成合伙清算，遂诉至本院。 2020年9月7日，四川鹏程会计师事务所有限责任公司作出川鹏司会鉴[2020]014号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：本次鉴定中，由漆秀兰提供的《17册账本不认可统计表》中经审计确认不认可金额为6801464.65元。本次鉴定费用44800元由漆秀兰支付。庭审中，各方当事人对该鉴定意见无法达成一致。 上述事实，有当事人提交并经本院审查认定的《大英县隆盛镇土门垭药香小镇安置小区项目转让协议》《合伙出资承包建设工程协议（药香小镇土门垭农村新村安置项目）》、四川观宇测绘有限公司出具的房产测绘报告、四川鹏程会计师事务所有限责任公司出具的川鹏司会鉴[2020]014号司法会计鉴定意见书、鉴定费票据，以及当事人的当庭陈述在卷为证。对各方当事人争议的其它涉及合伙期间收入、支出的证据，因三合伙人未共同签字确认，亦无法达成一致意见，本院不作认定。 本院认为，李涛与案涉项目前期施工企业就工程转让事项签订转让协议后，与张凯、漆秀兰签订合伙协议对案涉项目继续施工的事实客观存在，但双方在合伙终止后未对合伙事务中的收入、支出、债权、债务进行清算。在审理过程中漆秀兰尽管向本院申请对双方合伙期间其不认可的支出账目进行司法鉴定，但因双方在合伙期间，未严格按照财经制度管理，造成管理不规范、账目混乱，经鉴定机构出具鉴定意见后，双方对无法确认的各项支出仍不能达成一致意见，致使仍无法对项目盈亏进行确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本诉原告李涛要求对合伙项目亏损进行分摊的诉讼请求和反诉原告漆秀兰要求对合伙项目盈余进行分割的诉讼请求，均缺乏有力证据，本院不予支持。 关于鉴定费承担问题。反诉原告未直接参与或疏于对合伙账目监管，而反诉被告李涛对项目支出相关附件资料不完整、依据不充分，致使经该项目的盈亏无法确定，双方均有同等过错，对所发生的鉴定费44800元，由反诉原告漆秀兰、反诉被告李涛各承担22400元。 综上所述，本诉原告和反诉原告的诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、驳回原告李涛的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告漆秀兰的全部诉讼请求； 三、反诉被告李涛于本判决生效之日起5日内支付反诉原告漆秀兰鉴定费22400元。 本诉案件受理费22380元，反诉案件受理费25461元，鉴定人出庭费用2000元，由本诉原告李涛负担24380元，反诉原告漆秀兰负担25461元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  赵光华 人民陪审员  孙吉成 人民陪审员  刘志明 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  陈 应