中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终440号 上诉人（原审被告）：南通恒亚房地产开发有限公司，住所地江苏省启东市王鲍镇新港工业集中区。 诉讼代表人：南通恒亚房地产开发有限公司管理人。 负责人：陈天明，该管理人组长。 委托诉讼代理人：单鸣姝，江苏金平川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁琪，江苏金平川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张克。 委托诉讼代理人：孟凡鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。 原审被告：宋志立。 原审被告：宋博。 原审被告：张洪秋。 原审被告：芦淼。 原审被告：温永成。 上诉人南通恒亚房地产开发有限公司（以下简称恒亚公司）因与被上诉人张克、原审被告宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成民间借贷纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日进行了询问。上诉人恒亚公司管理人委托诉讼代理人单鸣姝、梁琪，被上诉人张克委托诉讼代理人孟凡鹏、王远行到庭参加诉讼，原审被告宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 恒亚公司上诉请求：撤销原审判决，将本案中止审理或直接改判驳回张克对恒亚公司的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院对宋志立采用公告送达方式，程序严重错误。宋志立涉嫌诈骗罪被依法逮捕，现羁押于苏州市第一看守所，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定转交送达，只有穷尽一切送达手段之后仍不能送达方能采用公告送达方式。恒亚公司答辩时明确告知了宋志立的现状并提供了证据，也告知了宋博被江苏省昆山市公安局取保候审的情况，但原审法院没有委托监所进行送达，也未同公安机关联系，仅以宋博电话打不通为由继续对本案进行审理，导致宋志立、宋博未到庭参加诉讼，无法查清本案事实，程序严重错误。2.原审法院未中止审理存在程序错误。恒亚公司被法院裁定受理破产后，管理人在尽职调查过程中得知其实际控制人宋志立因涉嫌诈骗罪同时被江苏省昆山市和山东省兰陵县公安机关立案侦查，其中2018年8月7日讯问笔录中明确涉及到本案的《借款合同》。根据宋志立在讯问笔录中交待，案涉《借款合同》系其以恒亚公司名义所借，恒亚公司仅是名义上借款人。恒亚公司管理人认为宋志立等人行为违反了《中华人民共和国公司法》第二十条规定，系滥用股东权利，损害了公司及全体债权人利益。根据《中华人民共和国破产法》规定，请求确认债务人行为无效的主体是管理人，对此，恒亚公司已向破产受理法院江苏省启东市人民法院依法提起确认债务人行为无效之诉，已于2019年7月4日立案受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本案亦应当中止审理。3.原审法院认定事实不清，将债务人无效行为确认为有效，损害了全体债权人利益。原审法院确认本案《借款合同》项下借款本金为109749380元，但在高达12.05亿元近二百笔资金往来过程中，均是张克与宋志立、宋博及案外人刘险峰的资金流水，没有一笔是恒亚公司资金流水，恒亚公司也没有与张克的任何财务记录。原审法院将宋志立、宋博、刘险峰等个人债务与恒亚公司债务混在一起，没有区分不同主体借款债务金额，判决恒亚公司承担兜底债务，系认定事实不清。张克为转嫁风险与宋志立串通，将宋志立个人债务转嫁为公司债务，在本案《借款合同》签订前，张克与宋博1.75亿元往来确定为恒亚公司债务，明显属于风险转嫁行为，原审法院认定张克有理由相信借款主体为恒亚公司明显不能成立。4.原审法院未审查借款资金来源，未审查张克是否为职业放贷人，未审理是否涉嫌高利转贷、“套路贷”等违法犯罪行为。借款发生时，张克还是一名大学在读生，借款没有一笔资金是从其本人账户所汇，原审法院未主动调查其资金来源，也未对张克是否职业放贷人进行认定，仅以借款利息高低不是认定《借款合同》是否有效的理由不采纳恒亚公司理由，适用法律错误。综上，恒亚公司认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法支持其上诉请求。 张克辩称，1.本案无需中止审理。宋志立虽然涉嫌刑事犯罪，但案由是挪用公款的共犯，本案的诉讼主体还包括另外五个担保人，法律关系也是多种。所以本案完全可以民刑分开分别审理，无需中止。2.宋志立为恒亚公司的实际控制人，持有恒亚公司的公章，在《借款合同》上盖章。温永成为公司的法定代表人，在《借款合同》上签字摁手印足以证明该《借款合同》的真实性。恒亚公司称所有的资金没有进入公司账户，是因为其指定了收款账户和收款人，也指定了还款账户和还款人，所以款项未进入公司的账户属于本案的实际情况。3.张克所出借的资金均系自有资金，系家族在2016年出售荣庆物流股权所获得的21亿元人民币，在一审中张克已经阐明并经法庭调查完毕。在一审的庭审笔录第14页的第11-15行，并不是恒亚公司所说的一审法官打断了上诉人的调查发言。 张克向一审法院起诉请求：1.判令恒亚公司向张克偿还借款本金296000000元；2.判令宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成对恒亚公司上述债务承担连带清偿责任；3.恒亚公司、宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成赔偿张克的律师费30万元；4.本案案件受理费、财产保全费由恒亚公司、宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成承担。一审庭审中,张克变更第一项诉讼请求为偿还借款本金109749380元及自起诉之日起至履行完毕期间计算以24％计算债务利息；一审庭后张克递交书面说明，要求自恒亚公司破产之日开始计算利息。 一审法院认定事实：2017年6月14日，张克与恒亚公司签订编号为HB-2017-02的《借款合同》，约定恒亚公司可在3亿元额度范围内向张克循环借款使用，借款期限2017年6月14日至2018年6月14日，借款年利率为24%，恒亚公司指定收款账户为宋博在昆山城东农行开立的6228450400018606010账户，对恒亚公司每一次的借款申请，张克有权决定是否发放借款。借款自实际发放之日起每10天结息一次；借款方可以提前还款，利息按实际借款期限计算，若因出借方需要，借款人应根据出借人的还款通知在10个工作日内还款。本借款合同确定之前，已经存在17500万元的借款，收款人亦为宋博。 2017年6月14日，张克与宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成签订编号为HB-2017-03的《最高额保证合同》，约定宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成对张克与恒亚公司签订的《借款合同》提供连带责任保证，担保的债权最高余额为35000万元，担保的债权形成期间为2017年6月14日至2018年6月14日，担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费）。张克与宋志立、宋博、张洪秋、芦淼在该合同上签名，温永成在该合同上加盖名章。 2017年6月14日，张克与温永成签订编号为HB-2017-04的《最高额股权质押合同》，约定温永成以其自己在恒亚公司的全部股权（占51%），为张克与恒亚公司签订编号为HB-2017-02的《借款合同》项下的债权，在35000万元余额内提供质押担保。2017年6月15日在启东市行政审批局办理了质押登记。 2017年10月23日,张克与恒亚公司签订编号为HB-20171023的《借款资金往来核对确认书》确认，张克与恒亚公司签订编号为HB-2017-02的《借款合同》，自借款合同生效之日起至2017年10月23日，借款方先后发放借款15笔29600万元。借款人、保证人、质押人承诺，本合同约定包含《借款合同》签订之前宋博的借款9笔17500万元：2017年5月15日500万元，2017年5月16日2000万元、500万元，2017年5月19日1900万元、1700万元，2017年5月25日2000万元，2017年6月1日1400万元，2017年6月9日2500万元，2017年6月12日5000万元。以上9笔均汇至宋博在昆山城东农行开立的6228450400018606010账户。《借款合同》签订之后借款6笔12100万元：2017年6月23日1000万元、1500万元，2017年7月10日5000万元，以上3笔均汇至宋博在昆山城东农行开立的6228450400018606010账户；2017年7月21日3000万元、600万元，2017年7月24日1000万元，以上3笔均汇至刘险峰的622081102006737233账户。恒亚公司确认：经核对账务，共收到张克借款15笔29600万元，以上数据核对一致无误，无任何争议。张克、恒亚公司分别签名、签章，宋博、宋志立在保证人栏签名，温永成在保证人一栏加盖名章。 一审庭审中张克陈述称,包括与恒亚公司、宋志立等关联主体的多份合同在内，张克共计向宋志立、宋博、刘险峰的个人账户汇出借款本金716645000元，该三个收款账户向张克还款488895620元，二者之间的差额为227749380元。由于计算困难、被告缺乏偿还能力，张克放弃本案《借款合同》项下恒亚公司破产之前的全部利息，将上述还款488895620元在本案中全部视为偿还了借款本金，该差额227749380元为尚欠借款本金，扣除山东省高级人民法院（2017）鲁民初109号民事判决确认的宋志立尚欠的借款本金1.08亿元、兰陵县人民法院（2017）鲁1324民初5850号民事判决书确认的启东建宏房地产开发有限公司所欠借款本金1000万元，在本案《借款合同》项下尚欠的借款本金应为109749380元。 2017年10月27日，张克与北京大成（济南）律师事务所签订《委托代理协议》，约定张克委托北京大成（济南）律师事务所代理张克与恒亚公司、宋志立之间民间借贷纠纷的诉讼，北京大成（济南）律师事务所指派孟凡鹏、张治叶律师为委托诉讼代理人；代理费共计100万元，签订合同后支付30万元，一审判决作出后支付30万元，调解或和解、进入执行程序后10日内支付40万元。张克已经支付代理费30万元。 恒亚公司实际控制人宋志立于2018年8月3日被昆山市公安局逮捕。宋志立于2018年8月7日接受昆山市公安局询问的《询问笔录》记载，宋志立认可HB-2017-02号《借款合同》是由其以恒亚公司的名义签订，宋志立认可收到了张克的借款，也有偿还利息和本金，因为次数太多，具体数额记不清，借款利率是月息9分。宋志立认可自己是恒亚公司、启东建宏房地产开发有限公司、恒亚建材市场等多家企业的实际控制人。 江苏省启东市人民法院于2018年7月16日作出（2018）苏0681号民事裁定书，裁定受理昆山市国信典当有限责任公司要求恒亚公司破产的申请。同日，该院以（2018）苏0681号决定书指定恒亚建材市场清算组为恒亚公司管理人。 恒亚公司于2019年7月3日，以张克为被告向江苏省启东市人民法院提起民事诉讼，要求确认HB-2017-02号《借款合同》、张克与恒亚公司2017年10月23日签订编号为HB-20171023的《借款资金往来核对确认书》无效。该院于2019年7月4日受理该案。 恒亚公司一审庭审中陈述称，宋博被昆山市公安局取保候审，并提交宋博的联系电话号码，对张洪秋、芦淼的下落不清楚，恒亚公司能够联系到温永成。一审法院多次联系宋博的电话,均处于关机状态。 一审法院认为，本案的争议焦点为，一、《借款合同》《借款资金往来核对确认书》是否有效；二、本案是否应当中止审理。 一、关于《借款合同》《借款资金往来核对确认书》是否有效问题。恒亚公司怀疑张克用于出借的资金来源不合法，但没有提交证据予以证明。《借款合同》约定的利率是24%，即使双方实际执行了更高的利率，也仅是高出24%的部分不予保护，并不是认定《借款合同》无效的理由。《借款资金往来核对确认书》是基于《借款合同》约定的借款主体是恒亚公司的事实，并且《借款合同》已经约定接受借款的账户是宋博的个人账户，恒亚公司的实际控制人宋志立持恒亚公司公章，以恒亚公司名义与张克签订了涉案《借款合同》，张克有理由相信借款主体是恒亚公司。故本案事实不存在破产法第三十三条关于虚构债务或承认不真实债务的情形。恒亚公司关于《借款合同》《借款资金往来核对确认书》无效的抗辩理由不能成立，案涉《借款合同》《借款资金往来核对确认书》合法有效。 二、关于本案是否应当中止审理问题。《借款合同》《借款资金往来核对确认书》是否合法有效，属于本案依法审查的范围，恒亚公司在本案2017年11月9日立案后,于2019年7月3日另行向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求确认《借款合同》《借款资金往来核对确认书》无效，属于重复立案。本案不应中止审理等待另案的判决结果。 三、张克根据《借款合同》《借款资金往来核对确认书》、银行付款流水，主张恒亚公司收到了借款29600万元，证据充分。张克放弃恒亚公司破产前的借款利息，并将全部还款视为偿还借款本金，是对自己民事权利的处分，予以准许。包括张克与宋志立等其他关联主体签订的多份借款合同在内，张克共计向宋志立、宋博、刘险峰的个人账户汇出借款本金716645000元，该三个收款账户向张克还款共计488895620元，二者之间差额为227749380元。在恒亚公司不能证明本案《借款合同》项下29600万元借款的还款金额情况下，张克根据共向宋志立、宋博、刘险峰的个人账户汇出借款本金716645000元的事实，在放弃利息并扣除另两份民事判决书确认其他关联主体的欠款金额基础上，自认本案《借款合同》项下尚欠借款本金为109749380元，予以采信。综上，应当确认至恒亚公司破产之日，张克对恒亚公司享有借款债权109749380元、律师费损失赔偿金债权30万元。 四、《借款资金往来核对确认书》确认发放借款15笔29600万元，包含《借款合同》签订之前的借款9笔17500万元和《借款合同》签订之后发生的借款6笔12100万元，宋博、宋志立在保证人栏签名，温永成在保证人一栏加盖名章，故宋博、宋志立、温永成应在全部借款金额范围内按担保合同的约定承担保证责任。张洪秋、芦淼没有在《借款资金往来核对确认书》上签名，对《借款合同》约定借款发生期间以外的9笔借款17500万元，不承担保证责任；仅对《借款合同》约定借款发生期间以内发生的6笔借款12100万元承担保证责任。因张克主张的借款本金小于12100万元，故五位保证人的责任无需区分。 张克在庭审中表示放弃对质押股权的优先受偿权，原审法院予以准许。 原审法院向宋志立、宋博邮寄送达应诉通知书、开庭传票未果，后通过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他方式也未能送达，故只能适用公告送达程序。 原审法院认为，张克的诉讼请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，判决：一、确认张克对恒亚公司享有借款债权109749380元、律师费损失赔偿款债权30万元；二、宋博、宋志立、张洪秋、芦淼、温永成对恒亚公司的上述第一项欠款109749380元及利息（以109749380元为基数，自2018年7月16日起至实际付清之日，按年利率24%计算)和律师费30万元承担连带清偿责任，于判决生效后十日内付清。宋博、宋志立、张洪秋、芦淼、温永成清偿后，有权向恒亚公司追偿。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费592047元（张克已预交1521800元）、财产保全费5000元，由恒亚公司、宋志立、宋博、张洪秋、芦淼、温永成负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审是否存在严重的程序错误；2.原审认定案涉《借款合同》、《借款资金往来确认书》有效以及根据上述合同和确认书认定各方责任是否正确。 关于原审是否存在严重程序错误的问题。经查明，原审法院向宋志立、宋博邮寄送达应诉通知书、开庭传票等法律文书无法有效进行送达，通过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他送达方式亦未能送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。因此，在采用其他方式无法送达的情况下，原审法院采用公告送达方式并不违反法定程序。关于恒亚公司上诉认为本案涉及刑事犯罪应中止审理而原审法院未予中止审理违反法定程序的问题。恒亚公司提交的公安机关讯问笔录仅能证明公安机关正在对宋志立涉嫌犯罪的事实进行调查，但恒亚公司并未充分说明该询问笔录与本案的关联性。故原审法院对本案借款涉及的民事纠纷进行审理，并无不当。在原审法院对案涉民间借贷纠纷已经立案审理的情况下，恒亚公司于2019年7月3日另行向江苏省启东市人民法院提起诉讼要求确认案涉《借款合同》无效，不影响本案继续审理。恒亚公司上诉提出原审法院违反法定程序的理由，缺乏法律依据。 关于原审法院认定案涉《借款合同》效力及相关当事人责任是否正确的问题。根据查明的事实，案涉《借款合同》系在宋志立实际安排下以恒亚公司名义与张克签订。恒亚公司认为案涉借款系宋志立个人借款而非恒亚公司借款，但恒亚公司作为具有民事权利能力和民事行为能力的民事主体，其在《借款合同》以及《借款资金往来核对确认书》上加盖公章并由法定代表人签字的行为，可与出借方张克构成借款合同关系。虽然案涉借款并非支付借款方恒亚公司账户，但双方《借款合同》以及《借款资金往来核对确认书》明确约定及确认了恒亚公司的实际收款账户，张克提交了明确的支付借款的凭证，恒亚公司对于收到借款亦进行了确认，在此情况下，原审法院认定双方借款合同关系有效成立并无不当。宋志立、宋博虽然具体参与了案涉借款行为，但其并不是借款合同法律关系的主体，恒亚公司认为原审法院没有区分不同主体借款合同项下债务的理由不能成立。关于张克借款资金来源的问题，张克当庭解释称系其父出售荣庆物流供应链有限公司71.4%股权而获得20余亿元资金，并当庭出示了相关资料，表示家族内部安排由张克打理涉案相关事务，恒亚公司对此并未提出反驳，该安排并不违反法律规定，亦未侵害他人权益。本案审理过程中，为有利于查清案涉借款的实际出借及归还情况，张克认可从宋志立指定收款账户的还款全部作为归还本金，不作为归还利息。恒亚公司提出张克涉嫌职业放贷、高利转贷以及“套路贷”等违法犯罪行为的理由无证据予以证实，原审法院未予支持亦无不当。 综上所述，恒亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费592047元，由南通恒亚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万挺 审判员  潘杰 审判员  于蒙 二〇二〇年十月二十九日 法官助理王永明 书记员赵雅丽