河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初4436号原告：齐瑞霞，女，汉族,1965年6月28日出生，住河南省。委托诉讼代理人：赵兴闯、李想，河南传德律师事务所律师，一般代理。被告：新乡市建筑（集团）有限责任公司，住所地新乡市东干道**。法定代表人：和福太，董事长。委托诉讼代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。被告：申志福，男，汉族，1978年10月24日出生，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：秦金传、吴志博（实习），河南博苑（新乡）律师事务所律师，特别授权。第三人：陈月佳，男，汉族，1986年9月13日出生，住河南省。原告齐瑞霞诉被告新乡市建筑（集团）有限责任公司（以下简称建筑公司）、被告申志福、第三人陈月佳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告齐瑞霞及委托诉讼代理人李想，被告建筑公司委托诉讼代理人吴伟，被告申志福及委托诉讼代理人秦金传、吴志博，第三人陈月佳到庭参加诉讼，本院依法进行了审理，现已审理终结。原告齐瑞霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款586026元；2、请求判令被告支付2020年1月1日之后直到付款之日的利息，暂时按8个月，每月利息6厘计算，每月利息3516.156元，8个月利息共计28129.248元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月10日，原告与被告签订合同，让原告给被告公司做新乡市保障房公村2号3号楼的外墙真石漆工程，连工带料，每平方米46元，不含税，总面积2号楼15903.59平方米，3号楼16852.52平方米，这个面积以甲方给被告的结算单为准，法院可以调取新乡市保障房的结算单为证据，总款为1506781元，第一次给了68.2万元，第二次给了172755元工程款，第三次支付给工人66000元，剩余款还有586026元一直不给，多次催要无果。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告建筑公司答辩称：一、答辩人不承担本案责任，答辩人未与原告签订合同，与原告并不相识也不存在支付关系，答辩人从未向原告支付过工程款，根据合同相对性原则应驳回原告的请求。二、原告与申志福签订的承包合同上的公章不是答辩人的公章。三、答辩人仅是将资质借用给申志福，并没有授权申志福与原告签订合同，因此第二被告无权代表答辩人签订合同。被告申志福答辩称：一、原告齐瑞霞施工的相对方是申志福，与建筑公司无关，应驳回齐瑞霞对建筑公司的诉讼请求。申志福是新乡市公村棚户区改造工程****楼的实际施工人,建筑公司借用资质给申志福，但是没有授权申志福对齐瑞霞签订《外墙真石漆承包合同》。承包合同最后的“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”是申志福刻制，用于传递施工技术资料,并不具备对外签订施工合同的功能，此章加盖在合同书中并不能代表建筑公司,与齐瑞霞签订合同完全是申志福的个人行为,合同履行、结算、支付齐瑞霞工程款也是发生在齐瑞霞和申志福个人之间,是申志福的个人行为,齐瑞霞对此是明知的,应由申志福个人承担合同相对人的民事责任,与建筑公司无关。二、申志福认可应支付齐瑞霞工程款135681.07元,对超出此数额的部分不予认可,应驳回齐瑞霞超出135681.07元部分的诉讼请求。1.被答辩人齐瑞霞主张的工程量与事实不符,实际工程量应按照24944.71m2计算,齐瑞霞施工部分的总工程款为1147456.66元（24944.71m2*46元)。首先,齐瑞霞在诉状中所称“总面积2号楼15903.59平方米,3号楼16852.52平方米”较工程建设方委托出具的审核报告审定的总面积(2#楼15794.32m2,3#楼16340.48m2,共32134.8m2)多出621.31m2,应当按建设方委托出具的审核报告中审定的施工面积确定总工程量;其次,该工程并非全部由齐瑞霞施工,其中有7190.09m2的工程量由于齐瑞霞超越工期、不按要求上人进行施工,申志福按合同约定解除了合同（本身此合同就是无效合同,申志福可以另外安排他人进行施工)。将剩余的工程量7190.09m2承包给案外人刘松华和思盈公司施工完毕，并且申志福已支付完此部分的工程款,此部分工程量对应的工程款齐瑞霞无权主张。因此，本次原告起诉的工程面积应当为24944.71m2（15794.32m2+16340.48m2-7190.09m2),按此工程量计算出来的总工程款应为1147456.66元（46元*24944.71m2)。2.被答辩人齐瑞霞在诉状中陈述的已付工程款数额与事实不符,实际上答辩人已分三次支付工程款954402.76元（比齐瑞霞自认的数额多33647.76元),此部分数额应当从总工程款中扣除。申志福于2018年5月6日第一次向齐瑞霞支付了工程款715647.76元,有齐瑞霞手写的收据为证,并非齐瑞霞陈述的“第一次给了68.2万元”,比齐瑞霞自认的数额多33647.76元,应确定715647.76元为第一次支付数额。第二次支付172755元和第三次支付66000元和齐瑞霞陈述一致。申志福三次累计向齐瑞霞支付了工程款954402.76元(715647.76元+172755元+66000元)，该部分数额应当从工程款总额中扣除。3.该工程目前仍在保修期内,质量保证金57372.83元暂不应支付,应当从总工程款中扣除。双方施工合同第九条约定,工程总造价5%的金额应作为质量保证金,应在保修期满后结清。因此应当扣除总工程款的5%作为质量保证金,即57372.83元（1147456.66元*5%),待工程保修期满原告尽到维修义务后支付。合同第五条约定“该工程质量息缺陷保修期为竣工验收后2年”,工程实际竣工验收日期为2019年1月24日,保修期至2021年1月24日届满,目前该工程仍在保修期内。因此，工程质量保证金暂不应支付，相应数额在本次起诉中应当从总工程款中扣除。综上,齐瑞霞本次起诉有权请求申志福支付工程款的数额应当是135681.07元(1147456.66元[总工程款]-954402.76元[已支付工程款]-57372.83元[质保金])，超出该数额的部分法院依法不应支持。三、申志福未向齐瑞霞支付剩余工程款是由齐瑞霞造成的,齐瑞霞无权主张拖欠工程款利息,并且本案诉讼费应由齐瑞霞承担。1.申志福在和齐瑞霞履行承包合同中关于支付工程款方式达成了口头约定,双方应按口头约定方式支付工程款,齐瑞霞未提供载明相关材料商和其他合作者应支付数额的清单,申志福无法支付。为防止合同签订者独占工程价款,而实际的材料供应商和实际施工人得不到工程价款,给社会和工程项目造成不必要的麻烦和矛盾,双方口头约定“结算工程款时,由齐瑞霞提供相关材料供应商和其他合作者实际应得工程款的具体数额,根据此书面材料再由申志福具体各个支付”,申志福三次支付均是按此口头约定支付的,剩余工程款齐瑞霞未提交应支付合作者的具体对象和数额,申志福无法进行支付，故未能支付剩余工程款的责任在原告齐瑞霞。2.未能支付剩余工程款的责任应由齐瑞霞承担,齐瑞霞无权要求申志福支付工程款利息。退一步讲,齐瑞霞主张的计算利息的工程款数额基数及利率没有事实根据和法律依据。3.造成本案纠纷的责任在原告齐瑞霞一方,齐瑞霞应承担本案的诉讼费用。综上所述,原告齐瑞霞对建筑公司不享有请求权,对申志福享有请求权的工程款范围仅限于135681.07元,超出此部分的工程款请求和利息请求没有事实根据和法律依据,法院依法应予驳回，本案的诉讼费用应由责任方齐瑞霞承担。第三人陈月佳答辩称：本人与原告齐瑞霞存在合作关系，双方签订了联营协议，在公村棚户区改造项目2#、3#楼的外墙漆施工中也是部分工程的实际施工人，并且成本投入比例占多。此案件中有争议的工程款与工程量都与本人存在法律上的利害关系。此案件中与原告齐瑞霞合作施工的2#、3#楼外墙漆工程于2017年5月开始施工,于2017年8月现场施工结束。在2017年底施工单位进行工程款首次支付,但因原告与施工队工资结算有纠纷，所以工程款延迟到2018年5月施工单位分别对原告、本人以及施工队支付。2018年初,施工单位与原告解除施工合同。并于4月份与本人签订楼上剩余部分(施工电梯处及屋面)外墙真石漆施工合同，于同年6月施工完毕。施工单位在2018年10月与本人进行工程量结算，并在11月支付本人结算工程量6203m2的全部工程款248000元。本人与原告合作施工的并不是2#、3#楼的全部工程量，这可能也是本案可能产生的争议部分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、对于原告提交的齐瑞霞与刘华伟签订的合同书，因双方确系合作关系，申志福也向刘华伟支付过工程款，故本院对该合同书的真实性予以确认；2、对于原告提交的情况说明，系案涉项目的建设单位出具，本院对其真实性予以确认；3、对于被告申志福提交的与刘松华的外墙真石漆承包合同及相应施工真石漆工程量、收据以及与思盈公司的外墙真石漆施工合同及相应施工真石漆工程量、收据，结合当事人庭审陈述和证据之间的关联性，本院对上述证据的真实性予以确认；4、对于被告申志福提交的第一次、第二次、第三次支付工程款的证据，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月24日，建筑公司就新乡保障房投资开发有限公司发布的新乡市公村棚户区改造工程（一期）一标段2#楼、二标段3#楼工程施工中标，该工程实际由申志福借用建筑公司资质进行施工。2016年11月7日，齐瑞霞与陈月佳签订《公村棚户区改造项目外墙真石漆双方联营协议》，约定齐瑞霞负责现场施工的整个过程，包括工程价格的商定，施工人员的组织和管理，工程进度、质量、安全及交工验收等方面；由陈月佳负责真石漆的供应，货款由陈月佳垫资支付。双方利润分成为扣除双方认可的成本后，齐瑞霞为65%，陈月佳为35%，在建设方工程款到齐瑞霞方后，齐瑞霞必须在一周内以利润分成的比例支付给陈月佳。2017年5月10日，申志福与齐瑞霞签订《外墙真石漆承包合同》，将2#、3#楼外墙真石漆工程分包给齐瑞霞施工，该合同主要约定：承包方式为专业分包，外墙真石漆工程包工包料，包安全生产和文明施工、扬尘治理、污染黑网冲洗、现场整理、垃圾清理、施工道路每日冲洗并保持湿润、甲方分配道路清扫、周转材料摆放成方成垛分类摆放、自行考虑施工临时架、安全防护用具、吊篮、吊篮检测费、材料检验试验费、现场配备足够管理人员、工人吃饭住宿等；工程承包价格为46元/平方米，最终结算工程造价以实际施工面积计算为准；付款方式为该分项工程全部完工后付总工程量的80%（施工电梯除外）、工程竣工验收后，累计付至总造价的95%，剩余5%为保证金，保修期满后结清所有工程款；工程质量缺陷保修期为竣工验收后2年；工程进度要求为自2017年5月10日至2017年6月30日该分项工程结束；乙方在施工期间不服从甲方的管理和安排的，不能保证施工质量、施工进度、不能保证安全生产的、无视文明施工的，甲方有权解除合同，责令乙方退场，并承担由此给甲方造成的损失。合同落款处甲方有申志福签字并加盖有申志福刻制的“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，乙方有齐瑞霞签字。2017年6月8日，齐瑞霞将2#、3#楼外墙真石漆施工分包给刘华伟。2018年年初，因齐瑞霞未及时组织工人进行施工，申志福于2018年3月15日与刘松华签订《外墙真石漆承包协议》，刘松华承包内容为公村2#、3#楼下五层外墙真石漆，工程质量要求为因该分项为二次施工故所使用材料必须与上面所用材料一致，严格按照五层以上已施工的样式、质量施工，尽量控制与上面已施工的颜色色差。2019年1月1日，申志福就刘松华施工的真石漆工程量与刘松华进行结算，工程量为987.09m2，金额为45406.14元，并于2019年1月3日向刘松华支付完毕。2018年4月9日，申志福与新乡市思盈商贸有限公司（以下简称思盈公司）签订《新乡市公村棚户区改造项目外墙真石漆施工合同》，思盈公司施工内容为2#、3#楼施工电梯处及屋面。合同落款处甲方有申志福签字并加盖“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，乙方有陈月佳签字。2018年10月25日，申志福就思盈公司真石漆工程量进行结算，工程量为6203m2，金额为248120元，扣除黑网一卷120元，剩余金额为248000元，并于2018年11月1日向思盈公司支付完毕。2018年5月6日，齐瑞霞出具证明，称今收到2#、3#真石漆部分工程款，先按19446.95平方算，19446.95×46×80%=715647.76元。该715647.76元含齐瑞霞的利润、合作方陈月佳、刘华伟的应得款项以及齐瑞霞应向第三方支付的吊兰费、检测费、运费、资料费、卫生费，申志福将715647.76元分别向各个人支付完毕。2018年10月15日，申志福向齐瑞霞支付工程款172755元，其支付方式是申志福直接向齐瑞霞及相应合作方支付。2020年1月21日，申志福向齐瑞霞支付工程款66000元，支付方式也是申志福直接向齐瑞霞及合作方付款。2019年1月24日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对新乡市公村棚户区改造工程（一期）2#楼、3#楼进行竣工验收。另查明，发包人新乡保障房投资开发有限公司将案涉工程交由吉鼎工程咨询有限公司进行竣工结算审核。2020年1月6日，吉鼎工程咨询有限公司出具审核报告，其中对于一标段工程中真石漆审定工程量为15794.32m2，对于二标段工程中真石漆审定工程量为16340.48m2。申志福称发包方结算工程款均是按照吉鼎工程咨询有限公司出具审核报告的审定工程量和金额向其结算。又查明，庭前原告委托律师持调查令调取案涉工程外墙面积图纸及竣工验收报告，新乡保障房投资开发有限公司回复称项目无单独外墙面积图及竣工验收报告，应调查律师要求，提供以下数据：新乡市公村棚户区改造工程（一期）2#楼外墙抹灰面油漆分项工程15103.82m2，线条刷涂料分项工程399.78m2，单梁抹灰面油漆分项工程290.715m2，新乡市公村棚户区改造工程（一期）3#楼外墙抹灰面油漆分项工程15907.82m2，线条刷涂料分项工程432.67m2，单梁抹灰面油漆分项工程310.1m2。本院认为，申志福与齐瑞霞签订的《外墙真石漆承包合同》系违法分包，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程最终通过验收，故齐瑞霞有权要求申志福按照合同约定支付工程价款。至于建筑公司是否承担责任的问题，本案中案涉工程系申志福借用建筑公司资质进行施工，申志福与齐瑞霞签订合同时虽然加盖有“新乡市建筑（集团）有限责任公司技术章”字样印章，但该印章系申志福私自刻制，非建筑公司备案公章。同时，在支付工程款过程中，均是申志福直接和齐瑞霞进行结算，建筑公司并未向齐瑞霞或者其合作方直接支付过工程款，齐瑞霞在施工过程中也未向建筑公司主张过权利。申志福的行为不构成职务行为，也不能构成表见代理。故本院对齐瑞霞要求建筑公司承担支付款项责任的诉请不予支持。对于应支付金额，根据审核报告显示，2#楼、3#楼真石漆总的工程量为15794.32+16340.48=32134.8m2，扣减思盈公司和刘松华施工的真石漆工程量，则齐瑞霞负责的真石漆工程量为32134.8-6203-987.09=24944.71m2。那么，齐瑞霞施工的总工程款为46×24944.71=1147456.66元。扣减已付工程款，申志福尚欠齐瑞霞工程款1147456.66-715647.76-172755-66000=193053.9元。根据双方合同约定，余款5%为保证金，于保修期满后结清，即2021年1月24日。因保证金尚未满足支付条件，故申志福应向齐瑞霞支付的工程款为193053.9-1147456.66×5%=135681.07元。对于原告庭审时主张应按照新乡保障房投资开发有限公司回复的数据计算真石漆工程量的意见，该回复意见上载明的数据系外墙抹灰面油漆、线条刷涂料、单梁抹灰面油漆分项工程数据，与真石漆工程量定义存在差别，且审核报告中关于真石漆的工程量有明确的审核意见，审核报告也系发包人新乡保障房投资开发有限公司委托吉鼎工程咨询有限公司作出，结算也是按照审核结果进行，故申志福按照审核报告审定的真石漆工程量与齐瑞霞结算符合事实，对于原告主张的真石漆工程量数据本院不予采纳。对于原告主张的利息，申志福庭审时称因齐瑞霞未提供合作方明细所以无法支付，双方虽然在事实上存在由申志福向齐瑞霞及其合作方直接支付工程款的情况，但是在齐瑞霞否认双方对于工程款的支付方式已达成一致意见的情况下，申志福的这一辩解本院不予采信。因申志福拖延支付工程款，故齐瑞霞有权要求其支付利息，对于利息标准，应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜，对于起算时间，原告主张从2020年1月1日起算，本院予以支持。综上所述，本院对齐瑞霞的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、申志福于本判决生效之日起五日内向齐瑞霞支付工程款135681.07元及利息（利息以135681.07元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月1日起计算至实际支付之日止）；二、驳回齐瑞霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9942元，因适用简易程序减半收取4971元，由申志福负担1098元，由齐瑞霞负担3873元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员 吕 菲二〇二〇年十月十二日书记员 赵汉青