安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2950号 上诉人（原审被告）：阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**香枫创意园****。 法定代表人：杨家新。 委托诉讼代理人：程东林，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金寨县金叶新型建材有限公司，住所地，住所地安徽省金寨县现代产业园区北十路会信用代码91341524399376375L。 法定代表人：窦德琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王智勇，安徽远宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶敏，男，1976年1月7日生，汉族，户籍地安徽省霍山县，送达地址安徽省合肥市蜀山区蓝光禹州城5栋1401室。 委托诉讼代理人：刘明星，安徽公众律师事务所律师。 上诉人阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司因与被上诉人金寨县金叶新型建材有限公司、陶敏买卖合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2020年8月21日作出的（2020）皖1524民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审中金寨县金叶新型建材有限公司诉讼请求：1．判决被告阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司支付拖欠原告的货款88056.4元，并按同期银行间折借贷款利率的1.5倍支付自2019年3月7日起至货款付清之日止的利息；2．判决被告陶敏对2019年2月4日货款88056.4元及利息承担连带付款责任；3．判决被告承担本案的所有诉讼费用。事实与理由:被告承建安徽梅莉莎食品有限公司房屋建设工程需要用墙体材料。2018年10月6日原告与被告签订《墙体材料产品购销合同》，被告购买原告生产经营的煤矸石烧结砖。合同约定被告签收砖块累计金额达到2万元时结算一批次，被告付清砖款。合同订后原告按被告要求向被告提供了煤矸石烧结砖，砖款108056.4元，但被告仅支付了20000元的砖款。截止原告起诉之日止被告下欠原告砖款88056.4元。被告陶敏曾在2019年3月7日向原告承诺2019年2月4日前的砖款由其负责，被告陶敏自愿承担2019年2月4日之前的债务，就应当对2019年2月4日之前的债务88056.4元承担连带付款责任。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请法院判如所请。 金寨县金叶新型建材有限公司为其诉讼主张提交如下证据：1．《墙体材料产品购销合同》，证明2018年10月6日原告与阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司签订了合同，约定被告从原告处购买砖，约定了单价及每收到2万元砖时付款一次，及约定了违约责任，赔偿合理的损失和违约金；2．被告陶敏2019年3月7日写的承诺书，证明陶敏承诺2019年4月底付清砖款，自愿加入债的承担；3．对账单3张及销售单26张，原告按被告要求提供了砖数量，被告已确认。 原审中阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司和陶敏经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状、证据材料、质证意见，视为放弃相关诉讼权利。 原审查明的事实与原告诉称的事实一致。另查明，2018年10月6日金寨县金叶新型建材有限公司与阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司签订的《墙体材料产品购销合同》，约定甲方（原告）委托代理人李浩、乙方（阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司）委托代理人陶敏；合同第四条约定甲方（原告）供货联系人张显清、乙方（阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司）收货联系人沈道龙；合同第六条约定的违约责任不明确。 原审认为：被告阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司从原告金寨县金叶新型建材有限公司处购买砖块等材料，累计欠货款88056.4元，有沈道龙签字认可的产品货单和陶敏出具的承诺书为证，被告理应及时还清，拖欠不还的做法违反合同法规定；从《墙体材料产品购销合同》的委托代理人陶敏和陶敏的承诺书来看，陶敏是该工程的实际施工人，理应对上述欠款承担连带清偿责任；因《墙体材料产品购销合同》第六条约定的违约责任不明确，原告主张的利息损失，不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司于本判决生效后十日内支付原告金寨县金叶新型建材有限公司材料款88056.4元；二、被告陶敏对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告金寨县金叶新型建材有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2001元，减半收取1000.5元，由被告阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司和陶敏负担。 阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司上诉称，一审程序违法,应当撤销一审判决,发回重审。一审诉讼过程中,法院应当送达上诉人民事起诉状、证据、举证通知书、开庭传票等诉讼文书均未依法送达上诉人。上诉人除收到民事判决书外,一审法院未能依法送达且上诉人未收到任何诉讼文书,即缺席判决,一审程序严重违法。原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,本案应当发回重审。一、阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司与金寨县金叶新型建材有限公司之间不存在合同关系。陶敏与金寨县金叶新型建材有限公司签订合同,与阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司无关。本案一审原告突破合同相对性,判决阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司承担责任适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。适用本条的前提是建设工程施工合同纠纷,实际施工人在权益受到侵害时,应首先向合同当事人转包人、违法分包人主张权利,这是基于转包、分包合同的相对性而做出的规定,司法解释及司法实践中已赋予了实际施工人请求工程款的权利。本案不是建设工程施工合同纠纷,而是买卖合同纠纷。法院不得突破合同的相对性原则而进行审理。 金叶公答辩称，一、一审法院按照上诉人在一审法院填写的送达地址确认书确认的地址向上诉人寄送了诉状等法律文件，并非没有向上诉人送达法律文书，因此一审的程序并不违法。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人为施工建设从答辩人处购买砖，与答辩人签订的合同，上诉人为合同的当事人。上诉人退出建设工程后，陶敏出具了承诺书，自愿承担债务，是债务加入，并不能否定上诉人是买卖合同当事人的客观事实。 陶敏答辩称，一、一审审判的程序存在问题。陶敏在一审过程中没有收到传票和判决书，仅仅在二审阶段收到了中级法院向其所发送的信息。二、陶敏不是本案适格的当事人，陶敏不应该承担连带责任。因为陶敏是国瑞公司项目负责人，其向金叶公司购买产品，这个行为是其履行职务的行为，因此陶敏不应该承担连带清偿责任。 二审期间，阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司对金寨县金叶新型建材有限公司一审证据质证意见：一、对一审证据合同庭后核实是否是本人签章，二、所有对账单和销售单签字均为沈道龙签字，沈道龙为陶敏岳父，并非我司工作人员。对合同履行的情况，上诉人不能认可。合同转款的两万元付款明细，没有签字只是个打印件，具体付款情况并不清楚。送达的两个文件，我们查阅是退回的，所以第一次送达程序不合法。 陶敏质证意见：承诺书是农民工把项目部围住了在被胁迫的情况下写的，事后已经报案，有报警记录。合同三性不持异议，该合同是国瑞公司行为，陶敏仅仅是委托代理人，陶敏的行为是履行职务的行为。关于对账清单，及后面的销售单，我们需要庭后核实，我们对一审判决的数额是持有异议的，庭后核实。 二审期间陶敏提供证据：一、阜阳国瑞建设有限公司指挥部人员职责任命书，证明陶敏只是梅丽莎食品工程项目指挥部的总负责人。二、工程款支付报审表，证明陶敏仅仅是工程项目的负责人，不应该由他个人承担相应责任。 阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司质证意见：证据一真实性没有异议，但陶敏与我公司没有劳动合同关系，他是劳务分包人、实际施工人，是进行独立核算的。工程支付申报表真实性没有异议，但没有陶敏本人签字，说明陶敏并非对整个工程负责，且这个任命书没有被实际执行。除陶敏外，其他相关人员基本没有参与工程。 金叶公司质证意见：对两组证据真实性没有异议，对陶敏的证明目的没有异议。陶明承担责任是基于自己的承诺，陶敏自愿加入对公司债务的承担，因此陶敏需要支付债务。 本院认证意见：由于本案当事人对上述证据的真实性不持异议，对其证据效力予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司在本案中是否应当承担支付货款的责任，陶敏的行为是个人行为还是职务行为。原判陶敏承担连带责任是否有事实和法律依据。二、本案一审程序是否存在违法。 关于争议焦点一，二审期间，从陶敏提供的阜阳国瑞建设有限公司指挥部人员职责任命书中，陶敏系安徽梅丽莎食品工程项目指挥部的总负责人。同时又作为阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司的委托代理人在合同中签名。由此可见，陶敏的行为应属职务行为。因而阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司应直接承担民事责任。由于陶敏又以个人名义出具承诺书，愿意承担责任，原审判决陶敏承担连带责任并未加重其负担。对于陶敏在二审中所称“承诺书系在被胁迫的情况下形成”一节，由于其未提供证据证明，不予采纳。 关于争议焦点二，根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第八条即当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下情形处理：㈠当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；㈡没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；㈢没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；㈣无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。……本案中，原审以阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司、陶敏在同一时期向原审法院在其他案件中确认的送达地址进行送达，符合上述法律规定。因此原审在程序上并不存在违法。 综上，阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2001元，由阜阳市国瑞建设有限责任公司合肥分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年十月二十七日 法官助理鲍芳 书记员芦婕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。