河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫11刑终144号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）李学峰，男，1965年7月15日出生，汉族，初中文化，务农，住河南省襄城县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月14日被临颍县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。辩护人王永浩，河南帝豪律师事务所律师。原审被告人海向阳，男，1975年12月4日出生，回族，小学文化，无业，户籍地河南省襄城县，住河南省襄城县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月15日被临颍县公安局刑事拘留，同年12月7日被取保候审，同年12月13日被逮捕。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人李学峰、海向阳犯非法经营罪一案，于二〇二〇年八月二十八日作出（2020）豫1122刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人李学峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年年底、2019年3月至2019年4月18日，被告人李学峰、海向阳伙同李学民（已判刑）、孙红许（已判刑）、付海臣（已判刑）、刘磊（已判刑）等人多次在临颍县大郭乡社仓村加油站对面的民房内生产制造假烟的烟丝。被告人李学峰参与找生产、存放烟丝的场地以及组织生产烟丝的工人并给工人发工资等，被告人海向阳参与提供烟叶、给烟丝上料等。2019年4月18日20时许，临颍县烟草专卖局和临颍县公安局在该民房内当场查获滚筒1个、土制切丝机1台、带电机的振槽2个、烟丝124包共计4180公斤。另查获有豫Ｋ×××××厢式货车1辆。经核价，被扣押的烟丝价格为人民币339207元。原判认定上述事实的证据如下：1.被告人李学峰的供述，证明2019年阳历年前后，李自强让其找几个人收烟片、切烟丝，后李自强带其一起到临颍县大郭乡加油站对面租了一个院子切烟丝并给其一部老年手机用来联系。李自强让其找4个工人晚上干活，工钱每天300元，让其每天去招呼一下，每天给其200元工钱。其找了李学民和孙红许切烟丝，并让孙红许再找一个人，后李自强、“海”和“亚伟”将切丝机等机器拉到租的院子里，试机器时其没有进院子，其和李自强给李学民和孙红许找了一辆白色的厢式货车开。其负责给工人送饭，李自强把工人的工资给其后，其给工人发工资。李学民几人用厢式货车将加工好的假烟丝拉过去，存放其在大郭街上找的一处空院子里。2019年以来生产的假烟丝是“海”和李自强的，他们俩人是老板，“海”和李自强一起去切烟丝的院子次数比较多，“伟”去的次数比较少。2.被告人海向阳的供述，证明2018年10月份前后，其跟着杜亚伟到临颍县大郭乡加油站对面的院子里面切烟丝，给杜亚伟干活。到大郭乡后其认识李学峰，其听杜亚伟说院子是李学峰租赁的，生产假烟丝的机器是杜亚伟的，设备也是杜亚伟负责装的，生产工人是李学峰雇佣的，其干了2天活因杜亚伟没有给工钱其就不再去了。被查获的烟丝除了有其的20包以外剩余的是李学峰、李自强和杜亚伟的，每斤烟丝1块钱加工费，每次加工烟丝其都和李学峰联系，烟丝的配料是李自强买好后其和李自强负责往烟丝上打。其从2019年3月开始生产假烟丝，去过生产烟丝的地方三、四次，目的是验货，其给过李学峰3000元加工费。原审庭审中其否认切过烟丝及给烟丝上过料，因李学峰和李自强用其的车辆才到生产烟丝的地方，并称李学峰是烟丝加工的厂长。3.同案犯李学民的供述，证明2018年年底其在李学峰的安排下参与生产假烟丝，李学峰给其一部老年手机用来和送货、接货的老板联系。其和孙红许、付海臣在加油站对面的院子里生产假烟丝十几天；2019年元月份其与孙红许、付海臣干了十来天；2019年三月初其和孙红许、付海臣、“小五”四个人参与生产假烟，干了5天，过了三四天，四人又干了五天时间。2019年4月17日，其与孙红许、付海臣三人参与生产假烟丝，后在装完切好烟丝往加油站走时接住了“小五”，其是负责切烟丝，孙红许、付海臣负责炒烟丝，付海臣、“小五”四个人一块过筛子，“小五”主要是过筛子和装卸货。其和孙红许生产烟丝是李学峰安排的，付海臣和“小五”是孙红许找的人，李学峰也经常去生产窝点，试机器时其和李学峰、孙红许、“海”都在场。生产的烟叶和烟丝配料是老板“海”和另一个老板“亚伟”提供的，“海”教干活的人切烟丝、炒烟丝和过筛子，“海”和“亚伟”负责给烟丝配料。李学峰让其与哪位老板联系其就与哪位老板联系。李学峰给其发放工钱，搬卸货的一天工钱300元，切烟丝、炒烟丝、过筛的一天是400元。2018年底李学峰给其5000元，2019年春节前李学峰给其3000元。拉烟丝用的是一辆白色厢式货车，司机是孙红许。本案查获的烟丝都是“海”的，拉烟叶是“海”和李学峰联系后李学峰联系孙红许。4.同案犯孙红许的供述，证明2018年年底时，李学峰让其到临颍县大郭镇加油站对面一个厂里监督别人做假烟丝，一个月生产七八天，每天生产二三十袋烟丝，每袋四五十斤左右，其干了七八天，其认识的人有李学民。过完年李学峰又让其到这个厂里干，还让其找个人，其就找了付海臣，干了有五六天。2019年4月17日李学峰和其联系继续生产假烟丝，这次生产了22袋，每袋四五十斤左右，还没运走被公安机关抓获了。李学民负责切烟丝，其他人负责炒烟丝、装烟丝。其或者李学民开车将生产好的假烟丝拉到大郭镇的一个民房存放。其共得了4900元的工资，还有2900元没有给。第一次生产烟丝是李学峰开车带着去的，第二次和第三次是李学峰给了一辆车，其或者李学民开车去。生产烟丝用的烟叶是“海”和“亚伟”送过去的，他们两人是老板，也参与烟丝配料过程，谁的烟丝谁配料。2019年3月他们两人吵架后“亚伟”就没有再去过，查获的烟丝都是“海”的货。经其辨认，2019年和“海”一起到生产烟丝的地方喷料的男子是李自强，2018年底没有见过李自强。被查获前向李学峰要工钱时，李学峰称之前有“亚伟”的货，“亚伟”没有钱发工钱，“海”的活干完就给钱。5.同案犯付海臣的供述，证明2019年过完年后，孙红许叫其一起到大郭乡参与生产烟丝的事实。烟丝上喷料是“海”负责的，前期生产烟丝的烟叶是“海”和另外一名男子拉过去的，拉烟叶是“海”联系李学峰后李学峰联系孙红许，被查获的烟丝是“海”的烟叶生产的，查获的烟丝也都是“海”的烟丝。6.同案犯刘磊的供述，证明第一次是2019年3月1日，其跟着付海臣在大郭乡南边加油站对面生产假烟的地方干了5天，当时还有李学民和付海臣。第二次是2019年3月10日左右，孙红许叫其去干了3天，这次有孙红许、李学民、付海臣四个人。第三次是2019年4月17日之前干了一天。第四次是2019年4月18日，其刚到还没干就被抓获。其参与炒烟丝和接烟丝、装烟丝，有时候也参与装卸烟丝。其参与生产的一袋假烟丝有四五十斤，一天大概加工三四十袋，每天大概生产一千六七百斤。其参与生产烟丝的工钱是李学民的亲哥给的。7.同案犯杜亚伟的供述，证明其是帮一个叫“阿宝”的男子找李学峰加工假烟丝，总共加工了两次，每次加工三百多斤，加工费每斤1元钱，加工费未支付。8.同案犯李自强的供述，证明2019年3、4月份，海向阳带其去大郭乡加油站附近的一处生产烟丝的荒院，其看到有两三名男子在院里挑烟叶，院子里面有一个小型切烟丝机器。第二次海向阳又叫其去，其看到两三个人在院子南边的棚子里拿着叉挑烟叶，当时棚子里还有机器运转的声音，海向阳告知其一趟能挣千把块钱，问其干不干时其没有同意。其听海向阳说制作烟丝的地点是襄城县麦岭镇的老板找的，老板叫“学峰”。9.证人宋某的证言，证明2018年10月，其以每月1000元的价格将大伯宋志华家位于临颍县大郭乡大郭村西北角的院子租给李学峰。李学峰当时说是放点东西，被查获后其才知道是放的烟丝，租金是李学峰给的，租房子时是李学峰和另外两名男子一起开车过去。经其辨认，被告人海向阳是开车的男子。10.证人何某的证言，证明2018年10月，被告人李学峰让其帮忙找一个地方当仓库，后经其介绍李学峰租了大郭乡社仓村南地的一处民房，院子东边路北有一个加油站，每月租金2000元，李学峰称要放烟叶。租好房子后李学峰曾和一名叫“海”的男子找过其聊天，聊放烟叶多长时间。经其辨认，“海”就是被告人海向阳。11.被告人李学峰的辨认笔录，经辨认，其辨认出被告人海向阳和同案犯李自强。12.同案犯李学民、孙红许的辨认笔录，经辨认，同案犯李学民、孙红许均辨认出被告人李学峰、海向阳和同案犯杜亚伟。13.证人宋某、何某的辨认笔录，经辨认，宋某、何某均辨认出被告人海向阳等。14.临颍县烟草专卖局举报（投诉）记录表、立案报告、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存审批表、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、涉案烟草专卖核价表、河南省烟草专卖局《关于漯河市办理卷烟制假案件中涉案物品的价格证明》、临颍县公安局鉴定意见通知书、临颍县烟草专卖局案件调查终结报告、案件处理审批表、案件移送函、移送物品清单，证实：（1）临颍县烟草专卖局接到举报，对临颍县大郭镇社仓村一民房内非法生产烟丝窝点进行立案查处；（2）经现场勘验，当场查获滚筒1个、土制切丝机1台、带电机振槽2个、查获烟丝124包共计4180公斤、查获涉案工人4名，并对查获的烟丝和制假设备进行了先行登记保存；（3）对生产窝点、机器设备、查获的烟丝、烟丝称重、车辆现场进行了拍照取证；（4）现场查获的4180公斤烟丝经核价为339207元；（5）临颍县烟草专卖局对案件调查终结后将该案移交临颍县公安局处理，将扣押的涉案物品移交给临颍县公安局。15.案件来源与抓获经过，证明被告人李学峰系被抓获到案，被告人海向阳系主动投案。16.二名被告人的户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明。根据以上事实和证据，河南省临颍县人民法院认定被告人李学峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；被告人海向阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；本案查获的作案工具滚筒1个、土制切丝机1台、带电机的振槽2个、烟丝4180公斤和豫Ｋ×××××厢式货车1辆由扣押单位依法处理。上诉人（原审被告人）李学峰上诉称：原判认定李学峰系主犯，事实不清，证据不足；原判无理由不采纳认罪认罚的量刑意见，适用法律错误。请求二审法院改判或发回重审。辩护人的辩护意见同上诉人李学峰的上诉理由。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。本院审理过程中,上诉人李学峰未提供新的证据。关于上诉人（原审被告人）李学峰及其辩护人所称“原判认定李学峰系主犯，事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定李学峰在非法经营犯罪活动中负责租赁场地、提供转运烟丝的车辆、安排生产烟丝的工人并给工人发工资等重要环节的事实，有同案犯李学民、孙红许等人的供述以及证人宋某、何某的证言等证据相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以证实李学峰在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）李学峰及其辩护人所称“原判无理由不采纳认罪认罚的量刑意见，适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院庭审中已告知检察机关是否调整量刑建议，检察机关未调整量刑建议，原判根据李学峰的犯罪事实、性质、情节和社会危险程度依法判决，程序正当，适用法律正确。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李学峰、原审被告人海向阳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营价值339207元的烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，李学峰、海向阳均属于主犯，应当分别按照其所起作用判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。李学峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 刘 超审判员 苏建刚二〇二〇年十月二十六日书记员 卫鸣晓