河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4602号上诉人(原审被告)王秀梅，女，1944年2月出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：郑剑，河南剑锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯从立，男，1972年2月24日出生，汉族，住长垣县。上诉人(原审被告)：长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会。法定代表人候国兵，任村长。委托诉讼代理人：杨坡田、杜社磊，河南弘治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建营，女，1973年8月13日出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：薛芙蓉、陈蕾（实习），河南百苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯乃有，男，1946年6月4日出生，汉族，住长垣市。上诉人王秀梅、长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会（以下简称郜坡村委会）因与被上诉人张建营、侯乃有机动车交通事故责任纠纷，不服河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王秀梅其委托诉讼代理人郑剑、侯立从，郜坡村委会的委托诉讼代理人杜社磊，被上诉人张建营的委托诉讼代理人薛芙蓉、陈蕾（实习），被上诉人侯乃有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秀梅上诉请求：一、撤销长垣市人民法院所作（2020)豫0728民初2538号民事判决，发回重审或依法改判，判决驳回上诉人赔偿各项损失621387.2元;二、判令被上诉人承担本案在一审、二审中的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未依法向上诉人送达开庭传票，程序错误。在一审程序中，一审法院并未向上诉人依法送达传票，致使上诉人未能到庭参加庭审，剥夺上诉人的诉讼权利，一审法院的行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，属程序违法。二、一审法院认定事实错误，将本案中的交通事故关系的侵权责任和雇佣关系的侵权责任并列是错误的，一审法院认定上诉人承担本案当中的交通事故的赔偿责任是错误的，应依法予以改判。本案是由交通事故引起的，张建营是乘坐在侯乃有驾驶的三轮汽车上时，因该车装载超高致使被上诉人头部撞到限高杆，从而引起了本次交通事故，一审法院将本案中的交通事故关系的侵权责任和雇佣关系的侵权责任并列是错误的。同时，王秀梅与侯乃有之间不是雇佣关系，判决书中也没有列举双方是雇佣关系的证据，一审法院认定侯乃有受雇于王秀梅,判决王秀梅承担本起交通事故的赔偿责任没有依据。三、张建营在本起事故中应当承担责任，在一审当中侯乃有提出答辩，张建营应承担相应责任。虽然被上诉人张建营在本起交通事故中不承担责任，但其在侵权关系中，具有一定过错。首先，张建营作为一名理性成熟的成年人，有着相当丰富的生活经验和常识，张建营应当事先预知自己坐在装载超高的车辆上容易引发事故，因此张建营自己坐在装载超高的车的行为对引发本起事故是存在过错的。其次，机动三轮车是不能载人的。再次，张建营乘车没有带安全头盔。张建营具有一定过错，而一审法院仅根据交通事故认定书认定张建营不承担责任是错误的，应依法予以改判。综上，上诉人认为一审法院程序违法且认定事实错误，上诉人望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。郜坡村委会上诉请求：一、撤销长垣市人民法院（2020）豫0728民初2538号民事判决第三项，改判驳回张建营对郜坡村委会的诉讼请求，不服金额为266309.56元。二、上诉费用及一审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定张建营头部撞到限高杆错误，认定村委会承担事故的次要责任错误。民事诉讼中，对于事实的认定及民事赔偿责任的承担，应依人民法院根据庭审中所查明的全部证据所证明的案件事实予以综合认证。虽然道路交通事故认定书是公安机关制作，但依据《民事诉讼法》的规定其本身也仅是证据的一种，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款的范围，并不能直接作为民事诉讼中事实认定的依据，法院应以庭审查明的案件事实认定案件事实。一审庭审中，张建营在回答郜坡村委会的问题时明确表明其是以坐姿的形态坐在车厢的麦子上面，且车厢装载的麦子并未装满，张建营提交的笔录也显示上述事实。结合上诉人提供的证据，可以证实事故车辆的车厢高度仅为1.23米，限高杆的高度为2.4米（张建营提供的证据亦证明限高杆的高度为2.4米）。从上述事实可以得出以下结论，张建营坐在未装满麦子的车厢中，其高度绝对无法达到2.4米的高度，这是一般的生活常识。故在该种情况下，张建营是根本无法达到与限高杆相同的高度，其受伤并非是与限高杆相撞所致，事故认定书中认定张建营与限高杆相撞属于认定事实错误。道路事故认定书虽系公安机关制作，但其并不属于免证事实。一审庭审中已经查明张建营受伤与限高杆无关，该证据已经被相反的事实推翻，即便上诉人未对该证据提出复核，也不影响该证据认定事实错误的事实。且除了该证据外，也没有任何证据能够证明张建营受伤与限高杆有关，一审法院认定郜坡村委会承担次要责任错误，郜坡村委会在张建营受伤一事上不应当承担任何赔偿责任。二、即便张建营受伤与限高杆有关，事故也是由张建营自身重大过错造成的，与郜坡村委会无关。按照一审庭审情况可以认定，张建营是无法撞到限高杆的。假如张建营受伤与限高杆有关，足以说明张建营在乘坐事故车辆时，并非规规矩矩的乘坐，而是存在擅自站立的情形，如不存在该情形，是绝对不会发生本次事故，所以事故的发生完全是由张建营自身原因造成的，与他人无关。同时，张建营本身系郜坡村村民又对限高情况熟悉，作为一个具有完全民事行为能力的成年人，也明知农用车辆在载货时禁止乘坐人员，其在事故发生时未尽到安全注意义务，其自身重大过错是直接导致事故发生的根本原因。再次，郜坡村委会未经许可设置限高杆属于行政处罚的理由，但并不是民事责任承担的理由，张建营以此为由要求郜坡村委会承担责任没有任何理由。三、一审法院未将郜坡村委会组织募捐的款项及张建营通过水滴筹所筹款项从总损失中予以扣除错误。张建营因本次事故遭受人身损害，郜坡村委会及全村村民对其受伤深表同情，为其组织募捐，得募捐款8000余元。张建营自身也通过水滴筹筹到79825元，并已取现。张建营受伤虽值得同情，但上述两笔费用却并非张建营自身的财产支出，不属于张建营的损失，上述两笔费用应从其总损失中予以扣除。四、一审法院支持精神抚慰金没有任何依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。侯乃有因本次事故被一审法院以交通肇事罪判处有期徒刑，根据上述法律规定，张建营不能再就本次事故主张精神抚慰金。综上，张建营受伤与上诉人无关，一审判决郜坡村委会承担责任错误。请求二审法院依法驳回张建营对郜坡村委会的诉讼请求。王秀梅辩称，对于郜坡村委会是否有过错由法院裁决，同意郜坡村委会其他上诉意见。郜坡村委会辩称，张建营受伤并非是与限高杆相撞所致，其受伤与村委会无关。张建营辩称，本案的案由是机动车交通事故责任纠纷，交警支队对事故发生的事实调查后认定村委会承担次要责任，侯乃有承担主要责任，张建营无责任，因此张建营在本案的发生中没有过错，村委会上诉状中所述事实没有任何事实根据，相反，在交警队调查和王秀梅的上诉状中均认为车辆装载超高是张建营头部撞杆的主要原因，所以村委会应当在责任范围内承担赔偿责任，关于募集款项是社会对张建营的捐赠行为不能因此减轻村委会应当承担的责任，虽然侯乃有承担了刑事责任，是对侯乃有的判决不承担精神损失费，影响村委会承担精神抚慰金。王秀梅与张建营、侯乃有之间均是雇佣关系，这个事实在交警队的调查材料和侯乃有的刑事判决中均有所证实，虽然本案是交通事故所引起，但是作为王秀梅是张建营和侯乃有的雇主。根据最高院关于人损赔偿的若干意见，不论是侯乃有还是张建营所造成的损失应当由王秀梅承担，一审法院虽将交通事故和雇佣关系并列处理是为了减少诉讼，并无过错，所以请求二审法院驳回村委会和王秀梅的上诉，维持原判。侯乃有辩称，王秀梅让侯乃有帮她拉一车麦子去卖，没说要钱，侯乃有是帮忙的。因为王秀梅不识磅，王秀梅让张建营去看磅。侯乃有不同意让张建营去，张建营非要坐车。侯乃有不知道张建营在车上怎么坐，也不清楚张建营怎么受伤。当时拉了半斗车麦子，张建营坐在车斗里，头部没有车斗高。张建营向一审法院起诉请求：判决侯乃有、王秀梅赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计1050000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月5日，侯乃有受王秀梅雇佣为王秀梅卖麦子，当日14时许，侯乃有未取得驾驶证驾驶无牌号三轮汽车沿长垣县郜坡村公路由北向南行驶至北口限高杆处时，无牌号三轮汽车乘坐人张建营头部撞到限高杆，造成张建营受伤的交通事故。2018年12月3日，长垣县公安交通警察大队作出长公交认字［2018］第002090号道路交通事故认定书，认定侯乃有未取得驾驶证驾驶无牌号三轮汽车，载物高度超过车厢栏板时载人造成交通事故，应承担事故的主要责任，郜坡村委会未经许可在道路上设置限高横杆造成交通事故，应承担事故的次要责任，张建营不承担事故责任。张建营受伤后在河南宏力医院住院治疗2天（自2018年6月5日至2018年6月6日）。2018年6月6日，张建营转河南省人民医院住院治疗50天（自2018年6月6日至2018年7月26日），花费医疗费262146.67元。2018年7月26日，张建营转河南省人民医院康复科住院治疗44天（自2018年7月26日至2018年9月8日），花费医疗费30691.24元。2018年12月24日，张建营再次到河南省人民医院康复科住院治疗2天（自2018年12月24日至2018年12月26日），花费医疗费768.48元。2019年10月9日，张建营向一审法院提起民事诉讼并申请对对其伤残等级、后续治疗费和出院后护理依赖程度、护理期、护理人数、营养期、误工期进行鉴定。2020年2月14日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第67号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张建营枢椎骨折脱位颈髓损伤伴四肢瘫肌力4级以下评为五级伤残；2、被鉴定人张建营出院后的护理依赖程度为部分护理依赖、护理期暂定为五年、护理人数为1人，其出院后的营养期拟定为180日，出院后的误工期建议至评残前一日；3、被鉴定人张建营后续治疗费用约需15000元。张建营花费鉴定费及鉴定检查费5044元。因本次事故，张建营花费交通费1920元。张建营共兄妹4人，其父张久聪出生于1938年6月22日，其次子侯周腾出生于2006年5月26日。一审法院认为，机动车的所有人或者管理人，应当依法投保机动车交通事故责任强制保险，机动车一方未投保交强险发生交通事故造成损害的，由机动车一方首先在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本案经交警部门认定，侯乃有未取得驾驶证驾驶无牌号三轮汽车，载物高度超过车厢栏板时载人造成交通事故，应承担事故的主要责任，郜坡村委会未经许可在道路上设置限高横杆造成交通事故，应承担事故的次要责任，张建营不承担事故责任。张建营的损失为：医疗费293606.39元；护理费按2019年度河南省居民服务业和其他服务业年收入46858元计算，计款129469.29元［（46858元÷365天×96天）＋（46858元×5年）×50％］；误工费按2019年度河南省居民服务业和其他服务业年收入46858元计算至定残的前一日，计款79080.89元（46858元÷365天×616天）；营养费计款5520元（20元×276天）；住院伙食补助费计款4800元（50元×96天）；张建营在本次事故中的伤残程度为5级伤残，残疾赔偿金计款453256.19元［其残疾赔偿金按河南省统计局公布的2019年度城镇居民人均可支配收入34200.97元计算，为410411.64元（34200.97元×20年×60％），被扶养人生活费按照2019年度城镇居民人均消费性支出21971.57元计算，为42844.55元（21971.57元×5年×60％÷4人）＋（21971.57元×4年×60％÷2人）］；鉴定费5044元；张建营在本次事故中的伤残程度为5级伤残，请求精神抚慰金合理，一审法院酌定为20000元；交通费1920元；后续治疗费用15000元。以上损失共计1007696.76元，因侯乃有驾驶的无牌号三轮汽车未投保交强险，故侯乃有应在交强险医疗费赔偿限额内赔偿张建营医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元；在伤残赔偿金限额内赔偿张建营护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金（包括被抚养人生活费）共计110000元。超过交强险的损失为887696.76元，因侯乃有受王秀梅雇佣发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故本案侯乃有给张建营造成的损害应由王秀梅按侯乃有的过错程度承担赔偿责任，计款621387.2元（887696.76元×70％）。其余266309.56元，应由郜坡村委会承担。张建营请求的精神抚慰金过高，过高部分，一审法院不予支持。张建营请求被扶养人生活费、误工费证据不足，一审法院不予支持。王秀梅经传票传唤未到庭，视为放弃质证权利。侯乃有称张建营也应承担责任，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、侯乃有于判决生效后十日内赔偿张建营医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金（包括被抚养人生活费）、精神抚慰金、交通费共计120000元；二、王秀梅于判决生效后十日内赔偿张建营各项损失共计621387.2元；三、长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会于判决生效后十日内赔偿张建营各项损失共计266309.56元；四、驳回张建营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，减半收取7125元由侯乃有承担1000元，由王秀梅承担4000元，由长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会承担2000元，由张建营承担125元。本院二审期间，上诉人王秀梅提交两份证据：1.证明一份，证明目的：王秀梅与侯乃有是运输合同关系，与张建营是居间合同关系；2.收到条一份，证明目的：王秀梅给张建营2000元。发表意见：张建营与王秀梅的土地相邻并且张建营在本村是行户，收麦过程中，张建营告知王秀梅张建营已通知侯乃有去给王秀梅拉麦子，约定拉一车麦子送到收购站是一车20元，车辆是侯乃有的。王秀梅有侯乃有之间不是雇佣关系，一审中张建营提交的证据没有明确肯定的语言说张建营或侯乃有受雇与王秀梅，相反侯乃有称是帮忙，在王秀梅的笔录当中已明确给付侯乃有20元钱，并且陈述张建营在村里当行户的基本事实，刑事判决书只是对侯乃有是否犯罪及犯罪事实进行认定，而本案的王秀梅并非肇事的一方，张建营提供的证据不能证明一审法院认定的王秀梅系侯乃有的雇主。郜坡村委会质证意见：村委会不知情，与村委会无关。张建营：对于证据有异议，1.证人均未出庭接受法庭询问，无法证明证人与侯乃有和王秀梅之间是什么关系，更不能证明事发当天侯乃有与王秀梅之间是什么关系，对于本案事实在交警事故认定与侯乃有的刑事判决中均认可，证明书的内容与案件材料的内容不相符。2.对于第二份证据的真实性无异议。本院认为，上诉人提供的证据二能证明张建营收到了王秀梅的2000元费用。对于第一份证据属于证人证言，证人未到庭接受质证，对该证据的不予采信。本院经审理查明，2018年6月5日，王秀梅让侯乃有将其小麦拉到销售点，因为王秀梅不识磅，张建营与王秀梅协商由张建营随车到销售点帮王秀梅看磅。王秀梅和侯乃有对于拉小麦是否支付报酬陈述不一致。侯乃有未取得驾驶证，驾驶的案涉车辆系无牌号三轮汽车，行使路线为沿长垣县郜坡村公路由北向南行驶，张建营在无牌号三轮汽车装载小麦的车厢内乘坐。在经过郜坡村委会设置的限高杆时，张建营头部撞到限高杆，造成张建营受伤的交通事故。王秀梅于2018年7月20日支付给张建营看病费用2000元。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，关于责任承担问题，道路交通事故认定书认定的事故责任一般作为划分当事人交通事故责任比例的依据，本案争议事项系张建营主张的民事赔偿义务人承担的民事赔偿责任。民事赔偿责任中根据当事人的过错来划分责任比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条规定，机动车载人应当遵守下列规定：……（二）载货汽车车厢不得载客。在城市道路上，货运机动车在留有安全位置的情况下，车厢内可以附载临时作业人员1人至5人；载物高度超过车厢栏板时，货物上不得载人。本案中张建营作为完全民事行为能力人，应当认识到乘坐无牌机动车并乘坐到装货的车厢内的危险性，而且案涉限高杆系郜坡村安装，张建营作为本村村民对于通过限高杆时会产生一定的危险也应当尽到适当的注意义务。故张建营对于损害的发生存在一定的过错，应适当减轻赔偿义务的赔偿责任。对于王秀梅的责任承担，根据一、二审的证据，侯乃有和张建营均系为了王秀梅出售小麦而提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。王秀梅无论是作为劳务的接受者，还是侯乃有的雇主均应当对侯乃有在本案中致使张建营受到损害的后果承担相应的赔偿责任。同时，受害人张建营为了帮助王秀梅出卖小麦时受到损害，张建营与王秀梅之间系帮工和被帮工的法律关系，王秀梅作为被帮工人，依照以上司法解释第十四条的规定应当承担相应的民事赔偿责任，由于以上法律责任存在竞合，最终认定王秀梅承担相应的民事赔偿责任合法有据。郜坡村委会违法设置限高杆，对于本案事故的发生存在过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。郜坡村委会上诉认为其仅应承担行政责任，不应承担民事赔偿责任没有法律依据。一审对于张建营损失数额共计1007696.76元合法有据，本院予以维持，对于张建营的损害后果，由侯乃在交强险限额内的承担责任，侯乃有承担交强险限额损失共计120000元。对于超出交强险限额的损失887696.76元，由张建营自行承担损失的20%，张建营下余部分的合理损失数额为1007696.76-120000-177539.35=710157.41元，由郜坡村委会承担710157.41元×30%=213047.22元，王秀梅承担710157.41元×70%=497110.19元，扣除已支付的2000元，尚应当支付495110.19元。关于一审程序是否合法问题，一审法院对王秀梅采取邮寄送达的方式，王秀梅拒收。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。一审送达地址正确，电话系王秀梅地址确认书的电话，故王秀梅上诉送达不合法的理由不足，本院不予支持。关于募捐费用是否应予扣除问题，因为募捐系社会救助的一种方式，与本案的侵权责任承担不属于同一种法律关系，是否获得社会救助不影响侵权责任的承担。上诉人以受害人张建营获得募捐费用而减轻其赔偿责任的理由上诉不足，本院不予支持。关于精神抚慰金是否支持问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”在确定赔偿责任时，不应排除精神损害赔偿责任。因精神损害抚慰金属于受害人的合法赔偿项目，上诉人应当承担精神抚慰金的赔偿责任。综上所述，王秀梅、郜坡村民委员会的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2538号民事判决；二、侯乃有于本判决生效后十日内赔偿张建营各项损失共计120000元；三、王秀梅于本判决生效后十日内赔偿张建营各项损失共计457110.19元；四、长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会于判决生效后十日内赔偿张建营各项损失共计213047.22元；五、驳回张建营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，减半收取7125元，由侯乃有承担1000元，由王秀梅承担4000元，由长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会承担2000元，由张建营承担125元。二审案件受理费15307元，由王秀梅承担8200元，由长垣市南蒲街道办事处郜坡村民委员会负担4107元，由张建营承担3000元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十月二十三日书记员 刘 倩