甘肃省天水市麦积区人民法院民事判决书（2020）甘0503民初2378号原告（反诉被告）：陇南市盛泰置业有限责任公司。法定代表人：王某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐某，甘肃通融律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某，甘肃通融律师事务所律师。被告（反诉原告）：高某，住甘肃省天水市。被告（反诉原告）：巨某1，住甘肃省天水市。以上二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：刘平，甘肃康台律师事务所律师。原告（反诉被告）陇南市盛泰置业有限责任公司（以下简称盛泰公司）与高某、巨某1商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告高某、巨某1提起反诉，本院依法合并审理。原告（反诉被告）盛泰公司委托诉讼代理人黄某，被告（反诉原告）高某、巨某1及其委托诉讼代理人刘平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告盛泰公司的诉讼请求为：1.请求贵院依法判令被告履行剩余房款17万元的支付义务；2.请求贵院依法判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年12月20日，原告与被告签订《麦积景园城商业房产定购协议书》约定，被告定购原告开发建设的位××区商铺，建筑面积约为15.36平方米（最终以房屋管理部门实测面积为准），定购商铺价格为每平方米人民币25968.8元，总房款为398881元，被告自愿选择按揭方式付款，原告优惠后的商铺总价为359950元，被告支付商铺50%以上房款189950元，商铺剩余款17万元被告申请银行按揭贷款，原告通知被告完善按揭贷款的相关手续并配合办理银行按揭。可经原告几次催促被告仍不予配合，按合同约定被告应自筹付款。现原告为维护合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告高某、巨某1辩称，1.被告不应当履行支付剩余房款的义务，原告违约在先，双方签订的协议约定按揭贷款的方式付款，原告在销售环节以及签订定购协议时向被告承诺由被告提供相关按揭贷款材料，原告负责相关按揭贷款。被告按照合同约定如期提供了按揭贷款材料，在签订定购协议时，原告承诺被告的农民身份可以办理按揭贷款，但结果被告由于身份和收入无法办理贷款。原告承诺该商铺是分户的、有实体墙面的商铺，但是该商铺没有实体墙面，只是概念上的商铺；原告擅自变更了房屋的面积，从双方的定购协议书约定的15.36平方米变更为14.07平方米，根据《最高院审理商品房买卖司法解释》第14条约定，误差率超过法律规定的3%，所以被告方有权提起解除合同。根据双方的定购协议以及租赁合同约定，原告给被告少付租金1379元，以上原告方有六项违约行为。2.该商铺客观上无法办理按揭贷款，合同无法履行，无法实现合同目的，依法应当解除合同，且无法履行合同的过错在原告方，所以原告应当退还被告购房款以及赔偿造成的损失。因为被告是农村户口，没有固定收入，银行流水没有固定入项，原告和银行都明确告知被告无法办理按揭贷款，所以客观上无法履行合同，实现不了合同目的。3.原告在销售该房屋时候有违法欺诈的行为，房屋按揭贷款是抵押贷款，双方买卖标的的抵押物作为贷款，应当与购买人的收入无关，无法还款时，银行可以对抵押房屋进行拍卖实现债权，而本案涉及的房屋无实体分隔墙，具体商铺位置不存在，所以银行本质上无法实现抵押权；房屋产权性质有问题，所以也无法办理贷款，是原告方违法行为造成的。《合同法》第110条规定，法律上或者事实上不能履行的合同不能判决继续履行，应当解除。按照《商品房买卖合同司法解释》三十条规定，请依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告（被告）高某、巨某1的诉讼请求为：1.判决解除双方2016年12月30日签订的《麦积区景园城商铺订购协议书》；2.被反诉人返还反诉人购房款189950元、返还定金1万元、赔偿损失42434.31元、共计242384.31元。3.诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：反诉原、被告双方于2016年12月20日签订《麦积景园城商铺订购协议书》，约定反诉人购买景园城项目1层D127B号铺面，面积15.36平方米，优惠后价格为382926元，约定采用第二种按揭方式付款，被反诉人承诺由反诉人提供资料，被反诉人负责办理按揭贷款，并承诺反诉人的身份职业也能办理按揭贷款，签订协议时，销售人员明确告知反诉人是有实体分割墙的铺面。协议签订后，反诉人如期如约缴纳首付款189950元，提供按揭贷款资料，后被反诉人和银行均告知反诉人的农民身份无法办理按揭贷款，且办理的房屋产权证是无实体分隔墙的房产证，房屋实测面积为14.07平方米，被反诉人的行为违反合同约定，给反诉人造成损失，故反诉人根据《合同法》、《最高院关于审理商品房买卖合同司法解释》的规定，提起反诉，请法院支持反诉请求。反诉被告盛泰公司辩称，反诉原告所述不是事实，请求不能成立，合同是平等自愿签订的，且已经按照合同约定履行，反诉原告已经缴纳了部分房款，剩余房款未缴纳构成违约，请求反诉原告缴纳剩余房款，驳回其反诉请求。原告盛泰公司针对其诉讼请求提供的证据材料如下：1.商铺订购协议原件一份，拟证明原告与被告之间存在购房事实，合同真实合法有效；2.收据复印件一份，拟证明被告未足额支付购房款；3.通讯记录复印件一份，拟证明原告催促被告履行合同义务办理按揭相关手续事实；4.商品房预售许可证原件一份，拟证明原告所售房屋已取得预售许可；5.不动产权证（层证）复印件一份，拟证明原告所售房屋已具备办理不动产权证；6.不动产权证复印件一份，证据来源为其他商户提供的，拟证明被告所购房屋已具备办理产权证的条件；7.房地产分户图测绘报告原件一份，拟证明商铺位置；8.商铺租赁协议原件一份，拟证明被告将商铺出租已收取租金的事实。经质证，被告高某、巨某1对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但是对证明目的不认可，因为按照合同约定，被告已经足额支付了首付款。对证据3真实性无异议，但是对证明目的不认可，因为被告收到了通知，同时也按照原告要求提交了贷款资料，但是客观原因不能办理按揭贷款，并且是银行告知的。对证据4真实性无异议，但是产权证与被告签订的麦积景园城层数无关，原告当时承诺办理独立的不动产权证，而不是整层或者楼的。对证据5真实性无异议，但是关联性有异议，因为签订的是麦积景园城订购协议，但是该证据不能显示是与麦积景园城签订的。对证据6真实性无异议，但是对证明目的不认可，产权证概念含糊不清，当时原告承诺办理的是有分隔墙的产权证。对证据7的真实性无异议，但是商铺位置进行了变更，变更为1-089，并且商户分户图当时承诺有实体分隔墙。对证据8的真实性无异议，但是被告租金没有收全，目前原告还欠两年的租金，被告收到的是2018年之前包括2018年的租金。该租赁协议与商品房订购协议书是捆绑的，不能错误认为被告有固定收入。经审核，证据1商铺订购协议、证据2收据复印件能证明原、被告签订订购协议并由被告缴纳房款189950元的事实，对以上两组证据予以认定；证据3的通讯记录复印件，能证明原告为商铺按揭贷款的事宜对被告进行催促的事实，对该证据予以认定；证据4商品房预售许可证、证据5不动产产权证（层证）复印件证明该商铺具备交易条件，对以上两组证据予以认定；证据6与本案无关联性，不予认定；证据7房地产分层图无其他证据证明与本案关联性，对该证据不予认定；证据8租赁协议能证明被告将所购铺面租与天水宏源房屋营销策划有限公司的事实，对该事实予以认定，对被告收取租金的事实，该证据不能证明，对该证明目的不予认可。被告高某、巨某1针对其答辩提供的证据材料如下：1.商铺订购协议书原件一份，拟证明双方签订的是定购协议书，没有签订正式的商品房买卖合同，没有备案网签。所以不能办理按揭贷款，原告没有过错。其次，双方约定按照第二种按揭贷款方式付款，签订合同时原告承诺被告提供资料由原告负责办理按揭。再次，第一月租金22976抵做房款，协议书第七条第一款约定了乙方有单方解除权，被告解除合同请求应当支持。2.收据原件一份，拟证明被告如期支付房款189950元。3.按揭贷款手续（身份证复印件、结婚证、信用报告、银行流水、收入证明），拟证明被告按照订购协议，如期向原告递交了按揭贷款材料，由于流水没有固定进项，村委会无法开具有固定收入证明，所以客观上无法办理按揭。被告准备的同样按揭贷款资料，原告工作人员和银行都告知无法办理按揭。原告违反约定和承诺导致合同客观上无法履行。4.户口本原件一份，拟证明被告是农村户口，家庭收入只有高某一人，种地打工无固定收入。5.原告对按揭业主的问题回复复印件一份，证据来源为被告在原告处拍照打印出来的，拟证明原告承诺负责按揭贷款，办理按揭贷款是原告承诺义务，不能办理按揭的责任在原告、承诺支付按揭贷款部分收益。6.退房说明、承诺、退款协议照片打印件一份，证据来源为被告在原告处拍照打印出来的，拟证明原告承诺退款，原告法定代表人面对面承诺，由原告盖章。7.录音光盘一份，拟证明原告工作人员和银行工作人员明确告知被告农民职业无法办理按揭贷款，被告如期递交了按揭贷款资料，客观上不能按揭；原告违反承诺，违约在先，并且原告擅自变更了房号和面积。8.巨某2、冯某订购协议书、户口本，拟证明案外人职业、购买商铺性质情况和被告完全相同。9.原告销售广告，拟证明原告承诺的商铺是有实体分割墙的商铺，原告存在欺诈的违约行为。10.电脑照片及原告工作人员手写记录一张，证据来源为原告提供的变更面积、房号的书面证据，拟证明合同面积15.36平方米擅自变更为14.07平米，缩小了8.4%，房号也从1-D127B擅自变更为1-089。经质证，原告盛泰公司对证据1、2的真实性认可，但对证明目的不认可，理由与原告举证目的一致。对证据3、4中除了信用报告的真实性不认可之外，对其余证据真实性认可，对证明目的均不认可，因为被告提交材料不符合原告举证过程中短信中提出的办证要求。对证据5真实性不认可，因为是复印件，与本案没有关联性。对证据6真实性不认可，因为全是复印件，并且其中没有显示退款承诺，与本案没有关联性，不能证明被告的主张。对证据7的取证的合法性不认可，因为录音之前没有经过对方同意，并且录音时间不能确定，对方具体通话人员信息无法确定，双方付款方式订购协议书第四条约定的很清楚，由乙方申请银行按揭贷款，如果乙方不能申请贷款，则自筹资金按揭付清。对证据8的真实性由法庭核实，但是与本案没有关联性。对证据9真实性不认可，双方签订的合同没有载有宣传广告的内容。对证据10真实性认可，与原告提交的测绘报告内容一样，对证明目的不认可，因为是复印件，面积数额与原告提交的一样，其余不认可。经审核，证据1商铺订购协议、证据2收据能证明原、被告签订订购协议并由被告缴纳房款189950元的事实，对以上两组证据真实性与签订协议缴纳房款的事实予以认定，对该协议不是正式买卖合同，无法办理网签贷款，原告存在过错的证明目的未证实，对该证明目的不予认可。证据3办理按揭贷款提交的材料、证据4户口本能证明二被告不能办理按揭贷款的事实，对以上两组证据材料予以认可；证据5按揭业主的问题回复复印件、证据6退房说明、承诺、退款协议照片打印件无法证明证据真实性，不予采信；证据7能证明被告作为农民无法办理按揭的事实，对该事实予以认定，对不能办理按揭贷款过错在原告的证明目的，无其他证据佐证，不予认定。证据8证人证言与本案无关联性，不予采信。证据9与本案无关联性，不予认定；证据10能证明铺面面积及铺面编号变更的事实，对该证据予以认定。经被告（反诉原告）高某、巨某1申请，本院传唤了以下证人当庭进行作证：证人巨某2、冯某证言，拟证明原告签约时承诺农民身份可以办理按揭，原告代为办理，被告如期递交了材料，但是客观上无法办理，并且原告承诺是独立实体分割墙商铺，但是并不是独立铺面，所以原告构成违约。经质证，原告对证人证言不认可，认为与本案无关，其他多数购买商铺的业主都是守约的。被告对证人证言认可，认为证人证言与本案有关联性，因为证人都买了商铺，性质都是按揭贷款。面积一样大，户籍类型也一样。经审核，证人所述情况不能代表所有购买商户的具体情况，且与本案无关联性，对该证人证言不予采信。反诉原告高某、巨某1针对其反诉诉讼请求提交的证据材料与本诉相同。反诉被告盛泰公司的质证意见与本诉相同。反诉被告盛泰公司针对其答辩提交的证据材料与本诉相同。反诉原告高某、巨某1的质证意见与本诉相同。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告高某、巨某1通过原告盛泰公司发放的麦积·景园城宣传广告欲购买位于天水市××区交汇处的景园城项目商铺一间。2016年12月6日二被告向原告交纳了定金1万元。同年12月13日，原告盛泰公司作为甲方，被告高某、巨某1作为乙方签订了《麦积·景园城商业房产定购协议书》一份。主要内容为：“一、定购房产情况：乙方对甲方开发建设的麦积景园城项目已认可并自愿定购该项目1层D127B商铺，建筑面积约15.36平方米。二、定购商铺价格为每平方米25968.8元，总房款398881元。三、定购有效期间：甲、乙双方确定双方签订正式商品房买卖（预售）合同时应遵守本本定协议约定事项效力（双方协商一致书面更改除外），乙方认可甲方制作合同内容，商品房买卖（预售）合同生效时本协议废止。四、付款方式和优惠：1.……。2.按揭付款及支付约定：（1）乙方因资金不足，需按揭贷款者，甲方给予乙方房屋总价款4%折的优惠，优惠额为15955元。（2）其他支抵为22976元。最终房屋总价为359950元，乙方已交10000元，在签订本协议7日内付款额达到总房款50%，即189950元首付款；剩余房款170000元，乙方申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，于签订本协议之日起60日内完成按揭贷款到达甲方账户。不论何种因素导致按揭贷款在，60日内未能到甲方账户的，在签订本协议之日起120日内乙方无条件自筹资金将剩余房款全部付清。3.分期付款：……。五、……。六、……。七、解除协议和违约责任：1.本协议签订后乙方要求解除此协议时应书面向甲方提出申请，在甲方接到乙方书面解约书时且甲方同意解约的，甲方可将乙方认购房屋另行出售，同时乙方需承担总房款10%的违约金，可在给甲方所交定金或房款中扣除，其余部分在甲方将该房屋出售后三个月内退还乙方，房款不足以支付违约金时乙方应补足。2.乙方违约不能按时支付房款未超过30日时，每日应承担应付房款5‰的违约金，超过30日时除应承担日5‰的违约金外，甲方有权单方解除协议并将房产另行出售，……。”合同签订当日，被告交纳了房款179950元。2016年12月13日，甲方高某、巨某1与乙方天水宏源房屋营销策划有限公司（以下简称宏源公司）签订了《麦积·景园城商铺租赁协议书》，将被告所购涉案商铺出租给宏源公司，协议书约定该商铺建筑面积约15.36平方米（最终以房屋管理部门实测面积为准）。租期定为10年，租金按三个标准逐年支付；租赁期限届满前6个月经双方协商一致时双方可续租。2.前十年租赁期1-3年乙方每年以优惠后总款382926元的6%即22976元支付当年租金；4-7年乙方每年以优惠后总房款382926元的7%即26805元支付当年租金；第8-10年乙方每年以优惠后总房款382926元的8%即30634元支付当年租金。甲方同意该商铺由乙方自2017年4月1日-2027年3月30日进行经营。该商铺第一年租金22976元，在双方签订的《麦积·景园城商业房产定购协议书》约定以“其他支抵”折抵被告应交房款。2019年3月4日至2020年5月13日，原告曾多次向被告高某发送手机短信，要求其交纳完善银行按揭资料并进行合同网签，但被告并未进行合同网签，也未交纳剩余房款。2019年4月15日，天水金鉴房地产测绘队对涉案商铺所在项目盛泰商城房（麦积景园城）屋作出房屋测绘成果报告书，涉案商铺实测面积为14.07平方米，房号为盛泰商城1-089号，该号商铺与原、被告双方签订的《麦积·景园城商业房产定购协议书》中约定的麦积景园城项目1层D127B商铺系同一商铺。本院认为，依法成立的合同，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”被告高某、巨某1与盛泰公司签订的《麦积·景园城商业房产定购协议书》虽然名为定购协议书，但在该协议书的约定具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人即陇南盛泰公司已经按照约定收受买受人即高某、巨某1购房款，因此，该协议书应当认定为商品房买卖合同。本案原被告之间的法律关系应为商品房销售合同，本案案由应为商品房销售合同纠纷，双方当事人的权利义务均依合同确定，合同对双方均具有约束力。关于原告盛泰公司请求依法判令被告高某、巨某1履行支付剩余房款170000元的诉讼请求能否成立的问题。原、被告对付款方式在定购协议书中有明确约定，对剩余房款17万元由被告申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，于签订定购协议之日起60日内完成按揭贷款到达原告账户。不论何种因素导致按揭贷款在60日内未能到原告账户的，在签订本协议之日起120日内被告无条件自筹资金将剩余房款全部付清。合同约定付款期限已届满，故原告要求被告支付剩余房款的请求于法有据，应予支持。关于被告主张其根据定购协议享有单方解除权，但根据定购协议书第七条第一项规定，“本协议签订后，乙方要求解除协议并退还已付定购款时应书面向甲方提出。在甲方接到乙方书面要求后甲方同意解约的，甲方可将乙方定购商铺另行出售，并于三个月内退还除乙方总房款10%的违约金及基于资产权益取得的收益（如租金等）外的乙方定购款；定购款不足以支付违约金时乙方还应补足。”根据该合同约定，被告欲解除合同，应向原告提交书面材料并应当由原告方同意。本案中，被告未提交证据向原告提交书面解除申请，且原告未表示同意解除合同。故被告辩称单方解除的事由并不成立。关于被告辩称，原告出售商铺面积误差超过法律规定的3%可以依法解除的意见。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……”商铺定购协议书第五条，《商品房买卖（预售）合同》的签订和房产移交：“……如房屋管理部门核定面积后，与本协议约定面积不符时，以本协议单价核定最终房款，多退少补：多出房款甲方与核定面积后10日无息退还乙方；若核定面积后乙方应补缴房款，乙方应在10日内补交，任何一方如超出10日视为违约。”双方已将面积核定做了明确约定，未违反法律规定。故对被告该辩论意见不予采纳。关于被告认为原告出售房屋存在欺诈，应依法解除的辩论意见，本院认为，商铺定购协议书中，约定了按揭贷款的义务人为乙方购买者，且商铺客观存在，且可以办理房产证。故原告不存在欺诈行为，被告认为定购协议书中约定的商铺编号与房管部门测绘编号不同不是同一标的物的辩解意见，无证据支持，不予采信。故被告所购买的1-D127B商铺即为房管部门测绘编号为1-089号商铺。综上，该定购协议书不存在违反法律和行政法规的强制性规定，为依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。故原告盛泰公司要求被告支付剩余房款的诉讼请求与法有据，应予支持。对于被告尚欠的剩余房款的金额，应当以房屋测绘成果报告书确定的商铺面积为14.07平方米计算，单价为每平方米25968.8元，总房价为365381.02元，按照合同约定以银行按揭方式付款者总价款4%折优惠即350765.78元。而双方签订的定购协议书约定其他支抵为22976元，对于折抵款项的计算依据，根据被告与宏源公司签订的《麦积·景园城商铺租赁协议书》约定的“前十年租赁期1-3年乙方每年以优惠后总款382926元的6%即22976元支付当年租金”，可以确认是以定购协议中约定的优惠后（总价款4%折优惠）总房款的6%计算而来，该折抵款项与案外人宏源公司应支付高某、巨某1第一年租金金额相同。本院认为，双方当事人对其他支抵房款的计算依据无异议，协议书约定总房款最终以房屋管理部门实测面积为准，多退少补，故合同约定的其他支抵金额也应当以重新核定总房款350765.78元的6%即21045.95元计算并折抵被告应付房款较为合理。综上，被告应付总房款为350765.78元，被告已付房款为179950元，故被告尚未支付房款为139769.83元。对于因定购协议约定商铺面积与房屋测绘成果报告书确定的商铺面积差额而造成的《麦积·景园城商铺租赁协议书》相关合同内容的变更，权利人可另行主张权利。关于反诉原告高某、巨某1要求解除《麦积·景园城商铺定购协议书》的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人在定购协议书中约定解除协议时，高某、巨某1应书面向盛泰公司提出申请，在盛泰公司接到高某、巨某1书面解约书时且盛泰公司同意解约的，甲方（盛泰公司）可将乙方（高某、巨某1）认购房屋另行出售，高某、巨某1需承担总房款10%的违约金。审理中，被告高某、巨某1未提交证据证明向盛泰公司提出解除涉案协议的请求，诉讼中双方当事人对涉案《麦积·景园城商铺定购协议书》的解除亦未达成一致意见。本案既不具备双方签订的定购协议约定的合同解除条件，也不具备法定的合同解除条件。故高某、巨某1反诉要求解除双方签订的《麦积·景园城商铺定购协议书》、返还购房款189950元、返还定金1万元、赔偿损失42434.31元、共计242384.31元的请求均不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、由高某、巨某1支付陇南市盛泰置业有限责任公司购房款139769.83元，于本判决生效后30日内付清；二、驳回高某、巨某1的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3700元，适用简易程序减半收取1850元；反诉案件受理费6700元，因适用简易程序减半收取3350元，合计5200元，由高某、巨某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。  审判员 鲁文强 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 宋 晶书记员 赵钰心