浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0302刑初362号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人金锦德，曾用名金德，男，1977年5月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，住瑞安市。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人林彬斌，浙江震瓯律师事务所律师。 辩护人季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检一部刑诉〔2020〕962号起诉书指控被告人金锦德犯职务侵占罪，于2020年4月17日向本院提起公诉，本院于同月20日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员王超超出庭支持公诉，被告人金锦德及辩护人林彬斌、季盼杰到庭参加诉讼。期间，温州市鹿城区人民检察院于2020年7月6日向本院申请延期审理，并于同月30日向本院申请恢复法庭审理，本院于同日恢复法庭审理并重新计算审限。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控，2013年4月，被告人金锦德入职希伯仑国际物流（温州）有限公司（以下简称希伯仑公司），驻守西班牙王国马德里市，负责公司在西班牙王国境内联系发展客户、公司业务款项收支等事务，每月工资1400欧元及补贴500欧元，另按照完成货柜清关数量获取公司提成，为公司开展业务所支出的交通及食宿等费用由公司报销。2013年12月，被告人金锦德在西班牙王国收取公司客户罗某、阮某、程某、张某、陈某1等人的业务款后，负责保管公司业务结余款项共计419074欧元。2014年1月24日，被告人金锦德向公司上缴人民币236900元（折合28750欧元），抵扣支出费用17324欧元，谎称剩余款项中的257000欧元被西班牙王国阿利坎特省埃尔切市警方查扣，另116000欧元存放在西班牙王国朋友处无法取回，从而将上述剩余款项共计373000欧元（折合人民币3115892.8元）占为己有。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人金锦德的行为已构成职务侵占罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定予以处罚，并建议对其判处有期徒刑七年至八年。 被告人金锦德辩称，1.其与希伯仑公司是生意合作伙伴关系，而非公司的职员；2.涉案款项中仅有7200欧元属于希伯仑公司应收运费，且已与希伯仑公司结清，其余款项均为客户所有，与希伯仑公司无关；3.对于涉案373000欧元的去向问题其并未撒谎而是客观真实的，希伯仑公司涉嫌洗黑钱并对其诬告陷害。综上，请求判决无罪。 辩护人季盼杰辩称，1.在案证据不足以证实被告人金锦德对涉案373000欧元的去向所作陈述系其故意撒谎，不排除其所述内容真实可信的可能，故其主观上非法占有的故意不足以认定；2.被告人金锦德既未与希伯仑公司签订劳动合同或办理社保手续，也未办理入职手续，其与希伯仑公司并未发生劳动关系，不属于公司职员，认定其为职务侵占罪的主体并不适格；3.客观方面，在案证据不足以证实被告人金锦德实施了非法占有公司财务的行为；4.涉案款项金额远超希伯仑公司国际物流业务的营业收入，不排除涉案款项系由希伯仑公司的实际控制人冯某、项某夫妇帮助国外华侨转汇的资金，并不属于希伯仑公司的财产，故被告人金锦德的行为所侵犯的客体不符合职务侵占罪所要保护的法益。综上，被告人金锦德的行为不宜认定为职务侵占罪，本案事实不清、证据不足，请求依照疑罪从无的原则处理，被告人金锦德的行为若构成犯罪，应认定其构成自首。 辩护人林彬斌辩称，1.被告人金锦德与希伯仑公司之间属于劳动关系还是劳务关系，二者存在争议；2.希伯仑公司在西班牙的经营范围不明确，涉案款项是否属于公司财物存在争议；3.在案证据可以否定涉案款项被合法扣押的事实，但难以排除被非法扣押的可能，公诉机关据此否定被告人金锦德关于涉案主要款项的辩解不具有唯一性和排他性。综上，本案的定性不排除属于一般侵占罪的可能，且被告人的家属愿意代为赔偿希伯仑公司的全部经济损失，请求对金锦德适用缓刑。 经审理查明： 2013年4月，被告人金锦德经与希伯仑公司法定代表人冯某协商并口头约定，由希伯仑公司聘任被告人金锦德作为公司员工，驻守西班牙王国马德里市，负责公司在西班牙王国境内联系客户、发展业务、收取公司业务款项等事务，每月工资1400欧元及补贴500欧元，另按照完成货柜清关数量获取公司提成，为公司开展业务所支出的交通及食宿等费用由公司报销。2013年12月，被告人金锦德依照上述口头约定，代表希伯仑公司在西班牙王国收取公司客户罗某、阮某、程某、张某、陈某1等人的业务款后，负责保管公司业务结余款项共计419074欧元。2014年1月24日，被告人金锦德向公司上缴人民币236900元（折合28750欧元），抵扣支出费用17324欧元，谎称剩余款项中的257000欧元被西班牙王国阿利坎特省埃尔切市警方查扣，另116000欧元存放在西班牙王国朋友处无法取回，从而将上述剩余款项共计373000欧元（折合人民币3115892.8元）占为己有。 2014年1月22日，被害单位希伯仑公司法定代表人冯某向公安机关报案，同月24日，温州市公安局鹿城区分局立案侦查，并于同日将被告人金锦德传唤到案，后因缺乏罪证而未对其采取强制措施。2019年8月20日，侦查机关因收集了新的罪证遂向被告人金锦德发出传唤证，同年8月30日，被告人金锦德主动到案。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提交如下证据进行质证： 1.证人冯某的证言，证明其是希伯仑国际物流（温州）有限公司的法定代表人，2013年4月1日，其代表公司与金锦德经口头协商并约定聘任金锦德作为公司员工，委派金锦德在西班牙负责为公司联系客户、发展业务、收取客户货款及运费等事务，公司每月支付给金锦德工资1400欧元，补贴500欧元，并按照完成货柜清关数量获取公司每个货柜提成50欧元，公司未与金锦德签订书面劳动合同，也未给金锦德缴付保险金，希伯仑公司除收取货运费用外，还为客户提供代收代付货款的服务，即帮助客户收取货款，并按客户要求将收取的货款转交给客户指定的其他人，不提供转汇服务。2013年12月26日，金锦德通过微信告知其因在西班牙ａｌｉｃａｎｔｅ（埃尔切市）使用一张20欧元的假币被当地警方调查，西班牙警察将金锦德放在车内向公司客户收取的货款11.6万欧元以及存放在马德里家中的货款20余万欧元予以查扣，随后西班牙警方其中5.5万欧元发还给金锦德并要求金锦德作为线人与警方配合，同时金锦德表示已离开西班牙，有事发邮件联系，其使用的邮箱是“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ秋”，2014年1月17日，金锦德打电话给其表示人在丹麦，要求其赴丹麦见面，次日，经查金锦德的来电情况，其发现金锦德早就于2013年12月24日回国，意识到金锦德是在有意欺骗自己，遂报案，2014年2月，其委托西班牙律师调查金锦德在西班牙被警方调查的相关情况。 2.证人邵某的证言，证明其是希伯仑公司的副总经理，知道金锦德从2013年4月开始担任公司在西班牙的业务员，直到2014年1月回国，金锦德一直用微信或邮箱与其进行业务联系，业务内容主要是报每日的收款、用款、收货等，其邮箱是“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ皇家马德里之嘉嘉飞扬”，金锦德邮箱是“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ德”，金锦德的工资加补贴每月1900欧元，金锦德每月在他收取的公司货款里予以支取并以邮件的形式向公司报账，公司没有帮客户转钱至国内，而是帮客户在境外收取汇款，并按客户要求交给指定的其他人，因金锦德一直在西班牙，故没有与公司签订劳动合同，公司也没有为金锦德缴纳养老保险，其可以提供邮件联系的内容，由于手机更换无法提供微信联系的内容。 3.证人叶某的证言，证明其是希伯仑公司的业务经理，知道金锦德从2013年4月开始担任公司在西班牙的业务员，其通过微信与金锦德联系公司业务，主要是给西班牙客户送货柜并收取运费等，公司有否给金锦德缴纳养老保险和签订劳动合同其不知情。 4.证人孙某的证言，证明其是希伯仑公司的财务人员，知道金锦德从2013年4月开始担任公司在西班牙的业务员，直到2014年1月回国，金锦德一直通过邮箱与其进行业务联系，业务内容主要是每日的收款、用款，金锦德的邮箱是“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ德”，其邮箱是“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ丹”，金锦德月薪是工资1400欧元加补贴500欧元，由金锦德在收取的公司货款里直接支取并以邮件的形式向公司报账，因金锦德一直在西班牙，故没有与公司签订劳动合同，公司也没有为金锦德缴纳养老保险，其可以提供邮件联系的内容。 5.证人罗某的证言，证明其在西班牙马德里从事箱包批发销售业务，与希伯仑公司有业务来往，具体业务是同希伯仑公司在西班牙的业务主管金锦德联系，金锦德主要负责联系客户和业务，收取货款，2013年12月23日，金锦德来到其店内结算运费，经结算后其支付给金锦德现金5万欧元，金锦德出具收条。 6.证人阮某的证言，证明其从事针织面料外贸生意，通过希伯仑公司将面料运至欧洲给客户，然后将客户资料及货款金额告诉希伯仑公司的邵某，由希伯仑公司通知公司驻西班牙的员工阿德去收取货款以抵扣运费，2013年12月10日至20日，希伯仑公司派阿德去向其在欧洲的二十几个客户共计收取货款5.5万欧元抵扣了希伯仑公司的运费。 7.证人程某的证言，证明其在意大利从事纺织布料生意，从国内采购的布料通过希伯仑公司运到意大利进行销售，其在西班牙客户的货款由希伯仑公司在西班牙的员工金锦德代为收取以抵扣欠希伯仑公司的运费，其先与西班牙的客户联系好，再将客户名单和金额告诉希伯仑公司的邵某，再由希伯仑公司通知金锦德去向客户收取，金锦德收到货款后会通过微信与其核实，2013年12月13日至21日，金锦德向其11位在西班牙做服装生意的客户共计收取货款142450欧元，这些货款都折抵了其欠希伯仑公司的运费。 8.证人张某的证言，证明其在西班牙经商，从事进出口贸易业务，在中国采购商品通过希伯仑公司运输到欧洲销售，其与希伯仑公司的运费结算是由希伯仑公司驻西班牙的员工阿德来收取的，2013年12月23日，阿德来到其位于西班牙马德里华人仓库区的店里，其将5万欧元现金给了阿德，这些钱是准备带回国内给中国的厂家的货款，阿德说希伯仑公司可以帮其把钱带回国内，于是其把钱给了阿德，后来听说阿德没有把钱带回国内，其只好跟希伯仑公司说这5万欧元在运费里抵扣。 9.证人陈某1的证言和辨认笔录，证明其在西班牙经商，从事进出口贸易业务，在中国采购商品通过希伯仑公司运输到欧洲销售，其与希伯仑公司的运费结算是由希伯仑公司驻西班牙的员工阿德来收取的，2013年12月17日左右，其打电话给阿德，叫阿德去西班牙马德里的华人仓库找其客户阿满代收货款5万欧元，以抵扣其欠希伯仑公司的款项，5万欧元已被阿德取走。经辨认，其辨认出阿德就是被告人金锦德。 10.证人陈某2的证言，证明其长期定居西班牙马德里从事贸易清关业务，与希伯仑公司有业务往来，希伯仑公司运输的货物需要清关时，由希伯仑公司驻西班牙员工金锦德将一些清关文件交给其，清关过后相关费用由金锦德支付。 11.证人冯某提供的结算清单一份，证明经金锦德与希伯仑公司结算，金锦德经手公司款项419074欧元，被警察局扣留257000欧元，留在西班牙116000欧元，现金拿回人民币236900元（折合28750欧元），金锦德费用17324欧元，清单字据由金锦德手写并签名，落款时间为2014年1月24日，由公安机关从冯某处调取并经被告人金锦德签字捺印确认无误。 12.证人冯某、邵某、孙某提供的ＱＱ邮箱邮件记录与微信聊天记录，证明2013年7月18日至2014年1月12日，金锦德通过ＱＱ邮箱或微信与冯某、邵某、孙某有多次联系，主要内容是汇报结算运费、清关费用、代收货款、相关费用详单等事项及金额，并结算工资及补贴，明确月工资为1400欧元，补贴为500欧元的事实。 13.企业法人营业执照（副本），证明希伯仑公司的工商登记手续完备，具有法人资格。 14.证人冯某提供的委托西班牙律师调查金锦德在西班牙意图使用假币被当地警方查处情况的报告及公证书、翻译文书，证明被告人金锦德于2013年12月19日或20日企图用一张20欧元假钞在埃尔切市××商场付款，警方未对其逮捕，也未进入金锦德的住家和汽车上搜查，相关文件由中国驻西班牙大使馆领事部二等秘书张焰出具领事认证。 15.接受证据材料清单，证明公安机关依法调取上述11至14项证据的事实。 16.款项收支明细表，证明经被告人金锦德逐笔核对确认，由金锦德负责保管的希伯仑公司业务结余款共计为419074欧元。 17.收条，由证人罗某提供，系复印件，载明内容为“收五件邮寄中国”，署名希伯仑小金，落款12月23号。 18.扣押清单，证明公安机关于2014年扣押被告人金锦德中华人民共和国护照、居留卡、国外驾照各一份。 19.出入境记录、护照申领记录，证明被告人金锦德于2016年1月13日申领普通护照一本，并持该护照前往美国、泰国、日本、法国的事实。 20.微信截图，证明公安机关因疫情原因通过微信聊天的形式再次向证人罗某、阮某、程某取证的事实，所述内容与三证人之前所作笔录内容一致。 21.汇率查询结果告知单，证明国家外汇管理局温州市中心支局于2019年10月11日出具2013年12月20日至2014年1月24日每100欧元兑换人民币外汇局中间价查询结果告知单一份，其中2014年1月24日每100欧元兑换人民币中间价为835.36元。 22.西班牙王国阿尔坎特省埃尔切市初级法院判决书及公证翻译件、西班牙王国驻华使馆回复函、公安部门流转文件，证明中国公安部与西班牙警方通过国际司法协查机制，经西班牙警方调查后确认被告人金锦德于2013年12月在埃尔切市一家商店涉嫌使用一张20欧元假币消费，该市初级法院于2014年初作出第34号判决，认定没有证据证明金锦德系故意使用，依法撤案，未批准逮捕或扣押财物。 23.人口信息，证明被告人金锦德及相关证人的身份信息。 24.归案经过，证明被告人金锦德主动到案的事实经过。 25.被告人金锦德的供述和辩解，供认自己系希伯仑公司驻西班牙的业务主管，每月工资1900欧元，每完成一个货柜的运输和清关可从公司提成50欧元，其在西班牙负责发展和联系客户，进行货物运输及清关，并从客户处收取运输和清关费用，2013年12月5日至23日，其从西班牙客户手里收取运费及汇款共计419074欧元，至2014年1月24日，在希伯仑公司交给冯某人民币236900元，折合28750欧元，扣除应由公司支出的费用17324欧元，剩余的款项中有257000欧元因其在西班牙埃尔切市××欧元假币被当地警察调查时查扣，还有116000元放在西班牙朋友Ｊｏｓｅｍａｒｉａ那里，其收取的419074欧元中只有7200欧元是运费，其余都是汇款，而汇款是指客户把一些无法通过正当途径汇到中国的钱交给其，让其在公司的指示下把钱通过各种办法汇到国内，由公司收取相关费用，其代表公司收取汇款，其在西班牙发展客户的费用由公司承担。 上述证据经法庭质证，被告人金锦德否认所有证据具有真实性，辩护人提出，1.证人罗某提供的收条的真实性与合法性存疑；2.证人冯某、邵某、孙某提供的邮箱邮件记录及微信聊天记录均属于电子数据，由于原始存储介质未依法封存或移送，不应作为定案的根据；3.微信截图不属于刑事诉讼八大类证据之一，且所涉内容实为询问笔录，其制作过程不符合法定程序，依法不应作为证据使用；4.西班牙律师调查报告及西班牙法院判决书的真实性与合法性无法确认；5.证人冯某、邵某、叶某、孙某均系希伯仑公司的法定代表人或者员工，与本案存在利害关系，其证言的真实性存疑。对此，本院认为，被告人金锦德虽否认所有证据的真实性，但未作出合理抗辩，其质证意见不予采纳；关于辩护人提出的第1、2、3点质证意见应予采纳，理由如下:1.证人罗某提供的书证收条一份，系复印件而非原件，且未经被告人金锦德辨认，公诉机关亦未提供调取该份证据的程序性法律文书，收条所载明的内容不明确，无法与本案形成关联，故该份书证不具备证据的三性要求，不予采信；2.证人冯某、邵某、孙某提供的邮箱邮件记录及微信聊天记录均属于电子数据，公安侦查人员对于该证据的收集程序和方式不符合法律规定及有关技术规范，无法证明相关证据内容是否存在删除、修改、增加等情形，其真实性无法确认，不应作为定案的根据；3.公安侦查人员以微信聊天的形式再次向证人罗某、阮某、程某取证，虽然该取证方式有受疫情等客观因素影响无法正常取证的缘由，但取证内容未显示告知权利义务，且以一对一聊天方式形成文字，取证程序不合法性，不应作为证据使用。关于辩护人提出的第4及第5点质证意见不予采纳，理由如下：1.西班牙律师调查报告及相关文书的真实性已由中国驻西班牙大使馆领事部二等秘书张焰出具领事认证予以认证，该认证方式符合相关涉外法律文书的认证规定，西班牙王国阿尔坎特省埃尔切市初级法院的判决书系由中国公安部与西班牙警方通过国际司法协查机制所调取的证据，其真实性与合法性毋庸置疑，对于该两份书证均应予采信；2.证人冯某、邵某、叶某、孙某均为本案的知情者，均有依法作证的义务，具备证人资格，其证言由公安机关依法收集，证言的真实性并不受其与希伯仑公司关系的影响，依法应予采信。综上，除上述3组证据不予采信以外，在案的其他证据内容真实客观、取证程序合法，且能相互印证本案的事实，本院予以确认并依法采信。 关于犯罪主体资格的认定问题。本院认为，被告人金锦德属于中国公民，其与希伯仑公司之间的关系如何界定应适用中国的法律与规章，在案证据足以证实被告人金锦德系希伯仑公司派驻西班牙的员工，代表公司与客户开展业务，向希伯仑公司领取固定工资及补贴，其与希伯仑公司虽未订立书面劳动合同，但上述情形符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的相关规定，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，故二者劳动关系成立，被告人金锦德具备职务侵占罪的主体资格。被告人及辩护人就此提出的辩解及辩护意见，均不予采纳。 关于侵占事实及数额的认定问题。本院认为，被告人金锦德对其实际保管的公司业务结余款及与公司结算后的款项供述稳定，且能与在案其他证据相互印证，应予认定；被告人金锦德对其中373000欧元去向的辩解无法提供证据予以证明，而西班牙律师调查报告与西班牙王国阿尔坎特省埃尔切市初级法院判决书、西班牙王国驻华使馆回复函等证据能够相互印证，证实其中257000欧元被西班牙警方查扣的辩解不能成立；其对另116000欧元去向的辩解也不符合常理，被告人金锦德在案发后至被采取强制措施之前有出国记录，也就是说，其有机会取回放在朋友处的上述116000欧元以证清白，而其并未去取也未向警方讲明其朋友的详细身份信息及联系方式，其所为违背生活常理，其辩解不足采信。据此，被告人金锦德将其负责保管的公司业务结余款项373000欧元占为己有的事实应予认定，犯罪数额按照2014年1月24日立案当日每100欧元兑换人民币中间价为835.36元计算，折合人民币3115892.8元。被告人及辩护人就此提出的辩解及辩护意见，均不予采纳。 关于希伯仑公司是否涉嫌洗黑钱及涉案款项是否属于希伯仑公司本单位财物的问题。本院认为，首先，希伯仑公司作为一家经营货物国际运输代理服务的企业，其主营收入应为运费收入，而涉案款项不仅包括运费，还包括向客户代为收取的货款，对于代收货款的行为现有证据无法认定构成犯罪，该行为是否构罪不是本案所要解决的问题，也不影响对被告人金锦德行为性质的认定；再则，被告人金锦德的犯罪对象包括运费及代收的货款，运费属于希伯仑公司的营业收入，即为希伯仑公司的本单位财物，而本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属于他人所有的财物，希伯仑公司通过代收货款的方式将他人所有的财物代为保管，而保管即是占有、管理的状态，其代为保管的属于他人所有的财物即为本单位财物。被告人及辩护人就此提出的辩解及辩护意见，均不予采纳。 本院认为，被告人金锦德身为公司人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人金锦德认罪态度差，应予酌情从重处罚。辩护人提出其不构成犯罪及构成自首的辩护意见，与本案事实及法律不符，不予采纳。鉴于被告人金锦德有自动投案情节，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人金锦德有期徒刑七年至八年的量刑意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人金锦德犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2019年8月30日起至2027年4月29日止。） 二、责令被告人金锦德退赔违法所得人民币3115892.8元，返还给被害单位希伯仑国际物流（温州）有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 伟 人民陪审员  谷松青 人民陪审员  陆有民 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  谷 禾 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。