文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0235民初2901号原告：向炜，男，2012年1月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。法定代理人：黄健（向炜之母），女，1975年2月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：钟帮华，重庆东尼律师事务所律师，特别授权。被告：靳伟，男，1992年2月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。被告：云阳县俊思电子商务有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道大雁路****卡座，统一社会信用代码91500235MA5U715813。法定代表人：张俊思，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡建树，重庆壹冰律师事务所律师，一般代理。被告：天安财产保险股份有限公司重庆市自贸区支公司，住所地重庆市沙坪坝区西园北街**（软件，住所地重庆市沙坪坝区西园北街**（软件园****楼自贸大厦塔楼）****437823P。法定代表人：胡洪伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：汪海燕，北京市中银（重庆）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：余亮亮，北京市中银（重庆）律师事务所律师，特别授权。被告：安徽数集通劳务服务有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区名流印象办公楼**-11，住所地安徽省芜湖市镜湖区名流印象办公楼**-11Q。法定代表人：王**。被告：华泰财产保险有限公司重庆分公司，，住所地重庆市渝中区瑞天路******，住所地重庆市渝中区瑞天路******。负责人：龙双，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：樊诤，男，系该公司工作人员，特别授权。原告向炜与被告靳伟、云阳县俊思电子商务有限公司（以下简称俊思公司）、天安财产保险股份有限公司重庆市自贸区支公司（以下简称天安财险重庆市自贸区支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。原告向炜的法定代理人黄健及委托诉讼代理人钟帮华，被告俊思公司的委托诉讼代理人胡建树，被告天安财险重庆市自贸区支公司的委托诉讼代理人汪海燕到庭参加诉讼。被告靳伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年6月3日，原告向本院提交追加安徽数集通劳务服务有限公司（以下简称数集通劳务公司）、华泰财产保险有限公司重庆分公司（以下简称华泰财保重庆分公司）为本案被告的书面申请，本院依法予以追加。本案于2020年6月24日再次开庭审理，原告向炜的法定代理人黄健及委托诉讼代理人钟帮华，被告俊思公司的委托诉讼代理人胡建树，被告天安财险重庆市自贸区支公司的委托诉讼代理人余亮亮，被告华泰财保重庆分公司的委托诉讼代理人樊诤到庭参加诉讼。被告靳伟、数集通劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年7月7日，本案再次开庭审理，原告向炜的法定代理人黄健及委托诉讼代理人钟帮华，被告靳伟，被告俊思公司的委托诉讼代理人胡建树，被告天安财险重庆市自贸区支公司的委托诉讼代理人余亮亮，被告华泰财保重庆分公司的委托诉讼代理人樊诤到庭参加诉讼。被告数集通劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因案情复杂，依法转为普通程序进行审理，并于2020年10月10日公开开庭审理，原告向炜的法定代理人黄健及委托诉讼代理人钟帮华，被告靳伟，被告俊思公司的委托诉讼代理人胡建树，被告天安财险重庆市自贸区支公司的委托诉讼代理人余亮亮到庭参加诉讼，被告华泰财保重庆分公司、数集通劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向炜向本院提出诉讼请求：1.判令三被告（靳伟、俊思公司、天安财险重庆市自贸区支公司）赔偿原告114578元；2.诉讼费由三被告（靳伟、俊思公司、天安财险重庆市自贸区支公司）承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：请求由被告靳伟承担直接赔偿责任，华泰财保重庆分公司在第三者保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由俊思公司、数集通劳务公司赔偿，并由天安财险重庆市自贸区支公司在雇主责任保险范围内与俊思公司承担连带责任。事实和理由：2019年11月26日11时50分，靳伟骑电动自行车，行驶至重庆市云阳县体育路双江小学路段时，与行人向炜相刮撞，致向炜受伤。此次事故经云阳县交巡警大队认定靳伟负全部责任，向炜无责任。向炜受伤后被送往云阳县人民医院进行治疗，现已治疗结束。原告的伤经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续治疗费需10000元，康复费3000元，出院护理时限120天。原告认为，被告靳伟是本案的直接侵权人，对原告的损失应当承担全部赔偿责任，且被告靳伟发生事故时是为被告俊思公司从事职务行为，故俊思公司应共同承担赔偿责任。被告俊思公司在天安财险重庆市自贸区支公司购买了雇主责任保险，应在保险责任限额内承担赔偿责任。因被告支付了部分医疗费后再未支付其他费用，双方多次协商未果，故诉至法院，请求依法判决。被告靳伟辩称，发生交通事故属实，发生事故时被告是在送外卖。被告俊思公司辩称，一、俊思公司与靳伟无直接法律关系。1.俊思公司的外卖配送服务外包给数集通劳务公司，双方签订了《配送业务外包服务合同》；2.数集通劳务公司经营范围包括城市配送服务即外卖配送服务；3.俊思公司支付承包款给数集通劳务公司，并不直接向被告靳伟支付服务费，与靳伟无直接法律关系。二、数集通劳务公司与靳伟之间是承揽合同关系。1.数集通劳务公司与靳伟之间签订《承揽服务协议》，数集通劳务公司将承包俊思公司的部分区域的外卖配送业务分包给靳伟，系平等主体之间的合作关系。2.按照《承揽服务协议》约定，双方适用《合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，系平等主体之间的法律关系。3.《承揽服务协议》第4.2.4条约定，靳伟在完成承揽业务过程中受伤或者导致其他第三方受伤，责任由靳伟承担。三、骑手工作岗位，属于互联网+的新业态，并非传统劳动关系。1.从经济从属性角度分析，在劳动关系中，用人单位所支付的工资不得低于所在地区最低工资标准，而靳伟系按照送餐的单数进行结算，并无最低工资要求，与法律规定不符。2.从人格从属性角度分析，劳动者与用人单位之间有人身隶属关系，受用人单位的管理和支配。而靳伟通过手机软件登录“美团外卖”平台上线、下线，并非接收数集通劳务公司或俊思公司的考勤管理，仅仅是为了完成接单、取餐和送餐工作，以换取当日的提成。该平台的运营并非受数集通劳务公司或俊思公司控制和管理，靳伟的接单行为也并非数集通劳务公司或俊思公司支配和管理，双方不具有人格从属性特征。3.从组织从属性角度分析，劳动关系中，用人单位根据业务范围和生产经营需要，必须为劳动者提供一定的办公场所、办公设备等劳动场所和劳动条件。靳伟的工作场所并非由数集通劳务公司或俊思公司提供，送餐所用的交通工具（同时也是劳动工具）也是靳伟自有的，公司未提供任何与劳动有关的劳动条件，双方不具备组织从属性特征。四、即便靳伟系为俊思公司承包的美团片区提供外卖配送服务，但从原告现有的证据中并不能证明靳伟在发生事故时与其提供的配送服务有直接关系，也不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定和《侵权责任法》第三十四条第一款的规定。被告天安财险重庆市自贸区支公司辩称，俊思公司向其投保的是雇主责任保险，其保险范围是被保险人的雇员在其雇佣期间因约定情形导致伤残或死亡依法应当由被保险人承担的经济责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿。被告俊思公司向天安财险重庆市自贸区支公司投保了第三者责任险，赔偿限额为20万元，其赔偿范围也仅限于被告俊思公司的雇员造成的第三人损害，相应的赔偿项目有合同相关规定，本案中不应据此要求天安财险重庆市自贸区支公司承担责任。被告靳伟需证明与被告俊思公司存在雇佣关系，而靳伟并未举证证明此事实，故被告天安财险重庆市自贸区支公司无法依据相关保险合同条款承担责任。被告华泰财保重庆分公司辩称，被告靳伟在该公司投保了安行天下非机动车驾驶人意外伤害及第三者责任保险，但截至目前，华泰财保重庆分公司未接到靳伟报案，且被告靳伟无证驾驶、发生事故时从事快递外卖行业，按保险合同约定，均属于华泰财保重庆分公司的免责事由。被告数集通劳务公司未作答辩。原告向炜围绕其诉讼请求依法提交了原告向炜及其法定代理人户口页及法定代理人身份证复制件，《道路交通事故认定书》原件，住院病历复制件，住院病历复制件书》及发票原件，云阳县双江小学在校就读证明、《租房合同》及云阳县人和街道千峰村村民委员会证明原件、招聘公告网页复制件，保险单原件等证据，被告俊思公司依法提交了营业执照复制件、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复制件，《配送业务外包服务合同》及《外卖配送承揽服务协议》，重庆三峡银行客户对账单及《钱袋宝支付服务协议》，车辆合格证复制件、保险单原件及住院医药费专用收据复制件等证据，被告靳伟提供了美团外卖订单截图，原、被告举示的上述证据，均客观真实，且能相互印证，本院予以采信并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月26日11时50分，被告靳伟骑电动自行车，行驶至重庆市云阳县体育路双江小学路段时，与原告向炜相刮撞，致向炜受伤。同日，此次事故经云阳县公安局交通巡逻警察大队作出第500235420190006518号《道路交通事故认定书》，认定被告靳伟负全部责任，原告向炜无责任。原告受伤后被送往云阳县人民医院住院治疗，入院诊断为股骨干骨折、多处软组织损伤。原告住院治疗44天后于2020年1月9日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.继续髋人字支具固定3周，期间在支具保护下加强左膝关节功能被动锻炼；2.出院后3周及每3个月门诊随访，根据骨折愈合情况拆除支具，根据患肢功能恢复情况必要时可到康复科行康复功能锻炼，出院后8-12个月根据骨折愈合情况拆除内固定物；3.不适随诊。原告因此次住院支出住院医疗费21212.85元，均由被告靳伟垫付。重庆市渝东司法鉴定中心受原告法定代理人黄健委托，于2020年3月23日作出渝东司鉴中心【2020】临床鉴字第75号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人向炜左股骨干骨折内固定术后导致左膝关节运动功能丧失25%以上的伤残程度目前系十级伤残；2.被鉴定人向炜后期手术取出其左股骨内固定物的住院手术治疗费用预估人民币壹万元，住院时间约叁周，住院时间约叁周额为准；3.被鉴定人向炜本次交通事故外伤后的康复费用预估人民币叁仟元；4.被鉴定人向炜本次交通事故外伤后的护理期评定为120日为宜。原告支出鉴定费用2800元。事故车辆系带有合格证的两轮电动车，为被告靳伟所有。被告靳伟于2019年9月30日为其在被告华泰财保重庆分公司投保了安行天下-非机动车驾驶人意外伤害及第三者责任保险，保单号为610EA43W12019000427，保险期间为2019年10月1日0时起至2020年10月1日0时止。其中三者意外伤害身故/伤残保险金额为70000元，三者意外伤害医疗保险金额为5000元，三者财产损失保险金额为2000元，三者责任每次事故赔偿限额为77000元。保险费为100元。特别约定：1.出险后请在24小时内报案，报案电话为4006095509。如未及时报案，导致保险事故的性质、原因、损失程度及事故的真实性等难以确定的，保险人对无法确认的部分，不承担给付保险金的责任。5.如当地非机动车监管部门、法律法规规定驾驶非机动车必须持有相关证件，则无证驾驶属于责任免除。7.本产品所针对的非机动车为非营业性质的两轮非机动车，非机动车用于外卖、快递及类似行业的，保险人不承担赔偿责任。被告俊思公司及数集通劳务公司均为依法成立的公司，俊思公司经营范围包括利用互联网提供订餐服务及配送服务等，数集通劳务公司经营范围包括劳务服务、货物配送服务、劳务派遣、城市配送服务等。被告俊思公司系“美团外卖”在云阳县区域代理商。2019年10月1日，被告俊思公司与数集通劳务公司签订《配送业务外包服务合同》，约定俊思公司将其配送业务服务外包给被告数集通劳务公司。2019年11月14日，被告靳伟（乙方）与被告数集通劳务公司（甲方）签订《外卖配送承揽服务协议》，约定：由乙方为甲方提供配送服务，服务地点为云阳县，配送方式为互联网平台配送服务等；乙方应保质保量完成服务项目，甲方对乙方的具体服务质量要求扣罚标准及KPI考核（见附件一）；费用结算：根据接单情况按月结算。甲方发现乙方作业存在安全隐患时应及时通知乙方，乙方应立即整改，乙方未按甲方要求整改的，甲方有权要求乙方停止一切作业活动。甲方应在合同签订后负责协助乙方办理各类出入证件或识别标志，做好协调工作，确保乙方在合同期内正常完成承揽业务。完成合同约定服务内容所需器具由乙方自备。乙方应在合同签订后，提供其本人的身份证、健康证复印件和基本人事资料给甲方存档，由甲方为乙方办理配送佩戴标志、配送统一服装等，所需费用由乙方按甲方给出的成本费用承担。乙方在此确认，乙方与甲方不存在劳动合同法律关系，是服务外包合同关系，乙方应注意安全生产。乙方在完成承揽业务过程中受伤或导致其他第三方受伤及非因完成承揽业务导致死亡或受伤等出现的责任均由乙方自行承担，与甲方无关，如甲方因此遭受损失则乙方承诺无条件赔偿。合同尾部甲方处加盖被告数集通劳务公司印章，乙方处由被告靳伟签名捺印。上述合同签订后，被告靳伟注册成为“美团外卖”骑手，由被告靳伟自带车辆，按“美团外卖”平台推送的配送信息进行外卖配送，被告靳伟的工资按接单数计算，并由被告数集通劳务公司委托的北京钱袋宝支付技术有限公司按月支付。2019年11月26日，被告俊思公司在被告天安财险重庆市自贸区支公司处投保雇主责任保险及附加第三者责任险，被保险人为被告俊思公司，保险期间为2019年11月26日0时起至2019年11月26日24时止，保险费1元。其中附加的第三者责任险保险责任约定为：在保险期间内，被保险人的员工在从事本保险合同所载明的被保险人业务时，因意外或疏忽造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本条款之规定，在本条款约定的赔偿限额内负责赔偿。另查明，原告向炜出生于2012年1月5日，系农村户籍，从2016年6月起居住在云阳县双江街道澎溪路8号熊同兴联建房7单元701房屋，就读于云阳县双江小学。本案争议焦点一，被告俊思公司、数集通劳务公司在本案中是否承担责任？本院认为，被告俊思公司辩称数集通劳务公司与被告靳伟之间成立承揽合同关系，但从靳伟与数集通劳务公司之间签订的《外卖配送承揽服务协议》的内容显示，被告靳伟向被告数集通劳务公司提供的是单纯的配送劳务，技术性较弱，不以完成一定的工作成果为目的。靳伟需接受数集通劳务公司的监管并按照数集通劳务公司的要求整改作业环境，需要按数集通劳务公司的要求统一着装、佩戴标志，接单配送依赖于数集通劳务公司负责运营的“美团外卖”平台推送的派单信息，需接受数集通劳务公司的管理、协调、调配，且数集通劳务公司对靳伟的配送服务的质量有权进行考核、扣罚，报酬由被告数集通劳务公司委托的第三方按月发放，被告靳伟对数集通劳务公司具有一定的人身依附性，工作内容具有一定的稳定性。由此，可以看出双方虽然在协议中约定二者是承揽合同关系，但实质为劳务合同关系。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，靳伟在配送外卖订单的过程中发生交通事故引发的赔偿责任，应由其用人单位即数集通劳务公司承担。被告俊思公司已将相关配送业务外包给被告数集通劳务公司，并非靳伟的用人单位，原告要求俊思公司承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案争议焦点二，天安财险重庆市自贸区支公司、华泰财保重庆分公司应否承担相应的保险责任？关于被告天安财险重庆市自贸区支公司应否承担雇主责任险及附加第三责任险保险责任的问题。本院认为，被告俊思公司虽向被告天安财险重庆市自贸区支公司投保了雇主责任险及附加第三者责任险，被保险人为俊思公司，但根据保险条款约定，天安财险重庆市自贸区支公司承担保险责任条件为被保险人（即俊思公司）的员工在从事保险合同所载明的被保险人业务时，因意外或疏忽造成第三者人身伤亡或财产损失。但根据本案认定事实，被告靳伟并非俊思公司员工，故被告天安财险重庆市自贸区支公司不应承担相应保险责任。关于被告华泰财保重庆分公司是否应当相应保险责任的问题。被告华泰财保重庆分公司辩称被告靳伟至今未向其报案、无证驾驶、发生事故时从事外卖行业等情形均为其免责事由。本院认为，被告俊思公司提供的保险单中存在“无证驾驶、从事外卖行业，保险人不负赔偿责任”的规定属实,但该条款是对被保险人权利的排除、对格式合同提供者义务的减轻,属于格式合同中的免责条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”之规定,格式合同的提供方,须对免责条款履行提示和明确说明义务,否则格式合同中的免责条款不发生法律效力。本案中,被告华泰财保重庆分公司未举示证据证明其已经对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作了明确说明。综上，被告华泰财保重庆分公司辩称的上述免责条款因其未尽到明确说明义务而不产生法律效力。此次事故发生在保险期间内，被告华泰财保重庆分公司作为保险人应当按保险合同约定承担保险责任。本案争议焦点三，原告的各项损失大小？本院对原告向炜主张的各项损失认定如下：1.后续治疗费，原告主张10000元，结合云阳县人民医院出院医嘱及司法鉴定意见，本院依法予以确认。2.康复费，原告主张3000元，结合云阳县人民医院出院医嘱及司法鉴定意见，本院依法予以确认。3.住院伙食补助费，原告主张按每天60元的标准，计算65天（住院44天加上二次手术住院21天），结合司法鉴定意见，原告主张的计算标准，符合法律规定，本院依法确认。但原告计算的住院伙食补助费为16380元有误，本院予以纠正，应为3900元。4.护理费，原告主张住院44天及二次手术住院21天按每天120元的标准计算，院外护理费按60元每天计算120天，结合司法鉴定意见，原告上述主张护理费的标准，符合法律规定，本院依法确认护理费为15000元。5.伤残赔偿金，原告向炜虽为农村户籍，但从2016年6月后一直在云阳县县城内居住，就读于云阳县双江小学，生活、学习均在城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。结合原告年龄及原告为十级伤残，原告主张的残疾赔偿金75878元（37939元/年×20年×10%），符合法律规定，本院依法予以确认。6.精神抚慰金，原告主张3000元，符合法律规定，本院予以确认。7.鉴定费，原告主张2800元，该费用系原告主张损失必要性支出，且有鉴定费发票佐证，本院依法予以确认。8.交通费，原告主张1000元，原告虽未提供相应证据，但原告因此次事故受伤在治疗过程中必然产生交通费，根据原告的伤情、住院治疗情况、住址同治疗地点、住址同治疗地点的距离等因素告的交通费为500元。综上，本院认定原告向炜因此次交通事故产生的损失共计114078元。本院认为，公民的人身权利受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害，可以请求赔偿义务人赔偿损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告靳伟是驾驶车辆在配送外卖的过程中发生的交通事故，被告数集通劳务公司作为用人单位应当承担赔偿责任。被告华泰财保重庆分公司承保了事故车辆的第三者责任保险，事故发生在保险期间内，被告华泰财保重庆分公司应按保险合同在第三者责任保险限额内赔偿原告75000元。不足部分，因被告靳伟的用工单位即被告数集通劳务公司承担。综上，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十七条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告华泰财产保险有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任险限额内赔偿原告向炜各项损失75000元；二、被告安徽数集通劳务服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告向炜各项损失39078元；三、驳回原告向炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元，由被告安徽数集通劳务服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  李中云人民陪审员  张小容人民陪审员  刘 燕二〇二〇年十月二十三日法官 助理  苏再波书 记 员  向童瑶