四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1324民初3187号 原告：四川省华昌建筑工程有限公司 住所地：四川省仪陇县新政镇望云路 统一社会信用代码：91511322475662127XF 法定代表人：曹建国 委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师 委托诉讼代理人：何磊，四川惠博律师事务所律师 被告：谢国朋，男，汉族，1971年3月25日出生，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：谢云，女，汉族，1992年4月1日出生，住四川省南充市嘉陵区，系谢国朋女儿。 原告四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌建筑公司）与被告谢国朋合同纠纷一案，本院立案受理后于2020年9月23日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人，被告及其委托代理人到庭参加了诉讼，2020年10月20日再次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人，被告的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华昌建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿损失16192390.67元及其利息,利息从起诉之日起，按年息6%,至付清日止；2.被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2012年8月24日，被告以原告名义与陕西福源置业有限公司签订《施工协议》，承包丰和坊南地块酒店及部分沿街商铺工程，后该项目发包人变更为陕西金地大成置业有限公司（福源公司全资子公司），被告作为该工程实际施工人进场组织施工。2012年8月30日，原、被告签订《项目工程内部经营承包合同》，约定原告为被告承包的前述工程提供支持，被告承担该工程的技术、质量、安全及一切事故的相关经济责任，如发生民事纠纷及经济案件由被告负责处理，并承担有关费用和履行法院判决的法律责任。被告作为实际施工人，收取了工程款，但未按照《项目工程内部经营承包合同》约定，解决和承担因案涉工程所产生的对外债务并导致多个债权人起诉，法院判决由原告承担前述债务。为此被告于2015年12月2日向向原告出具书面承诺，再次明确该工程所涉债务及费用由被告承担，并同意由仪陇县人民法院管辖。由于被告没有履行约定及承诺，导致原告被本工程项目相关债权人起诉执行，原告已被扣划16192390.67元，被告应予以赔偿。 被告谢国朋辩称：一、案涉项目工程中标及施工合同签订过程1、2012年8月24日原告法定代表人林益贵与陕西省福源置业有限公司（以下简称福源公司）签订《施工协议》，原告加盖公章，协议约定将“丰和坊南地块酒店（14#楼）”及“部分沿街商铺”两个工程发包给原告施工【见附件1】，建筑面积5.4万平方米，非原告诉谢国朋以原告名义与福源公司签订施工协议，但签订该施工协议时工程还未进行招标，只是意向性协议。2012年8月30日原告陕西分公司负责人莫怀斌根据意向性协议与非原告内部人员谢国朋个人签订《项目工程内部经营承包合同》【见附件2】，合同约定将原告与福源公司签订的（“丰和坊南地块酒店（14#楼）”）及（“部分沿街商铺”）两个工程以内部职工承包方式承包给谢国朋个人施工，建筑面积5.4万平方米，工程造价暂定6000万元。2.2014年3月福源公司经工程招标后，陕西金地大成置业有限公司（福源公司的全资子公司）于2014年3月11日只与原告法定代表人林益贵签订了“丰和坊南地块酒店”工程《中标合同》【见附件3】，面积约3.5万平方米，而“部分沿街商铺（即1A#、2B#、3#、6#楼）”与陕西省第四建筑工程公司签订《施工协议》【见附件4】，面积约2.1万平方米，非原告中标。 2012年8月24日原告法定代表人林益贵与福源公司签订《施工协议》是原告与谢国朋个人签订《项目工程内部经营承包合同》的重要依据，必要条件，是主合同，是意向性合同，但工程招标后，工程内容、工程造价等已发生重大变化，原施工协议作废，重新签订中标合同，根据中华人民共和国合同法相关规定，主合同作废，从合同《项目工程内部经营成承包合同》相应作废。 二、谢国朋个人与原告签订的《项目工程内部经营承包合同》是无效合同1、谢国朋与原告或原告陕西分公司没有合法的劳动法律关系（如劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案佐证），不是内部职工，内部承包主体不适格。2、谢国朋系自然人，不具有承包工程的任何资质，与原告签订的承包合同严重违背了《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程资质管理条例》有关规定，是非法转包，是无效合同。依据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“第一条第1款、6款”以及最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定谢国朋与原告签订的《项目工程内部经营承包合同》是无效合同。 三、案涉工程实际施工人为原告或原告陕西分公司，而非谢国朋个人1.案涉工程在实际施工过程中办理《工程施工许可办证》、《工程质量监督手续》、《工程竣工验收》等资料均是以原告或原告的陕西分公司办理的，而陕西分公司的负责人是莫怀斌，不是谢国朋，与谢国朋个人没有任何关系。2、案涉工程建设单位（陕西省金地大成置业有限公司）拨付的所有工程款均是原告或原告委托陕西分公司收取的，谢国朋仅作为施工现场管理人员之一，根据工程施工实际情况，提出支出计划，经公司工程部、财务部核实，公司书记审查，并经原告或原告陕西分公司领导审批，公司财务部执行，谢国朋仅起一个经办人员的作用，未截留、挪作他用。3、与建设单位办理工程结算、收取工程尾款以及建设单位以房产抵应支工程款的办理、变卖、作价、结算、更名处理给对外债权人均是原告或原告陕西分公司办理的，与谢国朋个人没有关系。4、案涉工程在实际施工过程中对外采购钢材、水泥、河砂等材料以及与木工、架子工、砖工、钢筋工等班组签订劳务施工合同均是原告陕西分公司签订的5、案涉工程所有对外债务，经法院多次审理、认定、判决由原告承担，非谢国朋个人，由此可见，谢国朋与原告签订的《项目工程内部经营承包合同》既是无效合同，也未真正实施，案涉工程实际是施工人为原告或原告陕西分公司，而非谢国朋个人。 四、原告是有预谋的合同欺诈行为，请求赔偿损失23157041.98元及利息无根无据。 由上“一二三”可见，谢国朋与原告签订的《项目工程内部经营承包合同》既是无效合同，也未真正实施，原告或原告陕西分公司是实际施工人，非谢国朋个人。1、原告是经国家批准的专业建筑工程公司，理应遵守国家有关建设工程的法律法规，合法经营，明知谢国朋个人不具备工程内部承包的资格，违法转包、挂靠的法律禁令，以发包工程为幌子，吸收拟承包人钱财，而后又未按承包方式实施，工程对外债务还要别人承担，是有预谋的合同欺诈行为，给谢国朋个人及家庭造成沉重的经济负担（另案起诉）。2、假如为内部经营承包，谢国朋的实际发包人为原告，而不是福源公司，谢国朋个人与福源公司无关，但原告作为内部经营的发包方至今未按《项目工程内部经营承包合同》约定与谢国朋个人办理工程结算，可见内部经营承包模式不成立。3、假如为挂靠，原告与陕西金地大成置业有限公司办理的工程结算37082858.00元及陕西省第四建筑工程公司与陕西金地大成置业有限公司办理的工程结算22133148.00元，共计59216006.00元，除去管理费后应全额拨付给谢国朋个人，但至今仍有数千万元未拨付到项目部支付工程对外欠款，是造成案涉工程对外负债的主要原因，挂靠经营模式也不成立。4、谢国朋个人虽向原告作过书面承诺，积极催收工程款，用于清偿对外债务，但前提是原告作为内部经营承包的发包方，应按《项目工程内部经营承包合同》的约定，及时向谢国朋拨付工程款，办理工程结算，正因为原告未履行内部经营承包合同，实际施工人为原告，对外债务理应由原告承担。综上所述，请人民法院以事实为依据，法律为准绳，依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：2020年8月24日，陕西福源置业有限公司作为发包方，与四川省华昌建筑工程有限公司签订施工协议，约定将丰和坊南地块酒店及部分沿街商铺工程发包给四川省华昌建筑工程有限公司承建；2012年8月30日，原告四川省华昌建筑工程有限公司与被告谢国朋签订《项目工程内部经营承包合同》，甲方为原告，乙方为被告，约定将原告与陕西福源置业有限公司签订的建设工程施工合同中施工图所包含全部内容承包给被告施工，单独核算，自负盈亏，工程名称为“丰和坊南地块酒店及部分沿街商铺工程”，地址为西安市××路××号，管理费为项目总结算价的0.8%，并约定乙方负责本工程项目的资金垫付和材料赊欠、机械设备购置及租赁，本工程发生的材料赊欠、设备租赁及其他欠款均由乙方负责并以乙方个人名义产生，如发生民事纠纷和经济案件，乙方负责主动处理，并承担起诉、应诉的有关费用和履行法院判决生效的法律责任，工程资金必须转入甲方银行账户，不得将工程款转入乙方私人账户或在建设方直接收取现金；2012年8月30日，谢国朋出具承诺书，其承诺在丰和坊南地块酒店及部分沿街商铺工程在经营管理过程中所涉诉讼纠纷及债权债务由其负责处理，由本工程引涉的行政法律裁定和判决的民事或经济责任，债务及相关费用由其负责清偿；2012年8月30日谢国朋向原告公司提出挂靠经营申请，其申请借用原告公司资质用以承包丰和坊南地块酒店及部分沿街商铺工程；2014年3月11日一份由西安市城乡建设委员会印制的《西安市建设工程中标通知书》显示四川省华昌建筑工程有限公司中标了以陕西金地大成置业有限公司为建设单位的丰和坊南区酒店项目，即前述各协议中所涉及的“丰和坊南地块酒店”，不含前述“沿街商铺工程”；之后，被告谢国朋作为该酒店工程的项目负责人组织施工，施工过程中，谢国朋收到若干笔由四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司（四川省华昌建筑工程有限公司的分支机构）及四川仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司、莫怀斌（四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司负责人）等向其转的工程相关的大额款项，并均由其本人出具领款单。 在施工过程中，因欠材料供应商等合作方款项，原告公司被诉至法院，并被法院强制执行，原告所主张的损失金额就来自于法院的执行金额，1、（2014）咸秦民初字第01673号民事调解书，确认华昌公司欠付陕西华夏物资租赁有限公司丰和坊项目租赁物租金，后被强制执行1940632.93元；2、（2017）陕0116民初1634号民事判决书确认四川省华昌建筑工程有限公司因丰和坊项目欠西安市长安区周都墙体材料实业有限责任公司材料款，判决生效后被强制执行237692元；3、（2015）陕民二终字第00089号民事判决书确认四川省华昌建筑工程有限公司因丰和坊项目欠付西安市久兴物资有限公司钢材款，后被强制执行14014065.74元。 2015年7月9日四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司向陕西金地大成置业有限公司发函，主要内容有“我公司为加强管理，诚信履约，甲乙双方密切配合以保障工程施工顺利进行，现将有关事宜函告如下：为保证资金安全，工程款转入四川省华昌建筑工程有限公司陕西分公司指定账户，否则我司不予认可（不得转入项目部任何个人账户，公司认可出具的委托代付除外），我司郑重承诺专款专用，严格管理工程款使用支付（由工程项目部提供详细支付计划，公司工程部、财务部负责核实，公司书记负责审查，经理审批，财务部执行支付到位）”。 2015年12月2日，被告谢国朋出具承诺书，其承诺书内容主要内容为“根据本人和公司（陕西分公司）丰和坊南地块酒店及部分沿街商铺工程、长延堡街办沙泘沱村第四小组安置楼（阳光丽都）项目工程承包协议约定，该项目引发的经济纠纷债务，包括已经法院生效判决和未诉讼债务，以及相关费用和损失，全部由本人承担清偿责任，现本人郑重承诺：1、积极催收丰和坊项目工程款，用于清偿债务，2、积极配合公司向陕西宜人置业有限公司主张**光丽都项目债权，用于清偿债务，3、积极想其他办法筹措资金清偿债务”。 本院认为：本案被告谢国朋与四川省华昌建筑工程有限公司签订的《项目工程内部经营承包合同》实为挂靠经营合同，挂靠是一种资质借用行为，在建筑施工领域主要是指挂靠者在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止挂靠行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项也作出了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效的规定，因而本案谢国朋与四川省华昌建筑工程有限公司签订的《项目工程内部经营承包合同》应为无效，尽管谢国朋否认双方实际履行了挂靠协议，但结合四川省华昌建筑工程有限公司收取工程款后向其支付案涉工程款的过账转付行为，谢国朋向四川省华昌建筑工程有限公司出具承诺书以及双方之间无劳动关系等事实来分析，四川省华昌建筑工程有限公司和谢国朋之间符合挂靠与被挂靠的法律特征，形成了挂靠关系，且履行了挂靠合同，尽管履行的是挂靠合同中约定的部分项目，但并不能否定双方挂靠与被挂靠的事实。 《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。”，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，谢国朋系没有工程建设资质的实际施工人，按《项目工程内部经营承包合同》的约定，项目所涉的债权债务在实际应由谢国朋享有和承担，原告公司因本案所涉工程项目而导致的诉讼债务，其直接原因系谢国朋在实际施工中怠于偿债所致，原告公司在对外履行了相应的清偿义务后，其与谢国朋形成了债的关系，同时谢国朋在2015年12月2日作出的承诺书也自愿承担项目所涉的包括诉讼债务在内的所有债务及相关费用，因此原告公司可以向谢国朋追偿。 涉案的工程项目，原告公司因谢国朋欠付供应商的各种款项及费用总计被法院执行金额为16192390.67元事实清楚，证据充分，本院予以认定。原告公司承担付款责任后,必然会因资金占用造成利息损失，但原告主张按6%的年利率计算利息并无依据，本院酌定为从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。依据前引之法律规定，判决如下： 被告谢国朋在本判决生效之日起十五日内向原告四川省华昌建筑工程有限公司支付16192390.67元，并自2020年7月28日起，以16192390.67元为基数并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费59477元（原告已预交10000元），由被告谢国朋承担承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审判员  郭军 二〇二〇年十月二十六日 书记员  邓又