河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民初45号原告（申请执行人）：刘谦，女，汉族，1971年1月19日出生，身份证住址河南省信阳市浉河区，常住地河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张力文，河南轩文律师事务所律师。一般代理。被告（案外人）：蔡治文，男，汉族，1997年8月16日出生，身份证住址河南省息县，常住地河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师。特别授权。第三人（被执行人）：鲲鹏地产集团有限公司。公司住所地河南省信阳市南湾管理区南湾街道办事处。法定代表人：樊鹏，系该公司经理（现豫南监狱服刑）。原告刘谦诉被告蔡治文及第三人鲲鹏地产集团有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘谦的委托诉讼代理人张力文和被告蔡治文的委托诉讼代理人陈俊到庭参加了诉讼。第三人鲲鹏地产集团有限公司未到庭。本案现已审理终结。原告刘谦向本院提出诉讼请求：1、撤销河南省信阳市中级人民法院(2020)豫15执异3号执行裁定书，判决对鲲鹏裕贤名墅6号楼1层101号车库继续执行；2、本案的诉讼费、律师费等费用均由被告承担。事实与理由：一、河南省信阳市中级人民法院(2020)豫15执异3号执行裁定程序违法。1、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”，而办理本案案外人异议案件的承办法官均为办理实施案件的执行人员，违反了最高法院“裁执分离”的原则，使执行审查权丧失了对执行实施权的监督。2、根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第三条规定“人民法院对符合法律、司法解释规定的立案标准的执行案件，应当予以立案，并纳入审判和执行案件统一管理体系。任何案件不得以任何理由未经立案即进入执行程序”，而信阳市中级人民法院(2020)豫15执异3号执行异议案件于2020年5月6日第一次听证，进行证据交换；2020年5月11日又召开听证会；听证会后才立案。二、被告蔡治文不享有足以排除执行的实体民事权益。(一)被告蔡治文提交的其于2012年10月22日与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订的购买鲲鹏裕贤名墅住宅小区6号楼101号房屋的《商品房买卖合同》为无效合同。1、根据信阳市南湾湖风景区规划管理局2017年2月9日给信阳市中级人民法院的协助查询回复“鲲鹏裕贤名墅项目共规划1#-8#楼八栋建筑，其中1#-5#已核发工程规划许可证……6#和8#属违章建筑，2013年纳入三违治理活动，目前待办理。”；2、根据信阳市南湾湖风景区行政执法局给该区建委《关于暂缓办理建房证件的函》，“经查，鲲鹏裕贤名墅项目6#、8#楼属于未取得《建设工程施工许可证》及《建设工程规划许可证》擅自进行建设活动，情况属实。”；3、根据2020年6月15日信阳市南湾湖风景区规划局对信阳市中级人民法院出具的《关于“鲲鹏裕贤名墅项目”6#和8#楼规划手续办理情况说明》，截至2020年6月15日，鲲鹏裕贤名墅住宅小区6#楼未取得工程规划许可证。根据《商品房销售管理办法》规定，因鲲鹏裕贤名墅6号楼未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，6号楼至今未能办理商品房预售许可证。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。在本案中，被告蔡治文所持的2012年10月2日与第三人鲲鹏地产集团有限公司所签订的商品房买卖合同应当认定为无效。(二)被告蔡治文与鲲鹏公司签订的商品房买卖合同存在虚假，其与被执行人第三人鲲鹏地产集团有限公司为对抗信阳市中级人民法院执行，掩盖其在法院查封之后购房的事实，与被执行人相互勾结，倒签购房日期，已涉嫌拒执犯罪。1、被告蔡治文提交的签订日期为2012年10月22日的商品买卖合同是日期倒签的虚假购房合同。被告蔡治文提交的6号楼101号房屋的买卖合同第三条买受人所购商品房的基本情况载明“该商品房建筑面积共25平方米”，而6号楼是违章建筑，在2016年1月25日信阳市中级人民法院委托信阳市房地产测绘队出具房测[2016040]号《信阳市房屋测绘报告》之前，6号楼从未做过任何测绘，6号楼101号房屋面积是没有测绘数据的，直至2016年1月25日，信阳市房产测绘队测量的6号楼101的面积22.19平方米才出来，此面积与从信阳市南湾湖风景区规划局调取的6号楼工程图纸平面图中101号房屋的面积是相吻合的。即便是从设计图纸计算出来101号房屋的建筑面积与被告人签订购房合同，也应该是21平方米才对。从此可以看出，为对抗执行，掩盖其在法院查封之后购房的事实，被告蔡治文与被执行人相互勾结，虚构了此购房合同的房屋面积，合同不具有真实性。该合同第六条付款方式及期限载明“买受人一次性付清全款”，而在该房屋的房款缴纳上，被告蔡治文并未将房款打入出卖人第三人鲲鹏地产集团有限公司账户，仅有该公司开具的日期为2012年10月22日的14万元的收据一张，未开具缴纳房款的发票。以上诸多方面，均证明被告蔡治文所述的购房行为异于普通的商品房买卖形式，存在虚假。2、根据《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第三百零九条规定，被告蔡治文应就其对执行标的6号楼101号房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被告蔡治文没有向法院提交于2012年10月22日一次性支付14万元购房款的银行付款凭证，也未开具不动产销售发票和实际占有房屋，又未到房管部门办理预售商品房合同备案和产权登记，仅凭被告蔡治文与第三人鲲鹏地产集团有限公司相互勾结，倒签购房合同日期出具的几张伪证，不能证明其对执行标的6号楼101号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。(三)被告蔡治文所购6号楼101号房屋的性质为车库，不是居住用房，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项关于所购商品房系用于居住的规定。根据最高人民法院执行局培训唯一指定用书《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》中《关于消费者物权期待权的保护》规定“如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者。如果所购房产为写字楼、门面房等经营性用房，则不是消费者”。根据信阳市中级人民法院从信阳市南湾湖风景区规划局调取的6号楼建筑规划设计图纸，可以看出6号楼1层101号房屋的性质为车库，且该房屋实际建成的现状是不通水，没有厨房、卫生间等基本的房屋居住功能和设施。由此可以认定被告蔡治文所购房屋不是用来居住的，人民法院不应支持其异议，不应排除对该房屋的执行。综上，信阳市中级人民法院(2020)豫15执异3号执行裁定程序违法，且被告蔡治文所持购房合同系与第三人鲲鹏地产集团有限公司为对抗执行，掩盖其在法院查封之后购房的事实，倒签购房日期，没有支付房款，合同不具真实合法性，且所购房屋为车库，不是用来居住。据此，请求人民法院依法判决被告蔡治文对鲲鹏裕贤名墅6号楼101号房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，请求人民法院对执行标的物许可执行。被告蔡治文答辩称：一、其购买的是现房不是预售房，房地产开发企业是否取得《商品房预售许可证》，不影响涉案《商品房买卖合同》的效力。其购买的第三人鲲鹏地产集团有限公司开发的位于信阳市××路东侧鲲鹏裕贤名墅第6幢101号房屋，工程于2011年8月2日竣工，与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》的时间是2012年10月22日，此时房屋早已竣工验收交付。其购买的涉案房屋属于现房，属于现房销售，不属于正在建设中的房屋，不属于商品房预售。其购买涉案房屋后既占有使用该房屋，原告所谓的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，是规范预售商品房的合同效力，该规定不适用于本案现房销售。从立法本意上讲，该解释第二条的规定，更多是规范房地产开发企业的预售行为，保护商品房买受人的利益，不是用来约束或规范商品房买受人的。这从司法实践中，部分不良房地产开发企业在房屋涨价后，以未取得商品房预售许可证为由，诉请认定商品房买卖合同无效以收回出售商品房的诉讼案件，法院判决不予支持，可以得以印证。二、原告所谓被告与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订的《商品房买卖合同》虚假、倒签购房日期等，完全是原告的单方臆测，无任何事实依据印证。根据“谁主张、谁举证”的基本规则，原告主张涉案商品房买卖合同虚假，原告应承担相应的举证责任，以证实涉案商品房买卖合同存在虚假，不能是原告自己的单方臆测。在本案执行异议审查期间未见原告提供证据证明涉案商品房买卖合同存在虚假。至于涉案房屋的面积，实践中多有误差存在，面积误差本身不足以佐证买卖合同签订的虚假，且本案房屋面积误差仅两平方米左右完全符合实际。此外，双方签订的《商品房买卖合同》第五条明确约定“以产权证登记为准，多退少补，据实结算”。其购买涉案房屋是全款现金支付，没有通过银行转账。目前，没有法律规定购房人支付购房款必须通过银行转账支付。额度14万的购房款一次性现金支付，不背离当前人们的经济能力和交易方式。至于仅有收据没有不动产销售发票，那是开发商的问题，但不能以此否定已支付购房款的事实。三、车库属于居住设施的有机组成部分，性质上属于居住用房，不属于经营性用房。其购买的房屋是车库，但该车库与其父亲购买的住房位于同一小区，车库作为住房的配套设施，目的都是为生活使用，其性质属于居住用房，不属于经营性用房。原告仅以涉案房屋为车库，不通水电、不具备独立居住的功能就否认车库的居住房屋性质，属于简单的就事论事，也有悖基本的生活常理。车库(车位)作为现在人们生活的基本配套设施，是居住小区中不可或缺的组成部分，其居住功能是不言而喻的，也是符合生活常识的。综上，其在人民法院查封涉案房屋之前，已与房地产开发企业签订合法有效的商品房买卖合同，并已支付全部房屋价款和实际占有使用该房屋，享有足以排除强制执行的民事权益。原告刘谦的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。第三人鲲鹏地产集团有限公司未到庭未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘谦提交了如下证据：第一组证据：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》专题五——执行异议复议案件的审理。拟证明：办理实施案件的执行员不得参与执行异议和复议案件的审查；第二组证据：《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》。拟证明：任何案件不得以任何理由，未经立案即进入执行程序。第三组证据：2020年5月6日信阳中院送达回证及执行异议证据交换笔录。拟证明：在2020年5月6日未经立案，该执行案件就已经进入执行程序。第四组证据：2017年2月9日信阳市南湾湖风景区规划局出具给信阳市中级人民法院的《协助查询通知书（回执）》、信阳市南湾湖风景区执法局《关于暂缓办理建房证件的函》和信阳市南湾湖风景区规划局《关于“鲲鹏裕贤名墅项目”6#和8#楼规划手续办理情况说明》。拟证明：6号楼至今未取得工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，被告签订的买卖合同无效；第五组证据：被告提交的购房合同和收据，以及六号楼测绘报告。拟证明：合同面积虚假，购房合同日期为倒签。第六组证据：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》专题十五—关于消费者物权期待权的保护。拟证明：经营性用房不是用来居住的。第七组证据：从信阳市南湾湖风景区规划局调取的6号楼规划设计图纸。拟证明：6号楼101规划设计的用途是车库，不是用来居住的。被告蔡治文对于原告刘谦出示的证据质证称：对第一组、第二组证据，因为是相关的法律规定和学理解释，不属于证据；对第三组证据中的询问笔录，与原告刘谦提起的执行异议之诉没有关联性；对第四组证据的真实性没有异议，但不能据此认定被告蔡治文与第三人鲲鹏地产集团有限公司所签订的买卖合同无效。因为被告蔡治文购买的房屋属于现房不是预售房；对第五组证据购房合同和收据的真实性没有异议，但不能据此证明房屋买卖合同属于日期倒签，这只是原告刘谦自己的推测；测绘报告的面积与购房合同面积存在误差，是在实践中常见的现象，而且买卖合同约定面积是以最终的测绘为准，多退少补，这也是符合房屋交易的实际情况，不能得出原告刘谦所说的日期倒签的结论；对第六组证据，仍然属于学理解释，不属于证据，不予质证；对第七组证据规划图纸真实性没有异议，但是被告蔡治文所购买的房屋属于车库，车库属于生活房屋的组成部分，他仍然是属于生活消费、居住使用性质。被告蔡治文为支持其抗辩理由，出示了如下证据：第一组证据：涉案六号楼的楼盘标牌。拟证明：6号楼于2011年8月2日竣工交付使用。第二组证据：商品房买卖合同和购房款收据。拟证明：一是2012年10月22日，蔡治文购买涉案房屋时，房屋为现房，已经是竣工交付一年以后的房屋了。二是购房合同签订的当日，被告蔡治文已经支付了全部的购房款。三是购房合同的签订时间在法院查封时间一年之前，也就是法院的查封时间在被告购买房屋一年以后；第三组证据：物业费的收据。拟证明：被告蔡治文实际早已占有使用该涉案房屋；第四组证据：信阳市房产档案馆的证明。拟证明：被告蔡治文在河区没有住房；第五组证据：村委会的证明。拟证明：被告蔡治文与蔡金宝系父子关系，被告蔡治文与其父亲蔡金宝共同居住在鲲鹏裕贤名墅8号楼，涉案6号楼101房屋作为车库，只作为配套生活设施使用。原告刘谦对被告蔡治文出示的证据质证称：对第一组证据真实性及证明目的均有异议，涉案6号楼即便已经竣工，也不能证明该6号楼取得工程规划许可及预售许可，更不能证明第三人鲲鹏地产集团有限公司有预售的资质；对第二组证据真实性及证明目的均有异议，该商品房买卖合同签订时，出卖方第三人鲲鹏地产集团有限公司并没有取得预售许可，截至目前被告蔡治文仍然不能举证，因此该合同依法不应当认定为有效合同。关于购房款收据，被告蔡治文应当提供其交款当天的银行流水，以及第三人鲲鹏地产集团有限公司出具的正规购房发票，用以证明其购房时间及交付房款的真实性；对第三组证据的真实性以及证明目的均有异议，仅凭物业公司提供的物业费收据并不能证明被告蔡治文已经实际占有涉案房屋，被告蔡治文还应当提供水电费及其他能够证明其实际居住的证据。即便被告蔡治文实际占有房屋，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定；第四组证据的证据形式不合法，被告蔡治文应当提供原件予以核对；对第五组证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，蔡金宝不是本案的当事人。根据上述事实证据和当事人诉辩意见，本院认定如下事实：2012年10月22日，被告蔡治文与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定被告蔡治文购买鲲鹏裕贤名墅住宅小区6号楼101号房，该房的用途为车库，合同约定的建筑面积为25平方米，每平方米5600元，总价款14万元，付款方式及期限为一次付清全款。被告蔡治文于合同签订当日支付了购房款14万元，第三人鲲鹏地产集团有限公司出具了购房款收据，并将该房屋交付被告蔡治文占有使用。本院于2013年12月2日作出了（2013）信中法民初字66-1号民事裁定查封6号楼101号房屋，又于2014年4月28日作出（2014）信中法执字第39-2号执行裁定对该房屋进行了续封。被告蔡治文向本院提出了执行异议。2020年5月13日，本院作出（2020）豫15执异3号执行裁定：中止对6号楼101号房屋的执行。原告刘谦遂向本院提起了执行异议之诉。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案争议焦点：被告蔡治文对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。经查：其一，《商品房买卖合同》和购房款“收据”及鲲鹏·裕贤名墅6#楼标识牌证明：被告蔡治文与第三人鲲鹏地产集团有限公司于2012年10月22日签订涉案《商品房买卖合同》，被告蔡治文购买的车库系现房，于该《商品房买卖合同》签订时一次性交付全部购房款14万元，第三人鲲鹏地产集团有限公司为被告蔡治文开具购房款“收据”，且双方于当日将涉案房屋予以交付。早于本院2013年12月2日（2013）信中法民初字66-1号民事裁定查封之前；其二，物业服务收费“收据”证明：被告蔡治文已占有使用涉案房屋；其三，蔡金宝与第三人鲲鹏地产集团有限公司签订的《商品房买卖合同》及购房款收据、信阳市房产档案馆证明和息县关店乡张湾村村民委员会证明：被告蔡治文在河区无住房，其与父亲蔡金宝等人均居住在涉案小区8号楼1单元701室，为改善其居住环境而购买涉案争议的车库。基于上述事实和证据，结合本案系列案中赵祖余提供的“第三人鲲鹏地产集团有限公司‘公告’和‘报案材料’”等证据，被告蔡治文未办理涉案房屋过户登记非因其自身原因。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”和第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，被告蔡治文对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。对于原告刘谦称“涉案商品房建设未取得建设工程规划许可证、施工许可证和预售许可证，且《商品房买卖合同》约定的面积与实际测绘不一致，涉案《商品房买卖合同》系被告蔡治文与第三人鲲鹏地产集团有限公司倒签所致，因此该《商品房买卖合同》无效”的理由。经查：信阳市南湾湖风景区规划管理局关于“鲲鹏裕贤名墅项目”6#和8#楼规划手续办理情况说明、信阳市南湾湖风景区行政执法局关于暂缓办理建房证件的函、信阳市南湾湖风景区规划管理局回复本院协助查询通知书证明：第三人鲲鹏地产集团有限公司开发建设“鲲鹏裕贤名墅项目”，共占地面积面积约24.5亩，规划8栋住宅，该项目于2010年8月至10月开工建设时，其中1#、2#、3#、4#、5#、7#楼已办理了工程规划许可证，6#、8#楼因超出规划容积率而未一同办理工程规划许可证。由此证明涉案房屋所在的6#楼与1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#楼同时开工建设，获得相关建房许可规划，只因房屋建成后经测量超出容积率而未被办理相关手续。被告蔡治文购买的涉案房屋系现房销售，被告蔡治文有充分理由相信第三人鲲鹏地产集团有限公司有合法建房手续而与之签订《商品房买卖合同》，双方意思表示真实，系有效合同；至于涉案房屋所在的6#楼后续是否办理了工程规划许可证，原告刘谦并未提供证据予以证明，且原告刘谦在庭审时答辩称涉案房屋所在的6#楼未取得建设工程规划许可证、施工许可证和预售许可证，系违章建筑，对此，原告刘谦请求人民法院强制执行该涉案房屋也无法律依据；原告刘谦以涉案房屋《商品房买卖合同》约定的面积与测绘的面积不一致为由，来推定被告蔡治文与第三人鲲鹏地产集团有限公司倒签了《商品房买卖合同》，未提供证据支持。综上，原告刘谦该辩解理由不成立，本院不予采纳。对于原告刘谦起诉称“涉案执行人员参与本案复议案件审理而未回避和本案复议案件未立案就进入复议程序审理”系程序违法问题。经查：涉案执行人员并未参与本案复议案件审理；本案复议案件立案前，执行人员依据法律规定组织双方提交证据、交换证据和补充证据不违反法律规定，且该行为并未影响复议案件的公正审理。故原告刘谦该诉讼理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：驳回原告刘谦的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告刘谦负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十二日法官助理黄涛书记员李青