沈阳市浑南区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0112民初764号原告：刘远，男，1980年4月18日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：陈红，系沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所法律工作者。被告：北京枫丹伟业工贸有限公司，住所地北京市门头沟区永定镇卧龙岗村北。注册号110109005472439。法定代表人：孙海林。被告：江苏顺通建设集团有限公司辽宁分公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区奉天街333（1409）。统一社会信用代码91210103MAOYPU4T9Q。负责人：吕谆滨，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王霞，女，1971年4月21日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路**。统一社会信用代码91320623138675027X。法定代表人：管学新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李**、周宏祥，系上海段和段（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳首创新资置业有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市浑**沈营大街****楼****一社会信用代码91210112662525586B。法定代表人：曹越，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹艳杰、刘刚，系辽宁良友律师事务所律师。被告：金晓光，男，1972年2月4日出生，汉族，住址安徽省芜湖市无为县。被告：安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市长江中路**CBD中央广场写字楼**会信用代码9134010072553750XW。法定代表人：陈子峰。原告刘远与被告北京枫丹伟业工贸有限公司、江苏顺通建设集团有限公司辽宁分公司、江苏顺通建设集团有限公司、沈阳首创新资置业有限公司、金晓光、安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘远委托诉讼代理人陈红，被告江苏顺通建设集团有限公司辽宁分公司委托诉讼代理人王霞，江苏顺通建设集团有限公司委托诉讼代理人李**、周宏祥，沈阳首创新资置业有限公司委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。被告北京枫丹伟业工贸有限公司、金晓光、安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司，经传票公告送达，未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1、六被告立即给付拖欠工程劳务费355454元及利息20000元，共计375454元；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2012年4月13日，被告将其承建的首创国际城3、2期9号、10号及地下室水电安装工程劳务分包给原告。工程地点：沈阳市沈营路；承包方式：包工包机械；工程内容：电气，强弱电系统的施工图纸范围内容所有工作内容。水，按系统施工图纸范围内的所有工作内容（其中消防、砌砖、喷淋、管道安装）暖通：系统施工图纸范围内的所有工程内容（不包括地热除外和通风管道及设备安装）。2014年6月工程竣工并交付使用。2014年12月11日，通过浑南维权中心，依法确认原告施工面积总价款2152334.25元，并由被告枫丹伟业现场负责人汪胜荣，王金林签字确认。2015年1月14日由被告枫丹伟业现场负责人杨跃盛对原告工程外用工日及金额，最终确326工日，总额39120元，共计施工费2195454.25元。2012年7月16日至2014年9月27日共给付原告1440000元；2014年12月23日被告顺通公司付款100000元。2015年2月由被告顺通付350000元（支票），共支付工程劳务费1890000元。至今拖欠工程劳务费355454元及利息，现依法诉至法院，请求维护原告的合法权益。被告江苏顺通建设集团有限公司辽宁分公司、江苏顺通建设集团有限公司辩称，一、原告不具备实际施工人身份，无权起诉江苏顺通。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释一》）第二十六条第二款的规定，实际施工人的认定标准极其严格，不能随意扩大，要综合考虑其在涉案工程中的投入和收益中除了劳动及劳动报酬之外，是否包含资金投入及一定的利润，是否购买材料、机械设备，是否进行了施工管理，并结合其施工范围，工程量等因素综合认定。本案中，原告提供的是纯劳务，其他包括工程投资、材料购买、对施工的支配权等均不在原告，且施工范围仅是其中两号楼的水电部分的劳务，案涉工程结算总价2亿多，原告主张的劳务费仅30多万。不论从投入构成，规模大小等各个方面来看，均难以认定为实际施工人，如将类似原告这种负责部分劳务的个人认定为实际施工人，案涉工程中将存在很多实际施工人，将有无数身份不明的人向合同外的第三方主张权利，这显然与立法的本意是相悖的。因此，原告并不具备实际施工人的身份，无权向江苏顺通主张权利。二、江苏顺通系案涉工程的总承包人，既无约定也无法定向原告支付工程款的义务，并非本案适格被告。即便原告系案涉工程的实际施工人，根据《合同法》及《建工解释一》第二十六条、《建工解释二》第二十四条的规定，原告主张工程款权利的救济途径只有两条：第一，向合同相对方枫丹伟业主张，第二，向法律规定的发包方首创置业主张，江苏顺通并非本案适格被告。1、原告应向与其具有合同关系的枫丹伟业主张。原告主张权利所依据的《工程劳务用工协议》是其与枫丹伟业于2012年4月13日签订，案涉劳务费是否存在，是否欠付，均是基于原告与枫丹伟业的协议产生，原告应依据合同相对性向枫丹伟业主张。2、即使突破合同相对性，原告也仅能向首创置业主张。依据《建工解释一》第二十六条第二款和《建工解释二》第二十四条直接规定，转包人和违法分包人的诉讼地位是第三人，并不是被告，也就是说转包人和违法分包人不直接向实际施工人承担法律责任。同时，从立法角度讲，突破合同相对性向发包人主张权利应审慎适用，原则上不能突破合同相对性，只有在无法向枫丹伟业主张权利或者主张权利受限时才允许突破合同相对性主张权利，且是有限的突破，只能突破到发包人这一层面，不能无限突破，发包人承担责任也只在欠付工程款范围内。本案中，发包人是首创置业，首创置业与江苏顺通工程款结算总价为208739351.35元，首创置业已付198237787.28元，尚欠10501564.07元。即使以前述司法解释作为裁判依据认定原告为实际施工人，因发包人首创置业欠付工程款，原告也只能向首创置业主张权利，江苏顺通无法定义务向原告支付工程款。综上所述，原告不具有实际施工人的地位，江苏顺通既非合同向对方，也非法律规定的发包方，原告应向枫丹伟业或首创置业主张权利，其向江苏顺通主张劳务费，既没有合同依据，也没有法律依据。请求法院驳回原告对江苏顺通的诉请。被告沈阳首创新资置业有限公司辩称，1、我公司不知原告是本案的实际施工人，对此不知情；2、原告与我公司没有合同关系，不是合同的义务相对人，我公司不是适格被告；3、我公司已百分之百向总承包人即江苏顺通集团有限公司支付完毕工程款，本案不能突破合同相对性。被告北京枫丹伟业工贸有限公司、金晓光、安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司未向法庭提交答辩意见及提举证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月13日，原告刘远与被告枫丹伟业工贸有限公司签订《工程劳务用工协议》，协议约定：一、工程概况，1、工程名称：首创国际城3.2期9#、10#及地下室水电安装工程。2、工程地点：沈阳市沈营路。3、包承方式：包工包机械（钻头及所有切割片）。4、工程内容：电气：强弱电系统的施工图纸范围内容所有工作内容。水：按系统施工图纸范围内的所有工作内容（其中消防、砌砖、喷淋、管道安装）暖通：系统施工图纸范围内的所有工程内容（不包括地热除外和通风管道及设备安装）。注：根据电气、暖通、水及消防施工图纸规范的要求安装施工。5、开竣工日期：2012年4月12日起至2013年11月10日止。6、工程质量：总承包和业主的合同要求（经质检部门验收核定）。工程保修期为二年。合同签订后，原告刘远组织人员对合同约定的施工内容进行了施工，2014年6月20日，工程竣工并验收合格。2014年12月11日，施工的工程进行了结算，“结算单”记载：合同名称《首创国际城三期二及幼儿园工程》，施工单位“枫丹伟业”，专业分包单位：刘远水电施工队，维修金5%（；维修金于维保期结束后返还。施工面积62386.5×34.5=2152334.25元，2012年7月16日至2014年9月27日合计共支出1440000元。2152334.25-1440000=712334.25元，扣维修金：712334.25-107616.72=604717.53元（尾款），增加临时消防水4000元。总计尾款608717.53元。另“刘远队”书面材料记载：增加工程以外工作量326个工作日×120元/天=39120元。上述“结算单”、“刘远队”书面材料，原告均表示有枫丹伟业工贸有限公司工作人员签字确认。本案案涉工程，被告金晓光已经支付给原告450000元（其中350000元为江苏顺通集团有限公司开具的支票）。另查明，2012年5月17日，沈阳首创新资置业有限公司与江苏顺通建设集团有限公司签订《合同协议书》，沈阳首创新资置业有限公司为“国际城三期2、幼儿园建筑安装施工总承包工程”发包人，江苏顺通建设集团有限公司为该工程的总承包人，签约合同价208255966.4元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、关于本案工程款支付责任的承担问题。通过庭审可知，本案的工程系沈阳首创新资置业有限公司发包，江苏顺通建设集团有限公司总承包，再经金晓光以被告北京枫丹伟业工贸有限公司名义将部分工程转包给原告刘远，工程的实际施工人为刘远。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是沈阳首创新资置业有限公司。江苏顺通建设集团有限公司、北京枫丹伟业工贸有限公司、金晓光不属上述司法解释规定的发包人。由于刘远向本院提交证据，尚不足以证明沈阳首创新资置业有限公司存在拖欠江苏顺通建设集团有限公司工程款的事实，故本院对其要求被告沈阳首创新资置业有限公司在欠付工程款范围内向刘远支付工程款的诉讼请求不予支持。同时原告也无证据证明，江苏顺通建设集团有限公司辽宁分公司、安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司有给付责任，亦不予支持。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。本案中，江苏顺通建设集团有限公司将案涉工程分包给北京枫丹伟业工贸有限公司，金晓光系借用北京枫丹伟业工贸有限公司资质，再以北京枫丹伟业工贸有限公司名义将工程转包给原告刘远。刘远作为自然人，无建筑施工企业资质，故北京枫丹伟业工贸有限公司与刘远签订的《工程分包协议书》因违反上述法律禁止性规定而无效。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经竣工验收合格并交付使用，北京枫丹伟业工贸有限公司作为与施工人金晓光签订《工程分包协议书》的合同相对方，应承担《工程分包协议书》无效而产生的工程款支付责任，金晓光系借用北京枫丹伟业工贸有限公司资质与原告签订合同，亦应承担连带给付责任。对于原告提出金晓光系挂靠江苏顺通建设集团有限公司与北京枫丹伟业工贸有限公司签订分包合同的抗辩意见，原告未提供证据证明江苏顺通建设集团有限公司与北京枫丹伟业工贸有限公司签订的分包合同存在无效情形，故对该抗辩意见，不予采纳。2、关于欠付工程款数额的问题。原告刘远已经就《工程劳务用工协议》约定的工程提供劳务并安装完成，该工程经竣工验收合格交付使用，并已经超过了二年的保修期，无证据表明该工程发生了质量问题，质保金亦应返还。原告提供的结算单等证据可以证实，剩余的工程款数额为305454.25元（608717.53元+39120元+107616.72元质保金-450000元），对原告主张的合理部分，予以支持。3、关于刘远要求被告向其支付利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。案涉工程竣工并验收合格时间是2014年6月20日，工程保修期为二年，因原告主张的欠款包涵应返还的质保金，故北京枫丹伟业工贸有限公司应自2016年6月21日起按中国人民银行同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向刘远支付拖欠的工程款利息。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告北京枫丹伟业工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘远工程款305454.25元及利息（以本金人民币305454.25元为基数，自2016年6月21日起至本金支付完毕之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告金晓光对北京枫丹伟业工贸有限公司承担的上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告刘远的其它诉讼请求。案件受理费6932元、公告费560元，由被告北京枫丹伟业工贸有限公司、金晓光负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  于 棣审 判 员  宁 伟人民陪审员  林赫海二〇二〇年十月二十七日书 记 员  王 玥本判决所依据的相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。