江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0117民初5750号原告：南京三虎网络科技有限公司，统一社会信用代码91320117MA1MXNKB9U，住所地南京市溧水区永阳街道大学生创业园。法定代表人：许彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。被告：谢其新，男，1966年12月8日出生，汉族，住南京市溧水区。原告南京三虎网络科技有限公司（以下简称三虎公司）与被告谢其新追偿权纠纷一案，本院于2019年12月24日立案受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三虎公司的委托诉讼代理人章秋香、被告谢其新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三虎公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿损失共计240000元整；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系原告的员工，负责美团外卖的配送工作。2018年5月2日，被告在送餐途中因在溧水区美丽新城路段逆行导致案外人葛云受伤，后江苏省人民医院对葛云的伤情进行鉴定。后经溧水区人民法院审理后作出了（2018）苏0117民初5427号民事判决书，判决原告作为雇主给付葛云赔偿款282659.86元。原告不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，经调解，由原告给付葛云各项交通事故赔偿款共计240000元（详见2019苏01民终3889号民事调解书）。上述款项原告已如数支付完毕。原告认为，被告在履行职务过程中存在故意或重大过失的行为，正是因为被告的逆行，无视交通规则才导致交通事故的产生，造成原告损失240000元。故为维护原告的合法权益，原告起诉至法院。被告谢其新辩称：损害赔偿的主体存在问题，事故发生在2018年，在2019年之前原告经营范围没有道路货物运输和代理经营资质，我是给美团送外卖的路上发生的事故。如果造成原告的损失是美团和原告签订的合同有问题，美团没有核实原告的经营范围和资质。原告没有如实反映公司的情况，如果我知道也不会去原告公司送外卖。我们是交了雇主责任险，保险费是在我们工资里面扣的，如果造成损失的雇主责任险应该涵盖了。我们送外卖原告并未对我们进行交通培训，我是骑电瓶车的，没有驾照，对交通规则没有直观的了解，是我的过错就是我的过错，美团对我们骑手的考核制度也是存在问题的，如果超时的是没有钱的，原告管理也不严格，原告自己也存在责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院根据庭审笔录、质证笔录、当事人的陈述及原、被告双方提交的如下证据：道路交通事故认定书、（2018）苏0117民初5427号民事判决书、（2019）苏01民终3889号民事调解书、付款凭证、（2019）苏0117民初4334号民事裁定书、宁溧劳人仲不字【2019】第191号不予受理通知书、工资条打印明细、银行账户明细查询单、支付通知单截图、短信截图、个人运输配送协议书等，认定事实如下：2018年5月2日18时54分，谢其新骑电动自行车在溧水区美丽新城路段逆行与骑电动自行车正常行驶的葛云发生碰撞，致两人受伤、两车辆受损的道路交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由谢其新负事故的全部责任，葛云无责任。2018年09月29日，案外人葛云作为原告将谢其新、南京三虎网络科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司列为被告起诉至本院，请求各被告赔偿其损失，本院审理后于2019年1月30日作出（2018）苏0117民初5427号民事判决：一、南京三虎网络科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告葛云282659.86元；二、驳回葛云其他诉讼请求。该民事判决书中载明：“…另查明，谢其新为南京三虎网络科技有限公司雇员，事故发生时正在执行职务行为，进行美团配送。南京三虎网络科技有限公司为谢其新在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保了雇主责任险附加第三者责任险…本院认为…谢其新是在为美团外卖配送服务过程中发生的交通事故造成原告受伤，根据相关规定，赔偿责任应由南京三虎网络科技有限公司承担。关于南京三虎网络科技有限公司为谢其新在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保了雇主责任险，原告请求一并处理的意见，因南京三虎网络科技有限公司为谢其新在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保雇主责任险系另一法律关系，南京三虎网络科技有限公司可以通过理赔或诉讼的方式另行解决。原告要求中国平安财产保险股份有限公司广东分公司直接向原告承担此赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持…。”上述判决作出后，三虎公司不服该判决上诉至南京市中级人民法院，该院审理后于2019年5月20日作出（2019）苏01民终3889号民事调解书，其中载明：“…本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、南京三虎网络科技有限公司给付葛云240000元，该款分别于2019年5月27日前给付120000元，于2019年6月20日前给付60000元，于2019年7月20日前给付60000元；二、如南京三虎网络科技有限公司有任意一期未按期足额履行给付义务，则葛云有权按330000元立即申请法院强制执行（扣除已给付部分）；三、葛云与南京三虎网络科技有限公司之间就本案纠纷一次性解决完毕，再无其他纠葛；四、一审案件受理费5550元，减半收取2775元，鉴定费2900元，由葛云负担；二审案件受理费5550元，减半收取2775元，由南京三虎网络科技有限公司负担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认…。”后三虎公司按照上述协议约定按约通过其公司法定代表人的个人账户向葛云支付了款项合计24万元。经三虎公司就上述民事判决中载明的雇主责任险向保险公司申请理赔，三虎公司于2019年10月18日获得保险理赔款73441.75元，关于该部分已经赔付的费用，案件审理过中，三虎公司同意在本案中予以扣除。2019年8月30日，三虎公司将谢其新列为被告起诉至本院主张追偿权要求判令谢其新支付24万元，本院经审查后，于2019年11月26日作出（2019）苏0117民初4334号民事裁定:驳回原告南京三虎网络科技有限公司的起诉。该裁定书其中载明：“…本院经审查认为，三虎公司、谢其新之间存在劳动关系，案涉纠纷属于劳动争议纠纷…因此，就案涉争议，三虎公司应先行申请调解或仲裁，不得直接向人民法院提起诉讼，本案应驳回起诉…。”该裁定书已生效。2019年12月18日，三虎公司就谢其新案向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月23日作出宁溧劳人仲不字【2019】第191号不予受理通知书：不予受理。后三虎公司诉至本院请求判如所请。案件审理过程中，三虎公司陈述：其公司与谢其新之间系劳务关系。谢其新系骑手，自己手机接单然后送餐，没有具体的工作时间，由被告自己决定接单，订单越多收入越单，工资报酬由客户支付给美团公司，美团公司支付给其公司，其公司根据谢其新的送单数量支付劳务报酬，其公司购买的也是雇主责任险，车辆由谢其新自备，带有美团标识的服装由谢其新自行购买等。其公司在收到上述4334号民事裁定书之后，认为劳务关系和劳动关系都不影响追偿的权利，遂根据要求先仲裁前置，且5427号民事判决书中也确认了谢其新系其公司雇员，系劳务关系的性质，谢其新也未上诉，可以认为谢其新认可双方劳务关系的存在。谢其新陈述：其和三虎公司之间没有签订劳动合同，但事实上系劳动关系，法院裁定书也是这么认定的。雇主责任险是从其工资中扣除的。其就是从事骑手工作，是平台派单，改单须征得后台调度同意，如没有需罚款。另三虎公司向本院提交个人运输配送协议书一份，个人运输配送协议书其中载明：三虎公司为委托方（甲方）、谢其新为受委托方（乙方）；乙方为甲方的客户提供货物运输配送、外卖送餐；协议期限从2019年元月24日至2020年元月24日，合同期满双方无异议，则自动顺延；乙方运输派送费：甲方每月按照定额补贴+提成金额+奖罚金额的方式结算，每月24日乙方将上月完成的单量统计并和甲方核对，每月25日前甲方将运输派送费直接支付给乙方或乙方指定的收款账户，如遇节假日顺延至下一个工作日；甲方指派给乙方的订单，乙方需要在要求时间内执行配送指令，并完成系统操作；等等。该协议甲方处三虎公司未加盖公章，乙方处有谢其新签名及日期2019年1月24日。三虎公司陈述：上述个人运输配送协议书代表了原、被告双方之间一直以来的关系都是劳务关系，否则被告不可能会同意签订上述配送协议，被告之前也签过类似的协议，其公司现在找不到了。谢其新陈述：上述个人运输配送协议书其不记得是否签过，从原件上看签名像是其签的，但不能确定，其不申请笔迹鉴定，该协议书与本案没有必然联系，该协议书甲方处没有盖章，也没给其，并没有生效。其之前是和原告签过协议，但不是这种协议，是美团平台的配送协议。其到原告处做配送的事情不签协议是不可能的，因原告做的是美团的代理业务，是跟原告签的还是和美团签的，其个人没有关注，其关注就是用工形式及报酬给付。其平时派送费用计算方式确实和该协议书约定的计算方式一致，但每个平台都是一致的，并不能说明问题。配送车辆是其自己的，服装和配送箱是原告提供的，刚入职时原告扣了钱，相当于东西是原告提供的。本院认为，案涉交通事故系被告在为原告提供配送工作过程中所发生，关于事故发生时原、被告双方之间的关系，本院认为，虽生效民事裁定书中载明原、被告之间系劳动关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明…（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实…前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”现原告向本院提交了署有被告签名的2019年1月24日的个人运输配送协议书用于证明原、被告之间一直为劳务关系等，虽被告不能明确其签名的真实性，但被告明确不申请笔迹鉴定，且自认就配送工作与原告之前签订过相应的协议，约定的计算报酬的方式与上述个人运输配送协议书中约定的一致，即能够认定被告的报酬主要根据其配送完成的数量来结算。再结合原、被告双方的陈述，能够认定被告的主要工作为送餐服务，被告的交通工具由其自备，无需到原告公司办公场所上下班，原告对被告没有进行严格意义上的规章制度上的管理等。综上，原、被告之间不符合劳动关系的特征，应属于劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，因被告作为具有完全民事行为能力的自然人，不遵守交通规则，在送餐途中逆行进而发生交通事故致使案外人葛云受损，应认定被告在履行职务过程中存在故意或重大过失的行为，应当与原告就案外人葛云所受损失承担连带赔偿责任。而因被告提供劳务活动的特殊性，其配送数量的多少在一定程度上受时间影响，原告作为雇主应就骑手在送餐过程中遵守交通规则等尽到合理的提醒义务等，考虑本案实际，结合公平原则，本院酌定认定就案外人的损失由原告承担30%的责任、被告承担70%的责任。现原告已就案外人葛云的损失实际履行了赔偿责任即支付给案外人葛云240000元，扣除原告所获保险理赔款73441.75元，剩余166558.25元原告有权向被告追偿其中70%的费用，即被告应向原告支付116590.77元(166558.25元×70%)。原告其余诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、《最高人民法院》第九条、《最高人民法院》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告谢其新应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告南京三虎网络科技有限公司支付人民币116590.77元。二、驳回原告南京三虎网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1812元，由被告谢其新负担1268元，原告南京三虎网络科技有限公司负担544元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程美霞二〇二〇年十月三十一日书记员  朱 莉