新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院行 政 判 决 书（2020）新2201行初1号 原告：哈密市红警网吧，住所地哈密市八一路纯碱厂二楼。法定代表人：魏长乐，店长。委托诉讼代理人：李军红，新疆恒生律师事务所律师。被告：哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局，住所地哈密市伊州区融合路教育大厦5楼。法定代表人：余静，局长。委托诉讼代理人：冯应刚，哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局局长助理、综合法制科科长。委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。原告哈密市红警网吧（以下简称红警网吧）因要求确认被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局（以下简称区文广局）于2019年4月26日作出责令停产停业的行政行为违法，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月8日立案后，于2020年1月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月6日、2020年7月13日公开开庭审理了本案。原告红警网吧的委托诉讼代理人李军红、被告区文广局的委托诉讼代理人冯应刚、郭新英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区文广局于2019年4月26日在对红警网吧进行日常检查时发现，该场所存在学生上网现象，遂现场作出日常检查台账，责令“立即整改”，并对经营场所予以查封，2019年5月8日解除查封。原告红警网吧诉至本院请求判令：1、请求依法确认被告于2019年4月26日向原告作出责令停产停业的行政行为违法；2、请求被告赔偿原告经营损失40000元(肆万元整)；3、本案诉讼费、邮寄送达费等相关费用由被告承担。事实和理由：2019年4月26日，被告执法人员进入原告营业场所检查，以接纳未成年人上网为由责令原告停业整顿。该上网人员实为技校毕业生，已在单位实习，并非未成年人，但被告执法人员拒绝核实其身份，且拒绝制作处罚笔录，拒绝出具预处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书等行政文书，在解封时亦没有履行相关手续，其作出的具体行政行为存在重大程序问题，严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。停业后，原告多次到伊州区、哈密市文广新局反映情况，请求对该行政行为合法性进行核查，并解封原告营业场所。5月8日，被告解除了行政处罚措施，自4月26日至5月8日，原告共计停业12天，期间正值“五一”黄金周，系营业旺季，给原告造成了重大经营损失，经多次沟通协商，被告拒绝赔偿相关损失。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，现诉至法院，望依法裁判。原告红警网吧提供如下证据、依据：第一组证据：文化体育新闻出版物市场、消防安全及日常检查台账、封条照片，证明内容：第一、被告检查的时间是2019.4.26；执法人员签字一栏，由一人签署四名执法人员的名字；检查中发现问题一栏，未勾选内容；第二、在备注一栏，写着“现场存在学生上网”“立即整改”字样。第三、本次应是一次综合日常检查，但被告执法人员未对消防、安保等情况检查，直奔学生上网问题，目的明确，而且执法人员一来，紧跟着就进来一名所谓的“学生”，存在着钓鱼执法的嫌疑；第四、被告以存在未成年人上网为由，当场责令原告停业封门，未履行法定程序。第二组证据：被告给信访局的回复函、卢多代的回复意见，证明内容：第一、被告在信访处理的回复意见中已经说明当时作出了停业整顿的处理；第二、被告现场并没有通知原告第二天去稽查大队进行处理，没有告知原告权利义务；第三、2019年5月2日被告执法人员李新疆第一次给我们打的电话联系，是在封门后6日，李新疆给卢多代电话中说，让原告去写一份保证书就可以开门了，当时我们不知道违反了哪些法律规定，所以原告就没有写保证书；第四、被告把没有履行处罚程序的责任归咎为原告是一种推诿行为；第五、被告应当承担赔偿原告损失的责任。第三组证据：网吧吧台视频录像，证明内容：执法人员严重违反执法程序，没有对所谓的“学生”做调查笔录，也没有对学生书包里所谓的书进行开包检查；对网吧上网人员的身份进行核实后，并没有发现未成年人员上网的记录，说明原告不存在接纳未成年人上网的违法行为。第四组证据：2019年1月至6月营业额记录，证明内容：因被告违法执法给原告造成巨大影响和损失。第五组证据：国发[2015]68号文件，证明内容：被告提供的证据4已经被废止，并且该通知内容中也没有涉及学生上网的问题。被告区文广局辩称，一、原告的起诉已经超过诉讼时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或应当知道做出具体行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外。…….”本案行政行为做出的时间为2019年4月26日，被告接到的诉状上书写时间为2019年11月20日，已经超过六个月的期限。对原告的诉讼请求应当予以驳回。二、被告针对红警网吧2019年4月26日的违法行为经初步检查后做出的具体行政行为是“立即整改”而非停业整顿。“立即整改”不是行政处罚，不属于行政诉讼法第12条受案范围中的任一种行政处罚。(一)2019年4月26日下午18时50分余，伊州区文体市场稽查大队执法人员冯应刚一行四人在对哈密市红警网吧进行日常检查时发现，该场所在不断接纳身着校服、背着书包的学生上网，并当着执法人员的面，就为一名哈密市二中的学生办理了上网登记手续，学生被退卡后，在检查场所的十五分钟内，仍有4名学生前来上网，后被执法人员劝走，同时清走场所内2名正在上网的学生(以现场执法记录仪录制的视频和网吧内部及场所门口的监控录像视频为证)。鉴于此，执法人员对店长(卢多代)进行批评教育，但店长(卢多代)狡辩称他不清楚来上网的是学生、其他网吧也有接纳学生上网的情况，丝毫没有知错改错的意识。当日正值中央扫黑除恶督导组在哈督导检查，按照哈密市、伊州区维稳工作及扫黑除恶专项工作对网吧行业不执行相关规定且影响督查工作的行为要严肃查处、严厉打击的要求，执法人员当即对该网吧做出了立即整改的处理决定，并在该场所《日常检查登记本》中做了记录，红警网吧的店长卢多代签字确认。执法人员告知该场所店长次日来我局文体市场稽查大队接受调查。而原告在诉状中称“被告执法人员进入原告营业场所检查，以接纳未成年人上网为由责令原告停业整顿”显然与事实不符。(二)根据《中华人民共和国行政处罚法》第23条的规定以及《新疆维吾尔自治区实施行政处罚程序规定》第8条的规定行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本案中被告执法人员在检查中发现原告红警网吧实施违法行为时，也是先做出立即整改的通知，后续被告单位执法人员会根据调查核实的证据再进一步决定对原告是否实施行政处罚。但是在执法人员告知第二天前往被告处调查后，原告方始终没有予以配合，而是采用极端不冷静不理智的做法在事发当天给时任局长刁立忠打电话质询、发短信声称去纪委监委、信访局、宣传部等部门实名举报，自己决定关掉网吧，还要通过法律途径解决(有短信截屏为证)，5月2日我局执法人员再次打电话通知店长前来处理违规问题但是始终没有人来。答辩人认为本案尚未进行到行政处罚的环节，当然不存在给原告发预处罚决定书、听证告知书以及组织听证的权利义务等程序性规定。三、本案被告做出的“立即整改”的行政行为不存在违法事由。(一)被告做出让原告立即整改的证据，详见证据目录执法视频资料。(二)所依据的规范性文件：1、《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定执法权限。第31条2款规定“接纳未成年人进入营业场所的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款”。2、《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》第二条“严厉查处接纳未成年人进入行为......”网吧接纳学生上网，严重影响了学生的学业和身心健康，家长对此反映强烈，经常指责政法执法部门不作为，对网吧监管不到位，进而影响到政府执法部门在群众心目中的形象。自治区及哈密市教育部门也专门下发文件《关于切实做好预防中小学沉迷网络教育引导工作的通知》，伊州区文化体育市场稽查大队本着对社会、学校、家长高度负责的态度，在具体实施《互联网上网服务营业场所管理条例》以及专项整治实施意见时，每次文化市场经营业主大会上都明确要求网吧不得接纳未成年人和在校学生，这是网吧的底线和红线，如在检查中发现一律严肃处理。本案中红警网吧也是参加培训的一员，对此非常清楚明白，但是却不认真遵守监管部门日常管理要求，经常接纳学生上网.(三)2019年4月26日正值中央督导组在哈密督导检查工作，按照哈密市、伊州区维稳工作及扫黑除恶专项工作对网吧行业不执行相关规定且影响稽查工作的行为严肃查处。被告执法过程中发现红警网吧在接纳在校学生，采用临时查封方式限期整改，而且当时就通知红警网吧第二日到局里接受处理，红警网吧作为案件当事人也应当配合调查，这是其法定的义务，根据调查情况被告单位决定是否处罚。但是由于原告红警网吧对于被告的执法行为不予配合，导致被告无法立案查办，造成调查、取证、处罚等程序无法进行，因此无法下达《行政处罚决定书》。(四)行政诉讼法第74条第一款规定“行政行为有下列情形的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”哈密市伊州区文广局在具体实施《互联网上网服务营业场所管理条例》及《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》时结合新疆维吾尔自治区教育厅发布的《关于切实做好预防中小学沉迷网络教育引导工作的通知》在具体实施时，将已满十八周岁但是尚未离校走上社会的学生，也纳入在“未成年人”监管范围之内。如果被认定超越法律规定范围执法确定行政行为违法，也不应当予以撤销，哈密区域的各网吧经营者均能遵守法律法规以及伊州区文广局具体监管措施，如果撤销势必会造成所有网吧均可以接纳已满18周岁但仍在校的学生，大量此年龄段的学生进入网吧，沉迷网络，不仅直接影响了学生的学习，毁了自己的前程，也会造成家庭、学校、社会的不和谐、不稳定。执法人员经常接到家长的投诉，自己面临高考的孩子沉溺于网吧，质问执法部门为什么不予以制止不进行监管不加大查处力度综上，答辩人认为做出的“立即整改”的行政行为不存在违法事由，也不属于行政处罚范围，原告红警网吧在对抗监管部门的检查时，因自身不配合调查取证工作导致几天没有营业应由其自己承担责任。请求法院驳回原告的起诉。被告伊州区文广局向本院提交了以下证据、依据：1、《中华人民共和国行政诉讼法》2、《中华人民共和国行政处罚法》3、互联网上网服务营业场所管理条例，证明内容：按照相关规定网吧是必须禁止未成年人上网的。4、国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知（国办发[2014]19号），证明内容：关于网吧禁止未成年人上网的有关法律法规文件。5、新教基（2018）21号新疆维吾尔自治区教育厅文件，文件日期2018年5月12日，证明教育部门已开展对学生沉迷网络教育引导工作，并将未成年人的范围扩大到已成年但仍是在校的学生。6、哈密市红警网吧检查视频记录（根据现场执法记录仪整理）；7、场所内部视频监控各时间点情况说明；8、场所内部、场所门口视频截图照片，以上证据6、7、8证明内容：2019年4月26日原告红警网吧违法接纳学生进入营业场所。9、2017-2019年文体市场经营业主培训大会提纲及业主参加培训签到册；10、2019年1月25日培训签到表及会后上报的信息；11、2019年4月13日培训签到表及会后上报的信息，以上证据9、10、11证明内容：区文广局在培训中多次要求网吧严禁接纳学生进入营业场所，强调中央扫黑除恶督导组来哈密督察工作的情况。12、2019年4月26日夜间至2019年4月27日中午，原告红警网吧实际所有人与刁立忠书记短信对话，证明内容：区文广局领导与原告方进行了沟通协调，但未形成一致意见。13、被告方工作人员与事发时店长卢多代的手机通话录音记录，证明内容：2019年5月2日，区文广局工作人员通知场所负责人次日到文体市场稽查大队接受处理。14、执法记录仪录像光盘；15、场所内部、场所门口视频监控录像光盘，以上证据14、15证明内容：2019年4月26日原告红警网吧存在接纳学生进入营业场所的违法行为。经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告红警网吧对被告区文广局提供的证据4提出该通知已被废止，对证据6、7、8系视频的文字转化，对其真实性、全面性存疑，对证据9、10、11的真实性不认可，认为该组证据系被告单方制作，同时认为证据13的取得形式违法；本院认为依据原告红警网吧提供的第五组证据国发[2015]68号文件证实被告的证据4已停止执行，本院对此证据不予确认；通过庭审现场播放视听资料，双方均无异议，本院对视听资料的文字转化证据予以确认；证据9、10、11系反映被告区文广局日常工作内容，本院对此部分证据的真实性予以确认；被告区文广局对原告红警网吧提供的第四组证据的真实性不认可，认为营业损失的计算不客观，且其中包含营业成本，同时认为因原告的违法违规行为造成停业，应由原告本人承担责任；双方对对方提供的其它证据的真实性无异议，本院对这些证据的真实性予以确认。经审理查明，2019年4月26日被告区文广局进行日常检查时，以原告红警网吧存在学生上网现象，给原告出具“哈密市文化体育新闻出版物市场、消防安全及日常检查台账”，责令立即整改，并对经营场所进行查封至2019年5月8日。本院认为，本案争议焦点问题1、原告提起行政诉讼是否超过起诉期限；2、被告行政行为是否违法；3、对原告的损失如何赔偿；关于原告提起行政诉讼是否超过起诉期限的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”，被告区文广局于2019年4月26日查封原告红警网吧经营场所，未告知原告起诉期限，原告的起诉期限应当适用一年的起诉期限，本案中原告的起诉未超过此规定的起诉期限；关于被告行政行为是否违法的问题，被告出具“文化体育新闻出版物市场、消防安全及日常检查台账”（以下简称日常检查台账）认定原告“现场存在学生上网”行为，要求原告“立即整改”，并对原告经营场所进行查封，该行政行为对原告权利产生实际影响，原告有权提起行政诉讼，被告对原告经营场所进行查封应当认定为行政强制措施，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第二十四条第一款规定“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”被告区文广局在实施查封经营场所时未履行上述法律规定，应当确认行政行为违法；关于原告损失如何赔偿的问题，原告以2019年1月至6月营业额记录作为赔偿依据，即不全面亦缺乏客观性，同时根据原、被告提供的视频资料可以认定原告接纳在校高中学生上网，在校高中学生虽然已经年满18周岁，但心智尚不成熟，自控能力差，容易沉迷网络，影响身心健康成长，被告作为文化市场管理主体，对在校高中学生上网提出了严格要求，原告对此是明知的，仍然接纳在校高中学生上网，亦是一种违规行为，因此对原告要求被告进行赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综合以上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局于2019年4月26日查封原告哈密市红警网吧场所行政行为违法；二、驳回原告哈密市红警网吧要求被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局赔偿40000元损失的诉讼请求。案件受理费50元，由被告哈密市伊州区文化体育广播电视和旅游局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。审  判  长   孙梅审  判  员   王杨人民 陪 审员   赵丽二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 九 日法 官 助 理   贝丽柯孜·图尔迪书  记  员   穆巴热克阿依·依不拉音