福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3403号 上诉人（原审被告）：磁县兰陵鞋业有限公司，住所地河北省磁县讲武城镇东陈村，统一社会信用代码911304276013975685。 法定代表人：齐德贵。 委托诉讼代理人：贺玉成，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：晋江市协成精密模具有限公司，住所地福建省晋江市安海镇梧山村工业路**，统一社会信用代码91350582696641657D。 法定代表人：张大响，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施丽娜，晋江市东石法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：袁树新，男，1970年9月28日出生，汉族，住河北省邯郸市磁县。 委托诉讼代理人：李国军，河北匡正律师事务所律师。 上诉人磁县兰陵鞋业有限公司（以下简称兰陵公司）因与被上诉人晋江市协成精密模具有限公司（以下简称协成公司）、袁树新定作合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初7972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 兰陵公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、兰陵公司从未委托协成公司做过模具，也未与协成公司签订《模具定作合同》。（一）兰陵公司的全称是磁县兰陵鞋业有限公司，不是“河北兰陵公司”。《河北兰陵货款核对表》体现的是与河北兰陵公司对账。（二）兰陵公司从未在协成公司定作模具，更谈不上与协成公司对账。《河北兰陵货款核对表》并没有兰陵公司的公章和法定代表人的签名。兰陵公司也未委托任何人与协成公司洽谈过模具业务。《河北兰陵货款核对表》不能证明兰陵公司与协成公司存在模具定作合同关系。（三）协成公司诉称“陆续付款440000元”，协成公司应向法庭提供其收款440000元的银行流水，以查明付款方是不是兰陵公司，而协成公司未提交该组证据。二、一审认定袁树新是兰陵公司的职员是错误的。袁树新提交的营业执照复印件、工资表复印件没有兰陵公司的法定代表人齐德贵的签名，证据不具有真实性、合法性，不能证明袁树新是兰陵公司的员工。三、一审采用公告送达方式，严重剥夺兰陵公司的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，程序严重违法。（一）一审法院采用公告送达方式送达法律文书是错误的。根据《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自公告发出之日起，经过六十日，即视为送达。”兰陵公司住所地在河北省邯郸市磁县××村，齐德贵也住在东陈村。本案不存在无法以直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等方式的情形。一审法院在没有证据证明兰陵公司或齐德贵下落不明，也没有穷尽包括直接送达方式在内的法定送达方式向兰陵公司送达法律文书，违反上述法律规定，程序严重违法。（二）一审法院在2020年3月24日开庭审理本案是错误的。一审法院向兰陵公司公告送达开庭传票等法律文书，该公告于2019年12月19日刊登在人民法院报上。公告内容为“自本公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状的期限和举证期限分别为公告期满后的15日和30日内。并定于举证期限届满后的第3日上午10时（遇节假日顺延）在本院安海人民法庭公开开庭审理，逾期将依法缺席审理和判决。”一审公告期的开始日为2019年12月20日，经过60日即视为送达的日期为2020年2月17日（星期一），举证期限届满（30日）后的第3日为2020年3月21日（星期六），开庭日期应顺延至2020年3月23日（星期一）。一审法院在2020年3月24日开庭审理是错误的，违法缺席审理，程序严重违法。 协成公司辩称，一审判决若认定事实有错，袁树新就是作伪证，袁树新就应当承担责任。兰陵公司一审故意不接收应诉材料，导致公告送达。 袁树新辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。一审送达程序是否违法由法院认定。袁树新一审提交的工资表证明袁树新是兰陵公司的员工。 协成公司向一审法院起诉请求：袁树新、兰陵公司共同支付协成公司定作款512000元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2012年至2013年间，兰陵公司因生产经营之需委托协成公司定作模具，2014年8月18日，双方对账确认兰陵公司尚欠协成公司定作款512000元。 一审法院认为，协成公司与兰陵公司签订的定作合同，意思表示真实，且不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。兰陵公司未履行合同义务，应承担违约责任，双方未约定责任，故逾期付款利息应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。袁树新代兰陵公司履行职务行为，该行为应由兰陵公司承担，协成公司主张袁树新共同还款，但未能提供任何证据予以证实，不予支持。兰陵公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、兰陵公司应于判决生效之日起十日内支付协成公司定作款512000元及逾期付款损失（自2019年7月1日起至实际付款之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回协成公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。双方当事人二审的争议焦点为：一、兰陵公司是否应当承担本案的还款责任；二、一审程序是否严重违法。 本院认为，关于争议焦点一，袁树新履行职务行为出具《河北兰陵货款核对表》，确认兰陵公司结欠协成公司定作款512000元，有协成公司提供的《河北兰陵货款核对表》及袁树新提供的工资表为证，兰陵公司应予偿还。兰陵公司承认2012年秋天之前袁树新是兰陵公司的员工，否认结算时袁树新的员工身份，但袁树新提供的工资表上体现2015年至2016年在兰陵公司的工资情况，兰陵公司也未能提供职工花名册等足以反驳的证据，故对兰陵公司否认袁树新是履行职务行为的主张不予支持。关于争议焦点二，经查阅一审卷宗，一审法院在向兰陵公司营业执照登记的住所河北省磁县讲武城镇东陈村邮寄送达及委托磁县人民法院送达应诉材料等法律文书未果的情况下，采用公告送达的方式，符合法律规定。一审法院向兰陵公司公告送达开庭传票等法律文书，该公告于2019年12月19日刊登在人民法院报上。公告内容为“自本公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状的期限和举证期限分别为公告期满后的15日和30日内。并定于举证期限届满后的第3日上午10时（遇节假日顺延）在本院安海人民法庭公开开庭审理，逾期将依法缺席审理和判决。”一审公告期的开始日为2019年12月20日，经过60日即视为送达的日期为2020年2月17日（星期一），举证期限届满（30日）后的第3日为2020年3月21日（星期六），开庭日期顺延至2020年3月23日（星期一）。一审法院在2020年3月24日开庭审理本案存在瑕疵，但无论是2020年3月23日还是2020年3月24日，兰陵公司均未到庭参加诉讼，故该程序瑕疵并未实际影响兰陵公司的诉讼权利。 综上所述，兰陵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8920元，由磁县兰陵鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林海峰 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇二〇年十月九日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。