黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑民再225号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省交通运输厅（原名称：黑龙江省哈同公路公司，公司已注销），住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区哈平路**。法定代表人：孙宇，该厅厅长。委托诉讼代理人：宋印实，黑龙江义胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵杰，黑龙江义胜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张春良，男，1966年9月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：辛任，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志英，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十九局集团第三工程有限公司，，住所地辽宁省沈阳市沈北新区沈北路**法定代表人：梅洪斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李**云，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨龙华路桥建设有限公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市利民经济技术开发区/div>法定代表人：韩守德，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝余，该公司员工。再审申请人黑龙江省交通运输厅（以下简称省交通运输厅）因与被申请人张春良、中铁十九局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十九局第三公司）、哈尔滨龙华路桥建设有限公司（以下简称龙华路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终3447号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月23日作出（2019）黑民申761号民事裁定，提审该案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人省交通运输厅委托诉讼代理人宋印实、赵杰，被申请人张春良及其委托诉讼代理人任辛、孙志英、中铁十九局第三公司委托诉讼代理人李云鹏、龙华路桥公司委托诉讼代理人张宝余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省交通运输厅申请再审称：（一）原审法院认定本案存在合同外工程及该工程的实际施工人是张春良缺乏事实依据。现场勘验不能认定案涉佳方公路A2标段存在合同外工程，根据鉴定机构制作的勘验笔录，参与人仅在现场进行了指认，并未对现有工程体量等指标进行测量，司法鉴定并没有对A2标段是否包含张春良主张的合同外工程给出意见。张春良没有举示存在合同外工程及该工程由其实际施工的直接证据。工程量清单是工程结算最基本的证据材料，张春良与龙华路桥公司签订的《劳务协作合同》中关于双方结算的依据是工程量清单。张春良未提供这一关键性证据，导致当事各方无法直接计算出张春良的实际施工范围及工程量。张春良未举示所谓合同外工程的变更指令，变更指令是实际施工的最终确认及控制性文件，中铁十九局第三公司也没有直接批复给张春良变更指令确认。因此，本案并不存在合同外工程的实际施工，更不会产生欠付工程款。张春良举示的间接证据真实性、合法性及关联性均有问题，无法证明存在合同外工程及该工程的实际施工人。《劳务协作合同》仅能证明合同内工程的实际施工人，但无法证明A2标段存在合同外工程及该工程是由其施工的事实。张春良提供的《设计变更报审表》全部为复印件，不能证明其来源的合法性和内容的真实性，原审判决推定该证据的原件掌握在省交通运输厅手中系认定事实错误。同时，单凭《设计变更报审表》也无法反映工程的实际施工情况，复印件不能作为定案的依据。（二）鉴定机构的意见与待证事实之间没有因果关系。一审法院在无法认定存在合同外工程及其实际施工人的情况下委托鉴定，鉴定意见是一审法院在假设张春良进行了合同外施工的情况下，指令鉴定机构作出的，对是否存在合同外工程没有证明效力。（三）本案与蔡平施工合同纠纷案有本质上的不同，该案不能作为本案裁判依据。本案的合同内工程经预算及政府审计，已将全部工程款支付给施工人，不存在合同外工程。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。张春良辩称：（一）关于合同外工程和实际施工人主体地位问题。2003年5月20日哈同公路公司与中铁十九局第三公司签订《同三国道主干线佳木斯至方正段公路扩建工程A2标段工程施工承包合同书》，2003年6月6日，中铁十九局第三公司与龙华路桥公司签订了《劳务协作合同》，2003年6月8日，龙华路桥公司与张春良签定了《劳务协作合同》，案涉工程已于2005年10月竣工验收合格，并已投入使用。张春良是合同内工程建设的实际施工人，省交通运输厅未能举示证据证明合同外工程由案外第三人实际施工，不能排除张春良的实际施工人地位。（二）关于鉴定意见的问题，案涉鉴定意见是依据实际施工人的申请、法院委托，由黑龙江海隆工程造价有限公司作出的，委托鉴定的目的就是明确张春良施工的路基、防水、防护工程的工程量及价格，与本案基本事实相关。（三）关于参考蔡平案的问题。龙华路桥公司取得工程后分别发包给张春良和蔡平，蔡平案在合同签订、工程施工管理、当事人地位上与本案情况均相同，蔡平案是最适合的参考案例。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持。中铁十九局第三公司辩称，该公司与张春良之间无合同关系，其应得已付工程款与中铁十九局第三公司无关。龙华路桥公司是业主单位指定的分包单位，施工的具体问题均由龙华路桥公司申报给业主单位，中铁十九局第三公司只履行相关手续，本案与中铁十九局第三公司无关。龙华路桥公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。本院再审认为：关于变更工程量的问题。2014年12月24日，张春良申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托黑龙江海隆工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见载明：“确认同三国道主干线佳方段扩建工程项目A2标段张春良工段造价进行鉴定的结论为：1.各方无争议部分金额为：9,906,532.04元（人民币：玖佰玖拾万陆仟伍佰叁拾贰元零肆分）；2．各方有争议部分金额为：5,226,263.33元（人民币：伍佰贰拾贰万陆仟贰佰陆拾叁元叁角叁分）；3.合计：15,132,795．37元”，张春良原审主张的款项均系该鉴定意见中双方有异议部分。张春良主张的（一）借土填方增加运距变更款1,848,263.40元，该部分工程因业主未提供图纸，依据张春良提供的变更报审表TSJF1A2202H012号认定，该报审表为复印件，有业主代表范永德签字。（二）盲沟（129,598.00元）、砍伐树木（-2,624.92元）、大来取土场需爆破取石（581,565.33元）、路基外包边土（403,806.40元），共计1,112,344.81元变更款。（三）下处理弃土增加运距（626,464.53元）、利用方不能利用弃土增加运距（342,871.92元）、排水沟地面标高与设计不符增加挖土方及弃土变更（71,417.17元）、浆砌片石排水沟所用片石增加石场运距（96,988.85元），共计1,137,742.47元变更款。案涉鉴定意见列明该部分数额共计4,098,350.68元，龙华路桥公司认可该部分工程由张春良实际施工。原审判决认定以上（一）（二）（三）部分变更实际存在，金额为2,251,187.28元，但计算该部分工程款金额时按照4,098,350.68元数额给付，原审判决认定上述工程款差额部分事实不清，计算错误。案涉鉴定意见将以上款项列入有异议部分，依据TSJF1A2202H001号、TSJF1A2202H006号、TSJF1A2202H009号、TSJF1A2202H011号、TSJF1A2202H014号、TSJF1A2202H015号、TSJF1A2202H016号变更报审表计算数额，以上变更报审表均为复印件，部分签字不全。张春良一审中提交了五份变更报审表以证明存在合同外工程量，编号为TSJF1A2202H001号、TSJF1A2202H009号、TSJF1A2202H016号、TSJF1A2202H035号、TSJF1A2202H036号。其中鉴定依据的TSJF1A2202H001号、TSJF1A2202H009号变更报审表所载数额与提交法院的变更报审表所载金额不一致，TSJF1A2202H035号、TSJF1A2202H036号变更报审表未进行鉴定。鉴定意见属于民事证据的一种，必须查证属实，才能作为认定事实的根据。本案中鉴定所依据的证据一、二、三、四均为复印件，且部分变更报审表签字不全，部分鉴定依据的变更报审表与提交法院的变更报审表金额不一致，部分变更报审表未提交进行鉴定，原审判决对本案鉴定所涉变更工程量的相关事实未予查清。关于由谁给付变更工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”省交通运输厅系案涉工程发包方，仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程已经黑龙江省审计厅出具审计报告，决算完毕，张春良未举示证据证明省交通运输厅存在欠付工程款的情况，原审判决省交通运输厅承担工程款给付责任不当。2003年6月8日，张春良与龙华路桥公司签订《劳务协作合同》一份，龙华路桥公司认可张春良完成了案涉鉴定意见有异议部分中第2.3.4.6.7.8项所涉工程，张春良已收到的11,155,592元工程款均系龙华路桥公司支付，原审判决认定所有工程款均由省交通运输厅支付，张春良与省交通运输厅形成事实上的施工关系，龙华路桥公司不承担给付欠付工程变更款的责任错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终3447号民事判决及哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民二初字第8号民事判决；二、本案发回哈尔滨市香坊区人民法院重审。审判长  徐凤良审判员  刘显峰审判员  赵 璞二〇二〇年十月二十七日此件与原本核对无异法官助理吕季森书记员何屏