广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1561号上诉人（原审被告）：茂名市中晟实业有限公司，住所地：广东省茂名市市民大道**交易综合楼一。法定代表人：韩义勇，董事长。委托诉讼代理人：萧鸿文，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭亚鳌，女，1972年2月8日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：梁文光，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，广东粤茂律师事务所律师。上诉人茂名市中晟实业有限公司（以下简称中晟公司）因与被上诉人谭亚鳌商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中晟公司上诉请求：1.依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初17号民事判决，并判令中晟公司所承担的违约金不超过年利率6%，超过三年后的违约金不予支持；2.本案诉讼费用由谭亚鳌承担。事实和理由：（一）本案已过诉讼时效，一审法院认定未过诉讼时效是错误的，依法应予纠正。涉案的《商品房买卖合同（预售）》已明确约定交房日期，房屋未能按时交付，谭亚鳌就已经知道其权利受到侵害，谭亚鳌主张逾期交房违约金按日计算，依据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十七条规定，即使未交房是持续的行为，每过一天即产生一天的违约金，每天产生的违约金数额都是固定的，违约金给付本身具有可分性，连续性债权分割成每个债权个体，每个债权个体本质上是一个一时性债权。故此，适用《中华人民共和国民法总则》三年诉讼时效的规定，对于逾期交房违约金超出三年诉讼时效的部分，应当不予支持。（二）本案违约金应依法减少，不应当超过年利率的6%。本案中，由于期房买卖往往存在计划与实际操作偏差的情况，在房屋实际建设过程中和相关手续的办理中有很多因素难以预料与不可控，因此，交房时间往往是根据实际完工及相关手续的办理进度确定，中晟公司并非故意不按期交房。况且，合同目的能够实现，对谭亚鳌没有造成实际的经济损失，谭亚鳌在本案中并没有举证证明其因中晟公司逾期交房所造成的其他具体损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，综合本案合同实际履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，谭亚鳌主张的违约金显然过高，接近房款的30%，故依法应予以减少。（三）上诉的案件诉讼费用收取不符合规定，谭亚鳌不服上诉金额为22399.09元，故依法应按此金额计算诉讼费。（四）本案依法应发回重审。中晟公司与谭亚鳌签订《商品房买卖合同（预售）》的同时，谭亚鳌还与茂名市华晟商业管理有限公司签订《茂名（粤西）农副产品综合交易中心委托经营管理协议》，并且自签订合同之日起，茂名市华晟商业有限公司已支付部分返租租金给谭亚鳌。《茂名（粤西）农副产品综合交易中心委托经营管理协议》是对《商品房销售合同》的补充，谭亚鳌对其商铺已实际享有权利，故本案与茂名市华晟商业有限公司有利害关系，但谭亚鳌在本案一审中不提供《茂名（粤西）农副产品综合交易中心委托经营管理协议》，导致本案遗漏诉讼主体，故本案依法应发回重审。谭亚鳌辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，中晟公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）谭亚鳌与中晟公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。中晟公司未能按照合同约定的期限于2016年5月30日前向谭亚鳌交付涉案商铺，已构成违约，依法应承担违约责任。（二）中晟公司主张违约金过高，并未提交证据予以证明。原审法院按照公平原则和诚实信用原则，酌定本案逾期交房违约金正确。（三）业主方一直向中晟公司主张逾期交房的问题，中晟公司曾出过书面的答复承诺会尽快交房给业主，谭亚鳌的起诉依法没有超过诉讼时效。（四）茂名市华晟公司与业主签订的《委托经营管理协议》与本案无直接的法律关系，两者是独立的法律关系。本案的法律事实清楚，证据充足，而且已经有生效判例作为参考，发回重审只会增加诉累，无法发挥司法的便利职能。（五）关于时效问题。一审法院对时效认定正确，适用法律正确，中晟公司至今没有交房给谭亚鳌，本案诉讼时效尚未起算，从合同约定交付商铺的时间至谭亚鳌提起诉讼，未超过三年诉讼时效。（六）关于违约金问题。一审法院根据中晟公司逾期交房过错程度及谭亚鳌遭受的损失，酌情判决的违约金合理合法，中晟公司上诉没有依据。（七）本案不存在发回重审情形。本案没有遗漏诉讼主体，中晟公司与谭亚鳌签订商品房买卖合同属于商品房买卖合同关系，谭亚鳌与案外人茂名市华晟商业管理有限公司之间存在另外的法律关系，两者属于不同法律关系。本案处理结果与茂名市华晟商业管理有限公司没有利害关系，该公司不是本案必须参加诉讼的当事人。（八）谭亚鳌提供（2020）粤0902民初823号判决书给法庭参考，说明茂名市华晟商业管理有限公司对本案事实和结果没有任何影响和关联性。谭亚鳌向一审法院起诉请求：1.判令中晟公司向谭亚鳌支付逾期交房的违约金196253.9元(按已交房款773262元为基数，从2016年6月1日起按日万分之二计至2019年11月22日)；2.判令中晟公司向谭亚鳌支付2019年11月23日起至实际交付商品房之日止的违约金(按已交房款773262元为基数，2019年11月23日起按日万分之二计至实际交付商品房之日止)；3.本案一切诉讼费由中晟公司负担。一审法院认定事实：2016年2月24日，原告谭亚鳌与被告茂名中晟公司签订一份《商品房买卖合同(预售)》(合同编号：2016022083)，合同约定，被告茂名中晟公司(出卖人)将座落于茂名市市**大道**号的**综合交易中心的综合配套楼**号商铺出卖给原告谭亚鳌(买受人)，建筑面积42.75平方米，套内建筑面积42.75平方米，分摊共有建筑面积0平方米，该商品房层高为6米。按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米18088.00元，总价款为773262.00元。合同第七条第(二)款第2项约定付款方式为贷款方式付款。即买受人(原告谭亚鳌)应当于2016年2月23日前支付首期房价款人民币393262元，占全部房价款的50.85%。余款人民币380000元向银行申请贷款支付。合同第十一条第(一)款约定出卖人应当在2016年5月30日前向买受人交付该商品房，第十二条逾期交付责任第2款约定，按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期不超过90日，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，该合同继续履行；(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五天内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部购房款，并按买受人累计已付款的5‰向买受人支付违约金。原告谭亚鳌与被告茂名中晟公司签订合同后，原告谭亚鳌已向被告茂名中晟公司支付了首期房价款人民币393262元，余款人民币380000元向茂名市城区**信用合作联社市区信用社申请按揭贷款。另查明，涉案商铺合同约定交付期限已届满，但涉案商铺还没竣工验收，被告茂名中晟公司尚未交付上述涉案商铺给原告，原告谭亚鳌以被告茂名中晟公司逾期交付涉案商铺为由诉至一审法院，要求办理。一审法院认为，原告谭亚鳌与被告茂名中晟公司在自愿前提下签订《商品房买卖合同(预售)》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，且不损害社会公共利益，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”及第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原告谭亚鳌与被告茂名中晟公司应按合同约定全面履行自己的义务。原告谭亚鳌已按合同约定向被告茂名中晟公司交付了房价款，但被告茂名中晟公司未能按照合同约定的期限于2016年5月30日前向原告谭亚鳌交付涉案商铺，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告茂名中晟公司的行为已构成违约，依法应承担违约责任。本案的争议焦点问题，一是逾期交房违约金应否按日万分之二计算；二是本案是否已过诉讼时效。一、逾期交房违约金应否按日万分之二计算按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同(预售)》第十二条逾期交付责任第2款约定，按逾期时间，分别处理(1)逾期不超过90日，自合同约定的交付(不作累加)：期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，该合同继续履行；(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五天内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部购房款，并按买受人累计已付款的5‰向买受人支付违约金。根据上述条款约定，原、被告双方对逾期超过90日且继续履行合同的逾期交房违约金没有约定。因此，原告谭亚鳌要求被告茂名中晟公司按已交付房价款的日万分之二支付违约金的理由不充分，一审法院不予支持。至于逾期交房违约金应如何计算的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际情况为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”和《中国人民银行关于人民币罚息利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同预定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”的规定，被告茂名中晟公司在庭审中请求法院适当减少违约金的请求，但原告谭亚鳌未提交证据证明被告茂名中晟公司逾期交付房屋造成原告谭亚鳌实际经济损失的具体数额，一审法院综合衡量本案情况，认定本案逾期交房损失为房屋接受方即原告谭亚鳌的利息损失，结合根据合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，按照公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定本案逾期交房违约金按中国人民银行同期同类贷款利率上浮45%计算。另因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本案违约金以已付购房款773262元为基数，从2016年6月1日起计至2019年8月19日止应按中国人民银行同期同类贷款利率上浮45%计算，从2019年8月20日起计至被告交付商铺给原告之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮45%计算。被告茂名中晟公司在庭审中辩称本案的违约金不应当超过年利率6%。一审法院认为，被告茂名中晟公司的该辩称没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、本案是否已过诉讼时效被告茂名中晟公司在庭审中辩称根据《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四十七条“买受人请求出卖人支付逾期办证或者逾期交房违约金，违约金为固定数额的，从合同约定或者法定的履行期限届满之次日起计算诉讼时效期间。按日或按月等时间单位累计计算违约金的，按每个个别债权分别计算诉讼时效期间”的规定，被告茂名中晟公司主张的违约金中有一部分已超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。一审法院认为，根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同(预售)》，并没有对逾期90日且继续履行合同的违约金是按日、按月或者按其他计算单位作出明确约定，也没有约定违约金的固定数额。再者，本案认定的逾期交房违约金系按日累加计算，是出卖方逾期交楼时购房人可以主张的违约金债权的计算方法，而非每逾期一日就产生一个单独的违约金债权，也不是对违约金支付期限的约定。从合同约定的交房日期次日起至实际交付之日止的违约金，是一个没有履行期限的整体债务，该债务最迟应当在实际交房或合同解除之日履行。因此，购房人在实际交房或者合同解除之前主张逾期交房违约金的，应当根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定计算诉讼时效。故被告茂名中晟公司的上述辩称因没有事实和法律依据，一审法院不予采纳，应认定原告谭亚鳌的起诉没有超过诉讼时效。综上所述，原告谭亚鳌的诉讼请求，合法有据部分，一审法院予以支持，不具有充分事实和法律依据部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告茂名市中晟实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告谭亚鳌支付逾期交房违约金，该违约金以原告谭亚鳌已付购房款773262元为基数，从2016年6月1日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮45%计算；从2019年8月20日起计至被告茂名市中晟实业有限公司向原告谭亚鳌交付茂名市市**大道**号的**综合交易中心的综合配套楼**号商铺之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮45%计算；二、驳回原告谭亚鳌的其他诉讼请求。如果被告茂名市中晟实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2112.54元，由被告茂名市中晟实业有限公司负担1330.39元，原告谭亚鳌负担782.15元。本院二审期间，中晟公司围绕上诉请求依法提交以下证据：1.《茂名(粤西)农副产品综合交易中心委托经营管理协议》，拟证明谭亚鳌与中晟公司签订《商品房买卖合同（预售）》的同时，与茂名市华晟商业管理有限公司签订《茂名(粤西)农副产品综合交易中心委托经营管理协议》。2.《信访材料》、茂名市电白区招商局《信访事项处理意见书》，拟证明茂名市华晟商业管理有限公司已支付返租租金至2018年7月，因此，谭亚鳌已对本案涉案商铺实际享有使用权利，本案与茂名市华晟商业管理有限公司具有利害关系。经质证，谭亚鳌对上述证据1的真实性、合法性、关联性有异议，认为该委托经营管理协议委托方是案外人，与本案无关，同时该协议证明了茂名市华晟商业管理有限公司与相关委托人之间的法律关系不同于本案法律关系。对证据2关联性、证明事实有异议，该证据证明中晟公司在2018年已经知道存在签订返租协议，返租商铺是中晟公司促销的手段，是中晟公司与茂名市华晟商业管理有限公司联合对业主进行欺诈的手段。业主是基于返租购买商铺，但多年未收房，也没有收到返租的租金，对业主造成损失，中晟公司一审期间没有提及该部分事实，也没有申请追加茂名市华晟商业管理有限公司作为第三人，应视为中晟公司放弃该权利，同时，谭亚鳌至今没有收到任何租金，谭亚鳌在本案提交的他案的一审判决书证明即使追加茂名市华晟商业管理有限公司作为第三人参加诉讼，对本案结果及对所有当事人的权利义务均没有影响，茂名市华晟商业管理有限公司在他案一审答辩明确本案事实与茂名市华晟商业管理有限公司没有直接法律关系，承认中晟公司没有交付商铺给谭亚鳌，导致茂名市华晟商业管理有限公司未能对商铺进行经营管理和收益。因此，本案追加茂名市华晟商业管理有限公司没有实质意义。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年4月5日，阮大浪与茂名市华晟商业管理有限公司签订《茂名（粤西）农副产品综合交易中心委托经营管理协议》，约定将茂名（粤西）农副产品综合交易中心商铺食街2幢1层124号商铺委托给茂名市华晟商业管理有限公司并许可以茂名市华晟商业管理有限公司名义实行统一规划、统一招商、统一定价、统一出租、统一管理经营。2018年5月21日，谭亚鳌等46人向茂名市信访局提交信访信就粤西农批拖欠租金等事宜提出信访诉求，要求：1.按合同约定兑付租金。2.尽快办妥房屋产权证。3.违约方赔偿违约金。2018年8月2日,茂名市电白区招商局作出《信访事项处理意见书》，该意见书第（三）项的内容为：关于要求粤西农批赔偿违约金问题的处理情况。关于中晟公司不能按时交铺给业主，中晟公司愿意承担违约责任，但需华晟公司或你们业主走法律程序，中晟公司才能支付。谭亚鳌于2020年1月2日向一审法院起诉。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，根据本院查明事实以及各方当事人意见，本案争议焦点为：1.谭亚鳌主张的逾期交房违约金是否超过三年诉讼时效；2.一审判决的违约金是否正确；3.应否追加茂名市华晟商业管理有限公司参加诉讼。一、关于谭亚鳌主张的逾期交房违约金是否超过三年诉讼时效的问题本院认为，涉案合同对于逾期90日交房继续履行合同的违约金没有约定，而谭亚鳌起诉主张按日计算，一审法院亦是按日计算违约金，因此，本案逾期交房违约金按日累计计算，应当按每个个别的债权分别计算诉讼时效。涉案合同约定房屋交付的时间为2016年5月30日前，中晟公司未能在约定的时间将涉案房屋交付给谭亚鳌使用，已构成违约，应自2016年5月31日起承担逾期交房的违约责任，涉案逾期交房违约金的诉讼时效从2016年5月31日起按日计算，但谭亚鳌因未能收取涉案商铺的租金及获得违约金,于2018年5月21日向茂名市信访部门投诉，诉讼时效中断，诉讼时效自此时起重新计算。谭亚鳌于2020年1月2日向一审法院起诉，没有超过民法总则三年的诉讼时效,中晟公司上诉称涉案违约金有部分已过三年的诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决的违约金是否正确的问题本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，涉案合同对逾期交房超过90日继续履行合同的逾期违约金没有约定，双方当事人均不主张按房屋租金标准计算违约金，亦不提供同地段同类房屋的租金计算标准，综合考虑本案各方面因素及根据违约金具有惩罚性的性质，一审法院酌定2019年8月19日前的违约金以谭亚鳌已付房价款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮45%计算和从2019年8月20日起的违约金以谭亚鳌已付房价款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮45%计算至中晟公司交付商铺给谭亚鳌之日止，尚在其自由裁量范围之内，并无不当，中晟公司上诉要求减少违约金的理由不成立，本院不予支持。三、关于应否追加茂名市华晟商业管理有限公司参加诉讼的问题中晟公司在本案提供的《茂名（粤西）农副产品综合交易中心委托经营管理协议》是阮大浪与茂名市华晟商业管理有限公司签订的，阮大浪与茂名市华晟商业管理有限公司均不是本案《商品房买卖合同合同（预售）》的合同相对人，中晟公司要求追加该公司参加诉讼没有法律依据，本院不予支持。综上所述，中晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费359.97元，由茂名市中晟实业有限公司负担，茂名市中晟实业有限公司已预交二审案件受理费2660.78元，多交部分，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 黎湛红审 判 员 许 彦审 判 员 龙光新二〇二〇年十月九日法官助理 李松霞书 记 员 陈小敏