山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4948号上诉人（原审被告）：赵某，住山西省方山县。委托诉讼代理人：李某1，山西泰一律师事务所律师被上诉人（原审原告）：刘某。委托诉讼代理人:李某2,山西晋阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董某，住山西省大同市广灵县。被上诉人（原审被告）：何某，住大同市灵丘县。被上诉人（原审被告）：山西圆润美装饰工程有限责任公司。法定代表人：张某。上诉人赵某因与被上诉人刘某、董某、何某、山西圆润美装装饰工程有限公司侵权责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵某的委托诉讼代理人李某1，被上诉人刘某的委托诉讼代理人李某2，被上诉人董某，山西圆润美装装饰工程有限公司的法定代表人张某到庭参加诉讼，被上诉人何某经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。赵某上诉请求：一、请求撤销太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初2328号《民事判决书》判决内容,依法改判:上诉人不承担赔偿被上诉人刘某损失的责任,并返还上诉人向被上诉人刘某垫付的医疗费用。被上诉人刘某损失应由被上诉人董某、被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司承担。二、一审诉讼费、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判定被上诉人刘某损失由上诉人承担属于认定事实不清,适用法律错误。被上诉人刘某损失应由被上诉人董某、被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司承担。1、上诉人与被上诉人董某是雇佣关系,并非承包关系。2019年5月14日下午6点左右,被上诉人董某给上诉人打电话说:滨河东路人行天桥需要粉刷,让上诉人招集5、6个人临时干活,当时说好工资以粉刷面积计算。因粉刷地点为滨河东路人行天桥,为避免影响交通,被上诉人董某指示只能在夜间工作。当晚10点左右包括上诉人在内5个人进场开始干活。施工现场的粉刷涂料、粉刷工具、施工辅助工具、照明工具、安全绳等主材和辅材都是由被上诉人董某或是被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司提供的,上诉人进场干活时并未携带任何劳动工具。其次,施工现场有一位被上诉人董某方的监工姓王的人在现场监工并指挥上诉人一行人干活。被上诉人董某交待上诉人一行人以后工作中的各项事宜就与小王联系。上述事实均能表明,上诉人是受雇于被上诉人董某的。因为上诉人是按照被上诉人董某及其工作人员安排的工作指示和工作时间干活,上诉人并不是按照自身的意愿随意的干活。所以,上诉人并不是从被上诉人董某手中承包了涉案工程,上诉人没有任何承包资质,也没有资金承包此项工程,更没有与被上诉人董某签订任何的承包工程协议。一审法院在没有任何证据的前提下即认定上诉人与被上诉人董某系承包关系实是认定事实不清。2、被上诉人刘某与被上诉人董某是雇佣关系,与上诉人是工友关系。2019年5月15日被上诉人刘某与上诉人电话联系(因其两人是老乡也是朋友)询问上诉人在太原是否有活儿干,上诉人就说现在正在给别人打工粉刷滨河东路人行天桥,如果想干就来吧。当日下午被上诉人刘某即来到上诉人的住处,表明想和上诉人等一起干活,晚上10点左右被上诉人刘某同上诉人等一行6人继续来到施工现场干活。到达施工现场后,上诉人告知被上诉人董某方的王姓监工:干活的人新增加了一位并得到其的许可,被上诉人刘某方才开始工作。以上事实表明,被上诉人刘某也是受雇于被上诉人董某的,并不是受雇于上诉人,上诉人与被上诉人刘某只是工友关系。所以,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定(雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任)被上诉人刘某的损失应由被上诉人董某承担!上诉人不承担赔偿责任。被上诉人刘某应返还上诉人垫付医疗费24287元左右,住院伙食补助费2000元,共计近27000元。3、被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司对被上诉人刘某的损失应承担连带赔偿责任。一审中,被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司提供了《施工安全责任协议》证明被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司将涉案工程转包给被上诉人董某。被上诉人刘某是被上诉人董某的临时雇工,其在接受被上诉人董某及其员工指示干活时受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定(雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任)被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司对被上诉人刘某的损失应承担连带赔偿责任。二、一审法院认定被上诉人刘某误工费损失、残疾赔偿金损失有误。一审法院在认定被上诉人刘某误工损失的误工期限时,按照定残日前一天计算,上诉人认为有违法律规定。因为,被上诉人刘某就其损失曾于2019年6月25日起诉于一审法院,一审法院受理后定于2019年8月6日开庭审理,该案于2019年8月6日开庭审理后,被上诉人刘某于2019年8月7日申请撤诉,一审法院于当日作出(2019)晋0107民初3574号《民事裁定书》准许其撤诉。被上诉人刘某自愿撤诉,因其自身原因没有在事发后伤情痊愈的情况下及时就其伤情申请伤残等级鉴定,而是在撤诉后将近一年又再次起诉并申请伤残鉴定,上诉人有理由认为其是有在意拖延时间,增加其的赔偿金额,将近一年的误工费损失属于扩大损失,不应予以认定,上诉人认为,依据被上诉人刘某在一审中提供的病历之出院医嘱写明3月内避免负重,其误工期限至多不超过3个月,故其误工损失应为80元/天×90天=7200元。其次,同上所述理由,被上诉人刘某伤残等级的认定标准也应采用2019年的标准20922元,而不应采用2020年的标准。故其伤残赔偿金应为41844元。综上,一审法院在没有任何证据支持的情况下即认定被上诉人刘某受雇于上诉人,继而其损失由上诉人承担,实在是与事实不符并有违法律。上诉人无法理解,也无法认同!一审法院如此裁判,严重侵害了上诉人的合法权益,对上诉人来说极其不公平。恳请二审法撤销太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初2328号《民事判决书》判决内容,依法改判:上诉人不承担赔偿被上诉人刘某损失的责任。被上诉人刘某损失应由被上诉人董某、被上诉人山西圆润美装饰工程有限责任公司承担。以维护法律的尊严和上诉人的合法权益刘某辩称，我们和赵某不是雇佣关系，都是介绍的。董某辩称，是赵某给我打的电话，打电话问我要人不，他说底下有几个人干。当时有安全注意事项书都给过赵某。他们我都不认识，我是从圆润美公司承包的该工程。一共找了三个施工队。我什么工具也没有提供，他们用的工具和我没有任何关系。山西圆润美装装饰工程有限责任公司辩称，1、不管是一审还是二审我觉得到目前为止只有一个人的证词说是在工地上干的，出问题时候我们人到现场没有现场有人受伤，去医院说有人脚受伤了别的地方没有受伤，是不是在我工地受伤的我不清楚；2、公司有安全协议、安全流程，我们和他们没有直接关系，所以不存在侵权。我公司不承担赔偿责任。是否按照我们安全流程操作，如果违规是属于违规操作。被上诉人何某未做答辩。刘某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医药费等各项费用合计12.8万元(诉状11万元系笔误)；2本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月,被告圆润美装公司与太原市市政公共设施管理处签订承包合同,承包滨河东路桥梁粉刷工程,被告何某系被告圆润美装公司职工,负责该工程项目。被告圆润美装公司将工程转包给被告董某,双方签有《施工安全责任协议书》。2019年5月15日左右,被告赵某通过市政工程群的电话问被告董某是否有粉刷工程,被告萱桂文告知一平米6元,之后被告赵某与其他五人开始粉刷工作。原告与被告赵某系老乡关系,原告找到被告赵某问是否有活,被告赵某告知滨河东路有粉剧工程,2019年5月15日,原告随被告赵某至滨河东路旱西关人行天桥开始喷刷浍料,2019年5月16日凌晨,原告不慎从双层脚手架上坠落,先至山大二院门诊治疗,后至山西华晋骨科医院住院治疗,于2019年6月24日出院,住院治疗共39天,出院诊断为:双侧跟骨骨折。原告住院期间因做手术,经各被告协商,被告赵某支付原告12000元,被告董某支付原告8000元,被告圆润美装公司通过被告何某支付原告10000元,随后原告之兄与被告赵某一起从该3万元中预付医院2万元,之后被告赵某又预付医院1万元。原告住院期间产生医疗费28530.01元(原告未主张)。另外,原告在山大二院门诊检查时,被告董某支付原告1000元,后被告萱桂文让工长探望原告时,又给了原告父母1000元。针对该2000元,被告赵某陈述董某与其结算六个人的工钱时,将2000元扣除,对此被告赵某未能提供证据。庭审中,本院根据原告的申请,依法委托双方协商选定的鉴定机构山西钧衡司法鉴定中心对原告的伤残等级及出院后的护理天数进行鉴定,鉴定意见为:原告所受损失构成拾级伤残,其出院后护理天数为21-51日。关于损失费用,本院确认如下:医疗费(出院后)原告主张5000元,未能提供票据,本院不予认定。住院伙食补助费原告主张4000元,计算标准符合相关规定,但住院天数为39天,应确认3900元误工费原告按建筑业主张36719元,因原告无固定收入且不能证明其最近三年的平均收入状况,根据本地相关规定按每日80元的标准,计算至定残日前一天,确定为26800元。护理费原告主张13738元,根据鉴定意见原告的护理天数确定为80天,按上一年度本省居民服务业年平均工资标准48893元确定为10716元。交通费原告主张1000元,原告提供票据324元,木院予以认定,其余部分不予认定。营养费原告主张4000元,其计算标准过高,应按每日50元标准,按住院天数39天,确认为1950元。残疾赔偿金原告主张44912元,庭审中原告陈述其诉讼请求系按旧标准计算,现主张应按新的标准计算符合相关规定,但原告系农村居民,其提供的租房合同证明其事发时在太原市居住3个多月不满一年,故应上一年度本省农村居民人均可支配收入12902元与人均生活消费支出9728元之和共22630元标准计算,本院依法确认为45260元。被扶养人生活费原告主张8022元,因原告未能提供证据证明其父母无劳动能力,对该费用本院不予认定。康复费、后续治疗费原告主张5000元,未能提供证据,本院不予认定。精神损害抚慰金原告主张5000元,符合相关规定,本院予以认定。鉴定费原告主张2500元,有合法票据,本院予以认定。一审法院认为，原告等人随被告赵某至滨河东路人行天桥从事喷刷涂料工作,该工程系被告赵某以每乎米6元的价格从被告董某处承包,原告等人的工资由被告赵某与被告董某进行结算,故被告赵某与被告董某之间系承包关系,原告与被告赵某之间形成雇佣关系。原告系在喷刷摩天涂料时,从脚手架上坠落受伤,被告赵某作为雇主应对原告的人身损害后果承担赔偿责任。被告圆润美装公司从太原市市政公共设施管理处承包涉案工程后,转包给无资质的被告董某,被告董某又转包给无资质的被告赵某,故被告圆润美装公司、董某、赵某均应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。被告何某系被告圆润美装公司的职工,其支付原告款项系职务行为,不应承担本案的民事责任。对原告主张的住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费,经查证核实,本院依法认定为96450元;原告主张的其余费用,本院不予支持。各被告墊付的42000元核减原告住院费28530元后的13470元部分,应从96450元核减,故各被告应赔偿原告的各项损失为82980元。被告何某经本院合法传唤,未到庭参加诉讼,不影响本院根据查明的事实依法裁判。判决：一、被告赵某赔偿原告刘某住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计82980元,于本判决书生效之日起三十日内一次性付清原告刘某;二、被告董某、山西圆润美装装饰工程有限责任公司对上述赔偿款承担连带清偿责任;三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，当事人没有提交新的证据。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人赵某、被上诉人刘某与被上诉人董某之间是否属于雇佣关系问题；2、一审认定各项赔偿费用是否合理问题。关于第一个问题，本院认为，当事人对自己提出的主张，应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。根据本案现有证据证实，被上诉人董某从山西圆润美装装饰工程有限责任公司承包滨河东路路桥粉刷工程，上诉人赵某从董文桂手中承接该工程后，赵某自行组织刘某等人对该工程进行施工，结算由上诉人赵某与董某处结算，故一审认定赵某与董某之间形成承包关系并无不当。被上诉人刘某等人与发包人山西圆润美装装饰工程有限责任公司、分包人董某、现场负责人何某之间互不认识，不存在雇佣关系，而刘某等人与上诉人赵某之间具有隶属关系，听从上诉人赵某指挥安排施工，一审认定赵某与刘某形成雇佣关系并无不妥。上诉人赵某主张其、刘某与董某系雇佣关系的主张，因未能提供切实证据支持，应当承担举证不能的不利后果，因此上诉人赵某的该项主张，本院不予采信。关于第二个问题，本院认为，一审判决根据山西省高院关于人身损害赔偿准标的办案指引的相关规定，按照2019年度农村居民人均可支配收入与人均生活消费支出之和计算伤残赔偿金45260元，适用法律正确，计算无误，本院予以确认。关于误工费问题，本院认为，一审判决根据在案证据以及山西均衡司法鉴定中心伤残等级等鉴定书中检验过程被上诉人刘某在申请司法鉴定时扶双拐入室检查，足以证明当时刘某仍然行动不便，不具有相应的劳动能力，一审判决按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定计算至定残前一天，确定为26800元，并未超出合理范围，且上诉人赵某未提交相反证据反驳一审判决刘某误工期计算错误，故本院不予支持该项主张，一审判决于法有据，本院予以确认。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1620元，由上诉人赵某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏 二〇二〇年十月二十六日书记员 贾 婷