广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2295号上诉人（原审原告）：张林英，女，汉族，1973年10月30日出生，住广东省茂名市茂南区************。委托诉讼代理人：曾冠尧，广东南天竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴东尧，男，汉族，1972年3月24日出生，住广东省茂名市茂南区**************。委托诉讼代理人：倪炳逢，广东海日律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟湘璐，广东海日律师事务所律师助理。上诉人张林英因与被上诉人吴东尧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张林英的委托诉讼代理人曾冠尧和被上诉人吴东尧的委托诉讼代理人倪炳逢、钟湘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张林英上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持张林英的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴东尧承担。事实和理由：一、张林英与吴东尧之间存在雇佣关系，原审判决认定张林英与吴东尧之间不存在雇佣关系，明显认定事实不清。首先，根据吴东尧在原审中提供的证人薛伟辉证言，吴东尧与本案事故另一受害人薛耀春达成赔偿和解，吴东尧支付赔偿款给薛伟辉转交给薛耀春的弟弟，若吴东尧与张林英、薛耀春、吴亚岳三人不存在任何法律关系，或仅为承揽关系，那么事故发生后果与吴东尧无关，吴东尧根本不需要与薛耀春的家属达成和解并赔偿7万元。其次，吴东尧在庭审中也自述“刚开始不认识，后来是我父亲说要拆除房屋叫我回去帮忙看房子的时候认识的”，而且2500元工钱也是吴东尧、证人薛伟辉与张林英、薛耀春、吴亚岳几人共同商讨决定的，以上事实说明吴东尧在房屋拆除过程中有管理职权和管理行为。吴东尧在拆除涉案房屋的过程中对张林英等受雇人进行管理，事故发生后又与受害人薛耀春家属达成赔偿和解并赔偿了7万元，如果吴东尧与张林英等受雇人之间不存在雇佣关系，则吴东尧的行为明显不合常理。吴东尧基于人道主义可能对受害人进行探视或支付少量医疗费，但不可能支付人民币7万元的大额赔偿。但原审法院却忽视吴东尧这一违反常理的行为，认定张林英与吴东尧之间不存在雇佣关系，明显认定事实不清。二、原审判决认定吴东尧与张林英之间不存在雇佣关系，而是认定吴赞儒与张林英、吴亚岳、薛耀春之间存在承揽合同的法律关系，明显程序违法，剥夺了张林英、吴亚岳、薛耀春的合法权益。综上，张林英与吴东尧之间明显存在雇佣关系，请二审法院依法予以纠正。吴东尧辩称：一、吴东尧的主体不适格。吴东尧没有雇佣过张林英拆除房屋，张林英所拆除的房屋也不是吴东尧所有。2018年11月中旬，吴东尧的父亲吴赞儒找到其女婿薛伟辉说其位于镇盛乌石管理区乌石村的房屋【茂南集建（96）字第091613206号集体土地建设用地使用证】是危楼了，存在严重的安全隐患，随时会倒塌，怕到时砸伤人，所以希望女婿找人帮忙拆除。薛伟辉听后，就回村找到张林英、吴亚岳等三人询问其有没有意向承接拆屋事宜，张林英等三人有意向，也去到现场了解情况。去到现场后，薛伟辉就问，可以按天计算工资，也可以发包给他们拆房，最后经他们协商一致，按2500元的价格发包给他们拆除，最后在拆除过程中发生了意外事故。被拆除的房子不是吴东尧的，吴东尧也没有雇佣过张林英，张林英将吴东尧列为被告是错误的，主体不适格。二、本案不存在雇佣关系，应属于承揽关系。首先，吴赞儒将旧房拆除工程以2500元的价格发包给张林英等人，是属于包干制，也即不限时间、工具自带、不包吃住等，自拆除之日止即完成任务；其次，拆除楼房的具体工作是张林英等人以自己的技能安排具体的拆除流程，相对独立来完成拆除房屋的工作任务；再次，从双方目的上看，张林英将拆除后的房屋交付给吴赞儒，吴赞儒以张林英交付的工作成果支付报酬，符合承揽法律关系的要件。所以本案是承揽关系，并不是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。综上所述，原审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。原告张林英向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计434793.07元；2.判令被告赔偿精神损害抚慰金15000元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，张林英将诉请的赔偿金额变更为287793.07元。原审法院认定事实：根据被告提供的集体土地建设用地使用证[茂南集建（96）字第091613206号]显示，案涉房屋的土地使用者是吴赞儒，再结合证人吴亚岳、薛伟辉的证言，可认定案涉房屋是属吴赞儒所有，并由吴赞儒委托薛伟辉帮忙找人拆除已属危楼的案涉房屋。原告主张案涉房屋属被告所有，但未能提供相关证据予以证实，故对原告的主张不予认定。案涉房屋的拆除工作是经薛伟辉与原告、吴亚岳、薛耀春协商一致，由原告、吴亚岳、薛耀春以报酬2500元共同承接下来的，且拆除案涉房屋的工具是由原告、吴亚岳、薛耀春自行携带，具体的拆除工作亦是由原告、吴亚岳、薛耀春自行安排，因此根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，应认定吴赞儒与原告、吴亚岳、薛耀春之间成立承揽合同的法律关系。原告主张是由被告雇佣其去拆除案涉房屋，缺乏事实和法律依据，原审法院不予认定。原审法院认为，关于原告诉请被告赔偿经济损失287793.07元的问题。原告主张是被告雇佣其去拆除案涉房屋从而发生事故引致各项损失，但经原审法院查明，原被告之间不存在原告主张的雇佣关系，而是吴赞儒与原告、吴亚岳、薛耀春之间存在承揽合同的法律关系，因此原告诉请被告赔偿经济损失287793.07元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于案件受理费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”的规定，因原告在法庭调查终结前将其诉讼请求数额由449793.07元减少至287793.07元，故应按287793.07元计算本案的案件受理费，为2808元。综上所述，原告的诉讼请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告张林英的诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取的案件受理费2808元（原告张林英已申请缓交），由原告张林英负担。限原告张林英在本判决发生法律效力之日起七日内交纳相应金额到指定账户（具体金额、账户名称及账号详见原审法院另行送达的缴费通知书）。逾期强制执行。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，吴东尧与吴赞儒是父子关系，吴东尧是薛伟辉的舅仔。涉案拆除房屋的集体土地建设用地使用证[茂南集建（96）字第091613206号]的使用者是吴赞儒。薛伟辉找张林英拆除涉案房屋，张林英叫吴亚岳、薛耀春一起参与拆除房屋。之后吴东尧、薛伟辉、吴亚岳、薛耀春、张林英一起到现场商量拆屋的工钱，经协商薛伟辉同意以工钱2500元将涉案的房屋承包给吴亚岳、薛耀春、张林英拆除，拆除房屋的工具由吴亚岳、薛耀春、张林英自行携带，具体的拆除工作由吴亚岳、薛耀春、张林英自行安排。2018年11月16日吴亚岳、薛耀春、张林英在拆屋过程中发生意外，造成薛耀春当场死亡和张林英受伤的事故。张林英于2018年11月16日至2019年6月20日在茂名市茂南区人民医院住院治疗，用去医疗费116203.11元，2018年11月16日至2018年11月30日在茂名市茂南区人民医院住院用去门诊医疗费691.5元。因张林英没有钱缴交住院费，直至现在未办理出院手续。2019年4月28日经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，张林英之伤符合《人体损伤致残程序程度分级》标准八级伤残，张林英为此支出鉴定费1900元。另查明，吴赞儒于2019年7月19日死亡。又查明，2011年10月25日吴东尧与李亚香离婚。2018年12月16日李亚香与另一参加拆屋的死者薛耀春的弟弟薛亚棠达成赔偿协议，李亚香同意赔偿70000元给薛亚棠。薛伟辉在原审庭审笔录中承认达成和解协议后，是吴东尧将赔偿款70000元给其转交给薛耀春的弟弟薛亚棠。证人吴亚岳出庭作证称薛伟辉当时说“是拆他小舅吴东尧的房屋”。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出上诉请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据本案查明的事实和诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.张林英与吴东尧之间构成何种法律关系；2.吴东尧对张林英的损失是否应予赔偿。关于张林英与吴东尧之间构成何种法律关系的问题。涉案拆除的房屋虽登记在吴东尧的父亲吴赞儒名下，但根据原审庭审笔录，薛伟辉承认是吴东尧将赔偿款给其转交给死者薛耀春的弟弟薛亚棠，证人吴亚岳出庭作证称“薛伟辉当时说是拆他小舅吴东尧的房屋”，且签订赔偿协议是吴东尧前妻李亚香签订的，协商拆屋工价时，吴东尧亦在场参与商量，结合以上证据，认定涉案拆除房屋的使用者应是吴东尧。涉案房屋的拆除工作是经薛伟辉、吴东尧与张林英、吴亚岳、薛耀春协商一致，以报酬2500元的工钱将涉案房屋承包给张林英、吴亚岳、薛耀春拆除，拆除房屋的工具是由张林英、吴亚岳、薛耀春自行携带，具体的拆除工作亦是由张林英、吴亚岳、薛耀春自行安排。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，应认定吴东尧与张林英、吴亚岳、薛耀春之间构成承揽关系。张林英称与吴东尧构成雇佣关系依据不足，不予支持。原审认定张林英与吴东尧不构成任何关系，认定事实错误，应予纠正。关于吴东尧对张林英的损失是否应予赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，吴东尧明知张林英没有拆除房屋的资质证及安全生产许可证，仍将拆除房屋工程承包给张林英、吴亚岳、薛耀春拆除，吴东尧存在选任的过失，其对张林英的损失应承担30%的责任，张林英明知自己没有拆除房屋资质，仍承接拆除房屋工程，且没有做好安全措施，对其自身损失应负70%责任。张林英的损失计算如下：1、医药费116203.11元。张林英于2018年11月16日至2018年11月30日在茂名市茂南区人民医院住院治疗，不应产生门诊治疗费，对张林英提供该段时间的门诊医疗费691.5元不予支持。2、误工费。张林英于2019年4月28日经广东国泰法医临床司法鉴定伤残，张林英未能提供证明其误工时间，误工费应计算致定残前一天即2019年4月27日。张林英是农业户口，没有固定收入，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据广东省2019年度人身损害赔偿计算标准，农、林、牧、渔业平均工资为43327元/年，但张林英请求按40578元/年计算，应按40578元/年计算，误工费18009.96元（40578元/年÷365天×162天）。3、护理费、住院伙食补助费。张林英因未交纳医药费，直到现在未办理出院手续，其治疗多少天没有证据证实，且也没有提供证明需护理人员，故对护理费、住院伙食补助费不予支持。4、营养费。医疗机构没有意见应增加营养，故对营养费不支持。5、残疾赔偿金。张林英属农村户口，参照广东省2019年度人身损害赔偿计算标准，2018年农村居民人均可支配收入17168元/年计算，但张林英请求按15780元/年计算,残疾赔偿金赔偿标准应按张林英请求计算，残疾赔偿金63120元（15780元/年×20年×20%）。6、精神抚慰金。张林英因本次事故造成8级伤残，对其精神有一定损害，酌情赔偿精神损失费5000元。张林英各项损失为202333.07元，吴东尧应承担30%责任即赔偿60699.92元给张林英。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。张林英的上诉部分有理，有理部分应予支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初4449号民事判决；二、限被上诉人吴东尧于本判决发生效力之日起十五日内赔偿损失60699.92元给上诉人张林英；驳回上诉人张林英的其他诉讼请求。原审案件受理费2808元，由上诉人张林英负担2216元，被上诉人吴东尧592元；鉴定费1900元由被上诉人吴东尧负担。二审案件受理费5617元，由上诉人张林英负担4847元，被上诉人吴东尧负担770元。上诉人张林英多预交的二审受理费，本院不予退还，由被上诉人吴东尧在执行时一并支付给上诉人张林英。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  罗 文审 判 员  徐忠圣二〇二〇年十月十三日法官助理  董世宁书 记 员  赖桢桢附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。