山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6522号上诉人（原审被告）：济南天业工程机械有限公司。住所地：济南市槐荫区美里湖中段。法定代表人：宗艳民，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘华，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：邢桂霞，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东弘方重工机械有限公司。住所地：济宁高新区火炬城**。法定代表人：宋阳，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：闫明，男，系该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：程兵，天津得安律师事务所律师。原审第三人：李小军，男，1978年2月22日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘启龙，北京市杜衡律师事务所律师。原审第三人：宋建生，男，1964年9月22日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人济南天业工程机械有限公司因与被上诉人山东弘方重工机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院于2018年10月20日作出的（2017）鲁0891民初103号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南天业工程机械有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对鉴定意见有异议，应通知鉴定人出庭作证;涉案设备存在质量问题，被上诉人和李小军已达成退货协议，能够证实涉案设备存在质量问题;被上诉人涉嫌生产销售伪劣产品;上诉人在一审庭后提交的三份证据未作质证。山东弘方重工机械有限公司辩称，本案第三人作为设备的实际使用人，一直正常使用设备;且在一审对设备鉴定过程中，鉴定人员两次到现场勘察，第三人分别在两处不同的工地正常使用，使用时间也一直持续;且第三人对本案判决并没有上诉，实际上认可本案一审判决。故一审法院程序合法、认定事实清楚、法律适用正确，维持一审判决。李小军答辩称，一审提交的三份证据没有组织质证和交换意见，没有在判决书中表明，该案一审程序严重违法，请二审法院发回重审。宋建生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。山东弘方重工机械有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付两台旋挖钻机应付货款1510000元及利息（型号为型号：SER30旋挖钻机应付货款为1510000元）；2、依法判令被告向原告支付逾期违约金（自应付款之日计算至实际付清之日，按逾期欠款额的日万分之六计算违约金，暂定410000元）；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：原告山东弘方重工机械有限公司与被告济南天业工程机械有限公司存在代理销售的合作关系。2016年1月20日，山东弘方重工机械有限公司（出卖人）与济南天业工程机械有限公司（买受人）签订《工业品买卖合同》,约定济南天业工程机械有限公司购买山东弘方重工机械有限公司旋挖钻机；型号SER30旋挖钻机一台；单价3570000元；质保期二年或3000工作小时，以先到为准，凡因使用非山东弘方重工机械有限公司纯正零配件所造成的故障不执行本规定；随机的必备品、配件、工具数量及供应办法数量按发货明细验收，随主机一同发运；交货方式、地点为出卖人厂内交货；检验标准、方法、地点及期限：数量按发货明细表验收，质量如有异议，须在货到十五天内以书面形式提出并告知出卖人；结算方式：现金或三个月银行承兑汇票：1、2016年1月付款219万元；2、2016年6月付款690000元；3、2016年12月付款690000元；对于违约责任约定：买受人未按合同约定付款，应按逾期欠款额的日万分之六向出卖人支付违约金。合同签订后，山东弘方重工机械有限公司按济南天业工程机械有限公司的指定将SER30旋挖钻机直接交付给李小军、宋建生。并于2016年1月22日向济南天业工程机械有限公司开具《山东增值税专用发票》，济南天业工程机械有限公司也向山东弘方重工机械有限公司支付购车款2060000元。2015年12月7日，承诺人李小军向济南天业工程机械有限公司出具《代购承诺书》，内容为：本人出于自身原因，借用宋建生名义购买SER30旋挖钻机一台，并签订《销售合同》、《销售担保协议》等协议；本人自愿对宋建生签订的《销售合同》、《销售担保协议》等协议约定的首付款、融资款以及各种税费等承担连带还款责任，并自愿接受上述协议条款的约束。2015年12月7日，济南天业工程机械有限公司（卖方）与宋建生（卖方）签订《销售合同》，主要内容包括：由宋建生购买其SER30旋挖钻机一台，单价4000000元，首付比例50.25%，实际首付224320元，首付差额1785680元，首付利率6.175%，差额还款期限36个月。商品的所有权保理；质量保证期以两年或3000小时为准，先到为准。同日，济南天业工程机械有限公司（甲方）与宋建生（乙方）签订《销售担保协议》。合同签订后，李小军、宋建生向济南天业工程机械有限公司支付购机款900000元。合同履行过程中，济南天业工程机械有限公司以原告所出售的SER30旋挖钻机存在质量问题为由拒付剩余购机款1510000元，双方形成纠纷。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：原告山东弘方重工机械有限公司向被告济南天业工程机械有限公司所出售的SER30旋挖钻机是否存在质量问题。对于该焦点问题，本案案由为买卖合同纠纷，买卖合同的相对方分别为山东弘方重工机械有限公司与济南天业工程机械有限公司，济南天业工程机械有限公司与宋建生、李小军。山东弘方重工机械有限公司与济南天业工程机械有限公司签订《工业品买卖合同》买卖合同后，双方均依照合同约定履行了相关义务，山东弘方重工机械有限公司依照合同约定交付了涉案设备，济南天业工程机械有限公司也支付了2060000元的购车款，涉案设备的所有权已经发生转移，山东弘方重工机械有限公司对该设备已经不具有控制权。济南天业工程机械有限公司辩称原告所出售的设备存在质量问题，双方的买卖合同明确约定“质量如有异议，须在货到十五天内以书面形式提出并告知出卖人”，但截至庭审期间，其未提交该设备存在整体质量问题或个别设备零部件存在质量问题的证据，也未提交因设备存在质量问题向原告提出异议的相关函件等，更未使用法律程序维护自己的权益。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所所出具的《司法鉴定意见书》明确说明：2017年10月17日到达威海市嵩山路龙汇大厦南工地涉案SER30旋挖钻机的施工现场时，涉案钻机正在进行钻孔作业，仪表盘显示工作时间为3108小时，2018年4月11日到海阳人民医院工地进行现场调查，涉案钻机使用工地处于停机状态，仪表盘显示工作时间为3623小时。如存在被告和第三人所陈述的“发现设备存在很多质量上的问题，经常出现故障，严重影响使用”的论述，那么第三人应当立即停止使用并将设备退还济南天业工程机械有限公司，如济南天业工程机械有限公司拒绝接受，则应妥善封存保管并采取法律行为维护自己的权益；或被告将所接收的第三人所退还的设备退还山东弘方重工机械有限公司或封存妥善保管并采取法律行为维护自己的权益。而本案的实际情况是第三人始终在使用该设备，仅2017年10月17日至2018年4月11日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所两次现场勘查期间第三人就使用该设备达515小时。《工业品买卖合同》中对质保期约定“质保期二年或3000工作小时，以先到为准”，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所第一次现场勘查时设备使用已达3108小时，超出了质保期的约定。关于《司法鉴定意见书》的鉴定结论，该结论仅是对涉案设备在鉴定时的实际状态进行的鉴定，并非设备出厂时或合理使用期限内的状态，结论未说明涉案设备存在的相关问题属于产品整体质量问题。因此一审法院对原告山东弘方重工机械有限公司关于《司法鉴定意见书》的质证意见予以采信。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照合同约定履行自己的义务。原告山东弘方重工机械有限公司与被告济南天业工程机械有限公司之间存在《工业品买卖合同》关系，被告济南天业工程机械有限公司购买原告山东弘方重工机械有限公司的SER30旋挖钻机设备，理应支付货款，其拒绝付款的行为已经构成违约，故原告山东弘方重工机械有限公司要求被告济南天业工程机械有限公司支付货款的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。对于违约金，双方合同中对此有约定，依照其约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限被告济南天业工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东弘方重工机械有限公司支付货款1510000元并承担违约金（1、以13万元为基数，从2016年2月1日起至付清货款之日；2、以690000元为基数，从2016年7月1日起至付清货款之日；3、以690000元为基数，从2017年1月1日起至付清货款之日；以上三项的违约金均按日万分之六计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元，保全费5000元，均由被告济南天业工程机械有限公司承担。二审期间，上诉人提交证据一、（2017）鲁08民终1469号、公证书（2019）鲁济南齐鲁证经字第12370号，证明涉案设备存在质量问题。证据二、（2018）粤0902民初2324号之一民事裁定书，证明被上诉人不具备生产涉案设备的资质，本案应移送公安机关。被上诉人提交证据一、2015年6月16日山东山推机械有限公司和上海国弘汇实业发展有限公司签署的桩工资产转让协议一份、补充协议一份，证明上海国弘汇实业发展有限公司整体收购山东山推机械有限公司的桩工资产，包括专利、相关人员和“山推”品牌三年内免费使用。证据二、山东省产权交易中心产品交易凭证（A类）（编号，鲁产权鉴字第988号），证明上海国弘汇实业发展有限公司出资4680万元收购山东山推机械公司的存货和无形资产。证据三、中华人民共和国知识产权局专利登记簿副本9份,证明山东山推机械有限公司将专利全部转让给山东弘方重工机械有限公司。证据四、2020年5月13日在国家企业信用信息公示系统查询的企业信用信息公示报告，证明山东弘方重工机械有限公司的股东上海国弘汇实业发展有限公司。证据五、2015年9月16日的济宁市质量技术监督局颁发的山东省企业产品执行标准登记证书（证书编号370822—5154），证明山东弘方重工机械有限公司的产品执行标准符合要求。证据六、2017年10月10日山东省济宁高新技术产业开发区人民法院2017鲁08**民初101号民事判决书一份。证据七、2018年5月14日山东省济宁市中级人民法院2018鲁08民终1095号民事判决书一份。证据八、2019年9月4日山东省高级人民法院2019鲁民申3474号民事裁定书一份。证明上诉人提到的山东弘方重工机械有限公司生产、销售假冒伪劣产品的情形不符合生效判决的认定。证据九、山东省济宁高新技术产业开发区人民法院2016鲁08**民初2808号民事判决书一份。证据十、山东省济宁高新技术产业开发区人民法院2017鲁08**民初2920号民事判决书一份。证明上诉人提到的证人姜某、卢某和山东弘方重工机械有限公司存在劳动关系争议，证人存在利害关系。证据十一、广东省茂名市茂南区人民法院2018粤09**民初2324号之一民事裁定书一份和民事起诉状一份。证明萧金兴和建禾公司在济宁高新区人民法院判决生效后，为抗拒执行虚假诉讼。证据十二、广东省茂名市茂南区人民法院2018粤09**民初2324号民事裁定书一份，证明该财产保全的裁定，萧金兴起诉山东弘方重工机械有限公司和广东建禾建设集团有限公司，只申请保全弘方公司的资产。证据十三、上海华碧检测技术有限公司2017年10月17日到达威海市嵩山路龙汇大厦南工地涉案SER30旋挖钻机的施工现场勘验现场录像一份。证明在鉴定人员在现场勘验时，设备正常使用，符合施工要求。本院认为，上诉人在本案中并未就质量问题提出反诉，双方提交的证据均系针对质量问题，与本案欠付货款是两个法律关系，不存在关联性，故对双方提交的证据均不予采纳。本院查明的事实和一审法院认定的事实相一致。2020年7月3日济南市公安局槐荫区分局决定对被上诉人涉嫌生产、销售伪劣产品案立案侦查；2020年7月21日济南市公安局槐荫区分局向本院调取了本案的相关案卷材料；，2020年8月28日，槐荫公安局经侦大队出具情况说明载明：该局立案侦查的被上诉人涉嫌生产、销售伪劣产品案中涉及本案设备，该设备产品合格证由被上诉人出具。本院认为，本案的焦点问题是，上诉人应否支付被上诉人涉案设备剩余购机款及违约金。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”本案中，第一，双方的买卖合同明确约定“质量如有异议，须在货到十五天内以书面形式提出并告知出卖人”。但截至二审期间，上诉人未提交因设备存在质量问题向被上诉人提出异议的相关函件及涉案设备存在整体质量问题或个别设备零部件存在质量问题的证据。第二，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》明确载明：2017年10月17日到达威海市嵩山路龙汇大厦南工地涉案SER30旋挖钻机的施工现场时，涉案钻机正在进行钻孔作业，仪表盘显示工作时间为3108小时。即在鉴定机构第一次到达施工现场时，涉案设备使用已超过质保期所约定的3000小时；2018年4月11日到海阳人民医院工地进行现场调查，涉案钻机仪表盘显示工作时间为3623小时。即在一审诉讼期间，上海华碧检测技术有限公司两次现场勘查期间又使用了515小时。第三，如存在上诉人和原审第三人所陈述的“发现设备存在很多质量上的问题，经常出现故障，严重影响使用”的论述，第三人应当立即停止使用并将设备退还济南天业工程机械有限公司，济南天业工程机械有限公司应妥善封存保管，或退还山东弘方重工机械有限公司，并采取法律行为维护自己的权益。而本案的实际情况是第三人始终在使用该设备，上诉人在被上诉人起诉上诉人的本案中，亦未在本案中就质量问题提出反诉。第四，涉案设备的实际使用人即原审第三人李小军对一审判决并未提出上诉；第五，关于本案是否应移送公安机关的问题。二审庭后调解阶段济南市公安局槐荫区分局才对被上诉人以涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查，且2020年8月28日槐荫公安局经侦大队出具情况说明载明，本案设备产品合格证由被上诉人出具。目前无证据证明涉案设备存在涉嫌犯罪嫌疑，上诉人主张将本案移送公安机关处理，本院不予支持。综上，本案经本院审判专业委员会评议决定，济南天业工程机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18390元，由上诉人济南天业工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十月十九日书记员  赵娇娇