吉林省白山市江源区人民法院   刑事判决书   （2020）吉0605刑初75号   公诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。   被告人冯永胜，男，1971年10月28日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省白山市。因涉嫌贩卖毒品，于2020年2月20日被江源区公安局刑事拘留，于2020年3月3日被江源区公安局执行逮捕。现羁押于江源区看守所。   辩护人王盛，吉林乾羽律师事务所律师。   吉林省白山市江源区人民检察院以白江检普通刑诉〔2020〕45号起诉书指控被告人冯永胜犯贩卖毒品罪于2020年6月8日向本院提起公诉，本院遵照白山市中级人民法院指定管辖决定受理后，依法组成合议庭，于2020年8月10日、8月13日、10月19日公开开庭审理了本案。江源区人民检察院指派检察员刘玉杰、书记员张闻轩出庭支持公诉，被告人冯永胜及其辩护人王盛、实习律师李嘉殷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吉林省白山市江源区人民检察院起诉书指控：2020年2月19日15时许，通化市居民邱某、姜某到白山市找冯永胜购买冰毒，三人见面后，被告人冯永胜将邱某、姜某带至位于白山市××区的佟某家中，邱某、姜某与冯永胜商定以每克750元的价格购买冰毒，冯永胜于2020年2月20日凌晨交付冰毒，邱某将购买冰毒的27,500元现金当场交给冯永胜，姜某准备购买15克冰毒，并将随身携带的5300元现金当场交给冯永胜，约定剩余毒资以微信转账的形式付给冯永胜，尚未进行转账时，被公安机关抓获。   吉林省白山市江源区人民检察院指控上述事实所列举的证据有：1.书证；2.证人证言；3.被告人供述与辩解；4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；5.鉴定意见；6.视频资料等。   吉林省白山市江源区人民检察院认为：被告人冯永胜贩卖毒品的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人刑事责任，系未遂。经计算邱某可购买毒品约36.67克、姜某可购买毒品约7.07克。   被告人冯永胜认为公诉机关指控的犯罪事实不属实。邱某来找其是偿还18日借款，身上搜查出的毒品是邱某给的。   辩护人辩护意见，1.被告人冯永胜主观上没有贩卖毒品的故意，客观上也未实施贩卖毒品的行为，公诉机关指控贩卖毒品罪（未遂），罪名不能成立。公诉机关在起诉书中，并未明确说明冯永胜贩卖毒品的数量，涉案钱款并非公诉机关认定的毒资，冯永胜不存在交付毒品的可能性。2.公诉机关指控冯永胜贩卖毒品罪（未遂）证据不足。白山市司法鉴定中心检验报告，没有公安机关的送检材料，未附取样笔录，不能证明鉴定意见中的检材样本是公安机关扣押的涉案毒品。被送检的样本共四个编号中，其中20200034-JC-02的检材中未验出冰毒成分，因此该份检材并非毒品，其余三个检材中未对其冰毒含量进行鉴定，无法认定涉案毒品纯度。卷中姜某持有的毒品称重报告，称重时间为2018年12月31日，本案案发时间2020年2月19日、报告落款时间2020年2月22日，因此证明送检的毒品并非本案涉案毒品。江源区公安局向冯永胜出具的鉴定意见通知书，冯永胜拒绝在该份通知书上签字，现有证明也无法证明衣柜角落疑似毒品与麻古为冯永胜所有。现金冠字号该份证据并未加盖银行公章，不能认定该份证据来源，不能作为定案依据，不能证明此款系购买毒品毒资。证人邱某证言不具有客观真实性，不能仅以邱某的一个人的证言认定涉案的钱款为毒资。姜某证言属于传来证据，不具有证明力。3.公诉机关指控的冯永胜贩卖毒品罪的关键物证即毒品，客观上不存在。现场查获的毒品数量与邱某所述的交易毒品数量不一致。现场查获的毒品无法证明是冯永胜所有，在侦查机关后续侦查中，也未查获冯永胜持有任何毒品。综上，本案卷宗现有证据，不能形成完整的证据链条，指控被告人冯永胜犯罪罪名不能成立。   经审理查明：2020年2月19日15时许，通化市居民邱某、姜某到白山市找冯永胜购买冰毒，三人见面后，被告人冯永胜将邱某、姜某带至位于白山市××区的佟某(另案处理)家中，邱某、姜某与冯永胜商定以每克750元的价格购买冰毒，冯永胜于2020年2月20日凌晨交付冰毒，邱某将购买冰毒的27,500元现金当场交给冯永胜，姜某将随身携带的5300元现金当场交给冯永胜，约定剩余毒资以微信转账的形式付给冯永胜，尚未进行转账时，被公安机关抓获。   上述事实，有经法庭中举证、质证的下列证据予以证明：   1.视频资料，证实被告人冯永胜搜身的经过，在其身上搜查出冰毒及麻古，对搜出的冰毒、麻古进行了称重；姜某取钱的经过；姜某与邱某微信聊天记录。   2.白山市公安局司法鉴定中心检验报告、称重报告，证实江源区公安局送检的4份样本均检出甲基苯丙胺成分。两袋白色晶体净重为9.79克，一袋红色片剂净重为0.46克，姜某身上搜出的白色晶体净重1.95克。   3.现场勘查笔录及照片，证实现场位于白山市××区，东卧室衣柜东下脚原放有毒品，已收缴。西卧室木凳上原放有毒品，已收缴。其余未见异常。   4.检查笔录，证实经江源区公安局禁毒大队办案人检查，将姜某在通化市取出的130张面值百元的现金冠字号与扣押的冯永胜身上的现金冠字号比对，姜某取出的130张百元现金均在扣押的冯永胜的现金内；将邱某在通化市取出的185张面值百元的现金冠字号与扣押的冯永胜身上的现金冠字号比对，邱某取出的185张百元现金均在扣押的冯永胜的现金内。   5.辨认笔录及照片，证实经姜某辨认，被告人冯永胜系邱某联系的贩卖毒品的男子。   6.提取笔录及照片，证实江源区公安局在姜某手机中提取微信转账记录，2020年2月19日收到秋歌（邱某）转账的9000元，后姜某将邱某微信转账的9000元和姜某自已的4000元共计13,000元提现到姜某农业银行卡里。   7.协助查询财产通知书及姜某农业银行交易流水，证实2020年2月19日，姜某取现13,000元。   8.调取证据通知书及现金冠字号，证实江源区公安局调取姜某农业银行卡2020年2月19日取款的现金冠字号及取款监控视频。   9.协助查询财产通知书及邱某建设银行交易流水，证实2020年2月19日，邱某取现18,500元，微信转账9000元。   10.调取证据通知书及现金冠字号，证实江源区公安局调取邱某建设银行卡2020年2月19日取款的现金冠字号。   11.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实江源区公安局扣押冯永胜持有的华为手机1部、疑似冰毒白色晶体2包、现金39,700元、麻古5粒；扣押姜某持有的VIVO手机1部、疑似冰毒白色晶体1包。   12.吉林省视频卡口信息及照片，证实邱某与姜某开车从通化到白山的行驶轨迹。   13.冯永胜、邱某话单记录，证实2020年2月19日，冯永胜与邱某有三次通话记录。   14.吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书，证实冯永胜、邱某、姜某经尿液检测，结果均为阳性。江源区公安局决定对冯永胜、邱某行政拘留13日，对姜某行政拘留3日。   15.吸毒人员动态管控信息，证实冯永胜、邱某有多次吸毒被行政拘留、强制戒毒情况。   16.常住人口登记表，证实被告人冯永胜已达完全刑事责任年龄，及证人的自然情况。   17.办案说明，证实经讯问调查无法查明冯永胜毒品来源及上线身份。办案人员到冯永胜住所进行搜查，未发现冰毒。   18.情况说明，证实白山市公安司法鉴定中心从送检的白色晶体JC01-03、JC04红色片剂，均检测出甲基苯丙胺成分，其含义为从送检的白色晶体JC01、JC02、JC03及红色片剂JC04中均检测为甲基苯丙胺成分。   19.情况说明，证实江源区公安局刑事科学技术室出具的称重报告，称重时间因笔误写成2018年12月31日，其实际称重时间为2020年2月22日。   20.办案说明，证实白山市司法鉴定中心对搜查出的冰毒进行样本提取做成份检测，未向办案部门提供取样笔录，办案文书中并无取样笔录文书，冯永胜系在佟某租住的房屋内被抓获，搜查笔录在佟某容留他人吸毒案复印卷宗内。   21.办案说明，证实冯永胜贩卖毒品一案，姜某和邱某一起找冯永胜购买冰毒，二人与冯永胜谈好毒品价格为每克750元钱。邱某向冯永胜支付27,500元钱用于购买冰毒，并约定好支付给冯永胜的全部现金均用来购买冰毒(约可以购买36.67克)。姜某支付给冯永胜5300元钱，并约定好全部用于购买冰毒(约可以购买7.07克)。以上二人笔录中已说明，二人向冯永胜支付毒资后，冯永胜将收到的毒资按照事先谈好的冰毒价格能购买到的冰毒的克数，大约给付二人冰毒。   22.冯永胜使用的手机尾号7708的通话记录，证实2020年2月16日、17日、18日、19日，冯永胜与邱某有通话的情况。   23.证人邱某证言，证实其与冯永胜在戒毒所认识，是朋友关系。其之前也跟姜某说过能在白山购买冰毒。2020年2月17日（具体时间记不清了），其和冯永胜通过电话联系上了，闲聊中问冯永胜白山有没有货（冰毒），冯永胜说有货（冰毒），2月19日冯永胜给其打电话说有货（冰毒），让其去取。其就联系了姜某让他开车一起去白山买冰毒。邱某在通化市的一个建设银行分三次取款8500元，又通过支付宝提现20,000元到建设银行卡中，在通化市老站附建行取款10,000元，因卡限额，通过微信转账给姜某9000元，姜某将钱取出交给了邱某。两人开车到白山市找冯永胜购买冰毒，冯永胜将两人带到佟老四（佟某）家。进屋后冯永胜将他们带到右手边的卧室拿了一袋约2克的冰毒交给了邱某，让二人先尝尝这个冰毒，接着冯永胜从兜里拿出来大约7克左右的一袋冰毒，让邱某试吸一下，说这个和那个小袋的冰毒是一样的。然后冯永胜就拿着大包的冰毒去了斜对面的小屋，并把邱某喊了过去，邱某就让姜某把小包的冰毒揣起来，邱某就先去找冯永胜，然后喊姜某一起去了小屋，两人商量了价钱，750元一克，姜某也同意，双方约定2月20日2时许交付毒品。邱某就把27,500元现金给了冯永胜，说买这些钱的，姜某掏出了5300元给了冯永胜，姜某说他再凑点钱再给冯永胜，冯永胜让把钱转给佟某，冯永胜就拿着钱先出去了，过了一会冯永胜又返回来扔到床上一袋麻古（五粒），跟邱某和姜某说这麻古挺好，谁要100元一粒，然后冯永胜就开门出去，这时警察就进屋把他们都抓了。其和姜某从通化到白山市身上没有带毒品。   24.证人姜某证言，证实2020年2月19日邱某与姜某加了微信，邱某还了姜某3000元钱，并通过微信聊了关于去白山市买冰毒的事情，然后邱某打电话商量去白山购买冰毒，邱某先到老站附近的建设银行自动取款机取钱，取了多少不知道，回来说卡限额了，让姜某帮忙提现9000元钱，说那老伙只收现金，不收转账。姜某到农业银行的自动取款机取了13,000元现金，给了邱某9000元，自己留了4000元。他们开车到了白山市的一个小区，跟着一名男子（后来知道叫冯永胜）去了一个2楼，冯永胜掏出一个自封袋，让他们尝尝里面的冰毒是好是坏，姜某和邱某吸完后，冯永胜就领着他们进了左手边的房间，刚从人多的房间出来的时候，邱某就递给了姜某一个小塑封袋，袋里大约2克冰毒，让姜某拿着。邱某和冯永胜谈了购买冰毒的价钱，当时姜某也在场，谈好750元一克，姜某准备买15克，但是只有5300元现金，就把钱给了邱某，邱某转手给了冯永胜，说好剩下的钱转账给佟某，但是当时姜某的微信里还没钱，就说等一会。邱某也买了，具体买多少不清楚，邱某一共拿了多少钱也不知道，但是邱某被抓时身上一点现金都没有了。冯永胜出去返回的时候，将5粒麻古扔到床上，说麻古100元一个，没有比这还便宜的。冯永胜说2月20日凌晨1点左右能交毒品，冯永胜刚收完钱，就说出去一趟，开房门就被警察抓了。   25.证人芦某证言，证实2019年2月19日，芦某、李某、和李某一起来的男子在佟某家吸毒。下午5时许，冯永胜、邱某和一个不认识的人（姜某）一起来到佟某家，其认识邱某并和他寒暄了几句。邱某在吸毒的过程中，听见邱某他们二人在对冯永胜说毒品好不好的话，冯永胜说这些东西不好，就找不到更好的了。他们三个说有事要谈就去小屋了。过了一会冯永胜过来叫佟某过去，说了几句话佟某就出去了。佟某回来跟冯永胜他们唠了几句冯永胜就说有事要走，刚开门，警察就进来了，并在冯永胜身上找到了一些冰毒和麻古。开始四个人吸食的冰毒是佟某提供的，后来把佟某家的冰毒吸没了。冯永胜来了后，看到凳子上多出来一小袋冰毒和麻古。其没看见冯永胜他们吸毒，也不知道警察从他们身上搜出多少毒品。   26.证人李某证言，证实2020年02月19日，其和马某到佟某家吸食冰毒，当时屋里还有1个人，只知道他叫小卢。佟某提供的冰毒让其吸食没了，佟某没吸食冰毒出去联系谁有冰毒去了，他回来的时候又领了三个人回来，这三个人都不认识，佟某领回来的三个人在沙发上吸食冰毒，一直等到他们吸食完冰毒以后，他们就去书房了。剩下的人在大厅里吸食冰毒，吸食完后，听到有人敲门，佟某去开门，门开以后警察就冲进来了。   27.证人马某证言，证实2020年2月19日6时许，其和李某去了叫佟某的家吸食冰毒。他们把佟某提供的冰毒吸食没了后，冯永胜领着俩个通化的男子来了佟某家，直接进了大卧室，马某去了卫生间，从卫生间能听见里面有吸毒壶“咕噜”吸毒的声音，还听见通化的两名男子跟冯永胜说这次的冰毒没有以前的好，还让冯永胜尝尝，冯永胜说让他们放心，东西都一样。后来马某回到大卧室，冯永胜说锡纸不好，让佟某再取点锡纸，冯永胜把通化的两个人领到了小卧室，佟某出去了一会就回来了。他们开始吸食的毒品是佟某拿出来的，冯永胜他们来的时候就没有毒品了，通化那两名男子吸食的毒品应该是冯永胜他们三人中的谁带来的。之后过了不知道多久，警察开门进来，将所有人和吸毒的工具一同带走了。   28.证人佟某证言，证实其在2020年租住白山市××队。2月19日李某、马某、芦某和其在其租住的房子里吸食毒品。过了一会儿，冯永胜领来两名男子并介绍说是通化的，具体叫什么他没说。冯永胜说他们要在东屋说会儿话。期间冯永胜到西屋说了会儿话，也吸食了几口冰毒。冯永胜他们呆了一会儿过来说他要回家，冯永胜打开门走，警察就把其们都查获了。当场将吸食毒品的工具以及吸食剩下的毒品扣押了。吸食毒品的工具是自己做的，毒品是其年前通过火车站附近小旅馆一个叫王静的女子买的。冯永胜带两名男子来干什么其不清楚。   29.被告人冯永胜供述与辩解，证实2020年2月19日，邱某给其打电话说要来串门，邱某和姜某到了白山后其将他们领到了佟某家。当时佟某家有六个人，其认识佟某、邱某、芦某，当时没仔细看他们在干什么。其身上一共4万元左右的现金，是哥哥冯永国给其到长春做手术的钱，后来花了1万元，还剩下4万元始终放在身上。公安机关在其身上搜出的冰毒，是其之前在郑大军处购买的1克，吸食了一些，剩下0.5克左右。佟某租住的房子在其父亲家旁边楼的二单元202，是几号楼没注意，佟某在那住了8、9天了。其没有贩卖毒品给邱某和姜某，他们也没有给过其钱款，在房间内搜出的疑似冰毒和麻古不知道是谁的。其跟邱某没有经济往来和债务。   辩护人提交的证据，冯永杰（冯永胜大哥）邮政储蓄银行的银行流水一份，证实冯永杰在2019年12月21日，取现金人民币48,000元，冯永胜的二哥将现金5万元给冯永胜用于治病，这5万元中48,000元现金是从邮储银行取出的。该证据也能佐证冯永胜供述其身上的现金是其二哥冯永国给其用于治病的，并不是贩卖毒品所收取的毒资。   关于被告人及辩护人提出公诉机关指控贩卖毒品罪（未遂）罪名不能成立的辩护意见。经查，邱某2020年2月19日用手机联系冯永胜购买毒品的证言，有姜某证言、邱某与姜某微信记录、邱某与冯永胜的手机通话记录予以佐证。从冯永胜身上搜查出来的现金，有邱某证言，姜某证言，银行交易流水，邱某、姜某从银行取款现金的冠字号码，证实系邱某与姜某购买冰毒的毒资。冯永胜在侦查机关供述身上的现金系哥哥从银行取出给其治病用，邱某和姜某从通化来是看他，在庭审中改变在侦查机关的供述，称身上的现金系邱某偿还的借款，但没有签订书面协议，冯永胜供述前后矛盾，仅有2019年12月21日冯永胜大哥的邮政银行取款记录，无法证实冯永胜借钱给邱某，邱某2020年2月19日来白山还钱给冯永胜的事实，再无其他证据佐证，其辩解与查明的事实不符，对冯永胜的辩解不予采信。书证、证人证言、辨认笔录等证据均能相互印证，足以证实邱某、姜某到白山找冯永胜购买冰毒并与冯永胜商定以每克750元的价格购买冰毒，冯永胜于2020年2月20日凌晨交付冰毒，邱某购买27,500元冰毒并将现金交给了冯永胜，姜某将随身携带的5300元现金当场交给冯永胜购买冰毒，约定剩余毒资以微信转账的形式付给冯永胜，但未转账。冯永胜有贩卖毒品的故意，客观商定了毒品价格，约定了交易时间，并收取了毒资，由于意志以外的原因毒品交易未完成，系贩卖毒品未遂。对被告人及辩护人提出的辩护意见，因与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。   本院认为，被告人冯永胜违反国家毒品监管法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实成立，罪名准确，予以支持。被告人冯永胜在毒品交易过程中，由于意志以外的原因毒品交易未完成，系贩卖毒品未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据被告人冯永胜犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人冯永胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月20日起至2028年2月19日止。罚金在判决生效后三十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）   二、对公安机关依法扣押的毒品及毒资人民币32,800元，依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。   审判长 王曼玲   人民陪审员 王文金   人民陪审员 王秋琦     二〇二〇年十月十九日   书记员 杨 雪