湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1212号上诉人（原审被告）：湖北汽车工业学院。住所地：十堰市张湾区红卫教育口车城西路167号。法定代表人：钟毓宁，该院院长。委托诉讼代理人：肖俊涛，该院老师。委托诉讼代理人：汪峰，该院法律顾问。被上诉人（原审原告）：荆州市城市建设集团工程有限公司。住所地：荆州市沙市区长港路65号。法定代表人：熊衍平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈仕平，十堰市援民法律服务所主任。上诉人湖北汽车工业学院因与被上诉人荆州市城市建设集团工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。湖北汽车工业学院上诉请求：撤销一审判决，改判双方完成工程项目审计后支付工程款738178.04元；2、本案一审、二审诉讼费用及其他任何相关费用由被上诉人承担。其理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认为施工方式发生了变更，由“爆破”方式变更为“机械开凿”方式是错误的。首先双方涉案合同中明确约定：“采用固定单价合同，中标人的投标单价为合同单价，且合同单价为包干价，其具体内容包含但不限于爆破、开挖……等所有费用”。可见，就双方合同约定而言，施工方式中包含了“爆破”和“机械开挖”等各种方式，故施工方式不存在变更。其次双方签署的涉案合同明确约定：“因设计变更、现场签证、技术洽商等导致工程量发生变化的，应经招标人审核确认后，在合同工程量的基础上据实调整，但作为计价依据的合同单价不得调整”。可见，双方签署的土石方合同是包干价，明确无论采用何种方式，包括但不限于爆破、开挖等均是包死单价。第三一审法院认定“在合同履行过程中，被告委托的设计单位、地勘部门提出明确要求将‘爆破’这一施工方式变更为‘机械开凿’”是错误的。该项目的地勘部门——十堰市建筑设计院于2013年4月16日出具了《关于湖北汽车工业学院东山场平（开山）土石方野外鉴定及开挖要求》，该要求中指出“由于开山目的适用于建房，因此在靠近拟建物基础处的岩石要求机械开挖而非爆破作业，如此有利于拟建物基础施工的经济及安全性”。这一要求是对施工方现场施工的常识性提醒，是关于经济及安全的提示，并非变更依据。第四是施工方从一开始施工到施工结束，从未使用过爆破，一直是机械开挖，事实上不存在“合同变更”问题。2、一审法院认定机械凿岩的石方量为68105.98立方米是错误的。虽然《现场签证单》载明“具体施工量为68105.98立方米，详见现场测量图”，但存在以下问题：一是十堰市规划设计院出具的《湖北汽车工业学院工地小块方量计算说明》表明该整个土石方项目的石方量为68105.98立方米。二是《现场签证单》载明的详见“现场测量图”显示整个石方量68105.98立方米区域高达9米，断然不可能是“临近拟建房屋基础部分”，因此，《现场签证单》描述的“在临近拟建房屋地基部位，未采用爆破施工，而采用机械施工，即先由凿木鸟（液压岩石破碎机HB40C）破碎，后再用挖机上车外运”这一情形不符合实际。三是施工方自己提供的《施工日志》记载，施工方使用“凿木鸟”破碎的时间一个月，每天约1-3台，照此基本常识推断其“凿木鸟”破碎的石方量远远达不到68105.98立方米。3、一审法院认定“被告在送审计单位审计时单方面直接扣减了因使用凿木鸟增加的费用，未要求审计单位审计，原告提出了书面异议”是错误的。学校在送审计单位审计时并非单方面直接扣减了因使用凿木鸟增加的费用，而是经过了原告的同意，《送审表》明确记载：“国际学术交流中心及人才公寓项目土石方（一期）施工”项目送审金额：17794898.94元，审减金额5877666.54元，初审工程金额：11917232.40元。该《送审表》中“施工单位负责人意见”栏中，施工方已经签字且盖章，日期为2014年11月20日。原告方既然已经签字且加盖单位公章，则说明双方就该项目的初审金额达成了一致意见，形成了具有“合同”效力的意思表示一致，并通过书面形式予以确认。原告方在2014年11月20日后，又向学校提出了书面异议是单方面违约行为，对该违约行为法院不应当支持。4、一审法院认定“永拓工程咨询有限公司是被告委托的对涉案工程结算价款进行全面审计的机构，原被告双方对该机构进行结算审计均无异议。因此，该机构依据一审法院委托后出具的意见书客观、真实、合法，应当作为认定本案争议事实的依据”是错误的。首先，永拓工程咨询有限公司是学校委托的对国际学术交流中心及人才公寓项目土石方（一期）项目进行审计的第三方机构，但并不能认定学校对其结算审计结果无异议，或者说对其全部审计结果无异议，也不能认定我方对法院委托其出具的《永拓工程咨询有限公司工程造价咨询建议意见书》无异议，更不能认定法院委托其出具的《永拓工程咨询有限公司工程造价咨询建议意见书》客观、真实、合法。事实上，学校对永拓公司委托的范围不包括原告提出的因使用“凿木鸟”破碎增加的费用，这部分费用已被学校初审审减了下来，对于这一部分永拓工程咨询有限公司出具了《建设工程造价编审确认表》，而这一确认表仅有原告方意见，作为建设单位的学校没有签署意见，因此不能认定学校对该机构的结算审计结果无异议。其次，学校对《永拓工程咨询有限公司工程造价咨询建议意见书》有着巨大的异议，该建议意见书不具有客观性、真实性、合法性，不应当作为认定本案争议事实的依据。该意见书载明“该项目土石方工程因施工方式由爆破变更为机械开凿而增加的费用为364.37万元”。该意见书至少存在以下问题：一是经咨询永拓工程咨询有限公司，该公司回函称该意见书仅为业务咨询，并非“工程经济纠纷鉴定”，且永拓公司也未到庭接受质证，不具有证据效力，法院不应当采信；二是经咨询永拓工程咨询有限公司，法院移交的资料不全，仅就现场施工签证单载明的68105.98立方米进行询价，限制了其客观性、真实性和公平性，完全忽视与此关系密切的招标文件、投标资料、施工日志等资料，不具有全面性和客观真实性，且法院在咨询永拓公司时，未考虑我方提出的“68105.98立方米石方并非全部为凿木鸟机械开凿”的异议；三是该意见书的计算方法有问题，不仅违反相关规定，且明显不公平。其按市场价计算的结果是（61.5-8）×68105.98=364.37万元,而按照该意见书指出的当时适用的相关规定《（2008年）湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》和《十堰市建设工程价格信息》2013年第二期信息价为：（91.39-53.42）×68105.98=258.5984万元。二者相差近106万元。四是永拓公司与学校之间有利益关系，不是与本案无利害关系的第三方，其出具的建议意见书不具有公正性。第三，也是非常重要的一点，永拓工程咨询有限公司出具的咨询建议意见书中，在计算“施工方式由爆破变更为机械开凿应增加相应的费用”时，将该部分方量原“爆破”方式费用（每立方8元）予以了扣减。那么，按照这一计算方法，因为该项目整个土石方量均是考虑使用“爆破”方式而确定的单价，因此，在计算该项目除了机械开凿那部分石方量外的其他所有方量的费用时也应当将“爆破”方式的费用（每立方8元）予以扣减（因为事实上工程施工全过程并未有过爆破），由于该项目总的挖方量是373,915.2立方米，因此总额需扣减299.13万元。5、一审法院认定“被告方提交的施工日志即监理单位的情况说明只是对土石方量的粗略记载，没有具体数量，不能真实反映工程的详细情况，不能作为推断的依据”是错误的。首先《施工日志》是施工方记载的具体的施工过程，能真实的反映施工的过程，其具有很强的真实性和合法性，《施工日志》中明确显示：该项目整个施工过程从未采用过爆破方式，其记载的使用破碎锤（“凿木鸟”）现场作业的天数约一个月，通常情况下，施工现场有1-3台破碎锤现场作业。这些记载至少说明，由此按常理推断，使用破碎锤现场作业的方量不可能是68105.98立方米。事实上，如果68105.98立方米石方均由破碎锤（“凿木鸟”）施工，按照记载的已有机械台班，一个月是远远不可能完成的。此外，施工方的《施工总结》记载情况与施工方的《施工日志》记载情况相一致，也再一次印证了《施工日志》的真实性、可靠性。其次，现场监理和监理单位出具的《湖北汽车工业学院国际学术交流中心及人才公寓土石方项目现场施工情况说明》中关于使用破碎锤（“凿木鸟”）的天数及每天的台班数，与施工方提供的施工日志中所述一致，这再一次说明使用破碎锤现场作业的方量不可能是68105.98立方米。第三，现场签证单载明:“先由凿木鸟（液压岩石破碎机HB40C）破碎，后再用挖机上车外运，因此施工费用应相应增加”。此处“施工费用相应增加”是指：之前施工方土石方施工的方式是“挖机挖土石方，然后上车外运”，与之前施工方式相比较仅多出了“凿木鸟（液压岩石破碎机HB40C）破碎”这一工具，其余没有变化。为此，完全可以依据施工方出具的“施工日志”、监理出具的“现场施工说明”中所记载的破碎锤（“凿木鸟”）的天数及每天的台班数计算相关费用。法院认定的“被告方提交的施工日志即监理单位的情况说明只是对土石方量的粗略记载，没有具体数量，不能真实反映工程的详细情况，不能作为推断的依据”是完全错误的。6、一审法院认定“工程完工交付使用后，被告拖延验收构成违约”错误。一审法院判决认定对方提交了验收申请，还认定“发包人在收到承包人提交的竣工报告后28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。若在28天内不组织验收，视为认可竣工报告”。事实上，原告所谓的“工程竣工报告”和“竣工报验申请表”这2份资料中仅有施工方和监理方的签字盖章，并没有建设单位的签字盖章，作为建设单位当时并没收到“工程竣工报告”和“竣工报验申请表”，而是在2013年10月8日项目进行竣工验收后，施工方送审资料中才发现有这2份资料。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第六条第（二）款明确规定：“建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案”。由于我方当时并未收到“工程竣工报告”和“竣工报验申请表”，故法院将验收合格时间认定为2013年6月28日是错误的。一审法院认定“工程完工交付使用后，被告拖延验收构成违约”是错误的，学校没有任何违约行为。7、一审法院认定的支付利息是错误的。双方合同明确约定“工程竣工验收合格后支付工程款至合同总价款70%，余款在决算审计后支付”。合同总价款为1056.4万元。实际上，截至2015年7月8日，我方已向原告方支付工程款累计达723万元，接近合同总价款的70%（7394800元）。截至2016年2月1日，我方已向原告方支付工程款累计达973万元，已超过合同总价款的70%（7394800元）。可见，我方是在持续履行付款义务，而在实际履行付款义务过程中，原告方并没有向我方提出利息要求，原告起诉时提出，也已经超过诉讼时效。我方是在按照合同的约定进行付款，因此，我方不应当承担所谓迟延支付合同价款1056.4万元的70%即739.48万元的利息528583.76万元。一审法院认定对方所称双方没有争议工程款11668178.04元，实际上是《建设工程造价编审确认表》中记载的金额，而这一确认表仅有对方意见，建设单位和编审单位均没有签署意见，因此，不能据此确认“11668178.04元”双方已无争议，也不能据此确认“决算审计”已完成和完成时间，更不能据此计算违约金（利息损失）936051.43元。因此，我方不应当承担一审法院认定的所谓的“双方没有争议的欠款金额的利息936051.43元”。二、一审判决适用法律错误。一审判决书中适用的法律是《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条。事实上，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。一审法院在对本案凿木鸟机械开凿工程量认定中仅依据《现场签证单》的记载，完全忽略了现场签证单记载中本身矛盾之处，以及除现场签证单之外的施工过程中形成的其他“等”书面文件，这是完全错误的。此外，一审法院完全忽视招标文件、投标资料、施工方承诺，以及双方签署的《国际学术交流中心及人才公寓项目土石方（一期）施工》合同中关于固定单价（包干价）的约定，更忽略了双方就该项目的初审金额达成了一致意见，原告方以书面形式明确放弃使用破碎锤（“凿木鸟”）增加的费用，双方形成了具有“合同”效力的意思表示一致，并通过《国际学术交流中心及人才公寓土石方项目工程造价结算审核送审表》的形式予以确认。三、一审判决违反法定程序一审整个庭审过程仅有一名法官审理，合议庭其他成员从未到庭，违反法定程序严重影响到了案件的合法审理和公正判决。荆州市城市建设集团工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款6796563.14元；赔偿逾期付款利息2711072.16元（此利息按年利率6%计算至2018年9月12日，以后利息计算至判决生效之日）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2012年4月20日，原、被告签订了《湖北省建设工程施工合同》。被告湖北汽车工业学院将国际学术交流中心及人才公寓项目土石方（一期）发包给原告荆州市城市建设集团工程有限公司，合同价款1056.4万元，施工图纸范围之外，增加同类型土石方工程，按照合同约定的单价每立方27.8元结算，其他变更内容和附属工程据实结算（以审计为准）。工程竣工验收合格后支付工程款至合同总价的70%，余款在决算审计后支付。逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行。合同签订后，原告于2012年11月21日，进场施工。2013年4月16日十堰市建筑设计院出具《关于湖北汽车工业学院东山平（开山）土石方野外鉴定及开挖要求》，要求将岩石由“爆破”的施工方式改为“机械开挖”。后经原、被告及监理单位共同签字确认，同意变更施工方式，施工费用相应增加，增加费用结算方式依据湖北省现行相关规定结算，具体施工量为68105.98立方米。2013年6月1日，工程竣工交付并申请被告湖北汽车工业学院验收，2013年10月8日，被告组织验收，工程被评定为合格。随后原告向被告递交工程竣工结算报告，工程总价款17546563.14元（其中包括变更增加费用5878384.34元）。2014年11月26日，被告湖北汽车工业学院自己进行初审，将原告报审金额审减为11917232.40元。2015年1月26日被告将初审后的结算情况报送审计单位永拓工程咨询有限公司进行审计。2016年6月15日，审计单位出具《建设工程造价编审确认表》，原告在该表上签署“对拟建房屋地基部位土石方开挖方式由爆破施工变更为机械凿岩而增加的费用未计算有异议，其他无异议”。双方没有争议的工程价款为11668178.04元。被告湖北汽车工业学院支付工程价款的具体时间、金额分别为：2013年11月28日付767868.58元、11月29日付1232131.42元、2014年1月21日付100万元、2014年7月16日付50万元、2015年1月27日付300万元、7月17日付55万元、2016年2月2日付250万元、2017年1月24日付50万元、2018年2月8日付70万元，累计付款1075万元，加上被告提出要求原告承担的倒土费18万元，合计金额为1093万元。截至2019年8月21日双方没有争议的欠款金额为：738178.04元（11668178.04元－1093万元）。案件审理过程中，为查明争议部分价款的具体金额，一审法院于2019年1月22日通知被告在5日内将该争议部分送永拓工程咨询有限公司进行审计。2019年1月28日被告向一审法院回函称，所有资料均已送审，不存在遗漏资料未送审。一审法院调查询问永拓工程咨询有限公司项目负责人卢经理，卢经理明确告知，该部分价款湖北汽车工业学院没有提交审计。为查明案件事实，法院以《咨询函》的方式，委托永拓工程咨询有限公司就该争议部分出具工程造价意见。2019年4月27日永拓工程咨询有限公司出具永拓咨字（2019）第01号《工程造价咨询建议意见书》，该意见书第三条“该项目土石方工程因施工方式由爆破变更为机械开凿而增加的费用为364.37万元”。原告垫付工程造价咨询费2万元。本案双方争议的焦点可归纳为：1、变更施工方式增加的费用364.37万元是否应当支付；2、机械凿岩的工程量是否属实；3、逾期付款违约金是否应当支付。一审法院对此评述：1、关于变更施工方式增加的费用是否应当支付问题。一审法院认为：（1）双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称施工合同）通用条款第56.2条“合同履行期间，发包人可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量作出变更”。施工合同第一部分第五条约定“其他变更内容和附属工程据实结算（以审计为准）”；（2）在合同履行过程中，被告委托的设计单位、地勘部门提出明确要求将“爆破”这一施工方式变更为“机械开凿”，原、被告双方、监理方在现场签证单上签字并加盖单位公章。确认增加费用的结算方式依据湖北省现行相关规定执行。因此，将“爆破”这一施工方式变更为“机械开凿”是经过各方充分协商后确定的，是原被告双方的真实意思表示，应该视为工程施工合同的补充，合法有效。（3）被告在送审计单位审计时单方直接扣减了该增加的费用，未要求审计单位审计，原告提出了书面异议，本案在审理过程中，为查明争议部分价款的具体金额，于2019年1月22日通知被告在5日内将该部分送永拓工程咨询有限公司进行审计。2019年1月28日被告向一审法院回函称，所有资料均已送审。一审法院经调查询问永拓工程咨询有限公司项目负责人卢经理，卢经理明确告知，该部分价款湖北汽车工业学院没有提交审计。为查明案件事实，一审法院以《咨询函》的方式，委托永拓工程咨询有限公司就该争议部分出具工程造价意见。2019年4月27日永拓工程咨询有限公司出具永拓咨字（2019）第01号《工程造价咨询建议意见书》，确定增加的费用为364.37万元。永拓工程咨询有限公司是被告委托的对涉案工程结算价款进行全面审计的机构，原被告双方对该机构进行结算审计均无异议。因此，该机构依据一审法院委托后出具的意见书客观、真实、合法，应当作为认定本案争议事实的依据。综上，被告应当支付该部分费用。2、关于机械凿岩的坚石、次坚石方量68105.98立方米是否属实问题。一审法院认为：（1）该方量是由被告委托的十堰市规划设计院测量的，计算说明附有详细的测量图纸及相关数据，客观真实；（2）原被告双方及监理单位均签字确认工程量属实，无异议；（3）被告方提交的施工日志及监理单位的“情况说明”只是对土石方量的粗略记载，没有具体的数量，不能真实反映工程的详细情况，不能作为推断的依据。综上，被告辩称“石方方量不实”无任何依据，不能推翻各方现场签字确认的《现场签证单》。3、关于逾期付款违约金是否应当支付问题。一审法院认为：（1）、工程完工交付使用后，被告拖延验收构成违约。施工合同规定发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。若在28天内不组织验收，视为认可竣工报告。本案中，原告于2013年6月1日工程完工交付被告使用并申请验收，被告拖延至2013年10月8日才组织验收出具验收合格证明书。故验收合格的时间应认定为2013年6月28日。（2）、迟延支付合同价款1056.4万元的70%即739.48万元。施工合同规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金。本案中，按照合同约定被告应在2013年6月29日支付合同价款739.48万元，而被告直到2016年2月2日才付清该部分价款。应当支付原告的违约金（利息损失）528583.76元。（3）、截至2019年10月21日，双方没有争议的欠款金额为：738178.04元（11668178.04元－1093万元），应当支付原告的违约金（利息损失）936051.43元。因此，原告要求被告支付逾期利息的诉求部分合法，一审法院部分予以支持。综上所述，本案的基本事实清楚，被告应当支付增加的费用，并承担违约责任，承担工程造价咨询费2万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、被告湖北汽车工业学院于本判决生效之日起二十日内，支付原告荆州市城市建设集团工程有限公司工程款738178.04元及违约金（违约金的计算方法：1、截至2019年10月21日的违约金为1464635.19元。2、从2019年10月22日起，以738178.04元为本金，按年利率6%计算至还清之日止）；二、被告湖北汽车工业学院于本判决生效之日起二十日内，支付原告荆州市城市建设集团工程有限公司变更施工方式增加的工程款费用364.37万元，支付原告荆州市城市建设集团工程有限公司垫付的工程造价咨询费2万元；三、驳回原告荆州市城市建设集团工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告湖北汽车工业学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78353元，由原告荆州市城市建设集团工程有限公司负担8353元，被告湖北汽车工业学院负担70000元。二审中，上诉人申请法院委托鉴定机构依据施工日志记载的“啄木鸟”台班数量作业时间进行工程造价鉴定。其理由是：依据十堰市机械台班造价规定可以计算出每天的台班费，并提供西安瑞君建设项目管理有限公司出具的建设工程造价咨询报告书，按台班费计算工程预算造价为288000元。本院认为，根据涉案情况，不同意其鉴定申请。理由如下：1、按其提供的造价咨询报告书，该报告书中称施工日志没有明确工作时间的，破碎锤与挖机配合施工按每天4.5小时计算，破碎锤单独工作的，按每天9小时计算；施工日志记录使用破碎锤没有具体数量的按两台破碎锤计算；施工日志上记录正常施工的，按两台破碎锤计算。即该报告书做出鉴定的基础是推测而来；2、该报告书指出“因委托方提供的施工日志中机械数量及工作时间很多不明确，故该预算只是大概预算，具体的机械数量及工作时间以签证为准”，即该报告书也认可现场签证单效力较高，而上诉人申请鉴定否定的就是现场签证单；3、其申请按台班鉴定理由是“现场签证单称增加的费用依据湖北省现行相关规定结算，而现行规定既可以按照台班计算也可以按照方量计算，一审只按照方量计算错误，所以申请台班鉴定”。但现场签证单只确定了增加方量，未明确台班情况，即现场签证单双方以实际行动选择了以方量来计算增加的工程款，并非二种均可选择；4、其称根据十堰市机械台班造价规定完全可以计算出每天的施工台班费，并提供十堰市建设工程施工机械租赁市场参考价格。但该规定主要是租赁设备价格，即使按上诉人称该价格包含机械人工费用，但该价格只是指导价格，具体工程中，施工人员薪酬多少，是双方协商的结果，不存在统一制定价格。不同的人即使使用同一机械必然由于能力、体力、经验等差异所开挖的方量出现不同的结果。故不能依据单一的机械台班造价规定推算出施工现场实际的费用。综上，本院不同意申请人按台班数量作业时间进行工程造价鉴定。二审中，结合双方诉辩内容，本院归纳且双方当事人同意本案争议焦点为：1、涉案工程价款是否进行了变更？2、如果发生了变更，增加的工程款数额是多少？3、湖北汽车工业学院是否构成违约，如果构成违约，违约金金额是多少？4、是否存在欠款利息，如果存在如何计算？5、本案一审是否违反法定程序，是否应发回重审？关于争议焦点一：涉案工程价款是否进行了变更？上诉人认为，双方涉案合同中明确约定合同单价为包干价，明确无论采用何种方式，包括但不限于爆破、开挖等均是包死单价，不存在变更工程价款。本院认为，涉案工程价款双方已做了变更。理由如下：一、双方签订的施工合同通用条款第56.2条“合同履行期间，发包人可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量作出变更”。施工合同第一部分第五条约定“其他变更内容和附属工程据实结算（以审计为准）”；二、在合同履行过程中，上诉人委托的设计单位、地勘部门提出明确要求将“爆破”这一施工方式变更为“机械开凿”，原被告双方、监理方在现场签证单上签字并加盖单位公章。确认增加费用的结算方式依据湖北省现行相关规定执行，应该视为工程施工合同的补充，合法有效；三、上诉人在二审中认为《现场签证单》数额虚假，在二审中对采取机械开挖方式增加的工程价款按台班数量进行鉴定，即在二审中依然认可并非按包干价计算，否则没有必要申请鉴定，只是认为一审法院增加工程款数额部分过高。四、二审审理中，上诉人陈述十堰市建筑设计院出具的野外鉴定及开挖要求的来历就是为了确认啄木鸟施工具体增加多少，即为增加价款而做的前期判断，否则如果是包干价，不需要野外鉴定来判断坚石、次坚石、松石、普坚石的组成比例；五、虽然双方对涉案《现场签证单》数额能否采信有争议，但双方均不否认其真实性，而该签证单载明：“先由凿木鸟（液压岩石破碎机HB40C）破碎，后再用挖机上车外运，因此施工费用应相应增加”。即不管双方合同之前的规定如何，但双方在签订合同之后以实际行动表明对采取机械开挖方式的工程量增加工程款，该变更不违反法律规定，双方均应遵守。关于争议焦点二：增加的工程款数额是多少的问题？上诉人认为，1、涉案增加方量一审法院认定数额不能采信；2、关于工程价款标准，该鉴定书称按机械凿石价与爆破价的市场差价计算的结果是（61.5-8）×68105.98=364.37万元，而按当时湖北省行业规定对于机械凿石价与爆破价的差价计算的结果是（91.39-53.42）×68105.98=258.5984万元。二者相差近106万元；3、永拓公司与学校之间有利益关系，不是与本案无利害关系的第三方，其出具的建议意见书不具有公正性；4、涉案《送审表》明确记载初审工程金额：11917232.40元。该《送审表》中“施工单位负责人意见”栏中，施工方已经签字且盖章，视为双方达成一致意见。被上诉人认为，首先《现场签证单》是双方真实意思反映，应采纳其增加数额；其次永拓公司出具的意见书说的很清楚，因合同价与定额价相差很大，所以认为合同是按当时市场价确定的，故应按市场价中机械凿石价与爆破价的差价鉴定增加工程价款。本院认为，首先涉案《送审表》不能视为双方达成一致意见。其一，该送审表注明此造价非最终造价，最终造价以审计报告为准。其二，2016年，被上诉人就对增加工程款部分数额提出异议。其三、上诉人也一直未同意此造价，故该送审表中价格不能采信。其次《现场签证单》不能全部采信，理由是该签证单载明“临近拟建房屋地基机械开挖68105.98平方米，其中坚石37391.5平方米（总方量373915.2×10%=37391.5），次坚石30714.5平方米（68105.98-37391.5=30714.5），并得出结论增加机械开挖的具体方量为68105.98平方米”。但坚石10%的来历是在剩下68105.98平方米临近房屋地基不能爆破而采取机械开挖需要增加费用时，上诉人请十堰市建筑设计院出具的野外鉴定及开挖要求认定该部分坚石10%，次坚石40%、普坚石30%、松石20%。故鉴定报告中坚石应为68105.98平方米的10%，该报告中表述为总方量373915.2平方米的10%显属错误，故虽然签证单有上诉人盖章，但本院本着实事求是的态度，该现场签证单不能全部认定。《现场签证单》虽不能全部采纳，但上诉人请十堰市建筑设计院出具的野外鉴定及开挖要求中确认了坚石、次坚石共50%，经现场询问上诉人申请出庭的出具该报告的人员称坚石必须啄木鸟施工，次坚石不一定，有些需要用到啄木鸟，有些可能用大钩机也挖的动。但目前机械开挖证据具体方量准确值是多少无法精确查明，而无法精确查明的原因是上诉人2013年4月20日在《现场签证单》中盖章确认所致，现在时隔7年之久反悔施工当时的盖章行为，虽经过以上分析确实存在盖章错误，但在无法精确查明的情况下，上诉人应为其草率盖章承担责任，故可以按照上诉人提供的十堰市建筑设计院出具的野外鉴定及开挖要求中确认的总方量68105.98中坚石、次坚石共50%，即34052.99立方米（68105.98×50%）确定机械开挖的方量。最后，关于价格标准问题，鉴定机构只负责对工程价款提供意见，至于按什么标准并非其职责范围，按什么标准计算是法院审查范围，而本案中《现场签证单》载明增加费用的方式依据湖北省现行相关规定结算，故本院依据双方对增加工程价款计算的本意按照相关规定按机械凿石价与爆破价的差价计算增加工程价款。故本案关于工程变更部分增加的工程款为129.2992万元[34052.99×（91.39-53.42）]。关于争议焦点三：湖北汽车工业学院是否构成违约，如果构成违约，违约金金额是多少？首先被上诉人起诉诉讼请求是：判令被告立即支付工程款6796563.14元；赔偿逾期付款利息2711072.16元等。并没有提出违约诉请。但判决结果第一项为“被告湖北汽车工业学院于本判决生效之日起二十日内，支付原告荆州市城市建设集团工程有限公司工程款738178.04元及违约金（违约金的计算方法：1、截至2019年10月21日的违约金为1464635.19元。2、从2019年10月22日起，以738178.04元为本金，按年利率6%计算至还清之日止）”；而1464635.19元组成，一审法院认定：迟延支付合同价款1056.4万元的70%即739.48万元，应当支付原告的违约金（利息损失）528583.76元；迟延支付剩余的30%应当支付原告的违约金（利息损失）936051.43元。即虽然判决主文表述为违约金，实际是拖延支付工程款的利息损失。但不管是否存在违约，拖延支付工程款必然要支付利息损计。该利息损失应从应支付而未支付工程价款之日起计算。根据双方没有争议的付款时间、金额分别为：2012年11月15日付款6万元，2012年12月11日付款6万元，2013年3月6日付款6万元，2013年11月26日付200万元、2014年1月16日付100万元、2014年7月15日付50万元、2015年1月25日付300万元、2015年7月8日付55万元、2016年2月1日付250万元、2017年1月23日付50万元、2018年2月1日付70万元，合计金额为1093万元。按照双方合同约定，“工程竣工验收合格后支付工程款至合同总价款70%，余款在决算审计后支付”。涉案单位工程竣工验收证明书中明确交工日期为2013年6月1日，按照常理验收应在交工之前，故一审法院认定按照验收合格时间2013年6月28日计算欠付利息并未损害上诉人利益。按照验收合格时间2013年6月28日应支付合同总价款70%即7394800元。另，余款在决算审计后支付，虽双方在一审诉讼前并未出具审计结果，但该工程2013年6月1日就竣工且交工，在长达数年的时间里未出结果，并且双方争议主要来源于上诉人虚假确认现场签证单所致。另根据建设工程造价编审确认表，在2016年6月16日，上诉人内部审计对11668178.04元是认可的，只是被上诉人认为应增加价款未能协商一致，且从后续结果来讲，增加工程价款的诉请得到了部分支持且未计算利息。故一审法院按照2016年6月16日应支付11668178.04元来计算利息并未损害上诉人利益。故，涉案利息损失为：2013年6月28日应支付7394800元，支付18万元，欠付7376800元，故2013年6月28日至2013年11月26日共计151天，按双方无异议的年利率6%计算利息为183106元；2013年11月26日付200万元，欠付5376800元，故2013年11月26日至2014年1月16日共计51天，按年利率6%计算利息为45077元；2014年1月16日付100万元，欠付4376800元，故2014年1月16日至2014年7月15日共计180天，按年利率6%计算利息为129505元；2014年7月15日付50万元，欠付3876800元，故2014年7月15日至2015年1月25日共计194天，按年利率6%计算利息为123633元；2015年1月25日付300万元，欠付876800元，故2015年1月25日至2015年7月8日共计164天，按年利率6%计算利息为23638元；2015年7月8日付55万元，欠付326800元，故2015年7月8日至2016年2月1日共计208天，按年利率6%计算利息为11174元；2016年2月1日付250万元后不欠工程款；2016年6月16日应支付工程款总额为11668178.04元，实际已支付973万元，欠付1938178.04元，故2016年6月16日至2017年1月23日共计221天，按年利率6%计算利息为70412元；2017年1月23日付50万元，欠付1438178.04元，故2017年1月23日至2018年2月1日共计374天，按年利率6%计算利息为88418元；2018年2月1日付70万元，欠付738178.04元，故2018年2月1日截至2019年10月21日共计627天，按年利率6%计算利息为76083元；以上利息合计为751046元。关于争议焦点五：本案一审是否违反法定程序，是否应发回重审？本院认为，发回重审必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》规定的情形，而上诉人并未提出该情形，故该上诉理由不能成立。综上，上诉人上诉请求部分成立，对成立的部分予以采纳。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303民初2719号民事判决；二、湖北汽车工业学院于本判决生效之日起十日内，支付荆州市城市建设集团工程有限公司工程款738178.04元及违约金（违约金的计算方法：1、截至2019年10月21日的违约金为751046元。2、从2019年10月22日起，以738178.04元为本金，按年利率6%计算至还清之日止）；三、湖北汽车工业学院于本判决生效之日起十日内，支付荆州市城市建设集团工程有限公司变更施工方式增加的工程款费用129.2992万元，支付荆州市城市建设集团工程有限公司垫付的工程造价咨询费2万元；四、驳回荆州市城市建设集团工程有限公司的其他诉讼请求。如果湖北汽车工业学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78353元，由荆州市城市建设集团工程有限公司负担55177元，湖北汽车工业学院负担23176元；二审案件受理费47698元，由荆州市城市建设集团工程有限公司负担28501元，湖北汽车工业学院负担19197元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇二〇年十月九日书记员  李大旭