河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初3579号 原告承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城A区17号楼2层201、202室商业，统一社会信用代码91130802730249975H。 法定代表人刘文保，职务董事长。 委托代理人寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托代理人张雪松，男，公司员工，1976年2月16日出生，满族，现住承德市双桥区。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司，住所地承德市高新区阳光四季城A-4-1#幢802号，统一社会信用代码 9113080510642432XC。 法定代表人王朝彬，职务执行董事。 委托代理人应杰，河北山庄律师事务所律师。 原告承德银城房地产开发有限公司诉被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年9月16日作出（2019）冀0802民初2208号民事判决书，被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提起上诉，承德市中级人民法院2020年8月6日作出（2020）冀08民终289号民事裁定书，裁定“撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2208号民事判决；本案发回河北省承德市双桥区人民法院重审”。本院依法适用一审普通程序另行组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。原告承德银城房地产开发有限公司的委托代理人寇丽莎、张雪松，被告冯营子建筑安装有限责任公司的委托代理人应杰,到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告工程款8806567.96元及自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际返还之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2013年5月6日签订《工程施工承包合同书》，由被告作为承包方承建位于承德市双桥区河子上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼；合同约定建筑面积为24218平方米，暂定造价3148.34万元，工程结算方式为固定总价合同。双方在履行合同过程中，于2014年6月10日签订《工程施工承包补充合同》，约定上河新城Ｂ区1、2、7、8、Ｓ7号楼标段与被告承包的10、Ｓ3、Ｓ4号楼标段之间的地下车库通道工程由被告承包施工，工程决算等事项按原《工程施工承包合同书》约定条款执行。该工程于2013年6月开工，分别于2015年11月和2016年11月竣工验收合格，并已交付使用。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价38075916.72元。原告已实际支付被告工程款46882484.68元，超出造价金额8806567.96元；原告起诉之后在2020年1月17日由区政府和劳动监察大队协调，原告在超付工程款的情况下再次垫付工资1887962.00元，原一审起诉的金额加上1887962.00元。被告应予返还，请求法院支持原告诉讼请求。 原告承德银城房地产开发有限公司向本院提交下列证据：第一组证据：1、上河新城B组团10、S3、S4号楼《工程施工承包合同书》，证明原、被告存在建设工程施工合同关系，被告承建了原告开发的上河新城B组团10、S3、S4号楼；结算方式为固定总价，并对施工中的具体内容、如何固定总价、如何进行结算进行了约定，双方应按约定履行合同义务。第二组证据：2-1、上河新城B组团10、S3、S4号楼施工图纸及《工程洽商记录》，2-2、上河新城B组团10、S3、S4号楼《结算书》；第二组证据证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原、被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据，材料来源的真实性和客观性。第三组证据：3-1、付款明细表，3-2、承德银城房地产开发有限公司建设资金使用情况明细表；第三组证据证明原告多付被告工程款8806567.96元，被告应予返还。第四组证据：4-1、银城房地产公司与被告关于涉案工程涉及农民工工资等事宜的备忘录，备忘录是经过双桥区政府召开联席会经过协调达成的，备忘录中明确表述原告代替被告支付工人工资这一客观事实，并且如涉案工程再发生欠薪事项由被告承担法律责任；4-2、劳动保障监察大队出具的证明，证明原告为被告垫付工资的金额和时间，其中原告起诉之后又发生的垫付款项1887962元，在2020年1月17日由区政府和劳动监察大队协调，原告在超付工程款的情况下再次垫付工资；4-3、被告向原告开具的收据，明确载明原告付款金额，加盖了被告公章；4-4、被告出具的证明，被告收到了原告代付的工人工资，被告仍然欠付发票；第四组证据证明原告在本次诉讼过程中，经政府相关部门协调为被告垫付工人工资1887962.00元，原一审起诉的金额加上1887962.00元。第五组证据：5-1、原告与承德炜烨建筑工程监理有限公司签订的《建筑工程委托监理合同》。5-2、案涉工程的监理日志，监理日志也是提取的一部分，因为案涉工程的监理日志太大了，从开始到中间到最后的重要的几个阶段；第五组证据证明涉案工程的监理单位为承德炜烨建筑工程监理有限公司，原告委托进行造价的单位为承德热河建筑工程监理有限责任公司，不存在利害关系应予回避的程序问题，材料真实有效，应依法予以采信作为定案依据。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司辩称，请求贵院依法驳回被答辩人承德银城房地产开发有限公司全部诉讼请求，本案诉讼费用由被答辩人承担。二、答辩理由：1、涉案工程造价38075916.72元的鉴定结论系被答辩人诉前自行委托鉴定机构作出，不符合法律程序性规定，贵院应不予认可。首先，《民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。”而本案中，被答辩人在不与答辩人协商鉴定事宜的前提下，自行委托鉴定的事实是不符合《民事诉讼法》规定的。司法鉴定作为-一种诉讼活动就必然有它严格的诉讼程序，为保障鉴定结论的科学性及公正性，司法鉴定应当由法院主持，双方共同委托，方可达到公正、公平。因此，就被答辩人缺乏与答辩人协商这一重要程序而自行做出的“鉴定结论”，其公正性、科学性、合法性均不具备，不能作为认定案件事实的依据，贵院应依法不予认可。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定:“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系的，可能影响对案件公正审理的........前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”。被答辩人提交的《上河新城B组团10、S3、S4号楼结算书》，系被答辩人承德银城房地产开发有限公司单方委托承德市热河建筑工程监理有限责任公司作出的，而鉴定人承德热河建筑工程监理有限责任公司系被答辩人建设的承德上河新城项目工程监理人。承德热河建筑工程监理有限责任公司接受被答辩人委托作为监理人的时间系2018年，而涉案《上河新城B组团10、S3、S4号楼结算书》作出的时间系2019年，从时间节点上看，系在鉴定人与被答辩人委托监理关系之后。建设单位与监理人之间系委托与被委托关系，监理人代表建设单位的利益。本案中，承德热河建筑工程监理有限责任公司作出鉴定意见之前已经与被答辩人建立了良好的合作关系，鉴定人明知该情况，却未依法自行回避。若以《上河新城B组团10、S3、S4号楼结算书》作为认定案件事实的依据违反回避的程序性规定，亦可能影响本案的公正审理，依法应不予认可。2、涉案项目工程款应以2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》的计价依据，以及实际的建筑材料价格结算。首先，2013年5月6日被答辩人与答辩人共同签订了《上河新城B组团10#、S3#、S4#楼工程施工承包协议书》，2012年6月18日河北省住建厅颁发2012年基础定额的计价标准，并规定原颁发的计价依据自2012年7月1日停止执行。毋庸置疑，政府的计价标准系在发包单位及承包单位共同的角度做出，代表着双方的共同利益，最能被社会大众所接受，因此涉案项目工程款以2012河北省工程消耗量定额计价依据结算方能体现《民法》规定之公平、等价有偿原则。其次，工程开工后，被答辩人法定代表人向答辩人作出了按照2012河北省定额的计价依据结算涉案工程款的承诺。根据《民法总则》第六十一条，法定代表人从事的民事活动后果由法人承受，依据2012河北省定额计价依据结算工程款是合理合法的。因此，涉案项目工程价款应按2012河北省基础定额决算，即使申请法院委托鉴定工程造价也应依照2012年河北省定额计价标准计算。3、本案缺少必要的诉讼主体，涉案的工程项目实际施工人并非冯营子公司。涉案工程实际施工人系姚留瑞，其系借用答辩人施工资质承揽的工程，冯营子公司仅收取一部分管理费用，而并未实际垫资建设。该工程所有垫资均来自姚留瑞，其对该工程自负盈亏、自主经营、财务单独核算，与冯营子公司无关。在姚留瑞不到庭参加诉讼的情况下，不仅无法查明建设工程施工合同的真实履行主体，而且无法查清工程量及工程变更签证的真实性。在此种情况下.被答辩人要求答辩人承担责任是对答辩人极不公平的。4、答辩人保留要求被答辩人赔偿停工、窝工及其他各项损失的权利。被答辩人于2012年9月13日通知我项目部入场，工人到场后因被答辩人原因导致工程项目2013年6月7日方正式开工，答辩人实际窝工天数190天，损失巨大。2016年6月24日，被答辩人会同监理单位向答辩人发出《工程延期申请表》，工期顺延761天，原因系被答辩人工程开工晚、工程图纸变更造成工期延误，致使答辩人损失巨大。依据《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”;《合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工等损失”。依法当然应由被答辩人赔偿各项损失。综上，请求贵院采纳答辩人意见，依法驳回被答辩人各项诉讼请求。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司向本院提交下列证据：证据一、2012年6月18日河北省住建厅关于颁布2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》计价依据的通知，证明原计价依据08定额于2012年7月1日停止执行，2012年7月1日以后完成的工程量应按按2012定额计价依据调整，涉案工程款应按2012年定额结算的事实。证据二、2012年9月13日承德银城房地产开发有限公司出具的《关于上河新城Ｂ组团10号楼ＢＳ3-Ｓ4楼提前进场施工准备工程的函》、2013年6月6日承德银城房地产开发有限公司出具的《开工通知书》、冯营子建筑安装有限责任公司上河新城项目部2012年10月至2013年6月实发工资表，证明因原告公司迟延开工造成承包方也就是被告停、窝工的损失的事实。证据三、2015年6月24日原告公司出具的《延期申请表》，证明因承德银城房地产开发有限公司迟延开工、图纸变更造成承包方停、窝工损失的事实；证据四、原审证人王某、朱某的证人证言，证明原告公司法定代表人刘文保承诺以河北省2012工程定额计价标准计算涉案项目工程款的事实。证据五、承德市冯营子建筑公司工程管理协议（责任状），证明涉案工程上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼的实际施工人是王军伟，姚留瑞，并非本案被告；明确写明项目负责人是每栋楼的实际负责人也是承包人，实行承包制自负盈亏，也注明公司也就是被告收取工程造价的6.5%作为管理费和税费，税费、残疾人安置费、工会会费由被告承担，其余费用全部由项目负责人王军伟，姚留瑞承担。 经庭审质证，被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司对原告承德银城房地产开发有限公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据，被告认为双方虽签订了固定总价合同，但是合同约定是暂定合同价款，应理解为双方签订条款应该认定双方对合同价款没有明确约定，并非固定总价；对第二组证据，被告认为该鉴定结论不能作为定案依据，因为鉴定人在作出鉴定结论之前已经与原告建立了委托监理的关系，承德热河建筑工程监理有限责任公司应予以回避；对第三组证据，因为涉案工程存在实际施工人，实际施工人的财务票据是单独核算，而本案原告并未追加实际施工人为共同被告，该实际施工人系自行组成的项目部，相关财务以及工程材料我公司并不掌握；对第四组证据真实性无异议，证明目的不认可，该组证据无法证实原告超额支付工程款，以及我方应该予以返还的事实；对第五组证据真实性予以认可，证明目的不认可，热河监理公司虽非涉案工程上河新城B组团10、S3、S4号工程标段的监理人，但其系本案原告承建的上河新城其他标段的工程监理人，事实上双方存在委托监理关系，在客观上也足以可能影响本案的公正审理，所以对原告出具的结算书可以作为本案定案依据的意见不予认可。 原告承德银城房地产开发有限公司对被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提交的证据发表如下质证意见：对于一号证据河北省住建厅颁布的12年定额，该定额只是行政指导性文件，是不具有证据效力的，最高院关于审理建筑工程施工合同司法解释16条规定有约定按照约定结算工程款尊重当事人意思表示的条款；2012年定额是2012年7月1日开始执行，原、被告签订合同是2013年5月6日，是明显晚于12年定额实施的时间的，被告作为建筑企业，对于12定额的实施必然知道，在其明知的情况下仍然选用08定额与原告结算，也说明采用08定额是双方当事人的真实意思表示；因此一号证据无法达到其证明目的。对于二、三号证据的三性不予认可，同时也无法达到其证明目的，与本案无关联性，原告主张的是对于工程款超付，对于工程造价所进行的主张，如果被告认为施工期间有停、窝工损失，应另案主张；同时停、窝工损失是否客观存在以及损失如计算需要建设、施工、监理单位三方共同确认的材料，但是被告提供给的上述证据不符合可以主张停窝工损失的条件。对于四号证据证人出庭的说明，三性均不认可，原、被告双方有书面协议约定了定额计算的标准，证人证言的证明效力低于协议书作为直接证据的效力。对于五号证据，该协议是被告与案外人签订，与原告依据和被告签订的承包协议提起的诉讼是两个法律关系，原、被告之间如何履行合同义务、支付工程款应按照合同履行；被告将工程转包给案外人，与案外人如何约定与原告无关，不能约束原告。 经审核认定，原告承德银城房地产开发有限公司提交的1-5组证据具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以采信。被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提交的1-5组证据，缺乏其它证据佐证，本院不予采信。 依据上述审核确认的证据，本院经审理查明事实如下：2013年5月6日原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司签订上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼工程施工承包合同书，合同约定由被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司承包建设原告发包的承德市双桥区河子上河新城Ｂ组团10、Ｓ3、Ｓ4号楼施工图纸所涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不包含消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）；工程为异形柱框架结构，工程建筑面积约24218平方米；工程开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年6月30日；合同暂定价31483400.00元，工程款结算方式为固定总价合同，执行承德银城房地产开发有限公司上河新城Ｂ组团工程招标答疑，依据2008《河北省建筑工程消耗量定额》、2008《河北省装饰装修消耗量定额》、2008《河北省安装工程消耗量定额》；工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，甲方支付工程承包合同固定合同价款的65%工程款，此前需乙方垫资施工；工程装修完毕后，甲方向乙方支付工程承包合同固定合同价款的25%工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%；余下工程总结算值的3%作为工程质量保修金，待工程质量保修期满后无质量事故及质量纠纷，质保金一次性付清，工程质保金不计利息。 2014年9月13日涉案工程主体竣工验收，原告承德银城房地产开发有限公司在被告施工期间陆续向被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司支付工程款，其中2014年1月30日付款2000000.00元、2014年5月24日付款4000000.00元、2014年7月8日付款70020.00元、2014年7月19日付款300000.00元，2014年7月24日付款3000000.00元，2014年8月6日付款2000000.00元、2014年9月9日付款1500000.00元、2014年9月20日替付材料款51342.50元、2014年11月13日付款400000.00元、2014年11月24日付甲供材款52520.00元、2014年11月26日付款替付材料款15300.00元、2014年12月21日替付材料款101588.06元、2014年12月24日替付材料款59200.00元、2014年12月25日替付材料款149048.00元、2015年2月15日付款7000000.00元、2015年2月16日付款1500000.00元、2015年2月17日付款500000.00元、2015年3月30日调账替付材料款转出101588.06元、2015年3月30日调入替付材料款101588.06元、2015年6月3日付款600000.00元、2015年6月27日付款170000.00元、2015年7月2日付款1500000.00元、2015年7月2日付款1125109.50元、2015年7月31日付款200000.00元、2015年8月5日付款130000.00元、2015年8月6日付款170000.00元、2015年8月27日付款104262.50元、2015年8月28日甲供材款60674.50元、2015年8月29日甲供材款3900.00元、2015年9月19日付款315800.00元、2015年9月23日甲供材款187811.00元、2015年9月23日甲供材款13000.00元、2015年9月25日付款700000.00元、2015年10月10日付款2100000.00元、2015年10月16日付款150000.00元、2015年10月31日甲供材款140984.00元、2015年10月31日甲供材款3200.25元、2015年10月31日甲供材款25280.00元、2015年11月2日付款500000.00元、2015年11月3日甲供材款75600.00元、2015年11月13甲供材款49501.20元、2015年11月25日甲供材款107788.00元、2015年12月13日甲供材款17280.00元、2016年1月18日付款100000.00元、2016年2月5日付款2100000.00元、2016年2月6日付款1200000.00元、2016年3月23日付款212500.00元、2016年5月13日付款50000.00元、2016年6月20日付款361725.00元、2016年7月8日付款69543.00元、2016年7月15日付款208738.00元、2016年7月23日甲供材调出10618.90元、2016年7月23日甲供材款3900.00元、2016年7月24日甲供材款660427.50元、2016年7月28日甲供材款371319.57元、2016年8月3日付款200000.00元、2016年8月16日付款3885.00元、2016年9月4日甲供材款13002.00元、2016年9月4日甲供材款8137.40元、2016年9月21日甲供材款10208.00元、2016年11月14日付款30000.00元、2016年11月24日甲供材款630.00元、2016年11月24日甲供材款219.80元、2016年12月31日付款50000.00元、2016年12月31日付款30000.00元、2017年1月13日付款230414.65元、2017年1月25日付款141000.00元、2017年1月25日付款900000.00元、2017年1月26日付款100000.00元、2017年2月10日付款9625.00元、2017年3月10日付款81446.65元、2017年3月30日付款1200.00元、2017年4月27日付款1220.00元、2017年6月1日付款1000.00元、2017年6月3日付款3397792.50元、2017年7月3日付款3300.00元、2017年8月18日付款1000000.00元、2017年9月26日付款27820.00元、2017年9月29日付款3510.00元、2017年10月20日付款1260.00元、2018年12月13日付款300000.00元、2019年1月12日付款3060000.00元、2019年1月31日付款800000.00元。2014年至2019年付工程款44711171.80元，替付材料款合计274890.50元，甲方提供材料合计1896422.38元，以上合计46882484.68元。2020.1.17日由区政府和劳动监察大队协调，原告承德银城房地产开发有限公司再次垫付被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司应支付的工资1887962.00元。 双方就工程结算发生争议，原告承德银城房地产开发有限公司委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城B组团10、S3、S4号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司依据原、被告双方约定的2008《河北省建筑工程消耗量定额》、2008《河北省装饰装修消耗量定额》、2008《河北省安装工程消耗量定额》标准，核定工程造价为38075916.72元。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司将其开发建设的上河新城B组团10、S3、S4号楼工程发包给具有建设资质的被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司，双方签订了《工程施工承包合同书》，该合同的签订系双方当事人真实意思表示、合法有效，本院予以认定。原、被告双方应按照签订的合同约定履行各自的权利义务。被告施工的上河新城B组团10、S3、S4号楼工程已竣工交付使用，工程价款应按合同约定进行结算。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。虽然被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司对承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的结算书有异议，但未提交证据证明结算书确有错误和原告与鉴定人存在回避关系的情形，亦不申请重新鉴定，应当以承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的上河新城B组团10、S3、S4号楼结算书的工程造价作为结算依据。 本案作为建设工程施工合同纠纷，发包人承德银城房地产开发有限公司公司作为原告请求承包人承德市冯营子建筑安装有限责任公司返还多支付的工程价款。被告认可收到工程款数额与原告提交的数额差异不大，但未能提交收到工程款准确数额的相应证据，应以原告主张的数额为准；甲方替付材料款合计274890.50元、提供材料合计1896422.38元；2020.1.17日由区政府和劳动监察大队协调，原告承德银城房地产开发有限公司再次垫付被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司应支付的工资1887962.00元；以上合计48770446.68元。承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为38075916.72元，依据现有证据，可以确认双方之间的工程款纠纷数额为10694529.96元。按照合同约定，原告应于工程主体完工验收合格后，支付工程承包协议暂定总价的65%工程款，即20464210.00元，但原告在主体完工后有部分工程款逾期支付，应向被告支付该部分款项逾期支付期间产生的利息176104.36元，该利息应从被告返还原告的工程款中予以扣除，扣除后被告应返还原告的工程款数额为10518425.60元。原告要求的超付款项的利息损失，因未提交相关法律依据和合同依据，本院不予支持。 被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司提出因为原告的原因致使工期延长，并迟延支付工程款，给承包人造成停、窝工等各项损失，但未提起反诉主张权利，本案不予审理。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下： 一、被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司10518425.60元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费85967.00元，由被告承德市冯营子建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  吕兴存 人民陪审员  陈宗鋆 人民陪审员  刘有银 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  赵 璨