山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2039号上诉人（原审被告）：周鹏，男，1986年4月4日生，汉族，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：周荣玺，男，汉族，居民，1962年12月20日，系周鹏父亲，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：李风，山东鸿之恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙福义，男，1958年8月23日生，汉族，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙成宝，男，汉族，1983年12月14日生，系孙福义儿子，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：王效磊，山东沂河律师事务所律师。原审第三人：临沂经济技术开发区芝麻墩街道东义和居民委员会，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩街道东义和社区。负责人：孙福成，书记。上诉人周鹏因与被上诉人孙福义及第三人临沂经济技术开发区芝麻墩街道东义和居民委员会排除妨害纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周鹏上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误1、原审判决认定被上诉人购买第三人自建住房一套，被上诉人已将拆迁补偿款抵顶购房款，第三人亦将楼房钥匙交付给被上诉人，双方权利义务均已履行完毕，该认定错误。首先，被上诉人没有涉案楼房的房屋钥匙，第三人未将房屋交付给被上诉人，涉案房屋一直由上诉人使用。其次，第三人给被上诉人出具的证明为虚假证明，孙福成所作调查笔录是孙福成单方陈述，其在分配房屋时，不是第三人的负责人，其不了解当时情况，法院对其所作调查笔录均是其单方陈述，没有其他证据证实，不能作为定案根据。2、原审判决认定第三人为上诉人出具的房屋权属证明的时间，晚于被上诉人与第三人的钥匙交付及房款结算时间，收款收据亦不能证明上诉人合法占有涉案房屋，该认定错误。首先，第三人为上诉人出具的房屋权属证明，能够证实涉案房屋所有权人为上诉人，不能以证明出具时间早晚来认定权属。2011年6月，上诉人已经结婚，在分配还建房屋时，可以享受一户一宅的名额，但因上诉人尚未与父亲分户，第三人将答辩人放在大龄青年分配楼房范围内，并优先为答辩人分配了楼房，即为涉案房屋，后上诉人一直合法占有使用，上诉人取得房屋权属时间为2011年6月，早于第三人为被上诉人出具证明时间。虽然上诉人所分配房屋尚未与第三人进行结算，但上诉人所分配房屋，属于宅基地性质，具有法定依据，同时大部分村民拆迁补偿都未和第三人进行结算。被上诉人及其儿子都分配了房屋，其再购买房屋，损害了其他村民合法享有宅基地的利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，其购买行为应属无效。其次，第三人一直未向被上诉人交付房屋，房屋一直由上诉人占有使用，上诉人有电费、天然气收据等证实，第三人没有任何证据证明，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，涉案房屋权属应当确认给上诉人。3、原审判决对（2013）河民初字第1889号判决书的效力予以认可，认定错误。（2013）河民初字第1889号案件，原告被告双方分别为孙福义、周荣玺，在该案件中，上诉人不是当事人，河东区法院也没有通知上诉人应诉，却径行认定上诉人侵权，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法，该判决书属于无效判决。该判决书虽然已经生效，但根据常识就能推断这种判决没有效力的情况下，就不能机械的予以认可，否则将是错上加错，损害上诉人的合法权益。综上，为维护上诉人的合法权益。孙福义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。孙福义向一审法院起诉请求：1.请求判令被告停止侵害返还原告房屋；2.请求判令被告支付原告房屋租赁费5万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年，第三人开展旧村房屋拆迁工作，后自筹自建了还建楼房，房产尚未在临沂市房产和住房保障局办理相关手续。2013年1月28日，孙福义以拆迁安置补偿的形式向第三人购买东义和社区4号楼3单元201室楼房一套。同日，第三人东义和居委会出具《转账协议》一份，内容为：经村委研究同意，我自愿将剩余房屋拆迁补偿款71,519.04元转入4号楼3单元201室进行楼房结算。同年2月2日，第三人结算完毕后向原告出具证明一份，载明：兹有我村还建楼4号楼2单元201室，经两委研究决定将该楼房卖给我村孙福义，购房款71,519.04元已全部付清，楼房已归孙福义所有。后第三人将钥匙交付给原告，但周鹏自2013年2月起实际占用使用涉案房屋，第三人再次出具证明证实房屋归原告所有。同年5月20日，孙福义以排除妨害为由将被告之父周荣玺、第三人东义和居委会诉至河东区人民法院，该院作出（2013）河民初字第1889号判决书，确认周鹏无合法理由占用涉案房屋属于侵权行为，应当予以返还，但因周荣玺并非实际占用人，驳回了原告的诉讼请求。2016年3月17日，第三人向被告出具《证明》一份，证明涉案还建楼房归被告所有，被告未提交与第三人之间就拆迁补偿款已结算完毕的证据。后原告以周鹏非法占有涉案房屋为由诉至法院。另查明，被告在占有使用期间交纳了燃气费、电费，由临沂供电公司、临沂中裕能源有限公司开具收款收据予以确认。在本案原一审审理过程中，第三人书记孙福成认可其居委会已将涉案房屋钥匙交付给孙福义。一审法院认为，根据原告提交的第三人向其开具的证明及原一审中一审法院对第三人书记孙福成所作的调查笔录，可以认定孙福义购买第三人东义和居委会自建住房一套，原告已将拆迁补偿款抵顶购房款，第三人亦将楼房钥匙交付给原告，双方权利义务均已履行完毕，原告的购房行为符合法律规定，真实有效。被告虽主张涉案房屋归其所有，并提交了第三人出具的证明及相关收据予以证明，但证明出具时间晚于原告与第三人的钥匙交付及房款结算时间，收款收据亦不能证明被告合法占有涉案房屋，结合（2013）河民初字第1889号判决书认定的事实，被告在未向第三人支付合理对价，亦未经涉案房屋购房人孙福义许可的情形下侵占使用涉案房屋，构成无权占有，属侵权行为。现原告要求被告停止侵权、返还涉案房屋，理由正当，予以支持。关于原告主张因被告侵占其房屋应当支付租赁费5万元，原告未证实同等位置、同样条件的房屋租赁价格，亦未申请对涉案房租的市场价格进行鉴定，无法确认原告因被告占有涉案房屋产生的实际房租损失，故原告要求被告支付租赁费5万元，证据不足，不予支持。第三人东义和居委会经合法传唤未到庭应诉，应当承担可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十四条、第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周鹏于本判决生效后三十日内将临沂经济技术开发区芝麻墩街道东义和社区4号楼3单元201室返还给原告孙福义；二、驳回原告孙福义的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告周鹏负担。案件受理费1050元，由被告周鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人周鹏提交如下证据：1、临沂市经济技术开发区管委会201115号文，第3页第2条第3款规定，拆迁安置实行一户一宅的原则，即每户不论拆迁几位房子，只能选一套住房，该证据证明被上诉人父子在2011年以分别分得一套房子，没有资格获取第三套补偿，上诉方父子于2011年也分别获得一套房子，其中一套是本案所争议的房屋，因原件存放在芝麻墩街道办事处旧改办办公室，我们去调取只给拍照，所以只能提供复印件；2、芝麻墩街道旧村改造村居楼房出售收入情况表原件，该证据是从上任书记孙运杰处取得，证明本案所争议的房屋于2011年6月份分给上诉方所有，案涉争议房屋为周鹏所有；3、电话录音一份，2020年4月23日周荣玺与现任书记孙福成的通话录音，证明孙福成看过底联，也知道这套房子确实于2011年分给周鹏，也就是说在一审中对孙福成所作的笔录是不真实的，这份录音是真实的，可以证明真实情况；4、孙福义夫妇、周荣玺夫妇及周鹏的谈话录音，在谈话中孙福义明确承认知道这套房子给了周鹏，他没有办法才起诉，孙福义是恶意缠讼。被上诉人孙福义发表质证意见如下：1、上诉人应当提供原件。临沂经济技术开发区管委会的通知并不是法律渊源，不具有强制执行力，仅仅是上级的一个指导意见，不能实际代替第三人也就是村级自治组织，作为集体财产管理人的分房行为；2、该证据未加盖任何部门的印章，不能说明合法的出处，不应当作为证据使用；3、该证据系上诉人自己制作，对于录制的环境条件被录音人所处的环境无法查实，另外在一审第一次开庭时，法院对第三人书记孙福成作了调查笔录，其明确表示房屋系与被上诉人结算，并将钥匙给了被上诉人。在这里要强调法院的调查笔录是国家机关作出的调查结论，其证明力是远远高于自己制作的录音的证明力；4、上诉人的该份证明不能达到证明目的，房子是不是分给周鹏和上诉人知不知道并不具有物权上不动产变更的法律效力，被上诉人表示没有办法起诉并不是恶意缠讼，更多的是一种无奈，自己交了楼房款，房子却由别人住，这是一种无奈的表示。本院对上述证据分析认定如下：证据一、《临沂经济技术开发区房屋拆迁安置实施办法》（试行）规定：“拆迁安置实行一户一宅原则，即每一户不论拆迁几位房子，只能搬选一套住房。每户根据拆迁房屋补偿金额和所选还建楼房实际购买价之间进行据实结算，多退少补。”该实施办法系临沂经济技术开发区管理委员会以“临经开管发[2011]15号”文件的方式下发，虽然上诉人提交的是复印件，但被上诉人对其真实性并不能推翻，故对该证据的真实性及证明目的予以确认。证据二、芝麻墩街道旧村改造村居楼房出售收入情况表虽然未加盖出具单位印章，但该证据与证据三孙福成的通话录音能够相互印证，证实了分房底上有周鹏的名字，孙福成是知道的。对于证据四，因是孙福义夫妇、周荣玺夫妇及周鹏的谈话录音，该录音能够证实，孙福义也知道争议房屋已经分给周鹏的事实，只是村委又卖给了他。本院认为，孙福义主张其从原审第三人临沂经济技术开发区芝麻墩街道东义和居民委员会处购买案涉房屋并已实际交付购房款，但根据孙福义自述，其持原审第三人临沂经济技术开发区芝麻墩街道东义和居民委员会交付的钥匙接收房屋时，周鹏已在案涉房屋居住，足以证明原审第三人未完成向孙福义实际交付房屋的义务，孙福义并未实际取得对案涉房屋的占有、使用，周鹏亦非从孙福义处占有、使用案涉房屋，其对孙福义不构成侵权。综上所述，孙福义诉请周鹏承担侵权责任，与本案事实不符。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1422号民事判决；二、驳回孙福义的诉讼请求。一、二审案件受理费各1050元，均由孙福义负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十月十六日书记员  徐丽芹