云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终512号上诉人（一审原告）周立胜，男，汉族，1956年1月6日生，住云南省保山市腾冲市。被上诉人（一审被告）腾冲市人民政府。住所地：云南省腾冲市腾越镇山源社区官厅小区81号。法定代表人杨艳龙，代理市长。委托代理人王根泽。代理权限：特别授权代理。委托代理人张安荣，云南援边律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人周立胜因诉腾冲市人民政府（以下简称市政府）房屋行政补偿一案，不服云南省保山市中级人民法院（以下简称保山中院）作出的（2018）云05行初174号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人周立胜，被上诉人市政府的委托代理人王根泽、张安荣到庭参加了庭审。本案现已审理终结。一审法院认定，周立胜在腾冲市腾越镇秀峰社区盈凤小区104号拥有房屋一幢，《房屋所有权证》证号为腾越镇字第20070471号，证载建筑面积为282.27㎡，记载土地使用面积为155.1㎡；《国有土地使用证》证号为腾土国用（2000）字第101951号，证载使用权面积为155.10㎡；权利人均为周立胜。2016年8月5日，市政府作出了《腾冲市人民政府关于棚户区改造项目全仁古街片区房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收决定》），征收实施时间自通告之日起，该决定附件中同时公布了《腾冲市棚户区改造项目全仁古街片区房屋征收补偿安置方案》（以下简称《补偿方案》）。在此之前市政府已开始着手与征收范围内的被征收人就征收补偿安置问题进行商谈，并于2016年1月对拟进行棚户区改造范围进行了通告。2017年6月12日，市政府通过公开招投标确定的云南鼎立评估公司对周立胜户出具云鼎房征估字2017TC第0001号房屋征收分户估价报告，并于2017年9月19日送达给周立胜，评估总值为1527302元。因周立胜对此报告有异议，2017年11月27日该评估公司再次出具同字号的房屋征收分户估价报告，并于2017年12月22日送达给周立胜，估价总值为1595183元。云南鼎立评估公司于2017年12月29日再次收到周立胜的复估申请。2017年12月24日，市政府作出被诉的腾决字〔2017〕23号《腾冲市人民政府关于周立胜户房屋征收补偿的决定》（以下简称《补偿决定》），并于2018年1月6日向周立胜送达。周立胜不服，提起本案诉讼。另查明，涉案房屋已于2018年7月23日被拆除。2018年12月11日，因周立胜已对《房屋征收决定》提起另案诉讼，而该案尚在审理过程中，一审法院裁定中止本案审理。2019年10月21日，云南省高级人民法院作出（2019）云行终512号行政判决，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认《房屋征收决定》违法。一审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十六条第一款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告，市政府在周立胜与征收部门不能达成征收补偿协议的情况下，有权作出补偿决定。对于本案争议焦点一，作为被诉《补偿决定》依据的《房屋征收决定》是否违法的问题。对该决定周立胜已另案提起诉讼，现云南省高级人民法院作出（2019）云行终512号终审判决，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，确认《房屋征收决定》违法，但不予撤销，该决定作为本案被诉《补偿决定》依据的法律效力仍然存在；另，《补偿方案》并非规范性文件，周立胜认为方案未依照《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》规定制作，程序违法的观点不予采纳。对于本案争议焦点二，周立胜被征收房屋被认定为C类（三类）商铺是否不当的问题。该认定依据《房屋征收决定》确定的《补偿方案》作出，现该决定虽被确认违法，但其法律效力并未消失，据此认定案涉房屋为C类（三类）商铺依据充分，并无不当。对于本案争议焦点三，评估公司的确定是否违法的问题。根据《征补条例》第二十条规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。房屋征收补偿系政府主导下的行政行为，上述规定通过被征收人参与协商、随机选定来保障被征收人对评估机构的选择权，以确保政府主导下的征收过程公正合法，但本案中市政府未提交足够证据证明已充分保障周立胜对评估机构的选择权，存在不当。对于本案争议焦点四，评估报告是否合法有效的问题。《征补条例》第十九条第二款对此规定了相应的救济途径，即对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。周立胜认为评估报告存在违法、虚假、重大错误和遗漏，评估方法不正确、未充分保证其救济权等问题，应该通过复核、鉴定等方式进行救济，周立胜在第一次收到评估报告后对评估结果有异议，评估公司遂第二次作出文号一致的第二份评估报告，而周立胜在收到该复估报告后误以为此为正式报告故未提出鉴定申请，而是再次提出了复核申请，对此周立胜因未依法正确履行救济权而应自负相应责任。市政府在送达复核报告不足十日内即作出了被诉《补偿决定》亦存在不当。关于本案争议焦点五，《补偿决定》是否存在错误遗漏项目、限定搬迁日期是否剥夺被征收人救济权的问题。被诉《补偿决定》载明周立胜被征收房屋国有土地使用权证载面积155.1㎡，建房退出城规18.66㎡，实际面积136.44㎡，对该退出城规的18.66㎡在附属设施部分以与土地补偿不同的价格予以认定和补偿。对此市政府在庭审中未能做出合理解释，也无相关证据材料予以认定；而《补偿决定》第七条载明，被征收人持有两证且现状未改变的,土地按《国有土地使用证》记载面积和使用性质认定；房屋按《房屋所有权证》证载面积认定，故该部分事实不清，依据不足。至于决定中关于限定搬迁日期否则依法强制执行的要求，根据《征补条例》第二十七条第二款规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁，决定给出的合理期限并无不当，相关内容亦无明显违法，周立胜的相关意见不予采纳。综上，市政府作为征收补偿工作的主导者，在评估公司的选择过程中未有效保障周立胜的选择权，在复估报告送达未满十日便作出《补偿决定》，存在不当；作出的被诉《补偿决定》中对退出城规土地面积的认定和补偿依据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：撤销市政府作出的《补偿决定》；责令市政府于判决生效之日起30日内对周立胜户重新作出房屋征收补偿决定。本案案件受理费50元，由市政府负担。上诉人周立胜上诉称，本案《补偿决定》前置行为《房征收决定》及《补偿方案》存在诸多严重违法的行为，在此情形下，一审法院不应让市政府重新作出补偿决定。本案市政府剥夺了上诉人对评估机构的选择权，评估机构的选定违反法律规定。评估机构作出的评估报告有效期是2年，市政府再行重新作出补偿决定，无事实和法律依据。本案评估公司并未到上诉人家中进行实地勘测、测量。上诉人2017年12月28日对市政府的第二份评估报告提出复核完全符合法律规定。市政府未保障上诉人申请复核、申请鉴定的权利，作出《补偿决定》无事实和法律依据。2018年7月20日，市政府对上诉人房屋进行了强制拆除，在此法律事实状态下，行政行为的性质已经从依法征收改变为违法强拆，甚至是滥用职权的违法犯罪行为。本案市政府已经丧失了重新作出补偿决定的前提条件和法律基础。一审法院即使责令市政府重新作出行政行为，也只能是赔偿行为，而不是补偿行为。现上诉人已经针对强拆行为提起诉讼，一审法院以补偿决定一案尚未审理终结为由，作出（2019）云05行初6号行政裁定，中止了该案的审理。一审法院判决撤销《补偿决定》后，又责令市政府重新作出补偿决定，不符合法律规定，也不利于实质性有效化解行政纠纷和争议。综上，请求撤销一审判决中的第二项，即撤销“责令腾冲市政府在本判决生效后30日内对原告周立胜重新作出征收补偿的决定”；同时责令一审法院对2019年3月19日已经公开开庭审理但一直未判决的，关于上诉人诉市政府“行政强制及行政赔偿”的行政案件，依法作出判决。被上诉人市政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求人民法院依法裁判。本案一审法院对各方当事人提交的证据进行了审核认定。一审法院对各方当事人提交的证据审核认定正确，本院予以确认。本案经审理查明的案件事实与一审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《征补条例》第二十六条第一款、第三款规定，房屋征收部门与被征收人在补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例规定，按照征收补偿方作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。本案县政府系作出本案被诉《补偿决定》的法定主体，系本案适格被告。上诉人周立胜作为被征收人可依法提起本案行政诉讼，系本案适格原告。《征补条例》第十九条第二款规定，对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十九条第一款规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，可以自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核，房地产价格评估机构应当及时进行复核。复核不得收取费用。本案被征收人周立胜2017年12月22日收到评估报告，该评估报告虽与2017年9月19日送达给周立胜的评估报告字号相同，但评估结论、落款日期并不相同，同时注明被征收人仍可进行复核。故周立胜第二次收到的评估报告系一份新的评估报告，其于2017年12月29日提出复核申请，符合上述规定。市政府在周立胜针对评估报告申请复核期限届满前，即2017年12月24日，作出本案被诉《补偿决定》，剥夺了周立胜对评估报告申请复核、鉴定的权利，作出的《补偿决定》程序违法。《征补条例》第二十条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。本案市政府并未提交证据证明确定房地价格评估机构经过了上述程序，选定房地产价格评估机构的程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……。本案市政府作出《补偿决定》违反法定程序，依法应予撤销。同时，鉴于本案所涉房屋已被强制拆除，且上诉人周立胜已通过诉讼途径解决其户房屋被强制拆除并要求赔偿的问题。本案上诉人周立胜为维护其有关房屋征收过程中的合法权益可与市政府继续协商、通过行政强制及赔偿诉讼等方式实现，故本案不宜判令市政府重新作出房屋征收补偿决定。另，上诉人周立胜提出责令一审法院对其提起的“行政强制及行政赔偿”案件依法作出判决的上诉请求非二审行政诉讼案件审查内容，对其该项上诉请求依法不予支持。综上，一审法院判决撤销市政府作出的《补偿决定》，适用法律正确，应予维持，但判决责令由市政府重新作出补偿决定的判项，适用法律错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院作出的（2018）云05行初174号行政判决第一项，即“一、撤销腾冲市人民政府作出的腾决字〔2017〕23号《腾冲市人民政府关于周立胜户房屋征收补偿的决定》”；二、撤销云南省保山市中级人民法院作出的（2018）云05行初174号行政判决第二项，即“二、责令被告腾冲市人民政府于判决生效之日起30日内对原告周立胜户重新作出房屋征收补偿决定。一、二审案件受理费人民币共计100元，由腾冲市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  苏雪峰审判员  惠 琼二〇二〇年十月二十六日书记员  包欣鑫