四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17917号 上诉人（原审原告）：四川坤宏建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市锦江区下东大街********。 法定代表人：邹坤友，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，四川国金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川永发建筑工程集团有限责任公司。住所地：四。住所地：四川省成都市新都区泰兴镇泰北街**> 法定代表人：尹华跃，董事长。 委托诉讼代理人：祝皓峰，四川彰明律师事务所律师。 原审第三人：赵小飞，男，1979年5月24日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人四川坤宏建筑劳务有限公司（以下简称坤宏公司）因与被上诉人四川永发建筑工程集团有限责任公司（以下简称永发公司）、原审第三人赵小飞建设工程合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2018)川0107民初9532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 坤宏公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院作出的(2018)川0107民初9532号民事判决，改判支持坤宏公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由永发公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，坤宏公司是案涉工程项目的实际施工人，且原审遗漏了应当参与案件审理的第三人。按照原审判决所确认的事实，案涉工程项目由永发公司承包后又多次违法分包、转包。2017年3月13日，由永发公司与案外人唐明海签订了《工程项目管理责任书》，违法分包给了案外人唐明海。唐明海于2017年4月中旬退出。与此同时，由唐明海违法转包的案外人胡勇、廖记彬亦退出，造成案涉工程劳务项目停滞，坤宏公司劳务费用无法结算的后果。在坤宏公司多次催促永发公司办理结算要求退场的情况下,2017年4月15日，赵小飞代表永发公司与坤宏公司签订了《劳务退场结算协议》，确认了案涉工程劳务款项的金额及支付方式，并陆续向坤宏公司付款总计799万元（其中200万元是由永发公司派专人当着多人的面以现金形式发放)。2017年4月28日，赵小飞与永发公司签订《工程项目管理责任书》“赵小飞向永发公司上交该工程结算造价的2%作为公司管理成本”。因此，在2017年4月15日之前，坤宏公司与赵小飞在案涉工程施工项目上毫无关系，赵小飞作为个人没有任何理由与坤宏公司签订《劳务退场结算协议》，赵小飞只有被视为受永发公司指派的职务行为才符合事实与情理。案涉工程经多次违法转包、分包，但坤宏公司都是实际施工人。在案涉工程项目多次违法转包、分包的过程中，违法分包人、转包人除了本案第三人赵小飞以外，还有唐明海、胡勇、廖记彬等三人，而这三人都是以向永发公司缴纳固定比例的“项目管理成本”并未真正施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，除了原审第三人赵小飞外，人民法院还应当追加案涉的唐明海、胡勇、廖记彬等人作为本案的第三人，以便于查明欠付工程款的数额及相关事实。二、原审第三人赵小飞与坤宏公司签署相关协议并支付款项的行为应视为永发公司的职务行为,其后果与责任应由永发公司承担。首先，赵小飞作为永发公司的员工或受永发公司指派的人员这一事实有多种证据予以佐证，除了本案所涉的《劳务退场结算协议》中赵小飞代永发公司处理结算事宜,其后永发公司仍然按照《劳务退场结算协议》向坤宏公司陆续支付了799万元，其中永发公司人员还当着数人的面发放了劳务工资现金200万元的相关事实。 其次，永发公司在支付了799万元因违约拒不支付剩余的劳务款，在坤宏公司讨要劳务款产生重大群体事件之后，在武侯簇锦街道的人民调解委员会协调处理的仍然是赵小飞，赵小飞在人民调解委员会备注的信息也是永发公司项目负责人，商定的内容也是永发公司向坤宏公司支付劳务款。这和赵小飞与永发公司于2017年4月28日签订的《工程项目管理责任书》体现的“员工”、“内部承包”等相互印证。最后，在人民调解委员会调解之后，因坤宏公司多次找赵小飞索要欠款，赵小飞担心后果责任会由永发公司推卸给他的情况下，以手机微信的形式，向永发公司发送了加盖有永发公司公章的《承诺书》，其内容明确载明了永发公司认可赵小飞关于案涉工程项目所产生的债权债务都由永发公司承担；三、原审判决适用法律错误，程序上也存在重大疏漏。本案争议应适用最高人民法院颁行实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，在原审宣判之时，新法已经生效，原审法院在应当依职权追加第三人的法律适用上存在错误。永发公司在原审庭审时向法院出示了违法分包人、转包人廖记彬等人在成都市中级人民法院起诉永发公司施工合同纠纷一案的材料证据，该案案号为（2018)川01民初1505号。该案的事实与理由部分都已经明确赵小飞为永发公司的项目负责人。按照永发公司出示该证据所要达到的证明目的，意在说明坤宏公司请求的劳务欠款与该案有重复。事实上，坤宏公司与永发公司劳务款的纠纷应以受理的案号为(2018)川01民初1505号裁判结果为依据：即确认坤宏公司作为实际施工人劳务款项是否获得了足额支付，以及谁应向坤宏公司支付剩余款项的关键问题。因此，依据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案原审应予以中止审理。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求依法改判。 永发公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。坤宏公司与永发公司不存在合同关系，坤宏公司的诉请不符合合同相对性的相关规则，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 坤宏公司向一审法院起诉请求：1.判令永发公司向坤宏公司支付劳务工程款369万元及延付利息（按月利息2%计算，从2018年2月15日起计算至本息付清时为止，暂计算至2018年9月15日为516600元）；2.判令永发公司向坤宏公司支付张德兵工伤赔偿款190263.3元；3.由永发公司承担本案的全部诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：2016年11月28日,发包人成都福璟泰置业有限公司与永发公司签订了《成都市武侯区××路××号地块建安总承包工程施工总承包合同》，约定发包人将位于成都市武侯区××路××号地块建安总承包工程交由永发公司实施，暂定合同总价为2218436633元。 2017年3月14日，永发公司和案外人唐明海签订了《工程项目施工管理责任书》，约定永发公司将与发包方的施工合同所含全部内容交由唐明海负责组织实施，唐明海向永发公司上交该工程结算造价的0.7%作为工商管理成本，项目单独建立财务账簿，进行会计核算，唐明海自负盈亏。同日，唐明海向永发公司出具了《承诺书》。 唐明海曾为大股东的四川省康宁建筑工程有限责任公司作为甲方，胡勇、廖记彬二人作为乙方，签订了《建设工程项目内部承包经营责任合同书》，将案涉工程转包给了乙方。 2017年1月16日，坤宏公司与王茂盛、廖记彬签订了《工程劳务施工合同》，该合同首页载明甲方为永发公司，但是没有永发公司盖章，落款处仅有廖记彬、王茂盛的签名；乙方坤宏公司加盖了公章，落款处由其代表黄彬签字。该合同约定坤宏公司承包阳光城檀府3#、5#、6#、7#楼劳务等，综合单价为不含税448元/平方米，项目承包单价见附件《工序单价承包一览表》，乙方驻工地代表为黄彬，其中工期、工程节点约定等内容为空白。 一审庭审中，当事人均认可，唐明海组织部分施工后，在2017年4月中旬全部退场。2017年4月28日，永发公司和赵小飞签订了《工程项目施工管理责任书》，约定永发公司将阳光城檀府一、二期施工合同所含全部内容交由赵小飞负责组织实施，赵小飞向永发公司上交该工程结算造价的2%作为公司管理成本，与工程相关的税费由永发公司在工程款中扣存并负责交纳，项目单独建立财务账簿，进行会计核算，赵小飞自负盈亏。 2017年4月15日，黄彬作为坤宏公司代表，与赵小飞签订了《阳光城檀府3、5、6、7#楼劳务退场结算协议》，该协议首页载明甲方为永发公司，但是没有永发公司盖章，落款处仅有赵小飞的签字，乙方为坤宏公司，落款处由其代表黄彬签字。该协议载明双方达成以下结算：甲方支付乙方公司利润、投资利润、补偿、不可预见开支共计350万元，保证金100万元，乙方实际成本（共15项，并且最后载明“注：以上工程量按双方实际核对为准，多退少补”），上述金额均不含税，共计11680000元；支付方式为第一次付款时间为2017年4月21日支付400万元，第二次2017年5月19日支付350万元，第三次2017年6月16日支付418万元；甲方未按以上条款支付资金，按该金额每日3‰支付违约金，并承担因未及时支付款项所造成工程不能正常施工的一切后果。 2019年1月16日，黄彬和赵小飞经成都市武侯区簇锦街道人民调解委员会调解并出具了《人民调解协议书》，其中载明，纠纷主要事实、争议事项是黄彬承包永发公司阳光城项目中3、5、6、7#楼劳务项目，早已退场，前期已签订包括工人工资在内所有款项的支付方式和时限，在支付部分款项，项目部频频违约，导致目前未结算完毕，调解达成协议：1、前期已支付799万元，剩余369万元；2、自永发公司阳光城檀府项目部收到甲方款项后，以收到款项总额的5%（2018年春节前保证支付150万元）用于支付黄彬，直到还清为止；3、黄彬等人在赵小飞履行本协议期间不再以任何借口打扰项目正常施工；4、待赵小飞支付黄彬所有款项（2018年6月1日前）369万元完毕后，双方纠纷终结，任何一方不得以此为纠纷为由申请任何主张，并且约定了违约责任。 一审另查明，1.张德兵因在案涉工程项目工作时受伤，故张德兵作为申请人与被申请人坤宏公司的劳动仲裁一案，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月27日作出成劳人仲委裁字（2018）第1818号仲裁裁决书，裁决：确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除，被申请人向申请人支付医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期间的工作、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计200263.3元。2018年7月31日，张德兵与坤宏公司签订了《调解协议》，同日张德兵向坤宏公司出具《收条》，载明已经收到了工伤赔偿款200263.3元。2.王茂盛、宋义勇、刘照云、廖记彬以永发公司作为被告，唐明海、赵小飞为第三人，以建设工程施工合同为由起诉至成都市中级人民法院，该案现在审理中。 一审法院认为，赵小飞经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对坤宏公司的诉讼请求及事实理由的答辩权，放弃对坤宏公司所举证据质证的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。 根据一审庭审查明的事实，永发公司作为总包方承包了成都市武侯区××路××号地块建安总承包工程，将该工程以“内部承包”的名义转包给了唐明海，四川省康宁建筑工程有限责任公司将部分工程分包给了胡勇、廖记彬，而王茂盛、廖记彬又将工程分包给了坤宏公司并签订了《工程劳务施工合同》。在唐明海部分施工并且退场后，永发公司又将该工程以“内部承包”的名义转包给了赵小飞。上述违法转包、分包行为均不符合法律规定，签订的违法转包、分包合同均为无效合同。合同无效的情况下，即使按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定承包人请求参照合同约定支付工程价款的，也应当向合同相对方主张。黄彬作为坤宏公司代表与王茂盛、廖记彬签订的《工程劳务施工合同》，不能认定为坤宏公司和永发公司之间建立了建设工程分包合同关系，永发公司不是坤宏公司的合同相对方，坤宏公司向其主张工程款，没有事实依据。坤宏公司主张依照黄彬代表其与赵小飞签订的《阳光城檀府3、5、6、7＃楼劳务退场结算协议》，要求永发公司支付剩余款项，一审法院认为该结算也是发生在赵小飞与坤宏公司之间，坤宏公司没有举证证明赵小飞是代表坤宏公司签订的结算协议，且结算后支付的部分款项也是由赵小飞支付而非永发公司支付，该结算不对永发公司发生法律效力，不应当要求永发公司支付剩余款项。坤宏公司举示的《人民调解协议书》也是由黄彬和赵小飞签署，其中甚至直接将黄彬列为主体而不是坤宏公司，故坤宏公司依照该协议书向永发公司主张权利，没有事实依据。另外，坤宏公司出示了一份《承诺书》复印件，拟证明永发公司向赵小飞承诺阳光城檀府项目的债权债务关系均永发公司承担，一审法院认为该证据为复印件且为孤证，不能核实其证据的真实性，且与一审庭审查明的事实矛盾，与永发公司和赵小飞之间的《工程项目施工管理责任书》内容矛盾，故对于该证据一审法院不予采信。 另外，关于向张德兵的支付工伤赔偿，成都市劳动人事争议仲裁委员会已经裁决由坤宏公司承担，坤宏公司主张依照其与王茂盛、廖记彬签订的《工程劳务施工合同》向永发公司主张权利，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，坤宏公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回坤宏公司的诉讼请求。一审案件受理费41975元，由坤宏公司负担。 二审中，永发公司与赵小飞均未提交新证据。坤宏公司提交了以下新证据： 1.公证书，拟证明名为赵小飞的微信用户（微信号：×××22）多次以微信聊天形式向坤宏公司的黄彬发送银行转款流水以及永发公司于2018年7月6日出具的《承诺书》1份，赵小飞系履行永发公司的职务行为或者表见代理行为，永发公司承诺由其承担全部的债权债务。 2.财付通支付科技有限公司协助查询复函，拟证明公证书中的微信号（×××22）经实名认证是何明甫所有。 永发公司对上述2组证据的真实性、合法性无异议，但认为1.上述证据不能证明赵小飞与永发公司之间存在职务关系或者是表见代理等关系；2.微信号的实名名字与微信名称不一致，不能证明该微信号的使用人的真实身份。本院对上述2组证据的真实性予以确认。 3.中国移动通信集团四川有限公司预收款专用收据，拟证明赵小飞与永发公司所签订的工程项目管理责任书中所留的电话号码139××××2177经实名核实显示为某冬华，而非赵小飞。 永发公司对该组证据的真实性无异议，但认为不能以该手机号码的所有权人、登记人名称并非赵小飞来否认赵小飞与永发公司签订的合同之间的效力或者真实性。本院对该组证据的真实性予以确认。 4.永发公司于2018年7月6日出具的《承诺书》复印件，该证据来源于（2018）川01民初1505号案，拟用于佐证第一组证据的真实性。 永发公司对《承诺书》的真实性认可，但认为《承诺书》不能证明永发公司应当对坤宏公司承担付款责，理由为：1.《承诺书》的前提是赵小飞交清案涉工程的相关资料及财务资料后才能生效，该《承诺书》现尚未生效。2.永发公司对赵小飞相关债务的承担是一种债的加入，前提是债具有真实性和合法性，并非对所有的虚假债务一并进行承担。即使永飞公司应对赵小飞应当承担的责任进行债的承担，也应当查明赵小飞对外承担的债务的具体情况以及是否真实、是否合法等情形。本院对《承诺书》的真实性予以确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 另查明：1.2017年4月28日，永发公司（甲方）与赵小飞（乙方）所签《工程项目施工管理责任书》载明“经甲方领导集体研究决定，任命乙方为项目的责任人和负责人，组织实施该项目”；2.《人民调解协议书》在当事人一栏载明：“被申请人赵晓飞……职业或职务：永发公司阳光城项目负责人”，武侯区簇锦街道人民调解委员会于2019年1月16日在该协议尾部签章备注“经双方确认，对赵小飞代表永发集团的身份无异议，且赵小飞在本单位登记为项目负责人”；3.2018年4月13日，王茂盛、廖记彬、宋义勇、刘照云以永发公司为被告、以赵小飞和唐明海为第三人向本院提起诉讼，请求判令永发公司支付案涉工程的工程款、利息及违约金。2020年6月11日，王茂盛、廖记彬、宋义勇、刘照云申请撤诉，本院于2020年6月19日作出（2018）川01民初1505号民事裁定，准予撤诉。 本院认为，本案的争议焦点为永发公司是否应当向坤宏公司承担付款责任。本案中，虽然王茂盛、廖记彬以永发公司名义与坤宏公司签订《工程劳务施工合同》，但现有证据不能证明王茂盛、廖记彬在签订合同时可以代表永发公司，故《工程劳务施工合同》本身不能证明永发公司与坤宏公司之间存在合同关系。赵小飞于2017年4月28日与永发公司签订了《工程项目施工管理责任书》，该责任书载明永发公司任命赵小飞作为项目负责人组织实施阳光城檀府一、二期工程。赵小飞又于2018年1月3日与黄彬签订《人民调解协议书》，虽然该协议载明的“申请人”为黄彬而非坤宏公司，但在申请人备注部分载明申请人为“劳务班组”，说明黄彬并不是以个人名义签订协议，黄彬在二审中亦陈述其是代表坤宏公司签订《人民调解协议书》并同意由坤宏公司主张该协议项下的权利，故坤宏公司有权依据《人民调解协议书》主张权利。虽然《人民调解协议书》的被申请人为赵小飞，但在被申请人职业或职务部分载明为“永发公司阳光城负责人”，调解协议的主文第二条载明的支付主体亦为“永发公司阳光城檀府项目部”，调解协议书的主要事实载明双方产生争议的原因为“阳光城项目部频频违约”，作为调解主体的人民调解委员会亦备注“经双方确认，对赵小飞代表永发公司的身份无异议”，以上内容足以说明赵小飞是以永发公司项目部负责人的身份签订《人民调解协议书》，因赵小飞在《工程项目施工管理责任书》中已被永发公司任命为项目部负责人，故其签订的《人民调解协议书》对永发公司具有约束力，永发公司应当依照该协议的约定向坤宏公司履行付款义务。一审对《人民调解协议书》的主体认定不当，本院予以纠正。根据《人民调解协议书》的约定，永发公司尚欠坤宏公司工程款3690000元，永发公司与赵小飞未证明在签订协议后另向坤宏公司支付了工程款，故本院确认永发公司现仍欠坤宏公司工程款3690000元，从《人民调解协议书》第四条“待赵小飞支付黄彬所有款项（2018年6月1日前）369万元完毕”的约定来看，永发公司应当在2018年6月1日前付清欠款3690000元，其未按期履行付款义务，已构成违约。《人民调解协议书》约定逾期付款则“承担未付款金额的3%月利息违约金”，永发公司认为违约金过高，请求予以调整，本院认为，逾期付款给对方当事人造成的主要损失为资金的时间成本（利息），双方约定的月息3%明显高于人民银行基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院在实际损失基础上兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将逾期付款违约金调整为按每日万分之三的标准计算。 综上，坤宏公司的上述请求成立。一审对《人民调解协议书》的主体认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9532号民事判决； 二、四川永发建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川坤宏建筑劳务有限公司支付工程款3690000元及违约金（违约金计算方式为：以3690000元为本金，按每日万分之三的标准自2018年6月2日起计算至本判决确定的本金给付之日止；如未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）； 三、驳回四川坤宏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费41975元，由四川坤宏建筑劳务有限公司负担3865元，由四川永发建筑工程集团有限责任公司负担38110元。二审案件受理费41975元、公告费560元，由四川坤宏建筑劳务有限公司负担3917元，由四川永发建筑工程集团有限责任公司负担38618元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十月二十七日 书记员  罗菲