福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0105民初1133号 原告：福州东泽健康食品有限公司，住所地福州市马尾区马尾镇儒江东路****楼****(自贸试验区内)，统一社会信用代码：91350105MA2XT25W8X。 法定代表人：周少文，执行董事。 委托诉讼代理人：杜昌敏，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈谢斌，福建名仕律师事务所律师。 被告：广东君悦营养医学有限公司，住，住所地广东省惠州市龙门县惠州产业转移工业园祥一路一社会信用代码：91441324MA4UPH6L45。 法定代表人：王成君，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴桂华，广东法拯律师事务所律师。 原告福州东泽健康食品有限公司（以下简称“东泽公司”）与被告广东君悦营养医学有限公司（以下简称“君悦公司”）合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案，由审判员沈镇友适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东泽公司的委托诉讼代理人人杜昌敏、陈谢斌，被告君悦公司的委托诉讼代理人吴桂华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东泽公司向本院提出诉讼请求：1、判决自起诉状送达被告之日起解除原、被告双方签订的《“优质低蛋白全能量营养粉”合作协议书》；2、判令被告向原告支付违约金人民币500万元；3、判令被告赔偿原告支出的律师代理费及公证费52510元；4、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2017年9月7日，原告与被告签订《“优质低蛋白全能量营养粉”合作协议书》(以下简称“合作协议书”)，约定：双方合作开发适用于肾脏病人的营养配方食品“优质低蛋白全能量营养粉”，共同拥有该系列产品及其品牌的产权。合作模式为：原告提供产品组方，负责产品的推广与销售；被告负责产品研发报批及生产，合作期间被告根据原告的订单生产产品并提供给原告销售，合作期限自2017年9月7日起至2022年8月31日止。《合作协议书》第九条“知识产权保护特别约定”第9.2款约定：甲方(原告)与乙方(被告)均不得再与其他第三方合作开展与本协议所涉肾病用营养食品相关产品的研发、生产及销售。9.3款约定：未经甲方许可，乙方不得擅自直接或间接销售合作产品。否则，甲方有权单方面终止协议，同时追究因乙方违约而造成的甲方全部经济损失。《合作协议书》第十条“违约责任”第10.1款约定：任何方违反第9.2、9.3款和9.4款的约定，违约方应向守约方支付违约金，违约金额按照(人民币500万元)或(违约发生前连续12个月本协议所涉合作产品市场销售额的10倍)两者较高者计算。第十六条约定：履行本协议发生争议，向起诉方所在地人民法院提起诉讼。 《合作协议书》签订后，双方按约开展合作，共同研发出合作产品“优蛋白-能量营养粉”投入生产和销售，并共同注册共有商标“圣悦健”，产品包装上同时使用原告的标识“东泽神粮”和共有商标“圣悦健”，载明生产商为被告，总经销商为原告。合作两年多来原告投入大量人力、成本、资源开发市场，拓展渠道，逐步提升产品销量，取得十分良好的经济效益，该产品也被相关特定适用人群的广大消费者所认可，具有一定的知名度和影响力，产品商业前景十分广阔。 2020年后原告发现被告未经原告同意，擅自生产属于双方共同开发、共同拥有合作产品产权的营养粉产品，以“君蓓源康营养粉”(透析型)与(非透析型)的产品名称通过其微信公众号“君悦特医食品”发布招商广告，对外进行招商合作。其中，原告发现被告已通过与南京恒生制药有限公司合作，由该公司在其设立的微信公众号“恒生健康”的“微商城”版块中大量销售君蓓源康营养粉(透析型)与(非透析型)产品。原告认为，被告未经原告同意，擅自生产、与第三方合作销售双方合作产品等行为违反《合作协议书》第9.2、9.3款的约定，违背双方合作目的，侵害原告合同权益，给原告造成巨大损失，已属严重违约。根据《合作协书》第10.1款的约定，原告有权解除《合作协议书》，并要求被告支付人民币500万元的违约金。同时，原告还为提起诉讼支出了律师代理费及公证费，被告应予赔偿。为维护自身的合法权益，望判如所请。 被告君悦公司辩称，第一，被告并不构成违约，不需要向原告支付违约金。首先，早在2017年原告已经研发、生产了君蓓系列产品，根据双方签订的《合作协议书》9.2款但书部分的约定，原告并不构成违约。再者，君蓓产品并非原、被告双方的合作产品，君蓓产品从配方、成分、比例、功效、商标都与合作协议书中的合作产品不同。最后，原告并无证据证明被告与南京恒生制药公司进行合作，关于南京恒生制药公司在其微商城销售的产品被告还在核实其真伪性，况且被告与原告约定的供货价为66元，双方确认该价格的利润率不超过15%，也就是说成本价至少是56.1元。而被告君蓓系列产品的供货价为55元。所以如果君蓓系列产品与本案合作产品为同一产品，被告完全没有理由与第三人进行合作，因为并无利润空间。 第二原告主张违约金为人民币500万元显然过高。合作协议书中，9.3款约定违约金应以实际经济损失为限，根据合同法第114条以及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释二第二十九条第2款约定，原告主张的500万违约金显然过高。 第三原告主张律师费及公证费并无依据，双方并未就此进行事先约定。 对东泽公司向本院提交的合作协议书、公证书、发票、银行对账单、商标证、产品对比照片，君悦公司对真实性均不持异议，本院予以采纳。对君悦公司提供的销售代理合同，该合同签订方为惠州市和慕健康管理有限公司，该公司经查询于2018年2月1日成立，而合同签订时间却是2017年8月1日，加之没有任何销售凭证，该合同真实性存疑，本院不予采纳。对“君蓓源康”照片及对比说明等材料，物品照片与实物相同，予以采纳，其他材料均是被告单方制作，不予采纳。对君悦公司补充提交的展位销售合同、银行凭证、展会照片，东泽公司对真实性不予确认，本院认为，该证据只能证明被告参与展会的事实，但是参展内容及物品与本案是否关联无法确认，不予采纳。对购销订单、聊天记录，东泽公司对真实性不持异议，本院予以此采纳。对前述本院采纳的证据依法附卷佐证。 经审理，本院认定事实如下：2017年9月7日（东泽公司落款日期），东泽公司（甲方）与君悦公司（乙方）签订《“优质低蛋白全能量营养粉”合作协议书》，约定就适用于肾脏病人的营养配方食品进行合作。第一条第一款约定，双方共同拥有该系列产品及其品牌的产权，并共同致力于产品和品牌的推广。第二款约定，双方合作期间，甲方主要负责：（1）提供产品组方的框架和要求；（2）产品和品牌的推广和销售。乙方主要负责：（1）产品的研发及报批；（2）产品的生产及质量控制；（3）产品营销过程的学术支持。第二条第三款约定，“优质低蛋白全能量营养粉”在SC文号期间，产品包装采用双品牌设计：品牌一为甲方提供“东泽神粮TM”；品牌二为甲乙双方共同持有（申请或购买）的商标，且品牌二仅用于本协议所涉合作产品。第八条第四款约定，未经甲方书面同意，乙方不得自行使用本协议所涉双方合作相关的标识、包装、产品等。乙方应当验收在双方合作中知悉的甲方的技术秘密和商业秘密。第九条第二款约定，甲乙双方均不得再与其他任何第三方合作开展与本协议所涉肾脏病用营养食品/特殊医学用途配方食品相关产品的研发、生产及销售，但乙方已经自行研发、报批以及生产的肾病透析全营养混悬液剂型产品除外。第十条第一款第一项约定，任何一方违反本协议9.2款、9.3款和9.4款约定的，违约方应向守约方支付违约金，违约金的金额按照（人民币500万元）或（违约发生前连续12个月本协议所涉合作产品市场销售额的10倍）两者较高者计算。同时，守约方有权单方面终止合作协议，并不承担任何责任。第十一条第一款约定，甲乙双方同意就本协议合作的“优质低蛋白全能量营养粉”系列产品进行特殊医学用途配方食品的申报，严格按照国家有关特殊医学用途配方食品的法律法规进行产品配方改良、工艺改良及优化、产品标准的制定和临床试验。第二款约定，甲乙双方均同意有关“优质低蛋白全能量营养粉”特殊食品的配方改良、工艺改良及优化、产品标准的指定及报批的工作由乙方全权负责。第十二条第三款约定，协议解除、终止后，如有违约行为，守约方有权要求违约方赔偿损失。第十三条第二款约定，乙方在收到甲方合作保证金后，立即全面开展产品的研发、组方、工艺研究、标准制定以及产品备案工作，并保证在合同签署生效后90天内产品全面上市进行销售。第十六条约定，履行本协议发生争议，甲乙双方应协商解决；协商不成的，向起诉方所在地人民法院提起诉讼。第十七条第三款约定，本协议经双方法定代表人或授权代表签字或盖章后生效。当日，双方签字并盖章。 协议签订后，双方通过工作人员对接开展工作，并生产出“圣悦健优蛋白-能量营养粉”（东泽神粮）蛋白固体饮料。2017年底至2018年1月，东泽公司按照双方协议书约定，第一次向君悦公司发出订单2000罐，君悦公司生产并交付。2020年6月15日，东泽公司委托林学武到福州市闽江公证处申请证据保全，公证内容主要包括三项：1、2019年6月14日，君悦公司在其微信公众号“君悦特医食品”发出“全国隆重招商，君悦新品推荐”广告，期中提到“公司在原有产品的基础上，经过专业营养研发人员耗时一年多的时间，新研发出以下8款产品，以满足不同人员的营业需求。现面向全国隆重招商”，项下产品展示包括本案讼争的“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”。2、在南京恒生制药有限公司的微信公众号“恒生健康”中有涉案“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”的销售。3、林学武通过恒生健康平台购买了讼争“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”各一罐，并确认由公证机关进行收件。2020年6月18日，闽江公证处工作人员收到了前述快递，并通知林学武到场，公证机关工作人员进行开封并拍照确认。6月30日，闽江公证处根据上述公证过程分别制作了（2020）闽证经字第172号和173号《公证书》，对上述公证过程依法进行公证。 通过现场比对，双方合作的东泽神粮营养粉和君蓓源康营养费存在以下情况：1、营养成分表相同，但是成分比例存在差异；2、配料表大部分相同，主要是乳清蛋白不同、菊粉不同、符合维生素中的两份成分不同；3、都是适于肾脏病人使用特医食品。 本院认为，根据《合作协议书》第九条第二款的约定，君悦公司不得与任何第三方合作开展讼争特医食品相关产品的研发、生产及销售，除了君悦公司已经自行研发、报批以及生产的混悬液剂型之外。而从本案证据看，君悦公司自行生产了“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”产品事实清楚，该类产品与双方合作开发的“圣悦健优蛋白-能量营养粉”（东泽神粮）蛋白固体饮料均属于涉及肾病用营养食品/特殊医学用途配方食品，而且东泽公司在南京恒生制药有限公司的微信公众号上购买了讼争“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”。因此，君悦公司虽未与第三方合作生产讼争产品相关的特医食品，但却与第三方合作销售与讼争产品（肾脏病人用）相关的特医食品。那么，本案的争议焦点就在于君悦公司生产并销售的“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”是否是双方合作之前“已经自行研发、报批以及生产的肾病透析全营养混悬液剂型产品”？对此，本院认为，君悦公司生产并销售的“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”不符合《合作协议书》约定，构成违约，理由如下：1、依据《特殊医学用途配方食品注册管理办法》规定，君悦公司生产的“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”作为特殊医学食品，依法应当予以注册。而君悦公司表示该产品已经在双方合作之前研发并上市销售，特别是君悦公司提供所谓2017年8月1日其与惠州市和慕健康管理公司的销售合同，以及2017年2月参加展会的证据。那么，作为一个可以公开销售及参展的特殊医学食品，君悦公司显然应该已经完成该产品的注册。但是，君悦公司并未提供该证据加以证明，应由其承担不利后果，依法可以判断讼争“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”是在双方签订合作协议后所“自行生产”。2、从君悦公司2019年6月14日在其微信公众号发布的招商公告中提及讼争产品“经过专业营养研发人员耗时一年多的时间，新研发出以下8款产品”看，对“耗时一年多”进行时间期间推断，君悦公司生产的“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”应该是在双方签订合作协议之后开始。那么，“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”就不是君悦公司“已经自行研发”的产品。3、讼争产品“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”与“圣悦健优蛋白-能量营养粉”（东泽神粮）虽然在含量比例、配料上有所差异。但是，通过比较可以发现，双方成分基本相同。显然，作为特医食品，基于对病人特殊身体情况作出不同的营养安排，在成分一样的基础上存在含量比例的不同是客观合理的。但是，君悦公司无法作出合理的说明，退一步讲，君悦公司本身具有生产特医食品的资质，那么作为专业生产特医食品的企业，其在与东泽公司开展涉及同业竞争的产品合作时，可以将自己此前已经生产的涉及同类产品作为清单附件予以列明，避免发生混淆。但是，君悦公司未采取此类做法，导致二者难以辨明。综上，君悦公司没有证据证明其生产和销售的“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”是其“已经自行研发、报批以及生产的肾病透析全营养混悬液剂型产品”。君悦公司通过网络公开招商，并已经在“恒生健康”平台上销售与“圣悦健优蛋白-能量营养粉”（东泽神粮）相关的特医食品“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”，已经构成违约。依据《合作协议书》第九条第二款和第十条第二款约定，东泽公司要求解除双方协议并要求君悦公司赔偿500万元违约金符合双方合同约定，本院予以支持。 关于律师费及公证费损失问题，双方仅在协议书第十条第五款约定因质量问题造成甲方损失情况下，乙方应赔偿甲方包括律师费、公证费在内的损失，但在其他方面并未就此作出约定。故，东泽公司该项请求不予支持，而且500万元的违约金损失已经足以弥补该项损失。 对君悦公司提出其并未对外销售“君蓓源泰营养粉”和“君蓓源康营养粉”产品，“恒生健康”公众号销售该产品的情况其不知情的意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告福州东泽健康食品有限公司与被告广东君悦营养医学有限公司签订的《“优质低蛋白全能量营养粉”合作协议书》； 二、被告广东君悦营养医学有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告福州东泽健康食品有限公司违约金500万元； 三、驳回原告福州东泽健康食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47167.5元，减半收取计23583.75元，由原告福州东泽健康食品有限公司负担583.75元，由被告广东君悦营养医学有限公司负担23000元。被告广东君悦营养医学有限公司应于本判决生效之日起七日内交纳至本院，拒不交纳的，本院依法可强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 沈镇友 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 陈海燕 书 记 员 何 妍 附引用的有关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。