连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初1416号原告：牟金淼，女，1993年5月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：朱秭圳、蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被告：王梓安，男，1992年2月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王东升，男，1963年7月31日出生，汉族，系王梓安的父亲，住连云港市海州区。第三人：程翔宇，男，1990年9月30日出生，汉族，住连云港市海州区。原告牟金淼与被告王梓安某第三人程翔宇合伙纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牟金淼委托诉讼代理人朱秭圳，被告王梓安及其委托诉讼代理人王东升，第三人程翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牟金淼提出诉讼请求：1、请求（变更后）确认原、被告2019年12月1日签订的《合伙协议书》于2020年3月24日营业执照注销之日解除，由被告退还原告出资款人民币345348元。2、本案诉讼费等一切费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2019年12月1日签订合伙协议书，约定双方共同经营位于连云港海州新城吾悦广场的4028赵记传承店铺，原告已出资人民币32.5348万元，在合伙项目中占40％份额，原告另行支付被告2万元，共出资34.5348万元人民币。原告出资到位后，被告一直未让原告实际参与店铺经营，被告也未按照合伙协议书约定每月分配经营利润，致使合伙合同目的不能实现，目前，被告在未告知原告的情况下已将店铺转让给他人。经查，被告还违反同业竞争约定，损害原告合法利益，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告王梓安辩称：1、原告并非适格主体。被告与程翔宇曾经是同事关系，因程翔宇系公务员身份，由牟金淼签订合伙协议，牟金淼为名义签约人，实际履约主体为程翔宇。原告诉状中所称出资均系由程翔宇转账给被告，程翔宇也参与了案涉店铺海州区安之宇餐饮店的经营，该店名取用王梓安名字中的“安”和程翔宇名字中的“宇”字，使用的“赵记传承吾悦广场店工作群”中，程翔宇是群成员之一，且在群中多次发言，店内工作人员也多次向其汇报工作。该事实可由程翔宇的转账记录、聊天记录等证明。例如：2019年12月17日，程翔宇在群内发言“好成绩是全体员工共同的努力，感谢大家的付出”，2019年12月24日，店内工作人员报告“＠星辰（即程翔宇）＠哥哥很忙（即被告）两位领导我去冷库提货了”。2、原告及程某1请解除案涉协议并无法定或约定依据。原告及程翔宇无权要求解除《合伙协议书》，协议系双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，双方也依约开展了合作项目，案涉店铺海州区安之宇餐饮店目前仍在正常经营中，原告及程翔宇要求解除协议并无法定或约定依据。原告及程某1请的真实目的是为逃避协议约定义务，避免承担亏损。协议第4.2条约定，双方应共同承担案涉项目的债务。海州区安之宇餐饮店开业后不久，新冠疫情即爆发，该店作为主营餐饮的店铺，损失巨大，2020年2月至5月期间处于停业状态，但仍需支付租金、人员工资等支出，该店入不敷出，亏损巨大。按照协议约定，上述亏损应由原、被告共同承担（实际应为被告和程翔宇共间承担），原告及程翔宇不仅没有依照协议约定承担亏损，反而意图通过诉讼的方式逃避义务，将亏损全部转嫁到被告身上，其行为有违诚信原则。3、原告起诉请理由不符合事实。首先，程翔宇作为协议的实际签约人，一直在积极参与店铺的经营。其次，海州区安之宇餐饮店一直处于亏损中，没有盈余可供分配，诉状中所称“被告未按照合伙协议书约定每月分配经营利润，致使合同目的不能实现”不实，作为本次疫情的重灾区，开业不久即遭遇疫情的餐饮店在这段时间是不可能有盈利的。再次，案涉店铺经营主体的变更是经过原告及程翔宇认可的。2020年1月8日，被告因涉嫌诈骗被公安机关立案调查，后取保候审，在此期间，被告的人身自由受到控制，且店铺的银行账户，微信账户等均和被告绑定，给店铺的经营造成了很大的困扰，因上述案件尚未结束，为避免后续再发生类似情况，故被告和程翔宇协商一致，将案涉店铺的经营主体变更为被告的父亲王东升，该变更不会对店铺的经营产生任何影响，如有需要，被告也愿意将店铺变更回本人或双方协商一致的其他第三人名下。最后，原告及程翔宇所称被告违反同业竞争约定不实，被告于2018年12月8日开设赵记传承陇海路店，开业之初，经营状况较好。因程翔宇和被告系同事，了解赵记传承陇海路店的经营状况，其见赵记传承陇海路店经营较好，才萌生了和被告合作再开分店的想法，在双方签订协议之时，其对被告经营赵记传承陇海路店是明知的，且赵记传承陇海路店也是双方开展合作的基础。综上，原告诉请并无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉请。第三人程某2称：我和被告曾经是同事，被告去年（2019年）和我说打算开店的事情，很赚钱，我的表妹牟金淼当时在新浦上班，收入很低，向我表达过想开店赚钱的想法，于是我把合伙事情告诉牟金淼，原、被告双方同意合伙。在去年下半年，原告牟金淼工作调动离开新浦，到赣榆上班，店里的事情就委托给我协调。店面12月份才开业，前期需要投入资金，牟金淼因为刚上班资金不足，和我商量请求由我垫付，等利润分配后再返还给我，考虑到我们是亲属关系，就同意了。被告在需要我方垫付钱的时候才会找我，我根据被告需要，垫付了全部的款项，并且都告诉了原告。但实际上店面都是由被告独自经营，只有在要钱的时候才会找我，而且牟金淼未收到任何分红，店面只开不到一个月的时间，双方就发生矛盾，并逐渐恶化，我和牟金淼是亲属关系，因为店面经营恶化，商讨垫付还款的事情，停留在口头，没有实现，至于我在本案中的身份，我自己也搞不清楚，请法院认定。本院经审理认定事实如下：2018年10月16日，王梓安投资成立海州区路南社区艺芝甜品店，经营场所海州区通灌北路128号九龙世贸城北区B1-59号（即被告所称的陇海路老店），经营范围为餐饮服务。2019年9月20日，王梓安注册成立海州区安之宇餐饮店，经营场所海州开发区秦东门大街390号海州吾悦广场四层4028号。2019年12月1日，原、被告签订合伙协议书约定，双方共同经营位于连云港海州新城吾悦广场的4028赵记传承店铺（海州区安之宇餐饮店），经营范围和经营方式为：餐饮服务、个体工商户，经营者王梓安，合伙期限自本协议签订时开始至各合伙人协商一致同意终止时止；出资总额80万元，王梓安出资48万元，占60%，牟金淼出资32万元，占40%；盈余按比例分配，债务按比例承担，每月结算一次，次月8日分配上月经营利润；未经全体合伙人同意，禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务。该协议还就其他事项进行了约定。2019年12月6日，原、被告双方签订“资金到位证明”，载明王梓安出资488022.1元，占股60%，牟金淼出资325348.1元，占股40%，所有资金已到位。牟金淼名义投资款均由程翔宇提供。2019年12月6日，上述店铺开业，由被告负责经营，其母亲为店长，其父亲王东升负责采购、记账等，雇佣员工张某1、王某等人，原告未参与经营管理。2019年12月20日，程翔宇再向被告账户转账20000元用于进货。2019年12月30日开始至2020年1月3日间，程翔宇向被告提出退股意愿，被告未同意并将程翔宇要求退股一事告知案外人何洋。2020年1月19日，连云港市公安局以王梓安涉嫌诈骗罪对王梓安刑事拘留，2020年2月18日取保候审。2020年3月24日，王梓安将海州区安之宇餐饮店营业执照注销，并于3月25日，王东升作为经营者，设立海州区东之安餐饮店，经营场所吾悦广场四层4028号，经营范围餐饮服务。被告辩解已将该变更情况告知原告及程翔宇，原告及程翔宇均予以否认。2020年5月5日，连云港海州新城吾悦商业管理有限公司向王梓安发出费用催缴通知：双方于2019年5月8日签订《租赁合同》、《商业管理服务协议》，截止2020年5月5日，尚欠租金85328.10元，商业管理费18404.1元，要求收到通知后7日内付清。2020年7月8日，出租方连云港亿博房地产开发有限公司、管理方连云港海州新城吾悦商业管理有限公司、承租方王梓安签订《租赁解除协议》，约定双方于2020年6月19日解除，欠缴费用93977.25元应予本协议签订之日一次性付清，承租方根据原合同已经支付的租赁保证金56885.4元、管理保证金12269.4元、质量保证金10000元、装修保证金15000元以及已向出租方预付的租金、商业管理等其他费用（如有），上述费用合计94154.8元，用于冲抵4028（赵记传承）截止6月19日期间所有欠费，冲抵后剩余费用用于赔偿因承租方提前撤铺导致的空铺损失，不予退还承租方。本案审理中，针对本案合伙关系问题，本院为查明案件事实依法通知程翔宇为第三人参加诉讼。被告王梓安称程翔宇系实际合伙人，在涉案店铺开业不到一个月的时候程翔宇就要退出股份，还帮他联系银行贷款，程翔宇从吵架完就不来店里了。2020年1月26日涉案店铺停业，3月19日重新开业，6月19日吾悦广场强行解除租赁，该店铺不再经营了。被告提交微信聊天截图、转账记录，并申请证人王某、张某1出庭作证，用以证明程翔宇实际合伙人身份以及程翔宇要求退股等情况，其中，2019年11月11日程翔宇向被告转账4000元附言“总部进货”，11月25日程翔宇向被告转账30000元附言“采购食材原材料”，12月4日程翔宇向被告转账20000元附言“海州吾悦广场赵记传承建设费用”等；赵记传承吾悦广场店工作群中，程翔宇发言“总部的货质量问题，应该让他们重发”、“好成绩是全体员工共同的努力，感谢大家的付出”、“下午去贴圣诞纸”等，店内工作人员发言“＠星辰（即程翔宇）＠哥哥很忙（即被告）两位领导我去冷库提货了”。被告与何洋微信聊天中告知程翔宇退股，说“我现在不同意他退”；证人张某1证明其看见并听别人说被告与程翔宇合伙，证人王某证明第一次开会时别人介绍程翔宇是老板。原告及程翔宇对证人关于程翔宇合伙的证言不予认可；程翔宇称其系受原告委托代为出资、管理合伙事务，但未举证证明。针对涉案店铺开业前支出问题，被告提交2019年12月31日，程翔宇制作并通过微信发送给被告的连云港海州新城吾悦广场的4028赵记传承店铺开业前“总账1218（1）.xlsx”，程翔宇告知被告“开业前的账都在这，开业后垫的几百块钱在店里的本子上”。该“总账1218（1）.xlsx”记载，前期支出租赁保证金（租赁合同意向金、物业管理押金）56885.4元+12269.4=69154.8元，特许经营加盟费150000元+装修施工图30000元+加盟保证金30000元+啥啥10000元=220000元，消防改造费11154元+2019年12月至2020年2月租金81715.74元（金额有误）=92869.74元，2019年12月至2月管理费17586.14元+活动推广费2000元+质量保证金10000元+一年装修管理费6134.7元=35720.84元，装修保证金15000元，装修工人保险1756元，采购桌椅等67498元，以上前期支出合计501999.38元；后期进货311370.84元。开业前支出共计813370.22元，其中，王梓安出资488022.132元，牟金淼出资325348.088元。程翔宇认为该总账仅是根据被告账本统计以便后期对账使用。针对涉案店铺开业后收入，被告提交云账本收入中，2019年12月125834.08元，2020年1月55518.16元，2020年2月55.88元，2020年3月8049.44元，2020年4月17371.7元，2020年5月23958.4元，2020年6月19827.25元。被告提交美团收银系统收入中，2020年3月24日前3015.08元，2020年3月24日后649.11元。原告及程翔宇仅认可2020年3月24日前部分，认为此后与合伙无关。针对涉案店铺开业后进货问题，被告提交账本中，注明采购人程（程翔宇）的为2019年12月24日42.2元、2019年12月25日40元；经被告申请证人张某2、王某出庭作证辨认，二人签收货物共计119231.8元，其中，2020年3月24日前张某2签收42798.41元，2020年3月24日后张某2签收44548.41元，2020年3月24日前王某签收14793.49元，2020年3月24日后王某签收17091.49元。被告另提交网购订单6笔计1600.9元，原告及程翔宇认为其中2020年4月21日订购汤圆258元不在合伙期间，其余为开业前支出。鉴于双方当事人对合伙支出意见分歧，本院组织原、被告及第三人就本案合伙收支情况进行对账，原告提出对账结果及分配方案（2019年12月至2020年3月24日）：一、投资：王梓安488022.132元，牟金淼345348.088元，总投资833370.22元。二、开业前支出:1、个人加盟经营权100000元（属于被告个人，仍有效）；2、消防改造费11154元；3、房租85328.1元；4、桌椅采购15000元；5、装修工人保险1756元；6、管理保证金12269.4元；7、质量保证金10000元；8、装修保证金15000元；9、租赁保证金56885.4元；10、加盟质量保证金30000元；11、后期合计150000元（含装修90000元）。开业前总支出487392.9元。三、经营收入：1、美团收银系统3015.08元；2、云账本2019年12月125834.08元；3、云账本2020年1月55518.16元；4、云账本2020年2月55.88元；5、云账本2020年3月8049.44元。经营总收入192472.64元。四、经营支出：1、管理费55×111.54×3=18404.1元；2、员工工资30000元；3、采购30000元；4、水电1500元。经营总支出79904.1元。五、应退还保证金：1、管理保证金12269.4元；2、质量保证金10000元；3、装修保证金15000元；4、租赁保证金56885.4元；5、加盟质量保证金30000元。应退还保证金总计124154.8元。综上，合伙资产余额为：总投资833370.22元-开业前总支出487392.9元+经营总收入192472.64元-经营总支出79904.1元=458545.86元。原告牟金淼按40%股份应分得合伙资产余额183418.344元，分得应退保证金49661.92元，被告应支付原告233080.264元。被告提出对账结果及分配方案（2019年12月至2020年6月）：一、投资：王梓安488022.132元，牟金淼开业前投入325348.088元+程翔宇年前付进货款20000元=345348.088元。二、经营收入：250612元。三、经营支出：1、开业时员工伙食及当晚聚餐费用757元（有记账及员工李小波签字）；2、开业后进货134619.4元；3、总部品牌管理费2000元/月×6个月（2月份因疫情未收取）=12000元（未附应付、已付证据）；4、员工工资80698元（未附证据）；5、吾悦广场要求店铺撤场后，室内恢复原貌，需人工撤除费用15000元（未附支出凭证）。经营支出总计243074.4元。综上，王梓安投入488022.132元，牟金淼投入345348.088元，共计投入833370.22元，按合伙协议投资比例6:4计算，王梓安亏损492499.57元，牟金淼亏损32833.048元（被告书写金额有误）；开业前交总部品牌保证金30000元、质量保证金10000元，待加盟期满三年总部退还后仍按比例分配。上述事实，有举证和质证的合伙协议书、资金到位证明、营业执照、转账记录、微信聊天记录、采购账本、云账本、美团收银表、网购订单、租赁解除协议、证人证言及双方当事人当庭陈述等在案佐证。本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。个人合伙具有较强的人合性，其出资形式、盈余分配等有较强的灵活性。我国法律规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项，订立书面合同。但本案合伙因第三人程翔宇的参与，以及合伙经营店铺被注销，被告部分支出未经对方确认等原因导致以下争议：一、原告牟金淼是否具有原告主体资格；二、原、被告合伙关系是否应于2020年3月24日店铺注销之日解除；三、合伙盈亏数额的认定及分担。对于第一个争议焦点，司法实践中，因种种原因产生的诸如隐名合伙、挂名合伙的现象时有发生，本案中关于连云港海州新城吾悦广场的4028赵记传承店铺的筹备、经营协商等事项均由程翔宇与被告实际参与，原告牟金淼与第三人程翔宇均认其间为代为出资和经营管理关系，该口头协议在未告知其他合伙人时仅对协议双方产生效力。但被告自认其明知第三人程翔宇提出因公务员身份不方便，以牟金淼名义签订合伙协议，被告同意并与牟金淼签订合伙协议、出具资金到位证明，可视为原、被告双方对牟金淼的合伙人身份达成合意，体现了当事人的意思自治，符合契约自由原则，故牟金淼具有原告主体资格。被告抗辩牟金淼原告主体不适格不予采信。关于第二个争议焦点，依照法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，全体合伙人对合伙财产依据合伙协议的约定共同享有。程翔宇早在2019年12月30日至2020年1月3日间就向被告提出退股一事，因被告未同意双方产生矛盾，被告于2020年3月24日将原、被告合伙主体海州区安之宇餐饮店营业执照注销，并于3月25日，由其父王东升作为经营者，在海州区安之宇餐饮店基础上设立海州区东之安餐饮店，使用原有场所和设备等继续经营，虽然被告涉及刑事案件是事实，但其所称变更经营者经过原告及程翔宇认可无证据证明，原告及程翔宇均予以否认，且个人合伙具有人合性，被告未经原告及程翔宇同意、未经清算的情况下直接注销然后成立新店由其父亲作为经营者继续经营，即使按照被告所称属于转让，该行为也违反合伙协议关于转让条款的约定，不仅会导致其他合伙人丧失合伙信赖，从而表明合伙关系就此终止，故被告该辩解意见不予采信，原告要求确认原、被告合伙关系至2020年3月24日解除的诉求予以支持。关于第三个争议焦点，一是投资及比例，被告投资488022.132元，原告投资345348.088元，共计833370.22元，投资比例6:4，原、被告双方无异议，予以确认。二是涉案店铺开业前支出，程翔宇于2019年12月31日将支出总账微信发送被告，原告及程翔宇对其中开支项目及金额未提出任何异议，账单涉及前期合计部分仅对个人加盟经营权、桌椅采购列出不同金额但未举证反驳，如桌椅采购被告付款67498元有转账记录佐证，原告所写15000元明显与事实不符。据开业前总账记载，开业前支出总额813370.22元，王梓安出资488022.132元，牟金淼出资325348.088元，也与原、被告实际出资相符，故对被告提交的开支总账予以采信，确认开业前支出总额813370.22元。三是经营收入，被告提交云账本及美团收银系统收入中，2020年3月24日前共计192472.64元，原被告双方无异议，予以确认。四是经营支出：1、管理费：被告未主张但原告认可的管理费18404.1元，予以确认；2、人员工资：被告主张截至2020年6月30日人员工资80698元，但未举证证明，鉴于认定合伙时间截至2010年3月24日，原告认可30000元，予以确认；3、进货：被告主张134619.4元，被告主张30000元，根据被告提交记账本及证人当庭辨认签收的采购单统计2020年3月24日前支出57591.9元，加上原告认可程翔宇签字的82.2元，合计57674.1元予以确认，其余为开业前及店铺注销后支出，原告及程翔宇异议，不予认定；4、水电：原告列支1500元，被告未主张，且在支出账本中已记电费充值4000元、水费充值500元，不再另计支出；5、员工伙食及开业晚员工聚餐：被告主张757元，原告未列支，该支出符合常理，且有记账及李小波签字，予以确认；6、品牌管理费：被告主张12000元但无证据证明，不予认定；7、店铺拆除费用：被告主张店铺拆除15000元，因该店铺在2020年3月24日营业执照注销后重新注册成立新店继续经营，经营者已变更为王东升，原告对该费用不予认可，且被告也未提交费用凭证，不予认定。以上经营支出认定为106835.2元。五是盈亏负担，如前所述，截止2020年3月24日原、被告合伙总投入833370.22元，经营总收入192472.64元，开业前总支出813370.22元，经营总支出106835.2元，按原、被告双方提交的计算方法计算剩余资产为833370.22-813370.22+192472.64-106835.2=105637.44元，按合伙协议约定的6:4比例分割，王梓安63382.46元，牟金淼42254.98元。原告原诉求退还全部投资款345348.088元，现按收支余额方法主张，予以准许。鉴于原、被告自2020年3月24日合伙关系视为解除后，涉案店铺由被告王梓安注销后由其父亲王东升成立海州区东之安餐饮店承继并继续经营，故应由王梓安退还牟金淼42254.98元，有关保证金待收取方退还后按比例分配，如有未尽债权债务等尚未分割项目，原、被告双方可另行主张。原告主张被告违反同业竞争约定，因程翔宇应知被告在先注册老店而未提出异议，该理由不予采信；被告主张亏损但无充分证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告牟金淼与被告王梓安于2019年12月1日签订的合伙协议，于2020年3月24日解除。二、被告王梓安于判决生效之日起十日内返还原告牟金淼投入的入伙资金42254.98元。三、各类保证金待收取方退还后按协议约定比例另行分割。四、驳回原告牟金淼的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6480元、财产保全费2020元，合计8500元（原告牟金淼已预交），由原告牟金淼负担7203元，被告王梓安负担1297元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。审 判 长  陶士刚人民陪审员  韦 艳人民陪审员  周庆娥二〇二〇年十月十九日书 记 员  刘玉梅法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项，订立书面合同。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。三、海州区人民法院执行账号当事人可以将款项直接支付给对方权利人或者交纳至本院账户，收款人户名：连云港市海州区人民法院，账号：32×××99，开户行：连云港建行海宁西路分理处。