黑龙江省依安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0223民初594号原告：高云峰，男，1966年12月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省林甸县。委托诉讼代理人：刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。被告：姜喜忠，男，1972年2月4日出生，汉族，农民，住黑龙江省依安县。原告高云峰与被告姜喜忠合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高云峰及其委托诉讼代理人刘文献、被告姜喜忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高云峰向本院提出诉讼请求：要求被告给付工程款28万元。在审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告给付工程款40万元。事实与理由：2018年6月，原、被告合伙为依安县××乡××智村委会、富饶乡兴信村委会、富饶乡黎明村委会修建“幸福大院”老年公寓，被告作为代表与以上三个村分别签订了建设施工合同。在施工期间，双方均对工程项目进行了投资，原告投资20余万元。2018年9月末，工程全部结束。因该工程是以被告名义与各村签订的合同，故该工程款大多由被告与各村进行结算和领取，但对于原告应取得的合伙投入及利润，被告一直不予给付，现被告还应付原告工程款28万元。被告姜喜忠辩称：2018年施工（“幸福大院”老年公寓），工程结束以后一直到2020年4月份，在这期间原告没有与被告对账，没有要求结算；双方没有核对原告投入多少，人工费也没有对账。村里付工程款后，原告称其投入20多万元，8栋房子的人工费共计6万多元。工程款到账了一部分。如果原告投入20.635万元，再加上被告投入的22万元及外欠工人工资6万多元，这些项目的总额除以8栋房子，每一个就是实际成本5.8万元。2018年被告还有其他房子在施工，实际收取农户一个房子的总额是5.2万元，成本都是5.2万元。原告施工的房子大多是70平方米，与被告建设的5.2万元60平房子的成本差1384元。一个60平的房子，被告收取农户5.2万元，利润至少1.5万元，多了可达到1.7万元。在依安县××乡××智村所有盖房子的农户中，最少收取的是4.6万元。所以，原告房子的成本大于实际收的工程款总额，不能接受。原告的票据是假的，其中8家商店的票据是一个人写的，包括拜泉县富强乡彩瓦商店、林甸建筑工具商场、林甸芙蓉标准件商场、富饶乡利民五金商店、富饶乡米面粮油商店、依安县富饶乡农机配件商店、富饶乡高兴建材商店，这八家票据是一个时间一个人写。被告要求鉴定，鉴定78张票据的字迹形成时间以及是一个人书写。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举示证据一：富饶乡兴信村××××智村、黎明村的证明（2020年5月），用以证明是被告签的合同，原告施工的。被告提出原、被告合伙建设的三个村共计8个幸福大院是由原告建设。除兴智村外，其他的合同是被告签的。兴智村3栋，每个70平，是原告建设的，共计210平方米的幸福大院，加上还有一个是农户的叫姜坤的房子是60平方米，总计270平方米，是原告独立建设的。黎明村的2栋，每个70平方米，共计140平方米，是原告独立建设的。还有兴信村的2栋，一个是65平方米，还有一个99平方米的幸福大院，一共164平方米，是原告独立建设的。原告认可被告陈述，原告没有签过合同，只是施工者。被告所得面积、房子个数都对。当时说挣钱俩人分，现在被告已经领取工程款，原告没得到。综合原、被告陈述，对以上证据予以确认。2.原告举示证据二：富饶乡兴信村××××智村、黎明村的证明（2020年6月），用以证明每个村的工程款数额，大部分已经向被告支付。其中：黎明村工程款是13.02万元，已经支付给被告12.369万元；兴信村工程款是15.345万元，已经支付被告10万元；兴智村工程款是19.53万元，已经支付给被告全部工程款。三个村的工程款总计47.895元。被告认为黎明村证明是对的；兴信村的10万元，其中包括1万元的招投标保证金，实际上收到工程款9万元；兴智村是18.9万元，210平方米，900元每平方米，不是19.53万元。三个村实收总计是40.269万元。兴信村欠6万多元没给，黎明村欠6000多元。兴智村姜坤的房子60平方米，900元每平方米，欠5.4万元。原、被告都垫资进料。被告投入22万元。对于被告认可的部分，本院予以确认；对于被告不认可的部分，应提供结算单及其他证据佐证。3.原告举示票据140张（金额是13.245万元）；微信转账记录8张（数额是1.56万元）。另外，没有票据的投入7.39万元，其中包括进模块给被告5.2万元，两次运费共计3700元，在向阳进棚板8208元，兴智大院红砖4680元，买王占洋红砖用在兴礼村大院（与××村合并村）5530块共计2212元，搅拌机坏了买电机300元。用以证明原告的投入资金情况。被告质证意见：这140张票据都是伪造的。例如柴油的票据：2018年9月7日票据系加柴油150元，2018年9月8日票据系加汽油90元，2018年9月8日再加汽油150元，2018年9月8日再加柴油115元，2018年9月8日再加柴油150元，2018年9月8日共计加油四次。2018年9月9日，分别加汽油100元、柴油130元。柴油在工地用的机器只有2个，一个是15马力的小发电机和一个小铲车。柴油的价格150元，有工人的证明。原告是松花江微型小货车，加汽油每公里是0.35元，7月7日-7月9日原告每天都在加油，油箱是加不下的，每天最高加油200元，而原告报的油量是2000多元，每公里是0.35元，那么8个房子实际上跑6000公里，是不现实的。这140张中的饭费票子，因被告在兴智村有总食堂，在兴信原告有自己的食堂，黎明村的2个房子，确实在饭店吃过饭，被告也在场，每顿100多元。黎明村装修阶段，原告确实买菜了，但是没去饭店，吃的是馒头。刮苯板胶的时候三个人在原告处吃饭，吃的2个菜、面条。装修时，原告在大食堂拿饭给黎明工地送饭。原告索要的饭费，被告认可饭费1000元。被告有装修工人、苯板胶工人的录音，证明没多少饭费。微信有三张是转给被告的，总计5000元。但是这5000元是原告欠被告的，被告不仅让原告建设幸福大院，还让原告承揽全队采购，采购四次量大的材料，这5000元是采购47个室内的钢木门时发生的，当时被告与原告量好尺寸以后，被告给原告8000元，让原告到林甸采购门，另外还有几十个防盗门，采购的地方是林甸宏盛门窗厂，原告未按照预定尺寸买门，门不符合尺寸，所以这批门不能安装，这批门现仍在兴智村放着，一共8000多元，这5000元是原告赔偿被告的，尚欠赔偿款3000元。其他的微信证据，被告不认识收款人，也不知道怎么回事。进模块的5.2万元，被告也不认可。运费共计3700元，被告认可。在向阳进棚板是原告采购的，在这次之前，原告在林甸采购一批，是每米30元，这次采购，是因为朋友说向阳的便宜，28元一米，给厂子1万元定金开始生产，订的是7.5厘米厚的棚板，货到以后，变成5.5厘米厚，其中兴信村胡万海的棚板已经安装完成，农户不干，又拆下来了，费用花了800元。造成全部返厂，第一批与第二批一米差了2元，原告在吃不到利润的情况下，改变棚板厚度，将这中间的利润2元吃掉。在返厂中，造成6个人卸车一天，6人装车一天，人工费损失，还有耽误工程的费用。被告认可买王占洋红砖用在兴礼大院（与兴信合并村）5530块共计2212元，及搅拌机坏了买电机300元的事实。原告说的兴智大院红砖4680元，幸福大院总共是24000块砖，被告买了5000块，其余的是原告买的，如果兴智大院的在这24000块砖里面，被告就认可。本院认为，原告举示的票据非正规票据，被告有异议，对以上票据无法确认其真实性。故对以上证据不予确认。4.被告举示黎明村、兴信村××××智村幸福大院的工人书面证明30张，用以证明是被告主体施工的幸福大院，被告投入30个人，原告最多投入8个人。原告提出：对该组证据的真实性与证明目的均不予认可。对于三个村的实际施工人不但有村委会的证明证实，且在庭审中，被告本人自认三个村的实际施工人为原告独立施工，上述证据不具备真实性，且与被告的自认相矛盾，且该证人证言的形式不符合民事诉讼的要求，证人未到庭接受质证，对于施工工人是否参与施工，应以出工记录以及签到记录为准，并且应当有工资表的形式体现参与施工以及工资发放。对该证据应不予采信。证人作证应当出庭陈述并接受质询，但被告提供的书面证言材料中的证人均未能出庭，故对以上证言材料不予确认。5.被告举示的幸福大院模块购买发票2张即银行打款记录(包玉芹和温成是哈尔滨EPS模块厂家销售经理，2018年富饶乡指定厂家）、幸福大院所有窗户的发票幸福大院所有棚板的发票、彩钢瓦的发票。原告对其真实性与证明目的均不予认可，提出该证据不能证明是用于什么地方，不能确认该证据的真实性。被告在兴信村××××智村承包的草房改造工程，使用大量的材料，上述材料即使真实存在也是用于泥草房改造工程，且该证据与本案并无关联性，应不予采信该证据。原告的质证意见合理，对以上证据所要证明的内容不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月，原、被告合伙承建依安县××乡××智村委会、富饶乡兴信村委会、富饶乡黎明村委会“幸福大院”老年公寓，被告作为代表与三个村分别签订了建设施工合同。在施工期间，双方均对工程项目进行了投资，但对各自投资的具体数额，原、被告均不认可对方的陈述，且不能达成一致意见。2018年9月末，工程全部结束。被告与以上三个村委会结算后已收到工程款40.269万元。本院认为：高云峰在起诉状中写明：“原、被告合伙为依安县××乡××智村委会、富饶乡兴信村委会、富饶乡黎明村委会修建幸福大院老年公寓，被告作为代表与三个村分别签订了建设施工合同。在施工期间，双方均对工程项目进行了投资……但对于原告应取得的合伙投入及利润，被告没有给付”，被告也承认双方合伙，共同出资即双方均进行投资，由原告完成施工建设的事实。所以，双方应本着实事求是的原则，结算各自的投入或出资，在结算后对利润予以分配。原、被告对投入资金各执一词，互相对对方陈述数额均不认可，且分歧较大，不能达成一致，双方无法结算。在此情况下，原告在庭审中又以其全部出资建设为由，并在庭审中陈述：“（双方）不是合伙，是我承建的，我跟被告口头协议，没有书面的。”进而变更诉讼请求，要求被告支付全部工程款。原告是基于与其起诉相矛盾的事实，又是不同的法律关系，要求被告支付全部工程款。原告未能提供证据证明双方存在建设工程施工合同关系，否认起诉状中载明的事实，系反言行为，故原告此诉讼请求没有事实和证据支持，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告高云峰的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告高云峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  陈 严人民陪审员  赵连明人民陪审员  李树海二〇二〇年十月二十五日书 记 员  郑修晶