重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5157号上诉人（原审原告）：重庆昌野房地产开发有限公司，住所地：重庆市江津区几江滨江路综合楼，统一社会信用代码91500116561602044A。法定代表人：李祥，职务经理。委托诉讼代理人：曾媛媛，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林雪琴，女，汉族，1974年1月6日，住江西省上饶市铅山县。委托诉讼代理人：周振兢，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。上诉人重庆昌野房地产开发有限公司（以下简称昌野公司）因与被上诉人林雪琴确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昌野公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判双方不存在劳动关系；三、判决上诉人不向被上诉人支付经济补偿金33839.63元。主要理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2015年3月至2019年7月，林雪琴在上诉人处从事的是劳务工作，双方没有管理与被管理的关系，上诉人与被上诉人是劳务雇佣关系，上诉人不欠被上诉人任何费用。二、上诉人与被上诉人是劳务雇佣关系，上诉人不应支付经济补偿金。被上诉人为上诉人从事劳务期间，上诉人不欠任何劳务费。双方不存在劳动关系，而是劳务雇佣关系，不存在上诉人向被上诉人支付经济补偿金的事实。依据以上事实及法律规定，一审法院查明事实不清，适用法律错误。请二审法院在查清事实后改判或发回重审。被上诉人林雪琴辩称，驳回上诉，维持原判。昌野公司向一审法院起诉请求：1.判决原被告双方不存在劳动关系；2.判决原告不向被告支付经济补偿金33839.63元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月11日，原告盖章出具《职工收入证明》，载明：“兹证明林雪琴同志系我单位职工，身份证号码362324197401067226现任销售人员职务……”。原告陈述该收入证明系被告因购房要办理按揭而让原告出具。2019年7月29日，被告向原告邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，其中载明被告依据劳动合同法第三十八条的规定，于当日解除与原告之间的劳动关系。次日，原告收到该通知书。被告陈述解除劳动关系的理由是原告未与被告签订劳动合同，也未为被告购买社会保险。2019年7月29日，被告以原告为被申请人，就确认劳动关系、劳动报酬、经济补偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认自2015年3月23日至2019年7月29日期间原被告存在劳动关系；裁决原告向被告支付拖欠的工资、周末加班工资、法定节假日加班工资、提成工资、经济补偿金、拖欠的工资（年终奖）。该委于2019年9月18日开庭审理，仲裁庭审中，原告陈述工资表上的林雪是被告本人，因为不存在劳动关系，所以原告并没有为被告购买社会保险。2019年9月25日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出渝九劳人仲案字[2019]第1553号仲裁裁决书，裁决：1.原被告自2015年3月23日起至2019年7月29日期间存在事实劳动关系；2.原告支付被告经济补偿金33839.63元；3.对其他仲裁请求不予支持。一审庭审中，被告举示了原告在仲裁庭审过程中举示的2015年3月至2019年7月的工资表以及农村商业银行交易明细，证明被告是原告的销售人员，工资标准为4000元/月，工资表上签字的林雪就是本案被告林雪琴。工资表记载了2015年3月至2019年7月期间被告的工资情况，包括被告的职位、出勤天数、基本工资、实发工资，其中载明2015年3月林雪出勤天数为11天，实发工资为880元，员工签字处有被告的签字，2016年7月份松山云海售房部林雪琴实发工资8715元，2016年9月份林雪琴实发工资10635元，2016年10月份林雪琴实发工资4000元，员工签字处均载明为打款，2017年7月份林雪琴实发工资13668元，工资表的制表人处多载明为“刘伟”或者“曾第琼”，领导签字处有“李祥”字样的签字，部分工资表上加盖了原告公司的公章。银行交易明细中载明被告账户分别于2016年8月16日、2016年10月16日、2016年11月15日、2017年8月15日收到8715元、10635元、4000元、13668元。原告对工资表及银行交易明细的真实性无异议，对证明内容有异议，提出被告的工资不是原告发放，而是策赢公司提供的工资表，并非原告的工资表，刘伟在原告处上班，曾第琼是在策赢公司上班。被告陈述原告有时通过现金给被告发放工资，有时通过无卡存款发放，领取工资时都会签字，工资发放的时间不固定，交易明细上的金额与工资表上的金额能够相互印证。一审庭审中，原被告均对仲裁裁决的标准无异议。原告陈述被告于2015年经由原告公司员工刘伟介绍到原告处工作。被告陈述其于2015年3月23日经由原告经理刘伟招聘到原告处工作，离职前的工资已经发放完毕。一审法院认为：劳动关系的本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属关系。本案中，原告对被告举示的工资表真实性无异议，故对该证据，一审法院予以采信。工资表制表人处有原告公司的员工刘伟、领导签字处有“李祥”字样的签字，且加盖了原告公司的公章，被告按月领取工资，银行交易明细亦能够与工资表中的数额印证，由此可知原告向被告发放工资具有周期性、稳定性，双方具备认定劳动关系的主要内在特征。工资表上还记载了被告的出勤天数，可知原告对被告进行了用工管理，双方具备人身属性。原告向被告出具了职工收入证明，载明被告系原告单位职工，职务为销售人员，原告虽辩称该证明系原告为被告购房办理按揭而出具，但出具该证明的目的无法推翻该证明中的内容，故对该意见一审法院不予采纳。被告工作内容为销售，其提供的劳动系原告业务的组成部分。综上，原被告之间存在管理与被管理的用工关系，符合认定劳动关系的外在显征和内在特征，一审法院认定原被告之间存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，关于原被告建立劳动关系的时间，原告陈述被告于2015年进入原告处工作，工资表记载被告在2015年3月有出勤，故一审法院对被告主张其于2015年3月23日入职的意见予以采纳。2019年7月29日，被告向原告邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，次日，原告收到该通知书，被告解除劳动关系的意思表示于当日送达原告，故原被告之间的劳动关系于2019年7月30日解除。因被告对仲裁裁决结果无异议，因此，一审法院认定原告与被告在2015年3月23日至2019年7月29日期间存在劳动关系。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案中，原告在仲裁庭审中认可其未为被告购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，以及第四十六条第一项的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，被告可以解除与原告的劳动关系，并请求原告支付其解除劳动合同的经济补偿。原被告对仲裁裁决书中的标准均无异议，一审法院予以确认，故原告应当支付被告解除劳动合同的经济补偿33839.63元。关于被告在仲裁申请中要求原告支付拖欠的工资、周末加班工资、法定节假日加班工资、提成工资、年终奖的请求，仲裁裁决驳回被告的上述仲裁请求，因原被告均未对上述仲裁裁决事项提起诉讼，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆昌野房地产开发有限公司与被告林雪琴自2015年3月23日起至2019年7月29日期间存在劳动关系；二、原告重庆昌野房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林雪琴解除劳动合同的经济补偿33839.63元；三、驳回原告重庆昌野房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，林雪琴向本院提交《情况说明》，自愿放弃1个月的经济补偿金，认可按照4.5个月工资标准计算经济补偿金。合议庭认为，此系林雪琴对自身民事权利的处分行为，意思表示真实，本院依法予以确认。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人是劳务雇佣关系，双方之间不存在劳动关系，上诉人不应支付经济补偿金。经本院审理后认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审中被上诉人提交了上诉人在仲裁庭审中举示的员工工资表，该工资表载明了被上诉人“职位、出勤天数、基本工资、佣金、实发工资”等且有被上诉人签字，部分工资表加盖了上诉人公司的公章，足以证明被上诉人受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。因此上诉人认为被上诉人从事的是劳务工作，上诉人支付的是劳务费，理由不能成立。另外，被上诉人提交了上诉人向其出具的《职工收入证明》，上诉人亦并无充分证据推翻该证明中的内容。因此双方存在管理与被管理的用工关系，一审法院认定双方存在劳动关系，该认定事实清楚，应予维持。关于双方劳动关系存续期间的问题。被上诉人主张双方在2015年3月23日至2019年7月29日期间存在劳动关系。一审法院根据工资表记载的被上诉人2015年3月的出勤记录，对被上诉人主张其于2015年3月23日入职的意见予以采纳。被上诉人向上诉人邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，解除劳动关系的意思表示于2019年7月30日送达上诉人，双方之间的劳动关系应于当日解除。但因被上诉人对仲裁裁决结果无异议，因此一审法院认定双方2015年3月23日至2019年7月29日期间存在劳动关系，本院予以维持。关于上诉人向被上诉人支付的经济补偿金数额的问题。上诉人认可其未给被上诉人购买社会保险，被上诉人以此为由提出解除劳动关系，符合上诉人应当支付经济补偿金的情形。被上诉人在上诉人处工作年限已满四年不足四年半，二审中被上诉人出具《情况说明》自愿放弃1个月的经济补偿金，亦认可按照4.5个月工资标准计算经济补偿金，此系被上诉人对自身民事权利的处分行为，本院对此予以尊重。一审中双方对仲裁裁决的标准无异议，因此上诉人应当支付被上诉人经济补偿金27686.97元（6152.66元×4.5个月）。故本院根据二审中被上诉人出具的《情况说明》对经济补偿金数额予以改判。综上所述，二审中被上诉人出具《情况说明》，故本院根据二审中出现的该新证据对经济补偿金数额予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27899号民事判决第一项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27899号民事判决第三项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初27899号民事判决第二项为“重庆昌野房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付林雪琴解除劳动合同的经济补偿27686.97元”；四、驳回重庆昌野房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，一审法院予以免收，二审案件受理费10元，由上诉人重庆昌野房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十月二十一日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇