福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终954号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄志鹏，男，1982年10月13日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。因本案于2020年2月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王志勇、庄翰杰，福建华达（石狮）律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄志鹏犯开设赌场罪一案，于2020年7月29日作出（2020）闽0581刑初477号刑事判决。原审被告人黄志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄志鹏，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年11月份至2020年2月1日间，被告人黄志鹏在石狮市××镇××路××号通过手机微信接受蒋某（已判决）等25人的“六合彩”赌博投注并牟利。其中，2019年5月2日起至2020年2月1日，被告人黄志鹏将所收的投注码上报给上线“阿忠”，收到返点款人民币28733元（以下币种同）。经查被告人黄志鹏共接受投注金额172万余元。 2020年2月18日，公安人员在石狮市××路××号抓获被告人黄志鹏，并扣押到作案工具手机一部。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人陈某证言，证实2018年10月起，其向微信昵称为“小新”的人投注“六合彩”，赔率45倍，双方通过微信和支付宝结算输赢。其总共向对方报码17万余元。 2.证人蒋某证言、刑事判决书及辨认笔录，证实2017年11月起，其向微信昵称为“小新”的人（经辨认，系被告人黄志鹏）购买“六合彩”，赔率45倍；2018年10月起，其将向揽收他人的“六合彩”上报给“小新”并获取揽注金额的5%返利。双方通过微信结算，其共转账给对方60万余元，收到对方的转账共计32万余元。 3.中国建设银行系统查询表及个人活期账户交易明细，证实被告人黄志鹏名下尾号1338的建行卡收转涉案款项的情况。 4.扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安人员从被告人黄志鹏处扣押到作案工具手机一部。 5.提取笔录、手机截图及电子数据，证实（1）公安人员从证人蒋某的手机中提取到其通过微信揽收“六合彩”的聊天记录及收款转账情况，其中蒋某使用的微信（昵称“Ｃｈｉａｎｇ先森”）自2017年11月至2018年10月间向被告人黄志鹏使用的微信（昵称“小新”）转账人民币41万余元，自2018年10月至2019年5月1日间转账人民币14万余元；（2）公安人员从被告人黄志鹏扣押在案的手机中提取到其通过微信揽收“六合彩”的聊天记录、25个投注人员的微信号及收款转账情况，其中2019年5月2日至2020年2月1日间被告人黄志鹏共上报“六合彩”投注金额955491元给“阿忠”，返点款累计人民币28733元；2018年10月至2019年5月1日间，部分投注人员向被告人黄志鹏微信转账的情况如下：陈某使用的微信（昵称““ＡＲｕ-Ｕ””）转账共计人民币2845元；微信昵称“小秀姐”转账共计24138元，微信名“合刀刀刀（阿鑫）”转账人民币94032元，微信名“合大小姐菲菲”转账79340元，微信名“黄正文”转账25825元，微信名“合阿乐”转账22287元，微信名“释色”转账20416元，微信名“滴水穿石”转账22401元，微信名“小红帽”转账1960元，微信名“合徐佳”转账7733元，微信名“林菜包子”转账245元，微信名“合（ａｌｕ-Ｕ介绍）”转账210元，微信名“好人好梦”转账5080元，微信名“合Ａｎｇｅｌ”转账2620.52元，微信名“1克拉眼泪”转账160元，微信名“左菇凉”转账4850元，微信名“黑黑”转账6988元，微信名“合琳琳”转账7362元，微信名“Ｍ”转账910元”。被告人黄志鹏对上述手机截图予以签字确认。 6.户籍证明，证实被告人黄志鹏的基本身份及无前科等情况。 7.抓获经过工作说明，证实本案的案发及被告人的归案经过。 8.被告人黄志鹏的供述及辨认笔录，被告人黄志鹏归案后对其自2017年11月起通过微信接受香港“六合彩”特码投注牟利的事实供述在案，并供述2019年5月2日起其将接受的投注通过微信上报给“阿忠”。其在审查起诉阶段的讯问中供述，自己投注“六合彩”的数额有3万元左右，其与涉案的“合刀刀刀（阿鑫）”有8万元的借款。其辨认出蒋某、“阿忠”系黄景忠。 原判认为，被告人黄志鹏以营利为目的，单独或伙同他人利用地下“六合彩”组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。据此，依法判决：一、被告人黄志鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人黄志鹏违法所得人民币二万八千七百三十三元，予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人黄志鹏诉称，原判认定涉案金额172万余元明显偏高，其所涉投注款不超过一百万；原判审理程序不当。其归案后认罪态度好。原判量刑偏重，判处罚金偏高，请求改判较轻刑罚及较少罚金。其辩护人除以基本相同的理由为其辩护外，补充提出，原判认定其非法所得人民币28733元证据不足，只能认定1.9万元。 经审理查明，原判认定上诉人黄志鹏犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人黄志鹏及其辩护人诉、辨称，原判认定涉案金额172万余元明显偏高，其所涉投注款不超过一百万。经查，根据证人陈某、蒋某证言、手机微信截图、电子数据，结合上诉人黄志鹏供述，足以认定2019年5月2日前，上诉人黄志鹏微信收到蒋某等人的转账款达88万余元；2019年5月2日至2020年2月1日，黄志鹏另通过微信上报95万余元给“阿忠”。根据存疑有利于被告人原则，2019年5月2日之前的微信收款不计算黄志鹏支付的返利，并扣除黄志鹏自认的3万元投注款及8万元借款，故本案的投注款就低认定为172万余元。故上诉人黄志鹏及其辩护人的该诉、辨理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄志鹏以营利为目的，单独或伙同他人利用地下“六合彩”组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄志鹏及其辩护人诉、辨称原判量刑偏重，判处罚金偏高，请求改判较轻刑罚及较少罚金的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年十月二十七日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。