河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民再62号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南龙都药业股份有限公司，住所地：河南省淮阳县西环北路**，统一社会信用代码：9l4116267571140505。法定代表人：杨念民，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵雪，该公司员工。委托诉讼代理人：赵才鳘，河南锦实律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于汪**，男，汉族，1987年8月26日出生，住河南省。系于克军继承人。委托诉讼代理人：李永超，河南五色石律师事务所律师。再审申请人河南龙都药业股份有限公司（以下简称龙都药业公司）因与被申请人于汪**确认劳动关系纠纷一案，不服本院（2019）豫16民终3659号民事判决和淮阳县人民法院（2019）豫1626民初125号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年8月5日作出（2020）豫民申2388号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人龙都药业公司委托诉讼代理人赵雪、赵才鳘，被申请人于汪**及委托诉讼代理人李永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙都药业公司申请再审称，原一、二审判决认定事实错误。1、于克军与龙都药业公司之间不存在劳动关系，仅是代理关系。没有龙都药业公司向于克军支付工资报酬、缴纳社会保险的证据，亦没有于克军个税纳税凭证或代扣缴证据。于克军销售药品的行为是基于代理关系而产生，并非向龙都药业公司提供劳动。销售区域选择是其个人意愿并经申请，并非龙都药业公司派遣或安排。报酬所得是基于向龙都药业公司低价批发药品再零售卖出赚取差价，并非公司向其发放报酬。撰写工作总结及年度计划是依代理协议约定，系平等主体间自愿约定的内容，并非公司管理行为。双方签订的委托代理销售合同中关于赔偿损失的约定符合委托合同的法律属性，体现不出双方存在劳动关系。于克军从事药品销售期间，不受包括考勤在内的龙都药业公司规章制度的管理。以上事实均不符合劳动关系的特征，龙都药业公司与于克军之间是代理关系，故一、二审法院认定于克军与龙都药业公司之间存在事实劳动关系错误。2、于克军并非龙都药业公司招聘具有劳动关系的销售人员，其未与龙都药业公司签订劳动合同，其与同时期龙都药业公司内部有劳动关系的销售代理人员的身份不同。龙都药业公司为内部有劳动关系的销售代理人员按时发放工资，正常缴纳社会保险费，是因为这些销售代理人员与龙都药业公司签订有劳动合同。二审判决书认定和于克军同时期的销售人员与龙都药业公司存在劳动关系，于克军也与龙都药业公司存在劳动关系，缺乏相应证据证明。综上，请求撤销原一、二审判决，依法改判支持龙都药业公司的诉讼请求或者发回重审。于汪**辩称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决于克军和龙都药业公司依法成立事实劳动关系正确。于汪**之父于克军从2000年开始为龙都药业公司工作，接受龙都药业公司管理，定期进行汇报，报销票据，参加龙都药业公司会议、培训，龙都药业公司按照考核制度对于克军进行考核及奖惩，采取包干销售的方式按照于克军的销售业绩为其发放工资报酬和推广费用。于克军药品销售培训合格证书和授权书显示工作单位为龙都药业公司，负责南宁区域药品销售。法人授权委托书及提货凭证票据显示于克军为龙都药业公司员工。于克军并非区域代理，与龙都药业公司之间是管理与被管理的关系，而非买卖合同关系。于克军符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条与第二条的规定。综上，应认定龙都药业公司与于克军成立劳动关系。龙都药业公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销淮阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的淮劳人仲案字（2018）002号仲裁裁决书；2、依法确认龙都药业公司与于汪**之父于克军之间不存在劳动关系；3依法判令本案诉讼费用由于汪**承担。一审法院认定事实：于汪**之父于克军，男，汉族，1956年11月26日出生，身份证号码。2007年4月15日至2007年4月16日于克军参加由周口市食品药品监督管理局组织举办的药事法律法规培训并取得药品销售人员培训合格证书，合格证书载明于克军工作单位河南龙都药业股份有限公司。于克军受龙都药业公司指派在南宁崇左区域进行药品销售直至其死亡，期间龙都药业公司与于克军未签订书面劳动合同，但是按照龙都药业公司要求进行药品销售，定期汇报、报销票据，撰写工作总结及年度计划，并接受龙都药业公司的考核及奖惩。2016年1月1日龙都药业公司还为于克军出具法人授权委托书，委托书的内容为：“兹授权我公司于克军同志（身份证号：412727********）在广西壮族自治区南宁崇左区域内负责我公司生产的晕痛定胶囊、鼻炎灵片、复方桔梗止咳片、养胃丸、肾石通颗粒、天麻蜜环菌片等产品的销售及办理提货工作，在当地有关职能部门的领导与监督下，合法经营，产品质量由我公司负责，个人行为由其本人负责。授权期限：2016年1月1日至2016年12月31日，法定代表人，杨念民，河南龙都药业股份有限公司，2016年1月1日”。于克军所销售的货款其客户汇入了龙都药业公司账户，龙都药业公司再根据于克军销售业绩为其发放费用及推广款项。在审理过程中，龙都药业公司举证证明代坤鹏、谢福兴、王会霞、魏颖洁、王子俊、李俊峰等六人与于克军一样都属于药品区域代理经销商，与龙都药业公司之间属于区域代理销售关系，不存在劳动关系。但龙都药业公司所举的另一证据，交养老保险（不含45、55、30年工龄以上人员）一览表中，第七行书写有王子俊名字。王子俊，男，1973年12月出生，参加工作时间1991年2月，工龄15年，补偿金额6750元。于克军于2016年10月16日死亡，其子于汪**向淮阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，淮阳县劳动争议仲裁委员会于2018年3月1日作出淮劳人仲案字（2018）002号仲裁裁决书，裁决：申请人于汪**之父于克军与被申请人河南龙都药业股份有限公司存在劳动关系。龙都药业公司不服该裁决，向淮阳县人民法院提起诉讼，要求撤销淮阳县劳动争议仲裁委员会作出的淮劳人仲案字（2018）002号仲裁裁决书，确认龙都药业公司与于克军不存在劳动关系。淮阳县人民法院于2018年11月2日作出（2018）豫1626民初1419号民事判决书，判决驳回了龙都药业公司的诉讼请求。龙都药业公司不服判决，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院审理后认为，该案系因于汪**之父于克军是否与龙都药业公司存在劳动关系而发生争议，若存在劳动关系，则双方必然存在工资的支付与领取问题。该案现有证据中，没有龙都药业公司向于克军发放工资和交纳社会保险费的证据。于汪**主张于克军系领取的现金工资，一审法院认为龙都药业公司在庭审中称于汪**之父于克军在南宁崇左进行的药品销售工作，龙都药业公司并不向于克军提供劳动报酬，于克军只是以出厂价格从龙都药业公司购买药品，并在龙都药业公司制定的区域内销售药品，各种费用完全自理。一审法院认为，企业对其生产的产品采取不违背法律规定的销售管理办法、绩效工资的发放方式，均是许可的。龙都药业公司对包括于克军在内的部分业务员采取出厂价与市场价差额之间包干销售，业务员从中取得劳动报酬，并不被法律禁止，此行为应当认定为于克军在从事龙都药业公司安排的有报酬的劳动。”故该案于克军的工资支付与领取情况事实不清。为此，周口市中级人民法院撤销了淮阳县人民法院（2018）豫1626民初1419号民事判决书，发回淮阳县法人民院重新审理。一审法院判决：驳回河南龙都药业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由河南龙都药业股份有限公司承担。龙都药业公司不服一审判决，上诉请求：一审认定事实错误，判决结果错误，请求撤销一审判决，判决龙都药业公司与于克军之间不存在劳动关系，一、二审诉讼费用由于汪**承担。本院二审查明的案件事实与一审一致。本院二审认为，劳动关系分为书面劳动合同关系和事实劳动合同关系。虽无书面劳动合同，但是劳动者有证据足以证明与用人单位之间存在事实上的劳动关系的，应当予以认定。就该案而言，于克军在销售药品期间，按照龙都药业公司要求，定期汇报工作，并撰写工作总结及年度计划，接受龙都药业公司的考核及奖惩，是龙都药业公司对于克军进行劳动管理与监督的具体体现。就报酬问题，该案中于克军的工资名目、发放方式虽然有别于一般情形，但用人单位如何发放工资可以根据自身经营状况自主决定。龙都药业公司对部分业务员采取出厂价与市场价差额之间包干销售，业务员从中取得劳动报酬，并不违背法律规定。一审认定于克军在从事龙都药业公司安排的有报酬的劳动，该认定符合法律规定。其次，从于汪**二审提交的证据看，龙都药业公司认可这些销售人员是公司业务员，并发放了工资，缴纳了社会保险，这些人员有的是于克军同时期的销售人员，既然龙都药业公司认可与他们之间存在劳动关系，则可以认定于克军也与公司存在劳动关系。综上所述，龙都药业公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，但判决驳回龙都药业公司的诉讼请求欠妥。由于龙都药业公司提起诉讼，导致淮劳人仲案字（2018）002号仲裁裁决书未发生法律效力，该案应对于克军与龙都药业公司的劳动争议作出实体判决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初125号民事判决；二、确认于汪**的父亲于克军与河南龙都药业股份有限公司存在劳动关系；三、驳回河南龙都药业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人河南龙都药业股份有限公司负担。再审审理查明的事实与原审相一致。本院再审认为，龙都药业公司与其有劳动关系的销售代理人签订有劳动合同，为其按时发放工资，正常缴纳社会保险费，但龙都药业公司未与于克军签订书面劳动合同，该公司为于克军出具的法人授权委托书，授权于克军在广西壮族自治区南宁崇左区域内负责销售龙都药业公司生产的晕痛定胶囊、鼻炎灵片、复方桔梗止咳片、养胃丸、肾石通颗粒、天麻蜜环菌片等产品。根据于克军销售业绩为其发放费用及推广款项，并不向于克军提供劳动报酬。龙都药业公司与于克军之间是委托代理销售关系，于克军并非龙都药业公司招聘的具有劳动关系的销售人员。于汪**提供的证据不能证明于克军与龙都药业公司存在事实劳动关系，一、二审判决认定于克军与龙都药业公司之间存在事实劳动关系缺乏事实依据。再审予以纠正。综上所述，龙都药业公司的再审请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销本院（2019）豫16民终3659号民事判决和淮阳县人民法院（2019）豫1626民初125号民事判决；二、确认于汪**的父亲于克军与河南龙都药业股份有限公司不存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由于汪**负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年十月三十日法官助理刘婷婷书记员王润泽