河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7015号上诉人（原审被告）：陈正会，男，汉族，1967年9月26日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：杨灵敏、耿祎辉，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永渠，男，汉族，1966年9月23日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：亓灵波，河南法桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴灵坡，男，汉族，1973年8月4日生，住河南省伊川县。上诉人陈正会因与被上诉人李永渠、吴灵坡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院(2020)豫0329民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈正会上诉请求：一、依法撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1289号民事判决书，并改判驳回李永渠对陈正会的诉讼请求或将该案发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审仅依据一笔微信转账记录即认定陈正会与李永渠之间存在雇佣关系，明显证据不足。陈正会与李永渠不存在雇佣关系，两人应为临时组成的合伙关系，共同为吴灵坡提供劳务。陈正会与李永渠本为亲戚关系，这一事实在原审李永渠提交的《眼科住院患者特殊事项告知书》中的签字可予以证明，签字明确注明“兄弟”关系，陈正会本人日常以打零工为生,本案中因受吴灵坡雇佣，其和亲戚李永渠一起为吴灵坡家干活,其和李永渠日常的工钱是平均分配的。因此,陈正会与李永渠间根本不存在雇佣关系,两人只是因亲戚关系而组成的临时合伙关系。另原审仅依据2019年6月13日陈正会注明“这是永渠工钱8天半”的微信记录,认定上诉人与李永渠间为雇佣关系，明显事实不清,证据不足。上诉人认为该微信记录仅能证明上诉人与李永渠在一起干了8天半的活,因李永渠受伤,陈正会帮李永渠代领的事实，原审法院在没有其他证据佐证的情况下,即依据该记录认定陈正会与李永渠之间存在雇佣关系,明显事实不清,过分加大了陈正会的责任。二、原审鉴定结论系单方委托，不符合法定程序，剥夺了上诉人的权利,上诉人不予认可,且被上诉人李永渠三次住院中间间隔时间较长，后两次住院无法证明与第一次受伤存在关联性。另原审法院对被上诉人李永渠误工期限酌定时间明显过长，请二审法院予以纠正。三、李永渠第一次受伤住院期间,陈正会24小时陪护20天,应将该20天的护理费及伙补、营养费在上诉人应承担的责任份额中予以扣除。四、原审中李永渠已自认陈正会出借的医疗费数额为18725.69元，原审法院在判决赔偿数额时仅扣除其中的10166.16元,关于该情况，请二审法院查明事实，予以纠正。综上,原审法院认定法律关系的依据明显不足,过分加大了上诉人的责任，减轻了雇主吴灵坡的责任,请二审法院查明事实，对本案的法律关系重新认定，另上诉人的承担数额中应扣除上诉人的陪护费以及上诉人出借的医疗费,以上请求,请二审法院查明后予以支持。李永渠辩称：一、上诉人提出答辩人与上诉人之间系临时合伙关系并非雇佣关系的主张，没有任何事实根据，其上诉理由不能成立。上诉人陈正会承包了吴灵坡二层住宅楼装修工程，雇佣答辩人李永渠为雇员从事木工装修干活，每天工资180元，这是本案的基本客观事实。本案根本不存在上诉人与答辩人临时合伙干活，工钱平均分配的情形。2019年3月7曰下午2时许，答辩人李永渠在受上诉人陈正会雇佣干活装修楼梯隔断时，不幸被射钉枪弹回的钉子刺中右眼，上诉人陈正会当天将答辩人送往河科大一附院进行抢救治疗，2019年6月13日上诉人陈正会通过微信转账方式给其朋友段会圈转款1530元，让段会圈代替上诉人陈正会将雇佣答辩人干活的8天半工资计款1530元，支付给了李永渠，对此事实，答辩人在原审中提交法庭的“永渠工钱8天半，1530元”上诉人陈正会的微信转账截图，已充分证实了上诉人陈正会是按日每天180元给答辩人计付工资的，8天半，正好是1530元，上诉人并没有给答辩人多发一分钱工资，本案并不存在二人临时合伙工钱平分的情形。况且，吴灵坡也当庭陈述其房屋装修是承包给了上诉人陈正会，吴灵坡根本没有找答辩人给其干装修活，与答辩人之间不存任何承包及承揽关系。由此可见，答辩人李永渠仅仅是一名受雇于上诉人陈正会干活的雇员，上诉人陈正会与李永渠之间由此所体现的是一种雇佣关系，而根本不存在任何临时合伙关系，上诉人提出答辩人与上诉人陈正会之间系临时合伙关系并非雇佣关系的主张，没有任何事实根据，其上诉理由根本不能成立。二、上诉人提出鉴定结论系答辩方单方委托的，不符合法定程序，剥夺了上诉人权利的主张更是不能成立。答辩人李永渠右眼损伤系装修干活时被射钉枪弹回的钉子刺中眼球所造成的，由于答辩人右眼球被钉子刺伤，导致眼角膜穿透，眼球贯通损伤，眼球内遗留0.5的钉子异物，答辩人住院期间，曾两次行眼球异物取出及眼球裂伤缝合术以及右眼坡璃体、晶体切除及硅油填充术，导致原告右眼光反应迟钝，视力仅有0.01，右眼基本完全失明，这也是不可争辩的客观事实，答辩人在原审中均提供有三次在河科大一附院住院的诊断证明及住院病历予以资证。伊兴法医临床司法鉴定所的司法鉴定书，虽然系河南法桥律师事务所委托，但该份鉴定书是依据答辩人的实际伤情及病历记载的真实内容依法做出的，程序合法、内容真实客观。该鉴定机构及鉴定人均具有相应的鉴定资质及资格，对此事实，上诉人在原审中均对该鉴定结论没有异议表示认可，并未提供任何足以能够推翻原鉴定结论的证据，否定该鉴定的真实性而申请重新鉴定，原审法院依据上诉人资证时已认可，且没有异议而不申请重新鉴定的该鉴定结论依法做出判决，程序完全合法，根本不存在剥夺上诉人诉讼权利之说，上诉人陈正会在二审中提出该鉴定结论系答辩人单方委托，不符合法定程序，剥夺了上诉人诉讼权利的主张，缺乏事实证据及法律依据，其上诉主张理由明显不能成立。三、上诉人提出在答辩人第一次住院期间，24小时在医院陪护被上诉人李永渠20天主张，纯属信口开河，没有任何事实证据证明，其主张根本不能成立。答辩人李永渠受伤后，上诉人仅将答辩人李永渠送到医院，预付了5000元的住院费用，上诉人在答辩人家人刚到达医院后，当天下午便离开医院回家，期间一直由其答辩人的儿子、妻子轮替在医院护理答辩人李永渠，上诉人并没有在医院护理过答辩人一天，根本不存在24小时在医院护理答辩人20天之说。上诉人提出在医院24小时陪护答辩人李永渠20天的主张，纯属信口开河，没有任何事实证据证明，其主张根本不能成立，其险恶用心，不言而喻。四、上诉人提出其垫付医疗费18725.69元，原审判决仅扣除10166.16元，仍有8559.53元应扣除的主张，缺乏事实根据，根本不能成立。上诉人提出其垫付的18725.69元医疗费，系答辩人李永渠第一次住院时，上诉人预付医院医疗费用，该18725.69元预交费用，上诉人在办理出院结算时，医院已将新农合报销的8559.53元元现金当场退还给上诉人，上诉人实际垫付的费用仅为10166.16元，而根本不是上诉人所称18725.69元，况且，该次住院，上诉人办理的结算，但结算后，结算单及一切相关手续均由上诉人持有，答辩人在本案原审起诉时，也根本没有将该笔费用计算在原审起诉的数额以内，答辩人李永渠原审起诉的医疗费中就不包含该笔费用。在原审庭审中，上诉人将该单据提交法庭，原审判决已将新农合报销后退还给上诉人的8559.53元现金扣除，并把没有报销上诉人垫付的10166.16元计算在了赔偿总额之内，划分让李永渠承担30%责任后，又以上诉人垫付费用从其赔偿总额中扣减了10166.16元。本案根本不存在上诉人垫付费用没有扣除的情形，上诉人故意混淆是非，蒙蔽法庭，企图将该笔费用，重复二次扣减，其主张缺乏事实根据，根本不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本公平公正，望二审法院依法驳回上诉人的无理上诉请求，维持原审的正确判决，充分保护受害人的合法权益。吴灵坡辩称：上诉人陈正会在一审庭审中称自己没有资质，让我承担责任，于理不通。陈正会从事承包工程长达12年之久，在我们这里没有100家工程，也有80家工程，而其自己明知没有资质，不能承包工程，而不告知我，对我个人而言，这是欺骗行为，对国家而言，其偷税漏税是违法行为甚至是犯罪行为。一审法院让我给一个存在欺骗、违法甚至犯罪行为的人来承担责任，于情理不通。请求二审法院撤销一审判决我承担的责任。李永渠向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计95094.28元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告陈正会承包了被告吴灵坡住宅装修工程，被告陈正会雇佣原告李永渠为雇员进行木工装修。2019年3月7日下午2时许，原告李永渠在一楼装修时，不幸被射钉枪打出的钉子弹回刺中右眼，致使原告李永渠当即右眼流血不止，被告陈正会将原告送往河科大一附院进行抢救治疗（住院时间为2019年3月7日至2019年4月5日），被诊断为：右眼球穿通伤；右眼球内异物；右眼外伤性白内障，共计住院29天，期间一人陪护；2019年8月12日至8月22日，原告因眼睛不适，第二次到河科大一附院住院治疗，共计住院10天，期间一人陪护；2019年12月24日至2020月1月2日，原告因眼睛不适，第三次到河科大一附院住院治疗，共计住院9天，期间一人陪护。2019年11月14日，受河南法桥律师事务所的委托，洛阳伊兴法医临床司法鉴定所对李永渠的伤残等级进行鉴定，2019年11月22日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李永渠右眼伤残程度为十级伤残。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于原告李永渠提交的微信转账截图两张，河科大一附院眼科住院患者特珠事项告知书一份的认定。被告陈正会质证认为在河科大一附院眼科住院患者特珠事项告知书上签名不代表是雇佣关系。一审法院认为，2019年6月13日，被告陈正会向段会圈微信转账1530元，并注明“这是永渠公钱8天半”，当天，段会圈将该笔钱微信转账给李永渠。该证据能够证明原告李永渠与被告陈正会是雇佣关系，一审法院予以采信。2.关于原告李永渠提交的河科大一附院及伊川县高山镇卫生院医疗费单据十七张，外购药发票三张及外购药处方三张的认定，被告陈正会对部分证据有异议。一审法院认为，关于河科大一附院预存款收据三张，因其不能证明医疗费花费情况，一审法院不予认可；关于河科大一附院医嘱缴费凭证六张共计328.13元，该费用均因治疗产生，一审法院予以认可；关于河科大一附院门诊扣款收据两张共计134.4元，该收据为病历资料复印收费，一审法院予以认可；关于伊川县人民医院的CT收费票据一张、120车费收费票据一张、伊川县高山镇卫生院收费票据一张，因原告没有提供证据证明该票据与原告治疗的关联性，一审法院不予认可；关于住院时间为2019年3月7日至2019年4月5日的河科大一附院住院收费票据，该票据显示经医保报销后实际花费10166.16元，该笔费用为被告陈正会垫付，一审法院予以认可；关于住院时间为2019年8月12日至2019年8月22日的河科大一附院住院收费票据，该票据显示经医保报销后实际花费3983.94元，一审法院予以认可；关于住院时间为2019年12月24日至2020年1月2日的河科大一附院住院收费票据，该票据显示实际花费2650.36元，一审法院予以认可；关于三张外购药发票共计1059.7元，因其与医院处方笺相一致，一审法院予以认可。3.关于原告李永渠提交的伊川县高山镇常海山村委会证明一份的认定，被告陈正会认为原告与其舅舅刘进朝之间没有扶养关系。根据《最高人民法院关于审理赔偿人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”故该证据不能证明原告与其舅舅具有扶养关系。4.关于原告李永渠提交的交通费票据的认定，被告陈正会对交通费票据有异议，对伊川西到洛龙车辆通行费、郑州侯寨到君召车辆通行费有异议。伊川西到洛龙车辆通行费5元产生日期为2019年4月3日，原告尚在河科大一附院住院治疗，一审法院予以认可；郑州侯寨到君召车辆通行费40元产生日期为2019年7月4日，原告未到郑州治疗，一审法院不予认可。关于交通费，一审法院酌定为1000元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点有二：一是责任主体的认定及责任的划分；二是原告损失的认定。一、关于责任主体的认定及责任的划分。被告吴灵坡将房屋装修工程承包给被告陈正会，被告陈正会承揽装修工程后，另行雇佣原告李永渠具体施工，以交付装修成果。被告吴灵坡与被告陈正会之间是承揽关系，被告陈正会与原告李永渠之间为劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告陈正会作为接受劳务者，其有责任在施工中采取相应安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全，现被告陈正会采取的安全措施不力，其对原告的受伤存在重大过错，应承担主要赔偿责任。原告李永渠系成年人，其在提供劳务过程中未充分尽到安全注意义务，其自身存在过失应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据上述法律规定，在承揽关系中，定作人承担的是过错责任，本案被告吴灵坡将装修工程发包给不具备资质的个人，在选任上存在过失，也应承担赔偿责任。综上，根据被告吴灵坡、被告陈正会及原告李永渠的过错程度，由被告吴灵坡承担10％的赔偿责任，被告陈正会承担60％的赔偿责任，原告李永渠承担30％的责任。二、关于原告损失的认定，原告损失：1、医疗费18322.69元（328.13+134.4+10166.16+3983.94+2650.36+1059.7）；2、护理费6006.72元，按河南省上一年度居民服务业年均工资45677元/年的标准计算，按48天期间1人陪护，为6006.72元；3、误工费21853.8元。关于误工期限，根据原告李永渠的住院病历、出院记录，可认定李永渠在第一次住院期间（2019年3月7日至2019年4月5日）被诊断为：（1）右眼球内异物；（2）右眼球穿通伤；（3）右眼外伤性白内障；（4）二级高血压中危组。参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.8条外伤性白内障：“误工60～120日…”，一审法院酌定原告李永渠第一次住院时的误工期限为90日。李永渠在第二次住院期间（2019年8月12日至2019年8月22日）被诊断为：（1）右眼硅油眼；（2）右眼继发性青光眼；（3）右眼角膜白斑；（4）右眼外伤性瞳孔散大；（5）二级高血压中危组。参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.6条外伤性瞳孔散大：“误工30～60…”，一审法院酌定原告李永渠第二次住院时的误工期限为45日。李永渠在第三次住院期间（2019年12月24日至2020年1月2日）被诊断为：（1）右眼葡萄膜炎；（2）右眼无晶状体；（3）右眼外伤性瞳孔散大；（4）右眼角膜斑翳；（5）右眼玻璃体混浊；（6）二级高血压中危组。参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.6条外伤性瞳孔散大：“误工30～60…”，一审法院酌定原告李永渠第三次住院时的误工期限为45日。综上，李永渠误工天数为180日。按河南省农林牧渔业在岗职工上一年度平均工资44314元/年的标准计算，为21853.8元；4、营养费，每天20元计算48天，为960元；5、住院伙食补助费，每天50元计算48天，为2400元；6、伤残赔偿金30327.5（按河南省上一年度农村居民人均可支配收入15163.75元/年计算20年的10%），原告主张27661.48元一审法院予以支持；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费700元；9、交通费酌定为1000元。以上共计83904.69元。由被告吴灵坡承担10％的赔偿责任，即8390.47元。被告陈正会承担60％的赔偿责任，即50342.81元，扣减陈正会垫付的10166.16元，被告陈正会需再支付40176.65元。原告李永渠承担30％的责任，即25171.41元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告陈正会于判决生效之日起十日内赔偿原告李永渠医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计40176.65元。二、被告吴灵坡于判决生效之日起十日内赔偿原告李永渠医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计8390.47元。三、驳回原告李永渠的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1089元，由原告李永渠承担326.7元，被告陈正会承担653.4元，被告吴灵坡承担108.9元。二审审理中，陈正会提交了如下证据：证据一：1、陈正会与李永渠共同为雇主宁晓旺家干活工钱计算表及两人工时记录及两人分的工钱情况；2、宁晓旺支付工钱记录。证明：陈正会与李永渠临时合伙为两家雇主提供过劳务，第一家雇主为宁晓旺，约一起工作16天，劳务费共计6200元，扣除600元车费后，两人均按照160元/人/天计算劳务费，拟证明两人收入分配方式相同，系临时合伙关系，根本不存在雇佣法律关系。证据二：第二家雇主吴灵坡（即本案被上诉人）家劳务清单。拟证明：为雇主吴灵坡家提供劳务的劳务费及代买部分材料共计约42616元，扣除材料款约20000元后，再扣除因“人情”减免1200元劳务费后，剩余劳务费约21416元。证据三：2019年3月26日陈正会与雇主吴灵坡微信转账记录。拟证明：陈正会与李永渠仅赚取劳务费，工作中帮忙选材料后，雇主支付材料款，陈正会随即将材料款付给材料商，中间不赚取任何差价，因此本案的雇主应为吴灵坡，而陈正会与李永渠属临时的工友关系。证据四：陈正会记录的雇主付款情况及与李永渠共同工作期间的工时记录。拟证明：1、证据四中记录2019年3月26日雇主吴灵坡付5000元材料款与证据三中微信转账记录相印证，证明陈正会记录内容真实有效。2、根据记录工时计算本次劳务的劳务费约为180元/人/天与原审中李永渠提供的1530元（8天半工时）劳务费记录相印证，再次证明了本组证据记录内容的真实性。3、本次合伙提供劳务陈正会和李永渠以及后期合伙工友均是按照180元/人/天计算劳务费，再次证明陈正会和李永渠的临时合伙关系。4、后因本次事故发生，本次劳务尚未结算完毕。5、印证2019年3月8日--2019年3月28日约20天陈正会没有工作，在医院陪护照顾李永渠的事实，因此该20天的护理费、伙补及营养费应予以扣除。综上：以上证据中陈正会与李永渠的两次合伙，第一次（2018年12月）劳务费计算方法为160元/人/天，第二次（2019年3月）因未结算约为180元/人/天，由此可证明：两人之间劳务费分配标准相同，均是按照总劳务费及提供劳务天数平均分配，陈正会没有任何其他获利，两人系临时组成的合伙关系，根本不存在雇佣关系的事实。李永渠对上述证据发表质证意见：对方提交的证据我方都不予认可，均是上诉人单方制作，没有我方签字确认，这些证据不能证明本案的事实。吴灵坡对上述证据发表质证意见：我把活都包给陈正会了，活多少钱我跟他结算就可以了，至于他怎么干找谁干我都不管，我只要装修效果。对于陈正会提交的上述证据中其自行制作的证据，因系其单方制作，被上诉人不予认可，本院依法不予采信。其提交的证据中的转账记录，仅能证明吴灵坡与陈正会转账的事实，不能显示雇主为吴灵坡，该证据不能证明陈正会的证明方向。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：一、二审审理中陈正会均表示对李永渠的伤残等级鉴定意见无异议。本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案陈正会承揽吴灵坡的房屋装修工程，双方形成承揽合同关系；李永渠为陈正会承揽的的工程提供劳务，双方形成劳务关系。李永渠在提供劳务过程中受伤，李永渠、陈正会双方根据各自的过错承担相应的责任；陈正会不具备相应的施工资质，吴灵坡作为定作人，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。一审根据本案事实和法律规定，认定李永渠自担30%、陈正会承担60%、吴灵坡承担10%，该责任比例认定并无不当。关于陈正会上诉主张应扣除20天的护理费、伙食补助费、营养费，李永渠对此不予认可，陈正会亦未提交相应证据，该上诉主张证据不足。关于陈正会主张的扣除医疗费18725.69元，一审已经根据双方提交的证据予以扣除其垫付的10166.16元，陈正会主张其垫付的数额18725.69元无证据予以证明，李永渠亦对此不予认可，故该上诉主张亦证据不足。综上所述，陈正会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由陈正会负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年十月二十二日书记员 王洋洋