江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0583民初6276号原告：北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司，住所地北京市昌平区南口镇马坊村122号院107室，统一社会信用代码91110114MA003RFL42。法定代表人：杨瑞华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李徐生，江苏大仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚建英，该公司股东。被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，统一社会信用代码91110000100024296D。法定代表人：石雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊、范根坡，该公司员工。被告：昆山万达广场投资有限公司，住所地昆山市周市镇翠薇东路515号，统一社会信用代码9132058339820976X5。法定代表人：肖广瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡钟纯、沈庆国，江苏百年英豪律师事务所律师。第三人：北京天易门窗幕墙股份有限公司,住所地北京市通州区通胡大街11号-1三层C3,统一社会信用代码91110112769940093C。原告北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司（以下简称昊天公司）与被告中国建筑第二工程局有限公司、昆山万达广场投资有限公司及第三人北京天易门窗幕墙股份有限公司（以下简称天易公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王建勋独任审判。后因案情需要，本案追加天易公司为本案第三人，但因第三人下落不明，本院采取公告送达方式。本案于2020年6月17日、2020年10月9日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人李徐生、姚建英、被告中国建筑第二工程局有限公司委托代理人王磊、范根坡、被告昆山万达广场投资有限公司委托代理人蔡钟纯、沈庆国到庭参加诉讼。第三人天易公司经本院公告送达开庭传票，公告期满后仍未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。原告昊天公司向本院提起诉讼请求，1、请求判令被告中国建筑第二工程局有限公司向原告支付工程款1019822.25元；2、请求判令被告昆山万达广场投资有限公司在欠付工程款范围内对前述付款义务承担连带责任；3、诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年5月31日，被告中国建筑第二工程局有限公司(以下称“中建二局”)与案外人北京天易门窗幕墙股份有限公司(以下称“天易公司”)就昆山万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装工程签订合同协议书。其后，案外人天易公司将案涉工程转包给原告施工，原告为实际施工人。案涉工程于2017年4月1日完工并经昆山市建设工程质量检测中心检测合格。2017年11月8日，案涉工程经四级审核，工程款结算金额为4859687.02元。截至原告起诉之日，被告中建二局已向案外人天易公司支付工程款3839864.77元，尚有1019822.25元未付。现原告为了维护自身的合法权益，特具状起诉，恳请贵院支持原告的诉讼请求。被告中国建筑第二工程局有限公司辩称，1、我公司与原告之间并无任何合同关系，要求我方支付工程款没有事实及法律依据，2、原告主张其为实际施工人，我公司并不知晓，我公司直到2018年8月26日收到昆山万达广场投资有限公司发给我公司的工作联系函，才知晓原告的存在，但是在收到函件时候我公司合同范围内的施工内容均已经按质按量完成；3、即使原告是实际施工人的身份确定，那么原告也应该向万达公司主张欠付工程款，事实上我公司在涉案工程款也是在万达公司的对应款项后，再支付给相应甲指分包，我公司仅仅承担了一个转付款的功能。被告昆山万达广场投资有限公司辩称，一、答辩人因开发昆山万达广场项目，将昆山万达广场项目建设工程发包给中国建筑第二工程局有限公司（下称中建二局），双方订立了总包合同。中建二局将工程分包以及分包人再行转包等情况，答辩人不知情。二、法律依据原告要求答辩人承担责任，其依据应是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称司法解释二）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、原告对答辩人主张是否符合适用条件判断原告是否有权向答辩人主张在欠付建设工程价款范围内承担责任，关键在于判断答辩人是否属于上述规定的责任主体。原告提供了用以证明中建二局将昆山万达C区铝合金窗、百叶制作安装工程发包给北京天易门窗幕墙股份有限公司的证据，但对于原告如何从天易公司处取得案涉工程未提供证据，仅以诉状中成为转包。司法解释二第24条针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情况，没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人等情况是否为实际施工人，最高院《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》和江苏高院认为该规定不适用于借用资质的实际施工人。因此，原告现有证据不能证明其是司法解释二第24条规定的实际施工人。四、本案第三人原告以司法解释二第24条规定主张权利，则应当依此规定追加转包人或者违法分包人为本案第三人。根据《江苏高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案应当追加中间环节的全部当事人。而根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果原告不能证明转包人、违法分包人、总承包人之间的合同关系，则不能要求这些当事人承担责任。综上所述，原告现有证据不足以要求答辩人承担责任，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，并经庭审质证。根据质证意见，并经审核，本院对原、被告均认可的证据真实性予以确认，作为本案定案依据。对原告提供的劳务分包合同、五金制品购销合同、门窗玻璃采购合同、铝型材加工订做合同、工程居间合同、银行转账、款项的支付凭证，结合庭审调查，对上述证据的真实性予以确认，上述证据也进一步佐证了涉案工程由原告施工的事实。根据原告的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月31日，被告中国建筑第二工程局有限公司与第三人天易公司签订昆山万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装工程合同及补充协议。另查明，2018年8月26日，被告昆山万达广场投资有限公司向被告中国建筑第二工程局有限公司发送工作联系函，内容为：“鉴于，北京天易门窗幕墙股份有限公司(以下简称“乙方”)承接总承包中国建筑第二工程局有限公司(以下简称总承包方”，昆山万达广场投资有限公司(以下简称“建设单位”)开发建设的“昆山万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装工程”已签署使用编号为：KSWD-GC-H-071的《昆山万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装工程合同》(以下简称“工程合同”)。现由于乙方董事长、总经理陈助国无法正常履行职责，导致执行合同存在不确定性，如该合同继续由乙方履行，建设单位的合同目的将无法实现，为了维护各方的合同权益，现我司拟同意北京天易门窗幕墙股份有限公司所需履行合同项目内容交由北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司(以下简称“丙方”)继续履约。乙方不再继续履行工程合同，工程合同中乙方未履行的合同义务及合同权利全部转移给丙方，由丙方继续履行工程合同中原乙方的权利、义务，并对乙方已完成的工程负责(包括但不限于该部分的质量保证、验收、维修等)；丙方承接乙方所未结之余款”。另查明，2018年9月26日，天易公司向中国建筑第二工程局有限公司发送关于昆山万达项目维修事宜的函件，内容为：“首先感谢贵司对我司工作的支持与认可。由于我司董事长、总经理陈助国无法正常履行职责，导致执行合同存在不确定性，现造成建设单位的合同无法实现，为维护各方合同权益，现北京天易门窗幕墙股份有限公司所需履行合同内容交由北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司继续履约。工程合同中北京天易门窗幕墙股份有限公司的合同义务及合同权利全部转给北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司，由北京昊天锋锐幕墙工程有限公司继续履行工程合同中北京天易门窗幕墙股份有限公司的权利、义务，并对北京天易门窗幕墙股份有限公司的权利、义务，并对北京天易门窗幕墙股份有限公司已完工的工程负责，包括但不限于：该部分的质量保证、保修、验收等。为维护贵司工程质量形象，推进项目实施进度。恳请予以支持认可”。中国建筑第二工程局有限公司称未收到该份材料，但对上述事实认可。另查明，2019年8月5日，昊天公司向被告中国建筑第二工程局有限公司发送联系函，内容为：“贵司2016年05月与北京天易门窗幕墙股份有限公司签订的昆山万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装工程合同。项目实际投资、运营、施工单位为北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司。此合同最终结算额为4859687.2元(大写：肆佰捌拾伍万玖仟陆佰捌拾柒元贰角)。贵司已向北京天易门窗幕墙股份有限公司支付工程款3839864.77元(大写：叁佰捌拾叁万玖仟捌佰陆拾肆元柒角柒分)。现今北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司申请剩余工程款1019822.43元(大写：壹佰零壹万玖仟捌佰贰拾贰元肆角叁分)其中包含：1、总结算额95%的工程款尾款：776838.07(大写：柒拾柒万陆仟捌佰叁拾捌元柒分)；2、总结算额5%的工程工程质保金：242984.36(大写：贰拾肆万贰仟玖佰捌拾肆元叁角陆分)，质保期限2017.6.22-2019.6.22日，质保期已满。北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司承诺申请金额不超1019822.43元(大写：壹佰零壹万玖仟捌佰贰拾贰元肆角叁分)。请予以支持，为盼”。再查明，大连万象美物业管理有限公司昆山分公司出具证明函一份，内容为：“证明函鉴于北京天易门窗幕墙工程有限公司承包的昆山万达C区门窗、百叶工程项目。实施施工、维护单位为北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司，该公司已经按照施工要求全部履行完成门窗、百叶制作安装工程以及两年质保期所有售后维修工作。特此证明”。庭审中，总包方中国建筑第二工程局有限公司确认涉案工程确系本案原告施工。以上事实由合同协议书及补充协议、工作联系函、联系函、关于昆山万达项目维修事宜、证明函及本院庭审笔予以证实，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。结合案件事实，本案中，被告中国建筑第二工程局有限公司系万达商业广场的总承包方，其将工程中所涉的昆山万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装的工程分包给了第三人北京天易门窗幕墙股份有限公司。两被告之间的合同及被告中国建筑第二工程局有限公司与第三人天易公司之间的合同均系当事人真实意思表示，依法成立有效，受法律保护。现经调查可知，第三人天易公司虽然从中国建筑第二工程局有限公司承接了万达广场C区铝合金窗、百叶制作安装工程，但并未实际施工，实际施工人为本案原告昊天公司。现原告向被告主张剩余工程款，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合案件事实，本案中，原告昊天公司为涉案工程实际施工人，被告中国建筑第二工程局有限公司为总包方，昆山万达广场投资有限公司为发包人，第三人天易公司为转包方，故根据法律规定并结合案件事实，被告昆山万达广场投资有限公司应在欠付工程款范围内承担付款义务。根据原告提供的证据，本院对未付工程款金额1019822.25元的事实予以认可，庭审中，两被告确认涉案未付工程款超过原告主张金额，故被告昆山万达广场投资有限公司在欠付工程款1019822.25元的范围内承担付款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆山万达广场投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司工程款1019822.25元。二、驳回原告北京昊天锐锋门窗幕墙工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决履行义务，权利人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定在法定期限内向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。案件受理费13978元，减半收取6989元，公告费690元，两款合计7679元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。逾期不缴纳的，按撤回上诉处理。审判员  王建勋二〇二〇年十月十五日书记员  邵振华