江西省上饶市广丰区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)赣1103刑初369号 公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。 被告人毛晓升，男，1984年2月5日出生，汉族，上饶市广丰区人，大学本科文化，上饶市广丰区城管局事业编干部，原广丰区城管局办公室负责人，户籍所在地江西省上饶市广丰区，住江西省上饶市广丰区永丰街道时代广场**楼2002。因涉嫌诈骗罪于2020年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 委托辩护人徐玉仙，江西金乘律师事务所律师。 江西省上饶市广丰区人民检察院以饶广检一部刑诉〔2020〕416号起诉书指控被告人毛晓升犯诈骗罪，于2020年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市广丰区人民检察院指派检察员朱建辉出庭支持公诉，被告人毛晓升及其辩护人徐玉仙到庭参加诉讼。现已审理终结。 江西省上饶市广丰区人民检察院指控： 2018年7月份至2019年1月份期间，被告人毛晓升利用其担任区城管局办公室负责人的身份便利，虚构城管局日常招待使用烟酒这一事实，分别向四季青烟酒店骗取价值135,520元烟酒；向贻华酒业骗取价值341,000元烟酒；向白鹤畈园超市骗取价值318,290元烟酒；向白鹤畈闯光烟酒店骗取价值94,440元烟酒。毛晓升向上述四家烟酒店共骗取价值889,250元烟酒，并将骗取所得烟酒向“四特烟酒店”、“老东街批发市场”等烟酒店出售套现，套现所得资金被用于其个人购买足球彩票、双色彩票赌博活动挥霍一空。 针对以上指控的事实，公诉机关出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人毛晓升以非法占有为目的，虚构事实共骗取他人巨额烟酒，价值达889,250余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人主动投案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以认定为自首，可以减轻处罚；被告人认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，可以从宽处理；被告人认罪悔罪态度好，向被害人退缴了部分损失，赔偿了被害人的部分损失，可酌情从轻处理，建议判处被告人毛晓升有期徒刑六年，并处罚金。 被告人毛晓升对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 ；归还中天酒家3.2万元，归还白鹤烟酒5.2万元，归还闯光烟酒店2.2万元。辩护人认为被告人的行为即使构成犯罪，也应当以合同诈骗罪定罪更为合适。本案中，被告人虽然未与各被害人签订书面合同，但双方就购买的商品、价格、付款方式等款项均达成了合议，按照法律规定，口头合同是合同的一种形式，其效力等同于书面合同。被告人毛晓升实施诈骗行为是发生在双方达成协议，履行合同的过程中，故毛晓升的行为如认为构成犯罪应当以合同诈骗罪定性更为合适。本案的诈骗金额应当就贻华酒业的29万元予以剔除。案发前贻华酒业已经向广丰区人民法院起诉，并得到法院的支持。被告人已经向法庭说明本笔欠款系其个人债务，与单位无关，法院依法采信，如认为系诈骗金额，那么贻华酒业系受害人，善意第三人，应当就由毛晓升所在的单位承担本笔29万元欠款；各商家利润部分应当从诈骗金额中予以剔除。诈骗金额的定性应当为被害者实际受到的损失，不包括被害人的利润。本案各被害人的价格非进价，而本案当中各被害人以高于市场价格的金额定毛晓升的诈骗金额，显然与法律规定相违背，应当予其辩护人辩称，对公安机关查明的事实无异议，对公诉机关的定性有异议。认定被告人毛晓升的行为为诈骗罪，证据不足。毛晓升客观上有归还借条的行为。毛晓升的非法占有的目的不强，不但体现在主观上，而且客观上也努力在履行还款行为，至案发前被告人向各烟酒店出具借条，已向周贻华归还借款5.7万元，尚欠28.4万元；归还四季青2.2万元，尚欠9.8万元；归还中天酒家3.2万元，归还白鹤烟酒5.2万元，归还闯光烟酒店2.2万元。辩护人认为被告人的行为即使构成犯罪，也应当以合同诈骗罪定罪更为合适。本案中，被告人虽然未与各被害人签订书面合同，但双方就购买的商品、价格、付款方式等款项均达成了合议，按照法律规定，口头合同是合同的一种形式，其效力等同于书面合同。被告人毛晓升实施诈骗行为是发生在双方达成协议，履行合同的过程中，故毛晓升的行为如认为构成犯罪应当以合同诈骗罪定性更为合适。本案的诈骗金额应当就贻华酒业的29万元予以剔除。案发前贻华酒业已经向广丰区人民法院起诉，并得到法院的支持。被告人已经向法庭说明本笔欠款系其个人债务，与单位无关，法院依法采信，如认为系诈骗金额，那么贻华酒业系受害人，善意第三人，应当就由毛晓升所在的单位承担本笔29万元欠款；各商家利润部分应当从诈骗金额中予以剔除。诈骗金额的定性应当为被害者实际受到的损失，不包括被害人的利润。本案各被害人的价格非进价，而本案当中各被害人以高于市场价格的金额定毛晓升的诈骗金额，显然与法律规定相违背，应当予以扣除。本案当中毛晓升的行为是否构成犯罪，构成何罪名对毛晓升至关重要，而毛晓升在其单位工作时各方面表现优秀，毛晓升也具有较高的文化水平，其次羁押于看守所也多次向辩护人表达了懊悔之心，过重的判罚不利于教育毛晓升，也有失公平，建议判处被告人有期徒刑二至三年。 经审理查明： 2018年7月份至2019年1月份期间，被告人毛晓升利用其担任区城管局办公室负责人的身份便利，虚构城管局日常招待使用烟酒这一事实，分别向四季青烟酒店骗取价值135,520元烟酒；向贻华酒业骗取价值341,000元烟酒；向白鹤畈园超市骗取价值318,290元烟酒；向白鹤畈闯光烟酒店骗取价值94,440元烟酒。毛晓升向上述四家烟酒店共骗取价值889,250元烟酒，并将骗取所得烟酒向“四特烟酒店”、“老东街批发市场”等烟酒店出售套现，套现所得资金被用于其个人购买足球彩票、双色彩票赌博活动挥霍一空。各被害人发现事实真相后找到被告人单位，被告人毛晓升在单位领导或者通过亲属的帮助下，陆续偿还了各被害人损失计人民币16.152万元。 被告人毛晓升在公诉机关审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人毛晓升在法庭审理过程中亦无异议，并有被告人归案情况说明，前科查询情况说明，人口信息简项详细，接受证据材料，毛晓升赊购烟酒清单，广丰区城管局情况说明，被害人邓某、余某1、揭雪香、周某的陈述，证人祝某、余某2、汪某、郑某的证言，被告人毛晓升的供述与辩解，上饶市广丰区公安局提供的毛晓升讯问视频光盘，《认罪认罚具结书》等证据在案证实，足以认定。 本院认为，被告人毛晓升以非法占有为目的，以其上饶市广丰区城管局办公室负责人的身份，虚构城管局工作需要烟酒的事实，诈骗他人烟酒合计价值人民币889,250元，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。 被告人的辩护人提出被告人毛晓升的行为不构成诈骗罪，认为其有归还有出具借条的行为。被告人毛晓升归还烟酒的行为是在被害人发现并上其单位要求结账后，在单位领导和亲属的帮助下陆续归还，只是被告人毛晓升的退赃行为；至于被告人毛晓升出具借条的行为更是为了想掩盖其诈骗犯罪所做的个人努力。故被告人的辩护人的该辩护意见与本案的事实与证据不相符，本院不予采信。 区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说是否以合同这种交易的形式为名进行的。合同诈骗罪中的“合同”应限定为符合合同法意义上的合同，而不能仅以有合同出现就定为合同诈骗罪，该“合同”必须是真正意义上的合同。所谓真正合同必须要符合我国《合同法》第九条规定的基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。很显然本案被告人毛晓升的诈骗行为与合同诈骗罪的特点不相符，其诈骗的主观想法产生于诈骗之前。故被告人的辩护人提出被告人的行为构成合同诈骗罪的辩护意见与本案事实与证据不相符，本院不予采信。 各被害人是正常经营，其除了商品进价外，还有税收、租金、水电费等等费用，而且烟酒等商品的价格随着季节及市场需求的变化而变化，并没有固定的价格；况且经商赚取利润是经商的目的所在，即使正常买卖商家同样要赚取利润。故被告人的辩护人提出应当剔除被害人的利润计算被告人的犯罪金额与理、与法无据，本院不予采信。 被告人毛晓升案发后主动到区监委接受调查并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人毛晓升在公诉机关审查起诉阶段自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人毛晓升系初犯，依法可以酌情从轻处罚；被告人毛晓升退还了部分诈骗款，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以支持。为保护公民的合法财产不受侵犯，综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人毛晓升犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；（罚金限判决生效后一个月内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月28日起至2026年5月27日止） 二、继续追缴被告人毛晓升的诈骗所得，依法退还给各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘 坚 人民陪审员  刘日寿 人民陪审员  刘积品 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  颜晓桐