山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民初182号 原告：任雯敏，女，1980年7月25日出生，汉族，住广州市海珠区。 委托诉讼代理人：管言娥，山东全悦律师事务所律师。 被告：长沙永罡食品有限公司,住所地：湖南省长沙经济技术开发区榔梨产业基地星湖路**。 法定代表人：李城光，执行董事。 委托诉讼代理人：王丽妃，福建途乐律师事务所律师。 被告：东平县乐汶尚商场，住所地：山东省泰安市东平县沙河站镇沙北村府前街2路**。 经营者：郭宗印，男，汉族，1970年7月15日出生，东平县乐汶尚商场业主，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：宋连才，男，东平县乐汶尚商场经理。 原告任雯敏与被告长沙永罡食品有限公司（以下简称长沙永罡公司）、东平县乐汶尚商场（以下简称乐汶尚商场）著作权侵权纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告任雯敏的委托诉讼代理人管言娥，被告长沙永罡公司委托诉讼代理人王丽妃，被告乐汶尚商场的委托诉讼代理人宋连才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任雯敏向本院起诉请求：1.判令长沙永罡公司、乐汶尚商场立即停止侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的行为；2.被告长沙永罡公司赔偿经济损失及合理开支八万元，被告乐汶尚商场赔偿经济损失及合理开支两万元；3.被告长沙永罡公司、乐汶尚商场在《中国知识产权报》、《泰安日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、本案全部诉讼费用由长沙永罡公司、乐汶尚商场负担。事实和理由：任雯敏是著名卡通形象“摩丝摩丝和仔仔”的著作权人。2008年，任雯敏以“幸福爱情”为主题，创作完成“摩丝摩丝和仔仔”的卡通形象。“摩丝摩丝和仔仔”的卡通形象自诞生以来，迅速在网络掀起热潮，其恋爱小漫画受到网友的热烈追捧，成为超人气卡通明星。任雯敏还在互联网和移动终端上，通过“摩丝摩丝”的微博、微信等渠道，持续不断得更新漫画、表情等健康娱乐元素。至2016年，在形象授权领域，“摩丝摩丝和仔仔”已经成功跨界与汽车用品、毛绒玩具、手机平板电脑、休闲食品、床上用品、服装等行业品牌携手合作，成功打造出当今非常流行的一款卡通形象。原告任雯敏发现，被告长沙永罡公司、乐汶尚商场在经营活动，使用了与任雯敏的美术作品相同或近似的图案及标识，该行为未获得任雯敏的许可，系侵犯任雯敏著作权的行为。在侵权产品设计的行业领域，双方存在着市场竞争关系，长沙永罡公司、乐汶尚商场的侵权行为将弱化任雯敏与其知识产权之间的特定联系性、唯一指向性，减损任雯敏的商业机会，挤压任雯敏在特定市场的交易份额，给任雯敏造成经济损失和商誉损害。基于任雯敏知识产权标识具有相应的知名度，被告长沙永罡公司、乐汶尚商场在客观上有义务采取合理措施以规避侵权情况的发生，而长沙永罡公司、乐汶尚商场却未尽注意义务，导致侵权事实发生，任雯敏受到经济损失，被告长沙永罡公司、乐汶尚商场主观恶意明显，应承担法律责任。 被告长沙永罡公司辩称，一、原告所提供的证据不足以证明答辩人蛋糕外包装上的卡通形象具有同一性，具有本质区别，答辩人不构成侵权。二、如果承担赔偿责任主观上必须具有过错。本案答辩人使用涉案图片并无过错或过失，不应承担责任。涉案图片系答辩人委托第三方印刷公司设计使用于面包外包装。印刷公司通过百度搜索均有涉案图片或涉案类似图片。该类图片处于互联网中供大家随意下载，并没有标注著作权人相关信息。答辩人使用的涉案图片也并非与原告所称的著作权完全一致，外包装好看与否，对面包的销售几无影响，消费者购买面包主要考虑的是面包的口感问题，这点与服装、床上用品等销售均有所不同。因此，答辩人没有可能也没有必要故意选用涉案图片，使用涉案图片纯属意外，也没有对原告造成损失，不应承担赔偿责任。三、退一步说，就算答辩人在本案需要承担赔偿责任，那么原告提出的赔偿金额也明显过高，应予调整。首先，关于赔偿损失的具体数额，《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决。本案中，原告提供的证据均无法证明其实际损失或答辩人的违法所得。本案中原告发现卡通形象被使用后，没有联系答辩人解决此事，直接向人民法院提起诉讼，代理人通过中国裁判文书网搜任雯敏著作权，跳出的案例是391篇，显然原告是以营利为目的，因此其产生的律师费等不属于维权的必要费用和合理开支，应当不予支持。其次，答辩人仅在一款产品上使用案涉图片，在得知被原告起诉后，已立即将案涉产品全部下架，并且因疫情影响，答辩人很长一段时间内没有进行生产。且答辩人的产品仅限在线下个别店铺销售，比在网上销售影响范围小，由此可见，答辩人的侵权行为较轻，使用涉案图片的范围少，影响范围小，时间较短，同时被告不具有主观过错。第四，本案作品“摩丝摩丝和仔仔”的卡通形象独创性较低，商业价值较低，不具有知名度，合理使用费应在100元左右。举个例子，如果不是因为答辩人本次被原告起诉，答辩人及本代理人可能都不会知道有一种卡通形象叫“摩丝摩丝和仔仔”。综上，综合考虑涉案作品的作品类型、独创性、商业价值、知名度、答辩人的过错程度等因素，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告乐汶尚商场辩称，我们不知道是侵权商品，我们是无意的，对摩丝摩丝和仔仔这个名称我们没听说过，更不知道他的图案。不同意赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告任雯敏为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据1、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5478号公证书。证明：1、原告创作了“MocmocUI首届（全球）主题设计大赛组委会颁发的《获奖证书》，证明原告的《草莓小公主摩丝摩丝》作品在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获入围奖；（2）上海酷宇通讯技术有限公司颁发的《荣誉证书》，证明摩丝摩丝在“酷，就是我的独创”首届COCO桌面主题设计大赛中获得最佳创意奖；（3）酷派集团有限公司于2014年8月8日颁发的《荣誉证书》，证明给你原告的作品《小公主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖；（4）墨迹天气、北京站酷网络科技有限公司共同颁发的《荣誉证书》，证明原告的作品《摩丝摩丝天气伴侣》在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中获得入围奖;（5）中国西安国际原创动漫大赛组委会与丝绸之路国际艺术节动漫创业文化周执委会颁发的《荣誉证书》，证明《摩丝摩丝》荣获“新光奖”中国西安第五届福国际原创动漫大赛最佳形象表情入围奖；（6）联想移动通信科技有限公司、视觉（中国）文化发展股份有限公司于2015年1月共同出具的《荣誉证书》，证明给摩丝摩丝在“联想主题小店”，你是掌柜—第二届联想主题大赛中荣获优秀奖。 证据2、万挠男孩出版社出版的《摩丝摩丝做自己最快乐》书。证明：（1）原告是本书的著作权人；（2）该书出版时间为2017年8月；（3）摩丝摩丝作品形象：摩丝摩丝卡通人物是一个可爱的小女孩，显著特点是头大身体小，整个头部（包含头发）呈圆形、爆炸头、齐刘海，头发上还有一个发夹，有的作品中的发夹上还镶嵌有一个蝴蝶结，脸部呈短而宽的u形，嘴巴呈弧度较缓的W形，眼睛的创作也比较独特，有X形、O形、倒U形等不一而足。 证据3、花城出版社出版的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》。证明：（1）本书的著作权人是摩丝摩丝，新浪微博地址为：http://weibo.com/babymocmoc；（2）本书的出版时间为2013年12月。 证据4、新浪微博截屏打印件一份。证明：在百度搜索栏内输入证据3中的新浪微博网址，出现名为“BabyMocmoc摩丝摩丝”的新浪微博页面，在网名下面标注有“任雯民”字样。结合证据3，证明原告任雯敏的笔名是“摩丝摩丝”，原告是证据3的著作权人。 证据5、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5143号公证书及封存的实物。证明：（1）原告在第二被告的经营场所出购买了侵权产品；（2）侵权产品包装袋上使用了“谷香莱”商标，背面标示有“制造商：长沙永罡食品有限公司”的字样。 证据6、中国商标网查询的第14285755号“谷香莱”商标的注册信息打印件一份。 证据7、QS查询网查询的生产许可证号查询结果打印件一份。 证据8、条码追溯APP查询的条形码查询结果打印件一份。 证据9、被告长沙永罡公司的工商登记信息、2018年度报告打印件各一份。 上述证据6、7、8、9共同证明：第一被告长沙永罡食品有限公司是本案侵权产品的生产商：（1）侵权产品包装上使用的“谷香莱”商标、生产许可证号、条形码均为第一被告所有；（2）侵权产品包装上标注的企业名称、地址、企业传真均为与第一被告相应的工商登记信息一致；（3）第一被告的主体资格、经营范围。 证据10、莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3461号公证书。证明：任雯敏授权嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司使用《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》，许可期限为2年，总授权许可费为人民币20万元，年度授权许可费为人民币10万元。嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司于2017年11月1日将使用费20万元汇入任雯敏账户。比照上述许可使用费用，原告主张10万元赔偿以供参考。 证据11、被告乐汶尚商场的工商登记信息打印件。证明：被告乐汶尚商场的主体资格、经营范围。 被告长沙永罡公司质证认为，对证据1公证书的真实性没有异议，但是对于证明目的有异议，原告提供的这里面大部分荣誉证书，都是由企业颁发的，具有商业性鼓励性奖励的性质，不能证明其享有较高的知名度；对证据2、3真实性没有异议，但是二、三中的卡通形象与答辩人在蛋糕、外包装使用的卡通形象具有本质区别，不构成实质性相似；对证据4没有异议。对证据5、6、7、8、9的真实性没有异议，公证书载明的产品仅证明原告在2019年9月4日购买了被告生产的产品，不能证明被告生产的产品上面的外包装的图案与原告享有的著作权一致。对证据10公证书的真实性没有异议，但是对于关联性有异议。该项费用不能作为被告一单张图片使用可能产生的著作权侵权的费用。对证据11无异议。被告乐汶尚商场质证认为，对证据1至4本身无异议，其他同第一被告质证意见。对证据5中在我商场购买的商品没有异议，这个商品是我们销售的，销售商品上的图案与原告享有著作权的图案不一致。对证据6、7、8、9质证意见同被告长沙永罡公司意见。对证据10、11无异议。 被告长沙永罡公司为支持自己的抗辩主张，向本院提交如下证据： 湖南省食品安全出样检验样品购置费用告知书。证明：蛋糕的单价很低，0.4元一个，与原告主张的赔偿金额差距非常大。 原告任雯敏质证认为，对真实性没有异议，对关联性有异议。不能证明抽样检查的产品跟本案侵权产品具有同一性。被告乐汶尚商场质证认为，对被告提交的证据无异议。 被告乐汶尚商场未提交证据。 本院认为，被告对原告提交的证据1至3、5至10真实性无异议，本院对原告上述证据真实性予以确认；被告对原告提交的证据4、11无异议，本院对原告的证据4、11予以确认。原告、被告乐汶尚商场对被告长沙永罡公司提交的湖南省食品安全出样检验样品购置费用告知书真实性无异议，本院对告知书的真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年12月，广东省出版集团花城出版社出版发行漫画作品集《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》，作者署名为摩丝摩丝。2017年8月,万扰男孩出版社发行了漫画书《摩丝摩丝系列rb104做自己最快乐》，著作权人署名任雯敏。上述漫画作品集、漫画书中的女性主角卡通形象即本案任雯敏主张的美术作品，其名称为摩丝摩丝，英文名字Mocmoc。2014年5月26日，任雯敏创作的Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图在广东省版权局进行作品登记，登记号为粤作登字-2014-F-00002421，作品类别为美术作品，首次发表时间为2008年5月15日，首次出版/制作时间为2008年4月15日。该美术作品中的卡通女孩的形象名为“摩丝摩丝”，特征是有着圆圆的爆炸发型，头大身体小，平刘海，头戴发卡，宽宽的U型脸，眼镜睁开时为圆形，闭合时为向上拱起的曲线，嘴巴闭合时呈倒躺的3字形型，张开时为U形。任雯敏创作的《草莓小公主摩丝摩丝》作品在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获“入围奖”；“摩丝摩丝”在“酷，就是我的独创”——首届COCO桌面手机主题设计大赛中获得《最佳创意奖》；“摩丝摩丝”的作品《小公主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖；《摩丝摩丝の天气伴侣》作品在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中，被评为“入围奖”；“摩丝摩丝”荣膺“新光奖”中国西安第五届国际原创动漫大赛最佳形象表情奖入围奖；“摩丝摩丝”在“联想主题小店，你是掌柜！——第二届联想主题大赛”中荣获“优秀奖”。 2017年10月15日，任雯敏与嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司签订卡通品牌形象授权合同，约定任雯敏将《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》的著作权授权给该公司使用，授权期限为2017年11月1日至2019年11月31日，总授权费用为20万元，年授权费用为10万元。 2017年11月6日，任雯敏委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心三家市场主体进行“摩丝摩丝”卡通形象的知识产权维权，该三家市场主体的委托权限包含可申请进行证据保全公证等内容，授权期限为2017年11月6日至2020年12月31日。 2019年8月22日，原告委托莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人刁义森来到山东省济南市钢都公证处，申请进行证据保全公证。2019年9月4日，该公证处的公证人员陈某、于某跟随刁义森来到位于泰安市东平县沙河站镇政府前街的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“乐尚超市、府前街2路182”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为东平县乐汶尚商场。刁义森在该经营场所内以普通消费者名义购买了下列商品：1、洗衣液一桶（展示有“久念、好太太”等信息）；2、散装零食一袋（展示有“谷香莱、大枣糕”等信息）；3、…4、…。刁义森通过手机微信付款方式支付71.5元，并截屏保存。上述经营场所的工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给刁义森。公证人员检查了手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。刁义森现场取得该经营场所出具的购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，并加贴封条予以封存。封存后的物品交刁义森保管。该公证处对上述公证过程出具了（2019）鲁济南钢都证民字第5143号公证书。 经当庭查验，实物封存完整，当庭将公证书所附封存实物拆封，里面有六个用白色塑料包装的蛋糕，在蛋糕的包装袋正面在左边标有“谷香莱、大枣糕”字样，右边使用了一卡通女孩形象，具体为：头大、身体小，身穿红色裙子，爆炸头、U形脸、齐刘海、头戴蝴蝶发夹，两只眼睛均是三线箭头形状，嘴巴呈倒躺的3字形，头顶上方有“Cakc”字样,在包装袋的背面标有产品名称大枣糕、制造商：长沙永罡食品有限公司，地，地址长沙经济技术开发区榔梨产业基地星湖路**品生产许可证：S×××9，条形码为：6×××5，传真：0×××3等信息。被告长沙永罡公司认可涉案商品是其生产、销售；被告乐汶尚商场认可涉案商品是其销售。经当庭比对，与原告享有著作权摩丝摩丝卡通形象身体的比例、头发发型、脸型、五官、面部表情等方面基本相同，虽然在着装姿势等方面有所不同，但是该细微差异并未改变两者在整体形象、表达手法等方面的高度近似，两者构成实质性近似。 被告长沙永罡公司系成立于2014年3月6日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为糕点（烘烤类糕点）的加工与销售，营业期限自2014年3月6日至2064年3月5日。上述被控侵权产品标注的“谷香莱”商标、条形码：06×××35，食品生产许可证：S×××9，住所地、传真：0×××3均系被告长沙永罡公司所有。 被告乐汶尚商场系成立于2019年7月8日的个体工商户，经营者为郭宗印，经营范围：家电、五金、针织品、日用百货、副食零售。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织作者视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有证据证明的除外。本案中，任雯敏创作的Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图于2014年5月26日在广东省版权局取得作品登记证书，该系列卡通图中包含了卡通女孩形象“摩丝摩丝”的具体形象，可以认定任雯敏系涉案“摩丝摩丝”卡通形象的著作权人，其合法权利应当受到法律保护。 将任雯敏的“摩丝摩丝”卡通形象与被控侵权商品上印制的卡通女孩头像对比可见，任雯敏的“摩丝摩丝”女孩卡通形象特征是有着圆圆的爆炸发型，头大身体小，平刘海，头戴发卡，宽宽的U型脸，眼镜睁开时为圆形，闭合时为向上拱起的曲线，嘴巴闭合时呈倒躺的3字形型，张开时为U形。被控侵权商品上印制的卡通女孩形象也是有着圆圆的爆炸发型，平刘海，宽宽的U型脸，圆眼睛，嘴巴呈倒躺的3字形，二者的相同之处在于女孩的发型、脸型、五官、表情等方面均采用相同的表达方式，实质上展现的是同一个卡通形象，被诉侵权商品虽然在一些细节上做了改动，但不足以使其与任雯敏主张的美术作品区别开来，应当认定被控侵权商品上使用的卡通女孩头像与任雯敏的“摩丝摩丝”卡通女孩形象构成实质性相似，侵犯了任雯敏的著作权。被告主张两个卡通形象存在明显不同，与事实不符，本院不予采信。 涉案侵权产品蛋糕包装袋正、反面标注的“谷香莱”商标，制造商：长沙永罡食品有限公司，地，地址长沙经济技术开发区榔梨产业基地星湖路**品生产许可证：S×××9，条形码为：6×××35，传真：0×××3等信息，经当庭质证比对，被告长沙永罡公司认可是其所有，以上产品信息都与被告长沙永罡公司的信息相对应，被告认可其是生产者，可以认定被告长沙永罡公司是被控侵权商品的生产者。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案中，长沙永罡公司在未经任雯敏许可的情况下，使用与任雯敏享有著作权的美术作品实质性相似的卡通形象，侵犯了任雯敏作品的复制权和发行权，应当承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。涉案商品的是在证据保全公证过程中在乐汶尚商场购买的，应认定乐汶尚商场是该商品的销售者，其行为亦构成著作权侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 对于任雯敏主张的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，任雯敏提交的证据不足以证明其实际损失，也未提交证据证明两被告的违法所得，本院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的规模、性质、为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定长沙永罡公司赔偿任雯敏经济损失及合理支出5万元；乐汶尚商场赔偿任雯敏经济损失及合理支出5000元。任雯敏主张两被告应承担共同赔偿责任，于法无据，本院不予支持。因任雯敏未能提交有效证据证明长沙永罡公司、乐汶尚商场的被诉侵权行为对其声誉造成不良影响，故对任雯敏要求在报刊上公开消除影响的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条规定，判决如下： 一、被告长沙永罡食品有限公司立即停止生产、销售侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的商品的行为； 二、被告东平县乐汶尚商场立即停止销售侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的商品的行为； 三、被告长沙永罡食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理费用5万元； 四、被告东平县乐汶尚商场于本判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理费用5000元； 五、驳回任雯敏的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由长沙永罡食品有限公司负担1725元，由任雯敏负担575元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王 芳 人民陪审员  刘丽华 人民陪审员  张洪苏 二〇二〇年十月十四日 书 记 员  许安冉