河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1104民初1849号原告：漯河市龙胜房屋开发有限公司，住所地：漯河经济开发区解放路南段618号。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。被告：漯河市第三建筑工程有限公司，住所地：漯河市经济技术开发区解放路南段618号。法定代表人：张中彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，河南合力律师事务所律师。被告：李华，男，汉族，1966年9月21日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王文学，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：春夏，河南强人律师事务所律师。原告漯河市龙胜房屋开发有限公司（以下简称龙胜公司）与被告漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、李华建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙胜公司委托诉讼代理人张晓丽、被告三建公司委托诉讼代理人王艳丽，被告李华及其委托诉讼代理人王文学、春夏到庭参加诉讼，该案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告违约金4560000元，2、本案诉讼及保全等费用由二被告承担。事实和理由：原告作为发包人，将其所开发的位于漯河市解放路与湘江路交叉口的“龙城国际”建设工程交由被告三建公司施工，被告三建公司又将该项目中的16#、19#楼交由被告李华施工。双方签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同补充协议》等。《建设工程施工合同补充协议》第二、4约定“以实际开工日期为准，竣工日期以实际开工日期加550天”同时《建设工程施工合同》第35.2约定“每栋楼工期每延误一天，甲方罚款5000元。每栋楼如提前一天交工，甲方奖励乙方每栋楼2000元”本案中，双方在合同当中明确约定了违约责任，结合本案的客观事实，二被告未按期完成。被告三建公司辩称：1、本公司不存在逾期交工的违约，在施工过程中，工程部分变更必然导致工期的变化；2、生效的判决已查明涉案工程是由李华实际施工，因此涉案工程的相关权利义务应当由李华承担。被告李华辩称：一、答辩人不是本案适格被告，原告将答辩人列为本案被告主体错误。答辩人与龙胜公司不存在合同关系，双方更没有关于工期的约定，根据合同相对性原则，答辩人不是本案适格被告，原告所列被告主体错误。二、答辩人同一审被告三建公司2014年3月20日签订内部承包协议，是无效协议，双方约定的550天工期对答辩人没有法律约束力，即便要算工期也应当从2014年3月20日起算。三、涉案工程影响工期的因素很多，主要是由原告自身行为造成的。1、原告违法强行摘除工程中的外墙保温、外墙漆、门窗、外挂石材、楼梯扶手、部分水电工程单独分包，改变原定的施工方案和施工组织，以及这些原告单方分包工程影响被告施工进度和施工方利润，施工方和发包方以及发包方摘除工程的施工方在施工及付款上相互影响，协商不一致处于停工状态，造成工期延误。2、原告强行干扰建材采购与使用，指定品牌和厂家，造成施工方和发包方因施工成本增加产生分歧，因协商不一致处于停工状态，造成工期延误。3、因原告不按照付款进度及时足额支付被告工程款（至今还拖欠答辩人工程款600多万），影响材料购进和工人工资支付，致使施工计划无法落实，因故造成工期延误。4、原告单独分包的电梯工程采购与安装均不及时，因故造成工期延误。5、因天气不可抗力原因，导致工期延误50多天，应当扣除。6、被告三建公司2014年12月停工通知至2015年3月复工通知之间的工期延误时间，与答辩人无关。综上，应依法驳回原告对答辩人提出的全部诉求。原告为支持自己诉称主张向本院提交以下证据：证据一：1.(2020)豫11民终729号民事判决书、2.(2019)豫1104民初1008号裁定书、3.《建设工程施工合同》、4.《建设工程施工合同补充协议，证明目的：1、(2020)豫11民初729号案件查明被告三建公司及李华承建了龙胜房产公司所开发的龙城国际小区，双方之间签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》、《公司内部承包协议书》并实际施工。被告三建公司又将该项目中的16#、19#楼交由被告李华施工。涉案工程已结算，原告已支付二被告工程款。2、《建设工程施工合同补充协议》第二条约定“以实际开工日期为准，竣工日期以实际开工日期加550天”同时《建设工程施工合同》第35.2约定“每栋楼工期每延误一天，甲方罚款5000元。每栋楼如提前一天交工，甲方奖励乙方每栋楼2000元”《公司内部承包协议书》第八条“乙方必须承担甲方与建设单位签订的施工合同中由甲方承担的违约责任的全部内容。”该组证据的签订证明了双方在合同签订时，关于合同的履行问题、合同的工期、违约的责任等均有明确的约定，该约定是各方当事人的真实意思表示，应作为审理案件的依据。李华自2013年3月10日开始施工，合同约定工期为550天，但李华及三建公司未按约如期施工，其实际施工时间为1006天。3.针对李华及三建公司违约应承担的违约责任，龙胜公司在（2020)豫11民初729号中提出反诉，法院以反诉不符合受理条件，对违约金未予处理。该判决现已生效，原告另案起诉符合法定程序。证据二：5.《建设工程监理合同》、6.工程开工报审表、7.工程开工令、8.工程款支付申请表（共计27份）、9.电料领取出库单（共计25份）、10.监理公司证明，证明目的：1.河南正源建设工程监理有限公司为本工程监理人，全程负责工程监理工作。本案中关于开工时间、施工时间、施工天数的计算应以监理人的监理签字及盖章为准。2、本案中应以工程开工报审表、工程开工令来计算项目的开工时间。即2013年3月10日开工。3、本案应以工程款支付申请表及工程款支付证书来确认工程施工的具体天数，2016年8月1日完成竣工，主体施工866天。应以电料领取出库单来确认水电安装施工的施工天数，水电安装140天。本案中李华共计施工天数为866+140共计1006天。4、结合证据一，双方约定施工天数为550天，李华延期施工共计456天。依据合同约定应承担违约金456万元。证据三：11.领款单共计122份，证明目的：1.因为被告李华及三建公司的延误工期问题，导致原告未能依《商品房买卖合同》的约定向购房人交房，期间购房人围攻漯河市政府，被告李华及三建公司所引发的该行为给龙胜公司造成了巨大的负面影响，严重损害了龙胜公司的社会信誉度。2.龙胜公司为此已赔付给购房人违约金926841元，被告李华及三建公司的延误工期行为给龙胜公司造成了巨大的经济损失。综上，本案中，本工程的工期为550天，李华及三建公司实际施工1006天，延误工期456天，李华及三建公司的行为已严重违反合同约定，同时给龙胜公司造成了巨大的损失，依据合同中关于违约金的约定，李华及三建公司应向龙胜承担违约金456万元。被告三建公司质证称：1、对第一组证据的真实性没有异议，判决书已认定李华是实际施工人，李华有权利要求三建公司和龙胜公司支付案涉工程款，根据权利义务相一致的原则，李华应对工程施工承担相应的责任。2、对第二组证据因李华是实际施工人，应以李华提供的证据辩解为准，3、对证据三三建公司无法核对其真实性，只有领款而没有相关的转账手续，所有款项是否实际领取，并且领取的原因是否是由于逾期交工所造成的，该组证据并没有直接的证明力。被告李华质证称：1、对证据一判决书，裁定书的真实性无异议，对证明的问题有异议，对（2020）豫11民终729号判决书不认可，李华已对该判决提起再审申请，建设工程施工合同，补充协议，是原告与三建公司所签对三建公司有约束力，公司内部承包协议是违法分包协议应属无效协议，原告直接起诉李华没有法律依据。2、对证据二中建筑工程施工合同，工程开工报审表。工程开工令是原告与三建公司签订的，李华不知情，不能证明李华的开工时间，同时也不能证明李华延期456天，假如延期也是原告违法摘除工程，不及时支付工程款等所造成，销售出库单并不能证明原告的证明目的，3、对证据三，122份领款单的真实性、合法性、关联性均不认可，原告赔付的违约金926841元不能证明是工程延误造成的损失，其主张违约金没有事实和法律依据。被告三建公司为支持自己的辩称主张向本院提交以下证据（2020）豫11民终729号民事判决书，证明目的李华是该案的实际施工人，在李华和三建公司签合同时是明知三建公司和原告签订的合同内容的。因李华是工程价款的实际承受者，责任应由其承担。原告质证称：对证据的真实性没有异议。被告李华质证称：对证据的真实性没有异议，对证明的目的有异议。被告李华为支持自己的辩称主张向本院提交以下证据：1、2012年12月31日，李华的合伙人王龙、王彦与三建公司签订的内部承包协议，证明目的。涉案工程在施工之前双方对工程工期与延误工期均没有约定，2、2014年3月20日，李华与三建公司签订的公司内部承包协议书一份，证明目的，原告取得施工许可证以后，又强迫李华与三建公司签订了公司内部承包协议书，才约定了工期与逾期的违约金，与原告所证明的问题不符，如计算违约金的话也应从2014年3月20日开始计算工期，因该工程承包协议无效，所以违约金条款也无效。3、2014年12月1日龙城国际小区四位项目经理（包括李华）向三建公司反映问题的情况反映，证明目的：原告违反原施工合同约定将涉案的门窗工程，外墙饰面工程，楼梯扶手、部分水电工程、电梯消防工程等进行摘除进行分包，对建筑主材指定品牌和价格，不按市场价格实际进入预算，严重影响正常施工。4、2014年12月10日，三建公司及龙城国际小区四位项目经理向原告出具的会议纪要报告一份，证明目的：三建公司接到四位项目经理的情况反映后召开会议形成的会议纪要，要求原告五日内以书面方式回复。5、①2014年12月16日三建公司向第一、二项目部发出的停工通知一份，证明目的：因原告摘除的外墙漆工程未向监理公司提供相应的施工资质等，三建公司要求停工的事实，②2015年3月25日，三建公司向龙城国际各项目部的通知一份，证明目的：2015年3月27日前工程延误与李华无关。6、（2020）豫11民终729号民事判决书，证明目的，原告不及时足额支付工程款，这是工程延误的主要原因，7、（2018）豫1104民初2134号案件中三建公司提交的涉案工程变更的证据，8、龙胜公司出具的涉案工程变更的证据，证明目的龙胜公司对工程量进行了大量变更，直接影响施工工期。原告质证称：1、证据1不符合法律规定，王龙、王彦未出庭，2、对证据2、6的质证意见同原告的起诉、举证意见，3、对证据3.4.5的真实性有异议，该证据只有三建公司的印章，并没有龙胜公司的签字，龙胜公司并没有收到会议纪要，不能证明原告的证明目的，4、证据7.8.在（2020）豫11民终729号民事判决书中已有明确的认定，原告的主张的工期1006天已将影响工期的情况扣除。被告三建公司质证称：1、对证据1与本案没有关系，其他证据没有异议。根据各方当事人陈述、举证、质证、认证情况本院认定以下事实：一、龙胜公司系位于本市解放路南段龙胜国际住宅小区二期工程22#、15#、9#、19#、10#、17#、12#、16#楼及车库、人防工程的发包人，三建公司系上述项目的承包人。龙胜公司和三建公司之间于2013年11月20日签订《建设工程施工合同》，该合同的主要条款是：“三、合同工期，开通日期2013年11月20日，竣工日期2015年5月23日，合同工期总日历天数：550天……等条款，26、工程款（进度款）支付：工程主体至九层后甲方支付实际工程价款的80%，主体封顶后，甲方再支付10-18层实际工程量价款的80%；二次结构结束后再付实际工程量80%，粉刷结束后，甲方再付粉刷实际工程量的80%，工程验收合格后，三个月内结算完毕，甲方支付实际工程总价款的97%，剩余3%为工程保修金，所有工程款的支付均通过三建公司账户到账。35.2每幢楼工期每延期一天，甲方罚乙方5000元，每幢楼如提前一天交工甲方奖乙方每幢楼2000元，38.1不准分包。”《建设工程施工合同补充协议》约定：“二、4合同工期，以实际开工日期为准，竣工日期以开工日期加550日历天，”二、2014年3月20日，三建公司和李华作为第二项目部签订的《公司内部承包协议书》，三建公司将上述龙城国际住宅小区工程中的16#、19#楼以“内部承包”的形式交给李华负责施工，该《公司内部承包协议书》约定：“一、工程概括：4.竣工日期，总工期550日历天，按实际工期算起，七、乙方责任，3、乙方每延迟工期一天，每栋楼缴纳违约金5000元，八、违约责任，1、乙方必须承担甲方与建设单位签订的施工合同中由甲方承担的违约责任全部内容，包括法律责任和经济责任。”三、2013年3月20日工程开工报审表及2013年3月10日监理单位出具的同意施工单位于2013年3月10日开工的工程开工令。四、三建公司及李华向龙胜公司申请的27份工程款支付申请表和25份电料领取出库单，五、李华（第二项目部）和其他三位项目经理于2014年12月1日向三建公司出具的《情况反映》内容为：“尊敬的三建公司领导：我们是承包龙城国际小区工程建筑施工的各项目部，在执行承包协议施工中，暴露出一些问题，严重影响正常施工，具体问题反映如下：一、具体问题反映如下：1、工程结算。承包协议规定，按实际完成工程量的80%进行清算。执行中，甲方未按合同执行，甲乙双方未确定实际工作量，而是甲方单方面定价，和乙方实际发生较大差额，造成资金紧张，后续工程无法进行。2、工程造价。执行08定额，甲方下浮6%,公司4%的管理费，要求合格工程。执行中，甲方指定材料、指定品牌、指定价格，前期钢材、砼、防水材料，现在又指定门窗、水电、外墙材料，但不按市场价格实际进入预算。3、承包时双方约定，乙方全包，甲方只摘除电梯，指定专人施工消防工程。执行中，甲方已单方面摘除外墙保温工程，又要摘除门窗、外墙漆工程。4、双方约定质保金九层返还50%,主体封顶返还100%,实际有一半未返还，甲方已有20%的工程款抵押，竣工后有3%的质保金，剩余的一半甲方应返还乙方，投入后施工中去。5、工程施工到达结款点时，甲方未及时兑现拔款，快则一个多月，慢则两个多月才能拔款。如九层拔款少结10%,几个月后才给。二、目前工程的状况1、甲方拔款不到位，项目部资金严重紧张，工人工资、材料组织等方面存在很大困难，造成工程进展缓慢，大大增加了各项目部的管理、租赁、代款成本，这些应有甲方负责。2、前期在未签合同的情况下，甲方就组织了施工，中途因指定材料品牌问题甲方久拖不欠，再加上施工中甲方不讲诚信，不遵守合同，多次擅自变更合同，违反合同，造成乙方对甲方失去信任，工程施工进展缓慢。3、在双方合同约定的基础上，甲方强行干预施工，同是国家合格产品，甲方指定的能用，乙方自己买的不能用，甲方又强制摘除乙方承包内的项目，如外墙保温等。这些都是甲方的严重违约行为。如当初合同要求甲方摘除所有辅助工程项目只包括主体工程，还要下浮总工程款的6%,并要求全面乙方垫资，这样的工程谁来干？三、综合上述问题，项目部向甲方建议要求如下：1、讲诚信、守合同。严格按承包协议执行，如有变更，必须书面提出，甲乙双方协商同意后，方可执行。2、目前已完成的工程，按定额站市场信息发布材料价，甲方组织进行预算核算。甲方要将核算后的差额部分全部补齐，必须按乙方实际完成工作量的80%进行支付。3、甲方组织双方参与，针对前期拖欠工期进行全面分析，查找责任，针对造成的损失和管理成本进行全面清算，按照锤打凿，凿打木的原则，划分责任，承担损失。4、甲方如单方面变更合同，擅自违约，影响施工。乙方将全部停止施工，一切责任由甲方负责5、甲方如果将门窗工程，外墙饰面工程摘除，项目部要求以上分项工程每项给予项目部10元／㎡的配套费或者以实际发生内容进入预算计价。以上问题如果不能协商解决，确保合同的顺利执行，乙方可以通过法律手段，由人民法院进行裁决。各项目部签字同意后生效。第一项目部：王军超，第二项目部：李华，第三项目部：秦连宏，第五项目部：时先奇，2014年12月1日。六、三建公司及项目部于2014年12月10日向龙胜公司出具的《会议纪要报告》，内容为：”漯河市龙胜房地产公司：根据12月6日你们组织的会议要求三建公司与各项目部再次组织会议，具体问题商讨要求如下：一、各项目部迅速行动起来，结合冬季施工要求，各项目部向三建公司上报工程推进计划，并按计划落实完成。二、春节来临，甲方按各项目部工程量占按100元／平方米增补主体工程款，项目部用来发放工资和材料款。三、甲方、乙方各项目部应在2014年12月底以前，由三建公司组织三方参加以书面形势将前期材料价格核定下来，以便后续进行预算核对。四、甲方同意在2015年正月初八开始由三建公司牵头，各项目部与甲方进行预算核对，确保一个月内完成。五、施工中，一是甲方要指定材料、指定品牌，价格就按定额站材料信息发布价进入预算。二是甲方要指定材料品牌、价格，那就由甲方出资提供材料，乙方施工，但预算中，不再进行6%的下浮。六、施工中甲方不得摘除已签合同内的工程项目，除电梯、消防工程甲方摘除外，其余部分都是项目部前期承包工程，但甲方可向乙万推荐施工队伍，具体施工由劳务方向建筑公司或各项目部签订，反之，就视为甲方违约。七、如甲方要求变更合同，必须由双方协商同意书面形式协商后，方可执行。如：门窗、外墙漆是乙方承包项目内的工程，甲方如有再次摘除施工，乙方要求按10元／平方米给配套费，方可进行。八、目前水电工程，每平方米需增加5元，不然已严重影响施工进程。以上是承包的问题，甲方审核后要以书面形式五日内给予回复，以便乙方顺利组织施工，如因甲方不能及时回复，影响乙方施工造成的后果，由甲方负责”。七、2014年12月16日三建公司向第一、二项目部（李华）发出的停工通知，内容为：“第一项目部、第二项目部：你项目部正在进行施工的龙城国际住宅小区营业房外墙饰面工程未向监理及公司提供相应施工资质。未报审施工组织方案、高处作业施工方案、冬季施工组织措施。存在安全、技术隐患。现责令你项目部立即停止该分项工程施工。待资质审核、方案审批后申请复工”。八、2015年3月25日，三建公司向各项目经理发出的《通知》，内容为：“龙城国际各项目部：春节过后，至今各项目部由于种种原因还未开始施工。经与开发公司协商达成一致：1、龙城国际住宅小区已完成工程材料价格于3月26日发布；2、节前为及时支付工程款3月27日前到账开始支付；3、截止3月27日仍未正式开工的项目部不予支付，并且对该项目部施工的所有工程进行退场清算。望各项目部做好准备及时组织相关施工人员开始施工”。九、龙胜公司30份设计变更单，工程签证单。十、2018年8月2日监理单位出具的《证明》内容为：“我公司受漯河市龙胜房屋开发有限公司委托，担任漯河市龙城国际住宅小区的工程监理，该项目自2013年3月10日签署开工令，2016年8月1日完成竣工备案工作，结合承建单位的开工报审，各节点工程款支付申请，工程款支付证书日期，不可抗力等因素等经过认真核实，漯河三建公司承建的龙城国际16#、19#楼主体施工天数约为866天，水电安装工程施工天数约为140天，总施工天数共计约1006天”。十一、原告提供的领款单122份共计926841元，系原告与案外人（××）因迟延交房而支付的违约金。十二、（2020）豫11民终729号民事判决书。本院认为：本案争议的焦点：一、本案中被告李华是否为适格的被告，二、原告的诉请的违约金是否得到支持。关于第一个争议焦点，被告是否为适格的被告，（2020）豫11民终729号判决书第23页第7行认定。原审中三建公司与龙胜公司同为被告，龙胜公司对三建公司提起反诉不符合反诉条件，李华虽为原告，其将龙胜公司作为被告，已经突破了合同相对性原则，且龙胜公司只是在未付工程款范围内承担连带责任。所以依据合同相对性原则，李华与原告之间没有合同关系，李华不是适格的被告。关于第二个争议焦点及原告的诉请是否支持，1、2018年8月2日监理单位向原告出具证明，案涉工程于2013年3月10日签署开工会，2016年8月1日完成竣工备案工作。结合承建单位的开工报审各节点工程款支付申请，工程款支付证书日期，不可抗力等因素，案涉工程主体施工天数约为866天，水电安装工程施工天数为140天，总施工天数为1006天。从2014年12月1日《情况反映》看，原告在案涉工程签订合同后，又摘除了外墙饰面，门窗水电、消防、电梯等部分工程，又指定了建筑材料品牌、价格及设计变更，这些摘除工程原告发包给案外人，这些工程的施工进度，完成情况，原、被告双方均没有举证，工期不明。从（2020）豫11民终729号民事判决书看，原告在工程竣工后工程款仍没有足额支付被告。所以龙胜公司和三建公司在合同履行过程均存在违约，双方均有过错，对原告所造成的损失龙胜公司，三建公司各承担50%。2、由于工期延迟竣工，原告要求依据合同支付456万元违约金明显过高，应以实际损失加不超过原告实际损失的30%之和为上限，从原告提供的证据看，原告支付购房人（122户）违约金926841元，故对原告提出的违约金数额本院酌定为1204893.3元（926841元+926841元×30%），对该违约金龙胜公司和三建公司各承担50%，即三建公司向龙胜公司支付违约金602446.65元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市第三建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告漯河市龙胜房屋开发有限公司违约金602446.65元。二、驳回原告漯河市龙胜房屋开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费43280元，原告漯河市龙胜房屋开发有限公司承担37000元，被告漯河市第三建筑工程有限公司承担6280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  郭庆祥人民陪审员  于素云人民陪审员  吴忠信二〇二〇年十月十九日书 记 员  冀 雨