中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终268号 上诉人（原审原告）：黄辉明，男，1973年12月3日出生，汉族，住福建省厦门市。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：牛晓丽，该局审查员。 委托诉讼代理人：王丽颖，该局审查员。 原审第三人：上海天臣微纳米科技股份有限公司（原名上海天臣防伪技术股份有限公司）。住所地：上海市松江区莘庄公路******。 法定代表人：徐良衡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨东明，上海弼兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗朗，上海弼兴律师事务所专利代理师。 原审第三人：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。住所地。住所地：贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷**iv> 法定代表人：高卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨东明，上海弼兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗朗，上海弼兴律师事务所专利代理师。 上诉人黄辉明因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人上海天臣微纳米科技股份有限公司（以下简称上海天臣公司）、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称贵州茅台公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月23日作出的（2018）京73行初2501号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人黄辉明、原审第三人上海天臣公司、贵州茅台公司共同委托的诉讼代理人杨东明、罗朗到庭参加诉讼。国家知识产权局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄辉明上诉请求：撤销原审判决，撤销第34431号专利无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由：1.本专利权利要求1与证据5中的“授权编码”是完全不同的技术手段，解决完全不同的技术问题，具有创造性；2.权利要求1中的“曲面”是常用词汇，本领域技术人员知晓在什么曲面下可以印制图形或天线，无需再另作限定，证据6体现的都是平面天线特征，而本专利的创新点是射频天线的曲面应用，虽然没有在权利要求中完成阐述曲面标签的设计方法及技术细节，但射频标签的曲面特征是本专利技术方案区别于证据6的创新点。综上，本专利具有创造性。 国家知识产权局未作答辩。 上海天臣公司、贵州茅台公司共同述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2017年12月27日作出被诉决定，决定宣告本专利权全部无效。 黄辉明不服被诉决定，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2018年3月15日立案受理，黄辉明起诉请求：撤销被诉决定。事实和理由：（一）被诉决定审查不严谨。本专利为发明专利，被诉决定却写成“实用新型专利权”。（二）被诉决定认定“专利权人声称的本专利允许在曲面直接形成和制备射频标签技术方案及技术效果在本专利说明书中没有记载”属于事实认定错误，本专利记载了在曲面直接形成和制备射频标签的技术方案。（三）被诉决定认定“证据5公开了使用厂方或行业协会等防伪方授权的专用读写器”属于事实认定错误，证据5中防伪方并非授权读写器，而是授权编码，与本专利权利要求1采取的技术手段不同。（四）被诉决定认定“证据5对利用专用读写器射频电子标签进行加密、解密的目的与权利要求1相同均是为了克服射频电子标签与读写器之间无线信道空间传播的开放性带来的不安全因素”是对本专利的不理解，属于事实认定错误。（五）被诉决定认定“证据5公开的对电子标签加密、使用专用读写器读写的技术方案与本专利的防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥的作用相同，均是为了克服现有技术中可以利用标准的读写器对射频电子标签进行读取，并进一步对获取数据分析，从而获得防伪信息的缺陷”是对本专利的不理解，属于事实认定错误。本专利的技术方案或效果与证据5完全不同，本专利防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥所起的作用，是为了构建本专利严密逻辑关系、防伪实现逻辑真实的前提和保证。（六）被诉决定认定“并且当本专利的防伪方授权提供的系统阅读器、射频标签被整体造假时，本专利也不能克服专利权人提到的‘当服务器系统及读写器、射频标签被整体造假，伪造者很容易将抄袭来的真实的产品信息写入虚假的射频标签中并显示在虚假的系统和读写器上，由此让消费者难辨真伪’的问题”是对本专利的不理解，属于事实认定错误。 原审法院认定事实： 本案涉及专利号为20091011****.X、名称为“一种融合射频电子标签制备工艺的射频电子防伪方法”的发明专利（即本专利），申请日为2009年7月17日，授权公告日为2015年8月5日，专利权人为黄辉明。本专利授权公告时的权利要求书包括权利要求1-8。2015年11月18日国家知识产权局对本专利作出了全文更正，权利要求书包括权利要求1-7，其中权利要求1为： “1.一种融合射频电子标签制备工艺的射频电子防伪方法，其特征在于包括以下步骤： 1）选择作为制备射频电子标签天线的天线基材；所述天线基材为纸质薄膜、纸质薄片、塑料质薄膜、塑料质薄片、纤维质薄膜、纤维质薄片、物品的外包装或物品本体； 2）在天线基材上制备标签天线，并将标签芯片制作在标签天线上，制成射频电子标签； 3）将射频电子标签设在载体上，使射频电子标签与载体成为一体的防伪物体，再通过防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥；或 通过防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥，再将射频电子标签设在载体上，使射频电子标签与载体成为一体的防伪物体； 所述载体是物品的外包装或物品本体，所述物品本体为不可进行结构分解的单一结构的物品，或为可进行结构分解的、由多个构件组成结构的物品所述射频电子标签设在载体上的位置是： 对具有外包装或结构变动才可使用的物品本体射频电子标签设在外包装的开口或物品本体的结构变动位置，若外包装的开口或物品本体的结构变动位置有多，不同的外包装开口或物品本体的结构变动位置跨设不同的射频电子标签；应保证外包装开启或结构变动时，天线即被破坏，无法感应，射频电子标签不具有重复利用性： 对直接使用的物品本体，若物品本体为不可进行结构分解的单一结构，射频电子标签设在物品本体上任意位置：对直接使用的物品本体，若物品本体为可进行结构分解的、由多个构件组成的结构，射频电子标签设在物品本体的结构结合部位，并跨越两个构件，若结构结合部位有多个，不同的结合部位跨设不同的射频电子标签； 4）通过防伪方授权提供的授予密钥的阅读器或通过防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器对物品进行真伪验证，当载体上的射频电子标签未遭损坏，并且载体自身结构或状态未受变动时，则视为物品具有防伪功能，当载体上的射频电子标签遭到破坏，或是射频电子标签虽未遭破坏，但载体自身结构已发生变动或状态改变时，则视为物品已被启用或改动，防伪功能失效； 所述载体自身结构或状态未受变动是指载体未受破坏、结构分解、部件替换导致物品伪造的人为变动因素所述防伪功能是在防伪方授权提供的授予密钥的阅读器或防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器上，通过射频电子标签的密钥功能和射频电子标签不受破坏时的可感应、可读取性及载体的结构和状态未发生人为变动三方面共同完成的物品及商品的防伪。” 针对本专利，贵州茅台公司于2016年12月5日、上海天臣公司于2016年11月18日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利全部无效，并主要提交了以下证据： 证据1：授权公告号为CN201177923Y，名称为“RFID防伪封口套”的中国实用新型专利说明书，其公开日为2009年1月7日。 证据5：授权公告号为CN101118589A，名称为“基于射频识别技术的防伪专用读写器与管理方法”的中国发明专利申请公布说明书，其公开日为2008年2月6日。其中记载“在存储单元中嵌入唯一ID认证编码，此编码已获得读写器管理方授权，并已在后台防伪信息服务系统中注册”，“步骤S1：读写器管理方先生成唯一的读写器ID认证码，并在防伪信息服务系统中的防伪认证信息库注册，然后此编码固化到读写器中；……步骤S6：如果此读写器为已授权的可信任的查询终端……”；说明书第1页记载“某些别有用心的团体完全可以利用标准的读写器对防伪标签进行读取，并进一步对获取数据分析，从而获得防伪信息”；说明书第4页记载：“对当前发展较为成熟的高频读写器进行扩展，加入读写器认证码和认证管理单元，这样，使得读写器内部嵌入唯一编码，此编码已获得读写器管理方（一般指厂方、行业协会等）授权”。 证据6：授权公告号为CN101373525A，名称为“射频辨识防伪包装及其方法”的中国发明专利申请公布说明书，其公开日为2009年2月25日。证据6具体实施方式中公开了其射频辨识防伪方法包括：“于步骤1中，于一基板10上镀有一层金属；其中，该基板10例如但不限于香烟盒的内衬纸，铝箔包装或酒瓶包装等具有金属镀膜的内衬皆可为本发明防伪包装的基板，在本实施例中是以香烟盒的内衬纸为基板20为例加以说明，但并不以此为限，且该基板10上镀有一层金属，例如但不限于为铝，有时候亦运用锡等其他金属，在本实施例中是以铝为例加以说明，但并不以此为限。于步骤2中，于该基板10上以剪裁、蚀刻、冲压或切割等方式形成一天线11，并将该天线11部位的金属去除，以避免金属产生遮避效应而影响RFID扫读器的读取；其中，该天线11可为一开槽式天线，且该天线11可位于该基板10的任意位置，例如正面或侧面，其可视需要而定。于步骤3中，将一芯片20置于该天线11的两端点；其中，该芯片20例如但不限于为一射频辨识(RFID)芯片，其于出厂时即具有一独一无二的辨识号码(ID)，且该芯片20例如但不限于可通过粘贴方式固持于该天线11的两端点上，以使该芯片20可通过该天线11与该RFID扫读器通讯。于步骤4中，将该基板10包装一物体30，使该物体30具有防伪辨识的功能；其中，该物体30例如但不限于为一香烟包装，铝箔包或酒瓶盖包装皆可适用，因此，通过上述的步骤，该香烟于出厂时，其基板10的芯片20上即具有一独一无二的辨识号码(ID)。此外，本发明的射频辨识防伪包装的方法进一步包括于基板10的外侧包装一包装盒40的步骤(步骤4)；该包装盒40可为一硬质纸盒，以保护其内的基板10、天线11、芯片20及香烟30。” 经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2017年5月4日进行了口头审理，并于2017年12月27日作出被诉决定。 原审庭审过程中，黄辉明明确表示，认可被诉决定关于区别技术特征（1）（3）（4）的评述，在权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持其他权利要求具备创造性的主张。 原审法院认为： （一）关于本案的法律适用问题 《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性、地方性法规例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局《施行修改后的专利法的过渡办法》第二条规定，申请日在2009年10月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用修改前的《中华人民共和国专利法》（以下简称2001年专利法）的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用修改后的《中华人民共和国专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日之前，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。 （二）本专利是否具备2001年专利法第二十三条第三款规定的创造性 1．关于权利要求1 鉴于黄辉明表示认可被诉决定关于区别技术特征（1）（3）（4）的评述，原审法院对被诉决定中的相关内容予以确认。 本专利权利要求1与证据6相比还存在区别特征（2），即权利要求1中再通过防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥；或通过防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥，再将射频电子标签设在载体上，使射频电子标签与载体成为一体的防伪物体；通过防伪方授权提供的授予密钥的阅读器或通过防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器对物品进行真伪验证;而证据6中未提及通过防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行操作，加密并生成密钥，通过防伪方授权提供的授予密钥的阅读器或通过防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器对物品进行真伪验证。上述区别特征（2）实际解决的技术问题是通过密钥加密的方式提高射频电子标签防伪功能的有效性。 原审法院认为，证据5所述的专用读写器的管理方法明确记载，“步骤S1：为读写器管理方先生成唯一的读写器ID认证码，并在防伪信息服务系统中的防伪认证信息库注册，然后此编码固化到读写器中……其步骤S6为：如果此读写器为已授权的可信任的查询终端……”；以及“对当前发展较为成熟的高频读写器进行扩展，加入读写器认证码和认证管理单元，这样，使得读写器内部嵌入唯一编码，此编码已获得读写器管理方（一般指厂方、行业协会等）授权”。可见证据5中授权的编码是唯一的读写器ID认证码且需固化到读写器中，因此证据5对该编码的授权就是对读写器的授权，证据5中具有唯一读写器ID认证码的读写器相当于本专利权利要求1中的防伪方授权的专用读写器。在此基础之上，通过防伪方授权的专用读写器对射频电子标签内电子标签信息和读写器唯一ID认证编码相结合，通过加密算法编码融合成一条信息，且由于经过加密算法编码后出于后续解密的需要必然会生成密钥，再使用专用读写器对射频电子标签进行解密，进而实现防伪验证，可见上述内容与权利要求1利用防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行加密解密的手段相同，至于使用防伪方授权提供的授予密钥的阅读器还是防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器，以及先将电子标签设置在物体上成为一体然后再使用读写器对电子标签芯片进行操作还是先使用读写器对电子标签芯片进行操作然后再将电子标签设置在物体上成为一体，均是本领域技术人员可以根据实际需要进行选择的，无需付出创造性劳动。如上所述，证据5与权利要求1利用专用读写器对射频电子标签进行加密、解密的手段相同，客观上均可以防止非授权读写器获取防伪信息，从而提升防伪效果，二者作用并无不同。基于证据5和本领域公知常识结合的基础上，本领域技术人员得到上述区别技术特征（2）是显而易见的，且所获得的技术效果可以预期。当防伪方授权提供的系统阅读器、射频标签被整体造假时，本专利同样无法解决黄辉明主张的“当服务器系统及读写器、射频标签被整体造假，伪造者很容易将抄袭来的真实的产品信息写入虚假的射频标签中并显示在虚假的系统和读写器上，由此让消费者难辨真伪”的问题。 此外，黄辉明主张本专利权利要求1相对于证据6还存在其他区别技术特征，即本专利权利要求1允许在曲面直接形成和制备射频标签。原审法院认为，本专利权利要求1并未对“曲面”作出明确限定，在证据6已经公开该基板10例如但不限于香烟盒的内衬纸、铝箔包装或酒瓶包装等内容的基础上，即在证据6已公开在外包装或物品本体上形成和制备射频标签的情况下，无论本专利是否允许在曲面直接形成和制备射频标签均不会构成二者的区别技术特征。黄辉明的相关主张不能成立，原审法院不予支持。 被诉决定第一页中“申请号为20091011****.X的实用新型专利权”应为“发明专利权”，此处属于明显笔误，且不涉及具体评述内容，不影响本案结论。 综上，权利要求1相对于证据6、证据1、证据5和本领域的公知常识的结合而言，不具有突出的实质性特点与显著的进步，不符合2001年专利法第二十二条第三款关于创造性的规定，黄辉明的相关主张不能成立，原审法院不予支持。 2.本专利权利要求2-7是否具备创造性 鉴于黄辉明明确表示，在权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持权利要求2-7具备创造性，原审法院对被诉决定的相关内容予以确认。 原审法院判决：驳回黄辉明的诉讼请求。案件受理费100元，由黄辉明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院另查明：2020年8月24日，上海天臣防伪技术股份有限公司名称变更为上海天臣公司。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：本专利权利要求1是否具备创造性。 2001年专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。 黄辉明上诉提出，本专利权利要求1中“通过防伪方授权提供的授予密钥的阅读器或通过防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器对物品进行真伪验证”，与证据5中的“对专用读写器实行按编码管理办法”，即“授权编码”是不同的技术手段，解决了不同的技术问题，也取得了不同的技术效果。具体而言，本专利在技术手段方面，由管理者将授予密钥的阅读器或是可解码的中间件授权给使用方，如消费者，通过管理者和消费者建立起一对多方式的一一对应关系，解决的技术问题是通过管理者对消费者的直接授权，确立阅读器和中间件在源头上的逻辑为真，防止整个防伪系统被造假，实现的技术效果是消费者使用管理者授权提供的阅读器或授权提供的中间件并利用通用阅读器对商品上绑定的标签进行读取，能读取则可保证此商品为真，无需关注显示的防伪信息内容。但证据5中公开的则是，管理方将在系统中已注册的ID认证码固化到读写器中，解决的技术问题是便于读写器在技术上实现按编码管理，防止非法读写器破解防伪信息，存在的技术漏洞是因授权对象未提及终端消费者，而仅仅是实现读写器管理方的编码管理，当造假者是系统级别造假时，消费者拿着假的读写器依然可以很好的读取出假冒商品绑定的假射频标签上的防伪信息，从而无法实现防伪目的。 对此，本院认为，证据5公开了一种基于射频标识技术方位专用读写器与管理方法，即公开了使用厂方或行业协会等防伪方授权的专用读写器对射频电子标签内电子标签信息和读写器唯一ID认证编码相结合，通过加密算法编码融合成一条信息，并使用专用读写器对射频电子标签解密的技术方案。证据5公开的技术特征等内容与本专利权利要求1利用防伪方授权提供的系统阅读器对标签芯片进行加密解密的方式相同，并且使用防伪方授权提供的授权密钥的阅读器还是防伪方授权提供的中间件进行解码的阅读器，以及先将电子标签设置在物体上成为一体后然后再使用读写器对电子标签芯片进行操作还是先使用读写器对电子标签芯片进行操作然后再将电子标签设置在物体上成为一体，均是本领域技术人员可以根据实际需要进行选择的。证据5对利用专用读写器射频电子标签进行加密、解密的目的与权利要求1相同均是为了克服射频电子标签与读写器之间无线信道空间传播的开放性带来的不安全因素，防止利用标准读写器对射频电子标签进行读取，并进一步对获取数据进行分析，从而获得防伪信息。故在证据5和本领域公知常识结合的基础上，本领域技术人员得到区别技术特征（2）是显而易见的。至于黄辉明所提由终端消费者使用被授权的阅读器或可解码的中间件来进行真伪验证，以避免整个防伪系统被造假的问题，因本专利权利要求1并未限定验证主体，证据5也未排除由消费者进行验证，且无论是本专利还是证据5的技术方案，在实现防伪目的时，均需以授权方的授权真实有效为前提，如果实施本专利权利要求1的技术方案的管理方虚假授权，同样不能从根源上解决造假问题。因此，黄辉明所提上诉理由不能成立，本院不予支持。 黄辉明上诉还主张，本专利权利要求1相对于证据6还存在曲面直接形成和制备射频标签的区别的技术特征，对此，本院认为，根据《专利审查指南》的相关规定，对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行，发明对现有技术做出贡献的技术特征，应当写入权利要求中，否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。本专利权利要求1并未对“曲面”作出限定，因此，对黄辉明的此项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，黄辉明的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由黄辉明负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 魏 磊 审判员 钱建国 二〇二〇年十月十四日 法官助理赵婧雪 书记员黄文美 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终268号                               案  由                       专利无效行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：焦 彦             审判员：魏 磊、钱建国                                                     法官助理：赵婧雪                       书记员：黄文美                               裁判日期                       2020年10月 14日                               本专利                       名称为“一种融合射频电子标签制备工艺的射频电子防伪方法”的发明专利（20091011****.X）                               关 键 词                       发明专利；创造性；                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：黄辉明；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；             原审第三人：上海天臣微纳米科技股份有限公司；             原审第三人：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判；             原判主文：             驳回黄辉明的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》（2001年）第二十二条第三款                               法律问题                       对发明创造性的评价对象                               裁判观点                       对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行，发明对现有技术做出贡献的技术特征，应当写入权利要求中，否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。