安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7082号 上诉人（原审被告）：安徽谦谨建设有限公司，住所地安徽省凤阳县凤凰路**翡翠花都商业**楼**。 法定代表人：年吕金，总经理。 委托诉讼代理人：徐红梅，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昌睿，上海汇业（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：魏兆满，男，1962年8月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：解青，安徽凯安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马一鸣，安徽凯安律师事务所律师。 原审被告：董万保，男，1967年10月8日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：徐红梅，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昌睿，上海汇业（合肥）律师事务所实习律师。 原审第三人：魏兆传，男，1968年10月9日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人安徽谦谨建设有限公司（以下简称谦谨公司）因与被上诉人魏兆满、原审被告董万保、原审第三人魏兆传建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 谦谨公司上诉请求：撤销原判第一项，改判谦谨公司少支付40万元。事实及理由：一审认定事实有误。1、董万保与魏兆满签订的分包协议符合司法解释中关于承包人没有建设资质的规定，合同无效的规定，也符合合同法第五十二条“一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益，合同无效”的规定。魏兆传与魏兆满系堂兄弟，本案工程系政府工程，魏兆传作为涉案工程监理公司监理工程师，利用工程监理身份逼迫谦谨公司将工程中利润最大的修路工程指定给魏兆满，魏兆传在一审中承认其不具有监理资质。魏兆满仅系分包协议挂名人，实际施工人为魏兆传。2、分包协议未对水泥路价格进行约定。水泥路价格远低于砂石路价格，谦谨公司与魏兆满就水泥路价格达成口头约定，不应依据分包协议约定的砂石路价格进行计价。3、魏兆满分包的部分工程为无需任何修筑的老路，该路段长770米，该部分工程魏兆满未行施工，工程价款应予扣减。 魏兆满辩称，1、谦谨公司未提交证据证明分包合同以欺诈、胁迫手段签订，且客观上不存在欺诈、胁迫情形。2、谦谨公司一审未提出分包范围为水泥路的观点，亦未就双方口头约定的施工范围系水泥路予以举证。分包协议对施工范围约定明确，一审认定并无不当。3、谦谨公司称770米路段无需修路应当扣除工程款无事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 董万保述称，1、魏兆传在一审中自认其无监理资质，一审已查明魏兆传与魏兆满系兄弟，魏兆满拿到工程款后转账给魏兆传，实际施工人系魏兆传。魏兆传一审中陈述其不知情案涉工程与事实不符，分包合同系魏兆传代签。2、协议内容为砂石路，案涉工程主要为砂石路及水泥路，两种路工艺不同，约定价款也不同。3、水泥路经口头约定为按每公里10万元计算，共计30万元已转账支付完毕。 魏兆传二审未予答辩。 魏兆满向一审法院起诉请求：谦谨公司、董万保支付其工程款545280元及利息（自2018年9月1日起计算至款清日止，按银行同期贷款利率6.15%标准）。 一审法院认定事实：肥东县陈集镇人民政府发包的“肥东县陈集镇大魏村土地整治（二标段）”工程由谦谨公司承建，谦谨公司委托董万保作为代理人处理案涉工程的安全生产和管理等与之有关的一切事务。2016年3月1日，董万保（甲方）与魏兆满（乙方）签订一份《协议》，协议约定：甲方将大魏村土地整治二标段项目内砂石路工程承包给乙方施工，承包内容为乙方负责砂石路路基以外的工程（包括基层、砂砾石面层、路肩回土等内容）；承包价格为每公里12万元；付款方式为甲方在乙方进场施工时预付承包工程款的20%，待甲方第一次工程款到账后付至50%，剩余50%等验收合格后甲方总工程款80%到账全部付清。董万保和魏兆满在协议上签名。 协议签订后，魏兆满组织人员施工。2018年8月，案涉工程竣工验收。2018年11月15日，案涉工程经审核，魏兆满施工的路基土方填筑总长8382米（3078米+5304米），核减88.32米，实际施工路基长度为8293.68米。截至起诉前，谦谨公司已支付魏兆满450000元。魏兆满多次向谦谨公司、董万保索要下欠工程款未果，遂起诉至一审法院。 一审法院认为，案涉工程由谦谨公司中标承建，董万保作为谦谨公司代理人与魏兆满签订协议，将案涉工程中砂石路路基以外的工程分包给魏兆满施工，董万保系履行职务行为，其不应承担民事责任，魏兆满的工程款应由谦谨公司支付。根据双方签订的协议，案涉工程价款应按路基的总长乘以每公里120000元计算，魏兆满施工的路基总长为8293.68米（8382米－88.32米），总价款应为995241.6元，扣除谦谨公司已支付的450000元，还欠545241.6元。谦谨公司辩称魏兆传利用职务之便为亲属谋利构成犯罪，因无证据证明，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、安徽谦谨建设有限公司于判决生效后十日内支付魏兆满工程款545241.6元，并自2018年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止；二、驳回魏兆满的其他诉讼请求。案件受理费9420元，减半收取4710元，保全费3345元，合计8055元，由安徽谦谨建设有限公司负担。 二审期间，谦谨公司围绕上诉请求提交收条、银行流水各一份，以证明6月27日转款30万元系水泥路工程款，收条所载35万元系砂石路工程款；魏兆满质证称其自认收到的45万元包含30万元转账款项及5万元现金，其为此出具35万元收条，另以手机收款3万元，2018年8月收到现金7万元，合计45万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，魏兆满系无建筑施工资质的自然人，谦谨公司将其承接的肥东县陈集镇大魏村土地整治（二标段）项目中砂石路工程分包给魏兆满施工，违反法律、法规禁止性规定，双方就分包事宜订立的《协议》自始无效，但魏兆满组织施工完毕约定工程，且工程已竣工验收，依据司法解释规定，魏兆满有权主张施工价款。谦谨公司上诉称该协议系其受胁迫、欺诈签订，所举事由不能证明协议内容违反双方真实意思表示，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，协议约定的工程价款计价方式应作为结算参考依据。一审基于双方《协议》合法有效而适用我国合同法第一百零九条，系适用法律错误，本院予以纠正。谦谨公司上诉称双方就水泥路价格达成口头约定，一审计价有误，未提供证据证明魏兆满实际施工内容与协议约定不符以及双方就计价方式另有约定，本院对该上诉理由不予采信。谦谨公司上诉另称分包协议约定的工程量应扣除770米路段，魏兆满未修筑该770亩路段，未提供证据予以证实，本院对该上诉理由亦不予采纳。 综上所述，谦谨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但处理无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由安徽谦谨建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十月二十九日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。