河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终721号上诉人（一审被告、案外人）：蒋静，女，汉族，1976年1月20日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。被上诉人（一审原告、申请执行人）：刘贺东，男，汉族，1972年10月3日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：陆闯，河南尚成律师事务所律师。一审被告（被执行人）：河南中奥广场置业有限公司。住所地：河南省周口市文明路南段。法定代表人：邓轩哲，该公司董事长。上诉人蒋静因与被上诉人刘贺东、一审被告河南中奥广场置业有限公司（以下简称中奥广场公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋静及其委托诉讼代理人姜耀升，被上诉人刘贺东及其委托诉讼代理人陆闯，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋静的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘贺东的诉讼请求即判令停止执行位于周口市××大道与××路交叉口诗意××小区××楼××、××、××层商铺。事实与理由：一、一审判决偷换概念故意混淆本案执行抵债指向的案涉商铺，故意混淆查封保全指向的标的物，认定事实错误，判决结果错误。1.案涉房屋是××号楼××、××号一二层商铺，但依据一审法院查封裁定、公告、执行异议裁定，执行抵债给刘贺东的房屋位于××号楼××层门面房，显然不属于同一栋楼。2.一审法院在查封保全时是在建工程，未保全中奥公司实际未建的原30号楼的土地使用权，一审判决创设“按地找房”的确认方法无事实依据。3.小区的原规划图因开发商调整规划并未实际用于施工建设，一审判决依据原规划图作为认定事实依据错误。4.一审法院2015年10月27日保全的效力只及于在建工程的30号楼，不能及于现29号楼及土地使用权。5.查封保全不能等同于执行抵债，执行抵债的只有31号楼，一审判决从查封保全效力范围切入，将案涉商铺错误认定为执行标的。6.执行抵债的31号楼原规划用地被现30号楼占用，即使“按地找房”，也不能执行位于29号楼案涉商铺。7.中奥广场公司调整规划不建31号、32号楼不是为规避查封保全措施，将案涉商铺抵债给蒋静也不存在逃避执行或者重大过失。8.2015年5月蒋静与中奥广场公司进行结算及协商拟将案涉商铺抵债，中奥公司明确告知29号楼未被查封保全，蒋静在房地产管理部门查询得知未被保全，蒋静善意签订了以房抵债协议及商铺买卖合同。二、蒋静与中奥广场公司2016年再次签订商铺买卖合同，事出有因。除以房抵债的1384万元外，中奥广场公司还欠蒋静其他债权，中奥广场公司也未按照2015年5月商铺买卖合同的约定交付房屋，2016年6月蒋静追要其他借款本息及违约金，双方就下余借款及利息进行结算并签订债权确认协议书，中奥广场公司为了不承担逾期交房的违约责任，签订了第二份商铺买卖合同。29号楼及土地使用权未被查封保全，2016年6月商铺买卖合同及接收占有案涉商铺均发生在查封保全之前，应判决驳回刘贺东的诉讼请求。刘贺东答辩称，一、在事实上，一审法院对案涉商铺予以执行是正确的。1.一审法院2015年10月27日查封了诗意江南项目售楼部向南依次32、31、30号3层门面房产，不论该三栋楼在以后楼房编号如何变更，均不改变查封房产具体固定的位置。蒋静上诉称查封保全时大门以面的土地已全部占完，说明所谓的28、29号楼自始未建设。2.蒋静与中奥公司串通规避执行，明知门面房产已经被查封，故意在2019年将三栋楼编号变更为30、29、28号。一审法院拍卖抵债的房屋是售楼部向南第二栋，应当继续执行。3.蒋静在执行异议、一审期间及二审上诉中多处虚假陈述，扰乱正常执行程序，严重侵害了刘贺东的合法财产权益。二、在法律上，无论适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条还是第二十九条，蒋静的主张均不符合。1.蒋静与中奥广场公司签订的商铺买卖合同因未取得预售许可而效。2.一审法院2015年10月27日查封时案涉商铺仍处于在建状态，不可能占有。3.蒋静提交的银行流水记录，与中奥广场公司无关，与购房款无关，双方之间没有债权凭证。4.蒋静在一审时称来源于工商所的2016年6月28日商铺买卖合同是虚假的，但在上诉状中又称该合同是客观真实的。应当驳回蒋静的上诉，维持原判。中奥广场公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。刘贺东向一审法院提出的诉讼请求：一、撤销一审法院（2019）豫17执异188号执行裁定，驳回蒋静的执行异议申请；二、继续对位于周口市××大道××路交叉口××小区××号楼强制执行，即一审法院2019年6月12日（2017）豫17执83号之五执行裁定确定的内容。一审法院认定事实：一、自2012年11月13日至2015年1月1日，王**多次向刘贺东借款，其中部分借款用于中奥广场公司开发的周口诗意江南项目使用。刘贺东向一审法院提起诉讼，请求王**、中奥广场公司偿还借款本金及利息。一审法院于2016年6月29日作出（2015）驻民四初字第33号民事判决，判决：一、限王**于判决生效之日起十日内向刘贺东偿还借款本金2845万元及利息（按月息两分，自2015年1月1日起计算至判决确定的偿还之日止）；中奥广场公司对以上借款中的19940994元及利息（按月息两分，自2015年1月1日起计算至判决确定的偿还之日止）承担赔偿责任；二、驳回刘贺东的其他诉讼请求。后中奥广场公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年5月22日作出（2016）豫民终1166号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二、一审法院在审理（2015）驻民四初字第33号案件过程中，刘贺东申请财产保全。一审法院于2015年10月16日作出（2015）驻民四初字第33-1号民事裁定，裁定：查封中奥广场公司及王**所有的价值3300万元的财产。一审法院于2015年10月27日对位于周口市××大道与××路交叉口××小区项目售楼部向南依次为32、31、30号楼门面房进行了查封。（2015）驻民四初字第33号案件于2017年5月31日生效后，王**及中奥广场公司均未履行生效判决确定的付款义务。刘贺东于2017年6月20日申请强制执行。2017年8月28日，一审法院在“诗意江南”小区售楼部门口及评估房户对象墙体上张贴（2016）豫17执83号公告：“因被执行人王**、中奥广场公司未履行生效法律文书确定的义务，决定近期对在审理程序中查封的中奥广场公司所有的位于周口市××大道与××路交叉口西北角‘诗意××’小区编号为××、××、××号门面房进行评估、拍卖，望‘诗意江南’小区内的购房户，自公告发布之日起20日内，持购房合同、房款收据、银行转账凭证等证据，向一审法院提出执行异议逾期不提，责任自负。”2019年2月25日、2019年4月17日一审法院两次在淘宝网司法拍卖平台拍卖位于周口市××大道与××路交叉口诗意××小区××、××楼门面房，两次拍卖均因无人报名而流拍。刘贺东向一审法院提出申请，愿意将31号楼以第二次流拍保留价16925192元以物抵债。一审法院于2019年6月12日作出（2017）豫17执83号之五执行裁定，裁定：一、中奥广场公司所有的位于周口市××大道××路交叉口西北角“诗意××”小区内××层门面门房（面积3131.75平方米）归刘贺东所有；二、刘贺东可持裁定到房地产管理机构办理相关产权过户登记手续，并按规定交纳相关费用；三、解除对上述房地产的查封。2019年10月10日，一审法院在诉争楼房处张贴公告责令该房产的占有者于2019年10月20日前从该房产中搬出或与申请执行人刘贺东协商处理办法。三、案外人蒋静对一审法院执行位于周口市××大道与××路交叉口“诗意江南”小区2909号、2910号商铺提出书面异议，一审法院于2019年11月27日作出（2019）豫17执异188号执行裁定，裁定：中止对周口市××大道与××路交叉口诗意江南小区2909和2910号两套商铺的执行。刘贺东对该裁定不服，提起诉讼，形成本案纠纷。四、根据“诗意××”小区2015年4月的规划图，该小区沿嵩山路路西原规划为五幢临街商业门面房，从南向北依次为28号、29号、30号、31号、32号楼。其中，原规划的28号楼南北长60米，28号楼与29号楼楼间距为10米，29号楼与30号楼楼间距17.8米，30号楼与31号楼楼间距18.4米，31号楼与32号楼楼间距为18.1米。后该小区变更规划，在上述五幢楼原规划位置建设成三幢楼，分别为28号、29号、30号楼。其中：现28号楼与原规划位置基本一致；现29号楼南北长约60米，系在原规划的29号楼至30号楼位置上建成；现30号楼系在原规划的31号楼至32号楼位置上建成。29号楼东半幅从南向北依次为2901-2909号商铺，29号楼西半幅从北向南依次为2910-2918号商铺。一审法院认为，本案的争议焦点是蒋静是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据××小区2015年的规划图以及涉诉门面房的现状，蒋静主张其抵债的××号和××号商铺位于原规划图中30号楼的位置，即本案涉诉房屋在2015年10月27日一审法院查封楼房的地域范围内。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”参照上述规定，蒋静应当提供证据证明其在2015年10月27日查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产。虽然蒋静提供的《商铺买卖合同书》显示合同签订的时间是2015年5月12日，但刘贺东提供的工商档案显示蒋静与中奥广场公司签订买卖合同的时间是2016年6月28日，现有证据无法证明蒋静签订合同的实际日期。蒋静提供的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益。刘贺东主张应当继续执行诗意江南小区2909号和2910号商铺，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：一、准许执行位于周口市××大道与××路交叉口诗意××小区××和××号两套商铺；二、驳回刘贺东的其他诉讼请求。一审案件受理费104840元，由蒋静负担。除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：一、中元方工程咨询有限公司周口诗意江南项目部的监理日志、中奥广场公司××项目部的工作联系单显示××现28号、29号、30号楼自2015年7月开始施工；现30号楼于8月底完成垫层浇筑，于10月中旬地下室复验合格；现29号楼于9月初完成垫层浇筑，10月中旬地下室钢筋绑扎；现28号楼进展相对较慢等。河南宏远水泥制品有限公司技术资料显示2015年10月中旬现30号楼地下室梁、板、柱、墙、楼梯等的混凝土水泥、河砂、粉煤粉等质检合格。二、二审中，刘贺东向本院提交其2015年10月申请保全时向一审法院提交的××鸟瞰图，该图显示在小区东侧、售楼部以南，从南北往拟建28号、29号、30号、31号、32号五栋商业楼。三、落款时间2015年5月12日的以房抵债协议载明：中奥广场公司自2011年起向蒋静借款的1384万元未偿还，双方协商一致以诗意江南29号楼2909号（一楼143平方米、二楼143平方米）、2910号（一楼71平方米、二楼71平方米）两处商铺作价1384万元抵偿给蒋静，立即交付房屋，交付后，中奥广场公司对蒋静的1384万元债务消灭等。同日，双方就两套商铺分别签订了两份商铺买卖合同书，各载明了价款，应在合同签订后90日内交付等。2019年11月20日河南省周口市川汇区人民法院就蒋静起诉邓轩哲、中奥广场公司民间借贷纠纷作出（2019）豫1602民初1935号民事判决，该判决书载明：蒋静的诉讼请求为判令邓轩哲、中奥广场公司偿还借款1884.4万元及利息；事实与理由为邓轩哲、中奥广场公司自2011年起多次向蒋静借款共计1884.4万元等。本院认为，一、关于案涉商铺是否被保全执行的问题。中奥广场公司开发的××项目小区在售楼部以南原规划从南向北建设28号、29号、30号、31号、32号商业楼，后中奥广场公司变更规划，在原五栋楼的土地上改建现28号、29号、30号三栋商业楼，并于2015年7月开工。根据蒋静提交的周口市山川测绘工程有限公司受河南众望律师事务所委托出具的测绘图，刘贺东在查封保全时提交的鸟瞰图等，可知原28号楼基本未变更，原29号、30号楼被现29号楼替代，原31号、32号楼被现30号楼替代。从卫星地图俯看现29号楼，被建设为类“工”字型，分析各楼的原、现位置等，可知现29号楼的北部即为原30号楼。2015年10月27日一审法院查封保全时，现29号楼地基已经处理完成、正在建设地下室，保全了原30号楼，根据“房地一体”原则，保全效力及于相应的土地使用权，现相应土地上建设有现29号楼的北部建筑，也应当属于保全的范围。案涉××、××号商铺恰位于现29号楼的最北端，综合以上理由，应认定为保全执行标的。二、关于蒋静对案涉商铺是否享有排除执行的民事权益问题。蒋静主张其对中奥广场公司享有借款债权，2015年5月以案涉商铺抵债，但其在2019年又将全部借款债权提起民事诉讼主张中奥广场公司偿还，二主张相互矛盾。2015年5月抵债时各商业楼还未建设，且约定抵债的是原29号楼，与现29号楼并不相同，将现案涉商铺抵债归蒋静所有缺乏有效合同依据。案涉商铺于2015年10月即被查封保全，此时还未完成建设，无法交付使用，蒋静在此前不能占有。故一审判决认定蒋静的主张不符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，对案涉商铺不享有排除执行的民事权益，判令继续执行案涉商铺并无不当。综上所述，蒋静的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104840元，由蒋静负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇二〇年十月十五日书记员  李嘉慧