湖北省郧西县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0322民初2322号原告：游天祥，男，1958年3月25日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。被告：河南新恒通公路工程有限责任公司。住所地：河南省新野县县城朝阳路北段。法定代表人：聂品，该公司经理。委托诉讼代理人:谌甲军，湖北正星律师事务所律师。委托诉讼代理人:钟雅娟，湖北正星律师事务所律师。被告：金全洪，男，1973年8月14日出生，住郧西县。被告：郧西县公路管理局。住所地，郧西县环城北路**。法定代表人：吴功余，任局长职务。委托诉讼代理人:胡磊，湖北正星律师事务所律师。原告游天祥与被告河南新恒通公路工程有限责任公司（下简称河南新恒通公司）、金全洪、郧西县公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日作出（2017）鄂0322民初755号民事判决，原告游天祥及被告河南新恒通公司、金全洪不服提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）鄂03民终1312号民事裁定，撤销本院（2017）鄂0322民初755号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。原告游天祥及其委托诉讼代理人冀芳芳、被告河南新恒通公司委托诉讼代理人谌甲军、钟雅娟，被告金全洪，被告郧西县公路管理局委托诉讼代理人胡磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游天祥向本院提出诉讼请求：1.依法确认其与河南新恒通公司签订的施工合同及补充协议无效；2.判令被告向原告支付尚欠工程款8493102.40元及此款自2015年12月29日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息，并据此判令河南新恒通公司和金全洪连带支付剩余工程款。郧西县公路管理局在未支付的工程款金额内对上述欠款承担支付责任；3.判令三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年12月，金全洪借用河南新恒通公司的企业资质，通过郧西县公路管理局取得郧西县郧羊公路改扩建工程第八标段的承包权。2014年9月27日，金全洪以河南新恒通公司郧羊路八标段项目部（以下简称项目部）的名义将所承包工程中的闵家院隧道工程转包给我，双方签订了施工合同及补充协议。合同签订后，我投入了工程所需资金、机械设备，组织施工人员施工。期间，由于被告项目部严重违约，不给我的施工队施工计价，每次仅以借支5万、10万、15万的方式由施工队应付伙食费、材料费，又因塌方、变更等待施工方案、炸药供应不及时等原因，导致施工进度缓慢。至2015年12月16日，施工队共完成洞身开挖273米，二次衬砌167米，加上变更增加工程量、塌方处理工程量等共完成总产值达900余万元。2015年12月20日上午10时许，项目部指使数名社会不法人员进入工地，无故将我及施工队财务吴玉清殴打致伤，并勒令我方所有施工人员离开工地。2015年12月28日13时许，项目部又组织十余名社会不法人员进入工地驱赶我方施工人员，我方出于无奈，只得离开工地。2016年元月2日，河南新恒通公司及金全洪在未进行任何清算的情况下，单方自行组织人员进场施工。对此，郧西县公路管理局知情并默许。经我依据有关资料结算，至我方离开工地之时，河南新恒通公司和金全洪应支付工程结算款等各项费用合计8493102.40元。即合同内工程款6911379.51元，合同外工程款4751487.91元，返还工程保证金20万元，因施工隧道塌方造成停工，致使施工人员误工损失588585元，其他零星工程29765元，合同100章费用331885元，多支付的个人工资180000元应予返还，共计12993102.42元，扣除其代付民工工资、炸药款、水电费、临时借支等款合计450万元，还应付我工程款8493102.40元，及鉴定费用。河南新恒通公司辩称:1.对游天祥要求确认双方合同无效无异议；2.游天祥主张要求支付其尚欠工程价款为8493102.40元缺乏事实依据。一是依据游天祥实际完成的工程量参照双方施工合同的约定，游天祥已完成的工程总价款为440余万元左右，而我公司截止目前已经支付游天祥的工程款、垫付的工人工资及材料费共计5065285.00元，已超出游天祥实际完成的工程价款。二是涉案工程截至目前尚没有经过竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，因涉案工程合同无效，所以游天祥要求支付工程款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。由于本案前提条件尚不具备，因而游天祥要求支付工程款的诉讼请求不能成立。金全洪辩称：我的答辩意见与河南新恒通公司意见一致。郧西县公路管理局辩称：1.我局同意涉案合同无效；2.我局不是合同相对方，游天祥向我局主张权利没有事实依据，我局将工程发包给了具有资质的建筑企业，在涉案合同中不具有过错。我局尚欠河南新恒通公司32万元的工程款，是河南新恒通公司承包的郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建8标段工程的总工程款。而游天祥只承包了郧西县郧羊路8标K15+085至K15+395段隧道工程。根据当事人陈述和审理确认的证据，本院认定事实如下:2014年1月22日，金全洪借用河南新恒通公司的资质，经招投标以河南新恒通公司的名义与郧西县公路管理局签订《合同协议书》，承包了郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程8标段施工工程，并据此成立了河南新恒通公路工程有限责任公司郧羊路8标项目部（以下简称项目部）。2014年9月27日，游天祥（乙方）在交付工程保证金200000元后与项目部（甲方）签订《施工合同》，承包了郧西县郧羊路8标K15+085至K15+395段隧道工程。合同约定:工程内容及承包范围，郧羊路8标K15+085至K15+395段隧道工程图纸设计范围内所有工程（包工包料，包安全、质量、进度和文明施工，砼拌和站由游天祥投资建设、施工便道由游天祥修建维护，施工用水、用电由游天祥负责）；合同价款：采用大包干价，合同价款包含了完成全部工程内容所发生的不可预见费用和风险费用，合同总价以中标工程量清单和合同签订日前业主下发的施工图纸为依据暂定为6355000元，合同价款包含了全部工程费和50%的总税费等与本工程相关的一切费用。最终结算总价以实际发生（含变更增减部分）并经业主、审计部门和项目部确认的为准；中标工程量清单和施工图纸以外的变更部分按业主和政府审计部门最终批复的结算总价甲方（项目部）提取25%的净综合管理费；工程量以最终审定的施工图纸和审计部门确定的工程量为计算依据，实际或准确的工程量将以业主、监理和甲方书面签认的数量为准。乙方(游天祥)承担合同总价款3%的税费（暂定），最终乙方承担甲方实际缴纳总税费的50%；合同中对付款及结算方式约定是：本工程无预付款，工程进度款和结算款支付时间与本项目业主支付本项目的工程进度款和结算款时间同步。支付依据为乙方完成本合同约定的合格工程量；工程全部竣工后，以业主、监理和甲、乙双方共同验收确认的合格工程量办理竣工结算；工程全部完工并经业主、监理和甲方共同验收合格后按业主支付时间支付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，在工程进场后1年内不出现质量问题全额退还（期间不计利息）；乙方在签订施工合同之前必须交纳20万元的安全保证金，在隧道安全施工100米后返还10万，在隧道工程全部完工后返还剩余10万元（期间不计利息）。施工期间发生的一切安全事故、安全责任和经济损失、甲方公司和项目部信誉等方面的损失均由乙方承担。合同生效后限期1日内人员设备进场；工期和进度要求：平常施工进度应满足业主、监理对总体施工进度的要求；双方还就履行合同过程中各方的权利、义务约定为：乙方按时提交报表、完整的原始技术、施工、经济资料，配合甲方办理工程计量和交工验收；施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方应提前三天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方应服从甲方发出的变更通知及有关要求。因变更导致延误的工期相应顺延，因变更增减工程量，劳务报酬按合同单价相应增减，工期作相应调整，乙方应无条件按变更要求完成施工任务。施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。所有变更必须经业主和政府审计人员签字确认后方可计量支付；乙方应确保所完工程的施工质量符合业主、监理和本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；甲方应当在收到乙方的上述报告后15天内对乙方施工成果进行验收。工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失；合同签订后，不经双方协商同意，乙方不得单方随意变更或解除合同。若乙方不经甲方同意，单方撤离施工现场，甲方有权要求乙方赔偿影响施工计划安排造成的一切经济损失，并对乙方已完工程甲方有权延期或拒绝办理工程结算。因乙方原因造成的工程返工，除返工费用由乙方自负外，乙方还需承担返工工程的返工配合费。合同还就其他事项进行了约定。据此合同，游天祥即组织施工。施工过程中，工程监理单位及项目部认为游天祥施工进度缓慢、游天祥因项目部工程款的支付问题产生矛盾，游天祥单方于2015年7月停止施工。2015年8月9日，项目部和游天祥签订闵家院隧道合同补充协议，该协议约定：1.自桩号K15+290-K15+190(100米)隧道施工，甲方（项目部）在乙方（游天祥）工人、材料进场开始施工后，预付15万借给乙方（此款项只能用于隧道施工生产），开挖初支掘进到50米处甲方付给乙方15万元工程款，开挖初支掘进到100米处，甲方给付乙方5万元；2.桩号K15+290-K15+190(100米)所产生的三炸、三炸服务费、电费（含以前乙方所欠电费）由甲方先行替乙方垫付（在乙方工程款中扣除），两项费用共计约25万元整；3.自桩号K15+190-K15+085隧道施工按前100米合同条款执行；4.甲方上述资金保证后，如乙方的工人还无理取闹，恶意上访，甲方有权对乙方立即清退，乙方后果自负；5.桩号K15+290-K15+085处按图纸和变更完成所有工程量，隧道全部贯通后，甲方支付给乙方民工工资150万元整（开挖距进洞口10米处付款100万，其他50万资金用于隧道剩下全部工程量，此款只能用于民工工资，乙方的工人不得无理取闹、恶意上访，如出现上述情况，乙方承担所有的经济和法律责任，所造成的损失由乙方负全责），其他部分乙方自行解决，如乙方在施工过程中，拒不执行业主、项目部、监理的规章制度，一经发现立即清退，乙方后果自负，所造成的经济损失由乙方负全责；6.本协议签订后，乙方必须在三天内组织工人、材料（人员和材料须保证生产需要）到场施工，如三天内工人、材料没有进场，甲方有权对乙方立即清退，乙方后果自负，所造成的经济损失由乙方负全责。协议还约定了其他事项。之后，游天祥继续施工。2015年12月中旬，项目部和游天祥再次因工程款支付等问题发生纠纷，游天祥及其施工队于同月28日再次停工离开施工工地。游天祥离开施工工地后，因施工工人索要施工工资，项目部依据游天祥之前提交的《工资单》代游天祥支付民工工资及外欠材料款。因业主催促涉案工程的施工进度，为尽快完成涉案工程，确保全线公路贯通，项目部因无法与游天祥取得联系，于2016年元月2日在游天祥施工的基础上，自行组织施工，直至完成涉案施工工程。2016年2月15日，项目部以游天祥不遵守合同约定，随意多次无故停工影响工期，擅自撤离工地为由将纠纷诉诸本院。要求解除与游天祥之间的施工合同及闵家院隧道合同补充协议，判令游天祥返还超领的工程款598475元并赔偿经济损失50000元。2016年7月26日，游天祥亦向本院提起诉讼，要求解除其与河南新恒通公司签订的施工合同及补充协议，判令河南新恒通公司与金全洪连带支付工程款及机械设备等费用合计5182727.00元及资金占用利息并判令郧西县公路管理局在未支付的工程价款金额内对上述欠款承担支付责任。后因案涉工程项目未经竣工验收，游天祥及项目部均撤回了起诉。2017年5月15日，游天祥再次诉诸本院，要求被告支付工程欠款。在本案诉讼中，经游天祥申请，本院依法委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对游天祥实际施工工程量、工程变更情况，按游天祥与河南新恒通公司双方签订的合同进行了鉴定。工程量包括游天祥施工隧道的洞身272米、二次衬砌167米，变更工程132米及塌方12米等。湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2018年6月27日作出鄂寰十咨报字（2018）第001号工程造价鉴定意见书，认定可确定的工程造价为5225473.54元,未能确定的工程造价为1017869.19元。其中，可确定的工程造价包括合同内工程造价为4265176.62元，设计变更部分2429782.77，未完工部分（扣减）1235466.51元，扣减管理费393713.58元；砼搅拌费26528.89元、砼运输费133165.35元应计入游天祥施工之中。游天祥为此支付鉴定费160000元。同时，在本案审理过程中，原、被告双方又因工程款的支付、工人工资代付及工程材料款的支付等产生异议，双方不能确定一致的金额。经河南新恒通公司申请，本院依法委托十堰弘源联合会计师事务所对河南新恒通公司在涉案工程中支付游天祥工程款（含代付个人工资及工程材料款）进行审计鉴定，十堰弘源联合会计师事务所于2018年11月26日作出十弘源专审字（2018）第17号专项审计报告，认定河南新恒通公司已支付游天祥工程款合计为4925424.48元。其中①游天祥借支工程款3103859.41元，②河南新恒通公司代付费用126579.00元，③郧羊路土建工程八标项目部代游天祥付外欠材料款390194.00元，④郧羊路土建工程八标项目部代游天祥付民工工资1304792元。另，郧西县郧羊路改扩建工程于2017年上半年基本完成并交付通车。郧西县公路管理局对郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程8标段结算进行审核，经该局委托，永拓工程咨询有限公司依据郧西县公路管理局与河南新恒通公司之间签订的合同、协议等相关资料，于2017年12月19日作出《关于郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程八标段造价咨询报告》，咨询结论郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建工程八标段工程审定造价为18378528.10元。至今郧西县公路管理局尚欠河南新恒通公司工程款328528.00元。本院认为:金全洪借用河南新恒通公司资质，通过招投标从郧西县公路管理局承包了郧西县郧羊路改扩建工程K0+000至K25+600段一期土建8标段施工工程。后又以河南新恒通公司郧羊路土建工程8标段项目部名义，将其中K15+085至K15+395段隧道工程分包给没有施工资质的游天祥施工，该施工合同因违法分包给无施工资质的游天祥个人而无效。对无效合同，法律规定承包人在建设工程经竣工验收合格后，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。游天祥实际施工中，没有对案涉的工程施工完毕，只能按其委托的湖北寰宇工程造价咨询有限公司鉴定报告确认其工程价款认定。即游天祥完成的合同内工程造价为4265176.62元、设计变更工程造价为2429782.77元，砼搅拌费26528.89元、砼运输费133165.35元，扣减未完工部分1235466.51元，共计5619187.12元（6854653.63-1235466.51），本院予以采信。游天祥主张对其所完成的工程，合同内按河南新恒通公司的中标价计算工程价款、合同外按郧西县公路管理局对河南新恒通公司的结算价款计价没有事实和法律依据，本院不予支持。对于湖北寰宇工程造价咨询有限公司鉴定报告中，应扣减的管理费393713.58元的意见，该费用的形成，主要是依据双方在合同中约定的根据变更部分工程价款提起25%的管理费，本案因合同无效，该约定也无效，且该约定也不符合法律规定。因此，对于湖北寰宇工程造价咨询有限公司在鉴定意见中扣减管理费的意见，本院不予采信。对于鉴定意见中提出的有未能确定的工程及其造价的问题，因游天祥未补充对应工程确属其完成或应作为工程量进行计量的证据，本院对此不予采信。据此，认定游天祥实际完成的工程价款为5619187.12元（4265176.62＋2429782.77-1235466.51＋26528.89＋133165.35）。对于十堰弘源联合会计师事务所作出审计报告，本院予以采信。游天祥主张要求返还其安全保证金的请求符合法律规定，本院予以支持。游天祥主张的因施工隧道塌方造成停工，致使施工人员误工损失、其他零星工程及合同100章费用因其双方没有合同约定，也没有法律规定，对此本院也不予支持。游天祥主张河南新恒通公司及金全洪返还多支付的工人工资18万元，因游天祥在向河南新恒通公司项目部提供《工资单》时，没有一并提供或说明《工资单》中部分工人之前存在借支款行为的事实，该主张不在本案审理之中。游天祥主张金全洪支付所欠工程款自2015年12月29日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息的请求，因双方所签订合同无效，对此本院不予支持。双方在施工合同中就税款负担进行了约定，税款负担是合同约定的价格条款之一，该约定应参照执行，合同约定最终乙方承担甲方实际缴纳总税费的50%，河南新恒通公司已按6%缴纳了税款，游天祥应按约定负担其实际施工工程款总额应缴纳税费的50%，即总工程款5619187.12元按3%计算的税款，应为168575.61（5619187.12×3%），此款应从游天祥应得的工程款中予以扣减。对于河南新恒通公司、金全洪及郧西县公路管理局提出鉴定意见确定的工程量有业主与其在最终审计结算时没有计入的工程量的异议，因案涉合同无效，相关工程量计量方式的约定亦属无效，游天祥完成的工程量应依据证据据实计量。因此，该异议不能成立。案涉工程现已被发包方投入使用，河南新恒通公司已将所承包的工程交付使用并与发包方办理了结算。因此，游天祥主张支付工程价款的条件成就。河南新恒通公司、金全洪应支付尚欠游天祥的工程款。对在诉讼中发生鉴定费用的负担，应结合当事人的诉讼主张和辩解意见确定各自承担的份额。游天祥主张工程价款及双方发生的资金往来金额与鉴定确定的数额差距较大，故其应当承担主要部分。金全洪借用河南新恒通公司资质与游天祥签订施工合同，其应向游天祥承担支付工程价款的责任，河南新恒通公司将建筑资质出借给他人，其应承担连带清偿责任。郧西县公路管理局作为涉案工程的发包人，对其发包的工程具有管理、监督职责，故其应当在没有支付完毕的工程款范围内承担连带清偿责任。综上，金全洪应向游天祥支付的工程款为525187.03元，返还保证金200000元，共计725187.03元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告金全洪支付原告游天祥工程款525187.03元。二、被告金全洪返还原告游天祥安全保证金200000元。三、鉴定费共计185000.00元，由原告游天祥承担127000.00元，被告金全洪承担58000.00元。四、被告河南新恒通公路工程有限责任公司对上述判项一、二、三中被告金全洪应承担的义务承担连带清偿责任。五、被告郧西县公路管理局对上述判项一向原告游天祥在328528.00元范围内承担连带支付责任。上述执行事项，限于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71252.00元，由被告金全洪与被告河南新恒通公路工程有限责任公司共同承担6100.00元，原告游天祥承担65152.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  袁真阔审 判 员  许丽平人民陪审员  刘仕华二〇二〇年十月十二日书 记 员  张飞飞