吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5046号上诉人（原审被告）：刘斌，女，1982年7月28日生，满族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：李莹，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许春波，女，1970年3月30日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：宫岩，吉林尚信律师事务所律师。原审被告：李庆，男，1969年10月6日生，汉族，住吉林省敦化市渤海街利民社区。上诉人刘斌因与被上诉人许春波、原审被告李庆保证合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许春波向原审法院提出诉讼请求：一、判令李庆、刘斌立即偿还许春波借款本金203,460元；二、判令李庆、刘斌立即向许春波支付收益（利息）8138.4元（以本金203,460元为基数，自2019年5月6日起按照预期年化收益6%的标准，暂计算至起诉之日，剩余本金及收益（本息）继续计算至偿还完毕之日止）。三、本案诉讼费、保全费、律师代理费均由李庆、刘斌承担。事实和理由：2019年1月23日，许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司签订了《出借咨询与服务协议》，出借方式：中投益民，本金20万元，预期的年化收益率为：6%，出借期限：三个月。协议到期后，中投全球（北京）投资管理有限公司并未将本金及收益返还给许春波。2019年5月6日许春波继续与该公司签订资金出借协议和《出借咨询与服务协议》，出借方式：中投益民，本金203,460元，预期的年化收益率为：6%，出借期限：三个月。协议到期后，本金及收益分文未给付。因此许春波于2019年9月24日找到了该公司吉林省分公司经理李庆及业务员刘斌讨要本金及收益，李庆和刘斌同时为许春波出具了《担保书》，《担保书》载明“如公司未回款给客户许春波，本人愿承担保证责任。”，李庆和刘斌同时在担保人处亲笔签名按捺手印。因被告拒绝提供借款人宋*燕信息，许春波认为该借款人不存在，根据《出借咨询与服务协议》第三条3.3约定，要求李庆、刘斌承担许春波损失。李庆在原审辩称：一、本案的合同性质不是借款合同，而是一种风险投资合同，具有风险性。二、李庆出具的担保证书内容不是李庆真实意思表示，是受到许春波胁迫情况下书写，不发生法律效力。本案中李庆是一般保证，有先诉抗辩权。三、李庆认为中投全球（北京）投资管理有限公司出具的《出借咨询和服务协议》大规模侵害了不特定人员利益，本案已经超出经济纠纷范畴，应当移送公安机关。刘斌在原审辩称：一、本案中投全球（北京）投资管理有限公司涉嫌刑事犯罪，应裁定驳回许春波的起诉，并将此案依法移送公安机关立案侦查。中投全球（北京）投资管理有限公司在全国各地的分公司以涉嫌非法吸收公众存款罪陆续被公安机关立案侦查。长春市公安局宽城分局也受理。恳请法院依法移送公安。二、刘斌与许春波之间的担保合同无效，刘斌不应承担担保责任。许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司之间不存在债权债务关系，刘斌不承担担保责任。本案许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司签订的《出资咨询和服务协议》系担保合同纠纷案件的主合同，刘斌出具《担保书》系《出资咨询和服务协议》的从合同。本案因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担担保责任。本案因主合同涉嫌犯罪而无效，从合同因主合同无效而无效，刘斌没有过错，故不应当承担担保责任。原审法院认定事实：2019年1月23日许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司签订《出借咨询与服务协议》：“甲方：许春波。乙方：中投全球（北京）投资管理有限公司。第六条甲方资金出借及回收方式6.1甲方选择的资金出借方式为：中投益民叁个月，其预期的年化收益率为：6%。6.2甲方选择的资金出借本金为：人民币20万元。6.3甲方意向出借日期2019年1月24日，出借期限为叁个月。第八条出借款项的回收管理。8.1根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息，为便利、统一地回收本息，甲方委托并授权乙方授权其合作机构代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收款后三个工作日内与甲方进行结算。”2019年5月6日许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司签订《出借咨询与服务协议》：“甲方：许春波。乙方：中投全球（北京）投资管理有限公司。第六条甲方资金出借及回收方式6.1甲方选择的资金出借方式为：中投益民叁个月，其预期的年化收益率为：6%。6.2甲方选择的资金出借本金为：人民币203,460元。6.3甲方意向出借日期2019年5月9日，出借期限为叁个月。第八条出借款项的回收管理。8.1根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息，为便利、统一地回收本息，甲方委托并授权乙方授权其合作机构代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收款后三个工作日内与甲方进行结算。”2019年1月24日确认人（债权转让人）于金源、见证人中投全球（北京）投资管理有限公司出具收款确认书：“您与我本人于2019年1月24日签订的《债权转让及受让协议》项下的债权转让款共计20万元整人民币我已收到。自本日起，您即享有该债权的全部债权人权益。特此确认。”2019年5月9日确认人（债权转让人）于金源、见证人中投全球（北京）投资管理有限公司出具收款确认书：“您与我本人于2019年1月24日签订的《债权转让及受让协议》项下的债权转让款中：初始出借日起2019年1月24日。中投益民三个月。剩余债权价值203,460元。当前债权价值共计人民币203,460元。”2019年9月24日担保人李庆、刘斌出具担保书：“因行业在进行行政核查导致客户回款延期，现根据公司文件客户回款时间进行顺延，如公司未回款给客户许春波，本人愿承担保证责任。兑付后则本担保书失效。”2020年7月7日长春市公安局宽城区分局出具的受案回执：“你于2020年7月7日报称的长春市宽城区中投（全球）吉林分公司非法吸收公众存款罪一案我单位已受理。”关于对中投全球（北京）投资管理有限公司天津津南分公司非法吸收公众存款案立案侦查的公告：“2019年12月30日，天津市公安局津南分局依法对中投全球（北京）投资管理有限公司天津津南分公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查……”原审法院认为：许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司于2019年1月23日、2019年5月6日分别签了《出借咨询与服务协议》，2019年1月23日投资本金为20万元，2019年5月6日中投全球（北京）投资管理有限公司未能回款，双方约定以本金及到期收益之和即203,460元为新的本金，再次投资。至2019年9月24日因中投公司未能回款，李庆、刘斌出具担保书，自愿承担担保责任。现因中投公司未能回款，许春波起诉李庆、刘斌承担担保责任，符合法律规定，应予支持。李庆辩称双方是一般保证，其有先诉抗辩权，但根据法律规定双方没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，因此李庆、刘斌应承担连带保证责任。李庆、刘斌辩称本案中的中投全球（北京）投资管理有限公司涉嫌刑事案件，应移送公安机关，但许春波已对中投全球（北京）投资管理有限公司撤回起诉，中投全球（北京）投资管理有限公司不是本案当事人，本案的当事人李庆、刘斌并未涉嫌刑事诉讼，且李庆、刘斌提供的证据仅能证明吉林分公司，天津津南分公司涉刑事案件，不能证明中投全球（北京）投资管理有限公司涉案，因此其抗辩主张不予支持。2019年9月24日李庆、刘斌出具担保书，承诺如公司未回款，愿承担保证责任，这里回款应指203,460元及收益。关于收益，根据2019年5月6日投资的203,460元借款期限三个月，利率年6%，收益应为3051.90元。关于利息，应以本金203,460元为基数，自起诉之日起即2020年1月2日起按年利率6%计算至给付之日止。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李庆、刘斌自判决生效后立即给付许春波本金203,460元、收益3051.90元及利息（利息以203,460元为基数，自2020年1月2日起按年利率6%计算至给付之日止）；二、驳回许春波其他诉讼请求。案件受理费减半收取2237元，保全费1578元，由李庆、刘斌负担。宣判后，刘斌不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回许春波的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由许春波负担。事实与理由：一、一审法院认定《出借咨询与服务协议》属于借款合同属于事实认定错误。依据许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司签订的《出借咨询与服务协议》，《出借咨询与服务协议》第八条8.1约定，许春波将投资款注入中投全球（北京）投资管理有限公司，中投全球（北京）投资管理有限公司经许春波同意后，将该笔投资款以出借人身份出借给实际借款人宋*燕并签订借款合同，后将该笔债权转让给许春波并通知了实际借款人宋*燕。借款到期后，实际借款人宋*燕应将该笔借款的本金利息划转给中投公司或者直接偿还许春波，如果偿还中投全球（北京）投资管理有限公司，中投全球（北京）投资管理有限公司应将该笔款项再划转给许春波。中投全球（北京）投资管理有限公司承担的仅是将实际借款人宋*燕偿还的本金利息划转给许春波的义务，而非还款义务。许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司不存在债权债务关系，中投全球（北京）投资管理有限公司为许春波提供的是居间服务。二、许春波对中投全球（北京）投资管理有限公司不享有借款合同这一债权，刘斌亦不应当承担该借款的担保责任。依据协议规定，中投全球（北京）投资管理有限公司根据甲方（许春波）的授权委托范围内划转借款人宋*燕本应向出借人中投全球（北京）投资管理有限公司支付的每期偿还的本息，最终在约定的期限内将该款结算予许春波，中投全球（北京）投资管理有限公司没有向许春波偿付借款及利息的义务。而刘斌出具的担保合同作为《出借咨询与服务协议》的从合同，其担保的是在实际借款人宋*燕将利息款转给中投全球（北京）投资管理有限公司后，中投全球（北京）投资管理有限公司未能转给许春波的情况下，刘斌才承担担保责任。现因实际借款人宋*燕不能履行还款义务，中投全球（北京）投资管理有限公司代为划转实际借款人每期偿还的本息无法实现，遂无法与许春波进行结算，而非中投全球（北京）投资管理有限公司私自占有代为划转借款人每期偿还的本息不与许春波进行结算，所以刘斌不应当承担担保责任。此外，通过原审庭审可知，中投全球（北京）投资管理有限公司已经将债务人（借款人）的全部信息告知许春波并向其提供了债权合同。三、中投全球（北京）投资管理有限公司现已被长春市公安局宽城分局正式以非法吸收公众存款立案，人民法院应该终止民事审理，经此案移送公安机关。中投全球（北京）投资管理有限公司在全国各地的分公司以涉嫌非法吸收公众存款罪陆续被公安机关立案侦查。长春市公安局宽城区分局经济犯罪侦查中心已于2020年7月7日正式受理中投全球（北京）投资管理有限公司吉林分公司非法吸收公众存款案。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，规定，法院应当驳回起诉，并将此案移送公安机关立案侦查。许春波辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。刘斌的上诉请求不成立，请求驳回上诉维持原判。李庆在二审中未提出答辩意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：二审中，刘斌陈述：“许春波的钱款通过POS机付款支付给了中投全球（北京）投资管理有限公司。”本院认为：本案中，许春波与中投全球（北京）投资管理有限公司签订《出借咨询与服务协议》，系当事人的真实表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该《出借咨询与服务协议》签订后，许春波将钱款支付给中投全球（北京）投资管理有限公司，现双方约定的回款期限已经过，中投全球（北京）投资管理有限公司未能完成回款义务，亦不能说明款项的去向。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应承担举证不能的法律后果。刘斌、李庆向许春波出具的担保书明确表示，如公司未回款给客户许春波，本人愿承担保证责任。该担保书系其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原审判令刘斌、李庆对中投全球（北京）投资管理有限公司的案涉债务承担连带清偿责任并无不当。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；…”本案中，许春波请求担保人刘斌、李庆承担民事责任，与中投全球（北京）投资管理有限公司是否涉嫌刑事犯罪属于不同事实，故原审进行审理亦无不当。刘斌提出本案应移送公安机关处理的主张法律依据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘斌的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4398元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  吕玉玉二〇二〇年十月十九日书记员  王 建