湖南省常德市鼎城区人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0703行初257号原告罗先华，男，1942年12月2日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托代理人黎斌，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告常德市武陵区城市管理和综合执法局，住所地常德市武陵区城门口路61号。法定代表人张波，该局局长。委托代理人刘蓉，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。委托代理人周桂莲，湖南广慈律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原告罗先华诉被告常德市武陵区城市管理和综合执法局（以下简称武陵区城管局）城建行政强制及行政赔偿一案，本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。原告罗先华的委托代理人黎斌，被告武陵区城管局的委托代理人刘蓉、周桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月31日，被告武陵区城管局对原告罗先华在三闾路与双拥路交会西北处的房屋进行了强制拆除。原告罗先华诉称，原告于1982年在现三闾路与双拥路交汇西北处修建了350平方米的房屋，此后对该房屋进行了翻修，2019年5月31日，原告在没有收到被告任何书面形式的通知、认定或决定时，被告派人前往原告处称其修建的房屋系违法建筑，立即对房屋强制拆除且未给予任何补偿，被告亦未书面告知原告主张权利途径和期限。原告在行政强拆主体不明确的情况下，曾于2020年1月14日以武陵区人民政府为被告向常德市中级人民法院提起行政诉讼，后经一审、二审，均认为武陵区人民政府不是适格的被告，二审法院指出本案的行政主体系武陵区城管局，故原告现以武陵区城管局为被告向法院提出起诉，请求：一、确认被告行政强制拆除原告房屋的行政行为违法；二、判决被告据实恢复原状的同时赔偿原告经济损失55万元；如不恢复，应赔偿原告经济损失236.4万元。原告罗先华向本院提交了如下证据、依据：一、常德市中级人民法院（2020）湘07行初17号行政裁定书、湖南省高级人民法院（2020）湘行终699号行政裁定书，拟证明原告房屋已经被被告强制拆除的事实；二、皇经阁社区证明，拟证明原告房屋的基本概貌和落座位置；三、武陵区政府网站中的视频截图及文字信息，拟证明原告房屋被强拆的时间、面积以及强拆时现场部门人员等情况；四、房屋租赁协议及收据，拟证明原告房屋因被强拆造成的损失之一的事实，其他损失详见赔偿清单。被告武陵区城管局辩称，一、被告具有认定和实施违法建筑强制拆除等行为的行政职权。二、被告依法对原告实施了调查、告知等处罚程序。2018年11月20日，被告根据武陵区控违拆违办交办的违章建筑线索，进行基本调查后，对原告违法建设行为进行立案。被告对原告进行了询问，并将调取的证据交予了原告质证，同时也听取了原告的陈述和申辩意见，并依法进行了处罚告知和听证告知等。此后，因原告的继续违法行为，被告依法采取了行政强制措施，避免了违法行为的继续发生。三、被告拆除违法建设的房屋，系基于原告继续实施违建行为采取行政强制措施，该措施合理、合法。一方面，被告已经对原告进行了处罚告知，原告并未提供相关证据证明其建筑的合法性。被告经过调查航测图、卫星图片，结合规划部门的论证意见，确认原告的房屋开始建设于2012年至2013年左右，且没有办理建设工程规划许可证，属于违章建筑。被告立案后，依法进行了调查取证、询问当事人，听取其陈述申辩意见，于2018年12月26日作出《行政处罚告知书》和《行政处罚案件听证告知书》并送达原告，原告并未申请听证；另一方面，原告仍继续进行房屋违法建设。被告在2018年11月进行调查时，其违法建设的房屋仅190平方米，而至2019年5月时，该房屋增加近300平方米(如原告在常德中院一审诉状中陈述达350平方米)。同时，原告在2018年2月将房屋出租给他人建“玻璃屋”经营汽车后，又在2019年3月将“钢架屋”出租给他人经营餐饮。显然，原告一直在违规扩建房屋，亦一直利用违规建设的房屋牟利。虽然在此后，被告考虑原告年龄和身体原因暂缓了处罚程序，也经启明街道办等相关部门与原告家人进行沟通，原告两次主动腾退了租赁户，但是原告一直未放弃对违章房屋的建设，且一直拖延未自行拆除。因此，被告为防止原告再次引进租户，继续扩建房屋，对原告的违建房屋采取了强制拆除的行政强制措施，合情、合理、合法。至今为止，原告的房屋又进行了部分建设。四、原告要求恢复原状、赔偿损失没有事实和法律依据。首先，原告的房屋是违法建筑，不具有合法的诉的利益。无论是在建的建筑，还是已经建成的房屋，是否取得建设工程规划许可证，或者按照建设工程规划许可证的规定进行建设，是认定在建的建筑或房屋是否合法的依据。现有证据已经充分证明，其房屋是在《中华人民共和国城乡规划法》颁布后建设的，故原告的房屋明显为违章建筑，因此无论按照征收法律规定，还是按照国家赔偿的法律规定，其均不具有获取补偿或赔偿的法定基础。其次，原告要求赔偿损失没有任何事实和法律依据。一是原告房屋不是合法建筑，原告一直主张其房屋是1982年建设的，但其未提供建房许可证等手续，同时也与现场实际情况、航测图、卫星照片等不相符合。因此，原告主张其房屋是1982年建设没有事实依据；二是原告未提供任何的证据证明其损失，原告主张的赔偿金额是毫无依据计算的数字，缺乏真实性和合法性；三是原告对造成的损失系其自身故意产生的。原告明知被告在2018年12月26日已经下达《行政处罚告知书》的情况下，仍然在2019年3月将房屋出租给他人进行装修和经营，显然是故意造成的。因此对于此种原因造成的损失，原告应当自行承担。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告武陵区城管局向本院提交了如下证据、依据：一、职权方面的证据：1.湖南省人民政府关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复；2.常德市武陵区人民政府关于印发《武陵区城市管理领域相对集中行政处罚权暂行办法》的通知、武陵区城市管理领域相对集中行政处罚权暂行办法。拟证明武陵区城管局具有实施城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；二、程序方面的证据：1.常德市规划局武陵分局《关于对罗先华建筑物性质及处理的论证意见》；2.证据提取清单、违法建设现场照片、违法人员身份信息；3.调查询问笔录；4.城乡居民违法建设与违法占地情况调查表、现场检查记录、质证笔录；5.行政处罚立案呈批表；6.行政处罚案件听证告知书、行政处罚告知书、送达回执；7.罗先华陈述和申辩意见；8.关于罗先华违法建设案的请示、罗先华案件的情况说明。拟证明：1.武陵区城管局根据相关部门交办的线索，对行为人罗先华违法建设房屋进行基本的调查，并决定立案处罚；2.罗先华建设房屋为未取得规划许可的违章房屋，起初调查的面积为190平方米，武陵区城管局依法对当事人进行了询问、组织质证，听取了罗先华的陈述和申报意见，依法作出了处罚告知和听证权利；3.武陵区城管局根据协调工作的实际情况，报告暂缓处罚程序；三、事实方面的证据：1.1997年航测图、2005年航测图；2.2008年卫星图片、2014年卫星图片。拟证明罗先华的房屋系2008年之后、2014年之前建设的，该房屋未办理规划许可手续，属于违章建筑；四、实施行政强制措施方面的证据：1.违法建设现场照片（2018年11月19日）；2.房屋租赁合同、现场装修照片（2019年）；3.行政处罚案件结案报告；4.2020年3月现场照片。拟证明：1.违法行为人罗先华不听劝阻，从2018年开始持续对违法建设的房屋进行改建、扩建和对外出租，其房屋面积从2018年底的190平方米扩建到近300平方米，房屋由玻璃房增建为钢架棚，且在2019年3月后仍出租给他人进行装修，罗先华进行持续违法建设的行为明显；2.武陵区城管局对现行违建采取强制拆除行政措施后，终结了处罚案件，程序合法；3.罗先华在违章建筑拆除后，又进行了违法建设。经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见为：第一组证据真实性无异议，合法性、关联性有异议。第二组证据真实性、合法性、关联性均有异议，其中证据1论证意见不是对原告作出的，不能作为被告作出行政行为的依据；证据2-8是行政机关作出行政处罚决定的内部审核资料和意见，也不能成为拆除原告房屋的法律依据，且多份证据在时间上存在逻辑混乱，如立案呈批表中说2018年6月20日收到处置函，论证意见是2018年6月21日发出的，按照逻辑，应该是先出论证意见再发函，但是被告是先发函再补的论证意见；证据7申辩陈述材料没有任何行政机关的人员签名，听证内容不明确，程序不明确，组织者和主持者不明确，仅仅只有罗先华在上面签字，不具有合法性。第三组证据真实性、合法性、关联性均有异议，航拍图不是被告行政机关拍摄的，没有证明出处，不能证明违法建筑成立的观点。第四组证据中，证据1照片是真实的，房屋地址是正确的，但是不能证明是违法建筑；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明是违法建筑；证据3真实性、合法性、关联性均有异议，报告只能说明是行政机关的内部审批材料，不是行政机关对行政相对人作出的带有决定性的行政行为。5月9日和5月30日的说明和请示，武陵区政府对请示没有作出回复，但是5月31日被告突然将案涉房屋进行拆除，期间原告没有收到任何告知和准予处罚决定，程序不合法；证据4看不到出处，真实性、合法性、关联性均有异议。被告武陵区城管局对原告提交的证据一真实性无异议；证据二形式要件不符合法律规定，社区出示证明必须有负责人和经办人签字，不具有合法性，不能达到原告的证明目的，不能证明房屋的面积有多少，也不能证明系合法建筑；证据三仅仅是新闻报道，新闻报道有时也会偏离事实，不是我们对原告拆除的事实依据，上面记载的面积不能作为事实，且新闻报道的相关人没有在现场进行测量，记载的也是约多少平方米，不是实际面积，从照片可以看出原告的房屋不是皇经阁社区出具证明上的房屋，而是经过原告改建扩建之后的；证据四协议不具有合法性，案涉房屋不是合法建筑，房屋租赁协议不是罗先华本人书写，协议与被告证据中原告的签字不一致，不具有真实性、合法性、关联性，不能证明出租的房屋就是被拆除的房屋。拆除行为是5月31日，收据落款是5月29日，支付款项在拆除行为之前，原告没有提供支付凭证，收据不具有真实性。赔偿明细清单，不符合证据的要求，这是原告本人制作的，没有依据证明损失的存在，主张是其凭空制作的。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据一被告无异议，本院予以采信；证据二仅仅是证明案涉房屋的基本概貌和位置，与本案其他证据能相互印证，本院予以采信；证据三系武陵区官方报道，内容与本案具有关联性，能证明案涉房屋被拆除的时间及现场情况，本院予以确认，但仅凭该证据不能证明房屋具体面积；证据四能证明原告在2019年3月12日将案涉房屋出租的事实，本院予以确认，但收据内容不明确，且无其他证据进行作证，无法证明原告因房屋被强拆造成的损失。另外，原告并未将损失明细清单作为证据提交，也不符合证据形式，故本院仅将其附卷参考。被告提交的第一组证据，系政府文件，与本案具有关联性，本院予以采信；第二组证据系被告拆除案涉房屋前后所作的工作，与本案具有关联性，且相关材料有罗先华本人签字，本院对证据内容予以确认，至于是否能达到被告的证明目的，本院在说理部分进行论述；第三组证据系孤证，仅凭航测图和卫星图片不能直接认定案涉房屋属于违章建筑，本院不予采信；第四组证据，本院对证据内容予以确认，但原告是否在案涉房屋被拆除后又进行新建，与本案不具有关联性，至于该组证据能否达到被告的证明目的，本院在说理部分进行论述。经审理查明，案涉房屋坐落于常德市武陵区××街道××区。2018年6月21日，常德市规划局武陵分局向武陵区拆违办出示内部论证意见，称案涉房屋属违法建筑。武陵区拆违办亦向武陵区城管局出示函，请该局对案涉房屋进行立案查处并依法处置。2018年11月20日，武陵区城管局对罗先华违法建筑进行立案并进行了询问、现场检查、质证等调查程序。2018年12月26日，武陵区城管局向罗先华送达《行政处罚案件听证告知书》、《行政处罚告知书》，告知其未经规划部门批准修建案涉房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《湖南省实施办法》第二十八条的规定，拟对其给予限期拆除的处罚，罗先华在送达回执上签字并于2018年12月27日提交了书面陈述意见。2019年3月12日，罗先华将案涉房屋出租用于经营，2019年5月31日，案涉房屋被强制拆除。2019年6月11日，武陵区城管局出具结案报告，称该违法建筑已拆除，同意结案。2020年1月8日，罗先华以常德市武陵区人民政府为被告向湖南省常德市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认常德市武陵区人民政府强制拆除罗先华房屋门面的行政行为违法并赔偿经济损失，湖南省常德市中级人民法院认为拆除案涉房屋的法定职权部门及实施部门均为武陵区城管局，故于2020年4月20日作出（2020）湘07行初17号行政裁定书，裁定驳回罗先华的起诉，罗先华不服裁定，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2020年7月6日作出（2020）湘行终699号行政裁定书，裁定驳回上诉维持原裁定。另查明，武陵区城管局于2018年11月20日进行立案调查时，罗先华的案涉房屋建筑面积为190平方米，但罗先华诉称的建筑面积为350平方米。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，武陵区城管局在案涉房屋实施强制拆除前作出了《行政处罚案件听证告知书》和《行政处罚告知书》，后业经诉讼，常德市中级人民法院和湖南省高级人民法院裁决认定该房屋拆除实施主体为武陵区城管局，案涉房屋的拆除经本院审理查明事实上也是由武陵区城管局实施，故武陵区城管局系本案适格被告。本案的争议焦点为：一、被告武陵区城管局实施的拆除行为是否合法？二、原告主张的经济损失是否应当予以赔偿？关于争议焦点一，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。一般是在行政处罚或处理决定作出之前，行政机关采取的强制手段，而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。本案中，被告武陵区城管局虽然向罗先华送达了《行政处罚案件听证告知书》、《行政处罚告知书》，对罗先华的案涉房屋拟给予限期拆除的处罚，但并未作出正式的行政处罚决定书送达罗先华，故武陵区城管局实施的强制拆除行为，属于行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准……（四）通知当事人当场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径……（七）制作现场笔录……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，武陵区城管局未告知罗先华限期拆除的期限和复议、诉讼等救济权利，也未就拆除案涉房屋进行公告。另外，武陵区城管局于2019年5月30日向区拆违办请示建议暂缓执行，但第二天未经任何程序就直接拆除了案涉房屋，而且在拆除时未对现场进行摄影摄像、制作笔录、未对室内物品进行清点转移并公证，也未提交证据证明通知了罗先华到场。因此，武陵区城管局并未按照上述法律规定强制拆除罗先华的案涉房屋，明显不符合法定程序。由于该强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认该拆除行为违法。关于争议焦点二，原告要求被告据实恢复原状并赔偿经济损失55万元，若不恢复原状则赔偿原告经济损失236.4万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿的前提条件是，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害,没有合法权益受到损害，或者损害并非国家公权力行为造成，均不符合国家赔偿的法定条件。本案中，由于武陵区城管局的强制拆除行为违法，应当对其违法行为造成的损害承担行政赔偿责任。罗先华请求恢复原状，因案涉房屋已被拆除，不具有恢复原状的条件，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项规定，应以赔偿金作为赔偿方式。至于本案损失如何认定，应从如下两个方面论述：1.对于案涉房屋价值，因罗先华未办理相关行政审批许可，而武陵区城管局虽以违章建筑的理由进行了调查并实施了拆除行为，但未提交证据证明案涉房屋经相关职权部门认定为违章建筑。从上述事实来看，案涉房屋是否是违章建筑，仍需进一步查明。另外,武陵区城管局于2018年11月20日进行立案调查时，案涉房屋建筑面积为190平方米，罗先华签字认可，但罗先华在本案中诉称的建筑面积为350平方米，尽管相关新闻报道称拆除面积为300平方米左右，但无明确的证据予以证明，对于罗先华在2018年11月20日之后对案涉房屋是否进行扩建，以及扩建面积为多少，亦需进一步调查。因此，案涉房屋被拆除时的价值尚难确定，在本案中不宜对原告房屋的损失作出认定；2.对于案涉房屋室内物品价值，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。根据上述法律规定，首先罗先华提起行政赔偿诉讼，应当就行政行为是否造成损失、具体损失金额多少承担初步举证责任；然后，武陵区城管局拆除罗先华的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认或公证，致使罗先华无法对物品受损情况举证，故在罗先华进行初步举证的基础上，依法应由武陵区城管局承担补充举证责任。武陵区城管局与罗先华均未提交此方面证据，本院本应对未超出市场价值且符合生活常理的房屋内物品损失的赔偿请求予以支持，但因罗先华诉讼请求为不能恢复原状赔偿经济损失236.4万元，未明确房屋内物品损失的具体金额，也未列出物品损失明细，故本院认为罗先华如确有该损失，可在房屋价值确定后一并处理。综上，本院认为责令被告武陵区城管局对原告罗先华因强拆行为造成的直接经济损失作出处理较为适宜，如原告对处理结果不服，亦可通过法定途径另行主张。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告常德市武陵区城市管理和综合执法局于2019年5月31日对原告罗先华位于常德市武陵区××路××路××西北处的房屋实施的强制拆除行为违法；二、责令被告常德市武陵区城市管理和综合执法局于本判决生效之日起六十日内对原告罗先华因上述强制拆除行为造成的直接经济损失作出处理。案件受理费50元，由被告常德市武陵区城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  田晓晖审 判 员  廖四华人民陪审员  王 涛二〇二〇年十月二十七日法官助理王洪涛书记员金圆媛附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。