贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民初81号原告：李涛，男，汉族，1982年12月28日生，贵州省贵阳市人，住贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：王宏，贵州宏匀律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晓明，贵州宏匀律师事务所律师。被告：惠水县永利建设工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县和平镇涟江街道惠民路永红花园**2-1。法定代表人：郑朝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师。被告:惠水城投集团城市建设投资发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道南苑花城******。法定代表人：李建海，该公司董事长。被告：惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道南苑花城******法定代表人：李建海，该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：郑继华，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：文荣，中豪律师集团（贵阳）律师事务所实习律师。原告李涛与被告惠水县永利建设工程有限公司（以下简称惠水永利公司）、惠水城投集团城市建设投资发展有限公司（以下简称惠水城投发展公司）、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司（以下简称惠水城投置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李涛及其委托诉讼代理人王宏、田晓明，被告惠水永利公司的委托诉讼代理人潘自清，惠水城投发展公司、惠水城投置业公司共同委托诉讼代理人郑继华、文荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李涛向本院提出诉讼请求：1、判令惠水永利公司立即向其支付工程款31594462.28元，工程保证金1940000元，材料款89801.40元，临时设施费用377415.97元，违约金以34001679.65元为基数，按照每月2%计算，从2019年7月23日支付到付清为止；2、认定惠水城投发展公司、惠水城投置业公司承担连带责任；3、认定李涛对该建设工程款享有优先受偿权。事实与理由：2018年，惠水城投置业公司与惠水永利公司订立了惠水县怡心园（二期）项目《建设工程施工合同》，惠水永利公司把项目内部工程承包给李涛实施，2019年5月经审计审核审定，三方共同认定的工程款为55764462.28元，现惠水永利公司尚欠工程款31594462.28元，应退工程保证金1940000元，应付材料款89801.40元，临时设施费用377415.97元。惠水城投置业公司作为发包方，于2019年7月23日与李涛、惠水永利公司共同签订三方协议，约定设立共管账户，并由惠水城投置业公司对三方共同认定的工程款金额为55764462.28元进行见证担保，确保惠水永利公司在2019年12月30日前付清。且共管账户资金回款不足以支付李涛款时，惠水城投置业公司有义务调集资金付清款项。惠水城投置业公司作为工程发包人和担保人，应对惠水永利公司所欠款项承担连带责任，惠水城投置业公司母公司惠水城投发展公司，是该工程的实际控制人和工程款支付的决定人，应对惠水城投置业公司应付债务承担连带责任。因多次催款未果，故诉至法院。惠水永利公司辩称，一、李涛与惠水永利公司之间系建设工程挂靠法律关系。李涛和其合伙人李正林于2018年2月9日将施工保证金以其自己的名义缴纳至发包人惠水城投置业公司账户，惠水城投置业公司也开具收据给李涛、李正林。在此之后，李涛于2018年3月23日与惠水永利公司签订《内部承包管理协议书》，于2018年6月8日签订正式的《建设工程施工合同》，李涛也作为代理人签名。缔约磋商均是李涛全程主导，惠水永利公司只是借用资质，故惠水永利公司与李涛形成挂靠关系。二、基于挂靠事实，李涛应直接向发包人行使债权请求权，惠水永利公司不承担工程款支付责任。本案中，实际包含两个法律行为，一是出借资质的惠水永利公司与惠水城投置业公司签订合同的行为；二是李涛利用惠水永利公司资质与惠水城投置业公司签订合同的行为。以上两种行为均因虚假的意思表示而归于无效。根据《合同法》第五十八条和《建设工程合同司法解释（一）》第二条规定，李涛应直接向发包人行使债权请求权，惠水永利公司不承担工程款支付责任。三、李涛工程价款请求权的保护应以建设工程质量合格为前提。李涛承接的怡心园二期项目在中途退场，发包人与李涛虽然进行了工程价款的审计，对李涛完成工程量的计量已经完成，但因工程施工尚未进行竣工验收，其施工部分是否符合国家强制性规范，是否需要进行瑕疵修复尚无定论，故未达工程价款支付时间节点。四、惠水永利公司收到惠水城投置业公司支付的工程款已全部拨付给李涛，并已超额支付，李涛应当对超额支付和应支付给第三方的款项承担责任。据统计，惠水城投置业公司对李涛实际施工部分已支付工程款30609847元，退回保证金4760000元。惠水永利公司支付给李涛及各材料商、劳务班组共计41522786.6元，超额垫付款项6452939.6元。另在实际施工过程中，李涛以永利公司怡心园二期项目部的名义对外签订各类合同，已产生3000余万元的债务，各债权人在向李涛索要款项无果的情况下，已向惠水永利公司申请支付或向法院起诉，该部分债务也应当由李涛承担。同时，根据承包协议约定，李涛应足额提供符合要求的成本发票，否则将承担相应税负。经清算李涛共提供有效发票价税共计27705016元，尚有部分发票未提供。另外，由于李涛未明确优先受偿权价款范围和拍卖范围。加之工程款优先成立的前提是工程已竣工，且该工程为政府保障房，不具可售的商业价值，故李涛没有工程款优先受偿权。惠水城投置业公司辩称，一、2019年5月，经三方审计审核认定的工程款55764462.28元是实际施工工程的审计总价，不是拖欠的工程款。三方签订《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》前，惠水城投置业公司向惠水永利公司支付了工程进度款23060000元；协议签订后，惠水城投置业公司又向惠水永利公司支付了43671682.60元工程进度款，合计已支付案涉工程承包人惠水永利公司工程进度款66731682.6元，足以覆盖李涛所主张的55764462.28元工程款数额，不存在拖欠承包人工程款的情形。故李涛主张惠水城投置业公司作为工程发包人，应对惠水永利公司所欠款项承担连带责任的诉请没有事实依据和法律依据，理应驳回。二、惠水城投置业公司在《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》中承担的仅是协助义务，且已履行相关义务，其不应再承担责任。三方签订协议虽然在合同首部部分列明惠水城投置业公司时说明系见证担保，但合同正文第一段即说明其承担的是“见证与配合”，全部合同条款中均无其承担担保责任的字样及意思表示，且解除协议签订后，惠水城投置业公司向银行贷款筹集资金，根据解除协议的约定向惠水永利公司履行义务，其已履行作为发包人应该承担的义务以及协助配合义务。对于工程款优先问题，优先受偿权主体即以发包人订立建设施工合同的承包人，李涛与惠水城投置业公司不存在直接的合同关系，因此主张优先受偿权不应得到支持。惠水城投发展公司辩称，一、李涛诉请突破合同相对性，没有法律依据，不应得到支持。二、李涛认为母公司应当对子公司承担连带责任，同样没有法律依据。根据公司法规定两家公司是不同的市场主体。故请求驳回李涛对惠水城投发展公司的诉讼请求。经审理，本院查明如下事实：2018年1月12日，惠水城投置业公司与惠水永利公司签订惠水县怡心园（二期）项目《委托施工协议》，约定惠水城投置业公司将案涉工程交由惠水永利公司实施，双方约定签订协议后15日内，惠水永利公司向惠水城投置业公司缴纳保证金1000万元，如若惠水永利公司中标，双方将按中标后另签的施工合同执行，如若惠水永利公司未中标，该公司将无条件退场并由惠水城投置业公司退回其保证金。2018年3月23日，惠水永利公司与李涛签订《内部承包管理协议书》，约定惠水永利公司将前述工程交由李涛实际施工，惠水永利公司收取工程总价0.8%的管理费，双方还约定其他事项。2018年6月8日，惠水城投置业公司与惠水永利公司订立了惠水县怡心园（二期）项目《建设工程施工合同》，李涛作为惠水永利公司的委托代理人，在该《建设工程施工合同》上签字。惠水永利公司遂按照前述惠水永利公司与李涛签订的《内部承包管理协议书》，将工程承包交由李涛具体实施，李涛与其合伙人亦于2018年2月9日以自己的名义将施工保证金缴至惠水城投置业公司账户。2019年5月经审计审核审定，三方共同认定的工程款为55764462.28元。由于存在拖欠工程款纠纷，2019年7月23日，发包方惠水城投置业公司、承包方惠水永利公司、实际施工人李涛共同签订《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》三方协议，约定解除内部承包协议。同时为保证顺利支付工程款，约定惠水城投置业公司作为见证担保方身份参加协议，三方约定设立共管账户，确认三方共同认定的工程款金额为55764462.28元。三方约定支付至该共管账户的资金的80%用于支付李涛工程款，剩余20%项目销售款由惠水城投置业公司保障本工程的销售代理费等支出。根据协议第五条三方权责中丙方权责第5条约定，惠水城投置业公司承诺其确保惠水永利公司在2019年12月30日前付清工程款，当共管账户资金回款不足以支付李涛款时，惠水城投置业公司有义务调集资金付清款项。三方在协议第六条违约责任中约定，未履行协议支付款项或擅自变更或补办共管账户印鉴，均应承担未付款每月2%的违约金，后该款项支付未落实，因多次催款未果，李涛以前述诉讼请求诉至本院。另查明，案件审理过程中，经承包方惠水永利公司和李涛共同对账，惠水永利公司、李涛双方共同确认，惠水永利公司尚欠李涛包括工程款、工程保证金、材料款、临时设施费用等费用共计30963469.45元。惠水城投置业公司注册资本13313万元，惠水城投发展公司系惠水城投置业公司的股东，占股100%。本院认为，综合各方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的问题主要有三，一是李涛与惠水永利公司的法律关系如何认定；二是案涉工程竣工验收是否支付李涛工程款的阻却条件；三是惠水城投置业公司和惠水城投发展公司的责任如何认定。关于问题一，案涉工程招投标前，惠水城投置业公司即与惠水永利公司签订《委托施工协议》，约定惠水城投置业公司将案涉工程交由惠水永利公司实施，约定惠水永利公司需向其缴纳保证金1000万元；惠水永利公司又与李涛签订《内部承包管理协议书》，约定惠水永利公司将前述工程交由李涛实际施工，惠水永利公司收取工程总价0.8%的管理费，李涛以其个人名义向惠水城投置业公司缴纳施工保证金，履行了本为惠水永利公司在《委托施工协议》中约定的支付保证金的合同义务。2018年6月8日，惠水城投置业公司与惠水永利公司如愿订立了惠水县怡心园（二期）项目《建设工程施工合同》，李涛作为惠水永利公司的委托代理人，在该《建设工程施工合同》上签字。惠水永利公司遂按照前述惠水永利公司与李涛签订的《内部承包管理协议书》，将工程交由李涛具体实施，因此李涛存在借用惠水永利公司施工资质承揽工程的行为，结合惠水永利公司向其收取管理费等事实，本院认定李涛与惠水永利公司存在挂靠施工关系。关于问题二，如前述，由于存在借用施工资质承揽工程的行为，根据相关建设工程施工合同司法解释规定，各方当事人签订的施工合同，包括借用资质签订的施工合同、内部施工合同均为无效合同。但由于各方已对工程进行清算并达成解决工程款支付问题的三方协议，由李涛退出案涉工程的施工，惠水永利公司在约定的期限内向李涛支付拖欠的工程款，由惠水城投置业公司承担担保责任，该三方约定的目的是解决各方的工程款支付问题，该工程款支付问题系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，因此施工合同无效并不必然导致工程款支付的约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，该合同理应有效，故各方应予诚实履行。由于惠水永利公司未履行协议约定支付工程款，惠水城投置业公司亦未如期保证支付，故其二人均存在违约，结合三方约定的支付期限，本院认定从约定的最后期限2019年12月30日的次日开始按照约定的月2%计付违约金。故在李涛退场，由惠水永利公司另行组织施工的情况下，其以另行施工的工程进度、质量约定李涛请求支付自己施工的工程款，其理由不成立。故对惠水永利公司以工程未竣工验收为由，对抗李涛的工程款请求权，本院不予支持。关于问题三，首先是惠水城投置业公司的责任问题，由于其为发包方，其对工程款有支付责任，故对欠付的工程款，惠水城投置业公司应承担支付责任。虽惠水城投置业公司在诉讼中主张，其于2020年8月14日经与惠水永利公司对账，其已向惠水永利公司支付工程款66731682.60元，但由于李涛的工程款于2019年5月即确认为55764462.28元，三方于2019年7月23日签订工程款支付方案的协议，李涛随即退场。故惠水城投置业公司和惠水永利公司的对账，显然不能约束李涛。且各方在认定李涛应获工程款为55764462.28元，三方协议未履行并引起诉讼的情况下，惠水城投置业公司主张其存在超付工程款，显然于情于理不通。同时，李涛于2019年7月退场后，惠水永利公司随即另行组织对工程进行施工，惠水城投置业公司和惠水永利公司于2020年8月对账，不能证明该对账工程款仅涉及李涛施工部分，故惠水城投置业公司仍应承担工程款支付责任；其次是惠水城投发展公司的责任问题，一是该公司虽为惠水城投置业公司股东，但惠水城投置业公司作为独立企业法人，在没有证据证明二者存在资产混同等应由股东承担责任的情况下，不能从公司法的角度认定惠水城投发展公司对惠水城投置业公司的债务承担责任；二是惠水城投发展公司不是建设工程的业主单位，其在施工过程中，未参与合同的签订，根据合同相对性，其不应对他人的合同承担责任。故对李涛要求惠水城投发展公司承担连带责任的主张，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但明确发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。故实际施工人向发包人主张工程款与优先权并无必然联系。参照《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第二十九条“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”规定，本案属借用资质导致合同无效的情形，故李涛主张工程款优先受偿权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第五项，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、惠水县永利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李涛工程款、工程保证金、材料款、临时设施费用等费用共计30963469.45元，并以30963469.45元为基数，按照月2%计算违约金，从2019年12月31日起，计至款项付清为止；二、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司对惠水县永利建设工程有限公司应负的款项，承担连带清偿责任；三、驳回李涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249208.39元，由李涛负担30917.39元，惠水县永利建设工程有限公司、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司连带负担218291元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至贵州省高级人民法院。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  袁丽娟二〇二〇年十月十三日法官助理裘文昕书记员齐雯