贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初5083号原告：沈天福，男，1973年1月7日出生，仡佬族，住贵州省盘州市。被告：敖海艳，女，1988年11月7日出生，汉族，住贵州省盘州市。被告：浙江中景市政园林建设有限公司，住所地，杭州市西湖区留下街****，统一社会信用代码913301067544297005。法定代表人：吕超麟，公司董事长。委托诉讼代理人：杜正旺，浙江红天葵律师事务所律师，执业证号13310201110777265。被告：敖强，男，1996年8月27日出生，汉族，住贵州，住贵州省盘州市iv>被告：章振国，男，1973年1月22日出生，汉族，住浙江，住浙江省三门县iv>原告沈天福与被告敖海艳、浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称浙江中景公司）、敖强承揽合同纠纷一案，本案于2020年7月20日立案受理后，依法适用简易程序审理。本院于2020年8月18日进行了公开开庭审理。原告沈天福、被告敖海艳、被告浙江中景公司的委托诉讼代理人杜正旺到庭参加诉讼，被告敖强经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席进行了审理。同日，原告沈天福申请追加章振国作为被告参加本案诉讼，本院予以准许。2020年9月14日，原告沈天福申请对被告敖强的房屋采取保全措施，本院予以准许。于2020年9月24日再次进行了公开开庭审理，原告沈天福、被告敖海艳到庭参加诉讼，被告浙江中景公司、敖强、章振国经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告沈天福向本院提出诉讼请求：1．判决被告敖海艳偿还工程款296,825元，支付2020年3月15日至7月20日的资金占用费37,103元，合计333,928元；2．判决被告浙江中景公司对被告敖海艳的全部债务承担连带责任，偿还原告工程款及资金占用费共计333,928元；3．判决被告敖强对被告敖海艳全部债务承担连带保证责任，偿还原告工程款及资金占用费333,928元；4．三被告在工程款没有清偿之前，以未清偿的本金为基数，按3%每月支付原告资金占用费直至工程款全部清偿为止；5．三被告承担诉讼费。后原告沈天福追加章振国为被告，要求章振国对全部工程款及资金占用费承担偿还责任。事实和理由：2019年6月6日，被告敖海艳与被告浙江中景市政园林建设有限公司签订了《合作协议书》共同承揽六盘水恒大中央公园房地开发一期项目相关工程。2019年8月，原告与被告敖海艳签订协议，由原告包工包料给被告建设六盘水恒大中央公园首期工程水景驳岸石和鹅卵石铺装，原告8月18日进场施工，9月25日施工结束，总工程量为336,905元，扣除被告提供的挖机台班费10,080元和支付工程款20,000元，被告欠原告306,825元，按约定被告敖海艳应当在工程完工10天内支付工程款的95%，但被告以各种理由未履行给付义务。2020年1月22日，原告与被告敖海艳进行了结算，被告敖海艳给一个打了欠条，承诺在2020年3月15日前将工程款全部付清，若不付清，每月按3%支付原告资金占用费，被告对欠款及资金占用费做了连带责任保证，现余下296,825.6元一直未偿还。原告沈天福补充事实：2019年6月，被告敖海艳与被告浙江中景公司签订合作协议书建设六盘水恒大中央森林公园房地产开发工程，原告参与了该工程的假山泊岸建设一支未全部收到工程款，2020年4月21日章振国代表浙江中景公司向所有施工班组承担承诺，于2020年5月31日付各班组工程款，但章振国违约未按时支付工程款。被告敖海艳辩称，因为浙江中景公司在贵州区的负责人章振国下来，说在贵州的材料款均由浙江中景公司支付，且从2020年以后的工程均由浙江中景公司自己负责。并且在2020年6月3日，恒大公司支付了浙江中景公司800,000多元，这笔钱本来是支付敖海艳的工程进度款，所以敖海艳认为钱应当由浙江中景公司支付。敖海艳与浙江中景公司合作协议是无效合同，合作协议没有浙江中景公司的公章，名为合作，实际是敖海艳代为施工，计算方式与付款方式、结算方式为内容，实际属于劳务负责，负责组织材料和工人。对无效的分包，违法分包和转包应由浙江中景公司及章振国承担责任。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释，敖海艳与浙江中景公司的合同无效的，敖海艳没有任何建设资质，浙江中景公司分包给敖海艳属于无效合同，敖海艳只是劳务组织者，应该由浙江中景公司及章振国承担责任。被告浙江中景公司辩称，1.浙江中景公司没有与敖海艳签订协议书，也没有与敖海艳共同做贵州恒大中央公园工程，且根据敖海艳提供的协议书上也是资料专用章，且注明用于材料、合同、民工工资无效。2.原告是与敖海艳签订合同，且是与敖海艳对账，敖海艳出具的欠条也是明确欠款人是敖海艳，这一点原告也是很清楚的，根据的合同的相对性，原告应当主张敖海艳支付款项。3.原告在诉状中陈述，与敖海艳签订了合同，2020年1月22日结算，被告敖海艳共欠原告鹅卵石款，经原告催讨被告（敖海艳）并没有偿还。根据原告的陈述，合同的洽谈、签订、履行、结算，都是与敖海艳发生关系的，原告的陈述也符合事实，所以该笔款项与浙江中景公司无关。4.原告陈述浙江中景公司承诺在2020年5月31日拿出800,000元按比例支付各班组，原告并没有提供浙江中景公司委托章振国的委托书，也没有提供章振国是涉案项目的负责人的证据。章振国不是涉案项目的负责人，也无权代表浙江中景公司做出承诺。其承诺应当由章振国承担。其次，付款节点声明，仅仅是关于节点的一个基本的、大概的猜测，至于节点是何时拨款还要看实际情况。原告说敖海艳是浙江中景公司的合伙人有异议。根据协议内容看敖海艳只是分包了一部分工程，且是独立核算的，材料自己供应、盈亏自己负责。被告敖强、章振国未提交书面答辩意见。本院认定事实如下：2019年6月6日，被告敖海艳与被告浙江中景市政园林建设有限公司下设项目部六盘水恒大中央公园园建项目部（以下简称园建项目部）签订了一份《合作协议书》，双方就六盘水恒大中央公园园建项目中心园林的施工事项达成协议，合伙项目以园建项目部提供施工清单为准，付款方式为建设方拨付工程款以后，园建项目部即按照协议约定给敖海艳拨款，暂扣3%的工程款作为维修保证金，三个月后无质量问题退还。拨款方式按照项目部与建设方签订的原合同，按70%月进度计价，滚动式拨款；园建项目部负责与建设单位对接、计量、结算、领取工程款项，负责为敖海艳确认和结算工程量，敖海艳负责组织人力、材料，机具为本工程项目施工。2020年1月22日，被告敖海艳向原告沈天福出具欠条一份，内容为“欠条今欠到沈天福恒大中央公园假山、驳岸等工程款叁拾万陆仟捌佰贰拾伍元（$306825）元，此款于2020年3月15日前全部付清，不按时付清，按3%支付沈天福资金占用费。（3%每月）此据欠款人：敖海艳5202021988××××××××1874861577担保人：敖强5202021996××××××××2020年1月22日”。2020年7月17日，被告敖海艳向沈天福出具恒大中央公园项目首期园建工程班组结算书，并加盖浙江中景市政园林建设有限公司六盘水恒大中央公园首期园建工程技术资料专用章，原告沈天福亦签字确认。上述事实，有原被告的陈述、《合作协议书》、《欠条》、《结算书》在卷佐证。本院认为，被告敖海艳与被告浙江中景公司下设项目部六盘水恒大中央公园园建项目部签订了一份《合作协议书》，其内容中虽有合伙字样，但根据协议中约定的付款方式和权利义务，以及未约定合伙份额等情形，名为合作协议，实为建设工程分包合同。被告敖海艳因分包恒大中央公园园建项目后，将假山、驳岸石等安装工作交由原告沈天福，原告沈天福按照敖海艳的要求放置假山、安装驳岸石，原告沈天福与被告敖海艳之间应是存在承揽合同关系。2020年1月22日，被告敖海艳向原告出具《欠条》，确认其尚欠原告沈天福工程款306,825元，并承诺2020年3月15日全部付清。2020年7月17日，原告沈天福与被告敖海艳再次结算，被告敖海艳确认下欠原告沈天福工程款296,825.6元，现原告起诉被告敖海艳支付工程款296,825元，被告敖海艳对金额未提出异议，故原告的要求被告敖海艳承担责任的理由成立，予以支持。关于资金占用费的问题。被告敖海艳于2020年1月22日出具《欠条》中承诺2020年3月15日前全部付清，不按时付清，按月利率3%支付沈天福资金占用费。现被告敖海艳未按照约定支付款项，应原告沈天福支付资金占用费。因被告敖海艳与原告沈天福于2020年7月17日结算的金额为296,825.6元。被告敖海艳应从2020年7月18日起，以尚未支付的工程款为基数，按照月利率3%向原告沈天福支付资金占用费至款项清偿之日止。原告主张超出部分不予支持。关于浙江中景公司是否应当承担责任的问题。2020年7月17日，被告敖海艳出具的《恒大中央公园项目首期园建工程班组结算书（班组）》中加盖了浙江中景市政园林建设有限公司六盘水恒大中央公园首期园建工程技术资料专用章，浙江中景公司六盘水恒大中央公园首期园建项目属于浙江中景公司设立的项目部所有，加盖项目部技术资料专用章的行为系代表被告浙江中景公司，所产生的民事责任应由被告浙江中景市政园林建设有限公司承担。浙江中景公司将工程项目分包给被告敖海艳没有相关建设资质的敖海艳，其行为已构成违反分包，现原告沈天福作为恒大中央公园假山、驳岸安装工程的实际施工人，原告沈天福要求被告浙江中景公司承担连带责任的理由成立，予以支持。关于敖强是否应当承担责任的问题。2020年1月22日，被告敖强在被告敖海艳出具给原告沈天福的《欠条》中担保人处签字，且未约定担保期限和担保范围，被告敖强的行为应属连带担保，其保证期限应当为债务届满后六个月内，被告敖海艳在欠条中承诺于2020年3月15日前全部付清，原告于2020年7月20日起诉，被告敖强的担保期限未过，被告敖强应当对被告敖海艳未偿还的债务，承担连带保证责任。原告沈天福要求被告敖强承担连带保证责任的理由成立，予以支持。关于章振国是否应当承担责任的问题。被告章振国虽在付款时间节点声明进行承诺，但被告浙江中景公司不予认可，且该声明中被告章振国仅是对被告敖海艳在恒大中央公园的工程款、材料款支付时间进行承诺，并未明确原告沈天福的工程款直接由被告章振国进行支付，且本案中已明确被告浙江中景公司在本案中对被告敖海艳的债务承担连带责任，故被告章振国在本案中不承担责任。关于原告沈天福因申请财产保全产生的申请费和保险费的问题。财产保全申请费根据法律规定，属于诉讼费，应当由败诉方承担，故由被告敖海艳、浙江中景市政园林建设有限公司、敖强负担。原告沈天福因财产保全购买保险，该费用本是原告为财产保全提供的担保，购买保险并非必须产生，且原被告之间并未约定如何承担，故财产保全产生的保险费应有原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告敖海艳于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈天福工程款296,825元，并从2020年7月18日起，以尚未支付的工程款为基数，按照月利率3%支付资金占用费至款项清偿之日止；二、被告浙江中景市政园林建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告敖强对上述款项承担承担连带保证责任。四、驳回原告沈天福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,154元，由原告沈天福负担350元，由被告敖海艳、浙江中景市政园林建设有限公司、敖强负担2,804元；财产保全申请费2,186元，由被告敖海艳、浙江中景市政园林建设有限公司、敖强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  易举二〇二〇年十月十六日法官助理陈杰书记员封舟孝