山东省青岛市市北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0203民初3311号 原告：青岛益兴建筑科技有限公司，住所地青岛市市北区杭州支路3号-1。 法定代表人：顾建成，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王聪，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵显鹍，山东重诺律师事务所律师。 被告：青岛水务集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区宁德路20号。 法定代表人：魏成吉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：张婧楠，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珺，山东加舜律师事务所实习律师。 第三人：新兴交通建设有限公司，住所地山东省烟台开发区珠江路52号。 法定代表人：陈树军，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李红新，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成斌，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 原告青岛益兴建筑科技有限公司（以下简称“益兴公司”）与被告青岛水务集团有限公司（以下简称“水务集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理期间查明，本案同新兴交通建设有限公司（以下简称“新兴公司”）有法律上的利害关系，本院通知新兴公司以第三人身份参加诉讼，因案情复杂，本案转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王聪、赵显鹍，被告委托诉讼代理人张婧楠、王珺，第三人委托诉讼代理人李红新、李成斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告益兴公司向本院提出请求：1、判令被告支付工程款1346.42万元及逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系被告所属杭州支路第五泵站改扩建工程后续施工工程实际施工人。自2018年10月至今，形成工程产值明细如下：一、园区工程：1、厂区道路工程约137.68万元；2、厂区排水工程约21.86万元；3、厂区给水约10.91万元；4、景观工程约70.51万元；二、综合楼工程：1、土建工程约666.8万元；2、装饰工程223.82万元；3、电气工程100.02万元；三、给排水工程约14.62万元；四、暖通工程23.57万元；五、加固工程76.6万元。以上工程款合计约1346.42万元整。后，原告委托山东琴岛律师事务所就被告拖欠工程款事宜发送《律师函》。然而，被告至今一直久拖不决。原告认为，被告拖欠原告上述工程款行为违反诚实信用原则，损害原告合法权益。为此，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，诉至法院，请求判如所请。 被告水务集团辩称：1、原、被告间不存在建设工程施工合同关系，被告与新兴公司存在建设工程施工合同关系，被告对涉案工程款不存在欠付，依法不应承担责任；2、被告将涉案工程部分分项工程另行指定第三方青岛益水工程股份有限公司（以下简称“益水公司”）进行施工具有合同依据，并非名义行为，且被告已按合同约定向益水公司足额支付工程款，不存在欠付情况；3、原告提交的证据不足以证明其为实际施工人，即使原告是实际施工人，在被告不存在欠付工程款的情况下，原告要求被告支付工程款显然缺乏事实和法律依据。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人新兴公司述称：1、涉案工程合同签订的主体系被告与第三人，双方合同并未解除，工程结算与支付也应由被告与第三人进行确认与主张，原告与第三人以及被告间不存在建设工程施工合同关系，因此原告无权向被告主张涉案工程款；2、涉案工程的施工建设是由第三人的分公司即原山东翱特实业有限公司青岛分公司（以下简称“青岛分公司”）组织具体施工，第三人与原告间不存在转包或者违法分包的情形，因此原告主张不具备事实和法律依据；3、涉案工程并未经过审计和结算，被告欠付工程款数额暂未确认，原告主张1346.42万元缺乏事实依据；4、鉴于涉案工程被告已经实际使用，被告应当及时进行审计和结算，并向第三人支付涉案工程款。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方提交的证据以及陈述，本院予以查明事实如下： 2015年8月，水务集团与山东翱特实业有限公司（以下简称：“翱特公司”）签订《建设工程施工合同》约定：水务集团为发包人，翱特公司为承包人；工程名称：杭州支路第五泵站改扩建工程；工程内容：新建16万吨/日的污水提升泵站、配建变电室和值班室，新建污水压力管道，还建综合楼、检修车间等辅助生产区域；工程承包范围：施工图范围内的全部工程；合同工期：计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2016年8月13日；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价为人民币63601814.69元等。期间，翱特公司支付投标保证金80万元，涉案工程由青岛分公司具体施工，黄某时任青岛分公司负责人。 2019年1月5日，新兴公司向原青岛分公司负责人（黄某）发出《关于山东翱特实业有限公司青岛分公司检查整改的通知》，该通知记载，2018年9月29日，翱特公司与中国新兴建筑工程有限公司重组变更为山东新兴市政公路工程有限公司（2020年2月27日名称变更为新兴公司）。新兴公司要求青岛分公司限期整改，并于2019年1月7日前书面回复新兴公司。具体内容如下：一、依据我公司管理规定，免去黄某青岛分公司负责人职务，立即变更青岛分公司负责人及财务负责人；二、青岛分公司需立刻解除与其公司所有员工签订的劳务合同，并保证不再签订任何劳务合同；三、要求青岛分公司仅保留一个银行账户…；四、青岛分公司财务操作系统加设操作或复核端口…；五、关于对杭州支路泵站剩余工程施工的处理意见：根据水务集团关于杭州支路第五泵站剩余工程要求我公司立即进场施工的意见，我公司已派工作组对此进行了积极协商，并听取了青岛分公司意见，你分公司提出了以下两个解决方案，方案1、希望我公司给你分公司拨款1000万元（数额可商量），剩余工程由我公司委派山东新兴市政工程有限公司其他分公司接管该项目剩余工程，你分公司协助处理当地关系及后续结算款项回收等工作；方案2、你分公司向我公司借款500万来解决现有资金压力以便完成后续工程，待工程拨款后还我公司。对你分公司提出的上述两个方案，我公司总经理办公会和党委会进行了充分讨论后，确定上述两个方案不予通过，且我公司在重组过渡阶段无法接管该工程。现责令你分公司根据发包人的工期要求立即进场完成后续工程，且积极与发包人进行沟通，3日内解决本工程的相关问题。若你分公司不能按发包人要求进场施工，我公司将于2019年1月8日与发包方洽商，根据该项目的总承包合同条款约定与发包人（水务集团）解除合同，解除合同后的一切损失由青岛分公司负责人黄某个人承担；六、为确保国有利益不受侵害…。 2019年1月8日，新兴公司向水务集团发《回复函》，该函称：贵公司于2018年12月26日发给我公司的《回复函》已收到，根据杭州支路第五泵站改扩建工程目前现场施工进展和双方合同约定内容回复如下：1、我公司承建贵公司的杭州支路第五泵站改扩建工程已于2016年10月1日已通水…；2、在原合同由1年变成4年的施工期间…；3、我公司认为该工程办公楼已改规划方案，属于重大变更行为…。根据以上情况，…研究决定：我公司提出解除贵公司与翱特公司签订的杭州支路第五泵站改扩建工程的建设工程施工合同并要求贵公司赔偿相应损失。可否，请复函。 庭审中，被告及第三人均表示双方合同并未解除。 2019年1月9日，青岛分公司负责人登记由黄某变更为蒋国江。 2019年1月10日青岛市人民政府督查室向水务集团在内的有关单位发出《关于立项督查杭州支路第五泵站改扩建工程的通知》一份，载明：将涉案工程有关事项办理责任进行分解，确保改扩建工程于2019年1月31日前实施完成。 2019年1月24日水务集团出具《杭州支路第五泵站改扩建工程建设情况汇报》，该报告确认了涉案工程于2015年6月5日开工建设，2016年12月22日泵站主体工程完工，主体工艺通过质监站单体验收；2017年1月10日在进行附属设施—综合楼施工时，国网青岛供电公司发现综合楼与高压线安全距离不足，存在较大安全隐患，要求立即停工。2018年4月调整了综合楼建设规划和施工方案，解除了高压线对施工的影响，工程具备复工条件。但根据2018年我市重大活动保障工作要求，复工时间延期至2018年6月底。后因施工单位内部原因推进缓慢，经前期多次协调，2018年9月17日综合楼复工后，由于施工单位内部经济纠纷，11月12日工地再次停工，经水务集团多次协调，工程至今尚未复工。 2019年2月25日，黄某向新兴公司出具《承诺书》载明，新兴公司（原翱特公司）承建水务集团的杭州支路第五泵站改扩建工程于2015年6月开工建设，该项目一直由我本人（黄某）组织施工，至2018年底，该项目工程中剩余的综合楼、厂区道路、绿化景观等收尾工程因综合楼设计变更等原因一直未能进场施工，经水务集团与我本人(黄某)协商，现该项目工期调整为2019年2月26日复工，2019年4月底竣工。另我本人原为青岛分公司负责人，并负责该项目的实施，现负责人虽已变更为蒋国江，但该工程实际仍由我本人负责组织实施。对此，我本人（黄某）对该工程的前期所施工的内容及后续收尾工程，特对贵公司承诺如下:1、我本人（黄某）愿对该工程（包括前期所实施及后期尾工程等）中的工程进度、质量、安全文明等工程中所发生的一切事宜负全部法律责任（包括因此所产生的一切债权债务），并积极做好该项目的竣工验收、交付及结算审计回款等各项工作，在此期间因履行该合同所发生的一切纠纷而产生的一切损失（包括直接损失和间接损失）由我本人（黄某）承担，如该损失已有贵公司对外赔付，则贵公司有权向我追偿，贵公司有权从我所负责的青岛所有工程的回收款中直接予以扣除。2、贵公司在此期间发生的一切费用（包括但不限于工作人员差旅费、证书补贴、工资资金及福利待遇等）按贵公司规章制度执行，并由我本人（黄某）承担。该费用需在履行该合同过程中及时支付，如未及时支付，可由贵公司在上述1中的工程中直接予以扣除。特此承诺！ 青岛益兴置业有限公司系黄某控股的益兴集团的全资子公司，2019年8月2日更名为益兴公司，顾建成担任公司法定代表人。2019年2月期间，被告项目经理施青军曾与顾建成就涉案工程复工进行沟通。 2019年3月13日青岛分公司资缴纳鉴证咨询服务检测咨询费1800元，青岛建衡市政公用工程质量检测检验有限公司出具发票一份。 庭审中，原告提交了2019年2月20日、3月22日的涉案工程监理日记3页和会议纪要打印件2页。监理记录中提及“小顾”、“施工单位顾”等，会议纪要中提及“施工单位：顾建成”，原告据此证明原告对涉案工程组织施工的过程。被告及第三人对此证据均不予认可。被告质证认为该证据不能证明原告主张，第三人质证表示监理日记记载的施工部位为“翱特”，而非益兴公司，因此实际组织施工方仍然是第三人。 原告提交部分涉案工程地面、电力、门窗、道路院墙、加固、绿化、装修分项工程分包合同、付款凭证、照片（分别是《综合楼地砖工程施工合同》、该合同承包方青岛索众建筑工程有限公司出具的《综合楼内装定价》、营业执照复印件、施工照片三份、原告付款凭证三份；《电力施工专业分包合同》及补充协议、该合同承包方青岛鹏东电气设备工程安装有限公司营业执照复印件及法定代表人身份证复印件、施工图预结算书、现场施工照片、原告付款凭证；《门窗制作安装合同》、该合同承包方青岛鲁岳同盛工贸有限公司出具的《铝合金门窗报价表》及《杭州路推拉窗面积》、魏鹏的《承诺书》、营业执照复印件、施工照片三份、原告付款凭证两份；《工程施工承包合同》、《施工安全协议书》、《补充协议书》该合同承包方青岛祥隆诚建设工程有限公司营业执照复印件、法定代表人孟祥举身份证复印件、施工照片四份、原告付款凭证两份；《第五泵房一层加层加固改造项目工程施工合同》、《第五泵房新增隔层加固改造工程工程量计价清单》、该合同承包方青岛天工建筑工程有限公司营业执照复印件、法定代表人杨培育身份证复印件、施工照片三份、原告付款凭证一份；《绿化工程合同》、《分部分项工程和单价措施项清单与计价表》、该合同承包方青岛凯恩斯园艺场营业执照复印件、法人授权委托书、施工照片三份、原告付款凭证一份；《青岛市杭州支路第五泵站改扩建工程综合楼精装修工程施工合同》、《综合楼内装报价单》、《工程质量保修书》、该合同承包方青岛汉格装饰有限公司营业执照复印件、法定代表人汪族明身份证复印件、施工照片五份、原告付款凭证四份）等，证明涉案收尾工程系原告组织相关施工单位进行施工、支付工程款的事实。被告质证不清楚；第三人质证不认可，且不能证明原告是实际施工人。 原告提交自行制作的园区工程和综合楼工程《竣工结算书》，证明涉案工程造价为1346.42万元。原告提交《个人借款合同》、《抵押合同》、借款借据及个人活期存款支取凭证证明原告作为实际施工人，因发包方资金链原因，无力保证工程款正常支付，原告法定代表人顾建成以个人名义向银行贷款270万元，用于支付原告对外涉案工程款的事实。被告及第三人质证均不予认可。 原告提交被告向第三人发送的《关于提报杭州支路第五泵站工程结算书等相关资料的通知》及黄某微信聊天截屏打印件一份。证明：2019年10月23日被告向第三人发通知，明确涉案工程已基本完工，要求提报该项目工程量结算书，完成项目资金400万元的拨付。第三人青岛分公司经理蒋国江将通知转发给黄某对接的事实。被告及第三人质证对通知的真实性无异议，但该通知是被告发给第三人的，与原告无关。第三人认为黄某与蒋国江作为新兴公司员工进行具体对接并无不妥。 原告申请证人黄某出庭作证，证明涉案工程部分系第三人与被告解除合同后，应被告要求由黄某承担后续剩余收尾工程的施工及相关手续，原告系黄某控股益兴集团的全资子公司，代替黄某组织施工并筹措施工款项的事实。被告质证认为该证人证言不能证明原告是涉案工程的实际施工人。黄某系青岛分公司的负责人，被告通过黄某与第三人交涉工程情况，并非针对黄某本人。第三人质证认为黄某与本案存在重大利害关系，其证人证言的不能做为定案依据。第三人与被告合同并未解除，同时该证言不能证明原告是涉案工程的实际施工人。 庭审期间，原告申请法院调取被告与益水公司签订《建设工程施工合同》及被告向益水公司付款凭证一套、益水公司与青岛祥隆诚建设工程有限公司《工程施工分（承）包合同》及益水公司向青岛祥隆诚建设工程有限公司付款证据一套（含银行转账明细及工程款发票）、益水公司与日照雅磊石材有限公司《物资采购合同》及益水公司向日照雅磊石材有限公司付款证据一套（含银行转账明细及发票）、益兴公司法定代表人顾建成银行流水一份，以及申请案涉工程分包单位法定代表人、工作人员出庭就其公司为益兴公司承揽的涉案工程提供施工并收取益兴公司支付的工程款出具的证人证言，证明益水公司与被告间建设工程施工合同涉及的工程与案涉部分工程重合。被告为将涉案工程部分工程款支付给益兴公司，通过与益水公司签订建设工程施工合同方式，将益兴公司已施工之案涉工程中部分工程，名义发包给益水公司并将工程款支付益水公司，益水公司再将工程分包给施工单位并将收取的被告支付的工程款支付给分包单位，收到上述工程款的分包单位再将工程款以银行转账方式支付至益兴公司法定代表人顾建成个人账户（该账户系用于益兴公司收支部分涉案工程款，顾建成个人收款行为属于法定代表人之职务行为），最终实现水务集团向益兴公司支付工程款之目的。上述付款行为发生在2019年6月底涉案工程完工后至8月底期间。益水公司施工合同仅是为完成水务集团向益兴科技支付工程款之目的而签订，实际上益水公司并未参与涉案工程施工，益水公司签订之施工合同并未履行，该合同涉及施工范围已包含在益兴公司负责施工部分，且已由益兴公司施工完毕。其中，参与转款过程的分包单位之青岛祥隆诚建设工程有限公司法定代表人亦出庭作证，证明青岛祥隆诚建设工程有限公司是受益兴公司安排，为其在涉案工程项目上进行施工，与益水公司签订分包合同的目的是为了让益兴公司顺利拿到工程款，所收款项也已经转账给益兴公司。被告质证认为被告并非将案涉剩余工程名义发包给益水公司，而是在多次催告第三人进场施工无果情况下，根据与第三人合同约定，因承包人原因导致实际进度与发包人要求进度不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工的约定，被告将案涉部分分项工程指定益水公司施工。另被告已按合同约定足额向益水公司付款，不存在拖欠，满足付款节点。对于益水公司与其他公司签订的合同，被告不清楚，顾建成个人的银行流水与本案无关。第三人质证认为真实性不清楚，证明事项不认可，无法证明益水为名义施工方，亦无法证明原告为实际施工人。对于益水公司与其他公司签订的合同和付款转帐以及顾建成个人的银行流水，均与本案无关。 原告提交青岛分公司社会保险缴费收据及现金取款证明一套，证明自2019年2月起顾建成等人即与青岛分公司不存在任何关系，其社会保险费用均由益兴公司以现金方式缴纳。被告质证对证据真实性无法确认，证明事项有异议，认为该证据与本案无关，社会保险费由谁缴纳与劳动关系的认定不具有必然因果关系。第三人质证对社保缴费票据真实性认可，缴费人为青岛分公司，顾建成等人的社保关系仍在青岛分公司名下，缴费人与社保关系不存在必然联系，记账凭证时间、金额、会计科目与社保票据关联性无法对应。 第三人提交青岛市社会保险参保证明，证明截止2019年4月4日，黄某、顾建成、翟莉莉、尚俊宏、孙平东等人社保缴纳单位名称为青岛分公司，上述人员行为均为员工行为而非代表原告。原告质证真实性无异议，但认为自2019年1月9日被解除劳动合同后，仅因办理手续不畅，才推迟数月后解除，期间全部人员的社保费用均由原告支付，而非第三人支付；第三人质证不清楚。 另查明，根据第三人授权青岛分公司代表第三人从事杭州支路第五泵站改扩建工程的一切收支、施工、发票开具等工作。被告已向青岛分公司支付部分工程款，后续工程款需工程竣工验收并经市有关部门审计决算完毕后支付。 2020年3月19日被告向第三人发《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的函》、2020年4月1日第三人回复被告《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的回函》，双方均表示与原告并无业务关系。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告向被告主张工程款及利息，应当提交证据证明原、被告间存在建设工程合同关系。根据原告提交的证据，原告与被告及第三人间不存在书面的建设工程合同。原告主张被告与第三人之间签订的《建设工程施工合同》已经解除的意见，因未提交有效证据证明，且被告与第三人均予以否认，本院不予采信。原告主张被告通过益水公司及其他案外人将工程款间接支付给原告的意见与常理不符，且被告不予认可，本院不予采信。对于原告提交原告与案外人签订的相关合同及证人证言等证据证明原告为涉案工程的实际施工人的主张，经查，根据黄某出具的《承诺书》，并不能证明黄某参与后续收尾工程的组织实施系代表原告参与涉案工程，结合被告与益水公司签订的《建设工程施工合同》、2019年10月23日被告向第三人发的《关于提报杭州支路第五泵站工程结算书等相关资料的通知》和后续被告与第三人就涉案工程尾款支付问题的往来函等证据以及被告及第三人当庭否认原告系实际施工人的事实，本院确认后续相关收尾工程的合同相对方并非原告，原告与案外人签订相关合同的行为不能证明原告与被告间存在建设工程合同关系，也不能证明原告与第三人之间存在工程分包、转包的合同关系，即不能证明原告是涉案工程的承包人或是实际施工人，原告向被告即发包人主张工程款及利息的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青岛益兴建筑科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币102585元，由原告负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  梁志鹏 审 判 员  张 玲 人民陪审员  张 霞 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  张 茁