安徽省石台县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1722民初414号 原告：徐亚琪，男，1985年1月26日出生，汉族，住安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：云敬欢，上海市金石律师事务所律师。 被告：安徽嘉明旅游发展有限公司，住所地安徽省池州市石台县仁里镇茶城2-152-16。 法定代表人：尤冬明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈小龙，男，该公司员工。 被告：长沙市建筑安装工程公司，住所地湖南省长沙市开福区陡岭支路52号。 法定代表人：王立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱浩，男，该公司常务副总经理。 委托诉讼代理人：王汉波，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原告徐亚琪与被告安徽嘉明旅游发展有限公司（以下简称嘉明公司）、长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日、2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告徐亚琪及其委托诉讼代理人云敬欢、被告嘉明公司法定代表人尤冬明及其委托诉讼代理人陈小龙、被告长沙公司委托诉讼代理人钱浩、王汉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐亚琪向本院提出诉讼请求：1.判令被告嘉明公司向原告支付工程款5106620.78元，并以实际应付金额为基数按不低于银行同期贷款利率及贷款市场报价利率，即按10%向原告支付逾期利息，自2018年2月22日起计算至实际履行之日止；2.判令被告长沙公司在剩余的已收取的工程预付款及相应比例逾期利息的违约责任连带承担第一项诉讼请求中的工程款，并以实际应付金额为基数按不低于银行同期贷款利率及贷款市场报价利率，即按10%向原告支付逾期利息，自2018年2月22日起计算至实际履行之日止；3.判令两被告共同支付工程造价审计损失5000元；4.案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月之前，嘉明公司董事长授权的项目代理人及涉案项目负责人韩卫东与长沙公司经协商一致，促成嘉明公司与长沙公司签订《合同协议书》，约定由长沙公司承包嘉明公司在石台县横渡镇的春秋之韵度假村工程项目，当年3月项目开工，但没多久长沙公司安排的第一家施工队(项目负责人韩卫东)退出。2017年9月初韩卫东找到徐亚琪称项目已施工，但因其他原因目前停工，希望由徐亚琪在代为支付全部工程款欠款后继续施工，并称施工期间徐亚琪需要垫资，但不会太多，嘉明公司董事长会根据进度安排进度款，同时长沙公司收取的400余万的预付款中可以按照工程进度支取，由于韩卫东已经和长沙公司合肥分公司签过承包协议，后期徐亚琪只能与长沙公司合肥分公司签订《工程项目施工承包责任合同》。2017年10月下旬由徐亚琪负责正式开工，2017年12月底施工工程几近封顶。期间徐亚琪多次找韩卫东协调进度款以及长沙公司账上的预付款用于工地施工，各方均以各种理由拒绝支付，期间工地上所有开支均由徐亚琪自己垫付。2018年1月徐亚琪再次通过韩卫东和嘉明公司商讨工程款事宜，嘉明公司董事长约韩卫东、长沙公司合肥分公司负责人以及徐亚琪一起商讨，嘉明公司董事长称年前公司资金安排不过来，年后一上班立即支付工程款。2018年春节前两天，长沙公司拿出90万元用于发放工人工资，怎么发放、发放给哪个工程队、发放多少由长沙公司决定，但却拒绝支付原告工程款。2018年春节前项目被主管部门下发《停工令》强制停工，2018年春节之后至今，两被告均未能支付相应施工款、工人工资，被告也未申请重新开工，导致工地至今无法复工。徐亚琪认为，在嘉明公司同意其入场的情况下，且经过长沙公司允许并签署相应协议，其也按约定施工，并没有任何违约情况，而嘉明公司起诉长沙公司解除合同也未通知徐亚琪，两被告的违约行为已经给徐亚琪造成重大经济损失，嘉明公司更是在未通知徐亚琪的情况下更换施工队，其行为已构成严重违约。另外，在徐亚琪起诉两被告之前，涉案工程其他实际施工人已经起诉了长沙公司，案号分别为(2019)皖1722民初34号、35号、36号、39号、40号，由于以上实际施工人在徐亚琪未进场之前就已经在项目上施工，徐亚琪作为后进场的项目施工负责人，应负责向被告索要全部工程款，鉴于该五位施工人已经起诉，徐亚琪在诉讼请求中将该五笔工程款扣除。综上，为维护合法权益，徐亚琪提起诉讼，请求支持其全部诉请。 嘉明公司辩称，一、嘉明公司与徐亚琪之间没有法律关系，无需向徐亚琪支付工程款。嘉明公司与长沙公司签订了涉案工程承包合同及补充协议，长沙公司合肥分公司不能将该工程转包给徐亚琪，嘉明公司只会与长沙公司就工程款进行确认，徐亚琪只是长沙公司施工项目的组成部分。二、根据嘉明公司与长沙公司签订的合同及补充协议，嘉明公司至今没有支付工程款的义务。案涉工程在（2019）皖1722民初685号案件中经过司法鉴定的工程款只有500多万元，2017年4月10日嘉明公司已支付长沙公司工程预付款400万元，按合同约定，工程封顶后再支付工程款，但案涉工程至今未封顶，故嘉明公司不需要再支付工程款。且2018年6月24日嘉明公司与长沙公司签订《建设工程合同补充协议（二）》约定，长沙公司在进场施工一个月后嘉明公司支付工程款100万元，但长沙公司至今未进场施工，故嘉明公司无需再支付工程款，嘉明公司没有违约，无需支付利息。 长沙公司辩称，一、石台县人民法院没有管辖权。2018年1月24日长沙公司合肥分公司与徐亚琪签订的《工程项目施工承包责任合同》约定管辖法院为长沙市开福区人民法院，根据最高人民法院关于管辖权的司法解释规定无管辖权的人民法院受理的案件应予撤销。二、徐亚琪本次起诉要求支付工程款条件未成就。长沙公司合肥分公司与徐亚琪签订的《工程项目施工承包责任合同》及承诺书约定，业主方嘉明公司未向长沙公司支付工程款时，徐亚琪自愿放弃向长沙公司主张工程款。自长沙公司合肥分公司与徐亚琪签订《工程项目施工承包责任合同》至今，嘉明公司未向长沙公司支付工程款，待长沙公司向嘉明公司追诉工程款后才能与徐亚琪办理结算。另，徐亚琪自行委托编制的工程结算书明显存在漏项，费用明显过低，不足以成为长沙公司支付工程款的依据。三、长沙公司自行支付的工程款及其他费用应予以扣除。根据（2019）皖1722民初685号案件中案涉工程司法鉴定意见，0.00以上工程款为4249375.63元，应扣除5448080元。应扣除的款项分别是：1、石台县人民法院扣划的工程款及其他费用共计1118900元，利息按日利率万分之六从2019年12月5日开始计算，共计201400元。2、2018年2月长沙公司支付农民工工资900000元（具体金额庭后提交详细清单），利息从2018年2月开始计算至今共计518400元。3、工程材料费9笔分别为396300元、242000元、292700元、52800元、322900元、30000元、500元、1000元，共计1368200元，利息从2018年11月开始计算至今共计591000元。4、长沙公司应收的管理费85000元。5、依据《工程项目施工承包责任合同》约定施工人员证件费用共计275400元（一级建造师钱浩5000元/月、技术负责人何异1000元/月、安全员施工员质检员每人700元/月，共计21个月）。6、鉴定费98780元、鉴定人员出庭费用1000元。四、徐亚琪在合同履行中存在重大违约，应承担相应违约责任，违约金应从工程款中扣除。依据《工程项目施工承包责任合同》及承诺书约定，徐亚琪有垫付农民工工资、材料款移交施工资料等义务，但在施工过程中徐亚琪未及时支付农民工工资和材料款，导致长沙公司自行支付农民工工资900000元，被法院扣划支付材料款和其他费用1118900元，长沙公司还另行支付材料款1368200元，应向长沙公司支付违约金200000元；徐亚琪至今未向长沙公司移交施工资料，应支付违约金100000元；垫付的工程款和农民工工资徐亚琪也未按约定和财务要求提供税票。综上所述，请求依法驳回徐亚琪的全部诉讼请求。 根据当事人的陈述和所提供的证据，本院经审理认定事实如下：2017年3月，嘉明公司与长沙公司签订了一份《建设工程合同》，约定嘉明公司将涉案工程石台县横渡镇横渡村的春秋之韵度假村工程项目发包给长沙公司施工。后经韩卫东介绍，2017年10月，徐亚琪进入涉案工程场地开始对0.00以上进行施工，至2017年12月底停工，至今未复工。2018年1月24日，长沙公司合肥分公司与徐亚琪补签了《工程项目施工承包责任合同》及承诺书，同意涉案工程由徐亚琪承包施工，徐亚琪按工程结算造价的2%向长沙公司上交管理费，并自愿将垫资款纳入长沙公司指定账户管理，用于支付项目部购买材料设备、租赁材料设备、劳务支出和专业分包等费用；若业主嘉明公司不能按时拨付工程款的，由徐亚琪本人负责协调，造成的后果由其自行承担。2018年6月24日，嘉明公司与长沙公司签订了《建设工程合同补充协议（二）》。 2018年9月12日，嘉明公司向本院提出诉讼，请求解除双方于2017年3月20日签订的《建设工程合同》、2018年6月24日双方签订的《建设工程合同补充协议（二）》，本院于2019年7月8日作出（2018）皖1722民初554号民事判决，双方签订的《建设工程合同》、《建设工程合同补充协议（二）》于2019年3月25日予以解除，该判决现已于2019年10月16日生效。 本案在审理过程中，徐亚琪同意本案工程款结算适用（2019）皖1722民初685号案件中的安徽蓝天工程造价咨询有限公司2020年9月18日出具的蓝天造价[2020]鉴字第04号司法鉴定意见，本院予以确认。该司法鉴定意见为：一是确定性意见为涉案工程临时设施造价137115.33元、基础工程0.00以下造价1002518.08元、0.00以上已完工工程（建筑）造价4249375.63元、0.00以上已完工程（安装预埋）97905.64元；二是争议部分为0.00以上四层半成品工程（钢筋及模板）造价372136.36元、屋面保温造价50501.36元；三是不确定意见为基础土方换填砾石及临时道路2394201.95元。 双方当事人对2018年2月春节前夕，长沙公司自行支付农民工工资929665元无异议，本院予以确认。 石台县人民法院（2019）皖1722民初34号、35号、36号、39号、40号、620号、646号民事判决均已生效，后进入执行程序从长沙公司账户扣划了净工程款共计678480.05元及相关费用。 2018年1月31日长沙公司向合肥市轩龙物资有限公司支付材料款241955元、292721元、322916元，2018年2月26日向池州中龙商品混凝土有限公司支付材料款52800元。经庭审核实，为财务管理开具发票需要，该4笔材料款均系由徐亚琪先打入长沙公司指定账户，再由长沙公司对外支付工程材料款。 本院认为，长沙公司合肥分公司不具有法人资格，其与徐亚琪签订《工程项目施工承包责任合同》及承诺书产生的民事责任应由长沙公司承担。徐亚琪作为涉案工程实际施工人向发包方嘉明公司和转包方长沙公司主张工程欠款，符合法律规定，依法予以支持。关于本案管辖权、工程量、违约责任等方面存在的争议，本院作如下认定： 一、关于本案管辖权问题。长沙公司认为其与徐亚琪签订的《工程项目施工承包责任合同》第四条争议与诉讼，明确约定管辖法院为长沙市开福区人民法院，石台法院没有管辖权。本院认为，本案系因建设工程施工引发的建设工程价款纠纷，且建设工程项目位于石台县境内，应适用不动产专属管辖规定，由石台县人民法院专属管辖，双方约定由长沙市开福区法院管辖违反法律规定，故对长沙公司此项答辩意见不予采纳。 二、关于工程量的认定。对司法鉴定意见中确定性工程量本院予以确认。现就双方争议的工程量作如下认定：1、四层半成品工程的认定。该部分工程因施工方未及时进行混凝土浇筑，模板和钢筋长期日晒雨淋终致报废而被拆除，责任由施工方承担，因此该部分工程量不应计算，故对嘉明公司的答辩意见予以采纳。2、屋面保温工程的认定。嘉明公司认为施工不符合设计要求不应该计算工程量，但其提供的经嘉明公司和长沙公司共同签字认可的图纸会审记录表中并没有对此设计修改的记录，故对嘉明公司此项答辩意见不予采纳，本院认为该部分工程量应计入施工方总工程量。因长期停工导致保温工程质量严重受损，施工方负有维修义务，双方可另行处理。 据此，本院确认涉案工程中由施工方完成的工程量造价为5637416.04元（涉案工程临时设施造价137115.33元+基础工程基础工程0.00以下造价1002518.08元+0.00以上已完工工程（建筑）造价4249375.63元+0.00以上已完工程（安装预埋）197905.64元+屋面保温50501.36元）。 因徐亚琪只对0.00以上进行了施工，本院确定涉案工程中徐亚琪承建施工部分有效工程造价为4497782.63元[0.00以上已完工程（建筑）4249375.63+0.00以上已完工程（安装预埋）197905.64元+屋面保温50501.36元）]。 三、关于长沙公司支付工程款情况的认定。1、2018年2月春节前夕，长沙公司支付舒禾发班组等农民工工资共计929665元，当事人双方均无异议，本院予以确认。2、依据石台县人民法院判决确定的应支付款项，需扣除诉讼费用、违约损失等，只能计算扣划的净工程款。经本院核算扣划的7笔净工程款总额为678480.05元，具体情况是：（2019）皖1722民初34号（2019执206号）朱正国净工程款46638.25元、（2019）皖1722民初35号（2019执205号）杨江英98566.60元、（2019）皖1722民初36号（2019执204号）舒禾发净工程款103753.60元、（2019）皖1722民初39号（2019执179号）石台县诚石架业有限公司净工程款264419.60元（334419.60元-70000元）、（2019）皖1722民初40号（2019执178号）石台县诚信新型墙材有限责任公司净工程款92725元、（2019）皖1722民初620号（2020执179号）王光月净工程款67412元、（2019）皖1722民初646号（2020执179号）许振民净工程款4965元。以上第1项和第2项合计1608145.05元，应在支付徐亚琪工程款时予以扣除。另根据双方约定，徐亚琪需支付长沙公司管理费89955.65元（4497782.63×2%），长沙公司还应支付徐亚琪工程款2799681.93元(4497782.63元-1608145.05元-89955.65元)。 四、关于徐亚琪要求嘉明公司和长沙公司赔偿拖延支付工程款损失的问题。根据徐亚琪对长沙公司的承诺，若业主嘉明公司不能按时拨付工程款，由徐亚琪负责与嘉明公司协调。2017年4月10日嘉明公司向长沙公司预付20%工程款400万元后就未再支付长沙公司任何款项，故长沙公司不承担延付责任；嘉明公司因长沙公司未按《建设工程合同补充协议（二）》及时复工，不符合双方约定继续付款条件而停止付款，亦不应承担延付责任。但徐亚琪可以从应支付工程款之日主张欠付工程款利息，即自其起诉之日2019年7月17日起计算利息。自2019年7月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至欠付工程款实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 五、关于嘉明公司承担工程款支付范围问题。依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条规定，发包方在欠付工程款范围内承担责任。本院确认涉案工程中由施工方完成的工程量造价为5637416.04元，嘉明公司已支付给长沙公司400万元，尚欠1637416.04元，嘉明公司需在此范围内承担给付责任。 另徐亚琪自行委托安徽安瑞工程咨询有限公司编制的工程结算报告未被采信，故对徐亚琪主张的该项鉴定费5000元，本院不予支持。 综上所述，长沙公司还需支付徐亚琪工程款2799681.93元，嘉明公司在欠付工程款1637416.04元范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十八条、第九十九条、第一百零九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，判决如下： 一、被告长沙市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐亚琪工程款2799681.93元及利息（以2799681.93元为本金，利息自2019年7月17日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起至工程款实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告安徽嘉明旅游发展有限公司在欠付工程款1637416.04元范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任； 三、驳回原告徐亚琪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29197元，由被告安徽嘉明旅游发展有限公司负担19537元，由被告长沙市建筑安装工程公司负担9660元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审判长 李 伟 审判员 叶 斌 审判员 程度声 二〇二〇年十月三十日 法官助理苏美玲 书记员方俊婷