四川省犍为县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1123民初1020号 原告：钟余庆，男，生于1962年2月27日，汉族，居民，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈德崇，四川宣意律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：罗钉，四川宣意律师事务所律师。 被告：自贡市第一建筑工程有限公司，统一社会信用代码915103002039800295，住所地四川省自贡市自流井区自由路**。 法定代表人：王健。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：薛松，四川品冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈滔，四川品冠律师事务所律师。 被告：刘玉凤，女，生于1961年4月4日，汉族，居民，住四川省自贡市大安区。 被告：吴宁宾，男，生于1957年6月24日，汉族，居民，住四川省自贡市大安区。 原告钟余庆与被告自贡市第一建筑工程有限公司、吴宁宾、刘玉凤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟余庆及委托诉讼代理人陈德崇、罗钉，被告自贡市第一建筑工程有限公司委托诉讼代理人薛松，被告刘玉凤到庭参加了诉讼。被告吴宁宾经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告钟余庆向本院提出诉讼请求：1、请求判决自贡市第一建筑工程有限公司、吴宁宾、刘玉凤连带偿还原告在工程中产生的劳务工程款1187881元；2、请求判决被告自贡市第一建筑工程公司、吴宁宾、刘玉凤连带偿还拖欠原告的人员工资、借款、伙食费、架具费、塔吊费、人工费等合计人民币338,730元；并支付上述欠款总额的资金占用利息，从2020年4月21日起按银行同期贷款利息计算至本息还清为止；3、本案诉讼费由被告方承担。原告主张的事实及理由：2015年9月18日，被告自贡市第一建筑工程公司与四川千象养老服务有限公司签订《建设工程施工合同》，承建千象公司开发的乐山市犍为县清溪镇颐和港湾老年养生度假区，其后自贡一建将该工程分包给被告吴宁宾、刘玉凤承建，吴宁宾同时担任该工程的项目经理。2016年原告与吴宁宾签订《建设工程劳务合同》，由原告承包了颐和港湾老年养生度假小镇2#、3#、4#、5#、6#、7#楼土建及初装饰劳务工程并同时经营管理工地食堂。2016年6月原告带工人进场施工，2017年1月该工程因千象公司工程资金不到位而停工。原告于2018年4月19日向劳务工程发包方自贡一建、吴宁宾、刘玉凤发函要求结算，但三被告一直未予回应，原告又于2019年12月10日再次向自贡一建发函要求结算，被告方至今未回应原告的结算要求。被告方拖欠原告工程劳务款项的行为，给原告的生产经营活动造成极其不利的影响，致使原告因为资金断裂而无力继续经营。原告为维护合法权益，诉至法院。 被告自贡市第一建筑工程公司辩称：第一，根据合同的相对性原理，本案的劳务分包是由原告和吴宁宾之间签订的，承担责任的主体应该是原告和被告吴宁宾之间，如果说建设工程分包合同无效，再次分包也是无效的，作为无效合同，不能从无效合同中获益；第二，本案的工程是未完工的，实际上是开发商资金缺位导致的，钟余庆本人是参与了合同的解除和最后的结算的，对于后面的扩大损失，是能够避免的，这个损失的扩大不应当由被告来承担；第三，果按照建设工程合同的法律规定，实际承包人如果是无效的，请求权要基于工程已经完成竣工验收合格，而目前原告实施的工程不仅没有满足基本条件，也未满足和吴宁宾签订劳务合同的付款条件，所以原告的请求是不成立的，基于目前的合同解除状况认定工程款的，应当通过司法鉴定来实现，扣除已经支付的费用才能得出准确的数字，按照四川省的工程造价相关规定，当时乐山市的人工造价定额是15％，也就70万不到，已经领了170万元了。原告的请求应当予以驳回。 被告刘玉凤辩称：我方与原告方约定施工主体完工后付钱，结果在2016年9月20日，我们有一个工程赶工期限，但是原告未按时完成封顶。2016年10月份，原告方自行停工，停工原因未告知我方，2016年12月1日复工后到2017年1月23日，约定6栋房子主体封顶再支付第一笔工程款，结果也未按时完成封顶。因为原告方施工人员材料跟不上，造成了工期迟迟跟不上。项目上开会多次提醒原告方没有封顶是收不到钱的，在春节24日、25日就在甲方办公室围堵要钱，就与25日当晚直接付了130万给原告班组里面。原告方违约在先，也未按时完成施工，按照合同我方不应该支付该款项。后原告方又到当地劳动监察部门反映，我司又支付了60多万给原告，我司共计已支付2,023,247.48元给原告方。按照原告方的工程进度，我方支付已经超出了该支付的费用，我方和原告方办理结算的时候，是原告的行为导致没有完成结算。我和吴宁宾系夫妻关系，在这次工程中是共同承包人。 被告吴宁宾未到庭参加诉讼,未提交书面答辩意见,亦未在举证期限内提交证据. 经审理查明，2015年9月18日乐山千象投资有限公司与自贡市第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，由自贡市第一建筑工程公司承建颐和港湾老年养生度假区工程，工期为750天，确认自贡市第一建筑工程公司项目经理为被告吴宁宾。 上述协议签订后，被告吴宁宾作为甲方以自贡市第一建筑工程公司的名义与原告钟余庆作为乙方签订《建设工程劳务合同》，约定将颐和港湾养老养生度假小镇2#、3#、4#、5#、6#、7#楼土建及初装饰工程劳务部分分包给原告钟余庆。约定：1、建筑面积为12,973.36㎡；2、单价为426元每平方；3、建筑面积总价包干为5,526,651.36元，合同价款包括规定工程范围内的所有人工费、材料费、成品保护费、措施费总包管理配合费、文明施工费、临建配合费、采保费、国家及地方政策规定劳务民工保险等费用、管理费和利润、税金等费用、并考虑了风险因素。合同价款包含（但不限于）吊车、搅拌机设备的租赁费、维修费、工人工资等，若施工中另有其他附加工序，其费用另行计算，并形成协议；4、承包范围为，基础（含基础捡底）、主体、装饰、屋面、室外、周转材料（本项目除水电按照工程、防水工程、门窗工程、油漆涂料工程、金属构件工程、木作装饰工程、保温工程外，但以上所列工程需由土建进行基础抹面修补的工作内容由乙方施工）；5、临时生产设施，按施工组织设计内容执行，现场临时设施及乙方包括所有与本工程有关设施：如现场搅拌机房、钢筋制作、木工制作、机械操作工的防护棚等内容；6、乙方负责生活区的管理，自办伙食团，随时供应人工开水、热水，负责生活区卫生，负责生活区设施保护，负责生活区保卫……该条费用已包含在承包单价中，（三）项不在增加费用……7、停工约定，甲方代表认为确有必要暂停施工时，应以书面形式及指令要求乙方暂停施工，并于24小时内提出处理意见……因甲方原因造成停工的，超过48小时后工期相应顺延，因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不得顺延；8、合同约定价款为固定价格合同，不因市场价格行情涨跌及国家政策调控等风险因素，作为固定包干单价，施工期间不因市场行情的涨跌而调整；9、施工机械费包含由乙方提供的现场搅拌机及其它相应机械（机具）摊销费、租赁费及操作用工费，在合同包干单价内，施工期间不因市场行情的涨跌而调整；10、工程款支付与结算，（一）主体完成后工程款付款按审核后凭据交财务20日内按完成建筑面积支付208.74元/平方米进度款，（二）房屋竣工验收合格后工程付款按审核后凭据交财务20日内按完成建筑面积支付89.46元/平方米进度款，（三）房屋竣工验收合格后工程付款按审核后凭据交财务20日内按完成建筑面积支付106.5元/平方米进度款，（四）按完成建筑面积21.3元/平方米作为质保金，房屋竣工验收合格并移交物管之日起第十三月内支付（调增加或调减另计算质保金）,（五）待劳务工程款每次支付的同时，必须开具国家注册的统一“劳务票据”，作为甲方支付乙方人工费凭证依据（备注：发票额与拨付款额相等，乙方如不提供发票甲方有权拒付工程款）；（六）施工中所发生的附加工序费用，另行计量后，由甲方一次性支付给乙方；11、违约责任，因乙方原因（如工人技术、人数等），不能按期、保质完成本工程的，每延迟一天乙方应向甲方支付2000元的违约金，因甲方催促乙方仍不能满足工期要求的，甲方有权另派人员进行突击或另选择施工单位，由此发生的费用按实际发生额的2倍从乙方工程款中扣除，不足部分由乙方补齐，拖延工期7天及以上的，甲方有权解除合同，有关责任及由此造成的经济损失乙方全部承担……12、合同变更与解除，已开工工程因建设单位原因导致停建、缓建或建设单位与甲方建设合同解除，甲乙双方均有权通知对方中止本合同，甲乙双方可按实际情况协商施工到合理部位，并按实际完成工程量结算和支付工程款……基于上述协议被告吴宁宾还以自贡市第一建筑工程公司的名义与原告钟余庆签订了《工程治安消防安全责任书》、《民工工资支付管理协议书》、《安全生产责任协议书》、《廉政建设协议书》、《建筑工程质量保修书》。 2016年11月14日自贡市第一建筑工程公司向乐山千象投资有限公司出具《授权委托书》，授权吴宁宾、刘玉凤代表自贡市第一建筑工程公司处理“颐和港湾老年养生度假区”工程的相关事宜其中凡涉及经济、合同的事宜均以双方法定代表人签字盖章为准；2017年1月20日自贡市第一建筑工程公司向乐山千象有限公司出具《委托收款书》，委托刘玉凤为“颐和港湾老年养生度假小镇”代理人，负责办理项目工程收款手续，法律后果由自贡市第一建筑工程公司承担。 2018年1月5日四川千象养老服务有限公司作为甲方与自贡市第一建筑工程公司作为乙方签订《建设工程施工合同补充协议》，并注明吴宁宾、刘玉凤作为乙方实际承包人，刘玉凤在乙方实际施承包人处签字。双方确认2015年9月8日签订的《建设工程施工合同》，在履行合同过程中由于资金原因致使工程停工，四川千象养老服务有限公司要求终止合同，双方约定甲乙双方从2018年1月2日至2018年1月8日期间，甲方委派杨明、陈富祥、夏雪梅共三人，乙方委派刘玉凤、王湘、钟余庆公三人成立联合清算组，对乙方已完成和未完成的所有工程进行实地收方、结算、盘点等清算工作，其结果甲方以杨明签字确认的结果为准，乙方以刘玉凤签字确认的结果为准。并约定合同内的按合同结算，合同外的甲方补贴脚手架租金5万元、模板5万元、塔吊租金3万元，现场材料钢筋、砖及零星材料按现场实际数量计量价格按当时采购价计算，并对付款方式进行了约定。 2018年1月9日自贡市第一建筑工程公司与四川千象养老服务有限公司签订颐和港湾老年养生度假区工程范围确认单，对2#、3#、4#、5#、6#、7#楼完成情况予以确认，并注明2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的二次结构未施工。3#、4#楼隔墙基础未施工。2018年1月31日自贡市第一建筑工程公司与四川千象养老服务有限公司进行结算，结算金额为4,505,424元。 另查明，原告钟余庆于2016年6月入场，工程于2017年1月25日停工，工程至今未竣工，双方至今未结算。庭审过程中原告自认被告已支付其工程款1,770,919元，庭审中询问双方当事人，无法就原告现完成建筑面积达成一致意见,经释明后亦不申请对案涉工程量进行鉴定。被告吴宁宾、刘玉凤系被告自贡市第一建筑工程有限公司员工。自贡市第一建筑工程公司现已变更为自贡市第一建筑工程有限公司。乐山千象投资有限公司现已更名为四川千象养老服务有限公司。 认定上述事实，有原、被告的身份信息，《建筑工程施工合同》，《建筑工程劳务合同》，《工程治安消防安全责任书》，《民工工资支付管理协议书》，《安全生产责任协议书》，《廉政建设协议书》，《建筑工程质量保修书》，《授权委托书》，《委托收款书》，《建设工程施工合同补充协议》，竣工结算总价单，《颐和港湾老年养生度假区工程范围确认单》，犍为县劳动保障监察大队调查（询问）笔录，以及原、被告在庭审中的陈述等为据。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，原告钟余庆作为自然人没有法定的建设工程承揽资质，不具备劳务分包资质，其与吴宁宾以自贡市第一建筑工程公司名义签订的《建筑工程劳务合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。本案的争议焦点为： 一、案涉《建筑工程劳务合同》的双方当事人。 被告自贡市第一建筑工程有限公司认为案涉工程系被告吴宁宾与刘玉凤的个人行为，但是在庭审过程中双方确认吴宁宾、刘玉凤系被告自贡市第一建筑工程有限公司员工，在被告自贡市第一建筑工程有限公司与四川千象养老服务有限公司签订的《建设工程施工合同》中亦约定被告吴宁宾系其项目经理，且根据庭审中双方当事人提交的证据显示被告自贡市第一建筑工程有限公司亦多次授权前述二被告代表其与四川千象养老服务有限公司处理《建筑工程施工合同》履行事宜。因此吴宁宾与原告钟余庆签订《建筑工程劳务合同》系职务行为，合同双方当事人为原告钟余庆与被告自贡市第一建筑工程有限公司，基于该合同产生的权利义务由被告自贡市第一建筑工程有限公司享有和负担。 二、原告主张的工程款是否应当予以支持。 原告认为四川千象养老服务有限公司因为工程资金不足与被告方解除了2015年9月18日签订的《建筑工程施工合同》。原告与被告方签订的《建筑工程劳务合同》作为《建筑工程施工合同》的从合同，应当视为自动终止，因为该工程实际并未完工，但却因为被告方解除了主合同的原因，造成原告的履行不能，因此应当按照原告为完成该工程而投入的相关费用和实际投入的劳务进行结算。同时原告自2018年4月起多次向被告发函要求进行结算，但被告方一直不予回复。因此原告主张根据国家住建部颁布的《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）11.3.3条、11.3.4条之规定“发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不核对竣工结算或提出核对意见的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕”。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中双方在合同中并未作此约定，因此不适用上述规定，其次原告提交的邮寄凭证亦无法证明邮寄材料系结算文件，被告亦未对收到原告方提供的结算文件予以认可，因此对于原告主张以其提供的《犍为县颐和港湾养老养生度假小镇工程项目钟余庆承包劳务费用明细》作为双方工程款结算依据不符合合同约定也不符合法律规定。 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款，本案中，按照合同约定双方应以工程量为工程款支付依据，但是原告在法庭辩论终结前未提交其已完成工程量的依据，且双方亦无法就已完成工程量达成一致意见，亦不申请对案涉工程量进行鉴定，因此原告应当承担举证不能的法律后果。对于原告主张被告支付工程款及其资金占用利息的诉讼请求，本院认为证据不足，不予支持。 三、原告主张的停工、窝工等损失是否应当予以支持。 本院认为原告主张是由于被告未及时提供材料和给付工程款导致2016年10月造成窝工停工，应当赔偿在此期间给其造成的损失，本院认为当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，本案经过审理双方对停工事实予以确认，但是根据双方签订的《建筑工程劳务合同》中对工程款的支付时间进行了明确约定，原告并未举证证明在此期间工程款支付条件已具备并向被告方提出申请，提供的证据亦不足以证明停工原因系被告未及时提供材料，因此对该项主张本院不予采信。因此对于原告主张停工期间的架具、塔吊、人工等租金、架具费、塔吊费损失，停工期间管理人工资本院不予支持。 关于原告主张的停工复工补偿费，根据被告刘玉凤2016年12月10日出具的承诺，需以原告于2017年春节前完成六栋封顶为前提，原告未就该前提条件已具备完成举证责任。关于原告对代被告看护现场人员工资、被告方项目部管理人员伙食费的主张，本院认为原告提供的证据无法证实其真实性且未得到被告认可，应当承担举证不能的法律后果本院不予支持。关于原告主张的借款21,300元，无法证明与本案的关联性，亦未得到刘玉凤的确认，本案系建设工程施工合同纠纷，就民间借贷关系原告可另行进行主张。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告钟余庆的诉讼请求。 本案案件受理费15,491元（原告已申请缓交），由原告钟余庆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  王和川 审 判 员  黄春梅 人民陪审员  李 垒 二〇二〇年十月十日 书 记 员  何 岸 附：本判决书所适用的法律条文 1、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失 第十四条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 6、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 0