四川省平武县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0727民初273号 原告：四川省泸州市建设工程有限公司，住所地泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区3栋，统一社会信用代码915105042047420817。 法定代表人：曾尹钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林兴和，男，该公司工作人员。 被告：姚裕东，男，1972年7月22日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：王福礼，四川弘风律师事务所律师。 第三人：柏晓春，男，1967年8月23日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：李光，遂宁市船山区永兴法律服务所法律工作者。 第三人：廖晓兵，男，1973年1月13日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 原告四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称四川泸建司）与被告姚裕东，第三人柏晓春、廖晓兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案审理，作出（2019）川0727民初383号判决。原告四川泸建司不服，提出上诉，四川省绵阳市中级人民法院以（2019）川07民终2860号裁定,撤销本院（2019）川0727民初383号民事判决书，发回重审。本院于2020年3月2日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年4月1日、2020年8月28日两次公开开庭进行了审理，原告四川泸建司的委托诉讼代理人林兴和，被告姚裕东的委托诉讼代理人王福礼到庭参加诉讼，第三人廖晓兵到庭参加诉讼，第三人柏晓春经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。 原告四川泸建司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人承担平武天友国际广场安装工程钢质桥架的质量保证责任，拆除质量不合格部分的桥架产品，拆除后恢复至施工图确定的质量标准；2.判令被告及第三人承担工期延误、返工重做等各项损失，暂定300000元（最终以实际发生额为准）；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费用由被告及第三人承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告及第三人承担平武天友国际广场一期安装工程钢质桥架的质量保证责任；2.判令被告及第三人立即拆除质量不合格的桥架产品，并恢复为施工图规定的质量标准后，向申请人及建设方书面申请验收；3.判令被告退还已经领取的工程款1500000元及申请人被执行扣划的利息176195.88元；4.判令被告一次性承担因返工重做需拆除原不合格产品和垃圾清运等所需产生的费用300000元（如被告自愿自行拆除恢复，该项诉讼请求的费用不予主张）；5.判令被告支付原告（2018）川0727民终2495号案件的诉讼费、（2019）川0727执9号案件的执行费合计40223元；6.判令被告承担本案鉴定费、诉讼费、保全费等所有费用。事实和理由：2013年6月，第三人合伙在钟海处买来四川泸建司的伪造资质，冒用四川泸建司的名义承包平武天友国际广场酒店工程。被告分包第三人本项工程中安装工程钢质桥架部份的制作安装工作。2016年，案涉项目因发包人平武天友国际酒店有限公司的原因停工至今。2018年1月被告就分包工程款起诉原告、第三人及平武天友国际酒店有限公司，要求支付工程款1258000元及利息。虽然原告并不认可与被告建立了合同关系，但人民法院依旧支持了本案被告的诉请并已把全部案款执行支付完毕。由于被告分包的涉案项目工程至今未施工完毕，其工程尚未竣工验收，被告施工的工程质量不合格，为确保各分项分包工程在竣工验收时达到国家规范标准和合同约定标准。被申请人以包工包料的形式分包平武天友国际广场一期的桥架安装工程，除在施工期间领取了部分工程款外，又伪造证据骗得人民法院的支持，从我公司账户中强制扣划工程款1258000元和利息176195.88元。我公司提起工程质量诉讼经司法鉴定，鉴定结论为工程质量均不合格，由于被告系自然人，其与第三人签订的建设工程施工合同属于无效合同，被告应退还工程款。请求人民法院判如所请。 被告姚裕东辩称：1.本案主体存在问题，原告不是本案适格的工程质量之诉的主体。因工程已经移交并且已经办了房产证，所以原告无权主张工程质量之诉。2.起诉的主体存在问题，本案的两个第三人是原告的工作人员，或者原告委托聘任的工作人员，不应列为本案的第三人。3.该工程已经在2013年交付，在2019年原告向我方主张质量问题，我方认为已经过了质保期，且该案涉工程已经在相关部门办理了房产证等手续。针对变更后的诉讼请求：1.原告是以申请人名义变更的；2.发回重审的案件，已经开庭了，诉讼请求不能一直变更，诉讼请求应该明确具体，变更诉讼请求的时间不符合法律规定；3.本案是质量异议之诉，中院对质量异议之诉是有判决的，是通过维修方式解决的，双方结算时，如有质量问题，在保修期内维修，已经很明确了；3.变更诉讼请求不合符本案事实，房屋属于天友公司，很多房屋已经租赁出去了，主楼已经准备拍卖，也就是原告的变更诉讼理由不符合规定，作为建设工程产品质量的责任主体是原告，权利主体是天友公司，本案是发回重审案件，原因是被告涉刑事案件，现在我方当事人的刑事案件已经撤销，我方当事人只做了一部分，撤场后至少有两家继续做了的，鉴定时不清楚到底取样时谁做的；4.应依法驳回原告的变更诉讼请求。 第三人柏晓春未到庭，也未提交书面答辩意见。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了平武天友国际广场项目《建设工程施工合同》、《安装工程项目承包协议书》、诉讼费及保全费票据、（2018）川0727民初369号案件调查取证情况说明、（2019）川0727律调令4号回执，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以上证据，本院予以确认并在卷佐证。 就各方有争议的证据，通过证据交换和质证，本院认证如下： （一）原告为证明其主张，还提交以下证据： 1.照片6张，原告拟证明箱子堆放在地上，并未完工验收。 被告姚裕东对该证据不予认可，认为该照片达不到原告的证明目的。 第三人廖晓兵对该证据真实性认可。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该照片的真实性予以确认，对该照片能否达到原告的证明目的，是否采信，将结合其他证据在下文予以评判。 2.调查取证函，原告拟证明该工程没有竣工验收。 被告姚裕东对该证据质证认为，达不到原告的证明目的。 第三人廖晓兵对该证据质证认为，真实性无异议。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该证据系本院法官在平武建设局调查取证的函，本院予以采信。 3.王良平的检查报告，原告拟证明被告的箱子未达标，在施工中使用未达标的材料。 被告姚裕东质证认为，达不到原告的证明目的。 第三人廖晓兵质证认为，真实性无异议。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，对该报告能否达到原告的证明目的，是否采信，将结合其他证据再予以评判。 4.工程结算审核定案表，原告拟证明被告主张无效合同不合格工程款的金额为1258000元，加上施工期间领取的工程预支款和天友公司代付的款项，一共获取了质量不合格的工程款1500000元。 被告姚裕东质证认为，真实性认可，但不能达到原告的证明目的。 第三人廖晓兵未质证。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该组证据系双方当事人对案涉工程进行的结算，真实性无异议，是否能够达到原告拟证明的目的，本院将结合庭审查明的事实进行综合认定。 5.（2018）川0727民初401号判决书及庭审笔录、绵阳市中级人民法院判决书、执行结案通知书、回执，原告拟证明因姚裕东非法主张工程款造成一审诉讼费8061元，二审诉讼费16122元，执行费16040.42元，合计40223元。 被告姚裕东质证认为，只能证明收到了工程款，不能证明就应该退还工程款。 第三人廖晓兵未质证。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该组证据系已经生效的判决及庭审过程的记录，执行相关材料，本院予以确认，是否能够达到原告的证明目的，将结合其他证据予以评判。 6.报案材料、再次报案材料、刑事控告书、受案回执、立案告知书、鉴定意见通知书、《关于姚裕东桥架工程的说明》，原告拟证明被告自知工程未完成验收、质量存在问题，被告非法骗取的工程款应当退赔并承担主张工程款时的诉讼费、执行费。 被告姚裕东质证认为，刑事案子已经撤销，关于说明一份，我方不是很清楚，应该以柏晓春在项目上签订的合同作为依据。 第三人廖晓兵未质证。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该组证据系被告涉刑事案件的相关材料，真实性本院予以确认，但不能达到原告的证明目的，本院不予采信。 7.鉴定意见书，原告拟证明案涉工程质量不合格。 被告姚裕东质证认为，不予认可。 第三人廖晓兵未提出异议。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该鉴定意见书系双方当事人认可的鉴定机构对案涉工程进行的鉴定，真实性无异议，本院予以认定。 （二）被告姚裕东为支持其抗辩，提交以下证据： 1．平武天友国际广场一期安装工程《工程结算审核定案表》复印件，证明案涉工程质量是达到合格标准并经结算工程款经扣税和借支后金额为1500000元。 原告四川泸建司对该证据不予以认可。 第三人廖晓兵对该证据不予以认可。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该证据原件存于（2018）川0727民初401号案件中，且（2018）川0727民初401号生效民事判决书按此结算金额支持了被告姚裕东的诉讼请求，故本院对该证据予以采信。 2.绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2495号质证询问笔录及庭审笔录，本案第三人廖晓兵出庭作证，证明案涉工程验收及结算的情况。 原告四川泸建司对该证据不予认可，认为该证据只能说明被告姚裕东因为本案工程瘫痪停工后，曾经向廖晓兵提交了工程结算资料，但不能证明向廖晓兵提交了工程资料，也不能证明案涉工程质量为合格。 第三人廖晓兵对该证据不予认可，被告姚裕东向其提供的仅为造价资料，达不到被告的证明目的。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 3.（2018）川07民终2495号民事判决书，证明该判决书认定工程质量合格并且已经做了结算，双方并没有提到质量问题，工程相关资料已进行了移交。 原告四川泸建司对该证据的真实性没有异议，但对判决内容不服，原告已向四川省高级人民法院提起了再审申请，故对于该证据不予认可。 第三人廖晓兵对该证据不持异议。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该判决与本案具有关联性，对该证据予以采信。 4.《检验报告》复印件两份，证明钢质电缆桥架产品是经检验合格后才进行安装的。 原告四川泸建司认为该证据系复印件，且不能证明该检验报告是用于平武天友国际广场工地的产品，对证据的三性不予认可。 第三人廖晓兵认为检验报告系复印件，且实行的标准老旧，真实性有待考察，对该证据不予认可。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该证据系复印件，真实性无法核实，对该证据不予采信。 5.平武天友国际广场一期工程、二期《工程结算审核定案表》、四个房产证复印件，证明平武天友国际广场工程进行了结算，该工程也办理了房屋产权证，案涉工程与原告没有关系了。 原告四川泸建司认为《工程结算审核定案表》系复印件，对其真实性不予以认可，且不能证明平武天友国际广场已经进行了结算。 第三人廖晓兵认为，2015年5月，案涉工程还在修建，当时农民工到政府信访，就仅对案涉项目主体做了一个核算，但并未最终结算。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，《工程结算审核定案表》系复印件，真实性无法核实，对该证据不予以采信。对房产证复印件，结合（2019）川0727民初382号案件法院调取的平武天友国际酒店有限公司房屋登记信息，该两证据能够相互印证，对该证据予以采信。 6.《工程竣工初验报告》复印件，证明平武天友国际广场项目初验合格。 原告四川泸建司认为该证据系影印件，对该证据的真实性、合法性不予以认可，且该初验报告也不能代表案涉工程验收合格。 第三人廖晓兵对该证据的真实性、合法性存在异议，对该证据不予以认可，且即使该证据是真实的，也仅仅是初步的一个检验，不是最终的验收。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该证据系复印件，真实性无法核实，不予采信。 7.四川省高级人民法院民事裁定书及电器项目安装目录，被告拟证明其在做工程时，按照规定做了相应的质量检验，并得到了验收。 原告四川泸建司质证认为，裁定书与本案没有关联性，电器安装目录达不到被告的证明目的，证据上没有姚裕东签字，不能证明姚裕东所做的工程质量合格。 第三人廖晓兵质证认为，达不到证明目的，不能证明是要姚裕东做的。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该证据系生效法律文书及案件材料，本院对予以确认。 8.（2019）川07民终1518号判决书，备案结案表，被告拟证明对产品质量之说了维修的方式，如有质量问题，也只是在保修期内承担维修。 原告质证认为，真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该判决书的被上诉人是雷俊杰，虽然中院认为我公司在一审中没有提出工程质量鉴定而支持了雷俊杰，况且该案现在还在高院再审，并不等同于已经定案，本案被告如果出现工程质量问题，在保修期间可以实现保修，被告安装的是桥架工程，与雷俊杰做的穹顶工程不一样，两家检测公司都是检测了钢板厚度，是无法维修的。 第三人廖晓兵未质证。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该判决书系生效文书，符合证据三性，本院予以确认。 9.解除取保候审通知书，被告拟证明其作为嫌疑人已经解除，不存在私刻公章的问题。 原告质证认为，对真实性无异议，只是说对被告采取的刑事措施6个月已到，不能说明嫌疑已经取消。 第三人廖晓兵未质证。 第三人柏晓春未发表质证意见。 本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予评判。 按照当事人的陈述和上列被采信的证据，本院认定案件事实如下： 2013年5月22日，原告四川省泸州市建设工程公司平武天友国际广场项目部（甲方）与被告姚裕东（乙方）签订《安装工程项目承包协议书》，合同约定：“一、工程概况……；二、工程名称：平武天友国际广场；六、质量标准：达到合格标准；……八、结算方式：按照甲方与业主方签订的承包合同中的结算编制方式结算总价，总价下浮17%为总承包方管理费，税金按甲方给当地税务部门交纳的实际税率在总价中扣除。……;九、付款方式和时间：结合甲方与业主签订合同中的支付工程款方式执行，具体支付时间按业主方给甲方拨款时间及比例在7个工作日内支付。”该工程于2015年11月26日完工。2017年7月8日，原告四川泸建司和被告姚裕东签订工程结算审核定案表，审定金额为：已扣税、借支等欠原告1500000元。2017年9月7日，原、被告签订工程代付协议书，工程款金额认定为1270000元，被告平武天友国际酒店有限公司已给付12000元，下余1258000元未给付。被告姚裕东多次催收未果，遂于2018年5月3日来院起诉原告四川泸建司，请求法院判决由原告四川泸建司等支付所欠工程款1258000元。本院于2018年7月13日作出（2018）川0727民初401号民事判决书，判决“一、被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告姚裕东工程款1258000元，并承担自2017年7月9日起至工程款付清之日止的利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算）;二、驳回原告姚裕东的其他诉讼请求。”原告四川泸建司对该判决不服提出上诉，四川省绵阳市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）川07民终2495号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”后，原告四川泸建司未履行支付义务，被告姚裕东申请强制执行，该工程款已经执行支付完毕。 平武天友国际广场项目实际由第三人柏晓春、廖晓兵、陈彬合伙承建，并借用原告四川泸建司的资质与平武天友国际酒店有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同于2013年5月15日签订，承包范围包括平武天友国际广场酒店及配套商业的施工图范围，土建、安装、装饰等（不包括消防及二次装修），该合同上分别加盖了平武天友国际酒店有限公司和四川省泸州市建设工程公司印章。2015年11月20日，原告四川泸建司向成都天友旅游集团公司发送《关于平武天友国际广场工程款支付的函》，因平武天友国际广场项目在平武开设的专用账户已注销，要求将该项目的余下工程款必须支付至四川泸建司的基本账户。 2020年4月1日，原告四川泸建司申请对被告姚裕东在平武天友国际广场一期施工的钢质桥架工程使用的材质厚度指标是否合格进行鉴定，本院予以准许并依法启动了司法鉴定程序。2020年7月2日，四川金通检测有限公司向本院出具技术服务报告，该报告中载明：平武天友国际广场一期施工的钢质桥架材质厚度的结论意见为：钢质桥架材质厚度不符合合同约定的合格标准。 另查明，2018年9月13日，经泸州市龙马潭区行政审批局审核准许“四川省泸州市建设工程公司”更名为“四川省泸州市建设工程有限公司。” 再查明，平武天友国际广场项目1至4号楼，于2014年6月19日办理平房权证监字第0××5、0××6、0××7、0××8号房屋产权证，房屋所有权人登记为平武天友国际酒店有限公司。 还查明，2019年4月16日，原告四川泸建司因不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2495号民事判决书，向四川省高级人民法院申请再审。2019年11月1日，四川省高级人民法院作出（2019）川民申2620号民事裁定书，裁定驳回四川省泸州市建设工程有限公司的再审申请。 本院认为,综合各方当事人诉辩理由,本案的争议焦点为原告四川泸建司的诉讼请求是应该得到支持。针对上述争议焦点，评述如下： 《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“……电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的质保期为2年……”。本案中，被告姚裕东所实施的案涉工程已于2015年11月26日完工，进行了竣工结算。因此，原告四川泸建司以工程质量为由的起诉，超过了其规定的质保期限； 根据四川金通检测有限公司出具的《技术服务报告》，系原、被告双方共同认可的鉴定机构作出，虽然经鉴定，其结论为：“钢质桥架材质厚度不符合合同约定的合格标准”，但并不影响案涉工程的主体结构质量，且业主方平武天友国际酒店有限公司也未主张案涉工程的工程质量问题。同时，平武天友国际广场项目1至4号楼，已于2014年6月19日办理了房屋产权证，房屋所有权人为平武天友国际酒店有限公司。根据中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第三十条规定：“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料……（五）房屋已竣工的证明；……”，即使按一般常识认知，办理房屋产权证前提是工程质量合格。故该技术服务报告和已经生效且已经执行的本院（2018）川0727民初401号、绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2495号判决及四川省高级人民法院（2019）川民申2620号民事裁定书的内容相冲突。原告所举证据尚不足以否认、对抗该判决就案涉工程已经由合同双方当事人对工程量、工程质量、工程价款等进行核实、验收、确认后形成合意，才签字确认结算的事实。因此，原告的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告四川省泸州市建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费22931元，由原告四川省泸州市建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  范 军 人民陪审员  张方会 人民陪审员  董晓丽 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  吴 波 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ...... 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。