吉林省扶余市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0781民初365号 原告：李显英，男，1960年2月4日生，汉族，个体工商户，现住松原市。 委托诉讼代理人：曾庆昕，吉林群兴律师事务所律师。 被告：扶余三义储备粮有限公司。 法定代表人：班德来，董事长。 委托诉讼代理人：韩俊峰，吉林夫余律师事务所律师。 原告李显英与被告扶余三义储备粮有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李显英及其委托诉讼代理人曾庆昕，被告扶余三义储备粮有限公司法定代表人班德来及其委托诉讼代理人韩俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李显英向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即给付原告拖欠的工程款850000元及利息182325元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算至债务全部清偿之日止，现暂从2016年10月起计算至起诉之日即2020年1月），合计人民币1032325元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月份，被告扶余三义储备粮有限公司为做好秋粮收购准备工作，同时响应国家临时储备粮减少露天储存的要求，经领导班子研究决定建设3栋罩棚基础，被告将其中一栋（120米X24米）承包给原告，原告于2016年10月按照双方约定完成全部工程施工，工程验收合格投入使用，原告完成工程量最终结算总价为850000元。罩棚建成后，被告一直没有给付原告工程款，此款经原告多次向被告索要，被告拒不给付，现原告依据《合同法》、《民事诉讼法》等法律规定，诉至贵院，请求法院依法裁判，支持原告的诉讼请求。 扶余三义储备粮有限公司辩称，原告起诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。原告在被告单位建造基础桩44个，每个1000元，共计44000元，已经全部支付完毕。基础桩下面的地面不是原告施工，是原有水泥地面，与原告无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月14日，扶余三义储备粮有限公司向扶余市粮食局提交关于建设储粮罩棚基础申请，申请建设3栋罩棚基础，规格为长120米，宽24米的罩棚基础一栋，规格为长100米，宽24米的罩棚基础两栋。扶余市粮食局同意扶余三义储备粮有限公司的申请。由扶余三义储备粮有限公司的副主任蒙德军执笔草拟了一份合同书，甲方为扶余三义储备粮有限公司，乙方为李显英，项目为简易罩棚内地面，时间为2016年8月16日，但扶余三义储备粮有限公司并未在合同书甲方处签字盖章。据李显英称，其与当时扶余三义储备粮有限公司的主任于洋（已去世）达成口头协议，由李显英承包该工程。2016年9月1日，李显英就该工程与李伟、李井臣签订安全承包合同，李显英作为甲方，李伟、李井臣作为乙方，双方约定：“甲方位于扶余市三义粮库，现将三义粮库钢筋囤囤底和罩棚囤底工程承包给乙方施工，分清双方责任，经甲乙双方协商一致达成如下协议：1.甲方现将钢筋囤囤底每个5200元（伍千贰佰元），罩棚囤底每平方米20元承包给乙方。2.施工期间甲方负责提供施工所用材料。3.乙方必须服从甲方现场管理，遵守各项规章制度，如乙方严重违反规章制度，甲方有权予以经济处罚。4.施工期间乙方应严格按照安全标准组织施工，采取必须的安全防护措施，消除事故隐患。凡在施工过程中出现任何人身安全事故问题，（无论是轻伤还是重伤）造成的责任和因此而发生的费用均与甲方无关，乙方自行承担一切后果。5.合同一经签字，双方需严格遵守，不得违约。任何一方如果违反合同规定，都需赔偿对方违约金（此处未填写）元。本合同一式两份，双方各一份。2016年9月1日。”在该合同的下方，又手写添加“6.罩棚排水坡砌红砖抹灰，每块0.4元”，为此，李伟、李井臣于2020年5月12日出具了证明一份，证明2016年10月初干的活，11月初完工。在庭审时，李显英雇佣干活的杨某出庭作证，称三义粮库西北角盖得罩棚大库的预埋件铁板是他做的。因该案曾在本院诉讼过，因主体问题被本院驳回，但在该案庭审中李伟、李井臣出庭作证并接受双方当事人询问。李显英还提交了其与扶余三义储备粮有限公司副主任蒙德军、田英军、郑立对话的录音，在录音中三人均认可案涉工程为李显英施工完成的。2016年11月初，扶余三义储备粮有限公司当时的主任于洋验收了该工程，后因于洋去世，该工程款项一直未予结算。因双方未签订书面合同，对案涉工程是否是由原告承包被告始终存在异议，对案涉工程的金额亦不予认可。为此，原告李显英申请对案涉工程的造价进行鉴定，吉林松腾建设招标咨询有限公司认为该鉴定需要提供以下依据：1.申请人与被申请人双方认可并经法庭质证的施工范围；2.申请人与被申请人双方认可，并经法庭质证的施工做法；申请人与被申请人双方认可并经法庭质证的施工工期。因原被告双方存在较大分歧，无法达到鉴定人要求的双方都认可的上述依据，故鉴定机构予以退卷。李显英再次申请对罩棚基础施工方法及施工材料进行分析鉴定以及对工程造价进行鉴定。长春市汇裕建筑工程检测有限公司于2020年8月5日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、抽检申请人施工的罩棚基础工程的施工方法、施工材料及施工范围。1)、罩棚基础工程的施工方法、施工材料:从上至下依次施工为:抽检的罩棚基础混凝土层平均厚度为22.5cm,丙纶防潮层，灌水泥浆的河流石层平均厚度为20.3cm,白灰土层平均厚度为21.0cm,填土层平均厚度21.1cm。2)、罩棚基础工程施工范围:罩棚基础施工范围:南北方向(长)平均值为120.62m，东西方向(宽)平均值为24.83m。外侧四边用12砖砌筑，用水泥抹平。2、抽检申请人施工的罩棚基础工程“附属构筑物”的施工方法、施工材料及施工范围:1)、罩棚散水施工方法、施工材料及施工范围:罩棚基础外侧四边施工的罩棚散水，抽检现场罩棚散水宽度平均值92cm，从上至下依次施工为:抽检的罩棚散水混凝土层平均厚度16.5cm,填土层平均厚度41.2cm。2)、门坡道施工方法、施工材料及施工范围:从上至下依次施工为:抽检的门坡道混凝土层平均厚度20.2cm,抽检的门坡道河流石层平均厚度为20.3cm，抽检的门坡道填土平均厚度20.7cm,抽检门坡道平均尺寸6.03mxX5.98m西侧门坡道2处、东侧门坡道2处。南侧施工门坡道相对北侧较厚，门坡道侧面用宽12砖砌筑，用水泥抹平，抽检门坡道外部平均高度61.5cm.3)、风机座施工方法、施工材料及施工范围:从上至下依次施工为:抽检的风机座混凝土层平均厚度20.2cm,抽检的风机座填土层平均厚度39.5cm。抽检风机座平均尺寸2.03mX2.01m。西侧风机座共9处，现场未见东侧风机座。南侧施工风机座相对北侧较厚，风机座侧面用宽12砖砌筑，用水泥抹平，抽检风机座外部平均高度61.2cm。4)、罩棚基础预埋件“铁板”施工方法、施工材料及施工范围:罩棚基础预埋件“铁板”共46个，每一一个铁板施工安装2个螺母，螺母共92个，平均尺寸452mmX451m,抽检的铁板厚度平均值为10.1mm。COcc5)、罩棚北侧墙体施工方法、施工材料及施工范围:罩棚北侧墙体长度26.6om墙，宽度用24砖砌筑，用水泥抹平，抽检平均高度63.2cm。6)、罩棚散水外部填土施工方法、施工材料及施工范围:南侧的罩棚散水外部有高度约30-50cm填土，东侧、西侧的罩棚散水外部有高度约35-55cm填土，大部分填士有水冲刷的痕迹，部分填土已流失，以上部位填士的精确检测条件不具备。注:建议对沙案工程取花的部位，按相关标准及时进行修复。吉林中庆工程造价咨询有限责任公司依照长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具的鉴定结论对申请人施工的罩棚基础工程进行造价鉴定，于2020年9月8日出具了JLZQ鉴字（2020）第（52）号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结果为794995元。2020年8月24日，李显英以保函形式提供担保，申请对扶余三义储备粮有限公司的银行账户内的存款85万元予以冻结，本院作出（2020）吉0781民初365号民事裁定书，裁定冻结扶余三义储备粮有限公司的银行存款85万元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：1.案涉工程是否为原告李显英承包；2.如案涉工程为李显英承包，工程造价即被告扶余三义储备粮有限公司应给付李显英的工程款项的数额。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下： 1.案涉工程为原告李显英承包。 本院受理过多起以李显英或李显英作为经营者的建筑工程施工队为原告，扶余三义储备粮有限公司为被告的案件，双方大多没有签订书面形式的合同，故不能以双方未签订书面形式的合同而否定口头合同的效力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同受法律保护。建设工程合同应当采用书面形式，但法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案涉罩棚基础工程位于扶余三义储备粮有限公司院内西北角，表面看光洁平整，明显建设年限不长。因扶余三义储备粮有限公司原主任于洋已去世，李显英称其与于洋就案涉工程签订的口头合同，现扶余三义储备粮有限公司并不认可，故李显英应对此承担举证责任。李显英提交的由扶余三义储备粮有限公司的副主任蒙德军执笔的合同书虽扶余三义储备粮有限公司未在合同书上签字，但由此可知，扶余三义储备粮有限公司当时与李显英就案涉工程施工问题达成意向。通过李显英提交的其与蒙德军、田英军、郑立的对话录音，上述三人对案涉工程实际是由李显英施工完成是予以认可的。李显英取得案涉工程的承包权后，其与李伟、李井臣签订了安全承包合同，由李伟、李井臣实际施工完成案涉工程的钢筋囤囤底、罩棚囤底等工作，李伟、李井臣在另案中出庭作证，在本案中出具了证明，证人杨某亦出庭证明罩棚大库的预埋件铁板是其施工制作完成。结合李显英提交的《补充鉴定材料》与长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书，李显英就施工范围、施工方法等的描述与鉴定意见书大体一致，但差别在鉴定意见书中对于罩棚基础预埋件“铁板”经鉴定为46个，而李显英在补充鉴定材料中称为44块，李显英称时间久了，存在记忆的误差。因双方签订的是口头合同，且并无施工图纸，《补充鉴定材料》是李显英2020年5月16日形成，被告扶余三义储备粮有限公司不能仅凭此点否定案涉工程是由李显英实际施工。上述证据能够形成完整的证据链条，能够证明李显英与于洋就案涉工程签订口头合同，案涉工程为李显英承包，双方虽未签订书面合同，但案涉工程已实际施工完成并投入使用，该合同成立。 2.案涉工程为李显英承包，工程造价即被告扶余三义储备粮有限公司应给付李显英的工程款项的数额。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，本案中原告李显英并未取得建筑施工企业的资质，故其与扶余三义储备粮有限公司签订的建设工程施工合同无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中李显英作为承包人已于2016年11月5日完成案涉工程，并交付于被告扶余三义储备粮有限公司占有使用，故对李显英要求被告扶余三义储备粮有限公司参照合同约定价款支付工程款的诉讼请求依法予以支持。对于工程款的数额，因双方存在争议，故李显英申请了鉴定，吉林中庆工程造价咨询有限责任公司依照长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具的鉴定结论对申请人施工的罩棚基础工程进行造价鉴定，于2020年9月8日出具了JLZQ鉴字（2020）第（52）号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结果为794995元，故扶余三义储备粮有限公司应给付李显英工程价款应为794995元。关于欠付工程款利息的问题，该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”。案涉工程已于2016年11月5日实际完工并交付扶余三义储备粮有限公司占有使用，故案涉工程价款利息的支付应从2016年11月5日起至给付之日止由扶余三义储备粮有限公司予以支付。 李显英提交了一枚工程机械台班、计时结算单，该结算单并非正式票据，其称鉴定时鉴定机构要求雇佣钩机干活发生的费用，如此费用真实发生，应计入鉴定费用中，由鉴定机构统一出具鉴定费票据，不应单独计算，故对该票据本院不予认可。 依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 被告扶余三义储备粮有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李显英工程价款794995元，并自2016年11月5日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月21日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14091.0元、鉴定费38000元、保全费4770元、诉讼财产保全责任保险费2500元，由扶余三义储备粮有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审判长 乔文彬 人民陪审员万涛 人民陪审员张晓娣 二〇二〇年十月九日 书记员 李         佳         倩