西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2018）陕0104民初6012号原告：丁继伟，男，1978年12月28日出生，汉族，住河南省孟津县会盟。委托诉讼代理人：续普坚，男，1987年3月18日出生，汉族，住西安市碑林区，系孟津县会盟镇东良村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：刘帅，男，1988年2月6日出生，汉族，住山东省高青县，系孟津县会盟镇东良村村民委员会推荐。被告：中明建投建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市经开区房。法定代表人：高良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海泉，陕西希友律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱花宁，陕西希友律师事务所律师。原告丁继伟与被告中明建投建设集团有限责任公司（以下简称中明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年 7月6日立案受理后，依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁继伟委托诉讼代理人续普坚、刘帅，被告中明公司委托诉讼代理人刘海泉、朱花宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁继伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款456360.78元，退还原告工程履约保证金200000元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息: 以656360.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，从2016年8月1日起算至实际给付之日，暂计至85737.13元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系XX巷XX户区XX号XX楼工程的施工总承包人。2015年2月，原告与被告项目现场负责人许森全商谈，由原告分包水电安装工程劳务作业，双方就分包内容及价格、履约保证金等形成约谈记录签字确认。2015年3月1日，原告带领工人进场施工。2016年6月，被告总承包的涉案工程主体封顶。原告也随整体进度计划，完成了主体结构预埋（管线预埋、洞口预留等）、接地和避雷焊接、管内穿钢丝绳等工程内容，同时，原告还依约完成了工地临时用电设施的施工和维护任务。2016年7月底，被告因与建设单位（开发商）的纠纷未能协商解决而引发诉讼。涉案工程自此进入长期停工状态，原告也无法继续施工。停工后，原告根据被告要求安排2人维护现场，保护工程半成品等待复工。2017年5月，原告在复工无望的情况下，彻底退场。退场后，立即向被告提交了结算单,原告结算金额为1014012.78元，要求被告结算未付的剩余款项。但被告一直未支付。施工期间，被告向原告支付工程款557652元，下欠工程款456360.78元未付。原告于2015年12月交给被告履约保证金200000元，被告至今也未退还。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告中明公司辩称：被告未将XX巷XX户区XX号XX楼工程发包给原告，被告未收取原告的工程履约保证金200000元。当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。原告丁继伟提交了证据：谈话记录复印件、收款收据、工程款清单、《工费申报（审批）单》复印件（加盖资料章）、进度计划安排表、欠条复印件、受案回执复印件、证人丁某某、万某某书面证言、（2016）陕0104民初1671号质证笔录。本院依据原告丁继伟申请向案外人西安宝翰置业开发有限公司（以下简称宝翰公司）调取证据：《劳务分包合同》、有关XX巷XX户区改造项目劳务合同的补充协议、说明、2017年11月23日的谈话笔录、委托付款单复印件、收条复印件、领条复印件。原告丁继伟申请对涉案的XX巷XX户区XX楼安装工程的主体预埋工程量进行鉴定，因双方未提供鉴定必须的施工图纸等证据材料，致使鉴定无法进行，鉴定机构华春建设工程项目管理有限责任公司终止鉴定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并作为认定事实的依据。对于当事人有异议的证据和事实，本院结合当事人陈述和其他关联证据认定如下：2015年2月28日，原告丁继伟为乙方，许森全为甲方，共同签署一份谈话笔录。双方在笔录中达成协议如下：“1.甲方同意将XX巷XX户区XX楼工程水电安装工程由乙方施工，暂定面积4万平米，每平方承包价65元/㎡；2.前期临建水电，由乙方施工，并拿出施工方案，原项目部的部分水电材料由乙方整理并无偿使用，不足材料由乙方自行购置，暂定工料费用5万元；3.入场保证金20万元，待工程验收后无息退还；4.日常工地的水电维修由乙方承担，甲方每月补助4500元，甲方给乙方提供办公室、库房各1间；5.该工地垫资至10层后，按甲方审定工程量付70%的进度款；6.水电预埋暂定16元/㎡，辅料6.5元，工具等其余安装为42.5元，施工中所需的工具，机械等，由乙方自行解决；7.施工过程中严格服从项目部管理，对入场的施工人员在项目部备案；8.待项目正式施工后，双方再签订正式施工合同，对不明事宜再做详细规定，合同签订后以合同为准。”之后，原告丁继伟遂安排人员进场进行施工。2015年5月20日，被告中明公司出具任命书，任命许森全为XX巷XX户区改造工程的项目部副经理，负责处理项目工程的安全、施工管理、项目协调事宜，期限至工程竣工验收合格为止。2015年12月18日，原告丁继伟通过工行银行账户向王会京转款105330元，取款44670元。2015年12月22日，原告丁继伟通过工行银行账户向苏某某转款20000元，取款30000元。原告丁继伟自述，其将所取款项74670元交付给苏某某。2015年12月25日，苏某某作为经手人向原告丁继伟开具收款收据，收据载明工程保证金，金额200000元。收款收据加盖“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”的印章。2016年1月18日，原告丁继伟出具收条，载明 “今收到宝翰公司代中明公司支付安装劳务费壹拾伍万柒仟陆佰伍拾贰元整”。2016年2月2日，原告丁继伟出具领条，载明 “今领到宝翰公司代中明公司付安装劳务费壹拾伍万元整，此款用于春节前发放民工工资”。2016年1月26日，原告丁继伟制作了《工费申报（审批）单》，该单中载明：“丁继伟已按照双方签署的施工合同，完成了XX巷XX户区XX楼安装工程主体预埋分项工程春节前的所有施工任务，现申报本阶段完成的总工费618639.83元，希望予以确认”。项目部审批意见为：“1.经复核本次班组本阶段完成总工费618639.83元属实，按合同规定应付工费总金额618639.83元属实；2.本次工费支付时，请相关部门认真核对本阶段已付金额，并给予扣除；3.本班组工费由建设方代付”。该单据加盖“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”的印章，并有许森全签字。2016年6月13日，被告中明公司出具委托付款函，载明：“经法院2016年6月3日协调，我项目部同意，将主体劳务工程暂按120万支付给瑞隆劳务公司，水电安装劳务工程款暂按5万元支付给丁继伟班组，此款由甲方直接支付。该工程款全部用于解决主体工程封顶后的劳务费用，用于发放工人工资。”该函上加盖“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程项目部”印章，经办人为苏某某。原告丁继伟自述，2016年6月底，涉案工程主体封顶，原告亦完成了主体结构预埋等工程。2017年3月2日，被告中明公司将名称由“陕西中明建设有限责任公司”改为“中明建投建设集团有限责任公司”。另查，2016年，宝翰公司以建设工程施工合同纠纷为由向本院起诉被告中明公司。该案所涉建设工程内容为被告中明公司承包宝翰公司开发的XX巷XX户区XX号XX号楼约8万平方米的工程施工。本院受理案号为（2016）陕0104民初1671号。在该案中宝翰公司申请对工程造价进行鉴定。本院在2016年8月5日所作质证笔录中被告中明公司明确提出可以补充提交涉案的建筑工程图纸。在本案审理期间，原告丁继伟申请对涉案工程XX巷XX户区XX楼全部安装工程主体预埋工程量进行司法鉴定，经法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司对申请事项进行鉴定。华春建设工程项目管理有限责任公司作出华春价鉴函[2020]027号终止鉴定函，函称：委托人所提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，即当事人双方未提供鉴定必须的施工图纸等证据材料，致使鉴定无法进行，故本机构要求终止鉴定。本院认为，本案系因建设工程施工而引起的纠纷，原告丁继伟的诉请亦是要求支付工程款，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”之规定，许森全作为被告中明公司任命的XX巷XX户区改造工程的项目部副经理，与原告丁继伟签署《谈话笔录》，约定由原告丁继伟承包施工涉案项目3#楼安装工程主体预埋分项工程，故原告丁继伟与被告中明公司所形成的事实上的建设工程施工合同关系，但丁继伟作为XX巷XX户区XX楼安装工程主体预埋分项工程的实际施工人，并未取得相应的建筑施工企业资质，故其与许森全所签署的《谈话笔录》实为无效建设工程施工合同。关于工程款具体数额问题。原告丁继伟作为XX巷XX户区XX楼安装工程主体预埋分项工程的实际施工人，未提交施工完毕后双方签字确认的计算单据，虽提出申请要求对工程量进行鉴定，但因当事人双方未提供鉴定必须的施工图纸等证据材料，致使鉴定无法进行，鉴定机构终止鉴定，故其施工的具体工程量无法确认。被告中明公司在（2016）陕0104民初1671号案件中曾向法院表示可以提供涉案工程的建筑施工图纸，表明其持有鉴定所需要的施工图纸资料，但是在本案鉴定时却拒不向法院和鉴定机构提交，而致鉴定被终止，应承担举证不能责任，故对原告丁继伟所主张的工程量43750.71㎡和工程价款按照每平米工费16元，辅材2元，计算43750.71×（16+2）=787512.78元，本院予以采信。关于保证金，原告丁继伟进场施工后，向被告中明公司缴纳工程保证金200000元，被告中明公司开具有收据，可印证被告中明公司收取原告保证金200000元，至今未予退还。关于临建水电配置费，谈话笔录载明现场临建水电配置费按50000元计，本院予以采信。关于水电维修补助费，原告丁继伟施工期间从2015年3月至2016年6月共16个月，按照谈话笔录载明的每月4500元计算为72000元。关于停工后现场维护费，谈话笔录无此约定，原告丁继伟既未提交证据证明曾受被告中明公司委托看护现场，亦未安排证人接受质询对书面证言辨认，故不能佐证该费用应由被告中明公司承担。关于被告中明公司付款情况，原告丁继伟自认被告中明公司已付工程款557652元。结合上述已查明的案情，被告中明公司还向原告丁继伟付款787512.78元-557652元=229860.78元。原告丁继伟明知自己为个人，并无相关建设工程施工资质，仍参与工程施工，存在主观故意过错应承担相应过错责任，且在施工中并未与被告中明公司明确约定款项给付时间，故对其所主张的逾期利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告丁继伟支付工程款229860.78元、临建水电配置费50000元、水电维修补助费72000元；二、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告丁继伟退还工程保证金200000元；三、驳回原告丁继伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11220元，由原告丁继伟承担2880元，被告中明建投建设集团有限责任公司承担8340元（原告已预交反诉案件受理费，被告在执行本判决付款义务时一并给付反诉原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审    判    长        王  弘审    判    员        陈丽娜审    判    员        孙龙君 二〇二〇年九月二十四日 书    记    员        程  倩  1