吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉01刑终375号原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘尧，男，1987年5月24日出生于吉林省榆树市，汉族，高中文化，无职业，户籍地榆树市，住榆树市。曾因犯信用卡诈骗罪，于2015年5月22日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万八千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月3日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控被告人刘尧犯诈骗罪一案，于2018年11月12日作出（2018）吉0182刑初443号刑事判决。宣判后，原审被告人刘尧不服，提出上诉。本院于2019年3月8日作出（2018）吉01刑终456号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。吉林省榆树市人民法院于2020年7月23日作出（2019）吉0182刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人刘尧仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘尧以自己是医生的虚假身份，取得被害人苏某1的好感，后编造投资办理相关业务需要用钱为由，先后多次骗取苏某1投资，同时又通过苏某1的支付宝在“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”“招联金融”“安逸花”等网贷软件中借款，并编造各种理由拒不归还欠款。期间从苏某1的二张银行卡中刷出43000元。在骗取苏某1投资的过程中，刘尧以同样的方式骗取边树红、于某、张某以及初万成的信任，虚构投资挣钱的事实，并利用给付一定利息、提成的手段，诱骗被害人投资，后拒不还款。自2016年10月至2017年9月期间，共骗取五名被害人499510.90元。具体犯罪事实如下：一、被告人刘尧谎称是榆树市医院医生，被害人苏某2以为真与其发展为男女朋友。刘尧以与朋友在长春市金融大厦投资金融公司，办理京东白条、制作和销售貂皮、支付宝芝麻信用分等各种虚假理由，需要钱做业务，先后多次骗取苏某1为其投资，经司法会计鉴定：其中通过苏某1银行卡转款293883元；通过苏某1支付宝转款256361元，苏某1自认有1100元系日常花销；通过苏某1微信转款20081.10元，苏某1自认有10082.10元为日常花销，以上苏某1转给刘尧合计570325.10元，其中日常开销为11182.10元，被骗金额为559143元。后苏某1多次向刘尧索要被骗钱款，刘尧陆续归还了410699.10元，余款148443.90元一直未能归还。在此期间刘尧又于2017年1月2日从苏某1招商银行卡刷出8000元、2017年3月21日从广发银行卡刷出35000元，共从银行卡中刷出43000元。合计诈骗数额191443.90元。二、2016年10月至2017年4月间，被告人刘尧谎称自己与别人合伙开公司做京东白条、做貂皮生意，投资到他处可获得高额回报，从被害人边树红处骗取345241元，后刘尧以利息的形式返还被害人173242元，尚欠诈骗边树红钱款171999元。三、2016年12月至2017年1月间，被告人刘尧谎称做京东×××，投资可获取高额利润，骗取被害人于某的信任，于某分三次转给刘尧66800元钱，后在于某多次催要下，刘尧返还被害人11000元及苹果7PLUS（128G）手机两部，两部手机购机发票显示价格分别为6699元和6689元，余款42412元一直未予归还。四、2017年1月12日，被告人刘尧谎称自己和别人合伙开办理财公司，投资给他可以获取高额利润，骗取被害人张某7万元，以返利名义归还2000元。后经被害人不断催要，刘尧陆续返给张某33000元。余款35000元尚未归还。五、2017年3月至2017年10月间，被告人刘尧用被害人初万成的信用卡和支付宝里的芝麻分进行透支消费，谎称给初万成高额回报，骗取初万成115387元，后刘尧以提成的形式返还被害人55931元，还给被害人妻子800元，尚欠诈骗初万成钱款58656元。原审法院认为，被告人刘尧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。刘尧曾因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，在缓刑考验期内其又重新犯罪，应撤销缓刑，执行原判刑罚，并与新罪所判刑罚实行数罪并罚，合并执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：一、撤销吉林省榆树市人民法院（2015）榆刑初字第24号刑事判决书判决部分中的缓刑部分。二、被告人刘尧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元，与原犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万八千元合并执行，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十八万八千元（原判罚金三万八千元已缴纳。）。三、责令被告人刘尧退赔被害人苏某1经济损失人民币191443.90元，退赔被害人边树红经济损失人民币171999元，退赔被害人于某经济损失人民币42412元，退赔被害人张某经济损失人民币35000元，退赔被害人初万成经济损失人民币58656元。上诉人刘尧提出，除自己偿还被害人钱款外，与其做京东×××。其给边树红购买过一台OPPOR9手机、给于某购买过三台平板电脑。苏某1让其去刷苏某1的信用卡消费，盗刷苏某2用卡的43000元属于二人共同花销，不应计入诈骗金额。2016年11月至2017年7月，其替苏某1交了2万元房租、押金、物业费，该2万元应计入还款金额。其给苏某1、边树红、于某、张某出具了欠条、借条，应当以民间借贷处理，不构成诈骗罪。如果认定其构成犯罪，应认定为非法经营罪或者扰乱金融秩序管理罪或者合同诈骗罪。吉林省长春市人民检察院意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。经二审审理查明，原审判决认定被告人刘尧诈骗的事实清楚，有书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证质证，并经二审查证核实，证据确实、充分，足资认定。针对上诉人的上诉理由和吉林省长春市人民检察院的意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘尧提出“除自己偿还被害人钱款外，与其做京东×××。”的上诉理由。经查，“宜晟”身份不明，现有证据不能证明刘尧与“宜晟”系商业合作伙伴，且刘尧曾供述其从未开展过任何金融业务，刘尧与“宜晟”之间是否存在资金往来不影响本案诈骗数额的认定。故对该上诉理由不予采纳。二、关于上诉人刘尧提出“其给边树红购买过一台OPPOR9手机、给于某购买过三台平板电脑。”的上诉理由。经查，上诉人刘尧的该辩解无相应的证据支持，且有被害人予以否认。故对该上诉理由不予采纳。三、关于上诉人刘尧提出“苏某1让其去刷苏某1的信用卡消费，盗刷苏某2用卡的43000元属于二人共同花销，不应计入诈骗金额。”的上诉理由。经查，结合刘尧前期虚构其系医生的身份获得苏某1好感，然后虚构投资回报的事实实施诈骗行为的手段，即使苏某1同意将上述钱款交予刘尧支配，亦是刘尧对苏某1实施诈骗行为产生的结果，刘尧盗刷的该43000元理应计入诈骗数额。故对该上诉理由不予采纳。四、关于上诉人刘尧提出“2016年11月至2017年7月，其替苏某1交了2万元房租、押金、物业费，该2万元应计入还款金额。”的上诉理由。经查，刘尧在对苏某1实施诈骗行为期间与苏某1共同生活，刘尧是否支付房租费用属于其赃款去向或为实施诈骗所支付的成本，不影响本案诈骗数额的认定。故对该上诉理由不予采纳。五、关于上诉人刘尧提出“其给苏某1、边树红、于某、张某出具了欠条、借条，应当以民间借贷处理，不构成诈骗罪。”的上诉理由。经查，上诉人刘尧以自己是医生的虚假身份，取得被害人苏某1的好感，后以与朋友投资金融公司办理相关业务需要用钱为由，先后多次骗取苏某1投资，同时又通过苏某1的支付宝在“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”“招联金融”“安逸花”等网贷软件中借款，并编造各种理由拒不归还欠款。刘尧在侦查机关多次供认将骗取的钱款用于生活消费及偿还个人债务，并未向各被害人承诺的将取得的钱款用于投资，且现有证据不能证明刘尧所谓的各投资项目存在。在骗取苏某1投资的过程中，刘尧以同样的方式骗取苏某1的朋友和同事边树红、于某、张某以及初万成的信任，虚构投资赚钱事实，利用给付一定利息为诱饵，诱骗被害人投资，后拒不还款。刘尧在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、骗取他人财物的行为，刘尧的行为已构成诈骗罪。故对该上诉理由不予采纳。六、关于上诉人刘尧提出“如果认定其构成犯罪，应认定为非法经营罪或者扰乱金融秩序管理罪或者合同诈骗罪。”的上诉理由。经查，上诉人刘尧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故对该上诉理由不予采纳。吉林省长春市人民检察院建议“驳回上诉、维持原判”的意见，应予支持。本院认为，上诉人刘尧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 福审判员 臧万成审判员 田洪涛二〇二〇年十月三十日书记员 温 恒