青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1687号上诉人（原审原告）：湖北金湖建设工程有限公司，统一社会信用代码：91420582182557263J，住所地：湖北省宜昌市当阳草埠湖镇头山。法定代表人：台士品，该公司董事长。委托诉讼代理人：史国平。被上诉人（原审被告）：青海苏信商贸有限公司，统一社会信用代码：91630105MA7528H64D，住所地：青海省西宁市城**朝阳东路**青海朝阳物流交易中心第****。法定代表人：袁红四，该公司总经理。委托诉讼代理人：高健娇，黑龙江双峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宰晓楠，北京广盈律师事务所律师。上诉人湖北金湖建设工程有限公司（以下简称金湖公司）、与被上诉人青海苏信商贸有限公司（以下简称苏信公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金湖公司上诉请求：1、撤销西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初2142号民事判决，改判苏信公司向金湖公司支付惩罚性违约金250000元；2、本案一、二审诉讼费由苏信公司承担。事实和理由:一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决违约方苏信公司向守约方金湖公司以逾期开具发票造成未能抵扣进项税款为基数，按照银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金，属于法律适用错误，具体理由如下：一、《和解协议》系金湖公司与苏信公司双方真实意思表示，根据合同自由原则，不应对约定的惩罚性违约金予以调整。1、不应仅以实际损失数额作为调整惩罚性的唯一依据。签订《和解协议》时，金湖公司与苏信公司均明确知道苏信公司需履行的主要合同义务即为开具发票，虽然逾期开具发票不会给金湖公司造成过大实际损失，但金湖公司和苏信公司仍然约定了较高数额的惩罚性违约金。因此，该违约金并非一方违约时对方遭受损失额的预定，不能仅根据实际损失调减违约金。在另案诉讼中,案号为（2019）青0103民初1810号，苏信公司在诉讼过程中采取超标的保全方式，冻结金湖公司银行存款5000000元，而另案一审判决仅支持850000余元违约金的诉讼请求，另案上诉期间双方最终达成和解，金湖公司向苏信公司支付了750000元的违约金。同时，金湖公司与苏信公司系因买卖合同纠纷产生诉讼，自2016年双方产生买卖供货关系以来，苏信公司一直未足额提供发票，导致金湖公司税务申报、增值税专项抵扣不能，时间跨度长达4年之久，金湖公司的损失是综合性的。一审法院从2019年11月21日起认定违约金的赔偿起算点，未考虑金湖公司的综合性损失，是对民事自治权利的干涉；2、金湖公司与苏信公司明确约定该违约金属于惩罚性违约金，并非以弥补损失为主要目的，而是以惩罚违约、维护交易秩序为目的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金，只是赔偿性违约金，突出了违约金的补偿性。但我国法律、法规并没有禁止设定惩罚性违约金，若片面认为违约金只能是补偿性的，则补偿性违约金在作用上即完全等同于约定的损害赔偿，必然会使违约金完全取代损害赔偿而在实践中难以发挥真正作用。二、即使法院有权调整惩罚性违约金，也应当保护守约方利益，适度调减。最高人民法院在2006年，亦有相应案例。综上所述，一审判决适用法律不当，请求二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法裁决。苏信公司辩称，一审法院根据实际损失调减违约金是正确的，开具发票是合同的附随义务，不应适用过高的惩罚性违约金，且金湖公司提交2006年的案例不具有参考价值。金湖公司向一审法院起诉请求：1、判令苏信公司向金湖公司提供价值3116729.92元的钢材款发票；二、判令苏信公司向金湖公司支付惩罚性违约金250000元；三、判令诉讼费由苏信公司承担。一审庭审中，金湖公司以苏信公司已提供发票为由，撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年9月3日，金湖公司与苏信公司签订了一份《供货合同》，约定金湖公司购买苏信公司钢材。合同履行过程中，因货款支付问题，双方发生分歧，苏信公司以合同纠纷为由诉至城中区人民法院，该院经审理于2019年8月30日作出（2019）青0103民初1810号民事判决书，判决：“金湖公司于判决发生法律效力后十日内，给付苏信公司逾期支付货款的违约金858848.03元、律师代理费41232元、保全担保费2100元，合计902180.03元”，双方均提起上诉。上诉期间，金湖公司与苏信公司于2019年10月10日签订了《和解协议》，协议主要约定：一、乙方（金湖公司）于协议签订起3日内向甲方（苏信公司）支付750000元资金占用费；二、乙方支付上述资金占用费后，甲、乙双方共同撤回各自上诉，甲方配合乙方向法院办理解除保全手续；三、上述条款履行后，甲方在2019年10月31日为乙方出具1000000元钢材款发票、2019年11月20日出具1000000元钢材款发票、2020年4月30日前出具2253195.12元钢材款发票；四、如一方未依本协议按期履行相关义务，违约方需向守约方支付250000元惩罚性违约金。金湖公司于2019年10月14日向苏信公司转款750000元，苏信公司于2019年10月16日向金湖公司出具了1136465.2元的增值税发票，由于苏信公司未按协议确定的期限向金湖公司提供足额发票，2020年5月18日，金湖公司提起诉讼。另查明，苏信公司于2020年5月28日，将剩余款项数额的发票开具并交付给金湖公司，由其公司杨祖花签收，金湖公司对此予以认可。以上事实，有（2019）青0103民初1810号《民事判决书》《和解协议》《网上银行电子回单》《青海增值税专用发票》《发票签收单》等证据材料及当事人的当庭陈述为凭，予以确认。一审法院认为，该案的争议焦点是：一、金湖公司与苏信公司在另案二审期间达成和解协议，现双方为此发生纠纷，应否由人民法院受理？二、苏信公司应否承担违约责任？三、如苏信公司承担违约金，违约金是否应当调整？关于争议焦点一，案涉纠纷应否由人民法院受理。按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系。金湖公司、苏信公司在另案二审诉讼期间，为解决纠纷，自愿达成和解协议。双方据此申请撤回上诉，二审法院也裁定准许，一审判决即发生法律效力。但该和解协议中有关双方撤回上诉、金湖公司给付苏信公司资金占用费、苏信公司按约向金湖公司分期开具发票等内容，与一审判决内容不相冲突，应系双方经协商设立的有关民事权利义务的新合同。现金湖公司与苏信公司因该新合同的履行产生争议，人民法院应当受理，并应作出实体裁判。关于争议焦点二，苏信公司应否承担违约责任。金湖公司按约向苏信公司支付了资金占用费，苏信公司未按和解协议约定的期限向金湖公司出具发票，有违诚实信用原则，应承担相应的违约责任。关于争议焦点三，违约金是否应当调整。首先，按照《合同法解释（二）》第二十七条的规定，当事人通过抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。其次，按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。该案中，苏信公司以不构成违约进行抗辩的同时，主张违约金过高请求调整，金湖公司作为非违约方对违约方苏信公司因违约对其造成的损失未能举证证明，而苏信公司认为未按期向金湖公司开具发票，仅给金湖公司造成未按期抵扣进项税款的利息损失，应计算如下：1、第二期逾期出具发票应抵扣进项税款为〔1000000元－（1136465.2元－1000000元）〕（未按期开具发票额度）×13％（税率）＝112259.5元，造成抵扣进项税款利息损失为112259.5元×4.35％（贷款年利率）×190天（自2019年11月21日至2020年5月28日）÷365天＝2542元；2、第三期逾期出具发票应抵扣进项税款为2253192.12元（未按期开具发票额度）×13％（税率）＝292914.98元，造成抵扣进项税款利息损失为292914.98元×4.35％（贷款年利率）×28天（自2020年5月1日至2020年5月28日）＝977元。法院对此予以采信，但依据的贷款年利率已取消，应以“全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”计算。再次，《合同法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定的“过分高于造成的损失”。违约金的性质，分为补偿性与惩罚性两种。该案《和解协议》约定违约金虽为惩罚性违约金，但《合同法》第一百一十条第二款的规定，体现了违约金的性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质，即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时，当事人不能请求予以减少，此时高于损失部分的违约金，就具有了惩罚性质。该案违约金应当按照苏信公司认为给金湖公司造成的损失的百分之一百三十计算。故应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定苏信公司支付金湖公司违约金，以逾期开具发票造成逾期抵扣进项税款利息损失×130％为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：苏信公司于判决生效后15日内给付金湖公司违约金。1、以逾期开具发票造成未能抵扣进项税款为基数（112259.5元），逾期189天（自2019年11月21日至2020年5月28日止），按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；2、以逾期开具发票造成未能抵扣进项税款为基数（292914.98元），逾期27天（自2019年5月1日至2020年5月28日止），按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5050元，减半收取2525元，由苏信公司承担46元，金湖公司承担2479元。二审中，金湖公司、苏信公司均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，金湖公司依约向苏信公司支付了资金占用费，苏信公司未按《和解协议》的相关约定，逾期向金湖公司开具发票的行为构成违约，但《和解协议》系供货合同的补充协议，开具发票系附随义务，金湖公司主张250000元违约金过分高于因未开具发票所造成的实际利息损失；又因2020年，全国受新冠肺炎疫情影响，企业经营受困，一审法院以逾期开具发票造成未能抵扣进项税款为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金既考虑了客观因素又兼顾公平原则，同时，亦在实际损失基础上加收了30%惩罚性违约金，于理于法有据，本院予以维持。综上，金湖公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人湖北金湖建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 婷审判员 马春梅审判员 罗文凯二○二○年十月十九日法官助理 王文茜书记员 马建霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；