四川省攀枝花市西区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0403民初436号 原告：成都华西生态建设开发集团有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区清江东路1号温哥华广场第三十三层A座，统一社会信用代码91510100713004079J。 法定代表人：黄先友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡可睿，四川蜀汇律师事务所律师，执业证号15101201810058081，特别授权。 委托诉讼代理人：刘红星，四川蜀汇律师事务所律师，执业证号15101200510139703，一般授权。 被告：陈伟，男，1976年12月12日出生，汉族，户籍地重庆市江津区，现住四川省成都市。 委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师，执业证号15104201111109482，特别授权。 被告：陈祥卿，男，1981年5月19日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师，执业证号15104201111109482，特别授权。 原告成都华西生态建设开发集团有限责任公司（以下简称华西公司）与被告陈伟、被告陈祥卿侵权责任纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告华西公司及其委托诉讼代理人蔡可睿、刘红星，被告陈伟及其委托诉讼代理人牟妍菁，被告陈祥卿的委托诉讼代理人牟妍菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华西公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告陈伟向原告返还款项人民币1835800元；2.请求判令被告陈伟向原告支付资金占用利息（以人民币1835800元为基数，自2015年3月26日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起依照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；3.请求判令被告陈祥卿对上述一、二项请求承担连带责任；4.本案诉讼费、公告费由二被告承担。事实及理由：原告与攀枝花攀煤联合焦化有限责任公司（以下简称“攀煤焦化公司”）分别于2009年10月2日、2010年1月2日、2010年12月15日、2010年12月15日签订了四份绿化《施工合同》，该绿化工程由被告陈伟承包。被告陈伟在施工期间，将工程私自转包给练诸，又与练诸伪造原告公司印章及法定代表人授权，伙同被告陈祥卿从攀煤焦化公司冒领工程款。2013年5月27日，原告以陈伟、练诸涉嫌伪造公司印章罪，向攀枝花市公安局西区分局报案，攀枝花市公安局西区分局于2017年3月17日决定对陈伟、练诸等人伪造公司印章案立案侦查。2018年12月13日，攀枝花市西区人民法院作出（2018）川0403刑初120号刑事判决书，判决被告人练诸犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。在2015年3月26日原告与攀煤焦化公司的调解协议中，根据与攀煤焦化公司的结算显示，二被告私自领取工程款共计人民币1835800元。本案刑事案件终结至今，二被告仍未归还私自领取的工程款，期间经原告多次催告依然无果，为了维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告陈伟辩称，陈伟的确与原告签订了内部承包协议，并将涉案工程转包给练诸，此后练诸因未收到工程款将原告起诉至法院，在练诸与原告的建设工程施工合同纠纷系列案件中，原告在二审庭审中以及判决书中均已载明承认陈伟是案涉系列工程的项目经理，虽然陈伟将项目转包至练诸，但是原告在练诸应当获取的工程款中收取了25%的管理费，同时，从陈伟这边又收取了4%的管理费，所以，原告出借资质承揽工程，虽然其行为违法，但是其经济利益上并未受到损失，至于陈伟从攀煤焦化公司领取的工程款是否按照双方的约定向原告足额支付了管理费以及向练诸支付了其已领取工程款中应支付的份额，需要结合原告与攀煤焦化公司的诉讼案件中共计领取的款项后进行各项品迭后才能予以认定陈伟是否多领取了工程款，但陈伟认为本案并非是侵权纠纷，而是基于双方的工程承包合同而产生的合同纠纷。且本案的诉讼时效应当从原告华西公司与练诸关于涉案工程的建设工程施工合同系列诉讼结束后开始计算诉讼时效，因为从那个时候开始，原告方就已经知道与练诸、陈伟、陈祥卿三人之间就涉案工程存在款项往来的纠纷，直到2019年原告才提起诉讼，早就已经超过了诉讼时效。 被告陈祥卿辩称，陈祥卿与原告没有任何直接的法律关系，之所以从攀煤焦化公司领取了涉案工程款是基于受涉案项目经理陈伟的委托代陈伟领取工程款，并且所领取的工程款已经全额支付给实际施工人练诸，所以陈祥卿在本案中不承担任何法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告为证明自己的主张，提供了以下证据： 1.原被告身份信息，欲证明本案的原被告主体资格适格。 2.2011年1月21日原告华西公司与被告陈伟签订的《项目经营内部承包协议》，欲证明承包协议约定原告将自己的绿化项目交由陈伟进行承包，其中约定项目资金必须进原告账户，不得避开原告财务另行收取资金，并且陈伟在项目承包经营期间不得私自转包。在本案中陈伟收取的攀煤焦化公司的项目资金是未经原告授权，通过私刻印章领取的，与原告约定相违背，所以是一种侵权行为。 3.四份绿化施工合同，分别为：2010年12月《化产区域绿化工程（I标段）施工合同》（合同编号：PMJH-TJ-33）、2010年12月《边坡绿化工程（II标段）施工合同》（合同编号：PMJH-TJ-34）、2009年9月《厂区绿化工程（II标段）施工合同》（合同编号：PMJH-TJ-25）、2010年1月《厂区绿化工程（II标段）补充施工合同1》（合同编号：PMJH-TJ-25补1），欲证明案涉工程款的来源。 4.2015年3月26日攀煤焦化公司与华西公司达成的调解协议、攀煤焦化公司对华西公司的付款明细表，欲证明攀煤焦化公司已向原告支付工程款项2853896元，对应该组工程款项攀煤焦化公司向原告出具了付款明细表，上面分别载明了陈伟、练诸、陈祥卿领取的款项金额，其中陈伟领取1235800元、陈祥卿领取600000元均未交回公司。 5.控告书、受案回执，欲证明华西公司发现陈伟、陈祥卿、练诸存在私刻印章冒领款项的行为，向攀枝花市公安局西区分局进行了报案。 6.攀枝花市公安分局西区分局对陈伟、陈祥卿的询问笔录，欲证明陈伟伪造了原告的授权委托书从攀煤焦化公司领取了相关款项，并且款项并未还给原告，而是私自用于个人消费和其他工程，陈伟领取款项的行为是一种侵权行为。陈祥卿明知委托书是假的，还领取了工程款，他在与华西公司无任何关系的情况下实施了一个侵权行为，在本案中和陈伟是共同侵权。 7.领款材料，欲证明陈伟、陈祥卿总共领取了1835800元，后面分别有陈伟、陈祥卿的签字。 8.（2018）川0403刑初120号刑事判决书，欲证明该判决中对陈伟、陈祥卿的证人证言均予以认定，证明他们私自领款的事实。 被告陈伟为证明自己的主张，提供了以下证据： 1.（2014）攀民终字第271号民事判决书，欲证明陈伟从始至终在整个涉案工程履行的都是职务行为；这个案子所对应的施工项目是PMJH-TJ-25补1这一合同项目，这个合同项目造价是90万元，陈伟需要向原告交4%的管理费，但同时陈伟转包工程给练诸后，练诸只能获取工程款的75%，也就是陈伟可以获取21%的工程利润。在该案中在练诸起诉前获得了211500元的工程款，在起诉后华西公司支付给练诸540900元工程款，该项目练诸共获得工程款752400元。该案中练诸是按照合同最终审计价的75%收取的工程款。 2.（2014）攀民终字第272号民事调解书、攀枝花市西区人民法院（2015）攀西执字第52号受理案件通知书、执行和解协议，欲证明在练诸起诉以前共计收到工程款860000元，在练诸起诉并经过执行后，练诸收到的工程款是1900000.89元，再加上由于原告违约向练诸支付了15000元的违约金，这两份合同练诸共计收到2775000.89元，在这个案子中练诸是按照合同造价的78.32%收取的工程款。 3.（2014）攀民终字第273号民事调解书，欲证明厂区绿化II标段合同造价是384253.1元，陈伟在该合同标段自己干了一部分，然后分包了一部分给练诸，分包部分包干总价为170000元，练诸在起诉前收到工程款70000元，在起诉后原告支付给练诸100000元，同时退了15000元的保证金，共计185000元。 4.（2013）攀西民初字第249号民事判决书，欲证明在这份判决书中记载了关于诉讼时效的事实，原告的诉讼时效应当从2013年12月6日开始予以计算，而第二次报案是在2017年3月17日，西区公安分局才予以立案，这中间间隔了将近4年时间。 被告陈祥卿未向本院提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年10月21日，原告华西公司与被告陈伟签订《项目经营内部承包协议》，协议约定：“乙方（即被告陈伟）承包经营管理甲方（即原告华西公司）的工程项目。乙方对其所承包的工程项目在接受甲方监督管理前提下实行自主经营，自负盈亏。”“乙方承包项目的全部资金收入必须进入甲方账户，不得避开甲方财务另行收取资金。”双方于2011年1月21日在该协议上签字并确认延长协议有效期至2011年12月31日。原告华西公司中标攀煤焦化公司的攀煤100万t/a焦炭改扩建及煤气综合利用工程化产区域绿化工程（I标段）及边坡绿化工程（II标段），被告陈伟以原告华西公司委托代理人身份分别于2009年10月2日、2010年1月2日、2010年12月15日、2010年12月15日与攀煤焦化公司签订了四份绿化施工合同。2009年12月27日，被告陈伟以原告华西公司名义与练诸签订《施工合同》，由练诸负责上述工程项目的实际施工。2015年3月26日，原告华西公司与攀煤焦化公司达成调解协议，协议载明：“甲方（即攀煤焦化公司）已付乙方（即原告华西公司）工程款2853896.00元，甲方代开发票180000.00元，代缴税额6048.00元，甲方尚欠乙方工程尾款1743106.28元（已扣减甲方代缴的税额6048.00元）。”攀煤焦化公司对原告华西公司出具付款明细表，载明攀煤焦化公司实际已付原告华西公司工程款13笔共计2853896.00元，其中银行付款598096元，承兑汇票2255800元，由练诸经办的共计3笔467184元，由被告陈伟经办的共计6笔1441752元，由被告陈祥卿经办的共计2笔600000元，由攀煤焦化公司直接支付给原告华西公司的共计2笔344960元。2013年5月17日，原告华西公司以被告陈伟、练诸涉嫌伪造印章的犯罪行为向攀枝花市公安局西区分局提出控告，并附原告华西公司、攀煤焦化公司及被告陈伟案件情况说明，请求依法追究被告陈伟诈骗的刑事责任。2013年5月28日，攀枝花市公安局西区分局对原告华西公司报称被告陈伟、练诸涉嫌伪造印章一案出具受案回执。2013年8月19日，攀枝花市公安局西区分局刑警大队对被告陈伟进行第一次询问；2015年11月2日，攀枝花市公安局西区分局刑事侦查大队玉泉责任区中队对被告陈伟进行第二次询问；2018年1月19日，攀枝花市公安局西区分局刑事侦查大队对被告陈伟进行第三次询问。2015年11月10日，攀枝花市公安局西区分局刑事侦查大队玉泉责任区中队对被告陈祥卿进行第一次询问。2018年12月13日，攀枝花市西区人民法院对练诸犯伪造印章罪一案作出（2018）川0403刑初120号刑事判决书。2014年6月19日，攀枝花市中级人民法院作出（2014）攀民终字第271号民事判决书；2014年9月19日，攀枝花市中级人民法院作出（2014）攀民终字第272号民事调解书；2014年6月5日，攀枝花市中级人民法院作出（2014）攀民终字第273号民事调解书，三份法律文书分别对练诸与原告华西公司之间的建设工程分包合同纠纷工程款项支付问题进行了认定。2015年1月4日，练诸申请执行（2014）攀民终字第272号民事调解书，攀枝花市西区人民法院出具（2015）攀西执字第52号受理案件通知书。2015年10月10日，练诸与原告华西公司达成执行和解协议。 另查明，2013年5月29日，原告华西公司向攀枝花市西区人民法院提交中止审理申请书，申请书载明：“你院受理的（2013）攀西民初字第248、249、250号共三起案件，因该三起案件的原告练诸以及本案利害关系人陈伟涉嫌伪造公司印章罪的犯罪行为，现攀枝花市公安局西区分局已正式受理立案（见附件提供的《受案回执》）。根据法律规定，请依法中止审理前述三起民事案件。”2013年6月3日，攀枝花市西区人民法院作出（2013）攀西民初字第248号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2017年3月17日，攀枝花市公安局西区分局决定对被告陈伟、练诸等人伪造公司印章案立案侦查。原告华西公司与被告陈伟间没有劳动关系。 本院认为，被告陈伟借用原告华西公司资质承揽工程，并按承包的工程项目结算总价的4%向原告华西公司上交管理费。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，被告陈伟与原告华西公司先签订《项目经营内部承包协议》，后借用原告华西公司资质承揽工程，二者间系挂靠关系，挂靠经营行为违反了建筑特许经营的规定，属于违反法律强制性规定的行为，故原告华西公司与被告陈伟签订的《项目经营内部承包协议》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，当事人不得基于一个无效的合同主张任何权利或者享有任何利益，故原告华西公司不得基于与被告陈伟之间的内部约定向被告陈伟主张任何权利。则双方约定的“乙方承包项目的全部资金收入必须进入甲方账户，不得避开甲方财务另行收取资金”无效。 1.关于被告陈伟是否构成侵权的问题。原告华西公司主张被告陈伟领取工程款属于侵权行为。从侵权行为构成要件来看，挂靠关系的实质即是被挂靠人允许挂靠人以其名义行事，且合同相对人基于对合同外观的合理信赖。被告陈伟以原告华西公司委托代理人身份与攀煤焦化公司签订四份绿化合同，后又将该工程转包给练诸负责实际施工。攀煤焦化公司和练诸基于合同外观有理由相信被告陈伟可以代表原告华西公司签订合同并领取工程款项，被告陈伟是该工程的实际承揽人，原告华西公司仅按承包的工程项目结算总价的4%收取管理费，被告陈伟应是该工程绝大部分的受益者。原告华西公司主张被告陈伟、被告陈祥卿冒领工程款项合计1835800元，既未对1835800元的构成作出合理说明，也未提出相关证据予以证明。原告华西公司主张被告陈伟、被告陈祥卿的领款行为构成侵权，既未证明损害事实的存在，也未提供相关证据证明被告陈伟、被告陈祥卿领取工程款项与原告华西公司财产利益遭受损害之间存在因果关系。故被告陈伟不构成侵权，即便原告华西公司与实际施工人练诸因建设工程分包合同纠纷系列诉讼产生了债权债务，原告华西公司应当向被告陈伟提起追偿权之诉，而非侵权之诉。 2.关于本案的诉讼时效问题。被告陈伟主张原告华西公司在2013年第一次报案，从攀枝花市西区人民法院于2013年12月6日作出（2013）攀西民初字第248号民事判决书起，原告华西公司就应当知道其与被告陈伟、被告陈祥卿之间存在着债权债务纠纷，虽然原告华西公司在2017年再次报案，但是期间已间隔将近4年，本案诉讼时效已过。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，攀枝花市公安局西区分局虽于2017年3月17日作出立案决定书，决定对被告陈伟、练诸等人伪造公司印章案立案侦查。但2013年8月19日、2015年11月2日、2018年1月19日，攀枝花市公安局西区分局分别对被告陈伟进行询问，2015年11月10日，攀枝花市公安局西区分局对被告陈祥卿进行询问。此期间一直对被告陈伟、练诸涉嫌伪造公司印章罪在进行基础调查。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”之规定，2018年12月13日，攀枝花市西区人民法院对练诸犯伪造印章罪一案作出（2018）川0403刑初120号刑事判决书，且被告陈伟未提供证据证明攀枝花市公安局西区分局在此期间是否作出不立案相关证据。故本案未过诉讼时效。 3.关于被告陈祥卿是否承担连带责任的问题。被告陈祥卿从攀煤焦化公司领取工程款是基于受被告陈伟的委托代被告陈伟领取工程款，并非主动实施加害行为，且原告华西公司主张被告陈祥卿领取工程款600000元，既未提出证据证明该笔工程款被被告陈祥卿私自截留或使用，也未提供证据证明原告华西公司财产利益受损害与被告陈祥卿领取工程款600000元之间存在因果关系，故被告陈祥卿不应承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 驳回原告成都华西生态建设开发集团有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费24383元，公告费300元，由原告成都华西生态建设开发集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  许朝晖 审 判 员  苏 敏 人民陪审员  熊小娟 二〇二〇年十月二十七日 法官 助理  刘 英 书 记 员  王 敏