湖北省恩施市人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂2801行初50号原告：恩施州远东旅游发展有限公司，住所地：恩施市施州大道155号金安建设大厦1205—1210号。统一社会信用代码：91422800343427700R。法定代表人：杨东，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁诚，湖北联信律师事务所律师。委托诉讼代理人：易奕，湖北联信律师事务所律师。被告：恩施市盛家坝乡人民政府，住所地：恩施市盛家坝乡集镇。统一社会信用代码：11422801011466279A。法定代表人：徐瑞，该乡乡长。委托诉讼代理人：何选彬，湖北清江源律师事务所律师。原告恩施州远东旅游发展有限公司（以下简称远东公司）诉被告恩施市盛家坝乡人民政府（以下简称盛家坝乡政府）因返还保证金一案，本院于2019年11月27日作出（2019）鄂2801行初92号行政裁定书，原告远东公司不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2020年4月9日作出（2020）鄂28行终46号行政裁定书，裁定撤销本院前述行政裁定并指令本院继续审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告远东公司的委托诉讼代理人鲁诚、易奕,被告盛家坝乡政府的委托诉讼代理人何选斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告远东公司诉称，原告响应被告发布的《关于公开遴选马鹿河旅游资源开发业主的公告》，于2015年10月20日申请参加盛家坝乡马鹿河旅游资源开发业主的遴选，并按照该公告要求于2015年10月23日向恩施市财政局盛家坝财经所缴纳100万元报名保证金。2016年1月8日原告（乙方）与恩施市人民政府（甲方）签订《恩施市马鹿河景区旅游资源开发协议书》，其中第七条第二款第四项约定协议签订后四个月内乙方在服从旅游发展总体规划的前提下，负责完成环境评估报告、地质开发报告等工作；第七项约定乙方在5个工作日内向甲方财政专户缴纳旅游资源开发保证金1000万元；第十条第四款约定本协议自双方签字且乙方足额缴纳开发保证金之日起生效。原告按照前述约定遂委托中国地质大学启动马鹿河风景区龙硚洞洞穴安全性探测。探测报告结果为该旅游资源中的洞穴存在严重开发缺陷，即洞穴地质断裂可能导致洞穴整体坍塌，而洞穴是该旅游资源开发项目中的核心景观，其开发缺陷导致该协议签订的合同目的完全不能实现。原告基于安全隐患因素考虑，未如期缴纳开发保证金，该协议未生效。2016年6月2日恩施市人民政府向原告送达解除协议的通知。随后，原告向恩施市人民政府、盛家坝乡政府申请返还遴选时缴纳的报名保证金100万元未果，为此提出前述诉讼请求。原告远东公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、原告的营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明原告的基本情况；证据二、被告发布的《关于公开遴选马鹿河旅游资源开发业主的公告》、转账支票存根，结算票据，证明原告参加马鹿河旅游资源开发业主遴选并按照公告的要求交纳报名保证金100万元的事实，且转账支票存根中明确载明收款人是“恩施市财政局盛家坝乡财经所”；证据三、2016年1月8日原告与恩施市人民政府签订的《恩施市马鹿河景区旅游资源开发协议书》、2016年6月2日恩施市人民政府向原告发出的《解除协议通知》复印件、原告委托中国地质大学对恩施市马鹿河风景区内龙硚洞洞穴所作的探测报告，证明原告与恩施市人民政府于2019年1月8日签订马鹿河景区开发协议，约定原告必须在协议签订后五个工作日内向恩施市人民政府财政专户交纳旅游资源开发保证金1000万元，但由于经探测该旅游资源存在严重开发缺陷，原告基于安全考虑未交纳该1000万元保证金，恩施市人民政府遂于2016年6月2日通知原告解除双方于2016年1月8日签订的协议。被告盛家坝乡政府辩称：被告发布遴选公告是根据恩施市人民政府（2015）8号会议纪要的授权，不是被告实施的行为，原告所缴纳的保证金在恩施市财政局账户，被告对该笔资金没有支配权，不承担退还的义务，故原告起诉被告主体错误；遴选公告中明确载明了如原告未遵守合同约定履行合同义务，则该保证金不予退还；原告与恩施市人民政府签订的协议不是行政合同，是平等民事主体之间签订的民事合同，故本案不属于行政案件，原告提起行政诉讼于法无据，且该协议未生效是因原告未如期交纳保证金所致，责任在原告。被告盛家坝乡政府为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：证据一、被告的社会统一信用代码证书复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明被告的基本情况；证据二、《关于公开遴选马鹿河旅游资源开发业主的公告》、（2015）8号会议纪要复印件，证明被告发布遴选公告的行为是经恩施市人民政府授权实施的行为；证据三、2016年1月8日原告与恩施市人民政府签订的《恩施市马鹿河景区旅游资源开发协议书》、2016年1月28日恩施市人民政府向原告送达的《催告函》及送达回证、2016年6月2日恩施市人民政府向原告发出的《解除协议通知》及送达回证，证明原告与恩施市人民政府签订马鹿河旅游资源开发协议以及原告不履行该协议中约定的交纳保证金1000万元，经恩施市人民政府催收后仍不交纳，随后恩施市人民政府通知该协议解除；证据四、恩施市非税收入管理局于2020年8月12日出具的《证明》，证明原告交纳的100万元履约保证金在恩施市财政局财政专户的事实。经庭审质证，被告对原告提交的证据一无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为该公告是被告经恩施市人民政府授权所发布，恩施市马鹿河旅游资源的所有者是恩施市人民政府，该100万元不是被告所收取，而是恩施市财政局下属的盛家坝乡财经所代表恩施市财政局所收取；对证据三协议及解除协议通知的真实性无异议，同时认为该协议证明原告与恩施市人民政府之间的合作关系，与被告无关，该协议由于原告未交纳保证金未生效，应当由原告承担缔约过失责任。对探测报告的真实性、合法性有异议，未加盖骑缝章，勘测人员不是地质勘测专家，勘测结果不科学，且勘测结果仅指向景区中的某一处存在安全隐患，并不影响整体项目的开发，故原告为此不交纳保证金无事实根据。原告对被告提交的证据一无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为该会议纪要未明确被告发布遴选公告是经恩施市人民政府授权，且公告中明确遴选方是被告，同时该公告中载明的“有意向者在报名的同时缴纳100万元保证金”，该保证金不是协议中载明的“履约保证金”；对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明被告发布遴选公告是经恩施市人民政府授权实施，原告未交纳履约保证金的原因是旅游资源存在开发安全隐患；对证据四有异议，认为证据形式不符合法律规定，无经办人签名，且该保证金是否存入恩施市财政局账户不影响被告收取该100万元事实的认定。经审查，原告提交的中国地质大学探测报告系中国地质大学主持、利川黑洞户外探险俱乐部协助联合组成的考察组经过实地考察、探险测量之后形成的报告，其中参与勘测的人员资质不明，且不是权威的鉴定机构作出的鉴定结论，故勘测结果是否正确、科学无法判断，不予采信，故关于原告提出的旅游资源中的洞穴存在安全隐患的事实主张缺乏充分的证据证实，对该事实不予确认；被告提交的（2015）8号会议纪要系恩施市人民政府内部行政工作的部署安排，与本案无关，不予采信；原告提交的其他证据及被告提交的其他证据真实、合法，且与待证事实相关，予以采信。经审理查明，被告曾作为遴选方向社会公开发布《关于公开遴选马鹿河旅游资源开发业主的公告》，该公告中要求遴选人必须同时满足以下条件：一是遵守中华人民共和国法律、法规的境内外企业；二是企业注册资金中实收资本须在5000万元人民币以上，报名时间为2015年10月20日至2015年10月27日，同时该公告中第六条明确载明“有意向者在报名的同时缴纳100万元人民币保证金，如在履行合同的过程中未遵守合同约定，履约保证金不予退还（保证金交纳账户由资源所有方指定）。”随后原告提交了报名申请并按照公告中的要求于2015年10月23日将100万元保证金汇至“恩施市财政局盛家坝乡财经所”。2016年1月8日原告与恩施市人民政府签订《恩施市马鹿河景区旅游资源开发协议书》，约定原告须在协议签订后5个工作日内向市政府财政专户缴纳旅游资源开发保证金1000万元；协议自双方签字且原告足额交纳开发保证金之日起生效。2016年1月28日恩施市人民政府向原告发送《催告函》，催促其必须在2016年1月29日下午5点以前将履约保证金1000万元缴至其指定的账户。2019年6月2日恩施市人民政府向原告发出《解除协议通知》，通知双方于2016年1月8日签订的《恩施市马鹿河景区旅游资源开发协议书》因其未按照协议约定缴纳1000万元履约保证金而予以解除。本院认为，本案争议焦点：（一）关于被告发布遴选公告的行为是否属于其独立实施的行政行为；（二）原告按照公告的要求所交纳的100万元保证金是由谁收取，该保证金是否属于履约保证金，是否应予退还以及由谁退还。（一）关于被告发布遴选公告的行为是否属于其独立实施的行政行为的问题。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》都六十一条的规定：“乡、民族乡、镇人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；……(七)办理上级人民政府交办的其他事项。”本案中，被告盛家坝乡政府属于依法享有独立行使行政职权、履行行政职责的行政机关，具有对外独立实施行政行为的行政主体资格，案涉遴选公告明确载明遴选方为被告，故发布遴选公告的行为属于被告作出的行政行为。是否经过恩施市人民政府的授权，不影响本案中发布遴选公告行政主体的认定。（二）关于原告按照公告的要求所交纳的100万元保证金是由谁收取，该保证金是否属于履约保证金，是否应予退还以及由谁退还的问题。原告基于被告发布的公告于2015年10月23日在银行汇款时指定将100万元保证金汇至收款方“恩施市财政局盛家坝乡财经所”，从原告交纳该保证金的时间看，尚处于被告公告的报名期间，此时恩施市人民政府尚未与原告签订协议，原告基于对公告的信赖以及对汇款对象的指定，完全有理由相信收款的主体是被告，故应当认定系被告收取了该100万元保证金。该100万元保证金是否属于“履约保证金”，要结合公告中相关条款的整体内容及行为目的进行认定。该公告中关于收取100万元保证金的内容为“有意向者在报名的同时缴纳100万元人民币保证金，如在履行合同的过程中未遵守合同约定，履约保证金不予退还（保证金交纳账户由资源所有方指定）”，可见该保证金与之后签订的合同履行情况密切相关，直接指向未来所签订合同中的“履约保证金”。原告与恩施市人民政府于2016年1月8日签订的《恩施市马鹿河景区旅游资源开发协议书》明确约定了须在协议签订后五日内交纳履约保证金1000万元，与前述公告中的“保证金”前后相应，进一步印证遴选公告中所收取的保证金实质为“履约保证金”，故原告交纳的100万元应当认定为“履约保证金”。由于上下级政府之间工作的安排，与原告最终签订协议的是恩施市人民政府，被告亦理所当然按照上下级政府之间的关系该100万元保证金交由恩施市人民政府支配，但不能据此改变之前被告收取该100万元保证金事实的认定。即遴选阶段原告与被告存在行政法律关系，签订协议阶段与恩施市人民政府存在行政法律关系。原告提出的主张系基于遴选阶段被告收取100万元保证金产生，故是否返还的主体系被告。在原告未遵守协议约定足额交纳1000万元履约保证金义务的情况下，满足被告发布的公告中“在履行合同的过程中未遵守合同约定，履约保证金不予退还”的条件，故被告有理由不退还原告交纳的该100万元保证金。被告庭审中以旅游资源开发存在安全隐患为由提出不履行交纳1000万元履约保证金的义务具有正当理由的抗辩，因无充分的证据证明，故对其该抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告恩施州远东旅游发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告恩施州远东旅游发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  黄绍阶审 判 员  杨 凤人民陪审员  胡 斌二〇二〇年十月二十八日书 记 员  田秀芳