济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初7256号原告：卢念昌，男，1987南出生，汉族，住济南市委托诉讼代理人：陈文美，山东秉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚俊，山东秉诺律师事务所律师。被告：济南昆仲商贸有限公司，住所地：济南市。法定代表人：于景兰，执行董事。委托诉讼代理人：何正华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。第三人：济南历下亮白家政保洁服务部，经营场所：山东省济南市。经营者：马其玉。原告卢念昌与被告济南昆仲商贸有限公司、第三人济南历下亮白家政保洁服务部劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢念昌及其委托诉讼代理人陈文美、尚俊，被告济南昆仲商贸有限公司的委托诉讼代理人何正华、汪运现到庭参加了诉讼，第三人济南历下亮白家政保洁服务部未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢念昌向本院提起如下诉讼请求：诉讼请求：1、确认原告之父卢某某与被告自2019年2月1日起至2020年1月10日止存在劳动关系；2、被告支付原告自2019年2月1日至2020年1月10日期间卢某某的加班工资10937元。事实与理由：2019年2月1日，原告之父卢某某到被告济南昆仲商贸有限公司（以下简称“昆仲公司”）处从事保洁工作，双方口头约定月工资3000元，工作时间是7：30-22：00，工作方式为工作一日、休息一日，被告昆仲公司未与卢某某签订书面劳动合同，且未给卢某某缴纳各类社会保险。2020年1月10日18时18分左右，被告昆仲公司的员工徐涛在某路美食城3楼发现正在上班的卢某某坐地上不舒服，遂打120急救电话送往济南市中心医院抢救，但卢某某于当晚20时19分经抢救无效死亡。原、被告因赔偿事宜协商未果，原告遂于2020年3月3日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁其父卢某某与被告昆仲公司存在劳动关系、应支付加班工资，历下区仲裁委于2020年4月24日作出济历下劳人仲案[2020]183号《裁决书》，裁决结果为驳回原告卢念昌的全部仲裁请求，理由为原告卢念昌提供的证据材料不足。原告认为原、被告的主要争论焦点为：原告之父卢某某与被告，还是第三人存在劳动关系的问题，即被告并不否认卢某某工作期间发病死亡的这一事实，只是被告在仲裁庭审时提交的其与第三人签订的《保洁委托管理合同》的性质问题。但是，我方认为该《保洁委托管理合同》违反行政法规国务院《物业管理条例》第三十二条规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”，及第三十九条规定“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业”的规定，而本案的第三人只是个体工商户，且无证明其实际经营，所以应当认定该《保洁委托管理合同》无效。并且，从被告提供的涉及第三人的证据看，也无法认定第三人作为一个独立的民事主体参加到卢某某与被告的劳动关系之中，第三人只能是被告的一个雇佣人员，因此，第三人没有独立的财务账簿，更没有独立经营的纳税证据，只有被告给第三人的转账记录，显然被告的主张不成立。但是，历下区仲裁委却避重就轻，未对《保洁委托管理合同》的性质进行论述，未对原告之父卢某某的劳动关系进行认定，便驳回了原告的申请，着实令人难以信服。遂为维护原告的合法益权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。原告庭审中修改事实与理由：将“只有被告给第三人的转账记录”修改为“只有孙某某给马其玉的转账记录”。济南昆仲商贸有限公司辩称，一、我公司主体不适格，我公司与卢某某之间不存在劳动关系。我公司于2019年10月1日和济南历下亮白家政保洁服务部（下称“亮白家政服务部”）签订了《保洁委托管理合同》，合同约定由“亮白家政服务部”为我公司提供保洁服务，合同期限为1年，自2019年10月1日起至2020年9月30日止，全年保洁费用40万元。因此，我公司与“亮白家政服务部”之间系平等民事主体之间的家政服务合同关系。根据“亮白家政服务部”《营业执照》载明，“亮白家政服务部”的经营者为马其玉，企业类型为个体工商户，系2019年2月12日注册并取得《营业执照》。上述《保洁委托管理合同》签订后，由“亮白家政服务部”为我公司提供保洁服务，我公司每月向其支付保洁费用，对此有打款记录可以证明。卢某某系“亮白家政服务部”工作人员并提供劳务，与“亮白家政服务部”之间存在劳动合同关系或雇佣关系，并由“亮白家政服务部”为其发放工资及人员考勤及管理。因此，“亮白家政服务部”应为卢某某的“用人单位”，而并非我公司。因卢某某与我公司之间不存在任何劳动关系或雇佣关系，我公司也从未为其发放过工资，其人事关系也不受我公司管理。因此，我公司依法并非卢某某的“用人单位”，故我公司主体不适格，原告卢念昌起诉我公司是错误的，应依法驳回其全部诉讼请求。二、根据《保洁委托管理合同》约定，“亮白家政服务部”有义务为其雇佣员工发放工资及缴纳劳动保险，“亮白家政服务部”是否支付卢某某劳动报酬，与答辩人无关根据我公司（甲方）与“亮白家政服务部”（乙方）签订的《保洁委托管理合同》第四条第二项第五款约定，本合同期内乙方员工劳动关系和各项保险的缴纳均由乙方负者，在工作期间发生的工伤事故由乙方承担全部责任。因此，无论从法律规定，还是从双方签订的保洁服务合同约定，“亮白家政服务部”都有义务为其雇佣的员工支付工资及缴纳劳动保险。三、原告诉求缺乏相应事实证据及法律依据。1、原告父亲卢某某并非我公司员工，原告陈述内容缺乏证据加以支持。原告父亲卢某某并非我公司员工，双方之间不存在劳动关系，原告并非当事人本人，其所述与其父亲卢某某之间口头约定工资等系原告单方主张，并不符合客观事实，且其主张也缺乏相应证据加以支持。此外，徐涛也并非我公司单位员工。2、关于原告主张的主要争论焦点的主张，我公司并不赞同。首先，原告父亲卢某某发病死亡是客观事实，但是否是在其工作期间发生死亡则应由原告进行举证。由于卢某某并非我公司单位员工，我公司不清楚其死亡时是否是在其为“亮白家政服务部”工作期间发生。其次，本案争论的焦点是，卢某某与谁存在劳动关系或雇佣关系，以及原告对其诉讼请求是否有充分的证据加以支持问题。而并不涉及《保洁委托管理合同》的效力性问题。3、《保洁委托管理合同》并没有违背法律的强制性禁止规定，真实、合法、有效。首先，我公司对外出租并运营管理的系商厦，并非住宅小区，我公司作为单体商厦的出租运营管理者，仅就商厦的保洁业务委托“亮白家政服务部”提供服务，双方签订的《保洁委托管理合同》并不涉及大厦的保安、消防、设备维修等物业管理业务，并非将整个物业交由“亮白家政服务部”管理，我公司仅就保洁服务委托第三方进行提供服务，法律并不禁止。其次，《物业管理条例》系行政法规，就《物业管理条例》第三十二条规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”仅系管理性规定，而非效力性强制规定。我公司仅就商厦的保洁业务委托“亮白家政服务部”提供服务，而并非将整个大厦的物业管理活动都委托给“亮白家政服务部”，显然提供专项服务业务的企业并不没有要求必须是具有独立法人资格。《物业管理条例》第三十九条规定了“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”该条规定，显然是允许将物业的部分专项服务业务委托给专业性服务企业，而该条也没有规定必须是独立法人资格。市场经济鼓励市场主体平等及交易自由。“亮白家政服务部”虽然是个体工商户，但法律并没有规定提供家政保洁服务的市场主体必须是独立法人，原告主张《保洁委托管理合同》无效的主张显然缺乏法律依据。再次，就“亮白家政服务部”的内部管理问题，我公司无权干涉，我公司也无权获取其财务账簿及纳税凭证等会计资料。更何况“亮白家政服务部”内部管理是否完善，与其对外的责任承担二者并不矛盾。四、原告在诉讼阶段突然追加第三人明显不当。“亮白家政服务部”应为用人单位，原告在劳动仲裁阶段没有将其列为被告或第三人，而在法院阶段又将其突然追加为第三人，明显不当。原告应另案对“亮白家政服务部”先行仲裁，否则有违仲裁前置程序规定。综上，因卢某某与我公司之间无劳动关系或雇佣关系，我公司非卢某某的“用人单位”，原告起诉我公司主体不适格，原告起诉我公司是错误的，应依法驳回其全部诉讼请求。当事人为支持其诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据审查认定的证据本院认定事实如下：2020年1月22日，济南市急救中心出具证明载明：2020年1月10日接到报警称在某路美食城3楼游戏城呼救。2020年1月10日济南市中心医院出具了居民死亡医学证明（推断）书，卢某某于2020年1月10日死亡。卢念昌系卢某某之子。原告提供“某路77号保洁”工牌、“Q77美食Mall”工作服及载明具体保洁时间和范围的餐饮区工作流程。原告陈述，卢某某自2018年10月份开始在Q77美食广场工作，2018年10月份至2019年1月底卢某某是在前一个保洁单位工作，2019年1月底马其玉把卢某某招去做保洁，前后工作内容都没有变化。马其玉与卢某某认识，之前有一个物业公司承包了济南昆仲商贸有限公司的保洁业务，马其玉原来是济南昆仲商贸有限公司的电工，前一个保洁公司走后马其玉找卢某某去干保洁，当时卢某某说马其玉是济南昆仲商贸有限公司的工作人员，他负责保洁这一块，济南昆仲商贸有限公司让马其玉个人承办一个公司，让马其玉做公司法人，让卢某某给他打工。卢某某的工资是由马其玉发放，第一笔工资是2019年2月份，每月工资为3000元，当时都是马其玉直接发放现金，原告问马其玉时，马其玉陈述是由其将考勤表交给昆仲商物业财务，财务统一管理发放工资。考勤由马其玉管理，考勤表是卢某某代为记录全部5个保洁人员的考勤，月底将考勤表交给马其玉。马其玉在派出所调解卢某某去世一事时，明确告知马其玉本人是受被告管理，也就是说马其玉只是被告公司的一名管理人员。马其玉陈述，因为某大厦需要保洁，需要成立一个保洁部门，所以成立济南历下亮白家政保洁服务部，具体谁让成立的我不清楚。成立济南历下亮白家政保洁服务部之前我应该是济南昆仲商贸有限公司工作，好像是与济南昆仲商贸有限公司签订了劳动合同。济南历下亮白家政保洁服务部只是给新郎大厦做保洁。卢某某是上一个物业公司留下的人员。某大厦的物业由谁管理我不清楚。我的领导是谁我不清楚。保洁公司都是一些零工，原来新郎大厦有一个保洁公司，后来保洁公司不干了。成立济南历下亮白家政保洁服务部时投入了500元，该500元是谁出的我忘记了，我就是一个打工的，我给物业上打工，法定代表人我没有见过。物业上的领导给我安排工作任务，物业的名字我不清楚，我也是下岗的，到处打零工，我给卢某某发放工资是公司转给我的，转给我之后我就转给卢某某。济南市职工工伤认定申请证人证言中，证人卢某称，卢某某自2019年2月起在济南昆仲商贸有限公司工作，每月工资3000元。济南昆仲商贸有限公司提供其与济南历下亮白家政保洁服务部签订《保洁委托管理合同》，载明：委托方（甲方）：济南昆仲商贸有限公司，受委托方（乙方）：济南历下亮白家政保洁服务部。保洁托管工作范围……；本合同期限自2019年10月1日起至2020年9月30日止；全年保洁费用总计40万元。济南昆仲商贸有限公司提供了付款人为孙某某，收款人为马其玉的电子转账回单一宗。济南历下亮白家政保洁服务部经营者为马其玉，类型为个体工商户，注册时间为2019年2月12日。2020年3月3日，卢念昌以济南昆仲商贸有限公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认卢某某与济南昆仲商贸有限公司自2019年2月1日起至2020年1月10日止存在劳动关系；2、济南昆仲商贸有限公司支付卢念昌自2019年2月1日至2020年1月10日期间卢某某的加班工资10937元。该委经审理后，于2020年4月24日作出济历下劳人仲案[2020]183号裁决书，裁决：驳回原告卢念昌的全部仲裁请求。卢念昌不服该裁决，于法定时限内诉至本院。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系是劳动者与用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。从劳动者与用人单位关系的角度考虑，劳动关系具有人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征。关于人格从属性，劳动者在从事劳动的过程中，受用人单位的指挥、命令、监督，用人单位可指示、决定劳动者的工作时间、地点、数量及强度等，对劳动者有控制权和惩戒权；劳动者须服从用人单位的指示命令，在提供劳动时必须遵从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动秩序。关于经济从属性，从经济地位而言，劳动者通过向用人单位提供劳动而获得劳动报酬；从生产经营而言，劳动者并非为自己的营业提供劳动，而是从属于用人单位，为用人单位而劳动，经营风险由用人单位承担。关于组织从属性，劳动者的劳动是用人单位经营的组成部分，是用人单位生产组织的一个环节，劳动者须遵守用人单位内部规制或劳动规程。一般从劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，用人单位向劳动者支付报酬的情况等因素综合认定是否系劳动关系。本案中，当事人均未提供证据证明卢某某与相关单位签订了书面劳动合同。关于卢某某与济南昆仲商贸有限公司是否存在劳动关系：首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，济南昆仲商贸有限公司、卢某某分别符合用人单位和劳动者的主体资格，卢某某从事的保洁工作属于济南昆仲商贸有限公司业务的组成部分，另结合马其玉陈述“物业上的领导给我安排工作任务”，可知卢某某实际受济南昆仲商贸有限公司的劳动管理，从事公司安排的劳动。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，原告提供的工牌、工作服及餐饮区工作流程均未体现济南历下亮白家政保洁服务部字样，虽被告称并非其所制作，但未提供证据证明且其未对卢某某在工作期间着装、证件等能够证明身份的物品提出异议，因上述工牌、工作服载明的保洁范围在济南昆仲商贸有限公司业务范围内，宜对上述工牌、工作服等作为能够证明劳动者身份的证据予以采信。最后，济南昆仲商贸有限公司辩称公司作为商厦的出租运营管理者，就商厦的保洁业务委托第三人提供服务，双方签订《保洁委托管理合同》。第一，该合同系济南昆仲商贸有限公司就保洁业务进行委托与济南历下亮白家政保洁服务部达成的合意，属于委托合同关系，而判断用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系的标准为人格从属性、经济从属性、组织从属性等特征，济南昆仲商贸有限公司据此业务委托合同否认与卢某某之间的劳动关系，本院不予采信。此外，马其玉称“因为某大厦需要保洁，需要成立一个保洁部门，所以成立济南历下亮白家政保洁服务部，具体谁让成立的我不清楚。济南历下亮白家政保洁服务部只是给某大厦做保洁。”可知第三人系因专门完成济南昆仲商贸有限公司保洁业务而成立且非经营者马其玉本人意志；马其玉所称成立济南历下亮白家政保洁服务部之前其在济南昆仲商贸有限公司工作，成立济南历下亮白家政保洁服务部时投入了500元，该500元是谁出的其忘记了。”可知马其玉并非第三人的实际出资人，结合其陈述“我就是一个打工的，我给物业上打工”、“我也是下岗的，到处打零工”等，在本案当事人均未提供卢某某与相关单位签订劳动合同的前提下，济南昆仲商贸有限公司以涉案《保洁委托管理合同》反驳其与卢某某成立劳动关系的意见，本院不予采信。综上，本院认定济南昆仲商贸有限公司与卢某某之间存在劳动关系，根据原告陈述2019年2月1日，卢某某到济南昆仲商贸有限公司处从事保洁工作及卢怀敬在济南市职工工伤认定申请证人证言中所称卢某某自2019年2月起在济南昆仲商贸有限公司工作，在济南昆仲商贸有限公司未提供反驳入职时间的证据的情况下，本院认定济南昆仲商贸有限公司与卢某某自2019年2月1日至2020年1月10日止存在劳动关系。对卢念昌要求济南昆仲商贸有限公司支付上述期间内卢某某的加班费的诉讼请求，因其未提供证据证明，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告卢念昌之父卢某某与被告济南昆仲商贸有限公司自2019年2月1日至2020年1月10日止存在劳动关系；二、驳回原告卢念昌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告济南昆仲商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 耿 露二〇二〇年十月九日书记员 魏凯欣