云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10041号上诉人（原审被告）：云南道义建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市宜良县匡远镇花园街东路**附**。法定代表人：佟证义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈**峰，云南天之泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明鑫起房地产开发有限公司。住所地：昆明市东川区碧云街**。法定代表人：唐明勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高娟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘小洪，男，1979年6月12日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：崔志强，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：易木生，男，1965年9月27日出生，汉族，现住重庆市垫江县。上诉人云南道义建筑工程有限公司（以下简称“道义公司”）因与被上诉人昆明鑫起房地产开发有限公司（以下简称“鑫起公司”）、易木生、刘小洪建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市东川区人民法院（2020）云0113民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人道义公司上诉请求：一、撤销再审一审判决第一项，改判驳回刘小洪对道义公司在全部诉请；二、撤销再审一审判决第二项，改判鑫起公司的欠付48,694,857.85元范围内承担支付责任；三、由鑫起公司承担原审、再审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、根据《建设工程结算审定书》，经典家园小区的审定金额为57,500,199.27元，鑫起公司向道义公司临时账户支付了8,805,341.42元，余款48,694,857.85元并未支付给道义公司，鑫起公司应承担支付责任。二、在工程结算中，鑫起公司在未经易木生及道义公司同意的情况下，擅自将易木生个人所借高利贷进行冲抵，属于违法犯罪行为。三、鑫起公司擅自将工程款支付给易木生个人，涉嫌偷税漏税。四、原审和再审认定“被告鑫起公司在东川经典家园小区建设工程项目上至少还需要支付被告道义公司工程款223,654.22元-162,578元=60,896.22元”，这一事实认定缺乏证据证实。五、2017年8月24日，易木生、道义公司、各班组负责人（包括刘小洪）形成《会议纪要》，确定各班组费用由易木生承担，道义公司不承担责任，再审没有认定该《会议纪要》是错误的。故请求支持道义公司的全部上诉请求。被上诉人鑫起公司辩称，再审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于鑫起公司支付的工程款一部分支付在道义公司的项目公账上，另一部分易木生在一审在陈述已由其本人收取，鑫起公司提交的账汇总明细表是经过三方结算后正式签署的，该证据已经充分证明鑫起公司已付的工程款金额及欠付的工程款项。二、关于道义公司陈述本案涉及高利贷的情形与本案无关，且本案现有证据也没有与高利贷抵扣工程款的证据。易木生辩称：鑫起公司提供的账汇总明细表是我受到诱导和威逼的情况下签署的，故我对该证据不认可。账汇总明细表中我不认可支付的合同工程款49,550,000元，里面包含300多万元的高利贷的利息，这些钱是我借案外人的钱，当时借款时没有说要利息，现在扣除利息我不认可。也不认可窗子款310,000元，没有经过结算，也没有我的授权鑫起公司就将工程款支付给该班组。其他部分我都认可，我确实收到了这些款项。刘小洪辩称：道义公司的第一项上诉请求没有事实及法律依据，一审判决第一项内容于法有据，请求维持。道义公司主张的第二项上诉请求于法有据，一审判决第二项内容无法律依据，请求查明鑫起公司所欠款项后依法改判。对道义公司所提第三项上诉请求没有意见。刘小洪向原审法院起诉请求：一、判令道义公司、易木生、鑫起公司连带支付刘小洪工程款350,000元，并支付该款自2015年6月26日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息。二、判令本案诉讼费由道义公司、易木生、鑫起公司承担。再审一审法院认定事实：2013年12月14日，被告易木生借用被告道义公司资质与被告鑫起公司签订《昆明市东川区经典家园小区建设工程施工合同》，约定鑫起公司把坐落于东川区兴玉路经典家园小区建设工程发包给道义公司负责建设。合同约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。本工程发包人同意承包人分包的工程为：太阳能、门、窗、外墙涂料、防水工程等。……合同约定最长质量保修期为竣工验收后5年。合同签订后，被告易木生自行筹集人、财、物完成本案工程。期间，被告道义公司收到东川区住建局返还的劳保基金，道义公司从中扣下5万元作为管理费，余款194,000元打入被告易木生账户。鑫起公司支付的工程款大多打入易木生个人账户，仅向道义公司项目部临时账户转入工程款8,805,341.42元，该账户也由易木生实际控制。被告易木生以道义公司东川经典家园项目部的名义，于2014年4月24日与原告签订《建设工程劳务承包合同》，将建设工程木工项目承包给原告刘小洪。刘小洪承包了该木工项目后，组织工人完成了施工。2015年6月26日经典家园小区竣工验收。2017年1月23日，道义公司的东川经典家园项目部与原告进行结算，双方签订《经典家园项目部木工班组劳务费结算单》，确定被告道义公司欠原告工程款350,000元。约定该款项在经典家园项目竣工验收合格取得《房屋市政建设工程竣工验收备案证》后三个月内支付款项的90%，余款在上述款项支付后半年内付清。2017年8月24日，原告等施工班组长与被告道义公司、易木生就工程款结算及支付问题达成共识，形成会议纪要，确定易木生收到下欠各施工班组工程尾款后，按比例分配给各班组，不足部分由易木生承担，道义公司不承担支付责任。易木生及各施工班组长在会议纪要上签字捺印，道义公司未在该会议纪要上签字、盖章。2017年12月26日，被告鑫起公司与道义公司、易木生三方对工程款支付及下欠情况进行了结算，形成“云南道义建筑公司账汇总”，确定在扣除质保金1,691,361.69元后，鑫起公司还需付工程款223,654.22元。鑫起公司欠道义公司的工程款在另一工程分包人宋仕清诉道义公司、道义公司东川经典家园项目部、鑫起公司建设工程施工合同纠纷一案执行案件中已支付了宋仕清工程款162,578元，承担诉讼费3,796元、执行费2,341元，合计168,715元。另查明，东川经典家园小区工程竣工验收备案证明书取得时间为2016年12月30日。再审一审法院认为，被告易木生借用被告道义公司资质与被告鑫起公司签订《昆明市东川区经典家园小区建设工程施工合同》。合同签订后，被告易木生自行筹集人、财、物完成本案工程。期间，被告道义公司收到东川区住建局返还的劳保基金，道义公司从中扣下5万元作为管理费，余款194,000元打入被告易木生账户。鑫起公司支付的工程款大多打入易木生个人账户，仅向道义公司项目部临时账户转入工程款8,805,341.42元，该账户也由易木生实际控制。被告易木生以道义公司东川经典家园项目部的名义，与原告签订《建设工程劳务承包合同》，将建设工程木工项目承包给原告。根据以上事实，道义公司与易木生之间的关系符合借用资质的挂靠关系特征而不符合转包关系的特征，本院确认道义公司与易木生之间的关系为借用资质关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，本案被告易木生借用被告道义公司资质与被告鑫起公司签订《昆明市东川区经典家园小区建设工程施工合同》属无效合同。但本案建设工程经验收合格，被告鑫起公司应依法参照合同约定支付工程价款。被告易木生以道义公司东川经典家园项目部的名义，与原告签订《建设工程劳务承包合同》，将建设工程木工项目承包给原告。因易木生与道义公司系借用资质关系，且原告无相应施工或劳务承包资质，该分包合同也属无效。由于工程验收合格，易木生和道义公司也应参照合同约定支付原告工程价款。易木生和道义公司应当承担连带支付责任。被告道义公司提供的会议纪要虽然约定道义公司不承担支付责任，但道义公司未在该会议纪要上签字、盖章，该会议纪要从形式和内容上看是易木生和原告等各班组长之间对下欠工程款的支付方式的约定，不构成对道义公司的承诺。且其中道义公司不承担支付责任的内容不符合法律规定，现原告及被告易木生均不同意执行该约定内容，故被告道义公司不能凭该会议纪要免除下欠工程款责任，本院对该会议纪要不予采用。本院认定被告道义公司和易木生应连带支付下欠原告刘小洪工程款350,000元。原告请求判令被告支付该工程款自2015年6月26日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息，本院认为双方约定该工程款项在经典家园项目竣工验收合格取得《房屋市政建设工程竣工验收备案证》后三个月内支付款项的90%，余款在上述款项支付后半年内付清。2016年12月30日经典家园竣工验收予以备案。双方约定的履行期限于2017年9月30日届满，但被告道义公司未按约定履行支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院依法支持被告支付原告该工程款自2017年10月1日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院查明被告鑫起公司欠付被告道义公司和易木生工程款223,654.22元-162,578元=61,076.22元。另鑫起公司扣留的质保金1,691,361.69元已经于2020年6月26日全部到期，该质保金本质上也属于工程款，应予返还。因此被告鑫起公司应在欠付工程价款61,076.22元+1,691,361.69元=1,752,437.91元范围内对原告承担支付工程款的责任。被告鑫起公司提出道义公司和易木生在施工过程中严重违约，延误工期268天，应赔偿566万元违约金的主张与其提供的云南道义建筑公司账汇总结算不符，本院在本案中不作认定和处理。鑫起公司提出质保金未经结算，但未提供证据证实，不影响本案判决。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。判决：一、由被告云南道义建筑工程有限公司、易木生于本判决生效后十日内连带支付原告刘小洪工程款350,000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年10月1日起至款项清偿之日止的逾期付款利息。二、由被告昆明鑫起房地产开发有限公司在欠付工程价款1,752,437.91元的范围内，承担支付前款确定的原告刘小洪工程款及逾期付款利息的责任。三、驳回原告刘小洪的其他诉讼请求。案件受理费6,550元，由被告云南道义建筑工程有限公司和易木生共同负担4,366.67元，由被告昆明鑫起房地产开发有限公司负担2,183.33元。本院再审二审所查明的案件事实与再审一审所认定的一致，本院依法对再审一审所认定的案件事实依法予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第一，对于道义公司上诉主张鑫起公司欠付其48,694,857.85元工程款，本案通过一审及再审审理查明鑫起公司与道义公司、易木生于2017年12月26日对东川经典家园小区建设工程项目工程款支付及下欠情况进行了结算，并形成了《云南道义建筑公司账汇总》，各方已经确认在扣除质保金1,691,361.69元后，鑫起公司还需支付道义公司工程款223,654.22元，在道义公司无相反证据予以推翻的情况下，再审一审判决对《云南道义建筑公司账汇总》载明的金额予以确认并无不当，道义公司的主张无事实依据，本院不予支持。第二，对于道义公司主张鑫起公司擅自将易木生个人所借高利贷进行冲抵，对此，道义公司无相应证据予以证实，故其主张本院不予采信。第三，对于道义公司主张鑫起公司擅自将工程款支付给易木生个人，涉嫌偷税漏税，对此，本院认为，道义公司认可易木生借用其公司资质对外承包东川经典家园小区建设工程项目工程，鑫起公司有理由相信易木生有权代表道义公司收取涉案项目的工程款，故道义公司的该主张无事实和法律依据，本院依法不予采信。第四，对于道义公司主张原审和再审认定“被告鑫起公司在东川经典家园小区建设工程项目上至少还需要支付道义公司工程款223,654.22元-162,578元=60,896.22元”缺乏证据证实，如前所述，鑫起公司与道义公司、易木生于2017年12月26日对东川经典家园小区建设工程项目工程款支付及下欠情况进行了结算，并形成了《云南道义建筑公司账汇总》，上述认定系通过三方所作的账汇总得出，故道义公司的主张不能成立，本院不予支持。第五，对于道义公司主张按照2017年8月24日的《会议纪要》其不应承担责任，对此，再审判决已作了详细的阐述，本院对此不再赘述。对于易木生、刘小洪对再审判决提出的异议，因其未提出上诉，本院对此不予审理。窗体底端综上所述，道义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,366.68元，由云南道义建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  池向初审判员  黄 红审判员  熊梓旭二〇二〇年十月二十九日书记员  黄秋茼