广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1572号上诉人（原审原告）：何赛球，女，1970年2月18日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。委托诉讼代理人：孔豪飞，广东丹明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何文胜，男，1968年1月13日出生，汉族，住广东省广州市天河区中山大道西55号华师大中区*******。上诉人何赛球因与被上诉人何文胜不当得利、合伙协议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。何赛球的委托诉讼代理人孔豪飞到庭参加了诉讼。何文胜经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何赛球上诉请求，撤销一审判决，支持何赛球全部诉讼请求，并判令何文胜承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决对本案定性错误，应为追偿权纠纷。本案是何文胜独资投资建设和经营肇庆市******酒店有限公司（以下简称荷塘月色酒店）期间，转让49%股份给何赛球，荷塘月色酒店从自然人独资经营转为何文胜（51%股份）、何赛球（49%股份）两个股东经营。之后，何文胜将全部股份转让给何赛球,荷塘月色酒店又变为自然人何赛球独资经营。何赛球请求中一部分是何文胜独自经营期间发生的水电、租金及其他费用。一部分是何文胜与何赛球合股经营期间发生的水电、租金及其他费用。何文胜独资经营期间发生的费用应由何文胜自己承担，故其经营期间产生的439963.46元由何文胜承担。何文胜在（2019）12民终69号民事判决作为其投资款计入该案转让价款中，并全额执行完毕。合资经营期间何文胜也应按51%股权比例承担水电、租金及其他费用，而合资经营后因何文胜已经严重资金周转困难，经营荷塘月色酒店的全部开支均由何赛球代为支付。因此，何赛球在本案中行使追偿权，要求何文胜返还应由其承担的费用。故本案应定性为追偿权纠纷，一审定性错误。同时，一审判决认定何赛球请求的“为垫资款，并非损失”，但又将案件定性为合伙纠纷，认定纠纷事实与定性明显不一致；二、一审判决分配举证责任错误，违反证据规则，涉嫌违法审判。本案中，何赛球提起诉讼的主要依据为审计《报告书》及（2018）粤1202民初671号民事判决书、（2019）粤1202民初69号民事判决书。审计报告已经生效判决确认合法有效，该审计报告明确“2月4日前，何文胜持股比例为100%，如按此比例分担费用，何文胜应分担金额为439963.46元。”因此，一审判决未予采信不当。何文胜一直缺席未到庭没有参加诉讼，没有提出质证意见，也未提出答辩意见，应当视为放弃质证的权利，在此情况下应当采信何赛球提交的证据。一审判决认定何赛球“未能提供相应证据”“应当由何赛球承担举证不能的法律后果”明显分配举证责任错误，违反证据规则；三、何文胜独资经营期间，何文胜作为独资股东应承担公司经营责任。何文胜与何赛球在2015年8月22日的《股东决议》“对于股东何文胜已对公司投资的资金，在扣除其作为公司股东及法定代表人期间因决策失误产生的损失以及船吧的部投资外，余额部分由何赛球分三期支付给何文胜”上述约定含义是：何文胜需要承担的损失除了何文胜签名投资酒店建设项目之外损失，包括经营期间的工资、水电、租金及其他费用等损失。如前所述，审计报告明确2月4日前，何文胜应分担金额为439963.46元。合资经营荷塘月色酒店期间，产生水电、租金及其他费用371708.30元，该费用全部由何赛球独立支付，何文胜应按51%股权比例承担，即应承担163818.58元，且该金额已审计报告作出认定，合法有效，何赛球有权追偿权；四、一审判决以无法查明该两部分费用是否由何赛球垫支为由驳回何赛球的全部诉讼请求，实体处理错误。除审计《报告书》及（2019）粤1202民初69号民事判决书外，何赛球还提供了《何文胜垫付酒店资金明细》以及有关何文胜资金断裂的证据，证明其退股时计算其对酒店投资款已包含独资经营期间发生的水电、租金及其他费用439963.46元。而何赛球入股后，何文胜资金断裂，酒店全部支出均由何赛球垫支。何赛球已完成了对自己诉讼请求的举证证明责任。何文胜反驳应当提出抗辩并提供证据予以证明，否则应由何文胜承担举证不能的法律后果。综上所述，何赛球已完成举证责任，一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，违反证据规则，实体处理错误，请求二审查明事实，予以改判。何文胜未提供书面答辩。何赛球向一审法院起诉请求：一、判令何文胜承担合作经营荷塘月色酒店前（2014年7月至2015年1月）水电、租金及其他费用499968.46元和合作经营荷塘月色酒店后（2015年1月至2015年8月）水电、租金及其他费用163818.58元，合共663787.04元；以及支付何赛球资金占用期间的银行利息136119.82元（其中本金499968.46元，按中国人民银行同期借款一到三年期年利率4.37%从2014年8月1日起计算至2019年8月31日，共111063.78元，之后的利息另外计算至付清之日止；本金163818.58元按中国人民银行同期借款一到三年期年利率4.37%从2015年2月1日起计算至2019年8月31日，共25056.5元，之后的利息另外计算至付清之日止）。二、判令何文胜负担本案诉讼费用。庭审中，何赛球变更诉讼请求为请求何文胜承担合作经营荷塘月色酒店前（2014年7月至2015年1月）水电、租金及其他费用439963.46元和合作经营荷塘月色酒店后（2015年1月至2015年8月）水电、租金及其他费用163818.58元，合共金额变更为603782.04元；利息合共金额变更为122790.72元。一审法院认定的事实：2014年，何文胜自行筹办荷塘月色酒店，2015年1月15日办理了工商登记手续，登记为自然人独资有限责任公司，法定代表人为何文胜，监事为莫泳连，注册资本为100万元。2015年2月4日何文胜邀请何赛球等入股共同经营荷塘月色酒店，约定何文胜持51%股份、何赛球持39%股份、邓楚曦持10%股份。在实际转让过程中，2015年3月31日荷塘月色酒店正式召开股东会，表决决议：同意何文胜将占有公司49%的股权转让给何赛球等人，何文胜继续担任法定代表人。同日，双方签订了股权转让合同，何文胜实际转让给何赛球的股权为49%，并办理了股东变更工商登记，由独资有限责任公司变更为有限责任公司。后来在公司营运过程中，2015年8月20日公司在肇庆市毛家湾饭店召开股东会，股东会决议：一、截至2015年8月18日，经各股东核定，确认分别投资额如下：1、何文胜有效投资额为人民币2027644元；另外585761.7元为无账支出，需要提供相关证据再确定(后附清单)，如在9月15日前不能提供相关证据，则视为作废，不视为何文胜的有效投资；2、何赛球投资额为人民币250万元(后附清单)。以上两人投资包括船吧85万左右的支出；3、酒店开业需继续投入资金约为人民币l50万元（后附清单）。最终双方的投资金额如有异议难以统一，可聘请有资质的会计师事务所进行审计，相关费用由主张方负责，如双方都主张则由双方负责。二、各股东确认如下情况：1、在股东何文胜任职公司法定代表人期间发生的安全事故，如造成公司或其他股东损失的，3万元之外全由股东何文胜承担。2、荷塘月色花园酒店的消防项目由股东何文胜负责，因酒店消防问题造成公司或股东损失的，包括但不限于租金损失等已发生及将发生的损失由何文胜负责。3、股东何文胜于2015年6月与房东何凤兰签订的《房地产租赁合同》中约定的在“租赁期限届满后……其他日常运营设备．电梯、家电设备、电器设备、餐饮设备、家具家私、天花、门窗等入墙、入地的固定装修新增建筑物、水电线路、外铁棚、雨棚等设施不得拆除，无偿归房东所有”的条款是股东何文胜未经股东同意，擅自做主的决定，存在有意隐瞒，违反合资公司的基本原则。4、荷塘月色花园酒店船吧项目由股东何文胜负责，是股东何文胜隐瞒未确权的事实，支付转让金和租金而开展的项目；经大家共同商量，何文胜主动同意船吧独自负责经营，所投资的实际金额承担，与酒店无任何关系，因该船吧被拆除或被罚款等由何文胜个人承担。5、其他因股东何文胜的个人行为(股东何文胜作为法定表人在未有股东会决议情况下作出的行为)造成对公司或他股东损失的，由股东何文胜承担相应的赔偿责任。三、股东何文胜、何赛球除前述所列的情况外任何一方没有股东会决议作出的损害公司或其他股东利益的决定，因此产生的损失由经办股东承担。四、何文胜提出本月22日中午前最后决定何文胜或何赛球经营，因此拖长时间的损失由何文胜负责。2015年8月22日公司在肇庆市毛家湾饭店召开股东会，股东会决议：一、股东何赛球继续经营荷塘月色花园酒店，股东何文胜一方全面退出经营。何文胜接管船吧，船吧的投资与以后所发生的任何事情与酒店无任何关系，属于何文胜独立经营核算。对于股东何文胜已对公司投资的资金，在扣除其作为公司股东及法定代表人期间因决策失误产生的损失，(何文胜所签名的相关项目内容之外的损失)以及船吧的总投资外，余额部分由何赛球分三期支付给何文胜，第一期9月30日开业前支付30％，第二期开业一个月之内交付30%，第三期开业二个月内支付40％，12月1日之前全部支付完毕，股东何文胜的投资额不足以抵偿其行为导致的损失的，股东何赛球可保留追究的责任。二、西餐厅属于酒店总体规划，出租期六年，何文胜作为西餐厅的法人，必须与何赛球签订补充承租协议，每月5号前向酒店支付租金，租金按之前定下来的金额支付，补签合同以与房东签名的合同为基础，不增任何附加条件。三、2015年9月1日双方做好船吧交接，不得拖延，因拖延造成的损失拖延方自负。四、何文胜在2015年9月1日前将所有与他本人投资相关依据提供酒店财务，酒店财务9月10日前向双方提供报表，何文胜如有异议可申请有资质的会计师事务所审查，费用自负。五、双方达成此协议后何文胜必须在2015年9月28日前配合办理工商登记、税务登记、法人变更，与房东改签合同等相关退出手续否则需承担相关法律责任及经济赔偿。六、何文胜与他人合作的项目，与酒店完全分开经营，不得占用酒店合同之外的面积，因西餐厅洗手间占用原来酒店的消防通道。何文胜同意按现报备的图纸另开通消防通道给酒店的隔断墙与加建的独立楼梯由何文胜独立处理；费用分摊不影响酒店的进程，否则责任自负。西餐厅的经营不得对酒店造成干扰，如音乐分贝超出国家标准或其他干扰，何赛球有权要求赔偿相关损失。其后，何文胜、何赛球又在2015年8月26日分别作出一份《荷塘月色酒店股东会决议》和《荷塘月色酒店股权转让合同》，决议何文胜将其占有公司51%的股权，以51万元转让给何赛球，双方于2015年8月27日并凭该两份文书到肇庆市工商行政管理局办理了变更登记手续，公司变更为自然人独资有限公司。另，何文胜（委托方，甲方）于2014年6月13日与案外人谢雪珊（承接方、乙方）签订《室内装修合同》一份，约定工程项目为荷塘月色精品酒店室内装修工程，工程总天数为120天，自2014年6月13日至2014年10月13日止。工程价款为210万元。何文胜在甲方（业主）处签名确认，案外人谢雪珊在乙方处签名确认。2015年3月12日，何文胜（发包人、甲方）与案外人肇庆市端州区弘锋创展装饰设计公司签订《施工合同》一份，约定工程名称为荷塘月色文化酒店室内工程，合同价款为635000元。总工程于2015年3月12日起至2015年4月12日止。何文胜在甲方处签名确认，案外人肇庆市端州区弘锋创展装饰设计公司在乙方处签名确认。2015年4月1日，荷塘月色酒店（发包人、甲方）与案外人肇庆市端州区弘锋创展装饰设计公司（承包人、乙方）签订《施工合同》一份，约定工程名称为荷塘月色文化酒店室内工程，工期为2015年4月1日起至2015年5月20日止。合同价款为120万元。荷塘月色酒店在甲方处盖章确认，肇庆市端州区弘锋创展装饰设计公司在乙方处盖章确认。另查明，一审法院于2018年8月24日作出（2018）粤1202民初671号民事判决书，判决：一、何赛球应在该判决发生法律效力之日起七日内向何文胜支付股权转让款908606.05及利息（以908606.05元为基数，按照中国人民银行同期六个月以下贷款利率标准，从2015年12月25日开始计至清偿日止）；二、驳回何文胜其他诉讼请求。2019年3月20日，肇庆市中级人民法院作出（2019）粤12民终69号判决书，判决：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初671号民事判决第二项；二、变更肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初671号民事判决第一项为何赛球应在该判决发生法律效力之日起七日内向何文胜支付股权转让款851154.84元及利息（以851154.84元为基数，按照中国人民银行同期六个月以下贷款利率标准，从2015年12月25日开始计至清偿之日止）；三、驳回何文胜其他诉讼请求。一审法院认为，本案系股权转让纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，何赛球请求对2014年7月至2015年1月、2015年1月至2015年8月期间的水电、租金及其他费用是否包含在何文胜、何赛球的投资款中进行审计。经查，肇庆市中鹏会计师事务所有限公司已于2017年5月31日作出肇中鹏专审字【2017】076号审计报告，载明对于2015年2月4日合作之后（期间为2015年1月至2015年8月）水电租金及其他费用、2015年2月4日合作之前（期间为2014年7月至2015年1月）水电租金及其他费用和何文胜负责酒店前期装修工程费用中的金额合计923511.76元，其中：何赛球主张何文胜应承担603782.04元。我们认为，该部分水电租金及其他费用、工程款等为垫支款，并非损失，对于是否由何赛球垫支我们亦无法获取相关证据。本案中，案涉相关款项已于2017年进行了审计，该审计符合法律规定。为避免诉累，故何赛球主张再对相关款项进行审计的请求，一审法院不予准许。关于何赛球请求何文胜承担合作经营荷塘月色酒店前（2014年7月至2015年1月）水电、租金及其他费用439963.46元和合作经营荷塘月色酒店后（2015年1月至2015年8月）水电、租金及其他费用163818.58元及支付何赛球资金占用期间的银行利息的诉讼请求。经查，一审法院（2018）粤1202民初671号民事判决书及本院（2019）粤12民终69号判决书已判决何赛球需支付何文胜股权转让款851154.84元及相应利息。本院已于上述判决书中释明2014年7月至2015年1月、2015年1月至2015年8月期间的水电、租金及其他费用为垫支款，对于是否由何赛球垫支，何赛球也并未提供相关证据。本案中，何赛球也未提供相关证据证明2014年7月至2015年1月、2015年1月至2015年8月期间的水电、租金及其他费用系由何赛球个人垫支，举证不能的法律后果应由何赛球承担。据此，一审法院作出判决：驳回何赛球的全部诉讼请求。案件受理费11799元、财产保全费4520元，由何赛球负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审补充查明：何赛球向一审提供的《审计报告》记载：5.对于2015年2月4日合作之后（期间为2015年1月-2015年8月）水电租金及其他费用、2015年2月4日合作之前（期间为2014年7月-2015年1月）水电租金及其他费用和何文胜负责酒店前期装修工程费用中的金额合计923511.76元，其中：何赛球主张何文胜应承担603782.04元。我们认为，该部分水电租金及其他费用、工程款为垫支款，并非损失，对于是否由何赛球垫支我们无法获取相关证据。基于上述原因，该部分水电费用及其他费用未纳入前述的‘损失’统计范围。（1）2月4日合作之后（期间为2014年7月-2015年1月）水电租金及其他费用情况。根据租金支出单据、供电局的电费月份清单及工资费用报销单据2015年2月至2015年8月租金、电费及工资支出金额为371708.30元，其中租金支出301612.90元，电费支出50495.40元，员工工资19600元。2月4日后，何赛球、何文胜持股比例分别为49%，51%,如按此持股比例分担费用，何文胜应分担163818.58元。（2）2月4日合作之前（期间为2014年7月-2015年1月）水电租金及其他费用情况。根据租金支出单据、供电局的电费月份清单及工资费用报销单据2014年7月至2015年1月租金、电费及工资支出金额为439963.46元，其中租金支出385000元，电费支出3763.46元，员工工资51200元。2月4日前，何文胜持股比例分别为100%，51%,如按此持股比例分担费用，何文胜应分担金额为439963.46元。同时，《审计报告》附表三之1《2月4日合作之后水电租金及其他费用明细表》列明2015年1月至8月期间租金、电费、工资具体金额、凭证号、电子银行回单凭证附件等内容，其中：2015年3月租金45000元支出备注何赛球转梁满堂，2015年7月租金49677.42元支出备注何赛球代支，其他支出未作备注。《审计报告》附表三之2《2月4日合作之前水电租金及其他费用明细表》列明2014年7月至2015年1月期间租金、电费、工资具体金额、凭证号、电子银行回单凭证附件等内容，其中：2014年7月至2015年1月租金支出备注莫泳连转梁金玉，保安、经理工资支出备注莫泳连转陈爱娣。本院认为，何赛球提起本案之诉请分两部分，一是何赛球以其为何文胜垫付了何文胜独自经营荷塘月色酒店（2014年7月至2015年1月）期间费用439963.46元为由，请求何文胜返还该部分费用。在2014年7月至2015年1月期间，何赛球并未入股经营荷塘月色酒店，双方之间并不存在合伙协议的法律关系，何赛球主张该部分诉请的请求权基础是何赛球为何文胜的垫付该部分费用，致使何赛球受损，何文胜受益，其实质是不当得利（非给付不当得利），故对该部分诉请应定性为不当得利纠纷；二是何赛球以其为何文胜垫付了合资经营期间何文胜应分担的费用份额163818.58元为由，起诉请求判令何文胜返还该部分费用。在2015年2月至2015年8月期间，何赛球入股经营荷塘月色酒店，双方之间存在合伙协议的法律关系，何赛球主张何文胜返还163818.58元，实质是双方履行合伙协议过程中对合资经营荷塘月色酒店费用分担产生的纠纷，故应定性为合伙协议纠纷。由此可见，何赛球提起本案之诉的请求权基础并非双方基于双方之间的股权转让法律关系，且双方之间股权转让纠纷已经法院审理终结，故一审法院确定案由为股权转让纠纷有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、何赛球的上诉意见，本案二审的争议焦点是：本案举证责任的分配及何赛球提供的证据能否足以证明其诉讼主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，何赛球主张其为何文胜垫付了439963.46元费用及何文胜应分担的费用163818.58元，根据上述规定何赛球应对其主张的事实承担举证责任，一审判决确定何赛球对该部分事实承担举证责任理据充分，论述分析合法有据，本院予以维持。何赛球提出一审判决举证分配责任有误的理由不成立，本院不予支持。本案中，何赛球在一审期间提交《审计报告》《何文胜垫付酒店资金明细》《民事判决书》等证据拟证明其主张，综合分析何赛球所提交的证据，本院认为在案证据不足以证实何赛球为何文胜垫付费用的诉讼主张，具体分析理由如下：首先，《审计报告》虽记载何文胜独资经营荷塘月色酒店期间（2014年7月至2015年1月）租金、工资、水电及其他费用支出金额为439963.46元。何文胜、何赛球合资经营荷塘月色酒店期间（2015年1月至2015年8月）租金、工资、水电及其他费用支出金额为301612.90元，何文胜按持股比例应分担163818.58元，但该《审计报告》并未明确该部分费用已由何赛球为何文胜垫付，相反《审计报告》明确记载“对于是否由何赛球垫支我们无法获取相关证据。”证实审计机构在审计过程中未获取上述费用由何赛球垫支的证据。同时，《审计报告》附表之1《2月4日合作之前水电租金及其他费用明细表》记载由何赛球支付的费用总额为94877.42元，该数额也未超出何赛球按持股比例应分担的137794.32元（301612.90元-163818.58元）范围，何赛球支付部分款项尚未超过其应分担部分数额，不足以证实其垫付了何文胜应分担的163818.58元；《审计报告》附表之2《2月4日合作之后水电租金及其他费用明细表》记载2014年7月至2015年1月荷塘月色酒店的租金及保安、经理工资由莫泳连银行账号汇款支出，何赛球也未能提供证据证实莫泳连银行账号支付的款项与其存在关联性，故何赛球主张其为何文胜垫付439963.46元的事实与在案证据相矛盾，现有证据不足以证实何赛球为何文胜垫付603782.04元的事实。其次，何赛球一审期间提交了《何文胜垫付酒店资金明细》，并在二审明确该明细是何文胜实际出资金额具体列支。但该证据记载确认何文胜支付2015年1月份租金55000元、2月份租金55000元及3月份电费3000元，即何赛球至少确认何文胜出资113000元，这与何赛球称荷塘月色酒店费用439963.46元由其全额垫资支付的主张相矛盾，与何赛球提出其为何文胜垫付163818.58元（439963.46元×51%）的主张也相矛盾，故何赛球提供证据所反映的事实与其自己的诉讼主张相矛盾，不足以证明其诉讼主张。综上所述，何赛球提交的证据不能证实其为何文胜垫付603782.04元的事实，何赛球依法应承担举证不能的法律后果，故何赛球的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11799元，由何赛球负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二〇年十月二十六日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳