广东省乐昌市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0281民初1863号原告：张织城。委托诉讼代理人：邱远华。原告：廖书林。委托诉讼代理人：张织城。原告：林梓明。委托诉讼代理人：张织城。被告：邓良书。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘仙明，广东千法律师事务所律师。第三人：茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司。住所地：广东省茂名市×××××××××××。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：林志远，该公司员工。第三人：刘定群，男，1973年6月28日出生，汉族，住广东省乐昌市永乐城C7栋（恒晟楼二楼）。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。第三人：乐昌市水务局。住所地：广东省乐昌市×××××××。负责人：陈昌树，该局局长。委托诉讼代理人：李三元，该局员工。第三人：乐昌市水利工程建设管理处。住所地：广东省乐昌市×××××××。法定代表人：陈晓明，该处副局长。委托诉讼代理人：李三元，乐昌市水务局员工。原告张织城、廖书林、林梓明与被告邓良书建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，诉讼过程中，经原告张织城申请，本院依法追加茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司（以下简称茂名水电工程公司）、刘定群、乐昌市水务局、乐昌市水利工程建设管理处为本案第三人，公开开庭审理了本案。原告张织城（同时也是原告廖书林的委托诉讼代理人）、林梓明、被告邓良书的委托诉讼代理人黄晓芳、丘仙明、第三人茂名水电工程公司的委托诉讼代理人林志远、第三人刘定群的委托诉讼代理人黄晓芳、第三人乐昌市水务局、乐昌市水利工程建设管理处的共同委托诉讼代理人李三元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张织城、廖书林、林梓明向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款422471.50元；2.被告承担本案费用。庭审中，原告张织城、廖书林、林梓明变更其诉讼请求为：1.判令被告支付工程款648885.46元；2.判令被告支付人行桥、机耕路7082.2元；3.判令被告圳底部分工程造价14534.88元；4.判令被告支付诉讼费。同时，原告张织城、廖书林、林梓明主张第三人茂名水电工程公司、刘定群、乐昌市水务局、乐昌市水利工程建设管理处与被告一起共同支付案涉工程款。事实和理由：茂名水电工程公司的刘老板叫原告帮他完成梅花的水渠工程，采取包工包料的方式，工程造价已附列表，当时是口头协议，等工程做得差不多时，又说该工程已发包给邓良书，原告只得找邓良书，邓良书说可以结账，但价格很低，至此原告才知道上了他们的当，不但严重亏损，而且迟迟不结钱，被告以工程没有验收为由，一直拖欠，至2018年才付给原告21万元工程款，其余一直拖欠，由于农民工多次强烈要求付工钱，原告只得带领几十名农民工上访至乐昌信访局，乐昌市信访局要求梅花镇政府水利办解决，但一直没有解决。综上所述，被告仗着自己在梅花的实力，恶意欠薪，任意定价，严重损害原告的利益，故原告请求乐昌市人民法院委托有资质的机构对该工程进行造价鉴定，并判令被告按时支付工程款以维护原告及农民工的合法利益。被告邓良书辩称，一、涉案工程款付款条件未成就。1.涉案工程属于原告在业主方及建设方不知情的情况下，自作主张强行施工，双方未签订书面施工合同，也未约定施工价款。原告无施工资质，也未按照施工图纸进行施工，目前涉案工程并未竣工验收，业主方也未办理结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在原告未按照图纸施工且工程未竣工验收的情况下，原告主张工程款的主张不应支持。2.工程款未支付的责任不在答辩人。根据《协调书》记载“剩余工程款待茂名水电工程公司金额到承包人邓良书账户一次性付清。”目前工程尚未竣工验收，也未结算，答辩人仍未收到工程款，原告主张支付工程款的条件未成就。二、原告主张支付工程款422471.50元，依据不足。1.《协调书》记载“工程付款除开公司一切费用（含税费）按公司实际结算金额为准”，原告提交工程造价属其单方制作，与《协调书》约定不符，目前工程未最终结算审核，协调书中“按公司实际结算金额”仍未最终确定。且原告未按图纸施工，届时能否通过验收、是否存在扣款、维修款等均不可知。2.答辩人已经依据工程款支付进度，支付了235000元给原告，分别是2016年1月支付18万，2016年8月支付5000元，2017年1月14日支付50000元。3.如最终业主方竣工验收结算审核完毕，工程款到账，答辩人同意按照《协调书》内容履行协议。综上所述，恳请法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。庭审中，被告邓良书补充辩称，该工程在未开标之前原告就开始做，且承包方和被告都不知道其做了这些事情，工程完工后，原告才找村委会和政府出面要求被告支付工程款。被告当时是本着解决事情的态度，就同意与原告签订了协调书，按照断面40×40的标准，水渠长2936.1米进行结算。如果说被告当时不是抱着解决问题的态度，完全是可以不签该协调书，按照施工图纸重新做该工程，因为原告做这个工程是没有任何合同，没有权源，根本一分钱都拿不到。且被告做的工程也是不符合设计方的设计图纸，因为在未开标之前还没出设计图纸。所以说如果原告愿意调解，我方愿意以鉴定结果以图纸的价格扣除税费及管理费后结算给原告。第三人茂名水电工程公司述称，原告主张648885.64元的价款不合理，我们中标单位按照政府要求设计图纸施工，原告在没有图纸的情况下施工，然后按照他做的水渠要求我们中标单位进行结算，我们中标公司又只能按照业主设计的图纸结算，那么多出来的部分谁与我们结算？且原告所主张的648885.64元的工程价款，所谓的变更都是没有得到各参见单位的批复的，只是居委会和镇政府的申请，未得到批复。另补充：一、邓良书从我中标公司接手去做项目是要给公司承担一定费用，首先税费的税率是6.39%，按照水利水电工程预算概算定额项目利润7%，邓良书只负责施工不负责资料检查故该费用为5%，我们派驻项目部人员工资、项目部租金、水电、伙食等是不包括在结算给邓良书的价款中，是由我公司支付，故上述费用总额是30%，也就是说工程下来，邓良书只拿到价款的70%。二、目前整个项目的工程款我们向业主只申请到90%，并没有结清，按照协调书的约定，原告与被告结清的前提条件是茂名公司付款给邓良书后一次性付清，而我公司与业主都未结清工程款，那我方与邓良书的结算肯定也没有结清。第三人刘定群述称，我方与本案无关，原告陈述说刘定群答应原告去做案涉工程。原告施工在工程中标之前，具体哪个公司中标也是不清楚的，故我方认为我方与本案无关。第三人乐昌市水务局、乐昌市水利工程建设管理处共同述称，我们的项目是2012年列入小型灌区改造的实施计划，当年到位资金30%约180万，第二笔资金是2015年到位，这也是为什么工期那么长，这也是原因之一。本案案涉的水渠工程，我方不认可鉴定及原告主张，我方只认可我们的批准内容，工程实践情况，原告与被告的合同纠纷我方不清楚，我们是通过招投标选定施工单位的，我们只对接施工单位，我们的结算也是与施工单位结算，任何资金都不会到个人，也不会给个人结算。本院经审理查明认定事实如下：茂名水电工程公司于2013年4月12日在招投标中中标招标人（乐昌市水利工程建设管理处）的《乐昌市2012年第一批小型灌区改造工程施工（第一标段）LCSGQGZSG-01》项目。2013年4月22日，茂名水电工程公司（承包人）与乐昌市水利工程建设管理处（发包人）签订了合同编号为LCSGQGZSG-01的《乐昌市2012年第一批小型灌区改造工程施工（第一标段）施工合同》。合同约定签约合同价为6147404.62元，计划工期为150天。案涉路段工程位于乐昌市×××××××××××××，在上述第一标段范围内，工程的业主是第三人乐昌市水利工程建设管理处。三原告做案涉路段工程时，中标人茂名水电工程公司、招标人乐昌市水利工程建设管理处及被告邓良书均不知情。三原告称其做案涉路段工程是经石带村委会书记余勋伟介绍，由第三人刘定群口头答应其去做的，由其包工包料于2015年9月入场施工，于2016年1月完工，施工后找刘定群要伙食费时，刘定群又说工程给了邓良书做。三原告做案涉路段工程未按招标人设计的施工图纸进行施工，也未进行工程结算。2016年2月4日，原告张织城、廖书林、林梓明与被告邓良书签订一份《协调书》。内容如下：乐昌市梅花镇竹子塘灌区水渠工程中标单位是茂名水电工程公司，发包由梅花村委会邓良书承包，该工程含盖梅花镇梅花村委会、石带村委会、深塘村委会、三和村委会共四个村委会，因石带村委会该段都是40*40段面，现梅花镇梅花村委会织绸村民张织城没有过问茂名水电工程公司和承包人邓良书，张织城自作主张强做石带段水圳2936.1米，做成该段工程至今中标单位和承包人一概不知，现在他们才知道工程没着落，所以他们要求梅花镇政府出面，要求承包人邓良书解决，但是他们又没有按水务部门图纸40*40段面要求做，承包人邓良书要求按水务部门段面40*40标准进行结算，工程付款除开公司一切费用（含税费）按公司实际结算金额为准，暂预付现金18万元，剩余部分资金待茂名水电工程公司金额到承包人邓良书账户一次性付清。因张织城所做该段工程水务部门没有到现场检查，如果到时乐昌市水务部门验收不合格，造成的全部责任还是由张织城负责。本协调书一式三份，承包人、工程建设人各一份，梅花镇政府备存一份。事后，被告邓良书支付了工程款235000元给三原告。原告张织城、廖书林、林梓明收款后于2017年1月14日写下一张内容为“领条竹子塘水利工程款石带灌浆今领到2016年元月领到180000元、2017年8月领5000元、2017年元月14日5000元，合235000元（贰拾叁万伍仟元整）。领款人：张织城、廖书林、林梓明2017年元月14日”的条子给被告邓良书。因被告邓良书未支付剩余工程款，原告曾带领相关农民工到乐昌市信访局就工程款的支付问题进行信访，并由农民工签名向乐昌市信访局、乐昌市水务局提出书面申请。申请工程款未果后，原告向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，本案审理过程中，原告张织城以被告邓良书不同意按实际工程量结算为由向本院申请工程量鉴定，本院经摇珠选定华联世纪工程咨询股份有限公司韶关分公司对广东省乐昌市×××××××××××××的2936.1米涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，该公司经鉴定于2020年7月27日作出编号为华联世纪[2020]建鉴字第33号《张织城、邓良书工程纠纷案工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见如下：“广东省乐昌市×××××××××××××的2936.1米涉案工程”，因原、被告双方对工程数量有争议，且未明确结算计价方式，我司按照本案现有的资料进行分析计算，形成以下工程造价鉴定意见，供法院判案参考。1、水渠部分1.1按设计图纸尺寸截面计算工程造价（含税）：390771.42元，大写金额：叁拾玖万零柒佰柒拾壹元肆角贰分。1.2按现场实际完成截面尺寸计算工程造价（含税）：648885.46元，大写金额：陆拾肆万捌仟捌佰捌拾伍元肆角陆分。2、人行桥、机耕路部分工程造价（含税）：7082.02元，大写金额：柒仟零捌拾贰元零贰分。3、圳底部分工程造价（含税）：14534.88元，大写金额：壹万肆仟伍佰叁拾肆元捌角捌分。原告张织城为此预交了鉴定费12000元。庭审中，被告邓良书只认可上述鉴定结论中图纸造价390771.42元，不认可原告做了人行桥和机耕路，也不认可圳底部分，并抗辩原告是强行施工，产生的风险应由其自行承担。第三人茂名水电工程公司对上述鉴定意见只认可鉴定结论中的水渠部分的第一个造价390771.42元，其余均不认可，并陈述其与邓良书是长期合同，其中标后于2015年年底或2016年将中标工程以包工包料的方式转包给邓良书施工，双方是口头约定未签订书面合同，由其派管理人员在现场管理，监理由业主方招标派入。邓良书接手其公司中标工程只负责施工，不负责资料检查，且要承担一定工程费用（邓良书只能拿到价款的70%），目前整个项目的工程款其向业主只申请到90%，并未结清，其与邓良书的工程款也未结清。案涉路段工程是其准备进场施工时发现三原告已做完了。第三人茂名水电工程公司于2019年12月12日出具一份内容为“我公司于2013年4月12日中标的《乐昌市2012年第一批小型灌区改造工程施工（第一标段）乐昌市梅花镇竹子塘灌区改造工程》于2013年4月22日签订施工合同，该合同金额为6147404.62元，我司2016年1月16日开始建设，于2017年2月20日完工，现该项目尚未进行竣工结算审核。”的《关于乐昌市2012年第一批小型灌区改造工程施工（第一标段）乐昌市梅花镇竹子塘灌区改造工程情况说明》。第三人乐昌市水务局、乐昌市水利工程建设管理处共同表示本案是原、被告存在争议，具体如何协商是原告与被告的事情，其作为业主不清楚，并强调其设计图纸是没有机耕路，关于圳底，在设计图纸中是与水渠一起计算的，同时声明对鉴定结论由法院核实确认。第三人刘定群认为整个工程其未参与，对具体施工情况不清楚。原告强调有一段水渠圳底是其全部打好的，人行桥和机耕路也是刘定群和邓良书一起要其做的。还查明，庭审中，被告邓良书称案涉路段工程于2017年2月20日完工并交付使用至今，至今没有质量问题，对此，第三人茂名水电工程公司、刘定群、乐昌市水务局、乐昌市水利工程建设管理处亦未提异议。第三人茂名水电工程公司陈述目前与发包人乐昌市水利工程建设管理处的工程尚未结算，大约收了业主方420万元左右工程款。第三人乐昌市水利工程建设管理处也确认支付了420万元左右的工程款，并陈述尚未支付的工程价款约100万元左右。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的主要焦点为案涉路段工程款的结算价格是多少及案涉路段工程款由谁支付。关于案涉路段工程款的结算价格是多少的问题。本案中，案涉路段工程由三部分组成（1.水渠部分；2.人行桥、机耕路部分；3.圳底部分），其价格也分为三部分。因原告张织城、廖书林、林梓明是在发包人乐昌市水利工程建设管理处、承包人茂名水电工程公司均不知情的情况下，未按发包人的设计图纸便对案涉路段工程进行了施工，三原告的行为存在一定过错，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及参照《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，……”之规定，结合原、被告间在《协调书》中按40×40标准计算（符合设计图纸计算标准）的意思表示。三原告未按图纸施工，应承担一定的过错责任，本院认为案涉路段工程中的水渠部分酌定按设计图纸尺寸截面计算工程造价较为合理，参照华联世纪工程咨询股份有限公司韶关分公司作出的《张织城、邓良书工程纠纷案工程造价鉴定意见书》的鉴定结论意见，本院认定案涉路段工程中水渠部分工程造价为（含税）390771.42元。因三原告对人行桥、机耕路及部分圳底进行了施工，且连同水渠工程一并交付使用至今，三原告确实付出了一定的人力和物力，故人行桥、机耕路及圳底部分也参照上述鉴定结论意见，认定该两部分工程造价分别为（含税）7082.02元及（含税）14534.88元。综上，本院确认案涉路段工程款的结算价格为（含税）412388.32元。关于案涉路段工程款由谁支付的问题。如前所述，虽然三原告未经发包人、承包人同意便对案涉路段工程进行了施工，但三原告对案涉路段工程施工完交付业主即第三人乐昌市水利工程建设管理处使用至今，第三人乐昌市水利工程建设管理处（业主，发包人）、第三人茂名水电工程公司（中标人，承包人）及被告邓良书（施工人）均未对工程及工程质量提出过异议，说明发包人、承包人及施工人均已认可并接受三原告对案涉路段工程的施工。鉴于原告张织城、廖书林、林梓明对案涉路段工程进行了施工，根据被告邓良书与原告张织城、廖书林、林梓明签订的《协调书》“……承包人邓良书要求按水务部门段面40*40标准进行结算，工程付款除开公司一切费用（含税费）按公司实际结算金额为准，暂预付现金18万元，剩余部分资金待茂名水电工程公司金额到承包人邓良书账户一次性付清。……”的内容，结合被告邓良书已支付了部分工程款的事实，本院认为原告张织城、廖书林、林梓明作为实际施工人有权要求被告邓良书支付其案涉工程款（含税）412388.32元，扣减被告邓良书已支付的工程款235000元，被告邓良书仍应支付原告张织城、廖书林、林梓明案涉工程款为（含税）177388.32元。乐昌市水利工程建设管理处系发包人，乐昌市水利工程建设管理处未提交其与茂名水电工程公司已结算案涉工程项目且结清工程款的相关证据，茂名水电工程公司也表示其并未与乐昌市水利工程建设管理处结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，乐昌市水利工程建设管理处在未付清给茂名水电工程公司的工程款范围内对本案工程欠款向三原告承担连带清偿责任。本案中，案涉工程虽未实际结算，但三原告（案涉路段工程的实际施工人）并未与第三人茂名水电工程公司（案涉工程的中标人，承包人）签订任何施工合同，无法就案涉路段工程进行实际结算。故原告张织城、廖书林、林梓明要求第三人茂名水电工程公司支付案涉工程款的主张，依据不足，本院不予支持。同时，由于第三人刘定群、乐昌市水务局既不是案涉工程的发包人，也不是案涉工程的承包人或施工人，因此，原告张织城、廖书林、林梓明要求第三人刘定群、乐昌市水务局共同支付案涉工程款的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邓良书应于本判决生效之日起十日内支付原告张织城、廖书林、林梓明工程款（含税）177388.32元；二、第三人乐昌市水利工程建设管理处在未付清给第三人茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司的工程款范围内对上述款项向原告张织城、廖书林、林梓明承担连带清偿责任；三、驳回原告张织城、廖书林、林梓明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12657.54元，鉴定费12000元，合计24657.54元，由原告张织城、廖书林、林梓明负担案件受理费9308.86元、鉴定费8825.28元；由被告邓良书、第三人乐昌市水利工程建设管理处共同负担案件受理费3348.68元、鉴定费3174.72元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  王国强审 判 员  曾陈红人民陪审员  付常幸二〇二〇年十月二十八日法官 助理  周昌莲书 记 员  罗文仪