吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2020）吉03行初16号原告吉林省珩越材料科技有限公司，住所地吉林省公主岭市范家屯镇马家洼子村二屯。法定代表人李正欣。委托诉讼代理人康静，北京万典律师事务所律师。委托诉讼代理人臧秀，北京万典律师事务所实习律师。被告公主岭市人民政府，住所地吉林省公主岭市正阳东街**。法定代表人张明，市长。委托诉讼代理人吴桂娟，公主岭市水利局河湖管理中心主任。委托诉讼代理人刘颖，北京大成（长春）律师事务所律师。原告吉林省珩越材料科技有限公司（以下简称珩越公司）与被告公主岭市人民政府（以下简称市政府）行政强制及行政赔偿一案，原告珩越公司于2020年4月29日向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月6日立案后，于2020年5月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。原告珩越公司的法定代表人李正欣及其委托诉讼代理人康静、臧秀，被告市政府的委托诉讼代理人吴桂娟、刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告珩越公司诉称：2013年李正欣、王晖、李珩因公主岭市招商引资项目成立公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司，经公主岭市经济合作局招商引资、公主岭市国土资源局开具土地地类为集体建设用地的证明、公主岭市发展和改革局的项目备案、公主岭市环境保护局的环境影响报告表的批复等手续后，在政府指定的地点公主岭市范家屯镇建设厂房，用于经营汽车工艺模型、模具及工艺材料等。2015年公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司更名为珩越公司，即本案原告。2019年7月，被告设立的公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛指挥部）对原告作出吉公汛（清）令字［2019］第65号《清障令》（以下简称65号《清障令》）及吉公汛执字［2019］65号《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部强制执行决定书》（以下简称65号《执行决定》），认定原告存在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的事实，并决定于2019年7月8日起进行强行拆除，原告对此不服，依法向四平市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销65号《清障令》及65号《执行决定》。诉讼中，被告于2019年7月24日、2019年9月3日至9月14日对原告位于公主岭市××镇、建筑面积共计2286.32平方米的房屋进行强制拆除，导致原告厂房全部被毁、室内诸多物品也被毁坏，损失惨重。原告认为，该强制拆除行为严重违法，应当确认违法并责令其对原告进行赔偿，具体理由如下：一、被诉强制拆除行为应当依法确认为违法。第一，涉案房屋建设经过相关部门批准，且建设时所占用土地并不处于行洪区范围内，故被告直接以妨碍行洪为由实施被诉行为，严重违法。本案中，原告企业属于政府招商引资企业，取得了规划、环评、立项、土地等各类建设必备手续，且取得手续的同时，相关部门并未提出任何异议或者要求原告办理防洪影响评价，且结合另案被告答辩情况可以看出，原告房屋所占用土地在其建设涉案厂房时并未处于河道管理范围和行洪区范围内，而是在2018年9月和2019年1月左右，也就是涉案房屋已经建成并使用多年后，才被批准划入河道管理范围，且被告证据不包含防洪规划，故不能证明原告房屋位于其所称的防洪区范围内。另外，即便通过规划修编的方式，原告房屋现处于行洪区范围内，参照“法不溯及既往”的原则，被告无权也不能直接以“在河道管理范围内，未经防洪影响评价的违法建筑应当立即拆除”这种理由实施被诉行为，被诉行为严重违法。第二，原告房屋系政府招商引资形成的房屋，办理了相关手续，故即便其因规划修编而位于行洪区，也应当妥善处理，被告直接实施被诉行为明显违反信赖利益保护原则和行政法上的比例原则。本案中，原告公司的创办人系爱国华侨，因公主岭市招商引资回国创业，其厂房的建设选址完全是基于公主岭市政府部门的指定，在收购旧企业的基础上进行改造而成，且完全在政府的指导、支持下建设经营，符合公主岭市的规划要求，建设时该区域不属于行洪区域，且公主岭市经济技术合作局《关于确认公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司项目为招商引资项目的函》（公经函（内工）字［2012］57号）、公主岭市发展和改革局《关于年产10000套汽车模型、模具、1000吨防脉纹汽车工艺材料建设项目备案的通知》（公发改审批（2013）105号）、公主岭市环境保护局《关于公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司建设项目环境影响报告表的批复》（公环行审字［2013］3号）、公主岭市国土资源局《地类证明》等文件可以清楚的证明这一问题，故原告房屋并非乱建房。虽然在2018年9月到2019年1月该区域被划入河道管理范围，但是，这属于政府规划、政策的变动，不能将其不利后果全部施加给原告，而是应当在尊重历史原因的基础上，结合目前的政策，妥善处理，办理防洪影响评价、补办手续。如果必须拆除，则也应当在给予公平、合理补偿的前提下依法拆除，而非粗暴执法、一刀切地为完成上级任务而直接作出清障令、强制执行决定及被诉行为，这不仅明显违反行政法上的比例原则，也严重损害原告的信赖利益和政府的公信力。第三，被诉行为的作出程序严重违法。被告未履行《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定的告知陈述申辩权利、催告、公告等法定程序，严重违法；并且前置的清障令和强制执行决定仍处于行政诉讼过程中，不应直接作为实施被诉行为的依据，不具备进行强制拆除的法定条件。第四，被告剥夺了原告救济权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，强制执行必须是在诉讼期限结束后方可进行，本案中，被告直接以突然袭击的方式强制拆除原告房屋，没有给予原告任何起诉救济的机会，严重剥夺原告的救济权利。第五，被告作出被诉行为属于选择性执法，不具有公平性、正当性。原告房屋系经政府招商引资并办理相关手续后建设，因政府原因未能办理完毕相关手续，且建房时没有任何机关告知涉案土地为行洪区，土地不得利用和建房需办理相关手续，且涉案区域内存在大量房屋，包含民房和厂房，对于民房，依法补偿，而对于原告的厂房，却直接强制拆除且不予补偿，这明显是选择性执法，根本不具有公平性、正当性。二、被诉行为给原告造成了重大财产损失，应当依法予以赔偿。第一，被告实施了违法行为，且给原告造成了重大财产损失，故其是本案的赔偿义务机关，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第七条、第九条、第三十二条之规定，应当予以赔偿。原告在本案中一并提出赔偿请求符合法律规定，应当得到支持。第二，具体赔偿项目、金额问题。本案中，被告的违法行为给原告造成以下损失，被告均应依法予以赔偿，赔偿总额为20001371元，具体包括：1.被诉行为直接将原告全部房屋毁坏，造成原告房屋价值损失共计2692364元（具体面积及计算方式见赔偿清单）；2.被诉行为导致原告无法正常使用涉案土地，造成原告土地价值损失，原告土地使用面积为5000平方米，请求通过评估来确定该部分损失金额；3.被诉行为直接将原告诸多室内物品、设备毁坏，并且部分设施虽被搬出厂房，但被彻底毁坏、无法使用，由此产生的损失共计16609007元；4.被诉行为导致原告自2019年7月24日起无法进行生产经营，产生了停产停业损失，每月约为10万元，暂计算至2020年2月24日，即暂按70万元计算，具体以实际发生的为准。第三、本案所涉损害情况的举证责任应由被告承担。本案中，由于被告实施拆除之前未依法对相关建筑构筑物及附属设施、物品进行统计确认、没有清点登记造册、也没有尽到义务保存相关物品，故其拆除行为存在明显过错，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款之规定，本案就损失部分的举证责任应当由被告承担。综上所述，请求人民法院：1.确认被告于2019年7月24日、2019年9月3日至9月14日强制拆除原告位于吉林省公主岭市××镇、建筑面积共计2286.32平方米的房屋的行政行为违法；2.判决被告依法赔偿原告因强拆而遭受的房屋价值及其它损失共计20001371元（具体项目和金额见赔偿项目清单，本计算数额未包含土地价值损失，该损失具体以评估为准）。原告珩越公司为支持其诉请，向本院提交了以下证据：第一组证据：1.《协议书》，2.《厂房场地买卖协议书》，3.珩越公司、公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司及长春市长兴铸造材料有限责任公司企业信息报告。该组证据用以证明原告是本案的适格主体。第二组证据：1.公主岭市经济技术合作局《关于确认公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司项目为招商引资项目的函》（公经函（内工）字[2012]57号），2.公主岭市发展和改革局《关于年产10000套汽车模型、模具、1000吨防脉纹汽车工艺材料建设项目备案的通知》(公发改审批（2013）105号），3.公主岭市环境保护局《关于公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司建设项目环境影响报告表的批复》(公环行审字[2013]3号），4.公主岭市国土资源局《地类证明》。该组证据用以证明原告房屋系经招商引资后合法建成，符合公主岭市规划，属于合法建筑，被诉行政行为严重违法，侵害原告的合法权益；原告合法使用涉案集体土地，使用面积为5000平方米。第三组证据：1.65号《清障令》，2.65号《执行决定》。该组证据用以证明被诉行为的前置行为认定事实错误且程序违法，被诉行为不具有合法性基础。第四组证据：1.强制拆除现场视频（光盘），2.报警回执。用以证明被告实施被诉行为，且被诉行政行为严重违法，侵害原告的合法权益。第五组证据：原告厂房位置及原状视频（光盘）。用以证明原告厂房并未处于行洪区范围内；原告厂房原有状态及厂房内正常经营、存放大量生产设备、原材料，被诉行为导致原告遭受重大损失，被告应予以赔偿。第六组证据：1.损失情况照片（2019年9月14日至10月1日，原告工作人员用手机、录像笔等拍摄）。用以证明原告厂房诸多物品被损毁，损失惨重，原告请求赔偿具有事实依据。2.物品、设备原状照片（2019年7月中旬系拆除之前，原告请专业人员使用单反相机拍的物品原状）。用以证明原告厂房有诸多物品，现被损毁，损失惨重，原告请求赔偿具有事实依据。被告市政府辩称：一、原告在公主岭市××镇段河道管理范围、行洪区范围内修建的房屋、建筑物、构筑物属于乱建。1.根据《中华人民共和国水法》第三十七条、第六十五条第一款，《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《吉林省河道管理条例》第三十二条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条规定，禁止在河道管理范围内修建妨碍行洪的建筑物、构筑物等，违反相关规定，有关部门可实施强制清障。2.根据水利部作出的《关于开展全河湖“清四乱”专项行动的通知》中明确规定“乱建”的含义，即主要包括“河湖水域岸线长期占而不用、多占少用、滥占滥用；违法违规建设涉河项目；河道管理范围内修建阻碍行洪的建筑物、构筑物。”3.原告修建房屋、建筑物、构筑物等位于河道管理范围。2018年8月29日，吉林省水利厅发布《关于做好全省河道管理范围划定工作的指导意见》，要求各市明确河道管理范围。依据公主岭市水利局的测绘和请示，2018年12月29日、2019年1月17日，被告发布公政〔2018〕334号文件、公政函〔2019〕33号文件，对公主岭市行政区划范围内的河道进行了测绘，进一步明确了东辽河及其11条支流的河道管理范围。经现场踏查及测绘，原告“乱建”位于公主岭市××镇，坐标是东经125.7.5、北纬43.42.30,位于**和**堤之间，属于河道管理范围。4.原告修建房屋、建筑物、构筑物没有取得防洪影响评价的手续，属于擅自修建阻碍行洪的建筑物、构筑物，原告的行为属于“乱建”。5.原告所在的公主岭市范家屯镇人民政府根据被告要求依法排查“乱建”,根据其上报的结果，确认原告在河道范围修建房屋、建筑物、构筑物属于《关于坚决打好河湖“清四乱”攻坚战的决定》（2019年第〔1〕号吉林省总河长令）规定的“乱建”。二、基于原告“乱建”的事实，被告对原告的乱建部分予以强制清障符合法律、法规的规定，符合上级政府、主管部门的要求。1.被告强制清除原告的“乱建”实体法依据为《中华人民共和国防洪法》第二十二条，《中华人民共和国水法》第三十七条，《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条，程序法依据为《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《吉林省河道管理条例》第三十一条、第三十二条规定。2.被告履行了相关法律程序。在对原告乱建实施清障之前，防汛指挥部于2019年6月12日于发布《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》；于2019年7月1日依法作出并向原告送达了65号《清障令》；2019年7月4日依法作出并向原告送达了吉公汛执催[2019]第65号《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部催告书》（以下简称65号《催告书》）；于2019年7月7日依法作出并被向原告送达了65号《执行决定》。3.被告对原告乱建实施清障符合上级政府、主管部门的要求。2016年12月11日，中共中央办公室、国务院办公厅印发了《全面推行河长制的意见》，严禁各种侵占河道的行为。2018年，水利部办公厅印发了《关于开展全国河湖“清四乱”专项行动的通知》，要求自2018年8月1日起，在全国范围内开展为期一年的对乱占、乱采、乱堆、乱建等河湖保护突出问题开展专项清理整治行动。2018年10月25日，水利部下发《水利部印发关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见的通知》(水利部水河湖〔2018〕243号），文件第二条规定：“对1988年《河道管理条例》出台后，未经水利主管部门审批或不按审查同意的位置和界限建设的涉河项目，应认定为违法建设项目，列入整治清单，分类予以拆除...”2018年7月25日，吉林省河长制办公室下达了《吉林省河长制办公室关于印发吉林省河湖“清四乱”专项行动方案的通知》（吉河办〔2018〕26号），要求对全省河湖管理范围内的“乱占、乱采、乱堆、乱建”问题进行治理。2018年11月22日，吉林省河长制办公室下达了《吉林省河长制办公室关于明确全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》（吉河办〔2018〕53号），要求乱建的建筑物应在2019年5月前拆除、退地还湖。2019年5月17日，吉林省河长制办公室印发了由吉林省委书记巴音朝鲁和省长景俊海签署的《关于坚决打好河湖“清四乱”攻坚战的决定》（2019年第〔1〕号吉林省总河长令)，第二条规定要求：“对于未经防洪影响评价的河道内非居民建筑，要立即组织拆除。”2019年1月9日，被告印发了《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发〔2019〕1号)，方案第二条规定，行动范围为：公主岭市所有河流，其中包括东辽河及其支流新凯河。方案第四条规定，对于“乱建”的情况，应对地面建筑物、构筑物予以拆除。综上，被告严格按照法律、法规的规定，执行中央及省政府要求，出于防洪需要，对行洪区内的乱建进行了清理整治。原告要求认定被告行政行为违法的诉讼请求无事实及法律依据。三、原告违法建设的房屋、建筑物、构筑物不属于合法财产。1.原告在河道范围内修建房屋、建筑物、构筑物未经防洪影响评价，属于违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，违反《中华人民共和国水法》第三十七条的“乱建”。2.原告未经规划部门审批修建房屋、建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，不属于合法财产。四、原告请求被告赔偿其损失没有事实及法律依据。原告“乱建”不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”,不应获得行政赔偿。综上，原告位于河道管理范围的“乱建”依法依规均应予以拆除，被告向原告下达《清障令》等文件后，对乱建进行了清理，清理的行为内容合法、程序正当，未给原告的合法财产造成损失，因此，原告要求确认被告行政行为违法、请求赔偿的请求均无事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告市政府为支持其抗辩，向本院提交了以下证据、依据：第一组、行政相对人违法事实方面证据：1.吉水河务〔2018〕479号《吉林省水利厅关于做好全省河道管理范围划定工作的指导意见》，2．《公主岭市水利局关于对东辽河支流管理范围划定的请示》（公水文〔2019〕1号），3.《公主岭市人民政府关于同意公主岭市东辽河支流管理范围划定的批复》（公政函〔2019〕33号)、《公主岭市人民政府关于东辽河、新凯河及其支流管理范围划定和所属流域更正的批复》（公政函〔2020〕179号），4.经纬度测绘图，5.位置关系图，6.国有土地使用证。以上证据用以证明：1.2018年8月29日，吉林省水利厅下文要求各地人民政府明确河道管理范围，目的是为设计洪水预留下泄通道、给河流生态空间管控奠定基础，为河流水源岸线管理提供保障。2.涉案河流为新凯河，涉案范家屯河段为有堤防河段，堤防所占用国有土地的发证时间为1991年。3.根据公主岭市水利局的请示，被告于2019年1月17日批复同意新凯河的河道管理范围，有堤防的河段管理范围按堤防背水坡10米标准划定河道范围，无堤防段按20年一遇洪水水位确定。4.根据坐标定位显示，原告在公主岭市××镇修建的房屋、建筑物、构筑物位于新凯河河道管理范围内，属于乱建。第二组、作出行政行为依据的法律、法规：1.《中华人民共和国水法》第三十七条、第六十五条一款，2．《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条，3.《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条，4.《吉林省河道管理条例》第三十条、第三十一条。第三组、中央、国务院、吉林省人民政府等各级机关作出的规范性文件：1.中共中央办公室、国务院办公厅《关于全面推行河长制的意见》，2.中华人民共和国水利部办公厅《关于开展全国河湖“清四乱”专项行动的通知》，3.水利部印发《关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见的通知》(水利部水河湖〔2018〕243号），4.吉林省河长制办公室转发水利部《关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见的通知》（吉河办〔2018〕45号），5.吉林省河长制办公室《关于印发吉林省河湖“清四乱”专项行动方案的通知》(吉河办〔2018〕26号），6.《吉林省河长制办公室关于明确全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》(吉河办〔2018〕53号），7.《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》(公政发〔2019〕1号），8.《关于坚决打好河湖“清四乱”攻坚战的决定》（2019年第〔1〕号吉林省总河长令），9.《公主岭市河湖“清四乱”专项行动方案》（公河办〔2018〕30号），10．《公主岭市河长制办公室关于明确近期河湖“清四乱”专项行动有关任务的通知》(公河办文〔2019〕3号），11.《公主岭市河长制公室关于再次明确河湖“清四乱”专项行动有关要求的紧急通知》（公河办文〔2019〕10号）。第二组、第三组依据，用以说明：1.以上法律、法规及规范性文件说明，原告在东辽河河道管理范围内修建建筑物、构筑物的行为属于违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》三十六条的行为，防汛指挥部作为管理机构依据《中华人民共和国水法》第六十五条及《吉林省河道管理条例》第三十条、第三十一条规定,实施清障行政行为，符合法律、法规规定，具有合法性。2.原告在河道管理范围修建建筑物、构筑物符合水利部关于“乱建”定性；公主岭市水行政管理部门依法制定清障计划及实施方案后，由防汛指挥部对原告的乱建实施清障行为符合上述规范性文件要求，符合巴音朝鲁书记和景俊海省长作出的河长令要求。第四组、程序方面证据：1.《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》及张贴照片，2.65号《清障令》及送达回证，3.65号《催告书》及送达回证，4.65号《执行决定》及送达回证。以上证据用以证明：1.2019年6月12日,指挥部发布《公主岭市人民政府防汛指挥部关于未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》；防汛指挥部于2019年7月1日依法作出并向原告送达了65号《清障令》；2019年7月4日依法作出并向原告送达了65号《催告书》；于2019年7月7日依法作出并向原告送达了65号《执行决定》。防汛指挥部已按照法律、法规的要求，依法履行强制清障的程序，行政行为程序合法。2.被告已提前告知原告拆除“乱建”的时限，被告有充分时间自行拆除“乱建”、清理“乱建”内物品，原告未及时清除的，视为其放弃物品的所有权。第五组、清障现场方面证据：视频资料。用以证明拆除乱建前，被告宣读清障文书，按法定程序清障。经庭审质证，原告珩越公司对被告市政府提交的证据、依据发表质证意见如下：第一组证据中，证据l-3真实性认可，证明目的不予认可。原告的房屋2013年已经建设完毕，投入了正常生产经营，原告是公主岭市招商引资企业，取得了环评、规划、立项、土地等各类手续。房屋不属于乱建。建设时各部门未告知原告该流域属于有堤防河段应当办理防洪评价，被告明显是为了完成上级交办任务将原告房屋错误认定为河道管理范围内的乱建。不具有客观性。证据4，不予认可。被告在进行调查测绘时未通知原告到场，原告对该次测绘不知情。该证据不能证明原告房屋位于行洪区范围内，不能达到被告证明目的。证据5，三性、证明目的均不认可。原告提交的原告房屋视频可以看出原告房屋周边没有堤防，被告仅仅提交位置关系图，不能显示原告房屋在两堤之内，房屋属于经过政府招商引资建设，如果属于两堤范围内，政府应当对此早就知情，就不会做出各类手续允许原告建设房屋。证据6，真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可。该土地证是国有土地使用证，原告使用的是集体建设用地，土地使用有明确来源，有各个机关准许，不属于堤防用地。被告提交该证据不能证明原告房屋位于两堤之间，不能证明其所称的堤防与案涉新凯河是否有关。第二组依据，法律适用错误。原告房屋属于历史原因形成的，建设时经过各个机关准许，建设时各部门未告知原告该流域属于有堤防河段，应当办理防洪评价。被告直接认定原告房屋属于乱建明显违法，只是对河道清障原则性认定，本案行为是强制执行行为，适用时应当遵循行政强制法的规定，履行各项强制执行手续，本案被告没有做到这一点。第三组依据，真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可。根据相关法律规定，河道管理在划定河道范围内应依法进行公告。本案被告所举证据无法证明其履行了该程序。原告房屋在2013年建设完毕并投入使用，根据被告提交的文件，市政府划定河道管理范围是在2018年9月之后，在原告长期经营后划定的。不能约束之前的建设行为。虽然1988年有河道管理条例，被告并没有针对新凯河及时划定河道管理范围及制定相应河道规划。在相隔30年之后才确定河道管理范围是不符合法律要求不能依此来认定原告房屋属于乱建。被告提交的证据不能证明原告房屋位于河道管理范围内或两堤之内。被告没有提交涉案流域的防洪规划。该组依据不能充分证实原告房屋位于行洪区范围内，被告作出涉案的清障令和强制执行决定，并据以做出被诉行政行为，主要事实在于原告房屋位于行洪区范围内，行洪区和河道管理范围并非同一概念。被告对此未能尽到举证责任，不能证明其做出行政行为合法，被告行为属于乱作为。第四组证据，真实性予以认可，合法性和证明目的不予认可。根据防洪法及河道管理相关规定即便没有办理房屋防洪影响评价的建筑物并非一律都要拆除，应当综合考量该建筑实际情况，经过评估确定之后是否需拆除，是可以补办相关手续的。被告拆除原告房屋是没有经过相应论证程序，执法粗暴。被告在下发涉案强制执行决定和清障令之前，并没有依法履行相应听证和告知申辩、陈述权利，程序违法。清障令做出过程中没有告知听证权，被告作出被诉行为前置程序违法，被诉行为不具备合法性前提依据。被告进行送达程序违法，送达采用张贴门口方式未采取依法送达，送达方式违法。根据行政强制法规定，要拆除违法建筑物构筑物要依法进行公告，被告是在做出清障令之前就已经做出笼统的公告，不符合行政强制的要求。被告提到的告知拆除乱建物的时限，虽然案涉清障令和强制执行决定中规定了拆除乱建的时限，但原告土地面积有5000平方米，建筑物共计2000余平方米，其中多数属于大型生产专用设备和精密仪器，无法轻易在短时间内进行搬离。被告提交的证据4可以看出6月12日对流域笼统公告，7月1日作出清障令要求3日内拆除，7月7日作出强制执行决定书，时间过短明显不具备拆除相关设备条件。原告在该过程中向被告请求给予合理时限，被告对此置之不理并直接强制拆除原告全部厂房，导致原告设备、物品全部损坏，未依法行政。被告提到原告未及时清除，视为放弃物品所有权，该主张没有依据。被告拆除房屋时房屋内仍有物品，被告应当按照法定程序，进行证据保全妥善保存室内物品。尽到合理的注意义务，被告没有做到这一点。第五组证据，真实性予以认可，但该视频不完整，均是片段式，不能达到被告证明目的，视频中有城管录像、公证处录像拆迁视频，可以明显看出原告厂房有诸多生产设备、原材料、办公用房内也有设施，从防汛指挥部的录像也可以看出原告院内存在许多原材料等物品。虽然录像中部分显示有物品设备被搬走，但是被告工作人员搬走的，并没有妥善处理后移交给原告，由此给原告造成设备（精密仪器不能轻易挪动）及物品损失。珩越视频2显示被告工作人员挪走了物品和设备，视频153号显示拆除原告房屋时原告院内存在许多原材料等物品，视频137号显示原告的办公用房中存在冰箱、微波炉等物品和设备。由此可以证明原告提出的赔偿主张具有相关的依据。就赔偿问题，被告是没有按照法定程序对相应物品进行妥善保存，制作材料清单进行证据保全，公证处录像仅仅是视频没有公证书佐证。被告主张其实施强拆行为合法不能成立。视频中虽然显示被告宣读清障文书，但该过程被告都没有告知作为法定代表人李正欣到达现场，未对其宣读清障文书。该证据无法证明被告实施强拆程序合法。被告市政府对原告珩越公司提交的证据发表如下质证意见：第一组证据，真实性无异议，关联性及证明问题有异议。协议书和厂房场地买卖协议书买方都不是本案原告，与本案没有关联性，企业信息报告与本案无关。对证明问题即原告适格主体无异议。第二组证据，真实性无异议，对证明问题有异议。1.招商引资的函，公主岭市经合局是对公主岭招商引资确认的行政机关，但其对房屋建筑、土地使用等相关建设手续不具有审批权。该份文件在最后一段说明了该份确认函做出后，原告应当到相关的行政审批部门办理开工证照等相关合法手续，确认函本身不能证明原告已经取得建设及用地相关合法审批，该确认函没有确定建设地址为涉案地址，仅说明建设地址为范家屯镇没有具体到项目地址。2.发改局通知仅是对项目本身符合国家经济发展需求可以投资建设做出的备案，该文件不能替代土地、规划、建设、环保、水利等相关部门出具的审批手续。3.环保局批复是在原告编制环境影响报告基础上做出的批复意见，该批复意见提出7项要求，只有在满足7项要求情况下，仅能证明原告的生产建设项目符合环保要求，不能证明修建建筑物本身符合水利、建设、土地等相关部门的合法审批。4.地类证明仅能说明土地性质为集体用地，不能证明原告对该集体建设用地享有合法使用权。根据土地管理法及土地管理法实施条例，集体建设用地使用主体为乡镇企业及本村村民，使用主体有严格要求，获得集体土地使用证及使用权需要县级政府审批、发放使用证，方能确认其享有合法的土地使用权。本案原告不是合法的集体土地使用者，没有取得集体土地使用证，以上证据不能证明涉案建筑属于合法建筑。第三组证据，证明问题有异议，不能证明被告调查不属实。原告一直在说涉案建筑物不在行洪区内，被告作为行政管理机关已经采取了必要的测绘现场、确认等手段，认定涉案建筑物在河道管理范围内。原告在没有证据证明情况下否认这一事实，用清障令本身来证明不在河道管理范围是逻辑错误。第四组证据，真实性无异议，证明问题有异议。视频本身只能证明视频所反映的事实，不能证明是否具有行政行为，是否具有合法性。报警回执只能证明2019年7月24日报警形成的报警记录，不能证明强制清障行政行为违法。第五组证据，厂房位置无异议，证明问题有异议。关于是否在行洪区应当通过坐标而不是外观照片，不能通过外观照片反映是否在河道管理范围，照片本身不能反映生产经营活动。虽然在厂房存放了原材料及生产设备，原告在诉状和质证中确认该部分原材料在拆除时搬离了现场，被告不应予以赔偿。第六组证据中，对证据1，真实性无异议，对证明问题有异议。该组证据证明证据2中原有物品都已经由原告搬离，25张照片仅有部分大型设备，这些大型设备未在建筑物内都是在建筑物外，证明已经搬离被拆除建筑物内，照片本身不能证明设备发生了损坏，不能证明损坏是由被告清障造成的，拍摄时间是在拆除之后由原告自行保管期间，即使有损坏与被告行为之间无因果关系。对证据2真实性无异议，对证明问题有异议。该组证据拍摄的是室内物品在强制清障前存放于建筑物内，结合原告自认室内物品已经搬离事实，不能证明被告强制清障行为对照片内反映的各类物品造成损害。本院对上述证据认证如下：本案原告及被告提交的证据均与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，可以作为认定本案事实的依据。至于能否达到原、被告各自的证明目的，本院将结合查明的事实综合认定。经审理查明，2009年10月14日，公主岭市范家屯镇马家洼子村民委员会与吉林省鑫盛铸模有限公司签订《协议书》，约定马家洼子村民委员会将位于原马家洼子村二屯老砖厂废弃地0.3晌以12万元的价格出售给吉林省鑫盛铸模有限公司建汽车配件厂。2012年10月31日，吉林省鑫盛铸模有限公司负责人张世松与长春市长兴铸造材料有限责任公司法定代表人李正欣签订《厂房场地买卖协议》，约定张世松将公主岭市范家屯镇马家洼子村面积约4300平方米场地、704平方米厂房、三间平房、一间锅炉房及附属的变压器、供电设施、水井、围墙等以160万元价格出售给长春市长兴铸造材料有限责任公司，买方在国土资源部门申办用地手续时卖方仍以合伙人的名义出面并协助。珩越公司诉称因长春市长兴铸造材料有限责任公司与公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司（2015年10月29日更名为珩越公司）法定代表人均为李正欣，长春市长兴铸造材料有限责任公司将案涉地块交由珩越公司使用后，珩越公司进行了扩建，形成办公场所88.04平方米、厂房2183.88平方米、门卫室14.4平方米的建筑物（东经125.7.5、北纬43.42.30）。珩越公司现持有公主岭市经济技术合作局《关于确认公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司项目为招商引资项目的函》、公主岭市发展和改革局《关于年产10000套汽车模型、模具、1000吨防脉纹汽车工艺材料建设项目备案的通知》、公主岭市环境保护局《关于公主岭市珩越汽车工艺技术有限公司建设项目环境影响报告表的批复》及公主岭市国土资源局范家屯分局出具的《地类证明》（土地性质为集体建设用地），案涉建筑物并未取得建设用地规划许可及房屋产权证照。2018年12月29日，市政府划定了东辽河管理范围，2019年1月17日，市政府划定了东辽河支流的管理范围。2019年1月9日，市政府印发了《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发[2019]1号），方案第二部分行动范围规定：行动范围为公主岭市所有河流，其中包括东辽河及其支流新凯河；方案第五部分清理整治标准与时限规定：对于乱占的情况，应对地面建筑物、构筑物予以拆除。2019年6月12日，市政府组建的防汛指挥部发布《公主岭市人民政府防汛指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，要求位于划定的河道管理区域内各种违法、违章建筑物应在2019年6月14日前自行清理完毕，逾期不清理的，将强行清除。经测绘，珩越公司案涉建筑物位于××镇内，未经防洪影响评价。2019年7月1日，防汛指挥部对珩越公司下达了65号《清障令》并进行送达，限珩越公司在接到此清障令3日内自行清除。珩越公司在规定期限内未自行拆除，防汛指挥部于2019年7月4日向珩越公司下达了65号《催告书》，催告珩越公司于2019年7月7日前履行自行拆除义务。因珩越公司未自行拆除，防汛指挥部于2019年7月7日下达65号《执行决定》，决定于2019年7月8日开始对珩越公司案涉建筑物强行清除。2019年7月24日、2019年9月3日至9月14日市政府组织相关部门对珩越公司位于公主岭市××镇、建筑面积共计2286.32平方米的房屋进行强制拆除。另查明：原告不服65号《清障令》、65号《执行决定》，于2019年7月24日向本院提起行政诉讼，请求撤销65号《清障令》、65号《执行决定》。本院于2019年11月27日作出（2019）吉03行初52号、53号行政判决，均驳回珩越公司的诉讼请求。珩越公司不服，提起上诉，该二案现二审审理中。本院认为，（一）被告清除障碍物是否具有法律依据的问题。《中华人民共和国水法》第三十条第二款规定：“前款规定以外的其他江河、湖泊的水功能区划，由县级以上人民政府水行政主管部门会同同级人民政府环境保护行政主管部门和有关部门拟订，报同级人民政府或者其授权的部门批准，并报上一级水行政主管部门和环境保护部门备案。”本案中，被告市政府具有划分河道管理范围的法定职责，经公主岭市水利局的提请，被告批复同意了水利部门确定的东辽河及其支流的管理范围（详见河道管理范围图），该行为符合加强河湖管理保护、建设生态文明的政治要求，程序上也符合上述法律规定。《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《吉林省河道管理条例》第三十一条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。汛期影响防洪安全的，必须服从防汛指挥部的紧急处理决定。”水利部《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》第三条第一款规定：“河道管理范围内的建设项目，必须按照河道管理权限，经河道主管机关审查同意后，方可开工建设。”水利部《关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见》第二部分（四）“对1988年《河道管理条例》出台后，未经水利主管部门审批或不按审查同意的位置和界限建设的涉河项目，应认定为违法建设项目，列入整治清单，分类予以拆除”。本案中，防汛指挥部作为被告市政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。防汛指挥指挥部作为市政府设立的不具有独立承担法律责任能力的临时机构，当事人不服其以自己名义作出的行政行为提起行政诉讼的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，应当以组建该机构的市政府为被告。原告珩越公司案涉建筑物位于新凯河河道管理范围，且位于××镇内，案涉建筑物未取得水利部门防洪影响评价审批，影响案涉河道汛期行洪，防汛指挥部有权责令其限期清除；逾期不清除的，依法强制清除。（二）案涉行政强制措施程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第三条第一款、第二款规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”据此，强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序，应当依法告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。如果行政强制措施行为程序违法，但因违法行政行为系事实行为、不具有可撤销内容的，人民法院应当依法判决确认违法。本案中，防汛指挥部实施强制清除行为，未告知珩越公司救济途径，未听取珩越公司陈述、申辩，未制作现场笔录，违反法定程序。鉴于清除珩越公司案涉建筑物行为属于事实行为，不具有可撤销内容，结合本案防汛指挥部实施行政行为的法律后果由市政府承担，故本院确认市政府强制清除珩越公司案涉建筑物行为程序违法。（三）被告市政府应否承担行政赔偿责任问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，行政机关对建筑物、构筑物实施强制措施时，当事人的合法权益受到损害才能获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，不应获得行政赔偿。本案中，被诉行政强制措施程序违法，并与案涉建筑物的损害存在因果关系。在审理过程中，市政府以公主岭市监委已着手就地类为集体建设用地的证明、发改局项目备案、环保局影响报告批复进行相关调查为由，申请本案中止审理，截至本案判决作出之日，市政府并未向本院提交相关机关对上述手续进行调查处理的进程及结果证据材料，故本案不符合中止诉讼的情形。但鉴于公主岭市有关机关已对珩越公司相关审批手续启动调查程序，本案赔偿的相关条件尚不成熟，人民法院无法就当事人的实体权利作出裁决，应由市政府对珩越公司作出相应的处理意见。综上，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第六十九条的规定，判决如下：一、确认被告公主岭市人民政府清除原告吉林省珩越材料科技有限公司案涉建筑物行为程序违法；二、责令被告公主岭市人民政府于本判决生效之日起六十日内对原告吉林省珩越材料科技有限公司诉请赔偿问题作出行政处理；三、驳回原告吉林省珩越材料科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告公主岭市人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长 李本直审判员 于 涛审判员 张英男 二〇二〇年十月二十九日书记员 陈 坤