福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终894号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈财群，男，1990年9月6日出生于广东省澄海县，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市金平区。因犯寻衅滋事，于2018年8月10日被广东省汕头市金平区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被晋江市公安局刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人王进杰，男，1982年7月3日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，住饶平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被晋江市公安局刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人林文凯，男，1991年3月16日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，住汕头市金平区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被晋江市公安局刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人王进杰、林文凯、陈财群犯诈骗罪一案，于2020年7月3日作出(2020)闽0582刑初162号刑事判决。原审被告人陈财群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈财群，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年8月上旬，在被告人王进杰的召集下，被告人林文凯、陈财群明知他人实施诈骗犯罪，仍合意提供银行卡给他人用于诈骗款项的收转、取现。2019年8月11日至12日间，三被告人先后将被告人陈财群名下的工商银行卡（尾号末四位8106）及被告人林文凯名下的建设银行卡（尾号末四位2823）提供给“魏吉普”（另案处理）用于收取诈骗钱款，后根据诈骗上线行为人要求将诈骗钱款分转至被告人陈财群或林文凯名下的多张银行卡内（尾号末四位0995的交通银行卡、尾号末四位6151的建设银行卡、尾号末四位0841的邮政储蓄卡、尾号末四位5064的华兴银行卡、尾号末四位8494的广发银行卡、尾号末四位9236的光大银行卡等），再持银行卡到广东省汕头市多个自助银行ＡＴＭ机或银行柜台将转入的资金取出交给上线派来的收款人，从中赚取4%至4.5%的报酬。期间，被害人杨某、姚某、熊某、敖某、潘某、石某等人分别在福建省晋江市、湖南省娄底市娄星区、辽宁省盘锦市双台子区、河南省南阳市、广东省东莞市南城区、广州市××区的宿舍或家中被人以“网络刷单返利”的方式诈骗而转入上述涉案银行卡内的资金共计306339元。其中，被害人杨某、姚某、熊某、潘某、敖某、石某被骗而通过银行转账或第三方支付等转入被告人陈财群名下的工商银行卡和被告人林文凯名下的建设银行卡的金额分别为11581元、12658元、55613元、16788元、118266元、51832元。2019年9月5日17时，警方以办理缓刑期满入档为由将被告人陈财群通知到派出所实施诱捕，后于当日18时许，在广东省汕头市龙湖区将被告人林文凯被抓归案。当日20时许，被告人林文凯协助警方在广东省汕头市龙湖区××路城市便捷酒店内抓获被告人王进杰。案发后，警方从被告人王进杰、陈财群处分别查扣到作案工具金色小米牌ＮＯＴＥ5Ａ型手机、ｖｉｖｏ牌Ｙ93型手机、建设银行卡（尾号末四位2823）等物。 原审判决认定上述事实的证据有：涉案金色小米牌ＮＯＴＥ5Ａ型手机、ｖｉｖｏ牌Ｙ93型手机、银行卡等物，受案登记表、晋江市公安局有关抓获及破案经过报告、收押在逃犯罪嫌疑人证明、办理寄押犯罪嫌疑人出所证明、户籍证明材料、刑事判决书、违法犯罪经历查询情况说明、个人客户信息、银行账户开户信息、银行卡客户交易明细清单、一本通／绿卡通交易明细、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及照片等书证，被害人杨某、姚某、熊某、敖某、潘某、石某等人的陈述，辨认笔录、提取笔录及相关照片，转账和聊天记录、监控视频及截图，被告人王进杰、林文凯、陈财群的供述等。 原审法院认为，被告人王进杰、林文凯、陈财群的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，被告人王进杰、林文凯、陈财群的地位、作用基本与诈骗行为实行者相当，不予区分主从犯，但均属罪责较轻的主犯，且从犯意提起、人员纠集、作案工具提供、行动安排执行等方面进行比较，被告人王进杰、林文凯、陈财群的罪责重轻依次递减。被告人陈财群有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人王进杰、林文凯、陈财群归案后均能如实供述主要犯罪事实，愿意接受处罚，予以从轻处罚；被告人林文凯归案后又协助司法机关抓捕同案犯王进杰，有立功表现，可从轻处罚。被告人王进杰、林文凯、陈财群帮助转移、取现的诈骗犯罪所得款中，扣除应责令退赔权属明确的被害人的合法财产266738元外，尚有余款39601元依法应认定为违法所得，予以追缴。综合考虑被告人王进杰、林文凯、陈财群的犯罪性质、社会危害程度、罪责轻重、认罪悔罪等，依法作出判决：一、被告人王进杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人陈财群犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人林文凯犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。四、责令被告人王进杰、林文凯、陈财群退赔各被害人经济损失，其中：杨某人民币11581元、姚某人民币12658元、熊某人民币55613元、潘某人民币16788元、敖某人民币118266元、石某人民币51832元。五、追缴被告人王进杰、林文凯、陈财群共同违法所得人民币39601元，上缴国库。六、暂扣于晋江市公安局的作案工具小米牌ＮＯＴＥ5Ａ型手机、ｖｉｖｏ牌Ｙ93型手机各1部、建设银行卡（尾号末四位2823），予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人陈财群诉称：其当时不知道是诈骗的金额，是在不知情且受雇于其他同案人的情况下去银行取钱，只是一个被雇的工人，原判认定涉案金额306399元也与事实不符，真正金额没有那么多，原判认定其明知资金来源而参加诈骗行为与事实不符，其没有共同参与诈骗犯罪，请求二审撤销原判，发回重审或直接对其改判较轻的刑罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能够相互印证，且确实充分，本院予以确认。 综合被害人杨某、姚某、熊某、敖某、潘某、石某等人的陈述，辨认笔录、提取笔录及相关照片，转账和聊天记录、监控视频及截图及上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯的供述等证据，可以证实上诉人陈财群对参与本案的诈骗犯罪是明知的，且在一审庭审中，上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯也均认罪认罚，故上诉人陈财群提出原判认定其明知资金来源而参加诈骗行为与事实不符的意见，不能成立，不予采纳。 根据被害人陈述、相关银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据等证据，并结合上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯的供述，可认定第一时间流经上诉人陈财群、原审被告人林文凯名下一级银行卡内的被骗款项人民币306339元作为本案诈骗资金数额，故上诉人陈财群提出原判认定涉案金额306399元也与事实不符，真正金额没有那么多的意见，也不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，仍结伙提供银行卡及转移、取现诈骗犯罪所得等帮助行为，数额共计人民币306399元，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，应予依法惩处。综合全案证据及上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、是否故意规避调查、获利情况等主客观因素分析，足以认定上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯对他人实施电信网络诈骗犯罪是明知的，故上诉人陈财群提出其当时不知道是诈骗，其没有共同参与诈骗犯罪的意见与事实不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯未直接实施具体的诈骗行为，仅参与提供银行卡接收诈骗款项及转移、取现诈骗犯罪所得等帮助行为的环节，起着次要的作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。原判以其地位、作用基本与诈骗行为实行者相当，不予区分主从犯不当，予以纠正。但从本案犯意提起、人员纠集、作案工具提供、行动安排执行等方面进行比较，原审被告人王进杰、林文凯、上诉人陈财群的罪责重轻依次递减，对此在量刑时予以区别。上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯归案后均能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚；原审被告人林文凯归案后又协助司法机关抓捕同案人王进杰，有立功表现，可从轻处罚；上诉人陈财群有犯罪前科，予以酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人陈财群、原审被告人王进杰、林文凯为从犯导致量刑失当，依法予以纠正。上诉人陈财群提出对其改判较轻刑罚的部分意见，可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院(2020)闽0582刑初162号刑事判决的第四、五、六项。 二、撤销福建省晋江市人民法院(2020)闽0582刑初162号刑事判决的第一、二、三项判决中分别对原审被告人王进杰、陈财群、林文凯量刑部分的判决。 三、原审被告人王进杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2024年9月4日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 四、上诉人陈财群犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2024年3月4日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 五、原审被告人林文凯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2024年3月4日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十月十六日 书记员  吴晶晶 附本案所适用法律、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。