重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0120民初4138号原告：毕富华，男，1963年4月7日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：方全丽，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：余国平，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。被告：重庆市璧山区页桦建材有限公司，住所地重庆市璧山区大路街道郭家村，统一社会信用代码91500227683919904A。法定代表人：龚永成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕胜君，重庆星空（南岸）律师事务所律师。原告毕富华与被告重庆市璧山区页桦建材有限公司（以下简称页桦公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毕富华及其委托诉讼代理人方全丽、余国平，被告页桦公司的委托诉讼代理人吕胜君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕富华向本院提出诉讼请求：1．解除双方劳动关系，被告支付原告经济补偿金60000元（12个月×5000元/月）；2．判令被告支付原告从2018年12月起未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元（11个月×5000元/月）；3．判令被告支付原告失业保险待遇赔偿金41472元（1440元×24个月×120%）；4．判令被告支付原告法定节假日加班费128965元（5000元/月×11天×17年×300%÷21.75）和未休年休假工资36833元（10天×17年×6500元/月÷30）；5.判令被告立即支付未给原告缴纳的社会保险的损失赔偿金165176元（6814元×60%×20%×202个月）；6．判令被告支付原告2019年11月的工资5000元。事实及理由：原告于2020年5月28日收到重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝璧劳人仲案字［2020］第128号仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决错误，违背客观事实及法律的公平正义。原告于2003年2月到被告处上班，工种是烧窑工，平均月薪3000元，从2014年2月起，每月工资涨到保底5000元再加计件，每月平均6500元以上。双方建立劳动关系至今，被告未与原告签订劳动合同、参加社会保险等。2019年11月14日，原告去公司上班发现自己从事的烧窑工种已有其他人员顶替。原告于2019年11月15日去璧山区劳动局投诉解决未果。被告于2019年12月11日强行让原告搬出公司。原告在被告单位持续尽职尽责劳动了202个月、17个年头，被告的行为违反了劳动合同法等相关法律法规，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告页桦公司辩称，1.原告所述不属实，原告的工资是每月3060元，被告是于2008年12月26日才成立的。原告是2014年2月断断续续在被告处上班，后面在华丰砖厂上班，2017年2月才回到被告处上班。2.原告系自动离职，被告已于2019年10月为原告购买了社会保险，未持续购买社会保险及未签订合同，是因为原告不配合导致。被告不应支付经济补偿金。3.原、被告间已经形成了无固定期限的劳动合同，且双倍工资已经过了时效，不应当得到支持。4.因其本人意愿中断的就业，不应当享受失业保险。5.原告无加班，每年春节休假一个多月，已经包含了未休年休假。6.原告是2019年11月14日后便旷工没有到被告处上班，也没有办理离职手续，原告办理离职手续和工作交接后，被告同意发放2019年11月1日至11月14日的工资。本案经审理认定事实如下：原告毕富华原系被告页桦公司员工，从事烧窑工岗位，工资为基本工资加计件，当月工资次月发放。原告在被告处工作期间，被告未依法与原告签订书面劳动合同，未依法为原告参加社会保险。2019年11月18日，原告向重庆市璧山区人力资源和社会保障局投诉，称其在页桦公司上班期间，页桦公司未依法与原告签订书面劳动合同，未依法为原告进行社会保险参保登记。重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2019年12月18日作出璧人社监处告［2019］150号《劳动保障监察投诉处理结果告知书》，告知原告该局已将原告参加社会保险事宜向璧山区社会保险局进行移送，请原告配合璧山区社会保险局进行参保。另对原、被告之间就原告入职时间的争议，应当依法向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月2日，原告毕富华向被告页桦公司邮寄了《通知》，以其自2013年2月入职以来，被告未与其签订劳动合同、未参加社会保险、未提供相应的劳动保护措施、未支付未休年休假报酬、长期加班、随意调换烧窑岗位和无固定休息时间等为由，要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付相应赔偿。该邮件于2019年12月7日拒收退回。2020年1月16日，原告毕富华以被告页桦公司为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与页桦公司之间的劳动关系，并由页桦公司支付经济补偿金60000元、未签订书面劳动合同从2018年12月起的二倍工资55000元、失业保险待遇赔偿金41472元、法定节假日加班费128965元和未休年休假工资36833元、2019年11月的工资5000元。2020年5月27日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字［2020]第128号《仲裁裁决书》，裁决页桦公司支付毕富华2019年11月的工资2500元、未休年休假工资4600元，驳回了毕富华的其他仲裁请求。原告不服仲裁结果，遂向本院提起诉讼。另查明，被告页桦公司于2019年10月、11月，为原告毕富华参加了养老保险、失业保险；于2019年11月、12月为原告毕富华参加了工伤保险；于2019年12月为原告毕富华参加了医疗保险。2019年11月14日后，原告毕富华未继续上班。被告页桦公司未支付原告毕富华2019年11月的工资。对于原告毕富华的工资，原告毕富华主张每月保底5000元，加计件工资，每月不低于6500元。被告页桦公司抗辩原告基本工资1800元/月，计件每月平均3060元，但未提交相应证据证明。庭审中，原告毕富华向本院提交了璧山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，显示原、被告双方认可双方劳动关系解除时间为2019年12月4日。对于原告的入职时间，原告起诉时诉状中载明从2003年2月到被告处上班，但庭审中陈述于2008年12月26日到被告处上班，在仲裁程序中，原告毕富华主张从2013年2月到被告处上班，被告对此均不予认可。以上事实，有原告、被告当庭陈述，原告举示的璧人社监处告[2019]150号《劳动保障监察投诉处理结果告知书》、《仲裁申请书》、渝璧劳人仲案字[2020]第128号《仲裁裁决书》及送达回证、《通知》、快递单、邮件查询结果、参保证明、璧山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录等证据在案为凭，并经当庭质证，据以认定。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。关于原告的入职时间问题。本院认为，劳动关系建立后，用人单位应建立职工名册备查，现被告未能举示任何证据证明原告的具体入职时间，故本院认定入职时间为原告依法主张的入职时间。原告诉状中称其于2003年2月入职，但庭审中陈述于2008年12月26日到被告处上班，且在仲裁程序中，原告毕富华主张从2013年2月到被告处上班，原告毕富华的主张前后不一致。根据原告毕富华向被告页桦公司发出的《通知》内容，表明原告毕富华明知并认可其入职时间是2013年2月，加之，原告向璧山区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉称于2013年2月到被告公司上班。据此，在无其他证据予以证明的情况下，本院认定原告毕富华的入职时间为2013年2月。关于原、被告劳动合同解除时间问题，原告毕富华邮寄的《通知》，并未妥投。原、被告双方均未提交充分证据证明劳动关系解除具体时间，因原告毕富华举示的仲裁庭审笔录显示，双方在仲裁程序中均认可劳动关系解除时间是2019年12月4日，对此本院予以确认。关于原告要求的经济补偿金问题。原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告向被告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”原告于2013年2月至2019年12月4日期间在被告处工作，共计6年10个月。被告页桦公司应当向原告支付7个月的经济补偿金，原告主张按5000元每月的标准计算，被告对此标准不予认可，但被告未举示原告工资标准的证据，被告应承担举证不能的不利后果，故对原告主张的工资标准5000元，本院予以确认。综上，经济补偿金应为35000元（5000元/月×7个月）。关于原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。原告于2013年2月入职后，被告一直未与其签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故，被告页桦公司应当支付原告2013年3月至2014年1月期间的二倍工资差额。但因二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，原告应当从二倍工资差额总额确定之日起一年内即最迟于2015年2月前就二倍工资差额问题申请劳动仲裁。现原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，已超过仲裁时效。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”双方自2014年2月起，视为已订立无固定期限劳动合同，原告请求支付从2018年12月起的未签订书面劳动合同二倍工资，于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告支付失业保险待遇赔偿金的问题。原告毕富华系因被告未依法为其缴纳社会保险费而与被告解除劳动合同，该情形符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项规定，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，符合《重庆市失业保险条例》第十八条规定的领取失业保险金的条件。按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项规定：“累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月。”本案中，根据原告在被告公司的实际工作年限，原告应享受的失业保险金为15个月。因被告没有依法为原告参加失业保险、缴纳失业保险费，造成原告失业后不能享受失业保险待遇损失。被告虽然在原告向劳动监察投诉后，于2019年10月、11月给原告缴纳了2个月的失业保险，但缴费期限不足一年。根据《失业保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，失业人员也不能领取失业保险金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿。”因此，被告应向原告支付失业保险待遇损失25920元（1440元/月×15月×120%），对原告请求的超出部分，本院不予支持。关于原告请求被告支付法定节假日加班费的问题。对于加班事实是否存在，需要原告举示相应证据证明，现原告举示的证据不能证明存在加班事实及加班的具体时间，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告请求被告支付未休年休假报酬的问题。原告2013年2月入职被告单位，至2019年12月4日解除劳动合同时，原告在被告处工作约6年10个月，不足十年，因此，原告从2014年2月起，每年应享有年休假5天。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，本案原告主张未休年休假报酬的时间为其申请劳动仲裁之日即2020年1月16日，因此，被告应对原告2018年1月16日至2019年12月4日期间的工资凭证进行保管，超出用人单位工资保管时限的部分应由原告举证证明。因原告未举证证明其在2018年1月16日以前未休年休假且被告也未支付年休假报酬，故对原告主张由被告支付2014年2月起至2018年1月16日期间未休年休假工资的诉求，本院不予支持。本案，由于被告未举证证明已向原告支付了2018年1月16日至2019年12月4日期间的年休假报酬或原告在此期间已休年休假的事实，因此，被告应向原告支付此期间年休假报酬。2018年1月16日至2019年1月15日，原告享有年休假5天；2019年1月16日至解除劳动合同之间即2019年12月4日期间，共323天，原告应享有年休假4天（323天/365天×5天，折算后不足一整天的不计入年休假天数）。故被告应支付原告未休年休假工资4138元（5000元/月÷21.75天/月×9天×200%），对原告主张的超过该金额部分，本院不予支持。关于原告请求被告支付的2019年11月的工资问题。因原告在2019年11月14后未再上班，本院确认2019年11月未付工资为2500元，对原告诉请的超出该金额部分，本院不予支持。关于原告请求被告支付社会保险损失赔偿金问题。因原告的该项诉讼请求未经过仲裁前置，故本院在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《失业保险条例》第十四条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第（五）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市璧山区页桦建材有限公司与原告毕富华之间的劳动关系于2019年12月4日解除。二、被告重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效次日给付原告毕富华经济补偿金35000元。三、被告重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效次日给付原告毕富华失业保险待遇损失25920元。四、被告重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效次日给付原告毕富华未休年休假工资4138元。五、被告重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效之次日给付原告毕富华2019年11月的工资2500元。六、驳回原告毕富华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告重庆市璧山区页桦建材有限公司负担（此款已由原告垫付，被告随案款一并支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。审 判 员  樊 平二〇二〇年十月二十五日法官助理  黄常凤书 记 员  刘青容