云南省西畴县人民法院民 事 判 决 书(2019)云2623民初973号原告：代学术，男，1966年6月20日生，汉族，居民，户籍地：云南省红河州弥勒市，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：许焕清（代学术妻子），住云南省文山市。特别授权。委托诉讼代理人：陈加文，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。被告：云南伯斯建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市滇池路****楼****。法定代表人：金文星，执行董事。委托诉讼代理人：林恒，云南天网律师事务所执业律师。特别授权。被告：罗正祥，男，1964年12月16日生，汉族，居民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：邓文杰，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：孙建文，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。原告代学术与被告云南伯斯建设工程有限公司（以下简称“伯斯公司”）、罗正祥承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告代学术及其委托诉讼代理人许焕清、陈加文，被告伯斯公司的委托诉讼代理人林恒、被告罗正祥及其委托诉讼代理人邓文杰、孙建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代学术向本院提出诉讼请求：1、判决解除代学术与罗正祥于2018年10月1日签订的《石场采石加工合同》及分别于2018年12月2日、2019年2月23日签订的两份补充协议；2、判令由伯斯公司及罗正祥连带赔偿给代学术为履行合同投入的经济损失共计1633096元，支付工程款361952.61元。事实与理由：罗正祥与伯斯公司是挂靠关系。2018年，伯斯公司中标了西畴县贫困村基础设施建设“入户路项目工程”中四标段的建设工程。为解决建设项目所需的砂石料，鸡街乡人民政府批准在西畴县建设临时采石场。后罗正祥基于与伯斯公司的挂靠关系，以伯斯公司的名义将该临时采石场发包给代学术建设，双方于2018年10月1日签订了《石场采石加工合同》，约定：罗正祥负责办理采石场的相关合法手续，协调周边群众关系，代学术负责开采和加工石料，其中公分石和细砂按照37元每立方米的价格计算，毛石按照25元每立方米价格计算，用量总计为70000立方米。进场时间为2018年10月1日，罗正祥每月按照实际用量付款70%给代学术，余款工程结束付清等。2018年12月2日，双方签订补充协议，约定：外卖砂石料成本为37元每立方米，除本分利，罗正祥占60%，代学术占40%，代学术收款罗正祥开单。2019年2月23日，双方又签订了补充协议，约定：所运出的石料凡是罗正祥的人开单，驾驶员签字运出的石料都为合格石料，结算及拨款均按照原先协议履行。合同签订后，代学术为了履行合同，出资购买了相应机械设备，建盖了厂房，租赁挖掘机，组织人员施工，相继投入了巨额资金。经代学术与罗正祥结算，罗正祥尚欠代学术砂石料款128698元。已经卖出但尚未结算的部分，被告还应当支付给代学术13362.4元，现在石场上尚有已经开采未加工的毛石10000立方米，按25元每立方计算，被告还应当支付25万元。时至今日，被告分文未付，反而违反诚实信用原则，既未与政府部门协调相关开采手续，又蓄意纠结无关人员到石场采取威胁、恐吓等手段驱赶代学术离场，导致鸡街乡人民政府下文关停采石场，被告的行为构成根本性违约，导致合同目的无法实现。伯斯公司辩称，根据合同相对性的原则，我公司不应该是第一被告，代学术将我公司列为第一被告违背了合同的相对性和债的发生性原则。建设工程的基本情况是：2018年1月19日我公司中标入户路项目第四标段工程建设。合同的依据是2018年5月23日鸡街乡[2018]3号文件批复同意设立的采石场，当时代学术自称其有石料生产和加工的能力，要求在我公司的生产基地生产石料，在合同实施过程中，按照合同的约定，原告应生产7万方毛石、砂石和公分石，但代学术在生产过程中不但不能满足我公司的需求，并在爆破作业过程中损坏道路，存在安全隐患，故鸡街乡人民政府两次下文关停石场，代学术在采石场生产过程中向被告交付5千立方米不合格的砂石料产品，该产品经罗正祥拉到施工场地后西畴县扶贫开发局的项目监理方不允许卸车，当地村民也阻止使用代学术生产的砂石料，导致采购无法实施。罗正祥与我公司不属于挂靠关系，罗正祥系我公司的项目经理，双方无挂靠关系。从代学术与罗正祥所签订的合同内容看有明确的产品规格、数量、单价等，故本案的法律关系不属于建设工程分包行为，而是采购行为，这是一个买卖合同，故代学术起诉的建设工程施工合同纠纷与事实不相符合，应当驳回代学术的诉讼请求。罗正祥辩称，一、代学术起诉的法律关系不存在，代学术以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，根据《民事案件案由规定》，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同。而本案罗正祥与代学术签订的是石料承揽加工合同，合同约定代学术在罗正祥申请设立的石场上，加工出符合约定的砂石料交付给罗正祥，罗正祥支付相应的费用。加工合同第三条还特别约定了石料的种类、规格及单价。其中，公分石和细砂均为37元/立方米，毛石为25元/立方米。因此，无论是合同名称还是内容实质，罗正祥与代学术成立的均是加工承揽合同，因此，代学术起诉的事实及法律关系不存在。二、加工承揽合同无法全面履行是代学术自身原因所致，与罗正祥的行为无关。鸡街乡人民政府同意设立临时采石场，是为了满足脱贫攻坚任务的鸡街乡贫困村入户路中硬化建设需要。代学术在加工石料过程中，疏于管理，产量低下，也不按照行业规范生产，石料含泥量太重，致使石料产量和质量均无法满足道路建设的施工进度需要，所提供的石料铺设出来的道路不会硬化，多处出现开裂，质量达不到要求。不仅如此，石场作业没有安全防范措施，存在重大安全隐患。群众反映强烈，青山监理公司、鸡街乡政府等单位曾多次约谈、敦促代学术改进，但代学术未整改，最终政府只好决定关停石场。因此，不存在罗正祥未付石料款或者其他违约情形，更不存在罗正祥威胁、恐吓导致政府关闭石场的情况。三、罗正祥确实有一部分石料加工费用没有支付给代学术，但那是加工承揽合同纠纷，代学术没有就加工承揽纠纷起诉，根据民事诉讼“不告不理”的原则，罗正祥在本案中不加以辩驳。如果代学术认为罗正祥应当支付这一部分加工费用，必须以加工承揽合同纠纷提起诉讼，人民法院依法才能立案审理，也才能评判罗正祥是否应当支付，支付多少。如果法院在本案中处理该部分加工费用，则应当将代学术使用罗正祥的电费和210方石料的款项7000余元予以扣减。四、代学术起诉的经济损失不仅缺乏法律基础，所谓的损失也是代学术单方主张的，不客观不真实不合法。即使客观上发生了这些费用支出，代学术作为加工承揽人，也是代学术自己的原因导致合同无法履行，应当由其自行承担，而不能转嫁由罗正祥或者伯斯公司承担。罗正祥提供给代学术加工石料的平台，花费了10多万元架设变压器、向农户支付了租地费用6万元、向鸡街乡政府交付恢复绿化押金12万元、向电力公司交付了电费7万元等等，而代学术没有切实履行加工承揽义务，导致石料供应不足，罗正祥无奈之下花高价从外地购买砂石料进行施工，因此给罗正祥造成了巨大经济损失。因此，真正应该作出赔偿的是代学术，罗正祥保留追诉权。综上所述，代学术起诉没有事实及法律依据，起诉理由不能成立，恳请人民法院依法驳回代学术关于赔偿损失的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：代学术提交的证据：1、西畴县鸡街乡人民政府文件：鸡政发[2019]6号文件复印件1份，证明鸡街乡人政府于2019年3月15日下文责令关停采石场，罗正祥未提供开办石场的合法手续，存在违约行为；2、《石场采石加工合同》复印件1份，证明：（1）罗正祥与伯斯公司属挂靠关系；（2）罗正祥以个人名义与代学术签订石场采石加工合同，约定：由罗正祥负责办理采石场的相关合法手续，协调周边群众关系，代学术负责采石和加工砂石料，其中公分石和细砂按照37元每立方米的价格计算，毛石按照25元每立方米价格计算，用量总计为70000立方米。进场时间为2018年10月1日，合同期至项目结束，罗正祥每月按照实际用量付款70%给代学术，30%余款工程结束付清等；3、安装设备、安装活动板房施工合同1份，证明代学术为履行合同安装了两套打砂机，支付费用150000元，建盖活动板房支付67190元；4、挖机租赁合同1份，证明代学术为履行合同，支付挖掘机租赁费360000元；5、补充协议2份，证明双方约定外卖砂石料成本为37元每立方米，利润罗正祥占60%，代学术占40%，罗正祥开单，代学术收款；砂石料外卖是罗正祥同意的，所拉运的石料是合格的，代学术没有违约行为；6、伯斯公司出具的《拆除石场机械告知书》原件1份，证明罗正祥违反合同约定，导致合同目的无法实现，合同无法继续履行；7、结算清单复印件2份，证明被告应当支付给代学术工程款合计128698.9元；8、代学术支出单据复印件11份，送货单、出库单共计95张、刘光传出具的收条1张、现场照片10张，证明代学术为履行合同支付各种费用，双方未结算的砂石料数量，及临时石场现状；9、视频资料光碟1张（代学术妻子许焕清用自己的手机于2018年9月25日14时44分录制）、现场照片6张（许焕清用户自己的手机于分别于2018年9月25日、10月28日、11月1日、11月4日拍照），证明代学术进场时罗正祥已经开挖了石场靠火头寨村的一小部分，当时有一台小的机械在打砂，代学术进场时石场上仅有一小部分土夹石。经质证，伯斯公司对代学术提交的证据1的三性无异议，但不认同代学术的证明观点，因在鸡政发[2019]6号文中，已经说明石场关闭的原因是石场存在安全隐患，该临时采石场是专供项目的石料基地，不能外销；对证据2的合法性、关联性无异议，对真实性不发表意见，同意罗正祥的质证意见，我们认为代学术与罗正祥签订的合同是购销合同，至于是什么性质的合同由法院认定；对证据3、4的三性不予认可，理由是该证据是白条，并且代学术安装的活动板房、租赁的挖机与代学术所起诉的案由没有关联性；对证据5的三性无法认定，我公司不知悉该补充协议的情况；对证据6的三性予以认可，是因为施工已经结束，鸡街乡基于施工已经完成下文关闭石场，但对代学术的证明观点不予认可；对证据7，认同罗正祥对该结算清单的质证意见，不发表质证意见；对证据8，均是白条，对其三性不予予认可，且该证据不符合建设工程施工合同纠纷的举证要求；对证据9的三性均予认可，但不认同代学术的主张。经罗正祥质证，对证据1的真实性无异议，但不认同代学术的证明观点，理由是关停石场是代学术的行为以及批准设立的时限到期关停，而不是罗正祥的行为所致；对证据2的真实性无异议；对证据3、4的三性均不予认可，也不认同代学术的证明观点；对证据5的真实性无异议，但第二份补充协议是2019年2月23日所签订的，无法证明代学术的主张；对证据6的真实性无异议，但不认同代学术的证明观点，该份证据恰好证明了是代学术的违约行为导致合同无法履行；对证据7的真实性无异议，但认为两份结算清单是加工承揽合同关系，不是建设施工合同的相关材料，不能在本案中一并处理，代学术主张的金额是工程款的观点不能成立；对证据8三性均不予认可，理由除同意第一被告质证观点外，认为该组证据中的第12份证据的金额是怎么得来的根本不清楚，因代学术列举的数字无论怎么计算都得不出所主张的金额，对照片10张，因为没有注明拍摄的时间、地点，不、地点实性，认为来源不合法、不真实，也不能证明代学术的证明观点；对证据9的真实性无异议，但认为照片及视频是在合同签订前拍摄的，从照片上可以看出，当时罗正祥原先的设备还在生产，故视频不能反映代学术进场时的状况，代学术进场的现状应当以罗正祥提交的视频资料为准。罗正祥为证明其辩解主张，向本院提交以下证据：1、西畴县公安局出具的受案登记表、呈请不予立案报告书、不予立案通知书、复议决定书、询问笔录复印件各1份，证明：（1）因加工承揽合同纠纷，代学术及其妻子许焕清以合同诈骗罪向西畴县公安局报案，经查，公安机关作出不予立案决定；（2）代学术加工的石料存在质量问题，不能满足施工要求；2、罗正祥与代学术妻子许焕清于2018年9月19日中午12时48分的手机微信聊天记录打印件1份，证明代学术用于加工的设备为其自有的闲置旧设备；3、罗正祥与代学术妻子许焕清于2018年12月8日的微信聊天记录打印件、罗正祥与鸡街乡人民政府副乡长的微信聊天记录打印件、云南青山项目管理有限公司西畴县贫困村基础设施建设入户路路面硬化工程监理项目部出具的《监理通知书》、西畴县鸡街乡人民政府出具的鸡政发[2019]6号文件复印件各1份，证明代学术所加工的石料含泥量超标，存在质量问题和安全隐患，被监理单位责令整改，被鸡街乡人民政府下文关停；4、现场照片2张，证明代学术在生产期间，挖掘机、车辆压坏村民道路，存在安全隐患；5、现场照片4张，证明代学术安装的设备为旧的打砂机及简易附属设备；6、西畴县鸡街乡人民政府文件鸡政复[2018]3号文件1份，证明代学术提交的鸡政复[2018]3号文件是作废的文件，实际批准的采石期限为2018年5月至项目结束；7、云南省乡镇安监站现场检查记录复印件2份，证明2019年3月1日对采石场进行安全检查，该石场没有任何安全措施，存在安全隐患，同年9月12日再次检查时，石场没有人，机械设备没有拆除；8、配变电安装施工合同、临时供用电合同、鸡街乡人民政府证明各1份、收款收据2份，建设银行个人账户支出交易明细、电力公司收款收据1份，电费发票2张，证明涉案采石场的电力设备变压器是罗正祥架设安装的，支出安装费112445元，代学术生产加工的电费是罗正祥预存的50000元，实际已经用掉29149.23元；9、中信银行客户回单1份、鸡街乡人民政府证明1份，租地协议2份，证明代学术生产过程中将龙老火头寨村的进村公路压坏，鸡街乡人民政府责令罗正祥向政府交纳12万元押金；10、视频资料（光碟）1份，证明采石场交由代学术开采时，罗正祥能够正常生产砂石料；代学术进场前，该石场已经开挖了大量的毛石料堆放在石场，代学术申请鉴定现场的石料与罗正祥原先开采的石料混同；11、证人郝某出庭作证：我是在石场上帮罗正祥开单的工人。我能够证实，这个石场是伯斯公司开办的，罗正祥与伯斯公司之间的关系我不清楚，石场用地是罗正祥租的，石场上施工的房子是代学术建盖的，石场上设备都是代学术的，但电力设备是罗正祥架设的。我在石场上能够看得到代学术生产的砂石料，他生产出来的砂石料含泥量较大，罗正祥及群众打电话来反映砂石料用不成，我去了解后，确有其事。2019年元月，我拿手机去拍摄料子，我的手机还被代学术家老婆抢掉。代学术生产的石料一直都存在质量问题，含泥量一直偏高，用不成。12、张文武出庭作证：我是罗正祥叫去拉料子的，在石场上认识了他们，2018年11月至2019年3月我都到代老板的石场拉料子，因石料质量问题群众反映给政府，后来群众不给我们卸料子，后来这些料子就用来填路了。我先后拉料子到鸡街的那马、大寨等地，但施工的人说料子含泥量较大用不成，后面就没有拉了，就到广南篆角、鸡街牛场坝碑湾明辉公司的石场上拉料子。并且代老板石场上的石料供应不上施工的需要。罗正祥提交证据，经代学术质证，对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认同罗正祥关于代学术加工的石料存在质量问题，不能满足施工要求的证明观点；对证据2的真实性和罗正祥的证明观点不予认可；对证据3微信聊天记录不予认可，对其他证据代学术没有收到相关材料，真实性无法核实；对证据4的证明观点不予认可；对证据5、6、7的真实性认可，但不认可罗正祥的证明观点；对证据8无异议；对证据9的关联性及证明观点均不认可；对证据10，认为该证据中的三个视频形成的时间不清楚，无法确定摄制时间，不能证明是代学术进场时的视频材料，该证据不能证明罗正祥所主张的“有大量毛石堆放在现场”的事实，视频只能看到少量的土夹石，且罗正祥留在现场的砂石已经结算给罗正祥210立方米；对证据11，认为证人郝某与罗正祥存在利害关系，证人陈述不客观真实，不认可；对证据12：认为证人陈述代学术生产的石料有质量问题不属实，代学术生产的石料不仅供给伯斯公司，也有其他人在使用，但没有听其他人说砂石料存在质量问题，代学术的设备是按照二级公路需要的石料来安装的，故不认可证人的陈述。经伯斯公司质证，对罗正祥提交的证据均无异议。为查明案件事实，本院依法调取以下证据：1、西畴县鸡街乡党政班子会议记录复印件1份、西畴县鸡街乡人民政府出具的文件：鸡政复〔2018〕3号文件复印件3份（该3份文件文号、落款日期相同，但批准石场开设的时间不一致，分别为2018年5月至2018年8月、2018年5月至2019年5月、2018年5月至项目竣工结束），证明经鸡街乡党政班子会议讨论决定，同意伯斯公司申请在龙老村委会凹塘村设立临时石场，内容为：同意伯斯公司在龙老村委会凹塘村设立临时采石场一个；批准的采石期限届满后必须关闭，不得出租、转让和赠送；该临时石场的设立仅用于鸡街乡贫困村入户道路硬化建设，不得进行与项目无关的经营活动，同时不得破坏周边环境。2、西畴县鸡街乡党政班子会议记录复印件1份、西畴县鸡街乡人民政府出具的文件：鸡政发〔2019〕6号文件复印件1份，证明经鸡街乡党政班子会议讨论决定，以龙老村委会凹塘临时采石场未按照批复要求施工，存在较大安全隐患，且存在外卖砂石料的问题，故做关停处理。后鸡街乡人民政府以伯斯公司未按照政府批复要求施工，且存在安全隐患为由下文责令关停。3、西畴县鸡街乡人民政府出具的伯斯公司项目部申请开办石场的《申请书》、《石场延期申请》、《西畴县临时石场审批表》复印件各1份；4、西畴县鸡街乡人民政府出具的《情况说明》、《情况报告》复印件各1份；5、云南量建工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《补充说明》、鉴定费收费发票原件各1份。6、向西畴县董马乡锅地塘村委会下坝村民小组村民郝某调取询问笔录1份；经质证，代学术对本院调取的证据1中的会议记录的真实性无异议，但认为该会议记录没有参会人员签字，对合法性不予认可，会议明确的采石期限为12个月与实际情况不符，采石期限应与项目施工期限一致；对其他两份批复有异议，该文件与代学术持有的文件载明的采石期限不一致，应当以代学术持有的文件载明的采石期限为准，对其他两份文件的真实性无法做出判断，应当以相关部门调查为准；证据2中的会议记录真实性存在疑问，没有会议参加人的签字，会议涉及石场的议题应当是整改的事项，不是关闭的事项，同时乡政府没有告知当事人救济的途径和措施，文件也没有发给实际施工人代学术，该文件程序违法；对证据3、4所陈述的项目情况不清楚，报告所陈述的采石期限与代学术持有的文件的采石期限不一致，政府的报告调查情况不清，只听取罗正祥一方的陈述，未听取代学术一方的陈述，故对该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可；对证据5无异议；对证据6，认为郝某所证实的代学术进场前有大量炸出来的石料不属实，对其他陈述无异议。经质证，伯斯公司对本院所调取的证据1、2、3、4均无异议。对证据5有异议,理由如下:（1）本案不存在需要进行鉴定的建设工程项目；（2）鉴定意见书依据的计价法规适用错误，意见书适用的是《建筑法》《建设工程发包和承包计价管理办法》，但本案鉴定的对象是公路工程的附属设施；（3）鉴定人未适用和遵循相应的规范；（4）鉴定意见书的鉴定依据错误；（5）鉴定意见的合规性无法体现;对鉴定费发票的质证意见与罗正祥的质证意见一致。对证据6认为郝某的陈述不清楚，无从认定，郝某的陈述不能证明单证的真伪。经罗正祥质证，对证据1、2的真实性均无异议，会议记录恰好证明代学术在生产石料时存在安全隐患、石料质量不符合要求的情况；几份文件采石期限不一致是政府内部的问题，但我方与代学术协商确定合同依据的文件是采石期限至项目施工结束，且已经将该文件于2018年10月1日从手机上发给代学术的妻子许焕清了。对证据3、4无异议；对证据5有异议：该鉴定意见不具备合法性，罗正祥与代学术之间因采石产生的关系属于承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，该鉴定意见根据《建筑法》、《建设工程发包和承包计价管理办法》作出的鉴定结论系适用法律错误，鉴定人没有用专业的工具及科学的技术手段进行鉴定，而是根据代学术提交的材料简单相加得出鉴定意见，且鉴定人采用的代学术提交的材料经质证，被告均存在异议，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，故该意见书违反了鉴定的有关司法解释的规定，鉴定意见不具备真实性、关联性，鉴定人对相关费用的计算，完全是依据代学术提交的收据、安装设备、安装活动板房的施工合同等材料，在对这些证据未能确定的情况下，进行简单相加，得出鉴定意见，违背了客观、公正、合法的原则，鉴定人将属于罗正祥建设的供配电柜鉴定确认为代学术的设备；在未使用任何仪器设备的情况下，凭肉眼测算现场堆放的毛石整料为10000立方米；在未对活动板房的地板进行钻芯取样的情况下，轻易得出地板厚度为30公分的结论。该鉴定意见缺乏科学性、规范性、合法性，不能作为本案的定案依据，对鉴定费发票的真实性、合法性、关联性均不予认可，收费标准依据不足，鉴定意见不符合法律规定，与客观事实也不相符合，由此产生的费用应当由申请人或鉴定人承担，鉴定与罗正祥没有法律责任关系，即使产生了合法费用，也不应由罗正祥负担。证据6，对笔录本身的真实性无异议，但认为被询问人对相关问题回答不清楚，该笔录除了郝某陈述的代学术进场前有很多毛石的内容外，其余内容不能证实本案的争议问题。本院认为，代学术提交的证据1、2、5、6、7、9经被告质证对真实性均无异议，该证据来源合法，客观真实，与案件事实具有关联性，应予采信；证据3、4虽是代学术在建设采石场及开采加工石料过程中单方面形成的相关收据及材料，被告存有异议，但代学术主张的活动板房造价未超过鉴定意见评估的价格，该费用为实际发生的费用，本院予以采信，挖掘机租赁费属代学术因履行合同支付的费用，且该费用经评估鉴定予以确认，故本院对挖掘机租赁合同予以采信。对证据8中的出库单经本院核实，与石场关停时间及郝某陈述石场关停前一直在开单、张文武所证实的其从2018年11月至2019年3月都到代老板的石场拉料子内容能够相互印证，本院应予采信，现场照片来源合法、客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以采信，该组证据的其他材料，无其他证据相互印证，本院不予采信。罗正祥提交的证据：证据1中公安机关在案件办理中查明的代学术所生产的砂子含泥量超标事实的事实与西畴县鸡街乡那马村委会小里村村民小组组长王国刚的陈述及西畴县青山项目管理有限公司出具的《监理通知》所陈述的事实能够相互印证，故对该证据所证明的这一事实予以采信，对其他事实因无其他证据相互印证，本院不予采信；证据2，能够证明代学术的部分设备的情况，本院予以采信；证据3、4、5、6来源合法、客观真实、与案件事实有关联性，本院予以采信；证据7中2019年3月1日的安全检查记录，客观真实，与案件事实有关联性，应予采信，2019年9月12日的安全检查记录是石场关停后的检查记录，与案件事实无关联性，不应采信；证据8，经代学术及伯斯公司质证均无异议，应予采信；证据9，与案件争议事实无关联性，不应采信；证据10，来源合法、客观真实，能够证明代学术进场时石场的情况，应予采信；证据11、12，证人所证实的代学术生产的砂石料含泥量超标的事实与公安机关在案件调查中查明的事实及西畴县青山项目管理有限公司出具的《监理通知》所陈述的事实能够相互印证，郝某在石场关停前一直在石场开单的陈述及张文武所述2018年11月至2019年3月都到代老板的石场拉料子的事实能够与本案庭审查明的事实相互印证，本院予以采信，对证人的其它陈述，与案件事实不符，本院不予采信。本院所调取的证据1、2、3、4来源合法、客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以采信。证据5，鉴定意见中2.1，即现场开挖毛石数量为10000立方米的意见应予采信，对价值250000元不予采信，因代学术仅申请对数量进行鉴定，未要求对价格进行鉴定；对燃油费、场内倒料费鉴定意见，因该费用与代学术主张的砂石料价款重复，不予采信；对设备费用、活动板房造价、设备运输费、吊车费鉴定意见，来源合法、客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以采信；对《补充说明》、鉴定费收据，本院予以采信。对证据8，郝某的陈述的代学术进场时有很多开炸好的石料不予采信，对其他陈述应予采信。根据庭审、举证、质证和认证，确认本案事实如下：2018年1月9日，伯斯公司中标了西畴县贫困村基础设施建设“入户路项目工程”中四标段的建设工程。为解决建设项目所需的砂石料，由伯斯公司向西畴县鸡街乡人民政府申请开办临时采石场，后鸡街乡人民政府批准在西畴县建设临时采石场，该临时石场专供鸡街乡贫困村入户路硬化建设所需的砂石料。罗正祥以伯斯公司项目经理的名义，负责该公司中标项目的实施（包括临时石场的开办）。后罗正祥即开始对该临时石场进行施工，并已经对石场进行开挖，实际开采、加工了石料。在此基础上，代学术与罗正祥于2018年10月1日签订了《石场采石加工合同》，约定：一、由罗正祥提供合法的采石场地，堆料场地、架通电、办理炸材的相关手续，协调周边群众关系及采石结束后的场地恢复，费用由罗正祥负担；二、采石和石料加工由代学术负责，由此产生的费用及安全均由代学术负责；三、石料种类为三种：即公分石、细砂及毛石，单价为公分石、细砂均为37元每立方米、毛石为25元每立方米，规格及质量要求以罗正祥施工工程监理提供的标准为准；四、合同总方量为70000方，不足70000方的，罗正祥必须按照70000方计算工程款给代学术；五、合同期限从2018年10月1日起至项目竣工结束；六、付款方式：罗正祥按每月实际用量付款70%给乙方，剩余款项在工程结束后60日内付清。合同签订后，代学术组织进场施工。2018年12月2日，双方签订补充协议，约定该临时石场砂石料外卖（即出售给罗正祥工地以外的砂石料）的单价根据市场行情，除本分利，成本为37元每立方米，利润罗正祥占60%，代学术占40%。2018年12月9日，代学术开始向伯斯公司项目供应砂石料。2019年2月23日罗正祥与代学术再次签订补充协议，约定今后凡是罗正祥的人开单，驾驶员签字运出的料子均视为合格料子，结算及付款按照原先的协议履行。2019年3月15日，西畴县鸡街乡人民政府以该临时石场未按照乡人民政府批复要求进行施工，且存在较大安全隐患，下文关停该采石场。代学术接到关停通知后，即停止开采和生产。另查明，截止2019年3月15日石场关闭前，代学术共计生产加工并交付砂石料（含砂子、碎石、毛石）共计10667.5立方米（包括供应给罗正祥项目部建设用料及外卖），经结算的砂石料款尚有128698.9元未支付；未结算的砂石料：供给罗正祥建设项目505立方米（砂子和公分石），外卖砂子313.5立方米（其中单价为55元的为148立方米，单价为60元的为165.5立方米），外卖毛石156.5立方米（单价为40元每立方米），上述外卖砂石料款为代学术妻子许焕清现场收取。在生产过程中，代学术提供给罗正祥的部分砂石料存在含泥量超标的问题，被项目监理方下达监理通知书。代学术在安装设备等过程中使用了罗正祥堆放在现场的砂子，经双方约定按照210立方米、37元每立方米价格进行折算，在生产加工过程中，代学术使用了罗正祥预交的电费30104.69元（代学术在起诉时认可的金额）。为证明代学术因开采及加工石料所投入的资金，代学术向本院申请对其在临时采石场所安装的采石设备、装卸设备的费用，现场已经开挖的石料数量、活动板房一间造价、两台挖掘机租赁费用、场内倒料费、燃油费、拉运作业设备的费用进行评估。本院委托云南量建工程项目管理有限公司评估，代学术安装的采石设备费用为510147元，现场开挖的毛石数量为10000立方米，现场建设的活动板房的造价为77904元，拉运作业设备的费用为15000元，吊车费为16000元。代学术预付司法鉴定费23000元。在合同履行期间，罗正祥及伯斯公司均未支付给代学术砂石料款。本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。罗正祥代表伯斯公司与代学术签订《石场采石加工合同》，约定由罗正祥办理石场采石资质、提供场地等相关条件，代学术提供采石、加工设备、人工等要素，并负责开采、加工石料，罗正祥按照代学术所交付的砂石数量支付相应报酬。罗正祥与代学术的关系符合承揽合同的规定，故二者的关系为承揽关系，非建设工程施工合同关系，本案应为承揽合同纠纷。代学术与罗正祥所订立的《石场采石加工合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并生效，对合同当事人具有约束力。代学术与罗正祥所签订的补充协议中关于外卖的约定虽然违反了人民政府关于临时石场砂石料不能外卖的规定，但该规定属于管理性规定，不属于效力禁止性规定，该补充约定成立并生效，对合同双方均具有约束力。罗正祥以伯斯公司项目经理的名义，与代学术签订石场采石加工合同和补充协议，罗正祥的行为代表伯斯公司，因合同所产生的民事权利义务由伯斯公司行使和承担。罗正祥不是承揽合同的当事人，不享有合同权利，也不履行合同义务。故本院对代学术要求伯斯公司公与罗正祥承担连带责任的诉讼请求不应支持。代学术要求解除双方所签订的合同及其补充协议，本院认为，根据合同法的规定，一方当事人在符合法律规定的情况下，可解除合同。本案合同履行的主要要素临时石场已被下文关停，导致双方合同履行不能，且被告同意解除合同，故对代学术主张的解除合同的诉讼请求，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同的性质，代学术已经履行了部分合同内容，经与罗正祥结算，罗正祥及伯斯公司认可砂石料款尚未支付，故代学术要求被告按照合同约定，并根据双方结算金额及出料单确定的金额支付相应款项共计128698.9元，事实清楚，证据充分，本院应予支持，代学术要求罗正祥支付尚未结算的石料款13362.4元的诉讼请求，根据双方达成的协议及代学术生产的砂石料数量确认为：14521元，故代学术的主张符合法律规定，应予支持；代学术要求罗正祥按照约定价格支付现场堆放的毛石价款250000元，经鉴定，现场毛石数量为10000立方米，根据双方约定的单价，罗正祥应当支付给代学术现场堆放的毛石价款250000元，故对代学术的这一诉讼请求，应予支持。但上述砂石料款应当扣减罗正祥预交并被代学术实际使用的电费30104.69元及210立方米砂子折价款7770元。综上，伯斯公司应当支付给代学术砂石料款共计354186.61元（按128698.9+13362.4+250000-30104.69-7770计算）。根据双方达成的协议，由罗正祥负责提供合法的采石、堆料场地、架通电、办理炸材的相关手续，协调周边群众关系及采石结束后的场地恢复，石场开采加工及安全生产由代学术负责。在合同履行期间，鸡街乡人民政府以石场未按政府批复的要求施工，且存在较大安全隐患，下文关停石场，导致双方合同未能履行完毕，造成代学术投入石场建设的费用无法回收的损失，应当根据原、被告在政府下文关停石场导致合同不能履行中的责任大小来合理分担。伯斯公司在石场经营期间疏于对石场开采加工的监督和管理，在明知石料不能外卖的情况下，协商外卖事宜，开展与建设项目无关的经营活动，由此导致政府关停石场，对代学术的损失应当承担相应的赔偿责任。代学术在生产过程中，未按照政府批复要求施工，存在安全隐患，且与被告协商外卖砂石料，开展与项目建设无关的经营活动，导致政府关停石场，对其自身损失也应当承担相应的责任。根据原、被告在导致合同无法履行中的责任大小，本院确定代学术的损失由原、被告各自承担二分之一。故对代学术主张因罗正祥的违约行为导致双方合同未履行完毕，要求罗正祥赔偿其为履行合同投入的损失的诉讼请求予以部分支持。关于代学术的损失如何认定的问题。1、活动板房建设费67190元，经鉴定，该费用为77904元，代学术的诉讼请求未超过鉴定的损失金额，本院按照代学术主张的金额予以确认；2、吊车费16000元，设备运输费15000元，有鉴定意见予以证明，本院予以确认；3、挖机租赁费360000元，有鉴定意见予以证明，本院予以确认；4、现场安装的设备费用经鉴定为510147元，本院予以确认；5、柴油费、场内倒料费、人工工资费、炸材费等其他费用，因该费用属于代学术在开采和加工石料过程中需要消耗的直接成本，该成本已经转化为所开采和加工的石料价格，在代学术已经主张砂石料款的情况下，该诉求系重复主张，本院不予支持；6、安装砂机费、装载机费、钢材费、安装电路材料费及工时费、支付殷正才的补偿费，因代学术未提交有效证据证明，本院不予支持。上述1、2、3、4项费用合计968337元，属因合同未能履行完毕给代学术所造成的损失，应当由伯斯公司承担上述金额的二分之一，即484168.5元，其余损失由代学术自行承担。案件受理费及鉴定费根据胜诉比例由双方分担。罗正祥、伯斯公司主张代学术以建设工程施工合同纠纷的法律关系起诉，但因本案法律关系不属于建设工程施工合同关系纠纷，故应判决驳回原告诉讼请求的辩解理由无法律依据，本院不予采纳。被告主张鉴定意见全部不应采纳的辩解主张，无事实和法律依据，本院不予不予采纳。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除代学术与罗正祥于2018年10月1日签订的《石场采石加工合同》及2018年12月2日、2019年2月23日签订的两份《补充协议》；二、由云南伯斯建设工程有限公司支付给代学术砂石料款共计354186.6元，赔偿给代学术经济损失484168.5元，合计838355.1元。限判决生效之日起30日内履行完毕；三、驳回代学术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22755元，由代学术负担13193元，由伯斯公司负担9562元；鉴定费23000元，由代学术负担9665元，由伯斯公司负担13335元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判长  冯育森审判员  贾代江审判员  李文师二〇二〇年十月十九日书记员  陆克梅