安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖16行终178号 上诉人（一审原告）涡阳县涡北席楼码头，住所地安徽省涡阳县涡北街道席楼社区，营业执照注册号341621600315453（1-1）。 负责人马丽丽。 委托代理人王婷婷，安徽谷水律师事务所律师。 委托代理人王子萌，安徽谷水律师事务所律师。 上诉人（一审被告）涡阳县水利局（原涡阳县水务局），住所地安徽省涡阳县，统一社会信用代码11341621003176634H。 法定代表人杨文峰，该局局长。 委托代理人张志亭,该局党组成员。 委托代理人张芳春，安徽乐行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）涡阳县城市管理行政执法局，住所地安徽省亳州市涡阳县经开区华都大道与星源路交叉口，统一社会信用代码11341621MB1876944E。 法定代表人郭建华,该局局长。 委托代理人王绍民,该局党组成员。 委托代理人袁中华,安徽涡楚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）涡阳县人民政府天静宫街道办事处，住所地安徽省亳州市涡阳县，统一社会信用代码113416217349521828。 法定代表人充学玲，女，该办事处主任。 上诉人涡阳县涡北席楼码头、涡阳县水利局与被上诉人涡阳县城市管理行政执法局（以下简称涡阳县城管局）、涡阳县人民政府天静宫街道办事处（以下简称天静宫街道办）确认行政行为违法一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621行初19号行政判决，向二审法院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：涡阳县涡北席楼码头始建于1995年，是《港口法》生效前就存在的历史遗留码头。《港口法》生效后，原告申请办理了以下手续并进行码头建设、经营，1.安徽省亳州市港航管理局亳航建【2011】26号文件《关于涡阳县闸北镇席楼码头托运码头选址意见的函》；2.涡阳县环境保护局涡环表【2013】39号文件《关于对审批意见》；3.建设项目环境影响报告表、防洪影响评价报告专家组评审意见及报告；4.涡阳县水利局涡水政【2013】20号文件《关于对席楼托运码头工程防洪评价报告书的修复》。2017年12月8日，涡阳县水务局向原告下达了涡水通字【2017】55号涡阳县沿涡河码头限期拆除通知书，限三日内拆除码头及相关设施，逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法单位或者个人承担。2018年6月15日，涡阳县环境保护委员会办公室向涡阳县原涡北街道办事处下发了涡环保督察[2018]140号环保督察问题交办单，要求其对所在辖区内的污染源进行整改，其中就包括原告的“涡阳县涡北席楼码头”。2018年7月2日，涡阳县水务局、涡阳县城市管理行政执法局和涡阳县人民政府天静宫街道办事处按照涡阳县环境保护委员会办公室的要求，组织人员对“涡阳县涡北席楼码头”进行拆除。原告不服，于2018年8月8日向本院提起诉讼，要求依法确认三被告2018年7月2日强制拆除原告所有的“涡阳县涡北席楼码头”的行政行为违法；给原告的码头恢复原状并承担因违法强制拆除给原告造成的经济损失，庭审过程中原告已放弃要求被告赔偿经济损失的诉讼请求。 另查明，案涉码头未办理《港口经营许可证》，码头建设也没有依法办理相关的准建手续。 一审法院认为：码头建设不仅需要水行政主管部门审查同意，还需要经城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等相关部门办理许可、批准手续，本案因原告未能充分举证，故对其主张案涉码头建设合法，本院不予采信。《中华人民共和国水法》第三十八条规定：在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。第六十五条规定：在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。涡阳县水务局系水行政主管部门，对于码头违法建筑物、构筑物的拆除，具有法定职责。《中华人民共和国行政强制法》第四条：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。《中华人民共和国行政强制法》第八条：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：行政机关依法作出行政决定后当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，三被告对原告码头实施强制拆除，未按法定程序进行催告、制作强制执行决定书、公告，同时剥夺了当事人依法享有的陈述权和申辩权，依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，因该行政行为不具有可撤销性，故对原告要求确认三被告强制拆除具体行政行为违法的诉请，本院予以支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定。判决：一、确认被告涡阳县水务局、被告涡阳县城市管理执法局、被告涡阳县人民政府天静宫街道办事处于2018年7月2日对原告的“涡阳县涡北席楼码头”实施的强拆行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由三被告承担。 涡阳县涡北席楼码头上诉称，1.请求二审法院撤销安徽省涡阳县人民法院(2020)皖1621行初19号行政判决书中“本码头不仅需要水行政主管部门审查统一,还需要经城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等相关部门办理许可、批准手续,本案因原告未能充分举证,故对其主张涉案码头建设合法,本院不予采信”的事实判定部分以及经审理查明“庭审过程中原告已放弃被告赔偿经济损失的诉讼请求。”2.对涉案码头建设的合法性的证据予以判决认定。2020年4月27日涡阳县人民法院依据亳州市中级人民法院(2019)皖16行终4号行政裁定书,对上诉人诉被上诉人确认行政行为违法一案继续审理,2020年6月22日涡阳县人民法院作出了(2020)皖1621行初19号行政判决书,判决确认被上诉人行政行为违法的“法律判”,又作出了对涉案码头建设合法主张,不予采信的“事实判”,上诉人对其“事实判”部分不服,特向贵院提出上诉。事实与理由：一、一审法院在“本院认为:主张涉案码头建设合法,本院不予采信”部分系判决的内容,上诉人对此具有上诉权。上诉制度担负着纠正一审“事实与法律”判决认定的错误,达到权利救济的目的。最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》第70条:“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。”可见,在审理行政诉讼案件的司法实践中，人民法院在“经审理查明”后,“本案认为”部分关于事实的认定,判决、裁定的内容,具有既判力,当事人对此存在上诉利益,对一审法院事实认定不服可以上诉寻求救济。二、一审法院对上诉人主张的“案涉码头建设合法,不予采信”是错误的。(一)上诉人涡阳县涡北席楼码头系历史遗留码头,始建于1995年12月20日,其自建立日一直持续存在至强拆日,在码头建设时并未出台相关的法律、法规,且在相关法律、法规出台后积极履行并办理了设立码头在选址、防洪、环保、码头使用岸线等方面的审批手续。并获得水务局、港航局、环保局等部门的审批手续,不存在违建的事实。上诉人自成立以来,依法组织建设、生产经营活动,至2017年12月8日涡阳县水务局向其下发《限期拆除通知书》之前,长达二十多年之久,上诉人一直正常经营,从未有任何行政主管部门向上诉人提出异议即提出建设违章、环境整改等。(二)一审法院混淆了码头“建设”与“运营”这一基本事实,从而作出了“案涉码头建设合法不予采信”的错误判定。涡阳县水务局涡水政【2013】20号文件,该文件明确记载水务局审查研究后批复内容为符合《防洪法》、《河道管理条例》的规定。该文件能够清楚地证明上诉人对案涉码头的建设是经过涡阳县水务局明确同意的。一审法院在查明事实时,混淆了案涉码头的“建设”与“运营”:对案涉码头的“运营”是否符合法律规定,在本案中不应予以评价。上诉人对案涉码头的建设既然报经涡阳县水务局审查同意了,表明涡阳县水务局已经审查认可涉案码头“符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求”,也进一步地表明涉案码头的建设是符合我国《水法》第38条规定的。关于案涉码头是否经过城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等相关部门办理许可、批准手续，这是作为行政主管部门的涡阳县水利局,在作出码头“工程建设方案”审批通过与意见之前应该审查的。既然涡阳县水利局作出涉案码头同意建设的审查意见,表明城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等部门的审批手续或意见已经经过水务部门的审查认可。作为行政相对人的上诉人,有理由相信涡阳县水利局的同意建设审查意见具有公信力。(三)涉案码头属历史遗留码头,对其建设的程序事项根据现行法律要求上诉人一方举证,是显失公平的,一审法院的认定有失偏。一审时,上诉人向法庭出具了一份安徽省涡阳县港航管理出具的“证明”,明确证明涉案码头为历史遗留码头，和一份1995年盖有村委会印章和村民代表签字的席楼码头建设的协议书以及2001年县水利局下发的《河道临时占用许可证》明确证明涉案码头为历史遗留码头,符合亳州港总体规划。一审法院忽视这一基本事实,从而作出了错误的事实认定。三、上诉人在一审诉讼中仅变更诉讼请求为确认行政行为违法,暂取消诉讼请求第二项,待条件满足时另行起诉。在判决中本院审理查明部分“庭审过程中原告已放弃要求被告赔偿经济损失的诉讼请求。”该表述系错误的,上诉人并没有对放弃赔偿作出任何表述,在庭审过程中,因损失尚未确定,故在一审的诉讼过程中将原诉讼请求第二项取消,并不代表放弃索赔的权利。一审法院单方面理解为上诉人一审中已经放弃要求被告赔偿经济损失的诉讼请求是错误的,如上诉人放弃赔偿经济损失,那么本次确认行政行为违法已失去意义。 上诉人涡阳县涡北席楼码头向一审法院提供以下证据：1.营业执照，证明其主体身份；2.租地协议、转让协议、涡阳县河道临时占用许可证、席楼社区居委会证明、涡阳县港航管理处证明一份，证明席楼码头始建于1995年12月，系历史遗留码头的事实；3、亳航建【2011】26号文件、涡环表【2013】39号文件、建设项目环境影响报告表、防洪影响评价报告专家组评审意见及报告、涡水政【2013】20号文件，证明历史遗留码头的席楼码头在经营管理过程中，积极办理码头在选址、防洪、环境保护、码头使用岸线等手续，并取得相关部门的审核批准同意建设，具备法律法规规定的经营资质，系合法经营，不存在违建的事实；4.涡阳县水利局限期拆除通知书、涡北街道办事处告知书，证明两文件系催告书，在催告书下发之前并未向上诉人作出行政处罚决定书或限期补办手续通知书，在实施强拆行为之前也未按程序进行公告、下发行政强制决定书，仅仅依据通知书和告知书对上诉人实施行政强制措施的行政行为，通知书中并未告知上诉人享有的陈述权、申辩权及救济途径，行政行为程序违法，应予以确认；5.2018年7月2日码头被强制拆除当天的照片、录像，证明依据“限期拆除通知书”对上诉人实施了强制拆除的行政行为，行政机关系联合执法的行政行为，均为适格主体，且程序违法。 上诉人涡阳县水利局上诉称，原审判决认定事实不清、证据不足,判决错误。一、上诉人没有对被上诉人的“席楼码头”实施强行拆除行为,上诉人不是适格被告。二、尽管2017年12月8日上诉人向被上诉人下达了涡水通字(2017)55号《涡阳县涡河码头限期拆除通知书》,但是因该拆除通知书中的被处罚主体与本案的被上诉人不是同一个法律关系,其《涡阳县涡河码头限期拆除通知书》与2018年7月2日被上诉人的“席楼码头”被强制拆除没有直接关系。三、由《环保督察问题交办单》可知,上诉人依属地原则已依法将具体事宜转交天静宫街道办实施。所以上诉人没有实施拆除行为,不是适格主体。故请求撤销一审判决，或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案案件上诉受理费及原审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人涡阳县水利局向一审法院提供如下证据：第一组证据《统一社会信用代码证书》及《法定代表人身份证明》各1份，证明主体身份。第二组证据1.《关于涡河涡北段王凤景等七家码头捣毁取缔复耕复绿问题销号的报告》及《生态环保问题整改销号申请表》各1份、《环保督察问题交办单》2份，证明目的：1.涡阳县水利局没有对码头实施拆除行为，主体不适格；2.码头扬尘、噪声大、污染环境，属于环保督察取缔对象，环保督察要求取缔是落实环保政策，不属于行政诉讼受案范围，因此涡阳县涡北席楼码头的诉讼请求，不属于行政诉讼受案范围。 被上诉人涡阳县城管局一审时辩称，一、其没有对“涡阳县涡北席楼码头”实施拆除，答辩人不是适格被告；二、被答辩人所诉行为，属于环保政策行为，不属于人民法院受案范围；三、案涉“涡阳县涡北席楼码头”没有履行法定许可设立程序，且不符合法定防洪标准，不是法律保护的合法权益。案涉涡阳县涡北席楼码头的工程建设方案，没有履行按照《防洪法》的有关规定报经水行政部门审查同意的程序，没有进一步完善防洪评价报告，属于违法建筑，其主张的权益不是法律保护的合法权益。综上，被答辩人的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。 被上诉人涡阳县城管局向一审法院提供如下证据：第一组证据《统一社会信用代码证书》及《法定代表人身份证明》各1份，证明被告的主体身份；第二组证据《关于涡河涡北段王凤景等七家码头捣毁取缔复耕复绿问题销号的报告》及《生态环保问题整改销号申请表》各1份；《环保督察问题交办单》2份，证明目的：1.被告没有对原告码头实施拆除行为，被告主体不适格；2.原告的码头扬尘、噪声大、污染环境，属于环保督察取缔对象，环保督察要求取缔是落实环保政策，不属于行政诉讼受案范围。 被上诉人天静宫街道办一审时辩称，一、答辩人没有对涡阳县涡北席楼码头实施拆除，答辩人不是适格被告；二、被答辩人所诉行为，属于环保政策行为，不属于人民法院受案范围；三、案涉“涡阳县涡北席楼码头”没有履行法定许可设立程序，且不符合法定防洪标准，不受法律保护。案涉“涡阳县涡北席楼码头”的工程建设方案，没有履行按照《防洪法》的有关规定报经水行政部门审查同意的程序，没有进一步完善防洪评价报告，属于违法建筑，其主张的权益不是法律保护的合法权益。综上，被答辩人的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。 被上诉人天静宫街道办向一审法院提供如下证据：一、《统一社会信用代码》、《法人证明》、法人身份证复印件，证明被告的主体身份；二、河道水污染问题移交单、环保督察问题交办单2份，静街办[2018]195号文件、生态环保问题整改销号申请表，证明原告的码头环境污染大，环保督察要求取缔是落实国家环保政策，本案不属于行政案件受理范围，应驳回原告的诉讼请求。三、沿涡河码头限期拆除通知书4份，证明原告的码头没有合法审批手续，环境污染大，违反《水法》及《防洪法》，涡阳县水利局对码头送达拆除通知书，依法应当予以拆除。 上述证据一审法院均随卷移送本院。 经庭审举证质证，各方当事人举证、质证意见同一审基本一致。一审对证据的认证基本正确，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本院认为，结合上诉人涡阳县涡北席楼码头、上诉人涡阳县水利局的上诉理由，本案的争议焦点是：1.一审认定事实是否正确；2.涡阳县水利局是否为本本案适格被告。 关于一审认定事实是否正确，上诉人涡阳县涡北席楼码头认为，既然涡阳县水利局作出涉案码头同意建设的审查意见，表明城市规划、建设、国土资源、发改委、航运等部门的审批手续或意见已经经过水务部门的审查认可。该主张系单方主观臆断，本院不予采信。另外，根据《中华人民共和国水法》第三十八条第一款：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”《中华人民共和国防洪法》第二十七条第一款规定：“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通；其可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准前，其中的工程建设方案应当经有关行政主管部门根据前述防洪要求审查同意。”《中华人民共和国河道管理条例》第十一条规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。”《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》第三条：“河道管理范围内的建设项目，必须按照河道管理权限，经河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。”《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条规定：“建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目有行业主管部门的，其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后，报有审批权的环境保护行政主管部门审批。”该法第二十五条规定：“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”综上，上诉人未举证证明其依法办理了相关审批手续。 关于上诉人涡阳县水利局是否为本案适格被告，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定了行政机关依法作出行政决定后当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。《中华人民共和国水法》第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。本案中，因案涉码头位于涡阳县水利局河道管理范围内，根据上述法律规定，结合上诉人等各方提供的照片及视频，以及生态环保问题整改销号申请表、环保督察问题交办单等证据可以反映出，涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办实施了被诉强制拆除行为，一审法院确认涡阳县水利局、涡阳县城管局、天静宫街道办实施了强拆行为，是本案适格的被告，并无不当。涡阳县水利局该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人涡阳县涡北席楼码头及涡阳县水利局的上诉理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人涡阳县涡北席楼码头负担50元，由上诉人涡阳县水利局负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  刘秋菊 审判员  刘晓慧 审判员  张继民 二〇二〇年十月三十日 法官助理卢丽娜 书记员孟蕾 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。