山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4672号 上诉人（原审被告）：诸城市弈杉农产品加工有限公司，住所地山东省诸城市辛兴镇工业园。 法定代表人：高元坤，经理。 委托诉讼代理人：郭顺臻，山东天澍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志祥，诸城龙都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘培才，男，1976年2月6日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：崔振省，潍坊奎文雅馨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鞠培财，男，1971年1月15日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：王洪宝，山东诚凯律师事务所律师。 上诉人诸城市弈杉农产品加工有限公司（以下简称诸城弈杉公司）因与被上诉人刘培才、鞠培财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 诸城弈杉公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0782民初1247号民事判决，依法改判驳回刘培才对诸城弈杉公司的诉讼请求，刘培才的所有损失由鞠培财承担；2.上诉费用由刘培才、鞠培财承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.诸城弈杉公司与刘培才、案外人李某之间均不存在雇佣关系。案外人李某、刘培才工作由鞠培财安排，工资由鞠培财发放。鞠培财是刘培才和李某的雇主。李某不是诸城弈杉公司的雇员。为查明案件事实，请求二审法院开庭时准许李某出庭作证。2.一审判决认定诸城弈杉公司垫付医疗费12000元无事实根据。3.诸城弈杉公司与鞠培财之间系承揽合同关系。二、一审判决适用法律错误。1.根据侵权责任法的规定，诸城弈杉公司与刘培才之间不可能存在劳务关系。《侵权责任法》第三十四条、第三十五条，分别规定了两类侵权责任，将劳动关系与个人之间劳务关系规定为两种并列的法律关系。由此可知，提供劳动力的法律关系分为劳动合同关系与个人之间的劳务合同关系。《劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，故用人单位包括了企业、个体经济组织、民办非企业单位，并且穷尽了用人单位的外延。据上可以得出，个人之间的劳务即是自然人之间的劳务，劳务关系的主体任何一方都不会是用人单位。（2018）鲁0782民初3951号民事判决已认定，刘培才与诸城弈杉公司不是劳动关系。因此，诸城弈杉公司与刘培才之间不可能存在雇佣关系。2.本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，最高人民法院2011年2月18日发布关于民事案由修改的决定，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加的“345、提供劳务者受害责任纠纷”，其对应的法条是《侵权责任法》第35条。一审判决未提及该规定，适用法律错误。3.一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，要求诸城弈杉公司承担赔偿责任是错误的。雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。案外人李某、刘培才的工作由鞠培财安排，工资由鞠培财发放。鞠培财是刘培才和案外人李某的雇主。李某不是诸城弈杉公司的雇员，刘培才起诉时没有起诉李某，因此，刘培才的损失应由鞠培财承担赔偿责任。 刘培才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鞠培财辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.2017年9月初，刘培才经鞠培财介绍到诸城弈杉公司从事装卸工作，工资由诸城弈杉公司以现金形式按天发放。后刘培才在诸城弈杉公司从事装卸打大蒜工作时，因同为诸城弈杉公司雇员的案外人合并电闸而导致刘培才左手被传送带绞伤。鞠培财仅是介绍刘培才到诸城弈杉公司处工作，从中未获取任何收益。案涉事故发生后，诸城弈杉公司要求鞠培财同其签订合同，合同签订后，双方才开始建立承揽关系。案外人李某并非鞠培财雇佣，工资发放并不经过鞠培财。2.诸城弈杉公司与刘培才之间系雇佣关系。根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同实施条例》《侵权责任法》的规定，《侵权责任法》第三十四条中的用人单位包括但不限于《劳动合同法》领域的用人单位，范围更广，包括临时雇佣人员。刘培才与诸城弈杉公司之间为雇佣关系。 刘培才向一审法院起诉请求：判决鞠培财、诸城弈杉公司赔偿医疗费、误工费等损失105298元。 一审法院认定事实：2017年9月初，刘培才经鞠培财介绍到诸城弈杉公司处从事装卸工作。工资以现金形式由诸城弈杉公司按天发放。2017年9月4日，刘培才在诸城弈杉公司处从事装卸大蒜的工作时，因同为诸城弈杉公司雇员的案外人合并电闸，刘培才左手被传送带绞伤。 2018年3月21日，刘培才向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与诸城弈杉公司存在劳动关系。2018年5月3日，该委员会驳回了刘培才的仲裁请求。2018年5月28日，刘培才向一审法院提起诉讼，请求确认其与诸城弈杉公司间存在劳动关系，一审法院经审理认为刘培才工作时间自由，并未接受诸城弈杉公司的日常管理，虽接受诸城弈杉公司安排的工作，但有工作时才经他人介绍到诸城弈杉公司处工作，完成一定工作后再等诸城弈杉公司联系下次工作，领取报酬也是按日结算，甚至由他人代领，显然刘培才与诸城弈杉公司间不具有人身依附性。2018年10月16日，一审法院判决刘培才与诸城弈杉公司之间在2017年9月1日至2018年2月8日期间不存在劳动关系。该判决现已生效。 诸城弈杉公司与鞠培财签订有《公司承包经营合同》，约定诸城弈杉公司将公司内部的货物装卸工作交由鞠培财承接，工期为2017年8月20日至2017年12月31日。该合同中的日期2017年8月20日中的“8”有明显改动。 2017年9月4日，刘培才至诸城慈海中西结合医院住院治疗25天，其主要伤情为：左手绞伤1.食指末关节完全离断；2.中指中节骨折伴血管、神经、肌腱损伤。诸城弈杉公司为刘培才垫付医疗费12000元。 经刘培才申请，双方协商，一审法院依法委托日照光明法医司法鉴定所对刘培才的伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数和后续治疗费等进行了司法鉴定。2019年12月13日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘培才的左手损伤评定为十级伤残。2.刘培才的误工期评定为90日；护理期评定为25日，护理人员1人；营养期评定为25日，具体营养费建议以30元人民币/日计算。3.刘培才的损伤无需后续治疗。 刘培才主张因本次受伤造成的损失有：误工费10440元、护理费2900元、残疾赔偿金84658元、营养费750元、鉴定费2800元、交通费500元、住院伙食补助费1250元、精神损害抚慰金2000元。 一审法院认为，公民享有健康权，当该权利受到侵权行为侵害时，依法享有获得赔偿的权利。同时，当事人对自己的主张负有提供充分、有效的证据予以证明的责任，否则应承担相应法律后果。对于诸城弈杉公司辩称与鞠培财之间系承揽关系，因其提交的合同日期有改动，且鞠培财对此提出异议，但诸城弈杉公司作为该合同的持有者未能证明该改动经过了鞠培财的认可，应对此承担举证不利后果，故对其辩称一审法院不予采信。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，不论刘培才作为诸城弈杉公司的雇员在雇佣活动中受伤，还是诸城弈杉公司的雇员合并电闸致刘培才受伤，诸城弈杉公司均应承担赔偿责任。结合本案证据，不能证明刘培才对损害事实的发生存在过错，一审法院确认诸城弈杉公司对刘培才的合理损失承担全部的赔偿责任。鞠培财无需对刘培才的损失承担赔偿责任。 对于刘培才主张的住院伙食补助费1250元、营养费750元、鉴定费2800元、残疾赔偿金84658元，证据充分，一审法院予以支持。对于刘培才主张的误工费，刘培才未举证其实际务工情况，计算标准应按其户口性质计算为宜，故对其该损失一审法院确认为7417.8元。对于刘培才主张的护理费，其未举证护理人员实际务工情况，但其护理期限与住院期限一致，计算标准可按城镇居民标准，故对其该损失一审法院确认为2899.25元。对于刘培才主张的精神损害抚慰金，其因本次事故造成十级伤残一处，对该损失一审法院确认为1000元。对于刘培才主张的交通费，一审法院综合其住院、出院、复查等情况，认定为250元。 综上，刘培才因本次受伤造成的损失有：住院伙食补助费1250元、营养费750元、鉴定费2800元、误工费7417.8元、护理费2899.25元、残疾赔偿金84658元、交通费250元、精神损害抚慰金1000元，共计101025.05元，该损失应由诸城弈杉公司全部赔偿。对于诸城弈杉公司垫付的医疗费12000元，刘培才无需返还。 综上，刘培才诉求诸城弈杉公司赔偿损失，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、诸城市弈杉农产品加工有限公司赔偿刘培才损失101025.05元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回刘培才的其他诉讼请求。如不按判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2406元，由刘培才负担86元，诸城市弈杉农产品加工有限公司负担2320元。 本院二审期间，诸城弈杉公司申请证人李某到庭作证。证人李某称鞠培财是其包工头，找到李某一起干活，工资由鞠培财发放，鞠培财与诸城弈杉公司签订合同，鞠培财从中赚取差价，李某认可因其操作电闸致刘培才受伤，12000元医疗费由李某垫付。对于如何与鞠培财认识，李某称在诸城弈杉公司认识，李某通过别人联系去的诸城弈杉公司，对于鞠培财赚取差价的事情是听别人说的，12000元系李某干装卸工作赚取的，通过熟人将12000元交给刘培才，但这个熟人具体是谁说不清楚。 诸城弈杉公司对证人李某的证言真实性无异议，均予以认可，通过证人证言证明刘培才与鞠培财之间存在雇佣关系，医疗费由证人支付，并非由诸城弈杉公司支付。 刘培才对证人李某的证言不认可，主张李某系诸城弈杉公司原法定代表人朱春存妻子的侄子，与诸城弈杉公司存在利害关系，证言不能作为定案依据，李某系无业人员，12000元并非李某垫付，当时李某到诸城弈杉公司工作了两天，其中一天导致刘培才受伤，李某自始未处理过刘培才受伤事宜。 鞠培财对证人李某的证言不认可，主张李某与诸城弈杉公司存在利害关系，其陈述不属实，朱春存目前仍是诸城弈杉公司的大股东，李某工资由诸城弈杉公司发放，其收入较低，无力垫付12000元医疗费。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：诸城弈杉公司对于刘培才的损失是否应承担赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院综合各方当事人提交的证据查明，2017年9月4日，刘培才在诸城弈杉公司处从事装卸大蒜的工作时，因同为诸城弈杉公司雇员的案外人李某合并电闸，刘培才左手被传送带绞伤。2018年10月16日，一审法院判决刘培才与诸城弈杉公司之间在2017年9月1日至2018年2月8日期间不存在劳动关系。该判决现已生效。诸城弈杉公司与鞠培财签订有《公司承包经营合同》，约定诸城弈杉公司将公司内部的货物装卸工作交由鞠培财承接，工期为2017年8月20日至2017年12月31日，但合同中的日期2017年8月20日中的“8”有明显改动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。一审法院根据审理查明的事实，认定诸城弈杉公司与刘培才之间存在雇佣关系，应由诸城弈杉公司对于刘培才的损失承担赔偿责任，具有法律依据，并无不当。 综上所述，诸城市弈杉农产品加工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2406元，由诸城市弈杉农产品加工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十月九日 书记员  李昱萱