湖南省长沙市芙蓉区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0102刑初875号 公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。 被告人刘东生，男，1966年11月13日出生于河南省洛阳市，汉族，大专文化，中国民主建国会会员，洛阳鑫财房地产营销策划公司实际控制人，住河南省洛阳市西工区。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，2018年5月29日被取保候审；2018年11月因犯非法吸收公众存款罪被河南省洛阳市吉利区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；2019年5月20日从河南省三门峡监狱押解至长沙，2019年5月22日被刑事拘留。现羁押于长沙市××看守所。 辩护人刘昭，湖南天恒健律师事务所律师，长沙市芙蓉区法律援助中心指派。 长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2019］895号起诉书指控被告人刘东生犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，于2019年11月27日向本院提起公诉，期间建议延期审理二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并报请长沙市中级人民法院批准延长审理期限三个月。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐艳侠出庭支持公诉。被告人刘东生及其辩护人刘昭到庭参加诉讼。现已审理终结。 长沙市芙蓉区人民检察院指控： （一）刘东生涉嫌非法吸收公众存款的事实 被告人刘东生是湖南磊鑫投资担保有限公司（以下简称“磊鑫公司”）的实际控制人。2013年5月至2013年10月13日期间，刘东生将磊鑫公司交给陈某1（已被判刑）经营，刘东生、陈某1明知磊鑫公司并未取得金融许可证，刘东生负责对员工进行培训，教授员工如何向客户宣传投资项目，如何获取客户的信任；陈某1通过派发传单、开推介会等方式向外宣传，吸引客户后，公司采取与客户签订借款担保合同的方式吸收公众存款，承诺支付1.3%～2.3%的月利息，并将非法吸收的资金中的7860333元出借给湖南度量衡公司的易文仙。2013年10月14日刘东生以80万元将磊鑫公司转让给陈某1。2013年12月，陈某1将磊鑫公司的所有业务转至其实际控制的湖南申龙投资担保公司（以下简称申龙公司），随后以该公司的名义采取上述相同的方式非法吸收公众资金。 2013年1月刘东生以其妻子刘某1的名义在河南省洛阳市成立洛阳鑫财房地产营销策划有限公司（简称“鑫财公司”），2013年1月至2014年12月，刘东生等人在洛阳市吉利区非法吸收公众存款，后刘东生因该犯罪事实被洛阳市吉利区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。 （二）刘东生涉嫌合同诈骗罪的事实 湖南磊鑫投资担保有限公司开福分公司（简称“开福分公司”）于2013年3月6日注册成立，刘某1为负责人，实际控制人系刘东生。2014年3月，刘东生向被害人范肖严隐瞒了其在洛阳成立鑫财公司非法吸收公众资金，需要大额资金归还集资人利息、对外欠款、自己无实际履约能力的事实，向范肖严出具虚假内容证明材料，虚构自己于2012年4月12日以磊鑫公司名义同北京卢沟鸿森公司签订协议，以其经营房车营地项目、美食城项目、养老项目需要资金短期周转为由，向范肖严借款。范肖严于2014年3月29日以其妻子王静的名义同刘东生、开福分公司签订金额为80万元的投资担保合同，并于2014年3月30日向刘东生的账户汇款779950元（扣除当月利息2万元以及转款费用50元）。刘东生收到范肖严的资金后将其中的30万元转入刘某1的银行账户，用于归还其在洛阳非法集资的利息。陈某1在得知刘东生对外以开福分公司的名义借款，于2014年5月23日将开福分公司注销。刘东生于2014年6月28日、2014年10月8日以开福分公司的名义分别承诺延期3个月、1个月，拖延归还范肖严的本金。刘东生在归还6个月利息共计12万元后因无力还款后，变更联系方式致范肖严无法联系。 公诉机关认为被告人刘东生的行为构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，且系在前罪刑罚执行期间发现漏罪，应数罪并罚；刘东生合同诈骗数额巨大，在非法吸收公众犯罪中系从犯。公诉机关提交了相应证据，提请本院依法判处。 被告人刘东生辩称：（一）关于非法吸收公众存款罪，虽然有段时间登记的法定代表人是刘东生的妻子刘某1，但磊鑫公司非法吸收公众存款的行为均发生在陈某1经营之后，刘东生并未参与实施非法吸收公众存款的行为，他这段时间主要在搞北京的养老项目，到长沙他只给员工做过一次同城贷业务的培训，对陈某1等人非法吸收公众存款的行为不知情，也没有从中获利，刘东生收陈某1的50万元和30万元只是之前的欠款和转让磊鑫公司的钱；（二）关于合同诈骗罪，范肖严与陈某1很熟，他知道开福分公司的情况；是范肖严认为在陈某1那里投资的回报太低，而主动找到刘东生，要求把钱投在刘东生那里；范肖严跟着刘东生一起到北京去考察了项目，刘东生提供给范肖严的几份协议书都是真实的，并非虚构；因为范肖严提出要公司担保，才在担保协议上盖了开福分公司的章；范肖严的钱大部分投到北京的项目中去了，其中30万元付了洛阳的利息；范肖严已向长沙市开福区人民法院提起了民间借贷的民事诉讼，法院已经作出判决，判决也进入了执行阶段。因此刘东生没有隐瞒欺骗范肖严，没有犯合同诈骗罪。 被告人刘东生的辩护人辩称：刘东生没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，他与范肖严签订的合同属于民间借贷关系，真实有效，合同没有履行完毕是由于刘东生现在没有能力来偿还，并不代表刘东生有非法占有的目的。因此刘东生不构成合同诈骗罪。 经审理查明：2012年5月8日，被告人刘东生注册成立湖南磊鑫投资担保有限公司（以下简称“磊鑫公司”），刘东生任法定代表人，股东为刘东生、刘某1（刘东生之妻），公司住所地为长沙市芙蓉区五一大道**中天广场行政公馆****。2013年7月22日，磊鑫公司的法定代表人变更为刘某1，实际由刘东生控制，股东为刘东生、刘某1、孙平（已被判刑）。2013年10月初，刘东生与陈某1（已被判刑）达成以80万元的价格将磊鑫公司转让给陈某1的协议；10月14日，磊鑫公司的法定代表人变更为陈某1，股东为孙平、刘霜。陈某1于2013年11月6日通过孙平的银行账户向刘东生的银行账户转入50万元；于2013年12月4日通过孙平的账户向刘东生的账户汇款30万元。 2013年5月至2013年10月13日期间，刘东生将磊鑫公司的主要经营权交给陈某1。刘东生、陈某1明知磊鑫公司并未取得金融许可证，陈某1组织人员采取派发传单、开推介会等方式向外宣传融资项目吸引客户，磊鑫公司与客户签订借款担保合同，以客户为出借人、磊鑫公司为担保人、湖南度量衡置业有限公司（以下简称度量衡公司）等公司为借款人，合同约定月利息为1.3%~2.3%。在此期间，刘东生对员工进行培训，教授员工如何向客户宣传投资项目，如何获取投资人的信任。2013年6月27日至2013年10月13日，陈某1等人通过上述方式向集资参与人程某、彭某1、郭某2、彭某2等人非法吸收集资款，将其中7860333元出借给度量衡公司的易文仙。 2013年12月份，陈某1将磊鑫公司的所有业务转至其实际控制的湖南申龙投资担保公司（以下简称申龙公司），后陈某1、孙平等人以申龙公司的名义冒用其他公司名义向公众募集资金3000余万元。2015年1月因无法支付集资人利息，申龙公司资金链断裂，尚有2000余万元未返还。申龙公司陈某1、孙平等人的案件经过长沙市雨花区人民法院审判，该院以集资诈骗罪判处陈某1有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金四十万元；以非法吸收公众存款罪，对孙平等申龙公司其他人员分别判处有期徒刑。 另查明，2018年11月2日，河南省洛阳市吉利区人民法院另案以非法吸收公众存款罪，判处刘东生有期徒刑三年，并处罚金六万元，其刑期自2018年10月30日起至2021年4月18日止。2019年5月20日，长沙市公安局芙蓉分局因本案将刘东生从河南省三门峡监狱押解至长沙，2019年5月22日对其刑事拘留。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明： 1、户籍证明及现实表现材料，证明被告人刘东生的基本情况，其作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 2、传唤经过、线索来源及抓获经过、取保候审决定书，证明2018年4月20日下午，侦查人员在北京市西城区××街将刘东生抓获。2018年5月29日长沙市公安局芙蓉分局决定对其取保候审。证明刘东生因本案被先行羁押过一个月十天。 3、（2018）豫0306刑初4号《刑事判决书》、准予解回罪犯的函、拘留证等，证明被告人刘东生于2018年11月因犯非法吸收公众存款罪被洛阳市吉利区人民法院判处有期徒刑三年；2019年5月20日从河南省三门峡监狱解押至长沙市××看守所羁押；2019年5月22日被长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留。原判刑罚已执行一年一个月二日。 4、磊鑫公司的企业登记情况表等资料，磊鑫公司开福分公司的企业注册登记资料、注销决定、长沙晚报报纸复印件，申龙公司的企业登记情况表等资料，证明三家公司、分公司的注册登记、法定代表人及股东变更、企业注销等情况。开福分公司于2013年3月6日注册成立，经营范围为“在总公司经营范围内联系业务”。2014年5月23日磊鑫公司向长沙市工商局行政管理局出具说明决定注销开福分公司，并在《长沙晚报》上刊登了《注销公告》。 5、中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的回复函，证明磊鑫公司没有获得颁发金融许可证，不得从事吸收公众存款等商业银行业务。 6、被告人刘东生尾号为5725的银行账户的交易流水，证明2013年11月、12月，孙平账户两次转账共80万元给刘东生的事实，备注为股份转让款和还款；2014年3月30日，王静（范肖严的妻子）的账户向刘东生的上述账户汇款779950元，当日有50万元汇入刘东生尾号为9584的京.前门支行账户；2014年4月28日转入刘某1账户30万元。 7、刘某1的多张银行卡账户的交易明细，证明涉案资金的流入和流出情况。 8、被告人刘东生于2013年6月3日向刘学英出具的借条，借条上加盖了磊鑫公司的合同专用章，证明在此期间刘东生可使用磊鑫公司印章。 9、湘利安达司鉴所［2017］会鉴字第1202号《司法鉴定意见书》，证明陈某1在经营申龙公司期间非法吸收公众存款的金额以及被害人人数、资金去向情况；其中2013年6月27日至2013年10月13日（刘东生的妻子刘某1为法定代表人、刘东生实际控制期间），通过陈某1所控制的银行卡流向湖南度量衡公司易文仙的账户共计7860333元。 10、辨认笔录，集资参与人李某、郭某2，证人唐某、郭某1均辨认出涉嫌非法吸收公众存款的被告人刘东生。 11、（2019）湘0111刑初662号《刑事判决书》、（2018）湘0111刑初977号《刑事判决书》，证明同案人陈某1因犯集资诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金四十万元；孙平、尹超、洪某等人因犯非法吸收公众存款罪被判刑的事实。 12、集资参与人陈娟、程某、李某、彭某1、郭某2、彭某2、周某等人提供的磊鑫公司的宣传单，合同书、投资人受益说明书、不可撤销承诺书、委托借款合同，银行转账明细，磊鑫公司的委托出借合同、借据、担保函、出借证明书、还款计划书、借款借据等，证明他们与磊鑫公司签订委托借款合同、出借资金的情况，及部分集资参与人后来与申龙公司签订合同的情况。 13、集资参与人陈娟、程某、李某、彭某1、郭某2、彭某2、周某等人的证言，证明他们收到磊鑫公司在街头发放的宣传资料，或者经介绍了解到磊鑫公司所称有投资高额回报的项目，先后到磊鑫公司投资的情况，及后来转投到申龙公司投资的情况。其中李某、彭某1、郭某2等人均知道磊鑫公司主要由陈某1经营，刘东生是磊鑫公司的老板。 14、证人郭某1（磊鑫公司业务员）的证言，证明他于2013年10月应聘到磊鑫公司当业务员，公司组织新业务员培训时，刘东生来做了一次培训，告诉他们怎样招揽客户到磊鑫公司来，怎样和客户拉家常，维护好与客户的关系，跟客户讲磊鑫公司的利息高，磊鑫公司运营稳定，可以正常运营下去，公司不会跑路。刘东生讲公司是做投资担保业务的，磊鑫公司和客户签订“借款担保合同”，客户将钱借给磊鑫公司，磊鑫公司做担保并支付利息给客户，签订借款期限，到期以后磊鑫公司全额退还本金给客户；然后磊鑫公司再将客户借给公司的钱投资到磊鑫公司对接的项目上，磊鑫公司从中获得更高利息来获利。 15、证人唐某（磊鑫公司业务员）的证言，证明她于2013年5月份应聘到磊鑫公司做业务员，接待面试的裴总介绍磊鑫公司的老板是刘东生和陈某1，刘东生是大股东。刘东生多次给业务员开会，在会上自我介绍他是河南人，已经定居北京，在全国很多地方都有业务投资，很有实力，且有很多成功的经验，并要业务员向客户宣传他资产实力雄厚，陈总是人大代表，有很多人脉关系等。上班期间，公司要求业务员外出发宣传单，并向客户初步介绍公司情况，如果有客户需要了解详细情况，业务员就带至磊鑫公司的项目部，由项目部的人负责接待；有投资客户要求月利息超过1.5%就要请示刘东生和陈某1。到2014年陈某1在雨花区开了申龙公司，唐某又随陈某1到申龙公司上班。 16、证人庄某（磊鑫公司业务员）的证言，证明2013年8月份，庄某应聘到磊鑫公司当业务员。公司组织业务员培训，磊鑫公司的董事长刘东生做培训的时候，讲公司是做投资担保业务的，磊鑫公司和客户签订“借款担保合同”，客户将钱借给磊鑫公司，磊鑫公司做担保并支付利息给客户，签订借款期限，到期以后磊鑫公司全额退还本金给客户；然后磊鑫公司再将客户借给公司的钱投资到磊鑫公司对接的项目上，磊鑫公司从中获得更高利息来获利。刘东生告诉业务员怎样招揽客户到磊鑫公司来，维护好与客户的关系，跟客户讲磊鑫公司的利息高，可以正常运营下去。 17、证人王某（陈某1的女儿，申龙公司的股东）的证言，证明其母陈某1称磊鑫公司是她和刘总合伙开办的，因为担心刘总将投资款投入河南的企业，在和刘总协商后，刘总从公司撤股。 18、另案处理的同案人孙平的供述，证明刘东生是陈某1的生意合伙人；申龙公司2012年2月23日注册成立，但没有马上办公运营。2013年初，陈某1帮忙和刘东生一起经营磊鑫公司，由刘东生经营决策、企业谋划，陈某1负责具体实施操作。2013年10月份陈某1操控了磊鑫公司，2014年3月将办公人员及场地搬至长沙市雨花区劳动西路407号枫丹雅苑1栋2楼，以申龙公司的名义操作运营。孙平还供述了其与湖南度量衡公司的易文仙洽谈，由孙平为出借人，度量衡公司为借款人，磊鑫公司为担保人，将融资来的钱出借给度量衡公司的情况。 19、另案处理的同案人陈某1的供述，证明2013年3月开始，陈某1与刘东生合作经营磊鑫公司，主要负责人是陈某1。2013年5月，磊鑫公司正式对外吸收部分客户的资金，并以磊鑫公司为担保方，将这些资金出借了出去。在磊鑫公司期间，刘东生联系了一个北京的项目，让陈某1将公司吸收的资金投到那个项目上去，陈某1没答应。后刘东生一次性拿走了80万元（包括开办公司投入的50万元）从磊鑫公司退出。以磊鑫的名义借出去的资金一共有三笔，其中一笔是洞口的易文仙借了700余万元。磊鑫公司的客户中，有些到期后不再续签的，就用申龙公司新吸收的资金退还了他们本金；其他到期后，全部都以申龙公司的名义续签了，到申龙公司案发时，没有以磊鑫的名义签订的合同了。陈某1还供述称刘东生瞒着陈某1成立磊鑫开福分公司，对刘东生以开福分公司向范肖严融资的事情她不知情。 20、被告人刘东生的供述，证明刘东生于2012年5月8日注册成立磊鑫公司并担任法定代表人、董事长。2013年3月份，陈某1想利用磊鑫公司的资质对外做融资业务，刘东生同意了，将公司交给陈某1打理。2013年7月25日，刘东生先将磊鑫公司的法定代表人变更为刘某1，后于2013年10月14日变更法定代表人为陈某1。刘东生将磊鑫公司转让给陈某1，收了80万元转让费（含之前欠的50万元）。2013年3月至2013年10月磊鑫公司进行对外融资，是陈某1在管。刘东生2、3个月回一趟公司，在公司里培训了业务员，培训的内容主要是向他们介绍河南、陕西的金融状况和国家的金融政策。 针对公诉机关指控被告人刘东生犯合同诈骗罪的事实，本院另查明：范肖严曾经于2013年8月以妻子王静的名义在磊鑫公司投资100万元，并以介绍业务的名义按月从磊鑫公司（后转至申龙公司）领取介绍费。2014年1月，范肖严获知在刘东生这里投资回报较高，遂起意到刘东生处投资。2月，范肖严到北京市，在刘东生的带领下考察了北京卢沟桥地区的房车俱乐部项目，刘东生出示了《“北京卢沟桥五星级酒店及31.2公顷集体用地”项目开发承包经营协议书》、《“北京卢沟桥乡地铁14号线园博园站90亩21万平米商业用地”项目联合开发协议书》，《全国老龄工作委员会办公室文件》等三份资料给范肖严看，称其正在运作开发房车营地项目和五星级酒店养老项目，建议范肖严投资。2014年3月29日，范肖严在长沙市五一大道766号中天广场行政公馆20单元29房签订了一份《投资担保合同》，合同甲方（投资方）为“王静”，乙方（借款人）为“刘东生”，陈某2代表丙方（投资担保方）磊鑫公司开福分公司（以下简称开福分公司）在合同上签字并加盖开福分公司的印章。合同约定甲方投资80万元，投资用途栏空白，月收益25‰。2014年3月30日，范肖严通过王静的银行卡向刘东生账户转款779950元（扣除当月利息2万元及50元转账费用）。刘东生收款后，将其中30万元转入刘某1的账户，用于归还洛阳鑫财公司集资的利息。2014年5月，磊鑫公司陈某1登报公告并注销了开福分公司。2014年6月28日、10月8日，陈某2以开福分公司的名义签字对该笔投资款两次延期并加盖开福分公司印章。刘东生支付了6个月共计12万元的利息后，因资金链断裂没有再归还范肖严的投资款。2017年10月，王静以民间借贷纠纷的事由向长沙市开福区人民法院提起民事诉讼，诉称刘东生向王静借款80万元，实际借款779950元，要求刘东生、刘某1夫妻共同偿还本息等。长沙市开福区人民法院于2018年4月18日缺席开庭进行审理（刘东生、刘某1未到庭），2018年5月9日开福区法院作出判决，判令刘东生偿还王静的借款本金779950元及利息。该判决已生效，范肖严已代表王静申请强制执行，案件正在执行阶段。 另河南省洛阳市吉利区人民法院的生效判决确认了以下事实：2013年1月至2014年12月31日期间，被告人刘东生用其妻子刘某1的名义在河南省洛阳市成立洛阳鑫财房地产营销策划有限公司（以下简称“鑫财公司”），该公司实际控制人为刘东生。刘东生授权张天强（已被判刑）在吉利区成立鑫财公司吉利分公司，由张太强（已判刑）担任吉利分公司经理，并负责鑫财公司在吉利区吸收客户资金。该案经河南省洛阳市吉利区人民法院审理，认定鑫财公司吸收社会群众理财资金共6116000元，扣除已退回本金和利息后，群众实际损失为4645090元。该生效判决同时认定：2014年3月4日，刘东生同赵某、刘俊岩等人在北京市注册成立天德福祉颐养投资管理有限公司（以下简称天德公司）。2014年3月19日，天德公司与北京卢沟桥金色裕民投资管理公司（以下简称金色裕民公司）签订两份租赁协议，分别约定天德公司租赁金色裕民公司所建的位于北京市丰台区××庄××村的酒店（含配套设备，建筑面积约55000平方米）用于养老项目的经营活动以及金色裕民公司所有的绿化用地396亩用于养老项目的配套休闲，租期自2014年10月20日起至2034年10月19日止。并签订了相关补充协议。2014年3月，刘东生用非法吸收的资金向天德公司汇款150万元，又通过天德公司账户向金色裕民公司账户转账200万元（含前述150万元）。同时吉利区法院认定2013年4月至6月，刘东生将非法吸收的资金向案外人北京卢沟洪森投资管理有限公司（以下简称北京鸿森公司）转账700万元。 上述事实，有下列证据证明： 1、范肖严、王静提供的投资担保合同、承诺函、投资收益计划书、投资借据、提前退款结算方案，汇款回单、招商银行交易流水，证明签订投资担保合同的情况和范肖严付款的情况。 2、北京卢沟鸿森投资管理有限公司、天德福祉颐养投资管理有限公司的营业执照、企业注册登记资料等，证明北京鸿森公司于2013年1月22日注册成立，法定代表人为储某；天德公司于2014年3月4日注册成立，刘东生系该公司的股东。 3、范肖严提交的从其手机内保存图片中打印的北京鸿森公司与磊鑫公司签订的《“北京卢沟桥五星级酒店及31.2公顷集体用地”项目开发承包经营协议书》、《“北京卢沟桥乡地铁14号线园博园站90亩21万平米商业用地”项目联合开发协议书》，《全国老龄工作委员会办公室文件》，范肖严称这是其在北京考察的时候，由刘东生向其提供的，以证实其在做养老项目和美食城项目。照片打印件不清晰，未见照片的原图，第一份承包经营协议书可显示的签订时间是“2012年4月12日”。刘东生承认这几份协议和文件是他提供给范肖严的，称第二份协议系北京鸿森公司同北京裕民公司签订的，第三份文件他并不能确定其真伪，是一名老龄委的工作人员给他的。对于落款时间在2012年4月12日（早于磊鑫公司成立日）的情况表示也不知是何原因，怀疑影印件被篡改伪造。 4、洛信德会事专审字[2017]第053号《专项审计报告》及《补充报告》，证明洛阳鑫财公司非法吸收公众存款的情况。经审计，资金的流向和金额包括：北京鸿森公司700万元（项目保证金，资金转入时间2013年4月18日至2013年5月20日）、天德公司50万元（股金，2014年3月26日）等。 5、（2018）豫0306刑初4号《刑事判决书》，证明生效法律文书确认的刘东生在洛阳市实施非法吸收公众存款犯罪的情况。 以上第4、5项证据，可以证明2013年至2014年期间，刘东生将吸收的资金投入北京鸿森公司的项目和天德公司的情况，证明刘东生向范肖严融资的事由并非虚构，洛阳市吉利区人民法院的生效判决也未认定刘东生对于集资款有非法占有的目的。 6、证人陈某1、洪某、刘某2、黎某（磊鑫公司、申龙公司的员工）等人的证言，证明范肖严与磊鑫公司、申龙公司的关系，从公司按月领钱，其中刘某2称范肖严负责公司的行政业务。 7、证人陈某2的证言，证明刘东生让陈某2在长沙市五一大道中天行政公馆20单元029房给刘东生处理相关事宜，陈某2保管刘东生已签字盖章的合同，范肖严和他妻子审核后就签字了。范肖严转给刘东生80万元，后刘东生的项目出了问题，资金不能到位，欠范肖严的钱未还的事实。 8、证人刘某1（被告人刘东生的妻子）的证言，证明2013年刘东生用她的身份信息开办了鑫财公司，法定代表人是刘某1，实际负责人是刘东生。刘东生用了她的多张银行卡用于非法吸收公众存款的资金流入和转出；刘东生在北京鸿森公司的企业营地项目和北京的天德公司的养老业务进行了投资。 9、证人储某（北京鸿森公司的法定代表人）的证言，证明北京鸿森公司成立于2013年1月22日，刘东生曾经投资700万元给他承包美食城项目，养老项目没有搞。侦查人员向褚佳健核实范肖严提交的《“北京卢沟桥五星级酒店及31.2公顷集体用地”项目开发承包经营协议书》的真伪，褚佳健称“因为时间长了，刘东生和我谈过要在这开发一个养老项目，具体有没有签这个协议，我记不太清楚了。”褚佳健的证言证明刘东生确实与北京鸿森公司洽谈过承包美食城项目和养老项目的事宜，并于2013年4月18日至5月20日共计投入了700万元，后来项目没有进行下去。 10、证人赵某的证言，证明2014年3月，其通过朋友介绍认识刘东生，刘东生本来是跟褚佳健做汽车营地项目，后来他退出了，来搞养老项目的。赵某建议同北京金色裕民公司合作搞养老项目。赵某和刘东生、刘俊岩，一起在丰台工商分局注册成立天德公司，天德公司和金色裕民公司签订了投资养老项目的协议，天德公司缴纳200万保证金。后来，赵某和刘东生分别出资50万元、150万元交给对方当保证金，由于缺乏资金，养老项目没有继续进行。金色裕民公司也没有退还这笔200万元保证金。 11、长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初6190号王静诉刘东生、刘某1民间借贷纠纷案的民事起诉状、证据材料、庭审笔录及民事判决书等，（2019）湘0105执866号王静申请执行案的案卷材料等，证明范肖严、王静已就本案纠纷提起民事诉讼，案件已判决生效，进入强制执行程序。范肖严在法庭上陈述：“本案公安没有立案（非法吸收公众存款案），这个是借给个人……因为本案磊鑫公司的借款只有一个人，钱也没有进磊鑫公司……”。 12、报案人范肖严的证言，证明其到北京考察了刘东生的项目、看到刘东生提交的三份书面资料后，与刘东生、开福分公司签订投资担保合同，投资80万元的事实，及刘东生付了6个月利息共计68万元的事实。 13、被告人刘东生的供述，与本院查明的事实基本一致。 本院认为：被告人刘东生伙同陈某1等人，在未经有关部门依法批准的情况下，以磊鑫公司的名义，采取在街头等公共场所发放宣传资料、召开推介会等方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、股权等方式还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。公诉机关指控的此项罪名成立。刘东生提出自己不构成犯罪的意见，经审查相关证据，2013年5月至10月13日期间，磊鑫公司的法定代表人是刘东生的妻子刘某1，实际由刘东生掌握股权，陈某1负责经营管理；多名磊鑫公司工作人员证明刘东生是磊鑫公司的大老板，对他们进行向公众吸收资金的培训；因此刘东生参与了陈某1等人实施非法吸收公众存款的行为，应对参与的犯罪负责。刘东生在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。刘东生提出陈某1等人实际负责经营，自己只是名义上的法定代表人，未参与犯罪的辩解意见，本院不予采纳。刘东生在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应对其数罪并罚。 公诉机关另指控被告人刘东生以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取范肖严68万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。经审查相关证据，洛阳市吉利区人民法院的生效判决认定，2014年3月，刘东生与范肖严协商投资时，确实正在运作天德公司的养老项目，其向范肖严宣称的投资项目及带范肖严考察的项目用地并非虚构；刘东生按照协议支付了6个月的利息，其因资金链断裂无力继续支付本息导致本案纠纷发生，不应据此认定刘东生主观上有骗取范肖严财物目的；范肖严曾在磊鑫公司、申龙公司做业务，对于投资的收益、风险均有认识，其主观目的为投资谋利，开福分公司在投资担保合同上的盖章不是王静、范肖严进行投资的主因；范肖严在进行项目考察后以妻子王静的名义与刘东生签订投资担保合同，投资担保合同未明确约定款项用途，刘东生将范肖严投资的钱用于归还鑫财公司融资的利息，与当时刘东生在北京投资的项目相关联，没有违反范肖严与刘东生的约定。事后，范肖严、王静已提起民事诉讼，其债权已经通过民事诉讼和执行程序得到法律保障。综上，认定被告人刘东生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取合同对方当事人财物的证据不足，公诉机关指控刘东生犯合同诈骗罪的罪名不成立。辩护人的此点辩护意见，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条第一、三款，第七十条，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，判决如下： 被告人刘东生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元合并，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案原被羁押的一个月十日予以折抵，前罪已执行的刑期予以折抵，即自2019年5月22日起至2023年3月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖贞英 人民陪审员  柳满希 人民陪审员  甘炯宇 二〇二〇年十月三十日 法官助理刘诗怡 书记员叶倩 书记员唐思铭 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 最高人民法院《关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的罪名不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； ……