河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3952号上诉人(原审原告、反诉被告）：关耀洪，男，1964年1月2日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：梁全友，河南助盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰，河南助盈律师事务所（实习）律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：吴国庆，男，1966年3月1日出生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：韩红伟，扶沟县公信法律服务所法律工作者。上诉人关耀洪因与被上诉人吴国庆合伙协议纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关耀洪及其委托诉讼代理人梁全友、王冰，被上诉人吴国庆的委托诉讼代理人韩红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关耀洪上诉请求：一、请求贵院依法撤销扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1675号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并驳回吴国庆对关耀洪的反诉请求或将本案发回重审。（不服金额172900元）二、本案所有诉讼费由吴国庆承担。事实和理由：一、关耀洪与吴国庆2018年8月29日签字确认的对账单是对合伙期间总利润的确认和分配金额，双方均应当按照该确认单享有分配的利润。一审期间，关耀洪向法庭提交了2018年8月29日签字确认的对账单一份，经双方确认合伙期间的总利润为355826元，该协议是对合伙期间扣除成本后总利润的确认。根据双方签订的合伙协议，双方对合伙利润应当平均分配，双方应各分得利润为177913元。因合伙期间，为了工程施工需要购买材料、支付员工工资等所有的开资均由关耀洪单方支付，吴国庆对合伙没有投入任何资金，吴国庆应得的利润仅应当为177913元，对多占有的款项均应当返还给关耀洪。二、原审判决对吴国庆所占有款项是否应当从应分合伙利润177913元中扣除的认为错误。经一审查明，吴国庆占用款项包括在利润协议签订前关耀洪向吴国庆转账的95000元，吴国庆伪造挂靠单位河南兴中建筑有限公司印章，从白鸽磨料磨具有限公司领走225000元承兑汇票一张，河南兴中建筑有限公司扣除税费及管理费后向吴国庆付款的195800元，减去吴国庆又转账给关耀洪的20000元。吴国庆占有合伙财产的金额为270800元（95000＋195800-20000=270800元）。双方签字确认的利润分配协议只是对双方合伙期间总利润的确认，对关耀洪及吴国庆实际占有的合伙资产金额均没有扣除和清算，双方均应当根据分配方案多退少补。根据双方确认的分配协议，吴国庆应分配得到的利润应当为177913元，而实际却占有合伙财产270800元，对吴国庆多占有的92887元是关耀洪应当得到利润，应当返还给关耀洪。二、原审判决关耀洪再向吴国庆支付合伙利润800013元，违背客观常理和基本的公平原则，判决结果严重错误，令人不能信服。关耀洪与吴国庆合伙期间，发包方白鸽磨料磨具有限公司向关耀洪与吴国庆挂靠的河南兴中建筑有限公司支付工程款总额为1105883.02元（一审认定的为1094553.39元）。挂靠的河南兴中建筑有限公司扣除税费、管理费等费用后实际拨付给关耀洪何吴国庆的金额为937239.24元。涉案工程最高的利润率为35-40％，对此利润率吴国庆也是清楚的，在反诉状也认为按40％主张利润分成。双方合伙期间的总工程款金额为937239.24元，双方确认的总利润为355826元，完全在合理的利润率之内。而根据一审法院的判决结果，吴国庆已经占有合伙利润270800元，还判决关耀洪再向吴国庆支付合伙利润80013元，吴国庆可以的到合伙利润就高达350813元，已经接近双方确认的总利润355826元。根据双方利润平均分配的协议，如果按照一审法院判决的结果，关耀洪应当的得到的合伙利润也应当为350813元，关耀洪和吴国庆合计得到的利润高达701626元。一个总工程款才90万的小工程，利润就有70多万，利润率高达80％，原审判决违背客观常理基本的公平原则。综上所述，一审法院基本事实认定错误，造成判决结果严重错误。现关耀洪特提出上诉，请求依法支持关耀洪的上诉请求吴国庆辩称，1、关耀洪与吴国庆系合伙关系，双方均认可。2、关耀洪自己在一审中举证2018年8月29日双方的对账确认书，其证明目的是关耀洪与吴国庆每人应分得177913元，对此证明目的吴国庆也没有异议，这是双方认可的事实。3、关耀洪一审中的诉状中要求吴国庆领取的195800元应当平分，关耀洪应当分得97900元，关耀洪的诉讼请求也是要求吴国庆退还97900元，这也是双方认可的事实。4、关耀洪上诉状中的事实及理由均是自己的分析，不能对抗一审中双方认可的三个基本事实。综上，一审法院是依据双方认可的事实进行的判决，一审法院判决正确事实清楚应维持原判。关耀洪向一审法院起诉请求：1、判令吴国庆支付关耀洪款项97900元及利息（以97900元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计自2018年9月22日至实际清偿之日止）；2．本案诉讼费等费用由吴国庆承担。吴国庆反诉请求：1、依法判令关耀洪支付吴国庆合伙期间的工程款313424元及利息；2、依法判令关耀洪支付吴国庆公关费48000元及利息；3、案件受理费由关耀洪承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，关耀洪与吴国庆就白鸽磨料磨具有限公司迁建提升项目于签订《合作协议》，双方约定了合伙经营项目、权利义务、工程项目核算、工程结算及利润分配等具体内容。因关耀洪与吴国庆无施工资质，借用河南兴中建筑工程有限公司的资质以其名义与白鸽磨料磨具有限公司签订基建劳务合同，合同期限自2017年2月20日至2017年12月31日。施工完成后由白鸽磨料磨具有限公司将工程款支付给河南兴中建筑工程有限公司，再由河南兴中建筑工程有限公司支付给关耀洪。关耀洪收到工程款后按照其与吴国庆签订的合作协议的约定对工程项目净利润平均进行分配。关耀洪、吴国庆合作期间为白鸽磨料磨具有限公司施工的工程款为1094553.39元，其中河南兴中建筑工程有限公司向关耀洪转账、支付承兑汇票共计869553.39元，吴国庆仿造河南兴中建筑工程有限公司印章从白鸽磨料磨具有限公司领走225000元。在2018年8月29日，关耀洪与吴国庆双方签订对账确认书，双方认可每人应分得利润177913元。在2018年8月29日前关耀洪分四次向吴国庆支付工程利润95000元，该95000元在2018年8月29日双方签字确认的对账确认书中未载明包含在吴国庆应分得利润177913元中。吴国庆从白鸽磨料磨具有限公司领走225000元工程款涉及的利润亦未计算在关耀洪、吴国庆每人应分得利润177913元当中。一审法院认为，关耀洪与吴国庆签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，予以认可。双方约定在业主拨付工程进度款后，按工程项目净利润由双方合伙人平均分配。关耀洪向吴国庆给付95000元利润款后，双方又进行了清算，双方认可每人应分得177913元利润款，结算时未显示吴国庆已收到的95000元在177913元之内，关耀洪亦未提交证据证明该177913元已经向吴国庆支付。由于177913元利润款由关耀洪掌握，该177913元应当由关耀洪向吴国庆支付。吴国庆领取的225000元涉及的利润款195800元由吴国庆掌握，吴国庆亦应当向关耀洪支付利润款的一半即97900元。关耀洪与吴国庆各自应付款项经过冲抵，关耀洪需向吴国庆支付80013元利润款。对于吴国庆要求关耀洪向其支付80013元利润款的主张予以支持。关耀洪主张吴国庆应向其给付97900元利润款，但其未能提交证据证明该97900元利润款及已向吴国庆支付的95000元利润款包含在双方签字确认的对账确认书涉及的177913元之内。故关耀洪主张的97900元应当与其应向吴国庆给付177913元进行冲抵。冲抵后关耀洪需向吴国庆给付80013元，对于关耀洪的主张不予支持。吴国庆主张的关耀洪共收到河南兴中建筑工程有限公司转工程款1942119.99元，因其未能提交证据证明，不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、关耀洪于判决生效后十日内支付吴国庆合伙利润款80013元；二、驳回关耀洪、吴国庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费2248元、减半收取计1124元，反诉案件受理费1802元、减半收取计901元，由关耀洪负担。二审期间，关耀洪提交河南兴中建筑工程有限公司证明一份、河南兴中建筑工程有限公司2017年9月—2018年7月支出明细统计表一份、河南兴中建筑工程有限公司2017年9月—2018年7月针对白鸽公司款项收入明细统计表一份，证明关耀洪与吴国庆借用河南兴中建筑工程有限公司资质承接白鸽公司工程期间，白鸽公司共向河南兴中建筑工程有限公司拨付工程款1105883.02元，河南兴中建筑工程有限公司扣除税费后支付给关耀洪、吴国庆工程款共计937239.24元。吴国庆质证意见：1、不是新证据，2、如果是真实的，只能证明2018年7月之前收到的工程款1105883.02元，但不能证明总工程款是1105883.02元。3、该证据与本案无关，不能对抗关耀洪与吴国庆在一审中自己均认可的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，关耀洪与吴国庆借用河南兴中建筑工程有限公司的资质与白鸽磨料磨具有限公司签订基建劳务合同，关耀洪与吴国庆双方签订了《合作协议》，工程项目净利润由双方平均分配。由于2018年8月29日双方签字的对账单未记载详细，双方对该对账单有争议，一审认为关耀洪未能提交证据证明97900元利润款及已向吴国庆支付的95000元利润款包含在双方签字确认的对账确认书涉及的177913元之内，并无不当。关耀洪上诉称2018年8月29日双方签字的对账单是合伙期间总利润的确认和分配金额的理由，本院不予采纳。综上所述，关耀洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3758元，由上诉人关耀洪负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  李俊华审判员  许向朋二〇二〇年十月二十八日法官助理党瑞云书记员王冰洁