贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终1863号上诉人（原审原告）：陈祖刚，男，1964年6月1日生，汉族，住四川省泸县。上诉人（原审原告）：赵立举，男，1975年6月5日生，汉族，住贵州省兴仁县。委托诉讼代理人：罗维刚，贵州晶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市江津区路桥工程有限责任公司，住所地重庆市江津区几江街道环城南路幸福村******。法定代表人：王明和，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李东，男，1970年9月15日生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人陈祖刚、赵立举因与被上诉人重庆市江津区路桥工程有限责任公司（以下简称“重庆路桥公司”）、李东建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈祖刚、赵立举上诉请求：1.撤销原判，确认本案属建设施工合同纠纷；2.判决由重庆路桥公司、李东连带承担返还陈祖刚、赵立举工程保证金160000元及按同期银行贷款利率的3倍支付违约金（算至款项付清之日止）；3.本案的一、二审诉讼费用由重庆路桥公司、李东承担。事实和理由：一审判决对案由的定性错误，导致适用法律和判决结果错误，本案的法律关系应当是建设施工合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。首先，陈祖刚、赵立举与重庆路桥公司、李东签订案涉《建筑工程劳务分包合同（土建）》并约定需缴纳工程保证金。陈祖刚、赵立举按约定转账20万元到李东尾号为6241银行账户上，重庆路桥公司、李东却未按合同约定的通知陈祖刚、赵立举进场施工。重庆路桥公司、李东对工程项目实施计划安排不当的过错造成的违约责任，依法承担违约责任。这一事实充分说明本案的法律关系应属建设施工合同关系，陈祖刚、赵立举的诉讼主张合理、合法，依法应当予以保护和支持。其次，因双方约定施工项目不能正常实施，陈祖刚、赵立举要求返还20万元工程保证金并中止签订的劳务分包合同。因当时重庆路桥公司账上暂无款支付，则由李东出具了20万元的“借条”一张给陈祖刚、赵立举。一审判决却仅凭“借条”这一表面形式即将本案的法律关系认定为民间借贷纠纷，违背了陈祖刚、赵立举是基于与重庆路桥公司、李东之间因签订建设施工合同才支付20万元工程保证金的客观事实。即便“借条”是李东出具和未加盖项目部的印章，这也属李东代表重庆路桥公司的表见代理行为（且该行为符合法律规定），因为一审判决确认李东系该项目部的法定代表人。综上，请二审人民法院依法原判，改判支持陈祖刚、赵立举的上诉请求。被上诉人李东、重庆路桥公司二审未作答辩。陈祖刚、赵立举向一审法院起诉请求：1.判令重庆路桥公司、李东连带返还陈祖刚、赵立举保证金160000元，并按合同约定的同期银行贷款利息的3倍支付违约金156800元（暂算至预计结案时间2019年6月19日，应算至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由重庆路桥公司、李东负担。一审法院认定事实：2014年3月29日，重庆路桥公司委托李东与贵州飞马房地产开发有限公司签订了义龙新区新桥镇“义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体”工程项目。李东系重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部法定代表人，2014年7月12日，重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部作为甲方与陈祖刚、赵立举作为乙方，双方签订了《建筑工程劳务分包合同（土建）》，合同约定：工程保证金100万元，签订合同前交20万元，施工进场后7天内补齐剩下的80万元，按合同签订时间起，6个月返还乙方，如合同签订2个月内，乙方不能进场施工，工程保证金按银行同期贷款利率3倍返还乙方。2014年7月13日，陈祖刚通过其建行账号转款200000元保证金到李东6241银行账户，重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部出具200000元的收款收据给陈祖刚。按合同约定，合同签订2个月内，陈祖刚、赵立举未能进场施工，之后，陈祖刚、赵立举也未进场施工。2015年2月11日，因重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部不能返还陈祖刚、赵立举的200000元保证金，双方终止签订的《建筑工程劳务分包合同（土建）》，李东向陈祖刚、赵立举出具200000元借条一张，借条载明：今借到陈祖刚、赵立举现金200000元，利息按合同支付，此款于2015年3月30日前还清。欠款人：李东。借条上重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部未加盖公章。后经陈祖刚、赵立举催要，李东于2015年4月19日偿还了陈祖刚、赵立举40000元。因对尚欠的本息，李东一直未偿还，陈祖刚、赵立举诉至一审法院。一审庭审中，陈祖刚、赵立举表示按中国人民银行同期同类贷款利率调整，从2015年3月31日起计算利息。中国人民银行2015年3月1日起6个月内年利率为5.6%。同时查明，陈祖刚、赵立举曾起诉重庆路桥公司、李东，因案外人李兴君控告李东涉嫌合同诈骗罪，经黔西南州公安局顶效分局立案提起诉讼后撤回诉讼，安龙县检察院已以（2017）17号不起诉决定书确认不起诉后，陈祖刚、赵立举重新向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，一、对双方争议焦点，本案法律关系是建设施工合同关系还是民间借贷关系。在陈祖刚、赵立举与重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部签订了劳务分包合同后，并未按合同的规定进行施工，双方未履行合同。后经陈祖刚、赵立举与作为重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部法定代表人即李东终止合同后，李东出具了借条给陈祖刚、赵立举，借条上重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部未加盖公章，重新明确了陈祖刚、赵立举与李东的债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，应认定为陈祖刚、赵立举与李东之间为民间借贷关系。李东作为借款人，应按照约定期限偿还借款。对于陈祖刚、赵立举对利息的主张，约定按原合同规定即银行同期贷款利率3倍计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”之规定，双方约定符合法律规定，予以支持。从2015年3月31日起至4月19日的利息为1841元。二、对双方争议的重庆路桥公司是否承担偿还责任的问题。陈祖刚、赵立举与重庆路桥公司义龙新区新桥组团飞马商贸城综合体项目部签订的合同未履行，且已终止，陈祖刚、赵立举与李东形成了新债权债务关系，重庆路桥公司不是借款合同相对人，故不承担偿还责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，依据上述理由及法律的规定，一审判决：一、由李东偿还陈祖刚、赵立举借款本金160000元及利息1841元，并继续支付以160000元为基数从2015年4月20日起按中国人民银行的同期同类贷款利率的3倍计算至本息还清之日止的利息；二、驳回陈祖刚、赵立举其他诉讼请求。案件受理费6931元，公告费200元，由李东负担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：重庆路桥公司是否应当向陈祖刚、赵立举承担返还保证金的责任。本案中，陈祖刚、赵立举以李东作为案涉工程项目部法定代理人身份与其二人签订案涉《建筑工程劳务分包合同（土建）》为由，认为李东已构成表见代理。《最高人民法院印发的通知》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”具体到本案，首先，陈祖刚、赵立举提交的《建设工程施工合同》中，李东在“法人或法人委托人”处签字、捺印，但在“承包人”处公章字样系“重庆市江津区路桥工程有限责任公司”，而案涉《建筑工程劳务分包合同（土建）》上印章的字样为“重庆市江津区路桥有限责任公司义龙新区新桥组团飞马商贸综合体项目部”，与重庆路桥公司名称并不一致，且经查询，无“重庆市江津区路桥有限责任公司”的工商登记信息。其次，在签订案涉《建筑工程劳务分包合同（土建）》后，陈祖刚、赵立举直接将200000元保证金转入李东个人账户，而非重庆路桥公司账户，虽然出具了《收据》，但该《收据》上加盖的亦是“重庆市江津区路桥有限责任公司义龙新区新桥组团飞马商贸综合体项目部”字样的印章。最后，陈祖刚、赵立举在一审庭审中陈述，在签订合同时，李东并未向其二人说明李东与重庆路桥公司之间是什么关系，李东也未出具相应委托书。综上，李东在客观上不具有代理重庆路桥公司的表象，陈祖刚、赵立举在主观上也未尽到核对合同相对人的公司名称以及向公司对公账户交付款项的注意义务，故李东的行为不构成表见代理，重庆路桥公司不承担返还保证金的责任。此外，案涉《建筑工程劳务分包合同（土建）》终止后，李东向陈祖刚、赵立举出具了《借条》一份，载明“今借到陈祖刚、赵立举现金200000元，利息按合同支付，此款于2015年3月30号前付清。欠款人：李东。”该《借条》并未加盖重庆路桥公司公章。一审认定该《借条》重新明确了陈祖刚、赵立举与李东之间的债权债务关系，亦无不当，本院予以确认。陈祖刚、赵立举的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陈祖刚、赵立举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6931元，公告费200元，由上诉人陈祖刚、赵立举负担。本判决为终审判决。审 判 长  简 坤审 判 员  石 鑫审 判 员  付 君二〇二〇年十月二十八日法官助理  吕 娜书 记 员  罗金义