河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终7757号上诉人（原审被告）：洛阳银马装饰工程有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区中州中路427号通元花园3-B-603号。法定代表人：赵万顺，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：洛阳柯美通用科技有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路南段顺驰城2-2-101。法定代表人：董全会，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李忠良，河南省法治建设研究会推荐人员。上诉人洛阳银马装饰工程有限公司（以下简称银马公司）因与被上诉人洛阳柯美通用科技有限公司（以下简称柯美公司）合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人银马公司的法定代表人赵万顺、被上诉人柯美公司的委托诉讼代理人李忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银马公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回柯美公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由柯美公司承担。事实和理由：一、一审认定柯美公司施工的消防工程款（合同内）为711576.94元并据此认为银马公司拖欠柯美公司工程款251576.94元，属于认定事实错误。1.依据银马公司与柯美公司2016年12月10日签订的《联合体施工合同》第一条第4款第1项的约定，711576.94元只是消防工程的暂定价格，包括合同签证部分在内的柯美公司施工的消防工程的全部实际工程款和银马公司施工的整体装修改造及土建部分的工程价款目前尚未确定，最终需要依据《中国一拖集团有限公司工会职工活动中心装修工程施工合同》（下称《装修工程施工合同》）的约定由中国一拖集团有限公司工会委员会（以下简称一拖工委会）通过审计确定。一审认定消防工程价款（合同内）为711576.94元，其依据为河南省博大工程管理有限公司洛阳分公司作出的工程结算书，由于该结算书并非银马公司委托的结果，银马公司也从未同意和参与该结算书的制作，该结算书对银马公司不具有约束力，不能作为认定本案事实的依据。2.除案涉工程的工程进度款已经自一拖工委会处获得并按照与柯美公司的约定将其中所包含的相应消防工程进度款支付柯美公司外，银马公司目前尚未获得案涉工程的剩余工程款，柯美公司要求支付消防工程剩余工程款的条件尚未成就。（1）银马公司与柯美公司之间《联合体施工合同》中关于消防工程签约合同价（暂定价）条款、进度款和工程竣工后的结算工程款（即××剩余未支付的工程款）的支付条款，为附条件的合同条款，该条款在联合体内部银马公司与柯美公司之间的执行，按照约定，以在联合体外部由联合体与一拖工委会之间《装修工程施工合同》的相应条款的实际履行为前提条件。目前，在柯美公司与银马公司不存在进度款争议的情形下，《联合体施工合同》约定的消防合同最终价款和消防工程剩余价款的确定和支付，有赖于一拖工委会对工会职工活动中心装修工程结算工程款最终审计确定及剩余全部工程款的实际支付。（2）根据《装修工程施工合同》和2017年8月18日与一拖工委会签订的《中国一拖集团有限公司工会职工活动中心装修工程合同补充协议》的约定，案涉工程约定的合同价款（预算价）从《装修工程施工合同》约定的3000000元调整为4988528.80元后，最终工程结算造价应据实结算并依据中国一拖集团有限公司审计部出具的《工程结算审计结论》确定，但目前《工程结算设计结论》尚未作出。（3）银马公司目前尚未获得“《工程结算审计结论》确定的工程款”扣减一拖工委会已经支付的4587411.01元进度款后的“剩余全部工程款”，向柯美公司支付消防工程剩余部分工程款的条件尚不具备。二、一审判决对签证部分的工程款所作的处理安排不当，二审应予以纠正。签证部分对应的消防工程内容，涉及消防工程内容的变更（增加或减少），一经施工，即与合同内消防工程结为一体，同属于案涉工程的一部分，其工程价款的确定和支付，与合同内消防工程一样，需要由中国一拖集团有限公司审计部出具的《工程结算设计结论》最终一并确定并由一拖工委会支付给银马公司，然后由银马公司再按照《联合体施工合同》的约定支付给柯美公司。因此，与合同内的消防工程款一样，签证部分的消防工程款目前的支付条件也未成就，柯美公司的此部分诉讼请求不应被支持，也不应作另行诉讼处理。一审的处理方法将导致待《工程结算审计结论》作出后原本可以一并全部解决的消防工程价款支付事宜，事实上被分成两部分处理，不但不当，而且增加了诉累，二审应予以纠正。另补充：一、一审判决认定银马公司委托河南省博大工程管理有限公司洛阳分公司作出工程结算书是错误的，银马公司从未有此委托，该结算书系柯美公司在一审时单方提交的，与银马公司无关，对银马公司不具有约束力，不能作为认定本案事实的依据。二、2020年7月23日，银马公司通过EMS快递将中国拖《集团公司工会职工活动中心消防工程审计结算明细表》原件寄给了柯美公司，2020年7月24日，柯美公司也收到了此结算明细表且至今没有提出异议，表中明确载明包含了签证部分的审计结算合计为690031.80元。三、柯美公司应当承担相应的税金、招标代理费一、设计费和招标代理费二。1.《联合体施工合同》第一条第6款明确载明“无需提供发票时款项支付扣除相应税金”，一审庭审中柯美公司也承认至今未提供过任何发票；另一审庭审中，柯美公司所提供的河南省博大工程管理有限公司洛阳分公司作出的工程结算书）中的《规费、税金项目清单与计价表》中均注明税率为11%，税金为：分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费（以上4项合计即为工程直接总造价）х税率后的金额。2.一审庭审中银马公司所提供的证据九证明银马公司缴纳了招标代理费11000元，柯美公司应当承担50%，即5500元。3.在案涉工程消防设计中，银马公司代表联合体与北京清大原点建筑设计有限公司洛阳分公司签订了设计合同，合同金额为60000元，银马公司已经将全部设计费支付给了设计院，该60000中发包方承担了40000元，银马公司承担了10000元，按照《联合体施工合同》第一条第3款“乙方(柯美公司）负责消防委托设计；消防图纸建审、委托检测及消防验收的工作”的约定，银马公司应当承担且已经答应承担余下的设计费10000元，否则，柯美公司负责消防设计的工作就无从体现出来。4.柯美公司在招标过程中，也答应承担招标代理费二35000元中的5096即17500元；5.事实上，柯美公司至今没有承担过任何设计费和任何招标代理费，这与合同约定、常理和现实情况也是不相符的。三、在目前情况下，柯美公司应当承担其尚未完成的案涉工程的消防验收的工作责任并提供验收所需的相关文件资料。按照《联合体施工合同》第一条第3款“乙方（柯美公司)负责消防委托设计；消防图纸建审、委托检测及消防验收的工作”的约定，截止目前，柯美公司尚未完成案涉工程的消防验收工作，理应有责任完成此项消防验收工作并提供验收所需的相关文件资料。综上，柯美公司一审起诉要求支付剩余消防工程款（合同内及签证部分）的条件尚不具备，柯美公司的诉讼请求不能成立，二审应撤销一审判决，判决驳回柯美公司的诉讼请求。即使代为支付也应该改判为按照已经审定的金额（即690031.80元）扣减柯美公司应承担的发票税金（税率为11%，税额为690031.80х0.11=75903.50元）、已支付金额(460000元）、应承担的招标代理费一（11000х50%=5500元）、应承担的设计费（10000元）、应承担的招标代理费二（35000х50%=17500元）后的金额即121128.3元支付给柯美公司。本案一审、二审诉讼费用由柯美公司承担。柯美公司辩称，一、银马公司的两个上诉理由均是建立在涉案工程没有结算也没有支付工程款的前提条件下才能够成立。1.柯美公司与银马公司双方于2016年12月10日签订的联合体施工合同虽然约定了工程价款结算方式按照发包方审计结果确定，但这一约定的目的是为了工程款结算而设定的支付条件，在涉案工程款没有支付的前提下，柯美公司无权要求银马公司支付工程款。而本案中，银马公司在没有进行工程审计的情况下，按照合同约定的“价格形式：包工包料，依实结算”已经获得了全部工程95%的工程款，在这种情况下，柯美公司要求银马公司按照合同约定支付工程款既符合合同约定也符合法律规定，所以，银马公司以工程结算没有经过××的审计为由的理由不能成立。2.合同外签证部分一审法院本应当支持柯美公司的诉求，考虑到银马公司工程款还有5%没有结算，一审法院在充分考虑银马公司权利的情况下做出判决。虽然一审判决没有支持柯美公司的诉求，但是，柯美公司主张工程款的权利并没有丧失，柯美公司为了主张合同外签证单部分的工程款，完全可以依法通过起诉银马公司、××来实现。二、案涉工程××的审计结论不是结算工程款的唯一条件。1.银马公司与××施工合同既约定了“价格形式：包工包料，依实结算”，又约定了“工程结算审计结论”确定工程款数额。按照目前银马公司结算工程款数额来看，银马公司与××施工合同约定的工程款总价为300万元，实际结算价格为4587411.02元，银马公司已经将合同内价款全部结清，合同外签证部分大部分也进行了结算，该结算如果不是按照发包方审计结论进行的，双方结算的依据一定是合同约定的价格形式：包工包料，依实结算。显然，银马公司结算工程款并非依据发包方的审计结论。2.按照柯美公司与银马公司联合体施工合同第二条2.2项2.2.1分项1约定，银马公司收到发包方工程款后三日内，应当向柯美公司支付相应的工程款，然而，银马公司在收到××4587411.02元工程款的情况下，故意违反合同约定，拒不履行合同义务。综上所述:银马公司主张案涉工程没有进行“工程结算审计结论”不应当支付工程款的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。对银马公司补充的事实答辩如下：一、河南省博大工程管理有限公司洛阳分公司所做的建设工程结算书是柯美公司委托的，一审判决存在笔误。工程结算书是依照法律规定制作，不违背法律规定，如银马公司有异议可申请重新鉴定，但截至目前银马公司没有对该工程结算书申请鉴定，该工程结算书依法应当适用。工程结算书对工程价款的结算结论与银马公司、柯美公司的施工合同价款一致，没有增加银马公司的债务。二、在一审时已经落实柯美公司没有收到该EMS邮件，即便收到该邮件，工程款也不能依据该审计结论结算明细表进行结算，因为银马公司与柯美公司联合体施工合同注明的结算是依据银马公司与××之间的结算约定，银马公司与××之间的结算约定，案涉工程包工、包料、以实结算，又约定了按照发包方审计结论结算，这充分说明审计结论是针对整个工程而言，既包含银马公司施工的装饰部分也包含柯美公司施工的消防工程部分，所以在柯美公司起诉后，针对柯美公司单独出具的任何的关于价格调整的文件对柯美公司都不产生约束力。三、银马公司主张应当由柯美公司承担的税金、招标代理费等均不能成立。柯美公司收到全额工程款后依法应当给银马公司开具增值税发票，现在没有全额收到工程款所以发票没有开具，开具发票后税金自然由柯美公司来承担，不需要将此发票税扣留在银马公司处。涉及的其他费用双方合同没有约定，柯美公司也没有支付的义务。联合体施工合同虽然约定了柯美公司负责的消防图纸设计等，但这些费用都不包含在合同价款内，如果是银马公司做了这些工作，这些费用银马公司应当向××主张，不应当向柯美公司主张，其中柯美公司完成的委托检测和消防验收工作，所花费的费用本案一审没有判决，柯美公司在下次主张合同外签证部分时一并要求银马公司和××承担。四、银马公司提到该涉案工程消防工程验收问题，柯美公司负责的消防工程已经过委托单位及河南省消防总队的验收合格，但涉案工程消防验收不过是因为××的原因导致整个项目没有验收通过，该涉案工程现已经实际使用，所以涉案工程的验收是否合格与柯美公司没有任何关系，作为柯美公司施工的单项已经验收合格，所以银马公司主张的该项理由不成立。柯美公司向一审法院起诉请求：1.依法判令银马公司支付拖欠的工程款403126.78元整；2.依法判令银马公司支付延期付款期间的利息（自2018年6月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；3、本案诉讼费、保全费等由银马公司承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，柯美公司、银马公司签订《联合体投标协议书》一份，双方组成联合体，共同参加中国一拖集团有限公司工会职工活动中心装修工程施工项目的投标。2016年11月26日，银马公司（承包方）与一拖工委会（××）签订工会职工活动中心装修工程施工合同一份，银马公司承包中国一拖集团有限公司工会职工活动中心装修工程，合同约定：计划开工日期2016年11月30日，计划竣工日期2017年3月1日，合同价暂定300万元，包工包料依实结算。该合同第三部分专用条款第12条其他价格方式约定：依实结算，工程竣工结算造价=工程结算造价×（1-工程优惠率），其中工程竣工结算造价须通过中国一拖集团有限公司审计部审计确认，中国一拖集团有限公司审计部出具的《工程结算审计结论》作为本合同的组成部分，并作为本合同的最终结算依据；第14条竣工结算约定：承包人完成竣工退场的期限：工程竣工验收合格后28天内；第15、3条质量保证金约定：金额为工程款的5%。该合同还对质量标准、监理、图纸、承包人的义务、工期和进度、变更、价格调整、进度款支付、验收、保修、违约等进行了约定。该合同附件5为一拖工委会和招标代理机构给柯美公司、银马公司发送的《中标（成交）通知书》，该通知书中柯美公司为联合体成员单位，银马公司为联合体主体单位。该合同附件6《投标函》及投标函附录下方投标人处均加盖的是柯美公司、银马公司双方的印章。2016年12月10日，银马公司（甲方）与柯美公司（乙方）签订《联合体施工合同》一份，约定：甲方作为联合体主体单位，代表联合体双方负责工程整体的项目管理及协调工作，与中国一拖集团有限公司委员会签订中国一拖集团有限公司工会职工活动中心装修工程项目的建设施工合同；甲方负责施工整体装修装饰改造及土建部分，由乙方负责整栋楼的消防部分：火灾自动报警系统、消防防排烟系统、室内消火栓系统、自动喷水灭火系统的施工安装、消防委托设计、消防图纸建审、委托检测及消防验收的工作；签约合同价为暂定价711576.94元，包工包料，依实结算，消防委托设计及检测验收费用另计，不列入本合同价中。合同第一条（5）计价、结算方式约定：按主体合同中甲方与发包方间约定的计价、结算方式为准进行结算；按主体合同中甲方与××间约定的预付款与工程进度款支付方法进行支付（无需提供发票时款项支付扣除相应税金）。2.1.2条乙方的权利约定：取得主体合同中整栋楼的消防部分款项的权利，从甲方处收××已支付给甲方的主体合同价款相应款项的权利。2.2.1条甲方的义务和责任约定：及时从××处收取主体合同款项，并自其汇至甲方银行账户后叁个工作日内，通知并支付乙方应得的相应工程款项。该合同还对预付款、双方的权利义务等进行了约定。柯美公司施工过程中，银马公司、监理单位等于2018年1月至6月期间为柯美公司出具签证单10份。2018年6月，一拖工委会委托河南新广裕楼宇自控工程有限公司对消防工程进行了安全检测。柯美公司支付检测费20000元。原告银马公司单方面委托河南省博大工程管理有限公司洛阳分公司作出建设工程结算书，工程造价813126.78元，其中合同内部分711576.94元，签证部分101549.84元。还查明，一拖工委会已支付银马公司工程进度款4587411.02元。涉案工程已经验收，××一拖工委会已实际使用。柯美公司承认银马公司已支付其工程款46万元。一审法院认为，柯美公司、银马公司签订的联合体施工合同，条款齐备，不违反法律规定，合法有效。该合同对合同价和最终结算方法以及进度款支付等均进行了明确约定，银马公司应按照合同约定将发包方一拖工委会支付消防工程中的进度款及时向柯美公司支付。银马公司与一拖工委会签订的施工合同的合同价为300万元，一拖工委会已实际支付其工程款4587411.02元，故银马公司理应根据合同价向柯美公司支付合同剩余的工程款251576.94元（711576.94-460000），并赔偿柯美公司逾期付款的利息损失（以同期一年期贷款市场报价利率为标准，从起诉的2020年7月8日起计算至工程款付清之日止）。银马公司的“联合体（承包方）与建设单位（发包方）之间的最终工程结算总金额尚未最后确定完成，不具备给柯美公司支付最终工程款的条件”的答辩意见，该院部分采信，柯美公司诉求的合同签证部分的价款，因涉及到发包方，本案不宜处理，故柯美公司的签证部分的工程款本案不予支持，可另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、洛阳银马装饰工程有限公司于判决生效后十日内向洛阳柯美通用科技有限公司支付工程款251576.94元及利息（以同期一年期贷款市场报价利率为标准，从2020年7月8日起计算至工程款付清之日止）；二、驳回洛阳柯美通用科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3673元，保全费3020元，合计6693元，由洛阳柯美通用科技有限公司负担1900元，洛阳银马装饰工程有限公司负担4793元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，银马公司提交三组新证据，1.银马公司与一拖工委会签订的《一拖职工活动中心装修工程合同》补充协议一份，拟证明合同价款调整为4988528.80元，尚余401117.78元未支付，消防设计费为40000元由发包方承担；2.银马公司通过EMS快递向柯美公司发出的《一拖集团公司工会活动中心消防工程审计结算明细表》（以下简称《审计结算明细表》），拟证明该明细表载明消防工程的审计结果（含签证部分）合计为690031.80元，柯美公司法定代表人于2020年7月24日收到该明细表；3.银马公司与案外人北京清大原点建筑设计有限公司洛阳分公司签订的《建设工程设计合同》，拟证明涉案工程中消防管工程的设计费为60000元。柯美公司发表以下质证意见：1.对补充协议的真实性无异议，该证据也证明了签证部分已经包含在补充协议内，且设计费4万元已由发包方承担；2.柯美公司未收到该审计结算明细表；3.设计费与柯美公司无关，且不应包含在柯美公司所主张工程款内。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，河南省博大工程管理有限公司洛阳分公司所作的建设工程结算书系由柯美公司委托。本院认为，本案争议焦点为柯美公司施工的消防工程款项数额以及是否已具备支付条件。本案二审期间，银马公司提交的《审计结算明细表》，说明本案所涉消防工程价款已经通过审计确定，且银马公司认可其已收到发包单位的工程进度款4587411.02元，依据《联合体施工合同》的约定，银马公司应支付柯美公司应得的相应工程款项。关于本案所涉消防工程价款，因《联合体施工合同》中所约定合同价款为暂定价，柯美公司所提交建设工程结算书系其单方委托，本院对该价款不予采信。《联合体施工合同》约定按主体合同中银马公司与××间约定的计价、结算方式进行结算，即柯美公司同意按照工程结算审计结论确定工程款数额进行结算，现中国一拖集团有限公司已就消防工程部分出具《审计结算明细表》，依照相关合同约定，本案所涉消防工程价款应按照该《审计结算明细表》确定。《审计结算明细表》载明消防工程的审计结果（含签证部分）合计为690031.80元，扣除已支付460000元，银马公司应向柯美公司支付合同剩余的工程款230031.80元（690031.80元-460000元）。因银马公司未举证证明中国一拖集团有限公司出具《审计结算明细表》的时间，故一审判决认定银马公司应自柯美公司起诉之日起支付逾期付款利息并无不当，逾期付款利息的标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于税金，《联合体施工合同》载明“无需提供发票时款项支付扣除相应税金”，因发票应在支付工程款后开具，银马公司尚未支付工程款，便认为“无需提供发票”的条件具备，要求先行扣除税金，不符合情理，本院不予支持；关于招标代理费，未在合同价款中予以约定，银马公司要求柯美公司承担，缺乏依据，本院不予支持；关于消防设计费，《联合体施工合同》中仅约定“消防委托设计及检测验收所需费用另计”，未约定消防设计费须由柯美公司承担，故对银马公司要求柯美公司承担10000元消防设计费的上诉主张，本院不予支持。综上所述，银马公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初4375号民事判决第二项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初4375号民事判决第一项为：洛阳银马装饰工程有限公司于判决生效后十日内向洛阳柯美通用科技有限公司支付工程款230031.80元及利息（以230031.80元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年7月8起计算至工程款付清之日止）；三、驳回洛阳柯美通用科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3673元，保全费3020元，合计6693元，由洛阳柯美通用科技有限公司负担2873元，洛阳银马装饰工程有限公司负担3820元；二审案件受理费5074元，由洛阳柯美通用科技有限公司负担434元，洛阳银马装饰工程有限公司负担4640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判员  祖萌二〇二〇年十月二十三日法官助理石昕书记员文成博