广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初15634号原告：中山市创先展示制品有限公司，住所地广东省中山市板芙镇顺景工业区***桥头、中山市板芙**************之二，统一社会信用代码914***********529F。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：林柳，该公司经理。被告：圣斌，男，1989年3月6日出生，汉族，住江西省吉安市永新县***********，公民身份号码362************315。委托诉讼代理人：何晓筠，广东广瀚律师事务所律师。原告中山市创先展示制品有限公司（以下简称创先公司）诉被告圣斌劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案受理后，圣斌以创先公司为被告就同一事项向本院提起诉讼，案号为（2020）粤2071民初第18558号，本院依法将该案并入本案合并审理，依法适用简易程序于2020年8月20日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年10月10日再次公开开庭审理了本案。原告创先公司法定代表人张某1及委托诉讼代理人林柳，被告圣斌及其委托诉讼代理人何晓筠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创先公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决撤销确认原、被告双方建立劳动关系的裁定；2.请求判决原告无须支付被告工资20192.31元；3.请求判决原告无须支付业务提成95324.5元。诉讼过程中，原告变更其第一项诉讼请求：请求确认原、被告双方不存在劳动关系。事实与理由：一、原、被告双方是合伙关系，不是劳动关系。原、被告签有合作协议，在协议第十一条明确排除了双方存在劳动雇佣关系。合伙协议约定的支付生活费及业务开拓费等是约定合伙条件，不能当成劳动条件。二、原告不欠被告工资20192.31元，相反，被告应当退还原告报酬1424元。协议约定15000元/月是原告给被告生活费及业务拓展费，是预支，散伙时要清算。被告在合伙企业断断续续做业务时间为12个月。根据合作协议，原告应支付被告生活及业务拓展费240000元，而原告已支付被告241424元。被告的报酬是多种形式，不完全是按月支付。由于双方特殊合伙关系，被告收取生活费及业务开拓费241424元外，还从原告处多次取得生活费及业务开拓费14938元，借支27万元现金。业务提成是报酬的一部分，被告的业务提成不是每月计算的。三、被告应当分担部分招待费、改装费及建网站的费用。仲裁庭按《业务提成初步预算》将余款3万元全部裁决给被告不合理。该订单尚未完成，被告要承担招待费20%。四、关于未计算业务提成订单金额。被告业务订单总金额为4844597元，减掉已付提成的金额2064718.29元，实际未计算业务提成为2779879元，按订单净利润10%计算，分红前减去建网站费用66600元，被告可得净利润42277元（211387元×20%）。被告向原告借支284938元。被告应当返还原告242661元（284938元-42277元）。综上，被告在原告长达8个月没有任何业绩，原告在严重亏损情况下还为其配车、租房、发生活费、买社保。而被告在职期间成立竞业禁止公司，违反双方签订的合作协议，应赔偿原告损失。为维护原告的权益，请法院依法支付原告的全部诉讼请求。原告创先公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：1.《合作协议》；2.中山市名匠店铺形象服务有限公司设立章程、中山市名匠店铺形象服务有限公司工商登记；3.银行汇款记录；4.英文网站平台合同及汇款凭证；5.银行汇款和微信转账记录；6.微信汇款记录；7.银行汇款记录；8.收据、租赁合同和微信转账记录；9.书面证言；10.机器款收据；11.创先公司核校圣斌订单总汇及被告在仲裁庭提交订单金额。12.送达回证、仲裁裁决书。被告圣斌辩称，被告于2017年8月1日入职原告工作，任职销售一职，工资由基本工资15000元／月及业务提成构成，但双方并未签订正式的《劳动合同》。被告在职期间，曾多次要求原告依法签订《劳动合同》，但原告均拒不签订。由于原告长期无故拖欠基本工资，克扣业务提成，拒不发放2018年4月份至2019年1月份的业务提成，经双方多次沟通协商，原告承诺将尽快支付，但最终承诺并未况现。在劳动关系存续期间，双方就业务提成比例问题签订了三次协议：第一次系2017年8月1日签订的《合作协议》，协议第七条及第九条约定了被告的提成比例及计算方式。协议签订后，被告开始为原告提供劳动，积极进行网站构建以及客户开发等工作。但由于原告在被告完成订单任务后，拒不按照《合作协议》约定的提成比例向被告发放业务提成。故双方经协商于2018年7月14日签订了《协议书》，约定2018年7月13日的珠宝柜订单合同（订单金额为1493880.99元）的业务提成为320000元，提成比例系销售额的21%（计算方式：320000元÷1493880.99元）；第三次系在2019年1月26日，当时因原告拖欠被告上述《协议书》中约定的业务提成60000元（仅支付了260000元）。双方的矛盾升级，但由于在被告前期努力之下，原告与客户之间的合作已经成型，双方虽产生争议，但被告开发的客户仍陆续下发订单。2019年1月26日，双方签订《业务提成初步预算》，在订单金额高达2064718.29元的情况下，被告仅承诺向原告支付业务提成90000元（实际却仅支付了60000元，尚欠30000元末支付），业务提成比例仅为4.3%。后因原告多次拖欠工资及业务提成，被告于2019年4月9日向原告提出离职并要求尽快结算工资及业务提成。原告要求参照2018年7月14日签订的《协议书》中约定的21%提成比例来计算未结算的订单提成（订单金额为1498629.78元），且仅主张了20%的提成比例是合理合法的。被告圣斌为其辩解提交了下列证据：1.微信聊天记录（被告与林柳）；2.《协议书》；3.微信聊天记录（被告与张某1）；4.微信转账说明汇总表、微信聊天记录（被告与张某1、林柳）；5.《业务提成初步预算》、借条；6.仲裁裁决书、送达回证；7.参保证明、合作协议；8.订单提成统计表、2018年4月13日至2018年12月15日期间原告的业务订单。本院经审理认定事实如下：被告自2017年8月1日起于原告处从事外贸销售工作，原告已为申请人参加社会保险。原告与被告于2017年8月1日分别以甲、乙方签订《合作协议》，该协议载有：“甲方聘请乙方担任创先公司业务员，负责甲方国外阿里巴巴平台运营，主攻对国外销售。现双方对报酬及利润分成达成如下协议：一、甲方租赁板芙房屋一套供乙方居住。甲方负担房租和管理费1300元/月，其余费用由乙方承担。二、圣斌2017年8月、9月建站（阿里巴巴外销网站等）前期，可以无业绩，上班26天／月，报酬15000元。三、2017年10月业绩不低于5万元。四、2017年11月以后业绩不低于10万元（备注：以上业绩净利润不能低于15%）。五、2017年10月开始如果不能完成以上最低销售额，按完成百分比以15000元为基数发放报酬。六、除了以上8、9两个月圣斌每月15000元／26天外，10、11、12三个月在没有完成业绩情况下，最低也不低于10000元／26天（从12月之后业绩每月达不到10万，完全以15000元为基数，按完成的比例支付报酬，不再有任何保底）。七、如果乙方业绩超过10万元，在甲方收回前期投资建站36000元及其他支出情况下，对其所接订单圣斌可可得净利润的20%。八、订单成本核算圣斌可以参与其中。九、如果乙方五个月没有任何业绩，全部保底、福利等停发（包括租房），改成完全合伙形式，在其运营在职情况下，乙方所建平台有订单，可分得净利润30%。十、乙方不论何时离开创先公司，都需提前一个月提出，并办理正规书面离职手续。离职手续必须由本人签字，交回网站管理密码及公司电话等，不能不辞而别。否则同意赔偿创先公司（甲方）拾伍万元整。十一、本协议是甲方提供平台与资金，附条件附期限合作协议，不存在劳动雇佣关系。双方未尽事宜，可另行协商解决。本协议管辖法院为中山市第一人民法院。”被告提交原告确认的微信聊天记录内容为被告与原告经理林柳之间的聊天记录，反映被告2018年4月起工资均按“15000元／月÷26天×实际出勤天数”的公式核算，2018年3月、4月、5月、6月均存在因迟到被扣发工资的情况。原告的经营范围包括生产、加工、展示货架、展示柜、有机塑料制品等。被告称其每月出勤26天，工资15000元，另有提成，原告向其支付工资至2019年2月，尚欠2019年3月、4月工资。原告确认被告每月出勤26天可得15000元，但主张该款项为业务拓展费而非工资。其已支付被告业务拓展费至2019年2月，但由于被告在职期间所领取业务拓展费已超过其应得款项，故无须支付被告2019年3月、4月的业务拓展费。被告提交《业务提成初步预算》、业务订单（英文版及中文翻译版）拟证明原告尚欠其2019年1月业务提成30000元及其经手的订单货款总额为4986482.41元。被告提交《协议书》（复印件）证明其2018年7月13日订单总额1493880.99元对应提成32元。被告主张，其2018年4月13日至同年2月15日期间扣减已核算提成的订单金额1493880.99元、1993971.64元后，未核算提成的订单金额为1498629.78元，现要求原告以《协议书》中约定的提成比例即订单金额的20%为标准计付其2018年4月13日至同年12月15日未结算提成共271348.99元。被告未能提交《协议书》原件。业务订单上中文翻译版盖有“中山市博通翻译咨询有限公司翻译确认章”的印章、部分业务订单英文版上显示有原告盖章及其法定代表人张某1签名、部分业务订单英文版上显示有原告盖章。《业务提成初步预算》由原告与被告于2019年1月26日以甲、乙方签订，约定被告经手的FC1802971(GGRT15-1)、FC1802970(GGET15-2)、FC1803021、FC1802970、PO3000、GGET18、GGET19等订单累计金额为2064718.29元。原告的法定代表人张某1同意在货款全部收清后支付被告业务提成90000元，因订单尚未完成，后续招待借贷费用被告需分担20%，并约定如果客户继续改变图纸，增加材料及人工成本，或者出现扣款及其他损失，则原告有权按比例扣除业务提成。原告以《协议书》并非原件为由对其真实性、合法性及关联性均不予确认。原告确认《业务提成初步预算》，并确认已向被支付该单据约定的业务提成60000元，尚欠30000元未支付。原告主张未支付的30000元属于应由被告承担的费用。对于被告提交的业务订单，原告确认经其方盖章及法定代表人签名的英文版内容，不确认中文翻译版内容。经查，被告提交《协议书》（复印件）载有如下内容：“甲方：中山市创先展示制品有限公司乙方（创先业务员）：圣斌根据双方同意，基于2018年7月13日签订的珠宝柜订单合同，创造展示公司承诺给业务员圣斌该订单合同提成共计32万元整。根据客户货款进账比例逐批发放提成，具体如下：收到客户30%预付款后，即刻发放提成：20万元人民币；收到客户50%出货贷款后，即刻发放提成：8万元人民币；收到客户15%尾款后，即刻发放提成：4万元人民币。此协议一式两份，签字盖章后立即生效。该订单项目结束，货款收完，提成发放完，即该协议终止。”该协议书落款甲方、乙方处分别有原告公司签章、法人张某1签字及被告圣斌签字，落款日期为2018年7月14日。被告称原件在原告处，在签订协议时被告用手机拍摄该协议书。原、被告双方确认被告于2018年4月13日至同年12月5日期间业务订单总金额为4844597元。原告主张，被告业务订单总金额为4844597元，减掉已付提成的金额2064718.29元，实际未计算业务提成为2779879元，按订单净利润10%计算，分红前减去建网站费用66600元，被告可得净利润42277元（211387元×20%）。被告向原告借支284938元。被告应当返还原告242661元（284938元-42277元）。经查，根据原告提交银行汇款和微信转款记录显示，原告经理林柳通过中国工商银行于2018年7月15日、2019年1月26日分别向被告转账20万元、6万元、通过微信转账于2018年7月8日转账汇款1万元。原告经理林柳于2017年5月23日至2019年2月21日期间分别转账1600元、1760元、1000元、1600元、1000元、308元、1020元、500元、800元、500元，共14938元。被告确认收到原告上述转账支付款项284938元，但称2018年7月25日转账20万元、2019年1月26日转账6万元为原告向被告支付的双方于2018年7月14日签订的《协议书》的部分提成。2018年7月8日转账1万元是原告向被告预支有关公司项目的公关费用。原告转账支付的14938元均用于公司客户招待、日常报销、交通费报销等。庭审中，原告自称原告已支付被告284938元提成。双方确认被告入职原告处后于2018年4月13日签订第—份订单。被告主张其在原告处工作至2019年4月9日。原告则主张被告工作至2019年4月6日，但未提交被告2019年4月考勤记录材料。另查明：被告圣斌向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认圣斌与创先公司之间存在劳动关系；2.创先公司支付圣斌2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额165000元；3.创先公司支付圣斌2019年3月1日至4月9日基本工资20192.3元；4.创先公司支付圣斌2018年4月13日至2018年12月15日订单的提成299705.96元；5.创先公司支付圣斌2019年1月业务提成30000元；6.创先公司支付圣斌2017年7月至10月及2018年6月至10月高温补贴共计1350元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月1日作出中劳人仲案字〔2020〕1916号仲裁裁决，裁决：一、确认圣斌、创先公司建立劳动关系；二、创先公司须在裁决生效后即支付圣斌：㈠2019年3月1日至2019年4月9日期间工资20192.31元；㈡业务提成共95324.5元：以上合计115516.81元；三、驳回圣斌其余仲裁请求。创先公司不服该仲裁裁决，遂于起诉至本院，提出前述诉求。圣斌亦不服上述仲裁裁决，起诉到本院，请求判令：创先公司向圣斌支付2018年4月13日至2018年12月15日期间未结算的订单的提成299705.96元【(44986482.41元-1493880.99元-1993971.64元)×20%】。诉讼过程中，被告主张，被告的业务订单总金额为4844597元，然后扣除两次结算的金额1493880.99元（提成32万元）、1993971.64元（提成9万元），未结算订单金额为1356744.97元，故变更其诉讼请求为：要求原告支付2018年4月13日至同年12月5日期间未结算的订单提成为271348.99元（1356744.97元×20%）。本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对原、被告的诉、辩意见，分析如下：一、原、被告双方是否存在劳动关系的问题。首先，从双方签订的《合作协议》来看，虽然原、被告双方签订的《合作协议》第十一条约定双方之间并不存在劳动雇佣关系，但该协议内容约定有出勤天数、报酬、提成比例等具有劳动合同关系特征的条款。其次，从双方实际履行来看，原告提交的微信聊天记录反映，原告按《合作协议》约定的工资报酬计发方式，根据被告实际出勤天数计发其工资报酬。由此可见，被告受原告考勤制度约定。又，原告为被告参加了社会保险。再者，原、被告作为用人单位及劳动者的主体适格，被告负责外贸销售业务属于原告经营范围。综上，本院认定原、被告双方之间用工关系为劳动关系。原告关于双方不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。关于原告是否应向被告支付2019年3月、4月工资的问题。本院上述已认定原、被告系劳动关系。原告作为用人单位应对被告出勤情况负有管理义务。原告称被告工作至2019年4月6日，但未有向本院提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故本院采信被告主张，认定被告在原告处工作至2019年4月9日。被告入职原告后于2018年4月13日才签订第一笔订单。虽然《合作协议》约定被告超过5个月没有业绩，原告不予支付保底待遇，但原告自2018年4月起仍按照每月出勤26天工资15000元的标准核算被告工资，可见双方实际履行过程中已对被告工资待遇约定作出变更。因此，原告应按该标准向被告支付工资待遇。原告未能提交证据证明其已支付被告2019年3月、4月工资，应承担举证不能的不利后果。故此，本院认定原告应支付被告2019年3月1日至同年4月9日工资20192.31元（15000元／月×1个月+15000元／月÷26天／月×9天）。至于原告所主张其处行政人员林柳支付被告的284938元系被告向原告借支款项，扣减后应予返还，但原告并未向本院提交被告借支的证据。故对原告的主张，本院不予采信。根据被告所做的业务订单总额及原告已支付的业务提成，结合原告转账付款时间及笔数，且原告在庭审中自称原告已支付被告284938元提成。故本院采信被告的主张，认定上述款项系原告支付给被告业务提成、公关费用及报销款项。关于原告是否应向被告支付业务提成的问题。双方对《业务提成初步预算》的真实性及原告已支付部分业务提成60000元均无异议。《业务提成初步预算》载有被告业务提成为90000元，故原告应支付被告业务提成30000元（90000元-60000元）。原告称未支付业务提成30000元系被告承担的费用理据不足，本院不予采信。原、被告双方确认被告2018年4月13日至同年12月15日期间订单总金额为4844597元。双方对未核算提成的订单金额存在争议。原告主张未核算的提成订单金额为2779879元（4844597元-2064718元）。被告主张的未核算提成订单金额为1356744.97元。被告所主张的未核算提成订单金额少于原告所主张的金额，故本院采信被告的主张，认定其2018年4月13日至同年12月15日期间未核算提成的订单金额为1356744.97元。被告主张应按《协议书》的反映提成比例20%来计算其该业务提成。被告未能向本院提交该《协议书》的原件。且该《协议书》载有“该订单项目结束，货款收完，提成发放完，即该协议终止”，故被告要求按该《协议书》来认定业务提成计发比例理据不足，本院不予支持。双方签订的《合作协议》约定被告的业务提成按订单利润的20%比例计算，而双方均未有向本院提交涉案订单利润情况的证据，故本院亦无法按该《合作协议》约定对被告未结提成进行核算。鉴此，本院参照《业务提成初步预算》所反映的提成核算比例，结合被告所主张的未核算提成订单金额1356744.97元，认定其2018年4月13日至同年12月15日期间未结提成为59139.81元（90000元÷2064718.29元×1356744.97元）。综上，本院认定原告应支付被告业务提成合计89139.81元（30000元+59139.81元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告中山市创先展示制品有限公司与被告圣斌存在劳动关系；二、原告中山市创先展示制品有限公司于本判决生效之日起七日内向被告圣斌支付2019年3月1日至同年4月9日期间工资20192.31元；三、原告中山市创先展示制品有限公司于本判决生效之日起七日内向被告圣斌支付业务提成89139.81元；四、驳回原告中山市创先展示制品有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告圣斌的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告创先公司负担9元，由被告圣斌负担1元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁华乔人民陪审员  黄广正人民陪审员  林炎分二〇二〇年十月二十日书 记 员  李可任冯莹