云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云2901刑初388号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人李兴红，男，1969年7月1日出生于云南省大理市，白族，高中文化，中共党员，农民，家住云南省大理市。因涉嫌开设赌场罪于2020年5月28日被大理市公安局刑事拘留，2020年6月18日被逮捕。现羁押于宾川县看守所。辩护人杨振，云南展腾律师事务所律师。辩护人李超，云南榆泰律师事务所律师。被告人李雄，男，1979年12月29日出生于云南省大理市，白族，中专文化，无业，家住云南省大理州大理市。因涉嫌开设赌场罪于2020年5月28日被大理市公安局刑事拘留，2020年6月18日被逮捕。现羁押于宾川县看守所。辩护人李光明，云南展腾律师事务所律师。辩护人王菲，云南榆泰律师事务所律师。大理市人民检察院以大检一部刑诉〔2020〕120号起诉书指控被告人李兴红、李雄犯开设赌场罪，于2020年7月24日向本院提起公诉，本院于同日立案。后本院依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。大理市人民检察院指派检察员赵素莲、杨志超出庭支持公诉。被告人李兴红及其辩护人杨振和李超、被告人李雄及其辩护人李光明、王菲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大理市人民检察院指控，2008年至2015年期间，被告人李兴红租用了大理市下关镇建设路大运宾馆停车场场地开设大运电玩城游戏室（后改名为欢欢动漫城），并在游戏室内设置具有赌博功能的电子游戏机，通过给赌客提供上下分的方式进行赌博，通过赌博游戏机非法赢利。期间，其雇佣被告人李雄以法人身份对游戏室进行管理，并招募了多名管理员、上分员及看场子的人员进行非法经营。在此期间，该游戏室因存在赌博行为被大理市公安局查获100余次。针对上述事实，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人的身份证明材料及其供述与辩解等证据证实指控的事实存在。公诉机关认为被告人李兴红、李雄开设赌场，牟取非法利益，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究被告人李兴红、李雄的刑事责任。二名被告人归案后均如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。建议对被告人李兴红、李雄判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。被告人李兴红对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。认为量刑过高，请求从轻处罚。建议对其判处有期徒刑一至三年。二辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。但提出2014年3月26日相关部门才将设置具有赌博功能的游戏机组织赌博活动的方式，认定为开设赌场罪，那在此之前发生的行为，就不应当认定为开设赌场，故本案不属于“情节严重”，被告人有具有自首情节。建议对被告人李兴红判处有期徒刑一年半到两年，并适用缓刑。被告人李雄对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但认为量刑过重，并辩解游戏室有十多个管理人员，其只是其中之一。二辩护人对公诉机关指控的罪名无异议。但提出关于开设赌场情节严重的认定标准是在2014年3月26日才被明文规定，那在此之前发生的行为，不应当定性为开设赌场，故本案不属于“情节严重”，被告人李雄具有自首情节，系从犯。请法院对被告人李雄作出罪行相适的刑罚。经审理查明，2008年至2015年期间，被告人李兴红租用了大理市下关镇建设路大运宾馆停车场场地开设大运电玩城游戏室（后改名为欢欢动漫城），并在游戏室内设置具有赌博功能的电子游戏机，通过给赌客提供上下分的方式进行赌博，通过赌博游戏机非法盈利。期间，其雇佣被告人李雄以法人身份对游戏室进行管理，并招募了多名管理员、上分员及看场子的人员进行非法经营。在此期间，该游戏室因存在赌博行为被大理市公安局查获100余次。另查明，2008年至2015年期间，大运电玩城游戏室（后改名为欢欢动漫城）多次因设置赌博机被大理市公安局行政处罚，处罚后又再设置赌博机供赌客进行赌博，其中经公安机关固定证据并予以认定的赌博机有56台。2015年12月18日该游戏室法人变更登记为杨某2，并依法办理相关手续。上述事实，公诉机关提交了下列证据：一、书证1、受案登记表、立案决定书、拘留证、到案经过、传唤证，证实二被告人于2020年5月28日经公安机关电话传唤到案，公安机关于同日立案，并对二被告人采取拘留强制措施，2020年6月18日执行逮捕。2、被告人身份、户口证明，证实二被告人案发时均已成年，具有完全刑事责任能力，均无犯罪记录。其中，被告人李兴红系中共党员。3、大运游戏室营业执照（娱乐经营许可证）及变更情况，证实大运电玩城于2003年8月18日申报成立，法定代表人系张某2，2008年10月23日变更为李雄，2012年7月25日变更为毕某2，2015年12月变更为杨某2，期间名称先后变更为大理市博源动漫城、欢欢动漫城。4、行政处罚决定书、收条、行政处罚明细表，证实2008年至2015年期间，大运（或欢欢动漫）电玩城因存在赌博行为被查获100余次，并查获用于赌博的牌机、轮盘机、水果机、不倒翁游戏机等，经鉴定其中具有赌博功能的游戏机台数为56台，多次被处以罚款、没收违法所得、没收游戏机（或者游戏机芯片、赌博机电路板、主板）、停业整顿等行政处罚。5、财产租赁合同6份，证实2012年7月1日至2015年6月30日期间李兴红与大理州大运旅游经贸有限责任公司签订租赁合同，租赁地下车库约600平方，合同签订时间为2012年6月21日，每年租金6万元；2015年6月30日再次签订租赁合同，租赁期间是2015年7月1日起至2016年6月30日止，每年租金12万元，承租人变为李雄。此前从2003年起到2008年6月30日是由张某2与大运旅游经贸有限责任公司签订租赁合同。二、证人证言1、证人杨某1证言，证实2012年3月至2016年8月期间，其在大运游戏室上班，大运游戏室有具有赌博功能的游戏机，其中有大奢版牌机5台、轮盘机1台、天上飞游戏机两组。游戏室管理人员有李雄、杨某2，上分员收到的钱交给李雄。大运游戏室娱乐经营许可证的名称为欢欢动漫，前期法人是李雄，后期是杨某2，工资由李雄发。大运游戏室场地是李兴红或者李雄向大运宾馆租的。2、证人杨某2证言，证实2007年至2015年期间大运游戏室实际老板是李兴红，一直开到2016年。其是通过其姐夫李雄介绍去大运游戏室打工做管理员，管理游戏室的上分员、收银、检修机器、工钱计算。李雄管理所有的人，2013年、2014年毕某2和李雄一起管理过，上分员有杨某3、董建云、尹某、袁芳。游戏室的上分员每天向李雄领取表后，就收钱帮客人上下分，下班前将收来的钱和表交给李雄。大运游戏室一个月平均盈利多少，其不知道。2015年11月当时游戏室登记的法人是毕某2，其以10多万元的价格将游戏室从毕某2名下转过来，李兴红没有出面，后其将娱乐许可证上的名字改成其的。转过来后李雄没有持股，但是他还是参与管理，主要是其不在的时候帮其看管大运游戏室。3、证人邹某证言，证实2008年8月至2009年8月期间，其在大运游戏室上班，负责人是李雄。大运游戏室存在设置赌博功能的游戏机赌博的行为，总体盈利情况其不清楚，其负责上分的那台两分机轮盘机每天盈亏（上水）最多四、五千元。上分员收到客人上分的钱后晚上算账的时候一起交给李雄，对账无误后可以下班。实际老板听说是李兴红，游戏室被公安机关查处过很多次。5、证人张某1证言，证实2010年至2016年期间，其在大运游戏室和欢欢游戏室上过班，这两个游戏室实际上就是同一个，开始叫大运游戏室，后改名叫欢欢游戏室。法定代表人先是李雄，后变更为毕某2。大运游戏室存在设置赌博功能游戏机赌博的行为，赌博机有牌机、轮盘、捕鱼机、动物贩卖机，其中牌机有十多台，轮盘有两、三台，捕鱼机两台，动物贩卖机有两台。李雄是经理，专门管理人员，老板是李兴红。6、证人毕某1证言，证实2006年11月左右，李兴红让其帮他管理游戏室，游戏室里设置有轮盘、牌机、大字版等具有赌博功能的游戏机，因为其是管理人员，被公安机关查获有涉赌行为后，老板就让其去接受处罚。公司的法定代表人是李雄，老板是李兴红。游戏机上分下分由上分员做，收钱也是上分员，到了晚上他们又把钱交给管理员，管理员对账后把钱交给李雄。7、证人何某证言，证实李雄是大运宾馆游戏室的经理，李兴红请他负责经营管理大运游戏室的所有事务。游戏室有牌机10台、水果机10台、轮盘机一台、捕鱼机2台。游戏室总的管理员是李雄，下一级管理员有其、杨某2、茶剑超、还有一两个管理员，另外有5个上分员。8、证人毕某2证言，证实2012年底李兴红让其去大运游戏室上班，其在大运游戏室里没有具体的工作，就是将法定代表人挂到其名下，每个月给其2000元钱。之前的法人代表是李雄，大运游戏室用的娱乐经营许可证上的名字叫欢欢动漫城，2015年初其觉得风险太大就不干了，到了年底李兴红就将法人代表转到杨某2名下。大运游戏室的老板是李兴红，管理人员有杨某2、杨某1（又名杨青松）、李雄，有时候公安机关查到游戏室让法人代表过去，都是李兴红打电话让其过去。大运游戏室里面有利用赌博游戏机赌博的情况，牌机有3、4台、捕鱼机有1台、轮盘机有1组。9、证人杨某3、王某1、尹某、李某证言，证实四人均是大运游戏室上分员，2008年6月在游戏室上班做上分员，游戏室总管理人是李雄。每天上午上班杨某1或者是杨某2就给每个人一个本子，大家就照着本子上去核对机器上的分，客人买分的钱就是上分员在收取，下班的时候将收来的钱统一交到杨某2或者是杨某1手上。大运游戏室有用上下分进行赌博的行为，轮盘机有1组、龙虎机1组。10、证人黄某证言，证实其2010年在大运、辉煌游戏室上班，大运游戏室在下关镇建设路大运宾馆停车场，辉煌游戏室在下关镇建设路购物中心旁边一楼停车场，两家游戏室应该就是一个老板。大运游戏室和辉煌游戏室有存在设置赌博功能游戏机赌傅的行为，其知道的有牌机、轮盘、捕鱼机，大运游戏室牌机有十台、轮盘有一台、捕鱼机有一台。李雄在大运游戏室负责收钱，还有两个上分员，熊艳梅、“蜻蜓”，其他的其不认识。11、证人戴某、王某2证言，证实戴某、王某2均是在大运、欢欢看场子的人，负责维持秩序、不允许他人跑单，游戏室里摆放有赌博机轮盘机、捕鱼机。12、证人张某2证言，证实大运游戏室于2005年起由李兴红经营，场地也是李兴红租的，游戏室内有赌博机。三、辨认笔录1、李雄、李兴红辨认笔录，证实李雄、李兴红均辨认出2005年至2015年间开设游戏室赌场的场所位于大理市。李雄通过照片辨认出在大运游戏室看场子的张江山、李金波、江国振就是2008年带着阿戴来捣乱要为其看场子的人，赵金城、李玉锋、王某2、阿戴（戴某）是来看场子的人。李兴红辨认不出任何人。2、戴某、王某2辨认笔录，证实经辨认，2012年至2015年为大运游戏室看场子的地点是大理市建设路大运宾馆的停车场。3、杨某1辨认笔录，证实通过照片辨认，其辨认出在大运游戏室看场子的是李玉锋、戴某。4、尹某辨认笔录，证实其辨认出在大运游戏室看场子的是阿江（江国振）、李玉锋、黑皮（王某2）。5、张某1辨认笔录，证实其辨认出看场子的人是老夫子、李宝苗。6、杨某3辨认笔录，证实其辨认出李玉锋是大运游戏室的保安。7、毕某1辨认笔录，证实其辨认出阿波（李金波）、阿亥是在大运看场子的人。8、邹某辨认笔录，证实其辨认出江国振、李金波、赵金城、李玉峰和看场子的人在一起。9、何某辨认笔录，证实其辨认出李玉锋、老夫子（赵金城）、张江山、阿江（江国振）到过或经常到游戏室。10、戴某辨认笔录，证实其辨认出管理大运游戏室、天籁村看场子的人是张江山，在大运游戏室、天籁村看场子的人阿波（李金波）、江国振、老夫子（赵金城）、李玉锋、李金亮都在大运游戏室看过场子，大运老板是李兴红，管理人员是李雄、杨某2、雪涛。四、被告人的供述与辩解1、被告人李兴红供述，2006年或2007年其开始在大运游戏室里摆放游戏机，其是老板，法定代表人是李雄。2010年或2011年左右改名欢欢动漫，法定代表人变为毕某2。由李雄全权负责、管理。后来李雄不想干，其就找到毕某2，让他做法人。游戏室平时都是李雄和毕某2管理，其不出面，账目这些都是他们负责，经营时间从2006或2007开始，一直到2013年或2015年其把证转给杨某2，其就没做了。场地是其向大运公司租的。其在里面摆放着斗地主机、轮盘机、麻将机。有两台轮盘机、牌机十多台、龙虎机一台、捕鱼机一台。游戏室多次被查处，营业的时候每个月都要被公安机关查处两三次，每次罚款2-3万。李雄管理整个场子，其它还有上分员、管理员、看场子的保安。2、被告人李雄供述，其是2008年9月份去大运上班的，大运游戏室的老板是李兴红，经营场地是李兴红租的。进去几个月李兴红就让其当总管，负责管理整个游戏室。2015年8、9月份之前老板是李兴红，之后转给杨某2。转让之前是李兴红管理其，转让后是杨某2管理其，游戏室是利用赌博游戏机上下分进行赌博，有牌机、轮盘机、天上飞地下跑、龙虎机、捕鱼机。李兴红支付其工资，游戏室有上分员、管理抄场人员、修理机器、发烟卡人员，这些人的工资是其在发，钱是李兴红支付。开始李兴红将法人转到其名下，后来其觉得风险大不想做，李兴红又将经营许可证转到毕某2名下。大运游戏室被公安机关查获并处罚过五、六十次，每次被处罚款都是其去交的，钱向李兴红拿。本院认为上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，均予以采信。被告人李兴红的辩护人向本庭提交了：村委会证明一份、照片三份，以证实被告人李兴红平时表现良好。经质证，公诉机关对改组证据的关联性不予认可。本院认为上述证据与本案无关联性，不予认可。本院认为，被告人李兴红、李雄开设赌场，牟取非法利益，情节严重，二被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。在案证据证实二被告人经公安机关传唤到案而非自动投案，不符合自首的相关规定，故辩护人提出二被告人系自首的辩护意见，均不予采纳。2008年至2015年，二被告在经营大运游戏室期间，因设置具有赌博功能的赌博机被行政处罚100余次，处罚后又再设置赌博机供赌客进行赌博，其中经公安机关固定证据并予以认定的赌博机有56台，属情节严重，故二被告人的辩护人关于本案不属于情节严重的辩护意见，均不予采纳。本案中被告人李兴红系大运电玩城游戏室（后改名为欢欢动漫城）的实际经营者，李雄系直接经营、管理者，在开设赌场活动中起关键作用，二被告人在犯罪过程中地位、作用相当，不宜划分主、从犯，故被告人李雄的辩护人提出的应当认定李雄为从犯的辩护意见，不予采纳。二被告人归案后如实供述，依法可从轻处罚。二被告人及其辩护人提出的量刑建议不当，本院均不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综合考虑二被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李兴红犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月28日至2025年5月27日止。）二、被告人李雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月28日至2025年5月27日止。）三、违法所得继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李 兰人民陪审员  郭文旗人民陪审员  孙国忠二〇二〇年十月二十三日书 记 员  李 杨附页《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。