山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4297号上诉人（原审原告）：陈洪玉，女，1964年11月18日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王欣（系陈洪玉之女），女，1988年9月10出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。被上诉人（原审被告）：董兴火，男，1986年10月2日出生，汉族，居民，住临沂高新区。上诉人陈洪玉因与被上诉人董兴火身体权纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈洪玉上诉请求：1.二审法院依法撤销（2020）鲁1391民初第414号民事判决，查清事实予以改判；或将本案发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在过错并自行承担20%的责任，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。临沂市公安局高新技术产业开发区分局出具的临公高（开）行罚决字[2020]79号《行政处罚决定书》认定上诉人陈洪玉因烫头问题被被上诉人董兴火打伤致轻微伤，对被上诉人董兴火违法行为处以行政拘留五日并处罚款500元的行政处罚，临沂市公安局高新技术产业开发区分局并未对上诉人作出任何处罚或者拘留。本案上诉人于2020年春节前夕到被上诉人处烫发，目的是为了春节期间亲朋好友走亲串门时显的精神年轻，为此支出烫发费150元。而当上诉人第一次洗发后就发现所烫发型已经完全不是三天前烫发的样子了，上诉人为维护其合法权益，于是到被上诉人处与其沟通，要求其重新烫发，其请求合情合理。上诉人在与被上诉人沟通维权过程中未实施侵害被上诉人的人身及财产等合法权益的行为，其不存在过错，不应当承担过错责任。而被上诉人作为一个三十多岁的中年男人却用拳头解决问题，击打一名近60岁的女顾客，其性质十分恶劣。而一审法院以烫发三天后去维权为由就让上诉人承担20%的责任存在认定事实不清。即使一审法院认为上诉人存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案被上诉人董兴火故意将上诉人打伤，不应当减轻其赔偿责任。因此，一审法院认定上诉人存在过错并自行承担20%的责任事实不清，适用法律错误，其不仅存在偏袒被上诉人之嫌，对本案上诉人实属不公，而且纵容了被上诉人的违法行为，助长不正之风，打击了消费者维权的积极性，不利于维护社会公平正义。二、一审判决按照上诉人的实际住院天数认定上诉人的误工费损失错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据上诉人提交的住院病案第3页，临沂市罗庄区人民法院出院医嘱要求上诉人注意休息3周、避免体力劳动6周，并要求上诉人于2020年2月19日来院复查。同时根据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193—2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，上诉人属于视网膜外伤，其误工时间为90天-120天，上诉人误工损失应当按照90天计算为24574元（98298元/12月/30天×90天），请二审法院予以支持。三、一审判决按照实际住院天数及城镇标准认定上诉人的护理费损失错误。上诉人在一审中已经提交上诉人与其配偶王均善共同经营的“临沂高新技术产业开发区鑫军网络科技店”的营业执照、银行流水及住所地房产信息等证据，该组证据足以证实上诉人配偶王均善的实际误工损失来源于该“互联网公司”，而临沂高新技术产业开发区鑫军网络科技店属于“信息传输、软件和信息技术服务”行业，本案上诉人主张其护理费损失应当按照行业标准计算并无不当。因此，上诉人结合其住院天数及的护理费损失应当为24574元（98298元/12月/30天×90天），一审判决照城镇标准认定上诉人的护理费损失错误，应予纠正。四、一审判决以上诉人伤情不构成伤残未支持上诉人的营养费主张，事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，并未明确要求受害人构成残疾，且医疗机构的意见只是起参照作用，不是必须，应当综合上诉人伤情确定。根据上诉人提交的诊断证明、住院病案，上诉人被被上诉人打伤致多处身体损伤，且根据住院病案第3页，临沂市罗庄区人民法院出院医嘱要求上诉人注意休息3周、避免体力劳动6周，并要求上诉人于2020年2月19日来院复查，这充分说明上诉人在住院及康复期间加强营养是必要的，根据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193—2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，上诉人伤情属于视网膜外伤性病变，其营养期为45天，按照每天50元，共计2250元，而一审法院未认定营养费存在错误，请二审法院依法纠正。董兴火辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈洪玉向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告偿还原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计45,000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年12月28日，陈洪玉到董兴火经营的致青春理发店接受烫发等服务，2009年12月31日16时许，原告对烫发效果不满意再次来到理发店要求重新烫发，双方因烫发后头发发卷大小发生争执，被告称原告吵嚷店铺要黄，生气之下被告用左拳击中原告眼眶。原告随后报警，并自行前往临沂市罗庄区人民医院住院治疗19天，共计花费医疗费18,280.66元，其中包含被告垫付医疗费3000元。2020年3月14日，临沂市公安局高新技术产业开发区分局对董兴火作出《行政处罚决定书》，载明“（陈洪玉）因烫头服务质量问题与董兴火发生争论，后被董兴火用拳头将其眼部打伤，陈洪玉损伤构成轻微伤”，对董兴火处以行政拘留5日并处罚款500元的行政处罚。经被告申请，法院对致青春理发店学徒杨伟杰在公安局的询问笔录进行调取，杨伟杰称，陈洪玉说烫完头没有花，洗头后有花但陈洪玉要求重新烫发，后两人发生争吵，董兴火打了陈洪玉一拳。另查明，临沂高新技术产业开发区鑫军网络科技店于2018年11月16日注册成立，经营场所为高新区宝丽盛世嘉园**楼**，营业执照显示该店经营者为陈洪玉，陈洪玉与配偶王均善对高新区宝丽盛世嘉园1号楼109室房屋共同享有所有权。一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，行为人侵害公民身体健康造成损害的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。本案中，陈洪玉与董兴火因烫发效果问题发生争吵，后被告将原告打伤，经鉴定原告伤情构成轻微伤，有《行政处罚决定书》、《询问笔录》等予以证实，故被告应对原告合理的经济损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在烫发当时并未对烫发效果提出异议，其在三日后再次前往被告处要求重新烫发并与被告发生了争吵，该行为是导致本次纠纷发生的诱因，原告对损害的发生也存在一定过错，应承担部分责任。结合本案实际情况，一审法院酌定以原告承担20%责任，被告承担80%责任为宜。关于费用的问题，对于原告主张的医疗费18280.66元，被告虽辩称原告住院天数过长且进行了不必要的检查，仅对其中金额为11840.58元的西药费用予以认可，但未提交证据予以证实，亦未申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。结合原告提交的医疗费发票、用药明细、入院记录等，一审法院予以支持医疗费18280.66元。对于原告主张的误工费11193.83元（98298元／12月＊2月），结合原告提交的银行流水、营业执照及房产信息等能够证实原告实际收入来自该互联网公司，故对原告要求按照“信息传输、软件和信息技术服务”行业标准98298元计算误工费的主张，一审法院予以支持；原告未提交证据证实实际误工天数，一审法院酌定按照原告实际住院天数19天计算误工费，故一审法院支持误工费5187.95元（98298元／12月／30天＊19天）。对于原告主张的护理费11193.83元，被告对原告住院期间由配偶王均善护理无异议，一审法院予以确认，原告未提交证据证实护理人员收入及护理天数，结合原告住院天数及护理人员经常居住地，一审法院酌定按照城镇标准予以支持护理费2058.65元（108.35元／天＊19天）。对于原告主张的营养费900元（30天＊30元／天），原告伤情未构成伤残，也未提供确需增加营养的医院证明，对该费用一审法院不予支持。对于原告主张的住院伙食补助费570元（19天＊30元／天）及交通费500元，结合原告实际住院天数19天，一审法院予以支持伙食补助费570元及交通费190元。综上，原告损失为医疗费18280.66元，误工费5187.95元，护理费2058.65元，住院伙食补助费570元，交通费190元，共计26287.26元。董兴火已向原告垫付医疗费3000元，还应在其责任范围内赔偿陈洪玉各项经济损失共计18029.81元（26287.26元＊80%-3000元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告董兴火于判决生效后十日内赔偿原告陈洪玉各项经济损失共计18029.81元，将该款汇入原告陈洪玉开户于山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司湖西崖分理处账户6223********中，并注明案号及原告姓名；二、驳回原告陈洪玉的其他诉讼请求。案件受理费925元（原告已预交），由原告陈洪玉负担674元，被告董兴火负担251元，被告支付上述款项时一并给付给原告。二审中，当事人没有提交新证据。除一审查明的事实外，二审另查明，临沂市罗庄区人民医院在陈洪玉出院时，出具医嘱：注意休息三周，避免重体力劳动六周。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审认定陈洪玉存在20%的过错是否正确；二、一审认定的误工费、护理费是否正确；三、陈洪玉的营养费请求应否得到支持。关于焦点一，陈洪玉在烫发时未提异议，而在三日后到董兴火处要求重新烫发并与董兴火发生了争吵，导致纠纷发生，其本身存在一定过错。一审认定其承担20%责任正确。关于焦点二，陈洪玉提交的临沂市罗庄区人民医院医嘱，建议陈洪玉出院后休息三周。医疗机构出具的证明应当作为认定陈洪玉误工期限的依据。一审未按照医嘱认定误工期限不当，本院予以纠正。关于护理费问题，陈洪玉经营的临沂高新技术产业开发区鑫军网络科技店营业执照经营人为陈洪玉，并没有其配偶王均善。陈洪玉认为护理费应按信息传输、软件和信息技术服务行为费计算，证据不足。关于焦点三，营养费是根据受害人的伤残参照医疗机构的意见确定。陈洪玉的伤没有构成伤残，也无医疗机构的意见。一审未予支持正确。综上所述，上诉人陈洪玉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初414号民事判决第二项及诉讼费的负担；二、变更山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初414号民事判决第一项为：被上诉人董兴火于本判决生效后十日内赔偿上诉人陈洪玉各项经济损失共计22617.05元，将该款汇入陈洪玉开户于山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司湖西崖分理处账户6223********中，并注明案号及陈洪玉姓名；二审案件受理费925元，由上诉人陈洪玉负担674元，被上诉人董兴火负担251元。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十月二十八日法官助理 徐占理书 记 员 彭善浩