浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0822民初1144号 原告：丁文恭，男，1968年6月26日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建，男，1956年12月13日出生，系原告舅舅。 被告：方嫩养，男，1959年3月23日出生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。 原告丁文恭与被告方嫩养债务转移合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案。本院依法适用简易程序，于2020年7月14日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张肃良，被告及其委托诉讼代理人徐卫跃到庭参加诉讼。于2020年8月21日第二次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人张肃良、王建，被告及其委托诉讼代理人徐卫跃到庭参加诉讼。于2020年10月26日第三次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张肃良、王建，被告及其委托诉讼代理人徐卫跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁文恭向本院提出诉讼请求：1.要求被告归还借款120万元，支付利息84.6万元（自2016年12月1日起算至2019年12月1日），自2019年12月1日起的利息按月利率2％计算至本金还清之日止；2.诉讼费由被告承担。2020年8月27日，原告将诉讼请求第一项变更为“要求被告归还借款120万元，并从起诉之日按月利率2％计算利息至本金还清之日止”。事实与理由：被告为杭州腾腾进出口有限公司（以下简称腾腾公司）的隐名股东、实际控制人。自2010年9月起，腾腾公司因业务需要向原告陆续借款用于采购货物。经结算，双方签订还款协议，确认至2012年10月10日腾腾公司尚欠原告借款本息6702500元，定于2012年12月30日前付清，逾期按30‰计算违约金，由公司股东杨某、方嫩养作担保人。2013年3月26日，因腾腾公司未按约履行偿还义务，原告诉至常山县人民法院，经调解达成（2013）衢常商初字第127号民事调解书。2015年1月2日，腾腾公司实际股东杨某、帅民焕及被告方嫩养与原告分别达成了各自承担130万元债务的协议。后杨某和帅民焕按约履行了清偿义务。2018年7月30日，原被告双方再次协商并签订和解协议书，约定由被告偿还90万元并分期支付，但被告仍未按约履行，仅支付10万元。据此，原告诉至法院。 被告方嫩养辩称，1.与本案相关联的（2013）衢常商初字第127号案件有很大的虚假性，是一个假案。该案调解书借款本息是6702500元，但在本案诉讼中的借款本息是265万元，将近400万元到哪里去了？说明（2013）衢常商初字第127号案件中的6702500元是根本不存在的，是虚假的。2.对本案中的265万元，原告自己也承认了杨某、帅民焕、王某都出了个和解协议，按诉状说是390万元，再加上王某的130万元则是520万元，本案最早形成应该是（2013）衢常商初字第127号案件，实际上当时借款是215万元，而且还归还了90万元，其中有15万元现金和轿车折价15万元。3.按原告的说法是本金400多万元，加上利息200多万元组成的6702500元，被告给过原告20万元，有汇款凭证。 原告丁文恭为证明自己所主张的事实，向本院提供证据如下：证据（1）（2013）衢常商初字第127号民事调解书1份，用于证明原告与被告及其他当事人多年来向原告借款，经法院调解达成协议的事实。证据（2）和解协议书2份，用于证明被告及其他人未按调解书还款，达成由本案被告偿还130万元协议的事实。证据（3）还款协议书1份，用于证明2012年10月8日原告与腾腾公司及方嫩养、杨某形成还款协议，被告未还款，原告诉至法院，经调解形成（2013）衢常商初字第127号民事调解书的事实。证据（4）实际发生交易的银行流水8张，用于证明原告还款协议书中本金交付的事实。证据（5）杨某书写的情况说明1份，用于证明腾腾公司通过王某介绍向原告借款400余万元，款项汇入腾腾公司、杨某或其他人银行账号中，签订的还款协议是由王某代理的。证据（6）账户历史明细1份，用于证明原告借款100万元给腾腾公司，是汇入杨某账户。 被告方嫩养对原告提供的上述证据质证如下：对证据（1）（2013）衢常商初字第127号民事调解书有异议，认为调解书形式上是真实的，但内容不是真实的，因为没有6702500元本息的借款，最初发生的借款是215万元，已还了90万元，实际上原告是拿不出400多万元的打款凭证的，是原告为了降低利息，让原告在外显得有大的债权；对关联性也有异议，不能证明真实的债权债务成立情况。对证据（2）和解协议书有异议，认为被告是在被逼迫的情况下签的和解协议，内容不真实，而且265万元变成了4个130万元，明显不合法；是在原告打过被告巴掌，威胁被告的情况下签订的协议。对证据（3）还款协议书的真实性无异议，对其合法性有异议，认为协议书是不合法的，内容是不真实的，当时是说好在法院弄一个调解书，然后到银行贷款，说好了被告是不要承担还款责任的。对证据（4）实际发生交易的银行流水有异议，认为付款交易上看不出是谁付款，不能作为证明原告打款给腾腾公司的证明，其实只有215万元是真实借款，其他都是虚构的。对证据（5）杨某书写的情况说明有异议，认为证人证言是要证人到场进行质证的，不认可其证据效力，内容上也有诸多矛盾之处，王某不是公司员工，而是一名律师。对证据（6）账户历史明细有异议，认为100万元是汇款给杨某，而非腾腾公司，与本案无关联性，并且来源也不合法。 被告方嫩养为证明自己所辩称的事实，向本院提供证据如下：证据（1）协议书1份，用于证明帅民焕与被告一样有一个协议，而且杨某、王某也要分别承担130万元。证据（2）银行回单复印件1份，用于证明被告在原告的逼迫下付了20万元。证据（3）银行回单原件1份，用于证明被告向原告还款166000元的情况。 原告丁文恭对被告提供的上述证据质证认为，对证据（1）协议书有异议，认为该协议书不真实。对证据（2）银行回单复印件有异议，认为无法证明被告归还了20万元，只认可诉状中说的被告归还了10万元，而且原告没有提供原件。对证据（3）银行回单原件没有异议，认为是收到被告的女儿等人替被告归还的上述汇款。 原告丁文恭申请证人杨某、王某出庭作证。证人杨某未到庭，证人王某出庭进行了作证。证人王某陈述，自己与杨某是同学关系，通过杨某与被告在2009年左右认识。腾腾公司的实际控制人是方嫩养，股份是由其亲戚代持。自己是在2010年6月份左右，才与腾腾公司正式接触，为腾腾公司写了一份股权转让协议，之后到腾腾公司工作。因腾腾公司需要资金周转，证人介绍原告与腾腾公司发生借贷关系，腾腾公司向原告的借款，有汇到腾腾公司的，也有汇到公司股东个人账户的，证人名下曾汇款过两个50万元，原告之所以会借款给腾腾公司是因为腾腾公司与中信保（简称）签订了合约，如果外贸款收不回，中信保是要赔偿80％的外贸款的。但事后，杨某、方嫩养、帅明焕将中信保理赔的钱给了他人，没有给原告。帅明焕是公司隐名股东，腾腾公司曾派证人驻吉隆坡工作了1年。被告方嫩养曾承诺无偿给证人腾腾公司10％的股份，双方书写过协议。（2013）衢常商初字第127号案件腾腾公司、被告方嫩养是委托证人王某为诉讼代理人的，2015年1月2日、2018年7月30日的和解协议书均是证人王某起草书写的。被告方嫩养曾私下将腾腾公司250万元的债权转让给证人王某，证人提供债权转让协议书原件当庭由被告方嫩养核对无异。 原告丁文恭对证人王某的证言质证认为，证人的陈述与事实吻合，值得采信。 被告方嫩养对证人王某的证言质证认为，证人王某是帮腾腾公司做事情的，腾腾公司要找证人王某作证找不到，而原告可以找到王某作证，显然双方有利害关系。如果王某只是腾腾公司员工，则王某不应承担公司债务。但王某承担债务最大，公司给王某的债权都是不兑现的，王某不清楚真实的借款关系，故不能证明本案基础借款关系的真实性。 本院对当事人提供的上述证据认证如下： 对原告丁文恭提供的证据认证如下：证据（1）（2013）衢常商初字第127号民事调解书，可以证明腾腾公司向原告借款，签订《还款协议书》后未按约还款，原告诉至法院后经法院调解达成和解协议的事实。证据（2）《和解协议书》，结合证人陈述以及被告本人的陈述，可以证明被告与原告商定腾腾公司的债务由被告负担130万元并进行约定的事实。证据（3）还款协议书，可以证明2012年10月8日原告与腾腾公司及方嫩养、杨某签订还款协议书的事实。证据（4）实际发生交易的银行流水，该银行流水系从（2013）衢常商初字第127号案件中复印而来，而该案件当时经法院主持调解达成和解协议，调解书所确认的事实具有法律效力。证据（5）杨某书写的情况说明，由于杨某没有出庭作证，况且，该情况说明是否杨某书写无法确认，故该情况说明不具有证据的证明效力。证据（6）账户历史明细，上面没有银行盖章，不能证明系银行出具，该明细不具有证据证明效力。 对被告方嫩养提供证据认证如下：证据（1）协议书，结合原告陈述以及其他证据，可以证明因腾腾公司及被告等人未按（2013）衢常商初字第127号民事调解书履行义务，经协商原告与帅民焕签订了协议两份，承担了腾腾公司债务的事实。证据（2）银行回单复印件、证据（3）银行回单原件，因原告认可被告所提供的银行回单原件，可以证明被告向原告还款166000元的事实，但不能证明被告是在原告逼迫下还款。 证人王某的证人证言，与本案的其他证据结合，能够证明被告是腾腾公司的实际控制人，证人为被告起草两份和解协议书，被告在协议书上签名，被告方嫩养同意无偿将腾腾公司10％的股份给证人王某以及将腾腾公司约250万元债权转让给证人王某的事实。 本院经审理认定事实如下： 腾腾公司成立于2008年6月10日，法定代表人方华林，注册资本3000万元，股东何勤、杨某、方华林。方华林实际是代被告方嫩养持股。2010年9月左右，腾腾公司在王某的介绍下陆续向原告丁文恭借款，所借款项按腾腾公司的要求部分汇入腾腾公司，部分汇入个人名下，其中有两个50万元是汇入王某名下。2012年10月8日，原告丁文恭（甲方）与腾腾公司（乙方）、方嫩养、杨某（丙方）签订《还款协议书》一份，写明：乙方因经营外贸业务缺资金周转，从2010年9月开始陆续向丁文恭借款，共计借款金额475万元，现双方经协商为清偿债务事宜，签订以下条款，供双方遵照执行：1.截至2012年10月10日，乙方共欠甲方借款本息6702500元，协议签署生效后，甲、乙双方原借款合同、凭据予以作废。2.上述欠款乙方同意于2012年12月30日前归还，如逾期，自愿承担甲方为实现债权所支付的费用（含逾期违约金、诉讼、保全费、律师代理费等）及按未支付部分金额每月三分利率标准支付违约金。3.丙方自愿为乙方拖欠的上述债务提供连带清偿保证责任。保证期限直至乙方全部债务清偿。4.如双方发生争议，由甲方所在地人民法院管辖。5.本协议一式四份，甲、乙、丙三方各执一份。因腾腾公司没有按《还款协议》履行，原告诉至法院，经组织调解，2013年4月8日，本院作出（2013）衢常商初字第127号民事调解书，确认：1.腾腾公司返还原告借款6702500元，定于2013年4月10日之前付702500元，2013年6月10日之前付300万元，余款300万元在2013年8月10日之前付清，并支付从2012年10月11日起到借款实际付清之日止按月利率20计算的利息。被告如第一期借款未按期支付，原告有权就第二、第三期借款全额申请执行。2.被告杨某、方嫩养对上述款项承担连带偿还责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 2015年1月2日，原告与被告签订《和解协议书》一份，因被告未按约定履行。2018年7月30日，原告（甲方）与被告（乙方）再次签订《和解协议书》一份，约定：―、乙方自愿于本协议签订生效后分期支付甲方代理人王建90万元；具体付款期限：1.本协议签订之日支付1万元；2018年8月30日、9月30日前各支付1万元；2018年10月30日、11月30日前各支付10万元；2019年1月30日前支付7万元，合计30万元。2.余款60万元乙方确保在2019年12月30日前付清，具体分期支付时间，乙方必须在2019年2月1日前确定且分期付款间隔时间不得超过二个月，如未确定视为违约。二、如乙方全面按约履行了上述第一条约定的内容，付清90万元款项，则双方之间债权债务关系结清，甲方放弃余款的追究；反之如乙方违反上述第一条约定的任一付款时间或金额或未按约确定2019年度的分期付款时间，则甲方有权选择单方解除本协议，依照（2013）衢常商初字第127号《民事调解书》向常山县人民法院申请执行。三、如常山县人民法院申请执行不立案，则甲方有权另行向常山县人民法院诉讼解决，有权按2015年1月2日达成的《和解协议书》确认的130万元金额、履行时间以及月利率2％，主张要求乙方应支付甲方的款项及逾期利息。四、本协议一式二份，甲乙双方各执—份，从双方签字之日起生效。被告方嫩养从2015年2月12日开始至2019年10月27日期间共归还原告借款166000元。 另查明：方嫩养曾书面同意无偿将腾腾公司10％的股份给王某。2015年1月3日，被告方嫩养代表腾腾公司与王某签订《债权转让协议书》一份，将腾腾公司对马来西亚张朝兴（含恒誉轮胎有限公司，英文名为ＧｒｅｅｎＰｌｕｓｌｉｎｋＳｄｎＢｈｄ）约250万元债权转让给王某。 本院认为，本案实际上是（2013）衢常商初字第127号《民事调解书》中确定的由腾腾公司向原告丁文恭承担的债务，部分转移给被告方嫩养，被告方嫩养与原告丁文恭签订和解协议书同意由被告承担债务的纠纷。据此，本案案由应当定为债务转移合同纠纷。 腾腾公司法定代表人方华林实际是替被告方嫩养在腾腾公司持股。被告在不经其他公司股东同意的情况下，代表腾腾公司私下将250万元左右的债权转让给王某，可见被告对腾腾公司有实际控制权。腾腾公司向原告借款，款项部分汇入腾腾公司账户，部分汇入其他个人账户，腾腾公司在管理上存在不规范之处。（2013）衢常商初字第127号《民事调解书》经双方当事人签收后即具有法律效力，对当事人具有法律约束力。 原告与被告于2015年1月2日、2018年7月30日分别签订了两份《和解协议书》，上面的签名及捺印均是原、被告双方本人的行为，被告辩称自己是在被逼迫的情况下所为，但未提供证据予以证明。相反，从2013年的（2013）衢常商初字第127号民事调解书，到2015年1月2日的调解协议书，再到2018年7月30日的调解协议书，被告所承担的还款义务是在逐步减轻的。在被告未提供证据证明该债务承担违反自愿原则的情况下，应当认定调解协议书是原告与被告的真实意思，被告应当按调解协议约定的内容履行义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期限为二年。显然，（2013）衢常商初字第127号民事调解书早已超过了申请执行期限。据此，应按双方在调解协议书中约定的“如常山县人民法院申请执行不立案，则甲方有权另行向常山县人民法院诉讼解决，有权按2015年1月2日达成的《和解协议书》中确认的130万元金额、履行时间以及月利率2％，主张要求乙方应支付甲方的款项及逾期利息”。原告要求被告归还借款120万元，并从起诉之日起按月利率2％支付原告利息至本金还清之日止。其要求的利率偏高，本院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计算利息。 被告从2015年2月12日起至2019年10月27日共向原告还款166000元，尚欠原告债务1134000元，该债务应从2020年6月8日起以实际未归还欠款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计算利息直至实际还清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第九十九条之规定，判决如下： 一、被告方嫩养归还原告丁文恭借款1134000元，并从2020年6月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计算利息直至实际付清之日止，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 二、驳回原告丁文恭的其他诉讼请求。 案件受理费23168元、减半收取计11584元，由原告丁文恭负担4081元，被告方嫩养负担7503元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 蔡武 二〇二〇年十月二十六日 代书记员 陶醉 12 11