河南省夏邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1426民初1498号原告(反诉被告)：夏邑中泰实业发展有限公司，住所地：夏邑县中原商贸港**楼**。统一社会信用代码：91411426MA40L9DX6B。法定代表人：陶晓峰，职务总经理。委托诉讼代理人：刘冬，河南公朴律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：杭州上元房地产营销代理有限公司，住所地：杭州市下城区新天地商务中心******。统一社会信用代码：913301035579247452。法定代表人：万强，职务总经理。委托诉讼代理人：雷丽，浙江京衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：何派雷，河南卓衡律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告夏邑中泰实业发展有限公司（以下简称中泰公司）与被告杭州上元房地产营销代理有限公司（以下简称上元公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月29日、2020年9月16日公开开庭进行了审理。中泰公司委托诉讼代理人刘冬、上元公司委托诉讼代理人雷丽、何派雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担违约金100万元；2、退回预借款80万元；3、返还原告垫付被告工人工资29462元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月5日，原、被告在夏邑签订《夏邑农贸互联小镇项目营销策划总代理合同》。合同涉及项目夏邑农贸互联小镇，面积约6万平方米，项目地址河南夏邑和谐大道和工业西路口。合同签订后2018年3月份被告进场，并向原告预借80万元。但自2019年6月20日以来，正值项目销售的关键节点，被告未经原告同意，将被告驻项目的两位营销负责人调离本项目，同时项目现场销售人员配备人数也远低于合同约定的最低20人配备数量。由于项目销售团队失去有效的组织领导，案场销售力量薄弱且如一盘散沙，从而直接导致销售业绩下滑，销售回款缓慢，且发现被告伪造原告负责人签名对客户虚假承诺，造成80%以上意向客户流失，给原告造成严重影响和重大损失。期间，原告多次联系被告，要求被告及时安排营销负责人到岗并增加销售人员，并于2019年8月6日致函被告在2019年8月15日前，立即安排项目营销负责人到岗，并切实履行合同约定义务，否则，原告将按照合同约定解除双方于2017年12月5日签订的合同。2019年8月27日，并再次向被告发律师函。至今被告置之不理，默认2019年8月15日双方解除合同。且在合同解除前，原告代被告支付部分被告的工人工资。为遵循合同诚实信用原则，恪守承诺及维护自身权益，现依法诉至法院。被告上元公司辩称：1、双方已协议解除《夏邑农贸互联小镇项目营销策划销售总代理合同》，中泰公司无权向上元公司主张违约责任；2、中泰公司自愿承担销售员工的工资，无权向上元公司主张返还款项；3、上元公司未曾向中泰公司借款，该款项实则为销售佣金，中泰公司要求上元公司退回预借款80万元毫无根据；4、中泰公司违约在先，上元公司离场系无奈之举，并未存在违约行为；5、中泰公司仍需向上元公司支付代理服务费519500元，滞纳金17455.2元；6、中泰公司需向上元公司支付补贴150万元。请求法庭驳回原告中泰公司的诉讼请求。反诉原告上元公司向本院提出反诉请求：1、中泰公司支付上元公司服务费519500元、滞纳金17455.2元（从2019年7月11日按万分之一计算至2020年6月10日）以及后续滞纳金（从2020年6月11日计算至中泰公司履行之日止）；2、被反诉人支付反诉人补贴150万元；3、本案的反诉费用由中泰公司承担。”庭审后反诉原告上元公司向本院申请撤回第一项反诉请求，本院依法予以准予。事实与理由：2017年12月5日，反诉人杭州上元房地产营销代理有限公司与被反诉人夏邑中泰实业发展有限公司签订了《夏邑农贸互联小镇项目营销策划、销售总代理合同》，合同约定中泰实业委托上元公司作为夏邑农贸互联小镇项目提供营销策划和销售总代理服务事宜。合同签订后，上元公司便于2018年2月进场，安排经验丰富的管理人员、销售人员进场，故夏邑农贸互联小镇项目起初的销售势头很好，后因中泰实业的原因导致项目的预售证一直无法办出，且无法平衡与老菜市场商户的关系，导致夏邑农贸互联小镇项目的销售工作根本无法开展，万般无奈下上元公司只能于2019年9月份离场。根据合同第四条约定：“为了保证销售任务的按时完成，避免延长销售周期，甲乙双方约定了项目的主要进度节点具体如下：首次开盘时间为2018年10月30日前超过上述约定的开盘时间因甲方原因尚不能开盘的，由甲方另行补贴乙方每月人民币15万元直至实际开盘日的前一月截止”，中泰实业至今未取得预售证，项目根本无法开盘，中泰实业依约应支付上元公司补贴150万元，且拖欠上元公司的服务费519500元至今也未支付。综上所述，上元公司已经依约履行了合同义务，但中泰实业至今尚欠上元公司补贴和服务费，故上元公司依据《合同法》第60条、第112条等规定提起反诉。中泰公司就反诉请求答辩如下：1、中泰公司不欠上元公司服务费，中泰公司已全部结清反诉人诉请的服务费，上元公司仍欠中泰公司暂借款80万元；2、在签订销售代理合同时对涉案楼盘没有预售许可证上元公司是明知的，双方在合同中约定了服务费（即销售佣金）的计算方式，已考虑到在没有预售许可证的情形下如何计算；3、涉案楼盘的预售许可证已于2019年6月20日办理到位，上元公司却在此时调离主要负责人，以消极行为不履行合同，中泰公司被迫发出联系函、律师函，以促使上元公司履行合同；4、在上元公司离场前，销售一直正常，并远好于之前。综上请求依法驳回反诉人的反诉请求。当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中泰公司提交的证据有夏邑农贸互联小镇项目营销策划、销售总代理合同、联系函（2019-08-06）、EMS快递单、快递回执、律师函（2019-08-27）、解除合同通知书（2019-09-19）、EMS快递单、快递回执；款项、费用支付审批表、付款凭证、工资表、预售许可证及在反诉中提交的支付审批表、请款函、汇款明细单、汇款凭证。上元公司提交的证据有开票及收款明细表、增值税专用发票、中国工商银行业务回单、洪建民与陶学领、薛蔡生的通话录音、公众号发布的文章、电子证据保管单、工作联系函、预测价格表、销售工作报表、洪建民、祁铁虎的出庭证言及夏邑农贸互联小镇项目营销策划、销售总代理合同。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、双方提交的夏邑农贸互联小镇项目营销策划、销售总代理合同，由合同签订双方签名、盖章予以确认，证据形式、来源合法，与本案事实相关，本院予以采信；2、《解除合同通知书》有EMS快递单及回执单相互印证，与本案事实相关，本院予以采信。根据上述采信的有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2017年12月5日，中泰公司与上元公司签订《夏邑农贸互联小镇项目营销策划销售总代理合同》，中泰公司将位于夏邑和谐大道和工业西路口的夏邑农贸互联小镇，建筑面积约6万平方米，就营销策划、销售总代理委托于上元公司。合同约定中泰公司需支付上元公司营销策划服务费30万元，中泰公司于2018年3月19日支付15万元，2018年7月5日支付15万元。代理服务费双方约定销售率达50%以下、50%（含）-70%、70%以上代理服务费率分别按4%、4.5%、5%分别计算。由上元公司承担销售代理业务的费用，包括上元公司案场和约定外销人员的工资、福利、保险、奖励提成等费用，并应配备现场销售人员不少于20人（不包括项目负责人、案场经理和策划人员）。销售代理服务费按每月支付一次，上元公司于每月3日前以书面形式向中泰公司提送销售提成计算报表（计上月1日至上月底日）。如正确，上元公司提供相应增值税发票，中泰公司需15天内支付。同时双方约定代理服务费以上元公司销售并收足合同所约定的应付款项为认定标准，按相应比例结算代理服务费，如因中泰公司未取得预售许可证而开盘销售的，以中泰公司与客户签订的购房合同为准。合同就违约责任约定，如上元公司违约提前退出销售代理或在本地区代理其他房地产项目，则前期所有投入归中泰公司所有，上元公司需支付中泰公司100万元赔偿金。如中泰公司违约中途无故终止合同，全额支付乙方代理服务费，并另行赔偿上元公司100万元。2018年3月份，上元公司入场开始策划销售代理工作。中泰公司分别于2018年3月19日支付营销策划服务费150000元、2018年7月5日支付营销策划服务费150000元。中泰公司分别于2018年8月4日支付186832.64元、2018年9月8日支付36103元、2018年10月15日支付258320元、2018年11月10日支付199458元、2018年12月15日支付144715元、2019年1月28日支付500000元、2019年4月9日支付152420元、2019年5月15日支付346114元、2019年6月6日支付113774元。其中2019年1月28日支付的500000元和2019年5月15日支付的346114元中的300000元，在上元公司提请中泰公司审核的《款项、费用支付审批表》中显示是暂借款500000元和300000元。上元公司为中泰公司提供了发票。2019年8月6日中泰公司向上元公司发送了联系函，要求上元公司在2019年8月15日前安排项目负责人到岗，并切实履行合同约定义务，否则按合同约定解除双方于2017年12月5日签订的合同并追究上元公司的违约责任。2019年8月27日中泰公司委托律师向上元公司发出律师函，要求上元公司进行磋商，否则应承担相应的违约责任。2019年9月19日中泰公司向上元公司发出《解除合同通知书》，通知因上元公司的违约行为，中泰公司提出解除合同，并保留追究上元公司违约责任和赔偿责任的权利。另查明，洪建民是上元公司委派在夏邑农贸小镇的总负责人，2018年年底放假时离开夏邑农贸小镇前往湖北工作。祁铁虎是上元公司委派在夏邑农贸小镇的销售经理，因公司调动于2019年5月份离开夏邑农贸小镇。又查明，中泰公司支付了上元公司11名员工的工资29462元。本院认为，原告中泰公司与被告上元公司签订的《夏邑农贸互联小镇项目营销策划销售总代理合同》是合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。中泰公司向上元公司发出《联系函》、《律师函》要求上元公司履行合同义务，但上元公司仍未切实履行合同义务。合同约定上元公司中途提前退场，属违约行为。上元公司的行为符合约定解除合同的条件，解除合同的条件已成就。中泰公司发送的《解除合同通知书》已通知解除了《夏邑农贸互联小镇项目营销策划销售总代理合同》。上元公司辩称已协商解除案涉合同的答辩观点，本院不予支持。关于被告上元公司应当向原告中泰公司支付违约金金额问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，违约损失不仅包括一方的违约行为给对方造成的实际损失还包括因违约造成对方的可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被告上元公司未按照合同约定履行合同义务，提前中途退场，违反了合同约定，应当承担违约责任。本院考虑涉案楼盘的面积、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合双方当事人对违约金100万元是否存在过高过低问题没有主张，上元公司应按照合同的约定支付违约金100万元。关于被告上元公司是否应当向原告中泰公司返还暂借款80万元的问题。本院认为，双方在签订案涉合同时就销售代理服务费的计算方法和支付时间进行了约定。支付的流程为上元公司就上月产生的回款制作回款明细表、请款函、开具发票提请中泰公司予以支付。销售代理服务费支付的多少取决于销售回款，而不是上元公司辩称已开具多少发票为基准。但该80万元在款项、费用支付审批表中写明为暂借款500000元和暂借款300000元，而非代理服务费，因此被告应当予以返还。被告上元公司中途离场后，涉案楼盘原属上元公司的11名销售员工工资，在合同解除前本应由上元公司予以支付。上元公司离场在没有发放上元公司员工工资的情况下，中泰公司已先行垫付。原告中泰公司请求上元公司支付2019年8月份垫付工资29462元，符合法律规定，本院予以支持。关于上元公司反诉中泰公司支付补贴150万元的问题。本院认为，在双方签订案涉合同后，2018年7月中泰公司就开始向上元公司支付销售代理服务费，已产生销售佣金。并且上元公司提供的2018年7月17日、2018年10月26日、2019年4月23日的联系函中也未提及开盘影响销售或要求支付补贴的问题。上元公司反诉中泰公司请求支付补贴150万元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告杭州上元房地产营销代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏邑中泰实业发展有限公司违约金1000000元；二、被告杭州上元房地产营销代理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告夏邑中泰实业发展有限公司暂借款800000元；三、被告杭州上元房地产营销代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏邑中泰实业发展有限公司垫付工资款29462元；四、驳回反诉原告杭州上元房地产营销代理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21265元、反诉费11548元，由被告（反诉原告）杭州上元房地产营销代理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  张 艳审 判 员  黄舒林人民陪审员  韩翠玲二〇二〇年十月二十三日书 记 员  邵 雷