山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0783民初4076号 原告：李世强，男，1972年9月12日出生，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：徐传鑫，潍坊奎文梨园法律服务所法律工作者。 被告：潍坊元鸣机械有限公司，住潍坊市奎文区南苑路以西、民航街以南，统一社会信用代码91370705693120960M。 负责人：胡明，潍坊元鸣机械有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：张明雪。 原告李世强与被告潍坊元鸣机械有限公司（以下简称元鸣公司）劳动争议一案，潍坊市奎文区人民法院于2020年3月9日立案受理后，于同年6月9日移送本院管辖，本院于同年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐传鑫、被告的委托诉讼代理人张明雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李世强向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告不支付竞业禁止违约金90000元；2.双方之间的竞业限制协议由于被告违约在先，原告不具有依法履行的义务；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：奎文区劳动人事争议仲裁委员会作出的奎劳人仲裁字（2017）第15号仲裁裁决书认定事实错误，双方在仲裁审理过程中，仲裁委没有结合案件的实际情况对原告提交的证据认真的审核，草率的作出了错误的仲裁。被告实际已经在2016年12月停止了一切的生产经营，由于被告长期拖欠工资导致工人上访。被告已在法院进行破产审理，原告虽有替别人顶名注册其他公司的行为，但被告没有证据证明原告实际参与该公司的生产经营。原告一直服务于被告至2016年4月26日合同解除，在被告单位破产的情况下，法律没有规定限制原告继续凭自有技术作为生活谋生的手段。如果双方之间《竞业禁止协议书》有效，已生效的(2017)鲁07民终3836号判决书也进一步证明了被告在欠薪的情况下才导致双方对簿公堂，是被告不支付劳动工资和竞业限制补偿金的违约行为在先，依据《合同法》和《劳动合同法》的有关规定，竞业限制的先决条件是用人单位必须履行给付补偿金的义务，依据法律规定的先履行抗辩权，原告具有不履行同业竞业限制的义务，竞业限制条款和保密协议生效的首要条件是用人单位支付了经济补偿金，所以该协议条款对原告不具有约束力。原被告之间的协议是通过被告提供的格式合同由原告被动签订，根据公平原则，被告应先支付竞业限制费用，而其片面加重原告义务，没有体现其应承担的对等义务，应当是无效条款，对原告没有约束力。被告在短暂的产品生产过程中，没有对原告进行培训，原告凭借自己掌握的技术和最初公司的图纸帮助被告进行产品生产，原告并没有给单位造成实际损失，原告不具有赔偿被告竞业限制违约金责任的理由。 元鸣公司辩称，奎文区劳动人事争议仲裁委员作出的奎劳人仲案字（2017）第15号仲裁裁决书，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年8月1日，李世强入职元鸣公司，双方签定书面《劳动合同书》一份，约定：合同期限为5年，自2015年8月1日至2020年7月31日，李世强从事车间管理岗位，月工资5000元，于每月25日前足额支付；李世强在与元鸣公司解除劳动合同两年内，不得与葡萄糖酸钠、汽车底盘、全地形车、农业装备等相同或相似工艺的企业签订劳动合同，若违约，违约金额为违约月数乘以解除劳动合同当年的岗位工资乘以2；另，限制协议产生的费用，根据双方统筹，已经发放到劳动者岗位工资中。合同同时约定了其他事项。同日，双方签订《员工保密协议书》，该协议第八条约定：在任职期间，非经元鸣公司同意，李世强不在与元鸣公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、职员、代理人、顾问等。同时双方又签订《竞业禁止协议书》，约定：未经元鸣公司同意，李世强在任职期间不得从事以下行为：1.自己开业生产或经营与元鸣公司生产或经营产品同类的产品；2.自营与元鸣公司同类的业务；3.为他人经营与元鸣公司生产或经营的产品同类的产品；4.为他人经营与元鸣公司同类的业务。不论因何种原因从元鸣公司离职，李世强在离职后两年内不得在与元鸣公司从事的行业相同、相近及有竞争关系的企业内工作；从离职后开始计算竞业禁止期；若李世强违约，应一次性向元鸣公司支付违约金，违约金额为离开元鸣公司上年度的薪酬总额的3倍；协议同时约定了其他事项。 2015年12月，李世强因元鸣公司停止生产经营而处于待岗状态，后双方于2016年5月7日解除劳动合同，元鸣公司于2017年2月28日申请破产清算，李世强工作期间的月平均工资为4620.50元。2016年3月16日，李世强与他人成立潍坊久瑞田农业装备有限公司，经营范围为“加工、研发、销售：农业机械及配件、机械设备及配件、汽车配件；货物及技术进出口”，李世强是该公司的自然人股东之一。元鸣公司的经营范围为“制造、销售：农用挂车、矿山机械、农机配件，农业机械（以上不含铸造、电镀、喷漆）；拔丝；房屋租赁、机械设备租赁（不含金融租赁、融资租赁）”。2016年，李世强等人向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求元鸣公司支付其2015年12月25日至2016年5月7日的工资22000元，该仲裁委支持了李世强的仲裁请求。2017年，元鸣公司向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李世强支付竞业禁止违约金90000元并继续履行竞业限制义务至2018年5月6日。该仲裁委于2018年1月23日裁决支持了元鸣公司的仲裁请求。 本院认为，元鸣公司与李世强之间的劳动合同及竞业限制协议合法有效，双方应依约履行。本案的焦点问题为李世强是否违反竞业限制义务，如违反如何计算竞业禁止违约金。李世强在职期间与他人成立的潍坊久瑞田农业装备有限公司的经营范围与元鸣公司的经营范围部分重合，应视为竞业单位，按照双方签订的《员工保密协议书》及《竞业禁止协议书》的约定，本院认为李世强已经违反竞业限制义务。李世强虽主张只是他人借名成立公司，其并未参与经营，因未提交证据证实，本院不予采信。对于竞业禁止期限，双方虽在《竞业禁止协议书》中约定竞业禁止期为离职后两年，但本院考虑到元鸣公司于2015年12月起不能清偿到期债务并停止生产经营，包括拖欠员工工资，又于2017年2月28日申请破产清算，其要求李世强履行竞业禁止义务至2018年5月6日已无实质意义，故元鸣公司的该项诉请本院不予支持；对于竞业禁止的违约金数额，双方虽约定违约金额为李世强离开元鸣公司上年度的薪酬总额的3倍，但考虑到李世强的工作时间、薪酬所得、违约行为的损害程度及实际案情，同时依据公正原则，本院按李世强已实际发放的工资来认定薪酬总额，并以此为基数计算二倍的竞业限制违约金，原被告均认可李世强实际已发放四个月的工资，月均工资为4620.50元，故李世强应向元鸣公司支付竞业限制违约金36964元（4620.50元×4个月×2倍）。 综上所述，李世强诉求不支付竞业限制违约金，理由不当，证据不足，本院不予支持，具体数额以本院认定为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 原告李世强于本判决生效后十日内支付被告潍坊元鸣机械有限公司竞业限制违约金36964元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由李世强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 燕 华 二〇二〇年十月二十四日 书记员 裴兆静