广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6859号 上诉人（原审被告）：广西鸿运置业有限公司，住所地南宁市大学东路。 法定代表人：陈泽坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐粮松，广西鼎峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：樊月林，女，1958年8月5日出生，壮族，住南宁市江南区。 上诉人广西鸿运置业有限公司（以下简称鸿运公司）因与被上诉人樊月林商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2020年9月16日对本案进行了询问调解。本案现已审理终结。 鸿运公司上诉请求：1.撤销南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初1661号民事判决；2.改判鸿运公司支付樊月林逾期违约金1707.89元；3.本案一审、二审诉讼费用由樊月林承担。事实和理由：一、一审法院没有将鸿运公司主张的中雨以上雨天180天作为可扣除逾期天数，是错误的。雨天无法施工属于众所周知的事实，鸿运公司已提交证据证明雨天天数，根据生活经验，可以推断出雨天无法施工，因此，应将雨天天数作为可扣除的逾期天数。涉案合同也约定了出卖人可据实予以延期的情况包括施工中遇到台风、雨天等天气原因导致工期延误的。二、一审法院错误认定合同签订时间为2017年2月9日，而合同实际签订的时间为2017年1月11日。2017年1月11日至2017年2月9日期间的节假日应予以顺延。三、一审法院错误认定鸿运公司可据实延期交房天数应自合同签订之日算至约定交房之日止（2017年2月9日至2017年8月31日），应按鸿运公司主张的自工程开工时起算至通知交房之日（2014年3月14日至2018年10月15日）。综上，一审认定事实错误，导致错误计算实际逾期天数，应予改判。 樊月林未作答辩。 樊月林向一审法院起诉请求：1.判令鸿运公司赔付樊月林逾期交房违约金12073.88元（违约金计算方式：从2017年9月1日起计至实际交房之日2018年10月20日止，共403日，按总房款的每日万分之一即每日29.96元计算）；2.本案诉讼费由鸿运公司承担。一审庭审中，樊月林明确违约金截止日为鸿运公司交房之日2018年10月15日。 一审法院认定事实：鸿运公司取得了东盟财经广场2号楼的商品房预售许可证明（南高房预字[2015]第01号）。 2017年1月6日，鸿运公司与樊月林签订《【东盟财经广场】认购协议书》，约定樊月林认购406号房，签订认购书时须付清定金20000元，还约定双方仍需换签《商品房买卖合同》。当天，樊月林向鸿运公司支付了定金20000元。 2017年2月9日，樊月林（买受人）与鸿运公司（出卖人）签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：YS10010569，以下简称“合同”），约定樊月林向鸿运公司购买406号房，建筑面积42.16平方米，房屋总价款为299631元。 合同第七条约定，付款方式及期限详见合同附件六。第九条约定：“出卖人应当在2017年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……5、该商品房经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方联合验收合格。双方特别约定：在交房时，如买受人未付清全部房款的（包括银行按揭贷款不通过或贷款不足支付房款、违约金等），则交房日期顺延至买受人付清全部款项后的30日内。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，延期的天数为下列情形所造成的实际延误天数为准：1、遭遇不可抗力，影响工程进度但是出卖人无法事先预见和控制的客观原因（如战争、动乱、空中飞行物体坠落或其它非出卖人责任造成的爆炸、火灾以及7级以上大风、洪水、地震、山崩等自然灾害）；2、施工中遇到台风、雨天等天气原因导致工期延误的；3、因重大疫情、公共突发事件（游行、示威、打砸抢等）、政府修路封路、重大会议庆典（如中国-东盟博览会等）、国家及自治区法定节假日、交通管制、高考、中考等原因停工（此部分无须出卖人另行举证）；4、政府通知停工、禁止车辆出入该商品房施工场地，以及市政建设等其他政府行为导致工期延误的；5、在施工中规划部门批准或决定的规划变更，设计变更等导致工期延长的；6、非出卖人原因停水或停电累计超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算为一天，4-8小时按半天计）。”第十条约定，除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未逾期交付的，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。如买受人继续履行合同的，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十二条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同附件七《合同补充协议》第二条约定，出卖人通知或公告的交房期限届满之日视为买受人交接验收房屋之日。合同还约定了其他事项。合同签订后，双方办理了商品房买卖合同登记备案证明。 樊月林采用银行按揭贷款的方式支付购房款。2017年1月11日，樊月林向鸿运公司付足了首付款60631元；2017年3月1日，樊月林通过贷款银行将余下购房款239000元支付至指定的东盟财经广场买房人户。 2018年10月9日，鸿运公司在南国早报刊登“东盟财经广场2号楼交房公告”，通知2号楼业主于2018年10月15日起办理交付手续。鸿运公司还向樊月林邮寄了交房通知书。樊月林认可已经拿到房屋钥匙，鸿运公司于2018年10月15日履行交房义务。 另查明，东盟财经广场2#楼于2014年3月14日开工，于2018年4月6日竣工，并于2018年10月10日取得施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位五方验收的《建设工程质量竣工验收意见》。 鸿运公司主张因雨天天气造成工期延误，导致房屋天数予以延期，但在法院指定的举证期限内，其未能提交施工日志、监理日志等可证实发生工期延误的相关证据。 一审法院认为，樊月林与鸿运公司签订的《南宁市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。 本案系商品房预售合同纠纷，樊月林已履行足额购房款之义务，鸿运公司应依约向樊月林交付房屋。合同第九条约定的交付标准为建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方联合验收合格，该约定不违反法律、法规强制性规定，法院尊重双方当事人的意思自治。东盟财经广场2号楼于2018年10月10日通过五方验收，鸿运公司以公告、邮寄等方式通知樊月林2018年10月15日办理房屋交接手续，已经依约履行交房义务，且樊月林予以认可，故法院确认2018年10月15日为房屋交付之日。 关于逾期交房的认定。合同第九条第三款还约定了鸿运公司可据实予以延期交付房屋的情形，且明确约定该延期的天数应以造成实际延误天数为准。鸿运公司主张因雨天天气造成停工可延期交房，其虽提交了南宁市的雨量日数据表，但就因该天气造成工期实际延误这一待证事实上，并未能提交任何证据，故是否因雨天发生实际停工，因鸿运公司举证不足，其以此为由要求顺延交房的抗辩理由，法院不予采纳。鸿运公司主张因中、高考、国家及自治区法定节假日等原因可顺延交房，该理由符合合同第九条第三款第3项中双方当事人的真实意思表示，且约定明确而具体，法院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。樊月林、鸿运公司未对合同成立之前涉案项目所产生工期延误对交房时间顺延有过约定，且鸿运公司作为专业的房地产开发企业，完全能够对可能造成工期延误的事由预见并在拟定交房日期时加以考量，故合同签订之前项目发生的延期天数不应计算入延期日期，因此，鸿运公司可据实延期交房天数的认定，应自双方达成合意之时即合同签订之日起至合同约定的交房之日止。 此外，鸿运公司还提出合同成立应以《【东盟财经广场】认购协议书》订立之日为准，该协议虽约定了房屋坐落、面积、价款、付款方式等内容，但就房屋的交付条件、产权登记、争议处理办法等合同主要内容均未作约定，且双方还约定需另行签署正式的商品房买卖合同，故该协议不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定可认定认定为商品房买卖合同。即便以该协议签订日为准，该协议也未对交房期限、可据实延期的情形有过约定，故可据实延期交房天数不应延长至认购协议订立之时。 根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人民政府办公厅关于2017年“壮族三月三”放假的通知》以及南宁市考试通知，2017年2月9日至2017年8月31日国家法定节假日3天，自治区法定节假日2天，中高考5天，共计10天。鸿运公司于2018年10月15日交房，属于迟延交付，构成违约。据此，鸿运公司应向樊月林支付逾期交房违约金，违约金的标准，根据合同第十条之约定，以已付购房款为基数，按每日万分之一计付，双方均予认可，法院予以确认。鸿运公司从2017年9月1日起至2018年10月15日止逾期交房410天，扣除符合合同约定的可据实延期交房10天，合计逾期交房400天，其应支付的逾期违约金为400天×29.96元=11984元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：鸿运公司向樊月林支付逾期交房违约金11984元。案件受理费102元，由樊月林负担2元，由鸿运公司负担100元。 本院二审期间，鸿运公司提交以下证据：证据1.《混凝土结构工程施工规范》，拟证明中雨及大雨天气应予以扣除；证据2.《关于做好2014年“两会一节一赛”期间市区在建工地停工的通知》，拟证明2014年“两会一节一赛”期间市区在建工地停工导致的工期延误33天；证据3.《南宁市城乡建设委员会关于全市建筑工地立即进行停工整治的紧急通知》，拟证明2015年9月11日到9月22日全面停工整治，应扣除12天；证据4.《南宁市城乡建设委员会关于做好2016年“两会”期间全市建筑工地重点区域环境整治工作的通知》，证据5.《南宁市城乡建设委员会关于做好2017年“两会”期间全市建筑工地重点区域环境整治工作的通知》，证据4-5拟证明2016年、2017年中国—东盟博览会时间共计6天应当予以扣减。本院对上述证据认证意见是，鸿运公司提交的证据1属于施工规范，不能证明是否存在停工的情形，本院不予采信；证据2-4系涉案合同订立前发生的可延期事由，与本案无关，本院不予采纳；证据5发布时间为2017年8月18日，与本案有关，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定。 当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以审查确认。鸿运公司认为，一审遗漏查明涉案工程项目从2014年3月14日至2018年10月15日可延期交房的雨天天数总计180天（暴雨22天、大雨44天、中雨144天）以及法定节假日155天，中高考25天的事实。对鸿运公司提出的上述意见，本院认为：1.关于雨天天数的认定。涉案合同约定可延期的情形为施工中遇到台风、雨天等天气原因导致工期延误，法院要查明的事实即因上述导致停工的天数而非雨天天数，一审法院未认定雨天天数的事实并无不当。2.关于重大会议庆典、法定节假日、中高考原因停工天数的认定。涉案合同约定该类事实无需举证即可延期，一审法院未在事实查明部分进行认定而径直在本院认为部分陈述，确有不妥，本院将在二审查明部分认定。 本院补充查明：2017年2月9日至2017年8月31日期间包括国家法定节假日3天，自治区法定节假日2天，中高考5天。南宁市城乡建设委员会于2017年8月18日发布《南宁市城乡建设委员会关于做好2017年“两会”期间全市建筑工地重点区域环境整治工作的通知》，内容包括：8月25日至9月16日，全市建成区范围内所有房屋建筑和市政基础设施工程一律停止土方开挖、土方运输、道路挖掘等扬尘作业。各在建工地和待建场地实行封闭管理，并做好工地围挡保持外观整洁无破损、脚手架搭建符合施工规范等工作。 本院认为，涉案《南宁市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定合同合法有效正确，本院予以确认。上诉人鸿运公司对一审判决适用的逾期违约金标准即每日29.96元无异议，其在二审中主要争议的是，一审判决认定的逾期交房天数是否正确。该争议问题的实质在于可延期天数如何计算，其中包括计算可延期天数的期间及事由两个问题。 关于期间的问题。鸿运公司主要意见在于：1.可延期天数应从涉案工程开工之日起算至通知交房之日止。2.合同签订之日应为2017年1月11日，而非2017年2月9日，因此，2017年1月11日至2017年2月9日期间可延期天数应予计算扣除。本院认为，第一，双方在签订了商品房买卖合同后才受合同约束，而双方签订合同时，已经发生的延误情形及天数是可以确定的，并非不能预见，鸿运公司作为专业的房地产开发公司，在双方约定房屋交付期限时应当对签订合同之前已经发生的延期事由有所考虑，并据此安排房屋交付时间，况且，双方在合同中未约定在签订合同之前以及约定交房时间之后项目所发生的延期情形可以顺延，因此，双方签订商品房买卖合同之前以及约定交房时间之后项目发生的延期天数不应计算入顺延日期。第二，对于合同签订的时间，涉案商品房买卖合同落款已经明确合同的签订时间为2017年2月9日，该时间为双方当事人意思表示一致的时间，应据此认定合同签订的时间。鸿运公司认为双方签订的《认购协议书》已包含商品房买卖合同的基本内容，《认购协议书》实际上就是商品房买卖合同，协议签订的时间即为商品房买卖合同签订的时间。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方签订的《认购协议书》虽对房号、单价、面积、价款、付款方式等作出了约定，但就房屋交付期限交付条件、房屋所有权登记、违约责任等事项均未作出约定，且双方还明确约定需另行签署正式的商品房买卖合同，故该《认购协议书》应为双方约定将来订立正式商品房买卖合同的预约协议，并不属于商品房买卖合同。鸿运公司的该意见不成立。故，本案可延期事由发生的期间为2017年2月9日至2017年8月31日。 关于事由的问题。鸿运公司主张中雨以上雨天可作为延期的事由，无需举证证明。对此本院认为，涉案合同第九条约定“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，延期的天数为下列情形所造成的实际延误天数为准：……2、施工中遇到台风、雨天等天气原因导致工期延误的”，据此，鸿运公司主张因中雨以上天气停工可据实延期交房，应同时满足出现中雨以上天气的事实以及工期确实受到延误两个条件。鸿运公司在一审提供的证据仅能证实发生下雨的事实，但其一审、二审均未能提供施工日志、监理日志等证据证明确实存在由于天气原因无法施工而导致工期延误，故鸿运公司依据上述事由主张可据实延期交房，理由不能成立。此外，鸿运公司主张2017年中国—东盟博览会假期可延期，并提交了南宁市城乡建设委员会发布的相关文件作为证据，该文件只要求停止土方开挖、土方运输、道路挖掘等扬尘作业，对于在建小区只要求封闭管理，鸿运公司并不符合上述文件关于停工的规定，故本院对此亦不予支持。 综上，涉案合同签订之日为2017年2月9日，实际交房之日为2018年10月15日，扣除可据实延期交房10天，逾期交房天数400天。一审法院认定逾期天数正确，据此计算的违约金正确。 综上所述，鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57元，由广西鸿运置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  屈勇强 审判员  胡桂全 审判员  盘 佳 二〇二〇年九月十八日 书记员  陈炳杏