山西省介休市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）晋0781行初165号 原告：田永兴，男。 委托诉讼代理人：程宝林，山西法儒律师事务所律师。 被告：平遥县城市管理局。 住所地：平遥县兴平路司法大楼**。 法定代表人：刘兴政，职务：局长 委托诉讼代理人：薄晓丽，女，该局法制室指导员。 委托诉讼代理人：苗宝忠，北京天驰君泰（太原）律师事务所。 原告田永兴诉被告平遥县城市管理局确认行为违法一案，本院于2020年9月16日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及出庭通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。原告田永兴及其委托诉讼代理人程宝林，被告平遥县城市管理局的委托诉讼代理人薄晓丽、苗宝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田永兴向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告对原告牛场内清理并将家畜牵走行为违法；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告从2003年开始起，便在位于平遥县高坟堆属于自己承包的土地上养殖奶牛，2019年11月12日被告单位下达限期清理通知书，要求原告将场内家禽家畜迁走，原告因一时找不到合适的迁移地点，2019年11月14日被告未经原告同意没有下达任何手续，强行牵走原告奶牛16头，其中产奶母牛9头（日产牛奶500余斤），经原告多次与被告协商，被告拒不返还原告奶牛16头，据了解被告已将16头自行处置，给原告造成了巨大的经济损失，为此原告向其他部门反映均未得到依法解决，为维护原告的合法权益，具状起诉，请人民法院依法裁决。 原告田永兴向本院提交以下证据：集体土地农业用地使用证以及协议各一份，证明原告在现在的土地上养牛是合法的。 被告平遥县城市管理局在答辩期内提交答辩状如下：1、被答辩人田永兴的养殖场修建在平遥县城镇居民区内，且无任何营业执照、畜牧、环保等手续，污染防治设施也不健全，养殖场的粪便气味直接影响周围居民和幼儿园教职工的生活和学习环境，影响平遥县城区的市容和环境卫生，依法应当清理。被答辩人田永兴的奶牛养殖场位于平遥县，城南堡村属于城中村，该养殖场南面大约30米处是平遥县第二幼儿园，其他周边均居住着城南堡的居民，也就是说，被答辩人田永兴的养殖场实际是在平遥县城的城镇居民区内。《中华人民共和国畜牧法》第四十条、《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条均明确规定，城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域内，禁止建设畜禽养殖场。《畜牧法》第三十九条规定，畜禽养殖场应当具备畜牧兽医行政主管部门规定的防疫条件，应当由对畜禽粪便、废水和其他固体废弃物进行综合利用的沼气池等设施或者其他无害化处理设施。本案中，被答辩人的养殖场建设在平遥县城镇居民区内，且无任何营业执照、畜牧、环保等手续，养殖场内的废水经化粪池沉淀后直接排入城市下水管网，地面上的粪便、尿液均未采取任何措施。这不仅违反了《畜牧法》、《畜禽规模养殖污染防治条例》等法规法规禁止性的规定，而且也严重影响了养殖场周边居民和幼儿园教职工的生活和学习环境，严重影响了平遥县城区的市容和环境卫生，因此该养殖场依法应当被清理。2、答辩人平遥县城市管理局对被答辩人田永兴作出的平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》以及将牛牵走的行为主体适格、程序合法，适用法律正确，处置结果妥当。2019年8月23日，晋中市生态环境局平遥分局依法对被答辩人田永兴修建的养殖场依法进行现场检查。检查发现，被答辩人的养殖场共养殖16头牛，且无任何畜牧、环保等手续，地面排有的粪便、尿液均未采取任何措施，养殖场内的废水经化粪池沉淀后直接排入城市下水管网，养殖场的粪便气味直接影响周围居民和幼儿园教职工的生活和学习环境。检查要求，该养殖场应当按照相关法律法规的规定尽快搬迁。2019年9月2日，晋中市生态环境局平遥分局以书面方式向平遥县人民政府提出《关于养殖场粪便污染环境处置建议的请示》，建议县政府对该养殖场予以搬迁。因该养殖场污染问题已被多次举报，故县政府分管领导批示由答辩人平遥县城市管理局牵头处置，限期搬离城区。2019年11月10日，答辩人平遥县城市管理局依法对田永兴饲养家畜家禽影响城市市容环境卫生一案进行立案查处。经现场勘查养殖场并对答辩人依法询问，证实被答辩人的养殖场确实存在堆放粪便、违法排污等严重影响城市市容和环境卫生的情形，其行为已违反《城市市容和环境卫生管理条例》第二十八条、第三十条的规定。按照该法第三十五条规定，答辩人于2019年11月12日对被答辩人田永兴依法作出平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》，责令被答辩人限期牵走饲养的家畜并清理养殖场，并告知了答辩人，但被答辩人并没有在规定的期限内牵走奶牛。当时正值平遥县创建全国卫生城市检查时期，为了维护被答辩人的合法权益，也为了维护公共利益，故答辩人先将16头活牛先行登记保存，寄存在干坑村许煤山处饲养，并告知了答辩人，同时现畜牧中心负责对16头奶牛进行必要的体检。由此可见，答辩人平遥县城市管理局对被答辩人田永兴作出的平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》以及将牛牵走的行为主体适格，程序合法，适用法律正确，处置结果妥当。3、答辩人平遥县城市管理局愿意就此事报请平遥县人民政府，尽快为被答辩人协调养殖场地，或者协调有关部门尽快对被答辩人进行合理的补偿。被答辩人的奶牛被寄存在干坑村后，县政府专门召集相关部门负责人就妥善处理这一事情进行了专题研究。会议议定，之后的处置工作不再由答辩人负责，而是由其他单位处理。但答辩人作为政府的职能部门，愿意就此事报请平遥县人民政府，尽快为被答辩人协调养殖场地，或者协调有关部门尽快对被答辩人进行合理的补偿，从而最大限度地维护被答辩人的合法权益。综上，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告平遥县城市管理局在举证期内提交证据如下： 1、平遥创卫办文函批阅卡一份； 2、晋中市生态环境局平遥分局《关于养殖场粪便污染环境处置建议的请示》一份； 3、晋中市生态环境局平遥分局现场检查（勘察）笔录一份； 4、养殖场照片7张。证据1-4证明经平遥环保部门检查，原告的养殖场修建在平遥县城镇居民区内，且无任何环保、畜牧手续，养殖场粪便气味对环境造成影响。经平遥县环保局批示，此事转由被告办理。 5、行政处罚立案表一份； 6、现场勘查笔录、调查报告、询问笔录各一份； 7、会议纪要一份； 8、限期清理通知书、送达回证各一份； 9、先行登记保存证据审批表一份； 10、先行登记保存证据通知书一份； 11、执法人员执法证明两份。证据5-11证明被告在对原告家畜家禽案件立案后依法进行调查，发现确实存在违反城市环境市容和管理条例的规定，被告查清事实后，依法作出限期清理通知书以及迁走牛的行为合法。 12、执法过程全程录像关盘两张。证明被告在执法过程中，按照依法行政的相关规定，进行全程录音录像，被告作出的行政行为时，向原告履行了告知义务。 13、平遥县人民政府专题会议纪要一份。证明县政府对此事进行过专题讨论，证明原告的牛被迁走后，处置工作由其他单位负责。 14、法律依据：《行政处罚法》、《畜牧法》《畜禽规模养殖污染防治条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》 经庭审质证，原告田永兴对被告平遥县城市管理局提供的证据提出以下质证意见： 对证据1，行文单位不是本案被告。 对证据2，不是被告单位作出的材料，调查结果与事实不符，首先，这个地方不是养殖场，是家庭散养，不需要办理工商营业执照以及环保等审批手续，只需要畜牧部门进行防疫；占地有政府办发的集体土地农业用地使用证，不是村委口头同意占地的。认为原告养牛气味影响居民，未经专业机构评估和检测，是自己的判断。 对证据3，被告承认原告养殖的奶牛16头，2003年就开始养殖，当时都是空地，对勘验笔录的事实不持异议，与事实相符。但是检查的人不是被告，是环保局的人检查的。对于影响附近居民的环境，也是人为判断。 对证据4，真实性无异议。对证据目的有异议，所有材料不是被告取得的，原告不是经营养殖场，不需要审批手续，以上4个证据不能体现是政府要求被告处置的。 对证据5，行政处罚的立案不是被告。没有领导签字。立案是处罚案件，而本案是行政强制措施，不是行政处罚，立案表与之后被告的行为之间没有关联性。 对证据6，现场勘验笔录也不是被告作出的。关于调查报告，无印章也无相关人员签字，对真实性不予认可。关于询问笔录，也是住建部门作出的，对真实性没有异议。 对证据7，对真实性不认可，无签字。 对证据8，这个也是住建部门作出的，主体不符。依据的法规效力低，依据的国务院的条例，行政处罚法23条并未规定被告可以现场处置。原告依据的土地管理法合法占有土地。被告依据与本案实际情况也不符。原告属于家庭散养户，被告引用的条例都是规模养殖场，国务院条例第33条，适用于市区内，但是平遥不是市，是县，散养不受法律限制。期限通知书，也未告知权利，被告认为是行政处罚，但未告知原告听证的权利。没有安排合理的期限。没有协调安置地方。在11月14日强制清理的时候，没有安置场地。对送达回证没有异议。 对证据9和10，达不到被告要证明的目的。 对证据11，不予认可。被告不可以自己证明自己执法合法。 对证据12，对处置现场认可，但对被告说的告知原告权利不予认可。 对证据13，会议纪要发生在12月6日，也就是现场清理已经经过一个月后才发生的，没有按照政府的要求进行调查，组织取证，出具法律文书并听取原告的陈述申辩理由，其内容说明被告之前的行为是违法的。对奶牛的处置，未告知原告，对原告不发生法律效力，而且处置奶牛，要在通知逾期后才依法处理，但并未通知过原告。政府的会议纪要没有被被告采纳和执行。 对证据14，行政处罚法不适用本案，被告不是城市市容和环境卫生的执法主体。畜牧法和污染防治条例都是适用于规模养殖户，原告是散养户。 经庭审质证，被告平遥县城市管理局对原告田永兴提供的证据提出以下质证意见：对证据的真实性予以认可。对证明目的不予认可，并不认为原告可以以不办理任何审批手续以及不对粪便等进行处置的条件下养殖奶牛。即使原告有权养殖，也应当依法养殖，而不是随意养殖。 经合议庭评议，本院对证据认定如下：对于原告田永兴提交的证据，被告对真实性不持异议，本院予以认可。对于被告平遥县城市管理局提交的证据1-7，系被告平遥县城市管理局作出行政处罚行为的证据，非本案涉案行政强制执行行为，本院对该证据不予理涉，对证据8-12，可以证明被告行政强制执行行为的过程以及原告所有活牛的数量，原告不持异议，本院予以采纳。对证据13，原告未提供证据原件，本院不予采纳。 经审理查明，2019年11月12日，被告平遥县城市管理局对原告田永兴下达平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》，认为原告在无审批饲养家禽家畜影响市容环境卫生的行为，违反了《国务院城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条的规定，依据《行政处罚法》第二十三条以及《国务院城市市容和环境卫生管理条例》第三十五条规定，责令原告于2019年11月13日24时前将场内家禽家畜迁走，场内清理。2019年11月14日，被告平遥县城市管理局将原告田永兴所有的16头活牛迁走。原告田永兴于2020年9月16日向本院提起诉讼，要求确认被告平遥县城市管理局对原告牛场内清理并将家畜迁走行为违法。以上为本案事实。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中，被告平遥县城市管理局给原告下达的下达平城法改字（2019）第301号《限期清理通知书》属于行政处罚决定，之后实施的对原告田永兴所有的活牛进行迁走的行为属于行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条之规定，有强制执行权的行政机关在强制执行前，应履行催告义务，并告知当事人依法享有的陈述、申辩权利，当事人逾期不履行行政决定，行政机关可以作出行政强制执行决定。本案中，被告平遥县城市管理局作出行政强制执行行为前未履行催告程序且未作出强制执行决定，属于程序违法。对于原告田永兴要求确认被告平遥县城市管理局将其所有的活牛进行迁走的行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）之项规定，判决如下： 确认被告平遥县城市管理局于2019年11月14日将原告田永兴所有的活牛迁走的行为违法。 案件受理费五十元，由被告平遥县城市管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审 判 长  贾建文 人民陪审员  郭文君 人民陪审员  冯 丽 二〇二〇年十月二十二日 书 记 员  宋琳霞 附：本判决使用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。