宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终337号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：马某，系银川市兴庆区中瀛御景幼儿园负责人，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏颐升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程某，宁夏颐升律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：西安稚品科教科技有限公司。 法定代表人：米某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：原某，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人马某因与被上诉人西安稚品科教科技有限公司（以下简称西安稚品公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初4969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对案件事实和证据进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 马某向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判上诉人马某不支付违约金49.8万元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，根据合同约定，西安稚品公司要协助马某将法定代表人办理在西安稚品公司名下，协助义务方是西安稚品公司，有无履行协助义务的举证责任在西安稚品公司一方，而不在马某一方。一审判决将西安稚品公司未履行协助义务的举证责任归责于马某，举证责任分配错误。其次，一审法院将西安稚品公司持有并出示的来宁夏的车票认定为是西安稚品公司来宁夏办理本案法定代表人变更的依据，同样属于认定事实错误。车票只能证明有人来过宁夏，具体因何原因来宁夏，来宁夏所为何事均不能证实，并且西安稚品公司也没有其他证据与车票相互印证进一步证实其来宁夏的原因和目的。再次，法定代表人的登记、变更属于企业经营的重大事项，事件中均需要双方沟通后签订书面的协议予以确认，才能够登记或变更，而本案中双方并没有签订任何书面协议，西安稚品公司更没有举证证实其书面函告马某由谁来当涉案幼儿园的法定代表人，在此情形下，马某如何去将法定代表人登记为西安稚品公司指定的人员。涉案的幼儿园原本计划2016年9月1日开园，就因为西安稚品公司迟迟不将符合宁夏幼儿园开办重要条件的法人名单及其身份材料交给马某，致使幼儿园的开园日期一拖再拖，从而造成一个学期的损失，无奈之下，马某于2017年6月1日办理相应手续，登记法定代表人，开始经营。最后，西安稚品公司对本案有恶意诉讼之嫌，西安稚品公司为达到上市公司目标，找到马某和宁夏灵武启阳幼儿园的开办者李锋，商谈合作事宜，宁夏××区与其分别签订了《合作协议》和《股权转让协议》，但协议签订后，在第一次款项支付后，西安稚品公司均迟迟不按协议约定指派符合条件的负责人，使幼儿园的开园时间一拖再拖，造成新的损失，至2018年11月15日国务院颁发了《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》，西安稚品公司看上市无望，即在全国范围内提起诉讼，宁夏的四起案件现均已审理完毕，唯有本案认定为马某违约，与其他几案同案不同判。 西安稚品公司辩称，双方签订的合作协议对双方的责任和违约责任有明确约定，依据合同约定，西安稚品公司在支付132万元合作款项及117万元租金后，马某即要履行以甲方名义办理相关证照，法人由甲方担任，西安稚品公司持有51％的股份，且董事长在西安稚品公司委派的三名董事中产生，所有的筹备情况均应向西安稚品公司告知，并经其同意。所有财务收支也需要服从西安稚品公司的统一管理。西安稚品公司在支付完第一笔合作款项及租金后，马某单方以自己名义办理幼儿园的相关证照，所有董事会成员和法人也由其本人担任，董事会所有成员在未告知西安稚品公司且根本未经其公司同意的情况下，所有成员均由其自行决定并自己选任，包括董事长。其他的合同义务也均未履行。由于马某的根本违约行为，导致涉案合同目的根本无法实现。因无法实现对幼儿园的人财控制权，也就丧失了51％的股权意义，所以对于第二笔、第三笔合作款项西安稚品公司也就无法进行支付。马某以自己的行为表明其不再履行合作义务，其所有的投入都由其自行决定。即使其投入真实，但该投入未经西安稚品公司同意，其利益也由马某自行享受，与西安稚品公司无关。关于违约责任，合同有明确约定，马某因其违约应当承担相应违约责任，对上述事实一审认定事实清楚，不具备发回重审的条件，马某称是由于西安稚品公司不配合，导致法人办理至本人名下的理由不成立。首先，西安稚品公司没有理由拒绝配合，与常理不合。西安稚品公司一审提交来往交通票据，能够初证证实西安稚品公司方积极履行配合义务，马某应当提交西安稚品公司不配合的证据，但马某并未提交有效证据。故一审判决正确，马某违约事实明显，且属于根本违约。 西安稚品公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除西安稚品公司与马某签订的《合作协议》；2.马某向西安稚品公司返还132万元出资份额转让款和117万元租金投资款；3.马某向西安稚品公司支付违约金49.8万元（249万元×20%）；4.本案的诉讼费由马某承担。诉讼中，西安稚品公司另要求马某赔偿利息损失33.5万元（按照年利率4.75%计算自2016年8月2日至2019年6月8日）。 马某向一审法院提出反诉请求：1.解除西安稚品公司与马某签订的合作协议；2.西安稚品公司向马某支付违约金223410元（66万元×617天×万分之五）；3.西安稚品公司支付马某损失3413567元，其中房屋租金损失2052750元（230万元/12个月×21个月）×51%；房屋装修损失1345517元（2638269元×51%）；文化装饰损失15300元（30000元×51%）；4.本案诉讼费由西安稚品公司承担。庭审中，马某当庭撤回了第一项反诉请求。 一审法院查明事实：2016年7月21日，西安稚品公司与马某签订《西安稚品科教科技有限公司与马某关于中瀛御景幼儿园合作协议》一份，约定马某已投资拟开办中瀛御景幼儿园，该园尚未办理证照，不具备开园条件，为了提升该园的品质与服务，双方就该园合作经营事宜，达成以下协议：一、幼儿园基本情况，包含所在地、建筑面积，租赁期限自2016年4月2日至2031年4月1日。二、马某保证向西安稚品公司充分、完整的披露幼儿园筹备过程中的所有信息，不存在虚假、不实或重大遗漏。三、合作方式，双方共同合作开办幼儿园，幼儿园以西安稚品公司名义开办并办理相关证照手续，法定代表人由西安稚品公司担任。鉴于马某前期投资情况，西安稚品公司向马某支付220万元股权转让款，取得马某持有幼儿园51%的股份，自此西安稚品公司持有幼儿园51%的股份，马某持有幼儿园49%的股份，幼儿园开办过程中需要继续投入资金的，双方按照持股比例出资。马某已预付一年租金230万元，西安稚品公司在支付第一笔股权转让款时一并将西安稚品公司按照51%股权比例应承担的租金117万元一次性支付给马某，幼儿园日常经营管理由马某负责，幼儿园的人事、财务、教学、管理统一采用西安稚品公司制定的相关制度。合作期间，未经西安稚品公司书面同意，幼儿园不得实施增资，合作期间双方不得对外转让所持的幼儿园股份。四、付款方式，在本协议签订后七个工作日内西安稚品公司支付马某132万元及117万元租金，合计249元；在幼儿园正式开园后七个工作日内西安稚品公司向马某支付66万元；在幼儿园取得相关证照后七个工作日内西安稚品公司付清剩余款项即22万元……五、本协议签订后，马某协助将幼儿园的法人及相关证照办至西安稚品公司或西安稚品公司指定的第三人名下，西安稚品公司予以配合。幼儿园法人及证照办理后30日内马某负责将原租赁合同中的承租人变更为幼儿园。六、幼儿园设立董事会，董事会人数为5人，任期为5年，任期届满可连选连任。西安稚品公司委派3人，马某委派2人，董事会设董事长1名，由西安稚品公司委派的董事担任董事长；幼儿园设监事1名，由马某委派；西安稚品公司委派园务督导、财务人员各一名，其他人员由马某负责招聘，统一由幼儿园聘用。园长、保教主任、后勤主任的聘用、任免须经西安稚品公司审核认可。七、财务管理及收益分配，马某根据幼儿园的筹备情况、开园经营情况及当月发生财务收支状况通报西安稚品公司，并每月向西安稚品公司提供幼儿园财务经营报表；幼儿园的财务收支完全服从西安稚品公司财务统一管理制度和要求；双方按照各自持股比例享有收益分红权……十二、违约责任，因马某原因导致合作协议无法履行，马某应退还西安稚品公司已投资金外，并按照西安稚品公司已投资金额的20%支付违约金，不足以弥补损失的还应承担赔偿责任。2016年8月2日，西安稚品公司向马某转账支付249万元。2016年12月1日，中瀛御景幼儿园章程经理事会表决通过。该章程载明，中瀛御景幼儿园举办者系马某，理事会是中瀛御景幼儿园的最高决策机构，理事会人数5名，在理事会成员中设理事长一人，理事会每届任期2年，可连选连任。该幼儿园首届法定代表人为马某。办学出资人属于要求合理回报者。该幼儿园资产来源个人自筹资金，举办者应当按时、足额履行出资办学义务，本幼儿园筹设时举办者办学个人自筹资金80万元，办园设施设备、室内外装修均属于个人自筹资金。属于要求取得合理回报者，由幼儿园的决策机构根据国家规定作出办学出资人取得回报比例的决定。章程尾部理事会成员签名人有：马某、马喜红、汪琴、张桂芳、白海艳。2017年6月30日，银川市兴庆区中瀛御景幼儿园依法登记成立并公告，该园法定代表人为马某，该幼儿园主要负责人名单为：理事长为马某，副理事长为马喜红，理事为汪琴、张桂芳、白海艳。庭审中，西安稚品公司称中瀛御景幼儿园法定代表人为马某，董事会成员均为马某指派的人，幼儿园园长亦由马某指派。马某表示因西安稚品公司未予配合所以其将法定代表人登记为其本人，幼儿园园长亦由马某指派。因涉案幼儿园的法定代表人未登记在西安稚品公司指定人名下，幼儿园主要负责人员亦非西安稚品公司人员，西安稚品公司要求马某退还投资款未果，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，西安稚品公司与马某签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法、有效。协议签订后，双方均应按照约定履行自己的义务。合同签订之后，西安稚品公司于2016年8月2日向马某支付投资款132万元及117万元租金，合计249元，马某认为西安稚品公司支付第一笔款项存在延迟行为。因双方合同签订日为2016年7月21日，约定西安稚品公司支付第一笔款项为合同签订后七个工作日内，2016年7月21日之后第七个工作日为2016年8月1日，西安稚品公司于2016年8月2日向马某支付了约定款项，马某接受款项时未提出异议，视为对西安稚品公司支付日期的宽延，西安稚品公司依约支付了款项，并不构成违约。西安稚品公司认为马某未依约定将中瀛御景幼儿园法定代表人登记在西安稚品公司指定人名下、中瀛御景幼儿园董事会成员中亦没有西安稚品公司的人员属于违约。马某认为其将涉案幼儿园法定代表人登记为本人、其他负责人员由马某进行指派是由于西安稚品公司不配合指定法定代表人员，未履行协助义务所致，但马某未提交证据予以证实，西安稚品公司对此不予认可，同时，2016年12月1日，中瀛御景幼儿园章程经理事会表决通过，该章程已确定涉案幼儿园的法定代表人为马某及相应的理事会成员，该成员中没有西安稚品公司方人员，且章程载明幼儿园资金来源为举办者即马某个人自筹资金，并未载明西安稚品公司的投资情况。在该期间内西安稚品公司提交的证据能证实其工作人员来到银川，但马某提交证据不能证实西安稚品公司不予配合办理登记的事实。故马某未按照约定将中瀛御景幼儿园法定代表人登记在西安稚品公司指定人员名下，中瀛御景幼儿园理事会成员中亦无西安稚品公司人员，马某存在违约。由于马某的违约行为，导致双方合作协议无法履行，现西安稚品公司诉至法院要求解除双方合作协议，马某同意解除协议，故对于西安稚品公司要求解除双方于2016年7月21日签订的《合作协议》的诉讼请求予以支持。合作协议约定因马某原因导致协议无法履行，马某应退还西安稚品科教科技有限公司已投资金外，并按照西安稚品公司已投资金额的20%支付违约金，故协议解除后，马某应当向西安稚品公司退还其已投资金249万元，并支付西安稚品公司已投资金20%的违约金49.8万元（249万元×20%）。对于西安稚品公司要求马某按照年利率4.75%赔偿其自2016年8月2日至2019年6月8日利息损失33.5万元，因对西安稚品公司违约金主张已依照约定予以支持，西安稚品公司未举证证实上述违约金不足以弥补其损失，故对其要求利息损失的诉讼请求不予支持。马某反诉要求西安稚品公司支付违约金223410元，即第二笔投资款66万元按日万分之五计算617天，因合同的解除系马某的违约行为导致，且第二笔款项支付时间为中瀛御景幼儿园正式开园后七个工作日内，马某在此之前已违约，西安稚品公司未支付第二笔投资款不存在过错，故对马某的该项反诉请求不予支持；马某要求西安稚品公司支付各项损失3413567元，因上述费用是否系马某支出，马某提交的证据不足以证实，且上述费用系中瀛御景幼儿园成立后的运营支出，由于双方实际并未进行合作，现合作协议已解除，马某要求西安稚品公司按照原合作协议出资比例承担费用亦无依据，故对于马某该项诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除西安稚品公司与马某于2016年7月21日签订的《合作协议》；二、马某于判决生效之日起十日内向西安稚品公司退还投资款249万元、违约金49.8万元，合计298.8万元；三、驳回西安稚品公司的其他诉讼请求；四、驳回马某的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30704元，反诉受理费17054元，共计47758元，由西安稚品公司负担3404元，马某负担44354元。 二审期间，马某为证明其上诉主张，提交证据有（2019）宁0181民初1439号民事判决书、（2019）宁01民终4264号、（2019）宁0202民初935号民事判决书及（2019）宁02民终585号民事判决书各一份，（2019）宁0105民初1135号民事调解书一份（复印件），证明：马某上诉主张中所述，该案件产生的背景系西安稚品公司有恶意诉讼的嫌疑，西安稚品公司在2016年全国范围内寻找合作，在宁夏共洽谈了本案在内的四所幼儿园，但均以相同的手段，遥控指挥却不提供具体法人名单和派遣负责人。却在2018年11月15日国务院颁发中共中央国务院关于学前教育深化改革若干意见后恶意提起诉讼，因此违约责任不应由马某承担。现其他三所幼儿园的诉讼均已终结，为避免同案不同判的现象产生，特提交此组证据。 西安稚品公司质证称，对该组证据真实性和合法性不表异议，关联性和证明目的有异议。三份判决涉及的三个案件均是由于当事人的恶意违约导致双方无法继续合作，导致西安稚品公司方权益受到极大损害，且合同目的根本无法实现的情况下，西安稚品公司被迫提起诉讼。违约金只是按照利息、罚息进行的约定和主张，根本不存在恶意。马某使用西安稚品公司资金800余万元达三年之久，却拒绝承认任何的资金占有费用和给西安稚品公司造成的损失，显然存在恶意。 经审查，马某提交上述证据系生效法律文书，真实性、合法性予以确认，但与本案无关，也达不到其证明目的，本院对其证明目的不予采信。 二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，双方对一审法院判决解除涉案合作协议并由马某返还西安稚品公司投资款249万元及驳回马某反诉请求的处理均未提出异议，本院予以确认。双方二审争议焦点为马某是否存在违约，是否应当向西安稚品公司支付违约金。因涉案《合作协议》明确约定，双方合作开办的中瀛御景幼儿园以西安稚品公司名义开办并办理相关证照手续，法定代表人由西安稚品公司担任；马某协助将幼儿园的法人及相关证照办至西安稚品公司或西安稚品公司指定人名下，董事长由西安稚品公司委派的董事担任。经一审法院查明，西安稚品公司按约向马某支付249万元后，马某并未按约将中瀛御赐景幼儿园法定代表人登记在西安稚品公司名下，而是以其本人名义办理相关证照手续并担任法定代表人，理事会成员也均由马某委派的人担任，公司章程也未载明西安稚品公司投资情况。但双方对法定代表人未登记在西安稚品公司名下以及西安稚品公司未参与到幼儿园的人、财、物经营管理人员的原因陈述不一致。在西安稚品公司一审提交火车票、飞机票证明其公司工作人员在幼儿园筹备期间多次来到银川的情况下，马某仍主张西安稚品公司不予配合办理法人登记及相关证照手续，对此，马某应提交证据证实。因马某未举证证明西安稚品公司在其办理相关手续中拒不配合，应承担举证不能的法律后果。在此情况下，一审法院认定马某在双方合作期间存在违约符合本案事实，并据此判决马某按照双方合作协议约定向西安稚品公司支付违约金亦无不当。本院对马某关于西安稚品公司未举证证明其履行合同约定的配合义务，一审判决举证责任分配不当，其不应支付违约金的上诉理由不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马某上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8770元，由上诉人马某负担。 本判决为终审判决。 审判长 杜 欣 审判员 程改焕 审判员 何 玲 二〇二〇年十月二十日 书记员 田 娜 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。