上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初46367号之一原告：北京同程五洲国际旅行社有限公司，住所地北京市。法定代表人：滕薇薇，执行董事。委托诉讼代理人：吴珲，北京市炜衡律师事务所律师。被告：北京嘉旅国际旅行社有限公司上海全域国际旅行社分公司，住所地上海市静安区。负责人：倪良军，总经理。被告：北京嘉旅国际旅行社有限公司，住所地北京市。法定代表人：黄四兰，执行董事。上述两被告共同委托诉讼代理人：张峻，上海段和段律师事务所律师。被告：沈晓翀，男，汉族，1982年7月1日出生，住上海市普陀区。原告北京同程五洲国际旅行社有限公司(以下简称同程五洲公司)与被告北京嘉旅国际旅行社有限公司上海全域国际旅行社分公司(以下简称嘉旅上海分公司)、北京嘉旅国际旅行社有限公司(以下简称嘉旅公司)、沈晓翀服务合同纠纷一案，本院原审于2017年12月6日以(2017)沪0106民初第46449号立案受理，原告于起诉后向本院提出财产保全申请，本院作出相关裁定并已执行。该案一审判决后，被告嘉旅上海分公司、被告嘉旅公司均提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理作出撤销判决、发回重审的裁定。本院于2019年10月18日受理后，另行组成合议庭进行审理。因被告沈晓翀在本案中未向本院提交规范有效的委托诉讼代理人的手续，亦未向本院确认过有效的送达地址，其目前下落不明，本院向其公告送达起诉状副本及传票。本案分别于2020年8月3日、2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴珲、被告嘉旅上海分公司法定代表人倪良军及嘉旅上海分公司、嘉旅公司共同委托诉讼代理人张峻到庭参加诉讼。被告沈晓翀经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告嘉旅上海分公司向原告支付欠款3,846,000元及违约金(以3,846,000元为本金，按每日千分之五的标准，自2017年3月15日起至实际付清之日止)；2.被告嘉旅公司、沈晓翀共同承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由三被告共同负担。事实与理由：2015年12月28日，原告与被告嘉旅上海分公司签订《北京北奥国际旅行社有限公司上海分公司2016年自由行项目服务协议》(以下简称自由行项目协议)，约定由原告承接被告嘉旅上海分公司2016年全年实施日本自由行推广计划中的专业提供机票和酒店预订服务，被告嘉旅上海分公司按照服务项目向原告支付费用，截止2017年2月28日，被告嘉旅上海分公司共计欠款4,629,126元。2017年3月14日，原告与被告嘉旅上海分公司和被告沈晓翀签订《确认函》，对欠款予以确认。同日，被告沈晓翀作为被告嘉旅上海分公司的业务负责人签订《还款计划》，表示愿意对被告嘉旅上海分公司欠款承担还款责任。此后，被告沈晓翀还款783,126元，尚余3,846,000元未支付，原告遂起诉。被告嘉旅上海分公司、被告嘉旅公司共同辩称，不同意原告诉请，被告嘉旅上海分公司并未授权沈晓翀代表公司，自由行项目协议、《确认函》上的嘉旅上海分公司的章是被告沈晓翀私刻的；沈晓翀是挂靠在被告嘉旅上海分公司名下经营，但相关的业务是虚假的，属于“纯走账”，债务没有实际发生，故被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司不应承担责任。被告沈晓翀在原审案件中辩称，愿意承担还款责任，对违约金有异议，应按照还款协议确定的标准计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告为证明其主张，向本院提供以下证据予以证明：1.自由行项目协议，证明原告与被告嘉旅上海分公司签订的合同真实、有效，并对付款及违约责任做出了约定；2.《确认函》，证明2017年3月14日，原告与被告嘉旅上海分公司、沈晓翀签订《确认函》，确认拖欠的款项；3.《还款计划》，证明2017年3月14日，被告沈晓翀列明还款计划，由沈晓翀个人承担无限连带责任；4.(2018)沪0105民初22681号民事判决书，证明原告无法识别公章真伪，无论涉案公章是否是被告沈晓翀私刻，被告沈晓翀的行为已构成表见代理，被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司应承担相应的付款义务；5.团费结算材料，包括往来款记录、团队结算表、机票行程单等，证明成团的整套材料。被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司对原告提供的证据1、2真实性均不认可，加盖的公章系被告沈晓翀伪造；证据3真实性不能确认，系被告沈晓翀个人出具；证据4真实性无异议；证据5真实性无法确认，系原告公司内部做账文件，没有与两被告之间委托协议相关的材料，与原告提供的欠费明细也无法对应，旅行社每年要出很多机票，机票也不能证明与本案有关。被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司为证明其主张，向本院提供以下证据予以证明：1.银行交易记录，证明实际发生的交易金额与《确认函》中的金额不符，被告嘉旅上海分公司共支付给原告款项为5,634,750元；2.《北奥欠款明细》，证明这份欠款明细中记载的钱款往来与双方之间实际发生的款项往来不一致；3.被告嘉旅上海分公司负责人倪良军与原告公司工作人员潘琦的会议录音及火车票，证明被告沈晓翀和原告之间无真实业务，纯为走账；4.报案记录、公章鉴定报告，鉴定报告系在原审审理过程中形成，证明协议、《确认函》《北奥欠款明细》上加盖的公章不是被告嘉旅上海分公司的公章，是被告沈晓翀私刻的，且被告嘉旅上海分公司已就沈晓翀私刻公司印章向公安进行了报案；5.(2017)京0105民初75336号民事判决书、诉讼材料及二审(2020)京03民终6489号民事判决书，证明被告嘉旅上海分公司不对《确认函》中沈晓翀确认的债务承担责任，一审判决书中说明了《确认函》对被告嘉旅上海分公司不产生效力；二审判决书中确定了该案原告与被告嘉旅上海分公司之间是纯走账，没有实际业务，被告沈晓翀不能代表被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司；6.《合作协议书》，系被告嘉旅上海分公司与被告沈晓翀签订，证明沈晓翀是不能私刻公章的，如果私刻不能成立表见代理。原告对被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司提供的证据真实性均无异议，但均不认可证明目的。具体的欠款数额应以双方对账确认的数额为准，就是欠款明细上的余额4,629,126元，被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司陈述付款的金额，在数额统计上有错误，原告统计的付款数额要多于该金额。录音中的潘琦不是原告的法定代表人，当时只是原告公司副总，其陈述不是公司的意思表示，也不代表项目的实际情况。证据4与本案无关联性，沈晓翀是否私刻公章，嘉旅公司是否报案都不影响沈晓翀与嘉旅上海分公司形成表见代理关系。证据5与本案无关联性，两个案件原、被告都不一样，是相互独立的案件，被告沈晓翀构成表见代理。证据6根据合同相对性，只能约束合同双方，不能约束被告沈晓翀对外的行为。在原审庭审质证时，被告沈晓翀对原告、被告嘉旅上海分公司提供的证据真实性均无异议，但认为还款责任人是沈晓翀，与嘉旅上海分公司无关，应当按照《还款计划》来还。被告沈晓翀为证明其诉讼主张，提供如下证据：微信聊天记录。原告对被告沈晓翀提供的证据真实性无异议。被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司对被告沈晓翀提供的证据没有质证意见，认为与其无关。本案原审审理中，本院根据被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司的申请，委托司法鉴定科学研究院对原告证据中的自由行项目协议、《确认函》和《北奥欠款明细》中所盖被告嘉旅上海分公司章进行鉴定，鉴定结论是：与被告嘉旅上海分公司现在所使用的章和工商档案材料中所使用的章是不同的印章形成。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：原告证据1、2中加盖的嘉旅上海分公司公章，已经本案原审审理中形成的司法鉴定报告证明，与被告嘉旅上海分公司公章不一致，本案各方当事人对鉴定报告真实性均无异议，被告沈晓翀在原审案件审理中认可自由行项目协议、《确认函》系其签订，但系其个人与原告之间发生的关系，责任也应由其个人承担，本院对被告沈晓翀伪造被告嘉旅上海分公司公章签订自由行项目协议、《确认函》的事实予以确认；原告证据3《还款计划》仅有被告沈晓翀签字，沈晓翀在原审案件审理中对该证据真实性予以认可，本院作为证据采纳；原告证据5无法直接体现与本案的关联性，本院不予采纳。对于本案的事实，本院认定如下：2015年12月28日，被告沈晓翀通过在合同书上加盖由其私刻的被告嘉旅上海分公司印章的方式，以被告嘉旅上海分公司的名义，与原告签订自由行项目协议，约定：被告嘉旅上海分公司为甲方，原告为乙方；甲方计划在2016年全年实施日本自由行推广计划，需要专业机构提供机票和酒店预订服务，由甲方根据实际情况将采购需要提交给乙方，金额和规则按双方协商确定；最终结算以实际费用为准，甲方按照采购协议在指定日期将相应款项支付给乙方，延迟付款应支付每日0.5%违约金。2017年3月14日，被告沈晓翀在一份《确认函》上签字并加盖被告嘉旅上海分公司印章(与自由行项目协议上所盖印章相同)，《确认函》内容如下：甲方是原告和案外人万某(北京)国际会议展览有限公司(以下简称万某展览公司)，乙方是被告嘉旅上海分公司/上海锦江旅游有限公司(《确认函》并无所谓上海锦江旅游有限公司的盖章，且记载的乙方公司地址是上海市静安区天目中路XXX号XXX楼K)，被告沈晓翀是乙方的责任人；乙方确认截至2017年3月14日，尚欠甲方款项合计7,943,126元，其中欠原告4,629,126元，由被告沈晓翀个人承担连带责任，全部债务由沈晓翀本人承担，双方另行确认还款事宜。后被告沈晓翀与原告及万某展览公司签订《还款计划》和《北奥欠款明细》，《还款计划》由被告沈晓翀签字，《北奥欠款明细》盖有被告沈晓翀所刻嘉旅上海分公司印章，《还款计划》中确定：截至2017年3月14日乙方尚欠甲方7,943,126元，合计应还款金额7,943,126元，利息419,855元。双方约定按照当月所欠全部款项月息0.65%计算利息。《北奥欠款明细》记载嘉旅上海分公司欠款余额4,629,126元，摘要栏载明了每笔业务的具体内容，其中有数笔摘要中记载“美洲团”。原告称，此后被告沈晓翀向其归还欠款本金783,126元，余款及利息未归还。另查明，2015年1月1日，被告嘉旅上海分公司(甲方)与被告沈晓翀(乙方)签订《合作协议书》，约定：双方就乙方成为甲方的核心出境旅游产品合作方签订协议；乙方自愿申请加入甲方成为甲方的核心战略伙伴，接受甲方的相关管理制度，并借助甲方的平台对乙方的产品进行宣传推广；甲方同意乙方使用甲方的场所作为经营场所；在本协议有效期内，乙方有权使用“嘉旅上海分公司”的店招、商标和相关的广告语，经营销售嘉旅上海分公司的产品和经甲方认可的相关产品；乙方将签订目标经营责任书，自主经营、自负盈亏，从产品的销售中取得收益；合作期限自2015年1月1日至2017年12月31日止；因乙方实质为挂靠在甲方下经营，故合作期间债权债务均由乙方承担。庭审中，嘉旅上海分公司称沈晓翀挂靠嘉旅上海分公司，以嘉旅上海分公司名义进行相关业务，嘉旅上海分公司应沈晓翀的要求通过公司账户向原告付款。另查明，原告公司原名北京万某五洲国际旅行社有限公司，于2020年7月28日更名为现名，被告嘉旅公司原名北京北奥国际旅行社有限公司，北奥上海分公司是其分公司，于2018年12月28日更名为北京嘉旅国际旅行社有限公司上海全域国际旅行社分公司。再查明，《确认函》所确认的万某展览公司款项，万某展览公司已另案起诉，该案经北京市朝阳区人民法院一审、北京市第三中级人民法院二审，于2020年9月24日作出民事判决，现已生效。被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司在该案中亦将其在本案中提交的证据会议录音作为证据提供。该案中查明并确认，嘉旅上海分公司负责人倪良军与本案原告员工潘琦的对话中，潘琦明确表示双方属于“纯走账”，该案原告万某展览公司与被告嘉旅上海分公司之间存在“纯走账”而未发生相应业务的情形。万某展览公司与本案原告同程五洲公司系关联公司，同程五洲公司持有万某展览公司100%的股权。审理中，本院要求原告提供具体的标准旅行团成行的相关材料，原告以业务对接人系被告沈晓翀，原告未留存相关材料为由表示无法提供。本院认为，首先，原告与被告嘉旅上海分公司在本案中未发生相应的真实业务。第一，原告未能提供充分证据证明存在真实交易。根据被告嘉旅上海分公司、嘉旅公司在庭审中的陈述，一个标准旅行团要成行，成团材料中需要有包括出发时间、地点、航班要求、是否有保险等的询价函，组团社对于协商的过程文件，最终的确认函，包含客人联系方式的客人信息等，如原告向被告嘉旅上海分公司提供了自由行服务，其应当留存了成团过程中的相关材料。但原告始终未能提供上述能够证明双方之间存在业务往来的材料，原告所出具的团队结算材料、机票亦无法直接体现与本案的关联性。第二，自由行项目协议系关于日本自由行项目的约定，但《北奥欠款明细表》中部分摘要载明“美洲团”，存在矛盾之处，结合嘉旅上海分公司负责人倪良军与原告员工潘琦的对话中，潘琦明确表示双方属于“纯走账”，故本院认定原告与被告嘉旅上海分公司之间的钱款往来系“纯走账”而未发生相应业务。原告仅凭被告嘉旅上海分公司曾向其转账的情形，不足以证明被告嘉旅上海分公司欠付涉案合同项下款项。其次，关于原告要求嘉旅上海分公司依《确认函》承担付款责任的问题。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被告沈晓翀挂靠嘉旅上海分公司，以嘉旅上海分公司名义进行相关业务，以嘉旅上海分公司账户向原告付款，原告有理由相信沈晓翀有权代理嘉旅上海分公司与之合作。但有权代理合作并不等同于有权任意代表嘉旅上海分公司确认债务。《确认函》载明“鉴于上海锦江旅行社有限公司与沈晓翀已结束合同关系，由沈晓翀个人承担无限连带责任，全部债务由沈晓翀本人承担。双方另行确认还款事宜。”原告应当对沈晓翀出具《确认函》等材料的权限做进一步审查，但原告实际未做进一步审查，且原告要求被告嘉旅上海分公司付款的依据，即自由行项目协议、《确认函》，以及之后签署的《北奥欠款明细》，上述协议中被告嘉旅上海分公司的公章均系伪造，故本院认定嘉旅上海分公司无需对沈晓翀出具的《确认函》承担责任。现原告主张合同项下实际发生的业务款，但根据本案查明事实，原告与被告嘉旅上海分公司并未发生合同项下的业务往来，所以原告基于合同关系主张的诉请没有事实依据。至于原告与被告嘉旅上海分公司间实际发生的钱款往来，属于其他法律关系，原告应当核实双方实际的往来明细，另行主张其权利。基于以上分析，原告对于被告嘉旅上海分公司及其总公司嘉旅公司主张的主债权并不存在，其要求被告沈晓翀承担连带还款责任于法无据，本院不予支持。综上所述，原告与被告嘉旅上海分公司在本案合同项下并无真实交易往来，原告的诉请缺乏事实与法律依据。被告沈晓翀经本院合法传唤未到庭应诉,应视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告北京同程五洲国际旅行社有限公司的全部诉讼请求。案件受理费37,568元，保全费5,000元，鉴定费9,500元，由原告北京同程五洲国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴剑峰审 判 员  徐 凤人民陪审员  曹 旦二〇二〇年十月三十日法官 助理  韩雨奇书 记 员  杨 辉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。