广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初26130号原告：中山大山摄影器材有限公司，住所地广东省中山市××××××××××××××××厂房1楼A区，统一社会信用代码914××××××××××××285。法定代表人：段金华，总经理。委托诉讼代理人：张莹，员工。委托诉讼代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。被告：中山市祥云时代网络科技有限公司，住所地广东省中山市石岐区××××××××××之一（六层601、602、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612、613室），统一社会信用代码914××××××××××××244。法定代表人：李威，执行董事。委托诉讼代理人：周三五，员工。委托诉讼代理人：吴小清，广东中亿律师事务所律师。原告中山大山摄影器材有限公司（以下简称大山公司）诉被告中山市祥云时代网络科技有限公司（以下简称祥云时代公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大山公司的委托诉讼代理人张莹、姜胜攀及被告祥云时代公司的委托诉讼代理人周三五、吴小清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大山公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告大山公司与被告祥云时代公司签订的服务合同已解除；2.被告祥云时代公司向原告大山公司返还服务费21420元。事实和理由：大山公司与祥云时代公司于2018年2月2日签订《祥云平台服务合同》，双方约定由大山公司向祥云时代公司支付服务费，祥云时代公司向大山公司提供“平台服务项目”、“微营销”、“定制建站功能”的网站建设服务。大山公司根据合同约定向祥云时代公司支付首期服务费21420元后，祥云时代公司未能按照合同约定提供约定的服务，祥云时代公司存在以下两项违约行为：（一）双方在合同的附件1的第一条中约定由祥云时代公司为大山公司建设的中文网站包含大山公司英文网站所有功能和版面，制作时间为30个工作日左右。大山公司的英文网站具有点击维修投诉单的链接能够启动电子邮件应用跳转至发送电子邮件的界面的功能，而祥云时代公司为大山公司建设的中文网站未具备该功能。大山公司经过多次耐心催促，祥云时代公司建设的该网站仍未实现该功能。（二）《祥云平台服务合同》约定祥云时代公司提供的平台服务项目包括“强大的SEM功能，覆盖国内主流搜索引擎，自动匹配推广关键词”，在合同的附件1第6条约定由祥云时代公司负责实现包括大山公司的网站或关键词能够在“百度”、“360”、“搜狗”、“有道”、“必应”五大搜索引擎推广显示，双方约定的制作时间为30个工作日左右。后大山公司的网站及关键词始终无法在“百度”搜索引擎搜索到。大山公司多次催促祥云时代公司履行合同义务，但祥云时代公司始终拖延而不履行。2019年7月15日，大山公司向祥云时代公司发出书面通知，解除涉案服务合同关系。祥云时代公司的行为已经构成严重违约，祥云时代公司应当将大山公司支付的服务费退还给大山公司。大山公司与祥云时代公司在《祥云平台服务合同》第七条“法律适用与争议解决”第二款约定双方如发生争议由祥云时代公司所在地人民法院管辖。有鉴于此，大山公司不烦讼累，根据法律规定，提起本案诉讼。诉讼期间，原告大山公司补充事实和理由：祥云时代公司还存在以下违约行为：第三项为未将网址后台管理权限移交给大山公司，造成大山公司无法实际支配使用和管理网站后台；第四项为迟延开发及交付劳动成果给大山公司。被告祥云时代公司有以下五点答辩意见：第一，涉案合同签订后，我司已经按照合同约定及大山公司指示完成网站建设服务大山公司已于2018年12月7日通过微信向我司发送盖有大山公司印章的网站确认书，确认大山公司经过验收，我司为大山公司设计制作的网站已完成并符合大山公司要求。由此可见，我司已经按照相关的约定完成网站建设服务，目前该网站已处于正常运营状态，且我司一直在对该网站进行维护，大山公司要求解除合同于法无据。第二，对于大山公司主张的第一项违约行为。1、大山公司的英文网站是境外网站，需要绕过相应的IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等才能实现对该网站内容的访问，即俗称的翻墙。根据《计算机信息网络国际互联网安全保护办法》《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《中国公用计算机互联网国际互联网管理办法》相关规定，该行为可能涉嫌违法。而根据我方法律，翻墙是必须使用特定的出入口信道才能操作，不能随便进入国际联网的。当时该国外网站禁止国内IP访问，所以我司没有参考对象。后期该国外网站解除了国内IP访问的权限，故可通过技术实现。2、大山公司提及的英文网站具备的邮件跳转功能服务，我司在履行合同过程中曾向大山公司明确表示，该功能的嫁接是可以实现，但其中涉及到向第三方付费购买服务问题。大山公司在合同成立之初并没有告知我司网站的建设涉及第三方的付费服务，在建设网站的过程中，我司也曾多次向大山公司反映该问题，但未能予以解决。我司与大山公司签订的网站建设服务仅为提供建设网站的服务，不包括建设网站过程中产生的支付给第三方的费用。为了更加清晰地理解该问题，我司曾在与大山公司的微信聊天中向其列举过一个例子，如果他们的网站要连接天猫平台，我司是不管大山公司与天猫之间的合作，跳转功能我方可以进行嫁接，但是涉及第三方的付费，不应由我方承担。后期大山公司委托其他公司制作网站并做到该功能，是如何制作我司不清楚，但价格为35000元，如按此价格我司也可解决。第三，关于大山公司主张的第二项违约行为，根据合同约定，大山公司要求我司设置搜索关键词，并使用于百度、360等搜索引擎，但对于关键词的设置及搜索后的排名，并未予以具体的约定，只要在相应的搜索引擎上搜索到中文网站，应视为我司履行了该项义务。合同履行过程中，大山公司在微信中曾明确告知我司，其推广的品牌是印迹中国而非直接是大山公司的名称，因此我司在设置搜索关键词上主要偏向的是印迹中国品牌及大山公司产品的宣传上，但是通过搜索大山公司名称，也可以搜索出该中文网站的。由于双方对搜索结果的排名及出现的顺序没有约定，可能在某些搜索引擎上存在关键词搜索结果相对靠后，但不代表我司未履行义务。第四，关于大山公司主张的第三项违约行为，涉案网站开通后，我司已于2019年4月3日将网站管理后台的网址、账户、密码告知了大山公司，已履行合同义务，不存在拒绝告知的问题。现大山公司称无法通过我司提供的账号密码登陆网站后台，原因在于大山公司已收回其网站域名网址，并用于案外人重新建设网站。而同一域名地址具有唯一性，现输入大山公司的网站显示的是大山公司委托案外人新建的网站，因此无法通过网站打开我司为大山公司建设的网站后台页面。第五，关于大山公司主张的第四项违约行为，虽然合同约定网站制作时间为30个工作日，但在我司完成网站制作后，大山公司不断提出修改意见，而部分修改意见与签订合同是约定的英文网站建设部分不同，且当大山公司与我司对接网站内容时，大山公司并无及时做好对接，更没有及时提供应由大山公司提供的网站素材，导致网站迟迟未能上线及制作完成，直至2018年7月下旬，我司向大山公司发出网站验收确认书，而大山公司此时还不停要求修改。后我司再次发出网站验收确认书，大山公司最终于2018年12月7日确认通过验收，我司为大山公司设计制作的网站已完成并符合大山公司要求。因此，涉案网站逾期建设的原因在于大山公司。根据双方合同约定，大山公司应于网站验收后支付余款2380元，但大山公司一直拒不支付，已严重违反合同约定。原告大山公司、被告祥云时代公司各自围绕诉讼请求、答辩意见提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月2日，大山公司（甲方）与祥云时代公司（乙方）签订《祥云平台服务合同》（合同号码：XYPT-3651788）约定：甲方向乙方购买服务，功能模块包括：1、平台服务项目：（1）符合搜索引擎架构的独立企业网站；（2）智能手机网站、自适应屏幕，跨平台浏览；（3）强大的SEM功能，覆盖国内主流搜索引擎，自动匹配推广关键词；（4）祥云平台桌面客户端软件一套；（5）绑定通讯端口，询盘直达手机，商机迅速处理；（6）系统集成全球企业站，同步推送公司介绍、最新产品、联系方式；（7）百度云加速节点多，访问速度快，搜索引擎更友好。2、微营销：三网合一，打通电脑端、移动端、微信端，实现企业一站式营销。3、定制建站功能：包括公司介绍、新闻资讯、产品展示、产品询价、在线留言、下载中心、招聘中心、在线客服、电子地图、应用案例。此外，备注载明：1、网站内部预留视频播放功能；2、产品详情页底部加购买、在线客服（QQ微信二维码或电话相关信息）；3、要注册会员，可在里面下载文件，可收集会员资料信息，手机版面设计学习苹果及DJI，风格简约，其余详见附件1。合同价款为23800元，首付21420元，待全部验收后再付2380元。该合同背面附有格式条款。另合同附件1的主要内容有：1、电脑网站包含大山公司英文网站所有功能和版面（除论坛、线上商店外）一致。细节包含：所有产品可链接所有电商平台、导航可做电商平台链接、官网可实现微信、微博二维链接；微信官网公众号可关联手机网站、关联小程序商城，有在线客服、售后电话、链接QQ、在线聊天……2、网络内容：电脑网站、手机网站（定制版）、微信网站，小程序商城可定购支付。3、制作时间：30个工作日左右。4、推广：百度、360、搜狗、有道、必应五大搜索，关键词无数量限制，点击不收费，提升曝光量。5、包托管服务……6、后期服务费为5000元/年，目前费用包括23800元/四年。当天，大山公司向祥云时代公司支付服务费21420元。大山公司及祥云时代公司均确认附件1所指的英文网站网址为www.ifootagegear.com。登录该英文网站，拉至网页底部左下方“MUNU”中有“AfterSalesService”内容，点击后跳转至“AfterSalesService”页面，文字内容中有“cs@ifootagegear.com”的链接，点击该链接能启动电子邮箱应用跳转至发送电子邮件的界面的功能。上述合同签订后，祥云时代公司为大山公司制作了中文网站，网址为www.ifootage.cn，临时网址为120.77.239.229。登录该中文网站，拉至网页“售后服务”菜单中并无上述电子邮箱链接跳转的功能。除此之外，该中文网站的版面和功能和前述英文网站大同小异。网站最后附有“全国服务热线：076×××××××553”“传真：076×××××××552”“Email:DS@ifootage.cn”“地址：广东省中山市××××××××××”的内容，以及微博、微信公众号二维码。2018年12月4日，祥云时代公司向大山公司发出网站验收确认书，客户认可栏载明内容：“经我公司验收，祥云时代公司杨忠明为我公司设计制作的网站已完成并符合我方要求，现同意将网站正式开通使用，特此证明。”大山公司在认可单位盖章处加盖公章确认，验收人为张莹，验收时间为2018年12月7日。双方在合同履行过程中，有通过微信沟通协商，双方微信聊天记录内容反映：双方工作人员建立了“大山摄影网站制作群”，聊天内容有：2018年3月12日，祥云时代公司问大山公司：“现在跟你核对下，我们网站的内页，就是产品展示、品牌中心、服务支持、政策信息，这些栏目你们的英文站都有的，你们英文站的所有页面内容除了我们之前约定好的，你们的商城，还有服务平台，我们不做外，是不是全部按照你们英文网站展示方式做？”同月13日，大山公司回复“段总的意思是你们做完了我们再改”“现在不知道怎么改”。祥云时代回复“前期需要先确定网站框架排版和色调”“后期网站上文字性的资料，还有图片这些是可以修改的”“后期就是直接做动态效果和录入资料”。之后至2018年7月25日期间，双方断断续续有沟通，祥云时代公司有将设计好的版面发给大山公司，大山公司亦提出了修改意见；另祥云时代公司亦要求大山公司提供网站所需产品照片、文字等素材，大山公司回复由祥云时代公司到大山公司的天猫、京东或官网上选图，没有再让其问国外拿。此外，大山公司要求所有页面不要出现“大山”，改为“ifootage印迹”，产品名称统一去掉“印迹”字样等等，并指出网页中错误的地方。祥云时代公司均按大山公司要求进行修改。2018年7月31日，祥云时代公司发出“网站验收确认书（1）.doc”文件，要求大山公司确认后回传，并称备案已久，再不使用网站就要撤回备案。大山公司问“会员中心什么时候能好”。祥云时代公司回复“大概15号左右，正在开发中”。大山公司回复“等那个好了，再确认吧”。2018年8月28日，大山公司要求祥云时代公司把详情页改好再上。祥云时代公司问详情页是什么问题。大山公司回复“要改”“有增加”。2018年9月3日，大山公司告诉祥云时代公司称要等设计师有空才能提供详情页。祥云时代公司问能否这周内提供。大山公司回复称没办法。2018年10月期间，大山公司要求在网站中添加多个视频。祥云时代公司反馈称有部分视频需要翻墙才能看到，但其电脑没有翻墙软件。大山公司回复称明天提供。直到2018年10月31日，祥云时代公司问大山公司视频是否已上传好。大山公司回复称还在传，有很多。大山公司工作人员张莹与祥云时代公司设计师小明微信聊天记录：2018年11月12日至13日期间，小明问网站还需要什么调整，具体改哪里。张莹发出一张截图并称需改成后退的形式，手机不支持、图片变形。小明回复称手机站是配置好pc站后调整的，首先要把pc站确认下来。同月27日，张莹称能否做好手机版面再上。小明回复要先确认好电脑端。同月29日，小明称pc站没有问题先验收，手机站有手机站的验收，想和手机站一起上线没问题，并再次发出“网站验收确认书（1）.doc”文件，称“这是pc站的验收书，签名盖章后拍照发我”。2018年12月7日，张莹将签名盖章后的网站验收确认书拍照发给小明，并让其修改手机端并尽快上线。2018年12月13日，张莹多次追问手机端做得怎么样。小明回复称手机站是自动适应的。但张莹称之前的网站用手机看到的内容不全。小明回复称网站的手机站都是自动适应每个浏览器的效果。张莹回复称没有适应。2018年12月18日，小明问手机站还有无修改，可以安排上线。张莹回复称已提供新视频，但网站中的视频还是旧视频，没有更新。2019年2月25日，张莹问小明什么时候上线。小明回复称需等商务的通知。张莹问商务是谁。小明发出周三五的照片。2019年3月1日，张莹再次问小明什么时候上线。小明回复称其已转做销售。张莹与祥云时代公司工作人员周三五的微信聊天记录：2019年3月13日，张莹问“怎么还没有改过来，还是显示中山大山，我们是ifoitage印迹”。周三五回复“改了，百度还没有收录”。2019年4月3日，张莹要求周三五提供网站管理后台的地址。周三五回复“www.ifootage.cn/dm，账号名admin，密码ifootagey2”。2019年4月24日，张莹又留言“周先生，现在百度还是搜索不到我们的网站”“你那边到底什么时候可以搞定这个事情啊”。次日，周三五回复“可以做，但是要开发，这个功能我们以前的系统做不了，需要技术在原有基础上开发，所以涉及一些成本”“这个小功能当时没注意到”“那个邮箱的问题昨天技术在核对，搜索的事情，我问下优化人员”“我跟技术问下要多少钱，能省掉我就帮你省掉”“百度找不到的问题已经提交给百度收录那边了，很快被收录的”“半个月吧，因为百度那边的收录邮箱不确定性，特别是域名问题导致的”。2019年5月23日，张莹问“能解决邮箱和搜索引擎的事宜么”。周三五回复“你那个国外网站我们访问不进去，你想要对接哪个邮箱；你要给具体的操作方法和对应的截图注明文字要求给我们来核实能否实现，搜索引擎我在帮你做着的！会慢慢有效果的”。张莹回复“那你是需要翻墙的”。周三五回复“好吧，我明天问下技术，翻墙进去看下，尽快帮你做好”。2019年5月24日，张莹问“请问你们能给一个具体的解决措施和截止的时间么”。2019年5月30日，周三五回复“你联系一下那边，邮件和短信是需要充值的，看看怎么合作，然后我们给你嫁接功能开发页面？”“肯定你们要买邮件接收的服务的，我们只能把功能给你做好”。张莹回复“我们本身就有邮箱”“搜索引擎的呢？怎么处理”“之前谈过的不需要再出费用的”。2019年7月15日，张莹在微信中发出解除合同通知，通知解除与祥云时代公司签订的服务合同，并要求祥云时代公司返还大山公司已支付的全部服务费。周三五问“在开发中了，姐姐，怎么又出现这个事儿了呢”。之后双方仍有协商，但无果。大山公司遂诉至本院，主张前述权利。2019年12月12日，大山公司与案外人郑伟签订服务合同，大山公司委托郑伟重新开发中文网站，价格为35000元，双方还就网站功能等内容进行约定，网站功能与此前与祥云时代公司签订的《祥云平台服务合同》有所不同。2020年5月7日，大山公司到深圳市坪山公证处申请网页证据保全公证，并使用该公证处电脑打开网址www.ifootage.cn/，截屏内容可见“技术支持：祥云平台”字样，该网址并无链接可启动电子邮箱应用跳转至发送电子邮件界面的功能。大山公司称该网址为祥云时代公司所开发。此外当天，大山公司还继续通过公证打开网址120.77.239.229，在网页最后右下方有“ying@ifootage.cn”的链接，点击该链接能启动电子邮箱应用跳转至发送电子邮件界面的功能。大山公司称该网址为郑伟所开发。诉讼期间，大山公司于2020年4月16日登陆祥云时代提供的网站管理后台的网址并输入账号admin和密码，页面弹出内容“对不起，账号或者密码不正确”，无法登陆。庭审中，大山公司确认办理上述公证后，已收回祥云时代公司运营的网站、网址，目前登陆www.ifootage.cn网址展示的是委托他人建设的网站。诉讼期间，祥云时代公司提供的网页截图内容显示，在百度、360、搜狗以“中山大山摄影器材有限公司”“ifootage印迹中国”“ifootage印迹官网”关键字搜索，可显示其为大山公司制作的中文网站网址，但排名顺序有先有后。本院认为，大山公司与祥云时代公司签订的《祥云平台服务合同》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。双方争议焦点在于大山公司主张祥云时代公司存在四项违约行为的理据是否充分。第一，依据大山公司与祥云时代公司签订的《祥云平台服务合同》约定，祥云时代公司制作的中文网站应与大山公司所提供的英文网站的版面和功能相同（论坛、线上商店除外）。而该功能在双方认可的英文网站上是具备的，也非双方约定除外内容，因此应属于祥云时代公司的设计开发内容之一。经对比，祥云时代公司制作的中文网站并无该电子邮箱跳转功能，祥云时代公司解释称需要翻墙及由大山公司向第三方付费购买服务。但双方提出该问题是在PC端验收后，即祥云时代公司在此之前肯定已对英文网站内容作充分了解，是否需要翻墙没有影响。而大山公司所使用的链接邮箱是大山公司自有企业邮箱，且祥云时代公司之后亦称可以免掉费用。因此，祥云时代公司该项抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。祥云时代公司未完成电子邮箱跳转功能的开发，构成违约。但鉴于该项功能是用于顾客与大山公司联系、沟通，而网站中亦有大山公司的全国服务热线、传真、Email地址、经营地址以及微博、微信公众号二维码等联系方式，故祥云时代公司未完成电子邮箱跳转功能只是一般违约。第二，关于搜索引擎排名的问题。双方仅在合同中约定在百度、360等搜索引擎可搜索到，但并未约定关键词及搜索排名，因此，只要在相应的搜索引擎上搜索到大山公司的中文网站，应视为祥云时代公司履行了该项义务。故大山公司该项主张，理据不足，本院不予采纳。第三，关于大山公司主张祥云时代公司未将网址后台管理权限移交给的问题。祥云时代公司已举证证明其员工周三五已于2019年4月3日通过微信，将网站的网站、账户及密码告诉大山公司员工张莹，且之后张莹并无提出异议，因此应视为祥云时代公司已将网站后台管理权限移交给大山公司。另一方面，大山公司在庭审中亦承认已收回祥云时代开发的网站并委托他人重新开发且已上线，亦可印证其已掌握祥云时代公司开发的网站管理权限。因此，大山公司该项主张，理据不足，本院不予采纳。第四，关于大山公司主张祥云时代公司迟延开发及交付劳动成果的问题。虽然《祥云平台服务合同》约定制作时间为30个工作日左右，但从双方提供的微信聊天记录内容看，大山公司在2018年12月7日签署网站验收确认书之前，有多次出现未及时提供网站素材给祥云时代公司而导致开发时间延迟，祥云时代公司在此期间有多次催促大山公司并针对大山公司提出的意见进行修改，既然大山公司签署网站验收确认书，应推定大山公司在2018年12月4日前不认为祥云时代公司构成迟延。之后，双方继续沟通手机端与PC端衔接、电子邮箱自动跳转功能及搜索引擎排名等问题，但迟迟未能达成一致意见造成网站开发一直拖延，这既有祥云时代公司未及时更新视频、人员变动、电子邮箱跳转功能开发等原因，也有大山公司对搜索引擎排名误解、搜索关键词改变等原因，因此造成开发迟延双方均有责任，不足以认定存在祥云时代公司迟延开发及交付劳动成果的事实。鉴于祥云时代公司向大山公司发出的网站验收确认书仅指向PC端验收，而PC端实际上亦未完工，加上合同约定的手机端、托管、四年维护等服务尚未提供，故合同尚未履行完毕；而大山公司亦于2019年7月15日向祥云时代公司发出解除合同通知，并在庭审中明确已收回祥云时代公司运营的网站、网址，委托他人重新开发网站，因此双方签订的《祥云平台服务合同》已实际解除。基于上述关于大山公司提出的祥云时代公司四项违约行为的分析，祥云时代公司、大山公司均有部分过错，故本院根据合同的履行情况和双方当事人的过错程度，酌情认定祥云时代公司收取10000元，余款11420元应返还给大公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：确认原告中山大山摄影器材有限公司与被告中山市祥云时代网络科技有限公司签订的《祥云平台服务合同》（合同号码：XYPT-3651788）已于2019年7月15日解除；被告中山市祥云时代网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山大山摄影器材有限公司返还服务费11420元；驳回原告中山大山摄影器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335.5元（原告中山大山摄影器材有限公司已预交），由原告中山大山摄影器材有限公司负担178.5元，被告中山市祥云时代网络科技有限公司负担157元并于本判决发生法律效力之日起七日内直接返还给原告中山大山摄影器材有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  区瑞樱人民陪审员  谢绍勤人民陪审员  殷嘉樑二〇二〇年十月十日书 记 员  陈 盈书 记 员  黄靖雯