福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终1028号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）申素，男，1992年1月16日出生于云南省昭通市，汉族，初中文化，务工，住昭通市镇雄县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年9月1日被抓获，同年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人申素犯组织卖淫罪一案，于2020年8月28日作出（2019）闽0583刑初476号刑事判决。原审被告人申素不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年12月6日至12月27日，被告人申素通过打电话、组建微信群等方式，组织普某仙、刘某凤、高某及一名女子等4名卖淫人员在南安市××镇××街道××街拉客招嫖，并规定卖淫人员的上下班时间、接客人数、抽成方式及安排卖淫人员到指定的卖淫场所杨塘垅旧街的一个二楼套房里进行卖淫。 2017年12月27日，南安市公安局经耳目举报后在××镇××街××房内，当场查获卖淫女普某仙、刘某凤、高某以及嫖娼人员李某、林某发、陈某。 经查，至案发，被告人申素组织普某仙等人卖淫合计79次，非法获利人民币8260元，从中抽成人民币2451元。 2018年9月1日，被告人申素在贵阳东车站被贵阳铁路公路处贵阳东车站派出所民警抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人普某仙的证言、辨认笔录及照片，证实2017年12月21日，其从云南老家来到梅山镇，见到“申泰”（经辨认系被告人申素），申素带其到梅山镇杨塘垅旧街，教其如何站街拉客招嫖，还带其到梅山镇杨塘垅旧街的一个二楼套房里，称这是用来卖淫的场所，并约定每次卖淫得款100元后，其中30元给申素，70元给其。次日起，其在申素的指引下开始卖淫，高某、刘某凤还有另一名女子也是申素组织卖淫的。另外，申素还建立一个微信群，在群里教她们如何拉客、卖淫，并要求她们每天要卖淫20次或者站街到3点才能下班。2017年12月27日，其和一名男子（经辨认系李某）到套房准备发生性交易时被公安民警当场查获。至被查获，其总计卖淫31次，获利3170元，都是通过微信收款，共转账29次给申素。 2.证人刘某凤的证言、辨认笔录及照片，证实外号“大仙”的男子（经辨认系被告人申素）通过微信和打电话组织其、普某仙、高某及另外一名女子共4人进行卖淫。2017年12月26日，申素建了个微信群，将其4人拉进群里，安排上下班时间、和指定的卖淫场所，其把每天的卖淫所得交给申素，申素再将70%的抽成通过现金或者转账的方式给其。2017年12月6日至12月26日，其总计卖淫37次，获利3790元，申素分得抽成1110元，其分得抽成2680元，都被其花光了。2017年12月27日，其和一名男子（经辨认系林某发）到套房准备发生性交易时被公安民警当场查获。 3.证人高某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年12月23日，一个叫“大仙”的男子（经辨认系被告人申素）打电话给其，让其到南安市梅山镇从事卖淫活动。其答应并从浙江省永康市来到梅山镇。2017年12月26日左右，申素建立一个微信群，将其、普某仙、刘某凤和另一名女子拉进群里，申素通过微信群聊、私聊或者打电话的方式安排其4人进行卖淫，安排上下班时间、站街接客地点、卖淫场所。其每次卖淫后将卖淫所得全部交给申素，第二天申素再将70%的抽成通过微信或者现金方式给其。2017年12月23日至12月25日，其总共卖淫13次，获利1300元，申素抽走390元，其抽成910元，都被其花光了。2017年12月27日，其和一名男子（经辨认系陈某）到套房准备发生性交易，走到二楼套房门口被公安民警查获。 4.证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年12月27日，其到梅山镇杨塘垅旧街的时候，一名女子（经辨认系普某仙）上前问其是否要性交易，其答应并和女子到附近2楼的一套房间内，讲好价格一次100元，完成性交易后交付。其和普某仙脱掉衣服时被公安机关查获了。 5.证人林某发的证言，证实2017年12月27日，其经过梅山镇杨塘垅旧街的时候，路边一名年轻女子（经辨认系刘某凤）问其要不要性交易，其答应并讲好价格一次100元，女子带其到旁边一个套房房间内，其和刘某凤脱掉衣服准备性交易时被公安机关查获。 6.证人陈某的证言，证实2017年12月27日，其经过梅山镇杨塘垅旧街的时候，路边一名女子（经辨认系高某）问其要不要性交易，其答应并讲好价格一次100元，女子带其往旁边巷子走到一个二楼套房门口时，被公安机关查获。 7.证人应某的证言，证实其是申素的妻子，申素持有的那部三星Ｃ5手机是其多年前买来自己使用的。该部手机其没有用多久就换手机了，将该部三星Ｃ5手机放在其老公家中，之后也不知道有谁使用，相关的购买凭证都已经不见了。刚开始该部手机的开机密码是“Ｎ”，之后其再没有使用过该部手机。其不清楚2017年12月申素到梅山镇做什么，其和申素2017年5月还在南平市，6月份回广州，之后申素跟其说其小叔要让其到泉州干活，具体什么活其不清楚，申素什么时候到泉州其不清楚。申素的小叔叫“申云宝”，大概三十几岁，到梅山镇十几年了，住的地方其不清楚，没有联系方式。 8.扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，财物入库清单、证据保全决定书、清单、财物入库清单，证实公安机关扣押申素的苹果手机、三星手机各1部、向普某仙扣押VIVO手机1部、向刘某凤扣押美图手机1部、向高某扣押美图手机1部。 9.辨认笔录及照片，证实被告人申素辨认出南安市梅山镇杨塘垅街道系申素为卖淫女望风的地点，也是普某仙等人站街的街道。 10.检查笔录，证实2017年12月27日16时许，南安市公安局梅山派出所民警接耳目举报，到南安市××镇××路××号××室查获涉嫌卖淫的普某仙、刘某凤、高某，涉嫌嫖娼的林某发、李某、陈某。 11.提取笔录、提取物品清单、微信聊天记录截图、转账记录截图，证实普某仙、刘某凤、高某与微信昵称“寻觅”（微信账号：×××6ｍ）的微信聊天记录和微信转账记录。微信名为“寻觅”的微信与普某仙、刘某凤、高某、微信“最美的风景”群聊记录，“寻觅”在群内要求四个卖淫女要上满20个可以提前下班，上不到三点下班，并且管理卖淫女的上下班及处理卫生等，且在群内发送其支付宝147××××9733（申素手机号码），让卖淫女收藏其支付宝账号。 12.电子数据检查工作记录，证实向被告人申素扣押的苹果手机中发现微信账号×××07（昵称：申小七玥…，手机号147××××5676）、×××6ｍ（昵称：ＭＳ）等的登录记录和聊天记录，其中ＭＳ（×××6ｍ）与爱我你没有资格（ｑｑｑ97××××）的聊天记录疑似与本案有关。向被告人申素三星手机中发现微信账号×××07（昵称：申小七玥…，手机号147××××5676）、×××6ｍ（昵称：ＭＳ）、ｓｓ9216ｔ（昵称：迷茫，手机号147××××9733）、ｓ9216ｔ（昵称：那一夜）等的登录记录和聊天记录，其中ＭＳ（×××6ｍ）与太子（ｑｑｑ97××××）的聊天记录疑似与本案有关；发现支付宝账号147××××9733（昵称：三毛）的登录历史和聊天记录。 13.住宿记录，证实被告人申素2017年12月6日入住南安市（梅山）名尚主题酒店，2017年12月26日退房。 14.行政处罚决定书，证实2017年12月28日，普某仙、刘某凤、高某因卖淫分别被南安市公安局行政处罚；同日，李某、林某发、陈某因嫖娼分别被南安市公安局行政处罚。 15.公安机关技术侦查数据、南安市公安局出具的工作说明，证实经调取通话记录，2017年11月至12月，普某仙、高某、刘某凤与被告人申素持有的147××××9733手机号码未存在通话记录。另，157××××5257的手机号码的登记人为应某（身份证号码350702198606××××），普某仙、高某、刘某凤与该手机号码在2017年12月有多次通话记录，且通话显示的基站均为梅山镇杨塘垅。 16.性检材料、STD报告单，证实林某发、陈某、李某、高某、普某仙、刘某凤经检查正常，HIV均呈抗体阴性。 17.微信账号信息，证实微信账号“×××6ｍ”,注册姓名吴华科，注册时间为2018年3月13日，身份证号码为532128197712××××。 18.南安市公安局梅山派出所出具的工作说明，表明南安市公安局民警林建德、洪诗进等人到贵阳市南明区看守所将被告人申素提接出所并押解归案途中，严格遵守办案制度，未与被告人申素讨论有关案情事宜；南安市公安局梅山派出所依法向腾讯公司调取微信账号×××6ｍ的微信聊天记录，腾讯公司以用户通讯自由不对用户通讯内容做保存为由，未能提供微信账号×××6ｍ于2017年9月1日至2017年12月29日的微信聊天记录。 19.归案经过、归案情况说明、寄押证明，证实2018年9月1日，被告人申素在贵阳东车站被贵阳铁路公路处贵阳东车站派出所民警抓获，并被寄押在贵阳市南明区看守所。2018年9月7日，被移送南安市公安局梅山派出所等情况。 20.户籍证明，证实被告人申素的身份情况。 21.被告人申素的供述和辩解，供述其于2017年12月初到南安市梅山镇，“申云宝”安排其住在名尚酒店。其持有二部手机，都被公安机关扣押了，微信号×××6ｍ是其在使用的。被告人申素辩解普某仙、刘某凤、高某不是其组织卖淫的，其只负责望风，是协助组织卖淫，卖淫时间、接客人数、钱怎么分都是“申云宝”定的，微信群也不是其建的。3名卖淫女有将卖淫所得的全部款项给其再全部转交给“申云宝”，其只是帮忙没有获利等事实。。 原审法院认为，被告人申素组织妇女从事非法卖淫活动，从中抽成获利，其行为已构成组织卖淫罪。据此，作出判决：一、被告人申素犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人申素退出违法所得赃款人民币2451元，予以没收，上缴国库；被告人申素被扣押的作案工具手机两部，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人申素诉称：1、公安机关未依法向卖淫场所的房东查明承租人，未查明组织卖淫人员的具体情况。其已向公安机关交代本案组织者系与其同村的“申云宝”，并对“申云宝”进行了辨认，但公安机关至今对此未调查核实。2、户名王英的银行卡交易记录充分印证其供述的于2017年12月29日受“申云宝”指令将案发前收取保管的卖淫款项交付给“申云宝”的事实。3、微信账户“×××6ｍ”是其在淘宝购买的，在2017年12月6日至12月27日期间，其有将该微信号给“高峰”使用过。手机号157××××5257是其在南平办理宽带的新号，其到南安梅山镇后有给“高峰”使用。其未发送支付宝账号147××××9733让卖淫女保存，但在2017年12月间，“高峰”向其要了支付宝账号。4、微信账户“×××6ｍ”与“申云宝”“高峰”、其本人微信账号1250××××1607以及卖淫女的转账交易记录、聊天记录，其拥有过的电话号码157××××5257、147××××5676、147××××9733的短信息及通话记录，均可证明其系受“申云宝”指使，应进一步调取相关证据。综上，其仅是受“申云宝”指使、安排，为卖淫女望风、管账，原判认定其构成组织卖淫罪事实不清、证据不足，请求查清事实，改判其构成协助组织卖淫罪。 经审理查明，原审法院认定上诉人申素犯组织卖淫罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证人普某仙、刘某凤、高某、李某、林某发、陈某、应某的证言、辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、财物入库清单、证据保全决定书、清单，检查笔录，提取笔录、提取物品清单、微信聊天记录截图、转账记录截图，电子数据检查工作记录，住宿记录，行政处罚决定书，公安机关技术侦查数据、南安市公安局出具的工作说明，性检材料、ＳＴＤ报告单，微信账号信息，南安市公安局梅山派出所出具的工作说明，归案经过、归案情况说明、寄押证明，户籍证明，被告人申素的供述和辩解等证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人申素诉称其仅系受他人指使、安排，为卖淫女望风、管账，应当认定为协助组织卖淫罪的相关上诉意见。经查，证人普某仙、刘某凤、高某的证言及辨认笔录均明确指认系上诉人申素组织他们卖淫，并规定卖淫人员的上下班时间、接客人数、抽成方式等；提取笔录、提取物品清单、微信聊天记录截图、转账记录截图、电子数据检查工作记录、公安机关技术侦查数据等证据可证实本案组织卖淫过程中所使用的微信号×××6ｍ、支付宝账号147××××9733均在上诉人申素案发后被扣押的手机中有登录及聊天记录，手机号157××××5257的通话记录又证实该号码在2017年12月间与证人普某仙、高某、刘某凤有多次通话记录，且通话显示的基站均为梅山镇杨塘垅，前述相关证据进一步印证了证人普某仙、刘某凤、高某关于申素组织卖淫的证言；上诉人申素诉称其将微信号×××6ｍ、支付宝账号1469××××9733、手机号157××××5257交给“高峰”使用的意见无事实依据。综上，根据上诉人申素在本案中的地位、作用，原判认定其行为构成组织卖淫罪适当。 关于上诉人申素诉称户名王英的银行卡交易记录可证实其系受“申云宝”指令将案发前收取保管的卖淫款项交付给“申云宝”，以及本案未对卖淫场所的房东、“申云宝”以及有关微信交易记录、手机短信息及通话记录进行查证，进而导致认定其构成组织卖淫罪事实不清的意见。根据前述分析，现有证据已足以认定上诉人申素实施了组织他人卖淫的行为。若通过后续侦查确实存在其他共同实施组织卖淫犯罪的人员，可对相关人员依法定罪处罚，但并不影响本案对上诉人申素的定罪量刑。 本院认为，上诉人申素组织他人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人申素以原判认定其构成组织卖淫罪的事实不清、证据不足，请求以协助组织卖淫罪改判的上诉意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二〇年十月十六日 书记员  郭培华 附：本案适用的法律条文及司法解释 1、《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十三条第一款犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。