广西壮族自治区融安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0224民初93号 原告：广西太卫建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**南宁青秀万达广场****，统一社会信用代码：91450100771709659J。 法定代表人：陈太华，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。 被告：广西天裕来房地产开发有限公司，住所地：融，住所地：融安县长安镇融江南路**用代码：91450224771722220P。 法定代表人：张富民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐云高，广西万远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志瑜，男，汉族，1967年7月2日出生，本科，公司经理，身份证住址：福建省安溪县，现住：广西壮族自治区柳州市融安县。 第三人：王国华，男，1979年2月21日出生，汉族，中专文化，个体户，身份证住址：湖南省衡阳县，现住：广西南宁市江**。 原告广西太卫建设工程有限公司（以下简称太卫公司）与被告广西天裕来房地产开发有限公司（以下简称天裕来公司）及第三人王国华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日受理后，依法适用普通程序，并于2020年5月18日、7月7日公开开庭进行了审理，原告太卫公司的委托代理人方高升，被告天裕来公司的委托代理人唐云高、陈志瑜，第三人王国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告太卫公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款11510855元，违约金1841736.8元（违约金以11510855元为基数，按照月利率2%计算，从2019年5月8日起算，现暂计至2020年1月8日，实际计算至被告清偿完毕全部债务之日止），合计13352591.8元；二、判令原告对涉案工程项目享有工程价款优先受偿权；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：原告与被告于2016年10月30日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的位于广西融安县段工程项目，施工合同对工程概况、工程承包范围、工程价款、合同工期、质量标准、工程计价方式、工程款支付及让利、工程签证、竣工结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约进场施工，涉案项目2019年3月7日竣工验收后交付被告使用。2019年5月7日，原被告双方进行工程结算，经确认，由原告施工的东方上城60栋Ａ段工程结算造价为10281329元，Ｂ段工程结算造价为10172116元，合计20453445元。但截至原告起诉之日，被告仅支付工程款8942590元，尚余11510855元工程款项未清偿，原告多次追讨无果。原告认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，原告已经依约完全履行合同义务，并将涉案工程项目交付被告使用，但被告未完全支付工程款，已经构成违约，原告有权依照合同约定要求被告支付剩余工程款即违约金。故原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，依法提起本案诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求。 被告天裕来公司辩称：一、原告向被告主张拖欠的工程款1335万元，事实是不成立的。除原告收到的款项外，我方已经向本案的工程实际施工人王国华一共支付了673万元，第三人王国华是本案的实际施工人，在扣除支付给王国华的及代原告支付给农民工工资保证金的165622元，再扣除被告代原告支付的各工头的工程款、民工工资共计：2772118元、再扣除被告用60栋商铺抵扣工程款的1346500元，以及被告代原告支付的瓷砖运费26451元，被告代原告支付的瓷砖款234000元，再扣除工程约定留存工程总造价3%的质保金以及合同约定工期没有按期，原告每天应承担500元违约金外。按照以上计算被告实际不再拖欠原告工程款。因此，在被告没有拖欠原告的工程款的情况下，请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人王国华述称：一、如果人民法院认定天裕来公司支付给王国华的款项属于工程款,应当先扣除王国华支付给天裕来公司和张富民、张伟毅的107万元。20 16年10月30日,太卫公司和天裕来公司签订《建设工程施工合同》,由太卫公司承包天裕来公司发包的位于广西融安县段工程项目。2016年11月1日,太卫公司和王国华签订《项目工程内部承包协议》,王国华作为太卫公司的员工,以内部承包的形式具体负责东方上城60栋Ａ、Ｂ段工程项目的现场管理工作。工程款的支付方式为：天裕来公司将工程进度款支付到太卫公司账户,太卫公司支付材料款及工人工资（有一部分材料款和工人工资由王国华支付）,扣除管理费和税费等成本后,剩余利润归王国华。 太卫公司和天裕来公司签订的《建设工程施工合同》合同约定:“承包人垫资施工至60#A段主体框架五层楼面(不含砌砖工程)7天内,发包人支付贰佰万元整工程进度款给承包人；承包人施工至主体框架封顶(不含砌砖工程)7天内发包人按承包人完成工程量的80%的工程进度款支付给承包人；承包人施工完成砌砖及内外墙粗装修部分7天内发包人按承包人完成工程量80%的工程进度款支付给承包人”。但是在实际履行过程中，天裕来公司并没有按照合同约定及时支付工程进度款,且是经常严重违约,导致无法支付材料款和工人工资,项目现场多次停工。我反复向太卫公司报告上述情况,也多次敦促天裕来公司尽快支付工程进度款给太卫公司,但天裕来公司迟迟没有履行承诺。在我反复催促下,天裕来公司法定代表人张富民指示其公司财务人员直接将工程款支付到我的个人账户,并跟我说这样工程款就不用过太卫公司的帐,可以避税,还可以免去很多中间费用,而且天裕来公司之前开发的其他项目都是这么操作的,没有任何问题。我坚决不同意,因为这样做违反了合同约定,也违反了税收管理制度,会有很多遗留问题。但是，由于工人未及时领到工资,情绪波动很大,经常在工地闹事,材料商也经常上门追讨材料款。作为现场管理人员,为了安抚好工人和材料商,我也只能默许天裕来公司直接向我个人账户汇款的行为,并用这些款项支付工人工资和材料款。打算等太卫公司拨款给我以后再退还给天裕来公司。因此,我认为这不是工程款,只能算是项目往来款,而且在做这个项目过程中,我还付了57万元给天裕来公司法定代表人张富民的儿子张伟毅,付了50万元工程项目履约保证金给天裕来公司(20万元转入张富民的个人账户,30万元转入天裕来公司账户),合计107万元。如果人民法院认定天裕来公司支付给我的款项是工程款,则应当先扣除这107万元,即天裕来公司实际向我个人支付的工程款是：6731985元-1070000元=5661985元。 二、天裕来公司用来抵债的3间商铺是抵扣窝工损失和利息的,不能算作是抵扣工程款。由于天裕来公司长期拖欠工程款,导致施工现场多次停工,产生窝工损失和工程进度款 利息。因此,太卫公司和天裕来公司于2017年11月30日签订《补充协议》明确三个问题：一是工程进度款的付款节点问题,二是工程的结算问题,三是确认截至2017年11月30日,工程进度款利息和窝工损失补偿合计140万元,天裕来公司自愿以东方上城60栋A段约280平米的一层商铺,以每平米500元的价格抵扣上述欠款。此外,由于天裕来公司的原因造成工期延误,双方约定60栋A段范围内外架超期部分的费用全部由天裕来公司与唐华明协商按月支付,实际上此部分费用也是我支付的。至2019年7月31号,经过双方最终确认,天裕来公司用三间铺面共269平方抵扣前期欠款利息及工地停工所造成的工人、机械、材料损失、管理费等各项窝工损失(实际上工地窝工损失及欠款利息远不止这么多)。因此,天裕来公司抵给甘卫新的60-1号商铺(按563650元的价值进行抵扣),抵给王利芳的602号和604号商铺(按782850元的价值进行抵扣),是用来抵扣截至2017年11月30日已经产生的工程进度款利息和窝工损失补偿的,不能用来抵扣工程款； 三、天裕来公司自行支付的工人工资和材料款,不能算是工程款。首先,太卫公司只是承包了天裕来公司开发的东方上城60栋的A、B段工程项目,合同约定的承包方式是包工包料,60栋A、B段所有的材料款和工人工资均由太卫公司支付或委托王国华支付,太卫公司从未委托天裕来公司代付。冯凯作为太卫公司委派到现场的普通员工,没有得到太卫公司的授权,因此,其无权决定对外付款或代收工程款,天裕来公司提供的所谓的冯凯委托付款的证据根本没有任何法律效力；其次,该项目除了太卫公司承包的60栋A、B段以外,还有其他公司负责施工的其他楼号以及路面、绿化等工程项目。天裕来公司自行支付出去的农民工工资,这些工人既不是太卫公司雇佣的,也不是王国华安排到现场施工的,他们所提供的劳务并不是用在东方上城的60栋A、B段。天裕来公司自行支付的材料款,太卫公司并未与这些供应商签订合同,天裕来公司也没有提供结算单或者发票,他们所提供混凝土、瓷砖、外架、铝合金、不锈钢也不是用在60栋A、B段。因此,天裕来公司自行支付的工人工资和材料款,不属于本案工程款。有可能是天裕来公司用于东方上城60栋A、B段项目以外的其他部分工程,也有可能天裕来公司捏造出来的,根本就没有真实发生的费用支出。 原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，对原、被告双方无异议的证据予以认定。对双方有异议的证据本院将根据案情予以综合认定。 本院确认以下案件事实：原告太卫公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包资质的有限责任公司。被告天裕来公司是一家经营范围为房地产开发经营的有限责任 公司。第三人王国华系从事建设工程施工分包的包工头，但其本人无相关分包的资质。2016年，被告所开发的东方上城60栋A、B段工程项目进行招投标，原告中标，中标价为17552991.21元。2016年10月30日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同（东方上城60栋）》（以下简称《合同一》）。合同由第一部分《合同协议书》、第二部分《通用合同条款》、第三部分《专用合同条款》、附件组成。其中《合同协议书》中约定了如下主要内容：一、1、工程名称：东方上城60栋；……；5、工程内容：土建、……所有工程内容。建筑面积约14035平方米，6+1层；6、工程承包范围:甲、乙双方确认的施工图纸所有内容。二、合同工期：计划开工日期2016年10月30日；计划竣工日期2017年10月20日；四、签约合同价为1755.2991万元；合同价格形式单价合同。《专用合同条款》约定了1、一般约定；2、发包人的权利义务；3、4、承包人的权利义务；5、监理人的权利义务；6、工程质量、安全文明施工与环境保护；7、工期和进度；8、材料与工程设备的保管与使用；9、试验与检验；10、变更；……；14、竣工结算；……16、违约；……等具体内容。此后，原、被告又签订了一份《补充合同》，重新约定了工程造价，即单价按建筑面积1250元/平方米计算；工程造价约1800万元；其中第三条第3点（工程进度款支付）约定：承包人垫资施工至60#楼A段主体框架五层楼面（不含砌砖工程）7天内，发包人支付贰百万元工程进度款给承包人；承包人施工至主体框架封项（不含砌砖工程）7天内发包人按承包人完成工程量80%的工程进度款支付给承包人；承包人施工完成砌砖及内外墙粗装修部分7天内发包人按承包人完成工程量80%工程进度款支付给承包人。如因发包人资金未能按时完全支付给承包人，发包人以应付款之日起、实际付款之日止，按实际欠款总额的3%月息支付给承包人；第4点（工程结算）约定：全部工程完工经初验合格后十日内，发包人根据预算向承包人支付工程总造价的90%（包括设计变更及签证部分工程款）工程款给承包人；承包人提供完整的竣工资料报告和工程结算书……，在审核后7天内付清工程实际总造价的97%的工程结算款给承包人；余下3%作为工程质量保修金留存发包人，在建设部相关保修规定期满后，7个工作日内，发包人一次性返还给承包人；《补充合同》第五条特别约定：本合同履约金为伍拾万元。承包人施工完成约7000㎡主体框架7天内退还，逾期则视为违约，每月赔偿未能退回合同履约金3%作为违约金；如甲方逾期45天未能按合同约定支付工程款，甲方应重要条件同意乙方所建设的本工程项目毛坯房按1800元/㎡出售给乙方。第三人王国华和被告原法定代表人何日林在该《补充合同》“法定代表人”处签名、加盖了原告的公章；被告法定代表人张富民签字并加盖被告公章。 2016年11月1日，原告太卫公司作为甲方，第三人作为乙方，双方签订了一份《项目工程内部承包协议》（以下简称《承包协议》），约定了承建方式、双方职责、安全生产管理和维护社会稳定责任、工程期限、工程质量、工程价款的支付和结算、工程验收、违约责任、其他条款等内容。其中：第一条承建方式约定“乙方以包工包料的形式承建东方上城小区60#楼工程项目；第一条第3点工程造价与管理约定：甲方收取乙方的管理费为工程实际结算总造价的1%，（管理费不含增值税、所得税2%及其他税费，下同）。甲方依据税法规定应缴纳的增值税、所得税及其他税费，由乙方承担。乙方须按本工程施工合同约定交纳合同履约金伍拾万元整。第二条第2.1.1点约定了乙方必须安置甲方2名人员，由甲方负责考核用工；第2.1.2约定了乙方同意如如下标准支付甲方委派常驻到现场管理人员工资；项目经理6000-7000元/月……。第六条第4点工程结算的第4.2点约定：工程竣工验收合格之日起三个月内，乙方必须指定专职人员完成对外结算资料的编制工作，并把结算资料送达业主、监理审核。在此期间，甲方工程部予以监督、指导；第5点约定：本工程涉及的工程款及其他相关款项，由乙方负责向业主催收。如因业主方未按合同支付工程款，甲方应配合乙方追讨；第6点约定：本工程的进度款均由乙方负责办理与追讨。在工程结算审定后180天内，乙方无法追加工程款的，甲方有权代乙方追加欠款，并按追加款项的6%收取有偿服务费。 以上合同及协议签订后，第三人王国华以原告名义组织农民工进场对东方上城60#楼A、B段进行了施工。期间，因被告拖欠部分工程进度款，原、被告于2017年11月30日签订了一份《补充协议》，该协议分为五条，对工程进度款支付、工程结算、特别约定、协议与主合同冲突的处理、合同份数进行了约定。其中：第三条特别约定第2点原文如下：“经核算，发包人尚欠承包人140万工程进度款及窝工补偿、利息等相关费用，发包人自愿将A段靠河边1轴～28轴×A轴～K轴一层商铺以每平方米按5000元，合计约280平方米（面积多还少补）作为上述欠款抵押登记给承包人名下，承包人自行处理，发包人做好配合。”在该协议落款处，原告加盖了公章及现法定代表人陈太华的私章，第三人王国华在“法定代表人”处签名，被告法定代表人张富民在“法定代表人”处签名并加盖被告公章。 2019年3月7日，东方上城60#商住楼竣工，在建设工程质量安全监督部门组织相关单位竣工验收后，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位均在当日的《建设工程质量竣工验收意见书》上签名并加盖公章，同意评定该工程质量合格。同日，被告出具了《建设工程竣工验收报告》：工程质量合格，同意接收。2019年5月7日，原、被告共同签署了《工程竣工结算编制书》，共同确 认东方上城60栋A段工程结算造价为10281329元，东方上城60栋B段工程结算造价为10172116元。原告派驻该项目的管理人冯凯在施工单位处签名，加盖了原告的公章；被告在建设单位处加盖公章，其管理人员签名。 另查明，除原告自认收到被告支付的工程款8,942,590元外，被告通过其分公司的账户为60#商住楼支付的其他工程款如下：1、在2017年3月13日至2019年9月5日期间，向第三人王国华付款共43笔，共计人民币6,931,985元（被告计算错误，本院在此予以纠正）；2、在2018年10月19日至2020年1月13日期间，向案外人唐剑民付款共计人民币324,682元。此款为唐剑民农民工施工班组砌砖、抹灰、乱腻的劳务费，原告的项目部负责人冯凯在唐剑民2018年10月19日的领条上签名“同意转入唐剑民账户”，此外，2018年11月30日，冯凯在唐剑民所列结算单《唐剑明工程量》上签名确认“工程量情况属实”，该结算单列明“合计372182元，已经付款33万元，还需付款42182元”；3、2018年11月2日、2019年2月1日，被告向案外人刘勇分别付款人民币30,000元、120,139元，共计150,139元。此款为刘勇班组安装60栋A段楼梯踏步的工程款，原告的项目部负责人冯凯在2018年11月1日所签发的《支付凭条》上写明“东方上城60栋A段楼梯踏步工程款，叁万元（30000元）同意支付给刘勇账户卡上。”4、2018年11月7日、2019年1月22日，被告向案外人唐华明分别付款人民币100,000元、100,000元，共计人民币200,000元。此款为唐华明就东方上城60栋拆除外架及外架超期的工程款，原告的项目部负责人冯凯（甲方）与唐华明（乙方）于2018年10月21日签订了一份《外架补充协议书》，约定：“一、东方上城60栋超期款项按超期总款的85%付给唐华明；二、这周先付款10万元给唐华明组，外架先拆至二层，10月30前再拨款10万元，剩余10%款项等外架拆除完20天内付清；三、所有款项由建设单位直接付款给唐华明外架队组。冯凯在甲方代表处签名，并加盖原告项目部技术资料专用章”；5、2019年1月24日，被告向案外人柳州市融安弘程混凝土有限公司付款人民币38,000元，此款为弘程公司就东方上城60栋A段的工程款，原告的项目部负责人冯凯于2019年1月24日在弘程公司的收条上签字确认；6、原告的项目部负责人冯凯在被告分公司财务处领取现金800元，其在现金支出凭证上签字，款项用途写“付60栋1～2单元工程款”；7、2019年2月1日至2020年1月22日，被告向案外人覃圣亮付款7笔共计275,943元，此款为覃圣亮班组的劳务费，原告的项目部负责人冯凯在以下单据上签名或加盖项目部技术资料章并签名：（1）、覃圣亮2019年9月2日制作的结算单，金额2400元，冯凯签名并写明“属实”；（2）覃圣亮制作的《防水工程量》，防水工程款合计115983.5元，注明“已付90000元”；冯凯于201 9年1月22日签名并加盖印章确认，2019年8月29日，覃圣亮在同一单据上增加了其他费用后列明“115983－90000＋1125＝27108元”并签名，冯凯在其后写明“同意支付27108元给覃圣亮”并签名；（3）被告代付农民工工资时制作的《2019年1月务工人员工资发放表》显示序号5为覃圣亮，工种防水，实发工资8万元，冯凯在其备注栏签名并按捺手印；8、2019年2月1日，被告向案外人丘开水付款22,532元，此款系丘开水班组的劳务费，《2019年1月务工人员工资发放表》显示序号9为丘开水，工种水泥油，实发工资22532元，冯凯在其备注栏签名并按捺手印；9、2019年1月30日至2020年1月14日期间，被告向案外人刘付生付款5笔共计660,000元。此款系刘付生农民工班组的劳务费。冯凯在以下单据中签名确认：（1）在刘付生制作合计为946,794元的结算单上签名确认，并写明“同意支付给刘付生90000元”；（2）《2019年1月务工人员工资发放表》显示序号1为刘付生，工种抹灰，实发工资35万元，冯凯在其备注栏签名并按捺手印；《2019年1月务工人员工资发放表》显示序号1为刘付生，工种贴砖，实发工资22万元，冯凯在其备注栏签名并按捺手印；10、2019年1月30日，被告向案外人秦金莲、毛耀飞分别付款30,734元、48,572元2019年1月29日；向案外人胡庆勋付款29910元；2019年2月1日向案外人兰涛、唐闰清、吴新林、刘国荣分别付款6858元、9240元、3,460、60,000元。以上款项均为农民工班组的劳务费，合计188,774元。《2019年1月务工人员工资发放表》中显示：序号8为秦金莲，工种机械，实发工资30734元；序号11为毛耀飞，工种砼，实发工资48572元；序号12为兰涛，工种栏杆，实发工资6858元；序号10为唐润清，工种杂工，实发工资9240元（冯凯代唐润清签名）；序号3为吴新林，工种杂工，实发工资3460元；序号3为刘国荣，工种水电，实发工资60000元（注：吴新林签名的发放表与胡庆勋、刘勇为同一张表，与其他人员不在同一张表，故序号与刘国荣重复）。原告项目部管理人冯凯在均在以上农民工领款后在备注栏签名并按捺手印；11、2019年2月1日、2020年1月21日、2020年4月1日，被告向案外人林文富分别付款14万元、10万元、45,006元，合计285,006元。此款系林文富安装东方上城60栋铝合金窗工程款。林文富于2019年8月29日制作的《东方上城60栋铝合金窗总工程量》写明“总工程款335,006元，已付工程款190,000元，尚欠工程款为335,006－190,000＝145,006元”，冯凯在其上签名，并写明“同意支付145006元给林文富”；《2019年1月务工人员工资发放表》中显示：序号7为秦金莲，工种铝合金，实发工资14万元，冯凯在备注栏签名按捺手印；12、2019年3月11日、2020年1月17日、2020年4月2日，被告向案外人王兆鑫分别付款20,000元 、32,705元、20,000元，合计72,705元。此款系王兆鑫安装60栋不锈钢护栏工程款。王兆鑫制作的《东方上城60栋不锈钢护栏工程量》写明“47625＋25050＝72705元已付20000元尚欠52705元”。冯凯在其上签名同时写明“同意支付52705元给王兆鑫”；13、2020年4月2日，被告付款给案外人邓菊兰30,600元，此款系广西致嘉新型建材有限责任公司供应给原告的玻璃钢化粪池款项。2019年1月24日，致嘉公司向原告发出《请款报告》，请求原告太卫公司支付货款30600元，并写明款项付至其财务人员邓菊兰账户，冯凯于2019年8月5日在该报告上签名并写明“情况属实，由广西天裕来房地产开发有限公司代付”；14、2020年4月2日，被告向案外人王海英付款24,000元，此款系经手借纸皮砖400箱的款项。2018年12月30日、2019年1月2日，冯凯向“赵总”分两次借纸皮砖200箱，共400箱，分别出具了《借据》给“赵总”，被告支付给王海英的电子回单上付款用途写明“60栋瓷砖400箱款”，与冯凯借据对应；15、2017年1月12日，被告代太卫公司向融安县人力资源和社会保障局农民工工资保障金专户付款人民币165,622元。此进账单上备注代“广西太卫建设工程有限公司”付60号楼农民工工资保障金，应视为被告代原告对外付款。 以上1至15项，被告付款给第三人王国华及原告派驻项目部管理人冯凯签字认可由被告代付给案外人的款项共计人民币9,370,788元。 再查明，为履行2017年7月30日的《补充协议》，2019年7月30日，王国华作为甲方，案外人甘卫新作为乙方，天裕来公司作为丙方，三方签订了一份《房屋抵款协议书》（以下简称《抵款协议》），约定因甲方欠乙方的借款60万元，甲方同意将其承建的东方上城60栋工程款中的60万元押给乙方，此款作为乙方购买丙方60栋靠河边60-1商铺，总价款563650元，其余36350元由甲方支付给乙方。冯凯代表王国华在甲方处签名并捺手印，甘卫新在乙方处签名并捺手印，天裕来公司加盖公章。2019年7月31日，王国华作为甲方，案外人王利芳作为乙方，天裕来公司作为丙方，三方签订了一份《房屋抵款协议书》，约定因甲方欠乙方的借款80万元，甲方同意将其承建的东方上城60栋工程款中的80万元押给乙方，此款作为乙方购买丙方60栋靠河边60-2商铺和60-4商铺，总价款782850元，其余17150元由甲方支付给乙方。冯凯代表王国华在甲方处签名并捺手印，王利芳在乙方处签名并捺手印，天裕来公司加盖公章。为此，天裕来公司出具了以上商铺的购房收据给甘卫新、王利芳，二人也于当日将交易所需交纳的住宅专项维修资金存入融安县住房和城乡建设局住宅专项维修资金专 户。天裕来公司也将这三套商铺的《商品房买卖合同》交融安县房产管理局进行了备案。 另案〔（2020）桂0224民初535号天裕来公司诉王国华不当得利一案〕查明，2016年11月17日，王国华通过银行转账的方式向天裕来公司转账30万元，摘要为“东方上城合同履约金”，2016年10月17日，王国华向天裕来公司法定代表人张富民转账20万元。此50万元保证金款项被告已于2017年5月31日从工商银行、融安农村商业银行账户分别转账40万元、10万元归还了王国华（注：这两笔款项不在本案上述查明的被告支付给王国华的43笔总金额为6,931,985元款项中）。 汇款40万元，2020年1月13日，原告以被告尚欠工程款为由诉至本院，请求支持其以上诉求。2020年3月16日，原告申请对被告价值13352591.8元的财产进行诉讼保全，本院于2020年3月17日作出（2020）桂0224民初93号民事裁定，裁定对天裕来公司的财产在价值13352591.8元的范围内予以保全。2020年5月18日，被告以王国华与本案具有利害关系，为查明事实，申请追加王国华为本案第三人。本院依法准许后，追加王国华作为本案第三人参加诉讼。 本案的争议焦点是：一、被告是否拖欠原告的工程款？数额是多少？二、被告是否存在违约付款？是否应当支付违约金？违约金如何计算？三、原告的工程款是否享有优先受偿权？四、被告支付给王国华以及其他农民工或供应商的款项是否应当视为支付工程款？ 一、关于第一个争议焦点和第四个争议焦点。（一）关于被告付款给第三人王国华及原告派驻项目部管理人冯凯签字认可由被告代付给案外人的款项共计人民币9,370,788元性质问题。被告主张王国华是东方上城的实际施工人，其对王国华付款及向王国华所管理的农民工班组、供应商付款应视为对原告支付工程款，其已不拖欠原告的工程款。原告及第三人主张对王国华的付款是王国华与被告的往来账，与工程款无关。本院认为，从查明的事实来看，首先，王国华与原告签订有《内部承包协议》，该协议第一条约定王国华是以包工包料的形式承建涉案标的东方上城小区60#楼工程项目，第1点约定“乙方必须全部承担甲方与业主签订的合同条款中的全部责任和义务以及全部承诺”。因此，该协议从内容上就可以确定其名为内部承包，实为工程转包合同，由于王国华是自然人，没有工程施工的相关资质，因此，该转包合同无效，但王国华对该工程进行了实际施工，本院确认其是该工程的实际施工人。因此，在不违反合同约定和法律强制性规定的情况下，发包人向实际施工人付款应当视为支付工程款；其次，《内部承包协议》第6点约定：“本工程的进 度款均由乙方负责办理与追讨。”明确授权了王国华可以领取工程款，因此，原告关于未授权王国华收取工程款的主张本院不予采纳；第三，原、被告的《补充合同》第五条特别约定：“本合同履约金为伍拾万元。”从查明的事实来看，该合同履约金是王国华分两次支付给被告，而原告没有证据证明其支付了该合同履约金，因此，履行施工合同的是王国华，如不认可王国华作为实际施工人代原告履行了施工合同确定的义务，则对原、被告双方都显失公平；第四，原、被告的《补充合同》落款处王国华与原告原法定代表人都签了名，被告有理由相信王国华对原告有代理权，其在本工程中所作的行为都构成表见代理。同理，原告派驻项目部由王国华管理的管理人员冯凯，在多份重要文件中均有其签名，特别是双方最后的结算文件，亦是由冯凯签名，原告为此还盖章确认，因此，冯凯的行为也构成表见代理，其所签署的文件对原告产生法律效力。综上，被告付款给第三人王国华及原告派驻项目部管理人冯凯签字认可由被告代付给案外人的款项共计人民币9,370,788元是被告对原告所支付的工程款这一事实本院予以确认；（二）王国华与案外人甘卫新、王利芳及天裕来公司的三方《房屋抵款协议书》的效力问题。本院认为，抵款协议书虽然王国华未签名，但如前所述，冯凯作为表见代理人其签名的效力及于原告和王国华，并且被告为履行抵款协议，与案外人甘卫新、王利芳签订了正式的商品房买卖合同，而被告为案外人办理买卖合同的备案登记也是按王国华或原告的指示办理的相关手续，符合《补充协议》中“承包人自行处理，发包人做好配合”的约定；并对买卖合同进行了备案登记，为维护交易的稳定性和诚实信用原则，本院确认这两份《房屋抵款协议书》有效。其两份协议约定的抵扣的款项合计1,346,500元应视为抵扣工程款。虽然原告主张该款项是依据《补充协议》而来，因此，这部分款项是被告应承担的窝工补偿和利息等费用，不应视为工程款。本院认为，《补充协议》关于140万元款项描述的原文为“发包人尚欠承包人140万工程进度款及窝工补偿、利息等相关费用……，作为上述欠款抵押登记给承包人名下，承包人自行处理，发包人做好配合”，此处双方将“工程进度款”与“窝工补偿、利息等相关费用”用“及”字相连，因此这是并列的文理关系，由于没有约定“窝工补偿、利息”的具体数额，按照法律规定视为没有约定，本院确定《补充协议》中关于拖欠的140万元款项的约定是关于工程进度款的约定，本院对原告关于这部分款项是被告应承担的窝工补偿和利息等费用，不应视为工程款的主张不予采纳；《补充协议》和《抵款协议》中虽然使用了“抵押”、“押”的文字表述，但从协议中对房款单价，房屋总价的具体约定以及实际履行了买卖有关系来看，三方已完成了交易，应视为买卖成立，而非办理抵押。 二、关于第二个争议焦点，被告是否存在违约付款？是否应当支付违约金？综合以上第一点的（一）（二）项及原告自认原收到被告付款的8,942,590元，被告已付的工程款总额为8,942,590＋9,370,788元＋1,346,500＝19,659,878元。根据原、被告的《补充协议》第二条第2点的约定，工程完工后在编制工程结算总造价后7天内付清工程结算总造价的97%，余3%作为工程质量保修金留存发包人。因此，原告本次诉讼可主张的工程款应按工程结算总造价的97%计算，另3%在工程质保期过后才可主张其权利。本工程工程结算总造价为10,281,329元＋10172116＝20,453,445元,按97%计算,应付19,839,841.65元。19,839,841.65元－19,659,878元＝179,963.65元。即被告尚欠工程款179,963.65元未付。双方的《工程竣工结算编制书》是2019年5月7日形成，97%的款项的付款期限按《补充协议》约定应于2019年5月14日届满，虽然被告现已构成逾期付款违约，但双方在《补充协议》中虽然对进度款80%有约定支付利息，但关于97%款项的逾期付款却没有约定违约计算标准，现被告付款已远超80%，因此，80%之后的款项支付视为双方没有约定违约金或利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，本院确定欠款可参照该司法解释按中国人民银行同期同类贷款利率计算其违约金或利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条还规定：“利息从应付工程价款之日计付。”故本院确定以上欠付的工程款从2019年5月15日开始计算利息或违约金。经查，2019年1月所实行的原一年期贷款利率为年利率4.35%，2019年8月20日之后，利率应按中国人民银行同业拆借中心一年期市场报价利率（LPR）计算。因此，本院确认应付利息为2019年5月15日至2019年8月19日，利率按年利率4.35%计算，2019年8月20日之后至付清工程款之日止按中国人民银行同业拆借中心一年期同期市场报价利率（LPR）计算。 三、关于原告的工程款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案涉案的工程双方经竣工验收质量合格。因此，本院对原告要求其工程款享有优先受偿权的请求予以支持。 四、关于第三人王国华要求将其支付给张富民及张富民的儿子张伟毅共计107万元应在工程款中予以抵扣的问题。本院认为，王国华支付给张富民的20万元及支付给天裕来公司的30万元是合同履约金，共计50万元，被告已经退还；另57 万元是其与案外人张伟毅之间的私人交易，没有证据证明与本案有关，王国华可另案主张其权利，本案对此不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第七十九条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告广西天裕来房地产开发有限公司应当在本判决生效之日起十日内支付给原告广西太卫建设工程有限公司工程款人民币179,963.65元及利息（利息以欠款数额为基数，从2019年5月15日起开始至2019年8月19日，利率按年利率4.35%计算，2019年8月20日之后至付清工程款之日止利率按中国人民银行同业拆借中心一年期同期市场报价利率（LPR）计算）； 二、原告广西太卫建设工程有限公司以上述工程款为限，对东方上城60#商住楼工程在折价或者拍卖的时，对其价款享有优先受偿权。 案件受理费人民币80,753元，保全费5,000元，合计85,753元，由被告广西天裕来房地产开发有限公司承担人民币5,319元（原告已垫付，被告于履行时一并给付原告），原告广西太卫建设工程有限公司负担人民币80,434元。 以上有给付内容之判决，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕，如未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  周文勇 审 判 员  黄 薇 人民陪审员  邓文嘉 二〇二〇年九月十日 书 记 员  庞 昕