吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终1053号上诉人（一审原告）：集安市北国江南娱乐有限公司，住所地吉林省集安市。法定代表人：郭继雷，总经理。委托诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈基美，女，汉族。委托诉讼代理人：那伟，吉林邦安律师事务所律师。上诉人集安市北国江南娱乐有限公司（以下简称北国江南公司）因与被上诉人陈基美确认劳动关系纠纷一案，不服集安市人民法院（2020）吉0582民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭审理了本案。北国江南公司的委托诉讼代理人臧海涛，陈基美的委托诉讼代理人那伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北国江南公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判双方当事人不存在劳动关系，北国江南公司不需向陈基美支付未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分18700元。2、本案一、二审诉讼费均由陈基美承担。事实和理由：原审认定双方存在事实上劳动关系，该事实认定错误，证据不足，应予改判。对于原审认定双方当事人存在事实上的劳动关系，支付未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分18700元，认为存在错误，原审对该部分的事实没有查清。陈基美从事服务员工作，双方未约定工作期限，陈基美可以随时辞职，且在陈基美有事时可以由其他人替代上班。关于工资报酬，双方口头约定按洗浴人数提成计算及所卖洗浴用品合成计算收入。陈基美被开除是由于在单位内部群发表不当言论对单位影响恶劣，其存在重大过错，北国江南公司对陈基美开除处理，理由充分、合理、合法。本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，并且劳动报酬也非按月支付，所得来源于客户消费多少的提成所得，是典型的劳务关系。北国江南公司提供的《个人账户明细对账单》足以证明陈基美工资构成，并非固定报酬，不存在劳动关系，系劳务雇佣关系，北国江南公司因陈基美存在过错终止合同的行为，不应承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实存在错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原审原判，依法支持上诉请求。陈基美辩称，本案中招聘录用通知单不是劳动合同书；双方当事人之间形成了事实劳动关系，北国江南公司应当支付陈基美双倍工资18700元。请求维持原审判决。北国江南公司向一审法院起诉请求：1、双方当事人不存在劳动关系，北国江南公司不需向陈基美支付双倍工资；2．本案诉讼费由陈基美承担。事实及理由：2019年3月2日至2019年12月22日，陈基美在北国江南公司从事服务员工作，双方未约定工作期限，陈基美可以随时辞职，且在陈基美有事时可以由其他人替代上班。工资报酬双方口头约定按洗浴人数提成计算及所卖商品合并计算收入。双方不存在劳动合同用工关系，而是临时性用工。本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，并且劳动报酬也非按月支付，所得来源于客户消费多少的提成所得，以此为基础双方并不存在劳动关系。陈基美存在过错，公司对其终止合同的行为不应承担赔偿责任，不应支付陈基美二倍工资。一审法院认定事实：2019年3月2日至2019年12月22日。陈基美受聘于北国江南公司，北国江南公司共支付陈基美工资23040元。未按月支付工资，不定期支付。在此期间，陈基美为法定就业年龄范围内未依法享受基本养老保险待遇的自然人，北国江南公司为依法成立并存续的企业。在用工期间，北国江南公司安排陈基美实行工作24小时（早八时上班至次日八时，再休息24小时的作息时间，公司提供工作餐。通过打卡机对陈基美进行考勤。分别由各部门经理通过签到簿进行考勤，并安排陈基美工作，对陈基美进行劳动管理。陈基美不得请假，有事需告知部门经理，与其他职工串班。2019年12月22日，北国江南公司以“陈基美在单位群里发表不当言论，存在重大过错，”对陈基美作出开除处分。2020年4月7日，陈基美向集安市劳动人事仲裁部门提出仲裁申请，2020年6月22日，集安市劳动人事仲裁委员会作出集劳人仲（2020）9-1号仲裁裁决，确认自2019年3月2日至2019年12月22日双方当事人间建立的是劳动关系，北国江南公司应支付陈基美未签订书面劳动合同二倍工资差额18700元，该裁决为非终局裁决，北国江南公司对此裁决不服提起本案诉讼。同日集安市劳动人事仲裁委员会作出集劳人仲（2020）9-2号仲裁裁决，该裁决为终局裁决，限定期限内陈基美未对此裁决提起诉讼。一审法院认为，一、双方形成事实上的劳动关系，北国江南公司认为双方当事人间系劳务关系的主张不能成立。陈基美在北国江南公司工作，受北国江南公司规章制度约束，陈基美接受公司的管理，从事公司安排的有报酬的劳动，所提供的工作内容是北国江南公司业务的组成部分，双方之间形成的显然系劳动法律关系。北国江南公司提供《个人帐户明细对帐单》，主张双方并未约定固定报酬，而是不定期根据陈基美工作情况给付陈基美不等的提成及销售商品的提成。据此证明双方当事人间系劳务关系，陈基美对此证据没有异议，但认为不能证明双方之间系劳务关系。原审法院认为，北国江南公司作为用工单位，对于如何发放工资具有决定权，陈基美主张工资未能按月发放是北国江南公司的责任，原审法院予以确认。北国江南公司否认陈基美工资构成为底薪2200元加提成，对此按相关规定，应由北国江南公司提供工资发放记录、陈基美职工工资构成的规定等证据予以证明，北国江南公司未能提供相应证据，应承担举证不能的后果。北国江南公司提供《陈基美招聘录用通知单》（复印件），双方对此证据没有异议，原审法院予以确认。结合案件事实及其他证据可以佐证陈基美主张双方形成的系劳动关系，基本工资为2200元的主张成立。北国江南公司主张本案用工存在临时性、季节性的特点，其具体岗位属于可替代性岗位，故与陈基美间应为劳务合同纠纷，以上主张北国江南公司提供书面证言两份，陈基美对此证据的真实性、客观性提出异议。原审法院认为该证据无其他证据相印证，对证据的真实性亦无法确认，对北国江南公司上述主张及提供的证据原审法院不予采纳。二、北国江南公司应给付陈基美未签订书面劳动合同二倍工资差额18700元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”陈基美与北国江南公司间形成劳动关系，双方自用工之日起即应当签订书面劳动合同，未签订的，应当向劳动者每月支付两倍工资。北国江南公司辩解与陈基美虽未签订正式的书面合同，但与陈基美签订了具有劳动合同性质的文件，原审法院认为《陈基美招聘录用通知单》不能认定具有劳动合同性质，不具备劳动合同的要件，北国江南公司此主张不能成立。应支付陈基美自2019年4月2日至2019年12月22日期间双倍工资的未支付的差额工资，此期间北国江南公司共支付陈基美23040元，北国江南公司未提供其他证据证明该款全部为非常规、风险性、福利性的奖金和提成等项目，应以每月基本工资2200元计算，计20840元，陈基美仅要求北国江南公司给付18700元，系对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。北国江南公司方应给付陈基美18700元。综上所述，双方对双方当事人符合法律、法规规定的主体资格没有异议，原审法院确认北国江南公司、陈基美间于2019年10月29日至2019年12月22日形成的是事实劳动关系。北国江南公司应承担此期间未签订书面劳动合同而应给付陈基美二倍工资的差额部分。北国江南公司主张陈基美存在过错因而对其作出开除处分，证据不足，此主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、确认北国江南公司与陈基美于2019年3月2日至2019年12月22日期间建立的是劳动关系。二、北国江南公司于判决生效后三日内支付陈基美未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分18700元。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2019年3月2日，北国江南公司招聘部门负责人付秋菊向陈基美发出招聘录用通知单，载明“兹聘请陈基美为本公司员工，欢迎加入本公司员工队伍行列，有关事项，请查照办理。1.应聘岗位女浴，岗位工资2200，试用期七天，试用期未录取无工资。2.试用期间双方可随时终止合作关系但必须告知对方。3.上班时间24小时倒班制，每天早8:00交班。4.必须遵守录用单位的规章制度，无条件完成领导安排的工作。5.员工干满一年，不扣取工装费，……”付秋菊在“招聘部门负责人”处签名，陈基美在“应聘者”处签名本院认为，一、关于双方当事人之间是否设立了劳动关系的争议。根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，陈基美与北国江南公司均具备法律、法规规定的主体资格，陈基美根据招聘录用通知单的内容，在女浴从事的工作是北国江南公司业务的组成部分，且根据通知单的内容亦受北国江南公司的管理，公司的规章制度适用于陈基美，北国江南公司提供《个人帐户明细对帐单》可以说明由其向陈基美支付劳动报酬，因而双方当事人之间符合前述法律规定的条件，形成了劳动关系，本院予以确认。北国江南公司的该项上诉理由不能成立。二、关于《招聘录用通知单》是否为劳动合同的性质认定的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;（三）劳动合同期限;（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假;（六）劳动报酬;（七）社会保险;（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护;（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。本案中，北国江南公司主张其提供的《招聘录用通知单》具有劳动合同效力。本院认为，该通知单与法律规定的书面劳动合同有明显差别，并未载明劳动合同期限、休息休假、社会保险等劳动合同应包含的主要事项，且实际履行过程中，北国江南公司亦没有按照通知单中岗位工资每月2200元的承诺履行，而是按照提成的方式计算陈基美的劳动报酬，因此，不能等同于与劳动者签订了书面劳动合同。另，及时与劳动者签订书面劳动合同是法律规定的、用人单位应当履行的法定义务，北国江南公司未及时与陈基美签订书面劳动合同，理应按照法律规定向陈基美支付未签劳动合同二倍工资。因北国江南公司已足额支付陈基美工资，故北国江南公司应向陈基美支付未签劳动合同二倍工资的差额。北国江南公司有关陈基美存在过错的理由与是否签订劳动合同的争议无关，其主张不应当支付陈基美未签劳动合同二倍工资的上诉请求亦不能成立。综上，一审判决认定事实正确、适用法律并无不当。北国江南公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人集安市北国江南娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞二〇二〇年十月十二日书记员 嵇 艺