重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初1378号原告：重庆齿轮箱有限责任公司，住所地重庆市江津区东方红街，统一社会信用代码915000002035507235。法定代表人：汪彤，董事长。委托诉讼代理人：成延飞，重庆海外律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵炬，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：四川洪雅西南水泥有限公司，住所地四川省眉山市洪雅县洪雅镇曲沿村288号，统一社会信用代码915114235904931664。诉讼代表人：艾柏杨，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：洪雪梅，该公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：卢红梅，该公司管理人工作人员。第三人：四川省洪雅雅森水泥有限责任公司，住所地洪雅县洪川镇新村三组。法定代表人：叶倩，董事长。原告重庆齿轮箱有限责任公司（以下简称齿轮箱公司）与被告四川洪雅西南水泥有限公司（以下简称洪雅西南公司）、第三人四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（以下简称洪雅雅森公司）买卖合同纠纷一案，本院作出（2016）渝05民初236号民事判决书后，齿轮箱公司不服该判决，提出上诉，重庆市高级人民法院于2019年3月8日作出（2018）渝民终310号民事裁定书，裁定撤销该判决，本案发回本院重审。本院立案后，先由审判员熊学庆、吴贵平、人民陪审员张莉，后变更为审判员熊学庆、吴贵平、章若微组成合议庭，依法适用普通程序，分别于2019年10月23日、2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告齿轮箱公司的委托诉讼代理人成延飞、赵炬到庭参加诉讼，被告洪雅西南公司的委托诉讼代理人马永兵、马欣到庭参加第一次庭审，被告洪雅西南公司的委托诉讼代理人洪雪梅、卢红梅到庭参加第二次庭审。第三人洪雅雅森公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齿轮箱公司诉称，请求：1.洪雅西南公司立即支付货款8945.2019万元、违约金947.26万元；2.洪雅西南公司承担本案诉讼费，后变更诉讼请求：1.解除其与洪雅西南公司的《总承包协议》及其补充协议；2.洪雅西南公司支付货款5203.5128万元、从2011年11月30日至2020年4月30日的垫资利息4379.62万元及从2020年5月1日起至付清货款时止的垫资利息（垫资利息以5203.5128万元为基数，按照年利率10%计算）、违约金760.17万元、管理费660.79万元，并赔偿损失957.28万元，共计11961.3728万元；3.洪雅西南公司承担本案诉讼费。其事实和理由是：2010年1月19日，其与洪雅雅森公司签订了《总承包协议》，约定洪雅雅森公司向其采购二线2500T/D熟料生产线，设备采购总价格为各项采购设备合同价格总和、管理费及其垫资的垫资利息。若洪雅雅森公司未按约定时间支付款项，每延长一周支付未付款部分0.1%且总额不超过未付款部分5%的违约金。2012年3月12日，洪雅雅森公司与其签订《补充协议》，约定在交货前二十日内洪雅雅森公司应支付每笔单项设备采购合同总金额80%的提货款，如该项目在2012年12月31日前未建成，则洪雅雅森公司支付500万元违约金。2012年2月23日，洪雅雅森公司、黄锐与西南水泥有限公司（以下简称西南公司）达成《合作协议》，约定：由洪雅雅森公司以其拥有的与水泥业务相关的经营性资产及负债作价出资新设公司，并由西南公司收购新设公司全部股权。2012年3月14日，洪雅雅森公司设立洪雅希南水泥有限公司(以下简称洪雅希南公司)，后更名为洪雅西南公司。2012年7月10日，洪雅雅森公司与西南公司签订《关于洪雅希南水泥有限公司100%股权的转让协议》，2012年8月20日，洪雅雅森公司作出《股东决定书》，2012年8月24日，洪雅雅森公司按照《合作协议》和前述股权转让协议将其持有的洪雅希南公司100%的股权变更为西南公司。《总承包协议》生效后，其按约向洪雅雅森公司提供设备，但洪雅雅森公司除向其支付2068.052万元款项外，尚欠已交货货款5203.5128万元未付。根据《合作协议》第9.1、9.2条和前述股权转让协议第9.1、9.2条的约定，洪雅西南公司作为本案所涉二期项目投资主体，与二期项目有关的合同由洪雅西南公司承接继续履行。其对《总承包协议》及其补充协议主体由洪雅雅森公司变更为洪雅西南公司表示认可，对相应债权债务的转移表示认可。根据《股东决定书》和《合作协议》第2.4条的约定，西南公司受让洪雅西南公司100%股权后，西南公司作为洪雅西南公司唯一股东，其意志即代表洪雅西南公司之意志，即洪雅西南公司已作出承接齿轮箱公司债务的意思表示。根据《合作协议》第8.3、6.1条及《股权转让协议》第8.2（2）、5.1条的约定，洪雅西南公司已获得洪雅雅森公司债务转移的对价，理应承担包括齿轮箱公司的债务。该债务是《合作协议》和《股权转让协议》约定的交接基准日之前的工程债务的一部分，已转移至洪雅西南公司承接。洪雅雅森公司的绝大部分经营资产已事实上转移由洪雅西南公司所有、控制、占有、利用，洪雅雅森公司与洪雅西南公司关于二期项目有关合同（包括本案所涉《总承包协议》及其补充协议）的债权债务转移已实际发生，根据权利与义务相一致原则，洪雅西南公司理应承担其债务。洪雅西南公司答辩称，1.齿轮箱公司的起诉是基于《总承包协议》及《补充协议》，该协议的主体是齿轮箱公司与洪雅雅森公司，故债务主体也应当是洪雅雅森公司。2.针对诉请的金额，如果洪雅西南公司承担债务，未付款金额为3531.5128万元；垫资利息明显不符合一般采购合同的实质内容，不应支持，即使支持，也只能参照合同约定的时间和利率计算；管理费不合理，不应支持；齿轮箱公司不存在其他损失；违约金不能与损失同时主张，且过高，请求调减。洪雅雅森公司未陈述意见。围绕诉讼请求，齿轮箱公司举示以下证据：第一组：1.总承包协议、附件二主机设备采购单项合同签订汇总表，2.补充协议；第二组：3.电子汇划收款回单、银行承兑汇票7份（复印件）、委托付款协议、电子转账凭证、关于划转款项的函、收据、委托付款书，4.设备收货凭证、设备交货清单、发货清单等，5.买卖合同书8份、抵账协议3份、付款通知单3份、电子转账凭证3份、银行承兑汇票1份，6.（2016）渝0116民初字7693号民事判决书及付款凭证；第三组：7.合作协议，8.验资报告、评估报告，9.股权转让协议，10.变更登记申请书、准予变更登记通知书、11.洪雅希南水泥有限公司股东决定书，12.2013年3月5日会议纪要，13.2014年7月28日签收函，14.西南水泥洪雅项目供货商谈判记录；第四组：15.企业名称变更核准通知书、公司变更登记申请书、准予变更登记通知书，16.人民法院公告、债权申报表、申报债权审查意见书、（2019）川1423破3号之一决定书、（2019）川1423破3号民事裁定书、债权申报文件（补充）、EMS邮寄凭证。洪雅西南公司举示以下证据：1.洪雅西南公司设立的工商登记资料，2.公司变更登记申请书,3.四川省洪雅县人民法院通知，4.现场照片四张,5.承诺书。经庭审质证，洪雅西南公司对齿轮箱公司举示的第一、二组证据的三性均不认可；对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的；对第四、五组证据无异议。齿轮箱公司对洪雅西南公司举示的证据1、2、5的真实性认可，对其余证据的真实性无法确认，对前述证据的证明目的均不认可。本院对双方就真实性无异议的证据均予以采信，真实性有争议的证据以及全部证据的证明力综合全案证据审查判断。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2010年1月19日，洪雅雅森公司作为甲方与齿轮箱公司作为乙方签订了《总承包协议》，就洪雅雅森公司二线2500T/D熟料生产线设备生产采购项目总承包的合作方式、设备抵押、违约责任等进行了约定。其中，供货范围及设备要求：经由甲方确认并配合乙方与各设备供货厂家签订采购合同后的各项设备及变更资料（详见附件一），乙方总包的具体设备范围以最终采购合同为准。供货价格：本协议价格由三部分组成：各项采购设备合同价格的总和（经由甲方确认并配合乙方与各设备供货厂家签订采购合同中所约定的合同价格）+本协议规定的管理费用+本协议规定的乙方垫资部分的同期银行贷款利息即为本协议的合同总价（各项设备采购合同格式见附件二）。本协议规定的管理费用：经由甲方确认并配合乙方与各设备供货厂家签订采购合同的各项采购设备合同价格的总和的6%收取。乙方垫资部分的同期银行贷款利率：本协议中由于甲方只需支付整个合同金额的30%，乙方就要发货。因此乙方需要垫付本协议所规定的所有设备65%的资金（不包含5%的质保金），经甲、乙双方友好协商，为方便计算，将乙方垫资部分的同期银行贷款利率按照固定值计算，即乙方垫资部分的同期银行贷款利率为5.46%。付款方式：1.本协议签字盖章后生效，生效后十日内甲方支付乙方50万元作为本协议的生效保证金，在乙方签订设备采购合同后，从甲方应支付给乙方的预付款中扣除；2.本协议总金额的具体数值根据各项设备采购合同签订后汇总得出（见附件二），每个单项设备合同签订后十五日内，甲方付出该单项合同总金额的20%作为预付款；3.交货期前二十日内甲方支付每笔单项设备采购合同总金额10%的提货款，乙方收到该笔款项后通知设备厂家发货，并同时开具全额增值税发票；4.乙方总包的全部设备按照各单项设备采购合同及技术协议中的供货范围要求全部运到本协议规定的交货地点4个月后十日内，甲方开始按月等额还款的方式支付乙方所垫付的65%的资金（不含5%的质保金），半年内还完；5.管理费用的支付：乙方总包的全部设备运到本协议规定的交货地点一个月内，甲方开始支付，4个月内支付完本协议规定的总包设备总金额6%的管理费用，每个月等额支付；6.甲方支付乙方垫资部分的同期银行贷款利息的日期为：甲方等额还款乙方垫付65%的资金的最后一次支付时一并付清，利息的计息时间按8个月计算，利息数额的计算公式为：乙方总包设备总金额×65%×8个月×（5.46%÷12），如果甲方提前还款，则利息的计息时间按实际时间计算，但如果甲方迟延还款，计息时间则相应顺延；7.质保金的支付：各项设备投运后12个月或货到现场18个月，无重大质量问题，十日内甲方应无条件支付给乙方。违约责任：本协议非经双方协商一致不得单方解除，任何一方单方解除则向对方支付合同总额5%的违约金；甲方未按本协议约定时间支付价款义务的，每延长一周甲方向乙方支付本协议规定期限内未付款部分的0.1%的违约金，总额不超过合同规定每笔未付款部分的5%违约金。2010年3月9日至2011年5月11日，齿轮箱公司与洪雅雅森公司分八次签订了主机设备采购单项合同签订汇总表作为《总承包协议》附件二，明确了各设备名称、规格型号、数量、供货厂家、采购价格、技术协议、交货期及签订时间，合同总价为11013.2539万元。2010年2月5日至2011年9月26日，洪雅雅森公司通过银行转账及银行承兑汇票陆续向齿轮箱公司付款2068.052万元。2012年3月12日，洪雅雅森公司作为甲方，齿轮箱公司作为乙方签订了《补充协议》，约定：鉴于前述《总承包协议》所涉项目于2011年9月暂停，甲方在2012年将该项目转卖给西南公司，甲方严重拖期已属违约，给乙方带来资金和法律风险，双方达成如下协议：1.前述《总承包协议》内第一条“合作方式”下第10款“付款方式”内第3项的内容“交货期前二十日内甲方支付每笔单项设备采购合同总金额10%的提货款”变更为“交货期前二十日内甲方支付每笔单项设备采购合同总金额80%的提货款”，即乙方不再为甲方进行垫资。2.在甲方未支付完每笔单项设备采购合同总金额80%的提货款的情况下，乙方仍按上述协议约定计算垫资产生的利息及违约金。3.前述《总承包协议》内第一条“合作方式”下第7款“乙方垫资部分的同期贷款利率”的内容“即乙方垫资部分的同期银行贷款利率为5.46%（一年期）”变更为“即乙方垫资部分的同期银行贷款利率为10%（一年期）”。4.由于甲方延期支付提货款以及项目暂停，造成乙方不能及时付款和提货，由此产生的仓储费、保管费、违约金以及对设备厂家造成的违约责任等由甲方承担。5.由于该项目拖期时间太长，甲方承诺该项目在2012年12月31日前建成，如未建成甲方同意支付乙方违约金500万元。2012年2月23日，西南公司作为甲方，洪雅雅森公司作为乙方，黄锐作为丙方签订了《合作协议》：1.1甲、乙、丙三方同意，将乙方持有的以下与水泥业务相关的经营性资产纳入各方合作的范围（1）截至2011年6月30日乙方拥有的以下资产：……②在建的一条日产2500吨熟料生产线、配套年产100万吨水泥粉磨系统以及4.5MW余热发电设施（以下简称“二期项目”），以及与二期项目有关的在建工程及工程物资。本款所称“交接基准日”是指为股权转让之目的，甲、乙、丙三方代表在乙方的住所地进行交接的基准日，暂定为2012年3月31日。1.3甲、乙、丙三方同意，乙方承担的以下负债纳入各方合作的范围：……（4）截至交接基准日与二期项目有关的应付工程款、应付设备款、应付安装费等应付账款（以下简称“交接基准日之前的工程债务”）。2.1对于1.1（1）款所述资产及1.3（1）（2）款所述债务，将由乙方以作价出资的方式投入一家新公司，即洪雅西南水泥公司。为此，乙丙双方同意按第3条所述方式由乙方独家出资设立洪雅西南。2.2对于第1.1（2）（3）（4）（5）款所述资产（以下简称“转让资产”）将由乙方在交接基准日之前转让给洪雅西南，同时乙方应将其承担的1.3（3）款所述负债（以下简称“转移债务”）一并转移给洪雅西南。2.3在第2.2款所述资产及负债转让/转移给洪雅西南后，乙方将按照5.1款之约定将其持有的洪雅西南100%的股权转让给甲方。2.4在甲方受让洪雅西南100%的股权后，乙丙双方同意按5.4款和5.8款之约定使洪雅西南取得第1.1（6）款所述资产的使用权，并使洪雅西南承接第1.3（4）款所述负债。4.1在洪雅西南成立后、交接基准日之前，乙方将其拥有的转让资产转让给洪雅西南，同时由洪雅西南承接原乙方承担的转移债务。……5.3甲、乙、丙三方协商确定，洪雅西南100%的股权转让价格按照以下公式计算：洪雅西南100%股权转让价格=非流动资产作价（7.8亿元）+流动资产-总负债-后续投入金额。……5.8根据第8.2款之约定“交接基准日之前的工程款债务”将在洪雅西南成立后两个月内转移至洪雅西南，为此，将形成洪雅西南应收乙方的特定应收款，乙方同意由甲方从第5.3款所述股权转让价格中扣除特定应收款，扣除后，乙方即不再负有向洪雅西南支付特定应收款的义务，甲方亦不再负有向乙方支付相应金额股权转让价款的义务。……在确定具体金额后，交接基准日之前的工程债务将由乙方转移至洪雅西南承担，为此，乙方将与洪雅西南及施工方、设备商、安装商等债权人签署《债权债务转移协议》。2012年3月，洪雅雅森公司现金出资6000万元设立洪雅希南公司，并于同年5月实物增资14000万元。该次增资的验资报告载明：该实物资产业经四川永正资产评估房地产土地估价有限公司评估并出具了川永资评[2011]第036号资产投资评估报告。洪雅希南公司与洪雅雅森公司在前述评估报告的资产评估结果确认书及资产移交清单上盖章，评估基准日为2011年6月30日。资产移交清单（13-11）第5项载明：预付设备-齿轮箱公司，账面价值6348.02万元。洪雅雅森公司盖章的固定资产清查评估汇总表第5-3-1项载明的二期工程账面价值与评估价值一致，洪雅希南公司对此项资产出具记账凭证。2012年7月10日，西南公司作为甲方，洪雅雅森公司作为乙方签订了《关于洪雅希南水泥有限公司100%股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》），载明：甲方、乙方及乙方的实际控制人黄锐于2012年2月23日签署了《合作协议》，该协议约定乙方同意将其拥有的水泥资产以作价出资及资产转让等方式投入一家新公司，该公司经工商行政管理部门最终核准登记注册的名称为洪雅希南水泥有限公司（以下简称洪雅希南），截至本协议签署日，乙方已完成《合作协议》约定的整合事项；洪雅希南的注册资本和实收资本均为2亿元，主营业务为水泥销售；洪雅希南目前为乙方持有100%股权的子公司，乙方愿意按照本协议的约定将其持有的洪雅希南100%股权转让给甲方，甲方亦愿意受让乙方转让的洪雅希南100%股权；3.2甲乙双方经协商确定，洪雅希南100%股权转让价格按照以下公式计算：洪雅希南100%转让价格=非流动资产（即7.8亿元+流动资产-总负债-后续投入金额）；……3.7条：截至交接基准日已形成的与二期项目有关的应付工程款、应付设备款、应付安装费等应付账款将在洪雅希南成立后两个月内转移至洪雅希南，为此，将形成洪雅希南应收乙方的特定应收款，乙方同意由甲方从第3.2款所述股权转让价格中扣除特定应收款，扣除后，乙方即不再负有向洪雅希南支付特定应收款的义务，甲方亦不再负有向乙方支付相应金额股权转让价款的义务；……8.2，本次股权转让后，洪雅希南的法人资格存续，洪雅希南截止交接基准日的负债（以审计报告反映的负债为准）继续由洪雅希南承担和偿还，其中（2）截至交接基准日与二期项目有关的应付工程款、应付设备款、应付安装费等应付账款（即交接基准日之前的工程债务）、乙方应在洪雅希南成立后两个月内与施工方、设备商、安装商等债权人就截至交接基准日时尚未支付的应付账款达成一致意见，最终确定交接基准日之前的工程债务所述应付账款的具体金额。在确定具体金额后，交接基准日之前的工程债务将由乙方转移至洪雅希南承担，为此，乙方将与洪雅希南及施工方、设备商、安装商等债权人签署《债权债务转移协议》；（3）交接基准日之前的工程债务转移后，对洪雅希南而言将形成应收乙方的款项（以下简称"特定应收款"),考虑到该特定应收款已由甲方从应付乙方的股权转让款中扣除，为此，乙方不再负有向洪雅希南偿还的义务，同时甲方应将其扣留的股权转让价款支付给洪雅希南。2012年8月20日，洪雅雅森公司出具《洪雅希南水泥有限公司股东决定书》，载明：公司股东同意将洪雅希南水泥有限公司100%股权转让给西南公司，并通过西南公司与洪雅雅森公司签订的《关于洪雅希南有限公司100%股权转让协议》，转让后西南公司将持有洪雅希南公司100%股权，洪雅雅森公司不再持有洪雅希南公司的任何股权。2012年8月24日，洪雅希南公司股东变更为西南公司。2012年9月20日，洪雅希南公司变更名称为洪雅西南公司。2013年3月5日，洪雅西南公司、齿轮箱公司、洪雅雅森公司形成《会议纪要》，载明：1.洪雅雅森公司在2013年3月15日前，将所有关于洪雅雅森公司二期建设所涉及的齿轮箱公司、杭汽、设计等五家单位的对账函（含工程总价/已收款项/应收款项/后续投入款项等资料、原件，洪雅雅森公司也需签鲜章及意见）交到洪雅西南公司；2.洪雅西南公司收到上述资料后，经上级核查完成后，如符合股权转让书规定所应付后续款项核算资金总额在1.5亿元内，洪雅西南公司将在一个月内与洪雅雅森公司和齿轮箱公司商谈及签订关于合同执行和款项支付的三方协议；3.洪雅西南公司在收到所有资料后，经上级核查完成后，如符合股权转让书规定所有应付后续款项核算资金总额在1.5亿以上，洪雅西南公司将据上级公司要求与洪雅雅森公司和齿轮箱公司签订关于合同执行和款项支付的三方协议。2014年5月13日，黄锐出具《承诺书》，载明：重庆齿轮箱有限责任公司：本人作为雅森水泥集团实际控制人，承诺于2014年6月开始组织资金归还贵公司欠款，并保证从6月份开始每月不低于伍佰万元。2014年7月28日，齿轮箱公司将总承包协议、主机设备采购单项合同签订汇总表、补充协议、发票明细及雅森水泥税票抵扣情况说明、付款情况、设备到货情况表、利息明细表、违约金明细提交西南公司，由“徐家乐”签收并备注“要求加盖鲜章复印件资料，合同拟转接前期审查资料”。2014年10月，齿轮箱公司、西南公司与21家供货商分别签署《西南水泥洪雅项目供货商谈判记录》，载明原合同号、供货商名称、执行状态、供货商对于后期执行的要求、三方达成的主要一致意见等内容，并备注：“此表格仅记录谈判真实情况，如三方达成一致意见另行签订三方协议作为原合同附件”。2019年12月31日，四川洪雅县人民法院在人民法院报刊登公告，载明：眉山市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）川14破申9号民事裁定，受理杭州汽轮动力集团身背成套工程有限公司等申请洪雅西南公司破产清算一案，并交由该院审理。该院于2019年12月9日指定四川典扬律师事务所为洪雅西南公司管理人。洪雅西南公司的债权人应于2020年3月6日前向管理人申报债权。齿轮箱公司于2020年2月26日向管理人邮寄债权申报文件，申报债权本金89452019元、违约金9472600元。洪雅西南公司管理人于2020年3月25日出具申报债权审查意见书认为，因申报人与洪雅西南公司的案件还未审理结束，故待法院作出生效判决时再予以核定债权金额，先对申报债权金额审查为0元。洪雅县人民法院于2020年5月7日作出（2019）川1423破3号之一决定书，临时确定齿轮箱公司债权数额为89452019元，于2020年7月1日作出（2019）川1423破3号民事裁定书，宣告洪雅西南公司破产。2020年8月18日，齿轮箱公司向该管理人邮寄债权申报文件，申报债权本金52035128元、违约金7601700元、损失957.28万元、管理费660.79万元、2011年11月30日至2020年4月30日的垫资利息4379.62万元等。审理中，齿轮箱公司与洪雅西南公司均认可已交付部分合同约定的设备。齿轮箱公司认为，按照合同约定，已交付设备总价为7271.5648万元，减去已付货款2068.052万元，洪雅西南公司还应支付货款5203.5128万元。洪雅西南公司认为，供货价值为5599.5648元，减去已付金额2068.052万元，应支付货款价格仅为3531.5128万元。齿轮箱公司陈述，为履行总承包协议，其已通过协议抵账、转账、银行承兑汇票等方式预付货款和按生效判决支付货款，损失金额为957.28万元，并举示相应合同、付款凭证、生效判决等证据，已预付货款的合同因本案合同未解除而尚未解除，处于中止履行的状态。洪雅西南公司陈述，管理人已对齿轮箱公司两次申报债权进行审查，并发送书面通知；管理人已接收财产，现已拍卖，评估价3300多万元，拍卖价3400多万元，整体拍卖，已经移交，买受人正在进行拆除，并已运走部分，拍卖价款已全部支付。本院认为，本案争议焦点首先在于洪雅西南公司是否概括受让案涉总承包协议及其补充协议的权利义务；如是，则案涉总承包协议及其补充协议是否应当解除；如应解除，则洪雅西南公司是否应当支付齿轮箱公司请求的货款、垫资利息、管理费、违约金，并赔偿损失。关于洪雅西南公司是否概括受让案涉总承包协议及其补充协议的权利义务。齿轮箱公司按照总承包协议约定向洪雅雅森公司交付部分二期项目设备。洪雅雅森公司按照合作协议约定出资设立洪雅希南公司，再将在建的二期项目作为实物向洪雅希南公司增资。验资报告显示齿轮箱公司价值6348.02万元的预付设备作为二期项目之组成属前述增资的部分实物出资。根据合作协议、股权转让协议，洪雅雅森公司将二期项目以作价出资方式转让给洪雅希南公司后，与二期项目有关的应付设备款等债务一并转移给洪雅希南公司。洪雅雅森公司作为洪雅希南公司100%股权的股东决定通过股权转让协议，即洪雅希南公司同意受让与二期项目有关的资产及应付设备款等债务，亦即洪雅希南公司同意一并受让齿轮箱公司依总承包协议交付的设备及其相应债务。齿轮箱公司作为总承包协议的合同相对方，于2012年3月签订补充协议时已知晓洪雅雅森公司将二期项目转卖西南公司，并在股权转让后与洪雅雅森公司、洪雅西南公司签订会议纪要，提交二期项目有关设备买卖的文件，就总承包协议项下单项设备买卖合同的执行等进行谈判，系以行为表明同意洪雅西南公司一并受让总承包协议之权利义务，又于民事起诉状中对此明确表示同意。故洪雅西南公司一并受让案涉总承包协议之权利义务已生效。齿轮箱公司明知洪雅雅森公司转让二期项目，仍与洪雅雅森公司签订补充协议，变更总承包协议关于付款时间、垫资利息利率标准、违约金等条款。该补充协议显然不属在先的合作协议所约定应转移债务的范围。齿轮箱公司亦未举示证据证明洪雅西南公司认可该补充协议。因此，洪雅西南公司仅概括受让洪雅雅森公司总承包协议之权利义务，不包括补充协议之权利义务。关于案涉总承包协议及其补充协议是否应当解除。齿轮箱公司在总承包协议签订后，经洪雅雅森公司确认与其他供货商签订单项设备买卖合同，按约交付部分设备。洪雅雅森公司未按约定足额支付货款。洪雅西南公司概括受让总承包协议权利义务后，既未与齿轮箱公司就已交付设备的货款支付等事宜达成新的协议，又未按总承包协议约定支付货款。故洪雅西南公司逾期支付货款构成违约，且已被宣告破产，不能履行主要义务。齿轮箱公司据此请求解除总承包协议，符合法律规定，应予支持。如前所述，洪雅西南公司并未受让案涉补充协议之权利义务。齿轮箱公司关于解除该补充协议的诉讼请求，与审理查明的事实不符，本院不予支持。关于齿轮箱公司请求的货款、垫资利息、管理费、违约金。总承包协议解除后，齿轮箱公司可以要求恢复原状。总承包协议系机器设备买卖合同。根据洪雅西南公司的陈述，齿轮箱公司所交付设备已于破产清算程序中被拍卖并移交。齿轮箱公司所交付设备已不能返还原物，只能折价返还。总承包协议约定设备合同价格、管理费用、垫资利息之和为合同总价。齿轮箱公司关于支付尚欠货款、垫资利息、管理费的诉讼请求实属折价返还，本院根据审理查明的事实及有关法律规定酌情确定折价返还金额。齿轮箱公司主张已交付设备合同价为7271.5648万元，所举示设备收货凭证等证据多数为复印件，仅有部分可与谈判记录相映证，不足以证明前述合同价。但齿轮箱公司举示的评估报告可以证明洪雅雅森公司将其价值6348.02万元的设备转让给洪雅西南公司，且该部分设备评估价值与账面价值一致。洪雅西南公司主张供货价值为5599.5648元，但未举示证据证明。故本院确认已交付设备价值为6348.02万元，减去双方无争议的已付货款2068.052万元，洪雅西南公司尚欠货款为4279.968万元。根据总承包协议关于管理费、垫资利息支付及计算的约定，结合前述设备评估基准日为2011年6月11日的事实，本院酌情确定管理费为前述已交付设备价值6348.02万元的6%，即380.8812万元，垫资利息以前述尚欠货款为基数，按年利率5.46%，从2011年11月30日计算至洪雅西南公司破产申请受理前一日，即2019年10月29日。齿轮箱公司主张垫资利息按年利率10%计算至货款付清时止，管理费按总承包协议合同总价的6%计算，与审理查明的事实和有关合同约定不符，本院不予支持。总承包协议约定逾期付款违约金总额不超过未付款部分的5%，本院据此确认违约金为前述尚欠货款的5%，即213.9984万元。齿轮箱公司请求的其余违约金欠缺合同依据，与审理查明事实不符，本院不予支持。鉴于洪雅西南公司破产申请已被人民法院受理，对齿轮箱公司支付尚欠货款、垫资利息、管理费及违约金的诉讼请求，本院根据上述酌定折价返还金额及违约金金额确认齿轮箱公司对洪雅西南公司享有相应债权。齿轮箱公司所请求赔偿的损失957.28万元，均系其依据总承包协议附件二单项设备采购合同向供货商预付或支付的货款。根据齿轮箱公司前述合同因本案合同未解除而尚未解除，处于中止履行状态的陈述，该损失是否发生有赖于总承包协议是否解除。故齿轮箱公司该项诉讼请求不属本案审理范围，齿轮箱公司可待总承包协议解除后另行处理。综上所述，齿轮箱公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告重庆齿轮箱有限责任公司与被告四川洪雅西南水泥有限公司之间的《总承包协议》（重庆齿轮箱有限责任公司与四川省洪雅雅森水泥有限责任公司2010年1月19日签订）于本判决生效之日解除；二、确认原告重庆齿轮箱有限责任公司对被告四川洪雅西南水泥有限公司享有债权为：尚欠货款4279.968万元、管理费380.8812万元、垫资利息（以4279.968万元为基数，按年利率5.46%，从2011年11月30日计算至2019年10月29日）、违约金213.9984万元；三、驳回原告重庆齿轮箱有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费639869元，由原告重庆齿轮箱有限责任公司负担255947元，被告四川洪雅西南水泥有限公司负担383922元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审判长  熊学庆审判员  章若微审判员  吴贵平二〇二〇年十月二十日书记员  刘 伟