福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0103民初437号 原告：陈玉德，男，1959年10月10日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：江飞、洪淑贞，福建千木林律师事务所律师。 被告：福建明扬保安服务有限公司，住所地福建省福州市台江区国货西路，统一社会信用代码91350100096229335J。 法定代表人：陈义铭，总经理。 委托诉讼代理人：黄朝铭、刘必榕（实习），福建智君律师事务所律师。 原告陈玉德与被告福建明扬保安服务有限公司（下称“明扬公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告陈玉德的委托诉讼代理人洪淑贞以及被告明扬公司的委托诉讼代理人黄朝铭、刘必榕到庭参加诉讼。在本案审理过程中,本院于2020年4月27日以本案必须以晋安区人民法院（2020）闽0111行初52号行政诉讼案件的审理结果为依据,而该案尚未审结为由,裁定本案中止审理。后由于中止诉讼的原因消除,本案于2020年10月22日恢复审理。本案现已审理终结。 陈玉德向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令陈玉德与明扬公司于2019年10月15日解除劳动关系；2.请求依法判令明扬公司一次性向陈玉德支付工伤保险待遇324947.29元；3.请求依法判令明扬公司向陈玉德支付经济补偿金83172元。本案诉讼过程中，陈玉德变更第二项诉请为“请求依法判令明扬公司一次性向陈玉德支付工伤保险待遇407925.29元”，变更第三项诉请为“请求依法判令明扬公司向陈玉德支付经济补偿金13862元”。事实和理由：陈玉德于2018年3月经明扬公司指派到闽侯县福建祥鑫股份有限公司（简称“祥鑫公司”）上班。2018年10月15日陈玉德在祥鑫公司内部巡逻时被祥鑫公司员工候胜骑行的电动车撞伤。2019年10月25日经福州市台江区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年12月5日福州市劳动能力鉴定委员会鉴定确认伤残等级为八级，停工留薪期从2018年10月15日起至2019年10月15日止12个月。陈玉德因本次工伤事故造成的损失有：1、一次性伤残补助金76241元；2、一次性工伤医疗补助金69310元；3、一次性伤残就业补助金69310元；4、医疗费83037.29元；5、停工留薪期工资83172元；6、护理费21255元；7、住院伙食补助4600元；8、交通费1000元，以上共计407925.29元。依据《社会保险法》第41条及《工伤保险条例》第2条、37条、62条之规定，用人单位应当为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。应当参加而未参加的应当由用人单位支付工伤保险待遇，本案中，由于用人单位明扬公司没有为陈玉德缴纳工伤保险，因此，陈玉德的工伤保险待遇依法应当由明扬公司承担。依据《劳动合同法》第三十八条及第四十六条之规定，由于用人单位明扬公司没有为陈玉德依法缴纳社会保险费，故明扬公司应当向陈玉德支付经济补偿金13862元（两项共计421787.29元)。综上所述，由于明扬公司没有依法为陈玉德缴纳工伤保险费以及社会保险费，因此，陈玉德的工伤保险待遇及经济补偿金应当由用人单位明扬公司承担。陈玉德为维护自己的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 明扬公司辩称，1.陈玉德提出不办理社保，因此发生工伤事故，无法向工伤部门理赔，应由陈玉德自行承担；2.陈玉德已获得平安保险公司150000元赔偿应予以扣除；3.伤残补助金按陈玉德平均工资3126.38元（根据发放的公司）×11个月=34390.38元；4.医疗补助金、一次性就业补助金按27812元是正确；5.医疗费，按照省工伤保险条例办法第29条规定应当向第三人追偿。医疗费应当扣除非工伤医疗药品（20%左右）。平安保险公司对医疗费已经赔偿39200元，不能重复索赔；6.停工留薪应按照3126.38元×12个月；7.护理费每天100元×16天，应该向第三人主张。7.住院伙食补助费20元×16天，也应向第三人主张；8.交通费，没有票据；9.经济补偿金，根据我方提交的证据是，陈玉德自己提出不办理社保的，责任应该由陈玉德自行承担。即便有补偿金，标准应该按工资3126.38元×1个月计算。陈玉德也已经达到法定退休年龄，不是合同劳动法四十六条规定，不符合支付情形。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈玉德于2018年3月20日入职明扬公司,担任保安工作。双方签订有书面劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年3月至10月平均月工资约为3285.17元。2018年10月15日21时30分左右，陈玉德接受明扬公司指派在闽侯县青口镇东台村祥鑫公司内锻压厂路段巡逻时，被祥鑫公司的职工候胜驾驶的二轮电动车撞到，造成伤害。 受伤后，陈玉德被送至闽侯县人民医院治疗，于次日转院至武警福建省医院治疗，合计住院92天。陈玉德出院时，医院诊断伤情为:一、特重型颅脑损伤：右侧颞顶部硬膜外血肿，左侧颞部脑挫伤伴出血，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，外伤性脑水肿，脑疝；二、全身多处软组织损伤。出院医嘱为建议休息，避免剧烈运动，一个月后返科复查，眼科门诊随诊等。 2019年10月25日,福州市台江区人力资源和社会保障局对陈玉德的伤情作出认定,认定陈玉德构成工伤。2020年4月24日，明扬公司不服该认定，向晋安区人民法院提起行政诉讼。2020年9月30日，该行政诉讼案件经福州市中级人民法院二审，驳回了明扬公司的诉讼请求。 2019年12月5日,福州市劳动能力鉴定委员会对陈玉德的致残程度作出鉴定,鉴定结论为：伤残八级,停工留薪期12个月，自2018年10月15日起至2019年10月15日止。 2020年1月2日，陈玉德向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求裁决:1.请求仲裁委员会依法裁决陈玉德与明扬公司于2019年10月15日解除劳动关系；2.请求仲裁委员会依法裁决明扬公司一次性向陈玉德支付工伤保险待遇324947.29元；3.请求仲裁委员会依法裁决明扬公司向陈玉德支付经济补偿金83172元。该委于2020年1月8日作出台劳人仲案[2020]不字4号《不予受理通知书》，以陈玉德“已超过法定退休年龄，不属本委受案范围”为由，决定不予受理。陈玉德遂诉至本院。 另查，2019年5月7日，陈玉德就本次受伤事故，向福州市鼓楼区人民法院提起意外伤害保险合同纠纷之诉。该院判决中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司向陈玉德赔偿159200元以及伤残鉴定费1000元。2020年3月31日，中国平安财产保险股份有限公司向陈玉德发出领款160200元的《理赔通知书》。 2019年7月2日，陈玉德将造成本次受伤事故的案外人候胜、祥鑫公司诉至福建省闽侯县人民法院。该院于2019年12月6日作出（2019）闽0121民初3707号民事判决书，判令祥鑫公司承担陈玉德损失70%的赔偿责任。祥鑫公司不服该判决，提起上诉。福州市中级人民法院于2020年6月3日作出（2020）闽01民终1857号终审判决，驳回上诉，维持原判。 关于陈玉德诉请的工伤保险待遇各项金额，本院根据双方提供的证据及庭审情况作出如下评判： 1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，陈玉德的“本人工资”低于统筹地区职工平均工资的60%，另受伤时间为2018年，本院确认陈玉德的“本人工资”为4159元/月（83175元/年÷12月×60%）。陈玉德因本次事故造成八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款之规定，本院确认一次性伤残补助金为45749元（4159元/月×11个月）。 2.一次性工伤医疗补助金。陈玉德与明扬公司于2020年终止劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款及《福建省实施办法》第二十七条之规定，本院认为，终止劳动关系时统筹地区上年度（2018年）职工月平均工资为6931元，故本院确认一次性工伤医疗补助金为69310元(6931元/月×10个月)。 3.一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第二款及《福建省工伤保险条例实施细则》第二十七条之规定，本院确认一次性伤残就业补助金为69310元。 4.医疗费。陈玉德诉请医疗费83037.29元，明扬公司则认为应当由侵权人承担。本院认为，本次事故中，案外人祥鑫公司对陈玉德承担70%的赔偿责任，故已由祥鑫公司承担的医疗费，陈玉德要求明扬公司承担，本院不予支持，剩余部分即24911元（83037.29元×30%）由工伤保险待遇承担赔付责任。明扬公司关于保险公司已赔付医疗费应予以抵扣的辩解，于法无据，本院不予支持。 5.停工留薪期工资。陈玉德诉请停工留薪期间工资49903.2元（6931元/月×60%×12个月，明扬公司则认为应当按照陈玉德的实际工资计算。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变……”之规定，本院确认停工留薪期工资为39420元（3285元/月×12个月）。 6.护理费。陈玉德诉请护理费按231元/天计算，共计21255元。明扬公司认为护理费不属于工伤保险待遇应由侵权人负担，且金额计算有误。本院认为，陈玉德因本次事故住院治疗，客观上需要护理。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，护理费应由所在单位负责。陈玉德诉请的计算标准过高，本院酌情调整为按服务业职工平均工资标准计算，即189元/天，确认护理费为17388元（189元/天×92天）。 7.住院期间伙食补贴。陈玉德诉请按50元/天计算，共计4600元，明扬公司认为应当由侵权人负担。本院认为，根据《福建省实施办法》第二十一条之规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，故本院确认住院伙食补助费为3220元（50元/天×92天×70%）。 7.交通费。陈玉德诉请交通费1000元，本院认为，工伤保险待遇中所说的交通费，应为经医疗机构出具证明并报经办机构同意，到统筹地区以外就医时产生，陈玉德受伤后一直在福州治疗，故其诉请交通费没有依据，本院不予支持。 综上，本院确认原告的工伤保险待遇金额为一次性伤残补助金45749元、一次性工伤医疗补助金69310元、一次性伤残就业补助金69310元、医疗费24911元、停工留薪期工资39420元、护理费17388元、住院期间伙食补贴3220元，以上共计269308元。 本院认为，公民享有生命健康权。陈玉德与明扬公司之间存在劳动关系,陈玉德因工作原因受到事故伤害,经福州市台江区人力资源和社会保障局认定为工伤,本院予以确认。明扬公司作为用人单位依照规定应当为劳动者缴纳工伤保险而未缴纳,其招用的陈玉德在未缴纳工伤保险期间发生工伤事故,根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，明扬公司应当按照工伤保险待遇项目和标准向陈玉德支付费用。明扬公司关于陈玉德自愿放弃办理社保，因此发生工伤事故，无法向工伤部门理赔，应由陈玉德自行承担的答辩，于法无据，本院不予采信。工伤保险待遇的金额以本院上述确认的269308元为准，陈玉德诉请超出本院确认的部分，本院不予支持。 关于经济补偿金。陈玉德诉请因双方解除劳动合同，明扬公司应向其支付经济补偿金。明扬公司辩称双方劳动合同已终止，无须支付经济补偿金。本院认为，陈玉德于1959年10月10日出生，至2019年10月15日停工留薪期届满止年满60周岁，已达国家法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”的规定，本院依法确认陈玉德与明扬公司于2019年10月15日劳动合同终止。因双方劳动合同终止不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定之情形，故陈玉德诉请经济补偿金，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，并参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下： 一、陈玉德与福建明扬保安服务有限公司之间的劳动合同关系于2019年10月15日起终止； 二、福建明扬保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给陈玉德工伤保险待遇269308元； 三、驳回陈玉德的其他诉讼请求。 若未按本判决指定之期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由福建明扬保安服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈 群 人民陪审员  陈玉琼 人民陪审员  杨 榕 二〇二〇年十月二十八日 法官 助理  李洁淼 书 记 员  黄金林 附：一、本案相关法律条款内容： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《工伤保险条例》 第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条工伤职工接受工伤治疗的，在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或终止劳动（聘用）关系，但职工依法自愿提出解除或者终止劳动（聘用）关系的除外。 第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。 第二十九条由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。 工伤保险基金先行支付后，依法向第三人追偿。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。