北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3604号原告：卢昕冉，女，1997年4月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：卢祥平，男，1957年12月16日出生，汉族，卢昕冉之父，住浙江省乐清市。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴亚男，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：昌学霞，国家知识产权局审查员。原告卢昕冉因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年12月19日作出的第168009号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月4日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。原告卢昕冉及其委托诉讼代理人卢祥平，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人吴亚男、昌学霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对卢昕冉就申请号为201610622013．1、名称为“一种治疗脂肪肝、前列腺炎、糖尿病、肺病、胃病的药物”的发明专利申请（简称本申请）提出的复审请求而作出的。被诉决定所依据的文本为：申请日2016年7月18日提交的说明书第1-14页、说明书摘要和说明书附图第1-2页以及2017年6月14日提交的权利要求第1-2项。被诉决定认为：在对比文件1或对比文件2的基础上结合对比文件3和本领域技术人员的常规选择得到权利要求1、2要求保护的技术方案，对本领域技术人员是显而易见的。权利要求1、2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。故决定维持国家知识产权局于2017年9月18日对本申请作出的驳回决定。原告卢昕冉不服，于法定期限内向本院提起诉讼称：本申请权利要求1、2相对于对比文件1或对比文件2，对比文件3和本领域技术人员的常规技术手段的结合具有创造性。被诉决定事实认定错误，法律适用不当，原告请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请是申请号为201610622013．1、名称为“一种治疗脂肪肝、前列腺炎、糖尿病、肺病、胃病的药物”的发明专利申请，申请人为卢昕冉，申请日为2016年7月18日，优先权日为2016年2月29日，公开日为2016年11月23日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年9月18日发出驳回决定，驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为申请日提交的说明书摘要、说明书第1-14页、说明书附图第1-2页、2017年6月14日提交的权利要求第1-2项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1．一种治疗肺病、脂肪肝、糖尿病的药物，其特征在于，所述药物通过以下用禽蛋腌制过的药汁，将药汁与羊肺，牛肺，猪肺制备方法步骤得到：(1)步骤1：将20000～28000重量份的水加热至100摄氏度，加入200～300重量份的食盐，得到食盐溶液；将食盐溶液自然冷却到10～30℃后，加入药物，浸泡二至三天，得到药物浸出液；将400个的禽蛋放入药物浸出液中腌制5～10天，所述禽蛋为鸡蛋或鸭蛋，将腌制所用的药汁与药物取出加热100摄氏度15～20分钟得到药效取出备用；(2)步骤2：将100～200重量份的羊肺、牛肺或猪肺清洗消毒干净，经过高温100摄氏度后捞出来切成片；(3)步骤3：将50～100重量份的步骤1所得药汁与步骤2中的动物肺100～200重量份，混合加热至100摄氏度；(4)所述药物由以下成分组成：桦树茸300重量份，灰蔸巴300重量份，红景天300重量份，阴阳子300重量份，何首乌300重量份，绿萝花200重量份，灵芝200重量份，金丝红雪茶200重量份，天麻子300重量份，茴心草200重量份，白雪茶200重量份，手掌参200重量份，昆仑菊花200重量份，龙胆花200重量份，杜仲200重量份，亚麻子200重量份，野生无柄灵芝200重量份，野生黑枸杞200重量份；将所述步骤（1）的400个禽蛋捞出来要进行二次程序腌制；食盐3500重量份，水28000重量份：所述腌制方法为：将20000～28000重量份的水加热至100摄氏度，加入3500重量份，食盐，得到食盐溶液；将食盐溶液自然冷却到10～30℃后，加入药物，浸泡两至三天，得到药物浸出液；将400个禽蛋放入药物浸出液中腌制20～40天；(5)所述药物由以下成分组成：桦树茸100重量份，灰蔸巴100重量份，红景天100重量份，阴阳子100重量份，何首乌100重量份，绿萝花100重量份，灵芝100重量份，金丝红雪茶100重量份，天麻子100重量份，茴心草100重量份，白雪茶100重量份，手掌参100重量份，昆仑菊花100重量份，龙胆花100重量份，杜仲100重量份，亚麻子100重量份，野生无柄灵芝100重量份，野生黑枸杞100重量份。2．一种治疗胃病、前列腺炎、糖尿病的药物，其特征在于，所述药物通过以下用禽蛋腌制过的药汁，将药汁与羊肚，牛肚，猪肚制备方法步骤得到：(1)步骤1：将20000～28000重量份的水加热至100摄氏度，加入200～350重量份的食盐，得到食盐溶液；将食盐溶液自然冷却到10～30℃后，加入药物，浸泡两至三天，得到药物浸出液；将400个的禽蛋放入药物浸出液中腌制5～10天，所述药物由以成分组成，所述禽蛋为鸡蛋或鸭蛋，将腌制所用的药汁与药物加热100摄氏度15～20分钟得药效取出备用；(2)步骤2：将100～200重量份，羊肚、牛肚或猪肚清洗消毒干净，将动物肝经过高温100摄氏度后捞出来切成肉片；(3)步骤3：将50～100重量份，步骤1所得药汁与步骤2中的动物肚100～200重量份混合加热至100摄氏度；(4)所述药物由以下成分组成：桦树茸300重量份，灰蔸巴300重量份，红景天300重量份，阴阳子300重量份，何首乌300重量份，绿萝花200重量份，灵芝200重量份，金丝红雪茶200重量份，天麻子300重量份，茴心草200重量份，白雪茶200重量份，手掌参200重量份，昆仑菊花200重量份，龙胆花200重量份，杜仲200重量份，亚麻子200重量份，野生无柄灵芝200重量份，野生黑枸杞200重量份；将所述步骤（1）的400个禽蛋捞出来要进行二次程序腌制；另加食盐3500重量份，水28000重量份；所述腌制方法为：将20000～28000重量份的水加热至100摄氏度，加入3500重量份，食盐，得到食盐溶液；将食盐溶液自然冷却到10～30℃后，加入药物，浸泡两至三天，得到药物浸出液；将400个禽蛋放入药物浸出液中腌制20～40天；(5)所述药物由以下成分组成：桦树茸100重量份灰蔸巴100重量份，红景天100重量份，阴阳子100重量份，何首乌100重量份，绿萝花100重量份，灵芝100重量份，金丝红雪茶100重量份，天麻子100重量份，茴心草100重量份，白雪茶100重量份，手掌参100重量份，昆仑菊花100重量份，龙胆花100重量份，杜仲100重量份，亚麻子100重量份，野生无柄灵芝100重量份，野生黑枸杞100重量份。”驳回决定引用如下对比文件：对比文件1：CN105412623A，公开日为2016年3月23日；对比文件1公开了一种治疗脂肪肝、前列腺炎、肾痛肾炎、高血压及糖尿病的药物，所述药物通过以下方法制备得到：将10000～18000g的水加热至100℃，加入1500～3000g食盐，得到食盐溶液；将食盐溶液自然冷却到20～30℃后，加入药物，泡浸两至三天，得到药物浸出液；将180个的禽蛋放入药物浸出液中腌制20～40天，腌制后的禽蛋即为治疗脂肪肝、前列腺炎、肾痛肾炎、高血压及糖尿病的药物；所述禽蛋为鸡蛋或鸭蛋；所述药物由以下成分组成：桦树茸100～200g，灰蔸巴200～300g，红景天100～200g，阴阳子100～200g，何首乌100～200g，绿萝花50～100g，灵芝100～200g，金丝红雪茶50～100g，天麻子100～200g，茴心草100～200g，白雪茶100～200g，手掌参50～100g，昆仑菊花50～100g，龙胆花100～200g，杜仲50～100g，亚麻籽100～200g，野生无柄灵芝50～100g，野生黑枸杞50～100g（参见权利要求1）。其使用方法为用于糖尿病患者治疗，将腌制后的鸡蛋煮熟，每天两次，每次吃1-2个，同时饮用药物组合物的药液；治疗脂肪肝时用鸭蛋进行腌制，并每天两次，每次喝80-120g的药物（参见实施例1-2）。对比文件2：CN104825816A，公开日期为2015年8月12日；对比文件2也公开了一种治疗脂肪肝、前列腺炎、糖尿病、肾痛肾虚的药物，所述药物由以下组分混合而成：3-15g的桦树茸、3-15g的灰蔸巴、3-15g的阴阳子、3-15g的何首乌、3-15g的绿萝花、3-15g的野生无柄灵芝、3-15g的金丝红雪茶、3-15g的野生黑枸杞、3-15g的天麻子、3-15g的茴心草、3-15g的白雪茶、3-15g的手掌参、3-15g的红景天、3-15g的昆仑雪菊、3-15g的龙胆花、3-15g的野生无紫灵芝（灵芝的下位概念）、3-15g的肚仲、3-15g的亚麻籽、3-15g的食盐、1个禽蛋，所述禽蛋为鸡蛋、鸭蛋或鹅蛋、鸭绒蛋（参见权利要求1），其制备方法为将中药材与食盐混合均匀后，打入1个禽蛋，高压锅蒸5-10分钟后使用（参见说明书第0030段）。对比文件3：周森，动物内脏的药效，肉品卫生，第11期，第39页，公开日为2000年12月31日。对比文件3公开了动物内脏对治疗人体的某些疾病由一定的药用价值，其中羊胃（即羊肚）可补虚益脾，治气血不足；牛胃（牛肚）可治脾胃虚弱、气血不足；猪胃（猪肚）可治虚劳，健脾胃、补肾（参见第39页）。卢昕冉对上述驳回决定不服,于2017年11月13日向专利复审委员会提出了复审请求，未修改申请文件。专利复审委员会于2017年12月7日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，卢昕冉提出的本申请具备创造性的理由不能成立，因而坚持驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2018年8月16日向卢昕冉发出复审通知书，认为本申请权利要求1、2不具备创造性。卢昕冉于2018年9月13日提交了意见陈述书，未修改申请文件。在上述程序的基础上，专利复审委员会于2018年12月19日作出被诉决定。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利局、专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定，申请日2016年7月18日提交的说明书第1-14页、说明书摘要和说明书附图第1-2页以及2017年06月14日提交的权利要求第1-2项，对比文件1-3，当事人陈述等在案佐证。本院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案诉讼中的主要争议焦点在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”本申请权利要求1请求保护一种治疗肺病、脂肪肝、糖尿病的药物。对比文件1公开了一种治疗脂肪肝、前列腺炎、肾痛肾炎、高血压及糖尿病的药物。根据本院对本申请权利要求1和对比文件1相关技术内容的查明可知，权利要求1与对比文件1公开的内容相比较，区别技术特征为：（a）对比文件1只将禽蛋与含食盐的药液一起腌制1次，权利要求1则对禽蛋腌制2次，且腌制时食盐量和加水量、腌制的禽蛋数与对比文件1不同，对比文件1为10000-18000g水加入1500-3000g食盐腌制180个鸡蛋或鸭蛋，腌制20～40天，本申请腌制400个鸡蛋或鸭蛋，第一次腌制时为20000-28000重量份的水加入200-300重量份的食盐，腌制时间为5-10天，第二次腌制时为20000-28000重量份的水加入3500重量份食盐腌制20～40天；步骤1中还包括将腌制所用的药汁与药物取出加热100摄氏度15-20分钟得到药效取出备用；（b）权利要求1具体限定了中药各原料的用量份数；（c）权利要求1还使用了100-200重量份的羊肺（或选择牛肺、猪肺），并限定了内脏处理方法，药汁与动物肺混合加热至100摄氏度。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种治疗肺病、脂肪肝、糖尿病的药物，并提供相应的制备方法。关于区别(a)，对比文件1已经公开了可以将禽蛋、盐与中药材一起进行浸泡得到治疗脂肪肝、糖尿病的药物，在此基础上将禽蛋与药材、盐一起腌制1次或2次属于本领域技术人员根据其掌握的常规实验技能能够做出的一般选择，腌制时加入的盐、水比例和用量、禽蛋个数、腌制的时间也是本领域技术人员根据实际情况结合其掌握的常规实验手段能够做出的一般选择。为了使药物的有效成分更多的被提取入药汁中，本领域技术人员容易想到将药物在100摄氏度高温下对取出的药物与药汁加热，加热的时间也是本领域技术人员在常规提取时间基础上，对于中药材提取参数的一般性选择。关于区别（b），对比文件1中已经公开了中药原料的用量比例，在此基础上，对各中药原料用量的选择是本领域技术人员参考对比文件1给出的用量比例结合其掌握的常规处方筛选手段能够作出的一般性选择。关于区别（c），对比文件3公开了动物内脏对治疗人体的某些疾病有一定的药用价值，其中羊肺可治肺痨咳嗽、补肺气；牛肺可治吐血、咯血；猪肺可治肺虚咳嗽、咯血（参见第39页）。本领域技术人员结合对比文件3公开的上述内容，为了丰富治疗效果，有动机在对比文件1公开的中药组合物中加入羊肺、牛肺、猪肺从而获得一种可以兼具肺病治疗效果的药物组合物。将动物的肺清洗消毒干净，高温捞出、切片的处理动物内脏的方法也是使用动物内脏时，本领域技术人员为了清洁、方便食用等目的所采用的一般技术手段。用浸泡禽蛋的含盐药汁与动物肺混合加热至100摄氏度的方法也是本领域技术人员为了在药汁中加入动物肺，结合其掌握的一般实验手段能够做出的常规选择。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件3和本领域技术人员的常规选择得到权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员是显而易见的。权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。对比文件2也公开了一种治疗脂肪肝、前列腺炎、糖尿病、肾痛肾虚的药物，权利要求1与对比文件2比较，区别技术特征为：调整了中药原料的用量份数，加入了100-200重量份的羊肺（或选择牛肺、猪肺），并限定了药物的制备方法。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种治疗肺病、脂肪肝、糖尿病的药物，并提供相应的制备方法。然而，对比文件2已经公开了可以用上述中药与禽蛋制成治疗脂肪肝、糖尿病的药物，权利要求1对各原料药用量、食盐和水的比例的调整以及对禽蛋个数的调整均在本领域的常规选择范围内，属于本领域技术人员根据实际需要能够做出的一般选择。同时，对比文件2公开了药物的制备方法为将中药、盐与禽蛋一起蒸制制备药物，本领域技术人员知晓蒸蛋和腌蛋均为本领域常规处理鸡蛋的方法，同时蒸制和煎煮均能将药材中的有效成分溶出，在此基础上，本领域技术人员有动机采用中药材的煎煮液和盐、禽蛋一起腌制获得药物，在制备过程中选择的禽蛋腌制次数、温度、浸泡腌制时间等技术参数的选择均为本领域技术人员结合其掌握的常规实验手段能够做出的一般性选择。此外，对比文件3进一步公开了动物内脏对治疗人体的某些疾病有一定的药用价值，其中羊肺可治肺痨咳嗽、补肺气；牛肺可治吐血、咯血；猪肺可治肺虚咳嗽、咯血（参见第39页）。本领域技术人员结合对比文件3公开的上述内容，为了丰富治疗效果，有动机在对比文件2公开的中药组合物中加入羊肺、牛肺、猪肺从而获得一种可以兼具肺病治疗效果的药物组合物。而权利要求1中限定的用浸泡后禽蛋的含盐药汁处理羊肺、牛肺、猪肺的方法也是本领域技术人员结合其掌握的实验手段能够做出的一般性选择。因此，在对比文件2的基础上结合对比文件3和本领域技术人员的常规选择得到权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员是显而易见的。权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定相关认定均无不当，本院予以确认。权利要求2请求保护一种治疗胃病、前列腺炎、糖尿病的药物。权利要求2与对比文件1公开的内容相比，区别技术特征为：（a）对比文件1只将禽蛋与含食盐的药液一起腌制1次，权利要求2则对禽蛋腌制2次，且腌制时食盐量和加水量、腌制的禽蛋数与对比文件1不同，对比文件1为10000-18000g水加入1500-3000g食盐腌制180个鸡蛋或鸭蛋，腌制20-40天，本申请腌制400个鸡蛋或鸭蛋，第一次腌制时为20000-28000重量份的水加入200-300重量份，腌制时间为5-10天，第二次腌制时为20000-28000重量份的水加入3500重量份食盐，腌制20-40天；将腌制所用的药汁与药物取出加热100摄氏度15-20分钟备用；（b）权利要求2具体限定了中药各原料的用量份数；（c）权利要求2还使用了100-200重量份的羊肚、牛肚或猪肚，并限定了内脏处理方法，药汁与动物肚混合加热至100摄氏度。基于上述区别技术特征，权利要求2实际解决的技术问题是提供一种治疗胃病、前列腺炎、糖尿病的药物，并提供相应的制备方法。关于区别（a)，对比文件1已经公开了可以将禽蛋、盐与中药材一起进行浸泡得到治疗前列腺炎及糖尿病的药物，在此基础上将禽蛋与药材、盐一起腌制1次或2次属于本领域技术人员根据其掌握的常规实验技能能够做出的一般选择，腌制时加入的盐、水比例和用量、禽蛋个数、第一次腌制的时间也是本领域技术人员根据实际情况结合其掌握的常规实验手段能够做出的一般选择。为了使药物的有效成分更多的被提取入药汁中，本领域技术人员容易想到将药物在100摄氏度高温下对取出的药物与药汁加热。加热的时间也是本领域技术人员在常规提取时间基础上，对于中药材提取参数的一般性选择。关于区别（b)，对比文件1中已经公开了中药原料的用量比例，在此基础上，对各中药原料用量的选择是本领域技术人员参考对比文件1给出的用量比例结合其掌握的常规处方筛选手段能够作出的一般性选择。关于区别（c)，对比文件3公开了动物内脏对治疗人体的某些疾病由一定的药用价值，其中羊胃（即羊肚）可补虚益脾，治气血不足；牛胃（牛肚）可治脾胃虚弱、气血不足；猪胃（猪肚）可治虚劳，健脾胃、补肾（参见第39页）。本领域技术人员结合对比文件3公开的上述内容，为了丰富治疗效果，有动机在对比文件1公开的中药组合物中加入羊肚、牛肚、猪肚从而获得一种可以兼具胃病治疗效果的药物组合物。将动物的肚清洗消毒干净，高温捞出、切片的处理动物内脏的方法也是使用动物内脏时，本领域技术人员为了清洁、方便食用等目的所采用的一般技术手段。用浸泡禽蛋的含盐药汁与动物肺混合加热至100摄氏度的方法也是本领域技术人员为了在药汁中加入动物肺，结合其掌握的一般实验手段能够做出的常规选择。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件3和本领域技术人员的常规选择得到权利要求2要求保护的技术方案，对本领域技术人员是显而易见的。权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。权利要求2请求保护的技术方案与对比文件2比较，区别技术特征为：调整了中药原料的用量份数，加入了100-200重量份的羊肚、牛肚或猪肚，并限定了药物的制备方法。基于上述区别技术特征，权利要求2实际解决的技术问题是提供一种治疗胃病、前列腺炎、糖尿病的药物，并提供相应的制备方法。然而，对比文件2已经公开了可以用上述中药与禽蛋制成治疗前列腺炎、糖尿病的药物，权利要求2对各原料药用量、食盐和水比例的调整以及对禽蛋个数的调整均在本领域的常规选择范围内，属于本领域技术人员根据实际需要能够做出的一般选择。同时，对比文件2公开了药物的制备方法为将中药、盐与禽蛋一起蒸制制备药物，本领域知晓蒸蛋和腌蛋均为本领域常规处理鸡蛋的方法，同时蒸制和煎煮均能将药材中的有效成分溶出，在此基础上，本领域技术人员有动机采用中药材的煎煮液和盐、禽蛋一起腌制获得药物，在制备过程中选择的禽蛋腌制次数、温度、浸泡腌制时间等技术参数的选择均为本领域技术人员结合其掌握的常规实验手段能够做出的一般性选择。此外，对比文件3进一步公开了动物内脏对治疗人体的某些疾病有一定的药用价值，其中羊胃（即羊肚）可补虚益脾，治气血不足；牛胃（牛肚）可治脾胃虚弱、气血不足；猪胃（猪肚）可治虚劳，健脾胃、补肾（参见第39页）。本领域技术人员结合对比文件3公开的上述内容，为了丰富治疗效果，有动机在对比文件2公开的中药组合物中加入羊肚、牛肚、猪肚从而获得一种可以兼具胃病治疗效果的药物组合物。而权利要求2中限定的用浸泡后禽蛋的含盐药汁处理羊肚、牛肚、猪肚的方法也是本领域技术人员结合其掌握的实验手段能够做出的一般性选择。因此，在对比文件2的基础上结合对比文件3和本领域技术人员的常规选择得到权利要求2要求保护的技术方案，对本领有技术人员是显而易见的。权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。被诉决定相关认定均无不当，本院予以确认。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告卢昕冉的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告卢昕冉的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告卢昕冉负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  刘义军人民陪审员  王洪泊人民陪审员  苑佳丽二〇二〇年十月二十七日法官 助理  张忠涛书 记 员  范飞华