呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2484号上诉人（原审被告）：内蒙古普照医药有限公司。法定代表人：黄燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁换生，内蒙古巨泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐梦，内蒙古巨泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘四凯，男，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：董海军，男，汉族，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：张振业，男，住呼和浩特市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：康**，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人内蒙古普照医药有限公司（以下简称普照公司）与被上诉人刘四凯、董海军、张振业合伙协议纠纷一案，呼和浩特市回民区人民法院于2016年8月17日作出（2016）内0103民初586号民事判决，普照公司不服，上诉至本院。本院于2017年7月4日作出（2017）内01民终1095号民事裁定，将本案发回重审。呼和浩特市回民区人民法院重审后作出（2018）内0103民初857号民事判决，普照公司不服，再次向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，于2020年8月20日书面审理了本案。现已审理终结。普照公司的主要上诉请求为：撤销一审判决,依法改判驳回刘四凯、董海军、张振业一审的全部诉讼请求或将本案发回重审;二、判令刘四凯等负担本案一、二审诉讼费用。事实及理由:一、一审法院认定普照公司与等人之间系挂靠经营关系并非合伙经营法律关系认定事实及适用法律均错误。本案系发回重审案件，原因是因为普照公司与刘四凯等签订了《公司股份转让及经营协议》,虽没有证明股东身份的文件,但刘四凯、董海军、张振业在二审庭审中均认可存在合伙事实。普照公司虽对刘四凯等往库房内放药品的事实认可,但存放具体药名、价款因双方没有进行核算且药品已经销售,所以具体数额无法确定。但并不能简单的认为是刘四凯等将药品放入普照公司库房由刘四凯等人进行销售,从而得出这些药品并非刘四凯等的入伙投资,不是合伙财产,而是刘四凯等挂靠普照公司进行经营销售”这样的结论,二者之间并不存在必然的因果关系。普照公司认为该批药品虽未依约进行确认和核算,但这仅能证明双方未就药品价值达成合意,不能因此否认该批药品系合伙财产的性质,药品价值与药品性质是两个不同层面的事由,一审法院仅因双方未确认药品的价值就否认了药品合伙财产的性质,显然属于认定事实错误。二、刘四凯、等违反民事诉讼诚实信用原则。刘四凯等在民事起诉状中自认与普照公司之间系合伙经营关系,并在呼和浩特市中级人民法院(2017)内01民终1095号案件的审理过程中也明确表示其确与普照公司之间存在合伙事实并经该生效裁定确认。且在双方的合伙经营期间,刘四凯等行使了合伙人的全部权利,也依法参与了合伙事务的经营管理。因此,从《公司股份转让及经营协议》的签订、后续的履行情况及刘四凯等的自认中,均可看出刘四凯等与普照公司之间合作的初衷即为合伙经营,一审法院径行认定双方之间系挂靠经营关系属违反双方的真实意思表示且与双方合作的初衷相悖。本案发回重审后,刘四凯等却在二次开庭庭审中推翻了已自认的合伙事实,表示普照公司系帮助刘四凯等代卖药品,其行为违反民事诉讼诚实信用原则。三、普照公司不承认此次虚假鉴定的结果。刘四凯等人在一、二审均已承认其欠条的真实性,后来突然改口,在此次鉴定中刘四凯故意改变笔体且鉴定依据和检材不足,法院利用此次虚假鉴定作为判案依据不符合事实,请求依照原来一审诉讼的开庭笔录和二审的开庭笔录等作为检材重新鉴定。四、一审法院判令普照公司返还刘四凯等药品款1512538.69元属于适用法律错误。一审法院因认定双方之间存在挂靠关系,而挂靠经营行为违反国家法律规定,应属无效,从而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定判决普照公司应返还药品款。即便认定双方系挂靠经营行为而无效,也应该依据各自的过错承担相应责任。若如刘四凯等在本次庭审中所述,其是挂靠普照公司销售药品,其也必然明知该挂靠行为系违反法律的禁止性规定的。而普照公司一直认为与刘四凯等人存在合伙关系,并将其投入的药品作为合伙财产,且有明确的分工,是刘四凯等人对这些药品进行销售的。五、一审法院遗漏必要诉讼当事人,系程序违法。案涉合同《公司股权转让及经营协议》是由普照公司作为转让方、刘四凯、董海军、张振业及弓铁作为受让方签订的。本案系合伙协议纠纷,但作为合伙人之一的弓铁却并未参与诉讼,刘四凯、董海军、张振业诉称其与弓铁共同作为受让方与普照公司签订合同,四人地位应该等同,若认定刘四凯、董海军、张振业挂靠普照公司进行销售药品,违反禁止反言的诉讼原则。因此,弓铁应属本案必要共同诉讼当事人,若不参加诉讼,其合法权益就无法得到保护,也不利于案件事实的查清。六、刘四凯等人的起诉诉讼时效期间已届满。刘四凯、董海军、张振业在2012年7月23日与普照公司签署了《会议决定备忘录》确认双方合伙关系于2012年7月30日终止,证明其从该日起就知晓其权益主张已与普照公司存在争议,诉讼时效期间开始起算。另外,刘四凯等人向一审法院当庭举证《人民调解协议书》,该调解协议所显示双方因合伙结算等事宜在2013年1月9日发生矛盾并经过呼市回民区新华西街人民调解委员会调解处理,但时至2016年3月14日刘四凯等才提起本案诉讼主张权利,不管是双方存在合伙关系还是挂靠关系,起诉时诉讼时效期间已届满,一审法院理应依法判决驳回刘四凯等人的诉讼请求。被上诉人刘四凯、董海军、张振业辩称，一、双方形式上是合作关系，实质是挂靠经营关系。普照公司资质经双方评估作价120万，刘四凯等人出资60万元，购买了普照医药公司50%的股权。双方在《公司股份转让及经营协议》虽然约定：“双方的库存产品应核算登记库存量，核算确认后的金额数作为各方投资数额，并作为股东分红依据。”但事实上该条约定并未履行，具体事实如下：1、双方对刘四凯等人存入普照公司库房的药品未进行核算登记，普照公司也未给刘四凯等人出具库存药品确认单，该入库药品并未成为股东投资分红的依据。2、普照公司未在工商局进行股权变更登记。刘四凯等人没有形成实际股东。3、刘四凯等人在普照公司设有入股本金，年终没有分红依据和理由，为此刘四凯等人与普照公司发生冲突并向新华西街派出所报案并进行过调解。故刘四凯等人存入普照公司库房的药品与合伙没有关系，实质演变为挂靠经营。二、鉴定结论是合法依据，备忘录是一个伪证。一审中，普照公司出示了《会议决定备忘录》，备忘录上有刘四凯的签字。刘四凯否认是自己签的字，因为刘四凯的名字写成“刘世凯”。普照公司向一审法院申请对刘四凯的签字进行鉴定，鉴定结论是该签名不是刘四凯所签。普照公司对鉴定结论不服提出要重新鉴定，一审法院以普照公司没有提出笔迹鉴定程序存在严重瑕疵而必须启动重新鉴定的法律事由而未准予其重新鉴定，所以原鉴定结论仍应是合法的证据。三、弓铁不是本案的必要共同诉讼人。本案的诉讼焦点是刘四凯等人向普照公司索要存入其库房的药品款。这些药品是刘四凯、董海军、张振业的与弓铁无关。弓铁只是在购买普照公司公司50%股份时出过资金。但弓铁在本案诉讼之前己经从普照公司处办理了退股手续，弓铁己拿回了自己入股时投的款。所以弓铁不应当是本案的必要诉讼人。四、普照公司已将普照医药公司整体转让给他人，普照公司找理由拖延办案期限。在一审庭审中普照公司已经认可刘四凯、等存入其库房药品、品种及价款。普照公司己将刘四凯等存入其库房的药品全部销售完。销售款全部占为己有。普照公司为了达到占有该款的目的，在诉讼中采取各种手段拖延期限，本案是2016年3月14日在回民区法院立案，该案己历时四年零五个多月。普照公司还在对己经生效的鉴定结论提出重新鉴定申请。目前，普照公司己将自己公司整体转让给黄燕等人。刘四凯、董海军、张振业的一审诉讼请求为：1.判令普照公司返还刘四凯、董海军、张振业合伙投入药品货款1512538.69元、现金10万元，共计1612538.69元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2016年3月14日至实际给付之日）；2.普照公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月9日，甲方（转让方）普照公司与乙方（受让方）弓铁、张振业、刘四凯、董海军签订《公司股份转让及经营协议》，协议约定乙方购甲方的股份后的公司经营为统一销售核算、统一管理，双方同意把普照公司按公司证照已注册的200万元，甲乙双方估价120万元为依据，乙方购60万元股权，以现金支付给甲方作为入股股金，乙方占50%的公司股权经营权。“甲乙双方的库存商品、固定资产和低值易耗品核算”约定：1.甲乙双方的库存商品应核算登记库存量、价格、批号、效期、产地，逐笔核算。……4.甲乙双方以上的核算确认以后的金额数，作为甲乙双方的投资。双方原有上述1.2.3条产权归公司股东所有。5.甲乙双方上述核算确认以后金额数量作为甲乙双方的投资金额数为股东投资的分红依据。2014年2月20日内蒙古安济药业有限公司出具证明：“刘四凯、董海军、张振业三人挂靠内蒙古安济药业有限公司经营药品，2011年7月份因安济公司拆迁，刘四凯、董海军、张振业三人与安济公司解除挂靠关系，将剩余药品以安济名义转入普照公司入股经营。”刘四凯、董海军、张振业提供的“内蒙古普照医药有限公司入库单”显示，2011年7月至12月，普照公司收到内蒙古安济药业有限公司的大量药品，单据上均盖有“内蒙古普照医药有限公司入库专用章”，药品价值1647216.1元（其中退货134677.41元），普照公司认可刘四凯、董海军、张振业往普照公司库房放货（药品），普照公司对药品进行了销售，当事人当庭均认可入库时双方没有对这些药品进行核算、确认，刘四凯、董海军、张振业没有收到上述药品销售款。在诉讼过程中，经普照公司申请，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心对《会议决定备忘录》和《借条说明》等材料上刘四凯的笔迹进行鉴定，鉴定意见为：六份检材上的“刘四凯”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。普照公司支出司法鉴定费19591元。另查明，普照公司出示的《会议决定备忘录》落款处乙方签字人是“刘世凯”，而非“刘四凯”，本案刘四凯不认可自己又名“刘世凯”。2011年6月11日普照公司单位梁明旺出具收据（0518011），收到张振业、董海军、刘四凯、弓铁股份转让费10万元。2013年9月11日张振业出具《证明》：“原交给普照的10万元整属我本人交的押金，因2011年9月1日起至2012年8月31日止，租金未付，故将10万元押金顶包承租金。原收据号0518011，此据为2011年至2012年租金已付清。”一审法院认为，针对刘四凯、董海军、张振业主张普照公司返还合伙投入药品货款1512538.69元的诉讼请求，经查，刘四凯、董海军、张振业三人最初挂靠内蒙古安济药业有限公司经营药品，由于2011年7月份因安济公司拆迁，刘四凯、董海军、张振业三人将剩余药品放入普照公司库房由普照公司进行销售，双方虽然签订了《公司股份转让及经营协议》，但是刘四凯、董海军、张振业往普照公司库房放货（药品），双方并没有按照《公司股份转让及经营协议》约定“1.甲乙双方的库存商品应核算登记库存量、价格、批号、效期、产地，逐笔核算。…4.甲乙双方以上的核算确认以后的金额数，作为甲乙双方的投资”进行核算、确认，普照公司虽对刘四凯、董海军、张振业提供的“内蒙古普照医药有限公司入库单”上加盖的印章不认可，但未提出印章真伪鉴定，普照公司当庭对刘四凯等往其库房内放货（药品）事实也予以认可，因此对刘四凯、董海军、张振业将药品放入普照公司库房由普照公司进行销售的事实予以确认，这些药品并非刘四凯等人的入伙投资，不是合伙财产，而是刘四凯等挂靠普照公司进行经营销售，双方并非合伙法律关系，而是挂靠经营关系，该挂靠经营行为违反国家法律规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”普照公司应将刘四凯等存放其库房内的药品予以返还，因药品已经销售不具备返还条件，普照公司应返还刘四凯等相应价款，普照公司没有对刘四凯等主张药品价值1512538.69元提出反驳意见和证据，故对于刘四凯等主张普照公司返还药品货款1512538.69元的诉讼请求予以支持，但请求支付利息不予支持。因张振业认可交给普照公司的10万元性质为租金，刘四凯等主张普照公司返还股份转让费10万元的诉讼请求不予支持。针对普照公司辩称双方于2012年7月23日签订《会议决定备忘录》时合伙关系终止，刘四凯等应当在2014年7月22日之前主张权利，刘四凯等于2016年才提起诉讼超过法定诉讼时效的意见，该院认为，《会议决定备忘录》乙方签字人是“刘世凯”，而非“刘四凯”，本案刘四凯不认可“刘世凯”是其别名，普照公司也没有证据证实刘四凯别名为“刘世凯”，况且经司法鉴定该字迹不是刘四凯所写，因此《会议决定备忘录》对本案刘四凯没有约束力，普照公司提出超过法定诉讼时效的答辩理由不予采纳。普照公司支出的司法鉴定费19591元由普照公司自行承担。关于普照公司申请重新鉴定的问题，本案并非合伙协议纠纷，《会议决定备忘录》等材料签字人是“刘世凯”，而非本案原告刘四凯，刘四凯等人是否欠普照公司货款未交回，与本诉无关，双方可另行解决，普照公司没有提出笔迹鉴定程序存在严重瑕疵而必须启动重新鉴定的法定事由，对其重新鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、内蒙古普照医药有限公司于本判决生效后十日内，返还刘四凯、董海军、张振业药品款1512538.69元；二、驳回刘四凯、董海军、张振业的其他诉讼请求。案件受理费19320元由内蒙古普照医药有限公司负担15380元，刘四凯、董海军、张振业负担3940元。本院经二审审理查明关于2011年6月9日双方签订《公司股份转让及经营协议》并约定了双方权利义务的事实与一审查明一致，予以确认。另查明，1.本院2013年12月3日作出的（2013）呼民二终字第00758号生效判决认定“根据2011年6月9日的《公司股份转让及经营协议》，存在普照公司与刘四凯、弓铁、董海军、张振业共同经营的事实…”；2.（1）刘四凯等诉请普照公司返还其存放药品货款主要证据“入库单”中载明的库管员为徐福龙，本院（2013）呼民二终字第00853号民事判决查明徐福龙与刘四凯、董海军、张振业等成立合伙组织并挂靠安济药业从事经营。（2）刘四凯等在本案普照公司第一次向本院上诉庭审笔录中陈述“徐福龙是普照公司雇佣的，合伙前就在公司”的事实与本院前述生效判决所查明的事实不符。3.本院（2017）内01民终1095号民事裁定认定，“普照公司与刘四凯、董海军、张振业签订《公司股份转让协议及经营协议》之后，普照公司虽未给刘四凯、董海军、张振业出具股东名册等证明股东身份的文件，但双方在二审中均认可存在合伙事实…”。本院认为，一、关于本案法律关系。依庭审查明的事实可确定，2011年6月9日双方签订了《公司股份转让及经营协议》并明确约定了各自权利义务，并已实际履行。本案原一审中，刘四凯等对双方存在合伙关系并无异议，且本院相关生效判决已予认定，故本案双方为合伙关系，一审法院认定本案为挂靠经营关系错误。因此，普照公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、1.刘四凯等诉请普照公司返还存放于普照公司药品货款1512538.69元其依据的“入库单”库管接收员为徐福龙，关于徐福龙身份本院另案生效判决查明其曾为刘四凯等人在其他合伙事务中的合伙人，刘四凯等陈述徐福龙在刘四凯等与普照公司合伙前就为普照公司库管员不符合客观事实，其无证据证明徐福龙为普照公司雇佣人员，该“入库单”虽加盖有椭圆形“入库专用章”，但刘四凯等未能举证证明该“印章”为普照公司专属印章，且普照公司又予以否认该“印章”为其所有，一审法院仅以普照公司未申请印章鉴定为由进而推定印章真实不当。故该“入库单”的证明力存有瑕疵。2.普照公司虽认可刘四凯等存放于公司部分药品，但对刘四凯等主张存放药品价值达150余万元并不认可，普照公司亦未向刘四凯等人出具库存药品确认单，该事实刘四凯等向本院提交的二审答辩状中亦有表述。三、基于本案为合伙法律关系，故刘四凯存放于普照公司的药品无论数量、价值多少均应属于合伙财产，且刘四凯等人的一审诉讼请求“判令普照公司返还其合伙投入药品货款1512538.69元…”亦能印证。根据法律相关规定并结合审判实践，因合伙产生债权债务纠纷应当先行清算。退一步讲，即使刘四凯等人主张存放药品具体数量、价值如其所述，双方亦应对合伙期间盈亏一并进行清算，待明确各自权利义务后方可主张权利。现双方未就合伙事务进行整体清算，因此刘四凯、董海军、张振业依现有证据诉请普照公司返还相应药品款无事实及法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。普照公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初857号民事判决；二、驳回刘四凯、董海军、张振业的诉讼请求。一审案件受理费19320元，由刘四凯、董海军、张振业负担；二审案件受理费18410元，由刘四凯、董海军、张振业负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十月二十六日法官助理 雅 茹书记员 郜 鑫