呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2849号上诉人（原审被告）：内蒙古爱迩电子材料有限公司。法定代表人：张伟杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳昀，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀颖，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼和浩特市创威保安服务有限公司。法定代表人：李峙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佳昀，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀颖，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常在青，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：康伟，内蒙古泽铭律师事务所律师律师。上诉人内蒙古爱迩电子材料有限公司（以下简称爱迩电子公司）、呼和浩特市创威保安服务有限公司（以下简称创威保安公司）因与被上诉人常在青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。爱迩电子公司、创威保安公司上诉请求：一、撤销原审法院作出的（2019）内0121民初3501号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案全部诉讼费由常在青承担。事实与理由：一、本案中爱迩电子公司、创威保安公司并不存在侵权事实，不应由爱迩电子公司、创威保安公司承担赔偿责任。2018年3月28日凌晨，常在青在爱迩电子公司巡逻过程中，无正当理由跑到刚拆除的废墟处，其行为并不是保安正常工作的业务行为，常在青受伤是由其自己原因所导致。另外，该场地位于被拆除的厂房废墟内，事故的发生是由于之前居住在这里的工人的原因所致，爱迩电子公司不存在侵权行为。一审法院在未对事实予以认定的情况下依据《劳动合同法》直接判定爱迩电子公司与创威保安公司承担连带责任，属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院在赔偿数额认定上计算错误。创威保安公司先期支付给常在青的费用一审法院未予核减，导致本案赔偿数额的计算出现错误。本案中，常在青先后三次医院就医，共计花费医疗费用336726.02元,其中创威保安公司已支付常在青医疗费用219829.51元，爱迩电子公司支付医疗费用90000元，保险公司赔付人身意外险35000元，以上共计344829.51元。现已超额支付常在青81**.49元，无需再向常在青支付医疗费用。三、本案伤残等级鉴定是常在青单方委托，爱迩电子公司与创威保安公司对于其伤残鉴定结果不予认可。2019年4月25日，呼和浩特巿第一医院司法鉴定所出具司法鉴定意见认定常在青左足自距骨缺失，左足功能丧失75分，为七级伤残，左踝关节粉碎性胫骨内固定融合于功能位，为九级伤残。因该伤残等级鉴定是由常在青自行委托，对于鉴定本身的客观性及鉴定的程序爱迩电子公司与创威保安公司均不予认可，应当共同委托鉴定机构重新鉴定。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。常在青辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。爱迩电子公司作为用工单位，因管理不善，厂区内存在安全隐患未及时清除，致使常在青工作期间被不明爆炸物炸伤，存在重大过错，依法应当承担赔偿责任。常在青在内蒙古医科大学附属人民医院支出住院费用79654.1元、放射费及其他费用249元、外购药品费用1156.6元，合计81059.7元，其中30000元由创威保安公司支付，剩余51059.7元由常在青自己支付，该51059.7元医疗费应由爱迩电子公司、创威保安公司支付。爱迩电子公司、创威保安公司对常在青的伤残鉴定结论一审期间未提出异议，视为对伤残鉴定结论认可。综上所述，爱迩电子公司作为用工单位，因管理不善导致常在青在执勤过程中受伤，爱迩电子公司、创威保安公司应当承担连带责任。常在青向一审法院起诉请求：判令爱迩电子公司赔偿常在青医疗费、误工费、陪护费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用共计658315.7元。一审法院认定事实：2017年6月20日，爱迩电子公司作为甲方，创威保安公司作为乙方，双方签订了《保安服务合同》，约定：第一条保安服务内容为：爱迩电子公司厂区门岗及安全巡逻工作。具体服务内容：负责合同指定区域防火、防盗、防破坏、警卫巡逻、监控室值班等安全保卫工作；厂区、三个门、办公区内日常巡视，配合相关部门做好突发事件、异常群体事件、重大会议及大型活动等安全保卫工作。服务方式为：实行轮岗制，24小时分三班倒替执勤，每班次6人，另配备1名队长，其余4人为倒休名额。第二条：1.乙方指派安保员23名保安人员完成本合同约定的保安服务。2.服务期限自2017年6月19日起至2018年6月18日止。3.服务地点：沙尔沁镇爱迩电子公司厂区。第四条保安服务要求第（3）项规定：年龄在18-40周岁。值夜班的保安人员的年龄不得超过45周岁。合同第六条约定：乙方保安员在执勤和保护、抢救甲方生命财产中致伤、致残或死亡，由甲乙双方按照国家有关政策规定负责处理，甲乙双方共同做好善后工作。非因工伤、病亡者，由乙方根据与保安人员签订的聘用合同中有关事项处理。上述合同签订后，常在青作为其中的一名保安人员，被委派到爱迩电子公司从事保安工作。2018年3月28日凌晨2时左右，常在青独自一人手持手电筒在爱迩电子公司院内西面已拆除的工棚附近巡查时，被不明爆炸物炸伤。事发当日，常在青被送往内蒙古医科大学第二附属医院治疗，共支付医疗费2193.91元，当日常在青继续在该院住院治疗，被诊断为：左下肢开放性粉碎性骨折术后；其他诊断：左腓骨远端骨折术后感染、皮肤缺损；左腓骨骨髓炎；左胫骨远端开放性骨折术后不愈合；左侧前足截肢术后；2型糖尿病；急性上呼吸道感染。2018年8月30日，常在青在该院住院155天后出院，期间共支付医疗费用共255666.32元。2018年11月22日，常在青转院到内蒙古医科大学附属人民医院住院治疗，于2018年12月31日出院，共住院39天，支付医疗费31125.82元。2019年3月11日至2019年3月28日，常在青在该院再次住院治疗，共支付医疗费48528.28元。此外常在青还在该院支付放射费、其他费等共计249元，常在青还在内蒙古惠丰堂大药房连锁有限公司、呼和浩特市立安大药房有限公司外购药品，共计支付1156.60元。在常在青住院治疗期间，创威保安公司为常在青支付医疗费189829.51元，爱迩电子公司支付了90000元，保险公司赔付的人身意外险35000元，也用于常在青的治疗。常在青在内蒙古医科大学附属人民医院两次住院的费用79654.10元（31125.82元+48528.28元）、在该院支付的放射费、其他费用249元以及外购药品合计1156.60元，共支付81059.7元，其中有30000元由创威保安公司支付，其余51059.7元由常在青自己支付。2019年4月23日，常在青委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级、三期、假肢安装费用等进行鉴定，并支付了鉴定费2750元。2019年4月25日，该鉴定中心出具了呼一医司法鉴定所[2019]临鉴字第634号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.左足自跟距骨以远缺失，左足功能丧失75分，为七级伤残；2.左踝关节粉碎性胫骨内固定融合于功能位，功能丧失70%，为九级伤残；3.安装假足费用约6440元/次,更换周期三年；4.三期以住院天数为宜。2019年10月，常在青诉至一审法院，要求爱迩电子公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金等费用共计658315.7元。在本案审理期间，爱迩电子公司向一审法院提出申请，要求追加创威保安公司为被告参加诉讼，一审法院依法予以追加。上述事实，有爱迩电子公司与创威保安公司签订的《保安服务合同》、内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书；内蒙古医科大学附属人民医院出具的病历、诊断证明书；医疗费票据；司法鉴定意见书、鉴定费票据以及一审法院从呼和浩特市公安局经济技术开发区公安分局调取的相关案卷材料等证据予以证实。一审法院认为，常在青由创威保安公司派遣到爱迩电子公司从事保安工作，在工作过程中被不明爆炸物致伤的事实存在，爱迩电子公司厂区内存在安全隐患，没有及时清除是常在青在工作过程中被不明爆炸物致伤的重要原因，爱迩电子公司厂区内存在安全隐患，造成常在青被炸伤，应承担赔偿责任。常在青在爱迩电子公司从事保安服务工作，与爱迩电子公司已形成事实劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，根据上述法律规定，爱迩电子公司作为用工单位，创威保安公司作为派遣单位，应当对常在青在工作期间所受到的伤害承担连带赔偿责任。按照“谁用工、谁受益、谁担责”的原则，爱迩电子公司作为受益方应当承担赔偿责任，创威保安公司应当对爱迩电子公司承担连带责任。常在青没有申请工伤认定，创威保安公司也没有为其申请工伤认定，对于常在青的损害赔偿可依据人身损害赔偿标准予以确定。常在青的伤残等级分别为七级和九级伤残，一审法院确定其综合赔偿指数为50%。对于常在青主张的误工费，因其没有提供误工损失的证明，可按其农民身份，按照农、林、牧、渔的标准予以赔付。对于陪护费因没有医院的证明，可按一人陪护予以计算。常在青主张的交通费因没有提交相关票据，一审法院不予考虑。对于安装假足的费用，鉴定意见为每次费用约6440元，更换周期为3年，常在青在事故发生时为45周岁，按照内蒙古自治区2019年度的人均寿命74.44周岁计算，需更换约9.8次以上，常在青请求按照8次计算，不违反有关规定，一审法院予以认可。综上，一审法院确定因本次意外事故给常在青造成的经济损失为：医疗费51059.70元、护理费22923.04元（108.64元×211天）、营养费21100元（100元×211天）、住院伙食补助费21100元（100元×211天）、误工费23807.13元（112.83元×211天）、残疾赔偿金356700元（35670元×20年×50%）、安装假足费用51520元（6440元×8次）、精神抚慰金15000元（30000元×50%）以及鉴定费2750元，以上几项合计为565959.87元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决：一、爱迩电子公司赔偿常在青医疗费51059.7元、护理费22923.04元（108.64元×211天）、营养费21100元（100元×211天）、住院伙食补助费21100元（100元×211天）、误工费23807.13元（112.83元×211天）、残疾赔偿金356700元（35670元×20年×50%）、安装假足费用51520元（6440元×8次）、精神抚慰金15000元（30000元×50%）以及鉴定费2750元，以上几项合计为565959.87元，于本判决生效后十日内付清；二、创威保安公司对爱迩电子公司的上述赔偿承担连带给付责任。本院二审期间，常在青提供如下证据：一、照片，拟证明照片为常在青在爱迩电子公司值班巡逻中向爱迩电子公司手机上传打卡照片，公司对保安巡逻全程监督。2018年3月28日零时常在青上班，分别在0点53分和1点36分在爱迩电子公司厂区巡视，2点左右再次巡逻。二、人身意外保险保单，拟证明2019年8月16日保险公司赔偿常在青人民币8万元，该赔偿由保险公司转账至常在青农业银行卡上。爱迩电子公司、创威保安公司质证称：对常在青提出的第一组证据三性不予认可，不能证明照片地点为常在青工作范围之内。对第二组证据真实性不予以认可，证明目的不予认可。投保人姓名虽然显示是常在青，但是账目是经过创威保安公司的。本院认为，本案争议焦点为：一、爱迩电子公司、创威保安公司应否承担侵权赔偿责任；二、二审法院应否对常在青的伤情重新鉴定；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。针对本案第一个焦点，常在青由创威保安公司派遣到爱迩电子公司从事保安工作，在工作过程中被不明爆炸物致伤，爱迩电子公司厂区内存在安全隐患，造成常在青被炸伤，应承担赔偿责任。常在青在爱迩电子公司从事保安服务工作，与爱迩电子公司已形成了劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”爱迩电子公司作为用工单位，创威保安公司作为派遣单位，应当对常在青在工作期间所受到的伤害承担连带赔偿责任。针对本案第二个焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”常在青自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出了呼一医司法鉴定所[2019]临鉴字第634号司法鉴定意见书。爱迩电子公司、创威保安公司在一审审理期间未对该鉴定意见申请重新鉴定，因此一审法院采信该鉴定意见并无不当。对于爱迩电子公司、创威保安公司的重新鉴定申请，本院不予准许。针对本案第三个焦点，一审法院确认常在青在内蒙古医科大学附属人民医院共支付81059.7元医疗费用，其中30000元由创威保安公司支付，其余51059.7元由常在青自己支付。爱迩电子公司、创威保安公司对此不持异议。一审法院确定爱迩电子公司、创威保安公司赔偿常在青510**.7元医疗费用并无不当。关于爱迩电子公司、创威保安公司提出司法鉴定意见确定常在青的伤残等级分别为七级和九级伤残，一审法院确定其综合赔偿指数为50%太高，应当降低的上诉请求，因未提供相关的法律依据以及相应的证据，本院不予支持。综上所述，内蒙古爱迩电子材料有限公司、呼和浩特市创威保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20768元，由内蒙古爱迩电子材料有限公司负担10384元，呼和浩特市创威保安服务有限公司负担10384元。本判决为终审判决审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十月二十七日法官助理 张竹馨书记员 王兆锋