河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初6031号原告：祁志术，男，1969年12月20日出生。委托诉讼代理人：江令琴，河南润同律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建涛，河南润同律师事务所实习律师。被告：石蕾，女，1968年8月1日出生。被告：谢世钰，男，1978年10月15日出生。被告：曹昊，男，1978年11月1日出生。被告：谢世文，男，1972年2月12日出生。委托诉讼代理人：尹淑红，河南裕达律师事务所律师。被告：河南正元建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区金水路南、燕凤路西浦发国际金融中心********。法定代表人：曹昊。原告祁志术与被告石蕾、谢世钰、曹昊、谢世文、河南正元建筑劳务有限公司（以下简称正元公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祁志术及其委托诉讼代理人江令琴、杨建涛，被告谢世钰，被告谢世文的委托诉讼代理人尹淑红到庭参加诉讼，被告石蕾、曹昊、正元公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁志术向本院提出诉讼请求：1.被告石蕾、谢世钰、曹昊、谢世文退还原告投资款77.2万元及逾期付款损失84121.33元（以772000元为基数，按照年利率6％暂计算至2020年8月6日，主张至实际付款之日）；2.被告正元公司对上述债务承担连带清偿责任；3.被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费等。诉讼过程中，原告将诉讼请求1变更为被告石蕾、谢世钰、曹昊、谢世文退还原告投资款66.2万元及逾期付款损失（以66.2万元为基数，自2019年6月30日起至实际退还之日止，按照年利率6％计算）。事实和理由：2018年2月2日，原告和合伙人刘健与被告正元公司签订《施工合作协议》，约定正元公司授权原告和刘健组织施工郑州轨道3号线土建04标未来大道站工程。协议签订后，原告投入资金48.25万元，并和刘健组织人员进场施工。后因资金紧张等问题，原告于2018年9月16日与石蕾、曹昊、正元公司签订《退股协议》，约定原告退出施工，被告石蕾、正元公司退还原告投资款77.2万元。2019年2月2日，被告谢世钰、石蕾、曹昊向原告出具《还款承诺书》，认可上述《退股协议》并确认对上述债务承担还款责任。原告及刘健退出上述项目施工后，由被告谢世文、谢世钰负责实际施工。原告向各被告主张权利未果，故起诉至法院。谢世钰辩称，对原告投入资金48.25万元有异议，希望原告提供相应证据，此工程项目到目前为止已经结束，目前收回工程款1300余万元，实际支出1700余万元，尚外欠工程款（包括工程机械及材料的租赁、部分材料款及工人工资）近500余万元，何来的利益，更达不到虚拟利益60%。谢世文辩称，一、原告所述与事实严重不符，原告没有证据证明其进行了出资,更没有证据证明出资款用在该工程,所以不存在要求被告返还出资款及额外收益的诉求。1.《退股协议》是祁志术、刘健与石蕾三人所签订,原告应要求石蕾、曹昊支付欠款,而非谢世文。2.谢世文接手工程后委托谢世钰在现场学习管理,并没有授权谢世钰对原告前期是否投资的行为进行确认,谢世钰在还款承诺书上的签字是超越代理权限签字,是一种越权行为,事后谢世文也未追认,因此谢世钰的签字并不能代表谢世文，谢世钰在还款承诺书上的签字对谢世文不发生效力。谢世钰误以为原告出资了,是在不了解情况下签字的,该签字与事实严重不符。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,原告和合伙人刘健与被告正元公司签订《施工合作协议》是无效的。即使有足够证据证明投资人的投资款用于涉案工程,也只能返还投资款本金(应以被告正元公司实际收到款项并且用在此工程上的款项为限),所谓预期利益按投资款60%结算没有任何法律依据；二、被告石蕾在（2020）豫0104民初131号一案中的陈述与其他证据是相互矛盾的。施工合作协议是刘健与祁志术二人合伙做工程,退股协议是石蕾、刘健、祁志术三人合伙,刘健与祁志术退伙后由石蕾个人经营自负盈亏,还款承诺书中又成了石蕾、曹昊与谢世钰对刘健还款,石蕾称自己是中间人,而退股协议中石蕾是合伙人,显然石蕾所述自相矛盾。原告起诉的事实、证据之间相互矛盾。被告石蕾、曹昊、正元公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告石蕾、曹昊、正元公司未到庭，无质证意见。根据当事人质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月4日，正元公司向原告出具《收据》一张，载明祁志术交来地铁3号线投标保证金20万元。2018年2月2日，原告及案外人刘健（乙方）与正元公司（甲方）签订《施工合作协议》，主要约定：1.甲方授权委托乙方组织施工郑州轨道3号线土建04标未来大道站工程，甲方负责前期的招投标，乙方负责施工组织、资金结算、工人工资发放，完成工程的相关事宜；2.甲方收取合同结算总额3%作为管理费，在每月结算时支付；3.乙方进场时需缴纳200万元费用，履约保证金40万元，合同履约完毕无息退回等。2018年5月31日，正元公司与案外人中建公司签订《郑州轨道3号线土建04标主体结构工程分包合同》，正元公司分包了郑州轨道3号线土建04标未来大道站主体结构施工工程，合同总价暂定为3082.133069万元。协议签订后，原告及刘健即组织人员进场施工。2018年9月16日，原告及刘健决定退出施工工程，原告作为丙方、刘健作为乙方与石蕾（甲方）、正元公司（担保人）签订《退股协议》，主要约定：乙、丙方自愿退出劳务施工协议，由甲方个人经营，自负盈亏。乙方出资85万元，丙方出资48.25万元，现按乙、丙方出资额上涨60%退股结算，具体总额为刘健上涨后合计136万元，祁志术上涨后合计77.2万元。具体退款如下：甲方第一次给祁志术退款25万元，以签订协议日期五天之内为准，第二次给祁志术退款25万元，以第一次退款日期后一个月为准，第三次给祁志术27.2万元，以第二次退款日期后一个月为准。以上内容经甲、乙、丙方同意，如有反悔，按以上金额的100%赔偿等。该协议“甲、乙、丙”处分别有石蕾、刘健、祁志术签名捺印，“担保人”处有正元公司及曹昊印章。2019年2月2日，石蕾、曹昊、谢世钰共同向原告出具《还款承诺书》，载明：“祁志术：石蕾、谢世钰、曹昊2018年9月16日与你们签订了《退股协议》，本人对该退股协议完全认可，现因石蕾、谢世钰、曹昊资金周转困难，权衡各方投资收支关系，先作出以下承诺：祁志术共出资本金为48.25万元，须以利益为出资额60%为28.95万元，共合计为77.2万，并承担利益部分税金，项目工程款到账后保证支付每笔为工程款的60%，直至收回本金，并保证出资人的本金利益，本金款项要于2019年6月30日前付清，曹昊保证项目回款的资金安全及此项支付。特此承诺。”石蕾、曹昊、谢世钰在“承诺人”处签名捺印。2018年12月8日，谢世钰向原告微信支付1万元。另查明，2020年1月3日，刘健以谢世钰、曹昊、石蕾、谢世文未履行《退股协议》及《还款承诺书》为由向本院提起诉讼，要求四人支付投资款136万元及赔偿金40.8万元（按照136万元的30%计算）。庭审中，石蕾称，其没有参与工程的经营管理，仅是谢世文把钱汇到其账户，其再汇给谢世钰做工程用；曹昊称，案涉工程最初由刘健和祁志术挂靠正元公司进行施工，后期工程由谢世文、谢世钰挂靠正元公司施工完毕；谢世文称，其于2018年8月、9月从石蕾处承接案涉工程时已施工一部分；谢世钰称，涉案工程已竣工，且收到工程款1300万元左右。2020年6月10日，本院作出（2020）豫0104民初131号民事判决，判令石蕾、曹昊、谢世文支付刘健投资款85万元及投资回报收益51万元。石蕾、谢世文不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）豫01民终8267号民事判决，驳回上诉，维持原判。诉讼过程中，原告称，其投资48.25万元含投标保证金15万元（另5万元投标保证金系刘健支付）、购买材料和支付工人工资33.25万元。被告已退还其11万元，其中谢世钰退还1万元，正元公司退还10万元，均应抵扣投资收益；被告谢世钰称，其于2018年12月8日通过微信向原告退还1万元、于2019年2月2日通过正元公司退还原告10万元、通过石蕾退还原告3万元，以上均应抵扣投资本金；被告谢世文称，原告实际出资非48.25万元，原告购入的60万元材料中原告仅支付14万元（其支付46万元）、原告购入的12万元材料中其支付7.9万元，且原告退场后应退还叉车收据8000元、集装箱收据7000元、面包车34000元，被告已退还款项应先抵扣投资本金。本院认为，原告及合伙人刘健与正元公司签订《施工合作协议》投资案涉项目，以正元公司名义参与工程的投标中标工作，原告筹措前期投入的资金48.25万元并支付给正元公司，正元公司取得案涉工程的承包权后，原告与刘健进场施工，故原告、刘健与正元公司之间实际上是一种挂靠关系，双方签订的《施工合作协议》应认定无效。2018年9月16日石蕾作为甲方、刘健作为乙方、祁志术作为丙方、正元公司作为担保人，四方所签订的《退股协议》明确祁志术、刘健自愿退出劳务施工协议，由甲方即石蕾个人经营自负盈亏；另根据谢世文在（2020）豫0104民初131号案件庭审中的陈述意见，谢世文系从石蕾处接手继续施工案涉工程，故石蕾作为甲方，与祁志术等签订的《退股协议》，系原告及被告石蕾在充分考虑了原告的实际损失及可期利益后做出的最终结算，系各方真实意思表示，本院予以确认，被告石蕾应依约支付原告投资款48.25万元及投资回报收益28.95万元，共计77.2万元。关于被告已支付11万元的性质，原告主张应先抵扣投资回报收益，被告谢世钰、谢世文主张应先抵扣投资本金，本院认为，因原、被告未就款项性质事先作出约定，且未达成一致，该11万元应先抵扣投资回报收益。故被告石蕾还应退还原告投资款48.25万元及投资回报收益17.95万元，共计66.2万元。关于原告主张的逾期利息。《退股协议》签订后，因被告石蕾未能按约履行债务，后被告又向原告出具了《还款承诺书》，对债务的履行做了重新约定，即“本金于2019年6月30日前付清”，故被告石蕾应以48.25万元为基数，自2019年7月1日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日止。因《还款承诺书》未就投资回报收益的支付时间进行约定，故被告石蕾应以17.95万元为基数，自原告起诉之日即2020年8月14日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日止。关于原告要求被告曹昊、谢世钰、谢世文承担责任问题。虽然曹昊、谢世钰未在《退股协议》署名，但曹昊、谢世钰与石蕾共同作为承诺人出具《还款承诺书》的行为，构成债务加入。因谢世文称其承接案涉工程后委托谢世钰到施工现场管理，故谢世钰实系案涉工程的实际施工人谢世文委托的项目管理人，原告有理由相信谢世钰能够代理谢世文，谢世钰在《还款承诺书》署名的行为符合法律上关于表见代理的形式。故被告曹昊、谢世文应对原告投资48.25万元、投资回报收益17.95万元及利息承担偿还责任。被告谢世钰对此不承担责任。关于原告要求被告正元公司承担连带清偿责任问题。被告正元公司自愿在《退股协议》盖章，对其产生相应的法律约束力，由于协议未明确保证方式及保证期间，应依法确定正元公司承担连带保证责任，保证期间自主债务履行期限届满之日起按六个月计算。因原告未提交证据证明其在保证期间内向正元公司主张权利,其起诉时已超出保证期间。因此,原告该项请求,本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告石蕾、曹昊、谢世文于本判决生效后十日内退还原告祁志术投资款48.25万元、投资回报收益17.95万元并支付利息（以48.25万元为基数自2019年7月1日起，以17.95万元为基数自2020年8月14日起，均按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告祁志术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12361元，减半收取计6181元，由原告祁志术负担795元，被告石蕾、曹昊、谢世文负担5386元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  侯培利二〇二〇年十月二十一日书记员  位铭燕