福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2400号 上诉人（原审被告）：恒晟集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******，统一社会信用代码91350200156580507E。 法定代表人：林蔡邹，经理。 委托诉讼代理人：郭巧玲、陈伟鹏，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦敏，女，1978年11月1日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 上诉人恒晟集团有限公司（以下简称恒晟公司）因与被上诉人秦敏建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒晟公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回秦敏的起诉或者将本案发回重审；2、本案二审诉讼费用由秦敏负担。事实与理由：一、原审判决对秦敏的主体资格的认定错误。就本案讼争项目，秦敏无证据证明其系适格的实际施工人，及双方对合同内容、工程款项的金额及收取如何约定，而且在另案(2020)闽0602民初1860号一案中，案外人福建润光照明工程有限公司（以下简称润光照明公司）也作为实际施工人主张工程款。对工程的实际施工人，秦敏在原审庭审中也先本能回复由润光照明公司施工，其后才改口陈述系其个人施工。而润光照明公司与恒晟公司在龙文区人民法院的另一起诉讼中，润光照明公司又陈述其系实际施工人。因此，原审对本案实际施工人身份的认定不清。二、原审判决完全违反民事诉讼证据规则的认定标准，在秦敏完全没有证据证明的情况下，仅靠推断，而且所作的推断不符合秦敏的陈述逻辑。如上所述，秦敏没有证据证明双方存在合同关系、工程款的约定内容及款项支付情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应由秦敏承担举证不能的法律后果。即使秦敏曾经有收到恒晟公司款项，也不能证明双方有约定管理费、管理费为2%、税费为6%等，更不能证明恒晟公司收到的该笔36615元与秦敏有关联性。同时，秦敏在本案的前后陈述也不一致，按秦敏陈述，若是属于秦敏应收到的款项，需自行提前垫交税费开票，待业主拨款后，再将垫交的税费退还，但36615元这笔，完全是恒晟公司自行开票后由业主支付给恒晟公司，与秦敏不关联，秦敏也没有证据证明其有权主张36615元中的33685.8元(为何要扣除8%)，而且恒晟公司与业主也确实还存在其他业务关系，故33615元与秦敏不存在关联性，而原审判决对案件事实的认定系属错误。 秦敏辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决并无不当，所有的工程都是秦敏施工，工程款均应转账给秦敏。 秦敏向一审法院起诉请求：判令恒晟公司支付工程保修金33685.8元，并从2018年12月6日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 一审法院认定事实：恒晟公司向漳州丽园君悦房地产开发有限公司（以下简称丽园公司）承包丽园君悦9#、10#楼夜景照明工程。恒晟公司于2015年6月24日向秦敏转账一笔18329.47元、一笔269486元，于2015年7月22日向秦敏转账一笔13552.67元、一笔201115元、一笔1000元，于2015年12月23日向秦敏转账一笔11293.91元、一笔168429元，上述转账均备注丽园君悦，经一审法院询问，恒晟公司陈述上述款项确实为丽园君悦项目的工程款。2018年12月5日，丽园公司向恒晟公司转账支付36615元，备注用途为夜景工程款。2020年4月29日，秦敏提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为秦敏是否是案涉工程实际施工人，对此，一审法院认为，秦敏认为恒晟公司将案涉工程交给其施工，其是案涉工程的实际施工人，并提供恒晟公司几次向其转账支付案涉工程项目款项的银行交易流水作为证据予以证实，恒晟公司对于上述支付案涉工程款项的行为亦无异议，秦敏已初步完成其举证责任；在此情形下，恒晟公司对秦敏是实际施工人有异议，但未能就其向秦敏支付案涉工程款的行为作出合理解释，且恒晟公司作为案涉工程的承包人，对于案涉工程实际由谁施工理应清楚并掌有相关材料，但其并未就此举证，故对秦敏认为其系案涉工程实际施工人的主张予以认可。关于欠付工程款，2018年12月5日，丽园公司向恒晟公司转账支付案涉工程款36615元，因秦敏系案涉工程的实际施工人，恒晟公司应向秦敏支付案涉工程款，秦敏陈述上述款项应当扣除税费6%、管理费2%，系对自己民事权利和诉讼权利的处分，予以确认，故秦敏请求恒晟公司支付工程款33685.8元（36615元×92%）的诉求合法有据，予以支持；但秦敏主张从2018年12月6日起计收利息的主张缺乏依据，因双方对付款时间未有约定，且秦敏未举证证明案涉工程交付及结算的具体日期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，恒晟公司依法仅应从起诉之日即2020年4月29日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、恒晟公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付秦敏工程款33685.8元，并从2020年4月29日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回秦敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费642.1元，减半收取321.05元，由恒晟公司负担。 二审中，恒晟公司向本院提交如下证据：答辩状一份，证明在润光照明公司起诉恒晟公司、漳州特房开发有限公司建设工程合同纠纷一案中，润光照明公司在2020年5月份提交答辩状给龙文区人民法院时自称其也是涉案项目的实际施工人。秦敏质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案无关。 秦敏向本院提交如下证据：润光照明公司的证明一份，证明涉案工程的实际施工人为秦敏。恒晟公司质证认为，真实性由法院确认，但关联性及合法性有异议，无法证明秦敏的主张，不排除润光照明公司与秦敏互相串通的可能，该证据不能作为定案依据。 本院认为，双方提交的证据，经核对并结合当事人质证意见，真实性均可以确认。 对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：秦敏主张恒晟公司支付工程保修金及利息能否成立。 本院认为，秦敏的主张可予支持。理由如下：首先，秦敏作为涉案工程实际施工人的身份应予认定。1、双方虽然对涉案工程的施工没有签订书面合同，但秦敏已提交恒晟公司与丽园公司就涉案工程签订的施工承包合同、恒晟公司与丽园公司的结算凭证及转账记录、增值税发票、纳税申报表、恒晟公司向秦敏转账的银行流水等证据证明其实际施工人的身份，虽然恒晟公司对部分证据的真实性有异议，但因恒晟公司对涉案工程是由其向丽园公司承包无异议，对转账给秦敏的款项是丽园公司项目的工程款也无异议，且纳税系由秦敏去申报，故秦敏已初步完成其系实际施工人的举证责任，恒晟公司对秦敏是实际施工人的身份提出异议，应由其就支付给秦敏的款项用途及实际施工人是谁承担举证责任，但恒晟公司并未就此举证，应承担举证不利的后果。2、对于实际施工人是秦敏还是以秦敏为法定代表人的润光照明公司，秦敏已于原审庭审述明“第一次起诉不懂，主体不明，后就改成秦敏起诉”，即润光照明公司原先起诉恒晟公司，后认为自身主体错误，撤回起诉，原审法院也以（2020）闽0602民初1860号民事裁定书予以准许，而且润光照明公司于本案二审中也提交证明一份，证明秦敏才是实际施工人。综上，秦敏作为涉案工程实际施工人的身份应予认定。其次，恒晟公司应向秦敏支付剩余工程款。1、按恒晟公司与丽园公司的施工承包合同，涉案合同总包干价为732300元，工程完工经验收合格后支付至合同总价款95%，余5%作为保修金，保修期（保修期三年）满后一个月内，若无保修支出则无息返还。根据上述约定，涉案工程的保修金为36615元（732300元×5%），于保修期三年届满后一个月内无息支付，与恒晟公司于2015年12月1日开具最后一张建安发票至2018年12月5日丽园公司转账支付给恒晟公司36615元并注明夜景工程款，在保修金支付时间、款项金额及工程内容方面基本吻合。2、从恒晟公司在向丽园公司开具的建安发票292920元、219690元、183075元，及恒晟公司向秦敏转账支付的款项269486元、202115元、168429元，还有纳税申报表税率6%左右的记载，秦敏主张恒晟公司在收到丽园公司工程款后扣除8%再转账支付给秦敏，可予确认。3、涉案工程系秦敏实际施工，且工程已验收合格实际交工，秦敏主张剩余工程款（质保金）理由成立，秦敏主张扣除8%的费用系其对自身权利的处分，也符合双方的交易习惯，本院予以支持。 综上所述，恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费642.1元，由恒晟集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨小红 审 判 员 戴 旭 审 判 员 康少敏 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 谢建才 书 记 员 薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。