北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初2969号原告：天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇喜逢台农业园。法定代表人：陈启永，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王志杰，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵长青，女，1982年9月17日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住北京市海淀区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：杨莹跃，国家知识产权局审查员。第三人：上海丰科生物科技股份有限公司，住所地上海市奉贤现代农业园区高丰路**。法定代表人：吴惠敏，董事长。委托诉讼代理人：汪妍瑜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔毅，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。原告天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（简称鸿滨禾盛公司）因发明专利无效行政纠纷一案，不服国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年1月8日作出的第34532号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人上海丰科生物科技股份有限公司（简称丰科生物公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年6月28日，本院依法公开开庭进行了审理。原告鸿滨禾盛公司的委托诉讼代理人王志杰、赵长青，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人史晶、杨莹跃，第三人丰科生物公司的委托诉讼代理人汪妍瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对鸿滨禾盛公司就丰科生物公司拥有的专利号为201310030601.2、名称为“纯白色真姬菇菌株”的发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求所作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：一、审查基础本案审查文本是本专利的授权公告文本。二、证据认定和无效的理由及范围证据1可以作为评价本专利创造性的现有技术，证据2和证据3不能作为评价本专利创造性的现有技术。附件1-3是鸿滨禾盛公司作为公知常识证据当庭提交的，丰科生物公司对附件2无异议，专利复审委员会对此予以认可。附件1和附件3不能作为公知常识证据使用。鸿滨禾盛公司当庭确认的无效理由和范围是：权利要求1不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定；权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。三、关于专利法二十六条第三款本案中，权利要求1请求保护一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCCNO:M2012378。说明书第0006段记载，该菌株是通过亲本TNN-11和H-W杂交，再经系统选育获得，其于2012年09月24日保藏于中国武汉大学的中国典型培养物保藏中心，保藏号为CCTCCNO:M2012378，其生物学分类命名为HypsizygusmarmoreusFinc-W-247。说明书第0009-0014段详细记载了该菌株的形态特征、生物学特性和遗传学特性。鸿滨禾盛公司认为：本专利说明书记载所述菌株Finc-W-247由亲本菌株TNN-11和H-W杂交获得，然而却对TNN-11的来源说明不清，导致本领域技术人员无法制备获得杂交后的菌株Finc-W-247。对此，专利复审委员会认为：本案中，权利要求1请求保护纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，从说明书记载的制备过程可知，该菌株是在选用具体的亲本进行杂交后从众多的杂合子中筛选获取的具有特定性状和标记的菌株，虽然说明书中描述了制备该生物材料的方法，但是本领域技术人员通过选择相同的亲本、遵循相同的步骤重复该方法时并不能必然获得所述的具有特定性状和标记的菌株，该特定菌株的筛选获得本身具有一定的随机性和不确定性，因此，该纯白色真姬菇菌株Finc-W-247属于《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十四条所说的“公众不能得到的生物材料”。对于该生物材料，丰科生物公司已经于2012年9月24日将该菌株保藏于国家知识产权局认可的保藏机构：位于武汉的中国典型培养物保藏中心，保藏号为CCTCCNO:M2012378，并于2013年2月26日提交了该菌株的保藏和存活证明，保藏程序符合专利法实施细则第二十四条关于保藏的相关规定，通过保藏也使得权利要求保护的技术方案能够实现，因此本申请说明书满足专利法第二十六条第三款关于说明书充分公开的要求。至于用于杂交获得菌株Finc-W-247的亲本菌株，其不属于本专利权利要求的保护范围，且一旦菌株Finc-W-247按照专利程序的规定进行保藏后，其亲本菌株不再是实现本专利所必须使用的、唯一来源的生物材料，该亲本菌株的来源、获得不会再对菌株Finc-W-247是否能够制备得到产生影响。因此鸿滨禾盛公司认为本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款规定的理由不成立。四、关于创造性权利要求1请求保护一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCCNO:M2012378。证据1公开了一种真姬菇单单杂交育种方法，具体步骤包括亲本选择、孢子采集、稀释涂布、挑拣培养、单核菌丝组合杂交、镜检获得杂合子、栽培出菇以及中试、大试和推广。具体实施方式中记载：选择合适的真姬菇亲本F-W（白色）和亲本F-4（棕色）（第0058段）；配对杂交选择发菌速度快，菌丝浓密洁白的单核菌丝配对（第0065段）；各个菌株有其优势方向：比如低菌龄、无瘤盖，开发出的白色蟹味菇菌株不会出现瘤盖菇现象。权利要求1与证据1的区别在于：证据1公开了一般的白色真姬菇菌株育种方法，其没有提及保藏编号为CCTCCNO:M2012378的纯白色真姬菇菌株Finc-W-247的任何内容，即本专利所述的菌株没有被证据1公开，虽然其提及选择合适的具体亲本进行杂交配对的内容，但其所选用的亲本与获取保藏编号为CCTCCNO:M2012378的纯白色真姬菇菌株Finc-W-247的亲本不同。基于上述区别技术特征可以确定，本发明实际解决的技术问题在于提供具有培养周期短，单株之间外观均一度高、菌盖直径、菌柄长度及单根子实体鲜重一致性好等多个优良性能的纯白色真姬菇菌株。鸿滨禾盛公司认为，（1）本专利说明书实施例1记载了菌株Finc-W-247的育种过程，比较其与证据1公开的杂交和选育方法，除证据1未明确记载亲本的具体菌株外，二者方法几无差别，根据证据1公开的方法，结合期望得到白色真姬菇的需要，有动机选择合适的亲本进行杂交，杂交后必然能得到本专利的菌株。（2）本专利菌株与现有技术中已知种的分类学特征没有实质区别，证据1记载了挑选得到的菌株时关注其单株及子实体的外观，证据2和3表明采用相同的杂交条件也能获得相似效果的菌株，由此也说明本专利所达到的有益效果是通过选育方法产生而非该菌株本身达到的。附件2也表明Finc-W-247为已知种。对此，专利复审委员会认为；（1）权利要求1要求保护的纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，生物学分类命名为Hypsizygusmarmoreus，属于玉蕈属的真姬菇（蟹味菇）种，丰科生物公司认可其属于玉蕈属的白色品种，附件2也只是说明了菌株和品系在分类学中的地位。对于微生物品种、菌株的杂交选育来说，新品种、新菌株的出现一方面需要结合所期望的特性选择合适的亲本、培养、筛选条件，另一方面也依赖于亲本细胞间染色体、DNA片段的随机交换、重排和变异。证据1公开的方法只是提供了获得真姬菇新品种或具有优良性能的新菌株的可能性或方向，但没有公开已经获得本专利的菌株Finc-W-247，或者与其具有相同或类似形态特征、生物学和遗传学特性的菌株，而且根据上述有关说明书公开充分的评述可知，即使本领域技术人员按照证据1的方法，带着获取优良性能菌株的愿望去选择合适的亲本，也未必一定能够杂交、筛选得到上述具有特定优异性能的菌株，因为该生物材料本身的获得具有一定的随机性，本领域技术人员对于能否得到本专利的菌株本身并没有合理的成功预期，因此权利要求1要求保护的菌株相对于证据1是非显而易见的。（2）本专利第0041段记载，通过系统筛选，从800个杂合子获得一个纯白色菌株，其培养周期短，单株之间外观均一度高、菌盖直径、菌柄长度及单根子实体鲜重一致性好，有效茎重量比例高，单产高，保鲜期长，对培养基适应范围广，该菌株被命名为“Finc-W-247”。此外，说明书还记载了该菌株在菌龄、保鲜、色香味、脆性、形态、葡聚糖含量、分子标记等方面与日本北斗株式会社的白玉菇1号（即亲本H-W）的平行对比试验，试验结果表明，该菌株在培养周期、栽培周期、单产量、保鲜时间、色香味和脆性、??-葡聚糖含量、均匀度等多项性能方面均优于对照的H-W（即白玉菇1号，参见表1-12的数据）。其中，在培养基A上，培养周期比白玉菇1号缩短了20天，最高单产也相比于白玉菇1号的145g/瓶增加到168g/瓶，在培养基B上，培养周期比白玉菇1号缩短了15天，最高单产也相比于白玉菇1号的157g/瓶增加到186g/瓶，总体平均单产也相比于白玉菇1号的154.4g/瓶增加到186.4g/瓶，单产变异系数也相比于白玉菇1号的12.1%降低到了7.6%，??-葡聚糖含量相比于白玉菇1号的综上所述，鸿滨禾盛公司提出的无效理由均不能成立。据此，专利复审委员会作出被诉决定，决定维持本专利权有效。原告鸿滨禾盛公司诉称：一、本专利不属于专利法保护的客体，属于专利法第二十五条第一款第四项规定的不应当被授予专利权的情形；二、本专利说明书记载所述菌株Finc-W-247由亲本菌株TNN-11和H-W杂交获得，但对TNN-11的来源信息说明不清，也没有对其性状等信息进行充分描述，故本专利不符合专利法第二十六条第三款的规定。三、被诉决定仅将本专利保护的菌株与亲本之一的白玉菇1号进行了比对，不能代表现有技术的整体状况，还应包括另一亲本的比对，而从证据1公开的杂交方法得到本专利的菌株是可以合理预期的，故本专利不符合专利法第二十二条第三款的规定。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人丰科生物公司述称，同意被告的答辩意见，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及专利号为201310030601.2，名称为“纯白色真姬菇菌株”（即本专利），其申请日为2013年1月25日，授权公告日为2015年7月22日，专利权人为丰科生物公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1.一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCCNO:M2012378。”2017年8月30日，鸿滨禾盛公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效。2017年9月6日，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及其附页转给了丰科生物公司，同时成立合议组对本案进行审查。2017年9月30日，鸿滨禾盛公司提交了补充意见和如下证据：证据1：申请号为200910221369.4的中国发明专利公开文本，公开日2011年5月11日。证据2：申请号为201310030559.4的中国发明专利授权公告文本，授权公告日2015年7月22日。证据3：申请号为201310030554.1的中国发明专利授权公告文本，授权公告日2015年7月22日。2018年1月3日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理过程中，双方确认的事实如下：（1）鸿滨禾盛公司当庭提交下列附件1-3的复印件作为公知常识性证据，并出示了附件1和2的原件：附件1：黄毅主编，《食用菌工厂化栽培实践》，海峡出版发行集团、福建科学技术出版社，封面、版权页、第226、240页，2014年11月；附件2：张金霞主编，《中国食用菌菌种学》，中国农业出版社，封面、版权页、第26页，2011年10月；附件3：许占伍等，“真姬菇SIEF3136菌株单核体RAPD多态性分析”，《安徽农业科学》，第38卷第6期，第2820-2823页，2010年。其中附件1和附件2用于证明蟹味菇和白玉菇为同一个种，食用菌行业中所述的“品种”实为菌株或品系。附件3用于证明白色真姬菇颜色遗传为隐性性状。专利复审委员会当庭将上述附件转给丰科生物公司。丰科生物公司对附件2无异议，认为附件1的公开时间晚于本专利申请日，不能作为公知常识证据；认为附件3无原件，不认可其真实性，且其为期刊，也不能作为公知常识证据。鸿滨禾盛公司同意附件1仅供专利复审委员会参考，附件3由专利复审委员会代为核实。（2）鸿滨禾盛公司当庭提出，由于说明书记载的亲本TNN-11的来源不明，且白色真姬菇为隐性遗传，因此有理由质疑丰科生物公司进行保藏的菌株CCTCCNO:M2012378与本专利说明书所描述的菌株Finc-W-247不一致而导致本专利无法实施，且根据《用于专利程序的生物材料保藏办法》第十二条的规定，鸿滨禾盛公司无法获得保藏菌株样品，因此当庭提交了“调取证据申请书”，请求专利复审委员会调取该保藏菌株样品，用于无效程序的审查，以确认本申请说明书是否充分公开。（3）鸿滨禾盛公司当庭提交将本专利的Finc-W-247菌株与证据2和3中分别记载的菌株Finc-W-227和Finc-W-90以及其亲本菌株H-W的数据比较表格，用于证明使用相同的杂交方法能够获得效果相似的菌株。丰科生物公司认为鸿滨禾盛公司上述意见（3）和（4）的提出超过无效宣告请求日起一个月的期限，不应被采纳。丰科生物公司还当庭演示了本专利的菌株和现有已知菌株，认可本专利菌株属于玉蕈属的白色品种。在开庭审理过程中，鸿滨禾盛公司表示其在本案中主张本专利不符合专利法第二十六条第三款和第二十二条第三款的规定，同时认为，其尽管未在行政程序中主张本专利不属于专利法规定的保护客体，但专利复审委员会对此应进行审查，且本专利确属于专利法第二十五条第一款第四项规定的应不授予专利权的情形。以上事实，有被诉决定针对的本专利授权公告文本、证据1及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、本专利是否属于专利法第二十五条第一款第四项规定的应不授予专利权的情形。二、本专利是否符合第二十六条第三款的规定。三、本专利是否符合专利法第二十二条第三款的规定。一、本专利是否属于专利法第二十五条第一款第四项规定的应不授予专利权的情形《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据专利法第二十五条第一款第四项的规定，动物和植物品种应不授予专利权。本案中，首先，关于本专利所述菌株属于专利法规定的不应予以保护的客体的主张，原告并未在行政程序中提出，故一般不属于被诉决定的审查范围，亦不属于本案审理范围。其次，本专利所述菌株Finc-W-247属于真菌，其不属于植物也不属于动物，而属于专利法保护客体中的微生物，故本专利并不属于专利法第二十五条第一款第四项规定的应不授予专利权的情形。二、本专利是否符合专利法第二十六条第三款的规定根据专利法第二十六条第三款的规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。原告主要认为，本专利中没有公开亲本TNN-11的来源信息，也没有对其性状等信息进行充分描述，故不符合专利法第二十六条第三款的规定。对此，本院认为，在生物技术这一特定领域中，一方面，由于文字记载很难全面描述生物材料的具体特征，另一方面，由于特定结果的获得本身具有一定的随机性和不确定性，因此即使有了关于制备方法和性状等特性的相应描述，也可能得不到生物材料本身，导致本领域技术人员无法实施发明，因此要求专利权人将所涉及的生物材料到国家知识产权局认可的保藏单位进行保藏。本专利权利要求1请求保护一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，并用保藏编号对其进行了限定。从说明书记载的制备过程可知，该菌株是在选用具体的亲本进行杂交后从众多的杂合子中筛选获取的具有特定性状和标记的菌株，虽然说明书中描述了制备该生物材料的方法，但是本领域技术人员通过选择相同的亲本、遵循相同的步骤重复该方法时并不能必然获得所述的具有特定性状和标记的菌株，该特定菌株的筛选获得本身具有一定的随机性和不确定性，故该纯白色真姬菇菌株Finc-W-247属于专利法实施细则第二十四条所说的“公众不能得到的生物材料”。对于该生物材料，专利权人已经将该菌株保藏于国家知识产权局认可的保藏机构，并提交了该菌株的保藏和存活证明，保藏程序符合专利法实施细则第二十四条关于保藏的相关规定，通过保藏也使得权利要求保护的技术方案能够实现。综上，被诉决定关于本专利符合专利法第二十六条第三款规定的认定，理由充分，理论正确，依法应予支持。三、本专利是否符合专利法第二十二条第三款的规定根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求1请求保护一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCCNO:M2012378。证据1公开了一种真姬菇单单杂交育种方法。两者的区别在于：证据1公开了一般的白色真姬菇菌株育种方法，其没有提及保藏编号为CCTCCNO:M2012378的纯白色真姬菇菌株Finc-W-247的任何内容，即本专利所述的菌株没有被证据1公开，虽然其提及选择合适的具体亲本进行杂交配对的内容，但其所选用的亲本与获取保藏编号为CCTCCNO:M2012378的纯白色真姬菇菌株Finc-W-247的亲本不同。首先，根据本专利说明书的记载，对于获得的特定纯白色真姬菇菌株Finc-W-247的形态特征、生物学特性、遗传学特性进行了相应的描述。根据实施例12的记载，本专利的纯白色真姬菇Finc-W-247具有975bp的特定DNA片段，能够对Finc-W-247菌种进行快速鉴定。因此，在无相反证据的情况下，本专利的菌株Finc-W-247与现有技术中的已知菌株在形态特征、生物学特性、遗传学特性等方面均存在差异。其次，本专利说明书还记载了该菌株在菌龄、保鲜、色香味、脆性、形态、葡聚糖含量、分子标记等方面与日本北斗株式会社的白玉菇1号（即亲本H-W）的平行对比试验，试验结果表明，该菌株在培养周期、栽培周期、单产量、保鲜时间、色香味和脆性、??-葡聚糖含量、均匀度等多项性能方面均优于对照的H-W（即白玉菇1号，参见表1-12的数据）。上述结果表明，本专利的菌株Finc-W-247相对于目前市场上主要栽培品种白玉菇1号同时具备多项优良性状。再次，证据1公开的方法只是提供了获得真姬菇新品种或具有优良性能的新菌株的可能性或方向，但没有公开已经获得本专利的菌株Finc-W-247，或者与其具有相同或类似形态特征、生物学和遗传学特性的菌株。在杂交育种领域，获得性状超过亲本的优良性状是杂交育种的目标或方向，但由于生物遗传繁殖过程中的不确定性、预期性状之间相互影响的复杂性和不稳定性，优良性状新品种的稳定获得往往依赖于随机出现和偶然得到，具有一定的偶然性和不确定性，而不仅仅依赖于亲本的选取和杂交条件的设置，传统育种领域的技术人员很难预期所得到的新品种的性状及其优良程度。综上所述，被诉决定关于原告所提本专利权利要求1不具备创造性的理由不成立的认定，结论正确，依法应予支持。综上，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  王锦阳人民陪审员  崔洪霞二〇二〇年十月二十六日法官 助理  崔向一技术调查官马秋娟书记员历智宇