中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终376号 上诉人（原审原告）：安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦市怀特查佩尔路**（113WHITECHAPELROAD，LONDON，ENGLAND，UK）。 代表人：蔡伟文。 委托诉讼代理人：陈芳燕，浙江杭知桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石狮市华垦服饰贸易有限公司，住，住所地福建省石狮市灵秀镇灵秀创业园斯舒郎集团****/div> 法定代表人：陈淑珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱健涛，福建建达律师事务所律师。 上诉人安格洛联营公司（下称安格洛公司）与上诉人石狮市华垦服饰贸易有限公司（下称华垦公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安格洛公司上诉请求：撤销原审判决第三项，并依法改判增加赔偿额36万元。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决赔偿金额明显偏低，于理不合。一、华垦公司侵权行为不是单纯的销售行为，还有生产行为，侵权性质严重。原审判决书中第5页第18行“吊牌显示‘商标：斯洛汀’；公司名称：石狮市文都服饰有限公司”，表明实物公证的侵权产品上明确显示涉案侵权商品品牌为“斯洛汀”，生产商为“石狮市文都服饰有限公司”。经过商标局查询得知，“斯洛汀”商标的商标所有权人为华垦公司。国家企业信用信息公示系统显示，石狮市文都服饰有限公司（此处应为上诉状笔误）股东为王庆文、陈淑珍，同时陈淑珍系法定代表人和执行董事，王庆文系监事；石狮市文都服饰有限公司股东为王庆文，同时王庆文系法定代表人和执行董事，陈淑珍系监事。虽然华垦公司经营范围中没有服装生产，但实物公证的案涉商品中带有华垦公司的商标且生产商的股东和管理人员与华垦公司股东、管理人员高度混同，安格洛公司有合理理由怀疑案涉侵权商品由华垦公司与石狮市文都服饰有限公司共同生产或华垦公司委托石狮市文都服饰有限公司生产，华垦公司对案涉侵权商标生产情况知根知底。故华垦公司的商标侵权行为包括销售行为和生产行为，性质严重。二、华垦公司销售侵权的商品数额巨大，获利金额高且原审判决未对后提交的证明华垦公司销售金额证据进行质证与认定。根据安格洛公司提供的（2019）浙杭西证民字第5270号公证书显示，华垦公司销售侵权商标总额高达60万元。华垦公司在安格洛公司提起诉讼后仍在继续售卖案涉侵权商品，性质恶劣，情节严重，故安格洛公司在起诉之后又进行了一次销售金额的取证，证据显示销售总金额超过300万元，证据当庭提交。但判决书中并未对该证据进行质证和认定。在华垦公司未提供相反证据的情况下，安格洛公司认为应当认定安格洛公司提供的公证书、后取证案涉侵权商品销售总额为真实的销售额。按照服装电子商务行业平均利润率40-50%计算，华垦公司通过销售侵权商品获利高达120-150万元，远超过判赔金额。综上，请求支持上诉请求。 华垦公司答辩称，1、安格洛公司的上诉理由是不成立的，不管是销售行为还是生产行为，这个理由是不成立的。根据其理由这个案件原审遗漏了当事人文都服饰有限公司。即使本案所诉的侵权行为假设能成立的话，应当是两个公司共同实施的，原审遗漏了文都服饰有限公司存在重大的程序错误。2、关于安格洛公司的第二个上诉理由也不能成立，这个保全金额的计算均来自于揣测和一个不确定的数据，况且在原审中对方没有提供相关侵权行为所造成损失。故原审法院所认定的金额确实过高。 华垦公司上诉请求：1、撤销（2019）闽05民初1850号民事判决第一、二、三项并依法改判驳回安格洛公司原审有关华垦公司的全部诉讼请求；2、判令安格洛公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：首先，华垦公司依法享有第15275541号“斯洛汀”的商标专用权，并在“斯洛汀旗舰店”各相关网页及涉案产品上清楚标识了品牌名称。华垦公司不存在误导消费者将“斯洛汀旗舰店”销售的商品及涉案产品误认为来源于安格洛公司的可能。其次，华垦公司严格遵守国家法律法规，在经营活动中，反对使用任何有损社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标识、装潢装饰。华垦公司“斯洛汀旗舰店”销售的商品及涉案产品上装饰所使用的双头鹰图案，已经依法取得著作权人王庆文许可。该装饰图案，符合中华民族传统的振奋、积极、向上的正向价值观，与安格洛公司享有专用权的商标存在明显区别，不存在任何引导消费者将“斯洛汀旗舰店”销售的商品与纳粹所倡导的法西斯主义产生联想，更不会误导消费者将“斯洛汀旗舰店”销售的商品与安格洛公司产品相混淆的可能。其三，在“斯洛汀旗舰店”各相关网页中，华垦公司均明确网页中产品为“斯洛汀”品牌；在“斯洛汀旗舰店”所列商品说明中，华垦公司也均没有使用与安格洛公司商标有关的词语。（2019）浙杭网证内字第5270号公证书，刻意回避搜索“斯洛汀旗舰店”及其产品的过程，恶意误导法院裁判人员将安格洛公司涉案商标中老鹰图案及英文字母“BOY”的排列组合错认为消费者搜索、选择“斯洛汀旗舰店”商品的来源，进而错误适用法律，作出错误的事实认定，原判决应当予以撤销。其四，安格洛公司没有提供证据证明其所受到的实际损失及其注册商标许可使用费。安格洛公司提供的发票，并不能证明确实是为（2019）浙杭网证内字第5270号公证书所支付的开支。原审法院有关华垦公司赔偿安格洛公司经济损失及合理费用9万元的判决，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。 安格洛公司答辩称，1、华垦公司所称的享有15275541号是斯洛汀商标。华垦公司拥有这个商标并不能排除华垦公司没有使用安格洛公司涉案侵权商标的侵权行为。反而恰恰使用斯洛汀商标侧面可以证明华垦服饰是作为共同生产商之一。2、华垦公司所称安格洛公司商标有害于社会主义道德风尚及不良影响，属于污蔑行为，不予认可。因为安格洛公司商标是中国商标局核准注册的合法商标。3、华垦公司所称，没有再使用与安格洛公司商标有关的词语。在原审中已经查明，华垦公司确实有使用与安格洛公司涉案商标相高度相同或近似的商标，以及boy与老鹰的这种组合也是安格洛公司的商标之一，是属于侵权商标的行为，原审认定商标侵权这一事实是正确的。4、华垦公司称，安格洛公司没有提供证据证明所受到的实际损失及商标许可费用，安格洛公司在一审中有提供通过公证书的形式，证明其店铺的销量来统计他们侵权产品的销售额，而且是两次公证第一次是60万，第二次是300万。如果华垦公司对这个数据有异议的话，可以自己提供淘宝后台数据。因为安格洛公司没有调取淘宝后台数据，而且公证的销量可能不是最终的实际销量，因此实际销量应该远大于我们公证的销售额300万。因此，如果具体数额法庭有疑义的话，恳请法官自行使用职权调取淘宝后台数据来证明华垦公司的侵权销售额。 安格洛公司向一审法院起诉请求：一、华垦公司立即停止侵犯安格洛公司第973732号商标、第13876321号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号商标注册商标专用权及不正当竞争行为；二、华垦公司赔偿安格洛公司经济损失45万元（含安格洛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、华垦公司删除天猫网（×××.ｃｏｍ）上所经营的网店（会员名：斯洛汀旗舰店）内与涉案商标相关的侵权链接；四、本案诉讼费用由华垦公司负担。 一审法院查明： 1、安格洛公司为第973732号、第13876321号、第18186146号、第19349986号、第19349953号商标的商标权人，核定使用商品类别均为第25类，现均处于有效期内。 2、“斯洛汀旗舰店”是以华垦公司名义在淘宝网（网址为×××.ｃｏｍ）平台上开设的店铺。 3、2019年5月6日，安格洛公司委托知产派公司向浙江省杭州市西湖公证处（下称西湖公证处）申请保全证据公证。2019年5月20日，西湖公证处出具的（2019）浙杭西证民字第5270号《公证书》，载明：一、2019年5月6日，西湖公证处公证员及工作人员会同知产派公司的委托代理人一起来到位于浙江省杭州市西湖区××路××号大厦××楼的丰巢智能柜，知产派公司的委托代理人在该代收点自提了运单号码为751××××3245的中通快递一件，西湖公证处公证员对上述取件过程进行了拍照。在前述公证员的全程监督下，知产派公司的委托代理人将上述快递带回西湖公证处进行拆封、查验并拍照，之后由公证人员对前述快递物品进行了封装并拍照，取得照片38张。包裹内为案涉被控侵权的休闲套装（短袖Ｔ恤＋短裤）二套，吊牌显示“商标：斯洛汀；公司名称：石狮市文都服饰有限责任公司”等；二、在公证员及工作人员的现场监督下，知产派公司的委托代理人使用公证处所有的计算机和网络进行相关操作，并进行屏幕录像。安格洛公司提供的《公证书》屏幕录像中的网页截图显示了案涉侵权产品的销售情况（证据第242页至247页）。经比对，网页截图显示案涉侵权产品上的图案与安格洛公司第973732号商标、第13876321号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号商标构成近似。 4、2019年5月28日、2019年8月1日，作者王庆文分别就作品名称《BOYWORLD》《BOY》申请美术作品自愿登记，取得登记号为国作登字-2019-F-00791386、闽作登字-2019-F-00054352的作品登记证书。作品《BOYWORLD》为老鹰与英文字母“BOY”“WORLD”的组合，作品《BOY》为老鹰与英文字母“BOY”的组合。2019年8月2日，王庆文出具版权授权书，授权华垦公司制作《BOYWORLD》《BOY》系列光盘压制、印刷工作等。 一审法院认为，安格洛公司所持有的第973732号商标、第13876321号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号商标现均处于有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与安格洛公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与安格洛公司注册商标的商品有特定的联系。被控侵权产品为服装，与安格洛公司前述案涉商标核准使用的商品类别相同。将被控侵权标识与安格洛公司前述注册商标进行整体比对，被控侵权产品上的标识老鹰图案虽然与安格洛公司注册商标中的老鹰图案略有差异，但该老鹰图案与英文字母“BOY”的排列组合，与安格洛公司注册商标中发挥核心识别作用的老鹰图案及英文字母“BOY”的排列组合、视觉效果构成近似。且鉴于安格洛公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权标识的使用易使其对商品的来源产生误认。因此，华垦公司的上述行为，已构成对安格洛公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 华垦公司关于其对被诉侵权标识的使用系基于第24229642号商标以及相应美术作品著作权的授权使用，不构成侵权的主张，不能成立，理由如下：首先，华垦公司在被控侵权产品使用的图案标识与第24229642号商标外观形象完全不同，不属于对第24229642号商标的正确使用。其次，华垦公司提供的证据仅能证明其取得《BOYWORLD》《BOY》美术作品著作权的使用授权，由于前述作品申请登记时间为2019年5月28日、2019年8月1日，作品内容系与安格洛公司注册商标类似的老鹰与英文字母“BOY”等的组合，而安格洛公司的相应商标在2017年之前就已注册，并通过持续使用和宣传推广而具备了较高的知名度。且被控侵权产品为服装，故即使华垦公司在其上使用的是取得著作权使用授权的美术作品图案，亦构成对安格洛注册商标专用权的侵犯。 关于商标侵权行为的赔偿数额问题。本案中，因华垦公司因侵权获得的利益及安格洛公司因被侵权受到的损失均难以确定，亦无明确的商标许可使用费可供参考，故本院对安格洛公司案涉商标的知名度、华垦公司侵权行为的性质、主观过错程度、案涉产品的销售价格、数量以及安格洛公司为制止侵权所产生的合理费用等因素予以综合考虑，酌定华垦公司应赔偿金额为9万元。 至于安格洛公司主张华垦公司的行为构成不正当竞争的问题。因《中华人民共和国反不正当竞争法》是对《中华人民共和国商标法》提供补充保护的法律，在同一行为既构成侵害商标专用权又构成不正当竞争时，《中华人民共和国商标法》作为特别法应优先适用，在能够适用《中华人民共和国商标法》对相关行为进行调整的情况下，则无需再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行调整。本案已依据《中华人民共和国商标法》的有关规定认定华垦公司的行为侵犯了安格洛公司的商标专用权，故对于安格洛公司的此项主张，不再予以支持。 据此，一审法院判决：一、被告石狮市华垦服饰贸易有限公司立即停止侵害原告安格洛联营公司第973732号商标、第13876321号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号商标注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、被告石狮市华垦服饰贸易有限公司立即删除天猫网站（×××.ｃｏｍ）经营的网店（会员名：斯洛汀旗舰店）内与原告安格洛联营公司第973732号商标、第13876321号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号商标相关的链接；三、被告石狮市华垦服饰贸易有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告安格洛联营公司经济损失及合理费用9万元；四、驳回原告安格洛联营公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告安格洛联营公司负担4025元，被告石狮市华垦服饰贸易有限公司负担4025元。 本院二审期间，双方围绕上诉及答辩依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 安格洛公司提交浙杭网证内字第3512号公证书一份，用以证明华垦公司新产生的销量增长，证明华垦公司的侵权销售额巨大，获利巨大。安格洛公司提交调查取证申请书，申请法院调取华垦公司2018年1月8日至2020年1月8日在天猫店铺上销售相关涉案商品的历史销售数据，包括但不限于销量、销售额等。华垦公司质证认为：真实性无异议，该证据形成在原审宣判前，应当在这个原审判决前提交人民法院，证明目的不能成立，不能作为新证据。对于安格洛公司的调查取证申请，华垦公司认为该申请不成立，这是用一审判决后形成的证据来证明一审的诉讼请求，况且安格洛公司对于这个金额的具体算法也不明确。 华垦公司提交如下证据：1、商标注册证，用以证明华垦公司依法取得第15275541号“斯洛汀”商标，在专用权期限内；2、《美术作品许可使用授权书》，用以证明涉案产品装饰为王庆文作品。补充提交证据：1、第973732号商标详情，用以证明该商标仍处于“撤销/无效宣告申请审查中”；2、360搜索网站有关“纳粹鹰boy”的内容，和证据3知乎网站关于“boylondon和纳粹党之鹰”的内容，证据4知乎网站关于“BoyLondon的品牌标识为什么和纳粹的标识一样”的内容，证据5小红书上关于“不吹不黑我觉得BoyLondon的LOGO好丑像个德国法西斯鹰徽”，用以证明安格洛公司产品上鹰的装饰，违反公序良俗。 安格洛公司质证认为：1、“斯洛汀”商标注册证：真实性、合法性认可，关联性不予以认可。被诉侵权商品使用了与安格洛公司涉案商标相同的标识，跟“斯洛汀”没有关系。该证据反而可以证明文都公司与华垦公司共同生产行为，因为两公司高管和法人高度混同，而且在产品上有自己的商标。2、关于美术作品授权书：三性均不予认可。我们取证的就是第一次公证。对于华垦服饰店铺侵权公证的时间是2019年5月，但是王庆文的作品登记授权书基本都在2019年8月，且创作完成日期没有相关证据予以证明。而且安格洛公司老鹰的商标最开始是1995年，该作品是对安格洛公司在先商标在先权利的作品登记，因为是高度近似的。补充证据：证据1、真实性、合法性认可，关联性不予以认可。“无效宣告申请审查中”并不代表商标被无效，依然属于合法有效状态，没有任何法律规定说处于撤销无效宣告申请审查中的商标效力是有问题的。证据3、4、5、6、证据三性均不予认可。首先，伦敦男孩是成立于1976年，经过安格洛公司长期有效的合法使用，已经形成了其相应的正面评价作为高端潮牌服饰。其次，关于华垦公司提出的安格洛公司老鹰标与纳粹标相同、违反公序良俗的问题，金甲琪对安格洛公司商标提出无效中提出过这一观点，已经被最高法院给驳回了。 本院对上述证据分析认为：对于安格洛公司提交的公证书，在华垦公司未提交相反证据的情况下，予以采信。对于华垦公司提交的证据，证据1安格洛公司对真实性无异议，予以采信。证据2美术作品授权书在一审中已经提交，不属于新证据，不予采信。证据3-6系网页打印件，在安格洛公司对真实性不予认可的情况下，不予采信。 二审查明事实：原审认定的事实基本属实。 另查明，安格洛公司在一审起诉状及起诉状变更申请书中所主张的华垦公司的侵权行为，是其未经授权在天猫店铺内销售、许诺销售被诉侵权产品。安格洛公司在一审庭审中陈述，请求赔偿的金额是按照法定赔偿，损失计算因素包括公证书显示出的华垦公司的销售额等因素。 本院认为，本案的争议焦点在于：华垦公司销售被诉侵权产品是否侵害了安格洛公司的商标权；如果侵权，华垦公司应如何承担侵权责任。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案商标经安格洛公司宣传使用，已经具有一定知名度。在隔离状态下比较被诉侵权产品上使用的标识与安格洛公司涉案商标，虽然被诉侵权标识使用的老鹰标识与涉案商标中老鹰图案略有差异，但老鹰与英文字母“BOY”的组合，与涉案商标中的组成元素及整体结构相似，相关公众施以一般注意力，容易造成混淆。原审认定被诉侵权产品上使用的标识侵犯安格洛公司涉案商标专用权，适用法律正确，应予维持。即使被诉侵权产品上标识了品牌名称，被诉侵权标识由于具有独立的识别商品来源的作用，也可能造成相关公众误认为其来源与安格洛公司之间存在关联，对华垦公司有关其在被诉侵权产品上标明了品牌名称故不会造成消费者误认的上诉主张，不予支持。华垦公司提交案外人王庆文著作权登记证书用以证明其使用涉案图形已取得著作权人许可。对此本院认为，该组著作权登记证书记载的登记时间均在2018年以后，晚于涉案商标核准注册时间，不属于在先权利。华垦公司主张其经著作权人许可故不构成侵权的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 安格洛公司以“斯洛汀”商标权人为华垦公司，石狮市文都服饰有限公司与华垦公司存在股东和管理人员混同为由，主张被诉侵权产品由华垦公司与石狮市文都服饰有限公司共同生产或者华垦公司委托石狮市文都服饰有限公司生产。对此本院认为，安格洛公司未提交石狮市文都服饰有限公司、华垦公司企业信息等证据，其有关两公司存在人员混同的主张，事实依据不足。此外，安格洛公司在一审起诉时并未主张华垦公司存在生产行为，上诉时也未针对一审仅判决停止销售的判项提出上诉，对其有关华垦公司存在生产行为的上诉主张，不予支持。 安格洛公司一审庭审中主张将华垦公司在天猫店铺的销售金额作为考量因素，以法定赔偿方式确定赔偿金额，安格洛公司在一、二审中已向法院提交了证明华垦公司天猫店铺销量的公证书，其在二审中申请调取华垦公司天猫店铺销量的调查取证申请，并无必要，本院对该申请不予支持。 关于本案赔偿金额。安格洛公司请求以法定方式确定赔偿金额，没有违反法律规定。原审法院综合考虑安格洛公司涉案商标的知名度、华垦公司侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的销售价格、数量以及安格洛公司为制止侵权所产生的合理费用等因素，酌情确定的赔偿金额没有明显不当。对安格洛公司有关原审赔偿金额过低、华垦公司有关原审赔偿金额过高的上诉主张，均不予支持。 综上所述，安格洛公司、华垦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8750元，由上诉人安格洛联营公司负担6700元，由上诉人石狮市华垦服饰贸易有限公司负担2050元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 审 判 员  马玉荣 审 判 员  张丹萍 二〇二〇年十月三十日 法官助理  欧群山 书 记 员  江 菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。