广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3822号 上诉人（原审原告）：凌钊菲，女，1979年12月12日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：陈定中，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐于珈，广西至和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市城中区芭芭多化妆品店，住所地广西壮族自治区柳州市龙城路地下商业街****。统一社会信用代码：92450202MA5L32EH53。 经营者：邓茂玲，女，1982年1月27日出生，汉族，住陕西省西咸新区。 委托诉讼代理人：黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。 上诉人凌钊菲因与被上诉人柳州市城中区芭芭多化妆品店（以下简称芭芭多化妆品店）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 凌钊菲上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法查明事实以后，改判支持凌钊菲的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、芭芭多化妆品店在仲裁庭审陈述与一审庭审陈述自相矛盾，意图掩饰隐瞒真实案情，作出虚假陈述。实际上凌钊菲与芭芭多化妆品店之间存在劳动关系。芭芭多化妆品店于仲裁庭审时否认认识赵峰、王光堂等人，但经查，芭芭多化妆品店的工商登记申请书中，委托王光堂代为办理全部工商业务。芭芭多化妆品店又于一审庭审时改口称认识赵峰、王光堂等人，但仅委托其办理工商业务而已，此外无任何关系。芭芭多化妆品店的经营者邓茂玲在庭审中陈述不认识凌钊菲，但是在仲裁庭审时当庭查证凌钊菲和邓茂玲的通话记录时，却显示有近百条记录，芭芭多化妆品店对此又陈述为仅有业务来往，上述说辞自相矛盾，难以自圆其说。实际上芭芭多化妆品店经营者邓茂玲、总经理赵峰、人事经理王光堂同属于一个公司，三人共同合作经营多家同一品牌的加盟店和直营店，工作性质混杂，三人都向凌钊菲指派工作任务，形成了稳定的劳动关系。二、王光堂代芭芭多化妆品店向凌钊菲发放工资是具有高度盖然性的行为。王光堂作为邓茂玲的工商登记代办人，且又为凌钊菲发放工资，对上与邓茂玲有直接联系，对下能够与凌钊菲产生关联性，此能形成完整的证据链，证明凌钊菲与芭芭多化妆品店间实际存在劳动关系。如果王光堂仅仅只为芭芭多化妆品店做过代理办理工商登记事宜，此后芭芭多化妆品店的经营管理事务均与他无关，那么凌钊菲更不可能通过其他的渠道与仅为芭芭多化妆品店做过代理人的王光堂产生任何联系。因而王光堂向凌钊菲不仅一次支付备注为“工资”的款项，是受到经营者邓茂玲的授意是具有高度盖然性的。另外，芭芭多化妆品店为规避法律风险，从始至终并未从公账或以经营者邓茂玲的个人账户向凌钊菲发放过工资，而是由赵峰和王光堂代为发放。这也客观上加重了凌钊菲的举证负担。综上所述，一审法院认定事实不清，损害了凌钊菲的合法权益，请求二审法院结合全案证据予以理清事实，依法改判支持凌钊菲上诉请求。 芭芭多化妆品店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。在上诉状中，凌钊菲称“实际上经营者邓茂玲、总经理赵峰、人事经理王光堂同属一个公司，三人共同经营多家同一品牌的加盟店和直营店，”可知，凌钊菲是为经营者邓茂玲、总经理赵峰、人事经理王光堂成立的公司工作的，与芭芭多化妆品店没有任何关系。凌钊菲的工资是由王光堂发放，管理也是由王光堂进行，所以凌钊菲与芭芭多化妆品店没有任何关系，请求二审法院驳回凌钊菲的上诉请求。 凌钊菲向一审法院起诉请求：1.凌钊菲与芭芭多化妆品店于2018年4月1日至2019年12月31日存在劳动关系；2.解除与芭芭多化妆品店之间的劳动关系；3.芭芭多化妆品店依法向凌钊菲支付不订立劳动合同期间11个月的二倍工资差额35200元；4.芭芭多化妆品店依法向凌钊菲支付经济补偿6400元，自2018年4月1日至2019年12月31日；5.芭芭多化妆品店向凌钊菲支付失业保险赔偿金7056元；6.芭芭多化妆品店依法支付凌钊菲2019年5月9日至2019年12月31日的欠薪25280元。 一审法院认定事实：2017年4月13日，邓茂玲作为投资人委托案外人王光堂为其办理芭芭多化妆品店的设立登记事宜，芭芭多化妆品店于2017年4月15日登记注册成立。凌钊菲自称其于2018年4月1日进入芭芭多化妆品店工作，任会计一职，工作期间，工资由赵峰、王光堂发放。因芭芭多化妆品店未与凌钊菲签订劳动合同，也未为其办理社会保险，故凌钊菲于2019年12月31日向芭芭多化妆品店辞职，并向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.确认2018年4月1日至2019年12月31日期间凌钊菲与芭芭多化妆品店存在劳动关系；2.芭芭多化妆品店加付凌钊菲2018年5月1日至2019年4月1日期间未签订劳动合同一倍工资35200元；3.芭芭多化妆品店支付凌钊菲解除劳动关系经济补偿6400元；4.芭芭多化妆品店赔偿凌钊菲失业保险待遇7056元；5.芭芭多化妆品店支付凌钊菲2019年5月9日至12月31日期间工资25280元。2020年4月8日柳州市劳动人事争议仲裁委员会出具柳劳人仲字[2020]第104号裁决书，裁决：凌钊菲提出的诸项仲裁请求均缺乏依据，不予支持。凌钊菲不服仲裁，向柳州市城中区人民法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为，凌钊菲与芭芭多化妆品店在2018年4月1日至2019年12月31日期间是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”凌钊菲主张成立劳动关系的，应当由凌钊菲予以举证。凌钊菲举证微信转账记录、银行流水，拟证明凌钊菲2018年4月至8月的工资由赵峰通过微信转账发放，2018年9月起的工资由王光堂通过银行转账形式发放。凌钊菲主张，根据邓茂玲委托“王光堂”办理芭芭多化妆品店登记事宜认定王光堂是其员工，王光堂是代其向凌钊菲发放工资。该院认为，邓茂玲委托王光堂办理工商登记事宜，仅能证明双方就此事务存在委托代理关系，不能推导出赵峰、王光堂为芭芭多化妆品店员工的结论，不能证明其两人向凌钊菲发放工资的行为与芭芭多化妆品店有关。在凌钊菲没有其他关于劳动关系成立的证据予以佐证的情况下，该院对于凌钊菲主张其与芭芭多化妆品店在2018年4月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系，以及基于此主张的相关劳动待遇诉请，均不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回凌钊菲的全部诉讼请求。案件受理费10元（凌钊菲已预交），由凌钊菲负担。 二审期间，凌钊菲提交5份证据，证据1企业信用信息公示报告三份：拟证明芭芭多品牌是由邓茂玲实际经营，但是芭芭多化妆品店的代理人在仲裁及一审庭审中陈述邓茂玲与三家店铺无关。证据2与邓茂玲（微信名：为你守候）微信聊天记录，证据3与赵峰（微信名：野钓达人）微信聊天记录，与证据4王光堂（微信名：全力以赴）微信聊天记录，证据5与芭芭多办公室微信聊天记录：证据2-5共同拟证明芭芭多化妆品店在仲裁庭审过程中隐瞒邓茂玲与凌钊菲认识及双方存在劳动关系的事实，以及邓茂玲、赵峰、王光堂均对凌钊菲进行工作管理和指示的事实。芭芭多化妆品店未提交新证据。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并对双方有异议的证据认定如下：对证据1认可其真实性，确认芭芭多化妆品店在仲裁阶段隐瞒了邓茂玲为芭芭多品牌经营者的事实，但该证据与本案无关，本院对该证据不予采纳。对证据2至5，认可该4份证据的真实性，在以上微信聊天内容中可以确认邓茂玲、赵峰、王光堂对凌钊菲进行工作管理，但凌钊菲是否与芭芭多化妆品店存在劳动关系，亦本案的争议焦点，本院将在下文中予以论述。 二审另查明：已生效的广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3150号民事判决书查明，2019年5月8日23时许，凌钊菲遭遇交通事故，并于2019年5月9日至2019年6月29日在柳州市人民医院住院治疗，医嘱出院全休3个月，但凌钊菲在该案中仅主张142天的误工期，并得到142天的误工费支持。同时，凌钊菲在该案中主张其在芭芭多化妆品店工作期间的工资为3000元/月。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系；2.芭芭多化妆品店是否需向凌钊菲支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿、失业保险待遇损失、2019年5月9日至12月31日的工资。 对争议焦点一，1.关于是否存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。芭芭多化妆品店认可凌钊菲与邓茂玲、王光堂、赵峰聊天记录的真实性，但芭芭多化妆品店主张凌钊菲是为赵峰、王光堂、邓茂玲的营销团队服务的，也是由该团队进行管理，工资也是由该团队发放，凌钊菲与芭芭多化妆品店没有直接或者间接的联系。本院认为，芭芭多化妆品店主张的所谓邓茂玲、王光堂、赵峰的营销团队销售业务主要为“芭芭多”品牌产品，且邓茂玲作为芭芭多化妆品店的经营者，在其微信对话中对凌钊菲有明确的工作管理和指示，芭芭多化妆品店未能提交证据证明邓茂玲在微信对话中的工作指示和管理是基于芭芭多化妆品店还是其他所谓的销售团队，芭芭多化妆品店应承担举证不能的后果，故本院认可凌钊菲的主张，凌钊菲与芭芭多化妆品店之间存在劳动关系。 2.关于双方劳动关系的存续期间，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记表、报名表、招用记录、考勤记录等均由用人单位负举证责任。因此，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。凌钊菲主张双方劳动关系开始的时间为2018年4月1日，理由为凌钊菲从2018年4月2日添加了王光堂的微信并汇报工作，2018年4月19日添加了邓茂玲的微信并汇报工作。芭芭多化妆品店未对双方的劳动关系起始时间提交证据予以证明，则本院采信凌钊菲的该项主张。凌钊菲请求确认双方劳动关系于2019年12月31日解除，因凌钊菲在二审庭审中自认其于2019年5月9日后未再为芭芭多化妆品店提供劳动，而芭芭多化妆品店亦未提交证据证明双方劳动关系的解除时间，则本院支持凌钊菲的该项主张，双方劳动关系于2019年12月31日解除。对此，本院确认双方劳动关系的存续期间为2018年4月1日至2019年12月31日。双方劳动关系于2019年12月31日解除。一审法院对双方劳动关系的存续期间未予认定，本院予以纠正。 3.关于凌钊菲的月工资数额，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，凌钊菲主张其月平均工资为3200元，但根据已生效的（2019）桂0202民初3150号民事判决的认定，凌钊菲在该案中主张其在芭芭多化妆品店每月的工资为3000元，并得到支持。芭芭多化妆品店未认可凌钊菲的工资主张，但亦未举证证明凌钊菲的工资情况，故本院采信（2019）桂0202民初3150号民事判决的认定，凌钊菲月平均工资为3000元。 对争议焦点二，1.未签订劳动合同二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同；第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。凌钊菲与芭芭多化妆品店劳动关系的存续期间为2018年4月1日至2019年12月31日，则芭芭多化妆品店应在2018年5月1日前与凌钊菲签订书面劳动合同，因芭芭多化妆品店未与凌钊菲签订书面劳动合同则芭芭多化妆品店应向凌钊菲支付2018年5月1日至2019年4月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额：33000元（3000元/月×11个月），一审不支持凌钊菲的未签订劳动合同二倍工资差额有误，本院予以纠正。 2.关于解除劳动合同的经济补偿。凌钊菲主张其以芭芭多化妆品店未为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动关系，并提交了邮寄解除劳动关系通知书的邮件予以证明，但该邮件的收件地址为“广西柳州市城中区公园路68号”，该地址并非芭芭多化妆品店的工商登记地，且凌钊菲在二审庭审中主张芭芭多化妆品店只有一个经营地在龙城路地下街，与凌钊菲邮寄的地址亦不一致，故凌钊菲未有充分的证据证明以上主张，本院对凌钊菲主张的解除劳动关系的理由不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因凌钊菲未有证据证明解除双方的劳动关系是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，故对凌钊菲诉请的解除劳动合同经济补偿不予采信，一审不予支持正确，本院予以维持。 3.关于失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中凌钊菲并不属于非因本人意愿中断就业的情形，故凌钊菲主张失业保险待遇损失并无依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 4.关于2019年5月9日至2019年12月31日的工资，2019年5月9日至2019年6月29日期间，凌钊菲因交通事故在医院住院治疗，医嘱出院全休3个月，即误工期应为2019年5月9日至2019年9月29日，共计171天，但凌钊菲在（2019）桂0202民初3150号案件中仅向交通事故的侵权人诉请142天的误工损失，视为其对权利的自由行使。本案中凌钊菲并无证据证明2019年5月9日遭遇的交通事故是因工负伤，则根据《劳动部关于发布的通知》第三条第一款的规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”凌钊菲在芭芭多化妆品店工作年限为1年8个月，则享受的医疗期为3个月，又因凌钊菲在（2019）桂0202民初3150号民事案件中已得到支持142天（4个多月）的误工费，则凌钊菲诉请芭芭多化妆品店支付工资没有依据。2019年9月29日之后凌钊菲未回芭芭多化妆品店工作，凌钊菲主张芭芭多化妆品店向其支付工资没有依据，本院不予支持，一审不予支持2019年5月9日至2019年12月31日的工资并无不当，本院予以维持。 综上所述，凌钊菲的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。一审法院程序合法，因凌钊菲二审提交新证据导致一审认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1168号民事判决； 二、柳州市城中区芭芭多化妆品店与凌钊菲于2018年4月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系； 三、柳州市城中区芭芭多化妆品店与凌钊菲的劳动关系于2019年12月31日解除； 四、柳州市城中区芭芭多化妆品店于本判决生效之日起十日内向凌钊菲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元； 五、驳回凌钊菲的其他诉讼请求； 六、驳回凌钊菲的其他上诉请求。 上述有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（凌钊菲已预交），由凌钊菲负担5元，柳州市城中区芭芭多化妆品店负担5元。二审案件受理费10元（凌钊菲），由凌钊菲负担5元，柳州市城中区芭芭多化妆品店负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年十月三十日 法官助理  龙炜林 代书记员  张曦予