广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3440号 上诉人（原审原告）：欧娟，女，1989年1月21日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：朱迪，广西仁清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙林杉，广西仁清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州两面针股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**。统一社会信用代码：914502001982303373。 法定代表人：林钻煌，董事长。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师 上诉人欧娟因与被上诉人柳州两面针股份有限公司（以下简称“两面针公司”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 欧娟上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第二项，判令两面针公司向欧娟支付经济补偿416520元;2.判令本案一审、二审的诉讼费全部由两面针公司承担。事实和理由：一审法院在查明两面针公司违法克扣欧娟工资事实的情况下，却对欧娟要求支付经济补偿的请求不予支持，属于适用法律错误。欧娟在2019年7月19日向两面针公司发“解除劳动合同通知”的函，该函件阐明双方发生争议的缘由系两面针公司“未按劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件”。在双方发生争议期间，因两面针公司违法克扣欧娟2019年6月、7月的工资，经多次催告后两面针公司仍未履行其法定义务，故欧娟于2019年8月8日向两面针公司发“补充通知”。两面针公司的违法行为是在双方劳动合同存续期间，且违法行为一直持续至今。2019年8月8日的“补充通知”是对“解除劳动合同通知”的解除事由的补充，是对两面针公司违法行为的补充说明，而两面针公司在双方劳动合同存续期间确实存在“克扣工资”的事实，这一点也是在一审法院判决书中得以认定了的。故一审法院认为“补充通知”不发生法律效力，且认定欧娟据此要求两面针公司支付经济补偿缺乏依据，是明显错误的。根据“任何人均不可以凭其违法行为而获利”的原则，欧娟只要能证实两面针公司有违法克扣工资行为，就能以《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的规定，主张解除劳动合同并要求其支付经济补偿。综上所述，两面针公司未经欧娟同意单方变更工作岗位，降低职位，明显违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的有关规定。另外，两面针公司还扣发了欧娟的工资收入，欧娟有权根据《劳动合同法》，通知两面针公司解除双方的劳动合同并主张双倍赔偿经济补偿。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持欧娟的相关经济补偿的诉讼请求。 两面针公司辩称，1.双方签订的劳动合同中约定根据两面针公司的经营管理需要，公司有权调整欧娟的工作岗位，并易岗易薪，从一审查明的事实可知，欧娟在接到调岗通知后已经完成调岗的工作交接，只是与公司协商新岗位时未达成一致，该情形不属于《劳动合同法》中规定的未提供劳动保护及劳动条件，因此欧娟在2019年7月19日第一次提出解除劳动合同的理由不成立。2.合同解除权属于形成权，所以欧娟在第一次向两面针公司发出解除合同通知，该通知到达公司后即发生效力，双方劳动关系就已经解除，解除的时间和原因均已经固化，因此无论欧娟后续再提出任何理由，均不能对之前的解除行为发生效力。由于欧娟2019年7月19日提出的解除合同理由不成立，应视为个人原因辞职，两面针公司无需支付解除劳动合同经济补偿。 欧娟向一审法院起诉请求：一、两面针公司按照每月41462.07元的标准赔偿欧娟从2019年7月20日至实际出具解除劳动合同通知之日因无法再就业而造成的损失。二、两面针公司向欧娟支付经济补偿416520元。 一审法院认定事实：“两面针公司”系股份有限公司，于1996年12月5日经工商行政管理部门登记成立。欧娟与两面针公司于2012年7月1日签订有劳动合同，期限自2012年7月1日起至2015年6月30日，合同约定安排欧娟从事销售岗位的工作。2015年6月30日，双方续签了《劳动合同续订书》，约定劳动合同期限自2015年7月1日至2020年7月1日止，欧娟担任销售工作，月岗位工资1700元，根据生产经营的需要，两面针公司有权调整欧娟的工作岗位，并易岗易薪。2018年10月15日，两面针公司下发《关于营销总公司人事任命的通知》，该通知中包含有任命欧娟为苏皖办分区办主任，负责江苏和安徽区域的工作。2019年7月19日，欧娟向两面针公司邮寄解除劳动合同通知书，以两面针公司将其“从主要工作地点为南京的苏皖办主任一职降级为工作地点为河南的业务员一职，降职及变更工作地点的原因不合法，且降级后的工资收入显著降低”为由，根据《劳动合同法》第十七条第一款第四项、第三十八条第一款的规定，通知两面针公司解除双方的劳动关系。两面针公司于7月21日收到该邮件。2019年8月8日，欧娟又向两面针公司邮寄关于解除劳动合同的补充通知。两面针公司于8月9日收到该邮件，认为双方劳动关系因欧娟不辞而别于2019年7月18日解除。欧娟的岗位工资为5200元（6500元×0.8）。欧娟的出差差旅补助待遇系其通过每月向两面针公司提交报销回单及报销清单，经两面针公司审核后向欧娟支付。欧娟在仲裁时称其2017年7月份之前补贴与工资都是转账到其交通银行账户，2017年7月份之后即8月起补贴是转账到工商银行，工资转账到交通银行，补贴是交通、住宿、伙食补助；欧娟认可收到2019年7月工资及其他待遇一笔4309.35元的款项，但认为该款项中有部分是二季度新品提成奖励，两面针公司只支付其该月工资946.39元。两面针公司在仲裁时称欧娟于2018年12月超额报销7800元，故在欧娟2019年6月、7月工资中抵扣，欧娟不予认可，因两面针公司并未提供有效证据证实欧娟存在超额报销7800元的事实，亦未经相关程序进行确认，2019年6月份应发工资7244.65元，提成0元，扣除社保及公积金外，实发4309.35元。 另查明，欧娟于2019年8月27日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认欧娟与两面针公司从2012年7月1日至2019年7月18日存在劳动关系；2.两面针公司向欧娟支付工资46592.1元（2019年5月1日至7月20日）；3.两面针公司支付欧娟解除劳动合同经济补偿208260元；4.两面针公司向欧娟支付带薪年休假工资31432元（2013年7月2日至2014年7月1日、2014年7月2日至2015年7月1日、2016年7月2日至2017年7月1日、2017年7月2日至2018年7月1日）；5.两面针公司向欧娟出具解除或者终止劳动合同的证明，并按照每月41462.07元的标准赔偿欧娟从2019年7月20日至实际出具解除或终止劳动合同之日因无法再就业而造成的损失，为欧娟办理档案和社会保险关系转移手续；6.两面针公司向欧娟支付因两面针公司违法迫使欧娟解除劳动合同的赔偿金208260元。该仲裁委员会于2020年1月10日作出柳劳人仲字〔2019〕第1671-1号非终局仲裁裁决书，裁决：一、确认欧娟与两面针公司从2012年7月1日至2019年7月18日存在劳动关系；二、自裁决生效之日起五日内，两面针公司为欧娟出具解除劳动关系证明，并为欧娟办理档案和社会保险关系转移手续；三、对于欧娟第3、6项和第5项中要求两面针公司赔偿无法再就业的损失的仲裁请求缺乏依据，不予支持。该仲裁委员会同日作出柳劳人仲字〔2019〕第1671-2号终局仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起五日内，两面针公司一次性支付欧娟2019年6月1日至7月19日期间工资差额10177.2元；二、自裁决生效之日起五日内，两面针公司一次性支付欧娟2013年7月1日至2018年7月1日期间带薪年休假工资共8128.74元；欧娟收到上述仲裁裁决书，因对柳劳人仲字〔2019〕第1671-1号裁决结果不服，遂于2019年10月28日诉至柳州市城中区人民法院并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，关于确认劳动关系存续期间问题。双方当事人对仲裁裁决确认双方从2012年7月1日至2019年7月18日存在劳动关系无异议，该院予以确认。 关于解除劳动合同经济补偿的问题。根据《劳动合同法》第三条、第三十五条、第三十八条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，用人单位和劳动者应当按劳动合同的约定履行劳动合同，双方如就变更劳动合同不能协商一致的，如还具备履行原合同的条件的，一方当事人可以主张另一方继续履行劳动，如用人单位原因造成劳动者停工的，应按月支付劳动者待遇。根据双方的陈述及提交的证据，欧娟系因与两面针公司就调整其工作岗位，但双方协商不能达成一致意见，欧娟于2019年7月19日向两面针公司提出解除劳动关系。欧娟主张该情形系用人单位未按劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件，属于《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情况，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付解除劳动合同的经济赔偿金，该院不予采信。根据欧娟的陈述，其2019年7月2日完成了苏皖办主任的工作交接后，就其新岗位与两面针公司多次协商未果，也未在两面针公司安排的河南省的业务员岗位工作并按新的岗位领取报酬，即尚未发生因变更岗位降低工资的情形下，欧娟即以两面针公司调整其岗位为由于2019年7月19日邮寄解除通知书给两面针公司解除了双方的劳动关系。而欧娟于2019年8月8日向两面针公司邮寄关于解除劳动合同的补充通知的行为因双方劳动关系已经于7月19日解除而不发生法律效力。综上，欧娟因两面针公司变更其岗位，双方就变更岗位协商不一致而提出解除与两面针公司的劳动关系，不符合上述规定，故欧娟据此要求两面针公司支付其解除劳动关系经济补偿缺乏依据，该院不予支持。另，欧娟因两面针公司变更其岗位，双方就变更岗位协商不一致而提出解除与两面针公司的劳动关系，要求单位按照每月41462.07元的标准赔偿欧娟从2019年7月20日至实际出具解除劳动合同通知之日因无法再就业而造成的损失，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《劳动合同法》第三条、第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认两面针公司与欧娟从2012年7月1日至2019年7月18日存在劳动关系。二、驳回欧娟其他诉讼请求。案件受理费10元（欧娟已预交），由欧娟负担。 本院二审期间，两面针公司提交《关于2018年1-10月贵州承包兑现的报告》《2018年贵州省承包兑现发放表》，拟证明两面针公司在2019年3月向欧娟发放的240692元为承包款，不属于工资。欧娟未提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有异议的证据认定如下：对两面针公司提交证据的真实性予以认可，但该笔费用是否属于工资将在下文中予论述。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，2017年7月26日，欧娟与两面针公司签订《2017年贵州销售准承包考核责任书》，该责任书约定2017年7月26日至12月25日贵州省销售承包人的考核方案，包括销售收入考核指标、承包方式及月度薪金预发及差旅费的规定等。2018年1月2日，欧娟与两面针公司签订《2018年贵州销售准承包考核责任书》，该责任书约定2017年12月26日至2018年12月25日贵州省销售承包人的考核方案，包括销售收入考核指标、承包方式及月度薪金预发及差旅费的规定等。 2018年10月15日，两面针公司发出《关于营销总公司人事任命的通知》，任命欧娟为苏皖办分区办主任，负责江苏省、安徽省区域的销售工作。同时任命公司的8名人员为其他省份的分区办主任，每位分区办主任负责一至五个省份不等。该通知下发后原省区人员的任命自动取消。 二审再查明，2018年广西壮族自治区公布的上年度职工月平均工资为5538元。 2019年6月25日，两面针公司下发《关于业务部组织架构及人员分工安排的通知》，调整营销团队结构，原担任分区办主任的岗位变更为省经理及KA直供专员岗位，原9个分区办主任职位变更为22个省经理职位及5个KA直供专员的职位。但未任命欧娟为任何一位省经理或KA直供专员。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：两面针公司是否应向欧娟支付经济补偿。 关于是否需支付经济补偿。两面针公司与欧娟签订的劳动合同中约定欧娟的工作岗位为“销售”岗位，根据两面针公司一审提交的《营销总公司2019年销售业务考核方案（传统业务平台）》附件一的记载，两面针公司的销售岗位分为：销售总监、分区办主任、一级分区办主任助理、二级分区办助理、业务员，五个等级。即两面针公司的销售岗位并非只是一个基本的岗位，而是分成几个级别。双方在劳动合同中并没有对销售岗位的级别进行一个具体的约定。双方的劳动合同同时约定两面针公司可根据生产经营的需要有权调整欧娟的工作岗位，并易岗易薪。用人单位根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用工自主权的重要内容，但用人单位不可滥用该权利损害劳动者利益。本案中，欧娟2012年进入两面针公司工作，自2017年7月份与两面针公司签定《2017年贵州销售准承包考核责任书》起，便从事省经理销售管理岗位的工作，2018年10月份起负责江苏省、安徽省两个省区域的销售管理，即欧娟从2017年7月始便负责两面针公司省级的销售管理职责。且根据双方签订的《2018年贵州销售准承包考核责任书》约定，2018年年终欧娟获得两面针公司239629.5元（扣除个人所得税后的金额）奖励，说明欧娟带领的省销售团队完成了其任期内的承包考核并获得两面针公司的认可。2018年10月，两面针公司将原“区分办主任”岗位变更为“省经理”及“KA直供专员”岗位，由原9个分区办主任职位变更为22个省经理职位及5个KA直供专员的职位。即业务部组织架构调整后两面针公司公司省级的销售管理岗位更多了。在此情况下，两面针公司未事先向欧娟沟通，也未曾向欧娟提出其不再符合继续担任省经理职位的情形，径直撤销了欧娟的省级销售管理的职位，并命令欧娟进行工作交接，欧娟按公司的要求进行了工作交接。两面针公司于2019年6月25日下发《关于业务部组织架构及人员分工安排的通知》后未为欧娟安排任何与之原岗位相适应的岗位，在欧娟的多次询问下曾拟任欧娟为河南省的业务员，被欧娟拒绝，两面针公司未正式下文调岗。两面针公司从2019年6月25日免去欧娟的区分办主任岗位直至2019年7月18日收到欧娟的《解除劳动合同通知书》期间，一直未为欧娟安排相应岗位工作，在欧娟的多次询问下曾拟任欧娟为河南省业务员，该岗位与欧娟原岗位无论是职务级别、工作地点、薪酬标准均相差巨大，此种调岗带有侮辱性及惩罚性，但两面针公司未能举证证明依法律、劳动合同或公司规章制度的规定欧娟应被撤职降级。此外，两面针公司在二审庭审中自认2018年新调整的业务部架构各省经理岗位均已有人选安排，并没有为欧娟留有职位。因此，欧娟多次交涉无果后以《劳动合同法》第三十八条第一款的理由，即两面针公司未按劳动合同约定提供劳动条件，书面提出解除劳动合同，符合法律的规定，本院予以支持。一审法院认定欧娟解除劳动合同的情形不符合《劳动合同法》第三十八条第一款的规定认定错误，本院予以纠正。则根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审未支持欧娟解除劳动合同经济补偿错误，本院予以纠正。 关于欧娟工资数额的认定。欧娟一审期间提交其银行流水，主张其解除劳动关系前十二个月的工资为：6565.96元、8599.55元、6566元、8336.23元、6000元、248287.02元（8657.52元+239629.5元）、9115.06元、8758.57元、7954.28元、12053.4元、10606.35元、9766.49元。两面针公司主张欧娟解除劳动合同前十二个月的工资应以其一审提交的欧娟的工资表记载的为准，根据该工资表，两面针公司认为2018年12月的239629.5元不应认定为欧娟的工资，以及2019年7月的工资应为2700元而非9766.49元，此外对欧娟主张的其他月份的工资并无异议。对于双方无异议的月工资数额，本院予以确认。对于两面针公司向欧娟支付239629.5元钱款的性质，两面针公司主张239629.5元应认定为承包款，欧娟则主张该笔钱款即是工资。本院认为，对于239629.5元的性质的认定，应从《2018年贵州销售准承包考核责任书》约定及实际履行的性质来认定其本质，即该责任书是属于具有劳动合同属性的协议还是属于平等民事主体间自负盈亏自担风险的承包合同。首先《2018年贵州销售准承包考核责任书》中约定销售团队的考核方案提成并非由承包人自行决定，需经“大区总监审核并报备日化事业部行政人事部”，且“业务必须接受大区指导管理”。其次《2018年贵州销售准承包考核责任书》约定了“省经理”“动销主管”“动销员”的月度薪金预发及差旅费，而根据《2018年贵州省承包兑现发放表》的记录，月度薪金预发及差旅费从年终的承包费中扣除。最后，两面针公司在向欧娟支付承包费前扣除了欧娟应缴纳的个人所得税。即两面针公司认可的其向欧娟发放的2018年1月至10月期间工资，来源于欧娟根据《2018年贵州销售准承包考核责任书》而向两面针公司提供的劳动。欧娟履行责任书时接受两面针公司的管理，领取其发放的工资，则《2018年贵州销售准承包考核责任书》的约定及实际履行包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同的属性，因属于用人单位内部经营管理的一种方式，且并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的员工身份，又因两面针公司对于其与欧娟签订承包合同期间，双方存在劳动关系的事实予以认可，故239629.5元的承包费的性质应认定为工资收入。 关于经济补偿数额的认定。《劳动合同法》第四十七条第二款的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”2018年广西壮族自治区公布的上年度职工月平均工资为5538元，三倍则为16614元，而欧娟仅2018年年终收入的239629.5元的12个月平均值已超过16614元，则欧娟的经济补偿应按16614元进行计算，欧娟与两面针公司于2012年7月1日至2019年7月18日存在劳动关系，则根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”欧娟的经济补偿为：124605元（16614元×7.5个月）。 综上所述，欧娟的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。一审法院程序合法，但因当事人提交新证据，二审对部分事实予以重新认定，故予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初252号民事判决第一项，即：一、柳州两面针股份有限公司与欧娟从2012年7月1日至2019年7月18日存在劳动关系 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初252号民事判决第二项； 三、柳州两面针股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付欧娟经济补偿124605元； 四、柳州两面针股份有限公司于本判决生效之日起五日内为欧娟出具解除劳动合同证明，并为欧娟办理档案和社会保险关系转移手续； 五、驳回欧娟的其他诉讼请求； 六、驳回欧娟的其他上诉请求。 上述有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（欧娟已预交），由柳州两面针股份有限公司负担5元，欧娟负担5元。二审案件受理费10元（欧娟已预交10），由柳州两面针股份有限公司负担5元，欧娟负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  龙炜林 代书记员  张曦予