福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申40号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建京源建设工程有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街****。 法定代表人：刘碧林，该司执行董事。 委托诉讼代理人：黄胜明，该司员工。 委托诉讼代理人：黄若晨，福建君立律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王福生,男,1976年7月16日出生,汉族,住福建省上杭县。 一审被告、二审上诉人：卢木生，男，1957年12月29日出生，汉族，住福建省宁化县。 一审被告：立泓（福建）置业有限公司，，住所地福建省宁化县翠江镇中环路世界客属文化交流中心后排******办公区 法定代表人：朱国春，该司董事长。 再审申请人福建京源建设工程有限公司（以下简称京源公司）与被申请人王福生、二审上诉人卢木生、一审被告立泓（福建）置业有限公司（以下简称立泓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民终633号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 京源公司申请再审称：一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。京源公司与王福生之间不存在承包合同关系且未收取王福生保证金100万元，京源公司不应承担返还责任。1.案涉工程系由立泓公司发包给京源公司，京源公司再以内部承包的形式分包给卢木生。卢木生再将案涉工程除主体结构、水电消防、防水外，即装修部分私自分包给王福生，并收取王福生保证金100万元。虽然收据上盖有项目部章，但卢木生系个人行为，与京源公司无关。本案亦不构成表见代理，因为王福生明知其不具有施工资质的情况下擅自与卢木生签订承包合同，其不是善意第三人，不能据此认定京源公司收取100万元保证金。2.卢木生于二审开庭审理时提交证据“第143号”《工作联系单》，证明王福生未实际完工，王福生在“初验整改回复单”之前已退场，工程未完工部分是由第三人完工。故王福生未完工未达双方《承包合同》约定的返还工程安全质量押金的条件。此外《承包合同》第十条第9款约定：“乙方若不配合甲方按进度完工，甲方除没收乙方的押金外，已完工项目概不结算，并可聘其他班组施工，并无条件解除合同”，本案王福生未实际完工依约应当没收押金，即“工程安全质量押金”。3.王福生提供的两份“承诺书”不具有真实性和合法性，不能作为认定案件事实的依据。二审庭审调查中，王福生代理人刘广文承认2012年10月12日出具的“承诺书”是由王福生一方手写，其所写内容与事实不符。卢木生于二审庭审中提交一份其持有的“承诺书”，比对可见王福生提供的“承诺书”不具有真实性。即便“承诺书”是真实的，其记载的内容体现卢木生与王福生之间已于2013年11月15日通过承诺书的形式变更合同保证金额，即将100万元改为20万元。二、二审适用法律错误。1.二审判决京源公司返还保证金100万元，既适用合同法第五十八条合同无效返还的法律规定，又适用《承包合同》第十二条工程安全质量押金退还的合同约定，即二审既认定合同无效又按合同约定作出判决，明显自相矛盾。2.本案合同无效应当根据合同涉及的工程项目依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定进行结算返还，应该是双方返还，即双方工程款结算及保证金折抵在同一案件中解决，而非单方返还。二审判决单方返还，使得王福生从其违法行为中单方获利，违反了立法目的。三、王福生逾期变更诉讼请求，一审法院未告知京源公司径行作出判决，属于违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据一审判决书表述，王福生是变更诉讼请求，而二审却认定为撤回诉请，明显曲解文义。本案一审经两次开庭后，王福生突然变更诉讼请求只要求返还保证金，一审法院却未通知京源公司，剥夺当事人抗辩及反诉权利，明显程序违法。四、王福生的代理人刘广文，系案涉工程项目实际负责人，其原任福建省宁化县人民法院执行局副局长，与案件审理法官为同事关系，可能影响案件的公正审理，依法应当回避却未回避。在再审审查过程中，京源公司提交补充意见称：一、原审认定王福生向卢木生交付100万元工程安全质量押金，缺乏事实依据。原审认定已交付，依据是卢木生以“福建京源建设工程有限公司海西（文化）客家美食城1区A段项目部”名义开具的《收据》以及卢木生的自认，但原审对该100万元押金是否真实交付，是通过现金交付还是银行汇款，均未予以审查。二、即便王福生向卢木生支付100万元押金，也已经退还80万元。王福生在一审中提交的证据3《承诺书》（2013年11月15日）中，卢木生的合作股东雷风海向王福生表示“2013年2月1日前领取的80万元进度款抵押金，不需要开发票”。可见，2013年2月1日之前，王福生已从卢木生处领取了部分款项，对于款项的性质，双方在2013年11月15日达成约定，将其中的80万元认定为退还押金，因此不用开发票。王福生接受了该《承诺书》，并作为证据提交，表明认可其内容，自认押金已退还80万元。三、即便卢木生向王福生收取100万元押金，也应当由卢木生自行返还，与京源公司无关。讼争工程由卢木生挂靠京源公司施工，京源公司仅收取管理费，不参与工程施工。卢木生作为实际施工人，自行将部分工程分包给王福生施工，责任应由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（九）项的规定申请再审。 本院经审查认为：1.关于原审认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。首先，案涉100万元工程安全质量押金是否已交付的问题。京源公司对王福生提供的100万元押金《收据》的真实性并无异议，该《收据》上盖有京源公司项目部印章，且卢木生也自认收到该100万元，结合王福生班组已进场施工，案涉工程已验收并实际使用的事实，故原审认定该100万元已交付，有事实依据。未提供汇款凭证不足以否定押金《收据》的真实性，京源公司主张原审认定事实错误的理由不能成立。其次，是否已退还80万元押金的问题。2013年11月15日雷风海出具并加盖京源公司项目部印章的《承诺书》载明“我们主体班组同时向你班组承诺，2013年2月1日前领取的80万元进度款抵押金，不需要开发票”，据此，领取80万元款项的主体是谁指向不明，有无领取80万元也无相关证据证明。而卢木生于二审庭审中表示雷风海在2013年2月1日前未支付进度款80万元给王福生班组，京源公司对此也表示不了解，王福生表示未收到80万元进度款，故卢木生关于100万元押金中的80万元已由进度款抵扣的主张缺乏证据证明，二审法院对此认定并无不当。京源公司申请再审称，该80万元的进度款体现在福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初721号民事判决认定的第10项事实，但该判决并未生效，京源公司据此主张80万元进度款已领取缺乏依据。2.关于适用法律是否错误的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程仅竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，建设施工合同虽无效，但合同关于工程价款的约定仍可依法参照适用。本案工程安全质量保证金担保的是工程安全质量，应属于工程价款的范围，故原审既认定案涉《承包合同》无效，又适用合同中关于工程安全质量保证金的约定进行判决，于法有据。其次，根据案涉《承包合同》第十二条约定，工程安全质量押金“在工程初验合格后十日内无息退还”，本案案涉工程已经验收，并已实际使用，故案涉工程安全质量押金的退还条件已成就，原审判决退还并无不当。3.关于是否剥夺当事人辩论权利的问题。王福生撤回本案中第1、3、4项诉讼请求，保留第2项诉讼请求，并非对其原诉讼请求的变更，京源公司主张王福生系变更诉讼请求而剥夺其辩论权利，缺乏事实和法律依据。4.关于原审审理程序问题。京源公司原审中并未提出对刘广文的回避申请，京源公司也未能举证证明因刘广文影响了本案的公正审理。京源公司主张刘广文应当回避却未回避之理由，不能成立。综上，京源公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福建京源建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长 陈恩强 审 判 员 黄 曦 审 判 员 郑 鸿 二〇二〇年十月二十日 法官助理 高海宁 书 记 员 叶 锦