湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0111刑初737号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人卿玉兰，女，1986年8月6日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新化县。因本案于2020年4月27日被抓获，2020年4月29日被刑事拘留，2020年6月3日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人李芬，湖南安必信律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检二部刑诉(2020)144号起诉书指控被告人卿玉兰犯非法经营罪，于2020年8月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员张杰出庭支持公诉，被告人卿玉兰及辩护人李芬均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民检察院指控，2017年，被告人卿玉兰与丈夫袁某某在长沙市雨花区××街道××小区××栋租赁门面，开设了“三湘物流”公司。期间，被告人卿玉兰与袁某某并未办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证等相应证照。2020年4月27日18时许，被告人卿玉兰驾驶牌号为湘Ａ7××**的小车到达树木岭货运场，将三湘物流公司广州站点发货到长沙火车东站树木岭货运场的10件共计500条芙蓉王（硬）卷烟装到所驾驶的车辆上准备运走时，被长沙市烟草专卖局执法人员及长沙市公安局雨花分局民警当场查获。经湖南省烟草质量监督检测站检测，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经长沙市烟草专卖局核定，被查获的500条芙蓉王（硬）卷烟总价值125000元。公诉机关为证明上述事实提供了扣押的涉案香烟及运输香烟的面包车的照片等物证；户籍资料、抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、涉案物品清单等书证；证人吕某、烟草专卖局出具的情况说明等证言；长沙市烟草专卖局核价表、湖南省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告、价格证明等鉴定结论；长沙市烟草专卖局检查（勘验）笔录和现场照片等勘验检查笔录及被告人卿玉兰的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人卿玉兰无证经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卿玉兰犯罪后能如实供述自己罪行，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。被告人卿玉兰对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。辩护人的辩护意见是被告人卿玉兰是为了赚取运费，犯罪情节轻微、危害不大，不认为是犯罪；被告人卿玉兰还具有以下从轻或减轻的量刑情节：被告人卿玉兰只有运输行为，只是帮助犯，如果构成共同犯罪也系从犯，涉案烟草尚未流入市场，应认定为犯罪未遂；被告人卿玉兰仅获得运费1000元，所运输烟草的价格认定没有依据，不应当以非法经营烟草的价格来确定犯罪数额；无前科，自愿认罪认罚，家庭困难，请求适用缓刑。经审理查明，被告人卿玉兰在没有办理烟草专卖零售许可证与烟草专卖品准运证的情况下于2020年4月27日18时许驾驶牌号为湘Ａ7××**的面包车到达位于长沙市雨花区××路的长沙东站树木岭货场，将从广州发至该货场的10件共计500条芙蓉王（硬）卷烟装到所驾驶的车辆上，之后在驾车经过长沙东站树木岭货场大门口准备运走时被长沙市烟草专卖局执法人员及民警查获。经湖南省烟草质量监督检测站检测，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经长沙市烟草专卖局核定，被查获的500条芙蓉王（硬）卷烟总价值125000元。案发后，被告人卿玉兰如实供述了上述事实，并自愿认罪认罚。证明上述事实的证据有:1、受案材料、抓获经过材料、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、扣押物品清单与照片，证明2020年4月27日长沙市烟草专卖局执法人员接到群众举报后会同民警于当日20时30分许在长沙东站树木岭货场对被告人卿玉兰驾驶的牌号为湘Ａ7××**的面包车进行检查时在该车上查获10个用黄色纸箱包装的共计500条标注为芙蓉王（硬）的卷烟，遂将被告人卿玉兰带回进行调查，因发现涉嫌犯罪，长沙市烟草专卖局于次日将被告人卿玉兰移送公安机关进行侦查。2、证人吕某的证言，证明自己是湖南广湘物流公司的职员，负责长沙市雨花区××路铁路货运长沙东站树木岭货场的场内管理。2020年4月27日21时许在该货场1个女子开着1辆白色面包车拉了1车货出去，在刚出门口的时候被烟草专卖局的工作人员查获，他们在现场对货物进行了检查，有10箱芙蓉王卷烟，之后那个女子就跟着他们一起离开了。那个女子拉的是从广州发过来的货，有10箱，箱子里面装的都是黄色硬盒芙蓉王卷烟。3、抽样取证物品清单与湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证明经鉴别检验，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。4、长沙市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表与湖南省烟草专卖局出具的价格证明，证明被查获的上述卷烟的市场价格。5、长沙市烟草专卖局出具的情况说明，证明被告人卿玉兰没有办理烟草专卖零售许可证与烟草专卖品准运证。6、机动车行驶证，证明被告人卿玉兰为牌号为湘Ａ7××**的五菱牌小型普通客车的所有人。7、现场辨认笔录与照片，证明被告人卿玉兰经辨认后指认在长沙东站树木岭货场接运假烟。8、被告人卿玉兰的身份、现实表现材料，证明被告人卿玉兰的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。9、被告人卿玉兰的供述，与上述证据相互印证。被告人卿玉兰在被抓获后对上述事实均供认不讳，并供述称自己是帮他人运输，收取了1000元运费。以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。此外辩护人提交了被告人卿玉兰家属住院治疗入院记录等材料，拟证明被告人卿玉兰因为家庭原因才进行运输来获取运费。本院认为，上述材料与本案定罪量刑无关，不属于证据，故不予采纳。本院认为，被告人卿玉兰未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人卿玉兰案发后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，而且涉案假烟已被扣押，可以从轻处罚。辩护人关于被告人卿玉兰是为了赚取运费，犯罪情节轻微、危害不大，不认为是犯罪；被告人卿玉兰只是帮助犯，如果构成共同犯罪也系从犯，涉案烟草尚未流入市场，应认定为犯罪未遂；被告人卿玉兰所运输烟草的价格认定没有依据，不应当以非法经营烟草的价格来确定犯罪数额，家庭困难，请求适用缓刑的辩护意见，如前所述，既与客观事实不符，也于法无据，本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第六十七条第三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款，第四条，第五条之规定，判决如下：一、被告人卿玉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月27日起至2021年10月26日止）。二、已被扣押的涉案假烟予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阳 勇人民陪审员  黄鸣镝人民陪审员  刘小平二〇二〇年十月九日书 记 员  杜方桂附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。