山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1869号 上诉人（原审原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。 法定代表人：杨波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张尧鹏，北京市鑫诺（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉明睿，北京市鑫诺（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县城充兰中街**。 法定代表人：张小强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘峰，北京市奕明律师事务所律师。 上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢公司）因与上诉人嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司（以下简称中农联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 首钢公司上诉请求：1.一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费用，全部由中农联公司承担。事实和理由：一、一审法院以山东明信工程管理有限公司（以下简称鉴定单位）倾向017号鉴定意见书为由，确定涉案工程造价并作出的判决，违反证据规则，显失公正。经首钢公司申请，一审法院委托鉴定单位于2020年3月16日签发出具的鲁明管字（2020）017号、018号、019号三份《鲁南农产品电商物流园项目工程造价鉴定意见书》，其中：017号鉴定意见书对已完工程的鉴定造价为18027567.68元，该意见书省价按2003定额人工单价28元/日，市价按济宁市《工程造价信息》2017年第六期中普工单价110元/日计入；018号鉴定意见书对已完工程的鉴定造价为28344629.54元、019号鉴定意见书对已完工程的鉴定造价36740191.15元。018、019号鉴定意见书人工取费：省价按鲁建标字[2015]12号文的规定以76元/工日计入，市价按济宁市《工程造价信息》2017年第6期中各工种平均单价150.24元/工日计入，这是与017号鉴定意见书存在的明显差别之一。三份鉴定意见已列表说明了估价的差额和原因，却没有说明哪一份更符合鉴定规则和行业规范。换言之，如果鉴定单位明知其中任何一份鉴定书，无根无据，没有参考价值，就不应该签发并提交法院。首钢公司认为，鉴定单位作为专家证人不应有倾向性，如有倾向性应出具一份报告、得出一个结论、并承担证明责任。像这样公开出具估价差额数以百万、千万计的三个结论，私下说明倾向于对一方当事人有利的017号鉴定意见书，显然违背了鉴定单位的法定义务和职业道德。一审法院以鉴定单位曾出具补充说明、表示更倾向于017号鉴定意见书计价方式为由，判决中农联公司应支付首钢公司12751546.02元工程款，与018号鉴定意见书的估价相差一千多万元，与019号鉴定意见书的估价相差两千多万元。对于按同一合同完成的工程、同样的物证、凭证，鉴定单位出具差额如此巨大的三份鉴定意见书，误导非专业人员，已经违反证据规则和鉴定规则。至于一审判决所称，鉴定人倾向017号鉴定意见书的补充说明，未在法庭出示、宣读并接受质证，只能申请二审法院调阅不公开的合议记录，查明一审判决所称的“倾向性”意见，来自鉴定单位还是归责于哪一位法官。总包合同第30.2.3条约定了施工总承包合同人工费计价依据：人工费按济宁市工程建设标准造价协会发布的《工程造价信息》（2017年信息价）中人工工日单价数据均值计取，若2017年济宁市造价信息无人工工日单价数据，则参考项目周边县市泰安等相邻地区2017年10月《工程造价信息》中人工工日单价数据，由甲乙双方协商确定，结算时不做调整。如何理解以上约定，是双方一审争议的焦点。鉴定单位依据上述合同提交的018、019号鉴定意见书，被一审法院以鉴定单位倾向于017号鉴定意见书为由而全然否定，导致一审判决认定的已完工程的造价及作出的判决，与委托的专业机构作出的鉴定结论产生了令人无法理解的巨大差额。据上所述，对于应由鉴定单位估值的工程造价，既然有三种不同结论，在双方当事人均提出异议的情况下，本应由法院依照合同的约定和相关行政规定进行裁决，或重新鉴定。一审法院以鉴定单位有倾向性为由作出的判决，明显倾向于中农联公司的主张、不利于或损害了首钢公司的利益，导致全案认定的基本事实不清，采信鉴定意见违反证据规则，显失公正。故申请二审法院撤销一审判决第一项，发回重审，重新指定鉴定单位，对三份鉴定书进行司法鉴定，作出一份符合鉴定程序的报告、提供一个负责任的结论。二、一审判决首钢公司承担违约责任，违反了谁主张、谁举证的证据规则。（一）中农联公司在一审中反诉首钢公司违约的主张，被判决驳回。在本案一审程序，首钢公司作为原告，主张中农联公司违约、列举的事实及合议庭归纳的争议焦点，已经写入一审判决。中农联公司以反诉的形式主张首钢公司违约，其反诉申请列举的事实、证据，虽然未在2020年5月18日开庭时调查质证，却在一审判决中被逐一列出。对中农联公司提交的证据，一审判决认为或者不具备真实性，或者不具备关联性，均不能成立。说明中农联公司作为反诉人，未能举证证明首钢公司违约。中农联公司在（2018）鲁08民初402号一案中，作为原告曾以首钢公司违约为由，主张不退还首钢公司支付的2000万元履约保证金，但又撤回了这项请求。这是中农联公司在该案中以首钢公司违约为由、申请法院作出的一项实体判决、也是唯一有标的金额的诉求。本院于2020年1月19日签发（2019）鲁民终2770号判决书，明确指出有关违约之争另案处理，另案即一审法院已经受理的本案。在本案中，中农联公司反诉首钢公司违约不包括“没收”上列保证金，一审判决中农联公司退还2000万元保证金，也未支持其答辩中的诉求。因此，中农联公司在另案作为原告、曾撤回主张首钢公司违约的诉讼请求，在本案作为被告未以反诉的形式提出；中农联公司在本案作为被告主张首纲违约提出的反诉，一审判决未予支持。换言之，中农联公司未能举证证明首钢公司违约，一审判决认定首钢公司有违约行为，是否符合诉讼法规，将在下文补充说明。（二）一审法院认定双方都有过错，却只追究首钢公司的违约责任、免除中农联公司的违约责任，显失公正。一审法院以首钢公司停止施工为由，认定首钢公司违约，证据不足。一审判决认为“虽然首钢公司在合同履行过程中存在违约行为，但中农联公司亦对合同的解除存在过错。双方在产生争议后未能积极协商、妥善处理，亦未以谨慎、克制的态度对待矛盾的发生、发展，致使合同最终无法继续履行并停工至今，故双方应各自承担相应的损失”。实际上，首钢公司被迫停工于2018年10月30日。然而，一审法院判决首钢公司向中农联公司支付已认定工程款的10%作为违约金，既未说明中农联公司如何举证证明，又未说明法院为中农联公司争得这项金额的事实和法律依据。首钢公司收到一审判决后，又收到中农联公司的《上诉状》。中农联公司不服一审判决，提出的上诉请求也包括不接受此项判决。可见，法院的这项判决，不仅不是中农联公司反诉证明的主张，而且未得到中农联公司的认可。双方当事人针对一审判决，均提出上诉，足见其不能令人信服。双方在施工总承包合同专用条款部分第41.2.1条明确约定：首钢公司支付中农联公司的2000万元履约保证金，其中1000万元是按7%的利率计息的借款，两年届满不还，自第三年起按14%利率计息。该笔保证金已于2019年12月20日满两年到期，双方签订的合同经本院于2018年10月30日判决予以解除。一审法院判决中农联公司只还本金、不承担首钢公司的利息损失，不仅违背了双方在合同中的约定，而且也不符合一审法院关于双方都有过错的认定结果。首钢公司认为，有关双方在总包合同中约定的人工费计价依据、工期、结算工程进度款的方式和期限，如何理解、在有限的履行期间究竟谁违约、甚至违法，既是发生纠纷的起点、又是诉讼争议的焦点。首钢公司已经对一审判决列出的诸多案外人和记录在案、收录在卷的新线索进行调查，将在二审法院受理本当事人的上诉后，分别专题说明。首钢公司曾在一审程序举证说明：中农联公司凭借两份不符合证据规则的“书证”、吴劲松以县政府项目推进组名义签发的“督导函”，通常被称为白条子的官样文章为据，发函胁迫首钢公司垫付钢材水泥等全部材料款、组织200人进场施工。因首钢公司拒绝其无理要求，坚持按合同规定先结算前期工程进度款，现场施工人员被中农联公司雇佣的一百多人暴力逐出工地，工地的财物、包括案外人的财产、也被这些人控制。一审判决记述了首钢公司的主张，但认为系另一法律关系。这是在全国动员扫黑除恶中发生的暴力事件，首钢公司的报警记录已提交济宁市两级法院。据已经发现的证据和线索，首钢认为：上述打人、抢占施工现场的事件，是由公安或监察机关另行调查的事件，而且影响到本案民事诉讼。一审法院认为停工系首钢公司的违约行为，证据不足；认为中农联公司有过错、没有依法追究其法律责任、包括移送其他机关调查追究。三、在2020年5月18日之后，一审法院准予中农联公司补交诉讼费、受理中农联公司变更和新增的反诉请求，违反民事诉讼法的有关规定。一审法院最后一次庭审开庭日期为5月18日，一审法院签发传票时间为5月11日，但其并未邮寄给首钢公司，而是电话通知首钢公司去取。首钢公司在5月14日领取传票的同时，才拿到中农联公司提交的变更后的反诉请求文书800余页、所附证据材料一万页之多，反诉书中新增十多名与其反诉主张相关的当事人或证人，标的额增加了近1亿元人民币。经首钢公司书面申请、当庭查询，截止5月18日开庭、中农联公司尚未按反诉标的额向一审法院交费。而一审法官准其庭后补交，坚持受理了反诉人追加的全部反诉申请。按照《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款：“反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费”，根据一审法院5月11日签发的传票推算，中农联公司在5月11日前提交的反诉请求，应当在5月18日之前缴纳增加的反诉费用（一审判决认定中农联公司已交反诉费415374元）。因此，首钢公司认为，中农联公司在补交诉讼费之前提出的反诉请求，应按撤诉处理。根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，中农联公司适用普通程序提出的反诉，应当给予首钢公司不少于15天的举证和答辩期，这是当事人拥有的法定权利。面对数量如此之多的新增反诉请求、诸多案外人和证据材料及新增争议事项，首钢公司申请一审法院给予15天时间答辩，对上述情况进一步质证、调查，包括申请法院调查核实。然而，一审法院置之不理，于2020年5月25日签发判决，剥夺了首钢公司质证答辩的诉讼权益。一审法院5月18日开庭，5月25日签发长达104页的判决书，在7个日历天里，合议庭是否对判决书认定的事实逐项合议，首钢公司注意到合议庭还有一位人民陪审员。另外，该案是否需要经审委会讨论，特申请二审法院调查。综上所述，首钢公司恳请二审法院在对本案进行调查、在核实有关情况的基础上，依法维护本公司合法权益，判如所请。 中农联公司辩称，一、关于鉴定书的问题。中农联公司与首钢公司有同感，也认为鉴定报告不能作为定案依据。一审中鉴定单位出具的017、018、019三份鉴定意见书均存在与工程实际情况不符的情况，比如：1号楼土建《建筑预（结）算表中》机械子目裂项实际现场回填土首钢公司并未施工，一审中农联公司提交的146号公证书1号楼现场照片可以证明；4号楼土建《建筑预（结）算表》第105项塔式起重机基础拆除，至今现场起重机基数仍然留存，随时可以现场勘验，中农联公司一审反诉证据十五可以体现。鉴定意见书中的这种错误很多，鉴定单位没有根据现场施工实际情况去作出鉴定意见书，而是根据图纸认为应该有这些工程进行类算，鉴定人员虽去工程现场进行了勘验，却仍犯下如此多的错误。此外，这些错误还包括税金计算、人工费计算方式及取值、重复计算等问题，甚至经首钢公司主张的违约金也列入工程造价中，能够反映出鉴定单位出具的鉴定意见书缺乏专业性，不能作为定案依据，详细问题庭后提交书面意见。二、关于违约责任的问题。生效判决已经确定中农联公司提出的解除合同通知合法有效，并判令合同自解除通知发出之日起解除，故本案依据生效判决确定首钢公司对中农联公司承担违约责任合法有据。本案首钢公司违约造成的诉讼纠纷发生，本案双方在合同履行过程中因工程款、人工费计算问题产生争议，就此争议双方曾达成一致意见，暂时按76元每工日计算，但中途首钢公司又反悔，以停工、消极怠工的方式要挟中农联公司，现场持续多日出现零散施工，甚至到最后无施工人员，中农联公司多次要求首钢公司恢复施工，并表示人工费争议可以第三方裁决最后结算，工程进度应当继续进行，但首钢公司明确回函不再施工，工程进度严重拖延，导致政府督导机构多次来访催促，无奈中农联公司只能行使合同解除权。一审判决有清晰记载并据此作出认定。三、关于缴纳反诉费用的问题。中农联公司根据人民法院审查的结果在法院通知期间缴纳反诉费用合法有据，不构成程序违法。其他具体事由在法庭调查中予以阐述。 中农联公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判中农联公司向首钢公司支付工程款5657670.57元（首钢公司已完工程造价9932239.32元，扣减甲供材价款460739.99元、中农联公司垫付工程款项1159626.24元、中农联公司已支付工程款2654202.52元）并不承担利息；2.依法撤销一审判决第三项，改判驳回首钢公司请求返还保证金2000万及利息的一审诉讼请求；3.依法变更一审判决第四项，撤销一审判决第六项，改判支持中农联公司的一审全部反诉请求；4.依法判令首钢公司承担本案的全部诉讼、鉴定费用。事实和理由：一、017号鉴定意见书只能是首钢公司已完工程总造价的参考依据，不能作为判决依据，一审法院以鉴定单位作出的017号鉴定意见书作为判定本案工程造价的依据不足。（一）中农联公司在2020年5月19日最后一次庭审及嗣后律师代理意见中，明确表明鉴定单位的鉴定意见书不符合司法部《建设工程司法鉴定程序规范》和住建部和质检总局《建设工程造价鉴定规范》的鉴定程序，中农联公司已经明确提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，该鉴定意见书不能作为认定事实的依据。（二）鉴定单位的鉴定人在2020年5月19日的庭审质询中，针对中农联公司提出的关于017号鉴定意见书中存在明显的错误问题（详见中农联公司一审提交的《鉴定意见》质证意见及详细说明），不仅当庭没有作出任何有效回应，而且也没有作出补充鉴定意见，特别是017号鉴定意见书中存在首钢公司承担的施工罚款，一并计入工程造价，且在明知应该属于首钢公司责任并应由其承担的前提下，未作出扣减，实在是匪夷所思。（三）针对人工费调整，017号鉴定意见书中的计算完全错误。1.未执行合同约定的“定额计价的计算程序”，，地市价未执行28元/工日的基价以及&ldquo▲价差一”的人工费价差调整；其次，错误地认为“人工日工资=人工工日单价”。将定额工日的“;地市价&rdquo按“2017年第6期《工程造价信息》的第45页规定建筑及安装工程普工”日工资110元/工日进行计算，不符合合同关于计价、调差的约定原则。关于“人工工日单价千日工资”的问题，中农联公司在提交的诉讼资料及代理词中已经提供了相关证据证明。（四）针对临建设施费用部分，不仅017鉴定意见书不按合同定额费率计算的方式（将临时设施费率设置为0）计取费用，错误的选用按现场鉴定数量进行计算。而且鉴定单位在2020年5月19日当庭接受中农联公司质询时，还明确答复在017号鉴定意见书中，对临建设施费用的计算依据完全来自于首钢公司，既没有对首钢公司计算票据的真实性进行甄别，也没有对票据记载的价格进行市场询价，更没有对首钢公司提供的票据征询中农联公司的意见，即作出鉴定意见，如此进行造价鉴定的做法显然侵害了中农联公司的权利，鉴定意见书的客观性存疑。（五）在2020年5月19日庭审中，中农联公司对鉴定单位鉴定人员提出了有关税收的减免问题，指出017号鉴定意见书遵循的税收原则明显错误，并同意按照国家规定进行调整；而对于合同中总包服务费的调整，也是当庭提出并经鉴定单位鉴定人员认为应予调整的范围。可是一审判决对首钢公司工程造价增加部分予以了调整，但是对于中农联公司应该调减的部分不予理会，明显不公平。（六）针对工程造价工程量审验部分，中农联公司在2020年5月19日庭审中明确提出部分工程量未经核实，且明显与客观事实不符，鉴定单位鉴定人员当庭表示可以按照实际予以调整，如《报告》分项工程清单-安装的第5项“线型灯条”应为411.615米而不是431.69米，但一审判决在当庭确认的前提下并未对此进行扣减，实则有失偏僻。（七）针对4#楼售楼处精装修的工程造价，017号鉴定意见书不按合同约定、不按竣工图，完全按照首钢公司提供的造价清单出具鉴定意见，完全忽视中农联公司提供的甲供材料合同及清单，子目项和工程量与工程实际施工现场不符，未施工项目列入造价也不纠正。最重要的是，4#楼售楼处精装修工程已经明确在合同范围内，没有执行合同约定的计价方式。（八）针对建筑企业养老保障金。中农联公司于2018年7月20日和7月26日两次向政府相关部门缴纳1#4#5#8#楼的建筑企业养老保障金共计611000元。该笔费用是以上述四栋单体工程的备案合同总体工程造价4700万元，依据济宁鲁标定字（2016）33号文规定的费率（1.3%）计取的。此外，按照《山东省住建厅、山东省财政厅关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度》鲁建建管字（2018）17号文件第二条规定：“2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完全拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行规定和标准一次性拨付给施工企业”，即该笔费用会由政府直接拨付给首钢公司。首钢公司已于2019年6月13日，申请办理了四栋单体工程611000元建筑企业养老保障金的拨付申请手续，中农联公司在提交的诉讼资料中已提供了相关证据。而本案中，首钢公司实际上只完成了四栋单体的部分工程，已完工程造价为9932239.32元（已提交证据资料），能计取的建筑企业养老保障金=9932239.32×1.3%=129119.11元。因此，至少中农联公司已经缴纳的首钢公司未施工工程内容的建筑企业养老保障金481880.89元，应从中农联公司需支付首钢公司的工程款中扣除。（九）针对中农联公司应支付的工程款。首钢公司实际施工完成的四栋单体工程的预算造价为9932239.32元（详见中农联公司在本案一审提交的证据二）。施工过程中，1.中农联公司替首钢公司代交代缴的费用共计1288745.35元。其中：农民工工资保障金4#楼80000元，1#、5#、8#楼390000元、建筑企业养老保障金4#楼104000元，1#、5#、8#楼507000元、4#楼工程意外伤害保险20800元、施工期间代交电费50000元（以上详见中农联公司在本案一审提交的关于中农联公司代首钢公司缴纳资金的说明及附件）；围挡付款三方协议代首钢公司垫付（需返还）136945.35元（详见中农联公司在本案一审提交的证据一)。2.中农联公司已支付给首钢公司工程款2654202.52元（详见中农联公司在本案一审提交的证据一）。考虑四栋单体已完工程应计取的建筑企业养老保障金129119.11元，中农联公司最多仅应向首钢公司支付5657670.57元工程款。综上，鉴定单位出具的017号鉴定意见书明显倾向于首钢公司，比如罚款计入工程款、按照首钢公司口径认定“人工日工资=人工工日单价”、对临建设施费用的计算依据完全来自于首钢公司、对首钢公司工程造价增加部分予以了调整，但是对中农联公司应该调减的部分不予理会、完全按照首钢公司提供的造价清单出具鉴定意见、完全忽视中农联公司提供的甲供材料合同及清单、子目项和工程量与工程实际施工现场不符、未施工项目列入造价也不纠正等。因此，该鉴定程序不仅存在重大瑕疵，甚至中农联公司完全有充分理由怀疑，鉴定单位并未采取中立立场，而是与首钢公司串通一气，完全为首钢公司服务。因此该鉴定意见书不能做为判决的依据。二、在首钢公司存在违约行为的前提下，不应当支持返还保证金的主张。（一）一审法院认定“履约保证金”系“缴存”保证错误。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条及《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿”，履约担保是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，用以弥补给发包人造成的经济损失。（二）既然是“履约保证金”，无论双方当事人在合同中是否明确约定了“存在违约不返还”，均不能对抗法律规定的基于违约而不予返还保证金的法定性质。（三）一审判决认定首钢公司在履行涉案合同中，因存在违约行为而支持中农联公司“有权解除合同”（详见一审判决第97页）。（四）尽管一审判决在“临建设施费”部分描述“双方均存在违约行为”，但判决书中既没有说明中农联公司存在什么违约行为，也没有说明中农联公司违约行为的性质。而对于首钢公司，一审判决认定其“在合同履行中存在违约行为”（详见一审判决第87页），且明确“以停工、罢工等方式拒绝履行合同义务属于违约行为”（详见一审判决第98页）。综上，在肯定首钢公司存在合同违约情形并依法支持中农联公司解除合同有效的前提下，退还履约保证金没有法律依据。三、首钢公司应当就其违约、阻止中农联公司施工等行为向中农联公司承担违约金及赔偿责任。一审判决在认定首钢公司构成违约的前提下，仅依据《总承包合同》特别条款补充条款第3条的约定，支持因其停工、未完工而应向中农联公司支付的违约金，显然不足以弥补中农联公司发生的实际损失。（一）一审判决支持的违约金，是双方约定的应支付部分。（二）由于首钢公司的违约导致合同解除以后，特别是在2018年10月30日至2020年1月19日402号案件审理期间，中农联公司多次向首钢公司表达就合同解除先行确认或判决（合同已根本无法履行），违约责任另行判决的主张，但首钢公司拒不同意确认也不同意就合同解除先行判决。中农联公司的前述主张就是为了能够尽快恢复施工，减少双方的损失持续扩大。但是首钢公司置若罔闻，坚持采取投诉、阻扰现场施工等方式，阻止中农联公司恢复施工，首钢公司的恶劣行径给中农联公司造成了巨大的经济损失。（三）根据相关法律规定，一方违约造成另一方当事人损失的，应当依法予以承担赔偿责任；双方均有违约行为的，应当各自承担。本案中，中农联公司不存在违约行为，全部损失应当由首钢公司承担。另外，对于中农联公司的损失，在中农联公司已提供完整证据链的基础上，一审判决仅以“不具有因果关系”为由予以驳回，明显不公。综上所述，一审判决是在力求合同解除以后的各种利益及损失的平衡，却忽略了违约责任的认定与惩罚，这对守约方的中农联公司来说显失公平；另外在鉴定意见书存在明显错误的情况下，没有组织补充或重新鉴定，且亦未对鉴定数据详细甄别就作出此判决。为此，中农联公司为维护自身合法权益，特提出上诉，请求二审法院依法支持中农联公司的上诉请求。四、补充上诉理由：（一）一审诉讼中鉴定单位作出的鉴定意见书因程序违法、内容不真实不客观、不完整，而不能作为本案的定案依据。（二）鉴定意见书存在三类明显错误，一是数据的错误，如灯条的购买数量为411米，但是鉴定意见书上的数量为431米；二是公证书记载的没有施工或者其他现场勘验记载的没有拆除的工程量均在鉴定意见书中作为工程款项；三是鉴定单位在充当裁判员角色时替人民法院行使了判断权，比如人工工日、日工资，鉴定单位的判断不仅没有依据而且与现有的专业理论相悖。（三）一审法院对于中农联公司的反诉请求在生效判决确定涉案合同自2018年10月解除的前提下，对首钢公司此后因阻碍施工造成的损失和因合同解除而造成的工期逾期违约的责任没有做任何审查与说明。（四）一审判决主文中要求中农联公司在判决生效后七日内支付工程款和保证金，时间过短，不太合理，且应当在判决中载明中农联公司在支付工程款时要求首钢公司向中农联公司交付前期施工资料。 首钢公司辩称，一、中农联公司在一审中未能证明首钢公司违约。（一）在一审中中农联公司作为被告以首钢公司违约为由提出反诉，理应承担举证责任。中农联公司提出的反诉证据共计28组（一审判决书第62-77），用以证明因首钢公司“违约”给其造成的损失，一审法院逐一进行了分析，认为这28组证据或不具有关联性，或不具有真实性，即中农联公司提交的所有证据均不能用以证明首钢公司违约。（二）中农联公司向一审法院提交的关于涉案项目与江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江公司）签订的《施工总承包合同》。前述合同金额和签订日期均被中农联公司涂抹隐去，此种情况正说明其试图掩盖违约行为，完全不能作为证明其损失的证据出示。如果该合同签订日期是在2018年10月29日以前，则说明中农联公司一事二签，在与首钢公司的合同尚未解除或终止时就与案外人另行签订合同，不仅不能证明首钢公司违约，反而证明中农联公司具有违约行为。（三）中农联公司向一审法院提交了10万安保费用损失及90万元退场费损失。10万元安保费用是其与山东省嘉祥县保安服务公司（以下简称保安公司）签署的《保安服务合同书》所确定，签订日期为2018年10月29日。根据该保安服务合同，中农联公司雇请保安公司50名保安于2018年10月31日上岗。90万元退场费是名为阳江公司林兴斌项目部林兴斌出具的《承诺书》所确定，该《承诺书》显示自2018年10月31日组织人员进场，后于11月初撤离，并特别注明“由于本次事件特殊性，由我本人林兴斌全权代表阳江公司负责本次撤场及施工人员工资及费用足额发放”，90万元退场费支付至林兴斌个人账户。正是10月31日，中农联公司大批保安抢占了施工工地，首钢公司的现场施工人员被暴力驱逐，首钢公司有报警记录、中农联公司在一审庭审中当庭承认。中农联公司这100万元的支出说明，中农联公司在10月29日向首钢公司发出解除合同通知前，就已决定单方解除合同并找好了替代首钢公司的施工单位，这恰好说明并非首钢公司违约。二、中农联公司的上诉请求均不成立。（一）中农联公司没收保证金且拒不承担利息没有任何依据。根据《施工总承包合同》合同专用条款部分第41.2条约定：保证期限为两年（自保证金支付到发包人账户），其中壹仟万元人民币无息，另壹仟万元人民币按年利率7%计取利息。保证期满后7个工作日内，发包人一次性将本息一并支付给承包人。如果发包人未在上述约定时间内返还承包人工程保证金，发包人应承担拖欠部分工程保证金年利率14%的违约金，连同工程保证金一起归还承包人。鉴于涉案合同于2018年10月30日已被（2019）鲁民终2770号判决解除，这也是中农联公司在另案一审的诉讼请求，合同解除之日当然是保证期满之日，自次日起、中农联公司在七日内不退还原约定不计息的1000万元保证金、拖欠不还应属违约行为、也应按14%利率赔偿利息。如果解除合同之时，中农联公司账面上有足够的资金返还保证金，双方发生的纠纷只是因谁违约而应承担违约责任的问题，可通过诉请法院予以解决；但如果中农联公司在解除合同之时、之前、之后，都没有2000万元用于返还，那就是欺诈、甚至违法，涉嫌转移、挪用首钢公司的保证金。（二）首钢公司不存在违反预定工期的情形。双方在签约时，合同规定的开工日期不合常理，作为发包人的中农联公司尚未取得案涉项目的土地使用权，且由于当地“封土令”导致2018年3月25日才交付一小部分场地，且案涉工程1号、4号、5号、8号楼施工许可证是在2018年8月1日取得。在取得政府批准的施工许可证之前开工，均为不合法施工，这是法律强制性规定，此施工期限不得计入工期。因此，有关工期的约定均已失效。涉案工程的施工期应自该年8月1日计算，至同年10月30日解除合同，合法工期只有90天。在这期间4号楼已经交付使用（7月26日交付）超过了90天。而中农联公司在未付清工程进度款的情况下，仍要求首钢公司进行垫资施工。据首钢公司了解到的情况，中农联公司签订涉案合同时账面自有资金为600万元，2018年2月24日支付了70亩国有土地使用权出让金1317万元，期间支付了工程款329万余元，加上其公司运营成本，截至2018年10月30日如果其实际投资大于等于2600万元，且账上尚有首钢公司支付的2000万元保证金，则证明其资金是充足的，如果其账面上根本没有2000万元资金，说明中农联公司既没有能力支付工程进度款，解除合同后也没能力返还保证金及利息。事实上，首钢公司在一审中提请财产保全后，中农联公司账面仅有600余万元被冻结，这说明中农联公司已经涉嫌挪用了首钢公司的保证金，若按照首钢公司实际施工进度支付工程款（2018年5月仅4号楼12759354.83元，中农联公司仅支付4号楼265万工程款），中农联公司财务将完全不能支撑。这恰恰证明中农联公司拖欠工程款，而不能证明首钢公司违约。在中农联公司提供的证据不能证明首钢公司停止履行合同、无法按照预定工期竣工的情形下，其主张首钢公司应当承担10%违约金，本不应得到支持。关于中农联公司资金情况，首钢公司已经提请二审法院进行调查。（三）吴劲松签发的《督导函》不能证明首钢公司违约。中农联公司以吴劲松签发的督导函为依据证明首钢公司工期滞后建设不力是没有法律依据的。《督导函》没有加盖任何公章，吴劲松作为签发人，经首钢公司申请并没有到庭接受质证。首钢公司在一审庭审质证期间对其真实性、合法性、关联性一直不予认可。首钢公司已提请二审法院传唤吴劲松作为证人出庭。（四）中农联公司反诉主张的各种损失缺乏真实性，跟首钢公司没有关联性。中农联公司主张的114718084元损失所提交的证据，包括买茶、烟酒、菜、加油费用、差旅费及各种单据，所有报销人、收款人的姓名及身份证号码、联系方式、单位名称等信息都被涂黑，其关联性真实性无法确认。同时，中农联公司2018年10月30日之后发生的费用支出也列为损失要求首钢公司承担。根据（2019）鲁民终2770号判决书，已判决双方的施工总承包合同于2018年10月30日解除，双方的权利义务已经终止，在首钢公司已经将4号楼建好移交中农联公司投入使用的情况下，中农联公司仍然坚持要求首钢公司承担2018年10月30日后中农联公司所谓各种损失，没有任何法律依据，也不具有合理性。三、（一）一审法院认定首钢公司违约违反诉讼程序。一审法院没有采信中农联公司反诉所提供的所有证据和主张，仅以未经调查、质证、来源不明的《督导函》主观推断首钢公司违约，违反民事诉讼程序。《督导函》的收文单位是中农联公司而非首钢公司，按字面理解应为督导中农联公司兑现在2018年投资一亿元，尽快完成政府关注的工程项目。如果首钢公司收到了工程进度款却减缓施工，当然理亏。可是事实上首钢公司已经向中农联交纳了2000万元保证金，并又垫资12759354.83完成了4号楼，1、5、8号楼均已动工。而中农联公司在缺乏投资能力没有及时、足额支付工程进度款的情况下，胁迫首钢公司继续垫付人工、材料，意图将其向政府承诺的1亿元投资压力转嫁到首钢公司，这既超出合同的约定，又违法国家有关法律，首钢公司断不能接受。（二）中农联公司以首钢公司存在违约为由认为不应当返还保证金及利息，并援引《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目施工招技标办法》中的条文不恰当。而一审法院（2018）鲁08民初402号和本院（2019）鲁民终2770号案件两级法院均已认定本案不适用《中华人民共和国招标投标法》。（2018）鲁08民初402号解除合同效力之诉系由中农联公司发起，生效判决已经明确中农联公司没有单方解除合同的权利，解除合同并非因为一方违约，而是无法继续履行，至于合同违约及赔偿问题由另案处理。据此，首钢公司从未主张解除合同，证明是中农联公司违约解除合同。本案的事实是首钢公司没有违约，中农联公司在首钢公司垫资施工的情况下，既没有按时支付足够的工程进度款，又想侵吞施工方的履约保证金及利息，还要不切实际的要求其他赔偿。其解除合同的原因是没有支付能力，其目的通过解除与首钢公司的合同，暴力清场后，再引进一家建筑企业继续为其垫资施工。其主观恶意十分明显，其主张不应得到支持。四、补充答辩意见：（一）关于中农联公司主张生效判决可以认定首钢公司违约的问题。根据（2018）鲁08民初402号判决，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十四条认定中农联公司没有单方解除合同的权利，但是事实上合同无法履行，因此判决解除合同。（2019）鲁民终2770号判决，本院认为402号判决适用法律不当，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条同样确认中农联公司没有单方解除合同的权利，即没有以通知方式解除合同的权利，但认可了事实上已经无法履行，故判决双方合同解除之日为2018年10月30日，同时阐明关于本案的违约责任应另案处理，因此中农联公司认为生效判决认定首钢公司违约没有依据。（二）关于人工计价问题，中农联公司认为其与首钢公司协商人工费计算方式为76每工日，实际上在总承包合同中已经约定人工费按照均值计算，应为150.24每工日，是因为中农联公司没有资金支付工程款的能力，故在人工计价上故意发生争执、拖延支付。一审法院认定首钢公司在双方因为人工费如何计取发矛盾，协商未果的情况下采取暂停施工、零星施工的措施，首钢未履行建设义务所以违约，这一认定错误，从三份鉴定意见书可见任何一份的工程造价都远大于中农联公司支付的260万，并且首钢公司在一审提交的证据材料工作联系函多次催要工程进度结算款，但中农联公司均拒绝支付，首钢公司是依据合同的通用条款部分38.1条约定的承包人有权暂停本工程或减缓施工进度，减缓施工是首钢公司的权利，不能认定为违约。 首钢公司向一审法院起诉请求：1.判令中农联公司返还其保证金及利息损失21419444.44元，并赔偿其从2018年11月20日起至中农联公司履行之日按照约定年利率7%计算利息损失。2.判令中农联公司因违约解除合同支付其已完成的工程款暂估1元（工程款的具体数额待工程造价鉴定确定后增加），赔偿其逾期交付施工场地造成的工期及费用损失14811070.06元，4#楼精装修工程款1402349.96元、抢工增加的费用2894099元，图纸变更造成的损失102021.5元，预期利润损失8157370元等给其造成的全部经济损失。以上各项工程款、保证金、损失等暂合计：48786354.96元。3.判令其对建设工程享有建设工程优先权。4.判令中农联公司承担全部诉讼费用。2019年1月9日，首钢公司当庭变更诉讼请求，将工程款变更为14707602.40元，将与其交付施工场地造成的工期及费用损失增加为31157571.08元，将抢工增加的费用变更为2067838.37元，将图纸变更造成的损失变更为47410元，将预期利润损失增加为17063240.48元，增加西关围挡施工费1099917.78元，增加非法驱逐赔偿499068.75元，增加总包服务费59400元，即诉讼标的增加为89523843.26元。2020年5月15日，首钢公司再次变更诉讼请求为：1.判令中农联公司返还其履约保证金20000000元，赔偿利息损失1248333.33元（以20000000元为基数，自2017年12月20日至2018年11月期间，按照合同约定年利率7%计算）以及自2018年11月7日至中农联履行之日期间，按照约定年利息14%计算利息损失。2.判令中农联公司支付其为物流园项目工程建设所花费的全部费用，51041158.34元以及自2018年10月31日至中农联公司履行之日期间的利息损失。包括1#、4#、5#、8#楼工程价款14707602.40元，4#楼精装修工程款1402349.96元，4#楼抢工增加的费用2067838.37元，图纸变更造成的增加费用47410.00元，管理人员等费用31157571.08元，围挡施工费1099917.78元，非法驱逐赔偿499068.75元，总包服务费59400元等。3.判令中农联公司违约赔偿其的预期利润损失17063240.48元。以上各项工程价款费用、保证金利息损失、预期利润损失等合计89523843.26元；4.判令其对建设工程价款享有建设工程优先权。5.判令中农联公司承担诉讼费、保全费、诉讼责任保险费、鉴定费等全部诉讼费用。 中农联公司向一审法院反诉请求：1.判令首钢公司向其支付合同解除违约金947149.93元。2.判令首钢公司向其支付工程维修费损失176734.06元（其中5#楼柱钢筋移位维修损失5211.40元，1#5#8#已绑扎钢筋锈蚀除锈维修损失99927.33元，4#楼屋面裂缝，雨水斗重新安装维修损失71595.33元）。3.判令首钢公司向其支付4#楼工期延误违约金500000元及1#5#8#楼工期延误违约金5100000元。4.判令首钢公司向其支付管理人员不符合约定而应扣除的工程款855000元。5.判令首钢公司向其支付因合同解除后首钢公司拒不退场阻扰后续施工而导致其额外支出退场费用损失900000元。6.判令首钢公司向其支付因其拒不退场且阻扰后续施工，现场发生安保人员费用损失100000元。7.判令首钢公司向其支付因其耽误工期造成的投资利息损失1069700元，运营收益损失5782400元，租金收益损失6281600元，共计13133700元（从2018年11月1日暂计至2019年2月28日，减去大年三十至正月十五，共计104天）。8.判令首钢公司向其支付因其耽误工期造成的房屋迟延交付发生的违约金损失330702.32元（从2018年11月1日暂计至2019年2月28日，减去大年三十至正月十五，共计104天）。9.判令首钢公司向其支付因其耽误工期造成的管理成本增加损失2834100元（从2018年11月1日暂计至2019年2月28日，减去大年三十至正月十五，共计104天）；以上合计24877386.31元。10.判令首钢公司承担本案诉讼费。2019年5月20日，中农联公司增加反诉请求：1.耽误工期造成的投资利息损失增加671300元，运营收益损失增加3391600元，租金收益损失增加3684400元，共计增加7747300元（从2019年3月1日暂计算至2019年4月30日，共计61天）。2.耽误工期造成的房屋迟延交付发生的违约金损失增加193969.92元（从2019年3月1日暂计算至2019年4月30日，共计61天）。3.耽误工期造成的管理成本损失增加1893000元（从2019年3月1日暂计算至2019年4月30日，共计61天），以上合计9834269.92元。4.首钢公司承担诉讼费用。2020年5月，中农联公司再次增加反诉请求：1.在原反诉请求中，中农联公司主张的工程维修费用损失增加共计735418元。其中：1#楼混凝土垫层破损拆除维修损失472元；1#楼基槽开挖放线错误，造成肥槽回填土工程量加大的费用损失13919元；4#楼钢筋砼塔吊基础破除及渣土外运维修损失19800元；室外市政场地及场内砼地面的维修损失79373元；1#楼25个基础垫层清理淤土，钢筋拆除重新施工，维修损失19456元；1#、5#楼已完成模板工程拆除及整理维修损失151046元；8#楼坍塌边坡修整维修损失12979元；5#楼基础回填土塌陷处理维修损失71963元；1#、5#、8#已捆扎钢筋除锈维修损失（在原反诉费用基础上）增加257030元；1#、5#楼除草及整平费用损失为56999元；整理现场材料，场内建筑垃圾外运费用损失为23422元；临时设施（水泵、洗车设备等）维修费用损失为28959元。2.原反诉及增加反诉请求中，中农联公司主张的耽误工期造成的投资利息损失增加3321000元，运营收益损失增加14678400元，租金收益损失增加15945600元，三项费用损失共计增加33945000元；企业管理成本费用损失增加5733000元；销售房屋迟延交付的违约金损失增加6650460元（从2019年5月1日计至2020年1月19日，共计264天的）。3.依法判令首钢公司向中农联公司支付因首钢公司停工造成的中农联公司销售费用损失26818292元。4.判令首钢公司向中农联公司支付因其停工造成的中农联公司销售收入损失的利息5850756元。5.判令首钢向中农联公司支付因其停工造成中农联公司的第三方（监理合同等）违约金损失235158元（从2018年10月30日至2020年1月29日，共计429天）。6.判令首钢公司向中农联公司支付因其违约造成中农联公司更换施工总承包单位的费用损失34850000元。其中：1、4、5、8#楼总承包单位增加为9410000元；2、3、6、7、9-22#楼总承包单位增加为25440000元。以上合计114718084元。7.诉讼费由首钢公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月22日，中农联公司作为发包人，首钢公司作为承包人，双方就鲁南农产品电商物流园项目签订了《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》一份（以下简称总承包合同），项目占地为207.4亩，总建筑面积190558.05㎡，合同价款暂估人民币5亿元，分为一期一标段工程、一期二标段工程和二期工程。合同约定总工期约900日历天，自2017年10月30日开工，至2020年4月18日竣工并交付使用。总承包合同专用条款第8.1.18条约定：（1）由于现场场地有限，涉及多个单位同时施工，需要共同道路、场地和多方面的资源，本工程的各种临建、设施等均有可能搬迁和调整位置，承包人应无条件给予配合，所有需要承包人提供各种临建、设施等的搬迁、拆除等方面的费用不再另计。（2）现场的所有临建和设施的拆除工作，一旦发包人发出书面通知后，承包人应在30日内无条件全部完成。……（5）对各类重要会议或其他事件（如高考、两会、国庆等国家重大事件或地方政府指令等）的责任，承包人应在各类重要会议或其他时间发生时响应政府要求，并已在合同价中考虑该类事件造成施工工作的时间限制所带来的工期和费用等风险。第11.3.5（3）条约定：施工现场内所需的各类临时设施基础施工、全部道路的硬化、施工现场绿化美化、维护、清扫均由承包人负责，费用由承包人承担。第30.2.1条约定，本合同价格为：按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑、安装工程量计算规则》《2006年山东省建筑安装工程价目表》《山东省建筑安装工程消耗量定额补充定额及价目表》、2006年《山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》及相应取费程序计算后总价（不含税）下浮6.5%计取计算。第30.2.2条约定：本合同价格的材料、设备计价依据：（1）第一次材料价差调整：依据山东省济宁市造价管理部门发布的造价信息2017年10月（不含税价）进行人工、材料、机械价差调整，价差只计税金，不计其他任何费用。……（7）本合同约定的计价原则不因后续国家、、地方政府法律法规及规定的变化而作调整。第30.2.3约定：本合同人工费计价依据：人工费按济宁市工程建设标准造价协会发布的《工程造价信息》（2017年信息价）中人工工日单价数据均值计取，若2017年济宁市造价信息无人工工日单价数据，则参考项目周边县市泰安等相邻地区2017年10月《工程造价信息》中人工工日单价数据，由甲乙双方协商确定，结算时不做调整。第41.2条约定：承包履约保证担保41.2.1发包人要求承包人提交承包工程保证金，工程保证金的金额为：大写：贰仟万元人民币（其中：壹仟万元人民币无息，另壹仟万元人民币按年利率7%计取利息）。保证期满后7个工作日内，发包人一次性将本息一并支付给承包人。如果发包人未在上述约定时间内返还承包人工程保证金，发包人应承担拖欠部分工程保证金年利率14%的违约金，连同工程保证金一起归还承包人。补充条款第3条约定：本合同中关于承包人违约的责任如下：（1）承包人已签订合同，又提出终止合同或进场后未施工就退场的，承包人支付发包人合同总价的10%作为因其违约行为而给发包人造成的损失补偿。（2）承包人有下列行为之一者，发包人有权单方终止合同，承包人必须在合同终止后三日内撤场，撤场完毕后方可对实际完成的工程量办理验收和结算，结算时，承包人应向发包人支付已完工程结算价款10%的违约金，以冲抵承包人的下述违约行为给发包人造成的损失：承包人将中标工程转包的；承包人施工组织不力或整体技能低下等原因造成施工进度缓慢，无法按合同约定工期竣工的；野蛮施工造成质量低劣，频繁出现质量事故的。合同特别条款的补充条款27条约定：在工程竣工或因承包人严重违约导致施工合同目的无法实现，发包人通知终止合同时，承包人应于30日无条件的撤离现场，撤场前承包人应完成现场垃圾、废弃物、堆积物的清除、清理和场地平整工作，将工程及全部资料移交给发包人，并将承包方人员、施工设备撤离施工现场，撤场费用由承包人负担。双方按合同约定进行结算，但承包人不能以任何原因和理由（如工程结算未完等原因）而拒绝或拖延撤离施工现场。若承包人在发包人发出要求其遵守撤离现场规定通知后30天仍未撤离现场，则发包人可采取必要措施，使承包人撤离现场。因承包人不遵守本条款规定而发生的一切费用、责任和后果将由承包人承担。29、由于承包人的实际施工进度明显低于其提交的施工进度计划，而承包人又不能提出监理人认可的拖延理由，监理人认为承包人已无法按照合同约定的竣工日期完成，合同目的不能实现时，发包人有权通知承包人终止施工合同。37、涉及与合同价款有关的变更和洽商，必须由发包人或指定代表的确认，否则视为无效。承包人须将会签完整的文件递交给发包人成本部门最终确定。留存好原始文件，以便在竣工结算时能够较迅速的汇总出结算结果，出具结算报告。 2017年12月20日，首钢公司通过银行向中农联公司转账2千万元保证金，中农联公司于同日向首钢公司出具收据确认收到上述款项。2018年7月4日，中农联公司将1#楼界面移交首钢公司，2018年3月25日，4#楼界面移交，2018年7月21日，5#楼界面移交，2018年5月7日，8#楼界面移交，其他楼均未交付。双方对相关楼的施工界面移交时间并无异议。就相关界面的交付问题，首钢公司认为中农联公司交付时间晚于合同约定，应由中农联公司承担工期、管理成本等损失。中农联公司则认为根据总承包合同专用条款8.1.18（5）条对工期的特别约定，结合中农联公司提交的嘉祥县住房和城乡规划建设局于2017年11月14日下发的《关于在建房屋建筑及市政工程项目2017-2018年秋季“封土行动”期间停止土石方作业的通知》，可以认定案涉工程所在地在2017年11月15日-2018年3月15日期间由政府实施“封土行动”，无法进行相应的施工。双方就案涉工程签订合同时间晚于合同中载明的施工时间，且首钢公司明知此时不具备施工条件，双方对此在合同中进行特别约定，合同价款已予以考量，故首钢公司应自行承担相应的风险。 2018年8月1日，嘉祥县住房和城乡规划建设局就案涉工程颁发了建筑工程施工许可证。首钢公司认为中农联公司办理案涉工程的施工许可证时间较晚，给首钢公司造成了工期损失。但中农联公司认为首钢公司进场时间早于施工许可证颁发的时间，故未对首钢公司的工期造成影响。且认为中农联公司已向法院提交了026、032、042号联系单等证据，足以说明中农联公司多次向首钢公司致函，要求其完善相关手续，但因首钢公司拖延造成施工许可证办理延后，故应由首钢公司承担相应的罚款等责任。 2018年3月25日，首钢公司自进场施工，后曾于2018年6、7、8月向中农联公司提交工程款支付报审表，就涉案工程其在5、6、7月份的产值进行报审，中农联公司审核后向其支付了相应的工程进度款。后双方因人工费如何计取的问题产生争议，首钢公司遂于2018年8月份开始减缓施工、暂停施工，首钢公司未再向中农联公司提交进度款报审表。后双方因合同是否解除及人工费计取问题分别向法院提起诉讼。已生效的（2018）鲁08民初402号民事判决查明，涉案工程为政府新旧动能转换的重点工程，政府督导组曾多次发函要求中农联公司解决工期滞后、建设不力、施工作业面基本处于停滞状态，项目处于无能力继续建设的问题，中农联公司亦多次向首钢公司发函，要求首钢公司加快工程进度，确保完成政府工程建设进度要求。并通知首钢公司“必须在2018年10月28日前，将现场施工人数增加至200人以上，钢筋、混凝土等材料满足现场施工要求，并在其与监理公司的指导、指挥下正常开展各方面的项目工程施工工作。否则将视为首钢公司根本性违约，依法行使包括但不限于解除合同在内的相关权利”，但首钢公司未再对涉案工程进行施工，于2018年10月29日向中农联公司回函称“1.要求贵司于2018年11月5日前将我司于2018年8月3日、2018年9月26日已发往贵司函件中所提主张和要求，按照实事求是、尊重合同的原则给予解决。2.如我司以上合理诉求在2018年11月5日前贵司仍不予解决，我司将根据工程实际，依据双方合同和相关法律之规定，于2018年11月5日起，全面暂停鲁南农产品电商物流园项目现场施工，由此产生的后果均由贵司承担，我司保留进一步追索的权利。……”2018年10月29日，中农联公司在收到上述回函后向首钢公司发出《解除合同通知书》一份，称“……因你司未能按照《合同》的约定完成项目工程的建设施工工作，项目施工现场施工人员配备长期严重不足，混凝土、钢筋等材料供应已严重影响工程推进，现场基本处于半停工状态，且贵司现场管理人员选择性接收建设、监理单位发出指令、整改通知及工作联系函件、拒收核对后工程进度款等，严重影响到了项目建设工程的正常进行。为此，我司先后于2018年10月12日、10月17日、10月26日多次致函你司，要求你司依法纠正违约行为，恢复项目建设的正常施工，推动项目建设，实现合同目的，但是至今你司仍未改善。据此，依据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，我司正式通知贵司：自即日起解除你我双方签署的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》，并按合同约定将一切人员、机械、设备、车辆、临时设施以及其他一切属于你司的材料设备全部撤出施工场地。”首钢公司在402号案件中自认其在2018年10月30日即全面停止了对案涉工程的施工，但认为是因为中农联公司违约造成双方矛盾，且停止施工的原因是由于中农联公司强占工地造成。中农联公司认为首钢公司在双方就人工费问题产生争议后，消极怠工，造成工程进度严重迟延，首钢公司的行为是合同解除的根本原因。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案工程造价如何确定，现已付款数额是多少，下欠工程款数额是多少。二、2000万元保证金及利息是否应予返还。三、首钢公司所主张的各项损失及费用支出有何事实及法律依据，是否应得到支持。四、首钢公司主张的预期利润是否应予支持。五、首钢公司就涉案工程是否具有优先权。六、中农联公司主张的各项损失及违约金有何事实及法律依据，是否应得到支持。 一审法院认为，虽然涉案工程未经招、投标程序，但已生效的402号判决已认定双方就案涉工程所签订的总承包合同为有效合同，并认定该合同于2018年10月30日解除，故中农联公司应就首钢公司已经完成的部分按照合同约定支付相应的工程价款。为确定案涉工程首钢公司已完成部分的工程造价，根据首钢公司申请，一审法院依法委托鉴定单位对首钢公司所施工涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定单位于2020年3月16日出具鲁明管字（2020）017号、018号、019号鉴定意见书各一份，其中017号鉴定意见书中载明涉案工程首钢公司所施工工程造价为12505481.12元（该数额扣减了楼体本身的脚手架费用及临建设施费），018号、019号鉴定意见书载明的涉案工程首钢公司所施工工程造价为13821116.05元（该数额扣减了楼体本身的脚手架费用及临建设施费）。鉴定单位在出具的《三个意见书区别》中写明，017号鉴定意见书省价按2003定额人工单价，未做调整，暂按28元/工日计入，市价按济宁市《工程造价信息》2017年第6期中普工单价110元/工日计入。018号、019号鉴定意见书省价按鲁建标字（2015）12号文的规定以76元/工日计入，市价按济宁市《工程造价信息》2017年第6期中各工种平均单价150.24元/工日计入。双方当事人对三份鉴定意见书均提出异议，鉴定单位针对双方当事人对三份鉴定意见书提出的异议分别作出书面答复并到庭接受双方当事人的质询。对于人工费如何计取的问题，一审法院认为，双方在总承包合同中对人工费计取问题进行了约定，现双方对相关条款内容产生争议，鉴定单位就此出具了3份鉴定意见书及说明，3份鉴定意见书中对人工费的计价问题分别进行说明。就该专业问题，鉴定单位最终向一审法院出具的补充说明表示更倾向于017号鉴定意见书的计价方式，故工程造价应以鉴定单位最终确认的017号鉴定意见书中载明的工程造价为准（该报告汇总表第1项仅为楼体本身费用，未计入工程脚手架费用及临建设施费）。再加上鉴定单位扣减的脚手架费用93845.52元及临建设施费152219.38元，首钢公司就涉案工程其施工部分的工程造价为12751546.02元。 对于首钢公司主张的总包服务费问题。鉴定意见书中未体现，双方当事人在鉴定意见书及异议答复出具后亦均未提及。最后一次庭审时，鉴定人已就双方当事人再次提出的异议进行当庭答复，在双方当事人均明确表示没有向鉴定人发问的问题，鉴定人经法庭准许已退庭的情况下，首钢公司在庭审即将结束时又提出鉴定意见书中未能列明总包服务费问题。一审法院当庭要求中农联公司提交分包合同，中农联公司于2020年5月21日提交分包合同两份，该两份合同中载明的分包内容为4#楼电梯及铝合金门窗，该两份分包合同载明的合同金额为541073.66元。虽然首钢公司认为分包工程及价款应高于中农联公司认可的内容，但首钢公司作为总包单位并未提交任何证据证明自己的主张。依据现有证据，只能依照对中农联公司不利的上述两份分包合同载明的合同价款作为总包服务费计算的基数。按照该两份分包合同及涉案工程总承包合同的约定，上述两项工程的总包服务费为541073.66元×1.5%=8116.10元。 对于首钢公司主张的文明施工费应按照总合同价款进行计算的问题。一审法院认为，虽然鉴定单位在019号鉴定意见书中按照总合同5亿余元的价格对文明施工费数额进行单列，但从查明的事实来看，首钢公司对涉案工程的建设仅为1000余万元，与总承包合同中的5亿元相差巨大。从双方当事人提交的证据看，合同解除并非完全由于中农联公司所致，首钢公司在合同履行过程中亦存在违约行为，故对首钢公司要求文明施工费按照总合同价款进行计算的主张，一审法院不予采纳。现鉴定意见书中《鲁南农产品电商物流园项目汇总表》第1项载明的工程造价中已将文明施工费计入，首钢公司再主张重复计取显然不当。 对于临建设施费问题。一审法院认为，虽然合同约定“施工现场内所需的各类临时设施基础施工、全部道路的硬化、施工现场绿化美化、维护、清扫均由承包人负责，费用由承包人承担；在工程竣工或因承包人严重违约导致施工合同目的无法实现，发包人通知终止合同时，承包人应于30日无条件的撤离现场，撤场前承包人应完成现场垃圾、废弃物、堆积物的清除、清理和场地平整工作，将工程及全部资料移交给发包人，并将承包方人员、施工设备撤离施工现场，撤场费用由承包人负担。双方按合同约定进行结算，但承包人不能以任何原因和理由（如工程结算未完等原因）而拒绝或拖延撤离施工现场。若承包人在发包人发出要求其遵守撤离现场规定通知后30天仍未撤离现场，则发包人可采取必要措施，使承包人撤离现场。因承包人不遵守本条款规定而发生的一切费用、责任和后果将由承包人承担”，但不可否认的是，首钢公司为了涉案工程的建设投入了一定的人力、物力，临时设施进行了部分建设。如果双方合同履行完毕，自然应按照合同约定，由首钢公司自行承担临建设施的费用，但从本案查明的事实看，首钢公司仅进场施工了极小部分工程，如果按照合同约定将临建费用完全扣除，显然有违公平原则。现双方合同已经解除，且合同履行过程中双方均存在违约行为，是双方共同造成了合同被解除的现状。中农联公司曾经在合同解除后向首钢公司发函，要求其撤场、清理物品，而首钢公司也已将鉴定意见书中记载的现场部分物品运离施工现场，综合双方对合同解除的责任，从公平角度考虑，首钢公司搭建的临建设施中不适宜拆除且可以继续利用的部分对应的造价应返还给首钢公司。参照鉴定意见书中《物流园项目生活办公区资产统计表》中记载的内容，共计1940137.49元。 综上，首钢公司施工部分的工程总造价应为12751546.02元+8116.10元+1940137.49元=14699799.61元。 就已付款问题。一审法院认为，首钢公司在庭审过程中对已付工程款2654202.52元及垫付西关围挡费用136945.35元均无异议，对中农联公司主张的其他垫付款均不予认可。但从中农联公司提交的证据及一审法院对证据的分析认定，可以确认中农联公司缴纳的农民工工资保证金、意外伤害保险、养老保障金共计1101800元，其中企业养老保障金共计611000元，从鉴定意见书记载的内容可以看出，该保障金并未计入工程造价，根据合同履行时政府规定及计价规则的相关规定，在中农联公司已缴纳上述社保费用且未计入工程造价的，亦不能作为中农联公司垫付的款项予以扣减。对于中农联公司缴纳的农民工工资保证金、工程意外伤害保险金，根据相关证据可以认定为中农联公司代首钢公司垫付的费用490800元，应予以扣减。对于中农联公司主张的代付电费的问题。首钢公司认可苗艳彬为其公司工作人员，并对苗艳彬签字确认的2018年10月9日的《电费确认单》予以认可，从中农联公司提交的证据看，除了该份确认单外，苗艳彬在2018年8月10日的电费确认单中也对用电度数的问题进行了确认，该两份确认单分别为6月7日-7月7日和7月7日-10月7日的用电情况的确认，在双方均未提交证据证明所用电为阶梯电价，阶梯电价的电费计算方式的情况下，依据2018年10月9日确认单中载明的总用电数及总电费计算出电费单价后，乘以6月7日-10月7日的总用电量，最终得出中农联公司垫付的电费为12720元。即中农联公司就涉案工程已付款、代付款总数为2654202.52元+136945.35元+503520元=3294667.87元。 对于首钢公司主张的逾期交付施工场地造成的工期及费用损失的主张。一审法院认为，其所主张的损失包括场地交付前损失及场地交付后损失。对场地交付前损失，首钢公司要求从合同中载明的开工日期开始计算。对该诉讼请求，一审法院认为，首先，从双方签订的总承包合同来看，签订时间为2017年11月22日，而合同中载明的开工时间为2017年10月30日。从常理分析，工程的开工日期不可能在双方对涉案工程的建设达成合意之前，故合同中载明的开工时间应是为计算工期而暂定的时间，而非实际的开工日期，故首钢公司该主张无事实基础。其次，从总承包合同中约定的特别条款的内容来看，双方在合同特别条款8.1.18（5）中已经约定“承包人应在各类重要会议或其他时间发生时响应政府要求，并已在合同价中考虑该类事件造成施工工作的时间限制所带来的工期和费用等风险”，结合中农联公司提交的嘉祥县住房和城乡规划建设局于2017年11月14日下发的文件，显示在2017年11月15日-2018年3月15日期间，涉案工程所在地进行“封土行动”，停止一切土石方施工作业，从双方总承包合同签订的时间及合同中对此进行的特别约定，可以认定对于可能造成迟延交付施工场地的问题，双方已在合同中进行特别约定，首钢公司再主张中农联公司晚于合同约定的开工日期交付场地并要求其承担损失的主张无合同依据。第三，从首钢公司提交的证据来看，其所主张的场地交付前损失中的人工工资最早从2017年10月即开始计算，此时双方并未就涉案工程签订合同，双方无权利义务关系，首钢公司主张此时的人工工资为损失并要求中农联公司承担显然不当。另外，从首钢公司提交的证据看，其主张的场地交付前的损失除了人工工资外，还有土地租赁费、电箱、电缆租赁费、职工生活配套设施（床、洗衣机、热水器等等）、零星办公用品、厨房灶具设施、全站仪、水准仪维修费、办公桌椅、空调等相关物品的费用。上述费用均属于其就涉案工程的建设而支出的成本，已包含在合同价款中，首钢公司将其作为损失再次主张显然不当。第四，从常理分析，首钢公司作为承包方，不可能在接收施工场地，正式进场施工后再租赁办公、休息场所、购买管理人员及工人生活所需的必需品、购买厨房用具等，其在进场施工前即应按照施工要求及规范进行开工前的准备工作，这其中当然包括相关人员的前期准备、租赁相关设备、场地、购买生活用品等，其将上述支出作为损失进行主张显然没有事实依据。最后，从首钢公司提交的证据看，其主张的人工工资等损失为其自行制作的统计表，无法确认其真实性及关联性。就首钢公司主张的场地交付后损失。首先，从其提交的证据看，统计表载明的绝大部分均为合同履行过程中项目经理、管理人员等的工资、补助、相关设备的租赁费用等，上述统计表均为首钢公司自行制作，无其他证据佐证，且部分统计表中亦表明“暂估”。故首钢公司现有证据不足以支持其诉讼请求，其理应承担举证不能的责任。其次，从首钢公司主张的损失的组成看，相关费用中的人员工资、租赁物的租赁费、材料的购买费等为首钢公司在合同履行过程中的正常支出，为其建设成本，已包含在工程造价中，再要求中农联公司支付显然不当。就首钢公司所主张的劳务补偿，其提交的《工程施工现场确认单》中虽加盖有监理单位的公章，但确认单载明“4#楼在施工过程中，遭到当地村民阻工；阻工时间段：2018-4-8至2018-4-21”，亦载明“只证明有此事实，不作它用”。故当地村民阻挠施工是由中农联公司引起还是由首钢公司引起、是否因此造成窝工、窝工的损失数额具体是多少等均不清楚。而首钢公司提交的补偿协议，亦为首钢公司与案外的劳务公司签订，未经中农联公司确认。该协议是否真实、是否实际履行均无证据证实，其该项主张无事实依据。况且，根据合同特别条款中补充条款的约定：“承包人应采取恰当的措施与施工现场周围的居民和公众进行协调以便解决扰民和民扰问题。在必要时可给予适当经济补偿，……承包人直接负责并代表发包人解决扰民和民扰致使工程上的损失及损害，扰民或民扰不应构成任何工期延长和经济索赔的理由”，再结合双方合同中对于工程价款调整应由发包人或监理人签字确认的特别约定，首钢公司向中农联公司主张该项费用损失无合同依据。对于首钢公司提交的证据中显示为首钢公司退场后的租赁费用。一审法院认为，结合402号判决已认定的事实，首钢公司在5月份进场施工，8月份即开始非正常施工，至10月份已正式退场，其在此以后再向案外公司签订租赁合同，租赁相关器械显然与常理不合。且上述合同或结算单均为首钢公司与案外公司签订，是否真实现无其他证据予以佐证，故对首钢公司的上述主张依照现有证据依法不予支持。 对于首钢公司主张的图纸变更造成窝工损失、非法驱逐费等。一审法院认为，为证明涉案工程存在窝工及损失的事实，首钢公司提交了《4#楼安装劳务窝工补偿协议》一份，但该协议为首钢公司与案外人山东蒙阴沂蒙建设有限公司签订，未经过中农联公司的认可，且首钢公司未能提交任何证据显示该补偿协议中载明的款项已支付至山东蒙阴沂蒙建设有限公司。从首钢公司提交的《工程施工现场确认单》看，虽然有监理单位的盖章确认，但内容仅载明2018年8月22日-2018年9月1日4#楼屋面浇筑暂不施工，并未说明由此产生窝工问题。即首钢公司就该主张所提交的证据既不能反映存在窝工的事实，也不能证明窝工产生的原因、损失的大小等关键问题，故对其该项诉讼主张不予支持。对于首钢公司主张的非法驱逐问题。其提交的照片、病例等证据显示有人受伤并在医院治疗，但上述人员的受伤是否系双方因案涉工程产生争执而发生、相关治疗费用的支出是否与涉案工程有关等问题现无法证明。退一步讲，即使确实系双方在争执过程中造成首钢公司人员受伤，也与本案审理的建设工程合同纠纷并非同一法律关系，首钢公司或受伤人员应通过其他合法途径进行主张。对于首钢公司主张的器械丢失等问题，仅提供了自行制作的统计表或由案外公司进行确认，相关证据无法证实首钢公司的主张，故对首钢公司的上述请求依法不予支持。 对于首钢公司主张的抢工费的问题。一审法院认为，首钢公司提交了方案报审表、审批表、抢工方案等证据欲证实在施工过程中确实存在抢工的问题。但对于抢工是否造成费用增加、增加数额是多少等关键问题，均是在首钢公司单方制作的统计表或首钢公司与其他公司签订的协议中体现，该协议是否真实、是否履行均未能提供充分证据予以证实，且双方签订的总承包合同专用条款第32.2.2条约定：（1）施工过程中的变更洽商随时产生，随时处理，涉及合同价款变更的，承包人应于洽商内容完成后56天内计算报监理人确认，报发包人审定确认后生效。（2）涉及变更洽商导致合同价款变更的计算书、经济洽商单，应由监理人、承包人、发包人代表三方签字并加盖公章后，方可作为结算依据。缺少任何一方签字盖章的，都不能最终作为结算依据。经确认的计算书、经济洽商单，各方各保留一份原件。……（3）工程实施过程中所涉及合同价款类调整的事项，必须由发包人或发包人代表签字确认，否则，在结算时发包人合约部门有权拒绝没有经发包人或代表确认的一切费用。合同专用条款补充条款第37项亦对此再次进行了明确约定，载明“涉及与合同价款有关的变更和洽商，必须由发包人或指定代表的确认，否则视为无效。承包人需将会签完整的文件递交给发包人承包部门最终确定……”现首钢公司未能提交证据证明就4#楼抢工所产生的费用调整经过中农联公司或监理公司的确认，故依据该合同约定，对首钢公司的该项诉讼主张不予支持。 综上，一审法院认为，首钢公司虽在本案中主张其因中农联公司违约导致存在高额损失并向法院申请对其损失进行司法鉴定，但其在合同履行过程中亦存在违约行为，对合同解除具有不可推卸的责任。其作为违约方再要求对方承担违约责任显然不当。其次，首钢公司所主张的各项损失，从其提交的证据看，要么无合同及事实依据，要么为其在合同履行过程中的正常费用支出，已包含在工程价款中，不应重复计算。故上述主张均无事实及法律依据，对其所主张的各项损失不予支持。 对于首钢公司主张的保证金问题。一审法院认为，双方在合同中约定“发包人要求承包人提交承包工程保证金，工程保证金的金额为：大写：贰仟万元人民币（其中：壹仟万元人民币无息，另壹仟万元人民币按年利率7%计取利息）。保证期满后7个工作日内，发包人一次性将本息一并支付给承包人。如果发包人未在上述约定时间内返还承包人工程保证金，发包人应承担拖欠部分工程保证金年利率14%的违约金，连同工程保证金一起归还承包人”，从上述约定的内容看，该保证金性质应为履约保证金。履约保证金从本质上讲是一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，在缴存一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时，则接受缴存的一方当事人可依双方约定，扣除部分或全部履约保证金，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务。本案中，双方在合同中并未约定在承包方不履行或不完全履行合同义务时发包方有权不予返还，故首钢公司要求中农联公司返还该履约保证金的主张一审法院予以支持。若中农联公司认为首钢公司在合同履行过程中存在违约行为并造成其损失，可要求首钢公司予以赔偿。对于首钢公司主张的保证金利息。一审法院认为，从双方提交的证据及已生效的402号案件查明的事实可知，首钢公司在双方因人工费如何计取产生矛盾，协商未果的情况下，采取了暂停施工、零星施工的措施，并在2018年10月份全面停工。中农联公司多次向其发函，要求复工。首钢公司回函称“将于2018年11月5日起，全面暂停鲁南农产品电商物流园项目现场施工”，中农联公司接到该回函后向首钢公司发出了《解除合同通知书》。从上述事实看，首钢公司在双方出现矛盾后，以停工、拒绝复工的方式明确表示不再履行合同义务，中农联公司在此情况下，有权解除合同。首钢公司在该过程中未履行合同约定的建设义务，其作为违约方，无权再要求履约保证金利息。 对于首钢公司主张的预期利润。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如前所述，虽然在合同履行过程中双方因人工费问题产生争议，但中农联公司亦按照合同约定的进度款付款方式进行了付款，如果首钢公司认为其付款行为不符合合同约定，应依据合同约定及法律规定追究中农联公司的违约行为，而不应以停工、罢工的形式拒绝履行合同义务，即在涉案工程合同履行过程中首钢公司存在违约行为。作为违约方，其再主张预期利润显然没有法律依据。其次，从其提交的证据看，首钢公司就涉案工程仅施工了一小部分，而任何商业活动均有风险，存在多种影响预期利润实现的因素，其主张的预期利润不具有必然性和确定性。综上，一审法院认为，首钢公司在合同履行过程中存在违约行为，其主张的预期利润不具有确定性，故对其该项诉讼请求不予支持。 对于优先受偿权问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程司法解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。现涉案工程并未施工完毕，但亦无证据证明工程质量存在不合格的情况，且部分工程已由发包方使用，故首钢公司有权就其承建工程的价款要求在其承建工程部分折价或者拍卖的价款中优先受偿。 对于中农联公司主张的合同解除违约金的问题。一审法院认为，按照双方总承包合同特别条款补充条款第3条约定：本合同中关于承包人违约的责任如下：（1）承包人已签订合同，又提出终止合同或进场后未施工就退场的，承包人支付发包人合同总价的10%作为因其违约行为而给发包人造成的损失补偿。（2）承包人有下列行为之一者，发包人有权单方终止合同，承包人必须在合同终止后三日内撤场，撤场完毕后方可对实际完成的工程量办理验收和结算，结算时，承包人应向发包人支付已完工程结算价款10%的违约金，以冲抵承包人的下述违约行为给发包人造成的损失：承包人将中标工程转包的；承包人施工组织不力或整体技能低下等原因造成施工进度缓慢，无法按合同约定工期竣工的；野蛮施工造成施工质量低劣，频繁出现质量事故的。现首钢公司以停止施工的方式表示不再履行合同义务，且已实际造成无法按照合同预定工期竣工的情况下，中农联公司有权依据合同约定主张违约金。现涉案工程首钢公司已完工部分的工程造价为14699799.61元，故合同解除违约金应为14699799.61元×10%=1469979.96元。 就中农联公司主张的工程维修费用损失的问题。一审法院认为，中农联公司虽然提交了部分照片及《工程预（结）算书》，欲证明案涉工程首钢公司施工部分存在质量问题及修复费用，但未提交质量鉴定申请，且4#楼已由中农联公司使用。现中农联公司提交的照片等证据不足以证明已完工工程存在质量问题、若存在质量问题则问题产生的原因以及是否确需修复和修复需要的费用等关键问题。且《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，中农联公司主张因首钢公司违约造成合同解除，且首钢公司未对未完工程进行保护，造成质量问题进一步严重，所花费的修复费用增加。但中农联公司作为发包方，在合同解除后亦有义务对案涉工程进行维护，其不能对就此扩大的损失要求首钢公司承担。故对该项诉讼请求不予支持。 对于中农联公司主张的工期延误违约金的问题。一审法院认为，其并未提交确实充分的证据证明工期确实存在延误的情况及延误发生的原因、延误的期限等关键问题，故对其该项诉讼请求不予支持。 对于中农联公司主张的因首钢公司管理人员不符合约定而应扣除工程款855000元的问题。一审法院认为，中农联公司提交的证据表明案涉工程施工过程中首钢公司的部分管理人员确实不符合合同约定，但合同中对于此种情况应如何处理并未进行约定。现中农联公司未提交证据证明因此种情况的发生对其造成损害及损失的数额，故其该项诉讼主张不予支持。 对于中农联公司主张的退场费用及安保费用的问题。一审法院认为，虽然首钢公司在合同履行过程中存在违约行为，但中农联公司亦对合同的解除存在过错。双方在产生争议后未能积极协商、妥善处理，亦未以谨慎、克制的态度对待矛盾的发生、发展，致使合同最终无法继续履行并停工至今，故双方应各自承担相应的损失。对中农联公司主张的退场费用及安保费用不予支持。 对于中农联公司主张的因首钢公司耽误工期造成的投资利息损失、运营收益损失、租金收益损失、房屋迟延交付发生的违约金损失等问题。一审法院认为，中农联公司未能提交充分证据证明延误工期的时间、原因、损失数额，上述费用的发生是否真实、上述费用的支出是否与首钢公司有关等关键问题，对其上述诉讼主张不予支持。 综上，一审法院认为，双方在合同履行过程中均存在过错，造成了涉案工程施工合同无法继续履行并最终解除，双方应各自承担因自身原因造成的损失。现涉案工程首钢公司建设部分的工程造价为14699799.61元，已付款为3294667.87元，下欠工程款数额为11405131.74元。中农联公司应向首钢公司支付上述款项及利息（利息从起诉之日开始计算至付清之日）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条的规定，判决：一、中农联公司于本判决生效之日起十日内向首钢公司支付工程款11405131.74元及利息（利息从2018年11月22日起以11405131.74元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，以11405131.74元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、首钢公司就其承建工程的下欠工程款11405131.74元在其承建工程部分折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；三、中农联公司于本判决生效之日起十日内向首钢公司支付保证金2000万元；四、首钢公司于本判决生效之日起十日内向中农联公司支付违约金1469979.96元；五、驳回首钢公司的其他诉讼请求；六、驳回中农联公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理489419元，由首钢建公司负担317730元，由中农联公司负担171689元。反诉案件受理费415374元，由中农联公司负担411287元，由首钢公司负担4087元。本诉申请费5000元由中农联公司负担。反诉申请费5000元由首钢公司负担。鉴定费1253000元，由中农联公司负担272000元，由首钢公司负担981000元，财产保全责任险保费136106.22元，由首钢公司负担。 本院二审期间，首钢公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）首钢公司举证：1.（2020）京燕京内民证字第1424号公证书一份，内容系从嘉祥县政府官网截取的界面。据此证明：在公证书97页嘉祥县国土资源局土地使用权招拍挂出让成交公示显示中农联公司以1317万元成交价获取4.71637公顷土地，公示期为2018年1月18日至2018年1月22日，证明在双方承包合同签订时中农联公司并未取得项目工程的土地使用权。在公证书62页出现了在嘉祥县文广新局2018年工作总结2019年工作计划，出现了吴劲松的名字，吴劲松是该局党组书记、局长，我们无法确定吴劲松是否与签发督导函的是同一个人。公证书第60页（第八项）、出现在嘉祥县文广新局工作总结中。公证书第63页，该页第二大点第4项，鲁南农产品物流园建设方面一期土地内仍有部分树木未清理，坟头未迁出，双利农机小楼建筑尚未拆除，影响项目建设推进及有序的工程组织和公证书第87页第9项，证明一审法院认定的首钢公司存在逾期未完工错误。2.（2020）鲁海阳证民字第420号公证书一份，内容为公证了2017年11月23日嘉祥中农联鲁南物流园开工仪式。（2020）鲁海阳证民字第421号公证书一份，内容为公证了2017年11月22日中农联公司携手首钢公司强势出击打造鲁南新地标。据此证明：中农联公司在尚未取得土地使用权施工许可证情况下，与首钢公司签订合同。首钢公司在签订后就进入场地临时搭建、道路铺设，一审认定首钢公司于2018年3月才入场错误，认定首钢公司没有在预定工期内完成工程错误。3.天眼查资料一份。据此证明：中农联没有资金实力才与首钢解除合同。 （二）中农联公司质证：对三份公证书的真实性无异议。1.首钢公司提交的公证书足以证明涉案工程实际上已经于2017年11月23日合同签署后交付施工场地，不存在延期交付施工场地的事实。2.公证书足以证明吴劲松作为嘉祥县文新局负责人，按照政府的工作包干要求，担任的涉案项目的督导小组负责人，有权签署相关的督导文件。3.首钢公司主张的施工场地交付与土地使用权取得的时间差问题不属于涉案合同纠纷审查的范围。4.公证书载明施工现场存在的问题不是首钢公司已经获得1458号楼施工范围内的对首钢公司的施工甚至期限不构成任何影响，更不是首钢公司消极怠工的理由。5.关于首钢公司主张的吴劲松应该出庭作证的申请，我方认为即便吴劲松未出庭，也不影响对首钢公司违约责任的认定，中农联公司提交了现场施工的监理日志以及与首钢公司的往来函件，均能证明首钢公司存在消极怠工及停工的事实，所以中农联公司认为没有必要停留在吴劲松是否出庭的这一焦点上。6.中农联公司在一审中主张的首钢公司延误工期的违约事实是根据合同约定的绝对工期按照天数计算出的，以及首钢违约导致合同无法履行得出的相关结论，因此中农联公司认为首钢公司提交的三份公证书不能证明其内容。对天眼查资料，我方需要庭后核实，即便该证据真实亦与本案无关，首钢公司据此证明中农联公司没有资金实力才与首钢公司解除合同，首钢这一主张与其认为的中农联公司与第三方签署合同这一事实互相矛盾，现场已经恢复施工，该证据与本案无关。 （三）本院认证：1.对于首钢公司提交三份公证书的真实性，本院依法予以确认；但根据已生效的402号判决认定的事实，首钢公司与中农联公司因人工费如何计取产生矛盾，在协商未果的情况下，采取了暂停施工、零星施工的措施，并于2018年10月份全面停工。即该份公证书所证明的中农联公司于2018年1月份取得涉案建设用地，而首钢公司系于2018年10月份全面停工，中农联公司取得涉案建设用地的时间与首钢公司未依约履行建设义务缺乏关联性，故对首钢公司的该项证明目的，本院不予采信。2.对于天眼查资料，经登陆互联网查阅，对该证据的真实性，本院依法予以确认；但证据不足以证实中农联与首钢公司解除涉案总承包合同的原因在于其没有资金实力。同时，在生效判决已对涉案总承包合同解除原因作出分析、认定的情况下，首钢公司关于申请吴劲松出庭作证，以及申请本院对中农联公司自有资金进行调查取证的申请，缺乏必要性，本院不予准许。 本院对一审查明的事实，依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决将017号鉴定意见书作为认定涉案工程造价的依据，判决中农联公司向首钢公司支付欠付工程款1140余万元及相应利息是否具有事实及法律依据。二、一审判决中农联公司向首钢公司返还保证金2000万元是否具有事实及法律依据。三、一审法院对中农联公司的反诉请求部分予以支持是否正确。 关于第一个焦点问题。（一）关于一审判决将017号鉴定意见书作为认定涉案工程造价的依据是否具有事实及法律依据的问题。本院认为，鉴定单位出具的鉴定意见书系经一审法院依法委托，并由双方当事人共同选定的司法鉴定机构在双方当事人提供了充分证据和相关材料的基础上作出，因双方当事人对涉案总承包合同中关于人工费计取标准等条款的约定存有争议，鉴定单位分别出具了017号、018号、019号鉴定意见书，后又出具了《三个意见书区别》，对三份鉴定意见书中人工费的计价问题分别进行了说明（即：017号鉴定意见书省价按2003定额人工单价，未做调整，暂按28元/工日计入，市价按济宁市《工程造价信息》2017年第6期中普工单价110元/工日计入；018号、019号鉴定意见书省价按鲁建标字（2015）12号文的规定以76元/工日计入，市价按济宁市《工程造价信息》2017年第6期中各工种平均单价150.24元/工日计入），针对双方当事人对三份鉴定意见书所提出的异议，鉴定单位亦分别作出书面答复并由鉴定人员到庭接受双方当事人的质询，在上述基础之上，鉴定单位向一审法院出具补充说明，表示更倾向于017号鉴定意见书的计价方式，鉴定程序及内容并无不当，亦较为符合本案的客观实际。同时，从涉案总承包合同第30.2.1条、第30.2.2条、第30.2.3条关于涉案工程人工费计取标准约定的内容看，017号鉴定意见书中省价按照2003定额人工单价28元/工日计入，符合涉案总承包合同第30.2.1条约定；市价按照济宁市《工程造价信息》2017年第6期中普工单价110元/工日计入，符合涉案总承包合同第30.2.3条约定。综上，在双方当事人均未提供有效证据推翻该鉴定结论的情况下，一审法院依据鉴定单位出具的17号鉴定意见书作为认定涉案工程造价结算的依据并无不当。首钢公司与中农联公司虽主张对涉案工程造价重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，17号鉴定意见书亦不存在的当事人可以申请重新鉴定的情形，故对于其们的该项主张，本院不予支持。同时，结合本院上述分析，特别是鉴定人员已于本案一审期间出庭接受双方当事人的质询的事实，对于首钢公司关于申请鉴定人员出庭作证的申请，本院亦不予准许。（二）关于一审判决中农联公司向首钢公司支付欠付工程款1140余万元及相应利息是否具有事实及法律依据的问题。1.关于中农联公司主张017号鉴定意见书将嘉祥县住建局对首钢公司因无证施工所作出的罚款1万元计入涉案工程造价存有不当，应予扣减的问题。本院认为，根据一审查明的事实，因嘉祥县住建局于2017年11月15日至2018年3月15日实施“封土行动”，致涉案工程施工许可证的办理延后，在此情况下，鉴定单位将因首钢公司无证施工所产生的罚款计入涉案工程造价并无不当，对于中农联公司的该项主张，本院不予支持。2.关于中农联公司主张临建设施费用重复计取的问题。本院认为，一审法院在按照《物流园项目生活办公区资产统计表》，将1940137.49元的临建设施费计入涉案工程造价的情况下，又将鉴定单位套用《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》定额计算出临建设施费152219.38元计入涉案工程造价存有不当，本院予以纠正，按照定额重复计取的临建设施费152219.38元应从涉案工程造价中予以扣除。3.关于中农联公司主张因一审法院未执行国家税务机关关于税率调整的规定调减税率，多计取税金23万元的问题。本院认为，根据财政部、税务总局财税（2018）32号文件，以及财政部、税务总局、海关总署2019年第39号公告，国家税务机关先后将建筑施工企业增值税税率由11%调整至10%、9%，涉案总承包合同虽约定“税金税率11%”，但根据税收法定的原则，税种、税率等均属法律、行政法规强制性规定，不属于当事人可以约定的范畴。且从首钢公司一审提交的其分别于2018年7月6日、2018年9月19日给中农联公司开具的4084289.32元、5000000元的《北京增值税专用发票》中载明的税率看，首钢公司亦实际按照10%的税率据实开具。综上，17号鉴定意见书按照11%的税率计取税金并计入涉案工程造价存有不当，本院予以纠正。同时，因首钢公司已实际按照10%的税率据实开具了上述发票，故中农联公司关于依照财政部、税务总局、海关总署2019年第39号公告规定的9%税率计取税金的主张，亦与本案事实不符，本院不予支持。综上，17号鉴定意见书中按照11%的税率计取的税金1138602.41元（10350931元×11%），应按照10%的税率调减为计取税金1035093.10元（10350931元×10%），多计取的税金103509.31元（1138602.41元-1035093.10元）应从涉案工程造价中予以扣除。4.关于中农联公司主张一审判决对4#售楼处精装修工程造价中部分甲供材按照首钢公司采购计入工程造价存有不当的问题。本院认为，从中农联公司于一审鉴定中提交了其与北京白兰鸽餐饮设备有限公司签订的木制品供货与安装合同、与北京莱克士公司签订的灯具供货合同、与济宁任诺电力设备有限公司签订的配电箱采购合同，以及其向上述案外人支付款项的付款凭证看，实木门、线型灯条、强电电箱、钢化玻璃隔断等材料系由中农联公司购买，故17号鉴定意见书中对应的上述甲供材部分45781.57元【实木门（2579.85元+2441.83元+610.46元+610.46元）+线性灯条27025.35元+强电电箱10363.65元+钢化玻璃隔断2149.97元】应从工程造价中予以扣减。综上，首钢公司施工涉案工程造价数额应为14398289.35元（一审判决认定14699799.61元-152219.38元-103509.31元-45781.57元）。5.关于中农联公司主张建筑企业养老保障金应作为已付工程款从涉案工程造价中予以扣除的问题。本院认为，根据《山东省住建厅、财政厅关于停止主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》（鲁建管字〔2018〕17号）关于“2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业”的规定，因中农联公司已按照涉案全部工程备案合同总的工程造价4700万元向城建部门交纳了建筑企业养老保障金611000元（4700万元×1.3%），而该费用将由城建部门一次性拨付给首钢公司，基于首钢公司完成涉案工程的造价数额14398289.35元，其能够计取的建筑企业养老保障金的数额应为187177.76元（14398289.35元×1.3%），对于超出该数额的423822.24元（611000元-187177.76元），应作为中农联公司的已付工程款，从涉案工程欠款中予以扣除。故，中农联公司应向首钢公司支付欠付工程款的数额应为10679799.24元（涉案工程造价14398289.35元-一审认定的中农联公司已付款及代付款3294667.87元-423822.24元）。 关于第二个焦点问题。本院认为，从涉案总承包合同第41.2条约定的内容看，一审判决认定首钢公司向中农联公司支付2000万元保证金的性质应为履约保证金，并无不当。中农联公司虽以首钢公司存在违约行为为由，主张该保证金不应予以返还，但涉案总承包合同并未约定在承包方不履行或不完全履行合同义务时发包方有权不予返还，故中农联公司的该项主张缺乏合同依据，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。（一）关于首钢公司以中农联公司未按照法律规定的期限交纳反诉费用为由，主张一审法院不仅未按照中农联公司撤回起诉处理，反而对其反诉请求予以审理，程序违法的问题。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款在作出“反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费”的同时，又在第四款作出“当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理”，中农联公司虽未在其提起反诉次日起7日内交纳案件受理费，但其已在一审法院指定期限内予以交纳，故一审法院受理并审理其反诉请求，审理程序并无不当。（二）关于首钢公司主张一审判决其承担合同解除违约责任违反举证规则的问题。本院认为，根据涉案总承包合同特别条款补充条款第3条约定，在首钢公司以停止施工的方式表示不再履行合同义务，且已实际造成无法按照合同预定工期竣工的情况下，一审判决对中农联公司关于首钢公司向其支付合同解除违约金的主张予以支持，并无不当；同理，因首钢公司未依约履行涉案工程的建设义务，故一审判决对其主张的履约保证金利息及违约金未予支持，亦无不当。但需说明的是，因本院已将首钢公司已完成部分工程造价数额据实调整为14398289.35元，故合同解除违约金亦应据实调整为1439828.94元（14398289.35元×10%）。（三）关于中农联公司主张一审判决首钢公司向其支付的违约金不足以弥补其实际损失的问题。本院认为，根据一审查明的事实，在中农联公司未能提交充分证据证明延误工期的时间、原因、损失数额，其主张的相关费用的发生是否真实、费用的支出是否与首钢公司有关等关键问题的情况下，中农联公司的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”，一审法院对中农联公司反诉案件受理费未减半收取存有不当，本院一并予以纠正。 综上所述，上诉人嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司的上诉请求部分成立，应予改判；上诉人北京首钢建设集团有限公司的上诉请求不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初392号民事判决第三项、第五项、第六项，即：嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向北京首钢建设集团有限公司支付保证金2000万元；驳回北京首钢建设集团有限公司的其他诉讼请求；驳回嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司的其他反诉请求。 二、改判山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初392号民事判决第一项为：嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向北京首钢建设集团有限公司支付工程款10679799.24元及利息（利息从2018年11月22日起以10679799.24元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以10679799.24元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 三、改判山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初392号民事判决第二项为：北京首钢建设集团有限公司就其承建工程的下欠工程款10679799.24元在其承建工程部分折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。 四、改判山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初392号民事判决第四项为：北京首钢建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司支付违约金1439828.94元。 五、驳回北京首钢建设集团有限公司的上诉请求。 六、驳回嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理489419元，由北京首钢建设集团有限公司负担317730元，由嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司负担171689元。反诉案件受理费415374元，减半收取计207687元，由嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司负担205644元，由北京首钢建设集团有限公司负担2043元。本诉申请费5000元由嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司负担。反诉申请费5000元由北京首钢建设集团有限公司负担。鉴定费1253000元，由嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司负担272000元，由北京首钢建设集团有限公司负担981000元，财产保全责任险保费136106.22元，由北京首钢建设集团有限公司负担。 二审案件受理费489419元，由北京首钢建设集团有限公司负担289419元，由嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司负担200000元。 本判决为终审判决。 审判长 陈      浩 审判员 陈东强审判员张磊 二〇二〇年十月九日 书记员 马   抒   祺