上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初1440号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人谢长辉，男，1990年3月6日出生，汉族，户籍地福建省龙岩市。辩护人徐国宝，上海中夏律师事务所律师。辩护人谢长建，福建瀛楠律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2020]1387号起诉书指控被告人谢长辉犯诈骗罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛某某出庭支持公诉，被告人谢长辉及辩护人徐国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年3月起，被告人谢长辉伙同他人采用群发短信的方式，以贷款为由诱骗被害人通过手机下载虚假的“壹钱包”、“分期乐”APP，再以支付保证金等理由骗取被害人钱款。2020年4月，被告人谢长辉指使他人发送上述诈骗短信6万余条。其中被害人戴某某被骗取保证金人民币(以下币种同)3万余元。2020年4月2日，被告人谢长辉被民警抓获到案后否认上述犯罪事实。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人陈述，证人证言，短信记录，QQ聊天记录，支付记录，网络发送记录清单，扣押决定书，扣押清单，检验报告，司法鉴定意见书，情况说明，相关工作情况，抓获经过及工作情况，办案说明等证据，据此认为被告人谢长辉的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依法判处。被告人谢长辉否认指控事实，辩称其从事二手手机生意，民警从其身上搜到的用于诈骗活动的红米手机是其在2020年4月2日18时许被抓获前一男子向其出售的，其没有开机检查即收购该部手机，其没有实施电信诈骗，故不构成犯罪；但被告人提出其不应将二手手机贩卖给从事诈骗活动的人帮助他人实施犯罪，故自愿赔偿被害人戴某某的全部经济损失。辩护人提出本案事实不清、证据不足，被告人不构成诈骗罪，如认定被告人具有犯罪行为，应构成帮助信息网络犯罪活动罪，且已退赔被害人的经济损失，请求判处三年以下有期徒刑。经审理查明：2020年3月起，被告人谢长辉伙同他人采用群发短信的方式，以贷款为由诱骗被害人通过手机下载虚假的“壹钱包”、“分期乐”等APP，再以支付保证金等理由骗取被害人钱款。2020年3月至4月期间，被告人谢长辉指使他人发送诈骗短信6万余条。其中，被害人戴某某被骗取钱款37,388元。2020年4月2日18时20分许，被告人谢长辉被民警抓获，并当场从其随身物品中扣押红米手机一部等物，到案后被告人未供述上述事实。在审理期间，被告人谢长辉在家属的帮助下退赔被害人戴某某37,388元，并获得被害人的谅解。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.被害人戴某某的陈述及提供的短信记录、手机聊天记录、转账记录证实，2020年3月17日15时许，其收到可以获取贷款的短信，遂申请贷款，客服以申请、信息填写错误、重新审核等理由多次要求其缴纳保证金并转账至对方提供的个人账户，其共计被骗37,388元。2.证人陈某某的证言证实，其和谢长辉于2018年上半年合开了“壹间通讯”手机店，大约半年后就转给其哥哥陈XX经营。2020年4月2日下午，谢长辉打电话让其去喝茶。谢长辉于2020年曾向店里买过三次手机，并要买手机卡，但店里不卖手机卡，谢的红米手机是2020年3月上半月从店里买的，300元不带手机卡。3.证人廖某某的证言证实，其是谢长辉的同学，2020年4月2日下午，谢长辉带其至二手手机店喝茶，当日最后一名女性客户在16时许到店维修手机，之后就没有其他客户了，其二人就在店里玩手机喝茶直至离开。谢长辉随身携带二三部手机，平时谢的桌上都会有好几部手机，当日其看见谢长辉带的红米手机放在柜台那里。4.证人董某某的证言及网络发送记录清单证实，其系XX公司业务员，公司主营短信业务，其帮助客户注册账号群发信息，一般找其公司发网贷、个贷信息都是假的，存在诈骗。2020年3月其加了一个人，对方先后订购了2万条、3万条的电信群发信息，其知道对方是以网贷名义诈骗仍发送了相关信息内容。5.上海市公安局闵行分局出具的扣押决定书、扣押清单，上海市公安局闵行分局物证鉴定所出具的《检验报告》，相关QQ聊天记录，福建中证司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，情况说明等书证证实，公安机关抓获被告人谢长辉后当场从其随身物品中扣押红米手机一部等物，经鉴定，该部手机数据中显示被告人谢长辉与其团伙成员、通道商、董某某等各类涉案人员分工合作实施电信诈骗活动的相关事宜。6.上海市公安局闵行分局出具的《关于XX手机店的工作情况》证实，根据XX手机店的门面业主章亮明提供的现在门面承租人手机号码，该手机号码归属人为陈某某的哥哥陈XX。7.报案人胡XX的陈述、上海市公安局闵行分局出具的《犯罪嫌疑人谢长辉抓获经过及工作情况》《工作情况》《办案说明》等书证证实，本案的案发经过及公安机关根据涉案网站管理员登录信息锁定被告人谢长辉后实施抓捕的过程。8.被害人戴某某出具的谅解书证实，其已收到被告人家属退赔的37,388元并对被告人表示谅解。关于被告人谢长辉辩称涉案手机系其于案发当日18时许被抓获前向他人收购，不构成诈骗罪；辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，被害人戴某某的陈述证实其收到贷款短信下载虚假APP后被骗取钱款，证人陈某某的证言证实XX手机店在案发前已由他人经营，2020年3月初谢长辉曾在店内购买过红米手机，证人廖某某的证言证实案发当日谢长辉携带红米手机，“壹间通讯”手机店于16时后再无客户进店交易，证人董某某的证言及相关QQ聊天记录证实其为谢长辉发送网贷诈骗信息，检验报告及司法鉴定意见书、相关QQ聊天记录等书证证实谢长辉伙同他人分工合作实施电信网络诈骗活动，相关抓获经过及工作情况、办案情况等亦证实谢长辉并非“壹间通讯”店主，且公安机关通过侦控锁定谢长辉后实施抓捕，并当场扣押其随身携带的作案用红米手机，上述证据能相互印证，证实被告人谢长辉伙同他人采用群发短信的方式，以贷款等为由骗取被害人钱款的事实，被告人谢长辉关于其被抓获前向他人收购作案手机的辩解，无相关证据证实，且与上述证人证言、相关书证等内容相悖，亦无法对其未开机检查即收购二手手机的行为做出合理解释，被告人谢长辉以非法占有为目的，采用电信网络技术骗取他人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人谢长辉以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，发送诈骗短信6万余条，诈骗钱款3万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人谢长辉自愿在家属的帮助下退赔被害人的经济损失并获得谅解，可在量刑时予以酌情考虑。为严肃国家法制，保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢长辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月2日起至2026年4月1日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。)二、犯罪工具手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长 王 岚人民陪审员 殷 健人民陪审员 赵国平二〇二〇年十月二十二日法官 助理 火 伟书 记 员 火 伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。