湖南省永州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）湘11民初338号 原告（反诉被告）：永州市雨奇实业有限公司。 法定代表人：李哲，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋建华，湖南路虎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：永州市零陵区人民政府。 负责人：龙军，系永州市零陵区人民政府副区长。 委托诉讼代理人：阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。 原告（反诉被告）永州市雨奇实业有限公司（下称雨奇公司）与被告永州市零陵区人民政府（下称零陵区政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法进行了审理。 原告雨奇公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付已评审部分剩余工程款12,859,034.14元及利息1,457,446.50元（自2017年1月1日起暂计算至2019年5月20日，应计算至被告支付全部工程款之日止，利息计算标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、依法判令被告向原告支付已挂牌出让增值分成利益28,209,600.00元及利息11,845,995.00元（从2012年12月22日起暂计算至2019年5月20日，应计算至被告支付该部分土地增值利益为止，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、依法判令被告向原告支付未挂牌土地增值分成可得利益691,200,000.00元（具体以法院委托第三方机构作出的评估数据为准）；四、依法判令被告向原告支付违约金200万元；以上四项共计747,572,075.64元；五、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：为加快中心城市市政公用基础设施建设步伐，提升零陵区城市形象，零陵区政府决定对零陵沿江大道（含防洪堤）项目工程进行建设。2009年3月3日，零陵区政府召开区长办公会议，就零陵区沿江大道暨防洪堤工程承揽代建工作进行研究讨论并形成《会议纪要》，该《会议纪要》明确由原告（筹）承揽代建零陵沿江大道和防洪堤工程建设（以下简称“涉案项目”），项目融资工作以原告为主，被告为原告承揽代建涉案项目提供土地抵押以用于融资，代建回报采用以项目投资参与区内任意一宗公开出让土地作为回报。政府《会议纪要》明确原告作为该项目融资代建的承揽代建主体后，原被告达成融资代建初步协议，原告积极开始项目融资工作。2009年6月，原告与中国工商银行永州零陵支行签订《固定资产借款合同》，2009年6月25日、7月1日原告两次将项目融资代建所需的资金筹措到位，融资金额2.4亿元人民币。2009年9月26日，原、被告签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》（以下简称“融资建设协议”），原告按照《融资建设协议》的约定积极开展项目的建设施工，完成大部分的建设施工项目，但是被告没有认真履行《融资建设协议》的相关义务，诸如：被告不提供南津渡大桥至青石江的沿江大道项目图纸，导致原告未能将《融资建设协议》内的沿江大道项目全部完成施工。被告没有依照《融资建设协议》协议履行土地的出让，没有实现土地增值分成等。基于以上因素，原告多次函告被告，要求被告履行《融资建设协议》的合同义务，但是，被告一直不予履行，给原告造成重大的经济损失，具体的事实理由如下：一、2009年9月26日，原、被告签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》（以下简称“融资建设协议”），协议约定：1、对零陵河东青石江至司马塘段沿江大道（含防洪堤）建设项目进行开发建设，工程总投资2.4亿元，其中工程建设费用1.3亿元，征地、拆迁规划报建等费用1.1亿元；2、项目的建设模式为融资代建，原告负责为本项目融资2.4亿元人民币，被告确保代建项目由原告建设，并按被告的要求分段施工；3、工程款的确定和支付方式，由原告承建本项目1.3亿元的工程，工程款结算经区建设局、财政局审核，工程款分段工程全部竣工验收并经区建设局、财政局审核后再按审定金额的95%结算工程款，留5%质保金，保质期限一年等事项；4、融资回报并附有土地竞买对赌条款。由原告承建本项目1.3亿元的工程，被告向原告分配沿江大道两厢700亩土地增值分成作为融资回报。2010年到2016年分期分批挂牌出让，综合按30万元每亩的评估价格进行招、拍、挂出让，出让收入用于归还银行贷款本息，交易价格超出30万元/亩的收入由被告与原告以6:4比例分成。被告出让土地每次每宗不得低于30亩。分成土地的挂牌原告可直接参与竞买，如原告竞卖成功，超出基准价部分享受6:4分成，若出让土地按评估价30万元/亩挂牌不成功时，原告必须按评估价30万元/亩摘牌。在当时的城区普遍低价10-20万元/亩的情形下，虽说，原告与被告签订了风险很大的对赌条款，当然，也是双方高度的意思自治原则下的产物；5、违约责任等其他条款。二、《融资建设协议》签订后，原告作为涉案工程项目融资代建合作方，严格按照《融资建设协议》约定完成如下合同义务：1、原告中国工商银行永州市零陵支行签订《固定资产借款合同》，以原告名义贷款2.4亿以筹措资金完成涉案项目融资工作；2、原告通过招投标合法程序确定具有建设资质的承建单位完成工程建设，原告承建的部分涉案工程项目已于2014年8月15日竣工验收合格并交付使用。该部分工程结算按项目先后分两次送审，就市政工程部分由区财政局出具评审报告，审定价为26,025,391.94元，已支付23,961,322.15元。就水利水电工程部分由区财政局出具评审报告，审定价为39,843,105.1元，已支付29,048,140.75元，另有两个项目大西门码头、人行道麻石板及栏杆送审价合计1,698.29万元，现已经评审的剩余未付工程款数额为12,859,034.14元。三、被告在协议履行过程中存在严重不履行合同义务的行为，具体表现如下：1、原告在完成涉案项目约8,000多万元的工程建设工作后，因被告不提供南津渡大桥至青石江的沿江大道项目图纸和已完成主体的码头装饰图纸,导致原告无法进行下一步工程建设，也就无法完成协议约定的1.3亿元工程；2、被告并且没有在《融资建设协议》签订后三年内完成本项目区域内征地拆迁工作等；3、被告没有按《融资建设协议》第四条第二款约定在2010年至2016年期间内完成沿江大道两厢700亩土地的出让，致使原告无法实现土地增值部分的分成而获得的利益。即使被告已经完成范围内的部分土地出让，被告也没有按约定向原告支付土地增值分成能获得的期待利益。根据《融资建设协议》约定，被告应向原告支付已挂牌出让土地增值利润28,209,600.00元，被告向原告分配未挂牌土地增值可得利润691,200,000.00元（具体以法院委托第三方机构作出的评估数据为准）。针对被告上述的违约行为，原告多次发函至被告，要求其按约定履行合同义务。但被告均未予任何答复，被告应向原告支付违约金200万元，以保障原告的合法权益。四、根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规规定，原被告签订《融资建设协议》均系双方真实意思表示且未损害国家集体及第三人利益，《融资建设协议》合法有效。 反诉原告零陵区政府向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告立即偿还反诉原告借款本金人民币2,000万元及利息12,647,767.68元（计息暂算至2019年4月止，之后利息按年利率4.75%计算至本息付清时止）；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付5,000万元响应金一年的贷款利息3,312,375元；3、依法判令反诉被告返还非法占有反诉原告的工程差价款6,039,514.87元；4、依法判令反诉被告返还挪用的资金1,500万元以及利息9,788,908.07元（计息暂算至2019年4月止，之后利息按年利率4.75%计算至本息付清时止）；5、依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金人民币200万元；6、本案全部反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2009年3月3日，反诉原告零陵区人民政府召开区长办公会议，以《会议纪要》方式确定零陵区沿江大道暨防洪堤工程（以下简称“涉案工程”）由反诉被告永州市雨奇实业有限公司（以下简称“雨奇公司”）融资代建。2009年6月，雨奇公司与中国工商银行股份有限公司零陵支行签订《固定资产借款合同》，贷款2.4亿元人民币。2009年9月26日，零陵区人民政府与雨奇公司签订《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》（以下简称“《协议书》”），就永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）建设项目融资代建事宜进行了约定。然而，雨奇公司未能按照《协议书》约定全面履行其相关义务，导致反诉原告遭受了重大经济损失。具体事实及理由如下：一、根据《协议书》第五条第2款“乙方应承担5,000万元（作为项目响应金）一年的贷款利息。同时，考虑乙方融资及公司运转等前期支出，甲方同意借给乙方2,000万元周转并由乙方承担自贷款批准计息起两年的利息，两年后从乙方已完成的工程款中扣回并开始承担利息”，反诉被告应当承担5,000万元贷款一年的利息以及偿还从反诉原告处借得的2,000万元本金及两年的利息。但是，反诉被告至今未支付（承担）以上款项，不仅给反诉原告造成极大的财务成本，也导致涉案工程资金严重短缺。截止2019年9月3日止，反诉被告欠付5,000万元响应金一年的贷款利息3,312,375元和借款本金2,000万元及利息12,676,729.64元。二、涉案工程系代建工程，但反诉被告作为代建管理人，在进行工程代建管理期间，以降低工程施工方的工程价款及收取管理费等方式，意图从中非法获取工程差价款。具体而言，涉案工程经财政评审，水利水电工程款39,843,105.12元，市政工程款26,025,391.94元。但反诉被告在进行财政评审申报时，故意隐瞒防洪堤工程价款下浮31%支付（防洪堤工程实际工程款应为27,491,742.53元）、市政工程收取15%管理费后支付（市政工程实际工程款应为22,121,583.15元），企图非法获取涉案工程差价款16,255,171.38元。结合工程款实际支付情况看，反诉被告已实际占有工程差价款6,039,514.87元。反诉被告严重违反了代建管理人的基本职责，非法占有反诉原告的财政资金，应当立即将以上款项予以返还。三、在涉案工程贷款资金2.4亿到账后，反诉被告频繁擅自挪用以上贷款资金用于其他用途。以上资金除转付至反诉原告指定的永州市零陵沿江大道开发有限责任公司“资金专户”156,561,021.53元，直接用于支付贷款利息68,453,621.15元外，剩余1,500万元挪用至今未返还，反诉被告应当返还。此外，因反诉被告在履行合同过程中管理不善、措施不力，导致涉案工程工期严重拖延长达近两年之久，严重损害了反诉原告的权益。综上，为维护自身合法权益，反诉原告根据《民事诉讼法》之相关规定，请求判如所请。 本院经审查认为，原告雨奇公司与被告零陵区人民政府签订的永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设《协议书》约定的建设项目：零陵河东青石江至司马塘段（桩号K0+000-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程，原告只对该工程路段的南津渡大桥至司马塘路段及防洪堤工程项目进行了施工，按《协议书》约定，原告对该工程南津渡大桥至青石江路段及防洪堤工程还没有进行施工，全路段工程还没有完工，且原告多次致函被告要求尽快复工。在此时，原告诉请提出要求被告支付该建设工程工程款及未挂牌土地增值分成可得利益的请求，条件尚未成就；同样，被告提出的反诉请求因建设工程未完工，条件尚未成就。因此，本院对原告提出的诉讼请求及被告提出的反诉请求均不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百二十四条第六项、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百三十三条规定，裁定如下： 一、驳回原告（反诉被告）永州市雨奇实业有限公司的起诉； 二、驳回被告（反诉原告）永州市零陵区人民政府的反诉。 如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  唐治生 审判员  夏宁春 审判员  杨世清 二〇二〇年十月二十六日 书记员  杨 颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百二十三条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。