四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1070号 上诉人（原审被告）：谭清龙，男，1951年12月10日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 上诉人（原审被告）：荣远珍，系谭清龙之妻，1949年6月28日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：唐涛，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何贤贵，男，汉族，1956年5月21日出生，户籍地四川省蓬溪县，现住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人（特别授权）：敬春，四川诚中成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成，四川诚中成律师事务所律师。 上诉人谭清龙、荣远珍因与被上诉人何贤贵合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院(2019)川0921民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人谭清龙、荣远珍及其委托诉讼代理人唐涛、被上诉人何贤贵及其委托诉讼代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭清龙、荣远珍上诉请求：驳回何贤贵的诉讼请求。事实和理由：一、利润分配条款不应视为解决争议条款而认定继续有效，合同无效的法律后果是返还原物，即谭清龙向何贤贵返还所谓投资款。1.价款与争议解决方式在《合同法》中属于并列事项，价款约定不应视为争议解决条款，在合同无效的情况下，价款约定应属于无效，一审判决引用《合同法》第57条，将分配利润的方法归入解决纠纷的的条款，并判定分配方法有效，属于适用法律错误。2.合同无效的法律后果为返还原物，一审法院一方面确认《合伙合同》无效，另一方按照合同中的报酬分配方式判定责任，属于前后矛盾。在判定合同无效后，应当对双方的过错进行认定，然后根据过错判定一方向另一方的赔偿责任。谭清龙和何贤对于合同无效均有过错，应当各自承担。故谭清龙应当返还何贤贵的所谓投资款，并支付资金占用期间的利息。谭清龙所有的土地上新建的建筑物，理应归谭清龙所有。二、何贤贵投资入股后，不能要求返还投资款，只能要求分配利润。合伙股份与利润只能居其一是现代商业的基本准则，如果《合伙合同》有效，则何贤贵所谓的投资款转换为合伙事务的股本金，其无权要求返还所谓的投资款；如果何贤贵已经从谭清龙处获取返还的投资款，则无权分取利润。一审法院认定的所谓投资款270000元，不属于何贤贵，而应属于合伙组织，何贤贵只能要求分享合伙产生的利润，该270000元属于投资款，获取该笔款项的前提，必然是已经履行退伙手续。三、一审法院将谭清龙的收入减去支出视为合伙利润，属于认定事实错误。如果《合伙合同》有效，则根据合同约定，则利润的分配方式为：总收入减去总支出后剩余现金或实物各占一半。因此，计算利润的前提是，总收入和总支出的确定。1.总收入的确定。房屋的售价应当统一衡量标尺，即全部按照税务局核定价格计算或者全部按照销售合同或者支付凭证显示的价格计算。一审法院对于已售8套房屋的售价，以调查笔录为依据确定为1234439元，证据不足。事实上，何贤贵与谭清龙在接受工商局调查中，已经自认销售价格不高于1000元，因此，在有明确反证的情况下，以调查笔录作为定案依据显失公平。2.总支出的确定。一审法院在计算支出的过程中，漏列了因项目退让而产生的硬化路面的费用、消防设施安装的费用。其次，何贤贵已经从谭清龙处领取的1450000元亦应当计算为开支。在庭审中，何贤贵自认支出了763571元的材料款，但该材料款已经从何贤贵处报销。因此，总支出中应当加上该笔报销款。3.利润的确定。在按照上述的方式确定了总收入和总支出后，才可能计算出正确的利润值。从一审判决中，可以看出明显的逻辑错误，即，何贤贵20**年12月4日获取的1450000元性质未予认定。如果何贤贵主张未退伙，则该笔款项都应当列为总支出，从而另行计算利润。四、谭清龙超出原合同约定范围外的投资款及土地所对应的收益应视为谭清龙单独所有。1.谭清龙在签订合同之日（2009年11月25日）的意思表示是以1538平方米的土地入股，一审法院将2宗土地的全部面积均视为谭清龙的入伙股本，显然违反了当事人意思自治的基本原则。2.2013年新获取的土地不应包含在原合同的土地入股约定中。在签订合同之时，谭清龙的真实意思表示是投入1538平发米的土地进行开发。无论是谭清龙是否知道日后获得新的土地，该新获得的土地都不应当包含在原合同的范围内。3.新获取的土地对应的收益应单独归属于谭清龙所有。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 何贤贵辩称：1.双方实际签订的是合伙协议，合伙人和房地产公司之间是合作开发关系，合伙协议合法有效。2.即使合同无效，被上诉人的出资款已经转化为房屋，不存在返还原物，双方应按合同约定分配利润，上诉人的900000元投资折价款已从收入中减除，被上诉人也应当如此。3.一审法院计算方法是正确的；4.上诉人主张超出约定出资部分应由其独有不能成立。请求维持一审判决。 何贤贵向一审法院起诉请求：1.判令由谭清龙支付合伙开发商品房利润款1700000元（以双方最终结算金额为准），未销售的不动产双方平均分配，并按合同约定承担违约责任；2.荣远珍承担连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费由谭清龙荣远珍承担。 一审法院认定事实：2009年11月25日，何贤贵与谭清龙经过协商，签订了《合伙投资开发商品房合同》，合同约定双方在蓬溪县××镇××街合伙投资开发商品房。合同主要内容是：一、股东及所占股份：谭清龙将位于蓬溪县××镇××街国有商住出让土地两宗1538平方米，定价900000元作为入股工程投资款合伙进行房地产开发。签约后何贤贵给付给谭清龙200000元作为入股投资款。荣远珍名下的门面房两间、楼房两套，建筑面积304平方米，拆除后共建，房屋建成后归还荣远珍门面房两间、往房两套304平方米（以原房产证建筑面积为准），水、电、气、户头归谭清龙、荣远珍共有，往房楼层位置自选，如有面积差异，双方以现金找补；二、共同投资项目及范围：统一规划、设计、报建、公司挂靠、统一销售……；三、费用负担、风险承担和利益分配方式：合伙修建项目以工程预算总造价，按股东各自所占份额，按过程进度、合同约定的付款期限，统一支付工程款，股东分批次按时足额出资修建，由出纳收款及出具收据，供工程验收合格后结算……。共同修建项目的收益以总收入减去总支出后所剩余的现金或实物，股东各占一半，任何人不得以任何理由多分或多占。投资和修建过程中的任何损失和风险，由股东按各自所占股份无条件承担，任何人不得以任何借口回避；四、安全与质量管理：……工程项目的安全与质量事故责任由全部股东按各自所占股份比例承担……；五、税费负担：共同修建项目中的税费由股东各负担一半……；六、财务制度：股东共同推选材料保管员、出纳、会计，由股东各自担任一职。每一笔支出，每一张付据，必须由全部股东签字，出纳、会计每月交接一次账目。共同项目收入，由全部股东商议或按股东比例及时分配……；七、材料管理：……一切原材料收发，只能由共同推举的材料员收发，必须有二人签字验收，实物数量和质量与发货票一致才能在发货票上签字收货……；八、违约责任：……任何股东违反本协议赔偿对方共同投资总额的10%的违约金并赔偿由此造成的一切经济损失……；九、解约：本商品房开发投资合同，待门面房、往房全部开发销售完毕，并完善相关善后事宜，结清一切财经手续，本合同自动失效……。该《合伙投资开发商品房合同》签订当日，何贤贵即支付谭清龙200000元，同年10月25日支付谭清龙70000元。双方遂启动该开发项目的前期准备工作，并将该开发项目命名为：“蓬溪县明月镇‘富乐花园’”。2010年4月7日，何贤贵、谭清龙与李光富签订《房屋建修合同书》，次日又签订以此为准的《富乐花园建筑施工合同》，何贤贵、谭清龙将“富乐花园”建设工程中的人工部分采取包工不包料的方式单包给李光富，单包包工价格为每平方米158元。同年5月30日，何贤贵、谭清龙与蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司（以下简称鑫业房地产公司）签订《商品房开发管理协议书》，协议约定：何贤贵、谭清龙以鑫业房地产公司的名义实施房地产开发。同年5月28日，“富乐花园”项目取得了用地单位为鑫业房地产公司（谭清龙、荣远珍）的蓬规地字第（2010）55号《建设用地规划许可证》、建设单位为鑫业房地产公司（谭清龙、荣远珍）的蓬规地字第（2010）55号《建设工程规划许可证》、建设单位为鑫业房地产公司（谭清龙、荣远珍）的编号51092120101122102《建设工程施工许可证》。“富乐花园”项目前后进行了两期开发，该项目《竣工验收报告》记载：该开发项目地上七层，开工时间2010年4月3日，总建筑面积10009.83平方米，结构类型为砖混，总高21.5米，《房产测绘分层平面图》、《全楼分户信息表》记载实测建筑面积为10498.12平方米，共计104户，其中往房92套，商业房12间及车库（车库未计入建筑面积，谭清龙陈述已出售，售价总计80000元）。该项目《竣工验收备案书》记载：该开发项目竣工验收时间为2012年4月26日。 何贤贵、谭清龙为扩大建设工程项目用地，向蓬溪县国土资源局申请，缴纳土地出让金110000元、给付租金20000元后取得了相邻土地使用权，该开发项目总计用地面积为2030.2平方米。上述《合伙投资开发商品房合同》中拆除荣远珍名下的门面房两间建筑面积为304.38平方米、往房两套建筑面积为181.02平方米。2012年6月，归还了荣远珍两间门面、往房两套。一审中谭清龙、荣远珍不陈述归还门面和往房的具体位置，按有利于谭清龙、荣远珍和实际占有情况，一审法院确认归还给荣远珍的门面为1单元1楼1号（房权证蓬溪县字第2××1号、-××1号）建筑面积53.82平方米、1单元1楼1号（房权证蓬溪县字第2××8号、-××1号）建筑面积50.58平方米。往房为1单元3楼2号（房权证蓬溪县字第2××6号、-××1号）面积127.83平方米，2单元5楼1号（房权证蓬溪县字第2××9号、-××1号）面积111.04平方米，还房面积共计343.27平方米，高于合同约定的还房面积340平方米。该项目在修建过程中，何贤贵与谭清龙委托销售公司代为销售房屋，因销售公司未销售出一套房屋，2010年9月23日，何贤贵、谭清龙与该销售公司解除了销售合同，补偿该销售公司12000元，由谭清龙支付。谭清龙支付李光富单包“富乐花园”项目人工费1740000元、支付何贤贵各种款项1450000元。2011年8月12日，该项目在修建过程中，蓬溪县工商行政管理局以谭清龙、荣远珍从事房地产开发业务活动未依法取得营业执照等对其进行了行政处罚，谭清龙因此缴纳了罚款60000元。何贤贵与谭清龙在合伙过程中，双方均未按照合同约定明确由双方各自分别担任出纳、会计等工作，亦无双方共同认可、签字确认的收入、支出等账目。在工程项目开工建设过程中，谭清龙便陆续预售商品房，商品房的销售、收入一直由谭清龙在负责管理，并用预售收入支付相关工程款、人工费、税费等。房屋竣工验收后，所有住宅及商业房全部办证到谭清龙、荣远珍名下。并由谭清龙以其名义对外售房，售房款全部由谭清龙收取。谭清龙从2010年至2016年对外出售房屋。2016年9月18日，谭清龙分别与何鑫、姜快签订《房屋购销合同》，合同约定售房价款均为每平方米1000元，其中何鑫所购房屋为5楼，姜快所购房屋为6楼。2017年3月8日，蓬溪县地方税务局均按单价每平方米1285.72元的市场价予以计税。商业房双方认可面积大的卖成100000元一间，面积小的何贤贵主张买成95000元一间，被告主张买成7、8万元一间。现还剩往房9套、商业房3间未出售。何贤贵与谭清龙对蓬溪县明月镇“富乐花园”开发项目至今未进行结算。经何贤贵申请，一审法院委托四川精财信工程造价咨询有限公司对蓬溪县明月镇“富乐花园”工程造价进行鉴定。该公司接受委托后，于2018年9月19日向一审法院出具了《关于工程造价相关情况说明的工作函》，主要内容是：“……本次鉴定缺少最为核心的计量依据，及工程竣工图纸，使得造价鉴定工作无法开展。重审过程中，2019年5月29日，根据何贤贵申请，一审法院委托四川泰利工程项目管理有限公司对富乐花园工程造价进行鉴定，委托鉴定内容：根据施工图纸、设计变更图、按国家标准所需建材（钢材、水泥、砖、河沙、石子、木角、木檀、彩以）的数量及适用遂宁市工商局2010、2011年建材市场对“富乐花园”建材总价进行审计评估。2019年12月4日，该公司作出鉴定意见书，经鉴定，“富乐花园”的钢材、水泥、砖、河沙、石子、木角、木檩、彩瓦的建材总价为3275770.57元。何贤贵垫支鉴定费110000元。 另查明:何贤贵从2010年1月至2012年12月为修建“富乐花园”支出复印费2085元、水泥款214667元、钢材款286880元、施工人员工资42000元、各部门开支203353元、购杂物14586元，何贤贵各项支出为763571元，其中钢材、水泥款为501547元，其他支出为262024元。谭清龙给付何贤贵14500**元，减去何贤贵投资款270000元及支出763571元，何贤贵已分得利润416429元。 谭清龙、荣远珍的支出情况，谭清龙、荣远珍向一审法院提交了向工商部门缴纳罚款60000元、解除售房公司补助费12000元和2012年5月10日至2015年4月19日共付何贤贵14500**元，何鑫、姜快的完税发票外，未向一审法院提交支出证据。在审理中何贤贵自认谭清龙开支如下：1.土地款（两宗土地作价）900000元；2.打桩款45000元；3.拆桩款28000元；4.安装排污管、电线等50000元；5.外墙涂料款（包工包料）42000元；6安装步栏杆人工费4200元；7.安阳台栏杆、铝合金门窗（包工包料）45000元；8.防水款30000元；9.室内涂料10000元；10.水电测验费30000元；11.征用土地费何贤贵自认120000元，但庭审中查明给了20000元租赁费和110000元土地出让金共计130000元；12.建修人工费何贤贵自认1720000元，庭审查明是1740000元；13.门面铝合金门12道11000元；14.住宅入户门92道（每道门580元），何贤贵称52000元，但计算应为53360元；15.消防器材费600元；16.城建费190000元；17.交工商部门罚款60000元；18.交建设局费用60000元；19.交税费1350000元；20.交水电费15000元；21.工地守护费25000元；22.小区二期工程管理费30000元；23.土地挖机平整、运土费10000元；24.广告费15000元。25.还应加上解除售房公司补助费12000元。何贤贵自认谭清龙支付的钢材款、水泥款、砖款、砂石款、木料款、彩瓦款已纳入鉴定范围，不再计算。1-25项谭清龙的开支共计4886160元加上建材总价3275770.57元加上谭清龙支付给何贤贵除水泥、钢材价款外的各项支出262024元，谭清龙的总支出为8423954.57元。 2019年2月14日，何贤贵委托代理人持一审法院调查令调查“富乐花园”8户人的购房情况，分别是何华英以1300元每平方的单价购得4单元4楼2号面积118.76平方米房屋，总价款154388元；刘海平以1860元每平方的单价购得2单元2楼1号111.04平方米的房屋，总价款206534.40元；陈学翠以每平方米1280元的价款购得4单元6楼2号118.76平方米房屋，总价款152012元；夏大华以每平方米1460元的价款购得4单元7楼1号104平方米房屋，总价款151840元；邓凤章以每平方米1100元的价款购得5单元2楼1号129.99平方米房屋，总价款142989元，同时邓凤章还购买了1单元1楼8号面积46.69平方米商业房，价款100000元；蒋德明以每平方米1240元的价款购得5单元5楼1号129.99平方米房屋，总价款161187.6元；何达武以每平方米1440元的价款购得3单元5楼1号91.42平方米房屋，总价款127988元；古思恩以每平方米1100元的价款购得2单元2楼2号125平方米房屋，总价款137500元，古思恩同时以100000元价款购得1楼2号商业房。 一审法院认为，何贤贵与谭清龙签订的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的《合伙投资开发商品房合同》，该案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。谭清龙的妻子荣远珍虽未在合同上签名，但提供了其与谭清龙共同所有的房屋、土地作房地产开发，且在开发过程中办理的建设用地规范许可证、建设工程规范许可证、建筑工程施工许可证中建设单位、用地单位均写明了是谭清龙、荣远珍，房屋修建竣工后办证亦办到了谭清龙、荣远珍名下。该合同应为何贤贵与谭清龙、荣远珍共同出资出地共同开发，荣远珍应为本案适格被告。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。本案双方均不具备房地产开发经营资质，其所签订的《合伙投资开发商品房合同》应为无效。谭清龙辩称何贤贵后来退出了合伙，但何贤贵提交的证据证明房屋竣工验收后何贤贵还在缴纳竣工图、资料审查等费用，谭清龙的辩解理由不成立。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方均有过错的，应当各自承担相应责任。”造成本案合同无效，双方均有责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本着公平原则，鉴于本案房屋已经竣工并销售，即使合同无效，但合同中约定分配利润的条款系解决纠纷的条款仍然有效。何贤贵、谭清龙双方应按合同约定均分利润或剩余实物。考虑到谭清龙后期售房付出劳动较多，谭清龙分配的2套住房和2个门面共计343.27平方米，超过合同约定的304平方米不作找补。因已销售的房屋，谭清龙不提供销售合同，已查明的8套住房按查明的价款计算房价，价款为1234439元。其余可按原蓬溪县地方税务局核定的每平方米单价1285.72元的市场价计算本案已销售的住房。对外销售的住房面积为总面积10498.12平方米，减去按合同还谭清龙的住房两套面积238.87平方米，减去未出售的9套，面积为954.72平方米，减去12套商业房面积589.45平方米，减去已查明出售的8套住房面积928.96平方米，其余对外销售的住房面积为7786.12平方米，按每平方米1285.72元计算价款为10010770.2元，住房总售价为11245209.2元。商业房面积大的按双方认可的每个100000元计算，面积稍小的按每个90000元计算。已销售7个商业房计算价款为660000元。已出售的车位按谭清龙自认的80000元计算。地下室未办理不动产登记证，不纳入分配。本案已销售的住房和商业房共计价款为11985209.2元，减去谭清龙总支出8423954.57元，利润为3561254.63元，何贤贵、谭清龙各应分得利润1780627.32元，何贤贵已分得416429元，还应分得1364198.32元。剩余住房和商业房时，由何贤贵、谭清龙予以分配。因合同无效，合同中约定的违约责任亦无效，何贤贵要求谭清龙给付违约金的请求不予支持。本案鉴定费110000元，因双方未按《合伙投资开发商品房合同》约定进行账务管理，未对整个开发项目的资金收支明细做账，对每一笔收支均无双方签字确认，谭清龙不提供收支明细，导致鉴定发生，其责任主要在谭清龙，因此谭清龙、荣远珍应承担70%的鉴定费，何贤贵承担30%的鉴定费。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八条第二款之规定，判决：“一、由谭清龙、荣远珍于本判决生效后30日内共同分配给何贤贵利润款1364198.32元；二、蓬溪县××镇××街86号（富乐花园）剩余往房9套，商业房3间，其中5套往房、1间商业房，即1单元7楼1号（房权证蓬溪县字第2××5号）面积105.18平方米、2单元7楼1号（房权证蓬溪县字第2××3号）面积111.04平方米、2单元7楼2号（房权证蓬溪县字第2××7号）面积104.58平方米、3单元1楼1号（房权证蓬溪县字第2××2号）面积78.56平方米、3单元7楼3号（201601279号）面积105.97平方米、3单元1楼2号面积50.58平方米商业房（房权证蓬溪县字第2××4号）归何贤贵所有。其余往房4套、商业房2间，即5单元7楼1号（房权证蓬溪县字第2××8号）面积129.99平方米、6单元7楼2号（房权证蓬溪县字第2××0号）面积132.64平方米、1单元1楼3号（房权证蓬溪县字第2××1号）面积75.72平方米、2单元6楼1号（房权证蓬溪县字第2××5号）面积111.04平方米、1单元1楼2号（房权证蓬溪县字第2××0号）面积45.39平方米商业房、1单元1楼10号（房权证蓬溪县字第2××2号）面积50.58平方米商业房归谭清龙、荣远珍共同所有；三、驳回何贤贵的其他诉讼请求；四、原案鉴定费110000元，何贤贵负担44000元，谭清龙、荣远珍共同承担66000元，该款已由何贤贵垫支，谭清龙、荣远珍于本判决生效后付给何贤贵。如果谭清龙、荣远珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20100元（何贤贵已预缴），由何贤贵负担3022元，谭清龙、荣远珍共同负担17078元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交了以下八组证据材料：第一组、一审判决少计算谭清龙支出费用部分：证据1.打桩款支付凭证7份，证实打桩实际开支94802元，一审判决认定45000元错误；证据2.管线开支的支付凭证7份，证实上诉人提交的证据材料形式上与被上诉人提交的一致；证据3.收条1份，证实谭清龙实际支付外墙涂料款44800元，一审判决认定42000元错误；证据4.安装栏杆、铝合金门窗结算依据3页，证实实际支出为66239元，一审判决认定45000元错误；证据5.收据2份，证实支付室内涂料143890元，一审判决认定10000元错误；证据6.收据2份，证实实际支付消防器材费用30860元，一审判决认定600元错误。第二组、一审判决漏算谭清龙开支部分：证据7.支付售楼部装修费收条，证实装修售楼部支付20682元；证据8.支付监理费发票2份，证实支付监理费26000元；证据9.工伤事故调解协议1份，证实支付工人受伤补贴34000元；证据10.建筑辅料支付依据5份，证实开支21364.9元；证据11.收条及收据6份，证实支付运费、返工、夜间施工生活费38573元。第三组、一审判决漏算谭清龙支付规费276692元部分：证据12.银行现金缴款单1份证实支付两金66065元，票据1份证实支付新型墙体材料专项基金60059元，票据1份证实开支散装水泥专项基金60059元，非税收入一般缴款书7份证实支付初始登记费7920元，登记资料费6787元、交易转移手续费6922元、登记工本费8130元、交易费34358元、证书费3360元，发票1份证实支付供水站建设费2000元，发票1份证实防雷验收技术服务费6200元，发票2份证实支付测绘费14832元。第四组、一审判决漏算谭清龙支付水电气商户费1448300元部分：证据13.收条5份证实支付自来水厂上户费415000元，银行业务凭证及发票各1份证实支付电上户费214800元，收条5份证实支付天然气上户费791500元。第五组、一审判决漏算谭清龙支付零星工程人工费85000元部分:证据14.领条4份，证实支付段玉仁班组34000元；收条12份，证实支付刘素平班组41000元，收条2份证实支付刘树平班组10000元。第六组、关于售房款收入部分：证据15.证实2012年出售44套，税务局评估价830元-870元/平方米；2013年出售18套，税务局评估价830元-850元/平方米；2014年出售12套，税务局评估价870/平方米。第七组、一审判决漏算水户改造费部分：证据16.发票92份，证实支付50600元。第八组：证据17.国有土地使用权证4份、国有土地使用权出让审批会审表2份，用以证实谭清龙和荣远珍在2010年5月6日、7日已经取得国有土地使用权1862.31平方米，超出合同约定投入321.91平方米，对该部分出资的收益应由上诉人单独受益；证据18.图片及视频，补充证实所有楼梯间及房屋都有涂料，为此上诉人支出143890元。 被上诉人何贤贵质证认为：证据1.关于打桩款，工人是何贤贵请的，价款是何贤贵谈的，账也是何贤贵结的，只有42000多元，还让覃天和让了一点利；证据2.关于管线开支支付凭证，不认可上诉人的证明目的；证据3.关于外墙涂料款，算出来是44800元，后来减少了2800元；证据4.关于安装栏杆、铝合金门窗结算依据，这个书证不具有真实性，何贤贵讲的价，包工包料45000元；证据5.关于室内涂料开支不予认可，涉案房屋是清水房出售没有做涂料；证据6.消防器材费用860元是真实的，第二份30000元收据不真实，消费检测费是10000元，何贤贵去交的；证据7.关于售楼部装修费，当时是借用邮电局的房子作为售楼部，没有装修；证据8.监理费26000元是事实，钱是何贤贵去交的，不知道为什么发票在谭清龙处；证据9.关于工人受伤补贴34000元不是事实，工地上没有人受伤；证据10.关于建筑辅料不是事实，是单包工程，全部包给李光富的；证据11.关于运费、返工、夜间施工生活费没有一张是真实的，生活费是何贤贵给的，一共八万多元，全部是何贤贵给的；证据12.关于规费的问题，两金没有听说过，新型墙体材料专项基金和散装水泥专项基金一共才六万多元，初始登记费、登记资料费说不清，测绘费一共12000多元，是何贤贵交的，但发票在谭清龙那儿。防雷费用不认，也是何贤贵交的，工本费、证书费是真实的；证据13.关于水电气上户费部分，电一共是240000元到户，水是每户3050元，气是每户3000元，但是卖房子每户单独收了10000元，没有计算在购房款之中，对此谭清龙认为水每户3350元，气每户6800元另外还加了一些主管经过公路的费用，卖房有些收了8000元，有些收了10000元，有些就没有收，总共只收了三、四十万元；证据14.关于零星工程人工费不认可，安装管线是50000元包完的，施工员费用是何贤贵给的，一共42000元；证据15.关于售房款发票是真实的，但谭清龙搞了阴阳合同，目的是偷税漏税。证据16.关于改水费用，已经包括在每户收的10000元中，发票不起什么作用。证据17.双方约定就是以元两宗土地出资，由于丈量人员失误少了300多平方米，上诉人实际出资就应当1800多平方米，不应单独享有收益。证据18.房屋出售时为清水房，涂料支出是上诉人装修自己住房和门面房，录像并不是2012年4月的反映的是购房户做的涂料，上诉人主张的该笔费用与本案无关。 本院认为：对上诉人提交的第一组：证据1.关于打桩支出，何贤贵自认打桩45000元，测桩28000元，共计73000元，谭清龙二审中提交打桩款支付凭证7份，金额为94802元，其中2010年10月8日的一张收条日期因存在涂改痕迹，不予采信，其余6份金额为77272元予以采信。证据3.关于外墙涂料，何贤贵原自认计算为44800元，实际支付42000元，但没有提供反驳证据，对谭清龙提供的收条予以采信，认定外墙涂料支出为44800元。证据4.安装栏杆、铝合金门窗何贤贵自认45000元，谭清龙提供了结算单，但没有结算人签名及支付凭证，不予采信。证据5.关于室内涂料，谭清龙提供收据2份，证实支付室内涂料143890元，该证据为复写件，且与购房合同中约定的出售时房屋为清水墙相矛盾，不予采信，仍认定10000元。证据6.消防器材费，原判认定600元，谭清龙收据2份，证实实际支付消防器材费用30860元，何贤贵对860元的收据无异议，予以确认。对消防检测费30000元，何贤贵认为是10000元，且由其支付但其没有提交消防检测费支付凭据，对上诉人的主张予以支持。第二组：一审判决漏算谭清龙开支部分：证据7.关于装修售楼部支出20682元，因何贤贵予以否认，无其他证据佐证，不予采信。证据8.关于监理费26000元何贤贵认可，但提出是何贤贵支付的，因发票在谭清龙处，对上诉人主张予以支持。证据9.关于工人受伤补贴34000元仅有调解协议无其他证据佐证，且金额上存在改动，不予支持。证据10.关于建筑辅料开支21364.9元，因为单包工程且对材料费进行了鉴定，不予采信。证据11.关于运费、返工、夜间施工生活费38573元，因何贤贵予以否认，且无其他证据佐证，不予支持。第三组：一审判决漏算谭清龙支付规费276692元部分：证据12.对支付新型墙体材料专项基金60059元和支付散装水泥专项基金60059元予以采信，对银行现金缴款单，因不是行政主管部门收费依据，不予采信；非税收入一般缴款书7份证实支付初始登记费7920元，登记资料费6787元、交易转移手续费6922元予以采信；登记、工本费8130元予以采信；交易费34358元予以采信，证书费3360元予以采信；供水站建设费2000元不予采信；发票1份证实防雷验收技术服务费6200元何贤贵主张是其支付，没有证据证实，予以采信；测绘费14832元何贤贵提出是何贤贵支付的12000元，但发票给的谭清龙，没有提供证据证实，予以采信。对第四组谭清龙主张的支付水电气上户费1448300元，因谭清龙未提供在销售房屋过程中向购房户收取了相关费用的证据，且该部分费用未计入收入中，对其主张支付水电气上户费用均不予支持。第五组：一审判决漏算谭清龙支付零星工程人工费85000元部分:领条4份，证实支付段玉仁班组34000元，何贤贵提出只有42000元，已由其支付，但没有提供证据证实段玉仁只收取42000元，对上诉人的主张予以支持；对支付刘素平班组41000元和刘树平班组10000元因何贤贵否认，且无其他证据佐证，不予支持。第六组、关于售房款收入部分：15.因上诉人提供证据不能反映其销售房屋的真实收入，不予采信。第七组：一审判决漏算水户改造费部分：16.因上诉人没有提供收取购房户水电气上户收入部分，对其该部分支持不予采信。17.国有土地使用权证4份、国有土地使用权出让审批会审表2份，用以证实谭清龙和荣远珍在2010年5月6日、7日已经取得国有土地使用权1862.31平方米，超出合同约定投入321.91平方米，对该部分证据予以采信。18.图片及视频，补充证实所有楼梯间及房屋都有涂料，为此上诉人支出143890元，对上诉人该组证据不予采信。 经二审审理查明：1.关于合作开发的投入，根据《合作投资开发商品房合同》约定，上诉人谭清龙、荣远珍将位于蓬溪县××镇××街国有商住出让土地1538平方米定价900000元作为出资。2013年2月26日，经蓬溪县国土资源局会审，谭清龙、荣远珍经规划部门批准改建房屋，原有国有土地使用权1862.31平方米工程竣工后实际占地2030.20平方米，超占167.89平方米，实际建筑面积10498.12平方米（容积率为5.6），建议按楼面地价120元／平方米征收土地出让收益167.89×5.6×120＝112822元。 2.关于合作开发房地产的收入，一审法院认定本案已销售的住房和商业房共计价款为11985209.2元。上诉人在二审中主张按税务机关评估价计算，因该评估价与已经查明的8套房屋售价存在差距，且房屋由谭清龙销售，其未提交售房合同以及收取购房款方面的证据，对其主张不予采信，对一审判决确定的开发收入予以确认。 3.关于谭清龙支出部分，根据上诉人在二审中提交的证据，在打桩等13个项目增加支出费用共计211959元。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案认定的案件事实以及双方当事人的主张，本案二审存在以下争议焦点：1.利润分配条款是否应当视为争议解决条款，是否有效，是否应当以返还原物（投资款）作为本案处理方式；2.何贤贵是否有权要求返还投资款；3.案涉开发项目的利润是多少；4.超出原合同约定的投资款及土地使用权所对应的收益是否应为上诉人单独所有。现逐一评述如下： 关于争议焦点1,所谓争议解决条款，是指合同当事人在签订合同时针对合同可能发生的争议提前约定争议解决途径和法律适用的条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力。本案中，当事人约定的利润分配条款是当时约定处理实体权利义务的条款，不属于约定争议解决途径和适用法律的争议解决条款。本案合同约定双方当事人以提供土地使用权、资金作为投资进行房地产开发，共享利润、共担风险，合同性质为合资、合作开发房地产合同，因双方均不具备房地产开发资质，合同无效，其利润分配条款亦应当无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，基于导致合同无效的过错双方当事人相当，双方的投资已经转化为合资、合作开发获得的房地产及其收益，不能对原物或者按照最初的投资进行返还，而只能参照约定对投资所获得的收益进行分配。 关于争议焦点2，本案中被上诉人何贤贵并未主张返还投资款，仅要求对投资所获得的利润以及未销售的不动产进行分配，一审在计算何贤贵应分配利润时，虽对何贤贵的投资部分进行了扣除，但同时，对谭清龙投入部分也进行了扣除，因谭清龙投入金额高于何贤贵，该计算方法更有利于上诉人。 关于争议焦点3，案涉房地产开发项目的利润，为总收入减去支出总支出部分。根据一审认定事实，总收入为11985209.2元，谭清龙总支出为一审认定的支出8423954.57元，加上二审认定增加的211959元，共计8635913.57元，初步计算利润为3349295.63元。对未销售房屋分配双方未提出异议，仍按一审判决确定的范围进行分配。 关于争议焦点4，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。本案中，原合同约定谭清龙投入土地使用权1538平方米，实际投入1862.31平方米，对超出原合同约定部分投资双方不能达成一致意见，且不能归责于双方当事人，可以参照双方的投资比例来承担，即各承担50%。对于超出合同约定投入的土地使用权321.91平方米价值的计算，以参照国土部门计算超出规划面积出让收益的方法为宜，即321.91平方米×5.6（容积率）×120元/平方米=216323.52元，应从可分配利润中减出，实际可分配利润为3132972.11元，双方各50%的利润分配比例不变，何贤贵应分得的利润为1566486元，何贤贵已经分得416429元，还应分得1150057元。 综上所述,谭清龙、荣远珍的上诉请求部分成立，本院应予支持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省蓬溪县人民法院（2019）川0921民初809号民事判决第二项、第四项，即“二、蓬溪县××镇××街86号（富乐花园）剩余往房9套，商业房3间，其中5套往房、1间商业房，即1单元7楼1号（房权证蓬溪县字第2××5号）面积105.18平方米、2单元7楼1号（房权证蓬溪县字第2××3号）面积111.04平方米、2单元7楼2号（房权证蓬溪县字第2××7号）面积104.58平方米、3单元1楼1号（房权证蓬溪县字第2××2号）面积78.56平方米、3单元7楼3号（201601279号）面积105.97平方米、3单元1楼2号面积50.58平方米商业房（房权证蓬溪县字第2××4号）归何贤贵所有。其余往房4套、商业房2间，即5单元7楼1号（房权证蓬溪县字第2××8号）面积129.99平方米、6单元7楼2号（房权证蓬溪县字第2××0号）面积132.64平方米、1单元1楼3号（房权证蓬溪县字第2××1号）面积75.72平方米、2单元6楼1号（房权证蓬溪县字第2××5号）面积111.04平方米、1单元1楼2号（房权证蓬溪县字第2××0号）面积45.39平方米商业房、1单元1楼10号（房权证蓬溪县字第2××2号）面积50.58平方米商业房归被告谭清龙、荣远珍共同所有”“四、原案鉴定费110000元，原告何贤贵负担33000元，被告谭清龙、荣远珍共同承担77000元，该款已由原告垫支，二被告于本判决生效后付给原告”； 二、撤销四川省蓬溪县人民法院(2019)川0921民初809号民事判决第一项、第三项； 三、由谭清龙、荣远珍共同分配给何贤贵利润1150057元； 四、驳回何贤贵的其他诉讼请求。 上列一、三项，限判决生效后三十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费20100元，由何贤贵负担5100元，谭清龙、荣远珍共同负担15000元；二审案件受理费20100元，由何贤贵负担5100元，谭清龙、荣远珍共同负担15000元。 本判决为终审判决。 审判长 岳 文 审判员 周 歧 审判员 温玉霞 二〇二〇年十月三十日 书记员 唐 芸