新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新43民初7号 原告：雷励，男，1962年5月30日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。委托诉讼代理人：赵炳康，男，住新疆维吾尔自治区昌吉市。委托诉讼代理人：田红，女，住新疆维吾尔自治区昌吉市。被告：李光明，男，1978年1月11日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。委托诉讼代理人：李北江（系被告李光明哥哥），住新疆维吾尔自治区青河县。委托诉讼代理人：祁万忠，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。被告：新疆福地家园房地产开发有限公司，住所地青河县青河镇团结西路**。法定代表人：郝淑萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭东鹏，男，新疆福地家园房地产开发有限公司会计。委托诉讼代理人：祁万忠，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。原告雷励与被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷励及其委托诉讼代理人赵炳康、田红，被告李光明的委托诉讼代理人李北江、祁万忠，被告新疆福地家园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郭东鹏、祁万忠到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告李光明于2017年6月29日提出中止本案诉讼的申请，本院于2017年8月14日作出（2017）新43民初7号民事裁定书，以本案须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结，本案中止诉讼。2019年3月26日，三方提出庭外和解，本院予以准许。本案在审理过程中因原告雷励提出鉴定申请，本案中止审理。因合议庭组成人员审判员马维红外地学习，人民陪审员蒋丽的人民陪审员资格发生变化，故本院依法重新组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原告雷励向本院提出诉讼请求：1．判令二被告履行合伙协议约定的义务，承担投资收益款（暂定13000000元，以审计报告结论为准）；2．由人民法院依法主持三方审计合伙清算账目。事实和理由：2014年9月9日，原告雷励与二被告签订一份《联合开发协议》，协议约定三方共同出资开发位于青河县团结路的土地，该协议约定三方共同出资30000000元，每方出资10000000元，合同订立后，原告雷励依据协议履行了出资义务。二被告负责工程开发并于2016年完成部分房产项目开发，且已基本销售完毕，但二被告至今没有清算分红，致使原告雷励的投资没有任何收益。现原告雷励要求进行清算，对投资进行分红。二被告既不公布账目又不清算分红，开发工程账目均由二被告掌握，原告雷励对开发工程经济往来不知情，为维护原告雷励的合法权益，依法提起诉讼。李光明辩称，原告雷励在诉讼请求中要求被告李光明承担投资收益款，该请求错误。原、被告三方合伙开发青河县房地产项目，是以被告新疆福地家园房地产开发有限公司的名义进行的，该项目开发的主体是被告新疆福地家园房地产开发有限公司，所以原告雷励要求被告李光明承担投资收益款错误。新疆福地家园房地产开发有限公司辩称，原告雷励明确此次诉讼请求为清算合伙资产，包括合伙的账目及工程量，这是清算之诉，所以要求被告新疆福地家园房地产开发有限公司承担投资收益款错误，应当是清算合伙资产；原告雷励在诉状中陈述2014年9月9日三方签订《联合开发协议》后，原告雷励履行了出资义务，该陈述不符合事实。事实是2012年三方签订了《合伙开发协议》，共同开发青河县的房地产项目，原告雷励以及刘文是以现金出资，被告李光明以土地使用权出资。该协议签订后，原告雷励以及刘文陆续进行出资，被告李光明提供了开发项目的土地使用权。2014年9月9日三方才签订了《联合开发协议》，但该协议签订后实际并未履行，该协议于2018年1月在人民法院调解下解除。原告雷励为支持其诉讼请求向本院提交下列证据：第一组证据：2014年9月9日，原告雷励、被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司三方签订的《联合开发协议》。证明三方存在合伙开发建设工程项目关系。第二组证据：2014年11月8日，被告新疆福地家园房地产开发有限公司出具的收据2份。证明按照2014年9月9日三方签订的《联合开发协议》约定的10000000元投资款，原告雷励从2013年到2014年，分9笔向被告新疆福地家园房地产开发有限公司支付了10000000元。证实我方的投资款已经到位。第三组证据：被告新疆福地家园房地产开发有限公司的营业执照、建设用地批准书、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、建设用地规划许可证、暂定资质证书、建设项目选址意见书、开户许可证、青河湾·中央华府住宅小区建设项目平面图。证明被告新疆福地家园房地产开发有限公司是依法成立的，建设项目是合法的，其有资质可以建设商品房工程。第四组证据：鉴定费用发票10张（庭后提交）。证明我方交纳了1000000元的鉴定费用。被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议。三方进行合伙开发房地产项目之前已经开始履行，依据的是之前签订的《合伙开发协议》。该协议签订后三方实际没有履行，协议已经在人民法院的主持下于2018年1月解除。对第二组证据的真实性无异议。原告雷励陈述是依据《联合开发协议》出资是错误的，这笔出资款是发生《联合开发协议》之前。以借款形式打入公司账户10000000元，我方是认可的。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的没有意见。该组证件的建设用地批准书、商品房预售许可证已经作废了，当时是青河县批的，现在是新疆生产建设兵团第十师批的。规划许可证、平面图已经变更了，施工是按照变更后的设计进行施工。对第四组证据的质证意见为，客观发生的费用由人民法院确认。被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司为支持其抗辩主张在鉴定报告初稿质证时提交了下列证据：1．2015年8月12日《归还昌吉岩力混凝土有限公司欠款及利息清单》。2．青河县人民法院（2018）新4325民初99号民事判决书、阿勒泰地区中级人民法院（2018）新43民终421号民事判决书、阿勒泰地区中级人民法院（2019）新43民再5号民事判决书。3．借款证明两张。4．青苗补偿款资料两张。5．施工图纸设计变更资料（说明四一张、施工图变更一张、1#-10#负一层增加的建筑面积总表一张附六张、1#-10#阳台增加的建筑面积总表一张附图纸六张、1#-10#增加一层花园项目施工总表一张附图纸七张）。6．青河县人民法院（2016）新4325民初49号民事判决书。7．青河湾中央华府一期广场、小区警卫室（14411.25元）等公共设施等相应资料。8.2012年9月10日《合伙开发框架协议》两份。9．青河县人民法院（2016）新4325民初404号民事判决书。10．新疆中天房地产土地评估咨询有限公司于2017年7月24日作出的《土地估价报告》一份。11．新政办发（2015）147号文件一份。12．房产证、门面拆除前资料（房屋拆迁置换协议书两张、私房产权证一张、证明一张）。13．新疆生产建设兵团第十师一八三团青河湾住宅小区修建性详细规划总平面图一张。14．青河县青河湾中央华府住宅小区一期建设项目用地总面积图两张。15．行政执法整改通知书、用地规划图。原告雷励质证意见为：我方对2013年8月-2018年1月17日的时间段，是法庭经过双方当事人认定的时间，该时间段的证据我方认可，该时间段以外的证据我方不认可。关于青苗补偿款，该费用不应当计入审计中，应当由被告李光明自己承担。未收回房款，与本次审计无关，不予认可。法院确定了举证期间，让我们举证说明问题，这些证据不在此期间进行的举证，我方不认可这些证据，审计部门没有审计的东西，我方不认可。2013年8月-2018年1月双方之间产生的账面上有的进行了审计，但是被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司对没有的提出意见。对补充资料不予认可，账面上面没有的我方也不认可。因原告雷励的申请，本院委托天健会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所鉴定，天健会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所出具天健新审（2020）76号司法会计鉴定报告，并派鉴定机构人员出庭作证。原告雷励质证意见为：鉴定机构对工程量有漏估、漏评。未出售的10套房屋，按当时的市场价评估不合理，应按现价评估。对合同单价问题，合同单价与总包工程的单价是两个概念，单价合同没有清单，我方不予认可。被告李光明用土地出资，按鉴定报告显示的土地亩数是36.67亩，剩余54.23亩未开发，应当按照公允市价进行清算并分配。刘文的出资只到位8720000元，180000元是以工程款两笔发票抵的180000元，只能作为垫付工程款，不能作为投资款，出资款1280000元没有到位。我方请求的清算审计，作为开发的商业门面房3500平方米，车库43间，F5/20号楼3000平方米的住宅漏评，没有放到评估报告中。司法会计鉴定报告中没有看到资产负债表。被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司质证意见为：小区出入口等公共土地成本，没有分摊到可销售面积中，鉴定人员的陈述和实际情况不符。对于设计变更的内容，鉴定机构按照账面上发生额进行鉴定，属于鉴定方法错误。昌吉岩力混凝土有限公司的借款是发生在鉴定期间，三方共同开发青河湾项目所产生的，该利息当然计入费用中。被告李光明的土地使用权经评估是1500多万元，应当按照一期使用面积进行分摊，后期被告李光明以现金出资800多万元，可补足应当出资的部分。鉴定机构应当组织双方现场勘验，对不明确的问题应组织双方进一步确认，仅按现有资料鉴定，不符合鉴定程序。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以确认。本院对双方当事人提供的证据认证意见如下：本院对原告雷励提供的证据认证意见为，因二被告对三组证据的真实性均无异议，且认可三方合伙，及原告雷励将10000000元投资款汇入被告新疆福地家园房地产开发有限公司账户的事实，故本院对原告雷励提供三组证据的证明目的予以确认。因原告雷励提出鉴定申请，本院委托天健会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所鉴定所产生的鉴定费用1000000元，本院予以确认。本院对被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司提供的证据认证意见为，二被告针对司法会计鉴定报告（征求意见稿）而补充的资料，原告雷励不予认可。补充资料经本院技术室组织双方当事人及鉴定机构进行了听证，由鉴定机构结合双方对征求意见稿提出的意见，综合予以确认。本院对天健会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所出具的天健新审（2020）76号司法会计鉴定报告及出庭作证人员的证言的认证意见为，鉴定机构按照法院委托及送检的经当事人质证材料（2013年8月至2018年1月17日），依据《司法鉴定程序》、《企业会计准则》、《中华人民共和国公司法》等规定，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质。鉴定材料均进行了举证、质证，双方当事人针对司法会计鉴定报告（征求意见稿）提出的异议，鉴定机构参与了听证，并进行了部分调整，鉴定人员出庭接受双方当事人质询。鉴定机构依据案涉鉴定资料及相关规定作出的司法会计鉴定报告，程序合法、依据充分、客观公正，司法会计鉴定报告可作为定案依据，本院予以确认。根据本院认定的证据，查明的本案事实如下：2014年9月9日，被告新疆福地家园房地产开发有限公司（甲方）、原告雷励（乙方）、被告李光明（丙方）三方签订《联合开发协议》，共同出资开发青河县团结路约320亩土地达成协议，三方明确权利义务，主要内容为“1．开发成本项目投资总额确定为人民币30000000元，甲乙丙三方各出资人民币10000000元，为便于计算，经三方协商投资比例确定为甲方占33%、乙方占33%、丙方占34%；．．．．．．5．就本项目三方共同设立财务部门，单独核算；．．．．．．7．项目开发风险由三方按出资比例分担，利润按出资比例分享；．．．．．．12．合作期满或经三方共同协商提前解除合作时，由三方对合作资产进行清算，并于清算后对净资产按出资比例进行分配，亏损由三方按出资比例承担；．．．．．．16．本协议签订之后，原由李光明，雷励，刘文三方于2012年9月10日签订的合作开发框架协议废止．．．．．．”。2014年11月8日，被告新疆福地家园房地产开发有限公司向原告雷励出具收据两张，收到青河湾·中央华府项目投资款分别为6000000元、4000000元，共计10000000元。被告李光明以土地出资。原告雷励、被告新疆福地家园房地产开发有限公司以现金出资。另查，2010年5月18日，被告新疆福地家园房地产开发有限公司成立。被告李光明与原告雷励、被告新疆福地家园房地产开发有限公司合同纠纷一案，青河县人民法院于2016年8月15日立案受理，2018年该案经阿勒泰地区中级人民法院（2017）新43民终497号民事调解书确认，原告雷励、被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司签订的《联合开发协议》于2018年1月17日解除。至合同解除之日，三方合伙的青河湾·中央华府项目为1-10＃楼。原告雷励于2017年4月27日向青河县人民法院申请诉前证据保全，青河县人民法院于同日作出（2017）新4325证保1号裁定，查封被告新疆福地家园房地产开发有限公司2013年8月1日至2017年4月26日财务会计凭证、各年度审计报告，年度账本、银行日记账本。2020年9月30日，天健会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所出具天健新审（2020）76号司法会计鉴定报告。原告雷励支付鉴定费1000000元。本案争议的焦点是，原告雷励主张的投资收益款应否得到支持。本院认为，原告雷励、被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司三方签订的《联合开发协议》，是三方自愿签订，是三方当事人的真实意思表示，符合法律规定。《联合开发协议》合法有效，依法受到保护，三方均应按照《联合开发协议》的约定，全部履行自己的义务。原告雷励按照约定将合伙投资款10000000元打入合伙人被告新疆福地家园房地产开发有限公司账户，被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司均予认可收到该笔款项，故原告雷励已经按照《联合开发协议》的约定履行了投资义务。因三方在合伙过程中产生纠纷，被告李光明主张解除三方签订的《联合开发协议》，阿勒泰地区中级人民法院在审理合同纠纷案件中，已于2018年1月17日作出（2017）新43民终497号民事调解书，三方自愿于2018年1月17日解除《联合开发协议》。故原告雷励在本案中主张合伙清算，并由二被告承担投资收益款，符合法律规定，本院予以支持。三方应按照《联合开发协议》约定的分配比例承担盈余、亏损。天健会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所出具的天健新审（2020）76号司法会计鉴定报告，程序合法，依据充分，客观公正，本院予以确认。对鉴定结论“青河湾·中央华府（1-10＃楼）项目2013年8月至2018年1月实现盈利6351331.32元”予以采信。原告雷励、被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司对鉴定提出异议及认为鉴定报告存在重大偏差、不能作为定案依据的抗辩，本院不予采信。本院按照司法会计鉴定报告确认的盈利数额及《联合开发协议》约定的原告雷励按出资比例33%进行分配，原告雷励应取得投资收益款2095939.34元（6351331.32元×33%）。因三方在2013年8月至2018年1月期间的合伙项目实现盈利，故被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司应支付原告雷励投资本金10000000元。合伙清算的鉴定费1000000元应按三方出资比例负担。综上所述，原告雷励要求被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司支付投资、收益款的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告雷励投资款10000000元；二、被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告雷励投资收益款2095939.34元；三、鉴定费用1000000元，由被告李光明承担鉴定费340000元，由被告新疆福地家园房地产开发有限公司承担鉴定费330000元，于本判决生效之日起三十日内径付原告雷励；四、驳回原告雷励的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，由原告雷励负担6986元，由被告李光明、被告新疆福地家园房地产开发有限公司负担92814元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审判长  龚峰审判员  王淑云人民陪审员  张伟   二 〇 二 〇 年 十 月 十 八 日 书记员  汪丹 1