江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终716号上诉人（原审原告、反诉被告）：简春生，男，1959年12月13日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：周爱生，男，1966年4月27日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：王耐保，男，1973年3月3日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：刘正根，男，1972年1月1日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：简水兰，男，1973年1月17日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。以上五上诉人共同诉讼委托代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。以上五上诉人共同诉讼委托代理人：郭翔星，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宜春市全盛房地产开发有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区明月北路**。统一社会信用代码：91360902723948196K。法定代表人：张炳林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易宜升，该公司经理。委托诉讼代理人：熊德林，江西日泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中耀建业集团股份有限公司，，住所地：江西省南昌市南昌县抚生路**统一社会信用代码：91360000794784993X。法定代表人：李志文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万海涛，该公司工程部负责人。原审第三人：简润根，男，1963年1月26日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰，上诉人宜春市全盛房地产开发有限公司（以下简称全盛公司）与被上诉人中耀建业集团股份有限公司（以下简称中耀公司）、原审第三人简润根建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰共同委托诉讼代理人杨七芽，上诉人全盛公司的委托诉讼代理人易宜升、熊德林，被上诉人中耀公司的委托诉讼代理人万海涛到庭参加诉讼。原审第三人简润根经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰上诉请求：1．撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初211号民事判决第一项、第三项，依法改判全盛公司向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根支付工程款12570037.63元及利息（利息以12570037.63元为基数，自2017年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2．本案一、二审诉讼费用由全盛公司承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人未提出异议，认定由全盛公司代简润根用于偿还案外人龙腾债务的3500000元是工程款，明显属于认定事实错误。首先，全盛公司支付给案外人龙腾的3500000元款项，是基于为简润根个人向龙腾借款人民币1000万元提供担保而产生的，而非案涉工程施工产生的。其次，简润根向案外人龙腾所借1000万元款项并未用于案涉工程，与案涉工程之间无任何事实及法律上的关联。最后，全盛公司在明知案涉工程系合伙施工的前提下，未征得其他合伙人的同意，约定以预支工程款的方式抵销案涉工程的工程款，代简润根向案外人偿还3500000元，侵犯了简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰的合法权利。二、一审法院以简润根系案涉工程的合伙事务执行人，全盛公司有理由相信简润根有权接收工程款，故简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰不能以与简润根之间的内部合伙关系否定其对外执行合伙事务行为的法律效力。该认定明显存在认定事实和适用法律错误，案涉3500000元款项不能列入已付工程款。首先，案涉工程是由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根共同执行合伙事务，不存在单独以简润根为合伙事务执行人的情形。其次，简润根与全盛公司均明知案涉工程系合伙施工的前提下，约定简润根预支工程款3500000元用于偿还其向龙腾的部分个人借款。该约定未得到简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰的认可，约定无效，依法不产生抵销工程款的法律效力。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，全盛公司应向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰支付工程款12570037.63元及利息（利息以12570037.63元为基数，自2017年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。全盛公司庭审对简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰上诉身份提出异议。中耀公司庭审辩称：一、周爱生等人请求撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初211号判决第三项，要求中耀公司对本案工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。二、通过一审法庭调查、法庭辩论已能够充分表明，该案系典型的甲方内部账目不清，分配利润不统一所引起的纠纷。周爱生等人向一审法院提交的证据《项目合股承建合同书及声明》表明，周爱生等及简润根与刘正根、张炳林（甲方法人）就开发涉案工程项目系合伙开发关系，与中耀公司不存在任何合同关系，更不存在工程分包关系。综上所述，依法判决驳回周爱生等人对中耀公司的诉讼请求。全盛公司上诉请求：1．撤销原审判决第一、二判项，改判全盛公司向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根支付工程款2350309.63元；2．撤销原审判决第四判项，改判支持全盛公司的全部反诉请求；3．本案诉讼费用由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根承担。事实与理由：一、简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰直接起诉全盛公司无法律依据。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰基于挂靠关系而非分包、转包关系对案涉工程进行实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）的第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”直接起诉发包人，属于适用法律错误，无权以此直接起诉全盛公司。二、截止案涉《借款协议》签订之日，简润根未向全盛公司披露存在其他合伙人的情形，其合伙人之间的内部约定对全盛公司不发生法律效力。首先，简润根于2012年3月12日以宏顺公司名义与全盛公司签订施工合同，作为实际施工人以个人名义将800万元保证金转入全盛公司的账户，而且全盛公司也是将保证金退还至简润根指定的账户。2014年3月7日签订案涉《借款协议》之前，全盛公司均是同简润根进行往来，其并未披露过案涉工程存在其他合伙人共同经营的情形，故全盛公司有足够理由相信案涉工程是简润根一人承包施工，也正是基于此，全盛公司才为简润根向案外人龙腾的借款提供担保。其次，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰在一审中提供了一份《声明》，欲证明其于2013年3月20日向全盛公司说明了案涉工程由其合伙共同承建，但全盛公司从未收到且对《声明》的内容毫不知情。据此，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根应当举证证明全盛公司知悉《声明》载明的内容或已收到《声明》。但是。一审法院在简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根未提供任何证据予以佐证的情况下，认定全盛公司知悉《声明》内容，属于错误划分举证责任，应当予以纠正。三、案涉《借款协议》纠纷所涉的6647134元款项也应当认定为已支付工程款，予以抵扣。根据简润根与龙腾签订的《借款协议》与纠纷相关判决书可以得知，全盛公司是基于简润根系案涉工程实际施工人的身份而为其向龙腾借款1000万元提供担保。既然一审法院认定案涉350万元抵扣简润根在案涉工程中的工程款，那么，系同一笔担保的650万元借款及产生的相应案件受理费、财产保全费、执行费也应当认定为属于已支付的工程款。故，一审判决认定案涉6647134元款项不能抵扣案涉工程款系认定事实错误。四、一审认定的未付工程款的利息起算点有误。根据相关财务制度的规定，全盛公司支付工程款，必须取得建安税务专用发票，但是简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根至今都未提供对应的建安税务专用发票，故本案利息的起算点不应当适用《建设工程司法解释（一）》第十八条之规定，利息应当从简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根向全盛公司提供对应的建安税务专用发票的合理时间内，全盛公司未支付款项后开始计算。故，在全盛公司收到建安税务专用发票前不应当计算利息。五、一审判决要求全盛公司先行支付工程款，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根后提供发票的要求不具有可操作性与合理性。若全盛公司支付工程款后，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根拒不开具发票，将导致难以执行，最终会损害全盛公司的合法权益。若要求简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根提供等额有效的发票后，全盛公司再支付工程款，或者由全盛公司直接扣除对应的税金则即便捷，也保障了各方的合法利益，同时便于执行。六、全盛公司支付的72594元工程质量维修费用应当在应付工程款中予以扣除。根据全盛公司在一审提供的证据显示，案涉1#、2#楼在保修期间部分出现了质量问题，全盛公司为此花费了72594元的工程质量维修费用，该费用依约应当由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，准确适用法律，依法做出公正合理合法的判决。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰针对全盛公司上诉庭审辩称：全盛公司的上诉请求和理由无事实和法律依据。1．简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根是案涉工程的实际施工人，全盛公司是业主单位，宏顺公司与中耀公司都是工程建设挂靠的单位且均未参与具体施工建设，该事实一审判决已查明并确认。据此，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰具有当然的起诉全盛公司和中耀公司追索工程款的权利。2．简润根与全盛公司和案外人龙腾之间产生的1000万元借贷关系是三方之间的个人借贷关系。本案没有任何证据证实简润根向龙腾的1000万元借款用于案涉工程，一审查明的事实却能够反映简润根该借款是用于其个人的其他经营活动。在此前提下，简润根与全盛公司恶意串通将其个人债务用于抵消案涉合伙工程的工程款，这是典型的恶意串通的无权处分行为。一审判决针对诉讼当中全盛公司与简润根之间达成的660余万元的抵消工程款的协议为无效是准确的。3．全盛公司对简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰与简润根合伙承建案涉工程是明知的，有我方提供的《声明》、支付工程款的银行转账凭证、工程造价结算单等证据证实，全盛公司在未征得其他合伙人同意的前提下，将简润根的个人债务抵消案涉工程款是不恰当的，也是无权处分的。4．一审判决对利息的起算点的认定符合法律规定。5．全盛公司要求先提供发票和后支付工程款的上诉主张不能成立。提供发票属于行政法的调整范围，依法纳税应受税法和行政法规调整，不属于民事审判范围内。即便要纳税，施工单位也应当在收到工程款后才有条件去提供发票。在没有合同约定和法律规定的情况下，全盛公司要求先提供发票后支付工程款的主张是为了逃避责任。6．全盛公司主张的72594元工程质量维修费用，一审判决的认定是准确的。综上，请求驳回全盛公司的上诉。中耀公司庭审辩称：中耀公司通过公开招标的方式于2013年12月16日，取得了袁州区建设工程招标办下发的中标通知书，中耀公司与全盛公司在2013年签订了施工合同并备案。中耀公司是案涉项目的合法施工单位，中耀公司未曾与周爱生、简润根发生过任何建设施工合同法律关系。中耀公司是以内部承包的方式，将涉案工程施工管理部分交给张炳林、刘正根，现场也派出了项目经理。因此，全盛公司诉称简春生等系该案实际的施工人与事实不符。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰一审诉讼请求：1．判决全盛公司、中耀公司共同连带向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根支付工程款13086869.31元，并按年利率6%支付自2017年12月29日起至款项还清之日止的利息；2．本案诉讼费用由全盛公司、中耀公司连带承担。全盛公司一审反诉请求：1．判令简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根立即开具全额建安税务正式发票或按税率10%扣除税金3929596.805元；2．诉讼费由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根承担。一审法院认定事实：2012年3月12日，简润根持宏顺公司的《法定代表人授权委托书》，与全盛公司签订《协议书》一份，约定由宏顺公司承建全盛公司开发的位于江西省宜春市樟树广场北侧的“香樟印象”工程的土建装饰工程，合同价款为约76000000元（以决算为准）。该协议同时对施工工期、合同价款计算与支付、材料设备供应等事项作出约定。协议签订后，简润根向全盛公司支付了履约保证金8000000元，后全盛公司陆续退回了该8000000元履约保证金。宏顺公司并未实际组织施工。2012年3月14日，简润根、简水兰、周爱生签订《项目合股承建合同书》，约定三人共同投资合作“香樟印象工程”，其中简润根占股比例为34%，简水兰、周爱生各为33%。2013年3月20日，原告简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及第三人简润根出具《声明》一份，主要内容为“致宜春市全盛房地产开发有限公司香樟印象项目开发商各位老总，我们承包的贵公司香樟印象1#、2#楼土建工程合同名义由简润根个人代表各股东签字，实际股东明细如下：周爱生为33%、简润根20.4%、简春生13.6%、简水兰11%、刘正根11%、王耐保11%，本工程独立核算，按比例垫资且按比例承担本工程的财务盈亏．．．．．．。”在案涉工程的施工过程中，由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根实际组织施工，工程款亦由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根领取。2013年11月16日，简润根又以“江西中耀建设有限公司”名义与全盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定全盛公司将其开发的位于宜春市施工图纸中的土建、水电安装、装饰装修、消防设施安装等工程发包给中耀公司施工，合同价款为80930880元，合同价款及调整方式为“本合同价款采用1026元／㎡，大包干方式确定，风险范围以外的合同价款调整方法：依据施工图、设计变更、图纸会审、隐蔽鉴证、经审定确定工程量，套用2004年江西省定额，按直接工程费加综合取费计算，综合费率为8%，不含税金，材料单价按施工期间同期宜春市材料信息价计算工程总造价，信息价没有的材料按双方认定的市场价计算”。该合同同时对施工组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应、违约责任等作出了约定，合同尾部发包人一栏加盖了全盛公司公章及其法定代表人张炳林的签名章，承包人一栏加盖中耀公司公章及其法定代表人李志文的签名章。该施工合同签订后在建设部门进行了备案登记。中耀公司并未实际组织施工，仍由原告及第三人实际施工。2016年6月份，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根所承建的香樟印象商住楼1#、2#楼工程通过了竣工验收，现已投入使用。2017年12月1日，全盛公司与简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰就香樟印象商住楼1#、2#楼工程形成《香樟印象1#、2#楼工程结算审核报告》，结算工程造价为58422568.05元。2017年12月28日，双方达成《香樟印象项目结算补充说明》，确定由全盛公司一次性补偿施工方水电费、配套费等1037500元，双方并形成《建设工程造价审核定案表》，案涉工程定案造价为58422568.05元，该审核定案表同时备注“此审定金额不含2017年12月28日经双方一次性补偿给乙方（原告）的1037500元整”，该审核定案表施工方一栏由简春生、简水兰、周爱生、王耐保、刘正根签字确认，建设单位一栏由全盛公司盖章并由其法定代表人张炳林签章确认，江西天翔工程造价咨询有限公司在咨询单位一栏盖章确认。由此，案涉香樟印象商住楼1#、2#楼工程总价款为59460068.05元。一审诉讼中，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及被告全盛公司均对该审核定案表予以认可。经核对，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰承认已领取的香樟印象商住楼1#、2#楼工程款为46305804.74元，全盛公司认为其已支付的工程款为56452938.74元。双方之所以存在分歧，主要是对简润根向龙腾借款未归还，而由全盛公司作为担保人代简润根偿还的3500000元及6647134元应否计入本案工程款存在争议。经查，该两笔款项的情况为：2014年3月7日，龙腾、简润根、全盛公司签订《借款协议》，约定：简润根因项目投资资金短缺，急需要资金短期周转，向龙腾借款10000000元，借款期限为6个月，自2014年3月7日起至2014年9月5日止，借款利率为月息3%，若逾期还款应当按借款总额支付每日千分之一的违约金，简润根的本次借款由全盛公司做全额保证担保，即承担简润根本笔借款的连带责任保证，保证期限为直至借款本息还清之日止。《借款协议》签订后，龙腾分三次通过银行转账方式向简润根给付借款10000000元。因简润根未按约定还款，2014年9月17日龙腾向宜春市中级人民法院起诉简润根及全盛公司，要求简润根偿还借款10000000元、利息700000元及债务清偿之日止的利息及违约金，并要求全盛公司承担连带保证责任。该案审理过程中的2015年2月14日，简润根、全盛公司、龙腾、江润公司、简江勇、易来根就还款事宜签订《还款和解协议》，协议载明：1．五方确认简润根还欠龙腾本息10000000元；2．简润根向全盛公司预支工程款3500000元并委托全盛公司将3500000元给龙腾，用于偿还其部分借款；3．全盛公司同意简润根预支的工程款3500000元用于偿还龙腾的债务；4．龙腾同意协议签订次日向法院提出解除对全盛公司所有的财产保全措施……该协议同时约定简润根将江润公司名下的部分财产抵押给全盛公司，该财产优先清偿龙腾债务，剩余债务由简润根和全盛公司承担连带清偿责任等事项。之后全盛公司向龙腾支付了3500000元。因此后简润根仍未偿还龙腾的剩余借款，2015年6月26日一审法院做出（2014）宜中民一初字第32号民事判决，判决简润根归还龙腾借款6500000元，全盛公司对该债务承担连带清偿责任。全盛公司不服上诉至江西省高级人民法院，江西省高级人民法院做出（2015）赣民一终字第209号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年1月7日，一审法院立案受理了龙腾申请执行简润根、全盛公司民间借贷纠纷案，该案执行过程中全盛公司作为保证人于2016年11月9日已全部履行（2015）赣民一终字第209号民事判决的法律义务。全盛公司后向一审法院申请执行简润根【执行案号为（2018）赣09执177号】，该案执行过程中，简润根于2018年12月7日向全盛公司出具确认书，载明：“简润根于2018年12月7日出具领条收到贵司工程款6647134元。本人确认，如因香樟印象1#、2#工程款截至今日余额不足前述金额的，超过6500000元以上差额部分由本人负责向贵公司清偿。以简春生、周爱生等人诉贵公司建设工程合同纠纷案终结之日十五日为限期，并以该案确认金额为准。”同日，简润根出具领条，内容为：“今领到香樟印象1#、2#楼工程款人民币6647134元，其中6500000元用于全盛公司代偿龙腾执行款，86800元用于支付案件受理费、财产保全费，60334元用于执行法院执行费。前述款项委托全盛公司直接代收、代付，如有差额缺漏，由本人向内部股东负责多退少补。”一审法院另查明：1.在2013年11月16日的《建设工程施工合同》签订前，全盛公司曾向中耀公司发出中标通知书，标明“香樟印象”房地产开发项目由中耀公司中标承建，该中标通知书在宜春市袁州区备案。2．龙腾向一审法院起诉简润根及全盛公司的民间借贷纠纷案中，简润根提出其向龙胜军汇款的2100000元系归还龙腾的借款，但龙胜军对此予以否认。龙腾认为该2100000元是因简润根与龙胜军叔叔龙康之间的业务往来而支付的货款，全盛公司在该案中对龙腾的说法予以否认。本案中，全盛公司提出龙胜军的该2100000元系简润根为本案所涉工程支付的钢筋款，但未提交相应证据予以佐证。3．全盛公司与中耀公司签订的房屋建筑工程质量保修书约定的质量保修期为：地基基：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，其他项目保修期限按有关规定进行服务。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修一般不超过施工合同价款的3%，本合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%。一审法院归纳该案的争议焦点：1．案涉工程的法律关系主体问题；2．案涉工程欠付的工程款数额及其支付主体；3．全盛公司反诉要求开具税务发票有无事实依据和法律依据；4．简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰要求支付工程款利息是否有法律依据。对此，一审法院评定如下：一、案涉工程的法律关系主体问题。该案中，简润根持宏顺公司的《法定代表人授权委托书》，以宏顺公司名义与全盛公司签订施工协议，但宏顺公司并未组织施工，其后中耀公司与全盛公司签订《建设工程施工合同》，中耀公司亦未实际组织施工，案涉工程的实际施工人为简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根。因简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根均不具备建筑施工企业资质，实际是借用中耀公司的名义签订施工合同（该施工合同为备案合同），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该两份施工合同均应认定为无效合同。全盛公司辩称案涉工程系简润根违法分包给简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰，与本案查明的事实不符，该院不予采纳。中耀公司提出其系将案涉工程由刘正根、张炳林内部承包施工，与事实不符，且张炳林系发包人全盛公司的法定代表人，中耀公司称其内部承包给张炳林施工显然违反法律规定，该院不予认可。二、案涉工程欠付的工程款数额及责任承担主体问题。案涉工程已于2016年6月份通过了竣工验收，现已投入使用，故虽然简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根与全盛公司签订的施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根有权请求参照合同约定支付工程价款。2017年12月28日全盛公司与简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰结算案涉香樟印象商住楼1#、2#楼的工程总价款为59460068.05元，一审诉讼中简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及全盛公司均对该结算报告予以认可，该院对此予以确认。就已付工程款数额，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰承认已领取的香樟印象商住楼1#、2#楼工程款为46305804.74元，全盛公司认为其已支付的工程款为56452938.74元，双方的争议主要集中于简润根向龙腾借款未归还、而由全盛公司作为担保人代简润根偿还的3500000元及6647134元应否计入本案工程款。从简润根（借款人）与龙腾（出借人）及全盛公司（担保人）签订的《借款协议》来看，并未明确简润根系因本案所涉的香樟印象商住楼施工工程向龙腾借款，亦未明确如全盛公司承担了担保责任可以抵扣本案案涉工程的工程款。在龙腾向一审法院起诉简润根及全盛公司的民间借贷纠纷案中，全盛公司的答辩意见为“全盛公司没有介绍简润根向龙腾借款，也没有提供担保”，该案诉讼过程中简润根与全盛公司始终未提出该借款系为本案案涉工程的施工所借款。江西省高级人民法院作出的（2015）赣民一终字第209号民事判决，亦认定该借款为简润根的个人借款，判决简润根归还龙腾借款6500000元，全盛公司对该债务承担连带清偿责任。本案一审诉讼中，一审法院调取了简润根接收该借款的银行账户交易记录，也无法认定简润根该借款的全部或者大部分用于了案涉工程施工。故此，该院认为简润根向龙腾的借款系其个人的负债行为，全盛公司因承担担保责任而支付的两笔款项能否认定为支付工程款，判断的关键在于本案当事人之后是否对此有合法有效的约定。对此，一审法院分析认为：1．关于全盛公司支付的3500000元款项应否列入已付工程款的问题。2015年2月14日，简润根、全盛公司、龙腾、江润公司、简江勇、易来根就还款事宜签订《还款和解协议》，协议载明：“五方确认简润根还欠龙腾本息10000000元；简润根向全盛公司预支工程款3500000元并委托全盛公司将3500000元给龙腾，用于偿还其部分借款；全盛公司同意简润根预支的工程款3500000元用于偿还龙腾的债务；龙腾同意协议签订次日向法院提出解除对全盛公司所有的财产保全措施……”。该协议达成后，全盛公司向龙腾支付了3500000元。因本案所涉的施工合同系在简润根的协调下签订，履约保证金由简润根个人账户支付，全盛公司亦明知简润根为案涉工程的实际施工人并向简润根支付过部分工程款。2015年2月14日简润根与全盛公司等达成《还款和解协议》时，全盛公司因简润根系案涉工程的实际施工人，基于约定经由简润根的指示而向龙腾支付款项作为预支工程款，简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰对此亦未提出异议，故该行为并无不当。由此，全盛公司代简润根向龙腾支付3500000元应认定为全盛公司支付工程款。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰认为简润根仅是合伙人之一，全盛公司支付的该笔款项不应作为已付工程款，因简润根当时系案涉工程与简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰合伙施工的合伙事务执行人，全盛公司有理由相信简润根有权接收工程款，故简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰以其与简润根之间的内部合伙关系否定简润根对外执行合伙事务行为的法律效力，缺乏法律依据，该院不予支持。2．关于全盛公司支付的6647134元款项应否列入已付工程款的问题。2015年11月17日江西省高级人民法院做出（2015）赣民一终字第209号民事判决后，该案执行过程中全盛公司作为保证人履行了保证责任，并未明确系作为抵扣案涉工程的工程款。虽然简润根之后于2018年12月7日向全盛公司出具确认书确认为全盛公司支付的工程款，但该确认书出具时本案已经立案审理并组织当事人进行了举证质证，全盛公司对于简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰系案涉工程的合伙施工人、且简润根仅占案涉工程的部分股份的事实已明知，简润根与全盛公司之间的确认行为将简润根的个人债务由合伙体承担，明显不具有正当性，损害简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰的合法权益。故此，一审法院对全盛公司该笔付款不作为案涉工程的已付工程款，全盛公司可另行向简润根主张权利。综合前述，该院认定全盛公司已支付的工程款为49805804.74元（46305804.74元＋3500000元），尚欠工程款为9654263.31元。全盛公司提出要求按照工程款总额的5%扣留质保金。该院认为，全盛公司与中耀公司签订的房屋建筑工程质量保修书的约定“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，其他项目保修期限按有关规定进行服务。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修一般不超过施工合同价款的3%，本合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%”，案涉工程已于2016年6月竣工验收合格，目前质量保修期尚未届满的范围为“地基基础工程和主体结构工程”及“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”，其余部分均已超过质量保修期，因本案当事人均未提交证据证实质量保修期尚未届满的部分的工程款数额，故该院酌定应扣留的质量保证金为总工程价款的1%计算，即584225.68元（58422568.05元×1%）。全盛公司要求扣除维修费用72594元，因案涉工程已竣工验收合格，对于该部分维修全盛公司并未通知简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰或简润根进行维修，且全盛公司提供的维修费用仅有领条而无相应的支付凭证，该院无法核实其具体数额，故对该主张不予支持。综合前述，扣除应预留的质量保证金，全盛公司应向原告及第三人支付的工程款为9070037.63元（9654263.31-584225.68元）。根据现有证据，中耀公司并未对案涉工程实际组织施工，亦未领取过案涉工程的工程款或收取管理费，故该院对简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰要求中耀公司承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。三、关于全盛公司反诉要求原告及第三人简润根开具税务发票的问题。该院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包方应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。故此，该院对全盛公司要求简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根开具全额建安税务正式发票的诉讼请求予以支持。但是，因税费核定系税务部门的行政职责，全盛公司要求判令简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根按税率10%扣除税金无法律依据，该院对该部分请求不予支持。四、关于简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰要求支付工程款利息是否有法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，全盛公司与简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰于2017年12月28日对案涉工程进行了结算，但未支付剩余工程款，全盛公司应当支付逾期付款利息。因双方对于欠付工程价款利息支付标准未做约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。该院对简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰要求自2017年12月29日起计算工程款逾期利息的诉讼请求予以支持，但利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、宜春市全盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根支付工程款9070037.63元及利息（利息以9070037.63元为基数，自2017年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根于工程款给付后十五日内向宜春市全盛房地产开发有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票；三、驳回简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰的其他诉讼请求；四、驳回宜春市全盛房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费100321元，保全费5000元，由宜春市全盛房地产开发有限公司负担74529元，由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰负担30792；反诉费38236元减半收取计19118元，由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰负担。二审期间，上诉人全盛公司当庭提交一组证据：《宜春市税务局第一税务分局土地增值税清算审核结论通知书》《中华人民共和国税收完税证明》《香樟印象土地增值税清算纳税审核表》。证明：全盛公司在今年3月份已将案涉项目一、二号两栋楼的建安税全部补齐。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰质证认为：1.该组证据系全盛公司当庭提交，不在举证期限内，无法提前核实，请求合议庭对全盛公司当庭提交证据的不合规行为予以训诫。2.该组证据所涉税种是指土地增值税，清算主体是全盛公司，从中无法反映案涉一、二号楼土建等相关工程的关联性，无法证实全盛公司已经就案涉工程完成了建安税的代扣代缴义务。中耀公司质证称：对该组证据的真实性不清楚，合法性无法确认，关联性有异议。施工单位承建的税属建安税的税收，证据显示的是作为土地开发方面的增值税，属于开发商应交的税。本院认为，《宜春市税务局第一税务分局土地增值税清算审核结论通知书》《中华人民共和国税收完税证明》《香樟印象土地增值税清算纳税审核表》是宜春市税务局第一税务分局向全盛公司开发案涉工程项目所出具的缴纳土地增值税的相关证明，加盖了公章，对其真实性予以确认，该组证据能够证明宜春市税务机关对涉案项目土地增值税清算进行过审核，但不能证明案涉项目一、二号两栋楼的建安税已缴纳的证明目的。二审另查明：2015年4月28日，宜春香樟印象1、2号楼项目部向全盛公司出具收据，收到香樟印象1、2号楼土建工程款，该款系全盛公司用代缴建筑营业税1431651.1元（20164100元×7.1%）充抵其应付的工程款。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：1.涉案工程实际施工人主体；2.全盛公司向案外人龙腾支付的350万元及案涉6647134元应否抵扣工程款；3.全盛公司支付的工程质量维修费用72594元应否抵扣工程款；4.工程款利息应从何时计算；5.简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根应否向全盛公司开具发票，如何开具。关于案涉工程实际施工主体。本案证据表明，涉案工程宜春香樟印象1、2号楼系简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根合伙承建的项目，全盛公司虽然与宏顺公司、中耀公司签订《协议书》、《建设工程施工合同》，但宏顺公司、中耀公司未实际组织施工，涉案工程实际施工人系简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根。全盛公司作为涉案工程建设单位在建设工程造价审核立案表上盖章确认，对简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根为实际施工人身份不持异议。因此，一审法院认定简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根挂靠中耀公司进行施工有事实依据，应予确认。全盛公司上诉主张其与简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根没有直接法律关系，不承认其为实际施工人与事实不符，本院不予支持。关于案涉争议款项3500000元应否抵扣工程款。案涉350万元款项系简润根向案外人龙腾借款1000万元的一部分，但根据2015年2月14日，简润根、全盛公司、龙腾、江润公司、简江勇、易来根签订的《还款和解协议》，此款系全盛公司作为简润根的担保人向案外人应承担的担保责任款项，简润根同意此款作为全盛公司应付的工程款提前预支，其他合伙承建人也未提出异议，因此，一审判决将此款从全盛公司应付工程款中扣减有事实依据，应予确认。上诉人简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰提出此抵扣行为系简润根个人意思，不能代表其他合伙人的主张与事实不符，本院不予支持。关于案涉争议款项6647134元应否抵扣工程款。案涉争议款项同样属于简润根向案外人龙腾借款1000万元本金利益的组成部分，且系全盛公司对简润根向案外人龙腾借款的担保款项，相关生效民事判决也已确认为简润根的个人借款，全盛公司应对此承担连带清偿责任。关于此款能否冲抵全盛公司应支付的工程款，全盛公司没有举证证明双方存在可以冲抵的证据。一审判决没有将此款纳入工程款应抵扣的款项，符合本案的客观实际，应予确认。全盛公司上诉主张此款也应冲抵工程款没有事实依据，本院不予支持。关于案涉72594元的工程质量维修费用应否抵扣工程款。全盛公司对案涉工程相关项目进行维修，但未通知简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根，事后也未取得认可，且全盛公司提供的维修费用仅有领条而无相应的支付凭证，无法核实维修费用具体金额。因此，一审法院没有支持全盛公司关于扣除72594元维修费用的主张并无不当，应予维持。全盛公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款利息应从何时起算的问题。全盛公司与简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根，于2017年12月28日对案涉工程进行了结算，但未支付剩余工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案应当自2017年12月29日起计算利息。鉴于中国人民银行自2019年8月19日停止公布同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审判决从2017年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日不当，应予纠正。关于简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰及简润根是否向全盛公司开具发票的问题。收款方开具发票是税法的法定义务。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根收取全盛公司应付的工程款，依法应交纳建筑营业税。鉴于简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根开具建安税税务发票存在困难，且之前是由全盛公司在支付工程款前向税务机关代缴税款后在应付工程款中扣减，上述实际施工人对此不持异议，因此，涉案应付工程款应纳税部分也可参照此前做法处理。全盛公司关于代缴税款扣减工程款的主张成立，本院予以支持。一审判决全盛公司先向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根支付工程款后由收款人提交建安税务发票缺乏操作性，应予纠正。综上，全盛公司部分上诉理由成立，应予支持。简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决全盛公司向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根支付工程款及利息正确，但判决实际施工人直接提供税务发票以及未按规定明确时段利率欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初211号民事判决第三项；二、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初211号民事判决第二项、第四项；三、变更江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初211号民事判决第一项为：宜春市全盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰、简润根支付工程款9070037.63元及利息（利息以9070037.63元为基数，自2017年12月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至清偿之日）；四、驳回宜春市全盛房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100321元、保全费5000元、反诉费19118元，二审案件受理费128537元，共计252976元，由简春生、周爱生、王耐保、刘正根、简水兰负担101190.4元，由宜春市全盛房地产开发有限公司负担151785.6元。本判决为终审判决。审判长 ：黎章辉审判员 ：赵建艳审判员 ：肖玉华二〇二〇年十月二十二日法官助理：石前进书记员 ：胡雪君