贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5513号上诉人（原审原告）：赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司，住贵州省毕节市赫章县财神镇大山村，统一社会信用代码91520000MA6DKADK26。法定代表人：黄彬，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李世帮，男，汉族，1971年2月16日出生，住贵州省赫章县。上诉人赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司（以下简称:青松煤矿）因与被上诉人李世帮劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人青松煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定被上诉人的月平均工资为7000元事实错误。上诉人代理人虽在仲裁程序中自认被上诉人的月平均工资为7000元，但上诉人一审提交的8份工资表足以证明被上诉人的月平均工资为3912元，上诉人代理人在仲裁程序中自认的金额不能对抗工资表载明的实发工资数额。《劳动合同》第七条约定的被上诉人工资亦为4000元，与工资表载明的工资数额相互印证，应认定被上诉人的月平均工资为3912元，不应认定被上诉人的月平均工资为7000元。同时，《劳动合同》与工资表已足以证明被上诉人的月平均工资为3912元，上诉人举证责任已完成。被上诉人主张工资表不是其签字、捺印，应提供证据证据，否则应承担不利后果。一审将进一步证明被上诉人的月平均工资的举证责任违法分配给上诉人，上诉人虽表示同意，但庭后上诉人代理人已明确表示将进一步证明被上诉人的月平均工资的举证责任分配给上诉人违法，上诉人不申请鉴定。一审判决仍将进一步证明被上诉人月平均工资的举证责任强行分配给上诉人适用法律错误。另，因被上诉人未终结治疗，一审判决解除双方劳动关系违反劳动合同法第四十五条之规定，适用法律错误。被上诉人李世帮未进行答辩。青松煤矿向一审法院起诉请求：一、判决原被告继续履行劳动合同；二、判决原告支付被告工伤保险待遇67,024.00元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月21日，李世帮被青松煤矿招用为釆煤（打柱）工，双方签订了劳动合同，约定工资按计件方式核算。在实际工作中，被告李世帮的月平均工资为7,000.00元。2019年1月17日，被告在工作中受伤，被送往赫章县残疾人联合会康复医院住院治疗，住院65天。2019年6月10日，毕节市人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2019年9月23日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残，停工留薪期为240天。因原被告协商工伤赔偿事宜未果，被告遂向赫章县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。请求：一、解除原被告之间的劳动关系；二、原告支付被告工伤保险待遇共计208,982.00元（详细如下：1.一次性伤残补助金：7,600.00元/月×9月=68,400.00元；2.一次性伤残就业补助金：5,836.00元/月×6月=35,016.00元；3.一次性医疗补助金：5,836.00元/月×6月=35,016.00元；4.停工留薪期工资：7,600.00元/月×8月=60,800.00元；5.住院期间的伙食补助：22.00元/天×65天=4,430.00元；6、住院期间护理费：120.00元/天×65天=7,800.00元；7.差旅费：15,000.00元；8.鉴定费：520.00元。共计208,982.00元）。因原告未给被告缴纳工伤保险，赫章县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月8日作出赫劳人仲案字（2020)第0007号仲裁裁决书，裁决：原被告之间的劳动关系终止；原告支付被告一次性伤残补助金63,000.00元，一次性工伤医疗补助金33,976.02元，一次性伤残就业补助金33,976.02元，停工留薪期工资56,000.00元，住院期间伙食补助费1,430.00元，住院期间护理费7,800.00元，车旅费360.00元，鉴定费520.00元。以上金额总计197,062.04元。另查明：2018年贵州省毕节市在岗职工年平均工资为62,418.00元，月平均工资为5,201.50元。本案的争议焦点为：1.被告是否有权要求解除劳动合同；2.被告的月工资应当认定为多少；一审法院认为：原告所受伤认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，应当获得相应的工伤保险待遇。因原告未给被告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，应当由原告承担支付工伤保险待遇的责任。关于被告是否有权要求解除劳动合同的问题。由于被告的伤残鉴定为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因此，被告要求解除劳动合同于法有据，应予支持。原告请求继续履行劳动合同，不予支持。关于被告的月工资应当认定为多少的问题。根据《工伤保险条例》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告李世帮领取工资的依据应当是用人单位掌握管理，本案在申请仲裁期间，被告李世帮主张其月平均工资为7,600.00元，原告并未提供工资表，双方协商被告的月平均工资以7,000.00元计算。进入诉讼程序后，原告否认被告的月平均工资为7,000.00元。根据原被告双方的举证情况，被告提供一份自己记录的工资记录清单，清单上记录的数据显示，被告的月平均工资超过7,000.00元。但原告对该证据的三性不予认可。原告提供工资发放花名册共计8页，用以证明：2018年5月至2019年1月被告的工资总额是35,215.00元，月平均工资为3,912.00元。被告称签字与捺印均不是被告签署，系原告自行制作的工资表，不予认可。一审法院认为，原告提供的工资表载明的工资数额，与被告提供的清单载明的工资数额不吻合，双方对对方的证据均不予认可，要想辨别工资表的真伪，应当对工资表上的签名是否属于被告所为进行鉴定。由于原告在仲裁过程中未提供工资表，并且还协商认可被告的月平均工资以7,000.00元计算，在诉讼阶段，原告提出的工资表上的签名捺印被告予以否认，因此，对该工资表产生合理怀疑，原告应当进一步证明工资表的真实性，需要对工资表上的签名捺印进行鉴定。在审理过程中，原告表示同意申请鉴定，但至今未提出申请，其后果应当由原告承担。因此，认定被告李世帮的月平均工资为7,000.00元。对于被告的各项工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金的标准为：九级伤残为9个月的本人工资，即7,000.00元/月×9月=63,000.00元。2.一次性伤残就业补助金。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》的规定，九级伤残一次性伤残就业补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，即5,201.50元/月×6月=31,209.00元。3.一次性工伤医疗补助金。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）》的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，即5,201.50元/月×6月=31,209.00元。4.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期工资为7,000.00元/月×8月=56,000.00元。5.住院期间的伙食补助。根据人社部规定，住院期间的伙食补助每天22.00元，住院期间的伙食补助即为22.00元/天×65天=1,430.00元。6.住院期间护理费。被告请求住院期间护理费按照120.00元/天计算，不违反法律规定，应予支持。住院期间护理费即为120.00元/天×65天=7,800.00元；7.鉴定费520.00元，原告应当支付被告。8.差旅费：因被告无证据证实被告支付了多少差旅费，故对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项，《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十七条、第三十三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司与被告李世帮的劳动合同关系；二、由原告赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司于判决生效之日起十日内支付被告李世帮停工留薪工资56,000.00元、一次性伤残补助金63,000.00元、一次性伤残就业补助金31,209.00元、一次性工伤医疗补助金31,209.00元、住院期间护理费7,800.00元、住院伙食补助费1,430.00元、鉴定费520.00元。七项合计：191,168.00元。二、驳回原告赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司和被告李世帮的其他诉讼请求；案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：上诉人在仲裁程序中自认被上诉人的月平均工资为7000元，结合上诉人自行制作的工资表与被上诉人自行记录的工资数额差额较大，上诉人不申请对工资表中被上诉人的签名进行鉴定，劳动合同约定的工资为计件工资等事实，一审认定被上诉人的月平均工资为7000元并无不当，本院予以确认。上诉人主张其所举证据已足以证明被上诉人的月平均工资数额为3912元，一审认定事实错误的理由不成立，不予采纳。本案因被上诉人主张解除双方劳动关系，一审根据《工伤保险条例》第三十七条之规定判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系于法有据，上诉人主张一审判决解除双方劳动关系违法无事实及法律依据，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赫章县优能财神镇青松煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年十月十日书记员 高 进