山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2378号上诉人（原审原告）：倪文伟，男，1972年8月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：于杰、刘永康，山东星望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巨匠建设集团股份有限公司，住所地浙江省桐乡市高桥镇。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。原审第三人：沈伟能，男，1976年8月6日出生，汉族，住浙江省桐乡县。委托诉讼代理人：徐国强，浙江中锐律师事务所律师。原审第三人：荣成中韩边贸城有限公司，住所地山东省荣成市凭海西路**。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：李勇辉、苗建伟，山东时中律师事务所律师。上诉人倪文伟、巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）因与原审第三人沈伟能、荣成中韩边贸城有限公司（以下简称边贸城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成人民法院（2019）鲁1082民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪文伟上诉请求：请依法撤销荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3238号民事判决，改判巨匠公司支付工程款16684596.3元及利息(以16684596.3元为基数，自2016年12月21日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息2106144.59元；以16684596.3元为基数，自2019年8月20日至实际履行之日，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)或撤销原判发回重审。事实和理由：1.一审判决认定倪文伟、沈伟能与巨匠公司存在挂靠(借用资质)法律关系，并在此基础上认定倪文伟与巨匠公司签订的项目协议书合法有效并据此认定管理费数额为1859736.69元，系认定事实及适用法律错误。倪文伟与巨匠公司之间是工程转包法律关系，并非一审判决认定的挂靠法律关系。即使是挂靠法律关系，也因违反法律法规的强制性规定而应当认定为无效合同，其中的管理费约定自然不应当适用。除合同效力外，巨匠公司的管理参与度，也应当是法院酌情考虑管理费的因素。具体到本案，巨匠公司与边贸城公司签订的补充协议中约定李**为项目负责人，但李**不是巨匠公司的员工，是倪文伟的关联公司的员工，所有的管理人员及员工都是倪文伟派驻的，巨匠公司并未对工程施工进行管理，没有发生管理费用，不能收取倪文伟的管理费；2.一审认定利息应当从起诉之日起计算，没有事实和法律依据。虽然项目协议书因违反效力性强制性规定而无效，但其结算条款并非当然不可适用。涉案工程早已交付边贸城公司管理、使用多年，巨匠公司于2016年12月20日对涉案工程造价予以盖章确认，边贸城公司与巨匠公司系关联企业，滥用关联企业地位，恶意拖延对工程造价的盖章确认，阻止付款条件成就，在此情况下，应当认定付款条件在巨匠公司对工程造价盖章确认时已经成就，即应付款时间为2016年12月20日，利息应从2016年12月21日起算。综上，请依法支持倪文伟的上诉请求。巨匠公司辩称，1.倪文伟、沈伟能与巨匠公司之间属于内部经济责任制的承包关系，理由有以下几点，首先从合同的名称看，双方所签署涉案合同的名称为项目协议书，明确了内部项目承包的定位和性质，其次从合同的签约主体来看，合同当中的甲方为巨匠集团，乙方为倪文伟和沈伟能，其中沈伟能是巨匠公司有劳动合同关系的正式员工，且其与倪文伟有长期合作关系，二人对外以巨匠集团机电分公司的名义承揽工程，项目协议书系在巨匠公司统一管理的前提下形成的权利义务关系，因此双方的法律关系是内部承包的法律关系；2.一审根据双方当事人各自的陈述及举证认定巨匠公司与倪文伟、沈伟能之间系挂靠施工关系。根据相关法律法规的规定，非法转包跟挂靠关系的区别在于挂靠人在承揽工程当中参与了投标、合同谈判、合同订立、办理相关施工手续，从事相应的施工活动，而其他挂靠性质的认定与非法转包所规定的情形都是完全一致的，故倪文伟在上诉中主张并非是挂靠关系，理由不成立；3.关于工程款支付利息问题，首先，涉案工程到目前为止，工程造价未经审定，边贸城公司也从未委托过浙江新联工程管理咨询有限公司（以下简称浙江新联）跟浙江博宏工程管理咨询有限公司（以下简称浙江博宏）两家造价咨询机构对涉案工程进行造价进行审计，施工协议以及巨匠集团与倪文伟、沈伟能签订的协议书均明确约定，造价的审定最终以建设单位即边贸城公司确认为准。因此本案到目前为止的造价均未审定，故涉案工程款未到结算时间，也就不存在利息起算的问题，一审判决利息从起诉之日起计算没有事实和法律依据。沈伟能述称，倪文伟主张其与巨匠公司之间系转包法律关系没有事实与法律的依据。沈伟能、倪文伟跟沈与巨匠集团之间是典型的内部承包法律关系，沈伟能自2009年开始一直是巨匠公司的员工，自从2011年、2012年左右开始是巨匠公司的项目经理，倪文伟虽然不是巨匠公司的员工，但是因为沈伟能系巨匠公司法定代表人吕耀能的外甥，故倪文伟与沈伟合作以共同内部承包的方式来经营业务，在对外承包业务的时候都是以巨匠公司机电分公司的名义进行，就涉案的三份项目协议书的内容，无论从协议书的签约主体，内部身份、从合同的内容，都是内部承包，并非倪文伟主张的转包合同关系，也不是一审判决所认定的挂靠或借用资质关系。故倪文伟主张巨匠公司不应收取管理费的说法没有任何的依据。项目协议书明确约定了在巨匠公司在收到工程款以后扣除管理费、税金再和倪文伟、沈伟能内部结算工程款，这些约定都是有效的，应当依约履行。边贸城公司述称，1.涉案工程尚未进行过消防的验收，验收尚未完毕，故不具备结算的条件，无法进行最终的结算。一审判决亦认定因为荣成市人民政府土地规划使用原因至今未消防验收，所以说验收的事宜是政府正在协调当中，该部分事实的认定可以证实边贸城的涉案工程的确存在未进行消防验收的事实，自然按照各方的协议约定不具备提交结算的前提条件；2.一审判决认定2016年11月经边贸城公司委托，浙江新联与浙江博宏出具的咨询报告书，而实际上边贸城公司从未委托上述公司对于涉案工程进行造价的审定，边贸城公司于一审庭审中也从未认可该报告的真实性，以及由边贸城公司委托的事实。一审判决明确认定由边贸城公司委托审计属认定事实错误，故认定欠付工程款证据的来源是存疑的，其合法性、真实性不应认定；3.边贸城公司作为涉案工程的发包方，至今也从未明确收到倪文伟或者是巨匠公司向边贸城公司提交的结算报告；4.一审庭审中，边贸城公司才知悉倪文伟提交由浙江新联和浙江博宏出具的上述报告书，该证据存在重大瑕疵，与事实严重不符，比如说工程造价仅是由倪文伟凭借自身材料，单方陈述所做，工程造价从未问询过边贸城公司的意见，工程造价明显还有尚未施工的部分，偷工减料、更换原材料的部分，还有部分设备未办理安装的部分，所以存在着这些问题，导致了咨询报告严重偏离客观实际情况。巨匠公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回倪文伟的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.巨匠公司与倪文伟、沈伟能签订的项目协议书系建设工程施工合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该项目协议书应认定为无效合同；2.根据项目协议书约定的内容，巨匠公司与倪文伟、沈伟能之间是内部承包关系，并非一审认定的非法转包关系；3.倪文伟主张的工程款付款条件尚未成就，一审判令巨匠公司支付工程款属认定事实错误。项目协议书约定，本协议范围内的本工程与建设单位结算完成且所涉债权债务已经处理完毕后，倪文伟可提请内部结算；倪文伟、沈伟能负责完成本协议承包范围内与建设单位的最终结算工作，但最终结算由倪文伟、沈伟能、巨匠公司及边贸城公司共同签字盖章确认的结算单为准。根据已查明的事实，巨匠公司与边贸城公司尚未完成工程结算，倪文伟亦未提交债权债务已经处理完毕的证明文件，倪文伟提交的《工程造价咨询报告书》亦未有边贸城公司的签字盖章，故根据项目协议书倪文伟无权向巨匠公司要求支付工程款；4.根据现有证据，边贸城公司未向浙江新联、浙江博宏两公司出具审计委托函或签订委托审计协议，亦未支付审计费用。一审判决认定浙江新联与浙江博宏出具的《工程造价咨询报告书》系受边贸城公司委托无事实依据。巨匠公司在《工程造价咨询报告书》上盖章，主要目的是为了推动项目的结算，最终结算审核权利在边贸城公司，只有边贸城公司审核完毕加盖印章才视为工程造价的确认。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求依法撤销原判，改判驳回倪文伟的全部诉讼请求或发回重审。倪文伟辩称，1.倪文伟认可巨匠公司关于项目协议书无效的主张，但其主张其与倪文伟之间是内部承包关系有误，双方之间是非法转包法律关系，巨匠公司是涉案边贸城项目的总承包方，其承包工程后将其中水、电、消防工程交由倪文伟施工，涉案工程从管理人员、材料采购到机械租赁均是倪文伟、沈伟能独立完成，巨匠公司亦认可倪文伟并非其员工，其所主张的内部承包关系不能成立；2.巨匠公司主张工程款付款条件不成就的观点有误。项目协议书虽约定涉案工程需在巨匠公司与边贸城公司结算完毕后另行结算，但涉案工程于2014年完工并交付边贸城公司使用，因巨匠公司与边贸城公司系关联公司，法定代表人均为同一人，边贸城公司在工程投入使用多年的情况下巨匠办理结算事宜，恶意阻却付款条件成就。巨匠公司于2016年已经对涉案结算报告盖章确认，边贸城公司亦未在合理期限内提出异议，应视为其对结算报告的认可，故应当认定付款条件已成就，巨匠公司应向倪文伟承担付款义务；3.一审中巨匠公司对其在结算报告上签名并无异议，由于边贸城公司与巨匠公司系同一法定代表人，涉案结算报告如并非边贸城公司委托，巨匠公司不可能盖章确认。即便该结算报告系倪文伟单方委托，也不能推翻巨匠公司已经确认的事实，故巨匠公司应按照该结算报告支付工程款。沈伟能述称，沈伟能认可倪文伟、沈伟能与巨匠公司之间是内部承包关系，涉案工程在发包人与承包人之间并未结算是客观事实，巨匠公司作为承包方应当及时要求边贸城公司结算，巨匠公司在收到边贸城公司支付的工程款后应及时向倪文伟、沈伟能支付。边贸城公司述辩称，没有新的述辩意见。倪文伟向一审法院起诉请求：1.要求巨匠公司支付工程款16,684,596.3元及利息（自2015年6月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；2.本案诉讼费、保全费、担保保险费由巨匠公司承担。一审法院认定事实：倪文伟系浙江东冶建设有限公司监事及杭州冶匠机电有限公司股东。沈伟能曾系巨匠公司员工。浙江巨匠控股集团有限公司及浙江巨匠股权投资管理股份有限公司系浙江巨匠房地产集团有限公司、浙江巨匠科技服务有限公司、巨匠公司股东。浙江巨匠房地产集团有限公司与浙江巨匠科技服务有限公司投资设立边贸城公司。浙江巨匠控股集团有限公司、巨匠公司与边贸城公司法定代表人均为吕耀能。巨匠公司与边贸城公司曾就荣成海洋食品博览中心及中韩边贸城项目先后签订《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》、《消防、水电安装工程补充协议》，约定边贸城公司将荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程项目、中韩边贸城1#、10#、19#、28#楼室内部分水暖及室外水暖总管网安装工程项目及中韩边贸城消防、水电安装工程项目承包给巨匠公司施工。其中，荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程项目约定工期380天，计划开工时间为2013年8月30日，竣工时间为2014年9月15日，造价暂定人民币1,250万元，工程量按实计算；中韩边贸城1#、10#、19#、28#楼室内部分水暖及室外水暖总管网安装工程约定一次性包干价为3,194,000元，承包方式包工包料；中韩边贸城消防、水电安装工程项目约定工期346天，计划开工时间为2012年10月20日，竣工时间为2013年9月30日，造价暂定为2,140万元，工程量按实计算。三份补充协议均约定：“工程竣工验收合格后承包人30天内向发包人提交工程结算，发包人在收到承包人工程结算90天内审核完成（逾期视为认可承包人提交的工程结算价并按该结算价支付承包人工程款）……工程保修期自竣工验收合格之日起2年”。三份协议均未载明订立时间。《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》由倪文伟及沈伟能作为巨匠公司代表与边贸城公司签订。《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《消防、水电安装工程补充协议》载明乙方指定工程项目负责人为浙江东冶建设有限公司工作人员李**。2013年4月25日及2014年12月12日，倪文伟以“巨匠建设集团机电分公司倪文伟”名义与沈伟能签订合作协议两份，约定双方共同承接中韩边贸城消防、水电安装工程项目、荣成海洋食品博览中心消防、水电、暖通安装工程项目及中韩边贸城水暖安装工程项目。三个工程项目成本投入及盈亏，双方比例为甲方（倪文伟）60%、乙方（沈伟能）40%。该项目具体实施（管理人员配置、施工队伍组建、材料采购、施工管理等）由甲方完成，乙方全力配合。该项目所有费用开支、材料采购费用、人工工资等均由甲方提供单据、凭据交由乙方签字确认。吕晓英为中韩边贸城消防、水电安装工程项目出纳，李彩凤为荣成海洋食品博览中心消防、水电、暖通安装工程项目及中韩边贸城水暖安装工程项目出纳。协议另约定：“项目所需资金成本投入乙方未能足额（协议约定的乙方40%部分）投入，不足部分由甲方先行垫入，乙方按照1分月息支付甲方利息，该利息及本金乙方有盈利在盈利中支付甲方，无盈利的由乙方现金支付给甲方”。2015年3月16日，倪文伟与巨匠公司订立项目协议书三份，项目协议书载明的乙方均为“沈伟能、倪文伟”，约定乙方作为甲方（巨匠公司）的项目经理，负责管理甲方承建的与建设方签订的施工合同补充协议范围的内容，工程造价与巨匠公司及第三人约定价格一致，合同同时约定：“实际本工程造价金额以乙方、甲方与建设单位审定签字、盖章认可结算为准，本工程审定总金额的3%为甲方的管理费用……乙方应按甲方与建设单位签署的《施工合同》及甲方相关内部质量控制制度的要求组织实施，完成甲方对建设单位的全面履约。在施工合同的基础上，甲方与建设单位签署的后续补充协议均纳入本协议约定的乙方责任范围……平时款项支付：本工程所有款项均须进入甲方账户，乙方应根据本协议约定采购工程材料及任用建筑员工，按实向财务支取相关成本及费用，并应提供相应材料购买票据或工资单……工程结算：乙方负责完成本协议承包范围内与建设单位的最终结算工作，但最终结算由乙方、甲方和建设单位共同签字、签章确认的工程结算单（或造价审计、司法鉴定等）为准。乙方有催款义务，甲方应积极支持，但本工程所有款项（含工程款、利息、保证金等）均须进入甲方账户，工程款除扣去公司管理费及税金和乙方认可的相关费用外归乙方支配。甲方与乙方内部清算及兑现：本协议范围内的本工程与建设单位结算完成且所涉的债权债务已经处理完毕后，乙方可提请内部清算。甲方应在乙方提请之日起15天内进行内部清算并在完成之日30天内，扣除相关费用后，向乙方支付本工程余款（本工程由乙方自负盈亏。）……乙方应保证甲方履行承包范围内《施工合同》、补充协议及各项其他协议，并负责甲方履行合同的一切义务……乙方为实施本工程而购买材料、雇佣劳务及其他支出，金额超过10万元的，必须与对方签订合同或协议，报甲方审批并使用合同专用章……乙方负责确定本工程的分包商、材料商、劳务队伍……乙方可在甲方技术人员中选聘人员或甲方申请有偿服务，并按甲方制度规定标准支付费用，相关费用计入本项目成本……乙方责任范围内的工程，资金均由乙方按实报账。甲方直接将资金打入相关卖方账户……本责任工程因乙方管理原因造成本工程发生对外争议或诉讼的，所发生的所有费用由甲方承担后，甲方有权向乙方全部追偿”。当天，倪文伟向巨匠公司出具承诺书，承诺“除上缴项目协议书中约定的预计盈利外，项目由本人包工包料，盈亏自负”。2016年11月，经边贸城公司委托，浙江新联与浙江博宏分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《中国·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，审核涉案工程造价金额分别为25,155,535元及36,835,688元。2016年12月20日，巨匠公司在上述工程造价审定单施工单位处盖章，沈伟能在施工单位经办人处签字确认。现各方均认可涉案工程已付工程款合计45,306,626.7元，倪文伟主张巨匠公司将涉案工程转包其施工，工程现已完工并投入使用，巨匠公司亦对涉案工程造价审定数额予以确认，故倪文伟要求巨匠公司向其支付剩余工程款，巨匠公司对此不予认可，称双方系内部承包法律关系，且双方约定的内部清算条件尚未成就，不同意支付上述款项。边贸城公司主张倪文伟施工存在质量问题，且部分设施未安装，亦未按合同约定的施工标准及建材施工，且存在价格虚高等问题，实际施工造价应当核减。沈伟能表示涉案工程已实际交付，但部分工程尚未验收，因工程款尚未达到支付条件，故其不在本案中主张权利，但同意参与调解。涉案工程由倪文伟及沈伟能以巨匠公司名义实际施工。倪文伟曾于2013年3月11日以“巨匠机电安装分公司”名义向巨匠公司报送《山东荣成中韩边贸城工程款结报表》。2013年12月26日，沈伟能就涉案工程申请工程款抵顶购房款。2014年7月19日，边贸城公司向沈伟能发放交房通知，约定于2014年7月26日向其交付中韩边贸城1号楼9号铺及10号铺。2016年4月29日，沈伟能以巨匠公司中韩边贸城项目安装项目经理身份向边贸城公司申请材料款3笔共计50万元，当天，边贸城公司向沈伟能提供的材料商账户支付材料款共计50万元。倪文伟主张沈伟能与巨匠公司法定代表人吕耀能存在亲属关系，故倪文伟通过沈伟能转包了涉案项目，涉案工程已付工程款中部分款项系巨匠公司向浙江东冶建设有限公司账号转账支付的，另有用房屋抵顶部分工程款。巨匠公司主张涉案工程款的支付均需沈伟能到其处办领款手续，工程款亦按照沈伟能的指向支付。沈伟能陈述称，每一次巨匠公司收到工程款后均按照内部承担合同扣除税金和管理费后由其实际审核后发放。2014年5月31日，荣成中韩边贸城一期1#、10#、19#、28#楼及室外水暖工程竣工，巨匠公司、第三人及监理单位在工程竣工报告及交工验收合格证书上盖章确认。2014年7、8月，部分消防工程分项工程验收合格。2014年10月25日，荣成海洋食品博览中心开业。2015年6月30日，威海市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，载明荣成中韩边贸城有限公司申报的“荣成中韩边贸城”（含1号楼、10号楼、19号楼、28号楼、20-27号通盘商业）工程经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。边贸城公司于2017年4月13日在一审法院受理的其他案件中出具证明一份，载明：“至荣成市人民法院：荣成中韩边贸城有限公司开发的山东荣成中韩边贸城一期项目（海洋博览中心），因荣成市政府土地规划使用原因至今未消防验收，验收事宜市政府正在协调当中”。各方均认可涉案工程至今尚未通过消防验收。一审庭审中，倪文伟提交社保缴费证明若干，拟证明补充协议约定的“指定工程项目负责人李**”、项目主管宋国云、财务主管李彩凤、材料机械采购钱根良均为浙江东冶建设有限公司员工，内部承包关系应由施工单位出资、人员管理、采购材料、提供设备，涉案工程巨匠公司未出资，人员管理、材料采购、设备供应均由倪文伟实际负责，故该案系非法转包而非内部承包，巨匠公司对此不予认可，但未能就其参与涉案工程出资、人员雇佣、材料采购等事项提交有效证据。巨匠公司主张，倪文伟虽不是巨匠公司员工，但倪文伟多年来一直以巨匠公司机电分公司名义与沈伟能共同承包巨匠公司工程项目。巨匠公司另提交沈伟能自2009年至今的社保缴费记录及劳动合同，拟证明沈伟能系其单位工作人员，涉案工程系内部承包。倪文伟对此不予认可，称沈伟能已于2015年3月离开巨匠公司公司，档案及社保关系由巨匠公司保管，但是社保费用系沈伟能自行承担，巨匠公司自2015年起便未向沈伟能支付工资。巨匠公司未在指定的期限内提交沈伟能的工资发放明细。巨匠公司及沈伟能均主张涉案项目协议书系巨匠公司与沈伟能、倪文伟共同签订的，沈伟能系巨匠公司工作人员，故涉案项目协议书系内部承包合同，沈伟能当庭提交经倪文伟及沈伟能与巨匠公司签订的三个项目协议书原件各一份，倪文伟对该证据不予认可，主张合同载明“本协议一式四份，甲乙双方各执二份”，该合同系巨匠公司及沈伟能后期串通伪造的，当庭提交其持有的三个项目协议书原件各两份，要求巨匠公司提交其持有的项目协议书，但巨匠公司未在指定期限内提交涉案项目协议书。倪文伟主张沈伟能代理人徐国强律师长期、多次在巨匠公司其他诉讼案件中担任巨匠公司代理人，故沈伟能系被胁迫的情况下与巨匠公司串通作出对倪文伟不利的表述，巨匠公司及沈伟能均对此不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点之一在于倪文伟、巨匠公司之间的法律关系如何认定。企业内部承包，是指企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务关系的协议。内部承包法律关系中的双方当事人通常基于特殊的身份关系而产生高度的隶属性。本案中，根据庭审查明的事实可知，倪文伟并非巨匠公司单位工作人员，涉案工程虽以巨匠公司名义施工，但工程系由倪文伟与沈伟能按比例出资并实际施工、自负盈亏，工程的人员雇佣、材料及设备采购等事项由倪文伟与沈伟能独立完成，巨匠公司未实际参与工程前期投入、设备及材料采购、人员雇佣，无法体现内部承包关系的基本属性。另外，巨匠公司仅提交沈伟能的社保缴费记录和劳动合同，无法提交在此期间的沈伟能工资发放明细，与常理不符，即便在认定沈伟能系巨匠公司员工的情况下，基于涉案合同权利义务的约定内容，沈伟能对涉案项目的出资或管理行为，亦无法认定系基于职务行为，故对巨匠公司主张其与倪文伟及沈伟能之间系内部承包法律关系，不予采信。倪文伟主张其与巨匠公司就涉案工程存在转包合同关系，但涉案工程的三份补充协议系由倪文伟与沈伟能作为巨匠公司代表与边贸城公司订立的，从倪文伟与沈伟能合作协议订立时间、部分工程款支付时间及部分工程验收、交付时间可推知，倪文伟与巨匠公司订立的项目协议书系在涉案工程基本完工的情况下签订的，甚至是倪文伟自行主张的涉案工程已完工交付后签订的，项目协议书的订立过程不符合一般转包合同的订立习惯，即承包人与发包人订立建设工程施工合同后，在工程实际施工前，承包人将工程转给他人施工并订立转包合同。另外，倪文伟与沈伟能对外以巨匠公司名义、借用巨匠公司资质进行工程实际施工，甚至作为巨匠公司方经办人参与巨匠公司与边贸城公司的工程款结算审定，结合涉案工程的已付工程款支付过程，倪文伟、巨匠公司之间缺少转包合同所需的独立付款、独立结算等要件，故对倪文伟主张与巨匠公司存在转包合同关系，不予支持。综合考虑倪文伟、巨匠公司项目协议书的相关约定内容，应认定倪文伟、沈伟能与巨匠公司就涉案工程存在挂靠或借用资质关系，倪文伟与巨匠公司订立的项目协议书系基于双方在挂靠或借用资质关系下对工程对内、对外的相关权利义务、责任承担等事项进行的书面约定，而非倪文伟主张的转包合同。项目协议书系双方真实意思表示，应当认定合法有效。本案另一争议焦点为：倪文伟基于项目协议书向巨匠公司主张支付剩余工程款，付款条件是否成就。虽然倪文伟、巨匠公司约定涉案工程剩余工程款需在巨匠公司与边贸城公司结算完成且所涉的债权债务已经处理完毕后另行结算，但涉案工程早已完工且交付边贸城管理、使用多年，巨匠公司与边贸城公司作为关联企业，在明知工程未全部验收的情况下仍擅自投入使用，并以工程未验收为由拒绝办理结算事宜，理由不当，不排除巨匠公司与边贸城公司恶意拖延结算的可能。根据巨匠公司与边贸城公司补充协议的约定：“工程竣工验收合格后承包人30天内向发包人提交工程结算，发包人在收到承包人工程结算90天内审核完成，逾期视为认可承包人提交的工程结算价并按该结算价支付承包人工程款”，巨匠公司已于2016年12月20日对工程造价予以盖章确认，不存在倪文伟或巨匠公司未将工程结算审核报告交边贸城公司的可能，现有证据亦无法证明边贸城公司在合理期限内对工程结算报告提出书面异议，应当视为边贸城公司对结算报告予以认可，巨匠公司及边贸城公司理应及时办理工程结算并支付剩余工程款，现因巨匠公司与边贸城公司的原因致使倪文伟作为实际施工人的合法民事权利无法实现，违反民法公平正义的原则，应认定倪文伟与巨匠公司就涉案工程约定的付款条件已经成就，巨匠公司应向倪文伟支付剩余工程款。在沈伟能明确表明不在本案中主张相应民事权利的情况下，倪文伟作为实际施工人之一，亦有权要求巨匠公司支付剩余全部工程款。倪文伟与沈伟能之间的其他法律关系，可由当事人另行处理。按照巨匠公司盖章确认的工程价款审定报告，涉案工程造价共计为61,991,223元，管理费应为工程审定总金额的3%即1,859,736.69元。现有证据无法认定双方约定的税金及其他费用的具体数额或计算方法，本案无法处理，当事人可另行解决。故巨匠公司应向倪文伟支付的剩余工程款具体数额为14,824,859.61元（61,991,223元-1,859,736.69元-45,306,626.7元）。综合考虑本案案情，倪文伟主张的利息应从起诉之日起计算为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条的规定，判决：一、巨匠建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付倪文伟剩余工程款共计14,824,859.61元及利息（利息以14,824,859.61元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回倪文伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121,908元，由倪文伟负担13,593元，巨匠建设集团股份有限公司负担108,315元。保全费5,000元，由巨匠建设集团股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。双方当事人于二审中均认可，边贸城公司将荣成海洋食品博览中心及中韩边贸城项目发包给巨匠公司施工，巨匠公司系项目的总承包方。边贸城公司自认，中韩边贸城项目均系商铺，现已部分对外出售并实际交付给购房者使用，荣成海洋食品博览中心系会展中心，已经开业。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，关于倪文伟与巨匠公司之间是否属于内部承包法律关系，一审判决虽认定沈伟能系巨匠公司员工，但巨匠公司于一审中提供为沈伟能缴纳社保的证据，未能提交沈伟能的工资发放明细，故能否认定沈伟能系其员工存疑。即使沈伟能系巨匠公司员工，从倪文伟、沈伟能签订的两份合作协议来看，涉案项目的具体实施，包括管理人员配置、施工队伍组建、材料采购、施工管理等均由倪文伟完成，沈伟能仅负责配合。巨匠公司并未实际参与工程投资、设备及材料采购、人员雇佣等，未体现内部承包关系的基本属性，故巨匠公司主张双方之间系内部承包关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于双方之间是否构成非法转包法律关系，巨匠公司系涉案中韩边贸城项目、海洋博览中心的总承包方，但双方当事人未提交巨匠公司与边贸城公司之间的建设工程施工合同，巨匠公司的承包范围并不明确，根据已查明的事实，涉案中韩边贸城及海洋博览中心水电、消防工程系倪文伟、沈伟能以巨匠公司的名义与边贸城公司签订合同，现有证据不足以证实巨匠公司参与合同订立、办理有关施工手续、从事施工等活动，不足以认定系巨匠公司承包涉案工程后再行转包给倪文伟、沈伟能。故倪文伟主张双方之间系非法转包关系，亦缺乏事实及法律依据。但倪文伟、沈伟能作为个人不具备涉案水电、消防工程的施工资质，其以巨匠公司的名义签订的补充协议并实际完成施工，实际上借用了巨匠公司的施工资质，一审认定倪文伟与巨匠公司订立的项目协议书系基于双方在挂靠或借用资质关系下对工程对内、对外的相关权利义务、责任承担等事项进行的书面约定，并无不当。但倪文伟、沈伟能在作为个人不可能取得建筑施工企业资质的情况下，借用巨匠公司的资质对外承包建设工程，违反法律法规的强制性规定，其以巨匠公司名义与边贸城公司签订的补充协议以及与巨匠公司签订的三份项目协议书均应认定为无效合同。根据已查明的事实，中韩边贸城项目已竣工验收且已实际对外销售并交付，海洋博览中心项目虽未竣工验收，但根据边贸城公司在另案中提交的证据，未能验收的原因系政府规划原因，未有证据证实系由于施工质量原因导致未能竣工验收，且海洋博览中心也已经实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，倪文伟有权请求参照合同约定支付工程价款。关于涉案工程是否符合合同约定的付款条件，倪文伟与巨匠公司签订的项目协议书虽约定工程造价金额以双方与建设单位审定签字、盖章认可结算为准，但工程完工已达数年之久，中韩边贸城项目已竣工验收、对外销售并交付购房者使用，海洋博览中心项目虽未竣工验收，但已投入使用多年，其未竣工验收的原因亦不能归责于倪文伟，巨匠公司应当向边贸城公司要求对该部分水电、消防工程进行结算。巨匠公司以不符合合同约定条件为由拒付工程款，不具有合理性。《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《中国?中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》虽未经边贸城公司审查确认，但巨匠公司已对该两份报告书盖章确认，考虑到边贸城公司与巨匠公司之间的关联关系，倪文伟要求按照上述两份报告书确认的工程造价确认巨匠公司的工程款给付义务，合法有据，本院予以支持。鉴于巨匠公司系中韩边贸城公司及海洋博览中心项目的总承包方，在倪文伟组织水电、消防工程施工时，需由作为总承包方的巨匠公司进行管理及给予配合，一审判决认定应按项目协议书计取管理费并无不当。关于工程价款利息的起算问题，倪文伟与巨匠公司签订的项目协议书约定，工程造价金额以双方与建设单位审定签字、盖章认可结算为准，在未有证据证实倪文伟与巨匠公司或边贸城公司已对付款时间予以明确的情况下，一审判决确认利息自起诉之日起计算并无不当，本院予以维持。综上所述，倪文伟、巨匠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决对项目协议书的效力认定有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121908元，倪文伟负担13593元，巨匠建设集团股份有限公司负担108315元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十月十九日书记员  丛丽颖