湖北省枝江市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0583民初255号原告（反诉被告）：宜昌市金峡房地产开发有限公司（下称金峡公司），住所地宜昌市猇亭区凌云大道**，统一社会信用代码：91420500179216652P。法定代表人：陈文新，董事长。委托代理人：闫剑平，湖北陈守邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉西科房地产经营有限公司（下称西科公司），住，住所地武汉市江岸区京汉大道******一社会信用代码：91420102778161681X。法定代表人：徐汉梅,总经理。委托代理人：王君、魏长峰，上海建纬（武汉）律师事务所律师。原告金峡公司与被告西科公司合同纠纷一案，本院于2019年1月8日受理后，于2019年7月9日作出(2019)鄂0583民初112号《民事判决书》，金峡公司与西科公司均不服上述判决而上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2019年12月27日裁定撤销原判决，发回本院重审。本院重新组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。原告金峡公司的委托代理人闫剑平、被告西科公司的委托代理人王君、魏长峰到庭参加了诉讼。本案经合议庭讨论，现已审理终结。原告金峡公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》于2018年10月1日已解除；2、判令西科公司支付延迟履行给金峡公司造成的损失1626443元（计算到2018年10月1日，损失明细详见金峡公司计算明细表）。事实和理由：金峡公司是枝江“东锦新苑”项目开发商。2016年10月21日，金峡公司在取得商品房预售许可证后与西科公司签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》，合同约定：1、由西科公司包销“东锦新苑”一层至三层商铺，包销底价1900万元。2、实现包销总价所需销售收入需在12个月内实现。3、具体销售进度为合同签订后3日内，付款65万元；90日付款300万元；180日付款600万元；270日付款500万元；360日付款435万元。4、西科公司累计应付款金额以约定的付款日为基准，西科公司提前付款或逾期付款，实施奖罚的利息标准为6个月内均按每天万分之三，超过6个月后均按每天万分之六计算。5、西科公司累计付款达到包销总价约定的金额时，视为履行完付款义务，之后剩余商铺归西科公司所有，如西科公司继续销售，销售款归西科公司所有。合同签订后，西科公司进场销售，但未按约定的包销进度完成销售任务。2017年4月12日西科公司分两次支付90万元，2017年5月10日支付200万元，2017年8月29日，金峡公司以应付工程款抵偿购房人李远松、刘敏购房款方式，视同西科公司完成销售791159元。上述销售及视同销售共计3691159元。西科公司未按约完成1900万元的销售回款，也没有按照包销合同的约定以包销总价购买包销的商铺。2018年10月1日，西科公司停止“东锦新苑”项目的全部销售工作，单方退场。2018年12月28日，金峡公司依法向西科公司邮寄《解除东锦新苑商铺包销代理合同的通知》，通知西科公司自2018年10月1日起解除双方签订的包销代理合同。金峡公司认为，双方签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。依据包销合同的约定，西科公司应当在2017年10月16日前向金峡公司支付1900万元包销总价，剩余商铺归西科公司所有。但西科公司未按约履行包销义务，构成违约，应当依法承担违约责任。2018年10月1日西科公司单方退场，以行为表明不再履行合同。西科公司的违约行为导致金峡公司签订包销合同的目的无法实现，金峡公司书面通知西科公司解除合同，西科公司应当承担因违约行为给金峡公司造成的资金损失。依据合同约定的回款额度及期限，仅按日万分之三迟延付款利息标准，分期计算至2018年10月1日，西科公司应付违约利息损失2276443元，扣减应付西科公司当阳项目结算款650000元，西科公司还应承担逾期履行给金峡公司造成的利息损失1626443元。被告西科公司辩称，由于金峡公司在签订包销代理合同前已经将占包销房产面积58%的部分房产出售给第三人常海岭，并办理了网签备案登记，金峡公司与西科公司签订包销代理合同约定由西科公司销售此部分房产属于无权处分；由于金峡公司在合同签订前隐瞒上述事实，导致西科公司在违背真实意愿的情况下签订了包销代理合同，金峡公司存在欺诈，合同应当予以撤销，合同自始无效。据此，请求法院驳回金峡公司的全部诉讼请求。西科公司同时提起反诉：1、请求撤销金峡公司与西科公司于2016年10月21日签订的《枝江市东锦新苑上铺包销代理合同》和2016年11月29日签订的《补充协议》；2、请求判决金峡公司双倍返还西科公司已支付的定金人民币85万元；3、请求判决金峡公司赔偿西科公司包销损失人民币1258322元（参照合同的包销代理费计算）；4、判决本案的诉讼费由金峡公司承担。事实与理由：2016年10月21日反诉原被告双方签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》，合同约定由被告（反诉原告）对枝江市民主路东锦新苑一层至三层商铺（面积为3210平方米）进行包销代理（其中编号为110号，面积为13.52平方米的商铺除外），包销总价为1900万元，西科公司超过包销代理底价的溢价部分作为包销代理收入。同时，还约定自合同签订之日起30日内由西科公司向金峡公司支付定金115万元，其中含当阳项目金峡公司应付西科公司欠款暂定的65万元，剩余50万元定金由西科公司在上述期限内支付完毕。2016年11月29日双方签订《补充协议》，约定当阳项目暂定应付款65万元，双方确认金峡公司最终应付西科公司款项为65万元，双方其他一切权利义务消灭。西科公司于2016年12月28日向金峡公司支付定金20万元，至此西科公司向金峡支付定金共计85万元。合同履行期间，西科公司在2017年5月9日和2017年8月29日成功出售000111、000112、000101号商铺，超过包销底价部分扣除税金后的代理费为1258322元，金峡公司至今仍未支付给西科公司。2018年7月份西科公司与客户商谈000102号、000201号、000301号商铺出售事宜，并告知金峡公司，有客户欲购买上述三间商铺，金峡公司不同意出售。为此，西科公司在2018年12月12日向枝江市房地产管理局查询到，在双方签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》之前（2016年5月20日），上述商铺已经由金峡公司出售给第三人常海岭。西科公司认为，金峡公司在签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》之前，已将面积为1863.48平方米的商铺（占总面积58%）出售给第三人，同时又将该商铺约定由西科公司包销，由金峡公司支付包销总价。由于金峡公司隐瞒真实情况，导致西科公司在违背真实意思表示的情况下与金峡公司签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》，其行为已构成欺诈。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项和第二款的规定，西科公司请求法院撤销双方之间的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》，并双倍返还已经支付的定金，赔偿西科公司包销费损失。金峡公司针对反诉请求辩称，一、西科公司要求撤销本案包销合同及补充协议没有事实和法律依据。（一）西科公司主张撤销包销合同及补充协议没有事实依据。2016年5月，金峡公司为向案外人常海岭借款，与出借人常海岭约定将该三套商铺，以网签备案方式作为借款担保。该三套商铺总价为1211.26万元，按照实际借款金额5217744元签订的三份买卖合同办理网签，不是真实买卖关系。同时，金峡公司与出借人约定，涉案三套商铺如需出售，出借人配合办理解除预售登记手续，西科公司在与金峡公司协商签订包销合同时，金峡公司已清楚告知西科公司相关情况。西科公司作为专业房产经纪公司，在签订包销合同前能够查询，事实上也查询了商铺的真实情况。西科公司是在充分了解包销商铺真实情况后，与金峡公司签订的包销合同。西科公司诉称因金峡公司隐瞒有关商铺情况，在客户有购买意愿时金峡公司不同意出售，明显违背常理，没有事实依据。只是西科公司为提出反诉寻找的借口。（二）西科公司主张撤销没有法律依据。《民法总则》第一百五十二条第一款规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）……重大误解的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权……”本案包销合同签订时间为2016年10月21日，2017年5月9日西科公司销售111号、112号商铺办理了预售登记，西科公司对涉案商铺的预售登记情况清楚知晓，直到2018年10月1日退场前，西科公司从未就涉案三套商铺网签给案外人向金峡公司主张任何权利。西科公司在2019年6月12日以重大误解、显失公平为由反诉要求撤销合同，已超过法律规定的撤销权除斥期间。即使按西科公司反诉所称2018年12月12日经查询才得知，也已超过重大误解应当在3个月内行使撤销权的法定期间。本案因西科公司违约，金峡公司已向法院起诉要求确认合同解除，由西科公司承担违约责任。本案包销合同因西科公司违约退场，已于2018年10月1日退场之日解除。二、西科公司主张双倍返还定金85万元，不应得到支持。（一）西科公司交纳的定金仅为20万元。2016年10月21日西科公司与金峡公司签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》约定，西科公司应当合同签订后30日内日向金峡公司交付定金115万元（含当阳项目暂定应付款65万元），如果西科公司在30日内未足额缴纳剩下的50万元定金，则当阳项目应付款65万元作为违约金支付给金峡公司。合同签订后，因西科公司未按约交付定金，2016年11月29日，西科公司与金峡公司经协商签订《补充协议》，补充协议中，双方确认金峡公司应付西科公司当阳项目款项为65万元，西科公司全面完成包销合同，开具发票后3日内由金峡公司退还西科公司。另对包销合同约定缴纳的50万元定金，延迟到2016年12月31日支付。前述合同及补充协议签订后，西科公司未按补充协议约定向金峡公司交付50万元定金，实际仅于2016年12月28日交付定金20万元。西科公司诉称交付85万元定金与事实不符。（二）西科公司未按约定履行合同义务，无权主张返还定金。根据合同及补充协议的约定，涉案定金实质是西科公司为担保履行合同交付的履约定金。本案西科公司在合同签订后，没有按照合同约定的回款进度完成销售任务，已构成违约。涉案20万元定金作为西科公司履约担保，在西科公司存在违约行为的情况下，无权主张返还。三、西科公司主张的包销代理损失没有事实依据，不应支持。依据《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》的约定，涉案商铺包销总价1900万，且应当在签订合同后360日内完成1900万元的销售任务，对按期回款超过1900万以外的溢价部分作为西科公司的包销溢价代理收入。本案西科公司在合同签订后，未按合同约定的回款节点，完成销售任务。2018年10月1日，西科公司单方撤离销售现场。合同履行期间，西科公司仅于2017年5月9日销售111号、112号两套商铺，销售回款290万元。2017年8月29日，购房人李远松、刘敏以金峡公司应付工程款抵偿购房款方式，与金峡公司签订101号商铺买卖合同，该套商铺购房款为791159元。即西科公司合同履行期内完成销售及视同销售3691159元。西科公司没有按照约定完成销售回款，涉案商铺未完成1900万元的包销总价，更不存在超过1900万元的溢价部分，西科公司主张“参照合同约定的包销代理费标准计算”包销损失没有合同依据，不应支持。综上所述，恳请法院查明事实，依法驳回西科公司提出的反诉请求。经审理查明，枝江市“东锦新苑商住楼”项目由原告金峡公司开发承建，于2015年6月29日取得商品房预售许可。2016年10月21日，金峡公司作为甲方与西科公司作为乙方签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》约定：…包销范围：东锦新苑一层至三层商铺，预测总建筑面积3210平方米（其中一层1042平方米[编号为110号，面积为13.52平方米的一套除外]、二层1077平方米、三层1077平方米），具体以确权面积为准。包销底价：一层至三层商铺包销总价1900万元（其中一层不低于每平方米11000元、二层和三层不低于每平方米3500元），超过包销底价的部分视为包销溢价，应作为乙方的包销溢价代理收入。包销付款时间：本合同签订之日起30天内乙方向甲方缴纳定金115万元（含当阳项目暂定应付款65万元），如果乙方在30日内未足额缴纳剩下定金50万元，则当阳应付款65万元作为违约金支付给甲方；具体包销付款金额以及时间节点为，合同签订后3日内65万元、90日内300万元、180日内600万元、270日内500万元、360日内435万元；同时明确奖罚，以计息方式对等奖罚，乙方累计付款金额以约定的付款日为基准，乙方提前付款或逾期付款，奖罚的利息标准为6个月内均按日万分之三、超过6个月后均按日万分之六，不计复利。包销期限：至所有商铺销售完为止，但包销总价所需销售收入需在12个月内实现…。甲方权利义务：甲方应保证自己为项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权，保证所有商铺产权明晰，不影响乙方销售及回款；未经乙方书面同意，甲方不得将商铺出售给除乙方以外的任何人，亦不得进行抵押与担保…；乙方权利义务：乙方须按本合同约定向甲方付款，直至付清约定的包销总价款，乙方为本合同约定范围内房产的独家包销代理商，由乙方统一进行本项目商铺的销控管理，合同有效期内，未经乙方书面同意，甲方无权另行销售…。甲方违约责任：甲方逾期交房…，本合同签订后，甲方将本项目商铺自行销售、抵押或转售他人的，须按对应商铺包销底价双倍向乙方支付违约金；乙方违约责任：乙方在合同签订后180日内未支付965万元房款，除按约定执行罚息外，甲方给予乙方60天缓冲期，如果60天内仍内完成，则甲方有权解除本合同并没收定金…。2016年11月29日，原被告针对上述包销合同签订《补充协议》约定：…⒈关于当阳项目应付款65万元，甲乙双方确认甲方最终应付乙方款项为65万元，双方其它一切权利义务消灭。待乙方全面完成包销合同后，开具发票交付后由甲方3日内支付；⒉关于另外缴纳的50万元定金，经甲乙双方协商，甲方同意乙方延迟到2016年12月31日。如果到此时间节点乙方仍未缴纳，则原包销合同自行解除，甲方没有通知的义务；⒊其它内容以原合同为准。合同签订之后，西科公司于2016年12月28日支付给金峡公司定金20万元，由金峡公司出具收据。西科公司进场开始销售，截至2017年5月10日累计回款现金290万元（2017年4月12日分二次支付90万元、2017年5月10日支付200万元），另视同销售抵付工程款791159元，总计3691159元。西科公司未能在合同约定的12个月内实现包销总价收入1900万元，2018年10月1日，西科公司退场，停止对该项目商铺的销售工作。2018年12月28日，金峡公司向西科公司发出通知：自西科公司单方退场之日起，解除双方包销合同。该通知金峡公司以EMS特快专递形式邮寄，因收件人与载明地址不符，此邮件被退回。同时查明，金峡公司在开发承建东锦新苑项目期间为解决流动资金不足问题，采取以买卖代替抵押的方式向常海岭、陈青玉借款5217744元。具体实施经过为：2016年5月10日，金峡公司与杨晓英签订《枝江市东锦新苑包销代理合同》，将东锦新苑第二层和第三层商铺编号为202（786.11平方米）、301（292.26平方米）、302（786.11平方米）委托给杨晓英销售。2016年5月20日，委托人杨晓英撮合金峡公司与常海岭签订三份《宜昌市商品房买卖合同》，将东锦新苑商铺编号为202（价款2201108元）、301（价款873780元）、302（价款2142857元）的商铺出售给常海岭，并在枝江市住房保障服务中心办理网签手续。2016年5月23日，常海岭向金峡公司银行帐户转入资金5217744元，同时常海岭与杨晓英另外签订《委托商铺销售代理合同》，将上述202、301、302的商铺再次委托杨晓英出售，委托销售期限自2016年5月24日至2017年5月23日。后金峡公司于何时偿还上述欠款并撤销网签手续，金峡公司未提供证据证实，当庭也未说清楚具体日期。上述事实，有湖北省鄂枝房预字（2015）08号商品房预售许可证、金峡公司与西科公司签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》以及《补充协议》、西科公司支付金峡公司款项以及销售回款的银行转帐凭证、金峡公司邮寄解除合同通知EMS回单、金峡公司与杨晓英签订的包销合同、常海岭与金峡公司签订的商品房买卖合同以及网签记录、常海岭与杨晓英签订委托包销合同等，以及当事人的陈述等在卷佐证。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是，一、金峡公司在与西科公司签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》前已将占合同内容58%的标的物（商铺）网签给案外人常海岭的行为应认定为金峡公司的违约行为还是金峡公司的欺诈行为？若认定为金峡公司的欺诈行为，西科公司于2019年6月12日反诉时请求撤销《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》是否应予支持？二、西科公司已完成的售楼任务，金峡公司是否应支付其包销溢价收入？三、西科公司已支付的定金数额是多少？金峡公司应否返还？四、金峡公司要求西科公司支付迟延履行所造成的违约损失1473025元（截止2018年10月1日）是否应予支持？针对争议焦点一，即金峡公司在与西科公司签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》前已将占合同内容58%的标的物（商铺）网签给案外人常海岭应认定为金峡公司的违约行为还是应认定为金峡公司的欺诈行为？若认定为金峡公司的欺诈行为，西科公司于2019年6月12日反诉时请求撤销《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》是否应予支持？《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》4.1约定，甲方（金峡公司）应保证自己为本项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权。保证所有商铺产权明晰，不影响乙方（西科公司）销售及回款。未经乙方书面同意，甲方不得将商铺出售给除乙方以外的任何人，亦不得进行抵押与担保。金峡公司将占合同内容58%的标的物（商铺）网签给案外人常海岭的目的是给常海岭向金峡公司提供借款作担保，也即金峡公司未偿还常海岭借款前，本案标的物的担保作用仍然存在。本案庭审过程中，金峡公司仅提供常海岭的“书面情况说明”证明该借款已偿还，但未提供金峡公司偿还借款的日期及解除本案标的物网签手续的具体日期等；庭审中还查明，上述三套商铺中的两套（202、302号商铺）直到2018年12月28日仍登记在常海岭名下，且是同一天撤销网签后又再次网签登记备案。金峡公司提供的常海岭的“书面情况说明”不能充分证明金峡公司在与西科公司签订合同前对东锦新苑所有商铺具有实际控制权，更未拥有完全产权，西科公司也不能自由售卖东锦新苑所有商铺。而网签在常海岭名下的三套商铺占涉案合同标的的58%，金峡公司无证据证明其在签订合同前已将此事实如实告知西科公司，西科公司也当庭予以否认。金峡公司的上述行为侵害了西科公司的知情权，对西科公司签订合同前的决策具有重大影响。据此，本院认定金峡公司的上述行为构成以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的情形，系欺诈行为，按照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，西科公司有权请求撤销。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；…。西科公司于2018年12月12日向枝江市房地产管理局查询时才知晓占涉案合同标的58%的三套商铺网签在常海岭名下的事实，其于2019年6月12日提出撤销合同申请，符合上述法律规定的一年除斥期间的要求，其反诉请求撤销《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及《补充协议》，本院予以支持。针对争议焦点二，即西科公司已完成的销售任务，金峡公司是否应支付其包销溢价收入？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案在审理中，双方当事人均认可西科公司在2018年10月离场前完成销售任务3691159元，按照合同的约定，其包销溢价代理收入为1258322元。金峡公司以欺诈手段与西科公司签订合同导致合同被撤销，金峡公司是过错方，依法应承担一定的损失赔偿责任，因此，西科公司要求金峡公司支付其包销溢价损失1258322元的反诉请求，本院予以支持。针对争议焦点三，即西科公司支付的定金数额是多少？金峡公司应否返还？庭审中，西科公司认可其已向金峡公司缴纳定金20万元，并陈述用当阳应付款抵付定金65万元，余50万元定金未缴纳，金峡公司亦承认上述事实。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…。基于此，西科公司已支付的定金20万元，金峡公司应予返还。双方当阳项目的65万元的债权债务争议，不属本案审理范围，双方可以另案解决，本院不宜合并审理。针对争议焦点四，金峡公司要求西科公司支付迟延履行所造成的损失1473025元（截止2018年10月1日）是否应予支持？《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。…也即，金峡公司与西科公司约定的违约条款也没有法律约束力，故金峡公司要求西科公司支付迟延履行所造成的违约损失1473025元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条、第五十六条、第五十八的规定，判决如下：一、撤销2016年10月21日原告宜昌市金峡房地产开发有限公司与被告武汉西科房地产经营有限公司之间签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及2016年11月29日签订的《补充协议》；二、原告宜昌市金峡房地产开发有限公司返还被告武汉西科房地产经营有限公司定金20万元，并赔偿被告武汉西科房地产经营有限公司包销溢价损失1258322元。上述款项须于本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告宜昌市金峡房地产开发有限公司其他诉讼请求。驳回被告武汉西科房地产经营有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18058元，反诉案件受理费23600元，由原告宜昌市金峡房地产开发有限公司承担30094元，由被告武汉西科房地产经营有限公司承担11564元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  林兰英审 判 员  余晶晶人民陪审员  杨功玉二〇二〇年十月十日法官助理周艳丽书记员代雪静