内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4087号上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路**，统一社会信用代码：913204817910887812。法定代表人：吕永武，职务董事长。委托诉讼代理人：潘德喜，江苏鼎睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛相臣，男，1954年9月30日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：季井红，内蒙古同实律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛承良，男，1975年5月8日出生，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码：×××，系薛相臣之子。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）因与被上诉人薛相臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。溧阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。1、一审案由是提供劳务者受害责任纠纷，认定上诉人是雇主是错误的。根据上诉人在一审中提供的证人证言证明，被上诉人是张显贵安排的，是张显贵将其带到工地的，工资也是张显贵结付给被上诉人的，张显贵才是适格的雇主，与上诉人没有关系。2、根据一审诉状信息及被上诉人薛相臣提供的证据，其已退休，享受退休待遇，而一审宣判仍然判决误工费，是事实认定错误。二、程序错误。一审法院以上诉人前两次未到庭参加诉讼，故在一审中被上诉人的两次鉴定未通知上诉人的主张不能成立。实际上在一审法院发放的传票材料中，从未有过鉴定机构选择通知书等材料送达上诉人，鉴定机构怎么产生、依据是什么、为什么要鉴定两次都没有告知过上诉人。上诉人在庭审中提出了重新鉴定的申请，一审未予采纳，程序违法。被上诉人在一审中申请鉴定的依据是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及相关标准对其劳动功能伤残等级等进行鉴定，根据一审法院寄送的“司法鉴定意见书”，委托的是赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具的，其分析中虽说是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，但劳动功能伤残等级鉴定根据《工伤保险条例》的规定，应由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，以其鉴定结果作为工伤赔偿依据。根据《工伤保险条例》的规定，劳动功能伤残等级鉴定由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，具有排他性，一审采用司法鉴定机构的鉴定，程序错误。三、适用法律错误。本案被上诉人提起的诉讼根据是劳动法，一审认定的鉴定，依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而一审法院在判决时又适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》《二〇一九年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》的规定，适用法律错误。薛相臣向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费119147.85元、伙食补助费18100元、营养费18100元、护理费23470.27元、误工费49576.32元、伤残赔偿金574575元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费12661元、护理依赖579061元、鉴定费6160元、交通费1000元、检查费1345元，上述合计1453196.44元。一审法院认定事实：溧阳公司系内蒙古普因药业有限公司厂房建设项目的承建单位。2018年11月原告到被告处从事力工工作。2018年11月6日原告在工作过程中从踏步梯中滑落受伤，经医院诊断为颈脊髓损伤、截瘫、脑外伤后神经反应、头部开放性损伤、颈部外伤。原告伤后自2018年11月6日至2019年5月6日分别在赤峰市附属医院、赤峰市医院、赤峰宝山中医院住院治疗，住院181天未痊愈出院。原告最后一次住院出院诊断为颈部脊髓损伤、四肢不全瘫。原告住院期间医疗费用合计119147.85元。经赤峰市医院司法鉴定所鉴定，原告颈部脊髓损伤遗留四肢不全瘫（双上肢肌力2级，双下肢肌力1级）已达一级伤残鉴定标准；原告为完全护理依赖；原告误工期为432天，营养期为181日。鉴定费2750元、检查费1345元。原告受伤后，被告垫付医疗费20000元。原告母亲甄凤兰1934年7月28日出生，育有五名子女。另查，被告曾委托公司工作人员及本案委托诉讼代理人与原告方就赔偿事宜进行过几次协商，当时原告要求溧阳公司先给付300000元或者400000元治病，被告委托诉讼代理人称公司要求达成一次性解决方案才能给钱，公司不同意先垫付医疗费。后因赔偿数额巨大，代理人不能当场答复而搁置。上述事实有原、被告陈述，原告提交的疾病诊断书、医疗费单据、病历、用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费及查体费收据、证明、录音、录像光盘、证人证言等证据予以证实，上述证据经过庭审质证、认证，可相互印证，形成证据链条，具有证明效力，予以确认。一审法院认为，民事主体合法的民事权益受法律保护。关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，此处的雇主对雇员承担无过错赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，此处的接受劳务者一方承担过错赔偿责任。根据本案案情，原、被告之间系雇佣（劳务合同）关系，原告系雇工即提供劳务一方，被告系单位雇主即接受劳务一方，原告在为被告提供劳务过程中发生安全事故致其人身受损，被告作为原告的雇主，未尽到对雇员安全管理、预防安全事故发生的注意义务，也未提供安全保护措施，同时，被告也未提供原告对其遭受的损害存在故意或重大过失的证据，综上，被告应对原告的损失承担无过错赔偿责任。关于被告主张本案应根据劳动法及工伤保险条例确定原告的诉讼请求。结合本案案情，本案双方当事人之间不属于劳动关系，双方只是劳务雇佣关系，故被告主张不能成立。关于被告要求重新鉴定的主张，一审法院认为，被告前两次庭审，经合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，故被告称鉴定未得到通知的主张不能成立。另被告认为本案系劳务损害，应由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，本案原告已达到退休年龄，并已享受养老保险待遇，原、被告之间形成的是劳务关系，故被告要求重新鉴定的申请于法无据，不符合重新鉴定的法律相关规定，被告该主张不予支持。根据《二〇一九年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，原告系市民，其误工费、护理费均应按居民服务、修理、其他服务业每日91.65元计算。伙食补助费、营养费均按每天100元计算。残疾赔偿金按自治区上一年度城镇居民人均可支配收入38305元计算。关于原告主张的交通费1000元，原告虽未提供交通费票据予以证明，但因原告就医治疗客观上确实存在交通费损失，根据原告伤势，住院时间等情况，原告适当主张的部分交通费，符合案情实际情况，予以支持。原告主张的第一次鉴定费及检查费3410元，因系原告申请按GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.1.22标准进行的鉴定，根据本案案情不应适用该标准，故因此产生的费用由原告自行负担。关于原告主张的精神抚慰金50000元，根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》规定，当事人身体因伤致残提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按照总额数30000元以下的金额酌情给付，并依据相应伤残等级，按照每个级差10%递减计算，故原告主张数额过高，本案应根据原告伤情及伤残等级，酌定精神抚慰金30000元为宜。原告母亲甄凤兰（1934年7月28日出生），共育有五名子女，原告承担五分之一的扶养义务，对原告主张的被扶养人生活费金额予以确认。关于原告主张的护理依赖护理费，经鉴定原告为完全护理依赖，根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》规定，护理依赖的期限按照伤残赔偿金给付的年限计算，即501783.75元（365天×91.65元×15年）。经依法核算，原告的经济损失为1335644.05元，其中：医疗费119147.85元、误工费39592.80元（432天×91.65元）、护理费16588.65元（181天×91.65元）、伙食补助费18100元（181天×100元）、营养费18100元（181天×100元）、残疾赔偿金574575元38305元×（20-5）年×100%、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费12661元（12661元×5年÷5人）、护理依赖501783.75元（365天×91.65元×15年）、交通费1000元，鉴定费、检查费4095元。被告垫付的款项，依法应予以扣减。判决：被告江苏溧阳建设集团有限公司赔偿原告薛相臣的经济损失1335644.05元，扣除已经支付的20000元，还应赔偿1315644.05元，并于判决生效后十日内履行。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，被上诉人薛相臣在上诉人溧阳公司所承建工程工地从事力工工作，在工作过程中从踏步梯中滑落受伤这一事实上诉人无异议。上诉人提出因被上诉人工作是张显贵安排的，工资也是张显贵发放，其不是被上诉人雇主不应承担赔偿责任的主张，因被上诉人在上诉人处从事工作，工作内容受到上诉人承建工地的混凝土工作负责人张显贵安排，这一事实足以认定上诉人是被上诉人雇主，上诉人应对被上诉人受雇劳动过程中遭受的损害承担雇主赔偿责任，上诉人该上诉主张本院不予支持。在雇佣关系中产生的雇员受害责任纠纷适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定并无不当。原审法院适用法律正确，上诉人就此提出的上诉主张不能成立。对于上诉人提出的被上诉人因已达到退休年龄，享受养老保险待遇而不应获得误工费的主张，在本案中被上诉人虽已达到退休年龄，但其仍然具有劳动能力且能够获取除养老金以外的劳动收入，被上诉人由于受到损害必然导致劳动收入的减少，一审法院保护其因此次受伤所发生的误工费并无不当。上诉人提出一审法院选择鉴定机构程序违法的主张，因一审两次庭审，上诉人经合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼主张相应权利，现又提出该上诉主张本院不予支持。综上所述，溧阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17879元，由上诉人江苏溧阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 润 涓审 判 员 麻 秋 野审 判 员 雷  蕾 二〇二〇年十月二十七日书 记 员 召日格图