广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初1586号原告（反诉被告）：佛山市南海港之龙机械工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇穆院察美村门口田，统一社会信用代码91440605774030051C。法定代表人：李永五。原告（反诉被告）：刘国豪，男，1972年3月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告（反诉被告）：李永五，男，1964年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。以上三原告共同委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师(代理期限至2020年6月5日止)。以上三原告共同委托诉讼代理人:李志兴，广东泽誉律师事务所律师（代理期限：2020年5月7日至一审审结之日）。以上三原告共同委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师（代理期限：2018年3月8日至2020年5月7日；2020年6月5日至一审审结之日）。被告（反诉原告）：佛山市南海炽登土石方工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇穆院村委会穆中村民小组中约大街**，统一社会信用代码91440605782983135M。法定代表人：陈炽登。委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师（代理期限：2018年3月18日至2019年3月8日；2020年6月1日至一审审结之日）。委托诉讼代理人：陈晓云，贵州氧源律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：麦坚浩，贵州氧源律师事务所律师（代理期限：2019年3月9日至2020年6月1日）。被告（反诉原告）：陈炽登，男，1962年12月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区狮山镇穆院村委会穆中村民小组中约大街**。被告（反诉原告）：邓有冰，女，1964年3月13日出生，汉族，，住广东省佛山市南海区狮山镇穆院村委会穆中村民小组中约大街**以上两被告共同委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师（代理期限至2019年1月3日）。以上两被告共同委托诉讼代理人：陈晓云，贵州氧源律师事务所实习律师（代理期限至2019年1月3日）。以上两被告共同委托诉讼代理人：刘俊华，广东高哲律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：林晓春，广东至简律师事务所律师。被告：广东兴业路桥工程有限公司，，住所地广东省佛山市南海区平洲商业城兴业楼统一社会信用代码914406057077121403。法定代表人：林啟兴。委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾俊庭，广东荆紫律师事务所实习律师。佛山市南海港之龙机械工程有限公司（以下简称“港之龙公司”）、刘国豪、李永五与佛山市南海炽登土石方工程有限公司（以下简称“炽登公司”）、陈炽登、邓有冰、广东兴业路桥工程有限公司（以下简称“兴业公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，在审理过程中，被告炽登公司、陈炽登、邓有冰提出反诉，本院于2018年4月26日作出（2018）粤0607民初1586号民事裁定书，不予受理反诉。三被告不服，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终9188号民事裁定书，裁定受理反诉。本院经审理于2019年7月30日作出（2018）粤0607民初1586号之二裁定,驳回港之龙公司、刘国豪、李永五的起诉，佛山市中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）粤06民终13238号民事裁定指令本院审理港之龙公司、刘国豪、李永五的起诉。本院依法适用普通程序于2019年1月21日、2019年3月28日、2020年6月17日公开开庭审理，第一次开庭时，港之龙公司、刘国豪、李永五的共同委托诉讼代理人韩晓东，炽登公司的委托诉讼代理人陈晓云，陈炽登、邓有冰的共同委托诉讼代理人林晓春、刘俊华到庭参加诉讼。第二次开庭时，港之龙公司、刘国豪、李永五的共同委托诉讼代理人韩晓东，炽登公司的委托诉讼代理人陈晓云、麦坚浩，陈炽登、邓有冰的共同委托诉讼代理人林晓春、刘俊华，兴业公司的委托诉讼代理人汪新明到庭参加诉讼。第三次开庭时，港之龙公司、刘国豪、李永五的共同委托诉讼代理人李志兴、胡明杰，炽登公司的代理人袁雪，陈炽登、邓有冰的共同委托诉讼代理人林晓春、刘俊华，兴业公司的委托诉讼代理人汪新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港之龙公司、刘国豪、李永五向本院提出诉讼请求：1.被告炽登公司、陈炽登按照涉案工程的审计利润的50%向原告方支付工程结算款21415093.01元(暂定，具体金额以审计报告为准)及其利息损失8692130.46元;2.被告炽登公司、陈炽登向原告偿还工程垫资款本金3291816.77元及其利息损失1613115.49元,以上1-2项合计:35012155.73元，均按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止;3.被告邓有冰对本案的债务承担连带责任;4.被告兴业公司对本案债务承担连带责任;5.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2006年2月17日，被告陈炽登以炽登公司名义挂靠被告兴业公司承接三水中心科技工业区(四期)土方工程。后因与陈炽登共同承接涉案工程的陈仲球退出涉案工程，造成工程施工资金困难被迫停工大半年之久。2006年11月，炽登公司、陈炽登邀请刘国豪、李永五投入资金、机械设备共同完成涉案工程;刘国豪、李永五接受炽登公司、陈炽登要约，以三原告作为一方，与炽登公司、陈炽登开展了长达近两年的共同承包涉案工程的施工活动。在2006年11月至2008年06月28日期间，被告陈炽登与三原告共同组成了涉案工程的施工管理团队和项目部并投入了人力、物力、财力资源，共同完成了涉案工程的全部施工任务。在共同承包工程施工期间内，原、被告之间形成了如下涉案法律事实和存在的部分争议:1.从2007年6月22日起，涉案工程的业主开始支付工程进度款(在此之前的七个月的施工成本完全由原告垫资)，原告收到第一笔涉案工程进度款685706.60元。截止到2013年11月08日，原告共收到涉案工程和其他工程总收入31807045.44元(含被告投入2709186.57元);但涉案土方工程总支出35098862.21元(施工成本)。收支核算后，原告至今未收回涉案工程垫资款3291816.77元；2.原告方共垫资9086510.20元，投入各类施工机械5辆，施工耗油量为427434公升，被告共垫资270多万元，投入各类施工机械9辆，施工耗油量为808901公升。2008年06月28日，原、被告双方针对各方投入的机械设备和耗油量进行了对账并签署了对账文件；3.原、被告对双方投入的施工人员、机械设备没有约定各自施工范围和四至，属于混合式施工；双方可以区分的行为主要有三项：前期垫资、投入机械设备和耗油量；4.炽登公司、陈炽登在前期合作承包人陈仲球退出后，向陈仲球支付了1300万元工程款；5.2010年1月25日，炽登公司、陈炽登通过被告兴业公司与涉案工程的建设方(业主)完成了土方工程的结算工作，结算总造价为90929048.23元;6.从2008年06月28日，原、被告双方完成机械及其油耗对账之后，原告一直要求炽登公司、陈炽登结算，均遭到被告的拖延，导致涉案工程的结算工作至今未完成；7.原、被告之间未约定涉案工程款的结算方式和分配标准。港之龙公司认为:原告方是涉案工程的实际施工人，与炽登公司、陈炽登共同完成涉案工程，原告有权要求炽登公司、陈炽登结算并支付工程款;被告兴业公司为涉案工程的承包人，实为炽登公司的挂靠公司，并向炽登公司出借施工资质的行为已经违法，由于兴业公司存在出借资质的过错且该过错与本案原告的经济损失有因果关系，故应对本案诉讼炽登公司、陈炽登的债务承担连带清偿责任;陈炽登和邓有冰系夫妻关系，其应对被告陈炽登的债务承担连带清偿责任。炽登公司、陈炽登利用其挂靠方的工程款结算书已擅自截留占用属于原告所有的涉案工程成本垫资款3291816.77元和工程结算款21415093.01元，其行为已经构成实质性违约，应对此承担违约赔偿责任。炽登公司辩称，1.原告以相同的证据、相同的法律事实再次提起诉讼，本诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，属于重复诉讼，依法不应受理，受理后应予以驳回。本诉与南海法院的诉讼标的相同，基于共同承包事实，主张合伙、合作关系，分配工程利润。前诉诉请为合伙利润18078548.78元及利息；前诉裁判结果，基于合伙关系向被告主张分割合伙利润，理据不足，不予支持。本诉诉讼请按照案涉工程审计利润50%支付工程结算款21415093.01元及利息，可见两次诉讼标的相同，构成重复诉讼，应裁定驳回。2.前诉已经对合伙关系和共同承包的事实进行了实体审理，并驳回原告的实体权利，本案不应予以审理。3.原、被告之间不存在共同分包的法律关系及法律事实，被告是再分包给原告。理由是：（1）原、被告之间不存在共同分包的法律关系。佛山市南海区人民法院审理的前诉中原告未能提供充分的证据证明双方共同出资、共同承包案涉工程，不符合合伙关系的形式要件，也不符合合伙的实质要件。（2）兴业公司作为总承包方，承认工程只发包给炽登公司。兴业公司与原告不是分包关系，原告曾经收取兴业公司工程款是基于炽登公司的委托。（3）原、被告之间不存在共同分包的法律关系和法律事实。首先，原、被告之间不存在共同出资的约定，原告的支出，被告以《借支单》确认结算，被告付款给原告后，原告出具工程款收据给被告；其次，原、被告之间不存在共同管理的约定。财务上被告对原告管理，原告的支出被告以借支单的方式确认，被告的支出，原告无需确认；再次，原被告之间不存在共享收益的事实或者约定；最后，原、被告之间不存在共担风险的事实或者约定。4.原、被告之间是再分包关系，且已经多支付的分包工程款，对多支付的工程款和利息部分，原告应返还。工程发包人为三水中心科技工业园发展有限公司、承包人兴业公司，兴业公司将工程分包给炽登公司后，将案涉工程先后分包给陈仲球、陈伟贤和港之龙公司。陈仲球、陈伟贤的是施工期限为2006年3月至2006年12月，港之龙公司施工期限为2006年12至2008年4月，被告与原告是管理和被管理关系，工程结算方式上也是资金单向流动，只有被告向原告支付，无原告向被告支付的行为，故被告和原告是工程再分包关系，被告对支付的工程款9090798.97元及利息，原告应返还。陈炽登、邓有冰辩称，1.陈炽登属于职务行为，其行为由公司承担，陈炽登不是本案适格被告，原告是以两被告为夫妻为由请求清偿责任，既然陈炽登不是适格被告，邓有冰也不是本案适格被告；2.本案案由属于错误，原告陈述与被告是共同承包关系，不是分包、承包关系，故本案案由错误；3.对于原告第一、二项诉请，我方认为两项诉请是矛盾的，原告在事实与理由陈述与被告共同管理、共同投资，要求分配工程利润，第一项诉讼请求是属于合伙关系，第二项诉讼请求要求返还投资款，两者是矛盾的。根据原告的主张，本案并非立案案由建设工程分包合同纠纷，如果确认为合伙关系，即本案违反了一事不再理原则，应当驳回起诉。其他意见与炽登公司意见一致。炽登公司、陈炽登、邓有冰向本院提出反诉请求：1.反诉被告返还多支付的工程垫资款9090798.97元及利息（以9090798.97元为基数，从2013年11月6日起至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.三反诉被告承担本诉和反诉受理费及因诉讼产生的评估费、保全费、保全担保费和律师费等。事实和理由：工程总工期为2006年3月至2008年12月，反诉被告参与的施工期为2006年12月至2008年4月，双方的结算方式为《借支单》方式结算工程款，实报实销。反诉原告支付工程款后，反诉被告出具《收据》。反诉原告已经向反诉被告支付工程垫资款为37052045.44元，多支付了9090798.97元。原因是，反诉被告自认反诉原告支付工程款为32427045.44元（不包含其自认的买机款130万元，卖耙机款115万元，压路机款15万元）；根据反诉原告《收据》《收条》以及《银行凭证》，反诉原告支付工程款4625000元，故反诉原告已经向反诉被告支付37052045.44元，反诉原告多支付了9090798.97元，反诉被告应予以返还。港之龙公司、刘国豪、李永五对反诉辩称，1.本案案由已经确定为建设工程施工合同纠纷，本案事实证明案涉双方就本案工程成本和盈亏情况未完成对账结算和确认，故反诉请求没有事实依据；2.反诉原告在反诉状中主张的事实不属实，反诉被告在案涉工程中工程收入为3100多万元，支出超出了3500万元，不存在多收工程款的说法。综上，应驳回反诉原告的主张。兴业公司对本诉和反诉辩称，兴业公司不是本案适格主体，兴业公司没有具体参与本案争议工程具体施工，案涉工程与兴业公司无关。双方提交的证据由法院依法认定。港之龙公司、刘国豪、李永五在诉讼中提交如下证据：1.港之龙公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、刘国豪、李永五身份证复印件、炽登公司国家企业信用信息公示系统、兴业公司国家企业信用信息公示系统、陈炽登、邓有冰人口信息查询表、婚姻登记卷宗一组，证明原、被告诉讼主体适格；2.（2014）佛南法民一初字第57号民事判决书一份、（2017）粤06民终4843号民事判决书一份，证明1.原告与被告一、二存在共同分包涉案工程的关系，被告已认可该事实;2.原告一直在向被告追讨应得利益;3.佛山市南海区人民法院和佛山市中级人民法院一直未对原告请求分配权益的实体权利作出审理；3.佛山市三水中心科技工业园发展有限公司工程施工合同（招标）、工程结算定案书各一份，证明涉案工程中标人为被告广东兴业路桥工程有限公司，发包人与中标人的结算价为90929048.23元；4.港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的0#柴油垫资（总账编号1）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的汽车运费垫资（总账编号2）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的员工工资垫资（总账编号3）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的交税垫资（总账编号4）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的租机费及工程款垫资（总账编号5）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的杂费垫资（总账编号6）、陈炽登和邓有个人投入计算表（总账编号7）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的购D10机机款、配件、压路机机款垫资（总账编号8）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的陈志彪分包0#柴油、工程款垫资（总账编号9）、港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的收入工程款及卖机款（总账编号10）、《乐平工地0#柴油收支数2008年6月28日》、借支单、收款收据、送货单一组（柴油，总账编号1）；每月汽车运费应付款明细表、借支单、收款收据一组（汽车运费，总账编号2）；借支单、工资表一组（工资，总账编号3）；借支单、银联存根一组（税金，总账编号4）；借支单、收款收据、送货单、现金支出证明单一组（租金费及工程款，总账编号5）；借支单、收款收据、送货单一组（杂费，总账编号6）；借支单、收款收据一组（陈炽登、邓有个人借支算表，总账编号7）；借支单、收款收据一组（购D10机机款、配件、压路机机款，总账编号8）；借支单、收款收据、送货单、货款确认书一组（陈志彪分包0#柴油、工程款，总账编号9）；收据、进账单一组（收入工程款及买机款，总账编号10），证明内容：1.原告与被告炽登公司、陈炽登共同完成涉案工程的事实；2.涉案工程在2007年6月21日之前没有工程款收入，原告共垫资9086510.20元，被告炽登公司、陈炽登共垫资2709186.57元，该金额在佛山市南海区人民法院的生效判决书里也已认定了；3.截止2013年11月08日，原告共收到涉案工程款和其他工程总收入31807045.44元（含被告投入2709186.57元）；但涉案土方工程总支出35098862.21元（施工成本）均由原告支出。收支核算后，原告至今未收回涉案工程垫资款3291816.77元。进一步证明涉案工地的支付均由我方支出，人工由原被告共同支出，双方的投资支出多少，我方的投资远大于被告的投资；5.硬土耙松合同一份、收据（No.0009921）各一份，证明原告与被告陈炽登共同将涉案工程中的硬土耙松分项工程分包给案外人孙坚成，对应总账5中编号2、8、18、23中款项；6.乐平工地其他工程结算表、机械用油明细表，证明1.原告与被告于2008年6月28日对各自提供的施工机械数量及总油耗进行了对账结算；2.涉案土方工程自2008年6月28日完工；7.《乐平工地勾机工程结算表》（2008.6.27）、《乐平工地推土机工程结算表》(2008.6.27)、收款收据5张，证明双方对勾机、推土机机械费进行了对账；8.关于原告提交证据涉及相关人员的身份说明一份，证明原告向法庭提交的众多书证上的签字和人员名单、工资表的人员组成都是由原告和被告炽登公司组成的项目部共同聘请，便于法庭查明证据上的人员身份及其代表哪一方。炽登公司、陈炽登、邓有冰在诉讼中提供如下证据：1.《乐平土地其他工程结算表》、《机械用油明细表》一组，证明反驳原告证据，D375、D9G、D155推土机未在涉案工程中施工，原告提交的证据的借支单中显示，原告恶意虚构车辆及夸大工程代支款；2.《乐平土地支出表（账簿）》一份，证明反驳原告证据清单中序号29，涉案工程杂费被告支付905496.19元，涉案的杂支费均由我方支出的；3.《收款收据》一份，证明反驳原告证据、D10运费为被告支付；4.《调查笔录》一份，证明反驳原告证据中陈志彪自认：施工期大约5个月，工程款大约220元，原告恶意夸大工程代支款，原告与陈志彪均有夸大工程量，实际以支出为准。在原告证据里有2张支出证明单33万元、63万多元，故只有36万元是陈志彪的工程款，该调查笔录是原告在原案里举证的，当时陈志彪是原告的证人；5.《付款明细》、收据、入账通知、银行凭证一组，证明被告工程垫资款37052045.44元，多支付9090798.97元，多支出的费用计算方式是原告收到被告支付的款项，减去被告确认的借支单金额，得出就是多付的费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。本院依双方无异议的证据以及已经发生法律效力的民事判决认定如下事实：2013年12月31日，港之龙公司、刘国豪、李永五以与炽登公司、陈炽登、邓有冰存在合伙关系为由向佛山市南海区人民法院提起诉讼，案号为（2014）佛南法民一初字第57号，诉讼请求为：1.确认刘国豪、李永五与炽登公司、陈炽登、邓有冰之间在三水中心科技工业区土方工程中的合伙承包关系及承包投资比例，即原告占77%，被告共同占23%；2.炽登公司、陈炽登、邓有冰支付原告刘国豪、李永五推土机使用费1104960元、勾机使用费2569533元，合计3674493元；3.炽登公司、陈炽登、邓有冰向刘国豪、李永五偿还合伙承包利润18078548.78元及利润分配款17903041.78元在占用期间的同期银行贷款利息319927.6元。经审理，佛山市南海区人民法院于2017年1月16日作出（2014）佛南法民一初字第57号民事判决书,该判决书确认事实：港之龙公司是2005年4月27日成立的有限责任公司，经营范围为销售工程机械及其配件、土石方工程、道路工程；维修挖土机、推土机，工程机械。炽登公司是2005年12月6日成立的有限责任公司，经营范围为土石方工程。兴业公司是1994年12月2日成立的有限责任公司，经营范围为公路、桥梁、市政、机场跑道及水利工程。陈炽登、邓有冰于1988年8月16日登记结婚，邓有冰即为“邓有”。2006年2月17日，案外人佛山市三水中心科技工业园发展有限公司（发包人）与兴业公司（承包人）签订《工程施工合同（招标）》，约定工程名称为三水中心科技工业区（四期）土方工程；；地点在佛山市三水区工程内容为挖土石方、运土石方、填土石方，路基基层处理，铺筑路堤、筑填地块，按要求推平、压实平整等；合同工期总日历天数400天（包括节日、假日），承包人必须在签订合同后10天内开工；工程量约为9510000立方米，工程价款约为人民币98000000元，工程结算按实际发生工程量?中标单价进行结算，但保证工程量或工程价款结算误差不低于5%，即发包人保证工程量不低于9034500立方米，结算价不低于9310万元等。后兴业公司将上述工程发包给炽登公司，约定按照总工程款的20%、80%进行结算，但双方没有签订合同。炽登公司在2006年3月左右开始组织机械进场施工，施工过程中，炽登公司、陈炽登同意案外人陈仲球共同到场施工，2006年11月左右陈仲球退场。在该案诉讼中，港之龙公司主张炽登公司与陈仲球就前期工程为合伙关系，炽登公司支付款项1300万元予陈仲球；炽登公司则主张双方是再分包关系，炽登公司支付工程款1700万元予陈仲球。2006年11月左右开始，经炽登公司同意，港之龙公司、刘国豪亦组织机械到涉案工地与炽登公司共同施工，双方没有划分具体的施工位置和范围。2007年6月前，涉案工地没有工程进度款，需垫资施工。诉讼中，炽登公司、陈炽登、邓有冰确认原告有代为支付部分柴油款、汽车运费、工人工资、发票税金、杂费等，具体情况如下：柴油款：2006年12月至2007年11月期间，送货单位将柴油、燃油运到工程地点，邓有冰（少部分收货人为陈贰、杨锦文）在送货单或货款确认书上签名签收，港之龙公司支付油款并收取送货单位的收款收据等进行统计，再由邓有冰出具《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支付0#柴油款）。从2007年11月左右开始，送货单位将柴油送至工程地点，邓有冰有在部分送货单上签名签收并在货款确认书上签名确认，港之龙公司支付柴油款，但没有制作《借支单》。汽车运费：2007年1月至12月，港之龙公司支付涉案工程的汽车运费，收款收据由陈贰签名确认，港之龙公司统计后邓有冰出具《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支付汽车运费）。从2008年1月开始，港之龙公司有支付该月前产生的汽车运费，但没有制作《借支单》。经双方统计，2007年11月至2008年5月期间的汽车运费合计1687152.27元，均由邓有冰支付，有邓有冰、原告的财务人员黄仙贤签名确认，该统计表下方注明“2009年11月20日收邓有工程款叁佰壹拾捌万柒仟壹佰伍拾贰元贰角柒分。其中壹佰陆拾捌万柒仟壹佰伍拾贰元贰角柒分收付汽车运费。港龙实收壹佰伍拾万元正”。另外，2006年12月4日、2007年1月12日和19日、3月26日，邓有冰分别出具《借支单》，确认支付汽车运费5万元、30万元、5万元、5万元，其中2007年3月26日《借支单》借款原因为“支付汽车运费（陈炽登使用）”。工人工资：2007年1月至2008月3月，陈贰统计并制作工资表，工资由港之龙公司支付，邓有冰出具《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支付工人工资）。2008年3月至5月工资为23064元，其中39467元由邓有冰支付，余款由港之龙公司支付。发票税金：2007年10月17日、30日、11月16日、12月5日、2008年1月3日、23日、4月2日、2009年1月20日，港之龙公司向佛山市三水区地方税务局支付发票税金合计1478720元，邓有冰制作《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支发票税金）。杂费：2007年2月25日，港之龙公司向案外人易毅文支付HD1430工程款3892.4元。2008年11月25日，港之龙公司向案外人何颂江支付EX400机工程款33331元。2009年7月5日，港之龙公司向案外人赵良三、关荣EX400机工程款228130.4元。2007年1月5日、23日、12月5日，邓有冰在《借支单》上签名，确认借支金额（分别3000元、3000元、196元）及借款原因（支付印单据费用、购买语音电子计算机、纱手套、光管等）。2007年4月14日，刘国豪与案外人孙坚成签订《硬土耙松合同》，约定刘国豪将涉案工程部分硬土土地约100157立方米交由案外人勾松，并交由刘国豪装车及运输，造价为立方米3.8元，总承包价380596元，案外人完成工程量30%、60%、90%时，原告分别支付完成工程量的80%等。同月20日，港之龙公司支付勾硬土工程预付款10万元予案外人孙坚成，孙坚成的财务人员吴结珍出具了《收据》。2007年4月20日，刘国豪与陈炽登在收据上签名确认，该收据内容为“今收到三水中心科技工业园乐源路西二环D375、D9G勾硬土工程预付款10万元”。施工过程中，港之龙公司购买了耙机、压路机各1台，被告出具借支单。2008年2月左右，港之龙公司将两台机械卖出，得款130万元。2007年10月31日、12月8日、18日，港之龙公司的财务人员黄仙贤出具《收条》，确认收到邓有冰支D9L耕机租金分别20万元、10万元、10万元。2007年3月14日、4月3日、7月20日，原告出具《收据》（第三联记账），内容分别为“今收到邓有支票546000.00元整”、“今收到邓有支票3183186.57元整”、“今收到邓有支票450000元”。2007年4月10日、17日、19日，陈炽登出具《借支单》，分别借支20万元、1万元、50万元；2007年4月12日、21日、9月19日，邓有冰出具《借支单》，分别借支20万元、10万元、1万元。2007年2月2日至4月8日期间，陈炽登出具《借支单》14份，确认支付吊机（吊耙机）费用、D10耙机一台、耙机链、维修费、配件费、链运费、D10底碌运费、D10链款（订金）、D10机头款、吊机头费用、机头运费、D10维修人员招待费等合计1392260元。2007年7月20日，炽登公司转账支付50万元予港之龙公司，并注明支票一张：5万元入乐平工程款，45万元入邓有支票款，原告的财务人员出具《收据》确认收到乐平工地工程款50万元（支票1张50万元，5万元入乐平工地工程款，45万元入收邓有支票款）。2007年10月19日、24日、30日、11月6日、13日、20日，兴业公司各转账支付100万元予港之龙公司，其中摘要一栏为“工程进度款”、“进度款”、“工程款”。2007年11月29日，兴业公司转账支付200万元予港之龙公司，刘国豪出具收款收据，确认收到乐平工地工程款200万元。2008年1月14日，兴业公司转账支付300万元予港之龙公司。2008年1月13日，刘国豪出具收款收据确认收到工程款300万元。2013年11月6日，刘国豪出具收款收据，收到“四期土方工程款100万元”。2008年6月27日，港之龙公司的财务人员汤宝仪、黄仙贤与工地管理人员陈贰制作《乐平工地推土机工程结算表》、《乐平工地勾机工程结算表》，确认港之龙公司、陈炽登2006年12月至2008年4月期间推土机、勾机的装车数。2008年6月28日，港之龙公司的财务人员汤宝仪、黄仙贤与工地管理人员陈贰核对2006年12月至2008年4月期间的柴油费、汽车运费的收支数，并制作《乐平工地0#柴油收支数2008年6月28日》、《每月汽车运费应付款明细表》、《机械用油明细表》、《乐平工地其他工程结算表08.6.28》、《乐平工地支出表（账簿）》，确认柴油款用油、运费、工资、杂费等支出。同日，陈贰出具《收款收据》，确认收到被告陈炽登队勾机装车总数（按17元/车计算）的款项合计5751610元，并确认收到港龙勾机装车总数的款项合计2569533元，原告的财务人员汤宝仪出具《收款收据》，确认收到港龙推土机柴油折款合计684140.95元，并确认收到陈炽登推土机柴油折款合计839207.3元。2009年12月25日，广州建成工程造价咨询事务所有限公司出具《工程结算定案书》，上述土方工程审定金额为90929048.23元。2011年11月10日，刘国豪出具《收款收据》（03912798），内容为“兹收到陈炽登工程款50万元”。2013年2月7日，刘国豪出具《收据》，内容为“今收到乐平工业园四期土方工程款80万元”。2013年11月6日，刘国豪出具《收款收据》，内容为“今收到四期土方工程款100万元”。港之龙公司在（2014）佛南法民一初字第57号案中主张双方口头约定从2006年12月开始合伙，港之龙公司拟以资金、设备及人员投入，炽登公司以机械和人员进行投入，港之龙公司没有向炽登公司支付过现金，主要是垫付柴油费、运费、工人工资等，其中港之龙公司出资了9086510.2元，炽登公司出资了2709186.57元，双方共投入11795696.77元，原告占投资比例77%，被告占23%；原告参与了涉案的全部四期工程，工期从2006年12月至2008年6月；过程中，港之龙公司负责记账，支出由双方共同核签，基本上每一笔的支出由双方的人员签名核对，参与人员部分是两方各自派遣，部分是共同聘请，其中陈贰是炽登公司委派的现场监督管理人员，黄仙贤和汤宝仪是港之龙公司的财务人员；2006年12月起至2008年6月，总支出为35098862.21元（其中柴油支出16412213.3元、运费支出10744719.11元、工资支出412222.5元、税金支出1478720元、租机款及工程款1502647.6元、杂费支出354867.6元、购D10耙机压路机支出1756260元、陈志彪分包柴油、工程款2437212元）；原告收取的工程进度款总计2700多万元，其中部分是被告炽登公司支付的，部分是兴业公司支付，大部分是转账，其中兴业公司给付的支票均是通过陈炽登交付给原告，并转账方式给原告的；工程于2008年6月左右完工，2008年6月，双方对涉案工程账目进行总体核对，工程是盈利的，结算总收入为90929048.23元；因炽登公司截留工程款，双方发生矛盾。港之龙公司主张税金约为300万元。炽登公司在（2014）佛南法民一初字第57号案中主张2006年12月左右，港之龙公司经炽登公司同意也承包了部分分包工程，约定模式是先由承包方即港之龙公司垫资，其垫资的金额由炽登公司以借支单的形式签名确认，在炽登公司支付工程款后港之龙公司出具收据予以确认；对于港之龙公司的施工支出实报实销，计算机械费，统计用油量和车辆的运土方数量，折算出来机械费，承包方的收益就是该机械费，各承包方各自管理自己的机械和人员；双方的施工机械都在工地上，需要工人统计用油量、车辆的运土方数量等施工情况，港之龙公司遂聘请陈贰、杨锦文等人进行管理，港之龙公司统计了用油量和运量后，由港之龙公司财务人员报给炽登公司的管理人员邓有冰进行管理，实报实销；由于双方是承包和发包的关系，炽登公司发生的支出无需与对方核对，港之龙公司支出的金额并非是整个工程的出资额，只是其自行出资的部分，炽登公司对港之龙公司垫资的部分予以确认；港之龙公司所收取工程款项总计为36602045.44元，未包括自认的卖机款130万元，双方到现在一直没有进行结算，炽登公司已足额支付分包工程款予港之龙公司；目前炽登公司收到结算额的80%，共计约7000万元左右；2008年4、5月，因港之龙公司在统计机械用油量时有报大数额的情况双方产生矛盾，其后原告退场，原告退场后被告还一直施工，涉案工程于2008年12月完工。炽登公司主张工程税金为630多万元。法院认为，港之龙公司称其与炽登公司为合伙关系，但未能提供充分的证据证实双方共同出资、共同承包案涉工程，不符合合伙关系的形式要件，亦不符合合伙关系的实质要件，故双方不存在合伙关系。佛山市南海区人民法院作出（2014）佛南法民一初字第57号民事判决，驳回港之龙公司、刘国豪、李永五的全部诉讼请求。港之龙公司、刘国豪、李永五不服一审判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民终4843号民事判决，驳回上诉，维持原判。该民事判决已经发生法律效力。本案双方当事人有争议的事实有：一、港之龙公司、刘国豪、李永五因案涉工程而支出的款项；二、港之龙公司、刘国豪、李永五从炽登公司、陈炽登、邓有冰处已收取的工程款金额。围绕第一个事实，港之龙公司提供了一系列证据，本院对于该争议事实的认定如下：柴油款：港之龙公司主张垫付的柴油款为16412213.3元，炽登公司认可13498387.3元。炽登公司对港之龙公司提交的《港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的0#柴油垫资》中编号为1-55的款项无异议，本院予以认定，并据以确定该部分柴油款为9956664.3元。对于《柴油垫资》中编号为56-64的款项，炽登公司仅对有“邓有”签名的《货款确认书》《送货单》《提货单》予以认可，但炽登公司无异议的编号1-55柴油款中部分送货单由“杨锦文”“陈贰”等人签名，故编号56-64的柴油款中有“杨锦文”“陈贰”等人签名确认的《送货单》《提货单》的效力应予以认定并据以核定该部分柴油款为5965376.9元，鉴于被告炽登公司在（2014）佛南法民一初字第57号案中承认港之龙公司支付柴油款15969499.3元，数额与本案认定数额相当，本院认定港之龙公司支付的柴油款为15969499.3元。汽车运费款：港之龙公司主张的垫资款为10744719.11元，炽登公司对《港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的汽车运费垫资》编号为1-17的《借支单》及相应的收款收据予以认可，相应款项为7840460.87元。经审查，炽登公司主张的2009年11月20日支付的1687152.27元为炽登公司支付，有港之龙公司提供的2019年11月20日《借支单》所附的运费明细为证，其中运费明细中注明“以上车牌邓有付运费”有邓有和黄仙贤签名确认，故本院认定1687152.27元不是港之龙公司的垫资款。除该笔款项之外，编号18-21、23的运费，炽登公司不予认可，经审查，上述付款虽无“邓有”签名确认，但运费收据有“陈贰”签名，形式上与炽登公司无异议的编号1-17的运费收据无异，且港之龙公司主张运费总额与2008年6月28日《每月汽车运费应付款明细表》中应付运费总额相差无几，且炽登公司亦没有提供反驳证据推翻收款收据的效力或者举证证明其余运费为炽登公司支付，故本院据以认定港之龙公司支付运费为9018378.03元（10705530.3元-1687152.27元）。工人工资：港之龙公司主张工人工资为412222.5元，炽登公司认可358366.5元。炽登公司对《港之龙公司在三水中心科技工业区（四期）土方工程的员工工资垫资》编号为9、11的工资款支付不予认可，经审查，上述两笔工资表有“陈贰”签名，形式与炽登公司认可的其他月份的工资表无异，且炽登公司亦未提供相应证据证明其支付了上述两笔费用，本院认定港之龙公司支付工人工资款412222.5元。税金：港之龙公司主张垫付税金1478720元，炽登公司无异议，本院认定港之龙公司垫付工程税金1478720元。租机费和工程款垫资：港之龙公司向案外人易毅文支付HD1430工程款3892.4元、向案外人何颂江支付EX400机工程款33331元、向案外人赵良三、关荣支付EX400机工程款228130.4元、向案外人孙坚成支付工程款380596元的事实，有案外人的收据、合同或结算单为证，本院予以确认。对于港之龙主张的2007年4月至7月产生的D155租金，有中港四航局第一分公司机械租赁公司的收据为证，本院对D155机租金180000元予以确认。2007年8月D155租金，没有收款收据等佐证，本院不予采纳。相应的，对于D155员工工资的支出，具有高度盖然性，陈亚飞的工资款支出10966元，本院予以采纳。对于港之龙公司主张的D9N机出场费116000元，依照港之龙公司与中国水利水电第九工程局设备租赁公司《设备经营租赁合同》约定，其中80000元为保证金，期满后退还，该款非必然费用，本院认定出场费36000元，对保证金80000元不予认定。对于港之龙公司主张的D9N机7月至10月租金、拖车费、租机费共422181元，有港之龙公司与中国水利水电第九工程局设备租赁公司《设备经营租赁合同》、港之龙公司向水电九局资金结算中心一分部的银行电汇凭证佐证，本院予以确认。对于港之龙公司主张D9N员工李卓雄的工资款支出16799元，因《设备经营租赁合同》约定配备的司机工资由中国水利水电第九工程局负担，故对于该笔支出，缺乏充分依据，本院不予认定。对于港之龙公司主张的D9N超时费，由于超时费的收款人身份不明，不是出租人，也没有炽登公司相关人员确认，原告的举证未能形成完整的证据链，本院不予采纳。对于港之龙公司主张的HD1250工程款，没有收款人签名的支出凭证，本院不予采纳。综上，本院确认港之龙公司支付的租机费和工程款为1295096.8元。杂费：港之龙公司主张杂费类型主要有机器维修、拖车费、办公文印办公用品采购费、人身和财产赔偿款。炽登公司对于邓有冰签名确认的三张借支单予以确认，本院据此确认该部分杂费支出为6196元。对于港之龙公司主张的支付给案外人的人身财产赔偿款，无炽登公司相关人员确认，且款项本身与施工建设成本无关，本院对此不予认定。对于港之龙公司主张的机械维修费主要是D10、D155以及其他车辆的维修费、拖车费等，港之龙公司提供的支出单据没有收款人身份证明佐证，也没有实际付款凭证，且港之龙公司在D10机款一项的支出中也主张了机械维修费，本院对港之龙公司提供的车辆、维修费支出凭证的证据不予采信。鉴于港之龙承揽案涉工程主要施工工具为机械设备，在施工过程中常用车辆、机械的维修费用支出为必要的支出，依照公平原则，本院酌情确定港之龙公司支出车辆和机器维修费为150000元。对于港之龙公司主张的其他杂费，因其支出票据没有炽登公司相关人员确认，本院不予采纳。综上，港之龙公司支付的杂费为156196元。陈炽登、邓有冰借支款：港之龙公司提供10张有“邓有”或者陈炽登签名的《借支单》或者《收据》，证明在2006年12月4日至2007年9月19日期间，邓有冰和陈炽登向原告借支1470000元。炽登公司对《陈炽登、邓有个人借支算表》编号为8-11、13的借支单予以确认，本院对上述证据予以采信。被告认为编号7-8是同一笔款项，经审查，两张借支单签名日期、签名人员不一致，本院对被告辩解不予采纳，对编号7-8的《借支单》予以采信。被告对编号1-3、5《借支单》不予认可，认为与港之龙公司在汽车运费中主张的支付汽车运费借支单重复，经审查，港之龙公司在汽车运费支出项目中编号1、2、6的借支单与本项目的借支单日期、金额、内容不同，炽登公司的辩解不成立，本院不予采纳。炽登公司辩称部分借支款用于支付汽车运费，不应算入邓有冰和陈炽登的借支款内，鉴于本院在认定运费支付时已经将属于炽登公司、邓有冰、陈炽登支付的汽车运费剔除在港之龙公司支付的运费范围，故借支款的用途并不影响上述款项为邓有冰、陈炽登的借支款的定性，本院对其辩解不予采纳。上述证据有邓有冰或者陈炽登的签名确认，本院予以采信并据此认定港之龙公司向邓有冰、陈炽登借支1470000元。D10机款、压路机款：港之龙公司提供14张有陈炽登签名的《借支单》证明2007年2月2日至2007年4月8日期间因购买D10机款和维护D10机产生的费用1518260元，上述支出有陈炽登签名确认，本院予以认定。至于港之龙公司主张的购买压路机款238000元，有陈志彪的收据为证，因炽登公司主张将港之龙公司卖压路机款算入已收工程款范围内，故港之龙公司当初购买压路机的购机成本应该算入垫付费用中。综上，本院认定港之龙公司支付D10机购机费及维护费、压路机购机费共1756260元。陈志彪工程款：港之龙公司提供多份借支单、送货单、收款收据证明通过借支油费、支付工程款等方式陈志彪分包工程款2437212.1元，而陈志彪在（2014）佛南法民一初字第57号案中陈述其揽得工程的工程价款约为220万元，但炽登公司、邓有冰认为陈志彪工程价款约为160万元。经审查，港之龙公司提供2010年3月8日的金额为1330600元《现金支出证明单》，但没有陈志彪的签名确认，2010年3月1日《借支单》金额为633000元，但也没有相关支出凭证佐证，港之龙公司的举证存在多处矛盾之处，且均没有与陈志彪的工程结算凭证佐证，港之龙公司就其主张的陈志彪工程款为2437212.1元未能形成完整的证据链，但炽登公司对于陈志彪工程款为160万元的主张亦无任何证据佐证。鉴于炽登公司没有否认陈志彪工程和港之龙公司支付陈志彪工程款的真实性，故本院确认港之龙公司支付了陈志彪工程款的事实。陈志彪在（2014）佛南法民一初字第57号案中作为港之龙公司申请的证人出庭作证，虽然其佐证内容为港之龙公司和炽登公司的关系，但其在该案中对于其揽得工程的工程款陈述较为客观，根据公平原则，本院采信陈志彪工程款约为220万元的陈述，本院据此确认陈志彪工程款为2200000元。综上，港之龙公司、刘国豪、李永五因承揽案涉工程支出的各项费用为33756372.63元。围绕第二个争议的事实，即港之龙公司从炽登公司收取的工程款金额，炽登公司提供《付款明细》编号为1-36的付款明细、银行转账凭证和收据一组，证明已付工程款37052045.44元，含卖D10耙机和压路机款在内共收入38352045.44元。港之龙公司对编号为1、11、16、17、24、26、28、29、30、31、33、36的付款项目有异议，但认可含卖D10耙机和压路机款在内共收入33277045.44元。对港之龙公司有异议的项目，本院认证如下：对于编号1，港之龙公司无证据证明该款用于其他用途与本案无关，故认定为案涉工程款收入；对于编号11、16、17，港之龙公司认为款项为D9L耙机的租金，不是案涉该工程款，经审查，上述收款凭证中明确列明为D9L耙机租金，且港之龙公司主张的支出费用中不涉及D9L耙机租金的项目，故编号11、16、17的付款凭证对应的40万元不应计入工程款内；对于编号24、26、28、29、30，港之龙公司认为是帮炽登公司购买铲车的费用，经审查，编号28的款项，港之龙公司在（2014）佛南法民一初字第57号案提供的相应证据证明该200万元已经实际返还炽登公司，故200万元不应作为已收工程款；编号29、30的支票存根中明确注明为“买铲车”“铲车”，故对应90万元不宜认定为工程款；编号24、26的支票没有注明其他用途费用，且港之龙公司未能举证证明款项用于其他债权债务，故应计入案涉工程款中；对于编号31、33，港之龙公司认为是其他经济往来产生的费用，但没有任何证据佐证，且编号33的收据明确注明为工程款，故上述两笔款项应算入工程款；对于编号36，港之龙公司认为编号36的款项45万元已经包含在编号6的50万元内，属重复计算，港之龙公司解释因施工前期需要区分工程款和炽登公司一方的出资款，故另外出具了编号为36的金额为45万元的收据，炽登公司对此不予认可。经审查，根据《进账单》，2007年7月20日炽登公司向港之龙公司实际付款为50万元，《进账单》标注“支票一张：50000入乐平工程款，450000入邓有支票款”，同一天，港之龙公司的财务人员向炽登公司出具《收据》“今收到邓有支票：450000元”。炽登公司未举证证明当天存在另一张450000元的支票交付给港之龙公司，故港之龙公司对2007年7月20日开具两份收据包含同一笔450000元的解释合理，故编号36的款项450000元不应重复计算。综上，扣除不应计算入案涉工程款的部分款项，港之龙公司已经收取工程款和卖耙机、压路机款总收入为34602045.44元（33302045.44元+1300000元）。本院认为，本案的争议焦点问题如下：一、港之龙公司、刘国豪、李永五之间与炽登公司、陈炽登、邓有冰之间是否存在建设工程分包合同关系，如存在建设工程分包关系的，双方有无对工程施工范围、工程量、工程价款结算方式的约定；二、炽登公司、陈炽登、邓有冰应否向港之龙公司、刘国豪、李永五支付工程款21415093.1元以及返还垫资款3291816.77元及利息；三、港之龙公司、刘国豪、李永五应否向炽登公司、陈炽登、邓有冰返还多付的工程垫资款9090798.97元及利息。对于第一个争议问题。港之龙公司、刘国豪、李永五主张与炽登公司、陈炽登形成建设工程分包合同关系，炽登公司对双方形成建设工程分包合同关系予以认可，本院据此确认港之龙公司、刘国豪、李永五与炽登公司之间形成建设工程分包合同关系。港之龙公司是没有建设工程施工资质的承包人，其揽得建设工程土方工程的行为违反了法律强制性规定，故双方形成的建设工程分包合同为无效合同。关于施工范围、施工量和工程款结算方式，港之龙公司和炽登公司承认双方均投入人员、机械设备共同参与施工过程中，没有区分施工范围，没有严格标准区分各自施工范围和施工量，故原告未能提供充分证据证明港之龙公司已完成的施工范围和工程量。关于港之龙公司应得工程款如何结算的问题，港之龙公司在诉讼中坚持按双方均参与的整个工程项目相应的价款进行结算，结算事项包括双方垫资款、机械费、利润，利润则按照炽登公司从兴业公司处收到的工程款扣除双方垫付费用和机械费后各自分配50%计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”港之龙公司作为主张工程款一方，有义务举证证明双方当事人对于工程款结算方式的约定和应得工程款等事实举证，但其没有提供证据证明双方约定的工程款结算方式为炽登公司收到的工程款扣除双方垫付费用和机械费后各自分配50%利润，按照一般的行业惯例，在建设工程分包领域中，承包人对其揽得工程投入施工材料和人员成本，向分包人收取工程款，承包人对其揽得工程自负盈亏，与分包人在案涉工程款是否盈利以及盈利多少无关，港之龙公司对于其应得工程款计算方式的主张，不符合一般的行业惯例，也无相应证据佐证，缺乏充分依据，本院不予采纳。对于港之龙公司申请对各自投入成本、案涉工程所得利润进行司法审计，其申请审计的内容与本案争议问题缺乏关联，本院不予准许。被告炽登公司则认为，港之龙公司应得工程款应是按照港之龙公司的支出进行实报实销，即港之龙公司在案涉工程的支出按炽登公司一方邓有冰、陈炽登出具的借支单进行确认并付款，除了实报实销部分，还有就是港之龙公司应得的机械费。机械费的计算方式，工程合计用油量除以合计装车数得出机械系数，原告的车辆用油除以机械系数等于车数，车数乘以每车的单价得出勾机或推土机的机械费，即工程款的一部分。对于双方各自投入的勾机、推土机用油量、装车数在2008年6月签订《乐平工地勾机工程结算表》《乐平工地推土机工程结算表》中予以对账确认。对于如何结算港之龙公司应得工程款问题，双方当事人没有签订书面约定，本院认为，应根据双方实际履约行为、行为习惯、结合本案其他证据予以综合认定。首先，港之龙公司投入的燃油费、运费不仅用于港之龙公司车队的支出，也用于炽登公司的车队，且无法区分各自车队使用的油费、运费等成本，即客观上无法厘清由港之龙公司支付由炽登公司使用的油费、运费的成本，即无法核算港之龙公司为炽登公司垫付的施工成本，根据公平原则，无论是港之龙公司为己方工程投入的施工成本抑或是炽登公司使用的由港之龙公司垫付的费用，对由于港之龙公司支付的与案涉工程施工相关的费用，炽登公司作为分包人应支付给港之龙公司。其次，炽登公司主张双方的工程款已经以借支单形式实报实销，但根据南海法院查明的事实和本院认定的事实，对于部分工程支出如柴油费等，双方没有制作借支单予以确认，而是由邓有冰在送货单上签名确认，故仅按邓有冰确认的借支单结算工程款不符合双方经营运作习惯，应根据实际情况，结合邓有冰、工地管理人员“陈贰”等人亦有对送货单签单确认等行为习惯，综合判断港之龙公司支付的与案涉工程施工相关的费用。最后，对于机械费工程款，港之龙公司对炽登公司陈述的计算方式无异议，双方争议在于单价的约定。炽登公司认为勾机的单价为12元/车，推土机为3元/车，而港之龙公司认为勾机为17元/车，推土机为5元/车。结合2008年6月28日、2008年6月20日由“陈贰”出具的五份收据内容，推土机按照5元/车、勾机按照17元/车的单价计算，本院认为在2008年6月28日双方当事人对勾机和推土机的单价已进行了约定，分别为17元/车和5元/车，并据以确定港之龙公司的勾机和推土机机械费为3674493元。综上，本院认为，港之龙公司在本案中主张的工程款应由港之龙公司支付的与案涉工程施工相关的费用和机械费用两部分组成。对于第二个争议问题。至于港之龙公司主张的垫付费用问题，港之龙公司在本案中亦承认与炽登公司是建设工程施工分包合同关系，港之龙公司为自己承包工程支出施工成本不存在垫付费用问题。诚如上文分析，港之龙公司未能充分证明和区分己方支出的费用中炽登公司使用的部分，故港之龙公司为炽登公司一方垫付的费用，因证据不足，本院不予支持。至于港之龙公司应得工程款问题。经查，港之龙公司支付的与案涉工程相关的费用为33756372.63元，加上炽登公司应付的机械费3674493元，扣减已付工程款34602045.44元，故炽登公司应向港之龙公司支付工程款2828820.19元。港之龙公司、刘国豪、李永五在第一次法庭辩论终结后向本院申请变更诉讼请求，其变更诉讼请求的申请已经超过法律规定的期限，本院对其变更诉讼请求申请不予准许。至于工程款的付款责任主体问题。陈炽登、邓有冰辩称案涉工程分包人为炽登公司，非陈炽登、邓有冰，但根据本案查明的事实，陈炽登、邓有冰以个人名义参与支付工程款款、签订借支单、对外签订合同等实际参与案涉工程分包经营的活动，陈炽登、邓有冰的行为外观上足以让对方相信其为分包人，更重要的是炽登公司、陈炽登、邓有冰三人作为共同反诉原告向港之龙公司、刘国豪、李永五主张多付工程款，可见炽登公司、陈炽登、邓有冰三人认为在案涉工程中权利、义务是共同享有、共同行使、共同承担的，故三人作为共同发包人应承担工程款付款义务。港之龙公司、刘国豪、李永五主张炽登公司、陈炽登、邓有冰共同支付工程款2828820.19元及利息损失，有理，本院予以支持。兴业公司不是案涉建设工程分包合同关系的合同相对人，无充分证据证明兴业公司应对港之龙公司、刘国豪、李永五主张的工程款或案涉款项承担付款责任，故港之龙公司、刘国豪、李永五主张兴业公司付款，无充分依据，本院不予支持。对于第三个争议问题。港之龙公司、刘国豪、李永五应否向炽登公司、陈炽登、邓有冰返还多付的工程垫资款9090798.97元及利息。根据已经认定的事实，炽登公司应向港之龙公司应付的工程款大于其已付工程款，即不存在炽登公司多付工程款的事实，故炽登公司、陈炽登、邓有冰反诉主张港之龙公司、刘国豪、李永五返还多付的9090798.97元及利息，缺乏充分依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）佛山市南海炽登土石方工程有限公司、陈炽登、邓有冰于本判决生效之日起十日内共同向原告（反诉被告）佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五支付工程款2828820.19元及利息损失（计算标准：以2828820.19元为基数，2018年3月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）佛山市南海炽登土石方工程有限公司、陈炽登、邓有冰的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费216861元，诉讼保全费5000元，合共221861元（佛山市南海港之龙机械工程有限公司已经预交），佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五负担205245元，由佛山市南海炽登土石方工程有限公司、陈炽登、邓有冰负担16616元；反诉受理费37717.8元（佛山市南海炽登土石方工程有限公司已经预交），由佛山市南海炽登土石方工程有限公司、陈炽登、邓有冰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  郭赤戈审 判 员  梁淑平人民陪审员  谭雁萍二〇二〇年十月二十九日书 记 员  李秀娟