山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终590号   上诉人（原审原告）许某，住临汾市尧都区。   被上诉人（原审被告）临汾市尧都区人民政府。   法定代表人吴某。   许某因诉临汾市尧都区人民政府房屋征收补偿决定一案，不服运城市中级人民法院（2020）晋08行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审查明，2012年8月，尧都区政府启动二中路拓宽改造项目的房屋征收工作。2012年8月30日，临汾市发改委作出临发改审批发（2012)276号《关于尧都区二中路拓宽改造工程可行性研究报告的批复》，同意二中路拓宽改造项目立项建设。2012年9月5日，尧都区房屋征收管理办公室作出了《尧都区二中路拓宽改造工程房屋征收社会稳定风险评估报告》，同日制定了《尧都区二中路拓宽改造项目房屋征收补偿方案》，规定：“五、安置与补偿办法：1．关于货币补偿的安置方法，......补偿安置金额由被征收房屋的房地产补偿价格、附属设施的补偿价格、搬迁补助费、临时安置补助费等四部分构成，其中房地产补偿价格及附属设施补偿价格，由具备房地产评估资质的评估单位的评估价确认，并上墙公示；搬迁补助费以及临时安置补偿费标准附后。对货币补偿标准有异议的可委托有资质的评估机构评估。因征收造成停业、停产等损失的，对其按房屋补偿额的10％或该企业上年度纳税额的6倍给予一次性停业停产补偿。征收公告发布前已停业的，不予补偿。征收补偿协议签订后，一次性结清所有款项，被征收人七天内将房屋腾空交付征收人。2.关于产权调换的安置方法的部分规定，(1）住宅类原主房为**的，按一层建筑面积拆1还1.5；原主房为二层及二层以上的，一层的建筑面积实行拆1还1，二层的建筑面积实行拆1还0,8;三层及三层以上实行货币补偿。侧房的一层建筑面积实行拆1还0.8，侧房的二层及以上建筑面积实行货币补偿。......(3）征收经营方原则上补偿住宅，一层建筑面积实行拆1平方米还2平方米住宅，二层建筑面积实行拆1平方米还0.8平方米住宅；三层及以上实行货币补偿。(4）住宅房屋补偿，对补偿面积以内的，被征收人按被征收房屋的不同结构分类（框架结构、砖混结构、钢架结构、砖木结构）向征收单位补交差价，差价由评估部门根据市场价评定。超过还迁面积的部分按产权调换房屋的市场价格向征收单位补交。......(6）应安置一套住房的，予以就近安置；应安置两套或两套以上住房的，原则上就近安置一套，其余易地安置。3．征收住宅房屋附属设施的补偿，补偿标准按照《尧都区地上附属物征收补偿标准》执行。4．搬迁补助费：征收住宅房屋，向被征收人支付搬迁补助费，标准为每户600元；一户多宅的，每增加一处住宅搬迁补助费增加100元。”2012年9月20日尧都区政府发布《关于房屋征收决定公告》，其中载明了此次征收范围、征收部门、征收期限、征收补偿方案以及救济途径等相关事项，明确尧都区房屋征收管理办公室为征收部门。原告的宅基、房屋位于本次征收范围之内。征收过程中，征收范围内的被征收人陆续与征收部门达成补偿协议，征收部门与原告多次沟通未能达成补偿协议。2017年7月18日，许某向本院提起行政诉讼，请求确认尧都区政府征收行为违法。本院一审裁定驳回许某的起诉。许某不服上诉，2018年6月20日山西省高级人民法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。2019年8月27日，尧都区房屋征收管理办公室制定并向许某公证送达了《协商确定房屋评估机构通知》，通知许某自接到该通知后10日内前去尧都区二中路拓宽改造项目部协商确定被征收房屋价值评估机构事宜。许某在期限内并未前去协商。2019年9月9日尧都区房屋征收管理办公室制定并向许某公证送达了《通知》，告知在公证人员现场监督下通过抽签的方式确定山西信誉房地产估价有限公司为许某位于二中路的被征收房屋的评估机构，若有异议，在收到该通知后5日内到尧都区房屋征收管理办公室说明情况，逾期不来，则视为对抽签结果无异议。许某在期限内并未提出异议。2019年11月8日山西信誉房地产估价有限公司制作房地产估价报告，估价结果：估价对象为二中路南段道路东侧的房地产，价值时点为2019年9月30日，估价总价8510095.00元。2019年11月19日，尧都区房屋征收管理办公室向许某公证送达晋信誉估字[2019]0189号房地产估价报告及《评估报告送达通知》，通知许某若对评估结果有异议，应当自收到评估报告后5日内到尧都区房屋征收管理办公室说明情况，逾期不来则视为对评估报告无异议。原告在5日内未说明情况，在法定的10日期限内也未申请复核评估。2019年11月26日尧都区政府作出被诉补偿决定，于12月16日送达原告，原告不服于2020年3月11日诉至本院。另查明，原告的房地产位于尧都区二中路南段，原告持有1999年7月临汾市土地管理局发放的临国用（99）字第142613308095号《国有土地使用权证》，用途住宅，用地面积810.60m2，备注该土地使用权以划拨方式取得，其中69.06m2属经营性用地，应按年度缴纳有偿使用费，原告未提交土地有偿使用费收据。原告持有1993年5月第00000284号《房屋所有权证》，建筑结构砖混，13间346.331m2。原告持有2003年10月临汾市建设局发放的城规建字第补087号《临汾市建设工程规划许可证》，许可建筑面积735m2。原告提供有涉案房地经营惠祥旅馆营业执照（执照有效期2004.82008.8）及2004年至2016年缴纳营业税、所得税收据，新惠祥牛肉丸子面营业执照（2016.4登记）。还查明，《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收暂行办法》中第十八条规定：“国有土地上的住宅房屋征收，原主房为一层的，按一层建筑面积1还1.5；原主房为二层及二层以上的，一层的建筑面积实行拆1还1；二层的建筑面积实行拆1还0.8;三层及三层以上实行货币补偿。侧房的一层建筑面积实行拆1还0.8，侧房的二房及以上建筑面积实行货币补偿。补偿时对无结构门窗、无水电暖、无内外抹面、无楼梯（指二层和二层以上）等达不到居住条件，缺一项者，在产权调换和货币补偿中在原基础上扣减10%，以此累加。征收经营房原则补偿住宅，一层建筑面积实行拆1m2im还2m22m住宅，二层建筑面积实行拆1m2im还0.8m20.8m住宅。三层及以上实行货币补偿。”第二十一条规定：“征收机关、企事业单位等非住宅房屋的，一律实行货币补偿。对货币补偿标准有异议的可委托有资质的评估单位评估。因征收造成停业、停产等损失的，对其按房屋补偿额的10％或该企业上年度纳税额的6倍给予一次性停业停产补助。征收补偿公告发布前已停业的，不予补偿。”第三十一条规定：“征收非住宅房屋，一次性支付搬迁补助费的标准为：商业营业用房每平方米支付10元，生产用房每平方米支付15元，办公用房每平方米支付10元，仓储用房每平方米支付10元。”   原审认为，本案的争议焦点：1．被告作出的被诉补偿决定是否合法；2.《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收暂行办法》中第十八条、第二十一条、第三十一条是否与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相抵触。一、被告作出的被诉补偿决定是否合法。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第二十六条第一款的规定，因征收当事人在征收补偿方案确定的签约期限内未达成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，征收公告由尧都区政府发布，确定征收部门为尧都区房屋征收管理办公室；尧都区房屋征收管理办公室在未能与原告达成补偿协议的情况下，报请尧都区政府作出房屋征收补偿决定，被诉行政行为主体适格。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”《国有土地上房屋征收评估办法》第四条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。”第二十条规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，并指出评估报告存在的问题。”本案中，案涉房屋评估机构在原告经通知未如期前去协商确定的情况下，被告通过抽签方式随机确定山西信誉房地产估价有限公司为评估机构。山西信誉房地产估价有限公司及作出评估报告的估价师均具有相应资质。评估报告作出后，被告依法送达原告，原告在法定期限内未申请复核评估。在确定房屋评估价格后，被告按照该评估价格作出补偿决定，同时给予原告选择货币补偿或者产权调换的权利。综上，被诉补偿决定的作出符合上述法律规定，未侵犯被征收人的合法权益。关于原告主张被诉补偿决定对于被征收房屋的补偿价值认定严重背离房屋的实际市场价值。原告提交的涉案房地产周边房价（网上价格）均系小区商品房（单元楼）价格，与原告的自建房，在土地性质、建筑时间、建筑结构、建筑用途、配套设施、物业管理、绿化环境等方面缺乏可比性，不能证明其主张。而被诉补偿决定的补偿数额系根据具有相关资质的评估机构作出的评估结果确定，且原告收到评估报告后未提出复核申请，因此，对于原告的上述主张，本院不予支持。关于原告主张被告作出补偿决定前没有进行调查、认定、勘验、评估、协商等工作，程序违法。经查，被告在作出决定之前对涉案房屋、土地的面积，有无土地使用权证、房屋所有权证，建筑结构类型，建筑时间，房屋用途等均进行了调查、勘察、认定，对涉案房产的市场价值进行了评估，在协商达不成协议的情况下，依法作出补偿决定。原告的上述主张，无事实依据，本院不予支持。关于原告主张被告送达评估报告后7日作出补偿决定，剥夺原告申请复核权。被告在送达评估报告后7日作出补偿决定系内部过程行为，既不为原告知晓亦不对原告的权利义务产生影响；被诉补偿决定的送达是在送达评估报告之后20余日，未剥夺原告在法定的10日内申请复核的权利，因此，对于原告的上述主张，本院不予支持。关于原告提出的装修损失、停产停业（损失）的遗漏问题。估价报告中载明：“估价对象系普通装修，，墙为仿瓷涂料抹面，普通照明设施，供水、供电、供热、通讯等设备齐全。”说明装修损失已经计算于房地产评估价之中。另外，涉案土地规划用途绝大部分为住宅，虽有少部分经营用地，但原告一直未缴纳有偿使用费，且原告提交有营业执照的惠祥旅馆，营业执照期限在2016年之前，无近三年的纳税证明；新惠祥牛肉丸子面营业执照2016年登记，无近三年的纳税登记及纳税证明，不能证明近三年涉案房地产存在经营行为，原告主张的停产停业损失无事实依据。因此，原告主张评估存在遗漏事项，本院不予支持。关于原告提出被诉补偿决定中产权调换的还迁小区位置不明，且还迁面积1625.6m2的来源不明问题。被诉补偿决定明确安置房地址为汾东2、3.4号还迁小区，位置明确，且给予原告选择权。被诉补偿决定明确补偿方案依据为《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收暂行办法》，该办法第十八条规定了产权调换中还迁面积的计算方法，原告还迁面积1625.6m2显然是依据上述规定计算而来。二、关于《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收暂行办法》中第十八条、第二十一条、第三十一条的一并审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收办法》第二十一条是关于征收机关、企事业单位等非住宅房屋的货币补偿的规定，第三十一条是征收非住宅房屋的搬迁补助费的规定，该两条规定并非被告作出被诉补偿决定所依据的条文，与本案被诉补偿决定无关联，其不属于本案一并审查的范围。关于原告主张《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收办法》第十八条与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定相冲突，但没有明确指出与该条例中哪条规定相冲突。本案中，《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收办法》第十八条规定的是产权调换中还迁面积的计算方法，该规定对于住宅房屋、经营房的不同楼层确定不同比例的还迁面积，合情合理，与《国有地上房屋征收与补偿条例》不相抵触，因此，原告的主张不予支持。综上，《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收办法》的相关条款与《国有土地上房屋征收与补偿条例》不相抵触；被告尧都区政府作出的被诉补偿决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，结果具有正当性。原告许某的诉讼理由不成立，其诉讼请求应予驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告许某的诉讼请求。   许某不服运城市中级人民法院（2020）晋08行初50号行政判决，上诉称：一、被诉补偿决定认定事实错误，一审判决对事实的认定同样是错误的；被上诉人临汾市尧都区人民政府在没有公示分户的初步评估结果、没有进行修正的情况下，直接向上诉人许某送达了最终的房屋分户评估报告，其做法没有遵循法定的评估程序。根据一审法院查明的案件事实内容可知：2019年11月8日，信誉公司作出了评估报告，7日后，也就是2019年11月26日，被上诉人临汾市尧都区人民政府作出了被诉补偿决定。上诉人许某依法享有针对评估报告申请复核、鉴定的权利，在该申请期限届满之前，被上诉人临汾市尧都区人民政府直接作出被诉补偿决定是缺乏事实依据的。被诉补偿决定虽未立即送达给上诉人许某，但其做法实质上已经剥夺了上诉人许某基于评估报告依法享有的申请复核、鉴定的权利。一审判决中关于“在送达评估报告后7日内作出补偿决定系内部过程行为”的事实认定同样是侵害了上诉人许某依法享有的申请复核、鉴定评估报告的权利，是错误的事实认定。二、被诉房屋征收补偿决定的事实依据不足，且违反法律规定，一审判决所作认定存在错误；1、被诉房屋征收补偿决定中的货币补偿方案缺乏事实第2页共6页依据；根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条的规定，在房屋征收评估活动中，被征收房屋的房产价值评估与被征收房屋的室内装饰装修价值、机器设备、物资搬迁费用以及停产停业损失等补偿的评估属于不同的评估项目。案涉房屋有门面房、住宅两种性质，案涉征收补偿方案第3页也明确提到补偿安置金额由房地产补偿价格、附属设施补偿价格等组成，但是一审判决认为评估报告中载明“估价对象系普通装修，，墙为仿瓷涂料抹面，普通照明设施，供水、供电、供热、通讯等设备齐全”说明装修、附属设施的损失已经全部计算于房地产评估价之中。评估报告中的该部分文字描述反映的是评估公司对于评估对象情况的说明，并不是对于评估对象的应估价项目进行的汇总。举例而言，上诉人许某使用案涉房屋经营饭店、旅社，其中有大量的装饰装修、卫浴电器、餐厨设施等不可移动的房屋附属物客观存在，评估报告对于该类房屋附属物的数量、单价都没有进行任何的调查认定，被诉房屋征收补偿决定的货币补偿方案中也没有对上诉人许某进行任何补偿，一审法院却直接判定被诉补偿决定已经包含了装饰装修、附属设施等项目的全部应有补偿，一审判决中作出的这一认定是缺乏事实依据的。第3页共6页2、被诉房屋征收补偿决定中的产权调换方案违反法律规定，(1）根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条以及《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条、第二十九条的规定，被征收人选择房屋产权调换的，人民政府应当提供用于产权调换的房屋，与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价，应当明确用于产权调换房屋的地点、户型、面积、选房顺序等内容。人民政府根据征收补偿方案作出的补偿决定应当包含补偿协议规定的内容。被上诉人临汾市尧都区人民政府未提交任何证据证明其提供的2、3、4号小区产权调换房的必要内容（例如：用地性质、户型、面积、楼层座落等），也没有提供任何证据证明该房屋已经依法经过了审批，获得了应有的建设工程许可类批准文件。另外，案涉被征收房屋为门面房与住宅房两种性质，但产权调换房只提供了住宅安置房，不能保障上诉人许某家庭现有的生活水平不因房屋征收而下降。因此，一审判决认为产权调换方案合法的认定是缺乏事实依据的、是错误的(2）被诉补偿决定确定的还迁面积仅1625.6平方米缺乏事实及法律依据；即便是按照案涉补偿方案提到的《尧都区集体土地和国第4页共6页有土地上房屋征收暂行办法》中第十八条的规定来进行计算，在案涉房屋门面房及住宅面积共计1900多平方米的情况下，也无法得出还迁面积为1625.6平方米的计算结果。在一审庭审过程中，被上诉人临汾市尧都区人民政府始终无法对这一还迁面积的计算结果进行解释说明，一审判决中却认为“原告还迁面积1625.6平方米显然是依据上述规定计算而来”，这一“显然”令人费解，更是没有任何事实依据的言词。同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条以及《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条、第二十九条的规定，征收部门在与被征收人进行被征收房屋与产权调换房之间的价值结算时，应当通过结算差价的方式进行，而不是通过面积折算的方式进行结算。如果只是简单通过面积折算的方式进行结算是从根本上无法保障被征收人获得公平、合理补偿权利的。《尧都区集体土地和国有土地上房屋征收暂行办法》中第十八条的规定明显违背了国务院、山西省制定的上位法中的规定，一审法院应当对其进行一并审查，这一情况上诉人许某代理人已在庭审过程中明确指出，一审判决认定中所说的“没有明确指出与该条例中哪条规定相冲突”的说法违背了客观事实。一审法院未严格遵循《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定对被上诉人临汾市尧都区人民政第5页共6页府制定的该规范性文件进行审查，未尽到人民法院应尽的司法审查责任，最终导致了法律适用的错误。综上所述，解决行政争议，保护公民的合法权益，监督行政机关依法行使职权是行政诉讼的三大立法目的。一审法院不仅没有组织有效的矛盾化解工作，更没有认真审查被诉行为的违法之处，反而在没有任何证据支撑的情况下，为被上诉人临汾市尧都区人民政府的错误行为做背书，其做法严重侵害了上诉人许某获得公平、合理补偿的权利。因此，上诉人现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条之规定向贵院提起上诉，请求判如所请。   二审经审理查明的事实与原审相同，本院予以确认。   本院认为，本案中被上诉人对包括上诉人在内的房屋进行征收拆迁是处于公共利益的需要，且履行了相关报批手续。在双方就补偿问题达不成协议的情况下，被上诉人通过抽签方式随机确定山西信誉房地产估价有限公司为评估机构，山西信誉房地产估价有限公司及作出评估报告的估价师均具有相应资质，评估报告作出后，被上诉人依法送达上诉人，上诉人在法定期限内未申请复核评估。在确定房屋评估价格后，被上诉人按照该评估价格作出补偿决定，同时给予上诉人选择货币补偿或者产权调换的权利。被上诉人的补偿决定符合相关法律规定，未侵犯上诉人的合法权益，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由许某负担。   本判决为终审判决。   审判长 耿转成   审判员 彭志祥   审判员 刘 群     二0二0年十月三十日   法官助理 吴志军   书记员 李慧珍