广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7449号上诉人（原审被告）：佛山福田汽车科技有限公司，住所地广东省佛山市三水工业园区。法定代表人：方宜士，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冼俊华，男，该公司员工。委托诉讼代理人:徐威伟，男，系北汽福田汽车股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：北京兴芳伟业汽车贸易有限公司，住所地北京市怀柔区。法定代表人：张淑芳，该公司总经理。上诉人佛山福田汽车科技有限公司（以下简称福田公司）因与被上诉人北京兴芳伟业汽车贸易有限公司（以下简称兴芳公司）特许经营合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初18105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。福田公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决；二在查清事实的基础上依法改判；三、判令兴芳公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：根据双方历年签订的《年度汽车品牌经营协议》以及交易习惯，双方一直以福田公司DMS系统作为结算及各类财务往来的依据，双方在经营过程中涉及的各项交易所发生的财务往来均通过DMS系统进行核算。DMS系统及根据该系统导出的对账单应当作为双方最终核算财务账目的依据。双方合同期间，福田公司根据经营所需，多次扣除过兴芳公司的各项费用，兴芳公司均未提出过异议。2017年11月30日，福田公司根据业务需要扣除了兴芳公司1910701.85元，该扣款当时已体现在DMS系统中，兴芳公司知悉该笔扣款，至2018年4月1日双方终止合作均未提出过任何书面异议。根据双方交易习惯，应视为兴芳公司认可扣款行为。兴芳公司于2018年10月提起诉讼时提出了该笔扣款的异议，且未提供任何证据证明其对该笔扣款提出过异议，其应承担责任。根据DMS系统显示，截至目前，兴芳公司尚欠福田公司1210202元，人民法院应当认定兴芳公司的欠款行为。据此，福田公司没有欠款，不应承担任何逾期付款利息，双方不是买卖关系，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决福田公司支付逾期付款罚息错误。双方未约定何时兑现返利款及不按时兑现需要承担何种责任，且福田公司是否欠兴芳公司款项尚未明确，一审法院判令福田公司自2018年10月10日起支付上述两笔款项的利息没有事实和法律依据。在兴芳公司尚欠福田公司款项的违约情况下，福田公司有权不支付该保证金，该保证金已经抵扣，且抵扣后兴芳公司仍欠福田公司款项，一审法院判令福田公司自2018年10月10日起支付上述两笔款项的利息没有事实和法律依据。即使人民法院最终认定系福田公司欠款，应当从判决生效之日起支付逾期付款利息。兴芳公司未答辩。兴芳公司向一审法院起诉请求：1.判令福田公司向兴芳公司支付往来欠款586496.45元；2.判令福田公司向兴芳公司支付返利款58121.22元；3.判令福田公司向兴芳公司承担逾期兑现支付违约损失暂估91858.00元(以644617.67元为基数,以2018年1月1日为应兑现支付日至实际给付日止，利率以同期贷款利息为准)；4.判令福田公司承担全部诉讼费用。庭审中，兴芳公司将其提起的（2019）粤0604民初18104号案的诉讼请求合并至本案，故本案的诉讼请求变更为：1.判令福田公司向兴芳公司支付往来欠款651296.45元；2.判令福田公司向兴芳公司支付返利款69459.61元；3.判令福田公司向兴芳公司返还履约保证金50000元；4.判令福田公司向兴芳公司承担逾期兑现支付违约损失暂估109833元（以770756.06元为基数，以2018年4月1日为应兑现支付日暂估至2019年12月30日，利率以同期银行一年至五年期贷款利率4.75%的1.5倍即7.125%为准）；5.福田公司清理兴芳公司库存车辆8辆，并向兴芳公司退还车款802900元；6.判令福田公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：兴芳公司、福田公司存在合作关系，兴芳公司经销福田公司拓陆者品牌的车辆。双方2017年签订有书面的《2017年福田汽车拓陆者品牌经营协议书》，2018年未签订书面合同。双方合作期间，福田公司使用DMS管理系统对双方的订单、往来账目、返利等进行管理。兴芳公司向福田公司交纳了保证金5万元。2018年4月1日，福田公司停止授权兴芳公司登录DMS系统，双方合作终止。诉讼中，兴芳公司、福田公司双方均未能向一审法院提供《2017年福田汽车拓陆者品牌经营协议书》，兴芳公司称其在空白合同签章后寄回福田公司，福田公司未将原件寄回兴芳公司，故兴芳公司没有该份合同；福田公司未能按一审法院要求庭后提交该合同。福田公司确认兴芳公司2017年及此前双方合作期间兴芳公司是经营福田公司拓陆者品牌汽车产品的一级经销商，双方存在特许经营合同关系，对兴芳公司适用《拓陆者品牌2017年商务政策》及《2017年度品牌授权书》，但因2018年双方没有签订品牌经营协议书，故2017双方仅是买卖合同关系；福田公司拒绝向兴芳公司返还保证金，称因兴芳公司还拖欠其款项，故不应当返还。兴芳公司主张双方的合同关系因福田公司在2018年4月1日违法解除而解除；福田公司确认双方的合同关系在2018年4月1日终止，对于福田公司终止合同的原因，福田公司称，兴芳公司与福田公司合作多个品牌，在其他合同关系中，兴芳公司拖欠福田公司4千多万元拒不支付，因此福田公司不再愿意与兴芳公司继续合作，遂通知终止合同关系，因此福田公司不存在违约。为收集证据，兴芳公司于2018年10月16日向北京市国泰公证处申请证据保全公证。该处公证员及公证员助理于当天来到兴芳公司公司财务室，按兴芳公司的要求对福田客户关系管理系统平台中的关于兴芳公司经销的“萨普”汽车的往来账目内容进行了保全证据。在该公证员及公证员助理的监督下，兴芳公司工作人员操作其本人电脑，对其所需要的内容进行了保全证据。2018年10月23日，该公证处出具了（2018）京国泰内民证字第1597号公证书，对上述过程予以公证。庭审中，双方确认上述公证对象福田客户关系管理系统平台即是双方所称的DMS系统，确认公证书反映的该系统数据的真实性。兴芳公司称，在福田公司已取消其登录系统权限的情况下，其是利用福田公司营业员的账号登录该系统进行取证。福田公司称兴芳公司利用福田公司员工的账户登录福田公司的系统，违反了国家保密法、信息网络等相关法律，该证据是违法取得，不应作为定案依据。DMS系统显示，预付款余额为1033005.39元，商务政策余额为-49203.39元，账面库存余额为226400元。兴芳公司称，正数是表示兴芳公司需向福田公司支付，负数是表示福田公司需向兴芳公司支付，福田公司对此无异议。但是，兴芳公司称，2017年11月30日，福田公司无缘无故扣除了兴芳公司余额1910701.85元，同日，无缘无故扣除了兴芳公司返利20256.21元，上述款项福田公司应当返还；账面库存余额226400元是三辆未结算车辆的金额，兴芳公司应当向福田公司支付；综上，福田公司应当向兴芳公司支付以下款项：往来欠款651296.46元（1910701.85元-1033005.39元-226400元）（兴芳公司诉讼请求主张651296.45元）、返利款69459.6元（49203.39元＋20256.21元）。福田公司否认2017年11月30日扣除的1910701.85元及20256.21元应当返还，其称经营过程中，其会根据一些管理上或市场上的行为扣回一些返利政策，其当天亦根据同一个核查报告向兴芳公司支付了款项，兴芳公司不能单独主张DMS系统中的某一笔款项，如主张应当由兴芳公司承担举证责任，双方的往来欠款应当以该系统的最终数据为准。DMS系统显示，2017年11月30日扣除1910701.85元的该列账目“摘要”处记载“北京兴芳伟业结算情况核查报告”，扣除20256.21元的该列账目“摘要”处记载“关于北京兴芳伟…”。兴芳公司称，不清楚福田公司为何扣除上述款项，不曾收到核查报告，其曾多方询问为何而扣，问过福田公司的审计，以及一级级领导，但均表示不清楚。庭审中，一审法院要求福田公司庭后提交核查报告供审查，但其未能提交。诉讼中，兴芳公司称福田公司应在双方终止合作时向兴芳公司退还相关款项，其未能退还，应自2018年4月1日起支付逾期付款利息。其主张返还的8辆车辆是2015、2016年购进的，当时福田公司说月底完成不了100万元的销售量，让兴芳公司要求帮忙完成，故兴芳公司提供了100万元的支持，福田公司发了兴芳公司不需要的上述车辆给兴芳公司，且答应调货，最后调不到。现在该部分辆车仍库存在兴芳公司处，车辆合格证信息因福田公司撤销了合格证导致无法查询，无法上牌，无法销售。另查明，兴芳公司成立于2001年8月24日，注册资本为5000万元，经营范围为销售汽车（小轿车仅限奇瑞品牌汽车销售）、农用车、汽车配件等。福田公司成立于2009年6月17日，注册资本为3000万元，经营范围为销售汽车（不含小轿车）及汽车零部件等。再查明，就本案的诉讼请求（除清理库存车辆的诉讼请求），兴芳公司曾于2018年10月10日向一审法院提起诉讼，一审法院受理为(2018)粤0604民初26747、26748号案，但兴芳公司未能按一审法院传票传唤的时间按时到庭参加诉讼，故一审法院对该两案按撤诉处理。一审法院认为，本案系特许经营合同纠纷。对于本案的争议焦点，一审法院分析认定如下：一、关于2018年双方是否属于特许经营合同关系的问题兴芳公司、福田公司对双方2017年存在特许经营合同关系无争议，虽然2018年双方未能签订书面合同，但双方交易的标的、合作的模式包括福田公司仍使用DMS系统对兴芳公司进行管理的事实可反映双方的关系并无实质改变，在此情况下，福田公司主张双方的权利义务发生改变，其应当举证，仅凭双方没有续签书面合同的事实不足以认定双方的关系已转变为买卖合同关系，因此，在福田公司未能举证的情况下，一审法院认定2018年双方仍续延2017年的特许经营合同关系。二、关于兴芳公司提供的（2018）京国泰内民证字第1597号公证书可否作为定案依据的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，福田公司对该公证书反应的关于DMS系统的事实予以确认，因此，兴芳公司使用福田公司营业员的账户登录该系统，由此获得的关于该系统的证据是对事实的反映，且该系统是福田公司用于管理其与经销商账目往来的系统，双方合作期间兴芳公司作为经销商亦可登录，故其并非福田公司公司仅对内部开放的系统，兴芳公司收集该证据目的是用于本案诉讼，为查明本案事实提供必要依据，综上，不足以认定兴芳公司此举损害了福田公司的合法权益，在案亦未有证据证明侵害了其他人的合法权益；福田公司主张兴芳公司违反了国家保密法、信息网络等相关法律的规定，但未能明确具体其主张的依据，故其主张法律依据不足。因此，福田公司关于该公证书不能作为定案依据的主张不成立，一审法院不予采纳，一审法院对该公证书予以采信。三、关于兴芳公司主张的往来欠款651296.45元、返利欠款69459.61元是否成立的问题本争议焦点的关键在于福田公司2017年11月30日扣除的两笔款项是否应当返还。一审法院认为，该DMS系统是由福田公司管理、操作的系统，用于管理其与经销商的账目往来，福田公司亦授权相关经销商登录该系统，实质是授予经销商监督、查账的权利，因此该系统是双方对账的平台，仅是以电子数据的方式取代了传统意义上交易双方面对面对账的方式，经销商应当拥有对账目提出异议的权利。福田公司作为系统的管理控制者及实际交易方，其任何一次增加款项或扣除款项的行为都是单方行为，都应得到对方的确认方产生效力，不能当然推定福田公司根据其作为特许人及系统管理者而具有的优势而单方作出的增款或扣款行为均对对方产生效力，除非对方未提出异议或福田公司有相应的证据证明。因此，在兴芳公司对该两笔扣款提出异议的情况下，福田公司应当承担举证证明扣款行为的合法依据的责任，且系统显示该两笔扣款是根据福田公司公司的文件作出，即福田公司对此有能力进行举证，但其未能举证，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定福田公司该两次扣款行为缺乏合法合理依据，对兴芳公司要求返还的主张予以支持。结合公证书显示的数据，一审法院确认福田公司应当向兴芳公司支付往来欠款651296.45元（1910701.85元-1033005.39元-226400元）、返利款69459.6元（49203.39元＋20256.21元）。三、关于福田公司是否需向兴芳公司返还履约保证金5万元的问题福田公司以兴芳公司尚拖欠其款项为由拒绝返还保证金，但对该拖欠事实未能举证证明，相反，上文一审法院已认定福田公司拖欠兴芳公司款项未返还，且福田公司亦未能提供涉案合同等其他证据证明本案存在其他不应当返还保证金的情形，应承担举证不能的不利后果，因此，在双方合作关系已终止的情况下，福田公司继续留存该笔保证金缺乏依据，其应当向兴芳公司返还。四、关于逾期付款损失的问题兴芳公司、福田公司双方的合作关系于2018年4月1日终止，终止后双方应当承担结算账目的义务，但对于结算期限在本案中双方均未能提供涉案合同等证据予以证明，且DMS系统最终数据显示的是兴芳公司对福田公司有欠款，在此情况下，兴芳公司应当举证证明其在合作终止时有针对涉案两笔扣款向福田公司主张异议，应当举证证明其在提起诉讼前曾向福田公司主张涉案欠款及保证金，但其未能举证，因此，兴芳公司主张福田公司应自2018年4月1日起向其支付逾期付款利息缺乏依据，一审法院不予支持。兴芳公司于2018年10月10日第一次提起诉讼要求福田公司支付涉案欠款及保证金，故一审法院认定福田公司应自该案起诉之日起承担逾期付款责任。兴芳公司主张逾期付款利息按同期银行贷款利率的1.5倍计算，未超出法律规定的上限，一审法院予以支持，确定利息应以651296.45元、69459.6元及5万元（合共770756.05元）为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至福田公司实际清偿之日止。五、关于兴芳公司要求福田公司清理库存车辆并退还该部分车辆款项的请求兴芳公司、福田公司双方存在特许经营合同关系，兴芳公司向福田公司购买车辆进行销售，兴芳公司主张合同终止，双方均有清理库存的义务，但其未能提供合同依据等证据证明其该主张成立；在未有合同特别约定的情况下，交易车辆的所有权在兴芳公司支付完毕货款且车辆已由兴芳公司占有时已转移至兴芳公司，因此车辆未能对外销售的经营风险应由兴芳公司自行承担；兴芳公司主张福田公司存在未能按其要求发货、撤销合格证等过错，但均未能举证证明，一审法院不予采信。因此，对兴芳公司该诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福田公司于判决发生法律效力之日起十日内向兴芳公司支付往来欠款651296.45元及返利款69459.6元；二、福田公司于判决发生法律效力之日起十日内向兴芳公司返还履约保证金50000元；三、福田公司以判决主文第一、二项确定的债务（合共770756.05元）为本金，自2018年10月10日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向兴芳公司支付利息，至福田公司实际清偿之日止；四、驳回兴芳公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19951元，由兴芳公司负担10003元，福田公司负担9948元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案为特许经营合同纠纷，双方在二审争议的焦点为：一、福田公司DMS系统及据该系统导出的对账单的效力；二、福田公司是否应当返还履约保证金；三、福田公司是否应当支付逾期付款利息。一、关于福田公司DMS系统及据该系统导出的对账单的效力问题根据双方签订的《年度汽车品牌经营协议》以及交易习惯，双方确实一直通过福田公司DMS系统进行核算，但该系统对双方往来账目的核算结果并不当然对双方有约束力。正如一审法院认为，该DMS系统是由福田公司单方管理、操作的系统，经销商虽可登录该系统，却无证据证明经销商可直接更改系统的数据，故该系统仅是双方对账的电子平台，经销商是否接受该系统导出的账目数据，在于经销商是否对其存在异议。因此，福田公司单方作出的扣款行为应提供相应的依据或得到对方的确认。在双方解除合同时，兴芳公司对本案所涉两笔扣款提出异议的情况下，福田公司应当对其扣款行为提供相应的证据证明兴芳公司存在应当扣款的行为。一审法院在福田公司未能提供证据的情形下，认定福田公司该两次扣款行为缺乏依据，对兴芳公司要求返还的主张予以支持并无不当，本院予以维持。二、关于福田公司是否需向兴芳公司返还履约保证金5万元的问题福田公司虽在其DMS系统中扣除了兴芳公司两笔款项，并注明了据以扣款的文件，但实际却未能提供相关文件予以证明，可认定福田公司应当知道其该扣款行为缺乏依据，其以DMS系统记载兴芳公司尚欠其款项为由拒绝返还保证金，理据不充分，故一审法院认定福田公司应当向兴芳公司返还保证金正确，本院予以维持。三、关于福田公司是否应当支付逾期付款利息的问题兴芳公司曾于2018年10月10日第一次提起诉讼要求福田公司支付涉案欠款及保证金，一审法院认定福田公司应自该案起诉之日起承担逾期付款责任并无不妥。双方虽为特许经营合同关系，但对于拓陆者品牌的车辆方面，双方仍存在买卖行为，关于逾期付款损失的计算，因双方未约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，故对于逾期付款利息损失的计算标准，兴芳公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，一审法院予以支持未超出法律规定的上限，本院予以维持。综上所述，福田公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11508元,由佛山福田汽车科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十月十九日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪