宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1196号 上诉人（原审被告）：福建来宝建设集团有限公司(原福建省来宝建设工程有限公司)。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：李某，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏恒基砼业有限公司。 法定代表人：马某。 委托诉讼代理人：安某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林某，住福建省福州市。 上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝建设公司）因与被上诉人宁夏恒基砼业有限公司（以下简称恒基砼业公司）、林某买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判上诉人向被上诉人支付商砼款3103870.25元；2.撤销一审判决第二项,改判上诉人向被上诉人支付违约金278847.88元;3.增加判项“上诉人与被上诉人以1673087.25元为限立即办理房屋抵顶手续”；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人30%的货款应按合同约定抵顶上诉人承建的房屋,且未能办理抵顶的责任不在上诉人。上诉人与被上诉人签订的《商品砼买卖合同》第5.1条第1项约定的“付款方式”为“所供商混凝土总价款70%以转账支付,30%以甲方所承建房屋顶账(以开发商售楼部开盘销售价格每平方减少100元)。”该约定并未限定以案涉的51号楼为限进行抵顶。而由上诉人承建的中城·国际城五期工程73#、74#楼早在2014年12月23日即办理了预售许可证,具备了抵顶的条件,该两栋楼与案涉51号楼均属同一个项目部。但被上诉人在供货结束并收到80万元货款后,明知上诉人欠付其货款,但并未前来办理抵顶手续,其明显存在怠于行使权利的主观行为。即使将抵顶范围限定为案涉的51号楼,在《商品砼买卖合同》第5.1条第2项中约定“其中30%顶房在开发商售楼部开盘销售后10日内,以开盘销售价格每平方减少100元办理房屋抵顶手续,若甲方不愿抵顶房屋,在开发商售楼部开盘销售后一个月内付清。”而开发商银川奥特莱斯投资有限公司于2018年7月27日取得了案涉51号楼的《商品房预售许可证》,但被上诉人仍然怠于行使权利,最终导致双方未能办理房屋抵顶手续。因此,上诉人向被上诉人支付的商砼款应为3103870.25元,而不是一审判决的4776957.5元。二、本案的违约金认定错误,应为合同价款的5%。根据双方签订的《商品砼买卖合同》第5.2条的约定“甲方不按合同约定时间付款,乙方将终止供应混凝土,且甲方每日应承担所欠货款总额1%的违约金,由此造成乙方的损失由甲方承担。”该约定是针对供货期间上诉人不按合同约定时间付款的违约责任,但被上诉人并未终止供应混凝土也未向上诉人主张该违约金,而是继续向上诉人供货直至案涉工程完工。因此,在计算违约金时不应适用该条的约定,而应适用合同第十条“违约责任”第2项“甲乙双方如有一方未按预定履行合同条款,应由违约方承担合同总价款的5%违约金。”三、即使按日万分之五计算违约金,也应自2018年8月27日起算。根据《商品砼买卖合同》第5.1条第2项中约定,即使将抵顶范围限定在案涉的51号楼,即使按照日万分之五计算违约金,按照上述约定,只有在开发商售楼盘开盘销售后,上诉人才能确定被上诉人是否同意抵房,也就是说,从此刻起才能确定抵房是否能够达成,如不能达成,则上诉人须在开发商售楼部开盘销售后一个月内付清。而开发商取得案涉51号楼的商品房预售许可证的时间为2018年7月27日,即上诉人应在2018年8月26日之前付清商砼款。因此,抵房部分30%货款的违约金的起算点应为2018年8月27日。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令两被告继续履行合同，支付拖欠商砼款4782277.5元；2.判令被告支付违约金2474828.6元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月25日，原告恒基砼业公司（乙方）与被告福建来宝建设公司（甲方）签订《商品砼买卖合同》一份，约定原告恒基砼业公司向被告福建来宝建设公司供应混凝土，约定工程名称银川中城国际二期项目工程（51号楼），浇筑部位基础、主体、二次构件以及所有混凝土部分，供货时间2014年3月25日至本工程结束。混凝土计算方式按甲方实际签收的供货单作为结算依据，每月30日前双方对账，确认上月26日至本月25日的所供砼当月总的方量和金额。付款方式为所供商混凝土总价款70%以转账支付，30%甲方所承建房屋顶账（以开发商售楼部开盘销售价格每平方米减少100元）。本建项目51号楼六层封顶后10天内支付已供商砼款50%货款，十五层结构封顶后10天内支付已供商砼款的50%货款(应扣除已支付的款项)，主体结构封顶后10天内支付已供商砼款50%货款（应扣除已支付的款项），二次结构完成后(构造柱、过梁)付已供商砼总价款的10%，余款在4个月内付清（其中30%顶房在开发商售楼部开盘销售10日内，以开盘销售价格每平方米减少100元办理房屋抵顶手续，若甲方不愿抵顶房屋，在开发商售楼部开盘销售后一个月内付清）。甲方不按合同约定时间付款，乙方将终止供应混凝土，且甲方每日应承担所欠货款总额1‰的违约金，由此造成乙方的损失由甲方承担。合同第6.7条约定甲方工地连续两个月停工，视为本合同自动到期终止，双方结清余款（冬休除外）。第十条违约责任约定甲乙双方如有一方未按约定履行合同条款，应由违约方承担合同总价款5%的违约金。被告福建来宝建设公司在该合同甲方处加盖公章，被告林某在甲方处签字。 合同签订后，原告恒基砼业公司向被告福建来宝建设公司供应商品混凝土，2014年（3-4）月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额239155元，收货方处书写“数量、金额均已确认，后附材料单97张，注：所有材料单均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.8.17”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年8月28日。 2014年5月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额1003917.5元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票279张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.8.27”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年8月28日。 2014年6月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额54707.5元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票22张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.9.15”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年9月15日。 2014年7月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额237010元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票72张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.10.2”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年10月2日。 2014年8月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额948377.5元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票325张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.10.10”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年10月11日。 2014年9月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额793772.5元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票253张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.11.29”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年11月29日。 2014年10月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额1255692.5元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票447张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.11.29”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年12月4日。 2014年11月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额707455元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票241张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2014.12.11”。结算日期处由被告福建来宝建设公司行政主管张玉琴签字确认，落款时间2014年12月11日。 2015年5月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额182450元，收货方处书写“方量、金额均已确认，收商砼小票59张，注：所有商砼小票均作废，仅以此结算单作为结算依据。王斌2015.6.17”。结算日期处签名为“宋**”。 2016年5月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，合计金额154420元，收货方处签名为“宋**”、“朱宝”、“朱兵”，落款时间为2016年8月9日。 2016年7月商砼结算单载明施工单位被告福建来宝建设公司，工程名称银川中城国际二期项目工程51#楼，收货方处无签字。 2016年5月16日，被告林某向原告恒基砼业公司转账支付80万元，附言砼款材料款，被告福建来宝建设公司当庭陈述该笔款项系其委托被告林某代付，被告林某原系其公司员工。 一审法院认为，原告恒基砼业公司与被告福建来宝建设公司签订的《商品砼买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定履行各自义务。原告恒基砼业公司按照合同约定向被告福建来宝建设公司供应商砼，被告福建来宝建设公司应当按照合同约定支付对应货款。原告恒基砼业公司提交的前八张结算单均由被告福建来宝建设公司员工王斌以及行政主管张玉琴签字确认，第九张结算单由被告福建来宝建设公司员工王斌签字确认，同时宋**在该结算单上签字确认，第十张结算单收货方处仍由宋**及朱宝、朱兵签字确认，可以认定宋**系该项目工作人员，上述十张结算单总金额为5576957.5元。原告恒基砼业公司共计向被告福建来宝建设公司供应商砼5576957.5元。 涉案合同约定付款方式为所供商混凝土总价款70%以转账支付，30%以承建房屋顶账，被告福建来宝建设公司应在合理期间内将符合交付条件的房屋交付原告恒基砼业公司使用并办理房屋产权登记手续。现被告福建来宝建设公司未能按照合同约定为原告恒基砼业公司办理房屋的抵顶手续，双方约定以房屋抵顶欠付商砼款的目的不能实现，原金钱债务不能消灭。被告福建来宝建设公司应对未完成履行行为的债务承担继续给付义务，原告恒基砼业公司有权要求被告福建来宝建设公司以货币方式支付下欠货款，被告福建来宝建设公司应付商砼款金额为4776957.5元（5576957.5元-80万元）。 原告恒基砼业公司主张被告林某与被告福建来宝建设公司是共同向其购买材料，应当承担共同付款义务。本案系买卖合同纠纷，原告恒基砼业公司提交的合同购买方明确写明为被告福建来宝建设公司，被告林某仅在合同甲方处签字，无法认定被告林某为涉案商品砼买卖合同的购买方，被告福建来宝建设公司当庭陈述被告林某原系该公司是员工，被告林某向原告恒基砼业公司支付货款80万元系公司委托其代付，原告恒基砼业公司要求被告林某承担共同付款责任证据不足，不予支持。 涉案合同约定欠付商砼款的最终付款时间为二次结构完成后4个月内付清，同时约定工地连续两个月停工（冬休除外），视为本合同自动到期终止，双方结清余款。2014年11月，原告恒基砼业公司向被告福建来宝建设公司供应商砼后，直至2015年5月、2016年5月再次向被告福建来宝建设公司继续供应商砼，应视为双方均同意继续履行合同。2016年5月所供应商砼的结算时间为2016年8月9日，至此之后，原告恒基砼业公司停止向被告福建来宝建设公司供应商品砼。现双方均未提供相应的证据证实涉案工程51号楼主体结构结构封顶以及二次结构完成的具体时间，双方未就付款时间另行达成约定，根据涉案合同约定欠付商砼款的最终付款时间为二次结构完成后4个月内付清，故应自最后结算日之次日即2016年8月10日后4个月内付清。故，被告福建来宝建设公司应在2016年12月9日前付清欠付商砼款，诉讼时效应自该日起算，本案诉讼时效至2019年12月9日届满，未超过诉讼时效。 原告恒基砼业公司要求被告福建来宝建设公司支付违约金2474828.6元。双方签订的合同约定，被告福建来宝建设公司未按照合同约定的时间付款，原告恒基砼业公司将终止供应混凝土，且被告福建宝来建设公司每日应承担所欠货款总额1‰的违约金。违约金应当以补偿性为主、惩罚性为辅，原告恒基砼业公司自愿降低违约金按照日万分之五计算违约金，应当予以适用。被告福建来宝建设公司应在2016年12月9日前付清商砼款，违约金应自2016年12月10日起算，计算至原告主张的2019年9月3日，违约金核算为2383701.79元（4776957.5元×0.5‰×998天＝2383701.79元），对原告恒基砼业公司主张被告福建宝来建设公司支付违约金2474828.6元的诉讼请求，予以支持2383701.79元，超出部分不予支持。 被告林某经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，但仍然应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：一、被告福建来宝建设集团有限公司于判决生效之日起十五日之内向原告宁夏恒基砼业有限公司支付商砼款4776957.5元；二、被告福建来宝建设集团有限公司于判决生效之日起十五日之内向原告宁夏恒基砼业有限公司支付违约金2383701.79元；三、驳回原告宁夏恒基砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31300元（已减半收取），由原告宁夏恒基砼业有限公司负担416元，由被告福建来宝建设集团有限公司负担30884元。 二审中，上诉人提交预售许可证一份（出示原件，提交复印件），证明51#楼2018年7月27日开始预售。 被上诉人对真实性无异议，证明目的有异议，预售证件虽然办理了，但没有销售，也没有通知被上诉人抵顶。 经审查，上诉人提交的证据可以证明51#楼2018年7月27日办理预售许可证，但不能达成上诉人主张的本案违约金自2018年8月27日起算的证明目的，对上诉人提交的证据不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案30%的货款是否应以抵顶房屋的方式实现。涉案合同约定付款方式为所供商混凝土总价款70%以转账支付，30%以承建房屋顶账，则上诉人应在合理期间内将符合交付条件的房屋交付被上诉人并办理房屋产权登记手续。现上诉人未按照合同约定为被上诉人办理房屋的抵顶手续，双方约定以房屋抵顶欠付商砼款的目的不能实现，原金钱债务不能消灭，上诉人应对未完成履行行为的债务继续承担给付义务。上诉人主张被上诉人存在怠于履行抵顶房屋的行为，但上诉人并未提交证据证明在合同约定的履行期间通知过被上诉人抵顶房屋而被上诉人拒不配合，故一审判决判令上诉人以现金方式向被上诉人支付货款并无不当。 关于本案违约金的计算标准为合同价款的5%还是每日所欠货款总额的1‰。本案双方合同中关于此两种违约责任均有约定。其中每日承担所欠货款总额1‰的违约金是上诉人未按照合同约定的时间付款的直接违约责任约定，此时被上诉人是否停止供应混凝土的选择权在于被上诉人。由于上诉人欠付货款，被上诉人亦可以选择适用合同约定的违约金条款，上诉人选择适用每日所欠货款总额1‰的违约金标准，且自愿降低违约金按照日万分之五计算，一审判决予以准许并无不当。 关于违约金的起算时间。一审中双方均未提供相应的证据证实涉案51#楼主体结构封顶以及二次结构完成的具体时间，双方未就付款时间另行达成约定。根据涉案合同约定欠付商砼款的最终付款时间为二次结构完成后4个月内付清，故一审判决认定应自最后结算日之次日即2016年8月10日后4个月内付清货款，即2016年12月9日亦无不当。现上诉人主张本案违约金应自2018年8月27日起算，经查，2018年7月27日是上诉人就51#楼办理预售许可证的时间，并非双方约定的“开发商售楼部开盘销售”的时间，上诉人的该主张不成立。 综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61768元，由上诉人福建来宝建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  王 刚 审判员  赵来珍 二〇二〇年十月十五日 书记员  杨 红 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。