山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5196号 上诉人(原审被告)：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路****。 法定代表人：沈卫兴，总经理。 委托诉讼代理人：沈中华，男。 委托诉讼代理人：高忠印，男。 被上诉人(原审原告)：莒南县祥盛新型建材有限公司，住所地山东，住所地山东省莒南县板泉镇小官庄村> 法定代表人：纪凡标，总经理。 委托诉讼代理人：胡顺桂，山东学法律师事务所律师。 原审被告：陈洪海，男，1966年3月4日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人莒南县祥盛新型建材有限公司（以下简称祥盛公司）及原审被告陈洪海买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初3712号事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金桥公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审法院审理程序不合法。事实上至目前为止，我公司从未收到过由一审法院送达的任何开庭传票及起诉书等，故我公司在2019年3月？日收到该案的一审判决书后大吃一惊，真的想不到一审法院在从未通知我公司的情况下以我公司缺席为由，严重违背法定程序，枉法裁判。2.我公司在一审中的被告资格不适格，一审法院对此审查不严，马虎了事。事实上，我公司与莒南县莒南大店街疃社区的所谓合同本是无效合同，且双方早就废止，况且至今为止项目方从未汇过一分钱给我公司，我公司从未授权陈洪海在涉案工程项目中担任项目经理，也未授权其与祥盛公司在内的其他单位的人员进行任何结算和合同的签订，其行为只代表他个人，与我公司无关，故此我公司在该案中的诉讼主体不适格。综上所述，一审法院在没有通知我公司的情况下开庭并判决，是极为严重的审判程序违法，故此请求二审法院支持我公司的上诉请求。 祥盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金桥公司的上诉请求没有事实依据，应当依法驳回。 祥盛公司向一审法院起诉请求：请求判令金桥公司、陈洪海立即偿还我公司砖款450877元及利息。事实和理由：自2013年11月14日起，金桥公司、陈洪海多次从我公司购买红砖用于莒南县××镇街××区工程项目建设，截止到2015年6月7日，经双方核算，金桥公司、陈洪海累计欠我公司砖款450877元，并于当日出具欠条一张。后我公司多次催要，金桥公司、陈洪海均以无钱为由拒付。 一审法院认定事实：陈洪海借用金桥公司的资质承揽了莒南县大店镇街疃社区安置楼工程，并设立了金桥公司莒南街疃社区工程项目部。2013年11月14日，陈洪海以金桥公司莒南街疃社区工程项目部的委托代表人的名义与祥盛公司签订合同，在祥盛公司购买小砖40万块，约定单价0.38元，多孔砖150万块，约定单价0.53元，共计金额962000元。约定结算方式及期限为：小砖约40万块砖款于基础工程完成之日结清，多孔砖约96万块砖款于主体三层完成之日结清，主体完成之日剩余约60万块砖款全部结清(送多孔砖前付清小砖款)。违约责任：如有违约，需方到时不付，按总款额每日的千分之三付违约金。2015年6月7日，陈洪海以金桥公司莒南街疃社区工程项目部委托代表人的名义向祥盛公司出具欠条，载明：“欠到祥盛砖厂砖总计壹佰壹拾陆万贰仟捌佰柒拾柒元，现已付陆拾捌万贰仟元，下欠肆拾捌万零捌佰柒拾柒元整，￥480877元。欠款单位上海金桥建设发展有限公司大店镇街疃社区项目部陈洪海2015年6月7日”。 一审法院认为，陈洪海借用金桥公司的资质承揽了莒南县大店镇街疃社区安置楼工程，并以金桥公司莒南街疃社区工程项目部委托代表人的名义与祥盛公司签订买卖合同，涉案砖用于工程建设，祥盛公司履约后与陈洪海进行了结算，买卖合同合法有效，陈洪海负有给付价款的义务。买卖合同约定如逾期不付，按日千分之三计算违约金，约定过高，祥盛公司主张按照年利率24%，按照合同约定的涉案工程主体完成之日即2015年12月1日起计算，予以支持。 陈洪海作为不具备资质的实际施工人借用金桥公司资质，以其公司名义对外开展与所承建工程有关的经营活动，并形成了本案的债务，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”金桥公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。金桥公司应对陈洪海在涉诉工程中形成的本案债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈洪海于本判决生效后五日内偿还祥盛公司砖款450877元及利息损失（以450877为基数，自2015年12月1日起至实际给付之日，按照年利率24%计算）；二、被告上海金桥工程建设发展有限公司对本判决第一项给付内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8063元，减半收取4032元，由陈洪海、金桥公司负担。 本院二审期间，祥盛公司、陈洪海没有提交新证据，金桥公司围绕上诉请求依法提交了《建设工程施工合同》一份，用以证明金桥公司没有授权任何人包括陈洪海在内的人作项目的项目经理。 本院组织当事人进行了证据质证。祥盛公司的质证意见为：对该份证据的真实性有异议。一审当中，我公司到大店镇政府复印了施工合同，施工合同当中，金桥公司的委托代理人的签名处均有“陈洪海”三个字。因此即使陈洪海不认可其签名，但我公司在一审提供的欠条和买卖合同当中均有陈洪海的签字，并加盖了莒南街疃社区工程项目部专用章。陈洪海对这一事实也予以认可。 陈洪海的质证意见为：王自君把项目委任状、项目章转给我了，合同的真实性无异议，合同没有签字就光盖了章。一审的时候合同也是真实的，签字不是我本人签的。 本院对金桥公司提交的证据认证如下：金桥公司提交的《建设工程施工合同》与祥盛公司在一审提交的《建设工程施工合同》的打印内容虽然相同，但是所盖金桥公司印章的位置并不相同，由此能够证实祥盛公司在一审提交的《建设工程施工合同》与金桥公司在本院二审提交的《建设工程施工合同》并非来源于同一份合同。金桥公司提交的《建设工程施工合同》没有陈洪海的署名，但祥盛公司在一审提交的《建设工程施工合同》有陈洪海的署名，且陈洪海在一审时对祥盛公司提交的有陈洪海签名的《建设工程施工合同》以及祥盛公司提交的金桥公司山东分公司聘任陈洪海为莒南县大店镇街疃社区工程项目部负责人的《聘书》的真实性、合法性、关联性没有异议，故本案能够认定陈洪海系经金桥公司山东分公司授权以金桥公司的名义承建的莒南县大店镇街疃社区安置楼工程，金桥公司提交的《建设工程施工合同》虽然真实，但并不能否认陈洪海系莒南县大店镇街疃社区安置楼工程项目部负责人的事实。故本院对金桥公司提交的《建设工程施工合同》所要证明的目的不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕金桥公司的上诉请求进行审理。 陈洪海经金桥公司山东分公司授权以金桥公司的名义承建的莒南县大店镇街疃社区安置楼工程期间拖欠祥盛公司砖款450877元，陈洪海作为实际施工人，其与金桥公司之间系借用建筑资质的挂靠关系，陈洪海对拖欠祥盛公司的砖款应当履行支付义务。陈洪海并非金桥公司的工作人员，金桥公司山东分公司授权陈洪海担任莒南县大店镇街疃社区工程项目负责人，金桥公司山东分公司授权的后果应由金桥公司承担，因此，一审判决金桥公司对陈洪海承担的义务承担连清偿责任正确，本院予以维持。金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8063元，由上诉人上海金桥工程建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十月二十三日 书记员  王馨月