福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1593号 上诉人（原审被告）：福建啪啪购网络科技有限公司，住福建省莆田市荔城区新度镇东郊村后利**。 法定代表人：黄玉忠。 被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园div> 法定代表人：林孝发，董事长。 委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。 一审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路****。 法定代表人：朱健翀，董事长。 委托诉讼代理人：黄其阳，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人福建啪啪购网络科技有限公司（以下简称啪啪购公司）与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 啪啪购公司上诉请求：1.撤销（2020）闽05民初230号民事判决第一、二项或发回重审。事实及理由：（一）原审判决违反法定程序，损害了啪啪购公司诉讼权利。原审法院未向啪啪购公司送达开庭传票，啪啪购公司未收到任何开庭通知，原审法院违法缺席判决。（二）原审认定事实错误。原审认定的“淮楚卫浴”网店不是啪啪购公司经营的网店。综上，请求支持啪啪购公司的上诉请求。 九牧公司辩称，（一）原审依照法定程序审理本案，不存在程序违法。原审法院2020年2月24日受理本案，依照法定程序向各方当事人送达案件相关材料，原定2020年4月22日上午八点半开庭，因啪啪购公司无法送达，后转为公告送达，并于2020年6月11日上午八点半开庭，啪啪购公司拒不到庭，亦未提交书面意见。（二）原审判决并未认定“淮楚卫浴”系啪啪购公司经营。根据（2018）闽泉海证内字第5752号公证书、寻梦公司提交的证据《涉案店铺基本信息》，均可证实涉案店铺“万特五金”的经营主体为啪啪购公司。啪啪购公司所称涉案店铺“淮楚卫浴”与本案无关，原审判决并未认定“淮楚卫浴”系啪啪购公司经营。综上，请求驳回啪啪购公司的上诉请求。 九牧公司向一审法院起诉请求：1．判令啪啪购公司立即停止侵害九牧公司注册商标专用权及不正当竞争的行为；2．判令啪啪购公司和寻梦公司赔偿九牧公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计30,000元；3．判令啪啪购公司和寻梦公司删除涉诉链接；4．判令啪啪购公司和寻梦公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：第1117525号注册商标“”原注册人为福建省南安市丰富轻工机械厂，于1997年10月7日获准注册，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第11类“卫生用水管设备；喷水器；水管龙头；管道龙头；配水龙头；坐浴澡盆；淋浴用设备；抽水马桶；卫生器械及设备；洗手盆（卫生间用）”。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2002年12月14日转让至福建省南安市九牧轻工机械有限公司，于2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司，于2005年6月22日变更注册人为九牧集团有限公司，于2014年9月13日转让至九牧公司。2008年3月10日，该商标经核准，续展注册有效期至2017年10月6日。后又再次经核准，续展注册有效期至2027年10月6日。 第3489226号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2004年11月14日获准注册，注册有效期自2004年11月14日至2014年11月13日，核定使用商品为第11类“水龙头；喷水器；水管调制开关；盥洗盆（抽水马桶）；盥洗盆（卫生设备部件）；浴室装置；卫生器械和设备；卫生间用手干燥器；小便池（卫生设施）；水箱液面控制阀”。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2024年11月13日。 第40××48号“JOMOO九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2006年5月28日获准注册，注册有效期自2006年5月28日至2016年5月27日，核定使用商品为第11类“澡盆；便携式土耳其浴室；浴室装置；可移动盥洗室；冲水槽；卫生器械和设备；卫生间用手干燥器；抽水马桶；坐便器；水冲洗设备；洗涤槽；水箱液面控制阀；淋浴用设备……”。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司，其后续展注册有效期至2026年5月27日。 第6860453号“九牧”注册商标原注册人为九牧集团有限公司，于2011年1月7日获准注册，注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日，核定使用商品为第11类“防喷溅水管嘴；龙头防溅喷嘴；水管龙头；管道旋塞（塞子）；暖气装置；暖气装置（水）；水暖装置；中心暖气散热器……”。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2014年9月13日转让至九牧公司。 2011年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第31150号《关于第70××075号“久牧JIUMU”商标争议裁定书》，认定注册并使用在龙头、浴室装置商品上的第4044548号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。 2017年9月4日，北京市高级人民法院作出（2017）京民终51号民事判决，认定第40××48号“JOMOO九牧”商标为驰名商标。 九牧公司的涉案商标经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。 2018年6月15日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护商标权利人的合法权益，向泉州市海峡公证处申请证据保全公证。同日，在公证员、公证员助理的现场监督下，申请人的委托代理人林瑶琴使用公证处的手机，在“拼多多”手机软件中名称为“万特五金”的网店中购买“龙头”一个。2018年6月18日，林瑶琴在公证员、公证员助理的现场监督下，对前述网购的产品进行拆封、拍照封存并在网上确认收货。2018年11月30日，泉州市海峡公证处出具了（2018）闽泉海证内字第5752号公证书。该公证书所附手机截屏图片显示，被诉侵权产品的网页宣传照片及商品名称标题中均使用了“九牧王”标识；公证购买的商品名称为“九牧王面盆水龙头冷热全铜洗脸盆洗手间浴室柜卫浴卫生间浴室单孔”，单价109元。经查验，被诉侵权产品为龙头，在产品上使用了“JOMUWA”标识。 一审法院认为，九牧公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得了第11××25号“”、第34××26号“九牧”、第40××48号“JOMOO九牧”、第68××53号“九牧”等注册商标，是上述注册商标的合法所有人。上述注册商标现仍在有效期内，九牧公司享有的注册商标专用权应受法律保护。 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用在商品、商品包装及广告宣传，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用。被诉侵权标识“JOMUWA”“九牧王”用于龙头的产品、网店广告宣传及产品标题中，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，属于商标的使用。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与九牧公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与九牧公司注册商标的商品有特定的联系。被控侵权商标“九牧王”使用于龙头上，与九牧公司前述涉案商标核准使用的商品类别“水管龙头”“水龙头”等相同。将被控侵权商标“九牧王”与九牧公司前述注册商标进行整体比对，被控侵权商标“九牧王”完整包含了九牧公司前述注册商标中发挥核心识别作用的“九牧”二字，与其构成近似。 鉴于九牧公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权商标的使用易使其对商品的来源产生误认，与九牧公司的注册商标构成近似，侵犯了其注册商标专用权。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。啪啪购公司未经九牧公司许可，销售侵犯九牧公司注册商标专用权的商品，九牧公司要求其赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，被诉侵权产品的网页宣传照片及商品名称标题中均使用了“九牧王”标识，涉案侵权产品上使用了“JOMUWA”标识，容易引起消费者误认，其行为已经构成不正当竞争。关于赔偿数额问题，由于九牧公司并未提供证据证明其因本案侵权所受损失或啪啪购公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及九牧公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定啪啪购公司的侵权赔偿数额为10,000元。啪啪购公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项、第十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款规定，判决：一、福建啪啪购网络科技有限公司立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司注册商标专用权及不正当竞争的行为；二、福建啪啪购网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失（含合理费用）10,000元；三、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费550元，由福建啪啪购网络科技有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。 本院认为，关于原审是否存在程序违法的问题。经查，2020年3月11日原审法院通过法院专递向啪啪购公司法定代表人黄忠玉送达传票等相关材料，后因未妥投被退回。原审法院于2020年3月25日向啪啪购公司公告送达了民事起诉状副本、证据、应诉通知书、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书、开庭审理传票、当事人送达地址确认书等，公告期满后，原审法院于2020年6月11日开庭审理了本案。原审法院送达案件材料符合法律规定，啪啪购公司主张原审法院程序违法，事实和法律依据不足。根据原审法院随卷移送的（2020）闽05民初230号民事判决书显示，在认定事实部分认定的侵权主体系“万特五金”，并未显示啪啪购公司主张的“淮楚卫浴”。根据寻梦公司原审提交的证据，可以认定“万特五金”经营主体系啪啪购公司，啪啪购公司上诉主张其非“万特五金”经营主体，事实依据不足。 九牧公司系第11××25号“”、第34××26号“九牧”、第40××48号“JOMOO九牧”、第68××53号“九牧”等注册商标所有人，上述注册商标尚有效，九牧公司享有的注册商标专用权应受法律保护。被诉侵权标识“JOMUWA”“九牧王”用于龙头产品、网店广告宣传及产品标题，起到了吸引消费者注意、区分商品来源作用，属于商标性使用。被控侵权商标“九牧王”与九牧公司前述注册商标进行整体比对，构成近似，且与九牧公司前述涉案商标核准使用商品类别“水管龙头”“水龙头”相同，易使相关公众对商品来源产生误认，侵犯了九牧公司注册商标专用权。因九牧公司未提供证据证明其因侵权所受损失或啪啪购公司因侵权所获利益，亦无商标许可使用费可供参考，原审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质、情节、影响以及九牧公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定啪啪购公司侵权赔偿数额为10,000元，并无不当。 综上，啪啪购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由福建啪啪购网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年十月二十一日 法官 助理  吴广强 书 记 员  陈 平 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。