文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6791号上诉人（原审被告）：临沂市恒通电气有限公司，住所地山东省临沂市河东区凤凰大街与华阳路交汇处东北角。法定代表人：刘广彦，总经理。委托诉讼代理人：孟宪策，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东威奥信息发展有限公司，住所地山东省临沂市河东区滨河东路环球阳光城1209室。法定代表人：张从旺，总经理。委托诉讼代理人：石培卿，该公司职工。上诉人临沂市恒通电气有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人山东威奥信息发展有限公司（以下简称威奥公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒通公司的法定代表人刘广彦及其委托诉讼代理人孟宪策，被上诉人威奥公司的委托诉讼代理人石培卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张的损失没有发生，且其主张的损失也和上诉人无关，一审法院认定事实错误。1、被上诉人单方委托的价格评估鉴定事项“更换新电缆的费用”，但被上诉人申请出庭的两位证人都当庭陈述电缆没有更换，该损失并没有发生，一审法院不顾该事实，径行认定电缆更换损失105,400元应当由上诉人承担，是认定事实错误，应当予以撤销。2、被上诉人现有证据也不能证实上诉人施工中存在“未按规定操作、造成电缆损失、未完成工作量”的情形。二、一审法院违反法定程序，没有就双方的证据效力进行认定，现有证据不能证实上诉人施工中存在“未按规定操作、造成电缆损失、未完成工作量”的情形，上诉人不承担违约责任。1、被上诉人提供的证据五微信截图只是双方施工过程的业务交流，并不能证实上诉人没有按照要求到场施工，不能证实上诉人违约，没有证明力。2、被上诉人提供的证据六照片系复印件，不能作为证据使用，该照片不能显示拍摄地点、拍摄时间，更不能证实上诉人违规施工造成损失，也不能证实被上诉人进行了返工及修补。3、被上诉人申请的两位证人均系其公司员工，与被上诉人存在利害关系，其证言不真实、不客观，另外，也没有其他证据予以佐证，不能作为定案的依据。4、被上诉人提供的证据八评估报告明确载明了“高铁站现通车运行未能进入原施工现场进行拍摄记录”，鉴定公司连现场都未进入，对鉴定范围都不能确定，其出具的报告当然是不真实不客观的，不能作为证据使用。5、报告所附的照片明显与本案不具有关联，证人当庭陈述电缆没有更换，报告里最后两张照片却是更换的电缆线头，被上诉人的主张自相矛盾，不能成立。三、一审法院判决显失公平。1、被上诉人现有证据不能证实其存在损失，一审中，上诉人明确提出应当由被上诉人对其主张的损失申请法院进行鉴定，但一审法院机械的分配举证责任，认定是上诉人“放弃重新鉴定的权利”，原告随便拿一份连鉴定范围都不能确定的评估报告，初步的举证责任都没有完成，只要被告不申请重新鉴定，法院就判决被告应当赔偿，这是典型的以鉴代裁，对被告极不公平，一审判决应予撤销。2、一审第一次开庭时间是2020年5月21日，被上诉人以评估报告没有做出来为由申请了延期，一审法院予以准许，上诉人提出通过法院委托鉴定，以节省诉讼成本，但被上诉人坚持单方委托，评估公司于2020年5月29日作出报告，该报告超出举证期限，不应当采信。开庭时不能提供证据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院的却同意其延期请求，一审法院显失公平。综上，上诉人不存在违约情形，被上诉人无实际损失，一审法院认定事实错误，程序违法，判决显失公平，应当予以撤销。威奥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。威奥公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承担违约责任，并承担原告为其付出的各项费用共计18万元；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：奥威公司成立于2006年4月，法定代表人张从旺，经营范围：建筑智能工程、建筑装修装饰工程、幕墙工程、钢结构工程、安全防范工程、通信工程的设计、施工；设备安装；系统集成及通信线路、铁塔、网络机房及相关设备的工程服务及维护；广告设计、制作及发布；通信、电子、电力器材的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。恒通公司成立于2016年10月，法定代表人刘广彦，经营范围：电力设施安装、维修；输、变、配电工程设计、安装；输、变、配电设备制造；电工材料、工矿设备配件销售；电气设备租赁；电力技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年春节前后，恒通公司采用包清工方式对威奥公司承揽的鲁南高铁临沂北站变电所输送电缆敷设项目进行施工，后于2019年5月22日，威奥公司作为甲方，恒通公司作为乙方，补签了《电缆敷设施工合同》，合同关于有关经济责任的约定为：乙方对甲方所提供的电缆等材料设备必须在施工过程中注意保护，如在施工过程中对电缆造成损伤、对PE管道造成损坏或在施工过程中对他人财产造成损失等原因造成的损失，全部由乙方负责；乙方应文明施工、安全生产，服从甲方现场指挥，在施工中因乙方原因造成的财产损失，应由乙方承担发生的一切费用及法律责任，甲方不负责任何费用及法律责任。2019年7月27日，威奥公司工作人员张振兴对恒通公司实际工程量明细单进行签字确认。后因工程款，恒通公司于2019年8月8日向一审法院提起民事诉讼，一审法院于2019年10月8日作出（2019）鲁1312民初4410号民事判决书，威奥公司不服该判决向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院作出（2019）鲁13民终9870号民事判决书，告知威奥公司因恒通公司的违约行为及因违约造成的损失，可另行主张权利。另查明，2019年7月28日，鲁南高铁全线接触网一次送点成功。一审法院认为，原、被告签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定行使权利和履行义务。恒通公司在施工期间未按规定操作，造成了电缆损失，未完成的工作量，威奥公司组织人员进行了补救，威奥公司提供的证据及出庭证人的陈述能够证实，依照合同的约定，恒通公司应赔偿威奥公司的损失。威奥公司的工作人员张振兴，虽然在2019年7月27日确认了恒通公司的工作量，但这与威奥公司要求因补救恒通公司施工瑕疵造成的损失并无不当。威奥公司为确定其损失，提供了临沂市国信价格评估有限公司出具的临国价评字（2020）第GX040号价格咨询评估结论书，证明其因电缆线被损坏造成的材料费及人工机械费评估价格为105，400元，恒通公司对此报告有异议，但并未提供确凿证据证明鉴定人存在不具备相关鉴定资格、程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，且放弃重新鉴定的权利，一审法院对该报告的评估价格予以采纳。综上所述，对威奥公司的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临沂市恒通电气有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东威奥信息发展有限公司支付105，400元；二、驳回原告山东威奥信息发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3，900元，减半收取1，950元，保全费1，420元，由被告临沂市恒通电气有限公司负担2，562元，原告山东威奥信息发展有限公司负担808元。二审中，当事人没有提交新证据。根据一审卷宗收集的证据及庭审调查，另查明：一审诉讼过程中，被上诉人威奥公司自行委托临沂市国信价格评估有限公司对因电缆线被损坏造成的材料费和人工机械费进行价格评估，该公司于2020年5月29日出具临国价评字（2020）第GX040号价格咨询评估报告书，评估更换电缆线及人工、机械各项损失总计105400元。评估报告还载明：该评估标的各项损失施工日期、施工地点、项目内容等相关资料均由委托方提供；该评估标的电缆线及施工现场系临沂市高铁站附近综合沟、电缆沟内，高铁站现通车运行未能进入原施工现场进行拍摄记录。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人起诉要求上诉人赔偿因违约造成的损失，对此，被上诉人应当负担证明责任，即须证明上诉人存在违约行为及该行为导致损失的事实。评估报告虽然列明更换电缆数量及人工、机械费用明细，但所有评估项目数据均系被上诉人单方提供，上诉人对此不予认可，被上诉人未能提供客观、有效证据证明评估内容中的电缆线损坏的具体事实状况、损坏事实系由上诉人所导致的关联性，以及更换电缆实际发生的真实性，且被上诉人给上诉人出具的上诉人施工已完成工程量及结算价款确认证明中，亦未记载评估报告明细所列事项内容，因此，被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，被上诉人应当承担举证不能对其不利的法律后果。综上所述，上诉人恒通公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定上诉人施工中损坏电缆线缺乏证据和事实依据，仅以被上诉人单方提供的数据评估损失数额判决由上诉人承担赔偿责任，处理失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初1872号民事判决；二、驳回被上诉人山东威奥信息发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3900元，减半收取1950元，保全费1420元；二审案件受理费3900元，均由被上诉人山东威奥信息发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十月二十一日书记员  李晴晴