安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3443号 上诉人（原审被告）：合肥顺捷堡利置业有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区明珠广场**楼**。 法定代表人：刘丹，执行董事。 委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽德创贸易有限公司，住，住所地安徽省合肥市合瓦路凤荷苑**104门面/div> 法定代表人：张德海，总经理。 委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。 上诉人合肥顺捷堡利置业有限公司（以下简称顺捷公司）因与被上诉人安徽德创贸易有限公司（以下简称德创公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2017年3月7日作出（2016）皖0191民初410号民事判决后，德创公司不服，提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2017年8月8日作出（2017）皖01民终3134号民事判决，维持原判。德创公司亦不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2019年3月22日作出（2019）皖民再4号民事裁定，将案件发回安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院重审。安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2020年1月2日作出（2019）皖0191民初6179号民事判决。现顺捷公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺捷公司上诉请求：撤销（2019）皖0191民初6179号民事判决，依法改判驳回德创公司一审诉讼请求。事实与理由：一、本案已逾诉讼时效，应裁定驳回德创公司的诉请。1、顺捷公司与德创公司在案涉两份合同中均明确约定“工程验收合格后，于2012年4月30日前全部付清”，即使案涉两个工程在2012年4月30日没有验收合格，但依据德创公司提供的案涉整体工程综合验收备案资料，也可以查明案涉整体工程于2012年10月19日通过了综合验收和备案，即从此时应开始计算本案的诉讼时效。而德创公司于2016年1月28日才向人民法院提起诉讼，主张权利，显然超过了法定的诉讼时效。2、一审法院所称“德创公司于2015年7月8日向顺捷公司索要过工程款，顺捷公司承诺偿还380000元，构成诉讼时效中断”的观点显然无法成立。其一，2015年7月8日距2012年10月19日已超过两年诉讼时效，超过的诉讼时效何来“中断”一说。其二，姑且不论一审法院依据的证据是否真实，但仅就德创公司主张的对象，也不能达到诉讼时效中断的情形。2015年7月8日，德创公司所交涉的对象是案外人谢文捷，此时谢文捷既不是顺捷公司的股东，也不是顺捷公司的法定代表人，更不是顺捷公司的职务人员或者代理人，德创公司对谢文捷的诉求和主张不能等同于对顺捷公司的诉求和主张。 二、一审法院认定事实严重错误。1、一审法院认定“上述合同签订后，德创公司完成铝合金门窗及幕墙安装工程的施工并交付使用”，此节事实没有任何证据证实。根据德创公司提供的综合验收备案资料来看，其一，案涉整体工程的施工主体是安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，根本就没有德创公司是施工主体及或参与验收人员的记载；其二，按照基本的常识，幕墙施工属于专项资质施工，必须进行法定的验收程序方能进行交付使用，而在德创公司提供的该组综合验收备案资料中，根本就没有所谓幕墙的验收记录。根据现场状况来看，截止开庭日，顺捷公司在现场也没有发现《幕墙专业分包合同》中所约定的幕墙。庭审时，顺捷公司将现场视频展示于法庭，但一审法院不予理睬。根据庭审查明情况来看，顺捷公司代理人质问鉴定机构作出幕墙造价鉴定的依据是什么，鉴定机构回答是合同和图纸，同时也承认根本就没去过现场核实查勘，也没有进行现场测量。而就鉴定机构辩称其所依据的“图纸”也仅仅是案涉土建工程的总平图，根本就不是幕墙的设计图纸、施工图纸或者外立面图纸。由此可见，鉴定机构完全是照搬德创公司单方提供的数字出具的鉴定结论。2、一审法院认定“鉴定机构作出的鉴定意见为海恒创业研发中心铝合金门窗造价为1160524.93元，海恒创业研发中心幕墙安装工程造价为513915.65元”，此节认定事实不能成立。第一、根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；《建设工程司法鉴定程序规范》第3.15条规定：所谓工程造价鉴定是指司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区级直辖市等地方颁布的工程造价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。据此而言，工程造价鉴定的工作必须由司法鉴定人来实施和进行，如果鉴定人不具备司法鉴定人资格，其所出具的鉴定意见当属无效。而本案的鉴定机构安徽天启工程造价咨询有限公司根本就不具备司法鉴定人资格，其所做的鉴定结论荒诞不堪，且非常不专业，不负责任，该鉴定报告不能作为本案认定相关事实的证据。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条明确规定：鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。而此次鉴定工作中，德创公司向鉴定机构单方提交的设计图纸、验收记录等均未经人民法院组织质证，同时该门窗设计图纸与合同约定不一致，幕墙的验收记录是空白，且案涉整体土建工程的施工单位也是安徽广厦建筑（股份）有限公司，非德创公司。这些明显的错误和漏洞根本不能作为工程造价鉴定的依据，而本案的鉴定机构在没有组织现场查勘、核实、现状测量的情况下作出的鉴定结论，显然不能被人民法院采纳作为定案依据。 三、本案审理程序违法。德创公司所举的案涉两份合同均系各自独立的合同，且为不同的施工项目；同时，德创公司提供的证据也显示支付款项的归类用途明显，理应分案诉讼。一审法院将两个不同施工内容的合同混同为一个合同，采取一案方式审理，属于程序错误。 德创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、本案未超过诉讼时效。顺捷公司主张从案涉项目综合验收和备案开始计算本案的诉讼时效，不成立。本案系安徽省高级人民法院依据审判监督程序依法发回重审的案件，安徽省高级人民法院（2019）皖民再4号民事裁定书中已经认定“是否进行工程决算双方存在争议，既然是否进行决算、案涉工程的决算价格尚不确定，诉讼时效也就无从算起”，并进一步认定“一审法院应当对本案中双方结算情况的基本事实进行审理”。故本案不存在诉讼时效问题。另外，一审判决认定“德创公司于2015年7月8日向顺捷公司索要过工程款，顺捷公司承诺偿还380000元，构成诉讼时效中断”，该部分事实属实，一审法院对此判决并无不当。2015年7月8日，德创公司与谢文捷以及顺捷公司高管黄有香三方在黄有香办公室对案涉工程进行决算，三方确认顺捷公司尚欠481307元，顺捷公司请求德创公司给予优惠按38万元结算，德创公司表示如在一周内付清则予以同意，顺捷公司表示同意，谢文捷签字确认，黄有香也当场确认。但顺捷公司之后迟迟未能付款。二、顺捷公司认为德创公司未完成案涉工程，严重颠倒黑白，混淆是非。1、验收资料显示虽然海恒创业研发科技楼项目施工单位和总包单位为安徽广厦建筑（集团）有限公司，但德创公司是门窗和幕墙专业施工方。2、本案在发回重审前的一审、二审以及再审程序中，顺捷公司从未提起案涉工程不是德创公司施工的异议。3、案涉工程仅仅是小项目，不需要专项验收，验收资料显示的也是综合验收。4、验收资料显示验收组成员的组长就是顺捷公司的吕长青，并有顺捷公司的盖章签字，德创公司提供的证据工程联系单就是顺捷公司的吕长青签字确认，且顺捷公司高管黄有香于2016年1月4日也认可拖欠德创公司的工程款，只是以公司没那么多钱的理由一再搪塞。三、顺捷公司上诉认为安徽天启工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论不能作为本案定案依据，无法成立。一审法院在双方对鉴定机构的选定不能达成一致意见的情况下，依法公开通过摇号确定了鉴定机构为安徽天启工程造价咨询有限公司。安徽天启工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论是依法接受一审法院委托进行的，程序合法。四、一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定受理、审理本案，并无不当。我国民事诉讼法并未规定对同一当事人签订的两个合同应分开起诉；再者，案涉两个合同只是专业分开，但属于同一项目，诉请均是主张工程款，本案的处理方式亦有利于节约司法资源。 德创公司向一审法院起诉请求：1.判令顺捷公司支付剩余门窗款554714.34元、清偿德创公司代为支付的房产过户费和物业费50273.76元，合计604988.10元；2.判令顺捷公司支付利息78018元（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年3月13日计至2015年12月31日，后计至款清日）。 一审法院认定事实如下：2011年8月19日，德创公司（乙方）与顺捷公司（甲方）签订了《铝合金门窗专业分包合同》，合同约定甲方将海恒创业研发中心铝合金门窗制作安装工程交给乙方施工，在甲方确保门窗工程安装施工条件的前提下，乙方应于2011年9月10日前进场进行窗框安装施工，并于2011年10月30日前确保合同项下全部工程施工安装完毕，验收合格；工程价款为1074320.60元，包含人工费、材料费、管理费、利润、机械费、运输费、总包费、税费等，不包含砂窗报价；结算方式为按图纸实际尺寸结算；付款方式为甲方于2011年9月30日前，在乙方门窗外框基本安装结束的条件下，根据双方承诺支付乙方工程进度款，如果甲方资金周转困难，应将东海花园房产过户给乙方（此房产约107平方米，单价7000元，总价749000元）抵扣工程进度款（过户费由甲方承担），剩余款项于合同项下门窗工程验收合格后于2012年4月30日前全部付清。 2011年11月29日，德创公司（乙方）与顺捷公司（甲方）又签订了《幕墙专业分包合同》，合同约定甲方将海恒创业研发中心幕墙制作安装工程交给乙方施工，在甲方确保门窗工程安装施工条件的前提下，合同签订日期后45天内完工并通过验收；工程价款为431585元，包含人工费、材料费、管理费、利润、机械费、运输费、总包费、税费、二次设计费、审图费等；结算方式为按图纸实际尺寸结算；付款方式为甲方于幕墙工程结束后付至工程款的60%，剩余40%款项于合同项下幕墙工程验收合格后于2012年4月30日前全部付清。 上述合同签订后，德创公司完成铝合金门窗及幕墙安装工程的施工并交付使用。 一审法院另查明，顺捷公司因资金困难将东海花园房产以620000元的价格出卖给案外第三人后将该房款支付给德创公司，德创公司代为支付了房产过户费和物业费50273.76元。截至2013年3月12日，顺捷公司向德创公司支付工程款1170000元（其中包含620000元房款）。2015年7月8日，顺捷公司原股东谢文捷在《海恒工地费用明细》上签署“同意按38万元结算”，德创公司不认可该结算意见。 一审法院审理过程中，因德创公司与顺捷公司对案涉工程价款存在争议，德创公司申请对案涉工程量及造价进行鉴定。安徽天启工程造价咨询有限公司经一审法院委托对案涉工程进行鉴定，并于2019年12月17日作出《海恒创业研发中心铝合金门窗、幕墙制作安装工程造价鉴定报告》[皖天启审字（2019）第1049号]，鉴定意见为：海恒创业研发中心铝合金门窗造价为1160524.93元，海恒创业研发中心幕墙造价为513915.65元。顺捷公司对鉴定报告不予认可。 一审法院认为，德创公司与顺捷公司签订的《铝合金门窗专业分包合同》以及《幕墙专业分包合同》均是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应为有效，双方理应全面履行各自的权利义务。德创公司已按约完成海恒创业研发中心铝合金门窗以及幕墙制作安装工程的施工，顺捷公司应按约向德创公司支付工程款。因德创公司与顺捷公司对案涉工程价款存在争议，德创公司申请对案涉工程量及造价进行鉴定，符合法律规定。据此，一审法院委托具有合法资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，鉴定机构根据合同、签证、图纸等作出鉴定意见为海恒创业研发中心铝合金门窗造价为1160524.93元、海恒创业研发中心幕墙造价为513915.65元，一审法院予以认可，可以作为定案依据。 关于工程欠款，双方合同约定“如果甲方资金周转困难，应将东海花园房产过户给乙方（此房产约107平方米，单价7000元，总价749000元）抵扣工程进度款（过户费由甲方承担）”，此条款违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，应为无效，顺捷公司支付的此笔工程款数额应认定为其实际支付的数额620000元。顺捷公司辩称实际应以双方合同约定的房款抵扣款749000元为准，不予采纳。案涉两项工程经鉴定总价款为1674440.58元（1160524.93元+513915.65元），扣除顺捷公司已支付工程款1170000元，其还应向德创公司支付工程款504440.58元（1674440.58元-1170000元）。关于逾期付款利息，案涉两份合同约定“工程验收合格后，于2012年4月30日前全部付清”，而2012年4月30日案涉工程尚未通过竣工验收，双方对案涉工程完工时间亦存在争议，鉴于工程已交付使用，顺捷公司最迟应于起诉之日即2016年1月28日开始支付逾期付款利息，标准按中国人民银行同期同类贷款利率。关于案涉房屋过户费用及物业费，德创公司诉请顺捷公司返还其代为垫付房屋过户费用及物业费，该事项系房产买卖过户时产生的纠纷，与本案并非同一法律关系，一审法院不予处理，德创公司可另行主张。关于诉讼时效，合同约定2012年4月30日前付清工程款，但根据双方提供的证据表明，案涉两个工程在2012年4月30日并没有完工验收，亦未进行结算，双方并未按合同约定的付款期限实际履行合同。因此，顺捷公司认为从2012年4月30日开始起算诉讼时效，与本案事实不符。根据德创公司提供的《海恒工地费用明细》以及在合肥市中级人民法院组织的谈话笔录可知，德创公司在2015年7月8日向顺捷公司索要过工程款，顺捷公司承诺偿还380000元，构成诉讼时效中断。顺捷公司辩称本案已超过诉讼时效，一审法院不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、顺捷公司于判决生效后十日内支付德创公司工程款504440.58元及逾期付款利息（以504440.58元为基数，自2016年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款清之日止）；二、驳回德创公司的其他诉讼请求。案件受理费9627元、鉴定费26746元，由顺捷公司负担。 二审中，当事人未提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，安徽省高级人民法院（2019）皖民再4号民事裁定书认定：“根据双方提供的证据表明，案涉两个工程于2012年4月30日并没有完工验收，双方并未按合同约定的付款期限实际履行合同。因此，顺捷公司认为按照双方合同约定，2012年4月30日为款项付清日，诉讼时效期间于此时起计算的主张与本案事实不符。......既然是否进行决算、案涉工程的决算价格尚不确定，诉讼时效也就无从算起。一、二审法院按照双方合同约定，认为德创公司自2012年4月30日起应当知道其权利已被侵害，认定德创公司的起诉已超过法定诉讼时效期间，判决驳回其诉讼请求不当。” 德创公司与顺捷公司所签订的两份合同还约定“甲方（顺捷公司）提供详细图纸，乙方根据图纸现场制作安装”。德创公司提供的图纸中有关于门窗和幕墙的设计。本案一审鉴定过程中，顺捷公司对德创公司提交的图纸、验收综合表证据进行了质证，对图纸、验收综合表的真实性均表示无异议。其中验收综合表显示建设单位为顺捷公司、施工单位为安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，通过竣工验收时间为2012年10月9日；表中多处显示有吕长青的签字，其签字身份或作为建设单位（顺捷公司）项目负责人，或作为验收组组长（工作单位为顺捷公司）。德创公司诉讼过程中还提交了关于门窗、幕墙施工的工程联系单等证据，其中幕墙工程联系单形成时间分别为2012年4月27日、5月31日，内容显示工程量有变更，如“应贵方要求，更换一层幕墙门头玻璃，产生费用如下......合计6460元，请贵公司给予确认”、“因幕墙安装时和图纸尺寸有误差及增加幕墙，具体规格和产生费用如下......共计柒万伍仟捌佰柒拾伍元整”。上述工程联系单下方均有吕长青签署“情况属实”并签字。原一审审理期间，德创公司申请吕长青作为证人出庭作证，吕长青到庭陈述：1.其自2009年12月至2013年10月在顺捷公司任职；2.10万元以内的工程联系单由其签字；3.德创公司出具的上述工程联系单确认系其签字；4.门窗工程和幕墙工程没有进行分项验收，应当是综合验收。顺捷公司原一审审理过程中的代理人于2017年2月27日向一审法院提交《情况说明》，载明“庭审过程中，需向当事人核实涉案两个工程验收合格的具体时间。现经向当事人核实，涉案两个工程即门窗、幕墙工程均非单独验收，而是整个工程一并验收的，验收合格备案的时间为2012年10月19日”。 本案一审庭审中，鉴定人员出庭陈述：验收综合表被告没有异议，广厦是总包单位，原告不在表上签字很正常，不代表不是其施工的；原被告双方对图纸的真实性都没有异议，这也是我们没有进现场查勘的原因；原告也是按图纸施工的，不然也通过不了验收；资料反映的很全面，证据资料也很完整，所以我们没有去现场补勘；我们鉴定主要是依据施工图纸、工程联系单；该项目是2012年交付使用，时间长，现场不能反映图纸真实情况。 本院认为，德创公司就其与顺捷公司签订的《铝合金门窗专业分包合同》、《幕墙专业分包合同》在本案中一并提起诉讼，要求顺捷公司支付工程欠款，因上述两份合同的签署主体一致，虽工程施工范围不同，但两份合同所涉工程均属于顺捷公司作为业主单位的同一项目工程，一审法院在本案中一并审理，并不违反法律强制性规定，无违反法定程序之情形。顺捷公司上诉主张本案审理程序违法，理由不能成立，本院不予支持。 顺捷公司关于本案诉讼时效提出的抗辩，经安徽省高级人民法院依照再审程序审查后，已对顺捷公司的抗辩理由予以驳回，顺捷公司现又以此为由在本案中提出诉讼时效抗辩，不能成立，本院对顺捷公司的该节上诉请求不予支持。 关于案涉工程价款认定问题，因德创公司与顺捷公司未能就案涉工程价款的决算达成一致意见，一审法院依法委托鉴定机构安徽天启工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定报告附有该公司资质证书以及鉴定人员的执业证书。顺捷公司上诉主张鉴定人不具备司法鉴定人资格，仅系其单方陈述，未提交证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。因德创公司与顺捷公司所签两份合同均约定结算方式按图纸实际尺寸结算，顺捷公司对德创公司提交的图纸的真实性已予以确定，顺捷公司原工作人员吕长青亦在案件诉讼过程中出庭确认了德创公司提交的工程联系单的真实性，顺捷公司在原一审审理过程中亦认可涉案两个工程即门窗、幕墙工程均非单独验收，而是整个工程一并验收，且验收合格备案时间为2012年10月19日。因此，根据本案现有证据并结合双方当事人陈述，能够证实德创公司对于案涉门窗、幕墙工程均进行了施工且最终通过竣工验收。顺捷公司上诉认为无证据证实德创公司完成门窗、幕墙工程施工并交付使用，与本案查明事实并不相符，本院不予采信。鉴定人员关于案涉工程因交付时间长，现场查勘不能反映真实情况，其主要依据施工图纸、工程联系单对案涉工程价款进行鉴定的陈述，符合客观事实，具有合理性和可信度。顺捷公司上诉认为鉴定报告不能作为本案定案依据的理由不能成立，本院不予支持。 综上，顺捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9627元，由合肥顺捷堡利置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年十月二十八日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。