福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1029号 上诉人（原审原告）：陈富兴，男，1952年4月6日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：魏辉贤，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴智龙，福建旭恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省武平县水泥厂,住所地福建省武平县岩前镇灵岩村，统一社会信用代码91350824158020634N。 法定代表人：练天华，厂长。 上诉人陈富兴因与被上诉人福建省武平县水泥厂抵押合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈富兴上诉请求：一、撤销福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初495号民事判决书。二、确认陈富兴坐落于武平县的房屋（证号4××4＃）抵押给福建省武平县水泥厂的抵押权消灭。三、福建省武平县水泥厂办理陈富兴坐落于武平县的房屋（证号4××4＃）抵押给福建省武平县水泥厂的抵押权注销登记。四、本案一、二审的诉讼费用由福建省武平县水泥厂承担。事实和理由：一审法院认定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。原、被告未就抵押担保的范围进行明确，原告所提供的抵押物其担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”是错误的。担保法中抵押担保范围不包括迟延履行金。武房押一九九九年字（990xx）号房屋抵押申请登记表中记载的房屋抵押原因:余升荣承包水泥厂8万吨水泥生产线和4万吨熟料生产线，将武房证字第××号房屋产权向武平县水泥厂予抵押。一审法院于2004年12月5日作出的（2002）武经初字第12号民事判决确定的只有欠武平县水泥厂的租金及其他各项费用共计人民币67.730891万元，并没有利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。依照民事诉讼法的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。迟延履行金指被执行人因迟延履行有效法律文书确定的义务而应当向权利人支付的除原债务以外的款项，具有对义务人惩罚的功能。而陈富兴并没有支付金钱的义务，只是在债务未受偿时，依法折价拍卖、变卖抵押的房产，所得价款优先受偿。2004年判决生效后，在执行期间一直未执行到位，但担保人未将抵押的房产进行转移，也没有设置障碍影响拍卖、变卖，担保人没有任何过错。因此，抵押范围并不包括迟延履行金，一审法院任意扩大抵押范围明显是错误的。综上，原判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。 福建省武平县水泥厂未作答辩。 陈富兴向一审法院起诉请求：1.依法确认陈富兴坐落于武平县的房屋（证号4××4＃）抵押给福建省武平县水泥厂的抵押权消灭；2.判令福建省武平县水泥厂办理陈富兴坐落于武平县的房屋（证号4××4＃）抵押给福建省武平县水泥厂的抵押权注销登记。 一审法院认定事实：1999年6月28日经公开招投标，由余升荣中标承租福建省武平县水泥厂所属的8万吨生产线和4万吨熟料生产线，同日签订《租赁经营合同》，合同约定：租赁期为8年，即自1999年7月18日至2007年7月17日止。第一、第二年的租金均为169.5399万元，第三年开始年租金每年一定，但原则上不得低于中标基数，租金以月为缴交计算单位，当月的租金必须上月底前付清，逾期按日1‰支付滞纳金。超过1个月未付清租金，原告有权解除合同。被告余升荣应支付给原告的相关费用：第一、租金；第二、聘用138名职工的投保费（标准按国家政策规定执行）；第三、未足额使用职工的基本生活费（标准按国家政策规定执行）；第四、工会经费；第五、其他应由承租方支付的费用。承租方应向出租方缴交风险抵押金30万元，并提供抵押财产价值60万元，以及合同双方其他相关权利义务等条款。《租赁经营合同》经原告的主管部门武平县经济贸易局见证同意，并经武平县公证处公证。根据租赁经营合同的约定，承租人余升荣应提供抵押财产价值60万元，由此，被告福建省武平县水泥厂作为抵押权人与原告陈富兴及李桂英、林友才、罗时财、罗永生、罗永桥全体抵押人签订武房押字一九九九年第62号《房屋抵押合同》，约定抵押人以其自有的房屋及其附着的土地使用权为承租人余升荣企业承租经营作抵押担保，房地产价值采用成本法评定。抵押合同经原武平县房地产交易管理所抵押登记。抵押房地产清单其中记载情况为:陈富兴，房屋坐落平川镇南门段，混合结构，建筑面积162.22平方米，占地面积70.6平方米，二层，证号4247＃，评估价71600元。一审法院于2004年12月5日作出（2002）武经初字第12号民事判决书，判决如下:一、依法解除福建省武平县水泥厂与余升荣于1999年6月28日签订的《租赁经营合同》；二、余升荣应于本判决生效后一个月内支付福建省武平县水泥厂租金及其各项费用共计人民币67.730891万元；三、上述款项未受清偿时，依法折价拍卖、变卖陈富兴坐落于武平县的抵押房地产（产权证号为4××4），所得价款福建省武平县水泥厂优先受偿。一审法院（2020）闽0824刑初4号刑事判决书认定，余升荣已按一审法院（2002）武经初字第12号民事判决履行了本金部分。因余升荣未按一审法院（2002）武经初字第12号民事判决及时履行付款义务，产生了迟延履行金，该迟延履行金至今尚未履行完毕。 一审法院认为，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。一审法院于2004年12月5日作出的（2002）武经初字第12号民事判决确定“67.730891万元未受清偿时，依法折价拍卖、变卖陈富兴坐落于武平县的抵押房地产（产权证号为4××4），所得价款福建省武平县水泥厂优先受偿”。原、被告未就抵押担保的范围进行明确约定，原告所提供的抵押物其担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因余升荣未按一审法院（2002）武经初字第12号民事判决及时履行偿付义务，产生了迟延履行金，该迟延履行金至今尚未履行完毕，故本案讼争债权尚未消灭，抵押权亦未消灭。综上所述，对陈富兴主张的诉讼请求，一审法院不予支持。福建省武平县水泥厂经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈富兴的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由陈富兴负担。 本院二审期间，陈富兴提交房屋抵押具结书复印件一份，房地产估价单复印件一份，房屋抵押申请登记表复印件一份，证明：抵押登记没有约定担保范围，不含迟延履行利息和迟延履行金。 本院经审查认为，陈富兴提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。双方对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审另查明：抵押申请登记表记载：“因余升荣承包县水泥厂8万吨水泥生产线、4万吨熟料生产线需要将武房证字第××号房屋产权向武平县水泥厂予抵押”。 本案的争议焦点为：1.抵押权消灭的条件是否成就；2.如果成就，陈富兴的上诉请求是否能得到支持。 本院认为，抵押权的消灭，有以下几种方式：因抵押权人的放弃而消灭，因抵押合同的无效而消灭，以实现的方式消灭。本案双方当事人签订的抵押担保合同合法有效，不存在因抵押合同无效和抵押权人放弃抵押权而致担保物权消灭的情形。故本案抵押权消灭与实现的方式，即案涉抵押权有关执行款项是否履行完毕有关。房屋抵押申请登记表中记载的房屋抵押原因:余升荣承包水泥厂8万吨水泥生产线和4万吨熟料生产线，将武房证字第××号房屋产权向武平县水泥厂予抵押。（2002）武经初字第12号民事判决：余升荣应于本判决生效后一个月内支付福建省武平县水泥厂租金及其各项费用共计人民币67.730891万元。上述款项未受清偿时，依法折价拍卖、变卖陈富兴坐落于武平县的抵押房地产（产权证号为4××4），所得价款福建省武平县水泥厂优先受偿。现余升荣、陈富兴已按一审法院（2002）武经初字第12号民事判决履行了第二项的判决确定的内容，出现抵押权消灭的情形。故陈富兴主张的确认抵押权消灭及注销登记的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，陈富兴的上诉请求成立，应予支持；福建省武平县水泥厂经传票传唤未到庭参加诉讼，属其对诉讼权利的处分，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省武平县人民法院(2020)闽0824民初495号民事判决书。 二、陈富兴坐落于武平县的房屋（证号4××4＃）抵押给福建省武平县水泥厂的抵押权消灭。 三、福建省武平县水泥厂应于本判决生效后十五日内办理陈富兴坐落于武平县的房屋（证号4××4＃）抵押权注销登记手续。 一审案件受理费100元，减半收取为50元，由福建省武平县水泥厂负担。二审案件受理费100元，由福建省武平县水泥厂负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 郭胜华 审 判 员 童寿华 二〇二〇年十月十二日 法官助理 张宇凯 书 记 员 张文婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。