山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终891号上诉人（原审被告）：山西三立期货经纪有限公司，住所地太原市杏花岭区府西街****东塔楼**。法定代表人：李旭，董事长。委托诉讼代理人：李麒，山西佳境律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁赟，山西佳境律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁健康，男，1958年9月18日出生，汉族，上海市浦东新区居民，住上海市浦东新区。原审被告：魏风，男，1959年9月3日出生，汉族，太原市迎泽区上马街****居民，现羁押于太原第三监狱。上诉人山西三立期货经纪有限公司（以下简称三立公司）因与被上诉人袁健康、原审被告魏风案外人执行异议之诉一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三立公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审判决事实认定和法律适用存在错误，应当依法予以纠正。1.刑事优先于民事，本案执行的标的物因涉及刑事案件，应根据刑事案件的结论对抵押权的效力做出决定。上海法院对涉案房屋的查封只是轮候查封，并非有效的正式查封，一审法院有权依法处置刑事案件中被查封的账款赃物。依据相关法律规定，退赔被害人的损失优先其他民事债务。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。该刑事“退赔”具有绝对受偿权。涉案房产系上诉人的合法财产，该标的物因其具有物权性，不能作为民事执行标的被民事强制执行，只能由公安机关、检察院、法院依法予以追缴，违法犯罪所产生的孳息分情况返还被害人或上缴国库，其他民事债权对该标的物不能参与受偿和分配。2.根据《中华人民共和国担保法若干问题的解释》规定：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。本案中，魏风用于抵押的房产，刑事判决书已经确定为诈骗取得。因此，违法取得的抵押物的抵押权无效，一审判决法律适用错误。二、本案涉及刑事判决的执行问题，不能依据我国《民事诉讼法》执行的民事诉讼程序，一审判决程序严重错误，应当依法予以纠正。根据上述规定及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，一审法院对魏风的刑事判决书中载明追缴并退赔魏风犯罪所得的房产，符合法律的规定和法定程序。被上诉人依据民事诉讼法对刑事案件执行提出执行异议之诉无法律依据。魏风的刑事判决书明确判令“被告退还被害单位山西三立期货经纪有限公司位于上海市浦东新区松林路333弄香榭丽花园15幢1层101、101A室房屋一套”，实际上就是确定了该房屋的所有权。抵押权本身是从权利，随主权利的灭失而自动灭失。因此，在魏风刑事判决书生效的前提下，对协助执行通知书提出异议没有法律依据，不符合执行异议之诉的条件。被上诉人如有异议，应针对魏风的刑事判决书提出申诉，而非对执行裁定本身提出异议。三、被上诉人对涉案房屋的抵押权未经法院确认，且并非善意取得。1.上海市浦东新区人民法院(2008)浦民一(民)初字第11018号民事判决书查明了被上诉人抵押的事实，但未对抵押权的效力做出认定，也未在判决中载明对抵押物的优先受偿权，不能成为被上诉人依法行使抵押权的依据。2.涉案房屋一直由上诉人占有使用至今，被上诉人在设定抵押权时应对房屋情况进行最基本的了解，实地看一下房屋的占用情况，但被上诉人明知房屋由上诉人使用，且权利实际归属于上诉人，仍然设定抵押，其抵押权的取得属恶意，在刑事诉讼追赃过程中依法不受保护。基于上述事由，为保障上诉人的合法权益，特提起此上诉，请二审法院依法查明案件事实，公正裁判。另补充，1.原判决未查明袁健康不能以其对案涉标的有抵押权而提起案外人执行异议之诉。2.本案系案外人执行异议之诉，一审判决未对袁健康的抵押权是否能够足以排除强制执行进行审理和认定，违反民事诉讼法及司法解释关于案外人执行异议之诉规定。3.袁健康是对协助执行通知书将其抵押权注销之行为有异议，应提出执行异议，属于执行程序中的一部分，不能提起案外人执行异议之诉。袁健康辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。上诉人上诉称，涉案房屋一直由上诉人占有使用至今，被上诉人在设定抵押权时应对房屋情况进行基本了解，实地查看房屋的占有使用情况，但被上诉人明知房屋由上诉人使用，且权利实际归属于上诉人，仍然设定抵押，其抵押权的取得为恶意行为。该说法并没有法律依据，也不符合事实。本案客观事实是：取得抵押权是我个人实际支付相应钱款的，抵押前，我已经尽了对涉案房屋查看等审查义务。当时魏风说，涉案房屋其已出租给一个公司做办公房，所以没有钥匙，且请我不要敲门影响公司工作；因涉案房产当时的实际价值大于300万元，而魏风只借款60万元，实现抵押权没有问题；我是以该房产作为借款担保，并不是买房，对房屋的内部结构或装修情况没有什么要求，我知道具体位置及门牌号即可，无需进房查看。上诉人不能以此认定我存在恶意行为，因为拥有房屋产权的唯一合法凭证就是房地产权证，而不是占有和使用，否则浦东法院为何判决被上诉人迁出该房产。占有不等于拥有，如果占有就等于拥有，迎泽法院为何判决驳回三立公司诉魏风不当得利的诉讼请求。对此，山西省高级人民法院认定“该刑事判决责令魏风退还房产不能直接等同于确定三立公司系该房产所有权人”。至于三立公司的名称，我是在2009年浦东法院执行过程中才知道的，三立公司认为我“明知权利实际归属于上诉人，仍然设定抵押”，毫无道理且没有任何依据。住房出租在我国是常见之事，法律没有规定房产出租给别人使用就不能设定抵押。二、一审法院适用法律正确。上诉人强调《刑法》第64条规定和其他规定的“退赔”的问题，这与《物权法》第106条的规定并不矛盾，刑法中规定的是“退赔”，就是在执行过程中退不了的就应该适用“赔”，这正好与《物权法》第106条的规定相吻合，而且法律对无处分权人的民事或刑事责任没有作出规定，魏风的刑事犯罪不影响该法律的适用。这恰恰证明他们适用法律错误。关于上诉人提出的本案是“刑事执行、刑事优于民事、有绝对受偿权”等一系列无理说法，山西省高级人民法院(2016)晋民申576号民事裁定书、太原市中级人民法院(2017)晋01民再57号民事裁定书已经给予了明确的回答，该两份裁定是在调阅全部案卷、查清全部事实的基础上作出的，具有一定的合理性、合法性和权威性。三、本案属于执行异议之诉。我提起本案执行异议之诉，针对的是涉案房屋的抵押权，我是对被执行的标的物主张权利，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定。我提起执行异议之诉，与魏风的刑事判决书无关，这也是山西省高级人民法院和太原市中级人民法院确定的。综上所述。一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。魏风述陈，一、我与袁健康之间确实存在借款的事实。二、涉案抵押权有效，设立抵押担保时，涉案房屋登记在我的名下，而且是通过房地产管理部门办理的抵押登记。三、三立公司之前欠我钱还不了，后来给我买了涉案房产。对此，三立公司曾多次提起诉讼，但都败诉。综上，我认为涉案抵押权是合法有效的。袁健康向一审法院起诉请求：请求确认原告抵押权有效。一审法院认定事实：2002年4月被告山西三立期货经纪有限公司决定以个人名义在上海市投资购买房屋三套，被告魏风知情后，以其子女办理上海市蓝印户口为由向被告山西三立期货经纪有限公司提出以其名义购买房屋的申请。被告山西三立期货经纪有限公司股东会研究同意，决定分别以魏风、张锦华、王坚强的名义在上海市浦东新区松林路333弄购买15号楼101室、13号楼101室、1号楼101室房屋三套。后位于上海市浦东新区松林路333弄15号楼101室、地、地下室**房屋产权登记在了被告魏风名下该房屋的房屋钥匙及产权证书均由山西三立期货经纪有限公司保管，山西三立期货经纪有限公司对该房屋装修并管理使用。2003年9月山西三立期货经纪有限公司准备转让登记在被告魏风名下的上述房屋时，发现被告魏风已经将该房屋的所有权证挂失，重新申领了该房屋的所有权证。被告山西三立期货经纪有限公司与被告魏风协商无果后，于2004年向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求确认该房屋的所有权归山西三立期货经纪有限公司，上海市浦东新区人民法院做出（2004）浦民一（民）初字第395号民事判决书，驳回了原告的起诉。山西三立期货经纪有限公司向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院做出（2004）沪一中民一（民）终字第1781号民事判决书，驳回了其上诉。2006年12月9日被告魏风向原告借款60万元，并在当日以其名下的位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室1、地下室**房屋办理了抵押登记为原告。由于被告魏风未在约定的期限内归还原告上述60万元借款及另外一笔10万元借款，原告分别将被告魏风诉至上海市浦东新区人民法院，要求被告魏风偿还上述借款，上海市浦东新区人民法院支持了原告的诉讼请求。判决书生效后原告向上海市浦东新区人民法院申请执行，上海市浦东新区人民法院分别于2008年8月26日、2009年7月15日对上述房产实施了轮候查封。2007年6月山西三立期货经纪有限公司以不当得利将被告魏风诉至太原市迎泽区人民法院，2007年12月14日太原市迎泽区人民法院对上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A、地下室**房屋进行了查封纪有限公司在向太原市迎泽区人民法院起诉的同时又向公安机关报案，后太原市迎泽区人民法院认为该案涉嫌犯罪，裁定驳回了山西三立期货经纪有限公司的起诉，将该案移送公安机关侦查处理。2010年6月3日太原市公安局对上述房屋予以续封。2012年7月30日太原市尖草坪区人民检察院以魏风涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪向本院提起公诉。本院作出（2012）尖刑初字第219号刑事判决书，认为被告魏风以非法占有为目的，采用隐瞒真相等非法手段骗取山西三立期货经纪有限公司房产并将其房产抵押于他人，数额特别巨大，构成诈骗罪，判处被告魏风有期徒刑，并责令被告魏风退还山西三立期货经纪有限公司位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房产、地下室**房产**山西省太原市中级人民法院作出（2013）并刑终字第129号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后山西三立期货经纪有限公司向本院申请执行，2014年3月10日本院作出（2014）尖执字第23-2号执行裁定书，裁定位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房屋一套归、地下室**房屋**归山西三立期货经纪有限公司所有执字第23-3号协助执行通知书，要求上海市浦东新区房地产交易中心协助：一、将登记在魏风名下的位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房屋一套过户到申、地下室**房屋**过户到申请执行人山西三立期货经纪有限公司名下权；……。原告袁健康向本院提出异议，认为其抵押权有效成立，不应该被消灭，本院于2014年9月16日作出（2014）尖执字第23-5号执行裁定书，驳回了原告袁健康的异议。一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一、三款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”的规定，原告与被告魏风在2006年12月9日签订《抵押借款协议书》时，位于上海市浦东新区松林路****101、地下室101A室房屋登记在被告魏风名下、地下室**房屋登记在被告魏风名下证明原告在办理抵押时不构成善意，并且该房屋已经在2006年12月9日办理了抵押登记，抵押权已经在登记时设立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”的规定，涉案房产的抵押登记设立于2006年12月9日，太原市迎泽区人民法院及太原市公安局的查封均在原告办理抵押登记之后，查封不影响抵押权的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该处的违法、违章是指建筑物本身违法、违章，被告山西三立期货经纪有限公司称被告魏风用于抵押的房产为诈骗取得，是违法取得，因此违法取得的抵押物的抵押权无效的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条、第五十五条规定，判决如下：原告（执行案外人）袁健康的抵押权有效。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：涉案的抵押权是否有效。首先，山西省高级人民法院（2016）晋民申576号民事裁定书认为：“太原市尖草坪区人民法院(2012)尖刑初字第219号的刑事判决书显然并未对在先设定的抵押权作出相关判决和认定。该刑事判决责令魏风退还房产不能直接等同于确定三立公司系该房产所有权人。责令魏风退还房屋，只是魏风关于该房屋拥有的权利，而不是房子的全部权利。刑事判决退还房屋，魏风为责任人，而并非责令其他房屋权利人亦履行退房义务。”现该裁定书已经发生法律效力。根据该裁定书可以认定，涉案刑事判决书并未确定三立公司为该房产的所有权人，刑事判决是责令魏风退房，并非责令其他房屋权利人亦履行退房义务。其次，袁健康与魏风签订《抵押借款协议书》时，位于，位于上海市浦东新区松林路****101室101A室房屋登记在魏风名下，并于协议签订当天办理了抵押登记；三立公司也未提供证据证明袁健康在办理抵押时存在恶意的事实。原审认定袁健康属于善意取得并无不当。第三，涉案房屋并非违法、违章的建筑物，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中抵押无效的情形。第四，涉案房产的抵押设立于2006年12月9日，太原市迎泽区人民法院及太原市公安局的查封均在袁健康办理抵押登记之后，查封不影响抵押权的效力。故原审认定袁健康的抵押权有效，并无不当之处。关于三立公司的其他诉讼请求，因理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，三立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山西三立期货经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成志刚审判员 赵四民审判员 李 哲 二〇二〇年十月二十日书记员 张 峥