文书内容重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0230民初3783号原告：重庆市龙银源水电开发有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道南天湖中路，统一社会信用代码91500230762690538K。法定代表人：谷宏伟，该公司经理。委托诉讼代理人：向世群，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜超，重庆森吉律师事务所律师。被告：重庆龙王洞生态农业发展有限公司，住所地重庆市万州区郭村镇桐林村**，统一社会信用代码915001010682930572。法定代表人：谭兴于，该公司负责人。委托诉讼代理人：唐月红，重庆百事得律师事务所律师。第三人：邓志锋，男，1981年1月22日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。原告重庆市龙银源水电开发有限公司（以下简称龙银源公司）与被告重庆龙王洞生态农业发展有限公司（以下简称龙王洞公司），第三人邓志锋合同纠纷一案，本院2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，被告龙王洞公司在答辩期间，书面提出管辖权异议，本院经审查后，裁定驳回被告龙王洞公司提出的管辖权异议，被告龙王洞公司不服该裁定，上诉至重庆市第三中级人民法院，该院经审查后，裁定：驳回上诉，维持原裁定。后，本院于2020年7月9日公开开庭进行了审理。原告龙银源公司的委托诉讼代理人向世群、杜超，被告龙王洞公司的委托诉讼代理人唐月红到庭参加诉讼。第三人邓志锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙银源公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决解除原、被告及第三人之间签订的2014年7月14日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议》、2014年10月8日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补偿协议》、2015年7月31日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》、2016年10月29日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议补充协议》，并判令赔偿原告约定的违约金300万元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年7月14日，原告以筹建的丰都县方斗山军人福利院名义与第三人签订协议，约定将坐落于丰都县高家镇方斗山村15社的军人福利院的修建项目，由第三人负责筹集建设资金，各级各部门应缴纳费用约为370万元由第三人支付，违约金约定为300万元。2014年10月8日、2015年7月31日，原告与被告及第三人多次协商签订协议，由被告全面接受第三人在丰都县高家镇方斗山村15社投资建设的丰都县方斗山军人福利院建设项目，认可丰都县方斗山军人福利院与第三人于2014年7月14日签订的协议内容，并由被告履行该协议的义务，同时，在协议中还约定包干支付丰都县方斗山军人福利院利润550万元及工作经费100万元，各级各部门的各种规费、税费、农民土地补偿费、劳务费等所有费用均由被告按时支付，确保各项工程施工手续的及时办理和按期竣工使用。协议签订后至今已达52个月，被告由于资金短缺，未能按期缴纳征地成本300万元、地票款152.2795万元等众多的投资义务，导致至今未能取得合法开工手续、拖欠了实际施工方重庆渝西建筑工程有限公司（以下简称渝西公司）较多的工程款项及材料款未支付，其与渝西公司签订的《丰都方斗山军人福利院项目建筑安装公司建设施工合同》及《丰都方斗山军人福利院项目建筑安装工程建设施工合同补充协议书》也被贵院依法作出的（2016）渝0230民初3433号民事判决书判令于2016年11月4日解除；渝西公司与原告也依法于2018年11月22日在丰都县公安局高镇派出所的主持下达成《丰都县方斗山军人福利院工程调解协议》，确定全面退出涉案项目的施工建设，再也不会修建该项目，其遗留在现场的相关材料作价为335340元，原告也全额进行了兑现支付；同时，被告在撤场前的员工工资和工程款项、电费及电话费等众多费用都无力支付，更早于2016年12月30日全面撤场，足以证明被告已构成根本性违约，且导致原告无法实现共同目的，依法应予解除，并按约支付原告违约金300万元。原告作为丰都县方斗山军人福利院的设立筹建人根据相关法律规定起诉至法院，请求判如所请。龙王洞公司辩称，原告不是适格的主体，原告申请的项目与实际项目地址不同，原告2013年3月15日以重龙电文[2013]3号《关于申请新建并命名方斗山疗养所的请示》文件中载明的项目地址为丰都县江池镇横梁村一组，《合作协议》中项目地址为丰都县高家镇方斗山村15组；原告已经退出丰都县方斗山军人康乐院项目，原告在2014年4月23日以重龙电发[2014]2号《关于任命“丰都县方斗山军人康乐院”独立法人单位的通知》中明确将全部工作及资产全部交给丰都县方斗山军人康乐院；原告退出项目时，军人康乐院项目还没有开始建设，军人福利院成立时间是2014年6月25日，也是在原告退出后的日期，军人福利院与本案被告签订的所有协议及补充协议均是在原告退出项目后，丰都县方斗山军人福利院项目与原告无关，合同签约主体不是原告，原告也不是军人福利院的发起人，原告没有诉权，原告无权对本案所涉协议提起解除之诉，请求驳回原告的诉讼请求。方斗山项目，被告方没有违约行为，依照2014年7月14日第三人与军人福利院签订的合作协议第二条约定，方斗山军人福利院负责项目的建设合法手续的办理，并取得合法许可。过后被告依照方斗山军人福利院相关负责人的指定，进场施工，投入600余万元后，被丰都县国土局下达责令停止施工通知书，被告才知晓施工的区域在红线边缘，该过程中军人福利院并没有积极完善办理土地用地相关手续，导致项目一直停工至今，被告没有违约行为。本案的实际施工人是被告，投入也是被告，原告如将本案施工合同解除后，其他劳务提供方及民工工资，包括被告的投入将是很大一笔诉讼，不知向谁主张，因此，建议本案不应解除，保留向军人福利院主张损失的权利。第三人邓志锋未作陈述。本院经审理认定事实如下：龙银源公司的营业执照经营范围为水电开发；电线、电缆销售；自来水的生产、销售；从事建筑劳务相关业务（凭资质证书执业）。龙王洞公司的营业执照经营范围为农业开发；植树造林；旅游开发……养老陪护服务（不含集中居住式的养老服务机构服务）……2013年3月15日，龙银源公司向丰都县民政局提交重龙电文[2013]3号《关于申请新建并命名方斗山军人疗养所的请示》文件，拟定在江池镇横梁村一社新建方斗山军人疗养所。同年7月26日，丰都县民政局作出丰都民政发[2013]242号《关于同意筹建方斗山军人疗养所的批复》，文件载明：“同意龙银源公司筹建“方斗山军人疗养所”。请接此批复后，抓紧进行筹备建设工作，并按照有关规定完善机构登记、备案及设施建设等手续，疗养所建成后，应通过建筑工程质量、消防安全验收和民政部门的执业验收，符合相关要求后方可营业”。2014年4月15日，丰都县民政局作出丰都民政发[2014]27号《关于同意变更方斗山军人疗养所法人名称的批复》，同意将法人名称由方斗山军人疗养所变更为丰都县方斗山军人康乐院。同年6月24日，丰都县民政局作出丰都民政发[2014]27号《关于同意变更方斗山军人康乐院法人名称的批复》，同意将法人名称由丰都县方斗山军人康乐院变更为丰都县方斗山军人福利院。同年7月7日，丰都县规划局作出渝规意选[2014]丰都字第0005号《关于丰都县方斗山军人福利院建设项目的选址意见》，对申请的“丰都县方斗山军人福利院工程建设项目”位于丰都县高家镇方斗山村15组（小地名：大梁子夹心丫口），占地2公顷（最终以发改委核准面积为准），符合规划要求，同意根据相关规定要求，开展前期论证工作，并按照国家基本建设程序和现行有关规定申请办理相应法定手续。2015年4月14日，丰都县发展和改革委员会作出丰都发改委发[2015]147号《关于丰都县方斗山军人福利院项目核准的批复》，对该项目核准事项批复如下：一、项目名称：丰都县方斗山军人福利院；二、建设地址：丰都县高家镇方斗山村15组……2014年7月14日，丰都县方斗山军人福利院与邓志锋签订《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议》，协议约定：“一、1、合作项目：丰都县方斗山军人福利院；2、项目地址：丰都县高家镇方斗山村15组；3、建设规模：占地面积20000平方米，建筑面积38000平方米……5、投资利润分配和风险：丰都县方斗山军人福利院占该项目总利润的45%，邓志锋占该项目总利润的55%，风险按利润分配比例分担。二、（一）、丰都县方斗山军人福利院的义务和权利：1、负责办理项目及建设所需的各级各部门的合法手续并取得合法许可，费用由邓志锋负责，进入成本核算……7、前期费用1500000元整进入成本核算，在签订本协议七天内支付给丰都县方斗山军人福利院，丰都县方斗山军人福利院应在45天以内完善此项目的全部手续，以确保施工队伍顺利进场……（二）、邓志锋的权利和义务：1、邓志锋负责筹集此项目所需要的建设资金……7、有权自主决定工程建设队伍的招投标；8、各级各部门应交费用约3700000元整，由邓志锋支付，进入成本核算……三、3、经双方商议确认，丰都县方斗山军人福利院持有45%股份，邓志锋持有55%股份……五、违约责任：1、本协议双方正式签订后不得违约，如一方违约，违约方须支付守约方违约赔偿金3000000元……”2014年10月8日，丰都县方斗山军人福利院、龙王洞公司、邓志锋签订《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》，约定：“丰都县方斗山军人福利院、龙王洞公司、邓志锋在2014年7月14日丰都县军人福利院建设项目与邓志锋合作投资协议的基础上，经共同协商一致，签订本协议：一、龙王洞公司全面接收邓志锋在丰都县高家镇方斗山村15社投资建设的丰都县方斗山军人福利院建设项目，并履行邓志锋与丰都县方斗山军人福利院于2014年7月14日签订的丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的全部内容；二、龙王洞公司与邓志锋的合作方式以及所产生的债权债务与丰都县方斗山军人福利院无关……四、本协议是原协议的补充协议与原协议具有同等的法律效力……”2015年7月31日，丰都县方斗山军人福利院、龙王洞公司、邓志锋签订《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》，约定：“一、龙王洞公司接收邓志锋的丰都县方斗山军人福利院项目。丰都县方斗山军人福利院与邓志锋于2014年7月14日签订的合作投资协议项目，原协议内容龙王洞公司认可，原邓志锋的权利由龙王洞公司享有，义务由龙王洞公司承担……二、三方合作的基础是建立在2014年7月14日的投资合作协议的框架内的补充协议，原投资合作协议双方的权利和义务维持不变。建筑面积由原来的38000㎡，现扩展为55000㎡。整个项目现由龙王洞公司全额投资，由于龙王洞公司资金短缺，出现的问题，由龙王洞公司承担违约责任（见原协议）……五、原利润分配和风险承担变更为，龙王洞公司支付丰都县方斗山军人福利院包干利润人民币550万。龙王洞公司承担该项目赢、亏风险责任，丰都县方斗山军人福利院不承担该项目的赢、亏风险责任。六、包干利润的支付方式：待龙王洞公司每修建一栋房屋后，以抓阄的方式分配房屋给丰都县方斗山军人福利院，分配房屋的比例为15%；龙王洞公司分配给丰都县方斗山军人福利院的房屋，由龙王洞公司统一销售，龙王洞公司收到房款后，立即支付给丰都县方斗山军人福利院至包干利润付完为止。七、龙王洞公司支付丰都县军人福利院包干工作经费、差旅费用总额100万元。在建委下达开工令前，龙王洞公司按保证丰都县方斗山军人福利院能顺利开展工作需要的原则，实行实报实销；在建委开工令下达后，丰都县方斗山军人福利院未用完部分，龙王洞公司一次性支付。八、实行利润、工作经费、差旅费包干后，各级各部门的各种规费、税费、农民土地补偿费、劳务费等由龙王洞公司按时足额缴纳或支付……十四、建设周期，以丰都县建委下达开工令之日起，36个月，龙王洞公司全面竣工。如36个月内未完成总工程量的60%，属龙王洞公司违约，按原协议第五条第一款处理后，未建部分由丰都县方斗山军人福利院无偿收回，并另行处置……十八、关于接待中心的修建，由双方尽早共同另行协商投资、招商方案……二十、本协议是原协议的补充协议，本协议与原协议不一致部分，以本协议为准……”。2016年10月29日，丰都县方斗山军人福利院与龙王洞公司签订《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》，载明：“根据双方在2015年签订的补充协议第十八条，关于接待中心的修建，由双方尽早共同另行协商投资招商方案的约定，现经双方充分协商，达成如下协议：一、接待中心由丰都县方斗山军人福利院自行招商投资建设，丰都县方斗山军人福利院自主投资、自主经营、自付盈亏，独立核算、龙王洞公司放弃共同招商投资方案。二、丰都县方斗山军人福利院自付龙王洞公司在接待中心现已投资的基础平场以及公共设施、水、电、路、环境打造的费用30万元，此款用于丰都县方斗山军人福利院代为龙王洞公司支付国土部门临时用地复垦保证金等费用……六、丰都县方斗山军人福利院在2016年11月10日前，办理完成方斗山军人福利院占地30亩的临时用地许可证”。在丰都县方斗山军人福利院项目未取得本项目相关规划、建设用地等手续的情况下。2015年1月27日，邓志锋以丰都县军人福利院名义与重庆市新夏建筑工程有限责任公司（实际施工人：戴红英），签订《建设施工承包合同》，该投资工程承包给重庆市新夏建筑工程有限责任公司承建，施工过程中，邓志锋与施工方发生纠纷致工程停工并解除合同。2015年9月，龙王洞公司又将投资的丰都县方斗山军人福利院项目承包给蒋会平、蒋成军、黄世荣继续施工，2016年1月4日，丰都县国土局向重庆丰都供电有限责任公司函告因方斗山军人福利院未取得合法用地手续，停止供电，同年1月12日，重庆丰都供电有限责任公司停电致该工程停工至同年6月25日。后恢复施工。2016年4月29日，发包方龙王洞公司与承包方渝西公司补签《丰都方斗山军人福利院项目建筑安装工程建设工程施工合同》，龙王洞公司将丰都方斗山军人福利院项目发包给渝西公司承建。2016年7月19日，丰都县国土局再次向重庆丰都供电有限责任公司函告因方斗山军人福利院未经批准仍在违法建设，请停止供电，同年7月26日，重庆丰都供电有限责任公司停止供电致该工程停工，后渝西公司未再施工。2016年11月4日，渝西公司起诉至本院，请求判决解除渝西公司与龙王洞公司签订的《丰都方斗山军人福利院项目建筑安装公司建设工程施工合同》及《丰都方斗山军人福利院项目建筑安装工程建设施工合同补充协议书》，并请求判决龙王洞公司、邓志锋等连带退还保证金及连带支付工程款等。本院于2018年6月21日作出（2016）渝0230民初字第3433号民事判决书，判决：……二、龙王洞公司支付渝西公司工程价款及停工各项损失共计2350975.42元及利息（从2016年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止）；三、龙王洞公司退还渝西公司保证金1500000元及利息（从2016年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止）……2017年12月8日，丰都县方斗山军人福利院与渝西公司对丰都县方斗山军人福利院项目9号、10号楼在建及复建工程达成《调解协议》：一、因各种原因导致渝西公司停止建设丰都县方斗山军人福利院项目，今后，渝西公司再不会修建该项目，对于之前修建的损失和保证金，渝西公司保留向龙王洞公司和丰都县方斗山军人福利院追偿的权利；二、丰都县方斗山军人福利院分期支付渝西公司遗留在现场的材料及相关设施兑现款335340元；三、丰都县方斗山军人福利院在工程复建期间，渝西公司不得以任何理由阻挠正常施工。后，丰都县方斗山军人福利院支付了该协议约定的款项。2018年8月29日，龙银源公司起诉至本院，判决解除与龙王洞公司及邓志锋之间签订的2014年7月14日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议》、2014年10月8日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补偿协议》、2015年7月31日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》、2016年10月29日《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议补充协议》，并判令被告赔偿原告损失8239593.95元。2019年5月20日，龙银源公司申请撤诉，本院裁定予以准许。2019年7月12日，龙银源公司再次诉至本院，请求判如所请。另查明，2016年7月20日，丰都县林业局出具《林业行政处罚决定书》，依法查明向世群于2015年6月至10月期间，不按渝林资许准[2015]125号使用林地审核地点规定，擅自将丰都县方斗山军人福利院在丰都县高家镇方斗山村15组刘学银自留山流转的山林处，引进龙王洞公司开垦并改变林地现状，改变林地用途面积达8599平方米，没有办理林地占用手续。丰都县林业局对其处以：停止违法行为，限期恢复林地原状及罚款的行政处罚。还查明，2016年7月4日，重庆市国土资源和房屋管理局向丰都县国土房管局出具《关于丰都县使用2016年度新增建设用地计划指标的批复》，同意丰都县国土房管局使用2016年度新增建设用地计划指标3.7365公顷，其中农用地3.7365公顷，用于你县报批高家镇金家坪村5组，方斗山15组部分土地转为建设用地。同年10月24日，丰都县人民政府向丰都县国土房管局出具《关于同意丰都县华夏生态农业开发有限公司和方斗山军人福利院临时占用土地的批复》，同意方斗山军人福利院在高家镇方斗山村15组临时用地30亩手续，用于项目平场和道路等基础设施建设。同年10月26日，丰都县国土房管局向丰都县方斗山军人福利院颁发《临时用地许可证》，用地期限一年。2016年1月至9月间，丰都县方斗山军人福利院多次向龙王洞公司发函，要求龙王洞公司解决与新夏公司、芬杰劳务公司等合同问题、民工工资；协商建设用地办理、缴费问题；支付罚款、各项费用等。2017年3月14日，丰都县国土房管局向丰都县方斗山军人福利院出具《关于划转军人福利院建设项目报件费用的函》，要求丰都县方斗山军人福利院缴纳征地成本300万元。2018年2月9日，丰都县国土房管局向丰都县方斗山军人福利院出具《关于农用地转用报件费用的函》，载明：“……方斗山军人福利院项目……需征地成本费376.5万元……需购买地票0.4694元，需资金158.79万元……”同年9月19日，案外人丰都县君威生态农业开发有限公司向重庆农村土地交易所缴纳“代收地票价款”130.9626万元。2019年5月17日，丰都县发展和改革委员会颁发《重庆市企业投资项目备案证》，载明：“项目名称：丰都县方斗山军人福利院，项目法人：丰都县君威生态农业开发有限公司”。2018年5月16日，丰都县国土房管局作出丰国土房管（处罚决定）[2018]30号行政处罚决定书，查明丰都县方斗山军人福利院于临时用地许可证期间在高家镇方斗山村15组修建永久性建筑物的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》，决定处罚“限7日内自行拆除修建的永久性建筑”。在审理过程中，龙银源公司与龙王洞公司均认可龙王洞公司在2016年12月后全面撤出丰都县方斗山军人福利院项目。上述事实，有原、被告的陈述，营业执照、批复文件，请示，丰都县方斗山军人福利院投资合作协议，补充协议，服务合同，行政许可决定书，临时用地许可证，函，邮寄单，行政处罚决定书，民事判决书，调解协议，收条，付款回单，领条，发票，重庆市投资项目备案证等证据在案佐证，并经庭审举证、质证、核证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受…”。本案中，原告龙银源公司筹建丰都县方斗山军人福利院，丰都县方斗山军人福利院以其自身名义对外从事民事活动，因丰都县方斗山军人福利院尚未依法成立，其法律后果应由其设立人即原告龙银源公司承受。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，由下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已经一方合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案案涉签订于2014年7月14日的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议》、签订于2014年10月8日的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补偿协议》、签订于2015年7月31日的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》、签订于2016年10月29日的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议补充协议》的合同约定的基础内容均是一方提供项目、提供项目用地，一方出资、建设等作为共同投资，修建房屋用于共享利润，按约定分担风险的合作开发房地产的内容，其合同性质属于合作开发房地产合同，原告龙银源公司、被告龙王洞公司及第三人邓志锋在签订上述合同时均没有取得房地产开发经营资质，截止起诉前，双方亦未举示证据证明已经取得房地产开发经营资质或者已经合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。故，本院认为丰都县方斗山军人福利院与第三人邓志峰2014年7月14日签订的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议》，丰都县方斗山军人福利院与被告龙王洞公司、第三人邓志峰于2014年10月8日签订的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补偿协议》、于2015年7月31日签订的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议的补充协议》，丰都县方斗山军人福利院与被告龙王洞公司于2016年10月29日签订的《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议补充协议》违反法律禁止性规定，合同无效。关于原告龙银源公司请求解除上述合同的问题。因原告龙银源公司的该项诉讼请求与本院查明的事实不符，本院在审理过程中，告知原告龙银源公司可以变更诉讼请求，原告龙银源公司拒不变更，故，原告龙银源公司请求解除上述合同的诉讼请求不符合法律规定，本院予以驳回。关于原告龙银源公司请求支付约定违约金300万元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各种承担相应的责任。本案中，因合同已认定为无效，原告龙银源公司请求按照《丰都县方斗山军人福利院投资合作协议》第五、1条的约定支付违约金300万元，已无事实和法律基础，且原、被告双方未就对方取得的财产、因对方过错造成的损失等举示充分证据予以证明，故对原告龙银源公司请求支付约定违约金300万元的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告重庆市龙银源水电开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30900元，由原告重庆市龙银源水电开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  伍永威人民陪审员  李文龙人民陪审员  成 淑二〇二〇年十月九日书记 员代  凤 娟