贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5413号上诉人（原审原告）：刘围，男，1994年12月21日出生，汉族，住七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：王会强，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：朱超，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节轩阳华速递有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇头步村佳盛包装有限公司厂房，统一社会信用代码：91520502MA6H5NNH98。法定代表人：杨正轩，该公司董事长。上诉人刘围因与被上诉人毕节轩阳华速递有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人刘围上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金22102元；未签订书面劳动合同双倍工资60780.5元；未与上诉人签订书面无固定期限劳动合同双倍工资11051元；2019年7月1日至2019年8月3日期间尚未支付的工资2000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在一审庭审中将赔偿金变更为22102.00元，且在提交的证据中将赔偿的金额作了变更，一审判决以上诉人对赔偿金的主张仅为16576.50元为由，只支持该金额不当，应予纠正。同时一审对赔偿金的计算结果也明显错误。2.被上诉人在仲裁及诉讼阶段均未主张仲裁时效抗辩，一审判决以超出仲裁时效为由驳回上诉人诉请被上诉人支付11个月未签订书面劳动合同的双倍工资不当。即使适用仲裁时效，也应从双方建立事实劳动关系一年届满之次日即2019年7月1日起算，而且上诉人于2019年8月21日就已经申请劳动仲裁，后因主体列错，上诉人申请撤回，已发生仲裁时效中断的效果，上诉人2019年10月8日再次申请仲裁，未超过诉讼时效。3.根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，上诉人应当支付2019年7月1日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资11051.00元，一审未予支持不当。被上诉人毕节轩阳华速递有限公司未作答辩。刘围一审起诉请求：1．判决被告立即为原告补缴2018年7月至2019年8月期间的社会保险;2.判决因被告违法解除劳动关系向原告支付赔偿金16,576.50元(5,525.50元×2×1.5=16,576.50元)；3.判决被告因未签订书面劳动合同向原告支付11个月双倍工资60,780.50元(5,525.50元×11=60,780.50元)；4.判决被告支付未与原告签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资11,051.00元(5,525.50×2=11,051.00元)；5.判决被告向原告支付拖欠2019年8月工资2,000.00元。一审法院认定事实：2017年12月20日，原告进入毕节圆通速递公司从事快递派送工作，工资为计件工资，按月发放。2018年7月1日，圆通公司将其在毕节范围内的快递业务授权给被告公司经营，同时将其快递派送人员安排给被告公司，工资由被告发放。2018年8月7日，被告在工商部门登记注册，其经营范围包括国内快递。2018年9月，被告成立毕节城南二营业网点，由吴城、付建华负责该网点工作。2019年8月3日，因被告未按时发放工资，原告在索要过程中，与被告公司工作人员吴诚发生争吵，吴诚当即口头通知原告不要再继续上班，此后，原告未再继续上班。同年8月4日，被告工作人员吴诚向原告出具承诺，认可欠原告工资5,000.00元。后原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年12月10日作出七劳人仲案字（2019）第0352号仲裁裁决。另查明：原告在离职前12个月平均工资为5,257.50元。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原被告之间虽未签订书面劳动合同，但原告在被告处上班，原告受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，其从事的工作属于被告的业务组成部分，工资由被告发放，因此，原被告双方已建立事实上的劳动合同关系。对被告提出双方没有劳动合同关系的主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，原告因向被告索要工资，与被告工作人员发生口角而被解雇，被告的行为违反劳动合同法的规定，系违法解除，依法应向原告支付赔偿金。原告要求支付经济赔偿金的请求，有事实及法律依据，予以支持。原告2017年12月20日进入毕节圆通速递公司工作，2018年7月被毕节圆通速递公司安排到被告处工作，至今工作时间为一年零八个月，其在离职前12个月平均工资为5,257.50元，被告应向原告支付的赔偿金为：5,257.50×2×2=21,030.40元。在本案中原告诉请的赔偿金数额为16,576.50元，对未主张部分，是其对自己权利的处分，予以支持，对赔偿金数额以原告主张的16,576.50元为限予以保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告入职后一个月内，被告未与其签订劳动合同，其已经知道的权利受到侵害，应在一年的时间内申请仲裁。但原告在2019年10月才向仲裁委申请仲裁，已超一年的仲裁时效，且其未提交证据证明在此期间存在不可抗力或有其他正当理由，故对原告要求被告支付未签订书面合同期间的双倍工资的诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这里的“应当订立无固定期限劳动合同”应理解为劳动合同法第十四条规定的四种情形，并不包括《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条中规定的“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形，因此原告要求被告支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资的诉请，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”由此可见，原告提出由被告为其补社会保险的主张，应由有关职能部门监督处理，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告提交的证据不能证明被告尚欠其2,000.00元工资，因此对原告的该主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告毕节轩阳华速递有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付原告刘围违法解除劳动合同赔偿金16,576.50元。二、驳回原告刘围的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告毕节轩阳华速递有限公司承担。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”之规定，上诉人于2018年8月7日注册成立，其成立之前不具有用人单位主体资格，不能与被上诉人建立劳动关系，签订劳动合同。上诉人于2019年8月3日离职，故上诉人与被上诉人之间成立劳动关系的期间应为2018年8月7日至2019年8月3日。上诉人诉请被上诉人支付11个月未签订书面劳动合同的双倍工资，虽然被上诉人未对该项请求超过仲裁期间的提出抗辩，但按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”之规定，因仲裁裁决以超过仲裁时效为由未支持该请求，一审予以审查并无不当。因上诉人于2019年10月提起本案仲裁，其2018年10月至2019年7月的未签订书面劳动合同双倍工资的诉请未超过仲裁时效，应予以支持，一审判决对该项请求予以全部驳回不当，本院予以纠正。因上诉人在离职前12个月平均工资为5,257.50元，故被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资为5257.50×10个月=52575.00元。上诉人一审起诉请求被上诉人支付赔偿金16576.50元，虽然在一审举证质证阶段认为被上诉人应支付22102.00元，但经核实其并未变更诉请，故一审按照其起诉请求予以支持并无不当。一审判决对被上诉人是否应当支付上诉人未签订无固定期限劳动合同双倍工资和未支付的2000元工资已做详尽论述，且处理结果并无不当，本院予以确认，对上诉人相应的上诉请求，亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持，不成立的部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15940号民事判决第一项，即：“被告毕节轩阳华速递有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付原告刘围违法解除劳动合同赔偿金16,576.50元”；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15940号民事判决第二项，即：“驳回原告刘围的其他诉讼请求”；三、被上诉人毕节轩阳华速递有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人刘围未签订书面劳动合同双倍工资52575.00元；四、驳回上诉人刘围的其他上诉请求。一审案件受理费5元，由被上诉人毕节轩阳华速递有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘围负担5元，被上诉人毕节轩阳华速递有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年十月十二日书记员 高 进