北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初8415号原告：北京红马传媒文化发展有限公司，住所地北京市东城区东中街**楼**701。法定代表人：尤佳，执行董事兼经理。（未到庭）委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：蔡爽，女，1992年12月14日出生，北京超成律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘银龙，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第0000125395号关于第37723663号“大麦及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年5月19日。本院立案时间：2020年7月6日。开庭时间：2020年10月23日。被告国家知识产权局以原告北京红马传媒文化发展有限公司申请注册的第37723663号“大麦及图”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告已经对引证的第12755315号“大麦”商标（以下称“引证商标一”）、第15526751号“大麦保”（以下称“引证商标二”）、第19171258号“大麦公寓”商标（以下称“引证商标三”）提出了连续三年不使用撤销申请，故三引证商标的权利状态尚不稳定，因此原告恳请中止本案审理，待三引证商标的权利状态稳定之后，再依据三引证商标实际权利状态判定其是否构成诉争商标注册的在先权利障碍。二、诉争商标为原告核心品牌，极具商业价值和品牌价值，同时诉争商标经过原告持续广泛的宣传和大量使用，业已取得极高知名度和影响力，与原告形成了稳定的唯一对应关系。在实际市场中，相关公众能够将诉争商标与原告相联系，不会造成相关公众的混淆误认。三、诉争商标与三引证商标在构成要素、整体外观及含义等方面存在明显区别，不会造成相关公众的混淆误认，不构成同一种或类似服务上的近似商标。因此，诉争商标未违反商标法第三十条的规定，依法应当予以初步审定。四、诉争商标是原告在先注册的第22999394号、第31890953号“大麦”商标的延续性注册。诉争商标与在先基础商标构成相同或类似服务上的近似商标，同时依托于原告业已形成的极高知名度和极佳商誉，相关公众在识别时同样会将诉争商标与原告相联系，不会产生混淆误认，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。五、本案引证商标二、三与原告在先商标已经在相同或类似服务上实现了共存，且本案三引证商标也分别在相同或类似服务上实现了共存，而诉争商标经过了原告独特设计，与三引证商标的区别更为明显，理应可以共存。故请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告；2.申请号：37723663；3.申请日期：2019年4月23日；4.标识：5.指定使用服务：不动产出租、不动产经纪、保险信息、信托、受托管理、担保、资本投资、通过使用会员卡未他人在参与机构提供折扣、通过网站提供金融信息。（第36类3601、3602、3604、3606、3608类似群）二、引证商标一1.注册人：案外人成都大麦地产顾问有限公司；2.注册号：12755315；3.申请日期：2013年6月14日；4.专用权期限至2024年10月27日；5.标识：大麦；6.核定使用服务：不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产估价、不动产管理、公寓管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、农场出租。（第36类3604类似群）三、引证商标二1.注册人：案外人深圳大麦理财互联网金融服务有限公司；2.注册号：15526751；3.申请日期：2014年10月16日；4.专用权期限至2026年3月20日；5.标识：大麦保；6.核定使用服务：保险、担保、信托。（第36类3601、3606、3608类似群）四、引证商标三1.注册人：案外人北京麦寓信息科技有限公司；2.注册号：19171258；3.申请日期：2016年2月29日；4.专用权期限至2027年4月6日；5.标识：大麦公寓；6.核定使用服务：租金托收、不动产出租、不动产代理、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所代理（公寓）、办公室（不动产）出租、不动产经纪、受托管理。（第36类3602、3604、3608类似群）五、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及关于诉争商标指定使用服务与三引证商标核定使用服务构成类似之认定均无异议。2019年2月2日、2019年11月21日、2020年4月10日，引证商标一至三均因没有正当理由连续三年不使用为由被申请撤销，现在程序中。原告于2017年3月2日申请注册第22999394号“大麦”商标，该商标于2017年12月27日初步审定公告后，于2018年3月28日获准注册，核定使用在金融信息、保险信息、银行等服务（第36类3601-3603、3606、3608类似群）上。原告于2018年6月28日申请注册第31890953号“大麦”商标，该商标于2019年2月20日初步审定公告后，于2019年5月21日获准注册，核定使用在担保、有价证券经纪、电子转账等服务（第36类3602、3603、3606-3608类似群）上。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料、原告提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。本案三引证商标虽因没有正当理由连续三年不使用为由被申请撤销，但截至本案判决之日止，三引证商标均未被撤销，仍为在先有效的注册商标。原告对诉争商标指定使用服务与三引证商标核定使用服务构成类似无异议，本院经审查对此予以确认。但原告对诉争商标与三引证商标构成近似有异议，所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案三引证商标均为纯文字商标，均包含“大麦”二字，其与诉争商标显著识别文字部分“大麦”相同，二者在文字构成、呼叫等方面相近，故本院认为，诉争商标与三引证商标构成近似。关于原告主张诉争商标及在先商标经过原告持续广泛的宣传和大量使用，业已取得极高知名度和影响力，与原告形成了稳定的唯一对应关系，不会造成相关公众的混淆误认一节，本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度和影响力实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强、影响力大，而各引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分，亦不能证明原告持有的在先商标经使用产生知名度、相关公众不易发生混淆。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。关于原告以引证商标二、三与原告在先注册的商标共存，以及三引证商标共存情形，依据审查标准一致性原则主张诉争商标亦应予以初步审定一节，本院认为，商标审查具有个案性，这种“个案性”至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，即使获准注册，仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。因此，国家知识产权局对于诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。原告以三引证商标权利状态不稳定为由申请中止本案审理，于法无据，本院不予准许。综上，被诉决定作出实体正确、程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京红马传媒文化发展有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京红马传媒文化发展有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马智辉人民陪审员  贾亚南人民陪审员  张慧智二〇二〇年十月二十六日法官 助理  罗天喜书 记 员  马明时