贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6644号上诉人（一审原告）：贵州龙华煤业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县金兰镇双玉村玉米**。统一社会信用代码：9152000071432033XW。法定代表人：唐仁森,该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张配瑜，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：陈远学，男，1983年2月19日出生，汉族，住陕西省商洛市镇安县。上诉人贵州龙华煤业有限责任公司（以下简称：龙华公司）因与被上诉人陈远学工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人龙华公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实及理由：1.被上诉人的工资标准为计件取酬，且因被上诉人系在外包队工作，工资没有实际造册支付，上诉人提交了为被上诉人缴纳工伤保险的参保明细，主张被上诉人工资为4000元每月，在被上诉人未初步举证证明其工资为8500元以上的情况下，应以4000元每月为被上诉人工资标准。2.被上诉人住院22天，并未提供证据证明实际发生了护理费，不应支持住院期间护理费。被上诉人陈远学二审未作答辩。原审原告龙华公司一审诉讼请求：1.判令撤销贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出的黔劳人仲字【2020】71号裁决书；2.判令重新认定由原告向被告支付的“停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金”工伤赔偿金数额；3.判令原告不支付被告住院期间护理费2631.20元、鉴定费520元；4.判令依法认定由原告一次性支付被告因工伤残九级的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计57674.50元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告陈远学系原告龙华公司招用的工人，龙华公司已经为陈远学缴纳了工资保险。2019年5月21日上午，被告在原告井下20901工作面作业时，被煤块砸伤右手，被告于当日被送往林东矿业集团有限责任公司总医院黔西创伤急救分院医治，经林东矿业集团有限责任公司总医院黔西创伤急救分院诊断，被告伤情为：左桡骨中上段骨折，左颞枕部软组织损伤。被告住院22天，于2019年6月12日出院。被告的损伤经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤。被告的损伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期为180天。被告于2020年3月12日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与龙华公司的劳动关系，并请求原告支付工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金76500元；2.停工留薪期工资51000元（6个月×8500元）；3.一次性工伤医疗补助金33976.02元；4.一次性伤残就业补助金33976.02元；5.住院期间伙食补助费484.00元；6.住院期间护理费2324.52元；7.伤残等级鉴定费520元；8.车旅费1127元。以上共计199907.54元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月15日作出黔劳人仲字【2020】71号裁决：一、陈远学与龙华公司劳动关系解除；二、由龙华公司一次性支付陈远学因工伤残九级的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、鉴定费、交通费共计88734.20元。原告龙华公司不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告陈远学的停工留薪期工资按什么标准进行计算？2.被告的一次性伤残就业补助金按何标准进行计算？3.原告应否支付被告住院期间护理费？关于被告陈远学停工留薪期工资按什么标准计算的问题？《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告称其工资每月不低于8500元，主张按8500元每月计算停工留薪期工资。原告提交2019年3月29日至2020年6月28日期间原告为被告缴纳的工伤保险的参保明细，原告主张按4500元/月来计算被告陈远学的停工留薪期工资。被告的停工留薪期工资应按被告受伤前工资册载明的前12个月的平均工资计算，原告提交的参保明细载明的参保基数系原告缴纳工伤保险时的基数，被告主张其平均工资高于参保基数。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。被告的工资册系用人单位保管，原告保管工资册不提供，故可按被告主张的8500元/月计算被告的停工留薪期工资。原告主张按4500元/月计算被告的停工留薪期工资不予准许。被告的停工留薪期为180天，8500元/月×6个月=51000元。关于被告的一次性伤残就业补助金如何计算的问题？《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残的为9个月的本人工资，十级伤残的为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通【2014】341号）规定：“一、2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资计算的，按其参保市（州）（以下简称“市”）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”。被告陈远学于2020年3月12日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故被告主张按2019年度贵州省社平工资6009.40元/月计算一次伤残疾就业补助金，予以准许。原告主张按2018年贵州省全省全口径城镇单位就业人员平均工资统筹地区（毕节市）61349元/年计算陈远学一次性伤残就业补助金不予支持。被告陈远学系九级伤残，其一次性伤残就业补助金为：6009.40元/月×6个月=36056.4元。关于原告龙华公司应否支付被告住院期间护理费的问题？《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。工伤职工住院期间的护理费，故应由用人单位负责。原告称其不应支付被告住院期间护理费的主张，不予支持。2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资为43654元/年，被告住院22天，43654元/年÷365天×22天=2631.20元，被告主张住院期间护理费为2631.20元，予以支持。原告为被告购买了工伤保险，被告主张由原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、伤残等级鉴定费、车旅费于法无据，不予支持。综上，原告龙华公司应支付被告陈远学的工伤保险待遇为：51000.00元+36056.40元+2631.20元=89687.60元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审判决：一、解除原告贵州龙华煤业有限责任公司和被告陈远学之间的劳动关系；二、由原告贵州龙华煤业有限责任公司在判决生效之日起十日内一次性支付被告陈远学停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费共计89687.60元；三、驳回原告贵州龙华煤业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州龙华煤业有限责任公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于被上诉人陈远学的工资标准问题，上诉人依据工伤保险缴费明细和双方所签劳动合同主张被上诉人工资标准4000元/月，但未提交工资清册或实际发放的交易明细等客观体现被上诉人工资标准的证据，且结合上诉人所述被上诉人工资为按件计酬方式，也可知该缴费明细和劳动合同并不能客观反映被上诉人工资标准。被上诉人主张其工资标准为8500元/月，但未能提供证据证明，也未申请人民法院调取或责令相关当事人提交证据。在被上诉人未申请人民法院责令上诉人提交相关证据,且已下达书证提出命令的前提下，一审径直适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条关于不遵守书证提出命令的后果，直接认定被上诉人的主张成立不当，本院予以纠正。在双方当事人均未能举证证明被上诉人工资标准的情况下，本院参照适用统筹地区上年度职工月平均工资标准6009.4元/月计算被上诉人的停工留薪期工资，即6009.4元/月×6=36056.4元。一次性伤残就业补助金的金额，一审认定正确，本院予以确认。被上诉人因工伤致残，住院期间确需护理，该护理的责任在上诉人单位，在上诉人单位未举证证明其已履行护理职责的情况下，应当向被上诉人支付护理费，上诉人关于不应支付护理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4180号民事判决第一、三项，即“解除原告贵州龙华煤业有限责任公司和被告陈远学之间的劳动关系；驳回原告贵州龙华煤业有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4180号民事判决第二项为：上诉人贵州龙华煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人陈远学停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费共计74744元；三、驳回上诉人贵州龙华煤业有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州龙华煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十月十三日书记员  邓 千