北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初1878号原告：贵州中医药大学，住所地贵州省贵阳市花溪区花溪大学城栋青路**。法定代表人：刘兴德，院长。委托诉讼代理人：张梅，女，1978年10月1日出生，北京联创佳为专利事务所（普通合伙）专利代理师，中华全国代理师协会推荐，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：郭防，男，1962年4月14日出生，北京联创佳为专利事务所（普通合伙）专利代理师，中华全国代理师协会推荐，住贵州省贵阳市南明区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卢建伟，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘洪尊，国家知识产权局审查员。原告贵州中医药大学（原名称为贵阳中医学院）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年11月19日作出的第165283号复审请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月2日依法公开开庭进行了审理。原告贵州中医药大学的委托诉讼代理人张梅，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘洪尊、卢建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对贵州中医药大学所提出的申请号为201410432074.2，名称为“一种药物组合物及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请）的复审请求而作出的。专利复审委员会在被诉决定认定：一、审查文本的认定被诉决定所针对的文本是：申请日2014年8月29日提交的说明书摘要，说明书第1-118段（即第1-16页），2018年7月27日提交的权利要求书第1-6项。二、《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款就本申请而言，权利要求1要求保护一种药物组合物，其特征在于：按照重量组份计算，由生地50份、熟地50份、砂仁10份、沙苑子50份、刘寄奴30份、远志10份、法半夏10份、女贞子30份、葛根30份、枣皮50份、桑葚50份、黄精50份、黄柏30份、制首乌50份、益智仁10份、木瓜10份、生枣仁30份、熟枣仁30份、川断50份、狗脊50份、杜仲30份、枸杞30份、龙眼肉30份、仙灵脾40份、仙茅40份、锁阳30份、红枣30份、鹿角胶30份及辅料制备而成；所述药物组合物具有补肾培元或养心安神的功效；所述药物组合物具有改善放化疗患者肾功能损伤的作用；所述药物组合物具有改善男性亚健康状态、提高免疫力或进行生物免疫治疗的作用。对比文件1公开了一种益精丸，处方为：熟地12g，炙蜂房10g，黄精12g，当归15g，肉丛蓉15g，狗脊10g，续断10g，沙苑子15g，制首乌15g，鹿角胶10g，淫羊藿15g；同时公开了该益精丸的用途为：主要用于男性肾亏之少精、无精，精子活动力低下，精液异常性不育症；本品能补肾强精，提高精液质量。其中，续断即为本申请的川断，淫羊藿即为本申请的仙灵脾。因此，权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征为：（1）原料药中加入生地、砂仁、刘寄奴、远志、法半夏、女贞子、葛根、枣皮、桑葚、黄柏、益智仁、木瓜、生枣仁、熟枣仁、杜仲、枸杞、龙眼肉、仙茅、锁阳、红枣及辅料，减去炙蜂房、当归、肉苁蓉，并限定了各原料药的用量；（2）用途不同。基于上述区别技术特征所能达到的技术效果可知，本申请实际解决的技术问题是如何提供一种用途扩展的药物组合物。然而，（1）根据公知常识（《中药学》，高学敏主编，中国中医药出版社，第2版，公开日2007年1月31日）可知，本申请与对比文件1中的鹿角胶补肾充髓、培补元气；生地、熟地、制首乌、杜仲、枣皮（即山茱萸）、女贞子补肾阴；仙灵脾（即淫羊藿）、仙茅、枸杞、锁阳、益智仁、沙苑子、川断（即续断）、狗脊、木瓜、肉苁蓉、炙蜂房补益元阳；桑葚、黄精、红枣、当归补益阴血；刘寄奴、葛根活血化瘀、升阳化津，而对比文件1的当归除具有补血的作用，还具有活血化瘀的作用。可见，权利要求1与对比文件1均是通过补肾培元、补血、活血化瘀为主对疾病进行治疗。对本领域技术人员而言，在对比文件1的基础上添加生地、杜仲、枣皮（即山茱萸）、女贞子、仙茅、枸杞、锁阳、益智仁、木瓜、桑葚、红枣、刘寄奴、葛根，而删除当归、肉苁蓉、炙蜂房为采用类似功效药材对处方的常规调整；且根据常识可知（《中医历代医论选》，王新华编著，中国中医药出版社，第01版，第31-32页，公开日2014年6月30日）心与肾在生理上存在着密切的联系，如肾阴阳与心阴阳之间，是相互依存、相互制约的；如肾阴不足，不能上滋心阴，使心火偏亢，则出现失眠、心悸、遗精、耳鸣、健忘等症，治疗时用“交通心肾”法。可见，基于肾阴阳与心阴阳之间相互依存、相互制约的关系，在对比文件1已经进行补肾阴阳的基础上，为了进一步滋补心阴阳，本领域技术人员有动机在上述公知常识的指导下，选择加入黄柏、远志、生熟枣仁、法夏、龙眼肉以增强交通心肾的作用，而在心阴阳得养的情况下，则神安；在全方均以滋补为主、兼鹿角胶为血肉有情之品的前提下，容易滋生粘腻有碍消化，因此加入荡涤脾胃的砂仁属于临床/临症加减的常规手段。对于各原料药用量，本领域技术人员根据各原料药的性质和常规用量范围，综合考虑配伍关系和患者的实际病情，通过实验即可确定。（1）且根据公知常识（杨国旺主编，《大肠癌中医证治》，中国中医药出版社，第01版，第239页“4.放射性肾损伤”，公开日2014年1月31日）可知，对于放射性肾损伤西医疗法同肾小球肾炎，中医认为其证属气血亏虚，肾阳不足，治疗以补益肾气，滋养肝血为主；对比文件1已经公开了其组合物具有补肾强精的作用，且通过原料药功效分析，其具有补肾培元、补血、活血化瘀的功效，可见对比文件1组合物具有补肾，滋养肝血的作用，与放化疗患者肾功能损伤的治疗原则相适应，这启示本领域技术人员将权利要求1组合物应用于改善放化疗患者肾功能损伤。同时本领域公知，心与肾在生理上存在着密切的联系，如肾阴阳与心阴阳之间，是相互依存、相互制约，如肾阴不足，不能上滋心阴，使心火偏亢，则出现失眠、心悸、遗精、耳鸣、健忘等症；在对比文件1已经具有补肾阴、补肾阳的前提下，则可消除肾阴不足、达到上滋心阴的作用，则具有治疗失眠、心悸、遗精、耳鸣、健忘等症的功效，启示本领域技术人员将其应用于补肾培元、养心安神。此外，根据常识可知（《中医学基础》，张登本主编，中国中医药出版社，第1版，第282页，公开日2003年1月31日）肾气充足，则精神健旺，身体健康；在对比文件1具有补肾培元、补血、活血化瘀的前提下，启示本领域技术人员将其用于改善男性亚健康状态、提高免疫力以及生物免疫治疗前期调养。由此，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识和常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2要求保护制备权利要求1所述药物组合物的方法。权利要求1的组合物不具备创造性。且权利要求2所限定的加入辅料按常规方法制成药物制剂的方式属于本领域常规做法。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识和常规技术手段得到权利要求2的技术方案是显而易见的，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。另外，专利复审委员会经审查认为，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求3-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。三、对于贵州中医药大学陈述的意见，专利复审委员会认为：（1）对比文件1与本申请技术方案虽然不同，但本申请正是基于对比文件1的技术启示，通过中医药领域常规的加减手段变化而来；且如上述对权利要求1评述所述，两者均是通过补肾培元、补血、活血化瘀为主对疾病进行治疗，也就是说两者的组方结构相同/相似；虽然原料药用量存在差别，但其用量调整并未带来预料不到的技术效果，因此仅仅为本领域常规调整。（2）根据前述对权利要求1的评述，公知常识已经存在将本申请组合物用于补肾培元或养心安神，或改善放化疗患者肾功能损伤、或改善男性亚健康状态、提高免疫力，或进行生物免疫治疗的启示，虽然申请人通过列举文献的方式陈述：中医补肾法不同于西医对于肾小球肾炎的治疗，放化疗所致肾功能损伤不等同于肾小球肾炎，肾小球肾炎不等于不育症，“补肾”药物不一定能“改善放化疗肾功能损伤”，但是如评述权利要求1所述，公知常识已经明确记载了对于放射性肾损伤西医疗法同肾小球肾炎，中医认为其证属气血亏虚，肾阳不足，治疗以补益肾气，滋养肝血为主，可见补肾药物可以改善放化疗肾功能损伤。综上所述，贵州中医药大学的上述意见陈述不具有说服力。据此，专利复审委员会作出被诉决定，决定：维持国家知识产权局于2017年8月4日对本申请作出的驳回决定。原告贵州中医药大学诉称：中药组合物中药物种类的选择、增减不应被笼统认定为本领域公知常识。权利要求1与对比文件1的组方结构、组方原则均不同，本申请的君药和臣药与对比文件1相比均发生了变化，这种变化必然导致整个组合物发生实质性变化，现有技术整体上并无教导。本申请权利要求1所述药物组合物按重量组分计算，现有技术中配伍用量悬殊，且没有证据表明权利要求1所述配比属于常规选择。对比文件1所述益精丸并不适用于放化疗所致肾功能损伤的患者，也不适用于改善男性亚健康状态、提高免疫力或进行生物免疫治疗前期调养，本领域技术人员不可能从对比文件1中得到启示而获得权利要求1技术方案，被诉决定关于补肾药物可以改善放化疗所致肾功能损伤的认定也有误。因此，本申请权利要求1具备创造性，相应的，本申请其他权利要求也具备创造性。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及申请号为201410432074.2，名称为“一种药物组合物及其制备方法”的发明专利申请（即本申请），本申请的申请人为贵州中医药大学，申请日为2014年8月29日，公开日为2014年11月26日。2018年11月30日，教育部出具了《教育部关于同意贵阳中医学院更名为贵州中医药大学的函》。2017年8月4日，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，以权利要求1-9不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2014年8月29日提交的说明书摘要，说明书第1-118段（即第1-16页），2017年1月10日提交的权利要求第1-9项。所涉及的对比文件1为：“益精丸的制备与临床”，李家楼等，《基层中药杂志》，第16卷，第5期，第63-64页，公开日2002年10月31日。2017年11月17日，贵州中医药大学对上述驳回决定不服，向专利复审委员会提出了复审请求，但未对申请文件进行修改。2017年12月14日，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中仍坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。2018年6月19日，专利复审委员会向贵州中医药大学发出复审通知书。2018年7月27日，贵州中医药大学提交了意见陈述书，并提交了新修改的权利要求书全文替换页（共6项，2页），所作修改为：将权利要求1、7-9合并为新的权利要求1，其余权利要求做适应性修改。贵州中医药大学认为：（1）本申请与对比文件1技术方案不同，其中涉及原料药的加减替换以及原料药用量不同；（2）本申请与对比文件1技术效果不同；本申请以健脾益气、温肾壮阳、调补脾肾、补充肾髓、运化水谷、升清降浊、解毒消肿、补肾利尿、促使毒素排泄为治疗原则，而对比文件1以补肾培元、补血、活血化瘀为主，不具有排毒解毒之效，不能用于放化疗所致肾损伤以及改善男性亚健康状态、提高免疫力或进行生物免疫治疗前期调养；“补肾”功效与“改善放化疗肾功能损伤”是有区别的，中医补肾法不同于西医对于肾小球肾炎的治疗，放化疗所致肾功能损伤不等同于肾小球肾炎，肾小球肾炎不等同于不育症，“补肾”药物不一定能“改善放化疗肾功能损伤”；同时列举文献佐证上述结论；（3）所列举文献为中文文献，共6篇，具体如下：1、“益精丸对弱精子症患者精液质量和血清性激素水平的影响”，杨莉等，《医药导报》，2013年，第32卷，第6期，第741-743页；2、《中西医结合肿瘤学(精)》，贾英杰，华中科技大学出版社(原华中理工出版社)，2009年；3、《内科学》，葛均波等，第8版，人民卫生出版社，2013年；4、“从‘虚’‘瘀’‘风’论治慢性肾炎研究进展”，姜健等，《辽宁中医药大学学报》，2017年，第8期，第155-157页；5、《内科学》，徐蓉娟，中国中医药出版社，第二版，2012年，第201页；6、“李碧教授‘重邪实’辨治慢性肾小球肾炎经验”，刘星等，《时珍国医国药》，2018年，第29卷，第5期，第1233-1234页。答复复审意见通知书时提交的权利要求如下：“1.一种药物组合物，其特征在于：按照重量组份计算，由生地50份、熟地50份、砂仁10份、沙苑子50份、刘寄奴30份、远志10份、法半夏10份、女贞子30份、葛根30份、枣皮50份、桑葚50份、黄精50份、黄柏30份、制首乌50份、益智仁10份、木瓜10份、生枣仁30份、熟枣仁30份、川断50份、狗脊50份、杜仲30份、枸杞30份、龙眼肉30份、仙灵脾40份、仙茅40份、锁阳30份、红枣30份、鹿角胶30份及辅料制备而成；所述药物组合物具有补肾培元或养心安神的功效；所述药物组合物具有改善放化疗患者肾功能损伤的作用；所述药物组合物具有改善男性亚健康状态、提高免疫力或进行生物免疫治疗的作用。2.制备权利要求1所述药物组合物的方法，其特征在于：按照比例称取方中所有药材，与药物中可以接受的药用辅料进行组合，并按照常规的制备方法进行加工，制成相应的药物制剂。3.如权利要求2所述药物组合物的制备方法，其特征在于：按照处方比例称取各药材，加8倍量水浸泡0.5h后煎煮3次，每次1h，三次煎液合并，混匀，浓缩成原药液的80％时，趁热过滤，滤液浓缩成浸膏，与药物中可以接受的药用辅料进行组合，并按照常规的制备方法进行加工，制成相应的药物制剂。4.如权利要求2或3所述药物组合物的制备方法，其特征在于：所述药物制剂为煎膏剂、硬胶囊剂、软膏剂、片剂、颗粒剂、丸剂、口服液、糖浆剂、散剂、丹剂、混悬剂、溶液剂、注射液、冻干粉针、大容量注射剂、栓剂、硬膏剂、霜剂、喷雾剂或贴剂。5.如权利要求4所述药物组合物的制备方法，其特征在于：所述药物制剂为煎膏剂、胶囊剂、颗粒剂或口服液。6.如权利要求5所述药物组合物的制备方法，其特征在于：所述煎膏剂这样制备：按照处方比例称取各药材，加8倍量水浸泡0.5h后煎煮3次，每次1h，三次煎液合并，混匀，浓缩成原药液的80％时，趁热过滤，滤液浓缩至60℃时相对密度为1.15-1.20的浸膏，另取制成量20％的冰糖，加入同倍量的开水，加热至全部溶解，慢慢加入上述浸膏中，搅拌均匀，继续用文火加热收膏，待取少许能平拉成丝，或滴于纸上不见水迹时，即得。”2018年11月19日，专利复审委员会作出被诉决定，并于2018年11月22日发文。在开庭审理过程中，贵州中医药大学明确表示认可被诉决定中关于案由、审查文本的确定以及本申请权利要求1与对比文件区别特征的认定，但认为本专利权利要求1具备创造性。以上事实，有被诉决定针对的本申请文本、对比文件1、双方当事人提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。本申请权利要求1请求保护一种药物组合物，对比文件1公开了一种益精丸，两者区别在于：（1）原料药中加入生地、砂仁、刘寄奴、远志、法半夏、女贞子、葛根、枣皮、桑葚、黄柏、益智仁、木瓜、生枣仁、熟枣仁、杜仲、枸杞、龙眼肉、仙茅、锁阳、红枣及辅料，减去炙蜂房、当归、肉苁蓉，并限定了各原料药的用量；（2）用途不同。基于上述区别技术特征所能达到的技术效果可知，本申请实际解决的技术问题是如何提供一种用途扩展的药物组合物。原告强调，权利要求1与对比文件1的组方药味不同，治疗原则和治疗用途不同。被告则认为，对比文件1的作用和治疗原则和本申请是一致的，对比文件1也公开了补肾的作用。对此，本院认为，中药组合物的遣方用药原则与其期望针对的适应症密不可分，多数中药原料药材本身具有多种功效，不同药材按照一定比例配伍获得的组合物作为一个整体发挥治疗作用。本案中，首先，对比文件1中的益精丸主要针对男性肾亏导致的少精、无精，精子活动力低下或精液异常性不育症；希望达到的技术效果是补肾强精和提高精液质量；其选方原则集中在补肾生精、温阳益气、补血活血，即以温补为主。相对而言，本申请权利要求1的组合物旨在改善放化疗患者肾的功能损伤、改善男性亚健康状态和提高免疫力；其选方原则除了补益肾阳肾阴，还辅以补益阴血、宁神益智、升阳化津、化湿化瘀；整方补泻合用，补肾培元的同时，兼具养心安神、健脾益气、化瘀排毒的功效。可见，本申请和对比文件1各自要解决的技术问题并不相同，针对不同适应症遣方用药的选方原则也不尽相同。尽管对比文件1和本申请都涉及“补肾”，但是中医理论中的“补肾”是一个比较笼统和宽泛的概念，中医理论中的肾虚又分为肾阴虚和肾阳虚，分别和很多不同的临床症状相关，需要根据不同的症状用药和诊治。从对比文件1出发，本领域技术人员没有动机在针对男性不育症的组合物中引入具有养心安神、健脾益气、化瘀排毒功效的药味。其次，对比文件1公开的处方由11味中药材制成，本申请权利要求1所采用的原料药包含对比文件1公开的11味中药材中的8味中药材，又另外增加了20味中药材，且不包含对比文件1中的主要药材：炙蜂房和肉丛蓉。也就是说，本申请权利要求1的组方中70%以上的药材与对比文件1不同。通常情况下，本领域技术人员面对最接近的现有技术（中药组合物）进行常规调整时，一般会选择对其中的少部分或次要功效的药味进行替换加减，尽量保持主证、主药不变，而不会删减其中的主要药味或者在原方的基础上增加近两倍的药味；另外，替换或增减主要药材容易使组方整体治则和主要功效产生变化，如上所述，本申请引入具有养心安神、健脾益气、化瘀排毒功效的药味之后，整个处方的功效已经不是补肾强精和治疗男性不育症，而是改善放化疗患者的肾功能损伤、改善男性亚健康状态和提高免疫力。就本案而言，没有证据表明上述基于对比文件1对大部分原料药材的调整属于本领域常规的随证加减且不会影响其基础药方的组方原则和主要功效。综上所述，基于对比文件1公开的治疗男性不育症的益精丸，本申请权利要求1的药味增加和调整已经实质上改变了对比文件1的组方结构和性质，超出了本领域技术人员基于已知组方对药材进行常规调整和加减的范畴。由于整体组方结构的改变，药物组合物的适应症也已经发生变化，现有技术整体上并未启示本领域技术人员从对比文件1出发对其组方进行常规调整进而获得本申请权利要求1的中药组合物。因此，被诉决定认定本申请权利要求1相对于对比文件1和公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，结论有误，依法应予纠正。在此基础上，被诉决定认定本申请权利要求2以及其他从属权利要求不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，结论有误，依法亦应予以纠正。综上，专利复审委员会作出的被诉决定主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：一、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第165283号复审请求审查决定；二、国家知识产权局针对贵州中医药大学就第201410432074.2号发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决书生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费人一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  刘秀芳人民陪审员  范 溯二〇二〇年十月二十六日法官 助理  崔向一技术调查官刘桂英书记员杜立津