北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14556号原告：张迥武，男，1937年11月19日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：张音波，系原告之子，男，1972年3月29日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张贵峰，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。原告张迥武因发明专利权申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局于2019年9月11日作出的第188965号复审请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月26日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告张迥武及其委托诉讼代理人张音波，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人张贵峰、史晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对张迥武就名称为“一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物”、申请号为201510101929.8的发明专利申请（简称本申请）的复审请求而作出的，该决定中认定：本申请的权利要求1、2不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性，故决定维持国家知识产权局于2018年7月2日对本申请作出的驳回决定。原告张迥武诉称：第一，对比文件为养生知识，本申请为药物，二者的领域不同，对比文件2、3不能作为对比文件。第二，本申请可以治疗很多疾病，而且有临床病例。第三，原告不认可被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件3相比的区别技术特征的认定，本申请权利要求1-2具备创造性。综上，请求人民法院依法判决撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请涉及名称为“一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物”、申请号为201510101929.8的发明专利申请。本申请的申请人为张迥武，申请日为2015年3月9日，公开日为2015年6月3日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年7月2日发出驳回决定，驳回了本申请。驳回决定所针对的权利要求书共计4项。驳回决定中引用的对比文件如下：对比文件3：《四季养生家常菜1688》，左小霞，江苏凤凰科学技术出版社，第184页，2014年10月，公开日为2014年10月31日；对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力：营养丰富，能提高人体免疫力，具有补肾壮阳、抗衰老、美容养颜的功效；保护血管和安神补脑（参见第184页养生功效项）。对比文件2：《抗衰老秘籍——认识衰老规律延长人类生命》，刘建春，第288页最后一段，公开日为2013年6月30日。对比文件2公开了松花粉可以全面调理人体各个系统，对人类健康极为有益，松花粉内含全面而均衡的营养，可以增强体力、精力，使疲劳得到全面恢复；能治胃肠功能紊乱症、便秘；是天然营养库，从全面解决人体营养平衡问题入手、大大提高人体自身免疫力，对许多疾病都有着意想不到的辅助治疗作用，如感冒、前列腺疾患、贫血、糖尿病、高血压、哮喘和鼻炎等；还有调节内分泌代谢，治疗贫血，改善体质，增强免疫，防癌等多种功效（参见第287页第4段-288页最后一段）。张迥武对驳回决定不服，于2018年9月25日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月8日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理，于2019年5月23日向张迥武发出复审通知书。张迥武于2019年6月5日提交了复审无效宣告程序意见陈述书、修改的权利要求书全文替换页(共1页2项)和“补交的病人证明”及“复审陈述意见书”。相对于复审通知书所针对的文本，所作修改为：将权利要求1中松花粉的含量由“1-5份”修改为“1份”。提交的修改的权利要求书如下：“1.一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其特征是，其组份及含量为：虾粉100份，松花粉1份；所述虾粉是将河虾用清水洗干净，蒸制50分钟，然后晒干，制成的纳米虾粉。2.根据权利要求1所述的调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其特征是，其组份还包含三七粉，其用量为虾粉用量的20-30%。”被诉决定就引入的公知常识提供了以下公知常识性证据：1、《中药大辞典》，江苏新医学院编，1977年第1版，2003年05月第12次印刷，上、下册，上海科学技术出版社，第1259、1651页载明，虾和松花粉均可入药；外用虾要捣敷或焙干研末撒。2、《中医基础理论》，印会河主编，1984年05月第1版，1999年11月第27次印刷，上海科学技术出版社，第133页载明，所谓扶正，即是扶助正气、增强体质、提高机体抗邪能力；扶正使正气加强，有助于机体抗御和祛除病邪。3、《中药新产品开发》，刘强等，中国医药科技出版社，2013年3月，第432页载明，纳米技术已应用于中医药领域。纳米中药具有提高活性和生物利用度、减少用药剂量等特点。2019年9月11日，国家知识产权局作出被诉决定。诉讼中，原告向本院提交了临床病例、专利申请受理通知书、发明专利申请初步审查合格通知书、发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书、第一次审查意见书、第二次审查意见通知书、第三次审查意见通知书、第四次审查意见通知书、复审通知书、驳回决定等证据作为新证据。上述事实，有被诉决定、本申请的申请文本、修改文本、对比文件2、对比文件3、原告提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。对于原告提出对比文件为养生知识，本申请为药物，二者的领域不同，不能作为对比文件的主张，本院认为，对比文件3公开的是虾的养生功效为增强免疫力，对比文件2公开的是松花粉可以全面调理人体各个系统，对人类健康极为有益。本申请权利要求1请求保护的是一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其组份及含量为：虾粉100份，松花粉1份。由此可见，本申请的主题名称虽为一种药物，但其组分包括虾粉和松花粉，而对比文件2、3公开的内容亦涉及虾及松花粉的功效，故本申请与对比文件2、对比文件3属于同一技术领域，对比文件2、3可以作为对比文件，原告的上述主张缺乏依据，本院不予支持。本申请权利要求1请求保护的是一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力。本申请权利要求1与对比文件3相比较，二者的区别在于：按所述工艺制成纳米虾粉、并与所述配比的松花粉组合得到一种药物。被诉决定的相关认定并无不当，本院不予支持。对于上述区别特征，首先，根据《中药大辞典》的记载，本领域公知虾和松花粉均可入药。其次，根据对比文件2的记载，松花粉可以全面调理人体各个系统，具有多种功效，对人类健康极为有益。对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力。对比文件2和3公开了虾和松花粉均能提高人体免疫力。在此基础上，本领域技术人员很容易想到将均有提高人体免疫力功效的上述两种药物组合使用以增强药效。且本领域技术人员通过常规的试凑法或使用一般的设计程序就能够得到两种组分的组成含量，本申请说明书并未记载该选择能够带来何种预料不到的技术效果。再次，根据《中药大辞典》的记载，将虾焙干研末属于本领域常规用法。将河虾洗净、蒸制后晒干是处理虾时的常用方法，蒸制时间也是根据实际情况就能够选择确定的。根据《中药新产品开发》的记载，使用纳米中药是本领域的常规技术，且纳米中药具有提高活性和生物利用度、减少用药剂量等特点。综上，将虾制备成纳米虾粉是本领域技术人员根据本领域常规知识就能够完成的。因此，权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。权利要求2载明，“根据权利要求1所述的调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其特征是，其组份还包含三七粉，其用量为虾粉用量的20-30%。”在权利要求1的基础上进一步加入还包含所述用量的三七粉的技术特征。权利要求2与对比文件3相比，区别在于：按所述工艺制成纳米虾粉、并与所述配比的松花粉和三七粉组合得到一种药物。权利要求2实际解决的技术问题是：如何提供一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物。根据《中药现代研究与临床应用（Ⅰ）》的记载，三七具有止血、抗炎、扩张冠脉和增加冠脉流量、抗心律失常、镇痛等作用，同时三七对人体免疫系统亦有影响，例如三七总皂苷能显著增加大白鼠肺泡巨噬细胞吞噬率、提高血液白细胞总数、提高血液淋巴细胞百分比等。将功效相同或相似的药物组合使用属于本领域常规选择，本领域技术人员很容易想到选择加入三七粉，且本领域技术人员通过常规的试凑法或使用一般的设计程序就能够得到的所述用量，且本申请说明书中也没有记载该选择能够带来何种预料不到的技术效果。因此，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，审查结论正确；原告的诉讼理由不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张迥武的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告张迥武负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  兰国红人民陪审员  张 锋人民陪审员  陈月英二〇二〇年十月二十三日法官 助理  赵 楠书 记 员  刘嘉兴