江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3809号上诉人（原审被告）：江西新大新建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道中段星泰名苑****。法定代表人：华石水，公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：康富民，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢水生，男，1974年11月3日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：张庆华，江西洪都律师事务所律师。原审被告：江西新大新建设工程有限公司瑞金分公司，，住所地：江西省瑞金市象湖镇中山北路****负责人：李玉卿。原审被告：赣州市坤盛置业有限公司，住，住所地：江西省赣州市章贡区水东镇马祖岩万松山********店/div>法定代表人：余厚生，系该公司执行董事。原审被告：陈军，男，1977年11月17日出生，汉族，住江西省瑞金市。上诉人江西新大新建设工程有限公司（以下简称“新大新公司”）因与被上诉人谢水生、原审被告江西新大新建设工程有限公司瑞金分公司（以下简称“新大新瑞金分公司”）、原审被告赣州市坤盛置业有限公司（以下简称“坤盛公司”）、原审被告陈军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人江西新大新建设工程有限公司的委托诉讼代理人康富民、被上诉人谢水生的委托诉讼代理人张庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新大新公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判为驳回被上诉人谢水生对上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人谢水生承担。事实和理由：首先，上诉人已于2019年4月20日与案涉项目发包方签订了一份《补充协议》，根据协议，上诉人已在2019年4月完全彻底退出了施工，撤出了所有施工人员，后续工程是由一审被告坤盛公司自己投资承建，而被上诉人谢水生发生事故是在上诉人退出施工之后的2019年7月，与上诉人无关。其次，根据被上诉人谢水生诉状及本案案由可知，提供劳务者受害责任纠纷的赔偿第一责任主体应是与其成立雇佣关系的人。而一审判决第8页本院认为部分已对雇佣事实已予确认。一方面，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本案的主要赔偿义务人应为陈军；另一方面，上诉人既未邀请被上诉人谢水生进场工作，也未向其安排工作，更未向其支付所谓的劳动报酬，被上诉人谢水生与上诉人无任何劳动、劳务或雇佣关系。最后，一审判决确认的事实可以看出：其一，自2019年4月29日起，与陈军存在分包关系的系坤盛公司；其二，被上诉人谢水生系陈军与坤盛公司签订劳务承包合同之后进场施工，上诉人对陈军承包的泥工工作交由何人施工并不清楚，且对谢水生又是如何参与到案涉项目施工作业不知情、不了解；其三，谢水生施工作业时，案涉泥工项目违法分包行为系存在于陈军与坤盛公司之间，一审法院所依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款也应是适用于陈军与坤盛公司之间；其四，即使上诉人存在选任过错的责任需根据一定的比例承担责任，而在谢水生施工作业时，上诉人早已退场，且出于人道主义业已先行垫付1.5万元。若一审法院判令上诉人仍需与陈军对谢水生的损失承担70%的赔偿责任承担连带赔偿责任，明显不合理、不公平，有偏袒之意。谢水生辩称，一、本案侵权事实清楚，赔偿责任明确，上诉人与其他一审被告应当承担本案全部责任，答辩人不应承担责任。请二审回应答辩人的合理诉求，将本案全部赔偿责任判决由上诉人等四被告承担。答辩人系在为上诉人在内的雇主提供劳务的工作中受伤，发生本次事故的原因系雇主提供的梯子质量不好，在使用过程中梯子散架，使答辩人在补砖缝时摔倒受伤，答辩人对事故的发生没有任何过错，发生本次事故系包括上诉人在内的雇主提供的劳动设施（梯子）不符合保障工人人身安全，具有重大过错，应当承担本案全部赔偿责任。一审法院宣判后，答辩人对一审法院认定答辩人自负事故的30%赔偿责任也是不服的，认为自己不应承担责任，认为自己的全部损失应当由被告连带承担，但考虑到诉累没有单独提起上诉，二、通过本案证据材料及结合一审的庭审情况，可以认定上诉人一直是案涉工程的承建商，其在诉讼中辩称其在中途退场不是事实，其称对答辩人在提供劳务过程中受到的损失不应与其他被告承担连带责任的理由不能成立。三、答辩人对一审判决中的误工费、伙食费、营养费等赔偿项目标准和计算时间有异议，请二审予以更正。坤盛公司、陈军未到庭接受询问，也未提交答辩意见。谢水生向一审法院起诉请求：1.依法判决四被告共同赔付原告在提供劳务过程中受伤的各项损失86000元（医疗费用6222.56元、误工费41400元、护理费9600元、营养费4500元、住院伙食补助费1350元、后续治疗费19500元、交通费1000元、住宿费750元、鉴定费1200元、处理事故人员误工费480元，合计86002.56元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告新大新公司承包了被告坤盛公司与瑞金市长鹏房地产开发有限公司合作开发的瑞金市火车站站前商业广场项目2号地块（三标段）工程施工建设工程后，依法设立了被告新大新瑞金分公司，并由该分公司负责该项目工程的施工建设。在该项目施工过程中，被告新大新瑞金分公司于2018年7月28日与被告陈军签订《泥水班组劳务分包合同》，约定将瑞金市火车站站前商业广场2号地块1-8#楼及地下室泥水分项工程以包清工形式承包给被告陈军。2019年4月20日，被告新大新公司（乙方）与被告坤盛公司（甲方）签订了补充协议书，约定：瑞金市火车站站前商业广场项目2号地块（三标段）工程由被告新大新公司承建，主体框架结构已全部封顶，未完成的工程量由被告坤盛公司另行寻找施工队伍具体承担施工完成并与新大新公司签订本项目工程内部承包合同，新大新公司退出具体施工，但不办理承包施工单位变更，新大新公司委派在项目现场的二位管理人员工资自2019年4月1日起由坤盛公司发放，后续工程款仍通过新大新公司走账，但瑞金市长鹏房地产开发有限公司（甲方）未在该补充协议中签字、盖章。2019年4月29日起被告坤盛公司与被告陈军签订《泥工班组劳务承包合同》，约定将瑞金市房建项目的砌墙体、楼地面、抹灰工程泥工劳务工程以清包形式承包给被告陈军，2019年6月份，被告陈军叫罗海明去二期做泥工，罗海明遂叫上原告一起前去做泥工，约定每天工作9小时，每天计酬230元，当二期工地没有水泥、沙子等材料时，被告坤盛公司的管理人员会让罗海明去一期工地拿材料。2019年7月13日下午4点30分许，原告在该二期工地一楼做工，原告站在人字型木梯上补砖缝时摔倒受伤，原告即被送至瑞金市中医院住院治疗，经诊断为1、左桡骨小头骨折；2.左腕部软组织损伤；3.左膝部软组织损伤，共住院27天，花费医疗费21222.56元，于2019年8月9日出院，出院医嘱：注意休息，加强护理，禁止患肢提拿重物3个月以上，保持手术切口干燥，继续患肢肌力及功能康复锻炼，1周后复查，不适随诊。2020年1月17日，瑞金金剑司法鉴定中心出具瑞司鉴中心［2020］临鉴字第13号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢水生后续治疗费为19500元；自损伤之日起误工期180日、护理期60日、营养期90日。为此原告又花费鉴定费1200元。还查明，原告住院治疗期间，被告新大新公司瑞金分公司已支付了医疗费用15000元，被告陈军不具有建筑施工资质。一审法院认为，对于原告谢水生受雇于被告陈军，并在瑞金市工地所从事的雇佣劳务工作中受伤害的事实，原告及各被告并无异议，因此原告与被告陈军之间已经形成劳务关系，原告属于提供劳务一方，被告陈军则属于接受劳务一方。我国法律明确规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事发当日，原告是在从事雇佣工作即在工地一楼补砖缝时从人字型木梯上摔下受伤的，原告作为成年人，在提供劳务过程中因疏忽大意未能尽到自身的安全防范义务而不慎摔倒，对造成自身伤害存在一定过错，应承担相应责任；被告陈军作为接受劳务一方，未尽到合理限度范围内的安全保障义务也存在过错，应对原告受伤的损害后果承担一定的责任；综合本案事实，一审法院根据双方当事人的过错责任大小酌定为被告陈军对原告的损失承担70%的赔偿责任比较合理，原告自行承担30%的责任。关于本案被告新大新瑞金分公司、新大新公司、坤盛公司是否应当在本案中承担赔偿责任的问题，对此原告主张三被告应承担连带赔偿责任，被告新大新公司主张其已退出施工，应由坤盛公司承担连带赔偿责任，被告坤盛公司则主张其不应承担任何责任。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，一审法院经审理已经查明，被告陈军先于2018年7月28日与被告新大新瑞金分公司签订了劳务分包合同，后又于2019年4月29日与被告坤盛公司签订了劳务分包合同，之后被告陈军于2019年6月起雇请了原告等人在二期工地上施工，即被告新大新瑞金分公司及坤盛公司与实际施工人即被告陈军均存在违法分包合同关系，依法均应与被告陈军承担连带赔偿责任。被告新大新瑞金分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由被告新大新公司承担。关于原告因受伤所产生的各项赔偿项目依法可以确定为：1.医疗费，按票据为21222.56元；2.后续治疗费用，按鉴定结论为19500元；3.误工费，应按2019年私营单位建筑业就业人员年平均工资49223元/年的标准，按117天计算，计15778.33元；4.护理费，应按2019年非私营单位居民服务、修理和其他服务行业年平均工资50744元/年的标准，按1人、按住院27天计算，计3753.67元；5.营养费，应按30元/天的标准，按住院27天计算，计810元；6.住院伙食补助费，应按30元/天的标准，住院27天计810元；7.交通费，原告主张1000元，一审法院酌情予以支持300元；8.鉴定费，实际支出票据1200元，因未采信误工期、护理期和营养期的鉴定结论，一审法院予以支持600元；9.住宿费，原告主张750元，因该项目不属于赔偿的范围，且原告未提交证据证实确已实际支出，故一审法院不予支持；10.处理事故人员误工费，原告主张480元，因该项目不属于赔偿的范围，且原告未提交证据证明具体误工人员存在误工的事实，故一审法院不予支持；前述1－8项合计为62774.56元；被告新大新瑞金分公司诉前先行支付的医疗费15000元可以抵扣。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告谢水生的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费各项共计62774.56元，由被告陈军、江西新大新建设工程有限公司、赣州市坤盛置业有限公司连带赔偿70%，计人民币43942.19元，抵减被告江西新大新建设工程有限公司瑞金分公司诉前已支付的15000元，被告陈军、江西新大新建设工程有限公司、赣州市坤盛置业有限公司仍应支付28942.19元；其余损失由原告谢水生自行承担；前述款项限被告陈军、江西新大新建设工程有限公司、赣州市坤盛置业有限公司在本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告谢水生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由原告谢水生承担1425元，由被告陈军、江西新大新建设工程有限公司、赣州市坤盛置业有限公司承担525元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是，上诉人新大新公司是否应当对被上诉人谢水生在本案中的损害承担连带责任。根据查明的事实，上诉人新大新公司系案涉建筑工程的施工单位，其与原审被告陈军之间存在劳务分包合同关系，而被上诉人谢水生系为陈军提供劳务。虽然新大新公司与发包人产生纠纷后双方协议新大新公司退出后续的建筑工程施工，由陈军完成后续工程施工，但未办理施工单位变更，且后续工程款仍通过新大新公司走账，该行为表明新大新公司允许陈军以其名义对案涉建筑工程施工，实际上使新大新公司与陈军之间的违法分包关系转变成挂靠关系。新大新公司允许无承包资质的个人陈军以其名义开展建筑施工活动，违反了建筑法的规定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，应当与陈军、坤盛公司承担连带赔偿责任。因此，上诉人新大新公司以事发时其已经退出工程项目为由，认为其不应承担本案赔偿责任及连带责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，新大新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费523.55元，由上诉人江西新大新建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十月三十日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅