甘肃省陇南市中级人民法院刑事判决书（2020）甘12刑终142号原公诉机关甘肃省成县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，甘肃省成县人，住成县。2015年6月4日因犯寻衅滋事罪被成县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年7月4日刑满释放。2016年1月18日因吸食毒品被成县公安局行政拘留五日；2016年1月23日因吸食毒品被成县公安局社区戒毒三年；2016年5月18日因吸食毒品被成县公安局强制隔离戒毒二年；2016年7月8日因吸食毒品被成县公安局行政拘留十日；2016年7月14日因吸食毒品被成县公安局强制隔离戒毒二年。上诉人（原审被告人）武某，甘肃省成县人，住成县。2009年10月23日因犯抢劫罪、盗窃罪被成县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金2000元；2016年9月22日因犯盗窃罪被成县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，2019年1月18日刑满释放。上诉人（原审被告人）汪某、又某、绰某，甘肃省成县人，住甘肃省成县。2013年9月10日因犯寻衅滋事罪被成县人民法院判处有期徒刑十个月，2013年11月8日刑满释放。辩护人侯某，甘肃陇盾律师事务所律师。甘肃省成县人民法院审理成县人民检察院指控被告人李某1、武某、汪某犯盗窃罪一案，于2020年8月25日作出（2020）甘1221刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、武某、汪某均不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2019年5月份的某日中午，被告人李某1伙同雷某(已判决)到徽县泥阳镇柳巷村西巷社，盗得被害人王某1家的成州接待白酒3箱、三星世纪金徽白酒1箱、四星世纪金徽白酒1箱。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗白酒价值1680元。2、2019年5月16日10时许，被告人李某1到××县二社，盗得被害人高某家商店的扁盒装吉祥兰州香烟1条，经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值200元。3、2019年5月21日中午，被告人李某1伙同雷某到××县社，盗得被害人刘某家商店黑兰州香烟2条、利群香烟3条、精品白沙香烟2条、黑娇子香烟2条、白娇子香烟2条、紫兰州香烟1条、如意兰州香烟4条、云烟9条、黄金叶香烟1条、现金300元。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值5155元。4、2019年5月24日上午，被告人李某1伙同雷某到××县社红岗便利店，盗得被害人李某2家商店的现金1740元、黑兰州香烟23盒、软云烟23盒、紫兰州香烟15盒。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值787元。5、2019年6月6日10时许，被告人李某1伙同雷某到××县社，盗得被害人魏某家商店的黑兰州香烟6条、紫兰州香烟5条、蓝兰州香烟9条、硬中华香烟4盒、吉祥兰州香烟19盒、如意兰州香烟8盒。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值2648元。6、2019年6月24日上午，被告人李某1伙同雷某到××县，盗得被害人王某2家农村淘宝店的现金5800元、如意兰州香烟16条、黑兰州香烟5条。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值2660元。7、2019年7月16日，被告人李某1伙同雷某到成县店村镇尹寨村三社，盗得被害人丁某家商店的云烟2条、如意兰州香烟2条、紫兰州香烟10条、黑兰州香烟5条、利群香烟1条、兰州桥香烟3条。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值2830元。8、2019年7月19日14时许，被告人李某1到成县抛沙镇交警中队附近的凤凰山泉商店，盗得被害人何某1家商店的黑兰州香烟5条、粉红色OPPOA5手机1部，后将赃物变卖。所得赃款用于购买毒品。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗手机、香烟价值1676元。9、2019年7月20日10时许，被告人李某1到成县抛沙镇大桥头老许综合商店，盗得被害人许某家商店的成州接待白酒1箱，后将赃物变卖。所得赃款用于购买毒品。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗白酒价值360元。10、2019年8月3日10时许，被告人李某1伙同被告人汪某驾驶苏E·9B6**白色哈弗H4汽车到××县七社，盗得被害人何某2家商店的吉祥兰州香烟3盒、软红盒苏烟3盒、黑兰州香烟15盒、利群白色盒子香烟13盒。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟价值593元。11、2019年8月5日，被告人李某1伙同被告人武某、汪某，乘坐汪某驾驶的苏E·9B6**白色哈弗H4汽车来到成县黄陈镇毛坝商场，盗得被害人孔某家商店的现金69元、香烟13条、“金红川18号”白酒2箱。后将赃物卖给徽县泥阳镇淳某，所得赃款被三人挥霍。经陇南恒丰资产评估事务所评估，被盗香烟、白酒价值5130元。另查明，2019年9月11日，被害人孔某从成县公安局领回被盗白酒和香烟。又查明，案发后，苏E·9B6**白色哈弗H4汽车已被公安机关扣押。综上，被告人李某1作案11次，盗窃物品及现金价值共计31628元；被告人武某作案1次，盗窃物品及现金价值共计5199元；被告人汪某作案2次，盗窃物品及现金价值共计5792元。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、扣押物品清单、随案移送清单、领条、调取证据通知书、接受证据材料清单；证人贺某、雷某、淳某、杨某的证言；被害人孔某、何某1、许某、刘某、王某1、王某2、李某2、魏某、丁某、何某2、高某的陈述；被告人李某1、武某、汪某的供述和辩解；资产评估报告书；现场勘验笔录、现场指认笔录及照片；视频资料等证据证实。原审法院认为，被告人李某1、武某、汪某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李某1如实供述部分罪行，武某、汪某如实供述罪行，部分赃物被追回并发还被害人，对三被告人依法可以从轻处罚；李某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；汪某、武某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。李某1、武某在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。辩护人所提被告人李某1不属于累犯、只参与5起盗窃行为的辩护意见不予采纳，其所提对李某1从轻处罚的辩护意见予以采纳；辩护人所提被告人武某系从犯、对武某从轻处罚的辩护意见予以采纳；辩护人所提汪某系从犯、对汪某从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金4000元（已缴纳161元）；被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元；被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1000元；扣押在案的白色苏E·9B6**哈弗H4汽车一辆依法予以没收；责令被告人李某1退赔犯罪所得25836元；责令被告人武某退赔犯罪所得285元；责令被告人汪某退赔犯罪所得593元。上诉人李某1上诉提出：原审判决认定上诉人伙同雷某的六起犯罪事实，事实不清，证据不足，在这六起案件中，只有雷某的口供之外，没有其他的证据佐证，上诉人与雷某因吸毒的事情发生打架，雷某多次在其朋友面前扬言要报复，没想到他会以这种方式报复我。同案的汪某是上诉人与武某在玉龙酒店门口碰见的，他正好开的车，让他载我俩去一趟毛坝，当时他并不知道我们去毛坝干什么，是在事后知道的。在整个事情中，上诉人没有起主要作用，也是从犯。上诉人出去之后对被害人进行力所能及的赔偿，希望中级法院重新判处。上诉人武某上诉提出：上诉人在本案中只参与了一起作案，涉案数额不大，社会危害后果相对较小，情节轻微；上诉人系从犯，起次要作用，主观恶性较轻，认罪悔罪态度诚恳。恳请上级法院从轻处罚。上诉人汪某上诉提出：原审判决认定事实不清，上诉人对李某1、武某盗窃这一事实之前并不知情，后来拉李某1、武某去泥阳，是上诉人法律意识欠缺，上诉人自愿认罪，并接受法律制裁；一审判决将上诉人合法所得并没有所有权（按揭）的车辆作为犯罪工具没收，认定事实错误，适用法律不当。其辩护人的辩护意见为：一审法院对涉案车辆认定为作案工具并判决没收属认定事实错误，适用法律不当。请求撤销对汪某苏E·9B6**哈弗H4汽车没收的判决，维护上诉人合法权益。经审理查明，原审判决认定上诉人李某1、武某、汪某盗窃他人财物的犯罪事实，事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭时当庭宣读、出示、质证、认证，本院对一审认定证据经审查属实，予以确认。在二审审理期间，上诉人汪某提交了牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同、购车发票、信用卡汽车分期业务客户告知书等资料复印件各一份，证明涉案车辆白色苏E·9B6**哈弗H4汽车系汪某以分期付款的方式所购买。关于上诉人李某1所提上诉理由，经查，在2019年5月至7月间，上诉人李某1伙同雷某实施盗窃他人财物的事实不仅有雷某在公安机关的供述予以证实，且与证人证言、被害人陈述、现场勘验笔录、现场指认笔录和照片、扣押物品清单、资产评估报告书等证据相互印证，足以认定。事实清楚，证据确实、充分。李某1称其被雷文国诬陷作假证，证明在2019年5月至7月其伙同雷文国盗窃作案6起。但在这期间，李某1不仅伙同雷文国实施盗窃，同时单独进行作案，无证据证明他们之间存在矛盾，不存在诬陷的事实。李某1积极寻找作案目标，多次实施盗窃行为，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；李某1为筹集毒资实施盗窃，且系累犯，依法应当从重处罚。李某1如实供述部分犯罪事实，部分赃物被追回并发还被害人，原审判决时已做了充分的考虑。故上诉人李某1的上诉理由不予采纳。关于上诉人武某的上诉理由，经查，上诉人武某明知李某1进入被害人的商店进行盗窃，其仍然积极参与窃取他人财物行为。武某盗窃作案的犯罪事实，原审判决罗列的证据足以证明，事实清楚，证据确实、充分。武某因犯盗窃罪被多次判决，刑满释放后，又实施盗窃行为，其主观恶性深，社会危害大，应依法从重处罚。武某系从犯的从轻处罚情节原判量刑时已做了考虑，二审不再重复评价。故上诉人武某的上诉理由不予采纳。关于上诉人汪某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人汪某以协助他人运输赃物的方式参与盗窃作案。汪某实施盗窃的事实，有其和上诉人李某1、武某等人在公安机关的供述，被害人的陈述、证人证言、视频资料及其他相关证据证实，足以认定。事实清楚，证据确实、充分。共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯。具有从轻处罚情节。原审法院考虑到其认罪态度，已对其从轻处罚。对于涉案车辆是否依法予以没收的问题。根据《刑法》第六十四条之规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在案的证据证实，涉案车辆白色苏E·9B6**哈弗H4汽车系汪某以分期付款的方式所购买，车辆余款还未付清。分期付款购买的车辆，在购车人未付清汽车全款前，汽车所有权处于抵押状态而不属于购车人，涉案车辆并非完全属汪某本人财产，且该车辆主要用于汪某日常生活，只是偶然用于犯罪，涉案车辆虽然客观上对案件具有一定帮助作用，但财物被盗与车辆运输没有直接因果关系，原审判决没收车辆对汪某明显偏重，应予纠正。上诉人汪某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立。本院认为，原审判决认定上诉人李某1、武某、汪某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对扣押在案汽车判决没收不当，属适用法律错误，应依法予以改判。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持甘肃省成县人民法院（2020）甘1221刑初7号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金4000元（已缴纳161元）；被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元；被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1000元；责令被告人李某1退赔犯罪所得25836元；责令被告人武某退赔犯罪所得285元；责令被告人汪某退赔犯罪所得593元。二、撤销甘肃省武都区人民法院（2020）甘1202刑初5号刑事判决第四项，即扣押在案的白色苏E·9B6**哈弗H4汽车一辆依法予以没收。三、将扣押在案的白色苏E·9B6**哈弗H4汽车一辆返还上诉人汪某。本判决为终审判决。审判长 李德林审判员 张芳兰审判员 宁向阳二〇二〇年十月二十八日（法官助理 赵 娟书记员 张 美