江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1599号上诉人(原审原告):武美娟，女，1979年10月10日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：徐俊，江苏江扬律师事务所律师。上诉人(原审被告):张道华，男，1963年8月15日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：陈峰，江苏大扬律师事务所律师。上诉人武美娟与上诉人张道华房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武美娟上诉请求：1.撤销一审判决第二条中“被告张道华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武美娟返还房屋租金10000元”；2.撤销一审判决第三、四项；3.判决支持武美娟的诉讼请求；4.一、二审诉讼费由张道华承担。事实和理由：1.一审判决认定对房屋装修损失的发生，“原告亦有过错”，该事实认定错误。2018年9月25日，房屋租赁合同签订生效当天，武美娟交付当年房租、张道华交付案涉房屋。租赁合同即已实际履行，张道华交付的租赁房屋即必须符合合同目的。装修期间，武美娟听周边邻居反映房屋漏水，就立即停止装修，并与张道华联系。当时，张道华仅仅承认只是卫生间漏水，武美娟一直在等到张道华又做了屋面防水后才继续装修。武美娟无法预见，也没有理由“应当预见”到案涉房屋可能出现漏水问题不能得到有效解决”。一审判决的相关认定，既有违生活常识，不合逻辑，也无法律依据，并无端无理加重了武美娟的责任。对房屋装修损失的发生，武美娟没有任何过错。2.张道华交付的房屋不符合合同约定，经维修后仍然无法正常使用，这是根本违约。张道华自然应当承担违约赔偿责任。《房屋租赁合同》中虽然没有对该违约事项作相应的约定，但可以类比合同“第六条违约责任”相关条款，判决张道华承担年房屋租金的20%的违约金。3.张道华的根本违约，还造成武美娟的重大营业损失。武美娟只主张了其中一个包厢每天200元的营业损失。这个主张是非常克制、谦抑的。张道华举证的在这个包厢的消费额也恰恰证明了这点。但一审判决没有支持武美娟营业损失赔偿的诉讼请求，无事实、法律依据。4.因为案涉房屋严重漏水，租赁房屋的使用价值几乎无法实现。一个12人包厢的房屋面积就占全部租赁房屋面积的40%左右，但武美娟对应的租金返还要求，一审判决仅仅支持了1/6。这也是没有事实与法律依据的。张道华辩称，请求驳回武美娟的上诉请求。1.一审判决认定武美娟在签订合同后第三日之前就知道房屋存在漏水情况，这个事实是正确的，通过双方的微信聊天记录在9月27日武美娟就发了微信与张道华为做防水事宜进行沟通，说明双方对房屋可能存在漏水事实在签订租赁合同和履行过程中是有充分的准备的，至少在武美娟装修前就应当明知该房屋存在漏水事实，而且武美娟在庭审时包括上诉状中均能确认张道华在将房屋租赁后对租赁房屋进行了屋顶全面防水，根据双方在10月6日的微信聊天记录可知，武美娟需要在房屋做完防水后进行试水，然后上油漆，说明在张道华对房屋做完防水后双方对于房屋漏水事情已经做了漏水试验，在房屋不存在漏水的情况下武美娟才继续装修，所以武美娟不单是可预见应当是可知道该房屋存在漏水，而且进行了防水工程，所以即使该房屋产生了装修损失，武美娟在此过程中是存在过错的。2.张道华交付的房屋是符合合同约定的，不存在不符合合同目的的原因及根本违约的原因，具体理由在我方的上诉状理由中体现。对于武美娟要求的营业损失没有事实和法律依据，不应当由张道华承担。张道华上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回武美娟的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由武美娟承担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，适用法律不当。一审期间双方均认可武美娟租赁房屋初期确实存在房屋漏水现象，但是张道华已经雇请专业人员对屋顶做了全面的防水，并做了漏水实验，房屋并不漏水。在武美娟将房屋交还给张道华至今房屋也没有漏水现象。一审认定房屋在诉讼时一直存在漏水情况影响合同目的实现，没有事实依据。案涉房屋内确实存在屋顶起皮现象，但该现象是武美娟经营火锅店，房屋内通风窗户较少、层高低矮，武美娟没有添加排风设备，通风不善的原因造成。武美娟在承租初期就知道房屋漏水仍继续租赁装修，在张道华做过全面防水后，未能及时对损失部分进行修复，如认为房屋仍然漏水可以自行修复，维修费用由张道华承担。2.本案合同解除系诉讼期间双方协商一致解除。诉讼期间，武美娟提出交付钥匙解除租赁关系，张道华自2019年11月4日收到房屋钥匙，张道华系为避免扩大损失而接受武美娟交还租赁物。交还后，房屋一致空置未见漏水。3.武美娟租赁房屋直至2019年11月4日交还，房屋一直在其控制使用之下，要求退还租金没有事实和法律依据。4.对武美娟装修费用金额及损失不予认可，即使解除合同也应评估其租赁使用后的残值，一审对装修残值的认定没有依据。武美娟辩称，1.案涉房屋存在漏水并无法修复的基本事实相关证据已经充分证实，一审中张道华也自认存在漏水现象并无法根除，一审判决对该事实的认定正确无误。2.张道华存在根本违约，在案证据证明、张道华也自认案涉房屋一直存在漏水现象，在出租合同签订前，张道华向武美娟隐瞒该事实，武美娟是在合同履行、租金交付、收取房屋装修后才从邻居处获悉该房可能存在漏水问题，并立即暂停装修与张道华沟通，这时张道华才承认案涉房屋存在漏水，但仅承认只是卫生间存在漏水，并对房屋做了防水，出于对张道华的信任并在张道华做了防水之后，武美娟才继续装修，武美娟作为承租人已经尽到审慎的义务，因此对装修造成的损失武美娟不存在过失，该损失完全由张道华因为案涉房屋不符合合同约定而造成。3.一审期间，除一审法官在现场进行了勘验，勘验结果是除了包厢存在漏水，过道、卫生间、过道墙等多处均存在漏水现象，在案证据也能充分证实武美娟在经营期间又发现出现漏水问题，并与张道华反复沟通，张道华先是承诺由其再次做屋面防水但一直拖延，最后明确表示出租房一直存在漏水，无法修复，在这种情况下武美娟才与张道华协商解除合同未果引发诉讼。4.2019年11月4日武美娟将案涉房屋退还张道华是反复多次与一审法官沟通后，由一审法官建议退还，并非双方协商自行解除。5.关于房屋装修残值问题，张道华方并未提出鉴定申请，法官按租赁时限、装修金额酌定判决并无错误。综上，由于张道华在合同签订前隐瞒案涉房存在重大瑕疵，在合同履行后对案涉房屋的维修不能达到合同使用目的，存在根本违约，武美娟租赁房屋后无法实现合同目的造成重大经济损失，其相应诉求均有事实和法律依据，请求驳回张道华上诉，支持武美娟的请求。武美娟向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年9月25日签订的房屋租赁合同；2.张道华返还租金60000元、保证金5000元；3.张道华赔偿房屋装修款68800元、营业损失54600元，支付违约金12000元。事实和理由：2018年9月25日，武美娟、张道华签订《房屋租赁合同》一份，约定，张道华将其位于季园东门门面房242-4出租给武美娟，用于开办养生汤馆，租期三年，第一年租金60000元。合同签订当日，武美娟支付租金60000元和保证金5000元。其后，武美娟便着手装修承租房屋，在装修过程中，武美娟得知承租房屋存在漏水问题，经与张道华交涉，张道华对承租房屋屋顶作了全面防水。2018年12月5日，承租房屋装修完毕并投入营业，但营业不久承租房屋便出现下雨天严重漏水，不下雨滴水问题，武美娟多次与张道华交涉，张道华始终不肯解决房屋漏水问题。张道华在合同签订前隐瞒房屋漏水问题，合同签订后拒绝解决房屋漏水问题，已严重影响武美娟饭店经营，致使合同目的无法实现。故诉至法院，请求解除双方签订的《房屋租赁合同》。张道华一审辩称，1.张道华不存在隐瞒承租房屋存在漏水的情形。首先，武美娟承租房屋时是对房屋进行实地考察的，房屋是否存在漏水武美娟是明知的。其次，武美娟在合同签订后第三日便与张道华交涉房屋漏水防水修复问题，武美娟在明知房屋存在漏水的情况下仍然决定装修、营业，是经过慎重考虑的，不存在张道华欺骗武美娟。2.经与武美娟交涉后，张道华对涉案房屋屋顶作了全面防水，已经履行了对租赁物的维修义务。综上，张道华不同意解除房屋租赁合同。一审法院经审理查明，2018年9月25日，武美娟、张道华签订《房屋租赁合同》一份，约定，张道华将其位于季园东门门面房242-4出租给武美娟经营养生汤馆，租赁期限3年，自2018年9月25日起至2021年9月25日止，第一年租金6万元，第二年租金8万元，第三年租金8万元。合同第四条约定，房租租金每年缴纳一次，先缴后用，每年的9月28日前主动缴纳下一年度的房屋租金。合同第十条约定，武美娟需交保证金5000元，经营期无违约，交房无违约，租赁期满后张道华如数退回，否则不退。合同签订当日，武美娟向张道华支付房屋租金6万元、保证金5000元。2018年10月1日，武美娟与扬州沐晨装饰工程有限公司（以下简称沐晨公司）签订《沐晨装饰工程合同》一份，约定，武美娟将案涉房屋交给沐晨公司装修，工程价款64800元。其后，沐晨公司对案涉房屋进行了装修，在装修过程中，张道华对案涉房屋屋顶作了全面防水。武美娟共向沐晨公司支付装修款68800元。2018年12月5日，武美娟在案涉房屋经营的养生汤馆正式营业。营业后不久，案涉房屋出现漏水问题，武美娟多次通过微信向张道华反映，要求其处理。但案涉房屋漏水问题一直未能得到解决。诉讼中，一审法院组织双方当事人至案涉房屋现场勘查，现状为：储藏室顶部有多处漏水霉斑，卫生间过道上墙角处漏水痕迹明显，10人包间屋顶顶部起皮，6人包间西墙和顶部有漏水痕迹，12人包间的南墙和西墙有漏水痕迹，顶部起皮。一审法院认为，武美娟、张道华签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。作为出租人的张道华应向武美娟提供符合合同目的使用条件的房屋。案涉房屋用途为经营养生汤馆，结合武美娟提供的证据以及现场勘查情况，案涉房屋漏水严重，且至今未能有效解决，已经严重影响合同目的的实现。现武美娟要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，于法有据，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性则，当事人可以要求赔偿损失。就武美娟主张的各项损失、违约金，一审法院综合认定如下：1、租金60000元，该租金系案涉房屋2018年9月25日至2019年9月24日期间的租金，属房屋使用费，案涉房屋虽存在漏水问题，但武美娟一直实际占有、使用并投入经营，现武美娟要求张道华返还全部租金，一审法院不予支持，一审法院酌情认定张道华向武美娟返还租金10000元。2、保证金5000元，合同解除后理应返还，一审法院予以支持。2、房屋装修损失68800元，一审法院根据装修价款、租赁年限、已使用年限，酌定为45000元。但该损失的发生，武美娟亦有过错，武美娟在合同签订后第三日就已经知晓案涉房屋漏水情况，应当预见到案涉房屋可能出现漏水问题不能得到有效解决的情况，但在此情况下，武美娟仍然决定对案涉房屋进行装修，并对外营业，对该损失的发生，武美娟理应承担一定责任。一审法院酌定武美娟承担20%的责任，即张道华向武美娟赔偿装修损失36000元。3、违约金12000元，房屋租赁合同中无此约定，一审法院不予支持。4、营业损失54600元，该损失系武美娟自行推算，无证据佐证，一审法院不予支持。综上，张道华应返还武美娟租金10000元、保证金5000元，赔偿武美娟装修损失36000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除武美娟与张道华于2018年9月25日签订的《房屋租赁合同》；二、张道华于本判决发生法律效力之日起十日内向武美娟返还房屋租金10000元、保证金5000元;三、张道华于判决发生法律效力之日起十日内向武美娟支付赔偿金36000元；四、驳回武美娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4136元,减半收取计2068元，保全费1470元，合计3538元，由武美娟负担2000元，张道华负担1538元。二审中当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织双方进行了质证。张道华提交：1.2019年11月1日至2019年11月4日的短信聊天记录和2019年11月4日的收条照片，用以证明在一审判决前，武美娟通过短信要求张道华收回租赁房屋，双方协商一致解除。2.2020年6月30日张道华在案涉房屋内外拍摄的房屋现状的照片10张，门口羊上树字号的照片1张，屋顶做全面防水的照片2张，屋内陈设及墙面、顶面的照片7张，用以证明该房屋的现状，不存在漏水的事实，所有的灯具设施都被拆除，武美娟一审提供的装修清单内装修及设施设备已破坏。3.2019年12月29号张道华用手机拍摄的房屋视频两段，证明案涉房的屋顶和墙面没有漏水痕迹。武美娟经质证认为：1.对第一组证据认可，收条上明确注明按现状收回，无异议，武美娟没有拆除出租房内的不可移动物，没有破坏任何设施，仅拆除了空调和灯具这些，均不在装修范围内。2.这组照片不是新证据，与本案不具有关联性，这是张道华在收取房屋八个月后拍摄的照片，不能证明张道华的举证目的。张道华提交的照片中有一张是包厢，包厢内排气扇完好，这个排气扇也是武美娟装修的，交房后并没有拆除，这个证据也否定了张道华在上诉意见中提出的武美娟开设火锅店没有安装排气扇，是水蒸气导致墙面起皮的说法，该照片墙面有不同的涂层，很可能张道华对墙面重新进行了粉刷。3.视频不具有证据的三性，拍摄时间无法确定，拍摄场地与本案没有关联，因为在一审中武美娟提交的视频、照片反映的相关房屋的墙面、屋顶的相关情况与该视频不一致，如果说拍摄的现场都是案涉房也完全有可能是张道华在收回房屋后重新对案涉房进行了粉刷、修理。经审理查明，一审法院认定基本事实除武美娟向张道华支付保证金5000元的时间应为2018年10月18日外其余属实，本院予以确认。另查明，2019年11月4日，武美娟向张道华交还案涉房屋，张道华出具了收条，载明“今收到水电卡，水电费已结清，对房屋按现状回收无异议。2019年11月4日收到房屋。”本案二审争议焦点为：1.案涉房屋租赁合同的解除应如何认定？2.张道华是否应向武美娟返还租金、赔偿装修损失？如应当，一审认定数额是否适当？3.武美娟主张的违约金和营业损失应否予以支持？本院认为，本案中，武美娟主张因案涉房屋漏水致其无法实现合同目的而要求解除合同。但是，其一，双方合同签订于2018年9月25日，2018年9月27日武美娟即知晓案涉房屋存在漏水问题，但武美娟仍于2018年10月1日签订装修合同进行装修，于2018年10月18日支付保证金，并于2018年12月5日正式营业。其二，武美娟提交的聊天记录截止于2019年5月15日，从聊天记录来看，沟通过程中武美娟并未因漏水问题向张道华主张合同目的无法实现。其三，在二审中武美娟陈述其营业到2019年9月10日左右，而双方均认可武美娟于2019年11月4日向张道华交还案涉房屋，也即第一年租期期间，武美娟实际占有并使用案涉房屋进行了经营。因此，综合上述情况，应认定虽然案涉房屋确实存在漏水问题，但该漏水问题并未足以导致武美娟无法经营而致合同目的无法实现，武美娟以此为由主张解除合同不能成立。但同时，虽然漏水问题不应认定为张道华根本违约，但张道华在维修后，2019年5月15日聊天记录中仍做出了“弄了几次弄不好，估计会一直漏了”的表示，且一审法院组织双方进行现场勘查也发现多处漏水痕迹，而张道华虽主张系武美娟没有添加排风设备致通风不善造成漏水，但并未提交证据，且其拍摄的房屋照片也显示有武美娟安装的排气扇，故应认定张道华作为出租方履行合同存在瑕疵。因此，综合上述情况以及双方于2019年11月4日对案涉房屋进行的交接，本院认为，应认定双方系2019年11月4日协商一致解除了案涉合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性则，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现案涉合同因双方协商一致解除，合同解除后，其一，关于保证金5000元，由于案涉合同已经解除，张道华并未提交证据证明武美娟存在合同约定的不应退还保证金的情形，因此保证金应予退还。其二，关于租金，武美娟作为承租人，已经在第一年租期内占有使用了房屋，故其提出全额返还第一年租金的主张不能成立。但是，案涉房屋确实存在漏水问题，一审法院以酌情减少10000元租金的方式作为对武美娟损失的弥补并无不当。其三，关于营业损失，武美娟并未提供充分的证据，故该项主张亦不能成立。其四，关于违约金，由于双方合同中并无对应的违约金约定，武美娟的该项主张缺乏依据。其五，关于装修损失，武美娟提交了装修合同、报价单、收据和转账凭证，在数额和时间上可以相互印证，鉴于双方均认可武美娟确实对案涉房屋进行了装修，而张道华虽对装修费用金额不予认可，但并未提出证据反驳，因此，一审法院结合现有证据认定武美娟的装修费用金额并根据约定租赁年限以及使用年限等因素认定装修损失金额并无不当，而综合考虑张道华履行合同存在瑕疵、武美娟知晓漏水问题但仍装修开业并在主张维修未果的情况下持续经营的状况以及双方聊天记录的内容，一审法院酌定张道华对此承担80%责任、武美娟承担20%责任亦无明显不当。综上所述，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回张道华、武美娟的上诉，维持原判。二审案件受理费4136元，由张道华负担2068元、武美娟负担2068元。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年十月十九日书记员 施   亚   芹