安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终7424号 上诉人（原审被告）：余国虎，男，1974年6月15日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：薛琼磊，安徽徽天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈立龙，男，1957年12月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人余国虎因与被上诉人陈立龙民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 余国虎上诉请求：1、依法撤销肥东县人民法院（2020）皖0122民初2442号民事判决书；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。 一、被上诉人所提出的证据不具有合法性。 被上诉人在一审中提出的证据三来源非法，且经过删减。一审中，被上诉人提出的证据三为一段在会客宴请时的录音，是在上诉人完全不知情的情况下做出的，并且通过该录音的内容可以很清楚的得知，被上诉人一行兄弟三人对上诉人采取了暴力方法，非法催要“莫须有”的债务，其行为已经构成对上诉人的胁迫，故该录音证据不具有合法性。另外，在一审中被上诉人提交的纸质录音内容中，明显进行了删减节选，并未记录被上诉人对上诉人暴力催要的内容和细节，故我方认为，作为一审关键证据的录音，取之非法，用之不全，不能作为认定案件事实的依据。 二、证人之间以及与当事人的陈述互相矛盾，不具有可信度。 1、本案一审中的所有证人均为被上诉人的近亲属，且均与上诉人有重大利益矛盾冲突，其证言本身就不具有证明效力。 2、基于本案原告诉称的出借20万元款项是通过现金方式进行的。如此巨额的现金交易且不具有任何相关银行取款凭证相印证的情之下，关于现金的来源以及实际交付过程就是重中之重、并且严格审查的环节。而本案一审中被上诉人本人关于借款的来源、获取借款的时间以及现金交付的所有细节，均与其诉称的为其提供现金来源的本案证人王某的证人证言明显不相符合且互相矛盾。 3、被上诉人诉称的一次性出借20万元巨款采用现金交付的方式，从风险防范的角度来看就已经不符合日常交易习惯，特别要说明的一点是被上诉人在一审庭审中承认其是一名教育工作者，不是缺乏文化知识的普通农民群众，所以其诉称现金出借巨款尤其难以令人信服。 4、本案一审中被上诉人关于现金来源的唯一证据就是证人王某的证人证言，如前所述，证人证言不但与被上诉人自身陈述严重矛盾，更为关键的是所谓提供了出借本金的证人自身也未能向法庭提供可信的合法现金来源，只是轻描淡写的说是其从工地结算的工程款，如果说这样的现金来源说法也能被法庭采纳，那么最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释中强调的对现金来源的审查完全形同虚设。所以本案中被上诉人事实上没有任何证据证明其具有出借20万元现金的能力。 上诉人认为无论是从日常交易习惯，还是从借款的来源、获取借款的时间以及现金交付的所有细节来判断，都不可能支持得出被上诉人合法拥有并实际出借了20万元现金的结论。 综上所述，上诉人认为本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 陈立龙二审辩称：余国虎向我借款事实清楚，有借条和录音为证，其在录音中认可借款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陈立龙向一审法院起诉请求：1、判令余国虎立即偿还陈立龙借款本金170000元，并以此为基数自2016年2月5日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至款清时止；2、本案诉讼费由余国虎承担。 一审法院认定事实：2012年，余国虎因资金周转需要向陈立龙借款200000元，后陈立龙将借款200000元交付余国虎，余国虎此后还给陈立龙30000元，余国虎重新出具一张170000元的《借条》，陈立龙催要此款未果，遂诉至原审法院。 一审法院认为，结合陈立龙的陈述、余国虎出具的《借条》、电话录音等证据可以证实余国虎向陈立龙借款的事实。关于返还借款的数额，陈立龙持《借条》原件主张余国虎返还尚欠的借款170000元，予以支持。关于利息，结合陈立龙诉请，予以认定，以170000元为基数，自2020年4月24日起诉之日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，款清息止。综上，该院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告余国虎于本判决生效之日起十日内返还原告陈立龙借款本金170000元，并以此为基数，自2020年4月24日起，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，款清息止；二、驳回原告陈立龙的其他诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取3200元，由陈立龙负担1350元，余国虎负担1850元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明：陈立龙、陈立传、陈立雲系三兄弟关系，余国虎与陈立龙三兄弟之间存在亲戚关系。2016年2月5日，余国虎向陈立龙出具一张借条，载明为：“今借到陈立龙人民币壹拾柒万元整（170000元）”。陈立龙诉称：“2012年余国虎因资金周转需要向其借款200000元并出具了借条，其从王某处拿了200000元在家里交给了余国虎。2016年2月余国虎还款3万元后重出具了一张170000元借条，并将200000元借条撕毁”。余国虎对此不予认可，并称与陈立龙之间从未发生过借贷关系，其只是与陈立传之间存在借贷关系，案涉借条系根据陈立传的要求出具给陈立龙的利息借条，借条是交给陈立传的。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，陈立龙主张余国虎2012年向其借款200000元，并提交了余国虎于2016年2月5日出具的载明金额为170000元的借条，陈立龙主张2012年现金交付余国虎200000元，余国虎并不认可，依据举证责任分配原则，应由出借人对现金交付事实承担举证证明责任。陈立龙主张案涉借款实际发生时间在2012年，但其未能提供相关证据予以佐证；在当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全的情况下，陈立龙出借大额借款的交付以现金方式，而不通过银行转账行为实现，有违日常交易规则。陈立龙陈述案涉出借资金200000元来源于案外人王某，虽然王某在一审到庭予以作证，但王某与陈立龙系连襟关系，其证言可信度不高，且王某的证言与陈立龙本人陈述的事实不相符合，存在矛盾之处。王某也未能提供资金来源的相关证据，故在无其他证据相互印证的前提下，其证言不能单独作为定案的依据。王某陈述其出借给陈立龙200000元款项约定利率2%，但陈立龙转借给余国虎却未在借条上约定利息，明显不符合常理。另外，陈立龙在一审提供的通话录音证据系双方发生争执的情形下私自录取的，不具有合法性，且余国虎与陈立龙兄弟陈立传之间确实存在债权债务关系，从该通话录音的内容来看，不足以认定余国虎已经认可案涉借款事实，故该录音证据亦不能作为认定案件事实的依据。据此，陈立龙提供的证据不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准，仅依据借条，尚不足以使法官对200000元现金交付事实的存在形成内心确认，陈立龙的举证证明责任尚未完成，依法应承担举证不能的不利后果。综上，余国虎的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初2442号民事判决； 二、驳回陈立龙的诉讼请求。 本案一审案件受理费6400元，减半收取3200元，由陈立龙承担；二审案件受理费3700元，由陈立龙承担。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年十月二十一日 书记员  席 娅 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。