贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6883号上诉人（一审被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司，住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙泉大街，统一社会信用代码：91520327730981904J。法定代表人：薛洪辉。委托诉讼代理人（特别授权）：吴哲熠，贵州奢香律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：勾才玉，贵州奢香律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：李材，男，1964年12月12日出生，汉族，住重庆市潼南县。一审第三人：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道雪岗路**天安云谷产业园**********，统一社会信用代码：91449399731109149K。法定代表人：刘水，该公司董事长。一审第三人：赖光兴，男，1964年6月16日出生，汉族，住重庆市潼南县。一审第三人：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道农林路**深国投广场******码：9144030089218633X2。负责人：尤程明。上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司（以下简称：凤冈公司）因与被上诉人李材及一审第三人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称：铁汉公司）、赖光兴、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称：平安财保深圳分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人凤冈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李材的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人李材负担。事实及理由：1.李材与上诉人公司未签订劳动合同等，与上诉人公司之间不存在劳动人身隶属关系，不具备劳动关系的法律特征，不能以李材工作地点及发生损害的地点系上诉人公司承包工地，经过工伤认定、劳动能力鉴定和仲裁等，就认定双方之间存在劳动关系。不能以此主张解除劳动关系并获取工伤赔偿。2.案涉冲孔桩工程系由案外人王**波发包给赖光兴施工，李材受雇于赖光兴，接受赖光兴安排提供劳务，获取报酬。在操作冲桩机过程中受伤，应当根据中华人民共和国侵权责任法的规定，适用提供劳务者受害赔偿纠纷的相关规定确定赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任。3.第三人铁汉公司受上诉人所托购买意外伤害险，但由于其逾期未购买导致李材未能及时有效获取赔偿，应当承担赔偿责任。被上诉人李材及一审第三人铁汉公司、赖光兴、平安财保深圳分公司二审未作答辩。原审原告李材一审诉讼请求：1.请求判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.请求判决被告一次性支付给原告工伤保险待遇317870元（即一次性伤残补助金62289元、一次性就业补助金50964元、一次性医疗补助金50964元、停工留薪期工资50964元、劳动能力鉴定费520元、住院期间护理费11728元、住院期间伙食补助费1368元、住院期间垫支医疗费等费用26856.77元、后续治疗费60000元、后续治疗费鉴定费2200元，合计317870元）。一审法院认定事实：2018年10月30日10时左右，原告在被告单位从事冲桩机操作工作因钢丝绳断裂致原告从高空坠落到地砸伤后，于2018年10月31日至2018年11月2日在大方县人民医院住院治疗2天，2018年11月2日至2018年12月30日在贵州省人民医院住院58天，医治原告花去114,905.59元，除被告为原告垫付的医疗费87521.82元外，原告自行垫付医疗费27383.77元。2019年4月10日，毕节市人力资源和社会保障局以毕工认认字（2019）0200046号认定工伤决定书认定原告损伤为工伤，2019年8月21日毕节市劳动能力鉴定委员会以毕节市鉴字DJ201904142号劳动能力初次（复查）鉴定结论书鉴定为伤残八级，毕节市鉴字TG2019004142停工留薪期（含延长期）初次确认通知书确认停工留薪期为270天，原告垫付了停工留薪期确认费520元。2019年1月22日重庆市潼南司法鉴定所作出的编号为渝潼司[2019]鉴字第005号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人李材后期医疗费约需60000元人民币，原告垫付了鉴定费1600元。原、被告双方均未提交被告为原告办理参加工伤保险的依据，原、被告双方因赔偿事宜发生纠纷，原告于2019年9月9日向大方县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原、被告双方的劳动关系，裁决被告一次性支付原告一次性伤残补助金等费用合计317870元。2019年11月1日，大方县劳动争议仲裁委员会以方劳人仲案字（2019）第220号仲裁裁决书裁决：一、解除双方劳动关系；二、被告支付原告停工留薪期工资福利50274元、一次性伤残补助金62289.7元、住院伙食补助费1368元、停工留薪期就业补助金50964.3元、鉴定及停工留薪期确认费520元、后续治疗费用鉴定缴费1200元，以上合计225095.3元；三、驳回原告的其余仲裁请求。原告不服，提起诉讼。另查明，2018年5月14日，第三人铁汉公司为甲方，与被告为乙方签订《大方县九驿大道二标段道路等工程PPP项目工程立交桥梁工程专业分包合同》，第三人铁汉公司将案涉工程分包给有资质的被告凤冈公司，并由被告凤冈公司组织进行安全施工及施工管理，合同第十条第4、5项约定，“因乙方原因造成的任何事故（包括第三者人员在内）所发生的依法应当支付的损失、赔偿费、补偿费等责任概由乙方承担。乙方及其自有人员收到的任何人身、财产损害由乙方自行负责处理并承担相关法律责任”。再查明，第三人铁汉公司代被告为原告投保的意外伤害保险，保单号为：10512001900497553629的保险期限为2018年11月3日至2018年12月2日止，原告在被告单位2018年10月30日10时砸伤，原告砸伤时未在保险期内。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》调整的范围。关于原、被告双方是否应当解除劳动关系的问题。因原告提出解除劳动关系且其因工受伤的事实存在，解除劳动关系符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，故原告关于请求解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于原告所受工伤的各项工伤保险待遇金额是多少的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育”、《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因被告未为原告办理参保手续，故被告应当支付原告各项工伤保险待遇。本案中，原告经工伤认定后，毕节市劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期间为270天即9个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告应支付原告9个月的原工资福利，但由于双方均未提供申请人原工资福利的有关依据，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社发［2019］9号）文件中公布，贵州省城镇单位从业人员2018年度年平均工资为67952元，月工资为67952元÷12月/年=5662.7元，量化到天数为67952元÷365天/年=186.2元，原告受伤前原工资福利待遇标准参照5662.7元/月、186.2元/天较为合理。故被告应支付原告9个月的原工资福利待遇9个月×5662.7元/月=50964元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，九级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工提出解除劳动、聘用合同的。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，八级伤残的工伤职工所享受一次性伤残补助金为11个月本人工资的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金为11个月×5662.7元/月=62289元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，……支付的标准由统筹地区人民政府规定”的规定，被告应支付原告63天的住院伙食补助费，参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发［2018］34号）文件第三条“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”，被告应支付原告63天×22元/天=1386元住院期间伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告在停工留薪期间住院治疗63天，被告应支付原告在此期间护理人员护理费，由于劳动部门未有护理人员护理费的标准，参照2019年服务行业工资标准119元/天支付较为合理，被告应当支付原告63天×119元/天=7497元的护理人员护理费。本案中，原告已提出解除劳动关系，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）文件第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为9个月”，参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社发［2019］9号）文件中公布的数据，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金为9个月×5662.7元/月=50964元。同时，按黔人社厅发［2011］27号文件第七条“工伤职工所享受一次性伤残就业补助金为以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高为9个月，最低为3个月”的规定，原告1964年12月12日生，距法定退休年龄还有4年，被告应支付原告一次性伤残就业补助金为9个月×5662.7元/月=50964元。原告主张的鉴定及停工留薪期间确认费520元，后续治疗鉴定缴费1600元系处理此次工伤事故的合理开支，应由被告支付。原告主张的后续治疗费用需要60000元和原告自行垫付医疗费27383.77元请求，因重庆市潼南司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人李材后期医疗费约需60000元，原告提供了医药发票予以佐，且被告经传票传唤未到庭参加诉讼，未对原告的该请求提出抗辩意见，故对原告的该项诉讼请求予以支持。原告主张的鉴定及停工留薪期间确认费520元，后续治疗鉴定鉴定费1600元系处理此次工伤事故的合理开支，应由被告支付。结合本案案情，被告应当原告支付的各项工伤待遇为：一、停工留薪期9个月的工资福利待遇为9个月×5662.7元/月=50964元；二、一次性伤残补助金为11个月×5662.7元/月=62289元；三、一次性工伤医疗补助金为9个月×5662.7元/月=50964元；四、一次性伤残就业补助金为9个月×5662.7元/月=50964元；五、关于住院63天的伙食补助费63天×22元/天=1386元；六、护理费为63天×119元/天=7497元；七、被告应当支付原告医疗费27383.77元和后续治疗费60000元；八、被告应当支付原告的鉴定及停工留薪期间确认费520元，后续治疗鉴定缴费1600元。以上被告应当支付原告的各项工伤保险待遇为：313567.77元。关于第三人铁汉公司、赖光兴、平安财保深圳分公司是否应当承担赔偿责任的问题。因原告与被告之间存在劳动关系，且涉案工程是由铁汉公司合法分包给被告凤冈公司，第三人赖光兴并非本案适格的用工主体，原告在被告单位于2018年10月30日10时砸伤，原告砸伤时未在有效保险期内，故第三人铁汉公司、赖光兴、平安保险公司不应当承担赔偿责任。被告凤冈公司及第三人赖光兴、平安财保深圳分公司经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除原告李材与被告凤冈县建筑工程有限责任总公司之间的劳动关系；二、被告凤冈县建筑工程有限责任总公司在判决生效后十日内支付原告李材一次性伤残补助金62289.00元、一次性就业补助金50964.00元、一次性医疗补助金50964.00元、停工留薪期工资50964.00元、鉴定及停工留薪期确认费520.00元、住院期间护理费7497.00元、住院期间伙食补助费1368.00元、住院期间垫支医疗费等费用27383.77元、后续治疗费60000.00元、后续治疗费鉴定费1600.00元，以上共计313567.77元；三、驳回原告李材的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告凤冈县建筑工程有限责任总公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被上诉人李材于2018年10月31日在上诉人单位承建的九驿大道二标段沙子坡互通工程PPP项目工地施工过程中受伤，经毕节市人力资源和社会保障局于2019年4月10日作出毕工认字[2019]0200046号《认定工伤决定书》以上诉人公司为用人单位认定属于工伤。上诉人对此未提出异议，且在仲裁及一审诉讼过程中，均未对与被上诉人李材之间存在劳动关系提出异议，亦未提交证据予以证明，现于二审中对双方之间是否存在劳动关系提出异议，但未能提供充分证据予以反驳，对其该项上诉理由，本院不予采信。被上诉人李材所受之伤已经认定属于工伤，应当适用《工伤保险条例》的相关规定确定李材应获赔偿的各项工伤保险待遇，上诉人关于应当按照提供劳务者受害责任纠纷，适用《侵权责任》法的相关规定，确定赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采信。上诉人与一审第三人深圳市铁汉生态环境股份有限公司之间就购买意外伤害险的约定，与本案的工伤保险待遇纠纷非同一法律关系，不影响上诉人依法承担工伤保险责任，上诉人关于应由第三人深圳市铁汉生态环境股份有限公司承担本案赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人风冈县建筑工程有限责任总公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十月十四日书记员  邓 千