广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2044号上诉人（原审被告）：广州市黄埔区人民政府九佛街道办事处。住所地:广州市黄埔区*******。法定代表人：陈少初，该办党工委书记。委托代理人：徐卓卓，该办工作人员。委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦丽燕，女，1964年7月13日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，公民身份号码************。被上诉人（原审原告）：伦玉渭，女，1965年2月2日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区**********，公民身份号码************。被上诉人（原审原告）：韦桂荣，男，1962年2月17日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区************，公民身份号码************。上诉人广州市黄埔区人民政府九佛街道办事处（以下简称九佛街道办）因与被上诉人韦丽燕、伦玉渭、韦桂荣行政强制拆除一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5488号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2002年9月9日，原告韦丽燕、伦玉渭（承包方，乙方）与九佛镇佛朗村新南社、佛朗社、长塘社（发包方，甲方）签订了《土地承包合同》，约定甲方将石井窜（含一个小山塘）约40亩土地发包给乙方经营、养殖、种养，承包期为49年，由2003年1月1日起至2052年12月31日止。2002年10月8日，原告韦丽燕、伦玉渭（承包方，乙方）与九佛镇枫下村、永红社（发包方，甲方）签订了《山地承包合同》，约定甲方将枫下村永红社老鼠仔山的山地约60亩发包给乙方经营、种养，承包期为49年，由2003年1月1日起至2052年12月31日止。2003年2月3日，上述甲、乙双方补充签订了《承包枫下村老鼠仔山地的补充合同》。后，广州市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）粤01民终22448号《民事判决书》，该终审判决确认韦丽燕、伦玉渭承包了广州市黄埔区******永红经济合作社名下、位于广州市黄埔区********名为“老鼠仔岭”的113亩山地。2003年1月21日，原告韦丽燕、伦玉渭（承包方，乙方）与九佛镇佛朗村、佛朗经济合作社（发包方，甲方）签订了《佛朗山地承包合同》，约定甲方将佛朗村佛朗社老鼠仔山的山地（地名丝线吊芙蓉）、林木约20亩发包给乙方经营、种养，承包期为49年，由2003年1月21日起至2053年1月21日止。2003年6月27日，原告韦丽燕、伦玉渭（承包方）向佛塱村新南社承包了土名石井窜水田16亩，用于养殖，承包期为49年，由2003年1月1日起至2052年12月30日止。原告韦丽燕、伦玉渭签订上述合同后，以“枫下农场”为申请人，于2003年8月23日填写《白云区村镇建房（用地）申请表》（共计12份），申请在石井窜（老鼠仔）山地、石井窜（枫下）山地建设仓库、管理用房、保安房等建筑项目，并提供了规划平面图，上述申请获得广州市白云区******永红经济合作社、广州市白云区九佛镇枫下村民委员会、广州市白云区九佛镇人民政府同意，广州市白云区九佛镇人民政府在审批意见栏批注“同意办理临时建筑，期限为两年，如遇国家、集体征地或规划需要，则无条件拆除。”其中编号为NO.1的申请表载明，申请地点石井窜（老鼠仔）山地，申请用地面积东至西62.5米，南至北24米，面积1500平方米，土地类别山林地，建筑项目仓库，施工日期2003年9月。庭审中，三原告称于2003年至2005年期间在上述承包地上兴建了十二座临时建筑物。2004年6月5日，两原告韦丽燕、伦玉渭（甲方）与案外人张天明、黄春（乙方）签订《合作经营协议》，约定乙方向甲方租用位于九佛镇佛朗村石井窜鱼塘六口（约20亩）、老鼠仔山地铁皮屋（438平方米）一间、猪舍用地400平方米、临居用地150平方米作种养、加工等农业生产，合作期为10年，从2004年6月5日起至2014年6月5日止。据三原告提交的《个体工商户营业执照》（注册号********）载明，经营者为韦桂荣，名称广州市萝岗区张张来腐竹加工厂，组成形式个人经营，经营场所位于广州市萝岗区*************老鼠仔（土名），经营范围腐竹加工、销售，发照日期2012年7月24日。并附于2009年取得的《税务登记证》《食品卫生许可证》。且原告韦丽燕、伦玉渭在其于2019年6月10日作出的《关于韦丽燕、伦玉渭承包113亩林地情况的报告》中陈述“韦丽燕于2004年6月至2017年6月间，在租地上，与韦桂荣联营张张来腐竹加工厂，生产腐竹，建有框架钢结构厂房1间，438平方米，加上整条生产线设备，价值150万元，现被人恶意拆毁。此外，在经营中，还建有砖木结构猪舍400平方米，砖木结构鸡舍600平方米，猪舍、鸡舍建筑物合共1000多平方米，价值50多万元。累计造成损失200多万元。”庭审中，三原告确认上述报告中的框架钢结构438平方米厂房一间，以及砖木结构猪舍400平方米、砖木结构鸡舍600平方米包含在十二座临时建筑物中，且对临时建筑物并未办理续期手续。2019年5月31日，黄埔区落实土地执法共同责任制工作领导小组办公室作出穗埔土执〔2019〕40号《关于印发黄埔区2018年度土地卫片执法检查问题图斑整改工作方案的通知》。被告九佛街道办称该方案涉及三原告的非法建筑物，并称涉案建筑物所在地块已被征收并已签订《征地补偿协议书》。2019年6月5日，被告九佛街道办组织人员对原告韦丽燕、伦玉渭、韦桂荣承包地块上的猪舍和鸡舍、一间厂房、一个烟囱实施了强制拆除行为。2019年9月24日，被告九佛街道办作出〔2019〕埔九信复字201908160071号《答复意见书》（以下简称“答复意见”）答复原告韦丽燕，主要内容为：你去信反映你的厂房在承包合同期内于2019年6月端午节期间被强拆等问题。经向九佛街城管执法队调查，了解情况如下：经调查，枫下村永红经济社的“老鼠仔岭”确有一处砖瓦结构的棚房被拆除，棚房的总面积为1550平方米。上述被拆除建筑物的地址与你所述厂房的地址一致。该建筑物无人员在现场，已年久失修，屋内满草，未见有生产迹象。上述情况与你反映的建筑物是腐竹加工厂且一直处于经营状态不符。上述被拆除的建筑物是《广州市黄埔区2015-2016年林地变更调查被占林地核查表》中序号3、地籍********的林地图斑，在2019年6月5日的图斑整治行动中被拆除。另查明，被告九佛街道办在庭审中主张仅拆除了一个烟囱和一排平房，经释明，三原告变更第一项诉讼请求为：确认被告于2019年6月5日拆除三原告位于广州市黄埔区******永红经济合作社、佛塱村新南经济合作社、长塘经济合作社、柏坑经济合作社租赁189亩地块盖建筑物（厂房、房屋以及一个烟囱）的行为违法。原审法院认为：（一）关于被告是否有权实施强制拆除的问题。根据职权法定原则，行政机关作出任何行政行为都应当有法律的明确授权，否则可能因超越法定职权而被确认违法。根据《广州市违法建设查处条例》第十六条第一款“城市管理综合执法机关和区、县级市、镇人民政府以及街道办事处应当建立查处违法建设地段责任制和日常巡查制度，实行网格化监控管理，及时发现和制止违法建设”的规定，概括性设定街道办事处查处违法建设的行政职责。但是，根据该条例第二十条第一款“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除”的规定，并未赋予街道办事处对违法建设进行强制拆除的职权，本案中，被告对涉案建筑物实施强制拆除，属于超越法定职权。（二）关于被告拆除程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定，城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。本案中，三原告对临时建筑物超过批准期限未拆除，但被告未对涉案建筑物是否属于违法建设作出认定，未履行公告、催告等程序以及保障三原告陈述和申辩的权利，亦未制作执法笔录、录音录像，严重违反法定程序，故原审法院确认被告于2019年6月5日迳行强制拆除涉案建筑物的行政行为违法。关于被告强制拆除原告建筑物的具体情况。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第四十九条第（三）项规定，原告提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。根据上述规定，行政诉讼以被告对其所作行政行为的合法性承担证明责任为原则，但在起诉阶段，原告需要对“诉讼请求”有“事实依据”承担证明责任。三原告主张被告于2019年6月5日强制拆除承包地块上的房屋和厂房、烟囱，虽然三原告依据所提供的12份《白云区村镇建房（用地）申请表》主张建设了十二座临时建筑物，但是据三原告提供的现场照片显示，拆除前现场建有鸡舍、猪舍，但具体数量不详，还建有一间厂房和一间仓库、一个烟囱，拍摄时处于无人管理状态，没有生产经营的迹象；拆除后现场四处杂草丛生，现场还留有一间仓库。被告主张拆除时现场没有任何使用的迹象，三原告的大部分建筑物是自然倒塌，只拆除了靠林边的一个烟囱及一排平房，不清楚对应的位置以及用途，对此，其提供的拆除现场照片显示的一排平房与三原告主张的厂房对应，鉴于被告未进行相应的证据保全工作，亦未制作执法笔录以及录音录像，对其主张并未提供充分的证据予以证实，故原审法院对被告的上述主张不予采纳，并认定被告拆除的建筑物为猪舍、鸡舍以及一间厂房、一个烟囱。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，原审法院判决：确认被告广州市黄埔区人民政府九佛街道办事处于2019年6月5日强制拆除原告韦丽燕、伦玉渭、韦桂荣位于广州市黄埔区******永红经济合作社、佛塱村新南经济合作社、长塘经济合作社、伯坑经济合作社租赁地块上的建筑物（猪舍、鸡舍及一间厂房、一个烟囱）的行政行为违法。上诉人九佛街道办不服原审判决，向本院提起上诉称:一、本案上诉人并非适格的诉讼主体，应裁定驳回起诉。原审审理过程中，上诉人已向法院提出，上诉人仅是受委托对辖区范围内的违法用地行为配合执法，其执法主体并非上诉人。对于该观点，土地管理法及相关法律法规均有明确规定，上诉人也向法院提交了“黄埔区落实土地执法共同责任制工作领导小组办公室的多次通知及会议纪要”，均显示上诉人执法行为是为了配合规划和自然资源局的执法行为，因此上诉人并非适格主体，二审应予纠正。二、上诉人作出的拆除行为合法，不存在违法情形。1.根据被上诉人提供的拆除前照片可以清晰显示，被上诉人的场地凌乱不堪，建筑物大部分倒塌，无任何人员看管，属于明显的“散乱污”企业，《中共中央国务院关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》明确要求对于此类企业应一律予以关停。2.被上诉人经营的广州市萝岗区张张来腐竹加工场，其经营期限于2015年6月26日到期，其食品卫生许可证也于2013年1月13日到期，上诉人为了保护人民群众的生命财产安全，防止被上诉人利用过期的加工场作坊继续生产加工，死灰复燃，亦有义务对该场所予以清理。3.上诉人实施的拆除行为的场地位于广州市禁养区范围，而被上诉人在诉讼中提及的其有猪舍、鸡舍等建筑物的情况，根据广州市黄埔区人民政府办公室穗埔府办函〔2018〕83号通知精神，被上诉人建筑物属于必须清理整治的范围，不存在可以保留的情形。4.针对被上诉人的违法用地问题，中共广州市委办公厅、黄埔区均作出规定，对案涉类型的违章建筑整治提出了高强度要求，上诉人在多次联系被上诉人未果后，作出案涉强制拆除行为并无不妥。5.被上诉人所述称的建筑物在2003年办理临时建筑到期后，没有续期或者依法办理合法有效的报建手续，理应将建筑物恢复原状，但被上诉人不仅未自行拆除，反而将上述建筑物空置，存在诸多安全隐患，该地块的建筑物应予清理拆除。且根据被上诉人原审提交的“村镇建房用地申请表”，当年九佛镇人民政府办理临时建筑时明确“如遇国家、集体征地或规划需要，则无条件拆除”。案涉地块已于2013年征收，因此无论何种原因，被上诉人的建筑物均应被依法拆除。三、原审法院认定拆除现场的建筑物有猪舍、鸡舍及一间厂房、一个烟囱，现场的建筑物根据其自身提供的照片都可以得到验证，猪舍、鸡舍、厂房均因年久失修，无人管理，均已自然倒塌，不存在需要由上诉人拆除的情形。综上所述，上诉人实施的拆除行为，事实准确，证据确实充分，适用法律亦无不当，可能程序上有不严谨之处，但也是因为时间紧迫、任务繁重所致，并不代表被上诉人的场地使用合法。上诉请求：1.撤销（2019）粤7101行初5488号行政判决；2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人韦丽燕、伦玉渭、韦桂荣二审答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判项正确，针对上诉人提出的上诉理由回应如下：一、上诉人是本案的适格被告。谁违法、谁负责；谁侵权、谁负责。根据职权法定原则，行政机关作出任何行政行为都应当有法律的明确授权，因为超越法定职权乱作为而违法，责任自负。《广州市违法建设查处条例》第十六条第一款对街道办事处查处违法建设进行了概括性授权，上诉人具有查处违法建设的行政职责，但该条例并未赋予街道办事处对违法建设进行强制拆除的职权，上诉人实施案涉拆除行为属于超越法定职权，应对强拆的侵权行为负责，属于适格被告。二、上诉人拆除行为事实违法，体现在程序和实体均违法。原审中，上诉人拆除被上诉人合法的厂房、猪舍、鸡舍的行为，应有记录或录像，却未向法庭提交，故意隐瞒相关证据，上诉人应承担举证不足的责任与后果。上诉人对被上诉人农场设施突袭强拆时，农场正处于转营期，正在招工和增投设备中，厂房完整，管理有序。厂房、猪舍、鸡舍属于私人合法财产，非经法定程序不可损毁，被上诉人的合法财产神圣不可侵犯。上诉人未经法定程序对被上诉人的农场随意定性为“散乱污”企业，随意强拆关停，严重侵犯私人合法财产权益，既不尊重法定事实，也超越了法定职权。需要指出的是，被上诉人开办的枫下农场，先后经广州市白云区九佛镇及萝岗区工商部门审批开办，经营行为合法，非经法定程序上诉人无权取缔农场毁坏农场设施。被上诉人对农场设施的管理方式、农场设施的现状，仅是被上诉人自主经营的内部事务，不能成为九佛街随意拆毁的事实和理由，其侵权行为实体和程序均违法，应予纠正和赔偿。三、原审判决认定上诉人强拆被上诉人农场建筑物猪舍、鸡舍、一间厂房、一个烟囱的违法行为事实清楚，证据确凿，足以认定。证据有：1.原审庭审质证时的上诉人自认；2.被上诉人向原审法院提交的厂房、猪舍、鸡舍照片；3.被上诉人原审提交的12份《白云区村镇建房（用地）申请表》，证实已办报建；4.上诉人2019年9月24日回复被上诉人的《答复意见书》，确认拆除被上诉人的承租地：枫下村永红社“老鼠仔岭”棚房面积为1550平方米；5.被上诉人提交的正在经营的广州市萝岗区张来来腐竹加工场《个体工商户营业执照》《税务登记证》《食品卫生许可证》；6.一审时上诉人、被上诉人的陈述及质证意见。四、上诉人作出的拆除行为没有法律依据。1.上诉人将被上诉人的企业定性为“散乱污”企业，强制拆毁、关停，实体和程序均违法。枫下农场的建筑物是被上诉人的私人财产，在被上诉人农场转营期，根据被上诉人的财产管理方式、财产现状，随意认定被上诉人的企业就是“散乱污”企业，上诉人强拆关停行为没有任何法律和事实依据，程序上也无任何公示、公告，上诉人应负侵权责任。2.被上诉人正在经营的腐竹加工场，强拆时处于停业转营期，被上诉人对工厂作坊管理有序，原生产产品符合生产许可标准，一切生产经营活动合法，不存在“死灰复燃”的问题。3.被上诉人的厂房、猪舍、鸡舍等建筑物已经九佛镇政府审批兴建，其农场设施是合法建筑物，所有建筑物建于2002年至2004年间，农场一直经营至今，其建筑物是农场农用配套设施，农用功能至今未变，符合继续使用的法律规定。农场位置属于偏僻农村，是山林用地，适宜种养，不属于禁养区，建筑物经法定程序审批不属于清理整治对象。尤需指出的是，枫下农场是山林用地，荒山荒坡，一直是生猪的散养基地，用于自给自足。2019年7月25日，广东省农业农村厅联合12部门印发《广东省促进生猪生产保障市场供应十条措施的通知》，对落实生猪养殖用地提出了明确要求，鼓励利用低丘缓坡、荒山荒坡、低效限制土地养殖，允许在三四级保护林地内建设畜牧业养殖设施，鼓励林下养殖，探索林牧结合生态循环利用模式，对禁养区猪场实行“拆一补一”措施。农场一年散养生猪不足30头，符合国家倡导的散养政策，是保民生、保产业链供应的体现，符合国家产业政策，应予扶持和保护，不属于禁养范畴，案涉清理行为不符合中央“六保”政策，应予纠正和赔偿。案涉建筑先于城乡规划法实施之前建设，根据法不溯及既往的原则，至今均系农场农业生产设施，是合法建筑物，在未依法征收、毫无补偿的情形，上诉人动用公权强拆逼迁，程序和实体违法。4.上诉人依据穗埔土执（2019）40号文推定被上诉人农场建筑为违章建筑，且明知被上诉人可联系而故意规避告知的情况下，趁端午节假期突袭强拆，主观故意违法明显。尽管2002年九佛镇政府审批临时建筑时要求，如遇国家、集体征地或规划需要，则无条件拆除，但至今未有任何单位与我们商谈征收补偿问题，上诉人的行为属于以强拆替代征收。综上，请二审法院对上诉人的强拆违法行为予以确认，维持原审判决。经审查，原审判决认定的事实有相应证据证实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定，城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。本案中，被上诉人的案涉建筑物属于临时建筑，但上诉人既未对涉案建筑物是否属于违法建设作出认定，听取陈述、申辩和保障相对人的救济权利，也未履行公告、催告、制作执法笔录、录音录像，属于严重违反法定程序的行为，故原审法院判决确认上诉人强制拆除涉案建筑物的行政行为违法，并无不当，应予维持。上诉人主张其属于接受委托开展行政执法行为，不是本案适格被告，但并未提交上级或其他机关委托授权的材料，根据“谁行为谁被告、行为者能负责”的原则，上诉人应对其实施的案涉强拆行为承担法律责任，原审法院认定其为适格被告并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市黄埔区人民政府九佛街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年九月三十日法官助理 邵 艳书 记 员 林润华