山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书书（2020）鲁10刑终118号原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。上诉人（原审被告人）丛郡，曾用名丛军，男，1974年1月18日出生于山东省威海市，汉族，高中文化，原系威海临港经济技术开发区苘山镇东道头村村委主任，威海市三旺养殖有限公司原法定代表人，住威海临港经济技术开发区苘山镇东道头村**。1997年9月19日因犯故意伤害罪被山东省文登市（现威海市文登区）人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2018年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同日被取保候审，2019年11月22日被逮捕。现羁押于威海市看守所。辩护人安宗林，山东京鲁律师事务所律师。原审被告人相丽丽，女，1974年7月9日出生于山东省威海市，汉族，大专文化，个体，住，住威海市环翠区019年8月1日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。辩护人侯卫丰，山东凌云志律师事务所律师。山东省威海市环翠区人民法院审理山东省威海市环翠区人民检察院指控原审被告人丛郡犯诈骗罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、故意毁坏财物罪，相丽丽犯诈骗罪一案，于二○二○年三月二十日作出（2019）鲁1002刑初491号刑事判决。原审被告人丛郡不服，提出上诉。本院审理过程中于2020年7月9日移送威海市人民检察院阅卷，威海市人民检察院于2020年8月7日建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理。2020年9月7日威海市人民检察院建议本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，(一)诈骗罪2011年8月31日，被告人丛郡注册成立威海市三旺养殖有限公司(自然人独资)，2014年至2016年，被告人丛郡在经营该公司期间，为骗领引进外国专家补助款，虚构外国专家提供养殖技术服务，伪造支付外国专家经费凭证等虚假材料，向威海临港经济技术开发区人力资源保障部门申领引进外国专家补助款，先后骗取2014年度至2016年度连续三年补助款共计人民币15万元。其中，被告人相丽丽帮助丛郡伪造、整理上述申报材料骗领2014年度、2015年度补助款共计人民币10万元，周某1(另案处理)帮助丛郡伪造上述申报材料骗领2016年度补助款人民币5万元。诉讼中，被告人丛郡主动上缴违法所得人民币10万元、相丽丽主动上缴违法所得人民币5万元。经威海市环翠区社区矫正管理局调查评估，被告人相丽丽在其辖区内居住，家庭关系融洽，亲属愿意协助司法行政机关对其加强教育监管，邻里关系较好，该社区治安环境良好，有监管条件，社会危害性较小。原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被告人丛郡、相丽丽的供述与辩解、证人丛黛诗、李某等人的证言、工资签收单、支付凭证、引进国外技术、管某《山东省省级引进国外智力专项资金管理暂行办法》、账户交易明细、产品销售合同等证据证实。(二)非法占用农用地罪2011年威海工业新区苘山镇沟道头村、东道头村与威海市三旺养殖有限公司签订《土地承包经营合同》，约定将村集体所有的1300亩土地发包给威海市三旺养殖有限公司经营使用，威海市三旺养殖有限公司依法保护合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。期间，被告人丛郡多次违反土地管理法规，相继在承包的农用地上建造办公室、停车场、别墅等，占用及破坏耕地、林地等农用地，2018年10月30日威海市国土资源局出具农用地(耕地)破坏程度鉴定书，被告人丛郡未经批准擅自占用苘山镇东道头村、沟道头村集体土地134216平方米(合201.324亩，其中耕地38482平方米，合57.723亩；田坎6719平方米，合10.0785亩；农村道路3304平方米，合4.956亩；林地84155平方米，合126.2325亩；坑塘水面1040平方米，合1.56亩；园地516平方米，合0.774亩)建设办公室、停车场、仓库、平房、别墅等，被告人丛郡未取得采矿许可证擅自在上述农用地范围内的16.89亩取土挖沙，造成农用地(耕地)种植条件被严重毁坏，不能在短期内恢复耕种。(三)非法采矿罪自2017年10月份开始，被告人丛郡在未取得采矿许可证情况下，擅自对上述非法占用的201.324亩农用地范围内水库西侧16.89亩农用地取土、洗砂，对外销售砂石所得人民币1528323元。原审法院认定上述两起事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被告人丛郡的供述与辩解、苘山镇沟道头和东道头村毁坏林地现场勘查报告及照片、证人刘某、丛某1、姜某1、姜某2、丛某2等人的证言、土地承包经营合同、威海市国土资源局土地(矿产)违法案件移送函、威国土移字[2018]2号、农用地(耕地)破坏程度鉴定书、土地违法线索核查报告备案表、立案呈批表、威海市三旺农业生态园有限公司与山东宝马渔业有限公司水库增容开采业务协议书、国土资源违法行为报告、周某1提供三旺养殖公司与山东宝马渔业有限公司水库扩建改造项目协议书、威海市三旺养殖有限公司营业执照、开户行、威海市三旺农业生态园有限公司营业执照、苘山镇政府说明、卫星图、国土资源局临港局对丛郡违法行为通知书、非法取土洗沙、破坏土地现场照片、现场勘测笔录、违法案件处理决定呈批表，山东华地测绘地理信息有限公司营业执照、山东华地测绘地理信息有限公司提交报告书等证据证实。认定上述三起犯罪事实的证据另有户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、到案经过、工商登记资料、办案说明等。另查明，因被告人丛郡在其承包的土地上实施取土、建房、挖沙等行为，破坏了地表地貌，毁坏林地，其中毁坏省级公益林面积共计10660平方米，合15.99亩，造成森林资源被严重破坏，损害社会公共利益。故威海市环翠区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼，诉讼中，双方达成一致意见，约定由被告人丛郡承担公益林资源恢复费用、公告费、专家评估费用共计人民币62710元(已缴纳至威海市环翠区人民检察院账户)，该费用作为被告人丛郡修复公益林资源的保证金，待被告人丛郡完全修复被其破坏的公益林，评估通过后，根据实际花费情况予以退还，若达不到修复标准，另行修复的费用从该保证金中支付。原审法院认为，被告人丛郡、相丽丽诈骗公共财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人丛郡违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人丛郡违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人丛郡一人犯数罪，依法应数罪并罚。诉讼中，因证据发生变化，公诉机关申请撤回对被告人丛郡涉嫌犯故意毁坏财物罪的指控，该申请符合法律规定，予以准许。被告人丛郡到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。被告人相丽丽经公安机关电话传唤后主动到案，归案后如实供述案件事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人丛郡、相丽丽已将诈骗罪中违法所得上缴，可酌情对二被告人从轻处罚。其检举周某1等人涉嫌犯罪，经查证属实，构成立功，依法可从轻处罚。根据被告人相丽丽的犯罪情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人丛郡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币113万元。被告人相丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。二、依法追缴被告人丛郡、相丽丽诈骗罪中违法所得人民币15万元(已缴纳)，上缴国库，依法追缴被告人丛郡非法采矿罪中违法所得1528323元，上缴国库。宣判后，原审被告人丛郡以“诈骗、非法占用农用地、非法采矿行为均以公司名义实施，系单位犯罪；非法占用农用地罪罚金过高；非法采矿罪中1528323元违法所得计算有误”为由提出上诉。其辩护人以相同的理由除提出辩护意见外，另提出如下辩护意见：1.本案取土采砂行为并非发生在河道管理范围内，故不构成非法采矿罪，构成非法占用农用地罪。2.非法采矿罪中违法所得数额认定为1528323元证据不足：三旺公司与山东宝马渔业有限公司系共同犯罪，二者之间的交易数额不应认定为销赃数额，原判未查明山东宝马渔业有限公司对外销售所得数额，亦未鉴定涉案矿产品价值；山东宝马渔业有限公司付款中包括了保证金、水电费等项目，该部分不应认定为违法所得数额；梁某、刘某、周某2证明该三人曾将在别处取得的沙土运至三旺公司院内的山东宝马渔业有限公司工地，用于洗砂作业，该部分的数额亦不应计入销赃数额。3.原判量刑过重。相丽丽及其辩护人对原审判决无异议，请求维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的一致。另查明，威海市三旺生态园有限公司股东分别为威海市三旺养殖有限公司和丛郡。威海市三旺养殖有限公司系丛郡成立的一人公司。威海市三旺生态园有限公司、威海市三旺养殖有限公司法定代表人均为丛郡。山东宝马渔业有限公司工作人员翟某用其本人及张某的个人账户向丛郡提供的个人账户及威海市三旺养殖有限公司账户多次转入砂款152万余元。其中一笔被在威海市三旺生态园有限公司、威海市三旺养殖有限公司员工盖亚萍按照丛郡要求支付了威海市三旺养殖有限公司的饲料款、医药款等及按照丛郡要求取现。上述事实有证人翟某、盖亚萍的证言、银行卡交易明细清单、威海市三旺生态园有限公司和威海市三旺养殖有限公司的设立、变更登记资料等证据证实。本院认为，上诉人丛郡、原审被告人相丽丽诈骗公共财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。丛郡违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。丛郡违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。丛郡一人犯数罪，应数罪并罚。丛郡具有坦白、立功情节并在其非法占用的农用地中种植了部分树木，与附带民事公益诉讼人就附带民事公益诉讼达成一致意见，并缴纳相应款项，依法予以从轻处罚。相丽丽系自首，依法可减轻处罚。丛郡、相丽丽主动退缴诈骗犯罪所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人所提“诈骗罪以公司名义实施，系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，威海市三旺养殖有限公司系丛郡个人设立并担任法定代表人的独资公司，丛郡以非法占有为目的，假借单位名义伙同相丽丽骗领国家专项补助，属于个人犯罪，不构成单位犯罪，故上诉人该上诉理由及辩护人相关辩护意见于法无据，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人所提“非法占用农用地罪和非法采矿罪均是以公司名义实施，系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，非法占用农用地和取土洗砂行为均系丛郡个人主导下实施的行为，案涉非法建造的办公室、停车场、仓库、平房、别墅等无相关审批手续，不能体现单位意志，关于非法采矿所获款项从已查明事实看，未用于威海市三旺生态园有限公司经营，且威海市国土资源局临港经济技术开发区分局责令停止国土资源违法行为通知书、责令停止矿产违法行为通知书等文书亦是下达给丛郡个人，认定违法行为的责任主体是丛郡个人。故上诉人该上诉理由及辩护人相关辩护意见与在案证据不符，本院不予支持。关于辩护人所提“本案取土采砂行为并非发生在河道管理范围内，故不构成非法采矿罪，构成非法占用农用地罪”的辩护意见，经查，丛郡以承包方式取得涉案土地使用权后，擅自改变土地使用性质，未经许可在农用地上非法采矿营利，符合非法采矿罪的构成要件，应以该罪追究其刑事责任，故辩护人该辩护意见本院不予支持。关于丛郡及其辩护人所提原判认定的非法采矿违法所得数额1528323元证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，丛郡为谋取非法利益，擅自允许山东宝马渔业有限公司在涉案农用地内采矿，并把采得的砂土卖予山东宝马渔业有限公司，原判依据丛郡向山东宝马渔业有限公司销售砂土的数额认定非法采矿的违法所得数额，并无不当。原判认定违法所得数额1528323元中未包括50万元保证金及5万元电费。梁某、周某2、刘某三人向山东宝马渔业有限公司工地运送砂土的时间段为2016年6、7月份至2017年4月份，而丛郡向山东宝马渔业有限公司销售砂土的时间是在2017年10月份之后，一审认定的违法所得数额中不可能包含上述三人所运砂土的数额，故上诉人该上诉理由及辩护人相关辩护意见与在案证据不符，本院不予支持。关于辩护人所提“原判量刑过重”的辩护意见，经查，原审法院量刑时已经充分考虑丛郡所具有的坦白、立功、上缴诈骗罪违法所得及其在非法占用的农用地中种植了部分树木，与附带民事公益诉讼人就附带民事公益诉讼达成一致意见并缴纳相应款项等量刑情节，所处刑罚在法定幅度之内且与丛郡的罪行相适，并无不当，丛郡该上诉理由及辩护人相关辩护意见本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 牛建军审判员 李艳芳二〇二〇年十月十三日法官助理刘艳书记员肖翠