福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终230号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏国权，男，1967年6月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址龙岩市新罗区。现居住于龙岩市新罗区。因本案于2019年8月21日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（8月20日到案），同年9月27日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 上诉人（原审被告人）苏夏星，男，1990年7月11日出生，汉族，中专文化，经商，户籍住址龙岩市新罗区。因本案于2019年8月21日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人郭柳柳，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 辩护人林晶，福建远大联盟（龙岩）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）陈佳唯，男，1990年6月20日出生，汉族，高中文化，经商，居住于香港特别行政区。因本案于2019年8月21日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人罗海仙，福建正廉律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人苏国权、苏夏星犯非法经营罪，原审被告人陈佳唯犯骗购外汇罪一案，于2020年8月5日作出（2020）闽0802刑初396号刑事判决。原审被告人苏国权、苏夏星、陈佳唯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:一、非法经营罪 被告人苏国权自2012年开始，伙同苏夏星私自买卖外汇，利用汇率差价牟取非法利益。至案发之日止，共查明被告人苏国权伙同苏夏星与杨某、黄丽仙、陈伯安、宋肖伟、郭雪燕等77名客户非法交易港元、美元、欧元等大量外汇，折合人民币57752518元。 二、骗购外汇罪 被告人陈佳唯将资金拆分到其掌握的陈某1、陈某2、陈意、苏小妹、林阿钦、毛龙辉、倪淑华、苏彬勇等98人开设的银行账户，编造事由，在规定的额度内骗购外汇后汇往境外账户。根据国家外汇管理局龙岩市中心支局出具的调查情况证实，2017年1月至2018年2月27日期间，被告人陈佳唯通过上述手段，以网上银行购付汇的方式将人民币37642000元折成美元4826100元汇款至香港ＣＨＥＮＪＩＡＭＩＮ、ＣＨＥＮＪＩＡＷＥＩ、ＣＨＥＮＹＡＲＵ等19个境外账户。 原判认定上述事实，有户籍证明，前科查证经过，到案经过，银行账户明细及相关凭证，国家外汇管理局龙岩市中心支局的调查报告等书证，搜查、扣押笔录，扣押决定书及清单、照片，涉案电子证据，证人杨某、张某、陈某1、陈某2等人的证言及辨认笔录，被告人苏国权、苏夏星、陈佳唯的供述等证据证实。三被告人在一审庭审过程中对指控的犯罪事实和证据均无异议。 原判认为，被告人苏国权、苏夏星违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，经营数额达人民币57752518元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人陈佳唯冒用他人银行账户骗购外汇4826100元，数额巨大，其行为已构成骗购外汇罪。三被告人归案后认罪态度较好，分别予以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人苏国权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（限判决生效之日起三日内缴清）。二、被告人苏夏星犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（限判决生效之日起三日内缴清）。三、被告人陈佳唯犯骗购外汇罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元（限判决生效之日起三日内缴清）。四、扣押在公安机关的被告人苏夏星所有10400台币、160020港币、63920菲律宾比索、515000日币、5355美元、1242新加坡元、10215欧元、5242马来西亚吉特币、60英镑、5新西兰币、41620泰铢、233000韩元、2935加拿大币，被告人苏国权所有的200000港币、100000泰铢、50000俄罗斯卢布，予以没收，上缴国库。被告人苏国权被扣押的人民币30000元，予以没收，折抵罚金。五、扣押在公安机关的被告人苏国权玫瑰金苹果手机一部，被告人苏夏星银色苹果手机一部、白色iphoneX手机一部，被告人陈佳唯苹果手机二部，属作案工具，予以没收，上缴国库。 上诉人苏国权上诉称：1.一审法院量刑过重。2.一审法院没有区分主从犯，存在事实认定错误，苏夏星更多是出于亲情原因处于被指挥、支配的地位。3.一审判决没有证据证明本案所扣押的外币是违法所得或者是犯罪工具的情况下予以没收，没有法律依据。综上，请求二审法院对上诉人苏国权予以减轻处罚。 上诉人苏夏星及其辩护人提出的诉辩意见：1.一审法院笼统认定苏夏星和苏国权非法经营的数额是不正确的。2.苏夏星在本案从事的仅是辅助性工作，处于被支配的地位，属于从犯，应当予以减轻处罚。3.苏夏星具有坦白情节，且自愿认罪。4.上诉人被扣押的外币系通过合法途径获取的，应当予以返还或者优先冲抵罚金，一审法院对该部分外币的认定属错误。5.同类案件量刑都比本案轻。综上，请求二审法院对上诉人苏夏星减轻处罚。 上诉人陈佳唯及其辩护人提出的诉辩意见：1.一审法院以福建省公安厅、福建省人民检察院、福建省高级人民法院的《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》的规定，认定陈佳唯骗购外汇4826100美元属数额巨大系适用法律错误。2.本案属于应当类案检索的待决案件，原审法院未予以类案检索属程序违法。3.上诉人陈佳唯认罪认罚，且所购外汇是为了支付保险费用。综上，请求二审法院对上诉人陈佳唯减轻判处三年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人苏国权、苏夏星犯非法经营罪和上诉人陈佳唯犯骗购外汇罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查明，上诉人苏国权的亲属为其缴纳了罚金人民币七万元，上诉人苏夏星的亲属为其缴纳了罚金人民币一万元。该事实有中国工商银行现金存款凭证证实。 对于三上诉人的上诉理由及辩护人的意见，本院综合评判如下： 关于上诉人苏国权、苏夏星及辩护人提出苏夏星在本案属从犯和一审法院认定非法经营部分的数额不正确的诉辩意见。经查，上诉人苏国权、苏夏星的供述、证人证言和相关微信聊天记录截图等证据足以证实苏夏星明知苏国权从事非法买卖外汇时，不仅提供银行账户、进行转账等，还在他人联系其进行外汇买卖时，将他人需要的外汇数额、币种等告诉上诉人苏国权，待苏国权备好外汇后，由其或苏国权送至他人手中，其与上诉人苏国权的行为属共同犯罪，并且作用积极。原审法院以此认定二上诉人非法经营的犯罪数额和苏夏星为主犯并无不当。因此，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏国权、苏夏星及辩护人提出一审法院对扣押的外汇予以没收是错误的诉辩意见，经查，上诉人苏国权供述被搜查到的外币是这些年其做外币生意积攒下来的，结合在案的其他证据，足以证实苏国权、苏夏星进行了非法买卖外汇的行为，故原判对扣押在案的外汇判决予以没收符合相关规定。因此，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈佳唯及其辩护人提出原判认定陈佳唯骗购外汇4826100美元属数额巨大系适用法律错误的诉辩意见。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款明确规定了骗购外汇的，根据数额较大、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，分别处不同的刑罚，原判据此认定上诉人属数额巨大，于法有据。虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》只规定了骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。对数额巨大和数额特别巨大，司法解释未作明确规定。但根据我省2001年座谈会议纪要规定，上诉人陈佳唯参与骗购外汇数远远超过200万美元以上，原判认定上诉人陈佳唯骗购外汇数额巨大，并无不当。因此，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人苏国权、苏夏星违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，经营数额达人民币57752518元，其行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重；上诉人陈佳唯冒用他人银行账户骗购外汇4826100美元，数额巨大，其行为已构成骗购外汇罪。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、作用及对社会的危害后果，在法律规定的幅度内作出的量刑并无不当。鉴于二审期间，上诉人苏国权的亲属为其缴纳了罚金，故可在原审量刑的基础上再予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第三项，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802刑初396号刑事判决的第（二）、（三）、（四）、（五）项，即：二、被告人苏夏星犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（限判决生效之日起三日内缴清）。三、被告人陈佳唯犯骗购外汇罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元（限判决生效之日起三日内缴清）。四、扣押在公安机关的被告人苏夏星所有10400台币、160020港币、63920菲律宾比索、515000日币、5355美元、1242新加坡元、10215欧元、5242马来西亚吉特币、60英镑、5新西兰币、41620泰铢、233000韩元、2935加拿大币，被告人苏国权所有的200000港币、100000泰铢、50000俄罗斯卢布，予以没收，上缴国库。被告人苏国权被扣押的人民币30000元，予以没收，折抵罚金。五、扣押在公安机关的被告人苏国权玫瑰金苹果手机一部，被告人苏夏星银色苹果手机一部、白色iphone手机一部，被告人陈佳唯苹果手机二部，属作案工具，予以没收，上缴国库。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802刑初396号刑事判决的第（一）项，即：一、被告人苏国权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（限判决生效之日起三日内缴清）。 三、上诉人苏国权（原审被告人）犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。（人民币七万元已缴纳至本院）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年8月20日起至2024年11月19日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 苏素芬 审 判 员 谢林昌 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 詹文富 书 记 员 洪 奕 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （三）以其他方式骗购外汇的。 伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。 明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。 单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。