安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7258号 上诉人（原审被告）：安徽省途顺建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区玉龙路与万泉河路交叉口湖南大厦**，统一社会信用代码91340100057033946R。 法定代表人：张静，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐伟，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦时月，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巢湖市鸿昌新型建材有限公司，住所地巢，住所地巢湖市散兵镇巢庐路信用代码913401815717910292。 法定代表人：马立友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。 上诉人安徽省途顺建设工程有限公司（下简称途顺公司）因与被上诉人巢湖市鸿昌新型建材有限公司（下简称鸿昌公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 途顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的主张已过诉讼时效，一审法院认定事实有误，不应以2017年4月18日作为诉讼时效起算点。途顺公司最后向鸿昌公司支付款项的时间是2017年1月24日，而不是2017年4月18日，诉讼时效的起算点应为2017年1月24日。途顺公司依据蒋大卫提供项目资金分配一览表，于2017年1月24日向鸿昌公司支付尾款494640元后，双方再无往来。鸿昌公司并未对2017年4月18日的转账进行举证，仅提供了一张商砼金额汇总表，显示2017年4月18日回收金额4万，该汇总表无途顺公司任何签章，仅有蒋大卫签字，且出具日期为2016年12月1日，却对2017年的回收金额进行罗列。不具有真实性。蒋大卫在承建案涉槐坝路工程的同时间段，也同时施工其他项目，也有混凝土的采购需求。即使2017年4月18日蒋大卫向鸿昌公司转账，也与途顺公司或案涉项目不具有关联性。途顺公司对此毫不知情，该笔款项不能认定为本案的货款。故鸿昌公司于2020年4月9日提起诉讼已超过三年诉讼时效。二、一审法院拒绝途顺公司对合同上资料专用章的鉴定申请无事实与法律依据。根据本案举证通知书，申请鉴定应当在举证期限届满前即2020年5月8日前提出。途顺公司在开庭当日即2020年5月8日当庭表示，对购销合同上的资料专用章真实性有异议，对该枚印章提出鉴定申请并未超过举证期限。因购销合同为鸿昌公司与蒋大卫私下签订，是蒋大卫单方个人行为，途胜公司在开庭当日才第一次看到购销合同原件。购销合同上的印章并不是途顺公司公章或合同专用章，而是清晰地写明项目部技术资料专用章。作为建筑行业的企业，鸿昌公司有义务也有能力知晓该印章的使用范围，不能认定蒋大卫具有代表途顺公司的权利外观，不能构成表见代理。故该枚印章的真实性对案情事实的查明具有重要作用，一审法院不应拒绝对印章鉴定的申请。三、一审法院举证责任分配有误，不应由途顺公司举证混凝土欠款金额。本案为买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，鸿昌公司作为卖方，应对主张的供货行为及货款金额承担举证责任。本案销售合同明确约定以供方送货单（发货单）作为结算凭证，鸿昌公司却拒绝提供，仅提供其与蒋大为个人之间无任何途顺公司确认的结算单。故鸿昌公司对货款金额的主张并未尽到举证义务。四、鸿昌公司主观明知购销合同的相对方为蒋大卫个人，不具有善意，一审法院采信其主张属认定事实错误。作为建筑行业的资深企业，鸿昌公司十分清楚也有义务知晓公章、合同专用章以及技术资料专用章之间的区别，技术资料专用章有其限制的使用范围，不能对外签订合同。在整个合同履行中鸿昌公司所有的履约行为以及结算均与蒋大卫个人发生，在鸿昌公司主张欠款的数年间，也从未与其主张的合同相对方途顺公司有过任何联系，既不符合行业惯例，也有违背常理。综上所述，购销合同的相对方为鸿昌公司与蒋大卫个人，效力不及于途顺公司，鸿昌公司主张已超过诉讼时效，不应得到支持。 鸿昌公司辩称，一、被上诉人提起的本起诉讼在法律规定的诉讼时效内，并未超过诉讼时效，原审法院认定以2017年4月18日作为诉讼时效起算点无误。上诉人与被上诉人就案涉巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程签订《巢湖市预拌混凝土购销合同》，被上诉人按照合同约定履行了供货义务，对于被上诉人而言，只要足额收到混凝土款项即可，对于已付款系对公转账支付还是现金支付，被上诉人无权加以干涉，亦不关心。本案中，原审庭审已经查明了上诉人系案涉巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程的承建单位，且双方签订合同时，也明确约定了蒋大卫是其公司人员，对于被上诉人来说，无论是2017年1月24日收到上诉人的对公转账货款还是蒋大卫于2017年4月18日给付的现金，均属于该工程上被上诉人供应混凝土的已付款。原审查明了上诉人将上述部分工程非法转包给蒋大卫施工，蒋大卫系案涉工程的实际施工人，实际施工人仍在向被上诉人支付混凝土款的情况下，被上诉人当然不会以收到的货款并非上诉人对公转账支付为由，而拒绝收款并直接向人民法院提起诉讼。否则不符合该行业的交易习惯，同时也违反诚实信用原则。对于被上诉人而言，只有上诉人或者实际施工人均不支付货款时才会依法向人民法院起诉，因此就已付款而言，必定是以被上诉人收到的最后一笔款项作为诉讼时效的起算点。实际施工人蒋大卫是否同时承建多个工程，与被上诉人无关，被上诉人将混凝土供应至上诉人承建的工程现场即完成了供货义务，至于该混凝土是否用于其他工地与被上诉人无关。 二、上诉人原审当庭并未提交《鉴定申请》，原审法院未准许上诉人对资料章的鉴定申请无误。从原审庭审笔录来看，上诉人自始至终并未提交书面鉴定申请，也未口头提出，仅是抗辩资料章不能用于签订合同，其是否在庭审结束后提交鉴定申请，被上诉人不清楚，即使提交，也如原审法院认定超过举证期限，原审法院不准许鉴定，符合法律规定。此外，上诉人称当庭才看到合同，因此当日才能提出鉴定也无事实依据。被上诉人在起诉时已将完整的购销合同复印件提供上诉人，上诉人在收到起诉状及证据材料后即应知晓该购销合同的存在，如上诉人确无该资料章，其有非常充足的时间向原审法院提交鉴定申请，当庭也可提交鉴定申请，但上诉人在此之前均未提交。现以原审法院拒绝其鉴定申请为由，要求发回重审无事实与法律依据。被上诉人作为供应混凝土企业，并非建筑行业企业，无义务也无能力审查签订买卖合同是否必须加盖公司合同章，双方之间买卖关系的形成充其量需要被上诉人具有供应混凝土的资质，对于购买混凝土的相对方无任何要求，即上诉人是个人、企业，合同加盖的是项目部章还是公章均不影响双方买卖合同关系的成立。退一万步说，即使合同签订时，上诉人不知情，但2017年1月24日，上诉人对公转账的行为已经属于对购销合同成立以及蒋大卫表见代理的追认，被上诉人有理由相信蒋大卫在结算单上的签字行为、付款行为能够代表上诉人。现上诉人仍以资料章不是公章为由否认蒋大卫表见代理的形成，没有事实与法律依据。 三、被上诉人没有义务也没有能力审查购销合同的相对方是蒋大卫还是上诉人。对于被上诉人来说，只要混凝土供应至上诉人承建的工程现场，上诉人就应当承担付款责任。案涉工程是上诉人自己承建还是违法分包、非法转告给个人承建，被上诉人根本无法知晓。造成本案情况发生的根本原因，一方面是上诉人内部管理混乱导致，究其根本原因是上诉人违反法律规定，将案涉工程非法转包给没有资质的个人承建施工，才会导致上述情形的发生，上诉人对此具有完全过错。因上诉人的违法行为导致的不利后果不应由善意的被上诉人承担。如上诉人认为超额支付混凝土款，可以向实际施工人另行追偿。上诉人不能以工程非法转包为由作为拒绝支付被上诉人混凝土款的理由，其违法行为的法律后果应由其个人承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 鸿昌公司向一审法院起诉请求：1、判令被告途顺公司支付差欠的混凝土款481500元及违约金100000元；2、判令原告承担原告律师代理费36000元；3、判令途顺公司承担本案的保全担保费用700元；4、本案的案件受理费、保全费由途顺公司承担。 一审法院查明的事实：2016年10月1日，原告鸿昌公司与被告途顺公司签订《巢湖市预拌混凝土购销合同》一份，约定鸿昌公司向途顺公司承建的巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程供应混凝土。关于付款方式，合同约定：“甲乙双方对本合同约定的混凝土实际销售量以及货款每月结算一次，次月10日前办理对账结算，如乙方未按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以乙方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证……；办理完结算后5天内，乙方按当月结算货款的80%支付甲方，余款20%在商砼供应结束后贰个月内付清全部砼货款”；关于违约责任，合同约定：“……任何一方违反本合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用及权利人实现权利的费用均由违约方承担”；合同同时约定：途顺公司指派蒋大卫为案涉项目工程现场签收和结算人员等。后鸿昌公司依约向途顺公司提供混凝土。自2016年10月5日至2016年12月17日，鸿昌公司向途顺公司共供应混凝土款计1016140元，2017年1月24日途顺公司支付给鸿昌公司混凝土款494640元，2017年4月18日支付40000元，尚欠481500元未付。 一审另查明，途顺公司承建了巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程后，将其中部分工程转包给蒋大卫施工，蒋大卫系案涉工程的实际施工人。 一审再查明，鸿昌公司因本起诉讼支付律师代理费36000元、保全担保费用700元。 一审法院认为：依法成立的买卖合同关系受法律保护。一、鸿昌公司、途顺公司签订的《巢湖市预拌混凝土购销合同》合法有效，双方均应依据合同约定享有权利、履行义务。蒋大卫系案涉工程的实际施工人，亦是途顺公司指派的案涉项目工程现场签收和结算人员，故蒋大卫签字确认结算单的行为系职务行为，其行为后果理应由途顺公司承担，现蒋大卫签字确认结算单反映尚差欠鸿昌公司混凝土款481500元未付，鸿昌公司诉请途顺公司给付该款有理，本院予以支持。针对途顺公司辩称分析如下：1、途顺公司辩称其对鸿昌公司诉请的混凝土款金额有异议，但未举证证明，本院不予采信；2、途顺公司辩称案涉合同上的技术资料专用章不能作为合同成立的依据，鸿昌公司应当提供每次送货的供货单予以证明双方交易实际发生，本院认为，案涉工程系途顺公司承接后交由蒋大卫实际施工，且蒋大卫系途顺公司指派人案涉项目工程现场签收和结算人员，该辩称不能对抗其实际授权行为，本院不予采信；3、途顺公司辩称蒋大卫支付尾款的时间为2017年1月24日，故本案的诉讼时效应计算至2020年1月23日，鸿昌公司主张已经过诉讼时效，经查，蒋大卫最后一笔支付混凝土款的时间为2017年4月18日，本案原告鸿昌公司提起本起诉讼时间为2017年4月9日，故途顺公司的诉讼时效抗辩本院不予采纳；二、途顺公司在庭审后向本院提交《印章鉴定申请书》，本院认为该鉴定申请的提交时间已超过法院规定的举证期间，且印章真伪与否均不能对抗蒋大卫作为途顺公司授权人员签字确认所应承担的法律后果，故对于其鉴定申请，本院不予采纳。三、途顺公司未能按约及时向鸿昌公司支付货款，依据合同约定已构成违约，鸿昌公司依据合同约定诉请被告承担违约金100000元以及实现债权的费用36700元（即律师代理费36000元、保全担保费700元）有理，本院予以支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告安徽省途顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告巢湖市鸿昌新型建材有限公司混凝土款481500元、违约金100000元、律师代理费36000元及保全担保费用700元，合计618200元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实，二审予以确认。 本院认为，上诉人途顺公司对其承建巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路一标工程，并将其中部分工程转包给蒋大卫施工，蒋大卫系案涉工程的实际施工人的事实不持异议。蒋大卫以途顺公司巢湖市2016年农村道路畅通工程槐坝路（一标）工程名义与鸿昌公司签订混凝土购销合同，在该工程施工过程中负责签收混凝土并在结算单上签字，途顺公司对蒋大卫的施工的工程直接向鸿昌公司支付部分混凝土款的行为，表明途顺公司对蒋大卫的行为明知且认可，鸿昌公司有理由相信蒋大卫的行为即代表途顺公司，构成对途顺公司的表见代理。鉴于此，一审法院不准许途顺公司要求对混凝土购销合同上资料专用章进行鉴定的申请并无不妥，途顺公司的该上诉理由本院不予支持。关于诉讼时效，鸿昌公司诉称其一直在向工程实际施工人蒋大卫主张欠款，且蒋大卫最后向鸿昌公司支付40000元欠款的时间为2017年4月18日，一审判决以该时间认定本案未超过诉讼时效并无不当，途顺公司的该上诉理由亦不能成立。蒋大卫作为实际施工人，其在鸿昌公司混凝土结算单上签字确认2016年10月至12月，鸿昌公司向其提供混凝土价款为1016140元，扣除途顺公司转款和蒋大卫已支付的534640元，尚欠481500元的事实清楚，证据确凿。一审判决途顺公司支付欠款，并应承担相应的违约责任理由充分，本院予以确认。 综上所述，安徽省途顺建设工程有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9985元，由安徽省途顺建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄敏霞 审判员  钱爱民 审判员  王 倩 二〇二〇年十月二十二日 法官助理陆飞迪 书记员左隽敏 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。