湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9288号上诉人（原审原告）：长沙市天心区固安建筑器材租赁部，住所地长沙市天心区大丰物流园内。负责人：宾彬。委托诉讼代理人：廖作先，湖南五湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷斌，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳市宏宇建筑工程有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路**。法定代表人：全中意。委托诉讼代理人：高丽君。被上诉人（原审被告）：孙志成，男，1973年11月22日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人长沙市天心区固安建筑器材租赁部（固安租赁部）因与被上诉人衡阳市宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）、被上诉人孙志成建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。固安租赁部上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5105号民事判决第二项，改判“限孙志成于判决生效后十日内向长沙市天心区固安建筑器材租赁部支付违约金（以拖欠的租金335697.05元为基数，自2020年3月2日起按月利率2%的标准计算至租金实际清偿之日至）”；2、判决衡阳市宏宇建筑工程有限公司对租金335697.05元、器材赔偿费186688.5元、上诉请求第一项违约金向上诉人承担连带支付责任；3、判决衡阳市宏宇建筑工程有限公司、孙志成向上诉人支付上诉人为实现债权而需要支出的律师费68000元；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、一审判决认定宏宇公司与开发商耒阳市方元豪晟置业有限公司（以下简称方元豪晟公司）解除了《施工承包合同》没有有效证据支持。双方的施工合同也已在政府部门进行备案。如果双方解除施工合同关系，必定会在政府部门备案公示，现宏宇公司并未提供备案的解除合同相关证据。《解除合同协议书》内容是解除挂靠宏宇公司的罗方生与方元豪晟公司的施工合同关系，是罗方生与方元豪晟公司的内部协议，没有在政府相关部门进行备案，不具备公信力。同时《解除合同协议书》签订的时间为2015年4月16日，而《耒阳市.锦绣山湖高层17#楼建设工程施工承包合同》签订时间为2015年10月2日，从时间上看，如果两份协议存在某些内容不一致的地方也应该以时间在后的后者协议为准。方元豪晟公司出具的《证明》不仅不能证明宏宇公司已经与方元豪晟公司已解除合同关系，恰恰证明方元豪晟公司知晓并同意罗方生挂靠宏宇公司进行三层以下工程施工，知晓并同意孙志成挂靠宏宇公司进行三层以上工程施工。2、一审判决认定宏宇公司与上诉人没有合同关系属认定事实错误。一审判决认定宏宇公司是涉案楼号项目的施工单位，显然脚手架施工属于其施工范围，故虽然《建筑器材租赁合同》中“衡阳市宏宇建筑公司”与“衡阳市宏宇建筑工程有限公司”略有文字差异，但属于常见的日常生活中的简化表述，完全可以推定“衡阳市宏宇建筑公司锦绣山湖17号楼工程项目部”就是指衡阳市宏宇建筑有限公司锦绣山湖17号楼工程项目部。同时，在《工程施工项目责任管理承包合同书中》也明确了孙志成是宏宇公司授权的涉案项目负责人，孙志成在《建筑器材租赁合同》作为签约代表签字、在结算材料中签字的行为均代表了宏宇公司的意思表示。宏宇公司与上诉人之间的合同关系成立且已履行。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决孙志成以欠付租金为基数仅按日万分之五的标准计算违约金属适用法律错误。当事方在《建筑器材租赁合同》第八条约定，逾期支付租金时违约金按日千分之三计算已有明确约定，是当事方的真实意思表示，且没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人在一审中主动调低标准，以欠付租金为基数按照月利率2%标准计算主张，应予以支持。被上诉人在庭审中并未提出违约金的计算标准过高要求调低，更未提供证据证明约定的违约金过分高于上诉人的损失，一审判决擅用自由裁量权将违约金计算标准调低至日万分之五没有法律依据。2、原审判决以律师费暂未实际发生不予支持上诉人主张的律师费68000元，属于适用法律错误。《建筑器材租赁合同》第十二条明确约定了律师费由败诉方承担，原审判决以律师费未实际发生不予支持没有法律依据。三、原审判决存在违反法定程序情形。原审法院在收到上诉人提交的《调查取证申请书》后，既未实际进行调查取证，也未出具书面驳回申请裁定，侵害了上诉人的诉讼权益，属于严重违反法定程序情形。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，请求依法支持上诉人的上诉请求。宏宇公司辩称，1、宏宇公司与方元豪晟公司的合同已经解除。2、宏宇公司不是租赁合同主体，合同公司名称及公章均与宏宇公司不一致，宏宇公司不应承担合同责任。3、关于对方提交的新证据鉴定咨询服务费与律师费发票，一审开庭的时间是在6月16日，该票开票时间是2020年8月10日，被上诉人认为该票可能是另外其他案件的票据，不是本案的代理费。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。孙志成未到庭，亦未进行答辩。固安租赁部向一审法院提出诉讼请求：一、解除双方2015年10月12日签订的《建筑器材租赁合同》；二、宏宇公司、孙志成向固安租赁部支付2020年3月31日前所欠的租金335697.05元；三、宏宇公司、孙志成向固安租赁部支付2018年4月15日起至2020年4月15日前的逾期违约金110102元，（以应付租金229379.9元为基数，按照月利率2%的标准计算），后续违约金以欠付租金335697.05元为基数按照月利率2%的标准计算至租金全部付清之日止）；四、宏宇公司、孙志成按钢管11元/米、扣件4.5元/套的成本价向固安租赁部支付未归还钢管11541米、扣件13275套赔偿费186688.5元，五、宏宇公司、孙志成承担固安租赁部为实现债权需支出的律师费68000元；六、宏宇公司、孙志成承担本案全部的案件受理费、保全费、保全担保费。一审法院认定的事实：2015年10月12日，固安租赁部作为甲方与乙方耒阳市第一建筑工程公司签订了《建筑器材租赁合同》，合同约定：乙方为承建耒阳市锦绣山湖一期16号栋工程，工程施工需要租用甲方器材，经双方协议一致，签订本合同。合同第四条规定，乙方授权孙志成为委托代理人……合同第六条约定钢架管为11元/天/米，扣件为4.5元/天/套、并对其他部件的价格进行了详细的约定。该合同第七条约定，租期起止时间自发货之日起至送回日止，租期不足三十天的，按三十天计算。租金结算以发货单和验收单为结算凭据。乙方应于每月的十五号提请甲方结算租金，乙方未按时结算，甲方有权按照合同和已发货情况计算租金作为当月度乙方应付租金。八、乙方应按月度交付租金，于每月15号将应付租金结清。乙方应按时缴纳租金，未按时缴纳的，每逾期一天，按应缴租金的千分之三加收滞纳金至缴清日止。如乙方逾期60天不交付租金，甲方有权解除合同。合同解除后至租赁物回收前，甲方有权按照租金标准收取该期间的经营损失。十三条、在履行合同中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不成的，双方有权向长沙市天心区人民法院提起诉讼。任何一方为实现债权所支付的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。固安租赁部在甲方处落款并加盖公章，乙方落款处为孙志成，加盖刻有“衡阳市宏宇建筑公司锦绣山湖17号楼工程项目部”字样。上述合同签订后，孙志成从固安租赁部租用器材，并陆续归还。2018年9月19日，孙志成出具《承诺书》，内容为：耒阳市锦绣山湖17号栋租赁长沙市天心区固安建筑器材租赁部钢管11541米，扣件13275套，拟定于2019年元月31日前归还租赁物。租金部分双方另行协商，分期支付（已归还部分租赁物，剩余钢管11541米，扣件13275套，用工地剩余钢管、扣件抵扣租金，不足部分双方再协商分期支付。）2020年3月1日，固安租赁部与孙志成进行结算，孙志成在《长沙市天心区固安建筑器材租赁部分户核算表》上签名确认。上述核算表载明：长沙市天心区固安建筑器材租赁部总计应收费用：339697.05元（其中架管租金206549.02元；扣件租金101472.96元；顶托租金14952.32元；其他费用16722.75。已收押金0元。已收租金4000元，应收租金335697.05元）。双方确认应收钢架管的套数为11541.90米，扣件13275套。另查明，2012年9月，招标人耒阳市方元豪晟置业有限公司就“耒阳市锦绣山湖小户型住宅建设项目”公开招标，宏宇公司中标13号楼、16-18号楼的施工。双方签订了《施工承包合同》。诉讼过程中，宏宇公司向本院提交了方元豪晟公司出具的《证明》，载明：方元豪晟（耒阳市方元豪晟置业有限公司）“锦绣山湖项目”17号楼属于耒阳市公安局干部职工的团购房，该项目三层以下工程由罗方生负责施工建设，2015年4月16日终止合同结算移交。三层以上工程由孙志成负责施工建设，该项目工程款与衡阳市宏宇建筑工程有限公司无关。一审法院认为：固安租赁部与孙志成签订的建筑器材租赁合同系双方当事人的真实意思，其内容不违反法律，行政法规的强制性规定，合法有效，一审法庭予以确认，双方当事人应该按照合同约定切实履行各自的义务。本案中，固安租赁部交付了租赁设备。根据双方的结算表，固安租赁部诉请孙志成支付拖欠的租金335697.05元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方约定钢架管为11元/米，扣件4.5元/套，现孙志成应归还固安租赁部钢架管的米数为11541.90米，扣件13275套，孙志成未归还，固安租赁部要求其按照上述价格计算赔偿费有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，金额为186688.5元。关于违约金，双方在合同中约定了每拖欠一天按应付租金的千分之三加收违约金，固安租赁部诉请按拖欠租金的2%每月计算，该约定及诉请均过分高于固安租赁部的损失，一审法院酌情将标准调整为日万分之五。固安租赁部诉请超出部分一审法院不予支持。双方虽然在合同中约定了律师费由败诉方承担，但固安租赁部未提供充分的证据证明该笔费用已经实际发生，对固安租赁部要求支付律师费的请求一审法院不予支持。固安租赁部可待实际产生后另行主张权利。关于宏宇公司应否承担责任的问题。涉案项目虽在最初由宏宇公司中标施工，但宏宇公司提供的证据显示其已于2015年4月与方元豪晟公司解除了原合同，且固安租赁部提供的《建筑器材租赁合同》上加盖的项目部印章全称与宏宇公司全称不一致，不能认定系宏宇公司加盖。《长沙市天心区固安建筑器材租赁部分户核算表》上也没有宏宇公司负责人签字、加盖公章，且方元豪晟公司也证实涉案项目工程款与宏宇公司无关。宏宇公司提供的证据相互印证，形成严格的证据链。故对固安租赁部申请进行调查取证的请求，一审法院不予准许。综上，一审法院无法确认宏宇公司与固安租赁部之间就涉案项目存在合同关系。根据合同相对性原理，固安租赁部诉请宏宇公司支付租金及相关费用缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下:一、限孙志成于判决生效后十日内向长沙市天心区固安建筑器材租赁部支付租金335697.05元、器材赔偿费186688.5元，以上合计522386元;二、限孙志成于判决生效后十日内日内向长沙市天心区固安建筑器材租赁部支付违约金(以拖欠的租金335697.05元为基数，自2020年3月2日起按日万分之五的标准计算至租金实际清偿之日止)；三、驳回长沙市天心区固安建筑器材租赁部的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审期间，上诉人向本院提交了开票日期为2020年8月10日金额为12000元的律师费发票一张，证据真实、合法、与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。为查明案件事实，本院依法调取了《锦绣山湖17、18号工程建筑工程施工许可证》、《耒阳市·锦绣山湖一起13#、16#、17#、18#楼建筑工程施工承包合同》、《关于成立耒阳市锦绣山湖项目部的通知》、《中标通知书》《关于组建耒阳市·锦绣山湖一期及附属工程项目经理部的变更通知》、诚信协议书、建设工程质量终身责任制登记表、安全生产许可证。本院另查明：2012年3月15日，方元豪晟公司与宏宇公司签订了耒阳市·锦绣山湖一期13#、16#、17#、18#楼建筑工程施工承包合同。2012年4月5日，宏宇公司下发《关于成立耒阳市锦绣山湖项目部的通知》载明，宏宇公司成立耒阳锦绣山湖项目部，任命全中意为项目部经理，同时启用“衡阳市宏宇建筑工程有限公司耒阳市锦绣山湖项目部”印章，该份通知上加盖的耒阳市锦绣山湖项目部的印章与涉案租赁合同上加盖的印章不同。2012年9月21日招标人方元豪晟公司向宏宇公司发出《中标通知书》载明，耒阳市锦绣山湖13#、16#-18#楼施工中标单位为宏宇公司。《锦绣山湖17、18号工程建筑工程施工许可证》载明锦绣山湖17、18号工程建设单位为耒阳方元豪晟置业有限公司，施工单位为衡阳市宏宇建筑工程有限公司，合同工期2015年8月30日至2016年8月30日。本院认为，第二审人民法院的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律问题。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：宏宇公司是否本案适格当事人，应否承担上诉人主张的连带责任；一审判决认定的违约金计算标准是否适当；上诉人在本案中主张的律师费应否由相关责任主体承担。关于争议焦点一，上诉人主张孙志成与宏宇公司系挂靠关系，一审认定宏宇公司与上诉人没有合同关系系事实认定错误。本院认为，上诉人主张孙志成与宏宇公司系挂靠关系，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，上诉人提交的《耒阳市.锦绣山湖高层17#楼建设工程施工承包合同》《工程施工项目责任管理承包合同书》系复印件，宏宇公司对该两份合同不予认可，也不认可与孙志成之间存在挂靠关系。上诉人亦未提交宏宇公司允许孙志成借用公司名义承包工程双方形成挂靠关系的其他证据。故对上诉人的该主张本院不予采信。根据现有证据，本院认定宏宇公司与孙志成之间系违法分包关系。关于责任的承担，本院认为，合同具有相对性，合同本质上是当事人之间的一种合意，当事人意思表示真实，在符合法律规定的情形下，此种合意依法对双方当事人产生法律约束力。本案中，《建筑器材租赁合同》虽加盖有“衡阳市宏宇建筑公司锦绣山湖17号楼工程项目部”印章，但印章上的公司名称与被上诉人宏宇公司名称不一致，宏宇公司对该枚印章不予认可，上诉人未尽到交易上的合理审慎注意义务，具有可归责性，不能据此认定该枚印章即是被上诉人宏宇公司项目部的印章，也不能据此推定宏宇公司作出了与上诉人订立合同的意思表示。本案中，孙志成在涉案合同上署名，在建筑器材租赁核算表上签字确认，向上诉人出具归还租赁物的承诺书，向上诉人支付租金的行为，均说明涉案合同签订及履行的双方当事人应为上诉人与孙志成，涉案合同仅对上诉人与孙志成双方产生约束力，上诉人主张宏宇公司承担连带责任的请求本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，确定约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确定的基础，本案中，双方均未提交证据证明孙志成逾期支付租金给上诉人造成的实际损失，因此本案无法根据实际损失与违约金的金额作为违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。本院综合衡量全案情况认为，本案逾期支付租金的损失为款项接收方即上诉人的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此一审法院以拖欠的租金为基数，按照日万分之五的标准计算违约金并无不当，本院予以维持。关于焦点三，本院查明，根据涉案合同第十三条的约定，“在履行合同中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不成的，双方有权向长沙市天心区人民法院提起诉讼。任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等由败诉方承担。”2020年4月30日，上诉人与湖南五湖律师事务所签订民事委托代理合同，约定上诉人与宏宇公司、孙志成合同纠纷一案委托湖南五湖律师事务所的律师代为处理，并指派廖作先律师为上诉人提供一审、二审及执行的法律服务。双方约定的律师费为68000元，合同签订当天先支付前期办案费12000元，案款回收后支付剩余56000元，如案件主张回来律师费及违约金超过68000元，则超过部分也作为代理费。本案一审、二审中上诉人委托的诉讼代理人即是廖作先律师。二审中上诉人提交了湖南五湖律师事务所向其出具的12000元的律师费发票。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。根据涉案租赁合同约定，律师费应由败诉方承担，故上诉人已经支付的12000元律师费应由孙志成负担，对于上诉人主张的其他未实际支付的律师费，本院不予支持。对于宏宇公司抗辩该12000元律师费是其他案件的代理费用，因宏宇公司对其抗辩意见未提交证据证明，本院不予采信。关于上诉人主张的一审未进行调查取证，严重违反法定程序，本院经审查认为，一审法院根据双方提交的证据可以认定相关事实，对上诉人调查取证的申请不予准许，并在一审判决中一并处理，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，因二审上诉人提交新证据，对一审判决部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5105号民事判决第一项、第二项；二、撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5105号民事判决第三项；三、限孙志成于本判决生效后十日内向长沙市天心区固安建筑器材租赁部支付律师费12000元；四、驳回长沙市天心区固安建筑器材租赁部的其他诉讼请求。一审案件受理费5402元由孙志成负担，二审案件受理费10804元，由孙志成负担。本判决为终审判决。审判长  周平平审判员  孙一中审判员  潘 威二〇二〇年十月三十日法官助理张敏书记员张敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。