四川省仪陇县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1324刑初190号 公诉机关仪陇县人民检察院。 被告人张佳，女，1991年4月24日出生，汉族，高中文化，无业，四川省仪陇县人，住仪陇县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月11日被仪陇县公安局刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕，同年8月26日被取保候审，现在家。 辩护人许洪滔，四川金粟律师事务所律师。 被告人易志军，男，1982年12月18日出生，汉族，小学文化，无业，四川省仪陇县人，住仪陇县。因犯盗窃罪，于2005年1月31日被广东省深圳市南山区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元；因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月26日被仪陇县公安局刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕，现羁押于仪陇县看守所。 辩护人李华容，四川金粟律师事务所律师。 仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉〔2019〕1561号起诉书指控被告人张佳、易志军犯开设赌场罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仪陇县人民检察院检察员韩金成、罗胜、书记员仇重阳出庭支持公诉，被告人张佳及其辩护人许洪滔、被告人易志军及其辩护人李华容到庭参加了诉讼。本案依法延长审限三个月，因疫情中止审理，现恢复审理并已审理终结。 仪陇县人民检察院指控，2018年3月左右至2019年4月，被告人张佳以微信名为“玫瑰的眼泪”的微信号建立“牛牛一块票子吃不完”微信群。被告人张佳、易志军邀约李某某、饶某某等参赌人员入群，并将开好的房间号链接发到群内，群成员通过点击房间链接号进入“牛总管”ＡＰＰ所开设房间内以“斗牛牛”的方式进行赌博，并制定一分折合人民币一元的赌博规则。每个房间每场可进行二十局赌博，二十局赌博结束后，由大赢家将“牛总管”ＡＰＰ所结算的输赢分数截图发到该微信群。被告人张佳、易志军通过微信或者支付宝收取输家的赌资，并按照赢家所赢取赌资的5%进行抽成后，再将剩余的赌资通过微信或者支付宝转给赢家。经鉴定，截至案发前，该案赌资数额累计为人民币1979169元，抽头渔利数额为人民币40034元。 公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。二被告人有坦白情节，依法可以从轻处罚，请依法判处。 被告人张佳、易志军对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，主动退缴违法所得并预交罚款，自愿认罪，为照顾年迈父母和两名年幼子女，请求从宽处罚并适用缓刑。 被告人张佳的辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控各被告人的犯罪事实和罪名均无异议。被告人张佳非暴力性犯罪，其有坦白情节，积极退赃、预交罚金，有明显的认罪、悔罪表现，其家庭情况特殊，有年迈多病的父母和两个年幼的子女需要照顾，且社区矫正中心同意将其纳入社区矫正，建议对其从宽处罚并适用缓刑。 被告人易志军的辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控各被告人的犯罪事实和罪名均无异议，统计的赌博金额有待进一步核实。被告人易志军主动投案，在侦查终结前如实供述了自己的罪行，可能构成自首；在共同犯罪过程中作用相对较小，可以认定为从犯，建议对其从轻或减轻处罚；其积极退赃、预交罚金，有明显的认罪、悔罪表现，其家庭情况特殊，有年迈多病的父母和两个年幼的子女需要照顾，建议对其从宽处罚并适用缓刑。 本院经审理查明事实与公诉机关指控事实一致。同时查明：被告人张佳、易志军系夫妻关系；仪陇县社区矫正中心对被告人张佳的评估意见为，张佳适宜在户籍地进行社区矫正；被告人张佳、易志军退缴违法所得人民币40034元，分别预交罚金23000元；侦查机关证据保全时扣押被告人张佳手机三部（期限30日）未发还。 上述事实，二被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的如下证据证实，足以认定：受案登记表、立案决定书，二被告人户籍证明、到案经过、强制措施文书、供述与辩解，证据保全决定书及清单、电子数据检查工作笔录、司法会计鉴定报告，证人李某某、晏某某、饶某某、罗某某、刘某1、邓某某、马某1、马某2、刘某某2、陈某的证言，现场勘验笔录，退缴违法所得及预交罚金票据，仪陇县社区矫正中心调查评估意见书，仪陇县保平镇麻石垭村民委员会出具的经保平镇人民政府盖章的证明、情况说明各一份，易志军的前科材料（判决书），庭审笔录等证据。 本院认为，被告人张佳、易志军违反社会管理秩序，以营利为目的，利用互联网作为媒介，以“微信”建群的方式组织多人进入其所提供的平台进行赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪且情节严重。公诉机关指控其犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。对于赌资统计数额，辩护人虽提出了异议，但未提供相关证据否定，对司法鉴定意见应予以采信。二被告人系夫妻关系，拉人进入微信群赌博、共同管理微信群，不宜划分主从犯，对被告人易志军辩护人认为被告人易志军可能为从犯的意见不予采纳。被告人易志军虽自动投案，但其投案时没有交代自己的主要犯罪事实，不能认定为自首，其在侦查终结前如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张佳到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张佳系初犯、偶犯，且主动退缴了违法所得并预交了罚金，有明显的认罪、悔罪表现，均可酌定从轻处罚。被告人易志军有前科，应予酌定从重处罚；其通过亲属退缴违法所得并预交罚金，可酌定从轻处罚。鉴于被告人张佳有前述依法从轻或酌定从轻处罚情节，以及其家庭的特殊情况，且户籍地司法行政机关同意将其纳入社区矫正，可对其适用非监禁刑。被告人易志军有犯罪前科，不宜适用缓刑。侦查机关证据保全时扣押被告人张佳三部手机，作为证据应随案附卷保存。对公诉机关的相关公诉意见、二被告人的相关辩护意见、辩护人的其他相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第(一)(二)项之规定，判决如下： 一、被告人张佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金23000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金23000元已预交，待判决生效后上交国库) 二、被告人易志军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金23000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2022年6月25日止。罚金23000元已预交，待判决生效后上交国库) 三、追缴被告人张佳、易志军违法所得40034元（已退缴，待本判决生效后上交国库）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  高全明 人民陪审员  李利平 人民陪审员  唐丽萍 二〇二〇年十月十四日 书 记 员  杨晓敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。