广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终755号上诉人（一审原告）：万禄平，男，汉族，1967年11月28日出生，住江西省赣州市宁都县梅江镇金盆形16号，公民身份号码362************710。委托诉讼代理人：杨津、王锦有，广东振华威律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州叁陆玖玩具有限公司汕头分公司，住所地广东省汕头市澄海区下窖窖内片启乐玩具有限公司第四层，统一社会信用代码91440515MA4X4UH49R。法定代表人：彭林，经理。委托诉讼代理人：杜顺彪，广东德益律师事务所律师。上诉人万禄平因与被上诉人广州叁陆玖玩具有限公司汕头分公司（下称叁陆玖公司）确认劳动关系纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人万禄平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认万禄平和叁陆玖公司之间自2018年7月1日至今存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由叁陆玖公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定万禄平在叁陆玖公司处摔倒，且叁陆玖公司也支付万禄平全部医疗费用，但未能查清万禄平与叁陆玖公司是何种关系，万禄平为何在叁陆玖公司处受伤等问题。2、一审判决认定万禄平头部着地昏迷，由叁陆玖公司员工送到医院治疗，入院的相关资料由叁陆玖公司员工填写。汕头市澄海区人民医院疾病诊断证明中“单位广州叁陆玖玩具有限公司汕头分公司”，足以证明万禄平为叁陆玖公司员工。3、根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，万禄平原在叁陆玖公司处上班采用指纹考勤打卡，万禄平没有任何留底，考勤打卡记录由叁陆玖公司保管，万禄平无法自行收集；一审法院没有实质履行调查取证考勤打卡记录，导致认定事实不清。4、万禄平所提交的其与叁陆玖公司法定代表人彭林的谈话录音证据，一审在庭审时没有核实对话人的身份及内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，该录音证据未涉及个人隐私及国家秘密，无需经过对方同意；在该录音中，彭林承认万禄平为公司员工，并与公司员工一起旅游的事实。一审未采纳该证据，导致本案认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案是劳动争议纠纷案件，应适用《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，适用举证责任倒置，由叁陆玖公司承担举证责任；一审判决适用《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款的规定属适用法律错误。请求撤销一审判决，依法确认双方存在事实劳动关系。被上诉人叁陆玖公司辩称，一、双方不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，结合万禄平没有向叁陆玖公司提供劳动，也未曾接受公司规章制度管理和约束，双方不存在从属关系，且万禄平也不存在向叁陆玖公司提供劳动而获得劳动报酬的事实，故双方不存在劳动关系。二、万禄平诉称没有事实和法律依据，应予驳回。1、叁陆玖公司垫付医疗费以及万禄平疾病诊断证明书所记载的内容，不能据此推断双方存在劳动关系。2、万禄平主张其在叁陆玖公司处上班有打卡记录，应承担举证责任；万禄平并未提供任何证据证明其在此期间存在考勤打卡行为，应承担不利的法律后果。万禄平主张一审应调取不存在的万禄平在叁陆玖公司考勤打卡记录，违反了事实和法律规定。3、录音证据，且不论其是否具有真实性、有效性，其内容亦不能证明双方存在劳动关系。4、本案属于确认劳动关系纠纷，并非是劳动争议纠纷，万禄平主张本案应适用举证责任倒置规定是错误的。一审判决认定万禄平与叁陆玖公司不存在劳动关系的事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院驳回万禄平的上诉，维持原判。万禄平向一审法院起诉，请求：确认万禄平和叁陆玖公司自2018年7月1日至今存在事实劳动关系。一审法院经审理查明，2018年8月24日，万禄平在叁陆玖公司处摔倒，头部着地昏迷，被叁陆玖公司员工送往汕头市澄海人民医院治疗，2018年8月30日转至汕头市**医院继续治疗。万禄平住院期间，叁陆玖公司支付了全部医疗费。2019年5月17日，万禄平向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认万禄平与叁陆玖公司自2018年7月1日起至今存在事实劳动关系。2019年7月23日，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出汕澄劳人仲案非终字﹝2019﹞290号仲裁裁决书，裁决：驳回万禄平的仲裁请求。万禄平不服仲裁裁决，向一审法院起诉。案件审理过程中，万禄平申请一审法院向叁陆玖公司调取万禄平的上班考勤资料，一审法院通知叁陆玖公司提交，叁陆玖公司以万禄平不是其公司员工，本案不存在万禄平用工事实，叁陆玖公司不存在万禄平的考勤记录且该公司人员少，没有设置考勤制度为由，没有提交考勤资料。一审法院认为，本案系一宗确认劳动关系纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应承担举证证明责任。万禄平主张叁陆玖公司对其进行考勤有考勤记录但叁陆玖公司对此予以否认，万禄平现也没有证据证明叁陆玖公司存在考勤记录；万禄平另主张叁陆玖公司通过公司财务人员冷俊清向其发放工资，但未能举证证明冷俊清系被告的工作人员，代表公司发放工资，且叁陆玖公司予以否认，故万禄平应承担举证不能的法律后果，对万禄平上述主张一审法院不予采纳。综上，万禄平主张其与叁陆玖公司之间存在劳动关系，但未能提供劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险费、用人单位招用记录、考勤记录等能够证明其与叁陆玖公司存在劳动关系的证据，其提供的其他证据不足以证明双方之间存在劳动关系，故对万禄平的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：万禄平与叁陆玖公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由万禄平负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审期间，本院多次组织万禄平与叁陆玖公司进行调解，但因双方意见分歧大，无法达成一致调解意见。本院认为，根据万禄平的上诉和叁陆玖公司的答辩以及双方在庭审中的陈述，本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”证明双方存在劳动关系，通常是依据劳动合同、考勤、工资发放情况等予以证明。本案中,万禄平主张其与叁陆玖公司存在劳动关系，但通过一、二审庭审调查可知,万禄平未能提供其与叁陆玖公司之间签订的任何书面合同依据，也未能提供工作证、考勤表等相关依据，或者叁陆玖公司为其缴纳的各项社会保险、享受各种福利待遇予以证实。万禄平虽提交了其在中国建设银行开设的账户，证实其已领取叁陆玖公司支付的2018年8月至11月共四个月工资，但四笔往来款是案外人冷俊清通过私人账户转向万禄平银行账户，而对冷俊清是否为叁陆玖公司财务的身份又没有任何依据可予证实。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方除共同确认万禄平于2018年8月24日在叁陆玖公司倒地致伤入院治疗，住院医疗等费用共9万多元均由叁陆玖公司支付的事实外,其余问题各执一词，无法举证证实，对社会保险、奖金等待遇并没有提及,而且工作时间也没有确定。万禄平主张其在叁陆玖公司上班采用指纹考勤打卡有考勤记录，一审时也申请进行调查，但叁陆玖公司对此予以否认，且万禄平亦未能提供证据证明叁陆玖公司存在考勤记录。万禄平另主张叁陆玖公司垫付医疗费、汕头市澄海区人民法院疾病诊断证明书中单位一栏记载“广州叁陆玖玩具有限公司汕头分公司”以及录音证据等，但上述证据不能直接证明万禄平与叁陆玖公司双方存在事实劳动关系。万禄平应承担举证不能的法律后果，其提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院予以维持。上诉人万禄平的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万禄平负担。上诉人万禄平已预交二审案件受理费10元，本院不予退回。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年九月二十二日法官助理 林天送书 记 员 吴晓东