安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终433号 上诉人（原审原告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路188号。 法定代表人：朱奎炳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马彩贞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽梧桐玉文化投资有限公司，住所地安徽省桐城市经济开发区龙池路。 法定代表人：黄学熊，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：陈昌奉，男，1977年6月16日出生，汉族，住安徽省桐城市经济开发区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱升禹，安徽晟川律师事务所律师。 原审第三人：朱发青，男，1979年2月18日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 原审第三人：朱发水，男，1975年10月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：昂婷婷，北京中 上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人安徽梧桐玉文化投资有限公司（以下简称梧桐玉公司）、陈昌奉及原审第三人朱发青、朱发水建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月4日公开开庭进行了审理。广厦公司的委托诉讼代理人江亮、马彩贞，梧桐玉公司和陈昌奉共同的委托诉讼代理人朱升禹，到庭参加诉讼。朱发青、朱发水经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦公司一审诉讼请求：1、判决梧桐玉公司支付广厦公司工程款7150万元及利息（以7150万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2019年7月4日，以7150万元为基数，自2019年7月5日起按月息2%的标准计算至款清之日止）；2、陈昌奉对上述工程款及利息承担连带付款责任；3、确认广厦公司对“桐城市梧桐国际广场”工程折价、拍卖款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费等费用由梧桐玉公司、陈昌奉负担。 一审法院认定事实：2014年3月5日，广厦公司向梧桐玉公司出具委托书，委托朱发水、朱发青全权代理洽谈桐城市梧桐国际广场工程项目事宜。2014年6月23日，朱发水以广厦公司（乙方）名义与梧桐玉公司（甲方）签订了《承包补充协议书》一份，约定梧桐玉公司将位于安徽省桐城市“桐城市梧桐国际广场工程”以包工包料的形式交由广厦公司总承包，工程内容为桐城市梧桐国际广场项目工程图纸内的全部土建内容，土建装饰工程预算造价11036878.36元。协议第八条约定了工程款的付款方式为按施工节点付款（具体内容略）。2014年8月12日，发包人梧桐玉公司（甲方）与承包人广厦公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，该合同载明广厦公司的开户银行为中国光大银行合肥合作化路支行，账号为79×××08，工程款（进度款）支付的方式详见梧桐国际广场项目承包补充协议书，但未约定工程款支付至上述账户。梧桐国际广场工程于2014年4月18日开工，于2018年12月26日竣工验收。广厦公司成立了“安徽广厦桐城市梧桐国际广场项目部”，项目部负责人为朱发青、朱发水。广厦公司知晓朱发青、朱发水施工期间刻制了“安徽广厦桐城市梧桐国际广场项目部”资料专用章。该章不仅加盖于工程业务联系单、梧桐国际工程管理书、工程付款联络函，也加盖于已备案的工程业务技术资料。梧桐玉公司通过向朱发青、朱发水付款、代付工人工资、材料款、以房抵款等方式支付了工程款，但未通过建设施工合同约定的账户支付工程款。2018年9月3日，陈昌奉通过微信给海盾公司法定代表人施发东发送一份《竣工结算价款确认单》，确认工程结算价款为1.16亿元，梧桐玉公司已拨付给施工单位及实际施工人朱发青、朱发水个人账户及二人指定的账户总额为112993158.55元（含返还给承建单位的1500万元工程履约保证金），剩余的工程款18006841.45元（含质保金580万元）由实际施工人朱发青支配如下：何江生760万元整，操鹏200万元整，海盾公司840万元整。2018年10月8日，涉案工程经由朱发青、朱发水与梧桐玉公司结算，最终工程结算价款为1.16亿元，广厦公司亦予以确认。 案经各方多次核对，朱发青、朱发水认可已收到工程款1.2亿元（以直接收款、以房抵款、梧桐玉公司代付材料款等方式）。广厦公司仅认可收到4450万元，认为尚有7150万元未支付，并将诉请的未付款数额由6800万元变更为7150万元。 一审法院认为，综合各方的诉辩意见,归纳本案争议焦点为:1、朱发青、朱发水是否为本案实际施工人；2、梧桐玉公司将涉案工程款直接支付给实际施工人是否有效。 （一）朱发青、朱发水是否为本案实际施工人问题。朱发水、朱发青参与了涉案工程承包合同的签订与履行，并对工程进行了投资、结算和收款，支付了工人工资、购买施工材料等实际施工行为，朱发青、朱发水借用广厦公司资质，以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。本案广厦公司与梧桐玉公司签订的建设施工合同无效，朱发水、朱发青系涉案工程实际施工人，上述事实有梧桐玉公司提交的工程付款联络函、梧桐国际工程管理书可以佐证。虽然广厦公司对工程付款联络函、梧桐国际工程管理书有异议，但该联络函和工程管理书上加盖的“安徽广厦桐城市梧桐国际广场项目部资料专用章”，曾多次在已备案的工程资料中予以使用，所以，不论该印章是否系他人私刻甚至伪造，广厦公司均不应对印章在不同场合使用做不同选择。 （二）梧桐玉公司将涉案工程款直接支付给实际施工人是否有效。在涉案工程实际施工过程中，发包人将工程款直接支付给实际施工人，承包人在合理期限内从未提出过异议，应视为承包人默许。若发包人举证证明支付工程款系经过承包人授权或者有其他正当理由，应予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，为保护实际施工人利益也突破了合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。涉案工程自2014年4月18日开工至2018年12月26日竣工验收，广厦公司不仅未举证证明在合同约定的付款节点向梧桐玉公司主张过工程款，且在合同实际履行过程中，梧桐玉公司确曾应广厦公司的指示付款方式支付了部分工程款，如付给材料商账户和付给广厦劳务公司等。经核对，朱发水、朱发青确认收到梧桐玉公司支付的工程款1.2亿元，已超过结算金额1.16亿元。此外，梧桐玉公司与广厦公司在合同中未明确约定广厦公司在中国光大银行合肥合作化路支行开设的账号为79×××08账户作为工程款收款账户，也未约定其他收款方。梧桐玉公司主张以支付实际施工人的工程款作为已付工程款进行抵扣，并无不妥。因此，广厦公司诉请梧桐玉公司支付7150万元工程欠款，无事实依据，应予驳回。 综上所述，广厦公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回广厦公司的诉讼请求。一审案件受理费399300元，保全费5000元，合计404300元，由广厦公司负担。 广厦公司上诉请求：1、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民初58号民事判决书，改判支持广厦公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费、保全费由梧桐玉公司负担。事实与理由：1、原判认定朱发水、朱发青系涉案工程实际施工人，主要依据为朱发水、朱发青参与了工程承包合同的签订与履行、购买施工材料、领取工程款等施工行为，进而认定朱发水、朱发青借用广厦公司资质与梧桐玉公司签订的施工合同无效，显属错误。首先，朱发水、朱发青系广厦公司的技术员，广厦公司授权公司员工与梧桐玉公司洽谈业务，促成广厦公司与梧桐玉公司之间签订施工合同，并加盖了广厦公司印章。无论从表象或合同内容来看，朱发水、朱发青均不构成实际施工人的身份。原判以“发包人将工程款直接支付给实际施工人，承包人在合理期限内从未提过异议，应当视为承包人默许”为由，强行认定朱发水、朱发青系涉案工程实际施工人，于法无据。其次，若朱发水、朱发青不是广厦公司员工，且挂靠广厦公司施工，正常而言，应与广厦公司签订相关的《挂靠协议》，并约定挂靠方式及缴纳的管理费税费。但本案朱发水、朱发青未提供任何证据证明朱发水、朱发青与广厦公司之间存在挂靠关系。此外，涉案“安徽广厦桐城市梧桐国际广场项目部技术资料专用章”系由朱发水、朱发青刻制，这足以证明涉案《工程管理书》系由朱发水、朱发青自己制作并加盖自己刻制的资料专用章，进而证明自己是实际施工人，原判予以采信，显属错误。2、梧桐玉公司对朱发水、朱发青的付款无效。首先，广厦公司与梧桐玉公司之间的公务往来，均加盖广厦公司印章，从未使用过项目部技术资料专用章，涉案《委托书》、《建设工程施工合同》、《施工承包补充协议书》、《决算价款确认单》加盖的广厦公司印章均可以佐证。但梧桐玉公司提供的123263050.55元付款证据，均加盖“安徽广厦桐城市梧桐国际广场项目部技术资料专用章”，且不同时期付款凭证上的印章痕迹却高度一致，显然是同一时间一次性形成的，显系伪造的付款手续。其次，既然系技术资料专用章，则该印章仅能加盖在涉案工程施工资料上，不具有领款效力，梧桐玉公司对此知晓。在此情况下，梧桐玉公司仍以技术资料专用章委托付款，显然不具有善意，更不构成表现代理。第三，涉案《建设工程施工合同》合法有效，双方在合同中已经明确了收款账户，非广厦公司要求，梧桐玉公司无委托付款的权利。3、原审存在程序违法。首先，原审法院无理驳回广厦公司对涉案证据鉴定的要求，剥夺了广厦公司的正当诉讼权利，进而造成了实体利益受损。其次，原审法院应未依法传唤朱发青、朱发水到庭就相关争议问题作出解释，也未判决朱发青、朱发水承担不利后果，剥夺了广厦公司合法的抗辩权。综上，请求二审法院支持广厦公司的上诉请求。 梧桐玉公司、陈昌奉辩称：1、朱发青、朱发水与广厦公司不仅是工程挂靠关系，还是广厦家族企业的重要一员，梧桐玉公司与陈昌奉属于善意第三人。广厦公司是由董事长朱奎涛、法人朱奎炳、工程负责人朱奎山弟兄三人负责，并由项目经理朱发青、朱发水等人共同组建的家族建筑企业。朱发青、朱发水是朱奎山的儿子，也是朱奎涛、朱奎炳的侄子。朱发青、朱发水对外一直以实际施工人名义挂靠广厦公司承揽工程，在安庆地区承接了大量建设工程。2、广厦公司在项目往来过程中使用的项目部资料印章一直是监理单位、设计单位以及政府备案使用的，该印章系广厦公司桐城项目部运营管理的重要印章，对外代表着广厦公司。涉案工程建设过程中，广厦公司并未参与工程的任何施工，均是实际施工人朱发青、朱发水负责。广厦公司在工程现场设置了广厦公司桐城项目部，并为项目部提供了一份项目部资料章，该印章自2014年起便一直用于涉案工程开工、竣工、结算，该印章在监理单位、设计单位、竣工文件、结算文件等多家机关和政府部门备案。因此，广厦公司上诉认为广厦公司桐城项目部资料章印章不能代表广厦公司，于法无据。3、梧桐玉公司的付款真实客观，广厦公司对付款的否认与广厦公司诉请的自认前后矛盾，属于虚假诉讼。涉案工程总造价经双方确认为1.16亿元，已付款为1.2亿元，但没有一笔支付到广厦公司公司账户。因为广厦公司自2014年起便被大量当事人起诉，导致广厦公司全部账户被查封，并列入失信被执行人。应广厦公司要求，梧桐公司才将工程款支付给劳务班组、支付至材料商以及公司指定的其他人员名下。但广厦公司收到上述款项后却否认收到工程款，明显违背客观事实。4、本案是广厦公司与朱发青、朱发水内部工程款分配问题，广厦公司完全可以通过追偿的方式起诉朱发青、朱发水索要挂靠管理费等费用。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依应驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，各方当事人的举证及质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。 除对一审查明的事实予以确认外，二审另查明:广厦公司法定代表人朱奎炳系朱发青和朱发水的伯父，朱发青、朱发水系广厦公司职员。 本院认为，综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：梧桐玉公司将涉案工程款支付给朱发青、朱发水是否合法有效。 首先，朱发青、朱发水系广厦公司职员，受广厦公司委托，全权代表广厦公司和梧桐玉公司洽谈涉案工程项目事宜。2014年6月23日，朱发青代表广厦公司和梧桐玉公司签订涉案《承包补充协议书》，2014年8月14日，梧桐玉公司和广厦公司签订了涉案《建设工程施工合同》，上述协议和合同均加盖了双方公司印章。在涉案《建设工程施工合同》履行过程中，涉案《施工方案报审表》、《施工组织设计会签表》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《竣工结算价款确认单》亦加盖了广厦公司印章。因此，广厦公司与梧桐玉公司系合同相对方，广厦公司是涉案工程承包人。 其次，虽然广厦公司仅委托朱发青、朱发水代表广厦公司和梧桐玉公司洽谈涉案工程项目事宜，但涉案《建设工程施工合同》履行过程中产生的一系列证据材料，能够证明朱发青、朱发水为涉案工程建设筹借了大量资金，包括支付保证金、发放农民工工资，购买工程材料款等；能够证明朱发青、朱发水实际履行了涉案工程施工任务，包括组织工程施工、工程验收及工程结算等。广厦公司认为朱发青、朱发水的行为系职务行为，否认朱发青、朱发水系涉案工程实际承包人，但除朱发青、朱发水系广厦公司职员外，广厦公司未能提供充分有效的证据证明在涉案工程施工过程中，其实际投入了多少资金，如何组织施工队伍，如何发放农民工工资，实际购买了哪些工程材料。因此，广厦公司虽然承包了涉案工程，但涉案工程施工建设实际由该公司职员朱发青、朱发水实际投资并完成，朱发青、朱发水称其系涉案工程实际承包人，依据充分，本院予以确认。 第三，虽然涉案《建设工程施工合同》载明了广厦公司的开户银行和账号，但并未约定涉案工程进度款必须支付至该银行账户，否则应承担违约及损失赔偿责任。此外，即便广厦公司认可的4450万元工程进度款，梧桐玉公司亦是按照广厦公司或朱发青、朱发水的要求支付至广厦劳务公司银行账户或案外人银行账户，并非支付至合同载明的银行账户。其余约7000万元工程款，在涉案工程施工过程中，梧桐玉公司按朱发青、朱发水要求将工程进度款陆续支付给朱发青、朱发水个人银行账户，或支付至案外人银行账户，时间长达数年，广厦公司未提供充分有效的证据证明其在合理期限内提出过异议。另一方面，朱发青、朱发水系涉案工程实际承包人，在广厦公司长时间未提出异议的情况下，梧桐玉公司按朱发青、朱发水的要求支付工程进度款，并不违背法律强制性规定。因此，广厦公司有关梧桐玉公司付款无效的上诉主张，依据不足，本院不予支持。对梧桐玉公司付款行为的合法性，本院予以确认。 关于程序问题。一审时，广厦公司要求对涉案部分委托付款凭证、收条等证据形成时间进行鉴定，由于朱发青、朱发水承认上述部分证据系后补形成，且当事人提供的银行付款凭证是真实的。因此，一审法院对广厦公司的鉴定申请未予同意，并无不当，本院予以确认。此外，朱发青、朱发水的委托诉讼代理人昂婷婷（特别授权）已出庭参与本案一审诉讼，符合法律规定，广厦公司要求传唤朱发青、朱发水到庭参与本案诉讼，于法无据，本院不予支持。 综上，广厦公司的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费399300元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十月十日 法官助理李周洋 书记员张丽娟