四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5690号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市温江区国秀食品有限公司。住所地：四川省成都市温江区永盛镇尚石路南段**。 法定代表人：杨龙，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李果，四川蜀辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李尉，四川汇圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川红叶建设有限公司。住所。住所地：四川省成都市青羊区清江中路**********div> 法定代表人：熊寿甫，经理。 委托诉讼代理人：黄乐天，男，1995年2月28日出生，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨再万，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人成都市温江区国秀食品有限公司（以下简称国秀公司）因与被上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国秀公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回红叶公司一审全部诉讼请求，支持国秀公司一审全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由红叶公司承担。事实与理由：第一、一审法院应当委托司法鉴定机构对案涉工程的质量进行鉴定。案涉工程未办理竣工验收、结算，一审法院支持红叶公司部分诉请，亦应对已完工程造价通过鉴定进行确定。在西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心退案后，国秀公司当庭申请一审法院另行委托鉴定机构对案涉工程的质量进行鉴定，但一审法院未再另行组织鉴定工作，导致涉案工程质量应鉴定而未鉴定。另，红叶公司应举证证明施工符合要求、质量合格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，即使在一审诉讼过程中国秀公司未提出质量鉴定申请，因案涉工程未办理竣工验收，其是否符合国家强制标准，既涉及国家强制标准的问题也涉及红叶公司是否可以主张施工费用的问题，也应当属于人民法院对专门性问题认为需要鉴定的情形，应当依据国秀公司的请求和案件情况另行委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第二，一审中红叶公司几易其诉讼请求，增加后又撤回部分诉求，对增加部分以及撤回部分，一审法院未在判决中列明，属于诉、审不明。红叶公司以撤回的相关事实和纠纷再次向一审法院另案提起诉讼，违反一事不二审的原则以及增加了各方当事人的诉累，也浪费司法资源。同时，鉴于红叶公司撤回部分的纠纷已另案诉至一审法院，且一审法院已经立案，请求将本案发回与另案一并审理。第三，一审关于红叶公司承包范围的认定错误且在诉讼中同意红叶公司将基础超深、大门、污水处理、水塔以及增加签证、核定单部分工程款的请求撤回亦错误。红叶公司主张的基础超深、大门、污水处理、水塔以及增加签证、核定单部分工程已属于包干价工程，其不能另案再行主张。第四，一审关于国秀公司已部分使用案涉工程的认定范围不清，将未竣工部分、未使用部分的工程款一并处理错误。为避免红叶公司违约后国秀公司损失的进一步扩大，国秀公司的确于2016年5月20日对案涉工程的一部分进行了使用，但一审并未认定已使用部分的具体范围及相应工程价款并进行扣除。第五，一审判决国秀公司自2014年1月29日起承担2000000元工程款的利息属于事实认定和法律适用错误。根据双方2014年1月29日《协议》约定，国秀公司承担资金利息的前提是红叶公司对外融入2000000元社会资金，交国秀公司进行合理划分，但本案中红叶公司并未履行《协议》内容，其该部分请求不应得到支持。第六，一审未对案涉工程质量保修金是否达到退还时间进行审查，而直接以工程款予以支持，认定事实错误。本案质量保修金并未达到支付条件、时间，不能在判决支付工程款时一并支付。第七，红叶公司主张的工程款及利息均不应得到支持。根据未完工程量的鉴定结果，红叶公司至今并未依约完成案涉工程的全部施工内容，且双方未对案涉工程进行竣工验收，也未办理竣工结算，付款条件尚未成就。即使案涉工程已全部竣工并办理结算，红叶公司主张利息的起算时间也应为其起诉书送达国秀公司之日，而不应为一审判决确认的2016年5月20日。第八，红叶公司已放弃其对案涉工程的优先受偿权，一审判决支持红叶公司优先受偿权的诉请，属于认定事实和法律适用错误。且红叶公司该主张远远超过了6个月的除斥期间。第九，案涉工程施工过程中，红叶公司存在严重的工期延误、未完成施工内容、未按设计图施工、已完工程存在质量缺陷等违约行为，已给国秀公司造成实际损失，国秀公司的反诉请求应当得到支持。第十，红叶公司存在私自转包的根本性违约。实际上红叶公司已经将该工程非法转包给了项目经理谢雨辉，同时相关的工地负责人、技术负责人王岛、谢英与谢雨辉均是近亲属关系，该三人为实际施工人。第十一，一审在红叶公司撤回部分诉讼请求后仍按其起诉时诉讼请求总额计收和分摊诉讼费用，违反《诉讼费交纳办法》的相关规定。 红叶公司辩称，第一，关于鉴定问题，一审法院委托了相关鉴定机构，但因国秀公司未按期缴纳鉴定费导致鉴定被退回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，房屋未经竣工验收，发包人已实际交付使用的情况下，除主体存在问题，对其他质量问题不能再进行鉴定。一审法院同意国秀公司的鉴定申请，但国秀公司未缴纳鉴定费。第二，关于诉讼请求几易变更的问题，变更诉讼请求是红叶公司的权利。本案于2017年起诉，于2020年年初判决，诉讼时间长达2年半，因国秀公司不配合鉴定，恶意反诉，拖延时间，红叶公司撤回了合同外增加的工程项，且就撤诉问题一审法院已向红叶公司进行了释明。第三，关于补充协议，三份合同涉及三个工程项目，合同价款、施工范围均不同，不能将补充协议理解为后面两个合同约定的工程价款包含在第一个合同之内。补充协议是针对4月30日的合同和6月8日的合同，按照2月24日的合同中约定的结算方式计价。第四，对已使用工程范围认定不清的问题，国秀公司在一审中认可工程已经交付使用，因此，国秀公司使用部分还是使用全部是其权利。第五，支付工程款是发包人的义务，在发包人无支付能力的情况下，承包人帮发包人对外融资2000000元，发包人当然应当支付利息。第六，关于工程质量保修金的问题。法律规定一般情况下是竣工验收之日起2年，在没有竣工验收的情况下，以实际交付之日起算。案涉工程未进行竣工验收，但有相应设计文件质量检测报告（2015年9月24日）和勘察文件质量检测报告，明确载明“设计和勘察在建设过程中，各分部验收均符合设计和勘察要求”。第七，关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定一般情况下从竣工验收之日起算，如果没有竣工验收，从工程交付之日起算，国秀公司认可交付时间是2016年5月20日。第八，关于优先受偿权的问题。当时施工方作出放弃优先受偿权的承诺，是指向银行贷款的情况下，国秀公司支付工程款的情况下才放弃优先受偿权，而实际上以上事情均未发生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，优先受偿权应当从结算之日起算6个月，但本案没有办理结算，不存在怠于行使权利的问题。第九，关于红叶公司延期施工是否存在违约的问题。国秀公司未按时给付款项的情况下，施工方有权停工，且有权向发包人主张误工、窝工索赔。因此红叶公司不应向国秀公司支付违约金。第十，国秀公司无证据证明红叶公司存在转包。第十一，诉讼费的问题，红叶公司撤诉应按照实际起诉金额计算诉讼费，二审法院应对此进行调整。 红叶公司向一审法院起诉请求：1.判令国秀公司完成温江区冷鲜肉配送中心工程项目竣工备案及结算工作；2.判令国秀公司支付剩余工程款13268236元。延迟支付的利息3710482.42元（其中2000000元的年利率为36%，自2014年1月29日至清偿之日止，暂定2640000元；另11268236.00元的年利率为4.75%，自2015年9月24日至清偿之日止，暂定1070482.42元）；3.本案的诉讼费、保全费用由国秀公司负担。一审诉讼中，红叶公司撤回了第1项诉讼请求，并变更诉讼请求为：1.国秀公司支付红叶公司工程款7191513元及利息（其中2000000元从2014年1月29日起算至还清之日止，按照年利率36%计算，剩余5191513元按银行利率从2014年1月29日起至还清之止）；2.确认红叶公司就上述工程款具有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由国秀公司承担。 国秀公司向一审法院反诉请求：1.判令红叶公司全面继续履行与国秀公司于2012年2月24日签订的《施工合同》所约定的承包工程内容，并对不合格工程进行返工修复；2.红叶公司向国秀公司承担工期延误及工程质量不合格的违约损失赔偿金暂按2000000元计算（具体以鉴定结果为准）；3.本案诉讼费由红叶公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月24日国秀公司（甲方）与红叶公司（乙方）签订《成都市温江区国秀食品有限公司项目施工合同》，约定甲方将成都市温江区国秀食品有限公司项目工程发包给乙方承建，合同采用总价包干，合同价款为27714333元；工程承包范围：联合车间、待宰圈、急宰化制间、锅炉房、办公楼、食堂宿舍；工程开工日期为2012年3月10日，竣工日期为2012年11月10日，发包人的工期延误，由甲乙双方友好协商处理，承包人的工期延误，由甲乙双方友好协商处理；质量要求：发包人要求承包人精心施工，工程施工必须符合国家施工规范和验收规范，符合设计要求和国家强制性标准条文要求，确保工程质量达到合格标准。合同第16条变更中16.1“①发包人或者监理工程师如认为有必要时，发包人或监理工程师有权指令承包人进行下述变更增加或取消：（a）增加或减少本合同中的任何工程的数量；（b）增加或取消本合同中的任何工程的分部分项工程；（c）改变合同中任何工作的性质、质量或种类；（d）改变本工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸；（e）完成本工程所必需的任何种类的附架工作；（f）改变本工程任何分项工程规定的施工顺序或时间安排。上述变更不应使本合同作废或无效。所有这类变更（如有）的结果应根据规定予以作价”。第18条“18.1预付款1000000元；18.2工程进度付款：预付款在合同签订后一个工作日内支付。余下工程款按甲方乙方老总协商的办法执行；18.3竣工结算：18.3.1竣工资料的提交：工程竣工验收合格后30天内，承包人应向发包人提交经监理工程师、发包人现场代表认可的工程有效的竣工结算资料；18.3.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后，在30天内核实审定完成。承包人在工程竣工验收合格后按发包人要求将竣工工程交付发包人”。第20条“违约：如果合同双方任何一方违约，则应支付另一方相应经济损失”。第23条“补充条款：成都市温江区国秀食品有限公司设计施工图及编制预算报价做如下变更：承包范围：联合车间、待宰圈、急宰化制间、锅炉房、食堂、宿舍、办公楼”。 2012年4月8日红叶公司与国秀公司就温江区冷鲜肉配送中心项目主体施工签订《建设工程施工合同》，合同价为36701058元，工程365天。 2012年4月30日红叶公司与国秀公司就温江区冷鲜肉配送中心项目水塔及污水处理站施工签订《建设工程施工合同》，合同价为5755564.03元，工程365天。 2012年6月8日红叶公司与国秀公司就温江区冷鲜肉配送中心项目施工二标段签订《建设工程施工合同》，合同价为18037706.48元，工程365天。 2014年1月29日国秀公司（甲方）与红叶公司（乙方）就案涉项目人工费的支付达成《协议》，协议内容为“一、由甲方于2013年12月13日出具房屋产权等相关资料，交由乙方担保在银行办理贷款，因春节临近银行暂未发放贷款。但人工费需要及时解决。经双方协商由乙方借贷社会贷款2000000元；二、房产成功获得银行贷款资金时，乙方应立即偿还2000000元社会资金。（利息按月息5%计算，即日起暂承担一个月，如逾期银行未放款，利息仍由甲方承担）。此2000000元资金由乙方赋予甲方项目部进行合理划分，确保人工费的发放”。 2014年4月9日国秀公司与红叶公司签订《补充协议》，内容为：一、温江区冷鲜肉配送中心项目主体施工（项目编号：2014019）、二标段（项目编号：2014施20）、水塔及污水处理站（项目编号：2014施21）《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）。二、上述项目结算办理，依据双方2012年2月24日签订的“温江区国秀食品有限公司项目工程”合同协议书的约定执行。 2014年7月1日红叶公司出具承诺书，内容为“中国农业发展银行成都市温江区支行：我四川红叶建设有限公司承诺：我公司在修建成都市温江区国秀食品有限公司（温江冷鲜肉配送中心项目）的工程款，同意放弃应得未得工程款的优先受偿”。 2016年6月25日国秀公司出具收条，内容为收到国秀公司竣工材料文字件，待审。 一审庭审中，红叶公司与国秀公司确认2012年2月24日的《成都市温江区国秀食品有限公司项目施工合同》为双方的实际履行的施工合同。国秀公司确认其于2016年5月20日对红叶公司施工的部分建筑物进行了使用。红叶公司出具银行电子明细对账单、借款单，拟证明2014年1月29日签订《协议》后，红叶公司按照协议约定借贷了社会资金2000000元，并在2014年1月29日和1月30日两天将2000000元用于支付案涉项目的人工费。国秀公司认为该证据仅能证明红叶公司向案外人支付了款项，不能证明红叶公司按协议约定融入了社会资金，并将2000000元转入国秀公司账户，由国秀公司进行合理划分。 一审审理中，国秀公司申请对以下事项进行评估鉴定：1.红叶公司未完工部分的工程量；2.工程是否符合《工程建设标准强制性条文（房屋建筑部分）》的规定和是否达到设计要求；3.工程目前存在的质量问题是否影响结构安全和使用目的（特别是冻库）；4.是否需要作出加固或者修复，如需加固或修复，具体加固或修复进行造价鉴定。四川大公建设工程管理咨询有限责任公司于2018年8月6日对未完成部分工程造价鉴定为764340.88元，本次鉴定产生费用21000元。因四川大公建筑工程管理咨询有限责任公司对工程质量等鉴定事项无鉴定资质，一审法院再次委托四川交大工程检测咨询有限公司对国秀公司申请的其他鉴定事项进行鉴定，2019年6月11日四川交大工程检测咨询有限公司以申请人未按期缴纳鉴定费用为由将该鉴定退回。在一审法院规定的时间内红叶公司未对增加的工程量提出鉴定申请，其后对增加的工程量即基础超深、大门、污水处理、水塔以及其他增加签证、核定单予以撤回。红叶公司和国秀公司对国秀公司的甲供材料、已付款项均未提供证据证明，但红叶公司确认扣除配电箱甲供材料款为905216元，并确认已付工程款为18853264元。 一审法院认为，国秀公司与红叶公司于2012年2月24日签订的《成都市温江区国秀食品有限公司项目施工合同》系双方实际履行的合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以确认，双方应按合同约定履行义务。合同约定的承建范围内的联合车间、待宰圈、急宰化制间、锅炉房、办公楼、食堂宿舍，为总价包干即27714333元，经鉴定红叶公司未完工程造价为764340.88元。一审庭审中双方对国秀公司提供材料的金额未达成一致意见，国秀公司未提供证据证明其已提供材料款为957478.3元，故一审法院对红叶公司认可的905216元材料款予以确认。对于国秀公司已支付的工程款，双方经过多次对账仍无法得出一致结论，一审法院对红叶公司自认的已收款项18853264元予以确认。施工合同虽未约定工程款的具体支付时间以及方式，但国秀公司已于2016年5月对红叶公司承建的部分工程进行使用，其应按合同约定价款支付剩余工程款7191512.12元（同包干总价27714333元-配电箱甲供材料905216元-合同未施工764340.88元-已付款18853264元）。红叶公司对未完工价款予以确认，证明其存在未完工情况，故对未完工程价款鉴定产生的费用21000元应由红叶公司承担。 关于资金利息问题。2014年1月29日红叶公司与国秀公司签订的《协议》以及银行明细、借款单能够证明，红叶公司为国秀公司垫支了工程款2000000元，协议约定垫支利息为5%/月，该利息标准过高，应按照法律规定处理即该2000000元的利息计算标准为：自2014年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因2012年2月24日签订的《成都市温江区国秀食品有限公司项目施工合同》仅约定红叶公司提交竣工结算报告及结算资料后，国秀公司在30日内核实审定完成，故工程款的支付时间不应以接收资料时起算，国秀公司确认2016年5月20日对部分建筑物进行了使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，除上述垫支款项外其余工程款5191512.12元应从2016年5月20日起支付利息。根据红叶公司出具的承诺书可知，红叶公司放弃工程款优先受偿仅针对中国农业发展银行成都市温江区支行的债权，在中国农业发展银行成都市温江区支行享有的全部担保债权数额外，红叶公司对案涉工程价款折价或者拍卖的价款仍享有优先受偿权。一审庭审中，红叶公司撤回对增加项目即基础超深、大门、污水处理、水塔以及增加签证、核定单的请求，系其依法行使诉讼权利，对此一审法院予以准许。 对于国秀公司反诉主张要求红叶公司对不合格工程进行返工修复以及工期延误、工程质量不合格的违约损失赔偿金问题。因国秀公司无证据证明案涉工程存在的质量不合格情况以及质量不合格造成的损失，故一审法院对国秀公司的反诉请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、国秀公司于判决生效之日起十五日内向红叶公司支付工程款7191512.12元及利息（利息计算方式：其中2000000元自2014年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；余款5191512.12元自2016年5月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、红叶公司对案涉工程折价或者拍卖的价款超出顺位在先的中国农业发展银行成都市温江区支行的债权的部分，在7191512.12元的范围内优先受偿；三、驳回国秀公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费123672元，保全费5000元，共计128672元，由红叶公司负担61532元，国秀公司负担67140元。反诉案件受理费11400元，由国秀公司负担。鉴定费用21000元，由红叶公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院另查明，工程质量保修书载明质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为合同结算总价的5%。质量保修金在缺陷责任期2年满后的一个月内无质量问题全额返还（质保金无息）。 二审中，国秀公司提交了以下证据：第一组、工程现场的照片（2020年5月19日中午拍摄），拟证明截至目前案涉工程仍没有完工，更不存在交付。照片上显示很多区域还保留了红叶公司的工具、材料，并不是红叶公司所称已经交付和完全交付，同时证明大部分区域国秀公司没有使用。第二组、设计施工确认会及设计施工确认备忘录，拟证明工程的现状完全不符合质量标准及设计要求，不具备竣工验收的条件，更不具备交付使用的条件。 红叶公司质证意见，对第一组证据的真实性无法确认，是否有未完工的项目需专业的机构进行鉴定，一审中已经有专业机构进行鉴定确实有未完工项目，且扣除了70余万元的价款。未完工是因为发包人没有支付工程进度款造成的，虽然合同没有约定进度款，但根据交易惯例、行业规则以及公平原则，国秀公司没有按时支付进度款，红叶公司有权停工。对第二组证据的真实性无法确认，没有施工方人员参加，也不具备法律效力，国秀公司仅凭一名工程师就认定红叶公司的工程不符合建设设计要求，不能达到其证明目的。 红叶公司提交了以下证据：第一组、成都市温江区人民法院（2020）川0115民初908号受理通知书、民事起诉状以及工程费用汇总表，拟证明红叶公司对合同外工程以及增加签证部分另行提起了民事诉讼，法院已经受理。第二组、成都市温江区人民法院（2020）川0115民初908号案所对应的相应结算资料，拟证明该908号案起诉的工程款所依据的结算资料、合同外增加的工程以及签证资料不在本案固定合同总价所约定的工程范围之内。第三组、四川省商业建筑设计院有限公司出具的《设计文件质量检查报告》以及成都市温江建筑勘测所出具的《勘察文件质量检查报告》，拟证明设计、勘察均符合要求。 国秀公司质证意见，对第一组、第二组的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，证明国秀公司撤回又重新另案起诉的这部分是本案不可分割的一部分，一审法院漏审了重大事实部分，不应当准许红叶公司撤回。对于第三组证据的三性无异议，但只能证明设计院的设计和勘察符合要求，并不能证明工程质量符合要求，以及工程已经竣工并达到完工可交付条件。 本院认为，因红叶公司对国秀公司提交证据真实性有异议，本院亦无法确认真实性，故对国秀公司的证据本院不予采信。因国秀公司对红叶公司证据的真实性无异议，本院予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 本院认为，本案争议焦点：一、一审是否存在构成发回重审的严重程序问题；二、国秀公司是否欠红叶公司工程款以及工程款金额的认定；三、红叶公司主张的利息是否能够得到支持；四、红叶公司的优先受偿权是否成立；五、红叶公司是否存在违约行为以及国秀公司损失的认定。现将争议焦点分述如下： 一、一审是否存在构成发回重审的严重程序问题 本院认为，第一，根据国秀公司的鉴定申请，一审法院已委托相关鉴定机构进行鉴定，因国秀公司不缴纳鉴定费，鉴定机构以其未按期缴纳鉴定费用为由将该鉴定退回。同时，虽然案涉工程未经竣工验收，但国秀公司已对部分建筑物进行使用，本案中国秀公司未举出案涉工程存在质量问题的证据，故国秀公司关于一审法院未委托鉴定，程序违法的上诉主张不成立。第二，红叶公司变更诉讼请求符合民事诉讼法的规定，变更诉请是其享有的诉讼权利，且双方签订的合同为固定总价合同，故一审法院同意红叶公司撤回合同外增加工程项的主张并无不当。 二、国秀公司是否欠付红叶公司工程款以及工程款金额的认定 本院认为，本案中红叶公司仅主张2012年2月14日施工合同的包干总价，国秀公司对于包干总价27714333元、扣除甲供材料905216元、未施工部分764340.88元、已付款18853264元均无异议。因此，一审认定国秀公司应向红叶公司支付工程款7191512.12元正确，本院予以确认。虽然案涉工程未经竣工验收，但国秀公司已对部分建筑物进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第（三）款的规定，案涉工程竣工日期应为国秀公司对红叶公司承建的部分工程进行使用的时间即2016年5月20日。根据工程质量保修书约定的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修金在缺陷责任期2年满后的一个月内无质量问题全额返还（质保金无息），案涉工程质量保修期限届满的时间为2018年5月20日，质量保修金应于2018年6月20日前退还。故质保期限现已届满，案涉工程质量保修金退还条件已成就。 三、红叶公司主张的利息是否能够得到支持 因案涉合同系固定总价合同，国秀公司按合同价款应向红叶公司支付的工程款金额为24742537.31元［（27714333元-配电箱甲供材料905216元-合同未施工764340.88元）×95%］，工程质量保修金为1302238.81元［（27714333元-配电箱甲供材料905216元-合同未施工764340.88元）×5%］，扣除国秀公司已向红叶公司支付的18853264元，国秀公司尚欠红叶公司工程款5889273.31元，应退还工程质量保修金1302238.81元，共计7191512.12元。 另，2014年1月29日红叶公司与国秀公司签订《协议》约定由红叶公司借贷社会贷款2000000元，本案中红叶公司出具的银行明细、借款单能够证明，上述《协议》签订后红叶公司为国秀公司垫支了工程款2000000元用于支付案涉项目人工费。国秀公司关于红叶公司未履行《协议》，其不应承担该2000000元利息的上诉主张不能成立，一审关于红叶公司为国秀公司垫支工程款2000000元及利息的认定正确，本院予以确认。 因此，国秀公司应向红叶公司支付工程款共计7191512.12元及利息。其中2000000元自2014年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其余工程款3889273.31元的利息自2016年5月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；合同结算总价5%工程质量保修金即1302238.81元的利息自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审认定国秀公司向红叶公司支付利息时间部分不当，本院予以纠正。 四、红叶公司的优先受偿权是否成立 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方均认可国秀公司已于2016年5月20日对红叶公司施工的部分建筑物进行了使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条关于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，国秀公司应当给付案涉工程95%价款的时间为2016年5月20日，即红叶公司就案涉工程95%价款享有优先受偿权的起算时间为2016年5月20日，红叶公司于2017年10月起诉已超过6个月期限。案涉工程5%价款即工程质量保修金1302238.81元的退还期限于2018年6月20日届满，红叶公司就案涉工程5%价款享有优先受偿权的起算时间为2018年6月21日，该部分款项优先受偿权的期限尚未届满，因此，红叶公司对案涉工程在1302238.81元范围内享有优先受偿权，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。红叶公司向中国农业发展银行成都市温江区支行承诺放弃工程款优先受偿权，不影响本案优先受偿权的认定。 五、红叶公司是否存在违约行为以及国秀公司损失的认定 国秀公司主张的违约行为包括是否有工期延误、是否有未完成施工、未按设计图施工、已完工程是否存在质量缺陷、是否存在违法转包。 本院认为，本案中，红叶公司未完成施工部分的相应价款已从红叶公司应收工程款中予以扣除，二审中红叶公司举证的设计、勘察文件质量检查报告证明设计、勘察均符合要求，国秀公司未举出红叶公司存在工期延误、工程质量不合格以及其他违约行为的证据，且国秀公司未提交损失构成以及实际发生的相关证据，故国秀公司关于损失的主张因无事实依据，不予支持。一审对此认定正确，本院予以确认。 另，经核查，一审法院关于诉讼费分担方式的认定正确。 综上，国秀公司的上诉请求部分成立。原审认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果有误，本院对此予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款、第十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市温江区人民法院（2017）川0115民初4035号民事判决第三项，即“驳回成都市温江区国秀食品有限公司的全部诉讼请求”； 二、变更成都市温江区人民法院（2017）川0115民初4035号民事判决第一项为，成都市温江区国秀食品有限公司于判决生效之日起十五日内向四川红叶建设有限公司支付工程款7191512.12元及利息（利息计算方式：其中2000000元自2014年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其余工程款3889273.31元的利息起算时间自2016年5月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；合同结算总价5%工程质量保修金即1302238.81元的利息起算时间自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初4035号民事判决第二项； 四、四川红叶建设有限公司在1302238.81元的范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回四川红叶建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费123672元，由成都市温江区国秀食品有限公司负担83789元，四川红叶建设有限公司负担39883元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年十月二十八日 书记员  余海洋