贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔27民终1351号 上诉人（原审原告）：付生，男，1962年3月13日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 被上诉人（原审被告）：罗顺，男，汉族，1982年5月15日生，住贵州省遵义市播州区。 被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**。 法定代表人：张林，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：惠水县城投集团城市建设投资发展有限公司，住，住所地惠水县涟江街道南苑花城******/div> 法定代表人：李健海，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：付正强，男，汉族，1971年1月30日生，住遵义县，现羁押于惠水和平镇看守所。 被上诉人（原审被告）：汪熙，男，1980年9月15日生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：陆可，贵州康祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪灿，贵州康祥律师事务所实习律师。 原审被告：贵州中海城投房地产开发有限公司，住所地，住所地惠水县和平镇建设北路会信用代码91522731073894041N。 法定代表人：付正强，该公司经理。 上诉人付生因与被上诉人罗顺、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称第八建筑公司）、惠水县城投集团城市建设投资发展有限公司（以下简称惠水城投公司）、付正强、汪熙及原审被告贵州中海城投房地产开发有限公司（以下简称中海城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院(2018)黔2731民初2278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 付生上诉请求：1、撤销惠水县人民法院(2018)黔2731民初2278号民事判决，将本案发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院在上诉人提供多份证据予以证明实际施工人的身份的前提下，认定上诉人不具备实际施工人的主体资格，属认定事实不清，损害上诉人及班组的合法利益。（一）一审开庭时上诉人要求证人贺安出庭作证表明付生在案涉工程中具有实际施工人、项目部管理人员的身份，汪熙并未提供证据排除付生另一个承包人身份的存在。付生于2016年1月5日与罗顺签订《转让协议》，约定罗顺将案涉工程1-4号楼转让于付生，付正强在《转让协议》中签字确认，并与付生签订了《分包合同》，至此付生一直履行实际施工人应尽的义务，积极联系班组商量工期，确定工程量以及竣工后对工程款进行结算等，五被上诉人拖欠工程款已有一年之久，上诉人名下施工班组中仍有杨昌尧、刘波、宋庆波等工程款仍未结清。被上诉人汪熙、付正强及惠水城投公司退出工程后都未亲自与施工班组签订《施工合同》，罗顺自签订《转让协议》，后续工程涉及的一切施工合同以及工程结算都是上诉人付生亲自参与并负责，有多张《结算依据》、《施工合同》等及付生名下班组可证实自罗顺退出后付生作为实际施工人继续承包的事实。《建设施工劳务分包合同》系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，应对合同双方有约束。（二）被上诉人付正强、汪熙签订《合伙管理协议》以内部承包的方式在第八建筑公司承包案涉项目，罗顺于2014年5月10日与付正强签订《建设施工劳务分包合同》，后因罗顺与付生存在债权债务纠纷，罗顺于2016年1月15日与付生签订《转让协议》，约定罗顺将案涉工程1-4号楼工程劳务大清包转让于付生。付正强在《转让协议》中签字确认转让，并与付生签订了《建设施工劳务分包合同》，随即付生履行了《建设施工劳务分包合同》的义务。付正强、汪熙系合伙关系，根据《合伙企业法》第二十六条之规定，付正强承认罗顺向付生转包涉案工程的事实，并且与付生重新订立了《建设施工劳务分包合同》，付正强的上述行为是以合伙人的身份作出，并且也没有超出《合伙管理协议》所赋予的权利，因此付正强的行为理应对两合伙人产生法律效力。此外，付生完全有理由相信付正强有权利签署《建设施工劳务分包合同》。付生与罗顺签订《转让协议》时，罗顺向付生出具了《建设施工劳务分包合同》，付生通过该份合同可以清楚知道合同双方为罗顺、付正强，即付正强有权利对涉案工程进行分包处分。随后付正强又向付生出具了他与汪熙签署的《合伙管理协议》，付生作为一个自然人，通过上述事实，有且有理由排除合理怀疑，相信付正强有权利对惠水县城西安置项目中“A区1-4号楼项目工程”进行分包。（三）涉案工程实际施工人与涉案项目管理人员两个身份并不冲突。付生作为《建设施工劳务分包合同》合同相对方，在合同履行过程中，尽到了实际施工人应尽的义务，保证了涉案工程的竣工以及交付。汪熙等人为了方便工地管理，自愿在合同约定的固定包干价外，额外给予付生福利，是其自愿行为，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院审理将实际施工人与项目管理人两者身份进行割裂，认为付生的身份非此即彼。此点不仅没有考虑案件的客观事实，也违背《合同法》第四条合同自由原则。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条、第九十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判令驳回上诉人的诉讼请求，实属不妥。一审法院并不认可付生作为实际施工人的身份，然而付生是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”起诉至一审法院，若一审法院不认可付生作为实际施工人的身份，应当以付生与本案不具有利害关系，主体不适格为由，驳回上诉人的起诉，而并非驳回上诉人的诉讼请求。一审法院在庭审过程中忽略了付生要求对停工损失以及工程量进行鉴定的申请，且在付生提供大量的《施工合同》、《结算依据》、《付款凭证》的前提下，仍否认付生实际施工人的身份。付生与付正强虽具有亲戚关系，但双方签订的《建设工程施工合同》的时间在2016年，形成于起诉之前，其真实性、合法性、关联性都应当认定，原审法院以付生与付正强存在亲戚关系，否认付生提供的证据，且以证据不足为由驳回付生的诉讼请求不当。一审法院在忽略上述事实的情况下，片面引用《最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条等规定，判令驳回付生的诉讼请求，不仅严重损害了付生的合法权益，也不利于保障上诉人及其名下尚未结清工程款的施工班班组的合法权益。综上所诉，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法利益。 罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙、中海城投公司二审未作书面答辩。 原审原告付生向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙等支付工人工资、材料费共计1511435.6元并支付利息83759元（以该1511437.6元，为基数按照中国人民银行同期贷款利率暂计从2017年8月3日至起诉之日期间的利息）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告付生与被告付正强系叔侄关系，付生与罗顺系翁婿关系。被告惠水城投公司系惠水县城西安置房项目的业主，被告第八建筑公司于2014年在惠水城投公司处承建惠水县城西安置项目，被告付正强、汪熙签订《合伙管理协议》以挂靠的方式在第八建筑公司承包惠水县城西安置项目并成立项目部对工程进行管理建设。被告罗顺于2014年5月10日与被告付正强签订分包合同》，该合同约定：项目部将惠水县城西安置房A区1-4号楼项目发包给罗顺施工。协议签订后，被告罗顺按照《分包合同》内容履行了部分义务，在此期间罗顺离开惠水失联，民工工资得不到发放，导致工程停工，经相关部门催促，项目部发放民工工资使工程得以复工，现该工程已交付业主方使用。2018年10月10日原告付生以其为惠水县城西安置房A区1-4号楼项目的实际施工人为由，诉至一审法院要求判如所请。 一审另查明：2014年项目部组建后，聘请付生作为项目部的管理人员参与项目的管理至2017年1月项目结束，付生每月领取工资6000元并享受相关职工福利。 一审再查明：案件在审理过程中，原告付生分别于2018年11月29日、同年12月12日向一审法院提出变更诉讼请求申请书要增加诉讼请求，一审法院准许后，原告付生又于2019年5月27日向一审法院提出变更诉讼请求申请要求将其诉讼请求变更为：1、请求判令罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙等支付生剩余工程款1330750.6元并支付利息74986.9元（以1130750.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率暂计2017年8月3日至起诉之日期间的利息）；2、诉讼费由被告承担。一审法院将此情况向各方当事人予以释明。 一审还查明：本案在审理过程中，一审法院通知中海城投公司作为本案被告参加诉讼，并向其送达相关手续。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告付生以其为惠水县城西安置房A区1-4号楼的实际施工人为由，诉至一审法院，要求判如所请。本案中，原告为证明其为该项目的实际施工人，向一审法院提交了罗顺与项目部签订的《建设施工劳务分包合同》、民事调解书、《转让协议》、付正强与原告签订的《建设施工劳务分包合同》及各班组签订的合同等证据，因被告罗顺未出庭参加诉讼，无法参与举证质证，亦无法与原告对质和接受法庭询问，且被告罗顺与原告付生具有特殊关系，导致罗顺是否将本案所涉工程转让给原告付生的事实无法查清。 庭审中，被告第八建筑公司、惠水城投公司、汪熙对原告提供的证据均不认可，虽被告付正强对原告的证据予以认可，但付正强与付生之间具有特殊关系，且作为该项目合伙人的汪熙称其对原告与付正强签订协议的事实不知情，不认可付生具有实际施工人的身份，因此，原告付生应当提交相关证据证实其主张成立。就本案而言，原告付生虽然提交了有其签名的合同、凭证等证据，但原告付生作为项目部的管理人员，长期参加该项目的管理，因此，部分材料有其签名也属于其履职正常范围，若原告为该项目的实际施工人，那么原告应当持有所涉工程的施工日志、验收证明、民工名册、民工工资发放表册等基本的证据材料，同时，该项目需经过长期施工方可完工，对谁为实际施工人的事实，应有多人知晓，但原告未向一审法院提交上述证据，也未申请知情证人出庭作证，因此，原告提交的证据不能形成证据锁链，导致一审法院对原告是否为该工程实际施工人的事实无法查清，原告对此应承担举证不能的责任。在原告无法证实其为实际施工人的前提下，其主张五被告支付工程款及相应的资金占用利息的诉讼请求，没有法律依据，故对原告要求被告罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙等支付生剩余工程款1330750.6元并支付利息74986.9元（以1130750.6元为基数按照中国人民银行同期贷款利率暂计2017年8月3日至起诉之日期间的利息）的诉讼请求，不予支持。 据此，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条、第九十四条第二款；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告付生的诉讼请求。案件受理费一万七千四百五十二元，由原告付生承担。 二审期间，双方当事人均未提交有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：付生诉请罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙、中海城投公司支付工人工资、材料费及利息应否支持。 本院认为，付生与被告付正强系叔侄关系，付生与罗顺系翁婿关系，各方当事人对此事实无异议，本院予以确认。 关于争议焦点：付生诉请罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙、中海城投公司支付工人工资、材料费及利息应否支持。本案中，付正强、汪熙签订《合伙管理协议》以挂靠方式承包第八建筑公司承建惠水县城西安置项目并成立项目部进行管理施工，并聘请付生作为项目部管理人员参与项目管理，后罗顺与付正强签订《分包合同》约定将案涉项目A区1-4号楼发包给罗顺施工。后罗顺履行部分义务后失联导致民工工资得不到发放致使工程停工，经相关部门催促后项目部发放民工工资使工程得以复工，现该工程已交付业主方使用。付生主张罗顺因欠其借款无力偿还，经二人协商罗顺将其承包的案涉工程A区1-4号楼转让给付生，其应为实际施工人，罗顺、第八建筑公司、惠水城投公司、付正强、汪熙、中海城投公司应支付工程款。付生为证明其主张提供了民事调解书、《转让协议》、付正强与付生签订的《建设施工劳务分包合同》及各班组签订的合同等证据以证明。首先，付生虽然提供《转让协议》拟证明罗顺将工程转让给付生，第八建筑公司、惠水城投公司、汪熙对此均不予认可，汪熙也不认可付生为实际施工人，因罗顺经一审法院合法传唤未出庭参与诉讼，无法核实该证据的真实性，且罗顺与付生具有特殊关系，因而无法查实罗顺是否将案涉工程转让给付生。其次，付正强虽认可付生所提供的证据，但付正强与付生具有特殊关系，汪熙与付正强作为案涉工程的合伙人，汪熙称对付生与付正强签订协议并不知情，付生为项目部的管理人员，不是实际施工人。按照举证规则，付生应提供证据证明其实际施工人的身份，但从本案查明事实来看，付生并未否认其是项目部管理人员的身份，因而涉及工程的相关部分材料有其签字属履行项目部管理职务，故其提供的有其签字的相关合同、凭证等证据不能达到其是实际施工人的证明目的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，付生不能提供证据证明其是案涉工程****楼实际施工人，故其以实际施工人的身份起诉不符合上述法律条文第一项规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销惠水县人民法院(2018)黔2731民初2278号民事判决； 二、驳回付生的起诉。 一审案件受理费17452元，二审案件受理费17452元，予以退还上诉人付生。 本裁定为终审裁定。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十月二十二日 法官助理韦华军 书记员周玥桐