山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再384号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市辛安镇海头村民委员会，住所地山东省海阳市辛安镇海头村。 负责人：孙书鹏，村主任。 委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李达，男，1961年6月30日出生，汉族，住山东省海阳市。 委托诉讼代理人：闫建锋，山东劳尔律师事务所律师。 再审申请人海阳市辛安镇海头村民委员会（以下简称海头村委会）因与被申请人李达建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终1359号民事判决，向本院申请再审。本院作出(2019)鲁民申3072号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人海头村委会的委托诉讼代理人项海霞、被申请人李达及其委托诉讼代理人闫建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海头村委会申请再审称，一、请求撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终1359号民事判决。二、申请事由，1、关于案涉海头村楼房建设安装工程和小区硬化工程，证人（当时的村委主任）一审出庭作证“上述工程是建房户行为，村委负责管钱，会计经办。”也就是说工程是建房村民的个人行为，海头村委会的付款责任和义务建立在村民是否将工程款实际交付给村委。一审法院在自行调查会计迟某1时，没有调查到这个关键问题。迟某1作为判决依据会议记录载明的记录人、代收村民工程款的实际负责人和村委财务负责人，却在会议记录中特别注明“记录人不承担任何关系”，对代收代付的工程款以及挪用工程款的事实的真实性不承担任何责任，与理不符。因此，法院对海头村委会是否代收过村民的工程款，没有查清。为解决双方工程款纠纷，在海阳市××镇××主持下，双方共同委托烟台吉华工程造价有限责任公司对李达承建的海头村祠堂和新农村工程进行鉴定，鉴定依据是李达、村委代表迟文波、李瑞玲签名的工程现场测量的工程量清单，一审时海头村委会提交了该清单的复印件，李达当场认可其签名的真实性。李达当时报审价值是2359102.01元，而审定价值为1459566元，其中祠堂工程属于政府财政拨款工程，海头村委会带领李达到海阳市辛安财政经管站领取了83.7万元的工程款，而不是70万元，二审时海头村委会也向法院提供了海阳市辛安财政经管站出具的证明加以证实。因此，原一审、二审民事判决书判决海头村委会支付2470600元，工程款相差899536.01元，重复支付祠堂工程款13.7万元，造成村委集体财产流失，损失巨大。2、李达提交的2014年12月5日海头村委会关于涉案工程的会议记录、处理记录是复印件，上述证据中载明的记录人是当时的村委会计迟某1，迟某1在一审法院的调查笔录中称：“决算书在辛安镇经管站，会议记录是被镇工作片收走了”。但在二审时，海阳市辛安镇财政经管站出具证明：“海阳市辛安镇海头村民委员会与李达工程款决算书和相关会议记录，未在我单位保存”。因此判决所依据的会议记录、处理记录复印件是伪造的。李达提交的2014年12月6日的补充协议书，协议书没有出现李达的名称，只有海头村委会盖公章。1997年根据海阳市人民政府海政法（1997）117号《海阳市农村财务“双代管”管理暂行规定》，对海阳市辛安镇海头村民委员会村集体钱、账进行双代管。2006年9月20日海阳市人民政府制定并实行《海阳市农村财务委托代理管理制度》（以下简称代管制度），根据该代管制度要求，海阳市辛安镇海头村委的公章保存在海阳市辛安镇财政经管站，现查2014年12月6日没有村委公章任何使用记录。3、被申请人与海头村7户村民代表签订了《小楼区硬化协议》约定，楼房小区路面63户业主每户13000元将资金交给村委，由村委代收代付。一审时，当时的村委主任王某出庭作证:“建房和小区硬化是建房户行为，小区硬化收取住户多少钱不清楚，会计经办”。2017年6月6日，一审法官调查涉案工程在建期间的村委会计迟某1，仅调查了会议记录复印件是否与原件一致，并根据主任提供的决算书做的会议记录等对被申请人有利的问题，但是对于会计有没有收取小区住户的建房款和路面硬化资金及数额没有任何提及。因一审法院未经任何人的申请，且没有法律依据的情况下，主动调查证人形成笔录，并作为一审、二审判决依据，这在证人不出庭作证的情况下，剥夺了海头村委会当庭向证人质证的权利。综上所述，一审、二审法院认定事实不清，判决支付的工程款数额与实际严重不符，给申请人造成巨大损失，致集体资产严重流失，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的、第三项：原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的、第四项：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，请求法院依法查明事实撤销原判决，依法改判。 李达辩称，山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终1359号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回海头村委会的再审申请请求。一、1、证人王某是海头村委会的时任村委会主任即法定代表人，其与李达签订的《海头村楼房小区建设安装工程施工合同》是代表海头村委会与李达签订的施工合同，是职务行为，除孙德山与李达单独结算外，其余63户以每户15万元共计945万元交于海头村委会。海头村委会实际向李达付款945.75万元,多支付的7500元用于抵顶海头村委会欠李达的其他欠款。2、《小楼区硬化协议书》虽然是李达和村民代表签订，但该工程是村民出钱，海头村委会发包，并且村民每户13000元硬化资金存放在村委。63户共计819000元，扣除建设楼房海头村委会多支付的7500元，尚欠811500元，海头村委会将该工程款挪用偿还其他欠款。3、修建村词堂工程款总造价1619884.76元，已付款70万元，剩余919004.76元。4、建词堂水库毛石当工程104954.55元。5、楼区污水管道工程款122967.55元。6、建楼区化粪池工程款18408.36元。7、楼区排水管边工程款46359.04元。8、楼区西毛石护坡墙工程款122141元。9、楼区东大街挡土墙及土方处理工程款324386.95元。上述海头村委会欠李达工程款合计2470600元。海头村委会用村北2号、8号、9号、12号、13号虾池共计333亩，以每亩800元／年的价格计算顶给李达使用11年用于抵顶2470600元工程款。后因海头村委会村委换届，无故收回抵顶给李达的上述虾池使用权，尚欠工程款2470600元至今末偿还。会议记录、虾池抵顶协议书、证人证言等证据均证实欠款具体情况和用虾池使用权抵顶所欠李达工程款的事实。二、海头村委会单方委托鉴定，且最终没有形成鉴定报告，应当以李达认可的2470600元计算总工程款。虽然一审时海头村委会提交了现场测量的工程量清单复印件，但实际测量了5天，且测量数据不完整。李达实际参加了3天并且不认可测量的数据。海头村委会不能提交完整的鉴定报告，仅有单方委托且不完整的测量清单复印件，李达不认可该清单。海阳市辛安镇人民政府不是涉案建设工程施工合同的当事人，没有权利委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，李达也未委托过任何鉴定机构进行鉴定，对鉴定报告不予认可。在一审法院海头村委会明确表示不申请鉴定，在限期内也没有提出鉴定申请，应视为对权利的放弃。会议纪要、证人证言、虾池抵顶协议均能证实海头村委会欠李达工程款2470600元的事实。海头村委会新一届村委领导班子成员商人后，将海头村委会和李达签订的债务抵顶协议废除后，对抵顶给李达的虾池重新进行了发包。李达以虾池抵债的目的无法实现。祠堂工程海头村委会向李达实际支付70万元，海头村委会在一审答辩时认可修建词堂支付给李达工程款为70万元的事实。没有证据证实支付的是83.7万元。三、会议记录是海头村委会的法定代表人和村委成员根据实际情况研究决定，且该证据原件由海头村委会保管。会议的参与者原村委会主任王某和村委会成员孙长南、李瑞玲等证人证言证实该会议纪要的真实性。该会议纪要明显对海头村委会不利且该会议纪要由海头村委会保管和持有，海头村委会拒不出示该会议纪要，应当承担对其不利的法律后果。不能仅凭一个案外人且和海头村委会存在利害关系的海阳市辛安镇经管站的证明来否认海头村委会欠款的事实。海头村委会所主张的公章使用情况的相关规定，属于内部管理制度，不能对抗善意第三人。在补充协议中明确了2号、13号虾池的具体情况，海头村委会不能断章取义,应当结合相关证据，特别是2014年12月5日的协议书，可以看出是完整的意思表示。补充协议是对具体时间等内容进一步完善，且2014年12月6日的补充协议中有海头村委会的盖章和时任村委会主任法定代表人王某的签字，李达认可补充协议变更的内容，不需要李达签字，该协议合法有效。四、一审法官调查涉案工程在建期间的村委会会计迟某1，是对原村委成员出庭作证欠款事实、欠款金额、用虾池抵顶欠款等会议纪要相关情况的进一步调查。证人原村委会主任王某和村委会成员孙长南、李瑞玲均已证实会议纪要、欠款事实、用虾池抵顶欠款等事实的真实性。会计迟某1是迫于海头村委会的压力和恐吓不敢出庭作证。在一审法院2017年6月12日第二次庭审笔录中有明确记载，李达告诉一审法官，迟某1身体不好拉肚子，未住院，无法到庭，其称若有事可以前去询问他。法院有权依法依职权调查核实相关情况，一审法院依职权向迟某1调查核实相关情况并无不当。法院依职权调查核实的情况不需要当事人质证。 李达向山东省海阳市人民法院起诉请求：1、海头村委会立即偿还工程款2470602.21元。2、诉讼费由海头村委会负担。 一审法院认定事实:2013年3月16日，李达与海头村委会签订了海头村楼房小区建设安装工程施工合同。工程名称：楼房建设安装工程。工程范围：居民二层楼房、倒房、院墙的建设，院内地面泥硬化，室内地面及墙面为毛抹面等。工程竣工时间：2013年10月30日前竣工。工程造价：每户楼房15万元。付款方式：64户，完成基础付20%、一层付20%、二层付20%，完工后付35%，余5%一年后付清。海头村委会由时任村委会主任王某签名未加盖海头村委会印章。李达主张64户中其中63户将15万元交给海头村委会，由海头村委会支付给李达，另一户孙德山交给海头村委会1万元，其他款项由孙德山本人与李达自行结算。工程完工后居民已居住，海头村委会应付给李达9450000元，实际支付9457500元，此工程多支付7500元。2013年11月海头村委会建祠堂由李达承建，工程造价1619884.76元，海头村委会支付70万元，尚欠919884.76元。海头村委会因建祠堂由李达施工水库毛面石挡土墙，造价104954.55元。由李达施工的楼区污水管道造价122967.55元、化粪池造价18408.36元、楼区排水管道造价46359.04元。楼区西毛石护坡墙造价122141元，楼区东大街挡土墙及土方处理造价324386.95元，上述工程款合计739217.45元，海头村委会均未支付，累计欠李达工程款1659102.21元。2014年11月27日海头村委会村委会议对上述工程款确认1659100元。2014年7月29日，李达与建房63户部分代表人达成小楼区硬化协议书，约定63户每户拿出13000元作为硬化资金，存放在村委会，完工时间为2014年9月1日、付款时间第一期60%，余款完工后付清。工程完工后，村委应将居民路面硬化款819000元扣除建房多支付的7500元，余款811500元支付给李达，由于村委外欠债务将此款全部挪用，偿还了其他债务。2014年12月5日由时任村委会主任王某主持，村委委员孙长南、李瑞玲参加召开了关于村委外欠工程款处理意见会议，形成意见：因村集体无资金偿还，全体村委一致通过，用村北2、8、9、11、12、13＃虾池共计333亩，按每亩每年800元计算顶给李达使用11年，抵款247.06万元。2014年12月6日海头村委会给李达出具一份补充协议书，主要内容，海头村委会与李达于2014年12月5日签订的协议书有以下内容，特此补充如下：一、协议书中使用11年自2014年12月5日起至2016年12月30日止，应视为自2014年12月5日起至2025年12月30日止。二、协议中的2＃、12＃于2015年12月30日到期现在分别由迟进强、孙书民经营。三、到期后由李达接管使用自2015年12月30日起至2026年12月30日止。2014年12月5日李达将顶款使用的虾池协议转让给其他人经营。2014年12月8日村委会领导班子换届，新上任的村委会班子认为虾池抵顶工程款及债务属无效合同，废除海头村委会与李达签订的虾池顶款协议，海头村委会将上述虾池重新进行了发包。庭审中，海头村委会提交一份由烟台吉华工程造价有限公司出具的海头村祠堂、新农村工程报审价值2359102.01元，审定价值1459466元，因该材料的来源及材料内容李达均有异议，一审法院限期海头村委会对李达施工的应当审计的工程量进行鉴定，海头村委会则不申请鉴定。 一审法院认为，李达为海头村民所建的二层楼房业主楼区路面硬化，从缴纳的819000元工程款扣除海头村委会多支付给李达承建的二层楼款7500元后，余811500元挪用偿还了海头村委会其它债务，事实清楚，证据充分，法院对李达主张的此债权予以认定。李达所主张的海头村委会修建祠堂等欠工程款1659102.21元，李达虽未提供施工协议、决算书等证据，但海头村委会原村委成员已于2014年11月27日的会议记录中陈述清楚，确认海头村委会欠李达工程款1659100元，并且海头村委会时任村委主任王某、村委委员孙长南、李瑞玲出庭作证，证明该会议记录的真实性，经法院对时任村委会计迟某1调查，迟某1证实，李达所施工的工程完工后决算表已交村委主任审查，会议记录中认定的欠李达工程项目及数额，均依据决算书中的数额，海头村委会如有异议应及时委托有关部门进行审计，由于海头村委会未审计，且在会议记录中已确认工程款，应视为海头村委会对李达施工所欠工程款的认可，并且海头村委会将所欠李达的债务及工程款累计数2470600元用虾池抵顶给李达使用，说明原海头村委会之间的债权、债务已明确。海头村委会新一任村委领导班子成员上任后，将原海头村委会形成的债务抵顶协议废除后，对抵顶给李达使用的虾池重新进行了发包，李达以虾池抵债的目的无法实现。之后海头村委会如对李达施工的祠堂、水库毛面石挡墙、楼区污水管道、化粪池、楼区排水管道工程造价有异议，应与李达协商，协商不成应委托有关部门进行审计，由于海头村委会单方委托烟台吉华工程造价有限公司审计，且审计部门未作出相关报告，李达亦对海头村委会的委托行为及审计过程、审计结果均有异议。本案在审理过程中，海头村委会明确不申请鉴定，应视为对权利的放弃。法院对海头村委会拖欠李达修建祠堂等尚欠工程款1659100元予以认定。海头村委会与李达之间于2014年12月5日、12月6日达成的协议书及补充协议书因协议履行已终止，海头村委会以虾池使用年限抵顶给李达工程款及债权的目的尚未实现，李达主张由海头村委会偿还所欠工程款及债务2470600元，并无不当，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：海头村委会于判决生效之日起十日内偿付拖欠李达债务及工程款2470600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26565元，由海头村委会承担。 海头村委会不服一审判决，上诉请求：撤销山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初1310号民事判决，依法改判或发回重审。 二审期间，海头村委会提交了烟台吉华工程造价有限公司受海阳市辛安镇人民政府委托，出具的《海阳市新安镇海头村祠堂、新农村工程结算审核报告》，以证明涉案工程审定价值为1459466元。李达对此则认为海阳市新安镇人民政府不是涉案建设工程施工合同的当事人，没有权利委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，李达也从未委托过任何鉴定机构进行鉴定，对该审核报告不予认可。 二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李达提交的2014年12月5日海头村委会关于涉案工程的会议记录、处理意见、补充协议及相关证人证言，足以证明海头村委会欠付李达的工程款数额及海头村委会同意以虾池使用权抵顶欠款之事实，海头村委会换届后，新任村委会将虾池收回并重新发包的事实清楚，李达据此要求海头村委会给付欠付工程款的主张，证据充分，依法应予支持。海头村委会虽主张不欠付李达工程款，但在诉讼中不能提供充分证据佐证，法院也查无实据，故海头村委会认为不应向李达支付工程款的上诉请求，证据不足，不予支持。对于海头村委会的其他上诉主张，因无证据证实，也无证据足以推翻原审法院所作出的认定，依法不予采信。综上所述，海头村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26565元，由海头村委会负担。 再审期间，海头村委会提交以下证据：1、海阳市辛安镇财政经管站2018年5月7日证明；2、海阳市辛安镇人民政府2018年5月7日证明；3、海阳市辛安镇财政经管站2018年5月12日证明；4、海阳市辛安镇财政经管站组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明；5、海阳市辛安镇人民政府2018年5月12日证明；6、海阳市辛安镇人民政府统一社会信用代码证复印件。 李达质证意见，证据1、3真实性无异议，但是对证明内容有异议。海阳市辛安镇财政经管站不是本案当事人，不能仅凭一份证明就能证明支付87.3万元建设款。该会议记录是否在该单位保管，因之前证人证言证实在辛安镇党委保管，不能仅凭一个下属部门来否定会议记录的真实性。证据制作人在会议记录完成时是否在该岗位?是否是其经手并没有证据证明。证据2、5真实性无异议，但是对证明内容有异议。被申请人从来没有委托鉴定机构鉴定，也不认可申请人委托的鉴定机构。实际测量过程被申请人并没有参与，对工程审计价值我方不认可。不能仅凭两份证明来认定工程款的实际造价。证据4、6真实性无异议，我方认为该证据与本案无关。 李达提交证人迟某1证言称：我当时担任村委会会计，不是村委委员。村主任让我收工程款，收取后再转给承建方，也就是李达。村里因为其他项目把这部分款项挪用了，数额大概是80多万元。当时村委会也做了会议记录。到年底村委会把工程预算都体现在会议记录上，大概数额是240万元左右。2017年6月16日海阳市法院对我做了一个调查笔录，陈述内容真实。硬化工程64户中的几个代表找村主任协商，最后确定一户出1.3万元进行硬化，其中一户因为占用了耕地，就没有收这一户的钱。楼区硬化协议村委没有加盖印章。硬化款部分，因为村里有其他工程，就被村主任挪用了。上述款项没有记入村财务账目。决算、预算我没有参与，都是村主任提供给我的。村委提供决算书，我统计的数额并制作的会议记录。会议记录原件被管理区片长赵建秋收回去了。会议记录复印件是从镇党委复印取得的。会议记录记载的欠李达工程款数目，全部都有发票，都有村委签字。村祠堂建设实际付款党委批了70万元，实际支付了70万元。这部分是通过我给的。 海头村委会质证认为，刚才庭审迟某1出庭作证，证实双方工程款有决算书，是村主任提供的。但是村主任一审中称，工程有预算没有决算。也就是说证人不能证实工程款准确数目。同时会议记录内容与证人作证内容以及硬化协议相互矛盾。证人作证挪用工程款偿还欠款是2013年12月，但是硬化协议书是在2014年7月29日签订的，也就是说还款在前，收款在后，不可能存在挪用情况。硬化协议当事人并不是申请人，应另案处理。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：海头村委会提交的证据1、3，缺乏涉案工程款支付凭证，本院不予采信；证据2、5，没有完整的书面鉴定意见，李达也不认可，本院不予采信；证据4、6，与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。证人迟某1证言，再审期间，证人迟某1依法出庭作证，其证言基本内容与本案三份关键证据海头村委会会议记录能够互相印证，本院予以采信。 另，一审中，为查清案件事实，一审法院对海头村委会原会计迟某1进行调查，并制作调查笔录，但在后续开庭时，未对该调查笔录进行质证，海头村委会二审上诉时对此问题未提出异议。一审中李达称会议纪要的原件在海阳市辛安镇财政经管站保管，但是该站出具证明并没有该会议纪要原件。 本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：一、李达提交的2014年12月5日海头村委会关于涉案工程的会议记录、处理记录复印件是否真实；二、李达提交的2014年12月6日的补充协议书如何认定；三、原审法院认定的海头村委会欠付李达工程款数额是否准确。四、一审法院对迟某1的调查笔录如何认定。 关于焦点问题一，海头村委会主张一审卷宗中仅有海头村委会2014年11月27日及2014年12月6日的会议记录，并无海头村委会2014年12月5日的会议记录，李达提交的2014年12月5日海头村委会关于涉案工程的会议记录、处理记录复印件是伪造的。本院认为，从一审庭审笔录可以看出，李达提交了三份海头村委会的会议记录，其中包括2014年12月5日的会议记录，海头村委会原村委会成员出庭作证时，对上述三份海头村委会的会议记录分别进行了说明，且均表示无异议，结合证人迟某1证言，依据高度盖然性标准，该会议纪录真实的可能性大于伪造的可能性。 关于焦点问题二，本院认为，虽然2014年12月6日的补充协议书中没有李达的签字，只有海头村委会所盖的公章，但结合李达提交的2014年12月5日会议记录及本案其他证据，能够认定李达系该补充协议书的当事人。海头村委会村委换届后，收回抵顶欠付李达工程款的虾池使用权也佐证了该事实。 关于焦点问题三，1、关于涉案海头村楼房建设安装工程和小区硬化工程的工程款，海头村委会主张原审法院对海头村委会是否代收过村民的工程款没有查清，与本案事实不符，本院不予支持。2、关于涉案海头村祠堂和新农村工程的工程款，本院认为，再审出庭证人迟某1述称，“会议记录记载的欠李达工程款数目，全部都有发票，都有村委签字。村祠堂建设实际付款党委批了70万元，实际支付了70万元，这部分是通过我给的。”而且海头村委会在一审中也自认已支付李达修建祠堂的工程款为70万元，再审主张为87.3万元，自相矛盾，本院不予支持。海头村委会主张海头村祠堂及新农村工程造价鉴定为1459466元，该数额与本院采信的海头村委会的会议记录内容不符，且该鉴定不是双方共同委托，未提交完整的鉴定报告，李达不认可，一审法院限期海头村委会对李达施工的应当审计的工程量进行鉴定，海头村委会未申请鉴定，原审法院未采信该工程造价鉴定数额，并无不当。 关于焦点问题四，法院为查清案件事实，依职权调查证人制作调查笔录，并无不当。但原审法院在该调查笔录未经庭审质证的情况下，将其作为认定事实的依据，违反了证据规则，本院予以纠正。再审庭审中，本院对该调查笔录进行了质证，证人迟某2出庭作证述称，“2017年6月16日海阳市法院对我做了一个调查笔录，陈述内容真实”，综合全案，该调查笔录与本院采信的其他证据相互印证，本院予以采信。 综上所述，海头村委会的再审请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终1359号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王启江 审判员  武 俐 审判员  于爱军 二〇二〇年十月九日 书记员  权 威