新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新0104民初10752号   原告：新疆博润物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市甘泉堡经济开发区月恒东街**甘泉星空春苑小区**楼**。   法定代表人：孔卫强，该公司执行董事长。   委托诉讼代理人：妥晓倩，沙依巴克区天和法律服务所法律工作者   委托诉讼代理人：陈灵，新疆公论律师事务所律师。   被告：乌鲁木齐市众仁汇诚商贸有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区乌拉泊国际物流基地蔬菜交流市场源泰**B厅**1-1、1-2、2-1、2-2商铺iv>   法定代表人：常晓东，该公司执行董事长。   委托诉讼代理人：张玲，米东区博通法律服务所法律工作者。   被告：常晓东，男，1970年10月29日出生，汉族，乌鲁木齐市众仁汇诚商贸有限责任公司执行董事长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被告：张**，女，1970年7月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：张玲，米东区博通法律服务所法律工作者。   原告新疆博润物业服务有限公司（以下简称博润公司）与被告乌鲁木齐市众仁汇诚商贸有限责任公司（以下简称众仁汇诚公司）、常晓东、张**联营合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告博润物业公司的委托诉讼代理人妥晓倩、陈灵与被告众仁汇诚公司的法定代表人常晓东、委托诉讼代理人张玲，被告常晓东，被告张**的委托诉讼代理人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告博润公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告众仁汇诚公司退还原告博润公司资金5,201,412.02元；2．判令被告众仁汇诚公司支付逾期利息416,112.96元（利息计算方式5,201,412.02元×2%×4个月=416,112.96元，利息计算时间：2019年6月18日至2019年10月31日，共计4个月）且起诉之后的利息按月息2%计算至付清所有款项为止）；3．判令被告众仁汇诚公司退还原告博润公司垫付货款15,812,257.98元；4．判令被告常晓东、张**承担上述款项连带付款责任；5．本案诉讼费、邮寄费、保全费、保单保函费均由以上被告承担。事实与理由：2016年6月14日，博润公司与众仁汇诚公司就关于甘泉堡开发区落地企业供货协议及开发新疆区域农副产品全产业链供应蔬菜、肉类食品项目达成协议，约定由原告向双方指定的共管账户（以众仁汇诚公司名义开设）汇款，该资金用于结算项目款项；利润根据合作项目结算金额每月结算一次，博润公司按结算金额的4%比例提取利润分红，众仁汇诚公司在收到货款3个工作日内将原告所得的4%的利润汇入到原告指定的账户；另约定：本协议解除后，众仁汇诚公司在3个工作日内将博润公司所汇入的资金全额退还给博润公司，如超过三个工作日未退还，众仁汇诚公司除向博润公司退还全部资金外，每超出一日，还须向博润公司支付3‰违约金；众仁汇诚公司承诺同意每年向博润公司支付不低于60万元的保底分红。以上合同签订后，博润公司依约向众仁汇诚公司名下共管账户共计汇款270万元，并在合同履行期间垫付货款共计3,004,178.2元，但众仁汇诚公司未按约定支付原告任意一笔利润及分红，合同到期后拒不退还博润公司所汇入的全部资金，其违约行为给博润公司造成重大经济损失，故为维护博润公司合法权益，诉至法院。   被告众仁汇诚公司辩称，1．对博润公司要求退还资金的主张，根据银行往来账目，已经确定的金额为19,753,761.46元，但款项的性质和归属有异议；2．对博润公司主张的利息有异议，第一笔款项170万元是投入款，第二笔100万元是借款，银行转账附言均有注明，余款是营业额的滚动资金不应该计算利息。170万元投入款不能计算利息。借款100万元认可是有利息的，但协议中没有对此项进行规定，希望按照年息6%计算。   被告常晓东辩称，愿意依法承担责任，但张**不承担责任。   被告张**辩称，不承担责任。   原告博润公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：   1．2016年6月14日合作协议，用以证明：1．合同有效期三年，即自2016年6月14日至2019年6月13日止，现合同已到期；2．博润公司提供资金与众仁汇诚公司合作，博润公司不参与经营只负责分红，由众仁汇诚公司为合作项目的实际经营者；3．合同到期后，博润公司汇入众仁汇诚公司账户资金（以银行往合作协议约定将全部汇入资金全额退还，如逾期则支付日3‰违约金；4．众仁汇诚公司每年向博润公司支付不低于60万元的保底分红；5．张**根据协议约定应向原告承担连带担保付款责任，本案名为合作，实为借贷。   2．情况说明，用以证明：众仁汇诚公司为经营的项目要求博润公司继续投入资金。   3．关于蔬菜合作项目专项审计及经营事宜的会议纪要，用以证明：2018年7月31日20点，博润公司为保证向众仁汇诚公司投入资金的安全性，与众仁汇诚公司协商共同委托审计，查清博润公司投入资金及众仁汇诚公司汇款资金从而收回资金，本案名为合作实为借贷。   4．2016年汇款明细票据，用以证明：2016年6月3日至12月31日博润公司向众仁汇诚公司账户汇入资金10,118,332.12元。   5．2017年汇款明细票据，用以证明：2017年1月31日至12月31日博润公司向众仁汇诚公司账户汇入资金8,616,752.41元。   6.2018年汇款明细票据，用以证明：2017年2月13日至11月16日博润公司向众仁汇诚公司账户汇入资金364,227.85元。   7．2018年博润公司向第三方转款明细票据、调阅凭证，用以证明：众仁汇诚公司向博润公司提供第三方（供应商账户）让博润公司将投入资款汇给众仁汇诚公司合作的供应商账户，证明博润公司为众仁汇诚公司垫付货款1,581,257.98元。   8．保全费发票及保单保函，用以证明：博润公司在本案中申请保全并产生保全费5,000元、保单保函费7,504.18元。   被告众仁汇诚公司对上述证据发表质证意见认为：对2016年6月14日合作协议真实性、关联性、合法性均认可，双方实际履行该协议，履行过程中发生了部分条款的改变，博润公司没有按照协议约定全额投入，仅投入270万元。在协议实际运作过程中，营业额及利润未达到预期；根据双方协议的约定，证实博润公司对合作项目实际掌控，会计由博润公司派遣，资金的结算、账目建立及管理、供货商款项支付均由博润公司决定。所以博润公司在合作项目过程中，全程参与及掌控项目的流程及运作。实际运作中，变更了利润分配方案，在合作项目收到客户营业款三日后，博润公司将全部营业款转入自己的帐户内，后若合作项目需要资金需向博润公司申请，经博润公司审批后，将合作项目需要的资金转入合作项目指定的账户，再由采购向合作项目账户申请借用资金后进行采购。合作项目采购的专用账户为众仁汇诚公司采购胡松林的账户，博润公司主管账目、资金、资金的支付及客户营业款的结算还有财务印鉴，银行密码支付器，众仁汇诚公司在合作项目运行当中，只负责开发客户，实际采购货物，物流配送等具体内容；对情况说明、关于蔬菜合作项目专项审计及经营事宜的会议纪要、2016年汇款明细票据真实性、合法性、关联性均认可；对2017年汇款明细票据真实性、合法性、关联性均认可，但其中需要去除职工食堂营业款431,556元，此款项为博润公司职工食堂供应的货款，博润公司既是项目合作方也是客户，此笔资金不是滚动资金是营业款，博润公司结算后直接汇入自有账户，而该款项应先进入合作账户；此外，博润公司将扬子江路管委会2017年全部营业款756,257.8元除131,025.35元返还众仁汇诚公司外，剩余全部留在博润公司；对2018年汇款明细票据真实性、合法性、关联性均认可，但该款项不能作为博润公司投入的滚动资金，而是博润公司食堂及扬子江路管委会的营业款；对2018年博润公司向第三方转款明细票据、调阅凭证真实性、合法性、关联性均认可，但该款项根据双方运行规则自2018年1月1日起第三方货款应由博润公司承担支付；对保全费发票及保单保函真实性、合法性、关联性均认可，但认为众仁汇诚公司不应承担。被告常晓东、张**的质证意见与众仁汇诚公司一致。   原告博润公司提交的2016年6月14日合作协议、情况说明、关于蔬菜合作项目专项审计及经营事宜的会议纪要、2016年汇款明细票据、2017年汇款明细票据、2018年汇款明细票据、2018年博润公司向第三方转款明细票据、调阅凭证、保全费发票及保单保函真实性、合法性、关联性经双方当事人共同确认，本院亦予以确认。   被告众仁汇诚公司、常晓东、张**未向法庭提交证据。   根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院查明以下事实：   2016年6月14日博润公司与众仁汇诚公司、张**签订合作协议一份，约定博润公司与众仁汇诚公司共同开发新疆区域内农副产品全产业链供应市场，博润公司筹集资金，众仁汇诚公司利用公司市场及人力资源共同经营。博润公司以现金出资方式与众仁汇诚公司合作，众仁汇诚公司以已经签订的供货协议与博润公司合作。双方共同指定一个唯一专用账户，该账户用于博润公司投资及客户结算，由双方共同经营，唯一专用财务章由众仁汇诚公司保管，法人章由博润公司保管。此外，合作协议中还对双方合作方式、权利及义务、资金使用情况及资金安全等内容。此外，该合作协议中还约定张**同意对本合同履行担保责任，如双方在合作期间不能保障博润公司收回所投资的项目资金，张**同意将位于乌鲁木齐市××区房产作为抵押担保，承担连带担保责任，直至保证博润公司收回投入的资金（担保物如果是夫妻共同财产需夫妻双方都要为担保人）。张**的担保期限至合作协议履行终止时止。对于利润分配方案，合作协议中约定：1．根据合作项目结算金额，双方每个月结算一次，博润公司按结算金额的4%的比例提取利润分成，众仁汇诚公司在收到货款3个工作日内将博润公司4%的利润汇入博润公司指定账户；2．众仁汇诚公司利润为出去甲方投入资金及4%的利润分成、合作项目运行成本等合理费用外，剩余利润归众仁汇诚公司所有，众仁汇诚公司每月结算一次，将利润汇入众仁汇诚公司指定账户。对于博润公司投入资金回收时限，合作协议中约定：1．在协议期内，每一次结款周期结束，众仁汇诚公司需将博润公司向众仁汇诚公司账户汇入的资金（以银行间往来票据为准）全部汇入博润公司指定的合作专用账户，博润公司根据需要，确定下一次投资金额；2．协议解除后，博润公司向众仁汇诚公司汇入的资金（以银行间往来票据为准），在协议解除的3个工作日内，众仁汇诚公司将博润公司汇入的资金全部交还给博润公司，3个工作日内完成不计利息，超过3个工作日，众仁汇诚公司除向博润公司交还全部资金外，每超出一日，众仁汇诚公司必须向博润公司支付日3‰的违约金；3．众仁汇诚公司同意每年向博润公司支付不低于60万元的保底分红，博润公司年固定收益超出120万元后（不包括新拓业务），超出部分的利润分配方案，由博润公司得净利润的40%，众仁汇诚公司得净利润的60%。净利润为出去众仁汇诚公司各项开支及费用。合作协议自签订之日起生效，有效期为三年。   协议签订后，案涉双方依照合同约定开展合作。2018年7月31日，众仁汇诚公司与博润公司召开关于蔬菜合作项目专项审计及经营事宜专题会议，并形成关于蔬菜合作项目专项审计及经营事宜的会议纪要。   本院认为，庭审中博润公司主张其与众仁汇诚公司之间系借贷关系，但依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。名为联营，实为借贷的情况中，投资方应满足“不参加共同经营”的条件。本案中通过合作协议、情况说明、关于蔬菜合作项目专项审计及经营事宜的会议纪要等证据显示，博润公司实际参与共同经营并掌控资金的使用和结算，因此案涉双方之间并非借贷合同关系。   本案中众仁汇诚公司与博润公司签订合作协议约定由共同开发新疆区域内农副产品全产业链供应市场，博润公司筹集资金，众仁汇诚公司利用公司市场及人力资源共同经营。根据该合作协议约定，案涉双方之间形成的合同关系系企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的合伙型联营合同关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效…”据此，案涉合作协议中约定的协议解除后博润公司收回全部汇入的资金并收取不低于60万元的保底分红的条款应属无效约定。   依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一款规定“（一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。”众仁汇诚公司与博润公司在合作协议解除后，应对联营的财产债务进行清算，在清偿债务后如有剩余财产按照合作协议约定分配。本案中，博润公司仅提供汇款明细票据等证据证明其汇入共管账户金额，对联营财产未提供证据，双方也未对联营财产及债务进行清算。本案审理中本院对双方当事人释明对联营财产及债务委托审计，但经博润公司未交纳审计费用，由此造成对案涉联营财产及债务无法查清，由此造成举证不能的不利后果应由博润公司承担。故博润公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、第七条之规定，判决如下：   驳回原告新疆博润物业服务有限公司的诉讼请求。   案件受理费62,279.01元（原告新疆博润物业服务有限公司已预交），由原告新疆博润物业服务有限公司自行负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   葛思彤   人民 陪 审员   孙应波   人民 陪 审员   马志成   二 〇 二 〇 年 十 月 十 五 日   书  记  员   刘 雯