福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终509号 上诉人（一审原告、反诉被告）：中国四海控股有限公司，住所地北京市海淀区苏州街****南部1103。 法定代表人：高建军，董事长。 委托诉讼代理人：曲家宏，北京市华尔泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜子彬，男，1971年11月1日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，该公司员工。 上诉人（一审被告、反诉原告）：泉州明发商业城开发建设有限公司，住，住所地福建省南安市官桥镇明发商业城/div> 法定代表人：黄焕明，执行董事。 委托诉讼代理人：邱辰，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李嵘。 上诉人中国四海控股有限公司（以下称四海公司）因与上诉人泉州明发商业城开发建设有限公司（以下称明发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。四海公司的委托诉讼代理人曲家宏、杜子彬，明发公司的委托诉讼代理人邱辰、李嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四海公司上诉请求：1.撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初714号民事判决第一、二项，依法改判支持四海公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由明发公司承担。事实和理由：1.一审法院认定明发公司尚欠四海公司工程款22810879元属认定事实错误。（1）案涉工程已完成工程量经由双方签署的《工程结算审核书》《工程施工退场协议书》《备忘录》多次确认，应为45454519元，之后明发公司于2018年2月14日代四海公司向分包商许某支付分包款400万元，该款四海公司在起诉时已经予以扣除，明发公司应支付工程款为41454519元。（2）一审判决依据明发公司提供的付款凭证认定其还支付了HJK桩基工程款4595600元、代付分包班组费14048040元，共计18643640元，但该两笔款项并非本案施工工程款，应为双方其他合作项目的工程款。HJK地块桩基工程是独立的工程，不在本案工程施工范围，在双方签署的《工程结算审核书》中都将本案工程款与桩基工程款分开列举，《备忘录》1.1条也明确说明案涉工程不含桩基工程，因此桩基工程款不应计算至本案HJK地块主体结构工程款中；明发公司主张代付分包班组费14048040元，但其提供的所有付款凭证上均未注明是本案主体结构工程款，根据《工程施工退场协议书》第四条第1款的约定，明发公司代为支付款项需要经三方签署协议确认方可有效，事实上，该款是双方另外合作的明发华昌国际城一期三标、四标项目的进度款，四海公司在补充证据《进度（工程量）核准表》已经予以证明，一审将举证责任分配给四海公司错误。2.一审法院认定应自2019年4月11日起计算资金占用利息属认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，双方于2016年11月10日达成工程结算审核书，之后于2016年12月19日签署《工程退场协议书》解除施工合同，将本案工程交付与明发公司，该事实清楚，应从此时起算利息，原判决以起诉之日作为利息起算时间错误。 明发公司答辩称，是否尚欠款项在明发公司的上诉状中有陈述，不再重复；对于利息的起算时间和标准无异议，但欠付工程款的金额有异议。 明发公司上诉请求：1.撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初714号民事判决。改判明发公司向四海公司支付工程款20710879元；四海公司立即向明发公司支付逾期竣工违约金13370776.3元、赔偿工程造价增加损失50038993元。2.本案一、二审诉讼费用由四海公司承担。事实和理由：1.明发公司提供的付款凭证和委托付款书可以证实明发公司向四海公司共支付工程款24743640元，因此明发公司的应付工程款余额应为20710879元。2.讼争合同专用条款7.5.2条明确约定，因四海公司原因造成工期延误，逾期在10天以上的，每逾期一天四海公司应向明发公司支付违约金10万元，四海公司在仅完成合同金额17%的情况下逾期286天，给明发公司造成了严重的损失，应当承担违约责任。3.四海公司未完成案涉工程的施工，导致工程造价大幅增加。如前所述，案涉未完工程的后续施工难度较大，明发公司经招商于2017年9月5日重新确定承包人，合同暂定价高达272000000元，可见四海公司未完成施工导致明发公司需要多支付工程款50038993元，该款系直接损失，应予赔偿。4.双方并未在《工程施工退场协议书》中对四海公司应承担的违约责任进行约定，原判决认定事实和适用法律均有错误。本案讼争合同系四海公司停工的严重违约行为而解除，且解除合同时并未就双方应当承担的违约责任进行明确，更未约定“双方互不追究违约责任”，明发公司也没有做出任何免除海公司违约责任的意思表示，有权要求四海公司就其违约行为承担相应的责任。5.《备忘录》与讼争合同的履行和解除无关，不能作为本案的定案依据。双方签订《备忘录》是因为案涉工程可能出现较大范围的技术变更，是为了确定双方取得的阶段性谈判成果。事实上案涉工程并未出现较大范围的设计变更，且《备忘录》签订的目的和内容与讼争合同无关，四海公司无权据此主张免于承担违约责任。即便与本案有关，其约定也仅仅是“与该《备忘录》相关的间接损失”，但无论是逾期竣工的损失还是工程造价的增加，均是明发公司遭受的直接损失，并非免责范围。6.本案项下双方互负的债权债务可以抵销，抵销之后四海公司还需向明发公司付款，因此明发公司无须就未付工程款支付资金占用利息。 四海公司答辩称，1.明发公司要求四海公司支付逾期竣工违约金13370776.3元、赔偿工程造价增加损失50038993元缺乏事实及法律依据，一审判决裁判正确，应予维持。（1）四海公司不存在工期违约情况，不应承担违约责任。施工过程中明发公司一直未支付工程进度款，同时工程施工设计图纸出现了较大范围的调整，使工程存在重大不确定因素。有鉴于此，双方于2015年10月9日签署了《备忘录》对该事实予以确认，并约定以备忘录为依据于2015年11月签署补充协议，但明发公司一方面拒付进度款，另一方面又拒绝签署补充协议，致使工程一直无法继续进行，直到2016年12月才签署《工程施工退场协议书》解除合同关系。（2）施工合同明确约定了工期逾期索赔的时效和程序，而一直到本案之前，明发公司并没有提出任何索赔请求，丧失了主张的权利。同时，提起工期逾期索赔也超过了法律规定的诉讼时效。（3）双方已经完成了结算并签署工程施工退场协议书，工期延误和索赔都应是工程竣工结算中应包括的内容，双方已对合同权利义务进行了最终的清算，明发公司无权再追究四海公司的违约责任。（4）双方在协商一致的情况下解除了施工合同并办理了结算，而且在《备忘录》第3条中明确约定，任何一方对于与本备忘录有关的任何间接或附带损失或损害、商誉的损失或损害或者收入或利润的损失不承担责任。因此，明发公司主张四海公司存在违约行为并要求承担赔偿责任并无法律及合同依据。2.明发公司应向四海公司支付的工程款应为41454519元。本案工程已完工程量价值经双方结算为45454519元，扣除明发公司2018年2月14日代四海公司向分包商许某支付的分包款400万元，还应付工程款为41454519元。明发公司主张支付HJK桩基工程款4595600元，但HJK地块桩基工程是独立的工程，并不在本案工程施工范围内，在双方签署的《工程结算审核书》中也将本案工程款与桩基工程款分开列举，《备忘录》1.1条中也明确说明本案工程“不含桩基工程”。由此可以证明，桩基工程属于独立工程，应当另行结算、扣减。明发公司提出的其余委托付款均是双方之间另外合作的明发华昌国际城一期三标、四标项目工程的进度款，明发公司在另案中均作为三标、四标项目的工程款进行主张，其在本案中又作为HJK工程款主张矛盾。请求依法驳回明发公司的全部上诉请求。 四海公司向一审法院起诉请求：判令1.明发公司支付工程款41454519元；2.明发公司支付利息损失5062105.63元（按中国人民银行同期贷款利率计算，以工程欠款45454519元为基数，自2016年11月10日起至2018年2月14日止；以工程欠款41454519元为基数，自2018年2月15日起至2019年4月10日止）；并以工程欠款41454519元为基数，自2019年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率继续计算利息损失至上述工程欠款全部给付止；3.明发公司承担本案所有诉讼费用。 明发公司向一审法院反诉请求：判令1.四海公司向明发公司支付逾期竣工违约金13370776.3元；2.四海公司向明发公司赔偿工程造价增加损失50038993元；3.本案诉讼费用由四海公司负担。 一审法院认定，2013年10月9日，明发公司与四海公司签订《明发华昌国际城ＨＪＫ地块商住楼一期工程施工合同》（合同编号：ＱＺ13ＭＦＨＣ-Ｇ-1045），约定：四海公司承包位于福建省南安市××镇××工业区××商住楼××期工程；计划开工日期2013年11月1日，计划竣工日期2015年10月31日，工期总日历天数730天；签约合同价为267415526元；因四海公司原因造成工期延误，逾期在10天及以上的，总工期每逾期一天处以10万元的违约金，逾期竣工违约金的上限为签约工程总价的5%；以及其他相关约定。2013年10月18日，南安市住房和城乡建设局就涉案工程颁发了《建设工程施工许可证》，明确明发公司为涉案工程的建设单位，四海公司为涉案工程的施工单位，合同开工日期2013年11月1日，合同竣工日期2015年10月31日。2015年10月9日，明发公司、四海公司签订备忘录，载明：“鉴于：1、因设计文件可能出现较大范围调整，存在重大商务不确定因素，明发公司、四海公司双方暂不签订建筑工程施工合同补充协议。2、双方拟定于2015年11月份签订建筑工程施工合同补充协议。3、双方希望通过本备忘录确定本项目当前谈判阶段性成果，为双方顺利签订补充协议提供相关依据。基于上述事实，双方特达成如下备忘：不承担间接损失：任何一方对与本备忘录有关的任何间接或附带损失或损害、商誉的损失或者损害或者收入或利润的损失不承担责任。”2016年11月10日，明发公司、四海公司签署工程结算审核书，对涉案工程完工部分进行结算，其中载明：“合同价：271029500元（其中工程合同价265285000元，桩基工程预算价5744500元），送审总价54929801元，审核总价45454519元，核减9475282元。”2016年12月19日，明发公司、四海公司签署工程施工退场协议书，其中载明：“鉴于：1、（3）开工日期2014年3月10日。……3、经明发公司、四海公司双方友好协商，一致同意解除本工程的施工合同关系。现经明发公司、四海公司双方协商一致，就施工合同关系解除后有关已完工程量的结算及工程退场、移交等事宜达成协议条款如下：二、截止本协议签订之日，双方确认四海公司已完工程量价值45454519元。……四、有关四海公司拖欠其分包商、材料供应商以及所雇用劳务班组之费用，按下列方式处理：1、经明发公司审核确认后，明发公司、四海公司和四海公司之债权人签订三方协议，由明发公司代付。代付方式包括支付现金或者以项目房产抵偿，具体方式及实施应在四海公司退场前予以确定并实施。2、虽有前款约定，但明发公司代付款之总金额（包括现金及抵偿房产价格之和）不得超过2000万元。3、明发公司所代付的全部款项（包括现金及抵偿房产价格之和），均应从明发公司应付四海公司的工程价款中直接予以扣除。”2014年12月3日，明发公司向四海公司支付19118538元，在电子银行交易回单（付款方）载明：“其中ＨＪＫ桩基工程款4595600元”；2015年2月15日、16日，明发公司向四海公司支付35笔款项共计14268040元，其中支付黄某（四标水电班组）360000元，支付康永川（三标水电班组）240000元；2018年3月8日，明发公司向曾某支付380000元，业务回单（付款）载明：“代四海支付预算组工资”；2018年2月14日，明发公司向南安市官桥镇财政所支付4000000元，业务回单（付款）载明：“代四海支付许某款项”。因四海公司认为明发公司拖欠其工程款，即提起本案诉讼，在诉讼请求中已将明发公司支付给许某4000000元予以扣减。 一审法院认为，本案的争议焦点为： （一）明发公司是否尚欠四海公司工程款41454519元及相应的利息？ 从明发公司、四海公司共同确认的工程结算审核书、工程施工退场协议书、备忘录中，双方对于四海公司已完工程量价值45454519元并无异议。工程施工退场协议书中约定，明发公司可以代四海公司支付有关四海公司拖欠其分包商、材料供应商以及所雇用劳务班组的费用，明发公司所代付的全部款项，均应从明发公司应付四海公司的工程价款中直接予以扣除。明发公司据此提供了38张付款凭证，其中明发公司对2笔分别支付给黄某（四标水电班组）360000元及康永川（三标水电班组）240000元，共计600000元，自认不是支付本案涉案工程款，主张其余应予扣除22643640元（4595600元+13668040元+380000元+4000000元），即（包括HJK桩基工程款4595600元，2015年2月15日、16日支付的另外33笔款项共计13668040元，向曾某支付的380000元，向许某支付的4000000元）。四海公司除对其中支付给许某4000000元予以认可外，对其余款项亦自认其中720万元是代付HJK地块的班组费。一审法院认为，工程结算审核书可以证实，双方确认的已完成工程量价值45454519元包括HJK桩基工程，而工程施工退场协议书中约定，明发公司可以代四海公司支付四海公司拖欠的分包商、材料供应商以及所雇用劳务班组的费用，因双方另有合作其他工程项目，四海公司应承担相应的举证责任，在四海公司能举证但拒不举证证实明发公司代为支付的是其他工程项目的情况下，四海公司应承担相应的法律后果。据此，一审法院确认明发公司代为支付的本案涉案工程款为22643640元，明发公司尚欠四海公司涉案工程款22810879元（45454519元-22643640元），四海公司请求明发公司支付尚欠的工程款，予以支持。因双方对付款期限未予约定，确定逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，以工程欠款22810879元为基数，自四海公司起诉之日起至明发公司还清上述款项之日止计付。 （二）四海公司是否存在违约行为及是否承担相应的赔偿责任？ 一审法院认为，因双方在涉案合同履行过程中，共同签署工程施工退场协议书，该协议书并未体现四海公司是否存在违约行为，而是经双方协商一致，同意解除施工合同关系，且在双方的备忘录中也约定，任何一方对与本备忘录有关的任何间接或附带损失或损害、商誉的损失或者损害或者收入或利润的损失不承担责任。因此，明发公司提出四海公司存在违约行为没有合同依据，其提出未完成涉案工程的建设工作，委托江苏省建筑工程集团有限公司就涉案工程继续进行施工，合同约定工程暂定价为272000000元，造成其工程造价增加的损失50038993元亦无法律和合同依据。综上，四海公司的诉讼请求，予以部分支持；明发公司的反诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、泉州明发商业城开发建设有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付中国四海公司控股有限公司工程款22810879元及自2019年4月11日起至实际付清款项止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息；二、驳回中国四海控股有限公司的其他诉讼请求；三、驳回泉州明发商业城开发建设有限公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费274383元，由中国四海公司控股有限公司负担118528.61元，泉州明发商业城开发建设有限公司负担155854.39元；反诉案件受理费179424.43元，由泉州明发商业城开发建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 四海公司向本院提交新证据：1.（2019）闽05民终6368号民事判决书；2.明发公司在（2019）闽0583民初3334号案（沈朝案一审）中提供的付款汇总表、转账凭证，证实在（2019）闽05终6368号案中，法院查明沈朝是四海公司与明发公司另外合作的明发华昌国际城一期三标、四标工程项目模板与脚手架工程的实际施工人，并不是本案明发华昌国际城HJK地块商住楼一期工程的施工人，明发公司也认可了相关事实。在该案中，明发公司为了证明其已经向四海公司支付了三标、四标项目的部分工程款，向法庭提供了证据“明发华昌国际城一期三标、四标工程付款汇总、转账凭证”，在该组证据第47页至58页、95页的34张转账凭证，与本案明发公司提供的34张付款凭证完全一致，共计14648040元。因此，明发公司已经在沈朝案中将以上共计14648040元的转账凭证用作证明其向四海公司支付三标、四标项目的部分工程款，属于自认的事实，且已经生效判决确认，因此在本案中该笔14648040元不能作为HJK地块的代付工程款在结算款项中扣除。3包括明发国际城HJK地块商住楼一期土建工程、HJK地块签证及设计变更-基坑支护等在内的五份工程审核书及临时设施费报告、桩基工程审核书，证明已审核工程款45454519元并未包括桩基工程款在内，桩基工程为单独另行审核。 明发公司质证认为，对于证据1、2，首先，该两份证据不是法律规定的新证据，判决书也不应作为证据出现；其次，在（2019）闽05民终6368号案中，明发公司代理人已经明确表示撤回与本案存在重复的款项的主张；最后，另案判决并未认定上述款项系明发公司代四海公司支付的明发华昌国际城一期三标、四标工程款，因此四海公司提供的证据不能证明其主张。对证据3，对临时设施费报告的真实性和合法性均不予认可，对其他证据的表面真实性予以确认，但在工程审核书上盖章的是明发公司，根据内部操作流程，所有的工程造价审核都必须通过明发公司的母公司明发国际，明发公司没有审核权，且临时设施费在退场协议中是不计取的。 本院认为，1.（2019）闽05民终6368号民事判决书并未认定本案明发公司支付的14648040元款项针对的工程项目，该款项的支付对象应当根据转账凭证载明内容来认定。明发公司支付的14648040元中确有部分为支付给明发国际城HJK地块商住楼一期工程施工班组，因此四海公司提供的证据不足以证明明发公司已经认可本案的14648040元均为支付明发华昌国际城一期三标、四标工程款。2.临时设施费报告仅有复印件，无法确认其真实性，且仅为四海公司单方出具，未经明发公司确认，无法证明本案事实。3.明发公司系讼争合同相对方，其在工程审核书上盖章可以认定其确认相关工程造价，明发公司母公司的内部操作流程规定不能作为认定证据对外效力的依据。 明发公司向本院提交新证据：1.HJ地块商住楼一期工程结算审核汇总表，证实已审核工程款45454519元已包括桩基工程款。2.委托付款书原件，证实明发公司受四海公司委托将案涉工程进度款150万元支付给陶友朋班组，明发公司已经与陶友朋就该工程款的支付方案达成一致，陶友朋不再就该150万元工程款向四海公司主张，即便明发公司仍未代四海公司向陶友朋支付该150万元，但《委托付款书》真实有效，四海公司凭借该函件也无须再向陶友朋支付该150万元。 四海公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，该汇总表中的部分金额属实，但部分金额不予认可，而且表格中约定两次分别下浮8.74%、3.63%没有合同依据，因为桩基工程款和其他工程款相加超过了结算总数45454519元，所以明发公司才用下浮率进行反推计算。对证据2的真实性予以认可，但明发公司仅出具了委托付款书，并未提交任何与之相关的付款凭证，无法证明明发公司已经实际支付款项，因此不应扣减；另，该证据的复印件一审时明发公司已经提供，在指定的举证期间内仍未能提供原件，因此原判决对该证据未予以认定适用法律正确。 本院认为，证据1结算审核汇总表仅有复印件，无法确认其真实性，且未经四海公司确认，系单方证据，不能作为认定本案事实的依据。证据2《委托付款书》虽然能够证明四海公司委托明发公司向陶友朋支付150万元工程款，但明发公司未提供进一步的证据证明已经代为履行该付款义务。 对于一审判决认定的事实，四海公司对“应予以扣除2015年2月15日、16日支付的另外33笔款项共计13668040元”、“四海公司承认明发公司代为（向分包商、材料供应商及劳务班组）支付720万元”以及认定本案工程款包括桩基工程款在内有异议，认为一审判决重复扣除支付给三标、四标黄某、康永川水电班组的60万元，该33笔款项实际金额应为14268040元；明发公司支付的款项14268040元均系明发公司商业城一期三标、四标的工程款，而不是其中的一部分720万元；本案工程范围不包括桩基工程，桩基工程也不属于主体工程的一部分。明发公司同意四海公司对一审判决对代为支付款项数额计算错误的主张，即重复扣除支付给三标、四标黄某、康永川水电班组的60万元，2015年2月15日、16日支付的另外33笔款项实际金额应为14268040元；另认为，一审判决认定“2014年12月3日，明发公司向四海公司支付19118538元，在电子银行交易回单（付款方）载明：其中HJK桩基工程款4595600元”的时间有误，正确时间应为“2014年1月23日”。 对一审判决认定的其余事实以及二审双方无争议的“明发公司2015年2月15日、16日支付的另外33笔款项实际金额应为14268040元”事实，本院予以确认。对当事人二审有争议的事实，本院结合双方的上诉请求及提交的证据做如下分析评判。 本院认为，本案的争议焦点为： （一）明发公司向四海公司已付本案案涉工程款的数额 除代付给明发商业城一期三、四标黄某、康永川水电班组的60万元、陶友朋班组的120万元外，明发公司主张其余的20743640元均应认定为明发公司就本案案涉工程支付给四海公司的工程款，应当从应付工程款中扣除，其未付工程款余额为41454519元-20743640元=20710879元，已付的20743640元构成分别为：1.2014年1月23日明发公司向四海公司支付桩基工程款4595600元；2.2015年2月15日、16日明发公司代四海公司向施工班组付款共14268040元（33张凭证）；3.2018年3月8日明发公司向曾某班组付款38万元；4.四海公司出具委托付款书，委托明发公司将“明发公司商业城HJK地块商住一期”工程进度款150万元支付给陶友朋防水班组。 （1）关于桩基工程款4595600元。首先，双方签订的《施工合同》（编号：×××45）第一条“工程概况”第5款约定的施工内容为“地;地上**下室一，地下室**&rdquo盖桩基工程；其次，《工程施工退场协议书》确认双方施工合同为“明发商业城二期ＨＪＫ地块商住楼一期（原明发公司华昌国际城二期ＨＪＫ地块商住楼一期）（备案合同编号：×××45）”，与前述《施工合同》编号一致，应当认定《工程施工退场协议书》是对《施工合同》项下双方权利义务的清理，因此，在该协议书中确认的四海公司已完工程量45454519元也就不应当包括桩基工程；再次，《工程结算审核书》中虽然在“合同价”一栏有将“桩基工程”部分列入，但仅表述“桩基工程预算价”，在“施工内容”栏目中注明的是“ＨＪＫ地块商住楼Ⅰ期工程地下室Ａ区、Ｂ区主体结构工程”，并不包括桩基工程在内，即结算审核的四海公司施工内容未涵盖桩基工程；最后，在《备忘录》第1.1条中，双方再次确认：本工程合同总造价约为26528.5万元（不含桩基工程、地下室土石方开挖工程……）。综上，双方签订的《施工合同》并不包括桩基工程，《工程施工退场协议书》《工程结算审核书》中确认的施工内容及履行亦不包括桩基工程，在《备忘录》中再次确认双方合同总造价不含桩基工程，因此，《工程结算审核书》《工程施工退场协议书》确认的已完工程量价值45454519元不应包括桩基工程在内，明发公司支付的4595600元桩基工程款不应在本案中计入其向四海公司的已付工程款内。 （2）关于2015年2月15日、16日明发公司代四海公司向施工班组支付的14268040元。双方对支付事实不持异议，争议在于该款项支付的是本案明发公司商业城HJK地块商住一期工程款，还是四海公司另行承包施工的明发公司商业城一期三标、四标工程款。本院认为，经双方盖章确认的《发放工人工资明细表》载明，发放的对象既有HJK地块班组，也有三标、四标班组，其余大部分发放款项未明确发放对象，无法准确判定，但发放款项明确属于HJK地块的有泥水、木工、钢筋、塔吊、水电等班组400余万元，而明确支付三、四标项目的仅有黄某、康永川水电班组的60万元，可以认为发放款项主要针对的是HJK地块欠付班组费用，且明发公司商业城一期三标、四标工程双方确认尚未结算，将该14248040元款项计入本案已付工程款不会造成重复支付，不影响四海公司在另案中的权利。因此，明发公司向施工班组支付的14268040元可以计入本案已付工程款。 （3）关于2018年3月8日明发公司向曾某班组付款38万元。二审庭前会议中，明发公司确认曾某班组是明发公司商业城一期三标、四标的班组，并不是本案的班组，该笔款项应当计入明发公司商业城一期三标、四标的已付工程款，不应计算在本案中。对此四海公司亦未提出异议，本院予以确认。 （4）关于四海公司出具委托付款书，委托明发公司将“明发公司商业城HJK地块商住一期”工程进度款150万元支付给陶友朋防水班组。因明发公司在一审中未能提供证明该委托付款事实的委托付款书原件，原判决对该委托付款不予确认。二审中明发公司向本院提供了委托付款书原件，经四海公司质证确认其真实性，因此该笔150万元款项应当认定为明发公司根据四海公司的指示向第三人付款，但明发公司未能就其已经向陶友朋班组支付该150万元提交相应的证据，而四海公司未能免除向陶友朋班组的支付义务，因此该150万元不能认定为明发公司的已付工程款。 综上，本案明发公司已经向四海公司支付的款项为14268040元（不含向许某支付的400万元），因此其还应支付的工程款为41454519元-14268040元=27186479元。 （二）明发公司是否已经事先免除四海公司可能承担的违约责任 双方于2015年10月9日签订的《备忘录》“鉴于”第1条确认：“因设计文件可能出现较大范围调整，存在重大商务不确定因素，甲、乙双方暂不签订建筑工程施工合同补充协议。双方拟定于2015年11月份签订建筑工程施工合同补充协议”，可以证实案涉工程在施工过程中出现设计文件可能重大调整的情形，双方就合同履行此后作出新的约定，且设计变更引发的责任应当由建设单位即明发公司承担；《备忘录》第3条“不承担间接损失”约定：“任何一方对与本备忘录有关的任何间接或附带损失或损害、商誉的损失或者损害或者收入或利润的损失不承担责任。”结合《备忘录》“鉴于”部分第1条内容，可以认定第3条的约定是针对因设计文件出现较大范围调整而可能产生的违约责任，双方就此互相免除。明发公司主张因四海公司的原因造成工期延误，并应承担由此产生的违约责任，缺乏事实和法律依据。 （三）明发公司欠付工程款的利息起算时间 四海公司主张双方在2016年12月19日签署《工程退场协议书》解除施工合同后，其即将本案工程交付与明发公司。但《工程退场协议书》约定：四海公司在完成协议第四条，即完成四海公司拖欠分包商、材料供应商以及所雇佣劳务班组之费用后十五个工作日内办理全部退场工作，并向明发公司移交施工现场及全部施工内业资料。四海公司未就其完成协议约定的退场手续并向明发公司移交施工现场提供证据，仅有《工程退场协议书》不足以证明其已经向明发公司实际交付案涉工程。因此，原判决从四海公司起诉之日起计算明发公司的欠付工程款利息并无不当。 另，因利率市场化改革，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起公布贷款市场报价利率，以取代之前中国人民银行公布的同期贷款基准利率，因此明发公司2019年8月20日以前应按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款的资金占用利息，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠付工程款的资金占用利息。 综上，原审判决认定部分事实和适用法律有误，应予以纠正。四海公司的部分上诉请求成立，予以支持；明发公司的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初714号民事判决第三项； 二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初714号民事判决第一、二项； 三、泉州明发商业城开发建设有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付中国四海控股有限公司工程款27186479元，以及自2019年4月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回中国四海控股有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费274383元，由中国四海控股有限公司负担104366.6元，泉州明发商业城开发建设有限公司负担170016.4元；反诉案件受理费179424.43元，由泉州明发商业城开发建设有限公司负担。二审本诉案件受理费274383元，由中国四海控股有限公司负担104366.6元，泉州明发商业城开发建设有限公司负担170016.4元；反诉案件受理费203024.43元，由泉州明发商业城开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘炳荣 审判员  汤仲捷 审判员  蔡素洁 二〇二〇年十月二十日 书记员  陈燕姗