山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4772号上诉人（原审被告）：何某，住清徐县。委托诉讼代理人：武某，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白某，住清徐县。委托诉讼代理人：李某，女，清徐县东湖法律服务所法律工作者，住清徐县。原审被告：王某，住山西省清徐县。上诉人何某因与被上诉人白某、原审被告王某合同纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何某上诉请求：1、判令撤销清徐县人民法院（2020）晋0121民初423号民事判决书的判决内容，进行改判或发回重审；2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。被上诉人白某与北京瑞奇公司签订了《委托投资协议书》，白某把资金交给了该公司投资股票和期货等，现双方并没有进行结算，不知道该公司与白某之间履行合同的情况，也没有其他证据证明“该公司尚欠白某40万元”的事实，一审却认定该公司“没有将本金返还白某”，属认定事实错误。北京瑞奇公司是本案的必要诉讼参与人，但被上诉人为了诉讼方便，撤回了对该公司的起诉，导致本案事实不清；2、一审适用法律错误。被上诉人白某把钱用于投资股票和期货，本身就是可能赔钱，也可能赚钱，但却让上诉人等人签署保证书，保证“保本收益”，所以白某的行为互相矛盾。现判令上诉人何某等人承担连带偿还责任，明显有失公平，该保证行为应当认定无效。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。被上诉人白某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判决。本案中，上诉人用带有夸张和欺骗的语言，让一个七十多岁的老人把一生所有的积蓄投资到了北京瑞奇公司，北京瑞奇公司是个什么样的公司，被上诉人并不知情。被上诉人是基于对上诉人何某及原审被告王某的信任，才把钱投入到北京瑞奇公司，因此在投入资金时就让上诉人和原审被告出具了保证书，由被上诉人和原审被告承担投资风险，该保证书是三方当事人的真实意思表示。撤回对北京瑞奇公司的起诉是因为瑞奇公司办公地点搬迁，新搬迁的地点无人办公，也无人收取法律文书，而且该公司的法定代表人已经被限制人身自由。对于被上诉人的投资40万元并未收回一事上诉人及原审被告是清楚的，因为被上诉人一直在向二人主张权利。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审被告辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人白某向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令何某、王某连带归还白某损失本金400,000元；2、请求依法判令何某、王某支付白某从2018年7月23日至2018年10月23日的利息损失24,000元；3、请求依法判令何某、王某支付违约金72,000元；4、请求依法判令何某、王某支付至付清本金之日止的利息，每月以6000元计算。一审法院认定事实：2017年10月24日，白某作为甲方与北京瑞奇融通投资管理公司作为乙方签订了委托投资协议书，协议主要内容为：第一条委托内容1、甲方自愿将自有合法资金委托乙方投资于股票、期货、并购重组、股权投资等市场。2、甲方委托投资金额为40万元人民币。4、委托期限自2017年10月24日至2018年10月23日。第三条甲方权利义务，1、甲方不享受投资项目的经营、管理权，但甲方有权了解本人委托投资的基金项目的管理、处分和收支基本情况。行使该权利时，不影响乙方及基金管理人正常运作基金项目为限；2、甲方有权按照本协议的约定取得分红收益，并在本协议约定期满后，赎回投资本金；3、除本协议另有约定外，基金约定投资期限内，甲方不得提前要求乙方赎回委托基金。第五条投资收益、收益发放和赎回方式：1、投资收益：甲方过往给付的收益水准为年化18%，敬请参照（过往业绩并不代表基金的未来表现）；2、收益发放：甲方的收益在委托投资资金汇入“瑞奇财富系列”基金的专用账户后开始计算，按日计息，期满后兑付本金及剩余收益。附加条款中第二条本金赎回与强制赎回：1、甲方对于委托投资资金的赎回时间，为本期基金的封闭期结束后方可赎回，具体赎回方式按照投资本期基金的要求执行。2、甲方委托投资后，在协议期内甲方中途不能撤资，甲方强行赎回时，乙方有权取消甲方预期收益，并有权追回已获取的收益。3、甲方强制赎回本金时，提前赎回违约金为本金15%。4、甲方委托投资资金在协议期内，乙方保证甲方选择项目基金的收益及时兑现，否则乙方将承担甲方当期收益额作为违约金。第六条协议争议解决，协议双方履行本协议时发生争议，应协商解决；协商无效，可向北京仲裁委员会提起仲裁。同日何某、李思远、王某作为保证人给白某出具了保证书，保证书内容为：我叫何某，男，清徐县清源镇居民，我现任禾中集团北京瑞奇融通投资管理有限公司清徐分部的负责人。我介绍白某用肆拾万元人民币购买了《瑞奇财富系列投资基金》产品，于2017年10月24日签订了《委托投资协议书》。由于白某对此投资不放心，我个人及本公司的李思远、王某愿就白某的合同严格履行，保证肆拾万元及收益在2018年10月23日能兑现白某。若公司不能兑现，我本人及李思远、王某愿给白某兑现投资本金肆拾万元及约定的收益。委托投资协议签订后，北京瑞奇融通投资管理有限公司支付了白某8个月的收益，具体为2017年12月4日支付5918元、2018年1月3日支付6115元、2月2日支付6115元、3月2日支付5524元、4月3日支付6115元、5月3日支付5917元、6月4日支付6116元、7月19日支付5917元。2018年6月5日、12月7日，北京瑞奇融通投资管理有限公司因通过登记的住所或者经营场所无法联系，被北京市工商行政管理局大兴分局列入经营异常名录。在审理（2019）晋0121民初778号案件中，原告为白某、被告为何某、王某、李思远、北京瑞奇融通投资管理有限公司，北京瑞奇融通投资管理有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，判决后，何某不服提起上诉，上诉于太原市中级人民法院。太原市中级人民法院审理认为，一审法院在使用邮寄送达无法将诉讼文书送达至北京瑞奇融通投资管理有限公司，未采取公告的方式送达，违反法定程序而发回重审。在重新审理中，白某申请撤回对李思远、北京瑞奇融通投资管理有限公司的起诉，本院于2020年5月15日作出（2020）晋0121民初423号民事裁定，准许白某撤回对李思远、北京瑞奇融通投资管理有限公司的起诉。同时白某当庭对诉讼请求第二、三、四项自愿放弃。一审法院认为，白某与北京瑞奇融通投资管理有限公司签订的委托投资协议书，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方应按协议的约定履行各自的权利义务，协议签订后，白某按协议中的约定将400,000元投资款支付到北京瑞奇融通投资管理有限公司的账户，履行了义务。北京瑞奇融通投资管理有限公司按协议约定支付了白某8个月的收益。但委托期限届满后，北京瑞奇融通投资管理有限公司没有将投资本金返还白某，违反了协议的约定。现白某主张何某、王某承担连带保证责任。白某与北京瑞奇融通投资管理有限公司在签订委托投资协议书时，何某、王某、李思远共同出具了保证书，何某、王某也认可该保证书，本案中的保证是一般保证，还是连带保证？根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。本案何某、王某、李思远给白某出具的保证书中虽约定“若公司不能兑现，何某及李思远、王某愿给白某兑现投资本金肆拾万元及约定的收益。”但从白某提供的企业信用信息公示报告可看出北京瑞奇融通投资管理有限公司现已因通过登记的住所或者经营场所无法联系而被列入经营异常名录，结合北京瑞奇融通投资管理有限公司自2018年7月19日不再向白某支付收益的事实，可知北京瑞奇融通投资管理有限公司住所变更，白某要求其履行债务发生重大困难，故保证人何某、王某、李思远的保证为一般保证，但不享有先诉抗辩权。同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。现白某已撤回对李思远的起诉，要求何某、王某应承担保证责任符合法律规定，应予以支持。综上所述，何某、王某对北京瑞奇融通投资管理有限公司未支付白某本金400,000元承担连带共同保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条规定，判决：由何某、王某于本判决生效后十五日内共同连带支付白某本金400,000元。案件受理费8740元，由何某、王某负担7300元，退还白某1440元。二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人与原审被告是否应当承担连带还款责任；2、一审法院是否遗漏必要诉讼参与人。关于争议焦点一：上诉人何某、原审被告王某共同向被上诉人白某出具的保证书，该保证书中并未约定上诉人何某、原审被告王某各自的保证份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。”一审法院认定上诉人何某与原审被告王某对北京瑞奇融通投资管理有限公司未支付白某本金400,000元承担连带共同保证责任符合法律规定，本院予以认可。关于争议焦点二：2017年10月24日，被上诉人白某与北京瑞奇融通投资管理公司签订了《委托投资协议书》，该协议书签订后，被上诉人白某按协议中的约定将400,000元投资款支付到北京瑞奇融通投资管理有限公司的账户，履行了义务。但委托期限届满后，北京瑞奇融通投资管理有限公司未按约定返还被上诉人白某的投资本金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”被上诉人白某要求保证人何某、王某承担保证责任并撤回对李思远、北京瑞奇融通投资管理有限公司的起诉符合法律规定。故上诉人一审法院遗漏必要的诉讼参与人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人何某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人何某负担。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二〇二〇年十月十日书记员 程贝贝