四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0802刑初10号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人李平富，男，生于1973年2月，出生地浙江省临海市，汉族，小学文化，户籍地浙江省临海市，捕前住四川省广元市利州区。2019年4月14日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月25日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由公安机关执行;2020年8月25日经本院决定对其取保候审，次日由公安机关执行;2020年11月2日经本院决定对其逮捕，同日由公安机关执行。现在家候审。 辩护人杨君，四川瀛卓律师事务所律师。 辩护人李娜，四川瀛卓律师事务所律师。 被告人曾书先，女，生于1977年6月19日，出生地云南省永善县，汉族，小学文化，户籍地云南省昭通市永善县，捕前住四川省广元市利州区。2019年5月30日因涉嫌犯非法经营罪被广元市公安局利州区分局取保候审。现在家候审。 辩护人（指定）刘勇，四川光度律师事务所律师。 辩护人苟瑜，四川力发律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检一部刑诉﹝2019﹞126号起诉书指控被告人李平富、曾书先犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉；以广利检一部刑追诉﹝2020﹞5号追加起诉决定书，于2020年7月1日向本院追加起诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员马明曦出庭支持公诉，被告人李平富及其辩护人杨君，被告人曾书先及其辩护人刘勇、苟瑜均到庭参加诉讼。期间，广元市利州区人民检察院因补充侦查，申请延期审理两次，本院均予以同意。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，2017年8月，被告人李平富从“王军伟”（身份信息不详）处承接了广元市利州区“南街口烟酒店”，与被告人曾书先共同经营。在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，李平富于2017年8月至2019年3月期间，使用原“王军伟”以李某名义办理的《烟草专卖零售许可证》从广元市烟草公司利州区分公司购进209个品种卷烟共计5369条，价值932017.57元；还通过电话联络、物流收货的方式，以9万余元的价格从微信名为“法海”的男子、以5万余元的价格从张某等人处购进“中华”、“云烟”等各类假冒品牌卷烟，用于二被告人在该烟酒店内销售。 2019年4月13日，广元市利州区烟草专卖局与广元市利州区公安分局联合执法，在“南街口烟酒店”及李平富承租的广元市利州区上西皇泽社区一组35号韩某自建房和广元市利州区上西坝民庆巷56号出租房三处共查获真假卷烟共计1038.2条。其中真烟330.3条，价值78507元，假冒伪劣卷烟707.9条，价值176960元。 经广元市利州区烟草专卖局对被告人从烟草公司购买的真烟进行销售价值计算，二被告人销售真烟违法所得金额为168175.71元。被告人李平富供述其与被告人曾书先共同销售假烟的违法所得约为30000元。 在庭审过程中，公诉机关根据广元市利州区烟草专卖局核实鉴定真烟和假冒伪劣卷烟的数量，当庭更正在南街口烟酒店及李平富承租的广元市利州区上西皇泽社区一组35号韩某自建房和广元市利州区上西坝民庆巷56号出租房三处查获的1038.2条卷烟中，真烟为338.3条，价值80407元，假冒伪劣卷烟为699.9条，价值175060元。并同时更正被告人李平富、曾书先在2017年8月至2019年4月13日期间已销售真烟违法所得金额为人民币167496.51元。 公诉机关认定被告人李平富、曾书先的行为已构成非法经营罪，且提出被告人李平富是主犯，曾书先是从犯，并出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据支持其指控。 被告人李平富对指控的事实及罪名均有异议，其辩解，第一，我用李某的烟草专卖零售许可证经营，并非无证销售卷烟；第二，店铺是我一个人经营，曾书先并不知道我在卖假烟；第三，销售假烟的违法所得没有30000元。 被告人李平富辩护人对指控的事实及罪名均有异议，辩护称，第一，被告人李平富不构成非法经营罪，仅对销售假烟部分构成销售伪劣产品罪；即使被告人李平富构成非法经营罪，其也仅限于对在李某的烟草专卖零售许可证被吊销之后至被查获期间的经营行为承担刑事责任。烟草专卖零售许可证不具有人身专属性，没有任何法律法规规定持证人必须自行经营；虽然烟草专卖零售许可证登记在李某名下，但其本人并未在烟草局办理初始登记和续期登记，李某也未在证件载明的地址上经营过；2018年李平富销售假烟被行政处罚，烟草专卖局应当知道该店系李平富在经营而非李某；在实践中也客观存在合作、投资、出租等烟草专卖零售许可证的情形，此不属于刑法制裁的范围，烟草专卖零售许可证相关管理办法也没有明确规定买卖、出租、出借等转让烟草专卖零售许可证应当承担刑事责任；同时，李平富从烟草公司进烟后在指定的地方经营，没有扰乱市场秩序，没有造成国家税收的流失，没有社会危害性。第二，指控被告人李平富购进真烟价值93万余元、违法所得16万余元及销售假烟违法所得3万元的依据不充分。一是仅有烟草专卖局情况说明和卷烟购进台帐，没有李平富电脑订单查询的情况；二是不能排除其他人员利用该烟草专卖零售许可证购进卷烟的情况，该证系李平富从王军伟处转来，存在王军伟利用该证购进卷烟的情况；三是李平富销售卷烟有低于指导价销售或帮别人代进没有利润等情况；四是未销售的金额不能计算为非法所得；五是认定李平富的销售假烟违法所得金额仅有被告人李平富供述，没有其他证据予以印证，属于孤证，不应认定。第三，关于查获的假烟价值，不应以真烟的价值予以计算。 被告人曾书先庭审初始对指控的事实及罪名有异议，后表示对指控的事实及罪名没有异议，辩解自己在家带孩子，对于李平富开店卖假烟牟利并不知情，且烟草专卖局在店中进行行政处罚时，应该明知他们在无证销售卷烟，但烟草专卖局并没有提出其违法犯罪。并当庭提交临海市白水洋镇清水坑村村民委员会所出证明一份，以证实被告人李平富、曾书先在老家的家庭情况。 被告人曾书先辩护人对指控的罪名没有异议，辩护称被告人曾书先主观上没有故意，其对进货来源都是不知情的，烟草专卖局多次在店中进行检查也没有对持证提出异议，因而其认为使用他人的许可证是合法经营；被告人曾书先亦对销售假烟一事并不知情。被告人曾书先具有自首、从犯、没有犯罪前科等量刑情节，请求法院对其判处免于刑事处罚或者适用缓刑。 经审理查明，2017年8月，被告人李平富从“王军伟”（身份信息不详）处承接了广元市利州区“南街口烟酒店”，与被告人曾书先共同经营。李平富于2017年8月至2019年3月期间，使用原“王军伟”以李某名义办理的《烟草专卖零售许可证》从广元市烟草公司利州区分公司购进209个品种卷烟共计5369条，价值932017.57元；还通过电话联络、物流收货的方式，以9万余元的价格从微信名为“法海”的男子、以5万余元的价格从张某等人处购进“中华”、“云烟”等各类假冒品牌卷烟，用于二被告人在该烟酒店内销售。 广元市利州区烟草专卖局于2019年3月5日吊销了李某的烟草专卖零售许可证。被告人李平富、曾书先在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，自2019年3月5日起至2019年4月13日被查获之日止，继续在广元市利州区临街门面经营卷烟零售业务。广元市利州区烟草专卖局于2019年3月14日在利州西路一段94号的临街门面内检查时，在该店查获共计6个品种、7条涉嫌违法卷烟，涉案金额615.86元；2019年3月15日，又对该门面进行检查时，查获共计3个品种、10条违法卷烟，涉案金额1089.68元。2019年4月13日，广元市利州区烟草专卖局与广元市利州区公安分局联合执法，在“南街口烟酒店”及李平富承租的广元市利州区上西皇泽社区一组35号韩某自建房和广元市利州区上西坝民庆巷56号出租房三处共查获真假卷烟共计1038.2条。其中真烟338.3条，价值80407元，假冒伪劣卷烟699.9条，价值175060元。 经广元市利州区烟草专卖局对被告人从烟草公司购买的真烟进行销售价值计算，二被告人在2017年8月至2019年4月13日期间已销售真烟违法所得金额为人民币167496.51元。 另，被告人李平富、曾书先共同已销售假冒伪劣卷烟金额为人民币50000元,获利人民币30000元。被告人曾书先在本案审理过程中退缴违法所得人民币30000元。 上述事实，有经当庭举证、质证并经认证的下列证据予以证实： （一）物证 查获的卷烟（存于卷中的照相）。证实，被告人李平富、曾书先经营烟草制品的事实。 （二）书证 1.广元市利州区烟草专卖局立案报告表、案件移送函及广元市公安局利州区分局的受案登记表、立案决定书。证实，本案来源合法，侦查程序启动合法。 2.拘留证、逮捕证、取保候审决定书等强制措施材料。证实，二被告人被采取强制措施的时间、种类。 3.被告人户籍信息、被告人到案经过和承办说明。证实，二被告人均具有完全的刑事责任能力以及被告人李平富系抓获归案，曾书先系电话通知后主动到案。 4.四川省广元市利州区烟草专卖局证据先行登记保存通知书、物品清单、移送财物清单、涉案物资委托保管书、缴款书等复印件。证实，2019年4月13日，广元市利州区烟草专卖局在被告人李平富处扣押了现金12072元、银行卡7张（中国工商银行卡62×××14、中国农业银行卡62×××16、62×××75、62×××77，中国银行卡62×××04，中国邮政储蓄银行卡62×××94，甘肃农村信用社联合社6230650006000×××）、电瓶车（川Ｈ×××××）1台；在被告人李平富的带领下，在其位于广元上西皇泽社区35号出租房内查获卷烟共计646条、民庆巷56号房间内查获卷烟共计61.9条，在李平富、曾书先位于店铺内查获卷烟共计330.3条。广元市利州区烟草专卖局将前述物品均移送给了广元市利州区公安局，其中所有卷烟现保存于广元市利州区烟草专卖局。 5.广元市利州区烟草专卖局抽样取证物品清单及照相。证实，广元市利州区烟草专卖局对在被告人李平富、曾书先处查获的卷烟进行抽样以备鉴定。 6.涉案卷烟价格及数量清单。证实，被告人李平富签字确认从皇泽社区35号出租房查获的646条卷烟零售价合计155960元；从民庆巷56号房间内查获的61.9条卷烟零售价共计17346.64元；从利州西路一段94号临街店铺内查获的卷烟330.3条零售价合计78507元。 7.关于李某许可证使用情况的情况说明、广元市利州区烟草专卖局行政处罚决定书及烟草专卖许可证依职权办理审批表的复印件。证实，广元市利州区烟草专卖局核实，位于广元市利州区临街门面的烟酒店，原持证人李某，实际经营者是曾书先、李平富，未见李某在经营现场，曾书先、李平富二人向管理人员陈述为李某的亲属，帮李某经营。2019年3月5日吊销了李某的烟草专卖零售许可证。 8.广元市利州区烟草专卖局证据复制提取单、邮寄单、送达回证等复印件。证实，广元市利州区烟草专卖局分别于2019年1月18日、2019年1月24日向李某（邮寄地址利州西路一段94号的临街门面）邮寄送达了因销售假烟而被吊销证件的事先告知书、行政处罚决定书等。 9.李某购进卷烟情况说明及台账。证实，广元市利州区烟草专卖局进行系统查询，自2017年8月至2019年3月期间，曾书先、李平富以李某的烟草专卖零售许可证在广元市烟草公司利州区分公司购进卷烟209个品种，5369条，金额为932017.57元。 10.烟草专卖许可证卷宗。证实，证人李某的烟草专卖零售许可证申领、发放、延续情况。 11.行政处罚决定书复印件。证实，2018年-2019年李平富使用李某的烟草专卖零售许可证期间，因销售假冒伪劣烟草制品被行政处罚的情况；被告人曾书先2016年因无证经营烟草制品零售业务被行政处罚的情况。 12.广元市利州区烟草专卖局立案报告表、证据先行登记保存通知书及照相等资料。证实广元市利州区烟草专卖局于2019年3月14日在利州西路一段94号的临街门面内检查时，在该店查获共计6个品种、7条涉嫌违法卷烟，涉案金额615.86元。2019年3月15日，又对该门面进行检查时，查获共计3个品种、10条违法卷烟，涉案金额1089.68元，两次检查曾书先均在现场，且其无法提供有效的烟草专卖零售许可证遂于当日进行立案调查。 13.本院（2020）川0802刑初183号刑事判决书及刑事裁定书复印件。证实，2020年6月1日，张某因非法经营罪被判处刑罚以及查明张某于2018年初至2019年12月期间，张某购买假冒的名牌香烟数百条运至四川省成都、广元进行销售，在广元，张某将假冒的名牌卷烟以55元至99元不等的价格先后销售给经营烟酒店的李平富等人。 14.四川省烟草专卖局文件（川烟计﹝2018﹞145号）及其附件。证实，四川省2019年上半年在销品牌卷烟（雪茄烟）目录、统一批发价及零售指导价的情况。 15.广元市利州区烟草专卖局情况说明、国家烟草专卖局《烟草专卖局鉴别检验管理办法》及《卷烟产品鉴别检验规程文件》、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、国家烟草质量监督检验中心检测岗位培训证书。证实，涉案卷烟鉴定程序及方法。 16.广元市利州区烟草专卖局出具的李平富、曾书先2017年8月至2019年3月非法经营卷烟违法所得计算明细表、情况说明等。证实，广元市利州区烟草专卖局根据四川省烟草质量监督检测站鉴定真假烟的情况，核算查获的1038.2条卷烟中，真烟338.3条，价值80407元，假冒伪劣卷烟699.9条，价值175060元。被告人李平富、曾书先已销售的真烟违法所得为167496.51元。 （三）证人证言 1.证人李某的证言。证实，2015年，我的一个朋友王军伟要了我的身份证和照片一张，说要去办理烟草零售许可证，我本人没有到广元市利州区烟草专卖局去办理过；王军伟将经营的店于2017年转让了，我并不认识李平富和曾书先。 2.证人韩某的证言。证实，2018年12月，一个外地男子租了其房子当库房使用，房租每月150元。 3.证人张某的证言。证实，其在广元给李平富销售假烟收了50000元的假烟款，其中有9000元系通过银行转账给李平富所指定的银行账户。 （四）被告人的供述与辩解 1.被告人李平富的供述与辩解。供述，2016年因无证经营烟草被广元市利州区烟草专卖局行政处罚过；2017年8月份，我从老乡王军伟处接手门面时，王军伟把李某的烟草专卖零售许可证及订烟手续、密码全部给我了，我在烟草专卖局购烟就以李某的名义，直到2019年3月9日吊销李某的烟草专卖零售许可证。广元市利州区烟草专卖局因我销售假冒伪劣卷烟处罚过我三次，广元市利州区烟草专卖局问我和李某是什么关系，我骗他们说我和李某是亲戚关系，实际上我和李某并不熟悉。2017年9月，我陆续从老乡“法海”，名字好像是李海为处购进假烟19次左右，大概700条左右，我给“法海”是通过微信付款的，给“法海”有共计21笔98042元转账，其中2018年8月3日、2018年10月30日的转账系还“法海”的，其他19笔都是转的假烟款；从一个福建人“小张”处购进400多条假烟，支付了5万多元的钱。从2017年9月7日至2018年10月30日通过微信给“法海”转账98430元，其中有两笔共计12000元系我还“法海”的钱，其他都是假烟款，福建人都给的是现金。假烟存放在上西皇泽社区一组35号和上西坝民庆巷56号房间内；家里存放的烟有广元市利州区烟草专卖局和我购进的假烟。我估计销售的有400条左右的假烟，销售金额有5万多元，获利有3万左右，除了查扣的卷烟以外，其余的违法卷烟都在店上以真烟的价格销售了。 2.被告人曾书先的供述与辩解。供述，2017年8月份在广元市利州区口从别人手里接了一家烟酒店，店名是“南街口烟酒店”；在经营烟草期间，一直用的是李某的烟草专卖零售许可证，实际上我们与李某没有什么关系；我与李平富互换守店，平时是李平富在销售烟酒，他不在时我在销售烟酒；店上销售的烟有从广元市利州区烟草专卖局开的，有熟人拿到店上我们收购的，假冒伪劣烟草都是我老公李平富拿到店上来的；经营期间，烟草专卖局的处罚单子上是我或李平富签字，行政处罚决定书都是李某的名字，主要处罚的原因是店上销售伪劣假冒烟草制品和非法渠道的烟；我不知道李平富租上西皇泽社区一组35号的房子，民庆巷56号的房子我只住过一晚上，我也不知道李平富在外边购买假冒卷烟后存放在广元市利州区上西皇泽社区一组35号租房里，李平富从来没有给我说过。 （五）勘验、检查笔录及照相、辨认笔录 1.辨认笔录。证实，证人韩某辨认出了租其房子当库房用的外地男子，即被告人李平富；被告人李平富辨认出了向其贩卖假烟的福建人“小张”，即张某；证人张某辨认出被告人李平富。 2.四川省广元市利州区烟草专卖局勘验、检查笔录。证实，2019年4月13日，广元市利州区烟草专卖局对被告人李平富存放卷烟的民庆巷56号进行勘验、检查。 （六）鉴定意见 四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告及鉴定意见告知书等相关材料。证实，四川省烟草质量监督检测站对广元市利州区烟草专卖局所委托的本案于2019年4月13日所抽样的卷烟进行了真伪鉴别。 （七）视听资料、电子数据 1.在李平富、曾书先处查获烟草制品的全程执法录音录像、对查获烟草制品取样送检全程录像等。证实，广元市利州区烟草专卖局在李平富、曾书先处查获卷烟、抽样的过程等。 2.被告人李平富的微信转账记录。证实，被告人李平富给微信名为“法海”的人转账21笔，共计98050元。 本院认为，被告人李平富、曾书先违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。 关于本案被告人行为性质认定问题。第一，根据《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”和第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”的规定，本案所涉烟草专卖零售许可证经证人李某申请取得，具有人身专属性，不得转让，当然亦不得受让。被告人李平富、曾书先因受让店铺而取得证人李某烟草专卖零售许可证的行为违反前述法律强制性规定，不具合法性。第二，被告人李平富、曾书先未申领烟草专卖许可证，属于无证经营的行为。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条规定“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证”，第十四条第二款规定“烟草专卖许可证的具体管理办法，由国务院烟草专卖行政主管部门根据本条例的规定制定”，以及《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条规定“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”，即从事烟草专卖品的销售，必须申领相应的烟草专卖许可证。被告人李平富、曾书先借用李某的烟草专卖零售许可证经营卷烟销售行为违反前述法律强制申领烟草专卖许可证的规定，应当认定为无证经营。第三，被告人李平富、曾书先无证销售卷烟的行为，其中针对已销售假冒伪劣卷烟的行为，还构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案中被告人李平富、曾书先无证销售假烟的行为亦应当以非法经营罪定罪处罚。综上，公诉机关指控被告人李平富、曾书先构成非法经营罪的公诉意见成立，本院予以支持；被告人李平富及其辩护人提出李平富的行为不构成非法经营罪，仅针对销售假烟部分构成销售伪劣产品罪，即使构成非法经营罪，也仅限于李某的烟草专卖零售许可证被吊销以后的经营行为的辩解、辩护意见及理由不成立，本院不予采纳。 关于本案违法所得问题。关于销售真烟部分：第一，关于经营真烟数额问题。公诉机关指控被告人李平富购进卷烟的价值932017.57元，是2017年8月至2019年3月期间，以李某的烟草专卖零售许可证在广元市利州区烟草专卖局购进卷烟数量所对应的销售价值；同时，被告人李平富供述，其从王军伟处接受门面时，王军伟即将李某的烟草专卖零售许可证、订烟密码等订烟手续全部交付于他；2017年8月至2019年3月这一期间亦系被告人李平富、曾书先供述经营门面和使用李某的烟草专卖零售许可证购烟的期间。因此，应当认定2017年8月至2019年3月期间，以李某的烟草专卖零售许可证购进的卷烟，均为被告人李平富所订购。而辩护人虽然提出有王军伟或他人在同一期间使用李某的烟草专卖零售许可证的情况，但并未提出证据或者证据线索予以证实。第二，本案已销售真烟违法所得计算的法律依据问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；”的规定。本案中，无法查清被告人李平富销售卷烟的金额，公诉机关指控卷烟的价值和违法所得，均是广元市利州区烟草专卖局按照四川省烟草专卖局公布的在销品牌卷烟（雪茄烟）的统一批发价和零售指导价计算得来，应当予以认定。第三，本案已销售真烟违法所得计算方式的问题。公诉机关指控被告人李平富、曾书先销售真烟违法所得金额为168175.71元，已销售真烟违法所得金额系广元市利州区烟草专卖局根据被告人李平富从烟草公司购买的所有真烟数量以及查获的真烟数量相减得出已销售的真烟数量，再根据卷烟销售价值计算而来。因公诉机关已根据鉴定报告对查获的真烟数量进行了更正，则相应的已销售的真烟数量及价值也应作更正，根据鉴定报告及广元市利州区烟草专卖局出具的违法所得计算明细表，被告人李平富、曾书先已销售真烟价值的违法所得应为167496.51元。故公诉机关将二被告人已销售真烟的违法所得金额相应更正为167496.51元的公诉意见成立，本院予以确认。被告人李平富及其辩护人虽提出被告人李平富有低于指导价销售和帮助别人代进卷烟没有利润的情况，但没有提交有关证据予以证实。故此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于假烟部分：第一，被告人曾书先仅参与帮助销售卷烟，被告人李平富供述其销售的有400条左右的假烟，销售金额有50000元，获利有30000元左右。公诉机关虽未提交直接证据印证该部分事实，但在案证据能够证实被告人李平富购进1100条共计140000元左右的假冒伪劣卷烟以真烟价值计算的数额，远远高于本案查获的假冒伪劣卷烟以真烟的价值计算为175060元的数额，且被告人李平富供述其所购假烟均在其店铺以真烟的价值进行销售。故应当认定被告人李平富“销售的有400条左右的假烟，销售金额有50000元，获利有30000元左右”的供述具有真实性。另被告人李平富当庭辩解其销售假烟的违法所得没有30000元，由于先前在侦查机关的供述系侦查机关依法取得，其没有提出先前供述与此辩解存在矛盾的合理理由，故此辩解不成立。故被告人李平富辩解销售假冒伪劣卷烟的违法所得没有30000元及其辩护人提出认定该30000元证据不足的辩护意见及理由不成立，本院不予采纳。综上，被告人李平富及其辩护人提出公诉机关指控被告人李平富经营真烟的数额以及销售真烟、假烟所得数额的证据不足的辩解、辩护意见及理由不成立，本院不予采纳。 关于被告人李平富、曾书先及曾书先辩护人提出被告人曾书先对于被告人李平富销售假烟一事并不知情的辩解和辩护意见。经查，被告人曾书先帮助被告人李平富销售卷烟，且曾书先供述店上销售的假冒伪劣烟草制品都是李平富拿到店上来的，且广元市利州区烟草专卖局对销售假冒伪劣烟草制品进行行政处罚时，其在场并在处罚决定书上签名。故，被告人曾书先主观上应当明知被告人李平富销售假烟一事。被告人的该项辩解和辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于被告人曾书先及其辩护人提出烟草专卖局在检查和行政处罚时，并没有对使用李某的烟草专卖零售许可证提出异议，未告知不能使用他人的证件，导致曾书先主观上认为使用他人的烟草专卖零售许可证是合法的，其并没有犯罪的故意的辩解及辩护意见。经查，广元市利州区烟草专卖局在对李平富、曾书先所共同经营的店面进行检查和因销售假烟进行行政处罚时，二人向烟草专卖局的管理人员陈述为李某的亲属，帮李某经营，并没有如实告知所使用的烟草专卖零售许可证的具体情况，导致烟草专卖局未及时发现二人的违法犯罪行为，此亦表明二人主观上明知无证销售卷烟是违法行为，具有犯罪的故意。故，被告人的该项辩解及辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 在共同犯罪中，被告人李平富起主要作用，系主犯；被告人曾书先起了帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人曾书先经办案机关电话传唤到案，如实供述了犯罪事实，虽当庭否认知情李平富销售假烟的事实，但未达到否定主要犯罪事实的程度，仍可认定为自首，可从轻或减轻处罚；被告人李平富归案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人曾书先主动退缴部分违法所得，认罪悔罪态度较好，可酌定从轻处罚。鉴于被告人曾书先系从犯，有一定悔罪表现，无再犯罪危险，对其宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。本案扣押的烟草系二被告人非法经营物品，依法应予没收；扣押的现金人民币12072元，因被告人李平富未退缴违法所得，应当作为违法所得予以抵扣；被告人曾书先退缴的违法所得30000元，依法应当予以没收，上缴国库。扣押的银行卡7张、电瓶车（车牌号:川Ｈ×××××）1台，不是被告人李平富的专门作案工具，主要用于其日常生活，应当发还于被告人李平富。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条的规定，判决如下： 一、被告人李平富犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月2日起至2024年12月16日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 二、被告人曾书先犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 三、本案被告人李平富、曾书先违法所得人民币197496.51元予以没收，除被告人曾书先所缴纳的人民币30000元以及抵扣的现金人民币12072元，所余人民币155424.51元,继续予以追缴，上缴国库；本案所扣押的烟草，依法予以没收，真烟部分由公安机关上缴国库，假烟部分由公安机关依法处置；扣押的银行卡7张（中国工商银行卡62×××14、中国农业银行卡62×××16、62×××75、62×××77，中国银行卡62×××04，中国邮政储蓄银行卡62×××94，甘肃农村信用社联合社6230650006000×××）、电瓶车（车牌号:川Ｈ×××××）1台，发还于被告人李平富。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 敏 人民陪审员  卢学晖 人民陪审员  周海英 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  张 媛 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。