四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川01民终6460号 上诉人（原审被告）：北京中富金石咨询有限公司，住所地北京市朝阳区大桥路****楼****。 法定代表人：魏永浩，职务不详。 上诉人（原审被告）：北京中富金石咨询有限公司四川分公司，住所地四川省成都高新区萃华路**********。 负责人：左都益，职务不详。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：滑莹，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏元凤，女，1966年11月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：罗润东，重庆邦熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建中，湖南云盟律师事务所律师。 上诉人北京中富金石咨询有限公司（以下简称中富金石公司）、北京中富金石咨询有限公司四川分公司（以下简称中富金石四川分公司）与被上诉人魏元凤证券投资咨询纠纷一案，上诉人中富金石公司、中富金石四川分公司不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2019)川0191民初10676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中富金石公司、中富金石四川分公司共同的委托诉讼代理人王春燕、滑莹，被上诉人魏元凤及其委托诉讼代理人罗润东、李建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中富金石公司、中富金石四川分公司上诉请求：一、撤销(2019)川0191民初10676号民事判决，改判驳回魏元凤的全部诉讼请求或裁定发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由魏元凤承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.首先，魏元凤提供的微信聊天记录不完整，且不能确认聊天对象系上诉人中富金石四川分公司的员工；其次，针对魏元凤提供的语音通话记录，无法确认通话对方的身份信息及电话号码；再次，被上诉人魏元凤在一审庭审中提到的“陈大虎”并非上诉人中富金石四川分公司的员工陈大虎，且陈大虎为魏元凤提供服务及推荐新三板的行为系个人行为，与上诉人中富金石四川分公司无关。因此，一审法院在未对上述事实查明的情形下，认定“在被告员工陈大虎的指导下，原告（魏元凤）开通新三板账户，买入雷蒙德股份133000股，绿田股份143000股”显属认定事实不清。2.被上诉人魏元凤未提供证据证明周哲授权其操作证券账户，一审法院亦未查明案外人周哲证券账户的开立以及周哲账户中的股票与魏元凤主张的损失之间的关联性，因此，一审法院将案外人周哲开通的新三板账户亏损3070250.6元的雷蒙德股份与绿田股份，及股票账户亏损410266.33元的金财互联股份以及亏损62678.61元的联名股份计入损失金额属认定事实不清。3.一审庭审结束时，被上诉人魏元凤账户中的联名股份与金财互联股份并未卖出，收益与损失均在浮动，因此，一审法院以法庭辩论结束时的损失作为股票的实际损失金额缺乏事实依据和法律依据。4.一审法院未查明上诉人中富金石四川分公司是否履行适当性义务导致认定事实不清。首先，上诉人中富金石四川分公司依据所建立的风险评估及投资者适当性管理制度，对魏元凤进行风险评估，并明确告知相应风险及其选择的产品风险等级高于其风险承受能力，对此，魏元凤进行签字确认；其次，上诉人中富金石四川分公司根据《证券期货投资者适当性管理办法》等规定建立《适当性管理实施细则》，按照该细则了解魏元凤的基本信息，对魏元凤进行风险承受能力测评并形成《投资者风险承受能力评估问卷》后，将评估结果通过《投资者风险承受能力评估结果告知书》书面告知魏元凤；再次，魏元凤的风险承受能力评估结果为C2，而其拟投资的产品或服务风险等级为R3类型，上诉人中富金石四川分公司已向魏元凤告知其拟投资的产品或服务与其风险承受能力等级不匹配并提出警示，魏元凤予以签字确认并坚持购买该产品或接受该服务，同时，魏元凤表示购买该产品或接受该服务的决定，系其本人独立、自主、真实的意思表示，与中富金石四川分公司及相关从业人员无关，愿意承担由此可能产生的损失和其他后果。2017年8月10日，上诉人中富金石四川分公司与魏元凤电话确认签订《证券投资顾问服务合同》事宜时，亦向魏元凤询问：“请问您本人是否知晓自己的风险承受能力等、购买的产品的风险等级以及适当性匹配意见呢？”魏元凤回复：“知道。”以上事实充分证明，中富金石四川分公司已向魏元凤履行投资者适当性义务，而一审法院未查明上述事实。5.《证券投资顾问服务合同》第十三条及第十六条约定：“乙方（魏元凤）基于独立的判断，自行决定证券投资，承担投资损失。乙方（魏元凤）在接受甲方证券投资顾问服务时，应保管好自己的证券账户、资金账户和相应的密码，不要委托证券投资顾问人员管理证券账户、资金账户、代理买卖证券”。同时，魏元凤签署的《证券投资风险揭示书》也明确告知：“投资者在接受证券投资顾问服务时，知道需要保管好自己的证券账户、资金账户和相应的密码，不能委托证券投资顾问人员管理证券账户、资金账户、代理买卖证券。”因此，魏元凤作为完全民事行为能力人，其基于独立的判断，自行决策并实施股票的买入和卖出。上诉人中富金石四川分公司并未使用魏元凤账户及密码买卖股票。因此，一审法院认定“以各种方式代替魏元凤作出投资决定，其行为已经超过了辅导投资者投资的角色边界”错误，与客观事实明显不符。6.一审法院认定上诉人中富金石四川分公司“没有取得进行新三板业务投资咨询的服务资质”缺乏事实依据和法律依据。上诉人中富金石四川分公司在一审中已向法院提交的《经营证券期货业务许可证》上明确载明上诉人中富金石四川分公司的证券期货业务范围包括证券投资咨询。是否从事新三板业务只是上诉人中富金石四川分公司选择自己服务方向的问题，并不代表上诉人没有证券投资咨询资质。7.一审法院关于魏元凤股票的实际损失的认定和利息的计算方式错误。首先，一审法院以法庭辩论结束时的损失情况作为魏元凤股票的实际损失金额，利息却分别从2017年8月8日、2017年8月16日、9月6日、9月12日开始计算；其次，周哲账户目前仍持有雷蒙德与绿田股份，该股票仍存在被回购、被补偿、股价拉升、转板上市等多种可能，同时按照全国中小企业股份转让系统交易规则，挂牌公司的股票可随时通过竞价转让的方式转让，故魏元凤主张的雷蒙德与绿田股份的损失并未实际发生；再次，周哲账户和魏元凤账户在一审庭审结束时仍持有金财互联股票，只有当股票卖出价低于买入价，才会发生实际损失。因此，上述股票未卖出，所谓的“损失”并未实际发生。 二、一审适用法律错误。1.上诉人中富金石四川分公司已明确告知其拟投资的产品风险等级为R3，高于其风险承受能力，需慎重考虑是否坚持购买。被上诉人魏元凤明确表示其已了解该产品或服务的特征和风险，并坚持购买该产品或接受该服务。由此表明，被上诉人魏元凤充分认识到股票市场的风险，但其仍坚持购买，因此，魏元凤应自行承担相应损失，一审法院判决上诉人中富金石四川分公司承担全部投资损失，显属适用法律错误。2.案涉《合同终止协议书》系双方真实意思表示，应属合法有效，且上诉人中富金石四川分公司已按照该协议之约定退还服务费58000元。因此，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示事实的民事法律行为无效”之规定认定《合同终止协议书》无效属适用法律错误。 三、一审程序违法。本案中，周哲出具的《声明》属证人证言，在周哲未出庭作证的情形下，一审法院采信该证据，严重违反法定程序。 被上诉人魏元凤答辩称，1.魏元凤在一审中已举证证明陈大虎系上诉人中富金石四川分公司工作人员，中富金石四川分公司亦当庭认可。陈大虎提供服务及推荐新三板的行为系职务行为，其法律后果应由上诉人承担。上诉人称存在两个陈大虎，对此应承担举证责任。2.一审法院关于损失金额的认定正确。周哲与魏元凤系母子关系，本案周哲账户的资金来源于魏元凤，属魏元凤所有，且该账户由魏元凤进行操作，根本无需周哲授权。因此，周哲账户的损失应纳入魏元凤主张的资金损失范围。3.魏元凤之所以利用周哲名义开户，是因为：在上诉人关于“保本高收益”的诱骗及不断催促下，魏元凤急于开户。而魏元凤本人账户上的金额远远达不到新三板开户要求，才将资金转入周哲账户，并由周哲持本人身份证到券商处开通新三板。4.《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第二十三条关于投资者违反开户规定及使用账户规定，系中国证券登记结算有限责任公司关于投资者违反开户及使用账户应承担相应经济损失的规定。投资者如违反开户规定及使用账户规定，只能承担违反行政法意义上的责任。5.一审中上诉人没有服务资质是指提供服务的陈大虎等相关人员没有取得资质，不是指上诉人没有新三板投资咨询服务资质。6.周哲账户资金由魏元凤控制和使用，而魏元凤的交易操作则是在上诉人的违法违规指令下完成的，投资损失理应由上诉人承担。评估告知时间、风险警示签署时间以及购买股票时间均为2017年8月8日，结合其他证据可证明上诉人给魏元凤设圈套。7.《合同终止协议》为双方虚假意思表示，系无效合同，按《补充协议》，上诉人一直在指导魏元风操作股票，也要求被上诉人不要擅自交易，致使损失越来越大，相关工作人员处于失联状态。由于上诉人承诺并指导操作股票，被上诉人不敢擅自操作，否则，浮动亏损变为实际亏损只是瞬间的事情。按上诉人说法，只要不平仓卖出，永远为浮动亏损，魏元凤永远不能获得赔偿。8.上诉人上诉称股票被停止挂牌后可能会获得所谓的回购、现金补偿问题，仅仅是证监会和相关部门制定的保护措施，该保护措施是否能够得到落实，能否真正挽回投资者的损失，完全依赖于公司本身。如果上诉人认为该措施可行，上诉人可持有相关股票，给被上诉人支付损失和对应股票的残值。9.关于证人证言，一审法院认定事实的依据不仅仅是证言，而是根据银行的转账记录，当事人的陈述等进行综合认定。10.适当性管理并非仅仅在开户阶段，金融机构的适当性义务是通过全程来实现的。本案周哲、魏元凤不符合开户条件却开户成功，恰好证明上诉人未履行适当性管理义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 魏元凤向一审法院提出诉讼请求:1、判令确认中富金石公司、中富金石四川分公司严重违反《证券投资顾问服务合同》、《合同补充协议》约定，给魏元凤造成经济损失（包括按照年利率6%的标准从2017年8月7日开始计算的利息）4560000元，中富金石公司、中富金石四川分公司应予以赔偿；2、判令确认《合同终止协议书》（协议书编号：2017OZ6VYR）无效；3、本案诉讼费由中富金石公司、中富金石四川分公司承担。 一审法院查明以下事实：1.2017年8月7日，魏元凤（乙方）与中富金石四川分公司（甲方）签订《证券投资顾问服务合同》，主要约定：“第二条，乙方系证券市场合法投资者，知晓证券市场风险，对甲方告知的“风险提示”也已清楚，已经详细阅读了本合同书的所有条款并准确理解其含义。”“第四条，甲方向乙方提供服务，服务内容包括：证券投资信息、分析、预测或投资顾问建议、个股研究成果及投资顾问报告。”“第五条，甲方向乙方提供服务采用电话、同步网络平台、短信、邮箱、传真、现场指导方式提供服务，不通过其他方式提供服务。”“第八条，服务中向乙方提供证券买入、卖出建议，仅供乙方参考，不做收益承诺，不承担乙方的投资损失。”“第九条，甲方不得代理乙方直接从事证券投资，不得与乙方约定分享乙方证券投资收益或分担投资损失。”“第十三条，乙方基于独立的判断，自行决定证券投资，承担投资损失。”“第十九条，乙方应向甲方支付证券投资顾问业务服务费（价值投资），费用共计58000元。”同日，双方签订《证券投资风险揭示书》，载明：“接受证券投资顾问服务的投资者，自行承担投资风险，证券投资咨询机构不以任何方式向投资者作出不受损失或者取得最低收益的承诺。”同日，魏元凤签字确认《产品或服务风险警示及投资者确认书》，魏元凤风险承受能力评估结果分数为35，风险承受能力为C2。后中富金石四川分公司多名工作人员与魏元凤联系，2017年8月7日至2017年8月31日期间，在中富金石四川分公司员工陈大虎的指导下，魏元凤开通新三板账户，买入雷蒙德股份133000股，绿田股份143000股。在2017年9月4日至2017年10月18日期间，案外人杨老师指导魏元凤购买联明股份78100股，金财互联股份77000股。截止庭审辩论结束，魏元凤所购雷蒙德股份亏损1950162.38元，绿田股份亏损1120088.60元，联明股份亏损62678.61元，金财互联股份亏损945330.33元。 魏元凤因投资亏损，于2017年9月向中富金石四川分公司进行投诉。2017年11月10日，魏元凤（乙方）与中富金石四川分公司（甲方）签订编号为2017OZ6VYR的《合同终止协议书》，主要约定，甲乙双方原于2017年8月7日签订了证券投资顾问服务合同，合同服务期从2017年8月7日至2017年11月7日止，服务费58000元。现因客观原因，乙方对合同履行过程存在异议，双方于2017年11月10日予以正式解除合同关系，甲方按协商结果退还乙方相应服务费用，并签订《合同终止协议书》。自双方签订本协议书时起，原合同关系立即终止，双方亦不再承担原合同中的任何权利与义务。乙方产品订购款项共计支付58000元100%退给乙方。乙方在收到退款款项后，甲乙方双方因协议期间及提前终止协议产生的所有债权债务已全部结清。 2017年12月15日，中富金石四川分公司工作人员张哲维联系魏元凤，称“后期有任何问题可以找我。目前耐心等待1月以后有机会。”在2017年12月15日至2018年6月19日期间，张哲维为魏元凤提供了投资建议，但魏元凤的股票损失继续扩大。2018年5月21日，魏元凤向中富金石四川分公司反映问题，要求赔偿所有损失。2018年5月23日，魏元凤（乙方）与中富金石四川分公司（甲方）签订《合同补充协议》，约定甲乙双方于2017年8月7日签订了《证券投资顾问服务合同》，（以下简称主合同），因主合同服务期需要延期，现延续期限从2018年6月1日至2018年12月1日止。 2.成都高新技术产业开发区人民法院于2018年8月29日立案受理魏元凤诉中富金石四川分公司合同纠纷案（案号：（2019）川0191民初15481号），魏元凤诉请法院撤销双方签订的《合同终止协议》。 3.2018年8月8日，案外人周哲向魏元凤出具《声明》，主要载明“我母亲魏元凤于2016年6月至2017年5月汇入我账户（建行卡号：6236××××5970）资金共计500多万元，属于我母亲魏元凤所有，由我用我名字开通的股票账户，是我母亲操控，我只是帮助开通了此账户”。 一审法院认定上述事实，采信了魏元凤的身份信息、中富金石公司以及中富金石四川分公司的企业信息、魏元凤与张冠松的微信、短信聊天记录、电话录音、《证券投资顾问服务合同》等证据。 一审法院认为，《证券投资顾问服务合同》及《合同补充协议》均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对各方均具有法律拘束力。根据魏元凤的诉讼请求与中富金石公司和中富金石四川分公司的答辩意见，本案双方的争议焦点为：1、中富金石公司和中富金石四川分公司的投资咨询服务是否违反《证券投资顾问服务合同》及《合同补充协议》的约定；2、《合同终止协议书》是否有效。现评判如下： 一、关于中富金石公司和中富金石四川分公司的投资咨询服务是否违反《证券投资顾问服务合同》及《合同补充协议》的约定及法律的规定。 证券投资咨询是取得相应资质的机构及咨询人员为证券投资者或客户提供证券投资的相关信息、分析、预测或建议，证券投资者支付其服务费的活动。首先，从提供咨询服务的机构及人员资质看，中富金石公司和中富金石四川分公司当庭认可其并没有取得进行新三板业务投资咨询的服务资质，却向魏元凤推介新三板的股票。中富金石公司和中富金石四川分公司当庭认可陈大虎、张冠松均未取得投资顾问的执业证书，在与魏元凤的合同期限内，崔茂厅也尚未取得投资顾问执业证书，并不具备从事投资顾问业务的资质。中富金石公司和中富金石四川分公司称，公司指定的向魏元凤提供投资咨询服务的工作人员为王思文，其余人员均非中富金石四川分公司指定。但从中富金石公司和中富金石四川分公司提供的证据看，王思文在与魏元凤取得联系后，并未提供实质性的投资咨询服务，而陈大虎、杨老师等人以中富金石四川分公司的名义，与魏元凤取得联系，为其提供相关投资咨询服务，在合同履行期间，中富金石四川分公司工作人员主动联系魏元凤提供服务，魏元凤有理由相信其行为系职务行为，中富金石四川分公司管理的问题不应作为其不承担责任的抗辩理由。第二，从提供的投资咨询服务的内容看，根据《证券投资顾问服务合同》的约定：“服务内容包括：证券投资信息、分析、预测或投资顾问建议、个股研究成果及投资顾问报告……服务中向乙方提供证券买入、卖出建议，仅供乙方参考，不做收益承诺。”但中富金石四川分公司工作人员陈大虎在提供投资咨询服务的过程中，称：“三板正如你（魏元凤）目前了解的这样保本赌上市，这个是原始股交易，我们选择的都是经过证监会辅助协议即将上市的票……”“600387先入股5000股。”“我这边给你配三板目前给你配一支必转板的，觉得可以我就给你安排了。”“绿田股份企业方席位号720200……协议互保成交买入”……中富金石四川分公司工作人员杨老师在提供投资咨询服务的过程中，称：“所以你（魏元凤）对操作是不太懂，这边我会给你安排的，你也不用一天盯着看”，“受大盘压力过大，我们的资金在支撑”“魏女士最近我们都在筹备资金……你不要擅自操作”……陈大虎、杨老师不仅没有向魏元凤提供专业的证券投资信息、分析、预测及投资顾问建议，反而引导、鼓励魏元凤投资高风险的新三板，且对投资的对象以各种方式代替魏元凤作出投资决定，其行为已经超过了辅助投资者投资的角色边界。第三，从提供的投资咨询服务的方式看，根据《证券投资顾问服务合同》的约定：“甲方（中富金石四川分公司）向乙方（魏元凤）提供服务采用电话、同步网络平台、短信、邮箱、传真、现场指导方式提供服务，不通过其他方式提供服务。”而魏元凤提供证据表明中富金石四川分公司并未主要按上述合同约定的方式提供服务，而是主要采用微信为载体提供投资咨询服务，既不规范也不专业。也正是中富金石四川分公司服务方式的管理混乱，才出现频繁变动服务人员、服务人员缺乏资质、咨询服务未尽职责的情况，导致魏元凤损失。第四，从中富金石四川分公司是否履行了适当性义务看，适当性义务要求卖方机构在向金融消费者推介高风险等级金融产品，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）提供给适合的金融消费者的义务。根据《证券期货投资者适当性管理办法》第三条规定，经营机构应当在提供服务的过程中，勤勉尽责、审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受力以及产品或者服务的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任。魏元凤在签订《证券投资顾问服务合同》时，经测评其风险承受能力评估结果分数为35，风险承受能力为C2，中富金石四川分公司当庭陈述该评估结果表明魏元凤仅适合购买国债这类低风险投资产品，而中富金石四川分公司在了解了魏元凤风险认知、风险偏好、风险承受力的情况下，向其推介高风险的股票，甚至是新三板的股票，魏元凤已经完成了接受服务、遭受的损失等事实的举证责任，中富金石四川分公司对其是否履行了适当性义务承担举证责任，中富金石四川分公司称魏元凤有炒股的经历，具有风险判断能力，明确知晓投资风险。但从庭审查明的事实看，魏元凤于2017年3月才开通了证券账户，其从事股票投资时间短，投资金额也相对较小，也未进行过新三板投资，故其并不具有高风险投资产品的风险判断能力，中富金石四川分公司未提供已经建立了金融服务的风险评估及相应的管理制度、向魏元凤告知了主要风险的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。 综上，中富金石四川分公司向魏元凤提供的投资咨询服务不管从形式还是内容上均违反了双方的约定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条之规定：“金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案魏元凤要求中富金石四川分公司赔偿其损失，符合法律规定。对于魏元凤损失的确定，由于以案外人周哲名义开户的证券账户，其资金来源以及账户操作主体均为魏元凤，故应将该账户的投资损失包括在魏元凤的投资损失范围内。对于魏元凤主张的所购雷蒙德股份以及绿田股份的损失，因已无法交易，一审法院对法庭辩论结束时的损失情况作为上述股票的实际损失金额。由于联明股份与金财互联股份仍可交易，收益与损失情况均在浮动，一审法院仍以法庭辩论结束时的损失情况作为上述股票的实际损失金额，上述损失共计4078259.92元。对于魏元凤主张的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”魏元凤主张以年利率6%的标准自《证券投资顾问服务合同》签订之日起计算的方式超过了中富金石四川分公司在订立合同时预见到或应当预见到的可能造成的损失，一审法院酌情调整为按照中国人民银行同期存款利率的标准，自各股票购入之日起计算可得收益损失。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司的民事责任由公司承担。故对魏元凤主张中富金石公司和中富金石四川分公司赔偿的请求予以支持。 二、关于《合同终止协议书》是否有效。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定：“行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中，魏元凤主张签订该协议的目的是为了配合中富金石四川分公司走退费程序，并提供的2017年11月14日魏元凤与李翔电话录音，李翔称“您（魏元凤）这边咱们还是先做一个退费……然后后期操作还是我指导您操作。”以及双方于2018年5月23日签订的《合同补充协议》，对《证券投资顾问服务合同》进行了延期，结合自2017年12月15日至2018年6月19日，中富金石四川分公司工作人员张哲维继续为魏元凤提供投资建议的事实，魏元凤已经完成了其证明签订《合同终止协议书》的非其真实意思的证明责任，中富金石四川分公司未提供证据予以反证，故一审法院认定《合同补充协议书》系双方虚假意思表示签订的协议，应属无效。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国证券法》第一百七十条、第一百七十一条，《证券期货投资者适当性管理办法》第三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中富金石公司和中富金石四川分公司于判决生效之日起十日内向魏元凤赔偿投资损失4078259.92元及利息（利息以1950162.38元为基数，自2017年8月8日起计算至实际付清之日止，以1120088.60元为基数，自2017年8月16日起计算至实际付清之日止，以62678.61元为基数，自2017年9月6日起计算至实际付清之日止，以945330.33元为基数，自2017年9月12日起计算至实际付清之日止）；二、确认魏元凤与中富金石四川分公司签订的《合同终止协议书》（协议书编号：2017OZ6VYR）无效；三、驳回魏元凤的其他诉讼请求。本案案件受理费43280元，由中富金石公司和中富金石四川分公司共同承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人中富金石公司和中富金石四川分公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1.《经营证券期货业务许可证》，拟证明上诉人具有从事证券投资咨询服务的合法资质；2.《适当性管理实施细则》，拟证明上诉人建立了金融服务的风险评估及相应的管理制度，并向魏元凤履行了投资者适当性义务；3.雷蒙德（北京）科技股份有限公司（以下简称雷蒙德）关于在创业板上市辅导备案的提示性公告、《渤海证券股份有限公司与雷蒙德（北京）科技股份有限公司终止辅导的协议》，拟证明魏元凤在购买雷蒙德股票前，雷蒙德已与渤海证券签署首次公开发行A股股票的辅导协议，并披露了相应的公告。该程序是公司股票上市的必经程序，因此，雷蒙德转板上市有事实依据；4.《全国中小企业股份转让系统挂牌公司申请股票终止挂牌及撤回终止挂牌业务指南》《全国股转公司新闻发言人就挂牌公司主动摘牌有关问题答记者问》《广州仕元光电股份有限公司关于拟申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》《安和（雷波）水电股份有限公司关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌对异议股东权益保护措施的提示性公告》《莱诺斯科技（北京）股份有限公司关于拟申请股票终止挂牌对异议股东权益保护的公告》，拟证明如雷蒙德、绿田股份摘牌，按照新三板制度，将对魏元凤持有的股票按照取得时的价格进行回购，因此魏元凤主张的雷蒙德、绿田股份的损失尚未发生，并不是实际损失；5.《雷蒙德（北京）科技股份有限公司关于公司股票被暂停转让的公告》《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》《关于发布的公告》（2017年12月22日发布）、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（2018年1月15日起实施）《关于发布的公告》（2019年12月27日发布）及《全国中小企业股份转让系统股票交易规则》（2019年12月27日起实施），拟证明雷蒙德股票恢复转让后，魏元凤仍可根据新三板交易规则通过集合竞价转让、大宗交易安排、特定事项转让的方式转让其持有的雷蒙德股票；魏元凤持有的绿田股份的股票可通过集合竞价转让、大宗交易安排、特定事项转让的方式转让。因此，魏元凤主张的损失并未实际发生。 魏元凤质证称，证据1与本案不具关联性，不能证明提供服务的人员具有相应资质；证据2与本案无关联性，恰好证明上诉人违反该细则规定，违反适当性义务管理规定，对外提供不适当、诱骗性和误导性的服务；证据3与本案不具关联性，恰好证明上市辅导备案并不一定能成功上市，因此，陈大虎所谓“保本赌上市和必转板”的承诺是非法的，欺骗了魏元凤。证据4与本案不具关联性，是否能挽回投资者的损失完全依赖于公司本身。被终止挂牌的公司对中小投资者、异议股东的保护性措施不一定在每个公司都能得到落实；证据5恰好证明雷蒙德股票被暂停转让，不能交易，很可能被终止挂牌。针对绿田股份的股票，魏元凤也不能自行交易。因此，陈大虎关于保本赌上市、稳赚不亏、高收益的承诺是非法的，给魏元凤造成重大损失，上诉人应当赔偿。 本院认证如下：证据1具有真实性、合法性以及关联性，本院予以采信。证据2、证据3、证据4、证据5具有真实性，但证明力需结合本案其他证据进行综合认定。 被上诉人魏元凤为证明其主张，向本院提交以下证明材料：1.周哲的人民警察证，拟证明周哲在出具本案声明时是刑警；2.2017年12月10日中国政法大学向周哲颁发的证书，拟证明周哲在2015年至2017年9月期间系学生身份，因此，周哲开通新三板时系学生，根本不可能是具有丰富经验的投资者；3.岳阳市人民政府于2019年2月20日向周哲颁发的奖状，拟证明周哲在2018年度从事警察工作，根本没有从事投资。 上诉人中富金石公司和中富金石四川分公司质证称，对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性以及证明目的有异议。上述证据仅仅能证明周哲具有人民警察的身份，不能证明其未从事投资。相反，上述证据表明，周哲系具有独立民事权利能力的主体，具有独立承担投资风险以及从事相应投资业务的主体资格，其从事的行为与魏元凤不具有关联性，其名下的股票和相应的投资与魏元凤无关。 本院认证如下：魏元凤提交的上述证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 二审经审理查明的与一审一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据一审判决结果及各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中富金石公司和中富金石四川分公司是否应尽适当性义务和是否已尽适当性义务；2.中富金石公司和中富金石四川分公司是否应对魏元凤的损失承担赔偿责任；3.案涉《合同终止协议书》是否有效；4.一审程序是否违法。现分述如下： 针对争议焦点一，中富金石公司和中富金石四川分公司是否应尽适当性义务和是否已尽适当性义务。适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以依据《中华人民共和国民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。由以上内容可知，金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求的金融服务提供者包括为客户提供经纪服务的证券公司、期货公司等金融机构，也包括投资托管服务等金融机构。因此，承担民事责任的金融服务提供者，实际上指为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等投资活动提供服务的证券公司、期货公司，而不包括其他金融服务机构。提供投资咨询和顾问服务的金融服务机构，实际上对投资者不负有法律上的适当性义务，自然不构成违反适当性义务的民事责任主体。因此，中富金石公司和中富金石四川分公司作为证券投资咨询机构，对投资者不负有法律上的适当性义务，一审法院依据《证券期货投资者适当性管理办法》第三条的规定，认定中富金石公司和中富金石四川分公司违反适当性义务不当，本院予以纠正。既然中富金石公司和中富金石四川分公司不负有法律上的适当性义务，本院对其是否已尽适当性义务也就不予审查。 针对争议焦点二，中富金石公司和中富金石四川分公司是否应对魏元凤的损失承担赔偿责任。根据中富金石四川分公司与魏元凤签订的《证券投资顾问服务协议》，中富金石四川分公司与魏元凤之间系证券投资咨询法律关系。若中富金石公司未经证券监督主管部门批准，不具有证券投资咨询资质，则中富金石四川分公司与魏元凤签订的《证券投资顾问服务协议》无效，中富金石四川分公司应承担协议无效后的法律责任，即赔偿因合同无效给对方造成的损失。但是，本案中，中富金石公司经中国证券监督管理委员会批准取得证券投资咨询资质，因此，案涉《证券投资顾问服务协议》系双方真实的意思表示，合法有效，当事人应遵照履行。根据《证券投资顾问服务协议书》的约定，中富金石四川分公司向魏元凤提供证券投资顾问服务，辅助魏元凤作出投资决策，证券投资建议仅供魏元凤参考。中富金石四川分公司未与魏元凤约定分享投资收益或分担损失，魏元凤有权决定是否采纳咨询意见和投资建议，自行进行投资决策，承担全部投资风险。不管中富金石四川分公司给出何种建议，魏元凤有决定权，最终也必须由魏元凤自行作出决断，并自行承担投资买卖股票或其他证券业务产生的损失。故本案中，魏元凤要求中富金石四川分公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据。 针对争议焦点三，案涉《合同终止协议书》是否有效。根据魏元凤提交的与李翔的电话录音以及双方于2018年5月23日签订的《合同补充协议》，充分证明《合同终止协议书》并非双方真实意思表示，因此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定认定《合同终止协议书》无效并无不当，对此，本院予以确认。 针对争议焦点四，周哲出具的《声明》属证人证言。在证人未出庭作证的情况下，对该证言是否采信，由法院根据法律规定并结合其他证据进行综合认定。至于法院该不该采信某证据，并非程序问题，中富金石公司以及中富金石四川分公司主张一审审判程序违法的上诉请求，本院不予支持。 综上，中富金石公司以及中富金石四川分公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10676号民事判决第二项，即“确认魏元凤与北京中富金石咨询有限公司四川分公司签订的《合同终止协议书》（协议书编号：2017OZ6VYR）无效”。 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10676号民事判决第一项、第三项，即“北京中富金石咨询有限公司和北京中富金石咨询有限公司四川分公司于判决生效之日起十日内向魏元凤赔偿投资损失4078259.92元及利息（利息以1950162.38元为基数，自2017年8月8日起计算至实际付清之日止，以1120088.60元为基数，自2017年8月16日起计算至实际付清之日止，以62678.61元为基数，自2017年9月6日起计算至实际付清之日止，以945330.33元为基数，自2017年9月12日起计算至实际付清之日止）”、“驳回魏元凤的其他诉讼请求”。 三、驳回魏元凤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43280元以及二审案件受理费39426元，均由魏元凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 陈正霞 审判员 李婧杰 二〇二〇年十月十九日 书记员 廖颖异