四川省广元市朝天区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0812刑初4号 公诉机关广元市朝天区人民检察院。 被告人刘鹏，男，1993年11月9日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市双流区，住四川省成都市双流区，无业。2019年8月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留，同年9月12日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪经广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同日被广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人李龙，四川拓泰律师事务所律师。 辩护人郭义靖，四川拓泰律师事务所律师。 被告人陶永强，曾用名陶坤，男，1983年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市双流区，住四川省成都市双流区，无业。2019年8月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留，同年9月12日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪经广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同日被广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人潘红伊，四川霖澳律师事务所律师。 被告人韩吉伟，男，1990年9月27日出生，汉族，中专文化，户籍地四川省成都市双流区，住四川省成都市双流区，务工。2013年11月15日，因犯盗窃罪被遂宁市中级人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。2019年8月9日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留，同年9月12日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪经广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同日被广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人赵全才，四川广都律师事务所律师。 被告人唐贤良，男，1979年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市乐至县，现住成都市新都区，无业。2019年8月15日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留，次月4日被广元市公安局朝天区分局决定取保候审，现在家。 辩护人任泓宇，四川同方正（广元）律师事务所律师。 广元市朝天区人民检察院以广朝检公刑诉〔2020〕1号起诉书指控被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良犯非法经营罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。广元市朝天区人民检察院指派检察员王娜、检察员助理廖富明出庭支持公诉，被告人刘鹏及其辩护人李龙、郭义靖，被告人陶永强及其辩护人潘红伊，被告人韩吉伟及其辩护人赵全才，被告人唐贤良及其辩护人任泓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广元市朝天区人民检察院指控，为销售假烟谋取利益，2019年5月30日，被告人刘鹏在河南购买假烟后驾驶车牌号为川Ａ7××××小轿车，搭载其父亲刘某2（另案处理）返回成都，途经川陕交界的七盘关收费站时，烟草执法人员在该车后备箱内查获卷烟200条，其中云烟（软珍品）75条，玉溪（软）75条，利群（新版）50条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，核定价共计41500元。 被告人刘鹏在七盘关收费站被查获返回成都后，又联系被告人陶永强，双方约定由被告人刘鹏联系上家购买假烟，被告人陶永强出资购买假烟后以最低价格向被告人刘鹏销售部分假烟。因出资金额大，被告人陶永强又找到被告人韩吉伟，商定由被告人陶永强负责接货并销售假烟，被告人韩吉伟出资并销售假烟，销售假烟后的利润二人按一定比例分配。2019年8月8日，由被告人刘鹏联系，被告人韩吉伟出资购买的卷烟邮寄至成都市新都区传化物流园，被告人陶永强等人正在转运卷烟时被民警抓获。当场查获卷烟2200条，其中牡丹（软）800条，云烟（紫）800条，红塔山（硬经典100）250条，利群（新版）250条，白沙（精品二代）100条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，核定价格共计271000元。 2019年8月14日，办案民警在被告人唐贤良住处搜查出准备用于贩卖的卷烟458.5条，核定价格共计69347元。其中从被告人陶永强处购买云烟（紫）199.9条，利群（新版）100.9条，云烟（软珍品）99.8条，核定价格为57070元；从其他商铺购买玉溪（软）49.9条，双喜（软经典）8条，核定价格为12277元。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 为证明上述事实，公诉机关以书证、物证、证人证言、现场勘验检查笔录及照件、辨认笔录及照件、鉴定意见、被告人供述与辩解等作为控罪证据，公诉机关据此认为被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟属情节特别严重，被告人唐贤良属情节严重，四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请法院依法判处。 被告人刘鹏辩称，我认罪认罚，但是对指控事实有异议，是陶永强主动联系我贩卖假烟，之后是我联系上家的，但我并没有贩卖过这个烟，我只是看陶永强家庭情况特殊，出于好心帮他联系了上家。 被告人刘鹏的辩护人辩称，1.对指控刘鹏犯非法经营罪无异议。2.指控被告人刘鹏涉案非法经营额为情节特别严重范围无事实与法律依据，案涉非法经营金额应以被告人实际购买价格计算，不应当以正品香烟的市场零售价格计算。根据司法解释（法释[2010]7号）第四条规定，应当以被告人实际购买价格为准。2019年5月30日购买卷烟价格15500元，2019年8月8日，查获的购买卷烟购买价格为100000元，2019年8月14日在唐贤良住处查获的卷烟，参照2019年5月30日刘鹏购买价格此次为25042元，三次购买卷烟价格共计140542元，这与假烟的实际价格相符。3.刘鹏在共同犯罪中处于从属地位，应当是从犯，陶永强应当是主犯。陶永强联络韩吉伟筹集资金、进货、接货、联系下家出售假烟、联系物流公司都是陶永强，利润是陶永强与韩吉伟进行分配，而刘鹏的作用是提供信息，系中介，所以应当以从犯论处。4.本案应当对被告人刘鹏适用认罪认罚从宽制度。涉案假烟均未流入市场便被查获，对烟草市场秩序影响不大，案涉假烟实际购买能够查清，价值140542元，建议对被告人刘鹏在一年到一年半之间量刑。 被告人陶永强辩称，我认罪认罚，但是对涉案金额有异议，购买金额是10万元，应当以实际购买的价格为准。其次整个事情都是刘鹏安排的，我只是听从安排，主观上没有主动的意思。对罪名有异议，根据刑法来看，属于生产、销售假冒伪劣产品罪未遂。产品未流入市场，危害性小，请求从轻判处。 被告人陶永强的辩护人辩称，1.对公诉机关指控的罪名不持异议，但是认为被告人陶永强非法经营金额达不到公诉机关指控的328070元。依据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条中载明了非法经营案件在能查明购买金额或销售金额的依照购买金额或销售金额进行定罪处罚，不能查明的情况下才以认定的市场价作为犯罪金额。本案中根据四被告人的供述，购买卷烟的资金都是被告人韩吉伟通过信用卡、借呗套现的方式凑集，有银行流水予以佐证，有证据可以查明卷烟的购买金额。该解释第二条第三款是对第二条的内容进行补充或者解释，规定的是生产、销售伪劣产品罪，公诉机关依据该解释第二条第三款进行金额认定却以非法经营罪定罪处罚对被告人是不公平的。第二部分犯罪金额仅有唐贤良的供述，没有其他证据印证，达不到证据确实充分的证明标准，57070元不应当认定为犯罪金额。2.陶永强在运输途中即被查获，构成非法经营罪未遂。3.被告人陶永强在本案中所起的作用很小，陶永强负责接货送货、仅对本案起辅助作用，应认定为从犯。4.被告人陶永强到案后如实供述，一直认罪悔罪，当庭认罪认罚，尚属初犯，主观恶性低，社会危害性小，且家庭情况特殊，无收入来源。希望法庭综合评判对其从轻处罚。 被告人韩吉伟辩称，我认我支付给陶永强购买假烟的金额96000元，所以我的犯罪金额是96000元。我认罪认罚，真心悔过，如实供述自己的罪行，希望法庭从轻处罚。 被告人韩吉伟的辩护人辩称，1.对公诉机关指控被告人涉嫌非法经营罪的罪名没有异议。2.辩护人认为假烟没有流入市场应当依法按照购进假烟的金额计算，是对客观事实的尊重。公诉机关主张按照市场零售价格计算金额，显然是对被告人最为不利的方式，是不适当的，辩护人认为应当根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定认定涉案金额。刘鹏案涉假烟2858.5条计571700支，陶永强、韩吉伟案涉假烟2658.5条计531700支，唐贤良案涉假烟458.5条计91700支，属于情节严重范围。3.被告人韩吉伟在本案中属于从犯，韩吉伟与刘鹏并无交集，刘鹏是犯意的提起者，韩吉伟仅向陶永强两次提供资金90000元，不应当根据刑法第二十六条第三款的规定将所有人员的涉案金额均认定为其犯罪金额，即使韩吉伟被认定为主犯，也应当按照刑法第二十六条第四款的规定认定犯罪金额和处罚。4.关于量刑，因韩吉伟属于从犯，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪态度好，社会危害较小，请求法院在对被告人量刑时酌情在一年以下有期徒刑考虑并宣告缓刑。 被告人唐贤良辩称，我认罪认罚，没有异议。 被告人唐贤良的辩护人辩称，假烟没有流入市场，没有销售，造成的危害性小，所以建议从轻判处。 经审理查明，2019年5月30日，被告人刘鹏为销售假烟谋取利益，驾驶车牌号为川Ａ7××××小轿车，在河南购买假烟后，搭载其父亲刘某2（另案处理）返回成都，途经川陕交界的七盘关收费站时，烟草执法人员在该车后备箱内查获卷烟200条，其中云烟（软珍品）75条，玉溪（软）75条，利群（新版）50条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，核定价共计41500元。 被告人刘鹏在七盘关收费站被查获返回成都后，又联系被告人陶永强贩卖假烟，双方约定由被告人刘鹏联系上家购买假烟，被告人陶永强出资购买假烟后，被告人刘鹏销售部分假烟自己获利。因出资金额大，被告人陶永强无钱出资，被告人陶永强便找到被告人韩吉伟，商定由被告人陶永强负责接货并销售假烟，被告人韩吉伟出资并销售假烟，销售假烟后的利润二人按一定比例分配。被告人韩吉伟先后两次给被告人陶永强出资现金96000元，微信转账两次19700元。2019年8月8日，由被告人刘鹏联系，被告人韩吉伟出资购买的卷烟邮寄至成都市新都区传化物流园，被告人陶永强等人正在转运卷烟时被民警抓获。当场查获卷烟2200条，其中牡丹（软）800条，云烟（紫）800条，红塔山（硬经典100）250条，利群（新版）250条，白沙（精品二代）100条。该批假烟购买价格131500元。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，以正品烟市场零售价核定价格共计271000元。 2019年8月14日，办案民警在被告人唐贤良住处搜查出准备用于贩卖的卷烟458.5条，核定价格共计69347元。该批假烟系从被告人陶永强处与从其他商铺购买。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人唐贤良退赔赃款40000元。 上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实： 1.扣押决定书、清单及照相，证实在被告人刘鹏处扣押黑色三星手机一部、川Ａ7××××深灰色斯柯达轿车一辆。 2.扣押决定书、清单及照相，证实扣押被告人陶永强笔记本三本、蓝色硬盒白沙精品二代香烟100条、硬盒红塔山香烟（经典100）250条、红色软盒的牡丹牌香烟800条、白色硬盒的利群香烟（新版）250条、朱红色硬盒云烟（紫）800条、黑色荣耀手机一部、银色小米手机一部、农业银行卡一张、农商银行卡一张、居民身份证一张。 3.扣押决定书、清单及照相，证实扣押被告人韩吉伟黑色笔记本一本、黑色苹果手机一部、白色苹果手机一部。 4.扣押决定书、清单及照相，证实扣押被告人唐贤良朱红色硬盒云烟（紫）199条零9包、利群（新版）100条零9包、云烟（软珍品）99条零8包、玉溪（软）49条零9包、红双喜8条、笔记本1本、移动电话1部、地图册1本。 5.委托保管书及保管回执，证实扣押的所有卷烟由广元市公安局朝天区分局委托烟草局保管。 6.发还清单，证实发还被告人陶永强妻子银行卡2张。 7.搜查证、搜查笔录及照相，证实搜查唐贤良住处，查获假烟疑似458.5条。 8.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件的线索和来源。 9.户籍证明，证实被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 10.拘留证、拘留通知书、刘鹏的变更羁押期限通知书、樊勇军的变更羁押期限通知书、唐贤良变更羁押期限通知书、罗涛的变更羁押期限通知书、韩吉伟的变更羁押期限通知书、陶永强的变更羁押期限通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、释放通知书、释放证明书、收取保证金通知书回执、人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、移送案件函及相关材料，证明被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良被采取强制措施的情况。 11.到案经过，证实被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良均系抓获归案。 12.退还赃款清单及缴纳凭证，证实犯罪嫌疑人罗涛退赃2万元现金，被告人唐贤良退赃4万元现金。 13.调取证据通知书、调取证据清单，证实被告人韩吉伟于2013年11月因犯盗窃罪被遂宁中院判处拘役6个月，缓刑1年。 14.随案移送清单，证实2019年5月30日由朝天烟草局向公安机关移送调查报告、立案报告表，5月30日在棋盘关对刘鹏运输假烟的车辆进行检查笔录及照相，查获200条假烟的登记保存批准书、通知书及物品清单、川Ａ7××××车辆行驶证复印件。 15.平安银行协助查询财产通知书、建设银行协助查询财产通知书、招商银行协助查询财产通知书，调取了韩吉伟、陶永强、刘鹏等人交易记录。证实2019年6月29日韩吉伟取现金2万，根据韩吉伟、陶永强的供述该款项用于二人购买假烟；2019年8月5日韩吉伟柜台取现5万元，根据韩吉伟、陶永强的供述该笔款项也用于其购买假烟。 16.调取证据通知书、清单，证实2019年7月19日品名配件22袋，2019年7月23日22袋，2019年8月2日22袋，2019年5日44袋。 17.调取证据通知书及查询结果，证实刘鹏、韩吉伟、陶永强、唐贤良本人及其家人未办理烟草专卖证。 18.调取证据通知书、调取机主信息及清单，证实罗涛、樊永军、陶永强的通话记录。 19.办案说明，证实被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟等人在每次交接假烟时均是通过微信语音电话进行联系，未在假烟交接时用侦查机关所掌握的电话号码进行互相通话。 20.电子证据提取笔录及照相，证实韩吉伟微信名“恰恰”的微信向陶永强转款记录两笔，一笔10000元，一笔9700元，韩吉伟微信发给陶永强一张照片，照片中载明“白6丹2+2+6喜6—7群2金4紫6”系双方约定的购烟品种与数量。 21.电子证据提取笔录及照相，证实韩吉伟2019年7月26日通过微信给陶永强转账1万元，（与韩吉伟的转账记录相印证），2019年7月25日收取*云转账20500元，2019年8月1日收取*倩13500元，韩吉伟2019年8月2日给陶永强微信转账9700元。 22.证人涂某的证言，证实2019年8月8日6点左右涂某和林某、黄某帮一个棕色无牌面包车装货，装货的货车车牌号为川ＡＢ××××。 23.证人黄某的证言，证实2019年8月8日6点左右黄某和一个姓胡（音）、一个姓蒲（音）帮一个棕色无牌面包车装货。 24.证人林某的证言，证实2019年8月8日6点左右林某和两个打散工的帮一个棕色无牌面包车装货。 25.证人樊某的证言，证实2019年7月底，一个小伙子来她店推荐便宜烟，然后她以每条70元的价格一共购买了30条紫云烟，现场支付给对方2100元。 26.证人兰某的证言，证实一个小伙子给她打电话说他有便宜烟（假烟）卖，她以75元一条买了10条红塔山、95元一条买了2条利群、75元一条买了10条紫云、150元一条买了2条玉溪，能辨认出卖烟的小伙子。 27.证人巫某的证言，证实今年年初一名男子到他零售店铺门口问是否需要低价烟，他前前后后买了6次左右的烟，几乎每次都是买十几条紫云烟，只有一次买了九条利群烟，紫云烟是65元每条、利群烟90元每条，都是现金给的，存的有号码182××××5848。 28.证人肖某的证言，证实大概今年7月份，一个陌生男子在我家超市门口推荐低价烟，然后他给了我一条软玉溪、两条硬玉溪，给我说卖完再给他钱，后面没卖出去我都交给公安机关了。 29.证人杨某的证言，证实一个男的来其店推销便宜烟，自己没有买。 30.证人李某的证言，证实2019年8月4日，在成都市新都区传化物流园一名男子问他去成都××镇附近大概多少钱，我给他说要320，他同意之后我就等他的货到，后来到货了，货物是用绿色编织袋包装的，装了大概20件左右，他们开的是个白色奥迪车。 31.证人代某的证言，证实2019年8月，一名男子到她店铺推荐便宜紫云烟，她购买了10条紫云，付给他700元。 32.证人冯某的证言,证实2019年7月20日左右，一名男子到店里向我推销香烟，并喊我帮他代销，他就拿了大约25条左右，付给他1500元左右。 33.证人胡某的证言，证实一名男子在其工地上的副食店里面送了20条紫云烟，其以60元每条购买的，付了1300元。 34.证人徐某的证言，证实其店里有一些烟是一名男子卖给她的，大概拿了80条烟，主要是紫云、牡丹和利群，他是隔一段时间到我这来一次，他给卖的烟都相对比较便宜。 35.证人刘某1（刘鹏父亲）的证言，证实2019年5月28日刘鹏约他说是出去耍，从成都出发，途经仪陇、巴中、汉中、西安、晚上八点到了河南、陕西渭南、潼关，后来又到了西安，然后返回的四川，2019年5月30日凌晨两点途经京昆高速七盘关收费站被警察抓获。一路上刘鹏都没有说香烟的事情。 36.嫌疑人樊勇军的供述，证实2019年7月中旬到8月8日期间含被查获的这次其帮陶永强拉过4次假烟，每次运费1000元。 37.嫌疑人李志宇的供述，证实是刘鹏介绍给自己的假烟生意，陆陆续续在刘鹏处拿了3次烟。 38.嫌疑人罗涛的供述，证实自己从刘鹏那里一共购买了4次假烟，后来刘鹏说他的父母在劝他不要做这个生意了，太悬了，他想把生意交给陶永强做。通过刘鹏认识了“唐娃”和“眼镜”。紫云、红塔山发给我55元一条，我卖出去是60元一条。 39.被告人刘鹏的供述，证实2019年5月30日，刘鹏和自己父亲刘某1从成都出发到河南漯河购买了200条假烟，软云和玉溪买成80元一条，各75条，利群70元一条购买了50条，这次购买假烟现金支付了15500元，在返回成都的途中,经过四川边境收费站,被检查的警察查获了。回到成都后，我意识到自己已经被查到了，处境很危险，我再次尝试和河南上家联系，对方已经把我拉黑了，我又在百度上搜索高仿真烟，联系到了一个广东那边的人，通过“穿穿”办了一张匿名电话卡与其联系购买假烟。2019年7月中旬的时候，我给陶永强说我有弄到假烟的门道，问他愿不愿意跟我做，陶永强说愿意和我一起做，然后我就开始跟那些卖假烟的联系。第一次是在成都市华阳优品道万科翡翠公园附近的一条道路上，陶永强付给对方大概4万元现金。第二批是8月1日前联系的，陶永强给对方付的钱，第三次也是陶永强付的现金，第四次我联系好后，因我有事就没有去，后面几次就不知道付了好多钱了，每次交易都是对方要求付现金，每次都是先付现金后发货。唐贤良我不认识，李志宇我认识。 40.被告人韩吉伟的供述，证实陶永强找我了几次借钱我没借，后来陶永强提议说他和刘鹏做的假烟生意，喊我出4、5万块钱跟他合伙，我同意了这个提议，然后商议了我的本钱未回来之前盈利二八分成，本钱回来之后盈利五五分账。我和陶永强是一伙，相当于是我和陶永强和刘鹏在合作，我负责出资，陶永强负责去新都接货，给下家送货，收钱，刘鹏负责联系货源，并且负责联系下家销售假烟。刘鹏的合作福利是和陶永强在谈，陶永强给我说过，货回来后刘鹏会从进的假烟里面拿出一部分去卖，利润归刘鹏自己得。第一次我用支付宝蚂蚁借呗借了10000元，又用我的招商银行信用卡、平安银行信用卡、中信银行信用卡上借了30000元，在我的小零售店拿了6000元，在和顺路二段给陶永强了46000元现金。8月5日给陶永强拿了50000元现金，共给了96000元现金用于贩卖假烟，还有两次微信转账，7月26日转了10000元，8月2日转了9700元。第一次接货陶永强喊我，我去了的，大概是二十件假烟，每件50条，陶永强告诉我这批货刘鹏买了一些，罗涛买了一些，一个姓唐的买了一些，刘鹏和罗涛我比较熟悉，我们第二批和第三批货同样是二十件左右，每次都是陶永强联系拉货的车。我一共卖了7件假烟，紫云烟2件共100条、利群3件150条、白沙2件100条，一共卖了350条假烟。紫云拿成50元钱一条，卖出去是卖成55元钱一条，利群拿成52元钱一条，卖出去卖成60元一条，白沙拿成50元钱一条，卖出去卖成55元钱一条。我给陶永强购买假烟的钱都是现金，其中有两次是微信转账，总计大概有12万元左右。没有分配过利润。 41.被告人陶永强的供述，证实刘鹏17340078102的号码没有用身份证登记，用此号注册了一个微信号专门做假烟生意用。刘鹏在几个月前从河南往成都带烟被公安机关抓了，之后很谨慎，为了躲避公安机关打击，所以找我来做，但是他说这个上下线的线路必须掌握在他手里，刘鹏拿烟也要给我们支付成本价，要优先保证他要的烟到位，销售的利润就是他自己的了。2019年7月以来，刘鹏联系购买假烟运到成都来卖，我负责接烟并按照刘鹏的安排分发假烟给下家进行销售。我没有钱，购买假烟的钱都是韩吉伟出的，我和韩吉伟说好他只在我背后负责出钱，由我出面和刘鹏负责联系，韩吉伟给我了一次现金50000、两次微信转账10000元与9700元、又一次现金50000元，每次假烟到了成都之后，刘鹏会拿部分假烟去卖，刘鹏卖的利润刘鹏自己得，剩下假烟的利润是我的，我与韩吉伟分配。一直还没有分配过利润。2019年8月8日被抓的这一次的44件，是用100000元钱购买的假烟，其中50000元是我上次卖假烟所得的钱，另外50000元是韩吉伟给的，这些烟的价格很便宜，牡丹、利群是65元一条，而正品是130元左右一条，红塔山金典100、紫云、白沙是55元一条，而正品是90元左右一条。这44件假烟刘鹏已经联系好了下家，其中4件牡丹、2件紫云、1件利群、1件金典红塔山、1件白沙是刘鹏的，1件紫云是李眼镜的，罗涛有一部分，唐娃儿有一部分，韩吉伟有一部分，我的微信记录上有登记。之前还贩卖过4次假烟，第一次是通过刘鹏联系购买了22件假烟,我和韩吉伟去接的假烟，先是给那个上家付了44000元现金，刘鹏拿了4件，罗涛与唐娃儿买了一部分，韩吉伟拿了3、4件去卖，这次卖了50000多元。第二次通过刘鹏买了20件，由刘鹏给我分配买哪些烟，这次给上家付了49000元现金，这次刘鹏买了4件，这次卖了50000多元。第三次我给了那个上家47000元左右，20件，刘鹏买了4件，韩吉伟拿了6件或者8件，这次卖了50000多元。第四次刘鹏叫我定22件紫云烟，我给了上家49000元现金，刘鹏这次买了2、3件，韩吉伟拿了11件，剩下的都卖给了唐娃儿，这次卖了50000多元。每次给唐娃儿送烟都是刘鹏给我说时间和地点，我给唐娃儿送去，每次唐娃儿接假烟的地点都在毛家湾森林公园。我的微信里有韩吉伟最后这次接假烟的数量的图片，微信是用13693407369号码注册的，密码为tao1369340****，微信呢称是“爱与诚”。“唐娃”和“眼镜”是通过刘鹏认识的。 42.被告人唐贤良的供述，2019年春节过年的时候我在黄龙溪玩的时候碰到刘鹏谈到做假烟生意，当时刘鹏没有货，直到2019年7月20号左右刘鹏才跟我联系，我是和刘鹏共同商量好用匿名电话联系买卖假烟这件事的，用数字代表烟，降低我们暴露的可能性，刘鹏告诉我给我准备了哪些烟，在毛家湾森林公园取货，但送货的不是刘鹏，这次我拿了4件，第二次也是刘鹏主动联系我的，我买了三到四件，他告诉我在毛家湾森林公园交货，第三次拿了8件，总共拿了三次假烟，其中有一次刘鹏来送货了的，我就将一万多元钱给了刘鹏。紫云烟购进价格55元一条、利群70元一条、软云烟100元一条假烟卖给了新都和青白江的三家超市和小卖部另外两家超市，一共卖了4万多到5万多元左右，部分没有卖出去，在自己家里查获的双喜和玉溪烟是在新都区一家准备转让的超市发觉烟不是真的，老板准备转让，我便以低价在该商店买了双喜8条，玉溪50条。 43.鉴定委托书、鉴定意见书、价格鉴定意见、鉴定意见通知书，证实四川省烟草质量监督监测站对2019年5月30日刘鹏处扣押的香烟、2019年8月8日在传化物流园查获的44件疑似假烟、唐贤良家中查获的疑似假烟进行了鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。广元市朝天区烟草专卖局对涉案烟草专卖品进行核价：2019年5月30日在刘鹏处扣押的假烟核定价格共计41500元。2019年8月8日查获的假烟核定价格共计271000元。2019年8月14日唐贤良家查获的假烟核定价格共计63347元、其中云烟（紫）199.9条、利群（新版）100.9条、云烟（软珍品）99.8条，核定价格57070元（陶永强所贩卖），玉溪（软）49.9条，双喜（软经典）8条，核定价格12277元） 44.现场勘验检查工作记录及现场照片,证实2019年8月8日传化物流园查获44件假烟时的现场情况。 45.兰某辨认笔录及证件,证实兰某辨认8号罗涛即向其销售假烟的男子。 46.巫某辨认笔录及相关证件,证实巫某辨认刘鹏是向其销售假烟的男子，并提交与该男子通讯记录（182××××5848）照件。 47.肖某辨认笔录及相关证件,证实肖某辨认刘鹏即是向其销售假烟的男子。 48.杨某辨认笔录及证件,证实杨某辨认向其销售假烟的男子，即唐贤良。 49.李某辨认笔录，证实李某辨认2019年8月4日让其拉货的男子是陶永强。 50.代某辨认笔录,证实代某辨认向其销售假烟的男子是刘鹏。 51.冯某辨认笔录,证实冯某辨认向其销售假烟的男子是罗涛。 52.胡某辨认笔录,证实胡某辨认向其销售假烟的男子是罗涛。 53.徐某辨认笔录及相关证件,证实徐某辨认向其销售假烟的男子是唐贤良。 54.陶永强辨认笔录,证实陶永强辨认唐贤良就是其所说的与自己交易假烟的“唐娃”、李志宇就是在自己处购买假烟的“眼镜”；辨认韩吉伟手机转款记录中7月26日韩吉伟给其转账10000元、8月2日韩吉伟给其转账9700元的记录。 55.罗涛辨认笔录,证实罗涛辨认唐贤良就是其所说的唐娃，李志宇就是其所说的眼镜。 56.唐贤良辨认笔录,证实唐贤良辨认接收疑似假烟并付钱的地点、辨认出刘鹏就是通过电话联系并卖给其假烟的男子，陶永强就是给其送货并收钱的男子。 57.李志宇辨认笔录,证实李志宇辨认出刘鹏就是曾向自己销售过假烟的男子。 58.讯问视频,证实讯问过程的合法性。 59.监控视频,证实2019年8月4日，陶永强和韩吉伟在成都市新都区传化物流园汇通物流处装货，2019年8月8日，陶永强与樊勇军在传化物流园汇通物流处装货。 针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案在案查明的事实和证据，评判如下： 一、关于本案各被告人非法经营数额认定的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……”。1.指控的2019年5月30日刘鹏在河南购买的云烟、玉溪、利群等200条卷烟的价格认定问题。经查，此次200条假烟只有被告人刘鹏对购买价格的的供述，无其他证据佐证相关的购买价格。本次刘鹏假烟的购买价格属于不能够查清，按照解释的规定，应当以“有品牌的，按照品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，即以核定价格41500元认定犯罪金额。2.指控的2019年8月8日查获的假烟2200条的价格认定问题。经查，此次犯罪的证据有被告人陶永强对购买价格的供述、购买品种单价的供述、购买资金来源的供述、假烟数量与品牌的查扣清单，韩吉伟、罗涛对购进假烟价格的供述，韩吉伟对出资情况的供述、韩吉伟的银行卡取现流水、微信转账等证据，能够形成证据锁链，证实假烟的购买价格，能够查清假烟的购买价格是131500元。3.指控的唐贤良处搜查出的假烟458.5条中的400.6条、核定价格57070元，认定系被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟犯罪金额的问题。经查，该批假烟的数量的购买来源只有被告人唐贤良的供述，被告人刘鹏、陶永强供述了给唐贤良卖过假烟的事实，但供述的贩卖数量与被告人唐贤良供述的购买数量不吻合，不能形成证据锁链。故此笔犯罪金额不应当认定系被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟的犯罪金额。4.被告人唐贤良处458.5条假烟的价格认定问题。经查，该批假烟的购买价格只有唐贤良的供述，无其他证据佐证相关的购买价格。该批假烟的购买价格属于不能够查清，按照解释的规定，应当以“有品牌的，按照品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，即以核定价格69347元认定犯罪金额。 二、关于被告人刘鹏的辩护人、被告人陶永强的辩护人、被告人韩吉伟的辩护人分别提出刘鹏、陶永强、韩吉伟系从犯的问题。经查，被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟共同非法经营假烟，被告人刘鹏负责联系购买假烟的上家并同时销售假烟，陶永强负责接货、付钱、收钱和销售假烟，韩吉伟负责出资并同时销售假烟，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。其辩护意见不予采纳。 三、关于被告人陶永强的辩护人与被告人韩吉伟的辩护人提出陶永强、韩吉伟属于犯罪未遂的问题。经查，案涉假烟系现场挡获。烟草系限制买卖的物品，被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营假香烟，非法经营罪不以假烟流入市场为犯罪既遂的标准，故被告人陶永强、韩吉伟构成非法经营罪的既遂。 四、关于被告人陶永强认为只构成生产、销售伪劣产品罪而不构成非法经营罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。经查，本案被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，且属于情节严重。故应当以非法经营罪定罪处罚。 本院认为，被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品，且明知是假冒伪劣产品而予以购买和销售，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人刘鹏的涉案金额为17300元，被告人陶永强、韩吉伟的涉案金额分别为131500元，被告人唐贤良的涉案金额为69347元，均属情节严重。被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟在共同犯罪中，均起主要作用，属主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。案发后，四被告人如实供述自己的犯罪事实。庭审中，被告人刘鹏虽然拒不供述自己是犯意的提起人、自己售卖假烟等情节，但是供述了联系购买假烟等主要犯罪事实，可以认定均属坦白，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟当庭表示认罪认罚，可以从宽处罚。被告人唐贤良认罪认罚，且签署认罪认罚具结书，可以从宽处罚，主动退赔赃款，可以酌定从轻处罚。故公诉机关对被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良犯非法经营罪的指控，予以支持。对被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟属情节特别严重的指控，不予支持，对被告人唐贤良属情节严重的指控予以支持，对被告人唐贤良单处罚金的量刑建议亦予以支持。 综上所述，根据被告人刘鹏、陶永强、韩吉伟、唐贤良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第二十六条第一款、第四款，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款（一）项，第四条第一款（一）项的规定，判决如下： 一、被告人刘鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2022年2月8日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人陶永强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2021年8月8日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 三、被告人韩吉伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2021年8月8日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 四、被告人唐贤良犯非法经营罪，单处罚金四万元； 五、扣押的假烟予以没收，由扣押机关依法处置。被告人唐贤良退赔的赃款40000元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  张瑞君 审 判 员  李兴勇 人民陪审员  刘克毅 二〇二〇年十月二十日 书 记 员  李 盟 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额: (一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算; (二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; (三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算; (四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算; (五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。