福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1389号 上诉人（一审被告）：陈哲人，男，1959年12月21日出生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：张磊，上海磊天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林梓琳，上海磊天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：厦门象屿融资担保有限责任公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）屿南四路********。 法定代表人：苏主权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈珂，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭鑫，福建天衡联合律师事务所实习律师。 原审第三人：上海云间房地产开发有限公司，住，住所地上海市松江区九亭镇九新公路******-977/div> 法定代表人：沈利华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何思，女，该公司职员。 上诉人陈哲人因与被上诉人厦门象屿融资担保有限责任公司（以下简称象屿融资担保公司）及原审第三人上海云间房地产开发有限公司（以下简称云间公司）追偿权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈哲人的委托诉讼代理人张磊、林梓琳，被上诉人象屿融资担保公司的委托诉讼代理人陈珂、郭鑫，原审第三人云间公司的委托诉讼代理人何思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈哲人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回象屿融资担保公司全部诉讼请求，由象屿融资担保公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审并未查清本案事实。1.一审将上诉人与上海象屿置业有限公司（以下简称象屿置业公司）签订的《上海“云润新苑”合同书》不作为认定本案事实的依据，导致认定事实存在严重偏差。上述《上海“云润新苑”合同书》明确约定上诉人仅就“云润新苑”项目与象屿置业公司进行合作。合作之前，上诉人控股的云间公司已经先后开发了“云间苑”“云润家园”“五洲云景花苑”等项目，在《上海“云润新苑”合同书》约定了合作之前的项目等均为非转让资产。《上海“云润新苑”合同书》对于合作的项目内容、收益分配及上诉人原有的非转让资产均进行了约定，一审应当查明基于该份合同上诉人是否存在收益或利润，才能准确判断云间公司的付款行为到底是上诉人的负债还是上诉人的资产，只是由云间公司代为支付而已。但一审却草率地认定上述合同并非本案当事人签订，无法确认属实，进而将如此重要的证据不作为本案的依据。2.一审中，上诉人提供了编号为象置2014HT云0**号补充协议，协议明确约定2014年12月云间公司增资，上诉人的权益分配比例发生变化，而此前上诉人并未就云润新苑项目享受过利润或是其他权益，基于这样的前提签订了该补充协议，向上诉人支付优先利润作为补偿。协议约定了截止2014年12月上诉人应得未付利润为21106.96万元及由云间公司先行向上诉人支付17746.44万元。从协议内容可以看出，云间公司的支付行为是受上诉人指示的代付行为，款项是属于被上诉人所有的，只是在支付方式上上诉人授权了云间公司代为支付。一审法院在这样基础事实未查清的前提下所做判决显然是错误的。（二）一审认定的事实存在错误。1.一审认定“陈哲人与云间公司签订的YJ20141205协议书虽然约定云间公司代付的79685028.89元属于预先支付给陈哲人的利润，但同时也明确了该预付利润在正式分配利润前作为陈哲人对云间公司的负债，从而得出了在税后利润分配前该款项的债务属性”是错误的。利润和债务本身就是相对的概念，同一笔款项不可能又是利润又是债务。自2007年开始，云间公司从未向上诉人实际分配过利润，无论这笔利润是存放于云间公司的账户还是存放于陈哲人的账户，都不能改变利润属于股东陈哲人的事实。2.一审认定“2009年及2010年度关于股东利润分配的股东会决议，并非是税后利润分配，因此不能认定为代付款项系陈哲人的利润”是错误的。股东会决议的表述始终为“账面利润”，无法得出是“未弥补亏损及提供法定公积金的税前利润”。从股东会决议可以看出公司是有利润的，无论利润是否实际分配，都不能改变这些款项是属于陈哲人所有。而云间公司的“代为”支付款项等一系列行为，都是以各方认可陈哲人的利润客观存在这一重要前提的。3.一审认定“陈哲人同意委托象屿融资担保公司为其对云间公司所负的债务提供担保，表示陈哲人认可预分利润为负债并非资产，否则就无需对该部分款项的偿还进行担保”是错误的。存在债务的前提下可能会存在担保，但不能逆推有担保因此债务一定存在成立。4.一审认定“2014HT云0**号《补充协议》约定的预分利润即便是陈哲人放弃增资后给予的补偿款，该《补充协议》仍为股东内部对收益的让渡及安排，在云间公司不受《补充协议》约束及未在讼争《协议书》或以其他方式确认该预分利润是补偿款、无需返还的情况下，不宜仅依照《补充协议》中‘补偿’表述来认定讼争代付款项的性质，还需结合其他合同条款综合确定”属于认定错误。根据工商登记，云间公司的股东为陈哲人及象屿置业公司，合计持股百分之百。合同系两位股东就利益分配所做决定，即便云间公司未在合同上盖章，亦应执行，且云间公司也实际上已履行。《补充协议》对款项的来龙去脉进行了详细描述，本身就是属于上诉人的款项，根本不存在返还的说法。一审法院虽说应综合其他条款判断，但恰恰忽略了其他重要的合同条款。 象屿融资担保公司辩称，（一）一审判决未将上诉人提交的其与象屿置业公司签订的《上海“云润新苑”合同书》作为认定本案事实的依据，准确无误，并无不当。1.姑且不论《上海“云润新苑”合同书》的真实性，就其内容而言，该合同系陈哲人与象屿置业公司两个股东内部的权利义务安排，不能据此推定陈哲人与云间公司之间的债权债务关系，对云间公司没有约束力。2.陈哲人提交该合同拟证明云间公司代陈哲人支付的款项源自其实际应得的利润，但该合同内容完全无法证明其主张。（二）一审判决认定上诉人提交的其与象屿置业公司签订的象置2014HT云0**号《补充协议》中与YJ20141205号《协议书》可相互印证的部分，准确无误，并无不当。1.如前所述，《补充协议》对云间公司没有约束力。2.对于该《补充协议》第一条、第二条、第三条约定的“增资对价”“利润补偿”，无论双方的理解如何存在差异，但该《补充协议》第四条中已经有了定论，该条毫无歧义地明确约定“项目公司向甲方支付的上述利润，在项目公司向甲方和乙方正式分配利润以前，应作为甲方对项目公司的负债”，亦即云间公司以预先支付利润形式代陈哲人支付的相关款项，均应作为陈哲人对云间公司的负债。（三）一审判决认定“陈哲人与云间公司签订的YJ20141205协议书虽然约定云间公司代付的79685028.89元属于预先支付给陈哲人的利润，但同时明确该预付利润在正式分配利润前作为陈哲人对云间公司的负债，该条款确认了讼争代付款项于特定期间即税后利润实际分配前的债务属性”准确无误。预先支付利润在财务上记为应收款项，即债务；实际分配利润是股东的财产，不属于债务。本案中，云间公司预先支付利润显然不是陈哲人实际分配利润，否则，陈哲人就不可能在《协议书》及《补充协议》中约定属于债务。云间公司系一家房地产项目公司，只有在房地产项目清算完成后才知道是否盈利，在税后利润分配前，项目公司所有财产都属于公司财产，而非股东财产。（四）一审判决认定“两份股东会决议不是股东利润正式分配决议，在未有证据表明云间公司税后利润已实际分配情况下，不能得出云间公司代付款项出自陈哲人实际享有的股东利润之结论”准确无误。1.从形成时间看，两份股东会决议形成于《协议书》签订之前，无论其对股东之间的权益作何安排，都被《协议书》约定所替代，而《协议书》明确讼争代付款项的债务属性。2.从股东会决议内容看，也只是股东之间对“账面利润”比例的阶段性安排，每年都会进行调整，并不是实际的利润分配决议。只要不是陈哲人实际应得利润，就是陈哲人对云间公司的负债。3.“代付”的发生系基于双方关于预先支付利润的约定，而不是基于存在实际分配利润的事实，陈哲人主张不存在利润就不会有代付的发生属歪曲事实。4.云间公司作为房地产项目公司，企业所得税是按季预缴，最终汇算后清缴。国家每年向云间公司征收企业所得税并不代表云间公司最终会产生利润，而且最终产生利润也不可能在项目汇算之前核算出股东应分配的利润。(五)一审判决认定“陈哲人同意委托象屿融资担保公司为其对云间公司所负债务提供担保，表示陈哲人认可该预付利润实际应为负债，而非资产，否则就无需对该部分款项的偿还进行担保”准确无误。如按陈哲人主张，预先支付利润就是其实际应当分得的利润，是其个人所有的财产，为何双方还要约定担保？（六）一审判决认定“《补充协议》即便属实，仍系公司股东内部对各自收益的让渡及安排，在云间公司不受《补充协议》约束及未在讼争《协议书》中或以其他方式确认该预付利润是补偿款、无需返还的情况下，不宜仅依照《补充协议》中‘补偿’表述来认定讼争代付款项的性质，还需结合其他合同条款综合确定”准确无误。上述《补充协议》第四条已经明确了预先支付利润的性质，就是陈哲人对云间公司的负债；签约时间在后的《协议书》第四条同样将预先支付利润定性为陈哲人对云间公司的负债。陈哲人主张讼争代付款项系其财产，无需返还显然缺乏依据。综上，陈哲人的上诉请求没有法律与事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 云间公司述称，（一）上诉人认为一审未查明事实，理由是未将上诉人与象屿置业公司签订的《上海“云润新苑”合同书》作为确定本案事实的依据，但无论是上诉人提交的象置2014HT云0**号《补充协议》，或YJ20141205《协议书》对案涉款项性质均已有清晰的陈述，不存在一审未查明事实的问题。无论是上诉人与象屿置业公司签订的《补充协议》，还是上诉人与云间公司签订《协议书》对于本案争议款项的来源、云间公司支付的原因、争议款项是上诉人对云间公司的负债、上诉人清偿对云间公司的全部债务之前不得从云间公司分取利润均有清晰的陈述，上诉人将预先支付利润等同于其应得的利润的理解是错误的，云间公司也未予任何方式表达过上诉人不需要偿还。（二）上诉人认为因为云间公司有利润，因此无论这笔利润是放在云间公司处，还是放在上诉人处，均不能改变其属于上诉人的事实，并且认为若上诉人没有利润，就不会发生代付，也不会有担保的发生等一系列说法也是错误的。案涉开发项目尚未结束，云间公司的股东双方从未出具过分配利润的股东会决议，从未正式分配过利润，也正是因为担心上诉人会拒不还款，才需要上诉人提供担保。（三）上诉人称因云间公司按年缴纳企业所得税故存在税后利润，因此上诉人就应取得利润，甚至联系到争议款项是上诉人的应得利润，完全是毫无根据的说法。房地产项目开发周期长，其应纳税额最终在项目清算时才能确定，通过年度纳税情况倒推公司利润情况是不合理的，而且也与案涉款项是上诉人对云间公司的债务一事无任何关联。（四）上诉人称云间公司即便没有在合同上盖章，对于股东的意见也要不折不扣的执行。云间公司对此不予认可。首先，云间公司是依法设立的有限责任公司，有独立的法人人格，独立经营。其次，合同相对性是合同法的基本原则，云间公司和上诉人之间的权利义务关系在《协议书》有明确约定，且《协议书》和《补充协议》也是相互应证的关系，并无矛盾之处。（五）此外，上诉人还存在侵害云间公司权益的行为，比如，上诉人利用时任云间公司法定代表人的身份，擅自以云间公司名义向他人借款，并与自己控股的关联公司合作转移借款为自己所用，云间公司最终因上海市第一中级人民法院作出的（2017）沪01民终2227号判决中承担三千多万元的损失，目前云间公司正在向上诉人追讨。再则，因上诉人负债致云间公司5%股权被查封，正在法院主持下进行拍卖，对云间公司未来的经营情况带来了极大的不稳定性。上诉人还提起知情权之诉，导致云间公司讼累。综上，一审查明事实清楚、适用法律正确，裁判意见准确，请求驳回上诉，维持原判。 象屿融资担保公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告陈哲人立即向原告偿还代偿款项79685028.89元；2、判令被告陈哲人立即向原告偿付自2019年7月4日起至实际清偿代偿款项之日止的利息（以代偿款项79685028.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年7月4日起计算至被告实际清偿代偿款项之日止，暂计至2019年7月18日，代偿款项利息为157709.95元）；3、判令被告陈哲人立即向原告偿付自2019年7月4日起至被告实际清偿代偿款项之日止的违约金（以代偿款项79685028.89元为基数，按照日千分之一的标准计算，自2019年7月4日起计算至实际清偿代偿款项之日止，暂计至2019年7月18日，违约金为1195275.433元）；4、判令被告陈哲人向原告支付为实现债权支出的律师费200000元；5、判令原告有权对被告陈哲人持有的第三人云间公司5%股权行使质权，并以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；6、本案受理费由被告陈哲人承担。 一审法院认定事实如下： 2014年12月5日，陈哲人作为甲方，云间公司作为乙方，双方共同签订一份编号为YJ20141205《协议书》，约定：第一条在乙方的另一股东象屿置业公司同意的前提下，乙方可以向甲方预先支付利润。乙方向甲方支付的上述利润，在乙方向甲方和象屿置业公司正式分配利润以前，应作为甲方对乙方的负债。第二条甲方确认：截至本协议签署当日，乙方已向甲方预先支付本协议第一条所述利润，具体包括：（1）已于2010年、2011年向甲方支付的7556.65万元视为乙方预先支付给甲方的利润；（2）已向甲方预先支付2008年4月24日签订的《补充合同书》第三条约定的利润877.97万，该款直接用于代甲方支付“云润新苑”项目土地款（按照甲方与象屿置业公司约定，此成本应由甲方承担）。第三条乙方根据甲方与象屿置业签署的象置2014HT云0**号《补充协议》，向甲方预先支付利润17746.44万元，甲方同意上述款项用于支付如下甲方债务并由乙方直接予以代付：（1）6080万元代甲方付给厦门象屿资产管理运营有限公司，950万元代甲方付给厦门金牛兴业投资发展有限公司；（2）9385028.89元代甲方付给上海市松江区人民法院，用于归还（2013）沪一中民四（商）终字第107号《民事判决书》项下甲方拖欠上海诚浩投资有限公司的借款本息；（3）7844万元留存乙方，用于抵偿按照甲方与象屿置业公司签署的《合同书》约定甲方应负责承担并偿还的银行贷款7844万元；（4）389367.83元留存乙方，用于清偿甲方关联项目“云润家园”、“五洲云景花苑”欠“云润新苑”项目款；（5）1500万元通过乙方归还给象屿置业公司（甲方根据2010年12月21日签署的《补充合同书六》提前预支利润2000万元，该款项由象屿置业公司通过乙方提供给甲方，目前甲方尚欠本金1500万元）；（6）395万元通过乙方付给象屿置业公司，归还象屿置业公司根据2013年5月23日签署的《补充合同》代甲方垫付的款项395万元。乙方另外预先支付给甲方利润2977.78万元并暂存于象屿置业公司，后续需向九亭镇政府缴交“云润新苑”项目剩余土地款（按照《合同书》约定，此成本应由甲方承担）时，由象屿置业公司通过乙方直接代甲方支付土地款；同时，乙方另外预先支付给甲方利润382.74万元，并作为甲方在乙方的投入。第四条甲方在清偿其对乙方所承担的全部债务之前，不得从乙方分取利润；甲方从乙方可分取的税后利润必须优先用于清偿其对乙方的负债（包括但不限于预先支付利润形成的负债等，以下同）。在乙方正式分配利润时，若甲方对乙方仍有负债未还清的，乙方应分配给甲方的利润与甲方应向乙方偿还的负债于股东会作出利润分配决议之日直接相抵销（利润大于负债的，按负债金额抵销；利润小于负债的，按利润金额抵销）。第五条甲方委托象屿融资担保公司为其对乙方所承担的债务（包括但不限于预先支付利润所形成的负债，以及本协议签署前和签署后甲方因预分利润之外的原因形成的对乙方的全部负债等）向乙方提供担保，并由象屿融资担保公司与乙方另行签署相应的担保合同。 2014年12月8日，陈哲人作为委托人及甲方，象屿融资担保公司作为受托人及乙方，双方共同签订一份编号为201401RZ003《委托担保协议书》，约定：在人民币肆亿伍仟万元的范围内，甲方委托乙方就甲方与云间公司或者象屿置业公司签署的合同项下甲方应履行的义务与责任，向云间公司或象屿置业公司提供连带保证责任担保，保证期间为3年。期间发生的公证费、评估费、鉴定费、保险费、抵押/质押登记费、见证费等费用由甲方承担。甲方另行以书面形式向乙方明确委托乙方担保的债权明细。担保费3万元。甲方以其持有的云间公司5%股权向乙方提供质押反担保，甲乙双方另行签订质押合同。如甲方违反其与云间公司或象屿置业公司签署的合同约定，乙方在承担了保证责任后，对甲方的抵押物或质押物在经过拍卖、变卖后的价款有优先受偿的权利。乙方不对云间公司或象屿置业公司提交的索赔文件、单据或证明文件所述之真实性负任何责任。甲方同意乙方收到云间公司或象屿置业公司有关甲方违约的书面通知之日起5日内承担担保责任，不受甲方与云间公司或象屿置业公司之间可能存在争议的影响。乙方承担担保责任后对甲方及其继承人、受让人有绝对的追索权，不受甲方接受上级单位任何指令和甲方与任何单位签订的任何协议、文件的影响。如甲方未按其与云间公司或象屿置业公司签订的合同约定履行义务而使乙方向云间公司或象屿置业公司承担担保责任，则甲方应承担以下责任：向乙方偿还全部代偿款项；甲方应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息（从乙方实际向云间公司或象屿置业公司支付代偿款项之日起计算至甲方实际偿还乙方上述款项之日止）；甲方按乙方支付代偿款项总额以每日千分之一向乙方支付违约金。甲方在收到乙方追偿通知后的七日内，无条件向乙方清偿全部代偿款项及应付利息与违约金。乙方有权选择甲方所提供的反担保方式中的全部或任何一项或同时几项要求甲方或第三人承担第一反担保责任。乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）应当由甲方承担。 同日，陈哲人作为甲方及出质人，象屿融资担保公司作为乙方及质权人，双方签订一份编号为201401RZ003/01《质押合同》，约定:甲方以其持有的云间公司5%股权（对应的注册资本为985.65万元）向乙方提供质押反担保。质押权的效力及于质押财产及其从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物等。担保范围为201401RZ003号《委托担保协议书》项下甲方应承担因乙方履行担保责任而发生的代偿款项、利息、违约金、损害赔偿金等，包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权及担保权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费）等，主债权金额为人民币肆亿伍仟万元（最终以实际发生的金额为准）。乙方收到债权人要求其承担担保责任的通知后通知甲方，甲方应于乙方发出通知之日起2个工作日内将相应款项支付给乙方，并由乙方支付给债权人，或抵作乙方向债权人承担担保责任所支付的款项。甲方若逾期付款，乙方有权按照合同约定实现质押权。 同日，上海市工商行政管理局松江分局根据陈哲人、象屿融资担保公司的申请，办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。质权登记编号为×××50，出质股权所在公司为云间公司，出质股权数额为985.65万人民币，出质人为陈哲人，质权人为象屿融资担保公司。 同日，象屿融资担保公司作为甲方及保证人，云间公司作为乙方及债权人，双方共同签订一份编号为20141RZ003/02《保证合同》，约定：甲方自愿就陈哲人（债务人）与乙方签署的YJ20141205号《协议书》（主合同）项下债务人应履行的义务与责任，向乙方提供连带保证责任担保。担保范围为乙方与债务人签订的主合同项下乙方对债务人的全部债权，包括但不限于货款、违约金、赔偿金及乙方为实现债权、担保权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、通讯费等）。甲方的保证期间为主债务履行期满之日起三年。保证性质为独立的无条件不可撤销之担保。甲方保证在收到乙方有关债务人违约的书面通知之日起5日内承担担保责任，不受债务人与乙方之间可能存在争议的影响。 2014年12月26日，云间公司代陈哲人分别向厦门金牛兴业投资发展有限公司支付950万元，向厦门象屿资产管理运营有限公司支付6080万元。 2015年1月6日，云间公司向上海市松江区人民法院转账9385028.89元，用途为代陈哲人支付上海诚浩投资有限公司款项。 2019年6月10日，云间公司向陈哲人发出一份《通知函》，载明：陈哲人作为云间公司的股东，曾与云间公司签署过多份协议、合同，由云间公司预支或委托云间公司向第三方支付款项。因长期未予偿还，公司正常经营、同股东往来清算造成巨大困扰，云间公司特发出通知，要求陈哲人于《通知函》发出之日起十日内，向云间公司的收款账户还款1********.89元。逾期未还款的损失由陈哲人全额承担。 2019年6月27日，云间公司向象屿融资担保公司发出一份《通知函》，载明：鉴于陈哲人欠付该公司债务情况，该公司于6月10日函告陈哲人还款后，其至今未清偿，现该公司要求象屿融资担保公司按约定为陈哲人承担连带保证责任担保。要求收到通知函之日起十日内，向云间公司支付陈哲人欠付的款项不低于79685028.89元。 2019年7月4日，象屿融资担保公司转账79685028.89元至云间公司，备注用途为“担保代偿费（陈哲人项目）”。 象屿融资担保公司委托福建天衡联合律师事务所代理本案诉讼，为此支出律师费20万元。 另查明，云间公司的股东及持股情况为：陈哲人持股5%，象屿置业公司持股95%。2009年12月31日，云间公司召开临时股东会，陈哲人及象屿置业公司出席股东会并签署沪云股【2009】2号股东会决议，载明：股东各方一致同意，云间公司“云润新苑”项目2009年度账面利润39.3%归陈哲人所有，60.7%归象屿置业公司所有，2007、2008年度双方在“云润新苑”项目已反映的损益中份额同比例调整，以后年度项目账目利润双方各占份额在对应年度以股东会决议的形式明确。2010年12月31日，云间公司召开临时股东会，陈哲人及象屿置业公司出席股东会并签署沪云股【2010】1号股东会决议，载明：股东各方一致同意，云间公司“云润新苑”项目2010年度账面利润36.53%归陈哲人所有，63.47%归象屿置业公司所有，2007、2008年度双方在“云润新苑”项目已反映的损益中份额同比例调整，以后年度项目账目利润双方各占份额在对应年度以股东会决议的形式明确。 另查，厦门象屿担保有限公司于2018年8月变更名称为厦门象屿融资担保有限责任公司。 对各方有争议的事实和证据，一审法院分析认定如下： 陈哲人提交一份《上海“云润新苑”合同书》，拟证明陈哲人仅就“云润新苑”项目与象屿置业公司进行合作。合同1.3条约定合作之前的项目均为非转让资产；2.2条再次明确象屿置业公司仅享有“云润新苑”项目开发建设经营权，对非转让资产权益归被告所有；5.6.1条约定非转让资产权益进行独立财务核算，产生收益归被告所有。原告质证认为，1、原告并非签约主体，对该合同书真实性无法确认。2、对该证据的关联性有异议，合同书体现的是股东内部权利义务安排，不能由此推论股东和公司之间的债权债务关系。该证据无法证明云间公司代被告支付的款项来源于合同项下的非转让资产权益及被告自云间公司实际分配的利润。云间公司质证认为，1、云间公司并非签约主体，对该合同书真实性无法确认。2、合同书是象屿置业公司与被告之间权利、义务约定，对云间公司无拘束力。“云间苑”、“云润家园”、“五洲云景花苑”等非转让资产权益是否归被告所有及被告是否对云间公司负有债务属于不同法律关系。对此，一审法院认为，该份合同书系陈哲人与案外人象屿置业公司签订的，在象屿置业公司未到庭确认情况下，是否属实无法直接确认。且该份合同书系股东内部之间对收益及负债的约定，对云间公司无约束力，该份证据不作为认定本案事实的依据。 陈哲人提交一份其（甲方）与象屿置业公司（乙方）于2014年12月5日签订的编号为象置2014HT云0**《补充协议》，拟证明象屿置业公司于增资后同意云间公司向陈哲人支付一部分优先利润作为补偿，云间公司的支付行为是受陈哲人指示的代付行为，款项属于陈哲人所有的利润。原告质证认为，1、原告并非《补充协议》的签约主体，对真实性无法确认；2、对该证据关联性有异议。该协议是股东内部的权利义务安排，不能由此推定股东和公司的债权债务关系，协议第一条约定被告应分得利润应从项目公司税后利润中分取，该利润并未实际分得。协议第四条还约定了预先支付给被告的利润系被告对云间公司的负债，与案涉协议书约定一致，即预先支付利润性质为负债，而非被告的资产。云间公司质证认为，1、云间公司并非《补充协议》的签约主体，对真实性无法确认；2、对该证据关联性有异议。该协议是象屿置业公司与被告之间权利、义务约定，对云间公司无拘束力。协议约定的预先支付利润不是实际应分配给被告的利润，且被告可分取的税后利润必须优先用于清偿其对云间公司的负债（包括但不限于预先支付利润形成的负债），可见各方明确预先支付利润实质不是实际应分配利润，不能视为被告的财产。对此，一审法院认为，该份补充协议系陈哲人与案外人象屿置业公司签订的，在象屿置业公司未到庭确认情况下，是否全部属实无法直接确认。但其中相关条款与各方确认真实的YJ20141205《协议书》内容一致，可相互予以印证。因此，一审法院对有在案证据佐证的部分协议内容予以确认。 上述《补充协议》约定如下内容：第三条预分利润尚未支付给甲方的利润本次由项目公司预支付给甲方17746.44万元，甲方同意上述款项用于支付如下甲方债务并由项目公司直接予以代付（代付后视为本次增资对价已支付）（1）6080万元代甲方付给厦门象屿资产管理运营有限公司，950万元代甲方付给厦门金牛兴业投资发展有限公司；（2）9385028.89元代甲方付给上海市松江区人民法院，用于归还（2013）沪一中民四（商）终字第107号《民事判决书》项下甲方拖欠上海诚浩投资有限公司的借款本息；（3）7844万元留存项目公司，用于抵偿按照《合同书》约定甲方应负责承担并偿还的银行贷款7844万元；（4）389367.83元留存项目公司，用于清偿甲方关联项目“云润家园”、“五洲云景花苑”欠“云润新苑”项目款；（5）1500万元通过项目公司归还给乙方（甲方根据2010年12月21日签署的《补充合同书六》提前预支利润2000万元，该款项由乙方通过项目公司提供给甲方，目前甲方尚欠本金1500万元）；（6）395万元通过项目公司付给乙方，归还乙方根据2013年5月23日签署的《补充合同》代甲方垫付的款项395万元。第四条项目公司在向甲方付款时如现金不足支付的，乙方通过项目公司代为支付。项目公司向甲方支付的上述利润，在项目公司向甲方和乙方正式分配利润以前，应作为甲方对项目公司的负债。第五条甲方在清偿其对项目公司所承担的全部债务之前，不得从项目公司分取利润；甲方从项目公司可分取的税后利润必须优先用于清偿其对项目公司的负债（包括但不限于预先支付利润形成的负债等，以下同）。在项目公司正式分配给甲方的利润与甲方应向项目公司偿还的负债于股东会作出利润分配决议之日直接相抵销（利润大于负债的，按负债金额抵销；利润小于负债的，按利润金额抵销）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：云间公司与陈哲人之间是否存在真实的债权债务关系。陈哲人主张云间公司代付的79685028.89元款项实际为陈哲人应享有的股东利润，不属于其对云间公司的负债，无须返还。对此，一审法院认为：1、陈哲人与云间公司签订的YJ20141205《协议书》虽然约定云间公司于本案中代付的79685028.89元款项属于预先支付给陈哲人的利润，但同时明确该预付利润在正式分配利润前作为陈哲人对云间公司的负债，该条款确认了讼争代付款项于特定期间即税后利润实际分配前的债务属性。2、YJ20141205《协议书》不仅约定陈哲人所负的包括预付利润形成负债在内的全部债务未清偿完毕前，不得从云间公司分取利润，更进一步明确未还清部分的债务，应在股东会作出利润分配决议之日与所分利润直接相抵销。该条款表明两点：一是双方并未约定陈哲人就预付利润形成的负债不需要偿还，相反，正是为确保陈哲人及时还款而对其有权从云间公司实际分得利润作出限制性约定，即设置了在全部债务偿还完毕前不得分取利润的前提条件；二是双方就陈哲人全额清偿债务的方式达成合意，即如债务未能清偿部分，应于股东作出利润分配决议之日直接与其应分得利润相抵销。该约定既未免除陈哲人就预付利润形成债务的还款责任，也未排除陈哲人在正式分配利润前先行偿还债务的情形，更无陈哲人在正式分配利润前无需还款的意思表示。陈哲人仍然负有在正式分配利润前应要求向云间公司及时还款的义务。3、2009年沪云股【2009】2号股东会决议及2010年沪云股【2010】1号股东会决议均形成于YJ20141205《协议书》签订之前，两份股东会决议仅对“云润新苑”项目2009、2010年度账面利润的分配比例作出约定，并非是按照公司法规定在弥补亏损及提供法定公积金后对税后可分配利润进行实际分配。因此，该两份股东会决议不是股东利润正式分配决议，在未有证据表明云间公司税后利润已实际分配情况下，不能得出云间公司代付款项出自陈哲人实际享有的股东利润之结论。4、YJ20141205《协议书》第五条明确约定陈哲人同意委托象屿融资担保公司为其对云间公司所负的包括预付利润形成的负债提供担保，表明陈哲人认同该预付利润实际应为负债，而非资产，否则无须为该部分款项的偿还进行担保。5、陈哲人提交的象置2014HT云0**《补充协议》再次明确了本案讼争79685028.89元款项属于“预分利润”，云间公司向陈哲人及象屿置业公司正式分配利润之前，云间公司向陈哲人预付利润应作为陈哲人对云间公司的负债。该协议内容与各方确认的YJ20141205《协议书》条款完全一致，可对案涉预付利润的负债属性予以佐证。6、陈哲人主张象置2014HT云0**《补充协议》约定云间公司预付的利润是陈哲人放弃增资后给予的补偿款，该《补充协议》即便属实，仍系公司股东内部对各自收益的让渡及安排，在云间公司不受《补充协议》约束及未在讼争《协议书》中或以其他方式确认该预付利润是补偿款、无须返还的情况下，不宜仅依照《补充协议》中“补偿”表述来认定讼争代付款项的性质，还需结合其他合同条款综合确定。7、陈哲人清偿完毕其对云间公司所负债务后，可于公司税后利润正式分配时依约获得相应份额的股东利润，而无须再抵扣未偿还债务部分。因此，YJ20141205《协议书》中关于云间公司代付款项属于陈哲人对云间公司负债的约定以及由此应承担的还款责任等既不影响陈哲人作为公司股东的实际权益，亦未加重陈哲人作为债务人的还款责任。据此，云间公司代付的79685028.89元款项应认定为陈哲人对云间公司的负债，应依云间公司的要求及时承担相应的还款义务。 综上，象屿融资担保公司与陈哲人签订的《委托担保协议书》、《质押合同》以及象屿融资担保公司与云间公司签订的《保证合同》，陈哲人与云间公司签订的《协议书》等均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性、禁止性规定，应认定为合法有效。云间公司对外代付的79685028.89元款项系陈哲人对云间公司的负债，各方未约定还款期限，云间公司有权要求陈哲人在合理期限内偿还债务。在陈哲人未履行还款义务时，象屿融资担保公司依据案涉《委托担保协议书》、《保证合同》等约定，自愿就陈哲人对云间公司所负债务承担连带保证责任，具有合同及法律依据。因此，象屿融资担保公司就其向云间公司支付的79685028.89元款项部分，有权向债务人陈哲人行使追偿权并要求支付代偿款项利息及违约金（以79685028.89元为基数，按照月利率2%，自2019年7月4日起计算至款项实际付清之日止），超出法律规定的利息及违约金部分，依法予以驳回。此外，依据《委托担保协议书》约定，象屿融资担保公司为实现本案债权而支付的律师费20万元应由陈哲人负担。同时，陈哲人将其持有的云间公司5%股权设定质权，为象屿融资担保公司所负的担保责任提供质押反担保（主债权以4.5亿元为限），则象屿融资担保公司关于有权就陈哲人持有的云间公司5%股权行使质权，以折价或申请拍卖、变卖所得价款优先受偿的主张，具有合同与法律依据，依法予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈哲人应于判决生效之日起十日内偿还原告象屿融资担保公司款项79685028.89元及利息、违约金（利息及违约金以79685028.89元为基数，按照月利率2%，自2019年7月4日起计算至款项实际付清之日止）；二、被告陈哲人应于判决生效之日起十日内支付原告象屿融资担保公司为实现债权而支出的律师费200000元；三、就被告陈哲人上述第一、二项债务，原告象屿融资担保公司对被告陈哲人持有的第三人云间公司5%股权享有质权，并有权就折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回原告象屿融资担保公司其他的诉讼请求。本案案件受理费446990元，由原告象屿融资担保公司负担3046元，被告陈哲人负担443944元。 二审审理中，各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 各方当事人于一审提交的全部证据均已随案移送本院。本院二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均无提交新的证据。 本院认为，本案系象屿融资担保公司主张代债务人陈哲人向云间公司清偿债务后行使追偿权提起的诉讼，根据陈哲人的上诉主张，争议的焦点为象屿融资担保公司向云间公司支付的案涉款项是否属陈哲人对云间公司所负债务。 本案中，2014年12月8日，陈哲人作为委托人与象屿融资担保公司作为受托人签订《委托担保协议书》、陈哲人作为出质人与象屿融资担保公司作为质权人签订《质押合同》，约定了在人民币肆亿伍仟万元的范围内，陈哲人委托象屿融资担保公司就陈哲人与云间公司或者象屿置业公司签署的合同项下陈哲人应履行的义务与责任，向云间公司或象屿置业公司提供连带保证责任担保，陈哲人以其持有的云间公司5%股权（对应的注册资本为985.65万元）向象屿融资担保公司提供质押反担保等权利义务关系。同日，象屿融资担保公司作为保证人与云间公司作为债权人签订《保证合同》，约定象屿融资担保公司自愿就陈哲人（债务人）与云间公司签署的YJ20141205号《协议书》（主合同）项下债务人应履行的义务与责任，向云间公司提供连带保证责任担保。2014年12月26日，云间公司代陈哲人分别向厦门金牛兴业投资发展有限公司支付950万元，向厦门象屿资产管理运营有限公司支付6080万元。2015年1月6日，云间公司向上海市松江区人民法院转账9385028.89元，用途为代陈哲人支付上海诚浩投资有限公司款项。经云间公司分别向陈哲人、象屿融资担保公司发《通知函》催讨，象屿融资担保公司于2019年7月4日向云间公司支付“担保代偿费（陈哲人项目）”79685028.89元。对于上述事实，各方当事人均无异议。 关于象屿融资担保公司向云间公司代偿的79685028.89元的性质争议，陈哲人主张为云间公司向其支付的应付未付的利润，象屿融资担保公司、云间公司则主张为陈哲人对云间公司的负债。本院认为，关于案涉款项的来源、性质及结算等，陈哲人作为甲方与云间公司作为乙方于2014年12月5日签订的编号为YJ20141205《协议书》第三条中约定，“乙方根据甲方与象屿置业签署的象置2014HT云0**号《补充协议》，向甲方预先支付利润17746.44万元，甲方同意上述款项用于支付如下甲方债务并由乙方直接予以代付：（1）6080万元代甲方付给厦门象屿资产管理运营有限公司，950万元代甲方付给厦门金牛兴业投资发展有限公司；（2）9385028.89元代甲方付给上海市松江区人民法院，用于归还（2013）沪一中民四（商）终字第107号《民事判决书》项下甲方拖欠上海诚浩投资有限公司的借款本息；……”结合上述YJ20141205《协议书》第一条中“在乙方的另一股东象屿置业公司同意的前提下，乙方可以向甲方预先支付利润。乙方向甲方支付的上述利润，在乙方向甲方和象屿置业公司正式分配利润以前，应作为甲方对乙方的负债”；第四条中“甲方在清偿其对乙方所承担的全部债务之前，不得从乙方分取利润；甲方从乙方可分取的税后利润必须优先用于清偿其对乙方的负债（包括但不限于预先支付利润形成的负债等，以下同）”等内容，双方关于云间公司向陈哲人预先支付的利润，在云间公司向股东正式分配利润以前，作为陈哲人对云间公司的负债，该意思表示明确。此亦与该YJ20141205《协议书》第五条“甲方委托象屿融资担保公司为其对乙方所承担的债务（包括但不限于预先支付利润所形成的负债，以及本协议签署前和签署后甲方因预分利润之外的原因形成的对乙方的全部负债等）向乙方提供担保，并由象屿融资担保公司与乙方另行签署相应的担保合同”约定内容相一致，亦与上述各方确认的《委托担保协议书》《保证合同》《质押合同》的签署及履行相互印证。 关于陈哲人上诉主张的其于一审中提供的编号为象置2014HT云0**号《补充协议》之内容可证明其主张，而一审法院未予查清基础事实问题。上述陈哲人作为甲方与象屿置业公司作为乙方于2014年12月5日签订的象置2014HT云0**号《补充协议》，系双方基于2007年7月24日《合同书》、2008年4月24日《补充合同书》、2014年12月5日《增资协议》等原合同而协商达成，约定了双方合作开发“云润新苑”项目的权益分配等内容，包含但不限于本案诉争款项。该《补充协议》虽未经象屿置业公司到庭予以确认，但其中相关条款与各方确认真实的YJ20141205《协议书》内容一致，可相互予以印证；一审法院对该部分协议内容亦已予以确认。上述《补充协议》除于第三条“预分利润”中约定了“尚未预支付给甲方的利润本次由项目公司预支付给甲方17746.44万元，甲方同意上述款项用于支付如下甲方债务并由项目公司直接予以代付……”等相应内容外，同时于第四条中约定“项目公司向甲方支付的上述利润，在项目公司向甲方和乙方正式分配利润以前，应作为甲方对项目公司的负债”；第五条中约定“甲方在清偿其对项目公司所承担的全部债务之前，不得从项目公司分取利润；甲方从项目公司可分取的税后利润必须优先用于清偿其对项目公司的负债（包括但不限于预先支付利润形成的负债等，以下同）。……”等内容，上述约定中关于“预先支付利润”的性质确认与YJ20141205《协议书》等相关合同中的约定一致。陈哲人上诉还主张，根据该份《补充协议》，上诉人的权益分配比例因云间公司增资而发生变化，而此前上诉人并未就“云润新苑”项目享受过利润或是其他权益，故协议约定了截止2014年12月上诉人应得未付利润为21106.96万元及由云间公司先行向上诉人支付17746.44万元；云间公司的支付行为是受其指示的代付行为，款项属其所有而无需返还。对此，本院认为，虽然《补充协议》约定了象屿置业公司因增持云间公司股权而同意陈哲人享有从项目公司税后利润中对应分取人民币25223.92万元利润的权利；但案涉债务系云间公司以预先支付利润的方式代陈哲人清偿其债务而形成，且双方在多份合同中均一再明确，预先支付利润形成的即为负债，故不能因为双方约定了增资的对价及陈哲人享有税后利润作为补偿而改变预付利润和代为清偿的负债性质。而本案中，陈哲人委托象屿融资担保公司为其包括案涉款项在内的债务提供担保，并提供其股权质押予以反担保，亦与案涉款项的性质相一致。由上，陈哲人上诉主张依据《补充协议》其无需返还案涉款项，依据不足，本院不予采信。 至于陈哲人上诉还称，其于一审审理中还提交了其与象屿置业公司签订的《上海“云润新苑”合同书》，用以证明其仅就“云润新苑”项目与象屿置业公司进行合作及合作之前的项目等均为非转让资产。但上述陈哲人与象屿置业公司于2007年10月24日签署的《上海“云润新苑”合同书》，系双方就陈哲人将其持有的云间公司60%股权转让给象屿置业公司，由象屿置业公司享有“云润新苑”项目相应比例的开发建设经营权益，双方合作以云间公司名义完成“云润新苑”项目开发建设经营事宜等内容达成的权利义务合意，上述合同内容并不影响本案所涉合同的相关权利义务关系，亦不能作为认定本案争议事实的依据。由此，陈哲人上诉主张一审法院应当查明其基于《上海“云润新苑”合同书》是否存在收益或利润，才能准确判断云间公司的付款行为到底是上诉人的负债还是上诉人的资产，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。 综上，象屿融资担保公司与陈哲人签订的《委托担保协议书》《质押合同》以及象屿融资担保公司与云间公司签订的《保证合同》，陈哲人与云间公司签订的《协议书》等均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性、禁止性规定，应认定为合法有效。根据上述合同的相关约定，云间公司向陈哲人预先支付利润并由云间公司代陈哲人清偿债务而支付的讼争款项，在云间公司向股东正式分配利润以前，系陈哲人对云间公司的负债，并由象屿融资担保公司向云间公司提供保证担保。陈哲人未履行还款义务，象屿融资担保公司履行担保义务后，有权向债务人陈哲人追偿并要求其依约支付代偿款项利息及违约金。一审法院在剔除超出法律规定的利息及违约金部分后，依法予以支持正确。 综上所述，陈哲人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费446990元，由陈哲人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢椰枫 审 判 员 陈 曦 审 判 员 黄 挺 二〇二〇年十月三十日 法官助理 杨 静 书 记 员 李佳玲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国担保》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。