北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初7417号原告：广州市百利家乐餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市花都区田美村瑞华庄南九巷****。法定代表人：徐佰伟，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李倩，广东集之家律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘婷，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第0000092485号关于第33966929号“百利家”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年4月24日。本院立案时间：2020年6月17日。开庭时间：2020年9月2日。被告国家知识产权局以原告广州市百利家乐餐饮管理有限公司申请注册的第33966929号“百利家”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标是原告倾力打造的自主品牌，其核准注册本身具有合理性、正当合法性，通过原告的长期使用和大量宣传已经具有较高的社会知名度和商业价值，并与原告建立了事实上的稳定对应关系，被告决定认定事实错误。二、诉争商标与引证的第27068181号“炸鸡百利家”商标（以下称“引证商标一”）仅有日间托儿所（看孩子）服务构成类似，其他服务与引证商标一均未构成类似服务，诉争商标至少在除此服务外的服务上予以初步审定。三、原告与引证的第15290054号“百利家乐”商标（以下称“引证商标二”）、第15290289号“百利家乐及图”商标（以下称“引证商标三”）权利人百利家乐株式会社为关联主体，诉争商标与引证商标二、三指向同一服务主体，共存于市场不会引起消费者混淆，双方已签署共存声明。四、诉争商标与引证的第15428299号“利百家及图”商标（以下称“引证商标四”）不近似，共同使用不会造成相关公众的混淆，未违反商标法第三十条的规定，被诉决定认定事实及适用法律错误，应依法予以撤销。五、诉争商标仅有部分服务项目与引证的第9237939号“百利佳”商标（以下称“引证商标五”）、第18105739号“百莉家”商标（以下称“引证商标六”）、第9237991号“百利佳”商标（以下称“引证商标七”）核准使用的服务构成类似，诉争商标应至少在上述三商标核准使用的服务不类似的服务上予以初步审定。六、诉争商标与引证的第29226533号“百利玛A家”商标（以下称“引证商标八”）、第29226532号“百利玛A家”商标（以下称“引证商标九”）不近似，共同使用不会造成相关公众的混淆，未违反商标法第三十条的规定，被诉决定认定事实及适用法律错误，应予以撤销。故请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告广州市百利家乐餐饮管理有限公司；2.申请号：33966929；3.申请日期：2018年10月11日；4.标识：5.指定使用服务：餐厅、餐馆、酒吧服务、果汁吧、沙拉吧、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租。（第43类4301-4306类似群）二、引证商标一1.注册人：案外人兴化市灿烂的兽小吃店；2.注册号：27068181；3.申请日期：2017年10月25日；4.专用权期限至2028年12月20日；5.标识：炸鸡百利家；6.核定使用服务：日间托儿所（看孩子）。（第43类4304类似群）三、引证商标二1.注册人：案外人百利家乐株式会社；2.注册号：15290054；3.申请日期：2014年09月04日；4.专用权期限至2025年12月06日；5.标识：百利家乐；6.核定使用服务：备办宴席，餐厅，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆，酒吧服务，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，烹饪设备出租。（第43类4301、4306类似群）四、引证商标三1.注册人：案外人百利家乐株式会社；2.注册号：15290289；3.申请日期：2014年09月04日；4.专用权期限至2025年10月27日；5.标识：6.核定使用服务：备办宴席，餐厅，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆，酒吧服务，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，烹饪设备出租。（第43类4301、4306类似群）五、引证商标四1.注册人：案外人深圳市利百家餐饮管理有限公司；2.注册号：15428299；3.申请日期：2014年09月26日；4.专用权期限至2025年11月20日；5.标识：6.核定使用服务：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐馆、旅馆预订、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆。（第43类4301类似群）六、引证商标五1.注册人：案外人百利佳国际企业有限公司；2.注册号：9237939；3.申请日期：2011年03月21日；4.专用权期限至2022年04月20日；5.标识：百利佳；6.核定使用服务：日间托儿所（看孩子）、动物寄养、为动物提供食宿。（第43类4304、4305类似群）七、引证商标六1.注册人：案外人百利家（北京）餐饮管理有限公司；2.注册号：18105739；3.申请日期：2015年10月20日；4.专用权期限至2026年12月06日；5.标识：百莉家；6.核定使用服务：提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、帐篷出租。（第43类4302-4304类似群）八、引证商标七1.注册人：案外人百利佳国际企业有限公司；2.注册号：9237991；3.申请日期：2011年03月21日；4.专用权期限至2022年04月20日；5.标识：百利佳；6.核定使用服务：医务室、疗养院、饮食营养指导、动物饲养、庭院风景布置、花卉摆放、草坪修整、树木修剪、灭害虫（为农业、园艺和林业目的）、眼镜行。（第44类4401、4403-4405类似群）九、引证商标八1.注册人：案外人深圳市百利玛建材发展有限公司；2.注册号：29226533；3.申请日期：2018年02月09日；4.专用权期限至2029年01月20日；5.标识：百利玛A家；6.核定使用服务：医疗保健、疗养院、美容服务、动物养殖、园艺、卫生设备出租、饮食营养指导、营养师服务、健康咨询、医药咨询。（第44类4401-4405类似群）十、引证商标九1.注册人：案外人深圳市百利玛建材发展有限公司；2.注册号：29226532；3.申请日期：2018年02月09日；4.专用权期限至2029年01月13日；5.标识：百利玛A家；6.核定使用服务：住所代理（旅馆、供膳寄宿处），活动房屋出租，养老院，托儿所服务，动物寄养，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，餐厅，餐馆，家庭旅馆服务，酒吧服务。（第43类4301-4306类似群）十一、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及关于诉争商标指定使用服务与九引证商标核定使用服务构成类似之认定均无异议。2020年5月20日、2020年8月3日，引证商标二、三的持有人百利家乐株式会社分别出具商标共存声明，对于引证商标二、三核准注册的全部商品/服务项目与原告在第43类上申请注册的诉争商标共存一事，表示同意。2020年6月18日，引证商标四被以无正当理由三年不使用为由申请撤销，现该案行政程序尚未终结。上述事实，有诉争商标档案、商标共存声明、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。引证商标四虽被以无正当理由三年不使用为由申请撤销，但截至本案判决之日止，引证商标四未被撤销，仍为在先有效的注册商标。原告对诉争商标指定使用服务与九引证商标核定使用服务构成类似无异议，本院经审查对此予以确认。但原告对诉争商标与九引证商标构成近似有异议，所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标“百利家”与引证商标一“炸鸡百利家”、引证商标二“百利家乐”、引证商标三显著识别中文文字部分“百利家乐”、引证商标四显著识别文字部分“利百家”、引证商标五“百利佳”、引证商标六“百莉家”、引证商标七“百利佳”、引证商标八及引证商标九“百利玛A家”在文字构成、呼叫上相近，故被告认定诉争商标违反了《商标法》第三十条之规定并无不当。在诉讼期间，原告提供了引证商标二、三的注册人出具的同意诉争商标在第43类商品上的注册使用的共存同意书，因诉争商标与引证商标二、三在构成要素、整体外观等方面存在一定差异，且无证据表明该商标共存同意书会对消费者利益造成损害，故应当予以尊重，并作为排除混淆的初步证据。本院据此认定诉争商标在指定使用的服务上与引证商标二、三未构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标指定使用在4306群组上的服务已不存在注册的权利障碍。故原告的部分起诉理由成立，本院予以支持。关于原告主张的诉争商标通过原告的长期使用和大量宣传已经具有较高的社会知名度和商业价值，并与原告建立了事实上的稳定对应关系一节，本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序中出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而诸引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与诸引证商标相区分。综上，鉴于本案引证商标二、三已不再构成诉争商标注册的权利障碍，并已影响案件审理结果，本院据此撤销被诉决定。被告应当在新的事实基础上重新审查并作出决定，但案件受理费仍由原告承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局于2020年4月24日作出的商评字[2020]第0000092485号关于第33966929号“百利家”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局于本判决生效后就原告广州市百利家乐餐饮管理有限公司申请注册的第33966929号“百利家”商标之复审申请重新作出复审决定。案件受理费一百元，由原告广州市百利家乐餐饮管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马智辉人民陪审员  牛佳敏人民陪审员  杨立东二〇二〇年十月二十三日法官 助理  罗天喜书 记 员  马明时