河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3129号上诉人（原审被告）：王连立，男，1969年7月14日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：丰晓萌，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建军，男，1972年6月24日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：寇学军，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南中凯房地产开发有限公司，住所地河南河南省夏邑县产业集聚区建设路南段东侧。统一社会信用代码91411426796759951M。法定代表人：伊庆民，系该公司总经理。上诉人王连立因与被上诉人陈建军、河南中凯房地产开发有限公司（以下简称中凯公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人王连立及其委托诉讼代理人丰晓萌、被上诉人陈建军的委托诉讼代理人寇学军到庭参加诉讼，中凯公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王连立上诉请求：1.撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初235号民事判决；2.依法判决驳回陈建军的诉讼请求，判决继续执行本案标的（夏邑县和谐大道北段路东新兴社区9号楼南起第六间1-2层门面房，总面积220.02平方米）；3.依法判决由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条系保护房屋买卖合同中购房者的利益，保护的是消费者的生存权，隐含的理念是物之交付的债权优先于金钱债权，陈建军与中凯公司之间属于以房抵债法律关系，本质是抵消金钱债务，其并不能产生优先于其他金钱债权的效力，不能适用上述法律规定。二、原审判决根据陈建军提供的明显虚假证据即《商铺交付协议书》，认定中凯公司已经将案涉房屋交付陈建军，属于认定事实错误。案涉房屋目前仍不具备交付、使用的条件，且无竣工验收证明，故不能依据《商铺交付协议书》的签署日期2017年1月10日认定为陈建军使用日期。三、陈建军与中凯公司之间的以房抵债协议并未发生效力，不能产生排除强制执行的效力。以房抵债协议系实践性法律行为，房屋未交付、未办理产权转移登记，原债务不消灭，即陈建军仍为中凯公司的金钱之债的债权人，并不享有优先于王连立的权利。被上诉人王连立辩称，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。因案涉房屋未办理房产证，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条的规定，根据陈建军提供的房屋销售合同能够证明案涉房产非中凯公司，能够排除执行。陈建军和中凯公司签订的协议并非虚假协议，双方对商铺交付内容约定清楚，系当事人真实的意思表示，且协议中载明钥匙已交，能够认定房屋已交付。陈建军接受未经验收的房屋，属于对自身权利的处分。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定了抵消，说明抵债行为合法有效。被上诉人中凯公司未答辩也未提交书面答辩意见。陈建军向一审法院起诉请求：1.要求立即终止对位于夏邑县和谐大道北段路东新兴社区9号楼南起第六间1-2层门面房（建筑面积220.02平方米）的强制执行，并解除查封措施；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月31日，陈建军作为乙方、第三人中凯公司作为甲方签订售房协议书。协议约定，甲方售给乙方的房子位于西区龙腾盛世小区即××大道北段路东××＃楼，南起第六间1-2层门面房，面积为220.05平方米，价格为每平方米10000元，计款2205000元。房产证由甲方负责办理，费用乙方负责。该协议签字后生效。甲方与乙方分别在协议上签章。签订合同当日，陈建军用商丘恒发钢材经销部钢材款抵房款2205000元。2017年1月10日，中凯公司将上述商铺交付陈建军。另查明，2014年6月26日，夏邑县人民政府（甲方）与被告中凯公司（乙方）签订土地转让协议，补充方式第1条约定，甲方同意乙方在新兴安置区建设9号楼，占地面积9.74亩，其房屋用于本身拆迁户的安置，剩余房屋可以出售。再查明，2016年5月20日，王连立与中凯公司签订合作建设新兴小区9号楼协议书及补充协议书，对投资数额及利润分成进行了约定。2018年1月3日，中凯公司因拖欠王连立投资款，王连立作为原告向本院提起诉讼，并向本院提交保全申请，本院根据王连立的申请，依法作出（2018）豫1426民初115号民事裁定书，查封中凯公司所有的位于夏邑县城××××楼商业门面房12间（自南向北第1-12间）、商品住宅4套（西单元三楼西户、中户，四楼西户、中户）。其中包括中凯公司卖给陈建军的9#楼南起第六间1-2层门面房，面积220.05平方米。本院经审理作出（2018）豫1426民初115号民事判决书，王连立不服该判决，提起上诉。经商丘市中级人民法院审理，作出（2018）豫14民终3295号民事判决书。判决生效后，王连立向本院申请执行。陈建军作为案外人，于2019年12月3日，向本院提出对被执行人中凯公司名下的位于夏邑县和谐大道北段路东新兴社区9号楼南起第六间1-2层门面房立即解除查封措施并终止执行的执行异议。本院经审理，依法作出（2019）豫1426执异124号执行裁定书，裁定驳回陈建军对被执行人中凯公司名下的位于夏邑县和谐大道北段路东新兴社区9号楼南起第六间1-2层门面房立即解除查封措施并终止执行的异议请求。现陈建军不服该裁定，向本院提出执行异议之诉。一审法院认为，夏邑县人民政府将拆除刘建立等人的房地产后收回的土地，交由中凯公司开发，建造新兴社区9号楼。其房屋用于本身拆迁户的安置，剩余房屋可以出售。双方签订的土地流转协议关于补偿方式的约定，并不违反法律禁止性规定，应为有效，中凯公司有权对所建房屋予以销售。陈建军就与中凯司签订了售房协议书、商铺交付协议，并按合同约定交清了门面房款2205000元（用钢材款折抵）。该房屋买卖合同实际是以房抵债合同，该约定未违反法律，行政法规的规定，应有效。陈建军签订以房抵债协议的真实目的是为了取得不动产的所有权用以抵销债权，而且陈建军实际占有该商铺。以房抵债协议双方已履行完毕，陈建军与中凯公司的债权债务消灭，该以房抵债协议的签订、交付房屋，均发生在王连立与中凯公司向法院提起诉讼及查封之前。王连立与第三人中凯公司系合资、合作建房关系，对陈建军购房的事实应当知道。能够认定陈建军已实际取得对涉案房产的占有、使用权。没有办理房产证书的原因在于第三人中凯公司手续不全，尚不具备办证条件，并非陈建军的过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”陈建军提交的证据，已符合以上法律规定的情形，且其权利能够排除执行。陈建军的异议申请符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：本判决生效之日停止对位于夏邑县和谐大道北段路东新兴社区9号楼南起第六间1-2层门面房（建筑面积220.05平方米）的执行，并解除对该房产的查封；案件受理费24440元，由陈建军负担4440元，王连立负担10000元，河南中凯房地产开发有限公司各负担10000元。本院二审期间，王连立围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。本院认定如下：2018年9月5日和2020年9月14日拍摄的案涉房屋照片，上述证据不能证明系案涉房屋，不能达到证明目的，不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：陈建军对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。陈建军应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因中凯公司未取得案涉楼盘的商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，陈建军与中凯公司签订的《售房协议书》无效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，陈建军享有排除对案涉房屋强制执行权益的的条件之一为“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，因《售房协议书》无效，故陈建军对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，王连立的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初235号民事判决；准许对位于夏邑县和谐大道北段路东新兴社区9号楼南起第六间1-2层门面房（总面积220.02平方米）执行。一审案件受理费24440元，二审案件受理费24440元，共计48880元，由陈建军负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二〇年十月十五日法官助理吕慧颖书记员田英杰