广东省广州市白云区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0111行初4号原告：森迷国际生物科技（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：石俊荣，经理。委托诉讼代理人：翁俊尉，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马键红，广东知泓律师事务所律师。被告：广州市白云区市场监督管理局，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：游乃满，局长。负责人：龚新权，四级调研员。委托诉讼代理人：胡裕荣，男，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：李克祥，男，系该单位工作人员。被告：广州市市场监督管理局，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：姚建明，局长。委托诉讼代理人：邝俊凌，女，系该单位工作人员。原告森迷国际生物科技（广州）有限公司（以下简称“森迷公司”）不服被告广州市白云区市场监督管理局（以下简称“区市场监督管理局”）、广州市市场监督管理局（以下简称“市市场监督管理局”）工商行政处罚一案。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告森迷公司的委托诉讼代理人翁俊尉、马键红，被告区市场监督管理局的负责人龚新权、委托诉讼代理人胡裕荣、李克祥，被告市市场监督管理局的委托诉讼代理人邝俊凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告森迷公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告广州市白云区市场监督管理局作出的穗云市监处字[2019]5617号行政处罚决定书及撤销被告广州市市场监督管理局作出的穗市监行复[2020]26号行政复议决定书；2、两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年11月27日，区市场监督管理局以原告侵犯商标专用权对原告作出穗云市监处字[2019]5617号的行政处罚，原告不服区市场监督管理局作出的行政处罚向市市场监督管理局申请行政复议，市市场监督管理局作出穗市监行复[2020]26号的行政复议决定维持区市场监督管理局的行政处罚。原告认为，原告生产销售涉案产品的行为不构成商标侵权行为。原告守法经营，不存在通过商标侵权获利的主观意图及动机，原告对BLACKTEA是进行成份说明的合理正当使用，不存在进行商标性使用，原告宣传方式、销售渠道、价格与被告产品存在很大差异，不会导致消费者产生混淆。区市场监督管理局行政处罚的依据与广州市公安局白云区分局不予刑事立案的理由自相矛盾。即使原告生产销售涉案产品的行为构成侵权，区市场监督管理局处罚金额过高，违反行政法比例原则，存在处罚不当的问题。综上所述，请求法院依法撤销两被告作出的上述具体行为。被告区市场监督管理局辩称，请法院依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、我局对辖区内商标侵权行为负有法定的查处职权。二、我局对原告作出的行政处罚决定，事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，程序合法。原告未经许可，擅自在其产品“红茶塑颜修护四件套”上使用与新鲜公司FRESH.INC持有的第15802688号“BLACKTEA”相同的字样，已构成商标侵权行为。因其涉案违法经营数额达453240元，已达到追诉标准，我局于2019年8月16日将该案移送广州市公安局白云分局处理。2019年8月22日，广州市公安局白云分局退回该案，认为该案不符合刑法中侵犯商标权罪关于“同一商标”的认定。我局于2019年9月11日对原告再次立案调查。在作出行政处罚决定前，我局于2019年11月5日向原告直接送达《行政处罚听证告知书》，并将拟作出行政处罚的事实、理由、依据和内容，以及依法享有提出陈述、申辩意见和提出听证的权利告知了原告。经听证，我局未采纳原告提出的陈述申辩意见，于2019年11月27日作出穗云市监处字(2019)5617号《行政处罚决定书》，并于同年11月29日直接送达给原告。三、原告的诉讼理由不成立。第一，纵然原告生产的涉案产品中含有红茶提取物成分，但其在外包装盒正面中央、背面左上角显著位置以及包装内产品正面显著位置，均以较大字体突出标注了与新鲜公司的“BLACKTEA”注册商标相同的“BLACKTEA”字样，该行为已经超出了《商标法》规定的合理使用范围，构成商标侵权行为。第二，原告虽然在涉案产品外包装同时标注了“BLACKTEA”“红茶塑颜修护四件套”“SENMY森迷”等字样，但并未突出使用其“SENMY森迷”商标，而是突出使用了新鲜公司的“BLACKTEA”商标。且涉案产品外包装形状及文字排版与新鲜公司的产品近似，普通公众施以一般注意力难以分辨产品来源，容易造成混淆。第三，广州市公安局白云分局认定原告在涉案产品上使用“BLACKTEA”的同时也有使用原告自己持有的商标，故原告的行为不属于完全假冒注册商标商品，不构成刑事立案条件退回我局。我局依据商标法第57条第一项的规定来认定原告构成商标侵权行为，其构成上述违法行为的法定要件完全具备，广州市公安局白云分局不予刑事立案并不存在矛盾。广州市公安局白云分局不予刑事立案由我局依法给予行政处理，符合有关规定。第四，原告主张对涉案产品进行召回，但召回活动未在我局监督管理之下，其声称的召回只是在听证程序当中由原告和案外人提供数张单据予以证实，未能提供经销商的相关证言证词，也未能提供详实的销毁证据和其他知情人员的证言证词予以证实，其主张召回的行为我局认定证据不足，不予采纳其意见。经我局调查认定，原告自2018年7月25日至2019年6月14日共委托案外人生产侵权产品共计25180盒，期间销售25160盒，剩余20盒未销售，销售价格为18元每盒，其经营额已高达453240元，由于原告违法经营数额较高，已经给“BLACKTEA”商标持有人造成了一定的权益损害，考虑到原告在调查过程中对我局的配合，主动提供相关证据，我局对原告采用一般情节的处罚，处以违法经营数额3到4倍之间的处罚，已经是考虑到了原告的相关违法情节，有关处罚幅度在法定的处罚幅度之内，也符合原广州市工商行政管理局规范自由裁量权办法及自由裁量标准的有关文件要求。即便相关规范性文件已经超过有效期，但是出于管理连续性的原则，在市市场监督管理局即原广州市工商行政管理局未对相关自由裁量权和裁量标准进行修订前，我局参照使用符合有关管理连续性的原则，并无不当。被告市市场监督管理局辩称，请法院依法驳回原告的诉讼请求，理由如下：原告不服区市场监督管理局于2019年11月27日作出的穗云市监处字[2019]5617号《行政处罚决定书》，向我局申请行政复议，撤销区市场监督管理局作出的上述《行政处罚决定书》或者从轻处罚。我局于2020年1月22日予以受理，并于当日书面通知区市场监督管理局提交答复书、有关证据、依据和其他有关材料。因该案情况复杂，我局决定延长审查期限30天，并书面告知了原告和区市场监督管理局。经复议，我局认为，一是在本案中，原告委托他人生产的“红茶塑颜修护四件套”产品，外包装盒正面中央、背面左上角显著位置，以及包装内产品正面显著位置，均以较大字体突出标注了与新鲜公司FRESH.INC的“BLACKTEA”注册商标相同的“BLACKTEA”字样，容易造成相关公众混淆，误以为涉案产品是新鲜公司FRESH.INC的非医用皮肤护理产品，侵犯了该公司的“BLACKTEA”注册商标专用权，且涉案产品销售数量较多、违法经营额较大。区市场监督管理局据此认定原告上述行为构成《商标法》第五十七条第一项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为，并根据《商标法》第六十条第二款规定，对原告作出责令立即停止商标侵权行为、没收、销毁侵权商品、罚款160万元处罚，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当。二是对于原告提出其并非故意侵权、涉案化妆品有合法商标、已办理相关备案手续、区市场监督管理局对其处罚过重等意见，我局认为，根据复议查明的情况，原告虽然在涉案产品外包装同时标注了“BLACKTEA”“红茶塑颜修护四件套”“SENMY森迷”等字样，但并未突出使用其“SENMY森迷”商标，而是突出使用了新鲜公司FRESH.INC的“BLACKTEA”商标。且涉案产品外包装形状及文字排版与新鲜公司FRESH.INC的产品近似，普通公众施以一般注意力难以分辨产品来源。因此，我局不予采纳原告上述意见。2020年4月14日，我局作出穗市监行复[2020]26号《行政复议决定书》，决定维持区市场监督管理局于2019年11月27日作出的穗云市监处字[2019]5617号《行政处罚决定书》。同年4月16日，我局通过邮寄方式分别向区市场监督管理局和原告送达复议决定书。因此，我局作出的行政复议决定符合法律、法规规定。经审理查明：2019年6月14日，区市场监督管理局对森迷公司进行执法检查，发现该公司涉嫌经销侵犯“BLACKTEA”注册商标专用权的化妆品，遂对有关财物实施扣押行政强制措施，实施行政强制措施的期限为自2019年6月14日起30日。执法人员对现场情况制作了《现场笔录》，并作出穗云市监经强字（2019）0000326号《实施行政强制措施决定书》及第0000076号《（场所、设施、财物）清单》，对森迷公司的“红茶塑颜修护四件套”一盒实施扣押。该“红茶塑颜修护四件套”外包装盒正面中央、背面左上角显著位置，以及包装内产品正面显著位置均以较大字体突出标注了“BLACKTEA”字样。2019年6月18日，区市场监督管理局对森迷公司的法定代表人石俊荣进行调查询问并制作了《询问笔录》。森迷公司向区市场监督管理局提交了《情况说明》、委托加工合同、商标授权书、商标注册证、产品价目单、销售明细表及收据。森迷公司在《情况说明》中自述，其产品设计英文“BLACKTEA”源自于中文“红茶”的英文译名，并不构成商标侵权；其与广州市馨雨化妆品有限公司（以下简称“馨雨公司”）签订委托加工合同从2018年7月25日至今，总共生产“SENMY森迷红茶塑颜修护四件套”数量1259箱（每箱20盒），出厂价格15元一套，馨雨公司只负责生产膏体及灌包装工序，不做包装材料印刷。我司没有销售人员，出给经销商价格是18元一套，出货数量共1258箱，其中一箱20套用于产品展示。2019年7月9日，新鲜公司对区市场监督管理局在森迷公司查获的一盒标有其名下“BLACKTEA”注册商标的产品进行真假鉴定及出具相应产品在中国市场上零售价格。经鉴定，上述产品标识信息、规格、型号与正品不符，外观与正品存在差异，系未经商标注册人新鲜公司授权或许可，擅自生产、销售或储存的产品，侵犯了新鲜公司注册商标专用权，是假冒新鲜公司注册商标的产品，与上述产品相同或近似款市场零售价格为2545元。2019年6月14日，区市场监督管理局对馨雨公司进行执法检查，现场未发现生产及仓储侵犯第15802688号和19642796号注册商标的产品。同年6月20日，区市场监督管理局对馨雨公司的工作人员进行调查询问并制作《询问笔录》，馨雨公司自述广州市森迷化妆品有限公司从2018年7月起委托其生产了25180盒标有“BLACKTEA”字样的“红茶塑颜修护四件套”，该产品包装材料都是由森迷公司提供，其只负责灌装收取加工费。馨雨公司并提交了委托加工合同、出货单、使用说明、产品价目单、备案表等。2019年7月4日，区市场监督管理局对广东千叶惠化妆品有限公司的工作人员进行调查询问并制作《询问笔录》，广东千叶惠化妆品有限公司自述其于2018年11月1日和森迷公司签订委托加工合同，但森迷公司认为其做的样品好评不如馨雨公司，所以最后就只委托馨雨公司。广东千叶惠化妆品有限公司并提交了化妆品生产许可证、委托加工合同等。2019年8月16日，区市场监督管理局作出穗云市监移字[2019]12号《涉嫌犯罪案件移送书》，认为森迷公司涉嫌假冒注册商标罪，将该案移送广州市公安局白云区分局处理。该局于2019年8月22日，以不符合刑法中侵犯商标权罪关于“同一商标”的认定为由，将案件退回区市场监督管理局侦办。2019年10月29日，区市场监督管理局作出穗云市监听字（2019）第0201909110000125号《行政处罚听证告知书》，依法告知森迷公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，告知原告享有提出陈述、申辩意见的权利，森迷公司于2019年11月5日在告知书送达回证上签名。2019年11月18日，区市场监督管理局举行听证，森迷公司到场陈述其对区市场监督管理局查处该案件的职权和程序、违法事实认定没有异议，但表示其知道发生侵权行为后第一时间召回产品，目前已经召回9000多套产品等。森迷公司并提交自行制作的退货单两份及召回通知一份。2019年11月21日，区市场监督管理局作出《听证报告》，认为办案机构认定当事人的违法事实清楚，证据充分，程序合法，提出的处罚建议符合法律法规的规定和自由裁量标准，决定维持办案机构提出的行政处罚建议。2019年11月27日，区市场监督管理局作出穗云市监处字[2019]5617号《行政处罚决定书》，认为森迷公司的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定所指的侵犯注册商标专用权行为，依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定对森迷公司作以下处罚：一、责令立即停止商标侵权行为；二、没收、销毁侵犯“BLACKTEA”注册商标专用权的“红茶塑颜修护四件套”化妆品1盒；三、罚款1600000元。上述处罚决定书已于2019年11月29日直接送达森迷公司。森迷公司不服，于2020年1月17日向市市场监督管理局申请行政复议。2020年4月14日，市市场监督管理局作出穗市监行复[2020]26号《行政复议决定书》，认为区市场监督管理局对森迷公司作出的上述处罚，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持区市场监督管理局于2019年11月27日作出的穗云市监处字[2019]5617号《行政处罚决定书》。森迷公司不服，于2020年4月29日诉至本院。另查，第15802688号“BLACKTEA”商标的注册人为新鲜公司FRESH.INC，核定使用商品为第3类：非医用皮肤护理制剂（截止），注册有效期为2016年3月14日至2026年3月13日。第17104277号“森迷”商标的注册人为广州京妍生物科技有限公司，注册有效期为2016年8月21日至2026年8月20日，2017年11月20日该商标核准转让给广州市森迷化妆品有限公司。2016年5月6日，广州市森迷化妆品有限公司在第3类申请注册第19877137号“SENMY”商标。2018年10月1日，广州市森迷化妆品有限公司出具《商标使用授权书》，授权森迷公司使用第17104277号“森迷”和第19877137号“SENMY”商标，授权使用期为2018年10月1日至2020年10月31日止。庭审中，森迷公司对两被告作出涉案具体行政行为的职权、程序及行政处罚决定书、行政复议决定书中查明的事实、生产销售产品情况均无异议，但认为其在涉案产品上使用“BLACKTEA”字样的行为属于描述性的合理使用，不构成商标侵权。为此，森迷公司另提交以下证据：1、涉案产品的图片，该图片显示的产品外观与区市场监督管理局扣押的“红茶塑颜修护四件套”产品外观一致；2、百度翻译截图及有道词典翻译截图，显示“blacktea”英文对应的中文翻译为“红茶”；3、《聘书》及签约现场图片，显示广州市森迷化妆品有限公司聘请主持人李维嘉担任旗下森迷品牌护肤品系列产品非独家品牌形象大使；4、国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台备案截图，显示“红茶塑颜修护四件套”内部四件产品均于2018年11月备案，备案的生产企业为森迷公司；5、微信截图，显示森迷公司销售产品的渠道是微商，拟证明即使森迷公司销售的产品中突出了“BLACKTEA”字样，一般公众也不会认为其销售的产品是新鲜公司FRESH.INC的护肤产品。以上事实，有实施行政强制措施决定书、财物清单、询问通知书、送达回证、现场笔录、现场照片、询问笔录、营业执照、章程、委托加工合同、商标授权书、商标注册证、产品价目单、销售明细、收据、情况说明、鉴定报告、出货单、使用说明、备案表、化妆品生产许可证、涉嫌犯罪案件移送书、退回材料通知书、行政处罚听证告知书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书、行政复议决定书、行政复议申请书、行政复议答复书、行政复议受理案件通知书、行政复议答复通知书、延长行政复议审查期限通知书、快递单据、产品图片、翻译截图、聘书、签约现场图片、国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台备案截图、微信截图及当事人陈述等证据证实。本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十一条规定，“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”据此，区市场监督管理局对本辖区内侵犯注册商标专用权的行为有权进行查处。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”，故市市场监督管理局具有依法受理并作出行政复议决定的职权。关于森迷公司主张其使用“BLACKTEA”标识不构成商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品为化妆品，与新鲜公司FRESH.INC享有的第15802688号“BLACKTEA”商标核定使用商品类别相同。经比对，被控侵权产品外包装盒正面中央、背面左上角以及包装内产品正面标注的“BLACKTEA”字样，与第15802688号“BLACKTEA”注册商标相比，在字形、读音、含义部分基本一致，属于相同标识；结合第15802688号“BLACKTEA”注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权产品与新鲜公司FRESH.INC使用前述商标的同类产品产生混淆和误认，使得消费者将被控侵权产品误认为新鲜公司FRESH.INC制造或者许可制造的产品。因此，森迷公司生产销售的被控侵权产品属于侵害新鲜公司FRESH.INC前述注册商标专用权的产品。至于森迷公司认为其使用“BLACKTEA”标识属于描述性的合理使用，本院认为被控侵权产品上的“BLACKTEA”标识相较森迷公司的“SENMY”或“森迷”商标字体较大，亦在产品包装上显著位置突出使用，不符合产品成分说明的一般使用方式，已构成了商标法意义上的商标性使用，故对森迷公司的上述意见不予采纳；森迷公司另提出涉案行政处罚的依据与广州市公安局白云区分局不予刑事立案的理由矛盾的问题，本院认为刑事机关的处理意见并不影响行政执法部门依法处理、查处商标侵权行为，故对森迷公司的上述意见亦不予采纳。关于森迷公司主张区市场监督管理局对其作出的行政处罚金额过高的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”本案中，区市场监督管理局根据调查情况及森迷公司提供的产品销售单据等材料，认定森迷公司的前述生产销售行为构成侵犯注册商标专用权的行为，违法经营额为453240元，作出责令立即停止商标侵权行为；没收、销毁侵犯“BLACKTEA”注册商标专用权的“红茶塑颜修护四件套”化妆品1盒；罚款1600000元的行政处罚，符合上述法律规定。至于森迷公司主张其主动召回出售产品进行销毁处理的问题，其并未在合理期限内向区市场监督管理局提供充足的证据予以证实，仅提供了自行制作的退货单和召回通知，无法形成完整的证据链，故本院对森迷公司的上述意见不予采纳。在程序方面，区市场监督管理局依法向森迷公司送达《行政处罚听证告知书》，依法告知森迷公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和内容，并告知其享有提出陈述、申辩意见和提出听证的权利。在森迷公司提出听证要求后，区市场监督管理局组织森迷公司参加了听证会，依法作出《听证报告》及涉案《行政处罚决定书》；森迷公司不服向市市场监督管理局申请行政复议，市市场监督管理局经审查后依法作出涉案《行政复议决定书》，程序并无违反法律规定。综上，区市场监督管理局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法、内容适当。市市场监督管理局经审查后，认为区市场监督管理局的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当，决定予以维持并无不当。森迷公司关于撤销区市场监督管理局作出的穗云市监处字[2019]5617号《行政处罚决定书》及市市场监督管理局作出的穗市监行复[2020]26号《行政复议决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告森迷国际生物科技（广州）有限公司的全部诉讼请求。本案受理费100元，由原告森迷国际生物科技（广州）有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  邹宇婷人民陪审员  冯爱芬人民陪审员  黄凤英二〇二〇年十月十五日书 记 员  卫晓萍