山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终140号 上诉人（原审原告）：张德平，男，1973年10月7日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王会军，山东鲁公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南农村商业银行股份有限公司槐荫支行，住所地山东省济南市槐荫区经十路**。 负责人：魏军，该行行长。 委托诉讼代理人：闫飞，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾存恩，山东睿扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南农村商业银行股份有限公司营市庄分理处，住所地，住所地山东省济南市槐荫区张庄路**iv> 负责人：亓景柱，该分理处主任。 委托诉讼代理人：闫飞，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王先荣，山东国曜律师事务所律师。 上诉人张德平与被上诉人济南农村商业银行股份有限公司槐荫支行（以下简称槐荫支行）、济南农村商业银行股份有限公司营市庄分理处（以下简称营市庄分理处）民间借贷纠纷一案，山东省济南市中级人民法院于2017年4月5日作出（2016）鲁01民初2139号民事判决，张德平不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日作出（2017）鲁民终1309号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院经审理于2017年11月2日作出（2017）鲁01民初1763号民事裁定，驳回起诉。张德平提起上诉，本院于2017年12月4日作出（2017）鲁民终1908号民事裁定，撤销原裁定，指令山东省莱芜市中级人民法院审理。该院于2018年8月20日作出（2018）鲁12民初2号民事判决。张德平仍然不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，张德平及其委托诉讼代理人李寅旭、王会军，槐荫支行、营市庄分理处的委托诉讼代理人闫飞、贾存恩、王先荣到庭参加诉讼。期间，因本案事实与营市庄分理处原工作人员刘光荣涉嫌刑事犯罪具有一定的关联性，本院于2019年5月17日裁定对本案中止审理，2020年8月11日恢复审理。本案现已审理终结。 张德平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为刘光荣的行为不是职务行为，属于事实认定错误，法律适用不正确。1.事实方面。张德平与被上诉人签订借款合同是在被上诉人的营业地点进行，当时是在被上诉人的正式营业时间，借条是在其独立的办公场所出具，根据刘光荣当时身份、出具场所、时间以及借条内容，张德平有充分的理由应认定刘光荣出具借条的行为是履行职务的行为，张德平已经尽到了谨慎的注意义务且善意无过错。2.法律方面。一审法院在阐述职务行为的这个问题上引用《中华人民共和国商业银行法》的相关规定是错误的。最高人民法院（2013）民提字第21号裁判文书中明确指出“《中华人民共和国商业银行法》第三条规定的十四项业务内容，是商业银行的经营业务范围，并非商业银行从事民事行为的范围。该条规定没有禁止商业银行作为企业法人在进行经营业务的同时进行其他民事行为”，同时结合《中华人民共和国民法总则》的第一百七十条有关职务行为的规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中刘光荣代表被上诉人进行的民事行为不能认定为超越其职务权限，张德平正是基于对刘光荣职务行为的信任，才发生的借贷关系。二、一审法院认为刘光荣的行为不构成表见代理不正确。一审法院在判决书中已说明“本案中张德平提供的借款协议、承诺书等均加盖了业务章，符合有权代理的客观表象”，却在毫无证据的情况下猜测张德平与刘光荣个人之间之前存在大量借贷，认为张德平不是善意相对人错误。张德平与刘光荣不存在恶意串通行为，对被上诉人员工的违法行为并不知情，对被上诉人营业范围、内部规定张德平无从知晓，属于善意无过错相对人。三、一审法院在张德平与被上诉人之间借贷关系是否成立的问题上认定事实错误，适用法律错误。1.关于案涉借款协议是否成立问题。本案中，借款协议的签约主体双方明确具体，形式上有被上诉人的签章，经办人刘光荣签字，并约定了借款金额、利息等借款基本条款，具备合同成立之要件，合同依法成立并生效。2.对于张德平款项交付问题。本案中，张德平按照合同及授权书约定将巨额款项汇至被上诉人指定账户（系在被上诉人处开立的账户），理应视为已履行完出借义务，至于是否进入到被上诉人的账目，并非张德平所能控制的。被上诉人理应按照合同约定承担还款义务，而一审法院以被上诉人未收到款项为由，无视张德平已履行完巨资出借义务，属认定事实错误。四、一审法院在被上诉人是否承担还款责任问题上认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院援引《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，属于适用法律错误。本案属于民事纠纷，并不涉及经济犯罪，对于刘光荣的问题，公安局也仅是立案侦查，并未经过法院审判确定刘光荣的犯罪行为，所以援引此条法律属于适用法律错误。对于本案应当依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”的规定，刘光荣是以单位名义对外签订的经济合同，不管其行为是否构成犯罪，其后果都应当由被上诉人承当民事责任。2.张德平的巨额财产损失与被上诉人有直接的因果关系，被上诉人理应承担还款责任。刘光荣在本案中所用的印章，是其合法持有的，从被上诉人提供的印章登记薄也能印证这一点，鉴定报告显示印章为被上诉人真实、合法印章。而且，此印章为被上诉人最高效力的印章，被上诉人也自认其不拥有行政公章，其最高效力的印章加盖在借款协议、授权书、承诺书上，该业务公章就是被上诉人的直接代表。被上诉人作为专业金融机构，对其职工应当有严格的管理规范和秩序，但是因其管理不当，对其工作人员管理不严，用人失察、重要岗位管理不到位，致使刘光荣在工作时间、工作地点以单位名义对外借贷，而且在长达两三年的时间内都没有发现，被上诉人具有重大过错。被上诉人内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对员工的业务监管也存在严重缺失从而给员工犯罪以可乘之机，也确实加大了张德平对犯罪分子错误信任的可能性，被上诉人的管理不到位，为刘光荣犯罪得逞制造了机会和条件，对张德平的损失有直接的、完全的责任。五、一审法院认为在2014年3月份之前，张德平与刘光荣个人存在大量资金借贷的事实，毫无依据。张德平认为自始至终都是和被上诉人发生借贷业务关系，被上诉人出具了2000万元借条，并在借条上盖有被上诉人的公章，载明：刘光荣因业务需要代表山东济南润丰合作银行营市庄分理处向张德平借到2000万元整，足以说明张德平是在和被上诉人发生业务关系。六、一审法院认定的其他错误。1.一审法院认定张德平2014年3月24日之后向被上诉人转款数额错误。2014年3月24日到2015年5月3日期间张德平共向被上诉人打款金额为3551.07万元，而一审法院仅列举了其中2801万元的转款。2.一审法院认定《承诺书》中加盖“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）”的事实错误。根据张德平提交的“证据三”显示该承诺书中加盖的是“济南农村商业银行股份有限公司营市庄分理处业务公章（2）”，该承诺书是刘光荣代表被上诉人在2015年5月3日出具的，此时山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）已经被收回，不可能出现该公章。3.一审法院认定法大法庭科学技术鉴定研究所出具的25、26号《司法鉴定意见书》只涉及“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）”一枚印章错误。上述两份《司法意见鉴定书》涉及到“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）”、“济南农村商业银行股份有限公司营市庄分理处业务公章（2）”两枚印章，上述事实由张德平提交的“证据五”完全可以证实。综上，刘光荣的行为完全符合职务行为的构成要件，本案借款关系成立，被上诉人应当承担还款责任。 槐荫支行、营市庄分理处辩称：一审判决认定事实及法律适用正确，依法应予以维持。事实与理由：一、槐荫支行、营市庄分理处与张德平之间不存在借贷关系，一审判决驳回张德平诉讼请求并无不当。（一）槐荫支行、营市庄分理处从未实际控制和使用案涉款项，不存在张德平所称的银行因业务需要而向其借贷的事实。张德平主张刘光荣是为了业务（吸储）需要，才以槐荫支行、营市庄分理处名义与其签订的借款协议。但根据一审查明的案涉账户开立信息及资金流水显示，张德平支付借款的账户基本上都是在槐荫支行、营市庄分理处开设的，如为吸储目的，只需确保张德平账户内资金不转出即可，但案涉款项汇入刘光荣指定账户后，即于当日基本全部转走，且绝大部分转入了在工商银行、农业银行、中信银行开立的账户中，不存在张德平所称银行吸储借贷的事实。（二）张德平提供的证据相互矛盾，对整个借贷经过的陈述疑点重重，其主张的借贷事实依法不能认定。1.根据张德平自述，其在涉及如此巨额借款时，仅是与刘光荣一人接触，在刘光荣潜逃后，从未找银行索要欠款或要求协商解决，而是反复向刘光荣一人追索，这些行为均明显有悖常理。2.从出借方式上看，张德平全部款项均打入刘光荣指定账户，而非银行账户，张德平对此既未提出异议，更未向槐荫支行、营市庄分理处核实借款的真实性。3.张德平在与刘光荣对账并作出《承诺书》时，直接约定以2800万元为基数按利率2.5%计算利息，起算日期为2014年3月24日。但该日期仅为案涉借款起始支付时间，张德平所诉的2800万元直至2014年10月16日方支付完毕，银行作为一个专业的金融机构在双方对账时，必须要对本金及利息有一个严谨的分段计算方式，且《承诺书》内容与张德平提交的资金流水不能对应且完全不合逻辑，明显系在非正常情况下形成。4.从张德平与刘光荣指定账户之间的资金流水看，除张德平起诉的21笔资金外，还有其他多笔资金由张德平处汇入刘光荣控制的指定账户，以致出现了作为同一日流出的资金，张德平有的作为银行借款提起诉讼，有的却未涉及、统计，予以忽略，让人起疑。张德平与刘光荣等人早在2012年就存在频繁的出借关系，哪些已还？哪些未还？与本案诉争借款金额是否能明确区分？每笔借款利率是多少？其利息约定和计取是否符合法律规定？均缺乏事实和法律依据。二、案涉借款为刘光荣个人行为，并非履行槐荫支行、营市庄分理处业务的职务行为。本案中，刘光荣对外以槐荫支行、营市庄分理处名义与张德平签订借款协议，是擅自盗用柜员业务公章的个人行为，已涉嫌犯罪，并非履行职务行为。同时，现有证据充分表明张德平对此是明知的，其根本不是善意相对人。（一）刘光荣的行为既不属于银行业务范围，也不是其职权范围。槐荫支行、营市庄分理处作为金融机构，按照商业银行法的规定，只能从事“吸收公众存款；发放短期、中期和长期贷款；办理国内外结算；办理票据承兑与贴现；从事同业拆借”等规定的业务，即便拆借也需向同业拆借，根本不可能对外向个人借款并支付高额利息。可见，槐荫支行、营市庄分理处不存在对外向个人借款的业务范围，基于此刘光荣也不存在履行对外借款的职务行为。刘光荣在借款协议签订及履行过程中的职务为槐荫支行、营市庄分理处一般柜员，其利用柜员业务公章与张德平签订借款协议，既未经槐荫支行、营市庄分理处明确授权，也不属于该柜员业务公章的使用范围。根据《山东省农村信用社会计业务操作规范》规定，柜员业务公章只用于“对外签发的重要单证和有价单证，如储蓄存单、个人结算账户存折、对公存折、单位定期存款证实书、向付款人发出的承付通知、查询、冻结、扣划通知回单、验资回单、挂失止付申请书，按照人民银行或有关开户银行的要求预留开户印鉴等”，是银行营业场所的柜员所使用的日期章，该印章并不能用于对外签订合同，张德平应当是明知的。（二）张德平对于该行为事项不是刘光荣的职权范围是明知的，其并非善意相对人。根据一审已查明的事实可知，在案涉借款协议形成之前，张德平即与刘光荣个人之间长期存在大额资金的频繁往来，双方之间已形成稳定的出借关系及交易习惯。涉及如此巨额款项，张德平均是将出借款汇至刘光荣指定账户，张德平应对刘光荣个人能力、工作身份以及槐荫支行、营市庄分理处业务范围深有了解，但张德平在与刘光荣签订借款协议以及后续履行过程中，在交易习惯不变的情况下，无视银行不会向个人借款的社会常识，怠于审核以槐荫支行、营市庄分理处名义借款的真实性，仍与刘光荣个人唯一接触、实施巨额资金出借行为以牟取不合理高息，其主观非善意。1.张德平对刘光荣所谓“负责人”或“主任”身份未经核实即轻信的陈述，经不住推敲，欠缺最起码的注意。2.张德平对借款过程中存在的诸多不合常规操作，应有合理怀疑并提出异议。本案是先存在频繁大额的资金出借，后产生借款协议。张德平作为经常从事资金拆借的主体，应当明知银行不会作为借款主体，即便以银行名义借款，也需打入银行账户并由银行出具收据，却对刘光荣完全个人操作，以槐荫支行、营市庄分理处名义的巨额借款，打入刘光荣指定账户而非槐荫支行、营市庄分理处账户，不持任何怀疑态度。3.张德平主观上有牟取超额利息的故意。承诺书约定每月2.5%的高息，换算成年息为30%，其具有重大过失且主观上非善意。三、张德平依法负有举证责任，却始终未能证实其在案涉协议签订过程中善意且无过失，其与刘光荣签订协议的行为亦不构成表见代理。表见代理制度旨在保护善意第三人利益、维护交易安全。本案中，张德平以刘光荣在借款协议、承诺书、授权书上加盖了“业务章”为由主张其有理由相信刘光荣具有代理权。然而，依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，适用表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，还需要求相对人主观上善意且无过失。张德平作为相对人，如主张刘光荣的行为构成表见代理，需对其为善意且无过失地相信行为人有代理权负举证责任。就本案而言，张德平所赖以主张权利的借款协议、授权书、承诺书，无论是其内容、行为、格式、形式，与银行的合同有天壤之别。所谓承诺书，竟是书写在银行格式凭证的背面，毫无严肃性可言，且为未发生的借款计算利息，明显违背基本常识判断，张德平缺乏普通人的起码注意义务。此外，本案尚存在如下违背基本常识的情形：张德平对借款协议、承诺书的出具过程前后表述不一；张德平称承诺书是刘光荣给他送到办公室的，并是在与刘光荣对账后形成，但对如何对账、在什么地方对账，均不明确。四、在案涉张德平与刘光荣所谓借款协议的签订及履行过程中，槐荫支行、营市庄分理处不存在过错，不应承担任何责任。本案借款协议的不成立，系刘光荣个人涉嫌的犯罪行为及张德平的过失所造成。综上可知，本案借款协议应系张德平与刘光荣恶意串通所为，并非槐荫支行、营市庄分理处的真实意思表示。槐荫支行、营市庄分理处对此既不知情，也未实际控制所涉资金。案涉借款行为属于刘光荣个人行为，既非职务行为，也构不成表见代理，张德平与槐荫支行、营市庄分理处之间的借贷关系并不成立，且槐荫支行、营市庄分理处对此无任何过错，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的相关规定，对于张德平的经济损失，槐荫支行、营市庄分理处不应承担还款责任。 张德平向一审法院提出诉讼请求：1.判令槐荫支行及其营市庄分理处偿还借款本金2800万元。2.槐荫支行及其营市庄分理处支付借款利息，自2014年3月24日计算至实际还款之日（其中借款期限内利息自2014年3月24日计算至2015年5月15日为596.00419万元；借款期限之外的利息以2800万元为基数按照月息2%自2015年5月16日暂计算至2016年11月24日为1027.33151万元；其余利息以2800万元为基数按照月息2%自22016年11月25日计算至实际还款之日止）。3、本案诉讼费、鉴定费由槐荫支行及其营市庄分理处承担。 一审法院认定事实如下： 2014年3月24日，以山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处为甲方，以张德平为乙方，双方签订借款协议，内容为：一、甲方因业务考核需要，在一年内向乙方借款，借款金额不超过叁仟万元。二、支付方式：甲方指定将款项打到指定专用账户，分别为宋红梅、刘秀英、刘光英及刘光荣的银行账户上。三、具体金额以转账记录和借条为准。四、还款日期：甲方最迟于2015年3月18日前一次性还清此借款。五、违约责任：如在合同进行当中，有一方违约，双方友好协商，协商不成在槐荫区法院起诉。六、此协议有效期一年，自盖章或签字之日起生效。甲方处加盖“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）”印鉴，并由刘光荣签字，乙方由张德平签字。 张德平提交了加盖有“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）”印鉴授权书一份，内容为：同意授权刘光荣负责借用张德平现金并同意打入刘光荣指定的宋红梅、刘秀英、刘光英及刘光荣的银行账户上。特此授权。 2014年3月24日，张德平向刘秀英账户转款500万元；2014年4月30日，张德平向宋红梅账户转款140万元；2014年5月5日，张德平向宋红梅账户转款90万元；2014年5月17日，张德平向刘秀英账户转款168万元、向刘光荣账户转款120万元；2014年5月27日，张德平向刘光英账户转款173万元；2014年6月10日，张德平向刘光英账户转款150万元；2014年7月1日，张德平向刘光英账户转款80万元；2014年7月1日，张德平向刘秀英账户转款50万元；2014年7月18日，张德平向刘光英账户转款70万元；2014年8月7日，张德平向刘秀英账户转款150万元、向刘光荣账户转款100万元、向刘光英账户转款150万元；2014年8月29日，张德平向刘光英账户分别转款180万元、180万元，向刘光荣账户转款5万元，向刘秀英账户转款180万元、55万元、180万元；2014年10月16日，张德平向刘光英账户转款65万元、向刘光荣账户转款15万元。以上转款共计2801万元。2012年4月24日至2014年2月27日，张德平向宋红梅账户转款4233.84万元。 2014年3月24日至2015年4月29日，刘秀英、宋红梅、刘光英、刘光荣等四人共向张德平账户转款2913.85万元。 刘光荣系营市庄分理处工作人员，于2011年4月8日至2015年4月22日对“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章2”进行保管使用，于2015年4月22日后对“济南农村商业银行股份有限公司营市庄分理处业务公章2”进行保管使用。 2015年5月3日，以刘光荣为经手人签署承诺书一份，内容为：由于2014年3月24日济南润丰农村商业银行营市庄分理处经手人刘光荣借张德平人民币二千八百万元正（28000000）未能按期归还，现承诺此借款于2015年5月15日偿还，利息从2014年3月24日到还借款日期止，利息每月2.5%，即每月70万元正。经手人：刘光荣保人：刘光荣。该承诺书加盖“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章（2）”印鉴，刘光荣在经办人、保人处分别签字。 经张德平委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2016年3月10日作出法大﹝2016﹞物鉴字第25号、26号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：案涉《借款协议》、《授权书》、《承诺书》落款处的“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章2”与样本中的“山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处业务公章2”系同一枚印章盖印。张德平支付鉴定费114600元。营市庄分理处、槐荫支行对该鉴定意见书真实性无异议。 另查明，2015年1月16日，中国银监会山东监管局作出《山东银监局关于济南农村商业银行股份有限公司及分支机构开业、马立军等80人任职资格的批复》，同意济南农村商业银行股份有限公司及营市庄分理处等201家分支机构开业，山东济南润丰农村合作银行自行终止，其债权债务由济南农村商业银行股份有限公司承担。 营市庄分理处系槐荫支行所属分支机构，刘光荣系营市庄分理处的正式工作人员。2010年至今，营市庄分理处的经理（负责人）分别有李玉环、徐伟、李军、亓景柱四人担任，刘光荣不是负责人。 张德平以营市庄分理处为被告向一审法院提起诉讼，一审法院审理过程中，张德平申请追加济南农村商业银行股份有限公司、槐荫支行作为本案一审被告参加诉讼，经一审法院送达追加申请，槐荫支行同意作为被告参加诉讼，原告张德平自愿放弃追加济南农村商业银行股份有限公司为被告的申请，张德平、营市庄分理处、槐荫支行均不再对追加被告的程序问题提出异议。 2015年7月6日，济南农村商业银行向济南市公安局报案，济南市公安局以合同诈骗案对刘光荣立案侦查。 一审法院认为，本案争议焦点是：1、张德平与营市庄分理处、槐荫支行之间是否存在民间借贷关系；2、营市庄分理处、槐荫支行应否承担还款责任，如需承担，具体还款责任如何确定。各方当事人对上述争议焦点问题均无异议、无补充。 一、关于张德平与营市庄分理处、槐荫支行之间是否存在民间借贷关系问题。一审法院认为，《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。营市庄分理处经营范围没有向个人借款，向个人借款也是《中华人民共和国商业银行法》所禁止的。营市庄分理处及其工作人员显然不具备向个人借款的工作职能，因此，不能将刘光荣在借款协议上的盖章认为是职务行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。是否构成表见代理，当事人不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，张德平提供的借款协议、承诺书等均加盖了业务章，符合有权代理的客观表象，但是根据查明的事实，张德平与刘光荣之间在本案所涉借贷之前还发生多起借贷，借贷主体均是两个自然人，且涉及金额也很巨大，张德平与刘光荣之间关系应当非常熟悉，对于银行不具有对外借款的职能张德平应当是明知的，借款协议约定将借款打入个人账户张德平不提异议，也违背常理，综上不能认定张德平善意且无过失相信刘光荣具有代理权，刘光荣的行为不构成表见代理。 借贷关系的成立需要从借贷合意和款项交付两方面审查。本案所涉借贷款项始终是刘光荣个人经办，张德平亦陈述未接触银行其他人员，结合两人之前存在借贷往来，认定张德平与刘光荣之间具有借贷合意更为客观，且在款项的交付上，张德平并未将款项打入营市庄分理处，而是打入刘光荣及刘光荣亲属的个人账户，营市庄分理处并未收到涉案款项，借贷关系不能成立。 二、关于营市庄分理处、槐荫支行应否承担还款责任等问题。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，刘光荣作为营市庄分理处工作人员，出于工作需要具有持有业务章的便利，业务公章的适用范围也仅局限在银行业务范围内。营市庄分理处通过给业务员业务章办理正常银行业务，各工作人员都有对应的业务章，营市庄分理处对业务章领取予以登记，作为银行来讲已经尽到业务章的管理责任，没有明显过错。刘光荣在借款协议上加盖业务章，超出了银行正常业务审核范围，属于擅自使用，张德平不能收回借款与营市庄分理处管理行为之间不具有因果关系，参照上述规定，营市庄分理处不应承担赔偿责任。 综上，张德平请求营市庄分理处、槐荫支行偿还借款本金2800万元并支付借款利息，没有事实和法律依据。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张德平的诉讼请求。案件受理费271461元，由张德平负担。 二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织进行了证据交换和质证。 张德平提交了如下证据： 证据一，山东济南润丰农村合作银行茗泉分理处的工商登记信息一份。证明：刘光荣在2010年4月29日至2012年9月5日为山东济南润丰农村合作银行茗泉分理处负责人。 证据二，（2017）鲁民终1309号开庭笔录1份。证明：证人刘某在本案山东省高级人民法院第一次开庭时出庭作证，证实刘光荣以农商银行营市庄分理处的名义持该行手续对外借款。刘光荣的行为为职务行为。 槐荫支行、营市庄分理处质证意见： 证据一：对证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议，该份证据显示的刘光荣在2010年4月29日至2012年9月5日任茗泉分理处负责人，而本案所涉借款协议发生在2014年4月，在2014年，刘光荣为营市庄分理处一般柜员，并非负责人。 证据二：对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，刘某证言并不属实，向法庭隐瞒了其与刘光荣早已经相识且在2014年下半年之前就与刘光荣存在个人借贷关系。 槐荫支行、营市庄分理处提交了如下证据： 第一组证据：加盖“业务公章”的储蓄存单4份。证明：槐荫支行、营市庄分理处针对业务公章的使用制定了相应操作规范，规定主要用于对外签发“储蓄存单”等重要单证和有价单证，且在实务操作中严格遵守上述规定使用，对业务公章已尽相应管理责任，业务公章并不用于对外签订合同，刘光荣与张德平签订借款协议，并非职务行为。 第二组证据：营市庄分理处2014年3月24日“山东省农村信用社柜员账务性交易流水清单”、营市庄分理处2014年3月24日“山东省农村信用社柜员非账务性交易流水清单”。证明：清单明确体现刘光荣系分理处柜员，而非负责人。作为柜员，刘光荣在2014年3月24日当日工作内容十分紧凑，一直在柜台作业，且不能离岗，并不具备张德平主张的案涉“借款协议”以及“授权书”系在工作时间、工作场所签订的时间和空间条件，其所陈述在所谓办公室签订协议并不属实。 第三组证据：营市庄分理处2015年5月3日“山东省农村信用社柜员账务性交易流水清单”、营市庄分理处2015年5月3日“山东省农村信用社柜员非账务性交易流水清单”、营市庄分理处营业场所2015年5月3日视频。证明：该清单也明确体现刘光荣系分理处柜员，而非负责人。作为柜员，刘光荣在2015年5月3日当日工作内容十分紧凑，且未离岗，根本没有时间与张德平对账、出具承诺书并送至张德平的办公室。张德平当日并未到分理处，其所主张的承诺书并非经对账后出具，而是在非正常情况下形成，对槐荫支行、营市庄分理处不具有约束力。 第四组证据：流水分析表、济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第1828号民事判决书。证明：张德平在2014年3月24日之前即与刘光荣存在频繁且巨额的资金往来。诉争的张德平款项进入刘光荣等四人账户后基本于当日全部转入工商银行、农业银行、中信银行账户中，根本不存在张德平诉称的银行因完成业绩而向其借款。而且刘光荣、张德平、刘某在此之前就存在大额资金往来，而张德平与刘某却故意隐瞒了该事实，向法庭做了虚假陈述。张德平汇入刘光荣等四人账户内的款项，有很大一部分在当天就转给了李营，而李营在同一时间段与张德平也存在高息借贷关系。张德平在济南市中级人民法院开庭审理时，也未如实回答法庭提问。 第五组证据：济南市公安局经济犯罪侦查支队《受案回执》。证明：济南市公安局已针对同一事实对刘光荣以涉嫌合同诈骗罪予以正式刑事立案，正在侦查中，该刑事案件与本案具有高度牵连性，本案疑点重重。 张德平质证意见： 第一组证据：对真实性没有异议，但该证据仅能表明刘光荣以业务员的形式办公，证明了刘光荣为其正式员工。 第二、三、四组证据：对真实性没有异议，但对其证明目的、事项有异议。该证据表明了刘光荣银行员工的正式身份，但并不能证明他不是银行负责人。从交易流水清单来看，其开始办理业务时间是上午9时40分，在办业务期间有大量间隔，在该工作期间，刘光荣掌握公章，其完全有可能持公章以银行名义向外借贷。另外，正是因为银行管理严格，刘光荣在工作期间之外不具有掌握印章的可能性。据此推断，业务的发生必须也完全是在工作时间、工作地点。对于视频，因为是刻录的光盘，对于视频的真实性不予认可，即便影像中出现刘光荣的身影，也不能完全表明其工作的具体时间、具体地点，即便如槐荫支行、营市庄分理处所述影像中没有出现刘光荣与张德平见面的情景，也不能排除双方见面发生业务是发生在监控之外、银行工作场所之内。 第五组证据：对流水分析表的真实性、关联性均不予认可。张德平依据槐荫支行、营市庄分理处指定账户转款，即完成转款义务，无法控制款项流向，款项流向与张德平无关。 关于出借的全部借款，张德平二审中陈述：从第一笔2012年4月24日打款到最后一笔2014年11月19日打款，总共向刘光荣指定的账户打款7784.91万元。 关于收回的全部还款，张德平二审中陈述：先后共收到还款5280.585万元。 关于本案所诉借款数额，张德平二审中陈述：本案所诉的2800万元，只是按照案涉借款协议打款的一部分，并不是全部借款，实际上共计打款34笔，合计3551.07万元，这期间对方有还款2900多万元。对于该部分还款，张德平主张主要是偿还借款协议之前2014年2月24日协议所涉2000万元的借款本息和本次诉讼之外的多余金额的本息。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，张德平起诉要求槐荫支行、营市庄分理处偿还借款2800万元并支付利息，应当对双方之间存在民间借贷关系，承担举证责任。本案中，张德平为证明其与槐荫支行、营市庄分理处之间存在民间借贷关系，提交了借款协议、授权委托书、承诺书，以及银行转账记录等证据。经审查，相关证据存在以下疑点： 1.关于借款合同。本案中，双方并未签订规范的书面借款合同，虽然张德平提交了2014年3月24日以山东济南润丰农村合作银行营市庄分理处名义与张德平签订的借款协议，但该协议全部为手写，内容较为简略，且协议条款不完整，有些条款意思含糊，这不但与商业银行作为专业金融机构对外办理业务的严格规范要求不符，即便与普通企业对外签订借款合同的一般规范要求也有较大差距。因此本案的借款合同在合同形式和内容上，均存在一定的瑕疵。 2.关于借款数额。借款数额是借款合同条款中的重要内容，但上述借款协议没有明确约定借款数额，仅表述为：“在一年内向乙方借款，借款金额不超过叁仟万元。”此种表述不合常理。虽然该协议中还约定了“具体金额以转账记录和借条为准”的内容，但根据一审查明的事实，在该份借款协议签订之后，自2014年3月24日至10月16日，张德平向刘光荣指定的宋红梅、刘秀英、刘光英、刘光荣账户多次转款，共计2801万元；在借款协议签订之前，即2012年4月24日至2014年2月27日，张德平还向宋红梅账户多次转款，共计4233.84万元。本案中张德平起诉主张的2800万元借款，与以上转账记录载明的款项、借款协议的约定内容，以及张德平自认的2012年4月24日至2014年11月19日总共向刘光荣指定的账户打款7784.91万元的事实，不具有对应性和一致性。因此本案的借款合同在实际借款金额方面，亦具有一定的不确定性。 3.关于欠款数额。根据一审查明的事实，张德平与刘秀英、宋红梅、刘光英、刘光荣等人账户之间存在频繁的资金往来，2014年3月24日至2015年4月29日，刘秀英、宋红梅、刘光英、刘光荣等四人账户共向张德平账户转款2913.85万元，而张德平则自认前后共收到还款5280.585万元。根据现有证据，无法确定上述转款、还款，与张德平主张的案涉借款之间，具有何种关联对应关系。因此张德平关于对方欠付借款本金的数额为2800万元的主张，证据上存有疑点。 4.关于借款利息。关于借款利息的约定，也是借款合同的一项重要内容。本案中，张德平主张向银行出借数千万元款项，但借款协议中对于是否支付利息、利息如何确定这个至关重要问题，却没有作出任何约定，较为可疑。虽然张德平提交了刘光荣在2015年5月3日手写的一份承诺书，对利息作出了承诺，但该承诺书是在一份银行业务凭证的背面手写形成的，形式很不规范，且所承诺的“利息每月2.5%，即每月70万元”利息，既远远高于商业银行存贷款的正常利率标准，也超过了法律保护的民间借贷最高利息上限。营市庄分理处作为商业银行的分支机构，违反法律规定对外承诺如此高息，显然不合常理。 5.关于借款去向。尽管案涉借款协议中写明的借款用途为：“甲方因业务考核需要”，但张德平所主张的借款均直接汇入刘光荣指定的宋红梅、刘秀英、刘光英、刘光荣开立的银行账户，大多即时转出，并未由银行进行实际控制占有。据此，现有证据既不足以证实张德平已履行了将借款实际交付给银行的资金出借义务，资金的流转过程和去向，也与张德平主张的出于银行业务考核需要的借款动机，存在矛盾。 6.关于公章使用。案涉借款协议与授权委托书、承诺书加盖的印章均为营市庄分理处业务公章，该业务公章是刘光荣在柜台上办理日常储蓄业务使用的业务专用章，并非行政公章，而刘光荣并非营市庄分理处的负责人，只是普通职员，因此刘光荣在手写的借款协议、授权委托书、承诺书加盖业务用章的行为，并非履行职务的行为，也并不构成表见代理。 7.关于张德平应尽的合理注意义务。首先，众所周知，商业银行的主要业务范围是吸收公众存款、发放贷款以及办理结算等业务，并不包括向社会公众借款，而且银行向个人借款是《中华人民共和国商业银行法》所明确禁止的违规行为，张德平对此应有所知晓。其次，张德平与刘光荣认识时间较长，彼此较为了解。张德平与刘光荣指定的多个账户之间的资金往来，时间跨度长、笔数多、数额大，对于刘光荣所经手借款的实际去向和用途，张德平应有所怀疑。再次，张德平向刘光荣指定的多个账户转入的相关款项达数千万元，均未进入山东济南润丰农村合作银行账户，银行没有进行支配使用，张德平对此应有所警惕。最后，商业银行是管理较为规范的企业，刘光荣以银行的名义出具的借款协议与授权委托书、承诺书，文字全部为手写，加盖的印章也只是业务公章，张德平经商多年，作为具有丰富的社会阅历和经营经验的商业人士，对于以上种种反常情形，没有引起足够的注意并采取适当防范措施，也是不合常理的。 据此，综合分析全案事实，虽然张德平提交的证据，能够证实张德平与刘光荣指定的多个账户之间存在大额资金频繁往来的事实，但仅据现有证据，不足以证实槐荫支行、营市庄分理处具有向张德平个人借款的真实意思，不足证实槐荫支行、营市庄分理处已与张德平形成了借款合意，也不足以证实张德平已向槐荫支行、营市庄分理处实际交付了借款。尽管刘光荣涉嫌合同诈骗犯罪与本案具有一定的关联性，但根据现有的事实和证据，本案不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据。案涉民间借贷纠纷，即便不考虑刘光荣的行为是否构成刑事犯罪的问题，就目前证据而言，也不具备当事人形成借款合意和实际交付款项的这两个民间借贷关系据以成立的基本要素，张德平主张与槐荫支行、营市庄分理处之间存在民间借贷关系，证据不足。 综上所述，本院认为，张德平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费271461元，由张德平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永生 审判员  丁国红 审判员  毕中兴 二〇二〇年十月九日 书记员  李 倩