浙江省温州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）浙03执复186号复议申请人（案外人）：上海金叠房地产开发有限公司，住所地：上海市黄浦区瞿溪路******，统一社会信用代码：91310101692954576K。法定代表人：王励勋，系公司执行董事。委托代理人：朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师。被执行人：陈芙蓉，女，1963年7月15日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。复议申请人上海金叠房地产开发有限公司不服温州市龙湾区人民法院（以下简称龙湾法院）（2020）浙0303执异38号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月10日进行公开听证，现已审查终结。龙湾法院查明：被执行人陈芙蓉犯非法吸收公众存款罪一案，龙湾法院于2019年9月3日作出(2018)浙0303刑初906号刑事判决书，其事实部分认定“另查明，一、被告人陈芙蓉将所借资金部分用于以下投资项目或消费：…4、以林芳芳名义购置上海市黄浦区瞿溪路968弄1号1704号…”，并判决如下：一、被告人陈芙蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2023年12月7日止)。二、扣押在案的赃款30.83997万元予以追缴，违法所得不足部分2548.21823万元责令被告人陈芙蓉退赔，返还相应被害人（详见附件清单）。该判决生效后，龙湾法院于2019年10月31日立案执行，执行案号为（2019）浙0303执3950号。另查明，2011年6月28日，林芳芳向案外人购买涉案不动产并签订预售合同，全装修总价为14090040元。被执行人陈芙蓉代为支付首付款4230040元，剩余房款9860000元由林芳芳向建行浦东分行申请贷款支付，涉案不动产作为抵押担保，林海松和被执行人陈芙蓉承担共同还款责任，案外人对上述银行贷款承担连带保证责任。嗣后，由于林芳芳未按约偿还银行贷款，建行浦东分行向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，上海市浦东新区人民法院于2013年10月30日作出民事判决，林芳芳、林海松和被执行人陈芙蓉应于判决生效之日起十日内偿还建行浦东分行贷款本金9795705.51元及利息损失，律师费98700元，案外人对上述付款义务承担连带清偿责任，案外人履行保证责任后有权向林芳芳追偿。建行浦东分行和案外人对上述判决不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院于2014年7月23日作出（2014）沪一中民六（商）终字第99号终审判决：驳回上述，维持原判。鉴于林芳芳、林海松、被执行人陈芙蓉未履行生效判决确定的义务，案外人于2015年11月20日承担了保证责任，向建行浦东分行偿还了贷款本金9795705.51元、利息2911516.49、律师费98700元、案件受理费82279元、保全费5000元，总计12894021元，并于2015年11月30日向上海市浦东新区人民法院申请对被执行人林芳芳的强制执行，执行案号为（2015）浦执字第23616号，因被执行人名下无可供执行财产，目前该案已经终结本次执行。再查明，现涉案不动产房屋及土地登记权利人为上海金叠房地产开发有限公司，登记日期为2011年12月30日；预购房屋权利人为林芳芳，登记证明号为卢201103002641，登记日期为2011年7月25日。温州市公安局龙湾区分局于2012年2月22日以温龙公函（2012）21号、黄交协字（2012）第026号对涉案不动产进行预查封，龙湾法院于2020年5月19日作出（2019）浙0303执行3950号之三执行裁定对涉案不动产进行查封。以上事实有如下证据予以证明：证据6、（2018）浙0303刑初906号刑事判决书、民政部婚姻查询结果；证据7、上海市不动产登记簿查询记录；证据8、（2019）浙0303执3950号之三执行裁定、腾空公告、拍卖预告及现场张贴照片；证据9、（2014）沪一中民六（商）终字第99号民事判决书；证据10、（2015）浦执字第23616号执行申请书、立案信息表、谈话笔录。龙湾法院认为，本案争议焦点在于案外人享有的实体权利能否排除（2019）浙0303执3950号一案的执行。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，对案外人的异议，人民法院应当按照下列判断标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断…，根据上海市不动产登记簿记载，涉案不动产预购房屋权利人为林芳芳，登记证明号为卢201103002641，登记日期为2011年7月25日。其次，据以执行的生效判决(2018)浙0303刑初906号刑事判决书中已查明：“被告人陈芙蓉将所借资金部分用于以下投资项目或消费：…4、以林芳芳名义购置上海市黄浦区瞿溪路968弄1号1704号…”。综上，以林芳芳名义购置的涉案不动产系被执行人陈芙蓉用赃款购买，依法应当予以追缴并退赔被害人的损失，龙湾法院对涉案不动产进行查封并进行司法处置的执行行为合法有据，案外人异议请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，裁定驳回案外人上海金叠房地产开发有限公司的异议请求。上海金叠房地产开发有限公司不服，向本院申请复议称，龙湾法院作出的（2020）浙0303执异38号执行裁定书适用法律错误。理由如下：一、涉案不动产登记于复议申请人名下，林芳芳、陈芙蓉对涉案不动产不具有所有权，龙湾法院无权对涉案房屋进行司法处置。林芳芳虽然办理了预购房屋登记，但预购房屋登记并不代表登记人对涉案不动产享有所有权。就执行裁定书第四页载明的事实，涉案不动产于2011年12月30日起登记于复议申请人名下，而林芳芳系于2011年7月25日办理了预购房屋登记。根据《物权法》第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。又根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。由此可见，设立预告登记的意义在于为了保障将来物权的实现，而并非代表物权在设立预告登记时己经实现。结合本案，倘若林芳芳要实现其对涉案不动产的物权，其须向不动产登记事务中心申请不动产登记。但是，林芳芳虽然办理了涉案房屋的预告登记，但并未对涉案不动产办理过户登记，故林芳芳显然尚未实现对涉案不动产的物权。此外，鉴于林芳芳并未偿还银行贷款，客观上致使复议申请人未收到除首付款之外的绝大部分房款，故复议申请人完全有理由拒绝配合林芳芳办理涉案不动产的过户手续。（二）陈芙蓉代为支付首付款，并不以此认定陈芙蓉以林芳芳名义购买涉案不动产。涉案不动产买卖合同系复议申请人与林芳芳签署，根据合同相对性原则，林芳芳应当是房屋买受人。此外，考虑到陈芙蓉系林芳芳的母亲，认定首付款系作为母亲对女儿购房的赠与更符合常理。况且，涉案不动产总价14090040元，除了陈芙蓉代为支付的首付款4230040元外，剩余房款9860000元均由林芳芳依法向建设银行申请贷款，而非陈芙蓉向建设银行贷款，贷款与陈芙蓉无关。因此，陈芙蓉并非涉案不动产的购房主体，陈芙蓉对涉案房屋没有任何权利。（三）复议申请人系涉案不动产所有权人，所享有的物权足以排除本案的执行。根据不动产登记簿，涉案不动产的权利人应当是复议申请人，而非林芳芳或者陈芙蓉。此外，根据上海市浦东新区人民法院、上海市第一中级人民法院就复议申请人、林芳芳及建行浦东分行的金融借款合同纠纷的处理来看，显然林芳芳并未取得涉案不动产的物权。否则，复议申请人则无须为林芳芳的借款承担连带还款责任。由此可见，无论是林芳芳还是陈芙蓉均不享有涉案不动产的所有权，而复议申请人才是涉案不动产的所有权人，且复议申请人与陈芙蓉所涉的刑事犯罪并无任何关系，也并非该案件的受害人。因此，龙湾法院无权对涉案房屋进行司法处置。二、涉案不动产首付款4230040元可以作为赃款予以追赃，但涉案不动产并非全部由赃款购买，故龙湾法院不得对不动产进行查封并进行司法处置。三、复议申请人并非陈芙蓉所涉的非法吸收公众存款罪一案的被害人，且复议申请人与陈芙蓉之间也不存在任何债权债务关系。故，一旦龙湾法院将登记于复议申请人名下的涉案不动产拍卖并将拍卖所得款发还被害人，复议申请人尚未收到的9860000元的房款及相应利息损失都将无从追偿。上述做法显然违反了民法的公平原则。综上所述，复议申请人认为涉案不动产物权登记在复议申请人名下，系属于复议申请人的合法财产，与林芳芳和陈芙蓉并无关系，且上述房屋亦不属于赃物。因此，请求撤销（2019）浙0303执3950号之三《执行裁定书》，解除对上海市黄浦区××路××弄××号××室房屋的司法查封，并立即停止对涉案不动产的拍卖程序。复议查明的事实与龙湾法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，涉案不动产虽于2011年12月30日登记在复议申请人上海金叠房地产开发有限公司名下，但林芳芳与复议申请人签订了《上海市商品房预售合同》，购买了涉案不动产并按照约定于2011年7月25日向登记机构办理了预告登记，之后于2011年10月13日付清全部购房款，因公安机关冻结的原因无法申请登记，故复议申请人上海金叠房地产开发有限公司并非涉案不动产的实际权利人。另据生效判决(2018)浙0303刑初906号刑事判决书认定的事实，被执行人陈芙蓉用赃款以林芳芳名义购置涉案不动产，该不动产依法应当予以追缴并退赔被害人的损失，林芳芳对此并无异议。综上，涉案不动产的实际权利人为陈芙蓉，龙湾法院对涉案不动产进行查封并进行司法处置的执行行为合法有据，复议申请人的复议理由不能成立，本院不予支持。鉴于复议申请人代为清偿了涉案不动产的抵押债权，此款可在变价款中优先支付。龙湾法院（2020）浙0303执异38号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上海金叠房地产开发有限公司的复议申请，维持温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303执异38号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈成荣审判员  林彩霞审判员  官昌海二〇二〇年十月二十六日书记员  杨晴晴