福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽民终1128号 上诉人（原审原告）：黄杯俤，男，1971年3月6日出生，汉族，住福建省福州市连江县。 委托诉讼代理人：黄育英，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玲，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省晓沃建设工程有限公司，住所地福建省福州市连江县晓沃镇政府院内。 法定代表人：张燕，该司董事长。 委托诉讼代理人：詹晚春，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范荣静，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审被告：建瓯市和成房地产开发有限公司，住所地福建省建瓯市中山东路东环广场。 诉讼代表人：福建知信衡律师事务所，该司管理人。 委托诉讼代理人：刘敏敏，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈翔，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人黄杯俤因与被上诉人福建省晓沃建设工程有限公司（以下简称晓沃公司），原审被告建瓯市和成房地产开发有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄杯俤的委托诉讼代理人陈玲，被上诉人晓沃公司的委托诉讼代理人詹晚春，原审被告和成公司的委托诉讼代理人陈翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄杯俤上诉请求：1.撤销福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初342号民事判决第三项；2.晓沃公司对和成公司应付工程款18655826元及利息(利息以18655826元为基数，按同期同类贷款利率标准支付自2017年9月15日起至款项还清之日止）承担连带清偿责任；3.晓沃公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定和成公司仅是借用晓沃公司资质用于施工管理备案，而未实际进行施工，不符事实。和成公司在施工过程中是以晓沃公司的名义承租建筑机械设备并进行实际施工。和成公司与晓沃公司存在挂靠承包经营关系，一审法院未对此进行认定，存在错误。晓沃公司自认和成公司借用其施工资质和银行账户开展经营活动，和成公司对此也予以确认。和成公司指定黄杯俤作为实际施工人，黄杯俤虽知悉和成公司作为工程发包一方，但并不因此改变晓沃公司与和成公司的法律关系。2.晓沃公司对于和成公司因挂靠承包经营产生的债务应依法承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定；“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，晓沃公司允许和成公司使用其施工资质，以其名义承包工程，应属于违法行为，存在明显过错。晓沃公司出借合同专用章及银行账户给和成公司使用，应依法对和成公司的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。一审法院认为该规定仅是诉讼主体的规定，而不是对法律责任的规定错误。前述的共同诉讼人规定，正是基于该共同诉讼人与诉讼结果存在直接利害关系，可能需要承担相应法律责任，而不只是诉讼主体的规定。晓沃公司基于挂靠承包经营及出借银行账户、合同专用章的事实，依法应对和成公司的债务承担连带清偿责任。黄杯俤基于晓沃公司作为挂靠承包单位而承包工程，并在框架协议中作出明确，晓沃公司虽在后加盖公章，但应可推定其认可协议的规定，并同意作为被挂靠施工单位的意思表示，黄杯俤对此予以认可，具有共同意思表示，一审法院认定黄杯俤未产生信赖利益缺乏依据。 晓沃公司辩称:1.黄杯俤主张和成公司与晓沃公司存在挂靠承包经营关系，属于黄杯俤随意创设法律关系，在逻辑上和事实上均不能成立。由于在法律上根本不存在“开发商与施工企业之间的挂靠承包经营关系”，因此我国法律自然也就没有“晓沃公司对于和成公司因挂靠承包经营产生的债务应依法承担连带清偿责任”的相关规定，黄杯俤的该项主张属于随意创设法律义务。2.黄杯俤之前已确认保证不对晓沃公司提出诉讼请求，人民法院应据此依法驳回其对晓沃公司的诉讼请求。晓沃公司与黄杯俤不存在施工合同关系，本案的施工合同关系建立于黄杯俤与和成公司之间。黄杯俤与晓沃公司之间也不存在挂靠施工法律关系。本案所涉及的从施工合同签署到具体履行以及工程款收付等全过程，均在黄杯俤与和成公司之间发生，晓沃公司自始至终不知情、未参与。 和成公司述称，案涉工程款在结算过程中可能存在与其他施工班组施工量的重合，管理人接管后以委托鉴定机构调取原先设计图、施工图并委托现场监理人员总工核实各班组实际工程量，后续有鉴定结果作出后若发现有重合会向法院提交。 黄杯俤向一审法院起诉请求：1.和成公司支付工程款18705826元及利息（按月利息2%标准支付自2015年2月1日起至款项付清之日止）；2.和成公司赔偿黄杯俤经济损失3379200元；3.晓沃公司对上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；4.黄杯俤对和成公司开发建设的位于建瓯市中环广场项目A2地块一期A区地下室、31#、32#楼及3#楼四层的房产在拍卖、变卖或折价所得的价款享有优先受偿权；5.本案的诉讼费由和成公司、晓沃公司共同负担。 一审法院认定事实：2014年9月24日，黄杯俤以晓沃公司施工班组代表的名义与和成公司签订框架协议，约定和成公司将“中环广场”项目Ａ2一期3＃楼、Ａ区地下室、26-33＃楼交由黄杯俤施工，协议在第5点第（1）项约定在2015年2月10日完成Ａ区地下室、多层31-33＃楼封顶，3＃楼主体4层顶结构板砼浇捣后，和成公司支付工程款800万元，协议还对工程计价方式、工期及付款方式等事项作了约定。协议订立后，黄杯俤依约向和成公司交付200万元履约保证金（由黄杯俤的个人账户转至和成公司法定代表人游恩和个人账户）并进场组织施工。在履约过程中，和成公司共向黄杯俤支付工程款298万元，其中218万元系由和成公司法定代表人游恩和个人账户汇款至黄杯俤个人账户，剩余80万元系由和成公司借用晓沃公司的账户汇款至黄杯俤个人账户。和成公司与建瓯市群升置业有限公司（以下简称群升公司）共同向晓沃公司出具《声明书》，载明：群升公司和和成公司开发的建瓯中环广场（报建名称：建州商贸城Ａ1、Ａ2、Ａ4）项目，由我两家房地产公司使用晓沃的施工资质，自己组织找来施工队伍施工并且由我两地产公司直接与施工班组签订施工承包合同。同时，为方便我们两家地产公司对上述工程项目的管理，特向晓沃公司借用账户（1.户名：晓沃公司建州商贸城项目部，开户行：中国建设银行建瓯支行，账号：3500××××9005；2.户名：晓沃公司，开户行：中国工商银行建瓯支行，账号：×××21；3.户名：晓沃公司，开户行：华夏银行福州分行，账号：×××21；4.户名：晓沃公司，开户行：浦发银行闽都支行，账号：4303××××0054）。我们两家地产公司在借用上述银行账户期间发生的银行流水，全部反映我两家地产公司的经营活动，与晓沃公司无关。2016年9月23日，黄杯俤和吴某共同向晓沃公司出具《承诺函》，载明：和成公司开发建设的建瓯中环广场项目中Ａ2地块3＃楼、Ａ区地下室、26-33＃楼、Ａ2地块5＃、6＃楼工程，分别有黄杯俤、吴某等即我二人直接受建设方委托进场实际组织施工。现由于建设单位违约停工并拖欠工程款，我二人希望通过司法程序解决，故贵司受我二人委托以贵司名义向和成公司提起诉讼。在本案审理过程中，一审法院委托第三方对案涉工程进行工程造价鉴定，厦门鼎力资产评估有限公司于2019年3月3日出具鼎评鉴字（2018）第21号鉴定报告，认定案涉工程造价为21635826元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.案涉工程合同相对方如何确定以及黄杯俤诉讼主体是否适格；2.已完成工程量和工程款如何确定；3.如存在欠付工程款，欠付工程款的利息如何计算；4.黄杯俤主张窝工损失是否成立；5.晓沃公司是否应承担连带清偿责任；6.黄杯俤主张优先受偿权是否成立。关于焦点1，黄杯俤在庭审中认可其与和成公司存在直接的合同关系，并据此主张和成公司支付工程款，且从黄杯俤于2016年9月23日向晓沃公司出具的《承诺函》中载明的“和成公司开发建设的建瓯中环广场项目中A2地块3#楼、A区地下室、26-33#楼、A2地块5#、6#楼工程，分别有黄杯俤、吴某等即我二人直接受建设方委托进场实际组织施工。”及和成公司向晓沃公司出具的《声明书》载明的“建瓯中环广场（报建名称：建州商贸城A1、A2、A4）项目，由我两家房地产公司使用晓沃的施工资质，自己组织找来施工队伍施工并且由我两地产公司直接与施工班组签订施工承包合同”的内容可证实，框架协议的合同相对方系黄杯俤和和成公司。对于黄杯俤诉讼主体是否适格的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第1项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”黄杯俤与和成公司签订的框架协议虽属无效合同，但并不影响黄杯俤在本案中的诉讼主体资格，至于和成公司主张工程款付款条件未成就的抗辩，系黄杯俤诉讼请求是否成立的问题，与诉讼主体是否适格并无关联。关于焦点2，争议判断的关键在于厦门鼎力资产评估有限公司（以下简称鼎力公司）出具的鉴定报告是否能作为本案认定事实的依据。首先是鉴定资质的问题，鼎力公司系由福建省价格协会批准设立的专业评估机构，经营范围包含工程造价价格评估，出具报告的两位人员亦具有造价工程师（土建）资质。其次，对于晓沃公司提到的未通知到现场勘查现场的问题，一审法院已书面通知两被告到现场参加勘验，但其未在指定的期限内到场，应视为其权利的放弃。第三，关于鉴定适用方法的问题，原报告虽采用评估的方法作出，但在晓沃公司对此提出异议后，一审法院发函给鼎力公司要求其按照我院委托的方式（鉴定造价）进行重新认定，鼎力公司事后亦以工程造价鉴定的方式出具本案鉴定报告。最后，关于晓沃公司及和成公司提到的部分工程由案外人施工的问题，本案鉴定的工程范围均在原告与和成公司签订的施工合同范围，故应推定为黄杯俤施工。晓沃公司及和成公司虽主张由案外人施工，但其提供的证据不足以证实，且本案诉讼至今已两年，案外人亦未向一审法院提出异议。综合上述四点，鼎力公司出具的鉴定报告可作为本案认定事实的依据。故认定案涉工程已完成工程量为21635826元。同时，鉴于案涉工程因和成公司未能按期支付工程款的缘故致使无法履行，且至今停工长达4年之久，黄杯俤继续建造工程已无可能，故黄杯俤诉请支付工程款应予支持。对于工程款的金额问题，工程鉴定为21635826元，扣除黄杯俤认可收到的工程款298万元，和成公司尚欠工程款18655826元。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第一款第3项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对黄杯俤诉请和成公司按同期同类贷款利率标准支付自2017年9月15日起至欠付工程款还清之日止的利息部分，予以支持。关于焦点4，黄杯俤在本案中主张因和成公司逾期支付工程款致使其窝工造成的损失。框架协议第5点第（1）项约定在黄杯俤完成A区地下室、多层31-33#楼封顶，3#楼主体4层顶结构板砼浇捣后，和成公司才支付工程款800万元，根据在案工程施工状况，上述工程款支付条件尚未成就，故不存在逾期支付工程款的问题。即便和成公司存在逾期支付工程款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄杯俤主张赔偿误工损失3379200元，但未提交相应的证据证实存有误工及实际损失的发生，亦应承担举证不能之后果，故对该项诉请不予支持。关于焦点5，黄杯俤要求晓沃公司承担连带责任的理由系和成公司借用晓沃公司的资质以及晓沃公司出借银行账户、公司专用章。对此，首先，本案虽存在和成公司借用晓沃公司的资质用于施工管理备案，但该情形仅违反工程管理相关规定，并不存在实际施工人借用资质进行施工的情形。且从晓沃公司和黄杯俤向晓沃公司出具的承诺函中可得知，双方在合同签订、履行上对于合同相对方是明确的，并不存在黄杯俤基于对合同主体的错误认识而产生信赖利益的保护问题。其次，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条仅是对于诉讼主体的规定，且本案并未有以被挂靠人从事民事活动的事实，黄杯俤在履约中对发包方为和成公司是知情的。第三，根据在案的证据显示，本案框架协议签订主体系黄杯俤和和成公司，晓沃公司的公章系事后补盖，故不存在所谓借用合同专用章的事实。最后，黄杯俤收取的工程款中虽有一笔从晓沃公司被借用的账户中支付。但从在案的证据看，该笔工程款仅是和成公司向黄杯俤履行支付工程款的方式，黄杯俤对于该笔的款项系和成公司向其对付的工程款也是明知的，故并不产生晓沃公司应承担连带责任的问题。综上，故黄杯俤主张晓沃公司对工程款承担连带清偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点6，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”黄杯俤作为实际施工人在法定期限内主张在欠付的工程款18655826元范围内对案涉工程拍卖、变卖所得的价款享有优先权应予支持，对于超过部分，不予支持。综上所述，黄杯俤的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、和成公司应于判决生效后十五日内向黄杯俤支付工程款18655826元及利息（以18655826元为基数，按同期同类贷款利率标准支付自2017年9月15日起至款项还清之日止）；二、如和成公司未按期支付上述工程款，黄杯俤有权就上述工程款18655826元在和成公司坐落于建瓯市中环广场项目A2地块一期A区地下室、31#、32#楼及3#楼四层工程折价或拍卖的价款内优先受偿（以黄杯俤施工完成的部分为限）；三、驳回黄杯俤的其他诉讼请求。案件受理费192282元、鉴定费100000元，均由和成公司负担。 对一审查明的事实，晓沃公司认为遗漏晓沃公司的公章是2016年9月补盖在案涉的框架协议上。造价认定金额包含了范功萍施工地室2000多平方米计400多万的工程款属于事实认定错误。各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对一审法院查明的无争议事实予以确认。 二审中,各方当事人的争议焦点是：1.和成公司和晓沃公司的法律关系应如何认定。2.晓沃公司是否应对和成公司债务承担连带清偿责任。对此，本院查明认定如下： 一、关于和成公司和晓沃公司的法律关系应如何认定的问题 本院认为，2014年9月24日的框架协议体现的甲方为和成公司，乙方为晓沃公司和黄杯俤，协议约定甲方和成公司将本案讼争工程交由乙方施工。和成公司在甲方处签章。黄杯俤在乙方处签字。经一审查明，晓沃公司事后在乙方处补盖公章。合同实际履行过程中，黄杯俤向和成公司交付200万元履约保证金（由黄杯俤的个人账户转至和成公司法定代表人游恩和个人账户），和成公司直接向黄杯俤支付绝大部分工程款（一笔80万元系由和成公司借用晓沃公司的账户汇款至黄杯俤个人账户）。黄杯俤自认其是实际施工人，且于2019年11月25日的一审庭审中自认其与和成公司存在直接的合同关系。此外，和成公司与群升公司共同向晓沃公司出具的《声明书》载明“建瓯中环广场（报建名称：建州商贸城A1、A2、A4）项目由我两地产公司直接与施工班组签订施工承包合同。同时，为方便我们两家地产公司对上述工程项目的管理，特向晓沃公司借用账户。我们两家地产公司在借用上述银行账户期间发生的银行流水，全部反映我两家地产公司的经营活动，与晓沃公司无关”。黄杯俤和吴某于2016年9月23日共同向晓沃公司出具的《承诺函》载明：“和成公司开发建设的建瓯中环广场项目中A2地块3#楼、A区地下室、26-33#楼、A2地块5#、6#楼工程，分别有黄杯俤、吴某等即我二人直接受建设方委托进场实际组织施工。现由于建设单位违约停工并拖欠工程款，我二人希望通过司法程序解决，故贵司受我二人委托以贵司名义向和成公司提起诉讼”。上述事实表明黄杯俤、和成公司对合同主体实际为黄杯俤与和成公司，晓沃公司仅是被借用银行账户和公司专用章的情况是明知的。故一审法院认定和成公司和黄杯俤成立直接合同关系，并无不当。黄杯俤上诉主张发包人和成公司与晓沃公司存在挂靠承包经营关系，该“开发商挂靠施工企业承包经营”的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予认定，并无不当。 二、关于晓沃公司是否应对和成公司债务承担连带清偿责任的问题 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于建筑施工企业使用其他企业资质承揽工程的规定，与黄杯俤主张的发包人使用施工企业资质情形不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，属于法律对诉讼主体的相关规定，并非属于法律责任的规定。黄杯俤引用上述法律规定，主张晓沃公司应对和成公司债务承担连带清偿责任，法律适用错误。如前所述，和成公司和黄杯俤成立直接合同关系，黄杯俤主张晓沃公司应对和成公司的债务承担连带清偿责任，亦缺乏事实依据。原审法院对此不予支持，并无不当。 综上所述，黄杯俤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费133734.96元，由黄杯俤负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈恩强 审判员  黄 曦 审判员  郑 鸿 二〇二〇年十月三十日 书记员  叶 锦