山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2492号上诉人（原审被告）：唐健，男，1981年10月14日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：董文霞，山东卫海北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠，山东卫海北洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市万泽春房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区云景东路****。法定代表人：孙殿东，经理。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。上诉人唐健因与被上诉人北京市万泽春房地产经纪有限公司（以下简称“北京万泽春公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐健上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回北京万泽春公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定涉案款项为双方之间的借款是错误的，事实上涉案款项为北京万泽春公司应支付给唐健的合伙销售房地产的利润分成(从开发商处取得的销售佣金扣除成本后剩余的佣金的1/2)，双方间应为合作销售楼盘的合同关系，本案应为合伙协议纠纷。唐健主张的合伙出资、利润分成模式的陈述，结合本案其他证据，符合合伙关系阶段性结算的交易习惯，达到了高度盖然性的证明标准。而北京万泽春公司主张的“出借人”反复变化，究竟是北京万泽春公司还是其法定代表人孙殿东与唐健产生借贷的合意未予明确，北京万泽春公司主张唐健是帮工人，但从没有支付过帮工报酬，仅支付过案涉利润分成款即北京万泽春公司所谓的借款；2.一审判决适用法律错误。因北京万泽春公司隐瞒真相，欺骗法院，导致一审法院适用法律错误。涉案款项应为合伙利润分成，本案应为合伙协议纠纷，应当依据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第五十条的规定，认定案涉款项的性质未合伙利润分成；3.案涉借款38万元款项的性质，其中金额为1万、2万元的借据均是唐健从北京万泽春公司预支的合伙售楼费用，用于山西、陕西销售部的房租、宣传、购买礼品、客户看房交通、食宿费用，需要花费的事务完成取得费用票据后，由会计吴辉红或唐健本人交给北京万泽春公司会计兰金菊报销冲账，万泽春公司2009年-2012年间的会计凭证中应当有相应金额的费用票据。2011年11月29日的35万元的借据是唐健应北京万泽春公司法定代表人孙殿东的要求后补的，唐健在2009年已经收到该笔款项，该笔款项是唐健向孙殿东预支的利润分成用于购车；4.唐健与北京万泽春公司至今未对双方合伙销售的多处楼盘的利润分配进行结算，北京万泽春公司仍应向唐健支付差额；5.北京万泽春公司及其法定代表人对大批合伙人提起类似的民间借贷诉讼，涉嫌虚假诉讼。北京万泽春公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：1.北京万泽春公司与唐健之间不存在合伙关系，唐健亦未能提供证据证实其主张，即使存在合伙关系也不影响民间借贷关系的成立，唐健作为完全民事行为能力人，对自己签署的是借款还是盈利款应该能够做出分辨；2.一审中北京万泽春公司对唐健主张的借据上出现的现金号及凭证号提供了证据予以反驳，可以看出唐健在诉讼中枉顾事实做出陈述误导法庭；3.唐健称35万元款项借据系后补，更能说明该款项是借款，若系盈利款唐健完全没有必要在时隔两年后向北京万泽春公司出具借据；4.唐健所称的其他项目合伙销售情况与事实不符，若有其他佣金争议应另案处理。北京万泽春公司向一审法院起诉请求：1.要求唐健偿还借款及利息；2.本案诉讼费由唐健承担。一审法院查明事实：2009年12月1日，北京万泽春公司公司会计李丽通过其在银行的个人账户向唐健转款35万元，2011年11月29日，唐健作为借款人在借据上签字确认，用途为借款，借款金额为35万元，借据右上角标注“09.11.68#”。2010年12月23日，北京万泽春公司公司会计李丽通过其在银行的个人账户向唐健转款2万元，2010年12月23日，唐健作为借款人在借据上签字确认，用途为借款，借款金额为2万元，借据右上角标注“408兰金举”。2010年5月2日，唐健出具借款条一张，内容为：今借万泽春壹万元整。该借款条上加盖了“现金付讫”小印，该借款天右上角标注“10.5.96#”。一审庭审中，唐健认可收到上述款项共计38万元，但称上述三笔款项系唐健与北京万泽春公司合作销售乳山福泰花园楼盘时，唐健应分得的佣金，北京万泽春公司公司与合作方在佣金未最终结算前，均通过合作方出具借据方式支付佣金。涉案三张借据的右上角标注的内容是结算佣金的时间及楼房、房号。唐健针对上述辩称提交了北京万泽春公司于2019年4月15日提交乳山市人民法院的民事起诉状、乳山市人民法院（2019）鲁1083民初1865号及2208号民事裁定书、乳山市人民法院（2019）鲁1083民初2208号案件（以下简称2208号案件）开庭笔录及该案证据中的乳山市银海达置业有限公司（以下简称银海达公司）与北京万泽春公司签订的《委托销售管理协议》等证据，北京万泽春公司在诉状中称与唐健原系合作关系，合作期间，唐健向北京万泽春公司借款等等。在2208号案件开庭笔录中，唐健申请两名证人出庭，证人证实乳山福泰花园项目销售是通过唐健介绍由北京万泽春公司销售的，北京万泽春公司出钱，唐健出力，具体北京万泽春公司、唐健如何合作不清楚等等。另外，银海达公司与北京万泽春公司签订的《委托销售管理协议》的乙方处有北京万泽春公司盖章及唐健签字确认。北京万泽春公司对上述证据的真实性没有异议，但称上述证据无法证实北京万泽春公司、唐健之间存在合作销售楼盘的合同关系，借据上的标注并非时间及楼号，而是涉案款项在北京万泽春公司公司现金日记账中的记账凭证号，并对该主张提交了北京万泽春公司现金日记账及记账凭证等证据，在该现金日记账及记账凭证中，涉案款项的摘要内容为唐健借款，凭证号为“96”、“68”、“408”、“1428”等等，唐健对上述证据的真实性无异议。另查，在2208号案件中，北京万泽春公司、唐健一致认可涉案35万元用于购买了一辆宝马车，车辆登记在唐健名下，后唐健将车辆更名在唐健母亲名下，车辆由唐健使用至今。一审法院认为，北京万泽春公司以借据及转账凭证为依据主张北京万泽春公司、唐健之间存在民间借贷法律关系，唐健认可收到涉案款项，但抗辩北京万泽春公司、唐健之间系合作销售楼盘的合同关系，涉案款项为北京万泽春公司向唐健支付的售楼佣金，并对该辩称提交了相关证据，一审法院认为，北京万泽春公司虽然在之前的诉状中称北京万泽春公司、唐健曾系合作关系，但又称涉案款项系合作期间的借款，且唐健提交的其它案件的开庭笔录、证人证言及北京万泽春公司、唐健共同盖章签字的《委托销售管理协议》等证据亦无法充分证实双方之间存在合作销售楼盘的合同关系，且在其它案件中，北京万泽春公司、唐健对涉案款项中的35万元用以购买车辆无争议，涉案车辆自购买至今一直由唐健实际使用，且唐健针对涉案款项全部向北京万泽春公司出具的借据及借款条，虽然唐健辩称北京万泽春公司与合作方在佣金未最终结算前，均通过合作方出具借据方式支付佣金，但对该辩称未举证证实，同时根据北京万泽春公司提交的现金日记账及记账凭证等证据，可以看出借据及借款条上标注的内容确实为凭证号，且账目记载的摘要均为唐健借款。故涉案款项应为北京万泽春公司、唐健之间的借款，唐健理应承担偿还责任，双方在借据中并未约定利息，故唐健应自北京万泽春公司起诉之日起支付相应的利息。唐健出具的借条上并未约定具体还款时间，故北京万泽春公司可随时提出主张，其请求并未超过诉讼时效。综上，北京万泽春公司的诉请，理由正当，证据充分，予以支持；唐健辩称，理由不当，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十五条、第二十五条规定，判决：唐健于判决生效后十日内偿还北京市万泽春房地产经纪有限公司借款38万元及利息（自起诉之日至实际履行之日止，以38万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果唐健未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，减半收取计3500元，由唐健负担。二审中，唐健提交如下证据，证据一，2020年8月18日银海达公司出具的证明材料原件及其与北京万泽春公司签订的委托销售管理协议复印件各一份；唐健代表北京万泽春公司在银海达公司于2013年3月18日出具给北京万泽春公司的2012年5月19日以前尚欠佣金的对账单中签字确认，该对账单系复印件；2012年5月19日银海达公司出具的福泰花园未结佣金明细表一份，该组证据拟证明唐健代表北京万泽春公司与银海达公司签订委托销售管理协议，并负责具体履行委托销售管理协议中约定的北京万泽春公司应当承担的合同义务，进一步证实唐健与北京万泽春公司合伙代理销售银海达公司开发的福泰花园的房产。证据二、山西省侯马市市场监督管理局路东所出具的个体工商户信息查询单，证明唐健于2010年2月11日在侯马市注册成个体工商户侯马市信息咨询服务部。证据三、乳山银滩鸿海房地产综合开发有限公司（以下简称鸿海公司）出具的该公司于2009年5月26日出票给唐健担任法定代表人的乳山圣唐广告传媒有限公司金额为5万元的现金支票存根复印件，及该公司持有的乳山圣唐广告传媒有限公司出具给鸿海公司的收取广告费5万元的收据复印件，乳山圣唐广告传媒有限公司企业信用报告，综合证明2009年5月26日山圣唐广告传媒有限公司的法定代表人唐健从鸿海公司取得该公司未支付的广告费5万元的现金支票一张，该现金支票唐健交给北京万泽春公司的会计兰金菊，作为唐健与北京万泽春公司合伙的出资款。证据四、2020年8月24日，李红丽出具的记载曾与北京万泽春公司存在事实劳动关系的李红丽，孔令美、李红芳、姚丽萍四人的电话号码、身份证号码、工资卡账号等信息，证实北京万泽春公司曾与该四人人存在事实劳动关系。证据五、李红丽保管的硬盘中存储内容刻录光盘十三张，其中有2010年唐健在陕西宝鸡、陕西韩城、山西侯马部门业绩明细、通讯录、2010年员工工资表、北京万泽春公司在陕西、山西销售其代理销售的17个小区房产的光盘内容截屏、图片、关于异地各销售部周六周日团队订房通知等，证明李红丽等外省人员曾与北京万泽春公司存在事实劳动关系，曾是北京万泽春公司的员工，受唐健的直接领导，结合其他证据证明唐健与北京万泽春公司合伙售楼。并申请法院调取2009年1月份至2012年12月份北京万泽春公司会计凭证、会计账簿；请求法院向鸿海公司调查交付给唐健金额为5万元的现金支票情况；请求法院向北京万泽春公司的会计兰金菊调查唐健与北京万泽春公司于09年至12年期间合伙销售房产、双方签订合伙协议以及合伙利润分配费用承担等有关事实。同时申请证人李某1、李某2出庭作证，证人李某1证实：其与唐健、北京万泽春公司董事长均系朋友关系，乳山福泰花园项目销售是通过唐健介绍由北京万泽春公司销售的，唐健出力，具体双方之间如何合作不清楚等。证人李某2证实：其系北京万泽春公司雇员，工作上直接受唐健领导，唐健负责整个山西、陕西销售工作，宣传及带团看房的费用均是通过唐健向北京万泽春公司以借款的形式预支，结算后向北京万泽春公司平账。经质证，北京万泽春公司认为对证据一的真实性有异议，银海达公司与北京万泽春公司至今尚存在诉讼没有结束，双方存在一定的利害关系；对证据二中个体工商户信息查询单真实性没有异议，该查询单恰恰证实唐健以个人名义注册成立信息咨询服务部，与北京万泽春公司没有任何关系；对证据三本身的真实性没有异议，该证据恰恰证实唐健拥有自己的公司独立经营与证据二中成立的个体工商户，能够互相印证系其个人行为；对证据四、五的真实性有异议，无法证实双方之间存在合伙或者合作关系，即使双方存在合伙或者合作关系，也否定不了双方之间民间借贷关系的成立。对该两位证人的证言真实性有异议，李某1曾经在2208号案件中出庭作证，证人李某2证实唐健在山西、陕西以个人名义成立多个个体工商户从事经营，若如李某2所述的员工自公司借款后拿到收据到公司进行报销可撤回借据并销毁，则唐健完全可以拿到的撤回借据，在借据没有撤回的情况下，双方之间的借贷关系是仍然成立的。北京万泽春公司提交其法定代表人孙殿东与唐健之间2018年10月1日通话录音光盘及书面材料一份，内容系孙殿东向唐健主张返还借款。经质证，唐健认为该录音的具体时间、通话人物无法确认，且录音不清晰，从听到的大概内容来看与本案没有关联性，亦未出现确如北京万泽春公司主张的债权数字出现，录音中的相对方也没有明确承认欠北京万泽春公司借款或者是孙殿东个人借款，该证据不能证明北京万泽春公司要证明的内容。经审查，本院对上述证据认定如下：唐健提交的证据一中委托销售管理协议其于一审中已经提交并经质证，不属于新证据，本院不予认定；证据一中其他证据均系复印件，北京万泽春公司亦不予认可，故对其真实性本院不予认定。证据二、三个体工商户信息与本案并无关联性，本院不予采信。证据四、五中体现的关于乳山部分楼盘的销售情况及规章制度等均系电子版，北京万泽春公司对其真实性亦不予认可，故不予采信。证人李某1曾经在2208号案件中出庭作证，仅凭其证言无法确认唐健与北京万泽春公司之间的关系；证人李某2所述关于公司活动经费的支取较为符合一般公司财务报销流程，本院将结合其他证据综合予以认定。针对北京万泽春公司提交的通话录音，其真实性无法确认、内容不明确，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为唐健与北京万泽春公司之间是否存在民间借贷关系，案涉款项的性质是借款还是合伙分成款。民间借贷关系的成立，需要具备借贷合意和借款交付两个基本的法律事实要件。纵观本案，唐健虽认可收到北京万泽春公司转款38万元并出具借据，但主张其中35万元系与北京万泽春公司合作销售房地产预支合伙分成款，另外三万元系预支公司活动费用并已平账，对此，唐健申请证人出庭作证、并提交了唐健代表北京万泽春公司与银海达公司签订《委托销售管理协议》等书证。北京万泽春公司并未对唐健代表其公司对外签字的行为做出合理解释，结合北京万泽春公司在另案中起诉中关于唐健曾系其合作伙伴的陈述，可以认定唐健与北京万泽春公司合作销售房地产的事实。北京万泽春公司在多次诉讼中关于双方关系的表述不一、前后矛盾，本院不予采信。案涉款项发生在双方合作期间，在双方对合作收益尚未进行结算的情况下，案涉款项实际交付两年后唐健向北京万泽春公司出具借据的行为，不符合一般情况下借贷关系的形成模式，且双方对案涉款项的还款时间、利息计算均未进行明确约定，亦可以看出北京万泽春公司起诉所依据的事实和理由不符合常理。在唐健对案涉款项的性质不予认可的情况下，北京万泽春公司亦未能提供充分证据证明双方存在真实的借款关系，故其以民间借贷法律关系主张权利不能成立。原审按民间借贷纠纷予以审理并判决唐健返还款项欠妥，北京万泽春公司以民间借贷关系主张要求唐健返还款项，理由不当，应予驳回。唐健与北京万泽春公司之间合伙分成纠纷应予以另案处理。综上所述，唐健的上诉请求成立，应予支持。一审判决实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1070号民事判决；二、驳回北京市万泽春房地产经纪有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3500元，二审案件受理费7000元，均由北京市万泽春房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  时述森审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十月二十七日法官助理姜雅群书记员丛丽颖