河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0192民初806号原告：刘五一，男，1984年5月2日出生，汉族，住河南省息县。原告：任时好，男，1984年9月21日出生，汉族，住河南省息县。原告：任时新，男，1984年5月4日出生，汉族，住河南省息县。原告：蔡滨，男，1981年2月10日出生，汉族，住河南省潢川县。以上四原告共同委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。以上四原告共同委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。被告：史乃顺，男，1987年12月15日出生，汉族，住郑州市中原区。被告：李红军，男，1967年12月14日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：马勤针（系被告李红军之妻），住河南省新郑市。被告：李威，男，1988年10月8日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：丁少波，河南升龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭靖洁，河南升龙律师事务所实习律师。被告：中城华安建设集团有限公司，住所地林州市临淇镇人民政府大院**。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。被告：河南合融置业有限公司，住所地河南省郑州市航空港银港大道与如云路交叉口西南角。法定代表人：王书岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王林楠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：任欢欢，河南荟智源策律师事务所律师。原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨与被告史乃顺、李红军、李威、中城华安建设集团有限公司（以下简称中城华安）、河南合融置业有限公司（以下简称合融置业）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月24日作出（2019）豫0192民初2776号民事判决书，原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨、被告李红军不服该判决，向郑州市中级人民法院上诉。郑州市中级人民法院于2020年4月17日作出（2020）豫01民终1258号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告任时新、蔡滨及四原告共同委托诉讼代理人郭丰杰，被告李红军及其委托诉讼代理人马勤针，被告李威及其委托诉讼代理人丁少波、谭靖洁，被告中城华安的委托诉讼代理人马凌杰，被告合融置业的委托诉讼代理人任欢欢到庭参加诉讼，被告史乃顺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨向本院提出诉讼请求：1.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安连带支付四原告工程款2844124.20元；2.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安连带支付四原告窝工费581040元；3.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安支付四原告垫付的退场后工地看门人员费用62500元；4.被告史乃顺、李红军、李威、中城华安支付四原告各项应付款项逾期利息408345.72元（以2844124.20元为基数，自2017年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止，暂计算至2019年5月10日）；5.被告合融置业在欠付工程款范围内承担连带付款责任；6.本案诉讼费用由五被告承担。后四原告变更第1项诉讼请求为：被告史乃顺、李红军、李威、中城华安连带支付四原告工程款2460135元；变更第4项诉讼请求为：被告李红军、史乃顺、李威、中城华安连带支付四原告逾期利息（以2460135元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：四原告系合伙关系。2015年10月1日，四原告与被告史乃顺签订建筑工程劳务分包施工合同，约定被告史乃顺将其承建的郑州航空港区养老院劳务工程分包给四原告施工，该工程的发包单位为被告合融置业，总承包单位为被告中城华安，后被告中城华安将案涉工程分包给被告史乃顺；合同签订后，四原告按要求组织人员进行施工，案涉项目在施工过程中，被告李红军、史乃顺于2016年3月20日签订《协议书》，双方成立合伙关系；2016年10月11日，被告李威从被告史乃顺处承接案涉工程权利义务，并与四原告重新签订劳务合同。被告史乃顺、李红军应承担连带付款责任，被告李威构成债的加入，应对前期被告史乃顺、李红军欠付四原告的工程款共同承担责任；被告史乃顺、李红军、李威与被告中城华安之间名为内部承包实为挂靠，被告中城华安亦应对欠付四原告工程款承担连带责任；被告合融置业违法将案涉工程发包给四原告，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任；现五被告未及时支付工程款构成违约。为维护四原告的合法权益，故提起诉讼。被告李红军辩称，1.其与被告史乃顺于2016年3月20日签订《协议书》，约定二人合伙进行施工，案涉工程所有的支出费用和工程款需要双方共同签字认可方有效，且其在参与案涉工程前，被告史乃顺已施工至2016年3月23日，其对被告史乃顺与四原告2016年3月23日以前的纠纷并不知情；2016年7月28日，被告李红军、史乃顺与四原告签订了《协议书》，双方约定被告史乃顺、李红军先行支付四原告475000元，四原告保证正常施工，之后被告史乃顺、李红军继续支付剩余的工人工资，但四原告收取上述款项后未组织工人施工；2.四原告与被告史乃顺、李红军未就案涉项目达成最终结算意见，双方仅对工程量进行了确认，没有对其他费用进行确认和结算。四原告提交的《郑州港区合融养老院工程（1号楼、2号楼、3号楼主体）工程款清单》（以下简称工程款清单）仅仅是对工程量的确认，并未对工程质量保证金、误工费和借支款等进行确认，另双方也明确确认了方木、模板材料费、3#楼二次结构借支未扣，故四原告据此主张劳务费没有事实和法律依据；3.四原告并未按照约定交纳400000元保证金，其主张返还该款没有事实和法律依据；4.被告李红军自2016年6月至10月一直向案涉项目供应混凝土、加气块、干混砂浆等材料，没有出现过供应不及时的现象，也不存在3#基坑返工和塔吊误工的情况，四原告并不存在窝工费581040元。综上，案涉工程尚未最终结算，模板、方木、二次结构以及借支费用均未扣除，窝工费、保证金没有事实和法律依据，案涉工程也未达到付款条件，请求驳回四原告的诉讼请求。被告李威辩称，其并不构成债的加入，其仅对与四原告签订合同后所施工内容负有付款义务，对四原告与被告史乃顺、李红军之间合同的施工内容不负有付款义务。被告中城华安辩称，1.本案系四原告依据与被告史乃顺签订的劳务分包施工合同而产生的劳务合同纠纷，被告中城华安与四原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，不应承担支付劳务费及其他费用的责任；2.四原告认可3号楼二次结构全部是案外人化国华所做，化国华劳务费已由被告李威全部支付，且1、2号楼的二次结构也并非四原告完成，因此其出具的工程款清单上并未列明该项，四原告所做工程仅为1、2、3号楼主体结构；3.关于付款条件，四原告施工的仅为1、2、3号楼主体结构，且未全部完工，施工质量也存在问题，更未竣工验收合格，也就未达到付款条件，四原告不仅无权主张工程款，还应向其赔偿由此造成的损失；4.四原告诉请的欠付工程款不实，被告方已将全部工程款向四原告支付完毕，四原告起诉的第二项窝工费已包含在第一项工程款中属于重复计算，相关看门人员工资也系被告李威而非四原告支付的，包括其主张的逾期利息等在内的全部诉求，均无事实与法律依据；5.其先后与被告史乃顺、李红军、李威签订分包合同，将案涉工程分包给三人，由三人独立经营，自负盈亏，并严禁三人将工程转包、违法分包给不具备施工资质的单位和个人，且根据合同约定，其已将被告合融置业拨付的工程款全部转付上述三人，不存在欠付工程款的情形，故其不应承担对四原告的付款责任或其他责任；6.工程款清单系四原告与被告史乃顺、李红军所签，除了签订双方认可外，其他各当事人均不知情、不认可，若应当承担付款责任，也应由被告史乃顺、李红军承担付款责任，其他各方均不应承担付款责任。被告合融置业辩称，1.不认可四原告的施工主体身份，被告合融置业作为发包方，将案涉工程合法发包给被告中城华安，双方在合同中明确禁止违法分包和非法转包，被告合融置业对工程流转情况不知情也不认可；2.被告合融置业的被告主体不适格，四原告系与被告史乃顺等签订劳务分包合同，根据合同相对性原则，被告合融置业仅对被告中城华安负责，四原告向被告合融置业主张劳务费缺乏法律和事实依据；3.被告合融置业对被告中城华安施工部分已超额结算，根据合同约定，被告合融置业应在工程竣工验收合格，且工程款已结算审核后向被告中城华安支付第一节点的工程款，现案涉工程未竣工验收，也未结算，在未达到第一节点付款条件情况下，被告合融置业已先行支付14000000余元工程款，故被告合融置业不存在欠付工程款的情形，四原告主张其承担付款责任，缺乏依据，应予驳回。被告史乃顺未到庭，亦未提交书面答辩意见。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告合融置业与河南泰亨建设工程有限公司（现为被告中城华安）签订《合融港区养老院项目总承包施工合同补充协议》，双方约定，被告合融置业将合融港区养老院项目1、2、3号楼工程的建筑与结构工程、给排水安装工程、电器安装工程、采暖安装工程、通风安装工程、智能化工程施工图中的工程内容等发包给被告中城华安施工。2015年10月1日，原告刘五一、任时新、任时好（乙方）与被告史乃顺（甲方）签订《建筑工程劳务分包施工合同书》，约定甲方将位于新港大道空港七路的郑州航空港区养老院工程发包给乙方；承包范围分为主体结构和二次结构（含屋面工程）；价格构成包括人工费用、施工机械费用、耗材（模板、木方、钢管等）及辅助材料周转材料费用等；单价为425元/㎡；承包方式为劳务大清包；合同签订之日起乙方向甲方缴纳合同保证金肆拾万元，工程主体三栋全部封顶后，退还保证金；结算方式为工程前期由乙方垫资，主体结构全部封顶经甲方、监理及相关部门验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的100%（主体按220元每平方米），二次结构、内外墙抹灰及室内地坪全部完成经甲方、监理及相关部门验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的97%，3%的工程款作为质保金，满一年质保期后7个工作日内甲方全部无息支付乙方。同日，被告史乃顺向四原告出具金额为400000元的收据，载明“郑州市航空港区养老院项目劳务大清包质量保证金”。2016年3月20日，被告史乃顺、李红军签订《协议书》，约定郑州航空港区养老院项目（1号楼、2号楼、3号楼）由二人共同合作、共同投资，双方各占50%股份，该项目所有支出费用和工程款需双方签字认可。2016年7月28日，四原告（乙方）与被告史乃顺、李红军（甲方）签订《协议书》，内容为：“就郑州市航空港区养老院1号楼、2号楼、3号楼工人工资事宜签订以下协议：一、先付给乙方肆拾柒万元，乙方保证在叁天内上人继续推进项目的正常运行，甲方再支付乙方剩余工人工资。二、甲方保证在2016.7.28-2016.8.10日之前支付乙方合同价的剩余工人工资，前提是乙方必须保证叁日内保证1号、2号、3号楼的正常施工，保工期，保质量”。2016年8月17日，在郑州××区劳动监察大队监督下，被告合融置业向四原告支付1800000元用于发放郑州航空港区养老院项目1、2、3号楼主体结构建设的工人工资，四原告出具1800000元的收条。2016年10月11日，原告刘五一、任时好、任时新（乙方）与被告李威（甲方）签订《建筑工程劳务分包施工合同书》，约定乙方承包郑州航空港区养老院1#、2#、3#楼工程建筑施工图、结构施工图及变更内所有工程劳务大清包，劳务承包方式分为主体结构和二次结构（含屋面工程）；价格构成包括人工费用、施工机械费用、耗材（模板、木方、钢管等）及辅助材料周转材料费用等；单价为425元/㎡；承包方式为劳务大清包；结算方式为工程前期由乙方垫资，主体结构全部封顶经甲方、监理及相关部门验收合格7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的100%（主体按220元每平方米），二次结构、内外墙抹灰及室内地坪全部完成经甲方、监理及相关部门验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量的97%（如不能组织验收甲方在15日内支付一大部分工程款用于支付工人工资），3%的工程款作为质保金，满一年质保期后7个工作日内甲方全部无息支付乙方。2016年10月12日，被告李威（乙方）与被告中城华安（甲方）签订《项目施工内部承包合同》，合同第九条第2款其他条款载明“1.由于乙方承接本项目的收尾工作（前期主体由史乃顺等人承接），乙方需保证在工程结算时对原承包人投入本项目的资金（该部分资金由项目业主方、甲方、乙方及原承包人共同确认）予以认可并予以支付。…”2017年9月，被告合融置业就案涉郑州航空港区养老院项目编制《建设项目环境影响报告表》，该报告表显示1号楼建筑面积6084.57㎡，2号楼建筑面积6274.43㎡，3号楼建筑面积4523.26㎡，报告表同时载明“1#-9#楼主体工程已建成，正在进行外墙装饰施工；10#水泵房主体工程已建成；项目绿化及管网铺设尚未开工。施工期尚未结束，项目未投入使用”。被告合融置业认可1、2、3号楼主体结构已验收，正在进行门窗工程和安装工程施工等二次结构工程，对二次结构工程尚未竣工验收。2019年1月22日，原告刘五一、蔡滨出具郑州港区合融养老院二标（1#、2#、3#楼主体）工程款清单，载明：“1号楼总面积：6066.47㎡，2号楼总面积6236.9㎡，3号楼总面积4482.83㎡”，“按220元每平方米计算（6066.47+6236.9+4482.83）*220=3692964元”，“工程质保金：400000元、误工费：581040元（以上都有凭据）”，“合融给：①475000元、②1594836.3元（以上均有凭据）”，“李红军、史乃顺给：651000元，总合计2720836.3元”，“总造价3692964+质保金400000+误工费581040=4674004元”，“3号楼二次结构总面积4482.83㎡*205元=918980.15元”“总造价4674004+二次结构918980.15-总借支2720836.3=总剩余2872147.85元；②甲方请支1800000元，劳务队实际收到1594836.3元，③方木、模板材料费未扣，④3#楼二次结构借支未扣”，被告史乃顺、李红军在该表下方“以上工程量以确认、建筑方负责人”处签字确认。庭审中四原告认可其收到被告合融置业1800000元。四原告称被告李威进场后其施工了1、2号楼的二次结构，被告李威参与案涉工程后，双方之间未进行结算。四原告认可1、2、3号楼的二次结构系化国华施工。被告李威称1、2、3号楼的二次结构均系化国华施工，化国华的所有劳务费均由其支付。化国华在原一审中出庭作证称其与被告合融置业就案涉工程的二次结构签订合同。被告李威陈述其收到的工程款全部用于支付其承包期间二次结构的相关费用。被告李红军、史乃顺向四原告支付1226000元（475000元、651000元、100000元），被告合融置业向四原告支付1800000元。被告李威向四原告直接支付1170000元。化国华已收到1、2、3号楼二次结构劳务工程的劳务费。本院认为，关于案涉《建筑工程劳务分包施工合同书》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，被告史乃顺、李威将其承包的航空港区养老院项目工程分包给无资质的四原告施工，该二人分别与四原告签订的分包合同应认定为无效合同。关于被告史乃顺、李红军是否应当支付四原告工程款及其二人在本案中支付工程款的范围问题。原告刘五一、任时新、任时好与被告史乃顺签订的《建筑工程劳务分包施工合同书》虽然无效，但四原告已经按照约定进行了施工，1、2、3号楼主体工程已经竣工验收合格，被告史乃顺、李红军系合伙关系，双方又于2019年1月22日对案涉工程进行了结算，根据法律规定，四原告有权请求被告史乃顺、李红军参照合同约定支付工程价款。四原告主张3号楼的二次结构工程劳务款，虽其与被告史乃顺、李红军在结算清单中对3号楼的二次结构进行了结算，但因3号楼的二次结构系化国华实际施工，化国华收到的二次结构劳务费除了3号楼以外还有1、2号楼，四原告未提供证据证明化国华收到的劳务费中关于3号楼劳务费的具体数额，且清单中明确载明“3#楼二次结构借支未扣”，四原告不能证明被告史乃顺、李红军欠付3号楼二次结构劳务费的明确金额，故对四原告主张3号楼的二次结构工程款，本院暂不予处理。综上，本案中，被告史乃顺、李红军应连带向四原告承担支付1、2、3号楼的主体工程劳务款的付款责任。关于被告李威是否应对被告史乃顺、李红军所欠付的工程款承担连带责任的问题。首先，四原告与被告李威签订的《建筑工程劳务分包施工合同书》虽和其与被告史乃顺签订的《建筑工程劳务分包施工合同书》内容基本一致，但该两份合同均系格式化合同，不能证明被告李威签订合同是对被告史乃顺、李红军债的加入，且四原告认可被告李威进场后施工的部分为1、2号楼的二次结构工程，而非合同中的整个工程；其次，被告李威与被告中城华安签订的内部承包合同仅约定在工程结算时对被告史乃顺、李红军投入案涉项目的资金经被告合融置业、中城华安、李威及被告史乃顺、李红军共同确认后予以认可并予以支付，但并未明确约定被告李威对被告史乃顺、李红军承包期间的债务予以认可并承诺予以负担；再次，被告李威陈述其收到的工程款全部用于支付其承包期间二次结构的相关费用，四原告也未提供充分的证据证明被告李威向其支付的款项系被告史乃顺、李红军承包期间应当支付的款项；最后，被告史乃顺、李红军退场后被告李威才承包了后期未完成的二次结构，被告史乃顺、李红军与被告李威也并未约定被告李威对其二人的债务承担付款责任，并且在2019年1月22日被告史乃顺、李红军与四原告结算时也未通知被告李威到场参与结算。综上，本院认为被告李威签订《建筑工程劳务分包施工合同书》、《项目施工内部承包合同》既不属于债的加入，也不属于合同权利义务的承继，被告李威不应对被告史乃顺、李红军所欠付的工程款承担付款责任，其主张被告李威承担连带责任也没有事实及法律依据，本院不予支持。关于四原告主张被告李威支付1、2号楼二次结构工程劳务款问题。被告李威认为1、2号楼二次结构系化国华施工，与四原告无关，四原告也认可化国华对1、2号楼的二次结构进行实际施工，且其与被告李威并未对1、2号楼二次结构工程劳务款进行结算，故对本案中四原告主张被告李威支付1、2号楼二次结构工程劳务款的诉讼请求，本院暂不予支持。关于被告史乃顺、李红军应连带支付的工程款数额问题。郑州港区合融养老院二标（1#、2#、3#楼主体）工程款清单中被告史乃顺、李红军对主体工程的工程量进行了确认，且根据合同中约定的单价220元/平方米进行了计算，1、2、3号楼主体工程的总价款为3692964元。根据被告史乃顺向四原告出具的保证金收据，对四原告交纳的保证金400000元，本院予以认定，被告李红军辩称其未对保证金进行确认，但其在签订结算单时未对保证金提出异议，故对该意见，本院不予采信。根据合同约定，主体三栋全部封顶后应退还保证金。被告李红军辩称其未对窝工费581040元进行确认，但其在与四原告签订结算单时仅对方木、模板、3号楼二次结构借支的应扣费用提出异议，而未对窝工费问题提出异议，同时被告李红军提供的证据不足以证明四原告主张的窝工损失不存在，本院对窝工费581040元予以认定，对被告李红军的该意见，本院不予采信。综上，被告史乃顺、李红军应向四原告支付款项共计4674004元（3692964元+400000元+581040元），扣除被告合融置业、李红军、史乃顺向四原告支付的3026000元，被告史乃顺、李红军应当连带支付四原告工程款1648004元。被告李红军辩称应当扣除四原告方木、模板费用及二次结构借支费用，因被告李红军庭审中提交的证据不足以证明其主张，且四原告均不予认可，但双方在结算单中又明确载明该费用未扣，故本院暂不予处理。对于四原告主张的看门人员费用，未提供相应证据，本院不予支持。关于逾期付款利息问题。被告史乃顺、李红军未及时支付工程款构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，双方在合同中未约定逾期付款的违约金计算方式，且双方于2019年1月22日对案涉工程才进行结算，故本院认定被告史乃顺、李红军应向四原告支付以欠付工程款1648004元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月22日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付之日止的利息。关于被告中城华安是否应当承担连带责任的问题。四原告主张被告中城华安承担连带责任的依据是认为被告史乃顺、李红军与被告中城华安名为内部承包实为挂靠，被告中城华安应当对四原告主张的工程款承担连带支付责任，因被告中城华安在庭审中明确表明与被告史乃顺、李红军之间系转包关系，四原告也未提供证据证明其主张，故本院也不予支持。关于被告合融置业是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。被告合融置业将工程合法分包给被告中城华安，并提交了证据证明其已经按节点足额支付了工程款，四原告及被告史乃顺、李红军、李威、中城华安均未提供证据予以反驳，故对四原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，被告史乃顺、李红军应支付四原告工程款1648004元及利息（以1648004元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月22日起计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际之日止），四原告诉请超出部分，本院不予支持。被告史乃顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决如下：一、被告史乃顺、李红军于本判决生效之日起三十日内连带支付原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨工程款1648004元及利息（以1648004元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月22日起计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31629元，由原告刘五一、任时好、任时新、蔡滨负担15569元，由被告史乃顺、李红军负担16060元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  梁超鹏审判员  刘 峰审判员  虎智霞二〇二〇年十月二十日书记员  陈梦君