河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4280号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。住所地：周口市经济开发区开元路与朝阳路交叉口南150米路西。统一社会信用代码：9141160066722802X4。负责人：石卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：安博，该公司职工。被上诉人（原审原告）：刘铉赫，男，2013年12月9日出生，汉族，住河南省太康县。法定代理人：李双凤，女，1985年7月18日出生，汉族，居民，住河南省太康县。系刘铉赫之母。委托诉讼代理人：张永山，男，汉族，1986年2月**，住河南省太康县。系刘铉赫姑父。原审被告：太康县老冢镇金太阳礼仪幼儿园。住所地：太康县老冢镇东街老花厂院内。统一社会信用代码：52411627MJG712057W。法定代表人：张超，该幼儿园校长。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称人寿财险周口中心支公司）因与被上诉人刘铉赫、原审被告太康县老冢镇金太阳礼仪幼儿园（以下简称金太阳幼儿园）教育机构责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险周口中心支公司的委托诉讼代理人安博，被上诉人刘铉赫的委托诉讼代理人张永山到庭，原审被告金太阳幼儿园的法定代表人张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。人寿财险周口中心支公司上诉请求：1、本案发回重审或改判保险公司不承担刘铉赫治疗费用中非医保部分；2、依法改判剔除原审让人寿周口公司多承担的10000元。事实与理由：一、一审认定人寿财险周口中心支公司承担的赔偿范围突破了保险公司与金太阳幼儿园的合同约定。人寿财险周口中心支公司在该案件中属于第三人并不是该案件侵权人，只是由于与侵权人的保险合同关系介入本案的赔偿，自然赔偿义务仅限于保险合同约定的赔偿范围。本案保险合同中特别预定一项明文列明：涉及医疗案件赔偿参照承保当地医保范围费用赔付。但是一审法院却不区分治疗费用中是否存在医保范围以外的费用，直接将所有医疗费全部认定由保险公司赔偿，应予以纠正。二、庭审中人寿财险周口中心支公司已经证明对于保险合同约定赔偿项目和免赔事由进行了如实告知和解释说明义务，赔偿范围应当依据合同约定符合法律规定。保险公司提供保险合同条款讲解会议签到表一份，证明该投保人到场参与合同约定的条款讲解，提供讲解会议的照片八张，证明讲解内容包含保险条款和赔偿方式及服务流程。刘铉赫提供投保单和保险单各一份，可以清晰明了看出特别约定内容，人寿财险周口中心支公司对该内容已经向一审法院表述，但是一审法官不予采信。三、本案庭审中人寿财险周口中心支公司已经指出该案件的医疗费存在医保范围以外的费用，应当剔除。也对核定方式提供了可操作性建议，建议即可以协商比例剔除也可以委托医保局根据社保目录核定，人寿财险周口中心支公司也递交了书面的审核申请书。一审法院不予支持不当。四、一审法院认为刘铉赫用药没有选择权，用药均属于伤情需要，由专业医生开具的，因此保险公司要求扣除非医保费用请求于法无据也不符合本案实际情况。无论刘铉赫有无用药选择权，保险公司只需要对侵权方应当赔偿的医疗费用中根据合约进行赔付，而合同约定了医疗费赔偿时参照承保当地医保范围内费用，一审不能以用药是否合理来剥夺人寿财险周口中心支公司的权利，突破合同约定进行判决。五、一审法院认定的交通费过高。人身损害司法解释中交通费是根据伤者治疗地点、时间、次数来计算的。本案事件发生地为太康县，事发前刘铉赫居住生活××也××太康县老冢镇，而事发后刘铉赫治疗是在河南省。那么其治疗行为支付交通费就应当是太康县至郑州的往返交通费。刘铉赫诉请的浙江省温州市到河南省的机票均不是本次伤情治疗行为而产生的交通费，受伤后前往浙江温州其父母身边生活也不是治疗行为的必然需求，而是根据其父母务工需求而产生的交通费用，其前往外地生活而增加的交通成本不应认定为治疗行为中合理的、必要的交通费。综上，请求二审法院判如所请。刘铉赫辩称，一、刘铉赫系金太阳幼儿园的学生，2019年10月15日，幼儿园上军警课期间，因无安全防护措施，且老师未尽到监护责任，刘铉赫不慎受伤，导致右肱骨髁上骨折，经郑州市骨科医院手术治疗，仍然造成刘铉赫右肘关节活动受限，给刘铉赫家庭造成了很大经济损失和精神打击。二、一审判决合法合理，请求二审驳回上诉，维持原判。金太阳幼儿园辩称，用药行为均为刘铉赫治疗伤情所需，由专业医生开具，故人寿财险周口中心支公司要求扣除非医保用药请求于法无据，所以刘铉赫没有用非医保用药情况，请求维持原判。刘铉赫向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决人寿财险周口中心支公司、金太阳幼儿园赔偿刘铉赫医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等各项费用共计74613.46元；2、本案诉讼费用由人寿财险周口中心支公司、金太阳幼儿园承担。一审法院审理查明：2018年11月21日，太康县教育体育局老冢中心学校代表老冢镇所属学校，向人寿财险周口中心支公司投保了“校（园）方责任保险”，注册投保学生人数10017人，金太阳幼儿园在承保范围内。保险合同中约定，保险期间:2019年1月1日零时起至2019年12月31日24时止，每次事故赔偿限额：4500000元，其中每人赔偿限额：300000元。人寿财险周口中心支公司对任何性质的间接损失和精神损害不负赔偿责任。刘铉赫系金太阳幼儿园大班学生。2019年10月15日，在上军警课期间，刘铉赫因故摔伤。刘铉赫受伤后，被送至郑州市骨科医院进行诊疗，经诊断，刘铉赫伤情为：“右肱骨髁上骨折”。2019年10月15日-2019年10月30日，刘铉赫入住郑州市骨科医院治疗15天，期间支出医疗费34739.16元。2019年11月2日、2019年11月3日、2019年11月4日、2019年11月5日、2019年11月6日，刘铉赫先后5次在太康县卫生院门诊诊疗，支出医疗费42.81元、42.81元、42.81元、42.81元、42.81元=214.05元。2020年1月11日-于2020年1月20日，刘铉赫再次入住郑州市骨科医院治疗9天，期间支出医疗费15339.93元。2020年1月17日、2020年6月24日，刘铉赫在郑州市骨科医院门诊诊疗，支出医疗费12.80元+48元=60.80元。2020年5月22日，刘铉赫在浙江省大溪中心卫生院门诊诊疗，支出医疗费80.20元。刘铉赫父母在其治疗期间先后支出出租车费用共计187元、大巴车车费600元、飞机票5386元。刘铉赫在住院治疗期间，金太阳幼儿园为刘铉赫垫付医疗费32239.16元、到郑州市骨科医院接刘铉赫出院支出过路费70元。2020年7月14日，河南同一司法鉴定中心接受法院委托，对刘铉赫伤情鉴定，出具“豫同一司法鉴定中心（2020）临鉴字第1121号”司法鉴定意见书，鉴定意见：“刘铉赫伤情达不到伤残等级。根据刘铉赫损伤及临床治疗情况，其损伤后护理期3个月、营养期3个月”。刘铉赫支出鉴定费1300元。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。依据上述法律规定，结合本案已查清事实，刘铉赫属于无民事行为能力人，在其上学期间，金太阳幼儿园负有对刘铉赫教育、管理、照顾和保护的义务。由于金太阳幼儿园未尽到上述义务，导致刘铉赫在上学期间摔伤并造成右肱骨髁上骨折，存在过错，应当承担侵权责任。由于金太阳幼儿园在人寿财险周口中心支公司处投保有“校（园）方责任保险”，其应当承担的赔偿责任，应由人寿财险周口中心支公司在保险限额内给付。依照相关法律规定，核定刘铉赫各项损失如下：1“医疗费”，按刘铉赫实际支出医疗费50434.14元；2、“护理费”，参照河南省居民服务业和其他服务业46858元/年÷365天×鉴定90天×1人=11554.03元；3、“住院伙食补助费”，住院24天×50／天=1200元；4、“营养费”，鉴定90天×20元／天=1800元；5、“鉴定费”，根据刘铉赫实际支出1300元；6、“交通费”，按刘铉赫实际支出出租车费187元、大巴车票600元、过路费70元、飞机票5386元。以上各项损失合计72531.17元。刘铉赫以上损失72531.17元，由人寿财险周口中心支公司在保险限额内赔付71231.17元、由金太阳幼儿园赔偿鉴定费1300元。金太阳幼儿园向刘铉赫垫付的费用32309.16元，扣除其应向刘铉赫赔偿的1300元鉴定费，由人寿财险周口中心支公司在保险限额内直接支付给金太阳幼儿园。关于人寿财险周口中心支公司辩称，刘铉赫支出的医疗费应当剔除约15%左右非医保用药费用的抗辩理由，因无法界定刘铉赫支出的医疗费是否属于非医保费用，且针对非医保用药,刘铉赫没有选择用药权利,用药行为均是为了刘铉赫治疗伤情所需要,由专业医生开具的，故保险公司要求扣除非医保用药的请求于法无据,不予采信。综上所述，刘铉赫要求赔偿其合理损失的诉讼要求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十条之规定，判决，一、人寿财险周口中心支公司赔偿刘铉赫各项损失41522.01元；二、人寿财险周口中心支公司支付金太阳幼儿园垫付费用共计31009.16元；三、驳回刘铉赫其他诉讼请求。以上第一、二项判决内容于判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1662元，减半收取831元，由太康县金太阳礼仪幼儿园负担。二审中，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本院认为：本案争议的焦点如下：1、一审判令由人寿财险周口中心支公司承担的医疗费数额是否适当；2、原审认定的交通费数额是否适当。对焦点1，人寿财险周口中心支公司上诉称应剔除涉案医疗费中非医保用药费用，并主张剔除比例为15%。在治疗过程中,无论侵权人还是被侵权人,对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，且保险公司主张扣减非医保费用，但未明确刘铉赫治疗费用中的非医保用药清单、替代用药清单及相应差价，也未能提供其主张的扣减比例的法定依据，故人寿财险周口中心支公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对焦点2，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身伤害的，赔偿义务人应对包括交通费在内的相关费用予以赔偿。第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人员、次数相符。本案中刘铉赫主张的交通费包括出租车费187元、大巴车费600元、过路费70元、飞机票5386元，经询问，刘铉赫方解释称，2019年10月15日的机票系事故发生当天刘铉赫父母从温州赶回河南的交通费，2019年10月22日的机票系刘铉赫父亲返回浙江的交通费，2019年11月9日的机票系刘铉赫手术后返回浙江的交通费，2019年12月8日的机票系刘铉赫与其母从浙江前往郑州做手术取钉的交通费，2020年6月23日的机票系刘铉赫与其母从浙江返回河南复查及打官司的交通费，2020年7月7日的机票系刘铉赫及其母复查及诉讼后返回浙江的交通费。经审查，上述交通费中刘铉赫父母2019年10月15日及2020年10月22日在浙江、河南之间往返的机票不属于因就医或转院所发生的的交通费支出，在本案中不应支持；对2019年11月9日的机票，系刘铉赫手术后随其母返回浙江的交通费，因刘铉赫年纪尚幼，其父母在浙江工作，刘铉赫手术后跟随父母前往浙江休养亦属人之常情，且属于就医往返费用，故该笔机票费应予认定；对2019年12月8日的机票，刘铉赫称系前往郑州做手术的交通费，但一审查明的其就医记录中并无2019年12月份在郑州的治疗记录，故该笔机票费不应认定；对2020年6月23日的机票，刘铉赫称系因复查及打官司发生的交通费支出，当事人因参加诉讼而花费的交通费不属于人身损害纠纷案件中支持的交通费，另，一审卷宗显示，刘铉赫2020年6月24日在郑州市骨科医院门诊进行诊疗，花费48元，其从浙江飞往郑州在医疗门诊诊疗且仅花费48元，有悖基本生活常识，该笔机票费不予支持；对2020年7月7日的机票，刘铉赫称系第二次复查及打官司的交通费支出，但一审卷宗并无其2020年7月的治疗记录，故该笔机票费不应支持。对刘铉赫主张的出租车、过路费及大巴车费用，因刘铉赫分别在太康及郑州两地治疗，必然花费相应的交通费用，该部分费用可酌情支持。综上，交通费应认定为1642元（出租车187元+大巴车600元+过路费70元+机票785元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持太康县人民法院（2020）豫1627民初4197号民事判决第二项、第三项及诉讼费的分担；二、变更太康县人民法院（2020）豫1627民初4197号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司周口中心支公司赔偿刘铉赫各项损失36921.01元。中国人寿财产保险股份有限公司周口中心支公司应于本判决生效后十日内履行给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  何江**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年十月三十日法官助理刘星巍书记员郑方