山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5188号上诉人（原审原告）：鲁世雷，男，1980年10月15日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：乔琪，莱阳汇源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董旭，男，1987年1月14日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东茂顺食品有限公司。住所地：莱阳市食品工业园渤海路**。法定代表人：王伟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘垒，山东孙一海律师事务所律师。上诉人鲁世雷因与被上诉人董旭、山东茂顺食品有限公司（简称茂顺公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鲁世雷上诉请求：1、改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、通过本案庭审及证据，足以认定上诉人鲁世雷受伤是被上诉人董旭所有的装载机造成的，且在茂顺公司建设工地，董旭也一直参与茂顺公司及鲁世雷所在建筑公司等就鲁世雷受害损失进行的协商，因此，一审法院在未查清董旭与董礼林及茂顺公司关系前提下，认定董旭及茂顺公司不承担责任是错误的。2、本案董旭将未进行车辆登记且没有交纳交强险的装载机交给他人驾驶作业，其应当承担连带责任。根据《道路交通安全法》第一百一十九条规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。根据机动车的定义，本案所涉轮式装载机应当属于机动车的范畴。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款规定，在我国境内道路上行驶的机动车的所有人或管理人，应当按照道路交通安全法的规定投保机动车交速事故责任强制保险。3、被上诉人茂顺公司没有及时清除建设工地建筑垃圾(包括本案造成伤害的砂石)，未保证安全，应当承担赔偿责任。二、一审程序错误。1、一审法院在未确定董礼林真实身份及未经庭审质证前提下，仅通过电话联系本案关键人物董礼林，即认定本案与董旭无关等重要事实，是错误的。2、一审判决驳回原告诉讼请求，在适用法律及最后判决表述中都是以裁定的形式，是严重适用法律及程序错误。3、本案严重超审限，程序违法。本院审理中补充：1、一审判决认定肇事铲车系董旭借给董礼林免费使用是错误的且不符合情理。众所周知本案车辆系工程车，是以收益为目的的，免费出借使用，供他人收益，明显不符合情理；结合肇事发生时，董旭第一时间参与协商赔偿事宜，说明董旭系车辆所有人及实际经营人。一审庭审时山东茂顺食品有限公司提交的2018年10月15日董礼林的支款证明及2018年10月18日的付款给董礼林的银行流水明细，都发生在鲁世雷2018年10月8日受伤之后，且无法证实系本案肇事车辆的工程款，更不能排除两被告为逃避责任而伪造的虚假证据。2、通过被上诉人茂顺食品公司提交的2018年9月9日其与莱阳市宏泰建筑公司签订的工程合同第五条，可以看出该案肇事车辆从事的回填土工程由甲方茂顺食品公司负责，其联系管理的装载机造成他人受伤，茂顺公司应当承担责任。3、根据山东省高级人民法院民二庭：关于审理保险纠纷案件若干问题的解答15，特种作业车辆属于必须投保交强险的机动车范畴。被上诉人董旭辨称：1、首先事故发生时并非是被上诉人董旭在经营使用铲车，其只是将铲车出借给董礼林，董旭不存在侵权行为。至于上诉人所称的结算时间是因为工程款并非是当日进行结算，故上诉人主张不成立，董旭不是适格被告。2、铲车属于工程机械车辆，并不上路行驶，该种车辆并没有法律规定强制登记和投保第三者交强险，董旭出借铲车的行为不存在过错。上诉人要求被上诉人董旭承担连带责任没有法律依据。3、事故发生时在现场施工的还有其他工人及其他工程车辆在施工，上诉人没有充分证据证实其受伤是被嘣起的石头所伤，也没有证据证实是被上诉人董旭的车辆所伤。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人茂顺公司辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确。上诉人的上诉理由均不成立，依法应予驳回。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，上诉人鲁世雷的第一条上诉理由根本不成立。(一）无论装载机的所有人是被上诉人董旭还是董礼林，其与被上诉人茂顺公司均为承揽关系而非雇佣关系，对于在承揽过程中发生一切行为后果均由承揽人自行承担，与被上诉人茂顺公司无关。根据《中华人民共和国合同法》第251条第一款规定，被上诉人茂顺公司与董礼林约定该土方回填施工报酬按照小时计费，施工结束后一次性支付承揽费用9450元，有付款凭证和银行转账记录为证。董礼林安排其司机施工的过程也符合上述承揽关系的法律特征。（附，中华人民共和国最高人民法院（2019)最高法民申560号民事裁定书）(二）从上诉人一审当庭提交的证据来看，上诉人受伤原因不明，无证据证实其伤情是因装载机压起石头所致。且上诉人一审庭审中提交的《司法鉴定意见书》中明确载明原告系因交通事故受伤。(三）茂顺公司对于鲁世雷受伤的施工场所没有安全管理义务，不应承担赔偿责任。首先，上诉人受伤的地点属于上诉人提供劳动的莱阳宏泰建筑公司施工范围内，装载机土方回填施工在莱阳宏泰建筑公司所承包施工的茂顺公司1号车间施工场地范围内，根据茂顺公司与莱阳宏泰建筑公司2018年9月9日签订的《工程合同》第九条第2项“乙方全面对施工现场安全负责，产生的安全事故及费用由乙方承担，乙方对非乙方人员进入施工现场实行管理”的约定，土方回填施工现场管理应由莱阳宏泰建筑公司负责，与茂顺公司无关。其次，通过鲁世雷一审提交的3张施工现场照片也能看出，装载机土方回填现场就在莱阳宏泰建筑公司施工现场范围内，现场堆放的均是莱阳宏泰建筑公司的施工材料，回填所用沙土在莱阳宏泰建筑公司管理范围内，结合上述《工程合同》，能够证明茂顺公司没有管理现场的义务，也不应当承担管理责任。(四）鲁世雷主张涉案装载机系交通工具应该交纳交强险的观点是错误的，装载机不属于交通工具更不属于机动车，而是特种设备，根本不能交纳交强险，鲁世雷的上诉理由不成立。二、一审法院适用法律正确，程序合法。1、被上诉人茂顺公司与董礼林何时结算施工款根本不影响本案法律关系，也不存在逃避责任的问题。2、肇事车辆是否是被茂顺公司所联系均与管理义务无关。原审原告鲁世雷向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同赔偿原告损失1万元（暂诉）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求二被告赔偿损失73486.74元。事实和理由：2018年10月8日，原告在被告茂顺公司工厂内，为其从事安装建筑模板工作，在工作过程中，被被告董旭所有的在被告茂顺公司处从事回填土工作的装载机压起的石头打伤，伤后在莱阳市中医医院住院治疗，现已经出院，为维护原告合法权益，特具状法院，请求法院依法判决。原审被告董旭一审辩称,原告所受的伤害不是因被告董旭的行为造成，被告不存在侵权行为，原告的受伤与被告无关，原告的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回。原审被告茂顺公司一审辩称，原告起诉被告茂顺公司属于主体不适格，应驳回原告对被告的起诉，原告受伤与被告无关，被告不是原告的雇主，工作单位也不是侵权行为人，不应对原告的损失承担赔偿责任，具体理由主要有：1、原告因何受伤被告并不知情，被告从未实施过任何侵权行为，原告受伤与被告无关；2、被告对原告受伤施工场所没有安全管理义务，不应承担任何法律责任。一审法院审理认定事实：2018年10月7日下午，原告鲁世雷经案外人王跃庆介绍，与孙晓伟、孙秀军等四人在被告茂顺公司工地按照王跃庆指示从事安装建筑模板工作，双方口头约定包工19元/平方米，由王跃庆结算给付工钱；次日下午约14时左右，原告鲁世雷在工地做模板时受外伤，在莱阳市中医医院住院15天，花费医疗费27820.54元。2018年10月8日，莱阳市中医医院门诊病历记载病情“被车压起的石头打伤右前臂肿胀。活动受限3小时。右桡骨骨折。”当日晚19时许，莱阳市公安局龙旺庄派出所处警对鲁世雷进行询问，了解其受伤的原因，鲁世雷称自己当时在弯腰干活时，工地上一辆由南北行的装载机铲斗上掉落的石头（直径约10多公分）正好被行驶的轮胎压中，蹦起石头打在自己右胳膊上。2018年10月9日，莱阳市公安局龙旺庄派出所又先后对孙晓伟、孙秀军、迟万群（装载车司机）进行询问，在公安询问笔录中，孙晓伟、孙秀军对鲁世雷被装载机轮胎压起的石头打伤事实予以证实；迟万群否认自己驾驶铲车压起石头蹦伤人的事实。当日，莱阳市安全生产监督管理局执法人员也分别对刘海涛、王跃庆、迟万群进行询问。2019年2月27日，原告鲁世雷单方委托威海科真司法鉴定所，威海科真司法鉴定所出具司法鉴定意见书意见，认定：1、被鉴定人鲁世雷受伤的误工时间评定为180日（包括住院期间）；护理时间评定为1人护理60日（包括住院期间）；营养期限评定为90日（包括住院期间），建议每日的营养费用约30元。2、被鉴定人鲁世雷受伤住院用药属合理用药范围，未发现与本次外伤无关的用药。原告鲁世雷为此支付鉴定费1560元。涉案铲车归被告董旭所有，该车没有进行机械工程车辆登记。诉讼过程中，被告董旭表示与董礼林同村，董礼林曾向自己借车使用，将铲车交由董礼林免费使用，铲车是董礼林在实际管理，董礼林和茂顺公司的劳务关系和自己没有关系。经法院通过738****电话联系案外人董礼林，董礼林表示自己从董旭处借车免费使用，经营收入与董旭无关。2018年9月9日茂顺公司（甲方）与莱阳市宏泰公司（乙方）签订《工程合同》一份，合同第九款第2项载明“乙方全面对施工现场安全负责，产生的安全事故及费用由乙方承担，乙方对非乙方人员进入施工现场实行管理，若因此导致的一切事故及费用由乙方承担。若由甲方原因导致的非乙方人员发生的一切事故由甲方承担。”案件双方争议的焦点：原告鲁世雷与二被告之间是否存在侵权法律关系及原告要求二被告承担法律责任是否具有法律依据？关于双方争议焦点，一审法院认为，首先，从庭审查明的事实来看，原告鲁世雷经案外人王跃庆介绍，接受王跃庆的指示，并由王跃庆结算给付工钱，原告鲁世雷与王跃庆之间依法形成劳务关系，该事实清楚，证据充分，法院予以确认。诉讼过程中，原告鲁世雷主张案外人董礼林受雇于被告茂顺公司，茂顺公司对该车辆享有管理指挥的权利，在涉案车辆使用过程中茂顺公司没有尽到责任，在第二次开庭审理中，原告鲁世雷又主张，二被告不是共同侵权，铲车属于侵权方，相关规定中雇员有重大过失，雇员与雇主共同承担连带责任，且被告茂顺公司未尽到安全保障义务，具有过错，应承担相应责任；被告茂顺公司辩称与董礼林之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。对于双方争议问题，法院认为，结合双方当事人法庭陈述、提交的证据来看，被告茂顺公司将涉案工地1号车间的建筑工程施工中的土方挖运回填工作交由案外人董礼林，由董礼林自行负责安排车辆进行土方回填，回填工作中董礼林不受茂顺公司指挥，在回填工作完成后董礼林直接向茂顺公司交付劳动成果，由被告茂顺公司验收合格后一次性付清董礼林施工费9450元，双方之间的合同符合承揽合同特征，而非原告所主张的雇佣合同，因此，法院依法确认被告茂顺公司与案外人董礼林之间形成承揽法律关系。对于原告鲁世雷的所主张的损失，目前原告尚无充分证据证实受伤系案外人迟万群造成的情况下，退一步讲，即使能够确认原告鲁世雷受伤是由于案外人迟万群驾驶铲车蹦起石头打伤，由于被告茂顺公司并非董礼林的雇主，其亦无需承担雇主责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。但诉讼过程中，原告鲁世雷并没提供证据证实被告茂顺公司在对定作、指示、选任有过失的情况下，因此，原告鲁世雷从雇主责任角度要求被告茂顺公司承担相应的侵权责任，与事实不符，法院不予支持。另外，对于原告鲁世雷主张被告茂顺公司没有尽到安全保障义务具有过错的主张，法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。法院认为，从该法条规定的内容来看，义务主体主要有两类，一是公共场所管理人，二是群众性活动的组织者；而茂顺公司并非上述两类责任主体，且发生事故的场所系作业场地，具有一定封闭性，原告鲁世雷作为王跃庆所雇用人员在工地上从事作业，本身发生危险系数的可能性就比较大，在发生意外事故后，原告却以茂顺公司未做好安全保障义务且有过错为由要求被告茂顺公司承担责任，无事实与法律依据，法院不予支持。其次，被告董旭出于情谊，将自己所有的铲车出借给董礼林经营使用，并未收取报酬，虽然涉案铲车未进行车辆登记，但铲车属于工程机械车辆，与传统意义上的交通运输工具不同，作业区域只是在固定作业场地使用，目前我国法律、法规对工程机械车辆并未有强制性登记和投保第三者责任强制保险规定，因此，被告董旭出借铲车行为本身不具有过错，且车辆在出借后董礼林如何交与何人使用及使用过程中出现的意外状况，被告董旭并不能进行支配和控制，综合上述情形来看，被告董旭对原告鲁世雷并无侵权行为，被告董旭并非本案适格被告，原告鲁世雷仅以董旭是涉案铲车实际所有人为由要求被告董旭承担相关侵权责任，无事实与法律依据，法院不予支持。综上所述，原告鲁世雷以侵权法律关系要求被告董旭、茂顺公司承担相应法律责任，无事实与法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三项等相关规定，一审法院于2019年10月9日判决：驳回原告鲁世雷的诉讼请求。案件受理费819元，由原告鲁世雷负担。本院审理中，上诉人鲁世雷提交王跃庆2020年9月15日的证人证言，以此证明涉案事故发生的经过，以及董旭系涉案车辆的实际经营人。被上诉人董旭质证称，1、该证言不应该作为新证据提交。2、从证据内容上看，董旭参与谈判可能是出于帮忙的原因，并不代表应当由董旭来承担法律责任，根据董礼林与茂顺公司的结算单据可以看出实际经营者是董礼林与董旭无关。3、王跃庆作为上诉人的管理者其本身对上诉人的受伤，应当承担法律责任，其证人证言与上诉人具有利害关系，对其证人证言不予认可。被上诉人茂顺公司质证称，1、该证据属于证人证言，证人应该出庭作证，接受质证，且该证据应当在举证期限内提出，并不属于新证据，该证据的提出程序违法，不应作为证据使用。2、王跃庆作为上诉人提供劳动的施工单位的工作人员与本案有直接利害关系，上诉人受伤以后最直接的获得权利保障的方式是向施工单位主张户主责任或者工伤待遇，现在其雇佣单位人员作为证人想要证明两被告应该承担法律责任，很明显是想逃避相关义务，所以应该考虑其与本案利害关系，决定是否采纳该证言。3、王跃庆的该份材料也无法说明茂顺公司应该承担任何责任。上诉人鲁世雷另提交2020年9月15日刘海涛的证言，被上诉人董旭质证称，同对王跃庆证言的质证意见，刘海涛所陈述的上诉人受伤的经过都是听别人陈述，其当时并不在事发现场，无论是从公安还是一审法院都没有查明上诉人是被石头所伤，故上诉人主张是被被上诉人董旭的铲车所嘣起的石头所伤是没有事实依据。被上诉人茂顺公司质证称，刘海涛的证言说明不了茂顺食品应该承担法律责任。经审查，在一审审理中，上诉人鲁世雷陈述：2018年10月7日下午，其经王跃庆组织介绍在涉案工地从事安装建筑模板工作，当时王跃庆和其约定包工每平方19元，干完活由王跃庆结算付工钱。王跃庆只负责组织介绍不干活。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、在一审审理中，上诉人鲁世雷自认其经案外人王跃庆组织介绍在涉案工地从事安装建筑模板工作、干完活由王跃庆结算工钱。据此，一审法院认定上诉人鲁世雷与王跃庆之间形成劳务关系，有据可依。从本案的事实看，涉案铲车归被上诉人董旭所有，但现有的证据不足以证实是由董旭负责安排车辆进行涉案土方回填施工，而是由案外人董礼林负责，上诉人主张被上诉人董旭应承担赔偿责任，证据和依据不足，本院不予采纳。二、目前来看，涉案铲车属于工程机械车辆，与传统意义上的交通运输工具有区别。一审法院认为目前我国法律、法规对工程机械车辆并未有强制性登记和投保第三者责任强制保险规定、董旭出借铲车行为本身不具有过错，也无不当。上诉人主张被上诉人董旭将未投保交强险的装载机交给他人驾驶作业应承担连带责任，依据不足，本院亦不予采纳。三、上诉人鲁世雷上诉主张被上诉人茂顺公司没有及时清除建筑工地垃圾、未保证安全，应承担赔偿责任，亦缺乏依据，本院对此不予支持。上诉人鲁世雷对一审程序所提异议，理由欠当。综上所述，上诉人鲁世雷之上诉主张，缺乏证据和依据，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由上诉人鲁世雷负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年十月十四日书记员  肖 婷