山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5233号 上诉人(原审被告):山东瀚海网络科技有限公司，住所地山东省德州市齐河县城区齐晏大街**，统一社会信用代码：91371425MA3FC5AGXD。 法定代表人：孙绪意，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋长春，山东君城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨志强，男，1986年8月14日出生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：仪小龙，高密天地法律服务所法律工作者。 原审被告：柳坤鹏，男，1987年9月12日出生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：陈龙梅，山东敬君律师事务所律师。 原审被告：北京三快科技有限公司,住,住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507一社会信用代码：91110108660511594M。 法定代表人：穆荣均，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马小申，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人山东瀚海网络科技有限公司（以下简称“瀚海网络公司”）因与被上诉人杨志强，原审被告柳坤鹏、北京三快科技有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瀚海网络公司上诉请求：1.撤销山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初2837号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由杨志强负担。事实和理由：原审人民法院认定事实不清，适用法律错误，且漏列案件当事人。1.原审判决对肇事人柳坤鹏与瀚海网络公司的关系认定事实不清，适用法律错误。原审中，瀚海网络公司向法庭提交了与柳坤鹏之间的《劳务合同》，并提交了公司为柳坤鹏加入《雇主责任险》的保单和保险合同，证明瀚海网络公司与柳坤鹏是劳务承包合同关系，与柳坤鹏主张的劳动关系是不一致的，双方对此有很大的争议。依照我国劳动法律法规，对用人单位与劳动者是否存在劳动关系，或者说对是否存在劳动关系的确认，应由一方当事人先申请劳动仲裁，由劳动仲裁机构先行仲裁，而不是由人民法院直接裁判。所以，一审法院对双方之间法律关系的审理和认定，违反法定程序，且对双方关系并未调查清楚，作出的裁判轻率。2.原审法院对杨志强的被扶养人生活费的认定属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。根据1996年《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第77条“残疾者丧失劳动能力前实际抚养人的必要生活费(1)残疾者实际抚养人以其丧失劳动能力(伤残评定等级为I一V级的残者)前依靠其实际抚养而又没有其它生活来源，或虽有其它生活来源，但不足维持当地(县市区)居民基本生活水平，或丧失劳动能力的人为限。其生活费用按实际人数付给。抚养人难以确定的，可以参照国家规定的离退休年龄来确定”的规定，以及山东法院的司法实践经验，伤残等级五级以下是不支持被扶养人生活费的。在杨志强未提供其丧失劳动能力的鉴定意见或其他事实证据的情况下，原审法院就予以支持，没有事实依据和法律依据。3.原审判决漏列当事人。依照《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，瀚海网络公司向原审法院书面申请追加雇主责任险的保险人作为本案被告参加诉讼并承担赔偿责任，但原审法院未予说明或回复。本案应当列雇主责任险的保险人为当事人。 杨志强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 柳坤鹏述称，1.瀚海网络公司所述与事实不符，该公司在一审中并未提交《劳务合同》、《雇主责任险》的保单和保险合同，因此，瀚海网络公司应承担其未提交证据的不利后果；2.一审中，瀚海网络公司并未申请追加当事人，因此，一审不存在漏列当事人的情形；3.一审中，答辩人已经举证证明瀚海网络公司从工作时间、出勤天数、入职考试、每天最低单量、休息休假、工资计算等方面对员工进行管理并给员工发放工资，能够证明瀚海网络公司与答辩人之间构成劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 北京三快科技有限公司述称，无论瀚海网络公司与刘坤鹏之间是何种法律关系，答辩人均不承担责任。 杨志强向一审法院起诉请求判令柳坤鹏、瀚海网络公司、北京三快科技有限公司赔偿其交通事故造成的损失227009.14元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月13日23时，柳坤鹏驾驶鲁ＧＡ××××号二轮摩托车沿高密凤凰大街由东向西行驶至中国石油南侧处时，与对行的杨志强驾驶的二轮电动车发生交通事故，造成车辆损坏，双方受伤。该事故经高密市公安局交通警察大队勘查认定，柳坤鹏承担事故的全部责任，杨志强无责任。次日，即2019年7月14日，杨志强经高密市人民医院主要诊断为鼻骨骨折，住院治疗13天。经高密市人民调解委员会委托，由潍坊盛泰司法鉴定所对杨志强的伤情进行了鉴定，该鉴定机构于2019年12月6日作出潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第1804号鉴定意见书，鉴定意见为：1.杨志强之伤构成十级伤残；2.误工时间为受伤后120日；3.护理为壹人护理30日（含住院期间）；4.营养期限30日（建议30元／日）；5.后续治疗费建议以实际合理支出费用审查认定。杨志强支出司法鉴定费2800元。 杨志强主张损失如下：1.医疗费：6126.39元，并提供了高密市中医院门诊发票一份，高密市人民医院门诊费发票一份，住院费发票一份。2.住院伙食补助费：650元。住院13天，每天50元。3.交通费：130元。住院13天，每天10元。4.残疾赔偿金：84658元。5.鉴定费：2800元。提供了鉴定费发票予以证明。6.误工费：14880元（误工120天，按照餐饮行业标准每天124元计算）7.护理费：3720元。护理三十天，妻子孟丽娜护理，餐饮行业标准每天124元。8.营养费：900元。每天30元，营养期限30天，依据为鉴定报告。9.抚养费：60144.75元。父亲杨江需抚养20年，母亲张凤霞需抚养20年，由杨志强与其姐共同抚养，抚养费为53462元（26731元/年×20年×0.1×1/2×2）。女儿杨镜铧需抚养5年，抚养费为6682.75元，由杨志强与孟丽娜共同抚养。10.精神损害抚慰金：1000元。11.车损：2000元。12.后续治疗费：50000元。以上共计227009.14元。瀚海网络公司质证称：交通费无票据，不予认可；误工费、护理费应当按照城镇标准计算；抚养费，对村里开具的证明有异议，不能确认杨志强有兄弟姐妹几人，对杨志强女儿的抚养费无异议；车损无证据，不予认可；后续治疗费数额过高，不予认可。柳坤鹏质证称:住院伙食补助费应按照住院期间每天30元计算;交通费未提供证据，不予认可;对误工费、护理费的计算标准不予认可，杨志强提供的证据不能证实其因事故减少收入的情况，根据杨志强的病历记载，其三个月前来高密生活，未在城镇地区居住满一年以上，因此，应当根据其户口性质按农村居民标准计算；对杨志强父亲的抚养费无异议，杨志强的母亲尚未达到需要抚养的条件，杨志强的女儿应按照抚养四年计算；车损未提供证据，不予认可；对后续治疗费的证据不予认可，该费用尚未产生。北京三快科技有限公司的质证意见同上。 另查，柳坤鹏作为外卖配送骑手接受瀚海网络公司的日常管理，根据美团APP派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由瀚海网络公司进行计件发放，按月结算。瀚海网络公司与开展美团经营的北京三快科技有限公司签订的《美团外卖合作协议》约定瀚海网络公司在约定的配送区域内进行美团外卖订单配送的运营工作，按照要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证配送人员按照协议约定标准完成配送服务等。综上，确认柳坤鹏与山东瀚海公司存在劳动关系。 一审法院认为，公民的健康权受国家法律保护。杨志强与柳坤鹏发生交通事故事实清楚，高密市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书真实、合法、有效，予以确认，杨志强、柳坤鹏的过错程度可依据该责任认定书来确定，柳坤鹏在本次事故中负全部责任，故确定柳坤鹏承担事故责任比例为100%。事故发生时，柳坤鹏正在从事外卖送餐工作，系履行职务行为，因此杨志强的合理损失应由瀚海网络公司赔偿。根据双方的举证及质证情况，对杨志强主张的相关损失，法院确定如下：关于医疗费6126.39元、住院伙食补助费650元、交通费130元、残疾赔偿金84658元、营养费900元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，杨志强提交了相关证据，且不违反相关法律法规的强制性规定，法院予以支持。关于误工费，应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元为标准计算为13916.4元（42329元÷365天×120天）。关于护理费，应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元为标准计算为3479.1元（42329元÷365天×30天）。关于被扶养人生活费，杨志强的父亲杨江出生于1959年3月16日，至杨志强定残时60周岁，其被扶养人生活费应按2019年山东省城镇居民人均消费性支出26731元为标准计算为26731元（26731元×20年÷2×10%）；杨志强的母亲张凤霞出生于1961年5月13日，至杨志强定残时59周岁，且杨志强不能证明其母亲丧失劳动能力，故关于其母亲的被扶养人生活费不予支持；杨志强的女儿杨镜铧出生于2006年10月22日，至杨志强定残时13周岁，其被扶养人生活费为6682.75元（26731元×5年÷2×10%），故被扶养人生活费总额为33413.75元。关于车辆损失2000元、后续治疗费50000元，杨志强未提供证据证明，法院不予支持，该两项损失可另行起诉。以上，杨志强的合理损失为：医疗费6126.39元、住院伙食补助费650元、交通费130元、残疾赔偿金84658元、营养费900元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元、误工费13916.4元、护理费3479.1元、被扶养人生活费33413.75元，合计147073.64元，应由瀚海网络公司赔偿。因杨志强的本案损失已由瀚海网络公司全部负担，故柳坤鹏、北京三快科技有限公司在本案中不再承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、瀚海网络公司赔偿杨志强损失147073.64元（于判决生效之日起十日内付清，由瀚海网络公司将赔偿款汇入杨志强在中国农业银行黑龙江省尚志市亚布力镇支行开户的6228480178402743979账号中）；二、驳回杨志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，减半收取2353元，由杨志强负担829元，由瀚海网络公司负担1524元（因杨志强已预交，由瀚海网络公司于判决生效之日起十日内将其负担的案件受理费付至杨志强在中国农业银行黑龙江省尚志市亚布力镇支行开户的6228480178402743979账号中）。 二审中，当事人均未提供新证据。本院经审理查明，与柳坤鹏有关的劳务费用明细表显示柳坤鹏系瀚海网络公司注册ID号为7280553的骑手，瀚海网络公司根据其接单情况按月发放劳务费。对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.瀚海网络公司与柳坤鹏之间系劳动关系还是雇佣关系；2.杨志强主张的被扶养人生活费应否支持；3.一审判决是否漏列诉讼主体。 关于第一个争议焦点。根据与柳坤鹏有关的劳务费用明细表，其系注册ID号为7280553的骑手。本案现有证据下，能够认定柳坤鹏根据网上订餐配送为客户提供服务，其在提供该服务时受瀚海网络公司管理制度的考核和约束、报酬由该公司发放，故二者之间事实上建立了雇佣关系。一审判决认定二者之间系劳动关系，是错误的，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，柳坤鹏是在执行配送劳务时发生案涉交通事故致杨志强损害，其雇主即瀚海网络公司应当承担赔偿责任。柳坤鹏承担交通事故的全部责任，说明其作为雇员对交通事故致杨志强损害存在重大过失，故其应与瀚海网络公司承担连带赔偿责任。瀚海网络公司承担赔偿责任后，依法可向柳坤鹏追偿。 关于第二个争议焦点。杨志强因案涉交通事故受伤造成十级伤残，相较此前对其劳动能力必然产生一定程度的影响，一审判决因此支持其被扶养人生活费的主张，处理结果并无不当。瀚海网络公司主张只有构成五级以上的伤残才能支持被扶养人生活费，无法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。瀚海网络公司主张其投保了雇主责任险，保险人应作为本案被告参加诉讼并承担赔偿责任，进而以此为由主张一审判决漏列诉讼主体。首先，就投保事实，瀚海网络公司至今未提供证据证明；其次，本案中的受害人并未提出该项诉讼请求；再次，即使投保属实，瀚海网络公司也完全可以在承担本案赔偿责任后另行向保险人主张理赔。故，本案是否追加雇主责任限的保险人作为被告参加诉讼，并不会对瀚海网络公司的最终权益造成不可逆的不利影响，对于瀚海网络公司的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，瀚海网络公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2020）鲁0786民初849号民事判决； 二、山东瀚海网络科技有限公司、柳坤鹏连带赔偿杨志强损失147073.64元，于判决生效之日起十日内付清（赔偿款收款账户：杨志强中国农业银行黑龙江省尚志市亚布力镇支行开户的6228480178402743979账号）； 三、山东瀚海网络科技有限公司承担赔偿责任后可向柳坤鹏追偿； 四、驳回杨志强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4706元，减半收取2353元，由杨志强负担829元，由山东瀚海网络科技有限公司、柳坤鹏各负担762元（因杨志强已预交，由山东瀚海网络科技有限公司、柳坤鹏于本判决生效之日起十日内将其负担的案件受理费付至杨志强在中国农业银行黑龙江省尚志市亚布力镇支行开户的6228480178402743979账号中。二审案件受理费4705元，由山东瀚海网络科技有限公司、柳坤鹏各负担2352.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年十月二十九日 书记员  李昱萱