湖北省宜昌市伍家岗区人民法院行 政 判 决 书(2020)鄂0503行初15号原告：祁兵华，男，1976年12月22日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区，委托诉讼代理人：熊希，湖北前锋律师事务所律师。被告：宜昌市伍家岗区市场监督管理局，住所地宜昌市八一路**，统一社会信用代码11420503087246977F。负责人：宋玉彪，该局局长。出庭负责人：孙义华，该局副局长。委托诉讼代理人：龙江，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈则，湖北百思特律师事务所律师。原告祁兵华不服被告宜昌市伍家岗区市场监督管理局(以下简称“伍家岗市监局”)食品药品安全行政处罚行为，向本院提起诉讼，本院于2020年5月18日立案受理后，向被告伍家岗市监局送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。原告祁兵华及其委托诉讼代理人熊希，被告伍家岗市监局的出庭负责人孙义华、委托诉讼代理人龙江、陈则到庭参加诉讼。本案已审理终结。本案被诉行政行为：2020年4月16日，被告伍家岗市监局作出宜伍市监处字【2020】10号行政处罚决定书,处罚内容为:根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，责令当事人停止违法行为,并处罚款30万元。原告祁兵华诉称，2019年7月29日，《人民日报》作出了关于宜昌市××岗区蓓爱孕婴服饰用品专卖店销售的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”为假配方粉的相关报道。当天，被告对上述新闻媒体报道的情况进行了立案调查。被告认为，原告在店内推销复合型固体饮料“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”时，将其宣传为“适用有过敏情况宝宝的特殊配方奶粉”，容易误导消费者将其作为配方粉购买，侵害消费者合法权益，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，构成对其商品作虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，责令原告立即停止违法行为，并处罚款30万元。原告认为被告在作出上述行政处罚时，认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销，具体理由如下：一、原告出售“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”时，就是当做“配方粉”来进行销售，并不存在容易误导消费者将其作为“配方粉”购买的情形。首先，国家食品药品监督管理总局、国家质量监督检验检疫总局等相关职能部门并未对“配方粉”作出一个明确的法律界定，“配方粉”目前在我国尚属于法律的“真空地带”。行业惯例中配方粉包括配方蛋白粉、配方豆粉、配方奶粉等等，上述产品均属于固体饮料范畴。原告出售的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”就属于蛋白质配方粉，系配方粉的一种，也是固体饮料的一种。为了应对类似产品名称引发的争议，国家食品药品监督管理总局、国家质量监督检验检疫总局于2017年11月16日联合下发了《关于调整特殊医学用途配方食品注册管理过度期的公告》。该公告明确说明“为贯彻实施《特殊医学用途配方食品注册管理办法》，保障特殊医学用途配方食品市场供应，经征求社会各方意见，决定调整特殊医学用途配方食品注册管理过度期，在我国境内生产或者向我国境内出口的特殊医学用途配方食品，生产日期为2018年12月31日（含）以前的，可在我国境内销售至质保期结束。”而原告出售的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”生产日期均为2018年12月31日之前，原告将其作为“配方粉”销售，并不违反国家相关法律、法规的规定。其次，原告并未将“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”当做“配方奶粉”向消费者出售。人民日报记者暗访时视频中，原告的导购员两次说到“奶粉”属于口误，并非恶意进行虚假宣传。“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”作为一种蛋白质配方粉是专门用于对奶粉过敏症状的婴幼儿食品。前来购买的消费者均是孩子对奶粉过敏，无法食用奶粉，经医生介绍后来购买奶粉替代食品，其明知该配方粉不是“配方奶粉”。由于原告主营各种品牌奶粉，其导购员在向记者介绍产品时才会口误。所以，被告在认定原告“违法行为”时也并未认定原告将“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”作为“配方奶粉”进行销售。据此，原告导购员的口误不构成虚假宣传。二、即便原告在销售“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”的过程中存在违法的情形，被告对其罚款30万元，系处罚明显不当，违反行政处罚公正原则。经查，原告于2018年11月至2019年6月11日，从湖南他普亚食品有限公司以158元/罐（净含量：400g）的价格购进“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”80罐，购进总金额12640元。在宜昌万达广场西区××号的经营场所内以188元/罐的价格销售，销售金额15040元，获利2400元，即便认定原告违法出售“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”，其违法所得仅仅为人民币2400元。且在被告立案调查本案后，原告立即认识到销售上述产品可能涉嫌法律风险，在本案尚未定论的情况下，已与向人民日报记者反映情况的消费者朱作文达成了谅解，除退还购货款外，另行补偿朱作文人民币39260元，及时的消除了可能存在的社会危害。原告的上述行为充分说明了原告是一个有责任心、有担当、愿意承担法律责任和社会后果的善良经营者。若因原告工作人员的疏忽，而触犯国家法律、法规，进而要对原告进行处罚，应充分考虑原告的“违法所得”、“违法后果”，以及认错、认罚的态度，对原告作出适当的处罚。综上所述，原告在销售“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”时，并没有触犯《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的行为，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款对原告进行处罚，系认定事实不清，适用法律错误，请求依法判决撤销被告作出的宜伍市监处字（2020）10号《行政处罚决定书》。为证明自己的主张，原告祁兵华向本院提交并出示了下列证据：证据1、宜伍市监处字【2020】10号《行政处罚决定书》。证明2020年4月16日，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，责令原告停止违法行为,并处罚款30万元。证据2、山东梵和生物科技有限公司《营业执照》、《食品生产许可证》、《检验报告》。证明原告销售的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”符合国家食品生产的相关资质和质量标准，原告销售该商品不违反国家相关法律法规。证据3、《国家食品药品监督管理总局、国家质量监督检验检验总局关于调整特殊医学用途配方食品注册过度期的公告》网站截屏打印件。证明：1、自2019年1月1日起，在我国境内生产的特殊医学用途配方食品应当依法取得特殊医学用途配方食品注册证书；2、在我国境内生产的特殊医学用途配方食品，生产日期为2018年12月31日（含）以前的，可在我国境内销售至质保期结束；3、该公告仅仅是规范特殊医学用途配方食品，并未规范普通配方食品。本案中原告销售的雅乐迪配方粉不是特殊医学用途配方食品，不受上述公告的规范。证据4、2019年8月3日，原告与消费者朱作文签订的《谅解书》。证明原告主动向消费者进行了赔偿并取得谅解，没有造成任何损害，即便最终认定原告有夸大宣传的行为，依据反不正当竞争法25条规定也不应该予以处罚，因为没有造成任何危害。证据5、店内商品摆设照片2张打印件。证明原告对婴幼儿配方奶粉和配方辅食有着严格的区分，分别陈列在不同经营区域，记者暗访拍摄的“雅乐迪配方粉”所在区域是配方辅食，并非奶粉区域，证明原告主观上并未将“雅乐迪配方粉”作为配方奶粉销售。证据6、市场上合法出售的五种粉状食品外包装5张照片打印件。证明在我国食品行业惯例中粉状食品均是固体饮料，其固体饮料的成分由其他标识予以区分，“雅乐迪配方粉”在包装上注明“固体饮料”系行业惯例，不违反国家法律、法规。被告以原告将固体饮料作为配方粉销售，侵害消费者合法权益，是对“固体饮料”的认知错误，据此对原告进行行政处罚系适用法律错误。证据7、验收入库单。证明原告将“雅乐迪配方粉”在入库单“商品类别”标识为“奶粉”仅仅是为了方便登记管理，其他粉状商品均列为“奶粉”，但原告主观上并未将粉状商品均作为奶粉销售。证据8、《劳动合同书》（原件）。证明记者暗访视频中的“原告推销人员”许某，并非原告工作人员，其系上海奥维思市场营销服务有限公司工作人员，其在原告店内是履行上海奥维思公司的安排销售该公司“美赞臣”系列奶粉。原告并未委托许某代为推销其他产品，当时是许某好心帮忙的行为。其行为带来的法律后果不应该由原告承担。证据9、工资明细清单（银行打印件）、原告发放工资的清单（银行打印件）。证明证人许某并非原告员工，其工资由上海奥维斯公司发放，其不在原告处获取任何利益。原告发放工资中没有许某。证据10、申请证人出庭。证人：许某，女，1978年12月14日出生，汉族，住湖北省宜昌市××区××大道××-2-108，公民身份号码。证明许某是美赞臣的导购，跟妈咪宝贝没有任何关系。被告伍家岗市监局辩称，一、虚假宣传的事实认定清楚、证据确实充分。（一）固体饮料不同于奶粉及特殊医学用途配方食品。雅乐迪配方粉的外包装上标注有该配方粉类型为固体饮料。所谓固体饮料是指用食品原辅料、食品添加剂等加工制成的粉末状、颗粒状或块状，供冲调或冲泡饮用的普通食品。其产品配方、生产工艺、标签和说明书等不需要产品注册审批，不能为特殊医学状况人群提供营养支持，不能标示适用人群，也不需要在医生和临床营养师指导下使用。如果用固体饮料替代特殊医学用途配方食品长期食用，会对身体健康造成危害。而特殊医学用途配方食品，是指为满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病状态人群对营养素或者膳食的特殊需要，专门加工配制而成的配方食品，包括适用于0月龄至12月龄的特殊医学用途婴儿配方食品和适用于1岁以上人群的特殊医学用途配方食品。我国对特殊医学用途配方食品实行严格的注册审批管理。特殊医学用途配方食品标签和说明书不得涉及疾病预防、治疗作用，不得宣称保健功能。需要特别注意的是，特殊医学用途配方食品需在医生或临床营养师的指导下使用。奶粉又是动物奶除去水份后制成的粉末，它适宜保存。奶粉是以新鲜牛奶或羊奶为原料，用冷冻或加热的方法，除去乳中几乎全部的水分，干燥后添加适量的维生素、矿物质等加工而成的冲调食品，具有营养价值。通过以上三者定义可以看出，固体饮料与特殊医学用途配方食品、奶粉截然不同，最为显著的不同之处在于奶粉以及特殊医学用途配方食品具有营养价值，长期服用不会对健康造成损害。蓓爱孕婴店将固体饮料作为奶粉和特殊医学用途配方食品进行销售完全符合虚假销售的构成要件。（二）“口误”的说法不能成立。据本案报案人朱作文陈述，其子因对奶粉过敏而到医院看病。医生建议服用奶粉替代品，即具有特殊医学用途的配方食品。因医院缺货，朱先生的爱人来到蓓爱孕婴店内购买相应产品，其目的很明确，购买的是“具有特殊医学用途的配方食品”而不是对人体健康有害的“固体饮料”。蓓爱孕婴店中在后来数次将固体饮料对消费者进行销售明显违背消费者真实购买意愿。2019年7月10日，人民日报记者对祁兵华经营的蓓爱孕婴服饰用品专卖店（店名为妈咪宝贝，以下统一简称蓓爱孕婴店）进行暗访。暗访中，蓓爱孕婴店的员工将雅乐迪婴儿适度配方粉（以下简称雅乐迪配方粉）分别称呼为氨基酸奶粉和特殊配方奶粉，并强调了雅乐迪配方粉属于特殊配方奶粉，医院有特殊情况的宝宝都是买的这一款。伍家岗市监局在调查时还发现，蓓爱孕婴店的验货入库单中将雅乐迪配方粉作为奶粉归类处理，很明显祁兵华在进货、储存、销售等一系列经营行为中是将雅乐迪配方粉作为奶粉处理。祁兵华自称蓓爱孕婴店从事婴童行业12年，12年的老字号完全具备识别并区分固体饮料、奶粉以及特殊医学用途配方食品的能力。蓓爱孕婴店员工在面对消费者时先是将雅乐迪配方粉作为特殊医学用途配方食品对报案人朱先生的爱人进行销售，后又对记者宣称该“配方粉”为“配方奶粉”。混淆商品定义，故意作出虚假宣传，欺骗误导消费者进行购买。结合三次事件来看，蓓爱孕婴店员工称雅乐迪为配方奶粉的说法并不是偶然，更不是所谓的口误。而是蓓爱孕婴店为了持续地将雅乐迪配方粉作为了奶粉或是具有特殊医学用途的配方食品销售的销售手段。二、行政处罚程序合法、数额恰当。伍家岗市监局在接到朱作文对蓓爱孕婴店的投诉后，依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称市监局处罚规定）第十七条的规定在十五天内进行了立案并指派了两名执法人员对相关情况进行调查。两名执法人员在调查过程中严格依照市监局处罚规定的要求进行调查取证、制作案件调查终结的报告。伍家岗市监局还依照市监局处罚规定第五十四条的规定，召开了重大案件讨论会议，并形成了重大案件讨论结论。因受到新冠××疫情影响，伍家岗市监局于2020年1月27日依照市监局处罚规定第四十三条的规定中止了案件调查，案件恢复调查后，伍家岗市监局在法定期间以及法定处罚幅度内对祁兵华作出了相应处罚。综上所述，伍家岗市监局对祁兵华作出行政处罚的行为事实清楚、证据确实充分、适用法律无误，符合法定程序。请求人民法院依法判决驳回祁兵华的诉讼请求。被告伍家岗市监局提交了以下证据、依据：证据1、（1）宜昌市××岗区蓓爱孕婴服饰用品专卖店《营业执照》；（2）食品经营许可证（均为复印件）。证明宜昌市××岗区蓓爱孕婴服饰用品专卖店（以下简称蓓爱孕婴店）是由祁兵华个人经营的个体工商户，，住所地为宜昌万达广场**××号经营范围含有孕婴用品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、特殊医学用途配方食品。证据2、（1）人民日报《低配方粉是怎样流进市场的》截屏打印件；（2）人民日报记者暗访视频光盘及文字稿。证明（1）2019年7月10日，人民日报记者对母婴用品店“妈咪宝贝”进行了暗访，暗访中销售员将雅乐迪婴儿适度水解蛋白配方粉（以下简称雅乐迪配方粉）分别称呼为氨基酸奶粉和特殊配方奶粉，并明确称呼雅乐迪配方粉属于特殊配方奶粉，医院有特殊情况的宝宝都是买的这一款。（2）祁兵华的违法行为经记者确认后发布在人民日报以及官方微博上。证据3、照片打印件3张。证明伍家岗区市监局执法人员前往人民日报《低配方粉是怎样流进市场的》一文中的中“妈咪宝贝”店铺进行调查，该店铺位于宜昌万达广场西区××号。结合证据一、证据二，可以证明人民日报发布的《低配方粉是怎样流进市场的》一文中进行虚假宣传的“妈咪宝贝”店铺就是祁兵华经营的蓓爱孕婴店。证据4、雅乐迪适度水解蛋白配方粉外包装示意图照片5张（照片打印件）。证明祁兵华进行销售的雅乐迪配方粉在产品外包装上所载产品类别为复合型固体饮料，既不是奶粉，也不是特殊医学用途配方食品。证据5、验收入库单六份。证明祁兵华经营的蓓爱孕婴店一直将商品编码为6971100560883的雅乐迪配方粉作为奶粉类商品入库，足以证明祁兵华在主观上将雅乐迪配方粉作为奶粉在处理。结合证据二、证据四、证据五，可以证明祁兵华在主观上有将产品类别为固体饮料的雅乐迪配方粉作为奶粉处理的意思，在行为上蓓爱孕婴店的销售员在销售时将雅乐迪配方粉作为特殊配方奶粉对消费者进行虚假宣传。足以证明祁兵华对其所销售的雅乐迪配方粉的性能及功能，作了虚假或者引人误解的宣传,欺骗、误导了消费者。第二组证据，为证明伍家岗区市场监督管理局对祁兵华作出的行政处罚决定的行为符合法定程序。证据6、（1）伍家岗市监局《案件来源登记表》2份。（2）伍家岗市监局立案/不予立案审批表。证明2019年7月29日，朱作文向伍家岗市监局投诉其在蓓爱孕婴店（妈咪宝贝）购买的奶粉为假的配方粉，请求伍家岗市监局调解，退货赔偿。同日，伍家岗市监局对朱作文的投诉进行了登记。2019年8月1日，经并伍家岗市监局部门负责人审批同意，正式对该投诉立案调查。证据7、伍家岗市监局现场笔录两份。证明2019年7月29日、7月30日，伍家岗区市监局派出两名执法人员共同对朱作文投诉的蓓爱孕婴店（妈咪宝贝）进行了现场调查，调查过程中执法人员出示了执法证件，并告知了蓓爱孕婴店的经营者祁兵华享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利，并制作了现场笔录。证据8、询问通知书两份、伍家岗市监局询问调查笔录六份。证明伍家岗区市监局的执法人员陈东东、谢超二人共同对祁兵华、陈伟杰、郑颖、朱作文四人分别进行了询问，并制作了询问笔录，询问过程中陈东东、谢超依法出示了执法证件，告知了被询问人享有的权利与义务，并制作了询问调查笔录，由双方签字确认。证据9、《行政处罚案件有关事项审批表》。证明2019年10月17日，经相关领导批准，本案办理期限延长至2019年11月28日。证据10、（1）祁兵华一案调查终结报告；（2）伍家岗市监局重大案件集体讨论记录2份（2019年11月15日、11月25日）证明：（1）祁兵华一案负责调查人陈东东、谢超在完成调查后于2019年11月14日撰写了祁兵华一案的调查终结报告，对当事人的基本情况、案件来源、调查经过等事项进行了说明；（2）报告提交给伍家岗市监局进行审核，伍家岗市监局于2019年11月26日召开了会议，部门主要负责人参会并对该案件进行了讨论，形成了重大案件讨论记录；（3）会议决定将案件办理期限延长至2020年2月17日。证据11、（1）伍家岗市监局案件审核表；（2）伍家岗市监局行政处罚案件有关事项审批表、宜伍市监高字[2019]8号行政处罚听证告知书；（3）伍家岗市监局送达回证。证明行政处罚建议被批准后，伍家岗市监局制作了告知书，书面告知对被处罚人祁兵华拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知了祁兵华依法享有陈述、申辩以及三日内申请听证的。祁兵华签收宜伍市监高字[2019]8号行政处罚听证告知书并在送达回证上签字。证据12、（1）申请书；（2）宜伍市监听通字[2019]3号行政处罚听证通知书；（3）伍家岗市监局送达回证；（4）撤销听证申请书、听证情况说明。证明：（1）2019年12月10日，祁兵华向伍家岗市监局申请听证；（2）2019年12月18日，伍家岗市监局向祁兵华送达听；证通知书，通知祁兵华于2019年12月26日9时在局内四楼会议室举行听证；（3）2019年12月23日，祁兵华向伍家岗市监局提交书面申请，请求撤销听证并提交了听证情况说明；（4）祁兵华自称是婴童行业资深从业者；5、伍家岗市监局依法保障了祁兵华陈述、申辩的权利。证据13、行政处罚案件有关事项审批表2份。证明：（1）因新型冠状病毒感染的××疫情爆发，本案于2020年2月1日中止调查；（2）2020年4月2日，伍家岗市监局依法办理恢复调查事件，恢复调查时间为2020年4月5日。证据14、重大案件集体讨论记录（2020年4月9日）。证明内容：2020年4月9日，伍家岗市监局对本案举行了案件研讨会，最终形成了“责令当事人停止违法行为、罚款30万元的”处罚意见。证据15、行政处理决定审批表、结案审批表。证明内容：伍家岗市监局最终形成一致意见，责令祁兵华停止违法行为，并处30万元的罚款决定。该案于2020年4月16日内部审批办结。证据16、（1）行政处罚延期申请书；（2）行政处罚案件有关事项审批表；（3）重大案件集体讨论记录（2020年4月28日）；（4）分期缴纳罚款通知书及送达回证。证明：（1）2020年4月27日，祁兵华向伍家岗市监局书面申请延期缴纳罚款；（2）2020年4月28日，伍家岗市监局经会议讨论后同意了分期缴纳罚款的申请并于访日向祁兵华送达了通知书。第三组证据，为处罚依据的规范性文件。证据17、市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见。证明伍家岗市监局处罚幅度符合法律规定。证据18、市场监管总局公告网络截屏打印件。证明：固体饮料和特殊医学用途配方食品性质完全不同，固体饮料对人体有害。证据19、（1）宜伍市监处字【2020】10号《行政处罚决定书》；（2）送达回证。证明：（1）2020年4月16日，伍家岗市监局在法定期间内做出了处罚决定；（2）2020年4月17日，伍家市监局采取留置送达的方式将决定书送达给了祁兵华。原告祁兵华对被告伍家岗市监局提交的证据质证后，对证据一、九、十一、十二、十四、十五、十六、十七、十九不持异议；对证据二的真实性不持异议，但对其关联性和合法性有异议，认为该视频资料不完整，视频中所谓的妈咪宝贝的销售人员即许某并非是妈咪宝贝的工作人员，而是美赞臣奶粉厂家的促销人员，在妈咪宝贝专门负责美赞臣产品的销售，其向记者介绍雅乐迪产品并非受到原告的委托和安排，而是其好心帮忙的行为，上述行为对原告不产生法律效力；证据三的照片不清晰，雅乐迪产品在店内摆放的区域在婴儿辅食区域，并非奶粉区域；对证据四、五、六、七的真实性不持异议，对关联性和合法性持有异议，根据被告提供的报案登记表显示，被告是在2019年8月1日才向其部门负责人申请批准，在未正式立案之前，被告的工作人员就先行进行了调查取证工作，属于违法调查取证，立案前的证据不能作为认定事实的依据。且固体饮料是对物体形态所做的区分，不是对产品内容的表述，雅乐迪配方粉是固体饮料，奶粉和其他配方粉用途的粉状食品也均是固体饮料，原告将粉状的食品均列为奶粉，是方便自己内部管理，但从未将雅乐迪配方粉当做奶粉销售，也没有将其作为特殊医学用途配方的食品进行销售。证据八中原告的询问通知书206号违反法定程序，是8月1日以前制作的。207号询问通知书不持异议，而且询问内容并不涉及虚假宣传。从笔录内容可以看出原告在销售过程中没有引人误解的宣传行为，消费者仅对雅乐迪厂家是否具有生产资质提出质疑，并未涉及原告对其虚假宣传的相关内容。原告审核和产品的相关生产资质和许可证，后进行售卖，若销售的产品本身存在功效、含量与商品标识不一致，责任应该由厂家承担，不应由原告承担；对证据十的真实性持有异议，该组证据均没有手写签字时间，都是机打的时间，因此无法看出是何时办理的延长审批手续，调查终结报告也看不出是何时作出，对11月15日及25日的讨论记录形成时间也有异议，记录人有机打也有手签，不符合常理。证据十三真实性持异议，经办人写的1月27日是春节放假期间，部门负责人签的时间是1月17日，不符合常理；对证据十八的真实性不持异议，但对关联性有异议，对固体饮料的解读并非法律上司法解释的解读，而主要阐述的是固体饮料和特殊医学用途配方食品的区别，与本案没有关联性，原告出售的并不是特殊医学用途配方食品。被告伍家岗市监局对原告祁兵华提交的证据质证后，对证据一、二的真实性均无异议，但认为证据一、二不能达到原告的证明目的；证据三与本案没有关联性，并非原告销售错了，而是原告虚假宣传违反了法律规定，是对虚假宣传进行的处罚；对证据四的真实性不持异议，但谅解书只是其中的一个受害人的谅解，原告的违法行为导致的后果不仅仅是这个谅解书载明的个体，是对特定对象产生的侵害，而且后果很严重，在人民网等网站均有新闻，在全国影响非常恶劣，几个省的市场监管部门开展了清查，湖南的市场监管局还来我们这进行了调查，我方提交了市场监管总局的自由裁量规定，规定了处罚的原则，就是考虑到原告的社会影响特别大，危害也很广，而且是涉及婴幼儿，在处罚原告的过程中也已充分考虑到谅解书的情况，所以处罚不是按照最严的处罚的，是从轻处罚的；对证据五与本案的关联性持有异议，不能证明案发时的摆放位置，我方说原告的违法行为在于宣传，我方不认可该组证据。证据六与入库单相互矛盾，入库单上雅乐迪分类是作为奶粉入库的，宣传也是说的奶粉，我们是对原告宣传进行的处罚；证据七入库单与本案没有关联性，我方提取的证据是原告销售的时候的入库单，不能因为其他产品也归为奶粉就是认为雅乐迪配方粉归为奶粉入库是对的；对证据八、九、十的劳动合同真实性无法判断，原告发放工资表、工资明细清单不能看出发放工资的是谁，对许某承认视频中的促销员就是她本人，我方予以认可，但许某陈述把配方粉误说成奶粉，这不是口误，而是当时的真实表达，且视频证明了许某帮原告进行了虚假宣传，许某属于哪个公司不重要，在记者采访的时候许某是在原告处进行的推销，该后果应由原告承担，郑颖在原告处上班的事实也存在，许某说那一个星期都在妈咪宝贝上班。本院对上述证据认证如下：原告祁兵华提交的证据一、二、四、十的真实性和关联性予以认定，可以作为认定案件事实的依据。被告伍家岗市监局提交的证据一、三系原告身份证明，真实性、关联性予以认定，可以作为认定案件事实的依据；证据二系人民日报对现场情况的记录，本院予以认定；证据四至十六、十九系被告伍家岗市监局进行调查取证并进行内部审批，程序合法，真实性予以认定。证据十七、十八系相关法律、法规及部门规章等，不应作为证据认定，但可作为本案的处理依据。依据上述有效证据，本院确认以下案件事实：2018年8月，朱作文因其子食用奶粉过敏到宜昌市中心医院儿科就诊,医生建议食用氨基酸配方粉，随后朱作文的妻子到宜昌市××岗区蓓爱孕婴服饰用品专卖店（店名为妈咪宝贝，以下简称蓓爱孕婴店）进行购买，自2018年9月30日至2019年3月25日相继购买佳瑞宝氨基酸配方粉2罐、佳肽宝深度水解蛋白配方粉16罐、雅乐迪适度水解蛋白配方粉12罐，共计金额7852元。2019年3月，朱作文的母亲发现购买的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”有结块现象，随后，朱作文因发现其购买的20190117号批次“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”没有有效的第三方检验报告向湖南省长沙市食药监局、山东省食药监局官网举报，2019年6月26日，人民日报记者通过地方政府留言板的信息联系到朱作文，并于2019年7月10日到蓓爱孕婴店进行暗访。暗访视频显示：该店销售人员向记者介绍“…一般是医生推荐，我们不能判断，你要问医生他的情况严不严重，如果严重用适度的就可以了，帮他过度一下，如果比较严重那就要氨基酸奶粉，就像生病要打针一样，要用氨基酸啦。……应该是适度，你确定了就拿适度，因为根据症状不同，我们会有营养师跟你联系的，因为这个是属于特殊配方奶粉，这个卖的非常好，都是医院那边有特殊情况的宝宝，因为这个是专门的适度水解配方。…”2019年7月29日，《人民日报》作出关于蓓爱孕婴店销售的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”为假配方粉的相关报道，伍家岗市监局根据该新闻报道及消费者朱作文的实名投诉进行了案件来源登记。2019年7月29日、7月30日，伍家岗市监局对蓓爱孕婴店进行了调查，经查，蓓爱孕婴店经营者为祁兵华，经营场所位于宜昌万达广场**××号。经祁兵华确认，人民网上述报道中的“母婴用品店（妈咪宝贝）”即是其经营的蓓爱孕婴店。伍家岗市监局调查时，在现场销售区域及库存区域未发现有雅乐迪适度水解蛋白配方粉销售及库存。通过调查蓓爱孕婴店验收入库单，显示其自2019年3月25日至2019年6月11日分6次将“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”列为“奶粉”类别入库。2019年8月1日，经伍家岗市监局部门负责人审批同意立案。祁兵华在接受询问调查时承认2018年11月至2019年6月11日从湖南他普亚食品有限公司以158元/罐的价格分六次购进雅乐迪适度水解蛋白配方粉共68罐，销售68罐，销售价格是188元/罐，剩余库存为0，并在2019年8月27日的笔录中指认记者暗访视频的导购员为本店员工郑颖。郑颖在接受伍家岗市监局询问调查时表示其自2019年3月底至7月初销售过案涉产品。2020年7月21日本案开庭审理过程中证人许某到庭证实，记者暗访中的导购员实为许某，祁兵华表示因朱作文是通过郑颖购买案涉产品，其在未认真观看视频新闻的情况下误以为被暗访的导购员为郑颖。伍家岗市监局经现场比对，对视频中导购员为许某的事实不持异议。2019年10月17日、2019年11月15日伍家岗市监局经批准，两次延长该案办案期限至2020年2月17日。2019年12月5日，伍家岗市监局作出宜伍市监告字【2019】8号《宜昌市××岗区市场监督管理局行政处罚听证告知书》，告知祁兵华的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，属于对其商品作虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，拟责令其立即停止违法行为，并处罚款30万元。该听证告知书于2019年12月6日向祁兵华直接送达，祁兵华于2019年12月10日提出听证申请，伍家岗市监局于2019年12月17日作出宜伍市监听通字【2019】3号《宜昌市××岗区市场监督管理局行政处罚听证通知书》并于同月18日向祁兵华送达。2019年12月23日，祁兵华向伍家岗市监局撤销了听证申请。2020年1月27日，伍家岗市监局因2020年1月24日宜昌市人民政府启动公共卫生事件一级响应，于2020年2月1日中止该案调查，后于2020年4月5日恢复案件调查。2020年4月16日，伍家岗市监局作出宜伍市监处字【2020】10号《行政处罚决定书》，责令祁兵华立即停止违法行为，并处罚款30万元。并告知当事人享有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。因祁兵华拒绝签收，该处罚决定书于2020年4月17日留置送达。2020年4月27日，祁兵华向伍家岗市监局递交《行政处罚延期申请书》，申请延期缴纳罚款。伍家岗市监局于2020年4月28日，作出宜伍市监分缴通字【2019】0201号《宜昌市××岗区市场监督管理局分期缴纳罚款通知书》，同意祁兵华分期缴纳罚款，并于2020年4月28日向祁兵华直接送达。2020年5月18日，祁兵华向本院提起行政诉讼。同时查明，2019年7月29日《人民日报》作出相关报道后，朱作文（甲方)与祁兵华（乙方）于2019年8月3日签订《谅解书》，祁兵华已向朱作文退还货款7852元并支付赔偿款39260元。本院认为，《行政处罚法》第二十条规定:行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定:县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。被告伍家岗市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，祁兵华所经营的蓓爱孕婴店在经营活动中对消费者以特殊配方奶粉等名义销售配方粉，存在虚假宣传行为。祁兵华主张暗访视频中与记者交谈者为许某，并非本店工作人员，该行为并非蓓爱孕婴店的销售行为，本院认为，视频所示许某的工作场所是祁兵华经营的蓓爱孕婴店，其实施了就店内出售的“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”向消费者进行介绍的行为，该行为所售出商品的利润获取方亦为蓓爱孕婴店，就其所处的工作场所及推销内容，消费者有理由相信许某是蓓爱孕婴店的销售人员，许某在介绍过程中声称案涉商品为“氨基酸奶粉”“特殊配方奶粉”，与“雅乐迪适度水解蛋白配方粉”的外包装标注为固体饮料严重不符，许某就案涉商品作出的与实际情况不相符的宣传，可引起消费者误解。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。祁兵华在事发后虽向朱作文进行了退款和赔偿，但蓓爱孕婴店的这一虚假宣传行为并非只针对朱作文一名消费者，且涉案产品的主要适用人群为婴幼儿,作为易受伤害的特殊群体,儿童应当受到法律的重点保护。综上，伍家岗市监局认定祁兵华经营的蓓爱孕婴店构成虚假宣传，并作出宜伍市监处字【2020】10号《行政处罚决定书》认定事实清楚,证据确凿，适用法律正确,符合法定程序,量罚适当,祁兵华要求撤销该行政处罚决定书的诉讼请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决如下:驳回原告祁兵华的诉讼请求。受理费50元，由原告祁兵华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  宋 亮审 判 员  李 琳人民陪审员  曹云嘉二〇二〇年十月九日法官助理魏娟书记员夏梦蝶