广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终526号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区***************，统一社会信用代码：914**********633X2。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：赵子涌、阮晓湘，系广东潮之涌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周芳妃，女，1946年4月23日出生，汉族，住广东省潮州市饶平县黄冈镇碧岗井仔池三横**，公民身份号码：440************022。被上诉人（原审原告）：周益恭，男，1972年5月25日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：440************038。被上诉人（原审原告）：周益全，男，1975年5月27日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：445************05X。被上诉人（原审原告）：周晓洁，女，1990年5月14日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：445************425。被上诉人（原审原告）：周晓诗，女，1991年12月12日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：445************42X。被上诉人（原审原告）：周晓佳，女，1993年9月17日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：445************447。被上诉人（原审原告）：周桂泉，男，1994年12月24日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：445************415。上列七被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪和参，男，1987年2月7日出生，汉族，住福建省漳州市漳浦县***************，公民身份号码：350************730。被上诉人（原审被告）：黄建东，男，1974年3月19日出生，汉族，住福建省漳州市漳浦县**********，公民身份号码：350************754。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈万和，漳浦县金浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：漳州丰运物流有限公司，住所地福建省漳州市平和县大溪镇人民政府，统一社会信用代码：913***********978N。法定代表人：薛镇平，经理。原审原告：周爱娥，女，1968年5月26日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：440************024。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下简称“保险公司”）因与被上诉人周芳妃、周益恭、周益全、周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉、洪和参、黄建东、漳州丰运物流有限公司及原审原告周爱娥机动车交通事故责任纠纷一案，不服饶平县人民法院（2020）粤5122民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人阮晓湘，被上诉人周益恭及周益恭等七被上诉人的共同委托诉讼代理人谢孝义，被上诉人洪和参、黄建东的共同委托诉讼代理人陈万和到庭参加诉讼。被上诉人漳州丰运物流有限公司、原审原告周爱娥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判上诉人在商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任；3.改判上诉人免除10%的绝对免赔率；4.改判上诉人只需赔偿医疗费114280.59元（即减少36410.34元）；5.一、二审诉讼费由十被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实、适用法律有误，依法应予以改判。1.上诉人在商业第三者责任险范围内无需承担赔偿责任。本案事故承保车辆闽E*****号车的交强险及商业三者险150万元含不计免赔，因车辆及投保险种均属于营业货车，承保车辆驾驶员洪和参无持有道路运输从业证等相关的从业资格证书以及闽E*****号车的道路运输资格证是否有效，并符合上路行驶的条件，根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十四条第二款第6项的约定：“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。一审法院以上诉人没有解释其概念、内容及其法律后果，已达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的程度，认定上诉人证据不足以证明其向投保人提示或者明确说明，判决是错误的。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”故保险人只需尽到一般提示即可以免责，而投保时保险人就免责条款不仅履行了提示义务，也已尽到明确说明义务。本案保险人在保险条款中，对免除保险人责任的条款，已以足以引起投保人注意的文字，字体、符号或者其他明显标志作出提示，并且已就保险条款尤其是免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作了口头及书面的明确说明，且有投保人盖章确认，故免责条款依法有效。2.本案事故发生时驾驶员洪和参驾驶闽E*****号车驾驶技术性能不合格的机动车超载上路行驶，根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十七条第（二）款约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，以及附加险不计免赔率险条款第二条第（二）款约定，因违反安全装载规定而增加的，不计免赔中保险公司也不负责赔偿。上诉人已就保险条款尤其是免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作了口头及书面的明确说明，且有投保人盖章确认，故免责条款依法有效，请二审法院依法予以改判。3.医疗治疗费中的非医保项目费用应予以剔除，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九十条约定保险事故发生后，保险人根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在交强险限额内核定赔偿金额，以及《机动车综合商业保险条款》第二十六条第（六）项的约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿，故本案的医疗费应当剔除自费药费用33017.06元以及乙类药应扣除10%的比例3393.28元，因此请求二审法院改判上诉人只需赔偿医疗费114280.59元，即减少36410.34元。周芳妃、周益恭、周益全、周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉辩称，一审法院无论认定事实，还是适用法律，以及程序上，都是正确的，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。1.本案肇事车辆在上诉人处投保了12万元的交强险和150万元的第三者商业险，并投不计免赔险，根据《保险法》第65条的规定，本案肇事车辆及司机所应承担的赔偿责任，转由上诉人承担。根据《保险法》第65条第一、二款的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。据此法律规定，本案肇事车辆及司机所应承担的赔偿责任，转由上诉人承担。2.上诉人未能提供证据证明《机动车综合商业示范条款》有送达给投保人，也无证据证明在投保人投保时已经进行免责告知，故涉案保险合同中的免责条款对投保人不具有约束力。因此，上诉人要求对商业险全部免责，违反法律规定。（1）没有证据证明上诉人将载有“驾驶出租车或商业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书、车辆未按规定检验或检验不合格的”保险公司免责的《机动车综合商业保险条款》送达给投保人。（2）上诉人必须向法院举证证明其已经履行了免责告知义务。根据《保险法》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。据此法律规定，上诉人必须向法院举证证明其已经履行了免责告知义务。（3）上诉人提供的商业险保险合同是格式合同，在投保时没有向投保人进行免责告知，该合同的免责条款尚未生效。根据《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人在投保人投保时，必须向投保人进行免责告知，否则，该免责条款不产生效力。（4）根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款，合同中责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，是“免除保险人责任的条款”，属于必须向投保人进行免责告知的范围。（5）根据上述司法解释第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。但投保单中或其它保险凭证上，都没有“驾驶出租车或商业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书、车辆未按规定检验或检验不合格的”保险公司免责的内容，也没有将10%的绝对免赔率备注在保险凭证上。3.上诉人提供的“投保人声明”没有关于“无从业资格证、车辆未按规定检验或检验不合格的”的表述，不足以证明其已向投保人作出提示或明确的说明，故本案保险合同中的免责条款对投保人不具有约束力，因此，上诉人要求“免除10%的绝对免赔率”，不符合法律规定，理由不成立。（1）如上所述，上诉人没有提供证据证明其已将保险条款送达投保人，更没有证据证明其已经在投保单或其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。（2）上诉人提供的“投保人声明”栏标注“免除保险人责任条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率的免除或者减轻保险人的条款）”没有关于“无从业资格证、车辆未按规定检验或检验不合格的”的表述。故“投保人声明”不能作为“无从业资格证、车辆未按规定检验或检验不合格的”免责的依据。（3）“投保人声明”更没有解释免除或者减轻保险人责任的概念、内容及法律后果，该投保声明无法达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的程度。4.上诉人要求减少医药费赔偿36410.34元，不符合法律规定，属于无理的范围，理由不成立。（1）周益恭等七被上诉人提供的医药费不仅有医院的门诊病历、用药清单等证据，还提供了购买白蛋白的住院医嘱和购买的发票以及提供院外购买药品的处方单。七被上诉人已经完成举证责任。（2）如上所述，上诉人在投保人投保时没有进行免责条款的告知，故其有关“免除保险人责任条款，包括责任免除条款、免赔额、免赔率的免除或者减轻保险人的条款”，对投保人不发生法律约束力。鉴于上述理由，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。洪和参、黄建东辩称，洪和参具有与准驾车型相符的驾驶证，有无运输从业资格证，不影响驾驶员驾驶车辆的技能，且本案事故发生时，洪和参有无道路运输从业资格证与本事故的发生不存在必然因果关联性。同时，不具备道路运输从业资格证也不会必然显著增加承保车辆发生事故的概率。《道路运输从业人员管理规定》第六条所规定的驾驶营运机动车需要从业资格证，旨在提高道路从业人员综合素质，仅是对从事相关运输行业驾驶人员职业素质的基本评价，并不涉及驾驶员驾驶能力的考核。该规定仅是一种行政管理需要，系管理性规范，并非《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》中的禁止性规定或强制性规定。本案肇事车辆在行政管理部门依法领取了道路运输证，洪和参具有合法驾驶案涉车辆的驾驶资格。商业第三者责任险合同是由保险公司提供的格式条款，其中“许可证书或其他必备证书”的含义不清，具体指什么许可证，该免责条款并未规定清楚、详细。而且该条款没有加粗加黑，与其他字体一样。因此不能认定保险公司就投保人必须取得道路运输从业资格证履行了明确说明义务。且该条款事实上属于免除己方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违背了公平原则，应为无效。3.“绝对免赔率”也属于免责条款的范畴，保险公司也应尽到提示注意、明确说明告知的义务。《保险法》第十七条第二款规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未明确说明的，该条款不产生效力。”即使免责条款本身有了明确、清晰和完整的表述，也不能视为是保险人履行了明确说明的义务。投保人的盖章行为，仅是对保险公司的盲从。本案保险合同2019年7月4日订立，而投保人声明中没有签章日期。保险公司在深圳市，而投保人远在福建省漳浦县，保险公司是怎样向投保人说明的？上诉人没有证据证明。因此，上诉人应在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。4.《保险法司法解释三》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，保险公司未能提供证据证明受害人非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，非医保用药应由上诉人承担。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。漳州丰运物流有限公司书面答辩称：漳州丰运物流有限公司认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。漳州丰运物流有限公司通过电话联系保险公司购买保险，漳州丰运物流有限公司将保险费转账给保险公司后，保险公司将投保单和保险单邮寄给漳州丰运物流有限公司，让漳州丰运物流有限公司在投保单上盖章后再将投保单邮寄给保险公司。保险公司根本没有将免责条款内容告知漳州丰运物流有限公司，更没有就免责条款的概念、内容和法律后果向漳州丰运物流有限公司明确说明。周爱娥未到庭应诉，也未提交书面答辩状。周芳妃、周益恭、周益全、周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉、周爱娥向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险12万元范围内赔偿原告12万元（精神损失优先赔偿），并在第三者商业险150万元责任范围内对原告超过交强险的交通事故损失486396.43元，按同等责任赔偿291837.86元，合计赔偿411837.86元；2.判令洪和参、黄建东、漳州丰运物流有限公司对原告超过交强险的交通事故损失486396.43元，按同等责任60%承担共同连带赔偿；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月29日17时15分，洪和参驾驶闽E*****号重型货车沿324国道从福建往饶平方向行驶，途行至324国道472KM＋900M处，碰撞行人周芳国，造成周芳国受伤的交通事故。2020年1月21日，饶平县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定洪和参、周芳国二人均负本事故的同等责任。事故发生后，周芳国被送往饶平县人民医院抢救治疗，后于当天被送往汕头大学医学院第一附属医院住院治疗（其中，2019年12月29日至2020年1月4日在EICU监护治疗），至2020年2月7日出院，住院40天，用去医疗费112518.67元，期间遵医嘱院外购买人血白蛋白、武生静丙等药品计14100元。入院、出院诊断：1.左额叶、顶叶脑挫伤；2.双侧额颞顶部硬膜下积液；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.气颅；5.枕骨右侧部粉碎性骨折；6.右枕部皮下血肿；7.头部头皮裂伤；8.右侧肋骨多发骨折；9.第2.3腰椎右侧横突骨折；10.右侧肱骨中段骨折；11.双侧气胸；12.右肺上叶肺结核；13.右前上胸壁皮下血肿皮下气肿；14.其他伤待排。出院医嘱（包括门诊随访要求）：1.定期复查头颅CT了解颅内情况；2.右上肢骨折情况骨科随诊；3.如有不适，门诊随访。周芳国出院后，于2020年2月20日、3月20日、3月24日到饶平县人民医院门诊，用去1226.5元，院外购买药品5060元。3月24日周芳国病情恶化，于翌日被送至汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，至2020年3月30日出院，住院5天，用去治疗费17785.76元。2020年4月4日，周芳国死亡。周芳国因本事故前后共住院45天（其中6天在EICU监护治疗），共用去治疗费150690.93元。另查明，闽E*****号重型厢式货车的登记所有人是漳州丰运物流有限公司，实际支配人是黄建东，黄建东与漳州丰运物流有限公司是挂靠关系；该车驾驶人是洪和参，洪和参具备B2车型驾驶资格，洪和参是黄建东的雇员，事故发生时正在履行职务。闽E*****号重型厢式货车已向保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（其中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元），保险期间自2019年6月4日0时起至2020年6月3日24时止，还向保险公司投保了责任限额为1500000元（含不计免赔）的机动车第三者责任保险，保险期间自2019年7月5日0时起至2020年7月4日24时止。本案事故发生于保险期间内。再查明，周芳国生前系居民户口，其出生于1946年7月30日，至死亡之日年满73周岁，其生前居住生活的黄冈镇碧岗村委会的城乡分类代码是“122”。其与妻子周芳妃共生育周益谦、周益恭、周益全三个儿子。周益谦已去世，周益谦与妻子周爱娥共生育周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉四个子女。周芳国死亡后，饶平县********于2020年4月21日作出饶公（司）鉴（法尸）字[2020]21号《法医学尸体检验鉴定书》，鉴定意见为：周芳国符合因暴性外力作用致颅脑严重损伤，经治疗后颅内感染死亡。又查明，本案诉讼期间，周芳国向法院申请委托司法鉴定，法院依照司法鉴定程序，委托广东华民司法鉴定所（下称华民司鉴所）对周芳国的伤残等级、后续治疗费、康复费用及残疾用具费、营养费、住院及出院护理的人数与期限等进行鉴定，后因周芳国死亡，鉴定事项变更为：1）出院后至死亡的后续治疗费、康复费用；2）住院、出院至死亡护理的人数的评定；3）营养费的评定。华民司鉴所于2020年5月7日作出华民司鉴所[2020]临鉴字第155号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、出院后至死亡的后续治疗费、康复费按实际发生费用合格凭证计算；2、护理期97天，营养期97天（建议：护理期内97天配护理人员2名/天；营养期内，增加营养费共1940元）。原告支付了鉴定费3710元。事故发生至今，保险公司为周芳国垫付了32000元；闽E*****号重型厢式货车车方自愿一次性补助周芳国生活困难费20000元。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为：1.保险公司是否应当在商业险赔偿限额内承担赔偿责任？2.保险公司是否享有10%的绝对免赔率？3.原告的诉讼请求是否合理合法?4、洪和参、黄建东、漳州丰运物流有限公司是否应当承担赔偿责任？关于焦点1，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款的规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”即保险公司对免除保险人责任的条款，应尽到提示及明确说明的义务。本案中，保险公司未能提供证据证明载有“驾驶出租车或商业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书、车辆未按规定检验或检验不合格的”保险公司免责的《中国保险行业机动车综合商业示范条款》有送达给投保人，保险公司提供的“投保人声明”栏标注“免除保险人责任条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率的免除或者减轻保险人的条款）”没有关于“无从业资格证、车辆未按规定检验或检验不合格的”的表述。投保人声明仅尽到提示投保人阅读该提示条款的义务，没有解释其概念、内容及其法律后果，以达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的程度，保险公司提供的证据不足以证明其已向投保人作出提示或者明确说明，故涉案保险合同中的免责条款对投保人不具有约束力。关于焦点2，投保人已投保了不计免赔险，保险公司主张免除10%赔偿额的依据是《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》中有关“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的内容。本案的关键问题是保险公司提供的格式条款中该“绝对免赔率”条款是否产生效力。从保险条款相关内容看，绝对免赔率是区分于一般免赔率的例外免赔情形，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”的规定，保险公司在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上就免除保险责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，而“绝对免赔率”属于特殊的免赔情形，保险公司更应在投保人投保了不计免赔险的情况下就“绝对免赔率”的条款作出常人能够理解的解释说明，否则，该条款不产生效力。本案中，保险公司应提供充分证据证明其已向被保险人漳州丰运物流有限公司就“绝对免赔率”条款进行了明确说明，但保险公司并未提供证据证明其有对此作出明确说明。保险公司的保险单中，“重要提示”一栏的内容系由保险公司事先打印，相关提示内容字体极小，与保险单上其他事项相比较没有特别明显的足以引起投保人注意之处，更没有对“绝对免赔率”的概念及内容、法律后果作出常人能够理解的特别解释说明，也未能举证证明《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》有送达给漳州丰运物流有限公司，因此，应推定保险公司在签订保险合同时没有就免责条款尤其是“绝对免赔率”向投保人履行了明确说明的义务，故上述有关“绝对免赔率”的免责条款对漳州丰运物流有限公司不发生法律效力。保险公司要求按10%的绝对免赔率减免相应赔偿款的主张不予支持。关于焦点3，自然人享有生命健康权。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，周芳国因交通事故死亡，周芳妃、周益恭、周益全作为周芳国的第一顺序继承人，周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉作为代为继承人，起诉要求被告方赔偿各项经济损失，理由正当，依法应予支持；但周爱娥作为周益谦的配偶，在周益谦死后，无证据证明其对周芳国尽了主要赡养义务，不能作为周芳国的第一顺序继承人，无权起诉要求被告方赔偿各项经济损失。一审辩论终结时间为2020年6月1日，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）予以计算确定。七原告因周芳国死亡造成的损失范围及数额如下：1.医疗费150690.93元：周芳国二次住院治疗及院外检查、购药的费用计150690.93元，该费用属抢救治疗所需且有正式票据为凭，予以支持；2.住院伙食补助费4500元：周芳国共住院45天，住院伙食补助费为4500元（100/天×45天）；3.营养费1940元：鉴于周芳国二次住院45天后死亡，且出院后至死亡前也需加强营养，营养费按鉴定确定为1940元；4.死亡赔偿金294462元：户籍性质根据户籍登记信息认定。户籍登记为居民的，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码确定。城乡分类代码首位数是“1”的，为城镇；首位数是“2”的，为农村。周芳国生前属居民户口，其生前居住生活的黄冈镇碧岗村委会的城乡分类代码是“122”，属城镇。周芳国死亡时年满73周岁，赔偿年限为7年，其死亡赔偿金应按照2018年全省城镇居民人均可支配收入标准（一般地区）计算，为294462元（42066元/年×7年）；5.丧葬费53289.5元：丧葬费按照上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为53289.5元（106579元/年÷12个月×6个月）；6.精神损害抚慰金50000元：周芳国因该事故死亡，确已造成七原告的精神损害，其请求精神损害抚慰金合法有据，应予支持。根据本地的平均生活水平及侵权人的责任程度及侵权行为造成的后果，确定精神损害抚慰金为50000元；7.护理费24180元：周芳国的护理期为97天，但其中6天在EICU监护治疗不应计算护理费，结合周芳国的病情及鉴定意见，护理费为24180元（150元/天×二次住院39天×2人＋出院后52天×120元/天×2人）；8.住院期间的交通费2340元：鉴于周芳国前后二次在汕头住院45天，出院后在饶平县人民医院门诊3次，确需支付交通费用的事实，住院期间的交通费酌定为2340元（50元/天×45天＋30元/天×3天）；9.办理丧葬事宜交通费900元：根据本案实际情况，该项交通费以3人各10天计酌定为900元（30元/天×3人×10天）；10.办理丧葬事宜亲属误工费4788.33元：被害人死亡后其家属因办理丧葬事宜产生合理的误工费，应予考虑，但应根据受害人家属实际的误工时间和收入状况确定。结合本案实际，酌情按照亲属3人各误工10天计算，周芳国及其亲属均为城镇居民，因此，误工费按照“全省城镇私营单位就业人员年平均工资”标准计算，为4788.33元（58258／年÷365天×10天×3人）；11.鉴定费3710元；上述1至11项合计590800.76元（医疗费150690.93元＋住院伙食补助费4500元＋营养费1940元＋死亡赔偿金294462元＋丧葬费53289.5元＋精神损害抚慰金50000元＋护理费24180元＋住院期间的交通费2340元＋办理丧葬事宜交通费900元＋办理丧葬事宜亲属误工费4788.33元＋鉴定费3710元）。其中，属于交强险医疗费用赔偿限额157130.93元（医疗费150690.93元＋住院伙食补助费4500元＋营养费1940元），属于交强险死亡伤残赔偿限额433669.83元（死亡赔偿金294462元＋丧葬费53289.5元＋精神损害抚慰金50000元＋护理费24180元＋住院期间的交通费2340元＋办理丧葬事宜交通费900元＋办理丧葬事宜亲属误工费4788.33元＋鉴定费3710元）。原告诉请赔偿住宿费600元并提供2020年3月26日嘉利住宿收款收据1单，因周芳国在2020年3月25日送医后即住院治疗，不存在产生住宿费的问题，且该收据并非正式票据，不予支持。关于焦点4、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；”洪和参是黄建东的雇员，事故发生时正在履行职务，民事责任应由黄建东承担，洪和参不承担侵权责任；黄建东与漳州丰运物流有限公司是挂靠关系，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”黄建东和漳州丰运物流有限公司本应对受害人承担赔偿责任，但鉴于保险限额已足够赔偿损失，黄建东、漳州丰运物流有限公司也不需承担赔偿责任。根据《道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在交强险各分项责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故发生在闽E*****号重型厢式货车交强险和商业三者险保险期间内，因此，保险公司作为闽E*****号重型厢式货车交强险和商业三者险的保险人，依法应由保险公司在该车交强险和商业三者险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，交强险方面，保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿七原告10000元（医疗费150690.93元＋住院伙食补助费4500元＋营养费1940元＝157130.93元>10000元），在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿七原告110000元（死亡赔偿金294462元＋丧葬费53289.5元＋精神损害抚慰金50000元＋护理费24180元＋住院期间的交通费2340元＋办理丧葬事宜交通费900元＋办理丧葬事宜亲属误工费4788.33元＋鉴定费3710元=433669.83元>110000元），交强险合计赔偿120000元；对于交强险医疗费用赔偿限额不足赔偿部分为147130.93元（157130.93元－10000元=147130.93元）、死亡伤残赔偿限额不足赔偿部分为323669.83元（433669.83元-110000元=323669.83元），合计470800.76元，此部分依法应根据洪和参在事故中的责任程度（同等责任），以60%计算，由保险公司在商业第三者险保险限额（1500000元）内予以赔偿282480.46元；合计保险公司应赔偿原告经济损失402480.46元，抵除已垫付的32000元，还需赔偿370480.46元。案经调解未果，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百一十二条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百一十九条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起10日内赔偿周芳妃、周益恭、周益全、周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉的经济损失370480.46元（已抵除垫付的32000元）；二、驳回周芳妃、周益恭、周益全、周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉的其他诉讼请求；三、驳回周爱娥的起诉。案件受理费7477.56元，减半收取3738.78元，由周芳妃、周益恭、周益全、周晓洁、周晓诗、周晓佳、周桂泉负担84.95元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担3653.83元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.保险公司是否应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，是否享有10%绝对免赔额；2.保险公司主张本案医疗费应剔除非医保用药，理由是否成立。关于焦点1，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定‘免除保险人责任的条款’”、第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，保险公司提供了《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业投保单》复印件，该《投保单》投保人签字（盖章）栏处虽有“漳州丰运物流有限公司”盖章，但其中“投保人声明”的内容并没有作任何足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，保险公司主张其已将《机动车综合商业保险条款》送达了投保人，投保人一方予以否认，而保险公司既未能说明送达该保险条款的具体方式，也未能提供证据证明其确已将《机动车综合商业保险条款》送达投保人并对其中的免责条款向投保人做了提示说明，故该免责条款依法不产生法律效力。保险公司主张事故车辆驾驶员没有道路运输从业证等相关从业资格证属于机动车商业三者险免责行为，其应免除商业第三者责任险赔偿责任以及承保车辆违反安全装载规定，应实行10%绝对免赔率的请求，依据不足，本院不予支持。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”的规定，保险公司主张本案医疗费应剔除非医保用药，但既未能对事故受害人周芳国医疗费的合理性和必要性予以反驳，也未能提供证据证明周国芳支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故保险公司的该项诉讼主张依据不足。一审法院认定周芳国的医疗费损失依据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5537.21元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  刘创丰审 判 员  李照雄二〇二〇年十月二十三日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇