江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民初597号原告：江西华城建设投资集团南昌有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区青山湖北大道**塘山广场****，统一社会信用代码：91360100332936905N。法定代表人：胡元晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊凌，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国强，江西英华律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司南昌分公司，住所地：江西，住所地：江西省南昌市西湖区孺子路**代码：91360100756770814P。负责人：陈斌，该分公司总经理。委托诉讼代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沛，江西华邦律师事务所律师。原告江西华城建设投资集团南昌有限公司（以下判决书主文中简称为“华城建设南昌公司”）与被告中国电信股份有限公司南昌分公司（以下判决书主文中简称为“中国电信南昌分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月23日公开开庭对本案进行了审理。原告华城建设南昌公司法定代表人胡元晨及该公司委托诉讼代理人熊凌、王国强，被告中国电信南昌分公司委托诉讼代理人熊刚和李沛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华城建设南昌公司向本院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告施工的九洲高架二期延伸弱电通信管道工程（青山北路至迪欧咖啡段，K3＋776以北段）剩余工程款暂定17565426.86元（最终以司法鉴定结果为准）及利息（自起诉之日起至被告实际付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年5月23日，原、被告就九洲高架二期延伸弱电通信管道工程（青山北路至迪欧咖啡段，K3＋776以北段）工程施工签订《协议书》，约定九洲高架二期延伸弱电通信管道工程（青山北路至迪欧咖啡段，K3+776以北段）由原告实际施工。签约后，原告依约全面严格的履行了己方义务，案涉工程已经过被告验收质量合格并已实际使用。但被告除给付320万元预付款，剩余工程款一直拖欠未付。原告于2020年7月25日委托江西中辉工程咨询代理有限责任公司，对该工程已确认的完工工程量进行了工程造价鉴定，该鉴定认定上述工程的工程造价款为20765426.86元。对于被告应付而未付的17565426.86元工程款原告多次催讨未果，请求法院支持诉请。被告中国电信南昌分公司答辩称，一、案涉工程尚未完工，双方合同约定的付款条件也未成就，原告华城公司要求答辩人立即支付工程款没有法律根据和事实依据，不应予以支持。（一）案涉工程尚未完工，也未经业主竣工验收。案涉工程的业主和发包人为南昌城投运营管理有限公司（原名“南昌城投市政基础设施运营管理有限公司”，以下简称“城投公司”）。原告于2017年底受城投公司的委托组织实施“洪都大道快速化改造项目之弱电管网集成项目”，并于2019年5月与原告签订了一份《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》（以下简称“项目合同”），将上述项目范围内的迪欧咖啡至委托给原告具体实施。截至2020年7月22日，经答辩人核实，原告仅完成了人手孔数量的51.44%，管道数量的81.92%，即原告并未按合同约定完成项目合同的全部施工内容，案涉工程至今尚未完工，也未经业主竣工验收。（二）项目合同约定的付款条件未成就。1、中期计量款的付款条件未成就。根据项目合同第8.3.2项约定，甲方（即答辩人）支付中期计量款必须同时满足三个条件：乙方（即华城建设南昌公司）按甲方要求向甲方提供申报中期计量资料；中期计量资料经监理及业主审核确认及甲方收到本合同项目范围内中期计量款。因原告尚未按甲方要求提供中期计量资料，导致业主城投公司也未向答辩人支付中期计量款，上述3个付款条件均未满足，故合同约定中期计量款的付款条件未成就。2、竣工结算款的付款条件也未成就。根据项目合同第8.3.3项约定，甲方支付竣工结算款必须同时满足4个条件：案涉工程经竣工验收合格、乙方按要求向甲方提供竣工结算资料、竣工结算资料经财政审计后确定结算款及甲方收到业主支付的结算款。因案涉工程尚未完工、未经竣工验收，且原告尚未提供竣工结算资料，答辩人也未收到业主城投公司除预付款以外的任何款项，上述4个付款条件均未满足，竣工结算款的付款条件也未成就。由此可见，答辩人已按项目合同约定履行了相应地工程款支付义务，并未故意拖延原告应付工程款而未支付，原告要求答辩人立即支付工程款没有法律根据和事实依据，不应予以支持。二、案涉工程未经财政部门审计，结算款金额尚未确定，原告单方委托第三方单位提供的造价鉴定意见不能作为确定案涉工程结算价款的依据。根据项目合同第六条“计价原则”约定：“按审结金额为准，项目结算以南昌市财政部门最后审定金额为准”。以及第8.1款约定：“项目款支付：项目款（Ａ）扣除甲方缴纳给业主南昌城投运营管理有限公司15%项目管理费后，甲方再向乙方收取剩余费用的10.6%管理费后支付给乙方，即Ａ×（1-15%）×（1-10.6%）”。案涉工程为南昌市政府财政投资项目，双方已在合同中明确约定工程款应以南昌市财政部门审定金额作为计算基础，故原告提供的鉴定意见不能作为定价依据。因案涉工程未完工且原告未提供任何竣工结算资料，案涉工程并未经财政部门审计，结算款金额尚未确定。原告单方委托第三方单位提供的造价鉴定意见不能作为确定案涉工程结算价款的依据。综上，案涉工程既未完工，项目合同约定的付款条件均未成就，原告请求答辩人支付工程款没有法律根据和事实依据，不应予以支持。案涉工程未经财政部门审计，结算款金额尚未确定，原告单方委托第三方单位提供的造价鉴定意见不能作为定价依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本案审理过程中，原告华城建设南昌公司为证明自己的主张提供如下证据：证据1：2019年5月23日原、被告就案涉工程签订的《协议书》。证明目的：证明原告作为实际施工人承接了南昌市九洲高架二期延伸弱电通信管道工程（青山北路至迪欧咖啡段K3+776以北段）。证据2：⑴原告与第三方顾地科技股份有限公司签订的《管材供需合同》；⑵原告与第三方南昌铭城合建筑工程有限公司签订的《余土外运采购协议》；证明目的：原告对于案涉工程进行了实际施工。证据3：2020年7月22日《已完工部分质量报告》。证明目的：被告项目现场人刘小春书面确认案涉工程质量合格，管道已使用。证据4：江西中辉工程咨询代理有限责任公司于2020年8月7日对于案涉工程出具的《工程造价鉴定意见书》。证明目的：鉴定案涉工程造价总额为20765426.86元。证据5：被告于2019年7月15日、2019年9月12日支付了案涉工程预付款320万元。证明目的：被告对于案涉工程仅支付了320万元。证据6：⑴给被告的回复函及签收内容；⑵三份工程计量表；⑶现场完工及已投入使用的照片，证明目的：案涉工程已经完工并已投入使用。被告中国电信南昌分公司质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据2中合同和采购协议的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，仅凭两份合同的签订不能证明真正实际施工的行为，该两份合同按照双方协议约定，也不能作为办理结算的依据；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，该份报告的抬头显示是已完工部分的质量报告而非竣工验收报告，报告内容显示的数量只是原告在2020年7月22日所实际施工并经被告工作人员确认完成的工程数量，被告已向法院提交证据证明，上诉完成的工作内容仅是该工程部分工程内容，截至2020年9月22日原告未按合同约定完成工程全部施工内容，管道并未投入使用，上述管道也未移交案涉工程的业主；对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，该份工程造价鉴定是原告在未按合同约定完成全部施工内容的前提下单方委托第三方造价咨询机构出具的报告，该结算方式与双方合同约定的工程价款结算方式即合同的8.3.3条不一致，不能作为工程造价的合法依据，最终的工程造价应当以南昌市财政部门审计确定的金额为准；对证据5的真实性、合法性和关联性无异议，但补充说明，320万的支付是按照合同约定，被告现阶段约定的支付金额，被告并未拖欠其工程款。对证据6三份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，华城建设南昌公司在回复函中提到的天网及IC卡工程等部分管道工程，属于合同约定施工范围内工程，其拒不按约完成施工已经构成违约，中国电信南昌分公司不得已对部分管道工程另行组织进行了施工，目前还有部分工程施工内容未完成施工，故该三份证据均不能证明华城建设南昌公司已按合同约定完成全部施工内容。华城建设南昌公司提交的计量资料均没有填写日期，不符合工程计量、身份证的规范要求，且均未经业主方代表签字或盖章认可，根据双方施工合同约定，该计量资料不能作为确定华城建设南昌公司已完成工程量及工程行人的依据，最终工程量及工程造价应以业主方及财政审计确定的工程量及工程造价为准。关于原告提交的现场照片，因案涉工程属于弱电管网迁改工程，原有通信管道因洪都大道改造项目施工已被破坏，出于管线安全运行的要求，中国电信南昌分公司作为通信光缆的产权单位，经业主方同意后，将洪都大道沿线原有管道中的部分通信光缆迁移至案涉工程已完工的部分管道中，仅凭华城建设南昌公司提交的这些照片，不能证明案涉工程已全部完工且竣工验收合格。针对原告华城建设南昌公司的举证并结合被告中国电信南昌分公司的质证，本院认为，双方当事人对证据1和证据5的真实性、合法性和关联性无异议，对证据2和证据3的真实性和合法性无异议，本院对此予以确定，对证据2和证据3的关联性和证明目的及证据4和证据6待查明其他事实一并予以决定是否采信。被告中国电信南昌分公司为证明自己的主张提供如下证据：第一组证据：证据1：2017年11月15日《洪都大道快速化改造项目之弱电管网集成项目合同》；证据2：2019年5月23日《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》；证据3：南昌城投运营管理有限公司企业登记信息。证明目的：1、2017年11月15日，中国电信股份有限公司南昌分公司（以下简称“南昌电信”）与南昌城投市政基础设施运营管理有限公司（现名“南昌城投运营管理有限公司”，以下简称“城投公司”）签订合同，受托组织实施“洪都大道快速化改造项目之弱电管网集成项目”；2、2019年5月23日，南昌电信与原告江西华城建设投资集团南昌有限公司签订《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》（以下简称“项目合同”），将“洪都达到快速化改造项目之弱电管网集成项目”范围内的迪欧咖啡至委托给原告具体实施；3、项目合同第六条约定项目结算以南昌市财政部门最后审定金额为准，原告单方委托第三方单位提交的造价鉴定意见不能作为确定案涉工程结算价款的依据；项目合同第8.3款明确约定了中期计量款和竣工结算款的付款条件，原告不能证明案涉工程现已具备中期计量款和竣工结算款的付款条件。第二组证据：证据4：案涉工程施工图纸及工作量说明；证据5：验收工作情况说明及过往验收报告；证据6：预付款支付凭证2张；证据7：城投公司出具的情况说明壹份；证据8：江西省邮电建设工程有限公司出具的情况说明壹份。证明目的：1、案涉工程尚未完工（管道完成81.92%、人手孔仅完成51.44%），且未经业主城投公司竣工验收；2、原告完全清楚中国电信南昌分公司关于管道施工的竣工验收程序，但案涉工程至今未办理竣工验收手续；3、中国电信南昌分公司已按约支付工程预付款，但项目合同约定的中期计量款和竣工结算款的付款条件均未成就，原告华城公司要求中国电信南昌分公司立即支付工程款没有法律根据和事实依据。原告华城建设南昌公司质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该合同是被告与案外人签订的，原告并未介入，故对该证据的真实性无法确定；对证据2的真实性无异议，但结合证据1和证据2，认为该工程存在违法转包的情形；对证据3的真实性、合法性和关联性无异议；对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据是被告自行制作的，原告公司并未确认；对证据5对验收工作情况说明的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据是被告自行制作，原告公司并未确认，原告提交的三份验收报告不是涉案工程的验收报告，与本案无关，不予质证；对证据6的真实性、合法性和关联性无异议；对证据7和证据8的真实性、合法性和关联性均有异议，按照法律规定，单位出具的书面证据，该出具人员应当出庭进行作证，该出具人员未出庭作证，不能确定其真实性，即使出庭作证证明其真实性，但该工程已实际使用，原告有权利通过诉讼取得案涉工程的工程款。针对被告中国电信南昌分公司的举证并结合原告华城建设南昌公司的质证意见，本院认为，双方当事人对于证据3、证据6的真实性、合法性和关联性均无异议，对证据2的真实性无异议，本院对此予以认可，对证据1、证据4、证据5、证据7、证据8的三性以及证据2的合法性和关联性，待查明其他事实一并予以决定是否采信。本院经审理查明事实如下：2017年11月15日，被告中国电信南昌分公司与案外人南昌城投市政基础设施运营管理有限公司（现名为南昌城投运营管理有限公司，以下简称“城投公司”）和江西省邮电建设工程有限公司签订《洪都大道快速化改造项目之弱电管网集成项目合同》，由城投公司委托被告中国电信南昌分公司组织实施洪都大道快速化改造项目之弱电管网集成项目。2019年5月23日，被告中国电信南昌分公司（甲方）与原告华城建设南昌公司（乙方）签订《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》，约定南昌市洪都大道快速化改造项目范围内迪欧咖啡至范围工程，由原告华城建设南昌公司作为该项目的具体实施单位，组织人员、机械和材料按被告中国电信南昌分公司提供的图纸、设计项目标准及相关国家规范进行施工，项目质量必须达到甲方提供的设计要求及规范要求。如不符合，乙方必须无偿返工。合同金额暂定为16000000元，实际项目量以监理及甲方现场确认实际完成项目量为准，项目结算以南昌市财政部门最后审定金额为准。鉴于被告在项目实施过程中负责管理，在该项目中收取项目管理费10.6%，在项目进度款中按比例扣除。该项目税金由双方各自承担对应部分，即：原告开具3%增值税专用发票的额度均不包含原告向被告以及被告向业主缴纳的项目管理费金额。双方还约定，项目预付款为合同金额的20%即3200000元，在被告收到原告提供的相应金额的3%增值税专用发票后，15个工作日内向原告支付预付款。该款在办理中期计量时一次性全部冲抵扣除。原告需按被告要求向被告提供申报中期计量资料，被告在监理及业主审核确认后，并在收到合同项目范围内（Ｋ3＋776以北段）中期计量款后的30个工作日内冲抵全部预付款及预付款的相应管理费33.92万元，剩余金额作为基数扣除相应管理费支付给原告，中期计量结束，支付给原告的总额不得超过计量总额的70%。项目竣工验收合格后，原告按要求向被告提供竣工结算资料，被告在财政审计完成并收到结算款后，扣除财政审计金额5%作为项目质保金后，一次性支付余款给原告，质保期为24个月，自验收合格之日计起。每次付款前原告需向被告提供等额付款金额的3%增值税专用发票。合同签订后，被告中国电信南昌分公司于2019年7月15日向原告华城建设南昌公司支付了220万元，于2019年9月12日向原告华城建设南昌公司支付了100万元。2020年7月25日，原告华城建设南昌公司自行委托江西中辉工程咨询代理有限责任公司对案涉工程进行工程造价鉴定，江西中辉工程咨询代理有限责任公司于2020年8月7日作出中[2020]价鉴字第0801号工程造价鉴定意见书。2020年9月7日，南昌城投公司向被告中国电信南昌分公司出具情况说明，称因永久迁改管道工程相关草签、中期计量等工作还在办理过程中，致使中期计量资料未完成，致使中期计量资料未完成，南昌城投公司无法跟被告办理洪都大道永久迁改管道工程中期计量款支付工作。本院认为，本案的争议焦点为：1、原被告双方签订的合同是否合法有效的问题？2、案涉工程款结算条件是否成就以及被告是否欠付原告关于案涉工程的工程款及具体金额的问题。现围绕上述争议焦点评述如下：一、原、被告双方签订的合同是否合法有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同资质等级，经资质审查合格，取得相应等级证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。”本案中，被告中国电信南昌分公司于2019年5月23日与原告华城建设南昌公司签订《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》，该合同约定的建设内容为城市电信弱电管道，属于市政建设项目，作为建设方原告华城建设南昌公司必须具备市政、电信建设资质，而在审理过程中，双方当事人均未提交原告华城建设南昌公司具备合法建设资质证据，不能证明其具备合法资质，明显违反了法律强制性规定，属于违法转包、分包情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同属于无效合同。二、被告是否欠付原告关于案涉工程的工程款及具体金额？被告支付工程款的条件是否已经成就的问题。原告华城建设南昌公司与被告中国电信南昌分公司之间签订的案涉合同系无效合同，但是按照合同的约定履行了义务，被告中国电信南昌分公司仅仅支付了320万元，其仍然有义务支付欠付工程款项，原告华城建设南昌公司在付款条件成就的情况下有权主张欠付工程款项。根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计，与承包人和发包人之间对建设工程款的计算属于不同法律关系，不能简单以项目支出需要审计为理由，主张工程款支付条件不成就。只有在合同中明确约定了以审计结论为结算依据的情况下，才能将是否经过审计作为当事人工程款结算条件。就本案而言，原告华城建设南昌公司与被告中国电信南昌分公司之间签订的《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》第六条明确规定了项目结算的金额应当以南昌市财政部门最后审定的金额为准，虽然原告华城建设南昌公司与被告中国电信南昌分公司之间签订的《洪都大道快速化改造系统集成项目合同》系无效合同，但是该合同中的结算条款系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，也不以合同是否有效为前提，故该建设工程合同无效，不影响结算条款效力，该条款仍然合法有效，对双方具有约束力。原告华城建设南昌公司在案涉工程未进行任何审计，也不存在审计结论长期无法形成的情况下，就以其单方委托鉴定的意见书作为确定工程款总价的计算依据，要求支付欠付工程款，明显没有依据，被告中国电信南昌分公司对此也不予认可，由于原告华城建设南昌公司主张支付工程款的条件尚未成就，本院对原告华城电信南昌公司的主张支付工程款的请求不予支持。关于中期计量款支付的问题，原告华城建设南昌公司应当及时移交相关的计量、结算资料，以便支付中期计量款，原告华城建设南昌公司未按照合同约定及时移交计量、结算资料，导致无法确定相应的工程量，被告中国电信南昌公司无法申请、支付相应款项的责任，不利后果应当由原告华城建设南昌公司自行承担。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回原告江西华城建设投资集团南昌有限公司的全部诉讼请求。案件受理费127193元，由原告江西华城建设投资集团南昌有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人于江西省高级人民法院。同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（账号：143152010400014420000000003；开户行：农业银行南昌市环湖支行；请务必在用途中注明诉讼费）。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  吴红龙审判员  张 燕审判员  周朝阳二〇二〇年十月二十一日书记员  万晨钰