山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终475号   上诉人（原审原告）：北京市杰商圣图人力资源有限公司。   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：欧某1，福建中亚海天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：欧某2，福建中亚海天律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司。   法定代表人：张某   委托诉讼代理人：王某，住山东省青岛市市**。   委托诉讼代理人：于某，住山东省青岛市崂山区。   上诉人北京杰商圣图人力资源有限公司（以下简称“杰商公司”）和上诉人中铁二十五局集团有限公司（以下简称“中铁二十五局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杰商公司的法定代表人杨某及其委托诉讼代理人欧某1、欧某2，中铁二十五局的委托诉讼代理人王某、于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中铁二十五局不服上述判决上诉称，1.撤销山西省长治市中级人民法院(2017）晋04民初28号民事判决，发回重审或依法改判，依法驳回杰商公司的诉讼请求。2.一审和二审的全部诉讼费用由杰商公司承担。事实与理由：（一）原判决认定事实不清，认定事实错误，证据不足。1．一审法院认定事实错误，按照工程造价扣除10％管理费后即为杰商公司应得工程款的计算标准，无任何证据和法律依据。本案一审时中铁二十五局提交了一份双方盖章签字的《劳务合同》，杰商公司对最后一页的盖章真实性没有异议，但认为该份合同没有盖骑缝章，对合同内容不予认可，但又拿不出其它盖章的合同，明显是无理反驳。该份合同是双方真实有效并实际履行的合同，合同中明确约定了分包模式，一审法院未予以采纳而按照造价扣除10％管理费后计为杰商公司应得工程款，中铁二十五局认为一审法院认定案件基本事实不清。2．本案认定事实错误，无任何证据证明双方分包模式为包工包料大包模式。本案中杰商公司一直主张双方分包模式为包工包料的大包模式，但未提交充分的证据证明系大包模式。如果确为包工包料的大包模式被上诉人应提交证据证明其购买了施工中使用的材料，和相关购买材料的支付凭证。本案工程价款近亿元，但杰商公司称其包工包料，但却拿不出证据来证明其实际投入的金额，这明显与事实不符。3．本案认定事实不清，杰商公司主张的停窝工损失、安全生产费、自发电补偿等请求无事实和法律依据，且认定证据两者前后矛盾。一审法院支持了杰商公司主张的停窝工损失90万元，安全生产费100万元，自发电补偿60万元的请求。理由是《合同谈判会议纪要》中有记录，且杰商公司与隧道一队的结算中也能体现。中铁二十五局认为一审法院对此事实的认定有两点是前后矛盾的。其一《合同谈判会议纪要》真实性不应认可，双方没有履行《合同谈判会议纪要》，如果双方履行了《合同谈判会议纪要》，那么按照会议纪要杰商公司应对工程造价非常清楚而没有必要进行鉴定，且杰商公司没有任何依据向中铁二十五局主张发包方没有给中铁二十五局计量的停窝工损失，双方直接按照会议纪要约定的中铁二十五局与发包方工程结算金额扣减10％管理费直接计为杰商公司应得工程款即可，由此可见杰商公司的请求明显与会议纪要的内容矛盾。其二一审法院将中铁二十五局与隧道一队的结算中部分证据作为了本案的证据，而对中铁二十五局不利的证据不认定为本案的证据明显矛盾。在中铁二十五局与隧道一队的结算中，双方明确约定分包模式为劳务分包，以双方历次计价单为结算依据，且双方也是按照约定履行的，一审法院对此事实不予认定却对与杰商公司无关的且对杰商公司有利的他案证据选择性认定，明显认定事实不清，自相矛盾。4．中铁二十五局与杰商公司共同签认了16份“验工计价单”计价单内容详实，足以清楚反映双方的计价、结算及欠款情况，本案一审中却未予认定。退一步讲假如两份合同均不是实际履行合同，双方也应按双方签字并盖章的验工计价单来结算。本案中中铁二十五局提交了自工程开工至结束共计16份“验工计价单”，该验工计价由双方签字并盖章，并且每一份计价单中均明确记载了双方已完成工程价款、当期工程价款、本次计价、已付工程价款、计价明细等完整信息，足以清楚反映双方的计价、结算及欠款情况。双方是按该计价单来实际履行的计量、计价和结算，也系双方的真实意思表示，真实反映了本案中上诉人欠款金额，足以采信。中铁二十五局认为一审法院认定案件事实错误。5．本案一审中举证责任分配明显不公，不应将证明主材提供方的证明责任转移给上诉人。一审法院要求双方提交证据证明主材由谁提供，上诉人向一审法院提供了部分钢筋、水泥、混凝土、汽油等主要材料的购买证据，用以证明主材由中铁二十五局提供，但杰商公司却拒不提供任何购买主材的证据，杰商公司应对证明不能的行为承担不利的法律后果，但一审法院却将中铁二十五局提交的用以证明主材提供方的证据错误地认定为中铁二十五局在该工程中提供的全部主材，该行为明显违背谁主张谁举证的原则，减轻了杰商公司的证明责任，加重了中铁二十五局的证明责任。6．本案工程造价鉴定的工程量与实际工程量差值较大，中铁二十五局对工程造价鉴定意见书存在较大异议。工程造价鉴定意见书中的部分工程量与施工图纸中存在较大出入。鉴定机构作出的鉴定意见存在多处与事实不符的情况。(1)D25锁脚锚杆，经核实与业主合同及结算清单中无此子目项，且该项单价属于鉴定单位套用清单503-3-b单价，金额为1648341元；(2）洞顶回填：M7.5浆砌片石回填鉴定工程量107.58m3，我单位后核实工程量为60.8m3,量差46.78m3，差额10903元；(3）洞身开挖：隧道V级围岩开挖鉴定工程量116593m3，我单位后核实工程量为111821m3，量差5131m3，差额398092元；(4）超前支护：砂浆锚杆小22鉴定工程量28357.7m，我单位后核实工程量为13065.5m，量差15292.2m，差额454025元；管棚中108鉴定工程量2024.7m，我单位后核实工程量为1980m，量差44.7m，差额9299元；型钢拱架鉴定工程量5620.24Kg，我单位后核实工程量为5040.08Kg，量差580.16Kg，差额4142元；液浆鉴定工程量1317.68m3，我单位后核实工程量为1005.67m3，量差312.01m3，差额149228元；(5）喷锚支护：C20喷射混凝土鉴定工程量11637.8m3，我单位后核实工程量为10910.6m3，量差727.1m3，差额676082元；注浆锚杆（中25）鉴定工程量106274.5m，我单位后核实工程量为102073.6m，量差4200.9m，差额161063元；注浆小导管中42x3.5鉴定工程量63683.8m，我单位后核实工程量为Om,量差63683.8m，差额1893955元；钢筋网鉴定工程量191201.2Kg，我单位后核实工程量为183892.9Kg，量差7308.3Kg，差额48235元；(6）钢架支护：工字钢（含钢板）鉴定工程量1346237.3Kg，我单位后核实工程量为908676.4Kg，量差437560.9Kg，差额3124185元；格栅钢架（含连接钢筋）鉴定工程量378269.2Kg，我单位后核实工程量为272223.3Kg，量差106045.9Kg，差额981985元；(7)洞身衬砌：C25防水混凝土鉴定工程量21157.4m3，我单位后核实工程量为20772.6m3，量差384.8m3，差额211554元；光圆钢筋（I-1PB235）鉴定工程量41197.6Kg，我单位后核实工程量为36780.5Kg，量差4417.2Kg，差额27519元；带肋钢筋（HRB335.HRB400）鉴定工程量458692.2Kg，我单位后核实工程量为422295.6Kg，量差36396.6Kg，差额228571元；(8）仰拱、铺底混凝土：C25仰拱混凝土鉴定工程量6490.2m3,我单位后核实工程量为4545.2m3，量差1945m3，差额939786元；C15片石混凝土仰拱回填鉴定工程量12099.9m3，我单位后核实工程量为8320.8m3，量差3779.1m3，差额1422632元；(9）洞内路面：带肋钢筋（HRB335、HRB400）鉴定工程量305736.5Kg，我单位后核实工程量为231157.3Kg，量差74579.2Kg，差额437034元；(10）防水板、排水管：1.2mm厚EVA防水板（含无纺布）鉴定工程量50852.2m2，我单位后核实工程量为50567.1m2，量差285.2m2，差额11518元；止水带鉴定工程量5605.6m，我单位后核实工程量为2569.7m,量差3035.9，差额300370元；止水条鉴定工程量7563.Sm,我单位后核实工程量为6920.4m，量差643.im，差额23080元；(11）边水沟、电缆沟、中心水沟：C25现浇混凝土鉴定工程量2043.7m3，我单位后核实工程量为1463.4m3，量差580.2m3，差额357675元；C25预制混凝土鉴定工程量1104.7m3，我单位后核实工程量为946.9m3，量差157.8m3,差额108033元；2一4cm级配碎石鉴定工程量1116m3，我单位后核实工程量为950.4m3，量差165.6m3，差额23715元；C20现浇混凝土基础鉴定工程量373m3，我单位后核实工程量为317.2m3，量差55.8m3，差额33523元；(12）手孔井：保温出水口鉴定工程量8个，我单位后核实工程量为1个，量差7个，差额17818元。以上异议上诉人在一审庭期间当庭或书面向鉴定机构提出异议，鉴定机构对大部分异议未做说明仅对部分异议做了说明。上诉人认为该工程造价鉴定意见书与事实不符，无任何参考依据。（二）中铁二十五局认为原审判决适用法律有错误。1．本案中工程造价鉴定程序明显存在重大瑕疵。本案不应该也没有必要对涉案工程鉴定。本案《工程造价鉴定意见书》系按上诉人施工部分整个工程造价进行的鉴定，包括人工、物资、机械、运输，但杰商公司仅是劳务部分施工，对整个工程造价鉴定明显超出本案诉争范围。鉴定报告总的工程计量和计价完全按照上诉人与发包方隧道管理局的标准来出具，该价格早在上诉人与发包方的结算中予以确认，并且上诉人和隧道管理局均可以提供，该鉴定内容根本没有必要，鉴定费用应由杰商公司自行承担。同时中铁二十五局对工程造价内测算的工程量均有异议，并附上异议清单，请法院予以明察。2．本案中工程造价鉴定依据不合理不合法。鉴定的参照依据明显不合理、不合法。本案鉴定中参照的计价依据系中铁二十五局与发包方结算标准，该价格中铁二十五局在和发包方签订总包合同中包含了上诉人核算的成本和利润，并且中铁二十五局属于央企，在施工中要求较为严格和正规，其管理成本、人工成本、采购成本、施工成本等要高于普通企业。采用上诉人与发包人结算标准作为工程计算依据没有任何事实和法律依据。最为公平和接近的标准应为涉案工程中其他隧道队伍的实际结算价格，做为鉴定依据也最为真实和公正。   杰商公司针对中铁二十五局的上诉请求及理由答辩称，（一）中铁二十五局认为“原判决认定事实不清，认定事实错误，证据不足”，依法不应采信。1、上诉人中铁二十五局以其提供的由其捏造或伪造的所谓《劳务合同》为依据，无视本案的其他证据，认为本案按10％提取管理费后计为杰商公司应得的工程款是错误，且无证据证明本案属于包工包料的方式承包。中铁二十五局的该事实与理由完全是错误的。不但中铁二十五局提供了其伪造的所谓《劳务合同》，杰商公司提供了双方实际履行的《建设工程施工承包合同》。本案双方实际履行的是杰商公司提供的合同，依法应按照杰商公司提供的《建设工程施工承包合同》结算工程价款。理由是：、从合同表现形式进分析：杰商公司提供的合同：既有项目经理签字，又有杰商公司在合同每一页上签字确认，且合同装订成册。中铁二十五局提供的合同最后一页虽有杰商公司的签章，但最后一页中铁二十五局方代理人誊玉喜签字，该同志在合同上记载的2013年3月28日既不是中铁二十五局的项目经理，更不是中铁二十五局在涉案工程工地上的工作人员，且合同没装订成册，更没有任何人在合同每一页上签字确认，也没有盖骑缝章。同时，该合同只有落款处由杰商公司法定代表人签字，而附件又是由不知什么人签字。试问：哪有一份合同，落款由法定代表人签字，而附件又由他人代签法定代表人名字？因此，杰商公司有理由相信，该合同除了最后一张是杰商公司签字外，合同其他内容是中铁二十五局为了达成侵吞杰商公司的工程款而私自捏造、伪造一些对杰商公司不利的内容打印后与最后一张以及所谓附件进行拼凑的，该合同完全是上诉人捏造的。且附件中的“杨某”是中铁二十五局人员冒充杰商公司法定代表人签字的。、从合同签订时间进行分析：杰商公司提供合同：是2013年10月28日签订，中铁二十五局提供合同：记载2013年3月28日。明显杰商公司提供合同签订时间在后，从履行合同惯例看，都是履行后面一份合同。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的人民法院应予支持”的规定，明确了按最后签订的合同结算价款。即应按杰商公司提供的合同结算价款。、从实际履行进行分析：根据杰商公司提供的发货单、施工队扣款明细表、计量混泥土扣款明细表、验工计价单和中铁二十五局提供的由杰商公司支付的杰商公司购买涉案工程所需材料的材料款443084.74元等证据，可以确认：涉案工程施工所需的材料由中铁二十五局供应或由中铁二十五局指定供应商供应，而材料款全部由杰商公司承担。由此说明：中铁二十五局除按10％收取管理费外，其他权利义务均由杰商公司承受，即按杰商公司提供合同的第4条“承包方式”中约定的履行。不存在仅按“人工费”计付价款给杰商公司而履行合同的事实。如果上诉人该观点成立的话，那么，杰商公司收取的人工费仅为2800多万元，而杰商公司承担的材料费达成3300万元左右，杰商公司施工本工程，不但没有任何权益，反而还要倒付给中铁二十五局近500万元款项。、从其他证据体现的事实进行分析：从杰商公司提供的“左黎高速公路合同谈判纪要”证据中可以确认：不论在2013年3月28日或2013年10月28日，之后的2014年12月6日双方还确认按杰商公司提供合同的第4条约定的承包方式进行承包施工。同时，中铁二十五局原审中还提供了大量由杰商公司向上诉人购买施工所需材料的款项由杰商公司承担，也可证实上述事实。2、中铁二十五局认为，停窝工损失、安全生产费、自发电补偿等费用认定无事实和法律依据。中铁二十五局的该观点完全是无理表现。(1)、杰商公司提供的各方于2014年12月6日的签订的《合同谈判纪要》系当事人真实意思表示，系对合同的变更、补充，依法应作为认定本案事实的依据。第一、虽然杰商公司提供的上述证据为复印件，但按照惯例，所有双方的合同谈判纪要的原件均由发包方保管，施工方根本无该原件。特别是中铁二十五局的代理人在庭审中明确确认：该合同谈判纪要第3页之中的签字人员是上诉人的工作人员，也是相应人员签的字，按规定该合同谈判纪要由中铁二十五局的项目部保管。第二、《合同谈判纪要》第五点第5项“人工机械误工问题”中明确了杰商公司施工中因前期炸药、材料供应、施工用水用电等不正常，导致杰商公司遭受停窝工损失的事实，经鉴定机构鉴定，该项损失为3858401.25元，而原审判决才认定90万元，少认定了2958401.25元。第三、《合同谈判纪要》第五条第2项“安全生产费问题”中，各方确认给每个队伍补偿100万元，且中铁二十五局在一队结算中也体现补偿100万元。第四、《合同谈判纪要》第五条第1项“2013年前期自发电施工柴油问题”中明确了“对高石河隧道进口、高石河隧道出口各补偿60万元”的事实。3、中铁二十五局以双方共同签认16份“验工计价单”为理由，认为双方实际履行的是该“验工计价单”的内容。该观点是完全站不住脚的。(1)、上述第一点第1项详尽分析了双方实际履行的是杰商公司提供的《建设工程施工承包合同》。(2)、中铁二十五局提供的所谓16份《验工计价单》并非当事人的真实意思表示，系中铁二十五局为了应对上级单位检查而要求签认的，不但与双方实际履行的《建设工程施工承包合同》、《合同谈判纪要》的“包工包料”承包方式完全不相符，而且杰商公司也提供了大量的按“包工包料”形式承包而签认的《验工计价单》，进一步证实了双方按“包工包料”形式验工计价。且杰商公司完成的工程量、工程价款由法定机构进行了鉴定。4、中铁二十五局以其提交的证明杰商公司向其购买钢筋、水泥、混凝土、汽油等主要材料的证据，而杰商公司无提交购买主材料的证据为由，认为原审法院举证责任分配明显不公。中铁二十五局的该观点明显错误的，且与其上诉其他观点自相矛盾。(1)、中铁二十五局提交的杰商公司向其购买钢筋、水泥、混凝土、汽油等主要材料的证据，恰恰证明了本案按“包工包料”形式承包的。(2)、既然是“包工包料”形式承包，那么杰商公司完成的工程量、工程价款经过法定机构鉴定，杰商公司再提供购买主要材料的证据已经失去了意义。(3)、中铁二十五局要求杰商公司提供购买主要材料证据，无非是想证明不是“包工包料”形式而已，但上述已经作了详尽阐述，本案工程施工是“包工包料”形式承包。5、中铁二十五局在上诉状第一点第6项中以对“12项内容”有异议，认为鉴定机构作出的鉴定意见存在多处与事实不符的情况。中铁二十五局的该观点完全是强盗逻辑。(1)、鉴定机构的鉴定结论是根据本案的《两阶段施工设计图》、项目部提交的《工程技术交底记录》和其他证据材料而得出的鉴定结论。具体详见如下分述：第一、D25锁脚锚杆的子目和D25中空注浆锚杆（锁脚）是一样的，只是施工部位不同，子目可以套用清单503-3-b单价。第二、洞顶回填：M7.5浆砌片石根据两阶段施工设计图S5-5-10、S5-5-11、S5-5-13..S5-6-1。第三、洞身开挖：V级围岩开挖根据两阶段施工图设计S5-6-3、S5-6-6、S5-7-4-7、S5-7-11、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第四、超前支护：砂浆锚杆k22根据两阶段施工设计图S5-9-4..S5-9-5、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。管棚'k108根据两阶段施工图设计S5-9-1，工程量为2024.7m。型钢拱架根据两阶段施工图设计s5-9-1，工程量为5620.24kg。浆液：根据两阶段施工图设计S5-9-2及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录，工程量为1317.68m3。第五、喷锚支护：C20喷射混凝土：根据两阶段施工图设计S5-6-3.S5-6-6、S5-6-15.S5-6-17、S5-6-20、S5-7-4--9、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。注浆锚杆小25根据两阶段施工图设计S5-6-3..S5-6-6、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。注浆小导管42X3.5根据两阶段施工图设计S5-9-2、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。钢筋网根据两阶段施工图设计S5-6-3..S5-6-6、S5-6-15..S5-6-17..S5-6-20、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第六、钢架支护：工字钢（含钢板）根据两阶段施工图设计S5-6-3..S5-6-6、S5-6-20、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。格栅钢架根据两阶段施工图设计S5-6-16、S5-6-18、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第七、洞身衬砌：C25防水混凝土根据两阶段施工图设计S5-6-1、S5-6-3..S5-6-6.S5-6-15..S5-6-17、S5-6-20..S5-7-4'。9、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。光圆钢筋(HPB235）根据两阶段施工图设计S5-6-1、S5-6-3、S5-6-20及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。带肋钢筋（HRB335..400）根据两阶段施工图设计S5-6-1...S5-6-3..S5-6-20及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第八、仰拱、铺底混凝土：C25仰拱混凝土根据两阶段施工图设计S5-6-US5-6-3..S5-6-6..S5-6-15..S5-6-20、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。C15片石混凝土仰拱回填根据两阶段施工图设计S5-6-1、S5-6-3、S5-6-6、S5-6-15、S5-6-20、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第九、洞内路面：带肋钢筋（HRB335..400）根据两阶段施工图设计S5-12-5、S5-12-6及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第十、防水：1.2mm厚EVA防水板（含无纺布）根据两阶段施工图设计S5-6-1..S5-6--3..S5-6-6、S5-6-15、S5-6-17、S5-6-2O、S5-8-8、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。止水带根据两阶段施工图设计S5-8-3、S5-8-4及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。止水条根据两阶段施工图设计S5-8-3..S5-8-4及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第十一、边水沟、电缆沟、中心水沟：C25现浇混凝土（电缆沟回填）根据两阶段施工图设计S5-6US5-6-3、S5-6-6、S5-6-11、S5-6-1、S5-6-16、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。C25预制混凝土根据两阶段施工图设计S5-8-5、S5-8-8、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。2-4cm级配碎石根据两阶段施工图设计S5-8-8、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。C20现浇混凝土基础根据两阶段施工图设计S5-8-8、及项目部2014年8月17日两份工程技术交底记录。第十二、中心水沟捡查井根据两阶段施工图设计S5-8-1..S5-8-9工程量为8个。(2)、上诉人故意回避《两阶段施工设计图》和《工程技术底记录》以及存在变更增加工程量的事实，提出上述毫无依据、一厢情愿的观点，完全是错误观点。（二）中铁二十五局以“本案不应该也没有必要对涉案工程进行鉴定”“鉴定参照的依据明显不合理、不合法”为由，认为，原审判决适用法律错误，完全不符合本案事实。1、是否需要进行鉴定和鉴定依据是否合理合法，与判决适用法律是两个完全不能相提并论的问题，而中铁二十五局却混为一谈。2、杰商公司施工完成的工程量、工程价款，双方没有进行结算，本案进行鉴定完全符合民事诉讼法规定的“需要查明事实的专门性问题”进行鉴定的规定。3、上述已经作了充分的阐述，杰商公司应得的工程价款是完成工程价款扣除10％以外的全部工程价款，也就是说，中铁二十五局与业主结算价款的10％之外的工程价款全部由杰商公司享有。鉴定机构依据双方合同约定和合同谈判会议纪要内容，依法鉴定并无不妥。   杰商公司不服上述判决上诉称，1.依法撤销山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民初28号民事判决第一项判决，直接改判中铁二十五局应支付（偿还）杰商公司工程款和损失、补偿款等合计人民币31153005元和自2015年12月1日起至还清款项之日止按中国人民银行发颁的银行同期贷款利率计算的利息（在第一项判决的基础上增加本金15615192.13元、利息2998116元，两项合计增加18613308.13元，该数额作为计算上诉费的依据）。2.一、二审诉讼费、鉴定费均由中铁二十五局承担。事实与理由：（一）原审判决以杰商公司提供的《建设工程施工承包合同》第16.1条约定“本合同由甲、乙双方签字盖章后生效和合同内容存在部分瑕疵”为由，对杰商公司提供的该合同不予采信。1、合同是否生效并不影响合同的成立，合同的某些瑕疵更不能作为合同是否成立的依据。根据合同法的有关“合同自当事人在合同上签字之日起成立”和“表见代理”的有关规定，杰商公司提供的上列合同虽没有中铁二十五局的盖章，但有案涉工程项目的项目经理彭夏程的签字，而彭夏程既然是项目经理，就有权（也足以让上诉人相信其有权）代表中铁二十五局签字。所以，杰商公司提供的上列合同是成立的，依法应予采信。2、杰商公司提供的上列合同成立时间是在2013年10月28日，而中铁二十五局提供的所谓《建设工程施工劳务分包合同》体现的签订时间是2013年3月28日，且双方实际履行的是杰商公司提供的上列合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，杰商公司提供上列合同应予采信。（二）原审判决少判决中铁二十五局应支付（偿还）杰商公司工程款（包括损失、补偿款等）合计人民币16056660.33元和自2015年12月1日起计算的相应利息。1、原审判决在“关于原告施工工程量与工程造价的认定”中部分认定事实的错误。第一、左洞范围YK75+313--YK75+312.2--920工程价款26272.49元；隧道YK75+915一一920段塌方处理的工程造价250000元；隧道混凝土路面板厚度增加10mm的施工造价68825.60元；隧道出口保温段左右线300米精铣刨的施工造价102847.50元；隧道出口保温段C15片石硅回填的施工造价328904.37元等项目，提供了相应的会议纪要、施工图纸、通知、验收合格等证据材料，证明上述工程项目均在杰商公司施工的案涉工程范围，且经各方验收合格，而中铁二十五局又没有提供上列工程项目系第三人施工完成的证据，说明上列工程项目系上诉人施工完成，相应的价款应计还给杰商公司。第二、隧道监控量测及超前地质预报工程造价339066元项目，中铁二十五局虽然提供了其与北京中交桥宇科技有限公司的技术服务合同，但该合同的真实性无从考证，合法性与关联性均存在问题，不能作为认定案件事实的依据，其他理由同上述第一点的理由，该项目的价款应计还给杰商公司。2、原审判决在“关于其他费用的认定”（见判决书第20页）中部认定事实的错误。第一、经鉴定机构鉴定，杰商公司的误工、窝工损失费用合计人民币3858401.25元，该部分损失，杰商公司不但提供相关依据，而且与客观情况相符，而原审判决仅认定90万元，少判决认定了2958401.25元。第二、"100章费用”。根据杰商公司提供的上列合同第16.5“补充条款”的约定，“100章”费用应由杰商公司享有，鉴定结论该费用为2375500元应由杰商公司享有，但原审判决未予认定。第三、根据杰商公司提供的上列合同第16.5“补充条款”的约定，标准化施工补偿款应由上诉人享有，但原审判决未予支持。3、原审判决在“关于向原告已支付费用的认定”（见第20页）中认定的错误。原审判决在毫无依据的情况下，认定刘杰、黄禄顺、丁新荣等人系上诉人的雇佣人员，其签字领用的柴油、混凝土就是上诉人领用。该认定完全错误的。杰商公司仅领用材料合计25074867.11元，而原审判决却认定34681710.23元，多认定了9606843.12元。综上所述，原审判决对部分事实认定的错误，导致少判决上诉人享有权益合计人民币16056660.33元和相应利息。请求上诉审人民法院依法准予上诉所请。   针对杰商公司的上诉请求及理由中铁二十五局口头答辩如下：事实部分，杰商公司在中铁二十五局承包，根据结算方式欠款金额是631259.82元，杰商公司主张我们欠付工程款三千多万，欠款争议金额大在于双方结算方式，两份合同有争议，一份是大包合同一份是劳务合同。关于合同是否成立的问题，杰商公司主张2013年10月28日签订的合同应为实际履行合同，就所谓的大包合同，但该合同仅有彭夏成签字，并且我方与彭夏成本人确认签字不是他所签，我方在一审时申请笔迹鉴定，一审法院没有同意，申请彭夏成出庭作证，一审法院未同意，故杰商公司主张的大包合同明显是虚假的。本案中我方提交了一份双方签字盖章的劳务合同，杰商公司对该份合同盖章的真实性没有异议，但认为该分合同没有盖骑缝章对该合同不予认可，但又拿不出其他双方签字盖章的合同，明显是无力反驳，退一步讲假如两份合同均无实际履行合同，但我方向一审法院提交了自工程开工至工程结束的共计16份验工结算单，该结算单由双方签字并盖章，清楚记载了双方已完工不同价格，当期共同价款，已付工程款等，该计价单是双方的真实意思表示，真实反映了本案双方的结算情况，一审法院却未予采信。关于本案是否为大包项目，如果按照杰商公司的主张他们应提供工程所适用的钢筋水泥混凝土汽油等主要材料购买证据，而对方却没有提供，相反以上材料购买证据我们公司均向一审法院提供。关于工程造价事实认定错误问题，中铁二十五局均先一审法院提供了充分证据证明争议部分不是由北京公司施工的，所以不应给北京公司计价。关于其他费用的认定问题，一审法院给杰商公司认定了90万的误工损失，100万安全生产费，60万自发电补偿，该项认定均没有事实和法律依据，杰商公司没有提供任何证据证明了安全生产费自发电补偿等损失的发生，但一审法院却判决我公司向杰商公司补偿上诉费用，存在认定错误问题。关于项目杰商公司已支付费用认定问题，中铁二十五局在一审中向一审法院提交了待北京公司待发农民工工资表格，证明刘杰丁欣茹等系杰商公司雇佣的人员，所以以上人员领用的材料为杰商公司。柴油混凝土就是杰商公司领用的，认定事实正确。   原告杰商公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即偿还拖欠原告的工程款合计人民币31153005元和自2015年12月1日起至还清款项之日止按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算的利息（暂计至起诉之日止的利息约为238万元，该数额仅作为计算诉讼费的依据）；2.一切诉讼费用均由被告承担。   原审法院查明，阳黎高速公路建设管理处为建设山西省左权至黎城高速公路路基、路面、桥隧工程，接受被告中铁二十五局对该项目第ZL4标段施工的投标。被告中铁二十五局中标后，将其中高石河隧道出口左右线开挖、初支、二衬、防排水等隧道工程交由原告杰商公司负责施工。原告于2013年4月进驻工地，以被告隧道三队名义进行施工。2014年12月6日，被告中铁二十五局ZL4标项目部与承包人林强、沈亮、原告法定代表人杨某等在太原就隧道工程分包合同协议及2013年会议纪要进行谈判，会议纪要协商确定了：1.分包模式采用专业分包；2.工程价款按造价提取10%上交被告项目部管理费用；3.确定隧道施工材料由项目部统一按业主及监理规定标准供应队伍，价格按市场采购单价；隧道施工用混凝土由被告统一供应，价格按双方协定的价格在计量支付中扣除；4.临时工程费用不扣不补偿；5.2013年前期自发电施工柴油消耗大，核算后给西骆驼隧道补柴油费90万，高石河隧道进口、高石河隧道出口各补60万；6.安全生产费每队补100万；7.火工品根据每个队伍实际用量在计量支付中扣除；8.队伍提出2013年前期炸药、材料供应、施工用水用电不正常，不能正常施工，造成大量的停窝工、机械闲置，每个队应补偿500万元，双方协商该问题暂不考虑；同时，协商确定了隧道材料、火工品材料价格。2015年11月原告全面完成施工任务并交付被告，2016年7月案涉工程正式通车使用。原告因被告欠付剩余工程价款及利息诉至法院。经原告杰商公司申请，原审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对原告杰商公司完成的工程量和工程价款（参照被告中铁二十五局与阳黎高速管理处结算标准）、停误工、窝工损失以及应享有的隧道“100章”费用进行了鉴定。查明，原告施工高石河隧道出口工程左洞范围ZK75+270-ZK76+243，右洞范围YK75+313-YK76+251，工程造价86261064.16元；隧道YK75+312.2-YK75+300.2二次衬砌工程造价75972.21元；左洞范围ZK75+270-ZK75+269工程价款37967.96元；隧道洞门工程造价344398.08元；隧道手孔井工程造价1912.36元；总计工程造价86721314.77元。另，原告还应享有停误工损失900000元，安全生产费1000000元，自发电补偿600000元。另查明，在施工过程中被告为原告代发工资18408064.24元，支付工程款9290656.7元，为原告代购一体机及借款562000元，扣除原告应承担的电费款2005939.25元、罚款63000元、领用混凝土12986105元、其他材料款21695605.23元，以上被告在施工过程中已支付原告及原告应承担的费用共计65011370.42元。   原审法院认为，原告杰商公司分包被告中铁二十五局承包的山西省××路出口左右线开挖、初支、二衬、防排水等隧道施工工程，施工时间为2013年4月至2015年10月，该工程现已通车使用。虽原被告双方提交的建设工程施工合同均不足以采信，但原告已将案涉工程施工完毕并交付被告使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，原告已经履行主要义务，被告接受，被告应当履行支付剩余工程价款的义务。因原被告双方对分包模式、工程量和工程造价、原告是否应享有其他费用、被告已支付工程款、剩余工程款均存在争议，逐一对争议焦点进行评判。关于案涉工程承包方式。原告主张专业分包，即原告按所实际承包施工工程项目结算总价的10%上交被告管理费用，被告主张双方签订的是劳务分包合同，即以劳务作业项目工费综合单价，承包和材料领用与消耗指标包干。如前所述，双方提交的合同均不予采信，十六次计价单虽有双方签字盖章，但存在诸多问题，且对于原告2015年4月之后所完工程并未计价，被告主张结算金额与计价单记载末次结算金额也不符，故被告主张以验工计价单结算，不予支持。经审理，原告提交的《合同谈判会议纪要》、发货单、扣款明细表等与被告提交的记账凭证、台账、代扣法院执行款、施工队扣款明细表、计量混凝土扣款明细表等证据可相互佐证，足以证明原告在施工过程中自己承担原材料、机械、劳务等费用，同时结合被告与施工一队即重庆祥恒的施工合同及结算、内容可以看出被告与分包工队结算明细标准与劳务分包明显不一。综合全案，原告在实际履行分包合同中提供了人工、物资、机械、运输等多项工作，不能认定为劳务分包。综上，原告杰商公司分包被告中铁二十五局左权至黎城高速公路第ZL4标段高石河隧道出口左右线开挖、初支、二衬、防排水等隧道施工工程采用的是专业分包，原告承担被告发包范围内项目的施工，原告应按所实际承包工程项目合同造价的10%上交被告管理费用。关于原告施工工程量与工程造价的认定。一审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司参照被告中铁二十五局与阳黎高速管理处的工程结算标准对案涉工程量和工程造价进行鉴定。被告以其与原告分包的计价与结算标准必然低于该结算标准为由提出异议，一审法院认为，不论是劳务分包或是专业分包均是在案涉工程量和工程造价的基础上进行计价的，采用被告与业主结算标准进行鉴定更为客观、公正，被告主张没有证据和事实依据，不予采纳。经鉴定，双方无争议的高石河隧道出口工程左洞范围ZK75+270-ZK76+243，右洞范围   YK75+313-YK76+251，工程造价86261064.16元；隧道YK75+312.2-YK75+300.2二次衬砌工程造价75972.21元，总计86337036.37元。被告对具体施工土方量有异议但没有提交有关证据支持该主张，故不予采信，对于双方争议部分的鉴定结论如何适用，原审法院结合全案证据酌情认定：1.左洞范围ZK75+270-ZK75+269工程价款37967.96元，被告虽否认系原告施工，但其提交的计量混凝土扣款明细表中有原告为施工该路段工程领取混凝土的记录和凭证，故计入造价。2.右洞范围YK75+313-YK75+312.2工程价款26272.49元，应由原告承担其施工的举证责任，原告未提供有效证据予以证明且被告不予认可，故不计入造价。3.隧道洞门工程造价344398.08元，被告在收到鉴定初稿时提出异议，但庭审质证中予以认可，故计入造价。4.隧道手孔井工程造价1912.36元，计入造价理由同争议3。5.隧道监控量测及超前地质预报工程造价339066元，被告提供了其与北京中交桥宇科技有限公司的技术服务合同，能够证明该部分不属于原告施工范围，故不计入造价。6.隧道YK75+915-920段塌方处理的工程造价250000元，原告主张其按工地会议纪要完成施工，被告辩称会议纪要没有实际执行，因原告未提供现场签证单，不能证明其按照会议纪要实际施工，故不计入造价。7.隧道混凝土路面板厚度增加10mm的施工造价68825.6元，原告提交了2015年6月21日《关于路面工程后续施工注意事项的通知》予以证明，虽有相关人员签字，但因其为复印件且没有现场签证单，被告不予认可，不能证明按通知实际施工，故不计入造价。8.隧道出口保温段左右线300米精铣刨的施工造价102847.5元，不计入造价理由同争议7。9.隧道出口保温段C15片石砼回填的施工造价328904.37元，原告只提供了施工图纸，不能作为有效证据予以认定，故不计入造价。综上，争议部分计入工程造价共计384278.4元，原告施工完成工程量和工程造价总计86721314.77元。关于其他费用的认定。1.停误工、窝工损失费用：虽然原告提供证明停误工事实存在的证据为复印件，没有被告人员的签字确认，但在《合同谈判会议纪要》中，能反映出2013年前期炸药、材料供应、施工用水用电等不正常，不能正常施工，各队存在停误工损失的事实，酌情认定损失为90万元。2.安全生产费，《合同谈判会议纪要》双方协商结果为安全生产费“每家补100万”，在被告与一队结算中也能体现补偿100万元，予以认定。3.“100章”费用，根据《合同谈判会议纪要》双方协商结果“不扣不补偿”，且原告起诉时没有提出“100章”费用的具体数额请求，不予支持。4.自发电补偿60万元，《合同谈判会议纪要》双方协商结果“对高石河隧道进口、高石河隧道出口各补60万”，且一队结算数额与协商“补90万”的结果一致，可根据《合同谈判会议纪要》予以认定。5.标准化施工补偿款仅在原告提供合同中有约定，因原告合同不予采信，故该部分费用没有事实依据，不予支持。关于被告向原告已支付费用的认定。经组织原被告双方核对账目与凭证，确定：1.被告为原告代发工资18408064.24元，支付工程款9290656.7元，其他代购一体机及借款562000元，双方无争议，予以确认。被告应付给原告缴纳代发工资中个人所得税凭证。2.被告扣除原告电费款2005939.25元，有被告提供的电表读取数字为证，予以认定。原告主张电费款1473439.25元，未提供有力证据予以反驳，不予采信。3.扣罚款63000元，被告提供了原告不规范施工的六份罚款通知书予以证明，应予认定，原告辩解不予采信。4.原告领用物资价值，被告主张原告领用混凝土13138078.96元，扣其他材料款21913182.55元，经与领料凭证核对，混凝土领取价值12986105元，其他材料领取价值21695605.23元，共计34681710.23元有证据佐证，予以认定，对于无凭证佐证的，不予认定，原告仅认可25074867.11元部分的凭证，对于刘杰签字领用的柴油，黄禄顺、丁新荣签字领用的混凝土等有异议，但经核对，刘杰、黄禄顺、丁新荣均系其雇佣人员，故其主张不予支持。综上，原告杰商公司分包被告中铁二十五局左权至黎城高速公路第ZL4标段高石河隧道出口左右线开挖、初支、二衬、防排水等隧道施工工程总造价86721314.77元，扣除被告提取10%管理费8672131.477元，原告应得工程款78049183.29元。另，原告应享有停误工损失900000元，安全生产费1000000元，自发电补偿600000元，原告应得共计80549183.29元，扣除被告在施工过程中已支付原告及原告应承担的费用共计65011370.42元，被告还应支付原告15537812.87元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：（一）被告中铁二十五局集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告北京杰商圣图人力资源有限公司剩余工程款15537812.87元，并支付自2015年12月1日起至该款实际支付完毕之日止的按照中国人民银行发布的同期贷款利率所计算的利息；（二）驳回原告北京杰商圣图人力资源有限公司的其他诉讼请求。诉讼费209465.02元，鉴定费400000元，共计609465.02元，由原告北京杰商圣图人力资源有限公司负担304733.02元，被告中铁二十五局集团有限公司负担304732元。   二审查明的事实与一审一致。   本院认为，本案争议的焦点为：1、涉案工程系劳务分包，还是工程分包；2、本案鉴定意见能否被采用；3、中铁二十五局应支付杰商公司工程款的数额。   （一）关于涉案工程系劳务分包，还是工程分包的问题。劳务分包是工程承包人将建筑工程中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。二者主要区别在对象指向不同，工程分包的对象是工程，是承包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务分包项目的范围进行了明确，即木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混泥土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等13种，且均有相应资质的等级要求。本案，杰商公司向法庭提交了签订于2013年10月28日的《建设工程施工合同》，欲证明涉案施工为专业分包；中铁二十五局提交了签订于2013年3月28日的《建设工程施工劳务分包合同》，欲证明涉案施工为劳务分包。两份合同签订主体、签订地点完全一样，但两份合同均存在诸多问题。《建设工程施工合同》无双方单位公章；附表中所有内容无中铁二十五局签字确认，且有明显改动痕迹。《建设工程施工劳务分包合同》形式上不是正规装订没有加盖骑缝章；内容上杰商公司提供的施工合同在该劳务分包合同之后，但两份合同关于分包形式完全不同，签字主体及笔迹混乱；从施工计价看，施工初期并未按照合同综合单价计价，无法确定系完整合同，真实性存疑。另，中铁二十五局提供的16份“验工计价单”虽有双方签字，但对杰商公司2015年4月后所完工程量并未计价，且中铁二十五局主张的对结算金额与计价单记载末次结算金额亦不符。由此，一审法院对两份合同及16份计价单均不予采信正确，本院予以确认。但根据2014年12月6日经各方协商形成的《左黎高速公路合同谈判纪要》第一条“经双方协商隧道工程的分包模式采用专业分包”及杰商公司提交的发货单、扣款明细表等，中铁二十五局提交的记账凭证、台账、代扣法院执行款、施工队扣款明细表、计量混凝土扣款明细表等证据，可相互佐证杰商公司在施工过程中提供了人工、物资、机械、运输等多项工作，这与原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中明确的劳务分包项目的范围严重不符，所以本案所涉工程不能认定为劳务分包。一审法院最终认定杰商公司分包中铁二十五局左权至黎城高速公路第ZL4标段高石河隧道出口左右线开挖、初支、二衬、防排水等隧道施工工程采用的是专业分包，并无不妥。   （二）关于鉴定意见能否被采用问题。对此，中铁二十五局认为该造价鉴定工程量与实际工程量差值较大；鉴定程序存在重大瑕疵；鉴定依据不合理不合法，故该鉴定意见不应采纳。本院认为，首先，杰商公司施工完成的工程量、工程价款，双方没有进行结算，一审法院依据民事诉讼法关于“需要查明事实的专门性问题”的规定进行工程量造价鉴定，并不违反法律规定。其次，鉴定意见所依据的鉴定材料系双方认可的《两阶段施工设计图》、项目部提交的《工程技术交底记录》、《左黎高速公路合同谈判纪要》和其他证据材料，不存在不合理不合法的问题。第三，山西涌鑫工程造价咨询有限公司是法院合法备案入库机构；鉴定人员是具有相应资质的造价工程师；鉴定机构在鉴定过程中实施了必要的鉴定程序，且鉴定人员对具体问题进行解答，不存在鉴定程序存有重大瑕疵的问题。综上，该鉴定意见程序合法，内容客观、公正，依法应当作为本案工程结算的依据。中铁二十五局认为该鉴定意见程序、鉴定依据违法，不能作为定案依据，应以其提供的《建设工程劳务分包合同》作为定案依据的主张，本院不能支持。   （三）关于中铁二十五局应支付杰商公司工程款的数额。根据上述鉴定意见，双方无争议的高石河隧道出口工程，总计86337036.37元。对于双方有争议部分，一审法院综合全案证据酌情认定：1.左洞范围工程价款37967.96元；2.右洞范围工程价款26272.49元，因杰商公司举证不力不计入造价；3.隧道洞门工程造价344398.08元；4.隧道手孔井工程造价1912.36元；5.隧道监控量测及超前地质预报工程造价339066元，中铁二十五局提供了充分的反驳证据故不计入造价；6.隧道塌方处理的工程造价250000元，因杰商公司未提供现场签证单，故不计入造价；7.隧道混凝土路面板厚度增加10mm的施工造价68825.6元，因杰商公司不能证明按通知实际施工，故不计入造价；8.隧道出口保温段左右线300米精铣刨的施工造价102847.5元，不计入造价理由同争议7；9.隧道出口保温段C15片石砼回填的施工造价328904.37元，杰商公司只提供了施工图纸，不能作为有效证据予以认定，故不计入造价。一审法院认定争议部分计入工程造价共计为384278.4元，最终认定杰商公司施工完成工程量和工程造价总计86721314.77元，符合本案实际，本院予以确认。杰商公司认为上述第2、6、7、8、9项工程均是其完成的主张，由于证据不足，本院不予支持。关于其他费用，一审法院依据《左黎高速公路合同谈判纪要》酌情认定90万元停窝工损失；认定安全生产费100万元；“100”章费用因没有具体数额不予认定；认定自发电补偿60万元；标准化施工补偿因没有事实依据不认定，符合上述纪要的基本精神，本院予以确认。杰商公司认为窝工损失应为3858401.25元、“100”章费用2375500元以及标准化补偿款应予以认定的主张，本院不予支持。至此，杰商公司所施工程的工程款共计80549183.29元，减去中铁二十五局在施工过程中已支付的相关费用共计65011370.42元，中铁二十五局还应支付杰商公司15537812.87元。杰商公司认为原审判决少判其16056660.33元及利息的主张，由于证据不足，本院不予支持。另，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。所以本案利息计算应调整为以实际拖欠工程款15537812.87元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人北京杰商圣图人力资源有限公司和上诉人中铁二十五局集团有限公司的上诉请求和理由，均不能成立，本院不予支持。但由于中国人民银行于2019年8月20日起调整了贷款利率，故本院对本案的利息计算也相应进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   一、维持原判决第二项，即“驳回北京杰商圣图人力资源有限公司的其他诉讼请求”。   二、变更原判决第一项为：中铁二十五局集团有限公司于本判决生效后三十日内支付北京杰商圣图人力资源有限公司剩余工程款15537812.87元及利息（利息以15537812.87元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费，由上诉人北京杰商圣图人力资源有限公司承担133479.85元；由上诉人中铁二十五局集团有限公司承担115026.88元。   本判决为终审判决   审判长 刘 英   审判员 韩德荣   审判员 仲俊光     二〇二〇年十月二十八日   书记员 胡 静