广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初5426号原告：王健，男，1978年1月2日出生，汉族，身份证住址上海市徐汇区。委托诉讼代理人：常文斌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱嘉韵，广东卓信律师事务所实习律师。被告：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区东华南路**首层、夹层**。负责人：石猛，该行行长。被告：中国建设银行股份有限公司广州五羊新城支行，住所地广州市越秀，住所地广州市越秀区寺右新马路**首层****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：龚建毅，行长。上述两被告共同委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。被告：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区昆明路**1，住所地上海市杨浦区昆明路****'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王强。被告：广州君麟实业发展有限公司，住，住所地广州市越秀区大沙头绿荫路**盛贤大沙头所地广州市越秀区大沙头绿荫路**盛贤大沙头旧货市场****铺-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄惠征。委托诉讼代理人：黄岩，广东尚之信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙，广东尚之信律师事务所实习律师。第三人：广州万利天中投资合伙企业（有限合伙），住，住所地广州市天河区天河北路****所地广州市天河区天河北路****='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。原告王健与被告中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）、中国建设银行股份有限公司广州五羊新城支行（以下简称建行五羊新城支行）、上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称清科公司）、广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、第三人广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万利天中合伙企业）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人常文斌，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行的共同委托诉讼代理人罗藤，被告君麟公司的委托诉讼代理人黄岩、陈龙到庭参加诉讼。被告清科公司、第三人万利天中合伙企业经本院合法传唤，公告期满无正当理由拒不到庭，依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、四被告共同赔偿原告本金375000元及147048.34元损失（从2014年8月19日起至2016年2月18日以50万元为基数按年利率10.5%计算，从2016年2月19日起至2017年1月26日止以50万元为基数按人民银行公布的同期银行贷款利率计算，2017年1月27日起以375000元为基数按人民银行公布的同期银行贷款利率计至暂计至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、四被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2014年8月，被告建行五羊新城支行客户经理叶婵娟向原告推荐由清科公司发行的清科凯盛基金，称该款基金产品是中国建设银行股份有限公司广州东山支行（现己并入被告建行越秀支行）设计开发，建行越秀支行承诺保底兑付，并且会全程监管资金流向。同年8月，原告在叶婵娟安排的人员陪同下到清科公司位于西塔的办公场所完成了“清科凯盛基金”的签约手续，并于2014年8月15日转账支付了50万元。2016年初，合同约定的兑付期限届满后，原告却发现该理财产品此前承诺的还本付息并不能兑现。在原告等投资人敦促建行还款的情况下，2017年1月26日，原告收到了125000元。在建行广东省分行和被告建行越秀支行的协调下，2017年3月、4月，被告君麟公司又向包括原告在内的投资人公开承诺在2017年7月31日之前支付剩余的75%资金。但原告至今未收到任何款项。与此同时，原告和其他受害人经过调查发现，被告建行五羊新城支行推销的所谓清科凯盛基金根本没有合法设立，完全属于违规理财产品。原告认为，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行和被告君麟公司、清科公司恶意串通，以偿还被告君麟公司在建行越秀支行的贷款本息为目的，明知清科凯盛基金属于虚假理财产品，仍然违规向原告推销，最终导致原告财产损失，依法应当向原告共同承担侵权损害赔偿责任。被告建行五羊新城支行、建行越秀支行共同辩称：不同意原告提出的诉请及事实理由，理由如下：一、原告因投资清科凯盛基金，与被告清科公司、第三人万利天中合伙企业构成合伙协议法律关系，若原告因第三人万利天中合伙企业未兑现收益产生财产损害，应向被告清科公司、第三人万利天中合伙企业主张违约或侵权责任。建行不是合伙协议的当事人，也没有在任何涉案文件上签章，原告主张被告建行侵权责任没有事实依据，应予驳回；二、根据涉案基金签约文件、募集说明书所载风险提示、风险申明书以及有限合伙协议显示，原告明知投资风险且同意在合伙企业终止后投资所得扣除费用后方进行分配，自愿承担亏损。据此，原告在投资入伙时已经知悉入伙风险，且该产品没有承诺保本和最低收益，原告是具有相应投资经验的完全民事行为能力人，对投资入伙具有较高的辨别能力，其明知投资风险的情况下自愿投资入伙，理应自行承担投资风险，其主张侵权责任没有依据；三、建行在客观上没有对原告实施侵权行为，主观上也没有与其他被告存在共同加害之故意。原告有权要求第三人万利天中合伙企业向君麟公司追偿贷款并处置委托贷款合同项下的抵押物实现自身利益，在没有处置抵押物回收分配前原告所主张的损害后果没有发生或者不确定，原告的损失是被告清科公司及其发起设立的第三人万利天中合伙企业没有向被告君麟公司收回贷款导致，与建行不存在因果关联性。根据广东银监的调查，叶某等个人客户经理涉嫌违规推荐涉案产品，该行为属于个人行为，与单位无关。客户经理涉嫌推荐行为未经单位授权，被告建行越秀支行没代销涉案基金，也没有在任何签约文件中签章；涉嫌客户经理是一位具有多年工作经验和金融知识的员工，明显知道涉案产品不是建行的代销产品，不属于销售范围，与客户经理完成职务或者销售任务没有关联性。根据侵权责任法第八条规定的共同加害行为以共同故意为构成要件，而本案中建行自始至终没有加害原告之故意，更没有侵害原告财产权益的目的，即对被告清科公司的侵权行为，建行没有共同故意之意思联络；在被告清科公司未穷尽司法程序向被告君麟公司追收债权并向第三人万利天中合伙企业返还资金并向原告分配前，原告是否存在损失及损失金额均不确定；四、原告是具有投资经验的完全民事行为能力人，对投资产品具有较高的辨别能力且具有较高的风险承受能力，其进行投资未尽到充分审慎义务，存在重大过失，同时怠于行使向被告清科公司的权利，故即使原告存在确定财产损失，因原告自身有过错，根据侵权责任法第二十六条的规定，因原告对损害的发生存在主要过错应当减轻侵权人的责任；五、本案签署的入伙协议中约定的合伙期限为18个月，合伙企业返还投资本金及收益的时间为2016年2月19日，事实上原告于2020年1月才向法院提起诉讼，向被告建行五羊新城支行、建行越秀支行主张权利，已经超过法定诉讼时效期间，根据同类案件已生效显示，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行对清科公司、君麟公司的赔偿责任在40%范围内承担补充赔偿责任，即被告建行五羊新城支行、建行越秀支行与清科公司、君麟公司并非连带债务人，因此原告向清科公司、君麟公司主张权利，或者清科公司、君麟公司通过部分偿还本金或收益的行为，不构成对被告建行五羊新城支行、建行越秀支行发生诉讼时效中断的效力。被告君麟公司辩称：一、被告君麟公司合法取得贷款，不构成侵权，原告与募集方的关系与被告君麟公司无关，被告君麟公司所有资金通过提供抵押权的方式以贷款的方式取得，不是侵权适格被告；二、被告君麟公司从未与原告签订合同与经济往来，原告的损失与君麟公司没有直接关系；三、被告君麟公司在本案中仅仅是要对银行的贷款承担还款义务，原告投资到有限合伙企业以及有限合伙企业以贷款的方式发放贷款不构成侵权，退一步，即使被告君麟公司没有即使返还银行贷款，也只是被告君麟公司的违约行为，与本案的侵权关系是两个法律关系；四、被告君麟公司在这一次发放的资金中仅使用了7000万元，而且被告君麟公司已偿还7000万元债务，也就是说在此次原告与被告清科公司发生的法律行为中，君麟公司仅使用了7000万元又还了7000万元，不存在侵权行为；五、被告君麟公司没有义务偿还没有使用的贷款，如果本案涉及到资金募集方挪用资金，原告应向募集方索赔而非向被告君麟公司索赔；六、对于被告清科公司的诈骗行为，被告君麟公司已经依据法律规定向有关部门举报被告清科公司的诈骗行为，被告君麟公司请求法院在公安部门处理后，法院再处理本案的民事纠纷问题。被告清科公司、第三人万利天中合伙企业均未答辩，亦未提交证据。原告围绕诉讼请求依法提交了广州市中级人民法院（2013）穗中法执字第975号执行裁定书、2014穗建东特协01号协议书、SX2014SW01号《合作框架协议》、广州农商行委托贷款借款合同、监管合同、广州专业市场基金募集说明书广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）有限合伙协议、入伙协议、出资转账凭证、出资证明函、广州专业市场投资基金公告及抵押物明细、被告清科公司、被告君麟公司、承诺函、照片、企业信用信息报告、广州盈运投资合伙企业2014年8月4日至2015年9月24日建行账户明细、盈运合伙企业2014年9月23日至2015年12月31日农商行委托贷款账户明细、广州昌麟投资合伙企业2014年12月1日至2015年12月20日建行账户明细、广州翔泓投资合伙企业2014年8月15日至2015年12月20日建行账户明细、广州万利天中投资合伙企业于2014年8月15日至2015年12月20日建行账户明细、2017年穗建借02号借款合同、（2017）粤0104民初16317号民事判决书、建行协调会录音（含光盘及文字稿）、被告建行越秀支行信访回复函、广东银监局信访事项告知书、委托还款协议等证据，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行提交了企业信用公示报告、委托贷款借款合同、抵押合同等证据，被告君麟公司提交了私募投资基金管理人登记证书、中国证券投资基金业协会会员证书、委托贷款借款合同、抵押合同、刻章许可证、准予变更登记（备案）通知书、报警回执、报纸公告、关于终止合作的函、告知函等证据，被告清科公司、第三人万利天中合伙企业未到庭应诉，视为放弃抗辩及质证的权利，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：被告清科公司于2014年4月23日取得中国证券投资基金业协会（以下简称证券基金业协会）授予的私募投资基金管理人资质。2014年8月，被告清科公司发布《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》，载明：该协议各方依据《合伙企业法》共同设立广州盈运投资合伙企业、广州翔泓投资合伙企业等系列有限合伙企业；项目公司君麟公司；普通合伙人、管理人为清科公司；该基金由被告清科公司发起成立，所募集资金将用于广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造，面向社会特定合格投资者招募有限合伙人；基金类型固定收益类；基金期限18个月；投资方式广州农商银行委托贷款；预期收益：50万元≤认购金额＜300万元，预期年化收益率10.5%，300万元≤认购金额＜500万元，预期年化收益率11.5%，认购金额≥500万元，预期年化收益率12.5%；满12个月支付一次利息，到期一次性归还本金及剩余利息，资金监管中国建设银行广州东山支行；基金交易结构显示：首先由普通合伙人被告清科公司和作为有限合伙人的各投资人将资金投入到清科凯盛·广州专业市场投资基金，再由清科凯盛·广州专业市场投资基金将款项投资到盛贤四大专业市场，再由盛贤四大专业市场偿还贷款到建行东山支行，再由建行东山支行进行资金监管，并转移抵押物到清科凯盛·广州专业市场投资基金，而盛贤四大市场的收益归入清科凯盛·广州专业市场投资基金；位于广州海印商圈大沙头的盛贤四大专业市场累计26845.16平方米物业抵押，经深圳市世联土地房地产评估有限公司评估总价值26.44亿元；中国建设银行对基金投资进行全程资金监管，基金管理人管控融资方预留印鉴，严格监管项目方资金使用专户，基金管理人监管项目回款账户，保障资金安全及按时归集等。2014年8月，原告与被告清科公司签订《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，约定：原告作为有限合伙人入伙第三人以认缴出资额为限对该有限合伙企业的债务承担责任。被告清科公司对于该有限合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人同意并授权普通合伙人有权决定以该有限合伙企业对被投资企业进行股权或债权投资的方式进行投资等。同时，原告与被告清科公司签订《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》，约定：原告承诺认缴出资50万元作为有限合伙人加入广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）。2014年8月15日，原告向第三人开立的账户（账号44×××70）汇款50万元。2014年10月15日，被告清科公司和第三人共同向原告出具《出资证明函》，其中确认了原告对第三人的前述出资，并约定预期年化收益10.5%，起息日期2014年8月19日。2015年1月30日，中国证券投资基金业协会发布《5家私募投资基金管理人注销登记的公告》，载明：目前，上海清科凯盛投资管理有限公司（登记编号：P1000537）等5家机构向该会申请注销私募投资基金管理人登记。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的有关规定，考虑到以上5家机构在登记后未开展私募投资基金管理业务，承诺注销登记后不再开展新的私募投资基金业务，维护好投资者合法权益，该会决定注销以上5家机构的私募投资基金管理人登记。该会重申，从事私募投资基金管理业务的机构应当按照中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》和该会《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的有关规定，到该会办理登记，真实、准确、完整的填报登记信息；注销登记的机构应当妥善处置好现有业务，维护好投资者合法权益，不得再从事私募投资基金管理业务等。2015年6月1日，被告君麟公司向被告清科公司发出《关于终止合作的函》，载明：君麟公司因清科公司严重违反《合作框架协议》，挪用监管账户资金一事致送该函。双方于2014年8月18日签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。此后，君麟公司与清科公司关联企业签订了《抵押合同》、《委托贷款借款合同》及其他相关协议。目前，上述资金的监管账户由清科公司掌控，而清科公司已为该项目募集资金约1.9亿元。但是，清科公司至今仅将其中7000万元用于偿还君麟公司欠建行的债务本金，而剩余资金1.2亿元则被挪作他用，清科公司挪用资金的违约行为严重损害了君麟公司的经济利益。为此，君麟公司要求立即终止合作并解除《合作框架协议》及其他所有相关合同或协议。2016年1月29日，被告清科公司、被告君麟公司共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，载明：被告君麟公司（项目方）本应于2016年1月31日前兑付所有投资人的投资收益，被告君麟公司在上述期间，已采取积极措施，包括调整项目招商策略，多渠道筹资等，尽可能筹措资金兑付投资人前期的投资收益。碍于目前整体经济环境恶劣，项目销售及招商进展缓慢，与预期差距较大，外部资金筹措受阻，致暂未能于2016年1月31日前兑付投资人前期收益。经被告清科公司与被告君麟公司多次沟通协商，被告君麟公司将成立专向服务组，接待投资人来访及解答投资人疑问；被告君麟公司承诺会想方设法多个渠道筹措资金，于基金到期日或到期日前，向所有投资人兑付全部本金及投资收益；截至目前，该基金对应之抵押物情况正常，无任何变更等。2016年7月16日，被告清科公司发布《公告》，载明：由被告清科公司作为普通合伙人发起并与各投资人（有限合伙人）共同设立的广州盈运投资合伙企业（有限合伙）等四家有限合伙企业，共同募集资金1.955亿，专项投资君麟公司下属的广州盛照综合市场的升级改造；该笔募集资金已于2014年12月底前由广州盈运投资合伙企业（有限合伙）委托广州农村商业银行股份有限公司达道路支行发放予项目方君麟公司用于归还建行贷款7000万元及支付融资利息4000万元，余下8550万元由该贷款担保方超越公司用于广州盛照综合市场的升级改造，该项目已在2015年9月正式完成改造并推向市场招租；受市场经济大环境影响，加上电商对实体市场的冲击，招租及出售情况都不理想，项目方希望在通过引入商家搞旺市场后能更好的收取租金以及销售，今后会更积极地进行促销，尽快销售回笼资金，预计到今年底能兑付投资人全部本息等。2017年1月3日，被告君麟公司发出《公司公告》，载明：现君麟公司于2017年1月28日前向各位投资人支付投资额本金25%的款项，需请准备相关相应的资料（原件）办理支付手续。余下的投资款项在2017年7月31日前支付完毕。2017年1月26日，原告收到投资款本金125000元。之后，原告至今再没有收到任何投资款本金及收益。2017年3月31日，被告君麟公司向投资人出具《承诺函》，载明：致尊敬的投资人：本公司已于2017年1月28日前支付各位投资人25%投资本金，公司会继续努力筹措资金，争取在2017年7月31日前支付余下的75%的投资本金，或是协助投资者找到第三方来收购其剩余的75%的投资本金。2017年5月16日，中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行）应投资者信访召开协调会，在该会议上建行省分行的工作人员表明建行之所以会召开协调会，是因为建行的钱一直未追回，没追回来的钱不是基金问题，是被告君麟公司，被告君麟公司有不良资产在建行手上，是抵押物。建行通过抵押物给被告君麟公司施压，来解决投资者的问题等。2017年6月13日，被告建行越秀支行向信访人作出《信访回复函》，载明：经了解，项目方已答复信访人在2017年2月28日前，已安排资金兑付信访人本金的额25%，剩余部分，项目方仍在继续努力，于2017年7月底前兑付；在建行的督促下，项目方已回复安排专人解洽信访人，建行已将信访人意见反馈给项目方并督促其融资还款。2017年7月13日，中国银行业监督管理委员会广东监管局（以下简称广东银监局）向“韦俊安等13人”作出《信访事项告知书》，载明：经查，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品。越秀支行下属网点负责人和客户经理涉嫌2014年曾向客户推荐该产品：中山二路支行时任副行长刘某向区宗汉推荐，中山二路支行客户经理毕某某向高锦嫦、冯池和、黎瑞蝶推荐，中山二路支行客户经理郭某（已离职）向汪帼娟、王乃卉推荐，高教大厦支行客户经理刘某向王卫、何凤莲、黄标明、黄钰英、刘伟、潘穗等推荐，德政路支行客户经理黄某某向韦俊安推荐；越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。另查明，涉案清科凯盛基金募集的投资人中的17人于2017年向本院起诉[案号：（2017）粤0104民初21169号案等17案]，现包括本案原告在内的其他投资人陆续向本院起诉。该涉案基金项下共设立四个合伙企业，包括广州昌麟投资合伙企业（有限合伙）（以下简称昌麟合伙企业）、广州翔泓投资合伙企业（有限合伙）（以下简称翔泓合伙企业）、广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万利天中合伙企业）、广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）。据统计，昌麟合伙企业共募集投资款2225万元，翔泓合伙企业共募集投资款8930万元，万利天中合伙企业共募集投资款2860万元，上述三家合伙企业所募集投资款均相继转账至盈运合伙企业在建行东山支行开立账户（账号44×××49），盈运合伙企业将四家涉案合伙企业所汇集款项归总，从2014年9月23日至2015年3月11日期间，共从前述账户向其在广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行）开立账户（账号08×××52）转账19600.7万元。2014年9月25日，盈运合伙企业（甲方，委托人）、广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行，乙方，受托人）、君麟公司（丙方、借款人）共同签订合同编号5549033201400008的《广州农村商业银行委托贷款借款合同》，约定：经协商，就甲方委托乙方发放委托贷款给丙方一事达成一致，订立该委托贷款借款合同；贷款金额12亿元，贷款期限18个月，贷款用途广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造；在委托贷款总额度内，每笔贷款实际贷款期限、实际还款日、贷款金额以借款凭证记载为准，借款凭证为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力等。上述合同签订后，盈运合伙企业从其名下账户（账号08×××52）共计向农商行达道路支行账户（账号08×××11）转账11笔合计金额19550万元；农商行达道路支行每次收款后，均按照盈运合伙企业的指示，向被告君麟公司发放委托贷款，并出具相应借款凭证。农商行达道路支行向被告君麟公司发放委托贷款共计11次，转账金额合计19550万元，具体资金流向如下：1、2014年9月23日，盈运合伙企业将1.1亿元转至农商行达道路支行账户，2014年9月25日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1.1亿元发放给被告君麟公司，借款凭证载明：借款种类委托贷款，借款用途偿还银行贷款及升级改造，年利率12.5%，借款日2014年9月25日，到期日2016年3月25日，根据合同编号5549033201400008的委托贷款借款合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款。当日，君麟公司将上述1.1亿元中的7000万元转账给其在建行东山支行开立的账户（账号44×××29），4000万元转账给被告清科公司；2、2014年10月16日，盈运合伙企业将3000万元转账至农商行达道路支行，当日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将3000万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；3、2014年10月21日，盈运合伙企业将514.5万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将500万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；4、2014年10月30日，盈运合伙企业将1002万元转账至农商行达道路支行，2014年11月3日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1000万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；5、2014年11月7日，盈运合伙企业将701.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月10日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将700万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；6、2014年11月25日和11月26日，盈运合伙企业分别将514.5万元、200.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月27日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将750万元发放给被告君麟公司，次日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；7、2014年12月15日，盈运合伙企业将400.8万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将400万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将3999000元转账给超越公司，转款用途备注工程款；8、2014年12月18日，盈运合伙企业将450.9万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；9、2014年12月19日，盈运合伙企业将1060万元转账至农商行达道路支行，2014年12月22日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1050万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；10、2014年12月29日、2015年1月14日，盈运合伙企业分别将265万元、200万元转账至农商行达道路支行；2015年1月15日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款；11、2015年3月10日，盈运合伙企业将240万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将250万元发放给被告君麟公司，当日，被告君麟公司将该款项转账给超越公司，转款用途备注工程款。在（2017）粤0104民初21169号案等17案的审理过程中，对于被告君麟公司收到的委托贷款1.955亿元，该笔款项有多少是用于市场升级改造问题，被告君麟公司回复：收到贷款1.955亿元后，有7000万元偿还贷款，其中4000万元转给被告清科公司，据了解被告清科公司将其中约2000万元用于偿还投资人的利息，余下的被被告清科公司挪用，有8000多万元转账给超越公司，但实际上用于市场升级改造的不到2000万元，其余的被清科公司挪用，被告君麟公司的公章曾经由被告清科公司持有，被告清科公司代管期间，被告清科公司用被告君麟公司公章私自挪用款项。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。关于四被告是否应承担侵权责任，以下围绕本案争议焦点进行分析：一、关于原告的损失问题。1、原告的损失是否实际发生。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》的约定，在原告投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。原告于2017年1月26日收回本金125000元，余下本金375000元及其余收益回报至今仍未收到，可以认定原告的损失已经客观存在，损失已经实际发生。原告投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行认为原告诉求所涉法律关系属合伙协议纠纷，理由不成立，本院不予采纳。2、原告损失数额的确定。原告未能如期收回的投资款本金375000元为实际损失。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》的约定，投资期限18个月内的收益回报应以投资款本金为基数按年化收益率10.5%计算，该未能收回的收益回报应为实际损失。投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失，原告主张按照上述标准计算收益损失合法合理，本院应予准许。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日后本院将上述计算利息损失标准中的“银行同期贷款利率”调整为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。二、第三人的行为构成侵权，由于原告没有诉请要求其承担赔偿责任，故本院不予调处。在本案中，第三人在收到原告的款项50万元后，未能按期兑付全部到期投资，原告投资的本金375000元至今无法收回，第三人侵犯了原告的合法财产权利，由于原告没有诉请要求第三人万利天中合伙企业承担赔偿责任，故本院不予调处。三、被告清科公司的行为构成侵权，被告清科公司应对原告的损失承担赔偿责任。承担侵权责任的构成要件，应当满足以下要件：（1）行为人存在侵权行为，（2）原告有损害事实存在，（3）侵权行为与事实存在因果关系，（4）行为人主观上有过错。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产。”《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”依照上述规定，被告清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但涉案基金因未登记，且自2015年1月30日被告清科公司被注销管理人资格后，该涉案基金从未也不可能完成登记，另被告清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，被告清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为第三人的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案原告在内的损失。故被告清科公司应向原告赔偿本金375000元及相关损失。四、被告君麟公司的行为构成侵权，被告君麟公司应对原告的损失与被告清科公司共同承担赔偿责任。被告清科公司与被告君麟公司签订《合作框架协议》，约定被告君麟公司向被告清科公司及被告清科公司关联企业融入资金并以此清偿被告君麟公司对外债务。被告君麟公司表示其公司旧公章原本交由被告清科公司持有，可见被告君麟公司与被告清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。另外，被告君麟公司作为涉案基金的项目公司，被告清科公司、君麟公司2016年1月29日共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，承诺兑付所有投资人的投资收益。因此，被告君麟公司的行为构成侵权，其与被告清科公司构成共同侵权，应对原告的损失与被告清科公司共同承担赔偿责任。五、被告建行五羊新城支行、建行越秀支行应对原告的损失承担补充赔偿责任。广东银监局向“韦俊安等13人”作出的《信访事项告知书》载明了清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，被告建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对被告建行越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。从《信访事项告知书》《关于对“清科凯盛”基金客户信访事项责任追究情况的报告》的载明情况，原告购买案涉基金时签订的相关合同，以及原告向第三人账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对被告清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与原告的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因原告的财产损失直接是被告清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，被告清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体。被告建行五羊新城支行、建行越秀支行对原告应承担的责任类似于《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行应对原告的损失承担相应的补充赔偿责任。结合被告建行五羊新城支行、建行越秀支行对于原告损失发生的过错程度，本院酌定被告建行五羊新城支行、建行越秀支行应对原告的损失承担40%的补充赔偿责任，即在被告清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由被告建行五羊新城支行、建行越秀支行对原告的损失承担补充赔偿责任。被告建行五羊新城支行、建行越秀支行在对原告的损失承担赔偿责任之后，对被告清科公司、君麟公司的追偿可另寻法律途径解决。关于被告建行五羊新城支行、建行越秀支行对诉讼时效的抗辩。原告投资款到期日虽为2016年2月19日，但是建行方于2017年6月13日对投资人召开协调会，于2017年6月13日向各投资信访人作出《信访回复函》，而后银监会于2017年7月13日作出信访告知书中确定了建行方在基金推介过程中对员工行为和营业场所管理不力的责任，因此，原告知道权利受到损害的日期应从2017年7月13日起算，原告于2020年1月15日向本院提起本案诉讼，并未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十百条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条所规定的三年诉讼时效，被告建行五羊新城支行、建行越秀支行的时效抗辩不符合事实和法律规定，本院不予采信。综上，本案原告购买涉案基金的损失，被告清科公司、君麟公司、建行五羊新城支行、建行越秀支行的责任依法按责分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十百条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司向原告王健赔偿375000元及该款损失（从2014年8月19日起至2016年2月18日以500000元为基数按年利率10.5%计算，从2016年2月19日起至2017年1月26日止以500000元为基数按人民银行公布的同期银行贷款利率计算，2017年1月27日起至2019年8月19日止以375000元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项还清之日止以375000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中国建设银行股份有限公司广州五羊新城支行、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行对本判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告王健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9020元，由被告上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李金留人民陪审员  陶茂娟人民陪审员  易美红二〇二〇年十月十三日书 记 员  徐颖珺法庭记录员钟子浩