福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终507号 上诉人（原审原告）郑逸祥，男，1970年7月30日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托代理人王维雪、邓红欣，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泉州台商投资区管理委员会环境与国土资源局，住所地福建省泉州市台商投资区行政办公大楼**。 法定代表人占蓉，局长。 委托代理人孙佳纯，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人郑逸祥因诉泉州台商投资区管理委员会环境与国土资源局（以下简称泉州台商区环土局）海域行政处罚一案，不服厦门海事法院（2019）闽72行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年10月19日组织了调查询问。本案现已审理终结。 原审查明，1998年，原告在泉州市××镇××村外侧滩涂围垦建设鱼塘，该鱼塘系依托旧盐场堤坝向外侧修筑围堰而成，在本案诉讼中，被告于庭审亦确认原告鱼塘区域在建设之前的自然形态是滩涂。2018年12月10日，被告以原告涉嫌在未经批准的情况下，对泉州市洛阳镇白沙二村外侧、后渚大桥北侧海域进行非法围垦用于水产养殖为由，对原告上述围垦活动进行立案调查。同日，被告委托福建省地质测绘院对原告鱼塘占用海域面积进行测绘。2018年12月11日，福建省地质测绘院出具测绘报告，该测绘报告可证明，原告鱼塘占用海域面积为1.7355公顷。2018年12月16日，被告向原告送达泉台管环土（海）责改〔2018〕第026号《责令整改通知书》，责令原告自通知书送达之日起7个工作日内退还非法占用的海域，恢复海域原状。2019年1月8日，被告向原告进行询问调查，制作询问笔录一份。2019年1月17日，被告对涉案鱼塘组织实施强制拆除行动。2019年3月8日，被告向涉案鱼塘租户黄茂林进行询问调查，制作询问笔录一份，该份询问笔录证明，原告从2016年9月1日起，以出租涉案鱼塘的方式，获得租金15万元。2019年3月14日，被告向原告送达泉台管环土（海）〔2019〕告字第001号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出的行政处罚决定，及原告依法享有的陈述、申辩、听证权利。原告遂申请听证，被告于2019年3月28日组织了听证。2019年3月27日，被告对涉案鱼塘之围堰实施爆破作业。2019年4月2日，被告作出泉台管环土（海）〔2019〕罚书字第002号《行政处罚决定书》（以下称被诉处罚决定）。同日，被告执法人员将该处罚决定书张贴于原告家门上。 原审认为，关于被告是否具备行政主体资格及相应行政职权。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条的规定，本案泉州台商投资区管理委员会系经国务院、福建省人民政府批准设立，被告作为其所属职能部门，具备行政主体资格。根据被告提交的《中共福建省委泉州台商投资区机构编制委员会关于划转海洋渔业管理职能的通知》，被告在作出被诉处罚决定时，负责泉州台商投资区海洋渔业和水利管理工作。依据《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）第五十条和《海洋行政处罚实施办法》第三条第一款的规定，被告具有作出被诉处罚决定的行政职权。 关于涉案鱼塘所在区域之法律属性是否为海域。《海域使用管理法》施行之后，依据其第二条以及《福建省海域使用管理条例》第二条的规定，处于平均大潮高潮时水陆分界痕迹线（即海岸线）向海一侧的滩涂，被定性为海域，不再定性为土地，不再作为土地管理。以2008年福建省人民政府公布的海岸线修测成果，回溯认定1998年之时或者2002年之时某一特定区域“平均大潮高潮时水陆分界痕迹线”的位置，仍是可信的，被告证据5测绘报告在现场测绘基础上，结合2008年1月24日福建省人民政府公布的沿海市、县海岸线修测成果坐标，得出涉案鱼塘位于海岸线外侧的结论，应予采信。 关于原告对涉案鱼塘所在区域是否享有合法权利。原告在行政处罚阶段、本案诉讼中，无法提交其对涉案鱼塘所在区域享有合法权利的权利凭证，并且明确承认未取得海域使用权证、养殖证，对于是否与村委会订立承包经营合同、取得承包经营权证，原告亦作出否定答复。即便是在原告建设鱼塘的1998年，依据《福建省沿海滩涂围垦办法》第九条和第二十八条的规定，擅自建设也应当查处。因此，原告擅自进行涉案鱼塘建设，不仅无相应合法权利，还是被法律法规所禁止的违法行为。从1998年至行政处罚之时，原告鱼塘始终处于违法状态，不可能因为2002年1月1日《海域使用管理法》生效施行这一事件，自动转变为合法状态，且原告从未申请办理海域使用权证书，不符合《福建省海域使用管理条例》第二十八条关于给予补偿的情形。原告提交1986年《浅海、滩涂定界协议书》，援引《海域使用管理法》第二十二条的规定，佐证其有使用涉案区域的合法权利，但原告所在农村集体经济组织或者村民委员会未经当地县级人民政府核准，获得海域使用权确权，原告也未与本集体经济组织或村民委员会建立承包经营关系，故《海域使用管理法》第二十二条不适用于本案情形。 关于发生于新法施行前并持续至新法施行后的行为，适用新法是否正确。从1998年至2019年，对于未经批准占用滩涂围垦建设养殖设施行为的处罚，前后有三个法律规范，即《福建省沿海滩涂围垦办法》（1996年1月28日施行）第二十八条、《福建省海域使用管理办法》（2001年6月1日施行）第十八条、《海域使用管理法》（2002年1月1日施行）第四十二条。原告对涉案滩涂的占用行为是持续性的，本案应当适用违法行为终了时有效的法律。而且，在新法、旧法的处罚力度落差很大时，可基于比例原则，就新法规定的处罚幅度，酌情予以从轻、减轻处罚，达到执法效果、社会效果的均衡，但若适用旧法，在新法、旧法的处罚力度落差很大时，上述比例原则难以运用。故本案应适用《海域使用管理法》第四十二条的规定予以处罚。但考虑到原告实施建设行为之时的《福建省沿海滩涂围垦办法》第二十八条等法律规范所规定的行政处罚力度，相对于被诉处罚决定作出之时的法律规范明显较轻，而原告实施建设行为之时不可能预见到将来新法的处罚力度，且对海洋自然资源、生态环境造成严重危害后果的主要是鱼塘的建设行为，而非其后的持续占用行为。因此，本案虽应适用《海域使用管理法》第四十二条处罚，但应从轻或减轻处罚，否则构成行政行为明显不当。 关于被诉处罚决定中的罚款。《海域使用管理法》第四十二条前半段是针对“占用海域”规定罚则，后半段是针对“围海”、“填海”规定罚则，两罚则规定的罚款幅度不同，但均应处以责令退还非法占用海域、恢复海域原状、没收违法所得。《财政部、国家海洋局印发〈关于调整海域、无居民海岛使用金征收标准〉的通知》（财综〔2018〕15号）附件1“用海方式”规定，“通过筑堤圈围海域用于养殖生产的用海”属于“围海”。被告适用《海域使用管理法》第四十二条之前半段针对“占用海域”的罚则进行处罚，构成法律适用错误，本案应适用该条后半段针对“围海”的罚则进行处罚。上述财综〔2018〕15号文件，对于“围海”这一用海方式之下的“养殖用海”，其海域使用金征收标准由各省（自治区、直辖市）制定。《福建省人民政府办公厅关于印发福建省海域使用金征收配套管理办法的通知》（闽政办〔2007〕153号）第六条第一款第三项第1目规定“已建池塘（包括围海）、滩涂海水养殖和浅海筏式养殖（含区间距），每年每亩20元计征”，但被告适用闽政办〔2007〕153号文件第六条第一款第三项第4目“新增围海用于养殖的，每年每亩按100元计征”之规定计算应缴纳的海域使用金、罚款，构成法律适用错误。而且，如前所述，被告适用《海域使用管理法》第四十二条作出罚款时，未予从轻或减轻处罚，构成行政行为明显不当。 关于被诉处罚决定中的责令退还非法占用的海域、恢复海域原状、没收违法所得。被告虽然未将原告的违法行为准确界定为“围海”，但仅影响罚款决定的正确性，被告所作其他决定（责令退还非法占用的1.7355公顷海域、恢复海域原状、没收违法所得15万元）不受影响，是正确的。根据原告提交的现场照片并结合庭审中原告有关现场现状的陈述，涉案鱼塘及管理房仍未彻底清除完毕，涉案区域亦达不到恢复至海域原状的目标，原告关于被诉处罚决定作出时涉案鱼塘已拆除，责令退还非法占用的海域、恢复海域原状不具有可执行性的主张不成立。对于被诉处罚决定中的“没收违法所得”15万元的数额，被告在行政程序中已明确告知和询问，原告不提交反驳的证据，而在诉讼程序中提交涉案鱼塘承租人黄茂林陈述，因客观上黄茂林与原告利益一致，且黄茂林的陈述没有充分证据证明，故原告关于其所得租金为9万元的主张不予采信；对于没收违法所得是否应当从轻或减轻处罚的问题，鉴于原告的违法所得产生于《海域使用管理法》已颁布并施行十多年之后，若对其违法所得从轻或减轻没收金额，则背离行政合理原则，且若从轻或减轻处罚，实质是允许原告继续享有从违法行为中获取的非法利益。因此，被诉处罚决定中的没收违法所得决定，不应减轻或从轻处罚。 关于被告行政程序是否合法。依据《海洋行政处罚实施办法》第三十五条、第三十六条规定，适用留置送达的前提是当事人或者其同住成年家属拒绝签收法律文书。在被告送达检查通知书时，原告无人在家，被告直接留置送达，该送达程序不合法。在送达被诉处罚决定时，被告执法人员认定原告家中有人但拒绝开门，遂邀请见证人到场并留置送达。被告无证据证明，原告家中不配合送达者是原告本人或者同住成年家属，故该送达程序存在瑕疵。但原告在起诉时提交了被诉处罚决定书并持有原件，实际收到了被告送达的被诉处罚决定书。依据被诉处罚书作出时有效的《福建省行政执法程序规定》第二十八条，在没有报请延长期限的情况下，办案期限为30日，被告未报请延长期限，办案用时3个月又23日违反规定。依据《福建省海洋与渔业厅关于印发福建省重大海洋行政违法案件会审工作规程的通知》（闽海渔〔2009〕363号）第七条第二款，县级海监机构召开会审会应当邀请设区市级海监机构参加。根据被告提交的会审记录，参加人员未包含上级海监机构，会审程序不合法。但是，上述三项程序违法，未损害原告的陈述、申辩权、申请听证权等重大程序权利，故属于程序轻微违法。 此外，原告另主张，即便其行为违法，也应适用《中华人民共和国渔业法》第四十条规定进行处罚，而非依据《海域使用管理法》第四十二条。被诉处罚决定作出时有效的《福建省行政执法程序规定》第三十三条规定“相对人一个行为同时违反两个或者两个以上不同种类法律、法规、规章的，有管辖权的行政执法机关依据有关法律、法规、规章分别进行处罚或者共同处罚，但不得就相对人的一个违法行为，依据同一或者同种类的法律、法规、规章进行重复处罚”。故被告适用《海域使用管理法》第四十二条作出处罚，不构成法律适用错误。 综上，原审认为，被诉处罚决定中责令退还非法占用的1.7355公顷海域、恢复海域原状、没收违法所得15万元的决定，证据充分、法律适用正确，但程序轻微违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，应在维持其效力的前提下判决确认违法；被诉处罚决定中罚款42.17万元的决定，法律适用错误、明显不当，应判决撤销并责令重作。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（六）项、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，判决：一、确认被告泉州台商区环土局作出的被诉处罚决定中责令退还非法占用的1.7355公顷海域、恢复海域原状、没收违法所得15万元的决定违法；二、撤销被告泉州台商区环土局作出的被诉处罚决定中罚款42.17万元的决定，责令被告泉州台商区环土局重新作出行政行为。 上诉人郑逸祥不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。主要理由是：一、涉案鱼塘所在区域是滩涂，是土地，不是海域。涉案鱼塘在形成之前、形成之初和形成之后均是滩涂，属于土地，其不会因《海域使用管理法》的实施而改变其土地性质，法院应该尊重历史、依据客观事实，认定涉案鱼塘是土地。原审法院根据涉案鱼塘所在区域是否处于海岸线外侧来判断属于海域，不符合法律规定，也不科学、不合理。被上诉人在原审中也没有提交证据证明涉案鱼塘属于海域，而原审法院仅依据是否处于海岸线外侧判断其属于海域。二、对涉案鱼塘所在区域土地，上诉人享有合法权益。上诉人利用荒滩围垦鱼塘，是基于政府号召政策，并非主观恶意知法犯法。上诉人所在村委会已取得涉案滩涂土地使用权，当时政府部门也认可，并予以公证，上诉人没有办理承包经营权证，没有办理滩涂养殖证、没有报政府批准，不能改变上诉人是响应政府号召积极投入围垦鱼塘的事实。三、本案应该适用滩涂、土地相关的法律，不应该适用《海域使用管理法》《福建省海域使用管理条例》。涉案滩涂（属于土地）可以养殖，自1998年开始至被毁前一直由上诉人使用，即使由于没有经过政府批准进行处罚，也应当根据滩涂、土地相关法律进行处罚。《福建省海域使用管理办法》已废止，涉案鱼塘是滩涂不是海域，即使处罚应当适用仍有效的《福建省沿海滩涂围垦办法》，而不适用《海域使用管理法》。四、原审法院关于“没收违法所得”部分的认定存在认定事实及适用法律错误。被上诉人作出处罚前，没有政府部门出面组织引导过，且没有任何的告知补办证件程序，违反立法目的。本案不存在上诉人在行政程序中应当提交关于所得数额的证据而拒不提交的情况，被上诉人也没有要求上诉人提供证据，各种证据都可证明黄茂林在调查笔录里的陈述为虚假，且被上诉人在听证中也没有直接明确告知上诉人所得数额为15万元，原审法院对上诉人诉讼中提交的相关证据不予采纳属适用法律错误。五、被诉处罚决定的程序违法已经对上诉人的重要权利产生实质性损害。本案行政处罚案件会审参加人员未包含上级海监机构，违反法定程序，给上诉人实体权益造成严重影响。最终的行政处罚决定没有直接依法送达给上诉人，损害上诉人的陈述、申辩权利，影响被诉处罚决定的效力。六、被诉处罚决定违反相关法律关于鼓励渔民开发养殖的立法目的，违背公平、合理执法的原则只处罚上诉人一家，违反比例原则在鱼塘已被强制爆破无法使用情况下又作出处罚决定。 被上诉人泉州台商区环土局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。主要理由是：一、上诉人主张涉案鱼塘所在区域是滩涂，属于土地，不是海域，缺乏事实和法律依据。相关法律并未明确规定滩涂属于土地，且国务院法制办在国法函〔2002〕142号复函中已明确，滩涂的法律属性是土地还是海域应根据海岸线判断，根据《福建省海域使用管理条例》第二条及相关国家和行业标准，至少沿海滩涂中的潮间带和潮下带属于海域。被上诉人提供的《测绘成果技术报告》《泉州市大比例尺海洋功能区划》等证据可以证明涉案鱼塘所在区域属于海域。二、上诉人关于其对涉案鱼塘所在区域享有合法权益的主张不能成立。从1993年起，国务院和福建省均已经规定，滩涂围垦养殖需依法提交申请，办理养殖使用证等，上诉人于1998年未经依法办理申请审批手续围垦涉案鱼塘，不是其主张的基于政府号召，本案也不存在历史遗留和信赖利益保护问题。根据《海域使用管理法》第四十二条的规定，非法占海的主观故意不是非法占海的构成要件，一旦占海未经批准就构成非法占海，就应承担法律责任。《滩涂、浅海定界协议书》无法证明上诉人所在村委会已取得涉案鱼塘所在区域使用权，且上诉人的行为不符合《海域使用管理法》第二十二条规定的承包情形。三、本案应适用《海域使用管理法》对上诉人非法占海行为作出行政处罚。上诉人利用沙、泥围堰，围堰堤坝平均高10米，宽3－4米，面积1.7355公顷，并建设透水性管理房，属于擅自改变海域自然属性的用海活动，应适用《海域使用管理法》进行处罚。四、上诉人主张没收违法所得违反立法目的的理由不成立。《海域使用管理法》第三条、第四条及第七章等规定体现了国家对海域的保护和严格管理，被上诉人对上诉人非法占用海域进行处罚并未违反立法目的。对于没收违法所得数额，上诉人在处罚调查询问中没有作出不同数额的陈述，经被上诉人告知程序权利后，上诉人在提交的书面陈述申辩意见和其后的听证程序中没有提出没收数额的异议。直到诉讼程序中上诉人才提交证明违法所得为9万元的证据，不符合相关规定，且黄茂林证言证明力不足。五、被上诉人在行政程序中送达检查通知书和被诉处罚决定虽有违法，案件会审亦未邀请市级海监机构参加，但并未损害上诉人陈述、申辩和申请听证权利，属于程序轻微违法。六、上诉人认为被诉处罚决定违反公平原则、比例原则的主张不能成立。被上诉人对违法用海活动负有监管职责，需要依法进行处罚，上诉人认为被上诉人对其处罚是打击报复，属主观臆断，不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 双方当事人向原审法院提交的证据，均经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。经审理，本院认同原审对本案证据的分析认定，原审认定的案件事实，有相关证据在案证明，本院予以确认。 本院认为，根据《海域使用管理法》第二条的规定，我国海域包括内水、领海的水面、水体、海床和底土，其中内水是指我国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。按照《国务院法制办公室对＜关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函＞的复函》中的意见，“滩涂”与“海域”的划分，关键在于“海岸线”的划定。本案中，被上诉人在行政处罚程序中委托福建省地质测绘院测量得出的测绘报告载明“结合福建省××年公布的福建省沿海市、县海岸线修测成果”，确认本案上诉人围垦养殖侵占的为海域，且综合测绘成果图、现场照片、围垦养殖现状分布图、海洋功能区划图、现场测绘笔录和证人庭审陈述，可以确认涉案鱼塘所在区域位于海岸线靠海一侧，处于海域范围。 根据《海域使用管理法》第二条、第三条的规定，持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用该法，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。本案中，上诉人于1998年起对涉案海域进行围垦并建设建筑物，持续进行养殖至本案行政处罚之时，其围垦建设活动未经有权部门批准，《海域使用管理法》《福建省海域使用管理条例》等法律法规施行后未依法申请并取得海域使用权，亦无证据证明涉案海域使用权经核准确定给上诉人所在村集体并由上诉人承包，因此，上诉人未依法取得海域使用权使用涉案海域，属于未经批准进行围海活动的违法行为，且该违法行为处于持续状态，应当适用《海域使用管理法》的相关规定进行处罚。被上诉人具有海洋行政管理职权，有权作出被诉处罚决定。 根据《海域使用管理法》第四十二条的规定，对未经批准进行围海活动的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处相应罚款。本案中，本院认可原审判决对责令退还非法占用的海域、恢复海域原状、没收违法所得的评判，亦认同原审判决关于罚款决定未从轻或减轻处罚明显不当、适用法律和罚款数额计算标准有误的认定和判决。上诉人提出原审法院对没收违法所得的处罚具有认定事实和适用法律的错误。被上诉人在行政处罚程序中制作的询问笔录表明，黄茂林于2016年9月1日起向上诉人租用涉案鱼塘，租金共计15万元。在听证会前被上诉人向上诉人送达的听证通知书中已经告知拟作出没收违法所得15万元的处罚，听证笔录中载明被上诉人向上诉人出示询问笔录等相关证据，上诉人对没收违法所得15万元没有提出具体异议亦未提供相关证据。此后在诉讼中，上诉人提供黄茂林谈话视频及录音等证据，欲证明涉案鱼塘租金收入共9万元，但黄茂林未出庭作证，且其变更了询问笔录中陈述，原审根据证据审核认定规则，对上诉人在诉讼中提交的证据不予采纳，认可询问笔录中黄茂林在不受干扰情况下作出的陈述，认定没收违法所得数额为15万元，具有相关证据依据。上诉人关于原审法院对没收违法所得处罚认定事实和适用法律错误的主张，依法不能成立。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，判决确认违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，处理期限、通知、送达等对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的违法，属于行政行为程序轻微违法。本案中，上诉人在行政处罚程序中进行了陈述、申辩，并参与了被上诉人组织的听证会，且依法提起了本案行政诉讼寻求救济，上诉人提出的被诉处罚决定作出的程序问题均未对上诉人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，原审判决确认被诉处罚决定中的责令退还非法占用1.7355公顷海域、恢复海域原状、没收违法所得15万元决定违法，并无不当。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郑逸祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  余鸿鹏 代理审判员  黄吉明 二〇二〇年十月二十一日 书 记 员  张思薇 附：相关法律法规条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……