中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3989号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾凡刚，男，1972年7月20日出生，汉族，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：户璇，江西支点律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西大筑城房地产开发有限公司，住所地江西省九江市瑞昌市市府西路东侧。 法定代表人：朱金国，该公司董事长。 二审被上诉人（一审被告）：江西明北建设集团有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇博士大道****（原C1）201。 法定代表人：肖群益，该公司总经理。 再审申请人曾凡刚因与被申请人江西大筑城房地产开发有限公司（以下简称大筑城公司）、二审被上诉人江西明北建设集团有限公司（以下简称明北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2020）赣民终53号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 曾凡刚申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，原审判决认定案涉工程的总造价为171197062.43元与事实不符，案涉工程应按182882528.44元工程造价办理结算。（一）关于案涉土建工程中钢筋、商品砼的采购形式是甲定乙供还是甲供的问题。根据合同实际的履行方式，案涉工程应按甲定乙供材料来确定上述建材的采购形式并依此认定工程造价，原审判决认定土建工程钢筋、商品砼为甲供错误。1.从案涉《瑞昌龙翔国际一期建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的内容看，更符合甲定乙供材料的模式。根据《施工合同》第一部分合同协议书中其他条款的约定，案涉工程以包工包料的形式进行整体发包，就工程所涉及的主要材料，大筑城公司并不与材料供应商发生直接供货关系，大筑城公司向曾凡刚支付的工程款中包含施工过程中的材料费用。2.从购销合同的签订及付款主体看，基本都是由明北公司作为购销合同的采购方。同时，根据《施工合同》第一部分合同协议书中第八条及第九条第4项关于“竣工结算时，工程量根据江西省2004版预算定额计算规则和竣工图纸……等按实计算”等约定，本案工程造价应按定额标准计价。3.即便认定采购形式为甲供，根据《施工合同》约定，原审判决也遗漏了应当支付给曾凡刚的保管费。（二）关于案涉土方工程的运距为3KM还是5KM的问题。原审判决认定土方工程的运距为3KM错误，曾凡刚提交的证据足以证明该运距应为5KM。《瑞昌龙翔国际一期土石方工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）第5.4条约定，土方运距按照二期一标段施工合同确定。原审中，曾凡刚提交了二期一标段合同履行过程中的《工作联系单》，该联系单中确认弃土运距综合考虑为5KM。据此，应按双方确认的土方运距结算。（三）关于成品烟道及商铺内砌墙造价，原审判决以双方审定价格办理成品烟道部分结算及未认定商铺内砌墙费用错误。根据经过备案的竣工图和鉴定单位组织的现场勘查等，可以确认大筑城公司审定的成品烟道材料价格及尺寸规格与前述鉴定依据不符，因此不应按审定价格结算，而应按同期类似项目的市场价格进行计算。同时，BXLX-0127《工程签证单》的内容足以证实案涉6、8、10号楼商铺内砌隔墙的工程量实际发生，且双方对该工程造价进行过确认。（四）关于临时道路属开工前三通一平范畴还是临时设施费范围。本案争议的临时道路属于开工前的三通一平范畴，应增加180.61万元临时道路费用。二、原审判决认定案涉130万元借款是抵充龙翔国际项目一期工程款错误。案涉工程《建设工程竣工验收报告》显示竣工时间为2016年12月13日，而借款时间为2018年2月14日，借款的用途为发放民工工资及管理人员工资。鉴于同项目的二期工程的开工时间在案涉工程之后，认定该借款为二期工程借款更符合客观事实。且两个项目的实际承包人或负责人均为曾凡刚，在大筑城公司未能举证证明该借款系哪一期项目借款的情况下，应根据曾凡刚自认的事实认定该借款为二期工程借款。三、原审判决认定曾凡刚交纳的一期工程300万元保证金中的200万元已转为其应交纳的二期工程保证金，证据不足，大筑城公司应向曾凡刚退还50万元履约保证金。根据《施工合同》合同协议书部分第十四条约定，曾凡刚交纳的300万元保证金应于工程主体结构验收通过后全部返还。现工程已竣工验收，曾凡刚要求大筑城公司予以返还符合合同约定。四、原审判决认定701817元罚款和219000元其他扣款为已付工程款缺乏事实和法律依据。（一）刘某在转账工程款明细上签名未得到授权，其作为财务人员，仅对工程款实际的账目往来进行确认。（二）大筑城公司对曾凡刚处罚和扣款没有法律依据，案涉《施工合同》无效，合同当事人不应通过合同约定的违约条款获得利益。（三）大筑城公司罚款及扣款没有事实依据。根据大筑城公司提交的扣罚依据，除曾凡刚认可的之外，其他的既没有发给曾凡刚也没有曾凡刚或其委托人的签字认可，均为大筑城公司单方制作，没有证据佐证。五、原审判决适用法律错误，扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元无事实和法律依据。案涉《施工合同》无效，“虚高工程造价差额部分10%罚金”作为惩罚性的违约条款，不应作为结算依据。大筑城公司根据无效合同的惩罚性条款获利不符合法律规定，也未向法院出示曾凡刚提交的工程造价给其造成损失的证据。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 本院经审查认为：一、关于案涉工程中钢筋、商品砼是甲供还是甲定乙供的问题。首先，本案《施工合同》第一部分合同协议书的第八条第4项约定，“本工程混凝土均采用商品砼，钢筋及混凝土采取甲供形式，详见供货合同”；第9项约定，“甲供材料结算方法如下：本工程混凝土均采用甲供商品混凝土，甲供材料按图纸算量正常进入取费，价差市场价按实际采购价进行调差，在最终结算中直接扣除甲供材料总金额。乙方（明北公司）为甲供材料的合同主体，乙方需开具甲供材料同等金额的正式建安发票给甲方（大筑城公司），乙方承担开票费用”。因此，《施工合同》对于上述建材的采购方式明确约定为甲供。其次，大筑城公司提供的购销合同、付款凭证、收款收据等相关证据可以证明案涉钢筋及商品砼系甲供。此外，曾凡刚在其一审起诉状中就大筑城公司尚欠工程款问题曾述称，该公司仅支付了包括含甲供钢材及商品砼共计15463.0878万元的工程款。因此，原审判决综合双方合同约定、合同履行情况以及曾凡刚自述等，认定上述争议材料系甲供，有事实依据。二、关于案涉土方工程的运距问题。原审中大筑城公司提供的放坡示意图、朱某的情况说明及朱某出庭作证的证言等证据，足以证明案涉土石方工程的运距为3KM。曾凡刚主张该部分工程的运距大于3KM，未提供充足证据证明，其主张《补充协议》约定土方运距按照二期一标段施工合同确定，但《瑞昌龙翔国际二期一标段建设工程施工合同》未约定土方工程的运距。原审判决对双方当事人所举证据的证明力进行比较后，依据举证责任规则认定曾凡刚应承担举证不能的责任，以及认定案涉土方工程的运距为5KM，并无不当。三、关于成品烟道及商铺内砌墙造价问题。根据案涉《LXBX-CH-014大筑城公司下发的水泥烟道审定价工作联系单》，双方当事人对案涉工程中水泥烟道的尺寸规格及价格已经形成了一致意见。故原审判决认定上述工程造价应依据审定的价格及尺寸予以确定，并无不当。四、关于案涉临时道路费应否计入工程总价问题。一审中，鉴定机构在组织双方当事人勘验现场时，双方一致确认临时施工道路在红线范围内，而根据《江西省建筑安装工程费用定额（2004）年》的规定，临时施工道路属于临时设施费，不再另行计算费用。故原审判决未将曾凡刚主张的180.61万元临时道路费计入工程总造价，并无不当。五、关于原审判决将大筑城公司借给曾凡刚的130万元抵充已付工程款是否错误问题。对于大筑城公司出借给曾凡刚130万元的事实，双方当事人均无异议，曾凡刚主张该款应抵扣龙翔国际项目二期工程款。根据曾凡刚陈述，龙翔国际项目二期工程亦为其实际施工，故基于这一事实以及双方当事人对该笔借款未明确约定系为龙翔国际项目二期工程借款的情况，原审判决将该款在案涉应付工程款中予以扣除，并无不当。六、关于大筑城公司应否向曾凡刚退还50万元履约保证金的问题。尽管根据本案《施工合同》约定，明北公司应将曾凡刚交纳的保证金退还给曾凡刚，但是鉴于按曾凡刚所述本案工程及龙翔国际项目二期工程均由其实际承包、曾凡刚认可二期工程承包合同中有关“根据一期进度节点应退履约保证金150万元，本工程履约保证金应交150万元”的约定，以及曾凡刚尚未交纳二期工程保证金等事实，原审判决酌情认定大筑城公司尚未退还的200万元保证金均已转化为二期工程保证金，未实质损害曾凡刚的利益，结果并无明显不当。七、关于原审判决认定701817元罚款和219000元其他扣款为已付工程款是否正确问题。本案中，大筑城公司已付工程款10690万元及该款中包含了上述罚款和扣款，系经大筑城公司与案涉工程的财务人员刘某（系曾凡刚的配偶）核账确认，原审判决基于刘某在案涉工程中的职务以及与曾凡刚的关系，认定上述款项为已付工程款，并无不当。八、关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。 综上，曾凡刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回曾凡刚的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  何 君 审判员  张 颖 二〇二〇年十月二十一日 法官助理潘琳 书记员黄哲