江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7099号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司，住所地苏州市吴江区松陵镇长安路****。负责人：卢勇，该公司经理。委托诉讼代理人：冯承萍，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵文强。委托诉讼代理人：薄菲菲，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘玉奇，江苏迈图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱玉其。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称平安保险吴江支公司）与被上诉人赵文强、朱玉其机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人平安保险吴江支公司不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人平安保险吴江支公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、上诉人对于伤残赔偿金与精神损害抚慰金不予认可。赵文强因2018年7月4日事故受伤所致肩胛骨骨折，保守治疗，上诉人经过面见伤者测量活动度，发现患侧前屈上举125.7°，外展上举133°，后伸37.8°，水平位外旋80°，与同济司法鉴定中心出具的鉴定意见书记载的不一致，现用测量数据计算，丧失的活动度为21%，未达25%。因此赵文强构成十级伤残的鉴定结论缺乏事实依据，明显不合理。对于同济司法鉴定中心提供的说明，上诉人要求在二审中赵文强出庭与同济司法鉴定中心的黄敏法医出庭作证，可当庭测量赵文强的肩关节活动度。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵文强辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告赵文强向一审法院起诉请求：1.朱玉其、平安保险吴江支公司支付医药费5475.41元，住院伙食补助费350元(50元/天*7天)，营养费4500元(50元/天*90天)、护理费11010元、误工费12120元(2020元*6个月)、残疾赔偿金99674.3元、精神损害赔偿金5000元、交通费2000元、鉴定费3060元、财产损失费4100元；2.一审案件诉讼费由朱玉其、平安保险吴江支公司承担。一审法院经审理查明：2018年7月4日11时30分，朱玉其驾驶苏Ｅ×××**的小型轿车，在苏州市吴江区路口南侧，与赵文强驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成赵文强受伤及两车受损的交通事故。经苏州市吴江区公安局交通警察大队认定：赵文强不负责任，朱玉其负该起事故的全部责任。事故发生后，赵文强被送至医院治疗。朱玉其已向赵文强支付4300元。2019年8月27日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定日期为2019年8月1日，鉴定意见为：被鉴定人赵文强因车祸致左侧肩峰及肩胛上冈骨折，左肩冈上肌腱及肩胛下肌腱损伤遗留左肩关节功能障碍构成十级残疾；被鉴定人赵文强的误工期为六个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。为此，赵文强支付了鉴定费3060元。一审法院另查明：牌号为苏Ｅ×××**的小型轿车在平安保险吴江支公司处投保了交强险和商业三责险，商业三责险限额为100万元并投保了不计免赔率附加险，事故发生在保险期间内。以上事实，有赵文强提供的交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、出院小结、医疗费发票、住院病人费用分类汇总报表、鉴定意见书、鉴定费发票，以及一审中各方当事人的当庭陈述予以证实。本案的争议焦点为：赵文强因交通事故受伤所造成的损失。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：1．医疗费。赵文强主张5475.41元，并向一审法院提交了门诊病历、出院记录、医疗费发票、住院病人费用分类汇总报表；朱玉其、平安保险吴江支公司对真实性无异议，但平安保险吴江支公司主张扣除20%的非医保用药。一审法院认为，现无任何证据否定医疗机构救治的合理性，平安保险吴江支公司如主张扣除非医保用药部分，必须举证该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，否则承担不利后果，平安保险吴江支公司未提交相关证据，故对该项抗辩意见一审法院不予采纳。经核对诊疗记录并计算，一审法院认定，赵文强的医疗费为5475.41元。2．住院伙食补助费。赵文强主张350元，认为其住院7天，按照每天50元的标准计算；平安保险吴江支公司认为住院天数应为6天，标准认可40元/天。一审法院认为，住院伙食补助费应当按照50元/天计算6天，故一审法院认定，赵文强的住院伙食补助费为300元。3．营养费。赵文强主张4500元，认为其营养期限为90天，按每天50元的标准计算，为此向法院提交了鉴定意见书；平安保险吴江支公司对鉴定意见书认定的营养期没有异议，但认可营养费为40元/天。一审法院认为，营养费应当按照50元/天计算90天，故一审法院认定，赵文强的营养费为4500元。4．护理费。赵文强主张11010元，按照120元/天/人计算83天，按照150元/天/人计算7天，并提交杭州嘉人堂家政服务有限公司开具的发票和收据；平安保险吴江支公司对护理期限没有异议，标准认可80元/天，对赵文强提交的护理费发票真实性无异议，但认为赵文强未提交相应的护理协议及合同，故对该7日的护理费不认可。一审法院认为，2018年7月4日至2018年7月10日7日的护理费1050元有发票、收据予以证明，应予支持；参照受诉法院所在地护工平均工资水平，其余83日的护理费标准应当为120元/天，故一审法院认定，赵文强的护理费为11010元（120元/天/人*83天*1人+1050元）。5．残疾赔偿金。赵文强主张99674.3元，计算方式为（23836+5636）元/年×1.78×19年×0.1；平安保险吴江支公司对伤残等级不予认可，要求重新鉴定，理由为：2018年12月15日经面见伤者测量活动度，发现侧前屈上举125.7°，外展上举133°，后伸37.8°，水平位外旋80°，与苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书记载不一致，现用测量数据计算，丧失的活动度为21%，未达25%。苏州同济司法鉴定所对此予以回函，答复如下：首先，赵文强于2018年7月4日因车祸致伤，临床诊断为左侧肩关节骨折，摄片见左侧肩峰及肩胛冈上骨折，存在左肩关节功能障碍的损伤基础；其次，法医学鉴定应以法医学查体为准，本次法医学查体见左肩关节活动部分受限，经测量计算左肩关节功能丧失超过25%，嘱其复查磁共振见左肩冈上肌肌腱及肩胛下肌肌腱损伤，提示左肩袖损伤，考虑系左肩损伤时伴发；再次，来函中所附平安保险吴江支公司照片左肩上举时双肩高度不等，故其测量数据可能有误。故一审法院认为，平安保险吴江支公司申请重新鉴定无充分理由，对其意见一审法院不予采纳。根据苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，赵文强因交通事故造成十级伤残，赵文强的残疾赔偿金应适用《江苏省高级人民法院关于开展人事损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的计算方式和标准，应计算19年，故其残疾赔偿金为99674.3元[（23836+5636）元/年×1.78×19年×0.1]。6．误工费。赵文强主张12120元（2020元/月*6个月）；平安保险吴江支公司对误工费不予认可，认为赵文强超过退休年龄，且赵文强未提供证据证明因交通事故产生收入减少。一审法院认为，赵文强无证据证明其受伤前的收入状况及在受伤后因误工而产生了减少收入，故一审法院对其误工费损失不予支持。7．交通费。赵文强主张2000元，请求法院酌定；平安保险吴江支公司认可200元。一审法院认为，赵文强的交通费无相应证据证明，但考虑到赵文强因交通事故受伤治疗确需产生交通费损失，结合赵文强的就医次数、就医距离，一审法院酌情认定，交通费为300元。8．精神损害抚慰金。赵文强主张5000元；平安保险吴江支公司不认可伤残等级，故对精神损害抚慰金亦不予认可。一审法院认定，赵文强构成十级残疾，其精神损害抚慰金为5000元。9．鉴定费。赵文强主张3060元，为此向法院提交了鉴定费发票；朱玉其、平安保险吴江支公司对真实性无异议，但平安保险吴江支公司认为鉴定费不属于保险公司赔偿范围，不予承担。一审法院认定，鉴定费为3060元。10．财产损失。赵文强主张修理费3800元、施救费300元，合计4100元，并提交修理费发票、施救费发票；平安保险吴江支公司对修理费3800元没有异议，对施救费300元不予认可。一审法院认为，施救费300元有发票予以证明，故赵文强的财产损失为4100元。综上，赵文强的损失为：医疗费为5475.41元、住院伙食补助费为300元、营养费为4500元，小计10275.41元；护理费为11010元、残疾赔偿金为99674.3元、交通费为300元、精神损害抚慰金为5000元，小计115984.3元；鉴定费3060元；财产损失4100元。合计133419.71元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。赵文强因交通事故受伤，给赵文强造成了损害，赔偿义务人朱玉其理应予以赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。牌号为苏Ｅ×××**的小型轿车在平安保险吴江支公司处投保了交强险，平安保险吴江支公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元；被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，无责任医疗费用赔偿限额为1000元，无责任财产损失赔偿限额为100元。故平安保险吴江支公司应当在交强险限额内赔偿赵文强122000元（其中包括精神损害抚慰金5000元）。超出交强险部分应由事故双方按事故责任比例分担，在本案所涉的交通事故中，朱玉其作为机动车一方负本起事故的全部责任，故应由朱玉其承担超出交强险限额部分的全部赔偿责任。因朱玉其驾驶的牌号为苏Ｅ×××**的小型轿车在平安保险吴江支公司处投保了商业三责险，故平安保险吴江支公司应当在商业三责险的范围内对赵文强的损失依法承担赔偿责任。结合赵文强的损失和上述赔偿责任比例及牌号为苏Ｅ×××**的小型轿车在平安保险吴江支公司处投保了商业三责险、限额为100万元的事实，故赵文强损失中超过交强险部分应由平安保险吴江支公司在商业三责险中赔偿8359.71元（130359.71元-122000元）。因商业三责险合同中约定“其他不属于保险责任范围内的损失和费用，保险人不负责赔偿”的条款并未明确约定鉴定费用保险人不予赔偿，属于约定不明，加之鉴定费用属于为确定交通事故损失所发生的必然费用，是赵文强因交通事故遭受的实际损失，故应当由平安保险吴江支公司在商业三责险中赔偿赵文强鉴定费3060元。因此，平安保险吴江支公司共应赔偿给赵文强133419.71元（122000元+8359.71元+3060元）。因朱玉其已支付给赵文强4300元，应由赵文强返还朱玉其，为减少当事人诉累，由平安保险吴江支公司从应付赵文强的赔偿款中扣除直接给付朱玉其。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、平安保险吴江支公司应赔偿赵文强医疗费等损失133419.71元，其中给付赵文强129119.71元，返还朱玉其4300元，均于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回赵文强的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取569元，由赵文强负担其中的35元，由朱玉其负担其中的534元，朱玉其应负担之数于判决生效之日起十日内直接给付赵文强。赵文强已预交的诉讼费用一审法院不再退回。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是赵文强所受伤害是否构成伤残。上诉人认为赵文强的伤情不构成十级伤残。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，赵文强提供的鉴定意见书能够证明其构成十级伤残。该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据该鉴定意见书对赵文强的伤残等级予以认定，于法有据。上诉人对鉴定结论提出异议，一审法院已依法要求鉴定人作出合理解释和说明，上诉人未能进一步举证证明该鉴定意见存在需要重新鉴定的法定事由，一审法院对其重新鉴定申请不予准许，并无不当。因此，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1138元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。本判决为终审判决。审判员 张 蕾二〇二〇年十月二十六日书记员 马晓娴