北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11043号原告：渭南市恒源成动漫商贸有限公司，住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区白杨办穆屯村**。法定代表人：吝志超，总经理。委托诉讼代理人：谢遵振，上海正策律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马燕，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵鑫，国家知识产权局审查员。第三人：北京泡泡玛特文化创意有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园****楼**101内******。法定代表人：王宁，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：高季，该公司法务经理。原告渭南市恒源成动漫商贸有限公司（简称恒源成公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服国家知识产权局于2019年6月4日作出的第40568号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人北京泡泡玛特文化创意有限公司（简称泡泡玛特公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年9月9日，本院依法公开开庭进行了审理，原告恒源成公司的委托诉讼代理人谢遵振，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人马燕、赵鑫，第三人泡泡玛特公司的委托诉讼代理人高季到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对北京泡泡玛特文化创意股份有限公司（后名称变更为泡泡玛特公司）就恒源成公司拥有的专利号为201730629780.0、名称为“玩具（5）”的外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求所作出的。国家知识产权局在被诉决定中认定：一、证据认定证据4是由北京市方圆公证处出具的（2018）京方圆内经证字第36685号公证书复印件，泡泡玛特公司在口头审理当庭出示了证据4的原件。恒源成公司认可证据4的复印件与原件一致，对证据4本身的真实性无异议。经国家知识产权局核实，证据4公证书的复印件与原件一致，原件装订完整连续，盖有“北京市方圆公证处”的钢印以及该公证处的公章和公证员的签章，公证过程规范，形式上无明显瑕疵，国家知识产权局对证据4公证书本身的真实性予以确认。证据4包含证据1的公证过程和内容，公证书中载明：使用公证处电脑，通过在浏览器地址栏键入“weibo.com”登录新浪微博，搜索“kennyswork”进入相关微博，选择“全部”后，在右侧栏中选择“2017”和“6月”，滚动屏幕翻到显示“kennyswork”于“2017-6-1011:03”发布的微博消息并查看图片。泡泡玛特公司主张使用该微博的发布时间2017年6月10日作为公开时间，该微博示出的玩偶作为对比设计，与涉案专利进行对比。恒源成公司对公证时存在证据1的微博无异议，但认为充值成为会员之后可以对已发布微博的信息、图片进行编辑，且编辑不留痕迹，因而不认可证据1的公开时间。经审查，国家知识产权局认为：新浪微博是第三方知名门户网站新浪网设立的公众交流平台，个人、政府机构、公司企业均可通过注册成为平台用户并发布微博，且可以浏览他人公开发布的微博。根据对新浪微博平台管理机制的了解和用户经验可知：新浪微博中上传图片一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改；每一条微博发布的公开范围包括对所有人公开、好友圈公开和仅自己可见，微博公开范围仅能修改一次，公开可以转换成私密，但私密不能转换成公开。鉴于本案公证时该微博处于对所有人公开的状态，则说明该微博自发布时起就处于对所有人公开的状态。新浪微博自2017年10月增加编辑功能，可以对2017年10月1日之后发布的微博进行编辑，但会显示“已编辑”标识，且各编辑版本均可查看。证据1的微博发布时间为2017年6月10日，就其发布的时间而言，新浪微博尚未上线“编辑功能”，其微博内容不能修改。恒源成公司虽提出异议并认为充值成为会员之后可对之前发布的微博进行编辑，但恒源成公司表示未尝试过这一操作，也没有提交反证支持其主张。因此，在恒源成公司无明确证据可以推翻上述内容的情况下，国家知识产权局对证据1中上述微博的真实性及发布时间予以确认，该发布时间可以作为专利法意义上的公开时间。由于该时间为2017年6月10日，早于涉案专利的申请日，因此证据1微博中图片所显示的玩具可以作为涉案专利的现有设计，用于评价涉案专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第二款的规定。二、关于专利法第二十三条第二款涉案专利涉及的产品是玩具，证据1也公开了一种玩具的外观设计（简称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：整体都为坐式卡通拟人形象，头部略微朝向身体右方；头部戴有硕大的皇冠，皇冠上有图案，皇冠顶部凸起部分嵌入大小不一的圆球，边缘有一趴着的怪兽和流下的液体；发型为齐发帘、发梢外翻，面部有较大的椭圆形双眼、较粗的几根眼睫毛、较小的鼻子和“︿”形的嘴，面部自眼睛下方外鼓；身体覆有羽毛，呈屈膝坐地姿态，两只手扶住膝盖，指甲尖凸；背部有翅膀；双脚略分，脚趾为三个弧形圆凸、指甲尖凸。两者的主要不同点在于：①涉案专利后部有渐细的尾巴，尾巴上分布有多个凸起，右侧下部有一微凸的圆形设计；对比设计未显示其后部设计，背部翅膀显示不全，右下方略有遮挡，且未示出左视图和俯视图；②涉案专利的皇冠正面图案为怪兽，对比设计为“K”，涉案专利顶部的怪兽在背面，对比设计在正面偏左的位置。（详见涉案专利和对比设计附图）国家知识产权局认为：对于玩具类设计而言，近年来由于市场的需求已由单纯的幼儿转向成人化，其主要用途是益智、游戏和收藏欣赏，可采用的设计元素和取材范围非常广泛，可以以动物、植物、人物等素材进行抽象化和形象化设计，其设计风格、表现手法和形态造型也是丰富多样的，具有很大的设计空间。本案中，基于上述涉案专利与对比设计的具体对比，二者的取材元素、造型设计和表现手法如出一辙，都选取了头戴皇冠、身覆羽毛、带有翅膀的坐式卡通拟人设计形象，呈头部略偏向一侧、屈膝坐地、双脚略分、双手扶膝的体态，具体到玩具的发型，面部的凸起、双眼、睫毛、嘴、鼻的形状和比例等设计特征都基本相同，足以使二者形成基本一致的整体视觉效果。在此情况下，对于区别点①，翅膀通常都是对称设计，虽然对比设计仅示出一部分翅膀，但基于一般消费者的知识水平和认知能力能够判断出对称的另一侧，对于未显示的靠内侧的翅膀、尾巴而言，其相对于玩具整体所占比例相对较小，另外，涉案专利右侧的圆形设计并不明显，左视图显示为身体正面部分的自然延续，俯视图中皇冠中部的圆形凸起所占整体比例较小；区别点②相较产品整体而言属于局部细微变化。因此，这些区别都不足以对整体的视觉效果产生显著影响，通过整体观察和综合判断，涉案专利与对比设计相比不具有明显区别，因此涉案专利不符合专利法第二十三条第二款的规定。恒源成公司还指出，涉案专利的眼白较大、证据1的眼白较小，涉案专利的睫毛为三根、证据1为两根且右侧睫毛下方有一美人痣。另外，这类玩具是被一般消费者拿在手里观赏和把玩的，因此玩具的各个方向的设计均会被一般消费者重点关注和观察。对此，国家知识产权局认为，恒源成公司指出的面部和表情的差异相比上述不同点为更细微的差异，对整体视觉效果不具有显著影响。此外，如上所述，这类玩具的设计元素和取材范围非常广泛，而涉案专利与对比设计的取材元素、造型设计和表现手法如出一辙，且设计较为繁复，二者的整体视觉印象基本一致。由于玩具的正面设计最能体现整体形态和特色，因此仍然是视觉最容易关注的面，后部的设计即使被关注，其权重也低于正面。因此，基于上面的评述，国家知识产权局对恒源成公司的主张不予支持。鉴于已得出上述结论，对泡泡玛特公司提出的其他证据和无效宣告理由不再作评述。据此，国家知识产权局作出被诉决定，决定：宣告本专利权全部无效。原告恒源成公司诉称：一、被诉决定所认定的第三人提供的微博证据并非一定早于本专利申请日，在被告未向新浪微博官方进行核实，且第三人证据存在疑点的情况下，被告认定证据1微博中图片所显示的玩具可以作为本专利的现有设计，属事实认定错误。二、本专利与对比设计具有显著的设计特征和玩法区别，不会使第三人产生混淆。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称，坚持被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人泡泡玛特公司述称，同意被告意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查结论正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2018年5月11日授权公告的专利号为201730629780.0、名称为“玩具（5）”的外观设计专利（即本专利），申请日为2017年12月12日，专利权人为恒源成公司。2018年12月10日，泡泡玛特公司针对本专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定，并提交了如下证据：证据1：微博博主“kennyswork”于2017年6月10日发布的微博信息截屏打印件；证据2：微博博主“马奇Z”于2017年6月10日发布的微博信息截屏打印件；证据3：新浪微博发布规则的网页打印件。2018年12月20日，国家知识产权局受理了该无效宣告请求，并将泡泡玛特公司的无效宣告请求文件转送恒源成公司，通知其在指定期限内进行答复。2019年1月7日，泡泡玛特公司提交了意见陈述书，并补充提交了如下证据（编号续前）：证据4：由北京市方圆公证处出具的（2018）京方圆内经证字第36685号公证书复印件。2019年4月29日，国家知识产权局举行口头审理。在口头审理中：（1）泡泡玛特公司明确无效宣告理由及所使用的证据为本专利分别与证据1和证据2单独对比不符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定，证据3用于佐证证据1和证据2的微博公开时间。（2）泡泡玛特公司当庭出示了包含证据1、证据2内容的证据4公证书原件。恒源成公司认可证据4的复印件与原件一致，对证据4公证书本身的真实性无异议。泡泡玛特公司当庭陈述证据4的公证过程以及证据1和证据2的获取方式。恒源成公司对公证时存在证据1和证据2的微博没有异议。（3）泡泡玛特公司认为，微博在2017年10月推出了编辑功能，证据1和证据2是2017年6月10日发布的，此时微博没有编辑功能，对发布时间和发布内容不能修改，此外，如果编辑，那么微博的时间旁边会显示“已编辑”的字样。对此，恒源成公司认为，泡泡玛特公司提供的是没有充值成为会员的编辑功能，而充值成为会员之后可以对已发布的微博的信息、图片进行编辑，且编辑不留痕迹，因而不认可证据1、证据2的公开性。恒源成公司表示没有试过充值成为会员进行编辑，也无反证支持其主张。（4）泡泡玛特公司主张只用证据4公证书第7页的图片（对应证据1）和公证书第14页的图片（对应证据2），以微博发布时间2017年6月10日为公开时间，关于具体的外观设计对比，双方当事人的意见与书面意见基本一致。2019年6月4日，国家知识产权局作出被诉决定，并于2019年6月12日发文。在本案审理过程中，原告向本院提交了3组证据，其中包括新浪微博可编辑的文章网页，用以证明新浪微博已经上线可编辑的功能；该文章记载“2017年10月1日之后发布的微博可以被博主编辑……编辑后的微博，时间戳仍然显示原始发博时间，但微博来源后面将显示‘已编辑’标识”。另查，北京泡泡玛特文化创意股份有限公司于2019年5月6日名称变更为泡泡玛特公司。以上事实，有本专利授权公告文本、证据1、其他相关证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、证据1是否构成本专利现有设计；二、本专利是否符合专利法第二十三条第二款的规定。一、关于证据1是否构成本专利现有设计原告强调，新浪微博会员对于已发表的微博有编辑权限，新浪微博博主发表微博的时间和图片的内容与当时实际发表的微博不存在唯一对应关系，且被告未向新浪微博官方进行核实，故证据1微博中图片所显示的玩具不能作为本专利的现有设计。对比，本院认为，首先，根据查明的事实，原告在本案中提交的新浪微博可编辑的文章网页中记载有：“2017年10月1日之后发布的微博可以被博主编辑……编辑后的微博，时间戳仍然显示原始发博时间，但微博来源后面将显示‘已编辑’标识。”然而，证据1中微博发布时间为2017年6月10日。因此，从证据1微博发布时间来看，其并不属于可以被编辑的微博。其次，原告表示并未尝试这一操作，亦未提交其他证据支持其关于“不排除之前可能有可以编辑的情况”的主张。因此，被诉决定结合证据4公证书中的记载，对证据1中所述微博的真实性及发布时间予以确认，进而认定该发布时间可以作为专利法意义上的公开时间，并无不妥，本院予以确认。证据1中微博的发布时间为2017年6月10日，早于本专利的申请日，故证据1微博中图片所显示的玩具可以作为本专利的现有设计，原告的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于本专利是否符合专利法第二十三条第二款的规定根据专利法第二十三条第二款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。本专利涉及玩具的设计，证据1也公开了一种玩具的外观设计。对于被诉决定关于本专利和对比设计比对后的相同点的认定，原告和第三人均不持异议，本院予以确认。原告强调，被诉决定遗漏认定了本专利和对比设计比对后的不同点，遗漏的不同点为：（1）本专利的眼白比较大，对比设计的眼白比较小；（2）本专利有三根睫毛，对比设计为两根睫毛，且对比设计的右侧睫毛下方有美人痣。眼白大小、睫毛数量对本专利整体视觉效果有显著影响，一般消费者能够进行区分。对此，本院认为，原告所述眼白大小、睫毛数量仅为该卡通形象面部的细微差异，对整体视觉效果不足以产生显著影响，被诉决定并未遗漏认定本专利和对比设计比对后的不同点。此外，本院认可被诉决定关于区别点的评述，即，所述区别不足以对整体的视觉效果产生显著影响，通过整体观察和综合判断，本专利与对比设计相比不具有明显区别。综上所述，本专利不符合专利法第二十三条第二款的规定，原告的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告渭南市恒源成动漫商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告渭南市恒源成动漫商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈 勇人民陪审员  姚文斌人民陪审员  王锦阳二〇二〇年十月二十六日法官 助理  杜立津书 记 员  崔向一