山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5129号上诉人（原审原告）：山东筑鑫伟业建材有限公司，住所地青岛市李沧区十梅庵八路**。法定代表人：王军，总经理。委托诉讼代理人:田维忠，北京市中银(青岛)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，总经理。委托诉讼代理人:李在英，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司与上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司的法定代表人王军及其委托诉讼代理人田维忠，被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人李在英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东筑鑫伟业建材有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省太原市万柏林区人民法院(2020)晋0109民初2167号民事判决，改判支持上诉人原一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有支持上诉人一审25000元剩余工程款诉求，基本事实认定错误。1.庭审中被上诉人举证扣押上诉人25000元的证据没有证明力。即被上诉人向法庭提供涉案工程建设单位(发包方)出具的违约处罚单、监理例会会议纪要两份证据，前者系被上诉人单方制作，没有证据证明被上诉人按照“通知”的功能送达上诉人;后者也没有按照该证据内容记载有上诉人参加会议的人员签字。该两份证据来源不合法，形式不健全，效力未发生，无法达到证明该25000元确实罚款证明效力。2.上诉人有新证据证明该25000元系被上诉人强行扣押上诉人应得的工程款。在诉讼期间，上诉人的法定代表人与被上诉人的机构负责人的微信聊天内容，明显证明:该25000元系因被上诉人因国家税制改革造成的被上诉人经济增负而强行转嫁于上诉人的违反国家税法的无效行为，该聊天内容系被上诉人的自认。进一步证明被上诉人主张该25000元系罚款的无理抗辩。3.对待证事实被上诉人承担更多的证明责任。即被上诉人作为罚款的主张人，在其自认的情况下，根据“民诉法”和“证据规定”，在没有充分证据予以推翻，也没有主张撤销的情况下，该自认应该作为对方免证的理由，即应该视为对无主张成立的根据。因此，上诉人主张该25000元罚款事实根本不存在应该得到支持。二、涉案的违约金与利息是否可以同时主张的法律规定。1.利息的法定性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定的利息性质为法定孳息。即确定了:逾期付款利息本质上属于违约方占用对方资金所获得的不当收益--资金成本，是应有的实际损失部分。据此，原判决认定利息唯有“约定”才支持的裁判观点明显违法。2.违约金的“两性”原则。即补偿性和惩罚性，但同时还兼有“经济性”，或合同守约当事人在诉讼中享有“免证实际损失”的诉讼权利。3.根据《合同法》第114条第二款规定的立法精神:只有在当事人请求调整，且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，法院才能进行调整。也就是说，法官无权主动增减违约金。4.《合同法》在“违约责任”一章中，并没有禁止或否定违约金、利息可以同时一并主张的规定。5.有判例。在(2017)最高法民申3354号一案中，最高法院就支持了双方约定0.5‰/日的部分比例，即支持了24%/年的违约金主张。三、当事人的实体、诉讼权利和法官的司法权力。1.实体权利。双方在合同中约定了0.5‰/日的违约金计算方式，即折算成年利率:36%/年。合同系公民自治原则的民事法律行为的体现，该自治行为应该受到法律的保护，也应该受到法院的尊重和认可。2.诉讼权利。双方因合同纠纷进入诉讼系属后，特别是在开庭审理阶段，违约方的被上诉人并没有主张该违约金过高，且被上诉人在反诉中也引用了类似的违约金计算方式，更证明被上诉人也认可该违约金的意思自治性。据此，在被上诉人没有主动提出调整违约金计算比例，没有提出上诉人实际损失多少的情况下，法官以职权主动调整，明显属于“超审”的司法行为。四、事实根据。1.合同约定双方当事人在合同中约定了:70%、85%、97%、100%四个不同阶段支付涉案工程款的条件，为逾期承担法定孳息(利息)奠定了基础。2.合同履行。当上诉人完全按合同约定，分别完成了施工义务的情况下，被上诉人并没有按照上述四个阶段，分别支付相应的工程款，上诉人明显违约，产生债务，也由此产生以该分段工程款为基数的相应法定利息。3.判决确认。在判决第6页法院查明和确认的事实部分，已经明确确认了涉案合同分四段支付工程款的事实。五、判决理由中的错误。表现：1.对扣押25000元的合理和充分性没有说明，有悖裁判文书说理性的司法要求。2.认定被上诉人违约金，而主动替被上诉人调整违约金，当属司法违法。即在认定涉案违约金合法，被上诉人违约，在诉讼过程中，被上诉人没有抗辩调整违约金的情况下，法院主动大幅度调整违约金数额或计算标准，明显超越司法职权。3.调整的依据或理由严重违背《合同法》和《民诉法》《证据规定》。即判决由上诉人承担没有提供“实际损失”不利法律后果，该分配举证责任的证明规则，与上述实体法、程序法的规定相悖。何况与“法定孳息”系实际损失的法律理念相悖。4.认定的事实与判决理由前后脱节，存有矛盾。即认定的事实确定了涉案工程款分段支付，而判决理由却“从一”起算，且该起点严重与涉案合同的双方真实意思不符。通篇裁判行文，当事人双方举证、质证复杂，而法官认证过于简略;事实认定与判决认为前后脱节，违背法律逻辑，无法达到《最高人民法院关于全面深化改革》《民诉法》等特别强调的裁判文书“说理性”的要求。5.律师费用应当支付。双方在涉案合同中除约定了违约责任外，还约定了其他的实际损失，而作为涉案的商事纠纷，聘请律师代理诉讼是常规，也为其他司法裁判所认可。六、遗漏诉讼请求。在上诉人的起诉书诉讼请求第9部分，包括保全费和保全保险费用。而一审判决并没有对该“保全费、保全保险费”是否支持予以说理，也没有对该责任承担予以说明，更没有对该费用予以处理。明显属于漏判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用实体法、程序法错误。江苏省苏中建设集团股份有限公司辩称，一、对于25000元。双方在结算时已经明确，罚款25000元并在工程结算时已经予以扣除，对此双方均予以签字确认。答辩人按照工程结算金额付款合法有据，不存在欠付工程款的情形。二、山东筑鑫伟业建材有限公司与江苏苏中建设集团股份有限公司分别于2018年6月11日、2019年6月6日、2019年11月19日签订三份协议，2019年12月8日双方对三个合同对应的工程进行了整体的验收结算，并签订了工程结算单。山东筑鑫伟业建材有限公司诉讼请求与事实严重不符。三、关于逾期利息在合同中并未约定，山东筑鑫伟业建筑工程建材有限公司主张的违约金过高，并且计算错误，结合今年突发疫情的影响以及江苏苏中建设集团股份有限公司迟延付款时间较短，江苏苏州公司并非恶意违约，且给山东筑鑫伟业建材有限公司造成的损失不大。一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当。请求法庭依法驳回上诉人上诉请求。江苏省苏中建设集团股份有限公司上诉请求：一、请求撤销山西省太原市万柏林区人民法院(2020)晋0109民初2167号民事判决第三项；二、请求二审法院判令被上诉人返还上诉人9.81687万元质保金；三、请求二审法院判令被上诉人支付上诉人违约金327229.11元；四、本案反诉费及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认定事实不清。2018年6月11日，上诉人与被上诉人签订《蒸压加气混凝土板供货和施工建筑合同》，合同对供货、安装、验收以及违约责任等进行了明确约定。在施工合同履行过程中，被上诉人一度出现了供货数量短缺、型号不全、安装不及时等情况，依照施工合同第六条第二款的约定，被上诉人未在规定时间内供货，应承担总货款10%的违约金。关于被上诉人是否违约的事实，上诉人提供的“工程结算单”和“违约处罚通知单”足以证明被上诉人迟延供货的事实，故一审法院认定被上诉人不构成违约，属事实认定不清。2019年11月7日被上诉人提交工程结算申请单，2019年12月8日出具工程结算单，结算总金额为3247291.1元。上诉人依照合同约定应付款至结算总价的97%即3149122.4元，余3%为质保金，现上诉人已经超额支付，按照法律规定期限，至少两年后才应支付被上诉人质保金。因此被上诉人应无条件予以返还。一审法院以工程没有出现质量问题驳回上诉人的反诉请求，实为不妥。山东筑鑫伟业建材有限公司辩称，一、关于质保金问题：双方既没有在合同中约定“质保期”，对方也已经返还了全部的质保金。对方这种履行合同的行为，也是对质保期已“期满”的一种“自认”，由此也推定了双方口头约定的质保期已过。对方再“索回”该质保金，违反我国“实体法”、“程序法”诚实信用原则，当然不应该得到法院的支持。二、关于违约金问题。双方在合同中既没有约定“施工期限”，在实际施工过程中，对方也没有向我方提出过包括“工期延误”的有效证据，而对方只是在进入诉讼阶段，单方制作的相关证据，我方不予认可，也当然无效。相反，对方依据涉案合同约定的同一违约金计算方法提出反诉、上诉，也进一步自认了双方约定的“日5‰”的违约金计算方法，自合同签订至一、二审诉讼期间，对方当事人仍然认可。一审法院针对我方的诉求，在违约事实业已确认，而否认这种违约金的计算方法，既违背了双方当事人的私权自治原则，也与法律相悖，与最高法院的司法判例相悖，也直接与《最高法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》相悖。山东筑鑫伟业建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程欠款25000元；2.判令被告承担自2019年1月8日至2019年2月8日以欠款1890603.77元（结算总额的70%减去付款40万元）为基数按年利率6%计算的利息9453.02元；3.判令被告承担自2019年2月9日至2019年9月5日以欠款21881447.44元（结算总额的85%减去付款60万元）为基数按年利率6%计算的利息76350.66元；4.判令被告承担自2019年9月6日至2020年2月8日以欠款2274122.37元（结算总额的97%减去付款90万元）为基数按年利率6%计算的利息56853.06元；5.判令被告承担自2020年2月9日至2020年4月21日以2372291.1元（结算总额的100%减去付款90万元）为基数按年利率6%计算的利息23722.9元；6.判令被告承担自2020年4月23日至2020年5月21日，以1872291.1元（结算总额的100%减去付款140万元）为基数按年利率6%计算的利息6155.48元；7.判令被告承担自2020年5月13日至款项付清之日以372291.1元（结算总额的100%减去付款290万元）为基数按年利率6%计算利息（截止2020年6月2日1223.97元）；8.判令被告根据合同约定支付原告自2019年1月8日起至欠款付清之日以每逾期一天按结算总额0.0657‰的计算（这年利率24%)的违约金(暂结算到2020年6月2日1099489.81元);9.判令被告承担本案诉讼费以及本案原告的律师费。江苏省苏中建设集团股份有限公司向一审法院提出反诉请求:1、判令反诉被告返还反诉原告98168.7元;2、判令反诉被告支付反诉原告违约金327229.11元;3、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，双方签订《蒸压加气混凝土板供货和施工建筑合同》，约定由原告为被告总包的位于太原市万柏林区小井峪村的恒大城二期5、6号楼项目定做生产ALC隔墙板并安装施工，双方约定了提供产品的型号、数量、单价;付款方式是“按月现象进度付70%的工程款，验收合格后30天内付至结算总价的85%，移交精装后60天内付至结算总价的97%，余3%为质保金，保修期满无质量问题，30天内一次性无息付清。每次付款前乙方须向甲方提供增值税专用发票”;违约责任有“乙方未在规定时间内供货及安装、未提供质量合格报告等相关文件原件应承担总货款10%的违约金”“甲方违约延期支付工程款的，每逾期一天应当向乙方支付总货款1‰的违约金并承担由此给乙方造成全部经济损失”。2019年6月6日，双方签订《关于恒大二期卫生间包管墙补充协议》，约定增加卫生间包管墙部分的墙板安装施工，本部分墙体施工面积在施工结束后按本协议价格单独验收和计算，其他条款遵照原合同条款继续执行。2019年11月19日，双方签订《关于恒大二期小学部分墙体的合作协议》，约定恒大小学部分也使用被告墙板，小学部分工程单独结算，合同条款除工期外完全执行2018年6月11日合同中的约定。合同签订后，原告依照约定向被告供货并进行安装施工。2018年9月至2018年10月，恒大城工程部向被告出具三张《违约处罚通知单》，共处罚25000元。2019年1月8日，原告向被告出具撤场说明，申请撤离施工现场，因后续工程需要修复维护，原告没有撤离，被告于2019年7月5日同意原告撤场。签订两份补充协议后，原告依照补充协议约定供货并进行安装施工。2019年12月8日，被告给原告出具工程结算单，工程款合计3247291.1元，双方工作人员在工程结算单上签名确认。2018年11月20日，原告向被告开具1500000元发票，被告分别于2018年11月28日、2019年6月5日、2019年9月12日、2020年4月22日向原告支付工程款400000元、200000元、300000元、500000元，共1400000元。2020年4月25日，原告向被告开具1772291.1元发票，被告分别于2020年5月12日、2020年5月18日、2020年6月2日向原告支付工程款500000元、1000000元、347291.1元，共1847291.1元。被告自2018年11月28日起陆续向原告支付工程款共3247291.1元，剩余25000元未支付。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。合同签订后，原告按照约定向被告提供产品并进行安装施工，已完成施工任务，被告陆续向原告支付剩余工程款，尚欠25000元未支付。被告认为恒大城对工程进度滞后罚款25000元应在总款项中扣除，双方签署的工程结算单中已扣除该笔款项，故原告请求被告支付剩余25000元的诉讼请求，本院不予支持。合同约定每次付款前原告须向被告提供发票，被告延期支付工程款承担违约责任，工程款发票于2020年4月25日全部开具，此时被告共支付1400000元，未按约定支付剩余工程款，已构成违约。原告主张被告向其支付违约金，本院予以支持，但原告主张的违约金过高，又无证据证明其实际经济损失，故违约金以总货款3247291.1元为基数，自2020年4月26日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张被告向其支付逾期付款利息、律师费，合同并未约定，本院不予支持。反诉原告认为约定的3%质保金还未到支付时间，工程款已超额支付，主张反诉被告返还质保金98168.7元，合同对保修期约定不明确，工程完工后反诉原告未提出质量问题，并已实际支付质保金，反诉原告主张返还98168.7元的反诉请求，本院不予支持。反诉原告认为反诉被告有供货数量短缺等情况，要求反诉被告根据合同约定承担总货款10%的违约金，反诉原告的证据不足以证明其事实主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告(反诉原告)江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)山东筑鑫伟业建材有限公司违约金(以总货款3247291.1元为基数，自2020年4月26日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告(反诉被告)山东筑鑫伟业建材有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)江苏省苏中建设集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10847元、反诉费3840元，由被告(反诉原告)江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司提交的微信聊天记录在一审时已经提交，不属于新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司的上诉请求。1、25000元工程款问题。2018年9月至2018年10月，恒大城工程部向江苏省苏中建设集团股份有限公司出具三张《违约处罚通知单》，共处罚25000元，处罚原因为“工程进度滞后”。上诉人的班组负责人王蓬勃在2019年12月8日的工程结算单上签字，该工程结算单上显示有“罚款25000元”，可以证明山东筑鑫伟业建材有限公司知晓并认可该结算单，并非上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司提出的因国家税制改革造成的被上诉人经济增负而强行转嫁于其的行为，该费用由上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司承担并无不当。2、关于上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司主张的违约金。一审中，上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司在答辩时提出违约金过高，且双方合同并未约定利息，一审判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，上诉人的该项上诉请求，亦不能成立。3、上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司在一审时并未提交支付律师费的相关证据，本案一审时亦未采取诉讼保全措施，所以其主张的保全费和保全保险费并未产生，故一审不存在漏判问题。二、关于上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司的上诉请求。1、上诉人江苏省苏中建设集团股份的现有证据不能证明山东筑鑫伟业建材有限公司存在根本违约，其提出施工过程中一度出现的供货数量及型号不全等问题，现有证据并不能证明其主张。对江苏省苏中建设集团股份有限公司请求山东筑鑫伟业建材有限公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。2、质保金的问题。双方在《蒸压加气混凝土板供货和施工建筑合同》中没有约定保修期，也没有证据证明涉案工程存在质量问题，对其请求返还质保金的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，山东筑鑫伟业建材有限公司及江苏省苏中建设集团股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上诉人山东筑鑫伟业建材有限公司缴纳二审案件受理费21694元，由山东筑鑫伟业建材有限公司负担；上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司缴纳的二审案件受理费7680元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙云英审判员 张璟芳审判员 刘平则 二Ｏ二Ｏ年十月二十七日书记员 张媛媛