山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0281民初5885号原告：姜秀娟，女，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：王利利，山东万绥律师事务所律师。被告：青岛盛天置业有限公司，住所地青岛胶州。。法定代表人：李记常，职务：执行董事。委托诉讼代理人：战明，山东德衡律师事务所律师。原告姜秀娟与被告青岛盛天置业有限公司（以下简称盛天置业）商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜秀娟的委托诉讼代理人王利利，被告青岛盛天置业有限公司的委托诉讼代理人战明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认位于胶州市盛天国际西区南侧二层17号商业归原告所有（房屋价款107136元）；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还已付购房款93744元及利息15812元（自2016年1月1日起计算至2019年8月19日，按照同期人民银行贷款利率年利率4.6%计算）；2、自2019年8月20日起至被告全部付清之日止的利息以93744元为基数按照银行间同业拆借利率继续计算；3、请求判令被告承担原告已付购房款一倍即93744元的赔偿责任；4、请求依法解除原、被告之间签订的商品房认购协议书；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2011年8月2日与被告签订了青岛盛天国际商业认购协议书，约定由原告购买被告开发的位于胶州市盛天国际西区南侧二层17号商业。建筑面积为7.2平方米，房屋总价款为107136元，付款方式为一次性付款。原告缴纳房款后，被告为原告出具了收款收据。因原告当时购买时该房屋尚未建成，所以双方签订认购协议时，约定被告对此商铺拥有运营前三年管理权和收益权（即自2013年1月1日起至2015年12月31日止）。现原告得知该商铺已经被被告转卖给其他人，且产权已经登记转移，导致原告无法取得房屋。原告认为，被告在明知已将涉案房屋卖给原告且全额收取了购房款后，又将该房屋出卖给第三人，导致原告的合同目的不能实现，无法实际取得房屋。为维护原告合法权益，诉至贵院，请求判令所请。被告盛天置业辩称，原、被告之间签订的认购协议书，是一种预约合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所做出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为。认购协议书虽然约定了房屋位置和面积，但是实际上双方直至现在还未完全明确当时购买的房屋是哪一套，建筑面积也与约定的面积有差异，因此双方仅是认购房屋关系。双方未签订正式的商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第八条的规定，原告主张一倍房款的赔偿责任没有法律依据。根据《商品房买卖合同司法解释》第二条及《中华人民共和国民法典》第四百九十五条的规定，签订预约合同后，一方不履行订立买卖合同的义务，对方只能请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一书的观点，《商品房买卖合同司法解释》明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则，即《商品房买卖合同司法解释》第8条、第9条的规定，即承担一倍房款的惩罚性赔偿需要满足出卖人存在恶意违约和欺诈的要件。在本案中，被告将房屋出售给第三方并不存在恶意违约和欺诈，被告公司内部管理比较混乱，共有两位股东，各占50%的股权，两位股东分别于不同时间段控制公司，涉案房屋抵给案外人王燕是其中一名股东控制公司时发生的。股东之一李记常在担任公司法定代表人期间涉及职务侵占罪，处理了被告大量的未网签房屋，虽不可能在（2019）鲁0281刑初482号刑事判决书中涉及到涉案房屋，但可根据该判决推定出该房屋系李记常的职务侵占行为。故将涉案房屋网签，过户给第三方是被告股东的职务侵占行为，并非被告恶意违约和欺诈。根据《盛天国际商业认购协议书》的规定，甲乙双方约定，乙方需在甲方规定时间内到盛天国际售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》，但实际上原告一直未到盛天国际售楼处与被告签订正式的《商品房买卖合同》，原告自身存在过错，被告不应当承担预约合同全部违约责任。如果当时原告及时与被告签订《商品房买卖合同》，被告也不会再将涉案房屋转让给第三人。本案的实质问题是在买卖合同已经无法继续履行情况下，双方均存在一定过错时双方如何承担违约责任的问题。双方在《商业认购协议书》中并没有约定违约金条款，根据《合同法》第一百一十三条的规定，一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中原告的损失实际上仅为93744元购房款及该款项的同期银行存款利息。请法院按照双方的过错比例就原告的上述损失分配双方的违约责任。原告围绕诉讼请求提交了盛天国际商业认购协议书、收款收据等证据，被告围绕其主张提交了盛天国际认购协议书复印件、收款收据复印件、审计报告（盛天账面多交房明细表）、青岛市商品房预售合同复印件、（2019）鲁0281刑初482号刑事判决书复印件等证据，上述证据经本院审查和原、被告质证，予以采信。原告向本院申请律师调查令，到胶州市不动产登记中心调取了青岛盛天置业有限公司名下9号楼产权登记情况，证明：涉案房屋已经在2019年10月23日进行了产权登记转移，原告已经无法实际取得涉案房屋。被告对证据真实性无异议，但被告认为该证据与本案没有关联性。被告认可涉案房屋转让给第三人，并办理产权登记，但原、被告之间仅是预约合同关系，赔偿责任应当按照合同法及买卖合同司法解释相关规定处理。原告针对被告的上述意见称，原、被告之间虽然签订的是认购协议书，但根据最高院商品房买卖合同司法解释第五条的规定，商品房的认购、订购、预定等协议，具备商品房买卖合同主要内容的，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据原、被告陈述及上述证据，结合法庭调查，本院认定如下事实：2011年8月2日，原告姜秀娟（乙方）与被告青岛盛天置业有限公司（甲方）签订盛天国际商业认购协议书，协议约定乙方自愿购买由甲方开发建设的位于胶州市盛天国际西区南侧二层17号商业，建筑面积7.2平方米，单价人民币14880元/平方米，总价款107136元，付款方式为一次性付款，乙方在签订此协议书时需交纳房款为总房款/2+总房款/2*75%，付款计93744元。协议声明，该商铺甲方以三年返租的方式进行销售和后期管理（三年）。甲方在乙方购买时已一次性向乙方付清三年房租（即乙方购房时未交购房款的25%部分）。甲方承诺，甲乙双方约定，乙方需在甲方规定时间内到盛天国际售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。甲、乙双方签订此协议书后，甲方对此商铺拥有运营前三年的管理权和收益权，正式使用时间以2013年1月1日起始至2015年12月31日止。乙方承诺此商铺开始运营的前三年不干涉此商铺的管理和使用，不享有此商铺网点的收益权。原告在该协议上签字捺印，被告在该协议法定代表人处盖章并签字。同日，被告给原告出具收款收据一份，金额为107136元，收款人为宗培培，单位名称处盖有被告财务专用章，原告实际向被告交纳房款为93744元。另查明，涉案房屋现坐落于胶州市《盛天国际商业广场西区3-7号，9号》9号楼商业单元2层261户。2015年4月27日，被告与案外人王燕签订商品房预售合同，王燕购买被告涉案房屋，建筑面积9.13平方米，单价3000元/平方米，总房款（不包含房屋全装修价格）暂定为27390元。被告称，王燕是被告公司员工，因公司拖欠王燕工资，便将该房屋抵给了王燕，因此没有王燕付款的证据。原告提交2020年7月20日胶州市不动产登记中心出具青岛市不动产登记信息一份，涉案房屋建筑面积为8.24平方米，竣工时间为2013年，于2019年10月23日已经办理产权登记转移。截至起诉前，原告未就涉案房屋与被告签订过书面商品房买卖合同。本案被告青岛盛天置业有限公司于2020年1月16日被本院（2019）鲁0281刑初482号案件，犯虚开发票罪判处罚金人民币十五万元，盛天置业法定代表人李记常犯职务侵占罪判处有期徒刑一年六个月，犯挪用资金罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。被告称涉案房屋网签，过户给第三方是李记常的职务侵占行为，并非被告恶意违约和欺诈，但被告提交证据不能证实该主张。本院认为，姜秀娟与盛天置业签订的《盛天国际商业认购协议书》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。本案争议的焦点：1、原、被告于2011年8月2日签订的认购书是否为商品房买卖合同，被告是否应当赔偿原告不超过一倍购房款的损失；2、原告要求解除认购协议书并要求被告返还已付房款及相应的利息损失是否合理。关于焦点1，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，原、被告2011年8月2日签订的认购协议书，只对房屋的坐落、建筑面积、价格、价款进行了约定，但对案涉商品房的交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜等内容未进行约定，缺乏商品房买卖合同的主要内容，且双方在认购书中明确约定需另签订《商品房买卖合同》，故原、被告之间签订的《盛天国际商业认购协议书》应系预约协议，而非商品房买卖合同，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，原告要求被告赔偿原告已付购房款一倍即93744元的赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于焦点2，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，因涉案房屋已被被告另行出售，且已登记过户，不具备继续履行的条件，原告要求解除2011年8月2日与被告签订的商品房认购协议书并要求被告返还已付购房款93744元及利息15812元（以93744元为基数自2016年1月1日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款利率年利率4.6%计算），并支付以93744元为基数自2019年8月20日起至全部付清之日止按银行间同业拆借利率计算的利息的诉讼请求，符合法律规定，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第五条、第八条，判决：一、解除原告姜秀娟与被告青岛盛天置业有限公司于2011年8月2日签订的《盛天国际商业认购协议书》。二、被告青岛盛天置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告姜秀娟已付购房款93744元及利息15812元（以93744年为基数自2016年1月1日起至2019年8月19日止按同期人民银行贷款年利率4.6%计算）。三、被告青岛盛天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜秀娟以93744元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，由被告青岛盛天置业有限公司负担2344元，由原告姜秀娟负担2006元。审判长  台耀君审判员  赵 燕审判员  郭 倩二〇二〇年十月十六日书记员  薛 冰