重庆市第二中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）渝02行赔终10号上诉人（一审原告）张玉桂，女，汉族，1958年8月1日出生，住重庆市开州区。委托代理人谭兵（系张玉桂之子），男，汉族，1982年3月7日出生，住重庆市开州区。被上诉人（一审被告）重庆市开州区公安局，住所地重庆市开州区文峰街道开州大道（东）**。法定代表人袁昌德，局长。委托代理人何显，该局民警。委托代理人陈智威，该局民警。张玉桂诉重庆市开州区公安局（简称开州区公安局）行政赔偿一案，不服重庆市开州区人民法院作出的（2020）渝0154行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年4月18日下午，在开州区郭家镇石泉街农贸市场旁刘玉春开设的茶馆内，张玉桂、唐君平、谭顺翠等人用扑克牌以“炸金花”方式进行赌博。当日15时许，开州区公安局接到报警后，即派民警到达现场。身着便衣的民警进入被举报茶馆后，立即以警察身份发出不许动指令，而包括张玉桂在内的参赌人员均慌乱地往茶馆外跑。张玉桂向外跑时遭到茶馆外民警的阻拦，其在退回茶馆时因人员拥挤摔倒致左手臂骨折。后张玉桂被民警送往医院医治。2019年9月18日，张玉桂委托重庆市开州司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定。同月20日，该鉴定所作出司法鉴定意见：左肩关节丧失功能50%以上，为九级伤残；内固定物取出后续医疗费评估为1万元左右，内固定物取出住院时间预计15天；伤后护理期评定为90天。2019年11月1日，张玉桂向开州区公安局提出行政赔偿申请。2019年12月30日，开州区公安局对上述申请作出开州公行赔决字〔2019〕2号行政赔偿决定，认定张玉桂、黄某某、唐某某等人2019年4月18日在开州区郭家镇石泉街农贸市场旁刘某某开设的茶馆内用扑克牌“炸金花”（又称打“金花”）方式进行赌博，张玉桂在民警查赌中逃跑，其在逃跑过程中摔倒在地，致左手臂骨折的事实。认为张玉桂因左手臂骨折主张的赔偿事项不属《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定的赔偿范围，决定不予赔偿。张玉桂不服起诉至法院，请求撤销开州公安局作出的开州公行赔决字（2019）2号行政赔偿决定；判令该局赔偿其残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾辅助器具费、鉴定费、后续医疗费、精神损害抚慰金等共计207551.9元。另查明，2020年4月2日，开州区公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条之规定对张玉桂于2019年4月18日的参与赌博行为作出开州公（郭）行罚决字〔2020〕3号行政处罚决定，给予行政拘留三日并收缴赌资370元的行政处罚。该决定书于2020年4月3日向张玉桂宣告并送达。一审法院认为，本案系因张玉桂在开州区公安局查赌过程中摔倒受伤而引起，张玉桂在提起行政赔偿之诉前未提起行政违法确认之诉，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，应当先对开州区公安局执法行为是否合法进行评判。《重庆市查禁赌博条例》第四条第二款规定：“各级公安机关是查禁赌博的主管部门，应该认真履行职责，严格依法办事，做好查禁赌博工作”；第二条规定：“本条例查禁的赌博，是指以财物作注比输赢，依照本条例规定应受处罚的行为”。根据前述规定，开州区公安局系开州行政区域内查禁赌博的主管部门，具有查禁赌博行为的法定职责。故张玉桂参与的以金钱为赌注、用扑克牌“炸金花”论输赢的行为属于前述规定的赌博行为，开州区公安局对此有权查处。《公安机关人民警察着装管理规定》第四条规定：“公安民警有下列情形之一的，不着装：（一）执行特殊侦查、警卫等任务或者从事秘密工作不宜着装的；（二）工作时间非因公外出的；（三）女性公安民警怀孕后体型发生显著变化的；（四）其他不宜或者不需要着装的情形”。本案中，开州区公安局接到赌博报警后，考虑到涉赌场所在农贸市场内，属公共交易场所，人来人往多且杂，为更好地将涉嫌参赌人员控制在案涉茶馆内，降低抓赌过程给正常市场秩序造成的影响，开州区公安局派民警着便衣先行到达现场调查核实情况，民警着便衣行为符合《公安机关人民警察着装管理规定》第二款第四项之规定。开州区公安局民警着便衣到达赌博现场说明警察身份后，通过发出“不许动”指令来要求涉赌现场人员配合调查，该指令合理合法。包括张玉桂在内的涉赌现场人员不是选择配合调查，而是在民警尚未控制住现场的情况下选择逃跑，其行为实质是逃避法律追究。开州区公安局民警为控制现场对张玉桂等涉赌现场人员进行阻止，现场参赌人员的询问笔录能相互印证民警采取的阻止方式符合法律规定，且未超过必要限度；同时，赌博现场人员钟永富、蔡启六等人的询问笔录能相互印证张玉桂是在逃跑中因人多拥挤摔倒受伤，并非民警殴打或违法使用武器、警械致伤，故对开州区公安局查赌行为的合法性予以确认。对于张玉桂称民警查赌中未携带执法记录仪的问题，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像”的规定，全程录音录像的强制性规定主要针对一名人民警察带领警务辅助人员进行执法的情形，对于二名以上人民警察执法是否必须全程录音录像，法律并未作出强制性规定，故开州区公安局民警查处张玉桂等人赌博行为时未用执法记录仪进行全程录音录像不影响其查赌行为的合法性。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。结合上述规定，因人身受到伤害取得赔偿权利的必要条件：一是行政机关及工作人员执法过程中存在违法行为；二是受害人有身体伤害或死亡的事实；三是行政机关及工作人员的违法行为与受害人的身体伤害或死亡有因果关系。开州区公安局民警在查赌过程中不存在前述规定中的违法执法情形，张玉桂为逃避法律追究逃跑摔伤，其受伤结果不是民警违法执法导致，而是其不配合调查慌乱逃跑不慎摔倒所致，该受伤后果应由张玉桂自行承担。张玉桂逃跑摔伤后，民警本着以人为本原则，及时将张玉桂送医院就医，该行为展现的是开州区公安局执法的人性化，而不是执法行为的违法性或者否定张玉桂参赌行为的非法性。因开州区公安局在查处张玉桂参赌违法行为过程中无违法行为，张玉桂以其在开州区公安局查赌过程中摔伤为由申请行政赔偿，不符合前述第三条规定，开州区公安局对其申请作出不予赔偿决定符合法律规定。综上，开州区公安局查处张玉桂赌博行为符合法律规定，张玉桂在开州区公安局查赌过程中因逃避法律追究摔倒受伤的情形不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条所规定的受害人有取得赔偿权利的情形，该局对张玉桂的申请决定不予赔偿符合法律规定，应予以支持；张玉桂要求开州区公安局行政赔偿于法无据，应不予支持。判决驳回张玉桂的赔偿请求。张玉桂上诉称，其符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定的申请赔偿条件，开州区公安局对此应当予以赔偿，是一审法院故意偏袒开州区公安局，致认定事实错误。请求二审法院依法改判如其诉讼请求。开州区公安局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。张玉桂一审庭审中举示如下证据：1.住院病历；2.调查笔录；3.发票；4.重庆市开州司法鉴定所〔2019〕法医临床鉴字第263号鉴定意见书；5.通话录音。开州区公安局举证期限内提交，并在一审庭审中举示如下证据：1.国家赔偿案件审批表；2.开州公行赔决字〔2019〕2号行政赔偿决定书；3.行政赔偿申请接受凭证；4.申请材料（行政赔偿申请书、住院病历、司法鉴定意见书、发票、授权委托书、律师事务所函、律师执业证）；5.提交答复通知书；6.答复书；7.送达回证；8.受案登记表；9.开州公（郭）行罚决字〔2020〕3号行政处罚决定书；10.对张玉桂的谈话记录；11.对张玉桂的询问笔录；12.公安督察对唐君平的询问笔录；13.对谭顺翠的询问笔录；14.对王兴明的询问笔录；15.对郭桃成的询问笔录；16.对刘玉春的询问笔录；17.辨认的笔录、照片、说明；18.对黄国禄的询问笔录；19.对钟永富的询问笔录；20.对蔡启六的询问笔录；21.对吴洪合的询问笔录。一审法院对上述经质证的证据认证认为，张玉桂举示的１、3、4号证据，开州公安局举示的1-9、17号证据本身具有真实性，来源合法，与本案具有关联性，可以作为本案证据使用；对张玉桂举示的2号证据，开州区公安局举示的10-16、18-21号证据将结全本案其他采信证据综合认定；张玉桂举示的5号证据，通话录音来源不明，且无其他证据佐证该录音的真实性，不予采信。前述证据，已随卷移送本院。经审查，一审法院对上述证据的认证意见正确，本院予以确认。本院查明事实与原审查明事实无异。本院认为，本案系张玉桂认为开州区公安局民警行使行政职权在查赌过程中致其摔倒受伤，侵犯其人身权，而单独提起的行政赔偿诉讼。对于单独提起行政赔偿诉讼，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款中规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。本案中，张玉桂20**年11月1日向开州区公安局提出赔偿申请，该局于同年12月30日对此作出开州公行赔决字〔2019〕2号不予赔偿决定。故张玉桂在提起本案诉讼之前，已经开州区公安局先行处理。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；”第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”据此，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前提是加害行为属于行政诉讼受案范围的可诉行政行为，而可诉行政行为可以分为具体行政行为和事实行为；如果加害行为属于如行政拘留、行政强制措施等具体行政行为，则该行为必须是已经行政诉讼或者行政复议等法定程序确认违法；如果该加害行为是如公安机关讯问、拘传公民时辱骂、殴打、违法使用武器致人伤害等事实行为，则应当在赔偿请求人提起的行政赔偿诉讼中对行为的合法性予以确认，然后决定是否予以赔偿。本案中，张玉桂以开州区公安局民警行使行政职权在查赌过程中致其摔倒受伤而请求赔偿，因所称该致害行为属事实行为，故应对该事实行为是否成立、是否致张玉桂伤害、是否予以赔偿等一并予以确认。首先，依据《重庆市查禁赌博条例》第二条、第四条第二款的规定，开州区公安局具有对开州行政区域内进行赌博的行为予以查禁的法定职责；其次，从开州区公安局举示的证据知，该局2019年4月18日下午在开州区郭家镇刘玉春开设的茶馆内查禁赌博属履行行政职责的行为，民警采取阻止参赌人员逃离现场方式未超过必要限度，张玉桂系不配合调查，在逃离现场过程中因拥挤摔倒受伤，并非民警致其伤害。而张玉桂所举示证据亦未证明其在现场摔倒致伤系开州区公安局民警所为，因此，张玉桂所称开州区公安局民警行使行政职权在查赌过程中致其摔倒受伤的事实不成立，其以摔倒致伤符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定为由，要求该局予以行政赔偿无事实根据。就张玉桂称开州区公安局民警查赌中未使用执法记录仪问题，因该次查赌系接群众报警而实施，在对是否赌博的事实进行固定之前，民警采取着便装侦查方式，未使用执法记录仪，并无不当。张玉桂不能以此为由否认开州区公安局案涉查禁赌博行为的合法性。综上，张玉桂的上诉理由不成立，应不予支持。一审法院审理结果正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张玉桂负担。本判决为终审判决。审判长  陈克梅审判员  程 杨审判员  程鸿声二〇二〇年十月四日书记员  谭淋月