安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1387号 上诉人（原审被告）：泾县云岭建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省泾县泾川镇苏红东路**。 法定代表人：陈荣波，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈舒芬，女，该公司会计。 委托诉讼代理人：赵林林，安徽泾川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严国明，男，1963年10月18日出生，汉族，居民，住江苏省苏州市相城区。 委托诉讼代理人：吴遵莲，北京市京师（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司，，住所地安徽省宣城市宣港公路3公里处 负责人：刘长江，该公司总经理。 上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（以下简称云岭公司）因与被上诉人严国明、被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司（以下简称云岭宣城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云岭公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回严国明的诉讼请求。事实与理由：1.一审证据采信错误，致事实认定不清。云岭公司于一审中提交的维修费用清单、脚手架代付款清单、工程审核结果汇总表等证据，足以证明严国明施工中产生的相关费用，一审未予采信有误。2.案涉工程由云岭宣城分公司发包给严国明施工，如应返还质保金，依法应由云岭宣城分公司在自身经营的财产范围内承担责任,不足部分再由云岭公司承担，原判决迳行判令云岭公司及云岭宣城分公司共同给付违反法律规定。3.原判决核算欠付工程款金额错误。本案中，严国明施工工程总造价为25746152.14元，其中包含总包配合费494093.53元、工程造价25252058.61元。严国明应承担的费用分别为：①以工程造价25252058.61元为基数收取7.5%的管理费即1893904.4元（25252058.61元×7.5%）；②云岭宣城分公司垫付的脚手架工程款678802元；③云岭宣城分公司已付严国明工程款22832482元[含管理费在内的已付款金额为24683764.32元，扣除7.5%管理费，即24683764.32元×（1-7.5%）]；④与总包配合费494093.53元相对应的分包工程款应收取的管理费303612元（分包工程款4048162.97元×管理费7.5%）。综上，严国明应得工程款金额计算为37351.74元（25746152.14元-1893904.4元-678802元-22832482元-303612元），此款系应结算给严国明的工程款（质保金）。4.案涉工程款支付条件尚不成就。工程款支付顺序为建设单位先行支付云岭宣城分公司工程款，再由云岭宣城分公司支付严国明。因建设单位尚未支付云岭宣城分公司质保金，因此返还严国明质保金的条件尚未成就。 严国明辩称，1.一审法院对云岭公司提举的维修单清单、脚手架代付款清单、工程审核进度汇总表等证据均进行了审查，据此认定的案件事实清楚。2.依照相关法律规定，分公司不具有独立法人资格，民事责任应由公司承担。云岭公司应对云岭宣城分公司的行为承担责任。3.严国明实际施工的工程为19#楼-28#楼，并早已完工交付。2014年1月20日，该工程整体竣工验收合格。双方就工程款及质保金等争议在（2017）皖1802民初6159号案件中进行了举证质证和对账，因当时法律未明确规定工程质保金返还期限，一审法院在查明支付工程款情况后作出了民事判决（以下简称6159号判决），以质保金未到期为由，驳回了严国明的诉讼请求。各方均未上诉及申请再审，6159号判决业已生效。故有关已付工程款金额及扣除管理费等应当以该判决认定事实为依据。4.根据6159号判决的认定，质保金返还条件已经成就。案涉工程审核价25746152.14元，质保金为1287307.61元（25746152.14元×5%），结合云岭宣城分公司在质保金未到期时超付工程款161095.64元的事实，云岭公司及云岭宣城分公司应返还严国明1126211.97元（质保金1287307.61元-161095.64元）。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 云岭宣城分公司未作答辩。 严国明向一审法院提出诉讼请求：判令云岭公司、云岭宣城分公司立即支付严国明质保金1126211.97元及利息（自2019年1月20日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2011年11月5日，甲方云岭宣城分公司将宣城市桂花园小区二期工程15#楼-28#楼工程分包给乙方严国明施工，双方签订《内部承包合同》，约定乙方工程款在项目审计后15日内支付至95%、余款5%转为工程质量保修金。严国明实际承建施工了宣城市桂花园小区二期工程19#楼-28#楼。双方因工程款纠纷，严国明曾于2017年11月23日起诉至宣州区人民法院，该院作出6159号判决，认定以下事实：1.案涉工程于2014年1月20日经竣工验收合格。2.工程质保金为1287307.61元[（工程造价25395692.9元+增项部分工程造价350459.24元）×5%]。3.案涉工程质保金1287307.61元于2019年1月20日期限届满。4.云岭公司及云岭宣城分公司在质保金未到期时，超付严国明工程款161095.64元。后因云岭公司及云岭宣城分公司未及时返还工程质保金，严国明于2019年11月12日提起本案诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，本案争议焦点：一、工程质保金的支付条件是否具备；二、质保金金额如何确定；三、资金占用利息的主张应否支持；四、云岭公司应否承担清偿责任。关于争议焦点一。案涉内部承包合同约定工程总价款5%作为质保金，但未明确返还期限，应视为双方对于质保金的返还期限没有约定，根据法律规定，本案质保金的返还期限应自建设工程竣工验收合格起满二年。现案涉工程已于2014年1月20日经竣工验收合格。严国明要求于质保期2019年1月20日期限届满后即返回工程质保金，符合法律规定，予以支持。返还工程质保金，并不影响严国明依据合同约定或者法律规定履行其在相应维修期内的工程保修义务。关于争议焦点二。双方约定总价款的5%作为质保金，6159号判决认定为1287307.61元[（25395692.9元+350459.24元）×5%]。该判决同时确认了云岭公司及云岭宣城分公司已实际超付工程款161095.64元。故该超付的工程款应在返还的工程质保金中予以扣除，应返还质保金为1126211.97元（1287307.61元-161095.64元）。云岭公司及云岭宣城分公司辩称维修费用为25万元，但就具体的工程质量问题发生的时间系在相应的约定或法定的质保期内、维修费用系经双方及业主单位结算认可的事实未提举证据证明，且无其他支付明细凭证佐证该维修费用25万元均已实际发生且已支付，故对该辩称意见不予采纳。关于争议焦点三。虽然合同对质保金的支付没有约定利息，但6159号判决已认定案涉工程质保期至2019年1月20日届满，云岭公司及云岭宣城分公司在质保期届满后未返还质保金。根据法律规定，严国明诉请自工程款应付之日即2019年1月20日起至实际付清之日止按照法律规定支付利息，于法有据，予以支持。关于争议焦点四。云岭宣城分公司系云岭公司设立的分公司，已领取营业执照，根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。云岭宣城分公司不具有独立法人资格，云岭公司应对其分公司的行为负共同清偿责任。云岭公司及云岭宣城分公司辩称未收到业主工程款而拒付质保金，未提供相关证据，故对该辩称意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司、被告泾县云岭建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内共同支付原告严国明工程质保金1126211.97及利息（利息自2019年1月20日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14936元，由云岭宣城分公司、云岭公司负担。 本院二审期间，云岭公司围绕上诉请求提举证据如下：1.19#楼-28#楼建设工程造价编审确认表1份、不套定额部分计算表10份、桂花园小区二期工程审核结果汇总表1份、19#楼-28#楼甲方发包给他人施工工程价款计算表1份，拟证明：（1）19#楼-28#楼建设工程决算价款包括因甲方（业主）发包给他人施工的分项工程而应由总承包人收取的“总包服务费（含税金）”合计494093.53元；（2）上述甲方发包他人施工的分项工程总价款为4048162.97元，根据案涉《内部承包合同》，严国明按工程结算总价的7.5%向云岭公司宣城分公司上交管理费（含税金）的约定，严国明应就总包服务费向云岭公司上交管理费303612元（4048162.97元×7.5%），剩余190481.53元（494093.53元-303612元）归严国明所有。 2.云岭公司已付严国明工程款清单1份，领款单、借条、转账凭证等18页、6159号判决书1份，拟证明：（1）云岭宣城分公司已支付严国明工程款22832482元（此款已扣除7.5%管理费）；（2）6159号判决的工程款计算方式有误，正确计算方式应为：云岭公司支付严国明工程款=业主支付云岭公司的工程款×92.5%。 3.桂花园二期工程各实际施工人施工面积统计表、专业分包施工承包合同、银行回单各1份，项目工程款拨付申请表7份，收条、银行承兑汇票、电子转账凭证、收条及授权委托书各1份，拟证明：（1）严国明施工工程建筑面积为30259㎡（包含车库计算一半面积），按脚手架《专业分包施工承包合同》约定，脚手架工程单价为34元/㎡，合计价款为1028806元；（2）云岭公司为严国明垫付脚手架工程款678802元，即2013年2月4日垫付的16万元、6月14日垫付的20万元、2016年12月18日垫付的318802元，另2016年2月6日垫付的28万元已经扣回。 4.钱逢金、周柏山当庭证言，拟证明：《专业分包施工承包合同》内容真实。钱逢金证言主要内容：①其系桂花园二期工程其他楼栋的实际承包人；②桂花园二期工程的脚手架均由李耀林施工；③《专业分包施工承包合同》上除云岭宣城分公司、李耀林的公司加盖印章外，包括其本人和严国明在内的各实际施工人均当场签署了姓名；④脚手架款项的分担依据各个实际承包人实际施工的面积计算；⑤脚手架款项的支付方式分为两种，一是其本人直接支付李耀林，另是由云岭宣城分公司代付，再从各实际施工人处将该代付款项扣回，扣回时云岭宣城分公司有记录；⑥其本人向云岭宣城分公司出具的工程款收条包含代付的架子款。 周柏山证言主要内容：①其为桂花园二期工程其他楼栋的实际承包人；②桂花园二期工程脚手架工程系浙江耀林公司承包施工，该公司法定代表人是李耀林；③专业分包施工承包合同属实，包括其、钱逢金、严国明总共八个实际承包人均须在该合同上签字，各实际承包人均参与了合同约定商谈过程，合同签字时各实际承包人未全部到场；④其本人实际施工的楼栋所涉及的架子款按照面积计算，款项均由其本人直接支付李耀林，架子款可能存在部分尾款未结清的情况。 其他当事人未提举新证据。本院组织当事人对上述证据进行了举证、质证。本院对上述证据审查认为：1.云岭公司所举证据1中19#楼-28#楼建设工程造价编审确认表、不套定额部分计算表，符合证据的“三性”，予以认定；桂花园小区二期工程审核结果汇总表、19#楼-28#楼甲方发包给他人施工工程价款计算表，系甲方业主单位发包他人施工，工程价款不在严国明工程造价范围内，与本案无关，云岭公司要求按照甲方发包他人施工的工程价款为基数按7.5%计算收取严国明的管理费，不符合双方约定，对该证据“三性”及证明目的均不予认定。2.证据2除2012年9月28日的1804970元、2012年9月29日的47425元（标化工程款）、2012年12月3日的139136元（标化工程款）三笔款项的转账凭证外，其他凭证均已在6159号案件及本案一审中提举，上述凭证均符合证据的“三性”，予以认定，对其述称的证明目的与上述采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以采信。3.证据3中除专业分包施工合同复印件有严国明签字外，其他统计表、银行回单、申请表上未涉及到严国明账户，无严国明签字，严国明亦不予认可，结合云岭宣城分公司在6159号案件中有关李耀林与严国明进行结算、严国明已支付李耀林71万元、扣除代付严国明28万元架子款后严国明余欠架子款38808元的陈述，与本案云岭公司有关还应扣除严国明678802元架子款的主张两相冲突，故仅对证据3中专业分包施工合同的“三性”予以认定，对其余证据及证明目的均不予采信。4.钱逢金、周柏山证言，对其证言中与本案认定的合法有效证据相印证的部分予以认定。一审法院认定的案件事实中，除应付工程款金额一节外，其他案件事实本院予以确认。 二审另查明：关于云岭宣城分公司支付严国明款项问题。根据6159号判决查明的事实，云岭宣城分公司直接支付严国明的款项类型分为两种，即：①领条金额已同步扣除7.5%管理费，与实际付款金额相同，②领条金额未扣除7.5%管理费，实际付款时再行扣除前述管理费。对上述直接付款类型①，双方一致认可为2012年1月18日至2012年8月20日期间严国明出具的领条，即：2012年1月18日至6月20日期间、7月12日、8月3日、8月10日、8月18日，严国明出具领条款项分别为6025450元、797739元、451316元、1160559元、314507元，云岭宣城分公司实际付款金额与之相同。上述付款加上7.5%管理费后对应工程款分别为6514000元[6025450元÷（1-7.5%）]、862420.9元[797739元÷（1-7.5%）]、487910元[451316元÷（1-7.5%）]、1254658.66元[1160559元÷（1-7.5%）]、340007元[314507元÷（1-7.5%）]。对于直接付款类型②，云岭宣城分公司明确付款时间为2013年2月之后。对于2012年8月20日至2013年2月期间付款方式类型，云岭宣城分公司陈述不清。本案争议的即为该期间的三笔付款：2012年9月28日领条项下1804970元、2012年9月29日收条项下47425元、2012年12月3日领条项下139136元。对此，云岭宣城分公司在6159号案件中所举的《严国明桂花园项目工程款支付清单》，系按直接付款类型①方式计算对应工程款，即分别为1951319元[1804970元÷（1-7.5%）]、51270元[47425元÷（1-7.5%）]、150417元[139136元÷（1-7.5%）],合计2153006元，但其在该案中未提举相应实际付款的凭据。6159号判决对该三笔争议款项对应工程款，认定为2140895.83元[（1804970元+1804970元×7.5%）+（47425元+47425元×7.5%）+（139136元+139136元×7.5%）]，上述不同计算方式的差异为12110.17元（2153006元-2140895.83元）。本案中，云岭公司提举实际付款的转账凭证，反映该三笔争议款项的领（收）条金额即为实际付款金额，由此对应工程款的计算方式应与上述直接付款类型①相同。 再查明：云岭宣城分公司除直接支付严国明工程款外，还为严国明代付工人工资、材料款、水电费、抵付房款等费用，云岭宣城分公司在6159号案件中主张以条据记载款项为基数收取7.5%管理费。其提举的《严国明桂花园项目工程款支付清单》反映：①2013年2月17日款项为1340300元[董晓妹钢材款10万元+徐旭峰工资款15万元+混凝土款50万元+其他农民工工资合计39.22万元（38.62万元+严国明钢筋审计翻译费6000元）+审计费19.71万元+严国明自愿扣除工程款7000元]，上交7.5%管理费100522.5元（1340300元×7.5%），合计1440822.5元；②2013年9月18日维修费21900元（8900元+13000元）、上交7.5%管理费1642.5元，合计23542.5元；③水电费51607元、上交7.5%管理费3871元，合计55478元；④2016年6月8日抵房款金额680209元、上交7.5%管理费51016元，合计731225元；⑤2016年6月抵房款金额702179元、上交7.5%管理费52663元，合计754842元。 关于借款问题。云岭宣城分公司2013年9月18日出借给严国明342146元，6159号判决将该借款本金计算至2016年2月的利息145919元与本金342146元合计后金额488065元，计入已付工程款，并认定因该本金已经计算利息，故本息均不应再计算管理费。 关于脚手架款项。云岭宣城分公司在6159号案件中提举脚手架结算单证明严国明欠付脚手架款项38808元，严国明对此持有异议，并在质证意见中注明其已支付架子款71万元。该案审理中，云岭宣城分公司述称：“脚手架的总工程款为1028808.38元，原告（严国明）脚手架钱一共支付了71万元，欠318802.38元，在原告工程款中扣除28万元支付的脚手架款项。”“（扣除28万元架子款）给了（李耀林），（每次向李耀林付款）通知严国明，扣过再付（工程款）”“原告情况不同，特别是过年过节时，他也不出现，他下面的班组和农民工要钱，我公司只有从他工程款中支付，再将相应的收据给原告，原告汇总后向我公司出具领条。”“我方与李耀林没有结算单，李耀林是和原告单独结算，我公司是担保人，仅仅是代付。”“我公司代付时会和原告说，有一次是提前支付架子款，付款完毕后再分开在每个项目经理上（名下）。”6159号判决认为云岭宣城分公司在后期结算工程款时无理由不扣除该部分费用或是要求实际施工人在相应转账凭证上签字确认，故对28万元架子款不予认定。云岭公司在本案二审举证证明目的中注明“2016年2月6日垫付的28万元已经扣回”。 又查明：6159号判决认定云岭宣城分公司已付工程款（含管理费）金额为24619940.17元，但因案涉工程质保期至2019年1月20日届满，是时该质保金返还期限尚未届满，故判决结果为“驳回原告严国明的诉讼请求”，严国明、云岭宣城分公司及云岭公司均未上诉。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉质保金返还条件是否成就；2.如应返还，质保金数额如何确定；3.云岭公司应否承担返还质保金的给付义务。 关于争议焦点1。当事人约定的工程质量保证金返还期限届满后，发包人应予返还；未约定返还期限的，应在质保期届满后予以返还。本案中，双方虽未约定质保金返还期限，但鉴于案涉工程已于2014年1月20日竣工验收合格，6159号判决业已认定质保期至2019年1月20日届满，故严国明于2019年11月12日起诉主张返还质保金，符合法律规定。云岭公司以发包人尚未返还其质保金为由主张本案质保金返还条件不成就，无法律依据，本院不予采信。 关于争议焦点2。应返还的质保金数额实际即为严国明的工程余款。经审查，其一，生效的6159号判决业已认定云岭宣城分公司已支付严国明工程款数额为24619940.17元（含管理费）。其二，对于争议的三笔款项，即2012年9月28日领条项下1804970元、2012年9月29日收条项下47425元、2012年12月3日领条项下139136元，业经本院审理查明云岭宣城分公司实际转账金额与严国明出具的领（收）条金额一致，故对应已付工程款合计应确认为2153006元。严国明对此辩称6159号判决对已付工程款及扣除管理费的金额进行了认定，故应予遵循。本院审查认为，通常而言，前诉生效判决的既判力，仅限于裁判主文确定的范围，而6159号判决的主文为“驳回原告严国明的诉讼请求”；且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外，故本案中，在云岭公司提举实际付款凭据印证领（收）条记载款项未扣除管理费的情形下，应据实核算对应工程款，而不能以6159号判决认定的2140895.83元计算。据此，对两者差额部分即12110.17元，认定为云岭宣城分公司已付严国明的工程款。其三，一审关于已付工程款项的其他认定，均符合双方合同约定及云岭宣城分公司在6159号案件提供的计算方式，故对云岭公司有关其他已付款计算方式有误的上诉理由，本院不予采信。其四，关于云岭公司主张以业主单位发包给案外人施工的工程款4048162.97元为基数，扣除严国明7.5%管理费的问题。因该部分工程不是严国明施工，该4048162.97元亦不属于严国明所得工程款，严国明仅就该部分工程获得总包配合费494093.53元，且该494093.53元已被云岭宣城分公司扣除7.5%的管理费，故云岭公司此节辩驳理由，缺乏事实根据，本院不予采信。其五，关于代付脚手架工程款问题，云岭公司本案所举证据不能证明其为严国明代付架子款项678802元，故对其该节上诉理由亦不予采纳。 经核算，认定云岭宣城分公司已付严国明工程款（含管理费）金额为24632050.34元[6159号判决认定的已付款24619940.17元+12110.17元]，剩余工程款数额为1114101.8元（总工程造价25746152.14元-已付工程款24632050.34元），扣除管理费后，云岭宣城分公司尚应返还严国明1030544.17元[1114101.8元×（1-7.5%）]。 关于争议焦点3。云岭宣城分公司系云岭公司依法成立的分公司，根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故云岭宣城分公司按照合同约定应履行的付款义务，云岭公司亦应予承担。一审判令云岭公司承担返还案涉质保金的付款义务，符合法律规定。云岭公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，云岭公司的上诉请求部分成立。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审在补充查明相关事实基础上，依法据实予以变更。同时鉴于云岭公司前案及本案一审中未尽到相应举证责任，故本案二审虽作部分改判处理，但相应受理费仍确定由其负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6464号民事判决。 二、被上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司宣城分公司、上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同返还被上诉人严国明工程质保金1030544.17元及利息（自2019年1月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。 三、驳回被上诉人严国明的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费14936元，由上诉人泾县云岭建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十月二十二日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……