上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0113民初17107号原告：上海鼎美娱乐有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：王龙，总经理。委托诉讼代理人：林立明，上海金钻(宁德)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国辉。被告：何思思，女，1988年3月20日生，汉族，户籍地湖南省邵阳市，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：郑璟华，上海昊坤律师事务所律师。原告上海鼎美娱乐有限公司(以下简称“鼎美公司”)与被告何思思劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鼎美公司的委托诉讼代理人林立明、黄国辉，被告何思思及其委托诉讼代理人郑璟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎美公司提出诉讼请求：1.请求被告返还原告人民币(以下币种均为“人民币”)168,893元；2.判令被告承担违约责任，赔偿原告损失2,713,015.2元。事实和理由：原被告于2019年10月1日签订一份合作协议，期限至2020年9月30日。协议签订后，双方又于2020年4月20日续签合作协议，期限自2020年9月30日至2021年9月30日止。上述两份协议被告承诺完成的营业指标为2,000,000元和4,000,000元，原告也按照约定于2019年8月28日预支原告50,000元、2020年3月3日预支10,000元、4月24日预支200,000元。2020年5月28日，被告擅自离岗跳槽，仅退还原告91,107元，其他预支款项以及违约损失未支付原告。双方协商不成，故诉至法院。被告何思思辩称，其早在2012年原告成立之初即在原告处担任营销经理。2018年5月，原告因自身原因关停，但拖欠被告2018年1月至4月的提成114,036元。2019年8月底原告重新开业，希望被告继续在原告处工作。为激励被告，原告按行规在8月份支付被告进场费50,000元，并承诺会支付之前拖欠的提成。2019年9月双方约定被告在原告工作，没有底薪，提成是35%再加5个点即40%，被告需完成1,000,000元业绩，不设定期限，劳动报酬结算以10天为一周期。至2020年4月，经原告提出，双方再次达成协议约定，提成40%再加5个点，被告需完成4,000,000元业绩，也没有期限约定。原告4月支付的200,000元是按约定预付的5%提成。原告多次拖延结算报酬，被告才在2020年5月底提出离职。经结算，被告同意向原告返还预付的业务提成200,000元，并额外返还了进场费50,000元，扣除原告拖欠被告的2020年1月劳动报酬44,857元及2018年1月至4月的报酬114,036元后，被告退还了原告91,107元。原告认为被告实际不欠原告钱款，综上不同意原告诉请。原告围绕诉请提供了合作协议、转账记录、业绩汇总表及明细等证据。被告围绕抗辩意见提供了2018年1-4月业绩汇总表、微信聊天记录、转账凭证等。对于当事人提供的证据，本院组织当事人公开开庭进行了证据交换和质证。上述证据均在卷予以佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原被告签订有一份期限为2019年10月1日至2020年9月30日止的《业务经理合作协议》，协议显示原告聘用被告担任营销经理。业绩提成为35%，如有打折的从相应的提成比例中扣除。业绩指标2,000,000元，原告预付业绩指标的5%给被告作为业绩提成的奖金。协议另约定，如果提前解除协议，被告应提前90日向原告申请，批准后方可解约，如违约原告扣除被告所有提成作为经济赔偿。审理中，双方均确认合作期间业绩提成实际是按照40%计算，但被告称绩效指标当时约定是1,000,000元并非2,000,000元。2.2020年4月，原被告又签订一份《营销合作协议》，协议中关于个人业绩提成约定：从2020年4月份起提成为40%，如有打折的，从相应的提成比例中减扣(2019年8月至2020年4月期间提成按照35%)，业绩指标约定为3,000,000元+1,000,000元，原告预付业绩指标的5%作为业绩提成的奖金。协议另约定被告如果转场或者其他原因离开原告公司，被告应返还原告5%的业绩奖金。协议约定合作期限内，被告未完成订房业绩指标，无条件顺延本协议期限，直到完成业绩指标时视为本协议期限届满，但协议对合作期限并未明确。另协议落款处双方也均未书写签订时间。审理中，双方确认在4月20日左右签订，实际提成比例按照45%计算，原告称协议起止时间为2020年9月30日至2021年9月30日，协议尚未履行。被告称该份协议实际是对前一份协议的变更，自2020年4月已经开始履行。3.2019年8月28日原告支付被告50,000元，2020年3月3日支付被告10,000元，2020年4月24日支付被告200,000元。审理中，原告称上述款项是原告预付被告的业绩提成，被告确认收到上述款项，但认为8月28日的50,000元是支付的进场费并非预支的奖金，3月3日的10,000元是支付的1月份提成，4月24日的200,000元是预支的提成。原被告均确认原告拖欠被告2018年1-4月提成114,036元、2020年1月提成44,857元、2020年5月21日至31日提成2,109元。对于被告已完成的业绩指标及已支付的提成双方均无异议。4.2020年5月29日，被告以250,000元为基数扣除2018年1-4月提成114,036元、2020年1月提成44,857元后，退还了原告91,107元。审理中，原告提供2020年1月份的5份挂账账单，称系被告预定的房间，但消费金额原告尚未收到。被告认为账单无被告签名，对其真实性不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告先后签订两份合作协议，从第二份合作协议内容看，实际上是对前一份协议的变更，且已经在2020年4月付诸履行，在第二份协议实施后第一份协议已经自动终止，原被告的权利义务应当以第二份协议约定为准。第二份协议中未约定合作期限的起止时间，但明确约定在协议期内，被告如果转场或者其他原因离开原告，需返还预付的5%业绩奖金。现被告提前与原告解除合作协议，并将两份协议签订之初被告所支付的250,000元一并予以退还，符合双方协议的本意，本院予以确认。原告拖欠的2018年1-4月提成114,036元及2020年1月提成44,857元，系被告与原告合作期间应得提成，被告在解约时直接从返还的款项中予以扣除并无不妥，本院亦予以确认。抵扣之后余额91,107元，现被告已经返还原告，原告也予以确认。对于原告2020年3月支付被告的10,000元是否返还的问题，本院认为，被告自认10,000元不属于预付的提成，而是支付的2020年1月的提成，但事实上被告在解约时对于1月的提成已经全额扣除，但并未减去原告已经预付的10,000元，故该笔10,000元被告亦应当退还原告。2020年5月21日之后的提成2,109元原告虽未发放，现被告表示不再主张，该系当事人真实意思表示且与法无悖，本院予以确认。关于原告提供的1月份挂账账单，因无被告签字，对其真实性本院难以认定。此外即便真实，挂账的费用亦应由客户支付而非被告支付，原告若认为有损失可向客户另案主张。至于原告主张的赔偿损失，一方面本案中原被告协议约定被告提前转场承担的责任是退还原告5%预支的提成，另一方面，原告存在拖欠支付被告提成的情形，原告违约在先，且原告现有证据也无法证明被告造成原告存在经济损失，故对原告该诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告何思思于本判决生效之日起十日内返还原告上海鼎美娱乐有限公司10,000元；二、对原告上海鼎美娱乐有限公司其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为14,920元，原告上海鼎美娱乐有限公司负担14,895元，被告何思思负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 张继峰二〇二〇年十月二十二日法官助理 孙 凯书 记 员 冯学梅附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。