湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10757号上诉人（原审原告）：湖南尊凯文化传媒有限公司，住所地长沙市开福区新河街道伍家岭路**湘江北尚苑******。法定代表人：邓建军，总经理。委托诉讼代理人：朱万友，湖南商管律师事务所律师。委托诉讼代理人：文籍，湖南商管律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈智凡，男，1989年11月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张泳顺，广东奥纪律师事务所律师。上诉人湖南尊凯文化传媒有限公司（以下简称尊凯公司）、上诉人陈智凡因服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尊凯公司上诉请求：1、撤销长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初3334号民事判决第三项，改判陈智凡返还尊凯公司为签订《主播经纪合作合同》而支付的解约费人民币300000元；2、改判陈智凡返还尊凯公司为保证合同完整履行而向陈智凡支付的人民币63425元；3、依法改判陈智凡赔偿尊凯公司损失人民币860231.4元；4、陈智凡承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审认定尊凯公司主张的解约费用30万元和合同履约保证金63425元未在《主播经纪合作合同》中约定，故不予支持，明显与事实不符。1、尊凯公司主张的解约费用30万元应当认定为尊凯公司的实际损失，依照双方签订的合作合同中第八条第二款对违约责任的约定，应当由陈智凡承担赔偿责任。2019年3月10日，尊凯公司通过其法定代表人邓建军的银行账户向北京汁橙娱乐传媒有限公司的法定代表人袁晨支付了人民币30万元，袁晨于同日出具《收据》，载明：今收到湖南尊凯文化传媒有限公司艺人解约费用300000元（陈智凡解约费）。尊凯公司愿意替陈智凡支付30万元解约费并非是无偿的，而是有条件的，即陈智凡须完整履行与尊凯公司于2019年3月9日签订的合作合同。现陈智凡履行合作合同仅短短几个月，便违约停播，且要求解除双方合同关系，因此，尊凯公司替陈智凡支付的30万元解约费的条件未达成，陈智凡应当返还。2、尊凯公司主张的合同履约保证金63425元在合作合同中第四条第二款进行了明确约定：陈智凡在合同期内提前解除或者违约导致合同被提前解除，须无条件返还合同履约保证金。关于陈智凡在一审时所辩称尊凯公司未按期支付签约费10万元、违反合同在先的说法，已被一审法院认定与事实不符，不予采纳。事实上，尊凯公司与陈智凡在2019年5月28日对合同履约保证金尾款进行了结算，尊凯公司于5月31日向陈智凡支付了13425元（合计现金支付合同履约保证金63425元，余下36575元通过广告费、招待费等费用进行了抵扣），一审已认定尊凯公司已经支付了10万元的签约费。因此，依照双方签订的合作合同，如陈智凡在合同期内提前解除本合同或违约导致本合同被提前解除，则需无条件返还上述全部款项。陈智凡应当返还尊凯公司支付的63425元。二、尊凯公司主张的损失赔偿额860231.4元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条损害赔偿的范围中关于预期利益的规定，也完成了己方的举证责任，应当予以支持。1、直播行业属于新兴行业，不同于传统制造业等行业，损失的计算一般难以量化。尊凯公司在一审提交的双方签订的合作合同、陈智凡收入统计表及后台查询信息、主播人气排名网页截图等证据，已经能够证明因陈智凡违约而给尊凯公司带来的巨大损失。尊凯公司与陈智凡签订的合作合同的期限为三年，陈智凡仅履行了五个月，还剩余三十一个月未履行。尊凯公司已提供证据证明，在陈智凡实际履行的五个月中，其自身获取的总收益为554994元，给尊凯公司带来的总收益为138747元，剩余三十一个月给尊凯公司带来的可得预期收入应当为138747＋5＊31=860231.4元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，尊凯公司主张的损失赔偿额860231.4元，是合同继续履行后可以获得的利益。且陈智凡作为知名主播，对主播行业充分了解，对合同约定的违约后果是完全能预见的，从本案所涉及的签订背景、签订目的来看，是基于对陈智凡寄予了更高的商业回报的期望，双方据此签订了较长的履行期限和较为严厉的惩罚性违约条款，是为了保证协议履行的稳定性，陈智凡对此应当且实际知晓，并对违约责任应当且实际有所预见。2、尊凯公司与陈智凡签订的合作合同第八条第二款中关于违约金的约定，属于惩罚性违约金而非赔偿性违约金，陈智凡除支付合作合同约定的违约金外，还需赔偿尊凯公司的损失（包括实际损失和预期利益损失）。一审法院虽然支持了尊凯公司要求陈智凡支付违约金554994元的诉讼请求，却以尊凯公司未提交证据佐证一审主张的损失赔偿额860231.4元为由，不予支持。实际尊凯公司在一审中已经提交充分的证据证明其遭受的巨大损失，损失包括但不限于代陈智凡向北京汁橙娱乐传媒有限公司支付的30万元解约费、陈智凡继续履行合同带来的可得利益860231.4元、陈智凡的违约行为对其他主播的恶劣示范效应等等有形的与无形的损失。综上，陈智凡应当返还尊凯公司代为支付的解约费30万元、签约费63425元和损失赔偿860231.4元，望贵院依法予以改判。陈智凡辩称：尊凯公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。一、从尊凯公司的第四项诉求“返还为保证合同完成履行而向陈智凡支付的人民币63425元”可以看出该诉求的依据是合同第四条第二款，也就是说在合同解除的情况下，我方需返还十万元，如尊凯公司已足额支付该款项，那么其该项诉讼请求要求返还的金额应当为10万元，而不是63425元，尊凯公司没有如期支付签约费，违约在先，我方已通过书面以及诉讼的方式行使了合同的解除权，合同已经解除。二、本合同具有人身依附的属性，不适用强制履行，合同应予解除。三、从尊凯公司的诉讼请求“为返还保证合同完整履行，而向陈智凡支付的63425元”这一诉求，可以看出尊凯公司主张违约金、签约费、赔偿损失等各项诉求均是以解除合同作为基础。四、关于违约金，合同是尊凯公司为重复签订而制作的格式条款，合同对同一违约行为存在约定不明的情况，我方认为认定我方违约，也应以尊凯公司的实际损失为限，确定违约金的数额。另外，因合同提前解除，尊凯公司可以将其时间与精力用于其他主播。陈智凡上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0111民初3334号民事判决书的所有判决事项并改判；2、一、二审诉讼费用由尊凯公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、尊凯公司未足额支付签约费用，属于违约在先。根据一审判决书的法院查明事实，一审法院认定双方在2019年5月28日通过微信进行尾款结算有误。一方面，该所谓的结算仅仅只是尊凯公司一厢情愿的想法，陈智凡在微信及任何沟通往来中从未表示同意，双方并未达成一致共识。另一方面，陈智凡在此后也向尊凯公司发出《关于解除合同的告知函》，再次强调了没有足额收到签约费的事实，也清楚表示从未同意以任何形式抵扣签约费。2、根据行业交易习惯，所谓签约费用，是经纪公司为确保主播能顺利与己方签约而向主播支付的一笔意向金或订金，其根本意义有两个：一是确保、锁定主播只与己方签约；二是体现、反映主播的创收价值（俗称身价）。作为主播的一方，只会以现金形式收取签约费，主播没必要将签约费用再次运作在演艺活动中。而尊凯公司所谓的广告费抵扣或者请客送礼、酒店住宿等事情本应是经纪公司的职责范围，如果主播自掏腰包为自己打广告的话，那经纪公司存在意义就没有了，这明显与交易习惯不符。本案中，尊凯公司没有足额支付签约费是事实，一审法院认定双方进行了结算与事实不符，与交易习惯不符。3、一审法院没有对《主播经纪合作合同》进行公平合理的评估，也没有对尊凯公司的履行情况进行调查，更没有对尊凯公司的实际损失进行认定。此外，主播行业的收入十分不稳定，再加上近期行业不景气，娱乐事业遭受打压排挤，主播收入将越来越低。由此而判令陈智凡支付高额的违约金是与陈智凡身价、收入情况及尊凯公司实际损失不符的。二、《主播经纪合作合同》显失公平，部分内容属于无效条款。1、本案《主播经纪合作合同》是尊凯公司为重复签订而事先拟定的，在尊凯公司利用自身的优势地位以及陈智凡信息不对称的情况下签订的，合同条款均具有不容协商的性质，属于格式合同。2、本案《主播经纪合作合同》违反公平原则确定了双方之间的权利义务，也未采取合理的方式提醒陈智凡注意有关违约责任条款。该合同约定陈智凡违约须承担高额违约金，明显加重了陈智凡的违约责任。且没有对该条款采取特殊字体进行标识等合理的方式提请陈智凡予以注意，违反了《合同法》司法解释二第六条规定未尽合理提示及说明义务，且该条款加重陈智凡的责任，应属无效的格式合同条款。但一审法院仍将格式合同条款认定为有效，属案件重大事实认定不清，适用法律错误。3、该合同的违约条款均是针对主播设置，且违约金十分高昂，主播对自身收入及违约代价均没有概念，往往急于开展工作就忽略了合同文本内容。三、应按照实际损失确定违约金。根据合同法113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，尊凯公司从未举证说明自身的损失情况，一审法院也从未纳入审查范围，是属于遗漏了需要查明的重要事实情况。综上，陈智凡认为，一审法院在确定赔偿金额时没有综合考虑因违约所造成的实际损失以及预期的合理利润，机械的适用无效的巨额违约赔偿条款。尊凯公司辩称：一、尊凯公司花费了40万元将陈智凡从其他工会签约回来，按照合同约定，应当返还。二、10万元的签约费，在一审中已经认定，尊凯公司已经足额支付了10万元的签约费，并且对方并未对该判决提起上诉，不存在没有支付10万元签约费的事实。三、陈智凡在一审判决以后，判决未生效之前与正恒工会签约，于2020年9月15日进行首播，首播前50名的流水高达25万元，陈智凡已经构成违约，我方与陈智凡签订的合同是3年，陈智凡只履行了5个月，对于公司的逾期利益损失实际已经产生，陈智凡应当要承担赔偿逾期利益损失的责任。尊凯公司向一审法院起诉请求：1、判令陈智凡返还合同期限内尊凯公司向陈智凡分配的全部收益554994元；2、判令陈智凡向尊凯公司支付违约金554994元；3、判令陈智凡返还尊凯公司为签订《主播经纪合作合同》而支付的解约费300000元；4、判令陈智凡返还尊凯公司为保证合同完整履行而向陈智凡支付的人民币63425元；5、判令陈智凡赔偿尊凯公司损失860231.4元；6、判令陈智凡违反保密协议支付赔偿金500000元。一审法院认定事实：2019年3月9日，尊凯公司、陈智凡签订了《主播经纪合作合同》，合作内容为：陈智凡作为尊凯公司旗下的主播，接受尊凯公司培养和职业规划，根据尊凯公司要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动，尊凯公司有权处理陈智凡互联网直播演艺及传统演艺经纪事宜，独家享有经纪权。合同期限为三年，自2019年3月9日至2022年3月8日，双方合作期间，陈智凡通过尊凯公司合作、举办、策划的各种渠道获得的直播收入报酬均为尊凯公司、陈智凡双方共同收入，按照合同约定进行分配。合同第四条规定：陈智凡因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬称为直播报酬。尊凯公司在收到第三方支付的陈智凡直播报酬后，将其中按平台约定分配比例给陈智凡作为陈智凡应得收益。本合同签订时，尊凯公司为陈智凡指定的平台为虎牙，陈智凡在该平台直播且该平台现有分配比例不变的前提下，双方在经平台允许的前提下约定的分成比例为8:2，陈智凡在直播外所获得的额外广告收益，双方进行五五分成。为确保双方完成合同约定期限的合作，尊凯公司将向陈智凡额外支付100000元，上述款项中的50%由尊凯公司在合同生效之日起3日内支付给陈智凡，余下50%的款项尊凯公司将在本合同签订后履行期内平均分为3期支付，每期支付间隔时间不超过30天。陈智凡需向尊凯公司提供本人名下银行卡用于收取上述款项。合同第七条第二款规定：本合同期限内，陈智凡出现或被发现以下情形之一，视为陈智凡根本违约，尊凯公司有权立即解除合同：（1）……（2）陈智凡原因导致合同无法继续履行或继续履行合同会给尊凯公司或其他任何第三方造成损失……第三款规定：本合同期限内，尊凯公司出现以下情形之一，陈智凡可提出解除合同：（1）陈智凡正常履行合同义务，但尊凯公司无故连续3个月拒不按本合同约定向陈智凡分配收益……合同第八条第二款规定：如陈智凡出现根本违约情形或合同期内单方要求提前解除合同，则陈智凡应当将合同期限内尊凯公司向陈智凡分配的收益全部返还尊凯公司，并向尊凯公司支付不低于合同期陈智凡收益总额的违约金。如因此给尊凯公司造成损失，还应承担赔偿责任。合同第十条规定：陈智凡应严格遵守保密义务，合同期内尊凯公司、陈智凡双方为共同合作方，合作期间陈智凡在直播过程或其他尊凯公司安排、批准、策划的活动中制作或公开发表的作品著作权均归属于尊凯公司，陈智凡作为作者享有署名权和表演权。未经尊凯公司书面允许，陈智凡任何时候均不得在尊凯公司未允许的平台、活动中使用或以任何形式允许其他第三方进行使用。陈智凡违反上述约定的，其所获得所有收益均应当归属尊凯公司，除此之外还需向尊凯公司支付违约金50万元。合同签订后，陈智凡开始在双方约定的直播平台上开始直播。2019年3月10日，尊凯公司通过其法定代表人邓建军的银行账户向陈智凡支付了50000元。2019年5月28日，尊凯公司、陈智凡通过微信进行了尾款结算。2019年5月31日，尊凯公司通过微信向陈智凡支付了13425元。2019年8月19日，陈智凡向尊凯公司发出《关于解除合同的告知函》，以尊凯公司未支付签约费用100000元及未进行经纪服务为由，要求解除与尊凯公司签订的《主播经纪合作合同》。2019年8月22日，尊凯公司收到上述函件。2019年8月29日，尊凯公司委托湖南金州律师事务所向陈智凡发出《律师函》，称尊凯公司并无违约行为，不认可陈智凡发出《关于解除合同的告知函》和发生解除合同的法律效果，并要求陈智凡继续履行《主播经纪合作合同》。后因陈智凡长期处于停播状态，尊凯公司遂向一审法院起诉。一审法院另查明：袁晨系北京汁澄娱乐传媒有限公司的法定代表人。2019年3月10日，尊凯公司通过其法定代表人邓建军的银行账户向袁晨支付了300000元。同日，袁晨出具《收据》，载明：今收到湖南尊凯文化传媒有限公司艺人解约费用300000元（陈智凡解约费）。在一审庭审过程中，陈智凡向一审法院陈述其自2019年8月19日以来处于停播的状态，并认可直播期间获得收入554994元。一审法院认为，尊凯公司、陈智凡签订的《主播经纪合作合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法发生法律效力，双方本应按照合同约定全面履行自己的义务。陈智凡自2019年8月起处于长期停播的状态，导致尊凯公司无法与其联系，双方当事人签订《主播经纪合作合同》的目的已经无法实现，故陈智凡长期停播的行为构成根本违约，应当承担违约责任。根据合同第八条第二款的规定，陈智凡应当将直播期间取得的收益554994元返还尊凯公司，并向尊凯公司支付554994元违约金。陈智凡辩称尊凯公司未按期支付签约费100000元、违反合同约定在先，对此，一审法院认为双方当事人已经在2019年5月28日对尾款进行了结算，尊凯公司于5月31日向陈智凡支付了13425元，陈智凡对此并未提出异议，足以认定尊凯公司已经支付了100000元签约费用及陈智凡表示认可的事实，陈智凡的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。关于尊凯公司主张的解约费用300000元和签约费63425元，双方当事人未在《主播经纪合作合同》中对上述两笔费用进行明确约定，故一审法院不予支持。关于尊凯公司主张的损失赔偿额860231.4元，尊凯公司对此并未提交证据予以佐证，故一审法院不予支持。关于尊凯公司主张的赔偿金500000元。尊凯公司为证明陈智凡违反保密协议，向一审法院提交了《公证书》一份，但该证据记载的内容并未涉及《主播经纪合作合同》第十条约定的使用或允许他人使用尊凯公司作品的情形，不足以证明陈智凡具有违反保密义务的行为，故对尊凯公司的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈智凡于本判决生效之日起十五日内向湖南尊凯文化传媒有限公司返还合同期限内的收益554994元；二、陈智凡于本判决生效之日起十五日内向湖南尊凯文化传媒有限公司支付违约金554994元；三、驳回湖南尊凯文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本案受理费14735元，由陈智凡承担。一审法院二审期间，尊凯公司向本院提交如下证据：1、截图2张；2、截图2张；3、截图5张、统计表、虎牙礼物价格表；4、视频。陈智凡发表如下质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可；我方加入正恒工会，我方已经与尊凯公司解除了经纪合同，并与原直播工会共同向虎牙平台官方工作人员提出解绑的申请，官方工作人员确认双方意愿真实之后，开放解约的界面，我方向原签约工会支付15万元并在我方自身的系统后台向工会发出解约的申请，原工会在其系统后台就我方的解约申请点击确认同意，至此，已完成解约的所有手续，尊凯公司既然同意解除双方的线上签约，就表示其已放弃我方此后的演艺经纪，我方重新开播是双方协商一致的结果，尊凯公司如认为我方开播是进一步的违约，则属于提出了新的理由及诉请，应当另行提起诉讼。我方重新开播的收入是新工会提供经纪服务的效果，与尊凯公司的损失及违约赔偿没有任何关系。陈智凡向本院提交如下证据：1、微信聊天记录；2、付款凭证；3、头榜数据及打赏用户数据。尊凯公司发表如下质证意见：对于证据1、证据2、证据3没有异议；陈智凡与新的工会签约，是陈智凡单方解约的行为，违约事实清楚，陈智凡与我方签订的合同是三年，在这期间陈智凡的收入可以认定为是公司的逾期利益损失。本院认为，尊凯公司对陈智凡提交的上述证据没有异议，可以作为认定本案事实的依据；陈智凡对尊凯公司提交的上述证据三性均不认可，尊凯公司提交的上述证据亦达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，陈智凡与尊凯公司签订的《主播经纪合作合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于陈智凡自2019年8月起处于长期停播的状态，双方当事人失去联系，尊凯公司亦无法提供经纪服务，合同目的已经无法实现，故一审法院对陈智凡另案起诉解除上述合同的诉讼请求已经予以支持。本案中，陈智凡长期停播的行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任。根据合同约定，陈智凡应当将直播期间取得的收益554994元返还尊凯公司，并向尊凯公司支付554994元违约金，但是尊凯公司要求陈智凡返还尊凯公司解约费300000元、返还尊凯公司为保证合同完整履行而向陈智凡支付的63425元及赔偿尊凯公司损失860231.4元的诉讼请求的事实依据和法律依据均不足，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，并无不当，本院予以确认。陈智凡上诉提出尊凯公司未足额支付签约费用、属于违约在先及《主播经纪合作合同》显失公平、部分内容属于无效条款等上诉理由，但未提供确凿充分的证据予以证实，本院不予采信。综上所述，尊凯公司和陈智凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14735元，由湖南尊凯文化传媒有限公司和陈智凡各负担7367.5元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇二〇年十月十九日书记员  徐彬彬