湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初302号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人林敏，男，1989年10月5日出生，居民身份证号码445************332，汉族，大专文化，出生于广东省潮州市湘桥区，户籍所在地广东省潮州市湘桥区********委会西马路杏花巷二横路6号201房，居住地广东省湛江市市辖区****************，无业。因本案于2020年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于湛江港公安局看守所指定辩护人李海文，广东粤海律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检一部刑诉[2020]Z108号起诉书指控被告人林敏犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标出庭支持公诉，被告人林敏及其指定辩护人李海文到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、诈骗罪被告人林敏伙同陈亚民（另案处理）架设创兴商品期货有限公司的APP平台，该平台注册是由林敏在阿里云和硅云里充值和缴费持有使用和维护该平台，微信昵称为“执着”（另案处理）的下级代理负责拉客户进入该平台进行投资，林敏将陈亚民提供的戴春曦的招商银行卡和支付宝二维码转发给“执着”，林敏从中提取佣金。2019年11月份，被害人夏志元根据一名微信昵称为“姜大海”的人（另案处理）推荐登录了林敏架设的创兴商品期货有限公司的APP平台，并于2019年11月29日和2019年12月12日共四次汇入5万元进入戴春曦的招商银行账号进行充值操作。期间，夏志元由于身体不适，直到2020年2月份登录创兴商品期货有限公司APP操时，发现该平台的APP已打不开。后夏志元根据“姜大海”推荐添加了由林敏假扮的该公司客服“小杨”，林敏以客服“小杨”的名义告知夏志元该平台出现故障，提现需要等待。后经林敏对该平台处理，夏志元的账号可以登陆并成功提现100元。但当夏志元准备把剩余的钱全部提取出来时，该平台无法登录提现了。二、侵犯公民个人信息罪2017年期间，被告人林敏在湛江市京基投资有限公司上班时窃取了该公司的公民个人信息共4839条，并保存在U盘的一个“gupiaol”文档中。2020年4份林敏自己创建公司，并与杨富盛、黎金日组成一个三人工作群。后林敏将其窃取的公民个人信息4839条的其中418条公民信息发在其公司的三人工作群中，提供给杨富盛和黎金日两人联系客户投资实施诈骗犯罪活动。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人林敏以非法占有为目的，明知他人利用虚假投资平台骗取他人钱财仍然提供帮助，数额巨大；其又窃取公民个人信息提供给他人用于实施犯罪活动，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一之规定，应当以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。被告人林敏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后自愿认罪认罚，且其已赔偿了被害人五万元，并取得被害人的谅解，建议以诈骗罪判处被告人林敏有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；以侵犯公民个人信息罪判处被告人林敏有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。被告人林敏对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中均无异议。指定辩护人李海文辩护认为被告人林敏在共同犯罪中属于从犯，其归案后自愿认罪认罚，且其家属已赔偿被害人损失五万元，并取得被害人的谅解，其主观恶性和社会危害性不大，建议对其从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年6月15日，被告人林敏的亲属主动退赔人民币五万元给被害人夏志元，并取得了被害人的谅解。上述事实有经庭审质证、确认的被扣押的苹果手机、手提电脑、银行卡、手机卡、u盘等物证；案登记表、银行账户历史交易明细表、通话记录、公民个人信息、退赔收据及谅解书等书证；被害人夏志远的陈述；被告人林敏的供述与辩解；辨认笔录；电子数据检查工作记录、转账记录、电话号码、电脑截图、微信聊天记录等电子数据等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人林敏无视国家法律，以非法占有为目的，明知他人利用虚假投资平台骗取钱财仍然提供帮助，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，应依法予以惩处；被告人林敏还窃取公民个人信息提供给他人用于实施犯罪活动，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定，已构成侵犯公民个人信息罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人林敏的犯罪事实及确认的罪名成立。被告人林敏结伙实施电信网络诈骗的数额达到三万元以上，属于数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在诈骗犯罪中，被告人林敏明知他人利用虚假投资平台骗取钱财，仍然提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人林敏归案后能够自愿认罪，并愿意接受刑事处罚，依法可从宽处理。且被告人林敏的亲属案后主动退赔人民币五万元给被害人，并取得被害人的谅解，对此，应酌情对其诈骗罪行从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及被告人的认罪态度，执行宽严相济的刑事政策，可依法对被告人林敏的诈骗罪行予以减轻处罚，对其侵犯公民个人信息罪行予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。指定辩护人李海文辩护认为被告人林敏在共同犯罪中属于从犯，且其归案后自愿认罪认罚，其主观恶性和社会危害性不大，建议对其从轻处罚的意见，理由充分，应予以支持。侦查机关扣押林敏持有的苹果手机1部、手提电脑1台、U盘1个，经查，以上物品属于供犯罪所用的工具，应予没收；扣押林敏的身份证1张、银行卡7张、手机卡1张，现无证据证明系供犯罪所用的工具，应予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人林敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月9日至2021年9月8日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、扣押林敏的苹果手机一部、手提电脑一台、U盘一个，予以没收；扣押林敏的身份证一张、银行卡七张、手机卡一张，予以返还（由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟 胜人民陪审员  黄培琼人民陪审员  朱燕霞二〇二〇年十月二十二日书 记 员  吴 宇附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。