内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3393号上诉人（一审被告、反诉原告）：吴秀珠，女，1983年2月3日出生，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：李艳春，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：贾玉学，男，1972年11月9日出生，汉族，农民。上诉人吴秀珠因与被上诉人贾玉学承揽合同纠纷一案，不服敖汉旗人民法院(2019)内0430民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴秀珠的上诉请求：撤销敖汉旗人民法院(2019)内0430民初6050号民事判决第一、三项，依法改判支持上诉人的请求或将本案发回重审。由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定的“贾玉学自认吴秀珠已结算土方款1880元”是错误的，该款是上诉人为被上诉人所雇佣的工人结算的运费，而不是土方款，并且该数额应该是2160元。2.一审判决认定“吴秀珠为贾玉学出具的收款收据能够证明吴秀珠对贾玉学所拉土方进行了验收，即贾玉学所拉土方符合合同约定”是错误的。收款收据上记载的内容只是车数，而不是方数。在拉土过程中，因每车的重量少了就让车辆拉着土返回原地重新装载，也是不现实的，卸了土为其出具了凭据，并不等于什么都认可了，所以，该收款收据不能直接得出“验收”这一结论，亦不能体现出每车装载的数量达到了28方。3.在签订合同时，被上诉人承诺使用最少能装28方、最多能装35方的前四后八，但合同签订后被上诉人却没有提供承诺的车型，考虑到工期紧迫以及被上诉人承诺算账时可以按照实际荷载量进行结算，所以才继续施工。据此，不应按照原合同约定每车给付180元进行计算，因行驶证由车主持有，故依据证据规则的规定，请求法院责令被上诉人一方提供行驶证，用以确定本案争议事实。4.一审判决认定“2019年8月24日贾玉学停止拉土，在双方没有提出中止或续签合同的情况下，贾玉学继续拉土至500车，吴秀珠为其出具相应票据，应认定双方达成新的意思表示”是错误的。首先，贾玉学继续拉土至500车，是合同中明确约定的，即最低不少于400车，那么，多于400车并不是双方达成的新合同内容。其次，在2019年8月24日停工时，所拉土的车数只有321车至27日恢复拉土，是原合同履行的继续状态，而且，土方的单价以及“平整土层用装载机压实”的内容，仍然没有变化，与原合同内容中一致。所以，一审判决认定该情况是双方达成新的意思表示是错误的。二、上诉人的反诉请求应得到支持，被上诉人存在违约行为，应承担违约责任。1.上诉人有证据证明2019年8月24日被上诉人停工并不是因为下雨，而是因为被上诉人去其他工地干活，无法返回。所以，被上诉人因雨停工的说法是不属实的。此次停工3天，在27日恢复拉土，截止到30日。被上诉人在2019年8月16日开工，完工时间应当在7天后的23日，但被上诉人并没有在该时间完工，就应当承担合同约定的违约责任，并赔偿上诉人因此而遭受的损失。被上诉人看到政府催促上诉人抢工期，便以涨价为要挟，上诉人无奈，便同意涨价，同时提出测量每车土方量，而被上诉人及拉土方的司机均不同意，故此，被上诉人雇佣的拉土方司机解散，涉案被上诉人承诺应当给上诉人干完的活也没有干完，剩余该平整压实的土层也没有平整。上诉人遂又雇佣其他人进行了后续的拉土和平整场地，产生了后续的施工费用。2.被上诉人为上诉人拉土的过程中，在车内土底下填埋了无数树疙瘩、树毛子等杂物进行填充，属于不诚信履行合同行为，构成违约行为。三、一审判决程序违法，从判决作出的时间上看是2019年11月19日，而为上诉人送达的时间为2020年6月3日，已超审理期限。被上诉人贾玉学答辩服判。一审法院认定事实：贾玉学（乙方）与吴秀珠（甲方）签订《垫土合同》一份，贾玉学为吴秀珠所建东哈沙吐养殖场垫土约定：“1、乙方负责提供甲方400车土方，每车不少于28方…；2.土方分两层平整，用装载机压实…；3.…甲方不负责挖土、运土过程中的一切责任，只负责验收，记车数，做到每车一票…；5.完工当天甲方一次性结清剩余款项，如果三天之内仍未结清，每增加一天按工程总造价5％的价格作为赔偿…：6.本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，本合同自签字之日起生效。2019年8月16日”。吴秀珠持有的合同中下方注有“如果没有天占的情況下，七天之内必须拉完，如果半道不拉，以前所拉的土不给结算”，贾玉学认可上述字样系合同签订当时其本人填写。吴秀珠在庭审中亦认可贾玉学拉土过程中出现下雨、断路情形。合同签订时，吴秀珠给付贾玉学款15000元。后贾玉学为吴秀珠拉土，8月24日，贾玉学为吴秀珠拉到321车时停工，8月27日恢复拉土，至同月30日，贾玉学为吴秀珠拉土500车。吴秀珠在收到土方时，为贾玉学出具了制式收款收据，上面记载有时间及数量（车数）。临近拉土结束时，吴秀珠结算了部分运费。庭审中，贾玉学自认吴秀珠已结算土方款1880元，吴秀珠自称所建养殖厂已经建完等待验收。一审法院认为，贾玉学、吴秀珠签订的垫土合同系双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定履行相应义务。吴秀珠为贾玉学出具的收款收据能够证明吴秀珠对贾玉学所拉土方进行了验收，即贾玉学所拉土方符合合同约定；根据合同约定结合本案实际，双方约定的拉土、平整场地并无过高技术含量，贾玉学为吴秀珠拉土、垫土应为同时进行，吴秀珠在拉土完成后并未提出该工作存有瑕疵，且吴秀珠现提交的证据亦不足以证明贾玉学未完成垫土，故吴秀珠应按约支付相应报酬。2019年8月24日，贾玉学为吴秀珠停止拉土，已至合同约定的履行期限，对此贾玉学、吴秀珠均未主张对合同进行中止或重新续签、补充，而贾玉学继续拉土至500车，吴秀珠亦出具相应票据，应认定双方达成新的意思表示，原合同中的违约条款则对双方不具有约束力，故贾玉学主张给付违约金及吴秀珠主张贾玉学构成违约均不能成立。综上所述，贾玉学的诉讼请求部分成立，该院据实予以支持。吴秀珠的抗辩主张及反诉理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、吴秀珠于判决生效后立即给付贾玉学报酬款85120元；二、驳回贾玉学的其他诉讼请求；三、驳回吴秀珠的反诉请求。二审中，吴秀珠提供如下证据：一、王永冰出具的说明、施工日记、草图、收据各一份，证明截至2019年8月31日贾玉学未按约定日期完工，未对垫土场地进行二次平压，致使吴秀珠继续雇佣王永冰施工，给吴秀珠造成了损失。二、1、2019年8月31日，吴秀珠与贾玉学通话录音一份，证明贾玉学在2019年8月30日拉完土后，2019年8月31日离开场地为别人干活，未对场地进行平压。2.吴秀珠与孙世华的通话录音一份，证明2019年8月24日至27日贾玉学停工原因是孙世华雇佣贾玉学在政府修路的工程中进行施工，而非下雨停工。被上诉人贾玉学质证认为，对第一组证据的真实性、关联性均有异议；对第二组证据的真实性无异议，拉完土后，吴秀珠商量再拉土，因路不好走，司机也不愿意干了，就没再给她拉；对第三组证据的真实性无异议，因为下雨才垫的路，那条路是我们拉土的路。以上证据将结合本案事实及其他证据进行综合认证。二审经审理查明，贾玉学主张为吴秀珠拉土500车，其中477车按180元结算为85860元，14车按215元结算为3010元，9车按130车结算为1170元；平土费12000元；平公路废料258元；以上合计102298元。吴秀珠主张在贾玉学不存在违约的情形下，认可其上述主张金额。吴秀珠已给付贾玉学15000元，并为贾玉学垫付运费2160元而非1880元。其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吴秀珠与被上诉人贾玉学签订的垫土合同合法有效，贾玉学已按约定提供土方并平整场地，吴秀珠应按约定给付贾玉学报酬85138元（102298元－15000元－2160元）。一审判决吴秀珠给付贾玉学报酬85120元有误，但考虑到一审判决数额少于上述已查明吴秀珠应给付的数额，且贾玉学未提起上诉，故本院对一审判决报酬数额不再进行调整。吴秀珠上诉主张贾玉学未在七天内完工构成违约，对此，本院认为，双方签订的垫土合同约定“如果没有天占的情况下，七天之内必须拉完，如果半道不拉，以前所拉的土不给结算”，一审期间吴秀珠认可在合同履行过程中出现了下雨、断路的情况，现吴秀珠提供的证据不足以证明贾玉学非因天气原因未在约定期限内完工，故其该上诉主张依据不足，本院不予支持。吴秀珠上诉主张针对贾玉学未完工部分，雇佣其他工人进行了施工，因此造成的损失应由贾玉学承担，对此，吴秀珠应对贾玉学未完工部分承担举证证明责任，现吴秀珠提供的证据不足以证明上述事实主张，应承担不利的后果。吴秀珠针对贾玉学每车拉土不足28方以及车内填埋杂物的主张，未提交有效证据佐证，本院不予支持。综上所述，吴秀珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4228元，由吴秀珠负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 郑舒广审判员 武学良 二〇二〇年十月二十日书记员 苏日娜