山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5299号上诉人（原审原告）山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，社会统一信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，职务：执行董事。委托诉讼代理人：张桂香，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯慧娟，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）尹恩银，男，汉族，1963年3月20日出生，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：张志雨，山东中昊律师事务所律师。上诉人山东山防防爆电机有限公司（以下简称山防电机公司）因与被上诉人尹恩银劳动争议一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山防电机公司上诉请求：依法撤销原判决第五项，改判山防电机公司仅支付2008年以后的12月的经济补偿金，数额为2211元/月×12月=26,532元。事实和理由：一、《劳动合同法》第九十七条第三款规定了该法施行之日存续、施行后解除或终止的劳动合同，经济补偿金分段计算。一审判决第五项既违反了《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，也违反了民法（新法）没有溯及力的基本原则。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。首先，《劳动合同法》是2008年1月1日施行的，按照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。这也就是民法（新法）不溯及既往原则的具体应用。一审判决是按照《劳动合同法》确定经济补偿的，补偿年限只能从2008年1月1日起计算，而一审判决计算的经济补偿年限38年是将2008年以前的工龄一并计算，显然违反了上述规定。其次，2008年《劳动合同法》施行之前，“当时有关规定”主要有：《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号），以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）。在《劳动合同法》颁布实施之前，我国《劳动法》并未就用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时，劳动者是否可以随时解除劳动合同有明确规定。《劳动法》只是在该法第三十二条第三款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，但这里的未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也没规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费应当支付经济补偿金”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）第十五条第二款规定：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，也没有将为劳动者缴纳社会保险列明。但是，《劳动合同法》第三十八条明确：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，把劳动条件、劳动报酬、社会保险费分别列明，可以证明劳动条件不包括社会保险费。因此，在《劳动合同法》实施之前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位支付劳动者劳动报酬，并不能取得经济补偿金。第三、本案经过劳动仲裁和一审已经查明，尹恩银的社会保险费已经缴纳到2009年2月，也就是说2008年以前根本没有拖欠尹恩银的社会保费。因此，根据2008年以前的有关规定，尹恩银2008年以前根本不存在经济补偿金问题；即使按照《劳动合同法》也不应当支付经济补偿金。二、关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（481号文）被废止后经济补偿是否还分段计算、如何分段计算的问题。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，计算经济补偿时2008年之后的工作年限按照《劳动合同法》的相关规定执行，而2008年之前的工作年限按照“当时有关规定执行”，其含义是只要“有关规定”在当时是有效的，那么就应当适用，而不因规定现在是否被废止而受影响，即无论《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（481号文）是否废止对于经济补偿的年限计算是不受影响的。这是有法律依据的，即旧法即使被废止了对于新法生效以前的行为仍然适用旧法。综上所述，请求二审人民法院依法予以改判，支持山防电机公司的上诉请求。尹恩银辩称，关于经济补偿金问题，如果山防电机公司只是拖欠尹恩银的社保而未拖欠工资，那么尹恩银也认可经济补偿金年限从2008年开始计算。但是本案山防电机公司不仅仅是拖欠社保，而且拖欠工资，且尹恩银明确以拖欠社保和工资为由通知山防电机公司解除双方的劳动关系，因此原审对经济补偿金的判决并无不当。山防电机公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2.依法驳回尹恩银要求山防电机公司补发2018年一2019年度未休假带薪休假工资；3.依法判决驳回尹恩银要求山防电机公司支付一次性经济补偿金。一审法院认定事实：被告尹恩银于1978年8月在济宁钢铁厂参加工作。1980年11月转正，后非个人原因，转入济宁电机厂工作。2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告尹恩银被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。原告山防电机公司为被告尹恩银缴纳养老保险金至2009年2月。2019年11月18日，被告尹恩银以企业长期未为其缴纳社会保险，且拖欠2019年9-11月工资为由申请解除劳动关系。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确定2009年2月至今的劳动关系；2.要求发放2019年9月-11月欠发工资；3.支付失业金待遇损失24720元；4.发放高温补贴800元；5.支付经济补偿金；6.付带薪年休假工资；7.支付未签订劳动合同的双倍工资。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲字(2019)第1732号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认双方2009年2月至2019年11月19日存在劳动关系；2.确认双方于2019年11月19日解除劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金84018元；3.被申请人支付申请人2018年至2019年11月18日期间未休带薪年休假工资5508元。4.驳回申请人的失业金损失的仲裁申请；5.驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，被告尹恩银解除劳动关系前十二个月平均工资2211元。一审法院认为，1.关于双方是否存在劳动关系，尹恩银在山防电机公司工作期间，接受山防电机公司的管理，山防电机公司按月向尹恩银发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，山防电机公司主张双方系劳务派遣关系而非劳动关系的观点，一审法院不予采纳。2.关于双方劳动关系建立及解除时间，山防电机公司成立于2001年12月18日，尹恩银虽然在2001年12月前就已参加工作，但其工作单位并非山防电机公司，双方劳动关系建立时间应该为山防电机公司成立时的2001年12月18日。尹恩银于2019年11月19日向山防电机公司提出解除劳动关系，因此劳动关系解除时间为2019年11月19日。3.关于原告山防电机公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及数额的问题，一审法院认为，山防电机公司未依法为尹恩银缴纳社会保险，未及时支付尹恩银劳动报酬，尹恩银要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，因此山防电机公司应当向尹恩银支付经济补偿金。计算经济补偿金应按照尹恩银的实际工作年限为依据。因此经济补偿金的数额为2211元/月×38月=84,018元。4.关于支付未休带薪年假休假工资问题，山防电机公司未安排尹恩银2018年至2019年的带薪年休假，应当支付尹恩银未休年假的工资差额，数额为2211元：21.75天×28天×2倍=5692.69元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告尹恩银与原告山东山防防爆电机有限公司自2001年12月18日至2019年11月19日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告尹恩银于2019年11月19日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告尹恩银未休带薪年假工资差额5692.69元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告尹恩银解除劳动关系经济补偿金84,018元；五、驳回原告山东山防防爆电机有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告尹恩银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹恩银提交：中国银行交易流水明细清单一份，拟证明：在尹恩银申请劳动仲裁之前，山防电机公司一直拖欠2019年9月至11月的工资，只不过在尹恩银11月18日提出仲裁之后山防电机公司发放了拖欠的工资。2019年11月28日发放的拖欠的9月份工资，2019年12月13日发放的拖欠的10月份的工资，11月份的工资现在仍未发放。山防电机公司质证如下：对真实性无异议，但是和本案不具有关联性，因为拖欠的是2019年的工资，不能证明2008年之前拖欠工资。计算经济补偿金是拖欠2008年之前的工资才能是连续计算年限，但是2008年之后没有拖欠2008年之前的工资，所以发工资的证明不适用本案，和本案无关联性。本院认为，因山防电机公司对交易明细无异议，本院对上述证据予以确认。通过上述证据可以正式山防电机公司存在拖欠公司的事实。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”因此，用人单位在未足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者均可以解除劳动合同。在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位均应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据尹恩银向山防电机公司送达的解除劳动关系通知书，其是以拖欠社保和拖欠工资两个理由而提出的单方解除劳动关系，故山防电机公司应当根据尹恩银的工作年限和工资向其支付经济补偿金。山防电机公司主张尹恩银的社会保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，不应支持2008年以前的经济补偿。但因尹恩银并非仅以拖欠社保为由主张经济补偿金，故山防电机公司的上述主张，理由不当，本院不予支持。综上所述，山东山防防爆电机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东山防防爆电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十月二十二日法官助理张远书记员刘纯子