广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民再23号 二审上诉人（一审被告）：桂林方首房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区龙胜各族自治县龙胜镇兴龙北路**。统一社会信用代码：9145032868517642XF。 法定代表人：唐定辉，该公司总经理。 二审被上诉人（一审原告）：谢忠德，男，1969年2月15日出生，苗族，住广西壮族自治区龙胜各族自治县。 二审上诉人桂林方首房地产开发有限公司（以下简称方首公司）与二审被上诉人谢忠德商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年5月21日作出（2019）桂03民终898号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2020年3月30日作出（2020）桂03民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢忠德向一审法院起诉请求：1．判决方首公司支付谢忠德违约金20269.26元；2．方首公司支付给谢忠德未按规定办理权属登记违约金141369.97元（按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算，计算截止2018年5月30日，后期另计，直到方首公司提供的资料报产权登记机关备案为止）；3．本案诉讼费和其他费用由方首公司承担。 一审法院认定事实：方首公司开发“西城步行街”并进行预售，谢忠德看中方首公司开发的“西城步行街”第2栋2单元401室，并于2010年10月28日预付定 2 金102000元。2011年8月24日（方首公司原法定代表人姜方首签字时间是2011年8月25日），谢忠德与方首公司签订《商品房买卖合同》，合同第八条约定：“出卖人应当在2012年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。”合同第九条约定：“本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五［该比率应不小于第（1）项中的比率］的违约金。”合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.6％赔偿买受人损失。”合同签订后，谢忠德当天支付了36023元，2011年11月30日，方首出具了138023元的销售不动产统一发票。2012年2月23日，谢忠德又交付房款20万元，方首公司于2016年4月18日向谢忠德补充出具了199798元的销售不动产统一发票。谢忠德房屋的合同约定建筑面积为133.29平方米，房屋价款为337821元。2012年8月31日，方首公司将商品房交付给谢忠德。方首公司在交付 3 房屋后，至今未将办理权属证书的材料提交给产权登记部门。 该院在审理杨于和诉方首公司商品房销售合同纠纷一案过程中，曾于2018年3月28日分别向龙胜各族自治县房地产管理所、龙胜各族自治县国土资源局发函，咨询方首公司是否提交了“西城步行街”商品房办理不动产权属证书所需材料。龙胜各族自治县房地产管理所于2018年3月29日回复该院：“方首公司房屋尚未完成前期工作，没有向我所提交任何办理所有权证的材料。房地产开发商销售的商品房办理房屋所有权证需要以下材料：1．登记申请书；2．企业法人营业执照、身份证明；3．建设工程项目批文、国有土地使用证、建设工程规划许可证、用地许可证；4．建设工程规划验收合格证、工程竣工验收报告；5．白蚁防治预防证明；6．房屋面积测绘成果，未售房屋的分层分户平面图等”。 由于各种原因，方首公司至今没有取得“西城步行街”的《不动产权属证书或者土地权属来源材料》《建设工程规划验收合格证》《工程竣工验收报告》等产权登记备案材料。 一审法院判决：一、被告桂林方首房地产开发有限公司应向原告谢忠德支付违约金141369.97元（以已付房价款337821元为基数，按年利率4.35％上浮35％，然后再上浮50％，计算至2018年5月30日止）。二、驳回原告谢忠德的其他诉讼请求。案件受理费3534元，由原告谢忠德负担444元，被告桂林方首房地产开发有限公司负担3090元。 方首公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2018）桂0328民初315号民事判决第一项内容，依法改判驳回被上诉人的全部诉请；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 本院原审认定的事实与一审一致。 本院原审认为：综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、上诉人方首公司 4 在履行商品房销售合同期间是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任；二、被上诉人谢忠德一审起诉主张的违约金计算方式是否符合合同约定或法律规定。因双方在一、二审中的争议焦点一致，且双方均无异议，故本院仅就与争议焦点有关的问题予以评判。 关于争议焦点一，即上诉人方首公司在履行商品房销售合同期间是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任的问题，本案《商品房销售合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.6％赔偿买受人损失。”该契约内容没有违反现行的法律规定，由此可知，如上诉人没有按约履行备案义务的（即有违约行为的），被上诉人可据此约定提出退房和要求上诉人在30日内退还已付购房款并按已付房价款的0.6％赔偿损失，除此之外，没有其他选项。一审判决以“因双方在合同中没有就谢忠德（被上诉人）不退房的违约金如何计算进行约定”应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算。”的规定处理为由，认定上诉人有违约行为并判令上诉人承担违约责任。对此，一审判决在确认“谢忠德与方首公司签订的《商品房买卖合同》，双方当事人意思表示真实，且不违反国家法律规定，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。”的前提下，排除了上述司法解释第十八条规定的“除当事人有特殊约定外”之情形，即否定了双方当事人签订的《商品房销售合同》中第十五条的约定，显然是相互矛盾的 5 判决。《中华人民共和国合同法》第八条明确规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护。因此，即便上诉人存在“未在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案”的违约行为，也只能按照本案《商品房买卖合同》第十五条约定处理。在出现逾期备案后，被上诉人选择不退房的情况下，上诉人依约不应承担赔偿违约金的责任。 关于争议焦点二，即被上诉人谢忠德一审起诉主张的违约金计算方式是否符合合同约定或法律规定的问题，因前述已阐明“上诉人依约不应承担赔偿违约金的责任”，故被上诉人的该项主张没有事实依据，也没有法律依据。 本院原审判决：一、撤销广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2018）桂0328民初315号民事判决；二、驳回被上诉人谢忠德一审的诉讼请求。一审案件受理费3534元，二审案件受理费3534元，合计7068元，由被上诉人谢忠德负担。 本院再审查明的事实与一审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：方首公司在履行商品房销售合同中是否存在违约行为，是否应承担违约责任。谢忠德与方首公司签订的《商品房买卖合同》，双方当事人意思表示真实，且不违反国家法律规定，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。本案中，虽然方首公司因其原法定代表人姜方首涉嫌刑事犯罪，对方首公司造成一定影响，也有可能影响合同的备案，但是方首公司至今未将相关的备案材料提供给办证机关的事实存在，显然方首公司已经构成违约。本案《商品房销售合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.6％赔偿买受人损失。”根据上述规定，方首公司应当在商品房交付使用后360 6 日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，但至今仍因没有取得《不动产权属证书或者土地权属来源材料》《建设工程规划验收合格证》《工程竣工验收报告》等资料，导致买受人不能取得房产证，显然构成违约，由于双方在合同中仅约定购房者有退房的权利，并没有就购房者不退房情况下如何计算违约金进行约定。因此对于合同中没有约定情况应当依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定进行处理，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算。”本院二审审理时认定方首公司存在“未在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案”的违约行为，却按照本案《商品房买卖合同》第十五条约定处理违反公平原则，有失妥当，本院予以纠正。一审判决认定给付违约金是正确的，但违约金损失计算超过购房款的30％部分不予支持，本院一并纠正。 依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）桂03民终898号民事判决； 二、维持广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2018）桂0328民初315号民事判决第二项； 三、变更广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2018）桂0328民初315号民事判决第一项为：“被告桂林方首房地产开发有限公司应向原告谢忠德支付违约金101346元”。 一审案件受理费3534元，二审案件受理费3534元，合计7 7 068元，由桂林方首房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小嫦 审 判 员 蔡 勇 审 判 员 文曙光 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 文华芳 书 记 员 莫蕙宁