广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1574号 上诉人（原审原告）：朱荣国，男，1966年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 被上诉人（原审被告）：广西合浦湘桂糖业有限公司。住所：广西壮族自治区合浦县西场镇。统一社会信用代码：91450521732192116C。 法定代表人：谢华诚，董事长。 委托诉讼代理人：邓祖明,广西昭盛律师事务所律师。 上诉人朱荣国因与被上诉人广西合浦湘桂糖业有限公司（以下简称湘桂公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019)桂0521民初1735号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱荣国向本院提出上诉请求：1.撤销（2019)桂0521民初1735号民事判决；2.湘桂公司向朱荣国支付加班工资6684.60元；3.湘桂公司向朱荣国补还处罚金483.90元；4.湘桂公司向朱荣国支付岗位工资1050元；5.湘桂公司向朱荣国支付违约金439137.72元。事实与理由：湘桂公司一审时逾期举证，搞“证据突袭”，且一审法院违反程序认定湘桂公司逾期提交的证据。朱荣国仅于2020年3月25日收到一审法院邮寄送达的湘桂公司提交的证据目录，包括：1.广西合浦西永鑫糖业有限公司职工代表大会管理制度；2.广西永鑫华糖有限公司兼并合浦县西场糖厂经营合同；3.朱荣国2018年1月至12月工资表；4.对朱荣国同工同酬作说明。附带一审法官调取的（2019）桂0521民初15号行政判决书；（2019）桂05行终95号行政判决书。此外，一审判决认定的其他证据，朱荣国均未收到。一审法院将上诉人未收到且未经当事人质证的证据作为认定本案事实的依据，违反了《证据规定》。朱荣国一审中提出放弃第四项诉求，将第五项诉求变更为实际赔偿金额，后一审法官逼迫上诉人改变诉求，放弃第五项诉求，第四项诉求变更为“湘桂公司支付其违法解除与朱荣国劳动关系的经济赔偿金439137.72元”，实际帮湘桂公司逃避法律规定的责任。湘桂公司应向朱荣国补发加班工资6684.60元。湘桂公司人力资源部根据行政秘书部叶才海经理签字，证明朱荣国2018年3月至2019年1月共计加班38天（休息日37天，元旦1天），人力资源部按当月全额工资为基数按100%计发加班工资5811.70元，违反了《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四十四条关于“休息日安排劳动者工作又不能安排补休，按劳动者正常工作时间工资的200%支付报酬；法定节假日按300%计发工资”的规定。湘桂公司应向朱荣国补发的加班工资6684.60元（具体计算方式：加班月份平均日工资162.30元/天×38天×2+162.30元-已付5811.70元=6684.60元），湘桂公司称朱荣国的加班日期证明没有人力资源部盖章确认，不予认可，但湘桂公司无法解释其如何计算朱荣国的加班工资为5811.70元，足以证实湘桂公司是按照38天的加班时长计发朱荣国的加班工资的。一审认为，应将朱荣国全年平均月工资为基数计算加班工资，缺乏法律依据。湘桂公司应向朱荣国补还罚金483.90元。湘桂公司解除劳动关系时，对朱荣国进行罚款300元，加工资处罚183.90元，共计483.90元。根据相关法律规定，行政处罚权由具有行政处罚权的行政机关在权责范围内实施，湘桂公司作为民营企业，没有行政处罚权力，应依法补还483.90元给朱荣国。朱荣国在湘桂公司处从事水电工岗位工作二十年，付出同等劳动力，但从2018年11月开始，朱荣国却比同岗位的人员每月少350元/月，依照《劳动法》第四十六条的规定，工资分配应遵循按劳分配原则，实行同酬，湘桂公司应补还朱荣国岗位工资1050元。朱荣国提供麻将不构成赌博严重。朱荣国不服西场边防派出所作出合公行罚决字(2019)00009《行政处罚决定书》，经法院作出（2019)桂05行终95号行政判决，原审法院认为朱荣国为赌博提供场所及赌具，从中抽取牟利，显然已构成为赌博提供条件的违反治安管理行为，但尚不属于“情节严重”，二审法院对该事实认定亦予维持。而本案一审判决却对上述行政案件终审判决的认定不予确认，而是超越法律对朱荣国的行为认为属于赌博“情节严重”的情形，从而认为朱荣国违反湘桂公司《员工奖惩管理规定》，并认为公司是合法解除劳动合同。根据湘桂公司《员工奖惩管理规定》的相关规定，湘桂公司解除劳动合同关系应将解除理由告知员工，人力资源部应要求员工对人力资源部告知情形进行签字确认，并报公司总经理审批。朱荣国被解除劳动合同前没有得到人力资源部事前意见告知，朱荣国本人没有签字确认，且没有见到总经理作出审批签字。这些足以证实被上诉人解除朱荣国劳动合同，违反其定制的规章制度，且事前没有告知工会。根据《劳动合同法》的相关规定，湘桂公司违法解除与朱荣国的劳动合同关系，依法应向朱荣国支付补偿金439137.72元。一审法院根据湘桂公司提交的《征询工会意见函》认定湘桂公司于2019年1月7日将其决定与朱荣国解除劳动关系意见发征询意见函给工会，并由工会主席王均签收，确认了湘桂公司事先将解除与朱荣国的劳动合同关系理由告知工会。但该《征询工会意见函》系湘桂公司超过举证期限后所提交，且不经朱荣国同意质证，一审法院据此认定事实，违反程序，从而作出错误判决。综上，一审判决违反程序，凭空认定事实，且适用法律错误，请求二审以事实为依据，作出公平裁判。 湘桂公司辩称，一、一审判决确认的加班费正确。1.加班天数：一审认定加班天数有考勤表为依据，且双方对2018年10月、11月、12月的加班天数当庭进行了确认，2019年1月1日至同月14日解除合同止，休息日只有4天，法定假日元旦为1天。一审认定加班天数无误。2.计算加班费的基数：根据《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（2009-2010年卷）》P100页第21、22个问题中，对加班费计算基数问题作出明确指导：“工资有狭义和广义之分，广义上应当包括绩效工资、资金、各类补助等。狭义工资仅包括工龄、职称、职务核定的基本工资，也称标准工资。单位计算加班、加点工资时，应当以狭义工资作为工资基数，而非将一些不确定的收入作工资基数”，但一审法院认为被上诉人是以年为周期的综合计时工作制，榨季和非榨季工资相差较大，遂以朱荣国全年平均工资作为计算加班费的基数，这种计算方式比最高法以标准工资作为计算基数高。北海市中级人民法院在审理朱荣国诉被上诉人劳动争议一案作出的（2019）桂05民终1750号民事判决，亦判决以年工资作为计算加班费的基数。二、一审认定朱荣国矿工1天符合事实，扣减1天工资符合法律规定。三、朱荣国以同工同酬为名要求补发岗位工资无事实和法律依据。按被上诉人《薪酬管理规定》的相关规定，同岗位的员工职等工资相同，级差工资存在差异。为体现出员工工作的优良情况，以激励员工积极工作，按公司相关的管理规定，只在级差工资上作差异调整。按企业人力资源管理的角度解释，同工同酬并非就是同岗位就全部薪酬相同。被上诉人的员工在同岗位的情况下，职等工资是一样即是同工同酬。而工资的差异只是根据企业针对员工的工作表现等各方面进行考核，而进行级差调整，以达到企业管理的目的。因此，朱荣国以同工同酬为名要求补发岗位工资无事实和法律依据。四、被上诉人单方解除劳动合同符合法律规定，朱荣国请求支付经济补偿金缺乏依据。理由如下：1.朱荣国长期在厂区宿舍有偿聚赌且为赌博提供条件和工具，违反企业规章制度情节严重，被上诉人根据《员工奖惩管理规定》第九条第19款规定解除劳动合同符合法律规定。根据派出所的询问笔录、行政判决书、行政案件的答辩状及劳动仲裁庭审和本案一审庭审笔录可以证实：朱荣国在厂区宿舍长期开设两台麻将机供员工赌博，每台每场收取20-30元不等的“水钱”，在被上诉人张贴“禁赌通知”后，朱荣国视而不见，继续开赌，主观上故意对抗公司管理。被上诉人工作季节性较强，榨季开始到结束一般不停机，每天24小时实行“三班倒”，员工下班就去朱荣国租住的厂区宿舍赌博，轮换上班和赌博，客观上严重损害公司形象，在公司管理上造成恶劣影响。另外，职工休息时间长期参与赌博造成睡眠不足，精神状态不佳，上班操作制糖机器设备过程中容易造成失误，存在安全隐患。对朱荣国的上述行为，被上诉人应当适用公司的规章制度进行处理。朱荣国对抗公司管理长期有偿聚赌是否构成《员工奖惩管理规定》第九条第19款规定的“情节严重”，应当根据公司管理制度进行判断，属于企业管理层面的问题。《中华人民共和国治安处罚法》第七十条规定的“情节严重”，是公安机关作出行政处罚时应当遵守的规定，是行政处罚层面的问题，适用范围仅限于行政处罚，不适用于企业员工违反规章制度的处罚，朱荣国主张适用该法条来认定企业员工违反规章制度是否达到“情节严重”没有法律依据，与我国刑法规定的开设赌场罪“情节严重”的认定更是不能混淆。2.劳动仲裁庭审及本案一审庭审提供的《征询工会意见函》，已充分证实劳动合同解除符合法定程序。五、朱荣国主张被上诉人一审搞“证据突袭”与客观事实不符。一审被上诉人当庭提供的证据与本案劳动仲裁时的证据完全一致，本案仲裁开庭审理时已对上述证据进行过质证。既然是劳动仲裁均质证过的证据，不存在“突袭”问题。另外，一审第一次开庭过程中，主办法官要求被上诉人补充如下证据材料：1.被上诉人《职工代表大会制度》；2.提交原国企广西合浦西场糖厂兼并重组为民企的合同；3.朱荣国2018.1月至2018.12月的工资表；4.朱荣国与同岗位员工工资差异的说明。合议庭为查明事实正确处理案件的需要，要求诉讼当事人庭后补充材料，符合办案程序，未违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 朱荣国向一审法院起诉请求：1.湘桂公司补发朱荣国2018年至2019年1月的加班工资6684.6元；2.湘桂公司补还朱荣国2018年12月至2019年1月的处罚金483.9元；3.湘桂公司补发朱荣国2018年11月至2019年2月岗位工资1050元；4.湘桂公司支付朱荣国1985年至2018年经济补偿金40727元；5.湘桂公司支付朱荣国从2019年1月14日起至双方同意解除劳动关系止的水电工同岗位工资。一审诉讼中，朱荣国放弃第5项诉讼请求的主张，第4项诉讼请求变更为“湘桂公司支付2019年1月17日湘桂公司违法解除与朱荣国劳动关系的经济赔偿金439137.72元”。 一审法院判决：一、湘桂公司应支付朱荣国2018年10月至2019年1月14日休息日、法定休假日加班工资2236.35元；二、湘桂公司应返还朱荣国处罚金额332.05元；三、驳回朱荣国其他诉讼请求。 二审期间，湘桂公司向本院提交了如下新证据：1.朱荣国考勤册（2018年1月-2018年8月），证明朱荣国该时间段的考勤记录；2.《关于对朱荣国2018年双休日值班加班证明的补充说明》，证明叶才海对其之前出具给朱荣国的证明作出说明，认为朱荣国的出勤应以考勤册记载为准。朱荣国未向本院提交新证据，其对湘桂公司提交的上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，湘桂公司提供的考勤册已证明朱荣国加班的事实。 综合双方的举证和质证，本院对上述新证据认证如下：湘桂公司提交的证据1虽具真实性，但与本案须认定的关键事实并无关联性，本院不作为本案的定案依据；证据2因该证据为案外人所出具，该案外人未到庭接受法庭及当事人质询，证明内容真实性无法认定，且朱荣国亦表示对该证据不予认可，故本院不予采纳。 二审经阅卷和询问当事人，本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审另查明，朱荣国向一审法院提交了一份湘桂公司职工叶才海出具的《关于朱荣国2018年双休日值班加班证明》，主要载明：朱荣国2018年3月加班5天，2018年4月加班7天，2018年10月加班3天，加班合计15天。湘桂公司对该份证明持否认态度，认为没有加盖公司公章，属叶才海个人行为。经一审法院要求，湘桂公司于一审庭审结束后向一审法院补充提交了《广西合浦西场永鑫糖业有限公司职工代表大会制度》等证据，一审法院将上述证据送达给朱荣国，并通知其对上述证据发表了质证意见。 本院认为，关于加班工资的计算天数问题，朱荣国主张其加班天数应自2018年3月算至2019年1月，共计38天（休息日加班37天，法定休假日加班1天），并称其一审提交的案外人叶才海出具的《关于朱荣国2018年双休日值班加班证明》足以证实其上述主张。一审则认定朱荣国的加班天数应自2018年10月算至2019年1月14日，共计加班26天（包括2018年10月加班3天）。本院认为，朱荣国提交的该份证明并没有加盖湘桂公司的公章，现公司亦对证明内容不予认可，故该证据不应作为本案定案证据使用。即使该证据所证明的内容是真实，根据该证明载明：朱荣国2018年3月加班5天，2018年4月加班7天，2018年10月加班3天，加班合计15天。朱荣国认为应将上述证明中载明的2018年3月加班5天，2018年4月加班7天，合计12天纳入加班工资的计算天数，即38天（12天+26天=38天），但根据一审查明的事实可知，朱荣国2018年1月至9月的休息日、法定休假日加班工资已在广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初52号及本院（2019）桂05民终1750号案件中作出处理，根据一事不再理原则，一审法院仅认定朱荣国2018年10月至2019年1月14日的加班天数，并根据双方当事人的确认及客观情况确认朱荣国2018年10月至2019年1月14日的加班天数为26天，并无不当，朱荣国亦未就该时段的加班天数提出异议，故本院对一审法院的上述认定予以维持。朱荣国主张应将其2018年3月、4月的加班天数纳入本案加班工资的计算天数于法无据，本院不予支持。关于加班工资的计算基数问题，朱荣国主张加班工资计算基数应以加班月份日平均工资162.30元/天为准。本院认为，根据一审查明的事实，湘桂公司与朱荣国签订的劳动合同未明确约定工资数额，且工作时制是以年为周期的综合计算工时工作制，而实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数，故一审法院以湘桂公司实际发放的年平均工资（扣除开夜餐费及加班补贴）作为加班费的计算基数，合理有据，本院予以维持。朱荣国该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 关于朱荣国要求湘桂公司向其返还处罚金额483.90元的诉求，根据一审查明的事实，朱荣国主张的上述处罚金额483.90元包括湘桂公司以朱荣国严重违反公司制度为由对其处以的经济考核300元的罚款，及因其2018年12月27日未上班且未请假，按旷工一天扣除的工资183.90元。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，罚款作为行政处罚类型的一种，应由行政机关按法定程序实施，用人单位无权对劳动者实施罚款，故朱荣国要求湘桂公司返还该经济考核300元的罚款具有事实及法律依据，应予支持。但朱荣国2018年12月27日未上班，事前未向湘桂公司请假，事后向湘桂公司补交假条亦未获同意，存在旷工事实，故湘桂公司按旷工一天扣除其工资亦属合理。就湘桂公司所扣除的工资数额问题，本院认为湘桂公司按183.90元进行扣除标准过高，一审法院调整为按朱荣国2018年日工资151.85元进行扣除更为公平，本院予以维持。朱荣国请求湘桂公司全部返还所扣旷工工资183.90元缺乏理据，本院不予支持。故一审法院认定湘桂公司应向朱荣国返还处罚金额332.05元（483.9元-151.85元=332.05元），合理有据，本院予以维持。 关于朱荣国请求湘桂公司支付岗位工资1050元的诉求是否合法有据的问题。本院认为，根据一审查明的事实，广西合浦西场永鑫糖业有限公司于2018年10月24日更名为湘桂公司，更名后的公司经营范围、法定代表人、工会组织及员工均没有变化，而湘桂公司核定员工薪酬所依据的《广西合浦西场永鑫糖业有限公司薪酬管理规定》系经过公司职工代表大会审议通过，在公司更名后，湘桂公司亦发出了《关于执行公司规章制度有关事项的通知》，通知按原有的公司规章制度执行，湘桂公司继续延用原有的薪酬管理规定，并根据该薪酬管理规定针对员工岗位职级、个人胜任能力等核定薪资标准属于企业自主管理行为，并未违反法律规定，朱荣国要求湘桂公司补发岗位工资1050元缺乏事实及法律依据，一审法院驳回朱荣国该项诉求并无不当，本院予以维持。 关于湘桂公司解除其与朱荣国的劳动合同是否违法，应否向朱荣国支付经济赔偿金的问题。本院认为，根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，湘桂公司延用的《广西合浦西场永鑫糖业有限公司员工奖惩管理规定》第九条明确规定宿舍聚众赌博，情节严重的给予解除劳动关系。此外，湘桂公司还于2018年11月1日在公司公告栏张贴了《关于重申严禁参与赌博的通知》，通知严禁公司员工参与赌博。朱荣国主张其提供赌博场所及工具并未构成情节严重。本院认为，朱荣国明知公司明文规定禁止员工赌博，且在公司发布上述《重申严禁赌博的通知后》情况下，仍在湘桂公司工厂宿舍内为公司员工进行有财物输赢的赌博行为提供场所，且被公安机关查获，并被作出行政处罚，其该行为明显严重违反了湘桂公司的管理制度，湘桂公司据此解除其与朱荣国的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第二项规定。一审法院据此认为湘桂公司单方解除劳动合同合法并非是对本院此前已生效的（2019)桂05行终95号行政判决所认定的朱荣国的行为尚不属于“情节严重”情形的否定，因为本案处理的是双方劳动争议关系，而行政案处理的是治安行政处罚行为，两者认定的标准不同，朱荣国以生效的行政判决所确认的事实来否定本案一审判决所确认的事实缺乏理据，本院不予支持。此外，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除合同，应当事先将理由通知工会。从一审查明的事实可知，湘桂公司在解除其与朱荣国的劳动合同前已事先于2019年1月7日向公司工会发送了《解除劳动合同关系告知书》，将其决定与朱荣国解除劳动关系的理由通知工会。故朱荣国关于湘桂公司解除与其的劳动合同关系违法的主张不能成立，其请求湘桂公司向其支付违约金的诉求亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于朱荣国主张湘桂公司在举证期限届满后逾期向一审法院提交证据，一审法院未经开庭出示并质证即采纳该证据，属于程序违法及一审法院逼迫其变更诉求的问题。本院认为，庭审结束后，当事人根据庭审情况进一步补强证据且得到法庭许可，该行为并不违法。一审法院在湘桂公司提交新证据后已向朱荣国送达了该证据，同时给予朱荣国提出质证的权利，并没有剥夺其合法权利。本院认为一审法院并未违反法定程序，朱荣国的上述主张缺乏理据，本院不予支持。朱荣国主张一审法院逼迫其变更诉求，但其未能提交证据予以证实，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理正确，应予维持。上诉人朱荣国的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱荣国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨雪云 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年十月九日 法官助理 林广青 书 记 员 陈远静