湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8863号上诉人（原审被告）：陈德军，男，汉族，1970年12月4日出生，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）：维仕融资担保有限公司（原维仕担保有限公司），住所地杭州市滨江区江南大道**创新大厦**。法定代表人：廖世宏，董事长。委托诉讼代理人：向梭，广东达和律师事务所律师。上诉人陈德军因与被上诉人维仕融资担保有限公司（以下简称维仕担保公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈德军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由维仕担保公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、判决错误。1、一审在事实部分认定陈德军与杭州维仕信息技术有限公司（以下简称维仕信息公司）签订《个人贷款服务与咨询合同》，同时又在说理部分认定陈德军与中国对外经济贸易信托有限公司、杭州维仕金融服务有限公司、维仕担保公司签订合同，认定的事实前后矛盾。2、一审认定陈德军需向维仕担保公司支付代偿金45317.66元、违约金12628.52元，但本案无法确认维仕担保公司是否履行了担保责任。3、一审认定贷款本金是51000元，但陈德军实际只收到了49000元，且已经归还了3期，每期归还了2028元。4、案涉贷款的实际利率超过了名义利率，已经偿还的本金不能再计算利息。5、维仕担保公司、维仕信息公司的经营范围没有融资担保业务和金融机构贷款提供咨询服务的资质，相关合同均为无效合同。二、一审审理程序违法。1、陈德军未收到一审法院邮寄的民事起诉状等材料。2、一审法院法官偏袒维仕担保公司一方，在庭审中未充分保证陈德军的辩论权。3、一审法院未按陈德军的申请调查取证。综上，请求二审法院支持陈德军的上诉请求。维仕担保公司辩称：一、本案出借人中国对外经济贸易信托有限公司具有贷款资质，维仕信息公司亦具有商业服务资质。二、维仕担保公司与陈德军之间是连带责任保证，而非融资担保关系，不论维仕担保公司是否具有融资担保业务资质，均与本案无关。三、维仕担保公司代偿的事实有出借人出具的《已履行担保责任确认书》、银行凭证予以证实。四、代偿金、违约金是按照合同的约定计算，一审法院已对违约金予以了调整，符合法律规定。五、一审法院审理程序合法。维仕担保公司向一审法院起诉请求：1、判令陈德军支付代偿款46337.66元，违约金15300元。2、判令陈德军承担维仕担保公司支出的律师代理费1150元。3、判令本案诉讼费用由陈德军承担。一审法院认定事实：一、2018年5月4日，陈德军与中国对外经济贸易信托有限公司签订《贷款合同》，约定陈德军向对中国对外经济贸易信托有限公司申请贷款51000元，贷款期限为36个月，贷款起始日为放款日，陈德军按非固定金额方式还款，首期应还本金为1416.67元，自第二期起，每期应还金额为1671.67元。贷款到期（包括宣布贷款提前到期）或每一还款期陈德军未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，中国对外经济贸易信托有限公司有权对逾期未还的贷款本息按日计收罚息，直至全部的本金、利息、罚息及全部款项付清为止，罚息利率为每日0.1%。若贷款存在担保人，则中国对外经济贸易信托有限公司有权要求担保人承担担保责任，担保人承担责任后，有权向陈德军进行担保追偿。同日，陈德军与维仕信息公司签订了《个人贷款服务与咨询合同》，与维仕担保公司签订《个人贷款委托担保合同》《履约保证金合同》。上述合同约定，维仕信息公司、维仕担保公司分别为陈德军的贷款提供服务及担保，陈德军应按非固定金额方式支付担保费，首期每日的担保费为11.9元，自第二期起，每期应还担保费为357元。维仕担保公司对陈德军所欠中国对外经济贸易信托有限公司的债务承担连带保证责任，维仕担保公司承担保证责任后有权向陈德军追偿，包括但不限于律师费、交通费、通信费等一切费用。合同还约定，若陈德军违约，造成合同被提前解除，维仕担保公司被追究连带保证责任的，陈德军还应支付给维仕担保公司贷款本金数额30%的违约金即15300元。合同还对争议解决等事项做出了约定。合同签订后，陈德军收到贷款。自2018年10月起，陈德军未按期还款，中国对外经济贸易信托有限公司经多次催讨未果后，于2018年12月9日向陈德军发出《解除合同通知书》，并要求维仕担保公司承担连带保证责任，维仕担保公司于2019年3月20日代为偿还了贷款本金45331.99元、利息765元、罚息240.67元，共计46337.66元。二、《个人贷款委托担保合同》约定：陈德军应于放款当日或放款日前支付维仕担保公司首次担保费1020元。维仕担保公司为实现其债权，委托广东达和律师事务所提供法律服务而支出律师费1150元。维仕担保有限公司于2019年9月26日经杭州市高新产业开发区（滨江）市场监管局核准，其企业名称变更为维仕融资担保有限公司，并于2019年10月9日被核发更名后的营业执照。一审法院认为，一、中国对外经济贸易信托有限公司、杭州维仕金融服务有限公司与陈德军、维仕担保公司签订的合同，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同合法有效，各方均应严格履行。本案中，维仕担保公司作为陈德军连带责任保证人，代陈德军向中国对外经济贸易信托有限公司偿还贷款本金、利息、罚息共计46337.66元后，有权向陈德军追偿，但维仕担保公司从贷款本金收取的首次担保费1020元应从代偿款中予以扣除，故陈德军需向维仕担保公司偿还代偿款含贷款本金、利息、罚息共计45317.66元。关于维仕担保公司主张的违约金15300元，有合同依据，但维仕担保公司所代偿金额仅为45317.66元，其所请求的违约金高于维仕担保公司为履行担保责任所发生的实际损失，应适当予以调整。故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借贷利息应以不超过年利率24%的规定，自维仕担保公司代偿之日即2019年3月20日起计算至起诉之日止陈德军承担的违约金为12628.52元。关于维仕担保公司主张律师费1150元有合同依据且未超过行业收费标准，予以支持。二、关于陈德军的前述抗辩意见。经审查认为。1、双方合同约定了维仕担保公司为陈德军连带责任保证人，且其实际履行了担保责任，偿还陈德军的欠款及利息、费用，其在承担担保责任后依法有权向陈德军追偿；2、双方合同对利息及违约金有约定，经审查后在合法范围予以支持维仕担保公司的请求。故对陈德军的前述抗辩意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈德军于本判决生效之日起三日内向维仕融资担保有限公司偿还代偿款45317.66元；二、陈德军于判决生效之日起三日内向维仕融资担保有限公司支付违约金12628.52元（以代偿款45317.66元为基数，按年利率24%的标准自2019年3月20日起计算至起诉之日止）；三、陈德军于判决生效之日起三日内向维仕融资担保有限公司支付律师费1150元；四、驳回维仕融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1370元，减半收取685元，由陈德军负担。本院二审中，双方均未向本院提交新证据。二审经审查，本院对一审法院查明的除“陈德军与维仕信息公司签订了《个人贷款服务与咨询合同》，与维仕担保公司签订《个人贷款委托担保合同》《履约保证金合同》”外的其他案件事实予以确认。本院另查明，陈德军与维仕信息公司签订了《个人贷款服务与咨询合同》，与维仕担保公司签订了《个人贷款委托担保合同》，没有证据证明陈德军与维仕担保公司还签订了《履约保证金合同》。再查明，通过天眼查App查询显示：维仕担保公司2018年4月24日后的经营范围包括从事担保业务（具体经营范围详见《融资性担保机构经营许可证》）、商务信息咨询等。维仕信息公司的经营范围包括商务信息咨询、财务信息咨询等。本院认为，双方争议焦点如下：一、关于维仕担保公司是否已履行连带保证责任问题。维仕担保公司为陈德军向中国对外经济贸易信托有限公司的借款提供担保，双方签订了《个人贷款委托担保合同》，上述合同签订后，在陈德军未能按约向中国对外经济贸易信托有限公司还本付息的情况下，维仕担保公司已于2019年3月20日代陈德军向中国对外经济贸易信托有限公司偿还了借款本金45331.99元、利息765元、罚息240.67元，共计46337.66元。上述事实有维仕担保公司向一审法院提交的中国对外经济贸易信托有限公司出具的《已履行担保责任确认书》、《中国建设银行网上银行电子回执》等证据证实，足以认定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，维仕担保公司在其承担保证责任后，有权向陈德军追偿。案涉《个人贷款委托担保合同》第一条第三款约定：因甲方（陈德军）原因致使贷款人宣布贷款提前到期或者行使提前解除《贷款合同》权利，并由乙方（维仕担保公司）承担担保责任的，甲方（陈德军）应向乙方（维仕担保公司）支付相当于贷款本金数额之30%的违约金。一审法院结合本案维仕担保公司的实际损失情况，违约金参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷年利率不超过24%的规定，自维仕担保公司代偿之日起计算至起诉之日止的利息算作违约金，后期未再计算利息，已属酌情调低了本案的违约金，较好地保护了借款人陈德军的合法权益。维仕担保公司提交的《中金支付有限公司电子回单》显示中国对外经济贸易信托有限公司已于2018年5月18日向陈德军银行账号6217********汇入51000元，陈德军辩称其在本案中仅收到了借款本金49000元，但未就该事实提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由陈德军承担举证不能的后果，本院对其该抗辩意见不予采纳。二、关于一审法院审理程序是否违法问题。经审查，一审法院已按照双方当事人在《个人贷款委托担保合同》中约定的法院/仲裁送达地址向陈德军邮寄了起诉状、开庭传票、举证通知书等诉讼材料，经邮政部门多次投递后，陈德军未予签收，一审法院的送达符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条、第十一条及《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条的规定，应视为送达。此外，一审法院按照简易程序审理本案，庭审中组织双方当事人进行了法庭调查、法庭辩论，陈德军在庭审中发表了答辩及辩论意见。另，本案关键事实一审法院已经查清，故一审未调取相关证据亦无不妥。综上所述，陈德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1370元，由陈德军负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  熊 伟审判员  孟庚秋二〇二〇年十月二十六日法官助理刘聪书记员钟晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。