四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1114号 上诉人（原审原告）：四川新希望鲜生活商业连锁有限公司。住所地：四川省成都市锦江区工业园区三色路**五冶大厦********。 法定代表人：席刚。 委托诉讼代理人：张勇，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南晟恒进出口贸易有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区城南中路******。 法定代表人：童驰，总经理。 委托诉讼代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。 上诉人四川新希望鲜生活商业连锁有限公司（以下简称新希望公司）因与被上诉人湖南晟恒进出口贸易有限公司（以下简称晟恒公司）居间合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新希望公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新希望公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由晟恒公司承担。事实和理由：一、新希望公司从未以任何方式认可双方就付款条件达成新的合意，或者排除合同中任何条款的适用。一审法院认定双方合同约定的付款条件发生实际变化，进而认定晟恒公司已履行完毕合同项下义务，属于事实认定不清，适用法律错误。1.一审认定案涉合同为居间合同，但未按合同法相关规定确定双方的权利义务，适用法律错误。如果一审认定《社区售亭发展代理服务合同》为居间合同，则应按合同法第四百二十七条的规定，明确当且仅当晟恒公司促成了新希望公司与物业管理公司签订租赁合同的情况下，晟恒公司的居间义务方为完成，并可据此主张居间费用。而一审法院仅依据晟恒公司提供的设置奶亭照片（地址（地址、不明）、晟恒公司与物管公司签订的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》（未经新希望公司确认）就认定晟恒公司履行完毕居间义务，该认定显然不符合法律规定及合同约定。2.一审法院采信晟恒公司单方提供的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》、照片等证据，是举证责任分配错误、采信证据错误。本案中，作为居间人的晟恒公司应当举证证明其已完成居间义务的事实，即：促成了新希望公司与物业管理公司或社区签订租赁合同，否则其不得依据《社区售亭代理服务合同》主张相应的居间费用；而新希望公司无须就晟恒公司未完成居间义务承担举证责任。一审法院以新希望公司未提交反驳证据为由，对晟恒公司提交的证据予以采信，显然是举证责任分配错误。一审中，晟恒公司提供的照片及物业管理公司出具的《证明》以证明其已履行完毕居间义务，但《证明》无单位负责人或制作人签名，不符合民事诉讼法的司法解释第一百一十五条所规定的形式要件，而照片的形成时间、地点均不明、地点均不明是否属于晟恒公司已经完成的工作成果。晟恒公司提供的证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。退一步看，即使认定晟恒公司已经履行了部分合同义务，即实际取得了共计11个奶亭点位，但也违反了合同约定的“每月完成不少于12个点位开发”这一义务，新希望公司仍有权单方解除合同。3.一审法院认定新希望公司支付的款项部分为租金、部分为居间费，但却未对晟恒公司收取款项的条件是否已成就予以查明，是认定事实不清。其一，晟恒公司与物业管理方签订的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》，并不能证明其已完成案涉居间义务。晟恒公司的主要合同义务是寻找、锁定物业管理方，其可以自行与物业管理方签订《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》，但新希望公司是否认可物业点位，仍需由新希望公司与晟恒公司进行确认，并由新希望公司与物业管理方签订租赁合同。若晟恒公司随意对外签署《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》后即可据此向新希望公司主张居间费，显然不符合合同约定及一般商业逻辑。鲜奶销售属零售行业，奶亭本身的位置决定了将来销售额的高低，新希望公司不可能、也不会随意确定销售奶亭的点位。本案中，晟恒公司亦未举证证明新希望公司已确认了晟恒公司与物业管理方签署的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》。其二，新希望公司向晟恒公司支付的所有费用均为预付的居间费而非租金，付款凭证中的备注内容并未准确反映款项性质。《社区售亭发展代理服务合同》第四条第二款第2项约定：“在社区售亭设立完成之日起10个工作日内，乙方开具正规的服务类专用税务发票给甲方，甲方在10个工作日内向乙方支付售亭发展代理服务费用的90%。”同时，合同约定居间服务费包干价为15000元，因此，在符合约定付款条件的情况下，新希望公司的首期付款数额为13500元。本案中，新希望公司分别向晟恒公司支付了六笔款项，前四次的付款均备注为“场地使用费”，但该场地使用费并非租金，而是预付的居间费，按13500元/个奶亭设置费计算，前四次的付款对应共计11个奶亭。而付款备注中关于“场地使用费”的内容，系因新希望公司的财务人员不知晓双方合同具体条款约定、也非专业法律人员的原因，导致未按合同约定进行备注。新希望公司实际支付款项的数额，完全符合双方约定的居间费的首付款数额，足以证明该款项的性质是预付的居间费而非租金。此外，即使一审认定2016年9-11月期间新希望公司支付的4笔款项所对应的11个奶亭均为预付租金，也应由晟恒公司举证证明其收取租金符合双方约定或具有法律依据，否则晟恒公司理应退还相应费用。二、晟恒公司未按约定履行居间义务，新希望公司有权解除合同。1.根据《社区售亭发展代理服务合同》第一条和第五条第2项第6款的约定，晟恒公司作为掌握小区物业资源的长沙本地企业，其主要的合同义务是按照新希望公司的要求寻找、开发符合新希望公司设立售亭条件的场地，在晟恒公司与场地提供方洽谈完成后，晟恒公司应当将相应的场地信息提供给新希望公司，待新希望公司确认无误后，由新希望公司直接与场地合作方签订《场地租赁合同》。由此可见，新希望公司获得开设社区奶亭所需的场地，不仅是《社区售亭发展代理服务合同》的主要合同目的，同时也是计取晟恒公司工作成果并支付对价的依据。2.根据《社区售亭发展代理服务合同》第四条第二款第2项和第六条第二款的约定可知，新希望公司与社区场地方签订《场地租赁合同》，是晟恒公司完成《社区售亭发展代理服务合同》项下任务的唯一标志。而如果未签订《场地租赁合同》，新希望公司也不可能在社区设立售亭，因此，签订《场地租赁合同》也是新希望公司向晟恒公司支付场地开发费的前提条件。3.晟恒公司未按约定期限完成社区售亭发展任务，新希望公司有权单方解除合同并要求返还已预付的相关费用。首先，《社区售亭发展代理服务合同》签订后，新希望公司基于信任，提前向晟恒公司预付了45个场地的开发费用，但晟恒公司实际仅完成了2个社区售亭的开发，新希望公司亦仅与2个社区场地方签订了《场地租赁合同》。期间新希望公司多次催促晟恒公司及时按约定完成场地开发任务，但晟恒公司均未能履行。2017年8月1日，新希望公司向晟恒公司发送《关于限期履行〈社区售亭发展代理服务合同〉的催告函》，限期要求晟恒公司完成社区售亭开发服务，但截止2017年8月21日新希望公司提起本案诉讼时，晟恒公司仍未完成。其次，根据《社区售亭发展代理服务合同》第六条第二款的约定，即：“乙方确保每月完成不少于12个社区售亭发展建设（以甲方与社区相关方签订场地租赁合同为准）的任务指标，乙方连续三个月未完成指标，甲方有权解除合同。”截止新希望公司起诉时，晟恒公司仅完成了2个社区售亭的开发任务，且经新希望公司催告后仍无法完成。一审中晟恒公司提交11个物业管理单位出具的《证明》试图证明其已完成场地开发任务的事实，因上述证据存在重大瑕疵，不应采信；退一步讲，即便采信上述证据认定晟恒公司开发了11个社区售亭，也不符合每月至少开发12个奶亭的约定，晟恒公司构成违约，新希望公司有权主张解除合同、退还全部预付款以及赔偿由此所受资金占用利息等损失。 晟恒公司辩称，1.双方在合作期间，晟恒公司按照约定以及新希望公司的要求，在长沙市××社区奶亭业务提供了有效的代理服务工作（包含：协调社区、业委会等各方的关系，选定物业小区，确立奶亭位置，同小区物管签署场地《社区奶亭／社区Ｏ2Ｏ智能服务站入驻物业场地合作协议书》等），取得了经新希望公司（含各部门审核）认可的代理成果（即晟恒公司在长沙市××小区××社区售亭），理应获得约定费用。新希望公司已向晟恒公司支付的代理服务费，是实际履行合作、代理服务合同的法律行为，新希望公司事后反悔、要求晟恒公司退还代理服务费，于法无据。2.新希望公司主张其所付款项性质为预付款，没有合同依据，亦不符合商业习惯，更与客观事实不符，其要求返还已付款的主张不应得到支持。3.新希望公司上诉认为其与社区场地方签订场地租赁合同是晟恒公司完成代理任务的唯一标志，该观点与案涉双方合作过程中实际履行情况的基本事实严重不符。4.由于新希望公司自身原因，导致其牛奶社区售亭业务撤出长沙市场，并终止了与晟恒公司的合作关系，也给晟恒公司造成了相应的经济利益损失，对此晟恒公司保留相关法律权利。请求驳回上诉，维持原判。 新希望公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新希望公司与晟恒公司签订的《社区售亭发展代理服务合同》；2.判令晟恒公司向新希望公司返还预付款607500元；3．判令晟恒公司向新希望公司支付资金利息损失17755.50元（按照年息4.75%计算，自每笔款项支付之日起暂计算至2017年8月1日，实际应当计算至晟恒公司足额还款项之日止）；4.判令晟恒公司向新希望公司支付律师代理费35000元；5.本案诉讼费均由晟恒公司承担。 一审法院认定事实：2016年8、9月份，新希望公司作为甲方与湖南晟恒科技发展有限公司（原晟恒公司）作为乙方签订了《社区售亭发展代理服务合同》。合约约定：1.甲方委托乙方作为甲方在长沙通程集团所属或相关社区楼盘的社区售亭发展代理商，进行相关社区的开发和场地占用服务，乙方不得将该代理服务委托分包给任何第三方；2.甲方提供具备独立造型及专属外观的售货亭为基本形式，具体规格及样式以甲方确定的制作样本为准；3.甲方因业务需要特发展位于长沙市行政区划区域范围1000户以上并入驻率达到80%的物业住宅小区内集中休息广场或主要出入口设置的占地面积约6-8平方米的售亭场地，小区具体布局落位由乙方填写《新希望鲜生活社区售亭选址申报表》报送甲方确认；4.甲方授权乙方在代理服务地区进行社区售亭发展推广，乙方须严格依据甲方提供的《物业社区售亭入驻场地使用协议》内容与住宅小区物业管理单位沟通场地使用事宜，包含但不限于以下内容：1）场地使用协议年限3年，社区场地出租方须确保非不可抗力因素不得以其他任何理由在合同期内中止协议；2）社区场地出租方须为社区售亭提供必要的电力供应，甲方经营期间因售亭产生的电费及清洁费等以实际发生额支付给所在社区物业服务单位；5.乙方须对拟发展社区售亭的住宅小区项目进行初步审核确保符合选址条件，甲方于每月20日前通知乙方次月售亭发展数量指标，乙方于次月10日前提交不少于1.5倍当月售亭发展数量的住宅小区项目《新希望鲜生活社区售亭选址申报表》提供给甲方审核，甲方评估通过后与场地租赁方签订《物业社区售亭入驻场地使用协议》；6.售亭发展代理服务费采用包干方式，即单个社区售亭发展代理服务费用为15000元；7.在社区售亭设立完成之日起10个工作日内，乙方开具正规的服务类专用税务发票给甲方，甲方在10个工作日内向乙方支付售亭发展代理服务费用的90%，甲方预留售亭发展代理服务费用的10%作为服务保证金，在社区售亭设立完成90个工作日后，在收到乙方开具正规的增值税专用发票后在10个工作日内支付；8.如果甲方与乙方代理发展的场地租赁方已签订《物业社区售亭入驻场地使用协议》因甲方原因未完成社区售亭设立导致解除协议的，甲方须在该物业社区售亭入驻场地使用协议生效之日起90个工作日内，按照售亭发展代理服务费的60%支付给乙方；9.乙方确保每月完成不少于12个社区售亭发展建设（以甲方与社区的场地相关方签订场地租赁合同为准）的任务标准，乙方连续三个月未完成指标，甲方有权解除合同；10.因不可抗力致使本协议部分或者全部不能履行的，双方不承担违约责任，本协议所称不可抗力，是指政府行为、自然灾害、不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同附件有《新希望鲜生活社区售亭选址申报表》、《物业社区售亭入驻场地使用协议》。 合同签订后，新希望公司向晟恒公司共计转款6笔，共计607500元。其中2016年9月18日转款27000元，备注付长沙场地使用费139；2016年10月13日转款13500元，备注付长沙美林景园场地使用费49；2016年10月18日转款94500元，备注付长沙场地使用费99；2016年11月8日转款13500元，备注付长沙产地使用费41；2016年12月26日转款54000元，备注付晟恒开发费388；2017年1月18日转款405000元，备注付晟恒科技开发费166。 2016年8月24日至2016年12月28日，晟恒公司以服务费名义累计向新希望公司开具增值税专用发票22份，开票金额总计690000元。 一审庭审中，晟恒公司提交了42份《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》，上述《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》系晟恒公司与当地物业管理公司或社区签订，协议约定由晟恒公司租赁相关小区场地作为奶亭设置使用，面积为6-8平方米，租赁期限多为1年，少数场地租赁期限为3年，每亭每年的租赁费用根据小区实际情况从500元到8000元不等。上述《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》包括世嘉国际华城小区与凯通朝庭小区，在该两小区的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》中，约定每亭每年的租赁费用为4000元，其中世嘉国际华城小区的租赁期限为1年，从2016年8月16日至2017年8月16日；凯通朝庭小区的租赁期限为3年，从2016年8月31日起至2019年8月30日。就上述世嘉国际华城小区和凯通朝庭小区奶亭设置场地，晟恒公司与新希望公司另行签订了两份《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》协议约定固定承租金额为15000元/年/亭，其中世嘉国际华城小区场地租赁期限自2016年8月16日至2016年8月16日（原文如此），共计三年；凯通朝庭小区场地租赁期限为2016年8月31日至2019年8月30日，共计三年。 一审庭审中，晟恒公司提交了部分奶亭设置照片，部分照片可以看到奶亭名字为“新希望鲜生活”。同时晟恒公司提交了11份《证明》，上述证明由长沙市多个物业管理公司提供，主要内容为晟恒公司在该小区落户奶亭，及奶亭停止经营情况。上述除加盖有东方新城社区居民委员会印章的证明无对应的《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》外，其他证明均有晟恒公司与相关物业管理公司所签订的《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》相印证。 2017年4月10日，长沙市望城区市场和质量监督管理局作出望市监案字（2017）第032号《行政处罚决定书》。该处罚决定书载明，新希望公司在未经许可的情况下，于长沙市望城区金星路晟通城小区设置奶亭，销售乳制品和食用油等食品。因新希望公司在未经许可情况下在奶亭从事食品经营行为违反相关法律规定，该局遂对新希望公司进行了行政处罚。该处罚决定书载明的奶亭设置小区，有晟恒公司提交的与相关物业管理公司签订的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》相印证。 一审另查明，湖南晟恒科技发展有限公司于2017年7月10日进行了更名，现名称为晟恒公司。 一审再查明，新希望公司向晟恒公司注册地址邮寄了《关于限期逾期履行的催告函》，该邮件投递跟踪记录显示因收件人名址有误而退回。同时，为本案诉讼，新希望公司与泰和泰律师事务所签订了《委托代理合同》，双方约定代理费用为35000元，但新希望公司未向法庭提交律师费发票或其他付款凭证。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《社区售亭发展代理服务合同》、催告函、快件跟踪记录、《委托代理合同》、《社区售亭发展代理服务合同》、《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》、《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》、增值税发票、银行回单、行政处罚决定书、照片、证明、庭审笔录以及各方当事人的陈述。 一审法院认为，案涉《社区售亭发展代理服务合同》，合同约定内容系新希望公司委托晟恒公司筛选发展适合设置奶亭的物业小区，并做好与物业管理公司的沟通协调工作，然后由新希望公司与场地相关方签订场地租赁使用协议，最后根据签约情况及奶亭设置向晟恒公司支付相应的劳务报酬。上述合同约定的主要内容，符合居间合同构成要件，《社区售亭发展代理服务合同》应系居间合同。 一审庭审中，虽然新希望公司对晟恒公司提交的其与相关物业管理公司签订的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》、证明及处罚决定书均不予认可，但其并未提交反驳证据，而上述证据相互之间可以印证，且与双方之间签订的两份《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》也可以相互印证，故上述证据一审法院予以采信。从上述采信的证据来看，双方在合同履行过程中，围绕筛选发展适合设置奶亭的场地及由谁与场地相关方签订租赁合同，已发生了实际变化。首先，晟恒公司提交了其与多家物业管理公司签订《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》，约定由晟恒公司租赁相关小区场地设置奶亭，上述约定的位于世嘉国际华城与凯通朝庭两个小区的场地，新希望公司与晟恒公司另行签订了对应的《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》，而未见新希望公司与相关物业公司签订租赁合同；其次，从行政处罚决定书载明的设置在晟通城小区的奶亭及多份证明中涉及小区设置的奶亭来看，新希望公司并未提交证据证明上述奶亭设置场地系由新希望公司与场地相关方直接签订租赁合同，但晟恒公司就上述奶亭设置场地提交了其与相关物业管理公司签订的《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》；最后，从已支付的款项性质来看，部分款项系场地使用费，该费用按照《社区售亭发展代理服务合同》约定来看，应当是新希望公司根据其租赁合同直接支付给相关场地出租方，而非晟恒公司，而场地使用费也可以印证，新希望公司实际设置部分奶亭，该部分奶亭也未见新希望公司提交其与场地相关方直接签订的租赁合同。从上述事实可以看出，在实际履约过程中，双方已经将原合同中约定的由晟恒公司报送适合的场地小区，由新希望公司与场地相关方签订租赁合同的方式变更为由晟恒公司与场地相关方签订《社区奶亭/社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》，然后再由晟恒公司与新希望公司签订场地使用协议后设置奶亭，或者直接由新希望公司设置奶亭。故新希望公司诉称晟恒公司未按照《社区售亭发展代理服务合同》约定的居间义务报送适合设置奶亭的小区，并促成新希望公司与相关小区签订场地使用协议的意见，一审法院不予采纳，其据此诉称享有合同约定解除权的意见一审法院不予采纳，其诉请解除《社区售亭发展代理服务合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。 本案《社区售亭发展代理服务合同》明确约定了代理费用的付款条件系新希望公司与场地租赁方签订使用协议并在奶亭设立完成后支付，而根据查明的事实，新希望公司已实际设立部分奶亭，并支付了场地使用费。一审庭审中，新希望公司诉称案涉已付款项全部为预先支付的代理费用，但其并未提交证据证明双方对合同约定费用支付条件进行了变更，故其辩称意见一审法院不予采纳，其要求退还预付款项并支付相应利息的诉请，一审法院不予支持。 关于律师费，因新希望公司的主要诉求均未得到支持，其要求晟恒公司支付律师费亦无事实及法律依据，对该项诉请，一审法院亦不支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回新希望公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5201元，由新希望公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、本案案由的确定。 《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”我国现行民事法律制度中规定的居间合同有两类，即：以报告订约机会为内容的合同和以充当订约媒介为内容的合同。其中，报告订约机会是指居间人接受委托后，将寻觅搜索到的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会；而提供订立合同的媒介服务，是指居间人接受委托后，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成委托人与第三人之间合同成立。无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人，而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，其服务范围有限制，不参与委托人与第三人之间的合同。 于本案中，《社区售亭发展代理服务合同》第一条“合同内容”中约定：“1.由于甲方（即新希望公司）自身品牌发展及社区自营渠道建设需要，鉴于乙方（即晟恒公司）在城市社区的物业资源整合能力及专业性，特委托乙方作为甲方在长沙通程集团所属或相关社区楼盘的社区售亭发展代理商，进行相关社区的开发和场地占用服务，乙方不得将该代理服务委托分包给任何第三方。……”第四条“合作条件及支付方式”中约定：“1.甲方授权乙方在代理服务地区进行社区售亭发展推广，乙方须严格依据甲方提供的《物业社区售亭入驻场地使用协议》内容与住宅小区物业管理单位沟通场地使用事宜，……2.乙方须对拟发展社区售亭的住宅小区项目进行初步审核确保符合选址条件，甲方于每月20日前通知乙方次月售亭发展数量指标，乙方于次月10日前提交不少于1.5倍当月售亭发展数量的住宅小区项目《新希望鲜生活社区售亭选址申报表》提供给甲方审核，甲方评估通过后与场地租赁方签订《物业社区售亭入驻使用协议》。”第五条“双方的权利义务”中约定：“……2.乙方权利义务。……（6）乙方须对发展社区进行充分调研，保证发展社区的场地相关方（如物业管理公司、业主委员会等具有场地处置资格的单位）有权将可使用场地出让给甲方，合作期限内，如该物业的管理权发生变更，乙方应提前30日书面通知甲方，并协助甲方与新管理方就合作善后事宜进行友好协商，不因物业管理方的变动而影响本合同的有效性及执行。”从上述约定内容可知，晟恒公司系接受新希望公司的委托，筛选适合设置售亭的物业小区，并负责与物业管理公司或业主委员会等具有场地处置资格的单位进行沟通协调，以促成新希望公司与社区的场地相关方签订场地租赁合同，新希望公司则需根据晟恒公司实际发展的社区售亭情况，向晟恒公司支付社区售亭发展代理服务费。基于此，一审法院认定《社区售亭发展代理服务合同》的法律关系性质为居间合同关系正确，本院予以确认。 二、新希望公司诉请解除案涉《社区售亭发展代理服务合同》的主张是否成立，进而新希望公司要求晟恒公司返还预付款607500元以及赔偿资金占用利息、律师代理费损失的主张能否成立。 二审中，新希望公司明确表示：晟恒公司与新希望公司仅签订两份《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》，即便采信一审中晟恒公司提交的11份由不同物业管理公司出具的《证明》，认定晟恒公司在对应的11个住宅小区落户售亭的事实成立，晟恒公司发展的售亭数量也不符合双方约定，根据《社区售亭发展代理服务合同》第六条第2款关于“乙方确保每月完成不少于12个社区售亭发展建设（以甲方与社区的场地相关方签订场地租赁合同为准）的任务指标，乙方连续三个月未完成指标，甲方有权解除合同”的约定，新希望公司有权行使约定解除权。故，本院认为，认定新希望公司是否享有约定解除权，关键在于审查晟恒公司是否存在连续三月未完成每月不少于12个社区售亭发展建设任务指标的违约事实；同时，应由晟恒公司对其是否按约完成居间任务指标承担举证责任。对此，本院评述如下： 首先，晟恒公司在一审中提交的名为《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》及名为《社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》的协议共计42份，其中甲方为不同物业管理公司或社区，乙方均为晟恒公司，经对比可知，《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》或《社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》与《社区售亭发展代理服务合同》中附件二《物业社区售亭入驻场地使用协议》的内容，高度相似。新希望公司虽抗辩认为应由自己直接与晟恒公司代理发展的场地出租方签订《物业社区售亭入驻场地使用协议》，并最终以新希望公司与场地出租方签订场地租赁合同的事实作为认定晟恒公司完成社区售亭发展任务指标的唯一依据，但本案中，新希望公司认可其与晟恒公司针对“世嘉国际华城小区”和“凯通朝庭小区”分别签订《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》的行为系确认晟恒公司完成了该两个社区的售亭设立居间义务，新希望公司亦未提交自己就该两个社区与场地出租方直接签订的场地租赁合同；同时，晟恒公司提交的11份由不同物业管理公司出具的《证明》以及行政处罚决定书的内容，能够证明所涉社区售亭已设置的事实客观存在，而新希望公司亦未针对该所涉社区举示自己与场地出租方直接签订了场地租赁合同的证据。由此可见，经晟恒公司提供居间服务而设置的社区售亭，并不必然以新希望公司与场地出租方之间直接签订场地租赁合同的事实作为认定依据。一审认定双方在实际履行中，已将原合同约定的“由晟恒公司提供《新希望鲜生活社区售亭选址申报表》给新希望公司审核，新希望公司评估通过后与场地租赁方签订《物业社区售亭入驻场地使用协议》”这一方式变更为“由晟恒公司直接与场地出租方签订《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》或《社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》”，并无不当。本院对新希望公司的该项抗辩意见不予采信。 其次，从新希望公司分六次向晟恒公司付款的事实看，每笔付款数额均为13500元的整数倍，结合《社区售亭发展代理服务合同》第四条第三款的约定，即：“（1）售亭发展代理服务费用采用包干的方式，单个社区售亭发展代理服务费用为15000元；（2）在社区售亭设立完成之日起10个工作日内，乙方开具正规的服务类专用税务发票给甲方，甲方在10个工作日内向乙方支付售亭发展代理服务费用的90%，……”，能够认定新希望公司所付款项是双方约定的90%的售亭发展代理服务费（15000元×90%=13500元）；并且，付款总额607500元与前述42份《社区奶亭入驻物业场地合作协议书》或《社区O2O智能服务站入驻物业场地合作协议书》的签约时间及对应售亭数目基本对应，晟恒公司亦按约向新希望公司开具了发票，表明新希望公司是在双方对社区售亭设立完成的事实确认一致的情况下支付的约定比例服务费。而新希望公司抗辩其所付款项性质为预付款的主张，既缺乏合同依据，亦无任何证据佐证，本院对此不予采信。 基于上述分析，本院认为，晟恒公司在一审中举示的证据能够证明其所收取的607500元是在履行相应居间义务后应得的服务费用，而新希望公司否认晟恒公司履行了居间义务的主张，与自己实际付款的行为相互矛盾，相应地，新希望公司关于晟恒公司实际发展的社区售亭指标数量连续三月不符约定的意见，与查明事实不符，一审法院据此未支持新希望公司诉请解除《社区售亭发展代理服务合同》的主张，并无不当，本院予以维持。 本案中，新希望公司诉请退还已付款项和赔偿相应资金占用利息以及律师费损失的主张，系以《社区售亭发展代理服务合同》因晟恒公司违约行为而致解除的主张成立作为基础，前已述及，新希望公司诉请解除合同的主张不成立，故，其诉请退还已付款及赔偿利息、律师费损失的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院对此未予支持，正确，本院予以维持。 综上，新希望公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10402元，由上诉人四川新希望鲜生活商业连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉琬 审判员  冷 雪 审判员  龚 耘 二〇二〇年十月三十日 书记员  崔金枝