内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3334号上诉人（原审原告）：苏琨，男，蒙古族，1958年1月15日出生。委托诉讼代理人：邱志勇，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰金田房地产开发有限责任公司，住所地红山区哈达街路南文化大厦**。法定代表人：孟颖，执行董事。委托诉讼代理人：孙明山，男，1964年5月21日出生，汉族，住赤峰市。原审原告苏琨与原审被告赤峰金田房地产开发有限责任公司债权人代位权纠纷一案，已由内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院于2020年6月2日作出（2020）内0402民初1143号民事判决。上诉人苏琨不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人苏琨向本院提出上诉请求：1、撤销红山区人民法院（2020)内0402民初1143号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由赤峰金田房地产开发有限责任公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院仅依据被上诉人自制的维修费用记账凭证，即认定债务人刘某承建的赤峰市原针织厂、地毯、地毯厂院内**＃楼建筑工程共产生工程质量维修金222183.82元，事实不清，依据不足。金田公司未提交任何证据证明债务人刘某承建的工程存在质量问题，也没有任何证据能证明金田公司辩称的222183.82元维修金用于债务人刘某承建工程的维修。2、一审法院适用法律错误。一审中，苏琨提交的证据能够充分证明苏琨享有对债务人刘某合法债权，债务人刘某享有对次债务人金田公司的债权，且该债权早己到期。金田公司辩称债务人刘某施工的工程有质量问题，质保金用于了维修，金田公司对该辩称应负有举证证明责任。一审中，金田公司未提交任何证据证明债务人刘某施工的工程存在质量问题，其单方自制的维修费用记账凭证不能证明涉案的质保金用于刘某承建的工程的质量维修，更不具有客观真实性、合法性。金田公司应承担质保金己经用于维修的举证不能的不利法律后果，其辩称依法不能成立，应向苏琨履行给付债务人到期债权的义务。而一审法院却依据《民事诉讼法解释》第九十条将本应由金田公司举证证明的责任要求苏琨来承担，举证责任分配倒置，适用法律严重错误。另外，工程未经竣工验收，金田公司强行入住、擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，由此发生的质量问题及其他问题，应由金田公司承担责任。被上诉人赤峰金田房地产开发有限责任公司辩称，一审法院判决合理。2016年7月7日松山区人民法院对刘某质保金查封，金田公司提出了复议申请，财产保全的裁定书中说了关于质保金的问题。对于我们的维修已经多次送达了通知。一审已经提交相关证据，但刘某和群冠公司迟迟不来维修，我公司找了其他人进行了维修。一审原告苏琨向一审法院提出诉讼请求如下：1、请求判令赤峰金田房地产开发有限责任公司向苏琨支付剩余质保金人民币222180元，并按同期银行贷款利率支付利息；2、请求判令赤峰金田房地产开发有限责任公司承担本案诉讼费用。事实和理由：苏琨的债务人刘某，杨凤莲（刘某的妻子）欠苏琨借款226万元（有松山区法院民事判决书（2016）内0404民初5455号判决书为证），至今未予偿还。2013年11月，债务人刘某为赤峰金田房地产开发有限责任公司开发的红山区美林华苑小区14＃15＃住宅楼项目施工竣工后，赤峰金田房地产开发有限责任公司扣留刘某该工程质保金人民币714004.97元。2016年7月根据苏琨申请，松山区法院对该质保金予以冻结（有松山区法院裁定书（2016）内0404财保299号为证）。到2018年11月上述质保金满五年已经到期，属于苏琨债务人刘某对赤峰金田房地产开发有限责任公司享有的到期债权。2019年4月15日松山区法院执行局向赤峰金田房地产开发有限责任公司发出履行债务通知，要求赤峰金田房地产开发有限责任公司向苏琨支付刘某留在赤峰金田房地产开发有限责任公司处的质保金491821.15元，赤峰金田房地产开发有限责任公司曾就此提出异议，松山区法院于2019年5月10日予以驳回（有松山区法院执行裁定书（2019）内0404执异85号为证），因赤峰金田房地产开发有限责任公司没有按上述裁定履行债务，2019年7月，松山区法院将赤峰金田房地产开发有限责任公司名下的位于松山区太平地镇的两处房产予以查封。苏琨的债务人刘某于2018年6月病逝。依据上述所发生的事实，苏琨向赤峰金田房地产开发有限责任公司主张代位求偿权，请求法院判令赤峰金田房地产开发有限责任公司向苏琨支付剩余质保金人民币222180元，并从2019年1月1日起按同期银行贷款利率支付利息。请求法院依法支付苏琨的诉讼请求。一审被告赤峰金田房地产开发有限责任公司一审答辩称，（2016）内0404财保299-1号民事裁定书我公司提出复议，裁定书写有如复议申请人赤峰金田房地产开发有限责任公司对于程质量需要维修，可在工程质量保证范围优先使用工程质量保证金进行维修，该222183.82元保证金已经用于14＃15＃楼工程质量的维修。一审法院查明，2016年8月12日赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5455号民事判决书判决“被告刘某，杨凤莲（刘某的妻子）于本判决生效后偿还原告苏琨借款2262289元，自2015年7月7日起按月利率20‰支付借款本金还清时的利息。”2013年11月，因债务人刘某为赤峰金田房地产开发有限责任公司开发的红山区美林华苑小区14＃15＃住宅楼项目施工竣工后，赤峰金田房地产开发有限责任公司扣留刘某该工程质保金人民币714004.97元。2016年7月9日根据苏琨申请，赤峰市松山区人民法院作出（2016）内0404财保299号民事裁定书对该质保金予以冻结。赤峰金田房地产开发有限责任公司对裁定书不服提出复议，赤峰市松山区人民法院于2016年11月25日作出（2016）内0404财保299-1号民事裁定书予以驳回，（2016）内0404财保299-1号民事裁定书记载“涉案工程保修金系解除保全申请人赤峰金田房地产开发有限责任公司与案外人赤峰群冠建筑工程有限责任公司签订的建设工程承包合同中，对赤峰市原针织厂、地毯厂、地毯厂院内**楼建筑工程中质量保修所约定的保证金，案外人赤峰群冠建筑工程有限公司又将上述工程以包工包料方式内部承包给刘某，约定由刘某向赤峰金田房地产开发有限责任公司预留保修金，并负责在保修期间进行修理，综上来看，刘某系借用赤峰群冠建筑工程有限责任公司资质施工，为涉案建筑工程的实际施工人，该保修金以扣留工程款的方式支付，在退还时，亦属刘某所有，……如赤峰金田房地产开发有限责任公司对于工程质量需要维修，可在工程质量保证范围优先使用工程质量保证金进行维修。”截止2018年3月25日，案外人刘某承建的赤峰市原针织厂、地毯厂院、地毯厂院内**建筑工程共产生工程质量维修金222183.82元，案外人刘某于2018年6月27日因病去世。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，苏琨主张赤峰金田房地产开发有限责任公司向其支付剩余质保金人民币222180元，赤峰金田房地产开发有限责任公司提交的证据证明案外人刘某承建的赤峰市原针织厂、地毯厂院内、地毯厂院内**筑工程共产生工程质量维修金222183.82元，故对苏琨的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回苏琨的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定事实为，2016年8月12日赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5455号民事判决书判决“被告刘某，杨凤莲（刘某的妻子）于本判决生效后偿还原告苏琨借款2262289元，自2015年7月7日起按月利率20‰支付借款本金还清时的利息。”2013年11月，因债务人刘某为赤峰金田房地产开发有限责任公司开发的红山区美林华苑小区14＃15＃住宅楼项目施工竣工后，赤峰金田房地产开发有限责任公司扣留刘某该工程质保金人民币714004.97元。2016年7月9日根据苏琨申请，赤峰市松山区人民法院作出（2016）内0404财保299号民事裁定书对该质保金予以冻结。赤峰金田房地产开发有限责任公司对裁定书不服提出复议，赤峰市松山区人民法院于2016年11月25日作出（2016）内0404财保299-1号民事裁定书予以驳回。本院认为，《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，……”债权人行使代位权的要件之一是债务人怠于行使其到期的、确定的债权，本案上诉人苏锟的债务人刘某去世，刘某为赤峰金田房地产开发有限责任公司开发的红山区美林华苑小区14＃15＃住宅楼项目施工竣工后，赤峰金田房地产开发有限责任公司扣留刘某该工程质保金，虽然到2018年11月上述质保金满五年期限，但赤峰金田房地产开发有限责任公司主张施工工程存在质量问题，已经动用质保金进行了维修，质保金不应返还。故双方当事人之间对于质保金的数额存在争议，所以该质保金并非确定的债权，而上述涉及的工程质量及维修问题不属于本案债权人代位权的审理范围，不能认定苏锟主张的金田房产扣留刘某的质保金属于到期确定的债权，上诉人苏锟对债务人不确定的债权行使代位权于法无据，本院不予支持，应驳回苏琨的诉讼请求。本案属于代位权纠纷，对于涉案工程是否存在质量问题及是否发生维修费用，属于建筑工程承包合同质量纠纷审理范围，不属于本案审查范围，所以一审法院认定涉案工程发生维修费用222183.82元并以此为由驳回苏琨的诉讼请求错误。虽然一审法院认定事实及适用法律存在问题，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4632元由上诉人苏琨负担。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员 李国辉审判员 赵 杰 二0二0年十月十六日书记员 李 玢