福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初280号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张付勇,男，1972年1月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，现住福建省云霄县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2004年8月6日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币170000元。因涉嫌非法经营于2019年12月29日被刑事拘留，2020年1月7日变更为监视居住，同年7月24日被执行逮捕，次月7日变更为监视居住。现在家。 辩护人林镇城，福建云章律师事务所律师。 福建省云霄县人民检察院以云检二部刑诉〔2020〕63号起诉书指控被告人张付勇犯非法经营罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序于同月29日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官许伟凌、检察官助理李诗怡出庭支持公诉，被告人张付勇及其辩护人林镇城到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年12月下旬，被告人张付勇将一批成品烟及生产设备藏匿于云霄县莆美镇莆下村人和路其厝内，伺机加工后销售牟利。同月24日，该窝点被省市县联合打假队查处，现场缴获成品烟22.5万支，其中“利群”（新版）3.82万支、“黄鹤楼”（软蓝）2.82万支、“红塔山”（硬经典）0.2万支、“双喜”（软经典）4.12万支、“双喜”（软珍品好日子）0.32万支、“芙蓉王”7.9万支、“双喜”（硬经典1906）0.2万支、“中华”（软）0.62万支、“中华（硬）0.9万支”、“苏烟”（红杉树）1万支、“玉溪”（软）0.22万支、“利群”（软长嘴）0.1万支、“云烟”（紫）0.28万支；“中华”（硬）牌半成品烟包2.5万支；商标（硬外）0.55万张，其中“中华”0.1万张、“芙蓉王”0.3万张、“苏烟”0.05万张、“云烟”0.1万张；小包透明纸包装机（土制）2台；喷码机2台，其中带电脑1台。经鉴定，上述卷烟系假冒注册且伪劣卷烟，查获的涉假物品可计价值合计人民币373690元。 案发后，被告人张付勇于2019年12月29日自动到云霄县公安局接受调查。 公诉机关认为，被告人张付勇违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，货值人民币373690元，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。张付勇具有犯罪前科，可酌情从重处罚；张付勇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；张付勇自愿认罪认罚，动员在逃人员投案，具有立功表现，可以从轻处罚；建议判处张付勇有期徒刑二年十个月，并处罚金，视社区帮教条件，慎重考虑适用缓刑。公诉机关提交了福建省云霄县烟草专卖局出具的案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单，云霄县公安局出具的户籍证明、人员基本信息、到案经过、前科（劣迹）查询表、在逃人员登记表、拘留证、取保候审决定书，云霄县公安局提取的土地使用权证、通话记录查询情况，云霄县莆美镇莆下村民委员会出具的证明，云霄县人民法院（2004）云刑初字第69号刑事判决书，云霄县社区矫正管理局调查评估意见书；福建省云霄县烟草专卖局制作的现场检查笔录及照片，云霄县公安局制作的现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认定局出具的价格认定结论书；证人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6的证言；被告人张付勇的供述和辩解；另有辩护人提交的预缴罚金票据等证据证实。 被告人张付勇对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：张付勇具有自首、自愿认罪认罚、立功表现，积极预缴罚金，具有悔罪表现，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，被告人张付勇在监视居住期间，于2020年7月9日动员并陪同因涉嫌寻衅滋事被公安机关刑拘上网的犯罪嫌疑人张某1到公安机关投案自首，后张某1被采取取保候审的强制措施。在本院审理过程中，张付勇向本院预缴罚金120000元。 本院认为，被告人张付勇的行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。张付勇具有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，张付勇自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。张付勇动员并陪同犯罪嫌疑人张某1投案自首，具有立功表现，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。张付勇积极预缴罚金，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据张付勇的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张付勇必须依法接受社区矫正。辩护人提出的辩护意见，有事实和法律依据，公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条第一款、第二款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人张付勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月；并处罚金人民币十二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、扣押在案的假冒成品烟22.5万支、半成品烟包2.5万支、商标0.55万张、小包透明纸包装机（土制）2台、喷码机2台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林国清 人民陪审员  张立志 人民陪审员  郑小华 二〇二〇年十月二十六日 法官 助理  吴 悦 书 记 员  汤佳园 附本案适用的相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 第八条第一款对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。 第二款具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。