中华人民共和国 福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽行终199号 上诉人（原审原告）藤山富雄（ＦＵＪＩＹＡＭＡＴＯＭＩＯ），男，1960年12月5日出生，日本籍，住日本。 委托代理人江典慧，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托代理人许圆炜，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）福清市自然资源和规划局，住所地福建省福清市清昌大道**。 法定代表人张晓，局长。 委托代理人林建铭。 委托代理人李晓峰，福建怀司律师事务所律师。 藤山富雄诉福清市自然资源和规划局行政处罚一案，藤山富雄、福清市自然资源和规划局均不服福州市中级人民法院(2019)闽03行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，被告福清市自然资源和规划局（原福清市城乡规划局）于2012年9月27日作出融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》，以原告藤山富雄未按审批要求在龙田镇龙飞路擅自将两块地合并建设，严重超面积、超高建设，违反城乡规划相关法律为由，作出对原告的违法建筑物予以没收的处罚决定。原告不服，向原福州市城乡规划局提起行政复议，该局于2012年12月25日作出榕规法〔2012〕73号《行政复议决定书》。该复议决定认为原告未按照核发的建设工程规划许可证的规定在福清市××镇××路严重超面积、超高建设，被告对其进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。但被告送达程序不合法，故撤销了融规（2012）罚字第057号《行政处罚决定书》。处罚决定被撤销后，被告于2013年2月1日对案涉违建进行现场勘验等调查工作，于2013年3月14日对原告作出融规（2013）罚告第001号《规划行政处罚告知书》。该告知书在2013年3月23日的人民法院报上公告。2013年7月5日，被告作出本案被诉行政处罚决定书及融规〔2013〕519号《福清市城乡规划局关于藤山富雄和张蔡平违法建设行政处罚决定的公告》。上述内容公告在2013年7月16日的《采风周刊》上。 2018年8月23日，原告藤山富雄及其委托代理人江典慧向被告提出政府信息公开申请，申请获取“被告是否及何时收到榕规法〔2012〕73号《行政复议决定书》、被告是否有再次对原告作出行政处罚及若对原告再作处罚，应公开处罚决定及相关事实、法律依据、送达信息”等政府信息。被告于2018年9月18日作出2018年第222号《政府信息公开申请办理告知书》，对原告的申请内容进行答复。2018年9月29日，原告的委托代理人江典慧签收了本案被诉行政处罚决定书。原告对该处罚决定不服，于2018年12月21日向福州市鼓楼区人民法院提起行政诉讼。该院于2019年6月6日作出（2019）闽0102行初34号行政裁定，将本案移送一审法院管辖。 原审另查明，藤山富雄与张蔡平系同一人。 原审认为，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证后，应当按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。本案中，原告藤山富雄未按照核发的建设工程规划许可证的规定在福清市××镇××路严重超面积、超高建设，被告福清市自然资源和规划局对其作出没收违法建筑的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。 《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”根据上述法律规定，行政机关在无法将处罚决定书当场交付当事人的情况下，应按照民事诉讼法的有关规定进行送达。而根据民事诉讼法关于送达的相关规定，只有在受送达人下落不明或者用直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，才能适用公告送达。本案被告未尝试其他送达方式而径行通过公告送达方式送达行政处罚决定，违反送达程序，应视为未送达。因此，本案原告知道被诉处罚决定的时间应为2018年9月29日，即原告的委托代理人江典慧签收被诉行政处罚决定书的时间，其于2018年12月21日向人民法院提起诉讼并未超过法定的起诉期限，被告主张原告超过法定起诉期限不能成立。 综上，被告福清市自然资源和规划局的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，但送达程序不合法，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认被告福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号《行政处罚决定书》违法。一审案件受理费50元，由被告福清市自然资源和规划局负担。 上诉人藤山富雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销案涉行政处罚决定。主要理由是：1.被诉行政处罚决定，认定事实不清，不仅未能查清处罚主体的基本信息、违章建筑的具体面积等，而且也未在处罚决定书中明确载明作出案涉行政处罚的法律依据。案涉违建在有可能限期改正、限期拆除的情况下，不应被直接没收。2.福清市自然资源和规划局作出案涉行政处罚决定时，明知其住在境外，并知晓其境外具体居住地址，却未依法送达相关文书并告知相关权利，致使其未行使陈述、申辩、听证等权利。 上诉人福清市自然资源和规划局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判决驳回藤山富雄的诉讼请求。主要理由是：1.藤山富雄是日本藉人，该局在送达被诉行政处罚决定时根本无法得知其下落、住所或邮箱等确切联系方式，故采取登报公告送达等方式，符合法律规定。2.鉴于案涉行政处罚决定已于2013年有效送达，故藤山富雄提起本案诉讼超过法定起诉期限。 双方当事人在法定期限内向原审提交的证据材料已经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。经审理，本院对原审关于证据的认定和查明的事实予以确认。 本院认为，行政机关作出的行政行为应当认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据原审已查明事实及在案证据，藤山富雄（中文名张蔡平）未按照其已核发的建设工程规划许可证的规定，在福清市××镇××路将其名下的两块地合并超面积、超高层建设，存在违反城乡规划之事实。福清市自然资源和规划局作为城乡规划主管部门，依法有权对未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为，处以相应的行政处罚。本案中，双方的争议焦点在于对案涉违章建筑处以没收行政处罚是否合法以及处罚程序是否合法。 关于被诉行政处罚决定的事实依据及法律适用问题。对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建、限期整改、限期拆除等改正措施的法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施影响时，才可采取没收实物的行政处罚措施。根据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十四条、第六十七条以及《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（建法[2012]99号）之规定，可予没收实物的前提应是无法采取改正措施消除并不能拆除。结合本案，尽管在被诉行政处罚决定作出之时，违章建筑主体部分已竣工，不能适用责令停止建设，但对于案涉建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，福清市自然资源和规划局并未在勘验后，组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，亦未征询被处罚人藤山富雄的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响并不能拆除的结论，缺乏审慎、妥善之考量，主要依据不足。 关于被诉行政处罚决定的送达程序问题。藤山富雄曾就案涉相关争议提起过行政复议，在原福州市城乡规划局于2012年12月25日作出的榕规法〔2012〕72号行政复议决定中，已清楚载明了藤山富雄在日本国的居住地址，福清市自然资源和规划局对此是知晓的。故福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出被诉行政处罚决定之时，亦应明知被处罚人藤山富雄系日本国籍且在境外居住，并非下落不明。福清市自然资源和规划局在未尝试其他送达方式的情况下，径行通过公告送达方式送达行政处罚决定，存在明显错误。因此，被诉行政处罚决定应自藤山富雄知晓后方才对其发生效力，而藤山富雄知道被诉处罚决定的时间，应以其申请政府信息公开后其委托代理人江典慧签收被诉行政处罚决定书的时间2018年9月29日为准，故其于2018年12月21日向人民法院提起本案诉讼并未超过法定起诉期限。 综上，福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号行政处罚决定，事实不清、主要证据不足、程序不当，依法应予撤销。但考虑到案涉违法建设行为确实存在，必须在查清事实之后依法作出处理，故应判决责令上诉人福清市自然资源和规划局重新作出行政行为。原审法院认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。上诉人藤山富雄的上诉理由成立，予以支持。上诉人福清市自然资源和规划局的上诉理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第三款的规定，判决如下： 一、撤销福州市中级人民法院（2019）闽03行初74号行政判决； 二、撤销上诉人福清市自然资源和规划局于2013年7月5日作出的融规（2013）罚字第001号行政处罚决定，责令福清市自然资源和规划局重新作出行政行为。 一、二审案件受理费人民币各50元，均由上诉人福清市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  许秀珍 审 判 员  聂文佳 代理审判员  覃 丹 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  宋安然 附：本判决适用主要法律条文 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。 人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。 人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。 人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。 原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。 原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。 原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。