安徽省铜陵市义安区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0706民初680号原告：张文鑫，男，1975年5月28日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：陆宁，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈飞飞，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。被告：姚明能，男，1969年10月24日出生，汉族，住安徽省南陵县。被告：翟斌，男，1966年1月4日出生，汉族，住安徽省南陵县。被告：徐天宝，男，1969年1月2日出生，汉族，住安徽省南陵县。原告张文鑫与被告姚明能、翟斌、徐天宝劳务合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用简易程序，后裁定转为普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告张文鑫（仅参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人陆宁和陈飞飞，被告姚明能（仅参加第一次庭审）、翟斌到庭参加诉讼。被告徐天宝经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，被告姚明能经本院传票传唤未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。张文鑫向本院提出诉讼请求：1.判令姚明能、翟斌、徐天宝支付承包费1062841元及违约金（自起诉之日起按月息2%计算至实际支付日止）；2.本案诉讼费用由姚明能、翟斌、徐天宝承担。事实和理由：2012年8月28日，张文鑫与姚明能、翟斌签订《劳务分包合同》，约定由姚明能、翟斌承包铜陵市义安区环球家居集散中心4号卖场外墙脚手架、钢筋工防护棚、搅拌机防护棚、安全通道防护塔拆，承包形式为包工包料。另约定承包价格为：4层外脚手架及内架按建筑面积每平方米34元计算，外架若延期每天按整栋建筑面积增加每平方米0.10元（此价格不含税价），内架若延期每天按整栋建筑面积增加每平方米0.10元（此价格不含税价），地下车库按建筑面积每平方米22元计算（此价格不含税价）。外架工期为180天，内支撑工期为130天，地下车库工期为60天，自开始搭设第一天计算，拆除完毕截止。付款方式为一层封顶付款60%，主体结构封顶付二至四层60%，工程竣工结束一个月内付至总价款90%，余款竣工后三个月内付清，逾期付款按日2‰计算违约金。合同签订后，张文鑫自2012年11月5日开始搭设内支撑，2013年4月26日拆除，工期为172天，超约定工期42天。2012年12月4日开始搭设外架，2013年8月4日拆除，工期243天，超约定工期63天。2012年10月7日开始搭设地下室内支撑，2013年1月7日拆除，工期92天，超约定工期32天。根据合同约定及实际工期计算，姚明能、翟斌应当支付总款项为1792841元，具体计算如下：外架及内支撑：33558.13平方米×每平方米34元=1140976元，地下室：8389.50平方米×每平方米22元=184569元；超期费用：内支撑41947.63平方米×42天×每平方米0.10元=176180元，外架41947.63平方米×63天×每平方米0.10元=264270元，地下室8389.50平方米×32天×每平方米0.10元=26846元。但自张文鑫施工以来，姚明能、翟斌仅支付730000元，余款1062841元尚未支付。另外，在第一次庭审过程中，翟斌称徐天宝系该工程的合伙人，故徐天宝应当与姚明能、翟斌共同承担支付义务。姚明能、翟斌、徐天宝迟延支付承包费行为已经损害了张文鑫的合法权益，故起诉。姚明能辩称，1.对地下室超期时间存在异议，地下室完成在先，四十天就完工了，不会超期；2.姚明能因四号和五号卖场共计向张文鑫支付了200余万元工程款，两栋楼的建筑面积大概70000平方米，四号卖场先行完工，不欠钱，五号楼是后施工的；3.四号和五号卖场的工程款没有最终结算，不应该承担2%违约金，应先进行结算；3.翟斌将张文鑫介绍到案涉工程中，张文鑫不放心，要求担保人翟斌在合同上签字，姚明能也在合同上签字，但徐天宝也是主要发包人，不应该将翟斌拉入案涉纠纷中。翟斌辩称，1.翟斌不是案涉项目的当事人，翟斌系为张文鑫介绍案涉工程的介绍人，起介绍作用，案涉项目实际由徐天宝和姚明能发包给张文鑫，因张文鑫与徐天宝和姚明能不相识，翟斌遂和姚明能在合同上签字，合同中的单价和工期亦由翟斌从中协调，但对合同的实际履行不清楚；2.翟斌与徐天宝有亲戚关系，翟斌是代徐天宝签字；3.翟斌仅在四号卖场的合同上签字，后来张文鑫与徐天宝和姚明能又签订了五号卖场的合同，四号卖场先行完工，应该先行支付且已支付完毕，张文鑫陈述已付款项已将五号卖场付清，事实不清楚，张文鑫应该先和徐天宝进行结算。徐天宝未提交书面答辩，也未向法庭举证。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张文鑫提交的下列证据，本院予以确认并在卷佐证：张文鑫的身份证复印件、《劳务分包合同》、工期签证单五份、短信催款记录（张文鑫发送给姚明能）。经审理查明：2012年8月28日，姚明能、翟斌以项目负责人的身份与张文鑫签订了《劳务分包合同》。该合同约定：1.张文鑫承包铜陵环球家居集散中心四号卖场项目部钢管脚手架工程，包工包料施工；2.工程建筑面积为41947.63平方米，承包范围为铜陵环球家居集散中心四号卖场楼外墙脚手架、钢筋工防护棚、搅拌机防护棚、安全通道防护搭拆，所有材料运输及现场看管由张文鑫负责；3.承包价格：四层外脚手架及内架按建筑面积每平方米34元计算，外架若延期每天按整栋建筑面积每平方米增加0.10元计算，此价格为不含税价；内架若延期每天按整栋建筑面积每平方米增加0.10元计算，此价格为不含税价；4.地下车库分按建筑面积每平方米22元，此价格为不含税价；5.四层外脚手架工期为180日历天（自张文鑫开始搭设脚手架第一天计算工期，脚手架拆除完毕截止），内支撑工期为130日历天（自张文鑫开始搭设第一天计算工期，拆除完毕截止）；6.地下车库共工期为60日历天（自张文鑫开始搭设第一天计算工期，拆除完毕截止）内架施工现场内运输由姚明能、翟斌负责；7.架体搭设，姚能明、翟斌出具搭设通知书双方签字，架体拆除，姚明能、翟斌出具拆除通知书双方签字；7.付款方式：一层封顶按甲方付款60%，主体结构封顶付二至四层60%，工程竣工结算结束一个月内付至总造价90%，余款竣工后三个月内付清；超期工程款每月月底付清；按合同规定每（没）付清的工程款按日千分之二计算违约金。2012年11月5日，张文鑫开始搭设铜陵环球家居集散中心四号卖场一层内支撑，内支撑工期开始计算，徐天宝和姚明能在签证单上签字确认。张文鑫于2013年4月26日将铜陵环球家居集散中心四号卖场一层至四层内支撑拆除完毕，徐天宝在签证单上签字确认，内支撑实际工期为172天。2012年12月4日，铜陵环球家居集散中心四号卖场外墙脚手架工程开始进场，外架工期开始计算，徐天宝和姚明能在签证单上签字确认。张文鑫于2013年8月4日将铜陵环球家居集散中心四号卖场外墙钢管脚手架工程拆除完毕，徐天宝在签证单上签字确认，外架实际工期为243天。另，张文鑫于2013年1月7日拆除了铜陵环球家居集散中心四号卖场地下室内支撑。另查明，姚明能在庭审中对张文鑫计算的工期内内支撑、外架及地下车库的面积予以确认。姚明能、徐天宝将铜陵环球家居集散中心五号卖场发包给张文鑫、张风，合同签订日期为2013年1月13日。双方共同确认四号卖场已经施工完毕，姚明能和徐天宝因四号卖场和五号卖场共向张文鑫付款200余万元。本院认为，就关于案涉工程的发包人认定如下：姚明能和翟斌在案涉合同中在项目负责人栏后签字，虽然翟斌辩称其签字是起介绍作用或代徐天宝签字，但张文鑫并未对翟斌系介绍人的抗辩意见予以确认，且翟斌也无其他证据证明该抗辩意见。根据双方在庭审中的陈述，姚明能系案涉工程的发包人之一，且姚明能参与了合同履行：在签证单上确认工期，依据合同约定进行付款。综上，本院认为姚明能、翟斌和徐天宝均系案涉铜陵环球家居集散中心四号卖场脚手架工程的发包人。姚明能、翟斌和徐天宝将案涉工程发包给无施工资质的张文鑫个人承包施工，违反法律规定，案涉《劳务分包合同》无效。该合同虽然无效，但张文鑫已经履行了合同义务，姚明能、翟斌和徐天宝应参照合同约定的付款金额和时间支付承包费。依据查明的事实，本院对张文鑫主张的工期内的外架、内支撑和地下车库承包费用予以确认，对张文鑫主张的超期外架和内支撑费用亦予以确认。双方在合同中并未对地下车库是否收取超期费用及超期费用如何计算进行约定，同时张文鑫未提供证据证明地下室内支撑的进场施工日期，仅有拆除日期，无法证明地下室内支撑是否超期及具体的超期日期。故本院对张文鑫主张的地下室超期费用26846元不予确认。综上，姚明能、翟斌和徐天宝因铜陵环球家居集散中心四号卖场脚手架工程应向张文鑫支付的费用共计为1765995元（17692841元-26846元=1765995元）。根据已查明的事实，张文鑫除承包铜陵环球家居集散中心四号卖场外，还承包了五号卖场，且收到了姚明能和徐天宝支付的四号、五号卖场承包费200余万元。张文鑫在庭审中陈述其与徐天宝已经协商确认该已付款项先支付五号卖场全部承包费1273000元，剩余款项支付四号卖场承包费。但张文鑫并未提供证据证明双方已经就扣款顺序达成了一致意见。故本院对张文鑫陈述的该扣款顺序不予采纳。根据四号卖场与五号卖场合同签订的先后顺序及施工的先后顺序及双方庭审陈述，四号卖场应先于五号卖场施工完毕，付款时间理应先行届至。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，先行到期的债务应先行抵充，故双方确认的已付款项应支付四号卖场的承包费，现已付款项远超本院确认的四号卖场承包费，故本院认定姚明能、翟斌和徐天宝就四号卖场的付款义务已履行完毕。综上，本院对张文鑫要求姚明能、翟斌和徐天宝支付承包费及违约金的诉请不予支持。徐天宝未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告张文鑫的诉讼请求。案件受理费14366元，公告费260元，均由原告张文鑫负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长 陶 盛审 判 员 杨 琴人民陪审员 陈 英二〇二〇年十月十七日书 记 员 钟婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。