福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1366号 上诉人（一审原告）：姚国阳，男，1961年8月23日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：王雪香，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：许清水，男，1966年7月28日出生，澳门特别行政区居民，内地联系住址：广东省中山市神湾镇第二工业区锦宏大街1号厂房Ｃ栋，港澳居民身份证号码：×××5021（2）。 委托诉讼代理人：郭熠，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宇翔，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人姚国阳因与被上诉人许清水合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 姚国阳一审诉讼请求为：1.判令许清水立即向姚国阳支付人民币11216403.5元（币种下同）及资金占用损失3776387.09元(其中435万元自2014年4月5日起，按年利率6%,计算至实际支付之日止,暂计至2019年11月20日为1489875元;其中6866403.5元自2014年6月1日起，按年利率6%，计算至实际支付之日止,暂计至2019年11月20日为人民币2286512.09元，此后应以11216403.5元为基数，按年6%的标准，自2019年11月21日起计至许清水实际支付之日止);2.判令本案诉讼费、保全费、公告费等所有费用由许清水承担。 一审法院查明：：１.2014年3月10日，冠科(福建)电子科技实业有限公司（下称冠科公司）与姚国阳、许清水、柯少纯及案外人石狮市龙整进出口贸易有限公司（下称龙整公司）签订3.10《合作协议》，约定:冠科公司向龙整公司、姚国阳、许清水借款不超过9000万元，龙整公司、姚国阳、许清水各提供3000万元，龙整公司、姚国阳、许清水内部推荐姚国阳为代表负责与冠科公司沟通协调借款事宜，借款根据冠科公司的实际经营情况，按需提供,专款专用。柯少纯自愿为冠科公司的上述借款提供连带担保。 2.2014年4月25日，姚国阳、许清水签订4.25《合作协议》，约定：就2014年3月10日签订的3.10《合作协议》中所约定的借款事宜，许清水决定与姚国阳捆绑在一起共同出资6000万元，双方各占50%股份，出资或承担的风险都不超过每人3000万元的最高限额，并全权委托姚国阳处理和冠科公司的相关合作事宜，双方愿意就2014年3月10日起双方实际投入冠科公司的总金额各以50%分享利润、承担损失。协议再次约定借款应专款专用。 3.2017年7月11日，姚国阳起诉至一审法院，主张冠科公司应偿还姚国阳于2014年3月17日至2014年4月11日期间出借的借款本金22432807元及按月息3分计算的利息26096608.83元，柯少纯对上述还款义务承担连带清偿责任。一审法院于2018年12月22日作出（2017）闽02民初611号民事判决：一、冠科公司应于判决生效之日起十日内偿还姚国阳借款本金22432807元及资金占用损失（其中870万元自2014年4月5日起，剩余部分自2014年6月1日起，按年利率6%计至判决指定还款日）；二、柯少纯就冠科公司的前述还款义务承担连带清偿责任，柯少纯承担代偿责任后有权向冠科公司进行追偿；三、驳回姚国阳的其他诉讼请求。2019年4月3日，姚国阳向一审法院申请强制执行(2017)闽02民初611号民事判决。因被执行人冠科公司及柯少纯名下暂无财产可供执行，2019年5月15日，一审法院作出(2019)闽02执398号之一《执行裁定书》，裁定:终结本次执行程序。(2017)闽02民初611号案审理始末，姚国阳既未向许清水披露该案，亦未向法庭披露其所主张的借款存在许清水得主张利益的部分。(2019)闽02执398号案执行过程中，姚国阳亦未主动向许清水披露。 4.证人蒋某出庭作证称其于2014年前后是厦门统一进出口贸易有限公司的名义法定代表人，代姚国阳持有该公司51%股权，公司的实际出资人是姚国阳和许清水，其接受姚国阳和许清水的委托派驻冠科公司负责出借给冠科公司款项的财务监督管理工作，3.10《合作协议》所指专款专用是指用于帮助冠科公司银行倒贷，每一笔款项出借帮助冠科公司完成还贷后银行再批下这笔钱就要立刻返还回来。蒋某称其是2014年3月31日才进驻冠科公司，进驻后也没有能够马上取得银行ＵＫＥＹ，所以事实上是3.10《合作协议》后出借的款项并没有保证做到专款专用。4.25《合作协议》是其所拟，协议中所指双方捆绑共出资6000万元，双方各占一半股份的意思就是各方均要实际出资，比如以1000万元来说，就是各人各出资500万元。就法庭所询问的涉案借款是否有收取过利息，蒋某称印象中是没有收过利息，就此姚国阳确认其从未向许清水分享过利息分红。证人蒋某还就其他细节进行了陈述，但或称对应的资料已找不到，或称当时说好留待最后结算。对于其当庭陈述的其当时还有向许清水多次追讨要款但被许清水拉黑，许清水予以了否认，同时，许清水亦否认其有委派蒋某派驻冠科公司负责出借给冠科公司款项的财务监督管理工作。 5.许清水称其于2014年3月10日至2014年4月25日共向柯少纯、冠科公司及其关联企业提供三笔借款共计7996130元，许清水自述前述债权已于2015年10月30日以债转股等方式加以主张。 一审法院认为：本案姚国阳是澳门特别行政区居民，本案系涉澳门合同纠纷，双方在庭审时均选择适用中华人民共和国内地法律，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案应适用我国内地法律。 综合考量以下因素：1.4.25《合作协议》系姚国阳、许清水在3.10《合作协议》基础上进一步明确双方权责的内部双方协议，且协议再次明确借款应专款专用，在双方并未明确约定已发生的借款中哪些归入4.25《合作协议》项下由双方共享利润共负风险的情况下，姚国阳不仅未能举证证明其主张损失分担的借款系3.10《合作协议》项下的借款，且同时满足用于银行倒贷专款专用的条件，其申请传唤出庭作证的证人蒋某的陈述，反可反证姚国阳主张许清水分担损失的借款，并未如协议所约专款专用用于银行倒贷；2.姚国阳在（2017）闽02民初611号案件中，其所主张对冠科公司享有债权的依据是其与冠科公司签订的几份《借条》，相应借条并无利息约定，如相应借条为3.10《合作协议》项下借款，应约定有协议所定之利息；3.姚国阳如将其在（2017）闽02民初611号案项下主张之债权视为4.25《合作协议》所指应与许清水共享利润共担损失的投资的话，无论是从合同对代表人的附随义务，或是出于避免被追究代理人失责责任，抑或是出于未来需要向对方主张进一步分担损失的考虑，其就该债权的主张、实现的每一环节均应第一时间告知许清水，并获得许清水的同意，而不是以其已被许清水拉黑电话加以简单推卸。恰恰相反，姚国阳在（2017）闽02民初611号案件的整个诉讼过程及继后的执行过程中，均未向许清水进行告知，这不仅与其所主张相悖，亦与情理不合；4.并且，（2017）闽02民初611号民事判决目前在执行阶段仍是终结本次执行程序，而非执行终了。 综上所述，姚国阳所诉缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回姚国阳的诉讼请求。案件受理费111757元，由姚国阳负担。 姚国阳不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持姚国阳的一审全部诉讼请求。理由如下：1、《姚总许总投入冠科资金费用全年结算对账表》约定的资金占用费、劳务报酬与3.10《合作协议》约定完全对应、证人蒋某的证言等证据，充分证实了（2017）闽02民初611号民事判决所确认的借款系3.10《合作协议》项下的借款，许清水应按照4.25《合作协议》约定共担损失。2、许清水对姚国阳依据3.10《合作协议》借款给冠科公司是知情的，许清水在一审中也自认有借款给冠科公司，（2017）闽02民初611号中，姚国阳也如实提交了所有证据材料，许清水不可能不知道案件情况，也没有提出过异议。3、福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02执398号之一执行裁定书载明冠科公司、柯少纯名下无可处置财产，依法终结本次执行，故姚国阳请求许清水共同分担损失有事实和合同依据。 被上诉人许清水答辩认为:1、3.10《合作协议》并未实际履行，案涉借款从资金用途、风险防控措施、利息约定、管辖条款等与该协议的约定完全不同，许清水无需按照4.25《合作协议》的约定分担其损失。2、本案诉讼前，姚国阳也不认为案涉款项与3.10《合作协议》存在关联，本案诉讼是姚国阳在私自向冠科放贷并回收无望的情况下，利用4.25《合作协议》向许清水转嫁经济损失的。3、即便案涉款项属于3.10《合作协议》项下的借款，证人蒋某陈述其在2014年7月曾受姚国阳指示，向许清水发过催讨信息，但自2015年5月其从冠科公司离职后就没有再进行催讨，姚国阳也没有提交之后的追讨证据，故本案的诉讼时效在2018年5月31日已经届满，2019年才提起本案诉讼，已经超过了诉讼时效，依法不应得到保护。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，姚国阳提交以下证据：证据一为借条复印件七份，拟证明案涉借款发生在2014年3月17日至2014年4月11日期间，出借人为姚国阳、借款人为冠科公司、担保人是柯少纯，与3.10《合作协议》约定一致。证据二为法庭审理笔录、调查笔录各一份。拟证明冠科公司负责人柯少纯确认蒋某系姚国阳派驻冠科公司监督专款专用，（2017）闽02民初611号案中，姚国阳并没有隐瞒借款系姚国阳和许清水合作投入冠科公司的事实，冠科公司副总黄某可代表公司对案涉借款本息进行确认。证据三为《姚总许总投入冠科资金费用结算对账表》，拟证明经冠科公司副总黄某、负责人柯少纯对账确认，案涉借款系姚国阳和许清水共同投入冠科公司的，利息支付情况与3.10《合作协议》的约定是一致的。 姚国阳还申请证人黄某出庭作证，拟证明：（2017）闽02民初611号案下借款系姚国阳和许清水共同投入冠科公司，且借款利息为先付费用1%、应付管理费0.8%、尚欠费用1.2%等事实。 许清水质证认为：1、证据一的七份借条没有原件，真实性无法确认。许清水不是借条的当事人主体，也没有在借条上签字，借款是姚国阳的个人借款。2、对证据二的真实性没有异议，但债权人全部是姚国阳，柯少纯认可的这笔债务的债权主体是姚国阳，在（2017）闽02民初611号案件中，姚国阳没有把讼争的三方合作协议向法庭举证，也没有把许清水作为共同债权人，故与本案讼争的合作协议没有关联性。3、对证据三的真实性无法确认，虽然抬头写着“姚总许总”，但所有的对账表都没有许清水签字，借条均是出具给姚国阳的，只对姚国阳发生法律效力。4、因黄某在冠科公司的任职证明为复印件，社医保也不在冠科公司，对其在冠科公司的身份不予认可。即使其在冠科公司有任职过，但其系2014年4月中旬才介入冠科公司的运作，对案涉两份合作协议的订立、合作事由、借款的事项，并不知情。黄某不认识许清水，许清水也未告知许清水有与姚国阳合作向冠科公司提供借款，黄某也说明冠科公司有向姚国阳归还一笔56.006万元的借款利息，姚国阳也确认收到该款项,但从未分配给许清水。黄某也陈述3.10《合作协议》缔约主体龙整公司也有向冠科公司出借1.2亿元，可以证明案涉合作协议并不当然履行。 本院经审查认为，许清水对证据一的真实性不予认可，且该份证据均没有原件，依法不予采信。证据二法院的调查笔录，系司法机关依法作出的相关文书，对其真实性，本院依法予以确认。证据三系冠科公司单方制作的材料，许清水并没有签字确认，与本案的关联性无法予以确认。 上诉人姚国阳对原审查明的“（2017）闽02民初611号案审理始末，姚国阳既未向许清水披露该案，亦未向法庭披露其所主张的借款存在许清水主张利益的部分。”有异议，主张事实上姚国阳有向许清水催讨过款项，并且还跟一个姓叶的银行行长去澳门找过许清水，但没有具体的证据。但在（2017）闽02民初611号案中，姚国阳提交了对账表作为证据，其对案涉款项是姚国阳与许清水共同投入冠科公司的事实没有隐瞒。姚国阳对原审查明的其他事实，没有异议。 被上诉人许清水对原审查明的“蒋某称印象中是没有收过利息”有异议，主张事实上蒋某并没有说没有收过利息，其表示有收支付一笔款项给姚国阳，对款项的性质是本金还是利息是有分歧的。许清水对原审查明的其他事实，没有异议。 因许清水系澳门特别行政区居民，本案系涉澳门合同纠纷，双方均选择适用中华人民共和国内地法律，一审法院参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，适用中华人民共和国内地法律，本院依法予以照准。 本院认为，4.25《合作协议》系姚国阳与许清水双方，在3.10《合作协议》的基础上对双方权责进行明确而签订的协议，案涉几笔款项均发生在4.25《合作协议》签订之前，但双方在4.25《合作协议》中并没有对双方共享收益共担风险的具体款项进行明确，案涉款项也不符合3.10《合作协议》约定的专款专用于银行周转和工厂生产的流动资金需要。另从本案现有证据来看，案涉的五笔款项是姚国阳通过案外人转账到冠科公司指定的账户，姚国阳主张另有两笔款项是许清水通过大创公司转账给冠科公司指定的账户，许清水对此予以否认，姚国阳也没有其他证据证明该两笔款项系许清水的汇款，故对其该项主张，不应予以支持。《姚总许总投入冠科资金费用结算对账表》系冠科公司单方制作的，并没有许清水的签字确认，无法确认案涉款项的实际借款人。许清水在一审提供证据证明其曾借款给冠科公司，并已通过债转股方式进行主张，但不能据此推定其对案涉款项的出借是知情的。姚国阳虽然在（2017）闽02民初611号案中提交了上述结算对账表，但其并没有向许清水披露该借款事实，也没有披露许清水在该案中应得的利益部分，乃至该案的执行案件（2019）闽02执398号案中，也未向许清水披露。故上诉人主张许清水对案涉款项共担损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费111757元，由上诉人姚国阳负担；一审案件受理费的负担按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  陈顺利 审 判 员  谢德森 二〇二〇年十月三十日 法官助理  陈丽萍 书 记 员  周心烛 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。