内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3605号上诉人（原审被告）：王利会，男，1973年12月20日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：盖群，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许志峰，男，1974年6月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：许明，男，1965年2月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。上诉人王利会因与被上诉人许志峰、许明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王利会上诉请求：一、请求依法撤销原判或依法改判。二、由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果有失公平，存在的主要问题是：一、被上诉人许明应当承担侵权责任。理由是许明作为劳务承包人，又是被上诉人许志峰的直接雇主，劳务活动的组织者指挥监督者，劳务人员的选任者，在此事故中存在重大过失和过错，一是饮酒作业，二许明既不是机器所有人也不是管理人，在休息时间擅自操纵机器，在没有谨慎观察劳务人员身处危险时（许志峰打保险盖掏玉米）启动机器将许志峰手指绞伤，许明作为直接侵权人，不论是基于何种身份，都应当承担侵权责任。因为按侵权责任的构成要件，许明实施了侵权行为，直接导致了上诉人许志峰受害，雇员受害与许明的侵权行为有直接因果关系，且直接侵权行为人许明有重大过失和过错，因此被上诉人许明应当承担侵权责任。上述事实均有证人证言，视频光盘在卷为证。而一审法院罔顾事实，庭审中拒绝上诉人王利会追加被告，只是在委托代理人书面请求之下才予以追加，并且一审判决没有让许明分担任何责任，实属认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，判决结果有失基本公平。二、一审法院违反权利处分原则。一审原告诉讼请求赔偿伤残赔偿金（包括增加补充诉讼请求）合计为请求数额76610元。而一审法院不顾原告请求基数，径行超过原告的诉请数额，判决赔偿伤残赔偿金153000元，有悖基本法理。另外被上诉人属于农区居民伤残赔偿金标准，应按农牧区人均可支配收入计算，即便按九级伤残全额计算也只是55212元，仅伤残赔偿金一项多判97788元。另外误工费天数273计算33385.17元偏多，因为住院85天加上医嘱休息疗养2个月，合计应按145天计算金额17732元。交通费在鉴定之前均由上诉人垫付并提交证据证明，鉴定后交通费和住宿费一审原告只追加请求870元，但一审法院却迳行判决赔偿1000元。精神损害抚慰金已经包含在伤残赔偿金之内，不应另行计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果有失公平，依法应予以撤销，请二审法院依法改判或发回重审，以维护上诉人合法权益。二审时，王利会补充以下意见：一、本案的主要争议焦点有三个：1.上诉人和被上诉人许志峰之间成立何种法律关系，雇佣、承包、还是承揽？2.如果认定上诉人和被上诉人成立雇佣法律关系的情况下，被上诉人损害发生的经过是怎样的？以及损害是由自身原因造成的，还是由其他雇员造成的？责任大小？3.原审判决的各项赔偿项目和数额是否有法律依据和证据支持？二、上诉人和被上诉人之间成立的是何种法律关系？根据原审庭审笔录记载内容可知，本案有如下事实：事实一、上诉人从事的是收购玉米的职业，收购的玉米价格是按照脱掉的玉米粒的重量测算的，为了完成涉案的这笔业务，上诉人在事故发生的前几天找到许明，与许明商议，由上诉人提供机器，由许明负责脱玉米粒，商议按照每斤七厘的价格计算费用，后许明又找到自己的亲戚许志峰、许志芳、许金从事脱玉米粒的工作。事实二、被上诉人许志峰、证人许志芳认可是许明找的他们。事实三、许志峰、许明几人关于费用说法均是平分这每斤七厘的费用。事实四、证人许志芳证实是许明给他的工钱。事实五、证人王秀云证实打满一车玉米后，司机开车拉走玉米时，机器熄火了，干活的几人在休息，许志峰掏玉米时，许明打开了开关。事实六、上诉人王利会未在现场指挥和管理。根据上述事实，上诉人认为上诉人和被上诉人许志峰之间成立的是承揽关系或承包关系，而不是雇佣关系，具体理由如下：第一、从交付工作成果还是提供劳务角度来说：上诉人与被上诉人许明订立口头协议，商议按照每斤七厘的价格计算费用，说明订立协议的目的是要求许明交付的是工作成果而不是提供劳务，因为如果一斤玉米也打不来，显然按照约定内容，上诉人是不需要支付任何费用的，也就是说不管被上诉人提供多少工作量，哪怕花费十天时间，四个人仅打出一斤玉米粒，上诉人也仅是支付七厘的费用。第二，从支付费用的方式角度来说：商议按照每斤七厘的价格作为计费依据和给付方式，显然有别于雇佣关系的只要提供劳务就需要给付劳动报酬的方式，而且雇佣关系都是按天或小时结算费用。第三，从被上诉人许志峰、许明四人收取及分配费用的方式角度来说：原审庭审笔录记载，许志峰、许明几人关于费用说法均是干活的四人平分这每斤七厘的费用，且客观事实是许明几人为亲属关系，内部作为一个整体干的涉案的活，所以才会平分费用，这有别于雇佣关系下每个个体都是独自收取劳动报酬的情形。第四，从独立性、从属性角度来说：被上诉人虽然使用上诉人提供的机器，但是被上诉人并非仅以上诉人的设备为依托而工作，上诉人要求的是玉米粒的工作成果，并不是仅要求被上诉人单纯付出劳动力；且上诉人并未在现场指挥和管理，因为工作成果的要求，也无需在现场；再就是被上诉人与上诉人之间并不存在身份上的支配和从属关系，也没有任何人身上的依赖性，这有别于雇佣关系的人身依附性、从属性。第五，从工作能否交由第三人，以及是否限制人数角度：上诉人先找到许明，后来许明又找到自己的亲戚许志峰、许志芳、许金从事脱玉米粒的工作。雇佣关系中劳务义务不能转移、必须亲自履行，而基于上诉人仅要求被上诉人交付玉米粒的工作成果，所以对于被上诉人许明找谁和找几个人完成工作成果是不在乎的。这有别于雇佣关系雇主出于按天结算劳动报酬的成本的角度，雇主会限定雇员的人数。第六，从支付费用的性质角度来说：脱玉米粒，属于农产品原材料的初加工，加上按照每斤七厘的价格计算费用的约定，说明上诉人与被上诉人约定的给付费用性质是加工费，而不是雇佣关系下的劳动报酬。综上，《合同法》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。从法律特征角度，上诉人和被上诉人之间的法律关系，显然不可能是雇佣关系，而更符合加工承揽关系的特征。三、即使认定上诉人和被上诉人之间成立雇佣关系，也应当查明损害发生的经过是怎样的？以及损害是由自身原因造成的，还是由其他“雇员”造成的？责任大小？从原审证人王秀云证实的“打满一车玉米后，司机开车拉走玉米时，机器熄火了，干活的几人在休息，许志峰掏玉米时，许明打开了开关”的证词可以看出，事故发生时，并不是雇佣活动进行中，按照法律规定，雇主是不承担责任的；且是许明重大过错导致的许志峰损害，被上诉人许志峰应选择许明作为其赔偿义务主体，再综合考虑许志峰的过错，以及仅从事一天的活就受伤的因素，判决上诉人承担如此重的赔偿责任明显不当。四、原审判决的各项赔偿项目和数额是否有法律依据和证据支持？对此，原提交的上诉状有所表述，现仅针对伤残赔偿金，再说一下意见：被上诉人许志峰关于伤残赔偿金的主张数额，经过三次变化，分别是首次2019年7月28日起诉时主张的55200元，2020年3月23日增加补充诉讼请求时主张的76610元，2020年6月1日增加补充诉讼请求时主张的15300元，这三个数额显然是这样计算的，第一个是55200元，按照2019年农牧民人均可支配性收入13803元x20年x0.2计算得出；第二个21410元，按照城镇居民自治区上一年度城镇居民人均可支配收入38305元x20年计算得出766100元，但是因为少计算了一个伤残系数，所以写的是7610元，再减去原主张的55200元得出想要增加的数额21410元；第三个15300元，按照城镇居民自治区上一年度城镇居民人均可支配收入38305元x20年x0.2计算得出153220元，但是仅取了整数15300元。可以看出，被上诉人许志峰起诉时主张的伤残赔偿金是按照农牧民标准计算的，结合原审判决记载的许志峰职业农民，住所地在农村，所以应按照农村居民人均纯收入标准计算赔偿数额。综上所述，原审判决认定上诉人和被上诉人成立雇佣关系不当，双方应成立的是加工承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”，据此上诉人不承担任何赔偿责任。许志峰辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，被上诉人服判。但上诉人所主张的事实完全是虚构编造的，没有任何证据证明，尤其上诉人在上诉状中提出许明是雇主，应当由许明承担赔偿责任更是无稽之谈。许明与被上诉人一样同是为上诉人所雇用，共同从事玉米脱粒劳务，许明与被上诉人平均挣得劳务费。由此可见，许明与被上诉人没有丝毫的雇用关系，所以上诉人的此项主张完全是胡说八道。其次，上诉人在上诉状中主张“一审法院不顾原告的请求基数，径行超过原告的诉请数额，判决赔偿伤残赔偿金153000元有悖基本法理”更是没有任何事实依据。本案在审理过程中，被上诉人向法院提交了书面增加诉讼请求申请，要求增加伤残赔偿金153000元，这完全是被上诉人的诉讼请求，并非法院在没有被上诉人诉讼请求的情况之下而擅自径行判决的，法院完全是根据被上诉人补充增加的诉讼请求判决的。所以上诉人的上诉主张完全是编造的。再次，一审判决关于误工费数额计算、伤残赔偿金计算、交通费和精神损害赔偿金的计算完全是有法律依据的，是合乎情理的。综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据，要求中级人民法院予以驳回上诉，维持原判。另，上诉人的补充意见不能成立，我不认可。许明辩称：上诉人找我让我给他找工人干活，上诉人自己开车拉人去干活的，上诉人也没和我签订合同说把活承包给我。许志峰向一审法院起诉请求：被告王利会立即赔偿医疗费14,764.50元、误工费33,385.17元、护理费20,000元、住院伙食补助费8,500元、伤残赔偿金153,000元、精神损害抚慰金10,000元、被扶养人生活费3,000元、后续治疗费25,000元、交通费与住宿费1,870元，合计193,129.67元。一审法院认定事实：2019年1月27日下午，原告等人在七协营子村老庙沟组张忠良家从事玉米脱粒劳务，原告左手被被告王利会的玉米脱粒机致伤。后原告被送至赤峰桥北骨科医院住院治疗，诊断为：1.左手示中指皮肤脱套伤并血管神经肌腱断裂、2.左手示中指撕脱骨折、3.左手环指开放伤并血管神经肌腱断裂；住院64天，其中一级护理2天，二级护理62天，出院建议修养2个月；支出医疗费34,780.56元，该费用已由被告王利会垫付。2019年4月23日，原告到中国人民解放军第二三四医院住院治疗，诊断为：左手示中指并指、左手示指指神经损伤；住院治疗1天，支出医疗费167.42元。2019年5月28日，原告到赤峰学院附属医院住院治疗，诊断为：并指、左手示指指神经损伤；住院20天，其中一级护理2天，二级护理18天；支出医疗费14,264.50元，病例复印费10.5元，合计14,275元。以上合计住院85天，其中一级护理4天，二级护理81天。根据原告申请，一审法院委托宁城县医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所出具的鉴定意见为：被鉴定人许志峰左手损伤，评定为九级伤残。原告同时支出检查费95元，鉴定费990元。原告有兄弟六人，被扶养人为其父亲，现年78岁。原告对其主张的交通费提供四枚客运机打发票。一审法院认为，本案的争议焦点是原告许志峰受雇于被告王利会还是被告许明？雇佣关系是指受雇佣人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，在一定或不特定的期限内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇佣人的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告许志峰利用被告王利会提供的机器设备从事玉米脱粒劳务，并由被告王利会给付工资，被告王利会虽然辩称与许明存在承包劳务关系，但是未提供证据予以证明，故一审法院认定原告许志峰与被告王利会形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告王利会应对原告遭受的损害承担赔偿责任。原告支出的医疗费数额以医疗机构出具的凭证为准，其中原告个人支出为14,537.42元，被告王利会为其垫付34,780.56元，合计为49,317.98元；原告住院治疗了85天，其中一级护理4天，应按两人计算，依据相关标准计算，原告的护理费为11,540.63元（129.67元×89天），住院伙食补助费为8,500元（100元×85天）；原告主张计算至评残日即2019年10月28日前的误工费，结合原告伤情，参照相关规定，一审法院予以支持，经计算其误工天数为273天，误工费为33,385.17元（122.29元×273天）；原告主张伤残赔偿金15,3000元，未超过法律规定的标准，应予支持；原告主张精神损害抚慰金10,000元过高，应调整为6,000元；原告主张的被扶养人生活费，原告共计兄弟六人，经计算应为2,110.17元（12,661×5×20%÷6）；原告主张的交通费、住宿费1,875元，虽然仅提供四枚数额为112元的客运机打发票，但结合原告去朝阳医院检查及去宁城县医院鉴定的实际情况，酌情考虑1,000元为宜；对于在宁城县医院司法鉴定所因鉴定支出的鉴定费990元，属于必要支出，对此一审法院予以支持。被告庭审中称在原告受伤后除医疗费外垫款3700元，但被告仅认可收到900元，结合原告提交的证据，一审法院认定被告为原告除医疗费外垫款1700元，应予以相应的冲减。原告主张的后续治疗费25,000元，可待实际发生后另行主张权利。此次事故中，原告在从事雇佣活动时，未尽到安全注意义务，亦存在较大过错，故应适当减轻被告王利会的赔偿责任，对原告的损害，被告王利会承担60%的赔偿责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，一审法院判决：一、被告王利会于本判决生效后立即赔偿给原告许志峰医疗费49,317.98元、住院伙食补助费8,500元、护理费11,540.63元、误工费33,385.17元、伤残赔偿金153,000元、精神损害抚慰金6,000元、被扶养人生活费2,110.17元、交通、住宿费1,000元、鉴定费990元，合计265,843.95元的60%为159506.37元，冲减被告王利会已垫付的36480.56元，最后赔偿数额为123025.81元；二、驳回原告许志峰的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，被上诉人许志峰起诉时要求上诉人承担交通费、住宿费1000元，后又申请增加870元，被上诉人许志峰最终要求上诉人承担的交通费、住宿费合计为1870元。又查明，二审时，对于精神损害抚慰金的问题，上诉人称：“我们不主张了，放弃该诉讼请求。如果认定是雇佣关系，应该赔偿。”再查明，被上诉人许志峰的户籍地及居内蒙古自治区××区，该地区属农村地区。二审时，针对法庭询问的被上诉人许志峰从事何职业的问题，被上诉人许志峰称：“农民。”上述事实，有一审卷内起诉状、增加补充诉讼请求申请书和二审接待笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，关于上诉人与被上诉人许志峰之间系何种法律关系的问题。根据当事人的陈述及被上诉人许志峰提交的证据，能够认定被上诉人许志峰与许明等人系在上诉人的授权范围内用上诉人的机器设备共同为上诉人提供玉米脱粒劳务，上诉人已支付了相应的劳务费。双方当事人之间的关系符合雇佣关系的法律特征。上诉人虽持有异议，但上诉人对其与被上诉人许明存在承揽合同关系、许明雇佣了被上诉人许志峰，及其与被上诉人许志峰存在的是承揽或承包关系的主张并无充分证据予以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其该主张不能成立。一审法院认定上诉人与被上诉人许志峰之间系雇佣关系并无不当，本院予以维持。关于上诉人应如何承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人虽称被上诉人许明启动机器将被上诉人许志峰手指绞伤，并以此为由主张其不应承担赔偿责任，而应由被上诉人许明承担侵权赔偿责任，但被上诉人对此持有异议，且上诉人在诉讼期间提交的证据并不足以证明其该主张，故上诉人应承担举证不能的不利后果，其该主张不能成立。基于上诉人与被上诉人许志峰之间存在的雇佣关系，一审法院依法认定上诉人向被上诉人许志峰承担损害赔偿责任正确。另外，一审法院已根据被上诉人许志峰从事劳务时未尽到安全注意义务、其自身存在较大过错的客观情况，适当减轻了上诉人的赔偿责任。一审法院认定由上诉人承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人的该上诉主张没有事实依据和法律依据，不能成立。关于被上诉人许志峰的残疾赔偿金应如何计算的问题。被上诉人许志峰为农民，其一直居住的内蒙古自治区××区，该地区属农村地区，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，被上诉人许志峰的残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算。根据2018年内蒙古自治区农村居民人均纯收入，及被上诉人许志峰的年龄、伤残等级为九级的情况，被上诉人许志峰的残疾赔偿金应为55212元（即13803元/年×20年×20%=55212元）。一审法院认定的残疾赔偿金错误，本院予以纠正。关于一审法院认定的误工期间是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案被上诉人许志峰自2019年1月27日起因伤在赤峰市桥北骨科医院住院治疗64天、2019年4月23日在中国人民解放军第二三四医院住院治疗1天、自2019年5月28日起在赤峰学院附属医院住院治疗20天。2019年10月28日宁城县医院司法鉴定所评定被上诉人许志峰左手损伤达九级伤残。根据上述法律规定，被上诉人许志峰的误工期可自2019年1月27日被上诉人受伤之日起计算至定残日前一天即2019年10月27日。一审法院认定的误工期273天并未超出上述期间，上诉人虽对该误工期持有异议，但并无证据予以反驳，故上诉人关于误工期的异议不能成立，本院不予支持。关于一审法院认定的交通费、住宿费是否正确的问题。上诉人虽对一审判决认定的交通费、住宿费持有异议，但被上诉人在一审时要求上诉人承担的交通费、住宿费总额为1875元，并提交了相应证据予以证明。一审法院根据本案实际情况认定上诉人承担交通费、住宿费1000元并无不当，本院予以维持。另外，一审法院认定由上诉人承担的除伤残赔偿金以外的其他赔偿款及扣减的上诉人垫付款并无不当，上诉人应赔偿被上诉人许志峰64353.01元[即（医疗费49317.98元+住院伙食补助费8500元+护理费11540.63元+误工费33385.17元+伤残赔偿金55212元+精神损害抚慰金6000元+被扶养人生活费2110.17元+交通、住宿费1000元+鉴定费990元）×60%-上诉人垫付款36480.56元]。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初4914号民事判决；二、王利会于本判决生效后立即给付许志峰赔偿款64353.01元；三、驳回许志峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2081元，由上诉人王利会负担705元，由被上诉人许志峰负担1376元；二审案件受理费4162元，由上诉人王利会负担1409元，由被上诉人许志峰负担2753元。本判决为终审判决。审   判   长 徐立颖审判员韩尚达审   判   员 邓   宏   涛 二○二○年十月三十日书   记   员 韦   羽   佳