湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9138号上诉人（原审原告）：丁磊，男，1985年3月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：孙接，湖南金凯华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄壮，男，1975年5月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：蒋林志，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。原审被告：刘正良，男，1961年7月7日出生，汉族，现羁押于湖南省益阳市沅江赤山监狱，住湖南省长沙市望城区。上诉人丁磊因与被上诉人黄壮、原审被告刘正良民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁磊的上诉请求：一、撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9815号民事判决书，将本案发回重审或依法改判由被上诉人以本息和为基数，按三分之一的标准向上诉人承担清偿责任（暂计算至2019年10月15日止，被上诉人应向上诉人支付284,167元）。二、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用，以及保全费、诉讼财产保全责任保险费、评估费、差旅费等实现债权的费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）刘正良系本案借款人，上诉人与刘正良个人之间的民间借贷法律关系有效。一审法院将盾光公司认定为借款人，是没有事实和法律依据的。1、黄壮系接受其姐夫刘正良的请托，并以其本人为刘正良借款提供担保为诱耳向其所在工作单位长沙市规划设计院的多位同事借钱，当黄壮以为刘正良筹措投资经营资金为由找上诉人借钱时，上诉人刚一开始并没有同意，但老虑到与黄壮系多年的同事关系、黄壮此前为人还算诚实可靠以及黄壮愿意提供担保等因素，才同意将钱借给刘正良用于房地产投资经营。2、鉴于黄壮兼具委托代理人和担保人的双重身份，其出具的担保书中足以证明，黄壮是代理刘正良向上诉人借钱，而非代理盾光公司借钱；且上诉人系按照黄壮的指示，将出借款以银行转账方式转入刘正良个人的账户，而非盾光公司银行账户；刘正良收到借款之后，并没有将钱转账支付给盾光公司，盾光公司财务也没有将该借款做账列为该公司对外债务。故根据民事代理及民间借贷合同法律法规、相关司法解释的规定，应依法认定刘正良为本案借款人。3、黄壮在庭审中，并未否定其在2013年度代理刘正良以刘正良个人的名义，使用现金支付方式，按月向丁磊支付了2013年度的利息。4、由于黄壮本人与本案具有重大利害关系，且其作为借款人刘正良的妻弟，与刘正良有利害关系，故因作出对其不利的认定，将其在担保书中记载的借款人认定为实际借款人。5、没有任何证据证明黄壮系代理盾光公司向上诉人借钱。上诉人之所以以盾光公司涉嫌非法集资犯罪填写报案报告，并委托黄壮向公安机关报案，是因黄壮在2015年1月初告知上诉人，刘正良收到借款之后，并没有按约定将该款用于房地产投资经营，而是将该款用于为盾光公司归还前期集资款。上诉人因受黄壮欺骗委托其报案的行为，并不能否定刘正良以个人名义向上诉人借款之事实。6、芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初338号《刑事判决书》（下称338号判决书）认定本案所涉借款系刘正良以个人名义所借。7、338号判决书认定盾光公司2012年11月至2014年12月期间向79名集资人共计吸收集资款81,982,000元，并在其附表中记载了79人的姓名，以及相应的借款本金、利息、不能偿付金额等信息。由于本人的姓名并未包含在该附表之中，故上诉人认为，一审判决认定本案借款已被计入上述犯罪金额，是没有事实和法律依据的。8、鉴于刘正良并非盾光公司的法定代表人，且盾光公司的法定代表人熊言伟并未委托刘正良代理盾光公司对外借钱，故刘正良在借据上的签名并非代表盾光公司，而是以刘正良本人的名义向上诉人借钱。故，即使上诉人同意刘正良将所借款项用于盾光公司经营，根据《民间借贷司法解释》第二十三条第二款关于“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人虽有权请求盾光公司与刘正良共同承担责任，但上诉人请求盾光公司共同承担责任与否，并不能否定“刘正良系本案借款人“之事实。9、长沙市中级人民法院（2017）湘01刑终872号系将刘正良认定为盾光公司的直接主管人员，追究其刑事责任的，而非以个人犯罪为由追究其刑事责任。故即使本案借款已计入盾光公司单位犯罪金额，也仍应依据《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干规定》等民事法律规定来认定上诉人与刘正良个人之间民间借贷合同关系的效力，而不能当然地将上诉人与刘正良个人之间借款合同关系认定为无效。（二）鉴于黄壮在出具的担保书中承诺“如刘正良无力偿还此款，则担保人负责偿还”，根据担保法和相关司法解释的规定，本案应认定为一般保证责任担保，故一审法院将本案认定为连带责任保证，是没有事实和法律依据的。（三）即使假定本案借款合同关系因涉及刑事犯罪导致无效，并进而导致担保合同无效的，但鉴于本案担保应认定为一般保证责任担保，黄壮作为刘正良的委托代理人和担保人仍应依法承担相应的保证责任。二、上诉人的代理人曾多次在庭审和书面代理意见中向一审法院请求，如一审法院查明本案借款确已计入刑事犯罪金额的，请求该院依法判决由黄壮对上诉人的本金、利息损失承担三分之一的赔偿责任，并要求一审法院予以释明，以便上诉人相应变更诉讼请求及其标的金额，但一审法院并未对此予以处理，并径直作出了判决。故上诉人认为，一审法院的行为严重违反了法定程序，应依法将本案发回重审。三、即使假定一审法院关于本案系连带责任保证的认定是正确的，但因上诉人曾于2015年2月9日向芙蓉区人民法院提起民事诉讼要求黄壮承担保证担保责任后，芙蓉区人民法院于2015年10月16日作出的（2015）芙民初字第778号《民事裁定书》（上诉人收到该裁定书的时间为2018年4月初）以涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉，而338号判决书并未判决黄壮构成犯罪，故诉讼时效依法应重新起算，本案于2018年7月10日起诉并未超过诉讼时效。被上诉人黄壮答辩称，1、根据上诉人提交的证据，其中明确由盾光公司财务专用章加盖印鉴借据，应当是认定双方存在借款合意的重要根据，在本案中是唯一根据。既然是由盾光公司加盖公章，刘正良本人是盾光公司的总经理，故应当视为公司的借款，而不是刘正良个人的借款。2、即便是根据担保书的规定，黄壮也是为刘正良提供担保，并未对公司提供担保。3、本案借贷关系，已经人民法院生效判决确定为犯罪行为，借款关系应当认定为无效；4、上诉人提起诉讼时，已超过被上诉人的保证期间，保证债券依法已消灭。原审被告蒋正良未到庭参加诉讼，未提交书面陈述意见。丁磊向一审法院起诉请求：1、判令刘正良归还借款本金50万元；2、判令刘正良以50万元为基数，按照月利率1％支付自2015年1月1日起至实际支付之日止的利息；3、判令黄壮对刘正良上述两项给付义务承担连带清偿义务；4、判令刘正良、黄壮承担本案诉讼费、财产保全费、财产保全责任保险费、评估费、差旅费等实现债权的全部费用。一审法院认定事实：长沙市芙蓉区人民法院于2017年7月19日作出（2016）湘0102刑初338号《刑事判决书》（以下简称338号判决书），认定2012年11月1日至2014年12月31日期间，刘正良隐瞒盾光公司严重亏损的实际经营状况，对外宣称所吸收的存款用于放贷赚息、投资实体项目经营，以月息1％-5％不等的利息，以盾光公司名义向社会不特定公众出具借据获取资金，并将资金用于归还、支付此前所吸收的公众存款本息；经鉴定，盾光公司2012年11月至2014年12月期间向79名集资人共计吸收集资款81,982,000元，判决结果为盾光公司、刘正良等犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，分别判处罚金及有期徒刑，并责令盾光公司、刘正良等退赔非法吸收公众存款资金及集资诈骗款，发还各集资参与人及各被害人，该判决经二审后予以维持。再查明，丁磊曾于2015年3月4日填写长沙市公安局经侦支队印发的《报案报告》一份，载明盾光公司以高息回报方式向社会不特定公众吸收存款，丁磊投入资金50万元均未收回，盾光公司于2014年12月资金链断裂，停止经营，造成丁磊直接损失50万元，请求公安机关立案侦查。在本案审理过程中，丁磊陈述称盾光公司非法吸收公众存款案发后，黄壮在公安机关领回报案材料后由丁磊在单位填写，丁磊此前向黄壮主张过担保责任，但具体时间未记清。经查阅长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初338号卷宗，该卷宗材料“吸收公众存款本息金额”部分中包括本案中诉争款项。一审法院认为：丁磊案涉借款与338号判决书中认定的盾光公司、刘正良犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中所涉犯罪金额的事实，从借款发生原因、借据形式及利息约定等方面分析，性质均相同。对于与刑事案件中犯罪金额性质相同的涉案款项，即使338号判决书附表中未明确认定为犯罪金额，丁磊也应以犯罪金额发生变化为由向办案机关反映后，在刑事案件中按法定程序一并处理，而不宜对同一性质的事实作出民事和刑事两种不同性质的评价，故丁磊另行在本案中通过民事诉讼主张权利依据不足，一审法院对丁磊要求刘正良偿还借款本金50万元的诉讼请求依法不予支持。丁磊主张黄壮承担保证责任，但涉案借款发生时间为2014年1月1日，后盾光公司非法吸收公众存款案发后，丁磊曾于2015年3月填写报案材料，可以认定丁磊此时已经向盾光公司主张债权，主债务合同期限已经届满。丁磊与黄壮在《担保书》中未明确约定保证期间，丁磊起诉时间为2018年7月，距其填写报案材料已三年有余，丁磊亦未举证证明其在案发后向黄壮是否存在主张保证责任的事实以及主张权利的时间，故丁磊诉请黄壮承担保证责任，已经超过保证期间，一审法院对其该项诉请依法不予支持。丁磊主张涉案款项系被告刘正良个人合法借款，一审法院认为与查明事实不符，依法不予采信。判决如下：驳回丁磊的诉讼请求。本案受理费10,960元，财产保全费4,100元，合计15,060元，由丁磊负担。二审期间，上诉人丁磊为证明自己的主张，向本院提交了四份证据：1、丁磊于2015年2月6日的民事起诉书；2、（2015）芙民初字第778号民事裁定书；3、（2015）芙民初字第778号送达回证；4、长沙市中级人民法院（2019）湘01民再186、187号民事判决书和民事裁定书各一份。拟证明：1、丁磊曾经于2015年2月9日向长沙市芙蓉区人民法院提起民事诉讼，要求黄壮承担担保责任；2、刘正良系本案的借款人，黄壮是一般保证责任人；3、本案的借款合同和保证合同的法律关系，均为合法有效，黄壮应当承担保证责任。被上诉人黄壮对上述证据发表质证意见称，1、不属于民事诉讼法规定的新证据的范畴；2、该案虽然起诉时间为2015年2月6日，但是该案从头到尾都没有通知被上诉人。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对上述证据认定如下：对该四份证据的真实性予以确认，但不能达到上诉人丁磊的证明目的。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，且双方当事人未提出实质性异议，故对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据民诉法及其司法解释的相关规定，二审案件应围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的法律规定，丁磊起诉要求黄壮承担保证责任符合起诉条件。至于黄壮是否需要承担保证责任，则需要审查是否符合法定条件。本案中，根据《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的法律规定，黄壮在本案中所作的保证“今刘正良先生向丁磊先生借款人民币伍拾万元整，如刘正良先生无力偿还此款，则由担保人负责偿还”，在法律意义上而言，应视为一般保证。又根据《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”的法律规定，丁磊第一次就案涉50万元借款向有关部门主张权利，系2015年3月4日丁磊向长沙市公安局经侦支队报案，请求公安机关对盾光公司进行立案侦查，在法律意义上而言，当时的丁磊已经要求盾光公司履行还款义务，因双方当事人未就主债务履行期限进行约定，所以丁磊主张权利之时应当视为主债务履行期间已经届满，那么丁磊当时就应当在法律规定的六个月担保期间内向债务人刘正良主张权利，以造成担保合同之债进入诉讼时效的法定情形。而事实上，丁磊确实在2015年期间起诉过盾光公司和黄壮，但因黄壮提供的保证是为刘正良作出的，并非为盾光公司提供的保证，且丁磊一直主张的实际借款人为刘正良，所以起诉盾光公司并未造成保证期间适用诉讼时效的中断的法定情形。且2015年3月份丁磊报案后，并未第一时间向债务人刘正良主张权利，而是在时隔三年之后的2018年7月才第一次起诉债务人刘正良，因黄壮所提供的担保适用的6个月的不可变的保证期间，所以根据《担保法》第二十五条的法律规定，因丁磊并未及时起诉债务人刘正良，所以导致黄壮的担保期间已过，故丁磊要求黄壮承担保证责任的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，虽然一审判决错误适用法律，将一般保证认定为连带责任保证，但判决结果无误，故本院予以指明后维持原审结果。综上，丁磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，但对于担保方式的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,960元，由上诉人丁磊负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  唐亚平审  判  员  曾浩恒二〇二〇年十月十二日法官助理谢卓书记员（兼）  谢 卓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。