上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初10626号原告：卢国强，男，1959年1月7日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：蔡全才，上海之法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹飞红，上海之法律师事务所律师。被告：王保杰，男，1984年9月19日出生，汉族，户籍地山东省。被告：上海欣农商务服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：龚安华。委托诉讼代理人：李军。被告：天安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地(上海)自由贸易试验区浦东大道****A-H。负责人：周敏，职务总经理。委托诉讼代理人：王明辉，上海佳通律师事务所律师。原告卢国强与被告王保杰、上海欣农商务服务有限公司(以下简称欣农公司)、天安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称天安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢国强之委托诉讼代理人蔡全才、被告欣农公司之委托诉讼代理人李军、被告天安保险公司之委托诉讼代理人王明辉到庭参加诉讼，被告王保杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告卢国强向本院提出诉讼请求：要求法院判令被告赔偿医疗费42,594.55元、住院伙食补助费50元、营养费3600元、护理费5400元、误工费11,824.80元、残疾赔偿金139,868.50元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、车辆损失费500元、衣物损失费500元、鉴定费3450元、律师费5000元，要求被告天安保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，不足部分由被告王保杰和被告欣农公司共同承担赔偿责任。事实和理由：2019年4月24日,被告王保杰驾驶被告欣农公司所有的车牌号为沪BRXX**的机动车行驶在本市打虎山路进锦西路南约50米处，与骑乘电动自行车的原告发生碰撞，导致原告车损人伤。上海市公安局杨浦分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定本起事故由王保杰承担全部责任。事故车辆在被告天安保险公司处投保交强险和商业第三者责任险。事发后，原告在上海交通大学医学院附属新华医院等治疗，后经司法鉴定科学研究院鉴定，原告在自身陈旧性病变的基础上遭本次交通伤共同导致右肩关节功能障碍，构成XXX伤残，伤后治疗休息150日，护理90日，营养90日。原、被告因赔偿问题无法达成协议，故原告起诉来院，作如上诉请，因王保杰是驾驶员应当承担责任，欣农公司是车辆所有人，虽没有证据证明其有过错，但要求王保杰和欣农公司共同承担赔偿责任。被告王保杰辩称，事故经过和责任认定没有异议，牌号为沪BRXX**的车辆在被告天安保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险。事发时被告被告没有非法营运，是向欣农公司租赁车辆自己使用，被告驾驶证的初次领证日期为2018年6月，驾驶证不满三年无法营运滴滴，袁某某只是被告的朋友，她并不清楚情况。因为被告支付了租金，发生事故应由欣农公司承担责任。医疗费真实性无异议，非医保部分应由天安保险公司负担。鉴定费应由天安保险公司理赔。律师费真实性认可，金额过高，应由天安保险公司理赔。其他同天安保险公司意见。被告欣农公司辩称，事故经过和责任认定没有异议，牌号为沪BRXX**的车辆在被告天安保险公司处投保了交强险和200万元不计免赔商业第三者责任险。有租赁公司的朋友称缺少车辆，向被告借了一辆，被告不知道王保杰是否跑滴滴，仅凭录音不能证明王保杰从事非法营运。医疗费真实性无异议，非医保部分应由天安保险公司负担。鉴定费应由天安保险公司理赔。律师费真实性认可，金额过高，应由天安保险公司理赔。其他同天安保险公司意见。被告天安保险公司辩称，事故经过和责任认定没有异议，牌号为沪BRXX**的车辆在被告处投保了交强险和200万元不计免赔商业第三者责任险，事发时在保险期间内。根据和案外人袁某某的录音电话，被告王保杰非法营运、跑滴滴，因车辆投保性质为非营运，这改变了车辆的使用性质，且进行营运需要驾驶员有从业资格证，根据保险条款，商业第三者责任险不予赔付。医疗费真实性和金额无异议，根据保险条款第36条约定，非医保部分不予理赔，该条款口头告知过被保险人，没有书面告知。住院。住院伙食补助费无异议意见中综合分析认为本次外伤及自身陈旧性病变共同导致损伤，本次交通事故的参与度在45-55%之间，残疾赔偿金计算公式无异议，精神损害抚慰金金额无异议，但均应按照45%比例赔偿。营养费认可每天30元，计算90天。护理费认可每天40元，计算90天。事发时原告已经达到退休年龄，原告是有固定收入的，不认可误工费。交通费酌定200元。原告车辆修理费真实性认可，但被告没有定损，事故认定书也没有认定原告车辆受损，不认可车辆损失费。衣物损失费不认可。鉴定费认可，但不属于保险理赔范围。律师费真实性认可，不属于保险理赔范围。本院经审理认定事实如下：2019年4月24日,被告王保杰驾驶被告欣农公司所有的车牌号为沪BRXX**的机动车行驶在本市打虎山路进锦西路南约50米处，与骑乘电动自行车的原告发生碰撞，导致原告受伤。上海市公安局杨浦分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定本起事故由被告王保杰负事故全部责任。事故车辆在被告天安保险公司处投保交强险和200万元(不计免赔)商业第三者责任险，事发时在保险期间内。事发后原告在上海交通大学医学院附属新华医院治疗，诊断为韧带疾患，同年5月6日诊断为右肩锁关节炎、肩峰撞击肩袖损伤，同年7月24日行右肩峰成形术+关节滑膜切除术，出院诊断为右肩袖损伤、肩峰撞击综合症、右肩锁关节炎。为治疗，原告共花费医疗费42,594.55元。经司法鉴定科学研究院鉴定，分析说明认为，肩袖随着年龄的增长及肩部的劳损，逐渐发生退行性改变，故肩袖损伤多见于40岁以上的中年人。在肩部外展活动频繁时，由于冈上肌肌腱穿过肩峰下和肱骨头上的狭小间隙，所以很容易受到挤压、摩擦而损伤，产生无菌性炎症或肌腱损伤，创伤与撞击可加速肩袖退化并导致其损伤的发生，从而引起肩痛、力弱、外展功能受限的一组症状，称为肩部撞击综合症，它是肩袖损伤的一个重要原因。伤后摄右肩MRI片证实右肩冈上肌肌腱损伤，关节腔积液，符合右侧肩袖损伤的影像学表现；同时摄片见右肱骨大结节上方肌腱附着处局部致密改变，提示右肩关节存在自身陈旧性病变，综合分析认为本次外伤及自身陈旧性病变共同导致右肩袖损伤并造成右肩关节功能障碍，外伤为同等作用，参与度拟为45%-55%。鉴定意见为：原告在自身陈旧性病变的基础上遭本次交通伤共同导致右肩关节功能障碍，构成XXX伤残(外伤为共同作用)，伤后治疗休息150日，护理90日，营养90日。为此，原告花费鉴定费3450元。为本案诉讼，原告花费律师费5000元。审理中，原告表示误工费不再主张。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。本案系一起机动车交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，事故发生后，上海市公安局杨浦分局交通警察支队认定，被告王保杰负事故全部责任，原、被告对此均无异议，本院予以确认。机动车发生交通事故造成人身伤害和财产损失的，由机动车投保的保险公司在交强险责任限额范围内按照实际损失赔付，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告天安保险公司系事故车辆沪BRXX**交强险及200万元(不计免赔)商业第三者责任险投保单位,应当在交强险限额内承担赔付责任，超出交强险的费用，被告天安保险公司虽辩称被告王保杰营运滴滴从而商业第三者责任险拒赔，但被告天安保险公司未提供充分证据证实事发时被告王保杰从事营运业务，该辩称不予采信，被告天安保险公司应在商业第三者责任险范围内承担赔付责任。原告主张要求超出保险限额部分由被告王保杰、欣农公司共同承担赔偿责任，根据侵权责任法规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，原告未提供证据证明车辆所有人欣农公司对事故发生非存在过错，故超出保险限额部分应由驾驶员王保杰承担赔偿责任。对于原告主张的具体损失，1、医疗费，凭据认定为42,594.55元，被告天安保险公司对金额无异议，但认为应扣除非医保用药，本院认为，原告的治疗措施系由医疗机构根据原告病情选择使用医疗器材及医疗药品，并非原告可以自行选择使用医保、非医保、自费用药，且天安保险公司未能举证该部分费用的非必要性及可替代性，亦未能举证证明其就非医保部分不予理赔的合同条款已尽提示义务，故其要求扣除的理由没有依据，不予采信，上述医疗费系原告因本起交通事故治疗产生的必要费用，本院予以确认；2、住院、住院伙食补助费住院2.5天，每天按照20元计算，被告亦无异议，本院确认计50元；3、营养费，根据鉴定意见认定的90日，本院确认按照每天30元计算，本院确认计2700元；4、护理费，原告主张按照每天60元计算，并无不当，根据鉴定意见确定的90天，本院确认计5400元；5、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，被告对残疾赔偿金的计算公式和精神损害抚慰金金额无异议，但提出应按照参与度45%比例赔偿，本院认为，参照最高院第24号指导案例，交通事故的受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，且无证据证明原告本次外伤前已存在右肩活动受限的症状体征，其自身右肩部病变仅系本起事故造成损害后果的客观因素，而无法律上的因果关系，因此原告对损害结果的发生及扩大均无过错，并不存在减轻或免除被告赔偿的法定情形，本院对被告天安保险公司的抗辩不予采纳，原告主张的残疾赔偿金139,868.50元及精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以确认；6、交通费，原告就诊必然产生交通费用，根据原告伤情、受伤部位、就诊情况及与本案的关联性，本院依法酌情确定交通费为300元；7、车辆修理费，事发时原告骑行电动自行车，事发后原告对电动车进行修理并提供了发票，符合常理，本院确认为500元；8、衣物损失费，原告主张因本起事故导致衣服受损，结合原告受损部位、伤情等，本院确认计200元；9、鉴定费，原告因本起事故鉴定花费3450元，被告均无异议，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”系争鉴定费属于原告为处理事故、主张权利而产生的必要的、合理的费用，本院确认由被告天安保险公司予以赔付；10、律师费，考虑到本案案情、原告的伤情、事故责任，原告主张5000元过高，本院确认为4000元。审理中，原告表示误工费不再主张，并无不当，本院予以准许。被告王保杰经本院合法传唤后，无正当理由未到庭应诉、答辩，视为放弃抗辩权利。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告卢国强医疗费10,000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金105,000元、衣物损失费200元、车辆修理费500元；二、被告天安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔付原告卢国强医疗费32,594.55元、住院伙食补助费50元、营养费2700元、护理费5400元、残疾赔偿金34,868.50元、交通费300元、鉴定费3450元；三、被告王保杰应于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢国强律师费4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4388元，减半收取计2194元，由被告王保杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 蒋  金  秀二〇二〇年十月九日书记员 曲昱佳沈鸷雁附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《中华人民共和国保险法》第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。