山西省襄垣县人民法院   民事判决书   （2020）晋0423民初97号   原告（反诉被告）：李业磊，男，1986年7月1日出生，汉族。   原告（反诉被告）：王剑，男，1979年8月27日出生，汉族。   二原告共同委托诉讼代理人：赵志强，山西君略律师事务所律师，代理权限为特别授权。   被告（反诉原告）：韩艳军，男，1978年8月12日出生，汉族。   被告：韩艳峰，男，1980年6月19日出生，汉族。   原告（反诉被告）李业磊、王剑诉被告（反诉原告）韩艳军、被告韩艳峰建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告韩艳军向本院提起反诉，经审查，符合法律规定，予以受理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）李业磊、王剑及其共同委托诉讼代理人赵志强，被告（反诉原告）韩艳军、被告韩艳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告李业磊、王剑向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的建房承包合同；2、被告支付原告工程款1627169元，并自2019年10月20日起按同期同类银行贷款利率支付利息；3、被告返还原告施工设备价值354975元，并支付从2019年10月20日起至返还之日止期间的租金损失（每月22995元）；4、被告折价支付工地遗留材料款28370元。原告当庭变更诉讼请求2、3、4项为：1、解除原、被告之间的建房承包合同；2、被告支付原告剩余工程款1034974.06元，并自2019年10月20日起按银行同期同类贷款利率支付利息；3、被告支付2019年10月20日起至2020年3月27日期间的设备租金款116010元；4、被告支付工地遗留材料款31321.5元及鉴定费26000元。事实与理由：2019年5月，原、被告双方口头约定由原告以包工包料的方式为被告修建六层楼房。2019年8月1日，双方补签了建房承包合同。原告开始施工后，被告要求增加地下室工程，但地下室工程完工后被告拒不支付工程款。后经双方协商，将原建房工程承包合同变更为合作建房合同，被告承诺在楼房建成后将2、3、4、5、6层的一半楼房和顶层的4间阁楼抵付原告的工程费用，剩余房屋归被告所有。原告表示同意，并在被告持有的建房承包合同上签注该合同作废。时至原告施工的二层楼房封顶，被告仍不与原告签订合作建房合同，被告表示不同意将顶层的4间阁楼抵付原告，仅同意将顶层的2间阁楼抵付原告。双方为此僵持不下，2019年10月20日被告韩艳军通知原告不得继续施工，原告搬撤现场施工设备和工程材料时却遭到被告的阻止。后原告经西关村委、古韩派出所调解，调解无果后，派出所告知自行去法院处理。原告已完成挖土方、护坡工程、地下**及地上**的主体工程，但被告仅在施工期间支付工程款6万元和停工后支付14万元，对剩余工程款拒不支付，也不同意返回设备。为此，原告提起诉讼。   被告韩艳军、韩艳峰辩称：1、本案建房合同的当事人是李业磊与韩艳军，王剑仅是中间介绍人，王剑和韩艳峰并不是合同当事人，王剑和韩艳峰的诉讼主体身份并不适格，应当驳回对韩艳峰的起诉；2、被告韩艳军反诉要求解除合同，但不同意原告的诉讼理由，原建房合同的补充协议仅有李业磊单方签字，证明该内容未经双方协商同意，原告应按原合同约定继续履行建房义务，被告给付原告工程费316072元，并无任何违约行为，原告未按合同期建好房屋，已构成根本违约；3、原告无权要求被告支付工程款及利息，补充协议中明确约定工程完工后按房屋市场价折抵工程款，并不存在支付工程款的问题，因原告违约导致以房抵款的合同目的不能实现，完全是原告的根本违约造成的，且原告的施工工程质量存在问题，拒绝进行工程结算，拒不取走遗留的工程设备和工程材料；4、原告主张的工程设备价值354975元及租金损失与事实不符，事实上是原告拒不取走遗留的工程设备，且原告施工末期已至冬天，并不存在租赁损失的可能；5、施工现场遗留的工程材料多是被告购买，不是原告所有，且原告不能证明遗留现场的物资价值，应驳回原告的该项请求。   反诉原告韩艳军向本院提起诉讼请求：1、确认反诉被告李业磊构成违约并解除双方合同，判决反诉被告支付反诉原告违约损失每日2000元，从2019年11月15日起计算至判决确认双方合同解除之后的三个月（暂计算至2020年2月15日为180000元）；2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2019年6月11日，反诉被告李业磊与反诉原告的母亲张焕珍签订建房承包合同，约定：承包方式为包工包料，工程款以实际面积计算，一层每平方米为1270元，二层以上每平方米为1000元，阁楼2.1米以下以半面积计算。8月1日李业磊与反诉原告韩艳军签订补充协议，补充协议中亦明确了地下室的计算；约定了李业磊施工需达到的程度：反诉被告系包工包料，自愿垫资修建，修好后以房抵款，每套房按市场价计算。施工期间，反诉被告李业磊消极怠工，不积极组织工人施工，导致工程长期停工，干了15天仅完成护坡工程。反诉原告并无支付工程款的义务，但鉴于双方是亲戚关系，李业磊以资金困难为由拒不按工期施工，反诉原告支付工资款和材料款共计316072元。按照双方约定，正常情况下2个半月主体完工，12天一层保证在上冻之前抹完灰，即应当在上冻前（国家规定供暖日11月15日）完成主体施工并抹完灰。但时至反诉原告起诉，工程二层尚未封顶，反诉被告严重违反工期的约定，且完成的工程存在裂缝等质量问题，给反诉原告造成重大损失，为此，反诉原告提起反诉。   反诉被告李业磊、王剑辩称：1、我方是垫资完成的护坡工程、地下室工程及地上部分工程，在被告拒不支付地下室建设费用的情况下，双方协商由承包建房改为合作建房，并且双方在原合同上签注作废，之后被告拒不签订合作建房合同，由此导致建房工程拖延的责任不在我方；2、反诉原告要求每天2000元的损失，并没有在原合同中约定；3、对方组织修建的6层楼房未取得规划许可证，属于违章建筑，对方要求每天2000元损失依法不能成立，应予驳回其反诉。   原告（反诉被告）李业磊、王剑为证实自己的诉讼主张成立，向本院提交以下证据：   1、建房承包合同书及补充协议（2019年8月1日），证明原被告于2019年8月1日签订建房承包合同书和补充协议，按被告要求增加地下室工程，工程完工后如工程款无法结算，自愿以房抵款，其中对单价及金额进行了约定。   2、长治市郊区丰顺建筑器材租赁中心建筑周转工具租赁合同一份（2019年9月6日签订），证明原告向长治市郊区丰顺建筑器材租赁中心租用建筑工具及设备资金，从去年10月至今年3月设备从被告处取走前，期间仍然产生租赁费，该费用应该由被告方承担。   3、建筑施工物资租赁合同一份（2019年8月12日签订），证明原告租用王付兵建筑施工物资及设备租金。   4、山西华琳工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书，证明经鉴定原告已修建的楼房及附属工程造价为1359898.06元；   5、财产清点单一份，证明原告留在被告处财产状况，显示现场遗留一些物品，当时和被告沟通，被告需要，我们没有拿走，被告应该折价补偿；   6、鉴定费票据一支26000元，证明鉴定费应该由被告承担。   被告（反诉原告）韩艳军、韩艳峰的质证意见是：对证据1、5、6的真实性认可；证据2、3租赁合同书二份均不认可，我们是按照建筑平方面积结算，合同中没有约定，我们不同意出这个钱；证据4工程造价意见书真实性认可，但鉴定意见书上的列表有些没有见过，里面包含没有实际施工且不合理的费用；对现场遗留材料不认可，水泥、钢材具体情况不清楚。   被告（反诉原告）韩艳军、韩艳峰向本院提交以下证据：   1、原告李业磊与韩艳军签订的建房承包合同书一份、补充协议一份，证明2019年8月1日原被告签订建房合同及补偿协议后，反诉被告没有按照合同约定修完房，构成违约。该协议后被修改，是原告单方面解除，没有我们的签字，当时我们不同意解除合同。   2、建房承包合同一份，证明2019年6月11日，原告李业磊与张焕珍签订建房承包合同。该协议后被修改，是原告单方面解除，没有我们的签字，当时我们不同意解除合同。   3、录音光盘一份，短信照片一张（2020年1月14日），证明去年10月20日之后打电话发微信让原告来拿设备材料，原告不来。   4、照片39张，证明房屋修建情况及房屋质量照片。   5、收据、发货单、出库过磅单等单据共16支，证明已支付467694元   原告（本诉被告）李业磊、王剑的质证意见为：6月11日的合同书与本案无关，8月1日以前已经实际作废了，没有实际履行；8月1日签订的合同在履行了一段时间后，经双方协商解除，被告不认可，对合同真实性没有异议；照片不能证明房屋质量问题；视频光盘是被告打电话让算账，没有让拉东西，我方起诉以后才发短信让拿走。韩艳峰出具的三支收据认可，工人工资认可，但13余万元的结算单和李业磊11月5日出具的14余万元收据是一回事。2019年10月20日停工以后的单据我们不认可，10月20日以前的单据我们认可。   根据原、被告双方的诉辩及反诉意见，归纳本案的争议焦点及调查重点为：1、二被告是否应当支付原告工程款及利息？是否应当支付设备租金款？是否应当支付工地遗留材料款？具体支付金额？2、反诉被告是否应当支付反诉原告的违约损失及具体金额？3、被告韩艳峰作为诉讼主体是否适格？   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：   1、原告举证的长治市郊区丰顺建筑器材租赁中心建筑周转工具租赁合同及清单，证明2019年9月6日原告与长治市郊区丰顺建筑器材租赁中心签订租赁合同，并约定了租赁建筑工具的日租金；被告对该证据虽不予认可，但停工后建筑工具滞留的事实客观存在，故予以确认。   2、原告举证的建筑施工物资租赁合同，证明2019年8月12日原告租赁王付兵的建筑施工物资，鉴于该合同内容未明确租赁数量和材料，且部分租赁工具与丰顺租赁清单中列明项目重复，故对该证据不予确认。   3、原告举证山西华琳工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书，证明原告已经修建的涉案楼房及附属工程造价为1359898.06元，该证据系在案件审理阶段经双方确认启动的委托鉴定结果，该鉴定程序合法有效，被告虽对其中部分项目不予认可，但其并未举证证明辩驳主张，故予以确认。   4、原告举证的财产清单，证明2020年3月27日双方清点确认现场遗留材料，鉴于原告未明确举证遗留的材料物品及数量，结合现场清点时被告认可遗留工地的11吨水泥和3.5吨钢材，故对该证据予以部分确认。   5、被告韩艳军举证的录音光盘，能证明被告曾经打电话通知原告进行工程核算，但并未通知原告拉走施工的工具材料，故对被告的证明目的不予确认。   6、被告韩艳峰举证的十六支发货单、收据、出库过磅单、工资结算单，证明被告施工期间前后支付工程款467694元，鉴于原告质证认可其中2019年7月28日钢筋对焊款1260元、2019年8月22日给付60000元、2019年8月27日发货12034元、2019年8月28日两次发货共计3200元、2019年8月28日石粉上料加运费共580元、2019年11月5日给付147374元、2020年4月7日给付100000元的单据，不认可2020年10月20日停工后产生的7支发货单，故对该证据予以部分确认，综合认定施工期间被告支付原告工程款307374元和垫付材料款17074元。   经审理查明：原告李业磊与原告王剑系合伙关系，被告韩艳军与被告韩艳峰系兄弟关系。被告韩艳军、韩艳峰欲共同在××县内拆旧宅建新房。2019年6月11日，原告李业磊（乙方）与被告的母亲张焕珍（甲方）签订建房承包合同书，约定原告以包工包料的××县房工程，一层每平方米1270元，二至六层每平方米1000元，阁楼2.1米以下以半面积计算。2019年7月，原告李业磊和王剑作为工程承包合伙人，开始组织施工。2019年8月1日，原告李业磊（乙方）与被告韩艳军（甲方）再次签订建房承包合同书，内容与6月11日合同基本相同，增加了补充协议效力约定的条款，原告李业磊在合同文本上签注“在正常情况下，12天一层，二月半主体完工，保证在上冻以前抹完灰。”同日，原告李业磊与被告韩艳军签订补充协议，约定：地下室层高3.2米，每平方800元，工程完工后如工程款无法结清，自愿以房抵款，每套房以市场价计算。2019年8月27日，经双方协商，原告在被告韩艳军留存的8月1日合同及补充协议文本上签注“甲方、乙方经协商乙方自愿解除此合同，2019年8月27日以后工程与李业磊无关.李业磊.2019.8.27”。   另查明：2019年10月20日，原告施工完成挖土方、地下室、地上**主体施工及护坡土方工程，因双方无法就合作建房事宜达成协议而停工，且被告阻止原告撤走遗留现场的施工设备及材料。2020年1月14日，原告李业磊、王剑提起诉讼。2020年2月24日，被告韩艳军对原告提起反诉。2020年3月27日，法院组织双方当事人到实地清点确认遗留施工现场的设备和材料。后原告拉走遗留现场的施工设备。2020年4月2日，原告申请对已建成楼房及附属工程的造价进行鉴定，并交纳鉴定费26000元。2020年6月20日，山西华琳工程造价咨询有限公司出具晋琳价鉴（2020）第014号《襄垣县人民法院关于李业磊、王剑修建的楼房及附属工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：李业磊、王剑已经修建的楼房及附属工程，工程造价为1359898.06元。施工期间，被告支付原告工程款307374元和垫付材料款17074元。   本院认为,《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本案中，二被告在原老宅旧址院内翻建六层住宅，按照建设部关于农民自建低层住宅的相关规定，其修建住宅不属于农民自建房，原、被告因翻建六层住宅而签订的建房承包合同、补充协议应属于建设工程施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：┅┅（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的┅┅”之规定，本案原告将案涉工程发包给无施工资质的被告施工,违反了法律、行政法规的强制性规定,故双方签订的建房承包合同、补充协议无效。无效的合同自始没有法律约束力，而合同解除的前提是存在合法有效的合同,故原、被告双方要求解除合同,无法律依据,亦无法律之必要性。   一、关于二被告是否应当支付原告工程款及利息、设备租金款、工地遗留材料款、鉴定费的问题。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，原告根据双方签订的无效合同垫资修房至二层，被告虽陈述原告完成的工程存在裂缝等质量问题，但并未提供证据证明，且被告亦已在此基础上继续修建，应视为对原告建设工程质量的认可，按照山西华琳工程造价公司鉴定意见工程造价1359898.06元，扣减被告已实际支付的工程款307374元以及垫付材料款17074元后，被告还应当支付原告建房工程款1035450.06元（1359898.06-307374-17074）。关于原告要求被告支付欠付工程款利息的诉请，原告因无效合同导致的利息损失，自身存在过错，应自行承担相应责任，本院对该诉请不予支持。   关于被告是否应当支付原告设备租金款、工地遗留材料款问题，本院认为，原告向被告主张设备租金款，但并未举证证明其停止施工后系因被告原因未及时取走租赁设备而产生损失，依法应承担相应法律后果，且原告主张的损失完全可在合同不能继续履行时，通过其他法律途径及时止损，故对原告的设备租金款诉请不予支持。关于原告主张被告支付工地遗留材料款的问题，被告对此不予认可，且本案审理中经本院组织原、被告现场清点财产后，由双方制作的财产清点表上李业磊已签字确认取走清点的财产，故原告的该诉请无事实依据，本院不予支持。   关于鉴定费问题，原告在修建涉案工程未过半时因与被告产生纠纷而停建，现主张被告支付工程款，在双方对工程造价存在争议的情况下，原告对工程造价负有举证责任，其申请鉴定因而产生的鉴定费26000元，应自行承担。   二、关于反诉被告是否应当支付反诉原告的违约损失及具体金额的问题。   《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，反诉被告违反工期且停工客观上势必会给反诉原告造成一定的经济损失，综合考虑案情实际，本院酌情确定被告的经济损失为120000元，原、被告签订的合同自始无效，原告作为建设工程承包人明知未取得建筑施工企业资质而从被告处承揽工程，其对于无效合同的签订过错较大，本院确定原告按照80%的责任向被告赔偿经济损失96000元。   三、关于被告韩艳峰作为诉讼主体是否适格的问题。   本案中被告韩艳峰当庭确认涉案建房施工的主体地位，自认参与老宅拆旧返修的工程，对2019年6月11日其母张焕珍和2019年8月1日其兄韩艳军代表其签订建房承包合同的行为未持异议，且被告韩艳峰以主体身份参与遗留现场设备材料清点和法庭组织调解的全过程中，均明确以诉讼主体身份代表被告方示明主张意见，应视为被告韩艳峰对其具备诉讼主体资格的确认，被告韩艳峰应当与被告韩艳军共同承担相应的责任，故对被告韩艳峰的该项辩称主张不予支持。   经本院多次主持调解，双方达不成一致意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：   一、被告韩艳峰、韩艳军于本判决生效之日起三十日内支付原告李业磊、王剑剩余工程款1035450.06元；   二、反诉被告李业磊、王剑于本判决生效之日起三十日内赔偿反诉原告韩艳军经济损失人民币96000元；   三、驳回原告李业磊、王剑的其他诉讼请求；   四、驳回反诉原告韩艳军的其他诉讼请求。   如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费15675元，由原告李业磊、王剑负担2195元，被告韩艳军、韩艳峰负担13480元；反诉案件受理费1950元，由反诉原告韩艳军负担917元，反诉被告李业磊、王剑负担1033元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   审判长 李慧平   审判员 闫亚峰   审判员 牛海庆     二〇二〇年十月二十九日   书记员 范琳琳