温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0302民初7155号原告：钟少雄，男，1952年6月11日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：刘富春，浙江金土地律师事务所律师。被告：温州市医学会，住所地：温州市鹿城区学院西路**医学院内。法定代表人：胡海涛，该医学会副秘书长兼鉴定办公室主任。委托诉讼代理人：高银品，男。委托诉讼代理人：陈廷澍，浙江国兆律师事务所律师。原告钟少雄与被告温州市医学会侵权责任纠纷一案，本院于2020年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，于同年9月4日公开开庭进行了审理。原告钟少雄及其委托诉讼代理人刘富春，被告温州市医学会的委托诉讼代理人高银品和陈廷澍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告返还鉴定费5800元并赔偿交通费1000元、律师费损失4000元（被告于2020年5月28日出具的鉴定书违法）。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：判令被告返还鉴定费5800元并赔偿交通费1000元、律师费损失3000元。事实与理由：2018年7月21日，原告因口内多颗牙齿缺失，需种植修复去温州拜博口腔医院就诊。该院种植修复后，同年12月6日，右上牙脱落，之后又出现上颌5牙即刻义齿上不，牙冠脱落。2019年3月27日，原告到温州医科大学附属口腔医院就诊，被诊断为：上颌塑胶临时固定义齿，可见局部裂纹。同年4月27日，原告再次到温州拜博口腔医院就诊，被诊断为：上颌即刻义齿基托面多处裂纹，龈牙间隙软垢滞留。同年7月30日，原告再次到温州医科大学附属口腔医院就诊，被诊断为：牙列缺损。同年7月24日，原告与温州拜博口腔医院委托被告进行医疗损害鉴定。原告提供了：1.公费医疗证历原件一份；2.温州医科大学附属口腔医院门诊电子病历二张；3.温州拜博口腔医院种植专科病历复印件一份；4.U盘一个（含原告就诊于2018年1月18日和2019年3月27日时间点的医学影像片）及身份证复印件。2020年5月28日，被告出具了《医疗损害鉴定书》。之后，原告得知被告遗失部分材料的情形，便于同年6月3日向温州市卫生健康委员会投诉，同年6月16日，被告向原告返还提交材料时，承认其中公费医疗证历原件和上述U盘遗失。同日，温州市卫生健康委员会复函原告，证明上述材料遗失的事实。原告认为，被告医疗损害鉴定陈述的事实是基于原告和损害方提供的真实、充分资料上作出的，但被告却在遗失了《医疗损害鉴定书》第三条第2项、第6项能够反映真实情况的证据，已属于医疗损害鉴定管理办法第40条第六项行为。在没有手术前后CT影像片，仅依据《医疗损害鉴定书》第三条第4项医方病历复印件的情形下作出，缺乏认定事实的依据，属于证据不足和虚假陈述，并且虚构2020年5月12日CBCT医学影像片U盘的证据。故《医疗损害鉴定书》程序违法，不能作为温州拜博口腔医院医疗过错程度的依据，也就不能实现原告委托其评估的目的。被告辩称，一、被告实施的鉴定行为程序合法，作出的鉴定意见依据充分，《医疗损害鉴定书》合法有效，原告无权主张返还鉴定费、及赔偿损失。原告主张《医疗损害鉴定书》程序违法，该主张亦系其请求返还鉴定费与赔偿损失的理由，其诉称的诸项具体事由均不能成立。1.关于原告诉称的遗失公费医疗证历原件及含两份医学影像片的U盘。原告在提供公费医疗证历原件之前，已提供了该证历中相关口腔诊疗记录的复印件，复印件内容与原件完全一致，故遗失原件并不导致鉴定材料不足；U盘内容在鉴定意见形成之前，鉴定人员已经详细观阅，故遗失同样不影响鉴定结果的确定。另，虽然被告因工作疏忽遗失了上述材料，但U盘本身就属于复制件，原告完全可持身份证到相关医疗机构再行复制，公费医疗证历也可在社保机构补办。此外，原告在诉状中援引的“医疗损害鉴定管理办法”，目前尚系征求意见稿，尚未正式定稿颁布。2.关于原告诉称的被告虚构2020年5月12日CBCT医学影像片U盘问题。2020年5月14日第二次召开鉴定会，鉴定人员问原告还有没有新的片子，原告便当场提交了2020年5月12日CBCT医学影像片U盘一个，并声称因其未拷贝，U盘只有一个，不能留在被告处，被告遂将该U盘内容拷贝至计算机，U盘返还给原告。因此，2020年5月12日医学影像片U盘系客观存在的鉴定材料之一，原告诉称“虚构”违背了最基本的客观事实。3.本案医疗损害鉴定，双方提供的客观性鉴定材料，共有：原告提供的公费医疗证历原件与复印件、温州医科大学附属口腔医院门诊电子病历两张、当事医院温州拜博口腔医院种植专科病历复印件一份、含2018年1月18日与2019年3月27日医学影像片的U盘一个、2020年5月12日医学影像片的U盘一个，及当事医院提供的温州拜博口腔医院种植专科病历原件。上述公费医疗证历及温医大附属口腔医院的病历上，均清楚地记载有遗失的两张CT片的检查结果。此外，原告于2020年5月11日也书面确认同年5月14日进行的第二次鉴定以医方提交的病历为鉴定依据。综上可见，本案医疗损害鉴定意见依据充分，根本不存在原告诉称的“仅依据第四项受损方（即原告）病历复印件的情形下作出”之情形。还需要特别指出的是，医疗损害鉴定意见的依据是否充分，属于纯专业技术性问题。本案的医疗损害鉴定需要提供哪些具体材料，鉴定人员掌握了哪些材料就可以实施鉴定行为，这是由鉴定人员根据其自身具备的专业知识与执业经验来识别与判断的。原告诉称的被告未要求提供影像片也好，遗失材料及虚构医学影像片的U盘也罢，归根结底指向的只有四个字即“依据不足”。但正所谓“隔行如隔山”，不具备涉案专业知识的原告方，不能仅凭自身主观上的认知，来主张本案鉴定意见依据不足。事实上，原告之所以提起本案诉讼，无非是医方承担轻微责任的鉴定结果达不到其主观上的预期目标。如果原告对医方提起医疗损害赔偿诉讼，医方必然会将本案《医疗损害鉴定书》作为证据提供。由于本案鉴定系医患双方共同委托，原告如申请重新鉴定，难以获得人民法院支持。故原告借着被告遗失材料的契机提起本案诉讼，意图通过本案诉讼否决本案的《医疗损害鉴定书》，以便在将来可能发生与医方的诉讼中，能够重新鉴定而已。假定本案的鉴定意见是医方承担全部责任，试问原告仍然会提起本案诉讼否。因此，原告主张返还鉴定费、赔偿损失的诸项具体事由均不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。二、退一步而言，假定法院认定鉴定费应予返还，但原告主张的赔偿律师费、交通费损失亦缺乏事实与法律依据，依法应以驳回。1.关于律师费。法律没有规定当事人在诉讼中必须委托律师，司法实践中只有金融借款合同纠纷案的双方在借款合同中约定了债务人需承担债权人律师费的，律师费才可由债务人承担。原告主张律师费既无法律依据，亦无合同依据。2.关于交通费。法律没有规定类似本案的纠纷案，一方当事人需承担另一方当事人的交通费。此外，关于1000元交通费，原告亦无证据证明。综上所述，原告的权利主张不符合事实与法律规定，请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2018年1月18日，原告因牙齿感觉不适到温州医科大学附属口腔医院种植科就诊咨询。经检查，原告部分牙齿缺失、松动，牙槽粘膜红肿。经CT检查显示，上颌窦底仅余留2-3mm，且窦底不平整，上前牙区牙槽宽度＜4mm，可见根尖大面积低密度影。对上述检查结果，主治医生的处理为：告知患者手术方案；上颌窦外提升后延期种植；穿颚种植，即刻种植。以上诊疗内容记载于原告的公费医疗证历中。同年7月21日，原告前往温州拜博口腔医院就诊，并进行了CT检查及牙齿种植修复手术。此后，原告出现牙齿不适及右上牙脱落等情况并到温州拜博口腔医院复诊。2019年3月27口，原告到温州医科大学附属口腔医院种植科就诊，被诊断为：上颌塑胶临时固定义齿，可见局部裂纹，牙龈未见明显出血溢脓。CT检查显示植体颈部可见骨吸收，诊断为牙列缺损。同年4月27日，原告再次到温州拜博口腔医院就诊，被诊断为：上颌即刻义齿基托面多处裂纹，龈牙间隙软垢滞留等。同年7月30日，原告再次到温州医科大学附属口腔医院就诊，被诊断为牙列缺损，并被建议回原单位继续修复。同年7月24日，原告与温州拜博口腔医院共同委托被告，对温州拜博口腔医院在本次诊疗过程中是否存在医疗过错行为等进行鉴定。被告于当日向原告出具《关于受理医疗损害鉴定的通知》一份，该通知要求原告提供书面陈述材料外，还需提供当事医院及当事医院以外的医院就诊材料的原件及复印件，并缴纳鉴定费5800元。此后，原告根据要求缴纳鉴定费并提供以下材料：1.患方钟少雄陈述书一份；2.钟少雄公费医疗证历一份；3.钟少雄温州医科大学附属口腔医院门诊电子病历两张；4.钟少雄温州拜博口腔医院种植专科病历复印件一份；5.钟少雄身份证复印件一份；6.钟少雄医学影像片两张（2018年1月18日和2019年3月27日在温州医科大学附属口腔医院的CT影像片）。同年8月30日，被告召开鉴定会，原告对病历的真实性提出异议，故被告中止了鉴定程序。此后，原告向温州市鹿城区卫健局反映其持有的温州拜博口腔医院的病历中无医师签字问题。经查明，温州市鹿城区卫健局作出处罚决定书，认为温州拜博口腔医院职业医师未在原告的原始病历医师签名处签字，以及没有在病历上记录注射注射液进行局部麻醉开展相关口腔诊疗活动等情况，违反了《医疗纠纷预防和处理条例》的相关规定，给予警告并处1万元罚款的行政处罚。2020年5月11日，原告、被告及温州市鹿城区卫健局三方进行沟通并明确以下事项：1.关于温州拜博口腔医院未按规定填写病历资料案行政处罚决定书，患方（钟少雄）无异议；2.2020年5月14日下午14时进行医疗损害鉴定以医方提交的病历为鉴定依据，但采纳温州拜博口腔医院未按规定填写病历资料案行政处罚决定书所述事实，患方表示无异议；3.2020年5月14日下午14时进行医疗损害鉴定以2019年8月30日原鉴定专家进行鉴定，患方表示无异议；4.对鉴定程序、鉴定结果等相关情况再次告知患方钟少雄，患方表示理解。同年5月12日，原告进行“CBCT”检查，形成医学影像片一张，原告将其存于U盘中并作为鉴定材料之一提交给被告。被告将该U盘中的影像片拷贝至电脑中，将U盘还给原告。同年5月28日，被告作出温州医鉴（2020）009号《医疗损害鉴定书》，鉴定书记载了原告在2018年7月21日起在温州拜博口腔医院及温州医科大学附属口腔医院的诊疗过程，并认为，医方诊断明确，手术方式合理，手术设计不存在违反口腔种植专科治疗常规之外，手术操作符合医疗操作常规。患者术后出现咬合痛，牙龈出血，符合“种植体周围炎”临床症状，属于口腔颌面种植手术常见并发症。但是医方对患者术后并发出现的临床症状未引起高度重视，处理不够及时，对患者疾病的发展存在一定影响，医方应承担轻微责任。综上，被告作出鉴定意见为：1.医方温州拜博口腔医院在对患者钟少雄的诊治过程中存在医疗过错；2.医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担轻微责任；3.参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为四级，不构成伤残。原告收到《医疗损害鉴定书》后，认为鉴定事实不清，且得知被告遗失了原告提供的部分材料，故于同年6月3日通过省投诉举报咨询平台反映该情况。同年6月16日，温州市卫生健康委员会就投诉事宜向原告复函，称经核实，被告确实遗失了原告提供的公费医疗证及存有早期影像片的U盘。当日，原告向被告出具凭据一张，确认收回被告交还的其他未遗失的鉴定材料（公费医疗证历复印件、温州医科大学附属口腔医院门诊电子病历、温州拜博口腔医院种植专科病历复印件、身份证复印件）。因对被告出具的《医疗损害鉴定书》有异议，原告遂提起本案诉讼，并为本案诉讼支出律师费3000元。本案的争议焦点为：被告是否应退还原告鉴定费用并赔偿损失。原告主张应退还及赔偿的理由有二，一是被告遗失了原告因鉴定而提交的公费医疗证历原件（含2018年1月18日在温州医科大学附属口腔医院的病历）以及两张医学影像片复制件（2018年1月18日和2019年3月27日在温州医科大学附属口腔医院拍摄），被告在没有前述鉴定材料的情况下，仅根据医方温州拜博口腔医院提供的病历作出鉴定书，缺乏依据，属于证据不足和虚假陈述；二是被告虚构了2020年5月12日CBCT医学影像片U盘为鉴定材料的事实。被告认为，遗失上述鉴定材料属实，但原告在提交公费医疗证历原件的同时亦提交了复印件，被告在鉴定过程中已经查阅了该公费医疗证历的内容及两张医学影像片的内容，鉴定结论是基于包括遗失材料在内的所有鉴定材料而作出的，程序合法；关于2020年5月12日CBCT医学影像片，被告已从原告提供的U盘中拷贝，并作为鉴定材料之一，不存在虚构的事实。本院认为，被告于2019年7月24日出具的《关于受理医疗损害鉴定的通知》以及原告于2020年6月16日出具的凭据均可反映原告在鉴定时同时向被告提供了公费医疗证历原件和复印件，或被告在原告提供原件后进行了复制。原告主张被告在缺乏该材料的情况下作出鉴定书，本院不予采信。关于两张医学影像片复印件，其中2019年3月27日的影像片已经在鉴定书中有记载，说明了被告审查该影像片的事实。关于2018年1月18日的影像片，从鉴定书的内容看，其是从原告在当事医院即温州拜博口腔医院的就诊时间开始表述，鉴定书不表述在此之前的就诊过程未违反相关法律规定或行业准则，仅系表述方式问题，不能说明被告未审查该影像片。关于2020年5月12日的CBCT医学影像片，经庭审调查，被告已从原告提供的U盘中拷贝，并记载于鉴定书，并未虚构该事实。而且，鉴定书已经将上述争议材料作为鉴定材料列明，说明被告的鉴定结论是建立在该些材料基础上的。因此，涉案鉴定行为本身并未侵犯原告的权益，原告认为涉案鉴定书程序违法，诉请要求返还鉴定费并赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告钟少雄的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告钟少雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 胡 斌二〇二〇年十月二十二日书记员 朱艳月