大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初7563号原告：大连成园温泉山庄有限公司，统一社会信用代码91210200669209615G，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇柳树街**。法定代表人：陈文波，系经理。委托诉讼代理人：卞秀珍，辽宁冠雄律师事务所律师。被告：陶喜旭，男，1970年12月26日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：岳泉林，辽宁诚高律师事务所律师。第三人：大连市东北人力资源服务中心有限公司，统一社会信用代码91210200691437462K，，住所地辽宁省大连市沙河口区迎春街****法定代表人：于飞童，系经理。委托诉讼代理人：赵佳媛，系该公司员工，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：吕丹，系该公司员工，住大连市甘井子区。原告大连成园温泉山庄有限公司与被告陶喜旭、第三人大连市东北人力资源服务中心有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连成园温泉山庄有限公司的委托诉讼代理人卞秀珍，被告陶喜旭及其委托诉讼代理人岳泉林、第三人大连市东北人力资源服务中心有限公司的委托代理人赵佳媛、李丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘劳人仲案字（2019）第922号仲裁裁决书错误，缺乏事实和法律依据。一、双方不存在劳动关系，系劳务派遣关系。被告与大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司（以下简称用人单位）签订劳动合同，约定将被告派遣至原告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）有关规定，被告与用人单位建立劳动关系，而原告系用工单位，与被告成立劳务派遣关系，不成立劳动关系。首先，被告与用人单位签订的劳动合同有被告本人的亲笔签名及手印，系双方真实的意思表示，双方依法成立劳动关系，甘井子区仲裁委以用人单位未到庭予以证明为由对劳务派遣关系不予认可系适用法律错误，按照甘井子区仲裁委的逻辑，如果所有的合同都需要合同双方出庭才能认可的话，那么很多案件将必须增加多个不必要的当事人才能查清事实，这既无法律依据也不符合司法实践。其次，用人单位是否具有劳务派遣的资质与许可，应有行政部门予以监督和管理，其法律后果不应由原告承担，如果对原告造成了损失，原告作为受害人，亦有权向其主张权利，甘井子区仲裁委以用人单位以资质为由不予认可劳务派遣关无法律依据，应当依法予以纠正。再次，根据被告的社会保险缴纳证明，可以看出其现单位名称为“大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司”而非原告，亦能够证明被告与用人单位成立的劳动关系，而非被告。最后，大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司虽然注销了，但大连市东北人力资源服务中心有限公司依然续存，分公司的民事法律责任本身就应该由母公司承担，所以，大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司虽然注销并非不予认可劳动派遣关系的合法依据。二、解除劳动经济补偿、带薪年休假工资、失业保险待遇等应由用人单位承担。被告与用人单位成立劳动关系，根据法律规定，解除劳动经济补偿、带薪年休假工资、失业保险待遇等应当由用人单位承担，而不应当由原告承担。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。原告对大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲案字(2019)第922号仲裁裁决不服，故诉讼至法院，请求判令：1、原告与被告之间不存在劳动关系；2、原告无须支付被告解除劳动经济补偿、2018年和2019年期间的带薪年休假工资、失业保险待遇共计15,764元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，原、被告之间存在劳动关系，被告在2015年经过原告工程部门及人事部门招聘面试后，于2015年9月1日到原告处从事水运行操作工工作，实施上24小时、休24小时工时工作制度；被告并不知悉原告所称的大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司，从未与该公司有过接触，也未与该公司签订过劳动合同；被告在原告处工作期间，一直由原告负责发放工资、遵守原告的规章制度，直接由原告管理被告。原告应按照仲裁裁决支付解除劳动合同经济补偿金、2018年、2019年期间的带薪年休假工资、失业保险待遇。第三人述称，大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司与被告在2015年9月签订劳务派遣合同，有合同原件，2019年8月16日被告向原告邮寄解除劳动合同通知函，解除劳动合同原因系企业未依法缴纳社会保险费用。我司在2015年9月在黑龙江省肇东市为被告缴纳工伤保险直至2017年6月，缴纳社会保险需要刷身份证方能生成下一年度社会保险，因被告拒绝提供本人身份证，导致无法刷到被告身份信息，因此无法继续为被告缴纳社会保险。2017年6月24日被告向原告提出申请，因被告已自己缴纳了保险，所以要求肇东分公司不为其缴纳社保和公积金，被告自愿放弃。因此不存在肇东分公司不给被告缴纳社保的情况，因为系被告提出的解除劳动关系，故肇东分公司也无需支付经济补偿金。经庭审质证本院认定以下事实：1、大连市东北人力资源服务中心有限公司肇东分公司（以下称“肇东分公司”）由第三人于2014年9月16日出资设立，经营范围为人才需求信息咨询服务。肇东分公司已于2018年5月2日注销。该公司注销后，其权利义务由第三人承担。2、被告于2015年9月1日到原告处从事水运行操作工工作，原、被告之间并未签订书面劳动合同。被告在职期间，原告以其对公账户向原告转账支付工资待遇。肇东分公司曾为被告缴纳2017年1月至同年3月期间的工伤保险费用。3、2019年8月16日，被告向原告邮寄一份《解除劳动合同通知函》，以原告未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费用，通知原告解除劳动关系。原告于当日签收该通知函。依据被告银行账户交易明细，被告与原告解除劳动关系前12个月平均工资收入为2,850元/月。4、原告提交一份《劳动合同书》（劳务派遣专用），其上有肇东分公司及其负责人印鉴及被告签名捺印，但该份劳动合同仅填写了乙方（被告）个人信息，关于劳动合同期限、工作内容及地点、工作时间、劳动报酬、社会保险福利等内容均为空白。原告亦提供了其与案外人大连泰兰特人力资源有限公司订立的劳务派遣协议书及原告向案外人支付劳务派遣费用的发票。5、因与原告就确认劳动关系产生纠纷，被告于2019年9月20日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2020年5月15日作出甘劳人仲案字（2019）第922号仲裁裁决书，裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿（11,400元）、2018年和2019年期间的带薪年休假工资（2,096元）、失业保险待遇（2,268元）共计15,764元；驳回被告超额及其他部分的申请请求。原告不服该裁决，遂诉至本院。本院所确认的上述事实，有银行账户交易明细、社会保险缴费记录、解除劳动合同通知函、劳动合同书、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案当事人之间争议焦点为原、被告是否存在劳动关系，原告是否应当支付被告经济补偿金、未休带薪年休假工资、失业保险待遇等各项待遇。现原告主张被告系劳务派遣用工，对此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条之规定、第五十八条、第五十九条之规定，劳务派遣用工应当符合以下条件：劳务派遣单位具备法律规定的资质并依法经行政许可、劳务派遣单位与被派遣的劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同并向劳动者按月支付报酬，还应当与接受劳务派遣的用工单位订立劳务派遣协议。从本案的事实来看，本案各方之间不属于劳务派遣关系，理由为：首先，被告与第三人之间的《劳动合同书》缺乏关于劳动合同期限、工作内容、时间地点、劳动报酬等《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的应当具备的条款，因而属于无效合同；其次，肇东分公司并无法律规定的经营劳务派遣业务的条件，其从事劳务派遣业务也未经劳动行政部门的行政许可，至于第三人有无相应的劳务派遣资质，与本案无关；再次，原告并未与第三人或肇东分公司订立任何劳务派遣协议，原告与案外人订立的劳务派遣协议及支付的相应费用，亦与本案无关；最后，被告在职期间的工资待遇均由原告支付，该节事实亦不符合劳务派遣关系的特征。综上，本案各方当事人之间不成立劳务派遣关系，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，本案原、被告均符合法律法规规定的主体资格，被告从事了原告安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动系原告业务组成部分，双方形成了稳定的人身隶属关系，故应当认定原、被告自2015年9月1日至2019年8月16日期间存在劳动关系，原告作为用人单位，依法应承担相应的义务和责任。根据本院审理中查明的事实，被告在职期间原告未给其缴纳社会保险费用，虽然原告主张被告系自愿要求不为其缴纳社会保险，但其作为证据提交的申请书仅系复印件，并无证据效力，且即使该申请书是真实的，亦因违反法律规定而无效。故被告于2019年8月16日以用人单位未缴纳社会保险费用书面通知原告解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，原告应当按照该法第四十七条支付相应的经济补偿金。被告在原告处工作满三年半不足四年，原告解除劳动关系前12个月平均工资为2,850元/月，故原告应支付被告经济补偿金2,850元/月*4个月，即11,400元。因原告作为用人单位，未提供被告的考勤记录、工资发放记录等依法属于用人单位掌握管理的证据，也不能说明是否安排了被告带薪年休假或支付了未休带薪年休假工资，应由其自行承担不利后果。依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，因被告未提供证据证明其累计工作年限，故经折算被告2018年享受5天带薪年休假、2019年享受3天带薪年休假，本院以其解除劳动关系前12个月平均工资2,850元/月作为其工资标准，原告应支付被告2018年、2019年未休带薪年休假工资2,850元/月/21.75天*8天*200%，即2,096元。虽被告在仲裁申请中亦主张2015年至2017年期间未休带薪年休假工资，但因被告未在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，故本院不予处理。对于被告的失业保险待遇，被告向劳动人事争议仲裁委员会该项申请实际上是主张因原告未给其缴纳失业保险，导致其解除劳动关系后于2019年8月、9月期间因未能享受失业保险待遇引起的损失。对此，《失业保险条例》第十七条规定了累计缴费时间及对应领取失业保险金的最长期限，并规定领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。本案虽然原告未给被告缴纳失业保险，但被告未提供证据证明其参加工作后社会保险缴费情况，也没有证据证明其是否具备领取失业保险待遇的资格及相应的期限，因此不能证明因原告未给其缴纳失业保险导致其不能享受失业保险待遇，故不能认定被告主张的损失与原告未依法缴纳失业保险的行为之间存在任何因果关系。故对于原告关于无需支付被告失业保险待遇的诉请，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、第五十八条、第五十九条，《失业保险条例》第十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条之规定，判决如下：一、原告大连成园温泉山庄有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告陶喜旭经济补偿金11,400元。二、原告大连成园温泉山庄有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告陶喜旭2018年、2019年未休带薪年休假工资2,096元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连成园温泉山庄有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李子林人民陪审员  李 伟人民陪审员  蔡延珍二〇二〇年十月二十六日书 记 员  关 晶