贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8322号上诉人（原审被告）:贵州铭星文化旅游发展有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区甲秀南路花溪国宾大道丁字路口南侧（花溪大寨村）。法定代表人：王清，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗槟兰，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩启，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州花溪农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路**。法定代表人：吴勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：樊露，贵州久同律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏，贵州久同律师事务所实习律师。原审被告：胡宵凌，男，1992年2月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州铭星文化旅游发展有限公司（以下简称铭星公司）因与被上诉人贵州花溪农村商业银行股份有限公司（以下简称花溪农商行）及原审被告胡霄凌金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019)黔0111民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭星公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人花溪农商行作为抵押权人对抵押房屋享有优先受偿权，一审适用法律错误。胡霄凌虽尚未办理涉案房屋产权证，但该商品房已经具备物权登记条件且可以交付使用，故应认定属于胡霄凌的财产，客观上应作为胡霄凌的财产进行处置。预抵押登记虽非正式抵押登记，但第三人可通过预抵押登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，其实际已具备公示效力，因此在特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示效力。涉案商品房已具备物权登记条件但一直无法联系上胡霄凌，导致无法办理产权证，抵押登记手续客观上未设立，上诉人铭星公司对此并无过错；二、在胡霄凌提供物保的情况下，上诉人铭星公司作为保证人仅对抵押房屋不足以清偿部分承担保证责任。胡霄凌已将其买受的房屋作为担保物设定抵押，签订了抵押合同并办理了预抵押登记，根据担保法相关规定，上诉人铭星公司仅对物保以外的债权承担保证责任。花溪农商行辩称，一、涉案房屋未办理正式抵押登记，一审判决认定抵押权未设立、上诉人铭星公司应对全部债务承担保证责任并无不当；二、花溪农商行起诉前，涉案房屋已因另案被其他人民法院查封，不具备办理权属登记及抵押登记的可能，一审判决上诉人铭星公司对全部债务承担保证责任并无不当。胡霄凌未作答辩。花溪农商行向一审法院起诉请求：1、判令被告胡宵凌偿还被告借款本金755437.18元及截止至2019年3月21日的欠付利息70046.52元、复利5407.54元、罚息6557.06元，并支付自2019年3月22日起至起诉之日止以实际欠付本金为基数按月利率4.9938‰的标准计算至借款本金清偿之日止的利息，同时计算复利；并以实际欠付本金为基数按月利率7.4907‰的标准计算至借款本金清偿之日止的罚息，同时计算复利；2、判令被告胡宵凌承担原告为实现债权而支付的律师费10000元；3、判令被告胡宵凌向原告支付自2016年11月21日起至本息还清之日止以拖欠的分期还款额为基数按每日万分之五的违约金的标准计算至借款本息清偿之日止的违约金；4、判令花溪农商行对被告胡宵凌提供的位于花溪区XXXX幢XX单元XX层XX号（产权证号为：筑房预花溪字第××号）的抵押财产折价或拍卖、变卖所得价款在上述请第1、2、3项范围内享有优先受偿权；5、判令被告铭星房开公司对上述债务承担连带清偿责任；6、案件受理费、保全费、公告费由二被告共同负担。一审法院认定事实：贵州花溪农村合作银行平桥分理处系花溪农商行下属分支机构，其民事权利义务由花溪农商行承接。1、2011年11月3日，胡宵凌、铭星房开公司与平桥支行签订《个人购房担保借款合同》，约定：胡宵凌向原告借款90万元；用途为购买铭星房开公司XXXX栋XX单元XX楼XX号房屋；借款期限：2011年11月3日到2031年11月2日；贷款正常利息月利率4.9938‰。2、贷款发放方式：平桥分理处以购房款名义将借款支付给贵州铭星房地产开发有限公司。3、还款方式：每月20日前偿还当月本息，等额本息还款。4、罚息、复息：自贷款逾期之日起按合同项下逾期部分的罚息利率为在合同载明的利率水平上加收50%（利率：7.4907‰）；胡霄凌未按合同约定在还款日期内归还贷款本息，花溪农商行对贷款余额按借款月利率4.9938‰计收利息，对未收取利息部分按借款月利率为4.9938‰计收复利。5、抵押担保：胡宵凌以其所有的花溪区XXXX栋XX单元XX楼XX号房屋（产权证号：筑房预花溪字第××号）为该笔债务向花溪农商行提供抵押担保，担保范围包括贷款金额、利息（包括复息、罚息）、应支付的违约金、赔偿金、保管担保财产及原告为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用）；抵押担保的期限自购房办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日起止。胡宵凌配合平桥分理处对案涉债权办理了预告抵押登记。铭星房开公司为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任，保证担保范围包括合同项下的本金、利息（包括复息、罚息）以及花溪农商行实现债权的一切费用，保证期间为本合同债务履行期限届满之日后两年止。6、合同的解除：借款期间，胡霄凌连续三个付款期或在本合同期内累计六个月（包括计划还款当月）未偿还还款本息和相关费用的；贷款人有权停止向借款人发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放的贷款本息，有权依法处分抵押物。7、花溪农商行与贵州久同律师事务所签订《委托代理合同》，花溪农商行为本案向律所支付律师代理费用10000元。8、截止至2020年1月21日，胡宵凌尚欠花溪农商行借款本金755437.18元及利息92565.07、罚息12109.20元、复利10050.86元。一审法院认为，花溪农商行为证明其诉请，已向法院提交了由胡宵凌与平桥支行签订的《个人购房借款担保合同》、借款借据、《委托代理合同》等证据予以证实，上述合同系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，且相互予以印证，予以确认其合法有效。合同签订后，平桥分理处依约向胡宵凌发放贷款的义务，但胡宵凌未依照合同约定偿还本息，其行为已构成违约。截止至2020年1月21日，胡宵凌尚欠花溪农商行借款本金755437.18元及利息92565.07、罚息12109.20元、复利10050.86元，花溪农商行请求胡宵凌偿还借款本息，符合法律规定，予以支持。关于花溪农商行提出律师费的请求，花溪农商行提供了代理合同、律师费用缴纳增值税发票予以证明，故对该请求，予以支持。关于花溪农商行要求对胡宵凌位于贵阳市花溪区房屋享有优先受偿权的诉讼请求,因胡宵凌对该房屋办理的是预购商品房抵押权预告登记,未办理正式抵押权登记,花溪农商行对该房屋并没有取得抵押权,故对于花溪农商行诉请要求对该房屋的折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿的诉讼请求,无事实与法律依据,不予支持。铭星房开公司作为保证人在《个人购房担保借款合同》签字盖章对胡霄凌的借款承担连带保证责任,且案涉房屋未办理正式抵押权登记手续,花溪农商行要求铭星房开公司对胡宵凌的上述债务承担连带清偿责任,有事实与法律依据,亦予以支持。铭星房开公司承担保证责任后,有权向胡宵凌追偿。胡宵凌经法院合法传唤后未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为其放弃相关权利。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、被告胡宵凌于本判决生效之日起三十日之内偿还原告贵州花溪农村商业银行股份有限公司贷款本金755437.18元及截至到2020年1月21日利息92565.07、罚息12109.20元、复利10050.86元，2020年1月22日起的罚息以实际尚欠本金为基数按月利率7.4907‰计算至所有款项还清之日止（同时按照月利率4.9938‰计算复息）；二、被告胡宵凌于判决生效之日起三十日之内支付原告贵州花溪农村商业银行股份有限公司律师代理费10000元；三、被告贵州铭星房地产开发有限公司对被告胡宵凌的上述债务承担连带清偿责任,被告贵州铭星房地产开发有限公司承担保证责任后,有权向被告胡宵凌追偿；四、驳回原告贵州花溪农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12274元及公告费、保全费4788元，由被告胡宵凌、贵州铭星房地产开发有限公司共同负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人花溪农商行向本院提交如下新证据：《贵州省不动产登记查询结果》三份，拟证实在花溪农商行对本案起诉以前，涉案房屋因其他案件已经被查封，涉案房屋已无法办理产权登记及抵押登记。上诉人铭星公司经质证对真实性无异议，认为胡霄凌从2015年11月就开始断供，根据借款合同约定，花溪农商行有合同解除权，但花溪农商行怠于行使权力导致涉案房屋被查封，抵押权没有办理的后果应由花溪农商行自行承担。另查明，2011年11月3日，胡霄凌与花溪农村合作银行平桥分理处签订的《个人购房担保借款合同》第二十条抵押期限约定：抵押担保的期限自所购房产办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。又查明，中国银监会贵州监管局于2013年12月27日出具的《贵州银监局关于贵州花溪农村商业银行股份有限公司开业的批复》载明：同意贵州花溪农村商业银行股份有限公司开业，并核准《贵州花溪农村商业银行股份有限公司章程》。贵州花溪农村商业银行股份有限公司开业的同时，贵州花溪农村合作银行自行终止，其债权债务转为贵州花溪农村商业银行股份有限公司的债权债务。再查明，贵州铭星房地产开发有限公司于2020年3月9日经贵阳市花溪区市场监督管理局准予变更名称为：贵州铭星文化旅游发展有限公司。二审经审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为铭星公司是否应对涉案债务承担连带清偿责任。经查，胡霄凌与花溪农村合作银行平桥分理处、铭星公司于2011年11月3日签订的《个人购房担保借款合同》系各方真实意思表示，内容合法有效，各方均应按照该合同约定履行各自义务。本案中，胡霄凌与花溪农村合作银行平桥分理处签订的《个人购房担保借款合同》涉案房屋约定的抵押期限为涉案房屋办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止，现该房屋仅办理抵押权预告登记，而抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押权尚未设立，花溪农商行并没有实际取得涉案房屋的抵押权，故其不能对涉案房屋的折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿的权利。而铭星公司作为保证人在《个人购房担保借款合同》中签字盖章，并约定铭星公司对本案胡霄凌的债务承担连带清偿责任，故一审判决铭星公司对胡霄凌在本案中的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人铭星公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12274元，由上诉人贵州铭星文化旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年十月三十日法官助理石敏书记员岳雪倩