浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2605号上诉人（原审被告）：王体林，男，1949年4月17日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：徐守松,男，1971年5月11日出生,汉族,住浙江省文成县,系文成县大峃镇垟树村民委员会推荐的代理人。被上诉人（原审原告）：赵东桥，男，1950年8月29日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：刘亮，文成县鹤城法律服务所法律工作者。上诉人王体林因与被上诉人赵东桥民间借贷纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2020）浙0328民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王体林上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、依法改判一审判决第二项；三、本案一、二审案件受理费由赵东桥负担。事实与理由：一、一审法院认定2015年4月14日借条上王体林为共同借款人，该认定错误。（一）该笔借款是否有实际发生。借条已写明“今借”，自然人之间的借款合同属于实践性合同，债权人须实际交付借款，合同才生效。本案中王体林对借款时间、借款金额、支付方式、出具借条等均不知，说明赵东桥未将款项支付给王体林。另一借条中的“王体林”不是王体林本人所写，赵东桥否认该张借条，但在公安机关的询问笔录中其又承认了这一借条的存在。既然款项是支付给王体林的，两张借条上的“借币人：王体林”均不是王体林本人书写不合常理。一审法院未对该笔借款的借款时间、借贷金额、款项支付等进行审查。（二）事后赵东桥曾拿着借条要求王体林签字，王体林在借条左边空白处签名捺指印，但未注明是借款人还是担保人。借条上“代王体林”书写时间不清，赵东桥在（2018）浙0328民初3010号案件及本案中提供的借条复印件均无“代王体林”字样。在公安侦查阶段，王体林只作为证人证实胡志兰有借款，而非以共同借款人或保证人身份，（2019）浙0328刑初164号刑事判决书可以证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，赵东桥要求王体林承担保证责任，应不予支持。（三）胡志兰非法吸收公众存款一案未确定71万元是共同债务，在公安机关询问和法院审判中，均没有征求王体林对该10.75万元的处理意见，侵犯了王体林的合法权益。同时，10.75万元与11万元是两个不同的数目，没有证据能够证实该10.75万元用于抵扣本金11万元。赵东桥和胡志兰均陈述71万元中有利息结算在内，该71万元为犯罪所得，借贷关系应认定为无效，其中11万元利息应予扣除，而非10.75万元作为11万元扣除。（四）案外人王淑娟与赵东桥于2015年12月28日结算，收回了71万元、10万元、4万元三张借条，并在借条上注明“从新3张2015年12月28日”，赵东桥却否认以上事实，也否认王淑娟收回的71万元、4万元借条，隐瞒了事实真相。赵东桥有可能就同一笔借款持有两张借条，结算后只交还了其中一张。二、王体林于2014年10月30日、2014年12月14日向赵东桥借款13万元、7万元是事实，但一审法院未对已支付的10.75万元予以扣除，该认定错误。2016年2月17日左右，赵东桥得知王体林出售宅基地便来催款，王体林支付了10万元，加上之前陆续偿还的款项，共支付10.75万元，应作为本金扣除。三、一审适用法律错误。在（2019）浙0328刑初164号案件中，王体林仅作为证人证明相关事实，并未承认是“共同借款人”“保证人”。一审法院认为王体林归还的10.75万元已在刑事案件中扣除无事实依据，且认定王体林为“共同借款人”属法律适用错误。赵东桥辩称：一、赵东桥在一审中已陈述71万元借款时间、借款金额、交付方式以及结算经过等，公安笔录也体现了赵东桥如何款项交付给胡志兰，胡志兰收到该笔款项的情况。赵东桥、胡志兰、王体林均承认该71万元借条中“代王体林”不是王体林本人书写，当时王体林让胡志兰代其签名，并表示自己会承认，赵东桥不放心，后又找到王体林要求其补签，王体林也同意并补签。至于为何签在空白位置，王体林可能在借条出具时即做好了今天辩解的准备。二、王体林既认为一审法院滥用刑事案件审理结果作为事实依据，却又依据刑事审判认定王体林的“证人”身份，存在矛盾。三、王体林称2015年12月28日王淑娟曾与赵东桥结算并收回借条，该陈述不属实。三张借条均由胡志兰持有，赵东桥向法院主张权利所依据的借条未变动，并无王体林所称的85万元借据。四、在胡志兰非法吸收公众存款案的公安机关侦查阶段，胡志兰已交代曾就该笔借款向赵东桥偿还10.75万元，明确该10.75万元即为偿还71万元的款项，因此，刑事案件在71万元中扣除该笔还款非常合理，王体林认为10.75万元应在其向赵东桥个人借款的20万元中扣除，应不予支持。二审期间，赵东桥补充陈述：涉案71万元借条项下的金额包括部分借款利息。在胡志兰非法吸收公众存款罪案件中，赵东桥确认其对胡志兰享有的债权总金额为64万元，其中本案债权金额为60万元。王体林已还款10.75万元。赵东桥向一审法院起诉请求：一、判令王体林偿还赵东桥借款91万元；二、本案诉讼费由赵东桥负担。一审期间，赵东桥当庭变更诉讼请求：判决王体林对文成县人民法院（2019）浙0328刑初164号刑事判决中确认胡志兰应退还赵东桥的64万元中60万元承担共同偿还责任；判决王体林偿还赵东桥借款本金20万元及利息(以本金13万元为基数，从2014年10月30日起按月利率13‰计算至实际履行完毕之日，以本金7万元为基数，从2014年12月14日起按月利率13‰计算至实际履行完毕之日)。一审法院认定事实：2014年10月30日，王体林、案外人胡志兰向赵东桥出具借条一份，借条载明：“今借到赵东桥现金壹拾叁万元正。月息：壹分叁厘。借款人：王体林、胡志兰。2014年10月30日”；2014年12月14日，王体林、胡志兰向赵东桥出具借条一份，借条载明：“今借到赵东桥现金柒万元正。月息：壹分叁厘。借款人：王体林、胡志兰。2014年10月30日”；2015年4月14日，王体林、胡志兰向赵东桥出具借条一份，借条载明：“今借赵东桥人民币柒拾壹万元正。每月利息：壹分叁厘。借币人：胡志兰、（代）王体林，借条空白处王体林签字并捺印。2015年4月14日”。上述借款双方均未约定还款期限。2018年10月9日，赵东桥向文成县人民法院起诉要求王体林、胡志兰偿还借款，因胡志兰涉嫌非法吸收公众存款罪，2018年12月17日被依法驳回起诉。2019年12月13日，胡志兰因涉嫌非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，并被责令退出违法所得728.732万元，返还给各被害人。其中，被害人赵东桥借款总金额75万元（扣除11万），未退赔64万元。另查明，王体林于2020年3月19日向一审法院申请笔迹鉴定，要求对“2015年4月14日的借条”上胡志兰的签字笔迹和指纹进行鉴定。同日，一审法院委托对外委托管理办公室进行鉴定。2020年5月7日，浙江光华司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2015年4月14日”的《借条》中“胡志兰”署名字迹是胡志兰本人书写形成。一审法院认为：王体林、胡志兰向赵东桥借款71万元的事实，已被文成县人民法院生效刑事判决书所确认。本案71万元借款为犯罪的构成部分，故当事人之间的借贷关系应认定为无效，胡志兰所借涉案款71万元，扣除已支付的11万元后，剩余60万元作为上述刑事判决书确认的犯罪违法所得款项，应根据该生效刑事判决予以退赔。对胡志兰未退赔部分，赵东桥另行提起民事诉讼程序，要求王体林作为共同借款人承担还款责任，从便利当事人权利救济出发，人民法院可以受理并作出判决。王体林以借款人的名义在涉案借条中签字并捺印，应认定其愿意作为共同借款人承担还款责任，虽然生效刑事判决书仅责令胡志兰退还非法所得，但不影响其共同借款人责任的承担。现赵东桥要求王体林作为共同借款人承担还款责任，予以支持。赵东桥、王体林之间的借贷关系依法成立、有效，应受法律保护。双方未约定还款期限，王体林可以随时偿还借款，赵东桥也可以要求王体林在合理期限内返还借款。关于本案争议焦点：1、关于王体林为71万元的借条中的见证人的问题，借款人胡志兰名下的王体林虽是胡志兰代签，但赵东桥、王体林当庭均承认代签的事实，事后赵东桥要求王体林补签名字，王体林在借条空白处签上“王体林”并捺印，其作为成年人和具有相当社会经验的人，应当知道见证人和借款人之间的本质区别，且在借条原件借款人名下有自己的名字的情况之下，仍然在借条空白处签名并捺印，并未写明自己是见证人，可以认定王体林对该笔借款的签名是予以追认的意思表示，依法承担共同还款责任。故王体林辩解自己是该笔借款的见证人缺乏证据支持，不予采纳。赵东桥要求王体林作为共同借款人承担还款责任，予以支持。2、关于王体林已归还的10.75万元问题，赵东桥在公安机关报案时提供的3张借条中，借款人均为胡志兰和王体林，在胡志兰犯非法吸收公众存款罪中予以认定的为71万元借条的金额，其余2张借条的金额不予认定为非法吸收公众存款罪中的金额，故13万元、7万元属于王体林个人债务，71万元为胡志兰和王体林共同债务，所以10.75万元优先偿还涉及非法吸收公众存款罪中确定的共同债务，以本金11万元予以扣除，被文成县人民法院已生效的刑事判决书所确认，从而确定王体林和胡志兰共同退赔赵东桥60万元，应根据该生效刑事判决予以退赔，于法有据，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决：一、王体林对文成县人民法院（2019）浙0328刑初164号刑事判决中确认胡志兰应退还赵东桥的64万元中60万元承担共同偿还责任，款于判决生效后十日内支付给赵东桥。二、王体林于判决生效之日起十日内偿还赵东桥借款本金20万元及利息（从2014年10月30日起以本金13万元为基数按月利率1.3%计算至本金实际还清之日止；从2014年12月14日起以本金7万元为基数按月利率1.3%计算至本金实际还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12900元，减半收取6450元，鉴定费7080元，合计13530元，由王体林负担，款限判决生效之日起七日内交纳。二审期间，王体林向本院提交了以下证据：胡志兰于2020年8月10日出具的《情况说明》,拟证明71万元形成的原因。赵东桥认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明其待证事实。该说明中关于结算的经过都不属实，胡志兰的陈述也不属实，利息11万元并非全部都是结算形成，而是赵东桥方凑足4万元左右重新出具了11万元借条。本院认为，《情况说明》上胡志兰的签名是否真实有待确认，且即使真实，仅凭胡志兰的单方陈述亦不足以证明其待证事实，因此本院对王体林提交的上述证据不予采信。二审期间，赵东桥未向本院提交新的证据。经审理，本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明：一、涉案71万元借条系结算形成，该71万元已包括部分借款利息。胡志兰非法吸收公众存款刑事案件中，赵东桥的71万元借条被扣除11万元利息，按60万元本金计入胡志兰的退赔额。二、涉案借款发生后，王体林已向赵东桥还款10.75万元，其中10万元系王体林于2016年2月17日在出卖其土地征收留地（指标）后以现金方式支付给赵东桥，另外7500元亦以现金方式分多次陆续支付给赵东桥（具体时间双方均无法明确）。本院认为，关于王体林是否系71万元借款的共同借款人的争议。胡志兰与王体林分别先后在借条上签字，胡志兰亦已确认该笔借款属实，现王体林未提供证据足以推翻借条记载的内容，且赵东桥能对借条金额的形成作出相对合理的解释，故应认定该借条项下的借款已实际发生。王体林上诉主张其系借款见证人而非共同借款人，但在胡志兰已代王体林在借条上“借币人”处签字的情况下，王体林此后在借条左边空白处补签名字，却未注明“见证人”或其他字样，应视为其对“借币人”身份的确认，一审法院据此认定王体林为71万元借款的共同借款人并无不当，本院对王体林的该上诉理由不予支持。关于王体林应承担的还款责任及还款金额问题。对于71万元借条项下的借款，因该借款金额系结算形成，已包括11万元利息，现借款被列为胡志兰非法吸收公众存款罪案件中的涉案金额，故应认定无效，扣除11万元利息后，胡志兰应退赔60万元本金。王体林作为共同借款人，对该60万元应承担共同还款责任。王体林确认其于2014年10月30日、2014年12月14日向赵东桥借款13万元、7万元，据此应承担相应的还款责任。而对于王体林已偿还的10.75万元款项，在未有证据明确是偿还涉案三笔借款中的哪笔借款及系偿还本金还是支付利息的情况下，根据相关法律规定，该款项应认定为偿还先发生的且仅由王体林个人承担的债务的利息，多余部分再用于偿还本金。据此，至2016年2月17日，13万元借款的利息为26340元，7万元借款的利息为12834元，故王体林支付的10万元在扣除上述利息后，多余的60826元应予以抵偿本金，王体林尚欠本金为139174元，该款王体林应予以偿付并支付相应的利息。另外，因已支付的7500元的支付时间无法明确，故可在王体林应支付的利息中予以扣减。综上所述，王体林的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初319号民事判决第一项；二、撤销浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初319号民事判决第二项；三、王体林于本判决生效之日起十日内偿付赵东桥借款本金139174元及利息（从2016年2月18日起以本金139174元为基数按月利率1.3%计算至债务实际履行完毕之日止，扣减已支付的7500元）；四、驳回赵东桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12900元，减半收取6450元，鉴定费7080元，合计13530元，由赵东桥负担1623元，王体林负担11907元。二审案件受理费9675元，由赵东桥负担1935元，王体林负担7740元。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 胡淑丽二〇二〇年十月二十三日法官助理 徐晓文代书记员 徐健磊