广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤08刑终391号原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴春林，男，1969年8月18日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住广东省化州市***********。因本案于2018年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2020年4月28日被湛江经济技术开发区人民法院监视居住。辩护人林清城、廖章义，广东粤通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭正伟，曾用名郭亚虾，男，1984年5月1日出生于广东省化州市，汉族，高中文化，务工，住广东省化州市**************。因本案于2017年11月30日被公安机关取保候审，2018年8月24日被检察机关取保候审，2019年1月14日被湛江经济技术开发区人民法院取保候审，2020年4月2日被湛江经济技术开发区人民法院监视居住。湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴春林、郭正伟犯损害商业信誉罪一案，于2020年6月15日作出（2020）粤0891刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人吴春林、郭正伟不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的形式审理。上诉期间，上诉人郭正伟明确表示不需要本院为其指定辩护人。现已审理终结。原判认定：位于湛江市*********的广东伟信融资担保投资有限公司成立于2005年7月20日，法定代表人是许振伟。该公司的经营范围是为企业及个人提供贷款担保等业务。该公司是广东省第一批获得融资牌照的企业，是粤西地区首家注册成立的担保机构。2017年7月中旬，被告人吴春林让环球钢轮制造有限公司的员工罗晓丽从其所使用的163网易邮箱查收“一份关于伟信的资料”。罗晓丽查看邮箱后，向吴春林确认收到一封标题为《湛江非法高利贷造成公司资金窟窿波及银行》的邮件。该邮件附有一篇名为《湛江伟信资金黑洞将要把多少银行拉下水》文章，文章的主要内容均不属实，内容包括：当地居民将资金存入银行，转手就到了伟信担保公司手里，成为其发放高利贷的资金，为了逃避审查，伟信担保以公司员工或亲戚的个人名义向企业发放贷款，同时勾结银行人员通过精心设计的陷阱使其最终演变成巨额高利贷，企业无法偿还只能破产；伟信担保与湛江贪腐官员勾结，成为洗钱工具；由于越来越多高利贷成为烂账，伟信只能通过银行拆借，最后把银行拉下水，伟信担保已因无力还款被多家银行起诉；伟信担保与41家公司存在保证合同纠纷，其实都是高利贷惹的货。该文章同时附有多份伟信担保公司作为当事人的民事案件的诉讼信息。2017年7月底，吴春林联系郭正伟，让其在网络上发布以上文章，同时，吴春林让罗晓丽将其邮箱中收到的文章发至郭正伟的QQ邮箱。在收到《湛江伟信资金黑洞将要把多少银行拉下水》的文章后，郭正伟于2017年8月1日登录“凯迪社区”网站，注册了用户名为“欢乐美”的账号，并用该账号在当日13:13:08将以上文件以一个同名的帖子发布在“凯迪社区”网站“以案说法”版块，截至2017年8月9日“凯迪社区”对该帖封帖处理为止，该帖点击量已达82367次。另查明，被告人吴春林与吴茂林系兄弟关系，吴春林、吴茂林与郭正伟系叔侄关系。吴茂林原系湛江环球钢轮有限公司法定代表人，因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年七个月。又查明，2017年8月7日，湛江市人民政府金融工作局向广东伟信融资担保投资有限公司发出《关于广东伟信融资担保投资有限公司经营风险提示的函》，主要内容为：近日在网络上出现一篇题为《湛江市伟信资金黑洞将要把多少银行来下水》的文章，对我市融资担保行业以及银担合作关系造成不良的影响，向伟信担保公司提示相关风险。再查明，湛江市宇辉贸易有限公司于2017年7月13日向伟信担保公司申请贷款担保。2017年8月6日，该公司向伟信担保公司发出《撤回委托担保申请书》，称因网络传言伟信担保公司陷入金融诈骗风波，其公司为了业务和形象不受伟信担保公司影响，决定撤回担保贷款申请。湛江市瑞裕贸易有限公司于2017年7月26日向伟信担保公司申请贷款担保。2017年8月5日，该公司向伟信担保公司发函，称因伟信担保公司陷入“金额诈骗事件”中，为维护其公司权益和形象不受损，暂停与伟信担保公司的所有业务来往，撤回《委托担保申请表》。原判认定上述事实，有物证，书证，证人刘广全、梁永江、黄日堂、李洪九、钟景声、黄**、黄晓凌、梁明娟、何文辉、罗晓丽、郭海明的证言，被告人吴春林、郭正伟的供述，搜查笔录，辨认笔录，视听资料、电子数据等证据证实。据以上事实和证据，原判认为，被告人吴春林、郭正伟结伙捏造并通过互联网散布虚伪事实、损害他人的商业信誉，其行为均已构成损害商业信誉罪。本案中，被告人吴春林指挥他人在互联网上发布虚伪事实，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人郭正伟听从他人指挥，在互联网上发布相关信息，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人郭正伟自动投案，并能如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法可对其从轻处罚。对被告人郭正伟适用缓刑不致再危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出判决：一、被告人吴春林犯损害商业信誉罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人郭正伟犯损害商业信誉罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、扣押的黑色联想手提电脑一台，白色OPPO手机一部、白色三星手机一部、华为黑色手机一部，均予以没收；扣押的银色IPADMINI一台，应予以返还（由扣押机关依法处理）。上诉人吴春林上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人吴春林使用的手机尾号为4443而非2208，郭正伟所作的第一次讯问笔录不属实，一审法院采信郭正伟不实供述而错误认定吴春林指使郭正伟发布涉案文章。2、郭正伟供述其平时叫上诉人“五舅”，在郭正林手机储存尾号为2208的机主虽然也备注为“五舅”，但该机主是吴思虹，不能证实该号码使用者是吴春林。一审认定吴春林就是手机号码135*****208的实际使用者错误。3、证人罗晓丽对其手机中邮件内容进行指认的打印件内容不排除被修改的可能性，来源不合法，应作为非法证据排除。4、侦查机关制作的电子数据光盘未经法庭质证，不应作为本案定案的证据使用。5、一审法院采信的《关于电子证物检查笔录报告书的说明》不属于刑事诉讼法规定的证据种类，没有证据资格。7、涉案文章内容并非完全捏造的虚伪事实，即使存在主观猜测的不实成分，其社会危害性没有达到构成犯罪的程度。8、没有证据证实伟信担保公司受到重大损失，不具备损害商业信誉罪的立案条件。9、上诉人吴春林没有捏造并散布虚伪事实的行为，不构成犯罪。10、一审对上诉人吴春林作出两年顶格的判决，量刑畸重。请求二审法院改判上诉人吴春林无罪。上诉人郭正伟上诉提出，其没有捏造虚伪事实，只是将罗晓丽发过来的文章发上网，不知道这样会造成他人商业信誉损害。一审判决在没有新证据的情况下仍判处其有罪不当，请求二审法院依法改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人吴春林、郭正伟犯损害商业信誉罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴春林、郭正伟及辩护人所提的意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人吴春林、郭正伟的行为是否构成损害商业信誉罪的问题。经查，上诉人吴春林与吴茂林系兄弟关系，上诉人郭正伟与上诉人吴春林、吴茂林系叔侄关系，吴茂林与李玲是夫妻关系，李玲是罗晓丽丈夫的姐姐。以上人员之间有亲戚关系。（1）在案的证据由公安机关依法收集，来源和程序合法，对于有瑕疵的证据亦作了补正说明，相关定罪证据经原审庭审质证、认证，证据间能互相印证，本院予以采信。对在案证据分析如下：证人罗晓丽称其受吴春林的指使，于2017年7月下旬将一封标题为“湛江非法高利贷造成公司资金窟窿波及银行”的文章通过li8230@163.com邮箱发送给郭正伟，该文章是关于伟信担保公司非法发放高利贷之类的内容。上诉人郭正伟供称其称呼上诉人吴春林为“五舅”，其按照吴春林的要求及提供的网站，在收到对方通过li8230邮箱发过来的涉案文章后转发到网上；该文章主要内容是说伟信公司有资金黑洞，且有发放高利贷的行为；2017年8月17日，“五舅”吴春林通过手机发短信要求其再在天涯社区和南粤清风论坛上发贴。上诉人吴春林供称郭正伟称呼他为“五舅”。罗晓丽的邮箱证实，罗晓丽于2017年7月30日通过li8230@163.com邮箱发给郭正伟的邮件主题为“湛江环球”，附件为一篇名为“湛江非法高利贷造成公司资金窟窿波及银行”的文档。罗晓丽与郭正伟对上述邮件及邮件内容进行了辨认、确认。而不管标题是“湛江非法高利贷造成公司资金窟窿波及银行”还是“湛江伟信资金黑洞将要把多少银行拉下水”的文章，二者内容均相同。郭正伟的手机短信证实“五舅”吴春林于2017年8月17日通过135*****208的手机号码发短信要求郭正伟再次在天涯论坛和南粤清风论坛上发布关于伟信公司的相关文章。以上证据互相印证，已形成完整的证据链，足以证实上诉人吴春林指使罗晓丽将涉案文章转发给上诉人郭正伟，并让郭正伟在网络上发布的事实。（2）《中华人民共和国刑法》第二百二十一条中“他人的商业信誉”，主要是指他人在从事商业活动中的信用程度和名誉等，如他人在信守合约或履行合同中的信誉度，他人的生产能力和资金状况是否良好等。从上诉人吴春林、郭正伟发布的涉案文章来看，部分内容属于无中生中，部分内容属于隐瞒真实情况并虚构部分事实、恶意歪曲事实真相。因此，上诉人吴春林明知涉案文章含有恶意诋毁伟信担保公司的内容，属于捏造的虚伪事实，仍指使上诉人郭正伟在网络上散布。而上诉人郭正伟明知涉案文章属于捏造的虚伪事实，会对他人造成恶劣影响，仍听从吴春林的指使将该文章散布至网络上。虽然现无证据证实上诉人吴春林、郭正伟实施捏造行为，但根据刑法关于共同犯罪的理论，其二人基于共同的犯罪故意，明知涉案文章属于捏造的虚伪事实，所实施的散布行为与捏造行为相互联系，相互配合，共同指向同一犯罪，即损害他人的商业信誉，已形成统一的犯罪整体，符合损害商业信誉罪的构成要件。（3）《中华人民共和国刑法》第二百二十一条中“给他人造成重大损失”，主要是指给他人造成重大的经济损失，这种损失有的可以估算，有的则是潜在的无法估算。“其他严重情节”，是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉、商品声誉的过程中，采取的手段特别恶劣等。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条的规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。本案中，伟信公司是一个融资担保公司,其公司的信誉就是其生存的根本。上诉人吴春林、郭正伟采用互联网方式公开损害伟信公司的商业信誉，文章发布后在短时间内被大量点击，迅速散布，与伟信担保公司有合作意向的企业选择停止与伟信担保公司的委托担保业务，政府部门发函给伟信担保公司提示风险，在当地造成恶劣的舆论环境，破坏当地的金融市场秩序，致使伟信公司遭受现实或潜在的重大经济损失。综上所述，上诉人吴春林、郭正伟捏造并散布虚伪事实，损害被害单位伟信公司的商业信誉，致使被害单位造成重大损失，情节严重，其二人的行为均已构成损害商业信誉罪。故上诉人吴春林、郭正伟及辩护人提出吴春林、郭正伟无罪的意见不能成立，不予采纳。2、上诉人吴春林所犯的损害商业信誉罪，依法应判处二年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金，原审法院根据其犯罪事实、量刑情节，对其量刑并无不当。故上诉人吴春林及辩护人提出原审判决对吴春林量刑畸重的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吴春林、郭正伟捏造并通过互联网散布虚伪事实，损害他人的商业信誉，给他人造成重大损失，情节严重，其行为均已构成损害商业信誉罪。上诉人吴春林指挥他人在互联网上发布虚伪事实，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人郭正伟听从他人指挥，在互联网上发布相关信息，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于上诉人郭正伟自动投案，并能如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴春林、郭正伟及辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年十月十九日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。