新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2020）兵09民终11号   上诉人（原审被告）：辽宁省第三建筑工程公司,统一社会信用代码：91211000117566470Y,住所地：辽阳市白塔区青年街**。   法定代表人：王德云，该公司经理。   委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆绿翔建筑安装工程有限责任公司商品混凝土分公司，统一社会信用代码：91654221556491474K，，住所地：新疆塔城地区第九师朝阳区阿格勒克西路   法定代表人：郑申奎，该公司经理。   委托诉讼代理人：梁民，新疆西陲律师事务所律师。   上诉人辽宁省第三建筑工程公司（以下简称辽宁三建）因与新疆绿翔建筑安装有限公司商品混凝土分公司(以下简称绿翔商混)买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2019）兵0901民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，因疫情原因将本案中止，2020年9月28日开庭进行了审理。上诉人辽宁三建法定代表人王德云及其委托诉讼代理人吕岩、被上诉人绿翔商混法定代表人郑申奎及其委托诉讼代理人梁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   辽宁三建上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初499号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决上诉人给付被上诉人商砼款566080元认定事实错误。1、根据上诉人在一审中向法庭提供的银行转款凭证和发票，证明上诉人与被上诉人对三份商砼供货买卖合同已进行结算。（1）双语学校建设项目（前进学校、额敏县三中、上户学校）商砼款合计811260元。2017年9月18日被上诉人出具200000元发票，2017年9月22日上诉人给付被上诉人200000元，2017年12月29日被上诉人出具了811260元全额发票（因被上诉人已经出具了200000元发票，应当开具611260元的发票，上诉人在此前就已将200000元的发票退回被上诉人），2018年2月6日上诉人将尾款611260元付清；（2）飞鹅养殖基地建设项目商砼款59400元，2017年12月29日被上诉人出具发票，2018年2月5日上诉人已付清；（3）霍吉尔特安全检查站建设项目商砼款1000080元，2017年1月13日上诉人给付被上诉人500000元，2017年12月29日被上诉人出具全额发票1000080元，2018年2月11日上诉人付清尾款500080元。上诉人提供的银行转账凭证和发票证明了上诉人与被上诉人是在2017年12月29日进行了最终结算，上诉人在2018年2月付清了全部商砼款。2、被上诉人向法庭提供的2018年3月28日由案外人王晓彬签字的《混凝土对账单》不能作为认定本案事实的依据。（1）2017年12月29日，上诉人与被上诉人对所欠商砼款进行了结算并已全部付清，上诉人没有必要再另行安排王晓彬与被上诉人进行对账；（2）《混凝土对账单》所列霍吉尔特检查站安检大棚、砖厂项目商砼款与上诉人无关，不在双方签订的三份供货买卖合同范围内，是被上诉人与王晓彬个人之间存在其他商砼买卖合同关系。上诉人已向法庭提供了上诉人与额敏县公安局签订的工程施工合同和王晓彬挂靠额敏县金林建设工程有限公司承建的安全检查站及附属工程建设项目的《建设工程施工合同》，证明安检大棚工程不是上诉人承建的事实。（3）上诉人提供的被上诉人开具的五组商砼款接收单能够与银行转账凭证、发票相互印证，证明上诉人承建霍吉尔特检查站及设备用房商砼款是1000080元，《混凝土对账单》记载商砼款1400080元，多计算了400000元。据上诉人了解是被上诉人将公款400000元出借给王晓彬，因其无力偿还与被上诉人串通出具《混凝土对账单》将该笔借款计入上诉人承建的检查站项目。（4）上诉人与被上诉人签订的三份商砼供货买卖合同中有一份（飞鹅养殖基地建设项目）的委托代理人是案外人王晓彬，但是并不代表王晓彬具有与被上诉人结算的权限，上诉人从未授权王晓彬与被上诉人结算，从双方每次的结算及汇款中也均证明了上诉人没有授权王晓彬的结算及给付商砼款的权利，所以从代理权限来说王晓彬无权代理上诉人与被上诉人进行商砼款的结算，与被上诉人签订的《混凝土对账单》未经上诉人追认，对上诉人不具有法律效力。结合以上几点，根据《混凝土对账单》中所列“王晓彬个人还款15000元”，也能够证明被上诉人与王晓彬之间存在着与上诉人无关的商砼买卖合同关系。二、原审判决背离案件事实，对案件事实和证据的审查判断是在先行确定判决上诉人败诉的前提下进行的认定。   绿翔商混辩称：（1）被上诉人在一审中向法庭提供了三份供货买卖合同及《混凝土对账单》一份，足以证明被上诉人给法庭提供的证据确实充分。（2）上诉人提到的霍吉尔特检查站及砖厂工程所用商砼款数额不对，被上诉人有原始供货《绿翔建安公司商砼到货签收单》（以下简称：商砼到货签收单）小票证明与一审的诉讼请求是一致的。（3）被上诉人有证据证明案外人王晓彬是涉案工程上诉人的委托代理人。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   绿翔商混向一审法院起诉请求：1、要求辽宁三建给付商混款601080元；2、要求辽宁三建承担本案的诉讼费用4905元。事实与理由：2017年至2018年2月之间，辽宁三建在承建的额敏县霍吉尔特安检站、额敏县双语学校、额敏县飞鹅基地等工程时，分别与绿翔商混签订了《商品混凝土供需合同》。按照合同的约定：绿翔商混向辽宁三建提供标号不同的混凝土（以实际用量为结算依据）用于工程施工建设；辽宁三建应以每月予以结算一次，但辽宁三建未能按照合同约定履行，截止到2018年3月28日，辽宁三建共欠绿翔商混商混款601080元，该款经绿翔商混多次催要未果，故诉至法院，请依法予以公断。绿翔商混当庭变更诉讼请求第一项：要求辽宁三建给付所欠商混款为566080元。   一审法院认定事实：绿翔商混于2017年至2018年2月9日陆续同辽宁三建委托的代理人王晓彬签署《商品混凝土供需合同》三份，约定由绿翔商混向辽宁三建承建的额敏县公安局霍吉尔特安全检查站、双语学校建设项目、额敏县畜牧局飞鹅养殖基地建设项目供应不同标号的商品混凝土；计量方式、合理损耗及计算方式，按发出前需方要求数量供给，结算数量由需方在随车货单上签字确认方量进行计算；如有需方通知延误造成多发方量，应由需方承担多发方量，确定商砼供应方量，并以此作为双方结算和付款的依据。绿翔商混陆续按照辽宁三建委托人王晓彬的需求向其指定的承建工地供应商品混凝土，由王晓彬指定的工地接收人在发货单上签字确认。2017年12月13日，绿翔商混与王晓彬雇佣的焦增义对双方的商品混凝土供应量及总供货款2405140元、总欠款金额2204450元进行了确认，2018年3月28日，绿翔商混同王晓彬再次对账，确定合计各工地商品混凝土欠款2436820元，辽宁三建支付1385740元及定金抵付500000元，尚欠商品混凝土款566080元未付。绿翔商混于2017年9月后陆续向辽宁三建开具新疆增值税专用发票9张（合计金额2436820元），发票由王晓彬及焦增义领取后交由辽宁三建，辽宁三建向绿翔商混退回增值税专用发票4张金额566080元（霍吉尔特检查站各200000元、安检大棚46440元、四十二砖厂119640元）。以上事实由绿翔商混提供的：2017至2018年2月期间双方签订的商混供需合同3份、2017年12月13日绿翔商混与辽宁三建商混收货人之一焦增义对账单一份（2张）、2018年3月28日绿翔商混同辽宁三建负责人王晓彬共同出具的辽宁三建2017年混凝土对账单一份、新疆增值税专用发票票号00462106、票号01710898、票号01710897、票号01710896四张及王晓彬、焦增义收取发票收据，辽宁三建提供的辽宁三建与额敏县公安局签订的额敏县公安局霍吉尔特安全检查站工程合同一份、设计单位竣工验收意见书一份、增值税发票5张及银行汇款转账凭证五张、绿翔商混开具的商混接收单五组（蔡明学签收2组、焦增义签收3组）及法庭笔录在案佐证。   一审法院认为，绿翔商混与辽宁三建签订的《商品混凝土供需合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力。绿翔商混按照辽宁三建委托签订合同人及工程管理人员王晓彬的要求，向其指定的工地供应商品混凝土，按照合同的约定，由王晓彬指定的工地接受人员对每车商品混凝土确认签字，经王晓彬本人及其指定的人员与绿翔商混计算确认后，辽宁三建尚欠商品混凝土款566080元未付。辽宁三建提出王晓彬系其承建工程的劳务承包人，绿翔商混主张未付的566080元（霍吉尔特检查站400000元、安检大棚46440元、四十二砖厂119640元）的商品混凝土未用于公司承建的工地，用于王晓彬承包的其他工程，与辽宁三建无关，但辽宁三建对此抗辩意见未提供证据证明。而结合全案证据，涉案商品混凝土供货指示、供货单据签字确认、确认供应量及供货款均由王晓彬负责完成，辽宁三建也是按照王晓彬确认的1385740元支付货款，故对辽宁三建的抗辩，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”、第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，绿翔商混按照工地管理人王晓彬的指示向其指定的工地供应商品混凝土，并依据与王晓彬确认的供货款向辽宁三建主张未付的货款566080元的诉讼请求，本院予以支持。若辽宁三建认为王晓彬有挪用商品混凝土的情况，可以以内部管理合同或依法向其追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：辽宁省第三建筑工程公司于本判决生效之日给付新疆绿翔建筑安装工程有限责任公司商品混凝土分公司货款566080元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9810元，减半收取计4905元，由原告辽宁省第三建筑工程公司负担（此款已由新疆绿翔建筑安装工程有限责任公司商品混凝土分公司垫付，待被告给付原告货款时一并给付原告）。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交证据材料：1、双方当事人签订的额敏县公安局霍吉尔特安全检查站《商品混凝土供需合同》一份、双语学校建设项目《商品混凝土供需合同》一份。拟证明该两份合同上诉人委托代理人签名处“王晓彬”系事后补签。被上诉人认为该两份合同是王晓彬从被上诉人处将已盖章合同送交上诉人处盖章后交给其留存的，不知对方委托代理人签名是王晓彬事后补签。本院认为上诉人提交的两份合同最后一页“甲方：购买方，单位名称：辽宁省第三建筑工程公司，单位地址：辽宁省辽阳市白塔区××街××号，法定代表人：王德云，委托代理人：。乙方：供货商，单位名称：新疆绿翔建筑安装工程有限责任公司商品混凝土分公司，单位地址：第九师阿格勒特西路河滩东区12号，法定代表人：郑申奎，委托代理人：。”双方当事人均加盖了公章，上诉人合同委托代理人签名处为空白。与被上诉人在一审法院提交的两份相同合同上诉人委托代理人签名处是“王晓彬”不一致，所以两份合同委托代理人签名处“王晓彬”系事后补签，对上诉人拟证明的问题予以确认。对一审认定该事实错误，本院予以纠正。2、《建设工程施工合同》书一份，内容为：“发包人：额敏县民惠建设投资有限公司、承包人额敏县金林建设工程有限公司。一、工程概况：1、工程名称：额敏县霍吉尔特安全检查站附属工程建设项目。2、工程地点：额敏县霍吉尔特安全检查站。”拟证明该检查站附属工程建设项目（检查站安检大棚）不是上诉人承建的。被上诉人认为该证据于本案无关联性。本院认为对该份证据合法性、真实性予以认定，对其与本案的关联性不予确认。3、《证明》一份，内容为：“今2017年初，辽宁第三建筑公司预付新疆绿翔商混站材料款人民币500000元，因当时正是冬季无需供货，借此款由绿翔商混站借给王晓彬450000元整。借款人：王晓彬”。拟证明王晓彬因借被上诉人450000元无法给付，被上诉人将该笔借款记在了上诉人工程商砼款上。被上诉人对该证据三性均不认可。本院认为该份证据的证明人（借款人）王晓彬未出庭作证，对该份证据不予确认。被上诉人向法庭提交证据材料：1、《四十二砖厂等工程欠商砼款明细表》一份（绿翔建安公司商砼分公司到货签收单37张，金额合计119640元）。2、《霍吉尔特检查站等工程欠商砼款明细表》一份（绿翔建安公司商砼分公司到货签收单401张，金额合计1446520元）。以上两组证据拟证明在王晓彬的指示下霍吉尔特检查站及附属工程（安检大棚工程）商砼款共计是1446520元，四十二砖厂等工程商砼款是119640元。上诉人仅对霍吉尔特检查站商砼款1000080元认可，对其他款项认为与本案无关联性。本院认为以上两组证据438张《商砼到货签收单》时间从2017年4月21日陆续至2017年11月9日止，均为王晓彬负责的工地，需方签收处均是王晓彬的工作人员签名，送货人签名处有不同的司机签名及不同的发货车号。《商砼到货签收单》应为一式三联，供方一联、需方一联及送货司机一联。上诉人对该组证据部分认可部分不予认可，同时也没有需方《商砼到货签收单》来证实其认可所用的商砼方量，故本院对该组证据予以确认。对一审查明的其他事实，本院予以确认。   本院认为：绿翔商混与辽宁三建签订的《商品混凝土供需合同》是双方当事人的真实意思表示，该买卖合同依法成立有效。本案争点是：一、案外人王晓彬与本案上诉人是何法律关系。二、涉案检查站、检查站安检大棚及砖厂等工程商砼款分别是多少，上诉人是否应予给付。   一、案外人王晓彬与本案上诉人是何法律关系。   2017年1月13日，上诉人给被上诉人汇款人民币500000元，双方当事人签订额敏县飞鹅基地《商品混凝土供需合同》，合同购买方（上诉人）委托代理人签名处是案外人王晓彬，合同签订无落款日期，但上诉人主张合同是汇款同日签订，王晓彬是该工程商砼供需合同的代理人。因该工程施工计划有变同年10月才施工（上诉人未将汇款及所签合同撤回）。同年4月21日涉案砖厂等工程施工，同年5月26日涉案检查站及检查站安检大棚工程施工，同年7月双语学校建设项目（前进学校、额敏县三中、上户学校）工程施工，以上商砼均是在王晓彬的通知下送往工地。上诉人主张其他商砼供需合同是由工作人员张恒国与被上诉人签订的，但其他合同购买方委托代理人签名处均为空白，也无相关证据证实。被上诉人抗辩涉案合同是通过王晓彬传递签名盖章，合同是事后补签的均未落款日期，也未见过上诉人的工作人员张恒国。上诉人主张在涉案工程中与王晓彬系劳务分包合同关系，工地材料由上诉人供应，王晓彬负责组织人员施工，是民间俗称的“包清工”。但与王晓彬签订的《劳务分包合同》已丢失也无证据证实。上诉人在上诉状中自认飞鹅基地《商品混凝土供需合同》王晓彬有代理权与其主张自相矛盾。上诉人主张2017年12月29日双方对工程商砼款结算后，被上诉人出具增值税发票上诉人陆续将工程商砼款结清，商砼款结算是由张恒国与被上诉人对的账，但没有证据证实。被上诉人抗辩商砼款均是和王晓彬对账后并出具发票。上诉人认为被上诉人出具的发票超出了其工程所用商砼方量只给付了部分工程商砼款。当事人所签《商品混凝土供需合同》第七条计量方式、合理损耗及计算方式“按发车前需方要求数量供给、结算，数量由需方在随车供货单上签字确认方量，进行计算；如有需方通知延误造成多发方量，应由需方承担多发方量。确定商砼供应方量，并以此作为双方结算和付款的依据。”上诉人主张涉案工程《商砼到货签收单》需方签名由工作人员许波负责，但并未出示相关证据予以证实，《商砼到货签收单》需方签名均是王晓彬的工作人员，涉案合同也没有约定结算工作具体由谁负责。上诉人出示的《建设工程施工合同》拟证明该检查站附属工程建设项目（检查站安检大棚工程）不是上诉人承建的，但出示的合同标注的工程地点为额敏县霍吉尔特安全检查站，上诉人也认可该两处工程地点在同一地方。本院认为案外人王晓彬与上诉人法律关系为表见代理。分析如下：（1）欠缺代理权。因上诉人仅认可王晓彬在飞鹅基地《商品混凝土供需合同》中具有代理权，通过相关证据也能证实其他商砼供需合同购买人委托代理人签名处是王晓彬事后补签，上诉人对其他商砼供需合同的代理权并不认可，因此，王晓彬的行为构成超越代理权。（2）具有代理的法律外观。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中上诉人认为其他商砼供需合同是委托其工作人员张恒国与被上诉人所签但并无证据证实，涉案合同双方当事人加盖公章真实合法。被上诉人抗辩签订商砼供需合同中间传递人均是王晓彬，通过上诉人提交的合同也能证明涉案合同签订是被上诉人将盖过公章的合同交由王晓彬或他人送交上诉人处加盖上诉人的公章，王晓彬事后在《商砼供需合同》购买人委托代理人处补签的名字。这就会造成上诉人作为被代理人第一份合同外部授权后，在其后商砼供需合同以内部方式撤回或限制，但未撤回或修正外部授权，造成代理的法律外观。（3）代理的法律外观归因于被代理人。涉案合同签订的真实性双方均无异议，只是王晓彬是否有代理权存在异议。上诉人主张该代理权是委托工作人员张恒国但又无证据证实，依据该合同上诉人又给被上诉人结算了部分工程商砼款，造成该法律外观均在被代理人行为控制之下，但法律外观的形成是因被代理人造成的。（4）第三人依赖法律外观。上诉人主张被上诉人与案外人王晓彬恶意串通，当庭出示的书面《证明》一份，因王晓彬未到庭质证，被上诉人也不认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。被上诉人抗辩如果要与王晓彬恶意串通应将涉案《商砼到货签收单》上均注明上诉人认可的工程，而不会出现没有双方签订合同的砖厂等工程。表见代理是建立在信赖保护的基础之上，该信赖须为善意。通过被上诉人在本案中签订商砼供需合同、运送商砼及与上诉人结算等行为，可知被上诉人在本案中系为善意。通过以上分析，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定被上诉人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人（上诉人）承受代理行为效果、履行代理行为所生义务。对上诉人的主张，本院不予支持。   二、涉案检查站、检查站安检大棚及砖厂等工程商砼款分别是多少，上诉人是否应予给付。   1、上诉人共给付商砼款1870740元，其中飞鹅基地商砼款为59400元；双语学校建设项目（前进学校、额敏县三中、上户学校）商砼款为811260元；检查站商砼款1000080元。以上商砼款金额双方当事人均无异议。   2、双方当事人均认可在2017年12月29日对账后，被上诉人多出具了增值税发票上诉人将部分发票退回的事实。上诉人退回增值税专用发票4张金额566080元（霍吉尔特检查站各200000元、安检大棚46440元、四十二砖厂119640元），证明双方当事人对商砼款结算金额并未达成合意，并且退回发票的金额为566080元与被上诉人一审诉求一致。通过被上诉人一审中提供的2018年3月28日与王晓彬《混凝土对账单》中所列清单项目“双语学校、飞鹅基地工程项目”商砼款金额，上诉人认可并给付。被上诉人二审出示的438张《商砼到货签收单》与《混凝土对账单》所列清单项目也相吻合。依据双方所签《商品混凝土供需合同》第七条关于计量方式、合理损耗及计算方式的约定，本院采信被上诉人提供的商砼结算依据。   3、被上诉人出示的438张《商砼到货签收单》，金额合计1566160元。四十二砖厂等工程商砼款是119640元。霍吉尔特检查站及附属工程（安检大棚工程）共计商砼款是1446520元，因被上诉人供应商砼时未将检查站与检查站安检大棚所用商砼独立计账（两处工程施工地点相同），以被上诉人提供的霍吉尔特检查站及附属工程（安检大棚工程）商砼款合计1446520元，减去被上诉人已给付检查站商砼款1000080元差额为446440元。   4、根据争点1的分析案外人王晓彬与上诉人法律关系为表见代理，上诉人应给付被上诉人涉案工程所欠商砼款566080元。对上诉人的主张，本院不予支持。   综上,一审判决认定案外人王晓彬在涉案《商砼供需合同》中为有权代理事实错误，应构成表见代理，但裁判结果正确，故对辽宁三建的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9461元，由上诉人辽宁省第三建筑工程公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  杜鸿章   审判员  孙惟勤   审判员  葛阳   二○二○年十月二十九日     书记员  王莹      1