上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初2117号原告：顾炳,男,1976年3月31日出生,汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：金国华，上海市嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文慧，上海市嘉华律师事务所律师。被告：乔乃云,男,1961年7月24日出生,汉族,户籍地上海市黄浦区。第三人：欧阳光华，男，1982年5月26日出生，汉族，住上海市。原告顾炳与被告乔乃云企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金国华、被告乔乃云到庭参加诉讼。审理中，根据原告的申请，本院依法追加欧阳光华为本案第三人，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人金国华、叶文慧，被告乔乃云、第三人欧阳光华到庭参加诉讼。庭审中，被告乔乃云未经法庭许可中途退庭。本案现已审理终结。原告顾炳向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告2018年10月13日至2018年12月24日的租金91,903元；2.判令被告退还原告押金38,000元；3.判令被告赔偿原告违约金228,000元。审理中，原告将第一项诉请变更为：判令被告退还原告2018年10月13日至2018年12月24日的租金92,896.90元。事实与理由：2017年8月23日,原、被告签订《饭店经营承包协议》,协议第一条约定,被告将位于上海市XX路XXX弄XXX号底楼(面积约200平方米，以下简称“系争房屋”)的上海小盅香餐饮有限公司的饭店场地及经营权承包给原告,承包期限五年,从2017年8月25日至2022年8月24日止,承包金额为每月38,000元,付三押一。协议第十三条约定,本承包协议如有一方违约造成对方损失的,承包期未满三年的违约方应向守约方赔偿六个月的承包金等等。2017年8月25日,原告通过银行转账方式向被告支付了押金及2017年8月25日至2017年11月24日的租金,合计152,000元,后原告按照合同的要求实际支付租金至2018年12月24日。然在2018年10月13日,系争房屋因系违章搭建被强行拆除,造成了原告严重的经营损失，故原告提起诉讼，请求判如所请。被告辩称，双方签订协议后，原告于2017年8月25日支付了1个月押金及3个月租金共计152,000元，又于2017年11月22日支付了3个月租金及其他费用合计115,500元。之后原告未再支付承包经营费用。鉴于原告拖延拒付费用，不接、不回被告电话，又不肯协商，被告于2018年2月24日后终止了协议，收回了原告的承包经营权，扣除了原告的押金，并保留要求原告作出进一步赔偿的权利。后被告又将系争房屋交予第三人经营，双方未签订协议。本案第三人系原、被告洽谈协议时原告方的居间人员，并非原告所称的“指定第三方”。被告曾寻求第三人帮助解决与原告的纠纷，但没有结果。原告经营至2018年2月24日，此时系争房屋尚未拆除。原告称拆除房屋造成原告严重损失与事实不符。系争房屋拥有合法证照经营多年，场地建造具有合法手续，虽遭到强拆，并非违章建筑。且在签署协议前，被告向原告和第三人提供过系争房屋的相关材料，被告无任何隐瞒。综上，原告诉请无事实与法律依据，请求驳回原告所有诉请。第三人述称，系争房屋原由第三人租赁经营，经与被告沟通无问题后，第三人和原告同时在场与被告签署了上述协议。第三人和原告系合伙关系，因营业额均在第三人处，为此第三人支付即为原告支付，且被告表示谁支付均无所谓，只要收到相关款项即可。2019年2月份第三人并未与被告建立租赁关系，还是原告继续租赁，只是钱款由第三人支付。对原告诉请无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，原告(乙方)与被告(甲方)签订《饭店承包经营承包协议》，约定：甲方同意乙方承包系争房屋(面积约200平方米)“上海小盅香餐饮有限公司”的饭店场地及经营权,承包期限五年,自2017年8月25日起至2022年8月24日止，承包金额为每月38,000元，付三押一，先付后做；本协议有效期间,甲方应保证饭店的营运手续齐全,不得影响乙方的承包经营，如由此造成乙方无法正常经营遭受损失的,甲方应作出相应赔偿；乙方拥有独立自主经营管理的权利，甲方无权干涉；乙方应按照约定付款期限提前10日向甲方支付承包金，如超过合同约定期限10天以上未向甲方支付的,甲方可视为乙方违约而收回饭店的场地及经营权,并要求乙方赔偿由此造成的损失(如遇法定节假日则自动顺延)；乙方承包经营期间所产生的费用，包括但不限于装修布置、水电燃气、网络通讯以及饭店的员工薪资、经营规费、应付税款等均由乙方承担支付，不得拖欠，乙方对其承包经营期间产生的债权债务负完全责任；本承包协议如有一方违约造成对方损失的,承包期未满3年的违约方应向守约方赔偿6个月的承包金,承包期超过3年的违约方应向守约方赔偿3个月的承包金,并且守约方有权要求违约方继续履行本协议(如赔偿金额不足以赔偿实际损失的。则以实际损失计算)；协议承包期间,如遇不可抗力因素(政府土地批租、市政拆迁、重大自然灾害等)，造成双方无法继续履约的,本协议自动终止,在清算各自应承担的债权债务后,甲方将协议押金退还给乙方,双方均无需向对方作出赔偿。2017年8月25日为系争房屋的交付日和起租日。2017年8月25日、8月28日，2017年11月22日，原告通过银行转账向被告支付152,000元(包含押金38,000元)、1,500元、115,500元。2018年2月15日、2018年3月15日、2018年5月28日、2018年6月25日、2018年7月25日、2018年8月27日、2018年9月25日，第三人通过转账向被告支付50,000元、40,000元、60,000元、30,000元、38,000元、42,000元、115,500元。其中，2018年9月25日支付的115,500元系2018年9月25日至2018年12月24日期间的费用。又查明：被告为上海小盅香餐饮有限公司的法定代表人。2018年10月23日，上海小盅香餐饮有限公司(以下简称“小盅香餐饮公司”)以上海市徐汇区人民政府(以下简称“徐汇区政府”)为被告、上海市徐汇区人民政府徐家汇街道(以下简称“徐家汇街道办事处”)为第三人，向上海市第一中级人民法院(以下简称“一中院”)提起行政诉讼，要求确认徐汇区政府强制拆除系争房屋的行为违法。2019年4月22日，一中院作出(2018)沪01行初226号行政判决，驳回小盅香餐饮公司的诉讼请求。小盅香餐饮公司不服该判决，提起上诉。2019年9月4日，上海市高级人民法院作出(2019)沪行终209号行政判决，驳回上诉，维持原判。法院经审理查明：2012年7月31日，上海市徐汇区城市管理行政执法局(以下简称“徐汇区城管局”)接到举报称徐家汇街道办事处在上海市XX路XXX弄XXX号底层搭建有违法建筑，遂决定立案查处。同年8月1日，徐汇区城管局与小盅香餐饮公司法定代表人乔乃云(即被告)制作询问笔录，被告陈述系争房屋由徐家汇街道办事处于1998年8月搭建，建筑面积为200平方米，现由其使用。2012年8月9日，徐汇区城管局前往现场进行调查，制作了现场检查笔录、现场查勘记录，并拍摄了现场照片。当日，徐汇区城管局与徐家汇街道办事处制作询问笔录，徐家汇街道办事处认可系争房屋由其搭建，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，并表示愿意配合拆除系争房屋。2012年9月26日，徐汇区城管局向徐家汇街道办事处作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。同年10月10日，徐汇区城管局向徐家汇街道办事处作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定徐家汇街道办事处在上海市XX路XXX弄XXX号底层南侧、西侧和北侧空地上擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第(二)项的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条和《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款的规定，责令徐家汇街道办事处于2012年10月17日22时前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法报请被告强制拆除。2018年3月28日，徐汇区政府作出《限期拆除违法建筑催告书》，催告徐家汇街道办事处自收到该催告书之日起7日内拆除违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除。同日，徐汇区政府作出《限期拆除违法建筑公告》。2018年4月9日，在确认徐家汇街道办事处仍未自行拆除涉案违法建筑(即系争房屋)的情况下，徐汇区政府作出涉案强拆决定，认定徐家汇街道办事处在规定期限内未拆除违法建筑，依据《上海市住宅物业管理规定》第七十七条第一款等规定，决定组织实施强制拆除，并告知申请复议、起诉的权利及行政复议和行政诉讼期间，上述决定不停止执行。2018年10月12日，徐汇区政府强制拆除了涉案建筑物(即系争房屋)。法院认为，在案证据可以证明上海耀发经贸有限公司(以下简称“耀发公司”)1998年搭建系争房屋时未取得建设工程规划许可证等合法审批文件，也未办理房屋产权登记，故徐汇区城管局认定涉案系争房屋为违章建筑并无不当。审理中，原告称，被告与其口头约定，在应付款项外，另每月支付财务补贴500元，现所付全部款项中均包含该费用。被告对此予以认可。审理中，原告及第三人均认可，因无法办理相关证照，只能采用承包的方式进行，实际是租赁合同。审理中，被告表示，其要求原告赔偿的答辩意见不作为反诉主张。本院认为，原告与被告签订的《饭店经营承包协议》，该合同名为承包，实为房屋租赁。鉴于系争房屋被认定为违章建筑，故租赁标的物不合法，双方订立的协议无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。系争房屋的拆除时间为2018年10月12日，并非原、被告庭审时陈述的2018年10月13日。因原告自2018年10月13日至2018年12月24日期间未再使用系争房屋，故被告应返还该期间的房屋使用费。对原告的该诉请及房屋押金诉请均予支持。但原告计算的金额有误，本院予以纠正。鉴于合同无效，原告关于违约金诉请缺乏法律依据，本院不予支持。审理中，被告未经法庭许可中途退庭，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、乔乃云于本判决生效之日起十日内返还顾炳2018年10月13日至2018年12月24日的房屋使用费92,896.77元；二、乔乃云于本判决生效之日起十日内返还顾炳押金38,000元；三、驳回顾炳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,670元，公告费600元，由顾炳负担4,238元，乔乃云负担3,032元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王兆根人民陪审员  陈震威人民陪审员  何灵琍二〇二〇年十月十二日书 记 员  张宝荣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。