四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终848号 上诉人（原审被告）：夏银贵，男，1965年12月23日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人（原审被告）：陈强，男，1987年11月28日出生，汉族，住内江市东兴区。 共同委托诉讼代理人：刘勇强，北京威诺（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭海军，男，1984年12月2日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：李桂芳，四川蓝光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘京，四川蓝光律师事务所律师。 原审第三人：洪雅县蓝翔养殖专业合作社，住所地四川省洪雅县中保镇平乐村**，统一社会信用代码93511423579614588Y。 法定代表人：陈秀兰。 委托诉讼代理人：许明全，该社员工。 上诉人夏银贵、陈强与被上诉人彭海军及原审第三人洪雅县蓝翔养殖专业合作社（以下简称蓝翔合作社）买卖合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院(2019)川0623民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 夏银贵、陈强上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；三、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实及理由：一、一审采用选择性认定证据导致错判。本案中，最关键的案件事实是仔猪是否在被上诉人购买前患有非洲猪瘟，即案涉合同标的物是否在交付前存在质量瑕疵。一审法院对上诉人提供的合法有效的鉴定结论置若罔闻，反而采信被上诉人提供的微信聊天截图和所谓“回复”。1.上诉人提供了一份来自第三方的对案涉仔猪的猪全血检测报告，该报告的检测样本是经过原、被告通过视频确认无误的，鉴定程序合法，鉴定内容齐备，应当被采信。被上诉人提供的“回复”属于证人证言，应当出庭接受询问；被上诉人私自送检，鉴定程序违反诚实信用和合同附随义务，无论鉴定结果如何，与本案不具有关联性；鉴定公司回复意见中，用黑体字特别注明实际送检样品名称和标号等，其不承担证实该样品信息准确性的责任；被上诉人没有提供该份鉴定检测报告，该份回复根本不能达到证明目的。二、一审法院对被上诉人的损失认定存在严重错误。被上诉人只提供了一份中江县卫生监督所永兴分所出具的证明，该证明未载明具体死亡多少头猪，也未载明死因，不能达到被上诉人证明目的；被上诉人并未提供住证明仔猪全部死亡的证据。三、第三人养殖场处并未发现有非洲猪瘟，案涉仔猪在交付时鉴定机构为阴性，排除了在第三人处患病的可能。被上诉人与第三人处距离三百多公里，在运输途中增加了介质传播的可能性。 彭海军辩称：一、上诉人未按约定履行合同，其提供的检测报告不能证明案涉生猪在交付时未感染非洲猪瘟病毒。二、被上诉人已提交了充分的证据证明案涉生猪在交付前已感染非洲猪瘟，存在严重质量问题。三、原审第三人补偿被上诉人40万元的事实证明了第三人自认案涉生猪存在重大质量问题。 原审第三人述称:一、从2011年到19年，蓝翔合作社没有发生过因为非洲猪瘟导致大面积死亡的情况。二、蓝翔合作社给这40万是因为徐某找到我跟我转达了彭海军说价格太高了，要求价格方面更优惠一下，所以说最后才给了40万。三、选猪的时候是通过手机视频，每一头猪都有耳标，都是由他们自己进行选择。四、检测报告是复印件的原因是原件存放在相关政府部门，需要专门去调取证据才能提供原件。 彭海军向一审法院起诉请求：一、判令夏银贵、陈强退还彭海军仔猪介绍费227971元；二、判令夏银贵、陈强从2019年10月10日起，以227971元为基数，按照中国人民银行发布的银行同期贷款利率支付利息至付清时止；三、判令夏银贵、陈强赔偿彭海军损失255800元（仔猪损失费346头×1800元/头=622800元，运输费6车×4700元/车=28200元，消毒费6车×200元/车=1200元，因主张损失的过路费和油费4次×750元/次=3000元，住宿费600元），共计655800元，扣除从第三人蓝翔合作社处获赔的400000元；四、夏银贵、陈强承担本案诉讼费。诉讼中，彭海军将1-3项诉讼请求变更为：要求夏银贵、陈强赔偿彭海军仔猪损失费639408元[1848元/头（含消毒费600元共计1417971元÷767头）×346头]、运输费28200元（6车×4700元/车，按每辆车10元/公里、单程235公里/辆、再加消毒后停放一天计1000元/辆）、消毒费600元、因向夏银贵、陈强及第三人蓝翔合作社索赔的过路费和油费3000元（4次×750元/次）、住宿费600元，共计671808元。 一审法院认定事实：2019年8月12日，原告彭海军任法定代表人的中江县佳晏畜禽养殖专业合作社成立，住所地位于中江县××镇××村××组，并在中江县永兴镇梧桐村新建成畜禽养殖场一处。2019年9月下旬，原告欲购仔猪，通过朋友介绍联系上詹某，通过詹某与被告夏银贵认识后商谈购猪事宜，并于2019年9月25日支付定金100000元给詹某，詹某收到定金后，向被告夏银贵进行了支付。2019年9月30日，被告夏银贵、陈强与第三人蓝翔养殖社达成协议，由夏银贵、陈强向第三人购买仔猪1200头。被告陈强向第三人支付定金30000元，第三人出具收条载明：今收到陈强定外三元仔猪1200头定金30000元，定价每头猪40斤950元，超减每斤12元，装猪时间2019年10月12日或之前，抽血检测合格装猪，不合格退定金。2019年10月4日，原、被告相约在第三人处具体商谈仔猪买卖事宜，原告通过与第三人的工作人员微信视频聊天方式查看抽取仔猪血液的过程后，与被告夏银贵达成一致意见：原告购买被告夏银贵提供的健康的、没有非洲猪瘟的仔猪1200头，所购仔猪需经过抽血检测无非洲猪瘟，每头仔猪预计60斤左右，40斤按1250元计价，超出40斤的部分按15元／斤计价，原告自行运输。2019年10月5日，第三人送120份猪全血到四川天府中科基因技术有限公司进行非洲猪瘟病毒核酸检测，检测结果均为阴性。2019年10月7日，原告与被告夏银贵约定于2019年10月10日在第三人处进行仔猪交付。2019年10月8日，原告为运输仔猪租用由被告夏银贵联系的货车6辆，并根据仔猪调运的相关规定，将6辆货车进行消毒后，委托成都纳比微特检测技术服务有限公司对车辆进行非洲猪瘟病毒核酸检测，检测结果为阴性。消毒后该6辆车按要求停放等待运输。2019年10月9日，原告通过其妻晏光会的账户向被告夏银贵付猪款450000元。2019年10月10日，原告通过周雪梅账户再向被告夏银贵付猪款1000000元，当日，原告安排将检测合格的6辆运输车再次消毒后驾驶至第三人处，消毒费600元由被告夏银贵支付，第三人安排工人将仔猪装入原告的车内，经称重及计数，出售的仔猪共计767头，总重量34022公斤。因每头仔猪超过预期重量，原告与被告夏银贵又商谈了价格，并当场进行结算后确认，仔猪总价款为1417371元，加上消毒费600元，共计1417971元，被告夏银贵将多收取的132029元退还给原告。 仔猪装车后，原告当晚将其运回中江县永兴镇梧桐村新建的养殖场所内。次日，原告的技术员发现有仔猪出现不正常现象，当晚即有一头仔猪死亡。2019年10月12日，原告将病死仔猪的生物样本送往成都纳比微特检测技术服务有限公司进行疾病检测，当日下午2时许，该检测技术服务有限公司通过微息聊天方式告知原告送检猪生物样本检出非洲猪瘟，但不能出具检测报告。原告立即打电话告知被告夏银贵并要求进行处理，夏银贵称在外地无法出面处理，原告遂找第三人要求赔偿，经原告与第三人多次协商后，双方于2019年10月14日达成一致意见并签订《协议》载明：2019年9月30日，生猪经纪人陈强在洪雅县蓝翔养猪专业合作社猪场购买仔猪767头，该批仔猪销售到中江县××镇××村××组佳晏养殖场负责人彭海军，洪雅县蓝翔养猪专业合作社销售仔猪总价119万元，在销售过程中，该批仔猪经过检验检疫，办理了合法手续，且经买卖双方签字确认无误，现因价格因素，经双方友好协商，洪雅县蓝翔养猪专业合作社补偿40万元给买方彭海军。该批仔猪买方彭海军在饲养过程中发生疾病、死亡等情况均和洪雅县蓝翔养猪专业合作社没有任何关系，买方彭海军不得再向洪雅县蓝翔养猪专业合作社主张任何权益，2019年9月30日，卖方洪雅县蓝翔养猪专业合作社和买方彭海军仔猪销售合同已履行完毕，买卖双方再无任何纠纷。协议签订后，第三人向原告支付了400000元。从2019年10月13日，原告本次所购的仔猪陆续死亡，至2019年10月底死亡过半，后在中江县动物卫生监督所永兴分所的建议下，原告在2019年11月17日之前将余下的仔猪进行了无害化处理。 另查明，被告夏银贵、陈强在本次仔猪买卖事项中系合伙关系。农业农村部于2019年1月24日下发的《农业农村部关于印发的通知》附件1《非洲猪瘟诊断规范》第一条第四项关于潜伏期届定为：因毒株、宿主和感染途径的不同，潜伏期有所差异，一般为5～19天，最长可达21天。世界动物卫生组织《陆生动物卫生法内》将潜伏期定于15天；第五项关于发病率和病死率界定为：不同毒株致病性有所差异，其中强毒力毒株可导致感染猪在12～14天内100%死亡。 一审法院认为，原告彭海军与被告夏银贵口头上达成的买卖仔猪合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告依约向被告夏银贵支付了购猪款，被告夏银贵应向原告提供健康的仔猪，但其交付原告的仔猪在交付的次日即有猪只出现病症并死亡，在第三日送检时即检出非洲猪瘟病毒，此后，原告所购的仔猪陆续死亡，并在中江县动物卫生监督所永兴分所的建议下，于2019年11月17日前全部无害化处理了剩下的仔猪，被告夏银贵出售给原告的仔猪是患病的仔猪，违反双方关于买卖的仔猪健康、没有非洲猪瘟的约定，给原告造成了经济损失，被告夏银贵应承担相应的违约责任。由于被告陈强与被告夏银贵在本次仔猪交易中系合伙关系，故被告陈强应与被告夏银贵共同向原告承担违约责任。 二被告辩称，本案所涉仔猪在交付前第三人按相关规定进行了抽血检测，检测结果无非洲猪瘟，原告与第三人达成的协议也确认了所购仔猪经过检验检疫，为合格猪，原告的证据不足以证实本案所涉仔猪患有非洲猪瘟并在出售前患有非洲猪瘟。一审法院认为，被告及第三人没有证据证实第三人送到四川天府中科基因技术有限公司的120份猪全血就是涉案仔猪的猪全血，故仅有检测报告不能确认涉案仔猪未患有非洲猪瘟；原告与第三人达成的协议虽然载明本案所涉仔猪经过检验检疫为合格，第三人因价格因素补偿原告，原告也签字予以确认，但根据原告与第三人达成的补偿协议的约定，第三人出售该批仔猪总价款为1190000元，原、被告及第三人均未认为该价格明显高于市场价，且第三人与原告之间没有合同关系，其所得价款明显低于被告出售给原告的价款，第三人没有任何理由补偿原告价款，但其却愿意补偿原告400000元，补偿价格超过总价款的三分之一，明显不符合常理，而结合被告夏银贵认可的在2019年10月12日原告打电话告知仔猪患病并要求处理的事实，及原告在被告夏银贵称在外地无法到场处理的情况下才找第三人处理的事实，以及原告申请的证人的当庭证言，可以确定原告因所购仔猪患有疾病而非因价格过高找第三人协商赔偿，故原告与第三人达成的协议载明的补偿原因不是确认涉案仔猪健康的依据；在本案审理中成都纳比微特检测技术服务有限公司向一审法院的回复是一审法院依申请对原告原委托事项及检测结果进行调查核实，以确认原检测事项及结果的真实性，根据回复及证人证言可以确定，原告所购的猪运回后的猪生物样本送检检出非洲猪瘟，虽然送检后，成都纳比微特检测技术服务有限公司未出具检测报告仅微信告知原告检测结果，但原告获知结果后立即告知被告夏银贵及第三人，并多次要求被告夏银贵到场处理，但其采取回避的态度不予处理，更不对原告委托所作的结果提异议并要求重新检测，第三人获知结果后，也仅是与原告协商赔偿，并未对检测结果提异议，应视为对检测结果的认可，故被告及第三人称原告的证据不能证实本案所涉仔猪患有非洲猪瘟的意见不能成立，一审法院不予采纳。根据送检及检测结论得出时间，原告从被告夏银贵处所购的该批仔猪，在交付后48小时内检出非洲猪瘟，再根据农业农村部于2019年1月24日下发的《农业农村部关于印发的通知》附件1《非洲猪瘟诊断规范》第一条第四项关于潜伏期的界定“一般为5-19天”及“强毒力毒株可导致感染猪在12～14天内100%死亡”的界定,若仔猪在原告运输途中及运回后感染非洲猪瘟，自交付之日起48小时内不会发病，故可确定本案所涉仔猪在交付原告前即已感染非洲猪瘟。故被告的辩称意见均不能成立，一审法院不予采纳。至于被告辩称的风险自交付后即发生转移，对于原告的仔猪损失不承担责任，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之后由买受人承担。本案所涉仔猪是因患病导致死亡，是交易的标的物本身质量问题造成，不属于前述法律规定的毁损、灭失风险，故被告的该辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。 关于原告的损失，原告在本案中只主张截止起诉时死亡的346头仔猪损失，一审法院认为原告虽然没有提供充分的证据证实截止起诉时的死亡数量，但截止2019年11月17日前，本案立案后不到半个月内，原告从被告夏银贵处所购的仔猪因病死亡或者无害化处理已全部未存活，而所有的仔猪死亡及无害化处理均与所购的仔猪患有非洲猪瘟具有直接因果关系，仔猪在具体时间的死亡数量对被告夏银贵承担责任并不造成影响，故原告现主张346头死亡仔猪的损失，一审法院予以确认。至于每头猪的价格，一审法院认为按每头仔猪所购时的交易平均价即1848元[1417971元(含600元消毒费)÷767头]确定亦不会对被告夏银贵承担责任造成不公平，故346头仔猪损失为639408元（1848元/头×346头）；运输费损失，原告按每辆车10元/公里，单程235公里/辆，因为消毒后按要求停放一天计1000元/辆，则每辆车的运输费为3350元，6辆共计为20100元，被告对此不予认可，一审法院认为，虽然原告没有提供证据证实实际支出的运输费，但运输和运输车消毒停放一天是客观事实，故运输费及停放费实际产生了，被告并未否认该运输费及停放费过高，且原告租用的6辆货车被告夏银贵均认可由其联系，其应知晓价格，故对原告主张的该运输费20100元，一审法院予以确认，过高的部分，一审法院不予确认；对于6辆车的第一次消毒费600元，原告亦没有提供证据予以证实，但此后的再次消毒产生费用600元双方无异议，故该消毒费600元，一审法院予以确认；原告主张的因主张损失产生的过路费、油费、住宿费，对此，原告既未提供证据证实，且该费用属于主张权利产生的费用，原、被告双方未约定该费用属于违约损失赔偿范围，故对该损失费用，一审法院不予支持。 综上，原告本次主张一审法院确认的损失为：仔猪损失639408元、运输费损失20100元、消毒费600元，共计660108元，系被告违约所造成，被告应当承担赔偿责任，因原告已从第三人处获得赔偿400000元，其不能重复获赔，故应予以扣减，又由于根据原告与第三人的协议系对整个所购仔猪的赔偿，故应按第三人赔偿的损失所占整个仔猪损失予以确定扣减金额，则应扣减金额为180443.28元[400000元×（346头÷767头）]，被告应赔偿原告损失479664.72元。原告主张的其他损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于第三人提出的一审法院无管辖权，因法律未规定第三人可以提出管辖权异议，且本案管辖权已经法院生效裁定确定一审法院具有管辖权，故其意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告夏银贵、陈强于本判决生效后十五日内赔偿原告彭海军违约损失479664.72元；二、驳回原告彭海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10518元，财产保全费4020元，合计14538元，由被告夏银贵、陈强负担10380元，原告彭海军负担4158元。 二审中，上诉人向本院提交以下证据材料：一、洪雅县农业农村局、洪雅县中保镇人民政府出具证明、检测报告复印件，用以证明2019年7月27日至10月10日期间，蓝翔合作社卖猪时每次送检样品经专业机构非洲猪瘟病毒核酸检测均为阴性，相应检测报告原件存放于中保镇农业服务中心原畜牧站。二、证人徐某、詹某证言，用于证明上诉人与被上诉人交易及与在蓝翔合作社猪场选猪、运猪的有关事实。 被上诉人质证认为，对证据一证据的三性均不予认可，因为这个洪雅县农村农业局以及中保县政府都不是直接管理部门，不存在证明力，应该由保存检测报告的部门进行盖章。我们认为唾液检测报告，都是他们自己进行送检，且唾液检测只有16份，对方说的是很多圈舍，然后随机抽检的，但是这些耳标号是非常密集的，所以我认为不是随机抽检的。对证据二，徐某确认的事实就是案涉仔猪在猪场抽血时候没有耳标，他们在卖的时候才加耳标，所以不能保证血样检测报告的关联性，不能保证案涉仔猪没有猪瘟。詹某证言关于第三人支付被上诉人40万的原因，都是做生意的人，就因为说价格高了，就把40万都让给被上诉人，这不符合常理。原审第三人对证据一质证无异议，并陈述动物防疫所是农村农业局的一个部门，畜牧站已经归政府管了，这个证明是现在才出的，所以是由政府盖的章。还有这个猪是随机进行编号的。对证据二质证认为，之前只认识徐某，其他人都是卖猪之后才认识，当时我说我的猪偏大，他就说可能要扣钱，徐跟他们谈的我都不知晓。徐是没有看到耳标，而不是没有带好耳标，耳标可能会掉，但是我们会补充。陈强说是彭海军要求他们要进去看，他们看了没有问题，没有耳标就补打，记录站都会测温度，没有问题才会放出去。这个钱是徐强行跟我要回去给彭海军的。 本院经审查认为，对上诉人提交的相关政府部门出具的证明，因并非相关检测机构出具，该证明不能证实案涉仔猪的送检检测过程及检测结果；检测报告时间与案涉仔猪送检时间不符，不具有关联性；针对证人证言是否能够达到其证明目的，本院将结合本案其他证据事实予以综合评判。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，本案争议的焦点为：一、夏银贵、陈强是否交付了符合合同目的的仔猪，是否应承担违约损害赔偿责任？二、如果夏银贵、陈强应承担违约责任，一审认定的损失范围是否存在错误？ 针对焦点一，夏银贵与彭海军口头达成买卖仔猪的协议，彭海军为饲养生猪目的购买并支付全部货款，夏银贵应当提供符合饲养条件健康、未感染非洲猪瘟的仔猪。夏银贵、陈强称其交付的仔猪系健康仔猪，并提供相关检测报告等证据。本院认为，所有检测报告均为蓝翔合作社委托检测，且为抽样送检，检测报告虽附录检测猪耳标号，但多份检测报告所附耳标号大部分连号，甚至全连号，不符合抽样送检的特征，且在诉讼过程中，陈强自认在蓝翔合作社猪场内存在猪耳标掉落及补打耳标的情况，证人徐某陈述仔猪出场称重时才打耳标，此前抽血时未见耳标的情况。据此，无法认定检测报告系实际交付仔猪的血液检测结果，其提供的检测报告不具有关联性，不能证明其向彭海军交付的仔猪系经检测合格的仔猪。 二审中，夏银贵自认其交付仔猪约三天后彭海军就联系其主张案涉仔猪存在问题，该事实印证了虽然送检后，成都纳比微特检测技术服务有限公司未出具检测报告仅微信告知彭海军检测结果，但彭海军获知结果后立即告知夏银贵及第三人，并多次要求夏银贵到场处理，但夏银贵采取回避的态度不予处理，更不对彭海军委托所作的结果提异议并要求重新检测，第三人获知结果后，也仅是与彭海军协商赔偿，并未对检测结果提异议，应视为对检测结果的认可。据此，综合彭海军提供的有关证据及成都纳比微特检测技术服务有限公司向一审法院出具的回复意见，能够证实彭海军从夏银贵处所购的该批仔猪，在交付的次日即有猪只出现病症并死亡，在第三日送检时即检出非洲猪瘟病毒，此后，彭海军所购的仔猪陆续死亡直至进行无害化处理的事实。根据《农业农村部关于印发的通知》附件1《非洲猪瘟诊断规范》第一条第四项关于潜伏期的界定“一般为5-19天”及“强毒力毒株可导致感染猪在12～14天内100%死亡”的界定,若仔猪在彭海军运输途中及运回后感染非洲猪瘟，自交付之日起48小时内不会发病，故可确定本案所涉仔猪在交付彭海军前即已感染非洲猪瘟。 综上，夏银贵出售给彭海军的仔猪是患病的仔猪，违反双方关于买卖的仔猪健康、没有非洲猪瘟的约定，给彭海军造成了经济损失，夏银贵应承担相应的违约损害赔偿责任。由于陈强与被告夏银贵在本次仔猪交易中系合伙关系，故陈强应与夏银贵共同向彭海军承担违约赔偿责任。 针对焦点二，关于彭海军的损失范围，根据中江县卫生监督所永兴分所出具的情况说明，载明彭海军所购案涉仔猪死亡情况及至2019年10月底死亡过半，在中江县动物卫生监督所永兴分所的建议下，彭海军在2019年11月17日之前将余下的仔猪进行了无害化处理。彭海军在本案中主张346头仔猪死亡产生的相应损失，一审法院认为截止2019年11月17日前，彭海军从夏银贵处所购的仔猪因病死亡或者无害化处理已全部未存活，而所有的仔猪死亡及无害化处理均与所购的仔猪患有非洲猪瘟具有直接因果关系，故一审法院认定346头死亡仔猪损失639408元、运输费损失20100元、消毒费600元，共计660108元，同时，分摊扣除第三人支付的补偿款，判令夏银贵、陈强承担相应赔偿责任，并无不当。 综上所述，夏银贵、陈强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10518元，由夏银贵、陈强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈  叶  兰 审 判 员 张  时  春 审 判 员 毛  文  婷 二〇二〇年十月三十日 法官助理 成  京  蔓 书 记 员 成京蔓（代） 书 记 员 邱    婷