广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民初480号原告（案外人）：窦东霞，女，1982年9月15日出生，汉族，住广西北流市。委托诉讼代理人：梁家东，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告（申请执行人）：杨明坚，男，1973年1月11日出生，汉族，身份证住址：广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：符安娜，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洁，北京大成（广州）律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：广西北流市鼎泰投资有限公司，住所地广西壮族自治区北流市松花路**小苑**。法定代表人：李志丹，公司董事长。原告窦东霞与被告杨明坚、第三人广西北流市鼎泰投资有限公司（下称“鼎泰公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告窦东霞的代理人梁家东、被告杨明坚的代理人符安娜、高洁到庭参加诉讼，鼎泰公司经本院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告窦东霞向本院提出诉讼请求：1.判决停止对位于北流市荔枝××新区鼎盛世家A区5号楼1单元3A01商品房的执行；2.本案诉讼费由被告承担。原告于2020年6月19日庭前证据交换申请增加两项诉讼请求：一、要求确认原告与第三人签订《商品房买卖合同》合法有效。二、确认位于北流市荔枝××新区鼎盛世家A区5号楼1单元3A01商品房归原告所有。事实与理由：一、在人民法院查封之前，原告已与第三人签订了合法有效的《商品房买卖合同》，并且支付了案涉房屋全部的购房款。2013年8月25日，原告与第三人鼎泰公司签订了《鼎盛世家（A区）意向预定书》，双方约定由原告购买该公司开发的位于北流市荔枝××新区鼎盛世家A区5号楼1单元3A01（401）商品房一套，总价款为321413元。之后，买卖双方又签订了《商品房买卖合同》，约定商品房价款为318062元，建筑面积约122.94平方米。2013年8月25日、2013年12月2日、2016年7月6日、2016年10月15日，第三人向原告出具收款收据、确认分别收到原告购房款50000元、50000元、218062元，合计318062元。二、根据《商品房买卖合同》约定，第三人应于2017年12月31日前向原告交付案涉房屋。在人民法院查封之前，原告对涉案房屋已经合法占有。根据原告与第三人签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，第三人应于2017年12月31日前向原告交付案涉房屋。2016年10月15日，原告又支付煤气管道安装费2600元、契税6058元，房管所管理费90元。也即是说，在人民法院查封之前，原告对案涉房屋已经合法占有。三、非因原告原因未办理备案登记和产权过户手续。本案中，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。原告未取得案涉房屋的产权，并非其自身原因导致，其对案涉房屋未办理备案登记和产权过户登记手续并无过错。四、关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。原告认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。基于上述事实，贵院在执行过程中，将原告的财产误认为属于第三人的财产并采取强制执行措施，损害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，恳请法院停止对位于北流市荔枝××新区鼎盛世家A区5号楼1单元3A01商品房的执行，并解除对该房屋的查封措施，以维护原告的合法权益。被告杨明坚辩称：一、本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定来审查原告是否对涉案商品房享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条是针对商品房消费者以及一般的不动产买受人提起的执异之诉作出的不同规定，该两条规定的立法旨意、针对的主客体及审查条件均有不同，故在司法实践中应当进行严格区分，原告主张本案可择其一适用没有依据。最高人民法院民事判决【案号：（2019）最高法民终1615号】明确：“《执行异议和复议规定》第二十九条与第二十八条分别是针对商品房消费者以及商品房消费者之外的一般不动产买受人提起执行异议的规定，应当依照执行异议人是否系购买登记在房地产开发企业名下商品房的情况区分适用。一审法院在查明王国民是商品房消费者的情况下仍然适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定不当，本院予以纠正。”故，本案系原告对尚登记在房地产开发企业名下的商品房提起的执行异议之诉，应当严格依照《执行异议和复议规定》第二十九条之规定审查。二、原告对鼎盛世家小区5号楼1单元3A01号商品房并不享有足以排除民事执行的权益，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，其诉讼请求应予驳回。（一）原告并未提交在涉案执行标的被查封之前已经签订的合法有效的书面买卖合同。1、原告提交的2013年8月25日签订的《鼎盛世家（A区）意向预定书》（以下简称“《意向书》”）仅属预约而非正式的商品房买卖合同，且该意向书并无甲方鼎泰公司盖章，原告亦未举证证明签字的经办人为鼎泰公司有权代表，该《意向书》签订之时鼎盛世家项目也并未取得预售许可证，故该《意向书》并不发生法律效力。2、原告提交的《商品房买卖合同（预售合同）》（以下简称“《预售合同》”）亦属于预约性质，未经备案登记，并非正式的合法有效的买卖合同。且该合同的签订时间落款处均为空白，原告亦未能证明该《预售合同》的签订时间先于本案执行标的查封时间（2018年7月6日）。另，在鼎盛世家“购房者”提起的商品房预约合同系列纠纷中（2018年10月22日立案，晚于本案查封时间），“购房者”并未提交前述《预售合同》，故不排除《预售合同》系“购房者”与被执行人为配合本案执行异议在查封后倒签。广西北流市法院作出的系列案判决均认定双方仅成立预约合同关系而非正式的商品房买卖合同关系【详见附件：（2018）桂0981民初3715号民事判决书】3、在涉案执行标的所在同楼盘“购房者”提起的执行异议之诉中【详见附件：（2019）桂09民初49号民事判决书】，广西玉林市中级人民法院查明并认定：“涉案执行标的所属的北流市荔枝××新区鼎盛世家小区商品房的预售许可证号为：北房预字第××号，但该工程至今未竣工，涉案执行标的无法交付，亦未办理商品房预售备案登记，涉案商品房依法不享有足以排除强制执行的民事权益。”故原告所提交的无论是《意向书》还是《预售合同》，在未经备案登记的情况下，均不产生排除强制执行的效力。综上，原告未提交合法有效的商品房买卖合同且其享有的权益并不能排除强制执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十九条关于买受人异议成立必须符合的第（一）项条件。（二）原告未举证证明其主张已购买的涉案执行标的系用于其居住且其名下无其他用于居住的房屋，且原告就本案提起执行异议程序广州市中级人民法院做出的执行异议裁定书【案号：（2020）粤01执异106号】载明：“但其名下还有其他用于居住的房屋，因此案外人窦东霞所提异议不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，”已明确原告不符合《执行异议和复议规定》第二十九条关于买受人异议成立必须符合的第（二）项条件。（三）原告未能举证证明其实际已支付款项超过合同约定总价款的百分之五十。首先，原告提交的收据中，主张由第三人黎树平代其支付的款项50000元（2013年8月25日）、50000元（2013年12月2日）、218062元（2016年7月6日）均无第三人黎树平代付说明，且黎树平银行流水所显示当笔交易金额与原告主张金额并不一致。其次，其主张2013年8月25日付款50000元中的40000元是由第三人何玉华收取，而非支付给开发商鼎泰公司。故原告无法证明其已实际支付购房款项，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条关于买受人异议成立必须符合的第（三）项条件。三、原告亦未达到《执行异议和复议规定》第二十八条的规定所载明的足以排除强制执行的民事权益的条件。（一）原告并未提交在涉案执行标的被查封之前已经签订的合法有效的书面买卖合同【详见前述第二点第（一）项】（二）原告未举证证明在人民法院查封之前已合法占有该不动产。首先，如原告所述“案涉房屋尚未办理竣工验收手续”，尚不具备交付使用的条件；其次，原告所述支付了煤气管道安装费、契税、房管所管理费，亦不能证明原告对案涉房屋已经合法占有。（三）即便原告主张支付的购房款全部真实合法有效，原告亦未支付全部购房价款。故依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定原告对涉案商品房亦不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，原告窦东霞的诉讼请求没有任何依据，答辩人请求贵院驳回其诉讼请求。第三人鼎泰公司向本院提交书面答辩状，答辩如下：一、在人民法院对案涉房屋查封之前，原告已与答辩人签订合法有效的《商品房买卖合同》。2013年8月25日，原告与答辩人在公司售楼部签订了《鼎盛世家（A区)意向预定书》，双方约定由原告购买答辩人开发的位于××市荔枝××新区鼎盛世家××区××楼××单元××号商品房一套，建筑面积约121.56平方米，总价款321413元。后于2013年12月2日，原告与答辩人正式签订《商品房买卖合同》，确定房屋总价为318062元，并约定原告以一次性付款向答辩人支付购房款。二、原告已向答辩人支付了318062元的购房款，占总购房款的100％。原告于2013年8月25日、2013年12月2日和2016年7月6日，分别向答辩人支付了购房款50000元、50000元、218062元。三、答辩人向原告收取的煤气管道安装费2600元、契税6058元、房管所管理费90元，属于代当地政府有关单位收取。综上所述，原告为生活所需向答辩人购买鼎盛世家A区5栋1单元3A01号商品房，原告与答辩人签订《鼎盛世家（A区）意向预定书》、《商品房买卖合同》、支付购房款的时间均在人民法院查封该套商品房之前，并达到总购房款的100％。因此，答辩人认为，原告享有基于《商品房买卖合同》取得上述商品房的权利，其享有足以排除被告执行的民事权益。另一方面，妥善解决本项目购房人（原告）的合法权益，也是解决项目当地社会稳定和谐的基石。故答辩人完全同意原告的诉讼请求。对于被告与答辩人的债权债务，答辩人愿意尽力以其他方式妥善解决。经审理查明，本院执行的申请执行人杨明坚与被执行人邱茂国、邱茂期、程加兵、秦朝晖、罗伟广、邱茂星、肖梵、广州茂裕生物科技有限公司（下称茂裕公司）、广东大茂建筑装饰工程有限公司（下称大茂公司）、广西北流市鼎泰投资有限公司（下称鼎泰公司）、何玉棠、胡丽民间借贷纠纷一案，执行依据为（2018）穗仲案字第21743号调解书。由于被执行人未履行生效文书所确定的义务，申请执行人向本院申请强制执行，本院于2018年6月12日立案执行【案号为：（2018）粤01执2909号】。执行中本院轮候查封了被执行人鼎泰公司名下位于广西××市荔枝××新区鼎盛世家A区5栋1单元3A01号房。上述房产由广西壮族自治区玉林市中级人民法院审理广西建工集团第一建筑工程有限公司与鼎泰公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼保全首先查封，因案外人窦东霞提出执行异议，该院于2019年4月29日作出（2019）桂09执异6号执行裁定，认为异议成立，裁定中止执行并解除上述房产的查封，本院执行（2018）粤01执2909号案转为正式查封，案外人窦东霞向本院提出执行异议，本院作出（2020）粤01执异110号执行裁定书，裁定驳回案外人窦东霞的异议请求。窦东霞不服向本院提起案外人执行异议之诉。2013年8月25日，原告窦东霞与鼎泰公司签订《鼎盛世家（A区）意向预定书》，双方约定由窦东霞购买鼎泰公司开发的位于××市荔枝××新区鼎盛世家××区××单元××号商品房一套，建筑面积约121.56平方米，总价款为321413元。当日，其向鼎泰公司支付购房款50000元。之后，双方签订《商品房买卖合同》一份。2013年8月25日、2013年12月2日、2016年7月6日、2016年10月15日，鼎泰公司向窦东霞出具收款收据，确认分别收到购房款50000元、50000元、218062元，合计318062元，代收煤气管道安装费2600元、契税6058元，房管所管理费90元。鼎泰公司尚未向窦东霞交付鼎盛世家A区5栋1单元3A01号商品房。另查明，广西壮族自治区玉林市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）桂09执异6号执行裁定，查明双方签订合同及付款的事实同上，该院根据以上事实裁定中止对上述房产的执行，各方当事人未提起执行异议之诉，该裁定已生效。2019年9月12日，玉林中院作出（2017）桂09民初30号之二执行裁定，对涉案房产解除查封。玉林中院解封后，本院（2018）粤01执2909号案对涉案房产的轮候查封转为首封。再查明，北流市不动产登记局出具的《不动产登记信息查询结果》，显示至2018年10月30日止，窦东霞名下显示有其他房屋（世纪佳园9号楼1单元302号房）。窦东霞提交的房产证显示其于2012年7月购买位于世纪佳园9号楼1单元302号房。2013年8月25日、2013年12月2日，梨树平通过其名下银行账户55×××83分别支付购房款160000元、120000元；2016年7月6日，梨树平通过其名下银行账户62×××96支付购房款218062元。窦东霞提交资金来源说明，记录如下：“一、第一次支购房款。1.支款时间为2013年8月25日。2.支款金额为50000元，收据编号为DS20130825-864。其中：诚意金（现金）付10000元，转账支付40000元。（转账是通过北流市建行户名梨树平，卡号55×××83转账支付给鼎泰公司财务人员何玉华收取，收款账号为：62×××51）。二、第二次支购房款。1.支款时间为2013年12月2日。2.支款金额为50000元，收据编号为DS20131202-2334。其中：诚意金（现金）付10000元，刷卡支付40000元（刷卡是通过北流市建行户名梨树平，卡号55×××83转账支付给鼎泰公司收取）。三、第三次支购房款。1.支款时间为2016年7月6日。2.支款金额为218062元。单据编号为8001794，此款是通过北流市建行户名梨树平，卡号62×××96刷卡支付给鼎泰公司收取。四、第四次支购房款。1.支款时间为2016年10月15日。2.支款金额为8748元，单据编号为8003029，此款为现金支付给鼎泰公司收取。上述窦东霞四次向鼎泰公司何玉棠开发商共支购房款326810元，其中：包括管道煤气安装费2600元，契税6058元，房管所费用90元。”原告向本院提交如下证据：证据1.鼎盛世家（A区）意向预定书。证据2.商品房买卖合同。证据3.收款收据。证据4.转账凭证。证据5.资金来源说明。证据1-5拟共同证明：一、在人民法院查封之前，原告已与第三人签订了合法有效的《商品房买卖合同》。二、原告支付了案涉房屋全部购房款。三、第三人应于2016年12月30日前向原告交付案涉房屋。在人民法院查封之前，原告对涉案房屋已经合法占有。证据6.执行裁定书【案号为：（2019）桂09执异6号】，拟证明：生效的法律文书已认定原告对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。证据7.装修前的照片。证据8.装修后的照片。（在2018年年底至2019年年初拍摄，房屋是2018年年底装修的），证据7-8拟证明：我方对房屋已经实际占有以及居住的情况。被告对原告提交的证据发表质证意见如下：证据1的三性均不予确认，该证据甲方落款处由鼎盛世家销售中心盖章，销售中心并非法人主体，不具备签约资格，且签订该意向书之时，鼎泰公司并未取得鼎盛世家项目的预售许可证，故该证据并不发生法律效力。证据2，真实性无法核实，被告并非合同签订方。合法性、关联性均不予确认。根据该合同第29条约定，原告应该是有该合同原件但未能提供。其次，合同的签订时间落款处为空白，原告未能证明该证据的签订时间先于本案执行标的的查封时间（2018年7月6日），故该份证据并不能证明原告在涉案商品房被查封之前已签订合法有效的商品房买卖合同。对于证据3-4，收款收据还有转账凭证、活期存款历史明细查询，三性均不予确认。首先，原告主张的第三人黎树平代其支付的款项40000元（2013年8月25日）、40000元（2013年12月2日）、218062元（2016年7月6日）均无第三人黎树平代付说明，且黎树平银行流水所显示当笔交易金额与案外人主张金额并不一致，无法证明其已实际支付收据所载款项。其次，2013年8月25日付款50000元中的40000元是由第三人何玉华收取，而非支付给开发商鼎泰公司，不能证明原告实际已向开发商支付购房款。对于证据5，三性均不予确认，该份《资金来源说明》为原告单方陈述且无相应证据予以佐证，不属于证据。对于证据6，真实性无异议，合法性、关联性不予确认，该份裁定书查明及认定事实明显错误，本案审理不应以该份执行裁定书为依据。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，案外人执行异议之诉案件，人民法院应当围绕案外人对案涉执行标的所享有的权益及该权益是否能够排除人民法院强制执行进行审理。本案窦东霞诉请法院确认其与鼎泰公司签订的《意向预定书》、《商品房买卖合同》合法有效不属于案外人执行异议之诉应作判项范围，本案不作处理。本案只需审查处理窦东霞主张其对涉案房屋享有的权利是否足以排除强制执行的问题。本案的争议焦点为，原告窦东霞对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，故窦东霞上诉主张该规定第二十八条和二十九条系一般条款和特别条款的关系、购房者可以选择适用对其最有利的条款来排除执行的理由成立。具体到本案，根据查明事实可知，窦东霞虽提交已对案涉房屋进行装修使用的照片，但无法证实其具体占有的时间，其亦未能提供房屋合法交付的相关证据，根据其自述的装修时间亦是在查封后实施，且涉案房产尚未竣工验收，根据法律规定并不符合交付条件，第三人鼎泰公司亦未表示已将涉案房屋合法交付给窦东霞，窦东霞以在查封前已合法占有案涉房屋的意见，理据不足，不予采信，故其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件。同时，窦东霞名下已有其他用于居住的用房，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件。因此，窦东霞请求排除对涉案房屋的强制执行缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，因原告窦东霞对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：驳回原告窦东霞的诉讼请求。案件受理费6121元，由原告窦东霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长 何 佐审判员 郑怀勇审判员 闫 娜二〇二〇年十月十三日书记员 王日平郭丽淳