山东省东营市东营区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0502民初4080号 原告：李兆发，男，1987年8月16日出生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被告：胜利油田白云饭店有限责任公司，住所地东营市东营区北一路西段。统一社会信用代码91370500706372877R。 负责人：卜范军，总经理。 委托诉讼代理人：杨吉明，山东城合律师事务所律师。 被告：东营市宏运人力资源有限公司，住所地东营市东营区庐山路**华泰金融中心**。统一社会信用代码913705027871595086。 法定代表人：高贤东，总经理。 委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。 原告李兆发与被告胜利油田白云饭店有限责任公司（以下简称白云饭店）、东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李兆发的委托诉讼代理人曲冯、被告白云饭店的委托诉讼代理人杨吉明、宏运公司的委托诉讼代理人王敬龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李兆发向本院提出诉讼请求：1.判令白云饭店支付经济补偿金70000元；2.判令白云饭店返还押金1220元；3.判令由白云饭店、宏运公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，李兆发增加诉讼请求：1.依法将经济补偿由70000元变更为93927.77元；2.依法缴纳4月份、5月份社保或返还扣留的个人承担的社会保险费用1000元；3.应补发2020年2、3月份生活费，4月份工资及生活费3855.61元。事实与理由：李兆发于2005年4月19日入职白云饭店工作，在白云饭店的要求下，2015年9月李兆发与宏运公司签订《劳动合同书》，约定由宏运公司为其缴纳社会保险并派遣李兆发到白云饭店处工作，但是白云饭店仍然直接向李兆发发放工资。自2019年1月份开始，白云饭店不能按合同约定每月15日前发放上月工资，2019年12月的工资直到2020年4月3日才发放，2020年1、2、3月的工资均未发放、导致李兆发生活极度困难。同时，白云饭店安排李兆发超长时间工作，每月30天都上班，没有休息日，也没有按照法律规定发放加班费，违反了《劳动合同书》第六条规定。李兆发依据《劳动合同法》第38条、46条的规定，于2020年4月8日向东营区劳动争议仲裁委员会提出申请，申请解除劳动关系并请求发放拖欠的所有工资及支付经济补偿金，东营区劳动争议仲裁委员会以疫情期为由驳回了关于经济补偿金的请求，该仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，对于白云饭店、宏运公司整个2019年违反合同约定不按时发放工资，要求李兆发超长时间工作、不发放加班报酬等违法事实置之不理，无限期的拖延发放工资，在李兆发已经申请仲裁的压力之下，李兆发2020年1月份的工资在4月15日发放，2、3月份工资也是6月份发放，拖延了三个工资发放周期，仲裁裁决严重违反《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第15条规定，请法院查清事实，依法判决。 白云饭店辩称，一、李兆发当庭变更诉讼请求，要求将经济补偿金由72000元变更为93927.77元，没有经过仲裁裁决，不予认可。同时，根据劳动争议先裁后诉的程序要求，李兆发增加的诉讼请求必须经过劳动仲裁裁决，对裁决不服的十五日内才能起诉到法院，且李兆发增加的诉讼请求与原诉讼请求是可分的，不适用李兆发所称的司法解释。二、李兆发关于缴纳劳动保险的诉求属于行政征缴范围，不属于劳动仲裁和法院受理的范围。三、本案在履行劳动合同期间发生了××，根据法律规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。因此，李兆发以单位违反《劳动合同法》第38条规定，主张经济补偿金无法律依据。白云饭店属于餐饮行业，2020年2月份以来，全国爆发了新型冠状病毒肺炎疫情，餐饮业首当其冲，被各地防疫部门要求停止营业，员工放假在家。在此背景下，白云饭店没有营业收入，李兆发没有上岗劳动。持续到2020年4月1日以后，白云饭店又被征用为疫情防控隔离人员定点饭店，导致继续停业。在发生此不可抗力且李兆发也没有正常上岗的情况下，不可能强行让白云饭店履行按时支付工资的义务。四、对于疫情期间劳动合同的履行，《山东省高级人民法院民一庭关于涉疫情期间劳动争议案件法官会议纪要》第四条规定：“在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金。”因此，李兆发无权请求支付经济补偿金。白云饭店延期支付工资等待遇有明确的依据。同时，白云饭店已经按照疫情期间的相关政策，为李兆发补发了2020年2月份工资、3、4月份的基本生活费，不存在少发或迟发工资的情形，履行了全部法定义务。五、李兆发请求补发停产停工期间的全部工资无法律依据，不符合人力资源社会保障部通知文件的精神，也不符合《山东省工资支付规定》的标准，不符合东营市人力资源和社会保障局等五部门联合下发的东人社字〔2020〕33号文件规定的精神。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第二条的规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，企业停工停产在第一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供过正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”根据《山东省企业工资支付规定》第31条，基本生活费标准应当按照当地最低工资标准的70%执行。2019年东营市最低工资标准为每人每月1910元，因此基本生活费为每人每月1337元。本案白云饭店在没有经济收入，李兆发不上班的情况下，借钱给李兆发发放了2020年2、3、4月份的工资或基本生活费，完全履行了人力资源社会保障部、山东省、东营市的相关规定。六、白云饭店于2020年6月1日、2日为李兆发补发工资、基本生活费属于疫情期间有充分的证据支持。全国的××疫情至少持续到2020年3月底，这时候白云饭店接到胜利油田防疫指挥部关于《湖北省“点对点”包车接回人员集中健康监测工作方案》的通知，被指定为隔离点，2020年5月14日中国石化集团胜利石油管理局有限公司作为甲方，与白云饭店补签了《油田暂居湖北、武汉疫区返回人员集中服务合同（白云饭店）》，由白云饭店担任隔离人员隔离、住宿、餐饮、监测等任务，该合同第五条约定的合同履行期间为自合同签订之日至2020年7月10日，也就是说2020年6月1、2日白云饭店为李兆发等人发放工资、生活补助费待遇时，仍处于疫情期间，不属于山东省复工复产期间。此时白云饭店仍处于停工停产状态，导致“无钱可发”，因此不属于延迟发放工资等待遇的情形。七、李兆发以通知的方式解除与白云饭店的劳动关系，应视为单方自愿解除劳务合同，双方自2020年4月8日起不再有任何关系。综上，本案白云饭店在疫情期间遭遇不可抗力，白云饭店的所有做法完全符合法律、法规、规章、政策的规定，应当依法驳回李兆发的全部诉讼请求。 宏运公司辩称，一、李兆发当庭增加的诉讼请求未经过劳动仲裁的前置审理程序，不属于人民法院的受理范围。二、李兆发进入白云饭店工作后，与白云饭店签订劳动合同建立了劳动关系，工作至2015年9月1日开始改为与宏运公司签订劳动合同，但其实质上自与白云饭店建立劳动关系后，工作的地点与内容没有发生任何的改变，李兆发并非真正意义上的宏运公司职工，白云饭店将其合同到期的自有人员转至宏运公司处签订合同后，再向其以派遣的形式输出，不符合劳务派遣的法定形式与要求。李兆发的工资一直是由白云饭店自行发放，宏运公司并不掌握白云饭店为其发放工资的情况，只是代白云饭店为李兆发缴纳社会保险。因此，李兆发的用人单位一直为白云饭店，李兆发与宏运公司之间不成立任何的劳动关系。李兆发的工资是由白云饭店发放，宏运公司不掌握也不控制其工资发放情况。2020年1月开始发生的新冠疫情，导致白云饭店以及宏运公司均停工停产，经营严重困难，尤其是白云饭店这样的餐饮企业，才导致暂时性的未能及时发放员工工资，虽然经营严重困难，但白云饭店还是想尽一切办法将暂时拖欠的李兆发工资补发。山东省通知复工复产后，在白云饭店作疫情隔离点持续未能及时开展经营活动的情况下，仍积极筹措资金为李兆发发放了工资。劳动合同法设置经济补偿金的立法宗旨与目的在于防止以及惩罚用人单位故意侵害劳动者合法权益的行为，督促社会企事业单位积极维护劳动者合法权益，而宏运公司与白云饭店并不存在任何故意违反法律规定而侵害劳动者权益的行为，恰恰相反的是在遭遇××几近毁灭性打击的同时，仍在积极协调资金尽可能的及时为员工发放工资、缴纳社会保险。如此情形，若再要求白云饭店或者宏运公司支付经济补偿金，就严重背离了劳动合同法的立法宗旨及原则。李兆发在2020年4月8日提起劳动仲裁时所依据的事实与理由为白云饭店拖欠其工资，因李兆发的工资发放为当月发上月工资，其所谓拖欠的工资也就是2020年1月、2月工资，该两个月工资均因受到疫情影响，暂时未能发放，这完全符合山东省高院、人社部门对于企业因受疫情影响暂时拖欠工资，劳动者以此为由解除劳动合同要求经济补偿金不予支持的规定。同时，在收到李兆发劳动仲裁的申请与通知前，白云饭店也已经为其发放了1月份的工资，李兆发在山东省复工复产通知下发十日内就提起了劳动仲裁，至此，其所称白云饭店拖欠其工资并以此为由要求解除合同、支付经补偿金的请求不能成立。李兆发主张白云饭店安排其超长时间工作未支付其加班费与事实不符，并且这也并非其主张解除合同的依据，未经仲裁机构审理。综上，宏运公司不应承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2005年4月20日，李兆发入职白云饭店，工作岗位为客房员工，交纳押金1020元，工作至2015年9月1日。2015年9月1日，李兆发（乙方）与东营市宏运职业介绍有限公司（现更名为宏运公司、甲方）签订劳动合同，约定宏运公司为其缴纳社会保险并派遣其到白云饭店工作，李兆发的工资由白云饭店直接发放。李兆发在白云饭店工作期间内，白云饭店未为其缴纳社会保险。自2020年2月起白云饭店拖欠工资，2020年4月8日，李兆发等人向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请解除劳动关系，请求：1、依法裁定白云饭店支付李兆发2020年1月1日至2020年4月8日拖欠工资13000元；2、裁定白云饭店支付李兆发经济补偿金70000元；3、裁定白云饭店向李兆发返还押金1220元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出东区劳人仲案字[2020]第0166号仲裁裁决书，裁决白云饭店向李兆发返还押金1020元，驳回了李兆发的其他仲裁请求。李兆发对该裁决不服，在法定期间内向本院提起本案诉讼。 另查明，2020年2月以来，××疫情爆发，白云饭店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，大部分员工放假在家。2020年3月底，白云饭店被胜利油田防疫指挥部指定为疫情防控隔离人员定点饭店，按照胜利油田防疫指挥部关于《湖北省“点对点”包车接回人员集中健康监测工作方案》，承担起隔离点的工作。2020年5月14日，中国石化集团胜利石油管理局有限公司作为甲方，与白云饭店补签了《油田暂居湖北、武汉疫区返回人员集中服务合同（白云饭店）》，约定白云饭店担任隔离人员隔离、住宿、餐饮、监测等任务，合同履行期间为自合同签订之日至2020年7月10日。李兆发2020年1月出勤29天，2月未出勤，3月出勤8天，4月出勤17天。白云饭店筹借资金于2020年4月15日发放1月份工资4011.19元，2020年6月1、2日发放了2020年2月份工资4005.03元、3月份工资1035.61元及生活费992元、4月份工资2284.61元及生活费579元。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据白云饭店20年店庆一卡通发放表、李兆发荣誉证书、宏运公司提交的《劳动合同书》等证据，结合双方当事人当庭陈述，能够确认李兆发自2005年4月20日进入白云饭店工作，2015年9月1日起与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到白云饭店继续工作。宏运公司抗辩称其与李兆发之间不存在劳动关系，经查，宏运公司与白云饭店之间存在劳务派遣协议，宏运公司与李兆发之间的劳动合同亦需每两年签订一次，李兆发作为完全民事行为能力人，宏运公司作为专业用人单位，均对该种派遣用工的形式是清楚的、明知的。故本院认定李兆发自2005年4月20日至2015年8月31日期间与白云饭店存在劳动关系，自2015年9月1日起与宏运公司建立劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。李兆发要求白云饭店退还押金1220元，白云饭店不予认可，本院对李兆发提交的加盖白云饭店印章的单据真实性予以确认，故白云饭店应退还李兆发押金1020元，其主张的超出部分，不予支持。 山东省人力资源和社会保障厅关于发布《××疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》的公告相关内容“临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于不可抗力，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形”。山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四条规定“在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金”。本案中，疫情期间，李兆发以白云饭店暂时拖欠2个月工资为由主张经济补偿金，其情形符合上述相关规定；且自2015年9月1日后，白云饭店作为用工单位，没有支付经济补偿金的法定义务，李兆发主张白云饭店应支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。双方均认可白云饭店在仲裁期间已支付李兆发2020年1月至4月份的工资或生活费，本院予以确认。李兆发主张白云饭店应补发其2020年2、3月份生活费，4月份工资及生活费3855.61元，白云饭店不予认可。经查，白云饭店已经按李兆发出勤天数计算工资且按照不低于东营市最低工资标准的70%支付了未出勤的基本生活费，不违反相关法律规定，对李兆发的该项主张本院不予支持。李兆发主张白云饭店应为其缴纳2020年4、5月份的社会保险，不属于法院受理范围，不予处理。李兆发主张白云饭店返还扣留的2020年4、5月份个人承担的社保费用1000元，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告胜利油田白云饭店有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告李兆发押金1020元； 二、驳回原告李兆发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5元，由被告胜利油田白云饭店有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员  孙延斌 二〇二〇年十月二十八日 书记员  刘 朋