福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终111号 上诉人（原审被告）漳浦县绥安镇人民政府，住所地福建省漳浦县绥安镇新宪街**。 法定代表人王上飞，镇长。 出庭行政机关负责人杨瑞峰，漳浦县绥安镇人民政府副镇长。 委托代理人林伶伶，福建仁胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）林荣坤，男，汉族，1985年8月10日出生，住福建省漳浦县。 委托代理人胡秋红，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人漳浦县绥安镇人民政府（以下简称：绥安镇政府）因与被上诉人林荣坤行政强制一案，不服漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绥安镇政府副镇长杨瑞峰及委托代理人林伶伶，被上诉人林荣坤的委托代理人胡秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，1998年12月31日，漳浦县人民政府向林建治（户主）颁发《承包经营权证》，该证载明：住址为，家庭成员为秀文、荣坤等4人，类别为水田，承包经营时间从1999年1月1日至2028年12月31日。2020年2月24日，漳浦县海洋与渔业局作出《关于绥安镇牛蛙养殖污染整治的催办函》，主要内容如下（摘要）：“绥安镇人民政府：根据漳浦县人民政府办公室《关于打好牛蛙养殖污染歼灭战的通知》和《关于进一步开展鹿溪流域污染源排查及整治的通知》文件精神，按照县领导的批示指示要求，我局挂钩你镇的督导组已在1月8日、1月9日、2月8日将先后排查的11户牛蛙养殖户移交你镇，并经你镇核查确认。截止今天，这11户中已完成验收5户，还有6户未完成退养，具体为：后港村卢海水、方福田、方丙荣、方朝水，英水村郭木森、林荣坤。根据市政府有关部门和县委戴书记的批示要求，请你务必引起重视，抓紧开展整治，倒排时间实施牛蛙养殖污染歼灭战，整治情况（包括牛蛙去向）报我局挂钩督导组并尽快联合组织验收，落实歼灭任务。”2020年3月9日，林荣坤位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网被拆除，3块牛蛙养殖池内的牛蛙被撒漂白粉造成死亡。绥安镇政府的曾志元副书记出现在拆除现场。现林荣坤起诉请求确认绥安镇政府于2020年3月9日拆除其位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网及向其3块牛蛙养殖池撒漂白粉造成牛蛙死亡的行为违法。 另查明，林荣坤于2020年3月20日提起本案诉讼时，将漳浦县海洋与渔业局、漳浦县自然资源局一并列为本案被告。审理过程中，林荣坤于2020年4月23日申请撤回对漳浦县自然资源局的起诉。2020年4月23日，原审作出（2020）闽0602行初65号行政裁定书，裁定准许林荣坤撤回对漳浦县自然资源局的起诉。2020年6月15日，原审作出（2020）闽0602行初65号之一行政裁定书，以漳浦县海洋与渔业局并非本案适格被告为由，裁定驳回林荣坤对漳浦县海洋与渔业局的起诉。在诉讼过程中，漳浦县海洋与渔业局又提交漳浦县人民政府办公室于2019年12月20日作出的《关于打好牛蛙养殖污染歼灭战的通知》，并经举证质证，符合证据三性，可以作为定案依据。该《通知》主要内容如下（摘要）：“各乡镇人民政府、漳浦盐场、绥安工业区和台创园管委会、县直有关单位：……集中力量歼灭阶段（2020年1月1日至3月15日）。对未在期限内完成清退的对象，集中力量歼灭，对于拒不自行清退的，要依法处置，于2020年1月31日前完成强制清退。属于侵占耕地林地或其它土地养殖牛蛙的，乡镇政府要会同自然资源、林业等部门依据相关法规强制清退并处罚；……县直有关单位：海洋渔业局、生态环境局……”。 原审认为，本案主要争议焦点如下：一、绥安镇政府是否为本案的适格被告；二、林荣坤诉称的12块牛蛙养殖池上的太阳网被拆除及3块牛蛙养殖池被撒漂白粉造成牛蛙死亡的事实能否成立；三、涉案的强制清退行为是否违法。 关于第一个争议焦点问题。首先，从林荣坤提交的现场照片及视频，可以确认绥安镇政府的工作人员出现在案涉强拆现场；其次，林荣坤提交的《催办函》可以证实由绥安镇政府负责对林荣坤在内的6户牛蛙养殖户开展整治，故林荣坤已经尽其所能履行提起行政诉讼的初步举证责任。且漳浦县人民政府办公室作出的《关于打好牛蛙养殖污染歼灭战的通知》明确绥安镇政府要按照属地管理原则，对未在限期内完成清退的牛蛙养殖户进行强制清退。绥安镇政府虽然否认实施本案强拆太阳网及向牛蛙池撒漂白粉的行为，但并未提供证据证实被诉行政行为系其他行政机关（或工作人员）所为，也未能进行合理说明，故应推定被诉行政行为系绥安镇政府实施，其为本案适格的被告。 关于第二个争议焦点问题。从举证责任上看，林荣坤已对绥安镇政府实施本案强拆太阳网及向牛蛙池撒漂白粉的行为履行初步的举证责任，因绥安镇政府在强制清退过程未进行公证、依法制作证据清单，导致林荣坤无法进一步举证现场20个牛蛙养殖池中有几个牛蛙养殖池的太阳网被拆、几个牛蛙养殖池的牛蛙因被撒漂白粉死亡的事实。在绥安镇政府未提供证据予以反驳的情况下，应由其承担举证不能的后果，采纳林荣坤关于绥安镇政府拆除案涉12块牛蛙养殖池上的太阳网及向3块牛蛙养殖池撒漂白粉造成牛蛙死亡的主张。 关于第三个争议焦点问题。根据本案查明的事实，绥安镇政府通过实施本案强拆太阳网及向牛蛙池撒漂白粉的行为，来对案涉牛蛙养殖户进行强制清退。但在该强制清退的过程中，并没有依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条和第四十四条的规定，依法进行催告、并作出强制执行决定和履行公告等法定程序，绥安镇政府该强制清退行为明显违法，依法应予撤销。鉴于该清退行为已实施完毕，不具有可撤销的内容，应判决确认被诉强拆太阳网及向牛蛙池撒漂白粉的行为违法。 综上，林荣坤诉请确认绥安镇政府强拆12块牛蛙养殖池上的太阳网及向3块牛蛙养殖池撒漂白粉的行为违法于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决：确认漳浦县绥安镇人民政府于2020年3月9日强制拆除林荣坤位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网及向林荣坤的3块牛蛙养殖池撒漂白粉造成牛蛙死亡的行政行为违法。本案受理费50元，由漳浦县绥安镇人民政府负担。 上诉人绥安镇政府不服判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602行初65号行政判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；2、由被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。主要事理由是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人至案涉牛蛙养殖场池勘查现场的行为系属于不可诉的过程性行为。一审将其认定为违法的行政强制行为，系属认定事实错误。首先，本案中，上诉人到案涉牛蛙养殖池现场进行勘察，系属不可诉的过程性行为，案涉牛蛙养殖池所属地块的土地性质为水田，水田是指用于人工浇灌种植水稻等农作物的耕地。国家实行耕地保护政策，《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地，养殖水面等”，第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”，第三十六条第三款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。案涉牛蛙养殖场所属地块系属耕地,其承包经营权人未办理审批手续,擅自违法地将耕地改造成水泥养殖场，完全破坏耕地的基本属性和用途。上诉人绥安镇政府负责组织和管理本行政区域的各项行政事务，案涉牛蛙养殖场位于南门坑，在上诉人的行政管辖范围，因案涉牛蛙养殖场涉及违法破坏耕地，故上诉人绥安镇政府的工作人员曾到案涉牛蛙养殖场进行现场勘察，若该地块承包经营权人破坏耕地的行为查证属实，依法将予以惩处。从一审林荣坤提供的视频可证实，上诉人当日仅因检查需要掀开该养殖池上方一块遮阳网，并堆放在一旁，太阳网本身并未损坏，该勘察行为对牛蛙养殖场的承包经营权人的权利义务未产生实际影响，系属不可诉的过程性行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他行政机关和行政机关人员的行政行为侵犯其合法权利，有权依照本法向人民法院提起诉讼”、第四十九条第（三）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；”林荣坤向法院提起行政诉讼，应具备事实根据，即行政机关对其作出具体行政行为的相关事实根据。本案中，上诉人为查处违法破坏耕地行为而前往案涉牛蛙养殖现场进行勘察系属不可诉的过程性行为。林荣坤的起诉不符合法定条件，一审法院依法应不予受理，若受理，依法应予驳回。其次，本案中，在未有证据证明的情况下，一审主观臆断上诉人实施了强拆位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网及向3块牛蛙养殖池撒漂白粉造成牛蛙死亡的行为，于法无据。林荣坤诉称的上诉人强拆其12块牛蛙养殖池上方太阳网与事实不符，如前所述，上诉人在一审中已对曾至牛蛙养殖池现场的情况作出说明，上诉人系在勘察现场过程中掀开一池上方的太阳网，并将其太阳网放置地面，但未加以破坏及丢弃，不存在林荣坤诉称的强拆12池太阳网的情况。关于一审认定上诉人于2020年3月9日向牛蛙养殖池投撒漂白粉，造成3池牛蛙死亡的行为，更是毫无事实依据。林荣坤提供的现场的视频及图片中现场人员众多、复杂，但并不存在有人向牛蛙养殖池投漂白粉的现象，且现场是否存在漂白粉以及牛蛙是否已死亡，死亡数量是否为3池均属未知，那么一审法院如何得出3池牛蛙已经死亡以及牛蛙死亡原因系遭上诉人投撒漂白粉毒害的结论？这些问题，一审法院并未予以调查，在一审判决中亦未加以解释说明，仅以上诉人曾到过该现场为由，便推断上述行为均系上诉人实施，实属主观断，毫无事实根据。二、本案原、被告主体均不适格。1、林荣坤以绥安镇政府强拆其位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网及向其3块牛蛙养殖池撒漂白粉造成牛蛙死亡的行为违法为由向芗城区人民法院提起行政诉讼，要求判决确认绥安镇政府的行政强制行为违法，但本案案涉牛蛙养殖池所属地块的承包经营权人为林建治，而非林荣坤。故林荣坤不具备本案行政诉讼的原告主体资格。2、绥安镇政府不符合本案被告主体资格。如前所述，上诉人的工作人员曾到过牛蛙养殖池现场，上诉人对此已作出合理说明，因案涉牛蛙养殖池可能存在破坏耕地现象，上诉人到现场进行勘察，该行为不能得出上诉人实施了林荣坤诉称的强制拆除其12块牛蛙养殖池上方太阳网及投撤漂白粉毒害3池牛蛙的行为。故，上诉人并非本案适格被告，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误。一审法院以上诉人对案涉牛蛙养殖户进行强制清退过程中，未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条及第四十四条的规定，依法进行催告、并作出强制执行决定和履行公告等法定程序，故判决上诉人实施强拆太阳网及向牛蛙池投撒漂白粉的行为违法。一审该判决适用法律错误，上述规定系行政机关在实施具体行政强制行为时应遵循的规定，但本案中，上诉人未实施上述具体行政强制行为，一审判决适用法律错误。综上，本案系上诉人在履职过程中实施的不可诉的过程性行为，且上诉人与被上诉人之间并不存在行政法上的行政法律关系，主体均不适格。在无证据支撑的情况下，一审仅以上诉人的工作人员曾到案涉牛蛙池现场为由，便主观臆断上诉人实施林荣坤诉称的行政行为并判决确认违法，该判决明显错误，事实不清，证据不足，恳请贵院依法改判驳回林荣坤的起诉。 被上诉人林荣坤答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由如下：一、被上诉人林荣坤主体适格。根据林荣坤在一审所提交的证据：关于绥安镇牛蛙养殖污染整治的催办函（以下简称“催告函”）内载明“绥安镇人民政府：…我局挂钩你镇的督导组已在1月8日、1月9日、2月8日将先后排查的11户牛蛙养殖户移交你镇，并经你镇核查确认。截止今天，这11户中已完成验收5户，还有6户未完成退养。具体为：…林荣坤。…漳浦县海洋与渔业局”，可知，被上诉人林荣坤作为案涉牛蛙养殖地的使用人，已经绥安镇政府核查确认，可知英山村林荣坤属于未完成退养的牛蛙养殖户。2020年3月9日，林荣坤位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网被拆除，3块牛蛙养殖池内的牛蛙被撒漂白粉造成死亡，可以认定林荣坤与被诉强制拆除行为存在利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”被上诉人林荣坤具备本案的诉讼主体资格，有权提起诉讼。二、上诉人绥安镇政府主体适格。结合催告函的文件精神及漳浦县海洋与渔业局提交的证据二，即漳浦县人民政府办公室《关于打好牛蛙养殖污染歼灭战的通告》，绥安镇政府在“3.集中力量歼灭阶段（2020年1月1日至3月15日），对未在期限内完成清退的对象，集中力量歼灭，对于拒不清退的，要依法处置，…该立案查处的立案查处。”，可以证实，案涉行政行为发生在2020年3月9日，处于集中力量歼灭阶段，绥安镇政府按照属地管理原则，对未在期限内完成对牛蛙养殖户进行强制清退，并对林荣坤在内的6户牛蛙养殖户开展整治活动。结合被上诉人林荣坤提交的视频资料，绥安镇政府的副书记曾志元、武装部部长林艺强也到现场指挥实施强拆牛蛙养殖场太阳网、铁丝网和支架并向牛蛙池撒漂白粉的行为，可知绥安镇政府实施了案涉具体行政行为，绥安镇政府是本案适格主体。三、林荣坤主张绥安镇政府在现场拆除12块牛蛙养殖池上的太阳网及撒漂白粉造成3块牛蛙养殖池内的牛蛙死亡的事实成立。如上所述，林荣坤已尽其所能履行行政诉讼的初步举证责任，证明绥安镇政府拆除12块牛蛙养殖池上的太阳网及撒漂白粉造成3块牛蛙养殖池内的牛蛙死亡的事实。再根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”而绥安镇政府在强制清退过程中未进行公证、依法制作证据清单，导致林荣坤无法进一步举证现场12块牛蛙养殖池上的太阳网被拆除及3块牛蛙养殖池内的牛蛙被撒漂白粉造成死亡的事实。因此，在绥安镇政府未提供证据予以反驳的情况下，应由其承担举证不能的后果。四、绥安镇政府未经合法手续，违法强拆林荣坤牛蛙养殖场太阳网并撒漂白粉造成牛蛙死亡，该行为违法。虽然绥安镇政府具有对其行政辖区内建设行为进行规划许可管理和对农业生产设施用地等工作加强管理、监督的法定职责，但国家机关履行职责也应当遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为林荣坤在案涉牛蛙养殖场上建设养殖池需要强制拆除的，应首先作出行政决定或通知，林荣坤在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，且不履行行政决定或通知义务的，行政机关应书面催告林荣坤履行义务，林荣坤收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，林荣坤逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达林荣坤后，行政机关应予以公告，限期林荣坤自行拆除；林荣坤又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人绥安镇政府未履行相关法定程序就强制拆除林荣坤建造的牛蛙养殖场太阳网并撒漂白粉造成牛蛙死亡，给林荣坤造成巨大损失，绥安镇政府的行为违反法律规定。林荣坤要求确认绥安镇政府强制拆除行为违法，理由成立，应予以支持。综上所述，上诉人绥安镇政府的上诉请求无事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方当事人在原审中提交的证据、依据均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。双方当事人仍坚持在原审中对证据的质证意见。本院确认原审认证意见正确，审判程序合法。 二审中，被上诉人林荣坤补充提交视频光盘一个，欲证明：1.绥安镇政府副书记曾志元、镇武装部部长林艺强与绥安镇政府工作人员等计37人到被上诉人的牛蛙养殖场主持强拆及撒漂白粉；2.绥安镇政府工作人员扛铁丘、镰刀若干、漂白粉三包到被上诉人的牛蛙养殖场强制清退牛蛙养殖。上诉人质证认为：对该证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。认为两段视频长达二十多分钟，只能证明曾志元、林艺强有出现在现场，绥安镇政府的工作人员及漳浦县海洋渔业局的工作人员也在现场，有掀遮阳网的事实，但是不能证明我方有实施强拆行为及投撒漂白粉的行为。对该证据（视频光盘）本院认证意见如下：上诉人绥安镇政府对该证据的真实性及绥安镇政府副书记曾志元、镇武装部部长林艺强及其镇政府的工作人员有在牛蛙养殖现场以及绥安镇政府工作人员有掀遮阳网的事实均无异议，本院予以确认。根据该视频内容可证实：绥安镇政府副书记曾志元、镇武装部部长林艺强带领镇政府的工作人员（带有铁丘、镰刀及漂白粉）到被上诉人的牛蛙养殖场，并割断遮阳网的绳子及掀开遮阳网的事实。 对原审查明的事实，除上诉人对“2020年3月9日，原告位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网被拆除，3块牛蛙养殖池内的牛蛙被撒漂白粉造成死亡。被告绥安镇政府的曾志元副书记出现在拆除现场。”的事实有异议外，对其他事实双方均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 上诉人绥安镇政府对上述事实提出异议的意见是认为绥安镇政府的曾志元副书记是有出现在现场，但是，只是去勘察现场，并不是去拆除现场。对此主张，上诉人并未予举证证明。相反，被上诉人林荣坤补充提交的视频光盘可以反证绥安镇政府副书记曾志元确实带领镇政府的工作人员（带有铁丘、镰刀及漂白粉）到被上诉人的牛蛙养殖场，实施割断遮阳网的绳子及掀开遮阳网的事实。因此，上诉人绥安镇政府对上述事实提出异议的理由不能成立，不予采纳。原审对该事实的表述并无不当。 本院认为，2020年3月9日，被上诉人林荣坤位于漳浦县块牛蛙养殖池上的太阳网被拆除以及3块牛蛙养殖池内的牛蛙被撒漂白粉致死系由上诉人绥安镇政府组织实施的事实，有被上诉人林荣坤提供的视频光盘及双方的庭审陈述为据，应予认定。上诉人绥安镇政府提出绥安镇政府副书记曾志元及镇武装部部长林艺强带领镇政府工作人员系到案涉牛蛙养殖现场勘察该地块的承包经营权人是否存在破坏耕地的行为，而不是去实施强制拆除行为的主张，没有依据且与事实不符，不予采纳。关于上诉人提出案涉牛蛙养殖池所属地块的承包经营权人为林建治，而非林荣坤，故林荣坤不具备本案行政诉讼的原告主体资格问题。经审查，1998年12月31日漳浦县人民政府向林建治（户主）颁发的《承包经营权证》载明：住址为，家庭成员为秀文、荣坤等4人。可见，林荣坤系承包经营权人之一，况且，漳浦县海洋与渔业局关于绥安镇牛蛙养殖污染整治的催办函内也载明“…我局挂钩你镇的督导组已在1月8日、1月9日、2月8日将先后排查的11户牛蛙养殖户移交你镇，并经你镇核查确认。截止今天，这11户中已完成验收5户，还有6户未完成退养。具体为：…英山村林荣坤。…”，因此，被上诉人林荣坤作为案涉牛蛙养殖地的使用人，已经绥安镇政府核查并确认属于未完成退养的牛蛙养殖户，故其与本案被诉行政行为具有利害关系，其是适格的原告主体。上诉人主张林荣坤不具备本案行政诉讼的原告主体资格的理由不能成立，不予采纳。至于上诉人绥安镇政府主张其未实施本案被诉行政行为且不是本案适格被告并请求改判等上诉理由，经审查，均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绥安镇政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡月新 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十月十三日 法官助理 陈梅华 书 记 员 曾剑坤 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。