山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5300号上诉人（原审原告）山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，社会统一信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，职务：执行董事。委托诉讼代理人：张桂香，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯慧娟，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）张红喜，男，1962年1月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：张志雨，山东中昊律师事务所律师。上诉人山东山防防爆电机有限公司（以下简称山防电机公司）因与被上诉人张红喜劳动争议一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山防电机公司上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决第一、二项，依法改判山防电机公司与张红喜之间不存在劳动关系；2.二审法院依法撤销一审判决第四项，依法改判驳回张红喜未休带薪年假工资6699.40元；3.二审法院依法撤销一审判决第五项，依法改判驳回张红喜一次性经济补偿金的请求。事实和理由：一、张红喜参加工作的单位以及现在缴纳社会保险的单位均是山东防爆电机厂，与山防电机公司之间只存在用工关系，不存在用人关系。张红喜是在山东防爆电机厂参加工作的，张红喜的劳动保险户至今都在山东防爆电机厂名下。山防电机公司的前身是济宁华鲁防爆电机有限公司，是于2001年12月由8名股东共同出资100万元成立的，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。因此，山东山防防爆电机有限公司并不是由山东防爆电机厂更名而来。张红喜虽然在山防电机公司处工作，但是山防电机公司和山东防爆电机厂是两个不同的法人，依据相关法律规定，张红喜应当是属于被派遣到山防电机公司处工作的，张红喜与山东防爆电机厂才存在劳动关系，与山防电机公司不存在劳动关系。二、带薪年休假问题，对企业并非强制性规定，企业普遍未执行。关于带薪年休假问题，国家机关及事业单位有的实行、有的也没有实行，对于企业几乎没有实行的。现实中，很多企业经营困难，职工经常放假休息，不存在支付带薪年休假工资问题。张红喜为行政管理人员，平时请假休息基本不扣工资，张红喜也从来没有申请过休带薪年休假，视为权利已经放弃。三、张红喜与山防电机公司是用工关系，与山东防爆电机厂才是用人关系，张红喜即使主张经济补偿金也应当向山东防爆电机厂主张。并且，张红喜的保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，依据《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号），2008年以前不应当支付经济补偿金。1.2008年以前的法律法规并没有将“未依法为劳动者缴纳社会保险费”作为劳动者解除劳动合同及支付经济补偿金的法定理由。《劳动法》第三十二条第三款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）第十五条第二款规定：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。也就是说在2008年之前的法律法规中未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确。但是，《劳动合同法》第三十八条第一款：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、第二款：未及时足额支付劳动报酬的、第三款：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。可见《劳动合同法》把劳动条件、劳动报酬、社会保险费分别列明，足以证明劳动条件不包括社会保险费。2.经过劳动仲裁和一审已经查明，张红喜的社会保险费已经缴纳到2009年2月，也就是说2008年以前没有拖欠张红喜的社会保费，因此2008年以前也不应当支付经济补偿金问题。张红喜辩称，一、双方之间存在劳动关系。首先，张红喜在山防电机公司处工作期间，张红喜从事的工作系山防电机公司业务的组成部分，并直接接受山防电机公司管理，山防电机公司为张红喜按月发放工资，因此，双方之间符合劳动关系的法律特征；其次，山东防爆电机厂不是从事劳务派遣业务的企业，其也没有劳务派遣资质，事实上，张红喜系山东防爆电机厂注销后被安排至山防电机公司处工作，因此，双方之间不属于劳务派遣，双方存在劳动关系。二、《职工带薪年休假条例》明确规定职工可享受带薪年假，用人单位未安排劳动者休年假的，应当支付未休假工资，因此，山防电机公司应当支付张红喜未休带薪年假工资。三、关于经济补偿金的问题。如果山防电机公司只是拖欠张红喜社保而未拖欠工资，那么张红喜也认可经济补偿金的年限从2008年开始计算，但是本案，山防电机公司不仅仅是拖欠社保，而且拖欠工资，且张红喜也明确以未缴纳社保和拖欠工资为由通知山防电机公司解除双方的劳动合同，因此，原审对经济补偿金的判决并无不当。山防电机公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2.依法判决原告支付被告2019年8、9月的工资为5003.93元；3.依法驳回被告要求原告补发2018年-2019年度未休假带薪休假工资；4.依法判决驳回被告要求原告支付一次性经济补偿金。一审法院认定事实：张红喜于1982年2月在济宁电机厂参加工作。2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。2018年6月，上海旗升电气股份有限公司成为山东山防防爆电机有限公司的股东。山东山防防爆电机有限公司为张红喜缴纳养老保险金至2009年2月。2019年11月18日，张红喜以企业长期未为其缴纳社会保险，且拖欠2019年8月以来的工资由申请解除劳动关系。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确定2009年2月至今的劳动关系；2.要求发放2019年8-11月份欠发工资13,700元；3.被申请人支付申请人失业金待遇损失24,720元；4.被申请人发放高温补贴560元；5.被申请人向申请人支付经济补偿金；6.支付带薪年休假工资；7.支付未签订劳动合同的双倍工资。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2019]第1734号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认双方2009年2月至2019年11月18日存在劳动关系；2.确认双方于2019年11月18日解除劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金98,876元；3.被申请人支付申请人2019年8月、9月、11月工资共计5665.06元；4.被申请人支付申请人2018年至2019年11月18日期间未休带薪年假工资6480元；5.驳回申请人的失业金损失的仲裁申请；6.驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，张红喜解除劳动关系前十二个月平均工资为2602元。一审法院认为，1.关于双方是否存在劳动关系，被告在原告单位工作期间，接受原告的管理，原告按月向被告发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，原告主张双方系劳务派遣关系而非劳动关系的观点，一审法院不予采纳。2.关于双方劳动关系建立及解除时间，原告成立于2001年12月18日，被告虽然在2001年12月前就已参加工作，但其工作单位并非原告公司，双方劳动关系建立时间应该为原告成立时的2001年12月18日。张红喜于2019年11月18日向原告提出解除劳动关系，因此劳动关系解除时间为2019年11月18日。3.关于拖欠工资，张红喜在原告单位工作期间，原告尚欠被告2019年8月和9月工资5003.93元，双方无异议，一审法院予以确认。4.关于原告是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及数额，原告未依法为被告缴纳社会保险，未及时支付被告劳动报酬，被告要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院予以支持。被告在原告单位工作前，在山东防爆电机厂工作，在原告成立后被安排到原告单位工作，被告工作单位变迁非因被告本人原因，原用人单位未支付经济补偿金，原用人单位的工作年限应合并计算为被告的工作年限，计算经济补偿金时应按照被告的实际工作年限为依据。经济补偿金数额为2602元/月×38月=98,876元。5.关于支付未休带薪年假休假工资问题，原告未安排张红喜2018年至2019年的带薪年休假，应当支付被告未休年假的工资差额，数额为2602元一21.75天×28天×2倍=6699.40元。6.关于支付高温补贴，被告未提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告张红喜与原告山东山防防爆电机有限公司自2001年12月18日至2019年11月18日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告张红喜于2019年11月18日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决生效后十日内支付被告张红喜2019年8月和9月工资共计5003.93元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决生效后十日内支付被告张红喜未休带薪年假工资差额6699.40元；五、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决生效后十日内支付被告张红喜解除劳动关系经济补偿金98,876元；六、驳回原告山东山防防爆电机有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告张红喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、山防电机公司与张红喜之间是否存在劳动关系；2、山防电机公司是否应当向张红喜支付经济补偿金及其数额；3、山防电机公司是否应向张红喜支付未休年休假工资差额。关于焦点一，山防电机公司于2001年12月18日成立后，张红喜就在该公司工作并提供劳动，接受山防电机公司的管理，山防电机公司为其发放工资，双方符合劳动关系的法律要件。一审法院认定双方2001年12月18日至2019年11月18日期间存在劳动关系，并无不当，应予维持。山防电机公司主张张红喜的社会保险账户在山东防爆电机厂名下，张红喜是被派遣到山防电机公司处工作，张红喜与山东防爆电机厂之间存在劳动关系。本院认为，张红喜在山防电机公司工作期间，相应的社保费用均由山防电机公司交纳，山东防爆电机厂并未向张红喜支付任何费用，其仅是挂名的社保单位；且山防电机公司并未提交劳务派遣协议等证据证实张红喜是被派遣到其处工作的，故山防电机公司以此主张双方不存在劳动关系，理由不当，应予驳回。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”因此，用人单位在未足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者均可以解除劳动合同。在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位均应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据张红喜向山防电机公司送达的解除劳动关系通知书，其是以拖欠社保和拖欠工资两个理由而提出的单方解除劳动关系，故山防电机公司应当根据张红喜的工作年限和工资向其支付经济补偿金。山防电机公司主张张红喜的社会保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，不应支持2008年以前的经济补偿。但因张红喜并非仅以拖欠社保为由主张经济补偿金，故山防电机公司的上述主张，理由不当，本院不予支持。关于焦点三，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，根据张红喜的工作年限，其符合享受带薪年休假的条件，山防电机公司应当保证其享受年休假。山防电机公司因工作需要没有安排张红喜休2018年、2019年的年休假，其应当按照张红喜的日工资收入向其支付未休年休假工资差额。山防电机公司以带薪年休假制度并非强制性规定，企业没有普遍执行为由主张不应支付带薪年休假工资，理由不当，应予驳回。综上所述，山东山防防爆电机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东山防防爆电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十月二十一日法官助理张远书记员刘纯子