广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终18号原公诉机关广东省雷州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢迪，男，1986年4月21日出生于广东省雷州市，汉族，高中文化，务工，户籍地址广东省雷州市**********，捕前租住湛江市霞山区***。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年8月2日被逮捕。现羁押于雷州市看守所。辩护人何少兰，广东万维律师事务所律师。广东省雷州市人民法院审理广东省雷州市人民检察院指控原审被告人谢迪犯合同诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）粤0882刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人谢迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年，被告人谢迪受其妻子同案人郑月娇（已判决）指使，伙同同案人郑月娇以投资炒地皮、帮助购买低价房产为名向其亲戚、朋友借款或者收取购房款，从而骗取他人钱财。被告人谢迪的犯罪事实如下：一、被告人谢迪犯合同诈骗罪的事实2012年7月22日，被告人谢迪在同案人郑月娇指使下，以共同购买位于徐闻县**********皮为名，与被害人符常颂签订《合伙协议》，骗取被害人符常颂人民币7万元。同年10月，被告人谢迪与同案人郑月娇以购买雷州市中华广场商品房为名，再次骗取被害人符常颂人民币10万元，被害人符常颂于2012年10月31日将人民币10万元汇入被告人谢迪的中国邮政储蓄银行股份有限公司雷州新城支行的账户。另查明，被告人谢迪和同案人郑月娇并没有取得位于徐闻县*********土地使用权以及雷州市中华广场商品房权属，在收取被害人符常颂的资金17万元后，被告人谢迪和同案人郑月娇并没有将该资金投入“炒地皮”或者购买房地产生意。二、被告人谢迪协助同案人郑月娇诈骗他人钱财的事实（一）2012年10月初，被告人谢迪以同案人郑月娇在雷州市中华广场有商品房出售为由，问被害人罗文凤是否购买。被害人罗文凤信以为真，与被告人谢迪到中华广场小区看了2幢15楼B号房，并表示欲购买该套房。同年10月15日，被害人罗文凤与父亲察看该房后感到满意，遂决定购买该房，后将购房预付款人民币20万元交给被告人谢迪。（二）2012年7月22日，被告人谢迪协助同案人郑月娇以虚构投资在徐闻县炒地皮为名，骗取被害人郑飞凤人民币7.6万元。（三）2012年4月至9月，同案人郑月娇为了筹集资金偿还他人债务，便以投资炒地皮及经营房地产生意为由，要求被告人谢迪帮其向亲戚、朋友借款。于是，被告人谢迪与同案人郑月娇以投资炒地皮以及定购商品房为名，以支付高额利息为诱饵，骗取其亲戚被害人黄福胜人民币4万元、被害人黄景人民币9万元、被害人黄亚人民币32万元、被害人黄印人民币11.5万元、被害人黄小才人民币4.5万元、被害人陈美芳人民币57万元、被害人黄妃寮人民币10万元，共计人民币128万元。另查明，于2018年8月13日，被害人黄亚、陈美芳、黄妃寮分别出具谅解书；同年8月16日，被害人黄景、黄印分别出具谅解书，对被告人谢迪的行为表示谅解；同年8月28日，被害人黄小才出具谅解书，对被告人谢迪的行为表示谅解。原判认定上述事实，有书证，证人证言，被害人的陈述，被告人谢迪及同案人郑月娇的供述等证据证实。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人谢迪无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人郑月娇以给付高额利息为诱饵，虚构投资炒地皮及定购商品房的事实，骗取他人钱财，数额共计人民币155.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人谢迪还伙同同案人郑月娇通过签订、履行合同等方式骗取对方当事人财物，数额为人民币17万元，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应以诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚。公诉机关指控被告人谢迪与同案人郑月娇骗取共计人民币155.6万元的定性为合同诈骗罪，定性不准确，依法予以变更为诈骗罪。在共同犯罪中，被告人谢迪起辅助、次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人谢迪多次参与诈骗他人财物，酌情从重处罚。鉴于被告人谢迪与同案人郑月娇骗取的被害人大部分是其亲属，其虽未退赃，但已取得被害人黄景、黄亚、黄印、黄小才、陈美芳、黄妃寮等人的谅解，对被告人谢迪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，作出判决：一、被告人谢迪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期七年四个月，罚金人民币一万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、责令被告人谢迪在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人符常颂的人民币17万元、罗文凤人民币20万元、郑飞凤人民币7.6万元、黄福胜人民币4万元、黄景人民币9万元、黄亚32万元、黄印人民币11.5万元、黄小才人民币4.5万元、陈美芳57万元、黄妃寮10万元。宣判后，上诉人谢迪上诉及其辩护人辩护称，1、上诉人谢迪主观上不存在诈骗他人钱财的故意，其实际上是受郑月娇的蒙骗而导致错误地协助郑月娇实施了诈骗行为，应改判上诉人谢迪无罪。2、如果认定上诉人谢迪构成犯罪，上诉人谢迪的主观恶意不深，不应对符常颂的10万元承担刑责，能悔罪，得到被害人的谅解，请求对其改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。二审经审理查明的事实、证据与原判一致。对于上诉人谢迪及其辩护人所提的意见。经查，1、被害人黄福胜、黄景、黄小才均与上诉人谢迪属亲戚关系，三名被害人均证实2012年4月份的一天，谢迪向黄福胜借了3万元，次日即返还本金，同时支付利息3000元；之后谢迪以炒地皮、房产为由，向各被害人借钱，并承诺每几个月即以同样的方式返还本金及高额利息。可见，上诉人谢迪从2012年4月份向被害人黄福胜借第一笔款项并于次日还本金付高息起，其应当明知该还本付息方式明显不合常理。上诉人谢迪虽辩称其不知妻子郑月娇以虚构炒地皮、房产的事实诈骗亲戚的钱财，但其以炒地皮、房产为由继续以相似的还本付息方式向各被害人借钱，基于其与郑月娇的夫妻关系，应认定其对郑月娇的虚构事实属明知。故上诉人谢迪与同案人郑月娇此后以炒地皮、房产为由骗取被害人符常颂、罗文凤、郑飞凤、黄福胜等人钱财的行为均属共同犯罪行为，应担相应罪责。2、认定上诉人谢迪犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。原判根据上诉人谢迪的犯罪事实、量刑情节对其判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人谢迪及其辩护人所提的意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谢迪无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人郑月娇以给付高额利息为诱饵，虚构投资炒地皮及定购商品房的事实，骗取他人人民币155.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人谢迪还伙同同案人郑月娇在签订、履行合同过程中骗取当事人人民币17万元，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应以诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人谢迪起辅助、次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人谢迪多次参与诈骗他人财物，酌情从重处罚；其已取得被害人黄景等人的谅解，对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢迪及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年九月二十八日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。