北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初4982号原告：上海雨浓医药科技有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路**第****。法定代表人：刘东，执行董事。委托诉讼代理人：商蓓，北京市一法律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**v>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：柴玲，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。原告上海雨浓医药科技有限公司（以下简称上海雨浓医药公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年3月20日作出的商评字[2020]第47079号《关于第27030647号“易药网666及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告上海雨浓医药公司的委托诉讼代理人商蓓，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对上海雨浓医药公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第27030647号“易药网666及图”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：第12698608号“易药在线yiyaozaixian及图”商标（以下简称引证商标一）、第13179078号“易药”商标（以下简称引证商标二）、第4544212号“666”商标（以下简称引证商标四）、第5201202号“药易MEDICINEB2B及图”商标（以下简称引证商标五）已经被国家知识产权局予以撤销，时至本案审理之时，以上商标为无效的商标。第5783146号“易药及图”商标（以下简称引证商标三）为有效的注册商标。鉴于引证商标一、二、四、五已无效，故以上商标不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标由中文“易药网”、阿拉伯数字“666”及背景图形组成，诉争商标的主要认读部分与引证商标三在文字组成、呼叫等方面相近，以上商标整体不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的信息技术咨询服务；软件运营服务（SaaS）；计算机硬件设计和开发咨询；替他人创建和维护网站服务与引证商标三核定使用的计算机编程等服务在功、用途、服务对象等方面相近，属于类似服务。上海雨浓医药公司向国家知识产权局提交的在案证据不足以证明诉争商标经上海雨浓医药公司的广泛使用和宣传已具有一定知名度，从而取得了与上述引证商标明显区别的显著特征。诉争商标在上述服务上与引证商标三并存注册和使用在类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆、误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的技术研究；临床试验；材料测试；包装设计；替他人研究和开发新产品；实施新药领域的早期评估服务与引证商标三核定使用的服务在功能、用途、服务对象等方面区别明显，不属于类似服务，以上商标并存注册和使用在非类似服务上，不易引起消费者对服务来源产生混淆、误认。诉争商标在服务上与引证商标三并未构成使用在类似服务上的近似商标。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在技术研究；临床试验；材料测试；包装设计；替他人研究和开发新产品；实施新药领域的早期评估服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。原告上海雨浓医药公司诉称：一、诉争商标与引证商标三在文字构成、外观等方面完全不同，相关公众施以一般注意力能区分，不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。二、诉争商标经过广泛宣传和使用，形成了一定的知名度，已经和原告形成唯一对应关系，与引证商标三共存不会造成混淆和误认。三、引证商标三正处于撤销复审阶段，权利状态不稳定，请求暂缓审理本案。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第27030647号“易药网666及图”商标，由上海雨浓医药公司于2017年10月23日申请注册，指定使用在第42类的信息技术咨询服务、替他人创建和维护网站、软件运营服务（SaaS）、计算机硬件设计和开发咨询、临床试验、材料测试、包装设计、技术研究等服务上。引证商标一为第12698608号“易药在线yiyaozaixian及图”商标，该商标因连续三年不使用已被决定予以撤销，现已无效。引证商标二为第13179078号“易药”商标，该商标因撤销复审而被决定予以撤销，现已无效。引证商标三为第5783146号“易药及图”商标，于2006年12月13日申请注册，后经核准，核定使用在第42类的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件升级、计算机软件更新、计算机系统分析、计算机软件的安装等服务上，专用期限自2010年3月21日至2020年3月20日。现商标注册人为北京群英易药软件有限公司。引证商标四为第4544212号“666”商标，该商标因连续三年不使用已被决定予以撤销，现已无效。引证商标五为第5201202号“药易MEDICINEB2B及图”商标，该商标因连续三年不使用已被决定予以撤销，现已无效。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC27030647BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。上海雨浓医药公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至五未构成使用在类似服务上的近似商标。二、诉争商标经其公司长期宣传和使用已经具备了显著特征和一定知名度，消费者施以一般注意力不会混淆服务的来源。2020年3月20日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，上海雨浓医药公司认可诉争商标指定使用的“信息技术咨询服务、替他人创建和维护网站、软件运营服务（SaaS）、计算机硬件设计和开发咨询”服务与引证商标三核定使用的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件升级等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标三不构成近似商标，并称引证商标三将因连续三年未使用而被撤销。另查1，2020年10月20日，经向国家知识产权局核实，引证商标三因其权利人在宽展期届满前并未提出续展申请，现已无效。另查2，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：在本案审理过程中，引证商标三因期满未续展现已无效，被告亦认可该事实，故引证商标三已不再是诉争商标初步审定的权利障碍。由于被告作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，被告作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第47079号关于第27030647号“易药网666及图”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对原告上海雨浓医药科技有限公司就第27030647号“易药网666及图”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告上海雨浓医药科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  韩晓娜人民陪审员  徐桂红二〇二〇年十月二十日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮