江苏省启东市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0681刑初170号公诉机关江苏省启东市人民检察院。被告人刘渠井，别名刘勇，男，1983年12月3日生，工人，户籍所在地安徽省灵璧县，住灵璧县。因涉嫌犯虚假广告罪，于2019年5月28日被取保候审，2019年11月13日，启东市人民检察院决定对被告人刘渠井取保候审，2020年9月29日经本院决定逮捕，同日由启东市公安局执行。现羁押于启东市看守所。辩护人刘莲、缪天锐（实习），江苏通成律师事务所律师。江苏省启东市人民检察院以启检二部刑诉[2020]11号起诉书指控被告人刘渠井犯虚假广告罪，于2020年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2020年7月22日，经启东市人民检察院建议，本院决定对本案延期审理。2020年8月21日，本院决定对本案恢复审理。启东市人民检察院指派检察员崔达华出庭支持公诉，被告人刘渠井及其辩护人刘莲、缪天锐均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘渠井于2018年2月，从贵州康泰生物科技有限公司以每瓶人民币90元的价格购进“训祥”牌“苗王蛇酒”，并于2018年3月起先后在启东市大兴镇、向阳镇、和合镇等地开设会场，通过向附近村民上门发放传单宣传参加集会可以领取面条、鸡蛋等手段吸引村民。刘渠井明知售卖的“苗王蛇酒”系普通食品酒，为牟取非法利益，在会场通过宣讲、播放视频等方式虚假宣传“苗王蛇酒”可以治疗高血压、脑梗塞、类风湿性关节炎等各种疾病，并以每瓶人民币290元的价格向村民销售。至2018年6月，刘渠井通过上述手段共销售该“苗王蛇酒”计894瓶，销售额计人民币259260元。为指控上述事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言、检测报告等证据。公诉机关认为，被告人刘渠井违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为应以虚假广告罪追究刑事责任。诉请本院依法判处。被告人刘渠井对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，表示自愿认罪认罚。被告人刘渠井的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人刘渠井仅对销售的苗王蛇酒进行夸大宣传且根据销售金额扣除其人工费、场地租金、赠送物品等费用后其违法所得小于10万元，故刘渠井的行为不构成虚假广告罪。2.若刘渠井构成虚假广告罪，因其有自首情节，建议法庭对其单处罚金。经审理查明，被告人刘渠井于2018年2月，从贵州康泰生物科技有限公司以每瓶人民币90元的价格购进“训祥”牌“苗王蛇酒”，并于2018年3月起先后在启东市大兴镇、向阳镇、和合镇等地开设会场，通过向附近村民上门发放传单宣传参加集会可以领取面条、鸡蛋等手段吸引村民。刘渠井明知售卖的“苗王蛇酒”系普通食品酒，为牟取非法利益，在会场通过宣讲、播放视频等方式虚假宣传“苗王蛇酒”可以治疗高血压、脑梗塞、类风湿性关节炎等各种疾病，并以每瓶人民币290元的价格向村民销售。至2018年6月，刘渠井通过上述手段共销售该“苗王蛇酒”计894瓶，赠送“苗王蛇酒”计422瓶，销售额计人民币259260元，违法所得计人民币140820元。被告人刘渠井于2019年5月27日至启东市公安局自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实。审理期间，刘渠井向本院退缴违法所得人民币90000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.户籍信息、前科劣迹材料，证明：被告人的基本身份信息，无前科劣迹。2.启东市公安局出具的发破案经过，证明：本案案发及被告人刘渠井的到案经过，刘渠井于2019年5月27日至启东市公安局自动投案。3.扣押决定书、扣押清单，证明：2018年8月14日，启东市公安局从刘渠井处扣押苗王蛇酒77瓶、会员资料登记簿3本、销售记录本2本、会员证36本、销售宣传提纲1本、U盘2只、移动硬盘1只。4.启东市公安局扣押的销售记录本，证明：①销售记录本记录了参与宣传会的人员姓名、性别、年龄、电话、购买时间、购买数量、销售金额、赠送数量等内容。经统计，刘渠井从2018年3月22日至2018年6月9日，销售苗王蛇酒894瓶，赠送422瓶，销售额计人民币259260元。②记录本记录了“三瓶送一瓶肺就好了、吃了我的酒不能成神仙但是就解决你的病、药借酒力酒助药效、囊肿包块静脉曲张化血化瘀”等内容。5.启东市公安局出具的工作说明，证明：①本案中证人陈某不愿意配合调查，且因没有找到苗鼎五蛇酒的实物，故无法查证刘渠井在2018年3月之前销售苗鼎五蛇酒进行虚假宣传的违法犯罪事实。②民警对启东市场上的超市和药店进行调查，未发现启东市场有销售苗王蛇酒的情况，在京东、淘宝、天猫等购物网站进行搜查，未发现苗王蛇酒的销售情况。6.启东市市场监督管理局移送的案件材料，证明：①2018年6月10日，启东市市场监督管理局接启东市寅阳派出所移送案件后进行受案登记，在寅阳派出所接收并扣押涉案物品苗王蛇酒56瓶、会员资料登记簿3本、记录本2本、U盘2只、硬盘1只、会员证36本。在海欣花苑销售场地检查并扣押苗王蛇酒24瓶。②法定代表人为周某的贵州康泰生物科技有限公司授权刘渠井在启东地区市场销售经营，贵州康泰生物科技有限公司委托贵州荣桩酒业有限公司加工苗王蛇酒等配制酒，经贵州省产品质量监督检验院检验，苗王蛇酒符合贵州省食品安全企业标准。③刘渠井询问调查笔录中承认明知苗王蛇酒未取得保健品、药品批准文号的情况下，虚假宣传该酒有活血化瘀、治疗风湿、类风湿、高血压等功效。④启东市场监督管理局认为刘渠井在苗王蛇酒没有药品和保健品批准文号、苗王蛇酒产品包装上也没有相关功能描述且该酒配料中的中药材属于食药同源目录的药品的情况下，虚假宣传苗王蛇酒可以活血化瘀、治疗风湿、脑血栓、高血压等内容。根据刘渠井的销售记录，其违法所得14余万元，故启东市市场监督管理局于2018年7月30日以刘渠井涉嫌构成虚假广告罪将案件移送公安机关。7.证人周某的证言笔录及其提供的出库单，证明：周某是贵州康泰生物科技有限公司的法人代表，贵州荣桩酒业有限公司是其公司的一个加工企业，其公司主要经营“苗王蛇酒”等酒的生产和销售，且“训祥”牌“苗王蛇酒”只有其公司有生产、销售。2018年2、3月份，刘渠井从周某处拿了100箱（一箱6瓶）苗王蛇酒，价格是90元一瓶，价款合计为54000元。刘渠井现金支付货款，周安排员工发货，同时给了刘渠井公司的法人授权委托书、营业执照、食品经营许可证、商标注册证、承诺书和加工企业贵州荣桩酒业有限公司的营业执照和产品生产许可证。周某没有向刘渠井提供过宣传资料，也没对其讲苗王蛇酒有治疗功效。周某下面的销售员可能还有发货给刘渠井的情况。8.袁海芹的证言笔录，证明：2017年6月左右，袁海芹跟着刘渠井做宣讲会，一开始推销的是五蛇酒，后来是苗王蛇酒。宣讲会通过发宣传单通知老百姓到活动现场。现场由刘渠井讲述苗王蛇酒有各种疗效，可以缓解失眠、治疗类风湿关节炎、高血压、高血脂等疗效，并且刘渠井会让现场百姓试吃这个酒，同时刘渠井会通过播放视频宣传苗王蛇酒的疗效，视频中是一个戴眼镜的男的宣传这个酒的功效并介绍他们做活动的视频以及有些老人吃这个酒吃好的例子。袁海芹负责登记买酒人的信息、电话号码、买酒数量及金额、赠送数量，每到一个地方都会记录这些信息，每天的最下面都有这一天的销售统计数量及销售金额且每天都会将记录给刘渠井看，然后根据每天记录的销售金额将钱给刘渠井。苗王蛇酒一瓶290元，买的多赠送的多，袁海芹一直做到2018年6月被民警查处。9.证人宋某的证言笔录，证明：宋某于2018年5月左右参与销售苗王蛇酒，讲师是刘渠井、记账人是袁海芹、驾驶员是顾雪冲。宋某负责维护秩序、发放礼品卡。一个销售点为期一个月，通过发广告让村民到现场听课，且在现场发鸡蛋和面条吸引听课人员，刘渠井负责讲述苗王蛇酒可以治疗腰椎突出、糖尿病、高血压等病，经过半个月宣传授课、视频播放，由村民自行决定办理会员卡。10.证人顾某的证言笔录，证明：2018年5月11日在寅阳镇海欣花苑听了苗王蛇酒的广告宣传，他们一共四个人，讲课人姓刘的说苗王蛇酒治疗高血压、心脏病、糖尿病等病，还说吃不好可以退钱，后来他们天天在海欣花苑宣传苗王蛇酒。现场播放了宣传视频资料。顾某购买了三瓶酒，送了一瓶，290元一瓶，总共870元，还买了两张会员卡，290元一张，总共580元。顾某喝了酒之后没有任何效果。11.证人张某甲的证言笔录，证明：2018年4、5月份，张某甲看到海欣花苑有苗王蛇酒的活动，刘勇通过投影上的相关图片和视频介绍这个酒的功效和产品特征，其称这个酒可以帮人的身体排毒，对老人的关节上有作用，还可以缓解高血压、高血脂、脑梗塞等。现场有人负责发鸡蛋、面条、记账，一男的负责开车。张某甲一共买了十几箱训祥牌苗王蛇酒，一箱6瓶，一开始290元一瓶，后来是买一送一，最后买的时候是110元一瓶，前后一共花了六七千元。张某甲登记过会员卡，再买凭会员卡可以优惠购买。12.证人黄某甲的证言笔录，证明：黄某甲有糖尿病，肺部也发炎。2018年4月左右在向阳镇棉厂仓库里面参加苗王蛇洒的销售活动，有三个员工负责发放鸡蛋、面条、登记信息等，一个“小刘”的外地男子介绍苗王蛇酒，小刘说他本身就是医生，称这个酒可以治疗高血糖、脑梗塞、心脏病、风湿病等任何病，同时还有保健的疗效，其还播放视频，视频中老师说这个酒可以治疗各种疾病，视频中也有患者以身说法。黄某甲被宣传内容欺骗了，就购买了苗王蛇酒，第一、二次都是买二瓶送一瓶，每次支付580元。最后一次买了12瓶，100元一瓶，共支付了1200元。黄某甲喝了一部分酒，就是一般的白酒，没有什么疗效。13.证人施某的证言笔录，证明：施某在2018年4月份在向阳棉厂参加苗王蛇酒的销售活动，现场有三个员工负责发放面条、鸡蛋、记账等，刘勇宣传称苗王蛇酒能治疗高血压、高血脂、高血糖等，喝了之后什么病都会好的，视频里播放的都是病人喝了蛇酒后病好了。刘勇称喝了这个酒心脏病能好，故施某买了苗王蛇酒。第一次买三赠一，290元一瓶；第二次买三赠三，290元一瓶；第三次买了七瓶，100元一瓶。总共买了17瓶，花了2440元。施某喝了之后没有什么疗效。14.证人龚某的证言笔录，证明：龚某在2018年四五月份在向阳镇原棉厂仓库内参加苗王蛇洒的销售活动，现场有三启东人负责发鸡蛋、面条、登记等，外地人小刘自称原来做医生的，通过播放视频、视频连线厂家、举例说明等方式宣传这个酒能治疗高血压、糖尿病、关节炎、失眠、痛风等。龚某买了苗王蛇酒喝了没什么效果。15.陈建群的证言笔录，证明：陈建群在2018年四月份左右在向阳镇原棉厂仓库内参加苗王蛇酒销售活动，现场有三个人负责搬东西、发面条和鸡蛋、记账等，刘勇负责讲课推销苗王蛇酒称能治好高血压、糖尿病、关节炎、高血脂、心脏病、囊肿等，并且通过视频播放了瘫在床上的人吃了这个酒就站起来了、骨折的人可以走路的例子。刘勇还通过视频介绍苗王蛇酒的产地和成分。陈建群因有糖尿病，所以购买了苗王蛇酒，前几次买都是290元一瓶，最后一次购买时每瓶100元，喝了苗王蛇酒后并没有效果。16.证人吴某的证言笔录，证明：吴某在2018年4月份的一天将位于三八校的一个花圃出租给自称小刘的男子用来宣传药酒，现场有一个驾驶员、一个女的负责发面条和销售药酒，小刘用一只投影宣传一些顾客通过吃药酒将病吃好的视频，主要宣传能吃好三高、糖尿病、痛风、失眠、骨关节炎、脑血栓、脑梗塞等病。吴某先买了一箱内有6瓶酒，是200元一瓶，后又买了四箱，是100元一瓶。吴某老婆有高血压的，喝了之后没有什么效果。17.证人樊某的证言，证明：樊某在2018年三月下旬在三八校花圃吴某门市参加苗王蛇酒的销售活动，三个启东人负责登记信息、发放鸡蛋和挂面。小刘负责宣传苗王蛇酒，称这个酒能治疗三高、关节炎、脑血栓等疾病，现场还有投影电视机播放酒的宣传片，视频中也有专家称这个酒治疗各种疾病、还有患者称喝了这个酒后病好了。樊某相信了对方的话想治疗疾病故买了三次，290元一瓶，一共买了12瓶、送到8瓶。樊某喝了这个酒身上的病没有好。18.顾红娟的证言笔录，证明：顾红娟在2018年过年后在三八校吴某开的花圃里参加苗王蛇酒的销售活动，现场一个男的负责维持秩序，两个女的负责发鸡蛋、面条、记账。另有一男的说苗王蛇酒可以治疗脑梗塞和腰间椎盘突出等，并在现场播放电视，电视上是一些喝了酒之后变好的例子，还有一个老太婆跟我们说之前腰痛不能跑，现在吃了这个酒就可以跑了。顾红娟前两次一共买了6瓶、送到2瓶，290元一瓶，最后一次买了6瓶，100元一瓶。顾红娟喝了苗王蛇酒后并没有效果。19.证人陆某的证言笔录，证明：2018年5月左右，刘勇在海欣花苑小区介绍苗王蛇酒治疗关节炎、风湿、神经痛、高血压、脑梗塞等疾病，另播放视频，视频中一个戴眼镜的男的讲解苗王蛇酒的功效。现场还让老百姓试喝。现场另有三人负责搬酒、发鸡蛋和面条、记账。陆某因刘勇称该酒可以治疗人体神经痛故购买了三瓶训祥牌苗王蛇酒，每瓶290元。20.证人毛某的证言笔录，证明：2018年5月左右，毛某在海欣花苑小区参加苗王蛇酒的活动，刘勇介绍吃了这个酒对关节炎、经络、糖尿病、脑梗塞、脑萎缩、脂肪肝都有好处的，刘勇还播放视频显示一个戴眼镜的男子介绍苗王蛇酒的功效以及在其他地方介绍这个酒的活动，还播放了卧床的老人喝酒之后下床走路的例子。毛某听刘讲这个酒对经络好涂在身上消囊肿故购买了三瓶，290元一瓶。毛喝了这个酒后没有效果。21.证人姚某的证言及辨认笔录，证明：2018年5月左右，姚某在海欣花苑参加苗王蛇酒活动，刘渠井（经辨认）介绍苗王蛇酒可以治疗关节炎、风湿、高血压、脑梗塞等各种疾病，还播放视频，视频里一个专家介绍苗王蛇酒的功效，可以治疗各种疾病同时举例说明某某人喝这个酒病就好了。刘渠井还给老百姓试喝。另有三个人负责搬酒、发鸡蛋和面条、记账。姚某因有痛风、高血压等病故第一次买了6瓶，一瓶290元。第二次买了6瓶，一瓶110元，姚喝了这个酒后没有效果。22.证人沈某的证言及辨认笔录，证明：2018年5月左右，沈某在小区里看到刘渠井（已辨认）介绍苗王蛇酒，刘称苗王蛇酒可以治疗高血压、高血脂、关节炎等疾病，还播放视频，视频中一男子讲解这个酒的成分和功效。刘渠井还会让老百姓试喝。另有三个人负责搬酒、发面条和鸡蛋。23.证人倪某的证言笔录，证明：2017年9月份，倪某参加苗鼎五蛇酒的宣传活动，一个叫小刘的安徽人负责宣传，通过播放视频、连线厂里工作人员称酒有治疗高血压、高血脂、高血糖、糖尿病、痛风等疾病。其购买了两次，每瓶299元，饮用后感觉没有效果。24.证人黄某乙的证言笔录，证明：黄某乙于2017年8月份参加苗鼎五蛇酒的活动，一个叫小刘的人负责宣传苗鼎五蛇酒的成分，称这个酒治疗高血压、高血脂、高血糖、糖尿病、腰酸背痛、类风湿、关节炎、脑梗塞等疾病，除了小刘讲课，前面有一台电视机，电视机里的专家也宣传这个洒的功效，和小刘说的功效是一样的。25.证人张某乙的证言笔录，证明：张某乙在2017年8月份参加苗鼎五蛇酒的销售活动，自称小刘的人播放视频，视频中放的是一些喝过这个蛇酒把病吃好的人，还讲这个酒有治疗糖尿病、高血压、中风、失眠、风湿、胃肠病、痛风、囊肿都可以消除、脑血栓等好多种病。26.证人郁某的证言笔录，证明：郁某在2017年8月份参加苗鼎五蛇洒的销售活动，自称小刘的人先给我们试喝，还把五蛇酒涂在我们身上，说这个酒可以治疗毛病，同时播放视频介绍五蛇酒的成分和产地，还把人家吃了这个酒身体变好的例子的视频放给我们看。小刘宣传喝了这个酒可以治疗腰间盘突出、腰痛、心脏病、高血压、关节炎、糖尿病等。27.谱尼测试集团上海有限公司出具的检测报告，证明：经抽样测试，涉案苗王蛇酒中未检测出铅、那红地那非、红地那非等成分。28.启东市公安局在刘渠井处扣押的视听资料，证明：视频内容显示一男子宣传苗王蛇酒有治疗风湿、类风湿疾病、关节炎、肩周炎、颈椎病、腰椎间盘突出、骨质增生、关节酸胀麻、心脑血管疾病等功效，视频中另有治愈案例。29.被告人刘渠井的供述笔录，证明：刘渠井于2017年6月份开始到启东卖酒的，开始卖的是从陈某处购买的五蛇酒。刘渠井经调查得知无人在启东市场上卖过苗王蛇酒，于2018年3月22日开始卖苗王蛇酒，苗王蛇酒是食品酒，没有保健品的批准文号，该酒是以90元一瓶从周某处购进的。苗王蛇酒的品鉴期为期一个月，前期通过发放传单称可以领取鸡蛋和面条来吸引老百姓参加活动，为让老百姓购买酒，现场会给他们试喝，并由刘渠井宣传苗王蛇酒具有活血化瘀、祛风驱寒、改善睡眠的作用，也有缓解类风湿、关节炎的作用，有时还说过苗王蛇酒有缓解脑血栓、脑梗塞、高血压的功效。现场雇佣三个本地人负责开车、搬货、发面条和鸡蛋，其中袁海芹负责记账。被公安机关扣押的两本笔记本是袁海芹记录的刘渠井自2017年6月至2018年6月在启东各地销售情况的账本，每天活动结束后，刘渠井会根据账本上记载的销售额来跟袁海芹结算。刘渠井先后在启东的向阳、大兴镇、海欣花苑等地宣传销售过苗王蛇酒。以上证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，具有证明力。关于辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于辩护人提出被告人刘渠井不构成虚假广告罪的辩护意见，经查，被告人刘渠井的供述笔录与周某、姚某、毛某等多位证人证言笔录、销售记录本内容相互印证：①刘渠井明知其销售的苗王蛇酒没有保健品或药品批准文号，不具有疾病治疗作用，仅系普通食品酒的情况下，发布苗王蛇酒能治疗高血压、脑梗塞等各种疾病的广告，吸引消费者购买苗王蛇酒，故该广告构成虚假广告。②刘渠井通过发布虚假广告销售苗王蛇酒计894瓶，赠送苗王蛇酒计422瓶，每瓶苗王蛇酒进价系90元、出售价系290元，据此其违法所得合计人民币140820元，属于情节严重。关于刘渠井为销售苗王蛇酒支付的场地租金、雇员工资、鸡蛋和面条的费用等系刘渠井为实施虚假广告行为而支出的犯罪成本，辩护人提出剔除上述费用无法律依据，依法不应从上述犯罪金额中扣除。综上，刘渠井的行为符合虚假广告罪的构成要件。故该辩护意见本院不予采纳。2.关于辩护人提出被告人刘渠井有自首情节的辩护意见，与查证事实及法律规定相符，本院予以采纳；关于辩护人提出对被告人刘渠井单处罚金的辩护意见，经查，刘渠井的虚假广告行为持续时间较长、涉及面较广，不宜单处罚金。故该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人刘渠井违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人刘渠井犯虚假广告罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘渠井案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人刘渠井认罪认罚，可以从宽处理。被告人刘渠井退缴部分违法所得，有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。为维护市场秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第六十七条第一款、第六十四之规定，判决如下：一、被告人刘渠井犯虚假广告罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月29日起至2021年1月28日止）二、责令被告人刘渠井退缴违法所得人民币50820元连同退缴在案的违法所得人民币90000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  闫丽丽人民陪审员  毛慧勤人民陪审员  陆爱华二〇二〇年十月三十日法官 助理  黄则贤书 记 员  陆媛媛