山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5164号上诉人（原审被告）：刘健，男，1971年12月20日出生，汉族，住临沂市河**。委托诉讼代理人：刘学彬，山东启权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂沂光电缆有限公司。住所地：临沂市高新技术开发区临西十三路与金雀山一路交汇处。统一社会信用代码：913713007060538416。法定代表人：彭树祥，总经理。委托诉讼代理人：彭修进，男，汉族，1967年10月24日出生，该公司职工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：邢鲁磊，男，汉族，1975年9月20日出生，该公司职工，住临沂市兰山区。上诉人刘健因与被上诉人临沂沂光电缆有限公司（以下称沂光电缆公司）民间借贷、买卖合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘健上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。(一)被上诉人起诉主张返还的欠条、提货单4份，以及主张返还的45份借款，均系上诉人受聘于被上诉人期间的职务借款和欠款，为此发生的争议属于劳动争议，应适用仲裁前置程序，对其起诉应依法予以驳回。(二)即使依平等主体民事关系处理，提货单及欠条共4份合计94407元的返还诉求早已超过诉讼时效。1、根据上诉人与被上诉人签订的《2011年度销售承包合同书》第11条约定，货款回收期为80天。被上诉人向法院提供的四份欠条及三份提货凭单的日期分别是2009年8月10日、2011年9月18日、2011年8月27日及2011年9月22日。欠条反映的债权自书写欠条之日起即为应予付款之日，诉讼时效期间即开始起算；提货凭单反映的货款清算日期为提货后的80天，诉讼时效期间开始计算。至被上诉人向法院提起诉讼的2017年10月31日，早已超过我国《民法通则》、《民法总则》规定的二年及三年的诉讼时效。2、借条45张合计199565.40元中的23975.4元的返还诉求也早已超过诉讼时效。被上诉人诉称2007年8月1日至2011年8月10日期间，上诉人分45次向其借款199565.40元，仅从具体到5元4角的数额上，即让人觉得荒唐可笑，其称仍有23975.40元未予返还更是与事实不符。被上诉人向法院提供的借据上注明了借款用途，分别是被上诉人公司对外的招标保证金、标书资料费、卡走访费、豪情二期开盘费、(买)购物卡费、样品折款等，以及上诉人向法院提供的收据上注明的“保证金”、“还借款”“代理费(洓河还建电线款)”等字样，均说明这类性质的“借款”还款期截止至相关职务活动的完成之日，至迟不能超过双方劳动关系解除之日。而从已明确的2011年劳动关系解除日作为起算点，被诉人的起诉也早已超过诉讼时效，对其诉讼请求也应予以驳回。(三)即便上诉人尚有部分未返还款项，根据《销售承包合同书》第七条、第九条以及生活常识，被上诉人有未发放上诉人提成、分红、工资等款项，应相互抵销。抵销后，被上诉人还应支付上诉人超出抵销范围的多余款项。1、经核算，双方存在劳动关系期间被上诉人没有支付上诉人的底薪工资48000元、风险金及分红9200元、保证金7103元、提成及差价款45368.65元、五险一金款167500元，总计277171.65元。2、《销售承包合同书》第7条约定，“甲方(被上诉人)与乙方(上诉人)结算提成时，由财务从提成中扣除30%作为保证金，如需以提成抵顶货款时，应先扣除30%保证金后再予抵顶。年底清算无死账、呆账及欠交风险金的，甲方将保证金一次性退还给乙方，如出现呆账、死账及欠交风险金的，由乙方用保证金弥补，弥补不足，从乙方提成中扣除。”《销售承包合同书》第9条约定，“所发生的业务不能及时收回货款的，按规定定为呆账死账的，由个人承担，年终结算时在业务提成、奖金、保证金中扣除。”可见，被上诉人扣发应发放给上诉人的业务提成、工资、保证金，用于抵顶被上诉人应交还的货款，系双方的内部约定行为及习惯，并非一审认定的没有关联性。二、一审认定本案既存在买卖合同关系，又存在民间借贷关系，在诉讼中属于不同性质的两个案由。被上诉人只能选择其一，一审就两案一并做出判决无诉讼法上的法律依据，系程序违法应予纠正。沂光电缆公司辩称，1、上诉人对仍有借款23975.40元未偿还、仍欠电缆款94407元的事实无异议。2、双方合同明确约定双方实行买卖关系，对所有的销售电缆，上诉人均以个人名义提货、付款。双方签订的合同系平等协商的结果，双方法律地位平等，本案属于民事纠纷。上诉人所谓分红、提成等与本案并非同一法律关系，且其也无证据证实，要求抵销不能成立。3、上诉人所出具的借条均未注明还款时间，欠条亦未注明付款时间，我公司可随时向其催要，并未超过诉讼时效。沂光电缆公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还履职期间借公司款项共计121342.70元；2、本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2007年至2011年期间，被告刘健在原告沂光电缆公司做业务员。2008年2月24日，刘健（作为乙方）与原告沂光电缆公司（作为甲方）签订《销售承包合同书》，约定：1、全年回收货款1000万元；2、……4、甲、乙双方实行卖买关系，乙方销售自负盈亏，提成标准：……5、乙方的工资待遇，在销售时按公司规定所提取的收入部分作为个人的工资，并包括差旅费、运输装卸费、招待费、节日走访费等一切费用。甲方不再承担乙方的费用如乙方联系业务送货使用甲方的车辆，按用车费用规定支付给甲方；6、在销售过程中，乙方必须现款提货，否则，甲方不予发货……。2009年8月10日，刘健向沂光电缆公司出具欠条，内容为：“今欠临沂沂光电缆有限公司现金￥240.00元，人民币大写贰佰肆拾元正保证在年月日前全部偿清，否则，按国家有关法规及沂光电缆有限公司有关规定执行，并以我本人私有财产作担保抵押给公司，所造成的纠纷由兰山区人民法院裁决欠款人：刘健2009年8月10日”。2010年3月7日，刘健（作为乙方）与原告沂光电缆公司（作为甲方）签订《销售承包合同书》，约定：1、全年销售任务400万元，货款回收额400万元；2、……4、甲、乙双方实行卖买关系，乙方销售自负盈亏，提成标准：……5、乙方的工资待遇，在销售时按公司规定所提取的收入部分作为个人的工资，并包括差旅费、运输装卸费、招待费、节日走访费等一切费用。甲方不再承担乙方的费用如乙方联系业务送货使用甲方的车辆，按用车费用规定支付给甲方；6、在销售过程中，乙方必须现款提货，否则，甲方不予发货……。2011年2月7日，刘健（作为乙方）与原告沂光电缆公司（作为甲方）签订《销售承包合同书》，约定：一、乙方责任和义务：1、实现全年销售收入任务指标700万元，货款回收率达到92%；2、……4、甲、乙双方实行卖买关系，乙方销售自负盈亏，提成标准：……6、业务员在联系业务时所发生的一切费用，均由个人承担；7、……9、所发生的业务不能及时回收货款的，按规定定为呆账死账的，由个人承担……。2011年8月27日，刘健向沂光电缆公司出具欠条，内容为：“今欠临沂沂光电缆有限公司现金￥31204.30元，人民币大写叁万壹仟贰佰零肆元叁角正保证在年月日前全部偿清，否则，按国家有关法规及沂光电缆有限公司有关规定执行，并以我本人私有财产作担保抵押给公司，所造成的纠纷由兰山区人民法院裁决欠款人：刘健2011年8月27日”。2011年9月18日，刘健向沂光电缆公司出具欠条，内容为：“今欠临沂沂光电缆有限公司现金￥58985.00元，人民币大写伍万捌仟玖佰捌拾伍元正保证在年月日前全部偿清，否则，按国家有关法规及沂光电缆有限公司有关规定执行，并以我本人私有财产作担保抵押给公司，所造成的纠纷由兰山区人民法院裁决欠款人：刘健2011年9月18日”。2011年9月22日，刘健向沂光电缆公司出具欠条，内容为：“今欠临沂沂光电缆有限公司现金￥3978.00元，人民币大写叁仟玖佰柒拾捌元正保证在年月日前全部偿清，否则，按国家有关法规及沂光电缆有限公司有关规定执行，并以我本人私有财产作担保抵押给公司，所造成的纠纷由兰山区人民法院裁决欠款人：刘健2011年9月22日”。以上被告刘健所欠电缆款共计94407元。二、2007年8月1日至2011年8月10日期间（其中2007年的借款仅有一次，即2007年8月1日借1000元，借据上未注明用途），被告刘健在原告沂光电缆公司做业务员期间，共计向原告借款45次，并分别出具借据，共计199565.40元，借据上分别注明用途招标保证金、标书资料费、卡走访、豪情二期开盘用、（买）购物卡、样品折款、计算提成扣除，有的未注明用途，均未约定还款日期和利息。刘健多次向原告偿还部分借款，原告向被告出具相应的收据，分别注明“保证金”“还借款”“代理费（涑河还建电线款）还借款”等，至今仍有借款23975.40元未予偿还。三、原告沂光电缆公司与被告刘健因上述借款和买卖欠款发生纠纷，双方协商未果。被告刘健已经从原告沂光电缆公司离职。原告沂光电缆公司对一审法院原一审民事裁定不服提出上诉，在二审审理期间，原告沂光电缆公司提交三份证据：1、双方于2008年、2010年和2011年签订的销售承包合同书三份（证明内容为，上诉人与被上诉人是平等主体间的民事法律关系，按照约定，被上诉人对其业务所产生的一切费用应自行承担，对其销售的货款回款，承担连带担保责任，上诉人根据被上诉人销售回款数额，给予被上诉人合同约定的提成），2、上诉人制作的2007年至2011年刘健的借款单据明细，3、提货凭单三张（证明内容为，上诉人一审中提交的被上诉人所书写的欠条，均为被上诉人自己购货，客户名称为被上诉人个人），其中证据1和3为新证据，刘健对上述证据的真实性无异议。本案在指定审理过程中，原告沂光电缆公司将上述证据1作为新证据提交一审法院。在指定审理庭审中，被告刘健对仍有借款23975.40元未偿还、仍欠电缆款94407元的事实无异议。一审法院认为，原、被告双方对被告刘健系原告处原业务员的事实均不持异议，双方对刘健仍有借款23975.40元未偿还和仍有电缆款94407元未交原告的事实亦不持异议。本案双方争执的焦点问题是：一、本案被告刘健的借款和买卖行为是属于职务行为，还是属于平等民事主体之间的纠纷，是否属于人民法院受案范围；二、原告沂光电缆公司的诉讼请求是否已过诉讼时效；三、被告刘健所述原告欠被告底薪工资、风险金及分红等的数额远远超过原告起诉的数额，应否与原告起诉数额相抵的问题。关于焦点问题一，根据原、被告双方当事人的诉求、答辩意见及双方当事人的举证、质证，结合原上诉和二审的审理情况，被告刘健虽为原告沂光电缆公司的业务员，但双方之间先后多次签订内容相似的《销售承包合同书》，合同书中均明确约定了双方的权利、义务和责任，双方实行卖买关系，对所有的销售电缆，刘健均以个人名义提货、付款，从目前刘健提供的证据来看，在销售所买电缆后，刘健也并未将电缆销售给哪些客户，哪些客户已经支付货款、仍有哪些客户未支付电缆款等事实告知原告沂光电缆公司，并且先后签订的多份《销售承包合同书》中均明确约定业务员在联系业务时所发生的一切费用均由个人承担等内容，如果刘健认为《销售承包合同书》中的一些约定内容不合适，其完全可以向原告提出异议或者不签订该《销售承包合同书》，但是刘健仍先后多次签订《销售承包合同书》，并按照该合同书的约定履行自己的义务，如以个人名义出具电缆款欠条等等，因此，原、被告之间签订的《销售承包合同书》，系双方平等协商的结果，对于被告回收货款的提成的约定，更多体现的是原、被告平等主体之间的利益分成关系，因此，在双方因履行《销售承包合同书》中发生的纠纷中，双方的法律地位是平等的，本案属于民事纠纷；对于原告与被告之间的借款行为，根据《销售承包合同书》中的业务员在联系业务时所发生的一切费用均由个人承担的约定，被告刘健向原告借款的行为，应系其个人行为，属于平等民事主体间的借贷行为。刘健认为其为职务行为的答辩意见，不符合本案的客观事实，不予采纳。因此，本案系平等民事主体之间的纠纷，属于人民法院受案的范围。关于焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告刘健向原告出具的借条上均未注明还款时间，原告沂光电缆公司可以随时向刘健催要借款，并未超过诉讼时效。被告刘健向原告出具的欠条上亦未注明付款时间，原告沂光电缆公司可以随时向刘健催要欠款，并未超过诉讼时效。刘健提出已经超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于焦点问题三，如上所述，本案所涉民间借贷和买卖关系属平等民事主体之间的纠纷，被告刘健所提原告欠被告底薪工资、风险金及分红、五险一金等问题，五险一金属于劳动争议处理的范围；风险金及分红，不属于本案因《销售承包合同书》所产生的纠纷；对于底薪工资、提成等，被告刘健只是口头表述，未提供相应证据，原告不同意抵顶。因此，被告刘健所称的上述项目，不应在本案中进行抵顶。因此，原告沂光电缆公司要求被告刘健偿还借款23975.40元、偿付拖欠货款94407元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告刘健请求驳回原告诉讼请求的答辩意见，于法无据，不予采纳。关于原告沂光电缆公司要求被告刘健支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定精神，被告刘健向原告出具的借据均未有利息的约定，视为双方均未约定借款利息。被告刘健未偿还借款，原告沂光电缆公司向被告刘健主张自起诉之日起的借款利息，符合法律规定，本院予以支持。但是借款利息的计算标准，自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告刘健向原告出具的欠条上均未有利息的约定，视为双方均未约定欠款利息。被告刘健未偿付欠款，原告沂光电缆公司向被告刘健主张自起诉之日起的欠款利息，符合法律规定，予以支持。因双方未约定欠款利息，对于原告主张的欠款利息，自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币逾期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、被告刘健向原告临沂沂光电缆有限公司偿还借款23975.40元及利息（利息自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告刘健向原告临沂沂光电缆有限公司支付拖欠货款94407元及利息（利息自2017年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币逾期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2725元，由被告刘健负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘健提交证据一，一审证据六的原件；证据二，底薪工资、风险金、分红等数额计算明细书面材料一宗，拟证明应按合同给上诉人的提成、工资的数额；证据三，产品报价、中标价及产品提货凭单，拟证明上诉人从事的业务都是以被上诉人的名义为被上诉人从事的业务，双方是一种劳动关系，而非一审法院认定的平等关系。经质证，被上诉人沂光电缆公司对证据一真实性不予认可，即使真实也与本案无关，证据二、证据三不属新证据，且与本案无关。本院经审查，对证据一，因上诉人一审中认可被上诉人主张的仍未偿还借款数额，故对该证据不予确认，证据二、证据三与本案没有关联性，对其证据效力不予认定。二审查明的其他事实与原审一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人刘健的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本院认为，双方当事人之间先后多次签订内容相似的《销售承包合同书》，能够认定《销售承包合同书》系双方平等协商的结果，亦能认定双方的法律地位是平等的，本案属于民事纠纷，上诉人主张本案属于劳动争议纠纷应适用仲裁前置程序的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于诉讼时效问题，上诉人向被上诉人沂光电缆公司出具的借条上均未注明还款时间、欠条上未注明付款时间，被上诉人可以随时向上诉人催要借款及欠款，并未超过诉讼时效。上诉人主张已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采信；关于上诉人所主张的互相抵顶问题，五险一金、风险金及分红，与本案分属不同的法律关系；对于底薪工资、提成等，上诉人未提供充分证据证实其主张，因此，对上诉人关于互相抵顶的上诉理由，本院不予支持；关于一审程序问题，上诉人主张本案涉及民间借贷和买卖关系两个法律关系，一审法院一并处理属于程序违法的上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2725元，由上诉人刘健负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵凤金审 判 员 申慧雁审 判 员 赵修娜二〇二〇年十月十五日法官助理 汪振振书 记 员 曲阿囡