江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2797号上诉人（原审被告）：南通开发区炜赋对外贸易有限公司，住所地南通市开发区中兴路邮电大厦**。法定代表人：许毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱建，上海申浩（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高佳妮，上海申浩（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许虎，男，1979年4月19日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：刘萍，上海正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱南燕，上海正源律师事务所律师。上诉人南通开发区炜赋对外贸易有限公司（以下简称炜赋公司）因与被上诉人许虎挂靠经营合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。炜赋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许虎的诉请；一、二审诉讼费由许虎承担。事实和理由：1.一审判决认定部分事实错误。（1）许虎提供的所谓4570.5美元外汇收入实际是其向我司还款，并非是正常的业务收入。我司与汇款的境外公司从无业务往来，也未从该公司收取过外汇，许虎经营期间，国外外汇收入未直接表明业务十二部。该汇款时间为2018年1月，许虎早在2015年就停止在我司的经营，结合其提交的四份外销合同，合同总金额97450美元，境外公司不可能只支付部分货款，且该笔货款与任何一份合同均不能对应。（2）一审法院认定许虎诉请未超诉讼时效错误。我司向江苏省高级人民法院申请再审主张没有涉及退税款的结算，虽然再审审查中许虎将案涉四张增值税专用发票作为证据提交，但举证目的是为了证明其与我司未完成最终结算。依据我国民诉法的规定，构成诉讼时效中断必须是向另一方主张权利，许虎在再审审查中并未向我司主张权利。且案涉发票开具时间为2015年6月，在许虎与我司2016年发生的承包经营纠纷诉讼中，双方已就2016年1月开具的发票退税事项进行结算，说明其当时已经放弃就该发票退税进行结算的权利，或应当知道权利受到损害，其直至2020年提起诉讼显然超过诉讼时效。2.一审法院适用法律错误。根据我国合同法相关规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生法律效力。许虎欠我司承包经营款已经确定，双方互负债务数额确定，均已到期，我司以抗辩形式行使抵销权符合法律规定。许虎辩称：我方从未表明4570.5美元是还款，就此已提供相应合同及汇款单，备注栏有明确指向。关于诉讼时效，我方在2018年3月2日提出再审时已提供该四份增值税发票，再审判决亦明确由我方另行主张，故并未超出诉讼时效。炜赋公司要求抵销可在执行程序中提出，我方并无抵销之意。许虎向一审法院起诉请求：1.判令炜赋公司支付货款4570.5美元（按2018年1月9日当日的美元汇率兑换人民币）及退税共计人民币14480.29元。2.判令炜赋公司支付应收货款及退税利息（以货款4570.5美元为基数自2018年1月9日至2019年8月20日按银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；以退税14480.29元人民币为基数，自2015年6月10日起至2019年8月20日按银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。3.判令诉讼费用由炜赋公司承担。一审法院认定事实：2016年12月30日该院立案受理(2016)苏0602民初2439号炜赋公司诉许虎因挂靠经营合同纠纷一案。该案认定事实：自2005年开始，许虎受让炜赋公司股权，以部门经理身份承包经营炜赋公司业务十二部。2009年，炜赋公司向包括十二部在内的各经营部下发《业务部经营承包责任书》，责任书甲方为炜赋公司、乙方为各业务经理。责任书确定了乙方业务出口中应向甲方上交管理费的计算标准，还就甲、乙双方的责权利进一步作了明确：甲方负责乙方在承包规定范围内的资金需求；负责乙方的进出口报关、商检、储运、保险和申领许可证、外汇核销、退税；负责乙方的经济核算、资金结算和效益考核、加强财务审计和监督，有权对乙方的经营业务进行监督和管理……。乙方只能以甲方的名义从事甲方主营的服装及纺织品业务，对本部门的所有经营活动产生的后果负责；乙方对自己经营业务的所有账目负责；乙方有权自主确定选配业务人员、自主确定人员待遇；在扣除成本、经营费用、管理费和各项税费后的部门利润，乙方有权自由支配。乙方实际操作中有造成公司损失的，甲方有权在乙方的可支配利润中扣除，如不足的，可以按第三次股东会决议精神，扣减乙方在甲方的股本红利和股本，仍是不足的，甲方保留进一步追索的权利。甲方财务部单独为乙方设立经营收支明细账，对乙方经营收入、成本和费用进行专项核算，乙方应每月核对并提出异议……。2015年初许虎离开炜赋公司。同年4月10日，双方经核对后形成对账记录。许虎在对账记录上签字确认：“截止2015年3月31日，我因承包炜赋公司业务十二部从事外贸经营，根据我经营的申请，炜赋公司累计为我垫付货款、面料款等各类款项共计人民币5285803.50元。具体为：预付往来款7803186元、国外收汇结余2518919.72元、管理费减免抵减额541500元、利润结余-543037.22元，资金占用额5285803.50元”。在双方对账后，相关业务单位向炜赋公司开具15张增值税发票，炜赋公司取得出口退税收入90035.77元。炜赋公司还分别于2015年4月10日、5月18日、8月28日收到十二部出口销售收入10000美元、16000美元、16923美元。上述三笔外汇收入按收款当天美元汇率折算为人民币275979.50元。一审法院作出(2016)苏0602民初2439号民事判决：一、许虎于判决生效之日起十日内一次性偿付炜赋公司欠款5061012.86元。二、许虎于判决生效之日起十日内一次性偿付炜赋公司上述欠款自2016年1月30日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息。三、驳回炜赋公司其他诉讼请求。许虎不服一审判决上诉至本院，本院于2017年7月13日作出（2017）苏06民终1166号民事判决：驳回上诉，维持原判。许虎不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审，2018年3月2日该院予以立案审查。2019年2月26日，江苏省高级人民法院作出（2018）苏民申1026号民事裁定：驳回许虎的再审申请。同时，该院认为：“关于许虎于再审申请审查期间提供的外汇支付凭证、采购发票等证据，许虎已明确相应未结算外汇收入、入口退税收入均形成于二审判决之后，故当然不包括在本案确定的债权债务中。对于新发生的事实，许虎可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定另行主张权利。”2018年1月9日炜赋公司收到境外公司汇款4570.5美元，收款方联络事项一栏备注为许虎十二部，该款双方未对账结算。在许虎与炜赋公司签订的《业务部经营承包责任书》中，约定公司业务部经理许虎自营出口业务，按实际出口每美元上交管理费，其中出口0至100万美元上交公司0.26元/美元。2015年6月10日双方对账后，如东县袁庄馨雨服饰厂向炜赋公司开具4张增值税发票，票号为：02×××32、02×××33、02×××34、00×××81，税额分别为4508.48元、9619.38元、226.56元、125.87元，合计14480.29元。该四张发票未包含在(2016)苏0602民初2439号认定的15张增值税发票中。炜赋公司收到该四张发票并于2016年2月24日进行了税务认证，收到退税款14480.29元。另查明，(2016)苏0602民初2439号案中认定的向炜赋公司开具15张增值税发票的相关业务单位中包括如东县袁庄馨雨服饰厂。(2016)苏0602民初2439号案件判决生效后，依据炜赋公司的申请，一审法院于2017年9月11日立案执行，于2018年6月11日作出（2017）苏0602执2733号之一执行裁定,认定本案尚未执行到位5061012.86元、利息及延迟履行期间的债务利息、诉讼费48800元、保全费5000元、执行费37704.59元，裁定：一、终结本次执行程序。二、申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。一审法院认为本案的争议焦点为：一、案涉4570.5美元是否为许虎承包经营炜赋公司业务部门的收入？二、炜赋公司是否应当返还许虎退税款14480.29元？三、许虎本案主张是否超过诉讼时效？对于争议焦点一，许虎主张炜赋公司收到的4570.5美元是其业务收入，炜赋公司应予返还，为证明其主张向法院提供包括四份合同在内的境外支付凭证及中文翻译件。炜赋公司对该四份合同的真实性不予认可，认为不能证明合同买方是付款凭证的主体，不能认定二者之间具有关联性。且许虎提供的宣誓书中关于四份合同的内容为手写，认为许虎修改了大使馆认证的宣誓书，并辩称付款单位日本久赋公司是许虎自己的公司，其向炜赋公司付款是许虎履行(2016)苏0602民初2439号民事判决义务的还款行为。一审法院认为，许虎承包经营炜赋公司业务十二部，并根据协议约定以炜赋公司的名义对外开展业务，根据生效判决已查明的双方约定的经营方式及交易实际，均是由炜赋公司直接收取许虎业务十二部的经营收入。本案中，炜赋公司所收到境外公司的汇款4570.5美元，其中注明了为许虎十二部，即该款虽然汇入炜赋公司账户，但具体指向的收款方为许虎，而炜赋公司也认可并未找到其直接与境外公司发生该笔业务的相关资料。无论许虎所提供的四份境外合同是否真实，都不能否认许虎在承包炜赋公司业务十二部期间确实与境外公司存在业务往来，并多次由炜赋公司收取过境外经营收入。因此，综合上述分析，许虎主张炜赋公司所收到的案涉4570.5美元为其十二部经营收入的事实，具有高度盖然性，予以确认。炜赋公司于2018年1月9日收到该款，应当按照当日美元汇率6.4968折算人民币金额为29693.6元支付许虎。炜赋公司虽辩称汇款公司为许虎的公司，该款为许虎向其履行生效判决义务，但许虎予以否认，且其辩称也与备注内容不一致，炜赋公司也并未就此提供证据予以证明。因此，即使许虎尚结欠炜赋公司款项未付，也不能就此认定炜赋公司所收案涉4570.5美元的性质为许虎还款。另外，对于炜赋公司辩称案涉4570.5美元应当扣除管理费的问题，一审法院认为，该内容系承包协议明确约定，对其该项抗辩意见予以采信。根据承包协议约定的标准，29693.6元中应当扣除1188.33元，剩余款项28505.27元归许虎所有。对于争议焦点二，根据生效法律文书认定来看，在许虎承包炜赋公司十二部期间，如东县袁庄馨雨服饰厂确系炜赋公司的业务单位，其所开具的发票也经炜赋公司抵扣，因此，该期间东县袁庄馨雨服饰厂应为许虎对外所开展的业务单位。案涉四张增值税发票系该单位所开具，且处于许虎承包期间，炜赋公司辩称该发票所对应的业务并非属于许虎，但未提供证据证明所涉业务是其直接所发生。故该四张发票的收货单位虽为炜赋公司，但系承包合同约定所致，即许虎需以炜赋公司名义对外发生业务。根据上述分析，对炜赋公司该项抗辩意见，法院不予采信，认定许虎主张的四张增值税发票系其对外业务所产生的事实成立，退税款已经到达炜赋公司，炜赋公司应予支付许虎。对于争议焦点三，炜赋公司于2016年2月24日对案涉四张增值税发票进行了退税，此时许虎才可向炜赋公司主张退税款。2018年3月2日，江苏省高级人民法院立案受理许虎申请再审一案，该案中，许虎已通过诉讼对案涉四张增值税发票主张了权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项的规定，发生诉讼时效中断的法律效果，截至许虎提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，案涉《业务部经营承包责任书》内容合法有效，炜赋公司应当支付许虎货款28505.27元、退税款14480.29元，炜赋公司未能及时支付，构成违约，应当赔偿许虎利息损失，许虎主张的利息标准符合法律规定，法院予以支持。但案涉四张增值税发票双方确认系2016年2月24日进行了退税，许虎主张自开票之日起计算利息并无依据，法院调整为自退税次日即2016年2月25日开始计算利息，超过部分不予支持。对于炜赋公司主张抵销的问题，其依据(2016)苏0602民初2439号民事判决，对许虎享有到期债权，且目前未执行的债权金额也已确定，如炜赋公司认为许虎对其享有本案所涉债权，应在执行程序中提出予以抵销，并非在本案审理中提出抵销，而实际在一审法院执行裁定书中确定的其未执行到位的债权金额中并未扣除本案中其主张抵销的债权，故对炜赋公司的抗辩意见，法院不予采信。据此，一审法院判决：一、炜赋公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付许虎货款28505.27元及该款的利息（其中自2018年1月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、炜赋公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付许虎退税款14480.29元及该款的利息（自2016年2月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回许虎的其他诉讼请求。案件受理费1058元，减半计收529元，由许虎负担5元，由炜赋公司负担524元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.炜赋公司是否应向许虎支付案涉货款及相应利息；2.许虎就案涉退税款提起诉请是否超过诉讼时效；3.炜赋公司在本案中以抗辩形式行使抵销权能否成立。本院认为，许虎与炜赋公司之间存在挂靠经营合同关系，该挂靠经营合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。炜赋公司收到的4570.5美元款项扣除管理费后应向许虎支付，许虎就退税款提起诉请未超过诉讼时效，炜赋公司在本案中以抗辩形式行使抵销权符合法律规定,应予支持。现就双方争议焦点分述如下：第一，关于4570.5美元款项。该笔款项是境外公司于2018年1月9日汇至炜赋公司，明确备注为许虎十二部。许虎主张该款项是双方未对账结算的货款，炜赋公司认为系许虎还款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就现有证据而言，首先，并无明确依据表明该笔款项系用于许虎向炜赋公司还款。其次，从付款方备注信息看，载明为许虎十二部，与许虎曾承包经营炜赋公司业务十二部的事实吻合；而炜赋公司自认其与境外汇款公司从无业务往来，也未从该公司收取过外汇，故许虎主张该款项为货款具有更高可信度，本院对炜赋公司的抗辩不予采信。既然是货款，依据双方承包协议约定，扣除管理费后炜赋公司应向许虎支付。第二，关于诉讼时效。诉讼时效，是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。诉讼时效制度的设立是为了督促权利人及时主张权利。本案中，炜赋公司于2016年2月24日对案涉四张增值税发票进行税务认证及退税。（2017）苏06民终1166号案件判决生效后，许虎就该案提出再审申请，2018年3月2日江苏省高级人民法院予以立案审查，审查期间许虎将上述发票作为证据提交，用以证明其与炜赋公司未完成最终结算，表明其已积极主张权利，符合法律规定的诉讼时效中断情形，故其在本案中就该部分退税款提起诉请未超过诉讼时效。第三，关于债务抵销。抵销，指当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的履行。我国合同法规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。（2016）苏0602民初2439号民事判决生效后炜赋公司申请法院执行，一审法院于2018年6月11日裁定该案未能执行到位。炜赋公司在本案中以抗辩方式要求将其案涉债务与许虎前述债务抵销，双方互负金钱债务且均已到期，炜赋公司提出抵销抗辩于法不悖，应予支持。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。就双方债务数额，一审法院在（2017）苏0602执2733号之一执行裁定中明确该案尚有5061012.86元、利息及延迟履行期间的债务利息、诉讼费48800元、保全费5000元、执行费37704.59元未执行到位，此为许虎欠付炜赋公司债务范围。本案中炜赋公司欠付许虎的债务包括两部分：（1）一部分为2018年1月9日境外货款4570.5美元折算成人民币金额并扣除管理费后的剩余款项28505.27元，因抵销权效力溯及自抵销条件成就之时，许虎所负债务履行期在前，故炜赋公司该笔货款应当支付之日2018年1月9日即为抵销条件成就之日。许虎在本案中一并主张该笔货款的利息，但许虎前述债务金额大于案涉债权金额，该笔款项抵销后无余额，故许虎要求炜赋公司支付逾期利息的主张不能成立，炜赋公司欠付许虎货款28505.27元于2018年1月9日抵销完毕。（2）另一部分为炜赋公司2016年2月24日收到的案涉四张增值税发票退税款14480.29元，许虎在本案一并主张该笔款项计算至实际给付之日的利息。而（2017）苏06民终1166号民事判决确定许虎对炜赋公司所负债务应于该判决生效之日起十日内一次性给付，此即为许虎所负债务的履行期限。故依据抵销溯及力规则，炜赋公司在本案中得以抵销的债务范围应为退税款14480.29元及该笔款项至抵销条件成就之时的利息，即自2016年2月25日起至（2017）苏06民终1166号民事判决确定的履行期限最后一日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。综上所述，许虎在本案主张的债权部分成立，但因炜赋公司抵销抗辩亦能够成立，且许虎所负债务数额显著大于炜赋公司在本案中的债务数额，双方债务抵销后炜赋公司对许虎不再负有给付义务，故炜赋公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初701号民事判决；二、驳回许虎的诉讼请求。一审案件受理费529元，二审案件受理费1058元，均由许虎负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年十月十九日书记员 王滢梅