北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初36367号原告：长春金鼎讯网络科技有限公司，住所地吉林省长春市绿园区普阳街西、景阳大路南中海凯旋门****楼**房。法定代表人：王雅琦，总经理。委托诉讼代理人：周甲德，北京市京师律师事务所律师。被告：韩伟，男，1971年1月20日出生，汉族，户籍地天津市和平区。原告长春金鼎讯网络科技有限公司（以下称原告）与被告韩伟（以下称被告）民间借贷纠纷一案，本院依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周甲德到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告向原告偿还750万元并支付违约金225万元。事实和理由：2018年10月23日，原告和被告签订借款合同，约定被告将资金借给原告用于投资有价证券，被告负责开通证券账户给原告使用，同时也约定原告向被告转入保证金。合同期限为2018年10月24日至2019年10月23日，合同约定任何一方不得私自更改密码或进行挂失，如有任何一方违约，需要向守约方支付初始资金总额的30%作为违约金。2018年11月13日，被告又向原告提供了（户名为王X蕴、证券公司为国泰XX证券公司，账号为×××；户名为陶X生，证券公司为平安证券公司，账号为×××；户名为许X明，证券公司为华X证券公司，账号为×××）的交易账户，后原告向账户内转入大量资金。在合同约定期限内，原告向被告提供的证券账户打入750万保证金，后被告突然改变账号密码致使原告无法操作账户，并把原告的750万元占为己有，拒不归还。综上，被告的行为构成严重违约，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告未出庭亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院认定事实如下：2018年10月23日原告作为乙方（借款方）与被告作为甲方（出借方）签署《借款合同》，约定甲方将自有资金借给乙方投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券。乙方承诺打入一定比例资金到甲方开设的资金账户作为借款质押保证金，该保证金为甲方的本金和利息、损失等提供质押连带担保。甲方接到乙方保证金后应及时打入双方共同确认的证券资金账户；甲方承诺确认从甲方收到乙方保证金时起，乙方对甲乙双方确认的本合同第三条所列证券账户资产（一配三共同组合资产）享有25%的权益。不管乙方保证金是否打入证券资金账户，甲方对乙方保证金和盈利资产的安全承担完全责任。甲乙双方共同确认的由甲方提供的证券资金账户为：户名：陶X生，开户行：中国光大银行辽宁省沈阳市XX支行，账号：×××。证券资金账户由甲方负责开设，网银和资金密码由甲乙双方共同管理；在合同期内，未经甲乙双方共同同意，任何一方不得将证券资金账户资金（包括委托资金和保证金）调出。证券资金账户：账户一：户名：陶X生，账号：×××，证券公司：平安证券公司，资金规模：1150万元；账户二：户名：许X明，证券公司：华X证券公司，账号：×××，资金规模：850万元。与资金账户对应的提供乙方交易使用的证券账户由甲方负责开设，开设后甲方将账号和交易密码告知乙方；在合同期内，乙方操作和甲方监管每个证券账户，未经双方共同同意，任何一方不得擅自更改操作密码；甲方拥有该账户的监管查询权和购买股票的审核权，但不得干预乙方的正常股票买卖，乙方在合同期内买卖的股票盈利和亏损与甲方无关。甲方出借给乙方资金总额为3000万元，乙方担保资金总规模为1000万元；合同期限为2018年10月24日至2019年10月23日。双方约定总体按照1（保证金）比3（出借资金）的资金配比进行资金出借，为便于实际操作，甲乙双方研究制定科学的资金使用计划，每次操作按照300-500万保证金对应900-1500万出借资金的规模，根据需要进行一次或多次操作。月息1.1%，按日计息，按月支付。双方共同承诺，未经另一方同意，任何一方不会改变共管模式的行为，包括但不限于利用掌握证件便利进行挂失、私自破解共同设立的资金密码等，不管是否形成资金单方面转移的事实皆视为民事违约和刑事诈骗，违约方需要守约方支付账户初始资金总额或对应初始资金总额30%的违约金，并承担刑事责任。2018年10月26日被告出具《保证资金收款确认书》，确认收到原告委托的第三方刘X俊转入被告账户的500万元保证金，其中2018年10月24日250万元，2018年10月25日250万元。2018年10月26日被告出具《指定账户保证确认书》，被告确认提供如下两个证券交易账户给原告使用；账户一：户名：陶X生，账号：×××，证券公司：平安证券公司，资金规模：1150万元，；账户二：户名：许X明，证券公司：华X证券公司，账号：×××，资金规模：850万元。其中500万元权益为原告所有，被告保证在合同期内上述两个账户的使用权完全归属于原告。2018年11月13日被告出具《指定账户保证确认和相关补充协议书》，被告确认将如下证券交易账户提供给原告使用；户名：王X蕴，证券公司：国泰XX证券公司，账号：×××，资金规模750万元，其中250万元权益为原告所有。2018年11月13日被告出具《保证资金收款确认书》，确认于2018年11月9日收到原告委托的第三方刘X俊转入被告账户的250万元保证金。2019年1月20日被告出具《承诺书》，内容如下：“长春金鼎讯网络科技有限公司：鉴于本人与贵司的借款合同（股票合作）相关结算事宜，现因股票账户所有方（上海黄总与窦总）拖延退还保证金和清算证（模糊不清）据。本人承诺在春节前先行退还保证金，同时我采取诉讼保全司法措施保证资金安全。特此承诺。韩伟，2019.1.20”。原告提交银行回单，载明2018年10月24日、10月25日、11月9日刘X俊向被告转账250万元、250万元、250万元。原告称总计向被告支付过三次利息，并提交银行业务凭证，载明2018年11月1日存入被告账户26700元、2018年12月14日赵X培向被告转账60500元，另王昆向被告转入214500元（没有显示具体日期）。原告称其操作过上述股票账户，主要是买入，账户里有收益，后来被告的上游资金出了问题，被告将密码修改，将资金抽走了。被告未偿还过任何本金及利息。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人应当对自己主张的事实提供证据；不能提供证据证明自己主张事实的，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”；本案中，从双方签署的《借款合同》内容来看，双方名为借贷，实质上系场外配资行为；而为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准，被告作为个人明显不具备经营上述业务的资质；双方行为违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定；综上，双方签署的《借款合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”；本案中，鉴于双方签署的《借款合同》无效，且被告出具《承诺书》承诺向原告退还保证金，故被告应当将收取的原告保证金退还。被告未举证证明其退还情况，以原告主张为准，故本院认定被告未退还任何保证金。关于违约金，鉴于双方签署的《借款合同》无效，故《借款合同》中违约条款无效，原告要求支付违约金缺乏合同及法依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告韩伟于本判决生效后十日内向原告长春金鼎讯网络科技有限公司退还保证金七百五十万元；二、驳回原告长春金鼎讯网络科技有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80050元，由原告长春金鼎讯网络科技有限公司负担18473元（已交纳），由被告韩伟负担61577元（于本判决生效后七日交纳）。案件公告费560元，由被告韩伟负担（原告长春金鼎讯网络科技有限公司已预交，被告韩伟于本判决生效后七日内给付原告长春金鼎讯网络科技有限公司）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  陈峰二〇二〇年十月二十五日书记员  马赫