北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0108刑初403号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人杨君营，男，1979年4月3日出生于山东省宁津县，公民身份号码为×××，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为山东省宁津县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月1日被羁押，同年8月29日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人张沙沙，北京泽盈律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检一部刑诉〔2020〕7号起诉书指控被告人杨君营犯诈骗罪，于2020年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员王楠出庭支持公诉，被告人杨君营及其辩护人张沙沙到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控：案发前，被害人周某（女，49岁）的丈夫因涉嫌犯罪被羁押。2019年5月至7月间，被告人杨君营在本市海淀区万柳等地，以认识公安机关领导亲属，可以帮被害人周某（女，49岁）丈夫办理取保候审为由，骗取周某人民币77万元。被告人杨君营于2019年8月1日被公安机关抓获归案，后其家属退还被害人周某人民币70万元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人杨君营的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人杨君营定罪处罚。被告人杨君营对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议。辩解是朋友介绍其认识周某和潘某。他们委托其帮忙办理周某之夫取保候审事宜，给其的钱款其用于请客送礼，其中有三四十万元是潘某同意其用作自己周转的。事情没办成后，剩下的钱其也退还给他们了。其并未将周某的钱占为己有，未实施诈骗行为。其辩护人发表的辩护意见为：被告人杨君营不构成诈骗罪，其主观方面不存在犯罪故意。其一，根据案情，杨君营行为对象只能是左某或潘某，如果构成诈骗也是共同诈骗或三角诈骗，但根据本案情况不存在共犯的特征，不属于共同犯罪，杨君营并没有欺诈潘某也不存在三角诈骗。其二，潘某及王某家属明知杨君营不可能100%将事情办成，不存在错误认识，只是抱着侥幸心理。其三，有部分钱是潘某主动放弃让杨君营退还的，可见对方也是认可杨君营得居间服务费的，只是对数额双方产生了分歧。其四，杨君营请客、找人、咨询，做了相应工作，在知道事情办不成后主动联系商量退款事宜，杨君营不具有非法占有被害人钱款的故意。其五，杨君营已经退还70万元，有7万元是被害人主动要求不用退还的。其六，杨君营对潘某转付的王某家属相关捞人费用有绝对的支配权和处分权，公诉机关调取杨君营的银行流水查证其花费情况没有实际意义。另，被告人杨君营一贯表现较好，潘某也出具了谅解书。综上，被告人杨君营在接受捞人委托之后，确实采取了必要行动，实施了必要行为，并不是毫无作为，故根据现有证据，在确实无法证实杨君营是否实施了诈骗行为的情况下，应当对其做罪轻处理。经审理查明：2019年5月至7月间，被告人杨君营在本市海淀区，以认识公安机关领导亲属，可以帮被害人周某之夫办理取保候审为由，骗取周某人民币77万元。被告人杨君营于同年8月1日被公安机关抓获，后其家属退还被害人周某人民币70万元。针对上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了公安机关在侦查阶段调取的如下证据材料：1.被告人杨君营于2019年8月1日所作的供述。其供称2019年其和朋友左某一起吃饭时认识了潘某，后又在一起吃饭喝酒时，其说起自己有一个嫂子王某1（原文），又叫王某2，是其远房亲戚李某的前妻，以前是德州公安局的，现在北京工作。潘某说他的一个朋友王某被抓，让其帮着问问。后潘某着急，想和其嫂子王某1见一面。2019年5月前后的一天，其约了左某、潘某、潘的表弟、王某的妻子和律师先到了海淀区政府东边写字楼二楼见面，然后其开着左某的车接王某1到了茶馆。王某妻子开始和王某1说王某的事，王某1让把资料给她，日后再给王妻结果。过了几天也没结果，潘某拉着王妻又找其，表示先给其200万元打探消息，如王某被取保，再给其和潘某每人200万元。其要求王妻写一个委托书，委托其全权处理王某的事情。一二天之后，潘某转账给其200万元。又过了几天，王某1答复其事情办不成。其在网上找了个律师，也通过社会上的朋友打探消息，得到的信息是王某没法取保。其找人打探消息花了77万元（给律师40万，另30万给社会上的朋友和请他们吃饭喝酒以及支付其车马费），其将123万元退给潘某了。其没有将钱花在自己身上。被告人杨君营于2019年9月3日所作的供述。其供称为王某的事情，其请律师花1万元，转给其姐杨某15万元买房子，其还账用了30多万元，请李某、戴某丽介绍的朋友吃喝用去30余万元。2.被害人周某的陈述。其述称2019年5月，同事戈某说他的亲戚潘某有朋友认识王某3的妹妹王小冉（原文），能帮助其丈夫王某办理取保候审。其和戈某、潘某、律师一起到苏州街附近的茶馆与对方见了一面，当时还有姓左和姓杨的男子，杨姓男子说他和王某3妹妹王小冉是亲戚，能帮其说上话。然后他去接的王小冉。后杨姓男子接来一个女子后，他说这个女子是他姐。这女子要看其证件，其给她看了自己的身份证。律师将王某的情况给她介绍了一下，把其之前邮寄给公安部的材料给她了。王小冉说剩下的事情和杨姓男子联系，随后就走了。当晚，其和左姓男子、杨姓男子、戈某、潘某商量好办王某事情的费用是600万元，先给潘某，让他做中间人，等事情办完后，再由潘某转给杨姓男子。杨姓男子跟潘某说必须先给钱，其等人就商量先给他200万元，剩下的其就让潘某帮其办这件事。王某已被逮捕，现在案子被起诉到广州番禺区法院。3.证人潘某2019年7月4日的证言。证实2017年其认识了左某。后其朋友王某被拘留，其四处打听怎么能将他放出来。2019年4月，左某跟其说，他认识的一个人认识王某3局长的妹妹，能帮助其。对方自称杨君营。同年4月30日，其和王某妻子周某、律师、助理、左某，与杨君营在海淀区万柳亿城中心见面了。杨君营带着一个女子来和其见面，并介绍说女子叫王小冉（原文），是“嫂子”，还说有什么事情都由杨君营代为联系。周某将王某的材料给了王小冉，她就走了。其和左某、杨君营回到了左某工作的海淀区林业大学南门的xxxxx门店，杨君营让其跟周某说600万元就能把王某放出来，周某同意了。同年5月6日，周某、左某、助理、杨君营和其又见面，周某和杨君营商量先给200万元，等事成后，再给剩下的400万元。同年5月11日，其在林大南门通过手机银行分两笔转给杨君营200万元（此款系之前周某妹妹让人转给其的）。同年5月21日，杨君营让其写一个委托书，让委托人写王某的亲属。同年6月2日，周某写完了委托书，委托书内容是周某授权杨君营办理王某一事，周某将委托书邮寄给其，其转交给了杨君营。同年6月15日，左某发给其一个杨君营和王小冉微信聊天截图，内容是这个事情办不成了。然后其就和杨君营商量退钱的事，杨说77万元被王小冉花完了，只能退其123万元，并于同年6月18日转给其123万元。证人潘某2019年8月2日的证言。证实在一起吃饭喝酒时，杨君营提到认识公安部王某3副部长的妹妹，因这个关系其帮着联系了王某的家属，家属说可以给杨君营钱让他帮着捞人。证人潘某2019年9月12日的证言。证实杨君营退给其123万元，后其家属退给其70万元，退的钱其都交给周某了。4.证人左某的证言。证实杨君营和潘某均为其朋友。2019年春节前几天，杨君营和其吃饭时提到他有个嫂子，是公安部王某3副部长的妹妹叫王小冉（原文）。3月份，杨君营和其、潘某一起吃饭时又提到了这个关系，正好潘某的朋友王某在广州被抓，遂问杨君营是否能够帮助办理取保。后其和潘某及其表弟、杨君营、王某妻子及律师、王小冉约在万柳一个茶楼见面谈，王小冉待了20分钟，听了一下基本情况，问了家属需要什么处理结果，说让等消息，随后就离开了。几天之后，其和杨君营、潘某及其表弟、王某妻子，一起商量办事费用的问题，商量后决定王某妻子出600万元，其中200万元是潘某的好处费，400万元给杨君营办事。后来，潘某给杨君营转账200万元用于托王小冉找人花钱办事。再后来，其听杨君营说事情没办成，花了77万元，只能退潘某123万元。潘某报警。5.证人戈某的证言。证实其是周某的助理，潘某是其表哥。因潘某和王某较熟，但是和周某不太熟，遂通过其联系周某。2019年4月30日15时许，其和潘某、周某及周某的律师一起去的苏州桥附近的茶楼，杨君营和姓左的已经到了。聊了几分钟后，杨君营去接了王小冉（原文）过来。其当时一直在茶楼外抽烟，他们那些人谈完事后，王小冉和周某离开了。其和潘某、杨君营、姓左的到餐厅吃饭，杨君营问其和潘某能出多少钱，其说还要再商量一下。同年5月8日前后，姓左的和潘某联系，说能帮王某办理取保候审，潘联系其，其转告了周某。一周后，大家又在海淀桥附近的茶馆见面，杨君营说他所认识的王某3妹妹王小冉能为王某办理取保候审，需要600万元，必须先给200万元做启动资金，周某答应了。6.证人王某2019年8月3日的证言。证实杨君营是其一个朋友李某的司机。2019年清明节前后，杨君营给其打电话，说找其谈山东那边的事情，其遂与杨君营在其所居住的万柳华府小区门口见面。聊完老家的事情，杨君营说有几个北京朋友有事想向其咨询，让其跟着去其家小区对面一层的茶楼，也没说谈什么事情。到茶楼的包间时，里面已经坐了四五个人，其中有一个女的。杨君营也没介绍其身份，就直接让那女子和其说事。那女子说广州有个案子让其帮忙，其一听感觉自己帮不了，就说以后别找其，然后就走了。之后杨君营还继续问其能不能帮忙，其答复不能。其和公安部的王某3副部长没有任何关系。7.证人李某2019年12月12日的证言。证实其远房表亲杨君营说他有一个朋友在广州被抓（没有具体说他朋友的名字，也没有说是什么事），还说200万元已经在他的账户里了，问其有没有关系。其联系了朋友张某，为这事吃过一次饭。杨君营感觉张某是骗子，就没有继续下去。这件事上杨君营没有给过其钱。8.银行账户交易明细和转账记录。证实被告人杨君营接收涉案款项情况及资金的流向。9.2019年8月17日潘某所写的谅解书。内容为：“今收到杨某1代杨君营的退款70万元，本人自愿不再追究杨君营的民事责任，请求司法机关对他从宽处理”。10.2019年6月2日周某所写的授权书。内容为：“本人周某授权杨君营办理王某一事”。11.周某提供给公安机关的xxx投资管理集团股份有限公司等4家公司联名所出“关于广州市公安局番禺分局办案人员接受报案单位粤传媒巨额贿赂、徇私枉法、制造冤假错案”的举报材料复印件。该反映王某案件的相关情况的材料系周某在茶楼内提交给王某材料的副本。12.北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书。通过对被告人杨君营的手机数据与提取，在2019年4月1日至9月的数据中，检索到同年7月14日，左某问杨君营“保外这事你问问能办吗”，杨回复“我打电话问问”。同年7月15日，有杨君营与“王某”的微信语音通话记录。13.受案登记表。证实本案的来源。14.到案经过。证实潘某报案称杨君营以认识公安部副部长王某3妹妹，可以帮忙为其朋友王某办理取保候审为由，骗取人民币77万元。经侦查，民警于2019年8月1日将被告人杨君营抓获。15.身份信息。证实被告人杨君营的自然情况。经庭审质证，被告人杨君营提出：案发前，其曾告诉潘某其个人需要三四十万元进行周转，二十几天后即可归还，潘某同意后其才对部分涉案钱款使用的，而这情况潘某证言没有说明。被告人杨君营对其他证据未提出实质性的异议。其辩护人提出：证人潘某、戈某均与案件有利害关系，存在串供的可能，对其证言真实性不予认可。王小冉不是杨君营虚构的人物，王小冉还曾将周某给的王某材料带走了，她说的事情办不了，是一种推脱。辩护人对其他证据未提出实质性的异议。辩护人出示了以下证明材料：1.大成律师事务所张成律师所书材料。内容为：2019年5月中旬，其朋友李某给其介绍一个广东番禺王某诈骗案件，是杨子（杨某1）他哥一个朋友的案子，问其能不能给办取保候审，费用是多少。其提出了几个问题，对方给其发了王某的名字和案件简介。经其了解，该案系当地监察委办理的案件，取保难度很大。其需要去会见、阅卷后才能提出具体法律意见，但前提需要跟大成所签订委托合同并交纳律师费其才能开展辩护工作。之后没有下文。2019年下半年，小杨跟其说他哥涉嫌诈骗被刑拘了，就是因为王某案件的事情。其认为其兄是否构成诈骗犯罪需要司法机关根据案件事实和证据确定，小杨确实曾代其兄就该案通过李某向其咨询代理及取保事宜，但最终没能与大成所签订委托协议，没有王某亲属委托其做辩护律师。2.杨某1手机里杨某1与“王某2”短信聊天记录，证明王某2与杨君营一家认识，对杨家庭背景比较了解。3.左某的证言（手书证明）。证明内容为，2019年6月杨君营带其去万柳茶馆和王某2（原文）面谈周某之事，在场的有其和杨君营、潘某及其表弟、周某及其律师，周某将材料给了王某2，王某2问周某要什么结果，周某说“存疑不起诉”或者“取保”，王某2说跟杨君营联系。几天后，潘某说周某给转过来400万元，给杨君营转200万元办事用。后来，杨君营和潘某在其公司协商退还钱款一事，杨君营说77万元退35万元，潘某没有认可，双方未谈好此事。庭审时，辩护人申请左某作为辩方证人到庭作证。左某证实：杨君营说自己有公安部领导妹妹的亲戚关系，可以帮助周某之夫办理取保，协商后，周某方给杨君营200万元。后来事情没办成是杨君营主动说的，杨君营说退一部分，潘某开始同意，又反悔。杨君营说拿其中三四十万元自用的事情，其不知道。经庭审质证，控方、被告人杨君营对辩护人出示的上述材料未提出实质性的异议。被告人杨君营提出左某是知道潘某同意其自用三四十万元之事的。法庭认为，公诉机关当庭出示的证据来源及形式合法，内容客观真实，且与本案指控事实相关联，对其证明效力，法庭予以确认。证人左某当庭证言，法庭予以认可。辩护人所出示并提交的证据中，张成律师证言中与本案事实有关联性的，本院予以采信；辩护人出示的微信聊天记录截图打印件，证据来源无法核实，亦无法反映出辩护人所要证明的内容，本院不予采信。对于被告人杨君营及其辩护人的质证意见，法庭将结合全案的事实及证据，在下文一并作出综合评判。本院认为，被告人杨君营以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人杨君营犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。针对被告人杨君营所作的无罪辩解以及辩护人发表的相关辩护意见，经查，被告人杨君营谎称认识公安部领导的亲属，以“捞人”为由骗取钱财，系实施影响司法公信力之行为。被告人杨君营提出自己经过潘某的同意才自用了涉案款项中的三四十万元，此说法无证据予以佐证。另，法律规定了凡是知道案件情况的人都有作证的义务，证人潘某、戈某的证言在法庭上经过了质证，亦未查明两位证人有意作伪证，故他们的证言可以作为定案的依据。在案还有被害人陈述、其他证人证言及相关书证相互印证，能够认定被告人杨君营虚构事实进行诈骗的事实，故本院对其辩解及辩护人提出的无罪辩护意见不予采纳。被害人周某在其配偶因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施后，意图通过被告人杨君营“找关系”来达到其配偶能够被取保候审的目的，系从事违法活动，涉案赃款应予没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨君营犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2030年7月31日止。罚金限自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）二、追缴被告人杨君营违法所得人民币七万元，予以没收。三、追缴被害人周某为从事违法活动而被骗取的人民币七十万元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  吕海菲人民陪审员  李秋生人民陪审员  于景艳二〇二〇年十月二十三日书 记 员  吕瑶菲