天津市河北区人民法院行 政 判 决 书（2020）津0105行初75号原告董浩，男，1968年4月4日出生，汉族，退休职工，住天津市河**。被告天津市河北区人民政府铁东路街道办事处，住所地天津市河**宜白路华宜里**街办事处。负责人张凤荣，主任。出庭应诉负责人崔国山，副主任。委托代理人王跃，干部。委托代理人郭永娜，天津晟曌律师事务所律师。原告董浩因要求确认被告天津市河北区人民政府铁东路街道办事处（以下简称铁东路街道办事处）于2020年3月12日强制拆除位于天津市河北区××号楼××号楼顶鸽棚的行为违法一案向本院提起行政诉讼，本院于2020年7月6日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。原告董浩，被告铁东路街道办事处出庭应诉负责人崔国山、委托代理人王跃、郭永娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年3月12日被告拆除了原告搭建的位于天津市河北区××号楼××号楼××座（建筑面积20平方米）。原告董浩诉称，原告系被告居民，是天津市信鸽协会会员。经天津市信鸽协会确认，原告在自家住所楼顶面积内，按照《天津市信鸽活动管理办法》的相关规定搭建符合标准的赛鸽棚**。原告自1999年至今一直积极参加信鸽协会举办的各项比赛活动。被告2020年3月6日向原告下达了津北铁东路街行拆字（2020）002号《责令限期拆除决定书》。同年3月12日在未履行任何法律手续的情况下，不顾原告强烈反对，被告强行拆除了原告鸽棚并将全部物资没收运走，把77羽种赛鸽遗弃现场。信鸽比赛是国家体育总局批准开展的正式比赛项目，依据国家体育总局《信鸽活动管理办法》（社体字[2001]5号）文件精神，依法依规饲养信鸽、赛鸽是信鸽协会会员的基本权利，属于全民健身体育范畴。天津市信鸽协会是经天津市民政部门依法登记的社会组织，负责天津市信鸽运动的发展，规划、管理并组织具体的信鸽比赛，并多次被国家体育总局评为全国群众体育先进单位。国发〔2014〕46号《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》为促进信鸽活动的发展提供了政策上的保障。国办发〔2019〕40号《国务院办公厅关于印发体育强国建设纲要的通知》亦为赛鸽棚的设置提供了政策上的支持。根据现今国情，大多数的城市信鸽协会会员都购买顶层楼房，以便设置赛鸽棚参加信鸽比赛。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷具体应用法律若干问题的解释》是于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过的法律法规，自2009年10月1日起施行。第四条“业主基于对住宅经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙等共有部分的，不应认定为侵权，但违反法律，法规，管理规约，损害他人权益的除外。”这为在自家屋顶面积内设置赛鸽棚的合理性提供了法律上的界定。赛鸽棚是信鸽比赛的“撞线点”,是完成比赛不可缺少的必要设备，协会会员在自家屋顶专有使用权部分设置赛鸽棚，既没有违反社会公德，也没有损害社会和他人的权益。根据《民法通则》的有关规定，这种大多数赛鸽棚设置的习惯，应该得到认可。原告鸽棚建于1999年，《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。一、该法条说明本法自2008年1月1日起实施，不调整2008年1月1日以前的城建法律关系，也就是说《城乡规划法》无溯及力2008年1月1日以前的城建法律关系，由废止了的《中华人民共和国城市规划法》调整，本法第一条规定“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市经济和社会发展目标，合理制定城市规划和进行城市建设适应社会主义现代化建设的需要，制定本法”,显然鸽棚建设不在该法调整的范围内。二、鸽棚建设不属于《城乡规划法》调整。该法第一章总则第一条规定“为了加强城乡规划管理协调城乡空间布局，改善人民环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”通俗的讲，就是哪个学校建在哪里，哪个医院建在哪里，哪个商业中心建在哪里，街道多宽如何建等，这个属于《城乡规划法》调整，哪个鸽舍在阳台如何建设，在楼顶如何建设规划布局是不受理的。所以被告适用《城乡规划法》拆除鸽棚适用法律错误。现行相关法律没有街道办事处于本案相关执法的权力依据，在不具备执法主体资格，程序违法的情况下强拆原告鸽棚，是滥用职权，践踏法律之举，严重侵犯了公民权益，也与国家的相关政策背道而驰，故恳请天津市河北区人民法院依法公断。原告向本院提交以下证据：证据1.身份证、会员证、准养证、注册会员证明，证明鸽舍是符合天津市信鸽管理规定；证据2.产权证，证明原告在自己房屋专有使用权范围内搭建的鸽舍，不侵害社会和他人的利益；证据3.两张照片，证明2020年3月8日根据信鸽协会要求改造后鸽棚的情况；证据4.信鸽协会文件（天津市信鸽活动管理办法），证明涉案鸽棚符合信鸽活动管理办法；证据5.光盘一张和两张说明，证明2020年5月6日相关媒体向社会做出关于饲养信鸽和搭建鸽棚的解释；证据6.光盘一张，证明拆除鸽舍当日的情况，被告违背原告意愿，在没有履行任何法律手续的情况下，强行拆除原告鸽舍；证据7.责令限期拆除决定书，证明被告处置原告的鸽舍是根据城乡规划法和城乡规划条例；证据8.津体群[2020]2号关于疫情期间加强我市信鸽活动规范管理的通知第二条，证明信鸽活动管理办法的合法性和有效性；证据9.中国信鸽协会关于请各部门积极配合保障信鸽活动正常发展的函，证明设置鸽舍的必要性，尤其是第五条做了解释；证据10.关于听证申请书的回复2份，证明被告行政程序未遵守法定程序。被告铁东路街道办事处辩称，我单位具有作出本案诉争行政行为的法定职权。依据《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》等规定，我单位具有实施应急处置措施依法予以拆除涉案鸽棚的法定职责。我单位作出诉争行政行为，无论实体和程序均符合法律规定，同时亦符合市、区两级防控指挥部门对疫情防控工作的具体要求。（一）我单位系经依法调查核实涉案鸽棚系违法建筑，根据《突发公共卫生事件应急条例》《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》等规定我单位依法告知居民就违法搭建的鸽舍立即自行拆除并进行清理，且再次通过书面形式向原告进行了告知。（二）依据《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》之规定原告将违法搭建涉案鸽棚用于饲养信鸽，亦对环境卫生和公共卫生产生影响，存在次生、衍生公共卫生事件发生的隐患，属于市疫情防控指挥部明确要求清理拆除的对象。疫情期间原告拒不履行拆除义务，我单位为有效防止疫情扩散，实施了拆除涉案鸽棚的应急处置措施，亦符合疫情防控工作的具体要求。综述，我单位具有作出本案诉争行政行为的主体资格和法定职权，拆除涉案鸽棚的行政行为，无论实体和程序等均符合法律规定，亦符合疫情防控工作的具体要求。故原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交以下证据：证据1.天津市河北区铁东路街道办事处询问（调查）笔录；证据2.询问（调查）笔录录像光盘；证据3.天津市河北区人民政府铁东路街道办事处现场勘查记录；证据4.天津市河北区人民政府铁东路街道办事处现场证据（照片）；证据5.情况证明；证据6.天津市河北区铁东路街道办事处协助调查函（津北铁东路街行调字【2020】008号）；证据7.关于协助调查函的回复，证明位于河北区××号楼××号楼顶的涉案鸽棚无相关规划审批信息，系违法建筑；证据8.司法禽畜专项治理情况表；证据9.天津市河北区铁东路街道办事处告知书（津北铁东路街告字【2020】002号）；证据10.天津市河北区铁东路街道办事处送达回证（告知书）；证据11.告知书送达录像光盘；证据12.天津市河北区人民政府铁东路街道办事处责令限期拆除决定书（津北铁东路街行拆字【2020】002号）；证据13.天津市河北区铁东路街道办事处送达回证（责令限期拆除决定书）；证据14.通告；证据15.照片（送达通告）；证据16.照片（拆除前沟通）；证据17.拆除现场录像光盘，证明被告依法告知原告应自行拆除涉案鸽棚，但经多次沟通原告拒不履行拆除义务，后被告依法实施了拆除涉案鸽棚的应急处置措施。被告向本院提交以下依据：依据1.《中华人民共和国强制法》；依据2.《中华人民共和国突发事件应对法》；依据3.《突发公共卫生事件应急条例》；依据4.《关于加强陆生野生动物疫源疫病防控工作的紧急通知》；依据5.《天津市街道综合执法暂行办法》；依据6.《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》；依据7.《天津市城乡规划条例》；依据8.《中华人民共和国城乡规划法》；依据9.《天津市关于全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》。经庭审质证，原告对被告提交证据1、2、3、4、6、7、11、14-17没有异议；对证据5真实性无异议，但认为证据记载的内容不符合实际情况，当时原告进信鸽协会的时候必须要有居委会证明，否则不给其办信鸽协会会员，因此原告在彼时进了协会就有证明。对证据8无异议，但认为该证据上记载的内容不全，有些违法鸽棚还继续原封不动的存在，符合规定的全部予以拆除了；对证据9、10内容无异议，但认为执法人员没有正式出示证件，不符合有关规定的执法程序；对证据12、13内容无异议，认为不应该适用城乡规划法和城乡规划条例。原告对依据1有异议，认为发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行，另外应急措施和临时措施是指突发事件中，依法采取的性质属于行政强制措施的应急处置措施，突发事件是事实行政强制措施的指引，并不是普遍授权，不能作为实施强制措施的直接依据，更不应该扩大理解；对依据2有异议，认为根据本法第七条县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责；涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责。第四十八条突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，立即组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施，本条规定有权设定、实施应急处置措施的是各级人民政府，被告是河北区人民政府的派出机关，不是一级地方人民政府，显然没有设定、实施应急处置措施的法定职权。第四十九条对应急处置的具体实施作出了明确规定。第二十一条和第二十九条对街道办事处在突发事件发生时的职责和具体工作做出了明确的要求和规定；对依据3有异议，本法第四条突发事件发生后，省、自治区、直辖市人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部，省、自治区、直辖市人民政府主要领导人担任总指挥，负责领导、指挥本行政区域内突发事件应急处理工作。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门，具体负责组织突发事件的调查、控制和医疗救治工作。县级以上地方人民政府有关部门，在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。该条对突发事件时负责组织、实施应急处置工作的主体做了明确的规定，被告没有该法法定实施应急处置的职权。第四十条传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病防治的相关知识。该条对街道办事处的职责和具体工作也做了明确规定；对依据4文件合法性有异议，认为因为没有公章，不符合基本的行文规定，根据行政强制法第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，本条是关于行政强制合法性原则的规定，有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规、、地方性法规规章和地方性文件都没有设定行政强制的权限，从机关看只有全国人大及其常委会、国务院和有立法权的地方人大及其常委会才有设定行政强制措施的设定权，被告用依据4作为拆除鸽棚的依据于法无据；对依据5有异议，认为有权认定和处置违章建设的主体，应当是城乡规划法规定的规划部门，而不应当是街道；对依据6有异议，认为该法律的生效时间是2007年，城乡规划法生效日期是2008年，根据第六十四条规定，被告没有认定和处置违章建筑的职权，因为城乡规划法是法律，依据6是规章，从法律效力和生效日期来看，应当适用城乡规划法；对依据7、8质证意见同依据5、6；对依据9质证意见同依据4，另外津新冠防指办（2020）12号文件是天津市新型冠状病毒感染防控工作指挥部办公室向各区新型冠状病毒感染防控指挥部和有关部门在全市范围加强畜禽及野生动物管控治理的工作安排和指导文件，没有设定行政强制措施的权限，街道办事处本身不具有法定设定行政强制的行政主体资格，故被告以该文件为依据强制拆除鸽棚的行为是于法无据。被告对原告证据1中身份证无异议，会员证、准养证、注册会员证明有异议，认为会员证未显示鸽棚地址，且显示会员缴费是2005年，未能提供2006年以后的缴费记录，与信鸽协会管理办法规定的每年缴会费进行办理准养证和免疫证要求不符，会员证合法性不认可，准养证显示发证日期是1997年也与信鸽协会管理办法规定的每年缴会费进行办理准养证的规定不符，注册会员证明对盖章的真实性认可，关联性合法性证明目的不认可，能证明其系会员，该会员的鸽棚经整改确认符合天津市信鸽活动管理办法内容不认可，按照一般习惯，任何企业出具证明材料，证明内容书写完毕结束后落款盖章，但该证明违背正常书写习惯，该部分内容存在后期人为自行添加的可能，且信鸽协会明显不具备城市规划以及市容和环境管理卫生的职权，无权认定涉案鸽棚是否符合城市规划要求；对证据2关联性、证明目的不认可，认为该证据仅能证明房屋住宅合法性，不能证明其房屋顶搭建的鸽棚合法性的证据；对证据3证明目的不认可，认为整改后依然不符合城乡规划要求，仍属于违章建筑；对证据4认为该证据第八条恰好证明搭建鸽棚鸽舍要按照市政规划规定，而原告的涉案鸽棚不符合市政规划要求；对证据5认为跟本案没有关联，不具有证明力；对证据6真实性无异议，关联性、证明目的不认可，认为该证据恰好证明被告按照法定程序实施拆除行为；对证据7证明目的不认可，认为该证据正好证明了涉案鸽棚系违章建筑，应自行拆除；对证据8真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，认为该证据恰好证明原告应将涉案鸽棚自行拆除；对证据9真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，认为该证据与待证事实无关，且信鸽协会没有确定病毒宿主的资格和能力；对证据10认为与本案无关，针对2份回复系原告对责令限期改正行为的回复，与本案的诉争行为无关。本院对以上证据及依据作如下确认：原告提交的证据1的证明目的本院不予确认；证据2的证明目的本院不予确认；证据3的合法性和证明目的本院不予确认；证据4的证明目的本院不予确认；证据5的关联性本院不予确认；证据6、7的证明目的本院不予确认；证据8、9、10的关联性和证明目的本院不予确认。被告提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的本院予以确认。被告提交的依据均适用于本案。经审理查明，因疫情防控形势需要，市委、市政府成立了市疫情防控领导小组和市疫情防控指挥部。市疫情防控领导小组决定，自2020年1月24日零时起，启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应。市疫情防控指挥部根据疫情防控需要，决定实施一系列应急处置措施，要求各区疫情防控指挥部、各有关部门，遵照执行。同年1月28日，市疫情防控指挥部下发《关于在全市范围加强畜禽及野生动物管控治理的意见》（以下简称《意见》），决定采取以下应急处置措施“……三、在我市新型冠状病毒感染的××疫情防控期间，暂停广场鸽放飞和信鸽比赛。加强信鸽饲养管理，对违规搭建建筑物、构筑物、棚亭以及利用阳台、窗户、露台、屋顶等违规设置超大超宽鸽舍进行饲养的，一律进行清理拆除；按有关规定进行规范设置信鸽鸽舍，严格执行饲养管理标准；所有信鸽应当进笼饲养，不得随意放飞。城市建成区的居民区内严禁饲养食用鸽及各类家禽家畜。……七、严格落实属地监管责任，各区人民政府要统筹调度区内各部门和街道乡镇，做好宣传动员、排查整治、检查推动、综合治理和社会维稳等工作。”2020年1月31日，按照《关于加强陆生野生动物疫源疫病防控工作的紧急通知》要求，根据我区疫情防控指挥部的指示，河北区新冠防控指挥部城市管控组发布了《关于加强陆生野生动物疫源疫病防控工作的紧急通知》（以下简称《通知》），该《通知》规定“……认真排查，严密监测。区市场监管和商务部门要加强指导推动，各街道要落实属地责任，要组织人员力量，扩大野生动物巡查范围，加大巡查频度，重点是餐馆、交易市场、展示展演馆、人工繁育场所等疫源疫病高危区城。一旦发现候鸟等野生动物异常死亡或病症等情况要及时报告。督促展示展演馆、人工繁育场所做好卫生消毒和野生动物疫病防范工作，阻断疫源野生动物与家禽、家畜的接触途径，防止可能的疫病传播。……”原告1997年1月26日加入天津市信鸽协会，成为会员。远年原告在天津市河北区××号楼××好楼顶自行搭建约20平方米的鸽棚。该鸽棚未申请建设工程规划许可，原告亦未征得属地社区居民委员会审查同意。2020年3月1日被告对涉案鸽棚进行现场勘查、登记。2020年3月1日就涉案鸽棚的规划审批手续，被告向天津市规划和自然资源局河北分局发出《协助调查函》，2020年3月2日天津市规划和自然资源局河北分局出具《协助调查函的回复》，该鸽棚“经查，查无相关规划审批手续”。2020年3月4日被告就涉案鸽棚的情况向原告进行询问，并向原告送达《告知书》，告知原告私自搭建涉案鸽棚的行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《天津市城乡规划条例》第七十四条之规定，拟作出《责令限期拆除决定书》，并告知其陈述和申辩的权利。2020年3月6日被告作出《责令限期拆除决定书》并向原告送达，责令原告对涉案鸽棚于一日内自行拆除。2020年3月9日被告发布《通告》，《通告》规定“为防止新型冠状病毒引发的肺炎扩散，根据国家及天津市发布的相关防止肺炎传染疫情一级防范措施，河**铁东路街道办事处拟对辖区内居民、组织饲养鸽子的行为进行集中清理整治。家中饲养鸽子的居民、请在通告发布之日起自行处理干净；存在违法搭建鸽舍的，立即自行拆除。拒不清理整改的，将由河北区人民政府铁东路街道办事处会同相关执法部门强制依法查处，遇居民、组织不按规定处置鸽子的行为，将按照疫情处置办法予以严格处置。请广大饲养鸽子的居民积极主动的遵照执行。”并于当日向原告送达。3月10日被告就拆除鸽棚一事与被告沟通未果。2020年3月12日被告拆除了涉案鸽棚。本院认为，根据《中华人民共和国突发事件应对法》第二条规定“突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动，适用本法。”我市启动重大突发公共卫生事件一级响应，市疫情防控指挥部依法下发《意见》，决定采取相应应急处置措施，属于非常态行政管理行为，因此被诉拆除鸽棚行为应受《突发事件应对法》的调整，属于该法规定的应急处置措施。《突发事件应对法》第七条的规定，被告作为天津市河北区人民政府的派出机关，应当对该行政区域内突发事件的应对工作负责，实施有关防控措施主体适格。行政机关采取的应对突发事件的措施，与突发事件可能造成社会危害的性质、程度和范围相适应，人民法院应当依法予以支持。在重大突发公共卫生事件一级响应情况下，对违法鸽棚的应急处置措施，从公共利益方面和整体成本方面考量，采取拆除这一应急处置措施是最优选择。被告履行职责义务，实施被诉行政行为的目的及方式具有正当性。被告为履行市、区两级疫情防控指挥部发布的《意见》和《通知》设定的职责义务，作出《通告》，直接送达原告，并与原告沟通谈话，但原告未自觉履行应尽义务，因此被告实施应急处置措施，拆除了原告的鸽棚，符合正当程序原则。综上所述，被告实施的应急处置措施行为，于法有据，应确认合法。原告请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告董浩的诉讼请求。案件受理费50元，由原告董浩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  季 虹审 判 员  殷 乐人民陪审员  李江萍二〇二〇年十月九日书 记 员  高子雄附：本裁判文书适用法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。