河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫13刑终739号原公诉机关南阳市宛城区人民检察院。上诉人(原审被告人)张纪舜，男，汉族，1983年7月20日出生，初中文化，个体经商，住山东省莘县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月9日被沈阳市沈河分局皇城派出所抓获到案，同年4月14日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，5月14日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。辩护人张光山，河南新律律师事务所律师。上诉人(原审被告人)龚涛，男，汉族，1992年6月30日出生，大专文化，进城务工人员，暂住成都市高新区，户籍地新疆维吾尔自治区库尔勒市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月7日被成都市公安局高新分局三瓦窑派出所抓获到案，同年4月13日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，5月14日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。上诉人(原审被告人)程元虎，男，汉族，1996年2月26日出生，大专文化，个体经商，住四川省会理县，户籍地四川省会理县。因涉嫌诈骗罪，于2019年2月28日被南阳市公安局仲景分局抓获到案，同年3月1日被刑事拘留，4月2日经宛城区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。上诉人(原审被告人)李号，曾用名李传福，男，汉族，1994年7月14日出生，高中文化，进城务工人员，暂住云南省昆明市西山区，户籍地重庆市开县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月19日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，5月14日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。辩护人马学良，河南汉景律师事务所律师。上诉人(原审被告人)宋承钟，男，汉族，1995年7月22日出生，大专文化，无业，住四川省雅安市雨城区，户籍地四川省南充市蓬安县。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月1日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，4月2日经宛城区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。辩护人牛晓儒，河南昊宏律师事务所律师。上诉人(原审被告人)何宇恒，男，汉族，1996年10月13日出生，大专文化，无业，住四川省什那市，户籍地四川省盐边县。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月1日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，4月2日经宛城区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。辩护人李华东，四川蜀汇律师事务所律师。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控张纪舜、龚涛、李号、程元虎、宋承钟、何宇恒犯诈骗罪一案，于2020年8月4日作出（2019）豫1302刑初1381号刑事判决。原审被告人张纪舜、龚涛、李号、程元虎、宋承钟、何宇恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2018年4月，被告人张纪舜等人在重庆市组建“重庆舜平科技有限公司”，后招聘被告人龚涛为公司经理。该公司下设5个业务组开展业务推广，被告人程元虎为该公司业务组组长之一，被告人李号、宋承钟为该组成员。舜平公司未经国家主管部门批准非法经营证券、股票等业务，龚涛、程元虎、李号等虚构身份，虚假宣传炒股盈利信息，诱骗被害人郑某下载并注册“诊股学家”APP炒股平台，打开该APP后显示“金桥大通”页面，该页面内有炒股票、个股期权等内容。2018年5月28日，郑某按照李号等人要求通过农业银行向指定的第三方支付平台迅付信息科技有限公司转账30万元。次日，郑某按照龚涛引导操作购买三只股票的个股期权，分别为“棕榈股份”（支付75000元，名义本金50万元）、“特锐德”（支付15万元，名义本金100万元）、“利群”（支付73206元，名义本金49万元），而实际名义本金为100万元的特锐德股票实际仅需支付50100元，名义本金为49万元的利群股票实际仅需支付18473元，名义本金为50万元的棕榈股份实际仅需支付24600元，进入华泰证券市场购买三只股票全部资金实际仅93173元。上海沛智互联网金融信息服务有限公司（以下简称上海沛智公司）自留63341.6元作为手续费，将143485.4元作为佣金返还“重庆舜平科技有限公司”，将93173元转给温州兴晟投资咨询公司用于购买特锐德、利群股份、棕榈股份三只股票期权。重庆舜平科技公司为上海鑫桥大通投资管理有限公司合作商，温州兴晟投资咨询公司为期权对冲商，华泰证券为温州兴晟使用账户对冲的券商。郑某的30万元股金实际转入上海沛智公司。被害人郑某购买的三只股票为真实股票，上海沛智公司为上海鑫桥（金桥）大通公司子公司，于2018年4月12日授权与重庆舜平公司合作，双方约定重庆舜平公司对于证券产品可以自主加价，鑫桥大通收取加价部分20％，80％返还合作商。2018年6月26日，被告人张纪舜在成都注册成立成都正典在线商务信息咨询有限公司，法定代表人为张记雨。张纪舜等人招聘三四百业务员继续从事诈骗活动。2.2018年11月份，被告人程元虎纠集被告人何宇恒、宋承钟等人在成都市双流区华丰食品城租赁房屋，购置办公用品，成立“晟佳公司”（未注册），利用“臻品国际”平台，使用同样的手段骗取多名客户投资。其中，程元虎为老板，宋承钟、何宇恒等人为业务人员，业务员收益为客户投资客损额的80％。自2018年11月份至2019年1月3日，暂查明程元虎、何宇恒、宋承钟造成被害人损失7万余元，其中，程元虎获利22400元左右，何宇恒获益11200元左右，宋承钟获利11200元左右。2019年4月12日，李号到昆明市公安局双凤派出所投案，次日被送至昆明市官渡区看守所羁押。2019年2月28日，被告人程元虎、何宇恒、宋承钟被抓获；2019年4月9日，被告人张纪舜被抓获；2019年4月7日，被告人龚涛被抓获。另查明，2019年12月24日，被告人张纪舜亲属退赔被害人郑某人民币100000元，取得对方谅解。被告人李号非法所得10000余元，龚涛非法所得13000余元。被告人宋承钟在“正典公司”工作期间共获得非法所得人民币9000余元，被告人程元虎在“舜平公司”工作期间共获得非法所得人民币8500余元。原判认定的上述事实，有一审开庭中经质证确认的以下证据予以证实：1．身份信息表、到案经过，证实被告人程元虎等人出生日期，均系成年人。2019年4月12日，被告人李号主动投案，其余被告人均系被抓获到案。2．报案材料及银行交易明细表，证实2018年5月28日，被害人郑某共通过农业银行汇转股金30万元，均转入迅付信息科技有限公司客户备付金账户。3．微信聊天记录、三只股票期权交易清单、华泰证券股份有限公司对账单，证实被害人郑某与首席分析师-Mr宋、操盘总监牛某聊天记录及购买的三只股票期权交易情况。4．谅解书，证实2019年12月24日，被告人张纪舜亲属退赔被害人郑某人民币10万元，郑某对张纪舜行为表示谅解。5．证人陈某的证言，证实其与程元虎曾经是同事，2019年1月2日，其加入程元虎成立的晟佳科技公司员工微信群，当时公司有其与程元虎、何宇恒、胡某、宋承钟。程元虎为老板，其他四人为业务员，与客户聊天，在取得信任后劝客户投资。其到公司后，程元虎给其两个微信号，分别是“海棠”、“不系之舟”都是美女图像，女扮男装，有客户与其聊天后，就把客户拉到一个群里，该群除客户外，其他人全是其本人，以不同的投资者身份在群里聊天，让客户相信进行投资。程元虎承诺按照客户投资百分之二三十抽成，截止案发，其并未发展一名客户。6．证人胡某的证言，证实2019年2月中旬，其到成都晟佳科技公司上班，加入公司微信群，群主为程元虎（昵称而立，微信号×××）成员有何宇恒（昵称永春叶问微信号×××），宋承钟（昵称微信红包恭喜发财大吉大利，微信号×××），昵称上善若水，昵称首席分析师团队—王助理，陈舟（昵称陈先生，微信号×××）。程元虎给了两个微信号，分别是“首席分析师团队-陈助理”和“富亚军（富总）”，其用微信与客户聊天，如果有客户了就把客户拉到群里，此群除客户外，其他人全是其本人，以不同身份在群里聊天，让客户信任投资。7．被害人郑某的陈述，证实2018年4月，其经朋友符迎伟介绍在建设路国泰君安证券公司开户，投入10万元，开始炒股，赔几万元。2018年5月，微信名“李号”，微信号×××加其为好友，自称为股票咨询师，推荐“诊股学家”炒股平台公众号。期间，李号一直给自己发炒股赚钱信息，又给自己介绍股票投资邹老师（微信名操盘总监-牛耀，微信号×××，电话173××******），并称邹老师为公司最权威操盘手，于是其加邹老师为好友，邹老师向其介绍“期权”投资方式，按照提示在“诊股学家”公众号入金30万元，购买棕榈股份、特锐德、利群三只股票，当时显示股金存入迅付信息科技有限公司客户备付金。但一个月后，发现三支股票全赔了，30万元也没了，于是其联系“李号”、邹老师，但二人以大盘不稳等理由推脱，后来又推荐“菜财”股票平台，称公司看好一只港股，准备拉升该股票，让其在平台投资5万元，保证将本金收回来，当时其按照邹老师提示在“菜财”平台购买一只港股，赚几千元，当准备再入金时，“菜财”客服打电话称不要再和李号、邹老师所在公司来往，他们公司不正规，并提醒再买他们推荐的股票很危险，其将本金提出来后，邹老师又联系自己介绍一只股票换平台买，当时感觉被骗就未理会。“期权”是一种投股方式，就是其支付10万元，公司支付90万元，帮助投资者凑足100万元资金购买股票，赢钱归个人，如果输了先输公司90万元再输个人10万元。其共投入30万元，对方确实按期权让其购买300万元股票。8．被告人张纪舜、程元虎、龚涛、李号、宋承钟、何宇恒的供述和辩解，证实案件的部分事实。原审法院认为，被告人张纪舜、程元虎、龚涛、李号、宋承钟、何宇恒以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，且系共同犯罪。在共同犯罪中，李号、宋承钟、何宇恒系从犯，应从轻或减轻处罚。程元虎、宋承钟、何宇恒认罪，可酌定从轻处罚；李号主动投案，可酌定从轻处罚。案发后，张纪舜亲属积极退赔被害人，并取得谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：一、被告人张纪舜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。二、被告人龚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。三、被告人程元虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。四、被告人李号犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。五、被告人宋承钟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。六、被告人何宇恒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。七、继续追缴被告人程元虎非法所得人民币22400元、被告人何宇恒非法所得人民币11200元、被告人宋承钟非法所得人民币11200元，暂上缴国库，待查明被害人具体身份后予以退还；追缴被告人宋承钟在“舜平公司”工作期间非法所得人民币9000元，被告人程元虎在“正典公司”工作期间非法所得人民币8500元，予以没收，上缴国库。八、责令被告人张纪舜、龚涛、程元虎、李号于判决生效后三十日内共同退赔被害人郑某人民币43485.4元；继续追缴上海沛智互联网金融信息服务有限公司获得的赃款人民币63341.6元，退还被害人郑某。上诉人(原审被告人)张纪舜上诉的主要理由及其辩护人主要辩护意见为：1.原判量刑重；2.张纪舜只是公司的股东之一，对公司的员工犯罪不知情，不构成犯罪。上诉人(原审被告人)龚涛上诉的主要理由及其辩护人主要辩护意见为：系初犯，真诚认罪悔罪，原判量刑重。上诉人(原审被告人)程元虎上诉的主要理由及其辩护人主要辩护意见为：原判量刑重，判处的罚金过高。上诉人(原审被告人)李号上诉的主要理由及其辩护人主要辩护意见为：1.没有诈骗故意，没有冒充分析师的身份，应该构成自首；2.原判量刑重。上诉人(原审被告人)宋承钟上诉的主要理由及其辩护人主要辩护意见为：1.有自首情节；2.原判量刑重，判处的罚金过高。上诉人(原审被告人)何宇恒上诉的主要理由及其辩护人主要辩护意见为：1.原判事实不清，证据不足；2.原判的罚金过高。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张纪舜、龚涛、程元虎、李号、宋承钟、何宇恒以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，且系共同犯罪。李号、宋承钟、何宇恒系从犯，应从轻或减轻处罚。程元虎、宋承钟、何宇恒认罪，可酌定从轻处罚；李号主动投案，可酌定从轻处罚。案发后，被告人张纪舜亲属积极退赔被害人，并取得谅解，可酌定从轻处罚。上述量刑情节，原判已予以认定。现就各上诉人的上诉理由，评判如下：1.关于张纪舜上诉及辩护人辩称称“张纪舜只是公司的股东之一，对公司的员工犯罪不知情，不构成犯罪”的理由。经查，张纪舜供述只是重庆舜平科技有限公司、成都正典在线商务信息咨询有限公司的股东，但同案被告人龚涛等人证实，张纪舜为老板。在卷证据证实，重庆舜平科技有限公司、成都正典在线商务信息咨询有限公司两公司除了诈骗他人财产，没有开展其他业务。张纪舜用开办公司方式逃避法律惩罚的目的非常明显，原判认定其构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于何宇恒上诉及辩护人辩称“原判事实不清，证据不足”的理由。经查，原判认定何宇恒构成诈骗罪的事实，何宇恒到案后供认不讳，与同案人程元虎、宋承钟的供述相互印证。该事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于李号上诉及辩护人辩称“有自首情节”的理由。经查，李号确系主动投案。到案后，对其所在公司诈骗他人的事实做了供述，但一审开庭时却辩解没有虚构事实，对公司诈骗他人不知情，不构成诈骗罪。故原判认定李号没有如实供述犯罪事实，不构成自首符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于宋承钟上诉及辩护人称“有自首情节”的理由。经查，宋承钟系被传唤到案，其行为不符合自首的构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于张纪舜、程元虎、龚涛、李号、宋承钟上诉称“原判量刑重”的理由。经查，原判根据各被告人在共同犯罪中地位、作用，认罪态度、退赔情节对其判处的刑罚并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、关于程元虎、宋承钟、何宇恒上诉称“原判罚金过高”的理由。经查，原审人民法院根据程元虎、宋承钟、何宇恒的违法所得数额、给被害人造成损失的大小等犯罪情节，并考虑各被告人缴纳罚金的能力，对其并处的罚金并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原判对案外的当事人上海沛智互联网金融信息服务有限公司继续追缴赃款63341.6元，退还被害人郑某的法律依据不足，判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302刑初1381号刑事判决的第一至第七项，即被告人张纪舜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；被告人龚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；被告人程元虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；被告人李号犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人宋承钟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人何宇恒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；继续追缴被告人程元虎非法所得人民币22400元、被告人何宇恒非法所得人民币11200元、被告人宋承钟非法所得人民币11200元，暂上缴国库，待查明被害人具体身份后予以退还；追缴被告人宋承钟在“舜平公司”工作期间非法所得人民币9000元，被告人程元虎在“正典公司”工作期间非法所得人民币8500元，予以没收，上缴国库。二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302刑初1381号刑事判决的第八项，即责令被告人张纪舜、龚涛、程元虎、李号于判决生效后三十日内共同退赔被害人郑召永人民币43485.4元；继续追缴上海沛智互联网金融信息服务有限公司获得的赃款人民币63341.6元，退还被害人郑召永。三、责令被告人张纪舜、龚涛、程元虎、李号于判决生效后三十日内共同退赔被害人郑召永人民币43485.4元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即张纪舜的刑期自2019年4月9日起至2023年4月8日止。龚涛的刑期自2019年4月7日起至2023年4月6日止。程元虎的刑期自2019年2月28日起至2023年2月27日止。李号的刑期自2019年4月12日起至2022年4月11日止。宋承钟的刑期自2019年2月28日起至2022年2月27日止。何宇恒的刑期自2019年2月28日起至2021年2月27日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘子国审判员王立京审判员刘乐二〇二〇年十月二十七日书记员 王            楠