贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4883号上诉人（原审原告）：皮文兵，男，汉族，生于1984年11月21日，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：张玲芸，贵州商同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：七冶贵州置业余庆有限公司，住所地：贵州省遵义市余庆县子营街道西部新城金色豪园**商业****。法定代表人：李良，执行董事。委托诉讼代理人：黄应明，贵州名城（余庆）律师事务所律师。上诉人皮文兵与上诉人七冶贵州置业余庆有限公司房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。皮文兵上诉请求：1.改判被上诉人支付上诉人定金360187.5元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：《商品房认购协议》载明“定金”一栏系空白，但约定适用定金罚则。上诉人支付了被上诉人1637000元。2020年5月29日庭审时，法官问：“被告，原告支付给你的1637000元是购房款?还是定金?”被告代理人答：“虽然写的是购房款，但我认为是定金”。第二轮法官再问，被告代理人继续答“是定金”。上诉人当庭要求：1、根据定金不能超过总价款20%和定金罚则的规定，增加诉讼请求被上诉人支付上诉人360187.5元；2、不同意被上诉人撤回自认。2020年5月1日，新《民事诉讼证据规定》生效，根据该规定第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。第五条“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”。第九条“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的：”综上，本案应当适用新《民事诉讼证据》规定，虽《商品房认购协议》“定金”一栏系空白，但被上诉人的代理人明确自认上诉人支付的是定金，代理人的自认就是委托人的自认，且被上诉人一直没有要求撤回，上诉人也没有同意撤回，应当严格按《合同法》第一百一十五条规定予以支持。七冶贵州置业余庆有限公司辩称，被上诉人一审庭审中代理人在回答审判员的回答时代理人当庭认可了收取的款项属于定金的性质，但是代理人认为公司向皮文兵出具的收款收据记载的是预付款而非定金，最终到今天的二审，本案是商品房预约合同纠纷而非商品房买卖合同纠纷，所以本案属于商品房预约合同纠纷，同时七冶公司在本案中不存在违约行为，不应当退还对方的购房款，不应当支付对方上诉请求中的定金。七冶贵州置业余庆有限公司上诉请求：1.撤销余庆县人民法院（2020）黔0329民初775号民事判决书的判决；2.请求二审改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认为双方签订的《商业认购协议》系商品房预售合同属于认定事实错误，上诉人认为《商业认购协议》应属于商品房预约合同，一审认定双方所签订的《商业认购协议》系商品房买卖合同存在认定事实错误。二、一审人民法院认定双方所签订的《商业认购协议》自然中止履行，存在认定事实错误。上诉人未出现《中华人民共和国合同法》第六十八条规定中任何一种可以中止履行的情形。同时，一审人民法院认为双方所签订的《商业认购协议》自然中止履行，但又驳回了被上诉人主张解除《商业认购协议》的诉讼请求，直接判决上诉人返还相关款项明显自相矛盾，属于典型的错误判决。三、一审认定未能签订《商品房买卖合同》的责任在于上诉人，仍然属于认定事实错误。双方签订在《商业认购协议》明确约定被上诉人在签订认购书后7天内（即2019年4月30日前）交付有关款项并与上诉人签订《商品房买卖合同》。而本案的事实是被上诉人以单价过高、要求更换住房为由拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》。被上诉人为了达到退款的目的，违背事实的谎称上诉人将认购的商业擅自出租。上诉人认为可以从如下四个方面足以证明被上诉人是明知认购的商业在认购时已经对外出租：1.上诉人在签订《商业认购协议》时上诉人的销售部经理杜某亲自带被上诉人到门面现场查看门面已出租投入使用的情况。2.被上诉人于2018年5月23日以挂靠的四川金安达电力工程有限公司的名义与上诉人签订了关于余庆西部新城13号、16号、17号地块的《变配电施工合同》，被上诉人与上诉人所签订《商业认购协议》认购的门面房屋正是被上诉人自己施工的13号地块的房屋。同时被上诉人之所以要认购上诉人的商业也是基于上诉人与被上诉人在《变配电施工合同》中的约定用30%工程款购房。由此足以说明，被上诉人对上诉人所认购的商业情况非常清楚。3.一审中上诉人当庭提交的房屋交接书、承租人余某开设公司的工商登记信息、上诉人的工作人员田景中与承租人的股东舒秀华之间的通话录音、上诉人的工作人员田景中、田应敏与承租人余某的对话录音，足以证明被上诉人在与上诉人签订《商业认购协议》前已经明知该商业已出租并投入使用的事实。4.从常理去判断，当被上诉人耗资360余万元认购房屋，如果按照被上诉人的陈述所认购的房屋现状（即是否对外出租投入使用）都不清楚，显然不符合常理。被上诉人在认购房屋时非常慎重的，被上诉人第一次认购的是上诉人3号地块的商业，第二次又要求更换为17号地块的商业，第三次才更换为本案认购13号地块的商业。上诉人正是考虑到与被上诉人是合作关系，才同意屡次更换，再次足以证明被上诉人所认购的商业在与上诉人签订《商业认购协议》时明知房屋已经出租并投入使用的事实。因此，上诉人既不存在被上诉人诉称的在签订《商业认购协议》后擅自出租的事实，也不存在被上诉人一审当庭陈述的隐瞒出租的事实。一审认为未能签订《商品房买卖合同》的责任在于上诉人与客观事实不符。四、被上诉人在一审中多次认为上诉人由于将门面出租，导致上诉人“无法履行”、“履行不能”、“交付不能”，上诉人认为这完全系被上诉人的主观猜测。上诉人认为从签订《商业认购协议》到至今，未出现任何一种法定的无法履行、履行不能的情形。对于被上诉人认为“无法履行”、“履行不能”、“交付不能”，让上诉人无法理解的是，按照所签订的《商业认购协议》该协议明确约定被上诉人应当在2019年4月30日前与上诉人签订《商品房买卖合同》，由于被上诉人未与上诉人签订《商品房买卖合同》对房屋的交付时间都未作约定，上诉人都不知到什么时候交付，谈何交付不能。同时租赁并非是导致本案不能履行合同的法定情形，租赁未转移所认购房屋的所有权，不影响行使对房屋的所有权、收益权。五、本案从《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，还是从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的解除情形来看，均不符合法定的解除情形。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审驳回被上诉人的诉讼请求。皮文兵辩称：1.本案中商品房认购协议应当是商品房买卖合同，根据商品房销售管理办法第十八条及我方提交的证据证明商品房认购协议具备商品房管理办法第十八条的主要内容内容包括双方当事人的姓名和名称，商品房的基本情况等，出卖人已经按照约定收售购房款的可以认定此类协议已经具备商品房买卖合同的条件，根据最高法类案检索规定第九条，检索到其他类案的法院可以作为裁判参考，因此，本案中的商品房认购协议应该是商品房买卖合同；2.本案中上诉人违约在先，将出售给被上诉人的房屋出租给第三人，无论是先租后卖还是先卖后租，上诉人都构成严重违约。理由如下：首先，如果是先租后卖，则构成欺诈，根据民法总则第一百四十条一方以欺诈手段骗使对方实施民事法律行为的受欺诈方有权诉讼撤销；其次，如果是先卖后租，上诉人在明知房屋已经出售还将出售房屋出租给第三方属于故意违约，更应当承担违约责任。最后，在签订商品房认购协议时，上诉人作为出售房屋的一方，有义务告知买受人重大事项，根据合同法第三十九条，采用格式合同提供格式条款的一方应当遵循公平原则采取合理的方式提请对方注意，免除或者限制其责任的条款且按照对方要求对该条款予以说明，根据合同法司法解释二第六条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容在合同订立时应当采用足以引起对方注意的符号等特别标识且，商品房认购协议中没有任何上诉人已经将出售房屋出租的情况，上诉人将出售的房屋出租给第三方签订的租赁合同期限是五年，且收售第三方的租金，此属于严重影响卖受方是否购房的重要事项，如此重大事项上诉人作为专业的出售房屋的一方如果不是故意隐瞒按照常识不可能明确记载在认购协议中，因此，上诉人严重违约，被上诉人有权解除该协议。皮文兵向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《商品房认购协议》；2.判令被告返还原告1637000元；3.判令被告支付原告违约金，以1637000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（年利率4.35%）计算，自2019年1月24日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2020年3月17日，已产生违约金80798.28元；4.判令被告支付原告违约金，以163700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月18日起计算至全部款项付清之日止；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月23日原告与被告签订三份即13号地块、16号地块、17号地块《10ＫＶ变配电工程施工合同》约定用30%的工程款购房，之后，双方签订了《商品房认购协议》（无签订协议日期）中约定：1.买方（原告）认购卖方（被告）位于余庆县［西部新城］裕康花园组**1-17.18.**商铺，物业建筑面积为288.15平方米，单价：12500元，折后总房款：3601875元；2.签订认购协议书后7天内（即2019年4月30日以前）交付有关款项并与卖方签订《商品房买卖合同》。原告于2019年1月24日通过银行转账支付给被告房款1637000元。2018年6月11日被告将［裕康花园］组13＃1-17.18.19号商铺出租给案外人余某等，原告以被告未告知其将商铺对外租赁，不能达到交房目的导致双方不能签订《商品房买卖合同》。经原、被告双方多次协商未果，遂于2020年3月18日向原审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，原告申请对被告的银行存款1717798.28元或同等值财产进行了诉讼保全。同时查明，原被告双方未能签订《商品房买卖合同》，后向主管部门反映过，请求处理未果。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房认购协议》系商品房预售合同，即是约定将来订立一定合同的合同。如一方当事人违反预约合同约定不与对方签订本约合同或无法按照预约合同的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。但该认购协议与一般的商品房买卖认购协议有区别，因原告购买被告的商品房是基于双方签订的三份即13号地块、16号地块、17号地块《10KV变配电工程施工合同》约定用30%的工程款购房，因此，该认购协议只确定约定了原告与被告之间选购房屋位置、面积、价格和总价款以及签订《商品房买卖合同》的时间，并没有约定定金和付款方式，导致在其他约定部分特别是违约责任也就不具体和明确。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条关于民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则、公平原则、诚信原则和不得违反法律，不得违背公序良俗的规定，双方应当全面履行协议。因双方未能签订《商品房买卖合同》，该认购协议就自然中止履行。对原告要求解除与被告签订的《商品房认购协议》的诉请不予支持。本案中，导致双方未能签订《商品房买卖合同》的原因？双方争执的焦点就是被告将原告选定的商铺门面出租，对这一事实被告方是否应当在认购协议中特别注明和说明？是否适用推定知晓？商品房买卖活动是一般人的重大民事活动，使购买方充分认识和了解所购商品房，是出售方的义务；况且该认购协议是格式条款，在签订格式合同时，对瑕疵和免责条款应当特别说明。因此，本案中不适用推定知晓。被告在认购协议中对原告认购的商铺已出租的事实未特别说明，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。是导致无法继续签订《商品房买卖合同》的主因，责任在被告，其应承担违反认购合同的法律责任，即原告可以请求被告履行订立本约的义务或者赔偿损失。鉴于原告的诉讼请求是判令被告返还原告购房款和支付原告违约金。被告在返还购房款的同时应当赔偿原告已支付房款的利息损失。关于定金的问题。因签订该认购协议的前提是双方签订的三份即13号地块、16号地块、17号地块《10KV变配电工程施工合同》约定用30%的工程款购房，对定金和付款方式未做约定。虽然被告的代理人在庭审中自认原告于2019年1月24日支付给被告1637000元为定金，但是与合同法上的定金特征不符，不应认定为定金，也不能比照定金数额认定为定金。因此，对原告主张双倍返还定金不予支持。审理中，经原审法院主持调解未果，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条及《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项之规定，判决如下：一、由被告七冶贵州置业余庆有限公司在本判决生效后十五日内返还原告皮文兵的购房预付款1637000元；二、由被告七冶贵州置业余庆有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告皮文兵利息，即以1637000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（年利率4.35%）计算，自2019年1月24日至2019年8月19日期间的利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日至2020年3月17日期间的利息以及2020年3月18至履行完毕之日止期间的利息；三、驳回原告皮文兵的其余诉讼请求。案件受理费26962元，减半收取计13481元（原告已预交）、诉讼保全费5000元（原告已预交），合计18481元，由原告皮文兵承担3351元；由被告七冶贵州置业余庆有限公司承担15130元，并在本判决生效后十五日内直接支付给原告。本院二审期间，七冶贵州置业余庆有限公司申请证人杜某、余某出庭作证。证人杜某的证言拟证明皮文兵在认购案涉门面时已经明知该门面对外出租并投入使用，七冶公司已经将案涉门面对外出租的事实告知了皮文兵。经质证，皮文兵对证人杜某证言的“三性”均不认可。认为该证人是七冶公司员工，与七冶公司存在利益关系，无证明力。证人余某的证言拟证明皮文兵认购时明知门面由证人和余海龙出租用于经营二手车生意。经质证，皮文兵对证人余某证言的“三性”不予认可，证人的证言前后矛盾。本院认为，证人杜某、余某的证言达不到七冶贵州置业余庆有限公司的证明目的，本院不予采信。皮文兵二审期间未提供新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，七冶贵州置业余庆有限公司与皮文兵签订的《商品房认购协议》双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。该协议对案涉房屋面积、单价、总价等进行了约定，是对双方买卖房屋有关事项的初步确认，且双方还约定将来签订《商品房买卖合同》，故该《商品房认购协议》的性质是商品房买卖合同的预约合同。《商品房认购协议》未载明案涉房屋已出租之事实，七冶贵州置业余庆有限公司提供的证据亦不足以证明已将案涉房屋出租之事实告知皮文兵，七冶贵州置业余庆有限公司不完全履行合同，使皮文兵基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同购买房屋享有占有、使用、收益和处分之目的不能达到，七冶贵州置业余庆有限公司构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，皮文兵诉请解除《商品房认购协议》之理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，解除时间为起诉状送达七冶贵州置业余庆有限公司之日，即2020年3月26日。一审认定《商品房认购协议》自然中止履行不当，本院予以纠正。七冶贵州置业余庆有限公司上诉称一审认定《商品房认购协议》自然中止履行错误之理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，一审判决七冶贵州置业余庆有限公司返还皮文兵购房预付款1637000元并支付利息正确。七冶贵州置业余庆有限公司所提不存在违约行为，不应退还购房款之上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，案涉《商品房认购协议》未约定皮文兵支付的1637000元系定金，且收款收据、余庆农村商业银行《结算业务申请书》也未载明1637000元系定金，皮文兵上诉称七冶贵州置业余庆有限公司应双倍返还定金360187.5元，依据不足，本院不予支持。综上所述，皮文兵的上诉请求不能成立，应予驳回；七冶贵州置业余庆有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初775号民事判决第一项、第二项、第三项；二、七冶贵州置业余庆有限公司与皮文兵签订的《商品房认购协议》于2020年3月26日解除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26962元，减半收取计13481元，诉讼保全费5000元，合计18481元，由皮文兵承担3351元；由七冶贵州置业余庆有限公司承担15130元；二审案件受理费26990元，由皮文兵承担7000元，七冶贵州置业余庆有限公司19990元。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年十月三十日法官助理周晓易书记员王艳莉