海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1402号   上诉人（原审被告）：海南美好中和房地产开发有限公司。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴某，广东天伦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘某1，住北京市海淀区。   委托诉讼代理人：刘某2，住北京市海淀区。系刘某1的丈夫。   上诉人海南美好中和房地产开发有限公司（以下简称美好中和公司）与被上诉人刘某1商品房销售合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   美好中和公司上诉请求：1.依法改判一审第一项判决为上诉人按被上诉人的实际租金损失向其支付违约金（自2017年1月1日至2019年12月31日为28800元）；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于违约金是否过高应当审查而未审查，明显错误。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人提出调整违约金的主张的，人民法院应予审查并根据审查结果决定是否调整。一审法院在上诉人多次提出违约金过高应予调整的主张而未予调整，且未进行说理，明显违反上述规定。二、一审判决认定的违约金明显过高，将导致被上诉人从中获得巨额利益，严重偏离违约金填补损失的原则。违约金系以补偿性为原则，被上诉人一审提交的证据证明案涉房屋租金为每月1600元，且小区属候鸟型小区，每年只能出租6个月，也即每年的租金损失为9600元。一审判决近20万元的违约金要高于实际损失。三、后续可能会有超过500户购房者通过诉讼途径主张逾期交房违约金，最终可能导致整个楼盘烂尾无法交房从而最终无法保护购房者的合法权益。此外，被上诉人首付的36万元，上诉人确实没有收到，被上诉人打款账户不是上诉人指定账户；一审关于本案部分诉讼请求已经过了诉讼时效。   刘某1辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人现在的实际控制方进入案涉项目已经三年多，其在进入项目之初就已经对项目做过尽职调查，在尽职报告明确载明：“业主的产权证问题涉及赔偿违约金、办理房屋产权证等系列问题”。由此可以证明，上诉人的实际控制人控制项目前就已经明确知晓接管项目会承担的责任，其进入项目前已经预见会有违约赔偿责任的存在，还接受项目。现在的说法披着伪善的外衣实质上是为了使自己利益最大化。二、被上诉人并未获得重大利益，一审判决的违约金并未偏离违约金填补损失的原则。上诉人的逾期交房，使得被上诉人年老的父母无法入住。三、上诉人为了使自己利益最大化，动则以几百户业主的利益道德绑架法律和购房者。四、双方签订的《商品房买卖合同》中并未对租金损失进行约定，上诉人要求以实际租金损失支付违约金于法无据。五、双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，被上诉人依约履行了支付房款的义务，应当按照合同约定支付违约金。六、关于30余万元首付打到三亚善邦置业有限公司，被上诉人提交的证据里有特别详细说明，关于上诉人与山西财富的合作细节，合作细节当中特别指出首付款可以作为美好中和公司与山西财富的往来款处理，所以上诉人主张没有收到30多万元的首付款与事实不符。且律师事务所的调查报告是2017年8月15日，是在项目方进入之前就已经做好充分了解的，上诉人现在就等于不承认该事实。关于合同诉讼时效问题，我方依据是乐东黎族自治县人民法院的判决对合同时效问题给出了明确指出。   刘某1向一审法院起诉请求：1.判令美好中和公司因逾期交房承担违约金196070.7元（自2017年1月1日起至2019年12月31日止）及2020年1月1日起至实际交房之日止的违约金。2.判令美好中和公司因未如期交房对刘某1造成的损失，三年出租收益共计60000元；3.判令美好中和公司承诺准确交房日期并出具书面承诺，如仍未能按美好中和公司承诺日期交房，按日向刘某1支付已交付房价款千分之二的违约金，赔偿刘某1；4.本案诉讼费由美好中和公司承担。   一审法院认定事实:刘某1于2015年12月与美好中和公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定刘某1购买美好中和公司开发的××区房，房屋总金额为895300元，付款方式为银行按揭付款，首付款为365300元，贷款额度为530000元。合同同时约定，出卖人应当于2016年12月31日前，将符合合同约定的商品房交付买受人使用，逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，刘某1于2015年12月31日向美好中和公司缴交首付款365300元，并于2016年4月26日与中国农业银行股份有限公司乐东县支行签订了个人购房担保借款合同，向该行按揭贷款530000元，美好中和公司作为担保人，贷款合同约定刘某1所贷款项全部划入海南美好中和公司在农行乐东佛罗支行的账户。贷款合同签订后，农行按约将530000元贷款发放至合同约定的海南美好中和公司在农行乐东佛罗支行的账户。该笔款项贷款日期为2016年5月27日，到期日为2036年4月25日，每月还款金额为3621.37元，刘某1自2016年6月起已按约向银行偿还贷款。因刘某1所购涉案房屋至今未建设好交付给刘某1使用，刘某1因此提起诉讼。   另查明，王有顺为美好中和公司的股东之一，2019年2月28日，乐东县公安局以王有顺涉嫌伪造公司印章一案进行立案，2020年4月16日，乐东县公安局以该案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，根据《刑事诉讼法》的规定，决定撤销此案。   又查明，涉案房屋已于2016年5月登记备案。美好中和公司于2014年将涉案房产所在楼盘抵押给北京银行深圳分行及中国华融资产管理股份有限公司海南省分公司。2017年4月25日，海口市中级人民法院根据中国华融资产管理股份有限公司海南省分公司的申请，查封美好中和公司证号为尖峰国用（2011）第08号土地使用权上联合开发的“美好·龙沐湾”项目未售在建房产1115套，查封期限三年。2017年6月14日，中国华融资产管理股份有限公司海南省分公司发表声明，在法院查封期间，“美好·龙沐湾”项目房产均不得以任何形式销售。在法院查封期间，任何销售行为均属违法，任何买受行为均属无效，不受法律保护。   一审法院认为，1.双方所签《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按合同及补充协议约定履行各自的义务。刘某1按照合同约定支付首付款后，在美好中和公司的担保下向银行按揭剩余应缴购房款，银行已按合同约定将所贷款项汇入美好中和公司的账户，即刘某1已按合同约定向美好中和公司缴交全部购房款895300元，已履行作为买受人的义务。美好中和公司以刘某1并未向其缴纳购房款的抗辩理由不成立，不予采纳。美好中和公司作为出卖人未按合同约定时间即2016年12月31日前向刘某1交房，已构成违约，刘某1请求根据合同约定，按日万分之二计算，由美好中和公司向其支付自2017年1月1日起至2019年12月31日止逾期交房的违约金196070.7元，有事实根据和法律依据，依法予以支持。但其要求支付2020年1月起至实际交房之日止的违约金，因违约行为尚未确定终止时间,违约金数额无法确定，刘某1可待违约金数额确定后再另行起诉。2.美好中和公司主张刘某1部分违约金请求已超过诉讼时效。该院认为，涉案房屋已登记备案，美好中和公司至今尚未向刘某1完成交房手续，延迟履行处于延续状态，只有当违约行为结束时,才应当起算诉讼时效。因此，刘某1起诉美好中和公司支付违约金的请求并未超过诉讼时效，美好中和公司以刘某1部分违约金已超过诉讼时效的抗辩理由不成立。3.刘某1主张逾期交房违约金的同时主张租金损失，但逾期交房违约金明显已经能弥补租金损失，且合同并未对租金损失进行约定，因此，刘某1要求美好中和公司支付租金损失的请求于法无据，不予支持。4.刘某1要求美好中和公司出具承诺准确交房日期并出具书面承诺保证不符合法律规定，且要求美好中和公司按日向刘某1支付房价款千分之二的违约金无事实根据和法律依据，不予支持。美好中和公司以违约金和租金不能同时主张，且无法承诺交房日期的抗辩有理，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：一、海南美好中和房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向刘某1支付逾期交房违约金196070.7元（自2017年1月1日起至2019年12月31日止）；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570.53元，由刘某1负担870.53元，海南美好中和房地产开发有限公司负担1700元。   二审中，刘某1提交了如下证据：1.北京市天伦怡达律师事务所截图（来源网络）（无原件）；2.《北京市天伦怡达律师事务所关于海南美好·龙沐湾项目相关问题及解决建议的报告》；3.北京德恒律师事务所关于海南美好中和房地产开发有限公司及海南美好·龙沐湾项目之法律尽职调查报告（来源：原来美好中和项目公司的工作人员提供给我方）（无原件），拟共同证明目的：上诉人代理律师的律所和北京市天伦怡达律师事务所是同一家企业，北京市天伦怡达律师事务所出的两份调查报告都有详细说明违约金、首付款是多少，这些上诉人是知情且认可的。北京市天伦怡达律师事务所关于海南美好·龙沐湾项目相关问题及解决建议的报告倒数第五页第一段第五条“山西财富的售房款…往来款处理”，这部分说明上诉人是知情的。美好中和公司质证认为：1.该三份证据现在提交已经过了举证期限，不属于新证据；2.关于律所的介绍，北京市天伦怡达律师事务所与代理人所在的广东天伦律师事务所是两家独立的事务所，并不存在被上诉人所说的子公司、母公司的存在；3.被上诉人称北京天伦怡达律师事务所出具的报告截止时间是在2017年8月15日，代理人进入广东天伦律师事务所的时间是2019年，不能就此认定代理人就这个项目是知情的；4.北京市天伦怡达律师事务所关于海南美好·龙沐湾项目相关问题及解决建议的报告，该报告属于复印件，并且也没有律所的盖章确认，其真实性不予确认，关于合法性问题，该证据来源不明，可能存在来源非法的风险；5.关于被上诉人所说山西财富与上诉人之间财务往来问题，在该报告倒数第四页第三行开始山西财富售出约2.4万平方米房屋，但均未依约向美好中和公司支付款项，山西财富私刻美好中和公章，涉嫌刑事犯罪。在下面一段解决建议“鉴于…公安机关立案”，所以被上诉人所支付的首付款并没有进入上诉人的账户，上诉人并没有收到该笔款项，该笔款项有可能是山西财富通过非法甚至犯罪手段收取该笔款项。6.北京德恒律师事务所法律尽职调查报告形式不完整，只有其中两页，不能够全面反映北京德恒律师事务所关于该项目的调查情况以及法律建议，并且该报告也没有任何单位盖章确认，不能够仅以几张纸就认定与本案相关的法律事实，对方称的该报告第六点并没有看到与本案有任何关系，因此对该证据的三性均不予确认。本院质证认为，证据一虽然无法证明北京市天伦怡达律师事务所和广东天伦律师事务所是同一家企业，但是网站载明内容可以证明两家律师事务所有关联关系；证据二《北京市天伦怡达律师事务所关于海南美好·龙沐湾项目相关问题及解决建议的报告》虽无原件，但是刘某1不是该证据原件的持有方，且其明确该证据来源于美好中和公司，如美好中和公司对该证据真实性有异议，应当承担证明责任，现美好中和公司未举证，故本院予以采信；证据三证据内容不完整，本院不予采信。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   二审另查明，刘某1在美好中和公司售楼处通过POS机刷卡支付购房首付款365300元，同日，美好中和公司出具编号为07719464的《收据》，载明“今收到刘某1交来美好·龙沐湾一期7号楼1801室的房款365300元”。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人是否已经完成支付购房款的义务；2.部分的逾期交房违约金是否已过诉讼时效，合同约定的违约金是否过高及上诉人应当向被上诉人支付的逾期违约金如何确定。   争议焦点一，关于被上诉人是否已经完成支付购房款的义务的问题。从在案证据以及当事人陈述可知，被上诉人刘某1系在美好中和公司售楼处完成的支付购房首付款365300元的行为，在售楼处及现场工作人员的引领下通过现场刷卡方式支付，支付后刘某1亦收到加盖有美好中和公司财务专用章的《收据》，以上所有均可以让刘某1相信其系向美好中和公司支付的购房款，美好中和公司抗辩其实际未收到该款项无事实和法律依据，本院不予支持。即刘某1已经完成支付购房款的义务。   争议焦点二，关于刘某1主张的部分逾期交房违约金是否已过诉讼时效，合同约定的违约金是否过高及上诉人应当向被上诉人支付的逾期违约金如何确定问题。首先，案涉《商品房买卖合同》约定的交房时间为2016年12月31日，但是至今美好中和公司仍未能向刘某1交房，美好中和公司逾期交房，应当自2017年1月1日起承担逾期交房的违约责任。逾期交房属于持续性违约行为，合同约定的违约金是以日为单位计算且每日的违约金具有可分性，原则上违约金的时效应当自每天违约金产生之日起算。本案中，上诉人主张2017年10月1日前的违约金诉讼时效应适用二年的诉讼时效，《中华人民共和国民法总则》施行后的违约金诉讼时效才适用三年。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案的违约金诉讼时效的起算日为2017年1月1日，至2017年10月1日尚未满二年，因此刘某1主张按照三年的诉讼时效适用有理，本院予以支持。其次，违约金是否过高问题。双方约定的逾期交房违约金为已付购房款的日万分之二，折合年利率约为7.3%。案涉合同是双方自愿签订的，且美好中和公司作为开发商，在缔结合同时相对于购房者其具有地位优势，根据合同信守原则，双方当事人应按照约定履行。且双方约定的逾期交房违约金折合年利率为7.3%，亦不过高。美好中和公司认为刘某1自己主张的租金损失才60000元，一审依照约定判决的违约金196070.7元已严重超过实际损失。本院认为，逾期交房的实际损失，并不局限于可能产生的租金损失，且刘某1诉讼请求中主张三年期间的租金损失60000元亦不能代表其自认其实际损失仅为60000元，美好中和公司主张超过实际损失的30%，其应当承担举证责任，证明不能的，应承担不利后果。综上，对于美好中和公司违约金过高的诉讼请求，本院不予支持。最后，一审按照合同约定计算从2017年1月1日至2019年12月31日三年的逾期交房违约金为196070.7元并无不当。   综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5141.06元，由上诉人海南美好中和房地产开发有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年十月二十三日   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。