江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1109号上诉人（原审原告）：华旋，男，1972年9月26日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：于航，江西支点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西凤竹房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市瑞昌市黄金工业园南园，统一社会信用代码：91360481781461415W。法定代表人：李春兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱振楷，系该公司经理。委托诉讼代理人：郝华，江西威瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西瑞南建设有限公司，住所地：瑞昌市南义镇王家铺，统一社会信用代码：91360481733899682K。法定代表人：余锦义，系该公司经理。委托诉讼代理人：李智，江西常足律师事务所律师。上诉人华旋、江西凤竹房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称：“凤竹公司”）因与被上诉人江西瑞南建设有限公司（以下至判决主文前简称：“瑞南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院(2019）赣0481民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华旋上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容“原告华旋在判决生效后一个月内将未完税的工程款2137377.08元按照法定税率缴纳税收”；二、本案二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人按照法定税率缴纳税收违反处分原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。本案中华旋仅向人民法院提起诉讼要求凤竹公司支付工程款及违约金830万元，而并未对税收事宜向人民法院提起诉讼。凤竹公司也未对于工程款税收事宜向人民法院提起反诉，因此上诉人认为工程税收事宜并不属于本案审理范围，一审判决第二项明显违反了处分原则。因此恳请二审法院依法撤销。二、涉案工程存在被上诉人凤竹公司提供材料及另行分包的情形，该笔费用的法定税收不应当由上诉人承担。原审法院在（2019）赣0481民初1813民初1813号民事判决书确认了“涉案工程中江西凤竹房地产开发有限公司提供材料及另行分包的项目价款5556161元”。上诉人认为既该笔费用系凤竹公司与第三方直接购买或将涉案的部分工程分包给第三方建设，所产生的5556161元的税收事宜也应当由凤竹公司或第三方承担，不应当由华旋承担。凤竹公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人工程款10532.5元（被上诉人同时履行金额为679485.5元的完税发票义务）；二、重审中的鉴定费100000元改判由被上诉人华旋承担；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“上诉人与被上诉人之间59#、68#、69#三栋楼工程的施工合同未成立。”属认定事实错误。59#、68#、69#三栋楼的建设施工合同被上诉人没签名是事实，但该三栋楼的施工合同是被上诉人送给原审被告瑞南公司盖章确认。被上诉人在起诉状中陈述“华旋作为栋号承建负责人与被告签订了《建设工程施工合同》，实际承建了该项目的66#、68#、69#、59#商住楼的工程施工”及诉讼请求内容足以得出被上诉人知道68#、69#、59#三栋楼的施工合同的内容，并认可施工合同关于工程价款的约定。被上诉人作为实际施工人完成了该三栋楼的施工建设，上诉人按该三栋楼的施工合同约定的工程价支付了工程款。2、一审法院认定，上诉人提供的厦门天亚工程项目管理有限公司对66#、68#、69#、59#四栋楼工程竣工结算评审报告，只有上诉人和瑞南公司签章确认，被上诉人不予认可，故该评审报告不能作为定案依据。该评估报告系经瑞南公司同意，上诉人委托的，对评审结果瑞南公司盖章确认，足以证实发包方与承包方对该四栋楼工程款结算达成了一致，是合法有效的。被上诉人作为实际施工人虽未签字确认，依法对被上诉人具有约束力。3、一审法院错误理解被上诉人在本案中的主体地位。被上诉人只是实际施工人，以原告作为主体起诉上诉人，上诉人作为发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，即上诉人根据施工合同约定的工程款承担责任。二、一审法院对以下事实认定明显不属实。1、一审表述根据双方共同选定的鉴定机构对外委托鉴定不属实。上诉人在庭审时一直不同意鉴定，更未选定鉴定机构，鉴定机构也是一审法院指定的。2、66#明显有建筑面积增减及减少工程项目，但一审法院不予考虑，直接导致工程价款多出44748元。三、重审中的鉴定费100000元判由上诉人负担违反了法律规定。四、一审法院适用法律错误。瑞南公司辩称，华旋上诉请求针对的是凤竹公司，并非针对答辩人，一审判决也没有要求答辩人承担责任，请求二审法院裁决本案纠纷与答辩人无关。华旋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告凤竹公司支付工程款1077055元，并付违约金91549.68元；2、判令被告凤竹公司支付增量工程款957335.4元；3、判令被告退回原告垫付的材料税款420000元；4、由被告凤竹公司承担本案的诉讼费。在重审中，华旋将1、2、3项诉讼请求变更为要求凤竹公司支付工程款及违约金8300000元。一审法院认定事实：2010年10月，凤竹公司就“东方星城”住宅小区三期一标段、二标段商住楼工程制定招标文件、编制项目招标控制价（工程预算书），对外招投标，瑞南公司参加招标并中标，华旋作为凤竹公司指定的实际施工人，承建其中的59#、66#、68#、69#四栋楼。2012年8月16日，凤竹公司（简称甲方）与瑞南公司（简称乙方）、楼号承建方华旋（简称第三方）签订“东方星城”66号楼建筑工程施工合同（备案合同号GF-1999-0201），华旋在合同第三方的位置上签名。合同约定：工程承包范围为土建、装饰及水电安装设计施工图范围内（包含消防工程）；合同价款按每平方810元计1992600元；乙方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；甲方按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；违约责任按《通用条款》执行。另补充约定：钢筋由甲方提供，进户门、骑楼店面卷帘门、过道贴板材由甲方负责；铝合金门窗、铝合金百叶、屋面卫生间防水、门窗边修补等项目由甲方组织外包；甲方供材和外包项目分别按约定单价从总造价中扣除；工程造价含甲方供材料及发包方组织外包项目税率。而59#、68#、69#三栋楼的建筑工程施工合同上同样标明楼号承建方华旋，但无开工竣工日期、合同订立时间，仅有瑞南公司的签名和盖章，华旋均未签名确认。涉案的四栋楼实际上均由华旋组织施工，完工后华旋提交竣工验收申请，凤竹公司及其他参建单位验收合格并签署意见后报备，并全部于2014年通过了城建部门组织的竣工验收。在整个施工过程中，凤竹公司提供材料及另行分包的项目价款5556161元,其中66#楼凤竹公司提供的钢筋款348586元、外墙砖款38096元、屋面瓦款18544元，以及分包他人施工的铝合金门窗121538元、百叶窗8570元、卫生间防水费6829元、屋面防水费17042元、阳台栏杆15653元，扣减上述款项后，66#楼应付工程款为1417742元。59#、68#、69#楼经过鉴定确定工程款为14406331.08元，华旋承建的4栋楼应付工程价款共计15824073.08元，扣减凤竹公司已付工程款14355649元、代华旋支付的水电费52717.5元，凤竹公司仍欠华旋工程款1415706.58元。另查，59#、66#、68#、69#四栋楼工程已开具完税票据19242857元（包括凤竹公司提供材料及发包方组织外包项目税率），尚有2137377.08元（1992600元+14406331.08元+5556161元-574858元-19242857元）未完税。在本案审理过程中，华旋出具一份承诺书，承诺涉案工程结算与瑞南公司无关，不要求瑞南公司承担责任。一审法院认为，凤竹公司将东方星城三期一标段工程通过招投标确定施工单位，在瑞南公司中标后，凤竹公司将其中的59#、66#、68#、69#四栋楼号指定给华旋施工，因华旋个人不具备相应建筑资质，便借用瑞南公司的资质，并以瑞南公司名义施工，华旋为实际施工人承建涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形的,认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,华旋与凤竹公司形成的建筑施工合同关系无效。鉴于华旋承建的59#、66#、68#、69#四栋楼业经竣工验收合格并交付使用，故华旋有权请求66#楼参照合同约定支付工程款，59#、68#、69#三栋楼由于双方约定不明，依据交易习惯通过鉴定的方式确定工程价款并无不当，但合同约定并实际由凤竹公司提供的材料及外包的项目应予扣减，凤竹公司代垫的水电费用也应扣除，缴纳相关的税费。华旋不要求瑞南公司承担责任是当事人对自己的民事权益进行处分，该承诺是其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对此一审法院予以认可。综上，华旋主张凤竹公司支付工程款有合同的约定和项目招标控制价、鉴定结论支撑，一审法院予以支持，但所欠的工程款金额予以调整；请求支付违约金，鉴于合同无效，且凤竹公司按照进度已支付大部分工程款，是否欠工程款因双方对工程款的确定方式发生争议，而无法确定，故一审法院不予支持。判决：一、被告凤竹公司在判决生效后一个月内支付原告华旋工程款1405706.58元；二、原告华旋在判决生效后一个月内将未完税的工程款2137377.08元按照法定税率缴纳税收；三、驳回原告华旋其他诉讼请求。案件受理费69900元，由原告华旋负担57977元，被告凤竹公司负担11923元；原审的鉴定费20000元由原告华旋负担，重审中的鉴定费100000元由被告凤竹公司负担。各方当事人在二审中未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人华旋、凤竹公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、案涉工程欠款的认定问题？经查，上诉人华旋承建的59#、66#、68#、69#四栋楼业经竣工验收合格并交付使用，故有权请求66#楼参照合同约定支付工程款，59#、68#、69#三栋楼由于双方约定不明，依据交易习惯通过鉴定的方式确定工程价款并无不当。一审法院根据相关的合同及工程造价鉴定意见，在扣减凤竹公司提供的材料款、代垫的水电费用及外包项目的工程款之后，认定案涉工程欠款为1415706.58元，符合法律规定，本院对此予以确认。上诉人凤竹公司上诉认为其仅欠华旋工程款款10532.5元，未提供充足证据予以证据，本院对其上诉请求不予支持。二、一审法院判决上诉人华旋按照法定税率缴纳税收是否妥当？经查，上诉人凤竹公司与被上诉人瑞南公司、上诉人华旋签订的案涉66号楼建筑工程施工合同约定合同价款含税，包括钢筋以及发包方外包项目税率。华旋在59#、68#、69#三栋楼的建筑工程施工合同虽未签字，但依据交易习惯，应认定该三栋楼的工程款含税，故华旋公司应依法依约缴纳相关的税费，一审法院据此判决华旋按照法定税率交纳税收的处理并无不当。综上所述，上诉人华旋、上诉人凤竹公司诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21635.36元，由华旋负担3194元，江西凤竹房地产开发有限公司负担18441.36元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十月十九日书记员  李 美