安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终507号 上诉人（原审原告）：范厚传，男，汉族，1967年2月20日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：宇汝斌，安徽皖衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**，统一社会信用代码91340100737330012L(12-12)。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：全铭，该公司法务。 委托诉讼代理人：赵元元，安徽承义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省金水房地产开发有限公司，住所，住所地合肥市庐阳区亳州路亳州城****社会信用代码91340100148976050G。 法定代表人：李峻，董事长。 委托诉讼代理人：郝艳梅，女，该公司成本管理部经理。 委托诉讼代理人：龚义群，安徽皖和律师事务所律师。 上诉人范厚传因与上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）、安徽省金水房地产开发有限公司（以下简称金水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月16日公开开庭进行了审理。范厚传及其委托诉讼代理人宇汝斌，水安公司委托诉讼代理人赵元元、全铭，金水公司委托诉讼代理人郝艳梅、龚义群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范厚传上诉请求：1、维持原判决第二项，撤销原判决第一项、第三项，改判水安公司一次性支付范厚传工程款20596348.82元（注:原审少判决工程款14141341.4元）及利息损失（以20596348.82为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2014年11月7日起计算至款项付清之日止）；2、一、二审诉讼费用和鉴定费由水安公司承担。事实和理由：一、原审法院采信按照合同价±设计变更±签证的鉴定结论是错误的。1、水安公司与金水公司之间关于案涉工程招投标、中标行为以及之后签订的补充协议、建设工程施工合同均为无效合同，其恶意串通隐瞒实际工程量，降低工程标价损害了范厚传的承包利益。在2015年4月7日前，水安公司和金水公司的法定代表人均为薛松，即2009年在案涉项目的招投标以及2009年9月29日下达中标通知书和当天双方签订“补充协议”，2009年10月10日双方签订建设工程施工合同，直至工程竣工后结算阶段，薛松自始至终为水安公司和金水公司的法定代表人。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”金水公司作为招标人与投标人水安公司之间显然存在特殊利害关系，在案涉项目招投标、中标过程中，金水公司与水安公司恶意串通违法招投标、通过隐瞒工程量、工程款大幅让利等降低中标价行为，将中标后的项目非法转包给范厚传，严重影响招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用，损害实际施工人的利益。如2019年3月29日原审法院庭审过程中，鉴定人李某回答承办法官发问“为何投标文件和现场工程量有区别”，其回答“投标文件工程量很少。有些工程量投标文件没有体现，但现场有体现，最大差异的是土方和混凝土工程量”。鉴定人在回答范厚传原审代理人时也承认“投标文件与施工图纸相比，存在部分漏算或工程子目缺项”。金水公司与水安公司在招投标时确实存在隐瞒工程量的行为。因此，金水公司与水安公司之间实施的案涉招投标行为严重违法，双方之间以中标价内容签订的任何协议和合同依法均为无效。案涉中标通知书下达的当天，水安公司与金水公司之间签订两份补充协议，其中一份补充协议在当天直接将招标文件中23＃、25＃楼由24层变更为20层，并变更增加1至3层裙楼门面房（当时规划变更图纸尚未形成）。显然属于变更中标文件内容的实质性条款，且水安公司与金水公司私下达成的合同优惠比例5.57%，属于让利降价行为，损害了实际施工人的利益，该两份补充协议也为无效。另外需要指出的是，水安公司与金水公司于2009年10月10日签订的建设工程施工合同更为无效。此合同虽为备案合同，但该合同将案涉中标价73644000元变更为合同价5390万元。减少中标价将近2000万元，显然水安公司与金水公司再次在恶意串通，通过减少工程价款实质性中标内容，损害国家税费利益。依据招标投标法第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，原审法院对上述事实没有查清和认定，从而错误地选择并采信安徽合普项目管理咨询集团有限公司按照合同价±设计变更±签证的鉴定结果，导致范厚传少取得工程款14141341.4元。二、水安公司与金水公司恶意串通，违法招投标，案涉工程应据实结算，才能体现公平、公正、合法的民事原则。原审法院委托安徽合普项目管理咨询集团有限公司出具了两份工程造价鉴定结论，范厚传认为其中按照施工图纸±设计变更±签证的鉴定结果更符合工程结算事实，而合同价±设计变更±签证的鉴定结论应当不予作为定案证据采信。1、水安公司与金水公司之间达成的上述招投标文件内容、补充协议、备案合同，均为恶意串通损害范厚传甚至国家利益的违法行为，属无效合同，且约定的工程量、价款前后矛盾混乱，不能作为范厚传完成案涉工程的结算依据。在现有建筑市场上，建设工程利润不超过结算造价的8%。若按照合同约定结算，工程款优惠5.57%、水安公司扣管理费2%和缴税费约3.5%，工程款合计减少11.7%，还不包括《施工（内部）承包协议书》约定第十条约定范厚传支付给水安公司项目经理、工程师等多人高额工资、餐饮、车旅费用，隐瞒的招标漏项造价，以及垫资至四层高额资金占用利息和保证金利息等直接损失费用。显然，案涉工程若按照合同价±设计变更±签证的鉴定结果，将严重违背公平原则。2、按照合同价±设计变更土±签证的鉴定结果，没有法律依据。水安公司与金水公司之间达成的招投标文件内容、补充协议、备案合同自始至终无效，而范厚传与水安公司签订的《施工（内部）承包协议书》约定的有关实质性条款源于上述无效的招投标文件、补充协议、备案合同内容。显然，这些无效的招投标文件、协议、合同依法不能够作为案涉工程结算依据，况且范厚传在本案中没有请求参照合同约定支付工程价款。3、案涉工程按实计算符合公平原则和结算习惯，更体现案涉三方当事人的意愿。招标文件、合同中有关无效合同价、工程量的约定当然不能作为客观、公平、公正的鉴定结算依据。而采取按照实际发生的工程量结合造价定额结算工程款，能够体现民事公平原则和工程款结算习惯。范厚传一审举证的证据六，六份结算书中有水安公司盖章，金水公司法定代表人李峻、高管（股东）任俊超签证确认，反映水安公司与金水公司曾认可案涉工程结算造价合计为9500万元，此结算金额大于原审委托的鉴定机构按照图纸±设计变更±签证的鉴定结论（价款为92719008.03元），证明案涉工程价款结算采信按照图纸±设计变更±签证鉴定方式能够反映案件三方当事人的结算意愿，对水安公司与金水公司显然有利，更符合本案实际发生的工程量、公平结算事实和本案起诉前各方当事人的结算意思表示。另外，原审法院没有支付给范厚传合同外支护351417.66元和汽油、柴油价格调整部分1509948.62元，合计1861366.28元是错误的。安徽合普项目管理咨询集团有限公司出庭的鉴定人员在2019年3月29日一审开庭时接受专业问题质询，其阐明合同外支护351417.66元是按照基坑图纸算出的价格，汽油、柴油价格调整部分1509948.62元，也是根据工程结算政策性文件计算的。原审法院没有支持这两项合计1861366.28元是错误的。综上，案涉工程应采用按实结算方式计算工程价款，原审法院采信鉴定机构按照合同价±设计变更±签证结算价款是错误的。三、水安公司与金水公司尚欠范厚传工程款20596348.82元。案涉工程按实结算工程款为94580374.31元，水安公司已经支付工程款72092418元（含已扣税费、水电费、甲供材等工程款在内），水安公司与金水公司应向范厚传支付工程款20596348.82元【（92719008.03元＋1861366.28）ｘ98%-72092418元】，且案涉合同均为无效，水安公司无权扣取优惠工程款。原审法院判决尚欠工程数额6455007.42元，范厚传难以接受。四、原审法院对欠付工程款的利息起算时间错误。本案水安公司与金水公司之间签订协议、合同以及范厚传和水安公司之间签订的内部承包协议均为无效，水安公司与金水公司至少应当在工程质保期二年后付清全部工程款。案涉工程最后的竣工验收时间为2012年11月6日，范厚传有权主张欠付工程款利息应当自2014年11月7日（本工程二年质保期届满后）起计算。原审法院判决按照本案起诉之日（2017年1月10日）起算利息是错误的。五、水安公司与金水公司恶意拖欠工程款，从范厚传获得工程借款利息高达324万元。因水安公司与金水公司违法招投标，隐瞒实际工程量串通降低标价，以及长期拖欠范厚传巨额工程款，导致范厚传因资金困难无法支付民工工资和材料款，被迫于2013年2月4日向金水公司借款200万元，利息高达24%。根据金水公司起诉范厚传案件的民事判决书计算，范厚传截止目前尚要承担金水公司高达324万元的巨额利息，本息合计524万元。可见，水安公司与金水公司相互勾结，利用发包工程优势地位，压迫范厚传工程款优惠让利，并从范厚传处获取巨额的借款利息。 水安公司答辩称：一、范厚传陈述的事实与理由与客观事实不符，水安公司与金水公司不存在串通招投标的行为。根据一审中双方提交的证据，证明了范厚传借用水安公司的名义向金水公司投标。在招投标中水安公司提交的所有的投标材料均由范厚传自行制作，范厚传参与投标报价议价过程，所有的投标材料中均有范厚传的签字。范厚传以水安公司的名义向金水公司投标并中标，并与金水公司在当日签订两份“补充协议”。招投标法实施条例第三十四条第一款规定，不适用本案中范厚传以水安公司的名义进行投标的情形。因范厚传以水安公司的名义进行投标，在投标过程中由范厚传全程参与并自行报价，至于工程量是否存在差异，水安公司并不清楚。退一步说，即使工程量存在差异，属于范厚传自行投标报价的范围，结合双方之间签订的《内部承包协议》，范厚传应当承担其自行报价的后果，所以范厚传与金水公司达成合同优惠比例5.57%，应视为范厚传的真实意思表示。《内部承包协议》中范厚传将水安公司与金水公司签订的施工合同作为本协议的附件，并受其约束。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，建设工程施工合同无效的，应参照合同约定支付工程价款。故一审法院认定合同价±设计变更±签证的鉴定结论与客观事实相一致。二、范厚传称水安公司欠工程款20596348.82元无事实依据，范厚传在一审中进行对帐，确认支付给范厚传72092418元（没有扣除税款和水电费），该金额高于范厚传自认的金额。水安公司在一审程序中主张应当扣除代范厚传代缴的税款2744640及电水费用，且税款2744640元系范厚传在诉状自认的，无需举证证明，但一审法院对范厚传已自认的事实未作为裁判依据，反而要求水安公司提交证据，水安公司依法院的要求提交了证据，但法院依然没有支持水安公司的主张。三、由于范厚传始终对工程价款存有异议，导致工程价款无法确定，久拖不决，以及在一审程序中范厚传未及时交纳鉴定费用，拖延时间近有一年之久，所以，水安公司不应当承担利息损失，应由范厚传自行承担该损失。四、金水公司与范厚传之间的借款纠纷，与水安公司无关。综上所述，请求贵院依法驳回范厚传的全部上诉请求。 金水公司答辩称，1、金水公司与范厚传、水安公司签订的案涉合同，在投标中由范厚传领取了招投标文件，组织商业标的编制，并亲自参加现场开标。2、不存在隐瞒工程量和降低工程造价的行为。招标报价书以及开标后的优惠程度等材料均盖有范厚传本人的印章。投标总价是合理的造价，没有漏算失误，承诺优惠是正常利润范围，没有违反法律规定。3、补充协议中增加裙楼门面房，工程总量和造价并没有相应减少，不存在损害范厚传的利益。备案合同主要的目的是为了范厚传少交相应税费，总包单位水安公司仅仅是配合其办理手续。水安公司与金水公司签订的合同约定采用固定价格合同。范厚传参与的前期招投标活动中，其作为实际施工人，与水安公司签订的内部承包协议书，明确了按照合同价+设计变更+签证结算工程价款。4、一审判决认定的利息损失没有依据。5、范厚传因虚假诉讼被处以刑罚。 水安公司上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初36号民事判决，依法驳回范厚传的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由范厚传承担。事实与理由：一、一审判决没有按照合同约定扣减合同优惠比例5.57%，属于计算错误，请求二审法院予以纠正。范厚传以水安公司的名义参与金水公司的招议标工程报价活动，中标后，作为内部承包人与水安公司签订《施工内部承包协议书》，在协议中明确约定：“水安公司与金水公司签订的施工合同作为本协议的附件，其中金水公司对水安公司的一切约束（含招投标文件及其招标补充说明），其效力相应地及于范厚传，水安公司与金水公司之间、水安公司与范厚传之间的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，及水安公司的工程管理制度视为本协议的组成部分。”，范厚传作为实际投标人在招投标议价过程中与金水公司达成的合意，系其真实意思表示，且范厚传与水安公司签订的《施工内部承包协议书》明确约定水安公司与金水公司之间的施工合同、洽商、变更等书面协议或文件均对其均有约束力，故应当按照合同的约定扣除工程价款的5.57%的优惠。二、一审法院计算工程款数额时漏算，税款2744640元应从工程总造价中扣除。1.在范厚传的诉讼请求部分已明确应扣除税款2744640元，范厚传已自认为税款为2744640元，该款项应当从工程总价中予以扣除。2.根据水安公司(甲方）与范厚传（乙方）于2010年1月27日签订的《施工内部承包协议书》约定，乙方对项目实施单独核算，成本实行全额承包。经测算该项目成本占工程造价的98%，乙方最终上缴利润（管理费）按决算总造价的2%，由甲方按工程进度报表的2%直接扣除（不含税金），所有税金由乙方承担，甲方按规定在拨付每笔工程款时代扣代缴。水安公司为范厚传代缴税金2744640元，该款项应由范厚传承担。三、一审法院计算工程款数额错误，未将水电费905728.74元及其他费用应从工程总造价中扣除，请求二审法院予以纠正。1.一审法院未依法扣除水安公司代范厚传代缴的水电905728.74元，根据水安公司(甲方）与范厚传（乙方）于2010年1月27日签订的《施工内部承包协议书》约定，乙方对项目实施单独核算，成本实行全额承包。因涉案工程所产生的水电费用由范厚传承担，水安公司为范厚传代缴了水电费905728.74元，应从工程总造价予以扣除。2.在一审庭审中，水安公司向法庭提交了工程款支付表格及相应证据，证明水安公司为范厚传代扣代缴的业主暂扣款、安全保证金、税金、安全经费、工程保证金、项目人员证书费等各项费用，扣除上述费用后，水安公司将相应的工程款已全部支付范厚传人，范厚传也予以认可，一审法院在计算工程款时未将税金、水电费及其他费用从工程总造价中扣除。请求二审法院予以纠正。四、一审法院判决水安公司承担自2017年1月10日至款项付清之日的利息损失属于事实错误，请二审法院予以纠正。由于范厚传始终对工程价款存有异议，导致工程价款无法确定，久拖不决，以及范厚传未及时交纳鉴定费用，水安公司不应当承担利息损失，应由范厚传自行承担该损失。 范厚传答辩称，一、案涉中标文件、合同、协议均违法无效，且范厚传与水安公司没有约定工程款优惠条款，水安公司要求范厚传扣减合同价优惠比例5.57%没有依据。范厚传一审举证的水安公司和金水公司工商登记信息反映，2015年4月7日前，此两公司的法定代表人均为薛松，即2009年在案涉项目的招投标以及2009年9月29日下达中标通知书和当天双方签订两份“补充协议”、2009年10月10日双方签订建设工程施工合同，直至工程竣工后结算阶段，薛松自始至终为水安公司和金水公司的法定代表人。二、金水公司作为招标人与投标人水安公司之间显然存在特殊利益利害关系，严重影响招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用，双方之间实施的案涉招投标内容、签订的任何协议和合同违反《招标投标法实施条例》第三十四条规定依法均为无效。另外，水安公司将案涉工程转包给范厚传施工，签订内部承包协议，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，也为无效协议。况且，范厚传与水安公司没有签订任何工程款优惠条款。故，水安公司要求范厚传扣减合同价优惠比例5.57%没有依据。水安公司在支付范厚传工程款时已经收取税款，按照约定尚欠税款应当在实际支付时代扣代缴，而不是提前从欠付的工程款中扣除。根据范厚传与水安公司签订的《施工（内部）承包协议》第九条约定，所有税金由范厚传承担，水安公司按规定在拨付每笔工程款时代扣代缴。水安公司已支付给范厚传工程款72092418元中（各方当事人均认可），实际代扣代缴了3.475%比例的税款合计2505211.53元。即便如一审法院错误判决尚欠范厚传工程款6455007.42元，剩下税款也为224311.50元（6455007.42元×3.475%）。水安公司主张扣除税款2744640元，范厚传不知依据何来。三、施工水电费范厚传已经支付，水安公司无权重复收取。金水公司和水安公司签订的《补充协议》第一条第四项第2小项约定，工程用电电表必须采用电子式电表，施工用水、电费甲方负责按实际用量、市场价代扣代交。范厚传在案涉工地的施工用水用电，均由金水公司先与水安公司结算后，水安公司再从应付给范厚传每次工程款中扣除，并将金水公司开具的水电费收据交给范厚传作为凭证。范厚传已经向一审法院举证金水公司开具的水电费收据合计金额879809.74元，已充分证明不欠水安公司水电费。其要求范厚传再支付水电费982871.24元，也是没有依据的。四、水安公司拖欠范厚传工程款属实，依法应承担利息。本案各诉讼主体之间签订的协议、合同以及内部承包协议均为无效，水安公司至少应当在工程质保期二年后付清全部工程款（水安公司认可质保期为二年，见2017年6月29日一审开庭笔录）。案涉工程最后的竣工验收时间为2012年11月6日，范厚传有权主张的欠付工程款利息应当自2014年11月7日（本工程二年质保期届满后）起计算。原审法院判决按照本案起诉之日（2017年1月10日）起算利息已经是错误的，水安公司不同意自本案起诉之日即2017年1月10日承担利息，更是没有事实依据。 综上，水安公司的上诉请求不应得到支持。请二审法院依法驳回其上诉请求。 金水公司答辩称，同意水安公司的上诉意见。 金水公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017)皖01民初36号民事判决第一项判决内容，依法改判水安公司无须向范厚传支付工程款6455007.42元及利息损失(以6455007.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年1月10日其计算至款项付清之日止）；2、撤销（2017)皖01民初36号民事判决第二项裁决，改判金水公司无须在欠付水安公司工程价款范围内承担责任。3、本案一、二审诉讼费用由范厚传承担。事实与理由：1、金水公司与范厚传对工程款结算结束，并按照合同约定支付工程款项。结算过程是范厚传组织人员与金水公司人员核对确认后，到范厚传加盖水安公司公章，由事务所审核已经确认。2、投标过程中由范厚传本人亲自盖章确认中标价款与投标总价有优惠比例5.57%，在合同中明确规定设计变更和签证也执行此优惠比例。3按照合同约定支付进度款，决算款在决算完成之后再予支付，决算期间利息不是从竣工结算，应从决算核对完成后再予支付，并扣除3%的质保金。双方已经决算完成，金水工程不欠范厚传工程款。4、范厚传在结算过程中虚报工程价款，造成金水公司向事务所多支付了几十万的审计费用，按照合同约定审计费应由范厚传承担。 范厚传答辩称，第一，金水公司与水安公司属于关联企业，双方签订的合同、协议均无效，金水公司与水安公司之间委托安徽合普项目管理咨询集团有限公司结算，没有通知范厚传，鉴定结论不能作为定案依据，因此产生的审计费用不应当由范厚传承担。第二，关于优惠比例，案涉合同、协议是无效的，即便有优惠条款约定，对范厚传也不发生法律效力，且范厚传没有与金水公司或水安公司之间有扣减合同价比例5.57%的约定，第三，金水公司拖欠本案工程款属实，无论曾以哪种鉴定方式确认工程价款，金水公司应当承担拖欠工程款的利息。第四，一审法院对金水公司尚欠水安公司的欠款已经查明，判决其承担责任符合法律规定。 水安公司答辩称，水安公司对一审认定按照合同约定的合同价+设计变更+签证的方式作出的鉴定结论没有异议，还应当按照合同约定扣除约定比例5.57%。 范厚传向一审法院提出诉讼请求：1.判令水安公司立即支付拖欠范厚传的工程款30385925.64元（已扣已收工程款71665600元、已扣所缴税款2744640元、已扣甲供材料款约2600000元，含总包服务费200000元）元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率标准，以30385925.64元为基数，自2011年11月18日暂计至2017年1月17日，后续顺延计至款清之日止），金水公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判令范厚传享有案涉工程款的优先受偿权；3.判令水安公司、金水公司承担本案全部诉讼费用。 一审查明:2009年9月29日，金水公司（甲方）与水安公司（乙方）签订一份《金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》，合同约定的主要内容为：甲方通过招标方式，确定将金水.童话名苑三期17#-21#、23#-25#楼（含地下室）建筑安装工程委托乙方承包施工，建筑面积共52973㎡，承包方式为包工包料，工程范围为全套施工图纸中所有内容及招标文件中确定的工程范围以及招标答疑、补充说明等，分包工程乙方自报总包服务费为2%，甲供材料包括外墙面砖、屋面瓦……等；本合同经招议标后确定合同价款为73644000元，合同价款除下列因素外一次性包死：施工过程中的设计修改及变更、承包范围以外的项目及费用、经甲方审定后的现场签证；合同价款调整单价、材料价格、费率按原投标报价，并按优惠比例调整；招标范围内所有内容已被视为含在合同价内，不论有无漏项、缺项均不予调整；本工程不支付预付款，工程进度款支付办法为工程结构至四层后每月按进度支付已完工程造价的80%进度款（100%扣除甲供材料款）、工程竣工验收合格并办理完竣工备案手续后进度款付至90%（包括甲供材料款）、余款待竣工验收合格办理完工程结算，扣除质保金后付清，质保金为结算总额的5%，质保期满后付清。合同还约定了其他权利义务。2009年10月18日，金水公司与水安公司就上述工程项目另行签订一份《建设工程施工合同》并向建设行政主管部门备案，该合同中载明的合同价款为5390万元。之后，金水公司与水安公司又签订一份《金水.童话名苑23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》，双方对23#-25#楼的施工项目作了相应变更。 2010年1月27日，范厚传（乙方）与水安公司（甲方）签订一份《施工内部承包协议书》，协议约定水安公司将上述工程交由范厚传承包施工，工程承包范围为甲方与业主签订合同中规定的全部内容，甲方与业主签订的施工合同作为本协议附件，其中业主对甲方的一切约束（含招标文件及其招标补充说明），其效力及于乙方，甲方与业主之间以及甲乙之间有关工程的洽商、变更等书面协议或文件、甲方的工程管理制度视为本协议的组成部分，乙方向甲方承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，乙方对项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈得或亏损均由乙方享有或承担；合同价款5390万元，合同开工日期为2009年10月18日，竣工日期为2010年11月22日；经测算该项目成本占工程造价的98%，乙方最终上缴利润按决算总造价的2%，由甲方按工程进度报表的2%直接扣除（不含税金），所有税金由乙方承担，甲方按规定在拨付每笔工程款时代扣代缴；工程项目月进度款由乙方按工程施工合同条款有关规定办理支付申请，获得批准后应先购买税票，再将工程款拨至甲方指定账户。该合同签订后，范厚传进行了施工，合同所涉工程分别于2011年11月18日、2012年11月6日通过竣工验收。 2014年1月15日，安徽万隆建设项目管理有限公司接受金水公司委托，出具一份《工程竣工结算初审报告》，对金水.童话名苑三期17#-21#、23#-25#楼、地下室工程、地下室工程价款进行审核quo;施工单位原报结算金额107196165.64元，核定金额82320489.63元”。水安公司在初审定案表上签署“同意初审价款”，金水公司在初审定案表上签署“请扣除甲供材及其它应扣减项目”。因范厚传对此不予认可，遂诉讼至院。 本案审理期间，因范厚传与水安公司未能对工程价款结算金额达成一致意见，一审法院向范厚传释明后，范厚传同意对案涉工程价款申请进行鉴定。2019年1月30日，安徽合普项目管理咨询集团有限公司出具《“金水.童话名苑三期工程”工程价款鉴定报告》，工程价款鉴定结果分为两种：1、按合同约定“合同价±设计变更±签证”，鉴定造价合计为80648090.88元，其中合同价部分73644000元、土建装饰变更部分8038168.62元、安装签证部分1481360.91元、分包配合费114922.02元，甲供材扣减2630360.67元；2、按“施工图纸±设计变更±签证”据实结算，其中土建装饰部分86877455.61元、安装部分8356991.07元、分包配合费114922.02元，甲供材扣减2630360.67元，鉴定造价未优惠合计为92719008.03元，优惠后(按合同优惠比例5.57%)合计为87554559.28元。按据实结算的方式鉴定未列入上述鉴定结果，有待法院判决或双方协商解决：1.支护超出原合同内部分351417.66元；2.汽油、柴油价格调整部分1509948.62元；3.存在异议部分未优惠合计为1861366.28元；4.存在异议部分优惠后(按合同优惠比例5.57%)合计为1757688.18元。安徽合普项目管理咨询集团有限公司鉴定人员亦出庭接受了各方当事人的询问。范厚传认可第二种鉴定结论，但表示不存在优惠价，并表示对异议部分应当计入。水安公司、金水公司均表示应按第一种鉴定结论的计算方式，但两种鉴定结论均存在重复计算。之后，安徽合普项目管理咨询集团有限公司出具《对“安徽省金水房地产开发有限公司关于金水.童话名苑三期工程价款鉴定报告附件10及附件11反馈意见”的回复说明》，确认1.按“合同价±设计变更±签证”，应扣减497656.78元；2.按“施工图纸±设计变更±签证”据实结算，应扣减559444.14元（未优惠）；3.据实结算存在异议部分，应扣减331953.03元（未优惠）。 本案审理期间，经本院组织范厚传与水安公司对已付工程款进行核对，双方一致确认范厚传已收到水安公司支付工程款为72092418元。 针对金水公司是否尚欠水安公司工程款问题，水安公司认为未付清，具体为工程总价款82320489.63元，扣除质保金后78204465.10元，金水公司已付工程款76250748元，金水公司尚欠水安公司100多万元（不含质保金）；金水公司则认为，该结算价82320489.63元未扣除甲供材及分包工程费等，且已付水安公司工程款应为76799584元，其中超审计费用应由水安公司承担。水安公司对金水公司主张的超审计费用应由其承担不予认可。水安公司与金水公司均认可质保期按最长的五年计算。 一审法院认为，水安公司将其承建的金水公司“金水.童话名苑三期工程”交由不具有施工资质的范厚传承包施工，双方签订的《施工内部承包协议书》应为无效，但范厚传实际施工的工程项目均已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，范厚传可以请求水安公司参照合同约定支付工程价款。因范厚传与水安公司签订的合同中并未明确约定双方对工程价款应据实结算，合同中约定的工程价款系根据水安公司与金水公司的备案合同价款，而水安公司与金水公司实际履行的是双方签订的《金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》，该协议中明确约定合同价款73644000元为一次性包死价，除施工过程中的设计修改及变更、承包范围以外的项目及费用、经甲方审定后的现场签证外等。范厚传与水安公司签订的合同中也约定了水安公司与金水公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，范厚传对此应当明确知晓。故一审法院采信鉴定报告的第一种鉴定结论，即按合同约定“合同价±设计变更±签证”，鉴定造价合计为80648090.88元，再根据鉴定机构之后作出的调整，应扣减497656.78元，故范厚传应得工程价款经鉴定为80150434.10元（80648090.88元-497656.78元）。根据范厚传与水安公司的合同约定，范厚传实得工程价款应为工程最终决算价的98%（根据已完工程的竣工验收备案时间，现质保期已满，故无须再扣除质保金），扣除水安公司已付范厚传工程款72092418元，水安公司仍尚欠范厚传工程款6455007.42元（80150434.10元×98%-72092418元）。因水安公司未能提交证据证明其已实际代扣代缴税金及水电费用，故本案中不予扣减。范厚传与水安公司未对工程价款支付时间作出明确约定，故对范厚传主张的工程款利息，一审法院确认以范厚传提起本案诉讼时即2017年1月10日起开始按银行同期贷款利率标准计算。范厚传系实际施工人，并非承包人，其主张对案涉工程价款享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。 水安公司对金水公司主张的除质保金外不欠工程款并不予认可，金水公司作为发包人，未能提交充分有效的证据证明其与水安公司之间已结清工程价款，且剩余的质保金也已到期。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，金水公司应在欠付水安公司工程价款范围内对范厚传承担责任。 综上，范厚传的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽水安建设集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付范厚传工程款6455007.42元及利息损失（以6455007.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年1月10日起计算至款项付清之日止）；二、安徽省金水房地产开发有限公司在欠付安徽水安建设集团股份有限公司工程价款范围内承担责任；三、驳回范厚传的其他诉讼请求。案件受理费218730元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担46465元，范厚传负担172265元。 二审庭审中，范厚传新提交一份民事判决书，证明：水安公司与金水公司没有向范厚传支付工程款，导致范厚传资金紧张，向金水公司借款200万，产生利息286万，金水公司在案涉工程中额外获取重大利益。 金水公司质证意见：对判决书的真实性无异议，对其证明目的有异议。 水安公司质证意见：对判决书的真实性无异议，与本案无关联性。证明范厚传在工程合同签订前，已经与金水公司之间发生了联系，说明范厚传以水安公司名义投标。 水安公司新提交一组发票（27份），证明：水安公司已经缴纳全部税金2744640元，应由范厚传承担，并从应付工程款中予以扣除。 范厚传质证意见：对发票的真实性无异议，对其关联性有异议。根据双方内部合同约定，范厚传在收到每次的工程款时，由水安公司扣除税金，截止目前，范厚传已经收到工程款7000多万当中就扣了水安公司举证的200多万的税款。 金水公司没有发表质证意见。 金水公司新提交一份安徽省合肥市包河区法院的判决书和关于范厚传的通报，证明：1、金水公司严格按照进度付款，范厚传在工人工资发不出的情况下，预先向金水公司借款；2、范厚传存在虚假诉讼被通报。 范厚传质证意见：对判决书的合法性、真实性无异议，对其证明目的有异议。判决书证明因金水公司工程款支付不足，范厚传向金水公司借款，金水公司在涉案工程中额外获取了利润；对通报的真实性无异议，对其关联性有异议。本案工程是范厚传施工，范厚传以此主张工程款的权利是正当的，不能因其曾经虚假诉讼，推断本案范厚传存在虚假诉讼，若存在虚假诉讼，由金水公司提供证据。 水安公司没有发表质证意见。 本院认证意见：1、范厚传提供的判决书仅证明其与金水公司之间有借款关系，与本案纠纷无直接关联性；2、水安公司提供27份发票，因范厚传对其真实性没有异议，故该组证据可以证明水安公司已经缴纳了税金2744640元；3、金水公司提供的证据，范厚传虽对其真实性没有异议，但判决书证明其与范厚传之间借款关系以及相关部门通报范厚传存在虚假诉讼与本案无直接关联性。 各方当事人所举其他证据的证明目的及相对方的质证意见同一审，对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：2009年9月28日水安公司向金水公司递交投标文件，其中：工程投标报价书，报价7524万元；投标书，记载根据已收到的金水童话名苑三期标段工程的招标文件，我单位考察现场和研究投标文件后，愿以人民币7524万元的总价，按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程，承包人范厚传；承诺书，范厚传对工期等作出承诺。2009年9月29日发出中标通知书，中标价7364.4万元。 2013年1月12日，范厚传以水安公司名义制作了各楼栋工程结算书，工程造价汇总表列明工程总造价107406989元。2014年11月30日，金水公司股东任俊超在23#楼工程造价汇总表上签署：经审核，该工程总价为95971718元，总经理李峰在表上签名。 本院认为，综合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉招投标行为是否违法，水安公司与金水公司签订的合同是否有效；2、案涉工程造价如何确定；3、水安公司是否欠付范厚传工程款，如欠付，金额是多少，欠款利息如何计算。4、金水公司应否承担欠付工程款的责任。 一、从投标书、工程投标报价书、承诺书看，范厚传借用水安公司的名义投标，并中标案涉工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，水安公司与金水公司签订的两份补充协议及建设工程施工合同为无效合同。另外，招投标期间，水安公司和金水公司的法定代表人均为一人，投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性，以及中标价7364.4万元改变投标报价7524万元等违反招投标法的相关规定。故范厚传主张案涉合同无效的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。案涉合同无效，但范厚传实际施工的工程均已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，范厚传可以请求水安公司参照合同约定支付工程价款。 二、从水安公司与金水公司签订的《金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》约定合同价款计价方式看，为合同价±设计变更±签证。范厚传与水安公司签订内部承包协议约定了水安公司与金水公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，因此，一审法院认定案涉工程价款计价方式为合同价±设计变更±签证并无不当。但鉴于在工程款结算时，水安公司向金水公司报送各楼栋工程结算书，工程总造价107406989元。金水公司相关负责人仅在其中23#楼工程造价结算汇总表上签字确认工程总价为95971718元，未见对其他楼栋进行了审核。因审核不全面不完整，无法明确工程总价为95971718元的构成，故范厚传以此要求按“施工图纸±设计变更±签证”据实结算工程款依据不足，不予支持。虽然金水公司对审核价95971718元不予认可，但不能否定其审核行为的真实性。审核工程价款95971718元明显高于合同价款，说明金水公司在结算中在合同价的基础上增加了工程款，或者说未按合同价±设计变更±签证结算工程款。以此推定双方在结算时双方已改变了合同价±设计变更±签证的结算方式。在范厚传没有证据证明按“施工图纸±设计变更±签证”结算工程款，金水公司和水安公司也没有证据证明按“合同价±设计变更±签证”结算工程款情况下，结合“合同价”的施工量客观上少于“施工图纸”的施工量，依据公平原则，本院酌定“施工图纸±设计变更±签证”优惠后价款87026276.18[87554559.28元-528283.1（559444.14元×94.43%）]，与合同价±设计变更±签证结算工程款80150434.10元的中间值，即83588355.14元为本案工程价款。 三、水安公司上诉认为，在应付工程款中应扣除范厚传应承担的税款2744640元和水电费982871.24元。范厚传则认为一审判决水安公司已付工程款72092418元中包括了税金、水电费用，不应当再重复扣除。经查，水安公司提供其已支付工程款72092418元表格中列明甲方暂扣款、税金、水电费，说明已付款包含了应扣税金和水电费用。范厚传与水安公司签订的《施工内部承包协议》约定水安公司在拨付每笔工程款时代扣代缴税金，故水安公司要求扣除税金和水电费的上诉理由不能成立。 2012年11月6日案涉工程全部通过竣工验收，依据合同约定办理完工程结算扣留5%质保金。金水公司于2014年11月30日作出了工程价款审核意见，该审核意见虽不能作为本案工程款的结算依据，但该结算时点应作为可完成结算的时间，作为按照合同约定应付95%工程款的依据。鉴于2014年11月7日，除防水部分外，其余工程的保质期已届满，应扣留2%的质保金，所以至2014年11月30日应付98%工程款8185838.27元[80278256.27元（83588355.14元×98%）×98%-72092418元]。2017年11月7日工程的保质期已届满，应付工程款9824170元[81916588元（83588355.14元×98%）-72092418元]。上述应付未付款利息自欠款之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2018年8月19日，2018年8月20日起按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 四、金水公司已付水安公司工程款76250748元，欠水安公司工程款为7337607.14元（83588355.14元-76250748元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，金水公司应在欠付水安公司工程价款范围内对范厚传承担责任。 综上，水安公司、金水公司的上诉理由不能成立，范厚传的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初36号民事判决第二项，即“安徽省金水房地产开发有限公司在欠付安徽水安建设集团股份有限公司工程价款范围内承担责任”； 二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初36号民事判决第三项，即“驳回原告范厚传的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初36号民事判决第一项“安徽水安建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付范厚传工程款6455007.42元及利息损失（以6455007.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年1月10日起计算至款项付清之日止）”为安徽水安建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付范厚传工程款9824170元及利息（以8185838.27元为基数，自2014年11月30日计至2017年11月6日止；以9824170元为基数，自2017年11月7日起计至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2018年8月19日，2018年8月20日起按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、驳回范厚传的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费218730元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担46465元，范厚传负担125800元，安徽省金水房地产开发有限公司负担46465元；鉴定费379215元，安徽水安建设集团股份有限公司负担126405元，范厚传负担126405元，安徽省金水房地产开发有限公司负担126405元。二审案件受理费220618元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担56985元，安徽省金水房地产开发有限公司负担56985元，范厚传负担106648元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年十月十二日 法官助理赵晓利 书记员周云