河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终465号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）段世军，男，1965年1月12日出生，汉族，高中毕业，户籍地河南省郑州市管城回族区，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月19日被刑事拘留，2019年11月25日被逮捕；2018年2月10日因犯诈骗罪被判处有期徒刑14年，并处罚金5万元。河南省新蔡县人民法院审理新蔡县人民检察院指控被告人段世军犯诈骗罪一案，于2020年8月30日作出（2020）豫1729刑初257号刑事判决。被告人段世军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2010年12月22日至2015年1月19日，被告人段世军以经营生意需要周转资金、投资建庙、投资矿厂等为由，采取承诺给付利息等手段，先后多次骗取被害人周某、宋某人民币共计189.24万元。二、2013年8月15日，被告人段世军以经营生意需要周转资金、投资建庙、投资矿厂等为由，采取承诺给付利息等手段，先后骗取被害人杜某人民币20万元。三、2013年6月17日、2014年11月21日，被告人段世军以经营生意需要周转资金、投资建庙、投资矿厂等为由，采取承诺给付利息等手段，两次骗取被害人侯某人民币47.2万元。四、2015年2月28日、2015年3月8日，被告人段世军以经营生意需要周转资金、投资建庙、投资矿厂等为由，采取承诺给付利息等手段，两次骗取被害人张某37.35万元。原判另查明，被告人段世军因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月5日被郑州铁路公安处郑州站民警抓获到案，2018年2月13日被新蔡县人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。2019年10月18日，新蔡县公安局民警将被告人段世军从浙江省十里坪监狱押解新蔡县看守所羁押。原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、刑事判决书、刑事裁定书，存款回单、借条，郑州市房屋交易和登记中心出具的证明、调取证据通知书、银行交易记录记，证人陈某1、陈某2证言，被害人周某、宋某、杜某、侯某、张某陈述，被告人段世军供述等。根据上述事实和证据，新蔡县人民法院认为，被告人段世军以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公民现金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。段世军称借款是民间借贷，不是诈骗，都给了利息。其辩护人辩称从公诉人出示的各被害人的笔录看，确实借钱后偿还过部分利息，从借条来看，应当认定为合法的民间借贷关系，在2018年的庭审中段世军的辩护人向法庭出示了段世军与他人合作建庙建厂的协议等，能证明段世军所说的往外投资的事实。段世军盲目投资，无法向出借人偿还本息，不应以诈骗罪定罪，指控被告人诈骗证据不足的意见。经查，证人陈某1、陈某3均证明被告人段世军没有在义乌投资建庙。段世军及其辩护人也没提供相关的证据证明其投资开矿一事。段世军所借本案中被害人的钱至案前一直没有归还，所支付的利息是其诈骗数额的极少部分，其支付利息写欠条是为了向被害人骗取更多的资金的一种手段。段世军明知自己已经没有偿还能力，仍采取虚构事实的方法向被害人大量骗取借款。由相关书证、证人证言、被害人陈述、段世军供述等证据证实，段世军的行为符合诈骗罪的特征。段世军在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应数罪并罚；段世军多次实施诈骗，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条之规定，判决如下：一、被告人段世军犯诈骗罪，判处有期徒十三年，并处罚金人民币五万元；原判刑有期徒刑十四年，并处罚金人币五万元，总合刑期有期徒刑二十七年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人币十万元。二、责令被告人段世军将违法所得人民币189.24万元退赔给被害人周某、宋某；20万元退赔给被害人杜某；47.2万元退赔给被害人侯某；37.35万元退赔给被害人张某。段世军上诉称:一、一审法院认定我在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当数罪并罚，所谓其他罪的说法是错误的。一审审理这次诈骗罪和我2018年判决的诈骗罪是同一案件同一条罪，只是时间上不同。都是以做生意需要周转，投资矿业、投资建庙为理由判决的。即使这次诈骗罪成立，也是属于2018年诈骗罪的余罪属于单项罪，而非一审认定的漏罪和其他罪。一审法院判决有期徒刑十三年与前面判决十四年，合并执行有期徒刑二十年是不合理、错误的，同一条罪应当合并执行不超过十五年。二、我从2003年起在新蔡县经营家电厨具生意，同学和朋友都积极帮助支持互惠互利。我借周某、宋某、侯某等人的钱都是有借条付利息，直到2015年至2016年上半年没能力支付利息。本是一桩民事借贷纠纷案件，怎么成为做生意需要资金周转的诈骗行为。三、我在湖南张家界慈利县投资的碳酸钙矿产是真实存在并且生产一段时间，有国家颁发的矿产生产许可证及矿产证编号。这些都可以从网上和国家矿产资源局查到。当时还得到村委会的帮助和支持，许多村民参与就业劳动，这些铁的事实随时可以调查取证。四、我在义乌市苏溪镇投资普善寺是通过两位大师延某1、延某2，我当时只投资钱不参与建设管理，建成后按股份分红。我是从郑州市农业银行汇给王某账号50万元，银行有凭证和账单。并且还有我和程某、代某三人的投资建庙协议书和身份证复印件，这些都可以联系到调查核实。而公安机关给我提供的陈某1、陈某2两人我从未接触过更不会认识。原判认定其诈骗周某、宋某189.24万元，其中83.24万元为利息。综上所述，请求二审法院给我一个合理、合法的判决。二审审理查明，在原判认定的第一起犯罪事实中，段世军以经营生意需要周转资金、投资建庙、投资矿厂等为由，采取承诺给付利息等手段，先后多次骗取被害人周某、宋某人民币共计106万元，其中83.24万元利息不应当认定为诈骗金额。经二审审理查明的其他事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于段世军上诉称一审法院认定其判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当数罪并罚，所谓其他罪的说法是错误的；一审审理这次诈骗罪和其2018年判决的诈骗罪是同一案件同一条罪，只是时间上不同，都是以做生意需要周转，投资矿业、投资建庙为理由判决的。即使这次诈骗罪成立，也是属于2018年诈骗罪的余罪属于单项罪，而非一审认定的漏罪和其他罪的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚；同时根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》的规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚，故本案适用数罪并罚符合法律规定。关于段世军上诉称其从2003年起在新蔡县经营家电厨具生意，同学和朋友都积极帮助支持互惠互利。其借周某、宋某、侯某等人的钱都是有借条付利息，直到2015年至2016年上半年没能力支付利息。其在湖南张家界慈利县投资的碳酸钙矿产是真实存在并且生产一段时间，有国家颁发的矿产生产许可证及矿产证编号，其在义乌市苏溪镇投资普善寺是通过两位大师延某1、延某2，其当时只投资钱不参与建设管理，建成后按股份分红，本案是民事纠纷的上诉理由，经查，本案中证人陈某1、陈某3均证明段世军并未在义乌投资建庙，段世军明知自己已经没有偿还能力，仍采取虚构事实的方法向多名被害人大量骗取借款，致使钱款不能返还，足以认定其具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对段世军的上述上诉理由不予采纳。关于段世军上诉称原判认定其诈骗周某、宋某189.24万元，其中83.24万元为利息的上诉理由，经查，在该起犯罪事实中，段世军实际骗取周某、宋某106万元，其中83.24万元为段世军承诺向周某、宋某支付的利息，段世军并未实际得到该笔款项，故原判将该83.24万元认定为诈骗金额属认定事实错误，本院依法予以纠正，同时对段世军的量刑予以改判。本院认为，上诉人（原审被告人）段世军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。段世军在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚，段世军多次实施诈骗，可酌情从重处罚。综上所述，原判对段世军犯诈骗罪部分事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729刑初257号刑事判决第一项中对段世军的定罪部分；二、撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729刑初257号刑事判决第一项中对段世军的量刑部分及第二项；三、上诉人（原审被告人）段世军犯诈骗罪，判处有期徒十二年，并处罚金人民币五万元；原判刑有期徒刑十四年，并处罚金人币五万元，总合刑期有期徒刑二十六年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月18日起至2035年6月4日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。四、责令上诉人（原审被告人）段世军将违法所得人民币106万元退赔给被害人周某、宋某；20万元退赔给被害人杜某；47.2万元退赔给被害人侯某；37.35万元退赔给被害人张某。本判决为终审判决。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年十月二十八日书记员  戚凌光