北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初787号原告：张泽玲，女，1977年10月27日出生，汉族，住四川省成都市高新区。（未到庭）委托诉讼代理人：姚式云，泰和泰（上海）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：何怿晨，泰和泰（上海）律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：王凡，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：宋岳茹，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：李松，男，1983年12月27日出生，汉族，住广西省柳城县。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第297297号关于第11274150号“逗豆居黄记”商标（以下简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年11月29日本院受理时间：2020年1月15日开庭审理时间：2020年10月12日被诉裁定认定：诉争商标在其核定使用的“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上与第三人在先使用的“黄记玉米汁”商标已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013《商标法》）第十五条第二款、第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标”的情形，诉争商标在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。原告诉称：一、诉争商标与第三人使用的“黄记玉米汁”商标在读音、字形、含义等方面均不相同，并且诉争商标的显著识别部分“逗豆居”与第三人使用的“黄记玉米汁”的主要识别部分“黄记”存在明显区别，不构成近似商标，亦不存在混淆可能性；二、多名案外人均被获准注册了包含“黄记”二字的商标，并且与第三人使用的“黄记玉米汁”更为近似；三、诉争商标经过原告的长期经营，已经形成了较高的市场声誉，相关公众能够将其与第三人使用的“黄记玉米汁”商标进行有效区分；四、原告不存在攀附第三人商誉的恶意，亦不存在不正当抢注他人商标的行为；五、被诉裁定适用法律错误。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：112741503.申请日期：2012年7月30日4.注册日期：2013年12月28日5.专用权期限至：2023年12月27日6.标识：7.核定使用服务（第35类）：特许经营的商业管理、饭店商业管理、广告、样品散发、替他人推销、市场营销、自动售货机出租、商业询价、进出口代理、寻找赞助二、其他事实行政阶段，原告向被告提交了以下主要证据（复印件）：1.授权委托书；2.合作合同；3.宣传使用图片。第三人向被告提交了以下主要证据（复印件）：1.（2016）粤广南方第003663号公证书，显示网友自2007年起在大众点评上便自发对阳朔“黄记玉米汁”店进行点评，持续至今；2.电信发票；3.门面租赁合同；4.视频截图；5.证明（派出所）、证明（质量技术监督局）；6.加盟协议、门面租赁合同、个体工商户营业执照、房屋租赁合同、加盟店照片、营业执照及经营者身份证；7.营业执照、人口户籍卡；8.《自由自在》杂志；9.关于第14820315号“米之玉黄记及图”商标无效宣告请求裁定书；10.2009年12月6日，第三人代表甲方阳朔“黄记玉米汁”总店与原告签订的《加盟协议》，协议中约定阳朔黄记玉米汁店同意将专人设计的商铺招商及技术之全部特许给原告使用，四川省成都市武侯区、锦江区的代理权归乙方所有等；11.原告企业信息公示报告、网站截图、美团网截图等。诉讼阶段，原告向本院补充提交了以下主要证据（编号续前）：4.分别以“逗豆居”“黄记”为首字的商标申请记录；5.其他在第35类“饭店商业管理、特许经营的商业管理”等服务上含有“黄记”二字的商标档案打印件；6.“逗豆居黄记”合作门店招牌、产品包装、价目表及店员工服装组图，2015年·精匙·小逗豆happy团年会图片；7.《逗豆居黄记单店特许经营合同》；8.《逗豆居黄记玉米汁空间设计合同》；9.《宣传片制作项目协议》；10.逗豆居宣传视频；11.“逗豆居黄记”官方微博、微信截图组图；12.“逗豆的日常生活”系列表情包截图；13.品牌证书及食品证书；14.营业报表单；15.大众点评系列截图；16.原告申请的其他商标记录；17.使用“黄记玉米汁”经营的其他主体的信息；18.“黄记玉米汁”加盟广告；19.（2012）宜民初字第785号民事判决。经查，第三人在评审阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》中载明：“二、在被申请人注册诉争商标之前，被申请人曾是‘黄记玉米汁’品牌的加盟商，据此可以判断被申请人知悉该商标。因此，被申请人注册争议商标的行为违反了《商标法》第十五条的规定。”以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于法律适用问题2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）于2001年12月1日起施行。2013年《商标法》系于2014年5月1日起施行。2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年《商标法》）已于2019年11月1日起施行。经查，诉争商标系于2013年12月27日获准注册，属于2001年《商标法》施行期间，被诉裁定系于2019年《商标法》施行后作出，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法”的规定，本案相关实体问题的审理应当适用2001年《商标法》，程序问题的审理应当适用2019年《商标法》。被诉裁定适用法律有误，本院予以纠正。二、诉争商标在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上的注册是否违反了2001年《商标法》第十五条规定2001年《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条第一款规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。”本案中，在案证据显示，2009年12月6日，第三人代表阳朔“黄记玉米汁”总店与原告签订《加盟协议》，约定阳朔黄记玉米汁店同意将专人设计的商铺招商及技术之全部特许给原告使用，四川省成都市武侯区、锦江区的代理权归原告所有，由此可知早在2009年原告就加盟了第三人的“黄记玉米汁”品牌，其系阳朔“黄记玉米汁”总店在四川省成都市武侯区、锦江区的总代理，知晓第三人的“黄记玉米汁”商标。诉争商标“逗豆居黄记”与第三人的“黄豆玉米汁”商标均系纯中文商标，且诉争商标完整包含了第三人在先商标的显著识别部分“黄记”，二者在文字构成、呼叫、整体含义上相近似，已构成近似标识。同时，第三人提交的大众点评网点评记录及《加盟协议》显示，消费者自2007年起就在大众点评网中对阳朔“黄记玉米汁”店进行点评并具有一定影响，第三人也是以加盟方式对“黄记玉米汁”品牌的玉米汁商品进行推广，故诉争商标注册和使用在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上，易使相关公众误认为其与第三人在先使用的玉米汁商品存在特定关联。因此，在案证据足以认定原告在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上申请注册诉争商标属于恶意抢注第三人的在先商标，从而违反了2001年《商标法》第十五条规定。原告的相关诉讼主张，缺乏事实依据，本院不予支持。三、诉争商标在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形根据2001年《商标法》第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护。本案中，第三人在行政阶段提交的在案证据显示：消费者自2007年起在大众点评上持续对阳朔“黄记玉米汁”店进行点评，评论数量之多以及较早产生的评论时间足以证明该品牌的玉米汁饮品早已受到消费者的广泛关注；第三人于2008年至2012年期间分别与若干省份及地区的经销商签订了关于阳朔“黄记玉米汁总店”的《加盟协议》，上述证据足以证明第三人在诉争商标申请日前在先使用“黄记玉米汁”商标并使之具有一定知名度和影响力。同时，如前所述，原告曾系“黄记玉米汁”品牌的加盟代理商，对第三人在玉米汁商品上以加盟方式在先推广使用的“黄记玉米汁”商标是明知的，且诉争商标注册和使用在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上，易使相关公众误认为其与第三人在先使用的玉米汁商品存在特定关联，从而对商品或服务来源产生混淆误认。原告在上述服务上注册和使用诉争商标，主观恶意明显。因此，诉争商标在“特许经营的商业管理、饭店商业管理”服务上的注册已构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。综上，虽然被诉裁定在适用法律上存在错误，但处理结果正确、审查程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告张泽玲的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告张泽玲负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马兴芳人民陪审员  陈月英人民陪审员  崔 颖二〇二〇年十月二十九日法官 助理  刘珈彤书 记 员  隗傲雪