安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖10刑终59号 抗诉机关安徽省休宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈三一（绰号“聋子”），男，汉族，1967年9月27日出生，小学文化，无业，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。2019年6月17日因涉嫌犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，被休宁县森林公安局取保候审；2020年2月13日被休宁县人民检察院决定取保候审；2020年4月8日被休宁县人民法院决定取保候审；2020年7月13日经休宁县人民法院决定，同日由休宁县公安局执行逮捕；因其身体原因不适宜羁押，同日休宁县人民法院依法对其变更强制措施为监视居住。 指定辩护人程伟，安徽萝宁律师事务所律师。 原审被告人郑五九，男，汉族，1968年10月10日出生，小学文化，无业，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。曾因犯盗窃罪，于2006年6月16日被休宁县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。2019年6月17日因涉嫌犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，被休宁县森林公安局刑事拘留；同年7月23日经休宁县人民检察院批准，同日由休宁县森林公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 指定辩护人黄波，安徽齐峰律师事务所律师。 原审被告人金顺升，男，汉族，1962年4月2日出生，初识字，无业，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。曾因犯故意伤害罪，于1992年3月18日被休宁县人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2016年9月14日被休宁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；同年12月31日刑满释放。2019年6月17日因涉嫌犯非法收购、采伐、出售国家重点保护植物罪，被休宁县森林公安局刑事拘留；同年7月23日经休宁县人民检察院批准，同日由休宁县森林公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 辩护人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。 辩护人朱静安，安徽李美琳律师事务所律师。 原审被告人王实，男，汉族，1964年12月17日出生，小学文化，务农，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。2019年6月17日因涉嫌犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，被休宁县森林公安局刑事拘留；同年7月23日被休宁县森林公安局取保候审，2020年2月13日被休宁县人民检察院决定取保候审，2020年4月8日被休宁县人民法院决定取保候审。 指定辩护人吴文宾，安徽金天都律师事务所律师。 原审被告人叶万利，男，汉族，1958年3月4日出生，小学文化，务农，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。2019年7月8日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，被休宁县森林公安局取保候审，2020年2月23日被休宁县人民检察院决定取保候审，2020年4月8日被休宁县人民法院决定取保候审。 安徽省休宁县人民法院审理休宁县人民检察院指控原审被告人郑五九、陈三一、金顺升、王实、叶万利犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法收购、出售国家重点保护植物罪一案，于2020年7月13日作出（2020）皖1022刑初24号判决。休宁县人民检察院提出抗诉；原审被告人陈三一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员贺凯峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈三一、原审被告人郑五九、金顺升、王实及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 1.郑五九、陈三一、金顺升、王实、叶万利非法收采伐国家重点保护植物罪事实 2018年3月至11月间，被告人郑五九与陈三一合谋，前往休宁县齐云山镇龙源村收购、采伐银杏树再出售给罗盘店，从中获利。郑五九、陈三一找到居住在当地的被告人金顺升、王实，委托二人在当地帮助介绍收购、采伐银杏树。其中金顺升接受委托后，帮忙出面联系收购11株银杏树，出售本户1株银杏树，并将联系收购中的10株银杏树的采伐、驮运等工作邀请被告人王实等人参与；王实接受委托后，帮忙出面联系收购并采伐了2株银杏树；同时郑五九、金顺升还自行出面联系收购了1株银杏树。王实在实施采伐过程中还雇请被告人叶万利等人帮助采伐、驮运。五被告人先后在龙源村××、××、××、白云组收购并采伐野生银杏树15株，后由郑五九、陈三一联系程某、毛世军（二人均另案处理）车辆运输至休宁县兴欣木业有限公司、休宁县龙华木材加工厂加工锯板后，分别出售给“胡茹易老罗盘店”老板胡某（另案处理）及“乾龙罗盘店”老板朱某（另案处理），非法获利4万余元，获利除去成本开支后郑五九、陈三一予以均分。经江西百信司法鉴定中心鉴定，上述15株树种均为原生地天然生长的银杏，为国家一级重点保护植物。具体如下： （1）2018年3月，由金顺升出面联系农户商谈收购银杏树，郑五九和陈三一分别以3000元价格收购了龙源村小源组余某1（另案处理）户位于土名“大垛”山场的1株银杏树（1蔸4分株），以5000元价格收购了曹某（另案处理）户位于土名“腰田八丘”山场的1株银杏树（1蔸4分株）。交易完成后，金顺升自行使用油锯伐倒余某1户银杏树，并承包给王实驮运，王实组织叶万利、叶和国、丁某2、王家宝一起将该株银杏驮运下山。后郑五九直接雇请王实组织人员采伐曹某户银杏树，陈三一先使用自己携带的油锯锯倒其中1分株，王实和叶万利使用王实携带的油锯将剩余的3分株进行采伐，接着由王实、叶万利、叶和国和王家宝四人驮运下山。郑五九、陈三一再雇请程某驾驶拖拉机将上述银杏树段运往休宁县兴欣木业有限公司加工锯板后出售给罗盘店获利。 （2）2018年上半年，经王实事先联系农户商谈收购银杏树，郑五九和陈三一以6000元价格委托王实收购并采伐龙源村红云组余某2（另案处理）户银杏树。王实遂以2800元价格收购了余某2户位于土名“坞里”山场的1株银杏树，雇请叶万利使用王实的油锯共同实施采伐，并雇请叶和国、王家宝共同驮运下山。郑五九、陈三一再雇请程某驾驶拖拉机将该批树木运输至休宁县兴欣木业有限公司加工锯板后出售给罗盘店获利。 （3）2018年下半年，经王实出面联系农户商谈收购银杏树，郑五九和陈三一以2600元价格收购了龙源村小源组王某（另案处理）户位于土名“年坑坞”山场的1株银杏树（1蔸2分株），并雇请王实组织采伐。王实遂使用自己的油锯将树伐倒，并雇请王伟平、王家宝帮助驮运下山。郑五九、陈三一再雇请毛世军驾驶农用车将该批树木运输至休宁县龙华木材加工厂加工锯板，后陈三一将该批木材运回家中后自行处置。 （4）2018年11月份，由金顺升出面联系农户商谈收购银杏树，郑五九、陈三一分别以1000元价格收购了龙源村叙源组余某3（另案处理）户位于土名“前山”山场的1株银杏树，以600元价格收购了余某10户位于土名“前山”山场的1株银杏树，并雇请王实组织采伐。王实遂使用自己的油锯将树伐倒，并雇请胡永珊、余某12帮助驮运下山。同时，金顺升以500元价格（实际未支付）将本户位于“上山坞”山场1株银杏树自行采伐并出售给郑五九和陈三一。郑五九、陈三一再雇请程某驾驶拖拉机将该批树木运输至休宁县兴欣木业有限公司加工锯板后出售给罗盘店获利。 （5）2018年11月份，由金顺升出面联系收购，郑五九、陈三一分别以3000元价格收购了龙源村白云组丁某1（另案处理）户位于土名“下坞”（又名“鸭脚树”）山场的4株银杏树，以800元价格收购了赵某（另案处理）户位于土名“下坞口”山场的2株银杏树，以600元价格收购了余某4（另案处理）户位于土名“下坞”山场的1株银杏树，并雇请王实组织采伐。王实遂使用自己的油锯将树伐倒，还雇请胡永珊、丁某1帮助驮运下山。同时，郑五九、陈三一自行联系同组的余某5（另案处理），以400元价格收购了该户位于村口小溪边地名“观音角”的一株银杏树，由余某5使用自己的油锯自行采伐出售。郑五九、陈三一再雇请程某驾驶拖拉机将该批树木运输至休宁县兴欣木业有限公司加工锯板后出售给罗盘店获利。 综上，被告人郑五九和陈三一共同收购并组织他人采伐国家重点保护植物15株；被告人金顺升帮助收购国家重点保护植物11株，自行出售并采伐国家重点保护植物1株；被告人王实帮助收购并采伐国家重点保护植物2株，受雇采伐国家重点保护植物10株；被告人叶万利受雇采伐国家重点保护植物2株。 2.金顺升非法采伐国家重点保护植物罪事实 2013年底，李某（另案处理）委托余某13（另案处理）在休宁县收购银杏树以出售给罗盘店获利。期间，李某通过余某13以500元价格收购了金顺升户1株银杏树，通过金顺升联系收购了同组余百根、余某142户各1株银杏树，并雇请金顺升对上述3株银杏树实施了采伐。经江西百信司法鉴定中心鉴定，上述3株树种均为原生地天然生长的银杏，为国家一级重点保护植物。 案发后，被告人郑五九、陈三一、金顺升、王实、叶万利被休宁县森林公安局分别电话通知到案，陆续供述了共同犯罪事实。金顺升还如实供述了公安机关未掌握的其他同种犯罪事实，并揭发了李某涉嫌非法收购国家重点保护的植物犯罪事实，该事实已被公安机关查证属实并移送审查起诉。金顺升已退出违法所得款1350元，王实已退出违法所得款3760元，叶万利已退出违法所得款300元，暂存于休宁县森林公安局专门账户。在休宁县人民法院审理过程中，陈三一表示愿意将取保候审保证金2000元作为退赃处理。 上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实： 1.物证：作案工具油锯四把；2.受理报警登记表、受案登记表、常住人口信息、刑事判决书、到案经过、起诉意见书、现金缴款单、涉案山场林权证、营业执照、林业行政处罚立案登记表、社区评估意见书和有关证明等书证；3.证人余某1、曹某、余某2、余某3、丁某1、赵某、余某4、余某5、王某、余某6、余某7、余某8、余某9、余某10、叶某、余某11、余某12、丁某2、程某、胡某、朱某、汪某、方某、李某、余某13、余某14等人的证言；4.被告人郑五九、陈三一、金顺升、王实、叶万利的供述与辩解。 根据以上事实和证据，一审法院认为： 被告人郑五九、陈三一自行或委托被告人金顺升、王实帮忙共同收购原生地天然生长的银杏树，并组织被告人王实、金顺升、叶万利等人进行采伐，后进行出售；被告人金顺升还自行出售本户原生地天然生长的银杏树并进行采伐，帮助李某采伐了其收购的原生地天然生长的银杏树。五被告人行为违反国家规定，侵犯了国家对林业资源的管理制度，且属于情节严重，已构成了非法采伐国家重点保护植物罪。五被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人陈三一、金顺升、王实、叶万利退出了一定的违法所得，在量刑时根据各自退赃情况，分别予以考量。李某非法收购国家重点保护植物案系由被告人金顺升提供线索得以侦破，金顺升有揭发他人犯罪行为，属于立功，可以从轻或者减轻处罚。金顺升曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。郑五九、陈三一、金顺升曾被公安机关行政处罚，具有一定劣迹，在量刑时给予一定的考量。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以非法采伐国家重点保护植物罪判处郑五九有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；判处陈三一有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；判处金顺升有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；判处王实有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；判处叶万利有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。作案工具油锯四把，依法予以没收。责令被告人郑五九、陈三一退出违法所得人民币一万元（其中陈三一已退出违法所得二千元，余款八千元继续向郑五九、陈三一进行追缴，上缴国库）；被告人金顺升、王实、叶万利退出违法所得部分，由暂扣机关依法上缴国库。 抗诉机关认为：1.郑五九、陈三一为了非法转卖获利而收购野生银杏树，并未直接参与非法采伐的行为，应认定为非法收购国家重点保护植物罪，且根据体系解释精神已达到“情节严重”标准；2.金顺升、王实是采伐行为的积极实施者，在各自参与的犯罪环节起主要作用，不应认定为从犯；3.认定陈三一、金顺升自愿认罪认罚不当。 履行职务检察员的出庭意见认为：1.金顺升和王实明知郑五九、陈三一系无证违法砍伐，仍积极帮助收购、参与砍伐，是共同犯罪中积极的实行犯和正犯，且收购、采伐银杏次数多、株数多，在共同犯罪中起主要作用，应依法认定为主犯。2.陈三一、金顺升不符合认罪认罚从宽制度适用条件。二人在审查起诉阶段未签订认罪认罚具结书，庭审中口头认罪认罚，但没有认可具体量刑，且金顺升认为指控部分事实有误；宣判后，陈三一以量刑过重为由上诉，金顺升接受讯问时同样表示量刑过重，故二人只是认罪，而非实质真诚认罚。鉴于陈三一当庭表示其对上诉的意义理解不全，撤回上诉并自愿认罪认罚，愿意退赃和缴纳罚金，只是因为自身重病、没有收入来源等原因暂未履行，在法庭进一步核实后，可以认定陈三一认罪认罚。 上诉人陈三一及其辩护人提出以下辩护意见：陈三一在一、二审庭审中均表示认罪认罚，且于二审庭审中书面申请撤回上诉，希望法院考虑其自首等情节和身体、经济情况，对其减轻处罚。 原审被告人郑五九及其辩护人提出以下辩护意见：郑五九的行为应认定为非法收购国家重点保护植物罪，故不能适用关于非法采伐国家重点保护植物罪中“情节严重”的相关规定，原判量刑过重。 原审被告人金顺升及其辩护人提出以下辩护意见：金顺升没有提起上诉，不影响认罪认罚成立。原判定性准确，但量刑偏重。 原审被告人王实及其辩护人提出以下辩护意见：王实在犯罪中作用较小，系从犯，且在审查起诉阶段就认罪认罚，一审系在量刑建议范围内作出裁判，请求维持原判。 经审理查明：原判认定各被告人的犯罪事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一、二审庭审举证、质证并查证属实，本院对一审所认定的事实、证据予以确认。 针对抗辩双方的意见，结合案件事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于抗诉机关提出郑五九、陈三一为了非法转卖获利而收购野生银杏树，并未直接参与非法采伐的行为，应认定为非法收购国家重点保护植物罪的抗诉意见。经查：首先，各被告人供述及相关证人证言证实，郑五九、陈三一并非仅有单纯收购、出售国家重点保护植物的行为，还雇请并到场组织他人实施采伐，安排采伐人员用餐、银杏木材运输等事宜，二人作为共同犯罪主犯应对其组织、指挥的全部犯罪处罚。其次，郑五九、陈三一基于非法牟利故意，针对15株银杏树的同一对象，连续实施了收购、采伐、运输、出售的行为，侵害了同一犯罪客体，应在非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪中择一重罪论处。再次，目前我国司法解释中仅规定了非法采伐、毁坏珍贵树木“情节严重”的情形和标准，而对收购、运输、加工、出售等行为没有规定，故原判以非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚的定性准确。该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于抗诉机关提出金顺升、王实是采伐行为的积极实施者，在各自参与的犯罪环节起主要作用，不应认定为从犯的抗诉意见。经查，主从犯的区分，应根据各共同犯罪人在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等进行综合判断。本案中，被告人供述和相关证人证言证实，郑五九、陈三一系共同犯罪的造意者、组织者，金顺升、王实虽然也有主动介绍收购对象的行为，但总体上系为赚取介绍费、砍伐和驼运工钱，而受雇佣从事违法犯罪活动，相较郑五九、陈三一参与环节、违法所得等均较少，可认定为从犯。检察机关抗诉意见中指出二人作用较大的理由，原判已在从轻处罚的幅度上予以了充分考量。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于抗诉机关提出认定陈三一、金顺升自愿认罪认罚不当的抗诉意见。经查，陈三一、金顺升在一审庭审中均表示自愿认罪认罚，金顺升虽曾对个别事实情节提出异议且认为量刑偏重，但在一审判决后没有提出上诉，最终接受了司法机关定罪量刑；陈三一提出上诉后在二审庭审中再次表示认罪认罚，自愿退赃，并提交了撤回上诉的书面申请。故二人认罪认罚的事实应予认定，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。 4.关于陈三一、郑五九、金顺升及其辩护人提出原判量刑过重的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定，非法采伐国家重点保护植物情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而依据相关司法解释，非法采伐珍贵树木2株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡3株以上的，即属情节严重。本案中，郑五九、陈三一、金顺升非法采伐野生银杏树株数远超情节严重标准，原判结合各自犯罪的事实、情节所作出的量刑已对各被告人从轻处罚，并无不当之处。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为:上诉人（原审被告人）陈三一、原审被告人郑五九自行或委托原审被告人金顺升、王实收购原生地天然生长的银杏树，并组织原审被告人王实、金顺升、叶万利等人实施采伐后出售；原审被告人金顺升还自行出售、采伐本户原生地天然生长的银杏树，并帮助李某采伐其收购的原生地天然生长的银杏树，五原审被告人的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。在五原审被告人的共同犯罪中，郑五九、陈三一起主要作用，系主犯；金顺升、王实、叶万利作用相对较小，系从犯，依法从轻或减轻处罚。五原审被告人自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。金顺升曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。郑五九、陈三一、金顺升曾有被公安机关行政处罚的劣迹，酌情从重处理。金顺升揭发他人犯罪经查证属实，系立功，可以从轻处罚。陈三一、金顺升、王实、叶万利退出违法所得，在量刑时根据各自退赃情况酌情从轻。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关抗诉意见不能成立，不予支持。上诉人（原审被告人）陈三一在本院审理期间自愿撤回上诉，符合法律规定，准许其撤回上诉。据此，案经本院审判委员会讨论决定，根照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）陈三一撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 丰 审判员 严 明 审判员 沈梦平 二〇二〇年十月二十三日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。