山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1330号上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司，住所地：河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。法定代表人：张红伟，总经理。委托诉讼代理人：董云，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈昌权，男，1957年1月7日出生，汉族，住晋城市。委托诉讼代理人：李选生，山西华尧律师事务所律师。原审被告：蒲县高级中学校（原蒲县新建第一中学），住所地：蒲县蒲城镇桃湾锦绣大街。法定代表人：金清红，校长。委托诉讼代理人：金红海，系该学校工作人员。原审被告：蒲县新建高中工程指挥部，住所地：蒲县蒲城镇桃湾锦绣大街。联络人：张旭东。原审被告：蒲县教育科技局，住所地：蒲县北关。法定代表人：张旭东，局长。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：张建红，蒲县政府办公室工作人员。上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）因与被上诉人陈昌权、原审被告蒲县高级中学校（以下简称蒲县一中）、原审被告蒲县新建高中工程指挥部（以下简称工程指挥部）、原审被告蒲县教育科技局（以下简称蒲县教科局）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省蒲县人民法院（2019）晋1033民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军安公司的委托诉讼代理人董云，被上诉人陈昌权及其委托诉讼代理人李选生，原审被告蒲县教科局、工程指挥部的共同委托诉讼代理人张建红，原审被告蒲县一中的委托诉讼代理人金红海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈昌权向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告支付工程款3522524.48元及利息（工程款以工程造价鉴定为准）；2.本案的诉讼费由四被告承担。一审审理查明：被告军安公司通过招标，于2011年8月18日与被告工程指挥部签订了《山西省建设工程施工合同》，承包了蒲县第一中学校1号教学楼、3号教学楼、1号实验楼、共享大厅（一）、综合办公楼、阶梯教室工程。2012年8月15日原告陈昌权以山西圣通装饰设计工程有限公司名义与被告军安公司签订了蒲县第一中学二标段玻璃幕墙工程《施工合同书》，分别将以上工程范围中二标段的玻璃幕墙工程分包给原告，双方约定了工程范围、造价数量、单价、总价、工程用料、付款方式由甲方担保、各方责任、工期、工程质量、设计变量、竣工、结算与保修、工程停建与缓建与其他等内容。合同签订后，原告按照约定于2012年8月20日开始施工，工程完工后于2013年1月30日经验收合格，被告蒲县一中于2013年9月1日占有使用至今，被告工程指挥部及教科局对此均不持异议。本案中，按合同约定，结算以政府审计部门审计为准，但经双方交付使用该工程后，政府审计报告至今未能出具，致使工程最终无法完成结算。诉讼中，经重新对该工程进行鉴定，中盛恒鑫工程咨询有限公司于2019年12月10日作出工程造价鉴定，该工程造价为4665023.74元。鉴定费11.196万元。施工中军安公司陆续支付陈昌权工程款310万元。一审法院认为，原告陈昌权以圣通公司名义与被告军安公司签订《蒲县第一中学二标段玻璃幕墙工程施工合同书》后，陈昌权作为实际施工人对该工程进行了施工，并于2013年9月1日实际交付使用至今，虽然根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，属无效合同，但陈昌权履行合同义务后，经验收合格并投入使用多年，被告军安公司理应根据该解释第二条及合同约定履行支付义务。关于被告军安公司辩称：①陈昌权不是本案适格主体，陈昌权是作为委托代理人身份在合同上签字，因被告未能提供授权委托相关手续，且与审理查明事实不符，不予支持；②关于被告军安公司要求以政府审计部门审计为准的辩论意见，虽然合同有约定，但因双方对结算方式发生争议后，政府审计至今在合理期限内未能出具结算至起诉时不能实现，现在双方同意共同参与下，该院重新委托有资质机构对工程造价进行了重新鉴定，以实现合同的目的性，故辩论意见不予采纳；③对于双方约定的管理费的问题。本案合同属违法转包合同，双方对约定收取管理费的内容各执一词，因尚未实际发生，被告军安公司未能提供实际参与管理服务的相关证据，不予支持；④对于发表的中盛恒鑫工程咨询公司鉴定报告中材料价格采用原告购销合同的价格，明显高于政府指导性价格，因指导性价格与市场价格本身存在区别，也无申请重新鉴定，不予采纳；⑤关于应从工程总价中扣除23万元工程款，未提供证据证实，不予采纳。关于被告工程指挥部辩称不应该承担义务，因其作为发包单位与军安公司存在欠付工程款的情节，故应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于原告要求被告蒲县教科局及蒲县一中承担责任的诉求，无法律依据，不予支持。综上所述，扣除已付工程款310万元外，被告军安公司理应支付原告陈昌权工程款为1565023.74元。该工程于2013年1月30日验收合格，其利息按2013年1月30日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南军安建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈昌权工程款1565023.74元及利息（利息自2013年1月30日起至付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告蒲县新建高中工程指挥部对上述欠款在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告陈昌权的其他诉讼请求。案件受理费34980元及鉴定费111960元共146940元，由被告河南军安建工集团有限公司负担。军安公司提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回陈昌权的诉讼请求或发还重审；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认为陈昌权系“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同”，进而认定“属无效合同”，这种认定是错误的。在上诉人与圣通公司或陈昌权签订合同之前，圣通公司已经与工程指挥部在2012年8月15日签订了“一期玻璃幕墙工程”合同，该工程由陈昌权作为圣通公司代表具体负责施工。经指挥部介绍，陈昌权以圣通公司的名义与上诉人签订了合同，上诉人有充分理由相信陈昌权代表圣通公司与上诉人签订合同，构成表见代理，所签订合同是有效的。二、中盛恒鑫公司作出的工程造价鉴定报告，由于采用的鉴定材料（被上诉人递交的《玻璃购销合同》、两份《铝型材料购销合同》、《产品购销合同》、清单）未经依法质证，且被上诉人提供的购销合同中约定的材料价格，远远高于临汾市建筑行业主管部门公布的施工同时期相同建材的工程建设标准定额价格，导致中盛恒鑫公司作出的工程造价远远高于正常工程造价，故工程造价鉴定报告不能作为定案依据。三、按照合同约定，工程造价最终价格按财政局审计和签证后价格为准，现在审计结果即将完成，法院应以审计结果确定争议工程的工程造价。四、被上诉人应按照合同约定，支付上诉人“管理费”。双方签订的两份合同，约定的管理费分别为15%和20%。合同中之所以约定管理费，首先，上诉人并未在被上诉人施工的工程款中获得任何工程差价，而上诉人作为工程总承建单位，需要向建设方开具整体工程的正式税务发票，已将被上诉人施工的工程造价包含在内，上诉人已承担相应的招投标费、税款，包括营业税、企业所得税、各种附加税。其次，在被上诉人施工过程中，上诉人实施了相应管理行为并缴纳了包括被上诉人施工工程费的相关费用，包括管理人员工资上诉人都承担并支付。第三，在被上诉人施工过程中，上诉人垫付了机械费、材料费、水电费、规费，给被上诉人提供了生活性、生产性临时设施、道路、场地，及协调各个部门办理竣工验收、款项支付等手续。上诉人的这些实际开支不能仅仅以合同无效为由，按照管理费的性质不予支持，否则会严重侵害上诉人的合法权益。五、一审判令上诉人支付相应利息，没有事实及法律依据。由于被上诉人及圣通公司的原因导致一直未进行财政审计，建设方也拖欠上诉人巨额工程款，且上诉人已足额支付被上诉人应得的工程款，上诉人不存在违约情形，更不存在拖欠被上诉人工程款的故意。六、一审判决上诉人承担全部诉讼费及鉴定费，违反了《诉讼费用交纳办法》的规定。二审期间，军安公司提供了其交纳各项税费及从事工程管理的相应证据。被上诉人陈昌权辩称，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、涉案工程施工合同系上诉人与被上诉人个人签订，一审认定合同无效符合法律规定。本案所涉工程是被上诉人个人承包，与圣通公司没有任何关系。合同的落款也是被上诉人本人签字，没有加盖圣通公司的公章。二、一审法院委托的司法鉴定机构及相关鉴定人员均具有相应资质，出具工程造价报告书程序合法。上诉人一审即对报告提出异议，但未申请重新鉴定，视为对自己权利的放弃，对工程造价鉴定报告的认可，在二审中对工程造价鉴定报告提出异议，是不应当得到支持的。三、合同8.2条对工程结算方式约定，工程竣工验收后，被上诉人向上诉人提交结算书，上诉人收到结算书十日内无正当理由不办理结算，视为认可被上诉人的结算报告。这就说明关于双方对于工程造价的结算在8.2条中已经改变了第一条关于政府部门审计的结算方式。另外合同是被上诉人和上诉人签订的，合同主体并不涉及政府部门，因此双方约定按照财政局审计这种结算方式本身是不符合法律规定的。四、根据司法解释及相关法律的规定，承包方非法转包工程或者将工程承包给没有资质的实际施工人施工，合同无效，由此所产生的收益应予收缴，并对承包单位进行处罚。如果支持了上诉人这部分收益，实际上是对违法行为的支持和肯定。另外，上诉人与发包方之间的税费和其他费用，是上诉人与发包方之间合同关系所形成的，与被上诉人没有关系，而且被上诉人在施工过程中所涉及的机械费、材料费、水电费等，都是由被上诉人自己承担的，不存在上诉人给被上诉人垫付费用的问题。五、根据司法解释规定和合同约定，上诉人在接受被上诉人结算报告第十天起，即应按照贷款利率承担支付工程款的利息，一审判决上诉人支付工程款利息是正确的。请求驳回上诉，维持原判。蒲县一中辩称，其不清楚工程具体情况。工程指挥部辩称，其并非合同的当事人，对转包行为不知情，不应承担责任。蒲县教科局辩称，其是行政主管部门，与涉案工程没有关系，原审认定其不承担责任是正确的。二审审理查明：上诉人军安公司与被上诉人陈昌权签订的两份《施工合同书》，其中共享大厅外立面玻璃幕墙工程部分约定军安公司扣除15%的“管理费用”，该部分工程经中盛恒鑫工程咨询有限公司鉴定，工程造价为909834.27元，其余部分约定军安公司扣除20%的“管理费用”，该其余部分经鉴定，工程造价为3755189.47元，该部分费用合计887513元。另，军安公司与工程指挥部签订的《山西省建设工程施工合同》，合同总价款为4171.56万元，军安公司已开具4000万元发票。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，二审期间双方的争议焦点是：1.上诉人军安公司与被上诉人陈昌权签订的两份《施工合同书》是否有效。2.中盛恒鑫工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告能否作为认定本案工程款的依据。3.在履行《施工合同书》过程中，上诉人军安公司是否承担了相关费用，该费用是否应由被上诉人承担。4.上诉人军安公司对欠被上诉人陈昌权的工程款是否应承担相应的利息。上诉人军安公司与原审被告工程指挥部签订《山西省建设工程施工合同》后，就其中的玻璃幕墙工程进行转包，与被上诉人陈昌权签订《施工合同书》，陈昌权作为实际施工人，并无相关施工资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，案涉《施工合同书》应属无效。上诉人军安公司主张被上诉人陈昌权与圣通公司之间构成表见代理，该主张缺乏事实依据，本院无法支持。上述《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已于2013年1月30日经验收合格，被上诉人陈昌权可请求转包人军安公司及发包人工程指挥部支付工程款。就案涉工程造价，受一审法院委托，中盛恒鑫工程咨询有限公司于2019年12月10日作出鉴定，该工程造价为4665023.74元。尽管上诉人军安公司对该鉴定意见持有异议，但是未申请重新鉴定，应视为对自己权利的放弃，故对该鉴定意见予以采纳，其可作为认定本案工程款的依据。在两份《施工合同书》无效的情况下，合同中有关上诉人军安公司扣除15%、20%管理费用的条款亦无效。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。上诉人军安公司、被上诉人陈昌权均主张该部分费用应归自己所有，但其主张与上述法律规定不相符。本院考虑到，军安公司对建设工程的参与度，一是上诉人军安公司已就案涉工程向建设单位开具了发票，承担了相应税款等费用，实际履行了相应的管理义务；二是被上诉人陈昌权明知其无相应施工资质，而与上诉人军安公司签订《施工合同书》，军安公司对此未严格审查，导致合同无效，此过程中被上诉人陈昌权系主要过错方，故对该部分费用887513元，本院斟定由上诉人军安公司享有70%的份额，即621259.1元，由被上诉人陈昌权享有30%的份额，即266253.9元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”案涉工程于2013年1月30日验收合格，一审判决上诉人军安公司承担欠付工程款自2013年1月30日起的利息，并无不当。综上所述，上诉人军安公司对被上诉人陈昌权欠付工程款为943764.64元（4665023.74元－3100000元－621259元=943764.64元）。上诉人军安公司的部分上诉理由成立，对其相关请求予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省蒲县人民法院（2019）晋1033民初391号民事判决。上诉人河南军安建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人陈昌权工程款943764.64元及利息（利息自2013年1月30日起至付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。原审被告蒲县新建高中工程指挥部对上述欠款在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。驳回被上诉人陈昌权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34980元，由上诉人河南军安建工集团有限公司负担9980元，由被上诉人陈昌权负担25000元，鉴定费111960元，由上诉人河南军安建工集团有限公司负担；二审案件受理费18886元，由上诉人河南军安建工集团有限公司负担7886元，由被上诉人陈昌权负担11000元。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 曹泰山审判员 申 龙二〇二〇年十月三十日书记员 杨 潇