贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7603号上诉人（原审原告）：匡惠林，女，1960年3月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：吴岚，贵州岚圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省骨科医院，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路**。法定代表人：邱冰，系该院院长。委托诉讼代理人：张晔稳，女，1985年9月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：贵州医科大学附属医院，，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路法定代表人：李海洋，系该院院长。委托诉讼代理人：吴延馥，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆西南医院（第三军医大学西南医院），，住所地重庆市沙坪坝区高滩岩**法定代表人：周来新，系该院院长。上诉人匡惠林因与被上诉人贵州省骨科医院、贵州医科大学附属医院（以下简称贵医附院）、重庆西南医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。匡惠林上诉请求：1.撤销一审判决，在查清本案事实的基础上依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费、鉴定费由三被上诉人共同承担。其中，医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费这几项费用是在各家医院的住院期间据实产生，故按照在各医院据实产生的费用、住院天数计算，由各医院各自承担；交通费、住宿费上诉人庭后计算后再明确各医院具体承担的数额。丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神抚慰金均由贵州省骨科医院承担。事实及理由：一、三被上诉人医疗诊治过程中未对患者房俊勇进行全面治疗，在发现其疑似患有胰腺炎、胰头癌后，未采取任何治疗措施，最终导致其因腺癌未得到及时治疗而死亡，三被上诉人应当依法向上诉人承担民事侵权责任。（一）三被上诉人存在误诊行为，未对患者房俊勇所患胰头癌进行治疗，导致患者房俊勇最终因胰头癌不治身亡。2013年9月27日患者房俊勇（以下简称“患者”）在被上诉人贵州省骨科医院进行开腹胆囊切除术,2013年10月8日即出现黄疸现象，经被上诉人贵州省骨科医院诊断为不排除癌肿转移致肝细胞性黄疸可能。之后房俊勇于2013年10月25日到贵医附院就诊，在2013年11月1日行ＥＲＣＰ时，因十二指肠镜进入胆总管下段被阻挡未成功而改行ＰＴＣＤ术，同时经多次复查发现患者上腹部ＣＴ均提示胰头占位××变。2014年3月就诊于重庆西南医院时亦发现患者可能存在上述现象。2014年7月1日再次在贵医附院做胆管吻合术时，病理报告明确表明患者患有（胰头）腺癌。在上述过程中，三被上诉人均不同程度发现患者可能患有腺癌，从第一次发现到确诊为腺癌花了近十个月的时间，在这期间没有采取任何腺癌治疗措施，亦未及时、明确告知患者家属该症状的存在，且采取消极怠慢的态度对待，最终导致患者因腺癌不治身亡的悲剧发生，理应由三被上诉人对上诉人承担侵权责任。（二）被上诉人贵州省骨科医院在“行胆囊切除术时探查久仔细，记录欠完善”的医疗不足行为，应当承担侵权赔偿责任。一审法院认为,2017年11月30日昆明医科大学司法鉴定中心所作鉴定意见已明确被上诉人贵州省骨科医院在行胆囊切除术时仅存在探查欠仔细，记录欠完善的问题，但是与患者的死亡不具有直接关系。一审法院据此驳回上诉人要求被上诉人贵州省骨科医院承担侵权赔偿责任的诉讼请求是错误的。被上诉人贵州省骨科医院在一审答辩时称其有误扎胆道导致黄疸现象出现的情况存在，又说患者的黄疸现象与手术无关。对于该前后矛盾的表述，患者在转入被上诉人贵医附院后，确诊被上诉人贵州省骨科医院在做胆囊切除手术中，确实错扎了患者的胆道，导致被上诉人贵医附院不得不补做胆汁引流术，并从患者的胆管中取出被上诉人贵州省骨科医院在进行开腹胆囊切除术时的手术遗留物。因此，一审法院仅作出对被上诉人贵州省骨科医院有利的合理解释，有违法律的公平正义。（三）被上诉人贵州省骨科医院在发现无法处理患者症状时，没有及时协助其家属转院治疗，未尽到高度谨慎义务。患者在被上诉人贵州省骨科医院住院期间，被上诉人仅告知其无法进一步处理患者的病情，告知他们需转院至贵州省医院或贵医附院，但是并未告知无法处理的原因，亦未安排医务人员陪同观察、联系上述二医院接收患者。最后患者是在上诉人的协助下转入被上诉人贵医附院进行治疗，也是在治疗过程中才发现被上诉人贵州省骨科医院的在先治疗行为存在过错。在此情况下被上诉人贵州省骨科医院才为挽救自己的过错，协助上诉人将患者转入被上诉人重庆西南医院（第三军医大学西南医院）处进行治疗。但是，时间就是生命，这中间浪费的时间直接导致了患者病情的恶化，延误了患者的病情治疗最佳时间。（四）判断三被上诉人无医疗过错的唯一评判标准并非本案没有进行鉴定，还应当结合本案证据以及客观事实进行确定。本案因为没有进行尸检、鉴定机构本身的局限性导致鉴定困难而最终没有进入鉴定程序，但是认定本案事实的证据并非仅可依靠鉴定，本案还有三被上诉人的诊疗记录可以综合确定是否属于医疗事故。综上，癌症本来就是很难治疗的病，胰头癌更是其中之最，因为三被上诉人的延误、视而不见，患者最终没有得到及时治疗，导致病情急速恶化而不治身亡。这是一起很明显的因为三被上诉人的不负责行为，最终酿成的医疗事故，给上诉人带来了极度的精神痛苦。根据《侵权责任法》第五十四条的规定“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”以及第五十八条第一款的规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，一审法院的错误判决违背了法律的公平正义原则，三被上诉人的医疗行为确实存在极大过错，应当就其上述过错行为承担赔偿责任。二、被上诉人贵州省骨科医院在患者死亡后，未向其家属履行尸检告知义务，应承担本案鉴定不能所导致的后果。首先，上诉人并未收到被上诉人贵州省骨科医院发送的短信；其次，一条短信不能起到明确、醒目的提醒作用，无法让患者家属明确知道尸检的程序、目的及不做尸检的后果，相反，被上诉人贵州省骨科医院这一草率行为大有敷衍了事以及推卸责任之嫌。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条第二款的规定“患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定”，被上诉人贵州省骨科医院有效告知上诉人进行尸检是其法定义务，其应就其未尽到合理提醒义务承担侵权赔偿责任。三、一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张是不客观的，本案现有证据及事实已足够说明三被上诉人侵权行为的存在。上诉人在一审诉讼过程中提供了患者在三被上诉人处就诊的病例、ＰＥＴ-ＣＴ检查、《协议书》等，均能够证明被上诉人贵州省骨科医院错扎患者胆道，以及三被上诉人均不同程度检查出患者极有可能患有腺癌，但是却没有采取任何治疗措施的客观事实。一审法院仅仅因本案无法进行有效鉴定而认定本案证据不足，违背了客观事实和案件真相。同时，本案案涉2015年8月13日贵阳市医学会贵阳市医鉴［2015］50号作出的《医疗事故技术鉴定书》、2015年10月22日贵州省医学会作出的贵州医鉴［2015］79号《医疗事故技术鉴定书》以及2017年11月30日昆明医科大学司法鉴定中心所作鉴定意见不够真实客观，不应当作为本案证据予以使用。贵阳市医鉴［2015］50号与贵州医鉴［2015］79号《医疗事故技术鉴定书》均在分析意见中提到三被上诉人均检查出患者患有腺癌的可能性，同时也说明了患者死亡与腺癌有关。在鉴定结论部分又称不构成医疗事故，已严重违背本案客观事实。因此，不应将本案案涉三份鉴定意见作为本案证据使用。综上所述，一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张是不客观的，本案现有证据及事实已足够说明三被上诉人侵权行为的存在，上诉人恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十九条之规定，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。贵州省骨科医院辩称，1.本例病人术前肝胆胰B超提示胆囊多发结石，未提示胆总管扩张，未提示胰腺有异常回声；术前肝功能检查提示是否黄疸的“胆红素”指标正常。因此，行“胆囊切除术”正确，而胆囊切除手术中不会常规探查胰腺，除非术前相关影像学检查提示胰腺有异常才会仔细探查。对于记录不完善问题，本身不影响诊疗行为和病人的愈后生存，与病人疾病的最后转归无直接因果关系。2.患者术后第8天开始出现黄疸，但黄疸原因不明，转上级医院进一步诊治符合诊疗原则，贵州省骨科医院外科张朝贵主任已电话联系好贵州省人民医院肝胆外科范伟主任医师转他科治疗，并告知患者范伟主任电话号码。病人死后，家属聚集多人来贵州省骨科医院吵闹，医院提出进行尸检，走司法程序处理。因此，不存在过错。患者死因基本明确，为胰头癌终末期消化道大出血等并发症死亡，尸检结果估计也不影响其死亡原因的定性。3.上诉人认为病人术后出现黄疸是手术中误扎胆道所致，但如果手术中扎断胆总管，术后第2天就会出现黄疸，而且黄疸呈进行性加深，但病人系术后第8天才出现黄疸，且术后多次核磁共振胰胆管成像检查未发现胆总管上段中断现场，后在贵医附院行手术探查，手术记录中对胆道、胰头的相关描述清楚，未发现有胆道损伤情况，且梗阻性黄疸与手术无关，故上诉人认为的胆总管扎断或胆道损伤情况是完全不存在。胰腺癌早期很难被发现，患者辗转多家医院检查及治疗，包括术后10月行PET-CT检查都未发现胰头部肿块，进一步证实胰头癌的早期诊断确实非常困难，故当患者以胆囊疾病来就诊时要确诊胰头癌更是不易。两者同时存在，先后发病，胆囊疾病显性，胰头疾病隐性，故不存在自相矛盾一说，医院更不存在漏诊误诊一说。综上所述，贵州省骨科医院手术时机及手术方式选择正确，术后检测、护理到位，完全符合诊疗原则。患者出现梗阻性黄疸后，贵州省骨科医院在第一时间组织专家会诊，并在第一时间告知患者建议转上一级医院进一步治疗。根据省市两级医学会已鉴定不构成医疗事故，昆明医科大的医疗过错鉴定意见书已经载明，患者房俊勇患（胰头）腺癌，系自身疾病，与医方的诊疗行为无关，没有证据表明医方存在的不足与患者房俊勇的死亡存在因果关系。且贵州省贵阳市南明区人民法院已作出的黔（2018）黔0102民初2521号民事判决，贵州省骨科医院认同判决结果。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，作出公平、公正、合理的判决。贵医附院辩称，1.从上诉人的上诉事实来看，其对贵医附院的诊疗行为基本不持异议，至于其所说的关于尸检及对贵州省骨科医院的陈述，与贵医附院没有关系。2.从上诉人的一审举证情况来看，针对贵医附院的诊疗行为，其并没有提供有效证据证明贵医附院的诊疗行为存在过错，因此就贵医附院而言，应当承担举证不能的法律后果。3.针对本案患者与贵医附院的纠纷，无论查明的事实如何，其对贵医附院的诉讼时效早已超过。综合以上三点，请求二审法院依法驳回上诉人对贵医附院的全部诉请。重庆西南医院未提交答辩意见。匡惠林向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告经济损失864741.39元；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原告匡惠林与房俊勇系夫妻关系。2013年9月24日至10月21日，房俊勇因上腹部反复疼痛到被告贵州省骨科医院住院治疗。同年9月27日，该院给房俊勇做了开腹胆囊切除术。出院时该院对房俊勇的诊断为：1.胆囊局灶低级别上皮类肿瘤；2.梗阻性黄疸；3.慢性结石性胆囊炎；4.慢性浅表性胃炎；5.十二指肠球部炎症。同年10月25日至2014年1月14日，房俊勇在被告贵医附院住院治疗。住院期间，该院对房俊勇进行ERCP手术。2014年2月7日至3月3日，房俊勇又到被告贵医附院住院治疗。住院期间，该院对房俊勇进行PTCD减黄手术。房俊勇出院的当天，被告贵州省骨科医院派车将房俊勇送到被告重庆西南医院，并为房俊勇垫付了医疗费50000元。房俊勇于当日至4月5日，在被告重庆西南医院住院治疗。在出院时，该院诊断房俊勇的病情为：1.胆胰管扩张：慢性肿块型胰腺炎？胰头癌？2.胆囊切除术后；3.PTCD引流术后。2014年4月13日至4月18日，房俊勇又到贵医附院住院治疗。该院对房俊勇的出院诊断为：1.梗阻性黄疸原因：胰腺占位？2.PTCD术后。2014年6月9日至7月18日，房俊勇再次来到贵医附院住院治疗。该院对房俊勇的出院诊断为：1.（胰头）腺癌；2.（残余胆囊管）呈慢性炎症改变。2015年1月18日，房俊勇在家中因突发意识不清，呼之不应，伴呕吐等症状，由其家属拨打医院的急救电话后，由300医院的救护车，将房俊勇送入中国人民解放军第四十四医院抢救。经该院诊断，房俊勇的病情为：1.消化道大出血？？2.呼吸心跳聚停。经该院抢救无效，房俊勇于当日死亡。房俊勇死亡后，被告贵州省骨科医院曾通过手机短信的方式通知原告，如对疾病的原因有异议可向公安机关申请尸检。同年1月20日，房俊勇的家属在未对房俊勇进行尸检的情况下，将尸体进行了火化。房俊勇死亡后，其家属原告匡惠林，其子房祥贵、房祥麟与被告贵州省骨科医院共同向贵阳市医学会和贵州省医学会申请对被告贵州省骨科医院是否构成医疗事故进行鉴定。同年8月13日，经贵阳市医学会鉴定，被告贵州省骨科医院对房俊勇的诊疗行为不构成医疗事故。同年10月22日，贵州省医学会作出医疗事故鉴定书，认定被告贵州省骨科医院对房俊勇的诊疗行为不构成医疗事故。此后，房俊勇的家属原告匡惠林，其子房祥贵、房祥麟与被告贵州省骨科医院共同申请贵州省医疗纠纷人民调解委员会对有关赔偿问题进行调解。经调解，双方未达成调解协议。原告遂于2017年2月向一审法院起诉被告贵州省骨科医院，请求判令该院承担赔偿责任。在该案审理过程中，根据原告的申请，一审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对被告贵州省骨科医院对房俊勇的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。同年11月30日，该院作出司法鉴定意见书。认定该院在对房俊勇行胆囊切除术时探查欠仔细，记录欠完善。该院对房俊勇提供诊疗的过程中存在不足。根据现有资料，无证据表明该院存在的不足与房俊勇的死亡存在因果关系。鉴定费10300元，原告已承担。同年12月27日，原告向一审法院申请撤回了对被告贵州省骨科医院的起诉。2018年2月，原告又重新起诉来院，提出如前诉请。案件审理过程中，根据原告的申请，一审法院又先后委托昆明医科大学司法鉴定中心、湖南省湘雅司法鉴定中心、遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对三被告的诊疗行为与房俊勇的死亡结果之间是否存在因果关系进行鉴定。但上述鉴定机构以原告提供的资料不全、患者死后未进行尸检及技术力量有限为由，均未受理原告的鉴定申请。审理中，经释明，原告拒绝追加中国人民解放军第四十四医院作为被告起诉。另，房俊勇的其余继承人均向书面表示不参加本案诉讼。上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、户口簿、结婚证、放弃继承声明、医院病历、火化证明、司法鉴定意见书、医疗事故技术鉴定书、费用清单、情况说明、调解终止决定书、法院裁定书，鉴定机构出具的不予受理回函及被告提供的手机短信等证据在案佐证，复经庭审核实、质证，予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，根据原告的申请委托昆明医科大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定，被告贵州省骨科医院在对房俊勇行胆囊切除术时探查欠仔细，记录欠完善。该院对房俊勇提供诊疗的过程中存在不足。但根据现有资料，无证据表明该院存在的不足与房俊勇的死亡存在因果关系。经核实，被告贵州省骨科医院的工作人员王玉松的手机上确实保存有发给原告的手机短信，对此原告虽然提出异议，但未提出相反证据反驳。故对被告贵州省骨科医院提供的该证据，予以采信。原告另主张被告贵医附院、重庆西南医院承担赔偿责任，但并未提供二被告存在医疗过错的相应证据。虽然诉讼过程中，原告申请对上述被告在对房俊勇实施的诊疗行为与房俊勇的死亡后果之间是否存在因果关系进行鉴定。但鉴定机构以原告提供的资料不全、患者死后未进行尸检及技术力量有限为由，均未受理原告的鉴定申请。因原告提供的证据不足，不能证明患者的死亡与上述被告的诊疗行为之间存在法律上的因果关系。故对原告要求三被告承担全部赔偿责任的主张，不予支持。原告主张的经济损失，除鉴定费10300元外，其余损失因不能证明系被告过错造成的，故不予支持。根据鉴定机构作出的司法鉴定意见书，被告贵州省骨科医院对房俊勇提供诊疗的过程中确实存在不足，故由此产生的鉴定费10300元，理应由该院与原告各承担50%即5150元。诉讼中，被告重庆西南医院经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告贵州省骨科医院于本判决生效后十日内给付原告匡惠林鉴定费5150元；二、驳回原告匡惠林对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6224元（已减半），由原告匡惠林承担（该款原告匡惠林已向一审法院申请缓交）。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人匡惠林提交以下证据：第一组证据，2014年7月1日《贵阳医学院附属医院手术切除标本确认通知单》，拟证明患者在贵医附院做胆肠吻合术时，从患者的胆管下端取出贵州省骨科医院在做胆囊手术时遗留其中的遗留物，正是该遗留物导致患者出现黄疸现象，加重了患者的病情，同时胆道问题是引起胰腺病变的原因，但是贵州省骨科医院没有采取任何治疗措施。第二组证据，照片7张，是患者住院前后的照片，拟证明患者在住院前身体健康，但在住院后因三被上诉人的漏诊行为导致患者身体每况愈下，最终死亡，三被上诉人已构成医疗事故。第三组证据，患者生前好友出具的《证明》一份，拟证明患者住院前身体特别健康，反而在住院后身体越来越差，是因为三被上诉人的诊疗错误导致的。第四组证据，贵州省骨科医院与患者在2014年2月10日签订的《协议书》，拟证明贵州省骨科医院因行胆囊切除术误扎患者胆道的事实，甚至预付5万元以尽快弥补其过错。第五组证据，贵医附院介入科分别于2013年10月1日（1张）、2014年1月29日（2张）、2014年4月15日（1张），针对患者胆管遗留物所做的影像检查，拟证明患者在贵州省骨科医院做胆囊切除手术时误扎胆道后在胆道遗留有医用夹子。另对一审中提交的证据补充意见如下：从2013年10月2日贵州省骨科医院就诊疗具有肿瘤的存在；2013年10月28日在贵医附院的MRI诊疗报告单中就显示有胰头病变、胆道梗阻；2014年4月16日贵医附院的全腹部CT增强检查中也显示了有胰头Ca；2014年3月5日至3月7日第三军医大学也就是西南医院做MRCP检查也显示胆胰管扩张、胰尾部占位、胰尾部囊肿并出血；2014年3月3日多肿瘤标志物检查显示慢性肿块型胰腺炎导致胰管梗阻可能性大、恶性肿瘤亦不除外、CT见胰腺周围渗出；贵医附院01288166号病历诊断出患者胰腺占位，01307489号病历患者胰腺活检病历报告直接提示患者患有（胰头）腺癌；中国人民解放军第四十四医院门诊病历，证明患者的死因是消化道大出血，胰腺是人体的消化系统，完全可以得出患者死于胰腺癌，而胰腺癌未得到及时治疗的原因在于三被上诉人的漏诊行为，上述七套病历也是因三被上诉人未采取胰腺癌治疗措施导致患者病情不断恶化最终死亡的过程。贵州省骨科医院质证意见：对第一组、第二组、第三组证据均不予认可，第三组证据与其没有关联；第四组证据达不到证明目的，这不属于对方提交的新材料，而是贵州省骨科医院一审提交的材料，是用以证明贵州省骨科医院支付的患者在外院治疗的费用，而且昆明医科大的鉴定意见已经明确诊疗行为与死亡结果没有因果关系；第五组证据不予认可，如果是影像检查，应当有影像报告，根据影像确认有无上诉人所称的情况。贵医附院质证意见：第一组、第四组证据与其无关；第二组、第三组证据不能达到上诉人的证明目的；第五组证据的真实性无异议，影像资料是客观的检查结果，但是否有上诉人所述的情况，并没有专业的医学知识做出评定，且本案也有相应的鉴定意见，因此这份证据并不能说明贵医附院有诊疗上的过错。被上诉人贵州省骨科医院提交手机短信原件（发送时间为2015年1月8日）。经质证，上诉人匡惠林认为其从未收到过该短信，贵州省骨科医院没有通过正式有效的方式通知上诉人，并告知进行尸检的方法，贵州省骨科医院并没有告知不做尸检的后果，也没有向患者家属核实是否已收到该短信。总之贵州省骨科医院没有进行有效告知，其应当承担责任。贵医附院认为与其无关。贵医附院、重庆西南医院未提交新证据。对上述证据，本院依法认定如下：对上诉人提交的第一组、第二组、第四组、第五组证据的真实性予以认定；其提交的第三组证据系证人证言，证人并未出庭作证，且房俊勇身体是否健康系证人的主观判断，故对该组证据，本院不予采信。被上诉人贵州省骨科医院提交手机短信,出示了短信的原始载体，故对真实性本院予以认定。二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。另查明，贵医附院于2014年7月4日对患者房俊勇作出的《病理报告单》载明的病历诊断为：（胰头）腺癌、（残余胆囊管）呈慢性炎症改变。贵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中分析意见载明：根据医患双方提供的资料及现场陈述，经全体专家分析讨论后一致认为：1.医方在患者入院时根据患者临床表现和相关辅助检查结果，对其诊断“①慢性胆结石胆囊炎；②慢性浅表性胃炎；③十二指肠球部炎症”成立，手术指征明确，无手术禁忌症，手术时机和方式选择未违反临床诊疗原则。2.术前医疗风险告知清楚，有患方签字佐证。3.患者胆囊切除术后发生的梗阻性黄疸客观，医方针对梗阻性黄疸进行的相关诊疗行为未违反临床诊疗原则，临床上影响胰头癌的早期诊断因素诸多，明确诊断困难。4.贵医附院手术记录针对胆道、胰头的相关描述清楚，无胆道损伤的相关记录。相关放射影像学检查资料也未提示胆道损伤后的改变。患者经多家医院、多次影像学检查均考虑“胰头占位”，最终剖腹探查术后病理证实“（胰头）腺癌”，患者最终发生的消化道大出血、死亡系胰头癌的临床转归。5.患者结石胆囊炎，胆囊切除后发生的梗阻性黄疸，及9个月后进行的胆肠吻合术，和出院后半年发生的上消化道出血、死亡与（胰头）腺癌有关，而与医方的诊疗行为无因果关系。贵州省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中分析意见载明：根据医患双方所提供的材料及现场陈述，鉴定专家组分析认为：1.根据患者病史、体检、血生化及影像学检查结果，诊断“慢性结石性胆囊炎”选择“胆囊切除术”手术指征明确，手术时机及手续方式符合诊疗原则。2.患者术后8天出现梗阻性黄疸，医方针对黄疸进行了两次MRI检查，请上级医院专家会诊后给予护胆及肝功能动态监测，并建议转上级医院进一步诊治，相关医疗行为未违反诊疗规范常规。3.通过MRI、PTCD及贵医剖腹探查手术，未发现胆道损伤的确权证据，胆囊切除术后的梗阻性黄疸与该次手术无因果关系，黄疸原因系胰头癌所致。4.因患者于胆囊切除术后无典型胰头癌的相关临床表现，术后两次MRI均未提示胰头癌的存在，且术后10个月，贵医附院PET-CT亦未发现胰头肿块，以上检查均说明胰头癌的早期诊断非常困难，故胆囊手术前确诊胰腺癌不易。5.医方术中探查欠仔细，记录欠完善，但与病人疾病的归转无直接因果关系。6.患者的死因系胰头癌的相关并发症消化道出血所致，与医方的诊疗行为无因果关系。贵州省医疗纠纷人民调解委员会作出的（2015）黔医调终007号《调解终止决定书》明确：期间，患者家属质疑贵州省骨科医院治疗期间出现胆道医源性损伤，经患方与贵州省骨科医院自行沟通，医院与患者于2014年2月7日签订了协议书。贵州省骨科医院与房俊勇于2014年2月10日签订的《协议书》中第二条约定：在外院治疗结果出来前，医方预先承担患方在外院治疗期间的全部医疗费、护理费、家属陪护费、住宿费用。经在外院进一步治疗查实后，若患方的病情是因院方手术时误扎胆总管造成的，我院将承担患方的一切医疗费用。若患方病情不是因误扎胆总管造成的，院方将不承担任何费用……。另，一审中匡惠林申请对被告的诊疗行为是否有过错、因果关系以及过错参与度进行鉴定，并要求鉴定机构为：昆明医科大学司法鉴定中心、遵义医学院司法鉴定中心、湖南省湘雅司法鉴定中心。一审法院向其释明如以上三家鉴定机构均不受理，该案的鉴定程序就终止，匡惠林表示同意。二审中匡惠林仍提出鉴定申请，要求对三被上诉人的医疗行为是否存在过错、过错行为与死者死亡之间是否存在因果关系以及各自的过错程度进行鉴定，并要求给其一定时间了解是否有能够鉴定的鉴定机构，后其代理人回复经其询问仍未有可以鉴定的鉴定机构。后根据上诉人匡惠林反馈，经向贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所询问，该鉴定所表示，因未尸检，死因不明，医院的诊疗行为与死亡的因果关系不能鉴定，但是能够对医院的诊疗行为是否规范、有无过错进行鉴定，经向匡惠林释明，其仍然要求对三被上诉人在诊疗过程中行为是否规范、有无过错进行司法鉴定。本院认为，本案争议焦点为：1.三被上诉人是否存在误诊行为；2.鉴定不能导致的后果应由谁承担；3.三被上诉人是否存在侵权行为、贵州省骨科医院是否错扎胆道。关于焦点1，贵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中分析意见载明“临床上隐性胰头癌的早期诊断因素诸多，明确诊断困难”，贵州省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》分析意见载明“胰头癌早期专断非常困难，故胆囊手术前确诊胰腺癌不易”，而房俊勇在各被上诉人处治疗时的病历资料显示，其确诊为（胰头）胰癌的时间是2014年7月4日，此前均是在进行各种检查，并未确诊，但确诊后其于同月18日出院后未进行治疗。故上诉人认为三被上诉人医疗诊治过程中未对患者房俊勇进行全面治疗，在发现其疑似患有胰腺炎、胰头癌后，未采取任何治疗措施，最终导致其因腺癌未得到及时治疗而死亡的上诉意见不成立，三被上诉人应当依法向上诉人承担责任的上诉意见不成立，本院不予采信。关于焦点2，本案纠纷中各被上诉人对患者房俊勇进行的诊疗活动及房俊勇死亡均发生在《医疗纠纷预防和处理条例》施行之前，依照“法不溯及既往”的法律原则，本案不适用《医疗纠纷预防和处理条例》的相关规定。而当时施行的《医疗事故处理条例》第十八条第一款“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字”、第二款“医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”规定了患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议时，进行尸检的时间、程序等，并未明确医院的尸检告知义务。且本案中，房俊勇系于2014年7月18日从贵医附院出院后，于2015年1月18日在家中因突发意识不清，呼之不应，伴呕吐等症状，由其家属拨打医院的急救电话后，由300医院的救护车，将房俊勇送入中国人民解放军第四十四医院抢救无效死亡，即其死亡并非是在本案三被上诉人住院期间。且被上诉人贵州省骨科医院也已举证证明其已在房俊勇死亡当日，通过手机短信的方式通知上诉人，如对疾病的原因有异议可向公安机关申请尸检，房俊勇的家属在未对房俊勇进行尸检的情况下，于同年1月20日，将其尸体进行了火化。故鉴定机构以上诉人提供的资料不全、患者死后未进行尸检及技术力量有限为由，均未受理鉴定申请的不利后果，应当由上诉人承担。上诉人认为根据《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条第二款“患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定”的规定，被上诉人贵州省骨科医院有效告知上诉人进行尸检是其法定义务，其应就其未尽到合理提醒义务承担侵权赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点3，房俊勇与被上诉人贵州省骨科医院签订的《协议书》中确有“若患方的病情是因院方手术时误扎胆总管造成的，我院将承担患方的一切医疗费用……”的陈述。但贵阳市医学会、贵州省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》，均认为无胆道损伤的相关记录，相关放射影像学检查也未提示胆道损伤后的改变，未发现胆道损伤的确切证据。该《协议书》是上诉人与被上诉人贵州省骨科医院在贵州省医疗纠纷人民调解委员会调解时，患者家属质疑贵州省骨科医院治疗期间出现胆道医源性损伤，双方协商沟通后达成，对是否有错扎胆道并未进行专业检查。而两份鉴定书系专家对医患双方所提供的材料及现场陈述进行分析后作出，在二者所证明的事项发生冲突时，在没有其他证据佐证的情况下，应当采信两份鉴定书，即现有证据不能证明被上诉人贵州省骨科医院存在错扎患者胆道的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的过错。因此，确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构和医务人员的诊疗行为有过错、过错与患者的损害后果有因果关系为前提，且该举证责任在于患者。但由于诊疗行为涉及医学专业知识，系专业性较强的技术性问题，一般应由专家对此进行评判，故鉴定机构的鉴定结论是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。但本案因上诉人提供的资料不全、患者死后未进行尸检及技术力量有限，鉴定机构均未受理鉴定申请。加之，贵阳市医学会、贵州省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》均认为房俊勇的死亡与胰头癌有关，与被上诉人贵州省骨科医院的诊疗行为无因果关系。上诉人亦未能提交证据证明房俊勇的死亡与被上诉人贵医附院、重庆西南医院的诊疗行为有因果关系。即根据本案现有证据，不足以证明患者的死亡与三被上诉人的诊疗行为有因果关系。故上诉人认为本案现有证据及事实已足够说明三被上诉人侵权行为的存在，上诉人在一审诉讼过程中提供了患者在三被上诉人处就诊的病例、PET-CT检查、《协议书》等，均能够证明被上诉人贵州省骨科医院错扎患者胆道的上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人匡惠林二审中提出要求对三被上诉人在诊疗过程中行为是否规范、有无过错进行司法鉴定的申请。在上述焦点3中已对医疗纠纷案件的基本归责原则及医疗损害侵权责任的构成要件进行分析，不再赘述。故本案中，上诉人匡惠林要求三被上诉人承担侵权责任，其应当举证证明医疗机构和医务人员的诊疗行为有过错，且过错与患者的损害后果（房俊勇的死亡）有因果关系。但因未进行尸检，房俊勇的死亡原因及死亡的后果与诊疗行为是否有因果关系已无法通过专业鉴定机构进行鉴定，而上诉人匡惠林本案中提交的证据并不足以证明患者的死亡与三被上诉人的诊疗行为有因果关系。故仅是对三被上诉人的诊疗行为是否规范、有无过错进行鉴定，对本案的审理并无实际意义，故对上诉人匡惠林再次提出的上述鉴定申请，本院不予准许。综上，由于医疗行为具有高度的专业性，医疗损害的因果关系极为复杂，一般应通过鉴定来认定。本案在诉讼中，经匡惠林提出申请，一审法院对外委托鉴定机构进行医疗过错司法鉴定，但鉴定机构均以匡惠林提供的资料不全、患者死后未进行尸检及技术力量有限等为由，均未受理本案的鉴定。因无法对医疗行为与死亡后果之间的因果关系进行鉴定，从而导致无法通过鉴定来认定被上诉人的诊疗行为与患者死亡的损害后果之间是否存在因果关系，而上诉人提交的其他证据亦不足以对此予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12448元，由上诉人匡惠林负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 李 蓉审判员 喻 兰二〇二〇年十月二十七日书记员 谢立桢