湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘12民初436号原告：湖南省第六工程有限公司，住长沙市劳动西路**。统一社会信用代码：914300001837618488。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘帅。委托诉讼代理人：彭长林，湖南五湖律师事务所律师。被告：启迪桑德环境资源股份有限公司（现更名为启迪环境科技发展股份有限公司），工，工商登记住所地：湖北宜昌市沿江大道**，办事机构住所地：北京市海淀区五道口王庄路**清华同方科技大厦****一社会信用代码91420000179120511T。法定代表人：文辉，该公司董事长。被告：溆浦鹏程环保有限公司，住湖南省，住湖南省溆浦县卢峰镇红远村信用代码91431224MA4L295R1K。法定代表人：毛玉民，该公司董事长。原告湖南省第六工程有限公司与被告启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法进行审理。原告湖南省第六工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、解除双方《溆浦县生活垃圾焚烧发电项目土建工程施工合同》，并确认合同中的附加条款无效；二、判令两被告对原告施工的建筑工程产品立即停止侵害（施工）；三、由两被告支付建设工程价款2053.16万元，并按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止；四、因两被告严重违约赔偿各项损失与承担违约金共1460.83万元；上述二、三项合计3513.99万元；五、判决原告就上述全部工程价款在处置本建设工程变价时，享有优先受偿权；六、判决两被告承担本案全部诉讼费、财产保全与担保费、审计鉴定费、拍卖费等全部费用。事实与理由：2018年5月18日，经过招标，原告作为承包人中标了被告作为发包人招标的《溆浦县生活垃圾焚烧发电项目土建工程》，2018年7月1日，原、被告双方签订了施工合同，工程价格为8618.23万元（其中固定总价部分为7918.23万元，无图部分暂估价为700万元，见协议书第二条），合同工期为427天自2018年8月15日开工，工程质量为合格，工程量于每月8日前由承包人向发包人提交（见合同专用条款13.1），工程量需双方确认、进度款按当月完成工程量的70%按月支付（专用条款14.1），发包人不按约支付工程进度款或不按约定履行义务的，承包人可以停止施工、由发包人承担违约责任、赔偿经济损失、顺延延误工期（见合同通用条款25.4、34.1），并可以解除合同（通用条款43.4），工期顺延方面则约定了发包人未能提供约定的开工条件、未按约支付工程进度款、一周内停水电气累计超过8小时，大风雨雪天气不可抗力等，导致施工不能正常进行时，工期相应顺延（通用条款13）。合同中双方还约定了竣工验收、结算、违约责任等内容。另外，在合同的通用、专用条款之外，被告利用发包方的优势地位，要求原告签订极不平等的附加条款，设定工期顺延、损失赔偿等限定条款，签订极不对等的“天价”违约责任，这既不是原告的真实意思表示，也严重显失公平，依法应当认定为无效。合同签订后在履行过程中，被告严重违约，一是不及时退还保证金。在原告提供履约保函后，被告不按招标文件约定时间退还土建项目投标保证金40万元、未中标钢结构项目投标保证金20万元，直至2019年11月经法院调解后才予退还；二是没有保障正常施工条件。原告从进场起，被告应提供“三通一平”条件一直未得到实质性解决，经常出现停水、停电、工作面无法及时交付等情况，导致施工十分艰难，项目进度非常迟缓。但原告仍然克服重重困难，不惜花费大量的人财物，在艰难的环境中尽量维持施工；三是不按合同约定结算与无理大额核减工程量价。从2018年8月施工开始，原告每月上报工程产值（工程款），并经监理方、被告的现场代表核定与签名盖章认可，但被告高层在审核时利用优势地位，无事实依据的单方直接审定并大额核减，并要求原告在当月上报工程量价时，必须将上个月被告单方已核定额一起报送，否则不予受理当月的报送，以造成按被告单方已核定额累计循环报送的所谓事实，原告多次口头和书面提出异议，对此核实额不予认可。后在2020年七、八月份双方最后的总结算中，被告又抛开合同约定的结算方式，导致双方结算金额存在巨大偏差；四是不按时支付工程款。依照合同约定被告需按70%逐月支付工程进度款，原告依合同约定结算已完成工程产值5413.16万元，被告至2019年5月仅支付了1490万元，经法院调解后至2020年1月才又付1870万元，尚需支付工程款2053.16万元；五是被告发函单方解除合同并强行进场施工。被告在遗留问题未协商解决、工程款与损失未全部支付时，即发函解除合同，且在原告不知情的情形下，先是于2020年4月擅自安排安装单位进场，又于9月安排其它土建施工单位施工，属于再次严重违约。由于被告各方面严重违约，导致原告增加垫资金额与融资成本，且无法及时支付工资与材料款等，人财物与施工周转非常困难，正常施工无法进行，工程进度严重放缓，出现停工窝工、设备与材料闲置、工期延长、管理成本大大增加等非正常状况，并形成恶性循环，给原告造成各方面的巨额经济损失，包括各项直接损失、未完工程原告施工完毕的可得利益，另被告违约应按所有损失额承担的30%违约金，共计1828.03万元，扣除已支付的500万元，应付1328.03万元。加上10%的税金，共计1460.83万元，具体包括（详见损失汇总表）：欠付工程款利息274.15万元、停工窝工费用120万元、管理人员工资130.87万元、塔吊租赁延误费40.2万元、材料周转延误费46.78万元、项目临建设施支出费用80万元、未完工程模板木方摊销60.32万元、签订劳务合同违约赔偿111.1万元、撤场费用10万元、未完工程可得利益480.76万元、税金损失50万元、违约金421.85万元。对于上述应付工程款、各项损失与违约金，原告多次口头、书面找两被告催要，但两被告相互推诿，并以各种理由拒不付款。整个项目是由被告二发包给被告一总承包的（被告一将其中土建工程再分包给原告），且被告二是项目工程现场的实际管理公司，也是被告一所控股的公司，两公司既是总发包与总承包关系，又是关联公司利益共同体，因此两被告应当共同承担连带付款责任。原告迫于无奈，为维护合同的严肃性与市场秩序，维护自身的合法权益，不得不向人民法院起诉维权，请求判如所请。本院审理查明：2019年8月28日原告起诉至本院向被告主张权利，并提出诉讼请求：一、解除双方《溆浦县生活垃圾焚烧发电项目土建工程施工合同》，并确认合同中的附加条款无效；二、由两被告退还土建项目投标保证金40万元、未中标钢结构项目投标保证金20万元，共计60万元及逾期资金占用费（从逾期之日，按月2%利率计算至实际偿还之日止），并退还为担保原告履约由建行长沙芙蓉支行提供的《履约保函》；三、由两被告支付建设工程价款3868.13万元及延迟付款利息（从应付款项之日，按月2%利率计算至实际偿还之日止）；四、因两被告严重违约赔偿各项损失814.82万元。其中，施工临建设施、场地硬化及附属设施摊销30万元、停工窝工费用270万元、未完工程模板摊销57.59万元、钢筋这就与损耗费用（已含加工成品钢筋）24.37万元、塔吊租赁延误费40.2万元、材料周转（架管、扣件等）延误费25.62万元、管理人员工资62.08万元、签订劳务合同违约赔偿111.03万元、撤场费用10万元，项目工程后期安全守护费用72万元，违约金111.93万元；五、判决原告就上述全部工程价款在处置本建设工程变价时，享有优先受偿权；六、判决两被告承担本案全部诉讼费用、财产保全担保费、审计鉴定费、拍卖费等全部费用。在本院审理该案过程中，原、被告自愿达成协议，经本院作出（2019）湘12民初379号民事调解书，确认协议内容如下：一、截至本协议签署之日，原告已完成工程量累计暂按4800万元计算（原告应在2019年12月03日前向启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司提交累计金额为4800万元的工程量进度资料），并以此为基数按合同支付工程进度款。截至本协议签署之日，启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司已经支付给原告工程进度款1790万元（其中包含原告起诉后、甲乙双方第一次协商后，启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司于2019年10月30日前支付给原告的300万元工程进度款）。二、启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司未付原告工程进度款（按合同约定已完成工程量的70%）为1570万元，启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司于2020年1月15日前支付给原告。如逾期支付，则按月2%利率标准承担利息。余款30%按原施工合同约定时间节点支付。在此前，原告应向启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司开具相应金额的增值税专用发票。如本项目工程贷款到位后，则在贷款到账后由启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司提前付款给原告。三、截至本调解协议签署之日，启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司因违约而产生的违约金及赔偿金（包括但不限于延迟付款利息、违约金、停窝工损失、管理人员工资延误费、塔吊租赁工期延误费、周转料工期延误费、项目临建设施支出费用、模板木方摊销费、现场剩余材料费、签订劳务合同违约索赔、撤场费、后期安保费等全部因违反合同约定而应承担的全部费用）总金额为500万元，该违约及赔偿金启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司应于2020年2月28日前支付250万元，2020年3月31日前支付250万元。如逾期支付，则按月2%利率标准承担利息。如本项目工程贷款到位后，则在贷款到帐后由启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司提前付款给原告。四、在启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司支付完本协议约定的进度款后，原、被告根据项目实际情况另行协商复工等具体事宜。五、本调解协议生效后10日内，启迪环境科技发展股份有限公司、溆浦鹏程环保有限公司退还原告土建项目投标保证金40万元及未中标钢结构项目投标保证金20万元，原告同意不计利息。六、本案案件受理费139474元及诉讼保全费5000元、财产保全担保费37500元已由原告预缴，共计181974元，由启迪环境科技发展股份有限公司承担；启迪环境科技发展股份有限公司在收到原告的上述缴款凭证（正式发票）后十日内将上述181974元交付给原告。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十六条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”。本案中，在原告提起本案诉讼之前，其已因涉案《溆浦县生活垃圾焚烧发电项目土建工程施工合同》的履行与被告发生了纠纷，并诉至法院主张权利，后经本院审理作出了（2019）湘12民初379号民事调解书。根据原告在该案中所提诉讼请求及该调解书的内容，原、被告双方已就原告截止调解协议签署之日已完成工程量所对应的工程价款的金额和付款时间、原告截止调解协议签署之日因被告违约而产生的违约金及赔偿金、被告应返还原告投标保证金数额、被告支付完约定的进度款后双方根据项目实际情况另行协商复工等具体事宜达成了调解协议，该调解协议已产生法律效力。现原告在本案中又主张要求被告支付已完工工程量所对应的工程价款和赔偿截止调解协议签署之日因被告违约而产生的损失与违约金的事项，已在前案中予以主张，并在原调解协议中明确或处理，其再次要求解决，已构成重复诉讼，人民法院应当裁定驳回其起诉。另外，从原告提交的《要求解除与我司施工合同的回函》内容可知，双方之间就合同履行发生了新的事实，原告基于新发生的事实所提要求解除涉案施工合同、被告对原告施工的建筑工程产品立即停止侵害（施工）及未完工可得利益损失赔偿等的起诉，因起诉标的额未达本院管辖诉讼标的额，故原告可另行起诉。综上，依照前述法律条文及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回湖南省第六工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十月二十三日书记员  龙星宇