北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28327号原告（被告）：北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路**。法定代表人：郝建超，总经理。委托诉讼代理人：谭志侠，北京钤韬律师事务所律师。被告（原告）：杜进财，男，1965年11月21日出生，汉族，无业，住北京市延庆县。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。第三人：北京市西城区环境卫生服务中心五队，住所，住所地北京市西城区胜利三巷**div>法定代表人：赵际忠，队长。委托诉讼代理人：刘飞，该单位职员。原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司（以下简称香营公司）与被告（原告）杜进财、第三人北京市西城区环境卫生服务中心五队（以下简称西城环卫五队）劳动争议一案，本院于2019年7月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员张霞独任审理。香营公司的委托诉讼代理人谭志侠，杜进财及其委托诉讼代理人王佳，西城环卫五队的委托诉讼代理人刘飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。香营公司向本院提出诉讼请求：1、无需支付杜进财2016年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资59382.96元；2、无需支付杜进财终止劳动合同补偿金10716.78元；3、香营公司与西城环卫五队不对上述费用承担连带赔偿责任；4、诉讼费由杜进财承担。事实和理由：2016年1月1日杜进财入职我公司，后被派遣到西城环卫五队工作，任厕所保洁员，工作地点在西城区的公厕。当日双方签订至2018年12月31日的劳动合同，到期后未续签。工资构成是基本工资2000元、岗位补贴200元、休息日固定工资4天是807元，合计3007元，另有弹性工资（即各种补助、奖励或者加班费），银行转账下发，计薪周期是整月。我公司与西城环卫五队签订合同时明确约定，8小时之外有专门人员负责，故我公司与劳动者协商，可以承包8小时外4小时的工作并提供住宿。我公司与杜进财即签订外包协议，4小时400元，随工资一并发放，该费用是承包4小时的承包费。我公司执行标准工时，早8点上班到12点，下午14点到18点，每天8小时，每周工作5天，周末休息。如果存在加班，我公司均已支付加班费。因为我公司与西城环卫五队签订的劳务派遣协议于2018年12月1日到期，未续签，故我公司与劳动者的合同到期后亦未续签。该情况我公司已经以通知书的形式提前告知。杜进财正常工作至2018年12月底，其申请仲裁的时间不清楚，我公司现不认可仲裁裁决，认为仲裁裁决对于合同的判断错误，对于可能存在的加班我公司已支付加班费，且合同约定我公司承担的社保费用可以冲抵加班费。其次，外包协议约定，如果工资和承包费用存在异议应当在一个月内提出，在约定时间内未提出，视为认可。杜进财工作期间从未向我公司提出异议。杜进财辩称，不同意原告的诉讼请求。我2015年12月1日入职，2016年1月1日与香营公司签订期限至2018年12月31日终止的劳动合同，到期后未续签。我入职后被派遣到西城环卫五队任厕所保洁员，工作地点是西城区。关于工资，合同约定月工资3007元，实际每月3907元，银行转账下发，整月计薪，15日发薪。关于工作时间，先农坛南口的工作时间是早5点到晚11点，其他地点的时间是早6点到晚10点，另早上半小时，中午1小时，晚上半小时，共2小时吃饭时间。香营公司支付过法定节假日加班工资，延时和休息日加班工资从未支付。每月休息的4日是连续的，故香营公司提交的考勤表我不认可。外包协议中的签字不是我签的，不存在外包事宜。工资差额是香营公司的负责人及我的管理者李阳要求我在内的员工每月发放完工资后取出500元交还他，此种情形从2016年6月持续至2018年9月，未告知具体名目。2018年11月29日，香营公司给我寄送不续签劳动合同通知书，通知不续签合同，劳动合同终止。2019年3月1日我申请仲裁，现不服仲裁裁决，提出以下诉讼请求，要求香营公司支付：1、2016年6月1日至2018年9月30日工资差额14000元；2、2015年12月1日至2018年12月31日延时加班工资161096.39元；3、2015年12月1日至2018年12月31日休息日加班工资109665.44元；4、终止劳动合同经济补偿金14488.78元。以上共计299250.61元。西城环卫五队述称，香营公司有专人对杜进财进行派遣管理，我方要求按照标准工时作业，上班时间由香营公司自行安排，具体工作情况我方不清楚。2018年12月31日与香营公司的合同到期后我方不再使用香营公司的人。我方不认可仲裁裁决但未起诉，我方与香营公司约定，如果出现仲裁诉讼，后果由香营公司承担。同意香营公司的诉讼请求，不同意杜进财的诉讼请求。香营公司针对杜进财的诉讼请求辩称，杜进财所述与真实情况不符，不同意其全部诉讼请求。首先，关于每月500元的工资差额，在延庆法院的另案中，当事人袁凤兰当庭陈述500元是饭费，是每月支付给李阳的。李阳不是我公司职员，我公司不清楚，故不应当由我公司承担返还的义务。第二，袁凤兰是专职替班的，在休息日、法定节假日等专门替班，故杜进财不存在休息日加班。在另案中袁凤兰也承认其是替班班组的人员。第三，关于延时加班，杜进财所述与其提交证据不符，证据中显示早上半小时吃饭、中午休息两小时、晚上两小时洗澡时间。第四，关于经济补偿金，我方已经发放不续签通知书，且我公司每年年末次年年初均向劳动者支付经济补偿，即已提前支付该笔补偿金。经审理查明，2016年1月1日杜进财与香营公司签订自当日起至2018年12月31日的《劳务派遣员工劳动合同书》（以下简称《劳动合同》），被派遣至西城环卫五队任厕所保洁员。劳动合同约定杜进财实行工时制按所在单位公示制度执行，每月休息4天；实行月工资制（工作满一个月后给付），由银行代发；月基本工资为3007元，另外还有年度经济补偿奖金、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇总和约6500元左右；公司提供有偿住宿，日常住宿在管理间；公司统一提供有偿午饭、晚饭，职工需要承担的饭费、住宿费、水电费等费用，从工资代扣，双方对其扣除方式均无异议。合同另有关于年度经济补偿奖金发放的规定，包括新入职不满一年的，不发放年度经济补偿、奖金，无论任何原因，在发放年度经济补偿、奖金之前离职的，一律不发放年度经济补偿奖金等。2018年11月29日香营公司向杜进财邮寄不续签劳动合同通知书，主要内容为：“您与我公司的劳动合同于2018年12月31日到期，公司决定不与您续签劳动合同，请您在劳动合同到期当日依据公司相关规定办理离职手续，您的工资结算到2018年12月31日。”香营公司就其主张，提交以下证据：1.2015年12月31日,香营公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》，约定：香营公司按照西城环卫五队要求从2016年1月1日起向西城环卫五队派遣劳务人员从事全日制劳务工作，西城环卫五队安排劳务人员的具体工作，并向香营公司支付劳务服务费用；派遣期3年，工作岗位按照西城环卫五队要求安排，工作地点在西城环卫五队所属公共卫生间，工作时间一般不能超过八个小时，每周保证休息2天，可安排轮休；病事假制度按照北京市相关规定执行，年休假按照国家规定执行；香营公司按照西城环卫五队需求，向西城环卫五队输入劳务人员从事非全日制工作（每天工作不超过3.5小时）的公厕保洁用工，用工数量按照西城环卫五队需求核算；劳务费按承包制全日制用工每人每年柒万叁仟元给付；劳务费包含工资及所有可能发生项目（人员工资、危害补助、过节费、各种奖励、各种补贴津贴、加班费、体检费、各项社会保险费、劳保费用）；西城环卫五队向香营公司支付劳务费后，再无支付其他费用的义务，其他所有费用、补偿金、赔偿金等都由香营公司负担。杜进财对该证据的真实性无法确认，西城环卫五队认可该证据。2.外包服务协议及3个附件，显示承包期限为2016年9月9日至2018年12月31日，承包内容为乙方（杜进财）承包四小时（6时至8时、20时至22时）公共卫生间清扫项目工程，甲方（香营公司）向杜进财支付扣除相关费用后承包费人民币400元/月。落款处有“杜进财”签字捺印。《外包服务协议》另有3个附件:一是《公共卫生间清扫项目工程保洁作业标准》,列明香营公司对保洁作业的一般要求和具体要求；二是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司劳务人员管理规定》，其中载明：一、管理形式：1.员工上岗期间，由用工单位对其提出工作要求、作业标准，进行技能培训、安全培训；2.由公司记录员工考勤，进行请销假管理等。二、费用发放：1.外包的承包费400元随员工工资一起发放；2.员工认为工资和承包费数额有问题的，在收到每个月工资和承包费后一个月内向公司反映，没及时反映的，视为认可工资和承包费发放数额。三、工作纪律：1.必须由本人上岗，未经用人单位书面同意，不得由他人顶岗、替岗；工作时间内不处理私人事务，不擅自离岗、不串岗、不聊天、不玩手机及收音机等；2.不得无故迟到、早退、中途脱岗；3.不偷拿工作场所的物品，拾到财物要交还失主或上报。4.严格按照本公司及用工单位工作要求、作业规范、安全生产制度进行工作；5.有事必须按程序请假，经批准后，方可离开岗位。未经批准擅自离开工作岗位，或假期期满无正当理未及时请销假的，按旷工处理，造成生产损失的，追究其责任……五、请假程序：1.请假需本人提出书面申请，经管理人员批准后有效；请假1天以上（包括1天）的要填写请假单，请假单要附在考勤表上……该规定后面有加粗加黑的一段话：“如公司员工违反以上相关管理规定，视为重大违纪。公司可采取包含但不限于扣除绩效、奖金、降职、降薪、调岗、留司观察，直至与其解除劳动关系且不支付任何经济补偿，并保留进一步诉讼追讨的权利”。该段话下面有打印和杜进财手抄的本人承诺：“本人已仔细阅读并理解以上内容，并保证严格遵守，如有违反自愿承担相应的处理。”落款处有“杜进财”签名，并签署承诺日期为“2016、9、9”；三是《北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司员工安全责任书》，责任书最后有打印和杜进财手抄的本人承诺:“我承诺在工作期间会严格服从《员工安全责任书》，自觉遵守公司各项规章制度，如违反以上任何相关规定，均属重大违纪且严重违反公司规定，公司有权与我解除劳动关系并自愿放弃任何补偿。”落款处有“杜进财”签字，并签署承诺日期为“2016、9、9”。杜进财称不存在外包的情形，不认可签字，但未申请鉴定。西城环卫五队对该证据的真实性认可，但表示具体情况不清楚。4.2017年和2018年的考勤表（北京先农坛南口班组）打印件，显示制表人赵伟。香营公司称赵伟是负责考勤的公司员工，日常由焦玉海管理统计出勤告知赵伟，不需要员工签字确认。且员工请假需向焦玉海提出，由其安排并记录考勤。杜进财不认可该证据，称赵伟、焦玉海、李阳均是管理人员，平时没有考勤，只有请假的时候有，且每月休息4天是员工轮流休。西城环卫五队对该证据表示不清楚。5.2017年1月至2018年3月工资表2018年4月至12月中国农业银行代发工资明细打印回单及2019年1月2日代发工资明细打印回单，其中2019年1月2日“企业备注/批次信息”显示经济补偿款，支付杜进财3772元。杜进财认可该证据，但称“经济补偿金”实为年终奖，且未显示是终止合同经济补偿金。西城环卫五队表示不清楚工资支付情况。6.2017年和2018年杜进财工资及费用明细表，该表显示杜进财每月工资由基本工资、岗位津贴、休息日固定工资（4天）、弹性工资（各种奖励、补助或加班费等）、病假/事假扣工资、应发工资、个人社会保险（日常费用）、实发工资、承包费用构成，其中每月基本工资2000元、岗位津贴200元、休息日固定工资（4天）807元为固定数额，弹性工资（含各种奖励、补贴、加班费等）为151.8元至1248.75元不等，个人社会保险（日常费用）每月数额先后为320.43元、348.2元、382.33元。实发金额与银行流水相符。杜进财不认可该证据，称系香营公司自行制作。西城环卫五队对该证据表示不清楚。杜进财就其主张提交以下证据：1、中国农业银行银行卡交易明细清单，显示自2016年1月18日至2018年4月“交易地点/对方账号和户名”为“111608北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司”按月杜进财支付“工资”，2018年5月起“交易地点/对方账号和户名”为“99999911160801040001601”按月向杜进财转账，摘要显示“转存”，除2017年1月10日支付两笔“工资”3758.67元、3658.84元，2018年1月额外支付“工资”3658.84元，2019年1月额外“转存”3772元之外，其余款项均与香营公司提供的工资表及工资明细的实发金额相符。香营公司及西城环卫五队认可该证据，但称额外支付款项为提前支付的经济补偿金。2、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片及保洁四班洗澡时间变更通知，照片显示：保洁时间为上午早6点至12点、下午14点至22点；用餐时间为早餐7点至7点半、午餐12点至14点、晚餐18点至19点；洗澡时间18点至20点。保洁四班洗澡时间变更通知显示杜进财在男二班周四一组。杜进财称洗澡是按照通知的安排每周一次，洗澡和吃饭一共2小时。香营公司称对该证据的真实性不确定且与本案无关，作息时间表与杜进财陈述的工作时间不符，自相矛盾。对变更通知的真实性和关联性不认可，认为无盖章，并称洗澡是每天一次，并非一周一次。西城环卫五队对照片的真实性认可，并称时间表中的保洁时间是开放时间，非工作时间，不是针对劳动者的，吃饭和洗澡时间是按此执行的。对变更通知不予认可，称洗澡是每天一次。3、录像及仲裁庭审笔录，录像显示在先农坛南口，未显示拍摄时间，杜进财称系早上五点左右在先农坛南口公厕由其搭档张淑萍录制。仲裁庭审笔录显示杜进财当庭出示手机原始载体。香营公司和西城环卫五队对该证据的真实性、关联性不认可。4、倒休表照片打印件（无原件），显示杜进财休息日期为5-8日。香营公司和西城环卫五队对该证据的真实性及关联性不认可。西城环卫五队表示不清楚香营公司如何安排休假，无法确认。杜进财和香营公司均认可仲裁查明的离职前十二个月平均工资为4139.65元，西城环卫五队表示不清楚，但未对仲裁裁决起诉。另查，本案诉前，杜进财向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认2015年12月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2.支付2016年6月1日至2018年9月30日工资差额14000元；3.支付2015年12月1日至2018年12月31日延时加班工资161096.39元；4.支付2015年12月1日至2018年12月31日休息日加班工资109665.44元；5.支付终止劳动合同经济补偿14488.78元。2019年5月17日该委作出京西劳人仲字[2019]第1774号裁决书，裁决如下：1、确认香营公司与杜进财2015年12月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2、香营公司支付杜进财2016年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资59382.96元；3、香营公司支付杜进财终止劳动合同经济补偿10716.78元；4、西城环卫五队对第二项和第三项裁决承担连带赔偿责任；5、驳回杜进财其他仲裁请求。后杜进财、香营公司均不服仲裁裁决，于法定期限内诉至本院。上述事实，有各方当事人陈述、京西劳人仲字[2019]第1774号裁决书、银行流水、劳动合同等在案佐证。本院认为，当事人有责任提供证据对其所主张的事实加以证明，没有证据或者其提供的证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。根据香营公司分别与西城环卫五队、杜进财签订的《劳务派遣协议书》、《劳动合同》及香营公司派遣杜进财到西城环卫五队工作的事实，本院能够认定香营公司与杜进财之间形成劳动合同关系，西城环卫五队与杜进财之间形成用工关系。另根据相关法律规定，香营公司与西城环卫五队应承担连带责任。香营公司与杜进财签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，《劳动合同》中约定杜进财月工资为3007元，另外还有年度经济补偿奖金、过节费、健康疗养补助、法定节假日三倍工资（随月发放）、医保存折（随月发放）、年终各种福利待遇总和约6500元左右。香营公司在自行制作并提交的2017年和2018年的工资及费用明细表显示的内容与《劳动合同》约定不相符，杜进财亦不予认可，故该部分内容本院不予采信。而香营公司在该明细表中所列的每个月随工资发放的标准固定的个人社会保险（日常费用）、不固定的弹性工资（含各种奖励、补贴、加班费等）及数额固定的外包服务费等内容，属于其作出的于己不利的事实的自认，故本院予以确认。杜进财2016年的加班费计算基数应按《劳动合同》中约定的月工资3007元为依据，2017年和2018年的加班费计算基数由月工资3007元和每月标准固定的个人社会保险（日常费用）组成。关于2016年6月1日至2018年9月30日工资差额14000元的诉讼请求。杜进财主张系每月交还管理人员李阳500元所致，香营公司不认可并称李阳并非其员工，杜进财未提交充分证据证明李阳为员工且李阳收款行为系职务行为，本院不予采信。故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于杜进财要求支付2015年12月1日至2018年12月31日延时加班工资161096.39元的诉讼请求。根据双方签订的《劳动合同》，杜进财实行工作制按所在单位工时制度执行，每月休息4天，劳务派遣期间，杜进财应服从用工单位的工作时间安排。而香营公司与西城环卫五队签订的《劳务派遣协议书》中已载明西城环卫五队实行标准工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任。杜进财虽提交《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕保洁作业规定》、《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕管理间管理规定》照片、保洁四班洗澡时间变更通知、录像等，证明其存在延时加班的事实，但首先香营公司不予认可，且根据其工作的岗位、性质、特点，本院认为该证据不足以证明其存在延时加班的事实,对其所述2015年12月1日至2017年1月29日每日延时加班5小时、2017年1月30日至2018年12月1日每日延时加班7小时、2018年12月2日至2018年12月31日每日延时加班5小时的主张不予采信。但，香营公司提交的其与杜进财签订的外包服务协议及3个附件，应认定系双方《劳动合同》的补充。根据外包服务协议及3个附件的内容和香营公司自外包服务协议签订之后每月随工资向杜进财支付400元承包费的事实，能够证明杜进财自2016年9月9日起存在延时加班的事实。另结合杜进财提交的《西城区环境卫生服务中心五队二类公厕岗位作息时间表》，应在其承包的每天6时至8时及20时至22时期间内减去早7：00至7：30早餐时间，故本院认定杜进财每天存在3.5小时延时加班。在劳动合同履行过程中，香营公司与杜进财签订外包服务协议及附件是变相规避《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定的“用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的法定义务的行为，侵害了劳动者的合法权益，故其应向杜进财支付延时加班工资，但其每月向杜进财支付的400元外包服务费属于延时加班工资的一部分，应当在杜进财应得的延时加班工资中以扣除。故，香营公司应支付杜进财2016年9月9日至2018年12月31日延时加班工资，具体数额由本院依法核算。关于杜进财要求支付2015年12月1日至2018年12月31日休息日加班工资109665.44元及香营公司无需支付杜进财2016年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资59382.96元的诉讼请求，香营公司虽然提交了2017年和2018年自行制作的考勤表，但杜进财不认可，且双方签订的《劳动合同》中亦明确约定杜进财每月休息4天，故香营公司和西城环卫五队关于杜进财不存在休息日加班事实的主张本院不予采信。本院认定杜进财自2016年1月1日起至2018年12月31日每月存在4天休息日加班，香营公司应支付杜进财该期间的休息日加班工资，具体数额由本院依法核算。关于杜进财要求支付终止劳动合同经济补偿14488.78元及香营公司无需支付杜进财终止劳动合同补偿金10716.78元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，香营公司因与西城环卫五队的合同到期而向杜进财提出不再续签劳动合同，应支付杜进财终止劳动合同经济补偿。香营公司主张2017年1月、2018年1月及2019年1月均额外支付杜进财一笔款项，为提前支付的经济补偿，杜进财不认可该笔款项为经济补偿，且仅有2019年1月2日的银行回单显示“经济补偿”字样，其余均为“工资”项，故本院认定2019年1月2日香营公司支付杜进财的3772元系双方终止劳动合同后支付的部分经济补偿金，应予扣除。经核算，仲裁数额未高于法定数额，故香营公司应支付杜进财终止劳动合同补偿金10716.78元。关于确认香营公司与杜进财2015年12月1日至2018年12月31日存在劳动关系的仲裁裁决，因双方均未起诉，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司与被告（原告）杜进财2015年12月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起7日内，原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付被告（原告）杜进财2016年9月9日至2018年12月31日延时加班工资47351.45元；三、本判决生效之日起7日内，原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付被告（原告）杜进财2016年1月1日起至2018年12月31日休息日加班工资50055.4元；四、本判决生效之日起7日内，原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司支付被告（原告）杜进财终止劳动合同经济补偿金10716.78元；五、第三人北京市西城区环境卫生服务中心五队对第二项、第三项、第四项承担连带赔偿责任；六、驳回原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）杜进财的其他诉讼请求。如果原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司和第三人北京市西城区环境卫生服务中心五队未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）杜进财负担10元（已交纳），由原告（被告）北京香营缙阳腾达劳务服务有限公司负担10元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员  张 霞二〇二〇年十月十四日法官助理  于 宁书 记 员  刘思雨