北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0102民初152号原告：刘明，女，1986年3月17日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李云海，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓濛，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：合慧伟业商贸（北京）有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：邱士杰，总经理。委托诉讼代理人：郭铭，北京博儒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张先，男，1986年12月23日出生，汉族，合慧伟业商贸（北京）有限公司职员，住北京市通州区。第三人：华夏传祺（厦门）股权投资基金管理有限公司，住所地福建省厦门市翔安区中国（福建）自由贸易试验区。法定代表人：武鑫。第三人：林伯艳，女，1975年3月2日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：邹忠玉，吉林超远律师事务所律师。第三人：钱雨，男，1983年3月20日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：邹忠玉，吉林超远律师事务所律师。原告刘明诉被告合慧伟业商贸（北京）有限公司（以下简称合慧伟业公司）、第三人华夏传祺（厦门）股权投资基金管理有限公司（以下简称华夏传祺公司）、第三人林伯艳、第三人钱雨债权人代位权纠纷一案，本院依法立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘明的委托诉讼代理人张晓濛、被告合慧伟业公司的委托诉讼代理人张先、第三人林伯艳及第三人钱雨共同委托的诉讼代理人邹忠玉到庭参加了诉讼。第三人华夏传祺公司经本院依法公告送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘明的诉讼请求为：1、判令合慧伟业公司向刘明返还投资本金160万元及支付基准收益（以160万元为基数，基金业绩比较基准为10%，基金收益从2018年4月12日起计算至实际付清之日止（计算公式：投资者本金*基金业绩比较基准*天数/365））；2、本案诉讼费用、保全费用5000元由合慧伟业公司承担。事实和理由：刘明作为基金委托人,与第三人华夏传祺公司、作为基金托管人的上海银行股份有限公司北京分行（以下简称上海银行北京分行）于2018年4月11日签订《华夏传祺京寓1号强强酒店长租公寓私募基金基金合同》(基金合同编号：JYO1-QQ×××-2018-062)(以下简称《基金合同》)。根据《基金合同》第十一章第二条投资范围约定,本基金全部财产通过股权方式投资于标的项目公司长春柏盛物业有限公司（以下简称柏盛物业）,用于强强酒店的装修等升级改造工程。2018年4月12日，华夏传祺公司向刘明发送了《华夏传祺京寓1号强强酒店长租公寓私募基金投资确认函》（以下简称《基金投资确认函》），确认刘明认购了“华夏传祺京寓1号强强酒店长租公寓私募基金”（以下简称涉案基金）,产品备案编码为：SCP266,资金起息日为2018年4月12日，产品到期日为2019年4月11日，刘明投资金额为160万元，年化业绩比较基准为10%。后经刘明、华夏传祺公司通过签订《华夏传祺京寓1号强强酒店长租公寓私募基金清算&增信补充协议》(以下简称《补充协议》)，同意对该基金进行展期，该基金本应于2019年4月11日到期，经展期后双方同意于2019年10月11日之前完成清算，分配基金财产。2018年3月19日，华夏传祺公司代表涉案基金与标的公司柏盛物业原股东林伯艳(持有柏盛物业80%的股权)、钱雨(持有柏盛物业20%的股权)签署《增资扩股协议》(协议编号：ZZKG-XXXX-2018-001),华夏传祺公司作为前述基金管理人,代表该基金对标的公司柏盛物业进行增资，参股柏盛物业。同日，华夏传祺公司代表涉案基金与标的公司柏盛物业原股东林伯艳、钱雨签署《股权优先回购协议》(协议编号：GQYXXX-XX01-2018-001),协议第一条第二款回购日期及回购价款中约定：“乙丙两方无条件不可撤销地承诺,将根据甲乙丙三方签订的《增资扩股协议》及《基金合同》，于甲方向公司支付增资扩股资金12个月后，即各期基金份额参与日后12个月，向甲方溢价回购该部分股权。应支付的总回购价款计算方式为：总回购价款=拟回购公司股权对应的全部增资扩股价款+公司股权回购溢价款。”其中：“拟回购公司股权对应的全部增资扩股价款”为甲方实际支付给公司的,用于增资扩股后持有公司股权的资金本金，金额不低于10000000元。公司股权回购溢价款=∑各期增资扩股的资金本金*i*n/365，其中n为各期股权转让日至该期基金份额到期日期间实际天数，i为本基金各批次投资人业绩比较基准。2018年,华夏传祺公司代表该基金与合慧伟业公司签订《保证合同》(合同编号：BZHT-XXXX-XX01-2018-01),合同约定,为保证乙方（华夏传祺公司）债权的实现,甲方（合慧伟业公司）愿意为债务人（林伯艳、钱雨）在主合同项下的债务提供保证担保。合慧伟业公司所担保的主债权为华夏传祺公司在主合同项下对债务人所拥有的全部债权，包括但不限于主合同项下的回购价款及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用等。合慧伟业公司提供的担保为无条件的、不可撤销的连带责任担保,且保证合同具有独立性,法律效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效、如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效、被解除,则合慧伟业公司对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。2018年8月29日,上海银行北京分行向华夏传祺公司发送《上银北分托管业务提示函》（编号：201808XX）(以下简称《提示函》),函件称截至2018年6月30日，华夏传祺公司托管的基金以股权投资的形式向标的公司柏盛物业合计投资5350万元,但华夏传祺公司并未办理标的公司的工商股权变更登记手续,且函件称：“经我行内部审计发现：标的公司曾分几笔将基金财产划至“吉林省中商基金融信息服务有限公司”等单位或个人账户,违反《基金合同》约定用于强强酒店的装修等升级改造工程的投资用途”。根据《基金合同》第十一章第二条投资范围约定,本基金全部财产通过股权方式投资于标的项目公司柏盛物业,用于强强酒店的装修等升级改造工程。但根据前述《提示函》,华夏传祺公司并未按《基金合同》约定的投资范围使用该基金,涉嫌违法挪用该基金财产,违反了《基金合同》的约定,根据《基金合同》第二十二章违约责任的约定,基金管理人、基金托管人、基金委托人在实现各自权利、履行各自义务的过程中,违反法律法规规定或者本合同约定,应当承担违约责任；给基金财产或者基金合同其它当事人造成的直接损失,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任。因此,为积极维护刘明的合法权益,刘明多次试图联系华夏传祺公司,其均处于失联状态,现该基金已到期,华夏传祺公司并未对该基金进行清算,其亦未要求合慧伟业公司承担连带责任保证担保,怠于行使其对合慧伟业公司的债权，故刘明起诉至法院。被告合慧伟业公司的答辩意见为：合慧伟业公司与华夏传祺公司没有签订保证合同。刘明与华夏传祺公司是否存在真实合同关系，合慧伟业公司不清楚。华夏传祺公司不存在刘明所提交的保证协议。合慧伟业公司与刘明之间也没有任何合同关系。第三人华夏传祺公司未到庭参加诉讼，未发表答辩意见和质证意见，亦未提交证据。第三人钱雨、林伯艳的答辩意见为：钱雨和林伯艳从未签订过《股权优先回购协议》以及《增资扩股协议》，上述协议中林伯艳和钱雨的签字均系伪造。经林伯艳和钱雨与柏盛物业核实，柏盛物业从未在上海银行北京分行开立过共管账户，也从未收到过华夏传祺公司的任何资金。经审查，本院确认的与本案相关的事实为：刘明作为投资者，华夏传祺公司作为基金管理人，上海银行北京分行作为基金托管人签订《基金合同》。该合同中约定的内容包括：1．投资范围：通过股权方式投资于标的项目公司（柏盛物业）；2．收益分配方案：基金投资者的基准年化收益率仅为根据基金稳健所做的理想状态下的收益率，并不是私募基金管理人向基金投资者保证其委托财产不受损失或者保证其取得最低收益的承诺，投资有风险，基金投资者人可能会面临无法取得基准年化收益甚至损失本金的风险。2018年4月12日，华夏传祺公司向刘明发送了《基金投资确认函》，确认刘明认购了涉案基金,产品备案编码为：SCP266,资金起息日为2018年4月12日,产品到期日为2019年4月11日，刘明投资金额为160万元，年化业绩比较基准为10%。后刘明、华夏传祺公司通过签订《补充协议》，双方同意于2019年10月11日之前完成清算，分配基金财产。在上述基金到期后，华夏传祺公司并未向刘明基于《基金合同》《补充协议》的内容完成清算，并分配基金财产。刘明在庭审中述称，其现在仅持有的《保证合同》《增资扩股协议》及《股权优先回购协议》均为复印件。合慧伟业公司、林伯艳及钱雨对于上述三份协议的真实性均不予认可。上海银行北京分行出具的《提示函》中记载：截至2018年6月30日，华夏传祺公司托管的基金以股权投资的形式向标的公司柏盛物业合计投资5350万元,但华夏传祺公司并未办理标的公司的工商股权变更登记手续。以上事实有《基金合同》、《基金投资确认函》、《补充协议》、《提示函》以及当事人庭审陈述在案佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，刘明系基于其与华夏传祺公司签订的《基金合同》《增资扩股协议》《股权优先回购协议》中所形成的债权债务作为请求权基础，但钱雨和林伯艳对于刘明提供的《增资扩股协议》以及《股权优先回购协议》复印件均不予认可，华夏传祺公司亦未变更登记成为柏盛物业的股东，对于涉案基金所筹集资金的去向钱雨和林伯艳作为柏盛物业的原股东亦不认可柏盛物业实际收到了相关款项。综合以上情况，在本院无法确定《增资扩股协议》以及《股权优先回购协议》真实性的情况下，刘明与华夏传祺公司之间的债权债务形成的依据仅为《基金合同》。现《基金合同》在到期后因未进行清算且该合同对于涉案基金不保本保收益进行了明确约定的情况下，刘明对华夏传祺公司所享有的债权金额并不确定，刘明以返还投资本金160万元以及按照年化10%的基准计算收益作为其到期债权并无合同依据。同时，在刘明亦无法提供《保证合同》原件且合慧伟业公司否认该份合同真实性的情况下，导致本院无法对《保证合同》的真实性进行认定，继而刘明亦丧失了基于《保证合同》向合慧伟业公司行使代位权的权利。综上，基于刘明无法举证证明其主张，本院对于刘明要求合慧伟业公司承担保证责任，向其返还投资本金160万元和投资基准收益的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘明的诉讼请求。案件受理费21565元，保全费5000元，由原告刘明负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费。上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为自动放弃上诉的权利。审 判 员  张 彤二〇二〇年十月三十日法官助理  孙钊昭书 记 员  索 倩书 记 员  孙 艺