广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0515刑初30号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人陈长丰，男，1974年3月4日出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因犯贩卖毒品罪被广东省澄海县人民法院判处有期徒刑五年，2001年9月18日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人黄民峨，广东赛博律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公诉刑诉〔2019〕678号起诉书指控被告人陈长丰犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本院于2020年1月2日立案，并依法组成合议庭，于2020年6月19日和2020年10月22日适用普通程序公开开庭进行了审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员翁晓环出庭支持公诉，被告人陈长丰及其辩护人黄民峨到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人陈长丰于2013年3月12日在澄海区澄华街道泰安路中段注册成立汕头市崴煌投资有限公司，并担任法人代表，其在本人及公司均未取得《金融许可证》的情况下，以高息为引诱，以资金借贷等方式，从蔡某、林某、蔡某1（曾用名蔡少佳）、李某1、姚某、蔡某2等人处非法吸收资金。吸收资金具体情况如下：1.2014年4月29日，被告人陈长丰以高息为引诱，非法从蔡某处吸收资金5500000元。目前，陈长丰已将4037000元还给蔡某，1463000元尚未归还。2.2014年5月7日，被告人陈长丰以高息为引诱，非法从林某处吸收2934000元。目前，陈长丰已将1000000元还给林某，1934000元尚未归还。3.2013年以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从蔡某1（另名蔡少佳）处吸收资金，累计吸收21000000元。目前，5500000元尚未归还。4.2013年10月份以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从李某1处吸收资金，累计吸收10820000元。目前，陈长丰已将上述款项还给李某1。5.2013年8月份以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从姚某处吸收资金，累计吸收15640000元。目前，陈长丰已将上述款项还给姚某。6.2013年9月份以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从蔡某2处吸收资金，累计吸收8800000元。目前，陈长丰已将上述款项还给蔡某2。综上所述，被告人陈长丰非法吸收公众存款共64694000元，2019年3月3日，被告人陈长丰被公安机关抓获。针对上述指控的事实，公诉机关除当庭讯问被告人陈长丰外，还向法庭出示了被告人陈长丰以前的供述，证人蔡某、林某、蔡某1、李某1、姚某等人的证言，相关银行账户的交易记录等书证材料及其他材料等证据。公诉机关认为，被告人陈长丰违反国家法律法规的规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。提请本院依法判处。被告人陈长丰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名表示不认罪，其辩解称本案是民间借贷行为。被告人陈长丰的辩护人辩称：一、被告人陈长丰的行为不构成非法吸收公众存款罪：1.本案属于公司行为，如果构成犯罪，应该是单位犯罪，汕头市崴煌投资有限公司是犯罪主体，不能以自然人身份追究被告人陈长丰的刑事责任；2.非法吸收公众存款罪是不特定的公众，本案的证据不能证明被告人陈长丰有向公众吸收存款的问题；3.被告人陈长丰没有犯罪的主观故意。二、1.本案的侦查和提起公诉存在严重违法，公诉机关完全偏离侦查机关起诉意见书的事实；2.侦查机关、公诉机关存在选择性执法的问题，如果要追究被告人陈长丰的刑事责任，应一并追究汕头市崴煌投资有限公司的其他股东的刑事责任。另外，被告人陈长丰在公安机关和公诉机关的供述笔录材料存在诱骗、诱供的情况，存在非法证据排除的问题。经审理查明，被告人陈长丰于2013年3月12日与他人合伙在澄海区澄华街道泰安路中段注册成立汕头市崴煌投资有限公司，并担任法定代表人，其在本人及公司均未取得《金融许可证》的情况下，以筹集转贷资金为借口，承诺以高额利息回报为引诱，以通过上门推介等口口相传的方式，非法吸收蔡某、林某、蔡某1（曾用名蔡少佳）、李某1、姚某、蔡某2等不特定人员的资金。吸收资金具体情况如下：1、2014年4月29日，被告人陈长丰以汕头市崴煌投资有限公司集资的名义，以高息为引诱，非法从蔡某处吸收资金5500000元。目前，陈长丰已将4037000元还给蔡某，1463000元尚未归还。2、2014年5月7日，被告人陈长丰以高息为引诱，非法从林某处吸收2934000元。目前，陈长丰已将1000000元还给林某，1934000元尚未归还。3、2013年以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从蔡某1（另名蔡少佳）处吸收资金，累计吸收21000000元。目前，5500000元尚未归还。4、2013年10月份以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从李某1处吸收资金，累计吸收10820000元。目前，陈长丰已将上述款项还给李某1。5、2013年8月份以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从姚某处吸收资金，累计吸收15640000元。目前，陈长丰已将上述款项还给姚某。6.2013年9月份以来，被告人陈长丰以高息为引诱，多次非法从蔡某2处吸收资金，累计吸收8800000元。目前，陈长丰已将上述款项还给蔡某2。综上所述，被告人陈长丰非法吸收公众存款共64694000元，尚未退还资金共计8897000元。2019年3月3日，被告人陈长丰被公安机关抓获。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证明：1.证人蔡某的证言，证实陈长丰成立汕头市崴煌投资有限公司后，2014年陈长丰以汕头市崴煌投资有限公司的名义向其集资550万元，其是通过其工行账户汇钱到崴煌投资有限公司指定人陈某1工商银行账户，一开始是有还利息，后陈长丰付还其4037000元，至今尚欠其1463000元。汕头市崴煌投资有限公司另一股东蔡楷林还向其借钱420万元，其是通过其工行账户汇钱到崴煌投资有限公司蔡楷林指定人黄某工商银行账户，只还其8万元，至今还欠其412万元。2.证人林某的证言，证实2013年底陈长丰到其公司跟其说他在放贷，做资本运作。经陈长丰多次到其公司骗其说他在做金融资本运作，有金融牌照，令其觉得钱放在他那里安全后，于2014年5月7日，其就放300万元到陈长丰处，约定期限5个月，扣除5个月利息6万6千元后，其通过其细舅赖某中国民生银行汕头澄海支行账户622**********299转了2934000元到陈长丰指定的中国民生银行汕头澄海支行陈某1的622**********010账户。陈长丰来其公司说他在做资本运作、有金融牌照，在经营汕头市崴煌投资有限公司。3.证人蔡某1的证言，证实陈长丰是汕头市崴煌投资有限公司的老板及法人，其听知陈长丰在放贷，就借钱给陈长丰赚取利息，其能得到2分的利息，总共借给陈长丰约2100万元，这些款项都是银行转账进入陈长丰指定的蔡某6的账户，后来他还了一部分款，至今还剩约550万元没还。4.证人李某1的证言，证实2012年底，其在上埭朋友的盛文纱铺认识一个绰号“西国丸”真名陈长丰的西门人，听他说有吸收他人存款还利息的情况，从2012年10月份开始至2014年6月，其先后31次将存款存在他那里，有时20万、30万、40万至100万元总共1082万元人民币，他答应还其每月利息8厘，陈长丰叫其将资金转到何某的农业银行622*************419账户。5.证人姚某的证言，证实2013年，其在其朋友的公司见到陈长丰，其朋友介绍称陈长丰开办崴煌投资有限公司在做放贷生意，陈长丰推介说有闲钱可以存放在他那里赚取利息，陈长丰答应其钱存放在他那里，他给1分或1.5分的利息，其存放在陈长丰处的金额总共有4、500万元，每次存放期限约2个月，每次都有写借条，其到崴煌投资有限公司找他拿，是其放钱在陈长丰私人而不是公司，陈长丰有付还其利息。每次存放2、3个月后再反复存放在他那里，累计起来有约1680万元。陈长丰现已还清了其本金。其原来不认识陈长丰，朋友向其介绍陈长丰在放贷，陈长丰就向其推荐他在放贷，说有闲钱可放在他那里赚取利息，其就上门将钱存放在他那里。6.证人蔡某2的证言，证实2013年，其在别人金融公司听到陈长丰在放贷、吸收别人的存款，在2013年冬天，其通过中国农业银行账户转了300万元到陈长丰指定的账户，写了借条，后来反复放了几次，通过何某、李某的账户，陈长丰有付还其利息，其总共放给陈长丰约8800000元，陈长丰已把钱结清了，没有欠她的钱。其是在朋友公司喝茶时听朋友说陈长丰有在吸收公众的存款的。7.证人赖某的证言，证实大概在2014年初，西门人陈长丰到其公司跟其外甥林某说他在放贷，做资本运作，有闲钱可放在他那里，利息很高。之后，陈长丰经常到其公司推介存款的项目，有时到林某的办公室，每次都是推介存款的项目。直到2014年5月7日，林某叫其转2934000元存入陈长丰指定的账户，其从中国民生银行汕头澄海支行其账户622**********299转了2934000元到陈长丰指定的中国民生银行汕头澄海支行陈某1的622**********010账户。8.证人陈某3的证言，证实其在2012年底通过朋友蔡楷林介绍认识陈长丰，说他在投资理财方面很有资源，大家可以投资公司，其被他们说动之后就筹钱共1200万元交给他们投资了汕头市崴煌投资有限公司。2013年3月12日由陈长丰去注册成立汕头市崴煌投资有限公司，经营者是陈长丰，公司地址在澄海区澄华街道泰安路中段，法人代表是陈长丰，股东是陈长丰、蔡某6、郑伟俊，陈长丰吸收众人的资金去经营公司，经营范围是对金融业等项目的投资，公司公户是交通银行汕头澄海支行。汕头市崴煌投资有限公司大约投资4000万元，由陈长丰去经营。9.证人陈某2的证言，证实其表哥陈某3与陈长丰合作做生意，陈长丰在经营汕头市崴煌投资有限公司，其表哥有一部分投资，当时其表哥让其帮忙转账，是使用其本人的中国农业银行卡，卡号是622*************812，一般都是转到陈长丰指定的何某、蔡某6、李某等人账户。10.证人蔡某6的证言，证实其以前是汕头市崴煌投资有限公司挂名股东和做财务，其是被老板陈长丰挂名为股东拿工资的，没有实际出资。11.证人何某的证言，证实其是陈长丰的妻子，陈长丰是汕头市崴煌投资有限公司的股东，其听说公司其他股东有参与吸收公众存款。12.证人陈某1的证言，证实其2013年至2014年在陈长丰的汕头市崴煌投资有限公司上班担任文员，陈长丰是其三叔，2013年公司成立后，其开了中国民生、工行、农行三个账户给其三叔陈长丰和蔡某6使用。13.证人李某的证言，证实其之前在崴煌投资有限公司上班前台实习不到半年时间，公司一个阿姐让其把其银行账户借给公司用，其就借给他们用，其中有一个是民生银行的，另一张记不清楚，后来其离职就把这两个账户取消了。14.证人陈某的证言，证实其在2013年7月份至2014年3、4月份，向陈长丰的汕头市崴煌投资有限公司借款1000万元左右，由陈长丰用蔡某6、何某、李某的账户转到其账户，是多次借款加起来的，陈长丰的汕头市崴煌投资有限公司还有放贷给蔡楷林、黄祥龙。15.证人黄某的证言，证实其有借给蔡楷林三张银行卡，蔡某6、何某、李某的账户多次转大额资金到其账户其不知情，是蔡楷林在使用。其自己与陈长丰没有经济往来。16.证人蔡某4的证言，证实其有借银行卡给蔡楷林使用，其自己与陈长丰没有经济来往。17.证人蔡某3的证言，证实其有借银行卡给蔡某6使用，其自己与陈长丰没有经济往来。18.公安机关调取的汕头市崴煌投资有限公司组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照，汕头市澄海区工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料及汕头市崴煌投资有限公司章程等资料，证实汕头市崴煌投资有限公司在工商部门注册登记成立，法定代表人陈长丰等情况。19.汕头市公安局澄海分局的协助查询财产通知书，证实相关人员的开户信息与银行交易流水明细记录：(1)证人何某在民生银行、农业银行账户的开户信息、交易明细；(2)证人蔡某7在工商银行账户的交易明细；(3)证人蔡某6在交通银行、民生银行、建设银行、工商银行、农业银行账户的开户信息、交易明细；(4)证人李某在农业银行、民生银行账户的开户信息、交易明细；(5)证人李某1在农业银行账户的开户信息、交易明细；(6)证人陈某1在民生银行、工商银行账户的开户信息、交易明细；(7)证人陈某在农业银行、民生银行、建设银行、工商银行账户的开户信息、交易明细；(8)证人蔡某2在农业银行账户的开户信息、交易明细；(9)证人黄某在民生银行账户的开户资料、交易明细；(10)证人姚某在民生银行账户的交易明细；(11)蔡某3在农业银行涉案账户的开户资料、交易明细；(12)陈清鹏在农业银行涉案账户的交易明细；(13)蔡少坤在民生银行涉案账户的开户资料、交易明细；（14）蔡锦高在农业银行涉案账户的开户资料、交易明细；(15)涉案人员蔡楷林在民生银行账户的开户资料、交易明细；(16)涉案人员黄祥龙在工商银行、农业银行账户的开户信息、交易明细。20.汕头市公安局澄海分局的协助查询财产通知书，证实汕头市崴煌投资有限公司在交通银行的开户信息与银行流水明细记录。21.公安机关制作的辨认笔录，证实经证人蔡某、林某、李某、陈某、陈某1、蔡某1、陈某2、蔡某2、李某1、蔡某3、姚某、蔡某4、蔡某5等人辨认，确认被告人陈长丰的情况。22.汕头市公安局澄海分局委托中联建会计师事务所有限公司出具执行商定程序专项审计报告，证实对陈朝伟、陈少浩、林举、蔡某等人与陈长丰等人控制的银行账户资金往来情况进行核对的情况。23.汕头市公安局澄海分局的调取证据通知书，证实经中国银行保险监督管理委员会汕头监管分局查询，未发现汕头市崴煌投资有限公司持有《金融许可证》。24.国家税务总局汕头市澄海区税务局的复函，证实汕头市崴煌投资有限公司税务登记时间和申报纳税情况。25.立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、羁押证明和押解经过等材料，证实本案案发和被告人陈长丰归案、被采取强制措施等情况。26.揭阳监狱出具《释放证明书》，证实被告人陈长丰前因犯贩卖毒品罪被判刑刑满释放的情况。27.公安机关出具的《户籍证明》，证实被告人陈长丰的身份情况。28.公安机关出具的证明、情况说明等材料，证实涉案人员蔡楷林、黄祥龙等人未能找到等情况。29.汕头市公安局澄海分局出具的证明、录音录像光盘一份，反映公安机关在讯问被告人陈长丰时是依法进行的，不存在诱骗、诱供的情况。30.被告人陈长丰的供述和辩解，与上述证据相互印证。被告人陈长丰的辩护人当庭提供的三份材料，以证实以下情况：1.《合伙协议》一份，证实陈长丰与陈某3、蔡楷林合伙投资经营汕头市崴煌投资有限公司。2.《入股协议书》二份，证实陈朝伟、林俊平入股经营汕头市崴煌投资有限公司的情况。3.《谅解书》一份，证实蔡某1对陈长丰表示谅解的情况。以上三份材料与本院查明事实相符，予以采信。本院认为，被告人陈长丰无视国家法律，违反国家法律法规的规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈长丰所犯罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈长丰吸收的资金大部分已归还，减少了集资参与人的实际经济损失，取得了部分集资参与人的谅解，依法可予以从轻处罚。被告人陈长丰提出其行为属于民间借贷不构成犯罪的辩解意见，经查，被告人陈长丰在成立汕头市崴煌投资有限公司后，违反国家金融管理法律规定，以高息回报等为引诱，以筹集转贷资金为借口，以口口相传的方式，非法向不特定的投资人吸收存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不是民间借贷行为，该辩解意见理由不成立，不予采纳。被告人陈长丰的辩护人提出被告人陈长丰的行为不构成非法吸收公众存款罪，如果构成犯罪，应该是单位犯罪，不能以自然人身份追究被告人陈长丰的刑事责任的意见，经查，汕头市崴煌投资有限公司成立后，在未取得《金融许可证》的情况下，以资金借贷等方式吸收公众存款，被告人陈长丰是该公司的法定代表人和实际经营者，以违反国家金融管理法律规定吸收公众存款为其主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，该行为不能以单位犯罪论处，属于自然人犯罪，该意见理由不成立，本院不予采纳；对于其提出被告人陈长丰吸收存款是特定的，不是不特定公众的意见，经查，被告人陈长丰吸收公众存款虽没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等典型公众所熟知的途径向社会公开宣传，但从本案的证据反映，可以认定被告人其本人或通过其亲友“口口相传”已在一定范围和区域得以扩散，被告人实施了非法吸收公众存款的行为，根据相关规定，其方式也应认定为“向社会公开宣传”，集资参与人是不特定的公众，故该意见理由不成立，本院不予采纳；其提出被告人陈长丰没有犯罪的主观故意，与本院查明的事实不符，该意见理由不成立，不予采纳。对于辩护人提出本案的侦查和提起公诉存在严重违法，公诉机关完全偏离侦查机关起诉意见书的事实，以及侦查机关、公诉机关存在选择性执法的问题，汕头市崴煌投资有限公司的其他股东应予一并追究的意见，根据法律规定，公诉机关对被告人陈长丰的指控，有证据证实被告人陈长丰有犯罪的事实，应依法追究被告人陈长丰的刑事责任，故该意见理由不成立，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人陈长丰在公安机关和公诉机关的供述笔录材料存在诱骗、诱供的情况，从现有证据材料查明的情况，不存在非法证据排除的问题，该意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二、三款之规定，判决如下：被告人陈长丰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月3日起至2023年3月2日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  王和楷审判员  王光辉审判员  许特佳二〇二〇年十月二十九日书记员  张 挺附相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的；(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；(五)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；(七)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；(八)以投资入股的方式非法吸收资金的；(九)以委托理财的方式非法吸收资金的；(十)利用民间“会”、”社”等组织非法吸收资金的；(十一)其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。