山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4160号上诉人（原审被告）：山东鑫万胜化工有限公司，住所地临沂市兰山区北城新区府佑大厦****。法定代表人：郭建叶，总经理。委托诉讼代理人：赵玉琦，山东铭星律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚建菊，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浦华控股有限公司，住所地北京市海淀区清华科技园科技大厦****。法定代表人：李星文，公司董事长。委托诉讼代理人：王棋，女，1987年11月5日出生，汉族，公司职工，住本××宿舍。上诉人山东鑫万胜化工有限公司（以下简称鑫万胜公司）因与被上诉人浦华控股有限公司（以下简称浦华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫万胜公司上诉请求：1.撤销莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3898号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系合同违约方，根据合同约定上诉人不应返还保证金，更不应向被上诉人支付滞纳金。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，上诉人根据合同约定多次催促被上诉人施工，准备了开工所需条件，并于2017年9月28日向被上诉人邮寄送达开工函，被上诉人收到开工函后，按照合同约定支付50万元保证金，并拒绝开工。根据合同第三部分，五、2条约定，被上诉人“不按合同进入工地，迟迟不施工，影响工期进度，导致停工则保证金不返还，由此带来的后果乙方承担”，被上诉人迟迟不施工，给上诉人造成巨大损失，被上诉人应当根据合同约定向上诉人承担违约责任，并支付滞纳金。一审法院没查清案件事实，在被上诉人没有任何证据证实上诉人违约的情况下，判决上诉人返还被上诉人保证金，并判决上诉人承担违约责任，属于事实不清，证据不足，争议焦点分析错误。请二审法院依法查清案件事实，依法改判上诉人不承担责任。二、一审法院关于“滞纳金”的判决违反法律规定。上诉人与被上诉人关于保证金的约定实质为履约保证金，合同第三部分，第五、1，五、2，均载明“如不按合同履行出现违约”，进一步说明合同中关于“日千分之一”的滞纳金，实质为违约金。“滞纳金”是指超过规定的缴款期限，向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项，一般是按超过规定期限的天数，每天征收应缴款额一定的百分比。一审法院错误理解了“滞纳金”的真实含义，该项约定应适用《合同法》关于违约责任的规定，“滞纳金”性质上属于违约金，一审判决的滞纳金金额违反法律规定。请二审法院依法改判，撤销一审关于滞纳金的判决内容。综上，上诉人不应承担返还保证金的义务，更不应向被上诉人支付滞纳金。浦华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浦华公司向一审法院起诉请求：1.判令要求解除浦华公司与鑫万胜公司于2017年9月4日签订的《建设工程施工合同》（GF-2017-0202）；2.判令被告支付原告合同保证金40万元及滞纳金（按照合同约定的开工时间推算，被告应于2018年2月25日向原告返还保证金。滞纳金根据合同约定按拖欠金额的日千分之一计算，最终金额以被告实际付款日截止计算）；3.判令被告承担本案案件受理费、财产保全费等所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月4日，鑫万胜公司作为发包方与承包方浦华公司签订了《建筑工程施工合同》（GF-2017-0202），鑫万胜公司将30万吨/年焦油深加工污水工程项目发包给浦华公司，合同约定开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2018年8月19日。合同第三部分专用条款付款方式中约定，合同签订后5个工作日内，乙方向甲方账户支付50万元现金作为首笔合同保证金，在甲方确定的合同进场日前5日内乙方向甲方账户支付剩余的50万元保证金，至此乙方共计向甲方支付保证金100万元整。乙方保证按甲方规定时间进驻工地施工，乙方正常施工5个月后5日内，甲方应向乙方返还上述保证金，不计利息。2017年9月8日，浦华公司按照合同约定将500000元保证金汇入鑫万胜公司账户。后因鑫万胜公司30万吨/年焦油深加工污水工程项目不具备施工条件，浦华公司未进场施工。2018年11月16日，鑫万胜公司退还浦华公司保证金100000元。一审法院认为，2017年9月4日，鑫万胜公司与浦华公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予确认。双方应按照合同约定全面履行各自的义务。浦华公司按照合同约定履行了合同义务，并支付了首笔保证金500000元，后因鑫万胜公司单方原因案涉工程未能开工建设。自合同自签订之日起至今已超过两年，合同目的不能实现，浦华公司要求解除其与鑫万胜签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，浦华公司要求鑫万胜公司退还尚未退还的合同保证金400000元及滞纳金，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。按照合同约定的开工日期推算，鑫万胜公司应于2018年2月25日返还保证金，故滞纳金应以400000元为基数，自2018年2月25日起，按照日千分之一计算。鑫万胜辩称浦华公司未按合同约定支付第二期500000元保证金，因鑫万胜公司就案涉工程不具备开工及施工条件，亦未向法庭提交证实其符合工程开工条件的相关证据，且其已于2018年11月16日，退回部分保证金100000元，故对鑫万胜该辩解意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告浦华控股有限公司与被告山东鑫万胜化工有限公司于2017年9月4日签订的《建筑工程施工合同》；二、被告山东鑫万胜化工有限公司于本判决书生效后十日内返还原告浦华控股有限公司保证金400000元及滞纳金（以400000元为基数，自2018年2月25日起至本判决确定的履行期届满之日止，按照日千分之一计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（浦华控股有限公司预缴），减半收取3650元，由山东鑫万胜化工有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：鑫万胜公司是否存在违约行为，应否返还保证金及支付滞纳金。鑫万胜公司与浦华公司签订《建筑工程施工合同》，浦华公司向鑫万胜公司交纳了保证金500000元。鑫万胜公司在浦华公司进场施工前，应当保证涉案的工程具备施工条件。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。诉讼中，鑫万胜公司没有提交证据证明其已取得施工许可证，也没有提交土地使用权证、规划许可等手续。由此可见，涉案工程不具备施工条件。浦华公司无法按照合同约定期限进场施工。浦华公司无法施工的原因是由于鑫万胜公司行为造成，鑫万胜公司先期的违约行为致使合同不能履行，鑫万胜公司构成了违约，应当返还浦华公司交纳的保证金并根据合同承担滞纳金。但双方约定滞纳金为日1%0明显过高，违反了法律规定，本院予以调整。综上所述，上诉人山东鑫万胜化工有限公司的上诉部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3898号民事判决第一项及诉讼费的负担；二、变更山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3898号民事判决第二项为：上诉人山东鑫万胜化工有限公司于本判决书生效后十日内返还被上诉人浦华控股有限公司保证金400000元及滞纳金（以400000元为基数，自2018年2月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7300元，由上诉人山东鑫万胜化工有限公司负担5840元，被上诉人浦华控股有限公司负担1460元。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十月二十八日法官助理 徐占理书 记 员 彭善浩