河南省渑池县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1221刑初653号公诉机关渑池县人民检察院。被告人翁辰灏，男，1995年5月2日出生，汉族，中专毕业，福建量云网络科技有限公司法人，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌非法经营于2019年7月26日被渑池县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2019年8月30日经渑池县人民检察院批准，于2019年8月31日被渑池县公安局执行逮捕。辩护人卢木明、林真，福建名仕律师事务所律师。渑池县人民检察院以三渑检一部刑诉〔2019〕432号起诉书、三渑检一部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书、三渑检一部刑追诉〔2020〕3号追加起诉决定书，指控被告人翁辰灏犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渑池县人民检察院指派检察员刘娜娜出庭支持公诉，被告人翁辰灏及其辩护人卢木明、林真到庭参加诉讼。现已审理终结。渑池县人民检察院指控：2018年7月，被告人翁辰灏、李超（另案处理）等人注册成立福建量云网络科技有限公司，翁辰灏为法人，并招收郑成、姚红等员工。该公司开发一款名为“熊猫期权”的软件，以投资“上证50ETF”为名实施诈骗。被告人翁辰灏等人招募谢某（另案处理）等人为代理商，提供专门的话术单，让谢某向客户进行宣传，谎称与国家正规的证券公司有合作关系，可以让客户获取利润为由，诱骗客户在“熊猫期权”平台上进行充值投资。经查，客户投资资金通过熊猫期权APP充值进入支付宝账户后提现至翁辰灏卡号的中信银行卡，或直接转入翁辰灏该张中信银行卡，被骗金额共计25120552.91元，后被用于消费及个人转账等。具体被骗事实如下：董惠强被骗5000元，李某被骗15500元，庾某被骗6177元，孙某被骗57000元，薛某被骗20000元，王红伟被骗10000元，汪某被骗10100元，赖某被骗34999.99元，王某2被骗20100元，刘某被骗24999.99元，缪某被骗45100元，周某被骗36000元，魏某被骗14490.98元，史某被骗151799.97元，彭某被骗37499.98元，靳某被骗133136.93元，韩某被骗104998.38元，徐某被骗136000元，吴某被骗33000元，董某1被骗10099.98元，冯某被骗89700余元，赵某被骗20000元。案发后，被告人翁辰灏主动退交违法所得5万元。指控认为，被告人翁辰灏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人翁辰灏辩称，1、“熊猫期权”是分仓软件，受害人的钱，通过“熊猫期权”可以进到正规交易市场。2、没有给谢某提供话术单，没有让他们虚假宣传。3、被骗金额有异议，绝大部分数额都已经转入正规券商账户，一部分客户提现，一部分是我们公司应收的手续费。4、起诉指控的20余个受害人的钱都是进到了正规的交易市场。辩护人辩称，翁辰灏或福建量云网络科技有限公司，虽无权从事上证50ETF指数基金期权经营活动，但不代表其在案行为便构成诈骗罪。“熊猫期权”软件仅是一个证券分仓系统，而非一个交易平台，在“熊猫期权”软件上的每一笔交易都可以在期权市场上得到体现。要求翁辰灏提供20名受害者存入的资金，逐一转入证券实名账户的证据，不但有违刑事诉讼及举证原则，是对“上证50ETF”操作规则不熟悉所致。熊猫期权软件是一个可以对接证券公司的交易软件，业内俗称证券分仓系统软件。现有证据足以证明翁辰灏在案行为仅构成非法经营罪，不构成诈骗罪，公诉指控不当。经审理查明：2018年9月，李超（另案处理）以被告人翁辰灏的名义注册成立福建量云网络科技有限公司，被告人翁辰灏于2018年12月份到公司工作，担任公司法人，并开设公司支付宝收款账户。后在未经国家相关部门批准的情况下，利用私自开发的“熊猫期权”软件，以投资“上证50ETF”期权为由，发展谢某（另案处理）等人为代理商，由代理商对外宣传吸收客户投资充值，并利用“熊猫期权”后台设置手续费收取比例从中盈利。截至案发，客户投资通过“熊猫期权”APP充值进入ｌｉａ×××＠163.ｃｏｍ支付宝账户后提现至翁辰灏卡号为62×××67的中信银行卡，或直接转入翁辰灏该张中信银行卡，被骗数额共计25120552.91元，后被用于消费及个人转账等,其中共有22名被害人报案，报案数额共计1015703.2元。具体被骗事实如下：1、2019年1月，被害人渑池县居民董某2被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在熊猫期权平台进行充值投资，被骗5000元。2、2018年10月，被害人新安县居民李某被诱骗以投资上证“上证50ETF”为名，在熊猫期权平台进行充值投资，被骗15500元。3、2018年12月，被害人庾某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在熊猫平台进行充值投资，被骗6177元。4、2018年12月，被害人孙某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗57000元。5、2018年12月，被害人薛某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗20000元。6、2019年1月，被害人王某1被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗10000元。7、2019年1月，被害人汪某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗10100元。8、2019年3月，被害人赖某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗34999.99元。9、2019年1月，被害人王某2被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗20100元。10、2018年12月至2019年1月，被害人刘某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗24999.99元。11、2019年1月至2月，被害人缪某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗45100元。12、2019年1月，被害人周某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗36000元。13、2019年1月至2月，被害人魏某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗14490.98元。14、2019年1月至3月，被害人史某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗151799.97元。15、2019年2月至4月，被害人彭某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗37499.98元。16、2018年12月至2019年2月，被害人靳某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗133136.93元。17、2018年12月至2019年1月，被害人韩某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗104998.38元。18、2019年1月，被害人徐某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗136000元。19、2018年12月至2019年2月，被害人吴某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗33000元。20、2019年1月，被害人董某1被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗10099.98元。21、2019年3月，被害人冯某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗89700余元。22、2019年3月，被害人赵某被诱骗以投资“上证50ETF”为名，在“熊猫期权”平台进行充值投资，被骗20000元。案发后，被告人翁辰灏在检察机关主动退交违法所得5万元。在审判机关主动缴纳违法所得5万元。上述指控犯罪事实，有经庭审质证的以下证据证实：被告人户籍证明、到案经过、破案报告、转账记录、银行账户交易明细、支付宝交易明细等书证；证人谢某、李超等证言；被害人董某2、冯某、王某1等的报案材料；被告人翁辰灏的供述与辩解等证据在卷证实。以上证据相互印证，足以认定。经合议庭评议认为，被告人翁辰灏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，以私自开发的“熊猫期权”软件为平台，以投资“上证50ETF”期权为由，诱骗客户投资，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人辩称1、被告人翁辰灏不构成诈骗罪，经查，被告人翁辰灏与李超等在未经国家相关部门批准的情况下，即其进行证券市场交易未经营权限，以自行开发的“熊猫期权”软件为条件，以类似股票可收益为诱饵，通过谢某等对外宣传，吸收客户资金，从中与谢某约定抽取隔夜费等费用，大部分款项进入翁辰灏银行卡，该资金由翁辰灏等控制支配，翁辰灏等将部分款项投资于证券交易市场，从中营利，客户是否愿意退出资金或不再参与买卖，客户自己实际控制不了。个别客户发现被骗后，强烈要求退款，翁辰灏等会通过自己的账户向客户退回部分款项。被告人以非法占有的目的明确，具体实施了诈骗的行为。2、辩护人提出“熊猫期权”是分仓系统，不是交易平台，客户资金可以从中查到。翁辰灏收到客户资金，该款项已有翁辰灏等控制占有，其将款项支配去向，不影响该案的定性。其不能提供证券交易金额中对应每个被害人转账的数额。即使翁辰灏将该款投入证券市场，系翁辰灏用客户的资金去投资，是翁辰灏个人行为，收益与否客户控制不了，也不会知道。翁辰灏是否付给客户款项，由翁辰灏决定，客户资金的去向，不影响该案定性。3、至于辩护人提出被告人的行为，系非法经营犯罪。经查，被告人翁辰灏及其公司没有经营证券市场的权限，且有骗取客户资金的行为，其不符合非法经营的犯罪特征。以上事实有同案李超证实，自己和翁辰灏一起成立福建量云网络科技有限公司，翁是法人代表，有翁与一家公司开发熊猫期权软件，以后开始联系代理商，通过代理商进行推广，让客户在我们的软件上进行投资。这些代理商我们联系后协商好手续费的分成问题，我们通过代理商联系客户，以熊猫期权软件的名义，通过代理商宣传，让客户在软件上购买上证50ETF期权，我们需要收取手续费，我们挣一部分，代理商挣一部分，我们和每个代理商在手续费上的分成是不一样的，由翁和他们协商。我用翁碧珍、姚建行的名义在金瑞期货公司开设了个人期权账户。实际上我们没有给客户在期货公司开户，我们只是用我们在期货公司开设的账户在操作。客户充值的钱，扣除手续费后先进到公司的支付宝上，再转到翁的支付宝上，有翁转到我们在期货公司的几个账户上。期货公司没有给我们的软件开通端口，也没有与期货公司合作，我们公司经营上证50ETF，没有经过国家有关部门批准，我们公司没有经营股票期权的权限。谢某证实，在网上与上证50ETF券商有合作，他们搭建的平台可以用于吸收散户的投资资金，平台通过收客户佣金给我们返钱，佣金也就是手续费，对方向我发送了一个熊猫期权的APP推广二维码，在平台内客户可以交易、下单、购买合约，平台从客户充值资金内对合约价格和手续费进行扣除，扣完为止，还收取客户的隔夜费。客户的盈亏与我无关。我公司培训的内容都来源于熊猫期权APP上面的知识大讲堂，我们合作的公司，是福建量云网络公司。被害人董某2等证实自己的款转到翁辰灏的账户上了。还有转账明细、被告人翁辰灏供述等证据与以上证据相互印证，足以认定。综上，被告人翁辰灏以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，辩护人辩称不构成诈骗罪，证据不足，不予支持。被告人翁辰灏退出赃款10万元，且出具悔过书，量刑时可酌情考虑。被告人翁辰灏违法所得，应责令退赔。谢某已退被害人李某15500元，庾某6177元，孙某57000元，薛某20000元，被告人翁辰灏应退还其他被害人经济损失。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人翁辰灏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金200万元，剥夺政治权利二年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月26日起至2033年1月25日止。罚金于判决生效后十日缴纳）二、涉案违法所得，责令退赔，返还被害人。（附明细表）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判员  张爱玲审判员  赵 峰审判员  李小伟二〇二〇年十月二十二日书记员  崔洋洋