福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初96号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人叶松，男，1989年4月29日出生于政和县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地政和县，住福建省宁德市蕉城区。因本案于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。 指定辩护人许永辉，福建五仁律师事务所执业律师。 被告人黄曦，女，1992年12月29日出生于政和县，汉族，大学文化，个体工商户，户籍地政和县，住福建省宁德市蕉城区。因本案于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。 指定辩护人宋祖伟，福建五仁律师事务所执业律师。 政和县人民检察院以政检一部刑诉〔2020〕50号起诉书指控被告人叶松、黄曦犯开设赌场罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员薛茂有出庭支持公诉，被告人叶松及其指定辩护人许永辉，被告人黄曦及其指定辩护人宋祖伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年3月，被告人叶松、黄曦向他人购买了网络游戏平台工作室的设备，在政和县××路××楼××单元××室雇佣张某、陈某1（均另案处理）利用“850”、“325”网络游戏平台以低价回收并高价出售方式为上述平台游戏玩家提供游戏分与人民币双向兑换服务，吸引游戏玩家刘某、梁某、杨某、陈某2等人参与赌博，并通过微信进行资金结算。同年5月22日，公安机关对上述地点进行清查时，抓获叶松、黄曦，并缴获了电脑、手机等物品。经审计，被告人叶松、黄曦用于经营网络游戏平台的五个微信账户收取了472个微信账户的网络游戏玩家资金710118.86元，获利14000余元。2019年5月22日，被告人叶松、黄曦被民警口头传唤到案，如实供述了上述事实，公安机关暂扣被告人涉案款100000元。 针对上述事实，公诉机关当庭提供相关证据证实。公诉机关认为被告人叶松、黄曦为谋取非法利益，利用网络游戏平台，以低价回收游戏币分并高价出售的行为，为不特定的网络赌博人员提供资金结算70余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零二条第二款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究两被告人的刑事责任，且系共同犯罪。被告人到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人叶松、黄曦自愿认罪认罚，可从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人叶松、黄曦对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 被告人叶松的辩护人许永辉提出如下辩护意见：虽然被告人认罪认罚，但根据本案的证据及相关规定，公诉机关指控被告人叶松犯开设赌场罪事实不清、证据不足，没有证据证明涉案的网站是赌博网站；即便是赌博网站，无证据证明这些网站是被告人所建或者由被告人担任代理人并接受投注，没有证据能证明被告人对相关涉案网站具有控制和管理职能；被告人下上分的行为并非为赌博网站提供资金支付结算服务即被告人的服务对象并非是为赌博网站或者开设赌场的人提供资金结算，而是为可能参与赌博的人提供虚拟货币或者游戏道具与现金的兑换服务，被告人的服务对象是赌博参与人而非组织者、更非赌博网站，因此被告人的行为不符合开设赌场罪的客观要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，其行为性质存在为实施赌博的人提供费用结算，更符合赌博罪的共同犯罪行为。被告人具有以下从轻、减轻量刑情节：被告人具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人无犯罪前科，是初犯，偶犯；被告人主观恶性小、认罪态度好，积极退赃，符合社区矫正条件。综上，辩护人认为被告人行为不构成开设赌场罪，其行为符合赌博罪构成要件，基于被告人具有上述从轻、减轻量刑情节，请求对被告人予以从宽处理。 被告人黄曦的指定辩护人宋祖伟提出如下辩护意见：本案中，被告人黄曦的行为符合赌博罪的犯罪构成，不符合开设赌场罪的犯罪构成要件，被告人黄曦从广州购进游戏设备及账户为客户提供上下分服务，被告人行为属于银商代理行为；被告人黄曦为游戏玩家提供人民币与游戏币之间兑换服务，符合赌博罪构成要件；本案证据无法证实涉案平台属于赌博网站。被告人具有如下从轻、减轻处罚情节：被告人构成坦白可从轻处罚，被告人认罪认罚，应视为认罪态度好、有悔罪表现可以酌情从轻处罚；被告人系初犯，主观恶性小，无前科劣迹，可从轻处罚。 经审理查明，2019年3月，被告人叶松、黄曦从他人处购买网络游戏平台工作室设备、微信号，在政和县××路××楼××单元××室经营“850”“325”“集结号”游戏平台上下分业务，即为上述平台游戏玩家提供游戏分与人民币双向兑换服务。被告人叶松、黄曦先后雇佣张某、陈某1到该工作室上班。经审计，被告人叶松、黄曦用于经营网络游戏平台的五个微信账户为游戏玩家上分（将人民币兑换成游戏分）共计收取资金710118.86元，获利14202元。 2019年5月22日下午，政和县公安局在统一清查行动时，被告人叶松、黄曦在政和县××路××楼××单元××室被口头传唤至政和县公安局办案中心接受调查，被告人黄曦、叶松到案后如实供述上述犯罪事实。次日，公安机关扣押银行卡11张、电话4台、电脑主机4台；同年6月6日，公安机关扣押被告人叶松、黄曦款项100000元。 在本院审理期间，本院委托宁德市蕉城区社区矫正管理局对被告人叶松、黄曦进行审前社会调查，宁德市蕉城区社区矫正管理局认为被告人叶松、黄曦实施社区矫正条件基本具备。 上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 一、物证 1.扣押清单、照片，证实公安机关扣押电话4台，银行卡11张，电脑主机4台。 二、书证 1.户籍证明，证实被告人叶松1989年4月29日出生，被告人黄曦1992年12月29日出生，案发时均达到刑事责任年龄。 2.受案登记表、立案决定书，证实本案立案情况。 3.到案经过，证实2019年5月22日下午，政和县公安局在统一清查行动时，被告人叶松、黄曦在政和县××路××楼××单元××室被口头传唤至政和县公安局办案中心接受调查，被告人黄曦、叶松到案后如实供述上述犯罪事实。 4.认罪认罚告知书、承诺书、认罪认罚从宽处理告知书、具结书，证实被告人叶松、黄曦在侦查、检察阶段自愿认罪认罚。 5.调查评估意见书，证实宁德市蕉城区社区矫正管理局认为被告人叶松、黄曦实施社区矫正条件基本具备。 三、证人证言 1.证人陈某1证言，证实其2019年5月13日开始上班，上班地点是政和县××路××楼××单元××室，工作内容是通过微信在“850”“325”“集结号”帮人上分和下分，老板是黄曦和叶松。黄曦提供三台工作的电脑、两台工作手机，还有四个微信号，其负责和微信号内的顾客联系，顾客通过微信联系其，把他的“850”平台ＩＤ、上分数目、钱发给其，然后其把ＩＤ、上分数目、钱发给上家，由上家为顾客上分，上分以后上家把上分凭证发给其，其再发给顾客。下分的时候，也是顾客把下分的凭证通过微信发给其，其发给上家，上家说给顾客多少钱，其就通过微信发给顾客。至于上家和工作室的结算，就由叶松负责。其有看到“斗地主”游戏，其他游戏其不知道。“850”、“325”平台我们手里没有分，我们是通过上家为顾客上下分，赚取中间返点，“集结号”分是从顾客那里收来的。客户在平台内玩游戏需要分才能参与，顾客就找我们上分，顾客在玩游戏赢了分以后，要把分兑换成钱，就会找我们下分。 2.证人张某证言，证实2019年4月份其到叶松工作室上班，工作室在政和县××路××楼××单元××室，工作室有三台电脑，平常使用的电脑就是两台；叶松工作室就是做850、325平台游戏，其在工作室给850、325平台的客户上下分，叶松给了其一个工作的微信，客户如果要上分，会联系该微信，发微信红包和游戏账号，其收到微信红包和游戏账号之后，会把游戏账号发给代发，代发就会给那个游戏账号充值相应的分数，如果客户要下分，其就把代发的游戏账号发给客户，客户的分数充值到游戏账号里面去，其就会根据客户充值的分数用微信转给他们相应的钱，代发具体什么意思其也不懂，也就是上分和下分都是通过这个代发。客户把分数购买去之后，在850平台和325平台是玩捕鱼和棋牌类的游戏，客户购买游戏分就是为了玩捕鱼和棋牌类的游戏用于赌博。 3.证人左某证言，证实其以前微信号×××31、昵称左某，这个微信号基本是其自己使用，但是在2018年的时候其用这个微信帮其朋友杨睿游戏充过钱，他是在850平台玩打鱼类型游戏。 4.证人刘某证言，证实其微信号×××88有向微信号为×××30（昵称飞翔娱乐）转钱充值游戏积分玩游戏赌博，在850或者325平台玩棋牌、捕鱼类的游戏。通过把钱转到庄家微信号，然后庄家会按比例把钱换成积分充到其的户头，其就用这个游戏积分玩游戏。赢的游戏积分又可以通过庄家换成钱。 5.证人梁某证言，证实其微信号×××90有向微信号为×××ＫＦ（昵称在此金库3号）转钱充值游戏积分玩游戏赌博，在850平台玩棋牌、捕鱼类型游戏。 6.证人黄某证言，证实其微信号×××18有向微信号为×××30（昵称飞翔娱乐）转钱充值游戏积分玩游戏赌博，在850玩捕鱼游戏。 7.证人杨某证言，证实其微信号×××ｎｖ有向微信号×××20（昵称为在此金库1号）转账，是他在850平台玩棋牌、捕鱼、电竞游戏赌博，通过把钱转给上分庄家的微信号，庄家会按比例将游戏币冲到其的户头，赢的游戏积分又可以通过庄家换成钱，庄家按比例通过微信转账到其的微信上。其通过微信找到庄家参赌，通过微信联系，其共充值一万元左右，输了六千多元。 8.证人陈某2证言，证实其微信号×××28向微信昵称在此金库3号转账是因为网上赌博，是在850游戏平台网上打牌和打鱼游戏，随机和其他玩家玩打牌游戏，通过把钱转给上庄家的微信号，然后庄家就会把游戏分充到其的户头，其就用这游戏积分玩游戏，赢的游戏积分又通过庄家换成钱。 四、被告人供述 1、被告人叶松供述，2019年3月份，其在微信看到叫叶翔的人在出售“850”工作室，其和黄曦到广州以现金6万元将该工作室三台电脑及微信号买来，将电脑运回政和县××路××楼××单元××室经营、从3月29日开始通过买来的微信联系客户在“850”“325”“集结号”游戏平台为他们上下分，4月份雇张某为客户上下分，张某离职后在5月雇陈某1帮助上下分，我们通过买来的微信号和客户联系，为客户上分时，客户把上分金额和游戏ＩＤ发给其，其通过微信把客户ＩＤ和上分金额发给上家，由上家在“850”“325”平台为客户上分，上分后上家把凭证发放给我们，我们再发给客户。下分时客户将下分凭证发给我们，我们发给上家，上家说给客户多少钱我们就通过微信将钱发给客户。我们可以在集结号游戏平台直接上下分，客户下分时直接将分卖给我们，我们就可以再把分卖给客户。客户要玩游戏只能在平台内充值，但平台充值比例没有我们高，赢了分系统也没法兑换，通过我们能将赢了的分兑换成钱，客户充值兑换游戏分去玩平台内的游戏赌博，赢了分再找我们兑换成钱。经政和县公安局委托审计，共为客户上分充值710118.86元，我们当时与上家约定是赚取充值的百分之二至百分之三，按百分二计算赚了14202元。工作室微信号有6个，在此金库5号用了一个星期左右被封了，另外5个微信号情况：微信昵称心心宝贝儿、微信号×××55，微信昵称ｙｙｅ、微信号×××ｉ7，昵称在此金库3号、微信号×××ＫＦ，昵称在此金库1号、微信号×××20，昵称飞翔娱乐、微信号×××30。之前只有一个上家，微信号“光子娱乐”被查封了，我们又找了一个上家，微信昵称“850兼850代上”。 2.被告人黄曦供述，2019年3月底，其和叶松以6万元价格从广州的叶翔手中买了一整套工作室，工作室内有三台电脑、四个微信号、一个集结号的账号和分，我们将工作室电脑运到北大路名仕楼2单元703室的家中，微信号里有顾客，叶翔还卖了客户资料给我们，让我们去添加微信，后我们开始经营“850“352”游戏平台，平台内的游戏主要是棋牌、麻将、捕鱼游戏，我们通过买来的微信号同顾客联系，为顾客上下分，顾客找我们上下分是因为这些游戏需要用钱买分才能玩，顾客找我们帮忙上分，顾客赢了想把分换成钱就找我们下分。上分时，顾客把上分金额和游戏ID发给其，其通过微信把顾客ID和上分金额发给上家，有上家在平台为顾客上分，上分后把凭证发给我们，其再发给顾客。下分时，顾客将下分凭证发给其，其发给上家，上家说给顾客多少钱其就通过微信发给顾客。其和叶松没有统计工作室具体盈利情况，工作室微信总收入的两到三个点就是我们的盈利，根据营业额计算的盈利结果14202元其也没有异议。 五、勘验笔录 1.现场现场勘查笔录、照片、示意图，证实现场情况。 2.提取笔录，证实民警对扣押的手机微信聊天记录进行提取。 六、鉴定意见 福建国信会计师事务所有限公司的南平市政和县公安局执行商定程序的报告（国信会［2020］专字1038号），证实2020年5月7日，福建国信会计师事务所有限公司根据政和县公安局城关派出所提供的2019年3月至2019年5月黄曦、叶松等人开设赌场案的微信数据表，统计汇总每个对手账户的收入金额、支出金额、收支差额以及交易笔数。统计结果如下：黄曦、叶松案微信号共计收到所有对手账户转入712327.86元，共计转出至所有对手账户×××28.96元，其中黄曦、叶松案微信号互转交易笔数13笔，收到黄曦、叶松案微信号转入的收入2209.00元，发送至黄曦、叶松案微信号的支出429.00元。审计报告第212栏×××31与叶松、黄曦交易17笔，收入2700元、支出916元；第124栏×××88与叶松、黄曦交易43笔，收入2528元、支出1102元；第181栏×××90与叶松、黄曦交易25笔，收入1200元、支出200元；第178栏×××18与叶松、黄曦交易26笔，收入298元、支出301元；第119栏×××ｎｖ与叶松、黄曦交易47笔，收入3040元、支出1100元；第69栏×××28与叶松、黄曦交易75笔，收入872元、支出900元。 七、电子数据 电子证据检察工作记录，证实民警对手机数据进行调取并刻录成光盘，上面有记录上下分情况。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，可以作为定案依据。 关于被告人叶松的辩护人许永辉律师、被告人黄曦的辩护人宋祖伟律师分别提出公诉机关指控本案被告人叶松、黄曦构成开设赌场罪不能成立，被告人的行为符合赌博罪的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于“开设赌场的行为”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于“开设赌场的共同犯罪”，本案中，公诉机关提供的证据未能证实涉案的游戏平台属赌博网站性质，提供的证据也未能证实被告人与游戏平台间存在犯意联络成为赌博网站代理并接受赌客的投注，公诉机关指控被告人构成开设赌场罪证据不足。被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”规定，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关指控被告人叶松、黄曦犯开设赌场罪的罪名不当，辩护人上述辩护意见可予以采纳。 本院认为,被告人叶松伙同黄曦，明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为构成赌博罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人叶松、黄曦犯开设赌场罪的罪名不当，应予变更为赌博罪。被告人叶松、黄曦具有坦白情节，可从轻处罚，被告人叶松辩护人、被告人黄曦的辩护人该节辩护意见，本院予以采纳；被告人叶松、黄曦具有退赃情节，可从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。鉴于被告人叶松、黄曦有悔罪表现，经审前社会调查，具备对其实施社区矫正的条件，可对被告人予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关建议对被告人判处拘役三个月至六个月的量刑建议适当，本院予以采纳。电脑、手机、银行卡为作案工具，应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人叶松犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。 二、被告人黄曦犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。 （上述二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、扣押在案的被告人叶松、黄曦违法所得14202元，予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的移动电话、电脑、银行卡等作案工具予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曾小丽 人民陪审员  魏厚生 人民陪审员  范祖滨 二〇二〇年十月二十四日 书 记 员  叶铭生 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。