山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10395号 上诉人（原审被告）：青岛达圣房地产开发有限公司。 法定代表人：徐彩芹，经理。 委托诉讼代理人：管涛，山东润涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛宏东建设工程有限公司。 法定代表人：仇晓东，董事长。 委托诉讼代理人：王晓栋，山东德衡（莱西）律师事务所律师。 上诉人青岛达圣房地产开发有限公司（以下简称达圣公司）因与被上诉人青岛宏东建设工程有限公司（以下简称宏东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达圣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宏东公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由宏东公司承担。事实与理由: 一审法院对事实认定不清，适应法律不当。一、一审认定宏东公司出具了发票，达圣公司就应当支付6%的税金，属认定事实错误。1.《工程施工合同补充协议》第四条明确约定：若甲方不需要乙方开具发票，则按结算额的6%扣除税金。该约定的意思是，只要达圣公司不要求宏东公司出具发票，就应当扣除6%的税金。至于宏东公司自己出不出具发票，或者应当不应当出具发票，并不在双方约定范畴。因此，青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终10370、10376号判决认为“宏东公司是否应当另行开具发票、是否可以不再开具发票、税金如何缴纳，均应当由税务部门予以处理”。“若宏东公司根据税务部门的处理结果另行开具了发票，可另行主张该6%的税金”的认定，并不准确。即便按照上述判决，其重点也是“税务部门的处理结果”，而不是宏东公司是否出具发票。一审中，宏东公司自始至终没有提供中院要求的“税务部门的处理结果”，仅依据其自行开具的发票向达圣公司主张支付款项，没有事实和法律依据。2.开具发票虽为纳税人的法定义务，但是在交易过程中如何开具发票，属于当事人意思自治的范畴。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有做出强制性或禁止性规定。《工程施工合同补充协议》约定的“若甲方不需要乙方开具发票，则按照结算额的6%扣除税金”，是因为涉案工程已有总包单位给达圣公司出具发票，无需作为挂靠单位的宏东公司再重复出具发票，故《工程施工合同补充协议》关于扣除税金的约定系双方真实意思表示，并不违反税收管理方面的法律法规的规定，即不违背法律禁止性规定，也不损害国家、集体和他人利益，该约定合法有效，应该按照该约定履行。在达圣公司明确表示不要求宏东公司出具发票的情况下，就应当扣除6%税金。即使宏东公司坚持出具发票的话，亦应该按照税法的规定，按照合同约定的工程进度给达圣公司出具发票，而宏东公司现在给达圣公司出具的发票不符合税收法律、法规的规定。而且宏东公司开具的发票所缴纳税率标准为3%，不是双方约定的6%，如达圣公司以此做成本账，必然导致少抵扣3%的税款，而给达圣公司造成损失，这也违背了《工程施工合同补充协议》的约定。3.双方约定的6%税金，可认定为是宏东公司对达圣公司的让利。建设工程施工合同中施工单位让利给建设单位也是司空见惯的现象。二、一审认定达圣公司支付利息，属认定事实错误且适应法律不当。本案争议的款项为达圣公司依据合同约定扣除的税金，而不是一般工程款。在双方对该款项应否支付的争议解决之前，达圣公司暂扣该款项合情合理，对此，青岛市中级人民法院的判决也认为“参照合同约定，该6%税金达圣公司在本案中可暂不予支付”。因此，在争议款项应不应当支付，和如何支付没有结论之前，也就是本案判决生效之前，达圣公司依据合同约定扣留该款项有理有据。一审法院依据合同法第109条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判令达圣公司支付工程款及利息，属于适应法律不当。综上所述,一审认定事实不清，适用法律不当，导致作出错误判决。 宏东公司辩称，首先，开具发票是纳税人的法定义务，不以当事人意志而发生变化，补充协议第四条规定本身违法，且税务机关处理与否也不妨碍该法定义务的存在，因此，开具发票只是时间早晚的问题，6%工程款扣除也只是暂时扣除，宏东公司依法开具发票后，达圣公司有义务支付暂扣工程款；2.宏东公司与山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）不是挂靠关系，而是与达圣公司之间形成新的建设工程施工合同关系。枣建公司没有实际施工，不能开具发票，不存在重复开具发票的情况，即达圣公司只能用宏东公司出具的发票入账，即使按照协议也是需要开具发票，不存在扣除所谓6%税金。3.另案诉讼扣除的未支付款项不是税金，而是以6%税金名义扣除的工程款，既然是工程款，就应当按照约定或者法定期限支付并承担利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宏东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令达圣公司支付宏东公司工程款2571764.69元及利息；2.诉讼费用由达圣公司负担。 一审法院认定的事实：2017年2月14日、6月20日，宏东公司、达圣公司双方签订《工程施工合同补充协议》。约定由宏东公司为达圣公司承建仁和梅苑五区（和府）3B、5、6、15、16、17、六区（康府）11、12、13、14#楼。工程完工后，双方因支付工程款问题产生纠纷，宏东公司将达圣公司诉至一审法院。一审法院分别作出（2018）鲁0285民初7291、7292号民事判决书。双方不服判决，均提起上诉。青岛市中级人民法院经审理，分别作出（2019）鲁02民终10370、10376号民事判决书。关于达圣公司是否应按结算额的6％扣除税金问题，该两份判决书均认为：双方在合同中约定，结算单价为含税价格，若达圣公司不需要宏东公司开具发票则按结算额的6％扣除税金，现达圣公司提出已经由枣建公司开具了全额发票、其不要求宏东公司开具发票，因此应当扣除6%的税金。而宏东公司主张其会向达圣公司开具发票，因此达圣公司应当支付该6%的款项。该种情况下宏东公司是否应当另行开具发票、是否可以不再开具发票、税金如何缴纳，均应当由税务部门予以处理。现宏东公司尚未实际开具发票，参照合同约定，该6%税金达圣公司在本案中可暂不予支付。但依法纳税既是宏东公司的法定义务，亦是合同约定的附随义务，达圣公司仅以其不需要宏东公司开具发票为由上诉请求不再支付该6%税金，理由不能成立。若宏东公司根据税务部门的处理结果另行开具了发票，宏东公司可另行主张该6%的税金。二审判决生效后，宏东公司于2020年5月12日到莱西市税务局开具了发票。2020年7月1日，宏东公司将达圣公司诉至一审法院，要求判令达圣公司支付宏东公司工程款2571764.69元及利息。 一审法院认为，根据生效的青岛市中级人民法院判决书的认定，宏东公司依税务部门的要求为达圣公司出具了发票，因此主张达圣公司支付工程款结算额的6％即2571764.69元及利息，一审法院予以支持。关于利息部分的计算，根据青岛市中级人民法院判决书的认定：本金549191.63元，自2018年12月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本金2022573.06元，自2018年8月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。达圣公司之辩称，无证据加以证明，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决：达圣公司于判决生效之日起10日内支付宏东公司工程款2571764.69元并支付利息（自2018年12月6日起至2019年8月19日止以本金549191.63元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止以本金549191.63元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2018年8月17日至2019年8月19日以本金2022573.06元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止以本金2022573.06元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13687元、保全费5000元，合计18687元，由达圣公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议焦点在于对于宏东公司向达圣公司主张工程款2571764.69元及利息是否应予支持。 达圣公司主张，因达圣公司与宏东公司签订的《工程施工合同补充协议》中约定“若甲方（达圣公司）不需要乙方（宏东公司）开具发票，则按结算额的6%扣除税金。”，现达圣公司不要求宏东公司出具发票，且涉案工程已由总包单位给达圣公司出具发票，故宏东公司无权主张该部分工程款。发票是发生的成本、费用或者收入的原始凭证，不仅是记录经济活动内容的载体，亦是税务机关控制税源、征收税款的重要依据，如实开具发票是经营者的法定义务。本案中，达圣公司与宏东公司均认可双方系单独签订涉案合同，涉案工程并非经由枣建公司肢解发包给宏东公司，工程款均系由达圣公司直接支付给宏东公司，并不存在达圣公司向枣建公司支付涉案工程款项的行为，故宏东公司作为施工方和收款方向达圣公司开具发票符合法律规定，达圣公司主张从其他渠道开具发票，并未提交与涉案工程相对应的发票并证实其合法性，一审法院支持宏东公司主张达圣公司支付工程款结算额6%即2571764.69元的诉讼请求并无不当，本院予以确认。因宏东公司主张的“结算额的6%”实系达圣公司应付工程款的一部分，一审法院按生效判决所确定的应付工程款时间或宏东公司主张的晚于应付工程款时间的节点作为达圣公司欠付工程款的利息起算点亦无不当。 综上所述，达圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27374元，由青岛达圣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 钟速成 书记员韩明玉 书记员黄鹤颖