广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初1134号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人吴辉，曾用名吴荣铣，男，1959年5月13日出生，汉族，广东省吴川市人，高中文化，中共党员，住吴川市*********。公民身份号码：440***************。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月14日被羁押并被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人闫国栋、李雪华，广东通盈律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2020〕1086号起诉书指控被告人吴辉犯合同诈骗罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月2日、9月2日公开开庭进行了审理。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2020年7月3日建议本院延期审理，并于2020年8月3日建议恢复审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黄纯艳、练飞秀出庭支持公诉，被告人吴辉及辩护人闫国栋、李雪华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，一、2012年7月份期间,被告人吴辉在拖欠他人巨额债款的情况下，虚构享有东莞市大岭山镇松湖春天房地产项目30%股份且是项目开发人的身份，在大岭山镇骗取被害人何学斌、殷连珠、叶燕常、李按英、殷业明、叶志威、何淦斌、李万稳的信任,后以内部销售松湖春天商铺的形式,骗得上述被害人支付商铺订购款合计1000万元。吴辉随即将大部分款项用于个人支出。2014年后吴辉多次改变联系方式，并于2016年离开东莞逃回湛江市。二、2014年6月至7月份期间，被告人吴辉以吴川至诚现代农业产业园有限公司法定代表人的身份，虚构广东省吴川市********的土地开发项目已具备开工条件的事实，骗得广东省电白县第三建筑工程公司与其签订《建设工程施工合同》并支付100万元工程保证金。后吴辉即将所得款项用于个人支出，并与被害方失去联系。2019年6月14日14时许，公安机关经侦查在湛江市坡头区将被告人吴辉抓获。破案后,上述被骗款项均无法起回。公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人吴辉以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成了合同诈骗罪。提请本院依法判处。在法庭上，被告人吴辉认为不构成犯罪，辩解如下：1.没有虚构松湖春天的股份，签订股权转让协议是为了应付外面的债权，他没有向赵智谋借3610万元；他与被害人签订合同前，有向广源公司交每个商铺的定金20万元，他和殷锦平合伙买卖这些商铺，他交给广源公司的价格可以享受两三个档次的优惠；松湖春天项目，他从被害人处收到了400万元，还有400万元被民事判决书分给了其他人，有两个商铺的购买款没有收到，400万元中他拿了一部分交松湖春天商铺的押金，一部分用于公司开支；2.吴川项目不构成犯罪。辩护人认为吴辉不构成犯罪。理由如下：1.吴辉在销售松湖春天项目的房产中不存在虚构事实、隐瞒真相的情形，也不存在非法占有的主观目的。吴辉与东方置业公司签订股权转让协议是一个假象，东方置业公司支付的股权转让款也是回到东方置业公司的关联公司，并未实际给到吴辉，吴辉名下的至诚实业公司在吴辉签订股权转让协议后有参与松湖春天项目的建设施工，广源公司也在松湖春天发布会上推介吴辉可以销售部分房产，吴辉在对外销售商铺时仍是松湖春天项目的股东，虽然客观上吴辉无法退还被害人购房款，但原因是广源公司违约将商铺租给嘉荣超市造成吴辉无法对被害人履约，属于经济纠纷，不应认定吴辉构成合同诈骗罪，且定金是以殷锦平名义认购了部分商铺；2.吴川项目已经具备施工条件，被害人电白三建没有足额支付保证金导致无法入场施工，系经济纠纷，不属于诈骗。经审理查明，2012年7月份期间,被告人吴辉在拖欠他人巨额债款的情况下，虚构享有东莞市大岭山镇松湖春天房地产项目30%股份且是项目开发人的身份，在大岭山镇骗取被害人何学斌、殷连珠、殷业明、叶志威的信任,后以内部销售松湖春天商铺的形式,骗得上述被害人支付商铺订购款合计400万元。吴辉随即将大部分款项用于个人支出。2014年后吴辉多次改变联系方式，并于2016年离开东莞逃回湛江市。2019年6月14日14时许，公安机关经侦查在湛江市坡头区将被告人吴辉抓获。破案后,上述被骗款项均无法起回。上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的到案经过，常住人口基本信息表，大岭山地块合作协议，股权转让协议，联合通知书，回执，声明书，股权转让协议的附件，收据，关于《股权转让协议》付款明细清单，银行流水凭证，民事判决书，生效证明书，商铺合同，情况说明，回复函，登报声明通知，海悦世家签约台账，裁决书（终局裁决），执行裁定书，最高法失信被执行人情况，内部承包合同书，安全管理协议书，合作协议书，授权委托书，通知函，短信记录，电话记录，证人雷利荣、余振江、彭永娟、彭红涛、殷景芳、叶燕常、李按英的证言及辨认笔录，被害人殷连珠、何学斌、殷业明的陈述及辨认笔录，录像光盘，被告人吴辉的供述与辩解，辩护人提交的建设工程施工合同（广源公司与湖南星大），内部承包合同书、安全管理协议书（湖南星大公司与东莞至诚公司），财务报表，海悦世家花园总包建设工程结算书，海悦世家花园财务报表，本金利率计算表，委托审计协议、授权委托书、通知函，国家企业信用公示信息，松湖春天项目销售发布会照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴辉在起诉书第一宗构成合同诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人吴辉在起诉书第二宗构成合同诈骗罪，缺乏依据，本院不予认定。关于起诉书指控的第一宗即被告人吴辉利用松湖春天项目实施合同诈骗的事实。本院认定如下：第一，关于2012年7月份被告人吴辉是否是松湖春天项目的开发人或股东。经查，大岭山地块合作协议证实吴辉在2009年10月15日与东莞市广源房地产开发有限公司达成共同合作协议，吴辉以4800万元（其中3800万元为大岭山镇房地产公司欠吴辉官司款、1000万元由广源房地产开发有限公司借予吴辉作为出资款）入股大岭山镇金地格林上院旁地块项目，吴辉占30%股份（未进行工商登记）；股权转让协议及附件证实吴辉在2011年6月14日将其持有大岭山镇格林上院旁边地块项目（即松湖春天项目）30%股份作价3610万元转让给东方置业公司，约定东方置业公司除了直接支付吴辉900万元外，剩余转让款支付至吴辉指定账户用于偿还吴辉及其关联企业的对外借款本息（借款详情见股权转让附件），余款再支付给吴辉；附件清单证实吴辉及其关联的东莞市宝迪鞋材有限公司、东莞市隆泰宝石有限公司、东莞市大岭山富健五金店对外向东莞市广汇科技小额贷款股份有限公司、东莞市至诚小额贷款股份有限公司、东方置业公司合计借款21495800元；联合通知书证实吴辉在2011年6月15日致函东莞市广源房地产开发有限公司，通知自2011年6月14日起将所持有的大岭山镇格林上院旁边地块项目30%股份转让给东方置业公司，吴辉原享有的出资人权利义务均由东方置业公司概括承受。收据、声明书、交易回单、进账单、发票联证实东方置业公司按照股权转让协议附件清单的要求向吴辉及为其关联公司支付款项，吴辉在2011年12月31日签名确认股权转让款已全部付清及确认股份归东方置业公司所有，吴辉还在2012年1月20日签名确认股权回购期限已过及放弃回购股权；（2013）东一法民二初字第2326号民事判决书证实原告于振水请求确认吴辉与东方置业公司的股权转让协议无效，该院认定原告请求确认无效的诉讼请求，依据不充分，该院不予支持；证人雷利荣是东方置业公司财务经理，她证实吴辉在外面欠了很多外债，所以吴辉就在2011年6月14日将大岭山镇格林上院旁边地块开发项目30%股份转让给东方置业公司，当时东方置业公司的法定代表人余振江和吴辉在场签名，签订协议后东方置业公司已按约定向吴辉支付转让款并为吴辉及其关联公司归还外债，已经足额付清全部转让价款3610万元；证人余振江是东方置业公司股东，他证实吴辉外面欠了很多钱，所以将大岭山镇格林上院旁边地块项目30%股份转让给东方置业公司，东方置业公司已付清全部股权转让款；证人彭永娟是东莞市广源房地产开发有限公司总经办副主任，她证实在2009年10月15日公司与吴辉达成合作开发大岭山金地格林上院旁地块的协议，之后吴辉在2011年6月14日将项目股权转让给东方置业公司；被告人吴辉在审查起诉阶段也供述自己不是涉案地块项目的股东，与广源公司之间只是合作关系。综上，上述证据彼此之间能够相互印证，足以认定吴辉在2011年6月14日将大岭山金地格林上院旁地块项目（即松湖春天项目）30%股份转让给东方置业公司，吴辉在起诉书指控的2012年7月份早已不是大岭山金地格林上院旁地块项目（即松湖春天项目）的开发人及股东。第二，关于被告人吴辉是否有向购铺者虚构其是松湖春天项目开发人及股东进而销售商铺的事实。经查，（一）吴辉与何学斌、殷连珠、叶燕常、李按英、殷业明签订的合同，被害人何学斌、殷连珠、殷业明的陈述，证人叶燕常、李按英的证言，电汇凭证，银行流水，收据等证据证实2012年6月何学斌、殷连珠、叶燕常、殷业明在殷锦平的通知下参加了松湖春天发布会，现场见到吴辉和殷锦平在一起，吴辉对他们说自己是松湖春天项目的股东。李按英在殷业明的介绍下找到吴辉购买商铺。之后上述人员分别在2012年7月份期间跟吴辉签订合同，合同中写明吴辉系东莞市大岭山镇松湖春天房地产项目开发人之一、持有30%股份且是该项目销售的负责人，吴辉还收取了何学斌、殷连珠认购4-101、4-102的商铺款各100万元，收取了叶燕常认购4-103的商铺款100万元，收取了李按英认购18-05的商铺款100万元，收取了殷业明认购1-112的商铺款100万元，另何学斌、殷连珠、叶燕常的合同见证人处有殷锦平签名，何学斌称他和殷连珠、叶燕常所购买的商铺都是通过殷锦平跟吴辉谈好后通知他们的；（二）民事判决书、庭审笔录、银行流水证实吴辉在2012年7月份对外声称系东莞市大岭山镇松湖春天房地产项目开发人之一、持有30%股份且是该项目销售的负责人，并与叶志威、何淦斌、李万稳签订了合同，要求购房者转账给高上英，最终收取了叶志威认购17-01的商铺款100万元，收取了何淦斌认购18-03、18-04的商铺款200万元，收取了李万稳认购18-01、18-02的商铺款200万元。殷锦平在18-01、18-02、18-04合同见证人处签名，叶志威、何淦斌、李万稳还在庭审中指证殷锦平介绍他们找吴辉买商铺并担保；（三）证人殷锦芳证实2012年6月初，广源房地产公司在大岭山镇帝京酒店召开发布会，吴辉通知她去参加，去到现场看到吴辉和殷锦平，吴辉当时自我介绍说持有广源房地产公司的股份，也是松湖春天楼盘的建筑商，持有该楼盘3成股份，殷锦平也在现场作担保；（四）东莞市广源房地产开发有限公司于2014年11月6日出具的复函显示吴辉不是公司的股东，也不存在合作开发项目，吴辉从未认购4-101、4-102、4-103、18-105、19-112铺位，上述铺位有客户缴款后长期不与公司签约，公司已登报处理；（五）证人雷利荣（东方置业公司财务经理）证实吴辉在股权转让后没有权限销售商铺，吴辉没有到广源房地产开发有限公司交过商铺订金，吴辉也没有到松湖春天销售处找公司处理客户购买商铺的事情。正常购买商铺要到销售处登记并交2-5万元的订金，之后再交首期款办按揭或全款，松湖春天没有内部销售的情况，内部人员拿不到商铺，都是现场交钱认购；证人余振江（东方置业公司股东）证实吴辉在转让股权后不是股东，即使股东也没有内部认购的权利，顾客要按照正常操作流程到销售处选房、交定金到财务、登记身份资料办理认购书、办理贷款；证人彭永娟（广源房地产公司总经办副主任）证实股权转让后，吴辉没有权利参与商铺处理及房产销售，他们公司也没有授权或者承诺吴辉个人去处理铺位及房产销售，公司内部人员没有权利销售铺位及房产；证人彭红涛（广源房地产公司销售）证实他从2009年3月至2019年12月在广源房地产公司任营销部副经理，公司没有内部销售权，也没有给过吴辉特批文件进行销售，且房款绝不可以存入个人账户，都是让顾客交至财务部。吴辉没有购买他们公司的商铺或者房产，正常流程是顾客本人到现场确认房号，再拿身份证给销售登记确认身份后交钱；（六）公诉机关提供的内部承包合同书及安全管理协议书（湖南星大与锐达建材公司），合作协议书（锐达建材公司与东莞至诚公司），授权委托书，及辩护人提交的建设工程施工合同（广源公司与湖南星大），内部承包合同书、安全管理协议书（湖南星大公司与东莞至诚公司），财务报表，海悦世家花园总包建设工程结算书，海悦世家花园财务报表，本金利率计算表，委托审计协议、授权委托书、通知函，国家企业信用公示信息，松湖春天项目销售发布会照片等证据仅能证实东莞市广源房地产开发有限公司于2011年4月14日将大岭山海悦世家花园1-15号楼及地下室、商铺工程、市政工程、后期改造工程总包给湖南星大建设集团股份有限公司；湖南星大建设集团股份有限公司则早就在2011年1月25日与东莞市至诚实业投资有限公司达成大岭山镇海悦世家花园工程内部承包合同（东莞至诚公司在合同落款处有吴辉签名），由东莞至诚公司分包1-5幢高层和附属商铺工程，湖南星大公司向东莞至诚公司收取工程合同结算总额1.5%的管理费；湖南星大公司又于2011年6月22日将大岭山海悦世家花园1/2/5/6/7共五栋及附属商铺工程分包给东莞市锐达建材贸易有限公司并签订安全管理协议书；东莞市锐达建材贸易有限公司于2012年2月23日与东莞市至诚实业投资有限公司达成关于大岭山海悦世家花园1/2/5/6/7共五栋及附属商铺工程承接合作协议书，约定至诚公司与锐达公司设立公共账户，双方按股份比例分红，至诚公司所得分红扣除偿还余振江300万元借款本息后余款再支付给至诚公司，锐达公司负责安排项目所需资金，至诚公司与锐达公司同意按照工程资金月息1.8%付给锐达公司；授权委托书证实吴辉于2012年3月7日授权东莞至诚公司员工郭刚代表其本人签字认可大岭山海悦世家花园项目各阶段进度的资金需要计划及费用审批。综上，虽然东莞至诚公司从湖南星大公司处分包了涉案项目的工程建设，以及锐达公司参与实际的建设，但至诚公司和锐达公司仅是分包工程的建筑商，其只能按照工程进度收取建筑款，并不能享受涉案项目销售及经营的利润或承担项目销售及经营的亏损，即至诚公司和锐达公司均不是项目的实际开发人，也不是股东，只是建筑商。上述各证据间已形成完整证据锁链，足以认定吴辉在2012年7月份向购铺者虚构其是松湖春天项目开发人及股东进而销售商铺并收取购铺款1000万元的事实。被告人提出只收到400万元的辩解意见，不予采纳。第三，关于吴辉有无实际为购铺者认购商铺的事实。经查，登报声明证实广源房地产公司于2013年7月14日登报通知以下客户在2013年7月28日前完成签约，否则视为放弃认购，名单如下：“4-101认缴人叶振辉，缴款时间2013年5月28日；4-102认缴人叶伟红，缴款时间2013年5月28日；4-103认缴人殷锦平，缴款时间2013年5月28日；4-104认缴人殷锦平，缴款时间2013年5月28日；18-101认缴人殷锦平，缴款时间2012年11月26日；18-102认缴人殷锦平，缴款时间2012年11月26日；18-103认缴人殷锦平，缴款时间2012年11月26日；18-104认缴人殷锦平，缴款时间2012年11月26日；18-105认缴人殷锦平，缴款时间2012年11月26日；19-112认缴人胡敏，缴款时间2012年11月22日”；广源房地产公司签约台账证实涉案商铺已销售给他人，其中1-112购买人叶晓鹏，2013年1月20日签约价格119万元；4-101购买人殷雪琼，2017年6月30日签约价格226万元；4-102购买人李孝本，2017年7月签约价格122万元；4-103购买人谭慧聪，2017年8月签约价格297万元；18-105购买人黎韦麟，2017年7月1日签约价格114万元；银行流水证实吴辉及其指定收款人高上英的账户收到购铺者款项后会在当日或者几日内转出或者花销完毕；民事判决书、执行材料、仲裁裁决书、最高院失信被执行人名单等证据证实案发前后吴辉欠有大量外债；被告人吴辉供述收到购房款后大部分投入大朗医院工程，一部分还高利贷借款，一部分自己花掉了，还有少部分交了商铺定金；再结合被害人何学斌、殷连珠、叶燕常、殷业明陈述系通过殷锦平认识吴辉，松湖春天发布会现场殷锦平跟吴辉在一起，签订合同时殷锦平在现场并在何学斌、殷连珠、叶燕常的合同见证人处签名，证人殷景芳也见到殷锦平在松湖春天发布会现场为吴辉作担保，民事案件中的李万稳、何淦斌、叶志威等人在庭审中也指证殷锦平介绍他们找吴辉买铺并担保，李万稳、何淦斌的合同也有殷锦平作为见证人签名，公安机关出具的情况说明证实无法联系殷锦平，故认缴人为殷锦平的涉案铺位不排除是吴辉为购铺者认购的可能性，在证据存疑的情况下，本着有利于被告人的原则，18-101、18-102、18-103、18-104、18-105、4-103所对应的李万稳200万元、何淦斌200万元、李按英100万元、叶燕常100万元不宜计入合同诈骗的犯罪数额，李万稳、何淦斌、李按英、叶燕常等人可另案循民事诉讼途径解决吴辉违约事宜。至于何学斌交付的100万元、殷连珠交付的100万元、殷业明交付的100万元、叶志威交付的100万元，没有证据证实吴辉为上述四名被害人认购了商铺，应计入合同诈骗的犯罪数额。被告人吴辉及辩护人在第1点中提出吴辉在起诉书指控的第一宗事实中不构成合同诈骗罪及相应的辩解意见及辩护意见，均不予采纳。关于起诉书指控的第二宗即被告人吴辉以吴川至诚现代农业产业园有限公司法定代表人身份，虚构吴川市********土地开发项目具备开工条件从而实施合同诈骗的事实。经查，该地块上的位于吴阳镇那郭垌村325国道边274.98亩的至诚（吴川）现代农业产业园已于2010年9月29日在吴川市发展和改革局立项，立项内容包括种植区、综合养殖区、高效种植区、加工区、休闲服务区五大功能区。2010年10月6日，吴辉代表东莞市至诚实业投资有限公司与吴川市*********签订243亩土地的承包合同，用于农业科技园开发、推广、培训、服务和种植、养殖、深加工、旅游观光、休闲度假、酒店。2011年7月20日，中共湛江市委办发文协调东莞市至诚实业吴川现代农业产业园建设相关事项，指出该项目是帮扶那垌村的重要招商引资项目，商情吴川市委协调相关部门对吴川现代农业产业园的相关报建审批工作。2011年7月22日，上述农业产业园内12652平方米的休闲区取得了建设工程规划许可证。2012年10月，广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司制作了施工图纸，显示建设单位为吴川至诚现代农业产业园有限公司，工程名称为吴川市********，总用地面积38550.8平方米。2013年1月23日，湛江市国土资源局转发省厅批复同意吴阳镇那郭垌村属下的3.8551公顷转为建设用地，保留集体土地性质。2013年10月28日，吴川至诚现代农业产业园有限公司将产业园的电力安装工程发包给吴川市电力安装有限公司。2014年1月14日，吴川市人民政府、吴川市国土资源局为上述38550.8平方米颁发了集体土地使用权证，载明土地用途为商服用地。2014年4月30日，吴川市人民政府办公室向吴川市住房和城乡规划建设局发出批复，称“你局报送的审批湛江吴川吉兆湾天麓住宅项目修建性详细规划等事项，经吴川市城市规划委员会研究，现批复如下：…三、同意将吴阳镇那郭垌村东边村民小组用地规划条件设置为：用地面积38550.8平方米，用地性质为商业服务业用地，容积率为≤2，建筑密度为≤30%，建筑限高≤30米，绿化率为≥35%等…”。综上，吴辉代表东莞市至诚实业投资有限公司从村委会租赁了涉案土地建设吴川至诚现代农业产业园，该产业园的商服地块已经经过了吴川市规划审批，相关设计单位已经制作了施工图纸，投资方也找了相关公司进行电力安装，足以证明吴辉及东莞市至诚实业投资有限公司投资建设吴川至诚现代农业产业园是真实意思表现，吴辉及东莞市至诚实业投资有限公司还为产业园做了前期的立项、规划、制作施工图纸、更改容积率、电力安装等施工准备，且取得了政府部门的土地用途变更及规划许可，虽然客观上电白三建支付了100万元保证金尚未取回，但不足以证明吴辉在签订、履行合同过程存在非法占有的主观目的。对起诉书指控的第二宗犯罪事实，本院依法不予认定。被告人吴辉及辩护人提出被告人吴辉在起诉书指控的第二宗事实中不构成合同诈骗罪的辩解意见及辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2031年6月13日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、责令被告人吴辉于本判决生效之日起十日内退赔被害人何学斌100万元、殷连珠100万元、殷业明100万元、叶志威100万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 超人民陪审员  吴伟清人民陪审员  陈浩明二〇二〇年十月二十日书 记 员  梁小贞（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。