四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终6054号 上诉人（原审原告）：东莞市建工集团有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路**建工大厦。 法定代表人：陈炽辉，董事长。 委托诉讼代理人：王亮，北京安博（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：廖明彬，男，1977年4月23日出生，汉族，住四川省成都市彭州市。 委托诉讼代理人：梁栋，四川凡高律师事务所律师。 原审第三人：东莞市建工集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南四段**1-2（栋）**。 负责人：陈林晖，总经理。 委托诉讼代理人：李巧艳，北京安博（成都）律师事务所律师。 上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工）与上诉人廖明彬，原审第三人东莞市建工集团有限公司成都分公司（以下简称东莞建工成都分公司）因追偿权纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初1819号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。东莞建工委托诉讼代理人王亮（原委托诉讼代理人为李晶晶），廖明彬委托诉讼代理人梁栋，东莞建工成都分公司委托诉讼代理人李巧艳（原委托诉讼代理人为李晶晶）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东莞建工上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持东莞建工的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由廖明彬承担。事实与理由：一审仅认定东莞建工为廖明彬实际承包的宝兴项目和青城山尊项目垫支27176827.54元，未认定东莞建工在起诉时主张的其余垫款9962787.2元、资金占用利息以及损失赔偿4378666.67元错误。1.宝兴项目和青城山尊项目由廖明彬实际承包，一审中东莞建工已提交相关的付款凭据、供货单等证据证明相关费用分别用于宝兴和青城山尊项目，因此，该部分费用应予认定。2.根据双方内部承包协议的约定，廖明彬承建宝兴项目而实际发生的电费、税金和青城山尊项目保证金应当由廖明彬承担。3.东莞建工为处理廖明彬对外拖欠工程款、材料款、项目窝工、对外负债等问题而垫付的人工工资、业务费、律师费，应由廖明彬承担。4.由于廖明彬疏于管理、不诚信施工，导致东莞建工自2015年5月开始为其陆续垫款，东莞建工有权向廖明彬追偿。 廖明彬辩称，东莞建工收取业主工程款的事实并未查明，若法院进行实体审理，请向业主方宝兴县村委会以及天湖公司和青城山尊公司调查，以查明事实真相，不能单方面要求实际施工人退回投入施工的工程款。 东莞建工成都分公司述称，同意东莞建工的意见。 廖明彬上诉请求：撤销原判，裁定驳回东莞建工的起诉。事实与理由：一、东莞建工以建设工程合同为请求权基础提出诉讼请求，案涉宝兴项目、青城山尊项目、西部医药工程项目，分别隶属于雅安市宝兴县、四川省都江堰市、成都市新都区，应按照不动产纠纷确定管辖，一审法院对本案没有管辖权，立案错误。廖明彬提出管辖权异议，一审法院对管辖异议作出不予裁定的笔录告知，不符合民事诉讼法关于应当审查和裁定的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。二、一审审理查明及认为廖明彬应承担责任的论述矛盾，即合同无效、没有合同亦认定系为廖明彬垫付、属于廖明彬承包，构成故意违背事实和法律的认定，对有确实、充分证据证明的事实不予认定；对证据不充分的事实予以认定。 东莞建工辩称，一、东莞建工与廖明彬之间没有施工合同关系，不属于专属管辖的范围。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十五条对施工合同进行了明确的定义，对合同的具体内容、条款进行了相应的界定。但是东莞建工与廖明彬之间的目标管理责任书并未对建设工程项目的工期、造价、计量、技术要求等具体施工内容进行约定，只是要求廖明彬对项目包工包料，包安全责任，包违约责任，包亏损，包全部风险，不符合合同法对施工工程的定义。在实际项目管理上，东莞建工对廖明彬也只是收取固定的承包费用后，将工程款转交给廖明彬，不对项目进行实际的运营和管理，双方之间也无实际的施工关系。因此，本案不属于不动产专属管辖的范畴。二、廖明彬提出管辖异议的时间已经超过了法定期限，一审法院对管辖的处理合理合法。三、东莞建工与廖明彬之间签订的目标责任合同有效，承包协议是解决双方内部之间的权利义务，东莞建工有权基于该协议向廖明彬追偿所垫付的工程款项，主张相应的损失。即使目标责任书属于无效，由于廖明彬是涉案三个项目的实际施工人，东莞建工为廖明彬的工程已经实际垫付的款项，也有权向廖明彬进行追偿。 东莞建工成都分公司述称，同意东莞建工的意见。 东莞建工向一审法院起诉请求：一、判令廖明彬向东莞建工偿付东莞建工截止2018年3月6日以前垫付的款项6131763.52元，并支付资金占用利息（以6131763.52元基数，按年息6%标准，从2018年3月7日起计算至被告付清之日止）；二、判令廖明彬向东莞建工赔偿损失3672833.33元（该金额为暂计至2018年3月6日的损失金额。之后损失以17500000元为基数，按年息6%标准，从2018年3月7日起计算至实际解除冻结之日止）。 一审法院认定事实： 一、关于案涉工程基本情况 1.“成都西部（医药）贸易配送中心”项目（以下简称西部医贸中心项目） 2014年8月28日，东莞建工与成都天湖投资有限公司（以下简称天湖公司）签订《成都西部（医药）贸易中心室内工程施工合同》，约定由东莞建工承建天湖公司开发的“成都西部（医药）贸易配送中心”工程。同日，东莞建工（甲方、发包方）与廖明彬（乙方、承包方）签订《东莞建工成都西部（医药）贸易中心室内装修工程施工工程项目目标管理责任书》，约定：乙方承包经营甲方承建的成都西部（医药）贸易中心室内装修工程施工工程项目，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏，乙方按承包工程项目结算总价款2.5%向甲方支付承包费。上述合同签订后，廖明彬通过东莞建工账户向天湖公司转款36000000元，廖明彬通过其个人账户向天湖公司转款4000000元，共计向天湖公司支付40000000元工程保证金。2015年1月23日，天湖公司与东莞建工（签约代理人为廖明彬）签订《成都西部（医药）贸易中心室内装修工程施工合同解除协议书》，确认解除成都西部（医药）贸易中心室内装修工程施工合同及其补充协议、附件等。廖明彬于2015年4月29日向东莞建工出具《委托付款函》，委托东莞建工将天湖公司退还的履约保证金中的1100000元付至案外人杨立伟账户。次日，东莞建工向案外人杨立伟转账支付1100000元。 2.“青城山尊”项目 2014年10月24日，都江堰市青城贡品堂茶业有限公司（以下简称贡品堂公司）与东莞建工签订《建设工程施工合同》，约定：贡品堂公司将其开发的“四川君颐青城山尊酒店”项目发包给东莞建工承建。廖明彬在合同“乙方委托代理人”一栏处签字。2015年7月27日，东莞建工成都分公司（甲方）、廖明彬（乙方）、案外人田文科（丙方）三方就青城山尊项目签订《三方商定函》，函件载明“鉴于甲方与乙方为内部承包关系，由甲方承包四川君颐青城山尊酒店项目处于停工状态，丙方从乙方处接手该工程”，第6条约定“乙方和丙方保证，该项目的任何债务与甲方无关，若甲方被项目劳务方、材料商等追责的，乙方和丙方应当赔偿甲方因此遭受的损失。” 3.宝兴项目 2014年3月-12月，宝兴县灵关镇大沟村村民委员会（发包人）与东莞建工（承包人）分别签订《宝兴县灵关镇大沟村灾后重建聚居点房屋主体工程（±0.0以上）施工合同》《宝兴县灵关镇大沟村灾后重建集中安置点基础工程施工合同》《宝兴县灵关镇钟灵村新城聚集区灾后重建聚居点房屋主体工程（±0.0以上）施工合同》《宝兴县灵关镇钟灵村灾后重建集中安置点房屋基础工程施工合同》，约定由东莞建工承包上述工程。2014年5月22日，东莞建工与廖明彬分别签订《灵关镇大沟村新农村聚集安置点工程（主体结构工程）工程项目目标管理责任书》《宝兴灵关片区灵关镇大沟村4.20地震灾后新村聚居点重建项目工程项目目标管理责任书》《宝兴县钟灵新城聚集区灾后重建聚居点房屋主体工程（正负零以上）工程项目目标管理责任书》，约定由廖明彬承包经营该工程项目，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏，廖明彬按承包工程项目结算总价款3.5%向东莞建工支付承包费。同日，廖明彬向东莞建工出具《保证书（承诺书）》，承诺工程产生的一切经济责任和法律责任由廖明彬负责，与东莞建工无关（包括民工工资、经营中的租赁、材料等其他债务）。 一审法院另查明：1.2015年3月29日，东莞建工与廖明彬签订一份《廖明彬所有项目工程决算书》，其中廖明彬在施工单位处签字，双方对宝兴项目、青城山尊项目、西部医药贸易中心项目等三个项目进行阶段性决算。决算书载明，宝兴项目廖明彬已领工程款41399000万元，青城山尊项目廖明彬已领工程款10500000元，西部医药贸易中心项目履约保证金35400000元。 2.2015年10月15日，宝兴县灵关片区重建委员会形成一份《关于处理东莞建工集团公司灵关钟灵住房重建项目工作有关问题的会议纪要》，会议议定：由自建委接管东莞建工在灵关的所有工地；对拖欠款项，由债权人到法院依法对东莞建工起诉等。次日，宝兴县灵关镇钟灵村村民委员会向东莞建工发出《关于东莞市建工集团有限公司严重违约的告知函》，要求东莞建工结清欠款，立即组织复工。 3.东莞建工主张其为廖明彬自2015年5月12日起在宝兴项目已发生垫款24426317.3元，在青城山尊项目已发生垫款12570385.44元。一审中东莞建工申请就其主张的垫款金额进行司法审计，后其撤回审计申请。 4.廖明彬已向成都市中级人民法院提起诉讼（案号：2019川01民初3399号），诉请要求判令确认廖明彬与东莞建工签订的《成都市西部（医药）贸易中心室内装修工程施工工程项目目标管理责任书》无效，并请求判令廖明彬退还（西部医贸中心）保证金37100000元并赔偿损失等，共计47394487.44元，该案目前尚在审理中。 廖明彬在该案审理中提交一份案外人樊刚出具的情况说明，樊刚在情况说明中陈述廖明彬委托其代为管理宝兴工程，所有樊刚签字均是代表廖明彬签字，其并未参与过宝兴县工程以外的有关廖明彬的承包工程，所有委托行为都是宝兴县工程范围内的事务。 5.依据东莞建工及廖明彬均提交的宝兴项目业主方拨款汇总表，宝兴县钟灵村村委会（填表日期2018.6.11）自2014.9.4-2015.4.8共计向东莞建工拨付工程款34712664元，宝兴县大沟村村委会（2019.9.4）自2014.11.4-2014.12.30向东莞建工支付工程款4074770.63元，以上共计38787400元。 一审法院认为，一、经审查，本案东莞建工因垫付工程款问题发起诉讼，系追偿权纠纷，根据东莞建工就廖明彬的原则，廖明彬住所地人民法院有管辖权，而本案廖明彬住所地在四川省彭州市，故本院对本案具有管辖权。 二、廖明彬并非东莞建工公司员工，双方无任何劳动合同关系。双方之间就案涉西部医贸中心项目、宝兴项目分别签订的数份《目标管理责任书》，名为内部承包，实为法律所禁止的工程非法转包行为，双方之间就西部医贸中心项目、宝兴项目所签订的《目标管理责任书》应认定为无效。 三、东莞建工就廖明彬实际承包的宝兴项目自2015年5月12日起为廖明彬垫支费用17673967.76元，东莞建工就廖明彬实际承包的青城山尊项目为廖明彬垫支费用9502859.78元，故廖明彬应向东莞建工偿付垫支款27176827.54元。上述廖明彬对东莞建工所负27176827.54元的债务，并不足以抵销东莞建工所称应退还廖明彬的天湖保证金35400000元。因此，东莞建工主张要求廖明彬偿付抵销后的垫付款项6131763.52元，并支付资金占用利息的请求没有事实依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：驳回东莞建工的全部诉讼请求。案件受理费80901元，由东莞建工负担。 本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案系东莞建工与廖明彬之间因履行建设工程施工合同引发的纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，应当由不动产所在地人民法院专属管辖。但是，东莞建工要求廖明彬偿付垫付的款项涉及的工程包括位于成都市新都区的西部医贸中心、都江堰市的青城山尊和宝兴县灵光镇灾后重建等三个顶目，分属不同的法院管辖。在廖明彬一审时已经对管辖权提出异议的情况下，一审法院认定本案为追偿权纠纷，并适用普通地域管辖的规定确定其对本案具有管辖权不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院处理。但因案涉三个工程分属于不同法院管辖，本院无法将案件整体移送到任何一个法院进行处理，故只能裁定驳回东莞建工的起诉后，再由东莞建工分别向有管辖权的人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初1819号民事判决； 二、驳回东莞市建工集团有限公司的起诉。 一审案件受理费80901元，退还东莞市建工集团有限公司；上诉人东莞市建工集团有限公司预交的二审案件受理费80901元，廖明彬预交的二审案件受理费80901元，分别予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年十月二十六日 书记员  余海洋