宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1146号 上诉人(原审原告):徐某1,住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：海某,宁夏综义律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张某,宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):宁夏天斧机械化工程有限公司 法定代表人:刘某1。 委托诉讼代理人:刘某2，宁夏北地律师事务所律师。 上诉人徐某1因与被上诉人宁夏天斧机械化工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初5334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。一审中上诉人提交的《银川市公安局济民路派出所询问笔录》两份，可以证实被上诉人以工地工人受伤为由，自2015年8月26日扣押涉案摊铺机至2015年9月17日，共计22天的事实。 被上诉人辩称，上诉人提交的两份《银川市公安局济民路派出所询问笔录》不能认定扣押摊铺机的时间到2015年9月17日。首先,济民路派出所的笔录是徐某1向派出所举报被上诉人的法定代表人刘某1涉恶后,该两位证人到派出所做的笔录;其次,该两份笔录所做时间在事情发生后的四年,记忆模糊;最后,济民路派出所对于案件并没有一个明确的认定结果。因此,原审判决以被上诉人自认扣押的时间作为损失计算的时间并不违反法律规定 徐某1向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付承揽费28000元、台班费1600元、停运损失88000元、第三方损失30000元，以上合计147600元。 一审法院认定事实：被告承包了西北轴承厂厂区内道路铺设等工程。涉案摊铺机系原告徐某1所有。经中间人张宁介绍，原告徐某1雇佣驾驶员操作摊铺机承揽了被告承包工程的部分工作。2015年8月20日，涉案摊铺机进场，8月21日涉案摊铺机开始作业。2015年8月26日，因在作业过程中摊铺机发生故障，被告的现场施工人员王某在检查摊铺机的过程中致右眼受伤。因王某受伤住院，被告扣押了涉案摊铺机。2015年8月27日，原告因被告扣押摊铺机向银川市公安局济民路派出所报警。在2017年11月7日银川市金凤区人民法院审理王某起诉徐某1、刘某1（系被告的法定代表人）、宁夏天斧机械化工程有限公司侵权责任纠纷一案中，徐某1申请徐某2出庭作证，徐某2陈述系宁夏天斧机械化工程有限公司租赁涉案摊铺机，租期7天，每天租金3500元，包括车辆和人工。在2018年11月8日银川市西夏区人民法院审理的王某起诉徐某1、宁夏天斧机械化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，徐某1申请徐某2出庭作证，徐某2陈述系张宁介绍徐某1的摊铺机到宁夏天斧机械化工程有限公司西北轴承厂工地使用，张宁跟其说每天租金4000元。被告自认原告于2015年8月31日将涉案摊铺机拉走。在扣押摊铺机期间，为了防止原告拉走摊铺机，被告在摊铺机周围挖了沟渠，在拉走摊铺机时，原告雇佣两辆装载机，一辆用于摊平沟渠，一辆调摊铺机配件，分别支付费用800元。 一审法院认为，原、被告系承揽合同关系，原告按约定完成了约定的工作成果，被告应按约定支付费用。关于摊铺机每天费用的约定，因双方未签订书面合同，均认可口头约定费用，原告主张摊铺机每天费用为4000元，其中包括介绍人张宁每天500元，但其申请的证人徐某2在银川市金凤区人民法院审理的案件中陈述租期7天，每天租金3500元，包括车辆和人工。介绍人张宁则陈述其告知双方电话，他们就自己联系去了，其应该不知道双方约定的摊铺机费用，且其作为证人并未出庭作证，故对其陈述他们两个谈的是一天4000元，来回拖车费由刘某1负担的说法，不予采纳。在原告没有证据能够证实双方约定摊铺机每天费用为4000元、被告也无证据证实双方约定摊铺机每天费用为3000元的情况下，根据民法中禁反言原则，采信徐某2最早关于摊铺机费用的陈述，认定摊铺机每天费用为3500元，包括车辆和人工。根据双方庭审陈述，能够确认摊铺机于2015年8月20日入场，21日开始作业，26日完成工作内容，工作时间为6天，故被告应支付原告摊铺机使用费共计21000元（3500元/天×6天）。原告要求被告支付停运损失88000元，因原告只提交了证人证言证实摊铺机是在2015年9月16日拉走，而被告认可摊铺机在2015年8月31日晚被原告拉走，在原告未提交其他证据能佐证2015年9月16日拉走摊铺机的情况下，以被告的自认2015年8月31日晚为原告拉走摊铺机的时间。扣押期间的摊铺机的停运损失参照工作期间的费用支付，故被告应支付原告扣押摊铺机期间的费用17500元（3500元/天×5天）。关于摊铺机台班费及运输费用，即便在被告未扣押的情况下，摊铺机仍需支出运输费及台班费（调摊铺机的配件），因原告未提交证据证实双方关于该费用的约定，由原告承担不利的法律后果，由原告承担摊铺机台班费（调摊铺机的配件）及运输费。因被告在摊铺机周围挖沟的行为导致原告运输摊铺机的过程中必须先填平沟渠，证人证言证实填平沟渠费用800元，符合市场价格，具有合理性，该费用系因被告原因而导致原告支出，故被告应支付原告台班费（摊平沟渠）800元。关于原告要求被告支付第三方损失中因签订合同没有履行，合同价款为95000元按照30%主张的问题。该合同履行期限内属于被告扣押期间的费用已通过停运损失补偿原告，原告不应重复主张。原告主张扣押期间以外因未履行合同造成的损失属于间接损失，超过被告订立合同（扣押摊铺机）时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对原告主张的第三方损失，不予支持。原告称因案外人王某在2017年、2018年将原告和被告作为共同被告分别诉至银川市金凤区法院、银川市西夏区法院，其向被告索要过摊铺机使用费的辩解意见，具有合理性，其超过诉讼时效中断，故对被告辩称原告的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏天斧机械化工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告徐某1摊铺机使用费21000元、扣押期间损失17500元、台班费800元，合计39300元；二、驳回原告徐某1的其他诉讼请求。当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3252元，由原告徐某1负担2386元，由被告宁夏天斧机械化工程有限公司负担866元。 二审中双方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人扣押摊铺机至2015年9月17日，经查，因原审中上诉人只提交了证人证言证实摊铺机在2015年9月16日拉走，而被上诉人认可摊铺机在2015年8月31日晚被拉走，在上诉人未提交其他证据佐证2015年9月16日拉走摊铺机的情况下，一审判决认定以被上诉人自认的2015年8月31日为上诉人拉走摊铺机的时间，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3252元，由上诉人徐某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  王 刚 审判员  赵来珍 二〇二〇年十月十九日 书记员  杨 红 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。