山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再408号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道东方大厦**。 法定代表人：付高权，董事长。 委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田东明，男，1982年3月10日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：张晓敏，河北新易佳律师事务所律师。 再审申请人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）因与被申请人田东明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1896号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月13日作出（2019）鲁民申5241号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人博高公司的委托诉讼代理人蔡光元、被申请人田东明及其委托诉讼代理人张晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博高公司再审请求，1.请求撤销一、二审判决，改判驳回田东明的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由田东明负担。事实与理由：原审认定停工损失572160元事实不清，证据不足。申请人已经支付工程款（包含停工损失）20万元，另案判决已经确认，原审判令申请人再行支付不当。另，在另案判决中已经查明了申请人支付20万元工程款的客观事实，申请人已不再欠付田东明工程款，请求再审法院查明本案事实，依法驳回田东明的诉讼请求。 田东明答辩称，本案是在另案查明的事实基础上提起的，两案之间的内容不存在重复，互相之间没有联系，原审已经查明了本案的应结款项，申请人另案支付的款项中并未包含停工损失，原审对于该项损失认定正确。关于原审查明的工程结算款问题，本案112976.29元系在扣除双方之前已付款项之后得出的数额，原审判令申请人支付该款项是正确的，请求再审法院依法驳回博高公司的再审申请，维持原审判决。 田东明向一审法院起诉请求：1.判令博高公司进行工程结算并向原告支付工程款及停窝工损失728010元。2.判令博高公司支付违约金273600元。3.判令本案诉讼费由博高公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月16日本案双方签订了建设工程施工合同，黄邦元为该项目部经理，后博高公司将本工程中的水电暖工程分包给田东明，2015年3月10日田东明与博高公司金球项目部签订了《建设工程劳务承包合作意向书》（以下简称意向书），该意向书有黄邦元的签字，之后签订了水电暖工程承包协议。田东明曾于2016年10月24日起诉博高公司，法院判决博高公司给付田东明保证金20万元及保证金利息，并同时载明本案处理后，双方的结果为博高公司退还了全部保证金，案涉双方之间的借款关系消灭，田东明不服并上诉到德州市中级人民法院，德州市中级人民法院以（2017）鲁14民终997号民事判决驳回上诉，维持原判。2018年1月3日田东明再次来法院起诉有关工程款及违约金。审理过程中博高公司针对田东明的起诉向法院提交了博高公司项目部水电技术负责人张业军签字的有田东明施工的工程量、位置及面积的工程量单据，博高公司也提供了田东明所施工的工程量，工程总造价为112976.49元，田东明虽对该工程款数额有异议，但考虑到鉴定的时间因素及鉴定费用，对该数额进行了认可。对以上证据及有关事实双方并无异议并在卷佐证，法院予以确认。双方有异议的事实是：1.田东明的停工、窝工损失数额。涉案工程系双方当事人所签订，双方互为权利义务相对人，田东明提供了2015年9月15日工程现场签证单，该工程签证单注明停工原因及明细，并由博高公司技术负责人庞永超、项目负责人侯学岗签字。签证单记载了停工日期及施工人数具体为：2015年4月10日到5月1日每天53人，5月13日至5月20日每天53人，5月23日至5月28日每天53人，6月2日至6月29日每天53人，8月11日至9月11日每天43人。博高公司在第一次开庭时对侯学岗、庞学超身份不予认可，第一次开庭后田东明申请对二人身份进行调查，法院查询了有关文书，在（2016）鲁14民初104号民事判决书（以下简称104号判决）中载明“侯学岗、朱发华、庞永超是黄邦元在案涉项目中的工作人员。侯学岗、朱发华、庞永超在工程发生变更、产生的增量或损失，应认定为博高公司认可存在工程增量或停工损失”，后二次开庭时博高公司对侯学岗及庞永超的身份予以认可，但认为104号判决的情形不适用于本案。该判决同时确认停工损失按每个工日120元计算，按此计算田东明的停窝工损失为572160元。2.田东明主张的违约金数额。根据水电工程承包协议第十三条协议争议及解决方式：在履行协议过程中发生争议，如合同中未定事宜，参照甲方总包合同处理，而博高公司与开发商禹城金球华地置业有限公司的建设工程合同中第3条中注明：本合同签订后，除本合同另有约定外，承包人未经发包人书面认可擅自停工，发包人有权解除合同并要求承包人按本工程总价款的2%承担违约金，因发包人原因导致合同解除的，发包人按本工程总价款的2%向承包人承担违约金。博高公司与禹城金球华地置业有限公司的施工合同已经解除，并于2016年1月24日由禹城金球华地置业有限公司、博高公司、田东明三方签订的《田东明班组劳务费转让协议》（以下简称三方协议）中载明：涉及A区商业地块中Ａ1及公寓楼的水电分包工程签订的合同不再继续履行。但对解决合同的违约责任未能处理。案涉双方的承包协议中约定每个平方180元，但田东明未能在确定的举证期限内向法院提供水电暖工程施工协议中标的物的建筑面积。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；…………。本案中博高公司对田东明已经完成的工程质量没有提出异议，田东明要求博高公司支付工程款应予支持。博高公司对田东明施工部分价款进行了预算，田东明并无异议，涉案工程价款应按双方预算数额予以支付。对于田东明要求支付的停窝工损失，因有博高公司工作人员的现场签证，且在同一工地中德州市中级人民法院对每个工日单价进行了认定，停窝工损失数额按此计算并未加大博高公司的责任，博高公司应予以支付，至于其辩解的已给付20万元，在（2016）鲁1482民初2371号民事判决中已经确认为保证金，并非工程款，因此对其辩解理由法院不予支持。至于田东明主张的违约金，鉴于三方协议中已经注明分包合同已不再履行，至于是否承担违约责任并未约定，即使博高公司承担责任，田东明也未能在指定的举证期限内提供涉案工程的建筑面积，造成无法计算，因此对该部分法院暂不予审理，田东明可根据情况另行解决。判决：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告田东明工程款112976.49元；二、被告宜昌博高建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告田东明停窝工损失572160元。三、驳回原告田东明第一项诉讼请求中的其他诉讼请求。案件受理费13814元，由原告田东明负担4558元，被告宜昌博高建筑工程有限公司负担9256元。 博高公司上诉请求：一、判令撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。 二审法院查明的事实与一审认定的事实相一致。 二审法院认为，博高公司认可田东明完成工程总造价为112976.49元，只是称已实际支付了20万元，已超付了工程款，不应再支付工程款。法院认为，博高公司称已支付的20万元系（2016）鲁1482民初2371号民事判决载明博高公司给付田东明保证金20万元而不是付的工程款。因此博高公司应支付田东明工程款112976.49元。博高公司主张已超付工程款的上诉理由不能成立。 关于停工、窝工损失是否存在的问题。因有田东明提供了2015年9月15日工程现场签证单，该工程签证单注明停工原因及明细，并由博高公司技术负责人庞永超、项目负责人侯学岗签字。且在同一工地中德州市中级人民法院对每个工日单价进行了认定，停窝工损失数额按此计算并未加大博高公司的责任，博高公司理应予以支付。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10651元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担。 本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，关于田东明停工、窝工损失具体数额的问题。经审理查明，田东明提供了2015年9月15日工程现场签证单，该工程签证单详细注明了停工原因及明细，且该签证单由博高公司的技术负责人庞永超、项目负责人侯学岗签字确认，原审法院依据另案对于同一工地用工单价的确认，计算出博高公司应负担的停窝工损失数额具有事实及法律依据，本院予以确认。 关于博高公司所主张的已经支付20万元工程款的问题。经审理查明，在禹城市人民政府的协调下，本案双方及案涉工程发包人禹城金球华地置业有限公司达成了三方协议，该协议载明：“依照政府协调会议精神，乙（博高公司）丙（田东明）双方确认：乙方应支付田东明班组（负责人田东明）60万元整，其中暂定工程款（含农民工工资）20万元，40万元系乙方暂借给田东明班组周转使用的借款，该借款待乙、丙双方决算完工程款时用以抵扣乙方应支付给田东明班组的工程款，若决算的工程款数额不足以抵扣的，该借款就从乙方应返还的保证金中抵扣”。该协议内容已经由禹城金球华地置业有限公司全部履行完毕。庭审过程中，田东明认可已经收到了案涉60万元，且对于其中20万元工程款的性质不持异议，但其主张双方在本案中结算的11.297649万元系扣除上述20万元之外的款项。经查，原审庭审过程中，法院对案涉工程款数额进行审查，博高公司提供了田东明所施工的工程量，工程总造价为11.297649万元。田东明虽对该数额有异议，但考虑到鉴定的时间因素及鉴定费用，其认可了该数额。因此应认定双方对田东明施工的工程款数额达成了一致意见。现田东明主张该11.297649万元系扣除20万元之外的剩余款项，该主张与工程总造价报表所记载的内容不符，亦与双方所确认的工程款数额不符，因此，本院对于田东明的抗辩不予采信。据此，博高公司已经向田东明支付了20万元工程款，该款项应自博高公司应付的停窝工损失及工程款中予以扣除，经计算，博高公司还应支付田东明停工、窝工损失为485136.49元。 综上，本院再审认为，博高公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1896号民事判决； 二、撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初40号民事判决； 三、宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付田东明停窝工损失485136.49元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13814元，由田东明负担7110元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担6704元。二审案件受理费10651元，由田东明负担3110元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担7541元。 本判决为终审判决。 审判长  贾新芳 审判员  李召亮 审判员  柴家祥 二〇二〇年十月十二日 书记员  白 靖