陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5934号上诉人（原审原告）：丰会安,男,1965年12月9日出生,住西安市新城区。上诉人（原审原告）：赵小红，女，1962年2月20日，住址同上，系丰会安之妻。委托诉讼代理人：丰会安，男,1965年12月9日出生,住址同上，系赵小红之夫。被上诉人（原审被告）：陕西佳诚房地产开发有限责任公司，住所地西安市爱民路**。法定代表人：杜旭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯家勇，陕西联诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：常晓，陕西联诺律师事务所实习律师。上诉人丰会安、赵小红因与被上诉人陕西佳诚房地产开发有限责任公司（以下简称佳诚公司）项目房号保留协议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5260号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰会安、赵小红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《致幸福说业主承诺》，2014年8月1日至拆倒完成之日，以业主已付款金额的万分之三按日计算补偿。而时至今日，项目一直停工，土块并未拆除，还有住户在原地生活。前提首先是拆完及清除场地，拆地清除地表与由此而确定的交房时间是有时间上延续关联的，前一个完成才能确定后一个具体时间，故2016年2月29日的计算补偿费截止日期没有依据，应按2014年8月1日至本判决生效之日按每日万分之三的补偿款向其赔偿。根据《致佳诚公司幸福说业主承诺》，佳诚公司最后约定的交房时间是在城地清除后18月后交房，而场地一直未清除，则交房时间实际没有准确时间，此时认定佳诚公司向其自2016年3月1日至判决生效之日支付按已交款每日万分之一违约金依据错误。被上诉人辩称，一审法院认定基本事实错误，上诉人诉请解除《房号保留协议》无事实依据，该协议应依法被认为为商品房买卖合同，因被上诉人未取得商品房预售许可证而无效，非预约合同。该协议已具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，符合商品房买卖合同司法解释的规定。该协议约定“在双方正式签订后，本协议自行作废”，且约定的款项为房号保留款，不能说明具有预约性质。就协议目的来讲，双方当事人订立《房号保留协议》是以实现房产交易为直接目的，而不是以订立商品房买卖合同为目的。一审法院证据认定错误，被上诉人从未向上诉人出具“致长安集·幸福说业主承诺”，一审法院对上诉人提供的承诺书复印件未与原件核对予以采信，违反证据规则的相关规定。一审法院不应支持违约金、过渡费及过高的利息损失。上诉人对未取得商品房预售许可证的事实是明知的，不存在刻意隐瞒、欺骗上诉人的情况，上诉人对合同无效存在过错。合同约定交房日期应延期，上诉人不应基于合同约定承担违约责任。合同中没有关于过渡费的约定，且合同无效，上诉人对涉案房屋不存在任何期待利益，上诉人无权主张过渡费。丰会安、赵小红向一审法院起诉请求：1解除丰会安、赵小红与佳诚公司签订的“项目房号保留协议”；2、退还本金￥479500元及利息；3赔偿丰会安、赵小红直接房屋经济损失￥820085元（全额100%付款，当时购买价4625.7，面积103.66平米。计算直接经济损失以实际付款额为基础，以西安2019年6月房屋平均价格￥12537计算；4、根据补充协议，佳诚公司如拆迁不利，2014年1月1日至1月31日向丰会安、赵小红的赔偿￥1486.5元；5、根据补充协议，佳诚公司如拆迁不利，2014年3月1日至3月31日向丰会安、赵小红的赔偿￥2972.9元；6、根据补充协议，佳诚公司如拆迁不利，自2014年4月1日起至实际收到赔偿款日期，按已付金额日万分之三累积赔偿丰会安、赵小红。7、由于佳诚公司不能执行协议超过18个月，按佳诚公司公开书面承诺约定，自2015年9月1日起赔付丰会安、赵小红每月￥1036.6元过渡费，截止到实际收到赔付之日计算。8、根据协议约定，赔偿丰会安、赵小红未能交房自2015年92月1日起按已交款每日万分之一的赔偿，截止到实际收到赔付之日计算。9、本案诉讼费由佳诚公司承担。一审法院认定事实：2012年4月佳诚公司取得新城区韩南韩北村城中村项目改造主体资格，但未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。2012年12月13日、29日丰会安、赵小红向佳诚公司分两次缴纳“定金，建筑面积103.66㎡，房号21404”20000元、359500元。2013年1月16日丰会安、赵小红向佳诚公司缴纳“一次性房号保留款，建筑面积103.66㎡，房号21404”100000元，共479500元，同日与佳诚公司签订《“佳诚·幸福说”项目房号保留协议》约定：佳诚公司为丰会安、赵小红保留“佳诚·幸福说”东单元14楼21401号房，建筑面积103.66平方米（以政府最后核准文件为准）。丰会安、赵小红以一次性支付房号保留款，总价479500元。协议第四条第2项约定，佳诚公司承诺在2015年年8月30日前取得商品房预售许可证，及时通知丰会安、赵小红签署《商品房买卖合同》,在双方正式签订后，本协议自行作废；协议第四条第3项规定，佳诚公司应于2015年年8月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合约定的商品房交付丰会安、赵小红使用。协议签订后丰会安、赵小红定金379500元转为房号保留款。2014年7月6日佳诚公司出具《致幸福说业主的诺》：“一、拆迁问题。1、佳诚地产承诺于2014年7月31日前完成幸福说地块剩余两户拆倒工作，于2014年8月31日之前完成场地的清除工作。2、如以上时间不能完成拆倒工作，佳诚地产承诺对已同时签署《佳诚幸福说项目房号保留协议》和《佳诚幸福说项目房号保留协议补充协议》的业主做出如下承诺：（1）、2014年8月1日至拆倒完成之日，以业主已付款金额的万分之三按日计算补偿费；（2）、补偿费每4月结算，下月10日前以转账或现金方式支付；3、2014年1月1日至2014年7月31日的补偿费根据业主与佳诚地产签署的《佳诚幸福说项目房号保留协议补充协议》约定执行，不签署的业主不享受该期间补偿费。二、交房问题。佳诚地产确保于场地清除工作完成后18个月后交房，如不能按期交房，佳诚地产承诺对已同时签署《佳诚幸福说项目房号保留协议》、《佳诚幸福说项目房号保留协议补充协议》的业主按如下方式进行补偿：1、自2015年8月31日至交付日按照已付款的万分之一按日支付逾期交付违约金。2、18个月后交付的，除承担本条第一款违约金外，佳诚地产同时向业主支付超出18个月延期交付的过渡费，过渡费标准为每月10月/平方米。3、逾期交房违约金、过渡费的支付时间为房屋交付手续办理完成后30日内。……”。2014年9月10日丰会安、赵小红与佳诚公司签署《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》，协议第一条第2项约定，如佳诚公司逾期交房。如果丰会安、赵小红选择不退房，佳诚公司每逾期一日，向丰会安、赵小红支付已付款的日万分之一作为违约金；第二条第（一）项约定，佳诚公司承诺2013年12月31日前完成“幸福说”项目地块拆迁；第二条第（二）项约定如佳诚公司不能在上述承诺的日期过后进行有效的工程开挖。佳诚公司将于2014年1月1日起，按以下方式进行补偿：“1、2014年1月1日至1月31日按已付款的日万分之一进行补偿；2、2014年3月1日至3月31日按已付款的日万分之二进行补偿；3、2014年4月1日起均按已付款的日万分之三补偿。”2015年10月13日由于项目拆迁工作没有完成，佳诚公司向西安市新城区政府提交《关于韩南韩北城中村改造项目的情况报告》提出退出该项目。2018年1月15日，西安市城中村改造办公室发函新城区政府，同意将该项目投资主体变更为陕西中轩置业有限公司。佳诚公司至今并未完成拆迁工作，未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，未通知丰会安、赵小红签订房屋买卖合同亦未向丰会安、赵小红交房。一审法院认为，丰会安、赵小红认为《“佳诚·幸福说”项目房号保留协议》属于商品房预售合同，虽然该协议及附件对交易房屋的单价、总房款、交房时间进行了约定，但协议对房屋最终的建筑面积、房屋层高、付款方式及时间、销售方式、房屋交付使用条件、装饰设备标准承诺、产权登记时间等约定均不明确，并未具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，需要在房屋买卖合同中明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；并约定“在双方正式签订后，本协议自行作废”。双方自签订协议至今，佳诚公司作为开发商并未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，丰会安、赵小红在签订协议时对佳诚公司未取得商品房预售许可证的事实是明知的。故从协议内容，法律规定以及双方当事人的协议目的来讲该协议并不属于商品房预售合同，而具有预约性质。双方签订的《“佳诚·幸福说”项目房号保留协议》系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且生效，对合同双方均有约束力。《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》以及《致幸福说业主的承诺》对协议进行了补充、完善和变更属于协议的附件与协议有同等法律效力。从协议的约定条款来看，有先于本约且以订立本约为合同目的，属于预约合同，是以签订商品房买卖合同目的的预约合同。佳诚公司从2015年10月申请退出该项目，2018年1月经批准退出该项目，既未通知丰会安、赵小红签订房屋买卖合同向丰会安、赵小红交房，亦未完成拆迁及承诺的场地清除工作属违约行为，从预约合同目的出发，预约合同是确保本约的订立。现佳诚公司退出项目已经表明佳诚公司不履行预约合同，并且已无签订本约房屋买卖合同的可能性。佳诚公司的违约行为致合同目的不能实现，符合合同法六十四条规定的合同法定解除条件，丰会安、赵小红要求解除《“佳诚·幸福说”项目房号保留协议》依法予以准许，作为该协议的附件《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》以及《致幸福说业主的承诺》亦应一并解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同的解除，是由于佳诚公司违约引起，丰会安、赵小红有权对于解除之后的预约合同的损失赔偿做出请求，佳诚公司应按照佳诚公司请求退还所收的房号保留款479500元并支付占用资金期间的利息损失（利率参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年率6%计算），并应向原告赔偿协议及附件中约定的其他赔偿及补偿项目。至于丰会安、赵小红要求佳诚公司以实际付款额为基础，以西安2019年6月房屋平均价格￥12537计算，赔偿531261元的诉讼请求。一是没有合同约定。二是预约相对于本约而言，其本身就是缔结本约的一个过程。丰会安、赵小红主张的房屋价格上涨后的差价损失不属于其所遭受的实际损失，也不属于预约合同的损失范畴，属于本约合同履行意义上的可得利益损失，故依法不予支持。在《致幸福说业主的承诺》中承诺2014年8月31日完成场地的清除工作后18个月后交房，视为佳诚公司将交房时间从2015年年8月30日前变更到2016年2月底。佳诚公司经合法传唤拒不到庭，视为放弃抗辩。丰会安、赵小红赔偿诉求低于实际的依丰会安、赵小红。综上，依照《中华人民共和国合同法法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除丰会安、赵小红与被告陕西佳诚房地产开发有限责任公司签订的《“佳诚·幸福说”项目房号保留协议》、《“佳诚·幸福说项目房号保留协议”补充协议》以及合同附件《致幸福说业主的承诺》。二、本判决生效之日起五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司退还丰会安、赵小红479500元，并按年6%的利率支付自2013年1月16日起至实际给付之日的利息。三、本判决生效之日起五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司支付丰会安、赵小红2014年1月1日至1月31日的补偿款1486.45元；2014年3月1日至3月31日的补偿款2972.9元；2014年4月1日起至2014年7月31日的补偿款17549.7元；2014年8月1日至2016年2月29日每日479500元的万分之三的补偿款。四、本判决生效之日起五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司每日按照479500元的万分之一的标准赔偿丰会安、赵小红违约金（自2016年3月1日至本判决生效之日止）。五、本判决生效之日起五日内陕西佳诚房地产开发有限责任公司按照每月1036.6元的标准支付丰会安、赵小红过渡费（自2016年3月起至本判决生效之月止）。六、驳回丰会安、赵小红其余之诉。如陕西佳诚房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，公告费400元由陕西佳诚房地产开发有限责任公司承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，丰会安、赵小红与佳诚公司签订的《佳诚·幸福说项目房号保留协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案项目未取得国有土地使用证等五证，从该协议内容及目的上来看，应为预约合同。现佳诚公司已退出涉案项目，无法继续履行该协议，构成违约，应依法承担相应的违约责任。丰会安、赵小红诉请解除该协议，一审法院予以支持解除该协议及合同附件《致幸福说业主的承诺》，并无不妥。关于违约金及补偿款问题，一审法院根据双方签订的协议中约定的交付使用时间及佳诚公司的承诺中确定补偿时间节点，依法作出判决，裁量符合合同约定，于法有据，亦无不妥。据此，丰会安、赵小红的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5568元（丰会安、赵小红已预交），由丰会安、赵小红负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  张 伟二〇二〇年十月十四日书记员  李妍慧