江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1798号上诉人（原审原告）：江西金思康药业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区医药工业园，统一社会信用代码：913609025840067203。法定代表人：曾莉莉，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢黎青，江西百姓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜春三九克菲药业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区医药工业园海尔思路**，统一社会信用代码：91360902314785437C。法定代表人：熊雪云，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：何礼恒，男，1972年12月27日出生，汉族，住江西省樟树市。被上诉人（原审被告）：陈娟萍，女，1982年2月17日出生，汉族，住江西省樟树市。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张剑，樟树市清江法律服务所法律工作者。上诉人江西金思康药业有限公司（以下简称金思康公司）因与被上诉人宜春三九克菲药业有限公司（以下简称三九公司）、何礼恒、陈娟萍侵权责任纠纷一案，不服宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初6888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。金思康公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、其不是涉案侵权产品的生产者，一审以山东省高级法院的判决认定其是生产者错误。三九公司不是涉案产品的总经销。2、其在二审中提供新证据（其法人与三九公司当时的法人的谈话录音）证实药品是2015年三九公司委托其生产的，而市场上侵权的产品的生产日期和批号都是2016年。药品是其生产的，但是外包装盒是三九公司出钱委托别人加工生产的，而且2015年期间其曾经烧毁过三九公司的包装，有烧毁的照片为据。因为2014年之前大家都在注册这个商标，最后2015年左右发现其他厂家已经注册下来了，所以其就不再允许三九公司使用这个商标了。三被上诉人答辩称：1、金思康公司在一审诉状中称，三九公司在2016年左右委托金思康公司并以金思康公司名义销售，以致侵犯他人商标权。一审开庭时又称，三九公司冒充金思康公司名义委托他人生产侵权产品。金思康公司的陈述互相矛盾，且均没有证据证明。2、山东省两级法院的判决书均认定涉案侵权产品系金思康公司生产，金思康公司否认该事实却未提供任何证据。3、涉案侵权产品系由金思康公司自己生产销售，三九公司只是金思康公司发展的总经销商之一。“速夫克”商标原系金思康公司自己的商标，为了便于三九公司总经销，才将该商标转让给三九公司。金思康公司在一审的诉讼请求：1、三被上诉人赔偿其直接损失167,813元（其中被法院强行划走161,813元，一审上诉费6000元）；2、三被上诉人赔偿其维权所支付的合理开支5万元（其中律师费2万元，差旅费、误工费及名誉损失等暂计算3万元）；3、本案诉讼费由三被上诉人承担。一审法院经审理查明：2014年12月，金思康公司与三九公司签订了一份《贴牌加工合同》，合同主要约定：金思康公司作为甲方，三九公司作为乙方，金思康公司为三九公司生产“狼毒菌一净”和“五毒菌一净乳膏”两个产品，三九公司享有“速夫可”的总经销商权，包括自行发展分销商和管理分销商的权利。乙方必需合法经营，不得经营假冒和侵权产品，保证不利用本品从事欺诈行为，如发现假冒伪劣产品，应将信息及时反馈给甲方，并积极主动配合甲方进行市场整顿。商标及设计图案等设计知识产权内容方面所引起的法律责任及经济赔偿责任由乙方承担。合同期限自2015年1月1日至2017年12月30日，金思康公司及三九公司在该合同上加盖了公章。合同上约定的两个产品外包装上印有生产企业金思康公司，总经销三九公司。2017年11月2日，山东省中级人民法院受理了江西报恩堂药业有限公司（以下简称报恩堂公司）与三九公司及金思康公司侵害商标权纠纷一案。报恩堂公司要求三九公司及金思康公司立即停止生产、销售侵犯报恩堂公司拥有的第7642945号“黄皮肤”注册商标专用权的产品的行为；共同赔偿经济损失60万元，诉讼费由三九公司及金思康公司承担。山东省济南市中级人民经审理认为涉案侵权产品系由金思康公司和三九公司共同生产、销售的事实具有高度可能性。济南市中级人民法院在2018年6月15日作出判决：判令金思康公司及三九公司赔偿报恩堂公司经济损失及合理费用15万元，由金思康公司及三九公司承担案件受理费6000元和保全费3520元。金思康公司不服山东省济南市中级人民法院一审判决向山东省高级人民法院提起上诉。金思康公司在二审庭审中明确认可涉案被诉侵权产品系其生产、销售，其与三九公司系生产商和经销商的关系、其使用的商标也是三九公司的。山东省高级人民法院在2018年12月27日作出二审判决，驳回了金思康公司的上诉，二审案件受理费3300元由金思康公司承担。2019年2月19日，济南市中级人民法院向金思康公司和三九公司发出执行通知书，要求立即履行赔偿报恩堂公司经济损失和合理费用150,000元、案件受理费6000元、保全费3520元、执行费2293元，共计161,813元。济南市中级人民法院在2019年7月17日和7月18日分别从金思康公司账户内扣划了43,032元和118,781元共计161,813元。另查明：1、金思康公司于2014年5月14日注册了“速夫克”商标，2015年11月27日，金思康公司将该商标转让给三九公司。2、三九公司在2018年1月28日通过了股东会决议和章程修正案，确定将公司资本减少95万元，同意何礼恒将所占公司股份4万元（占注册资本总额的80%）全部转让给熊雪云，其他股东放弃优先购买权。同意股东何礼恒退出股东会。由熊雪云、陈娟萍组成新的股东会。三九公司2018年2月13日在新法制报上刊登了减少注册资本的公告，2018年4月10日向宜春市袁州区市场和质量监督管理局办理了公司变更登记，2018年5月11日编制了公司资产负债表。一审法院认为：一、关于本案案由的问题。本案立案案由为承揽合同纠纷，但本案金思康公司要求三九公司赔偿其损失的理由是三九公司在委托金思康公司生产加工产品的同时，又冒充金思康公司名义委托他人生产侵权产品，导致自己被法院认定侵犯了报恩堂公司“黄皮肤”商标权，自己的银行账户存款被法院扣划，三九公司的行为侵犯了自己的民事权利，案由定性为侵权责任纠纷更为妥当，故该院将本案案由变更为侵权责任纠纷。二、关于金思康公司要求三九公司赔偿损失是否有事实依据和法律依据的问题。1、金思康公司认为侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标的侵权产品是三九公司利用双方合同关系的便利冒充金思康公司的名义委托他人生产的，但三九公司对此均予以否认。根据已查明的事实，山东省高级人民法院已生效的民事判决书认定涉案侵权产品系由金思康公司与三九公司共同生产、销售，而且金思康公司在山东省高级人民法院二审期间认可被诉侵权产品系其生产、销售，其与三九公司系生产商和经销商的关系，其使用的商标也是三九公司的。庭审中，金思康公司并未提供足以推翻已生效判决认定的事实的相关证据，故该院对金思康公司的上述事实主张不予采信。2、金思康公司认为根据《贴牌加工合同》第三条第（二）款第3条：“乙方（三九公司）必需合法经营，不得经营假冒和侵权产品，保证不利用本品从事欺诈行为，如发现假冒伪劣产品，应将信息及时反馈给甲方（金思康公司），并积极主动配合甲方进行市场整顿。”、第四条第2款：“商标及设计图案等设计知识产权内容方面所引起的法律责任及经济赔偿责任由乙方（三九公司）承担。”三九公司应向金思康公司承担赔偿责任，三九公司对此不予认可。根据双方签订的《贴牌加工合同》，加工的产品为“狼毒菌一净”和“五毒菌一净乳膏”，与侵犯报恩堂公司“黄皮肤”商标权的产品“草本黄皮肤”乳膏并非同一产品，金思康公司不能依据该《贴牌加工合同》要求三九公司承担赔偿责任。综上，金思康公司要求三九公司赔偿损失，没有相关的事实依据和法律依据。三、关于三九公司何礼恒、陈娟萍是否需要向金思康公司承担赔偿责任的问题。本案金思康公司要求三九公司、何礼恒、陈娟萍共同赔偿金思康公司损失的理由是何礼恒、陈娟萍是三九公司的股东与经营人，在侵权行为被起诉之后，有意减资，明显存在恶意转移资产的行为。根据本案查明的法律事实及以上论述，三九公司无需向金思康公司赔偿损失，因此，金思康公司要求何礼恒、陈娟萍与三九公司共同赔偿损失，无事实基础，该院不予支持；本案三九公司减资是否合法，该院在本案中不予理涉与评判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下：驳回金思康公司的诉讼请求。案件受理费4567元，保全费1620元，共计6187元，由金思康公司负担。金思康公司在二审中提交了1、该公司法人和三九公司法人的录音资料，证明系三九公司在2015年委托金思康公司生产涉案侵权产品，并在2016年用库存的包装盒重新打印生产日期和条码包装。三上诉人经质证认为：首先，无法确认对话双方；其次，来源不合法；再次该录音内容主要是金思康公司一方（女声）在辩称案涉被控侵权产品不是其生产的，另一方（男声）并未承认被控侵权产品是自己生产的，也未承认他愿意承担案涉产品对外产生的侵权责任。2、2015年烧毁三九公司涉案外包装的照片。证明2015年金思康公司就已经不允许三九公司再使用黄皮肤的商标，而三九公司在录音中谈到他是用库存的每一箱里面放几个盒子事后再去打码给他的经销商，与录音中烧毁了他的外包装盒也是相互印证的。三被上诉人经质证认为：对该证据的三性和证明目的都有异议。首先，该证据不具备证据载体；其次该烧毁的图片无法证明与本案有任何关联。烧毁的物品和是谁在烧毁都不清楚。再次，金思康公司声称烧毁的时候是用每箱库存的几个盒子，三九公司作为一个总经销商可能就卖几盒产品吗？可能去涂改几盒的条码吗？这显然是说不过去的。本院经认证认为：对证据1的录音资料，三九公司不予认可，且该录音资料不能达到证明目的，对该证据不予确认。对证据2照片，三九公司不予认可，且无法证明金思康公司的证明目的。本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金思康公司上诉称，其不是涉案侵权产品的生产者和销售者；侵权产品系三九公司委托其生产并以金思康公司名义销售，或三九公司冒充金思康公司名义委托他人生产的。但金思康公司没有提供充分证据证明，且山东省高级人民法院的生效判决书已认定金思康公司系涉案产品的生产者和销售者，因此金思康公司诉称的事实和理由没有证据证明，一审判令驳回其诉讼请求并无不当。综上，金思康公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉；维持原判。二审案件受理费4567元，由上诉人江西金思康药业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  龙琴二〇二〇年十月十九日书记员  韩醒