湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初314号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人陈聪，男，1974年10月29日出生，居民身份证号码440************478，汉族，初中文化，出生地广东省湛江市赤坎区，户籍所在地广东省湛江市赤坎区******，居住地广东省湛江市赤坎区*********************，无业。因本案于2020年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。辩护人曾昌鹏，广东承诺律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检一部刑诉[2020]Z118书指控被告人陈聪犯开设赌场罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派副检察长林书艳出庭支持公诉，被告人陈聪及其辩护人曾昌鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2018年8月份，被告人陈聪为了营利通过“芬达”（在逃）介绍担任“英皇在线赌博网站”“七星彩”“六合彩”的代理（VB72），陈聪与“芬达”约定好陈聪的抽成是投注金额的1%。陈聪在该代理账号下开设子代理账号（cv20）给黄坚毅（已判决）使用，同时与黄坚毅负责招揽赌客进行抽水获利，陈聪商定给黄坚毅的抽成是投注金额的0.3%。根据远程勘查结果显示：VB72代理账号于2019年10月15日至2019年12月14日共接受11名下线会员投注“七星彩”、“六合彩”金额为1412964元，共抽头渔利约14129元。2、2019年12月份，陈聪通过“芬达”介绍担任“排列五”赌博网站代理（ty5）,并在该代理账号下开设3名下线会员投注赌博。2019年12月至2020年6月共接受3名下线会员投注“排列五”。公诉机关认为被告人陈聪为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈聪到案后认罪认罚，且其家属已主动退出非法所得款14129元，建议判处被告人陈聪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。公诉机关提交了扣押手机二部、华硕笔记本电脑一台等物证；立案决定书、户籍信息、前科材料查询说明、归案情况说明、到案经过、银行流水等书证；被告人陈聪与同案人黄坚毅的供述与辩解；电子证据检查笔录、封存电子证据清单、照片记录表、提取电子证据清单等证据予以证实。被告人陈聪对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人曾昌鹏辩护认为被告人陈聪归案后自愿认罪，意愿接受刑事处罚，且其家属已代为退出非法所得款14129元，建议法庭采纳公诉机关的量刑建议，判处被告人陈聪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年10月19日，被告人陈聪的家属主动向本院退出非法所得款人民币14129元。本院认为，被告人陈聪为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈聪的犯罪事实及确认的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应认定属于开设赌场情节严重。本案被告人陈聪接受投注的赌资数额累计1412964元，已超过30万元，属于开设赌场情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人陈聪归案后能够自愿认罪认罚，并签字具结，依法可以从宽处理。且被告人陈聪在审理期间主动退出非法所得款14129元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人陈聪的犯罪事实、性质、情节，执行宽严相济的刑事政策，可对被告人陈聪予以从轻处罚。对被告人陈聪适用缓刑不致再危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关建议判处被告人陈聪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人曾昌鹏的辩护意见，理由充分，予以采纳。侦查机关扣押被告人陈聪OPPO机一部、iphone6p手机一部、华硕笔记本电脑一台，经查均系供犯罪所用的工具，应予以没收；被告人陈聪退出的赃款14129元，属于犯罪所得，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、扣押陈聪的OPPO机一部、iphone6p手机一部、华硕笔记本电脑一台，予以没收；陈聪退出的非法所得款人民币14129元，予以没收，上缴国库（赃款14129元由本院直接上缴国库，其他物品由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  钟 胜人民陪审员  袁春焕人民陪审员  吴惠芬二〇二〇年十月二十六日书 记 员  吕 翔附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。