福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2903号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林金来，男，1952年11月17日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张定翔，福建佐佑律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林金俊，男，1953年2月8日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张定翔，福建佐佑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：林爱胜，男，1960年2月2日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈洋熠，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄炜，福建建达律师事务所律师。 再审申请人林金来、林金俊因与被申请人林爱胜建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终6769号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 林金来、林金俊申请再审称：（一）一、二审判决关于坪面面积测算的认定错误。1.阳台面积不应当纳入工程款结算面积。双方签订的《建筑工程合同》约定：工程款是按照图纸“坪面”实际面积计算。而“坪面”一词按照建设工程中的通常理解应当是指地基水平平面。根据林爱胜提供的平面图以及案涉楼房的实际情况，阳台均是凸阳台，并不在地基水平面范围内，阳台面积不能纳入计算工程款的范围。退一步讲，若双方对于工程款计算面积的约定有争议，因《建筑工程合同》是林爱胜拟制后给林金来、林金俊签字，故应以有利于林金来、林金俊一方的理解为准。即使按照行业惯例及标准规范，根据《建筑工程建筑面积计算规范》，也只能将1／2的阳台面积纳入工程款结算面积。2.屋顶不上人架构层面积不应当纳入工程款结算面积。福建华益工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中，“1号楼、2号楼坪面实际面积（除阳台外）20391.648平方米”，包含案涉楼房屋顶不上人架构层面积160平方米。该架构层不属于主体结构，也不在《建筑工程合同》约定的施工范围内，林爱胜提供的平面图纸中更没有这一部分。双方在诉讼过程中仅确认工程实际增建至16层，对于16层以上不上人屋顶的这一部分架构层不能纳入计算工程款的面积。3.水间电间面积不应当纳入工程款结算面积。《建筑工程合同》约定工程款按照图纸“坪面”实际面积计算，双方并没有另外单独计算水间电间面积的约定。将水间电间面积计入计价面积也不符合《建筑工程建筑面积计算规范》的规定。（二）林爱胜没有完成所承包的全部工程项目，因补遗工程产生的653600元合理补遗费用应予扣减，一、二审判决以证据不足等为由不支持扣减款项，没有事实和法律依据，严重违背公平原则。1.关于水电部分。《建筑工程合同》约定，承包项目包含“所有电线、电话、闭路进户，接地，防雷预埋电管”。一审中林爱胜承认水电部分没有全部完成，而从证人郑某的证言可知，其进场进行补遗施工时，基本是每户的电线都没有达到入户标准，入户的配电箱也未安装，这些工作都是郑某施工完成的。林金来、林金俊将林爱胜未完成的水电工程分包给郑某而支出120000元，事实清楚、证据确实充分。2.关于粉刷部分。《建筑工程合同》约定，承包项目包含“一层和隔断应砌砖和粉刷”。林爱胜不但没有进行隔断砌砖，一层的内墙及天棚就连基本的“刷白”（粉刷）都未进行施工，导致林金来、林金俊对外另行分包支出35200元。林金来、林金俊在一审中提交了《工程单项（油漆）承包合同》、支付款项的《收款收据》，还申请承包人李葵出庭作证。以上证据和证人证言相互佐证，足以证实林金来、林金俊主张的事实。二审判决认为该工程属油漆工程而非粉刷工程是错误的。所谓油漆工程，其实就是水泥漆工程，就是《建筑工程合同》约定的粉刷工程。3.关于垃圾清运部分。《建筑工程合同》约定，“工程做完拆好钢管架，各层卫生清理干净才能进行竣工验收”。因林爱胜未完成该部分的合同义务，林金来、林金俊另行将案涉工程的垃圾清运发包给林华水，并且已经向其支付了30万元的承包费用。二审判决以林华水与林金来是亲戚关系及工程内容不完全一致为由，否定上述客观事实和证据，是错误的。4.关于外墙瓷砖部分。《建筑工程合同》约定，承包项目还包含“外墙面贴条形瓷砖”。一审中林爱胜承认未完成所有的外墙贴瓷砖项目，因此，林金来、林金俊另外雇请他人补贴外墙瓷砖支出138400元是客观事实。一审判决在认定林爱胜未完成外墙贴瓷砖承包项目的情况下，却对林金来、林金俊为此支出的138400元补遗费用不予认可；二审判决认为案涉证据不足以证明外墙瓷砖没有施工，显然错误。（三）案涉工程未经竣工验收，林爱胜无理由提出支付工程款项。林爱胜没有完成《建筑工程合同》约定的全部工程项目，且案涉工程至今未经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，在案涉工程未完成，且没有经过竣工验收合格的情况下，林爱胜无权要求支付工程价款。虽然案涉楼房已经由集资建房人进行抽签分配，有部分出资的村民出于孩子结婚等客观原因装修入住，也不代表整体工程通过了竣工验收。《建筑工程合同》约定：工程款余下10%，工程竣工验收合格后三个月内一次性付清。因林爱胜未完成案涉工程，林金来、林金俊要求扣减并返还10%工程款合情合理。一、二审判决未予支持，明显不妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，案涉工程未经审批建造，且林爱胜不具备施工资质，双方当事人违反法律强制性规定订立的《建筑工程合同》无效。因案涉工程已由集资建房人分配完毕并已实际交付使用，应视为已通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，林爱胜有权请求林金来、林金俊参照《建筑工程合同》的约定支付工程款。林金来、林金俊关于案涉工程尚未竣工验收合格，林爱胜无权要求支付工程价款，以及应根据合同约定扣减10%工程款的主张，没有事实及法律依据，一审、二审不予采纳，并无不当。 《建筑工程合同》约定，案涉工程的计价方式为“按设计图纸坪面实际面积计算，每平米337元。”因双方对“坪面面积”等事项存在争议，一审法院委托福建华益工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。根据鉴定意见，“坪面应该是有承重作用的使用空间”。据此，一审法院将阳台以及具有围护结构、层高超过2.2m且能上人的具有正常使用功能的屋顶架构层计入坪面面积；二审法院将林爱胜实际施工完成，具备使用功能的水间电间坪面、北面阳台放空调处坪面计入案涉工程造价范围，有事实及法律依据，均无不当。林金来、林金俊关于“坪面”一词应按其理解认定为地基水平平面，以及阳台面积应按《建筑工程建筑面积计算规范》只能计算1/2，屋顶架构层、水间电间、北面阳台放空调处不应计入坪面面积的主张，没有事实及法律依据，均不能成立。 林爱胜在原审中虽陈述，“剩下三、四天工的水电没有完成”“卫生清理是当初他们要求每套剩下四、五斗车用于回填卫生间用”，但林金来、林金俊主张其另请他人补遗部分明显超出按合同约定应由林爱胜完成的工作范围，所主张的扣减费用明显超出合理的补遗费用，该不利后果应由林金来、林金俊承担。一审、二审法院对林金来、林金俊扣减补遗费用的主张不予采纳，并无不当。关于外墙瓷砖部分，林金来、林金俊在本院询问时改称林爱胜贴瓷砖工人的部分工钱是由其支付的，但未能提供经林爱胜同意的相关证据，林爱胜亦予以否认，故林金来、林金俊的该项扣减主张亦不能成立。 综上，林金来、林金俊的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回林金来、林金俊的再审申请。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  李秀英 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  潘 磊