广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30062号上诉人（原审原告）：涂某，男，汉族，1970年9月26日出生，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人(原审被告)：深圳市龙岗区第二人民医院，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道吉华路**。法定代表人：林源泉，院长。委托诉讼代理人：刘建华，系该院医生。委托诉讼代理人：王凯武，广东深湾律师事务所律师。上诉人涂某为与被上诉人深圳市龙岗区第二人民医院(以下简称龙岗二医院)医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人涂某上诉请求：1.判令龙岗二医院在诊疗中违规违法，误诊误治，对涂某作赔礼道歉。2.判令龙岗二医院支付涂某医疗费580.97元、精神损害抚慰金30000元、误工费540元、后续治疗费20000元、共51030.97元。3.龙岗二医院承担全部费用。事实和理由：一审法院在认定事实上有重大错误，基本是以广东省医学会出具的广东医损鉴（2018）003号《医疗损害鉴定意见书》和粤医损鉴函（2019）011号《关于涂某医疗损害鉴定相关问题的复函》的意见为依据，而《鉴定意见书》和《复函》的分析和结论有的仅凭龙岗二医院一面之词，有的互相矛盾，有的缺乏客观事实依据，完全不公正，鉴定结论认为涂某出现牙齿折裂拔除后的牙列缺损的原因为该患牙本身存在的结构缺陷以及前期治疗（如根管治疗及桩核修复）造成的牙体结构的缺损所导致，并非本次就医过程中的检查和治疗措施造成，故认为龙岗二医院的医疗行为与涂某所诉的损害后果之间无因果关系。完全是鉴定方主观推断，事实不清，更没有实质证据，也违背常理，完全是为龙岗二医院推脱责任。《鉴定意见书》的分析说明对龙岗二医院医疗行为的分析内容中，没有对龙岗二医院未经涂某同意安排实习医生独自对涂某进行叩痛检查的行为进行作认真分析说明，而涂某认为这叩痛检查错误行为和结果恰恰是本案中的重点，因为龙岗二医院出具的病历记录：主诉，前牙义齿脱落3天余，现病史，10年前曾义齿修复，1年前脱落曾粘结3天前，体格检查，一般情况可，L1瓷牙脱落，L1叩痛（-），冷热刺激无反应，龈轻度红肿。辅助检验检测，无；诊断，L1瓷冠脱落。此病历记录说明，涂某的义齿虽然修复10多年了，但情况可以，L1叩痛标记表示阴性，即诊断结果反映牙根很健康，可以做下一步治疗即L1瓷冠粘结。但是，涂某随后到龙岗二医院的上一级医院深圳市人民医院作口腔检查，病历记录检查结果：L1叩痛标记表示阳性，拍照检查牙根尖有阴影，患牙前突。即诊断结果清楚说明牙根不健康，和龙岗二医院出具的病历记录结果恰恰相反。依据病历，足以证明龙岗二医院安排实习医生独自对涂某进行叩痛检查的结果是错误的。因为龙岗二医院依据错误的检查的结果对涂某进行治疗，治疗结果也一定是错误的，错误的治疗结果也一定是会对涂某造成人身伤害和财产损失。第一，明明是有炎症的牙根，偏偏龙岗二医院未告知涂某应先进行牙根治疗，而把不健康的牙根当健康的牙根将牙冠粘结上去，事后治疗牙根疼痛，一定是要把粘结上去的牙冠切割打磨掉，结果一定是会导致涂某的牙冠完全损毁，一定是会对涂某造成人身伤害，财产损失。龙岗二医院对涂某造成人身伤害，财产损失就应当赔偿。第二，叩痛检查的工具是不锈钢材料制作的器械，非常硬，进行叩痛检查时必须轻轻的叩击牙齿，否则完全可以将牙齿叩断，这是众所周知的。龙岗二医院安排实习医生独自对涂某进行叩痛检查时，并没有在主治医生的监督和指导下对涂某进行轻轻的叩击牙齿，而是过度用力叩痛牙根，涂某觉得疼痛难忍马上提出异议后，主治医生才从诊室外走进来给涂某粘结牙冠，粘结咬合牙冠后涂某看到牙冠前突，马上提出异议，主治医生说只按原来位置粘上牙冠，前突的原因和他没关系，涂某就说牙冠以前是不会前突的，龙岗二医院没有将真实原因告知涂某。事后涂某到深圳市人民医院作口腔检查，牙冠前突，牙根折裂，涂某根据诊疗过程，认为实习医生完全可能将涂某牙根叩断，从此涂某进行了漫长的6年维权行动。依据《中华人民共和国合同法》，龙岗二医院未经涂某同意安排实习医生独自对涂某进行叩痛检查的行为应负违约责任。《鉴定意见书》和《复函》没有对以上事实进行认真分析和认定，作出错误的鉴定结论，将龙岗二医院的误诊误治行为认为是符合诊疗常规，涂某挂号的是主治医生，结果龙岗二医院在未告知且未经涂某同意的情况下安排实习医生独自对涂某进行叩痛检查，以及发现牙根炎症牙根叩断牙冠前突情况后对涂某进行了真相隐瞒行为认为是医患沟通不足，根据龙岗二医院安排实习医生独自对涂某进行叩痛检查的错误结果，一般情况可，L1瓷牙脱落，L1叩痛（-），冷热刺激无反应，牙齿很健康，所以没有将应尽到与当时的医疗水平相应的X光检查对涂某作口腔检查行为，是检查欠完善，存在医疗不足，符合诊疗常规，无明显过错。但是，后面的鉴定结论又说该患牙本身存在结构缺陷以及前期治疗（如根管治疗及桩核修复）造成牙体结构的缺损，牙齿很不健康。这完全是自相矛盾的论述，条理完全不清晰，事实理由不充分，完全不合格的《鉴定意见书》，足以证明广东省医学会出具的《鉴定意见书》和《复函》避重就轻，明显偏袒了龙岗二医院，对涂某是不公平不公正的。如果龙岗二医院在诊疗活动中尽到与医疗水平相应的诊疗义务，对涂某进行X光检查，就完全不会引起本案的纠纷。一审法院依据错误的鉴定结论盲目适从，对鉴定结论的真实性不再进行查证，就作为认定案件事实的证据，首先违反了法官的独立审判原则和人民法院审理民事案件以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。鉴定结论与事实是严重不符的。由于涂某不服该鉴定结论，曾申请重新司法鉴定，但得到的《复函》错误的鉴定结论仍没有作任何改正。一审中并未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定，要求鉴定人出庭接受质问。依《中华人民共和国民事诉讼法》第63条，鉴定结论与其他证据法律地位相同，并无优势地位，需查证属实才能认定，而一审法院盲目相信鉴定结论，不对其进行任何审查判断，不审查判断鉴定结论依据，不听取涂某对鉴定结论意见，显然错误。本案有的问题并不是专门性问题，未必需鉴定或以鉴定结论为依据。而一审一概而论，将鉴定结论作为优势证据，违反《民事诉讼法》和《证据规则》规定，鉴定结论决定判决结果，形成审判权变相地转到司法鉴定机构的局面，丧失了独立审判权。更丧失了审判的公正性。被上诉人龙岗二医院答辩称：本案所涉的诊疗行为专业性较强，一审法院已委托权威机构作出鉴定，认定涂某主张的损害后果与医疗行为之间不存在因果关系。涂某到我院就诊时，我院为其做了相关的检查，在涂某不存在牙齿叩痛的情形，我院不可能在没有拍X线片的指征条件下为其做过多的检查。涂某也是在2014年2月10日才出现牙齿断裂的情形，其在我院就诊的时间为2013年11月20日，中间相隔时间较远，故不存在涂某所主张的我院存在漏检及叩断其牙齿等过错情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。涂某向原审法院起诉请求：一、龙岗二医院赔礼道歉；二、龙岗二医院支付涂某医疗费580.97元、精神损害抚慰费30000元、误工费450元、后续治疗费20000元，共51030.97元；三、龙岗二医院承担本案全部诉讼费用及可能产生的鉴定费用。原审法院认定事实：2013年11月22日，涂某因前牙义齿脱落3天余到龙岗二医院处就诊。后涂某主张龙岗二医院治疗后，其牙齿逐渐出现恶化，认为系龙岗二医院的错误诊疗行为致该牙齿造成损害。在本案的审理过程中，涂某申请对龙岗二医院的不当诊疗行为导致其牙桩松动断裂进行医疗过错鉴定，包括：1.龙岗二医院的诊疗行为是否存在不当或违法；2.是否是龙岗二医院的过错诊疗行为造成涂某的损害；3.龙岗二医院的过错诊疗行为与涂某损害之间的因果关系，参与度大小；4.涂某的后续治疗费。经双方同意，原审法院就涂某的鉴定申请委托了南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。但该鉴定中心于2015年12月25日出具《不予受理函》，认为：由于该案涉及较深的临床专业知识，其中心进行该案鉴定需聘请相关临床专家参与会诊，但其中心目前专家库中尚未设有与该案涉及医学专业相关的临床专家，故因无法邀请到临床专家会诊，其中心无能力进行该案鉴定。根据《司法鉴定程序通则（司法部令第107号）》第十六条之规定，不予受理该案，并将病历资料等材料一并退回。随后，经双方同意，原审法院再次委托广东省医学会对涂某申请的鉴定事项进行鉴定。2018年4月9日，广东省医学会医疗损害鉴定工作办公室函复：认为涂某申请的后续护理期、康复期及所需的相关费用事项不在其办组织的医疗损害鉴定范畴内，其办无法就此出具鉴定意见。原审法院依法向涂某释明后，涂某同意暂不申请上述事项鉴定。2019年6月4日，广东省医学会就涂某申请的其他鉴定事项出具广东医损鉴【2018】003号《医疗损害鉴定意见书》，认为：1.龙岗二医院在对涂某的医疗行为中不存在违反医疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过错，但存在医患沟通不足，门诊病历书写欠规范、检查欠完善的医疗不足之处；2.涂某出现牙齿折裂拔除后的牙列缺损的原因为该患牙本身存在的结构缺陷以及前期治疗（如根管治疗及桩核修复）造成的牙体结构的缺损所导致，并非该次就诊过程中的检查和治疗措施如叩诊等造成，龙岗二医院虽存在上述医疗不足，但与涂某所述的损害后果之间不存在因果关系。涂某收到上述鉴定意见书后，提交了一份书面异议并要求重新鉴定，其理由为：1.龙岗二医院在该次就诊过程中未能检查出患牙本身存在的结构陷以及前期治疗造成的牙体结构的缺陷，而进行叩痛检查，粘结牙冠等诊疗行为是严重误诊，存在严重过错，是导致涂某牙齿折裂和拨除后牙列缺损的主要原因；2.龙岗二医院违反了《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国执业医师法》等法律法规。原审法院随后具函广东省医学会，要求其针对涂某的书面异议作出回复。该医学会于2019年9月3日出具一份《关于涂某医疗损害鉴定相关问题的复函》，函复如下：经复核，在该次鉴定过程中，专家鉴定组已认真审阅鉴定材料，充分听取了双方当事人的陈述，并就有关争议问题进行了询问，经过充分讨论合议后作出的鉴定结论,不存在涂某所诉避重就轻，明显偏袒的问题。龙岗二医院在该次诊疗中存在的不足和缺陷，如沟通不足、病历书写欠规范、检查欠完善等均予指出。该次诊疗效果不好，但龙岗二医院的诊疗程序基本是符台诊疗常规的，不存在违法违规的行为。涂某所诉因未行影像学检查导致严重误诊，进而导致严重损害后果的问题。专家鉴定组认为，涂某2013年11月22日在龙岗二医院就诊时，根据当天的门诊病历记载涂某的主诉和体查情况，龙岗二医院未行影像学检查并未违反诊疗常规，只是最好能进行X光检查以排除牙根可能存在的异常情况，是为龙岗二医院存在的医疗不足。以涂某当天就诊时的情况，龙岗二医院的处理是符合诊疗常规的，无明显的诊疗过错。涂某所诉龙岗二医院违反了《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国执业医师法》等等法律法规，未履行告知义务的问题，专家鉴定组认为，根据鉴定材料及鉴定会现场询问双方当事人的结果，龙岗二医院在诊疗过程中有进行了相关的沟通和告知，但告知欠充分，是为龙岗二医院的医疗不足，该医疗不足并非造成涂某损害后果的原因。综合涂某的整个诊治过程，涂某认为其出现牙齿折裂拔除后的牙列缺损的原因为该患牙本身存在的结构缺陷以及前期治疗（如根管治疗及桩核修复）造成的牙体结构的缺损所导致，并非该次就诊过程中的检查和治疗措施造成。故认为龙岗二医院的医序行为与涂某所诉的损害后果之间无因果关系。龙岗二医院在收到上述鉴定意见书后在法院规定的异议期内未提任何异议。原审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此本案在责任承担的事实上，适用过错责任原则，即涂某应当就龙岗二医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与其损害后果之间是否存在因果关系等负举证责任。但是，根据广东省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》，涂某出现牙齿折裂拔除后的牙列缺损的原因为该患牙本身存在的结构缺陷以及前期治疗（如根管治疗及桩核修复）造成的牙体结构的缺损所导致，并非该次就诊过程中的检查和治疗措施如叩诊等造成；龙岗二医院存在的医疗不足，也与涂某所述的损害后果之间不存在因果关系。对此，涂某虽不予认可，提出异议并要求进行重新鉴定。但是，广东省医学会是在司法鉴定机构名录中登记在册的合格的鉴定机构，具有鉴定资质，鉴定程序并无不当之处，该鉴定意见书对本案作出的司法鉴定意见论述详尽、条理清晰，其作出的复函也对涂某提出的异议作出了合理、详尽的解释，予以采信。涂某的主张证据不足，理由不充分，不予采信。涂某应对此自行承担举证不能的不利之法律后果。涂某在本案中提出的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回涂某的全部诉讼请求。案件受理费1076元（原告申请缓交，未预交），由涂某承担。本院二审审理查明，涂某提交百度截屏，欲证实龙岗二医院当时的检查是错误的，我当时的牙齿已经不健康，可以由在后的人民医院的诊断记录予以证实，但龙岗该医院是按照健康的牙齿进行治疗的。龙岗二医院对此质证称，该证据属于网上打印件，不予确认。涂某在我院就诊时通过叩牙，涂某反馈牙齿不存在疼痛，但发现牙龈轻度红肿，对此也进行了相关治疗。涂某主张之后发现牙齿存在问题，是在2014年1月16日才到市人民医院进行治疗，自述咬合痛，这已经过了将近20多天的时间，无法说明其在我院就诊时我院将其不健康的牙齿诊断为健康牙齿的情形。原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任纠纷适用过错责任。涂某主张龙岗二医院的诊疗行为构成对其侵权，应当举证证实该医院的诊疗行为存在过错。一审诉讼中，双方当事人共同委托广东省医学会对龙岗二医院是否存在违反医疗规范的过错以及该过错与涂某主张的损失之间是否存在因果关系进行鉴定，该医学会做出鉴定结论，并根据涂某的异议出具书面回复，明确表明龙岗二医院如采取X光检验的方法确定病因效果最好，但根据当时的诊疗规范，龙岗二医院采取叩痛检查方法亦不违反诊疗常规。据此，龙岗二医院虽然未能实现涂某的诊疗效果最佳化，但其当时采取的诊断措施并不违背诊疗规则，不构成对涂某的侵权。至于涂某主张的当时叩痛检查时其非常疼痛，但病历上却记载无疼痛等，无证据证实，也与作为检材的病历资料不符，对涂某的该点主张，本院难以支持。原审据此驳回涂某的诉讼请求，是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075.77元，由上诉人涂某负担，本院已批准其免于交纳。本判决为终审判决。审判长  彭雪梅审判员  谢 佳审判员  陈**峰二〇二〇年十月二十七日书记员  冯建辉