湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂06刑终400号抗诉机关湖北省襄阳市樊城区人民检察院。原审被告人徐兴平，男，1974年9月15日出生于湖北省麻城市，汉族，大专文化程度，私营企业主，户籍地湖北省麻城市，住湖北省襄阳市樊城区；因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2015年6月10日被刑事拘留，同月15日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日接公安机关电话主动到案，同日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人郝传琦，湖北元领律师事务所律师。襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控的原审被告人徐兴平犯诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2019年10月25日作出（2019）鄂0606刑初568号刑事判决。宣判后，襄阳市樊城区人民检察院以鄂樊城检诉刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书提出抗诉，认为一审判决认定被告人徐兴平不构成拒不支付劳动报酬罪，属认定事实错误，适用法律不当，徐兴平构成拒不支付劳动报酬罪。原审被告人徐兴平未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员张虎、陈爽出庭支持抗诉，原审被告人徐兴平、指定辩护人郝传琦到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论，现已审理终结。襄阳市樊城区人民法院一审认定：（一）诈骗的事实2017年8月，被告人徐兴平利用伪造的襄阳市引丹工程管理局信笺和襄阳市引丹工程管理局公章，以将襄阳市引丹工程转包给被害人张某1为名，在襄阳市樊城区兆富宾馆内与张某1签订转包合同，骗取张某1工程转包费10万元。2018年12月27日，徐兴平经传唤后主动到襄阳市樊城区公安分局屏襄门派出所接受调查，到案后如实供述了自己的罪行。2019年3月22日，徐兴平的亲属代其退还张某15000元，张某1出具谅解书。（二）关于拒不支付劳动报酬2012年11月21日，襄阳天祠山陵园实业有限公司与黄冈中原建筑总公司襄阳分公司代表人被告人徐兴平签订《施工合同》，对天祠山陵园实业有限公司办公楼工程项目进行了约定。2012年11月16日，徐兴平与石某签订《天祠山公墓办公楼施工承包合同》，约定按图纸上规定的建筑范围施工。2012年12月24日，徐兴平与夏某签订合同书一份，就襄阳天祠山陵园工程中的木工模板制作安装工程进行了约定。2014年4月，徐兴平与王某1签订《装饰工程施工承包合同》，约定工程项目为天祠山陵园办公楼除土建以外的所有室内装修、装饰、水电安装等工程。2014年4月14日，徐兴平与王某1签订《施工分包合同》，对承包方式、工期要求、施工安全、质量要求、结算方式等内容进行了约定。2014年11月13日、28日，多名工人到襄阳市樊城区劳动保障监察大队投诉徐兴平拖欠84名工人工资67.3万元。同年12月29日，襄阳市樊城区劳动保障监察大队向黄冈中原建筑总公司襄阳分公司和徐兴平分别下达《劳动保障监察限期整改指令书》，并三次短信通知徐兴平前来接受询问，但徐兴平未在规定时间内向襄阳市樊城区说明情况。2015年6月10日，徐兴平因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪到襄阳市公安局樊城区分局治安大队投案，同日被刑事拘留并被带至襄阳市看守所羁押。同月11日，在襄阳市樊城区的协调下，徐兴平（马某代）与王某1、石某、夏某签订工程付款协议，约定三方工程款徐兴平已付清，三方不再追究徐兴平的法律责任。同月15日，襄阳市公安局樊城分局办理了取保候审手续，徐兴平被释放。襄阳市樊城区人民法院认为，被告人徐兴平利用伪造的信笺和公章，诈骗公私财物，其行为构成诈骗罪。徐兴平主动到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。公诉机关指控的诈骗罪成立；关于指控的拒不支付劳动报酬罪，审理认为，劳动报酬是指依照相关法律的规定应得的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬以及特别情况下支付的工资等，行为主体是有义务向他人支付劳动报酬的自然人与单位，本案中被告人徐兴平与王某1、夏某、石某分别签订施工合同，结算的工程款项不属于劳动报酬性质；王某1、夏某、石某在签订施工合同后又雇佣劳动者，劳动者的聘用、工资的发放等均由三人自主决定，徐兴平并非聘用劳动者的主体，也非发放劳动者工资的主体，也就不是支付劳动报酬的主体，故不构成拒不支付劳动报酬罪，对指控的该项罪名不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条规定，判决：（一）被告人徐兴平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；（二）责令被告人徐兴平退赔被害人张某1人民币95000元。湖北省襄阳市樊城区人民检察院以鄂樊城检诉刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书抗诉称，一审判决认定被告人徐兴平不构成拒不支付劳动报酬罪，属认定事实错误，适用法律不当，徐兴平构成拒不支付劳动报酬罪：1.一审法院局限于依据合同名称理解合同性质，认为徐兴平拖欠石某等人的款项是工程承包款，不是劳动报酬；徐兴平将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的石某等人，不能否认其与石某等人之间的劳动关系，拖欠的款项系劳动报酬；2.因定性和适用法律错误，导致量刑畸轻，应予纠正。检察员当庭提出以下支持抗诉的意见：1.原审被告人徐兴平依法负有支付农民工劳动报酬的义务，是适格的拒不支付劳动报酬罪的主体；2.徐兴平在行政机关责令支付劳动报酬后，以逃匿等方法逃避支付义务，数额较大，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，应当以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任；3.徐兴平拒不支付劳动报酬，引起部分农民工围堵樊城区政府大门，以威胁跳楼的方式讨要工资，二人被行政拘留五日，建议二审法院审查该事实是否属于刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”，依法处理。针对检察机关的抗诉理由，原审被告人徐兴平提出以下辩护意见：1.其不是恶意欠薪，案发前其只欠包工头王某118万元，其余工程款均已付清；2.王某1包工包料，雇佣民工情况其不清楚，民工工资存在造假问题。辩护人当庭提出以下辩护意见：1.对一审认定原审被告人徐兴平构成诈骗罪不持异议，但徐兴平诈骗数额仅有10万元，有自首情节，且系初犯，认罪悔罪，取得谅解，一审量刑过重；2.徐兴平不具有用人单位的主体资格，与被害人石某、夏某、王某1之间不是劳动关系，而是商事合同关系，拖欠的费用不应定性为工资，否则将与罪刑法定原则相违背；3.劳动报酬是指工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工作报酬及特殊情况下支付的工资等，而不能是其他之外的报酬，本案中徐兴平的合同义务是支付承包款，与民工之间不存在法律上的利害关系。因此，徐兴平不是拒不支付劳动报酬的犯罪主体，不构成拒不支付劳动报酬罪，建议驳回抗诉，维持原判。本院二审查明，一审判决认定的被告人徐兴平诈骗犯罪的事实清楚，据以定案的“襄阳市引丹工程管理局信笺公章”、收条、银行流水、保证书、谅解书、到案经过等书证，证人唐某1、赵某、徐某1的证言，被害人张某1的陈述，被告人徐兴平的供述与辩解等证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，能够证明案件事实，本院予以确认。关于拒不支付劳动报酬，一审判决认定的事实属实，有经一审庭审举证、质证的各类《施工承包合同》、拖欠工资明细表、欠条、收条、投诉登记表、劳动保障监察限期改正指令书、电话记录表、短信照片、《调解协议》、银行转账凭证及保证书等书证，证人王某1、石某、夏某、胡某1、李某、杨某1、邓某、胡某2、杨某2、杨某3、王某2、徐某2、闫某、王某3、刘某、唐某2等人的证言以及被告人徐兴平在侦查阶段的供述与辩解等证据证明，本院予以确认。二审庭审中，检察员出示了新调取的公安机关对胡某1、王某1的询问笔录、行政处罚决定书、情况说明，证明原审被告人徐兴平拒不支付劳动报酬，引起十余名农民工上访，围堵樊城区政府大门，胡、王二人被行政拘留。经质证，徐兴平及指定辩护人对该组证据的真实性、合法性不持异议。针对抗诉机关的抗诉意见、检察员当庭意见、原审被告人徐兴平及指定辩护人的辩护意见，本院依据案件事实、证据以及法律规定，评判如下：1.关于抗辩双方争议的原审被告人徐兴平是否属于支付农民工工资义务主体的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据2014年12月23日《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》以及《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省公安厅关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件衔接工作的意见》等有关规定，工程总承包企业违反规定将工程发包、分包给不具备用工主体资格的单位或个人（包工头），其对被拖欠的农民工工资具有清偿责任，即具有向农民工支付劳动报酬的义务。本案中，原审被告人徐兴平以中原建筑公司名义承接天祠山陵园办公楼工程，是该工程项目的总承包企业代表人，其将该工程分包给不具备用工资格的包工头王某1、夏某、石某三人，根据在案证据和前述规定，工程发包方天祠山陵园公司已向工程承包人徐兴平结清了所有工程款项，徐兴平负有向王某1、夏某、石某及其招用的农民工支付劳动报酬的义务。因此，辩护人所提徐兴平与石某、夏某、王某1之间不是劳动关系，而是商事合同关系，徐兴平的合同义务是支付工程款，与农民工之间不存在法律上的利害关系的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.原审被告人徐兴平当庭提出案发前其只欠石某18万元，没有恶意欠薪的辩护意见。经查，起诉书指控徐兴平拖欠农民工工资67.3万元的证据只有三名包工头及部分农民工的证言及提供的工资明细表、徐兴平出具的22.5万元欠条等证据证明，徐兴平在侦查阶段辩称其只和包工头有合同关系，且已付给包工头工程款20余万元，包工头手下有多少农民工其不知道，故上述67.3万元中是否均为拖欠的农民工工资、是否包含及包含多少包工头的工程材料款，缺乏相应证据证明。本院认为，认定徐兴平恶意拖欠农民工工资67.3万元的事实不清，证据不足。3.基于前述分析，且原审被告人徐兴平在本案提起公诉前已经付清了对三包工头的欠款及农民工的劳动报酬，包工头及农民工亦表示不再追究徐兴平任何责任，本案可按民事纠纷处理以体现刑法的谦抑性。因此，对徐兴平可不以拒不支付劳动报酬罪论处。本院认为，原审被告人徐兴平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的诈骗罪成立；指控的拒不支付劳动报酬罪事实不清，证据不足，不能成立，抗诉机关关于徐兴平构成拒不支付劳动报酬罪的抗诉意见本院不予采纳。徐兴平主动到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李沈岐审判员  刘 宇审判员  刘宗晖二〇二〇年十月九日书记员  何 状书记员  王晓岚