福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1380号 上诉人（原审被告）：福州市仓山区稻香源餐饮店，经营场所福建省福州市仓山区三叉街道则徐大道****楼东3店面。 经营者：张明，男，汉族，1988年10月1日出生，住福建省福州市台江区。 被上诉人（原审原告）：福州井水营销策划有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞街道苍霞新城嘉惠苑****连接体**。 法定代表人：彭林明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省醉得意餐饮管理有限公司，住所地福，住所地福建省福州市台江区苍霞街道苍霞新城嘉惠苑**连接体207。 法定代表人：彭林明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。 原审被告：张明，男，汉族，1988年10月1日出生，住福建省福州市台江区。 上诉人福州市仓山区稻香源餐饮店以下（以下简称稻香源餐饮店）因与被上诉人福州井水营销策划有限公司（以下简称井水公司）、福建省醉得意餐饮管理有限公司（以下简称醉得意餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 稻香源餐饮店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回井水公司、醉得意餐饮公司的全部诉讼请求；2.由井水公司、醉得意餐饮公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，错误认证，应予以纠正。稻香源餐饮店提供的长乐福洁餐具消毒有限公司出具的收款收据和银行转账明细，法院采纳与否直接影响到稻香源餐饮店是否承担赔付责任。一审法院以上述证据与本案没有关联为由不予采纳，作出不利于稻香源餐饮店的判决错误。稻香源餐饮店提供的上述2份证据能够准确说明来源，证据形式为书证，呈现内容客观真实，与证人章某的证人证言相互印证，能够充分证实涉案饭碗来源于案外人长乐福洁餐具消毒有限公司，应予以采信。涉案提篮来源于稻香源餐饮店向案外人乐某购买取得，且是通过井水公司、醉得意餐饮公司高级别员工陈某介绍获得，该部分事实一审予以查明认定，但一审法院没有依法采纳稻香源餐饮店提交的章某与陈某之间的微信聊天记录错误，该微信聊天记录由证人章某提供原有载体核对，与本案已经查明的事实基本一致，该份证据也应当予以采纳。2.一审法院认定稻香源餐饮店侵害商标权，违背了商标权用尽原则，与国家鼓励、倡导的厉行节约、旧物再利用的循环经济精神相背离。在案证据已经表明，稻香源餐饮店是向案外人乐某完成废品收购（含旧提篮），其必然取得该批次物品的所有权，依法有权使用该批次物品。如果稻香源餐饮店购买旧物后，又禁止使用该物品，显然侵害稻香源餐饮店的民事权益，不符合商标权用尽原则。从井水公司、醉得意餐饮公司的工作人员陈某和章某的微信聊天记录内容可以印证，井水公司、醉得意餐饮公司不仅在白湖亭店闭店后对外直接处置旧物，泰禾店闭店也是直接处置旧物。稻香源餐饮店使用井水公司、醉得意餐饮公司放弃的旧物（旧提篮）与国家鼓励倡导的厉行节约、旧物再利用的循环经济精神相一致，应予以鼓励和支持。3.稻香源餐饮店使用井水公司、醉得意餐饮公司放弃的旧物和使用案外人提供的餐具行为，没有误导公众消费，没有造成井水公司、醉得意餐饮公司损失，更没有因此获利。稻香源餐饮店门店使用招牌是“稻香”标识，不同于直接在门店外使用“醉得意”标识，两者之间的门店装饰、装潢有显著差别，稻香源餐饮店给人感觉更白亮、更清新、更上档次，一般公众客户能够准确区分“稻香”和“醉得意”。客户最终选择进入稻香源餐饮店门店消费，也是基于对“稻香”的认知，在其进入门店之前，不会产生任何该店为“醉得意”餐饮店的误解，稻香源餐饮店在其提供的餐饮服务上使用“醉得意”注册商标的行为不足以导致相关公众混淆，不足以误导公众进行消费。稻香源餐饮店没有因使用“醉得意”商标标识而获利。稻香源餐饮店虽在店内使用“醉得意”商标的提篮及饭碗，但不会诱导客户进行消费。在已经选定消费场所的前提下，客户通过菜单选择消费。稻香源餐饮店提供的菜单不同于“醉得意”，一般客户基于自己的消费习惯理性消费，不会因为偶然得知该店系“醉得意”餐饮店而加大消费。稻香源餐饮店不存在诱导客户消费行为，其行为不具有试图与“醉得意”建立某种联系的故意，亦未因此获利或给井水公司、醉得意餐饮公司造成经济损失。3.稻香源餐饮店无需承担赔偿责任，一审判决赔偿80000元过高，没有事实依据。稻香源餐饮店通过购买旧物取得提篮商品的所有权，除了用于短暂试营业使用外，自动放弃继续使用上述旧物，更没有对外销售获取利益。稻香源餐饮店在持有旧物所有权的情况下，使用提篮、饭碗，不仅为井水公司、醉得意餐饮公司提供免费广告推广。稻香源餐饮店虽然在其提供的餐饮服务中使用带有“醉得意”标识的提篮、饭碗，但使用时间短，且上述餐具均具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，稻香源餐饮店无需承担赔偿责任。稻香源餐饮店经营规模不大，经营期限较短，生意一般，没有因使用涉案商标标识获利，一审判决80000元过高。 井水公司、醉得意餐饮公司辩称，1.一审法院认定商标侵权，事实清楚，证据充分。涉案注册商标具有较高知名度和行业认可度，稻香源餐饮店构成商标侵权。2.稻香源餐饮店认为饭碗及汤匙来自长乐福洁餐具消毒有限公司，不仅不符合客观事实，也不具备合法取得的情形，意图误导庭审方向。根据餐饮市场上看到的情况，长乐福洁餐具消毒有限公司提供的饭碗基本上没有标注任何标识，其提供的证据与本案没有关联性。稻香源餐饮店清楚知道“醉得意”商标，如若为长乐福洁餐具消毒有限公司提供的饭碗，也是稻香源餐饮店要求该公司在饭碗上标注“醉得意”，主观恶意明显。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售者不承担赔偿责任必须同时满足两个条件，一是不知道是侵犯注册商标专用权的产品，二是商品是自己合法取得并说明提供者的。稻香源餐饮店的实际控制人吴某、张明曾经是醉得意公司的员工，对醉得意公司的经营和涉案商标肯定有相当了解。井水公司、醉得意餐饮公司的系列产品，经过多年市场推广、广泛宣传，具有较高知名度。稻香源餐饮店不可能不知道其已经侵害商标权，其提交的合法取得证据不具备法律规定的形式要件，真实性无法确认，且与本案无关。井水公司、醉得意餐饮公司从未将涉案商标授权给长乐福洁餐具消毒有限公司，也未从该公司购买过产品（含饭碗）。稻香源餐饮店一审中表述长乐福洁餐具消毒有限公司是井水公司、醉得意餐饮公司饭碗等餐具的供应商，与客观事实不符，且未提供任何证据证明。3.稻香源餐饮店使用带有“醉得意”标识的提篮，其陈述为向案外人购买，但其提交的协议上并未体现提篮等销售内容。即使向第三人购买，其也不是用于再次销售，而是用于店内餐饮服务使用，使消费者混淆餐饮服务的提供者。同时，消费者点评上可以看出，其装修及菜品基本上与醉得意餐饮类似，足以使消费者混淆。4.井水公司、醉得意餐饮公司在二审中新增的为制止侵权行为所支付的合理开支10000元，理应由稻香源餐饮店承担。根据最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》【法发（2020）33号】第12条，权利人在二审程序中请求将新增的为制止请求行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的，人民法院可以一并审查。综上，井水公司、醉得意餐饮公司请求驳回上诉，并增加相应的维权费用。 井水公司、醉得意餐饮公司向一审法院起诉请求：1.稻香源餐饮店、张明立即停止对第12181189号注册商标的侵害；2.稻香源餐饮店、张明立即停止不正当竞争行为，不得在其经营的店面内使用标有原告注册商标标识的餐具、装潢；3.稻香源餐饮店、张明在“福建日报”上登报道歉并消除影响；4.稻香源餐饮店、张明赔偿连带赔偿因商标侵害、不正当竞争所受经济损失、为制止侵权行为所支付合理开支及律师代理费合计1000000元；5.本案诉讼费用由稻香源餐饮店、张明承担。 一审法院认定事实： 井水公司于2009年6月4日成立，类型为有限责任公司，法定代表人为彭林明，营业期限至2029年6月3日止，目前仍然存续，经营范围为市场营销策划、餐饮管理、餐饮服务等。 醉得意公司于2015年11月11日成立，类型为有限责任公司，法定代表人为彭林明，营业期限至2035年11月10日止，目前仍然存续，经营范围为餐饮管理，对餐饮业、商业、酒店业的投资，厨房用具、纸制品、陶瓷制品、洗涤用品、电子产品、日用百货的批发、代销代购等。 2014年8月7日，井水公司申请的第12181189号“醉得意”商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2024年8月6日，核定使用的商品服务项目为第43类：餐馆、饭店、流动饮食供应、酒吧服务、茶馆等。 2015年2月21日，井水公司申请的第13809309号“醉得意”商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2025年2月20日，核定使用的商品服务项目为第20类：家具、细木工家具、竹木工艺品等。 2015年2月21日，井水公司申请的第13809154号“醉得意”商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2025年2月20日，核定使用的商品服务项目为第8类：餐具、刀叉餐具、餐叉等。 2015年2月21日，井水公司申请的第13809370号“醉得意”商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2025年2月20日，核定使用的商品服务项目为第21类：成套杯、碗、碟、餐具（刀、叉、匙除外）、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐等）、日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶等）、酒具、茶具等。 2014年8月7日，井水公司与醉得意公司签订了《商标使用授权书》，约定件井水公司的第43类商标（注册号：第12181189号）许可给醉得意公司使用，使用期限为2014年8月7日至2020年12月31日止，许可方式为排他许可。 2019年7月1日，井水公司与醉得意公司签订了《商标使用授权书之补充协议》（以下简称补充协议一），约定：井水公司的第43类商标（注册号：第12181189号）许可给醉得意公司使用，醉得意公司需向井水公司支付商标使用授权费用（2014年8月7日至2022年12月31日）200万元，于2022年12月31日前向井水公司支付。2019年7月18日，醉得意公司向井水公司支付200万元。 2019年7月2日，井水公司与醉得意公司签订了《商标使用授权书之补充协议》（以下简称补充协议二），约定：井水公司将注册登记的第43类商标（注册号：第12181189号）、第21类商标（第13809370号）、第20类商标（第13809309号）、第8类商标（第13809154号）等等全类别关于“醉得意”商标排他许可醉得意公司使用。 2018年9月18日，醉得意公司经中国饭店协会理事会选举通过成为中国饭店协会常务理事单位；先后获得了首届金甗奖福州年度百优餐厅、第十八届中国美食节金鼎奖奖项；2018中国（福州）羽毛球公开赛冠杯餐饮赞助商。 稻香源餐饮店于2019年2月21日成立，类型为个体工商户，经，经营场所为福建省福州市仓山区三叉街街道则徐大道****楼**店面营范围为餐饮服务、热食类食品制售、预包装食品销售。2019年5月17日，稻香源餐饮店取得了仓山区市场监督管理局颁发的《食品经营许可证》，经营项目为预包装食品销售、热食类食品制售，有效期至2024年5月16日。 2019年5月9日，井水公司的委托代理人林升向福建省福州市闽江公证处申请证据保全。同日，在该公证处工作人员的监督下，林升来到位于福建省福州市仓山区则徐大道379号福建商业广场，公证处的工作人员使用经过清洁度检查的手机地图软件进行实时定位、对店铺外观、内部及店内陈设、餐具、营业执照、菜单等进行拍照，林升取得店内结账清单一张，并支付151.9元，并进行了拍照、截图等操作。2019年5月15日，福建省福州市闽江公证处出具了（2019）闽证经字第202号公证书，对上述事实予以确认。根据该公证书所附图片，该店位于则徐大道379-27号，店招显示为“稻乡回味传统菜”，店内使用的部分碗、及餐碗提篮上有“醉得意”字样。本次公证费3000元。一审庭审中，稻香源餐饮店认可该店是稻香源餐饮店。 福州市仓山区章龙饮食店为“醉得意”品牌加盟店，于2019年1月关门歇业。案外人章某与乐某签订了《协议》，约定：兹有白湖亭醉得意全店所有设备、电线、电缆打包一以23000元价格卖给乐某，吊顶可以破坏，垃圾乐某不负责清理（可乐机除外），工期2019年1月29日到30日两天完工，双方签字生效。协议提供了吴章龙的账户，并盖有“福州市仓山区章龙饮食店”字样的公章。 其后，稻香源餐饮店委托其员工王某向乐某购买了该批设备，包括了桌椅、提篮等。2019年1月26日，稻香源餐饮店通过其员工向乐某转账26000元。 井水公司、醉得意公司与福建三祥律师事务所签订了《委托代理合同》约定：井水公司、醉得意公司因本案诉讼，委托福建三祥律师事务所代理，并支付律师费15000元。2019年5月26日，福建三祥律师事务所向醉得意公司开具了15000元的增值税普通发票。 一审法院认为，井水公司系第12181189号、第13809370号、第13809309号、第13809154号“醉得意”注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。井水公司与醉得意公司签订了《商标使用授权书》、《补充协议一》、《补充协议二》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效。经商标权人井水公司许可，醉得意公司以排他方式许可使用前述注册商标，有权与商标权人共同提起本案诉讼。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权行为。根据本案在案证据及当事人的陈述，可以认定被告稻香源餐饮店在其店内餐碗提篮及部分碗上突出使用了“醉得意”标识。该法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于商标性使用以及在何种商品和服务类别上使用商标应当根据商标的核心功能，也即使用商标的行为在何种商品或服务上识别来源确定。本案中，稻香源餐饮店经营范围为餐饮服务等，向消费者提供预包装食品或者热食类食品，按照一般消费习惯，餐饮店向消费者提供餐碗、提篮等用于店内的餐饮服务使用，一般不向消费者销售餐碗、提篮等商品。因此，稻香源餐饮店在店内餐碗提篮及部分碗上突出使用了“醉得意”标识，符合在餐饮服务上使用商标的表征，用于识别餐饮服务的来源，属于商标性使用。稻香源餐饮店所提供的餐饮服务，与第12181189号“醉得意”注册商标专用权核定使用的服务类别相同。第12181189号“醉得意”注册商标经过商标权人及被许可人的不断使用、宣传，具有一定的知名度。稻香源餐饮店作为餐饮服务的经营者，明知原告持有第12181189号“醉得意”注册商标，未经商标权人许可，在其提供餐饮服务上使用相同的商标，其行为具有误导消费者、试图在稻香源餐饮店与第12181189号“醉得意”建立某种联系的故意，破坏了该注册商标、商标权人以及商品服务三者之间的特定联系，足以导致相关公众混淆、误认，侵害了井水公司、醉得意公司第12181189号“醉得意”注册商标专用权。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”的规定，稻香源餐饮店提供的服务与第13809370号、第13809309号、第13809154号“醉得意”注册商标核定使用的商品在消费内容、消费方式、消费习惯等方面均存在较大区别，两者在商品、服务的类别上既不相同，也不类似。因此，井水公司、醉得意公司诉称稻香源餐饮店侵害其第13809370号、第13809309号、第13809154号“醉得意”注册商标，没有事实和法律依据，不予支持。 稻香源餐饮店认为，井水公司、醉得意公司向稻香源餐饮店主张侵犯商标专用权，违背了商标权用尽原则，与国家鼓励、倡导的厉行节约、旧物再利用的循环经济精神相背离，稻香源餐饮店向乐某完成废品收购，必然取得该批次物品的所有权，依法必然有权使用该批次物品。对此，一审法院认为，商标权利用尽是指经商标权人许可投入市场的商品，他人在购买后无须经过商标权人的同意，即可将带有该商标的商品再次售出或者以其他方式提供给公众，不构成对商标权的侵害。本案中，案外人福州市仓山区章龙饮食店将其店内的旧设备以废品回收的方式出售给案外人乐某，是将提篮等设备作为废品处理，乐某无权作出许可，也不能得出商标权人许可带有该商标的商品进入市场流通的意思表示。况且，商标权用尽的法律后果是无须商标权人许可，他人可以再次出售或者以其他方式提供带有该商标的商品，但并不包括使用商标等侵害商标权人合法权益的行为。稻香源餐饮店明知案外人福州市仓山区章龙饮食店将提篮作为废品处理，仍然购买并在餐饮服务上使用该商标，既不符合商标权用尽的要件，亦超出了商标权用尽的范畴。因此，稻香源餐饮店关于本案涉案商标专用权已经用尽的抗辩，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，稻香源餐饮店未经商标权人许可，在其提供的餐饮服务上使用与涉案第12181189号“醉得意”相同的商标，侵害了井水公司、醉得意公司第12181189号“醉得意”注册商标专用权。本案侵权行为已受到商标法的规制，故井水公司、醉得意公司关于稻香源餐饮店的行为构成不正当竞争的诉请，不予支持。 稻香源餐饮店的行为构成对井水公司、醉得意公司第12181189号“醉得意”注册商标专用权的侵害，应承担停止使用并赔偿经济损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”稻香源餐饮店在购买带有“醉得意”标识的餐碗、提篮上并非用于再次出售，其关于合法来源的抗辩，不予支持。关于赔偿的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，双方当事人均未提供因侵权行为所遭受的损失或者所获利益，井水公司、醉得意公司提供的《补充协议一》的合同双方当事人系处于同一法定代表人控制下的关联企业，且在提起本案诉讼后签订，在赔偿损失的数额上不能作为参照的依据，本案依法适用法定赔偿，并综合考虑涉案第12181189号“醉得意”注册商标的知名度、稻香源餐饮店侵权的持续时间、范围、主观恶意以及井水公司、醉得意公司为制止侵权支出的合理费用，酌定稻香源餐饮店赔偿原告井水公司、醉得意公司经济损失及合理费用共计80000元。张明作为稻香源餐饮店个体工商户的经营者，与稻香源餐饮店为同一责任主体，井水公司、醉得意公司关于张明承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。稻香源餐饮店承担停止侵权、赔偿损失的责任后，足以弥补对井水公司、醉得意公司造成的损害，井水公司、醉得意公司关于赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项，第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、稻香源餐饮店于判决生效之日起立即去除经营场所内侵害井水公司、醉得意公司第12181189号“醉得意”注册商标专用权的标识；二、稻香源餐饮店于判决生效之日起十日内赔偿井水公司、醉得意公司经济损失及合理费用80000元；三、驳回井水公司、醉得意公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由井水公司、醉得意公司负担7000元，由稻香源餐饮店负担6800元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。井水公司、醉得意公司提交以下证据：证据1是大众点评截图，证明稻香源餐饮店已经将“稻香源”修改成“大佳宴”，根据消费者的评价可以看出其店面装饰及菜品基本与醉得意相同，足以导致消费者混淆，其在饭碗、提篮上再次标注“醉得意”商标更加使消费者认为还是醉得意餐厅，明显诱导客户消费。证据2是委托合同、律师费发票，证明井水公司、醉得意餐饮公司为维权支出律师费10000元。证据3是在案外店铺拍摄的长乐福洁餐具消毒有限公司餐具的照片，证明长乐福洁餐具消毒有限公司的餐具未标注“醉得意”，稻香源餐饮店恶意杜撰他人侵权的虚假陈述，更加证明其侵权的主观恶意。稻香源餐饮店质证认为，对证据1的三性均无异议，对证明对象有异议；证据2的三性和证明对象均无异议；证据3的三性无异议，对证明对象有异议。本院认证认为，对证据1的真实性予以采信，但无法证明稻香源餐饮店具有诱导行为以及再次标注“醉得意”的行为；对证据2予以采信；对证据3真实性予以采信，但系在案外店铺拍摄且没有拍摄时间，不能证明长乐福洁餐具消毒有限公司提供给稻香源餐饮店餐具的情况。 经审理查明，一审查明的事实中，除井水公司、醉得意餐饮公司对一审判决第13页第7行中“包括了桌椅、提篮等”有异议之外，各方当事人对一审查明的其余事实没有异议。本院对一审查明的事实中，各方当事人无异议的部分予以确认。 本院另查明，稻香源餐饮店经营场所原为“醉得意”品牌加盟店，后该加盟店关闭，由稻香源餐饮店经营。 一审中，稻香源餐饮店当庭表示：“只有个别饭碗上有醉得意商标，一次性餐具是长乐福洁公司提供的，其他餐具都是我们自己的。” 井水公司、醉得意餐饮公司认为根据稻香源餐饮店一审提交的《协议》，稻香源餐饮店委托其员工王某向乐某购买物品仅包括设备、电缆、电线，不包括桌椅和提篮；稻香源餐饮店则认为由于是废品回收，协议内容较为简单，其中设备即包括桌椅和提篮。根据井水公司、醉得意餐饮公司一审提交的公证书，稻香源餐饮店内菜单、餐盘、杯子、结账清单等上面或为“稻乡”标识，或无标识。部分餐碗、提篮上有“醉得意”标识，部分则没有。 大众点评网上，2019年10月3日、10月13日和11月3日分别有评价认为：稻乡回味传统菜，这家店其实就是原先的醉得意；其实这家稻乡就是原先的醉得意，位置都一模一样，菜品也一样，估计就是一个老板；原先的醉得意没有了改成了稻乡，菜品跟醉得意差不多；其实就是之前的醉得意，不知道为啥就换成了现在的稻乡，店内装修风格和以前差不多稍微有点变动而已，然后用的餐具居然还是醉得意的标志。但上述评论所附的店招、菜单、餐盘、碗筷、勺子、店内场景等图片中均未出现“醉得意”的标识。稻香源餐饮店门店招牌现改为“大佳宴”。 二审中，井水公司、醉得意餐饮公司支付律师费10000元。 本院认为，根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.一审法院对证据的认证是否正确；2.稻香源餐饮店的行为是否构成商标侵权；3.如果构成商标侵权，一审判决稻香源餐饮店赔偿80000元是否恰当。 关于第一个争议焦点，即一审法院对证据的认证是否正确。稻香源餐饮店认为一审法院对于其提交的收款收据、银行转账凭证以及微信聊天记录未予采信错误。对此，本院认为，鉴于稻香源餐饮店使用的部分餐具中有“醉得意”商标标识，部分则没有；稻香源餐饮店一审中亦自认一次性餐具是长乐福洁公司提供的，其他餐具是其自己的。现其提交的收款收据、银行转账凭证只能证明长乐福洁餐具消毒有限公司提供了餐具，但无法证明该公司提供的是有“醉得意”商标标识的餐具。因此，一审法院对上述2份证据不予采信并无不当。一审法院虽然对微信聊天记录未予采信，但已经根据本案其他证据对聊天记录中相关事实予以确认，并不影响本案事实的认定。 关于第二个争议焦点，即稻香源餐饮店的行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。本案中，井水公司、醉得意餐饮公司作为涉案第12181189号“醉得意”注册商标专用权的相关权利人，其合法权益受法律保护。该商标核定使用的商品服务项目为第43类：餐馆、饭店、流动饮食供应、酒吧服务、茶馆等。稻香源餐饮店作为餐饮服务的经营者，明知井水公司、醉得意餐饮公司持有涉案“醉得意”注册商标，未经商标权人许可，在其经营场所内使用的部分饭碗、提篮上使用与涉案注册商标相同的标识，系在同一种服务上使用与涉案注册商标相同的商标，容易导致相关公众混淆、误认，构成对井水公司、醉得意餐饮公司第12181189号“醉得意”注册商标专用权的侵害。稻香源餐饮店虽然主张被诉侵权的饭碗系长乐福洁餐具消毒有限公司提供，但并未提供充分的证据予以证明。稻香源餐饮店亦主张提篮等系从收废品人员处购得，但案外人福州市仓山区章龙饮食店将其店内的旧设备以废品回收的方式出售给乐某，是将提篮等设备作为废品处理，乐某无权许可，也不能得出商标权人许可带有该商标的商品进入市场流通的意思表示。且商标权用尽的法律后果是无须商标权人许可，他人可以再次出售或者以其他方式提供带有该商标的商品，但不包括使用商标等侵害商标权人合法权益的行为。稻香源餐饮店明知案外人福州市仓山区章龙饮食店将提篮作为废品处理，仍然购买并在餐饮服务上使用该商标，既不符合商标权用尽的要件，亦超出了商标权用尽的范畴。因此，一审法院认为稻香源餐饮店关于本案涉案商标专用权已经用尽的抗辩，没有事实和法律依据，不予支持，并无不当。 关于第三个争议焦点，即如果构成商标侵权，一审判决稻香源餐饮店赔偿80000元是否恰当。前已述及，稻香源餐饮店的涉案行为构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，稻香源餐饮店依据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，主张合法来源抗辩因而其无需承担赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条针对的是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的销售者，并非是使用者。本案中，稻香源餐饮店系涉案商标标识的使用者而非销售者，且稻香源餐饮店亦明知井水公司、醉得意餐饮公司持有涉案“醉得意”注册商标，因而不适用《中华人民共和国商标法》第六十四条中不知情销售者合法来源抗辩的相关规定。鉴于本案各方当事人均未提交证据证明井水公司、醉得意餐饮公司因涉案侵权行为所受到的实际损失或者稻香源餐饮店因涉案侵权行为所获得的利益，井水公司、醉得意餐饮公司提交的涉及商标许可使用费的《补充协议一》的合同双方当事人系处于同一法定代表人控制下的关联企业，且在提起本案诉讼后签订，原审认为在赔偿损失的数额上不能作为参照的依据，并无不当。本院综合考量涉案第12181189号商标的声誉、本案侵权行为的情节、性质、侵权人的主观状态以及权利人支出的合理费用等因素，特别是稻香源餐饮店店招、店内装潢、菜单、餐盘等均未标注有“醉得意”标识，只是在店内部分饭碗、提篮上标注有“醉得意”标识，部分产品亦来源于废品回收等因素，一审酌定的80000元赔偿金额过高，本院依法调整为35000元。 综上所述，稻香源餐饮店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1316号民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1316号民事判决第三项； 三、变更福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1316号民事判决第二项为“福州市仓山区稻香源餐饮店于本判决生效之日起十日内赔偿福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司经济损失及合理费用35000元”； 四、驳回福州市仓山区稻香源餐饮店的其他上诉请求； 五、驳回福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司负担6300，福州市仓山区稻香源餐饮店负担7500元。二审案件受理费1800元，由福州井水营销策划有限公司、福建省醉得意餐饮管理有限公司负担800，福州市仓山区稻香源餐饮店负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  林泽新 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  陈 平 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。