福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5641号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建名味食品有限公司，住所地福建省福清市融侨经济技术开发区宏路街道金印村福中路普前新村**，统一社会信用代码91350181757374776D。 法定代表人：魏成辉，董事长。 委托诉讼代理人：陈少文，福建宽达（福清）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州永安装饰工程有限公司，，住所地福建省福州市鼓楼区大华街道湖前支路**（原东浦路**）展企大厦**楼**统一社会信用代码91350102591723576D。 法定代表人：林国柱，财务总监。 委托诉讼代理人：黄迎春、肖敏，福建海山律师事务所执业律师。 上诉人福建名味食品有限公司（下称“名味公司”）因与被上诉人福州永安装饰工程有限公司（下称“永安公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人名味公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人的一审第二、三项反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据本案现有证据及现场勘察来看，案涉工程存在用料以次充好，主材不符合约定，施工工艺严重不合格等诸多问题，一审判决整改修复费用13万元，明显过低。2、根据《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定，施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。但被上诉人作为专业装修施工企业，明知道房屋天花板位置需先进行消防安装施工后才能进行装饰装修施工，但其在发现消防设施未安装施工的情况下，却未对施工图纸提出调整意见，而是直接进行装饰装修施工，导致上诉人需将现有装饰装修拆除后才能进行消防设施安装施工，故其应赔偿上诉人因进行消防设施设备安装施工而产生的装修损失。3、上诉人在支付工程款方面不存在违约，本案工期延误的责任在于被上诉人，一审判决认定工期延误责任系双方原因造成的，与事实约定不符，其应承担逾期完工违约责任。 被上诉人永安公司答辩称：1、案涉工程已经完工，上诉人未经竣工验收擅自使用，根据合同第十一条第1款的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人已无权就工程质量提出异议，其应对工程质量现状自行承担责任。一审法院在两次委托鉴定均无果的情况下，酌定扣除维保费用13万元，答辩人虽认为该扣减金额偏高，但为了尽快拿到工程款支付工人工资，也愿息诉服判，上诉人主张修复费用为40万元明显缺乏事实依据。2、在本案施工之前，上诉人的厂房未完成消防竣工验收工作，答辩人曾在信息中提醒上诉人的项目负责人佘绍强应先完成，但该负责人认为其与当地政府关系很好，消防问题不影响装修，并径直通知开工。此外，消防工程需先验收合格属于建筑常识问题，不属于设计图纸的调整问题，上诉人以此将消防设施二次安装的装修损失转嫁给答辩人缺乏事实依据。3、从双方往来邮件、微信、短信等证据可见，上诉人在施工过程中频繁设计变更、迟延确认工程用料、墙面开裂无法施工等导致工期延长，各项工程款支付亦有不同程度逾期，这些情节均符合合同第八条约定的工期相应顺延的情况，因此工期延误责任在于上诉人，其次，上诉人至今拖欠第三期工程款（应于开工后第60天支付，占比20%），根据合同第十条第1款关于“甲方未按合同第六款支付工程款，乙方有权停止施工，所造成的损失及工期延误责任由甲方负责。”的约定，上诉人要求答辩人承担工期延误违约责任的诉请不能成立。4、原审中双方均同意终止合同，客观上答辩人已无再施工、维保的义务，合同约定的所有前置条件客观上已不存在，付款条件已经成就，因此上诉人拒付合同10%尾款的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告永安公司向一审法院起诉请求：1.判令名味公司支付工程款475104元及利息37043元（以尚欠工程款为基数，以同期银行贷款利率为标准自欠付工程款之日起计至工程款清偿之日止，暂计至起诉之日为37043元）；2.判令名味公司支付违约金32881元（以总造价3879154元为基数按日万分之七标准自2018年1月26日至2018年12月4日计313天违约金）；3.本案诉讼费、公证费由名味公司承担。 原审被告名味公司向一审法院反诉请求：1.判令永安公司立即对案涉工程未完工部分继续安装施工、不合格部分进行返工修复并承担相应的返工修复费用，直至竣工验收合格为止；2.判令永安公司赔偿名味公司因案涉工程进行消防安装施工而产生的装修损失；3.判令永安公司向名味公司支付工期延误违约金（按工程总造价的日万分之一即每日349.92元计，从2018年2月3日起计至反诉请求第一项履行完毕之日止，其中暂计至2019年7月22日违约金为186857.28元）；4.本案全部诉讼费用由永安公司承担。 一审法院认定事实：名味公司（甲方）与永安公司（乙方）分别于2017年10月13日、2018年1月3日先后签订了两份《永安装饰工程装修合同》，约定甲方将其位于金印村福中路普前新村91号新厂区及厨房交由永安公司（乙方）承包施工，第一份合同约定装修内容为一楼办公室和六楼公寓的装修工程，施工预算价为3001458元；第二份合同约定装修内容为厨房装修工程，施工预算价为497696元。两份合同均约定如下内容：合同第二条约定承包方式以工程预算书为准（固定装修工程，不含软装及活动家具）。合同第三条约定工期为甲方签署开工报告日起算100个工作日（甲方自购材料不在工期内）。合同第六条约定工程款付款方式，分四期支付，签订本合同七日甲方支付工程施工预算价的40％作为下料款，工期运作第30天时甲方支付工程施工预算价的35%，如有签证款项按同比例（工程签订项目款的75%）付给乙方，工期运作第60天时甲方支付工程施工预算价的20%，如有签证款项按同比例（工程签订项目款的95%）支付给乙方，乙方施工安装全部结束甲方验收后七日内结清工程款施工预算价5%余款，如有签证款项一并交清。合同第八条约定工期予以顺延的10种原因，其中包括：（1）甲方未按合同第六款约定按时支付工程款和工程签证款……（3）增加工程量、涉及变更或材料变更……（9）因甲方自行购买材料及安装所延误的时间……”。合同第十条关于违约责任约定：1、甲方未按合同第六款工程预付款，乙方有权停止施工，所造成的损失及工期延误责任由甲方负责；2、如因以上第八条原因造成工期顺延，甲方必须给乙方确认签证延期，如属甲方原因造成乙方不能按计划工期完工或验收的，每拖延一日甲方影响乙方支付违约金工程总造价的万分之五；3、因乙方管理原因造成工程无法按时完工的，每拖延一日乙方按工程总造价的万分之五向甲方支付违约金。合同第十一关于验收及责任约定：乙方完成施工项目（含签证变更、不含甲方自购及安装项目）自检合格即可通知甲方竣工验收；工程经双方验收合格后，甲方应在七日内付清余款，甲方未付清工程尾款的，乙方有权不交付完工工程，甲方不得擅自更换锁或使用该工程场所，甲方没有按时参加验收的按工程造价款的万分之五每日支付延期费，由此产生的一切责任由甲方自负，另乙方不负责此项工程的今后保修和财物保管；验收手续未确认前，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负全责。2018年7月23日双方就工程增项（办公室与高管宿舍）签订了第三份《永安装饰工程公司装修合同》，约定工程造价为38万元，工期为60个工作日，合同签订七日支付18万元下料款，施工安装全部结束验收后七日内结清工程余款20万元。 合同签订后，永安公司于2017年10月16日开始一楼办公室和六楼公寓的施工，2018年1月17日开始一楼厨房的施工。厨房工程于2018年8月7日前完工。2018年10月23日永安公司向名味公司提出生活区墙体严重开裂无法正常施工。2018年11月12日永安公司向名味公司提出项目工程已经施工结束（大厅背景墙等名味公司确认样品后在安装）。2018年12月4日永安公司向名味公司提出办公区和生活区施工已经结束。在施工过程中，名味公司共计向永安公司支付工程款3404050元，余下475104元未支付。 2019年1月2日永安公司要求名味公司于2019年1月9日、10日进行验收。2019年1月4日名味公司通知永安公司将搬进办公室试用一周再验收。2019年1月8日名味公司开始使用办公区。之后名味公司以施工质量不合格等理由拒绝验收。 审理中，名味公司主张案涉装修工程未全部完工，已完工装修工程部分未达到验收合格标准，遂向法院提出对案涉装修工程质量进行司法鉴定的申请；永安公司主张案涉装修出现墙面、过道、天花板、石材等裂缝不是设计和施工原因造成，而是原建筑工程质量问题造成，申请对案涉装修施工现场出现的墙面、过道、天花板、石材等裂缝形成原因进行鉴定。法院经摇珠选定福建省建筑工程质量检测中心有限公司对案涉装修工程（名味公司新厂区一楼办公室、厨房、六楼公寓）已完工部分是否存在具体的质量问题（包括是否符合合同约定、设计图纸及国家规范）等事项进行司法鉴定，该公司于2019年11月10日答复：“因申请鉴定的事项不在我中心业务范围内，我中心无法接受本次鉴定委托”。2019年11月12日法院经摇珠选定福建九鼎工程质量检测有限公司对案涉装修工程（名味公司新厂区一楼办公室、厨房、六楼公寓）已完工部分是否存在具体的质量问题，并对案涉装修工程现场出现的墙面、过道、天花板、石材等裂缝形成原因进行鉴定，福建九鼎工程质量检测有限公司在收到补充材料后进行审阅，发现双方当事人提交鉴定材料不能达到鉴定要求，且委托鉴定事项已超出本机构技术条件和鉴定能力，决定终止鉴定，并于2020年4月7日向法院邮寄《终止鉴定函》，并将鉴定材料全部退还。2020年5月20日法院组织双方质证并主持当事人对本案进行调解，双方当事人均同意终止合同，从未付工程款扣减未完工的背景墙工程款，并适当扣减装修工程质量整改或维保款项后余下款项予以支付，但具体扣减金额协商无果。 另查明，根据名味公司提交的现场照片（共计602张）及视频等证据显示的事实以及现场查看所见的情况，案涉装修工程确实存在一定程度的质量瑕疵，部分插座等未安装、灯具品牌与约定不符、电源插座型号与图纸不符、吊顶裂缝，水管接头爆管、脱落，以及部分墙纸、墙面、打胶等施工质量问题。 一审法院认为：名味公司与永安公司就名味公司新厂区一楼办公室和六楼公寓、一楼厨房装修工程签订的两份《永安装饰工程装修合同》以及就办公室与高管宿舍装修增项工程签订的一份《永安装饰工程公司装修合同》均系双方当事人在平等自愿基础上签订,其内容未违反法律法规的强制性规定,为有效合同,双方均应按约履行各自义务。上述合同签订后，因设计变更、工期拖延及顺延以及施工质量争议等原因，双方当事人均未严格按合同履行自己的义务。永安公司未能在约定工期内完成装修工程（合同约定一楼办公室和六楼公寓及一楼厨房装修工期为100个工作日，但厨房装修于2018年8月7日才完工，生活区因墙体开裂直至2018年10月23日尚无法正常施工，2018年12月4日永安公司才告知名味公司办公区和生活区施工结束）。名味公司也未能按合同约定的分期时间和金额付款。现涉案装修工程除一楼大厅背景墙尚未完成施工外，大部分已经完成施工，但因双方当事人对工程款支付、施工质量以及工期延误等问题协商无果，无法继续合作完成全部装修工程，审理中双方均同意终止合同，故案涉装修合同应当予以终止。合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，双方均认可工程预算总造价为3879154元，在施工过程中名味公司已向永安公司支付工程款共计3404050元。合同权利义务终止后，名味公司应支付余下工程款475104元，但因一楼大厅背景墙工程未完成施工，结合预算及施工情况可酌定从未付工程款扣减未完工的工程款60000元，又因已完工的工程存在一定的施工质量瑕疵等问题，可酌定从未付工程款扣减装修工程质量整改或维修款项130000元，余下工程款285105元名味公司向永安公司支付。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，利息应以欠付工程款285105元为基数，从2019年1月8日（名味公司开始使用办公区之日视为工程实际交付之日）起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至款项还清之日止。永安公司请求判令名味公司支付余下工程款利息并支付违约金（以总造价3879154元为基数按日万分之七标准自2018年1月26日至2018年12月4日计313天违约金），名味公司则反诉请求永安公司支付工期延误违约金（按工程总造价的日万分之一从2018年2月3日起计至工程全部完工且施工不合格部分返工修复完毕之日止），对此一审法院认为，欠付工程款和工期延误均系双方原因造成，双方均未能按约履行合同，双方在履行合同过程中均存在过错，故对欠付工程价款违约金的本诉请求和工期延误违约金的反诉请求法院均不予支持。 一审法院判决：一、福建名味食品有限公司与福州永安装饰工程有限公司分别于2017年10月13日、2018年1月3日、2018年7月23日签订的《永安装饰工程装修合同》权利义务终止；二、福建名味食品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向福州永安装饰工程有限公司支付工程款285105元；三、福建名味食品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向福州永安装饰工程有限公司支付工程款利息，利息以欠付工程款285105元为基数，从2019年1月8日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至款项还清之日止；四、驳回福州永安装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回福建名味食品有限公司的反诉请求。案件本诉受理费9250元，福州永安装饰工程有限公司负担4160元（已交纳），福建名味食品有限公司负担5090元（限判决生效之日起七日内交纳）；反诉受理费2019元,由福建名味食品有限公司负担（已交纳）。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：关于工程质量修复的扣减金额问题。首先，案涉工程已由被上诉人永安公司施工并交付予上诉人，且上诉人已实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人本已无权就案涉工程质量提出异议。其次，一审法院就案涉工程的质量及修复费用问题已委托鉴定机构进行鉴定，但接受委托的两家鉴定机构均表示无法鉴定，在此情况下，一审法院结合现场查勘实际情况，考虑到确有一楼大厅背景墙工程未施工以及部分已完工工程确存质量瑕疵的事实，酌情扣减工程款13万元，该认定符合公平原则，并无不当。综上，上诉人关于该金额过低的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 关于消防设施设备重新安装施工所造成的装修损失问题。首先，二次装修需在消防验收合格之后才能进行，这属于上诉人作为业主单位理应知晓的问题，而不属于装修设计图纸不合理而需调整的问题。其次，从双方的微信聊天记录可见，被上诉人已明确提醒上诉人应先通过消防验收再进行二次装修，上诉人在对此明知的情况下仍通知被上诉人开工，相应责任应由其自行承担，故上诉人要求被上诉人赔偿相应装修损失的上诉请求不能成立。 关于逾期完工违约责任的问题。从双方微信聊天记录、往来邮件等证据可见，施工过程中确实存在多次设计变更、增加施工内容、现场不具备施工条件等情形，而且上诉人亦未依约付清工程进度款，故本案现有证据不足以证明逾期完工的责任在于被上诉人，上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约责任的上诉请求亦不成立。 综上，上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7109元，由上诉人名味公司负担。一审案件受理费的负担，按一审法院的决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年十月三十日 法官助理 陈 曦 书 记 员 陈 林