山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2238号上诉人（原审被告）：杜阳平，男，1978年7月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：和志中，山西尧龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨波，男，1982年3月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：常利军，山西靖华律师事务所律师。上诉人杜阳平因与被上诉人杨波保证合同纠纷一案，不服山西省蒲县人民法院（2020）晋1033民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜阳平及其委托诉讼代理人和志中，被上诉人杨波及其委托诉讼代理人常利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，原告杨波与被告杜阳平二人系同事关系，被告杜阳平与案外人景元记系朋友关系。杨波与景元记开始并不相识，2013年5月至7月，因案外人景元记需用资金，经被告杜阳平从中介绍并担保，原告杨波分两次借给案外人景元记12万元，双方约定月息5分，未约定还款期限。原告杨波向案外人景元记支付上述借款后，由景元记出具两份借据，被告杜阳平在借据上签名担保。随后案外人景元记共支付原告两个月利息12000元，至今本金及剩余利息未付为本案事实。诉讼中，原告杨波对其诉求称被告杜阳平向其借款7万元，要求依法偿还，因与保证合同纠纷不属同一法律关系，故撤回对此的起诉，另行主张。上述事实，有经双方当庭提供且经质证认证的借据两份、合同书一份、通话记录一份、证人弓某调查笔录、情况说明等与双方当庭陈述印证在案，足以认定。一审法院认为，被告杜阳平在借款合同中以担保人身份签名，自愿为案外人景元记的借款承担连带保证责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，故原告杨波可以单独将保证人杜阳平作为被告提起诉讼，其要求被告杜阳平对案涉债务承担给付责任的诉求符合法律规定，依法予以支持。关于被告及其代理人辩称：①原告只起诉保证人不能了解债务的还款情况，因被告杜阳平作为担保人，有责任和义务随时监督和掌握债务履行情况，未履行监管责任应自行承担法律后果；②因借款合同中未约定还款期限，原告有权随时主张权利，故不存在原告未能按时在期限内要求被告承担责任的情形；③被告辩称双方未约定利息，本院认为，原告与案外人素不相识将大额资金相借，不约定利息明显有悖常理，故辩称不予采信。但双方约定月息5分不符合法律规定，现原告要求根据中国人民银行同期贷款利率计息的诉求不违反法律规定，予以支持；④关于被告提供合同一份，辩称以车抵顶其中担保借款4万元之情节，与双方中间证人弓某证言及原告陈述相矛盾，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条的规定，判决如下：一、被告杜阳平于本判决生效后十日内给付原告杨波借款本金12万元；二、被告杜阳平于本判决生效后十日内给付原告杨波借款利息。利息以12万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年7月20日起至本判决确定的生效后十日内实际履行之日。（已付12000元）如果未按本判决指定的期限给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元由被告承担。上诉人杜阳平上诉请求：一、依法撤销山西省蒲县人民法院作出的（2020）晋1033民初138号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定实际借款人借款12万元基本事实不清。实际借款人仅借款4万元，并无实际借款8万元的事实。债务人与上诉人在借条处进行了签字，之后，被上诉人并未向实际借款人真实出借8万元。一审法院在仅凭被上诉人单方陈述的现金给付，无任何其他证据支持，作出8万元出借的认定属基本事实不清。2、一审法院未查清上诉人作为保证人向被上诉人支付4万元的事实。2016年12月4日，上诉人与被上诉人协议将上诉人名下×××本田车折价按37000元，交付被上诉人顶账；另外，被上诉人当庭陈述收到上诉人3000元还款。综上，上诉人已承担了4万元的担保责任。3、一审法院未查清实际借款人与被上诉人是否约定利息。根据庭审被上诉人提供的借条，实际借款人与被上诉人并未约定利息，但一审法院仅依据被上诉人的当庭陈述，就认定双方约定有利息，基本事实不清。二、一审判决适用法律不当。1、一审法院未查清实际借款人与被上诉人是否有借款关系，却判决上诉人承担担保责任显然不符合担保法相关规定。2、一审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息是错误的。2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。3、一审法院审理程序不当，证人及审判组织部分人员与被上诉人有利害关系。在庭后，上诉人才了解到本案被上诉人杨波的姐夫任职于蒲县人民法院克城法庭，与本案审判组织人员属同一法庭，极有可能影响本案的公正审判；且本案证人弓某与杨波的姐夫为表兄弟关系，法庭对其所作的询问笔录中有部分不是事实，弓某只参与了抵车环节，并未参与杨波与杜阳平之间以及杨波与“小狗”之间的借款。三、一审判决受理费4100元计算错误。被上诉人起诉金额为190000元，诉讼中被上诉人撤回70000元的请求，故被上诉人的诉讼请求变更为120000元。即便按照一审法院最终的判决内容，上诉人承担的金额为120000元，诉讼费应计算为2700元，减半收取应为1350元。一审法院计算错误。此外，上诉人对本案不服，认为诉讼费应当由被上诉人承担。综上所述，一审法院基本事实认定不清，请求二审法院查清事实，驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人杨波答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。又查明，本案中被上诉人杨波共提供了两张借条，一张是2013年5月24日内容为：“今借到杨波现金捌万元整，借款人景元记、担保人杜阳平”的借条，另一张是2013年7月20日内容为：“今借到杨波现金肆万元整，借款人景元记、担保人杜阳平”的借条。一审时，上诉人杜阳平答辩称“2013年5月24日景元记向杨波借款8万元，我作为担保人在借条上签字；2013年7月20日，景元记再次向杨波借款4万元，我仍作为担保人在借条上签字。之后，据我了解，景元记已归还部分借款，但归还金额我不清楚，具体归还情况还需向债务人了解，杨波未起诉债务人景元记，直接起诉我，难以查清主债务履行情况，无法确定我应承担的担保责任。另外，本案直接判我承担还款责任后，我还需向债务人进行追偿，为避免诉累，景元记参加诉讼有利于节约司法资源。”二审中，上诉人杜阳平对两张借条质证称“字是我写的，40000元的借款是事实，打条子时我在跟前，40000元是转账到了我的账户，是我与景元记一起经营大车用了。对于80000元，我不知道，条子上面的字是我之后在我和杨波的单位蒲县农田基本建设专业队补签的，是杨波让我补签的，补签的原因是因为杨波与景元记是通过我认识的，杨波怕以后找不到景元记追要款项，所以就让我作为担保人签字，我也没有向景元记核实是否收到80000元”。被上诉人杨波对此辩称“杜阳平所说不是事实，40000元的借条是后补的，实际是先借款80000元，后来才借的40000元，80000元是我给景元记的现金，当时我们三人都在场，40000元是我先将钱转给了杜阳平，后我又找到了景元记，景元记给我出具了借条，然后我们又到了我们单位，让杜阳平补了一个担保人的担保，在单位补的是40000元的这个担保”。上诉人杜阳平又称“2016年12月4日我拿我的车（本田雅格×××号车）顶了37000元，我把车在临汾给了杨波，有合同，另外，我又给了杨波3000元现金”，并提供了合同一份以及杨波书写的“今收到小狗现金3000元整”的收条。被上诉人杨波对此辩称“上诉人所说的车顶了37000元与这40000元不是一回事，我们是签过合同，当时确实是把这个车抵给我了，但这是上诉人欠我的信用卡透支金额70000元，然后用车顶这个款项的37000元，本来约定的是要把车辆的过户手续办了，并且把2016年12月4日之前的违章处理了，我才要这个车，但后来杜阳平一直没有处理违章，也没有办理车辆过户。对于我收到的3000元是上诉人欠我信用卡透支款70000元，这70000元中有20000元是让上诉人的朋友小名叫小狗、大名叫王艳翔的人用了，这3000元是小狗付的20000元的利息”。上诉人杜阳平对此辩解“我没有刷过被上诉人的信用卡，也不欠其70000元，车辆也没有过户，之前的违章也没有处理，车辆登记在我朋友妻子董耀芳名下，当时也是抵账给我的，关于3000元是小狗欠我的钱，被上诉人要钱，我就让被上诉人在小狗家门口把3000元拿上了”。本院认为，债务应当清偿。民事行为与民事诉讼活动应当遵循诚信原则。本案二审双方争议焦点是：一、被上诉人杨波所主张的12万元借款是否属实，上诉人杜阳平应否对涉案债务承担还款责任。二、一审对于涉案借款的利息认定及判决是否适当。三、一审程序是否合法。四、一审判决对于案件受理费的计算是否正确。关于焦点一，1、借款是否属实。上诉人杜阳平与被上诉人杨波系同事关系，杨波是通过杜阳平认识的债务人景元记。审理中，被上诉人杨波提供了12万元的两张借条，上诉人杜阳平对其作为担保人在两张借条上的签字予以认可，也认可其中的4万元是其与债务人景元记一起经营大车用了，只是辩称自己没有向景元记核实是否收到8万元借款，本院认为，杜阳平作为担保人在8万元借条上签字时理应向债务人景元记核实收到借款的情况，其与债务人景元记在涉案借款发生时一起经营大车，其关于未核实景元记是否收到8万元借款的辩解不符合常理，且未提供相应的反驳证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其该项上诉理由本院不予采信。被上诉人杨波所主张的12万元借款的真实性应予以认定。2、借款的归还情况。被上诉人杨波称仅归还过12000元的利息，未归还过本金，上诉人杜阳平认可景元记向其转账归还过杨波12000元，辩称借款时没有约定过利息，但未提供相应证据予以证明，故一审将该12000元认定为归还的利息并无不当。上诉人杜阳平称曾通过以车抵账的方式抵顶了37000元，并归还过杨波3000元现金，但被上诉人杨波辩称该以车抵账及3000元的事情与本案债务无关，而上诉人杜阳平所提供的合同中并没有关于以车抵顶涉案部分借款的内容，且该车未登记在杜阳平名下，亦未办理过户手续，不能证明以车抵账的事实；3000元的收条不是出具给杜阳平的，不能证明杜阳平所主张的还款事实，故对于上诉人杜阳平的该项上诉理由本院不予采信。3、保证方式的认定。本案中被上诉人杨波所提供的两张借条上虽未注明杜阳平担保的方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，上诉人杜阳平对涉案借款应承担连带责任保证。4、杜阳平应否承担还款责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，据此，因本案借款未约定还款期限，债权人杨波可随时主张其债权，杨波仅起诉保证人杜阳平并无不当，上诉人杜阳平作为连带责任保证的保证人应对涉案借款承担还款责任。关于焦点二，一审对于涉案借款的利息认定及判决是否适当。一审根据查明及涉案借款金额为12万元的事实，认为债权人杨波与债务人景元记之前素不相识，借款不约定利息有悖常理，故对于被上诉人杨波主张利息的理由予以采信并无不当，但一审判决12万元借款的利息全部按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算属于适用法律不当，因为本案一审立案时间为2020年4月27日，而自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案所涉12万元借款的利息自2013年7月20日起至2019年8月19日止应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。一审判决不当，本院予以纠正。上诉人杜阳平关于一审判决借款利率计算标准有误的上诉理由成立，本院予以采信。关于焦点三，一审程序是否合法。上诉人杜阳平认为被上诉人杨波的姐夫与本案审判组织人员属同一法庭，可能影响本案的公正审判，且本案证人弓某与杨波的姐夫为表兄弟关系，证人的部分证言不是事实，一审程序不当，但上诉人杜阳平对此未提供相应证据予以证明，其所陈述的上述情节并不属于法律规定的本案审判人员、书记员应当回避的情形，且一审时上诉人杜阳平对于审判程序并未提出异议，也未提出回避申请，故一审程序并无不当，对于上诉人杜阳平的该项上诉主张，本院不予支持。关于焦点四，一审判决对于案件受理费的计算是否正确。上诉人杜阳平认为本案一审案件受理费应为2700元，减半收取应为1350元，经查，一审判决上虽载明“案件受理费4100元，减半收取2050元由被告承担”，但一审法院2020年6月24日作出的（2020）晋1033民初138-1号民事裁定书中已补正为“案件受理费2700元，减半收取1350元由被告承担”。另，上诉人杜阳平关于诉讼费应由被上诉人承担的上诉主张，不符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的法律规定，故本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律与判处有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：1维持山西省蒲县人民法院（2020）晋1033民初138号民事判决主文第一项（即：一、被告杜阳平于本判决生效后十日内给付原告杨波借款本金12万元）。2撤销山西省蒲县人民法院（2020）晋1033民初138号民事判决主文第二项[即：二、被告杜阳平于本判决生效后十日内给付原告杨波借款利息。利息以12万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年7月20日起至本判决确定的生效后十日内实际履行之日。（已付12000元）]。3上诉人杜阳平于本判决生效后十日内给付被上诉人杨波借款利息，利息以12万元为基数，自2013年7月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日（已付12000元从中予以扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由上诉人杜阳平负担；上诉人杜阳平预交的二审案件受理费4100元，应退还其1400元，其余2700元由上诉人杜阳平负担。本判决为终审判决。审判长  赵文岗审判员  张 琼审判员  吴东红二〇二〇年十月十二日书记员  王亚奇