河南省柘城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1424民初6947号原告（反诉被告）：柘城县远鹏房地产开发有限公司，住所地河南省柘城县城关镇春水东路**，确认地址商丘市睢阳区神火大道176号联合大厦18楼1858室，统一社会信用代码91411424582866137Y。法定代表人：董进军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨永生，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春风，河南京港律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南沣禾建筑安装有限公司，，住所地河南省商丘市开发区长江路东段路南确认地址商丘市南京路宇鑫国际**楼**1109，统一社会信用代码91411400694898643N。法定代表人：于明安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀丽，河南栗城律师事务所律师。原告柘城县远鹏房地产开发有限公司（以下简称远鹏房产公司）与被告河南沣禾建筑安装有限公司（以下简称沣禾建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告远鹏房产公司的委托诉讼代理人杨永生，被告沣禾建筑公司的法定代表人于明安及委托诉讼代理人李秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告远鹏房产公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除原、被告于2019年5月29日签订的《碧水华庭建设工程施工合同书》及相关补充协议；2．判令被告承担擅自停工所造成经济损失的赔偿责任；3．判令被告在限期内清理、撤离施工现场；4．本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告远鹏房产公司与被告沣禾建筑公司在2019年5月29日签订《碧水华庭建设工程施工合同书》，后沣禾建筑公司入场施工，期间被告拒绝安全文明施工，拒不服从监理工程师指令，冒险工作，拒不服从管理。为了保证施工安全，顺利建造建设工程，原告现依法提起诉讼。被告沣禾建筑公司辩称，1．原、被告双方签订的合同及补充协议应认定为无效协议，原告远鹏房产公司在与被告沣禾建筑公司签订协议时，自称其很快取得建设工程规划许可证，但直至远鹏房产公司向法院提起诉讼时，仍未取得前述许可证；2．由于原告远鹏房产公司的原因致使合同无效，且因远鹏房产公司资金不到位，不能按时间节点向被告沣禾建筑公司支付工程款，继而导致沣禾建筑公司不能正常施工。综上，原告远鹏房产公司的诉请无事实及法律依据，恳请法院依法予以驳回。反诉原告沣禾建筑公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令反诉被告远鹏房产公司向反诉原告沣禾建筑公司支付工程款3780000元及利息；2．依法判令反诉原告沣禾建筑公司对其承建的工程享有优先受偿权；3．本案的诉讼费用、鉴定费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告远鹏房产公司不按合同约定的时间节点向反诉原告沣禾建筑公司支付已完工程价款，继而导致沣禾建筑公司无法施工，因此不存在反诉原告擅自停工的问题，亦不存在解除事项。截至反诉被告远鹏房产公司起诉时，反诉原告沣禾建筑公司已完成12层至18层的主体工程，总面积为4200平方米，按照双方约定以1400元/平方米据实结算，工程价款为3780000元，该款应由远鹏房产公司予以支付。综上，由于反诉被告远鹏房产公司的原因导致涉案工程无法施工，截至目前远鹏房产公司尚未支付任何工程款，为此反诉原告沣禾建筑公司诉至法院。反诉被告远鹏房产公司辩称，反诉原告沣禾建筑公司的反诉请求有部分内容不应以反诉提出，理由如下：1．反诉必须要符合起诉条件，对此反诉被告远鹏房产公司不持异议，但对于提起反诉的其他条件，远鹏房产公司有异议。反诉的提起条件必须基于同一法律关系或同一法律事实，或者是基于主观权益上的以吞并或者抵消原告的诉讼请求为目的。诉分为确认之诉、变更之诉和给付之诉，考察被告沣禾建筑公司提交的反诉状及反诉请求，明显属于给付之诉，与原告远鹏房产公司所提起的确认之诉相比，二者属于不同种类之诉。因此，原告远鹏房产公司的代理人认为，人民法院不应受理被告沣禾建筑公司所提出的反诉，沣禾建筑公司应就其诉请另案主张权利。2．如人民法院决定受理此案反诉，原告远鹏房产公司认为，被告沣禾建筑公司提出支付工程款3780000元，该款应在工程全部竣工并经验收质量合格的情况下才能确定，就远鹏房产公司代理人目前了解的情况是，沣禾建筑公司所承建的工程尚未竣工，也未经验收。另外，反诉原告沣禾建筑公司诉请的第二项有关优先受偿权的问题，应以工程竣工验收为基础。根据原、被告的本、反诉诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1．原告远鹏房产公司请求解除原、被告双方于2019年5月29日签订的《碧水华庭建设工程施工合同书》及相关补充协议，同时由被告沣禾建筑公司赔偿因擅自停工所造成的经济损失，并要求被告沣禾建筑公司限期清理、撤离施工现场，有无事实及法律依据；2．被告沣禾建筑公司反诉要求原告远鹏房产公司支付工程款3780000元及利息，并对其所承建的工程享有优先受偿权，应否予以支持。原告远鹏房产公司向本院提供的证据材料有，第一组，1．柘城县远鹏房地产开发有限公司营业执照复印件一份；2．法定代表人身份证明一份；3．柘城县远鹏房地产开发有限公司《房地产开发企业暂定资质证书》复印件一份；4．商丘市建设监理公司柘城分公司营业执照复印件一份；5．商丘市建设监理公司柘城分公司资质证书复印件一份；6．河南沣禾建筑安装有限公司《企业信用信息公示报告》打印件一份。上述证据证明原、被告双方均系中华人民共和国境内的企业法人，具备参与民事诉讼的主体资格。原告远鹏房产公司具备从事房地产开发企业资质，监理公司具备从事建设工程监理资质。同时，原告远鹏房产公司的法定代表人为董进军，被告沣禾建筑公司的法定代表人为于明安。第二组，1．《碧水华庭建设工程施工合同书》复印件一份；2．《柘城碧水华庭2号楼合同补充协议》复印件一份。上述证据证明原、被告所签署的上述协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合同已经成立并生效，且当时人已就协议条款主要内容达成一致意见。在合同前言部分，被告沣禾建筑公司承诺接受原告远鹏房产公司及其监理工程师制定的管理规范和奖惩制度，遵守现场工期、安全文明施工等一系列措施、控制办法。第三组，1.2019年7月12日开工令一份；2．《监理通知单》一份（2019年9月5日在监理工程师巡查时发现，被告沣禾建筑公司多名工人在13层施工期间未佩戴安全帽，主体工程外架拆除后三宝四口五临边未采取任何保护措施，为此要求整改，显示陈文龙签收）；3．《罚款通知单》一份（2019年9月9日监理工作时发现，被告沣禾建筑公司在2号楼13层主体工程施工中，木工组两人未佩戴安全帽，罚款200元，并要求整改，显示陈文龙签收）；4．《监理工程师通知单》一份（2019年9月10日在监理工程师工作时发现，被告沣禾建筑公司在安全通道及钢筋加工棚上未悬挂安全标语，塔吊未检测，场地规划不规范，现场未达六个百分百规范，显示曹金海签收）；5．《监理工程师通知单》一份（2019年9月23日监理工作时发现，塔吊检测报告未呈交监理，不准许塔吊施工，邻边和洞口未防护，要求整改，显示罗运森签收）；6．《通知单》一份（2019年10月7日原告远鹏房产公司发现被告沣禾建筑公司在施工中违反安全文明施工规范，场地不平整，杂草未处理干净，楼内洞口防护不到位，塔吊标语未悬挂，二级配电箱未搭设防护设施，要求整改，显示陈文龙签收）；7．《监理工程师通知单》（2019年10月9日在原告远鹏房产公司与监理工程师安全施工巡查时发现，工程主体临边未采取安全防护措施，外架搭设不规范，硬防护措施不到位，软防护措施未搭设，二级配电箱未落锁，三级配电箱现场有私拉乱扯现象，塔吊施工现场未悬挂安全文明标语，所有配电箱未落实一机一闸一保护，要求立即整改，显示陈文龙签收）；8．《监理工程师通知书》一份（2019年10月9日监理工程师工作时发现，被告沣禾建筑公司在主体施工中楼梯踏步振捣不密实，存在多处窝麻面现象，在15层主体施工中电渣压力焊焊接不符合规范要求，对沣禾建筑公司项目部处以罚款，要求整改，显示陈文龙签收）；9.2019年10月23日《会议记要》一份（显示主要内容为：鉴于被告沣禾建筑公司不服从管理，未能做到安全施工：1.15号楼不再归项目部管理，一切问题由其（沣禾建筑公司）自行承担；．．．．．．4．所有项目暂停施工，按照住建部门要求进行安全文明施工、六个百分百进行整改；5．柘城县住建局在10月22日对被告沣禾建筑公司送达《责令停止违法行为告知书》，对项目部处罚10万元，针对不合格项目处罚25000元，10月23日对《责令停止违法行为告知书》的指令拒不服从、置若罔闻，继续组织施工．．．．．．经验收合格方可复工．．．．．．被告沣禾建筑公司拒签）。10．《通知单》一份（2019年11月2日安全隐患通知：1．外架搭设不规范；2．硬防护不到位；3．外架悬挂部位未做安全防护；4．槽钢未采取加固措施；5.14层未作临边防护；6．电梯井未作防护；7．卸载钢丝绳不符合规范要求）；11．《通知书》一份（2019年11月23日安全隐患通知：1．未进行施工时塔吊上有承载重物，随时有坠落可能；2．口头通知无人理会，现场负责人擅离职守，不在施工场地，且被告沣禾建筑公司拒签）；12．监控视频拍摄照片若干。上述证据证明被告沣禾建筑公司在施工过程中，存在严重违反安全生产规范的行为，经多次通知拒不整改，对法律确定的“安全第一、预防为主”的安全生产责任制度、方针政策熟视无睹，漠视不特定施工人员的生命财产安全。被告沣禾建筑公司拒不服从管理，不遵守安全生产管理规范的行为，与原、被告所签订合同的根本目的不符，不能达到签订合同的根本目的。被告沣禾建筑公司在施工过程中不遵守质量管理规范，不符合“物是手段、人是目的”的宗旨，此行为亦与双方所签订的合同目的不符。作为有相对人的意思表示，原告远鹏房产公司或其委托的监理公司所作出的《通知书》等，意思表示明确、真实，且意思表示的接收方已收到。第四组，1.2号楼17层主体以下遗留问题清单一份，证明被告沣禾建筑公司不服从管理的事实。2.2019年11月11日《工作联系函》、2019年12月7日《工作联系函》、送达回证、现场检查（勘验）笔录、行政处罚决定书、《责令停止违法行为通知书》各一份，证明因被告沣禾建筑公司在施工中不符合施工管理规范，导致原告远鹏房产公司被罚款100000元。3．城关镇政府出具的拆迁安置补偿费表格一份，证明原告远鹏房产公司为227户村民进行拆迁补偿安置所支出的费用，以及被告沣禾建筑公司所建工程楼内层存在蜂窝、麻面、鼠洞，证实工程质量不合格，且所建工程未经验收的事实。被告沣禾建筑公司对原告远鹏房产公司提供的证据材料发表如下质证意见，对第一组中证据1、2无异议，对证据3有异议，认为该份资质证书已失效，对证据4、5有异议，认为监理公司资质有效期的截止日期为2019年6月17日，现该资质已失效，对证据6无异议，从第一组证据来看，原告远鹏房产公司不具备房地产开发资质，监理公司的监理资质已失效。对第二组中证据1、2的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为补充协议第三条明确约定，被告沣禾建筑公司施工到第18层时，原告远鹏房产公司应按照工程量支付工程款。对第三组中证据1至证据11均有异议，认为不能实现原告远鹏房产公司的证明目的，监理公司已经没有监理资质，且该组证据为监理公司单方出具，未经被告沣禾建筑公司签收确认，因此不能证明沣禾建筑公司已收到相关通知书，对第三组中证据12有异议，认为照片未显示出处，不能证实所涉内容为2号楼，故不能作为有效证据使用。对第四组中证据1有异议，认为该份证据系原告远鹏房产公司单方制作，未经被告沣禾建筑公司签字确认，不能仅凭该份证据即认定沣禾建筑公司所承建的工程不合格，故该份证据不能作为有效证据使用。对证据2有异议，该份证据系原告远鹏房产公司单方制作，未显示被告沣禾建筑公司已实际收到，不能仅凭该份单方制作的材料即认定因2号楼而引起罚款，同时住建局的相关文书上未明确写明系碧水华庭整个项目。对证据3有异议，认为系单方制作，未显示出处、制作单位，因此与本案无关联，不能作为有效证据使用。同时，原告远鹏房产公司所谓蜂窝、麻面、鼠洞，属于整个施工过程中的正常现象。况且，拆迁补偿费产生于国家征收过程中，依照相关法律规定，应由国家征收机关予以支付。被告沣禾建筑公司未向本院提供证据材料。反诉原告沣禾建筑公司向本院提供的证据材料有，1．合同书及补充协议各一份，证明上述合同第二页第二条第三项明确约定，一次性包死价为1400元/平方米，据实结算，12层含12层以上二次结构价格为500元/平方米，消防预留至补充协议第三条约定已施工至18层时，甲方可按工程量借给乙方工程款，故原告远鹏房产公司应依约向被告沣禾建筑公司支付工程款。2．现场照片4张及工程款拨付清单一份，证明被告沣禾建筑公司已施工至18层，依约应向原告远鹏房产公司请求支付工程款，同时沣禾建筑公司已完成工程量为4200平方米，按照双方约定截止到被告提起反诉时，被告沣禾建筑公司应获工程价款的数额为3780000元。反诉被告远鹏房产公司对反诉原告沣禾建筑公司提供的证据材料发表如下质证意见，对证据1的客观性无异议，对证据2中现场照片4张的真实性无异议，但不能证明被告沣禾建筑公司已按合同约定将全部工程建造完毕，也不能证明其建造的工程已竣工并验收，对证据2中的工程款付款申请单有异议，认为未经原告远鹏房产公司签收，请求法院核实其真实性。反诉被告远鹏房产公司未向本院提供证据材料。对上述证据材料，经质证原、被告双方无异议部分，本院予以确认并在卷佐证；有异议部分，对证据的证明效力，本院予以综合分析认证。本院经审理认定如下事实：2019年5月29日，原告远鹏房产公司与被告沣禾建筑公司签订《碧水华庭建设工程施工合同书》一份，约定由沣禾建筑公司承接碧水华庭2号楼工程，承包范围包括工程施工图纸土建主体12层以上主体、二次结构，负一层至12层二次结构图纸施工图内土建工程所包含的全部内容，不包含的分项有门、窗、电梯、外墙涂料、保温、消防，承包方式为包工包料，包塔吊包外架（外架从中扣除），合同价按柘城县市场行情价格，乙方（被告）同意一次性包死1400元/平方米，据实结算，十二层含十二层二次结构及水电价格260元/平方米（消防预留）。同时，合同第四条付款方式和结算项下，约定内容为“1．主体工程完成付已完工程量的90%。剩余工程款主体验收合格后付已完工程量的95%，二次结构完成按已完工程付至80%；2．内外粉刷完成，经甲方（原告）和监理单位验收认可后七日内支付完成工程量价款的80%，剩余工程款主体验收后付总造价90%；3．工程全部竣工，经质监部门、监理、总承包方及施工单位验收合格后七日内支付已完成工程量价款的97%；4．剩余3%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修书协议书执行（一年）”。除此之外，施工合同书还对工程质量及施工技术要求、安全文明施工、中间交接验收和施工配合、竣工工程移交等内容作出约定。前述施工合同书落款处加盖有原告远鹏房产公司及被告沣禾建筑公司的印章，同时由远鹏房产公司的法定代表人董进军签字，案外人曹金海代沣禾建筑公司的法定代表人于明安在合同书上签字。当日，原、被告双方再行签订《柘城碧水华庭2号楼合同补充协议》一份，补充协议条款如下：1．原承包12层的建设单位与甲方（原告）的合同纠纷工程结算及其他遗留问题与现在的施工方无任何关系。2．原地下一层、、地上**的施工质量问题以后再出现12层以下的施工质量问题与现在的施工方无任何关系。3．通过甲（原告）、乙（被告）双方协商，甲方认可，以施工到18层时甲方可按工程量借给乙方工程款，数目双方协商后兑现，如甲方工程款不到位，甲方拿商品房抵押给乙方，价格按市场价95折抵给乙方。4．乙方施工队进场后原来的项目部、临时房，甲方应提供给乙方使用。5．人身保险因一进现场已是高空作业，在施工前甲、乙双方应共同协助把人身安全保险手续办好，以便施工。补充协议落款处由董进军、曹金海作为甲、乙双方进行签字，被告沣禾建筑公司对曹金海的签字行为予以认可。2019年7月12日，原告远鹏房产公司向被告沣禾建筑公司送达开工令，内容为“贵公司承建的碧水华庭2#工程项目，现场已具备开工条件，各项报建手续已完整，现通知贵公司应于2019年7月13日正式开工”，后沣禾建筑公司入场进行施工，期间商丘市建设监理公司柘城分公司曾多次就施工过程中存在的问题下达《监理工程师通知单》，部分通知单由被告公司的技术员陈文龙签收。2019年10月22日，柘城县住房和城乡建设管理局向原告远鹏房产公司下发柘住罚决字［2019］第05号行政处罚决定书，因远鹏房产公司未落实“6个100%”标准要求的行为，违反《中华人民共和国大气污染防治法》第69条、第115条规定，为此对该公司作出如下行政处罚：1．停工整改；2．罚款人民币十万元整。当日，柘城县住房和城乡建设管理局向原告远鹏房产公司再行下达《责令停止违法行为通知书》，要求该公司停止违法行为，并接受调查处理。此后，涉案工程停工至今。现原、被告双方就合同解除、工程款支付、损失赔偿等问题分别向本院提起本、反诉。庭审时，原告远鹏房产公司向本院提出对被告沣禾建筑公司所完成工程质量进行鉴定的申请，沣禾建筑公司亦提出对其已完成工程量及工程价款进行鉴定的申请，双方分别在庭后向本院递交鉴定申请书。为此，本院依法对外委托陕西中北工程质量检测技术有限公司作出陕中北检鉴字［2020］第11号鉴定报告，确认如下鉴定意见：1．鉴定小组现场发现涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至18层的结构外观局部平整度较差、表面有不规则裂纹，现浇结构存在涨模、夹渣、蜂窝麻面、露筋现象，钢筋混凝土剪力墙存在错台现象。上述主体结构施工质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.1.2条的相关规定。2．鉴定小组现场测量涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至17层混凝土梁、板的钢筋保护层厚度，被抽检结构构件钢筋保护层厚度的合格率不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F第E.04、E.05条的相关规定。3．鉴定小组现场测量涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至17层混凝土墙的截面尺寸，被抽验结构构件截面尺寸的合格率不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.3.2、第3.0.6.2条的相关规定。4．鉴定小组现场采用回弹法检测涉案工程碧水华庭项目2号楼12层至17层剪力墙、梁的混凝土强度，依据《建筑结构检测技术标准》（GBT/50344-2019）第3.5.3.1条的规定，被抽检结构构件混凝土强度不符合施工图纸的设计要求，原告远鹏房产公司为此支付鉴定费60000元。同时，本院亦对外委托智远工程管理有限公司作出［2020］建造鉴字第007号建筑工程造价司法鉴定意见书一份，确认碧水华庭2号楼12-18层工程已完工程量的已完工程造价为3740499元，被告沣禾建筑公司为此支付鉴定费60000元。对于陕西中北工程质量检测技术有限公司作出的陕中北检鉴字［2020］第11号鉴定报告所认定的质量问题，原告远鹏房产公司以书面形式表示不再进行维修费用方面的鉴定，同时要求被告沣禾建筑公司自行拆除所建工程，远鹏房产公司亦无力就工程质量不合格之处终身负责。另查明，2017年8月15日，商丘市住房和城乡建设局为原告远鹏房产公司颁发《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，显示有效期至2018年8月15日。同时，商丘市建设监理公司作为涉案工程监理单位，其资质证书显示有效期至2019年6月17日。庭审时，原告远鹏房产公司表示涉案工程建设工程规划许可证尚在办理之中。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，原告远鹏房产公司作为涉案工程的发包方，至今尚未取得建设工程规划许可证，且该公司在2019年7月12日以开工令的形式通知被告沣禾建筑公司就涉案工程开工建设时，其所持有的房地产开发企业暂定资质证书已过期，同时远鹏房产公司亦未提供证据证明其已取得除建设工程规划许可证之外的规划审批手续。基于以上原因，并依据前述法律规定，原告远鹏房产公司与被告沣禾建筑公司在2019年5月29日所签订的《碧水华庭建设工程施工合同书》及《柘城碧水华庭2号楼合同补充协议》无效。庭审结束后，原、被告双方分别向本院提交申请，要求对涉案工程质量及工程造价进行鉴定，本院为此亦对外委托具备鉴定资质的鉴定机构出具了工程质量检测鉴定报告和建筑工程造价司法鉴定意见书，确认被告沣禾建筑公司所承建的碧水华庭项目2号楼12层至18层主体存在质量问题，以及前述工程已完成工程量的工程造价为3740499元。现因涉案工程处于停工状态，目前尚无实现竣工验收的可能，即便原、被告双方所签订的相关合同无效，但对于鉴定报告确认的质量问题，理应由被告沣禾建筑公司承担修理、返工或者改建义务，待上述行为实际完成，且涉案工程竣工验收合格后，根据鉴定确认原告远鹏房产公司应付工程款3740499元的事实，扣除沣禾建筑公司所发生的修复费用后，再行确定远鹏房产公司实际应付工程款的数额。对于原告远鹏房产公司要求被告沣禾建筑公司承担因擅自停工所造成经济损失的问题，因远鹏房产公司仅提供自制清单对其主张进行说明，并无其他有效证据予以印证，故本院对原告的该项主张不予支持。综上，鉴于涉案工程尚处停工状态的实际，且工程质量亦存在问题，原、被告双方现通过本、反诉主张赔偿经济损失，以及给付工程款条件尚不成熟，本院对原、被告的本、反诉主张不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告柘城县远鹏房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告河南沣禾建筑安装有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费100元，由原告柘城县远鹏房地产开发有限公司负担。反诉受理费18520元，由被告河南沣禾建筑安装有限公司负担。如不服判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  王洪林审 判 员  李 艳人民陪审员  邱长富二〇二〇年十月十二日书 记 员  宋芏宇