湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1927号上诉人（原审原告）：湖北泰友纸业有限公司，住襄阳市樊城区牛首镇张营村**。法定代表人：骆婷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵阳，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建军，男，1988年1月7日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：魏连成，湖北杰伟律师事务所律师。上诉人湖北泰友纸业有限公司因与被上诉人刘建军劳动争议一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北泰友纸业有限公司上诉请求：请求撤销原审判决并改判支持上诉人的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费由被上诉人刘建军承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人违法解除劳动合同事实错误，刘建军在公司任职期间严重违反公司规章制度，造成公司利益严重受损。2.一审判决金额明显超出被上诉人的请求，且数额计算错误。3.一审判决认定刘建军在我公司任职期间的销售业务提成应按照回款数额的千分之三计提严重错误，公司的《营销方案》明确规定，业务人员的销售业务提成按照回款数额的千分之一计提。刘建军辩称，请求维持原判。湖北泰友纸业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决湖北泰友纸业有限公司不承担支付刘建军赔偿金、提成、工资、质保金合计61616.91元；2.本案的诉讼费用由刘建军承担。一审法院认定事实：一、2018年3月4日，湖北泰友纸业有限公司与刘建军签订《员工聘用协议书》一份，甲方为湖北泰友纸业有限公司，乙方为刘建军。该协议书对合同期限约定为自2018年3月4日至2019年3月4日止，合同期满聘用关系自然终止，聘用合同期满前一个月，经双方协商同意，可以续订合同。合同期满后，任何一方认为不再续订聘用合同的，应在合同期满前一个月书面通知对方。该协议约定乙方有下列情形的，甲方可以解除聘用合同：（1）在试用期内被证明不符合聘用条件的；（2）严重违反工作纪律或聘用单位规章制度的；（3）故意不完成工作任务，给公司造成损失的；（4）严重失职，营私舞弊，对甲方单位利益造成损失的；（5）被依法追究刑事责任的。有下列情形之一的，甲方可以解除聘用合同，但应提前三十天以书面形式通知受聘人……协议约定了违反和解除聘用合同的经济补偿：（1）聘用合同履行期间，若乙方不能胜任岗位要求甲方解除合同或乙方要求解除聘用合同的，须提前十五天，且不予赔偿；（2）乙方因公司未按照聘用合同的约定支付工作报酬而通知甲方解除聘用合同的，甲方应按合同约定结算并解除聘用合同的同时支付欠发的工作报酬。刘建军自2018年3月起在湖北泰友纸业有限公司担任销售经理，从事销售工作，湖北泰友纸业有限公司以制定的《营销方案》考核销售人员的绩效。根据《营销方案》，刘建军的工资由基本工资3000元加提成组成，提成比例及计算方式《营销方案》作了详细约定。同时，《营销方案》约定销售员每月提成的5%当做质保金暂存公司，离职时一次性结算。湖北泰友纸业有限公司为刘建军缴纳了从2018年5月至2019年2月期间的社会保险。2019年2月22日，湖北泰友纸业有限公司以减员向人社部门申报后，未再缴纳刘建军的社会保险。二、刘建军自2018年3月至2019年1月每月基本工资3000元，2018年3月至10月应发提成分别为10621.94元、7932.36元、17252.7元、17675.66元、20105.7元、28230.83元，共计101819.19元。2018年11月至2019年1月应发提成分别为13141.29元、14611.73元、4707.99元，共计32461.01元。2018年3月至2019年1月，湖北泰友纸业有限公司扣刘建军质保金分别为559.05元、417.49元、908.04元、930.3元、1058.19元、1485.83元、691.65元、769.04元、247.79元。三、2019年1月15日，湖北泰友纸业有限公司对刘建军作出三份处罚决定及一份处罚通报，但均未向刘建军送达。2019年1月31日，湖北泰友纸业有限公司向该公司工会发出辞退员工告知，同日，公司发出辞退刘建军的通告，该通告亦未向刘建军送达。四、2019年5月5日，刘建军向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，裁决请求为：1.请求确认被申请人与申请人自2017年3月起至今存在劳动关系；2.裁决被申请人为申请人出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为申请人办理档案和社会保险转移手续；3.裁决被申请人支付申请人双倍工资128568元；4.裁决被申请人支付申请人经济补偿金26214元（13107元/月×2个月）；5.裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金52428元（26214元×2倍）；6.裁决被申请人支付申请人提成工资45883.01元及2019年2月工资3000元；7.裁决被申请人支付申请人电话费补贴300元、过路及加油费3100元、退还申请人被扣押的质保金13568元、利息2637.96元；8.裁决被申请人支付失业保险损失6375元；9.裁决被申请人返还申请人住房押金1000元。2019年8月28日，该委作出樊劳人仲裁字[2019]36号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人自2018年3月至2019年2月存在劳动关系；二、被申请人支付申请人赔偿金21904.16元[（3000*12+7932.36+17252+17675.66+20105.70+13141.29+14611.73+4707.99）÷12*2]；三、被申请人支付申请人2018年11月、12月、2019年1月提成共计32459.29元（13141.29+14611.73+4707.99）；四、被申请人支付申请人2019年2月份工资3000元；五、被申请人支付质保金共计4253.46元（417.49+808.04+930.3+1058.19+691.65+247.79）；六、驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，刘建军表示认可仲裁裁决结果，放弃向湖北泰友纸业有限公司主张其申请仲裁时的第2、3、4、8、9项请求，及第7项除质保金外的请求。一审法院认为，根据劳动合同法规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。另据民事诉讼证据规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对双方的争议，综合评判如下：1.关于劳动合同的解除。湖北泰友纸业有限公司称因刘建军严重违反公司劳动纪律，工作严重失职，湖北泰友纸业有限公司对其予以辞退，并于2019年1月31日，湖北泰友纸业有限公司向该公司工会发出辞退员工告知，同日，发出辞退刘建军的通告。刘建军称湖北泰友纸业有限公司未向其送达辞退刘建军的通告，且没有根据地解除了双方的劳动关系，且湖北泰友纸业有限公司以减员向人社部门申报后，自2019年2月后未再为其缴纳社会保险，湖北泰友纸业有限公司应承担违法解除劳动合同，承担支付赔偿金的责任。审理认为，依照规定，用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任，本案湖北泰友纸业有限公司提交刘建军违反规章制度的处罚决定未向刘建军送达，庭审中湖北泰友纸业有限公司列举的对刘建军处罚的相关证据刘建军不予认可，湖北泰友纸业有限公司处罚决定所依据的规章制度，未提交向职工大会或者全体职工讨论及向刘建军公示或告知的相关证据。因此，湖北泰友纸业有限公司未履行上述程序，以刘建军违反该公司劳动纪律、工作严重失职辞退刘建军，属违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，违法解除劳动合同的应按经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。刘建军在仲裁诉称2019年1月28日湖北泰友纸业有限公司单方停止其销售经理工作，亦未安排新的工作，庭审中亦陈述其在2019年1月与其他业务员办理了交接业务，刘建军也未提交其2019年2月仍在公司工作的证据，据此，双方劳动关系的起至时间为2018年3月至2019年1月。故湖北泰友纸业有限公司不需向刘建军支付其2019年2月的工资3000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，刘建军在湖北泰友纸业有限公司处工作11个月，经济补偿为一个月的工资，如其工资高于本市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月均工资三倍的数额支付。刘建军月均工资为15207.3元[（3000元×11个月+10621.94元+7932.36元+17252.7元+17675.66元+20105.7元+28230.83元+13141.29元+14611.73元+4707.99元）÷11]，高于襄阳市2018年度职工月平均工资的三倍13524元（4508元×3），即经济补偿标准为13524元。故湖北泰友纸业有限公司应向刘建军支付的赔偿金为27048元（13524元×2）。2.关于工资、提成。劳动者付出劳动后,用人单位应当按约支付劳动报酬。刘建军从事销售工作，按湖北泰友纸业有限公司《营销方案》约定取得劳动报酬，即基本工资3000元及销售提成。双方各提交一份《营销方案》，庭审质证中对对方提交的《营销方案》有异议，争议焦点即刘建军向农夫山泉销售货款的提成比例，一审法院采信提成比例为3%，其一，刘建军提交的《营销方案》有公司负责人等人的签名，其二，湖北泰友纸业有限公司2018年3月至2019年10月向向农夫山泉销售货款的提成比例均按3%计算。据此，刘建军2018年11月至2019年1月应发提成分别为13141.29元、14611.73元、4707.99元，合计32461.01元。3.关于质保金。湖北泰友纸业有限公司制定的《营销方案》第三条第4项规定：每位销售员每月提成的5%当做质保金暂存公司，离职时一次性结算。2018年3月至2019年1月，湖北泰友纸业有限公司扣刘建军质保金共计7076.38元。按《营销方案》规定，达到6个月仍未回款视为坏账，按货款15%考核，先从留存的质保金中扣除，质保金不够的部分则从提成或工资中扣除，湖北泰友纸业有限公司提交了应收款结存表，同时提交了客户中龚明鹏、袁则军、南阳市卤邦食品有限公司及胡老板的客户对账单、送货单等证据，认为刘建军在任业务员期间，客户欠款金额为91917元，应以上述规定扣减刘建军提成或工资13787元，刘建军对上述欠款不予认可。审查认为，湖北泰友纸业有限公司提交的客户对账单中未提交相应证据的客户欠款，因刘建军予以否认，不予认定。湖北泰友纸业有限公司认为龚明鹏欠款2036.20元属未回收坏账，证据充分，予以认可，应按《营销方案》扣除刘建军工资收入的305.43元。提交的4名客户证据中，袁则军、胡老板送货单写明业务员为刘艳梅，不能认定为系刘建军的客户欠款。南阳市卤邦食品有限公司的客户对账单截止日期为2019年3月21日，共计8次供货，2018年9月25日之后的供货为5次，离账单的截止日期不足6个月，对账单欠款金额31273.60元系上期欠款与此8次供货金额累计后扣减已支付货款的差额，湖北泰友纸业有限公司认为该31273.60元为未回款坏账证据不足，不予支持。综上，结算后，湖北泰友纸业有限公司应退还刘建军质保金6770.95元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十六条、第五十条《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、湖北泰友纸业有限公司与刘建军自2018年3月至2019年1月存在劳动关系；二、湖北泰友纸业有限公司支付刘建军2018年11月至2019年1月的提成共计32461.01元；三、湖北泰友纸业有限公司返还刘建军2018年3月至2019年1月的质保金共计6770.95元；四、湖北泰友纸业有限公司支付刘建军赔偿金27048元；五、驳回湖北泰友纸业有限公司的诉讼请求。上述给付内容应于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人湖北泰友纸业有限公司提出的不是违法解除劳动合同，本院经审查认为，湖北泰友纸业有限公司称刘建军因严重违反公司劳动纪律，工作严重失职，已经给公司造成了重大损失，未提供充分证据，湖北泰友纸业有限公司也未提供书面或口头向刘建军送达解除劳动关系合同通知的证据。湖北泰友纸业有限公司向襄阳市社会保险参保职工增（减）申报表中，增减原因填写的是“减员”。因此，一审认定湖北泰友纸业有限公司违法解除劳动合同并无不当。关于上诉人提出，一审认定刘建军的回款提成费率错误应当按照千分之一计算，本院认为，刘建军提供的营销方案有公司负责人签字，已领取的2018年3月至2018年10月销售提成比例均按照千分之三计算发放。上诉人认为刘建军的回款提成费率应当按照千分之一计算无充分证据证实，一审认定刘建军的回款提成费率应当按照千分之三计算并无不当。关于上诉人提出一审判决金额明显超出被上诉人刘建军的请求，本院认为，劳动争议当事人对仲裁裁决不服向人民法院提起诉讼，仲裁结果即不发生效力，另外一审判决数额并没有超出刘建军仲裁请求的数额。故上诉人湖北泰友纸业有限公司的上诉均不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北泰友纸业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北泰友纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年十月八日书记员 付      亚      男