山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5480号上诉人（原审原告）：中国航油集团山东石油有限公司，住所地济南市。法定代表人：田旭，执行董事。委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰如天，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东滨阳生物科技有限公司，住所地滨州高新区中小企业园高十四路以西新二路以北。法定代表人：廉红伟，董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：廉红伟，男，1969年10月22日出生，汉族，山东滨阳生物科技有限公司法定代表人，住山东省平邑县。原审第三人：济南瑞祥石化销售有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵学军，执行董事。委托诉讼代理人：张正平，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾雪云，济南高新中玉法律服务所法律工作者。原审第三人：崔建村，男，汉族，住滨州高新区中小企业园高十四路以西新二路以北。上诉人中国航油集团山东石油有限公司（以下简称中航油山东公司）因与被上诉人山东滨阳生物科技有限公司（以下简称山东滨阳公司）、廉红伟、原审第三人济南瑞祥石化销售有限公司（以下简称瑞祥公司）、崔建村借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中航油山东公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁0102民初8698号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案以签订成品油采购/销售合同的形式，达到资金拆借目的这一事实，由廉红伟、姜华在刑事案件中的笔录载明的内容已经可以证明，一审法院仅以上诉人中航油山东公司无法提供涉案合同及偿还借款计划书的原件为由对上诉人提交的证据全部不予认定错误。1、对于各方实为资金拆借关系这一事实，一审法院以是否提供全部的采购/销售合同作为审理焦点、并要求上诉人提供全部的合同错误。一审法院已经查明本案为“名为买卖实为借贷”的法律关系，在这一法律关系中各方签订成品油采购/销售合同只是为了完成资金拆借的形式要件，整个过程由廉红伟操控（见2013年5月28日姜华的讯问笔录第2、3页，总第15页），上诉人中航油山东公司只掌握向瑞祥公司采购成品油的合同和按廉红伟要求向博兴县诚众工贸有限公司（以下简称诚众公司）出售成品油的合同，其他合同上诉人中航油山东公司根本不可能掌握，一审法院要求上诉人提供所有交易过程中的合同，属于滥用举证责任。而且，通过上诉人提交的廉红伟2013年5月21日的询问笔录、2013年11月23日的讯问笔录、姜华2013年5月28日的讯问笔录中，该两人对于资金拆借的事实、过程已经进行了完整的陈述。当时廉红伟作为山东滨阳公司的法定代表人、姜华作为上诉人的总经理，是涉案交易的直接当事人，当时的交易流程也只有该两人最清楚，所以两人在公安机关的询问/讯问笔录中的供述应当作为本案认定事实的证据。廉红伟在2013年5月21日的询问笔录（第4、5页，总第12、13页）中详细描述了本笔借款的交易流程，也说明了瑞祥公司只是资金过桥方、诚众公司只是帮廉红伟与上诉人签署合同还款；廉红伟在2013年11月3日14时20分的询问笔录（第1页、2页，总第24、25页）中陈述，上诉人中航油山东公司将“买货”的钱打出去了，“卖出去的货”只是收到了一笔200多万元的保证金，余款没有收到，据此可以说明廉红伟对涉案借款的事实和借款金额予以认可的，一审法院仍然以未提供全部交易合同为由认定不能证明待证事实错误。2、上诉人提交的《偿还借款计划书》、《成品油采购合同》虽然为复印件，但有其他证据可以相互印证的情况下，一审法院仅以没有原件为由不予确认证据效力错误。根据《民事诉讼法》第70条的规定，书证应当提交原件，但提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。根据《民事诉讼法司法解释》第111条的规定，民事诉讼法第70条规定的“提交书证原件确有困难”包括“书证原件遗失、灭失或者毁损”之情形。本案中，《成品油销售合同》和《偿还借款计划书》上诉人无法提交原件，但是结合上诉人提交的刑事案件询问/讯问笔录及瑞祥公司之陈述足以认定本案偿还借款计划书之真实性，可以形成完整的证据链条，足以证明本案借款事实之存在。因此，本案中一审法院只看到了《民事诉讼法》第70条规定的前半句，即“书证应当提交原件”，而未看到该条款后半句“提交原件确有困难的，可以提交复制品”，属于适用法律错误。（二）关于出借资金的金额，上诉人中航油山东公司提交的证据可以相互印证，已形成完整的证据锁链，一审法院基本事实认定错误。首先，上诉人提交了2013年4月17日上诉人依据《成品油采购合同》向过桥方瑞祥公司转账的《中国工商银行转账凭证》和《资金结算专用凭证》；提交了2013年4月17日瑞祥公司招商银行的《付款回单》，共同证明瑞祥公司收到上诉人转款当日，将1169万元转给山东滨阳公司；瑞祥公司庭审中提交了招商银行2013年4月18日的《付款回单》证明剩余1万元用于交付廉红伟控制的山东华阳油业有限公司驻济办事处的租金。其次，廉红伟在2013年11月3日的讯问笔录第3页（总第22页），公安机关专门讯问廉红伟关于“欠中航油1000多万元”的经过，这一事实说明滨阳公司和廉红伟对欠上诉人款项的事实认可，同时也可说明山东滨阳公司和廉红伟知道欠款金额为1000多万元，这些陈述与《偿还借款计划书》的内容也可以相互吻合。上述证据足以证明所有的出借资金已经全部由山东滨阳公司和廉红伟使用，山东滨阳公司和廉红伟也认可欠款的事实和金额，一审法院无视上述银行转账凭证，仅以廉红伟在讯问笔录中没有具体的借款金额为由认定没有形成完整的证据链，属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定基本事实错误，上诉人提出上诉申请，恳请济南市中级人民法院依据《民事诉讼法》第170条的规定，裁定撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判，切实维护上诉人的合法权益，保护国有资金的安全。原审第三人瑞祥公司述称，中航油山东公司提交的中航油山东公司与我公司之间的成品油销售合同系伪造的，中航油山东公司与山东滨阳公司、廉红伟之间借款关系明确、款向流向清楚，一审判决对中航油山东公司不公平。山东滨阳公司、廉红伟、崔建村未作答辩。中航油山东公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东滨阳公司偿还中航油山东公司借款934万元及自2013年4月17日至2013年5月3日的资金占用费用9万元、自2013年5月4日至2013年9月5日的资金占用费用420900元（以合同约定的借期内的收益计算方式折算为年利率13.19％的标准计算），以及自2013年9月6日至实际给付之日的违约金（以934万元为基数，按照年利率24％标准计算，暂计算至2019年8月20日为13543000元）；2.廉红伟对上述借款及资金占用费用、违约金承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费用由山东滨阳公司、廉红伟承担。一审法院认定事实：中航油山东公司称，2013年4月11日中航油山东公司（乙方，需方）与第三人瑞祥公司（甲方，供方）签订合同编号CNAF-SDC-501-A-13040901的成品油采购合同，约定中航油山东公司作为需方向第三人瑞祥公司采购燃料油，数量1500吨，单价7800元/吨，总价1170万元，交货时间2013年4月12日前。结算方式为先货后款，付款方式：银行转账。付款时间：合同签订2日内，甲方办理货物交付手续，货物交接完毕后，乙方支付全部货款。同日，中航油山东公司（甲方，供方）与案外人诚众公司（乙方，需方）签订合同编号为CNAF-SDX-501-A-13040901成品油销售合同，约定案外人诚众公司作为需方向中航油山东公司采购燃料油，数量1500吨，单价7860元/吨，总价1179万元，交货时间：2013年5月3日前。结算方式为先款后货，付款方式：银行转账。付款时间：合同签订当日，乙方向甲方支付人民币236万元作为本合同的履约保证金，支付货款时可抵为最后一笔货款；乙方在提货前（2013年5月3日）支付清剩余全部货款，甲方收到全额货款后交货。2013年4月17日，中航油山东公司向第三人瑞祥公司转款1170万元，用途为购买燃料油。同日，第三人瑞祥公司向山东滨阳公司账户转款669万元、500万元，摘要：货款。2013年5月21日济南市历下区人民检察院对山东滨阳公司的法定代表人廉红伟的询问笔录中，廉红伟称其系山东滨阳公司的控股股东，职位为总经理。在2012年下半年开始至今，山东滨阳公司以签订形式合法的销售合同的方式从中航油山东公司借用公司资金，并按照上面的期限提成给中航油山东公司，具体时间和金额以相关合同为准。具体过程是：先由东营的垦利公司或济南高新区的瑞祥公司作为卖方与中航油山东公司签订燃料油销售合同，但是实际上并没有进行真实油品销售，只是从账面上做账，体现出油品卖给了中航油山东公司，然后中航油山东公司就将油款支付给垦利公司或瑞祥公司，而瑞祥公司再跟山东滨阳公司签订燃料油销售合同，没有实际发生燃料油买卖，只是通过这种方式将这些油款从这瑞祥公司将钱转到山东滨阳公司使用（垦利公司是直接将油款支付给其本人，没有通过签订合同的方式）。同时山东滨阳公司或诚众公司作为买家再与中航油山东公司签订这批燃料油的销售合同，每吨在购买价的基础上加50元，合同付款期20天，通过这种方式将这些油款再还给中航油山东公司，这样在合同到期日之内，山东滨阳公司就可以将这些油款作为资金进行使用，用于生产和设备投入。合同标的物是燃料油1500吨，每吨7000多元，合同金额大约1100万元左右，三方合同大概签订了6次，主要就是为了这1100万元其可以反复进行20天左右的使用，用于山东滨阳公司的资金周转。在检察院向廉红伟出示中航油山东公司与山东滨阳公司签订的六份成品油销售合同（合同编号：CNAF-SDX-501-A-12110601、CNAF-SDX-501-A-12110602、CNAF-SDX-501-A-12112601、CNAF-SDX-501-A-13011401、CNAF-SDX-501-A-13020101、CNAF-SDX-501-A-13022601、CNAF-SDX-501-A-13032001）后，廉红伟称这就是山东滨阳公司与中航油山东公司签订的六份合同，每份合同标的额都是1100万元左右，合同并没有真的履行，只是通过这种方式将钱还给中航油山东公司。2013年5月28日济南市历下区人民检察院对中航油山东公司原经理姜华的讯问笔录中，姜华称签订形式合法的虚假油品销售合同，但是没有实际发生油品供销，只是以这种方式拆解资金借给其他公司使用。山东滨阳公司廉红伟找到一家公司为中航油山东公司“供货”，双方签订燃料油供销合同，但是没有真实的供应燃料油业务，只是制作了一些虚假的燃料油货物转移证明，目的是为了符合资金支付审批流程，然后中航油山东公司按照合同把资金一次性支付给廉红伟提供的供货公司账上，廉红伟再通过某种方式从那家公司把钱转入山东滨阳公司使用，一般使用15到20天一个周期；同时山东滨阳公司和中航油山东公司签订燃料油供销合同，从中航油山东公司采购燃料油，采购量和中航油山东公司从廉红伟提供的那家公司虚假购进的量是一样的，采购多少就卖给山东滨阳公司多少，价格在中航油山东公司“购入”价格上加上一定差价，大约每吨加60元。中航油山东公司与山东滨阳公司签订合同规定付款方式是：首付20%，剩余款项可以在20天内支付。这样中航油山东公司支付出去的资金加上一定的“利润”后又转回其公司。通过这种方式廉红伟获得了对这笔资金15到20天的使用期，而中航油山东公司则扩大了交易量，完成了销售考核指标，并相应获得一些“利润”。中航油山东公司称，2013年7月19日，山东滨阳公司（债务人）及廉红伟（保证人）向其公司出具偿还借款计划书，载明：2013年4月，山东滨阳公司从中航油山东公司处借两笔款项，借款是以签订一系列成品油买卖合同的形式来实施的。第一笔借款为934万元人民币，第二笔借款为10075816元人民币，山东滨阳公司向中航油山东公司总共借款为19415816元人民币。至出具本偿还借款计划书日，山东滨阳公司尚未偿还借款。……第二条偿还款项期限山东滨阳公司分三笔偿还中航油山东公司款项，第一笔500万元于2013年7月31日前偿还，第二笔5075816元于2013年8月15日之前偿还，第三笔934万元于2013年9月5日之前偿还。第三条逾期偿还支付违约金，山东滨阳公司逾期偿还款项，应向中航油山东公司支付逾期偿还的违约金，逾期偿还的部分按每日万分之十计算标准支付违约金。第四条保证责任，廉红伟作为山东滨阳公司的保证人，对山东滨阳公司的本偿还借款计划书项下的全部债务承担保证责任，保证方式为连带责任保证。廉红伟以个人和家庭全部财产、资产（但不限于个人和家庭全部财产资产）承担连带责任保证。保证期间为全部债务履行期满之日起2年，从第三笔款项偿还期满之日开始计算。山东滨阳公司及廉红伟在债务人及保证人处盖章、签名按手印。2013年11月3日8时50分高新区公安分局对廉红伟的讯问笔录中，廉红伟陈述关于欠中航油山东公司1000多万元的经过，其陈述走的瑞祥公司的帐，从表面看是山东滨阳公司先从中航油山东公司购进1000多万元的货，再将货卖给瑞祥公司，瑞祥公司再将货卖给中航油山东公司。实际上的过程是，我们交给中航油200多万元的保证金，把燃料油买过来，实际上燃料油没有动，一直在中航油的油库里，交货的时候就是在油库里面交的货，我们再将货卖回给中航油山东公司，但是不能这么简单，我们要通过瑞祥公司，我们是以瑞祥公司的名义卖回给中航油山东公司，涉及到瑞祥公司与中航油山东公司签协议的时候，都是我们的人去瑞祥公司盖了章，然后以瑞祥公司的名义去和中航油山东公司的人签协议，一般都是杨东曼和周静去签。我们赚取的实际上是这期间油价的一个差价，和期货的性质差不多。同日下午14:20分高新区公安分局对廉红伟的讯问笔录中，廉红伟陈述山东滨阳公司欠中航油山东公司1000多万元的开票过程和资金流向载明：我们同中航油山东公司之间的来往是我们从中航油山东公司购进一批货，再将货卖给中航油山东公司，赚取一部分差价。流程是我们付上一笔保证金，从中航油山东公司购来一批货，再将货卖给瑞祥公司，再由瑞祥公司卖给中航油山东公司，等到中航油山东公司把购货款打到瑞祥公司之后，通过瑞祥公司把钱打回给山东滨阳公司，山东滨阳公司再把钱付给中航油山东公司，赚取一部分差价的钱。整个过程，我们只需要支出部分保证金就可以开展这笔业务。……中航油山东公司将货款打到瑞祥公司的账户上，瑞祥公司再将钱打给山东滨阳公司，按说山东滨阳公司应该用这笔钱付清原先购买中航油山东公司货物的余款，实际上这笔业务，钱到了山东滨阳公司之后就没再付给中航油山东公司，而且这笔业务瑞祥公司还没有开票给中航油山东公司。……中航油山东公司只是收到了一笔200多万元的保证金，余款没有收到。这笔业务期间，货物一直就在中航油山东公司的油库里没有动过，油的控制权一直在中航油山东公司手里，办理业务过程中，货物的交接只是字面上的收到条。另查，第三人瑞祥公司将涉案款项中的1169万元转给山东滨阳公司后，瑞祥公司称剩余1万元由廉红伟向山东华阳油业有限公司驻济办事处交纳了租金。一审法院认为，山东滨阳公司、廉红伟及第三人崔建村经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩和质证的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，中航油山东公司主张其与山东滨阳公司、瑞祥公司、案外人诚众公司之间分别签订成品油购销合同，通过循环买卖的形式形成闭环交易为山东滨阳公司拆借资金。但中航油山东公司提供的涉案合同、偿还借款计划书均为传真件、复印件，根据相关法律规定，书证应当提交原件，故一审法院对上述证据的证据效力不予确认，济南市历下区人民检察院及高新区公安分局的询问、讯问笔录系廉红伟对与中航油山东公司之间名为买卖、实为借贷的交易流程的陈述，但未具体涉及本案涉案借款，中航油山东公司提交的上述证据未形成完整的证据锁链，不能互相印证，中航油山东公司据此要求山东滨阳公司、廉红伟偿还借款934万元及资金占用费、违约金的诉讼请求事实不清，证据不足，不予支持。中航油山东公司可待证据补充完整后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告中国航油集团山东石油有限公司的诉讼请求。案件受理费158770元，由原告中航油山东公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中航油山东公司提交电子汇划收款凭证3份，拟证明诚众公司于2013年4月18日分三次转账支付20%保证金236万元。中航油山东公司提交的电子汇划收款凭证能够证实诚众公司于2013年4月18日向中航油山东公司转账支付236万元，对于该证据本院予以采信。二审经审理查明，2013年4月中航油山东公司（甲方）与诚众公司（乙方）签订的《成品油销售合同》第十一条第二款付款时间约定，合同签订当日，乙方向甲方支付人民币2360000元，作为本合同的履约保证金，支付货款时可抵为最后一笔货款。2013年4月18日，诚众公司向中航油山东公司转账支付保证金236万元。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案中航油山东公司与瑞祥公司之间签订的《成品油采购合同》、中航油山东公司与诚众公司之间签订的《成品油销售合同》与山东滨阳公司法定代表人廉红伟、中航油山东公司原经理姜华在相关刑事案件中的陈述能够相互印证，证实中航油山东公司与山东滨阳公司之间名为买卖实为借贷关系，山东滨阳公司为借款人，瑞祥公司、诚众公司均为过桥方，本案为借款合同纠纷。关于借款具体数额如何认定的问题。中航油山东公司提供的转款凭证能够证实中航油山东公司于2013年4月17日向瑞祥公司转账合计1170万元；中航油山东公司提交的2013年4月18日的电子汇划收款凭证，证实诚众公司于2013年4月18向中航油山东公司支付保证金2360000元；上述借款金额11700000元扣除保证金2360000元后，余额为9340000元。中航油山东公司提交的2013年7月19日山东滨阳公司及廉红伟出具的《偿还借款计划书》虽然系书证原件的复印件，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第二款规定“人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”，上述《偿还借款计划书》表述的内容及确定的第一笔借款金额934万元，与涉案借款的出借金额和保证金的支付时间、支付比例、剩余金额完全一致，且能够与《成品油销售合同》以及廉红伟、姜华的陈述相互印证，滨阳公司亦实际收到了上述借款1170万元，该《偿还借款计划书》的证明效力足以认定，本院对该《偿还借款计划书》予以采信。鉴于瑞祥公司、诚众公司在本案中仅为出借款项的过桥方，在山东滨阳公司已认可收到中航油山东公司出借款项的情况下，本案借款数额的确定应以山东滨阳公司在《偿还借款计划书》中确认的金额9340000元为准。综上，涉案《成品油采购合同》、《成品油销售合同》、转款凭证与廉红伟及姜华的相关陈述、《偿还借款计划书》能够相互印证，证实中航油山东公司实际向山东滨阳公司借款9340000元。中航油山东公司主张山东滨阳公司偿还借款本金9340000元的诉讼请求成立，本院予以支持。中航油山东公司与山东滨阳公司之间系名为买卖实为借贷的关系，其主张按照合同约定的收益计算方法计算资金占用费及按照年利率24%的标准计算违约金的理由不能成立，且中航油山东公司亦未举证证明其实际损失，鉴于山东滨阳公司实际使用了中航油山东公司出借的款项，综合本案实际情况，中航油山东公司主张的经济损失自2013年4月18日全部出借款项到位之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被上诉人廉红伟应否承担连带清偿责任的问题。被上诉人廉红伟自愿作为保证人，与山东滨阳公司共同出具《偿还借款计划书》，自愿为山东滨阳公司债务提供连带责任保证担保，应当按照约定对涉案债务承担连带清偿责任。中航油山东公司主张廉红伟应对涉案债务承担连带清偿责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，中航油山东公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8698号民事判决；二、山东滨阳生物科技有限公司于判决生效之日起10日内偿还中国航油集团山东石油有限公司借款本金9340000元及经济损失（以9340000元为基数，自2013年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、廉红伟对本判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回中国航油集团山东石油有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158770元，二审案件受理费158770元，均由被上诉人山东滨阳生物科技有限公司、廉红伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二〇年十月十二日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺