中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4098号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：廖永光，男，1964年4月20日出生，住中华人民共和国香港特别行政区鲗鱼涌太古城海棠阁14B。 委托诉讼代理人：许正平，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李柯宏，泰和泰律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄建明，男，1963年8月1日出生，汉族，住中华人民共和国四川省成都市武侯区人民南路四段**********。 委托诉讼代理人：习卫红，泰和泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢春秀，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉马新实业有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市武昌区彭刘杨路**。 法定代表人：李谦，该公司清算组负责人。 委托诉讼代理人：曾钢，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余聪聪，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。 再审申请人廖永光、黄建明因与被申请人武汉马新实业有限公司（以下简称马新公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2019）鄂民终1144号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人廖永光、黄建明再审称，（一）原判决认定申请人应承担赔偿责任的事实基础缺乏证据支持，其认定马新公司存在损失这一基本事实证据不足。原审法院认定申请人违反公司章程提供担保的行为造成马新公司8425924元损失这一基本事实缺乏证据支持。1.马新公司承担了担保责任的证据并不足以作为认定廖永光、黄建明违反公司章程的行为给公司造成损失的证据。马新公司承担担保责任，并不必然产生损失。马新公司是否存在损失以及损失的多少应当结合马新公司是否基于担保行为获取利益；是否与天合公司存在其他资金往来；是否发生抵销以及行使追偿权的结果进行判定，原审法院并未审查。2.原审法院未对证明损失并不存在的证据和事实进行全面审查，从而导致认定造成公司损失的事实认定错误。在马新公司财务账簿、审计报告、法院判决等文件能清晰反映马新公司与天合公司存在债权债务关系的情况下，原审法院却在未审查清算组对马新公司与天合公司债权债务核查情况，其是否履行通过向天合公司发送通知等方式向天合公司核查债权或要求天合公司申报债权，是否向天合公司主张追偿权等清算组法定义务的情况下，就直接认定天合公司并未向马新公司清算组申报债权，不能证明天合公司与马新公司之间的债权债务情况。原审判决依据的证据仅能确认马新公司承担了抵押担保责任，但并不能据此认定马新公司基于该担保行为存在损失，更不能由此确认申请人应按马新公司承担担保责任的金额承担损失赔偿的责任。（二）申请人有新证据，能够进一步支持原审中关于申请人未造成马新公司损失的观点，足以推翻原判决。1.马新公司作为借款的实际使用人，承担担保责任并不存在损失。根据申请人新发现的银行进账单，证明案涉借款虽以天合公司名义借款，但其中300万元借款系直接转账至马新公司，该新证据足以推翻一审判决“无证据证明借款已实际用于马新公司或已实际转入马新公司”的认定，并与马新公司和天合公司财务凭证、报表等证据相佐证，证明该借款实际用于马新公司建设。经查阅天合公司财务账簿，1996年11月19日的银行进账单（收账通知）显示，付款人为湖北民鑫城市信用社，收款人为武汉马新实业有限公司（账号为80450********，开户银行投行武昌办），（转账金额）人民币300万元，票据种类转支、票据张数1张，并加盖中国投资银行湖北省分行（转讫）印章。因此，案涉580万元借款中，至少有300万元系由民鑫信用社直接向马新公司转账，马新公司系作为300万元的直接用款方。事实上，整个580万元借款都用于马新公司。2.马新公司对天合公司负有债务，其可通过行使债务的抵消实现对天合公司的追偿，其并未因承担担保责任产生损失。根据申请人新发现的由马新公司全体股东确认的董事会决议以及审计报告显示，马新公司因以天合公司名义贷款从而对天合公司产生债务，足以推翻二审判决“天合公司对马新公司的债权无其他证据证明”的认定。（1）天合公司成立的目的就是马新公司外方股东继续履行与中方股东的合作协议，实现合作协议项下经营百货商场的商业目的。廖永光、黄建明系受马新公司外方股东委托实施对马新公司、天合公司的经营。1995年6月28日，原对外贸易经济合作部，国家发展和改革委员会，原国家经济贸易委员会发布《外商投资产业指导目录（1995）》将马新事业公司拟从事的“商业零售、批发”业务列入限制外商投资产业目录。为此，湖北省制定《湖北省关于外商华侨台港澳同胞投资企业的规定》，其中第八条规定……凡列入国家《外商投资产业指导目录》中的限制类项目，按项目性质分别由省计委和省经贸委审批或上报国务院、国务院有关部门审批……为规避前述限制以及审批程序，双方遂决定由外方股东成立内资企业天合公司，由其委派的自然人担任股东或管理人员，通过与马新签订《联营协议》的方式实现其与中方股东在合作协议项下商业目的。因此，天合公司的成立符合当时的历史背景，实际为马新公司外方股东为履行与中方股东《合作协议》而设立的关联公司，这也是廖永光、黄建明既担任马新公司董事又在天合公司任职的原因。廖永光、黄建明担任马新公司董事以及天合公司董事、股东均系接受马新公司外方股东的委派履行职务的行为，并非个人行为。（2）马新公司对天合公司负有债务的原因为天合商城投资成本大幅增加，大幅突破了中方股东与外方股东在合作合同中限定的投资总额。马新公司股东代表董事一致决定超出预算部分由马新公司自行承担。（3）天合公司系作为外方股东的关联公司，外方股东除直接通过天合公司投资马新公司项目外，天合公司还对外借款筹集马新公司项目资金，由此导致马新公司对天合公司负有债务。（三）原审判决法律适用有误，基于不同的法律后果，损害公司利益纠纷必须以担保追偿的结果作为前提，而并非可由马新公司清算组自主选择。否则马新公司必将产生双倍获益，本案将演变成马新公司侵犯廖永光、黄建明的利益。1.本案作为损害赔偿纠纷，作为董事的廖永光、黄建明承担责任的前提是马新公司存在损失，但原审判决以马新公司承担抵押担保责任认定马新公司即存在损失错误。马新公司本案是否存在损失或损失的多少必须取决于其向债务人追偿的结果。承担担保责任并不必然产生损失，本案中被申请人承担担保责任后，其依法对作为借款人的天合公司享有追偿权，其担保行为是否存在损失以及损失的多少取决于其通过行使追偿权是否追回部分或全部担保金额。若担保人并未对债务人进行追偿，在此情况下其是否存在损失以及损失的范围都是不确定的，其要求作为董事的廖永光、黄建明承担赔偿责任的前提亦不存在。事实上马新公司对天合公司负有债务，马新公司承担了担保责任后，其基于对天合公司的追偿权，双方互负债务，马新公司的债务客观上可以通过债务的抵销实现，马新公司不存在损失。2.担保追偿权以及要求董事承担赔偿责任法律依据不同，产生的法律后果也不同。马新公司对天合公司的担保追偿权并不因本案廖永光、黄建明承担了损害赔偿而消灭或减少，不同的权利主张顺序将产生截然不同的实体法律后果。若按照原审思路，马新公司必将产生双倍获益，本案将演变成马新公司侵犯廖永光、黄建明的利益。马新公司正处于强制清算程序，马新公司与马新公司清算组系不同的主体，清算组向马新公司收取报酬，履行梳理马新公司财产，清理其债权债务，追索债权的法定职责。若不将追偿权诉讼作为损害赔偿诉讼的前提条件，则公司必将存在获取双倍利益的可能，本案的后果为马新公司侵害原董事的利益。综上，申请人认为，根据申请人新发现的证据足以推翻原判决认定的事实，且原判决适用法律错误，判决结果有违公平正义。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之第一、二、六项规定申请再审，请求1.依法撤销武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3524号《民事判决书》以及湖北省高级人民法院（2019）鄂民终1144号《民事判决书》。2.依法改判驳回被申请人武汉马新实业有限公司对申请人的全部诉讼请求。3.请求依法改判本案一、二审案件受理费均由被申请人武汉马新实业有限公司承担。 本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点为：一、案涉借款是否由马新公司使用，廖永光、黄建明是否因此给公司造成损失。二、马新公司承担担保责任后追偿权和赔偿权的行使顺序问题。 关于天合公司借款是否由马新公司使用的问题。申请人廖永光、黄建明提供1996年9月25日200万元、1996年11月19日300万元,付款人为民鑫信用社、收款方分别为天合公司及马新公司的进账单，用以证明马新公司是天合公司借款的实际用款人。但1996年9月25日的进账单，收款人为天合公司，与本案中认定1996年5月28日天合公司向民鑫信用社贷款300万元，1996年11月4日天合公司向民鑫信用社贷款280万元的的两笔贷款，时间上均不相符，既不能证明该进账单系与该两笔借款相对应，也不能证明该笔进账用于马新公司。对于第二份证据进账单，该笔进账虽然系民鑫信用社向马新公司直接付款，但该笔发生在1996年11月19日金额为300万元的进账，与天合公司于1996年11月4日与民鑫信用社签订的贷款280万元借款合同，在时间和金额上均不相符，不能证明进账单该笔款项系民鑫信用社向天合公司所为借款合同之履行而由马新公司使用。且天合公司与民鑫信用社借款纠纷案中认定事实为:合同订立后，民鑫信用社依约（贷款方应在借款方出具借据签章后三日内，将借款划入借款方账户）向天合公司发放贷款，民鑫信用社、天合公司、马新公司均未提出异议。由此，申请人廖永光、黄建明提交的该组证据不能证明相应款项系与本案认定造成损失的借款相对应之支付，亦不能证明借款为马新公司使用而未给公司造成损失，本院对上述证据不予采信，廖永光、黄建明认为借款用于马新公司，马新公司承担担保责任未给公司造成损失的理由不能成立。 关于马新公司追偿权和赔偿权的行使问题。马新公司作为承担担保责任的担保人依据《中华人民共和国担保法》的相关规定有权向借款人天合公司主张追偿，同时马新公司依据《中华人民共和国公司法》的规定对董事执行公司职务时违反公司章程的规定给公司造成的损失，有权向董事主张损失赔偿责任。马新公司对法律赋予的权利有权选择行使，故其提起本案诉讼符合法律规定。廖永光、黄建明认为马新公司提起本案诉讼应以行使追偿权为前提没有法律根据。廖永光、黄建明称马新公司对天合公司负有债务，可以通过债务抵销追偿权而无损失。而根据马新公司和天合公司的联营协议约定，天合公司负责筹措并投入资金，双方共担风险，共负盈亏。天合公司因该协议负有向马新公司投入资金的义务，其对履行投资义务向马新公司支付的款项，并不享有债权，马新公司接受投资进行联营，对接受的投资款项并非负债。且根据马新公司和天合公司经营管理混同的实际情况，天合公司在马新公司破产清算时亦未主张债权，故马新公司对天合公司是否负有债务尚无法确定，马新公司向天合公司行使追索权抵销债务之基础不确定则难以实现。故马新公司享有权利并选择行使权利，具有事实和法律依据，一、二审法院对此予以支持并无不当。 综上所述，廖永光、黄建明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回廖永光、黄建明的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年十月二十一日 书记员  贺 权