江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1323民初4274号原告：陈佳杰，男，1985年4月2日出生，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱海涛，江苏义缘律师事务所律师。被告：江苏友鑫织造有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区未来路**。法定代表人：陈冬梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝月玲，江苏熙予律师事务所律师。被告：陈冬梅，女，1990年1月19日出生，住广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：孙正彤，北京大成（苏州）律师事务所律师。第三人：徐丽明，男，1982年7月13日出生，住浙江省湖州市吴兴区。原告陈佳杰与被告江苏友鑫织造有限公司（以下简称友鑫公司）、陈冬梅、第三人徐丽明请求变更公司登记纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈佳杰的委托诉讼代理人朱海涛，被告友鑫公司的委托诉讼代理人郝月玲，被告陈冬梅的委托诉讼代理人孙正彤到庭参加诉讼，第三人徐丽明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈佳杰向本院提出诉讼请求：1.友鑫公司至公司登记机关办理公司法定代表人、执行董事的变更登记备案手续，将法定代表人变更备案为陈佳杰；2.陈冬梅、徐丽明协助友鑫公司履行上述第一项义务；3.陈冬梅将友鑫公司的营业执照、公章交还给陈佳杰持有；4.友鑫公司、陈冬梅承担本案诉讼费用。诉讼过程中，陈佳杰撤回第三项诉讼请求。事实和理由：陈佳杰、陈冬梅、徐丽明系友鑫公司股东，公司法定代表人及执行董事原为陈冬梅。友鑫公司在经营过程中，陈冬梅不履行公司法定代表人的义务，将公司营业执照、公章挂失并私自持有，经公司股东、监事多次通知，其均不交还，使公司经营陷入困境。陈冬梅已不适合担任公司法定代表人，为此公司曾两次发通知召开股东会，其经合法通知后均拒绝参加会议，而两次会议均罢免了陈冬梅的法定代表人、执行董事职务，并选举陈佳杰为公司法定代表人、执行董事。现陈冬梅拒绝履行变更义务，并拒不返还持有的公司营业执照及公章，严重侵害了股东的合法权益。友鑫公司辩称，陈佳杰于2015年5月因开设赌场被法院判处有期徒刑三年两个月，刑期至2017年8月15日。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十六条规定，其犯罪行为虽然规定在社会管理秩序一章，但其利用公司法定代表人地位，并使用公司设备开设赌场的犯罪行为必然破坏社会主义经济秩序这一法益，如友鑫公司由其担任法定代表人，难保其今后不会利用友鑫公司从事犯罪活动，如其曾为徐丽明名下的创润公司、客户方久公司虚开大额增值税发票。友鑫公司印章曾被陈佳杰控制过，陈冬梅要求其返还，但其未予返还，为防止其使用公司印章从事侵犯公司利益的违法犯罪行为，陈冬梅即予以挂失。综上，陈佳杰不得担任公司高管，请求法院驳回其诉讼请求。陈冬梅辩称，同意友鑫公司答辩意见，另增加如下意见：陈佳杰于2014年5月担任苏州超级达人娱乐有限公司的法定代表人及股东期间，因开设赌场被判处刑罚，并且被该公司依据《公司法》第一百四十六条规定解除其法定代表人的职务。而陈佳杰于2017年8月出狱后，其于同年11月与陈冬梅、徐丽明设立友鑫公司时，并未向陈冬梅告知其受到刑事处罚的事实，因此其担任友鑫公司执行董事及法定代表人会对公司及股东陈冬梅的权益造成危险，失去三人设立公司的人合性基础，所以陈佳杰能否担任友鑫公司的法定代表人应从《公司法》第一百四十六条的规定予以考虑。徐丽明述称，友鑫公司系由陈佳杰、陈冬梅、徐丽明三人投资设立，三人分别占股30%、35%、30%，陈冬梅任公司法定代表人。2019年1月，经初步核算，友鑫公司出现亏损，公司三股东发生矛盾，陈冬梅即挂失了公司的公章、法人章，并办理了新的公章、法人章，从此不再出现。2019年2月20日，陈冬梅提议召开临时股东会解决公司欠其母亲债务及公司后续经营问题，陈佳杰、徐丽明均到会，但陈冬梅本人未能出席会议。后陈佳杰、徐丽明多次提议召开临时股东会，但陈冬梅一直避而不见。2019年5月28日，徐丽明作为公司监事提前15日通知陈佳杰、陈冬梅召开股东会，并告知股东会召开的时间、、地点以及拟讨论事项。陈佳杰、徐丽明列席了会议，但陈冬梅未出席会议。陈佳杰、徐丽明作为合计占股65%的股东形成决议，由陈佳杰作为公司新法定代表人。上述股东会召开程序合法，形成的决议符合公司法及友鑫公司章程规定，应当合法有效。徐丽明同意陈佳杰的诉讼请求，由其担任友鑫公司的法定代表人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2015年5月8日，苏州市姑苏区人民法院作出（2014）姑苏刑初字第0449号刑事判决：一、陈佳杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2017年8月15日止；罚金自判决生效次日起一个月内缴纳，并上缴国库）……2017年11月24日，陈佳杰、陈冬梅、徐丽明三人投资设立友鑫公司，公司注册资本为1000万元，该三人分别认缴出资300万元、350万元、350万元，出资比例分别为30%、35%、35%。友鑫公司章程载明：“……第八条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；……第十条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按每年的六月二十日和十二月二十日定时召开。代表十分之一以上表决权的股东，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十三条股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上的表决权的股东表决通过。但股东会会议作出的修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上的表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。……第十九条执行董事为公司的法定代表人，任期3年，由股东选举产生，任期届满，可连选连任。……”陈冬梅现在公司登记机关登记为友鑫公司执行董事、法定代表人，徐丽明系公司监事。2019年1月28日，徐丽明在群聊名称为“友鑫织造”的微信群内发送通知一份，内容为“股东陈冬梅、陈佳杰：鉴于公司目前的经营状况，公司应当召开股东会，现我本人提议决定召开公司临时股东会，故通知你们，公司定于2019年2月20日上午九点在公司经理室召开临时股东会，会议讨论以下事宜并形成决议：一、就公司所欠股东陈冬梅母亲260万元借款的偿还问题进行讨论，并形成决议；二、鉴于公司法定代表人陈冬梅无故挂失公司印鉴、营业执照等造成公司无法经营后，公司是否更换法定代表人问题，若更换法定代表人，则讨论选举新的法定代表人；三、讨论公司是否继续经营还是解散清算事宜，并讨论接受股东退股后讨论股权转让等相关事宜；四、查询确定公司财务、账务的合法性和合理性问题。特此通知，望公司二位股东准时参加会议。”同日，陈佳杰回复“收到”；陈冬梅回复：“二位股东，徐总的开股东会提议，我原则上同意，但因为我不在泗阳，需要20号下午才能赶到泗阳；且议题多，上午时间过短，不利于股东充分讨论议题；另外，本人是法定代表人，应该由本人召开并主持股东会。故本人提议2019年2月20日下午三点召开股东会，讨论相关问题。各位股东如无异议，按此执行。”陈佳杰、徐丽明均回复“同意”。2019年2月20日下午15时17分，由徐丽明作为召集（主持）人在友鑫公司办公室召开股东会，陈佳杰参加该会议，陈冬梅未出席该会议。会议形成如下决议：“一、对于公司所欠陈某借款，等法院判决后按法院判决履行。二、同意变更法定代表人、执行监（董）事。会议选举陈佳杰为执行董事、法定代表人，免去陈冬梅执行董事职务、法定代表人职务；三、公司继续经营。”徐丽明、陈佳杰在上述股东会决议上签名。本院认为，徐丽明、陈佳杰于2019年2月20日作出的股东会决议合法有效，理由如下：其一，友鑫公司的章程规定了公司股东会召集程序及条件，且该规定并不违反《公司法》的相应规定，该公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。依据公司章程第十一条中关于“监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”的规定，徐丽明作为公司监事可以提议召开临时股东会议。且在徐丽明2019年1月28日提议召开临时股东会，并告知拟讨论的事项时，陈冬梅作为公司执行董事，认可可以召开该股东会，并同时表示应由其本人召集并主持股东会，并提议于2019年2月20日下午三点召开股东会，讨论相关问题，各位股东如无异议，按此执行。实质上，此时也可理解为陈冬梅发出了一份新的召开临时股东会的通知，而徐丽明、陈佳杰对此均表示无异议，且上述通知系于会议前十五日通知，故2019年2月20日召开的股东会系依据公司章程规定提议召开。因陈冬梅并未出席股东会，故本次会议最终由徐丽明主持，也符合公司章程第十二条中关于“执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持”的规定。因此，徐丽明依据公司章程规定提议召开临时股东会，并在陈冬梅缺席会议的情况下主持股东会会议，程序符合公司章程规定，合法有效。其二，依照公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，且友鑫公司章程第十条也对此作出相同的规定。徐丽明、陈佳杰出资比例分别为35%、30%，共计65%，其二人作出的股东会决议符合公司章程第十三条规定，即所作出的决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，故徐丽明、陈佳杰依据其出资比例行使表决权并作出决议合法有效。其三，陈佳杰因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，其被判处的上述刑罚，并不符合《公司法》第一百四十六条关于不得担任公司的董事、监事、高级管理人员中的第一款第二项规定的情形，即因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。基于案涉2019年2月20日的股东会决议有效的认定，可据此确定陈佳杰现已为友鑫公司的执行董事和法定代表人。至于其后徐丽明于2019年5月9日又针对公司执行董事、法定代表人变更等事项又提议召开临时股东会，并于2019年5月28日再次作出执行董事、法定代表人由陈冬梅变更为陈佳杰的决议，无论该次会议召集的程序是否合法有效，也即如不合法，则依然应以2019年2月20日的决议内容为准，如合法，则也应理解为对2019年2月20日的决议内容再次确认，均不影响友鑫公司执行董事、法定代表人已由陈冬梅变更为陈佳杰的事实认定。根据《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”据此，友鑫公司负有办理相关变更登记及备案的义务，即友鑫公司应按2019年2月20日的股东会会议决议内容至公司登记机关办理法定代表人、执行董事的变更登记和备案手续，即将公司法定代表人由陈冬梅变更登记为陈佳杰，并将执行董事备案为陈佳杰。陈佳杰要求陈冬梅、徐丽明履行协助义务，并无相关依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第十三条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第一百四十六条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、江苏友鑫织造有限公司于本判决生效之日起十日内向公司登记机关办理法定代表人的变更登记，即由陈冬梅变更登记为陈佳杰；二、江苏友鑫织造有限公司于本判决生效之日起十日内向公司登记机关将执行董事备案为陈佳杰。案件受理费240元，减半收取计120元，由江苏友鑫织造有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审判员  李前康二〇二〇年十月十四日书记员  朱 艳