陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)陕01民终13237号上诉人（原审原告）：王红英，女，1971年1月28日出生，汉族，职工，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：赵尚斌，陕西彬泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安嘉骏信息技术有限公司，住所地：西安市碑林区东关正街**世贸大厦**西安丝绸之路人力资源产业园**。法定代表人：沈天成，系该公司经理。委托诉讼代理人：宗丽辉，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司悦椿酒店分公司，住所，住所地：西安市临潼区悦椿东路**div>负责人：刘焱，系该公司经理。委托诉讼代理人：尹磊，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑顾群，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人王红英因与被上诉人西安嘉骏信息技术有限公司（以下简称嘉骏公司）、西安曲江临潼旅游投资（集团）有限公司悦椿酒店分公司（以下简称悦椿酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2020)陕0115民初1669号民事裁定，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员张伟独任审理。王红英上诉请求：撤销一审裁定，指令西安市临潼区人民法院对本案依法进行实体审理。事实和理由：其与嘉骏公司之间并没有达成劳动关系的合意，不属于事实上的劳动关系，其只是利用工作之外的业余时间提供劳务，嘉骏公司也没有按照公司员工一样发放工资，缴纳社保，其与嘉骏公司之间应为劳务关系，本案应实体审理。嘉骏公司辩称，请求法院维持原裁定。悦椿酒店辩称，其酒店与嘉骏公司签署《小时工外包服务协议》，由嘉骏公司未其酒店提供小时工外包服务，王红英系嘉骏公司派遣至其酒店的工作人员，与其酒店不存在劳动关系和劳务关系，本案应由王红英和嘉骏公司根据各自过错承担相应责任。王红英向一审法院提出诉讼请求：1、判令嘉骏公司、悦椿酒店赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、失业损失等暂计10000元；2、诉讼费、鉴定费由嘉骏公司、悦椿酒店承担。一审法院认为，嘉骏公司系一家从事包含有人力资源外包服务的有限责任公司，王红英以其女儿名义通过嘉骏公司“端盘子小程序”进入嘉骏公司工作，嘉骏公司派遣王红英到悦椿酒店从事端盘子工作，在工作过程中，王红英受伤。王红英与嘉骏公司虽未签订劳动合同，但已成立事实上的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，本案王红英在劳动过程中受到损害，双方产生的纠纷系劳动争议纠纷，对该纠纷依法应先经劳动争议仲裁委员会仲裁后，才能提起诉讼，故王红英起诉应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回王红英的起诉。二审经审理查明，嘉骏公司开发经营“端盘子”微信小程序，个人在该网络程序上注册个人账号并与嘉骏公司签订《兼职劳务用工协议》，注册成功的个人可在该网络程序上根据嘉骏公司公示的企业用工需要申请提供劳务，后由嘉骏公司根据个人的申请将申请人指派到需要用工的企业，由个人向用工企业提供劳务，嘉骏公司根据个人提供劳务的时间向按小时支付报酬，接受劳务的企业与嘉骏公司按照约定结算费用。《兼职劳务用工协议》约定：甲方、西安嘉骏信息技术有限公司，乙方、端盘子系统报名兼职人员。本协议根据《中华人民共和国合同法》及其他有关劳动法律、法规的规定，甲乙双方本着平等自愿原则签订本劳务合同，共同遵守本劳务合同所列条款：1、工作岗位，甲方为乙方提供兼职劳务工作信息，乙方为其提供劳务服务。具体工作内容已甲方提供的灵活用工兼职岗位信息为准。在双方友好自愿平等的前提下未兼职劳务用工单位提供服务。2、合同期限，合同期限为当天当次提供服务时间。3、劳务报酬及支付时间，甲方支付乙方的劳务报酬标准为报名职位发布报酬标准，劳动报酬以小时计算，劳务报酬支付时间为提供服务次日。4、甲方不负责为乙方缴纳社会保险。5、甲方为乙方购买用工责任险。6、劳动条件和劳动纪律，乙方在服务期间，应遵守用工单位的各项规章制度及劳动纪律，严格遵守劳动操作规程和工作规范，遵守职业道德。乙方违反劳动纪律及各项规章制度的，甲方可视青姐轻重，予以扣薪或解除劳务关系。7、合同期届满即合同终止。事发时，王红英使用其女儿雷婷的个人注册账号在“端盘子”网络程序上申请提供劳务，嘉骏公司将申请信息为“雷婷”的王红英指派到悦椿酒店从事端盘子的工作，嘉骏公司按小时支付报酬，报酬直接支付至“雷婷”的个人注册账号上。王红英以雷婷的名义在悦椿酒店提供端盘子的服务时掉入电梯井摔伤。另查，雷婷在“端盘子”网络程序上注册账号上的工资结算信息显示：2019年10月19日在悦椿酒店提供洗衣房服务的工资为50元、2019年10月31日在悦椿酒店提供中餐服务的工资为36.5元、2019年11月1日悦椿酒店提供中餐服务的工资为93.5元、2019年11月3日悦椿酒店提供中餐服务的工资为130元、2019年11月5日悦椿酒店提供中餐服务的工资为104.5元、2019年11月6日悦椿酒店提供中餐服务的工资为49.5元，……。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，嘉骏公司在“端盘子”网络程序上公示了其合作企业悦椿酒店的用工需要及工作时点，王红英通过其女儿“雷婷”的账号提出申请，嘉骏公司根据申请并将王红英指派至悦椿酒店提供端盘子的服务，服务结束后，悦椿酒店按照与嘉骏公司的合同协议向嘉骏公司支付费用，嘉骏公司则按服务的时长按小时将报酬支付至“雷婷”的注册账号上。关于双方之间系劳务关系还是劳动关系，首先，嘉骏公司与申请人签订《兼职劳务用工协议》中约定的非常明确，是兼职劳务协议，协议约定的用工方式就是劳务关系，而非劳动关系，且王红英在本案中也主张劳务关系，双方对劳务关系的意思表示一致。其次、根据雷婷账户上以往的报酬支付记录，无论是雷婷申请，还是王红英以雷婷的名义申请，申请人对何时工作、何地工作、工作时长均有选择的权利。用工时点主要是基于双方的选择确定，而非固定，足以说明王红英有相当大的个人自由，其与嘉骏公司并无人身的隶属关系。再次，嘉骏公司不对王红英进行日常性的管理，也无需向王红英缴纳社保。以上事实表明，王红英与嘉骏公司并无劳动关系的法律特征，故双方应为劳务关系，一审法院认定双方系劳动关系系法律关系认定错误。双方之间属劳务合同关系，王红英在提供劳务的过程中受伤而提起本案诉讼要求赔偿，并无仲裁前置程序。一审法院以双方未进行劳动争议仲裁为由，裁定驳回王红英的起诉是错误的，本案应指令一审法院进行审理，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初1669号民事裁定；二、本案指令西安市临潼区人民法院对进行审理。审判员  张伟二〇二〇年十月三十日书记员  袁萱