浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终437号 上诉人（原审原告）张春生，男，1935年1月29日出生，公 汉族，住温州市龙湾区 道屿田村门前牌27号。 委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所 地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6 楼。 法定代表人陈升，局长。 出庭应诉负责人吴家强，副局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人张海啸，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人张春生因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局 （以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾 区人民法院（2020）浙0303行初59号行政判决，向本院提起上 诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审 理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：张春生在温州市龙湾区××街道屿田 2- 村门前牌47号建有房屋。2019年12月23日，龙湾区执法局对张 春生涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案 调查，经现场检查勘验并调查取证，于2020年2月29日作出温 龙综法限拆告字[2019]第02-016号限期拆除告知书，并于2020 年3月9日送达张春生。2020年3月16日，龙湾区执法局作出温 龙综法限拆处字[2019]第02-016号限期拆除决定书，认定张春生 未取得建设工程规划许可证擅自在龙湾区××街道××村门前牌 47号进行房屋建设，于1994年航摄后至2000年间建设1层砖、 简易结构房屋，2000年后至2008年前将简易结构房屋改建为砖结 构房屋，2008年后扩建为现状2层砖混结构房屋，现建筑物总占 地面积103.26㎡，总建筑面积192.08㎡，违法建筑面积192.08 ㎡（《温州市龙湾区房屋征收置换情况调查登记表》，档案号： D542，①、103.26㎡，②88.82㎡）。龙湾区执法局认为张春生 的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城 乡规划法）第四十条第一款的规定，已构成违法，遂根据城乡规 划法第六十四条的规定，责令张春生自收到限拆决定之日起5日 内自行拆除上述违法建筑，面积192.08平方米。龙湾区执法局于 2020年3月24日向张春生送达上述限期拆除决定。张春生不服， 诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行 政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区 3- 综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处 罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 原审法院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权 条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执 法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚 权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第 六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批 准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法 规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。 根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依 据。二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》 （以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取 得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定 进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市 规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、 构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由 县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并 处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定， 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工 程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划 主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申 4- 请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程 规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的， 由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可 采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程 造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除 影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以 并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自 1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管 部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，张春生 自述涉案房屋于1994年至1996年之间建造，其未取得建设工程 规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令张春生限 期拆除符合上述法律规定。三、关于张春生认为其房屋已经缴纳 罚款，涉案房屋应认定为合法建筑的问题。根据张春生提供的现 金交款单及龙湾区执法局提供的借用土地申请书、私建项目交费 审核单、《关于要求建造临时厂房的报告》，可以证明该款项系 张春生户内成员张建兴（系张春生儿子）于1996年建造简易房时 缴纳的砖墙临时工棚费及复垦费共计3069元，故张春生的主张没 有事实及法律依据，不予支持。四、《中华人民共和国行政处罚 法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年 内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款 规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者 5- 继续状态的，从行为终了之日起计算。张春生的违法建设行为在 涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其 追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆 决定符合上述追诉时效的规定。由于张春生的违法建设行为已经 违反当时的城市规划法，其诉称的法不溯及既往的意见没有法律 依据。因张春生的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局 适用限期拆除决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡 规划法作为法律依据，并无不当。五、《中华人民共和国民事诉 讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接 收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代 表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达 人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也 可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式 记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局送达涉案限 拆告知书与被诉限拆决定书时，通过执法记录仪录像显示已送达 张春生妻子陈金莲，符合上述法律规定。对张春生诉称龙湾区执 法局送达程序违法的意见，不予支持。综上，龙湾区执法局作出 的被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，程序 合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之 规定，判决驳回张春生的诉讼请求。案件受理费50元，由张春生 负担。 6- 张春生上诉称：一、被上诉人没有提供依据证明其具有行使 城乡规划管理领域行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中 行政处罚权条例》第二条、第六条的规定，被上诉人在温州市龙 湾区行使城乡规划管理方面的部分行政处罚权时，必须得到国务 院或省级人民政府的批准。二、被诉限拆决定认定事实不清。1. 涉案房屋现场检查时程序违法，测绘事实不清。被上诉人没有提 供执法人员在房屋现场执法作业的证据，上诉人、见证人均没有 在场，对被上诉人执法人员有无实际到达现场、是否具有执法资 格以及是否具有测绘能力均无法核实。而且不通知上诉人到场的 情况下，无法保障上诉人提出异议及申请回避的权利。故涉案房 屋现场检查笔录系由被上诉人单方制作，程序违法，测绘的面积 数据无效。2.被上诉人没有证据证明涉案房屋建于1994年航摄后， 根据1993年12月温州市勘察测绘研究院的测绘图记录，上诉人 当时已建有房屋。三、房屋征收启动后，已经有相关未登记建筑 认定的规定，无需另行启动拆违处罚程序。1.房屋被纳入拆迁范 围后，拆违功能可以被拆迁中的未登记房屋认定及后续拆除所代 替，无需再进行拆违的行政处罚程序。2.拆迁开始后不允许新建 房屋和新装修，也不能实施规划处罚，即不能恶意增加拆迁补偿 成本或者恶意减少成本。3.未登记建筑认定的规定属特别法，优 于作为普通法性质的拆违行政处罚。四、违法建筑认定程序中应 尊重“一户一宅”制度，保障农村村民的生存居住权，不应以村 7- 民房屋处于城市规划区内而不予认定房屋合法性。1.违法建筑认 定程序中，土地管理法关于农村宅基地“一户一宅”的规定应优 先于规划法律而适用，城市规划区内的农村村民也应享有“一户 一宅”的权利。2.集体土地上房屋是否符合“一户一宅”的建房 条件应是其在规划上是否属于“尚可采取改正措施”的重要条件。 综上，请求撤销原判和被诉限拆决定。 龙湾区执法局答辩称：一、被上诉人具备作出被诉限拆决定 的行政职权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》 第三条第二款、浙江省人民政府《关于深化行政执法体制改革全 面推进综合行政执法的意见》之规定，由综合行政执法局行使城 市管理相对集中行政处罚权，被上诉人作出被诉限拆决定具有法 定职权依据。且该事实已经生效判决确认，系众所周知的事实， 依法可免除举证责任。二、被诉限拆决定认定事实清楚。因上诉 人闭门不出，被上诉人无法进入房屋内部进行丈量、测绘，仅能 就涉案房屋的外部情况进行丈量、测绘。《房屋征收（置换）情 况调查登记表》系由专业机构出具的测绘报告，内容真实、客观， 被上诉人据此认定房屋面积并作出被诉限拆决定，并未损害上诉 人权益。三、被诉限拆决定适用法律正确。1.被上诉人不是土地 执法单位，《中华人民共和国土地管理法》并非被上诉人执法依 据。上诉人如对“一户一宅”或补偿有异议，应对补偿权益另行 主张，其以“一户一宅”为由主张涉案房屋合法，于法无据。2. 8- 根据城市规划法第四十条规定，自1990年4月1日起，在城市市 区未取得规划许可而擅自建设，依法应认定为违法建设行为。城 乡规划法于2008年1月1日实施，被上诉人因涉案违法建设行为 的持续性，适用城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。四、 被诉限拆决定程序合法正当。被上诉人依照行政处罚法确定的行 政程序要求，立案调查涉案相关事实，并作出被诉限拆决定，程 序合法、正当。上诉人主张房屋征收拆迁开始之后，无需启动拆 违处罚程序，缺乏依据。综上，被上诉人具有相应职权，作出被 诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要 求撤销被诉限拆决定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维 持原判。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审核当 事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确 认。 本院认为：一、根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条 规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程 序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇 违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定 程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负 责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于 违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人龙湾区 9- 执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进 行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设 施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设 工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法 第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。根据城市规划法第 三十三条规定，在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使 用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、 自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建 设永久性建筑物、构筑物和其他设施。城乡规划法第四十条延续 了前述管理制度，规定建设单位或者个人有下列行为之一的，由 所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以 并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临 时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时 建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。《浙江省城乡规划条例》 第四十八条第二款规定，临时建设工程规划许可证的有效期不得 超过两年。有效期届满确需延续的，可以在有效期届满前三十日 内向原核发机关申请办理延续手续，每次延续期限不得超过一年。 临时建筑应当在临时建设工程规划许可证的有效期届满前自行拆 除。本案中，根据房屋征收置换情况调查登记表、温州市勘察测 绘研究院年限认定表、1984年、1994年、2000年与2008年地形 10- 图、温州市自然资源和规划局龙湾分局复函、借用土地申请表、 关于要求建造临时厂房的报告等证据以及上诉人陈述，可证实上 诉人于1994年航摄以后建造涉案192.08平方米建筑，部分系未 取得建设用地规划许可和建设工程规划许可擅自建造，部分系 1996年8月申请搭建简易房（砖墙临时工棚），并在获得审批后 至今没有办理延续手续，且均没有因违法用地经处理后作价回购 的记录，被上诉人据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。 关于调取自温州经济技术开发区管委会档案馆的1993年12月测 绘图纸上有标注“简易”房屋，原审法院组织双方当事人前往温 州经济技术开发区管委会档案馆核实，档案馆保存的绘测图中该 处“简易”建筑为红色笔迹系另外标注，并非图纸原本自带，且 该处温州市勘察测绘院印章有缺失，并非章压字，而是字压章； 结合该证据系在张建兴于1996年申请简易房临时用地的档案材料 中，图纸上有手写“张建兴”字样，以及在温州市勘查测绘院调 取该图纸电子版本中并未显示该处“简易”建筑物，原审法院认 为该处“简易”建筑应系人为后写的，并非原本存在，并无不当。 因此，仅凭现有证据，张春生主张涉案房屋初建成于1993年12 月之前，并进而认为不应认定为违法建筑，缺乏事实依据，本院 不予支持。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置 规定》第十一条第（六）项等规定，上诉人未办理用地手续及规 划许可，擅自建设违法建筑，被上诉人认为符合无法采取改正措 11- 施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为 自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符 合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态， 被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不 当。至于上诉人所称“一户一宅”规定，是农村宅基地审批相关 规定，不影响被上诉人对违法建筑进行处置。上诉人以被上诉人 缺乏职权依据，涉案违法建设行为不应适用城乡规划法，已经纳 入征收范围的土地上房屋不能作出限期拆除决定，以及涉案房屋 依据“一户一宅”规定应属合法等为由主张被诉限拆决定违法， 缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。 三、行政处罚法第三十七条规定：“行政机关在调查或者进 行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人 员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调 查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”本案中， 被上诉人两名工作人员于2019年12月23日对涉案房屋进行现场 检查，核实房屋现状并拍照取证，制作现场检查（勘验）笔录， 并无不当。被上诉人述称因上诉人闭门不出，无法进入房屋，故 仅就涉案房屋外部进行勘察，且最终作出的被诉限拆决定亦根据 房屋调查登记表的测绘数据认定房屋面积，亦无不当。上诉人以 现场检查程序违法为由主张房屋面积测绘数据错误，但未提供反 驳证据，本院不予采纳。 12- 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法 律正确，程序合法。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确， 本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求， 本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八 十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人张春生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 诸智影 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年十月二十七日 代书记员 祁森炜