四川省成都市青羊区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0105刑初497号 公诉机关成都市青羊区人民检察院。 被告人许小丹，女，1984年4月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省富顺县。2019年7月3日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局刑事拘留；同年8月8日因涉嫌非法经营罪经成都市人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人张仕镭，四川忠典律师事务所律师。 辩护人陈阳，四川忠典律师事务所律师。 成都市青羊区人民检察院以成青检三部刑诉〔2020〕381号起诉书指控被告人许小丹犯非法经营罪，于2020年6月3日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院指派检察员马明镜、杨娟出庭支持公诉，被告人许小丹及辩护人张仕镭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市青羊区人民检察院指控：2015年起，被告人许小丹在四川长城肾脏医院上班期间，通过工作接触和认识了很多做过肾脏移植手术的外地病患，许小丹在未取得国家规定的药品经营许可证的情况下，以上述特殊门诊病患提供的就诊卡、医保卡、病例等资料，通过在四川省人民医院、华西医院等医院为其手里病患超量开具需要服用的药品，将开出的超量药品及从其他患者手中收购的药品出售给赵某某、刘某某、罗某、“新山的明”、秦某某、祝某某等人，非法销售药品金额61万余元。 2018年，被告人许小丹明知叶某某（另案处理）帮助特殊门诊患者多开药并出售，主动将其手中的刘某甲、李某某等特殊门诊病患资料交给叶某某，让其帮助这些病患多开药品，叶某某将多开的药品出售后，每个病患每季度向许小丹返还7500元，许小丹收到叶某某转款共计67426元。 2019年7月2日，民警将许小丹挡获，并在其住处查获价值24562.6元的药品。 为支持上述事实成立，成都市青羊区人民检察院向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、电子数据、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人许小丹在无药品经营许可证的情况下，非法销售药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究被告人许小丹的刑事责任。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院依法判处。 被告人许小丹对公诉机关指控的罪名无异议，对犯罪金额有异议，认为：1．开的药全部邮寄给病人，后来因自己辞职就让叶某某帮忙开药，每个季度7500元是帮病人买药，没有叫叶某某多开药；2．罗某、秦某某支付的款项是代购款，不应计入犯罪金额。 被告人许小丹的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1．许小丹的犯罪金额应从审计中74万余元中扣减受秦某某之托买药的18万余元、受罗某之托买药的24万余元、叶某某支付的6万余元及为患者缴纳的自付费用等，其犯罪金额在50万元以下，应为“情节严重”。2．许小丹主观恶性小，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，能够如实供述自己的罪行，请求从轻处罚。 经审理查明，2015年起，被告人许小丹在四川长城肾脏医院上班期间，通过工作接触和认识了很多做过肾脏移植手术的外地病患，许小丹在未取得国家规定的药品经营许可证的情况下，以上述特殊门诊病患提供的就诊卡、医保卡、病例等资料，通过在四川省人民医院、华西医院等医院为其手里病患超量开具需要服用的药品，将开出的超量药品及从其他患者手中收购的药品出售给赵某某、刘某某、罗某、“新山的明”、秦某某、祝某某等人。许小丹的上下家共72名人员，其中上家65名，下家4名，同时为上、下家的人员3名。其中，2015年2月3日至2019年7月2日期间，许小丹与罗某非法经营药品24万余元；与秦某某非法经营药品14万余元；与祝某某非法经营药品2万余元；与赵某某非法经营药品7万余元；与“新山的明”非法经营药品近1万余元；与刘某某非法经营药品12万余元。以上金额合计61万余元。2018年，被告人许小丹明知叶某某（另案处理）帮助特殊门诊患者多开药并出售，主动将其手中的刘某甲、李某某等特殊门诊病患资料交给叶某某，让其帮助这些病患多开药品，叶某某将多开的药品出售后，每个病患每季度向许小丹返还7500元，许小丹收到叶某某转款共计67426元。从2015年起至案发，许小丹通过前述方式共计获利10万余元。 2019年7月2日，民警将许小丹挡获，并在其住处查获价值24562.6元的药品。 另查明，公诉机关向本院提交成青检三部量建〔2020〕374号《量刑建议书》，建议判处被告人许小丹有期徒刑五年，并处罚金。 上述事实，有如下证据，经当庭质证，查证属实，本院予以确认： 1．许小丹基本情况、户籍证明、到案经过，证实许小丹的身份情况及到案情况。 2．搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关的扣押情况。 3．提取笔录、电子物证、检查工作笔录、微信聊天截图指认笔录，证实公安机关提取许小丹微信聊天记录、微信账户、银行卡等信息的情况。 4．药品真伪鉴定书、价格认定结论书，证实涉案药品鉴定情况。 5．部分患者门诊特殊疾病治疗专家评审情况，证实15名参保患者的门特治疗方案、费用明细开展专家评审的情况。 6．询证函及复函，证实药品批发企业数据库中无上述22名嫌疑人（含许小丹）的有关信息。 7．涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实经许小丹笔录交代的上下家共72名人员，其中上家65名，下家4名，同时为上、下家的人员3名。2015年2月3日至2019年7月2日期间，许小丹微信及银行账户上下家账户资金流入共计745073.98元，流出至上下家账户资金共计974028.55元，资金净流入-228954.57元。 （1）许小丹与罗某非法经营药品24万余元的犯罪事实。 许小丹供述，自己因为工作原因，接触到一些门特患者，就帮这些患者领药，邮寄药，患者会给付感谢费。从医院辞职后，就通过自己手里的门特患者找医生多开药，再将多余的药品卖给其他人。罗某手里刚好有这类药，我为了保证病患及时能吃到药，我就找罗某买药并让他帮忙寄给我的病患，买药的钱我就通过微信给他。罗某也通过银行卡和微信向我转账买药。我找他借过钱来还信用卡，通过银行卡转给罗某的5万余元是归还罗某的借款。 罗某的证言，我们长城肾脏医院的一些肾脏病患者的药很紧缺，我手里的病患等着吃药，我就经常帮助手里的病患找许小丹买药，通过微信和银行卡转给许小丹的钱基本上都是向她买药支付的钱。2016年左右，许小丹找我借过几万元，当时拿现金给她老公，许小丹通过微信和银行卡转给我的是归还我的借款。 付某的证言，证实许小丹与罗某以前在市场部工作，帮助门特病患领药，有时候帮助病患垫付药费。2016年买房的时候向罗某借过五、六万元，后来许小丹通过银行卡转账还给了罗某。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实罗某向许小丹微信、银行卡资金总流入240455元，资金总流出56391元，资金总净流入184064元。 根据以上证据，罗某以现金方式借给许小丹五、六万元，后许小丹通过银行转账的方式归还罗某，故许小丹银行账户流出金额系归还借款，流入金额均为非法经营药品金额，许小丹与罗某非法经营药品金额为24万余元。 （2）许小丹与秦某某非法经营药品14万余元、与祝某某非法经营药品2万余元的犯罪事实。 许小丹供述，秦某某是我认识的一个肾病患者，他转给我的钱是找我帮忙向祝某某买药的钱，我收到他的钱后，就通过祝某某那儿帮他买药，药由祝某某拿给秦某某，秦某某买药的钱也是先通过微信转给我，我再转给祝某某，我自己只收取点手续费。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实秦某某向许小丹微信、银行卡资金总流入186195元，资金总流出42735元，资金总净流入143460元；祝某某向许小丹银行卡资金总流入28026元，资金总流出3000元，资金总净流入25026元。 根据以上证据，能认定许小丹与秦某某非法经营药品金额为14万余元，与祝某某非法经营药品金额为2万余元。 （3）许小丹与赵某某非法经营药品7万余元的犯罪事实。 许小丹供述，和赵某某（微信昵称：俊屹大药房良子）通过微信联系，和他的资金往来就是他找我买药的货款。银行卡收到赵某某的两笔转账5万余元是他找我买药的钱。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实赵某某向许小丹微信、银行卡资金总流入71396元，资金总流出329元，资金总净流入71067元。 根据以上证据，能认定许小丹与赵某某非法经营药品金额为7万余元。 （4）许小丹与“新山的明”非法经营药品9280元的犯罪事实。 许小丹供述，和“新山的明”通过微信联系，和他的资金往来就是他找我买药的货款。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实赵某某向许小丹微信、银行卡资金总流入10804元，资金总流出1524元，资金总净流入9280元。 根据以上证据，能认定许小丹与“新山的明”非法经营药品金额近1万元。 （5）许小丹与刘某某非法经营药品12万余元的犯罪事实。 许小丹供述，刘某某也是我手里的一个病患需要定期服用治疗肾病的药，他转给我的钱都是找我买药的钱。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实刘某某向许小丹微信、银行卡资金总流入129809元，资金总流出0元，资金总净流入129809元。 根据以上证据，能认定许小丹与刘某某非法经营药品金额为12万余元。 （6）接受叶某某转款共计67426元的犯罪事实。 许小丹供述，我2018年年初认识叶某某，了解到叶某某也在帮助病人找省医院医生开药并拿来卖，为了不跟她发生竞争，于是主动找到叶某某跟她说，我愿意把手里的门特病患让给她，她会每个季度按照一个病患给我7500元的费用。这个费用我收到后，需要把这名病患的正常用药想办法找市场的药串串或叶某某本人或药店买好并邮寄给病患。除去这个买药的费用，自己每个季度约挣1000元钱。从2017年年底至今，自己通过帮助病患找医生开药并销售多余的药品以及让叶某某帮助销售自己手里的9名患者的药品，共计获利大概10多万元吧，叶某某被抓，还有部分自己应分的钱没给，所以10多万元肯定没有收够，只是应得的钱有这么多而已。 叶某某的供述，许小丹的客户转到我这里，这些人我就每个月支付给许小丹每个患者每个月固定金额的钱（2000-2500）元。我多开出来的药品主要销售给张某甲、蒋某某、许小丹、孙某某。 谌某的供述，我知道许小丹，但没见过她，我以前帮叶某某他们跑腿办事的时候听他们讨论过许小丹，没有向许小丹支付过费用。 涉案人员资金往来鉴定聘请书、鉴定意见及补充审计鉴定，证实叶某某向许小丹微信、银行卡资金总流入67426元，资金总流出166283.53元。 根据以上证据，能认定许小丹向叶某某提供9名患者资料，接受叶某某转款67426元的犯罪事实。 8．许小丹另供述，鉴定意见明细表中张某乙、石某某等60多名病患，自己仅仅是在帮忙时收取点好处费。共计获利大概10万余元。民警从家里搜出并扣押的药品一些是我从药贩子手里买的，还有一些是我自己垫钱从药店买的。准备将这些药寄给手里的病患吃。 9．万某某的证言，证实2009年我做了肾脏移植手术，许小丹帮我开药然后寄给我，每个季度还通过微信返我3000元的好处费，大概前后返了1万余元。我只需提供自己的病例、就诊卡等资料。 10．辨认笔录、辨认照片，证实辨认人辨认出许小丹的情况。 以上证据经当庭举证、质证且来源合法，内容客观真实，与指控事实关联，能够形成证据锁链，足以证实许小丹的犯罪事实，本院予以采信。 根据以上证据，本院对有争议的问题评判如下： 关于许小丹受秦某某、罗某之托买药而没有销售药品，这两笔金额是否应予以扣减的问题。本院认为，非法经营行为包括生产、购进、储存、运输、销售等一系列环节行为，并非只是销售行为。本案中，许小丹本身不是病患，却实施大量购进药品的行为，其大量收购药品的行为已经扰乱了药品市场秩序。另外，即使秦某某、罗某需要药品，也应自己通过正规途径进行购买，而非通过许小丹。故该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。 辩护人所提叶某某支付的6万余元应予以扣减的问题。本院认为，许小丹与叶某某的供述均表明许小丹明知叶某某在从事非法经营药品活动，仍然将自己手中掌握的门特患者资料交予叶某某用于多开药品并出售，为叶某某实施非法经营药品的犯罪行为提供帮助，其行为系共同犯罪，其接受叶某某支付的款项应系其非法经营的金额。故该辩护意见本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人许小丹在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人许小丹归案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，依法可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议合理、适当，本院予以支持。辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见合理，本院予以采纳。许小丹的犯罪行为应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，其违法所得十万余元应当予以追缴，其供犯罪所用的药品及作案工具，应当予以没收。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人许小丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日抵刑期一日。自2019年7月3日起至2024年7月2日止。） （罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院。） 二、继续追缴被告人许小丹的违法所得十万余元，并上缴国库； 三、本案中被告人许小丹被公安机关扣押在案的药品、笔记本、文件资料册、医院就诊卡、成都市社会保险卡、卡包、文件盒、华为手机（详见随案移送清单）依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱传明 人民陪审员  李锦英 人民陪审员  果 涛 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  郝爱玲