陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2020）陕01民终12263号 上诉人（原审原告）陕西建工集团股份有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人张义光，该公司董事长。委托代理人曹健，陕西博纳新律师事务所律师。委托代理人王冰，陕西希友律师事务所律师被上诉人（原审被告）宜兴市和特科技有限公司。住所地：湖北省宜兴市。法定代表人周玲平，该公司总经理。委托代理人孙红涛，男，1978年9月24日出生，系该公司副总经理。委托代理人沈文超，江苏太滆律师事务所律师。上诉人陕西建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人宜兴市和特科技有限公司（以下简称和特公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2018年9月30日，双方签订《建筑陶制品购销合同》，约定就甲方（建工公司）的青海省档案馆、保密局项目采购乙方（和特公司）建筑陶制品事宜达成协议：一、技术规范1.1技术规格、种类和数量：本合同约定的数量为甲方订货数量，具体的款式及颜色以甲方确认的乙方供样为参考，乙方按甲方提供的下料订单进行生产……乙方提供并经甲方确认的封样为：1、陶棍：50*50*L；2、陶板：400*30*L；3、陶板：450*30*L。单价为：陶棍35元/米，陶板188元/平方米，总价款5421500元。合同2.3.4约定：以上价格包含磨边、倒角、切割等所有特殊加工的费用，不提供沿挤出方向切割。四、补退货及变更处理4.2：甲方可以提出对合同约定范围内的乙方产品的种类、规格、数量、颜色等方面的变更调整要求，对于甲方提出的产品变更调整的要求，甲方必须以书面形式提前30日向乙方提出，同时应按合同约定的价格对乙方按甲方订单已经生产出还未运送至工地现场的产品及已采购的原材料进行赔偿。4.3：对于甲方提出的调整，如果涉及到乙方所提供材料的规格、颜色变更的，由双方另行协商价格和供货周期。补充条款：本合同为乙方制式，为临时合同，最终合同以甲方制式为准。合同文本落款处加盖了和特公司的公章，甲方加盖的公章为建工公司项目部的公章及合同指定的负责人张某某的签名。2018年10月22日，双方签订《建设工程买卖合同》，约定甲方（建工公司）因青海省档案馆新建工程、青海省党政专用通信及保密技术服务用房新建工程EPC总承包项目工程需要，购买乙方（和特公司）物资。合同第二条 货物名称、规格型号、材质、单价及计划数量等：1、陶棍：50*50*L；2、陶板：400*30*L；3、陶板：450*30*L。总价款5421500元（不含税价格），其中增值税税率为16%：增值税税额为747793.10元；本合同价款含增值税、运费等乙方为完成合同所包含的所有费用；表中长度L由甲方在提供料单时予以明确。合同第三条3.1约定：本合同中约定的所有材料的材质、规格等均以甲方与建设单位指定的样品为准，否则甲方有权解除合同。3.4：本次交易采用样品封存、对照样品验收的方式。第十一条违约责任、合同的解除11.2：乙方未按合同约定的时间履行其交货义务的，每迟延一日，按2000元/日的标准承担迟延违约金；甲方工地停工待料产生的费用等实际损失高于该标准的，按实际损失赔偿。乙方迟延供货超过7日，甲方有权解除合同。11.3因乙方违约，甲方解除合同的，乙方除按第11.2条款约定承担迟延供货违约金外，还应额外承担300000元违约金，以弥补甲方另行购买所发生的误工及其他损失。11.5 双方解除合同的，或乙方不再向甲方供货时，乙方应在3个工作日内，全额退还甲方支付的预付款到甲方账户。甲方并授权王世军、张某某行使履约过程中的各项职权。第十四条争议解决：本合同在履行过程中发生的争议，如双方当事人协商不成，双方约定采用下列第2种方式解决争议，即向甲方法人住所地人民法院起诉。合同落款处加盖有双方的公章。合同签订后，建工公司于2018年10月15日付款30万元，于同年11月22日付款50万元，于同年12月10日付款50万元，于2019年2月21日付款60万元，于同年5月29日付款60万元，于同年8月22日付款50万元，向和特公司支付货款共计300万元。建工公司并于2018年10月12日第一次下单1784659.936元，于2019年4月30日第二次下单1555509.744元，共计下单3340169.68元。和特公司根据建工公司需要于2019年3月29日前分14次共发货1784818.42元，完成了建工公司的第一次下单任务。自2019年6月15日至2019年9月9日分九次发货2745047.972元，尚欠建工公司254952.02元货未发送。和特公司并向建工公司出具了250万元多的增值税发票，尚欠245047.98元的增值税发票未出具。建工公司认为和特公司经其多次催告仍不能履行发货义务，遂向法院起诉请求判令：1、解除双方签订的“9.30建筑陶制品购销合同”及“10.23建设工程买卖合同”；2、和特公司返还其预付款约254952.02元；3、和特公司补开245047.98元的增值税发票（此项诉讼请求系后增加，但未在原审法庭指定期间内补交诉讼费）；4、和特公司向其支付违约金50万元；5、案件诉讼费由和特公司负担。和特公司辩称：签订合同属实，不同意解除合同。其供货2745047.97元，尚欠254952.03元货物。增值税发票开了250万元货物增值税发票，尚欠245047.98元金额增值税发票。2018年9月30日的合同约定的是临时合同，后一份合同签订了，前面的合同自动废除。故建工公司解除的合同是10月23日的合同。和特公司造成的损失80余万元应由建工公司赔偿。预付300万元中的30万元按合同约定冲抵最后一批货款。现在货物没供应完不能返还。另根据供货建工公司应给其结算的加工费319587.78元，总金额3064635.75元。建工公司已经付了300万元，其已供货的货款2745047.97元，减去已发货的加工费319587.78元，该两项加起来超过300万元，故不应再返还货款。其也不存在违约行为，不应承担违约金，即使有延期发货，违约金也过高。2018年11月开始分批发货，建工公司分两次下单。2019年4月3日建工公司第二次下单时，改变了原合同材料的规格，导致了工作量成倍增加，加工周期自然加长，费用增加。11月24、31号通过微信与建工公司协商补偿加工费，在建工公司发出解除合同前其已经将货物备好。请求驳回建工公司的诉讼请求。原审庭审中，和特公司主张未发下余货物的理由是因为建工公司变更合同约定的货物的规格，导致其加工周期变长，工作量增加，为此其向建工公司主张延后交货并支付加工费，但一直未就此事达成协议。原审庭审证据显示，建工公司于2018年10月12日第一次下单中货物存在规格变更，出现合同中未约定的实际长度645、425、140、868、895、415、155、515、615、670、1060、310、900、650等型号，宽度出现410、310、、350等；2019年4月30日第二次下单中有货物存在规格变更，出现合同中未约定的380、460、500、150、200等型号。和特公司称因为型号的变更，存在倒角、切边等增加的工作量。在和特公司与建工公司张某某的微信聊天记录显示，和特公司就工作量增加与建工公司协商补偿费的问题，但未果。2019年10月24日，和特公司微信中向建工公司负责人张某某表示“货已切割完了，抓紧付款提货”，但张某某于同年10月31日向和特公司上传了《解除合同告知函》，表示“（货）不要了。”另，原审庭审中，建工公司还提交青海省代建项目办公室给其发的一份罚款通知单，主张因和特公司不及时供货导致其施工延误，应于2019年10月10日完成的青海省档案馆新建工程陶土板幕墙施工工程不能按时完工，被处罚30万元罚款的事实，但其亦承认，该30万元并未实际支付。另对建工公司增加的诉讼请求3，即要求和特公司补开245047.98元的增值税发票，建工公司未在指定期间内补交诉讼费。原审法院认为：建工公司与和特公司于2018年9月30日签订的《建筑陶制品购销合同》及2018年10月22日签订的《建设工程买卖合同》主体、内容及形式均合法，为有效合同，其中后合同与前合同矛盾的地方，应以后合同为准；后合同未约定到的地方，应参考前合同的约定。参考两份合同，建工公司实际订单要求的许多规格系合同中未约定的规格，按照合同约定，“必须以书面形式提前30日向乙方提出”，“对于甲方提出的调整，如果涉及到乙方所提供材料的规格、颜色变更的，由双方另行协商价格和供货周期。”和特公司因建工公司订单规格变更导致加工周期变长及加工量增加而提出价格方面的变更要求及交货周期的延长属合理要求，符合合同的约定，双方应依照合同对此进行协商。建工公司在未与和特公司协商的情况下，单方面据此认为和特公司违约，理由不成立。建工公司以和特公司迟延交货违约为由而提出解约，并与第三方签订买卖合同，导致和特公司合同目的无法实现，建工公司违约，应承担违约责任。和特公司原审庭审中称建工公司订购货物已切割完毕，要求其继续提货，拒绝返还货款。因该货物为定制规格，和特公司主张合理，应予以支持。对于建工公司要求和特公司补开增值税发票的请求，属起诉后新增加的诉讼请求，建工公司未在法庭指定的期间内补交诉讼费，依法不予处理。和特公司主张建工公司支付违约金的请求，因违约方不在和特公司，建工公司该主张没有事实和法律依据，依法不予支持。建工公司主张解除两份合同，因建工公司已与第三方已签订合同并履行，导致和特公司合同目的无法实现，依法予以解除。综上，对建工公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）款、第（四）款的规定，判决：一、确认建工公司与和特公司于2018年9月30日签订的《建筑陶制品购销合同》及2018年10月22日签订的《建设工程买卖合同》有效，予以解除。二、和特公司于判决生效后十日内按建工公司的订单要求将价值254952.02元货物交付建工公司或返还建工公司现金。三、驳回建工公司要求和特公司支付违约金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11800元，由和特公司负担1800元（建工公司已预交，和特公司于判决生效后十日内给付建工公司），建工公司自行负担10000元。宣判后，建工公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决程序违法，超出其诉讼请求裁判；2、原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果错误；3、原审法院判决驳回其要求和特公司支付50万元违约金，判决错误，应当依法改判支持其诉讼请求。请求：1、依法撤销原审判决中第二项判决，并依法改判为和特公司向其返还预付款254952.02元或发回重审；2、依法撤销原判决中第三项判决，并依法改判为和特公司向其支付违约金50万元或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由和特公司承担。和特公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原审判决。经审理查明：除原审查明的事实外，二审中建工公司提交其工作人员张某某与和特公司人员孙红涛之间的微信聊天记录，证明其向和特公司第二次下单时间为4月10日，并非4月30日，其并未变更型号，和特公司迟延发货的原因是因为同时还有其他订单排单，导致加工时间延后，不能按时发货，和特公司的行为违反合同约定。和特公司上述证明目的不予认可，认为建工公司在合同履行中变更订单规格，导致交货周期延长。本院认为：依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。建工公司与和特公司于2018年9月30日签订《建筑陶制品购销合同》，2018年10月22日签订《建设工程买卖合同》，两份合同均系双方真实意思表示，前后两份合同本别由本案双方各自提供文本，权益保护的侧重点有所不同。故从维护交易公平的角度出发，应结合两份合同的内容，合理确定双方权利义务。虽然前一份合同约定了供货的种类和规格，但在实际履行过程中，建工公司的订单要求超出合同约定的范围，而合同约定“如果建工公司变更要求，必须以书面形式提前30日提出……对于建工公司提出的调整，如果涉及到和特公司所提供材料的规格、颜色变更的，由双方另行协商价格和供货周期”，可见，双方对于实际履行过程中会产生产品变更调整以及产品变更调整也会导致价格和供货周期发生变化的可能性均具有充分的认识，对因此产生的法律后果也应有所预见。后和特公司根据建工公司要求，于2019年3月29日前分14次发货，完成了建工公司的第一次下单任务。2019年6月15日至2019年9月9日分九次发货，目前尚欠建工公司254952.02元货物未发送。对于未发货的原因，和特公司认为是由于建工公司变更原合同材料的规格致使加工量增加从而导致交货周期延长；建工公司则认为合同中列明的货物数量和规格均为暂定数量和规格，实际供货应以订单为准，其在订单中就已经变更了规格要求，下单后并未再进行变更；因涉案产品属于需要经过磨边、倒角、切割等特殊加工环节才能成形的定制产品，建工公司要求变更产品规格，势必导致加工及交货周期延长，双方交涉过程中，和特公司亦提出建工公司应补偿因加工量变更所增加的费用。从双方的总体交易情况看，建工公司已付款300万元，和特公司已供货2745047.972元，仅剩余254952.02元未完成发货，即双方之间的大部分交易内容已履行。2019年10月24日，和特公司要求建工公司抓紧付款提货后，10月31日建工公司才向和特公司表示要解除合同。鉴于涉案产品系按照建工公司提供的规格要求完成的定制产品，无法再继续出售给他人，而交货过程存在迟延，主要是因建工公司的定制要求所致，在此情况下，建工公司认为和特公司存在违约行为，从而要求解除涉案合同，并要求和特公司返还货款、赔偿违约金，依据不足。综上，建工公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实基本清楚，但其判项第一项为解除涉案合同，第二项却为继续履行合同的内容，而本案中提起诉讼要求解除合同的是建工公司，并非和特公司，和特公司本案中亦未提起反诉，故原审判项此节不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1558号民事判决第三项；二、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1558号民事判决第一、第二项；三、驳回陕西建工集团股份有限公司要求解除《建筑陶制品购销合同》和《建设工程买卖合同》并要求宜兴市和特科技有限公司返还预付款254952.02元的诉讼请求。一审案件受理费11800元（建工公司预交），二审案件受理费11800元（建工公司预交），均由上诉人陕西建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  杜 红 莉审 判 员  宋   亮审 判 员  王   珂 二〇二〇年十月二十三日  法 官助 理  马 维 杰书 记 员  吕   露 1