中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终480号 上诉人（原审被告）：祁县房地产开发总公司，住所地山西省晋中市祁县城南大街**。 法定代表人：郭春光，该公司负责人。 委托诉讼代理人：李啸天，北京德和衡（太原）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祁县人民政府，，住所地山西省晋中市祁县东风大街** 法定代表人：冯耀黎，该县人民政府负责人。 委托诉讼代理人：袁霞，北京德和衡（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王剑云，北京德和衡（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西田森集团房地产开发有限公司，住所，住所地山西省晋中市榆次区康乐路**div> 法定代表人：杜韶杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李启峰，男，1986年6月2日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区，系该公司法务经理。 委托诉讼代理人：梁淼，北京大成（太原）律师事务所律师。 上诉人祁县房地产开发总公司（以下简称祁县房开公司）、祁县人民政府（以下简称祁县政府）因与被上诉人山西田森集团房地产开发有限公司（以下简称田森公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祁县房开公司委托诉讼代理人李啸天，上诉人祁县政府委托诉讼代理人袁霞、王剑云，被上诉人田森公司委托诉讼代理人李启峰、梁淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祁县房开公司上诉请求：1．依法撤销一审判决并改判驳回田森公司的全部诉讼请求。2．依法判令田森公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定《祁县古城东侧综合改造项目整体收购协议》（以下简称《收购协议》）有效，属于适用法律错误。案涉项目属于没有房地产开发合法手续的项目，该项目属于不得转让的项目。受让的案涉工程属于没有任何手续的违建工程，而且未取得合法手续的原因在于田森公司不积极履行拍地义务。祁县国土资源局于2015年2月28日、7月30日对案涉项目土地进行挂牌公示，但均因田森公司不缴纳土地出让保证金而流拍，而非一审判决认定的“因祁县人民政府未能完成对集体土地的征收报批”。而且致使案涉土地手续不全的原因判断与《收购协议》的效力判断没有关联性。案涉房地产项目手续不全属于违法建筑是不争的事实，《收购协议》因受让标的不合法且因违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、三十九条、四十条的强制性规定而无效。协议无效自始无效，对协议相对方没有约束力。二、一审判决认定双方确认案涉工程转让价款为58002.26万元属于认定事实不清、适用法律错误。《收购协议》约定的是项目投资总费用以双方共同聘请的第三方机构（山西同兴会计师事务所）审计的结果为准。山西同兴会计师事务所从未对该案涉项目进行过任何审计，且《收购协议》约定的是项目投资总费用以审计结果为准，而并非是收购价格以审计结果为准。田森公司用以主张转让工程价款为58002.26万元的证据是山西同兴工程造价咨询事务所出具的晋同兴基字（2016）0192号《关于对祁县昭馀中心广场项目（原田森汇项目）工程阶段性财务决算审核报告》（以下简称《审核报告》）。《审核报告》的出具主体是山西同兴工程造价咨询事务所，而非《收购协议》约定的山西同兴会计师事务所。《审核报告》系祁县房开公司确定项目收购风险而对案涉工程的债权、债务情况进行摸底的参考依据，并非作为案涉工程转让价款的确定依据。该证据与转让工程价款为58002.26万元的待证事实没有关联性，不能作为确定转让工程价款的依据。山西同兴工程造价咨询事务所不具备对工程财务决算审核的资格资质。从行文上看，《审核报告》鉴定方法不具有客观性，结果不具有确定性。祁县房开公司己向田森公司支付41500万元，系在田森公司开发的案涉项目停滞，导致大量上访而又阻碍祁县房开公司接手项目后正常施工的大背景下形成的。该款项支付并非依据《收购协议》确定的转让工程价款而履行。一审判决以祁县房开公司向田森公司支付过41500万元的价款，反推田森公司主张转让价款为58002.26万元的事实成立违反证据规则，属于适用法律错误。田森公司提供的《承诺函》因没有原件而不具有真实性，祁县政府也说明并未出具过《承诺函》。一审判决却认定《承诺函》真实并以此认定案涉工程项目的转让价款为58002.26万元，明显属于认定基本事实不清、适用法律错误。而且《承诺函》显示的出具主体为祁县政府，祁县政府与祁县房开公司属于独立主体，该《承诺函》对祁县房开公司不具有约束力。三、一审判决认定《三方协议》为有效合同，并依此判决祁县房开公司承担停窝工损失1515.3238万元，属于认定基本事实不清、适用法律错误。《三方协议》的生效条件是“自各方共同盖章，且甲、乙双方及祁县政府就该项目签订《祁县古城东侧综合改造项目整体收购补充协议》（以下简称《补充协议》）后生效”。因祁县房开公司与田森公司就案涉项目转让价款未达成一致意见，上述《补充协议》未能签订。《三方协议》未生效，《三方协议》对祁县房开公司没有约束力。即使《三方协议》被认定为生效，田森公司也不是请求停窝工损失的适格主体，而一审判决祁县房开公司向田森公司承担停窝工损失显然错误。田森公司没有提供一份可以证明其已实际支出停窝工损失1515.3238元的证据，一审判决认定田森公司己实际支出的停窝工费用为1515.3238万元属于认定基本事实不清。四、一审判决结果显失公平。《三方协议》中确定总包价款为33522.73万元与《审核报告》审定的工程建安结算金额为39220.96万元之间相差5698.23万元，可以反证《审核报告》的不可靠性，祁县房开公司不可能以《审核报告》审计的数额进行项目收购。一审判决仅节选适用该协议中“项目停工所造成的总包及分包单位的损失由乙方承担并负责”这一条款判决祁县房开公司承担停窝工损失，而忽视《三方协议》与《审核报告》之间结算差价相差5698.23万元的事实，认定工程转让价款为58002.26万元明显错误，判决结果显失公平。一审判决结果保护了田森公司因转让违法在建烂尾工程所主张的全部利益，而对祁县房开公司因收购田森公司违法在建所造成的损失（缴纳祁县国土资源局罚款435126元、规划局罚款2000万元、住房保障与城乡建设管理局罚款10万元，因田森公司工期拖延造成损失1007811629元）不予核减，判决结果显失公平。一审法院判令祁县房开公司承担7042.15万元的资金占用费显失公平。案涉工程是田森公司建造的，投入资金的价值己经通过建设工程结算的方式收回，再另行计算财务成本，显失公平。 祁县政府上诉请求：1．撤销一审判决第四项；2．本案一审、二审诉讼费用由田森公司承担。事实和理由：一、《祁县古城东侧城区综合改造项目合作协议书》（以下简称《合作协议》）约定：田森公司在祁县设立分公司独立投资完成该项目，本着“政府不收一分钱，同时不出一分钱”的原则开发，田森公司自行承担市场的一切风险等。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定产生。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第二款“党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体”规定，祁县政府不能成为联营合同的主体，这就表明本案田森公司与祁县政府之间是合作合同关系，而非合伙型联营合同关系。在没有法律规定或者当事人约定时，祁县政府不应承担连带责任。二、祁县政府不是《收购协议》的合同主体，一审判决认为2019年5月祁县财政局向田森公司支付收购价款8000万元即成为《收购协议》的实际履行方，这一认定存在明显错误。在签订《合作协议》后，田森公司为履行拆迁改造义务，先后支出拆迁费用8000万元，基于田森公司将案涉项目整体转让给祁县房开公司的事实，祁县政府将该笔拆迁费用返还田森公司。前述款项作为了案涉项目的转让价款。考虑到该笔款项的特殊性，祁县财政局的支付行为不能视为祁县政府履行《收购协议》的行为。祁县房开公司分七次向田森公司共计转账33500万元，从金额上可见该公司是《收购协议》真正的实际履行人。故《收购协议》的内容与履行过程都不能证明祁县政府应承担连带清偿责任。三、一审判决以“祁县房开公司为祁县房地产管理所100％持股的国有公司，项目移交资料也表明相关工程原始资料的移交接收人为祁县政府房管所工作人员，祁县政府实际参与了项目的接收”为由，判决祁县政府承担连带清偿责任错误。祁县房开公司虽为国有企业，但始终坚持政企分开，公司自治。基于《合作协议》约定，田森公司有义务向合作方祁县政府展示工作进度，故祁县政府接收田森公司所提供的项目资料属于履行《合作协议》，不能因此让祁县政府承担连带清偿责任。四、祁县政府未以《承诺函》形式认可《审核报告》效力。祁县政府无权替代祁县房开公司认可相关文书。田森公司一审提交的《承诺函》为照片复印件，不能与原件核对，且祁县政府未向田森公司发出过该函。依据《中华人民共和国预算法》第三十五条第四款规定，《承诺函》全文无为田森公司与祁县房开公司间债权债务担保的含义，无承担连带责任的用语。《承诺函》中“将督促房地产开发总公司于2018年11月30日前全部付清剩余款项”，“督促”一词仅意指监督催促，未增加任何法律义务，故《承诺书》无法证明祁县政府对项目转让价款负有连带责任。而且祁县政府未参与案涉项目转让的相关程序，《收购协议》就案涉项目转让金额达成一致，祁县政府作为合同外的第三方，更无法确定金额。 田森公司辩称，一、一审判决认定田森公司与祁县房开公司签订的《收购协议》有效，认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。《收购协议》是祁县房开公司受祁县政府安排承接后续工程而签订，是双方真实意思表示。案涉项目系旧城拆迁改造工程，所有报批手续均由祁县政府完成，祁县政府亦要求边建边报，并多次催促田森公司施工。对于案涉项目情况祁县房开公司明知并愿意接收，不存在因项目违法而影响协议成立及效力的情形。祁县房开公司、祁县政府分别在《三方协议》《承诺函》中认可《审核报告》。祁县房开公司、祁县政府已分别支付33500万元、8000万元用以履行《收购协议》，且案涉项目已由祁县房开公司继续施工完毕并投入使用。如认定《收购协议》无效，将损害社会公共利益。《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、三十九条、四十条系物权变动的强制性规范，而非合同效力的强制性规范，《收购协议》并未违反房地产管理法效力性强制性规定，应为有效。二、一审判决认定案涉工程转让价款为58002.26万元，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。因山西同兴会计师事务所无工程决算审核资质，故祁县房开公司委托其关联公司即有资质的山西同兴工程造价咨询事务所进行审计，且各方对《审核结果》均予以认可。《收购协议》约定，案涉项目工程款总费用（投资总费用）以审计结果为准，具体付款方式进一步明确祁县房开公司付款6000万元后成为项目开发主体，故审计结果即为转让价款，祁县房开公司诉称该价格为摸底参考无事实依据。祁县房开公司提供的山西家豪司法鉴定中心《司法鉴定意见书》载明最终审定总金额约为5.8亿元，亦可佐证案涉工程转让价款58002.26万元的事实。三、一审判决认定《三方协议》为有效合同，适用法律正确。《三方协议》系祁县房开公司与田森公司的真实意思表示，田森公司和祁县房开公司已履行了项目移交的合同义务，祁县房开公司亦履行了部分付款合同义务。各方已拟定了《收购补充协议》，祁县房开公司和祁县政府为拖延付款拒绝盖章，因祁县房开公司和祁县政府不正当地阻止条件成就，依法应视为条件已成就，《三方协议》已经生效。四、一审判决上诉人承担停窝工损失1515.3238万元正确。祁县政府作为签订《合作协议》的一方，负有对案涉项目集体土地征收报批的合同义务。在没有完成土地报批手续的情况下，祁县政府引资并要求田森公司施工，导致被相关部门勒令停工，故应对田森公司发生的停窝工损失进行赔偿。《三方协议》已明确约定停窝工损失由祁县房开公司承担并支付。一审判决依据田森公司提供的《停窝工、工程款未支付、合同违约索赔事项明细》及相关支付凭证，判令祁县房开公司支付田森公司实际支出的停窝工损失并无不当。五、田森公司与施工方江苏龙坤集团有限公司（以下简称龙坤公司）的总包价款与建安工程结算金额不是同一概念，且与祁县房开公司并无必然关联，祁县房开公司将两者混淆错误。《审核报告》审定的建安工程结算金额39220.96万元中除龙坤公司的总包价款外，还有分包工程价款4000余万元。故祁县房开公司将建安工程结算总额与总包价款混为一谈错误。另一方面，《三方协议》确定的总包价款是田森公司与总包方龙坤公司之间的结算价款，与田森公司和祁县房开公司之间的结算价款并无必然关联。六、一审判决认定祁县房开公司承担利息损失正确。《审核报告》已确认了田森公司的资金占用利息损失，但计算时间暂时截止2016年6月20日，对此各方均予以认可，并据此履行。一审判决依据尚未支付的转让款16502.26元，继续计算利息损失，符合各方当事人的意思表示，且未违背法律规定。七、一审判决认定祁县政府承担连带责任正确。祁县政府系《合作协议》的签订方、履行方，其指派祁县房开公司受让项目，并实际参与了项目的接收，其实际履行了项目转让款的支付行为。 田森公司向一审法院起诉请求：1.依法判令祁县房开公司立即向田森公司支付项目收购款16512.47万元；2.依法判令祁县房开公司立即向田森公司支付损失赔偿价款116087934.3元；3.依法判令祁县房开公司支付田森公司利息损失至全部偿清欠付田森公司全部款项之日止，计算至2019年3月31日为80853793元；4.判令祁县政府与祁县房开公司就上述款项承担连带清偿义务；5.判令祁县房开公司、祁县政府承担本案包括诉讼费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月28日，田森公司与祁县政府签订《合作协议》，协议约定“为了加快祁县城市建设，改善城市面貌，提升祁县国家历史文化名城对外形象，促进县域经济发展，祁县人民政府与山西田森集团在自愿诚信、平等互利的基础上，就祁县古城东侧城区综合改造项目达成合作共识”。协议约定项目的运作模式为“采用政府主导与市场化运行相结合的模式，项目定性为祁县城中村改造项目，列入祁县2012年重点工程”。协议约定的土地出让方式为“甲方（祁县政府）对项目区内的集体土地进行征收报批”，“该项目用地采取净地公开出让的方式供应土地”。协议还约定了项目拆迁补偿方式。协议签订后，田森公司依约支付祁县政府拆迁费8000万元。案涉项目于2013年5月开始拆迁，2013年10月18日开工，2014年11月封顶。2015年3月4日祁县国土资源局出具《国土资源责令停止违法行为通知书》，要求田森公司停止施工，田森公司于2015年4月停工。 2016年2月2日，田森公司与祁县房开公司签订《收购协议》，协议约定“本项目的投资总费用以双方共同聘请的第三方中介机构（山西同兴会计师事务所）审计的结果为准”，“本协议签订之日起，乙方（祁县房开公司）支付甲方（田森公司）人民币6000万元后，乙方作为项目开发主体”。2016年6月30日，山西同兴工程造价咨询事务所出具晋同兴基字（2016）0192号《审核报告》，审核报告核定结算金额为：1.建安工程审定进度结算金额为39341.16万元（未含总、分包索赔）；2.材料设备合同价款为920.58万元；3.待摊投资审核金额17147.09万元，其中截止2016年6月20日计算贷款利息为7042.15万元；4其他事项603.46万元（包括销售费用和供电保证金），以上共计58012.47万元。2016年3月，祁县房开公司向田森公司支付6000万元。2017年4月19日，田森公司将该工程所签订合同（98份）、全套施工图纸（电子版、纸版）、各楼栋图纸会审纪要、安装工程材料设备等资料移交原审被告，接收资料上显示的接收人为“祁县房管所王振进”。移交完毕后，祁县房开公司于2017年6月支付田森公司26000万元。 祁县政府于2018年11月1日向田森公司发出《承诺函》，承诺函载明“贵公司与我县房地产开发总公司就昭馀中心广场项目事宜进行协商，于2016年2月2日签订《收购协议》，并共同确认由山西同兴工程造价咨询事务所对该项目进行审理评估，最终审定总金额为58002.26万元，截止2017年6月26日已支付贵公司32000万元”，“剩余款项26002.26万元在双方清理并确认分包建安工程款和相关支付合法手续及工程资料后，我县承诺将督促房地产开发公司于2018年11月30日前全部付清剩余款项，贵公司也将免除该项目外的一切费用”，2019年3月祁县房开公司向田森公司支付1500万元，祁县政府向田森公司支付8000万元。祁县房开公司、祁县政府共计支付项目转让款41500万元，以祁县政府在承诺函中认可的总金额58002.26元计算，尚有16502.26万元未支付。 2017年7月20日，田森公司、祁县房开公司和龙坤公司签订《三方协议》。《三方协议》对田森公司、祁县房开公司和工程总包方龙坤公司在项目移交过程中的项目清算、项目移交和付款方式等具体实施问题进行了明确约定。第一部分项目清算第3条再次确认双方认可山西同兴工程造价咨询事务所出具晋同兴基字（2016）0192号《审核报告》的效力。协议第二部分项目移交约定了项目交接和赔偿事宜，其中第4条约定“对本项目停工造成的总包及分包损失由乙方（祁县房开公司）承担并负责”。协议还约定由田森公司、祁县房开公司和祁县政府签订《补充协议》，约定付款节点，及时支付款项。后三方未签订《补充协议》。 另查明：1.关于田森公司主体资格问题。2013年3月经晋中田森房地产开发有限公司2013年第4次股东会议决议，一致同意将“晋中田森集团房地产开发有限公司”更名为“山西田森集团房地产开发有限公司”，随后办理了工商变更登记。《合作协议》签订于2011年，当时的签订主体为晋中田森房地产开发有限公司，《收购协议》签订于2016年，签订的主体变更为山西田森集团房地产开发有限公司，二者为同一主体。2.关于《收购协议》约定由山西同兴会计师事务所进行工程总费用审计，而《审核报告》系由山西同兴工程造价咨询事务所有限公司作出的问题。经查，山西同兴会计师事务所和山西同兴工程造价咨询事务所有限公司均为独立核算的法人，但原属于同一集团，且祁县政府在《承诺函》中明确“共同确认由山西同兴工程造价咨询事务所对该项目进行审计评估，最终审定总金额为58002.26万元”。祁县政府以《承诺函》的形式认可了由山西同兴工程造价咨询事务所有限公司做出的《审核报告》的效力。3.田森公司诉请祁县房开公司支付损失赔偿款116087934.3元。在审理过程中田森公司提交了《停窝工、工程款未支付、合同违约索赔事项明细》及相关支付凭证，证明项目停工后田森公司已实际支付总、分包单位的停窝工损失为1515.3238万元。 一审法院认为，本案为合同纠纷。各方当事人争议的主要焦点问题为：一、田森公司是否具备诉讼主体资格；二、《合作协议》《收购协议》《三方协议》是否有效；三、祁县房开公司是否应当支付田森公司项目收购款16512.47万元、损失赔偿价款116087934.3元、赔偿利息损失80853793元；四、祁县政府是否应对祁县房开公司支付田森公司的相关款项承担连带清偿责任。 关于焦点问题一，田森公司的诉讼主体资格问题。《合作协议》的签订主体为“晋中田森集团房地产开发有限公司”，《收购协议》的签订主体为“山西田森集团房地产开发有限公司”。“晋中田森集团房地产开发有限公司”于2013年经工商变更登记更名为“山西田森集团房地产开发有限公司”，二者为同一主体，田森公司具备诉讼主体资格。 关于焦点问题二，《合作协议》《收购协议》《三方协议》的效力问题。根据田森公司提供的证据，三份协议均由当事人各方签字盖章，系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，对签订各方具有法律约束力。本案的起因系田森公司与祁县政府签订的《合作协议》，双方在协议签订后，田森公司依约履行了支付拆迁款的合同义务，并依约垫资进行了施工，祁县政府亦履行了配合田森公司进行项目建设的一些合同义务，《合作协议》双方均已实际履行。后因祁县政府在双方合作期间未能完成《合作协议》约定的对项目区内集体土地的征收报批，田森公司没有取得项目所需的土地使用等合法手续，导致项目停工。由此，田森公司与祁县房开公司签订了《收购协议》。协议约定的《审核报告》形成后，双方共同确认了项目收购金额，祁县房开公司、祁县政府均履行了相关的付款义务。随后，为明确田森公司、祁县房开公司和工程总包方龙坤公司在项目移交过程中的项目清算、项目移交和付款方式等具体问题，三方共同签订了《三方协议》，协议签订后，田森公司和龙坤公司依约履行了建设工程合同的清算合同义务，田森公司和祁县房开公司依约履行了项目移交的合同义务，祁县房开公司亦履行了部分付款合同义务，协议已实际履行。《三方协议》其它事项第二项虽约定“甲（田森公司）、乙（祁县房开公司）双方及祁县政府就该项目签订完成《补充协议》后生效”，但依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条的规定，《补充协议》虽未签订，但《三方协议》已实际履行，该条款不影响《三方协议》的成立及生效，所以协议各方应按照协议约定履行相关义务。 关于焦点问题三，1.项目收购款问题。该院认为，祁县政府向田森公司出具的《承诺函》载明“双方共同确认由山西同兴工程造价咨询事务所对该项目进行审理评估，最终审定总金额为58002.26万元”。据此，该院确认涉诉项目的转让价款经双方确认，总金额为58002.26万元。田森公司、祁县房开公司及祁县政府三方均认可祁县房开公司、祁县政府已支付田森公司转让价款共计41500万元，剩余16502.26万元未予支付。综上，双方签订的《收购协议》合法有效，且双方共同确认转让价款总金额为58002.26万元，扣除已支付41500万元，祁县房开公司应依约支付田森公司项目转让余款16502.26万元。2.损失赔偿款问题。该院认为，《审核报告》在审定结算金额时注明“（未含总、分包索赔）”，《三方协议》第四条第4款明确约定：“对本项目停工所造成的总包及分包单位的损失由乙方（祁县房开公司）承担并负责”。据此，祁县房开公司认可《审核报告》审定的结算金额中并未包含停工造成的总、分包索赔损失，亦通过《三方协议》承诺承担停工造成的总、分包索赔损失，所以祁县房开公司应承担案涉项目停工造成的总、分包索赔损失。田森公司主张停窝工损失金额为116087934.3元，该损失大部分属于预期损失，并未实际发生，但田森公司提交的损失证据中实际支出的停工损失为1515.3238万元。另外，从造成停工的责任上看，祁县政府作为《合作协议》的一方，对案涉项目承担集体土地征收报批的合同义务，在没有完成涉诉土地报批手续的情况下，引资并要求田森公司施工，导致被相关部门勒令停工，祁县政府对项目停工造成的损失应承担相应的过错责任。故该院对田森公司主张的已实际支出的停工损失1515.3238万元予以支持。3.利息损失问题。该院认为，《审核报告》中已对田森公司因投资案涉项目产生的7042.15万元的资金占用利息损失予以确认，但田森公司主张2016年6月20日至2019年3月31日按照实际贷款年息8%计算共计80853793元的利息损失并未取得双方当事人一致认可，且田森公司提供的相关借款合同的借款主体并非田森公司，不能证明相关借款实际用于涉诉项目，故田森公司要求被告赔偿其80853793元利息损失主张的事实和法律依据不足，依法不予支持。但对尚未支付转让款16502.26万元的利息损失应予支付，利息损失自2016年6月20日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 关于焦点问题四，祁县政府是否应承担连带责任问题。该院认为，祁县政府作为《合作协议》的签订方、履行方和《收购协议》的实际履行方应承担相应的清偿责任。1.《合作协议》由田森公司和祁县政府签订，案涉项目为城中村改造项目，祁县政府以招商引资的方式引入项目投资方田森公司。依据协议约定，双方的运作模式为采用政府主导与市场运行相结合的模式，并由祁县政府对项目区内的集体土地进行征收报批。根据《合作协议》约定，祁县政府的主要职责之一是引进田森公司对城中村进行改造，协议签订后，田森公司依约支付了祁县政府拆迁费8000万元，并垫资进行施工。以上事实证明祁县政府不仅是《合作协议》的一方当事人，而且是项目引进的主体，对协议履行中产生的后果就应承担相应的责任。2.田森公司与祁县房开公司签订《收购协议》的签订主体祁县房开公司为祁县房地产管理所100%持股的国有公司，项目移交资料明细表也显示，相关工程原始资料的移交接收人为祁县政府房管所工作人员，祁县政府实际参与了项目的接收。3.祁县政府2018年11月向田森公司出具《承诺函》，确认了收购价款，并承诺承担督促付款的义务。4.《合作协议》签订后的2012年至2013年，田森公司先后将8000万元汇入祁县财政局账户。《收购协议》签订后，祁县房开公司向田森公司支付收购款33500万元，2019年3月祁县财政局向田森公司支付收购价款8000万元，由此证明祁县政府在案涉项目的协议履行过程中实际履行了相关的收、付款行为。故祁县政府作为《合作协议》的一方，又在《收购协议》中履行了相关义务，理应对祁县房开公司支付的转让款及利息、实际损失承担连带责任。 综上所述，田森公司与祁县政府签订的《合作协议》及与祁县房开公司签订《收购协议》合法有效，各方均应依约履行，祁县房开公司应支付田森公司16502.26万元，祁县政府承担连带清偿责任。对田森公司主张的停窝工损失116087934.3元中实际发生的1515.3238万元予以支持。田森公司主张利息损失80853793元无事实和法律依据，依法不予支持，但对未支付转让款的部分按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第三十七条、第二百八十四条的规定，一审法院判决如下：（一）祁县房开公司于该判决生效之日起十日内支付给田森公司项目转让款16502.26万元及利息（利息自2016年6月20日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）祁县房开公司于该判决生效之日起十日内支付给田森公司停窝工损失1515.3238万元。（三）祁县政府对祁县房开公司上述支付款项承担连带清偿责任；（四）驳回田森公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1852132.14元、财产保全费5000元，共计1857132.14元，由祁县房开公司、祁县政府共同负担1039994元，由田森公司负担817138.14元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祁县房开公司提交了晋中市建筑勘察设计二院2020年6月15日出具的《关于祁县房地产开发有限公司祁县昭馀中心广场项目（原田森汇项目）消防审查的情况说明》，欲证明案涉工程消防没有验收过关，案涉项目转让违法。田森公司质证认为，对证据三性有异议，形式上是晋中市建筑勘察设计二院的技术专用章，并非公章，对外没有效力。如案涉工程无法消防验收，应是消防部门出具报告，而非晋中市建筑勘察设计二院。情况说明的相关内容无其他证据佐证。祁县房开公司对工程现状是知晓的，相当于烂尾工程的移交，即使有问题也与田森公司无关。本院认证认为，因《关于祁县房地产开发有限公司祁县昭馀中心广场项目（原田森汇项目）消防审查的情况说明》并非消防部门出具，亦未加盖有晋中市建筑勘察设计二院公章，不能达到祁县房开公司的证明目的，本院不予采信。祁县房开公司提交了两份“中国土地市场网”关于《山西省晋中市祁县国土资源局土地使用权挂牌出让公告》（祁国土告字﹝2015﹞2、6号）网页截图及两份祁县国土资源局加盖公章的《晋中市祁县国有建设用地使用权挂牌出让流挂公告》，欲证明案涉地块进行过两次挂牌，田森公司拒绝缴纳保证金竞拍案涉地块。田森公司以祁县政府不给其提供合法土地手续为由停止施工，导致案涉工程由祁县房开公司承担，田森公司存在违约。田森公司质证认为，前述证据是复印件，载明的宗地坐落在张北村，无法判断与本案关联性。本院认证认为，祁县房开公司提交的前述证据可以公开查询，田森公司亦未否定前述证据的真实性，《晋中市祁县国有建设用地使用权挂牌出让流挂公告》涉及的2014-16号地块即为案涉地块，本院对前述证据真实性予以采信，至于能否实现其证明目的，本院将结合其他在案证据予以综合认定。田森公司提交了山西省晋中市鼎信公证处出具的（2020）晋中鼎证民字第723号《公证书》，欲证明《承诺书》的真实性及出具过程。祁县房开公司质证认为，祁县政府不能代表祁县房开公司出具《承诺书》对案涉项目转让价款进行确认。祁县政府质证认为，对《承诺书》的真实性不予认可，祁县政府没有对《承诺书》加盖公章，即使加盖公章亦因没有发出行为而不产生效力。本院对《公证书》予以采信，至于能否实现其证明目的，本院将结合其他在案证据予以综合认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，案涉地块于2015年进行过两次挂牌后流挂。 本院认为，本案争议焦点为：《收购协议》《三方协议》的效力；田森公司与祁县房开公司间的债权结算；祁县政府是否应就田森公司与祁县房开公司之间的债务承担连带责任。 一、关于《收购协议》《三方协议》的效力问题。2011年11月28日，田森公司与祁县政府签订《合作协议》。《合作协议》约定：双方就祁县古城东侧城区综合改造项目达成合作共识，项目的运作模式为“采用政府主导与市场化运行相结合的模式”，土地出让方式为“甲方（祁县政府）对项目区内的集体土地进行征收报批”“该项目用地采取净地公开出让的方式供应土地”。协议还约定了项目拆迁补偿方式。协议签订后，田森公司依约支付祁县政府拆迁费8000万元并就案涉项目施工至2015年4月。祁县政府依约履行征收报批手续等义务。田森公司、祁县政府均按照《合作协议》部分履行了约定义务，后因祁县国土资源局于2015年3月4日出具《国土资源责令停止违法行为通知书》，要求田森公司停止施工，田森公司于2015年4月停工。 2016年2月2日，田森公司与祁县房开公司签订《收购协议》，《收购协议》约定：“案涉项目转让祁县房开公司”“本项目的投资总费用以双方共同聘请的第三方中介机构（山西同兴会计师事务所）审计的结果为准”“本协议签订之日起，乙方（祁县房开公司）支付甲方（田森公司）人民币6000万元后，乙方作为项目开发主体”。祁县房开公司上诉主张，案涉项目属于没有房地产开发合法手续的项目，因案涉项目的转让违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、三十九条、四十条的强制性规定，故《收购协议》无效。本院认为，虽然《中华人民共和国房地产管理法》对以出让方式取得土地使用权的房地产转让进行了限制，但因案涉项目采用政府主导与市场化运行相结合的模式，田森公司未取得案涉土地使用权已开始建设。《收购协议》的转让标的不涉及案涉土地，事实上祁县房开公司亦是在受让案涉项目后取得建筑工程施工许可证，故《收购协议》是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。 2017年7月20日，田森公司、祁县房开公司和施工方龙坤公司签订《三方协议》。《三方协议》对田森公司、祁县房开公司和工程总包方龙坤公司在项目移交过程中的项目清算、项目移交和付款方式等具体实施问题进行了明确约定。祁县房开公司上诉主张，《三方协议》的生效条件是“自各方共同盖章，且甲、乙双方及祁县政府就该项目签订《祁县古城东侧综合改造项目整体收购补充协议》后生效”。因未签订《补充协议》，故《三方协议》未生效。本院认为，田森公司和龙坤公司依约履行了建设工程合同的清算合同义务，田森公司和祁县房开公司依约履行了项目移交的合同义务，祁县房开公司亦履行了部分付款合同义务，协议已实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应认定《三方协议》已经依法成立并生效。祁县房开公司关于《三方协议》未生效的上诉理由不能成立。 二、关于田森公司与祁县房开公司间债权结算的问题。《收购协议》约定：“本项目的投资总费用以双方共同聘请的第三方中介机构（山西同兴会计师事务所）审计的结果为准”。在签订《收购协议》后，祁县房开公司委托山西同兴工程造价咨询事务所进行审核，审核报告核定结算金额为：1.建安工程审定进度结算金额为39341.16万元（未含总、分包索赔）；2.材料设备合同价款为920.58万元；3.待摊投资审核金额17147.09万元，其中截止2016年6月20日计算贷款利息为7042.15万元；4其他事项603.46万元（包括销售费用和供电保证金），以上共计58012.47万元（相加后为58012.29万元）。虽然最终的审核机构山西同兴工程造价咨询事务所与《收购协议》约定的山西同兴会计师事务所不一致，但鉴于山西同兴会计师事务所和山西同兴工程造价咨询事务所原属于同一集团，且祁县政府在《承诺函》中对山西同兴工程造价咨询事务所认可，故原审法院认定案涉项目的转让总价款为58002.26万元具有事实依据，祁县房开公司的该项上诉理由不能成立。祁县政府、祁县房开公司上诉主张，祁县政府未出具过《承诺书》。综合考虑祁县政府、祁县房开公司未提供相反证据否定《承诺书》的真实性、《承诺书》载明的金额与《审核报告》核定的金额相近及案涉《合作协议》《收购协议》《三方协议》履行情况等因素，本院认为原审法院采信《承诺书》并无不当。 祁县房开公司上诉主张，停窝工损失1515.3238万元不应由其负担且没有相应证据支持，一审法院未就祁县国土资源局罚款435126元、规划局罚款2000万元、住房保障与城乡建设管理局罚款10万元、田森公司工期拖延造成损失100781629元予以核减错误。经查，《合作协议》中约定案涉项目系以祁县政府为主导，田森公司能够在没有合法审批手续的情况下施工，应认定为系祁县政府及相关职能部门基于《合作协议》对田森公司“未批先建”行为的默许。2015年3月4日，祁县国土资源局出具《国土资源责令停止违法行为通知书》，要求田森公司停止施工，田森公司于2015年4月停工。《审核报告》审定结算金额未含总、分包索赔损失，《三方协议》亦明确约定停工所造成的总包及分包单位的损失由祁县房开公司承担并负责。根据前述事实，一审法院判决窝工损失1515.3238万元由祁县房开公司承担并无不当。如前所述，案涉项目系以祁县政府为主导，故祁县政府相关职能部门的罚款，应由祁县房开公司承担，一审法院未予核减并无不当。关于祁县房开公司主张的因田森公司工期拖延造成的损失100781629元的问题。经查，祁县房开公司主张前述损失系基于山西家豪司法鉴定中心出具的编号为﹝2018﹞晋JH鉴字第94号《司法鉴定意见书》。该鉴定系由祁县房开公司单方委托。委托鉴定事项为：1.田森公司未正常履约导致回迁安置期延长造成的临时安置补助费和商业租金补偿费增加的损失；2.因前期图纸设计不规范，造成的图纸变更导致商业面积减少的损失，以及部分商铺商业位置租金降低营业收入减少的损失。鉴定意见为：确定鉴定对象在2018年12月28日的损失价值为100781629元。本院认为，鉴于该《司法鉴定意见书》为祁县房开公司单方委托后出具和田森公司停工导致的工期拖延的责任不应由田森公司承担等因素，一审法院对祁县房开公司主张的前述损失未予核减并无不当。 三、关于祁县政府是否应就田森公司与祁县房开公司之间的债务承担连带责任的问题。田森公司主要系基于《合作协议》《收购协议》《三方协议》提起本案诉讼。祁县政府虽然不是《收购协议》《三方协议》签订方，但祁县政府是《合作协议》的签订方及履行方。根据《合作协议》约定及履行情况，祁县政府是案涉项目的引进主体，《收购协议》《合作协议》亦是因祁县政府、田森公司为解决履行《合作协议》产生的纠纷而签订，故祁县政府应当对协议履行的后果承担相应的责任。一审法院综合考虑祁县政府对项目区内的工地进行征收报批，实际参与了案涉项目接收，祁县政府出具《承诺函》确认案涉项目价款，祁县财政局向田森公司支付收购价款等因素，判决祁县政府承担连带责任并无明显不当。 综上所述，祁县房开公司、祁县政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1055666.55元，由祁县房开公司、祁县政府共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年十月三十日 法官助理张杨民 书记员王利萍