山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终5688号 上诉人（原审原告）：孙志强，男，1974年7月12日出生，汉族，个体，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李玉红，山东厚强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘奕彤，山东厚强律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘晓娟，女，1977年4月5日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：孙龙波，山东环佑律师事务所律师。 上诉人孙志强因与被上诉人刘晓娟委托合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初18204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙志强委托诉讼代理人李玉红、刘奕彤，被上诉人刘晓娟及委托诉讼代理人孙龙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙志强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系上诉人委托被上诉人理财，上诉人直接将资金交付被上诉人，由被上诉人以自己的名义或借用他人名义从事的投资管理行为，完全符合委托理财合同的定义。一审法院认定双方关系为代持，认定错误。1.上诉人是基于被上诉人作为专业理财人员的信任将款项直接转给被上诉人，全权委托被上诉人代为操作、理财，被上诉人向上诉人出具收到条。不论是上诉人向被上诉人转款还是被上诉人向上诉人发放收益，自始至终均发生在双方之间。2.被上诉人以自己的名义签订的投资合同，其购买何种基金产品，如何查看收益，如何赎回等事项的办理，均由其操作，上诉人对于所投资的基金无实际控制权。3.代持是找机构或者个人代为持有股权、债券等签订协议的行为，一般不能直接持有。在代持行为中，被代持人作为实际出资人实际控制着被代持的目标行为，各项决策、处分等都由被持有人决定；因代持行为中容易产生权利主体难以确定的问题，所以双方一般都会签订代持协议来明确双方的权利义务。委托理财是指委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。在委托理财过程中，就受托人而言，委托人将资金等金融性资产交由受托人进行投资，是基于对受托人专业知识、技能和信息的信赖，对于资本如何运作和如何升值完全由受托人操作，委托人对受托人如何实行资本运作不加限制，受托人掌握委托人的资金和全部交易记录。就本案而言，上诉人将资金直接交由被上诉人，由被上诉人决定购买何种基金产品，查询产品收益情况，向上诉人发放收益，何时赎回，办理赎回，上诉人所能做的仅是接收收益以及在约定的期限到期后要求返还本金，显然双方系委托理财关系。二、一审判决所依据的聊天记录未经上诉人质证即作为定案依据，违反《民事诉讼法》及《最高院关于民事诉讼法的相关规定》，严重损害了上诉人的合法质证的权利。1.在一审庭审时，由于被上诉人当庭提供的证据聊天记录数量较多，且并不完整，上诉人在质证中要求待被上诉人提供完整聊天记录上传至法院庭审系统时，另行提交书面质证意见，法院也予以准许。但直至收到一审判决，一审法院从未通知也并未组织上诉人对该证据予以质证，却依据该聊天记录内容作出判决，违反法律规定，损害上诉人权益。2.被上诉人所提供的聊天记录具有片面性，实际上诉人之所以将资金交于被上诉人，是受上诉人所鼓动、推介。在整个聊天中，从未向上诉人揭示风险，且告知上诉人该私募基金收益很好，至今没有亏损。上诉人受被上诉人鼓动，加之被上诉人在收到上诉人资金后向其出具仅有15%的预警风险及20%的止损风险，才将资金交于被上诉人，由其管理。从记录中可看出上诉人除询问收益及接收收益外，对于所购买的产品型号及操作均不了解。三、对于被上诉人向上诉人所出具的书面收到条一审法院未予提及，基于该收到条中所承诺的止损风险，被上诉人应向上诉人承担损失赔偿责任。1.在上诉人将款项转给被上诉人时，被上诉人向上诉人出具了书面的收到条，且在收到条中明确上诉人承担投资费用及20%的止损风险。上诉人亦是基于被上诉人的书面承诺仅承担20%的止损风险，才将资金委托被上诉人理财。该份书面承诺影响事实认定，一审判决却对该书面承诺并未提及。2.被上诉人所出具的收到条中第二项关于被上诉人须负责办理收益通知及赎回事宜，现上诉人所转款项并未赎回，一审判决却认定被上诉人已完成委托事项，明显有悖事实。3.被上诉人在达到止损线或预警线时，并未通知上诉人，也未向上诉人征求是继续投资还是赎回的意见，却仍告知上诉人基金仍然处于收益状态中，没有按照受托人的义务及时止损，侵害了上诉人的合法权益，由此造成的损失应由被上诉人承担。四、对于涉案违法事项一审法院均未予认定，被上诉人违反法律规定向上诉人推介私募基金，且在接受委托后购买未经备案的基金产品，双方之间的行为因违反法律规定，侵害金融管理秩序而无效。1.被上诉人违反《私募基金管理办法》及《证券投资基金法》的规定向上诉人推介私募基金，且并未告知风险。根据我国《证券投资基金法》的相关规定，被上诉人有义务向上诉人充分揭示投资风险，禁止误导投资人。依照《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。第九十一条规定，非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推荐。第九十二条的规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。被上诉人明知上诉人不是合格的投资者，反而向上诉人推荐并极力鼓吹该基金收益良好，且未与上诉人签订基金合同，违反相关法律法规，侵害了金融管理秩序。2.被上诉人所购买的基金并无备案。经上诉人在中国证券投资基金业协会查询“元邦五号”私募基金，显示并无相关记录。根据我国《证券投资基金法》、《私募基金监督管理暂行办法》明文规定，私募基金应当在基金协会备案。被上诉人代上诉人投资购买的基金实际并未经监管部门备案，其作为专业的投资理财人员，对于是否备案应是明知的，但其仍将上诉人的资金用于购买未备案的基金，从而造成上诉人的损失，应对其故意或过错承担赔偿责任。3.上诉人与被上诉人之间的民事法律行为因违背以上法律法规且侵害金融市场秩序，有可能引发金融风险，如加以扩散则极易构成非法吸收公众存款犯罪行为，依照民法总则第一百五十三条规定应当认定无效。依照《合同法》第五十八条，被上诉人应当返还原告本金2,000,000元并支付资金占用期间的利息。五、一审法院适用程序违法，适用简易程序审理，在未转普通程序的情况下，超过法定审限以简易程序作出判决。 刘晓娟辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 孙志强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿或返还原告投资款2000000元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：刘晓娟系山东元邦投资集团有限公司临沂分公司员工，2016年2月3日，刘晓娟与青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）签订编号为1510618号《元邦五号•牡丹稳健型资产管理计划合同》一份，约定刘晓娟投资元邦五号•牡丹稳健型资产管理计划基金（以下简称：元邦五号基金），基金管理人为青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）；基金投资者首次净认购、净申购金额应不低于1000000元人民币，在募集期内追加认购或开放日内追加申购的，追加金额应为200000元人民币的整数倍；刘晓娟认购金额为1000000元。2017年10月13日，刘晓娟与青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）签订《直销申购协议(个人投资者)》一份，刘晓娟追加认购27600000元。 2017年7月10日，案外人孙红与青海万相私募证券投资基金管理有限公司签订编号为ＷＸ-Ｘ131706-035《万相一号3期精选价值私募证券投资基金基金合同》一份，约定孙红投资万相一号3期精选价值私募证券投资基金（以下简称：万相一号3期基金），基金募集期限为开始募集之日起三个月；投资者在初始募集期间的认购金额不得低于2000000元人民币，并可多次认购，初始募集期间追加认购金额应为100000元的整数倍；募集结算专户账户名：万相一号3期精选价值私募证券投资基金，账号:3112××××4176；该基金的管理人为济南万相私募证券投资基金管理有限公司，基金托管人为中泰证券股份有限公司。 孙志强和刘晓娟系朋友。2017年7月，刘晓娟通过微信向孙志强推介其公司私募基金产品，介绍投资基金的收益情况。2017年7月20日，孙志强通过临沂如锦酒店管理有限公司的9160××××0367银行账户向刘晓娟的6236××××4845银行账户转款370000元，通过其个人银行账户6216××××0535向刘晓娟的上述尾号为4845的银行账户转款230000元，共计600000元。当天，刘晓娟向孙志强出具《万相1号3期基金现金投资收到条》一份，载明“今有刘晓娟（身份证号：372833197704××××）收到投资现金600000.00大写：陆拾万元整，转款转入账户：6236××××4845户名：刘晓娟本基金15%的预警风险由投资人自行承担，刘晓娟有义务每月公布净值，如实将分红收益转给投资人。现金收到人：刘晓娟2017.7.20”。刘晓娟收到孙志强的上述600000元投资款后，当天，分两笔向案外人孙红的6228××××0212银行账户转款，金额分别为500000元、500000元，共计1000000元。孙红于当日向“万相一号3期精选价值私募证券投资基金”3112××××4176账户转款1100000元，用于认购“万相一号3期”基金。 2017年10月13日，孙志强又通过临沂如锦酒店管理有限公司的3705××××0294银行账户分两次向刘晓娟的上述尾号4845的银行账户转款200000元、200000元，共计400000元，通过户名为刘珂剑的6222××××8816银行账户向刘晓娟的上述尾号4845的银行账户转款1000000元。当天，刘晓娟向孙志强出具《现金收到条》一份，载明“今收到孙志强现金（银行转账）1400000.00，大写：壹佰肆拾万元整，用于5号基金投资使用，孙志强承担所有投资费用和20%的止损风险。刘晓娟负责办理收益通知及赎回事宜。收款人：刘晓娟身份证号：372833197704××××转入账号：6236××××4845收款人：刘晓娟2017.10.13”。刘晓娟收到孙志强的上述1400000元的投资款后，于10月13日当天，分三次向“青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）元邦五号基金”105039771509账户转款，金额分别是5000000元、500000元、5100000元，共计转款10600000元，用于追加认购“元邦五号”基金。2017年10月16日，刘晓娟又从其尾号4845的银行账户向“招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户”4119××××8578的银行账户转款100000元，用于基金份额申购，该基金被当事人称之为“环保7号6期”。 2017年9月27日、2018年5月14日，刘晓娟通过其尾号4845的账户向孙志强的6212××××4211银行账户分别转款89071.68元、86970元；2019年5月21日，刘晓娟又通过其尾号4845的账户向孙志强的6215××××7188银行账户转款50570.18元。 庭审中，刘晓娟陈述，孙志强的2000000元投资均用于购买“万相一号3期”、“元邦五号”和股票型托管基金即“环保7号6期”基金，其中案外人孙红为其代持“万相一号3期”基金份额600000元，刘晓娟为其代持“元邦五号”基金份额1300000元和“环保7号6期”基金份额100000元；孙红为孙志强代持的“万相一号3期”基金收益89071.68元和“万相一号3期”基金清盘款项50570.18元，以及刘晓娟为孙志强代持的“环保7号6期”赎回本金86970元，均已支付给孙志强。孙志强对以上三笔收回款项金额无异议，但认为上述三笔款项均为投资所产生的收益，其对刘晓娟陈述的基金代持和上述回款性质不予认可。 另查明，双方就基金购买事宜一直在微信上进行长期的沟通，其微信聊天主要内容如下： 2017年7月17日19:29时，刘晓娟通过微信向孙志强发送《证券日报-26只次新私募年内涨逾20%慎善投资……》链接；20:55时，刘晓娟给孙志强微信留言：“你看看有闲置资金的话进点，比你做生意省心多了。”孙志强问：“哪天可以进呢？”“要不放别人户上。”刘晓娟回复：“这几天都可以，你是自己200开户呢，还是我或孙总给你代持一部分？”孙志强回答：“不单独开户了。”刘晓娟说：“你要孙总代持的话你给他说下明天把钱转给他，让他增资好了。”“正好在好时候。”孙志强回复：“厂里占用了很大资金，看着你们轻松赚钱，所以想进去些。”……孙志强又留言：“要不我转一百。”刘晓娟回复：“要不就放我这边代持，他的是上月开户，我的是上星期刚开的。”“可以”。孙志强回复“都可以的。”……孙志强留言问：“如今100万每月能分红多少？”刘晓娟回复：“不知道，这个都没有预期收益，只要过30%就会自动分红。”……2017年7月18日11:49时，刘晓娟通过微信向孙志强发送《万相一号3期个人版.ｐｄｆ》。……2017年7月20日11:04时，孙志强给刘晓娟微信留言：“我挤不出二百万，不能单独开户，好纠结。”刘晓娟于当天11:18时回复：“没事，放我客户或孙总身上都行，你刚开始投资我也不想让你一下开户”“你顾虑的我都考虑到了”。……2017年7月20日13:23时，刘晓娟通过微信将其银行账号6236××××4845发送给孙志强。 2017年8月2日16:27时，刘晓娟给孙志强微信留言：“孙总，你60万买566572份”“和股票一样”。孙志强回复：“好”“下半年挤出资金多买。”……2017年9月27日8:47时，刘晓娟通过微信给孙志强发送银行转账电子回单一张，显示“转账金额：89071.68元，收款方户名：孙志强，付款方户名刘晓娟。”同时，刘晓娟给孙志强留言：“哥，你的基金分红到账，收到回复。”孙志强回复：“啊？”“怎么多？”“收到了，……”刘晓娟回复“对啊。”“不是60万吗？每10万份14845.28。”孙志强留言：“收到了”“谢谢”“哪天请你吃饭”。…… 2017年10月12日21:22时，孙志强给刘晓娟微信留言：“领导的那100万……不投了，我的100在三个卡上，转给你。”刘晓娟回复：“好的。”……孙志强说：“不在我名字上，他不放心。想赚钱还让我当担保，我没答应。”……21：30时，孙志强微信留言：“3号是我买的那种吧”，……刘晓娟回复：“你那种是万相1期3号（应该是万相1号3期），这种是元邦3号，明天那100是买元邦5号，目前收益最稳最高的一支。”……刘晓娟给孙志强留言：“你那100万只能进去92万，那8万按公司要求的给配到7号基金里去哈”，“7号基金收益全年也就在2分左右，卖不动，所以公司要求必须配置上才行，我申请1500万的5号公司让带上200万的7号”，“很少，基本不影响。”当晚21:50时，孙志强回复：“嗯。” 2017年10月13日13:43时，刘晓娟给孙志强微信留言：“40到账，一共140万”，“130万的5号，10万的7号，自己记好。”13:50时，孙志强问：“万象五号和七号？”刘晓娟回复：“叫元邦5号和环保7号6期”，“我们好几个系列的基金，你都整混了。”孙志强说：“知道了，以前就是万象三号？”刘晓娟回复：“万相1号3期”。……2017年11月18日6:53时，孙志强给刘晓娟微信留言：“妹妹，这两个（指基金）两个月啥战绩？”刘晓娟回复：“得月底才知道呢”，“5号是每月最后一个工作日出，万相是次月5号出。”……11月23日11:10时，孙志强给刘晓娟微信留言：“妹妹，这月怎么没出收益呢？”刘晓娟回复：“还没到最后一天啊”，“每月最后一天出”，“最后一个工作日得11.30号那天下午”，“一出来我就会在大群里公布了。”……2017年12月3日12:55时，刘晓娟给孙志强微信留言：“净赚95705”。13:27时，孙志强回复：“……140万，赚了将近十万。”之后，刘晓娟和孙志强相互进行语音交流，孙志强于16:38分回复：“知道了。” 2018年1月15日10:41时，刘晓娟向孙志强微信发送《5号基金份额计算表》，并留言：“哥，你的130万到12月底已经快赚到20万了，199582是净收益数。”孙志强回复表情“鼓掌”……2018年2月28日21:37时，孙志强通过微信向刘晓娟发送2017年10月13日的收到条图片，并留言：“我这是五号几期来？”21:41时，刘晓娟回复：“5号1期。”3月3日9:15时，刘晓娟给孙志强微信留言：“你的每10万赔200。”9:19时，孙志强回复：“知道了。”……孙志强问：“赔多少？”刘晓娟回复：“看大群。”孙志强问：“几月能出来？”刘晓娟回复：“你的得在6月能到账”，“比募集期进的晚一个月出来就得晚一个月。”孙志强问：“每十万赔9000？”刘晓娟回复：“900”，“那是每百万的。”孙志强回复：“不多”，“断崖式的股灾”，“我里面还有80多万的，估计还有一半”。……2018年4月28日6:38时，孙志强微信留言：“晓娟，万象这个月能出来了码？”7:16时，刘晓娟回复：“你的出不来，因为不是募集期，6.20以前的这月可以填单子赎回了，7.20以前的下月出，7.20以后的得6月底才能出。”……10:16时，刘晓娟回复孙志强：“下月递交试试，不确认能出封闭期。”……2018年5月5日15:44时，孙志强微信留言：“万象怎样？看不懂。”刘晓娟语音回复：“万相一号三期不赔不赚。”孙志强语音留言：“……我看着下边那个净值比上边的数大，那不就说明挣钱吗？”刘晓娟语音回复：“赚，每十万转一千二。”孙志强语音留言：“这个怎么算，你看看这个数应该是挣钱的，挣钱挣多少，每十万挣多少你给我算算，算个数我看看。”…… 2018年7月4日16:28时，孙志强给刘晓娟微信留言：“晓娟，万象赎回了吗？”16:40时，刘晓娟回复：“赎回了，15号左右到账。”孙志强问：“啥收益？”刘晓娟回复：“还不知道来，没给净值。”“我自己估计好不了”，“大盘一直跌。”孙志强留言：“十个月，这两个月是赎回期，两个月前大盘是不错的”，“我们到这月已经12个月”。刘晓娟回复：“券商不给咱按那个算，按他们给的份额确认日计算时间。”“按照我们合同上应该就出来，但券商按他们的确认日，咱提交的赎回单给驳回了。”“只有献标老总那个是募集期进的正常赎回了，其他的都不是。”孙志强留言：“那就是他们的事了，与承诺不符，你们公司得找他们。”刘晓娟回复：“按公司不是不想找啊，1号2期当时出的时候拖2个半月……。”“这次剩的就还咱五个人的在里面了，因为我们是最后一批增资的……。”17:04时，孙志强留言：“这点说明基金和券商就不正式正规。”……2018年8月6日14:27时，孙志强微信留言：“晓娟，万相还出来吗？”……刘晓娟回复：“……咱6月底提交的赎回，到现在没到账，都一个多月了，不知道啥情况啊，就给发个说明……也没明确哪天到账”，“催着呢”“估计还是有套着的股票没买了……”。2018年8月21日20:43时，孙志强留言：“晓娟，万象的钱还没动静呀？”21:24时，刘晓娟回复：“没有，我每个星期一都问，就说暂时不能确定日子，……”“又不赔钱我就不明白咋就出不来的，明天在问。”…… 2018年9月10日16:57-16:58时，孙志强微信留言：“关键不该客户和你事，是公司没按照约定做”，“还有我的元邦五号一期，你也抓紧给我赎回或者顶出来。……”刘晓娟回复：“……5号我这月20号填单子，肯定也延迟到账，……”17:50时，孙志强留言：“晓娟，元邦五号一期十一个月了，按照每月的收益公告我初步算了下也得连本带收益也得200多万了，这个钱总归与大盘没关系吧，这是直接算出来的钱。”……18:20时，刘晓娟回复：“你的130是5号1。”……孙志强留言：“我五号一期10月12进了140，今年五号三期进了100万，都过封闭期了。”刘晓娟回复：“这月底都能提交赎回，但肯定按期到不了账，我该提交提交，排着吧”；“你5号1当时140万配了10万的七号，那个早给你赎回转回去了，剩下130万，你查下。”“你要想不起来明天我给你去公司查下转账记录哈。”孙志强：“是的，七号回来了。”……19:19时，……孙志强留言：“……我以为如同存定期存款一样。存款期不能动，过了日期随时提。”19:30时，刘晓娟回复：“不是，要那样上哪有那么高的收益”，“风险收益并存，标准的风险投资。”19:47时，孙志强留言：“投资肯定考虑风险了，风险有止损，这点凡是投资的都考虑到了。我说的封闭期到了提不出的问题。”刘晓娟回复：“延期到账……咱开户合同里面都有约定。”……孙志强留言：“我们没有开户，这些条款我们都没见过，只是听你们说的，我投时问请了封闭期多久，其他的问题我们根本不考虑，到了封闭期你们不去赎回，这不是我们的问题嘛。”刘晓娟回复：“到了封闭期得客户要求赎回我们才能填单子，不是你们不要求我们就得填的”；“我给代持但这些合同约定的东西都是一样的，因为你是在我户上代持投资，不是我借你钱对吧。所以开户的合同约定对我们都是一样的。”……20:03时，孙志强留言：“晓娟，你别和我抬杠，没说你借钱，我说条款你签的，封闭期一到你得帮着赎回的事，我们投钱的不知道。”……刘晓娟回复：“万相确实是公司的事,但5号是你说我才能填单子，哥，你不说我肯定不会乱填赎回单的,这个你可以问下其他人”；“你给我说了我这月就得填。”……2018年9月23日12:08时，孙志强留言：“朋友也帮我协调了，让我去公司不放松的找。”…… 2018年12月14日16:39时，刘晓娟给孙志强发送《关于元邦五号基金清盘的公告.pdf》及清盘说明。……2019年1月14日9:18时，孙志强回应刘晓娟的留言：“是的，早说止损（指元邦公司），大家认赌服输，到现在了说亏损，这是标准的欺骗。”2019年1月22日11:12时，刘晓娟给孙志强发送《元邦集团与投资人代表第二次会谈情况通报》PDF。……2019年3月13日9:21时，孙志强留言：“老马收到打款了你收到了吗？”9:25时，刘晓娟回复：“我的会在最后，还没到”；“给我发名单了，我的客户就到了两个”；“每天的到账客户都会发布名单”。…… 2019年4月12日7:16时，孙志强留言：“晓娟，万相何时给我们？”7:19时，刘晓娟回复：“哥，就上次打孙红户上那30912，这星期没打，就给我们说的5.15号左右本金全部给完，其他没有新动静”；“只要来钱我会接着给你们说，到10万就分给大家，有新的好消息我也会给你们发信息或打电话汇报。”……2019年5月15日上午，孙志强将其山东省农村信用社联合社尾号为7188的银行卡通过微信发给刘晓娟，刘晓娟于2019年5月21日通过微信向孙志强发送了中国建设银行电子回单，该回单显示：转账金额50570.18、收款方户名孙志强、收款账号6212××××7188、付款方户名刘晓娟……。孙志强于5月21日上午微信回复：“收到。抓紧催催万相。”……6月19日9:40时，刘晓娟将青海万相元邦投资管理中心（有限公司）、济南万相私募证券投资基金管理有限公司出具的调解意向书及万相分期协议通过微信发给孙志强，并告知孙志强万相出具的基金余额数。 关于孙志强于2017年7月20日转给刘晓娟的600000元的资金流向，刘晓娟提交的其和案外人孙红的银行交易流水明细显示：刘晓娟的尾号4845银行账户在2017年7月20日收到孙志强的转款前，账户余额为599776.65元，收到孙志强转款后，该银行账户余额为1199776.65元。当日即2017年7月20日，刘晓娟分两笔向案外人孙红的6228××××0212银行账户转款，金额分别为500000元、500000元，共计1000000元，转款后刘晓娟银行账户余额为199776.65元。另，孙红的尾号0212银行账户在2017年7月20日收到刘晓娟的转款1000000元前，该账户余额为1929.11元，收到刘晓娟的1000000元及其他转款后，于当日向“万相一号3期精选价值私募证券投资基金”3112××××4176账户转款1100000元，转账后孙红上述账户余额为1929.11元。 关于孙志强于2017年10月13日转给刘晓娟的1400000元（包括以刘珂剑的名义所转的1000000元）的资金流向，刘晓娟提交的其和案外人孙红的银行交易流水明细显示：刘晓娟的尾号4845银行账户在2017年10月13日收到孙志强的1400000转款后，该账户余额为4087405.39元；该账户于2017年10月13日共计有三次大额支出，金额分别为5000000元、500000元、5100000元，该三笔转款均转到“青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）元邦五号基金”105039771509账户；该三笔款项转账后，刘晓娟的尾号4845银行账户余额为108992.39元。之后，刘晓娟的该账户与他人发生资金交易。2017年10月16日，刘晓娟又从其尾号4845的银行账户向“招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户”4119××××8578的银行账户转款100000元。至此，刘晓娟的该尾号4845银行账户余额为25212.27元。 从上述孙志强与刘晓娟的微信聊天记录及刘晓娟、孙红的银行转款明细看，并结合当事人的陈述综合分析，能够认定孙志强委托刘晓娟投资基金并同意由刘晓娟和案外人孙红代持基金份额。关于代持的基金份额，根据银行转账记录可以认定，由孙红代孙志强持有万相一号3期基金600000元份额，由刘晓娟代孙志强持有元邦五号1期基金1300000元份额、环保七号6期基金100000元份额；其中环保七号6期基金已经赎回，“万相一号3期”基金收益和清盘款项均已支付给孙志强。 另查明，另，孙志强因本案诉讼支出财产保全费5000元。 一审法院认为，本案原告孙志强委托被告刘晓娟购买并由其代持元邦五号一期、环保7号6期基金，委托刘晓娟让案外人孙红购买并代持万相一号三期基金，均系当事人真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，孙志强与刘晓娟存在委托合同关系,有刘晓娟出具的收到条、双方当事人的微信聊天记录及孙志强、刘晓娟和案外人孙红的银行转账记录予以佐证，对此法院予以确认。本案中，根据刘晓娟提供的银行转账明细可以看出，在孙志强将案涉款项分批转给刘晓娟后，刘晓娟直接购买了元邦五号1期基金份额1300000元、环保七号基金份额100000元，并将其中600000元转给案外人孙红，孙红将该款项全部购买了万相一号3期基金份额。通过双方当事人的微信对话记录可以看出，孙志强明确知晓并同意上述三个基金系放在他人名下，自己并未开户，且孙志强同意由刘晓娟、孙红为其购买并代持基金，对其拥有1300000元的元邦五号一期基金份额、100000元的环保七号基金份额及600000元的万相一号三期基金份额，孙志强并无异议。刘晓娟完成了孙志强的委托事项，并按照收到条的约定，已及时向孙志强反馈基金净值和收益情况，并在基金封闭期到期后孙志强要求赎回时，办理赎回事宜，已经履行了约定的义务。后因青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）的资金问题，基金未能正常赎回，后续处理过程中刘晓娟亦积极配合孙志强，清盘时孙志强亦接受清盘汇款。综上，刘晓娟已经完成了委托事项，履行了义务，并未构成违约。刘晓娟提交的证据能够形成一条完整的证据链相互印证，对其抗辩意见，法院予以采信。另，孙志强在2018年9月10日晚上20:03时与刘晓娟的微信聊天中，亦明确表示案涉款项不是借款。因此，孙志强要求刘晓娟赔偿或返还其投资款2000000元及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。 综上所述，原告孙志强要求刘晓娟赔偿或返还其投资款2000000元及利息的诉讼请求，其提交的证据不足以证明其主张，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告孙志强的诉讼请求。案件受理费11400元，由孙志强负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 孙志强提交了中国证券投资基金业协会网站私募基金公示网页打印件，证明目的：根据《证券投资基金法》规定，私募基金应当在基金业协会备案，经查询被上诉人所购买的“元邦五号”私募基金，显示并无相关记录，可证实该私募基金并无备案。被上诉人作为专业的投资理财人员对于私募基金应当备案是明知的，其在接收委托过程中购买了未备案的基金产品，造成上诉人的损失，应承担赔偿责任。 刘晓娟质证称，一、该电子数据不能证明其数据来源和原始载体，不具有证明效力。二、涉案的元邦五号和万象一号基金均在证券投资基金业协会备案，现在证券投资基金业协会信息系统里查询不到，据被上诉人了解，是因为基金管理人注销基金牌照，造成电子系统无法查询。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：一审中，孙志强已提出元邦五号基金产品没有备案，对此刘晓娟提供了中国证券投资基金业协会网站私募基金公示网页打印件证明经过备案，且孙志强对刘晓娟与与青海万相元邦投资管理中心签订的《元邦五号•牡丹稳健型资产管理计划合同》的合法性无异议，因此，孙志强二审中又以中国证券投资基金业协会网站私募基金公示网页显示无记录主张没有备案，本院不予采纳。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：孙志强与刘晓娟涉案交易的法律关系性质；刘晓娟应否承担赔偿责任。 所谓委托理财，指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、债券、期货等金融市场并依约支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财的必须同时符合以下条件：一是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人；二是由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。因此，判断是否构成委托理财标准之一是受托人是否对委托人交付的资产实施了管理行为，即是否存在委托人授权受托人自行决定证券、期货等产品的买卖品种和买卖方式的情形。本案中，根据收到条、转账记录、微信聊天记录、相关基金购买合同等证据的相互印证，可以确认涉案基金产品为刘晓娟推介，孙志强出资委托刘晓娟购买和由刘晓娟、案外人孙红代持，因该涉案基金产品的购买是孙志强同意和决定的，并非刘晓娟自行决定，显然不符合委托理财的情形，双方之间应为委托合同关系。刘晓娟一审中提供了微信聊天记录，孙志强进行了质证，其上诉称质证时要求待刘晓娟提供完整聊天记录上传至法院庭审系统时另行提交书面质证意见，一审法院也予以准许，没有事实依据，其以此主张一审法院程序违法和对微信聊天记录的证据效力提出质疑，本院不予采纳。 孙志强与刘晓娟之间的委托合同关系，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。由于双方之间系委托合同关系，刘晓娟又非基金产品发行人或管理人，至于其中元邦五号基金产品是否备案，不影响合同的效力，且一审中刘晓娟已提供证据证明经过备案，孙志强以元邦五号基金产品没有备案和其不是合格投资者主张双方之间的行为无效并据此要求刘晓娟返还投资，于法无据，本院不予支持。对于收到条中“本基金15%的预警风险由投资人自行承担”、“孙志强承担所有投资费用和20%的止损风险”，根据在案证据可以确认系刘晓娟就基金产品风险向孙志强的告知，孙志强主张为书面保底承诺并据此要求刘晓娟承担赔偿责任，本院不予采纳。刘晓娟已按收到条的约定，购买了涉案基金产品，及时反馈基金净值和收益情况，并在基金封闭期到期后孙志强要求赎回时办理赎回事宜，在基金未能正常赎回后续处理过程中亦积极配合，孙志强亦接受清盘汇款，刘晓娟已经完成了委托事项，履行了义务，并未构成违约，孙志强以刘晓娟未完整履行受托义务存在过错要求其承担赔偿责任，本院不予采纳。 一审法院判决前已办理审限延长手续，孙志强主张一审法院超审限判决程序违法，本院不予支持。 综上所述，孙志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人孙志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十月十二日 书 记 员 王馨月