内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3576号上诉人（一审原告）：侯亚东，男，1987年9月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：秦英，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中智阜新经济技术合作有限公司，住所地辽宁省。法定代表人：王红，该公司经理。委托诉讼代理人：石小伟，男，1971年2月16日出生，汉族，住辽宁省阜新市。被上诉人（一审被告）：大唐阜新能源化工工程有限公司，住所地辽宁省。法定代表人：刘文涛，该公司经理。委托诉讼代理人：马宝昌，辽宁红沐律师事务所律师。上诉人侯亚东、中智阜新经济技术合作有限公司因与被上诉人大唐阜新能源化工工程有限公司劳动争议一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯亚东的上诉请求：撤销克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初3764号民事判决，判令中智阜新经济技术合作有限公司依法给付上诉人经济补偿金42750元，判令被上诉人给付2012年至2019年度加班费8000元。一、二审诉讼费用由中智阜新经济技术合作有限公司、大唐阜新能源化工工程有限公司负担。上诉人自2012年4月就进入中智阜新经济技术合作有限公司工作，虽然与该公司于2012年7月20日才签订劳动合同，但是，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。所以，上诉人实际工作年限应当从2012年4月开始计算，直至2019年8月1日为止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上诉人的工作年限为七年零四个月，故中智阜新经济技术合作有限公司应给付上诉人7.5个月的上诉人本人工资，即5700*7.5个月＝42750元。上诉人自入职以来，不定时的按大唐阜新能源化工工程有限公司的要求加班，大唐阜新能源化工工程有限公司并未足额、按时支付加班费。上诉人加班，单位有纸质出勤记录并有考勤机打卡记录。作为单位职工，并不掌握出勤记录，一审法院认定上诉人有责任提供证据证明自己的主张，这是强人所难。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。所以，侯亚东的上诉人请求，依法应当得到支持。中智阜新经济技术合作有限公司的上诉请求：撤销克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初3764号民事判决，依法改判中智阜新经济技术合作有限公司无需支付侯亚东经济补偿金39900元。事实与理由：侯亚东于2012年7月20日入职中智阜新经济技术合作有限公司，双方签订了劳动合同，并于同日派遣至大唐阜新能源化工工程有限公司处工作。中智阜新经济技术合作有限公司每月收到大唐阜新能源化工工程有限公司支付的聘用费用后均已按时足额为侯亚东缴纳社会保险。2019年1月前员工的工资都是由大唐阜新能源化工工程有限公司自行发放。2019年1月起由中智阜新经济技术合作有限公司代发。侯亚东因“拒绝接受作业队安排的B002盲板导通工作，不服从项目部工作安排，对于项目部提出的考核意见不予接受”违反了公司的规章制度。对于雇员的岗位调整是用工单位经营自主权的体现，且调岗前后工资待遇无变化，侯亚东应当予以服从。中智阜新经济技术合作有限公司于2019年7月15日对其做出辞退处理，且已将辞退停保通知书通过邮寄形式于2019年7月15日邮寄给侯亚东，物流显示侯亚东已于2019年8月1日签收，已经发生单方辞退法律效力。侯亚东实际用工单位是大唐阜新能源化工工程有限公司，日常工作安排与管理由该公司负责，因此，侯亚东应遵守该公司的制度，服从相应的合理工作安排。由于雇员侯亚东违反规章制度被解除劳动合同，不属于法定支付经济补偿金的情形，故中智阜新经济技术合作有限公司没有支付其任何补偿金的义务。大唐阜新能源化工工程有限公司答辩称，同意中智阜新经济技术合作有限公司的上诉意见。侯亚东向一审法院起诉请求：一、中智阜新经济技术合作有限公司、大唐阜新能源化工工程有限公司给付侯亚东经济补偿金42750元；二、中智阜新经济技术合作有限公司、大唐阜新能源化工工程有限公司给付侯亚东2012年至2019年度加班费8000元；三、本案诉讼费用由中智阜新经济技术合作有限公司、大唐阜新能源化工工程有限公司承担。一审法院认定事实：2012年7月20日，侯亚东与中智阜新经济技术合作有限公司建立劳动关系。劳动合同签订后，用人单位中智阜新经济技术合作有限公司将侯亚东以劳务派遣的方式派遣至用工单位大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部从事检修工作。另查明，2019年7月7日晚，大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部在侯亚东的工作时间内安排侯亚东做B002盲板导通工作，侯亚东称“这活我去年干过呀！没干太好，这活可能胜任不了。”其班长称这活干不了将其送项目部。侯亚东称“那就送项目部吧！不能什么大活都让我干吧！”2019年7月8日，大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部的合成维护队认为侯亚东作为中级钳工，在完全胜任本项工作的情况下，不服从工作安排，拒绝作业且态度不端正，给合成维护队大修工作安排及职工队伍稳定带来一定影响。鉴于大修期间工作量较大，维修人员较少，本着说服教育的原则，给与侯亚东200元考核，以示惩戒。大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部同意侯亚东所在的合成维护队的考核意见。侯亚东本人不接受该考核意见。2019年7月11日，大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部将侯亚东退回派遣单位中智阜新经济技术合作有限公司。2019年7月15日，中智阜新经济技术合作有限公司以侯亚东不服项目部工作安排，对于项目部提出的考核意见不予接受为由，对其做出解除劳动合同处理。再查明，中智阜新经济技术合作有限公司与侯亚东双方劳动关系解除前侯亚东的12个月平均工资为5742.02元。再查明，因与中智阜新经济技术合作有限公司、大唐阜新能源化工工程有限公司就解除劳动关系产生争议，侯亚东向克什克腾旗劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除与被申请人之间的劳动关系；被申请人给付经济补偿金45000元，经济赔偿金45000元；给付2012年至2019年度加班费。2019年8月26日，该仲裁委员会以申请人不服从用工单位的正常工作安排和管理制度，故存在违反单位规章制度的情况，无法查明是否存在加班情况为由，裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；驳回申请人的其他仲裁诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，侯亚东在用工单位安排其从事B002盲板导通工作，且此工作其曾从事过的情况下，称不能胜任工作，不服从工作安排，且经谈话后仍拒绝改正，用工单位将其退回劳务派遣单位，劳务派遣单位中智阜新经济技术合作有限公司以侯亚东不服项目部工作安排，对于项目部提出的考核意见不予接受为由，对其做出解除劳动合同的处理，符合《劳动合同法》上述条款规定的情形，侯亚东要求给付经济补偿金的主张，该院予以支持。因侯亚东与中智阜新经济技术合作有限公司建立劳动关系。中智阜新经济技术合作有限公司系用人单位，大唐阜新能源化工工程有限公司系用工单位。故中智阜新经济技术合作有限公司系给付侯亚东经济补偿金的责任主体。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，侯亚东不服从用工单位工作安排确有不当，但在无其他证据证明侯亚东之前亦存在过此种情形经说服教育拒不改正或者造成其他损失等的情况下，不能构成严重违反用人单位的规章制度的程度。且中智阜新公司亦未提交证据证明案涉规章制度的制定、公示或者告知劳动者程序。故中智阜新经济技术合作有限公司辩称侯亚东违反单位规章制度被辞退不属于法定支付经济补偿金情形的主张，该院不予采纳。关于经济补偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，侯亚东在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为5742.02元，侯亚东主张按照每月5700元计算，低于5742.02元，经该院释明后，侯亚东仍主张按照每月5700元计算，此系侯亚东对自己权利的处分，符合法律规定。结合其工作年限2012年7月20日至2019年7月15日，中智阜新经济技术合作有限公司应给付侯亚东的经济补偿金数额应为39900元（5700元/月×7）。关于加班费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，侯亚东主张中智阜新经济技术合作有限公司、大唐阜新能源化工工程有限公司应给付其2012年至2019年的加班费8000元，但未提交相应的证据予以支持，故其该主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中智阜新经济技术合作有限公司给付侯亚东经济补偿金人民币39900元，前款于判决生效之日起七日内付清；二、驳回侯亚东的其他诉讼请求。二审中，侯亚东提供银行流水一页，证明其入职时间为2012年4月。中智阜新经济技术合作有限公司质证认为，签订合同日期为2012年7月20日，应以合同为准。大唐阜新能源化工工程有限公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，工资数额与侯亚东可能获得的工资差距非常大，不能证明工资发放的行为，也无法判断发放者是谁。大唐阜新能源化工工程有限公司提供大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部劳务人员工资表、业务回单（共十一页），证明包括侯亚东在内所有的克旗项目部工作人员工资及加班费都已按月足额发放，同时证明侯亚东在正常工作期间的月平均工资。侯亚东对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该表只是2019年5月至2019年7月及2018年4月大唐阜新能源化工工程有限公司克旗项目部劳务人员的工资表，而侯亚东主张的是2012年至2019年度的加班工资，该工资表中发放的是节日加班费，并没有日常加班费，侯亚东经常不定时的加班，而实际发放工资时并未领到相应的加班工资，该证据恰好证明被上诉人未向侯亚东支付日常加班费。中智阜新经济技术合作有限公司对该证据无异议。以上证据将结合本案案情及其他证据进行综合认证。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，侯亚东虽未服从用工单位工作安排，但根据现有证据尚不能认定侯亚东严重违反用人单位的规章制度，故中智阜新经济技术合作有限公司不支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。关于经济补偿金的数额问题。侯亚东主张入职时间为2012年4月，针对该主张侯亚东仅提供银行流水一页，该银行流水并不能体现出工资的发放单位，亦不能证明侯亚东2012年4月入职中智阜新经济技术合作有限公司的事实，故侯亚东的该上诉主张依据不足，一审法院以签订劳动合同日期即2012年7月20日作为计算其工作年限的起始时间正确。关于加班费问题。二审期间，侯亚东对大唐阜新能源化工工程有限公司提交的工资表的真实性无异议，工资表显示加班费包含在每月发放的工资中，而侯亚东在履行劳动合同过程中并未对工资数额提出异议，现其主张大唐阜新能源化工工程有限公司未足额发放加班费，本院不予支持。综上所述，侯亚东、中智阜新经济技术合作有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由侯亚东、中智阜新经济技术合作有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 武学良审判员 苏力德 二〇二〇年十月二十三日书记员 苏日娜