河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终378号原公诉机关河南省太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖红祥，男，汉族，1982年10月12日出生，初中毕业，农民，户籍所在地湖南省邵阳市邵阳县，住湖南省邵阳市邵阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年3月13日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，经太康县人民检察院批准，于2019年4月20日被太康县公安局决定执行逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫孔金，男，汉族，1995年1月24日出生，初中毕业，农民，户籍所在地广西省壮族自治区梧州市岑溪市，住广西省壮族自治区梧州市岑溪市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年3月13日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，经太康县人民检察院批准，于2019年4月20日被太康县公安局决定执行逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。原审被告人崔奇，男，汉族，1990年4月19日出生，高中毕业，农民，户籍所在地河南省太康县，住河南省太康县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年3月13日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，经太康县人民检察院批准，于2019年4月20日被太康县公安局决定执行逮捕。原审被告人卢相永，男，汉族，1989年2月27日出生，初中毕业，农民，户籍所在地河南省太康县，住河南省太康县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年3月13日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，经太康县人民检察院批准，于2019年4月20日被太康县公安局决定执行逮捕。原审被告人龙智慧，男，汉族，1992年9月14日出生，小学毕业，农民，户籍所在地湖南省邵阳市邵阳县，住湖南省邵阳市邵阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年3月13日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，经太康县人民检察院批准，于2019年4月20日被太康县公安局决定执行逮捕。原审被告人杨继伟，男，汉族，1993年11月4日出生，居民身份证号码412825199311041513初中毕业，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住河南省驻马店市上蔡县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年3月13日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，经太康县人民检察院批准，于2019年4月20日被太康县公安局决定执行逮捕。河南省太康县人民法院审理太康县人民检察院指控原审被告人崔奇、肖红祥、卢相永、龙智慧、莫孔金、杨继伟犯非法经营罪一案，于2020年8月12日作出（2019）豫1627刑初649号刑事判决。宣判后，被告人肖红祥、莫孔金不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月份始，被告人崔奇招募被告人卢相永、莫孔金、杨继伟等人在太康县谢安路电信楼上及2018年9月份又招募被告人龙智慧在毛庄镇续庄一出租屋内，崔奇负责组建平台，领导管理杨继伟、龙智慧、莫孔金、卢相永等人进行网上拉拢客户，2019年春节后被告人肖红祥代替崔奇工作（二人约定在肖红祥进行期间获利的20%归肖红祥所有，另崔奇给肖红祥发由肖红祥负责照顾其他人的日常生活所要的报酬）。上述六被告及其他人未经国家机关的批准，在“润发网”网络投注平台，向有意购买彩票的人销售“重庆时时彩”、“河内时时彩”、“印尼时时彩”等彩票。在崔奇单独管理经营期间招收员工杨继伟、龙智慧、莫孔金、卢相永、程某、李某、唐某等人吸引购彩人在该平台投注彩票金额17746407.87元，被告人崔奇实际获利259071元，杨继伟获利45395元，龙智慧获利91332元，莫孔金获利172530元，卢相永获利66330元。在被告人崔奇、肖红祥共同管理期间，招收员工杨继伟、龙智慧、卢相永、莫孔金、程某、李某等人吸引购彩人在该平台投注彩票金额2902567.1元，共获利金额276703.08元。肖红祥获利181570.08元，杨继伟获利1152元，龙智慧获利29499元，莫孔金获利56641元，卢相永获利7179元，程某获利462元，李某获利200元。综上，被告人崔奇获利259071元、被告人肖红祥获利181570.08元、被告人莫孔金获利229171元、被告人卢相永获利73509元、被告人龙智慧获利120831元、被告人杨继伟获利金额46547元。侦查机关扣押冻结被告人卢相永中国民生银行卡账户62×××54金额114596.67元、莫星辉农行卡账户62×××76金额17625.06元、肖红祥农行卡账户62×××70金额46535.32元，共计178757.05元，此三张银行卡和被告人莫孔金农行卡（账户62×××76）用于发放工资、客户转账、客户投注用。案发后被告人杨继伟退赃款46547元。另查明被告人崔奇、卢相永、肖红祥、龙智慧、莫孔金、杨继伟均于2019年3月12日被公安机关抓获。上述犯罪事实，有银行交易明细、获利统计表、抓获经过等书证，证人程某、李某、唐某等人证言，被告人崔奇、肖红祥、莫孔金等人供述、鉴定意见、辨认笔录、现场勘查笔录等证据予以证实。根据以上事实和证据，太康县人民法院判决：被告人崔奇犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十六万元；被告人肖红祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十九万元；被告人卢相永犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八万元；被告人龙智慧犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元；被告人莫孔金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十三万元；被告人杨继伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。对侦查机关扣押冻结被告人卢相永中国民生银行卡账户62×××54金额114596.67元、莫星辉农行卡账户62×××76金额17625.06元、肖红祥农行卡账户62×××70金额46535.32元予以没收，上缴国库。侦查机关扣押的其他物品，因未随案移送，由扣押机关负责处理。对被告人崔奇违法所得259071元、被告人肖红祥违法所得181570.08元、被告人莫孔金违法所得229171元、被告人卢相永违法所得73509元、被告人龙智慧违法所得120831元予以追缴后没收上缴国库。对被告人杨继伟退回赃款46547元，予以没收上缴国库。上诉人肖红祥上诉称：原审量刑重，没有参与平台的组建，也没有投入资金；不是老板，把所有获利认定给上诉人不合理，充其量是管理，不是股东，百分之二十提成是工资;应当定性为开设赌场罪而非非法经营罪。其辩护人辩护观点基本同其上诉理由，另认为其系从犯、原审量刑重，建议二审对其从轻处罚。上诉人莫孔金上诉称：有四万元是存我卡内给客户下分用的钱，2019年3月22日转的8万元是还给公司的钱，系初犯、从犯，原审量刑重。其辩护人对原审定性不持异议，但认为原审量刑重，建议二审对其从轻处罚。经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人肖红祥、莫孔金的上诉理由及辩护人的辩护观点，综合评判如下：一、本案的定性问题，上诉人肖红祥、莫孔金伙同原审被告人崔奇等人未经国家批准，销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，构成非法经营罪。其犯罪手段和特征与线下实体非法销售彩票的行为表现一致，其非法经营的网站实际上并不能控制开奖时间、中奖号码，只是利用网络平台、使用欺骗手段，招揽更多人到网站投注，从而利用客户多、中奖率低的特点从中牟利，原审被告人及上诉人的行为同时触犯了诈骗罪、开设赌场罪和非法经营罪，系想象意合犯，应择一重处，依法认定为非法经营罪。故，上诉人肖红祥及其辩护人认为构成开设赌场罪的理由不能成立。二、关于原审的量刑及影响量刑的情节问题，上诉人肖红祥虽非平台的创建者和投资者，但是在平台创建后期积极地参与到网站的经营中，参与管理和分成，作用积极主动，原审认定其为主犯并无不当，本案系共同犯罪，其应当对参与后的网站盈利承担全部责任，原审认定其犯罪金额和作用并无不当，原审量刑在幅度内，量刑适当，上诉人肖红祥及其辩护人认为原审认定其犯罪金额不准确、系从犯、原审量刑重的理由不能成立。认定上诉人莫孔金犯罪金额有相应的鉴定结论、交易明细等证据证实，其辩解其中8万是借公司的钱，但没有提供相应的借据等书证，也没有证据相印证，与查明的事实不符。原审已认定上诉人莫孔金为从犯，并在量刑时已综合其他情节给予从轻处罚，原审量刑适当，上诉人莫孔金及其辩护人认为系从犯的理由成立，但认为原审量刑重，金额不准确的理由不能成立。本院认为，上诉人肖红祥、莫孔金未经国家批准销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人肖红祥上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；上诉人莫孔金认为系从犯的理由成立，但一审已给予充分考虑，二审不再重复评价；莫孔金的其他上诉理由不能成立，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第﹙一﹚项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 张福友审判员 倪善心二〇二〇年十月二十七日法官助理郭东景法官助理唐玮书记员何满