福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终362号 上诉人（一审原告）：福建省东联房地产有限公司，住所地福建省宁德市福鼎市虹滨路******。 法定代表人：郑如陵，董事长。 委托诉讼代理人：陈彬武，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑浩瀚，福建至理律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：福建地矿建设集团公司，住所地，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路**iv> 法定代表人：陈耀，总经理。 委托诉讼代理人：袁小芳，福建知茂律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：周晓星，男，1966年1月16日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：林鼎斌，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑健东，福建晨信律师事务所律师。 上诉人福建省东联房地产有限公司（以下简称东联房地产公司）因与上诉人福建地矿建设集团公司（以下简称地矿集团公司）、周晓星建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。东联房地产公司的委托诉讼代理人陈彬武、郑浩瀚，地矿集团公，地矿集团公司的委托诉讼代理人袁小芳托诉讼代理人林鼎斌、郑健东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东联房地产公司的上诉请求：一、撤销一审（2019）闽09民初2号民事判决书第一项、第三项，改判支持东联房地产公司在一审的全部诉讼请求；二、判令一、二审的诉讼费全部由地矿集团公司、周晓星负担。事实与理由：一审判决对全案证据随意进行选择性釆信，导致认定事实不清。1、一审判决对地矿集团公司、周晓星应当向东联房地产公司承担工期逾期违约责任包括违约金和赔偿损失计2163万元未予支持是错误的。案涉工程依法依约均不存在任何工期顺延的合法事由，全案证据已客观地证明了案涉工程由于承包人即地矿集团公司严重管理混乱、无序施工导致工期严重违约逾期441天的事实。但一审判决却随意对全案证据进行断章取义的解读，竟然将地矿集团公司单方在监理例会上的自说自话故意曲解为“原告提供的证据已可证明工程逾期主要原因在于工程进度款逾期支付、原告直接分包第三人施工的项目逾期”的荒谬结论，继而又以同样的理由对工期逾期违约责任不予支持明显是错误的。2、一审判决对东联房地产公司代为支付的维修费用556765元未予认定支持是错误的。根据案涉合同附件二《工程质量保修书》“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”。在案证据包括2015年8月26日“防渗漏专题会议纪要”足以证明地矿集团公司对其施工中存在的质量问题是知悉的，且该笔维修费用系案涉合同保修期内地矿集团公司施工造成的工程质量维修费用，依法、依约均应由地矿集团公司承担。3、一审判决对地矿集团公司未按照合同约定时间及时提供竣工资料，应向东联房地产公司承担违约金364000元未予支持是错误的。案涉合同明确约定承包人应于工程竣工验收通过后7天内免费向发包人提供贰套完整的并符合城建档案管理规定且装订完善的竣工资料（包括竣工图）．．．因承包人原因未按本条规定时间向发包人提供竣工资料或提供的竣工资料不完整的，每拖延一天，承包人应向发包人支付人民币贰仟元的违约金。案涉工程2015.5.20竣工，施工方（即地矿集团公司）应当在2015.5.27内提交完整的竣工验收资料，但地矿集团公司直至2015年8月29日才向东联房地产公司提供政府要求的竣工验收资料，其违约的事实是清楚的。同时，也证实了2015年8月28日的《补充协议二》签订的一系列所谓的“补偿”、“赔偿”的条款，是地矿集团公司利用其作为施工方掌握的竣工验收资料，以拒不提交相要挟，迫使东联房地产公司签订的事实。根据最高人民法院《关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》（2016年11月21日，法［2016］399号）第34条规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失”。4、一审判决对地矿集团公司违反材料设备使用或安装准入制度，依合同约定予以罚款100万元未予支持是错误的。根据案涉合同的约定，承包人违反规定采购材料设备以及违反合同工程材料设备准入制度的，不予计入工程造价。在案证据水电送审报验资料、监理例会纪要、监理工程师通知单，均证明地矿集团公司违反双方约定的材料设备或安装准入制度的事实。显然，工程验收是否合格与承包人采购的材料及设备是否存在以次充好显然是不同的二个问题，更何况，工程验收合格并不意味着工程没有质量问题，更不等于地矿集团公司没有违反案涉合同约定的材料设备准入制度。一审判决却以东联房地产公司应地矿集团公司的请求代为支付材料款为由，认定地矿集团公司“不存在违反材料设备使用或安装准入制度的情形”明显是错误的。5、地矿集团公、地矿集团公司施工备案人员不到岗违约罚金应为1260000元。一审判决对该项违约仅认定罚金34万元，实属认定事实不清。根据案涉《建设工程施工合同》约定“承包人为完成本合同工程而配备的项目管理班子主要组成．．．以上人员不能称职、到位或脱岗的．．．处罚款由发包人直接从工程款中扣除”。在案证据足以证明地矿集团公司施工备案人员未及时到场，现场管理混乱，在东联房地产公司一再发函要求整改下，地矿集团公，地矿集团公司直到2014年7月30日才以编号20140730工作联系单回复东联房地产公司现场负责施工管理。依合同约定，地矿集团公，地矿集团公司应承担违约罚金126万元一审判决对全案证据的认定与客观事实不符，违反法律规定。请求二审法院依法查明，支持东联房地产公司的上诉请求。 针对东联房地产公司的上诉，地矿集团公，地矿集团公司辩称，一因东联房地产公司原因造成工期延误导致地矿集团公司损失，而向地矿集团公司支付违约金或补贴，即地矿集团公司不存在东联房地产公司所称的违约事项，无需支付任何违约金。东联房地产公司将讼争项目中的地下室人防工程及设备安装工程、消防及通风工程、智能化工程、铝合金门窗及幕墙、进户防火门（含卷帘防火门）、栏杆扶手及铁件工程、外墙真石漆工程、石材幕墙工程、防水工程、电梯工程、室外工程（不含后山格构梁挡土墙工程）、室外景观工程、围墙大门等项目均直接外包给其他方或班组。现有证据证明，工程施工过程中，东联房地产公司直接分包的土方班组未正常施工、铝合金门窗安装施工严重滞后及市政道路施工、前期施工遇当地村民阻挠等原因，导致地矿集团公司无法正常施工造成工期延误；东联房地产公司未及时支付工程进度款也是造成工程逾期的原因之一，该事实在双方多份证据中均有提及。正因如此，双方在福鼎××名苑工程项目竣工验收后，于2015年8月28日签订《补充协议》，确认由于东联房地产公司直接分包的土方班组、铝合金门窗安装施工原因，另市政道路施工、前期施工遇当地村民阻挠等原因造成地矿集团公司无法正常施工，东联房地产公司因此分别向地矿集团公司支付相应的违约金或对地矿集团公司进行补贴，并入工程结算总造价。协议内容足以证明，讼争工程工期延误系东联房地产公司原因，而非地矿集团公司原因。除东联房地产公司违约事项外，并未提到地矿集团公司的违约事实，由此可以看出，双方确认地矿集团公司在项目施工过程中不存在违约事项，东联房地产公司主张的拖延工期、拖延提交竣工资料、违反材料设备准入制度、备案人员未到场的违约事由和违约金均应予以驳回。况且，专用条款第35.2.1条约定，违约金总额不超过工程造价的2%，东联房地产公司主张天价违约金不符合合同约定和法律规定，不应支持。二、原审对东联房地产公司主张工程验收前修缮费、验收后维修费556765元予以驳回的判决应予支持。鉴于东联房地产公司存在诸多自行分包的项目，其于2015年7月7日出具函件，承诺其自行分包项目的维修及相关费用均由其自行负责，其主张的部分修缮费、维修费系其自行分包的项目。假设属于《工程质量保修书》约定保修范围和内容的项目，东联房地产公司也应通知地矿集团公司，如地矿集团公司在接到通知之日起7日内不派人修理的，才可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。东联房地产公司未通知地矿集团公司前，无权自行委托他人修理，相关费用不应由地矿集团公司承担。更何况，工程竣工验收前，地矿集团公，地矿集团公司施工队伍尚在现场公司没有绕开地矿集团公司另行委托施工而地矿集团公司不知情的可能，除非修缮非地矿集团公司施工范围。且东联房地产公司所举证据无法证明实际支出556765元修缮费，其该项主张应予以驳回。三、东联房地产公司关于提交竣工资料违约金364000元也应予驳回。东联房地产公司指定分包的项目均由其自行与分包单位直接结算，却并入地矿集团公司进行竣工验收，如前所述，因其自行分包的项目导致工期逾期自然提供材料也是逾期，分包单位提供材料更是造成逾期提交备案材料的原因。东联房地产公司并未举证证明其在地矿集团公司出具承诺书时，其已完整提交了应由东联房地产公司及其分包单位提供的备案材料。双方2015年8月28日签订的《补充协议》已就结算事项达成一致意见，其中包含竣工材料提交的约定：双方协商乙方于2015年8月31日前出具“工程款无拖欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”，甲方支付200万元、乙方根据甲方要求尽快提供竣工结算资料。地矿集团公。地矿集团公司正是依据该《补充协议》约定于2015年8月29日及时出具无&ldquo欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”，2015年9月14日才得以完成竣工验收备案。东联房地产公司反以地矿集团公司依约出具的承诺书作为所谓违约依据，违背双方约定，其主张提交竣工资料违约金364000元明显歪曲事实，原审驳回该项请求的判决正确，应予维持。四、东联房地产公司主张的材料准入罚款100万元没有依据。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。东联房地产公司违法指定材料生产厂、供应商，其所主张权益不合法；其次，专用条款28.3条约定，违反材料设备准入制度的，不予以验收。从东联房地产公司提交的证据恰恰可以看出工程材料符合国家和行业标准，本工程项目所有材料及设备均已通过监理单位、东联房地产公司验收同意使用，工程也通过了东联房地产公司组织的竣工验收，并已交付使用，不存在违反准入制度的事实；最后，东联房地产公司提供的《水电工程材料款拨付申请表》均附有材料清单，并经东联房地产公司人员签证，东联房地产公司支付相关款项，实际上都是东联房地产公司自行购买，生效判决也因此确认其以代垫五金、电缆、水电材料费的形式支付工程款824242元，再以违反材料准入主张罚款明显自相矛盾，不值一驳。五、东联房地产公司主张的人员到岗情况也系单方制作，未经地矿集团公司认可，《补充协议》也并无确认，其该项诉讼主张应予以驳回。1、东联房地产公司提交的人员到岗情况表系其有选择地单方制作，未经地矿集团公司或周晓星认可，其所谓的罚款通知也未送达地矿集团公司，更没有得到确认。工程竣工验收后，双方就一揽子事项签订的《补充协议》对此也并无确认或提及。相反，周晓星提交证据证明相关人员均在施工现场，东联房地产公司该项主张没有事实依据。据此，原审判决才以其未能提供证据或予以明确说明为由，对126万元罚金不予以采纳。但是，原审在（2018）闽09民初125号民事判决确认“鉴定机构认定项目管理班子主要成员脱岗的罚款34万元，并将该项目列为争议项目对工程造价予以扣减，该做法不当”，即对另案鉴定意见该罚款34万元做法不当而不予采纳，却又在本案中以他案“做法不当”的罚款34万元的鉴定意见作为本案判决的依据，前后矛盾，于法无据。2、（2018）闽09民初125号《民事判决书》、（2019）闽民终1486号《民事判决书》已确定东联房地产公司向周晓星支付全部工程款，其中包含了全部质量保修金，工程款范围内的工程保修责任、违约责任相应也应由周晓星承担。3、前述生效判决认定地矿集团公司已向周晓星支付的工程款时，对地矿集团公司主张应扣减地矿集团公司派驻的现场人员工资，以周晓星不认可为由不予支持。也就是说，周晓星并未向地矿集团公司支付分文人员费用，该项事实的实际履行双方应为东联房地产公司和周晓星。如确实存在人员未到岗的违约事实，也应由周晓星承担违约责任。4、前述生效判决确定东联房地产公司尚欠地矿公司工程款6999364.16元，即便其向周晓星承担6295617.3元支付责任后仍应向地矿集团公司支付703746.86元，即便该项罚金成立也应从东联房地产公司欠付地矿集团公司款项中扣减。东联房地产公司就人员未到场违约罚金应全部驳回。综上，请二审查清事实，依法驳回东联房地产公司的全部诉请。 针对东联房地产公司的上诉，周晓星辩称，东联房地产公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。一、东联房地产公司上诉要求地矿集团公司、周晓星承担逾期违约责任21630000元没有事实与法律依据。本案工期拖延，是诸多原因造成的，但却不是地矿集团公司或周晓星的原因造成，而是其自身原因造成工期延误。1、东联房地产公司拖延支付工程款，造成工期延误。周晓星一审于2019年4月16日提交的证据材料可以证实。（1）2014年3月13日地矿集团公司向东联房地产公司发出的催款通知（页码1-2）已完成工程量4000多万元，东联房地产公司才付了2500万元左右，该催款通知东联房地产公司已签收（卷93页）但迟迟不支付工程进度款。2014年3月23日地矿集团公司再次发出通知及向东联房地产公司出具报告，这些通知、报告东联房地产公司均收悉（详见卷4-6页，及94页，文件签收登记本）。卷20页《关于按合同拨付工程款函》及2014年5月13日的报告（东联房地产公司已签收，在卷86页）均证明东联房地产公司不按工程进度支付相应工程款。（2）周晓星2019年4月16日提交的证据中序号1、2、4、16、17、18、34、35、36、37均证明本案工程延误原因之一是东联房地产公司没有按时支付工程款。2、东联房地产公司未能及时提供图纸及设计变更，是造成工期延误的又一原因。周晓星2019年4月16日提交的证据序号：5、20、21、22、23、25、26、30、31、32均充分证明东联房地产公司未能及时提供图纸及设计变更，严重影响工期，这是造成工期延误的又一原因。3、前期施工期间，当地村民的阻挠以及台风、雨天、高考停工，是造成工期延误的另一个原因。周晓星2019年4月16日提交的证据序号13、14、25、29、33、38、39以及2019年4月15日福鼎市气象局出具的证明均可以证明工期延误不是地矿集团公司及周晓星的责任。4、东联房地产公司将十几项工程收回自行承包，且部分分包工程严重滞后，是造成工期延误的重要原因。周晓星2019年4月16日提交的证据序号3、4、6、7、8、9、10、11、12、15、33、39的相关文件、签证单、补充协议中均可证实工期延误是东联房地产公司自身的责任。根据上述事实，东联房地产公司主张本案工程延误要求地矿集团公司及周晓星支付违约金是没有事实依据的。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。上述证据可见，一方面地矿集团公司已经向东联房地产公司申请过工期顺延，并得到东联房地产公司同意；另一方面，地矿集团公，地矿集团公司也存在提出合理抗辩的情形延误由东联房地产公司自身造成，地矿集团公，地矿集团公司和周晓星享有工期延误的相应权利公司上诉要求地矿集团公司、周晓星承担逾期违约责任没有法律依据。二、东联房地产公司上诉主张的要求地矿集团公司及周晓星偿付其代支付工程质量维修费556765元没有事实依据。根据一审无争议事实：东联房地产公司将案涉工程中地下室人防工程、设备安装工程、消费通风工程、防水工程、电梯工程、铝合金门窗及幕墙、进户防火门等数十项工程收回外包，其所主张的代垫修缮费用就是为这些另行外包工程导致的墙体开裂、工程漏水所支付，因此该项支出与地矿集团公司、周晓星均无关系，不应要求地矿集团公司、周晓星承担。此外，东联房地产公司主张的验收前代为修缮费用，因该费用发生于地矿集团公司、周晓星施工期间，若属地矿集团公司与周晓星施工范围，应由地矿集团公司、周晓星自行维修，或东联房地产公司通知他们维修，而东联房地产公司既未通知地矿集团公司维修，其自行委托维修的具体事项又未经地矿集团公司签证确认，明显不符合常理。因此东联房地产公司上诉主张的要求地矿集团公司及周晓星偿付其代支付工程质量维修费556765元没有事实依据。三、东联房地产公司上诉主张地矿集团公司及周晓星承担竣工资料违约金364000元，无事实及合同依据。从2015年8月25日的《补充协议（二）》第二条，第2点可以看出，东联房地产公司要求地矿集团公司尽快提供竣工结算资料，并没有确定具体违约金，且若按备案合同迟延提交竣工备案资料，也并未约定违约金。从2015年8月25日的《补充协议（二）》第一条：双方协商：乙方于2015年8月31日前出具‘工程无拖欠证明’及‘未拖欠农民工工资证’，可见，东联房地产公司、地矿集团公、地矿集团公司经过协商已对地矿集团公司提交竣工资料的时间进行了重新约定认定无争议事实，地矿集团公，地矿集团公司015年8月29日出具内容为无拖欠农民工工资及无拖欠工程款的《承诺书》，也就是在《补充协议（二）》签订第2天即提交给东联房地产公司。至此，地矿集团公，地矿集团公司已向东联房地产公司提交完整竣工资料补充协议可以看出是东联房地产公司因诸多原因造成工期延误，自然不能向周晓星主张违约责任。因此，东联房地产公司的此项上诉请求，既无事实依据，也无合同依据。四、东联房地产公司上诉主张地矿集团公司、周晓星违反材料、设备使用、安装准入约定，罚款100万元没有事实依据。本案安装工程的全部材料，都是经东联房地产公司认可的。中间结算之后，东联房地产公司还直接购买水电材料达80多万元，这些材料都是东联房地产公司确定。之前的安装材料，都是经过东联房地产公司及监理部门审核确认的，所有分项、分部工程质量均有验收记录，周晓星补充证据第四册，第五册均可证明这一事实。地矿集团公。地矿集团公司和周晓星不存在违反材料设备使用或安装准入制度的情形公司该项上诉请求无事实依据。五、关于施工备案人员未及时到场违约金的问题。1、首先这个说法不符合客观事实，周晓星证据表明已向派驻工地的管理人员发放的部分工资达2120239元。而且，若管理人员不到场工程怎么可能完成。2、东联房地产公司提供的相关证据：东联【工】2014（11）号、（15）号函均系其单方作出；东联房地产公司提供的签到表亦系其单方制作且时间不全；东联房地产公司提出相关罚金主张的通知，系其单方制作，也没有监理单位盖章，也未提供证据证明上述通知已送达。上述证据不能证明本案项目管理人员未到场。3、管理人员由地矿集团公司指派。本案工程地矿集团公司收取管理费，管理人员当然由地矿集团公司指派。在周晓星作为原告的（2019）闽民终1486号案件，地矿集团公，地矿集团公司曾抗辩周晓星欠其指派的人员工资是由地矿集团公司指派的。4、东联房地产公司提供的管理人员签到本只有几张，不能以偏概全，签到本都在东联房地产公司手中，但拒不提交，对此周晓星亦无办法。周晓星提交了管理人员到场的签到及工资发放证明材料，虽然与备案人员名单有所不同，但这都是因为东联房地产公司要求更换工程管理人员，因此东联房地产公司所谓本案项目管理人员未到场一说与事实不符，该上诉主张不应得到支持。综上所述，东联房地产公司上诉无理，应予驳回。 地矿集团公司的上诉请求：1、撤销宁德市中级人民法院（2019）闽09民初2号民事判决；2、依法改判驳回东联房地产公司对地矿集团公司的全部诉讼请求；3、由东联房地产公司、周晓星承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决采纳的工程修复方案的鉴定意见存在重大不合理之处，以此为基础的修复费用3724644元的鉴定意见自然也不客观，原审依此判决地矿集团公司与周晓星连带赔偿修复费用3724644元没有依据，应予以改判。1、对一项普通的加固工程设定过高的修复方案，修复方案的鉴定意见存在结论或条件不明确之处，修复方案的鉴定意见自然不合理。（1）修复方案的鉴定人员原审当庭陈述，修复施工现场可能出现无需鉴定意见中的施工方案或工艺，“满铺”纤维布、砂浆并非修复的唯一方案，且其所出具的修复方案系以最高的标准进行修复，其修复方案自然不是必要或唯一的方法。（2）一项普通的不能再普通的加固工程，修复鉴定中却出现了多项定额中没有，而需要通过市场询价方式才能确定价格的材料，也侧面反映出修复方案要求过高、选材过度。（3）原审庭审中对修复费用鉴定意见的质证过程，造价鉴定人员当庭证明因修复鉴定结论的缺陷，导致修复费用鉴定意见中的部分价格实际是无法确定的（但已计入费用），也反映出修复方案的鉴定意见存在结论或条件不明确的客观事实。2、如前所述，因修复方案存在重大不合理，得出的修复所需费用自然过高。更为不容忽视的是，仅定额中没有的最新型材料改性环氧聚合物一项，鉴定机构与周晓星当庭提交的同一厂家询价结果，得到的却是6000多元/吨巨大差距的不同价格，其他材料询价也与各方所询市场价格存在差距。价格鉴定意见的询价过程是否符合程序同样存在问题，原审关注到该问题并当庭要求鉴定人对该程序合法性作出说明，但鉴定人却无法说明。故，修复费用的鉴定意见的客观、真实性、合法性均存疑。3、福建省住房和城乡建设厅2017年9月7日关于印发《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工评标办法》第八条，K值为招标控制价中可竞争项目造价下降的幅度，现阶段的K取值范围为：……（四）其他工程为10%以内，讼争修复项目鉴定所得的预算价格也应依照规定下浮10%，原审也未予以下浮。4、鉴定价格均为预算价，并不是确定或实际支出的价格，即并非实际发生且确定发生的费用，尤其在周晓星自愿进行维修的情况下，也不能以此作为判定维修费用的标准。因此，原审判决采纳的修复方案和修复价格的鉴定意见均不客观、不真实、不合法，判决结果确定的修复费用3724644元也是错误的。二、原审判决确定施工备案人员未及时到场违约罚金34万元前后矛盾，没有依据，应改判不予支持。东联房地产公司提交的人员到岗情况表系其有选择地单方制作，未经地矿公司、周晓星认可，其所谓的罚款通知也未送达地矿集团公司、周晓星，更没有得到确认。工程竣工验收后，双方就一揽子事项签订的《补充协议》对此也并无确认或提及。相反，周晓星提交证据证明相关人员均在施工现场，东联房地产公司该项主张没有事实依据。据此，原审判决才以东联房地产公司未能提供证据或予以明确说明为由，对东联房地产公司主张的126万元罚金不予以采纳。但是，原审在（2018）闽09民初125号民事判决确认“鉴定机构认定项目管理班子主要成员脱岗的罚款34万元，并将该项目列为争议项目对工程造价予以扣减，该做法不当”，即对另案鉴定意见该罚款34万做法不当而不予采纳，却又在本案中以他案“做法不当”的罚款34万的鉴定意见作为本案判决的依据，前后矛盾，于法无据。三、原审判决地矿集团公司支付施工备案人员未及时到场违约罚金34万元、与周晓星连带赔偿修复费用3724644元，不符合合同约定和客观事实，更显失公平，应依法改判驳回东联房地产公司对地矿集团公司的全部诉讼请求。1、工程款、质量保修金均判归周晓星所有，工程款范围内的违约和保修责任也应由其承担。原审法院审理本案的同时，也受理了周晓星作为讼争工程的实际施工人向东联房地产公司和地矿集团公司主张工程款的诉讼【案号为（2018）闽09民初125号）】。鉴于该两案系基于同一讼争“福鼎市江滨名苑工程”的同一事实发生的纠纷，另案审理必然造成不必要的讼累，也不利于明晰各方责任。为此，地矿集团公，地矿集团公司申请原审法院将两案合并审理。原审判决前，周晓星起诉支付工程款案件中，生效判决已确定地矿集团公司向周晓星支付工程款及利息、东联房地产公司对地矿集团公司上述债务及利息向周晓星承担支付责任。人民法院判决地矿集团公司、东联房地产公司向周晓星支付全部工程款，其中包含了全部质量保修金。根据《建设工程施工合同》《工程质量保修书》，属于保修范围和内容的项目，发包人另行委托其他人员修理的，保修费用从质量保修金内扣除。既然质量保修金返还给周晓星、工程款也归其所有，那么，工程款范围内的工程保修责任、违约责任相应也应当然由周晓星承担，地矿集团公，地矿集团公司没收到工程款，当然不承担责任。2、原审判决地矿集团公司承担施工备案人员未及时到场违约罚金34万元适用法律错误，应予以改判。原审（2018）闽09民初125号民事判决、福建省高级人民法院（2019）闽民终1486号民事判决，均以周晓星为实际施工人作出判决。众所周知，发包人作为被告，越过承包人向实际施工人支付工程款的基础就是突破了合同相对性的原则。原审既认可周晓星实际施工人的身份，判决东联房地产公司直接向周晓星支付工程款，却又拘泥于周晓星、东联房地产公司不存在直接合同关系，认为施工备案人员未及时到场违约罚金34万元属于地矿集团公司与东联房地产公司的合同关系中的违约责任，而判决由地矿集团公司承担支付责任。明显双重标准，错误适用法律，即便判决该项违约罚金，也应相应由周晓星承担。四、即便判决修复费用、违约罚金，也应当判决从周晓星应得工程款中予以扣除并抵销。人民法院生效判决工程款和质量保修金归周晓星所有，依照合同约定和法律规定，如需承担保修费用、违约罚金也应从判决归周晓星所有的工程款内扣除。人民法院生效判决地矿集团公司对工程款和质量保修金承担支付责任，东联房地产公司对地矿集团公司应付金额和利息承担支付责任。在欠付工程款金额足以抵销违约罚金和保修费用的情况下，又另外判决地矿集团公司对违约罚金和质量保修费用承担责任，即地矿集团公司没有享受合同权利反而承担双向超过1000万元的合同义务，这明显违反公平原则、违背立法的本意，也将造成地矿集团公司国有资产不必要的流失。如确需承担修复费用、违约罚金的，请依法改判由周晓星承担，以客观上实现互负债务的抵销。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误。请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，并依法改判驳回东联房地产公司对地矿集团公司的全部诉讼请求。 针对地矿集团公司的上诉，东联房地产公司辩称，一、本案一审诉讼中，经法院委托司法鉴定，确认讼争工程存在顶梁批构件、顶板批构件的钢筋混凝土保护层厚度不合格的质量问题。基于此，经法院委托，专业机构出具了加固设计方案和造价咨询成果报告书，确定修复工程造价预算金额为3724644元。上述质量鉴定报告，加固设计方案和造价咨询成果报告书均经过庭审质证，鉴定人员也依法出庭作证，符合法定程序，一审判决采信作为定案依据，符合法律规定。地矿集团公。地矿集团公司和周晓星上诉主张修复方案标准过高于此作出的造价鉴定也不客观，该主张与一审时相同，但其仍然没有提供相应证据证明，地矿集团公，地矿集团公司和周晓星的该项上诉理由不能成立回。二、2014年7月30日前，施工备案人员未到场，一直空缺，这是客观事实，东联房地产公司提供了大量证据可以相互印证，均可以证实。尤其是，在2014年6月5日的三方会议纪要中，三方确认项目部专业技术人员一直空缺，地矿集团公，地矿集团公司也予以确认此认定正确。但是，遗憾的是，签到表属于监理单位执行2013年11月15日会议纪要关于实行签到制度的规定当时所形成的历史客观材料，一审判决错误认为属于东联房地产公司单方制作而不予采纳，导致对该项罚金少判了，对此，东联房地产公司已提出了相应的上诉请求。地矿集团公。地矿集团公司主张周晓星提交的证据证明了相关人员均在场纪要的记载相悖，也与事实不符，周晓星证据涉及的除了许孙杰外均不是备案人员，而且是否领取工资与是否到场并不是一回事，因此，地矿集团公，地矿集团公司该项上诉理由不能成立回。三、地矿集团公、地矿集团公司关于修复费用和施工备案人员未到场违约罚金均应由周晓星承担任何责任的上诉理由，不符合法律规定，同样不能成立，理应予以驳回。 针对地矿集团公司的上诉，周晓星辩称，地矿集团公，地矿集团公司上诉主张由周晓星承担施工备案人员未到场违约罚金及修复费用没有事实和法律依据案管理人员均由地矿集团公司指派。本案工程地矿集团公司收取管理费，管理人员当然由地矿集团公司指派。在周晓星作为原告的（2019）闽民终1486号案件，地矿集团公，地矿集团公司曾抗辩周晓星欠其指派的人员工资是由地矿集团公司指派的。退一万步说，如确有存在施工备案人员未到场，施工备案人员未及时到场违约罚金应当属于违约责任，违约责任应基于东联房地产公司与地矿集团公司的合同关系而主张，但周晓星是实际施工人，与东联房地产公司之间不存在直接合同关系，且施工合同上的备案人员均属地矿集团公司员工，故不论根据事实还是法律，施工备案人员未到场违约罚金均应由地矿集团公司承担。二、关于工程质量修复费用，除了周晓星在上诉状中重点提出：原审法院以存在过度修复的本案工程加固设计方案及造价咨询报告书认定本案工程修复方案，属于认定事实不清以外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”以及《中华人民共和国建筑法》的规定，地矿集团公，地矿集团公司作为总承包人程保修责任完全由周晓星承担，并从周晓星工程款中予以扣除或抵销，地矿集团公，地矿集团公司完全不承担责任没有法律依据地矿集团公，地矿集团公司上诉无理 周晓星上诉请求：请求二审法院依法撤销宁德市中级人民法院（2019）闽09民初2号民事判决并将本案发回重审。事实与理由：原审法院以存在过度修复的江滨名苑地下室加固设计方案及修复造价不合理的修复费用造价咨询报告书认定本案工程修复方案及修复造价，属于认定事实不清。二审法院依法应将本案发回重审，并就加固方案及相应造价予以重新鉴定。首先，厦门合立道工程设计集团有限公司（以下简称合立道公司）出具的江滨名苑地下室加固设计方案存在严重的过度修复。修复方案鉴定人员曾当庭称述，修复施工现场实际情况可能无需鉴定意见中的施工方案或工艺。有鉴于此，周晓星认为，具体的施工方案应当按现场施工的需要有所变化，而不能机械的按照本次修复方案进行修复，简言而之，该修复方案一定不是唯一的。既然修复报告中的方案不是唯一的，就存在其他修复方法，在存在其他修复方法且不用支付如此高昂的费用又能达到同等理想的修复效果，就应当采用其他修复方法进行修复，因此，周晓星认为该修复方案并非唯一，且存在过度修复，据此周晓星认为，鉴定机构就应当提供应至少三种以上（价格高、中、低）的修复方案供法庭选择，原审法院以存在过度修复的鉴定报告确定本案修复方案，属于认定事实不清，依法应当发回重审。其次，鉴于上述修复方案系过度修复，据此产生的修复费用自然就不客观。修复费用以修复方案为前提，方案不合理，费用自然过高。同时地下室顶板的修复费用在询价环节也存在重大问题，单就同一公司出厂的同一批次的同一材料，鉴定公司的报价与上诉人私下的询价天差地别。况且，本次修复费用的鉴定意见已然明确为“预算价”不是确定需要支出的“固定价”。故，原审人民法院以该不客观的修复费用报告认定本案工程质量修复费用，属于事实认定不清，依法应当发回重审。最后，周晓星认为，即便要以本次修复方案为依据，那么，按照建设工程施工合同，也应先由周晓星先行修复，只有在周晓星拒绝修复时，才委托他方修复。综上所述，周晓星认为原审法院以存在过度修复及修复造价不合理等问题的鉴定报告为依据，认定本案工程修复方案及修复造价，属于认定事实不清。请求二审将本案发回原审法院重审，并就加固方案及相应造价予以重新鉴定。 针对周晓星的上诉，东联房地产公司辩称，其理由不能成立，依法应当予以驳回，所有的鉴定报告都是经过质证的，程序合法。而且其主张在一审也已经提出，并未提供相关的证据，目前也没有提供。 针对周晓星的上诉，地矿集团公，地矿集团公司辩称状第一点意见已经很明确了。 东联房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令地矿集团公司支付拖延工期违约金2163万元；2、判令地矿集团公司支付拖延提交竣工资料违约金364000元；3、判令地矿集团公司支付违反材料设备使用或安装准入制度罚款100万元；4、判令地矿集团公司支付施工备案人员未及时到场违约罚金126万元；5、判令地矿集团公司支付工程质量问题修复费用8996722元；6、判令地矿集团公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼期间东联房地产公司变更诉讼请求为：1、判令地矿集团公司向东联房地产公司承担工期逾期违约责任2163万元（包括违约金和赔偿损失）；2、判令地矿集团公司偿付东联房地产公司在工程验收前代为修缮、在验收后代为修补的代垫工程质量维修费用556765元；3、判令地矿集团公司支付拖延提交竣工资料违约金364000元；4、判令地矿集团公司支付违反材料设备使用或安装准入制度罚款100万元；5、判令地矿集团公司支付施工备案人员未及时到场违约罚金126万元；6、判令地矿集团公司支付工程质量问题修复费用8996722元（具体金额依据鉴定结论的认定）；7、判令周晓星对上述6项承担连带责任；8、判令地矿集团公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：①2012年11月23日，地矿集团公，地矿集团公司与东联房地产公司签订《建筑工程施工合同》ldquo;2012年11月23日施工合同”），约定地矿集团公司以包工包料的方式承包施工东联房地产的福鼎市江滨名苑工程，工程总造价暂估6000万元，合同工期总日历天数365天，开工日期以发包人书面通知的日期为准并以此开始计算工期，以竣工验收通过的日期为竣工验收日期。同日，地矿集团公，地矿集团公司与东联房地产公司签订《备忘录》2年11月22日签订的本项目施工合同仅作为有关手续备案用途，不作为双方实际执行结算的依据；以2012年11月23日所签订的本项目施工合同作为双方执行和结算的依据。 ②2012年11月27日，地矿集团公，地矿集团公司晓星（乙方）签订《施工作业（项目）经济责任书》，约定地矿集团公司承接的福鼎市江滨名苑工程由周晓星承担施工作业。 ③讼争工程中的地下室人防工程及设备安装工程、消防及通风工程、智能化工程、铝合金门窗及幕墙、进户防火门（含卷帘防火门）、栏杆扶手及铁件工程、外墙真石漆工程、石材幕墙工程、防水工程、电梯工程、室外工程（不含后山格构梁挡土墙工程）、室外景观工程等项目均由东联房地产公司直接外包给案外人施工。 2015年7月7日，东联房地产公司向地矿集团公司出具《关于“江滨名苑”项目工程保修的事项函》，内容为：贵司（即地矿集团公司）承建的福鼎“江滨名苑”项目中由我司（即东联房地产公司）负责直接通知相关施工单位进行维护、保修的工程内容如下：1、地下室人防、地下室人防工程及设备安装工程通风工程、智能化工程。4、铝合金门窗及幕墙、进户防火门（含卷帘防火门）、栏杆扶手及铁件工程。5、外墙真石漆工程、石材幕墙工程。6、防水工程、电梯工程。7、室外工程（不含后山格构梁挡土墙工程）、室外景观工程。以上事项维修及费用均由我司负责。 ④2015年8月28日，东联房地产公司（甲方）与地矿集团公司（乙方）签订《福鼎江滨名苑工程总承包合同补充协议（二）》（以下简称“2015年8月28日补充协议”），约定： 一、关于签证事宜双方同意： 1、本工程前期施工遇当时村民阻扰施工，给乙方造成误工等所有损失，甲方同意针对001号签证的相关事项给予乙方补贴25万元，并入工程结算总造价。 …… 4、水电安装工程合同内约定需要现金询价的主材，由甲方提供宁德联信财富广场项目甲乙双方确认后的相应材料的主材价格，在此基础上浮5%为本项目主材单价套用相关定额计算。 5、甲方另行发包的工程：铝合金门窗、玻璃幕墙、进户门、防火门、防火卷帘门、栏杆护手及铁件工程、外墙真石漆、石材幕墙室外排水工程、排污工程、道路工程（不含景观道路的装饰面层）、围墙大门，以上工程结算总造价的8%作为分包工程的配合费及利润，结算时并入工程总造价。 6、由于铝合金门窗安装施工滞后造成乙方另行修补窗框边角事项，甲方同意予以20万元补贴乙方并入结算总造价。 …… 11、甲方原指定土方班组无法进行正常施工造成违约金5万元，由甲方支付给乙方，并入工程结算造价。 二、工程尾款支付及竣工备案相关问题： 1、双方协商：乙方于2015年8月31日前出具“工程无拖欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”，甲方于2015年9月15日前向乙方支付200万元。 2、乙方根据甲方要求尽快提供完整的竣工结算资料，甲方在收到完整的竣工结算资料后90天内审核完毕，双方签字确认后10个工作日内按合同约定甲方支付至结算总造价的97%，余3%作为质量保修金。 ⑤2015年8月29日，地矿集团公，地矿集团公司出具内容为无拖欠农民工工资及无拖欠工程款的《承诺书》集团公，地矿集团公司已向东联房地产公司提交完整竣工资料> ⑥讼争工程一期2#、3#楼工程于2013年3月5日开工，二期1#、4#楼工程于2013年7月18日开工。讼争工程于2015年5月20日通过竣工验收。2015年9月17日，福鼎市住房和城乡规划建设局同意讼争工程竣工验收备案。 ⑦各方确认：截至2015年6月10日，东联房地产公司已支付工程款4514.8万元，2016年1月29日，东联房地产公司向地矿集团公司支付工程款150万元。东联房地产已代垫五金、电缆、水电材料费824242元。 ⑧依东联房地产公司申请，经一审法院依法委托，中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司（以下简称“宏业公司”）于2019年7月17日作出JG20190685鉴定报告，检测结论：本次所检测的顶梁批构件的钢筋混凝土保护层厚度为不合格。本次所检测的顶板批构件的钢筋混凝土保护层厚度为不合格。建议：1、对保护层厚度较厚构件，应委托具有资质的设计单位对其承载能力进行复核，根据复核结果采取相应措施。2、对保护层厚度较薄构件，应及时采取措施对其进行处理，使结构构件能满足正常使用年限的要求。3、对于存在钢筋生锈现象的构件，应及时进行除锈处理或采取其他措施。4、对使用金属定位件的构件，应对其采取适当措施进行处理。5、对于构件局部破损的部位，应及时进行修补以防钢筋裸露时间过长遭受腐蚀。东联房地产公司为此支出鉴定费156282元。 依东联房地产公司申请，经一审法院依法委托，合立道公司于2019年9月20日出具江滨名苑地下室加固设计方案。东联房地产为此支出鉴定费12万元。依东联房地产公司申请，经法院依法委托，福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司（以下简称“瑞晟公司”）于2019年10月21日出具（2019）宁编字097号造价咨询成果报告书，认定江滨名苑地下室加固设计工程预算价款3724644元。东联房地产为此支出鉴定费49495元。 ⑨周晓星就讼争工程以实际施工人身份，向地矿集团公司、东联房地产公司主张工程欠款。本院于2018年6月6日立案，在该案审理过程中，依周晓星申请，经一审法院依法委托，福建华益工程造价咨询有限公司于2019年6月24日作出华益造价咨字【2019】0002号工程造价鉴定意见书：因各方未提供工程形象进度节点相关资料，对东联房地产公司是否按期支付工程进度款情况无法鉴定；鉴定初步结论：工程总造价为51987536元，包含：建安造价（不含安全文明施工费）49891025元，争议项目：安全文明措施费865784元、部分分包配合费591088元、垂直运输机械使用费与停滞费差价946215元、签证争议部分21004元、安装争议部分12420元、项目管理班子主要成员脱岗的罚款-340000元。福建华益工程造价咨询有限公司于2019年7月15日作出华益造价咨字【2019】0002号工程造价鉴定意见书（补充调整报告），对原鉴定报告造价作以下调整：塔吊基础调减86742元、分包配合费调增47280元（防水工程34280元、电梯工程13000元）、地下室地板、地下室地板至4-33轴）砼碎石20nn调整为31.5mm最后造价不变。原报告商品混凝土价格未调整到位修正调增101405元、商品混凝土粒径根据东联房地产公司补充提供的“混凝土配合比通知单”调减85237元，总鉴定造价由51987536元调整为51964242元。一审法院于2019年7月18日作出（2018）闽09民初125号民事判决，周晓星、东联房地产公司均不服该判决，上诉至福建省高级人民法院。目前，该案尚在二审审理中。 一审的争议焦点为：一、讼争工程逾期责任在谁，东联房地产公司主张的此项违约责任能否支持；二、东联房地产公司是否代垫工程质量维修费用556765元；三、地矿集团公、地矿集团公司是否拖延提交竣工资料团公、地矿集团公司是否违反材料设备使用或安装准入制度团公、地矿集团公司是否存在施工备案人员未及时到场的情况金应为多少；六、讼争工程的工程质量是否存在问题以及相应修复费用是多少；七、东联房地产公司能否就工程质量问题修复费用直接主张损失赔偿；八、应由谁承担本案责任？一审法院分析认定如下： 一、讼争工程逾期责任在谁，东联房地产公司主张的此项违约责任能否支持 首先，关于讼争工程逾期责任在谁的问题。 本案中，2012年11月23日施工合同约定合同工期为365天，讼争工程一期2#、3#楼于2013年3月5日开工，二期1#、4#楼于2013年7月18日开工，讼争工程于2015年5月20日通过竣工验收，讼争工程逾期的事实客观存在。但地矿集团公司和东联房地产公司于讼争工程竣工验收后，签订了2015年8月28日补充协议，该补充协议并未确认地矿集团公司存在工期延误的情形，反而明确：“本工程前期施工遇当时村民阻扰施工，给乙方（即地矿集团公司）造成误工等所有损失，甲方（即东联房地产公司）同意针对001号签证的相关事项给予乙方补贴25万元”、“由于铝合金门窗安装施工滞后造成乙方另行修补窗框边角事项，甲方同意予以20万元补贴乙方并入结算总造价”、“甲方原指定土方班组无法进行正常施工造成违约金5万元，由甲方支付给乙方，并入工程结算造价”。可见，东联房地产公司在该补充协议中确认因其他原因而非地矿集团公司原因导致讼争工程工期延误。 此外，东联房地产公司提供的第三十七次、第三十八次、第三十九次、第四十次监理例会纪要均载明“施工工程进度款未按合同日期支付”为工期滞后原因之一。且根据无争议事实，东联房地产公司将防水工程、铝合金门窗、外墙装饰工程等诸多工程直接分包给案外人施工，东联房地产公司提供的第三十七次监理例会纪要亦载明工期滞后原因之一为“门窗油漆施工班组请甲方尽快安排进场”，第三十八次监理例会纪要载明工期滞后原因之一为“门窗班组及外墙涂料班组至今未进场”，第三十九次、第四十次监理例会纪要均强调工期滞后原因之一为“门窗班组、外墙涂料班组及屋面防水班组今尚未进场，工程工期严重滞后”，第四十二次监理例会纪要载明“铝合金项目、外墙装饰工程及防水工程是建设单位指定分包队伍施工，铝合金工程已拖延工期”。可见，东联房地产公司提供的证据已可证明工程逾期主要原因在于工程进度款逾期支付、东联房地产公司直接分包第三人施工的项目逾期。综上，本案现有证据无法认定系地矿集团公司或周晓星的原因导致工期逾期。 其次，关于东联房地产公司主张的此项违约责任能否支持的问题。虽然2012年11月23日施工合同第三部分专用条款13.1约定：承包人未提出或逾期提出工期顺延申请的，不予顺延工期，但《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”该法条并未将办理工期延误签证作为承包人享受工期延误权的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条虽有规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理”，但该法条亦规定：“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。故不能简单地以办理工期延误签证作为享有工期延误权的前提条件，仍应审查是否存在发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人是否提出合理抗辩的情形。 本案中，东联房地产公司在2015年8月28日补充协议中未确认地矿集团公司存在工期延误的情形，反而明确因其他原因导致讼争工程工期延误，并同意支付地矿集团公司工期延误违约金或补贴，据此亦可认定本案存在发包人在约定期限后同意工期顺延的情形。另一方面，尽管东联房地产公司对周晓星提供的催款通知、报告、工期签证单等诸多工期顺延文件的真实性均不认可，亦否认收到上述文件，但工程逾期主要原因在于工程进度款逾期支付、东联房地产公司直接分包第三人施工的项目逾期。结合周晓星提供的2014年5月13日《关于要求调整付款方式的函》，东联房地产公司对该函件的形式真实性并无异议，地矿集团公，地矿集团公司在该函件中对东联房地产公司提出o;由于贵司将本工程门窗分项、防水分项、涂饰分项收回直接发包……分包施工的进度已严重影响我司施工总体进度计划。由于贵司直接分包的分项施工进度滞后，我司无法及时申报工程量申请工程款……我司要求增调付款比例、按月支付；另在上述分包分项施工期间造成的总体工程滞后所产生的外架、塔吊及人货电梯的租金费用由贵公司给予支付。”可证明地矿集团公司已向东联房地产公司过工期顺延申请，本案亦存在承包人已提出合理抗辩的情形。 综上，地矿集团公，地矿集团公司享有工期延误权房地产公司向地矿集团公司、周晓星主张工期逾期违约责任，缺乏依据，难以支持。有鉴于前述分析，无需再对工程逾期违约责任具体金额进行分析论证。 二、东联房地产公司是否代垫工程质量维修费用556765元 东联房地产公司的此项诉求包括两个方面： 1、验收前代为修缮的费用515355元，东联房地产公司为此提供了重新施工费用明细、说明、签证单、施工用房拆除合同、发票等。其中，重新施工费用明细、说明、签证单均系东联房地产公司单方制作，均无地矿集团公司盖章确认，地矿集团公，地矿集团公司述证据的真实性均不予认可，上述证据的真实性，法院难以确认。东联房地产公司提供的施工用房拆除合同、发票，可证明东联房地产公司于2014年6月12日产生施工用房拆除费用3万元的事实，但该项费用支出发生于讼争工程施工期间，东联房地产公司主张系因地矿集团公司另建施工用房导致其代垫该费用，但未提供相应证据予以证明亦不符合常理，难以认定该项费用系东联房地产公司为地矿集团公司或周晓星代垫。更重要的是，东联房地产公司主张的验收前代为修缮费用，因该费用发生于即地矿集团公司、周晓星施工期间，若属承包人施工范围，应由承包人自行维修，或由发包人通知承包人维修，而东联房地产公司既未通知地矿集团公司维修，其自行委托维修的具体事项又未经地矿集团公司签证确认。故东联房地产公司主张存在验收前代地矿集团公司修缮的事实，不予认定。 2、验收后修补费用41410元，东联房地产公司为此提供了维修费用明细、说明、签证单、业主反馈单、工程维修协议书、发票、转账凭证。维修费用明细、说明、签证单均系东联房地产公司单方制作，地矿集团公，地矿集团公司述证据的真实性不予认可，上述证据的真实性，难以确认。东联房地产公司提供的业主反馈单，其中，经业主签字确认的业主反馈单真实性，予以确认，可证明工程验收后存在业主的厨房、卫生间、外墙、阁楼渗水或漏水的情况；工程维修协议书、发票、转账凭证真实合法，予以确认，可证明东联房地产公司支出房屋漏水维修费用9910元；但上述费用属防水工程支出，根据无争议事实，防水工程系东联房地产公司自行发包，且东联房地产公司在2015年7月7日《关于“江滨名苑”项目工程保修的事项函》中向地矿集团公司承诺包括防水工程在内的诸多东联房地产公司自行分包项目，由东联房地产公司自行负责维修及费用。故亦无法认定该项支出系由东联房地产公司为地矿集团公司或周晓星代垫。综上，东联房地产公司主张代垫工程质量维修费用556765元，依据不足。 三、地矿集团公司是否拖延提交竣工资料 2012年11月23日施工合同第三部分专用条款32.2.1约定承包人应于工程竣工验收通过后7天内提交竣工资料，即承包人应于2015年5月27日提交竣工资料，并约定了未及时提交的违约责任。东联房地产公司在一审庭审中明确该项诉讼请求中的竣工资料包含“工程无拖欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”，而根据2015年8月28日补充协议二、1、条款“双方协商：乙方于2015年8月31日前出具‘工程无拖欠证明’及‘未拖欠农民工工资证明’”，可见，东联房地产公司、地矿集团公、地矿集团公司经过协商已对地矿集团公司提交竣工资料的时间进行了重新约定议事实，地矿集团公，地矿集团公司于2015年8月29日出具内容为无拖欠农民工工资及无拖欠工程款的《承诺书》集团公，地矿集团公司已向东联房地产公司提交完整竣工资料团公司提交“工程无拖欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”未超过双方约定期限。 四、地矿集团公司是否违反材料设备使用或安装准入制度 2012年11月23日施工合同第三部分专用条款28.3约定承包人违反合同第28.1条规定采购材料设备以及违反本合同工程材料设备准入制度的，该违反规定采购的材料设备及违反准入制度的材料设备不予验收、不予计入工程造价。东联房地产公司一审庭审中确认该项诉求系针对水电材料，讼争工程已通过竣工验收，且东联房地产公司提供的地矿集团公司2015年2月2日出具给东联房地产公司的函件，该函件载明：“水电材料进场后，由我司福鼎市江滨名苑项目部核对、并由公司派出的张昌城同志确认后，出具具体付款材料名称……并由贵司管理人员审核后，由贵司拨付相关材料款项”，东联房地产公司提供的地矿集团公司江滨名苑项目部出具给东联房地产公司的《水电工程材料款拨付申请表》均附有材料清单，并经东联房地产公司工作人员签证，东联房地产公司庭审亦自认其已按拨付申请表支付了相关水电材料款。综上，地矿集团公，地矿集团公司使用的水电材料均经过东联房地产公司的审核确认，地矿集团公司不存在违反材料设备使用或安装准入制度的情形> 五、地矿集团公、地矿集团公司是否存在施工备案人员未及时到场的情况金应为多少 东联房地产公司提供的2013年11月15日会议纪要、第三十二次工地会议纪要无法体现地矿集团公司有施工备案人员未及时到场。东联房地产公司提供的东联【工】2014（11）号、（15）号函均系其单方作出，真实性无法确认。东联房地产公司提供的签到表亦系其单方制作且时间不全，无法证明东联房地产公司的主张。东联房地产公司提供的2014年6月5日会议纪要，有地矿集团公司江滨名苑项目部、监理单位福建阳光华源公司的签章确认，法院予以采信。根据该会议纪要，讼争工程确实存在“项目部专业技术人员一直空缺”的问题。据此，一审法院认定地矿集团公司确实存在部分施工备案人员未及时到场的情况。 关于罚金金额，东联房地产公司主张罚金126万元，为此提供的东联【工】2013（012）号、东联【工】2014（01）号、东联【工】2014（02）号通知，拟分别证明2013年12月17日产生罚金24万元、2014年1月3日产生罚金34万元、2014年1月21日产生罚金34万元，但上述通知均系其单方制作，无监理单位盖章，东联房地产公司亦未提供证据证明上述通知已送达地矿集团公司，地矿集团公，地矿集团公司述通知的真实性均有异议，故对上述通知，无法予以采信。东联房地产公司对其主张的剩余罚金如何计算，亦未能提供证据或予以明确说明。故对东联房地产公司主张的罚金126万元，难以采纳。 该项罚金可依据2012年11月23日施工合同第三部分专用条款47.5的约定，再结合另案中福建华益工程造价咨询有限公司经一审法院委托出具的华益造价咨字【2019】0002号工程造价鉴定意见书、华益造价咨字【2019】0002号工程造价鉴定意见书（补充调整报告），该鉴定意见书认定项目管理班子主要成员脱岗的罚款-34万元，据此，可以确认施工备案人员未及时到场违约罚金为34万元。 六、讼争工程的工程质量是否存在问题以及相应修复费用是多少 宏业公司、合立道公司、瑞晟公司分别接受一审法院委托，出具相应的鉴定报告，东联房地产公司、地矿集团公、地矿集团公司上述鉴定报告有不同程度的异议，但对其所提异议均未提供证据予以佐证，故上述鉴定报告可以作为本案认定事实的依据。讼争工程虽然经过竣工验收，但根据上述鉴定报告，讼争工程存在顶梁批构件、顶板批构件的钢筋混凝土保护层厚度不合格的质量问题。 关于修复费用的具体金额问题，地矿集团公，地矿集团公司晟公司出具的造价鉴定结论有异议，大部分系针对该造价鉴定所依据的合立道公司所出具的修复设计方案，地矿集团公，地矿集团公司张合立道公司出具的修复设计方案存在过度修复的问题，但对此未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。至于地矿集团公司、周晓星针对造价鉴定意见所提单价问题，因地矿集团公司、周晓星未提供证据证明瑞晟公司通过信息价或市场询价所确定的单价存在程序不当，对此亦应承担举证不能的法律后果。综上，依据瑞晟公司出具的造价鉴定结论，依法确认讼争工程质量问题修复费用3724644元。 七、东联房地产公司能否就工程质量问题修复费用直接主张损失赔偿 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”讼争工程存在质量问题，东联房地产公司有权要求施工人采取补救措施或赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定的发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建，如何行使法律赋予发包人的权利取决于发包人。本案中，地矿集团公，地矿集团公司将讼争工程非法转包给实际施工人周晓星对讼争工程欠款另案提起对地矿集团公司、东联房地产公司的诉讼，在此种情形之下，东联房地产公司直接主张损失赔偿系正当行使其权利。而周晓星作为无资质的实际施工人，亦无权要求由其自行修复。故东联房地产公司有权就工程质量问题修复费用直接主张损失赔偿。 八、应由谁承担本案责任 根据前文分析，东联房地产公司主张的各项损失中，施工备案人员未及时到场违约罚金34万元、工程质量问题修复费用3724644元，于法有据，但施工备案人员未及时到场违约罚金属于违约责任，东联房地产公司基于其与地矿集团公司的合同关系，有权向地矿集团公司主张该项损失，但周晓星与东联房地产公司之间不存在直接合同关系，且施工合同上的备案人员均属地矿集团公司员工，故东联房地产公司就此项损失向周晓星主张连带赔偿缺乏依据，不予支持。关于工程质量问题修复费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”基于上述法律规定，地矿集团公，地矿集团公司周晓星应就讼争工程质量对东联房地产公司承担连带责任。地矿集团公。地矿集团公司主张其不应承担责任的理由不能成立> 综上所述，地矿集团公，地矿集团公司与东联房地产公司签订的2012年11月23日施工合同8月28日补充协议，均系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。地矿集团公。地矿集团公司在与东联房地产公司签订施工合同后订经济责任书，将其承包的全部建设工程非法转包给周晓星，该转包行为违反法律禁止性规定，应属无效。东联房地产公司向地矿集团公司主张工期逾期违约责任、代垫工程质量维修费用556765元、拖延提交竣工资料违约金、违反材料设备使用或安装准入制度罚款，均缺乏依据，难以支持。地矿集团公。地矿集团公司确实存在部分施工备案人员未及时到场的情况员未及时到场违约罚金应为34万元，但该项罚金属违约责任，应由东联房地产公司的合同相对方地矿集团公司承担，东联房地产公司该项主张部分有理，部分予以支持。讼争工程存在质量问题，地矿集团公，地矿集团公司讼争工程质量问题修复费用连带赔偿东联房地产公司3724644元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、地矿集团公、地矿集团公司应于判决生效之日起十日内一次性支付东联房地产公司施工备案人员未及时到场违约罚金340000元团公、地矿集团公司判决生效之日起十日内连带赔偿东联房地产公司工程质量问题修复费用3724644元。三、驳回东联房地产公司的其他诉讼请求。一审案件受理费210837元，由东联房地产公司负担185489元，由地矿集团公司负担2120元，由周晓星、地矿集团公、地矿集团公司共同负担23228元5777元，由周晓星、地矿集团公、地矿集团公司共同负担> 二审期间，各方当事人没有新的证据提交。 对一审查明的事实，除有异议或遗漏部分外，对各方无争议的事实予以确认。 二审期间，各方争议的焦点为：1、地矿集团公、地矿集团公司是否应该承担工期逾期责任？2公司代支付的修复费用的问题？3、竣工资料拖延提交的违约金承担问题？4、修复方案是否合理？费用是否合理？5、施工人员不到岗的违约罚金是否合理？金额是多少？对此，本院分析认定如下： 一、关于地矿集团公司是否应该承担工期逾期责任的问题 本院认为，根据东联房地产公司提供的第三十七次、第三十八次、第三十九次、第四十次、第四十二次监理例会纪要，载明了“施工工程进度款未按合同日期支付”、“东联房地产公司将防水工程、铝合金门窗、外墙装饰工程等诸多工程直接分包给案外人施工，工程工期严重滞后”均为导致工期逾期的原因。从一审的证据及另案（2019）闽民终1486民事判决亦可证明工程逾期主要原因在于东联房地产公司逾期支付工程进度款、东联房地产公司直接分包第三人施工的项目逾期，是导致本案工程逾期的原因。从双方的补充协议看，2015年5月20日竣工验收后，8月28日签订了补充协议，协议的内容并未要求承包人对工程的工期逾期承担责任，而是对其他原因导致工期延误对地矿集团公司的补贴作了安排。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十八条的规定，发包人在施工过程中未按合同约定支付工程进度款等，承包人可以顺延工程日期。因此，导致本案工期逾期的责任应由东联房地产公司自行承担，其要求由地矿集团公司或周晓星承担工期逾期的责任没有事实依据证明，其上诉理由不能成立。 二、关于东联房地产公司代支付的涉及渗水和漏水修复费用的问题 本院认为，东联房地产公司主张的维修费用是依据案涉合同附件二《工程质量保修书》的约定，从一审查明的事实看，工程验收后存在渗水或漏水的情况，并产生维修费用，但防水工程系东联房地产公司自行发包的分包项目，其中2015年7月7日向地矿集团公司承诺自行负责维修费用。因此，产生的支付修复费用，不属于地矿集团公司的施工范围，东联房地产公司要求没有事实和合同依据，其上诉理由不能成立。 三、关于竣工资料拖延提交的违约金承担问题 本院认为，东联房地产公司主张地矿集团公司迫使其签订2015年8月28日的《补充协议二》，没有证据证明其主张。协议双方已就其中包含竣工材料提交达成一致意见，并约定：双方协商乙方于2015年8月31日前出具“工程款无拖欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”，甲方支付200万元、乙方根据甲方要求尽快提供竣工结算资料。地矿集团公。地矿集团公司依据该《补充协议》约定于2015年8月29日出具无&ldquo欠证明”及“未拖欠农民工工资证明”，地矿集团公，地矿集团公司即完成竣工验收资料的提交房地产公司主张的地矿集团公司未按合同约定时间提交竣工资料应承担违约金364000元，没有事实依据，其上诉理由不能成立。 四、关于讼争工程质量问题的修复方案及费用是否合理的问题 针对地矿集团公司及周晓星对修复方案及费用的上诉，本院认为，一审依法委托相关的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构有法定资质，鉴定人员有法定资格，鉴定程序合法，其出具的鉴定报告就应当作为定案的事实依据。至于修复费用，是否存在过度修复，地矿集团公，地矿集团公司及周晓星没有证明其主张不利的法律后果。一审按照鉴定机构出具的修复造价鉴定结论确定费用为3724644元，并无不当。因此，地矿集团公，地矿集团公司及周晓星的上诉理由不能成立> 五、关于施工人员不到岗的违约罚金是否合理及金额多少的问题 本院认为，根据东联房地产公司提供的2014年6月5日会议纪要，讼争工程存在项目专业技术人员一直空缺的问题。东联房地产公司主张罚金126万元，根据华益造价咨字（2019）0002号工程造价鉴定书的意见，认定项目主要管理人员脱岗的，对合同相对方地矿集团公司罚款34万元，一审是有事实和处罚依据。另外，对于东联房地产公司主张地矿集团公司违反材料设备使用或安装准入制度的罚款问题。根据施工合同第三部分专用条款28.3约定，承包人违反了采购材料设备及违反准入制度的材料设备不予验收、不予计入工程造价，从一审查明的事实看，材料清单有东联房地产公司的工作人员签字确认，且工程也已通过竣工验收，东联房地产公司主张没有事实依据，上诉理由不能成立。 综上所述，东联房地产公司、地矿集团公、地矿集团公司及周晓星的上诉请求均不能成立一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费240068.13元，由福建省东联房地产有限公司负担164153.83元，福建地矿建设集团公司负担39317.15元，周晓星负担36597.15元。一审案件受理费按原判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 源 审 判 员  蔡毅明 审 判 员  林文勋 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  揭元源 书 记 员  张秋梅