贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终4778号上诉人（原审被告）：左义超，男，1973年10月24日出生，汉族，贵州省七星关区人，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人：邵令，贵州神兽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟天奇，男，1968年3月23日出生，汉族，贵州省七星关区人，住毕节市。委托诉讼代理人：陈杰，贵州威迪律师事务所律师。原审第三人：孟性文，男，1960年3月13日出生，汉族，贵州省七星关区人，住毕节市七星关区。上诉人左义超因与被上诉人孟天奇、原审第三人孟性文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初10832号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要的事实和理由是：一、一审遗漏当事人孟从华。上诉人承包修猪圈后又将打顶板包给孟从华施工。孟天奇是给孟从华提供劳务受伤。二、一审认定孟天奇与上诉人是雇佣关系错误。上诉人等人是给孟性文提供劳务。孟天奇受到的伤害应当由孟性文承担。打房顶的大型工具是孟从华提供。孟从华找哪些人浇灌房定上诉人不知情。事发当天浇灌楼顶的人员均是孟从华联系，均是为孟从华提供劳务。三、一审判决左义超承担80%的责任错误。判决上诉人承担责任于法无据。上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系。孟天才及其妻子施工不当造成孟天奇损害也应当承担责任。孟性文作为业主，有选任过失，应当承担赔偿责任。孟天奇与孟从华应当承担主要责任。四、一审适用法律错误。被上诉人孟天奇答辩的主要理由是：一、本案实际是上诉人左义超在2019年2月从第三人孟性文处以100元/㎡的单价承包修建猪圈，又于2019年6月将打定板包给孟从华。本案中上诉人与第三人系雇佣关系，孟从华与本案结果并无利害关系，不是本案适格当事人，并且在一审中已经当庭与孟从华、陈琦电话联系，该二人均称其与上诉人系雇佣关系，尚欠工资还未支付，再结合第三人以及证人证言均能印证上诉人承揽了第三人的猪圈工程项目，并请来案外人为其搅拌混凝土并支付工资的事实。二、本案中导致被上诉人孟天奇受伤的原因是上诉人支木断裂，这一点上诉人及各方当事人均无异议，上诉人作为房屋修建承揽人及支架搭建人有义务保证支木安全，上诉人安排被上诉人施工作业，其对施工现场的安全均负有不可推卸的责任。一审法院判决客观公正，符合客观事实，责任划分明确，上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。孟性文答辩的主要理由是：一、答辩人与上诉人之间是承揽关系，孟天奇与上诉人之间存在劳务关系。二、答辩人不存在定作、选任、指示过失，不承担责任。三、一审法院适用法律正确。一审原告孟天奇向一审法院起诉请求：一、判令被告左义超承担全部赔偿责任，赔偿原告医疗费61955.22元、残疾赔偿金63184元、误工费30912.66元、护理费15456.33元、伙食补助费3700元、营养费9000元、后续治疗费21000元、精神抚慰金20000元，鉴定费1900元，以上共计227107.61元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，被告左义超与第三人孟性文系生机镇镰刀塆村红星组村民。2019年2月，第三人孟性文将约80平方米的猪圈以包工不包料，按板面面积100元/平方米的形式承包给被告左义超修建。2019年6月，被告左义超通过电话联系案外人孟从华，找人浇灌房屋楼顶混凝土板面，工价按照8元/平方米计算。被告左义超在安装好支木后，于2019年6月17日联系了原告孟天奇、孟天才及其妻子、孟从华、湛文武五人搅拌混凝土，并将搅拌好的混凝土用手推车推送到屋面。在施工过程中，由于支架上面的横木断裂，导致原告孟天奇从正在浇灌混凝土的楼上掉下去。原告孟天奇从楼顶坠落后受伤，被送至毕节市七星关区人民医院住院治疗，经诊断为：L1-4左侧横突骨折、左侧骼骨粉碎性骨折、左胫腓骨下段骨折、左侧多发肋骨骨折、右侧第二肋骨、左侧第3肋骨陈旧性骨折、左侧腰部皮肤擦伤、高血压3级、食管裂孔疝、功能性便秘等，原告住院37天后出院。贵州警察学院司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定结果为：(一)伤残程度，1、孟天奇因外力致L1-4左侧横突骨折经治疗后，遗留腰部活动功能部分受限已达十级伤残；2、孟天奇因外力致左胫胖骨下段骨折经治疗后，遗留左踝关节活动功能部分受限已达十级伤残。（二）后期医疗费，孟天奇因外力致左侧骼骨粉碎性骨折，左胫腓骨下段骨折经手术治疗后行内固定物取出所需的后期医疗费用为15000元至21000元。(三）误工、护理，营养期，孟天奇因外力所受损伤的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原、被告双方就赔偿事宜未达成一致协议，原告遂诉来一审法院。另查明：原告孟天奇因此次事故造成的损失为：1、伤残赔偿金63184元，2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年×20年×0.1（原告受伤导致两个十级伤残，对原告主张系数按0.1计算，一审法院予以支持）=63184元；2、医疗费61955.22元；3、营养费9000元，鉴定营养期90天×100元/天=9000元；4、住院伙食补助费3700元，实际住院天数37天×100元/天=3700元；5、护理费10764元，按2018年贵州省居民服务业43654元/年÷365天×鉴定护理期90天=10764元；6、误工费25676元，原告主张按照建筑行业标准计算，但是原告并未提交任何证据证明其长期从事建筑行业，且作为其主要生活来源，故结合原告的生活环境等实际状况，误工费应按照农林牧渔标准计算，按2018年贵州省农林牧渔业52067元/年÷365天×鉴定误工期180天=25676元；7、后续治疗费21000元；8、精神抚慰金3000元，结合原告孟天奇所受的伤残情况，一审法院酌定为3000元；9、鉴定费1900元；上述费用共计：200179.22元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、孟天奇是与左义超形成劳务关系还是与孟性文形成劳务关系；2、孟天奇与左义超在本次事故中是否存在过错及过错的大小。关于焦点1，在本案中，原告主张其与被告左义超系劳务关系，第三人孟性文与被告左义超之间系承揽关系；被告左义超抗辩称其与第三人孟性文之间系雇佣关系，孟天奇并不是自己雇佣的，其与原告孟天奇之间不存在任何关系，也未形成劳务关系；第三人孟性文抗辩称其将房屋以包工不包料的方式承包给被告左义超，其与左义超之间形成承揽关系，被告孟天奇并非其雇佣的工人，第三人与原告孟天奇之间无任何关系。综合庭审查明的事实，被告否定其与第三人之间系承揽关系，但未提交任何证据予以佐证；结合其从2019年2月起开始给第三人修建80平方米左右的猪圈，直到同年6月17日才开始打板，期间第三人未找任何小工，未向任何人支付过工资，且打板时联系打板工人都是被告左义超联系的事实，被告左义超的抗辩理由明显与事实不符。另外，案外人陈琦给被告左义超做工，被告左义超尚欠陈琦工资几千元，根据农村建房的交易习惯，被告左义超主张其是以点工的方式给第三人修建猪圈与交易习惯和生活常理不符，上述事实足以认定第三人将其猪圈承包给被告左义超修建，第三人与被告之间形成承揽关系，被告左义超通过孟从华联系原告孟天奇等打板，工资是由被告左义超支付，原告与被告之间构成劳务关系。关于焦点2，各方当事人均认可该起事故是由于支撑木的横木断裂导致的，庭审中被告左义超认可支木是其安装的，被告作为该房屋修建的承揽人及支撑木的安装者，对支撑木的稳定、安全负完全义务责任，被告抗辩称原告不听从管理人员的指挥，两斗车砂浆同时倒下才导致事故的发生，但是根据常识，浇灌混凝土板面的支撑木的承受能力，应当远远大于两斗车砂浆倾倒时的冲击力，故被告左义超的该抗辩理由不成立，被告左义超应对原告的损失承担主要赔偿责任。原告孟天奇作为打板的工人，应对施工的场地、安全等尽到合理的防范义务，在浇灌过程中，原告等人在发现支撑钢管支柱滑落，用木头做支柱存在安全隐患的情形下，未对施工环境进行评估，合理施工，原告对本次事故也有过错。结合本次事故发生的实际状况，一审法院酌定原被告双方的过错责任为2:8。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故被告左义超应赔偿原告孟天奇因此次事故造成的损失为200179.22元×80%=160143.38元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告左义超于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告孟天奇因此次事故受伤产生的残疾赔偿金、医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费合计160143.38元；二、驳回原告孟天奇的其他诉讼请求。案件受理费2353元，由原告孟天奇负担753元，被告左义超负担1660元。二审中，上诉人新提交的证据有：一、打板机械设备图片。证明本案左义超与孟从华之间就房地浇灌系承揽关系，左义超是定作人，孟从华是承揽人；孟天奇作为孟从华的雇员所受到的损害应当由孟从华来承担，而不应由左义超来承担。被上诉人质证认为，与本案不具备关联性，仅从几张挖机及混凝土、搅拌机照片不能证明其系何人所有，也不能证明上诉人与孟从华之间承揽关系存在，达不到其证明目的。原审第三人孟性文质证认为，不能证明项目是上诉人包给孟从华。二、证人曾明书、熊显江、左遗灯、张成飞出庭证言。被上诉人质证认为，达不到其证明目的，反而证明上诉人左义超在当地系包工头，长期包建房屋，并且其经常雇佣孟从华等人为其打板，工资也由左义超支付。原审孟性文质证认为房屋是包给左义超，其他与我无关。三、住院预交款收据一份，证明：孟天奇住院期间由左义超垫付4000元。被上诉人质证认为，对三性无异议，但一审中被上诉人主张医疗费并未包含该4000元。该证据系上诉人在二审时因为自己疏忽大意未提交，该组证据逾期提交后果应当由上诉人自行承担，一审法院在审理过程中并没有出错。原审第三人未发表质证意见。被上诉人及原审第三人二审中未提交新的证据。就上诉人二审中提交的证据，第一组证据，与证明目的之间不具有关联性，本院不予确认。第二组，证人曾书明、左遗灯是听左义超说左义超与孟从华之间的关系，故该二人证言本院不予确认；证人熊显江、张成飞并不知晓左义超与孟从华之间协商情况，本院对该二人证言不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，左义超为孟天奇垫付了4000元医疗费。本院认为，就上诉人的上诉理由一、二，案涉事故的发生系因支架断裂导致孟天奇从楼顶坠落受伤，而案涉支架系上诉人搭建；上诉人与孟性文之间的关系，上诉人在上诉状中陈述上诉人是从孟性文处承包修建猪圈。据此，上诉人系侵权人。故孟天奇无论与谁建立雇佣关系，均有权向孟天奇主张侵权责任。至于上诉人主张上诉人将打房顶分包给孟从华以及孟天奇是给孟从华提供劳务的问题，即使该主张真实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，孟天奇亦可以向上诉人主张侵权责任。综上所述，孟从华无需参与本案诉讼，上诉人作义超应当承担侵权责任，本院对前述两项上诉理由不予采纳。就上诉人的上诉理由三，除前述理由，本院再补充理由如下:本案现有证据不能证明孟天才与其妻子的施工行为存在过错且是事故发生的原因，故不能认定该二人与事故的发生有关。孟性文将猪圈发包给左义超修建的行为，无相关法律法规、规章予以禁止，故孟性文在本案中不存在过错，不应当承担责任。本案中，结合各当事人的过错情况以及事故发生的原因，左义超应当承担主要责任，孟天奇承担次要责任，一审判决左义超承担80%的责任并无不当。故本院对上诉人的上诉理由三不予采纳。同对上诉人一、二、三项上诉理由的意见，本院对上诉人的上诉理由四亦不予采纳。但是，二审中，上诉人新提交的证据证明左义超垫付了4000元医疗费，按照上诉人和被上诉人之间的责任比例，左义超仅应当承担3200元，故应当在一审判决的金额（一审已计算的损失数额各方未提出异议）上再扣除800元，为：160143.38元－800元＝159343元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因上诉人二审中新提交的证据，导致一审认定事实有部分遗漏，判决结果有误，应予变更一审判决结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初10832号民事判决第二项；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初10832号民事判决第一项为：左义超于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿孟天奇159343元；三、驳回左义超的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2353元，由孟天奇负担778元，左义超负担1575元；二审案件受理费4706元，由孟天奇负担50元，左义超负担4656元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十月十四日书记员  郑勤文