山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7219号上诉人（原审原告）：赵喜军，女，1960年11月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李清亮，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王祖垒，总经理。委托诉讼代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。上诉人赵喜军因与被上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）商品房销售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赵喜军上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持上诉人赵喜军的诉讼请求（被上诉人向上诉人赵喜军支付逾期办证违约金，自2016年12月19日至涉案房屋办理权属登记的材料报产权登记机关备案并且通知上诉人赵喜军办证之日）或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋至今不能办理房产证系因东拓置业的原因所致，东拓置业应当承担违约责任。《商品房买卖合同》第十五条：出卖人应当在该商品房交付使用后540日内，将办理权属登记登记需由出卖人提供的材料报产权登记机关备案并以电话、小区张贴通知的形式通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证书。否则按照下列第1、2、3约定处理；2.出卖人不退房的，出卖人按照逾期第一天起按日向买受人支付已经支付房款万分之一的违约金，违约金总额不超过已付购房款的千分之五。首先，在一审中，赵喜军调取了涉案楼宇龙园一区（A区）2号楼的房屋所有权登记申请书，房屋附页中并没有涉案房屋A2--****的办证资料。其次，虽然一审中东拓置业提交了济房权证高字第**8643号资料复印件，但是涉案房屋仍然不能办证。赵喜军了解到不能办证的原因是东拓置业未提交涉案房屋A2—****的规划和设计图纸。再次，一审中，东拓置业陈述因济南市房管局和济南市建委推诿，导致涉案房屋不能办证。从次，（2020）鲁0191民初677号判决书也认为双方在合同第十五条约定的“将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”是指东拓置业将涉案房屋登记到赵喜军名下需要由东拓置业提供的资料报产权登记机关备案。最后，时至今日，东拓置业也没有按照《商品房买卖合同》第十五条的约定，以电话、小区张贴通知的形式通知赵喜军向房管部门申请办理房屋所有权证书。综上，涉案房屋不能办证系因东拓置业所致，东拓置业应当承担违约责任。二、《商品房买卖合同》第十五条约定的逾期办证违约责任最高限额为已付购房款的千分之五，远远低于给赵喜军造成的实际损失。赵喜军请求按照已付款的日万分之一的标准作为实际损失合法合理。根据合同约定，东拓置业应当在2015年10月30日前通知赵喜军办证，但是至今已经逾期五年的时间。违约金约定金额仅为一次性的3901元，明显过低。依据合同法第114条第二款和合同法司法解释二第二十九条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，违约金约定过低的，应当按照实际损失予以调整。东拓置业未能按照合同约定办理房屋初始登记给赵喜军造成了巨大经济损失，给赵喜军造成了落户、子女上学、保险转移办理、贷款、融资等方方面面的经济损失，损失数额难以确定。《最高人民法院关于商品房买卖适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。根据以上法律规定，关于逾期办证的损失以实际损失为基础，当事人能够证明逾期办证实际损失的，以实际损失为准。损失数额难以确定的，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》第29条规定，（五）关于违约责任问题，合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。三、《商品房买卖合同》约定的双方权利义务不对等，违反了合同法的公平原则。因合同中约定，如赵喜军违约，是按每日万分之一向东拓置业支付违约金，而东拓置业违约，是按总房款的千分之五向业主支付违约金，即无论东拓置业违约多长时间，东拓置业只需要支付3901元，故合同违约金条款违反了合同法的公平原则，应按每日万分之一标准计算违约金。东拓置业辩称，一、东拓置业已按约定完成了将涉案房屋登记到上诉人名下需由被上诉人提供的资料报产权登记机关备案的义务。上诉人关于其仍不能办证原因是被上诉人没有提交涉案房屋规划设计图纸的主张与客观事实不符。1.上诉人主张房屋登记机构处没有涉案房屋办证资料与客观事实不符。被上诉人在一审中已提交了涉案房屋的房产大证，该房产大证已明确记载了涉案房屋编号、坐落、用途、建筑面积等分户登记信息，上诉人没有发现涉案房屋办证材料是其调取资料错误所致。2.将涉案房屋登记到上诉人名下需由被上诉人提供的资料报产权登记机关备案的义务实质上就是涉案房屋所有权初始登记义务即房产大证办理。山东省实施《房屋登记办法》细则第二十八条规定，办理初始登记是办理其他登记的前提和基础。因此，被上诉人完成涉案房屋所有权初始登记义务后，涉案房屋已完全具备了分户转移登记条件即上诉人可正常办理房产小证。济南中院（2018）鲁01民终2502号生效民事判决对同一小区业主以同类办证条款主张逾期办证违约金定性为办理涉案房屋产权初始登记违约金可以印证合同约定的“将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的办证条款是指房屋所有权初始登记即房产大证办理。3.上诉人主张仍不能办证的原因是被上诉人未提交涉案房屋规划设计图纸与客观事实不符。规划设计图纸属于建设工程规划许可证的组成部分。《房屋登记办法》第三十条规定，建设工程规划许可证是申请房屋所有权初始登记必备材料，被上诉人已取得房产大证的事实足以证实其已提交了涉案房屋建设工程规划许可证，而且从涉案商品房买卖合同第一条记载内容来看，被上诉人在签订合同时已取得了编号为建字第37010120090****号建设工程规划许可证。二、上诉人没有证据证实其有任何实际损失的存在，其主张调整违约金没有依据。1.涉案商品房买卖合同第十五条关于逾期办证违约金条款的约定是双方真实意思的表示，应当遵守。该条款约定的背景是上诉人系特定关系业主，涉案房屋属于稀缺商铺，即A2车库仅有三套商铺，上诉人及其亲属就通过关系购买了其中两套，且购买单价也低于当时市场价格，故双方在自愿协商基础上与其他业主做了区别约定。2.根据商品房买卖合同司法解释第十六条以及合同法司法解释二第二十八条的规定，要求调整违约金数额的应当以实际损失为基础。一方面，上诉人没有提供证据证实其有任何实际损失的存在，其超出合同约定主张逾期办证违约金没有法律依据；另一方面，上诉人于2014年5月8日收房后就一直实际控制涉案房屋，为此已获得巨额收益。三、涉案商品房买卖合同的区别约定是基于特定业主和特定房屋，体现了实质公平。1.涉案商品房买卖合同关于逾期办证违约金条款的约定是上诉人为获得稀缺商铺资源主动与被上诉人自愿协商结果，并没有违背上诉人意愿。2.原审法院遵循了2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的同案同判思维，对同一小区同类业主同类房屋同类合同条款采用统一裁判标准，维护了实质公平，同一小区同类业主对同类生效判决服判息诉的行为可以充分体现。赵喜军向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付自2016年12月19日至被告将涉案房屋办理权属登记的材料报产权登记机关备案之日并通知原告办证之日的违约金，暂计10000元；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。庭审中，赵喜军明确诉讼请求为：1.判令被告向原告支付自2016年12月19日至被告将涉案房屋办理权属登记的材料报产权登记机关备案之日并通知原告办证之日的违约金，暂计至2020年3月30日（共计1197天），以购房款780227元为基数，按照日万分之一的标准，计93393.17元；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月14日，赵喜军与东拓置业签订《商品房买卖合同》，约定赵喜军购买东拓置业开发的位于济南高新区凤凰路龙园A2-****的房屋一套，总价款780227元。其中，合同第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在该商品房交付后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并以电话、小区张贴通知的形式通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证。否则出卖人应按照下列第1、2、3项约定处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款（本金）退还给买受人，并按已付房价款的0.5%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人自逾期第一天起按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过买受人已交付房款的千分之五。3.如因买受人原因导致不能办理房屋所有权证或不能按期办理房屋所有权证或行政机关过错导致房产证逾期或不能办理的，出卖人不承担违约责任。合同签订后，赵喜军支付了全部购房款780227元。2015年12月11日，东拓置业向赵喜军开具了发票。另查明，2014年12月5日，涉案房屋所在的楼房登记到东拓置业名下，完成了大证的办理，但涉案房屋至今未登记到赵喜军名下。一审法院认为，赵喜军与东拓置业于2013年12月14日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面履行约定义务。合同签订后，赵喜军支付了房款780227元，东拓置业于2014年5月8日向赵喜军交付了房屋。根据双方签订的合同第十五条的约定，东拓置业应当在交付后540内，即2015年10月30日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并以电话、小区张贴通知的形式通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证。东拓置业辩称，合同第十五条约定的“出卖人应当在该商品房交付后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”指的是房产大证的办理。致双方对合同条文的理解产生歧义。2014年12月5日，涉案房屋所在的楼房登记到东拓置业名下，完成了大证的办理，但涉案房屋至今未登记到赵喜军名下，故双方合同第十五条约定的“将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”指的是登记到东拓公司名下还是登记到赵喜军名下关系到东拓置业是否违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从合同的目的理解，赵喜军购买房屋主要是为了获得房屋的所有权，登记到自己名下，而房屋产权登记到东拓置业名下则与其关系不大。因此，赵喜军与东拓置业在合同中约定房屋产权登记到东拓置业名下而不约定登记到自己名下的可能性不大。从条文上理解，合同第十五条除约定了东拓置业将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案外，还约定了以电话、小区张贴通知的形式通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证。从该条的前后内容看，应当是通知赵喜军向房管部门申请将涉案房屋登记到其自己名下。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。根据双方签订的《商品房买卖合同》的内容和形式来看，该合同是东拓置业一方提供的格式合同，现双方对合同第十五条有不同的理解，应当作出对东拓置业不利的解释。故一审法院对东拓置业的答辩意见不予采信，双方在合同第十五条中约定的“将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”指的是东拓置业将涉案房屋登记到赵喜军名下需要东拓置业提供的资料报产权登记机关备案。涉案房屋自交付后540日内东拓置业未将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，构成违约，应当承担违约责任。按照双方的约定，出卖人自逾期第一天起按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，违约金总额不超过买受人已交付房款的千分之五。自2015年10月30日至赵喜军起诉，已四年多，由于双方对违约金的总额做出了限定，赵喜军虽提出其遭受了巨大损失，但未提交证据予以证明，故一审法院按照双方约定的违约金最大限额确定违约金，即780227元×0.005=3901.14元。综上，东拓置业未按照约定履行义务，构成违约，应当承担违约责任。判决：一、被告济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵喜军支付违约金3901.14元；二、驳回原告赵喜军的其他诉讼请求。案件受理费2134.83元，已减半收取1067.4元，由赵喜军负担1022.8元，由济南东拓置业有限公司负担44.6元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4813号判决书一份，该案件中，法院认为总购房款百分之一的逾期办证违约金过低，调整为以已付购房款的日万分之一计算违约金。拟证明本案的违约金过低，应当参照类似案件调整。经质证，被上诉人认为，该判决对本案无参考价值，该判决所涉及的房屋性质是普通住宅，购买的价格也是按照正常的市场价格购买，而且该案件中开发商没有按照约定完成涉案房屋所有权初始登记。本案应当参照同一小区（龙园小区）、同类业主（特定关系）、同类房屋（属于稀缺的房屋资源）所涉及的生效判决作为本案参照依据。被上诉人提交以下证据：1.涉案房屋的所有权初始登记原始档案材料，包括房屋权属状况信息表一份；2.建设工程规划许可证一份；3.建设工程规划核实证一份。4.商品房买卖合同一份。以上证据共同证明以下内容：1.涉案房屋已经于2014年12月5日完成了房屋所有权初始登记，登记的用途是商业（当时的A2车库只有三处商业用房）；2.涉案房屋没有抵押、查封等限制转移登记的情形；3.被上诉人已经按照买卖合同第十五条的约定履行了办证义务；4.涉案房屋的规划手续是合法的，而且经过了规划核实，所以上诉人所主张的被上诉人没有提交涉案房屋的规划和设计图纸是不成立的。5.商品房买卖合同所记载的房屋和上诉人所购买的房屋属于同一小区、同一地段、同一性质，但购买价格相差一倍，而且逾期办证的违约责任条款没有限额的约定。结合被上诉人在一审中提交的房屋所有权证，可以印证涉案房屋属于稀缺的商铺资源，上诉人在购买时享受了价格的优惠。关于逾期办证的违约条款也是双方在自愿协商的基础上所做的特殊约定，不违背上诉人的意愿。在没有证据证明有实际损失存在的情况下该约定应当作为裁判依据。经质证，上诉人认为，对证据1、2、3的真实性没有异议，但对证明目的有异议，证据2、3是被上诉人在办理五证时必须要办理的证件，而上诉人所指的被上诉人未交纳图纸是指在办理房产证的过程中被上诉人应当向房管局交纳涉及到A2-****商铺的图纸。涉案房屋仅有的一份商品房买卖合同已经在一审中提交，被上诉人至今没有通知上诉人办理网签备案手续。被上诉人在一审开庭笔录中陈述涉案房屋无法办理房产证书是因为济南市房管局和济南市建委相互推诿导致的，进一步说明涉案房屋无法办证的事实。在本案一审判决书中也明确指出被上诉人承担的义务是将上诉人办证的材料报给房管局。对于证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议，因为该证据签订的时间为2016年3月份，而本案商品房买卖合同签订的时间为2013年。随着市场价格的变化，价格有所不同是正常的，所以该份证据对于本案无参考意义。违约责任的约定中被上诉人设置了违约责任的上限，恰恰规避了应当承担的责任，该条款明显对上诉人不利，减轻了被上诉人应当承担的责任。被上诉人多次称上诉人在购买时有优惠政策，没有提供任何关联性的证据，法院不应予以支持。该（2019）鲁0191民初705号判决书涉及到业主存在违法建筑，涉及的龙园小区别墅区，本案也有相关的判决。基于业主的违建，一审法院酌情按照合同的约定予以判决。根据最高人民法院关于合同法司法解释第29条的规定，人民法院按照调整合同违约金应当按照以实际损失为基础，综合合同的履行情况以及诚信原则和过错原则，综合予以调整，而上述判决书所涉及的业主存在违建，并且开发公司逾期时间几个月，一审法院综合考虑按照合同约定进行判决。而且，该判决也没有经过二审法院的审理。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，1.经本院向济南市不动产登记中心核实，涉案房屋尚未网签备案信息，如需办理转移登记，需由开发企业及购买业主持经网签备案的合同等资料共同申请办理，材料齐全、符合法定形式的，登记部门将依据不动产登记相关规定为其办理。2.赵喜军于2020年2月14日网上立案。本院认为，涉案合同第十五条关于产权登记部分约定，出卖人应当在该商品房交付后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并以电话、小区张贴通知的形式通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证。东拓置业于2014年5月8日向赵喜军交付了涉案房屋，故东拓置业应当在2015年10月30日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并以电话、小区张贴通知的形式通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证。2014年12月5日，东拓置业办理涉案房屋所在的楼房的初始登记。一般情况下，开发商取得不动产权初始登记后，购房人即可办理不动产转移登记，但根据本院查明的事实，涉案的房屋尚未进行网签，购房人无法进行不动产权转移登记，且东拓置业无证据证实其已通知赵喜军进行网签，故东拓置业仍应当承担逾期办证的违约责任。赵喜军于2020年2月14日通过网上立案的方式提起诉讼，应当认定赵喜军于该日向东拓置业主张权利，故其主张的2017年2月14日之后的逾期办证违约金未超过诉讼时效，应予支持，之前的违约金已超过三年的诉讼时效，不应支持，因此，东拓置业公司向赵喜军支付的违约金应自2017年2月14日开始计算。因涉案房屋尚未办理网签，能否办理网签，何时办理网签尚不确定，故违约金暂计算至判决生效之日止，之后的逾期办证违约金，赵喜军可另行主张。涉案合同约定，逾期办证违约金为出卖人自逾期第一天起按日向买受人支付已交付房价款万分之一计算，违约金总额不超过买受人已交付房款的千分之五。至一审法院第一次开庭之日即2020年3月31日，被上诉人已逾期办证四余年，合同约定已付房款千分之五的违约金即3901.14元明显低于赵喜军的损失，应予以调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”赵喜军主张按照日万分之一的标准计算逾期办证违约金，未超出上述法律规定，故本院对赵喜军该主张予以支持。综上，东拓置业应当向赵喜军支付的违约金为：以已付购房款780227元为基数，按照日万分之一的标准，自2017年2月14日计算至本判决生效之日止。综上所述，上诉人赵喜军的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初677号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初677号民事判决第一项为被上诉人济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人赵喜军支付违约金（以已付购房款780227元为基数，按照日万分之一的标准，自2017年2月14日计算至本判决生效之日止）；三、驳回上诉人赵喜军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2134.83元，已减半收取1067.4元，由赵喜军负担67.4元，济南东拓置业有限公司负担1000元；二审案件受理费2134.83元，由赵喜军负担134.83元，济南东拓置业有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二〇年十月十九日书记员 李璐瑶