江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终700号上诉人（原审原告）：李云，男，汉族，1980年3月9日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：郭林林，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：万兆红，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王红梅，女，汉族，1982年7月12日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：郭林林，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：万兆红，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐安县锦源置业有限公司，住所地：江西省抚州市乐安县康复医院后面花园岭，统一社会信用代码：91361025MA35HA162L。法定代表人：郑灵生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨征宇，江西三松律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭文杰，该公司员工。上诉人李云、王红梅（下称李云夫妇）与上诉人乐安县锦源置业有限公司（下称锦源公司）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服江西省抚州市中级人民法院（2019）赣01民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了此案。上诉人李云及上诉人李云夫妇的委托诉讼代理人郭林林、万兆红，上诉人锦源公司的委托诉讼代理人杨征宇、彭文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李云、王红梅上诉请求：1、变更原审判决第一项为：锦源公司向李云夫妇支付自2018年6月1日至实际交付之日止的逾期交房违约金，现暂计算至上诉之日2020年6月6日为1521582.68元（扣减一审判决的780880元后，尚应支付740702.68元）；2、撤销原审判决第二项，改判锦源公司向李云夫妇继续履行18间商铺的交房义务。3、本案一、二审案件受理费、保全费由锦源公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实有误，上饶银行收回对锦源公司的贷款额度时间为2018年10月，而非2019年3月。锦源公司代理人于2020年1月6日在一审法院质证时，已自认上饶银行从2018年10月开始不给锦源公司发放贷款了。（二）关于案涉商铺的交付，一审法院错误援引不安抗辩权、错误驳回李云、王红梅要求交房的诉求。锦源公司应当在交付条件满足时，履行交房义务。1.锦源公司并未提出不安抗辩权的主张，一审法院不应主动援引。本案中，锦源公司不仅未主张不安抗辩权，而且还要求继续履行案涉商品房买卖合同，在此情形下，一审法院主动援引不安抗辩权有违法定程序。2.本案中也不存在不安抗辩权的适用情形。①如果锦源公司有权行使不安抗辩权，则其交房义务为先义务，李云夫妇支付余款为后义务，锦源公司不履行交房义务时，李云夫妇有权不支付余款。不安抗辩权是先履行义务人才能行使的权利，一审法院将此抗辩权给予锦源公司，则表明锦源公司交房义务在先，李云夫妇支付余款义务在后。现案涉商铺没有交付，是因为至今未完工导致，不论李云夫妇余款是否支付，锦源公司均无法交付房产，即锦源公司作为先履行一方，违约在先，李云夫妇作为后履行一方，则有权根据《合同法》第六十七条行使后履行抗辩权。②锦源公司也未提供任何证据证明李云夫妇存在“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”，且未履行“通知”的附随义务。根据不安抗辩权的适用条件，先履行方应有确切证据证明后履行方于合同成立后有丧失或可能丧失履行能力的情形，并负有举证责任。同时，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人应承担通知义务。具体到本案，首先，李云夫妇并没有出现任何丧失履行合同能力的情形，未能办理按揭贷款的原因在于锦源公司未提供符合合同约定的按揭银行；其次，锦源公司也未提供任何证据证明李云夫妇存在财产减损等情形；第三，锦源公司在行使不安抗辩权之前，也未履行法定的“通知”义务。3.在双方均不主张解除合同的情况下，锦源公司应在合同约定的交付条件满足时，将案涉房产交付给李云夫妇。锦源公司未按约在2018年5月31日前交房，一审法院已认定其构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，锦源公司应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现双方当事人均主张继续履行合同，且2019年12月3日一审法院在询问李飚（主持锦源公司日常工作）其公司开发的商品房是否达到交付条件时，李飚回复可以验收。在此情形下，一审法院应秉持鼓励交易原则，判决锦源公司继续履行交房义务，而非驳回李云夫妇要求交房的请求。（三）上饶银行因锦源公司过错收回贷款额度，一审法院却错误认定为情势变更，以致在认定违约金、李云夫妇损失时，起算日期及截止日期出现错误。1.《商品房买卖合同》签订之时，锦源公司已明确知晓上饶银行收回了对该项目的贷款额度，该情形不是合同签订时无法预见的“情势变更情形”。一审法院将无法在上饶银行办理按揭贷款视为“情形变更”不当。“情形变更”是指客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。其构成要件包括：须发生在合同成立之后，须具有不可预见之性质，须因不可归责于双方当事人之事由。具体到本案:①锦源公司因自身过错导致上饶银行收回贷款额度，且与李云夫妇签订购房合同时已知晓该情形，但锦源公司却不仅未将此情形告知李云夫妇，反而于2018年10月9日与夫妇签订《商品房买卖合同》时仍指定在上饶银行办理贷款，锦源公司应自担该约定风险。②在本案不适用情势变更原则的基础上，李云夫妇未同意变更合同支付条款，则锦源公司无权单方变更合同条款，无权要求李云夫妇将贷款支付方式改为其他方式支付。锦源公司应当对其指定的银行是否具备贷款能力承担责任。上饶银行不能提供贷款，锦源公司就提供乐安县农商银行提供按揭贷款，而乐安县农商行向每户发放的贷款额度不超过100万元，无法满足合同约定，锦源公司违约行为仍在持续，其应采取补救措施，继续联系其他符合合同约定的按揭银行。锦源公司单方更改合同付款方式，要求李云夫妇到乐安县农商银行办理贷款并补齐贷款额度之外的购房款，与合同约定相悖。2.锦源公司逾期交房的违约行为一直持续至今，违约金、李云夫妇的损失应持续计算至违约行为消除之日即交房之日。①一审法院以首付款为基数，而非合同约定的全部房款为基数计算违约金，有违合同意思自治原则，剥夺了上诉人获取正当赔偿的权利。锦源公司至今仍未交付房屋，其应承担逾期交房违约责任。3.关于违约金计算。①案涉《房屋买卖合同》约定开发商逾期交房超90日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。又根据《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》，本案违约金约定合理，无需调整。现锦源公司从2018年6月1日起开始违约，违约金暂计算至本案上诉之日（2020年6月6日）止为1521582.68元（6796826元×0.03%×736天），全部违约金应计算至锦源公司实际交付房屋之日止。②本案租金损失也应计算至实际交房之日止，且应包含租金被占用的损失。自2018年5月起至今，锦源公司未向李云夫妇支付分文租金，给李云夫妇造成损失。锦源公司不仅应向李云夫妇支付应付的租金，还应承担该资金逾期支付被占用的损失。综上所述，一审法院错误援引不安抗辩权和情势变更原则，错误驳回李云夫妇要求继续履行合同的诉求，并错误将逾期交房违约金从2018年10月19日起计算至2019年10月31日止。应予纠正。锦源公司答辩称：（一）一审判决锦源公司承担李云、王红梅租金损失，而非违约金。李云、王红梅上诉要求锦源公司支付740702.68元系扣减780880元租金损失后的违约金，违约金的作用是用于弥补守约方的损失，违约方赔偿总额不应超过其损失总额，故李云、王红梅认可780880元租金损失是其所遭受的真实损失，违约金、损害赔偿金均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上是不能并用的，根据公平原则和权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿金（利息）亦不应当并用，一审判决的赔偿金能够弥补李云、王红梅的损失，那么李云、王红梅就不应在主张租金之外再行主张违约金，李云、王红梅既主张780880元租金又主张740702.68元违约金没有事实和法律依据。（二）李云、王红梅以其自身的实际行为表示拒绝缴纳购房尾款，即不履行剩余合同义务，锦源公司出于自身利益安全考虑，行使不安抗辩权，中止合同的履行，中止合同之后无须承担违约责任，符合交易习惯和交易公平。本案系房屋买卖合同纠纷，李云、王红梅有义务支付购房款，双方虽然约定采取按揭贷款的方式支付购房款，但从合同实现的目的看，锦源公司出售房屋的目的是为了得到购房款，该款项并不是要求李云、王红梅一定从上饶银行贷款才被锦源公司所接受，而李云、王红梅从其他银行贷款或者直接自己支付尾款也同样可以履行其合同义务，李云、王红梅在应当履行其合同义务的前提下，拒不支付购房尾款，锦源公司中止合同履行完全是出于交易安全的考虑而行使不安抗辩权，而行使权利可以明示也可以以实际行为来表达，故在李云、王红梅不能办理按揭款或者支付剩余房款的前提下，合同被中止，无论是违约金还是房屋租金损失均不应再行计算。（三）合同虽然约定了付款方式，但并未免除锦源公司在不能申请上饶银行贷款前提下支付尾款的责任。同时向银行申请购房贷款并非锦源公司的义务，而是李云、王红梅的主要义务，合同上约定在上饶银行办理贷款只是提示李云、王红梅可以向上饶银行申请贷款，这也是因为锦源公司当时与上饶银行之前有过沟通，对于提高办理按揭贷款更加具有效率，并非限制要求办理贷款的银行，从实现合同的根本目的看，在哪家银行办理贷款，对双方权利义务不会产生任何影响，至于能否申请贷款则需要看李云、王红梅是否符合申请贷款资格。而李云、王红梅却以合同约定在上饶银行办理按揭贷款为由，认为必须在上饶银行办理贷款，在其无法获得上饶银行的购房贷款时，锦源公司为合同继续履行，同意李云、王红梅从其他银行办理按揭贷款，房屋买卖合同本质也是一种商品买卖合同，李云、王红梅买房还让售房者来解决其购房资金问题，并将该责任完全推给锦源公司显然是不符合常理，也不符合交易习惯的。从合同履行上看，锦源公司的态度是积极的，提供多种解决方案由李云、王红梅选择。而李云、王红梅却仍然为合同的履行设置障碍，并且将不履行合同的责任推向锦源公司，在其自身明显不打算履行合同义务的同时，却要求锦源公司履行交房义务或者要求承担违约金有违诚信，李云夫妇要求支付违约金的主张也是有失公允的，故请求驳回其上诉请求。锦源公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判锦源公司承担401705元的租金损失。2.本案一、二审诉讼费用全部由李云、王红梅承担。事实与理由：李云、王红梅没有履行支付剩余尾款的义务，不应当享受所购房屋所带来的收益。李云、王红梅在支付首付款后，没有完成支付尾款的合同义务，锦源公司基于不安抗辩权，没有将房屋交付给李云夫妇，李云夫妇因自身不履行合同义务未取得房屋，房屋的收益权也不应当享有，李云、王红梅主张租金也没有事实和法律根据。原审法院认定锦源公司承担李云、王红梅租金损失没有考虑李云、王红梅自身过错。即使认定锦源公司需要承担租金损失，也仅在其过错范围内承担赔偿责任，原审判决认定李云、王红梅的租金损以房屋的全款6796826元为基数，按照《委托经营管理协议》约定的年租金为房款8%为系数，得出李云、王红梅的租金损失为780880元，而实际上李云、王红梅只投入了3496826元的首付款，其并未支付剩余的尾款，且其明显怠以行使支付尾款的义务，其有一定过错，故租金损失不应全部由锦源公司承担，锦源公司只应当承担401705元的租金损失。李云、王红梅答辩称：（一）锦源公司未提供符合合同约定的按揭银行，导致其无法办理按揭贷款及支付剩余房款。1.确定按揭银行是开发商应履行的义务。根据房地产项目按揭贷款的交易习惯和操作流程，首先是开发商确定合作的按揭银行，与按揭银行签订按揭合作协议，然后开发商进行商品房销售活动，确定按揭银行是开发商应履行的义务。2.案涉《商品房买卖合同》约定了余款全部由贷款形式支付，故锦源公司应提供符合合同约定的按揭银行。2018年10月9日双方签订了《商品房买卖合同》指定按揭银行为上饶银行。据此锦源公司应对其指定的上饶银行是否具备贷款能力承担责任。3.锦源公司指定的上饶银行和乐安县农商银行均不能提供约定的贷款，锦源公司已构成违约。4.上饶银行因锦源公司案涉工程烂尾，收回了对锦源公司的贷款额度，在双方订立《商品房买卖合同》时便已发生，故不属于“情形变更”。锦源公司就提供按揭银行义务方面已构成违约。后锦源公司确定乐安县农商银行作为按揭银行，而该银行向每户发放的贷款额度不超过100万元，达不到《商品房买卖合同》约定的付款条件。不管该限贷政策的原因是什么，该情形亦不属于“情形变更”，锦源公司就提供按揭银行方面的违约行为仍在持续，其应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。4、在本案不构成情势变更的情况下，锦源公司擅自单方变更合同给付方式，亦构成违约。现锦源公司未经李云海、王红梅同意擅自改变合同付款方式，该变更不仅对李云夫妇无约束力，且有悖于有约必守原则，属于违约行为，锦源公司应承担违约责任。（二）锦源公司未交付房屋是因为其房屋至今未竣工，达不到交付条件，与李云、王红梅是否支付余款无关。锦源公司因自身原因，导致案涉商铺至今未竣工，不论李云、王红梅是否支付余款，锦源公司均无法交付房产，其逾期交房的违约行为与李云夫妇无任何因果关系。（三）李云、王红梅在《房屋买卖合同》和《委托经营管理协议》签订、履行过程中均无过错，锦源公司应遵守合同约定，逾期交房违约金应自2018年6月1日起计算至实际交房之日止。1、案涉合同均为锦源公司提供的格式合同，合同内容及签订时间均由锦源公司控制，李云、王红梅在订约时没有对合同条款进行协商的机会和能力，对签订时间更得遵从锦源公司的安排。案涉《房屋买卖合同》和《委托经营管理协议》签订日期均为2018年10月，但合同中均约定房屋交付日期为2018年5月，锦源公司应遵照合同约定，锦源公司未履行应承担自2018年6月1日起的逾期交房违约责任。2、锦源公司的逾期交房违约行为一直持续至今，而《房屋买卖合同》约定开发商逾期交房超90日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金，故本案违约金及李云、王红梅损失应计算至实际交房之日。根据《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》，违约金约定合理，无需调整。违约金应从2018年6月1日起计算至本案上诉之日（2020年6月6日）为1521582.68元。恳请二审法院查明事实，驳回锦源公司的上诉请求。李云、王红梅向法院起诉请求：1．锦源公司继续履行合同约定的18间商铺交房义务；2．锦源公司向李云、王红梅支付逾期535天交房违约金暂计3,635,860元（该违约金从2018年6月1日起暂计至2019年11月22日，全部违约金计至锦源公司实际交付店铺之日止）；3．锦源公司支付因逾期交房导致李云、王红梅未收到应得租金796,615元（该租金从2018年6月1日起暂计至2019年11月22日，2019年11月22日之后全部租金计至锦源公司实际交付店铺之日止）；4．本案诉讼费用由锦源公司承担。一审法院认定事实如下：2017年8月3日，锦源公司与李云签订商品房认购协议及补充协议，约定李云认购聚源公司聚源财富广场项目4#3楼：4#301-4#346，共计46间商铺。李云于2017年7月6日向锦源公司转账2,000,000元，转账凭证摘要为李云购商铺4#楼整三层订金，2017年8月3日向锦源公司转账4,745,782元，共计6,745,782元，该款项为上述46间商铺的首付款。2018年10月9日，锦源公司与李云、王红梅签订46份《商品房买卖合同》，约定李云、王红梅购买锦源公司预售的位于乐安县城西片新区，名为锦都宾馆及附属商业综合体的46间商铺，商铺幢号为4#，房号为301铺、302铺、303铺、304铺、305铺、306铺、307铺、308铺、309铺、310铺、311铺、312铺、313铺、314铺、315铺、316铺、317铺、318铺、319铺、320铺、321铺、322铺、323铺、324铺、325铺、326铺、327铺、328铺、329铺、330铺、331铺、332铺、333铺、334铺、335铺、336铺、337铺、338铺、339铺、340铺、341铺、342铺、343铺、344铺、345铺、346铺。46间商铺，单价为7,400元/平方米，总房款为12,945,782元，首付款共计6,745,782元，按揭款6,200,000元。其中4#301-4#318,18间商铺的首付款为3,496,826元，18间商铺的总房款为6,796,826元。本案签订的46份《商品房买卖合同》均约定：签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金。买受人采取贷款方式付款（商业贷款）。买受人应当于2018年10月9日前支付首付款，余款向上饶银行申请贷款支付。第八条逾期付款责任：逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人并配合办理合同解除相关手续。买受人应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。出卖人不解除合同时，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。第十一条交付时间和手续：出卖人应当在2018年5月31日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人并配合办理合同解除相关手续。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照0.001%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。2018年10月18日，乐安县聚源职业有限公司（乙方，下称聚源公司）与李云、王红梅（甲方）签订46份《委托经营管理协议》，协议均约定：甲方所购锦源财富广场4#楼的46间商铺在交铺后10年内交由乙方经营管理。委托经营管理期限为10年，从2018年5月1日开始，双方约定：1、从2018年5月1日至2021年4月30日，乙方按照双方签署的商品房买卖合同成交总价本金部分的8%每年按季度向甲方支付租金；2、从2021年5月1日至2024年4月30日，乙方按双方签署的商品房买卖合同成交总价本金部分的10%每年按季度向甲方支付租金；3、从2024年5月1日至2026年4月30日，乙方按双方签署的商品房买卖合同成交总价本金部分的11%每年按季度向甲方支付租金；4、从2026年5月1日至2028年4月30日，乙方按双方签署的商品房买卖合同成交总价本金部分的12%每年按季度向甲方支付租金；如非因甲方原因或不可抗力因素导致该商铺延迟交付，则甲、乙双方同意对委托期限予以相应顺延，互不承担违约责任。锦源公司自述，由于情形发生变化，上饶银行于2019年3月收回对锦源公司的贷款额度，不再同意给锦源公司所开发的聚源财富广场项目的商铺发放贷款。2019年10月份，锦源公司通知李云、王红梅去乐安县农商银行办理按揭贷款，但乐安县农商银行只允许每户发放的商业贷款额度不超过100万元。截止一审庭审结束时，李云、王红梅尚未向锦源公司支付46间商铺的按揭余款。案涉商铺尚未达到交付条件，锦源公司亦尚未向李云、王红梅交付案涉商铺。锦源公司自认，其与聚源公司系关联公司，其认可聚源公司与李云、王红梅签订的《委托经营管理协议》。本案一审争议焦点为：一、锦源公司是否应当向李云、王红梅履行18间商铺的交房义务；二、李云、王红梅主张的逾期交房违约金和租金损失能否得到支持。原审法院认为，锦源公司与李云、王红梅签订的商品房认购协议和《商品房买卖合同》，均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。聚源公司与李云、王红梅签订的《委托经营管理协议》亦是双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《商品房买卖合同》约定，锦源公司应当在2018年5月31日向李云、王红梅交付商铺。锦源公司主张合同中约定的交房时间系笔误。结合锦源公司与李云、王红梅就案涉46间商铺的协商缔约过程可知，李云与锦源公司于2017年8月3日就签订了商铺认购协议和补充协议，就商铺的购买达成了一致意见，并实际支付了合同约定的商铺首付款。《商品房买卖合同》系锦源公司提供的格式合同，合同中对验收条件、交付时间、物业服务时间的约定均为2018年5月31日，锦源公司主张该日期均为笔误，不符合常理和本案的实际履行情况，不予采信。李云、王红梅向锦源公司购买46间店铺，并交付了46间店铺的首付款6,745,782元，剩余款项因锦源公司原因，未能在上饶银行办理按揭手续，款项尚未支付。案涉《商品房买卖合同》中，对按揭贷款的支付，未约定付款时间，但约定了锦源公司应当于2018年5月31日前向李云、王红梅交付房屋。本案中，李云、王红梅仅主张其中18间商铺的交房义务及18间商铺的逾期交房违约金和租金损失，系李云、王红梅对自己权利的处分，不违反法律规定，予以确认。李云、王红梅诉请的标的金额，符合级别管辖规定。关于争议焦点一，一审法院认为《商品房买卖合同》为双务合同，买受人向出卖人支付相应的价款，出卖人向买受人交付房屋并转移所有权给买受人。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，虽然《商品房买卖合同》约定锦源公司应当于2018年5月31日向李云、王红梅交付房屋，但李云、王红梅并未付清案涉商铺的按揭尾款，案涉合同虽然约定余款向上饶银行申请贷款支付，但当时上饶银行已经收回对锦源公司的贷款额度，无法再为其提供按揭贷款时，合同双方当事人应当对购房款余款的支付进行协商解决。锦源公司于2019年10月重新通知李云、王红梅去乐安农商银行办理按揭贷款手续，但乐安农商银行对每户所发放的贷款额度不超过100万元，明显不足以支付案涉18间商铺的余款，故李云、王红梅仍主张要求按照合同约定在上饶银行办理按揭，不具备现实可操作性，其与锦源公司对余款的支付亦未达成一致意见。李云、王红梅与锦源公司在本案中又均不主张解除合同，而是主张要求继续履行合同。在此情形下，依照合同法第六十八条的规定，锦源公司有权在李云、王红梅尚未付清案涉18间商铺全款的情况下，行使不安抗辩权。另根据本案查明的事实，案涉商铺目前客观上仍不具备交付条件。故对李云、王红梅要求锦源公司履行18间商铺交房义务，不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。即，法律规定当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿，但当事人一并主张时，合同中约定了违约责任的承担方式是支付违约金，应首先按照合同约定的违约金执行，若约定的违约金低于所造成的损失，当事人可以主张增加，违约方的赔偿总额应以不超过损失总额为限。具体到本案中，（一）关于逾期交房违约金，案涉《商品房买卖合同》中关于逾期交付责任约定：逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。案涉《商品房买卖合同》中，对按揭贷款的支付未约定付款时间，但约定了锦源公司应当于2018年5月31日前向李云、王红梅交付房屋。因情形变更，无法在上饶银行办理按揭贷款，就剩余款项的支付，锦源公司与李云、王红梅可另行协商解决。锦源公司与李云、王红梅在本案审理过程中均要求继续履行合同，且前述未能在上饶银行办理按揭贷款的责任不可归责于李云、王红梅，客观上锦源公司目前仍无法交付案涉商铺，故，锦源公司存在逾期交房违约，应按照合同约定承担违约责任。案涉合同于2018年10月18日签订，故锦源公司应当自2018年10月18日合同签订的次日起，向李云、王红梅支付逾期交房违约金。由于锦源公司于2019年10月份已重新通知了李云、王红梅去乐安县农商银行办理按揭贷款手续。若乐安县农商银行的按揭贷款额度不足以支付案涉房款的尾款，李云、王红梅应当采取其他方式支付，或者与锦源公司协商达成新的约定。在锦源公司已通知李云、王红梅去银行办理按揭贷款之后，如李云、王红梅未能付清商铺购房款余款或者未能与锦源公司就余款支付达成一致，锦源公司可行使不安抗辩权，无需继续承担逾期交房的违约责任。李云、王红梅要求按照日万分之十计算违约金的主张，没有事实和法律依据，不予支持。李云、王红梅在本案中仅主张其购买的18间店铺的逾期交房违约金，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以确认。李云、王红梅仅支付了案涉商铺的首付款，故关于逾期交房违约金的计算，应以李云、王红梅已交付的18间商铺的首付款3,496,826元为基数，按照合同约定的日万分之三，从2018年10月19日起计算至2019年10月31日止为395,491元。（二）关于租金损失。因锦源公司原因导致李云、王红梅无法在上饶银行办理按揭贷款，锦源公司亦未按约向李云、王红梅交付商铺，导致李云、王红梅未能将商铺交付给第三方聚源公司委托经营并获得租金，该租金损失锦源公司应当赔偿。李云、王红梅诉请从2018年6月1日起计算租金损失，系当事人对自己权利的处分，予以确认。如前所述，锦源公司已于2019年10月份已重新通知了李云、王红梅去乐安县农商银行办理按揭贷款手续，租金损失亦应计算截止至2019年10月31日。按照《委托经营管理协议》的约定，李云、王红梅诉请的18间店铺的租金损失，从2018年6月1日计算至2019年10月31日，应为6,796,826元×8%÷360天×517天=780,880元。综上所述，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，案涉《商品房买卖合同》约定的违约金低于李云、王红梅实际遭受的租金损失，依法予以调整，锦源公司应当向李云、王红梅赔偿的损失金额应以其实际遭受的租金损失为准，即、锦源公司应当向李云、王红梅赔偿租金损失780,880元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：1.锦源公司于本判决生效之日起十日内向李云、王红梅赔偿租金损失780,880元。二、驳回李云、王红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89,175.81元，财产保全费5,000元，共计94,175.81元，由锦源公司负担6,498元，由李云、王红梅负担87,677.81元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求及理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的上诉主张，李云夫妇提交以下新证据：第一组证据：证据1、2019年11月18日锦源公司致李云的《工作函》一份；证据2、2019年11月24日李云致锦源公司的《回复函》及快递邮寄单各一份；证据3、2019年11月25日锦源公司致李云的《工作函》一份；证据4、2019年11月27日李云与锦源公司信贷员微信聊天记录一份；证据5、2019年11月29日李云致锦源公司的《回复函》及快递邮寄单各一份；证明目的：1.李云、王红梅按锦源公司要求，及时去乐安县农商银行办理按揭贷款，得知该银行贷款额度不足，无法满足合同约定的贷款需求。2.锦源公司擅自改变合同付款方式，要求李云、王红梅就超出银行贷款额度的部分补齐购房款，李云、王红梅对此合同变更行为不予认可，要求锦源公司执行合同约定的付款方式。质证时，锦源公司对李云、王红梅提交5份证据的真实性、合法性不持异议，对关联性有异议。认为不能达到李云夫妇的证明目的，不能证明锦源公司系改变合同付款方式，反而恰恰说明2019年锦源公司多次通知李云夫妇及时履行支付购房尾款的义务，同时李云夫妇以其明确的态度表示不履行支付剩余购房款的合同义务。在一审期间李云夫妇表述除了上饶银行的按揭贷款，不支付房屋尾款。第二组证据：证据1、2018年9月，购房业主向“问政抚州”（抚州市委、市政府主办）投诉“乐安聚源财富广场开发商违约，希望政府部门出面监管”、乐安县委书记官方回复材料1份；证据2、2018年12月，60多位购房业主集体联名向“问政江西”投诉“乐安聚源财富广场由综合体变烂尾楼”、乐安县房地产管理局回复材料1份；证据3、2019年4月，70多位购房业主集体联名在“百姓之声”向县委彭书记投诉“抚州乐安县聚源财富广场开发商欺骗业主”、锦源公司当时法定代表人吴海安出具的《承诺书》、乐安县住房和城乡建设局回复材料1份；证明目的：1.签订《商品房买卖合同》前，锦源公司经营已经恶化、已经对多个购房人构成违约。2.合同签订后，项目（包含李云、王红梅购买的商铺）已经烂尾。政府介入后，锦源公司作出承诺后依然没有履行承诺，未支付李云、王红梅分文返租款、没有恢复施工。质证时，锦源公司认为李云夫妇提交的上述证据过了举证期限，对证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。认为：1.不符合证据形式，没有提供原件，属于网上的打印件，应对网页进行公证，保证它的真实性。2.从网页的打印件无法看出对方所要证明的内容，该网页的内容与本案没有关联。3.没有恢复施工的原因也有一部分在于李云这方，李云承揽了涉案工程的外墙装修，因李云承揽的装修工程擅自停工，导致项目停止运转，延期项目交付房屋。第三组证据：证据1、江西策源律师事务所与吴海安诉讼仲裁人民调解代理合同纠纷（2019）赣0102民初2176号民事判决书1份；证据2、南昌金桦阳建筑装饰有限公司、锦源公司装饰装修合同纠纷的（2019）赣民终136号民事判决书1份；证据3、锦源公司、深圳市富智商业管理顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案（2020）赣10民终136号民事判决书1份；证明目的：1.《商品房买卖合同》签订之前，2018年6月27日，仲裁裁决后，锦源公司法定代表人吴海安连4万元的律师费都拖延不付，代理律师无奈起诉要求支付。该律师不仅代理了内部股权纠纷，还代理了锦源公司向乐安县公安局提出了对宗煌（原法定代表人）侵占锦源公司财产的控告。锦源公司管理混乱，正好与2019年4月28日乐安县住房和城乡建设局回复的内容“......因该项目投资人自身原因，造成项目停工和未按合同约定返租......”相印证。2.为收取350万保证金，锦源公司将2016年已经发包的装修工程2017年再次发包。被讨要保证金、违约金后，以烂尾楼抵偿，最终被判向建筑公司支付710万元。本案《商品房买卖合同》签订1年以前，锦源公司便违反诚实信用原则欺骗合同相对方。1年后，明知项目烂尾、交房遥遥无期、上饶银行已经收回贷款额度，却依然欺骗李云、王红梅购买、向该行贷款支付房款。3.锦源公司经营恶化，才导致原来放款行“上饶银行”收回贷款，李云、王红梅无法按《商品房买卖合同》约定从上饶银行贷款支付剩余房款，更无办法从其他银行贷款，用以支付烂尾商铺尾款。质证时，锦源公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。认为对方谈到的证明目的只是阐述其推测的事项，不能证明其推测的结论。讲到乐安县住房和城乡建设局回复的内容“......因该项目投资人自身原因，造成项目停工和未按合同约定返租......”这份材料是针对买房的客户做出的回应，其中讲到的自身原因也包括案涉工程施工方，不论是锦源公司还是项目施工方的责任，最终责任都会归责于项目投资人，而李云也是项目施工方之一，这里面的项目投资人不仅仅是指锦源公司，也包括了李云的原因。其他两份判决书达不到对方的证明目的。本院认为：锦源公司对第一组证据、第三组证据的真实性不持异议，予以确认；对第二组证据，锦源公司虽对真实性有异议，但该组证据系网上下载，予以确认。至于关联性，本院将结合案件其他证据作出认定。二审中，锦源公司未提交新证据。根据举证质证及庭审情况，本院确认以下事实：锦源公司已涉及多起诉讼，部分诉讼已被法院判决承担责任。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉合同应否继续履行；2.本案双方哪一方违约，责任如何认定；3.本案能否适用不安抗辩和情势变更。双方对本案签订的《商品房买卖合同》、《委托经营管理协议》合法有效均未提出异议，本院予以确认。本院认为：（一）关于案涉《商品房买卖合同》应否继续履行问题。从本案签订的《商品房买卖合同》内容来看，一方面约定李云夫妇向锦源公司支付购房款，另一方面约定锦源公司向李云、王红梅交付所购商铺，该合同为双务合同，双方互为对等给付义务。合同签订后，李云夫妇向锦源公司支付了所购商铺的首付款，剩余房款至今未付。李云夫妇未付剩余房款是因为按揭贷款办不下来，对此双方在诉讼中经过沟通协商并联系了一家贷款银行。双方对本案签订的《商品房买卖合同》的效力不持异议，且诉讼中均表示愿意继续履行合同，故一审法院判决双方继续履行该《商品房买卖合同》正确，应予维持。（二）关于本案双方哪一方违约，责任如何认定问题。案涉《商品房买卖合同》虽约定剩余房款以按揭贷款形式支付，按揭贷款银行为上饶银行。合同履行过程中，上饶银行已经收回对客户向锦源公司购房办理的房贷业务；之后，李云夫妇根据锦源公司通知前往乐安县农商银行办理按揭贷款，在乐安县农商银行告知其对每户所发放的房贷额度不足以支付剩余房款的情况下，李云夫妇未通过其他途径支付尾款，并最终未支付所购商铺剩余尾款。本案签订的《商品房买卖合同》是双务合同，李云夫妇在未付清剩余房款或办理按揭贷款手续的情况下，无权要求锦源公司交付商铺。因合同约定按揭贷款银行上饶银行收回对客户贷款业务导致双方履行合同障碍，双方理应以合作和谐的态度妥善处理按揭贷款事宜。双方虽经过协商但至今没有成效，影响李云夫妇向聚源公司交付商铺，导致李云夫妇的店面租金损失，对此双方均有过错。李云夫妇与聚源公司2018年10月18日签订的《委托经营管理协议》约定，李云夫妇将其在锦源公司所购的商铺出租给聚源公司，租金自2018年5月1日起按年利率8%计算。由于李云夫妇未办理按揭贷款手续的主要原因是锦源公司指定的贷款银行上饶银行收回对锦源公司的房贷业务，以及锦源公司通知的乐安县农商银行贷款额度不足，而按揭贷款手续未能办理是《商品房买卖合同》继续履行的主要障碍，该合同不能履行影响的是李云夫妇的租金收入。对此损失，双方均有过错。从现有证据来看，双方签订《商品房买卖合同》时间为2018年10月9日，却约定交房时间为2018年5月31日；双方签订《委托经营管理协议》时间为2018年10月18日，却约定租金自2018年5月1日开始计算，有悖合同签订常理。本院认为租金损失应自《委托经营管理协议》签订之次日（即2018年10月19日）起开始计算，一审法院认定租金损失自2018年5月1日起开始计算不当，予以纠正。李云夫妇在知晓乐安县农商银行放贷额度支付剩余房款不足时，未积极采取其他措施或与锦源公司协商解决尾款问题，一审法院认定租金损失计算至2019年10月31日止并无不当。经计算，李云夫妇在本案中产生的租金损失为570933.38元（自2018年10月19日起计算至2019年10月31日止共计378天，6796826×0.08÷360×378）。综合本案实际履行情况及双方过错程度，本院酌定锦源公司对该租金损失承担60%的责任，即由锦源公司承担租金损失342560元。李云、王红梅自身承担40%的责任，即自己承担租金损失228373.38元。（三）关于本案是否适用不安抗辩和情势变更问题。从现有证据来看，李云夫妇未支付剩余房款原因并非《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩情形之一，本案不存在适用不安抗辩的事实基础和法定条件；出现上饶银行不予贷款对双方来说也不构成情势变更，本案也不存在适用情势变更的事实和法律基础，因此一审法院认为锦源公司未交付商铺系行使不安抗辩权和情势变更错误，应予纠正。综上，李云、王红梅与锦源公司的上诉请求均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣01民初215号民事判决；二、乐安县锦源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李云、王红梅支付租金损失342560元；三、驳回李云、王红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89175.81元，财产保全费5000元，二审案件受理费69187.35元，合计163363.16元，由乐安县锦源置业有限公司负担98017.9元，由李云、王红梅负担65345.26元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  肖玉华审判员  赵建艳二〇二〇年十月二十三日法官助理黄佳伦书记员钟雨林《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。