陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10850号上诉人（原审原告）：曹二建，男，1972年8月16日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：杨省如，女，1969年2月22日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：袁青军，男，1969年11月21日出生，汉族，住西安市西斜七路太白**。被上诉人（原审被告）：西安汉华房地产开发有限公司，住所地：西安曲江新区雁曲四路499号曲江**著中城34幢10102室。法定代表人：黄色环，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘若雨，女，1993年6月19日出生，汉族，员工，住。上诉人曹二建因与被上诉人西安汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7953号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹二建上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判被上诉人因迟延交付房屋向上诉人支付违约金560640元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人明显违约。2014年7月24日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人将其位于曲江**著中城项目36栋10102号房出卖给上诉人，总价款为1285440元，用途为商业；付款方式为上诉人于2014年7月29日付清首付款人民币645440元整，余款640000元整以银行按揭贷款方式支付，被上诉人应当在2015年12月31日前向上诉人交付房屋等。上诉人均按约定按时支付了房款（被上诉人认可），被上诉人却于2020年3月25日逾期交付房屋。2、本案认定违约事实的主要证据《借款协议（首付分期付款》部分有效，部分无效。即借款部分有效，关于“本人自愿放弃上述所购房屋的全部权利，汉华公司有权不予办理房屋交付手续并单方面终止购房合同。将所购房屋转卖他人，首付款不予退还”部分无效。一审法院认定被上诉人未按时交付房屋的事实是上诉人与案外人陕西欣正投资有限公司于2014年7月29日签订的《借款协议（首付分期付款）》中“如本人未按协议规定的时间还款等．逾期超过30天的，本人自愿放弃上述所购房屋的全部权利，汉华公司有权不予办理房屋交付手续并单方面终止购房合同，将所购房屋转卖他人，首付款不予退还”。而从本《借款协议》的全部内容看，借款协议的主体是上诉人（借款人）与案外人陕西欣正投资有限公司（贷款人），上诉人用其购买汉华公司的房产作为抵押，但汉华公司直至一审开庭未在《借款协议》上签字、盖章，也未作任何意思表示。而且一审庭审中法庭询问被上诉人，陕西欣正投资有限公司是否向被上诉人申请过不予给上诉人交房，被上诉人回答申请过，但没有书面性申请。也未向法庭提交任何证据。即被上诉人与该《借款协议》无任何关系。被上诉人早已如约收到购房款，但没有如约向上诉人交房。《借款协议》中关于“本人自愿放弃上述所购房屋的全部权利，西安汉华房地产开发有限公司有权不予办理房屋交付手续并单方面终止购房合同，将所购房屋转卖他人，首付款不予退还”部分违反《中华人民共和国物权法》第186条的规定，没有经过评估，对上诉人显失公平，属于流质条款，应属无效，3、本案上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》属于双务合同，上诉人按时支付完房款，被上诉人有义务按约交付房子。且被上诉人没有法定迟延交付房子的任何理由。二、原审法院适用法律错误。由于原审法院认定事实出现错误，导致其适用法律错误已在所难免，因此，上诉人依法提起上诉，望二审法院依法公断此案。汉华公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹二建起诉至一审法院请求：1.汉华公司按照《商品房买卖合同》向其交付房屋。2.汉华公司向其支付迟延交付房屋违约金560640元（暂计至起诉日，计至实际交付之日），赔偿经济损失8184.5元。3.汉华公司承担本案一切诉讼费用。诉讼过程中，曹二建以汉华公司已于2020年3月25日交付房屋为由撤回诉讼请求1和诉讼请求2中的赔偿损失8184.5元的部分。原审法院经审理查明，2014年，曹二建与汉华公司签订《商品房买卖合同》（合同登记号Y14080935），约定曹二建购买汉华公司开发建设的曲江**著中城第36幢1单元1层10102号商品房，用途为商业，建筑面积为40.17平方米,总价款为1285440元，由曹二建通过首付款和银行按揭贷款的形式支付，交房日期为2015年12月31日前。合同签订后，曹二建支付了购房款。其中，首付款中的395440元系曹二建向案外人借款后支付给汉华公司。曹二建于2014年7月29日签字确认的《借款协议（首付分期付款）》载明：“如本人未按协议规定的时间还款，……逾期超过30天的，本人自愿放弃上述所购房屋的全部权利，西安汉华房地产开发有限公司有权不予办理房屋交付手续并单方面终止购房合同……”。庭审中，双方均确认曹二建于2019年12月20日还清首付款中的借款部分，汉华公司于2019年12月16日通知曹二建办理交付房屋的手续，但曹二建和物业公司就物业费问题有争议，直至2020年3月25日才办理收房手续。原审法院认为，本案争议焦点为：汉华公司是否存在迟延交付房屋的违约行为。本案中，虽然汉华公司未在合同约定日期交付案涉房屋，但根据曹二建签字确认的《借款协议（首付分期付款）》所载内容和曹二建在接到汉华公司交房通知后因与案外人争议未收房的情形来看，汉华公司在曹二建偿清首付款中的借款部分前有权拒绝曹二建的履行请求，之后是因曹二建原因导致未受领履行。由此来看，汉华公司并不存在逾期交付房屋的违约行为。曹二建要求汉华公司承担逾期交房违约金，无事实和法律依据，依法不予支持。另，曹二建撤回部分诉讼请求，系对其民事权利的处分，于法不悖，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告曹二建的诉讼请求。案件受理费9488元，由曹二建负担。二审中，汉华公司提交证据：汉华中城物业公司向汉华公司发出的暂缓交房告知函（2019.2.28），用于证明，汉华公司应物业公司的要求在曹二建首付款未付清前不得交付房屋。曹二建质证称，真实性不认可，一审中法官明确询问汉华公司有无书面交接手续，汉华公司明确答复称没有书面的交接手续。经审理查明，曹二建与汉华公司签订《商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合下列第1中条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人如未按合同约定的期限将商品房交付买收人使用，按下列第一种方式处理……逾期超过60日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之三的违约金。经本院释明，汉华公司称若其公司应承担逾期交房违约责任，合同中约定的违约金过高，申请法院予以减少。其余事实与一审认定一致。本院认为，曹二建与汉华公司签订的《商品房买卖合同》系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应依照合同约定履行各自的义务。曹二建依约定向汉华公司支付首付款645440元，通过银行贷款向汉华公司支付剩余房款64万元，付清了全部购房款。曹二建已经履行了合同约定的支付房款的义务，故汉华公司应按照《商品房买卖合同》的约定于2015年12月31日前将涉案房屋交付曹二建。汉华公司未按约定期限交付，构成违约，应当承担向曹二建支付违约金的责任。关于违约金的承担，汉华公司认为约定过高，请求予以减少。本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。汉华公司与曹二建在合同中约定逾期交付房屋违约金按已付房款的日万分之三计付，该约定明显过高，本院酌定汉华公司应以已交付房款的日万分之一计算承担违约金。虽然曹二建与陕西欣正投资有限公司签订的《借款协议（首付分期付款）》中约定借款人逾期还款超过30天的，借款人自愿放弃上述所购房屋的全部权利，汉华公司有权不予办理房屋交付手续并单方面终止购房合同等，但汉华公司并非该借款合同的一方主体，而且陕西欣正投资有限公司将该借款合同的债权并未转让汉华公司，故汉华公司不能以此对抗其公司向曹二建交付房屋的义务。故曹二建上诉称汉华公司未在约定期限内交房存在违约，应向其支付违约金的上诉理由成立。汉华公司已于2019年12月16日通知曹二建办理交付房屋手续，曹二建不能证明系因汉华公司原因导致2020年3月25日才办理收房手续，故汉华公司支付逾期交房违约金的起始日期应为2016年1月1日起至2019年12月16日止。综上，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7953号民事判决；二、西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向曹二建赔偿逾期交房违约金（违约金以1285440元为基数，按照每日万分之一自2016年1月1日起计至2019年12与16日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9488元，由西安汉华房地产开发有限公司承担3162元，由曹二建承担6326元；二审案件受理费9406元，由西安汉华房地产开发有限公司承担3135元，由曹二建承担6271元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年十月十六日法官助理 孙静文书 记 员 崔诚浩