上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初20881号原告：俞某某，男，1979年11月9日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：孟琪瑛，上海宽度律师事务所律师。被告：赵某某，女，1989年4月18日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：马云，上海浦汇律师事务所律师。原告俞某某与被告赵某某变更抚养关系纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告俞某某及其委托诉讼代理人孟琪瑛、被告赵某某及其委托诉讼代理人马云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令俞柳赵嘉随原告共同生活，由原告抚养；2、判令被告每月支付抚养费2300元，自2020年10月开始至儿子年满18周岁止；3、判令诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告双方于2016年4月26日登记结婚，同年9月6日生育一子俞柳赵嘉。婚后因性格不合、感情破裂，双方于2017年11月29日在民政局协议离婚。根据《离婚协议书》约定俞柳赵嘉随被告共同生活，由被告抚养，原告无需支付俞柳赵嘉每月的生活费，但医疗费、学费由原被告对半负担。双方离婚后，俞柳赵嘉随被告在闵行区被告租住处共同生活，由被告母亲、同学照顾。然被告于2018年10月份把俞柳赵嘉送至原告处，与原告及原告父母共同生活，由原告及原告父母照顾至今。被告作为公司的实际控制人，事务繁忙，实际上并未亲自抚养俞柳赵嘉，违反了《离婚协议书》的约定，对俞柳赵嘉未尽抚养义务。因原、被告双方就俞柳赵嘉抚养事宜协商未果，故原告提起诉讼。被告辩称，原告所述的婚姻的情况、子女的抚养情况属实。但并不存在原告所述的由被告将孩子送至原告处，不尽抚养义务的情况。2018年10月，被告是为了让原告更自由的探望孩子，所以将孩子送往原告父母处，但这并不能否定被告还是亲自抚养孩子的事实。在假期等一些时间，被告还是亲自照顾孩子的。故不同意原告的请求。本院经审理认定事实如下：原、被告原系夫妻，于2016年9月6日生育一子，取名俞柳赵嘉。在生育俞柳赵嘉的住院期间，被告诊断为乙肝病毒携带者。2017年11月29日，原、被告登记离婚。离婚协议约定，双方离婚后，双方儿子俞柳赵嘉随被告共同生活，由被告亲自抚养；原告无需支付俞柳赵嘉的生活费用，但俞柳赵嘉的医疗费、学习费由双方各半负担；被告须在上海抚养俞柳赵嘉，俞柳赵嘉户口也随原告入上海户籍，以保障原告及其父母行使探望权；原告及其父母均有探望俞柳赵嘉的权利，且每周有权探望或带俞柳赵嘉共处，时间应确保每周不少于两天；原告同意若被告因工作繁忙、出差1天以上等原因随时交原告抚养，但需提前两天通知原告或其父母；双方商定俞柳赵嘉在户籍所在地入学，仍由被告抚养。之后，俞柳赵嘉就随被告共同生活。期间，因原告曾私藏俞柳赵嘉，双方因此于2018年2月5日，就俞柳赵嘉在同年2月13日至2月25日的春节期间与原告及家人共处后，被告如何接回俞柳赵嘉的相关事宜，以书面协议形式予以确定，原告并保证今后不再私藏俞柳赵嘉。故双方就俞柳赵嘉的抚养，仍相安无事。2018年10月起，被告将俞柳赵嘉送至原告父母处，由原告父母照看。但在节假日，被告均将俞柳赵嘉接回自行照顾。且除节假日外，被告每周另有1-2次将俞柳赵嘉接回，并一同过夜。因上述情况一致延续至今，原告因此认为被告并未亲自抚养俞柳赵嘉，未尽抚养义务，遂提起本次诉讼。另查明，原告与被告离婚后，现已再婚。被告至今尚未再婚。2018年4月，俞柳赵嘉随原告落户于原告单独所有的本区云屏路XXX弄XXX号XXX室房屋内，并于2020年9月起进入该房附近的上海市嘉定区双丁路幼儿园上学。而被告为了方便照顾俞柳赵嘉，在该幼儿园附近租赁了房屋居住。上述事实，有离婚证、出生医学证明、离婚协议书、协议、户口薄、幼儿园录取通知、房屋租赁合同以及当事人陈述等证据为证。审理中，原告提供了于2017年10月13日和2018年4月拍摄的分别显示俞柳赵嘉手指受伤和大腿皮肤受伤的照片，以证明俞柳赵嘉的相关伤情是因被告照顾不周导致。被告对于照片的真实性没有异议，但认为俞柳赵嘉手指受伤是在双方离婚之前发生，而大腿皮肤的受伤仅是因俞柳赵嘉被蚊虫叮咬后自己抓破皮肤所致，并非是摔跤所致，也非遭虐待所致。此外，原告提供了其与俞柳赵嘉的通话录音，以证明俞柳赵嘉有与原告共同生活的意愿。对此，被告表示，即便录音真实，因俞柳赵嘉仅满4岁，没有行为能力，所说的话不具有相应法律效力，且小孩对双方均有感情，什么话都会说的。本院认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的义务。原、被告登记离婚时，明确约定俞柳赵嘉随被告共同生活，由被告亲自抚养，并对原告及其父母对俞柳赵嘉的探望也作了详细的约定。上述约定，对双方具有约束力，除出现法律规定的情形外，不能轻易变更。现原告以被告不尽抚养义务为由，要求变更抚养关系。但从查明的事实来看，被告在离婚后依约承担了对俞柳赵嘉的抚养义务。虽然自2018年10月起俞柳赵嘉由被告送至原告父母处，由原告父母照看，但被告除节假日均接回俞柳赵嘉与其共同生活外，每周另有1-2次接回俞柳赵嘉，以承担抚养义务。而从双方有关探望的约定来看，被告本就有义务配合原告及其父母行使对俞柳赵嘉的探望，且每周应确保不少于2次。故被告将俞柳赵嘉送至原告父母处的行为，实际应属依照约定配合原告及其父母更好的探望俞柳赵嘉，而非拒绝履行自己的抚养义务。原告以此认为被告不尽抚养义务的意见，不能成立。虽然被告在生育俞柳赵嘉期间，被诊断为乙肝病毒携带者，但此时其与原告仍处于婚姻关系存续期间，势必共同生活并共同抚育俞柳赵嘉，并不可避免为俞柳赵嘉提供哺乳，且离婚后被告也依约与俞柳赵嘉共同生活。但无证据证明被告在此期间，对与其共同生活的家人，特别是对俞柳赵嘉的健康带来了不利后果。表明被告的上述症状，并不具有传染他人的现实危害性，不能因此认定否定其依约对俞柳赵嘉的抚养。俞柳赵嘉现刚满四周岁，心智等尚不成熟，就其抚养事宜依法尚不需征询其意见。不论俞柳赵嘉与原告通话时是否确实表示了与原告共同生活的意愿，原告以此为由要求变更抚养关系，依法也不能成立。至于俞柳赵嘉与被告共同生活期间大腿皮肤受伤，从相应照片显示的伤情来看，被告辩称是由于被蚊虫叮咬后自己抓破所致，具有一定的合理性。而对于一个不谙世事的小孩而言，出现此种情况也在所难免，不能因此苛责被告。且此种情况发生时距今已超过2年之久，并无证据证明俞柳赵嘉在此后与被告的共同生活中，因被告的原因曾导致其受到其他重大伤害。故不能仅因此次的受伤，认定被告与俞柳赵嘉共同生活会对俞柳赵嘉的健康成长有不利影响。鉴于原告并无确凿证据证明，由被告直接抚养孩子存在明显不利子女健康成长的情况，或者存在其他可变更抚养关系的法定情形。故原告要求变更抚养关系的诉讼请求，本院不予支持。希望原、被告双方均能以儿子利益为重，相互体谅配合，共同为儿子创造良好的成长环境。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告俞某某的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由原告俞某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  赵永兴二〇二〇年十月二十九日书记员  袁文钦附：相关法律条文一、《中华人民共和国婚姻法》：第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。