沈阳市铁西区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0106民初1944号原告石钊，男，汉族，1988年2月20日出生，住址甘肃省天水。委托代理人刁晨航，系北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被告兴业银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区负责人景嵩，系该行行长。委托代理人杜晓彤，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托代理人明伯翰，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原告石钊诉被告兴业银行股份有限公司沈阳分行执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石钊的委托代理人刁晨航，被告兴业银行股份有限公司沈阳分行的委托代理人杜晓彤、明伯翰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告石钊诉称，原告石钊与被执行人教成斌、曹茜民间借贷纠纷执行一案由沈阳市铁西区人民法院于2018年3月26日立案执行。执行立案后，本案被告向法院提出了优先受偿权的异议申请，执行法院在没有依法审查及准确适用法律的情况下作出了本案的争议标的---《关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》[(2018)辽0106执1641号](以下称“《分配方案》”），严重侵犯了原告的合法权益。《分配方案》存在以下认定事实错误问题：一、兴业银行沈阳分行并未取得涉案房屋的抵押权，不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，除非法律另有规定外。而本案中兴业银行沈阳分行所主张的抵押权并未在不动产登记薄上办理抵押权登记，其仅为预告登记，因此并未产生抵押权登记的效力，即不享有对涉案房屋优先受偿的权利。同时，预告登记的法律意义在于双方针对抵押房屋在具备办理房屋抵押权登记时的一种约定，并非法律上真正的抵押权登记，即在房屋具备办理抵押权登记时，抵押人具有配合办理房屋抵押登记的义务。如果不履行，则抵押权人只能要求承担违约责任。由此可以看出预告登记的作用及法律性质并非实质的抵押权。二、沈阳市房产局发布的沈房发（2014)58号文件第三条规定:“已办理预售商品房抵押权预告登记的房屋，商品房转移登记办结的同时设立抵押权，抵押权登记信息自动记载于房屋登记薄，预购商品房抵押权预告登记同时失效。房屋登记机构不再颁发《房屋他项权证》，不收取抵押权登记费。金融机构所持《预告登记证明》的效力等同于《房屋他项权证》”。该条实际上是遵循了《物权法》有关不动产物权的设立以登记为生效条件，即“商品房转移登记办结的同时设立抵押权，抵押权登记信息自动记载于房屋登记薄”。而抵押权登记信息记载于房屋登记薄恰恰是金融机构所持《预告登记证明》的效力等同于《房屋他项权证》的前提条件，并不是任何情形下二者效力均可等同。前述文件设立的目的是简化办事流程，提供服务效率。正常情况下，房屋具备办理房产证时（即转移登记），房产局出具了《房屋他项权证》抵押权人的抵押权才生效。而为了不另行收取费用及简化抵押权登记的流程，才认可在条文所述情况下《预告登记证明》与《房屋他项权证》具有同等效力，在其他情况下，《预告登记证明》不具有《房屋他项权证》的效力。三、原告在查封保全涉案房屋时，该房屋不具有办理房屋所有权证的条件，也就不具备办理抵押权登记的条件，此时兴业银行沈阳分行并不具有实质意义或者现实的抵押权。因此，原告作为第一查封顺位的债权人，具有对涉案房屋优先受偿的权利。而兴业银行沈阳分行针对涉案房屋的价款没有优先石钊受偿的权利。兴业银行沈阳分行现以2018年10月8日涉案房屋具备办证条件而主张优先受偿权没有事实与法律依据，此事件发生在查封及房屋拍卖完毕，不具有追溯至石钊查封时的效力，不能对抗或阻却石钊实现债权的执行行为。综上所述，请求法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院2020年1月6日制定的《关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》[(2018)辽0106执1641号];依法确认原告对贷款数额（本金及利息）具有优先受偿权及支付给原告；本案发生的所有诉讼费用由被告承担。被告兴业银行股份有限公司沈阳分行辩称，答辩人与原被执行人曹茜、教成斌之间签订的抵押合同有效，且已经办理了抵押预告登记，在房屋具备了办理产权登记条件后，因房屋被司法查封，致抵押登记未能及时办理，银行对此并无过错，抵押预告登记并不因此失效。答辩人仍然拥有对对抵押房产或其拍卖、变卖的价值优先受偿的权利。原铁西法院关于对被执行人曹茜执行分配案件并无过错，不应被撤销。2016年5月23日，曹茜作为债务人与答辩人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，向银行借款66万元，用于购买本案案涉的房产，于2016年10月11日办理了预告抵押登记，抵押合同有效，银行有权要求曹茜在条件成就时与其办理正式的抵押登记，并且对曹茜进行了书面的催告，但案涉房屋2017年12月7日因另案被司法查封，2018年10月8日开发商完成初始登记，房产才具有办理转移登记及抵押权登记的条件，答辩人未能办理正式抵押登记系因该房屋具备办证条件已经被司法查封，客观上不能办理，并非答辩人的过错，此时应依法视为办证条件成就，视同抵押权登记的效果。依据《物权法》第二十条规定、本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形，因为并非答辩人未申请，而是此时已经登记不能。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。在房屋被拍卖折价情况下，答辩人另行提起要求曹茜协助办理抵押登记义务之诉在客观上已经不能实现，认定答辩人对办理了抵押预告登记的案涉房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的参与分配方案不损害原告的权利，并无不当。经审理查明，石钊诉教成斌、曹茜民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月8日作出（2017）辽0106民初10921号民事调解书。因教成斌、曹茜未履行生效法律文书确定的义务，石钊于2018年3月26日向本院申请执行。在执行过程中，本院依法对被执行人曹茜名下位于沈阳市苏家屯区孔雀衫路38-10号10门房产（建筑面积154.26平方米）进行了评估、拍卖。评估价格1259500元。经拍卖，案外人以1263550元竞买成交。另查明，曹茜于2016年5月23日与兴业银行股份有限公司沈阳分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，借款金额为66万元，借款期限为360个月，自2016年5月23日至2046年5月23日止，所购（抵押）房产地址为苏家屯区孔雀衫路38-10号10门，建筑面积154.26平方米。2016年10月11日曹茜（预告登记义务人）与兴业银行股份有限公司沈阳分行（预告登记权利人）就上述所购（抵押）房产办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押面积为154.26平方米，债权数额为66万元，抵押登记期限起2016年5月23日至2046年5月23日。又查明，2019年5月30日本院将上述房产拍卖款1263550元中的646731.60元支付给兴业银行股份有限公司沈阳分行。再查明，原告主张本院于2020年1月6日作出了（2018）辽0106执1641号《关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》，内容为“申请执行人石钊与被执行人教成斌、曹茜民间借贷纠纷执行一案，于2018年3月26日立案执行。本院受理后，因被执行人未履行生效判决确定的法律义务，本院依法对被执行人曹茜名下位于沈阳市苏家屯区孔雀衫路38-10号10门房产（建筑面积154.26平方米）进行了评估、拍卖。评估价格1259500元。经拍卖，案外人以1263550元竞买成交。执行过程中，经查询，涉案房屋在兴业银行股份有限公司沈阳分行有抵押预告登记。本案申请执行人提出兴业银行股份有限公司沈阳分行抵押预告登记没依法办理正式抵押不享有优先受偿权，而兴业银行股份有限公司沈阳分行提出没有办理正式抵押是因为涉案房屋被法院查封无法办理正式抵押，房屋拍卖款仍应保障银行的优先受偿权。依据《最高人民法院》等关于参与分配的相关规定，同时考虑到保障案外竞买人利益及兴业银行股份有限公司沈阳分行确实办理了抵押预告登记的事实，本院制定如下参与分配方案：对兴业银行股份有限公司沈阳分行预告抵押登记确定的贷款金额（本金及利息）在房屋拍卖款中优先予以清偿，余款支付给申请执行人。”原告对上述分配方案不服，遂于2020年2月26日向本院提起诉讼。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的《关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》，被告提供的《个人购房抵押（保证）借款合同》、预告登记证书、银行交易流水等证据证明，本院予以确认。本院认为，债权人或债务人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。程序异议是指债权人或被执行人认为执行法院在分配程序中存在违法行为或者不当行为，向执行法院请求救济的情形。此类异议，异议人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。对执行法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。实体异议是指债权人或被执行人对于分配方案所载各债权人债权的真实性、应当分配的债权数额、分配顺位存在的异议，此种情形才适用《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，未提出异议的债权人、被执行人对异议提出反对意见的，由异议人在法定期限内以提出反对意见的债权人或被执行人为被告向执行法院提起执行分配方案异议之诉。本案原告提交的参与分配方案中涉及的兴业银行股份有限公司沈阳分行预告抵押登记确定的贷款金额（本金及利息）646731.60元已在该方案作出前发放给了被告兴业银行股份有限公司沈阳分行，故其异议实质上是认为执行法院在分配程序中存在违法或不当行为，故而请求救济的情形，异议针对的是执行法院的执行行为。虽然原告的异议提出了分配顺位的问题，但所指向的财产在涉案执行分配方案作出前已经作出了处置，故该异议不属执行分配方案异议之诉的受案范围，故对于原告的诉讼请求本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告石钊的起诉。案件受理费10267元，全部退回原告石钊。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  葛迪人民陪审员  黄冠人民陪审员  马丽二〇二〇年十月十四日法官助理谢秋晨书记员刘浩洋本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。