北京市通州区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0112行初397号原告易明发，男，1965年10月16日出生，汉族。委托代理人罗计，北京义晨律师事务所律师。被告北京市通州区市场监督管理局，住所地北京市通州区永顺镇滨惠北二街**。法定代表人冯源，局长。负责人王立春，北京市通州区市场监督管理局副局长。委托代理人曹钰，北京市通州区市场监督管理局工作人员。委托代理人周新伟，北京市汇佳律师事务所律师。原告易明发因不服被告北京市通州区市场监督管理局（以下简称区市监局）作出的京工商通处字〔2019〕第453号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书），向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月27日立案后，于2020年7月28日向区市监局送达起诉状副本及诉讼通知书。本院依法组成合议庭，并于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告易明发及其委托代理人罗计，被告区市监局的负责人王立春及其委托代理人曹钰、周新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月11日，区市监局向易明发作出被诉处罚决定书，主要内容如下：经查，易明发于2018年从他人（此人已不知下落）手中以6000元的价格购进印有“五粮液”字样的白酒84瓶（52度500毫升）、瓶盖60个、手提袋20个、商标30张、包装盒50个、RFID防伪标120枚、五粮液厂徽60个、酒瓶500个；印有“尖庄”字样白酒24瓶；压盖机1台、白色塑料桶2个。易明发尝试销售上述物品中的白酒，因价格原因未售出。上述印有“五粮液”字样的白酒及包装材料经商标权利人四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）鉴定属侵犯注册商标专用权商品。易明发销售上述侵权商品没有标价。根据商标权利人提供的52度500毫升白酒市场指导价1099元／瓶，并考查当地该商品的市场中间价格为1099元／瓶，易明发未售出侵犯注册商标专用权的白酒违法经营额共计92316元；易明发持有的侵犯注册商标专用权包装物和其他涉案物品价值无法计算。综上所述，易明发的非法经营额共计92316元。易明发的上述行为属于《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称《商标法》）第五十七条第（三）项所指销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。依据《商标法》第六十条第二款规定，决定对易明发处罚如下：1.没收侵犯注册商标专用权的“五粮液”字样的白酒84瓶（52度500毫升）、瓶盖60个、手提袋20个、商标30张、包装盒50个、RFID防伪标120枚、五粮液厂徽60个、酒瓶500个；印有“尖庄”字样白酒24瓶；压盖机1台、白色塑料桶2个。2.罚款92316元。原告易明发诉称：2020年2月29日，易明发收到了区市监局作出的被诉处罚决定书，罚款92316元。易明发购买五粮液完全是为了自己饮用，没有经营的目的。而且，易明发不清楚所购五粮液存在侵犯注册商标专用权的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，易明发本身也是受害者，没有侵犯任何人的权利，区市监局认定易明发存在非法经营和侵犯注册商标专用权的行为，进而作出行政处罚，属于认定事实不清和适用法律错误的情形。综上，易明发诉至法院，请求撤销区市监局作出的被诉处罚决定书中第2项罚款92316元的处罚决定，本案诉讼费用由区市监局承担。原告易明发依法向本院提交了以下证据材料：1.被诉处罚决定书，证明2019年7月11日区市监局作出的被诉处罚决定书；2.EMS快递封皮、EMS快递查询截图，证明2020年2月29日，易明发的代收人彭鑫收到了区市监局作出的被诉处罚决定书；3.不起诉决定书，证明2019年4月11日，北京市通州区人民检察院（以下简称通州检察院）以事实不清、证据不足为由对易明发作出不起诉决定，证明易明发没有侵犯注册商标专用权。被告区市监局辩称：一、区市监局依法履行了法定职责，事实清楚，证据确凿。2018年1月8日，公安民警在易明发暂住地查获“五粮液”字样的白酒84瓶、瓶盖60个、手提袋20个、商标30张、包装盒50个、RFID防伪标120枚、五粮液厂徽60个、酒瓶500个；印有“尖庄”字样白酒24瓶；压盖机1台、白色塑料桶2个。上述印有五粮液字样的白酒及包装材料经商标权利人五粮液公司鉴定属侵犯假冒注册商标专用权商品。公安机关扣押上述物品并对易明发涉嫌假冒注册商标罪刑事立案。通州检察院经审查认为易明发涉嫌假冒注册商标罪不符合起诉条件，并将此案移送至区市监局。后区市监局对公安机关移送的证据材料与易明发逐一核实确认，并对易明发进行了调查询问。易明发在调查询问时称购买涉案白酒是准备自己喝，又称是有意识的对外销售。且无法说明涉案白酒是合法取得的，无法提供相关票据，无法说明提供者，同时表明是因涉案白酒便宜才购买。鉴于上述调查情况、涉案物品的种类数量并结合一般公众常识，区市监局对易明发所称购买涉案白酒用于个人消费的理由不予采信。区市监局依据《商标法》第六十条第二款，参照《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》第三百九十一条第一款第二项第（1）目的规定，确定处罚金额适当。二、区市监局依法履行了法定职责，程序合法。区市监局依法进行立案、询问、告知听证、组织听证及送达等程序。综上，区市监局请求法院驳回易明发的诉讼请求。被告区市监局向本院提交以下证据、依据：其中事实证据为：1.京通检意〔2019〕1号《检察意见书》、京通检公诉刑不诉〔2019〕86号《不起诉决定书》，证明案件来源；2.立案审批表，证明区市监局依法予以立案；3.北京市公安局通州分局（以下简称通州公安局）移送案卷资料；4.询问笔录、送达地址确认书；5.现场笔录、照片、网页截图；以上证据证明易明发存在违法行为，区市监局认定事实清楚、证据确凿；6.行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚听证通知书、行政处罚听证公告、听证笔录、听证报告；7.2019年第4次局长办公会议纪要、行政处罚决定审批表、被诉处罚决定书及送达记录；8.行政决定履行催告书、申请执行书、当事人送达地址确认书、送达记录。以上证据证明区市监局依法保障易明发的听证权利，依法作出处罚决定并送达，程序合法。其中法律依据为：1.《商标法》；2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》；3.《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》。经过庭审质证，各方当事人发表质证意见如下：对于易明发提交的证据，区市监局对证据1的真实性认可，该决定书是区市监局依据法定职责依法调查核实作出；对证据2的真实性认可，该证据可以证明区市监局对被诉处罚决定书依法进行了送达；对证据3的真实性认可，该证据是通州检察院对于易明发涉嫌假冒注册商标罪作出的不起诉决定书，解决的是易明发的刑事责任问题。易明发没有被追究刑事责任不代表其不应当承担行政责任。被诉行政处罚决定书是区市监局依据法定职责作出的，程序合法。对于区市监局提交的证据，易明发对证据1、2的真实性及证明目的认可；对证据3，对通州检察院不起诉理由说明书、检察建议书，没有对易明发是否存在销售行为进行说明和认定。对案情说明表、受案登记表、送案表、犯罪嫌疑人入所体检表、通州公安局现场检测报告书、传唤证、居留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、不批准逮捕决定书的真实性认可，证明目的不认可。不批准逮捕理由说明书真实性认可，证明目的不认可，易明发没有过卖酒的想法，只是问过酒的价格，看看自己从老乡处买的酒值多少钱，并没有销售行为，证人也没有证明五粮液酒用于销售。对询问笔录的真实性认可，笔录内容的真实性不认可，证明目的不认可，笔录中存在与事实不符、不合常理和不一致的情形，记录的易明发出售酒也不是易明发的真实意思表示，其中针对易明发“从老乡的手里买了多少东西”的回答，存在与事实和常理不符的情形，尖庄白酒不是易明发从老乡手中购买，易明发是打包购买，从未对物品进行清点，对于一个普通人来说，不可能对如此多的数字有如此清晰的记忆，易明发也不清楚什么是RFID防伪标。其中针对易明发“我准备加点钱卖了”的回答，也不是易明发的真实意思表示，在公安机关调查的过程中，易明发表示购买白酒用于自己饮用，但是这一表述没有得到公安机关的认可，也没有记入笔录；其中针对2019年5月21日易明发“你购买这些白酒准备作何用途？”的回答，区市监局的笔录与公安机关的询问笔录出现了截然不同的回答；公安机关对彭培兰的询问笔录中“我丈夫准备卖的货”指的是屋子里要卖的废品，不是指酒，不能证明存在销售行为，彭培兰的两次笔录存在不一致的情形：2018年1月8日的笔录第8行中“我也不知道搬出来的是什么东西，就知道是我丈夫准备卖的货，其他的我就不知道了”与2018年1月23日的笔录第11行“你家的厢房里放的什么东西？”答“我就知道全是纸箱，里面什么我也不知道，我也不看，平时都是我丈夫弄那些东西，我也没问过他”。2019年2月28日公安机关对房东袁乃忠的询问笔录，真实性认可，证明目的不认可，不能证明易明发有销售酒的行为。2019年3月17日公安机关对袁振刚的询问笔录，真实性认可，证明目的不认可，袁振刚的询问笔录不能证明易明发有制造、销售酒的行为，而且，印证了易明发的主张，既没有制造酒，也没有销售酒。对鉴定证明书的真实性认可，证明目的不认可，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定，本案中的鉴定证明书未载明鉴定依据、使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人资格的说明，且分析过程明显不能说明鉴定事项，是否授权与商标真伪没有必然的联系，不能得出商标为假冒的结论。鉴定机构在未对样品五粮液酒的真伪进行鉴定的情况下，仅以包装材料为假不能得出产品为假的结论，五粮液公司出具的鉴定证明书不能作为定案依据；对证据4，对2019年5月21日区市监局对易明发的询问笔录的真实性认可，证明目的不认可，该笔录证明易明发是要自己喝，不能证明易明发有销售行为。对地址确认书，真实性认可，应以2020年2月29日易明发收到的时间作为送达时间；对证据5，对现场笔录、照片的真实性认可，证明目的不认可，单就价格来说，北京市喜结良缘商贸有限公司1149元／瓶，北京静艳立国商贸有限责任公司899元／瓶，首先店铺出售价格存在较大差异，而商标权人给出的价格1099元／瓶明显高于899元／瓶，区市监局应对采用商标权人出价作出合理解释，易明发不认可区市监局的价格认定。对网页截图未标明网站来源、店铺名称，加之网络销售本身存在的不稳定性，易明发认为网页截图不能作为定价的依据；对证据6、7、8的真实性认可，证明目的不认可，对听证程序不持异议，但是因为鉴定程序不符合法律规定，区市监局并未依法作出处罚决定；对区市监局提交的法律依据的真实性认可，证明目的不认可，易明发不具有《商标法》第五十七条第三款规定的情形；根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十九条规定，区市监局的鉴定程序不符合法律规定，区市监局提供的证据不能证明易明发存在销售五粮液酒的行为，处罚存在事实认定不清、证据不足、违反法定程序的情形。本院在听取了各方当事人的质辩意见并经评议后，对证据认证如下：关于易明发提交的证据1及区市监局提交的证据7中的被诉处罚决定书，系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；关于易明发及区市监局提交的其他证据，内容真实，形式合法，能够证明案件来源及区市监局对易明发涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品行为进行立案、查处及被诉处罚决定书的送达情况。关于区市监局提交的法律依据，本院予以采信。通过以上经过认证的证据及庭审查明的情况，本院确认如下事实：2018年1月8日10时许，北京市公安局通州分局徐辛庄派出所民警在易明发位于北京市通州区宋庄镇内军庄村131号暂住地进行走访时，当场查获印有“五粮液”字样白酒84瓶（52度500毫升）、瓶盖60个、手提袋20个、商标30张、包装盒50个、RFID防伪标120枚、五粮液厂徽60个、酒瓶500个、印有“尖庄”字样白酒24瓶、压盖机1台、白色塑料桶2个（以下统称涉案物品），并通报原北京市工商行政管理局通州分局，该分局执法人员到现场调查后，发现易明发涉嫌销售非法制造的注册商标标识且数额巨大，将该案移送通州公安局处理。当日受案后，通州公安局依法传唤易明发、通知彭培兰（易明发之妻）、袁乃忠、袁振刚接受询问，并制作相应笔录。在2018年1月8日17时10分讯问笔录中，易明发称，其以6000元从老乡处购进涉案物品，因为价钱太低，其觉得应该是假的，没有五粮液酒厂授权，准备700一箱（六瓶）给卖了，虽然其准备卖，但是其还没有卖出去过。在2018年1月9日15时20分讯问笔录中，易明发又称，2017年9月份左右其去北京市通州区八里桥市场内看见有一人想买就然后其上前问那个买酒的人，其这有五粮液53度的要不，那个买酒的人问多少钱，其说900元一箱，那个买酒的人说太贵不要，然后那个买酒的人说700行吗，其当时没有同意就走了，之后其就没有在卖过。在2018年1月8日15时00分询问笔录中，彭培兰陈述，警察让易明发把厢房的东西搬出来，其也不知道搬出来是什么东西，就知道是易明发准备卖的货。在2018年1月23日15时00分询问笔录中，彭培兰又表示，其没有见过易明发卖过。另外，经五粮液公司鉴定，上述印有五粮液字样的白酒及包装材料为假冒五粮液注册商标号160922和1207092的产品，五粮液52度500毫升市场指导价1099元/瓶。2019年4月11日，通州检察院作出京通检公诉刑不诉〔2019〕86号《不起诉决定书》，经审查认为易明发涉嫌假冒注册商标罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对易明发不起诉。扣押的涉案物品建议侦查机关移送相关主管机关依法处理。同日，通州检察院向区市监局作出京通检意〔2019〕1号《检察意见书》，认为易明发销售侵犯注册商标专用权的商品，违反《商标法》第五十七条的规定，建议区市监局对易明发的行为给予行政处罚。区市监局接到上述检察意见书后，于2019年4月23日依法立案。2019年5月21日，区市监局对易明发进行询问，并制作询问笔录。该笔录中，易明发表示其6000元从老乡处购买涉案物品，有意识得想对外销售这些酒，但是价格不合适所以没有卖，并对徐辛庄派出所提供的讯问笔录及相关材料没有异议。2019年5月22日，区市监局前往北京市喜洁良缘商贸有限公司、北京静艳立国商贸有限责任公司及登录京东商城，查询每瓶五粮液品牌52度500毫升白酒的价格分别为1149元、899元、1249元。2019年5月24日，区市监局作出京工商通宋听告字〔2019〕第27号《行政处罚听证告知书》，告知易明发违法事实、适用法律、拟处罚内容及依法享有的听证等权利。之后易明发申请听证，区市监局于2019年6月6日作出京通市监通听〔2019〕1号《行政处罚听证通知书》《行政处罚听证公告》。2019年6月18日，区市监局就本案组织听证会，制作听证笔录。2019年6月24日，区市监局形成听证报告。经审批，2019年7月11日，区市监局作出被诉处罚决定书，同日邮寄给易明发，后得知易明发未收到，于2020年2月27日再次邮寄给易明发，易明发于2020年2月29日收到被诉处罚决定书。易明发对此不服，提起本案诉讼，要求撤销被诉处罚决定书中第二项处罚事项。本院认为，根据《商标法》第六十一条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定，区市监局对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。根据《商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，区市监局在对易明发违法行为进行审查并处罚的过程中，取得了易明发的讯问笔录及后续的询问笔录，相关案件当事人的询问笔录、现场笔录、鉴定证明书等证据，以上证据形成证据链条，彼此之间相互印证，共同证明易明发存在销售“五粮液”白酒行为，印有五粮液字样的白酒及包装材料为假冒五粮液公司注册商标专用权的产品，故被诉处罚决定书认定易明发销售涉案白酒行为构成侵犯注册商标权，具有事实和法律依据。关于易明发所持其购买五粮液白酒完全是为了自己饮用，没有经营的目的，其不清楚所购五粮液白酒存在侵犯注册商标专用权等意见。考虑到上述意见与其事发后接受通州公安局讯问时的陈述具有较大差异，亦缺乏事实根据，故本院不予采信。关于易明发主张五粮液公司出具的鉴定证明书违反法律规定。结合国家工商行政管理总局商标局于2005年11月14日发布的商标案字[2005]第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确指出，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任；被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。区市监局依照上述批复将五粮液公司出具的鉴定证明书作为本案认定销售侵犯注册商标专用权商品违法行为是否成立的证据，并无不妥，本案中易明发提交的证据不足以推翻鉴定证明书的证明力，故对易明发的该项主张，本院不予支持。根据《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条同时规定，计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，鉴于易明发没有售出侵权产品、侵权产品没有标价，区市监局根据上述规定按照被侵权商品的市场中间价格计算违法经营额并无不妥。易明发违法经营额五万元以上的，依法可以处违法经营额五倍以下的罚款，区市监局在裁量权限范围内决定处一倍罚款，处罚幅度适当。关于易明发所持非法经营数额认定错误及其行为没有造成危害后果应该不予处罚的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，区市监局作出被诉处罚决定书前，依法履行了立案、调查询问、听证告知、组织听证、内部审批、送达等程序，符合法律规定。需要说明的是，本案易明发请求撤销的被诉处罚决定书第二项处罚事项，经本院询问，易明发本案中对第一项处罚事项不予主张，故本院本案中对第一项处罚事项不予评价。综上，区市监局对易明发作出的涉案处罚事项，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，本院予以支持。易明发的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告易明发的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告易明发负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币五十元，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐 晶人民陪审员  马淑英人民陪审员  刘晓光二〇二〇年十月十四日法官 助理  陈幽燕书 记 员  杨雅静