山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申1263号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东方希望晋中铝业有限公司，住所地山西省晋中市灵石县南关镇仁义村。   法定代表人：刘衍顺，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：曹伟，山西弘韬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢江波，山西弘韬律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司，住所地河南省安阳市新型制造业产业园区（汤阴宜沟三里屯村）。   法定代表人：秦伏顺，该公司董事长。   被申请人（一审第三人、二审上诉人）：江苏东安特钢机械制造有限公司，住所地江苏省靖江市东兴镇恒义村。   法定代表人：成平，该公司总经理。   再审申请人东方希望晋中铝业有限公司（以下简称晋中铝业公司）因与被申请人河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司（以下简称开元盛世公司）、江苏东安特钢机械制造有限公司（以下简称东安特钢公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终1426号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人晋中铝业公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，本案应当再审。请求：1.撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终1426号民事判决及灵石县人民法院（2018）晋0729民初363号民事判决；2.依法改判解除再审申请人与被申请人开元盛世公司签订的《斗式提升机买卖合同》；3.依法改判被申请人开元盛世公司向再审申请人支付逾期交货违约金308000元；4.依法改判被申请人开元盛世公司向再审申请人支付产品品牌与约定不符违约金308000元；5.依法改判被申请人开元盛世公司向再审申请人支付赔偿因设备质量未达标造成的经济损失288.619万元；6.依法改判被申请人开元盛世公司退还再审申请人两倍的设备采购款308万元；7.依法改判被申请人东安特钢公司对被申请人开元盛世公司的上述债务承担连带责任；8.本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用全部由二被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原一、二审法院委托的山西省机电设计研究院不具备鉴定资格。根据《全国人民大表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条第一款、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，经查询，一、二审法院委托的山西省机电设计研究院并不在山西省司法厅编写公布的鉴定机构名册当中，其并不具备机电设备专业鉴定资质。且所有的司法鉴定机构都有“司法鉴定”字样，但从“山西省机电设计研究院”这一名称即可知道，其是一家研究机构，而并非一家司法鉴定机构，并不具备司法鉴定资质。因此，山西省机电设计研究院为本案一审法院所出具的《山西省机电设计研究院产品质量鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）以及为本案二审法院出具的书面答复均属于无效意见。本案一、二审法院依据该机构意见所作出的所有基本事实认定均缺乏证据证明。2.原一、二审法院所依据的《鉴定意见书》从格式到内容均不合法，应属无效。根据《司法鉴定程序通则》第三十六条、第三十八条，《司法鉴定文书规范》第三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条之规定，本案《鉴定意见书》既没有检案摘要、检验过程、鉴定所依据的原理、方法，也没有根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的分析过程说明，该《鉴定意见书》的鉴定意见明显依据不足。而且该《鉴定意见书》既没有附鉴定机构及鉴定人的相应资格证明，也没有加盖任何司法鉴定专用章。因此，该《鉴定意见书》格式和内容均不合法，应属无效。3.从无效的《鉴定意见书》中可知，原审法院委托的鉴定事项为斗式提升机的输送能力是否符合双方技术协议约定标准。但本案争议焦点是斗式提升机的输送能力不足的真正原因是质量、图纸，还是安装问题。本案委托鉴定事项与本案争议焦点明显不相符，根本无法帮助法庭查明事实，从而导致原审法院未能查清事实。4.一、二审判决将再审申请人晋中铝业公司2016年4月7日发货函中“……斗式提升机买卖合同，现在我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”，错误地认定为是对交货时间的变更，被申请人开元盛世公司不应承担逾期供货违约金，显然与基本事实不符，缺乏证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条规定，本案再审申请人与被申请人开元盛世公司没有对供货时间在原合同之外另行协商，更没有达成任何一致，双方并未对供货时间进行任何变更。况且如果内容不明确，应推定为未变更。该发货函明显是再审申请人催促被申请人开元盛世公司及时发货，而没有丝毫变更合同交货时间的意思表示。原审判决错误地将再审申请人的发货函认定为对交货时间的变更，缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误。1.在本案已经委托鉴定机构进行鉴定的情况下，如果鉴定结果未帮助查清案件的基本事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，二审法院完全可以通过补正、补充鉴定等方式来进一步查清事实，究竟是产品质量问题、图纸问题还是安装问题导致案涉“斗式提升机实际输送能力不足”。只有通过专业的司法鉴定才能得出最终结论，并查清问题所在。但二审法院未依法组织进行补充鉴定，简单对一审已经查明的事实全盘否定，并驳回再审申请人的诉讼请求，明显适用法律错误，应当予以纠正。2.二审判决认定晋中铝业公司可以在完善证据后另行解决纠纷，但法律上根本找不到“完善证据”的相关规定，更没有完善证据后另行解决的规定。这里的“另行解决”显然是让再审申请人另行起诉，而不是对原判决申请再审。本案是鉴定的专业问题，不存在新的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，再审申请人即便有了新的证据，人民法院也不会受理。二审判决给再审申请人所指引的“另行起诉”或“另行解决”的途径，显然是行不通的。因此，二审法院指引再审申请人“完善证据后另行解决”，违反“有诉必理”的司法原则，剥夺了再审申请人通过正常诉讼程序解决争议的权利和途径，显然属于适用法律错误。   本院经审查认为，再审申请人晋中铝业公司申请再审理由不能成立。理由如下：   （一）关于原审判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当因合同履行产生人身、财产损害的，受损害方可以择一选择对方依据合同承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。根据再审申请人提起本案一审诉讼时的请求及事实与理由的陈述，再审申请人系基于其与开元盛世公司所签订的《斗式提升机买卖合同》主张开元盛世公司承担合同违约责任。根据合同相对性原则，即便“斗式提升机实际输送能力不足”存在安装问题，但因东安特钢公司并非合同方，故不应在本案中予以审理和判决。在原一审时，再审申请人申请人民法院追加东安特钢公司作为第三人参加诉讼，该第三人显属无独立请求权的第三人，一审法院突破合同相对性，在本案中判决东安特钢承担赔偿责任，缺乏法律依据，二审法院未予支持正确。   根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第四条第一款第六项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”即再审申请人如选择侵权之诉，则由开元盛世公司负担举证责任；而对于再审申请人选择合同之诉主张违约责任，则对于案涉斗式提升机存在不符合合同约定的质量问题的举证责任则由其负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原二审时双方提供的证据均不足以证实争议设备的制造商以及质量是否符合约定，二审法院在将本案发还审理前，再审申请人晋中铝业公司提出书面申请由专业机构对开元盛世公司提供的相关产品是否为双方技术协议约定生产厂家出品的合格产品予以鉴定。发回重审后，再审申请人却未提出鉴定申请，致使其事实主张未能得到法院认定，依法应当由其承担不利后果。原审法院对再审申请人主张“赔偿因设备质量未达标造成的经济损失288.619万元”的诉讼请求未予支持，并无不当。原审法院依据双方所签订的《斗式提升机买卖合同》第八条第3款约定内容：“乙方交付产品的品质、性能、品牌、技术标准、质量要求不符合合同约定的，或者在甲方限定期限内产品经过修复或更换仍未达到合同约定的，乙方应按合同总金额的20%计算向甲方支付违约金并赔偿甲方损失，且甲方有权在乙方未完全修复处理完毕之前，暂时中止款项支付；若产品经过两次维修或更换仍不符合合同约定的，甲方有权解除合同”和再审申请人已经接收案涉产品并投入使用的实际情况以及双方相关会议纪要中关于“对于一致认可的不符合约定的产品，开元盛世公司明确表示予以更换”的相关约定，结合晋中铝业公司提供的证据不足以证实涉案产品不符合合同约定以及双方一致认可的不符合约定的产品已经两次更换仍不符合合同约定的事实，判决驳回再审申请人关于解除案涉《斗式提升机买卖合同》并退还两倍的设备采购款308万元的诉讼请求，有合同和事实依据，并不缺乏证据证明。双方约定“交货时间：乙方应于合同生效之日起60日内交付全部产品（甲方有权根据实际情况调整交货时间，但应提前三个工作日通知乙方，变更以甲方书面通知为准，通知自送达乙方时生效）”。后双方在实际履行中，再审申请人于2016年4月7日向开元盛世公司发函，函件载明“斗式提升机买卖合同，现我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”，再审申请人又于2016年4月28日向开元盛世公司发送函件，函件记载“…务必于2016年4月30日之前答复全部到货日期，经我公司同意后，贵公司及时予以发货，若逾期仍未交付全部货物，视为贵公司以自己实际行为放弃履行合同约定义务。…”，到2016年5月14日，开元盛世公司将全部货物交付再审申请人。根据上述合同约定和履行情况可知，实际供货时间的迟延至少包含有再审申请人“安装条件限制”的原因，从“现我公司已具备安装条件”即可明确。双方实际履行行为变更了双方原“交货时间是合同生效之日起60日内交付全部产品”的约定，结合开元盛世公司最终交付了产品且晋中铝业公司予以接收并安装投产的事实，原审认定双方实际变更了合同约定的交货时间，不存在开元盛世公司逾期交货的事实，有事实依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，不存在证据不足的问题。再审申请人关于原审判决缺乏证据证明的主张不能成立。   （二）关于原审判决是否存在适用法律错误的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第十六条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”案涉产品质量不符合合同约定的证明责任依法由再审申请人负担，不属人民法院依职权调查范围，对需要鉴定的事项，因再审申请人未提出申请，致使人民法院无法通过鉴定结论予以认定，应由再审申请人承担举证不能的法律后果，二审判决未支持再审申请人诉讼请求符合上述司法解释的规定。本案因再审申请人所举证据不足以证实其主张，原审判决在驳回其诉讼请求同时已告知其“可在完善证据后另行解决”，亦无不妥，再审申请人可在理顺法律关系、完善相关证据后另行解决纠纷。再审申请人并无证据证实其存在另行解决纠纷障碍的情形，其关于其纠纷无法另行解决的主张，本院不予采信。综上所述，再审申请人关于原审判决适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。   综上所述，再审申请人晋中铝业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人东方希望晋中铝业有限公司的再审申请。   审判长 殷 泽   审判员 魏世军   审判员 王荣平     二〇二〇年十月十二日   法官助理 郭春林   书记员 程晓美