海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民初11号   原告：乳山市盈德房产营销策划中心。   经营者：刘桂霞，该中心总经理。   委托诉讼代理人：魏某，上海瀛泰（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，北京炜衡（海南）律师事务所律师。   被告：海南嘉盛源房地产营销策划有限公司。   法定代表人：许某，该公司董事长。   被告：海南东方宏宝实业开发有限公司。   法定代表人：游某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：柳某，海南南岛律师事务所律师。   第三人：江西省东南建筑工程有限公司。   法定代表人：李某1，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李某2。   委托诉讼代理人：涂某。   原告乳山市盈德房产营销策划中心（以下简称盈德房产营销中心）诉被告海南嘉盛源房地产营销策划有限公司（以下简称嘉盛源公司）、海南东方宏宝实业开发有限公司（以下简称宏宝实业公司）、第三人江西省东南建筑工程有限公司（以下简称江西东南公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法作出（2019）琼97民初40号民事裁定驳回盈德房产营销中心的起诉。盈德房产营销中心不服该一审裁定上诉至海南省高级人民法院，海南省高级人民法院以本院裁定驳回盈德房产营销中心的起诉，属于适用法律错误为由，裁定撤销本院（2019）琼97民初40号之一民事裁定，指令本院审理。本院于2020年5月27日重新立案后，重新组成合议庭公开开庭审理本案。原告盈德房产营销中心的委托诉讼代理人魏某、陈某，被告宏宝实业公司的委托诉讼代理人柳某，第三人江西东南公司的委托诉讼代理人李某2、涂某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告盈德房产营销中心向本院提出诉讼请求：1.嘉盛源公司、宏宝实业公司共同向盈德房产营销中心支付代理费19177159.24元及利息（利息以19177159.24元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2019年4月11日起计至2019年8月19日利息计301241.21元；从2019年8月20日起计算至付清之日止，暂算至2020年7月29日按市场报价率计算利息共计744579.84元）；2.嘉盛源公司向盈德房产营销中心返还保证金200万元；3.本案的案件受理费、保全费由嘉盛源公司、东方宏宝公司承担。事实和理由：宏宝实业公司名下的“西岸新城”项目位于海南省东方市××路，规划用途为商住宅，计划建设酒店、商铺和住宅，建筑总面积约50000平方米。江西东南公司承包该项目的建设施工。2017年10月24日，宏宝实业公司、嘉盛源公司、江西东南公司签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，约定：宏宝实业公司委托嘉盛源公司作为“西岸新城”项目住宅的独家合法销售商，享有独家全案委托代理权限，在底价8200元/平方米的基础上，对外代理宏宝实业公司销售房屋；代理期限为合同生效之日起至2018年2月10日；宏宝实业公司同意嘉盛源公司转委托任何第三方在本协议约定条件下对本项目房屋进行代理销售，该第三方的销售额均视为嘉盛源公司的销售额；宏宝实业公司按照合同约定的标准向嘉盛源公司支付代理费；购房客户交付的定金、预付款等售楼款项，嘉盛源公司扣除所得代理佣金后，将剩余款项汇至宏宝实业公司指定的江西东南公司账户，作为宏宝实业公司支付的工程款。宏宝实业公司在2018年年底之前办妥预售许可证；无法办理预售许可证影响房屋销售的，由此造成的经济损失由宏宝实业公司承担；合同约定的时间内，宏宝实业公司未能办理预售许可证，相关部门阻碍销售，工程进度不能保障，导致的后果由宏宝实业公司负责；等等。2017年10月28日，嘉盛源公司与盈德房产营销中心签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，约定：嘉盛源公司委托盈德房产营销中心独家代理出售开发商宏宝实业公司的“西岸新城”项目的住宅房屋，享有独家全案委托代理权限，在底价8200元/平方米的基础上，对外代理销售房屋；代理期限为合同生效之日起至2018年2月10日；嘉盛源公司同意盈德房产营销中心转委托任何第三方在本协议约定条件下对外代理销售房屋，该第三方的销售额均视为盈德房产营销中心的销售额；嘉盛源公司按照合同约定的标准向盈德房产营销中心支付代理费；盈德房产营销中心收取的售房定金、预付款等售楼款项，应汇至嘉盛源公司指定账户；盈德房产营销中心向嘉盛源公司支付保证金200万元，盈德房产营销中心2018年2月10日前完成5000万元销售额的，嘉盛源公司保证将该200万元保证金返还或转做房款；等等。盈德房产营销中心于2017年10月19日至22日期间，已将该200万元保证金支付给嘉盛源公司。2017年10月28日的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》签订后，盈德房产营销中心以开发商宏宝实业公司的名义积极对外代理售房。因案涉住宅项目缺乏规划许可证、暂未办理预售许可证、2018年该项目一度停工等客观情形，至双方代理权合作协议约定代理期限即2018年2月10日届满时，盈德房产营销中心未能完成销售和回款5000万元的预定目标。2018年3月18日，嘉盛源公司与盈德房产营销中心签订《补充协议》，约定延长双方代理权合作协议中约定的盈德房产营销中心代理期间，直至案涉住宅项目房产售罄。2017年11月12日至2019年4月10日，盈德房产营销中心作为经办人，以开发商宏宝实业公司的名义，在约定底价8200元/平方米以上，向陈国发等人销售“西岸新城”房屋95套，合计签订认购书121份，因此共收到房屋销售款5238.2941万元。121份认购书扣除其中退房认购书26份，剩余95份认购书约定房款总额6579.7162万元，盈德房产营销中心实际收到房屋销售回款4586.3339万元。因案涉项目手续不全，95份认购书中又有23名客户退房，因宏宝实业公司拒不理睬。盈德房产营销中心无奈代宏宝实业公司办理向23名客户退款手续，代为退款387.7807万元。盈德房产营销中心于2017年11月26日开始陆续将购房款转入嘉盛源公司账户或者该公司指定的第三方账户，至2018年8月20日为止合计转款5000万元。嘉盛源公司又将收到的5000万元售房回款转付给开发商宏宝实业公司指定的江西东南公司。盈德房产营销中心认为，盈德房产营销中心和嘉盛源公司之间存在有偿委托合同关系，嘉盛源公司和盈德房产营销中心分别是宏宝实业公司的代理人和转托代理人。《合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因盈德房产营销中心成功代理开发商宏宝实业公司对外销售房屋95套，按照盈德房产营销中心与嘉盛源公司2017年10月28日签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》第一条第9款关于代理报酬的约定，嘉盛源公司应向盈德房产营销中心支付代理费及利息共计20222980.29元（暂计至2020年7月29日）。宏宝实业公司作为被代理人，应与嘉盛源公司共同承担上述代理费及利息的清偿责任。盈德房产营销中心与嘉盛源公司通过《补充协议》约定延长双方的委托合同期限及盈德房产营销中心代理期限后，盈德房产营销中心已完成双方代理权合作协议第六条第5款约定的销售和回款5000万元的代理委托，有权请求嘉盛源公司返还200万元保证金。   被告嘉盛源公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。   被告宏宝实业公司辩称，一、宏宝实业公司与嘉盛源公司签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》第一条第九项约定，嘉盛源公司是本项目开发商唯一授权的合法销售商。在预售许可证办理妥当后，双方签订正式的代销合同。目前，双方尚未签订正式的商品房代理销售合同。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。”本案中，宏宝实业公司至今尚未取得案涉房地产项目的商品房预售许可证。因此各方当事人签订的案涉相关合同均无效。二、宏宝实业公司与嘉盛源公司2017年10月24日签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》是该项目的委托销售主合同，因前述原因，该主合同为无效合同。盈德房产营销中心与嘉盛源公司2017年10月28日签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》是商品房代理销售合同的转委托合同。因主合同无效，根据主合同产生的转委托代理合同也是无效的。因此，盈德房产营销中心无权要求宏宝实业公司支付转委托代理销售商品房的相关代理费用。三、根据宏宝实业公司与嘉盛源公司签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》第四条、第五条、第七条的约定，商品房预售委托代理销售款支付至江西东南公司账户都需要有宏宝实业公司的委托书，否则宏宝实业公司对涉及本案的全部销售款不予认可。本案中，盈德房产营销中心根据其与嘉盛源公司之间的协议，将案涉房屋销售款支付给江西东南公司并未经过宏宝实业公司的授权，现其要求宏宝实业公司支付该笔销售款项没有依据。综上，请求人民法院驳回盈德房产营销中心的诉讼请求。   第三人江西东南公司述称，一、根据盈德房产营销中心提供的证据材料可知，江西东南公司只是本案商品房的承建商，在本案的诉讼地位为第三人。而且盈德房产营销中心也未要求江西东南公司承担任何的付款义务。本案诉争的商品房委托代理销售合同纠纷，与江西东南公司无关。二、江西东南公司是本案商品房的实际承建商。宏宝实业公司拖欠江西东南公司巨额工程款，江西东南公司有权对案涉房屋进行拍卖、变卖等，并对拍卖款项享有优先受偿权。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.各《认购书》及付款凭证的真实性予以认可并予以采信，可以证明盈德房产营销中心自2017年11月12日至2019年4月10日共与陈国发等人签订95份《认购书》，该95份《认购书》约定认购房屋总款65797162元，实际收到房屋认购款45863339元。95份《认购书》中，有23份《认购书》签订的相对方与盈德房产营销中心达成解约退款合意，盈德房产营销中心从2018年1月6日至2019年6月3日，将实收的该23份《认购书》的认购款共计3877807元退回廖智全等人。2.对东方市人民政府官网政府信息公开目录栏2018年11月6日发布的《关于西岸新城二期商住楼建筑设计方案的批前公示》的真实性予以认可并予以采信，可以证明案涉项目建设至封顶时仍未办理建设工程规划许可以及有补办建设工程规划许可的可能，但不能证明至本案一审法庭辩论时仍未办理的原因；3.十份《认购书》签约的相对方解约退款并要求承担违约责任的《起诉状》及《应诉通知书》真实性予以认可并予以采信，可以证明剩余73份《认购书》中，有十份《认购书》签约的相对方要求解约。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宏宝实业公司名下的“西岸新城”项目位于海南省东方市××路，江西东南公司系该项目的建设施工单位。为了解决项目建设的资金问题，宏宝实业公司、嘉盛源公司、江西东南公司于2017年10月24日签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，约定：宏宝实业公司委托嘉盛源公司作为“西岸新城”项目住宅的独家合法销售商，享有独家全案委托代理权限，在底价8200元/平方米的基础上，对外代理宏宝实业公司销售房屋；代理期限为合同生效之日起至2018年2月10日；宏宝实业公司同意嘉盛源公司转委托任何第三方在本协议约定条件下对本项目房屋进行代理销售，该第三方的销售额均视为嘉盛源公司的销售额；宏宝实业公司按照合同约定的标准向嘉盛源公司支付代理费；购房客户交付的定金、预付款等售楼款项，嘉盛源公司扣除所得代理佣金后，将剩余款项汇至宏宝实业公司指定的江西东南公司账户，作为宏宝实业公司支付的工程款。宏宝实业公司在2018年年底之前办妥预售许可证；无法办理预售许可证影响房屋销售的，由此造成的经济损失由宏宝实业公司承担；合同约定的时间内，宏宝实业公司未能办理预售许可证，相关部门阻碍销售，工程进度不能保障，导致的后果由宏宝实业公司负责等。2018年3月17日，宏宝实业公司、嘉盛源公司、江西东南公司签订《补充协议》，约定由嘉盛源公司代支付办理相关施工许可、农民工保证金、增容费、执法局未报先建的罚款、拖欠税费等费用。并约定西岸新城项目销售代理权按原三方签订代理权合同继续履行。   2017年10月28日，嘉盛源公司与盈德房产营销中心签订《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》，约定：嘉盛源公司委托盈德房产营销中心独家代理出售开发商宏宝实业公司的“西岸新城”项目的住宅房屋，享有独家全案委托代理权限，在底价8200元/平方米的基础上，对外代理销售房屋；代理期限为合同生效之日起至2018年2月10日；嘉盛源公司按照合同约定的标准向盈德房产营销中心支付代理费；盈德房产营销中心收取的售房定金、预付款等售楼款项，应汇至嘉盛源公司指定账户；如因盈德房产营销中心原因导致在2018年2月10日前无法完成5000万元销售额，则佣金不计取并终止合同；盈德房产营销中心向嘉盛源公司支付保证金200万元，盈德房产营销中心2018年2月10日前完成5000万元销售额的，嘉盛源公司保证将该200万元保证金返还或转做房款等。关于代理费用，双方在合同第一条第九项进行了约定，该条明确代理费用“本项目房屋由乙方（盈德房产营销中心）销售成功并客户到账后，分为以下两个阶段进行支付：（1）甲方按住宅底价8200元/平方米的销售5000万元的百分之四支付乙方代理费用，（2）乙方或与乙方合作的销售商代理销售的房屋实际成交价高于住宅底价8200元/平方米的，实际成交额超出8200元/平方米的成交款项为实际进行销售的一方所有，并承担的超出8200-12000元/平方米部分房款的百分之十二的税金，价差由甲方缴纳。”2018年3月18日，嘉盛源公司与盈德房产营销中心签订《补充协议》，约定继续合作代理西岸新城项目，同意全案销售委托，直至全案销售售罄，并约定双方合作依照主合同继续执行。盈德房产营销中心于2017年10月19日至22日期间，通过银行转账分四笔共支付200万元给嘉盛源公司作为保证金。2017年10月28日的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》签订后，盈德房产营销中心以开发商宏宝实业公司的名义对外代理西岸新城项目房产的认购。2018年1月22日，嘉盛源公司出具《委托书》，载明嘉盛源公司将西岸新城项目全部房源委托盈德房产营销中心销售并委托冯晓豪代为接收购房款。2018年8月22日，江西东南公司出具《收款证明》，载明嘉盛源公司根据三方合同约定已按时将5000万元代宏宝实业公司付给江西东南公司。2018年8月29日，嘉盛源公司出具《收款证明》，载明嘉盛源公司按时收到盈德房产营销中心支付的5200万元，其中含200万元保证金以及付给嘉盛源公司的200万元佣金。   另查明，截止本案一审法庭辩论终结时，案涉项目仍未办理建设工程规划许可及预售许可。   本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合作协议及补充协议是否有效；2.盈德房产营销中心是否达到合同约定的收取佣金的条件；3.200万元保证金是否应退还。   争议焦点一，关于案涉合作协议及补充协议是否有效问题。宏宝实业公司、嘉盛源公司、江西东南公司签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》及《补充协议》与嘉盛源公司、盈德房产营销中心签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》及《补充协议》，均属于商品房委托代理销售合同。虽然委托代理销售的商品房截止本案一审法庭辩论终结时，仍未取得建设工程规划许可及预售许可，但是并无法律、行政法规强制性规定在尚未取得建设工程规划许可或预售许可时签订的委托代理销售合同无效。案涉合作协议及补充协议均为当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效的合同，合同相对方均应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定针对的是商品房预售合同，宏宝实业公司以此规定为依据抗辩宏宝实业公司、嘉盛源公司、江西东南公司签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》及《补充协议》无效不能成立。   争议焦点二，关于盈德房产营销中心是否达到合同约定的收取佣金条件问题。本案中，宏宝实业公司与嘉盛源公司是委托关系，宏宝实业公司是委托人，嘉盛源公司是受托人。嘉盛源公司与盈德房产营销中心之间属于转委托关系。宏宝实业公司与嘉盛源公司签订的委托合同明确约定：“宏宝实业公司同意嘉盛源公司转委托任何第三方在本协议约定条件下对本项目房屋进行代理销售，该第三方的销售额均视为嘉盛源公司的销售额”。从该约定可知，委托人宏宝实业公司是明确表示同意嘉盛源公司转委托的。根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，“委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”，因此，宏宝实业公司亦受嘉盛源公司与盈德房产营销中心签订的《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》及《补充协议》的拘束。盈德房产营销中心作为当事人的委托合同第一条第九项对代理费用进行了约定，该条明确代理费用“本项目房屋由乙方（盈德房产营销中心）销售成功并客户到账后，分为以下两个阶段进行支付”，而从条文表述的“两个阶段进行支付”的具体内容看，其约定的实际上是代理费用的分段计算方法，而非支付进度。因此，综合合同文义，盈德房产营销中心收取佣金的条件应具备以下两点：一是盈德房产营销中心销售成功并客户到账，二是客户到账金额达到5000万元。首先，根据已查明事实可知，各认购者尚未与宏宝实业公司签订正式的《商品房买卖合同》，已签订的《认购书》仅为预约合同，预约合同并不具有本约合同的效力，不能强制认购者履行与宏宝实业公司签订《商品房买卖合同》，而未签订《商品房买卖合同》当然不能认定属于销售成功。其次，虽然盈德房产营销中心已经支付5000万元，但是从盈德房产营销中心所举证据及陈述可知，除去解约退款的部分，其收到客户的金额实际上为41985532元，亦未达到客户到账金额5000万元的条件。综上，盈德房产营销中心并未达到合同约定的收取佣金的条件。对其要求宏宝实业公司、嘉盛源公司支付佣金的诉讼请求，本院不予支持。   争议焦点三，盈德房产营销中心支付给嘉盛源公司200万元保证金是否应退还的问题。嘉盛源公司与盈德房产营销中心签订的合同中，涉及到保证金的条款约定是：“甲乙双方约定乙方向甲方相关账户汇保证金200万元。乙方完成5000万销售额在2018年2月10日前，甲方保证将前述的200万保证金返还或转做房款”。而嘉盛源公司在2018年8月29日出具的《收款证明》中明确表述：盈德房产营销中心“根据《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》约定，已按时将伍仟贰佰万元，其中含贰佰万元保证金以及给付嘉盛源公司的贰佰万元佣金，汇入合作协议约定的账户”。既然嘉盛源公司认可盈德房产营销中心已根据《“西岸新城”项目房产销售代理权合作协议》约定按时完成其义务，嘉盛源公司就应按照约定将200万元的保证金退还盈德房产营销中心。且盈德房产营销中心在案涉项目合作中，在仅实际收取41985532元的情况下，却已经向嘉盛源公司支付5200万元，如嘉盛源公司在此情形下仍不将其收取的200万元保证金返还盈德房产营销中心，亦显失公平。综上，盈德房产营销中心要求嘉盛源公司返还200万元保证金有理，本院予以支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第四百条、第四百零二条规定，判决如下：   一、海南嘉盛源房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还乳山市盈德房产营销策划中心保证金200万元；   二、驳回乳山市盈德房产营销策划中心的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费152914元（乳山市盈德房产营销策划中心预交177259.21元），由乳山市盈德房产营销策划中心负担138914元，由海南嘉盛源房地产营销策划有限公司负担14000元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年十月二十日   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。   第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。