陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终3074号 上诉人（原告原审、案外人）：郭小琴，女，1987年1月24日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。 委托诉讼代理人：李超，陕西海内律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：榆林市华瑞房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省榆林市。 法定代表人：李玉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白小强，陕西文星律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：刘振平，男，1988年9月10日出生，汉族，陕西省神木市人，住陕西省神木市。 上诉人郭小琴因与被上诉人榆林市华瑞房地产开发有限责任公司（以下简称：华瑞公司）、原审第三人刘振平案外人执行异议之诉一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人郭小琴的上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法解除对位于榆林经济开发区塞维利亚小区9幢1单元8层801号（不动产权证号：009645）的保全措施，并停止对该房屋的执行措施；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人郭小琴与第三人刘振平存在债权债务关系，其签订的售房合同属于双方真实意思表示，且不违法法律规定，应当合法有效。2、本案房屋在人民法院查封之前，上诉人已合法占有并使用该不动产。3、基于上诉人郭小琴与第三人刘振平的债权债务关系，双方对借款结算后，属于售房合同中的购房款实际已经全部支付。4、本案争议房屋非因上诉人自身原因未办理过户登记。 被上诉人华瑞公司答辩称：1、上诉人郭小琴与刘振平借款高达1000万元，但未提供任何打款等凭证，神木市法院的民事调解书违反法律规定。2、上诉人称与刘振平将涉案房屋于2011年以物抵债给上诉人，又于2018年提起本案诉讼，并与刘振平达成调解协议，故该以物抵债协议已经失去法律效力，且不能适用最高院的相关规定。3、涉案房屋在银行办理了按揭贷款，并设有抵押权，刘振平尚未办理房产证，上诉人对涉案房屋不享有任何权利，未过户上诉人有过错。4、涉案房屋实际由案外人郭某某居住占有，上诉人无权提出异议。 原审第三人未出庭亦未作答辩。 郭小琴向一审法院起诉请求：依法解除对位于榆林经济开发区塞维利亚小区9幢1单元8层801号（不动产权证号：009645）的保全措施，并停止对该房屋的执行措施。 一审法院认定事实：2011年8月7日，原告郭小琴与第三人刘振平签订《售房合同》一份，约定：房屋所有权人刘振平将位于榆林高新区XX路XX小区XX幢XX单元XX室建筑面积为195.230平方米的房屋以利息结算120万元折抵房屋价款，合同还约定了其他内容。该合同实际为以物抵债协议。原告郭小琴对涉案房屋进行了装修，后因其与案外人郭某某的经济纠纷，原告郭小琴将涉案房屋与案外人郭某某再次达成以物抵债协议，将涉案房屋转移于案外人郭某某，双方未签订书面的协议。2018年12月10日，原告郭小琴与第三人刘振平民间借贷纠纷一案，神木市人民法院作出了（2018）陕0881民初8590号民事调解书，载明：“被告刘振平借原告郭小琴本金485万元及利息，被告刘振平自愿于2018年12月30日前偿还5万元；于2019年2月4日前偿还10万元；于2019年6月30日前偿还60万元；于2019年12月30日前偿还60万元；于2020年6月30日前偿还60万元；于2020年12月30日前偿还60万元；于2021年6月30日前偿还60万元；于2021年12月30日前偿还60万元；于2022年6月30日前偿还60万元；于2022年12月30日前偿还50万元；如不能按上述期限偿还，则被告还承担借款利息（利息从2012年9月8日起按月利率2分计算至该笔借款本金偿还完毕之日止），原告有权将剩余借款的本息一次性转入执行程序”。 被告华瑞公司与第三人刘振平追偿权纠纷一案，本院经审理后于2017年10月16日作出（2017）陕0802民初8631号民事判决书，判令刘振平偿还华瑞公司代偿款项256076.18元。案件进入执行程序后，本院裁定将榆林经济开发区北区塞维利亚小区9幢1单元8层801号（不动产权证号：009645）进行查封，并于2019年8月5日作出（2019）陕0802执恢1111号公告，责令被执行人刘振平在十五日内迁出涉案房屋。原告书面提出执行异议，本院作出裁定后，原告不服本院作出的（2019）陕0881执异160号执行裁定书，故提起本案诉讼。 一审法院审理认为，当事人对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、登记、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”、第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，本案中，原告郭小琴提交的陕西省神木市人民法院作出的（2018）陕0881民初8590号民事调解书中所确定的债务数额与原告同第三人刘振平签订的售房合同中的房屋价值存在明显差距，且该份调解书系在2018年作出，而售房合同系双方在2011年签订，无法确认是否系同一笔借款，亦无法确认原告已经实际支付房屋价款。另双方签订的售房合同实际为以物抵债协议，其中的抵偿金额全部为双方借款超过法律规定利率上限产生的利息。同时原告在诉状及庭审中均自认涉案房屋在2013年已经由案外人郭某某与原告再次通过以物抵债的方式抵偿予郭某某，该房屋现由郭某某实际占有使用。依据上述法律规定及庭审查明的事实，原告提供的证据无法证明其对涉案房屋享有所有权，其实际占有使用，原告亦未提供证据证明非因其自身原因未办理房屋过户登记，原告的主张并不足以排除执行。因此，本院在此情况下查封该房产，合法有据，应当继续执行。对于原告的诉讼请求，本院依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:驳回原告郭小琴的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郭小琴负担。 本院二审期间，被上诉人华瑞公司提交了个人购房担保借款合同复印件一份，榆林市不动产登记资料查询结果证明复印件一份。证明目的：刘振平名下的涉案房屋在银行有贷款，并且以房产作为抵押。 上诉人郭小琴的质证意见：对真实性及证明目的均无异议。当时签订房屋买卖合同时并不知道房屋抵押的情况。 本院认定如下：被上诉人提供的证据，上诉人对该证据的真实性及证明目的均予认可，本院予以认定。 二审法院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中原审第三人刘振平于2010年购买了涉案房屋，其向银行贷款后将涉案房屋设立了抵押权，在被上诉人华瑞公司申请一审法院执行时，涉案房屋一直登记在原审第三人刘振平的名下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定，一审法院查封涉案房屋符合法律规定。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人郭小琴与原审第三人刘振平签订售房合同时，涉案房屋已进行了抵押，上诉人郭小琴称其对此不知情，不符合交易习惯，故涉案房屋未办理过户手续郭小琴存在过错；并且涉案房屋现由案外人郭某某实际占有，并非郭小琴占有。据此，上诉人郭小琴的主张不符合上述规定的情形，对涉案房屋其不能排除执行。 综上所述，上诉人郭小琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人郭小琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 虹 审 判 员  高 清 审 判 员  王伟云 二〇二〇年十月三十日 法官助理  高 蔚 书 记 员  艾俊岐