上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初3047号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人谈某某，男，1981年11月9日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市静安区。辩护人高琦，上海思义律师事务所律师。被告人许某某，女，1984年1月8日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人侯海建，上海浦虹律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江刑诉[2020]2097号起诉书指控被告人谈某某、许某某犯开设赌场罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案由简易程序转为普通程序，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨某3出庭支持公诉，被告人谈某某、许某某及辩护人高琦、侯海建均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年底至2020年3月25日，被告人谈某某同被告人许某某以营利为目的，通过“哈灵麻将”APP平台开设房间，并招募马某1、卢某某等多人进入该房间以网络麻将游戏形式开展赌博活动，并按每局10元人民币台费的标准从中抽头渔利，至案发时能够查实的抽头渔利金额约6万余元。2020年3月25日，被告人谈某某、许某某被抓获后如实供述犯罪事实并向公安机关预缴退赃款合计人民币64,000元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了案(事)件接报回执单、受案登记表、扣押决定书、扣押清单、转账页面截图、辨认笔录、证人桂某某、卢某某等人的证言、人口库信息、公安业务档案卡片详细信息、行政处罚决定书、情况说明、批捕决定书及案发经过等证据。公诉机关认为，被告人谈某某、许某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。两被告人均有坦白情节，自愿认罪认罚，均依法从轻处罚；被告人谈某某有立功表现，可以减轻处罚。建议对被告人谈某某判处有期徒刑二年，可以适用缓刑，并处罚金；对被告人许某某判处三年以上有期徒刑，可以适用缓刑，并处罚金。被告人谈某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性均无异议。其辩护人提出被告人并非以赌博为业，只收取固定台费，希望法庭在本案的定性方面予以考虑；被告人系初犯，退缴了违法所得，又有立功表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人许某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性均无异议。其辩护人提出被告人许某某能认罪认罚，退缴违法所得，其家庭状况较差，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年年底至2020年3月25日间，被告人谈某某、许某某以营利为目的，通过“哈灵麻将”APP开设房间后，召集马某1、卢某某等多人进入该房间，以网络麻将游戏形式进行赌博活动，并按每局人民币10元的标准收取台费。至案发，查实两被告人从中抽头渔利金额为人民币6万余元。2020年3月25日，被告人谈某某、许某某被民警抓获到案后，如实供述了上述事实。案发后，两被告人向公安机关退缴违法所得人民币64,000元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、上海市公安局案(事)件接报回执单、受案登记表等材料证实，本案的案发及公安民警处警的情况。2、公安机关出具的扣押决定书及扣押清单证实，从被告人谈某某、许某某处扣押移动电话的事实。3、证人桂某某、卢某某、程某某、马某1、杨某1、王某1、陈某、马某2、张1、张2、周1、何某某、蔡某某、唐某某、杨某2、张某3、周2、顾某某、胡某、彭某某、王某2等人的证言证实，其在网络亲友圈进行赌博活动的事实。4、相关转账页面截图及辨认笔录证实，涉案资金的往来情况。5、公安机关调取的人口信息及公安业务档案卡片详细信息证实，被告人谈某某、许某某及参赌人员的身份信息及两被告人的劣迹情况。6、相关行政处罚决定书证实，涉案参赌人员被行政处罚的情况。7、公安机关出具的情况说明及批捕决定书证实，被告人谈某某检举揭发他人犯罪行为的情况。8、公安机关出具的案发经过表格证实，两被告人的到案情况。9、被告人谈某某、许某某的供述，与认定的主要事实一致。本院认为，被告人谈某某、许某某以营利为目的，纠集多人进行赌博活动，并从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的事实清楚，本院予以确认。根据两名被告人所实施的行为特征，更符合赌博罪的构成要件，故对两名被告人的行为以赌博罪予以处罚。被告人谈某某到案后能如实供述自己的罪行，且有揭发他人犯罪行为的立功表现，自愿认罪认罚，结合其在案发后退缴了违法所得，其所在社区亦同意将其纳入社区矫正，故对被告人谈某某依法从轻处罚并可适用缓刑。被告人许某某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，案发后退缴了违法所得，对其依法从轻处罚，但考虑到被告人许某某系吸毒人员，有一定的人身危险性，其所在社区不同意将其纳入社区矫正，故对被告人许某某不宜宣告缓刑，公诉机关及辩护人提出的缓刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谈某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人许某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月25日起至2021年6月24日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)三、退缴的违法所得及扣押在案的移动电话三部均予以没收。被告人谈某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一个有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡泰忠人民陪审员  任新玲人民陪审员  沈杏菊二〇二〇年十月十四日法官 助理  刘 沛书 记 员  刘 沛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。