广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终544号上诉人（原审原告）欧阳高富，男，1969年6月11日出生，汉族，住佛山市顺德区。上诉人（原审原告）欧阳仲荣，男，1965年12月5日出生，汉族，住佛山市顺德区。两上诉人的共同委托代理人黄兆麟，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市自然资源局，住所地佛山市禅城区。法定代表人杨小晶，局长。委托代理人张银安，该局顺德分局工作人员。委托代理人李婉莉，该局顺德分局工作人员。上诉人欧阳高富、欧阳仲荣因诉被上诉人佛山市自然资源局(以下简称“市资源局”)规划行政确认一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初1354号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：2019年11月12日，佛山市顺德区城市管理和综合执法局（以下简称“顺德城管局”）作出《关于协助调查均安镇仓门综合小区（南区）涉嫌违法建设一案的函（快查快处）》（以下简称《协助调查函》），向市资源局调查佛山市顺德区均安镇仓门综合小区（南区）占地面积约114亩的建（构）筑物属永久性建筑物（构筑物），还是属于临时建筑物（构筑物）、是否办理规划报建手续、是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》的规划进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的、是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》的规划进行建设，无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等问题，并协助提供改正方案或拆除位置图等材料。2019年11月13日，市资源局作出《佛山市自然资源局顺德分局关于协助调查均安镇仓门综合小区（南区）涉嫌违法建设一案的复函》（以下简称《复函》），认为该建筑物未取得《建设工程规划许可证》，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。欧阳高富、欧阳仲荣知道该复函内容后不服，提起行政诉讼。另查，根据《佛山市顺德区人民政府关于同意均安镇百安公路以南片控制性详细规划的批复》，涉案土地的土地使用规划属于商住用途，涉案A、B、C、D座和5、6、7、8号建筑物（构筑物）包括在上述批复的土地范围内，欧阳高富、欧阳仲荣在庭上确认上述八座建筑物（构筑物）由其建设，且无提供证据证明上述建筑物（构筑物）已办理《建设工程规划许可证》。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、佛发[2019]1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》的规定，市资源局具有出具被诉规划条件核实意见的职权，在案件中主体适格。关于市资源局认为涉案《复函》属行政机关之间的协助调查行为，不直接对欧阳高富、欧阳仲荣的权利义务产生影响的问题。因被诉的《复函》是市资源局根据顺德城管局来函要求协助调查涉案的建（构）筑物是属永久性建筑物（构筑物），还是属于临时建筑物（构筑物）、是否办理规划报建手续、是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》的规划进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的、是否属于未取得《建设工程规划许可证》或未按照《建设工程规划许可证》的规划进行建设，无法采取改正措施消除对规划实施影响等问题进行回复，市资源局认为涉案建筑物未取得《建设工程规划许可证》，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故该《复函》虽是协助调查行为，但对涉案建筑物（构筑物）性质的相关认定结论已对欧阳高富、欧阳仲荣的权利义务产生实质影响，因此市资源局提出的此项主张于法无据，法院不予采纳。案件的争议焦点是市资源局作出的《复函》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第四十条规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。前款规定的镇人民政府应当在核发建设工程规划许可证后向所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门备案。”第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”市资源局收到顺德城管局的协助调查函后，对欧阳高富、欧阳仲荣位于顺德区均安镇仓门综合小区（南区）涉嫌违法建设的建构筑物进行核查，从建筑物被拆除前的现状照片、均安仓门综合小区企业分布统计表格反映，涉案建筑物用于工业制造用途，与《关于均安镇仓门综合小区控制性详细规划的批复》和《佛山市顺德区人民政府关于同意均安镇百安公路以南片控制性详细规划的批复》及附图反映涉案地块的用途为商业及商住功能的规划不符，且未办理《建设工程规划许可证》，市资源局根据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定认定涉案建构筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并答复顺德城管局，事实清楚、证据确凿，符合地方性法规的规定，程序合法。欧阳高富、欧阳仲荣认为《复函》未附有认定相关事实依据、规划依据的主张于法无据，法院不予采纳。另因被诉《复函》是市资源局针对顺德城管局的协助调查函而作出，市资源局作出《复函》后未送达欧阳高富、欧阳仲荣并无不当，欧阳高富、欧阳仲荣认为市资源局作出的《复函》未送达两人，侵犯其合法权利的主张缺乏法律依据，其请求撤销市资源局于2019年11月13日作出的《复函》，理由不成立，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回欧阳高富、欧阳仲荣的诉讼请求。案件受理费50元由欧阳高富、欧阳仲荣承担。上诉人欧阳高富、欧阳仲荣上诉称：一审法院认定事实不清。一、市资源局作出《复函》认定涉案建筑物用于工业制造用途，没有任何证据，认定事实不清。1.市资源局作出《复函》时涉案建筑物已经处于空租状态，无法认定其实际用途是工业。2.市资源局于一审第三次开庭时补充提交的关于均安仓门综合小区企业分布统计表格的编制说明、关于均安镇仓门综合小区（南区）厂房照片拍摄情况的说明等证据系市资源局在诉讼过程中才收集的，在作出《复函》时并没有以该证据作为认定事实的依据，故该证据来源不合法、形成程序不合法，超出举证期限，不得作为一审认定事实的依据。3.仓门居委会并非政府职能部门，没有法律授权的调查取证职权，其通过走访制作的表格和拍摄的照片不是客观事实，故该证据无法证明涉案建筑物用于工业用途的事实。二、上诉人严格按照仓门居委会提供的土地规划、建筑设计进行建设，涉案建筑物不属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项规定的无法采取改正措施消除影响的情形。且用途不符是可以调整和纠正的，市资源局作出涉案《复函》认定涉案建筑物无法采取改正措施是错误的。三、涉案土地在2016年修改了规划，但市资源局没有举证证明规划的修改是否符合法定程序，同时市资源局对涉案土地规划的修改也没有告知上诉人、征求上诉人意见。市资源局根据顺府复〔2016〕167号规划批复作出涉案《复函》，属于认定事实不清、程序错误。一审法院认定该证据来源合法并予以采纳错误。四、市资源局作出《复函》后没有告知上诉人，没有听取上诉人的陈述申辩意见，属于程序违法。综上，请求二审法院：1.撤销（2019）粤0606行初1354号行政判决书；2.撤销市资源局作出的《复函》；3.市资源局承担本案全部诉讼费用。被上诉人市资源局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。一、市资源局一审提供的案涉建构筑物被拆除前现状照片、仓门综合小区企业分布统计表格、控制性详细规划等证据，均证明案涉违法建设属《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项无法采取改正措施消除影响的情形，案涉建构筑物存在违法建设情形证据确实充分。二、顺府复〔2016〕167号控规批复的合法性不属本案审查范围，上诉人认为“一审法院应对批复的作出是否符合法律规定、程序规定予以合法性的司法审查”无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审程序中，上诉人向本院提交了以下证据材料：1.申请书三份；2.顺国（转）〔2003〕50号文；3.顺国征补〔2004〕29号文，拟证明案涉建筑物是经仓门居委会申请，顺德区均安镇党委、镇政府同意建设及使用的，缺乏相关报建手续属于历史遗留问题，并非无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设。经查，上述证据均是上诉人可以主动掌握并于一审程序中提供的证据，但其无正当事由未在一审时提供而至二审程序中才向法院提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定，本院对上述证据均不予接纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为:各方当事人对市资源局作出被诉《复函》的职权依据均无异议，本院予以确认。程序方面，上诉人主张市资源局作出被诉《复函》后没有告知上诉人，没有听取其陈述申辩，属于程序违法。本院认为，被诉《复函》是市资源局应顺德城管局《协助调查函》的咨询事项作出的回复，法律法规对规划部门出具此类复函并无程序上应告知利害关系人的强制性规定，市资源局作出《复函》在程序上亦符合《佛山市违法建设查处暂行办法》第十九条第二款的规定，并无不当。且上诉人从案涉建筑物《限期拆除决定书》前的听证程序中实际知悉了该《复函》，亦提出了陈述、申辩理由，并在获知《复函》后针对《复函》提起了本案诉讼，已循合法途径维护自身权益，上诉人的知情权和陈述申辩权已得到了相应保障。故市资源局作出被诉《复函》程序合法，上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。案件证据方面，上诉人主张市资源局于一审第三次开庭时补充提交的关于均安仓门综合小区企业分布统计表格的编制说明、关于均安镇仓门综合小区（南区）厂房照片拍摄情况的说明等证据系市资源局在诉讼过程中才收集的，在作出《复函》时并没有以该证据作为认定事实的依据，故该证据来源不合法、形成程序不合法，超出举证期限，不得作为一审认定事实的依据。经查，市资源局于一审举证期限内提交了《均安仓门综合小区企业分布统计表格》及均安镇仓门综合小区（南区）厂房照片，但该表格及照片未附证据的采集单位、时间等说明材料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第（三）项的规定，提供报表等书证应当附有说明材料，故上述表格及照片不符合证据的法定形式。市资源局于一审程序中才补充提交对该表格及照片的说明材料，显然超出举证期限，上述表格及照片因不符合证据的法定形式，不具备证据的合法性，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条第（一）项、第五十七条第（九）项的规定，不能作为本案定案依据。上诉人的该项主张于法有据，本院予以支持。一审法院采纳上述表格及照片作为认定本案事实的依据不当，本院予以指正。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；……”《城市规划编制办法》第四十二条规定：“控制性详细规划确定的各地块的主要用途、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、基础设施和公共服务设施配套规定应当作为强制性内容。”本案中，双方当事人均认可案涉建筑物未取得《建设工程规划许可证》。顺规〔2002〕23号《顺德市规划国土局关于均安镇仓门综合小区控制性详细规划的批复》和顺府复〔2016〕167号《佛山市顺德区人民政府关于同意均安镇百安公路以南片控制性详细规划的批复》及附图均反映，案涉地块于控制性详细规划中确定的用途为商业及居住。而据仓门居委会与上诉人于2007年4月3日签订的土地租赁合同第五点反映，上诉人承租案涉土地上所建建筑物必须按工业厂房使用，未经仓门居委会同意，上诉人不得将工业厂房用作商业用途。顺德城管局作出《协助调查函》时所附卫星图片及现场照片亦显示，从外观上看案涉建筑物是单层星棚结构建筑物，符合工业厂房的特征。上述证据之间相互吻合，可共同证明案涉地块上的建筑物是工业厂房，地块的实际建设用途为工业用途。上诉人主张案涉地块并非作工业用途，但未能提供相应证据证实，故其主张缺乏事实依据，本院不予采纳。据此，案涉地块的实际建设用途不符合控制性详细规划用途，违反了控制性详细规划确定的强制性内容，根据前述《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项的规定，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。市资源局作出被诉《复函》，认为案涉建筑物未取得《建设工程规划许可证》，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，认定事实清楚，适用法律正确。至于上诉人主张的控制性详细规划修改未告知利害关系人、不符合法定程序的问题，因顺府复〔2016〕167号《佛山市顺德区人民政府关于同意均安镇百安公路以南片控制性详细规划的批复》形式、来源合法，亦无重大明显违法，市资源局采纳该证据作为认定事实的依据并无不当。且该控制性详细规划修改属于另一个独立的行政行为，不属本案审查范围，上诉人若对该行为不服，可另循合法途径解决。故上诉人的该项主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，市资源局作出被诉《复函》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求撤销该《复函》的主张缺乏理据，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人欧阳高富、欧阳仲荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年十月二十六日法官助理 温颖聪书 记 员 欧思颖