辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民终302号上诉人（原审被告）：东北轻合金有限责任公司，住所地哈尔滨市平房区新疆三道街**。法定代表人：范云强，董事长。委托诉讼代理人：刘妮，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡红旗，东北轻合金有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）:北方重工集团有限公司，，住所地沈阳经济技术开发区开发大路**法定代表人：王学民，董事长。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人东北轻合金有限责任公司（以下简称“东轻公司”）因与北方重工集团有限公司（以下简称“北方重工”）对外追收债权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。东轻公司上诉请求：一、依法撤销沈阳市中级人民法院2019辽01民初520号民事判决，发回重审；二、二审诉讼费退还东轻公司。事实和理由：第一，原判决严重违反法定程序，应依法发回重审。本案一审适用普通程序两次公开开庭审理，除审判员腾作鹏参与庭审外，另外两名合议庭成员均全程未出庭和参与本案庭审，严重违反民事诉讼法关于民事审判普通程序的规定，依法应撤销原判，发回重审；第二，北方重工就重卷机、横切机、厚规格横切机三套设备货款提出的诉讼请求，已超过诉讼时效，一审判决认定未超过诉讼时效，属于适用法律错误。北方重工最后一次收到东轻公司给付的合同价款即东轻公司最后一次履行付款义务的时间为2014年1月24日，此笔付款后北方重工未再收到东轻公司给付的款项，由此其应知道东轻公司拒绝继续履行付款义务即其权利被侵害，诉讼时效应从2014年1月25日起计算。结合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，本案诉讼时效应计算至2016年1月24日即满二年。一审判决以合同未约定验收期限及支付设备验收、质保阶段货款期限，因履行期限不明确，债权人可随时要求履行为由，认定2017年7月20日北方重工向东轻公司邮寄催款函，未超过诉讼时效，但却未明确诉讼时效应从何时起算。由此，一审判决关于诉讼时效期间的认定法律逻辑混乱，应属于适用法律错误；第三，北方重工未完成先履行义务，要求给付剩余货款的条件未成就，一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。北方重工虽已将合同项下的重卷机、横切机、厚规格横切机交付，但设备因存在质量问题，北方重工未按合同约定履行完毕调试义务，设备未能验收。经东轻公司自行组织改造后，设备仍未能达到合同约定的质量标准，产品精度无法满足合同约定的指标要求，对此事实一审法院未予查清，仅以设备交付使用即认为北方重工已履行完毕合同义务，属认定事实不清。依据合同法第六十七条规定，北方重工负有将设备调试合格达到验收标准的先履行义务，在其未履行完毕的情况下，东轻公司有权拒绝履行其要求给付剩余货款的义务，故本案中北方重工要求给付剩余货款的条件并未成就；第四，一审判决认为北方重工将设备交付给东轻公司使用即构成付款条件的成就，并援引中华人民共和国合同法第九十八条规定，将东轻公司关于合同终止履行、双方互不再负合同义务北方重工不再调试设备、东轻公司不再给付余款的要求认定为合同终止不影响合同结算，即单方面免除了北方重工调试设备的义务，却没有免除东轻公司付款的义务，属于适用法律错误。提请二审法院注意的是，东轻公司不再要求北方重工履行调试义务，并非主动放弃权利，而是在设备交付后合理期限内多次要求北方重工调试设备但其无力或怠于解决问题的情况下，东轻公司另行改造设备但仍无法达到合同约定的技术指标，设备距今已交付多年，基于上述背景，东轻公司再要求北方重工调试设备已无实际意义，但造成此局面的根本原因在于北方重工自身而非东轻公司，应由北方重工承担未完成先履行义务的法律后果，即不能取得验收及质保价款；第五，关于北方重工交付设备因质量问题发生的合理改造费用，一审判决仅认定106.528万元，认定事实与适用法律均存在错误。对于东轻公司提出的重卷机因存在质量问题发生改造费用35万元，一审判决未予认定。东轻公司在一审中已举示双方往来电子邮件东北轻合金有限公司三条机组现场问题处理备忘录证明重卷机在调试过程中存在的问题，北方重工并未举示证据证明重卷机经调试质量合格、符合合同约定，应由北方重工承担举证不能的不利后果，一审判决却认定东轻公司未举示相应证据与重卷机改造费用形成证据链条，属认定事实错误；第六，对于支付给东轻机电公司的横切机改造费用中，涉及覆膜机改造费21.3万元，一审判决未予认定，理由是东轻公司已于2014年自行购买了两台覆膜机对横切机、厚规格横切机相应部件进行更换。实际情况是，购买的覆膜机需要与原有横切机、厚规格横切机匹配、安装，仍然需要相关的辅助改造，改造费用仍属合理费用；第七，关于未支付给东轻机电公司的改造费用97.922万元，一审判决认定为未实际发生的损失，不予支持。对此，东轻公司认为，因设备质量问题实际存在，对此一审判决亦已认可。东轻公司与东轻机电公司签订了改造合同，且改造工作亦已实际开展，该项费用虽暂未支付，但损失已实际发生，属于合同法规定的因违约所造成的损失，北方重工应予承担；第八，关于要求扣减迟延交货、性能不达标等违约金的抗辩主张，一审判决未作出评判，属认定事实不清、适用法律错误。东轻公司在一审答辩时明确提出，即使东轻公司应向北方重工支付货款，也应将迟延交货违约金三套设备均已超合同约定的延迟交货2个月的上限，总计应支付违约金226.8万元：重卷机36.5万元，横切机66.6万元，厚规格横切机123.7万元、设备性能未达标违约金予以扣除。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第四十四条规定：出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。依据该条规定，在北方重工要求给付货款的情况下，东轻公司要求将北方重工应承担的迟延交货违约金、设备性能未达标违约金扣减，属于合理的抗辩主张，一审法院认定了合同约定交货时间与北方重工实际交货时间，等于认定了北方重工迟延交货的事实，但对其应否从价款中扣减迟延交货违约金却未予评判，属于适用法律错误；第九，对于东轻公司主张的重卷机性能未达标、应扣减违约金36.5万元的事实，一审判决未置可否，对于应否承担违约金更是未作任何评判，属于认定事实不清、适用法律错误。横切机、厚规格横切机性能未达标违约金因迟延交货违约金总计已达合同约定违约金上限，已被吸收，东轻公司可不再主张。否则如无迟延交货违约金的存在，东轻公司还将追究北方重工关于横切机、厚规格横切机性能未达标的违约责任。综观全案，北方重工未完全履行合同义务、请求给付货款的条件明显未成就，一审法院应判决驳回其诉讼请求，即便判令东轻公司给付货款，也应满足以下两个条件：一是东轻公司另行改造设备，经改造已达到合同约定的性能指标;二是将迟延交货违约金、性能不达标违约金、另行改造费用等予以扣减。一审判决对设备是否已达到合同约定性能指标、产品是否能达到合同约定的精度要求等重要事实均未查明，即以北方重工实际交付设备为由，判令东轻公司给付货款错误。综上，沈阳市中级人民法院2019辽01民初520号民事判决严重违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。北方重工辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院认为，本案系破产债权确认纠纷，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条明确规定，“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”是管理人的职责之一。由于本案的一审程序并非由管理人代表被上诉人北方重工参加诉讼，故应首先审查一审程序是否因此而违法。第一，破产是一种概括的执行程序，其借助于公权力的介入，剥夺和限制债务人管理和处分其财产、决定内部事务以及自主参加诉讼等方面的权利，以建立破产程序内的公平的债务清偿秩序、保障全体债权人公平受偿的权利，故对进入破产程序的债务人的权利进行必要的剥夺和限制是破产程序启动的应有之义；第二，管理人作为破产程序中的一个法定机构，承担着平衡维护债权人、债务人和社会公共利益多重利益的职责，而非是某一方主体利益的代表，其应以中立的各方利益平衡者的身份，独立地依照破产法的规定履行管理人的职责、承担相应的法律责任；第三，《中华人民共和国企业破产法》第七十三条规定，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”“有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”但该条所规定的由债务人行使的管理人的职权并非是破产法所规定的管理人的全部职权，而是以“管理财产和营业事务”为限的职权，诸如破产法所规定的管理人对债务人调查及检查类型的职权、撤销及追讨财产类型的职权、重整事务类型的职权，则属管理人不可让渡的职权，仍应由管理人保留和行使。司法实践中，相关法院也结合企业破产法第七十三条之规定，进一步明确了债务人自行管理模式下债务人与管理人的职责分工，将“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”确定为债务人自行管理模式下仍应由管理人行使的职权。其中，《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）》第六十一条即是最典型的例证。由此，在债务人自行管理的重整程序中，管理人仍应当履行破产法第二十五条所规定的“代表债务人诉讼”等职责。同时，本案系被上诉人北方重工对外追收破产债权而引发的诉讼，对外追收破产债权直接关系着全体债权人的清偿利益，更应当由管理人代表债务人参加诉讼；第四，《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）明确指出，“进一步落实管理人责任。在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督管理人的具体制度。在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。重整程序、和解程序转入破产清算程序后，管理人应当按照破产清算程序继续履行管理人职责。”结合本案，被上诉人北方重工的重整期间自2018年6月22日至2019年4月30日，重整计划执行的监督期间为法院裁定批准北方重工重整计划之日起的9个月。尽管一审法院2018年6月29日作出决定批准北方重工自行管理，但基于前述理由，管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”的职责并不能因此而被免除。鉴于被上诉人北方重工2019年4月10日提起本案诉讼时仍在被上诉人北方重工的重整期内，一审法院2019年5月20日就本案的诉讼管辖问题所作出的（2019）辽01民初520号民事裁定中，被上诉人北方重工仍以管理人为诉讼代表人，并且一审法院2019年7月22日第一次开庭审理本案时仍在重整计划执行的监督期内，依据前述法律规定，管理人仍应当代表债务人参加诉讼；第五，依照破产法的相关规定，破产案件由债务人住所地的人民法院管辖，管理人由人民法院指定，管理人不履行职责的，人民法院可依照破产法的相关规定对其进行罚款等形式的处罚，故一审法院应通知管理人代表被上诉人北方重工进行诉讼。如果管理人拒不履行职责、代表被上诉人进行诉讼，人民法院可依据破产法及民事诉讼法的相关规定进行处理。综上，一审裁判程序违法，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初520号民事判决；二、本案发回沈阳市中级人民法院重审。上诉人东北轻合金有限责任公司预交的二审案件受理费69,542.44元予以退回。审判长  郭云峰审判员  张秀军审判员  陈 建二〇二〇年十月二十三日法官助理窦新萌书记员李婷