安徽省蚌埠市蚌山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0303刑初117号公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。被告人李金花，女，1984年2月5日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，江西一六八科技有限公司员工，户籍地抚州市乐安县，住所地抚州市临川区，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月18日至7月22日被临时寄押于抚州市看守所，于2019年7月22日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2019年8月28日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。辩护人江厚军，湖北山河律师事务所律师。被告人付云，女，1991年9月14日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，江西一六八科技有限公司员工，户籍地抚州市临川区，住所地抚州市临川区，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月19日至7月22日被临时寄押于抚州市看守所，于2019年7月22日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2019年8月28日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。辩护人张玲，安徽明钰律师事务所律师。蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检检一刑诉〔2020〕123号起诉书指控被告人李金花、付云犯诈骗罪，于2020年4月29日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，后因案情复杂，依法转为普通程序，分别2020年8月18日、9月21日通过远程视频系统公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员李某，被告人李金花及其辩护人江厚军，被告人付云及其辩护人张玲通过远程视频系统参加了诉讼。在审理过程中，检察机关因需补充侦查，建议延期审理，本院予以准许。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人李金花、付云分别于2018年10月份、2019年2月份到邓某的江西一六八科技有限公司上班，该公司通过网络或电话，冒充“东方财富网”的客服人员，然后推送微信的方式向被害人推送“股票分析师”实施诈骗，其中李金花任该公司“尖刀”组组长，负责上传下达和统计组员的工作业绩，付云为该公司“尖刀”组组员。两名被告人的日常工作是用老板提供的“话术”模版，冒充“东方财富网”的客服人员，负责联系被害人并加被害人为微信好友，后将邓某推送给其的“股票分析师”的二维码或名片推送给受害人，并按照成功添加被害人的数量获取固定底薪和相应的提成。2019年3月份，付云通过微信号：×××（昵称：过往云烟）将“股票分析师”的微信号推送给被害人朱某，造成朱某共计被骗421979.7元，造成损失420278.4元。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案情况说明、微信聊天记录等书证，辨认笔录，被害人朱某的陈述，证人涂某、邓某的证言，被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人李金花、付云以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，两人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究两人的刑事责任，两人系共同犯罪。两被告人系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人付云自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李金花对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，辩称其只是公司的员工，担任公司尖刀组组长，负责推荐二维码，其不知道公司实施的是诈骗。被告人李金花的辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，现有证据不能证实被告人具有非法占有的故意，对指控被告人构成诈骗罪有异议，应认定被告人李金花构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人李金花当庭自愿认罪，愿意接受处罚，依法应从宽处理。被告人李金花系初犯、偶犯，主动赔偿了被害人部分经济损失，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。建议对被告人免予刑事处罚。被告人付云对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，辩称其只是按照公司的要求推荐了微信名片领取工资，其不知道这是诈骗，指控诈骗的钱没有转到其或者是公司账户上。被告人付云的辩护人提出以下辩护意见：付云不构成诈骗罪，只构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：1.被告人付云不存在诈骗故意，没有实施诈骗行为，也没有非法占用他人财物；2.付云所在公司的老板娘涂某被山东省日照市东港区人民检察院认定涉嫌的罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，同一案情适用的法律应当相同。付云具有坦白情节，可从轻处罚，签署了认罪认罚具结书，当庭自愿认罪认罚，可从宽处理；3.被告人付云补偿了被害人部分经济损失，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。经审理查明：被告人李金花、付云分别于2018年10月份、2019年2月份到邓某的江西一六八科技有限公司上班，该公司通过网络或电话，冒充“东方财富网”的客服人员，然后推送微信的方式向被害人推送“股票分析师”，其中李金花任该公司“尖刀”组组长，负责上传下达和统计组员的工作业绩，付云为该公司“尖刀”组组员。两名被告人的日常工作是用老板提供的“话术”模版，冒充“东方财富网”的客服人员，负责联系被害人并加被害人为微信好友，后将邓某推送给其的“股票分析师”的二维码或名片推送给受害人，并按照成功添加被害人的数量获取固定底薪和相应的提成。2019年3月份，付云通过微信号：×××（昵称：过往云烟）将“股票分析师”的微信号推送给被害人朱某，造成朱某损失420278.4元。另查明：江西省抚州市公安局临川分局民警于2019年7月18日将李金花被抓，于2019年7月19日将付云抓获。被告人付云共领取约两万元工资。被告人李金花共领取三四万元工资。上述事实有下列经过当庭举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表、立案决定书证实:朱某于2019年4月28日报警被骗，公安机关于次日受案、立案。2.归案情况说明证实：2019年7月18日办案民警在李金花家中将其抓获，2019年7月19日办案民警在抚州市中联大厦楼下将付云抓获。3.出所登记表证实:李金花于2019年7月18日至2019年7月22日临时寄押于抚州市看守所，付云于2019年7月19日至2019年7月22日临时寄押于抚州市看守所。4.交通银行个人客户交易清单、转账汇款记录实：被害人朱某被骗转款共计421979.7元。5.蚌埠市公安局经济开发区分局情况说明一份证实：经反电诈平台查询，朱某向对方转账的韩雪林、彭立伟、李澹、徐文斌、贾国军、杨钰、郝吉成的账号均为诈骗人员成批购买的专门用于诈骗和洗钱的账号，均不是本人持有账号。6.户籍信息：被告人李金花、付云的个人基本信息情况。7.付云银行卡明细证实：2019年3月4日收到涂某转账1890元，2019年4月8日收到涂某转账12830元。8.通话记录证实：2019年3月8日，朱某收到0591620××××4（福建福州）的来电。9.企业信息证实：江西一六八科技有限公司成立于2018年10月10日，经营范围为：计算机软硬件开发、销售及技术咨询服务；网络工程、通讯工程、网站设计与网页制作；通信网络系统集成；企业网络系统维护；通讯器材、音响器材、音响设备、五金交电、计算机设备销售，不包括股票业务。10.收条、谅解书证实：被告人李金花、付云补偿了被害人朱某28万元，取得了被害人谅解。11.取保候审决定书证实：付云所在公司的老板娘涂某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2020年7月24日被山东省日照市东港区人民检察院取保候审。12.辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实：被告人李金花、付云辨认出邓某就是老板邓总。13.被害人朱某的陈述证实：我于2019年3月8日接到一个电话：0591620×****，微信添加对方微信号（×××，微信名字：过往云烟）为好友，对方自称是东方财富网的客服，并向我推荐神龙的微信，让我加他，说有关股票的事情可以咨询他。神龙又推荐一个微信名叫“珞珞”（微信号×××），“珞珞”又向我推荐股票群，群里有上股票课和推荐股票的信息，群里有个上课的直播间。有什么问题我联系先前那个“珞珞”微信，我让“珞珞”给我注册可以交易泛欧指数的账户，她给我一个二维码APP，我下载安装了一个MetaTrader4手机客户端，她还给我一个电脑链接，我从里面下载了MetaTrader4电脑客户端，她教我如何使用软件，还给我发出入金的链接。从2019年4月12日至4月24日我先后投入422000元，提现了1701.3元，被骗420278.4元。14.证人涂某的证言证实：邓火车、吴青云是邓某的父亲和母亲，我们注册一六八科技有限公司的时候用邓火车、吴青云的名字注册的。我老公邓某是老板，我只是负责财务，平时帮着买饭，修空调，发工资的时候帮着发工资。很多事情都是邓某去谈的，我不知道。公司的主要业务是网络广告，还有帮炒股的“老师们”拉粉丝。拉粉丝的业务是我老公邓某去联系的，具体是怎么联系的我就不清楚了。平时安排工作的时候，他就是说，让员工打电话问人炒不炒股，如果炒股，就加微信推给我们的客户，也就是那些“老师们”。至于加上微信之后“老师”们怎么指导，具体怎么炒股，我就不知道。15.证人邓某的证言证实：我是江西一六八科技有限公司的老板，涂某在公司负责给员工发工资，张军荣在公司任经理，他负责员工日常工作管理，其他员工的名字我记不清了，他们是负责用“话术”跟粉丝推荐股票老师的，我当时给员工分了四组，每个组少的四个人，多的七个人，每个员工的基本工资是3000元，每推一个粉大约给他们10元到20元的提成，我让他们冒充东方财富的客服。员工使用的微信号一部分是员工自己注册的，还有一部分是我从网上买的。16.被告人李金花的供述与辩解证实：江西一六八科技有限公司老板有两个，他们是夫妻关系，女的叫涂某，男的姓邓，我们都叫他老邓，一个经理，姓张，名字不清楚，另外有五个组，每组大约六七个人，每个组的任务都是打电话，加微信，我是尖刀组组长。我用公司的座机打电话联系客户，客户电话是老板老邓通过前台分发给每个组的，按照老板老邓给我们的纸质话术，向他们推荐股票老师，并用老邓提供的微信号添加客户的微信，然后把股票老师的微信号推荐给客户，让客户添加股票老师的微信号后，我就完成任务了，后面的事情我就不清楚了。老板说我们的资料都是“东方财富”的，就是在帮他们做推广，让我们放心做，后来我们不相信，就不说自己是“东方财富”的客服了。我们不是“东方财富”的客服人员，我不懂股票，对话的内容都是按照话术说的。“话术”是老板给我们的模板。内容包括“我是之前给你联系过的客服，这边联系到你有关注股票，这边有个免费的咨询股票行情，我这边加下你微信，会把老师二维码发给你，你可以关注一下。”我作为组长每天还会统计我们组员每天向客户成功推荐的股票老师完成的任务数，上报给经理，我总共拿了三四万元工资。微信昵称叫过往云烟（微信号：×××）的是我们尖刀组一个叫付云的在上班期间使用的。17.被告人付云的供述与辩解证实：我是今年2月14日以后到江西一六八科技有限公司上班的，公司有老板叫邓总，具体名字不知道，老板娘叫涂某，负责财务。我公司一共有五个组，我是尖刀队的组员，我们组一共8个人，组长叫李金花，我们平时用老板邓总给我们配的座机给客户打电话，加微信就行了。老板邓总给我们提供一份电话号码名单，我们用公司的座机给名单上的号码打电话。我们会按照“话术”上的内容跟客户对话，给客户推荐股票老师的微信名片。“话术”的内容是组长发到群里的一个打电话的模板，内容是“我们是东方财富网的客服，您最近有关注股票吗，这边可以加一下你的微信吗，我们这边有老师可以免费在线咨询”。我不是东方财富网的客服，东方财富是干嘛的不知道，股票我一点也不懂，我们推荐的股票老师是否从事股票方面的工作我不知道。组长李金花负责跟老板和经理对接，统计我们组的工作业绩上报给老板领工资。过往云烟这个昵称对应的微信号为×××，是我从2019年4月份开始用的，一直用到这个号6月份被封掉。我一共拿了约2万元工资。本院认为，被告人李金花、付云明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人李金花和付云是江西一六八科技有限公司的员工，其工作内容为冒充“东方财富网”的客服人员，负责联系并加被害人为微信好友，而后将老板邓某推送给其的“股票分析师”推送给受害人，赚取推粉的提成。公诉机关认定两被告人具有共同非法占有他人财物的诈骗故意证据不足，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。两名被告人提出其不构成诈骗罪的辩解及其辩护人提出应定性为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见成立，本院予以支持。被告人李金花、付云系公司招聘的员工，在犯罪中起次要的作用，系从犯，依法应当予以从轻处罚。被告人李金花、付云归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人付云自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人李金花当庭认罪，愿意接受处罚，可从轻处罚。李金花、付云积极补偿被害人的部分经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。两辩护人提出被告人系从犯，具有坦白情节，可以从轻处罚，积极补偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。李金花的辩护人提出对被告人李金花免予刑事处罚的辩护意见，于法无据，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人李金花犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元（未缴纳）；(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月18日起至2020年12月17日止。罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)二、被告人付云犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月19日起至2020年10月18日止。罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)三、追缴被告人李金花违法所得人民币三万元、被告人付云违法所得人民币二万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  金 煜审 判 员  谷雪莲人民陪审员  赵继军二〇二〇年十月十五日书 记 员  吴一可附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉书指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。