四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15528号 上诉人（原审被告）：成都俊宏景观建设工程公司，住所地：成都市西一环路二段**。 法定代表人：伍泽洪，总经理。 委托诉讼代理人：姜全中，四川智力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川心田青园林景观工程有限公司，住所地：成都市青羊区草市街******。 法定代表人：黄德芬，总经理。 委托诉讼代理人：刘军锋，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡敏，四川君合律师事务所律师。 原审第三人：成都市宏泰公司有限责任公司，住所地，住所地：成都市金牛区青羊东一路**iv> 法定代表人：兰澜，总经理。 委托诉讼代理人：曾全新，男，公司员工。 上诉人成都俊宏景观建设工程公司（以下简称俊宏公司）因与被上诉人四川心田青园林景观工程有限公司（以下简称心田青公司）、原审第三人成都市宏泰公司有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俊宏公司上诉请求：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2991号民事判决；2.改判驳回心田青公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由心田青公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。案涉项目的施工流程是宏泰公司先通知心田青公司或俊宏公司进场移植原地面覆盖林木，后宏泰公司进场进行地下停车场的浇灌和施工，宏泰公司施工完毕回填土方后再通知心田青公司或俊宏公司将林木移植回位。因此，案涉项目宏泰公司占据绝对主导地位，系总承包商，施工进场全听其安排。宏泰公司一审当庭表示不认识心田青公司，明细虚假陈述。事实上，俊宏公司从2013年4月10日与宏泰公司一起与发包人签订施工合同后，一直未收到宏泰公司发出的《进场施工通知单》，直至2014年6月24日通知俊宏公司进行工程验收时，俊宏公司才知晓该绿化项目已由他人施工完毕，迫于无奈在当日征求宏泰公司意见后才与心田青公司补签了《联营协议》。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定错误。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》以及成都市中级人民法院发布的《2017年全市法院民商事审判工作会会议纪要》有关精神，适用该条应限制解释。一审认定绿化项目审计金额为1164312.09元，但该金额系以俊宏公司为实际施工人作出的审计，心田青公司不具有相关资质，应收工程款不应按照具有施工资质的俊宏公司的收费标准进行收费。同时，由于发包方成都杜甫草堂博物馆与宏泰公司因案涉项目工程款的诉讼产生了相应的律师费、诉讼费等费用，宏泰公司要求分摊该笔费用，此费用是实现收取该笔工程款所产生的支出，应在本案的工程款中予以扣除。 心田青公司辩称，一、心田青公司与俊宏公司之间签署的《联营协议》虽存在因违法分包或非法转包而导致合同无效的情形，但该合同项下的案涉绿化工程系由心田青公司实际施工完成，且已验收合格并已交付使用，故心田青公司有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，请求参照《联营协议》第4条约定要求俊宏公司支付工程款。二、案涉绿化工程实际结算金额审定为1164312.09元，心田青公司有权要求俊宏公司按照审定金额支付剩余工程款。心田青公司参照的工程价款标准是绿化工程的实际造价，并不是所谓的俊宏公司的收费标准，俊宏公司提出的不能按1164312.09元进行结算的理由不成立。因为工程造价取决于工程量和工程单价，而非施工单位本身，以谁的名义施工并不会影响工程造价数额。即使施工资质与工程造价金额的审定具有关联性，俊宏公司未提交任何证据证明心田青公司不具有相应施工资质，其亦应承担举证不能的不利后果。事实上心田青公司施工时具有案涉绿化工程的施工资质。三、宏泰公司因向发包方成都杜甫草堂博物馆追索其享有的工程款债权发生的相应律师费、诉讼费等费用，与本案无关，不属于本案审理对象，且宏泰公司与心田青公司之间也不存在关于该费用的分摊约定，故宏泰公司主张该费用在本案工程款中予以扣除的请求于法无据。四、本案系实际施工人起诉违法分包人或转包人而非实际施工人起诉发包人，一审援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款不存在适用法律错误。五、俊宏公司在上诉状中称其直到2014年6月24日时才知晓案涉绿化工程相关情况及其迫于无奈签署《联营协议》的单方陈述，无任何证据佐证，且与《工作联系函》反映的俊宏公司在2020年6月17日向成都杜甫草堂博物馆去函征求绿化工程增加工程量的事实及其收受及退还履行保证金3万元的事实相矛盾。另俊宏公司已实际履行了《联营协议》中的部分权利义务，即其已经向心田青公司支付了80万元的案涉工程款，并收受及退还了3万元履约保证金，不论宏泰公司在整个工程项目中是否占据绝对主导地位、是否认识心田青公司以及俊宏公司是否出于无奈签署《联营协议》，都不会影响合同关系在心田青公司与俊宏公司之间依法成立的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 宏泰公司述称，其为追索工程款产生的诉讼相关费用，应在本案中进行分摊。 心田青公司向一审法院起诉请求：判令俊宏公司向心田青公司支付剩余工程款364312.09元，并以364312.09元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年8月20日起至实际付清之日的利息（暂计算至2019年12月20日利息为100947.85元）。 一审法院认定事实：2013年3月25日，俊宏公司与宏泰公司签订《联合体协议书》，约定俊宏公司与宏泰公司系青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心工程施工总承包联合体，宏泰公司系联合体的牵头人负责施工管理工作、对质量、安全、进度、工程款收支进行全面管理，俊宏公司负责园林绿化施工工作。 2013年4月10日，俊宏公司与宏泰公司作为承包人和发包人成都杜甫草堂博物馆签订《青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心施工合同》，约定俊宏公司与宏泰公司承包青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心建设工程，工程价款实行据实结算以实际结算金额为准。 2014年6月24日，俊宏公司（甲方）与心田青公司（乙方）签订《联营协议》，约定联合体成员负责青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心工程及该工程的绿化部分，工程造价：387359.45元，以实际结算金额为准。乙方按照工程决算总造价6.49%上交乙方，其中上交甲方管理费3%、营业税及附加按工程造价的3.49%，个人所得税以实际发生为准，由甲方代收上交国家税务机关。鉴于中标工程系乙方实际完成具体施工事宜，乙方法定代表人及其派驻项目负责人应对工程项目施工质量承担终身责任。同日，该工程绿化工程部分竣工验收合格。 2014年8月18日，青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心工程竣工验收。同年8月20日，工程被评定为合格。 2016年5月11日，青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心工程审定结算金额为34024817.89万元，绿化部分审计结算情况（金额）1164312.09元（总平绿化工程19232.14元+绿化签证1145079.95元）。 宏泰公司以成都杜甫草堂博物馆未向其支付工程款为由起诉至一审法院，一审法院作出（2017）川0105民初10641号判决，判决成都杜甫草堂博物馆向宏泰公司支付工程款2951589.6元及工程款利息。成都杜甫草堂博物馆不服上诉，成都中级人民法院作出（2018）川01民终4299号判决，驳 回上诉维持原判。（2017）川01民终4299号民事判决书生效后，宏泰公司向成都市青羊区法院申请强制执行工程款，并于2018年8月28日，向成都市青羊区人民法院出具《收条》，载明：“今后收到成都市青羊区人民法院支付的（2018）川0105执5297号案件执行款2255033元”，收到青华路地下专业停车场及北大门广场游客中心工程全部工程款。 截止2019年4月份，俊宏公司已经向心田青公司支付工程款800000元，并退还了履约保证金30000元，心田青公司以俊宏公司未向其足额支付工程款为由起诉至一审法院。 一审法院认为，根据审核报告显示及各方确认，绿化工程的总审计金额为1164312.09元，且俊宏公司已经向心田青公司支付了绿化部分的工程款800000元，其中包含了该部分工程款占绿化工程总结算金额比例对应的税款及管理费（6.49%），剩余未支付工程款364312.09元对应的税款管理费并未支付。关于该6.49%的管理费和税费应否支付，心田青公司认为联营协议实为违法转包协议，协议无效，不应再按照约定在未支付工程款中扣除6.49%的费用；俊宏公司认为其中3.49%是税费，应缴纳给国家，并不能因为协议无效而免除该部分费用，心田青公司还是应当按照6.49%支付费用；而宏泰公司认为应当将其他需要均摊的费用在应付工程款中予以扣除。一审法院认为，宏泰公司称存在其他均摊的费用应在工程款中予以扣除，因俊宏公司未向宏泰公司主张任何权利，且俊宏公司与心田青公司之间虽签订有联营协议但实际存在转包关系，应当由俊宏公司与心田青公司参照协议进行结算，但双方在协议中除约定扣去6.49%的费用外，并未约定其他应当结算扣除的费用，且俊宏公司未举证证明存在其他费用需要结算，故一审法院暂不处理其他费用。俊宏公司应当按照约定向心田青公司支付工程款，虽协议存在违法转包的无效情形，但可参照合同结算条款进行支付，俊宏公司应向心田青园支付工程款340668.17元[364312.09元（1-6.49%）]，并支付资金占用利息，以340668.17元为基数，自工程款结算金额确定之日2016年5月11日起按照同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。如确有发生水电费等相关费用，待俊宏公司与宏泰公司结算后再向心田青公司主张。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、俊宏公司于判决生效之日起10日内向心田青公司支付工程款340668.17元，并支付资金占用利息（以340668.17元为基数，自2016年5月11日起按照同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回心田青公司的其他诉讼请求。如果俊宏公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8272元，减半收取为4136元，由俊宏公司负担3700元，由心田青公司负担436元。 本院二审期间，宏泰公司未提交新证据。俊宏公司提交了以下证据：证据1.公证书，拟证明宏泰公司与心田青公司于2014年4月15日就案涉绿化工程签订了分包合同、安全生产协议，并出具了授权委托书。一审中宏泰公司与心田青公司故意隐瞒了双方签订分包合同的事实，能够证明俊宏公司是在不知情的情况下签订的《联营协议》。证据2.银行电子回单20份，拟证明俊宏公司支付的729813元款项均在《联营协议》签订之后，俊宏公司签订《联营协议》是为了走账。心田青公司与宏泰公司才存在真实的分包关系。 心田青公司质证认为，对证据1.中分包合同、安全生产协议的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，也不能达到俊宏公司的证明目的。该分包合同并未实际履行，宏泰公司与心田青公司于2014年6月协商一致解除了该分包合同。对证据1.中授权委托书的三性均不予认可，因系复印件，且公证员并未提到该授权委托书与原本相符，即便真实，该授权委托书作为附属文件也随着主合同的解除而解除，不具有实质证明意义。证据2.系复印件，对三性不予认可，不能达到俊宏公司的证明目的。 宏泰公司质证认为，对证据1.的真实性予以认可。但宏泰公司与心田青公司于2014年6月24日解除了该分包合同，宏泰公司对于心田青公司与俊宏公司签订的《联营协议》一无所知。对证据2.未发表质证意见。 心田青公司提交了以下证据：证据3.城市园林绿化企业资质证书（2013年、2017年），拟证明心田青公司具有案涉绿化工程的施工资质。证据4.工作联系函，拟证明2014年6月17日俊宏公司向成都杜甫草堂博物馆发函，征求关于增加案涉绿化工程量的意见，能够证明俊宏公司在2014年6月24日之前即已知晓案涉绿化工程相关情况。证据5.解除合同协议书，拟证明2014年6月17日宏泰公司与心田青公司协商一致，解除了双方签订的分包合同，双方之间不具有分包关系。证据6.收据，拟证明2013年5月6日心田青公司向俊宏公司支付了履约保证金12200元。 俊宏公司质证认为，对证据3.的真实性予以认可，但不能达到心田青公司的证明目的。对证据4.的真实性予以认可，但该工作联系函系应宏泰公司要求向发包方出具，且其中无俊宏公司人员签字。对证据5.的真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可，该协议签订时间为竣工后，宏泰公司与心田青公司之前签订的分包合同已实际履行，该协议只能起到终止效果。对证据6.的真实性予以认可，对关联性不予认可，该收据并未载明款项性质为保证金。 宏泰公司质证认为，对证据3.的三性予以认可。证据4.与其无关。对证据5.的三性予以认可，对证据6.未发表质证意见。 本院经审查认为，俊宏公司提交的证据1.经过公证，本院对真实性予以确认，但宏泰公司与心田青公司签订了分包合同，并不能证明俊宏公司是在不知情的情况下签订了《联营协议》，不能达到俊宏公司的证明目的。证据2.系复印件，即便为真，也仅能证明发生了相关转账事实，不能证明签订《联营协议》是为了走账，对该份证据本院不予采信。心田青公司提交的证据3.能够证明其具有案涉绿化工程的施工资质，对该份证据本院予以采信。证据4.的真实性俊宏公司予以认可，其虽主张系应宏泰公司要求出具，但并未举证证明，对该份证据本院予以采信。证据5.各方对真实性均无异议，本院予以确认，能否达到证明目的将结合其他证据在后文予以评述和认定。对证据6.的真实性予以认可，但该收据未载明款项性质，不能达到心田青公司的证明目的，本院不予采信。 二审另查明，2014年4月15日，宏泰公司与心田青公司就案涉绿化工程签订了分包合同，2014年6月24日，双方签订了解除合同协议书，解除了前述合同。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，俊宏公司虽主张宏泰公司与心田青公司之间存在故意串通、捏造事实提起虚假诉讼的行为，但心田青公司作为案涉绿化工程的实际施工人，依据其与俊宏公司签订的《联营协议》主张权利，并不存在捏造民事法律关系、虚构民事纠纷的情形，故不属于刑法规定的虚假诉讼罪范畴。 根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：心田青公司的合同相对方如何认定。 首先，案涉工程施工过程中事实上存在两份合同，即宏泰公司与心田青公司之间签订的分包合同以及俊宏公司与心田青公司之间签订的《联营协议》，俊宏公司虽主张签订《联营协议》非其真实意思表示，但其举证并不能证明其主张，应承担举证不能责任。其次，虽然《联营协议》系竣工之日补签，但心田青公司举证的工作联系函能证明俊宏公司在《联营协议》签订前即知晓案涉工程相关情况，且《联营协议》签订后，俊宏公司已向心田青公司支付工程款800000元，其中包含了《联营协议》中约定扣除的6.49%的费用，并退还了履约保证金30000元，即俊宏公司实际履行了双方签订的《联营协议》。再次，在俊宏公司与心田青公司补签《联营协议》之日，宏泰公司与心田青公司协商一致解除了分包合同。故案涉绿化工程实际履行的是俊宏公司与心田青公司之间的《联营协议》，该《联营协议》虽因违法转包而无效，但案涉工程已竣工验收合格，心田青公司有权参照合同结算条款主张工程款，并要求俊宏公司支付逾期付款利息。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系对实际施工人诉权的规定，一审法院引用该条款并无不当。最后，宏泰公司作为第三人，无权在本案中主张分摊其为实现债权而产生的另案诉讼费用。综上，一审判决俊宏公司向心田青公司支付工程款340668.17元[（1164312.09元-800000元）×（1-6.49%）]及资金占用利息（以340668.17元为基数，自2016年5月11日起按照同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）并无不当。 综上所述，俊宏公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8272元，由成都俊宏景观建设工程公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年十月二十五日 法官助理  高 凌 书 记 员  李海薷