山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5473号 上诉人（原审原告）：程榆，男，1993年7月6日出生，汉族，住山东省莒南县经济开发区。 被上诉人（原审被告）：深圳市热图科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道吉华路**上水径综合楼****。 法定代表人：赵明敏，总经理助理。 委托诉讼代理人：王怡夫，男。 委托诉讼代理人：汤慧敏，女。 上诉人程榆因与被上诉人深圳市热图科技有限公司（以下简称热图公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 程榆上诉请求：1.撤销（2019）1327民初4239号民事判决的第三项。2.改判支持我的一审诉讼请求；3.由热图公司承担退货运输费用；4.一、二审诉讼费由热图公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审认定热图公司提出的格式条款有效，认定错误。首先，我购买手机时没看见该格式条款。涉案手机详情介绍，手机浏览时需要划屏23次，该格式条款在23屏最后处，且字体小于介绍页面平均字体大小。我和热图公司都签订了《淘宝平台争议处理规则》。其中第十四条：卖家表述的对买家有重大利害关系的格式条款内容应当显著，且不得低于淘宝规则的要求，同时不存在免除卖家自身应当承担的责任、加重买家责任、排除买家主要权利等内容，否则该条款无效。淘宝解读：“显著”的标准：内容应当位于信息展示界面的“商品（宝贝）详情”版块中，居该版块靠前或居中位置，字体大于该版块其他编辑字体并加粗。其次，根据《消费者权益保护法》第二十六条，经营者应以显著方式提醒消费者格式条款，《合同法》第四十条，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第四十一条，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。交易时我明确要求发原封未激活的手机。综上所述该格式条款应当认定无效。（2）本案争议焦点“空中激活”。一审认定热图公司在商品最后处对部分手机被提前激活做出说明解释延保一年，不构成欺诈。但是热图公司没有提供任何有效证据证明所谓的“空中激活”，更没有提供任何证据证明所涉案手机是空中激活。而我提供了小米公司官网关于激活的解释，和小米公司官网客服对于激活方式解释。证明小米手机必须联网才会被激活，全国联保一年从激活次日起计算。手机必须拆封开机联网才会被激活，不存在所谓的空中激活。热图公司向我解释的空中激活是欺诈行为。（3）小米公司本身就是在互联网销售手机的公司，不存在串货。热图公司为了他们经销商和终端销售商自身的利益，不应损害消费者的权益提前激活手机，是违法行为。手机激活之后是被定义影响二次销售的。热图公司承诺我涉案手机享受小米官方全国联保一年，实际涉案手机7月7日才签收，但是7月2日已被激活，比应保修期限少5天。小米公司官方保修只有保内和非保内之分，逾期1天也是不予保修的。就像食品等，过期一天就是过期。不存在只过期几天没关系的事情。新手机指未被拆封使用的手机，已经被拆封使用之后的二手手机即使延保一年，也无法改变热图公司把二手手机以全新机出售给我的欺诈行为。（4）一审错误的认定涉案手机发货前两天被提前激活，考虑网络交易的流程，可以排除是曾经已经被出售并经他人使用的二手手机。现在快递时效完全可以做到同城当日达，他人退货完全可以2天内退回，热图公司完全可以重新出售。或热图公司进的货就是被激活的，然后出售给我。或热图公司为了激活指标拆封激活之后再出售等等。不论哪种被激活的情况，热图公司都不应销售给我提前激活的手机，都不能损害我的权益。热图公司把已拆封激活的手机以全新手机出售给我都是欺诈行为。（5）一审错误认定发货前两天激活的情节对作为手机的消费者没有重大利害关系，不会对手机性能、价值造成重大影响。手机只有全新手机和被拆封激活的二手手机，根据小米公司官网网页关于激活的说明和小米公司官网客服的介绍说明，涉案手机是被提前拆封激活的二手手机。全新原封手机经小米公司检验合格出厂，而涉案手机被他人拆封激活以后，对涉案手机软件、硬件是否做过改动，是否还和出厂时一样合格无法得知。所以涉案手机被提前激活对手机消费者有重大利害关系。（6）小米公司生产的小米9手机有公开版全网通和移动4G+版全网通。移动4G+版全网通小米9有移动卡时上网必须使用移动手机卡。热图公司销售时有不同版本选项，我购买付款的是公开版全网通8+128G版本，而热图公司发货的是移动4G+版全网通，移动4G+版比公开版全网通小米9便宜10元。（7）涉案手机争议期间归属权归我所有。我给付热图公司2779元购物款，争议期间热图公司拥有2779元购物款处置权使用权，我理应拥有涉案手机的处置权使用权。2.一审法院适应法律错误。（1）一审法院错误认定热图公司行为不够成《侵犯消费者权益处罚办法》所规定的欺诈行为。热图公司违反《侵犯消费者权益处罚办法》第五条第十项：骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第六条第二项：以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务。应当认定欺诈行为。（2）一审法院对我反复询问热图公司所购买的小米9是否为官方原封未激活时，未作出明确的答复，仅回复“全新正品原装未拆封”对是否激活未做明确告知故意隐瞒的行为，仅认定存在一定过错的，是错误认定。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条、一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定。热图公司明知手机已被激活，对我的多次询问故意隐瞒，诱使我做出错误意思表达。应当认定欺诈行为。综上所述，热图公司把激活过的手机充当未激活手机出售，把二手手机以新手机的价格出售给我，至使我2779元购物款受到损失。要求热图公司按照《消费者权益保护法》第五十五条之规定，予以赔偿。请求判决。 本院审理期间，程榆补充如下上诉理由：涉案手机支持七天无理由退换货，七天无理由退换货服务，要求最基本的一项就是买家需要退还的货物必须完好无损，不得影响卖家二次出售。这其中的商品完好标准有两个，通用完好标准和特殊完好标准。通用完好标准为买家应当确保退回商品和相关配附件，如吊牌、说明书、三包、卡等齐全并保持原有品质功能无受损受污、刮开防伪、产生激活等，难以恢复原状的外观类使用痕迹不合理的个人数据使用痕迹。卖家出售的就是不完好的，影响二次销售的手机。还有原审认为涉案手机发货前被提前激活两天并承诺店铺延保一年，对消费者没有重大利害关系。那提前激活三天是否有重大利害关系，四天呢、五天呢，以此类推，提前激活多久才放有重大利害关系。如果知道是被提前激活的，提前激活一分钟我也不会购买。到真正的应该的激活时间点，就是本人收获开机时，被提前激活五天。那提前激活五天，有没有重大利害关系？这不光是提前激活几天的问题，是手机被拆封激活使用过的问题，全国联保是可以到店现场当面一小时快修的，一小时内修好拿走。实效性和财产安全都可以保障。交易时卖家就有欺诈行为，卖家承诺延保一年或延保十年又有多少可信度来回快递时效性、安全性又怎么保障？在快递当中丢失又算是谁寄过去之后会不会把好的零件更换？多久修好，即使一个月不发回来，我也没有办法。买新手机就是为了没有经过别人的手，未激活和联保一年是新手机的主要特征，问卖家全新未激活问题和全国联保一年的时候故意隐瞒，诱使本人作出错误意思表示。当发现涉案手机已被激活的时候，卖家指出犄角旮旯里的激活说明，而且提供不了任何证据，证明空中激活和提供不了任何证据，涉案手机是被空中激活，在网上几块钱就可以买封机模重新把手机放起来，应当认定该条款无效和欺诈行为。 热图公司没有参加二审诉讼，其提交书面答辩称：1.一审法院认定事实正确，程榆称一审法院认定事实有误没有任何依据。（1）我公司在商品详情页中用不同颜色、加粗加大字体醒目标识了手机激活的相关说明，达到显著提醒要求。我公司在商品详情页中用红色字体、加粗、加大字体处理“空中激活”事项，已经做到显著提醒义务。程榆未注意到我公司对空中激活的说明不等同于我公司未做显著提醒。网络购物不同于传统购物，商家无法控制消费者的浏览痕迹与注意力，程榆具有完全的辨识能力，应对自身不浏览完全商品的详情介绍负责。程榆7月4日至我公司网店购买“【8+128G】全网通小米9手机”一部，在该手机详情页中，我公司统一针对商品签收、保修、退换货、激活、货源、纠纷处理等事项特别列出，进行标红处理，予以特别说明。其中，针对激活事项，我公司特别对小米品牌手机可能存在“空中激活”事项明确指岀，并针对“空中激活“存在缘由作出了详细说明。说明原文为“小米品牌部分手机，因经销商向地区终端供货商提货渠道的要求会存在部分手机出公司就预先登记激活，也就是空中激活。程榆在手机收货以后，才对我公司客服询问激活事项，客服在收到手机激活事项询问时，亦对激活事项作出正面答复，未对程榆刻意隐瞒。（2）我公司作为小米手机经销商，客观上未人工拆机激活，主观上无隐瞒手机空中激活的恶意。我公司认为，空中激活为行业惯例，与我公司同行业者亦可证明，我公司尊重法庭，虽不能完全举证该行业惯例，但绝无欺诈行为。我公司收到该手机时包装完整无任何拆卸痕迹，对此事实程榆亦在一审庭审中予以认可。客观上程榆收到的手机未被人工拆机。程榆所称已经激活，是因为“空中激活”的原因。经销商为规避小米品牌方的区域限制销售规则，自行采取“空中激活”方式，实现跨区域销售，获取销售利润，实际上“空中激活”不为小米品牌方提倡。经销商釆取的“空中激活”是指通过串码序列模拟激活，并非人工拆机联网激活，具体操作方式是将手机串码录入经销商系统，意味着相应手机已经销售，也就是所谓的激活。人工拆机联网发生激活的原理也是当联网时，手机的串码会进入经销商的系统，显示激活。故“空中激活”不需要将手机拆机，只是将手机序列码录入销售系统而已。“空中激活”是一种行业惯例，小米品牌手机存有限制跨区域销售的现状，特定区域有相应的经销代理商，跨区域销售意味着“串货”，因此小米经销商在卖出时有本地激活的要求。我公司作为下级经销商，同样存在被经销商要求预先登记激活的情况。也正是因为我公司跨区域进货，我公司所销售的“【8+128G】全网通小米9手机”价格，才能低于小米官网中“【8+128G】全网通小米9手机”的价格。我公司作为拥有小米品牌方正式授权的经销商，所销售的手机均为正品手机，且我公司所经营淘宝店铺为皇冠店铺，每日销售手机数量众多，每日出货量高达千台，每台销售出去的机器需要经历经销商处下单、拿货、运输、进库、录入、出单、打包、出库、运输至消费者等等繁琐的流程，除却供货商要求“空中激活”外，我公司无动机、无时间、也无精力更无必要进行人工拆机激活。我公司受限于仓库场地限制，需每日从经销商处取货，每日发货的手机均为前一到两日从供货商处取得的手机，程榆收到的手机7月2日被“空中激活”，7月4日下单后，我公司即己打包，也符合我公司供货时间规律，更加证明我公司无动机也无时间对手机进行拆封激活。综上所述，我公司作为小米品牌的下级分销商，客观上未人工拆机激活，主观上在商品详情页中作出说明，无人工拆机激活的动机，更无欺诈的恶意。（3）我公司所购手机“退货期、换货期、全国保修期”完全符合标准，且程榆对该手机的使用未收到任何影响。程榆认为，手机保修期因“空中激活”受到侵害，网络交易特殊性不排除我公司购买的手机时他人使用后退货的手机，也不排除手机硬件、软件、手机是否合格的事实存有我公司作假的可能性。我公司在对商品提前空中激活作岀说明时即已承诺延保一年，程榆手机使用未受到任何影响。程榆在2019年7月4日购买手机，该手机“空中激活”时间为7月2日，时间上仅相隔2日。其次，根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第八条、第九条，移动电话机主机三包有效期自开具发货票之日起计算。消费者无消费发票或三包凭证等相关有效证据时，三包有效期依照主机机身号（IMEI串号）显示的岀厂日期推算，也即按照主机的激活时间推算三包期。消费者购买的移动电话机只有在缺失发票时，才按照激活时间起算三包期。我公司为具有小米品牌授权的正规经销商，具有开具产品发票且可得到售后认可的资格，我公司在产品售出时，可出具商品发票。此外，我公司在说明小米手机可能存在“空中激活”情形时，也作出了承诺，对于己经实际发生“空中激活”的手机，我公司额外延保1年。综上，程榆购买手机的保修期不仅符合法律规定的保修期的1年期限，且远远超过国家规定的保修期限。我公司亦持续配合程榆退货、换货要求，相反，程榆出尔反尔，在淘宝平台取消退货申请后，无理要求我公司三倍赔偿。程榆主张手机性能、价值受到重大影响，本案一审开庭釆取网络开庭，程榆参与网络开庭工具为程榆在我公司处购买的该手机，手机使用无任何异常。程榆自签收该手机至今，一直使用该手机未受任何影响，程榆在与我公司的网络购物合同中，未受有任何实际损失，反而期待从提前2天的“空中激活”事项中获取三倍赔偿利益，真实居心可见一斑。（4）我公司交付给程榆的手机版本为缔结合同中约定的版本，程榆下单时具有完全辨识能力。程榆认为自己购买的是公开版全网通8+128G版本手机。我公司淘宝商品购买链接中，显示手机型号为【8+128G】全网通5.0小米9手机，我公司按照合同约定交付手机，无任何法律问题。我公司与程榆达成的买卖合同标的为“【8+128G】全网通5.0小米9手机”。我公司在“【8+128G】全网通5.0小米9手机”商品的详情页中，一直使用全网通的描述，未细化全网通的具体类型。全网通分为移动版与公开版两种，公开版与移动版的区别在于，移动版的手机为移动运营商的定制机，在手机系统内部会内置一些移动的定制软件，公开版是无任何通信商定制的手机版本。二者仅有是否被通信商定制的差异。我公司向程榆交付的手机为全网通移动版手机，符合合同约定。2.一审法院法律适用正确，程榆称一审法院不认为我公司行为构成欺诈适用法律错误，该理由没有任何法律依据，不能成立。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回程榆的上诉，维持原判。 程榆向一审法院起诉请求：1.判决热图公司退货退款2779元；2.热图公司赔偿三倍购物款8337元；3.热图公司承担本案诉讼费；4.热图公司承担材料打印复印费15元。事实和理由：2019年7月4日，我在热图公司处拍下“深空灰【8＋128Ｇ】公开版全网通小米9”手机一部。订单编号：×××98，快递单号：259405309273。2019年7月7日，快递送达，确认收货后交易成功。2019年7月10日，当我需要使用联通卡上网时，发现无法切换。我询问热图公司得知手机串号为“867659041098372”，后经咨询小米官方客服，得知该手机是“深空灰【8＋128Ｇ】移动定制版全网通小米9”，且2019年7月2日已经被激活，保修以激活时间为准。之后热图公司答复这种手机提前激活的情况市场上很普遍。我多次询问，热图公司客服明知手机已经被拆封开机激活使用，非全新机，故意隐瞒，拿拆封联网激活过的二手手机当新机出售给我，给我造成了巨大的损失，是故意隐瞒欺诈消费者的行为。该手机不管退货期、换货期、全国保修期，都不符合标准。 一审诉讼过程中，程榆增加诉讼请求，要求热图公司赔偿邮寄费40元。 一审法院认定事实：2019年7月4日，程榆通过淘宝网络交易平台，在由热图公司经营的叮当数码手机网店购买小米9手机一部，价格为2789元，选择机身颜色为“深空灰【8+128G】当天发+23重礼选无线充+碎屏保”，套餐类型为官方标配。后叮当数码手机店于当天晚间通过顺丰快递向程榆发货。程榆于2019年7月7日收到快递并确认收货，手机串号“867659041098372”。后经程榆向小米官方客服咨询后得知，所购手机为“小米9移动4G+版8G内存深空灰128GB”，已于2019年7月2日激活。后程榆要求退货，叮当数码同意退货，并承担运费，不要求程榆支付折旧费，但后因程榆要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，退一赔三，协商未果。 一审法院另认定，程榆在叮当数码手机网店购买手机时，多次向客服询问手机是否为全新官方原封未激活的，客服均承诺“全新正品原装未拆封”。叮当数码手机在该小米手机的购买网页的宝贝详情中载明“9关于激活小米、华为、荣耀、魅族等品牌部分手机，因经销商向地区终端供货商提供渠道的要求会存在部分手机出公司就预先登记激活，也就是空中激活（空中激活：渠道终端公司为了方便查串号，怕经销商串货，在经销商提货时就会登记激活部分串号），空中激活不会对手机造成任何使用影响，手机已经激活的，店铺承担延保一年，7天退，15天换的优质服务，请亲放心使用!” 一审法院认为，程榆在热图公司开设在淘宝网络交易平台的网店购买小米9手机一部，双方当事人之间形成网络购物合同关系，合同意思表示真实，合法有效。 热图公司销售给程榆的手机是市场上允许流通的合格产品，品牌、型号均无误，并非假冒伪劣产品，但该手机在发货前2天被提前激活，热图公司在该手机的网购页面的“宝贝详情”中对激活进行了相关说明，但其客服在程榆反复询问所购买的小米9手机是否为全新官方原封未激活时，未作出明确的答复，仅回复为“全新正品原装未拆封”，对是否激活未做明确告知，违反了消费者权益保护法关于经营者向消费者提供信息应当真实，全面，对消费者提出的询问应当作出真实、明确的答复的规定，存在一定的过错，应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担一定的法律责任。 程榆主张热图公司应当承担退货退款并三倍赔偿的法律责任，其法律依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款中“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的规定。三倍赔偿的前提是经营者有欺诈行为，欺诈的构成须有主观故意。首先，热图公司在该手机网页的“宝贝详情”对部分手机可能存在提前激活的问题作出了相关的说明，对提前激活的原因作出了解释，并作出了对存在提前激活的手机延保一年的承诺。其次，涉案手机在发货前两天被提前激活，考虑网络交易发货的流程，可以排除是曾经已被出售并经他人使用的二手手机，发货前两天激活的情节对作为手机的消费者来说没有重大利害关系，不会对手机的性能、价值造成重大影响，也不影响消费目的的实现，虽然提前激活有可能影响保修期，但在热图公司对提前激活的手机已经做出延保一年的承诺下，不会造成保修期的缩短，故本案中，手机在发货前两天激活的情节，不构成国家市场监督管理总局《侵害消费者权益行为处罚办法》所规定的欺诈行为。程榆诉称所购手机版本与小米官方客服所描述的手机版本不同，系属于热图公司对版本描述与小米官方描述的细微差别，热图公司无须通过不同版本的不实描述进行促销，程榆对版本的选择具有识别能力，也具有充分的选择权，其对版本不符的陈述亦不能认定为热图公司的欺诈行为。 热图公司在向程榆提供商品信息时存在过错，应承担一定的民事法律责任。除退货退款并承担退货产生的运输费用外，还应对程榆造成的损失承担违约赔偿责任，但程榆没有对自己的损失提供证据证实。程榆在发现手机被提前激活后，曾联系热图公司进行退货，热图公司也同意退款退货，并承担退货运费，但因程榆坚持三倍赔偿导致协商未果，且程榆在明确提出退货退款的诉讼请求下，依然占有并日常使用该手机至今已逾半年之久。法院不允许损害消费者合法权益，也不鼓励消费者的过度维权，基于对本案案情的综合考量，考虑热图公司的过错程度，兼顾保护消费者、遵循诚实信用等原则，热图公司除承担退货退款责任外，对程榆在诉讼过程的打印费、邮寄费酌情认定为55元应予以承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第二十条、第二十四条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、程榆退还在热图公司购买的小米9手机一部（手机串号：867659041098372）；热图公司退还原告程榆购机款2779元；二、热图公司赔偿程榆花费的打印费、邮寄费共计55元。上述给付内容于本判决生效后十日内付清；三、驳回程榆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78元，由程榆负担39元，热图公司负担39元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕程榆的上诉请求进行审理。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，热图公司销售给程榆的手机与程榆网购订单中的手机品牌、型号一致，该手机是市场上流通的合格产品。关于手机被提前激活的相关事宜，热图公司也在网购页面“宝贝订单”中进行了相关说明，对提前激活的原因作出释明，并对提前激活的手机作出了延保一年的承诺。虽然热图公司客服在程榆询问是否为全新官方原封未激活时仅回复“全新正品原装未拆封”，对是否已经激活以及通过何种方式激活没有作出说明，但仅凭该回复并不能认定热图公司在销售时存在《侵害消费者权益行为处罚办法》所规定的欺诈行为。热图公司的提前激活并没有对手机本身的价值、性能造成重大影响，不影响消费目的实现，一审法院以热图公司存在一定过错并作出互相返还财产的判决并无不当。程榆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78元，由上诉人程榆负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十月二十三日 书记员  王馨月