广东省湛江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤08刑终219号原公诉机关广东省廉江市人民检察院。上诉人（原审被告人）林森，男，1968年10月23日出生于广东省湛江市赤坎区，汉族，本科文化，湛江市联湛木业有限公司实际控制人，户籍所在地湛江市赤坎区**********，捕前住湛江市赤坎区***************。因本案于2018年1月9日被羁押,同月11日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗惠明，女，1963年1月21日出生于广东省廉江市，汉族，专科文化，湛江市联湛木业有限公司会计，户籍所在地廉江市*********，捕前住廉江市*********。因本案于2018年6月11日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人龙思涛，广东骏翔律师事务所律师。广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人林森、罗惠明犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一案，于2020年2月13日作出（2020）粤0881刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人林森、罗惠明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月，被告人林森经吴惠东（在逃）介绍与刘英波（已判决）认识，后被告人林森与刘英波商量，由被告人林森以其实际控制的湛江市联湛木业有限公司为广东轻出玩具有限公司虚开增值税专用发票，广东轻出玩具有限公司利用虚开的增值税专用发票，通过虚假报关等方式骗取国家出口退税，刘英波以开票面额8.5％的手续费作为回报费给被告人林森。2014年9月至2015年12月期间，被告人林森提供虚假的购销合同、虚假的报关单、货物出入库单、工人工资发放表等资料给被告人罗惠明，授意被告人罗惠明违反会计法，混淆会计科目记帐，并指使被告人罗惠明以湛江市联湛木业有限公司的名义向广东轻出玩具有限公司开具增值税专用发票。被告人罗惠明明知被告人林森提供的开票资料不齐全，且可能没有实际交易的情况下，以湛江市联湛木业有限公司的名义共向广东轻出玩具有限公司开具增值税专用发票581份，金额50,278,863.33元，税额8,547,406.67元，价税合计58，826，270.00元。经审计，在此期间，广东轻出玩具有限公司的相关银行账户共向湛江市联湛木业有限公司相关银行账户汇款58,726,270.00元，湛江市联湛木业有限公司通过其他个人银行账户向广东轻出玩具有限公司相关银行账户回流资金53,735,546.00元，另有3643744.00元转到林森掌控的个人银行账户上，作为被告人林森的非法所得。被告人林森为了开出上述581份增值税专用发票牟利，在2014年至2015年期间，通过唐建平（在逃）介绍，在没有真实贸易的情况下，通过支付1.5％至2.0％不等手续费的方法，让江苏、浙江、上海、福建等地40间公司企业虚开208张增值税卖用发票给湛江市联湛木业有限公司，价款58,696,307.35元，税额7,649,588.18元，价税合计66,345,895.53元。被告人罗惠明作为湛江市联湛木业有限公司的会计，2014年9月至2016年5月期间，在账面上做假账虚大库存现金、虚构账面借贷关系以协助湛江市联湛木业有限公司取得虚开的208分增值税专用发票（价税合计66，345，895，53元），并帮助湛江市联湛木业有限公司将上述虚开的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款，抵扣税款合计7,853,178.90元。原判认定上述事实，有证人林兴圳、罗增丽、叶少玲、伍仕孟、张翼、吴艳芳、阮汝翅、罗德华、黄奕嘉、罗明穗、刘英波、詹锦州、唐侦峰、吴水生的证言，辨认笔录，书证，被告人人林森、罗惠明的供述等证据证实。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人林森、罗惠明虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税，抵扣税款，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。公诉机关指控虚开的208份税票的数额不当，予以纠正。被告人林森伪造虚假的交易资料并指使被告人罗惠明虚开发票，并从中牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗惠明为被告人林森虚开发票提供帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林森犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人罗惠明犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人林森虚开增值税专用发票违法所得的人民币3643744元，依法继续予以追缴。宣判后，上诉人林森上诉及其辩护人辩护称，原判认定上诉人林森系湛江市联湛木业有限公司实际控制人、林森伪造虚假的交易资料指使罗惠明虚开增值税专用发票的事实不清、证据不足，请求二审法院改判上诉人林森无罪。上诉人罗惠明上诉及其辩护人辩护称，1、证据材料《涉税案件资料移交目录（二）》（含已证实虚开通知单及附件）、（账簿凭证复印件）未经当庭出示，原判予以采纳不当。涉案的《审计报告》应为司法鉴定意见，该审计报告程序、内容违法，不应采信。上诉人罗惠明作为一名兼职会计，已依法履行了与兼职会计相符的业务水平的审查，其开具增值税专用发票合法有据。2、如果认定上诉人罗惠明构成犯罪，上诉人罗惠明具有自首的情节，原判对其量刑过重。请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实、证据与原判一致，本院予以确认。对于上诉人林森及其辩护人所提的意见。经查，1、证人伍仕孟证实其听说湛江市联湛木业有限公司系莫兴文与林森合资所办。2、证人吴艳芳证实湛江市联湛木业有限公司成立时，林森找其代为办理公司注册及证件、税务开票系统。3、证人林兴圳（上诉人林森的侄子）证实其听从林森的吩咐去办理将湛江市联湛木业有限公司法定代表人伍锦仁变更为其自己的业务，还按照林森的要求以自己名义开设银行卡及网银U盾和开通公司账户及网银给莫兴文使用；其听林森向亲戚介绍称公司有三个股东，分别是林森、莫兴文和一个姓吴的老板；其六姑姐林玉仙也向大家解释称林森是公司的一个股东。4、证人刘英波证实通过吴惠东介绍认识林森，吴惠东负责其他四间公司，只有湛江市联湛木业有限公司是由其与林森联系的；湛江市联湛木业有限公司虚开的增值税专用发票由林森具体经办，该公司邮寄专用发票给其，寄件人写“林先生”；广东轻出玩具有限公司将款项转至湛江市联湛木业有限公司的公户，林森又把款项转到其提供的刘连美、詹欣坡等人的账户；其为了回流资金操作更方便，向林森要了湛江市联湛木业有限公司的账户及林兴圳的个人账户和网银U盾，并操作该账户。5、证人吴水生证实湛江市联湛木业有限公司的老板是林森，林森及罗惠明陪同其去核查税务情况。6、上诉人罗惠明证实其受林森聘请担任湛江市联湛木业有限公司兼职会计，按照林森的吩咐开具增值税专用发票，林森是公司的实际控制人。7、上诉人林森称莫兴文把湛江市联湛木业有限公司20％股份给其，其负责销售。8、湛江市联湛木业有限公司出具的经营及开具增值税发票的情况说明，证实林森于2015年6月以林兴圳的名义出资收购伍锦仁的50％股权，成为该公司的唯一股东及实际控制人；林森对该情况说明签名确认。9、《审计报告》证实的内容中可见，林兴圳账户向詹欣坡、刘连美转出回流款项，与证人刘英波的证言印证；林森的个人账户收到刘连美、刘英波转入的共3643744元，而湛江市联湛木业有限公司及林兴圳账户收到广东轻出玩具有限公司转入的1346980元，显然湛江市联湛木业有限公司向广东轻出玩具有限公司虚开增值税专用发票的回报费大部分转入林森的个人账户。10、《审计报告》证实的内容中可见，湛江市联湛木业有限公司要求外地40间开票公司向其虚开增值税专用发票，该40间开票公司通过唐建平、林兴圳、林森的账户汇入款项到湛江市联湛木业有限公司对公账户。11、林森的银行卡流水证实该账户于2015年7月29日、11月26日、12月26日分别向唐建平支出102340元、200500元、161450元，形成资金回流。12、林兴圳的银行卡流水证实该账户于2015年7月28日向林森支出2500000元。结合上述证据，足资证实上诉人林森系湛江市联湛木业有限公司的实际控制人。2、证人刘英波、黄奕嘉、罗明穗、詹锦州的证言及湛江市联湛木业有限公司的用电量统计表、湛江市国家税务局移送的涉案资料、《会计报告》等证据相结合，足资证实上诉人林森在与其他公司并无真实货物购销的情况下，以公司的名义为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为应构成虚开增值税专用发票罪。故上诉人林森及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。对于上诉人罗惠明及其辩护人所提的意见。经查，1、一审庭审中已对《涉税案件资料移交目录（二）》（含已证实虚开通知单及附件）、（账簿凭证复印件）的主要内容进行举证、质证，原判予以采纳并无不当。原判对采纳《审计报告》的理由已论述充分，本院予以认可，不再赘述。2、上诉人罗惠明作为兼职会计，其在记账时应知晓湛江市联湛木业有限公司的工人工资、用电量等情况，对该公司的生产状况有一定的了解。上诉人罗惠明听从林森的指使，记账时虚大账面库存现金作为购货款项来源和工人虚假的工资支出，虚构支付购货款、借贷关系掩盖账面虚假资金流，实施重新制作出仓单、工资表并代签名等行为，明显与湛江市联湛木业有限公司的生产状况存在巨大差异，属应当明知湛江市联湛木业有限公司与他人并没有实际货物购销交易。上诉人罗惠明以专业知识应当发现林森要求其大量向广东轻出玩具有限公司开具增值税专用发票、协助林森取得他人虚开的增值税专用发票的行为具有违法性，仍予实施，其行为应构成虚开增值税专用发票罪。3、上诉人罗惠明经传唤后主动归案，应认定为自动投案，但其未如实供述其主要犯罪事实，不是自首。原判对上诉人罗惠明量刑并无不当，应予维持。故上诉人罗惠明及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人林森、罗惠明在没有实际货物购销交易的情况下,以湛江市联湛木业有限公司的名义,为他人虚开以及让他人为自己虚开增值税专用发票,数额巨大，其行为均已构成虚开值税专用发票罪。在共同犯罪中，上诉人林森作为公司的实际控制人起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人罗惠明起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人林森、罗惠明构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪不当，予以纠正。上诉人林森、罗惠明及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省廉江市人民法院（2020）粤0881刑初194号刑事判决第三项，即被告人林森虚开增值税专用发票违法所得的人民币3643744元，依法继续予以追缴；二、撤销广东省廉江市人民法院（2020）粤0881刑初194号刑事判决第一、二项，即被告人林森犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人罗惠明犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、上诉人林森犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2029年1月8日止。罚金限于本判决生效后的第二日起十日内缴纳。）四、上诉人罗惠明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2021年12月10日止。罚金限于本判决生效后的第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年十月十九日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。