贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3056号上诉人（原审原告）：广州鑫民建筑劳务有限公司，住所地：广州市黄埔区黄埔东路****，统一社会信用代码：914401127994477428。法定代表人：叶青，系公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：邓代雪，女，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敖怀聪，男，1977年10月15日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：林壮生，男，1980年11月25日生，汉族，广东省深圳市人，住深圳市福田区。上诉人广州鑫民建筑劳务有限公司（以下简称鑫民劳务公司）因与被上诉人敖怀聪、林壮生追偿权纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫民劳务公司上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3559号民事判决书；二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即确认被上诉人林壮生、敖怀聪为盘南电厂3、4号机组脱硝工程（A、B标）的实际施工人，判令两被上诉人立即支付上诉人工程款403560.00元，并自2016年1月1日起按照人民银行公布的同期贷款利率标准，向上诉人支付资金占用费至工程款全部返还之日。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人请求确认林壮生、敖怀聪为实际施工人无事实依据是错误的。（一）无任何法律规定，挂靠人与被挂靠人之间必须签订书面协议，才可认定挂靠人的实际施工人身份。敖怀聪与本案涉案工程中的关系，从贵阳市中级人民法院作出的（2018）黔01民终6237号等34份判决书中可看出，其是该工程的包工头。（二）上诉人是被挂靠人，林壮生、敖怀聪是挂靠人，上诉人只是将资质借用给林壮生用于承接案渉工程，对于案渉工程的施工、管理等均是由林壮生、敖怀聪负责，上诉人客观上也未参与工程管理及施工，其二人是涉案项目的实际施工人。二、一审认定上诉人是否超付了款项，或者超付了多少款项均不清楚是错误的。（一）上诉人与林壮生并无其他业务往来，且是否有其他业务往来的举证责任在林壮生；（二）根据上诉人与广东工程局签订的盘南电厂3、4号机组脱硝工程（A、B标）、《A补充协议》的内容及约定，工程是固定总价进行结算，故是否多支付工程款的问题，并不需要按照结算未确定，应以合同约定总价直接确定。（三）上诉人在一审提供的付款凭证及34份判决书均可证明上诉人向被上诉人林壮生或其委托代付的他人账户的时间均在合同约定付款周期内，付款用途均注明是劳务款，且付款的金额已远远超过合同约定的过程总额。上诉人主张的金额403560元是确定无误的。三、上诉人已向被上诉人林壮生支付了34份判决书中涉及《盘南电厂改造工程项目协议》中403560元工程款，上诉人在判决书中承担的责任理应由林壮生承担，上诉人有权向被上诉人林壮生追偿。被上诉人敖怀聪、林壮生二审未答辩。上诉人鑫民劳务公司一审提出诉讼请求：1.依法确认被告林壮生、被告敖怀聪为盘南电厂3、4号机组脱硝工程（A、B标）的实际施工人。2.判令两被告立即支付原告工程款403560.00元，并自2016年1月1日起按照人民银行公布的同期贷款利率标准，向原告支付资金占用费至工程款全部返还之日。3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：鑫民劳务公司经工商管理机关注册登记并领取营业执照，经营范围为：劳务派遣服务、建筑劳务分包、机器设备租赁等。2012年9月25日，广东工程局将盘南电厂3、4号机组脱硝工程分包给鑫民劳务公司，并签订了《A标合同》、《B标合同》及《A标补充协议》，其中，《A标合同》价款2156448.80元，《B标合同》价款2070691.38元，《A标补充协议》价款2452000.00元，三个合同总价款为6679140.18元。广东工程局已将合同约定的劳务费用全部支付完毕。鑫民劳务公司称将该工程分包给了没有资质的林壮生，但未向本院提交与林壮生就该工程分包达成的任何协议。在该工程建设的过程中，原告鑫民劳务公司提交了与林壮生的《结算业务申请书》若干，证实与被告林壮生有频繁账务方面的往来。鑫民劳务公司称林壮生在承包该工程后，又将工程分包给被告敖怀聪，但未向本院提交相关的合同予以核实。因该工程未支付刘青学等34名民工工资，2018年9月15日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终6224号等34份民事判决书，（2018）黔01民终6224号判决书主要内容为：广州鑫民建筑劳务有限公司与敖怀聪连带支付刘青学劳动报酬15180.00元。根据该判决书查明的事实，2013年2月1日及2013年2月4日，广东工程局下属的第四分公司分两次向鑫民劳务公司共计支付1000000.00元。被告敖怀聪在该案中否认与鑫民劳务公司建立劳动关系，并提交2013年2月1日《盘南电厂脱硝改造工程项目部协议》一份，证实其是与广东工程局存在业务关系。鉴于该34份判决书要求本案原告承担34名民工劳动报酬的给付义务，本案原告认为该笔款项的支付应由被告林壮生、敖怀聪承担，故于2019年7月向本院提起诉讼，请求支持其如前诉讼请求。被告敖怀聪经本院公告送达传票等应诉手续未到庭参加诉讼，被告林壮生经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，及2016年8月24日最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复，称：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，本案中，鑫民劳务公司未与林壮生签订分包协议，也未提交林壮生与敖怀聪有相关业务往来的证据，不存在依照法律规定被认定为无效的施工合同，原告以林壮生挂靠其公司为由，请求法院确认林壮生、敖怀聪为盘南电厂3、4号机组脱硝工程（A、B标）的实际施工人，无事实法律依据，不予支持。挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠的企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。本案中，原告鑫民劳务公司与广东工程局订立《劳务分包合同》后，广东工程局按约定向原告支付了劳务承包款，原告鑫民劳务公司已按合同进行施工，并将劳务承包款支付给被告林壮生，说明原告方对分包的工程进行了实际管理，原告委托广东工程局向被告林壮生付款的行为，属广东工程局履行分包合同向原告支付承包款，该付款行为不能说明原告与林壮生之间属挂靠关系，原告鑫民劳务公司主张与被告林壮生之间属挂靠关系缺乏证据支持，不能成立。对于原告鑫民劳务公司是否向被告林壮生多支付款项的问题，原告鑫民劳务公司称案涉工程合同总价款为6679140.18元，现至少已向林壮生班组支付工程款共计8773430.94元，已超出合同价款2094290.76元，除鑫民劳务公司暂不主张的1044000.00元外，还剩1050290.76元属于超付林壮生的工程款，依法应该由林壮生返还，现鑫民劳务公司仅主张其中的403560.00元工程款的主张，本案中，虽然原告多次通过打款的方式将多笔款项打入林壮生本人或者林壮生委托代付的他人账户，但原告并未举证与被告是否存在其他权利义务关系，原告是否多支付工程款的问题，应按照双方约定结算来确定，由于原告未向本院提交其与被告林壮生结算的依据，仅凭原告向被告付款的票据不能说明原告是否超付了款项，或者超付了多少款项均不清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”，本案中，原告主张向被告超付劳务款证据不足，故原告要求两被告部分返还超付工程款403560.00元，无事实根据，不予支持。一审判决，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告广州鑫民建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币7400.00元、公告费560.00元，共计7960.00元由原告广州鑫民建筑劳务有限公司负担。二审查明的事实与一审认定事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审判决驳回上诉人鑫民劳务公司诉讼请求是否不当。本院认为，关于本案争议焦点的认定。本案中，上诉人鑫民劳务公司未提供证据来证明其与被上诉人林壮生、敖怀聪之间存在挂靠关系，亦未提供其与被上诉人林壮生、敖怀聪的结算依据来证明是否存在多支付工程款的情形，其仅凭向被上诉人林壮生付款的票据不能说明其超付了工程款403560.00元。结合上诉人鑫民劳务公司在一审中称其超付工程款的总额为2094290.76元，其仅起诉其中403560.00元不符合常理，且其未提供证据来证明其起诉的403560.00元的来源组成及结算依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人鑫民劳务公司应承担不利后果。故对于上诉人鑫民劳务公司的上诉请求，本院予以驳回，一审判决驳回上诉人鑫民劳务公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人广州鑫民建筑劳务有限公司所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7400元，由上诉人广州鑫民建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟法官助理 成 梅二〇二〇年十月二十八日书 记 员 陈红千