北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初36247号原告：管玉淑，女，1959年2月1日出生，回族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：申艳，河北润谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金龙，北京市荣博律师事务所律师。被告：鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路******1502内**。法定代表人：杨文峰。被告：中安泰融资担保有限公司，住所地，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街****iv>法定代表人：王长利。被告：北京宗圣兴业商业控股有限公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区霄云路**院**楼**802>法定代表人：邓所香。原告管玉淑与被告鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司（以下简称鲁商基金公司）、被告中安泰融资担保有限公司（以下简称中安泰公司）、被告北京宗圣兴业商业控股有限公司（以下简称宗圣公司）民间借贷纠纷一案，适用普通程序，由审判员鲁雅清独任审判，公开开庭进行了审理。管玉淑的委托诉讼代理人张金龙到庭参加了诉讼。被告鲁商基金公司、中安泰公司、宗圣公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。管玉淑向本院提出诉讼请求：1.鲁商基金公司、中安泰公司、宗圣公司连带给付管玉淑20万元；2.鲁商基金公司、中安泰公司、宗圣公司连带给付管玉淑利息（以20万元为基数，自2014年4月4日起至2015年4月4日，按照年利率8%的标准计算；以20万元为基数，自2015年4月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；3.鲁商基金公司、中安泰公司、宗圣公司连带给付管玉淑违约金1万元；4.本案诉讼费用由鲁商基金公司、中安泰公司、宗圣公司负担。事实和理由：管玉淑和鲁商基金公司、xxxx投资管理有限公司（以下简称xx公司）于2014年4月4日签订了合伙协议，约定合伙经营合伙企业北京x**发投资中心（有限合伙）（以下简称xxx发中心），合伙期间为12个月，应于2015年4月4日期满，期满时鲁商基金公司应返还管玉淑本金20万元，收益16000元。现合伙期限已届满，中安泰公司和宗圣公司出具了抵偿承诺函和担保承诺函，承诺承担相应责任。但在合伙期间，鲁商基金公司未按约定投资项目，也未向管玉淑分红，中安泰公司和宗圣公司亦未履行保证责任。鲁商基金公司的实际控制人赵某某因涉嫌非法吸收公众存款罪，目前已在服刑，相关刑事判决于2017年作出。因管玉淑报案较晚，故未被列为该刑事案件受害人，未能参与受偿。鲁商基金公司、中安泰公司、宗圣公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明：xxx发中心系2013年11月8日成立的有限合伙企业，执行事务合伙人为鲁商基金公司，工商登记的合伙人为鲁商基金公司和xx公司。2014年4月4日，管玉淑作为优先有限合伙人，与普通合伙人鲁商基金公司、一般有限合伙人xx公司签署了《xxx发中心合伙协议》（以下简称《合伙协议》），约定本协议所指基金系按照中华人民共和国法律设立并有效存续的股权投资基金，该基金采取有限合伙制模式。合伙企业名称为xxx发中心，退伙日期为12个月。xxx发中心预期募集8000万元，由普通合伙人鲁商基金公司、一般有限合伙人xx公司和优先有限合伙人联合发起设立，投资中国境内具有商业价值的优秀企业及项目；鲁商基金公司出资500万元预期占比3.33%，xx公司出资1000万元预期占比6.67%，管玉淑出资20万元；基金募集账户为xxx发中心建设银行北京安华支行的尾号为8756的账户；若基金存续到期，基金尚未将所投项目变现，则基金按照以下顺序实现变现：向普通合伙人变现，基金将股东权益或其他投资权益向普通合伙人转让，普通合伙人按照普通合伙人对基金认缴的出资额之比予以受让，并向基金支付转让对价；向一般有限合伙人变现……；向有限合伙人变现……；若无合伙人同意受让项目投资权益的，则执行事务合伙人可决定向合伙人之外的第三方转让项目投资收益；……若基金存续期限到期，项目投资收益无法通过上述方式变现的，由普通合伙人进行股权溢价回购。基金自合同签订、资金入账日起6个月后进行首次分红。投资人到期收益率按12个月8%的年化收益率进行分配。分配后仍有盈余部分，由普通合伙人享有。在有限合伙企业与合伙人在12个月的存续期满时，可以退伙并给与相应的收益回报。资金起息日以合同签订后资金入账次日开始计算。每6个月分红一次，首次分红为2014年10月4日；资金本金及红利返还日为2015年4月4日（5个工作日内本金及红利返还）。普通合伙人鲁商基金公司为执行合伙企业事务的合伙人，其他合伙人不执行合伙企业事务；鲁商基金公司将开立银行托管账户接收合伙人的合伙出资，由鲁商基金公司一次性将所有合伙人出资及自身出资转入合伙企业专用账户。本协议一经签署，即发生法律效力，各方应当自觉遵守。违反约定的，将承担出资金额5%的违约金。同日，管玉淑向xxx发中心账户转账20万元。同日，鲁商基金公司向管玉淑出具《承诺函》，称：贵方已于2014年4月4日签署《合伙协议》认购xxx发中心的基金份额20万份；投资认购金额为20万元，投资期限12个月，约定年回报率8%；上述投资至2015年4月4日期满后，投资金额及收益合计216000元；贵方已按照《合伙协议》缴付认缴资金。关于贵方委托我司投资上述投资计划，我司同意为贵方的资金本金及收益承诺如下：1.我司承诺为贵方已交付的委托投资额20万元即8%的年回报率作本金及收益保证；2.我司确认，本承诺函在本计划约定的收益及委托资金全额兑付之前不得撤销。同日，宗圣公司向管玉淑出具《资产抵偿承诺函》，称：贵方已于2014年4月4日签署《合伙协议》认购xxx发中心的基金份额20万份；投资认购金额为20万元，投资期限12个月，约定年回报率8%；上述投资至2015年4月4日期满后，投资金额及收益合计216000元；贵方已按照《合伙协议》缴付认缴资金。如上述投资本金及收益未能及时按约定全部或部分兑付，我司承诺如下：1.我司承诺以江苏省沛县汉城中路地下商铺时价50%折价抵偿贵方未兑付的全部本金和收益。2.我公司确认，本承诺函在上述约定的本金及收益全额兑付完毕之前不得撤销。管玉淑主张宗圣公司的身份并非抵押人而是保证人，双方也并未就江苏省沛县汉城中路地下商铺办理抵押登记。同年，中安泰公司亦向管玉淑出具了《担保函》称，鉴于贵方与鲁商基金公司就入伙xxx发中心，于2014年4月4日签订《合伙协议》，受鲁商基金公司委托，我方愿就履行主协议约定的义务，以保证的方式向贵方提供如下担保：一、保证的范围及金额。在主协议约定的投资到期未能全额兑付情况下，我方保证补齐与合伙出资人约定条款的资金差额，实际给付金额为216000元；二、保证的方式及保证期间。保证方式为连带责任保证，保证期间为自本协议生效之日起至主协议约定的日期结束后1年内。贵方与我方协议变更合伙期限的，经我方书面同意后，保证期间相应调整。我方确认，本担保函在主协议约定的收益及投资资金全额兑付之前不得撤销。贵方要求我方承担保证责任，应向我方发出书面索赔通知及我方未履行主协议约定义务的证明材料。在本担保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任，自担保证明期间届满次日起，我方保证责任解除。2014年4月8日，鲁商基金公司向管玉淑出具《客户回执单》，称：尊敬的管玉淑，感谢您认购鲁商基金公司设立管理的xxx发中心基金份额。您作为xxx发中心的合伙人，认购交付的资金总金额为20万元。依据xxx发中心的有关约定，现确认您本次认购基金单位总份数为20万份。另查，2016年3月11日北京市朝阳区人民检察院指控被告人赵某某、闵某某、方某某、陈某犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院经审理查明，赵某某系北京xx兴业集团（以下简称xx集团公司）和北京xx资本管理集团有限公司（以下简称xx集团公司）的实际控制人。xx集团公司主要投资建设人防工程地下商铺，案发前已经建成及正在建设有济宁、沛县、莱芜、以及广东云浮人防地下商铺项目等，总社集团设立相应的分公司或子公司对应不同项目。xx集团公司主要为xx集团公司融资，并下设鲁商基金公司等。鲁商基金公司主要负责发行理财产品，同时进行销售。中安泰公司于2013年被xx集团公司以850万元收购，中安泰公司为销售的理财产品提供连带保证责任。上述公司均无公开向社会吸收存款的资质。被告人赵某某伙同被告人闵某某、陈某、方某某于2013年5月至2014年11月，在北京市朝阳区以投资建设人防工程地下商铺为名，向社会公开宣传有限合伙形式的基金或者购买并转让商铺经营权的理财产品，并承诺在一定期限内还本付息，吸收或者变相吸收700余人资金共计人民币2.9亿余元，后陆续返还人民币1千万余元。后出现不能兑付情形，投资人遂向公安机关报案。其中：被告人赵某某系xx集团公司的实际控制人；被告人闵某某曾任xx集团公司融资总监、xx集团公司总裁；被告人陈某曾在鲁商基金公司工作，后任xx集团公司副总裁；被告人方某某曾任xx集团公司副总裁。经审理，本院于2017年5月16日作出（2016）京0105刑初440号民事判决书，认为赵某某、闵某某、方某某、陈某非法吸收或变相非法吸收公众资金，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪，根据各自犯罪情节，分别判处赵某某有期徒刑七年（自2015年3月13日起至2022年3月12日止），罚金35万元；方某某有期徒刑四年六个月（自2015年6月19日起至2019年12月18日止），罚金20万元；闵某某有期徒刑三年，缓刑四年，罚金15万元；被告人陈某有期徒刑三年，缓刑三年，罚金16万元；责令赵某某、闵某某、方某某、陈某退赔各自参与部分投资人的经济损失；……宗圣公司沛县分公司在沛县人防地下商业街项目的使用权在本案总损失限额内依法变价处理用于发还投资人……。上述事实，有当事人提交的前述证据和当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，管玉淑与鲁商基金公司、xx公司虽然签订了《合伙协议》，但约定“投资人到期收益率按12个月8%的年化收益率进行分配”，即管玉淑不承担任何风险，只享有固定年化率8%的收益。因此，本案不符合合伙关系的基本特征。鲁商基金公司依约向管玉淑支付款项，到期后收回成本，符合借款合同的规定，双方之间应构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷的法律关系进行认定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依照合同约定，管玉淑的投资期限于2015年4月4日届满，届满时基金尚未将所投项目变现，则最终应向普通合伙人鲁商基金公司变现，故管玉淑依据合同约定，要求鲁商基金公司支付到期应返还的本金20万元、收益的诉讼请求，本院予以支持。鲁商基金公司向管玉淑出具的《承诺函》亦明确约定鲁商基金公司承诺为管玉淑的委托投资额20万元及8%的年回报率做本金及收益保证。该保证方式约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。现xxx发中心、鲁商基金公司未依照合同约定于2015年4月4日给付管玉淑上述本金及收益，应当赔偿管玉淑的资金占用损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据合同约定，违反约定的应承担出资金额5%的违约金，现鲁商基金公司逾期付款已逾4年，给管玉淑造成的资金占用损失超过合同约定的违约金，故本院酌情予以调整。《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。宗圣公司对管玉淑出具的《资产抵偿承诺函》中的约定，“如上述投资本金及收益未能及时按照约定全部或部分兑付，我公司承诺……”上述保证应为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。现管玉淑尚未就主合同纠纷经过审判和强制执行，其要求宗圣公司承担保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。中安泰公司对管玉淑出具的《担保函》约定，中安泰公司对管玉淑依约应获得的216000元承担连带保证责任，保证期为主协议约定的日起结束后1年内。主协议约定的债务届满日期为2015年4月4日，故中安泰公司保证期现已届满。管玉淑自认在本次诉讼前无证据证明曾向中安泰公司主张过权利，故保证人中安泰公司已免除保证责任，管玉淑要求中安泰公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告鲁商基金公司、宗圣公司、中安泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本院依据已查明的事实和证据作出裁判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告管玉淑本金及收益216000元；二、被告鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告管玉淑违约金（以20万元为基数，自2015年4月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；三、驳回原告管玉淑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元、公告费520元，由被告鲁商联盟（北京）投资基金管理有限公司负担(于本判决生效之日起7日内交纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  鲁雅清二〇二〇年十月三十日书记员  赵伟光