云南省弥勒市人民法院刑 事 判 决 书(2020)云2504刑初400号公诉机关云南省弥勒市人民检察院。被告人邱涛，男，生于1994年10月16日，汉族，初中文化，农民，云南省昭通市人，家住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月1日被文山市公安局刑事拘留，同年11月15日被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月14日被弥勒市公安局刑事拘留，2020年2月20日经弥勒市人民检察院批准逮捕，次日被弥勒市公安局执行逮捕。现羁押于弥勒市看守所。被告人杨应凡，男，生于1997年4月3日，回族，云南省鲁甸县人，初中文化，农民，家住云南省鲁甸县。因涉嫌诈骗罪于2019年11月1日被文山市公安局刑事拘留，同年11月15日被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月14日被弥勒市公安局刑事拘留，同年2月21日被弥勒市公安局取保候审。2020年10月22日经本院决定逮捕，同年10月26日由弥勒市公安局执行逮捕。现羁押于弥勒市看守所。辩护人李东哲，云南俊泰律师事务所律师。弥勒市人民检察院以弥检一部刑诉〔2020〕392号起诉书指控被告人邱涛涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。在审理过程中，弥勒市人民检察院于2020年9月18日以弥检一部刑追诉〔2020〕8号追加起诉被告人邱涛诈骗犯罪一起，追加被告人杨应凡犯诈骗罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2020年10月19日公开开庭审理了本案。弥勒市人民检察院指派检察员林巧出庭支持公诉，被告人邱涛，被告人杨应凡及辩护人李东哲到庭参加诉讼。现已审理终结。弥勒市人民检察院指控和追加起诉指控：2019年11月1日至2020年1月12日，被告人邱涛、杨应凡以非法占有为目的，被告人邱涛单独或两被告人共同在云南省文山市弥勒市，由被告人邱涛假装微信付款成功给商铺老板看，被告人杨应凡骑车接应逃离的方式实施诈骗八次，骗取香烟21条和3包。经认定价值11805.9元。其中邱涛参与诈骗九次，涉案金额11805.9元，杨应凡参与诈骗八次，涉案金额10203.9元。具体犯罪事实如下：1.2019年11月1日上午8时许，被告人邱涛、杨应凡到文山市和谐大夏楼下被害人廖某1经营的“和谐大夏兴旺批发零售店”通过虚构微信已付款方式诈骗走价值1441.6元的两条软礼印象香烟。2.2019年11月1日上午9时许，被告人邱涛、杨应凡到文山市被害人李某1经营的“清霞百货店”通过虚构微信已付款方式诈骗走两条价值720.8元的硬和谐香烟。3.2019年11月1日上午9时许，被告人邱涛、杨应凡到文山市被害人李某2经营的“小黄商店”通过虚构微信已付款方式诈骗走一条价值206.7元的软云香烟、一条价值360.4元的硬和谐香烟和三包价值108元的硬和谐香烟。4.2019年11月1日上午9时许，被告人邱涛、杨应凡到文山市城区钟楼红绿灯旁被害人廖某2经营的“银河之光”百货店，通过虚构微信已付款方式诈骗走一条价值720.8元的大重九香烟和一条价值583元的软中华香烟。5.2019年11月1日上午10时许，被告人邱涛、杨应凡到文山市被害人孙某经营的“航萃便利店”通过虚构微信已付款方式诈骗走一条价值561.8元的印象香烟和一条价值720.8元的红河道香烟。6.2020年1月7日上午11时许，被告人邱涛窜至弥勒市贾某经营的“弥勒市景方特产”商行通过虚构微信已付款方式骗走一条价值790元的大重九香烟、一条价值595元软中华香烟、一条价值217元的云烟软珍香烟。7.2020年1月12日上午10时许，被告人邱涛与杨应凡结伙窜至弥勒市处吴某经营的“万客隆百货店”通过虚构微信已付款方式骗走一条价值790元的大重九香烟和两条价值810元的硬中华香烟。8.2020年1月12日上午11时许，被告人邱涛与杨应凡结伙窜至弥勒市张某经营的“吉瑞百货便利店”通过虚构微信已付款方式骗走一条价值790元的大重九香烟和两条价值810元的中华香烟。9.2020年1月12日上午11时许，被告人邱涛与杨应凡结伙窜至弥勒市延长线云南白龙律师事务所门口处钱某经营的“茂源百华便利店”通过虚构微信已付款方式骗走两条价值1580元的大重九香烟。被告人邱涛、杨应凡对指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪认罚。为了证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表，立案决定书，到案经过，拘留证、逮捕证，取保候审决定书，释放通知书，行政处罚决定书，撤销行政处罚决定书、户口证明，刑事判决书，现场勘查笔录，现场图及现场照片，辨认笔录及照片，电子数据，价格鉴定意见，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还物品清单，谅解书，被害人廖某1、李某1、李某2、廖某2、孙某、贾某、吴某、张某、钱某的陈述，证人邵某、刘某的证言，被告人邱涛、杨应凡的供述和辩解，认罪认罚具结书等证据。公诉机关认为，被告人邱涛、杨应凡以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证实确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人邱涛、杨应凡到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人邱涛、杨应凡认罪认罚，《根据中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，依法可以从宽处理。建议判处被告人邱涛、杨应凡一年零四个月有期徒刑，并处罚金。被告人邱涛对指控的罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。但辩称其和杨应凡在文山实施的行为已经被行政处罚过，不应认定为犯罪事实和犯罪金额，请求撤回追加起诉。被告人杨应凡对指控的事实无异议，但对检察院的量刑建议不予认可，其已经赔偿了被害人的损失，并得到被害人的谅解。辩护人李东哲提出的辩护意见是：1.文山市公安局移送弥勒公安局的程序违法，且移送的卷宗系复印件，印章模糊不清，检察院和人民法院应由上一级机关指定管辖后，才有管辖权；2.被告人杨应凡和邱涛在文山市实施的行为已经认定为行政案件，并进行了行政处罚，故不应再重复追究刑事责任；3.被告人杨应凡在弥勒实施的三起诈骗涉案总额4780元，未达到云南省高级人民法院对诈骗罪的立案标准，被告人杨应凡积极赔偿损失，且取得被害人的谅解；4.在共同犯罪中，同案的被告人邱涛是主犯，杨应凡在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；4.被告人杨应凡到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，社会危害性不大，情节轻微。综上所述，建议检察院撤销追加起诉书，或由法院对被告人杨应凡免予刑事处罚。经审理查明：2019年11月1日至2020年1月12日，被告人邱涛、杨应凡以非法占有为目的，被告人邱涛单独或伙同被告人杨应凡在云南省文山市和弥勒市，由被告人邱涛假装微信付款成功给商铺老板看，被告人杨应凡骑车接应逃离的方式实施诈骗八次，骗取香烟21条和3包。经认定价值11805.9元。其中邱涛实施和参与诈骗九次，涉案金额11805.9元，杨应凡参与诈骗八次，涉案金额10203.9元。具体犯罪事实如下：1.2019年11月1日8时许，被告人邱涛、杨应凡在文山市下被害人廖某1经营的“和谐大夏兴旺批发零售店”通过虚构微信已付款方式骗走价值1441.6元的两条软礼印象香烟。被骗香烟已追回，并返还给被害人廖某1。2.2019年11月1日9时许，被告人邱涛、杨应凡在文山市被害人李某1经营的“清霞百货店”通过虚构微信已付款方式骗走两条价值720.8元的硬和谐香烟。被骗香烟已追回，并返还给被害人李某1。3.2019年11月1日9时30分许，被告人邱涛、杨应凡在文山市被害人李某2经营的“小黄商店”通过虚构微信已付款方式骗走一条价值206.7元的软云香烟、一条价值360.4元的硬和谐香烟和三包价值108元的硬和谐香烟。被骗香烟已追回，并将两条香烟返还给被害人李某2。4.2019年11月1日9时50分许，被告人邱涛、杨应凡在文山市城区钟楼红绿灯旁被害人廖某2经营的“银河之光”百货店，通过虚构微信已付款方式骗走一条价值720.8元的大重九香烟和一条价值583元的软中华香烟。被骗香烟已追回，并返还给被害人廖某2。5.2019年11月1日10时40分许，被告人邱涛、杨应凡在文山市被害人孙某经营的“航萃便利店”通过虚构微信已付款方式骗走一条价值561.8元的印象香烟和一条价值720.8元的红河道香烟。被骗香烟已追回，并返还给被害人孙某。6.2020年1月7日11时许，被告人邱涛在弥勒市贾某经营的“弥勒市景方特产”商行通过虚构微信已付款方式骗走一条价值790元的大重九香烟、一条价值595元软中华香烟、一条价值217元的云烟软珍香烟。7.2020年1月12日10时许，被告人邱涛、杨应凡在弥勒市处吴某经营的“万客隆百货店”通过虚构微信已付款方式骗走一条价值790元的大重九香烟和两条价值810元的硬中华香烟。被骗硬中华香烟已追回，并返还给吴某。8.2020年1月12日11时许，被告人邱涛、杨应凡在弥勒市张某经营的“吉瑞百货便利店”通过虚构微信已付款方式骗走一条价值790元的大重九香烟和两条价值810元的中华香烟。被骗硬中华香烟已追回，并返还给张某。被告人杨应凡主动赔偿被害人张某人民币720.8元，并取得被害人的谅解。9.2020年1月12日11时许，被告人邱涛、杨应凡在弥勒市延长线云南白龙律师事务所门口处钱某经营的“茂源百华便利店”通过虚构微信已付款方式骗走两条价值1580元的大重九香烟。被告人杨应凡主动赔偿被害人钱某人民币1580元，并取得被害人的谅解。另查明，被告人邱涛、杨应凡到案后如实供述自己的犯罪事实，被告人杨应凡积极赔偿被害人的经济损失，被告人邱涛在庭前签署认罪认罚具结书。上述事实有庭审质证、确认的受案登记表，立案决定书，到案经过，拘留证、逮捕证，取保候审决定书，释放通知书，行政处罚决定书，撤销行政处罚决定书、户口证明，刑事判决书，现场勘查笔录，现场图及现场照片，辨认笔录及照片，电子数据，价格鉴定意见，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还物品清单，谅解书，被害人廖某1、李某1、李某2、廖某2、孙某、贾某、吴某、张某、钱某的陈述，证人邵某、刘某的证言，被告人邱涛、杨应凡的供述和辩解，认罪认罚具结书，谅解书等证据在卷证实，足以认定。本院认为，被告人邱涛、杨应凡以非法占有为目的，以虚假支付的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。两人系共同犯罪，地位和作用相当，不宜区分主从犯。鉴于被告人邱涛到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪认罚，并于庭前签订认罪认罚具结书；被告人唐应凡积极赔偿部分被害人的经济损失，并取得部分被害人的谅解。本案大部分财物已被追回，并已返还。根据公安机关办理刑事案件程序的相关规定，共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的，多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的，公安机关可以在职责范围内并案侦查，而本案也不存管辖不明或有争议，故不需共同上级机关指定管辖。根据我国刑事诉讼法的相关规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。弥勒市人民法院最初受理本案，弥勒市人民检察院对本案发现的犯罪事实和本案遗漏的被告人进行追加起诉与先前起诉的并案处理，其追加起诉并无不当，弥勒市人民法院对本案有管辖权，检察院和人民法院不需要共同上一级机关指定管辖。文山市公安局侦查卷系侦查人员依法进行固定的材料，具有合法性和真实性，且与本案具有关联性。文山市公安局发现错误后，已经及时撤销行政处罚，建议依法予以处理。被告人邱涛提出的其和杨应凡在文山实施的行为已经被行政处罚过，不应认定为犯罪事实和犯罪金额，请求撤回追加起诉的辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。辩护人李东哲提出的被告人杨应凡到案后如实供述其犯罪事实，积极赔偿损失，且取得被害人的谅解，依法可从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；其他辩护意见，本院不予采纳。由于被盗的赃物大部分已经追回，并返还给失主，被告人积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解等情节，可以在公诉机关的量刑建议下适当减轻处罚。扣押在案的一部手机，系作案工具，依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人邱涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，上述罚金限于判决生效后15日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2020年12月29日止，已扣除先行拘留15天）。二、被告人杨应凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，上述罚金限于判决生效后15日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月26日起至2021年9月2日止，已扣除先行拘留54天）。三、随案移送的作案工具黑色手机一部（手机串号：867305031504348，867305031504355），拍照存档后予以销毁。四、继续追缴赃款人民币2392元，由被告人邱涛将人民币1602元返还给被害人贾某，由被告人邱涛和杨应凡将人民币790元返还给被害人吴某。五、随案移送的光盘两张，予以存档。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邱云霞审 判 员  田凤慧人民陪审员  马 云二〇二〇年十月三十日书 记 员  陈 艳