广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0502民初4053号 原告：某国弟，男，汉族，1970年4月8日出生，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：徐海超，广西万益（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾浩珂，广西万益（北海）律师事务所实习人员。 被告：北海某大酒店有限公司，住所地：北海市茶亭路某，统一社会信用代码：9145某64019。 法定代表人：某重钰，董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 原告某国弟与被告北海某大酒店有限公司（以下简称“某酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人徐海超、曾浩珂和被告的委托诉讼代理人陈丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某国弟向本院提出诉讼请求：1、确认原告某国弟与被告某酒店于2020年3月13日解除劳动合同；2、被告某酒店支付原告某国弟2019年2月至2020年3月期间拖欠的工资127388元；3、被告某酒店支付原告某国弟经济补偿金 -2- 79512元；4、被告某酒店按应付金额100%向原告某国弟支付未依法支付劳动报酬、经济补偿的赔偿金206900元。事实和理由：2016年5月16日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告任餐饮部行政总厨职务，合同期限从2016年5月16日至2018年5月15日，劳动报酬按以下方式计算：每月税前工资为28000元，其中基本薪金60%(16800元），其余40%(11200元）作为绩效薪金与绩效考核结果挂钩，根据绩效考核结果发放。2018年5月16日，双方续签《劳动合同书》。被告在未告知原告考核制度、考核结果的情况下，单方决定扣减原告考核工资，于2019年2月至2019年5月期间，每月扣减原告考核工资3000元，于2019年6月至2020年2月期间，每月扣减原告考核工资10000元。被告拖欠原告多月工资，已严重侵害了原告的劳动者权益，原告于2020年3月13日申请仲裁，并通知被告解除劳动合同。原告认为：首先，被告在未向原告告知考核制度、考核结果的情况下,单方决定扣减原告考核工资的做法不符合法律规定，侵害了原告的劳动者权益，应当向原告支付拖欠的考核工资。其次，被告违反疫情期间政策规定扣除原告工资，应当补足。被告违法拖欠原告工资，应当向原告支付经济补偿金。被告逾期支付劳动报酬和补偿金，应当向原告支付赔偿金。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原告认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，为此特向法院起诉，请求法院查明事实，判如所请。 被告某酒店辩称：一、被答辩人主张《劳动合同》因答辩人克扣其工资导致合同于2020年3月13日解除，没有事实和法律依据。1、答辩人不存在扣减工资的行为，被答辩人入职时劳动合同约定的工资标准28000元/月，但该工资构成为16800元基本工资+11200元绩效工资，绩效工资要根据原告的绩效考核情况确定。在合同履行过程中，由于被答辩人未能严格履行其职责工作，给答辩人单位的管理和经营造成很大的不良影响（这一事实有答辩人提交的被答辩人的检讨书、警告单、餐饮出品的网评等证据予以证实）。答辩人因此分别于2019年1月、6月两次对其工作职责和岗位进行调整及对其工资进行相应的调整，并按调整后的工资标准向其发放工资直至2020年1月，被答辩人对此均未提出异议，说明被答辩人知情而且接受对其岗位和工资的调整，在劳动争议仲裁阶段，被答辩人也认可其知情且未提异议针对这一事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变 -3- 更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，答辩人两次对被答辩人的工资进行变更，实际履行均已超过一个月，且内容不违反相关法律、法规等的规定，该《劳动合同》的变更合法有效。被答辩人以此为由主张答辩人未告知其绩效考评或工资变更的主张不能成立。因此，被答辩人以此为由主张答辩人扣减其工资，导致被答辩人提出解除劳动合同，合同于2020年3月13日解除不能成立。2、答辩人没有拖欠工资的行为，被答辩人要求答辩人向其支付2019年2月至2020年3月期间拖欠的工资没有事实和法律依据。如前所述，被答辩人自2016年5月16日至2020年1月在答辩人单位工作，期间答辩人根据被答辩人的工作能力、表现及绩效考评情况对被答辩人的工作岗位、工作内容和工作报酬进行相应的调整，并根据调整结果按期向其发放每月工资，发放工资标准分别为：一是公司于2019年2月1日将其薪资标准调整为25000元（计时工资16800元不变，绩效工资调整为8200元）；二是2019年6月1日调整被答辩人的职务管辖范围，总工资由25000元调至18000元（计时工资16800元不变，绩效工资调整为1200元），并按此工资标准一直向被答辩人发放工资，被答辩人对此没有异议。现被答辩人在按调整后的工资标准分别领取一年多、大半年工资后，又提出答辩人的行为属于拖欠工资，要求答辩人向其发放。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，不能成立，故被答辩人的此项请求没有事实和法律依据。3、被答辩人要求支付经济补偿没有事实和法律依据。答辩人认为，劳动合同的解除是由于被答辩人违反公司的规章制度擅自旷工，答辩人对其作出开除处分而解除。根据《劳动合同法》的有关规定，因劳动者严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。尽管劳动争议仲裁委作出的裁决书认定劳动合同是由于被答辩人提出解除劳动合同的要求而解除，但也未认定答辩人拖欠工资而导致合同解除。根据《劳动合同法》的规定，劳动者自行提出解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金，故被答辩人的该项诉讼请求不能成立。4、被答辩人主张答辩人按应付金额的100%向其支付劳动报酬、经济补偿206900元没有事实和法律依据。如前所述，答辩人在劳动合同履行期间，不存在任何违反劳动合同约定或法律规定的情形。相反，被答辩人在履行合同期间严重失职，对其部门人员管理不到位给答辩人经营和形象造成极不良的影响，答辩人因此对其岗位和工资进行调整，被答辩人对其失职及工资调整的事实均予以认可，并一直按调整后的工资及职责履约至合同解除，故被答辩人向答辩人主张经济赔偿金没有事实和法律依据。另外，被答辩人在劳动仲裁程序并未提出此项请求，其在诉讼阶段提出不符合 -4- 劳动争议处理程序的规定，从这一点看也不应予以支持。综上，被答辩人的各项诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。 经审理查明：2018年5月16日，（甲方）被告某酒店与（乙方）原告某国弟签订一份《劳动合同书》，主要约定：本合同期限贰年。自2018年5月16日起至2020年5月15日止；乙方按甲方工作需要，安排餐饮部岗位，从事行政总厨工作，并按时、按质、按量完成工作任务；甲方根据本单位生产（工作）需要或乙方实际情况，经甲、乙双方协商，可以调换乙方工种或岗位或另行安排；乙方的工资标准按实行计时或岗位工资，每月税前工资为28000元；实行计时工资且绩效考核方式支付的，每月基本薪金为月薪酬的60%，其余40%的月薪酬作为绩效薪金与绩效考核结果挂钩，根据绩效考核结果发放。该合同还约定其他条款。庭审中，原告述称其于2016年5月16日到被告处工作，担任行政总厨一职，签订有劳动合同，工作期间被告为原告缴纳社会保险费，工资是税前28000元，其中60%是基本工资，40%是绩效工资，还约定绩效考核管理办法，被告每月通过银行转账的形式按时向原告发放工资，原告于2020年3月13日与被告解除劳动关系，原因是被告未足额发放绩效工资给原告。被告称对原告的入职时间、工作岗位和缴纳社会保险费均无异议，但绩效考核是根据原告的工作职责进行综合考评，被告认为双方于2020年3月20日解除劳动关系，原因是原告不按时复工，旷工3天，并对其作出开除决定。 另查明，2019年3月1日，被告某酒店作出《关于对某国弟同志予以薪资调整的通知》，载明：某国弟于2016年5月16日加入某酒店担任行政总厨一职。某国弟近期的工作表现未能达到酒店对行政总厨岗位的绩效考核要求，也没有做好属下员工的管理工作，近日与下属员工发生吵架事件，严重影响了内部团结，对酒店的正常运营也造成了不利影响。现酒店根据某国弟的个人工作表现，将其工资中的绩效薪金部分进行调整，调整后工资由28000元调至25000元，职务行政总厨不变，职级L8级不变。以上变更，自2019年2月1日生效。2019年6月1日，被告某酒店再次作出《关于对某国弟同志予以薪资调整的通知》，载明：某国弟于2016年5月16日加入某酒店担任行政总厨一职。因其近期工作表现未能达到酒店对行政总厨岗位的绩效考核要求，现根据酒店运营需要，对其工作职责和管辖范围进行如下调整：某国弟职务行政总厨不变，职级L8级不变，管辖范围由中厨房、西厨房、点心厨房和员工餐厅厨房，变更为管理西厨房、点心厨房和员工餐厅厨房，并向餐饮经营副总 -5- 监进行厨房工作的汇报，不再直接向驻店经理进行工作汇报。因某国弟的工作内容调整减少，且其工作表现和管理能力都不能达到酒店对行政总厨岗位的绩效考核要求，所以将工资中的绩效薪金部分做调整，调整后工资由从25000元调至18000元。以上变更，自2019年6月1日生效。以上两份《通知》均附有《员工人事变动表》。 根据《管理人员评估表》显示：某国弟，月度评估2019年1月合计分数68.4分，等级评定为尚可（50-69分）；2月合计分数69分，等级评定为尚可（50-69分）；3月合计分数73.5分，等级评定为好（70-89分）；4月合计分数66分，等级评定为尚可（50-69分）；5月合计分数67.9分，等级评定为尚可（50-69分）；6月合计分数68.5分，等级评定为尚可（50-69分）。 2019年7月3日，原告写《检讨保证书》载明：6月18日华夏五洲厅投诉上菜慢，客人不买单，由于监管不到位造成，本人保证以后工作监管到位，如再有发生，将自动离职。庭审中，原告对该证据真实性无异议。 还查明，根据微信聊天记录显示：2020年3月13日向备注为“Hans某国弟”发送“林师傅下午好：鉴于酒店开始陆续恢复营业，我们酒店人力资源部通知您在3月16日（周一）按照上班时间回来返岗工作”回复“马经理你好，由于某大酒店拖欠本人工资，本来我想和酒店协商解决，但酒店没诚意，我已经在2020年3月13日向仲裁委提交申请，于2020年3月13日和酒店解除劳动关系，所以我周一就不去上班了”。 2020年3月14日，被告某酒店作出《返岗通知书》载明：鉴于酒店陆续开始复工营业，请您于收到本通知后在2020年3月16日返回工作岗位。若到期未能返回也未办理正常请假手续的，视为旷工行为。按单位《员工手册》和规章制度规定，连续旷工三天者，为严重违反本单位规章制度，本单位有权解除劳动合同。 2020年3月21日，某酒店作出《开除通知书》载明：鉴于酒店陆续开始复工营业，公司已发复工返岗通知告知你在2020年3月16日需返回工作岗位上班。若到期未能返回也未办理正常请假手续的，视为旷工行为。根据《劳动合同》中第八条款中第（二）条第3点的第（4）条“乙方严重违反员工手册的规定”甲方可以解除劳动合同，以及《员工手册》10.2.3第16条规定“员工连续旷工3天严重违反单位规章制度。目前你已旷工超过3 -6- 天，你的行为已严重违反了公司相关制度，本单位有权解除劳动合同，现公司决定对你作出开除处理，从2020年3月20日起解除双方劳动合同关系。请收到本通知后三日内日到人力资源部办理离职手续”。 再查明，某国弟与某酒店因劳动报酬、解除劳动关系经济补偿劳动争议纠纷引起的案件，某国弟向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月6日，该委作出北劳人仲字（2020）第169号仲裁裁决书，该委部分查明：某酒店已为某国弟申报缴纳2016年6月至2020年3月期间的社会保险费，某国弟在某酒店正常提供劳动至2020年1月22日，春节放假后因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响未再为某酒店提供劳动，双方均认可某酒店于2020年2月至3月上旬均处于停业状态。根据《2018年1月至2020年3月工资明细》载明：2018年1月至2019年1月期间，原告基本工资按16800元标准发放、考核工资按11200元标准发放；2019年2月至5月期间，原告基本工资按16800元标准发放、考核工资按8200元标准发放;2019年6月至2020年3月期间，原告基本工资按16800元标准发放、考核工资按1200元标准发放。其中2020年2月工资明细为基本工资16800元+考核工资1200元+店龄补贴150元-考勤扣款8896.55元-社保个人部分、公积金、工会费、个人所得税、其他代扣等=实发工资7945.26元。该仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，某酒店应补足某国弟2020年2月1日至2月29日期间工资差额8896.55元；二、驳回某国弟的其他仲裁请求。现本案原告某国弟对该仲裁裁决书不服，以致涉诉。 以上事实，有《劳动合同书》、《关于对某国弟同志予以薪资调整的通知》、《管理人员评估表》、《检讨保证书》、微信聊天记录、《返岗通知书》、《开除通知书》、《仲裁裁决书》、交通银行个人客户交易清单及庭审笔录在卷证实，本院予以确认。 本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的…”。本案中，原告述称其于2016年5月16日到被告处工作，直至2020年3月13日其以被告未及时足额发放绩效工资为由提出解除劳动关系，庭审中被告对原告的入职时间认可，本院对此予以确认。关于双方劳动关系解除时间。 -7- 被告在庭审中抗辩双方于2020年3月20日解除劳动关系，理由是以原告不按被告通知复工，已旷工达到3天，被告对其作出开除决定，本院对此不予采信。本案中，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者享有解除劳动合同的权利，且根据聊天记录显示：2020年3月13日，被告公司在通知原告返岗工作当日，原告已向被告公司释明其已向仲裁委提交仲裁申请，于同日双方解除劳动关系。故本院确认原、被告于2016年5月16日至2020年3月13日期间存在劳动关系。 关于工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，2019年7月3日，原告在《检讨保证书》中载明：因其监管不到位而被投诉。原告的薪资被被告公司调整后未提出异议，即被告公司变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行变更超过一个月的，且变更后劳动合同的内容不违反法律、法规及公序良俗，该变更劳动合同属于有效的。庭审中，原告述称被告某酒店以转账形式按月向其发放工资。根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资…”。本案中，由于从2020年2月起全国受新型冠状病毒疫情的影响，被告某酒店从2020年2月至3月上旬均处于停业状态，直至2020年3月13日通知原告于3月16日返岗复工，被告支付原告2020年2月工资应按待岗前的标准向其支付工资，故被告应向原告补足支付2020年2月疫情期间的工资差额8896.55元。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”。本案中，原告某国弟向被告提出解除劳动关系的理由是未足额发放绩效工资，并不是以未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系。原告在被告处正常提供劳动期间，被告作为用人单位可以根据劳动者（即原告）的工作能力、业务能力等综合考核劳动者，并可以根据劳动者（即原告）的 -8- 各项能力调整其工作岗位及薪资等，被告降低其月绩效工资并不违反相关法律规定，故原告以未足额发放绩效工资为由要求被告支付解除劳动关系经济补偿于法无据，本院不予支持。 关于按应付金额100%支付未依法支付劳动报酬、经济补偿及赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，原告主张的该项诉讼请求与诉争的劳动争议分属独立的劳动争议，且其未向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁而直接向本院主张权利的，不符合法律规定，对该项请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条、人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告北海某大酒店有限公司应补足支付原告某国弟2020年2月期间工资8896.55元； 二、驳回原告某国弟的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告北海某大酒店有限公司负担（该费用原告已向本院预交，被告在支付上述款项时一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费10元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：45×××16，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按 -9- 自动撤回上诉处理。 审 判 员 郑喜成 二〇二〇年十月十三日 法官助理 周重佑 书 记 员 陈海燕