中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6262号原告普拉克生化公司，住所地荷兰王国霍林赫姆阿尔克斯迪克**。法定代表人芭芭拉·维尔德休斯，知识产权部主管。委托代理人罗菊华，中国贸促会专利商标事务所有限公司（原中国国际贸易促进委员会专利商标事务所）专利代理师。委托代理人李程达，中国贸促会专利商标事务所有限公司（原中国国际贸易促进委员会专利商标事务所）专利代理师。被告中华人民共和国国家知识产权局，，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人申长雨，局长。委托代理人樊婵娟，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人刘新蕾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告普拉克生化公司（简称普拉克公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第131683号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月11日公开开庭审理了本案。原告普拉克公司的委托代理人罗菊华、李程达，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人樊婵娟、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对普拉克公司就名称为“用于预防和治疗动物中由革兰氏阳性细菌引起的感染的乳酸羧酸酯”的第201310629600.X号发明专利申请（简称本申请）所提复审请求作出的，该决定认定：权利要求1与对比文件1所述的技术方案相比区别在于：（1）限定了治疗由梭菌属引起的肠道感染，（2）限定了组合物是饲料组合物。根据上述区别技术特征可以确定，本发明实际解决的技术问题是提供权利要求提供一种式1化合物的新的制药用途。对于区别特征（1），对比文件1进一步公开了“粘膜”和“粘膜组织”的例子包括诸如口腔、支气管、胃肠、直肠…等的粘膜；本发明的组合物可用于提供有效的局部抗微生物活性，从而可用于治疗和/或预防多种病害。例如，它们可用于治疗和/或预防由哺乳动物组织即皮肤和/或粘膜上的，诸如鼻（前鼻孔、鼻咽腔、鼻腔等）…直肠、阴道、或其它类似组织内的皮肤和/或粘膜上的微生物(例如革兰氏阳性细菌、革兰氏阴性细菌…)所引起或加重的病害（参见说明书第10页第2段，第12页第2段）；可见，对比文件1给出了粘膜可为胃肠道的粘膜，且组合物能用于治疗粘膜上的革兰氏阳性细菌的启示。在此基础上，本领域技术人员可知，胃肠道感染的发病机理主要为两类，即侵入型和非侵入型，对于侵入型，侵袭性细菌侵入肠粘膜，并使之出现广泛性炎症反应；对于非侵入型，细菌附着于肠粘膜上并大量繁殖和分泌毒素（钟秀玲等主编，《现代医院感染护理学》，人民军医出版社，1995年10月，第165-167页）。可见，胃肠道感染的两种发病机理均与肠粘膜感染相关，换言之，肠粘膜感染即是导致胃肠道感染的原因。而且本领域技术人员可知，梭菌属是常见的革兰氏阳性菌，使用具有抗革兰氏阳性细菌的药物用于抗梭菌属及其相关病症属于本领域的常规选择。因此，将能够抑制胃肠道粘膜感染，并抑制粘膜上革兰氏阳性菌的组合物用于治疗由梭菌属引起的肠道感染对于本领域技术人员是显而易见的。对于区别特征（2），在需要对动物施用抗菌药物时，将抗菌剂添加到饲料中用于治疗动物疾病是本领域的常规技术手段。因此，在对比文件1的基础上得到权利要求1所要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。另外，对于权利要求1中涉及的肉豆蔻乳酸羧酸酯、其钠盐及其混合物而言，由于对比文件1公开的抗微生物剂C14烷基羧酸和烷基羧酸酯羧酸中还包括这些羧酸与羟基官能烷基酸形成的酯（羧酸的烷基羧酸酯），而肉豆蔻酸即C14烷基酸，因此本领域技术人员选择肉豆蔻乳酸羧酸酯、其钠盐及其和月桂酰乳酸羧酸酯、其钠盐的混合物是显而易见的，且在优选的情况下本申请说明书关于所述化合物的效果不属于意料不到的效果。对于权利要求1中涉及的式1化合物的其他含量，也可由本领域技术人员在对比文件1的基础上通过常规实验筛选得到，说明书中并没有记载所述含量具有意料达不到的效果。综上，权利要求1的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。此外，本申请其他权利要求也不具备创造性。据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年8月3日对本申请作出的驳回决定。原告普拉克公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、本申请权利要求1中选择月桂酰乳酸羧酸酯作为抗菌化合物的技术方案具备创造性。1.本申请为口服药，但对比文件1为外用药，上述区别属于本申请相对于对比文件1的区别特征，被诉决定遗漏了该区别特征，而该技术特征的获得并非显而易见。2.被诉决定中对于区别特征1的记载仅提及了本申请的相应特征，即本申请限定了治疗由梭菌属引起的肠道感染，但未指出对比文件1中对应的技术特征。由对比文件1的记载可以看出，月桂酰乳酸羧酸酯仅对造成粘膜组织感染的某一种或几种微生物具有抗菌活性。本领域技术人员基于对比文件1中的记载想到用其治疗梭菌引起的肠道感染，需要付出创造性劳动。二、本申请权利要求1中选择肉豆蔻酰乳酸羧酸酯、其钠盐及其混合物作为抗菌化合物的技术方案亦具备创造性。基于对比文件1公开的内容，本领域技术人员不容易想到采用肉豆蔻酰乳酸羧酸酯、其钠盐及其混合物作为抗菌化合物，用以治疗由梭菌属引起的肠道感染。此外，被诉决定亦遗漏了本专利为口服药，对比文件1为外用药这一区别特征，该技术特征的获得并非显而易见。三、在本申请权利要求1具备创造性的情况下，引用权利要求1的其他权利要求亦均具备创造性。据此，被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销并判令被告重新作出复审决定。被告国家知识产权局认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请是申请号为201310629600.X，名称为“用于预防和治疗动物中由革兰氏阳性细菌引起的感染的乳酸羧酸酯”的发明专利申请，本申请的申请日为2009年1月23日，优先权日为2008年1月25日，公开日为2014年3月26日，申请人为普拉克公司，即本案原告。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年8月3日发出驳回决定，以权利要求1-14不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为分案申请日2013年11月29日提交的说明书第0001-0121段（即第1-15页）、说明书摘要和2016年05月09日提交的权利要求第1-14项（共2页）。驳回决定引用的对比文件如下：对比文件1：CN101048064A，公开日为2007年10月3日。对比文件1公开了抗微生物组合物，特别是局部施用于组织如粘膜组织（即，粘膜）上时有用的抗微生物组合物，其包括选自以下的抗微生物剂：过氧化物、C6-C14烷基羧酸、C6-C14烷基羧酸酯羧酸、C8-C22单不饱和或多不饱和羧酸和抗微生物性天然油。该组合物提供有效的抗局部微生物活性并因此可用于治疗和/或预防由微生物（包括病毒）引起或加重的病症。其中C6-C14烷基羧酸和烷基羧酸酯羧酸中还包括这些羧酸与羟基官能烷基酸形成的酯（羧酸的烷基羧酸酯），如月桂酰基乳酸酯、辛酰基乳酸酯或己酰基乳酸酯……这类中的另一个优选的化合物是月桂酰乳酸酯。组合物中抗菌剂的总量为至少0.2wt％，更优选至少0.25wt％，更优选至少0.35wt％，更优选至少0.5wt％（参见摘要，说明书第19页第3段，说明书第22页第1段）。对比文件1进一步公开了“粘膜”和“粘膜组织”的例子包括诸如口腔、支气管、胃肠、直肠…等的粘膜；本发明的组合物可用于提供有效的局部抗微生物活性，从而可用于治疗和/或预防多种病害。例如，它们可用于治疗和/或预防由哺乳动物组织即皮肤和/或粘膜上的，诸如鼻（前鼻孔、鼻咽腔、鼻腔等）…直肠、阴道、或其它类似组织内的皮肤和/或粘膜上的微生物(例如革兰氏阳性细菌、革兰氏阴性细菌…)所引起或加重的病害（参见说明书第10页第2段，第12页第2段）。普拉克公司对上述驳回决定不服，于2016年11月3日向专利复审委员会提出了复审请求，未对申请文件进行修改。专利复审委员会受理该复审请求后，将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门经审查后坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会于2017年4月21日向普拉克公司发出复审通知书，普拉克公司于2017年8月7日提交了意见陈述书以及经修改的权利要求1-10（共2页），所述修改涉及将原权利要求2、4和14的内容补入权利要求1中，删除原权利要求2-4和13-14，新增权利要求10，对其余权利要求做适应性修改。修改后的权利要求书如下：“1.抗细菌化合物用于制备预防或治疗动物中由梭菌属细菌引起的肠道感染的饲料组合物的用途，所述抗细菌化合物选自月桂酰乳酸羧酸酯、肉豆蔻酰乳酸羧酸酯、其钠盐及其混合物，其中所述化合物以基于饲喂于动物的每种饲料的总重0.001至0.5wt.％的量存在。2.根据权利要求1的用途，其中组合物是动物营养组合物。3.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，与选自下列的一种或多种化合物相结合：小麦、淀粉、肉和骨粉、玉米(maize)、向日葵子饼粉、大麦、大豆粉、木薯、桔浆、豆荚和甜菜浆。4.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，与玉米(corn)相结合。5.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，与谷物相结合。6.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，与抗球虫成分相结合。7.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，其中所述的化合物存在于支持物上。8.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，其中将所述的化合物与植物油混合加入。9.根据权利要求2的用途，其中动物营养组合物包含如权利要求1所限定的乳酸羧酸酯，不存在用于增加未离解乳酸的存在的选自含氮、硫和磷的酸的无机酸。10.根据权利要求1或2的用途，其中所述动物是鸟类动物。”在上述程序的基础上，专利复审委员会于2017年9月25日作出被诉决定，维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请权利要求书及说明书、对比文件1及庭审笔录在案佐证。本院认为：一、本申请权利要求1中选择月桂酰乳酸羧酸酯作为抗菌化合物的技术方案是否具备创造性虽然对比文件1中有“本发明的组合物可用于提供有效的局部抗微生物活性”的记载，而局部用药通常为外用药，但其是否仅为外用药，需要以对于对比文件1的整体理解为基础。对比文件1中记载，“抗微生物组合物还可包括适当的固体或胶体相载体或赋形剂”（参见说明书第58页），以及“这些组合物可为固体、半固体或液体。在组合物是固体时，抗菌剂和/或增强剂和/或表面活性剂可任选进行微囊化以持续递送或促进生成可容易递送的粉末。或者，该组合物可进行微粉化处理以形成细粉而不添加其它成分，或其可任选含有填料和其它促进粉末的组分”（参见说明书第57页）。因固体形式的组合物是口服用药的常见形式，因此，在对比文件1中并未明确记载其仅能外用的情况下，原告有关对比文件1仅为外用药，本申请为口服用药的主张不能成立。被诉决定并未遗漏区别技术特征。退一步讲，即便上述区别确系本申请相对于对比文件1的区别技术特征，但因本申请中并未考虑如何解决将外用组合物用作口服可能存在的技术问题，而如若不考虑上述问题，仅是将外用组合物作为口服组合物使用，本领域技术人员无需付出创造性劳动，因此，原告有关该特征的获得需要付出创造性劳动的主张仍不能成立。对于区别特征1，被诉决定仅指出了本申请中的技术特征，但未提及对比文件1中的相关特征。庭审中，被告表示，对比文件1的对应特征是，其公开了月桂酰乳酸羧酸酯对于微生物导致的粘膜组织感染具有广谱的抗感染活性。进一步的，被告认为因月桂酰乳酸羧酸酯对微生物感染具有广谱抗感染活性，而革兰氏阳性细菌是说明书中明确提及的微生物种类，同时梭菌属于常见的革兰氏阳性细菌，因此，本领域技术人员容易想到月桂酰乳酸羧酸酯对于由梭菌属引起的肠道感染具有抗感染活性。原告则认为对比文件1中并未记载月桂酰乳酸羧酸酯具有广谱抗菌活性。因对月桂酰乳酸羧酸酯是否具有广谱的抗感染活性说明书并无明确的文字记载，故需要结合说明书的记载进行整体分析。说明书记载，“优选地，微生物有相对繁多的种类，因此本发明的组合物具有广谱活性”（参见说明书第4页）。虽然此处提及广谱活性，但需要注意的是，具有广谱活性的是组合物，而非作为该组合物组分的某种具体的抗菌剂。同时因说明书中亦记载，“对于某些其中需要广谱抗菌活性的应用，可使用含有多种抗菌剂的组合物。在其它的其中需要有限的抗微生物活性的应用中，可使用抗菌谱有限的抗菌剂的组合物”（参见说明书第12页）。可见，对比文件1中的组合物的广谱活性是通过使用多种抗菌剂以获得，而非必然通过单一抗菌剂具有广谱活性而获得。在此基础上，结合考虑“抗菌剂组分对至少一种微生物至少具有一些抗微生物活性”（参见说明书19页）这一记载可知，对比文件1中记载的抗菌剂并非必然具有广谱活性。尽管月桂酰乳酸羧酸酯是对比文件1中的优选抗菌剂，但仍无法看出其具有广谱活性，而仅可确定其对于至少一种微生物具有抗微生物活性。基于此，被告有关月桂酰乳酸羧酸酯具有广谱活性的主张不能成立。尽管对比文件1没有公开月桂酰乳酸羧酸酯对于微生物导致的粘膜组织感染具有广谱的抗感染活性，但在对比文件1的组合物对于革兰氏阳性细菌的抗菌活性已被公开，而月桂酰乳酸酯是该组合物中优选化合物的情况下，本领域技术人员有动机尝试通过实验验证月桂酰乳酸羧酸酯对于革兰氏阳性细菌的抗菌活性，以及其对于梭菌属这一常见的革兰氏阳性菌的抗菌活性，上述实验的效果通过有限次实验即可得以验证。基于此，本领域技术人员使用月桂酰乳酸酯组合物治疗由梭菌属引起的肠道感染无需付出创造性劳动。原告有关对比文件1中并未记载月桂酰乳酸羧酸酯具有广谱抗菌活性的主张虽然成立，但该主张的成立不会影响权利要求1中选择月桂酰乳酸羧酸酯作为抗菌化合物的技术方案不具备创造性这一结论，据此，对于原告有关该技术方案具备创造性的主张本院不予支持。二、本申请权利要求1中选择肉豆蔻酰乳酸羧酸酯、其钠盐及其混合物作为抗菌化合物的技术方案是否具备创造性该技术方案相对于选用月桂酰乳酸羧酸酯作为抗菌化合物的技术方案而言，其区别仅在于选择的抗菌化合物有所不同。基于与前文相同的理由，原告有关对比文件1仅为外用药，本申请为口服用药的主张不能成立。对比文件1公开的抗微生物剂C14烷基羧酸和烷基羧酸酯羧酸中还包括这些羧酸与羟基官能烷基酸形成的酯（羧酸的烷基羧酸酯），而肉豆蔻酸即C14烷基酸，因此本领域技术人员选择肉豆蔻乳酸羧酸酯、其钠盐及其和月桂酰乳酸羧酸酯、其钠盐的混合物是显而易见的。原告的相关主张不能成立，本院不予以支持。鉴于本申请权利要求1相对于对比文件1不具备创造性，故原告有关在权利要求1具备创造性的情况下，其他权利要求亦具备创造性的主张不能成立，本院不予以支持。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告普拉克生化公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告普拉克生化公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告普拉克生化公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  芮松艳人民陪审员  徐桂红人民陪审员  钟之绚二〇二〇年十月二十一日法官 助理  段重合技术调查官唐铁军书记员刘海璇