河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫11民特5号申请人：漯河天润置业有限公司，住所地：漯河市源汇区241省道大吴庄村西市西城区管委会，统一社会信用代码：91411100563702516C。法定代表人：张志焕，该公司总经理。申请人：张志涛，男，汉族，1974年12月24日生，住郑州市金水区。二申请人委托诉讼代理人：赵赟，河南许慎律师事务所律师。二申请人委托诉讼代理人：马文高，河南金学苑律师事务所。被申请人：李彬，男，汉族，1982年3月10日生，住郑州市。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。申请人漯河天润置业有限公司、张志涛因与被申请人李彬申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年5月28日立案后进行了审查，现已审查终结。漯河天润置业有限公司、张志涛称，一、仲裁程序严重违法。1、漯河对申请人张志涛的送达程序违法。本案中，被申请人李彬在仲裁申请书中列明申请人的住址“郑州市金水区正弘蓝堡湾9号楼30层一单元”是错误的，根本无法送达。李彬2019年6月21日提交的在逃人员登记表中载明申请人的地址有两个：郑州市东风路28号院9号楼1单元3103号(现住所)；郑州市金水区文博东路1号楼二单元32号室(曾经住所)。《漯河员会仲裁规则》第九十七条规定：“(第一款)有关仲裁的文书、通知、材料等，可以当面递交或者以邮寄、电报、传真、留置送达的方式送达当事人或者代理人，也可以委托其他仲裁委员会代为送达。(第二款)如经上述方式不能送达，送达人可以邀请公证人员到场，并在送达回证上记明情况和日期，由送达人和公证人员签名或者盖章，将需送达的书面材料留在受送达人登记注册的法定的营业地点、惯常住所或现住地的通讯地址，即视为已经送达。(第三款)若当事人下落不明或经上述方式仍无法送达时，可以通过公告方式送达。公告送达的，自发出公告之日起60日内，即视为送达。”漯河没有按照其仲裁规则第九十七条的规定向这些地址送达，本案卷宗里仅显示向一个叫赵江涛的人邮寄了相关文书，而申请人根本就不认识这个人。虽然漯河2019年6月27日向申请人张志涛郑州市东风路28号院9号楼1单元3103号的地址邮寄过，但该邮件“未妥投”，原因是未联系上收件人。该邮件(查询号1065924893333)显示收件人电话、手机栏空白，导致邮件没有送到，于7月3日退回了，致使应诉文书没有送达到张志涛，而申请人张志涛手机号码151××××3939已经使用多年，也常用该号码和被申请人李彬联系，邮件不能送达的原因是仲裁委未写明张志涛的联系电话，导致投递员联系不到申请人，不是张志涛的原因导致不能送达。漯河在未按其仲裁规则第九十七条规定的穷尽送达方式的情况下于2019年7月5日在河南日报第10版-15版中缝以申请人张志涛、第三人漯河众基建设工程有限公司下落不明进行了公告送达，明显违反了法定程序，剥夺了申请人的合法权利。通过卷宗显示漯河众基建设工程有限公司6月13日就收到了漯河的相关文书，但漯河也对其进行了公告送达，反映出漯河在送达上的随意性和混乱。2、仲裁庭的组成违反法定程序。2019年6月12日，漯河向被申请人漯河天润置业有限公司、第三人漯河众基建设工程有限公司送达了仲裁应诉通知书、仲裁员名册、关于约定仲裁庭组成方式及选定仲裁员的函等文书。卷宗显示：2019年6月26日漯河天润置业有限公司在《仲裁员名册》中选定杨国威为仲裁员、卢延祥为首席仲裁员并提交至漯河，并未委托仲裁委主任指定仲裁庭组成人员。漯河众基建设工程有限公司选定杨国威为仲裁员、首席仲裁员，也未委托仲裁委主任指定仲裁庭组成人员。而被申请人李彬、第三人河南宝鼎建设工程有限公司放弃了权利，既未选定仲裁员，也未委托仲裁委主任指定仲裁庭组成人员。《中华人民共和国仲裁法》第三十二条规定：当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。《漯河员会仲裁规则》第十九条、第二十条、第二十一条也作了详细的规定。漯河天润置业有限公司、漯河众基建设工程有限公司在规定的期限内按照漯河的要求共同选定了仲裁员，也各自选定了首席仲裁员，漯河应充分尊重仲裁意思自治基本原则，按照当事人选定的仲裁员组成仲裁庭，漯河在各方均未委托仲裁委主任的情况下径行另组仲裁庭严重违反法定程序，依法应予撤销。3、仲裁庭组成通知程序违反了仲裁规则。《漯河员会仲裁规则》第二十二条第一款规定：“仲裁庭组成后，本会应当自仲裁庭组成之日起5日内，将仲裁庭的组成情况书面通知当事人及仲裁员。”本案仲裁庭是2019年9月19日组成的，漯河最迟应于2019年9月24日书面通知当事人，虽然仲裁庭组成通知书显示的落款时间是2019年9月20日，但是漯河2019年9月25日下午才将仲裁庭组成通知书投递，申请人漯河天润置业有限公司、第三人众基公司9月26日才收到，第三人河南宝鼎建设工程有限公司9月27日下午才收到。4、仲裁庭开庭通知程序严重违反了仲裁规则。《漯河员会仲裁规则》第三十二条第一款规定：“本会在仲裁庭开庭7日前将开庭日期通知双方当事人。”第二款：“第二次及其以后开庭日期的通知，不受上述期限的限制。”漯河严重违反了该规定。除了被申请人李彬的开庭通知是在开庭7日以前通知的之外，对漯河天润置业有限公司、众基公司的通知是开庭前1日，而对河南宝鼎工程有限公司的开庭通知，更是2019年9月27日下午5点多才送达给该公司，此时庭审已经结束，导致该公司缺席。综上，漯河程序的严重违法，剥夺了申请人的诉讼权利，足以影响本案的公正裁决，依法应予撤销。二、仲裁裁决超出了仲裁范围。1、《付款补充协议书》是专门就付款问题而达成的协议，关于天翼星公馆项目应付款的数额、付款时间、方式等在该协议里约定的明确而具体。但是对于滨湖国际项目三方仅在第六条约定：竣工结算2017年12月20日正式开始，2018年元月31日前完成核对工作，2018年3月3日之前完成双方签字确认，确认完成后先支付结算应付工程款的50%，剩余50%于2018年8月30日前支付完毕，这个协议只是对滨湖国际项目的工程款结算提出了一个时间点，对具体应付多少工程款并未确定，而且，关于被申请人漯河天润置业有限公司欠付多少工程款，双方争议较大，而仲裁裁决直接仲裁确定工程款数额超出了仲裁范围。2、更为重要的是，《付款补充协议书》第七条约定：滨湖囯际项目工程保修金按照滨湖国际工程施工合同执行。根据滨湖国际工程施工合同，保修金未到退还节点，滨湖国际工程施工合同中关于争议解决没有仲裁协议或仲裁条款，因而关于滨湖国际项目的保修金也不属于仲裁的范围。仲裁裁决第五项明显超出了仲裁范围，依法应予撤销。综上所述，(2019)漯仲字第39号仲裁裁决严重违反法定程序、裁决超出仲裁范围，符合仲裁法第五十八条申请撤销裁决的情形，为维护申请人合法权益，特向贵院提出申请撤销该仲裁裁决！李彬称，漯河第39号仲裁裁决程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。申请人明显是恶意诉讼，两申请人在2020年3月30日已经提出撤销仲裁裁决，就在裁决结果即将出台时，于2020年5月15日不知道出于何种目的突然撤回撤销仲裁裁决申请，随后于2020年5月27日再次提出撤销仲裁裁决申请。很显然，无论从法律角度还是常理都能看出其意思，即一方面假意调解，一方面屡次提出撤销仲裁阻止执行，故意设置执行障碍阻止答辩人执行。一、漯河第39号仲裁裁决程序合法。漯河对张志涛送达并无不当。根据郑州市公安局郑东分局公布张志涛在逃人员登记表显示，2019年1月28日起张志涛已经显示在逃，6月21日仍旧在逃。被答辩人所称的邮寄给了赵江涛是不存在的，而事实是在第一次开庭时间答辩人已经提交了邮寄至被答辩人的户籍地址“河南省郑州市金水区郑州市东风路28号院9号楼3103号”。因张志涛当时在逃，被答辩人所称的电话号码一直联系答辩人更是无中生有，答辩人之所以申请仲裁也是无法联系到张志涛，张志涛未按约定支付款项，答辩人走投无路才不得不申请仲裁。本案中，因申请人张志涛下落不明，无论是否邮寄仲裁文书都不影响对其公告送达，送达手续并不无不当。显然，申请人提出的送达问题明显是不能成立。另外，漯河员会仲裁规则第97条第3款规定：若当事人下落不明或经上述方式仍无法送达时，可以通过公告方式送达。该规定有两层意思，第一当事人下落不明可以通过公告方式送达，第二经过第1款、第2款规定的方式无法送达，可以通过公告方式送达。而申请人机械的理解为，只有穷尽了第1款、第2款规定的送达方式后才能公告送达，把下落不明时采用公告送达的方式排除在外。2、本案仲裁庭组成符合法律规定程序。漯河员会仲裁规则第21条规定：当事人一方为两个或两个以上时，应当经过协商，共同选定同一名仲裁员，选定不一致时，由本会主任或常务副主任指定。该案虽然漯河天润置业有限公司递交了选定仲裁人员，但是由于张志涛当时是在逃人员，几被申请人就仲裁员选定无法达成一致意见，提交的选定仲裁员仲裁委不应予以采纳。由于申请人与被申请人本案根本无法达成一致意见，共同选定仲裁员和首席仲裁员，答辩人李彬更没有与张志涛、漯河天润置业有限公司达成选定仲裁员和首席仲裁员的意见，仲裁庭组成人员均有主任指定。根据《仲裁法》第三十二条规定“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”因此，漯河依法指定仲裁人员裁决本案符合法律规定。3、仲裁庭组成和开庭通知问题。仲裁庭组成后，书面通知到了申请人，申请人在仲裁庭审时并没有提出任何异议，继续审理了本案，实际视为认可了仲裁庭的开庭时间及仲裁庭的通知。当庭和庭审后都没有提出任何异议，而在执行阶段提出通知问题，明显是拖延执行，并不是存在程序的违法问题。二、本案仲裁裁决合情合理，没有任何超出仲裁范围！1、答辩人与漯河天润置业有限公司、张志涛三方签订的付款补充协议，对支付款项十分清晰，结算点、支付款项的数额、时间十分清晰，并不存在双方争议款项的内容。从整个庭审中漯河天润置业有限公司财务多次核算正确无误，就在春节后，申请人再次提出数额问题，漯河天润置业有限公司财务再次与答辩人核对，双方对数额是没有异议的。申请人认为三方在第六条的约定只是对滨湖国际项目的工程结算提出了一个时间点，对具体应付多少工程款并未确定，认为欠付多少工程款的说法，更是断章取义。“滨湖国际”款项：约定2018年元31日前核对；2018年3月31日前确认，先支付50%；2018年8月30日前支付完毕。双方在2018年12月7日经结算工程最终双方签订工程结算确认书，双方最终确认结算造价85495029.26元。2019年1月25日双方对工程付款进行了汇总，下欠应付95%的工程款5993797.4元；截止2019年4月30日申请人该工程项目欠款总额为726万元。（付到95%，应该付599万元，去年春节前付了300万，付到95%还有299余万元，付到100%(427+299=726)）。以上数据是经过双方财务多次对账再核对，数额并没有错误。答辩人认为，漯河天润置业有限公司欠答辩人“滨湖国际”工程款的数额没有争议。因为，2018年1月18日双方签订付款补充协议后，在2018年12月7日双方又签订了工程结算确认书，在工程结算确认书中，双方对“滨湖国际”工程款的数额进行了确认。工程结算确认书是付款补充协议的组成部分和重要补充，并且是在答辩人提出仲裁申请之前形成，应当作为裁决的依据。2、至于申请人提出的更为重要的第七条约定“滨湖保证金按照合同执行”。忽视了本协议的第九条约定，“任何一方违反以上约定，除按照以上约定继续履行外，自愿从应当付款之日按照月息三分计算利息给对方。”。显然，该协议是对两个工程的付款及相应款项支付的约定，而不是被答辩人所陈述内容。补充协议第十一条“如有纠纷，三方自愿由漯河裁决，一裁终局。”。从约定可以看出，本案裁决的结论并无不当。另外，答辩人与申请人在付款补充协议第7条中约定：“滨湖国际”工程保修金按照工程施工合同执行。证明双方当事人认可按照工程施工合同约定退还工程保修金，该约定对双方当事人具有法律约束力。答辩人认为，按照工程施工合同约定退还工程保修金，是付款补充协议对退还“滨湖国际”工程保修金的履行方式作出的具体约定，不是对工程施工合同约定的该事项进行裁决。漯河员会作出的裁决，没有超出付款补充协议约定的范围，也没有超出答辩人的仲裁请求范围，不存在超裁。综上，漯河第39号仲裁裁决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，并不违反《仲裁法》第五十八条的规定，请求贵院对其无理要求予以驳回！经审查查明：2019年10月29日，漯河员会作出（2019）漯仲字第39号仲裁书，裁决：一、漯河天润置业有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付李彬“星公馆”项目工程款人民币4159533.73元，自2018年5月31日起以4159533.73元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止。漯河天润置业有限公司逾期履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、漯河天润置业有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付李彬“星公馆”项目工程《付款补充协议书》约定第三批款逾期付款利息135933元，自2018年9月13日起，以135933元为基数按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止。漯河天润置业有限公司逾期履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、漯河天润置业有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付李彬“星公馆”项目工程质量保修金人民币114.06万元(自2018年8月31日起以114.06万元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)；漯河天润置业有限公司自本裁决书生效之日起十日内，支付李彬“星公馆”项目工程质量保修金人民币28.515万元(自2019年6月30日起以28.515万元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)；漯河天润置业有限公司在2020年6月30日，支付李彬“星公馆”工程质量保修金人民币14.257万元(逾期履行，以14.257万元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)。漯河天润置业有限公司在2021年6月30日，支付李彬“星公馆”工程质量保修金人民币14.257万元(逾期履行，以14.257万元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)。漯河天润置业有限公司逾期履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、漯河天润置业有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付李彬“星公馆”项目工程迟延滞纳金人民币300万元，自2018年5月31日起以300万元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止。漯河天润置业有限公司逾期履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、漯河天润置业有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付李彬“滨湖国际”项目工程款人民币2993797.4元和第一年质量保修金人民币1709900.58元；漯河天润置业有限公司在2020年8月30日，支付李彬“滨湖国际”项目质量保修金人民币1709900.58元(逾期履行，以1709900.58元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)；漯河天润置业有限公司在2021年8月30日，支付李彬“滨湖国际”项目质量保修金人民币284983.43元(逾期履行，以284983.43元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)；漯河天润置业有限公司在2022年8月30支付李彬“滨湖国际”项目质量保修金人民币284983.43元(逾期履行，以284983.43元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)；漯河天润置业有限公司在2023年8月30日，支付李彬“滨湖国际”项目质量保修金人民币284983.43元(逾期履行，以284983.43元为基数，按照月息2分支付逾期利息至全部清偿完毕止)。漯河天润置业有限公司逾期履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张志涛对以上一至五项漯河天润置业有限公司的债务承担连带清偿责任；七、驳回李彬的其他仲裁请求。本案仲裁费141700元，由李彬承担20324元，由漯河天润置业有限公司承担121376元、张志涛承担连带责任。财产保全费5000元，由漯河天润置业有限公司承担、张志涛承担连带责任。该费用李彬已预交，漯河天润置业有限公司、张志涛在支付前述款项时一并支付给李彬。2019年6月5日漯河员会受理了李彬仲裁申请，2019年6月26日漯河天润置业有限公司选定卢延祥为首席仲裁员，杨国威为仲裁员，李彬未选择仲裁员。2019年9月20日漯河员会向李彬送达仲裁组庭通知书、仲裁开庭通知书；2019年9月26日上午9时漯河员会向漯河天润置业有限公司送达仲裁组庭通知书、仲裁开庭通知书；2019年9月26日漯河员会向漯河众基建设工程有限公司送达仲裁组庭通知书、仲裁开庭通知书；2019年9月27日下午17时漯河员会向河南宝鼎建设工程有限公司送达仲裁组庭通知书、仲裁开庭通知书。漯河员会指定宋燕京为首席仲裁员，王中英和曹淼为仲裁员组成仲裁庭进行审理。2019年9月27日15时仲裁庭开庭。2019年10月29日漯河员会作出仲裁裁决。仲裁庭庭审笔录第三页第六行记录“仲：被申请人张志涛、河南宝鼎建设工程有限公司经合法通知未到庭，仲裁庭按照仲裁程序缺席审理本案。”2018年1月18日漯河天润置业有限公司、李彬、张志涛三方签订的《付款补充协议书》第七条约定：“滨湖国际项目工程保修金按照滨湖国际工程施工合同执行”；第九条约定：“任何一方违反以上约定，除按照以上约定继续履行外，自愿从应当付款之日按照月息三分计算利息给对方。”本院认为：一、关于仲裁程序是否违法的问题。1、关于张志涛的送达程序问题。根据郑州市公安局郑东分局2019年6月21日打印的在逃人员登记表信息显示：张志涛刑拘出逃日期为2018年9月5日，2019年6月21日打印在逃人员登记表时仍旧在逃。漯河市仲裁委按照户籍证明中载明的张志涛现住址对其进行了邮寄送达被退回后，依法采取了公告送达。依照《漯河员会仲裁规则》第九十七条的规定，在当事人下落不明或采取其他送达方式无法送达时，可以通过公告方式进行送达。在此，对无法送达应该给予通常意义上的理解，即通过其他送达方式未能成功进行送达，而非穷尽所有送达方式未能送达之后，才能采取公告送达。本案中漯河市仲裁委对张志涛的公告送达符合法律规定，本院予以支持。2、关于仲裁庭的组成问题：《中华人民共和国仲裁法》第三十二条规定：当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。《漯河员会仲裁规则》第21条亦规定：当事人一方为两个或两个以上时，应当经过协商，共同选定同一名仲裁员，选定不一致时，由本会主任或常务副主任指定。本案中，虽然漯河天润置业有限公司和漯河众基建设工程有限公司各自选定了仲裁员和首席仲裁员，但由于张志涛当时系在逃人员，未能与其取得联系，同时也未能与河南宝鼎建设工程有限公司取得联系并就仲裁员选定达成一致意见，申请人李彬亦没有选择仲裁员，因此依据有关仲裁规则，在当事人不能通过协商共同选定仲裁员时，仲裁庭组成人员由仲裁委主任指定并无不当。本院对申请人漯河天润置业有限公司、张志涛称仲裁庭组成违反法定程序，不予支持。3、关于仲裁庭组成通知及仲裁开庭通知的送达程序是否违法的问题：《漯河员会仲裁规则》第二十二条规定，仲裁庭组成后，应当自仲裁庭组成之日起5日内，将仲裁庭的组成情况书面通知当事人及仲裁员。本案中，仲裁庭组成通知书中的落款日期为2019年9月20日，由此可以认定仲裁庭于当日组成，即漯河员会应当至迟于2019年9月25日前通知当事人。《漯河员会仲裁规则》第三十二条规定，本会在仲裁庭开庭7日前将开庭日期通知双方当事人。仲裁开庭通知书确定本案开庭日期为2019年9月27日15时。据邮政快递投递单显示，漯河于2019年9月25日下午时才向各当事人发出了仲裁庭组成通知书以及开庭通知书。申请人漯河天润置业有限公司和第三人漯河众基建设工程有限公司于26日收到，而此时距离开庭仅有一天时间。第三人河南宝鼎建设工程有限公司更于27日17时收到，从而未能参加庭审。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第二十条规定以及《漯河员会仲裁规则》第六十三条第三项的规定，当事人提出证据证明仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。综上，漯河员会送达仲裁庭组成通知书、仲裁开庭通知书程序违法，可能存在限制或剥夺当事人的诉权的情形，从而影响案件的公正审理，因此本院对申请人漯河天润置业有限公司、张志涛该主张予以支持。二、关于仲裁裁决是否超仲裁范围问题。张志涛和漯河天润置业有限公司提出欠付多少工程款，双方争议较大。因双方在仲裁中对该应付款项数额已进行核对，且系实体问题，不是本案的审查范围。对于保修金的退还问题。《付款补充协议书》第七条约定：“滨湖国际项目工程保修金按照滨湖国际工程施工合同执行”；第九条约定：“任何一方违反以上约定，除按照以上约定继续履行外，自愿从应当付款之日按照月息三分计算利息给对方。”故裁决书第五项所裁决内容并未超仲裁范围。综上，漯河员会送达仲裁庭组成通知书、仲裁开庭通知书程序违法，可能存在限制或剥夺当事人的诉权的情形，从而影响案件的公正审理，因此本院对申请人漯河天润置业有限公司、张志涛该主张予以支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项规定，裁定如下：撤销漯河仲裁委员会（2019）漯仲字第39号仲裁裁决。案件受理费400元，由被申请人李彬负担。审判长  刘继伟审判员  张素丽审判员  王路明二〇二〇年十月九日法官助理王**尕书记员许娇