山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3580号 上诉人（原审被告）：临沂如升环保设备有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区册山街道五寺庄村东工业园内。 法定代表人：刘元娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：高存雷，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莒南县向明造纸厂，住所地山东省临沂市莒南县板泉镇寨子村。 法定代表人：胡若楠，该公司经理。 委托诉讼代理人：王剑文，莒南城区法律服务所法律工作者。 原审原告：王磊，男，1985年11月11日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：王剑文，莒南城区法律服务所法律工作者。 上诉人临沂如升环保设备有限公司（以下简称如升公司）因与被上诉人王磊、莒南县向明造纸厂（以下简称向明造纸厂）定作合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2020）鲁1327民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 如升公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于王磊与向明造纸厂之间的法律关系。一审法院在没有证据证实、王磊与向明造纸厂均未陈述或认可双方存在劳动关系的情况下，认定王磊系向明造纸厂的职工，没有事实依据，该认定是错误的。王磊与向明造纸厂之间存在何种法律关系，双方之间可能存在利益冲突，一审法院均未查清。二、关于违约责任的认定问题。（一）一审法院认定“因如升公司未交付该环保设备，向明造纸厂已将原有的35吨锅炉拆除并安装新的环保型锅炉”，该认定是错误的。新安装的锅炉有可能是第三人投资安装的，与本案没有关联性。向明造纸厂定作的案涉35吨锅炉环保设备未能安装的原因如下：1、根据上诉人与被上诉人2019年3月24日签订的《机械设备加工合同》第二条约定，案涉35吨锅炉按照需方所提供的《关于莒南县向明造纸厂锅炉烟气超低排放升级改造工程环境影响报告表的批复》来施工建设。但向明造纸厂自合同签订后始终未提交上述批复。另外，案涉35吨锅炉始终没有合法手续。被上诉人庭后提交的《特种设备安装改造维修告知书》、《特种设备使用登记变更证明》，第一，系复印件，被上诉人未提供原件供法庭核对或者申请法院调取原件核对，因此不具有真实性，没有法律效力；第二，与本案无关联性，即使上述材料存在，时间为2018年6月6-7日，系本案合同签订之前，并不能作为本案的合同履行的依据，更不能约束本案合同的双方当事人。2、案涉35吨锅炉一直正常安装在向明造纸厂院内，通过如升公司在一审中提交的位于向明造纸厂内两台锅炉照片可以看出，根本不存在该35吨锅炉拆除的事实，向明造纸厂也未提出、未主张该事实。3、据上诉人的工作人员了解，向明造纸厂存在外包、挂靠经营等事实，对于新安装的锅炉所有权人到底是谁，是谁出资安装的，一审法院未查明。因此，对于新安装的锅炉向明造纸厂在一审庭审中回避该事实，未提出安装新锅炉的事实，而是如升公司在第一次庭审后当天到该厂将35吨锅炉及新安装锅炉情况拍照、录像提交法庭。因此，上诉人有事实、有理由相信王磊与被上诉人之间存在利益冲突。（二）上诉人认为，本案中向明造纸厂存在违约行为，应当继续履行合同，接收上诉人已制作完成的环保设备，继续向上诉人支付剩余货款，并承担违约责任。上诉人已经按照合同约定按时制作完成案涉35吨锅炉的环保设备，通过上诉人与被上诉人双方签订的合同约定的施工条件、一审上诉人提供的证人证言及双方微信等交流可以证实不能交付、不能安装的责任是被上诉人向明造纸厂或王磊造成的，违约方是向明造纸厂或王磊，与上诉人无关。三、关于被上诉人支付的37.8万元如何处理问题。被上诉人支付给上诉人的37.8万元，系被上诉人按案涉《机械设备加工合同》合同第一条、第三条约定应该支付的设备定作款，上诉人已经按被上诉人要求用于购买环保设备的原材料，并按被上诉人的定作要求加工制作完成，因此，该款项性质不是一审法院认定的合同预付款，不存在返还给被上诉人的问题。庭审中补充上诉理由如下：一、我方要求双方继续履行合同。上诉状中被上诉人的法定代表人已经改成胡若楠。二、根据上诉人提供的录音证据可以证实，案涉的35吨锅炉及新上的新生质锅炉投资人和所有权人均不是被上诉人也不是王磊。因此被上诉人无权主张权利。 被上诉人向明造纸厂辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 原审原告王磊答辩要求维持原判。 王磊、向明造纸厂向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判令解除与如升公司订立的《机械设备加工合同》，并要求如升公司偿还原告设备款378,000元及违约金损失；2.本案诉讼费由如升公司承担。 一审法院经审理查明：向明造纸厂为实施锅炉烟气超低排放升级改造工程，要求如升公司为其厂内的“35吨”锅炉定作环保设备一台。2019年3月26日，供方如升公司的委托代理人徐如洲与需方向明造纸厂的委托诉讼代理人王磊订立《机械设备加工合同》一份，约定：一、该套设备共价格合计1,260,000元；二、质量要求及技术标准按照山东地方标准《锅炉大气污染物评分标准》DB37/2374-2018规范来执行，按照需方所提供的《关于莒南县向明造纸厂锅炉烟气超低排放升级改造工程环境影响报告表的批复》来施工建设。……产品质量保质期为12个月。供方要保证所交付的产品设备能达标排放，因供方设备运行及质量问题，造成的所有环保罚款由供方来承担；三、付款时间：合同签订后3日内预付工程款30%安排生产，所有产品发货到需方厂内后再付30%工程款。设备安装调试后合格运行，在第三方监管单位安装超低排放仪器按照环保要求上传合格后，付总合同款30%的工程款。质保金为10%，在质保期满时一次性结清；四、生产制作安装时间：收到预付款的当日算起，制作安装时间为40个工作日。需方未能按合同约定时间付款造成施工拖延或停止责任由需方承担。如供方未在规定时间内交货，造成需方厂内的所有损失由供方来进行赔偿。特殊情况供需双方协商解决；五、交货地点、运输费用负担：供方厂内加工，需方厂内交货……七、违约责任：按《合同法》执行，并由违约方向守约方按合同总额的10%支付违约金。2019年3月29日，王磊依约向如升公司的法定代表人刘元娟的账户中汇入预付款378,000元。现该套设备已经制作完成，但如升公司并未向向明造纸厂交付环保设备，现该套环保设备仍存放在如升公司内。因如升公司未交付该环保设备，向明造纸厂已将原有的“35吨”锅炉拆除并安装新的环保型锅炉。2020年1月2日，王磊、向明造纸厂诉至一审法院，要求解除与如升公司订立的《机械设备加工合同》，并要求如升公司偿还预付机械设备款378,000元及按照合同约定支付违约金。 一审法院认为，当事人延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，因如升公司未按照合同约定的时间交付环保设备，向明造纸厂已将案涉的“35吨”锅炉拆除并安装新的环保锅炉，其向如升公司定做的环保设备已经无法安装使用，导致双方订立的《机械设备加工合同》的目的无法实现，故对向明造纸厂要求解除与如升公司订立的《机械设备加工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，如升公司应当将预付的设备款返还给向明造纸厂，故对向明造纸厂要求如升公司返还预付设备款378,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 定作合同是指由承揽人根据定作人要求的品种、数量、规格，使用自己的原材料、设备、劳动力为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。本案中如升公司为向明造纸厂定作的环保设备并未实际交付，向明造纸厂诉称是由于如升公司未按照合同约定的时间交付，导致向明造纸厂的“35吨”锅炉未通过莒南县环保局的环评验收，因此无法使用该套设备，如升公司则辩称如升公司已经按照合同的约定履行完环保设备的加工义务，因向明造纸厂的“35吨”锅炉没有合法手续，造成定作的环保设备至今未交付。双方对自己所述均提交证据予以证实。一审法院对证据认定如下：1.对于向明造纸厂提交的《关于莒南县向明造纸厂锅炉烟气超低排放升级改造工程环境影响报告表的批复》，该批复中明确载明“35t/h燃煤锅炉在采取相应的控制措施后能够满足环境保护的要求，同意项目建设”、“项目建设完成后，应按规定程序进行建设项目竣工环境保护设施验收，验收合格后方可正式投产运营”，可以证明向明造纸厂的“35吨”锅炉具有符合合同约定的手续，故对如升公司辩称该套锅炉没有合法手续的辩解意见，一审法院不予采信。2.对于如升公司提交的房洪生、徐如洲的证人证言，证明如升公司未交货的原因是向明造纸厂的“35吨”锅炉未取得合法手续且未提前安装设备基础。首先，二人均系如升公司职工，与本案有一定的利害关系，证人证言证明力较低；其次，二人均陈述通过电话与王磊联系后得知需要等待锅炉手续下来在交付设备，但均未在一审法院的释明下提交通话记录及通话录音；再次，二人均在庭审中陈述向明造纸厂未按照其要求安装设备基础，因安装设备基础的义务双方并未在合同中约定，因此未安装设备基础不能成为如升公司不交付环保设备的法定理由，故该组证据一审法院不予采信。3.对于如升公司提交的与王磊的微信聊天记录、照片及视频，证明如升公司已经在2019年4月22日将环保设备制作完毕并要求王磊进行验收，从微信聊天记录中未体现出有关设备制作完成的内容，从照片及视频中也无法体现该套设备是在合同约定的时间制作完成，故对该组证据一审法院均不予采信。综上，如升公司未能提交充分有效的证据证明其在合同约定的时间将环保设备定作完成并交付给向明造纸厂，故应当按合同约定承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉的条件之一为原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据合同相对性的原理，本案中《机械设备加工合同》的合同相对人为向明造纸厂和如升公司，王磊系向明造纸厂的职工，系向明造纸厂订立合同的委托诉讼代理人，并不受该合同的约束，故王磊作为本案的原告系主体不适格，对如升公司辩称王磊不具备本案原告的主体资格，无权在本案中主张权利的辩解意见，一审法院予以采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：一、解除莒南县向明造纸厂与临沂如升环保设备有限公司订立的《机械设备加工合同》；二、临沂如升环保设备有限公司于本判决生效后5日内返还莒南县向明造纸厂设备预付款378,000元；三、临沂如升环保设备有限公司于判决生效后5日内支付莒南县向明造纸厂违约金126,000元；四、驳回王磊的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6970元，减半收取计3485元，由临沂如升环保设备有限公司负担。 二审期间，上诉人如升公司围绕上诉请求提供以下证据：录音光盘一份及三份书面资料，日期都是同一天的。证明目的：1.被上诉人原法定代表人胡玉臻对一审起诉状内容等均不知情，被上诉人也不主张本案的相关权利；2.王磊涉嫌合同欺诈；3.案涉35吨锅炉以及新上的生物质锅炉投资人和所有权人均不属于王磊以及被上诉人，而是由第三方进行投资和享有权利，并且第三方和被上诉人之间签订了相应的合同，能够证实锅炉的真正投资人以及所有权人。 本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。 被上诉人向明造纸厂的质证意见：对上诉人提交的录音资料的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。该录音证据无法确认录音人员身份，且内容含糊不清，前后矛盾，录音未征得胡玉臻同意，且胡玉臻一开始就明确声明“不要录音”，录音资料系偷录，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，该非法证据不应作为认定案件事实的证据。被录音人胡玉臻从未出具要求撤诉的书面申请，所以，录音内容不是胡玉臻的真实意思表示，该录音不能作为证据使用。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人提交的录音材料因相关被录音的人员未出庭作证，不能确定真实身份，且被上诉人对该录音的真实性、合法性均有异议，被上诉人向明造纸厂原法定代表人或现法定代表人亦均未向本院提交撤诉申请或对本院声明一审诉讼不是该公司真实意思表示，故对该录音资料本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人如升公司是否存在违约，被上诉人向明造纸厂要求解除合同、由上诉人返还预付货款378000元的诉讼请求能否成立。 依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《机械设备加工合同》约定，上诉人按照被上诉人提供的《关于莒南县向明造纸厂锅炉烟气超低排放升级改造工程环境影响报告表的批复》进行施工建设，双方对工期、付款时间，交货地点、验收标准及质量标准均作了约定。该合同符合承揽合同的构成要件，上诉人系案涉定作合同的承揽人，被上诉人系定作人，王磊系被上诉人方在合同中签字的委托代理人。本案系上诉人与被上诉人之间因履行定作合同引发的争议。至于王磊实际与被上诉人系雇佣关系、劳动关系或是其他合同关系，均与本案无关。 根据上诉人与被上诉人签订的合同第四条的约定，上诉人应自收到预付款之日起40个工作日内完成制作安装。上诉人于2019年3月29日收到30%的预付款378000元，其应于40个工作日内完成制作安装并至被上诉人厂内交货。上诉人一审提交的其与王磊的微信聊天记录可以证实其2019年4月3日向王磊发送湿电基础的设计文档，双方约定次日“看看放线好挖基础”，但不能证实其已经将合同约定的设备制作完成，王磊在一审庭审中虽认可2019年4月22日之前去过上诉人厂区查看，但并不认可当时该设备已经制作完成、具备交付条件。上诉人一审申请出庭作证的证人均系其员工，与上诉人有利害关系，且该两位证人对于其陈述的已按合同约定完成设备制作任务的主张亦未能提交证据证实。上诉人一审提交的设备照片，被上诉人不予认可，不能确定该设备是否合同约定的全部设备以及制作完成的时间。综上，依据现有证据，不能确定上诉人已经在合同约定期间内完成承揽工作。 合同法第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人可以解除合同。因上诉人未按约定期间交付工作成果，导致被上诉人的35万吨锅炉闲置不能使用，上诉人已经构成违约。被上诉人在一审中已经提交双方合同约定的《关于莒南县向明造纸厂锅炉烟气超低排放升级改造工程环境影响报告表的批复》，且双方合同并未约定交货的前提条件为被上诉人的原有锅炉需具备环保验收等合法手续，故对上诉人以此主张被上诉人构成违约的上诉理由本院不予支持。现被上诉人厂区内已经另行安装新的锅炉，双方对原有35万吨锅炉进行改造的合同目的已经不能实现，故被上诉人要求解除合同，符合法律规定，一审予以支持并无不当。双方合同解除后，上诉人应向被上诉人返还被上诉人依据合同约定已经预付的款项378000元。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6970元，由上诉人临沂如升环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十月二十三日 书记员  王 雨