江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终927号上诉人（原审被告）：洪城控股集团有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区洪都南大道**。统一社会信用代码：913601045965192405。法定代表人：陈剑峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙小斌，江西爱心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜桂保，男，1959年6月7日出生，汉族，住江西省樟树市。原审被告：邹韶生，男，1971年8月6日出生，汉族，住江西省樟树市。原审被告：江西省樟树第三中学，住，住所地：江西省樟树市药都南大道**一社会信用代码：12360882492100509Y。法定代表人：樊德民，系该中学负责人。委托诉讼代理人：杜志林，男，汉族，1967年7月1日出生，江西樟树人，系该中学副校长。上诉人洪城控股集团有限公司（以下简称洪城控股公司）因与被上诉人杜桂保，原审被告邹韶生、江西省樟树第三中学（以下简称樟树三中）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人洪城控股公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回杜桂保的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由杜桂保承担。事实与理由：一审法院认定杜桂保的损伤系在洪城控股公司承建的樟树三中综合楼建设项目工程工地上做工时受伤的证据不足。杜桂保在庭审中仅提供了银行流水证明是在涉案工地做工，但不能直接证明其就是在工地上受伤。且杜桂保主张受伤是在2019年5月9日上午8时左右在工地受伤的与事实不符，结合两次鉴定意见，杜桂保的伤情是腰1椎体压缩性达到十级伤残，伤情应当是十分严重的，但杜桂保上午及中午午休后下午均在正常施工。且当天杜桂保上午、下午都在工地施工，洪城控股公司方也未听到任何关于杜桂保受伤的消息。此后杜桂保没有正常出勤，是否在其他时间和地点受伤与洪城控股公司无关。杜桂保辩称，2019年5月9日上午8点左右，杜桂保在做木工（加固大梁）就突然掉下来了，当时有3个人在旁边，有一个做小工的是邹韶生家里的人，另外还有一个人是洋湖乡的，名字叫李小兵。杜桂保坚持到下午下班，是李小兵告诉那个姓付的老板杜桂保摔跤了，然后付老板就到边上来了说杜桂保休息几天，说明天拿了几个止痛膏过来，第二天就拿了2张止痛膏给杜桂保大儿子。到了第三天杜桂保背后就吃不消一直睡在床上，随后就到了樟树市中医院去拍CT，医生说骨折了要动手术大概花费要2.5万元到3万元。杜桂保就打电话给大儿子告诉了邹韶生，邹韶生就说没有这么严重，下午又介绍了一个医生是他的熟人重新看了一下，结果医生说要卧床休息，最少要100天，看完之后杜桂保就回家了并且当时开了一点中药。走之前医生嘱咐说可以回家了，可以到乡里的医院去打消炎针。三个月后杜桂保照了CT医院说可以不用来了，杜桂保就找了邹韶生想找他报销医药费和一些工资，邹韶生说没有这个事。邹韶生辩称，洪城控股公司不应该承担责任，杜桂保说2019年5月9日早上8点摔跤的，当时工地上大概有70个工人在做事，如果摔跤的话最起码会第一时间通知工地上管事的人；且也没有工人看到杜桂保摔跤；杜桂保早上8点摔跤的，到了11点下班也是正常回去，到了中午1点的时候又正常来上班到5：30又正常回家，且没有说摔跤了，也没有说哪里痛，就连杜桂保的儿子也没有跟工地讲。所以邹韶生觉得杜桂保可能不是在工地上摔跤的。到了5月12日大概11点多钟，杜桂保和他老婆来工地说5月9日在工地摔跤的，来之前他们就去了医院，医院要他们开刀。邹韶生就说工地上有一个管事的人有熟人可以带到中医院去，随后他们就去了医院，医院的答复说要静养。总之，邹韶生觉得杜桂保不是在工地上摔跤的，有可能是在他家里摔跤的。樟树三中未发表答辩意见。杜桂保向一审法院起诉请求：1．责任邹韶生、洪城控股公司、樟树三中连带向杜桂保偿付医疗费、营养费、护理费、误工费等合计127389．75元；2．本案诉讼费用由邹韶生、洪城控股公司、樟树三中承担。一审法院认定事实：2019年9月9日江西国基建设工程有限公司更名为洪城控股公司。2018年8月28日樟树三中与原江西国基建设工程有限公司就承建宜春市樟树市第三中学综合楼建设项目工程签订了建设施工合同。邹韶生系洪城控股公司的员工。2019年2月杜桂保经人介绍到樟树三中综合楼建设项目工程工地做木工，做工一天领取工资300元。杜桂保的工资由洪城控股公司发放，汇入杜桂保在中国建设银行樟树仁和支行的账户，2019年4月4日洪城控股公司向杜桂保发放了工资5000元，2019年5月18日洪城控股公司向杜桂保发放了工资5000元，2019年6月4日洪城控股公司向杜桂保发放了工资4000元。2019年5月9日8时许，杜桂保在樟树三中综合楼工地做木工工作过程中，从该工地五楼的钢管架上掉到五楼楼面上，导致身体受伤。2019年5月12日起杜桂保分别到樟树市中医医院、樟树市张家山中心卫生院门诊治疗。共用去医疗费2491.75元。2019年8月26日杜桂保经樟树为民司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1．被鉴定人杜桂保L1压缩性骨折评定为十级伤残；2．被鉴定人杜桂保的误工期为伤后90日，护理期为60日，营养期为60日；3．被鉴定人杜桂保的后续治疗费评定为2000元。鉴定费1900元。2019年9月18日杜桂保以提供劳务者受害责任纠纷为由向该院提起诉讼。诉讼过程中，邹韶生提出对杜桂保的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定申请以及损伤原因鉴定，经该院委托，江西神州司法鉴定中心作出司法鉴定意见书：被鉴定人杜桂保的伤残等级为十级；后续治疗费贰仟元；自受伤之日起，误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日；该损伤符合高坠形成。重新鉴定费3800元。一审法院另查明，杜桂保于2010年10月10日因失地农民转为非农户口。其与杜秀兰（身份证号：3622231958********）系夫妻关系，生育儿子杜耀辉、杜耀兵、杜耀文。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、杜桂保损伤原因；二、邹韶生、洪城控股公司、樟树三中是否需要承担民事赔偿责任；三、本案赔偿责任如何划分；四、杜桂保诉求的各项损失的认定。一、杜桂保损伤原因杜桂保受伤经樟树市中医医院、樟树市张家山中心卫生院门诊治疗，樟树为民司法鉴定中心鉴定杜桂保评定为十级伤残，江西神州司法鉴定中心重新鉴定杜桂保伤残等级为十级，该损伤符合高坠形成。杜桂保自述在樟树三中综合楼建设项目工程工地上从钢管架上掉下受伤，与江西神州司法鉴定中心鉴定意见相符，邹韶生、洪城控股公司提出杜桂保受伤后仍在工地做工，过了三天才到医院治疗，但未提供杜桂保在其他地方发生损伤的证据，故该院确认杜桂保受伤是在樟树三中综合楼建设项目工程工地上发生的。二、邹韶生、洪城控股公司、樟树三中是否需要承担民事赔偿责任。1．邹韶生是否需要承担民事赔偿责任。邹韶生系洪城控股公司的员工，在樟树三中综合楼建设项目工程工地担任施工单位（被告洪城控股公司）负责人，对涉案工程受洪城控股公司安排负责项目施工，在涉案工程中均为履行职务行为。故邹韶生对杜桂保在涉案工程工地受伤，不承担民事赔偿责任。2．洪城控股公司是否需要承担民事赔偿责任。洪城控股公司承建了樟树三中综合楼建设项目工程。委派邹韶生在涉案工地负责施工。杜桂保受雇到涉案工地做木工，由邹韶生进行管理，洪城控股公司不定期发放工资。杜桂保在涉案工地做木工一天，洪城控股公司给付工资300元。杜桂保与洪城控股公司之间形成了劳务关系。杜桂保在涉案工地从钢管架上掉下，出现意外，导致受伤，洪城控股公司作为雇主应就该事故承担与其过错相对应的民事赔偿责任。3．樟树三中是否需要承担民事赔偿责任。樟树三中与洪城控股公司就承建宜春市樟树市第三中学综合楼建设项目工程签订了建设施工合同书。该合同约定：承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按现行安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。其安全施工防护费已经含在合同价款内。本工程在整个施工期间杜绝一切人身伤亡和重大质量安全事故，如发生上述事故，则发包人视为承包人违约；在施工期间每发生一起人身损害（不包括死亡）事故，承包人除了接受政府相关部门处罚外，承包人须向发包人支付违约金10万元；在施工期间每发生一起人身死亡事故，承包人除了接受政府相关部门处罚外，承包人须向发包人支付违约金20万元。樟树三中与杜桂保没有直接的合同关系及劳务关系，且樟树三中在杜桂保的受伤事件中没有过错，根据合同的相对性以及基本的过错归责原则，樟树三中无需承担民事赔偿责任。三、本案赔偿责任如何划分。杜桂保从钢管架上掉下，出现意外，导致受伤，洪城控股公司作为雇主应就该事故承担赔偿责任，但杜桂保作为完全民事行为能力人，在没有确保安全的情况下进行工作，导致事故发生，具有一定过错，可以减轻雇主的赔偿责任。该院酌定由洪城控股公司承担70%的责任为宜，杜桂保自负30%的责任。四、关于杜桂保诉求的各项损失的认定：1．杜桂保要求赔偿医疗费2491.75元，提供了正式票据，该院确认杜桂保的医疗费为2491．75元。2．营养费，杜桂保要求按60日×30元/日=1800元计算，符合法律规定。3．护理费，杜桂保主张按60日×143元/日=8580元计算，参照2018年度江西省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元/年标准计算，杜桂保的护理费为8580元。4．误工费，杜桂保要求90日×300元/日=27000元，杜桂保系木工，无固定收入，未提供最近三年的平均收入状况，参照2018年度江西省建筑业就业人员年平均工资47000元/年标准计算，杜桂保的误工费为16206.90元（47000元/年÷12月÷21.75日×90日）。5．残疾赔偿金，杜桂保要求67638元（33819元/年×20年×10%），按照城镇标准计算符合法律规定，6．精神抚慰金5000元，本案中造成伤害，杜桂保有一定的过错，对杜桂保的精神损害赔偿请求，该院酌定为4000元。7．被抚养人生活费，杜桂保要求10380元（20760元/年×20年×10%÷4），该被抚养人生活费系支付给杜桂保妻子杜秀兰的费用，该院认为杜秀兰应由其儿子尽赡养扶助义务，故对该被抚养人生活费10380元，不予支持。8．鉴定费1900元，杜桂保提供了正式票据，符合法律规定。9．交通费，杜桂保主张600元，虽未提供正式票据，但结合杜桂保伤情、看病地点、看病天数，该院酌定100元。10．后续治疗费2000元，江西神州司法鉴定中心已做鉴定意见，该院予以支持。综上，确认杜桂保的各项损失为：1．医疗费2491．75元；2．营养费1800元；3．护理费8580元；4．误工费16206．90元；5．残疾赔偿金67638元；6．精神抚慰金4000元；7．鉴定费1900元；8．交通费100元；9．后续治疗费2000元；合计104716.65元。由洪城控股公司承担70%的责任，即赔偿杜桂保损失73301.66元（104716.65元×70%）。对于重新鉴定费3800元的承担，该鉴定费由邹韶生预交，江西神州司法鉴定中心的鉴定意见与樟树为民司法鉴定中心的鉴定意见基本一致，故该鉴定费由邹韶生承担。杜桂保到江西神州司法鉴定中心做重新鉴定的交通费41.60元应由邹韶生负担。综上，对杜桂保的诉讼请求该院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告杜桂保因履行劳务造成的损失为医疗费2491.75元，营养费1800元，护理费8580元，误工费16206.90元，残疾赔偿金67638元，精神抚慰金4000元，鉴定费1900元，交通费100元，后续治疗费2000元，合计104716.65元；二、被告洪城控股集团有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内向原告杜桂保支付赔偿款73301.66元；三、被告邹韶生在本判决书发生法律效力之日起十日内向原告杜桂保支付重新鉴定产生的交通费41.60元；四、驳回原告杜桂保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2847元，由原告杜桂保负担854.10元，被告洪城控股集团有限公司负担1992.90元。二审期间，各方均未提交新证据。本院依职权到樟树市杜桂保家附近对其邻居进行调查并制作笔录，杜桂保邻居付建刚表示杜桂保是其邻居，杜桂保外出到主路都需要经过其门口，2019年5月杜桂保在樟树三中工地做事，他受伤的当天就跟付建刚家里人说到了受伤的事，之后两天他都没有出去做事，一直在家休息，付建刚的母亲杜云秀还去杜桂保家里看了他，杜桂保说后腰那里痛，而且贴了老板拿的膏药，后来痛得受不了了才由他两个儿子送过去，由老板带到了中医院。据付建刚了解，杜桂保那段时间都在樟树三中的工地做事，在一个工地没做完之前不会去另外的工地做事。这些事实其他的邻居都知道。洪城控股公司经质证，对该份调查笔录的真实性、关联性没有异议。但是对证明的内容存在异议，证人系杜桂保邻居，其一个人所做的证据是道听途说的，其只是一个间接的证据，其证明力度不高；证人所做的证词与事实不相符合，比如说老板带去医院的，事实上作为洪城控股公司以及邹韶生均没有派人带杜桂保去医院，与事实不相符；其证明2018年就在三中做事也与事实不符，事实上杜桂保只是2019年的2、3月份左右才开始到工地上做事的；4．综合证人所有的证词，完全存在杜桂保与其事先合谋而所做出的证词。故该证人的证言不能证明本案的真实情况。邹韶生经质证认为，记工本上是5月9日杜桂保做了一天的事，到了12号左右11：40在工棚过来跟邹韶生说5月9日这天做事摔了跤。邹韶生就问9号是几点摔跤的，对方回答说早上8点左右。假如是早上8点左右就摔伤了，杜桂保后面如何进行拆模板的工作呢？因为拆模板不是一般的体力活。后来一个跟邹韶生一起的管理人员说认识中医院的副院长，就打电话咨询了一下说要开刀，工地出于人道主义帮杜桂保找到了这个医生，最后医生给出的意见是保守治疗。樟树三中经质证认为，因为该情况学校不是很了解，所以没有意见。因为工地一直是洪城控股公司承包，一切安全等事故都是公司负责，与学校毫无关系。杜桂保经质证认为，不需要看笔录，也看不清楚。本院经审查认为，该笔录系本院依职权和程序调查之后作出，虽然洪城控股公司认为付建刚与杜桂保系邻居存在合谋的可能，但并不能提供相反证据证明其所述不真实，故本院对付建刚所述杜桂保在樟树三中工地做事受伤之后一直在家休养，后才去医院诊治的事实予以确认。本院经审理另查明，樟树为民司法鉴定中心司法鉴定意见书及江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书中均载明“樟树中医医院门诊病历显示，就诊时间为2019年5月12日；主诉腰部肿痛3天。诊断为L1压缩性骨折。”病历显示杜桂保对病情选择保守治疗。本院查明其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于杜桂保是否系在樟树三中工地受伤。关于杜桂保是否系在樟树三中工地做事受伤的问题，本院认定为在樟树三中工地受伤，理由如下：1、根据樟树中医医院门诊病历来看，杜桂保向主治医生述称系三天前开始腰部肿痛，其入院时所述具有较高的可信度，因其受伤时间的长短与诊治方案的确定具有较大关系，杜桂保在受伤入院后首先应考虑的是如实陈述伤情，故本院对其所述受伤时间为2019年5月9日的说法予以采信。2、杜桂保的邻居付建刚证实杜桂保受伤之后在家休养，如果杜桂保系在其他工地受伤或者为其他人提供劳务时受伤，则杜桂保自可以向其他人主张赔偿，无需向洪城控股公司主张赔偿；而如杜桂保系在家从事劳作时受伤，则住在其隔壁的邻居理应知道该事实，即使不知道系为自家劳作时受伤，其邻居为杜桂保作证系在樟树三中工地受伤的可能性也不高，故本院认为杜桂保邻居所述具有较高的可信度。关于洪城控股公司及邹韶生主张杜桂保在受伤后不可能继续劳作且三天之后才去医院就诊的问题，从杜桂保的受伤情况及诊治情况来看，杜桂保的伤情并非十分严重及危急，故杜桂保在骨折之后继续勉强工作，回家后选择卧床休养的可能性并非没有，故洪城控股公司和邹韶生的该抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人洪城控股公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632.54元，由上诉人洪城控股集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  杨柳二〇二〇年十月十三日法官助理范春根书记员韩醒