江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再43号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：江西省万通建设有限公司。住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街**丰源商务办公楼B10（第**）。法定代表人：陈秋芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹**国，该公司法务。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李栋平，男，汉族，1977年2月9日出生，住江西省南昌县。委托诉讼代理人：肖日栋，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛文青，江西求正沃德律师事务所律师。一审第三人：杨玲，女，汉族，1988年9月1日出生，住陕西省扶风县。一审第三人：赵梅林，男，1957年8月15日出生，汉族，住江西省分宜县。再审申请人江西省万通建设有限公司（下称万通公司）因与被申请人李栋平合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2479号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月24日作出（2019）赣民申1642号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万通公司的委托诉讼代理人曹**国、被申请人李栋平及委托诉讼代理人肖日栋、葛文青、一审第三人杨玲到庭参加诉讼，一审第三人赵梅林经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。万通公司申请再审称：请求撤销二审判决，改判驳回李栋平的诉讼请求。事实和理由：1.二审判决认定杨玲收取、退回李栋平保证金的行为为履行职务行为，由万通公司承担后果，以及万通公司尚欠李栋平保证金，缺乏证据证明。2.二审判决适用法律错误。杨玲的行为不是职务行为，李栋平未提供证据证明其参与了项目投标，更无证据证明将保证金转给万通公司。李栋平与杨玲之间的债权债务，杨玲与万通公司的债权债务是两个单独法律关系，应当区分认定。李栋平辩称，二审判决认定事实、适用法律正确，请求予以维持。事实和理由:1.万通公司与李栋平所签订的内部承包经营协议是双方真实意思表示，已由双方实际履行。2.杨玲社保关系在万通公司，履行的是财务人员的职务行为。3.赵梅林私刻印章刑事案件与本案系不同的法律关系。李栋平向一审法院起诉请求：1.万通公司向李栋平立即返还5O万元投标保证金，并支付资金占用期间的利息6万元（以50万元为基数，按贷款年利率6%，暂从2015年9月25日计算至2017年9月25日，应计算至实际返还之日），合计56万元；2.江西万通公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2017年7月4日江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初34号刑事判决书，该判决书记载,经审理查明，2009年9月21日，赵梅林与万通公司签订承包经营协议，约定赵梅林使用万通公司的资质条件开展经营，2009年至2014年期间，赵梅林为获取承包费获利，在万通公司不知情的情况下，伪造万通公司公章、万通公司合同专用章（1）、万通公司财务专用章、王炳星印，并使用万通公司合同专用章（1）与多名案外人签订内部承包协议，经鉴定，案涉部分内部承包协议上万通公司合同专用章（1）与赵梅林办公场所搜查的万通公司合同专用章（1）印文样本一致，赵梅林在开庭审理中对前述事实并无异议，该院认为，赵梅林妨害社会管理秩序，伪造多枚公司印章，其行为已构成犯罪，赵梅林当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，并依法判决赵梅林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零三个月。2.2014年9月30日，李栋平与赵梅林签订承包协议，合同落款处有赵梅林的签字及万通公司合同专用章（1）的章印，承包协议后附有万通公司的相关文件，其中关于明确公司人员职责的通知记载，杨玲为财务部负责人，负责工程款的支付等，关于规范投标保证金汇（退）款制度的通知记载，从2013年10月14日起，各分公司（办事处）有需要申请投标保证金汇款，必须将投标保证金汇入公司基本账户。投标结束后，需要申请退回投标保证金的，应将投标保证金的银行回单寄给财务部相关人员，财务人员收到银行回单且投标保证金实际到账后立即予以退回。3.李栋平与杨玲、万通公司之间有多笔经济往来，其中，李栋平于2015年8月26日向杨玲转款50万元。一审法院认为：当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李栋平称其通过杨玲向万通公司账户转入该笔50万元款项，并提交其向杨玲账户转账50万元的转账凭证。经查，李栋平与杨玲之间有多笔往来账，杨玲称李栋平的案涉50万组成为万通公司退还在其账户上属于李栋平的37万元保证金、李栋平向其转账12.5万，其自己为李栋平垫付0.5万；据此，李栋平与杨玲就案涉50万元的来源陈述不一致，对李栋平关于其通过杨玲转款50万元的主张不予采纳。李栋平称，其以万通公司名义在福建成功承接完成过2个工程，但未提交充分证据予以证明。综上，因李栋平提交的证据不足以证明案涉50万元是其通过杨玲支付给万通公司，故对李栋平的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回李栋平的诉讼请求。案件受理费9400元，诉讼保全费3320元，共计12720元由李栋平负担。李栋平提出上诉请求：1、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1406号民事判决，查清事实后依法改判被上诉人万通公司返还上诉人李栋平投标保证金50万元，并按贷款年利率6%支付自2015年9月25日至款项返还之日止的资金占用利息。2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、上诉人李栋平于一审程序期间已经提交证据证明原审第三人杨玲系被上诉人万通公司财务人员，且李栋平在案涉50万元投标保证金之前就与被上诉人万通公司通过杨玲账户汇、退过投标保证金。因此，原审第三人杨玲代收代退保证金的行为系履行万通公司财务人员的职务行为，一审法院对该事实认定不清。2、案涉投标保证金50万元系由李栋平自有资金49.5万元及原审第三人杨玲垫付的0.5万元组成，但一审法院对该笔资金组成情况并未予以查明，属事实认定不清。3、上诉人与被上诉人于2014年9月30日签订了《内部承包协议》，该协议有关第三人杨玲的职务及万通公司投标保证金汇退制度均与案涉50万元保证金的实际汇转流程一致，且上诉人李栋平实际亦于2014年9月起即与被上诉人万通公司存在直接交易往来，包括通过万通公司购买项目投标需使用的CA锁及直接由万通公司账户收退投标保证金等往来行为，足以证明李栋平与万通公司之间存在内部承包关系。即便印章伪造，双方之间就内部承包的意思表示是真实的，但一审法院对该事实同样认定不清。综上所述，为维护上诉人的合法权益，望二审法院判如所请。万通公司辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人李栋平向本院提交以下证据：第一组证据:2014年9月至2017年1月期间李栋平与万通公司及杨珍银行账户往来明细，欲证明:李栋平与万通公司于2014年9月签订了《内部承包协议》就经营承包期限、范围、财务管理及投标管理等事项进行了约定。协议签订后，李栋平即以万通公司的名义在福建地区开展项目投标及经营管理实务，涉及的经营费用、投标保证金及中标项目工程款的转账事项，既有直接通过万通公司账户转账的情形，也有通过其财务杨玲转账的情形。第二组证据:2018赣洪江证内字第5825号公证书、二审法院调取的杨玲银行往来记录、二审法院调取的万通公司银行往来记录，欲证明:2015年8月26日，因投标寿宁县城区自来水应急水源及水源地治理工程需要，李栋平通过杨玲向万通公司转入60万元保证金。因项目未中标，寿宁县行政服务中心于2015年9月8日将该笔保证金退回至万通公司账户后，万通公司分别于2015年9月14日退37万元、2015年9月21日退23万元至杨玲账户。2015年9月21日，杨玲仅退回李栋平22.5万元。被上诉人万通公司对李栋平提交的上述证据，质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，李栋平转给杨玲的所谓保证金流水往来是李栋平与杨玲之间的经济往来，该组证据不能证明李栋平将保证金转入万通公司。对第二组证据公证书的真实性、合法性无异议，但关联性及证明目的有异议，该份证据只能证明福建省两个县有两个项目招投标，不能证明李栋平参与了投标，且公证书中显示的第二个投标项目即漳浦县项目投标保证金的提交时间是2015年9月10日下午5点前，但李栋平与杨玲的往来流水发生在2014年9月14日，已远远超过招标公告上的打款时间，不能证明其转给杨玲的12.5万元系投标保证金，更不能证明万通公司转给公共资源交易中心的资金属李栋平的保证金，李栋平与杨玲间未退款、贴补保证金等情况是李栋平与杨玲间的个人账务往来，与万通公司无关。对第二组证据即法院调取的杨玲、万通公司流水的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，杨玲在2015年9月14日的取款记录及存款记录并不能证明该笔款系李栋平的保证金，且从一审中万通公司提交的证据流水及法院调取的流水可看出，杨玲与万通公司间的账目往来颇多，且万通公司在两个投标项目前后转账给杨玲款项已完全覆盖杨玲转给万通公司的款项。针对漳浦县项目投标保证金交付时间的问题，李栋平补充提交福建招标与采购网截图，欲证明漳浦县项目开标时间实际为2015年9月15日。万通公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性仍有异议。二审法院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2014年9月30日，李栋平与万通公司就李栋平自筹资金、自担风险，自负盈亏组建和承包福建（三明地区除外）办事处的有关事宜签订《内部经营承包合同》，双方对承包期限、授权承包范围、管理原则、管理费缴纳、财务管理、投标管理、印章管理、生产技术质量管理等问题均作了明确约定，其中财务管理部分明确约定“工程款必须汇入万通公司指定账户，李栋平不得私自开户，否则视为违约，……李栋平投标保证金需提前3天打入万通公司基本账户，万通公司确保汇入李栋平指定账户，并收取李栋平每次汇款（含来回）100元，汇物（快递一次50元，长运一次100元）。李栋平账在进入万通公司账户确认到账后万通公司在2个工作日内将保证金汇出。……其他内容详见万通公司文件《关于规范公司管理制度的通知》（赣万通字【2013】035号）和《关于规范投标保证金汇（退）款制度的通知》（赣万通字【2013】036号）。”万通公司《关于明确公司人员职责的通知》中载明了万通公司总经理赵梅林，主持公司全面工作，……财务部负责人杨玲，负责工程款的支付、银行开户、做账及外经证事务等。还查明：李栋平自2014年9月24日至2017年1月24日期间，分别与万通公司、杨玲之间发生资金往来共计52笔，其中保证金往来款26笔，具体明细如下：①2015年1月16日李栋平转入万通公司保证金80万元，万通公司于2015年1月28日退款70万元、于2015年2月10日退款10万元；②2015年1月28日李栋平向万通公司转入保证金80万元，万通公司于2015年2月16日退款80万元；③2015年3月17日，李栋平向杨玲转入保证金50万元，杨玲于2015年3月17日退款30万元、于2015年3月19日退款20万元；④2015年7月28日李栋平分别向杨玲转入保证金50万元、30万元，杨玲于2015年8月18日退款75万元、于2015年8月19日退款5万元；⑤2015年8月5日，李栋平向杨玲转入保证金16万元，杨玲于2015年8月12日退款16万元；⑥2015年8月13日，李栋平向杨玲转入保证金17万元，杨玲于2015年10月20日退款17万元；⑦2015年8月26日李栋平分别向杨玲转入保证金50万元、10万元，杨玲于2015年9月21日退款22.5万元，尚有37.5万元未退；⑧2015年9月1日，李栋平向万通公司转入保证金6万元，万通公司于2015年9月6日退款6万元；⑨2015年9月14日，李栋平分别向杨玲转入保证金5.5万元、7万元，共计12.5万元未退⑩2015年9月24日，李栋平向万通公司转入保证金4万元，万通公司于2015年9月28日退款2万元、于2015年9月30日退款2万元，由此，杨玲账户共有50万元保证金至今未退回李栋平。对于另外26笔款项性质，万通公司与李栋平均认可分别为工程款、CA锁相关费用、劳务费等。再查明：2015年8月26日，杨玲于下午14时45分收到李栋平分二笔转入的保证金60万元后，便于16时43分从万通公司账户向寿宁县行政服务中心转账60万元保证金，而后于16时44分从杨玲账户柜员取现60万元并以现金进账方式于16时44分59秒存入万通公司账户，该笔60万元保证金因万通公司未中标而由寿宁县行政服务中心于2015年9月8日原路退回万通公司。2015年9月14日，万通公司于16时10分仅退回37万元保证金至杨玲账户，尚余23万元保证金未退，因李栋平需要参加2015年9月15日开标的漳浦县“镇镇有干线”南浦乡至纵二线（割后村）公路工程投标，遂于当日16时45分二笔又向杨玲账户转入12.5万元，杨玲于16时46分以柜员取现方式从账户中取现50万元（含杨玲垫款0.5万元），并以现金进账方式于16时47分存入万通公司，万通公司于16时50分向漳浦县公共资源交易中心转入50万元保证金，该笔50万元保证金因万通公司未中标于2015年9月25日由漳浦县公共资源交易中心原路退回万通公司。另外，2015年9月21日，杨玲扣除垫款0.5万元后，从其账户向李栋平退回保证金22.5万元。二审判决认为，本案争议焦点为：一、杨玲用其账户收取、退回李栋平保证金的行为是否系履行职务行为；二、万通公司是否尚欠李栋平保证金50万元。一、杨玲用其账户收取、退回李栋平保证金的行为是否系履行职务行为。经查，虽然涉案《内部经营承包合同》中万通公司印章系赵梅林伪造，但南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初34号生效判决已确认赵梅林与万通公司之间存在合法的承包经营关系，赵梅林有权以万通公司的名义从事经营活动，且李栋平签订涉案内部承包合同后，已多次向万通公司交付保证金并以万通名义参与工程投标，由此，涉案《内部经营承包合同》系万通公司与李栋平的真实意思表示，且已实际履行，对万通公司和李栋平双方均具有法律约束力。根据万通公司《关于明确公司人员职责的通知》、杨玲在一审期间的陈述及杨玲账户、李栋平账户、万通公司账户之间发生的多笔往来，充分证实李栋平向杨玲账户转入的保证金已全部进入万通公司账户并参与工程投标、未中标的投标保证金亦全部原路退回万通公司账户，故杨玲作为赵梅林承包万通公司期间的财务部负责人，用其个人账户接收、退回李栋平保证金的行为，属于履行职务行为。实际上，万通公司当时的承包人赵梅林对此亦无异议，现万通公司在未举出相反证据的情况下，提出杨玲收取李栋平款项的行为与万通公司无关的辩解不成立，不予支持。二、万通公司是否尚欠李栋平保证金50万元。经查，从李栋平、万通公司、杨玲之间的所有往来来看，李栋平以万通公司名义共参与十次工程投标，大部分投标保证金已退回，现有证据充分证实，2015年8月26日李栋平支付的60万元保证金，万通公司仅于2015年9月14日退回37万元到杨玲账户，李栋平在万通公司尚余23万元未退的情况下，为参与2015年9月15日开标的漳浦县“镇镇有干线”工程投标，于2015年9月14日又向杨玲账户转入12.5万元，杨玲当日将50万元（含杨玲垫款0.5万元）现金入账至万通公司，并由万通公司向漳浦县公共资源交易中心转账50万元，2015年9月25日因万通公司未中标，漳浦县公共资源交易中心原路退回该笔50万元保证金至万通公司，万通公司一直未将该笔保证金退回李栋平，故万通公司尚欠李栋平保证金50万元的事实清楚，证据充分，万通公司理应承担还款责任。综上，上诉人李栋平提出万通公司应返还保证金50万元并按年利率6%支付资金占用期间利息的上诉理由，合理合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1406号民事判决；二、江西省万通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李栋平返还保证金50万元；三、江西省万通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李栋平支付利息（以50万元为基数，以年利率6%，计算自2015年9月26日至付清欠款之日的利息）。一审案件受理费9400元，诉讼保全费3320元，二审案件受理费9400元，共计22120元，由万通公司负担。再审审理中，万通公司、李栋平、杨玲均未提交新的证据。再审查明的事实与一、二审查明事实一致。本案的争议焦点是，1.杨玲的行为是否为履行万通公司职务的行为；2.李栋平与赵梅林、杨玲的债权债务关系、杨玲与万通公司的债权债务关系是否为两个独立的法律关系；3.李栋平与赵梅林、杨玲及万通公司的保证金往来数额。本院审理认为，1.杨玲虽养老保险金挂在万通公司，但系自行缴纳，万通公司未与其订立劳动合同，发放工资。杨玲亦未在万通公司上班，不受万通公司制度管理，杨玲与万通公司之间不存在劳动关系。杨玲系赵梅林聘请，接受赵梅林的指示，赵梅林在万通公司不知情的情况下，伪造万通公司多枚印章，并与李栋平签订内部承包协议，且赵梅林从事非法活动，构成刑事犯罪，故杨玲的行为不能认定为万通公司的职务行为。2.李栋平与赵梅林签订的内部经营承包协议约定投标保证金需汇入万通公司基本账户。李栋平汇入万通公司基本账户的款项，万通公司均予以了退回。诉争的50万元投标保证金系李栋平汇入杨玲的账户，按照杨玲的称述及相关凭证，由之前李栋平留在杨玲账户的37万元、2015年9月14日李栋平又向杨玲账户转入12.5万元，杨玲2015年9月14日将50万元（含杨玲垫款0.5万元）转入万通公司账户。现从杨玲账户汇出的该50万元款项发生纠纷，对于是否为李栋平的投标保证金，万通公司并不知情。根据合同相对性原则，应将李栋平与杨玲之间、杨玲与万通公司之间的行为区分开来。且该笔款项发生之时已不在赵梅林的承包经营期间，具体如何结算，也应通过李栋平与杨玲的账目往来查清。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，李栋平未按内部经营承包协议约定将投标保证金汇入万通公司基本账户，而是将款项汇入他人账户，引发案涉纠纷，存在过错，不能适用表见代理制度，赵梅林、杨玲均不构成表见代理，万通公司不应承担对李栋平的还款义务。故一审判决驳回李栋平的诉讼请求正确，二审判决认定杨玲的行为为履行职务行为，判决万通公司直接向李栋平返还保证金，确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2479号民事判决；二、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初1406号民事判决。一审案件受理费9400元，诉讼保全费3320元，二审案件受理费9400元，共计22120元，由李栋平负担。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 刘 瑾二〇二〇年十月二十八日书记员 夏志妹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。