甘肃省陇南市中级人民法院   刑事判决书   （2020）甘12刑终101号   原抗诉机关甘肃省陇南市武都区人民检察院。   原审被告人刘某，甘肃省陇南市人。2017年10月13日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经陇南市武都区人民检察院审查做出不起诉决定。   指派辩护人杜淑娟，甘肃言中律师事务所律师。   甘肃省陇南市武都区人民法院审理武都区人民检察院指控被告人刘小平犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年4月24日作出（2020）甘1202刑初5号刑事判决。宣判后，武都区人民检察院提出抗诉，陇南市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陇南市人民检察院指派检察员李某出庭支持抗诉，原审被告人刘某及其辩护人杜淑娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2019年9月10日，武都区公安局经侦大队民警联合市场监督管理局以及相关执法部门进行突击检查，当日，办案民警依法在钟楼滩社区李芳批零部查获假冒成州接待白酒9件1瓶、金成州白酒3件、锦绣陇南白酒8件2瓶、成州老窖白酒4件，在该批零部门口停放的×××白色跃进牌面包车上查获假冒成州接待白酒107件，成州老窖白酒10件；在武都区东江懒猫社长智能便利店查获经典成州白酒3件3瓶、成州接待白酒8件、金成州白酒5件3瓶、锦绣陇南白酒7件，后在刘某灰崖子使用的仓库内查获假冒成州接待白酒20件、锦绣陇南白酒47件、成州老窖白酒4件2瓶、成州白酒15件2瓶。假冒劲酒86件；同时在仓库跟前刘某的×××号的厢式货车上查货假冒成州接待白酒15件；在刘某使用的×××号红色厢式货车上查获假冒成州老窖白酒131件、成州接待白酒125件。   经甘肃红川酒业有限责任公司鉴定：现场查获的“成州接待”白酒1137瓶（284件零1瓶）、“金成州”白酒97瓶（23件零5瓶）、“锦绣陇南”白酒250瓶（62件零2瓶）、“经典成州”白酒15瓶（3件零3瓶）、“成州老窖”白酒896瓶（149件零2瓶）、不是其公司产品，系假冒其公司注册商标的商品，涉案价值242290元。以上产品规格均为（1件/4瓶）。   经劲牌有限公司鉴定：现场查获的86件（每件24瓶）“劲酒”不是其公司生产的产品，系假冒其公司注册商标的商品，涉案价值22790元。   综上，被告人刘某尚未销售货值金额为265080元的假冒注册商标的商品。   原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，证人证言，成州系列产品价格表、鉴定证明书、劲牌有限公司价格鉴定证明书、鉴定意见通知书、营业执照，现场勘验笔录、现场照片，扣押物品清单，被告人供述与辩解。   原审法院认为，被告人刘某销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。武都区人民检察院指控成立。被告人明知是假冒注册商标的商品，在尚未销售时被查获，系犯罪未遂，依法从轻处罚；被告人如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，可以对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度、认罪、悔罪表现，结合司法行政机关出具的调查评估意见，可以对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决：被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）；对依法扣押的假冒注册商标的商品由行政主管部门依法处置。   武都区人民检察院的抗诉意见：1、判决适用缓刑不当。被告人刘某因销售假冒注册商标的商品于2017年因犯罪情节轻微被武都区人民检察院不起诉。2019年再次实施同一种犯罪行为，其主观恶性较强，具有较大的社会危险性，不符合缓刑适用条件。2、判处罚金数额错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。该案非法经营数额为265080元，判处罚金为60000元，未达到法律规定的50%以上一倍以下。综上，武都区人民法院（2020）甘1202刑初5号刑事判决，适用法律错误，应予纠正。   辩护人的辩护意见：本案被告人刘某系犯罪未遂，且在侦查、审查起诉阶段均如实供述自己的犯罪事实，一审庭审阶段当庭自愿认罪认罚，被告人刘某具有悔罪表现。被告人刘某因销售假冒注册商标的商品被武都区人民检察院不起诉，但未受到任何机关刑事处罚或行政处罚。故一审判决认定事实清楚，对被告人刘某判处缓刑合法得当，关于判决适用缓刑不当的抗诉理由不能成立。关于罚金数额，二审法院可依据相关法律规定予以判处。   经审理查明，原审判决认定原审被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证。经查，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。   对于武都区人民检察院的抗诉意见及辩护人的辩护意见，经查，根据原判认定的事实，原审被告人刘某因销售假冒注册商标的商品罪，虽被武都区人民检察院决定不起诉，但相关行政管理部门对其未进行行政处罚。本案中，刘某通过购买获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，在储存过程中被查获，社会危害程度相对较小。到案后，刘某能够如实供述其犯罪事实，审判阶段自愿认罪认罚，并积极缴纳罚金，有明显的认罪、悔罪态度，具有悔罪表现。根据刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合社区调查评估意见，其符合适用缓刑的条件，原审判决适用缓刑并无不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。刘某销售假冒注册商标的商品的非法经营数额为265080元，原审判处罚金60000元，未达到司法解释规定的数额标准，附加刑部分的判处错误，应予纠正。因此，武都区人民检察院的抗诉意见部分成立，予以采纳。   本院认为，原判认定原审被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对罚金的判处不当，属适用法律错误，应依法予以改判。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：   一、维持甘肃省陇南市武都区人民法院（2020）甘1202刑初5号刑事判决的定罪量刑部分，即被告人犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年。   二、撤销甘肃省武都区人民法院（2020）甘1202刑初5号刑事判决的附加刑部分，即并处罚金60000元。   三、原审被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币140000元。（已缴纳60000元）。   本判决为终审判决。   审判长 李德林   审判员 张芳兰   审判员 宁向阳   二〇二〇年十月二十二日   （法官助理 赵 娟   书记员 张 美