呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2020）内0105民初5632号原告：包头市虹风公路广告有限责任公司。法定代表人：张建洲，职务执行董事。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟志刚，内蒙古金矢律师事务所律师。被告：内蒙古风尚文化传媒有限公司(原内蒙古创信营销企划有限责任公司)。法定代表人：刘伟，职务执行董事委托诉讼代理人：程建，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。委托诉讼代理人：温亚哲，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。原告包头市虹风公路广告有限责任公司（以下简称虹风公路广告）与被告内蒙古风尚文化传媒有限公司（以下简称风尚文化传媒）广告合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告虹风公路广告的委托诉讼代理人翟志刚、被告风尚文化传媒的委托诉讼代理人温亚哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虹风公路广告向本院提出诉讼请求：１．请求依法判令被告向原告支付广告代理费38.5万元（5年×8.5万元-已付4万元)；２．请求依法判令被告向原告支付违约金2.695万元(38.5万元×7%)；３．本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年11月1日,原、被告双方签订《户外广告发布代理合同》,合同约定5年期限,2011年10月1日至2016年9月30日止,原告将位于包头机场高速公路6公里处单立柱两面广告塔的广告制作及发布业务交由被告,被告每个合同年度向原告支付广告代理费8.5万元,违约方应赔偿守约方损失及按照合同总金额7%的违约金。在合同期限内及期满后,原告多次要求被告支付广告代理费,但被告以各种理由推诿,为了维护原告的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定诉至贵院,请求依法支持原告的诉讼请求。风尚文化传媒辩称，一、依据原告的诉请及其表述的事实，其诉请已过诉讼时效。原告诉称的广告代理费计算时间为2011年10月1日至2016年9月30日，根据《户外广告发布代理合同》约定“每年在当年9月30日前一次性交清当年的合同总额费用，以后年度逐年以此类推”，其认为最后一期广告代理费被告应当于2016年9月30日前支付，故自该时间起3年内其应该向被告主张权利，所以已过诉讼时效。二、因涉案广告牌匾原告未办理审批手续属于非法设置广告牌匾且未办理广告设置权的转让手续，即《户外广告发布代理合同》无效。本案涉案广告牌匾的搭建未经过合法的审批程序属于违章建筑。大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。因原告本次诉讼涉及的广告牌匾的设置尚未经包头市人民政府同意和市容环境卫生主管部门批准，所以涉案广告牌匾属于违法构建物，不能使用更不能转让给被告使用。本案涉案《户外广告发布代理合同》签署不符合法律规定的程序和条件。首先涉案广告牌匾的设置不符合法律规定即未经人民政府同意也不符合专项规定，其次涉案广告牌匾的转让不符合法律规定的转让形式。根据《合同法》第五十二条第五款的规定《户外广告发布代理合同》属于无效合同。三、涉案广告牌匾原告未按《户外广告发布代理合同》约定交付给被告使用，被告只使用了8个月，后因原告设置的广告牌匾不符合法律规定，被告发布的广告画面被政府强令拆除。根据《户外广告发布代理合同》约定原告在2011年10月1日至2016年9月30日委托被告全权代理位于包头机场高速公路6公里处单立柱两面广告牌匾（以下简称涉案广告牌匾）的发布事宜，但是原告并未如期将涉案广告牌匾交付给被告2011年到2013年2月期间原告将涉案广告牌匾租赁给中国移动通信集团内蒙古有限公司包头分公司。2013年3月原告将涉案广告牌匾交付给被告使用，由于2013年10月15日包头市人第117号令《包头市城市户外广告和牌匾设置管理办法》的出台政府加强广告牌匾的管理。在涉案广告牌匾不符合广告发布的规定和包头市政府整体规划且原告无法完成相应的《户外广告设置许可》手续被执法机关强制拆除广告内容，原告无法给被告提供合法的涉广告牌匾。原告于2013年11月收回涉案广告牌匾（该事实已经于包头市中级人民法院作出的（2014）包民二终字第182号判决中查明）并由政府部门发布公益广告使用。四、被告已经超付原告广告代理费，原告应当就答辩陈超付部分予以返还。被告分别于2011年12月28日和2013年1月4日向原告支付40000元和45000元广告代理费，并非原告诉称的被告只支付广告代理费40000元，而被告只使用原告涉案广告牌匾8个月，被告超付代理费28333.33元。五、原告主张的违约金没有事实及法律依据。基于上述一、二、三、四点意见，原告主张支付合同加的请求就不能成立，违约责任自然无从谈起。即使《户外广告设置许可》合同有效，陷入履行不能的原因系由于原告设置的广告牌匾违反法律规定导致的被告不能使用涉案广告牌匾，原告属于违约方。六、原告无权提起诉讼，即原告非适格主体。根据《户外广告发布代理合同》明确看出该合同主体为包头市高速公路养护处和包头市虹风公路广告有限责任公司，在包头市高速公路养护处未提起诉讼的情况下，原告不能单方提起诉讼。本院经审理认定事实如下：2008年11月1日，包头市虹风公路广告有限责任公司（甲方、包头市高速公路养护处）与内蒙古创信营销企划有限责任公司（乙方）签订《户外广告发布代理合同》，约定甲方在2011年10月1日至2016年9月30日期间，委托乙方全权代理位于包头机场高速公路6公里处单立柱两面广告塔的发布事宜，并由乙方制作、发布广告业务；广告发布地点：包头机场高速公路6公里处单立柱两面广告；广告费代理费用为每年85000元；支付方式为按一次性支付，即合同签订生效之日，每年在当年的9月30日前一次性交清当年合同总额的费用，以后年度逐年以此类推；检票付费等内容，详见合同。合同落款处甲方处虽写明包头市高速公路养护处，但仅加盖虹风公路广告的公章。2011年12月28日，风尚文化传媒通过中国建设银行向虹风公路广告转账40000元；2013年1月14日，风尚文化传媒通过中国建设银行向虹风公路广告转账45000元；2014年3月21日，虹风公路广告开具《内蒙古增值税专用发票》，载明购货单位名称为内蒙古创信营销企划有限责任公司；广告费85000元。本院认为，《户外广告发布代理合同》虽载明甲方名称有包头市高速公路养护处，但合同落款处仅由虹风公路广告加盖公章，从现有证据看包头市高速公路养护处并未签字捺印表示受《户外广告发布代理合同》约定，故应认定签订《户外广告发布代理合同》的主体为虹风公路广告与风尚文化传媒。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。第一百八十九条规定当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。《户外广告发布代理合同》约定合同履行期间为2011年10月1日至2016年9月30日，广告费应于每年在当年的9月30日前一次性交清当年合同总额的费用，故最后一期履行期限于2016年9月30日届满。故该合同受保护的民事权利诉讼时效至2019年9月29日，本案于2020年7月17日立案，诉讼时效已过。诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。故对于风尚文化传媒关于诉讼时效已经届满的抗辩，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、第一百九十二条规定，判决如下：驳回原告包头市虹风公路广告有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3740元（原告已经预交），由包头市虹风公路广告有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 德海洋二〇二〇年十月十五日书记员 梁美鹃