北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14687号原告：湖北美联商贸连锁有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区解放路特**拉美步行街******。法定代表人：杜贤军，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：唐堂君，湖北美联商贸连锁有限公司工作人员。（到庭）委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：美联尚品(北京)超市连锁有限公司，住所地，住所地北京市大兴区魏善庄镇魏善庄村村民委员会西300米iv>法定代表人：王建友，经理。（未到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第231770号关于第11749335号“美联及图”商标（简称诉争商标）撤销复审决定本院受理时间：2019年11月28日开庭审理时间：2020年9月18日被诉决定认定：原告提交的在案证据不能证明诉争商标于2015年1月4日至2018年1月3日期间（简称指定期间）内在核定服务上进行了公开、真实、合法的商业使用，诉争商标的注册予以撤销。原告诉称：原告提交的在案证据能够证明诉争商标于指定期间内在核定服务上进行了真实的使用。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：117493353.申请日期：2012年11月15日4.专用权期限至：2024年4月27日5.标识：6.核定使用服务（第35类）：统计资料汇编；特许经营的商业管理；替他人推销；人员招收；对购买定单进行行政处理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助二、诉争商标使用证据提交情况行政阶段提交了以下证据（光盘及复印件）：1、营业执照及实体店使用照片；2、官网域名材料、微信公众平台及微信公众平台认证公函；3、美联（便河店）木制设备报价表；4、2017年度业务合作条款确认表1份；5、供应商合同补充协议书1份；6、2018年度业务合作条款确认表4份；7、有关超市设备的销售定作合同；8、有关超市加工熟食陈列设备的销售合同；9、中央空调及通风工程项目承包合同、格力中央空调报价清单、新排风系统费用明细表、通风平面布置图、空调平面布置图；10、商品采购合同书、联营协议书、商品购销合同书、商品联营合同书；11、供电公司出具的电力销售发票7份；12、原告及其分公司出具的商品发票11份；13、襄阳汉江泉供水有限责任公司出具给原告的水费发票2份；14、多家公司出具给原告的商品发票14份；15、纳税证明材料等。诉讼阶段提交的证据部分与行政阶段提交的证据重合，部分为新证据（编号续前）：16、原告及各分支机构的营业场所照片6张；17、原告与南漳县同兴房地产开发有限公司签订的《房屋租赁协议》及发票一张；18、原告与湖北军翔投资实业集团有限公司签订的《房屋租赁协议》及发票一张；19、原告与保康县宏达商场签订的《保康县宏达商场合作协议》、保康县宏达商场物业费发票1张；20、大众点评上网友廖晓玲的评论截图2张；21、箭牌促销服务费发票1张,原告与襄阳恒发商行签订的《商品购销合同书》及补充协议书；22、原告与襄阳文楚百货有限公司签订的《商品购销合同书》及补充协议书、促销服务费发票1张；23、原告与南漳书旭商贸有限公司签订的《商品购销合同书》及补充协议书、《堆头、端头、陈列面协议》、结算单、发票、促销照片（推销品牌为超能、纳爱斯）；24、原告与襄阳沛丰商贸有限公司签订的《商品购销合同书》及补充协议书、促销服务费发票、2016年9月13日李煜朋友圈截图及卖场照片、2017年6月14日李煜朋友圈截图及卖场照片、原告与李煜的劳动合同（推销品牌为多力油）；25、原告与君兰商贸有限公司签订的《商品购销合同书》及补充协议书、《堆头、端头、陈列面协议》、结算单、发票、2015年12月29日湖北美联超市微信公众号截图、王红艳朋友圈截图及照片、原告与王红艳的劳动合同；26、原告与襄阳市力天糖酒副食有限公司签订的《商品购销合同书》及补充协议书、发票、结算单、2016年12月21日李煜朋友圈截图及对应海报、2017年10月27日李煜朋友圈截图及重阳献礼海报（推销品牌：西凤、茅台、汾酒、五粮液、泸州老窖等）；27、2015年宣传海报5张、2016年宣传海报11张、2017年宣传海报10张，部分宣传海报对应在的印刷品发票8张；29、2015年12月1日美联生活超市微信公众号截图（推销品牌：泸州老窖）；30、2017年8月16日湖北美联超市微信公众号截图10张、张湾店二周年庆宣传活动照片5张、关于张湾店二周年庆宣传活动在朋友圈的宣传截图4张；31、2017年9月4日湖北美联超市微信公众号截图8张、保康店九周年店庆宣传车照片1张及租车协议1份、保康店九周年店庆现场活动照片4张、关于保康店九周年店庆宣传活动在朋友圈的宣传截图6张；32、原告与北京富基融通公司签订的软件产品许可证销售合同、美联公司商业供应链管理系统截图3张；33、湖北省襄阳市襄阳公证处（2019）鄂襄阳证民字第10025号公证书，对美联公司微信公众号后台进行网页保全；34、原告与襄阳顺凯商贸有限公司签订的《商品购销合同书》及补充协议书、《堆头、端头、陈列面协议》、襄阳顺凯商贸有限公司营业执照副本、结算单、发票、王红艳朋友圈截图及照片。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。《类似商品和服务区分表》中的“替他人推销”服务是指，为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。考虑到目前商业模式、经营方式多元化的特点，在商标权撤销复审行政案件中，应当根据“替他人推销”服务的实质特点，结合在案证据对涉案使用行为进行认定。如果商场、超市等经营主体能证明其通过提供场地等形式与商品（服务）的经销商（含提供者）进行商业合作，并且提供的促销活动海报、促销活动策划方案、报刊促销广告、咨询服务等证据，足以证明其为经销商（含提供者）销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，则可以认定该经营主体在“替他人推销”服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。具体到本案中，原告与多个企业主体签订的商品购销合同书中不仅约定了代为销售的不同品牌，还约定了促销费以及保底销售的情况，原告于2016年8月4日向箭牌糖果（中国）有限公司、2017年7月20日向襄阳文楚百货有限公司开具的发票均显示为“促销服务费”，可见原告并非仅仅从事购进货物后再对外销售的零售行为，还从事了前述“替他人推销”行为，所附发票绝大多数在指定期间内，其中显示的付款单位为商品购销合同或协议书相对方，收款单位为原告，多份宣传活动照片及海报中显示了诉争商标标识，故该部分证据可以证明原告实施了“替他人推销”行为及诉争商标在“替他人推销”服务上的使用情况。特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。原告并未提交特许加盟合同等证据证明其与各分店存在上述法律关系，故原告主张其在“特许经营的商业管理”服务上使用了诉争商标，本院不予支持。原告提交的证据并未涉及诉争商标在“统计资料汇编；人员招收；对购买定单进行行政处理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助”等服务的使用情况，且“特许经营的商业管理；统计资料汇编；人员招收；对购买定单进行行政处理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助”服务与“替他人推销”服务不属于类似服务，故现有证据仅能维持诉争商标在“替他人推销”服务上的注册。综上，被诉决定认定的部分结论有误，本院予以纠正。鉴于本院在采信原告诉讼新证据的基础上，依法撤销被诉决定，故本案诉讼费用应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第231770号关于第11749335号“美联及图”商标撤销复审决定；二、被告国家知识产权局就原告湖北美联商贸连锁有限公司针对第11749335号“美联及图”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告湖北美联商贸连锁有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 宁人民陪审员  及国良人民陪审员  贾亚南二〇二〇年十月二十六日法官 助理  杨 阳书 记 员  陈 璐