广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29646号上诉人（原审被告）：聂建宇。委托诉讼代理人：吴克坚，广东同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红科。委托诉讼代理人：尹旺华，广东瑞霆律师事务所律师。原审被告：联动网优科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南头关二路智恒战略性新兴产业园****。法定代表人：刘渝钧。上诉人聂建宇因与被上诉人刘红科及原审被告联动网优科技股份有限公司（以下简称联动公司）股权转让纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂建宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判聂建宇不承担责任；2.聂建宇和刘红科、联动公司签订的《联动网优科技股份有限公司股权回购协议书》（以下简称《回购协议书》）无效；3.一、二审的诉讼费用由刘红科承担。事实和理由：一、《联动网优科技股份有限公司认购协议书》（以下简称《认购协议书》）为自动终止并无效的协议。联动公司在2015年5月31日签署《认购协议书》的当天就向刘红科开具了《股权证》，而《认购协议书》第二条第3款之规定：“刘红科的认购资金必须在2015年5月31日16时之前存入联动公司指定账户。如遇特殊情况，认购时间需要顺延，乙方将另行通知，逾期未缴纳的，本协议终止。”但刘红科的认购资金逾期两个月才于2015年7月31日转至联动公司，《认购协议书》已经自动终止、失效。刘红科只是单方面一直不愿意退回股权证并办理退款手续。二、一审法院审判程序错误。因本案涉案金额较大，案发时间较长，案情证据较复杂，不适用简易审判程序，请求发回重审，并按一般审判程序审理。三、刘红科已与联动公司全资子公司浙江宽优通信技术有限公司（以下简称宽优公司）达成了股权回购协议。2016年刘红科与联动公司达成了关于刘红科所持股权的回购协议，双方一致同意刘红科所持股权的股金和股息由联动公司的全资子公司宽优公司的股份和收入质押并偿还，联动公司也多批次的向宽优公司打款用于偿还刘红科的股金和股息。四、刘红科应该为联动公司股权利润和收益没有达到预期效果承担主要责任。刘红科作为联动公司的股东、总经理、宽优公司的法人，任职期间任人唯亲、虚增开支、公款入私账或直接提现、甚至转移公司工程项目，导致联动公司直接投资的经济损失达300多万元，间接经济损失1000多万元。而刘红科个人更是在花费联动公司50多万资金的情况下没有为公司带来一分钱的业务，所以刘红科应该为联动公司股权利润和收益没有达到《股权认购协议书》中的目标承担主要责任，其股权回购的申请理由不应支持。五、一审判决认定事实不清，应认定联动公司为股权认购和股权回购的主体。联动公司是经过改制的股份有限公司，2015年7月挂牌上市。联动公司并非聂建宇个人的公司，所谓的公司实际控制人是无稽之谈。刘红科认购的股权属于联动公司的股权，投资款也全部转入联动公司，是联动公司所有股东受益（包括刘红科本人），聂建宇个人并未动用上述投资款中的一分钱。所以，《认购协议书》和《回购协议书》中直接受益人和关系人是联动公司，回购主体也是联动公司。六、一审判决适用法律不当，应认定本案的《认购协议书》和《回购协议书》是刘红科与联动公司的资金“对赌”行为或资金“变相借贷”行为。刘红科与联动公司（聂建宁）签订的是“附期限条件”的股权回购协议，投资目的只为取得私投资金在一段时间的利息收益，股权转让（回购）不过是取得利息收益的手段，投资人不用承担任何风险，因此该“附期限附条件”的股权回购协议就是刘红科与联动公司资金上的“对赌”行为或资金“变相借贷”行为，严重有损公司现有其他股东的权益，不应得到法律的保护和认可。另补充如下上诉意见：1.根据刘红科与聂建宇之间的微信信息往来，证明刘红科是同意以其他方式进行和解以解决回购的问题。2.刘红科以书面函的形式明确向联动公司接受刘红科所在的宽优公司的全部股权，作为刘红科回购联动公司股权的解决方案。3.根据聂建宇提交的证据显示，宽优公司接受了联动公司向其转入的111.4万元运作资金，这笔资金完全由刘红科在担任宽优公司法定代表人期间由其支配使用。且这笔资金联动公司至今没有得到任何的回报。刘红科辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。联动公司未答辩。刘红科向一审法院起诉请求判令：1.聂建宇、联动公司向刘红科支付股份回购款992000元；2.聂建宇、联动公司自2018年9月16日起以992000元为基数按年利率20%支付利息27000元，直至本息清偿之日止；3.聂建宇、联动公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：根据深圳市市场和质量监督管理委员会公示资料显示：联动公司成立于2008年4月1日，聂建宇、联动公司登记的股东为深圳市兴业富华股权投资有限公司、聂建宇、蔡志强、汤琼芳、赵琳、徐志平、苑美玉、吴芳。2015年6月8日，聂建宇、联动公司的注册资本由5100万元变更为6150万元。2015年5月31日，刘红科（甲方）与联动公司（乙方）签订了《认购协议书》，约定：乙方计划本次增资扩股总额为1050万股，增资扩股后公司股本总额为6150万股，本次增资扩股认购价格为每股1元，认购资金必须在2015年5月31日16时之前存入乙方指定的账户，双方同意甲方以现金方式向乙方认购62万股计62万元，甲方认定购金须于2015年5月31日16时之前存入乙方指定银行账户，考核期为三年，自2015年5月31日至2018年5月31日止，以乙方为实际控制人的联动公司没有完成每年的销售收入和利润目标，乙方同意由乙方个人的财产或个人股份收益补齐给甲方，如果乙方个人财产或股权收益无法补齐甲方的预期收益差额，乙方同意甲方行使随买权条款，即以为股份交由甲方推举的投资人代表（即本轮投资的全部投资人为代表）全权处置，补齐甲方及本轮投资的全部投资人未来三年预期收益差额和工作费用后，超过部分股权处置收益仍然归乙方所有。2015年5月31日，刘红科（甲方）与聂建宇（乙方）、联动公司（参与方）签订了《回购协议书》，约定：基于聂建宇为联动公司的控股股东及实际控制人，甲方与乙方签订了《认购协议书》，甲方愿意以1元的价格认购62万股增发的股份，总认购金额为62万元，双方一致同意自本协议签署之日起三年内即2018年5月31日止，甲方拥有要求乙方回购股权的选择权，甲方选择要求乙方回购，应在本协议届满三年之日起三个月内即2018年5月31日至2018年8月31日共三个月的窗口期，以书面形式通知乙方，逾期未主张回购，视为同意继续持有股份，甲方丧失首次回购权；甲方选择要求乙方回购，乙方应于接到书面通知之日起一个月内实现回购，回购的价格为：本金×20%×3年，即购股本金的160%，由乙方赎回股份。甲方有权于投资期限届满五年（2020年5月31日）之日起三个月内（即2020年5月31日至2020年8月31日）有权行使第二次回购权，甲方行使第二次回购权，乙方应于接到书面通知之日起一个月内实现回购，回购的价格为：本金×24%×5年，若以甲方持有股份期间所对应的应分配股利计算的总和超过前述标准的，乙方的回购价以高者为准，逾期未主张回购，视为同意继续持有股份，甲方丧失回购权。2015年7月31日，刘红科委托赵xx向《认购协议书》约定账户转账62万元。2015年5月31日，联动公司向刘红科出具了《股权证》，同意给予刘红科62万股股权。2018年8月14日，刘红科向聂建宇、联动公司发函要求聂建宇、联动公司于收到函后一个月内支付992000元回购刘红科的62万股股份，根据顺丰速运的查询结果，刘红科发出的快递于2018年8月15日妥投。一审法院认为，刘红科与聂建宇、联动公司签订的《回购协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。刘红科已于2015年7月31日向联动公司指定账户转入投资款62万元，根据协议约定：“双方一致同意自本协议签署之日起三年内即2018年5月31日止，甲方拥有要求乙方回购期股权的选择权，甲方选择要求乙方回购，应在本协议届满三年之日起三个月内即2018年5月31日至2018年8月31日共三个月的窗口期，以书面形式通知乙方”，刘红科于2018年8月14日向聂建宇、联动公司发函要求支付股份回购款，该快递于2018年8月15日妥投，聂建宇应于收到书面通知后一个月内即2018年9月15日前支付回购款，故聂建宇应向刘红科支付回购款992000元，聂建宇未按时支付回购款，给刘红科造成了损失，刘红科要求聂建宇自2018年9月16日起以992000元为基数按年化20%支付利息，刘红科所主张的计算方式显示出复息的性质，复息计算之规定来源于中国人民银行《人民币利率管理规定》，而该规定适用对象仅限于金融机构，刘红科不具有向聂建宇收取复息的权利，故对于刘红科所主张的利息应以投资款本金620000元为基数计算，关于利息的计算标准，合同并未明确约定逾期支付回购款的利息计算标准，一审法院依法以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，中国人民银行规定罚息利率在合同约定利率水平上加收30%-50%，一审法院酌定本案的逾期付款利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮40%计算。刘红科要求联动公司共同承担上述责任没有事实根据及法律依据，该诉讼请求，一审法院不予支持。聂建宇、联动公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、聂建宇于判决生效之日起十日内向刘红科支付股权回购款992000元；二、聂建宇于判决生效之日起十日内向刘红科支付逾期付款利息（利息以620000元为基数自2018年9月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮40%计算至聂建宇付清股权回购款之日止）；三、驳回刘红科其他诉讼请求。如果聂建宇未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6985.5元，由聂建宇负担6890元，刘红科负担185.5元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，聂建宇为证明联动公司已经实际履行了股权回购义务，二审提交如下证据：1.聂建宇与刘红科协商微信；2.联动公司《股权回购同意函》；3.宽优公司出具的《股权回购确认函》；4.联动公司向宽优公司转账的银行流水；5.宽优公司营业执照；6.《变更备案通知书》；7.宽优公司的专项审计报告；8.刘红科从联动公司收取的工资和其他费用清单。刘红科对以上证据证明内容不予认可，认为其从未与聂建宇或联动公司达成过以宽优公司股权和收入折抵股权回购款的协议。本院认为，本案为股权转让纠纷。2015年5月31日，刘红科与联动公司签订了《认购协议书》。同日，刘红科与聂建宇、联动公司签订了《回购协议书》。聂建宇上诉主张涉案协议存在终止、无效及已经实际履行等问题，对此，本院分别评析如下：关于《认购协议书》是否已经终止问题。聂建宇上诉称刘红科没有在协议约定的2015年5月31日16时之前存入投资款，根据约定该协议已经终止。《认购协议书》第二条第3款约定，认购资金必须在2015年5月31日16时之前存入联动公司指定账户，如遇特殊情况，认购时间需顺延，联动公司将另行通知，逾期未交纳的，本协议终止。刘红科虽未在协议约定的2015年5月31日之前存入投资款，而是于2015年7月31日才转入，但在刘红科转入款项后，聂建宇及联动公司并未提出异议，也未退回相应款项，且联动公司还出具《股权回购同意函》，就刘红科的股权回购事项做出安排，故双方已经以实际行为认可了认购时间的顺延。聂建宇主张《认购协议书》已经终止，理由不能成立，本院不予支持。关于《回购协议书》的效力问题。聂建宇主张该协议的回购主体应为联动公司，约定对赌违反了公司的资本维持原则，且聂建宇在落款处仅在联动公司法定代表人处签字，未在聂建宇本人处签字，该协议应认定为无效。本院认为，所谓的对赌协议，系投资方与融资方为解决双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称等约定的股权回购、金钱补偿等协议，分为投资方与目标公司的股东或实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。本案中，各方签订的《回购协议书》，刘红科为甲方（投资人），聂建宇系乙方，即回购义务人，联动公司仅作为参与方。回购股权的义务主体并非目标公司联动公司，而是联动公司的实际控制人聂建宇。该协议意思表示清楚明确，且不违反法律规定。聂建宇虽然未在本人落款处签字，但其在联动公司法定代表人处签字，代表聂建宇知晓该合同约定，对其本人承担回购义务未提出异议。现聂建宇主张该协议无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于联动公司是否已经实际履行股权回购义务问题。聂建宇主张联动公司已经实际履行股权回购义务，并提交了联动公司《股权回购同意函》和宽优公司《股权回购确认函》等证据材料，刘红科对该主张不予认可，称双方并未达成一致。本院认为，根据聂建宇提交的证据，无法显示出刘红科同意联动公司以宽优公司股权和收入作为其履行回购义务的回购款，也没有证据证明刘红科从宽优公司收取了款项，或接受了宽优公司的股权，故聂建宇主张联动公司已经履行了股权回购义务缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案一审适用简易程序是否错误问题。聂建宇在收取一审法院送达的开庭传票等诉讼材料后，无正当理由未到庭应诉，也未就案件适用简易程序提出异议，视为其放弃该诉讼权利。一审法院查明事实清楚，未损害聂建宇的诉讼权利。聂建宇以一审法院适用简易程序为由主张本案发回重审，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，聂建宇的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13971元，由聂建宇负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年十月二十一日书记员 刘丽舒（兼）