福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终856号 上诉人（原审原告）：福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行，住所地福建省福州市连江县县城区敖江路与丹凤路交叉口东南角玉沙综合商场******店面。 负责人：林斌，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈国锋，上海锦天城（福州）律师事务所。 委托诉讼代理人：郑荞，上海锦天城（福州）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：福州南国风实业发展有限公司，，住所地福建省连江县经济开发区琯头园区 法定代表人：林经师。 被上诉人（原审被告）：上海规矩仪器科技有限公司，，住所地上海市青浦区华新镇华腾路** 法定代表人：林经师。 被上诉人（原审被告）：福建南科渔业有限公司，住所地，住所地福建省连江县官坂镇北营村北柘垦区iv> 法定代表人：林经师。 被上诉人（原审被告）：林经师，男，1974年12月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：周红莲，女，1979年10月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：周水法，男，1976年12月9日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审被告）：林兆标，男，1969年1月1日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：郑木荣，男，1957年10月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：吴为苏，男，1972年8月1日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：潘越琳，福建景行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林可士，男，1964年1月3日出生，汉族，住福建省连江县。 上诉人福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行（以下简称“农商行连江支行”）因与被上诉人福州南国风实业发展有限公司（以下简称“南国风公司”）、上海规矩仪器科技有限公司（以下简称“规矩仪器公司”）、福建南科渔业有限公司（以下简称“南科渔业公司”）、林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农商行连江支行的委托诉讼代理人陈国锋、郑荞，被上诉人郑木荣、被上诉人吴为苏及其委托诉讼代理人黄清枝、潘越琳到庭参加诉讼。被上诉人南国风公司、规矩仪器公司、南科渔业公司、林兆标、林经师、周红莲、周水法、林可士经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农商行连江支行上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项“被告福州南国风实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行为实现债权而支出的律师代理费100000元”及第八项“驳回原告福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行的其它诉讼请求”，改判支持农商行连江支行的所有一审诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由： （一）一审法院适用法律错误，认定事实不清，应依法予以改判。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三项的规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”，适用该条款有三个前提：第一，抵押权人存在怠于行使抵押权的行为；第二，抵押物的灭失是因抵押权人怠于行使权利所致；第三，抵押物灭失系发生于主合同履行期限届满后。而本案中，上述条款适用的三个前提条件均不存在。 1、关于抵押权人存在怠于行使抵押权的行为。本案并无证据证明农商行连江支行存在怠于行使担保物权的行为。相反，农商行连江支行在贷款到期后始终积极行使债权人及抵押权人的权利，督促相关义务人及时履行还款及担保义务。同时，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。”农商行连江支行已于诉讼时效内向法院提起诉讼，依法及时行使债权和抵押权，不存在延迟行使权利的情况。事实上，农商行连江支行正是在积极行使抵押权的过程中发现抵押物已被南国风公司私自处置，造成抵押物灭失，抵押权受损。 2、关于抵押物的灭失是因抵押权人怠于行使权利所致，抵押物灭失与抵押权人怠于行使权利之间存在因果关系。本案中，抵押人南国风公司是在农商行连江支行不知情的情况下擅自处分了用于抵押的鳗鱼苗而导致抵押物灭失，农商行连江支行既不存在怠于行使抵押权的情况，也不存在任何过失。根据福农商行连江支行抵字2017第1065号《抵押合同》第五条的约定：“抵押人有义务妥善保管抵押物”，抵押的鳗鱼苗系存放于合同约定的南国风公司的水产养殖基地内，双方已依法就该抵押物的状况和抵押物存放地进行了工商登记。一审法院在没有任何证据证明农商行连江支行对南国风公司处置抵押财产的行为存在过错的情况下，将南国风公司的单方违约行为归责于农商行连江支行，显失公平。 3、关于抵押物灭失系发生于主合同履行期限届满后。根据《流动资金借款合同》第八条及《借款借据》的记载，案涉贷款的到期日为2018年12月17日，而农商行连江支行于2018年12月前往南国风公司养殖基地主张抵押权时发现抵押物已被南国风公司私自处置，说明抵押物在此之前就已经灭失。一审法院并未对抵押物灭失的具体时间作出认定，也无证据证明抵押物是灭失于案涉贷款到期之后，即认定抵押物是因农商行连江支行在贷款到期后未积极行使抵押权导致抵押物灭失，从而判令保证人在鳗鱼苗价值的范围内免除保证责任，缺乏事实依据，适用法律错误，应予以改判。 （二）案涉贷款实际是用于归还保证人林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士向农商行连江支行的贷款，即使抵押物已灭失，也不应免除该四名保证人的担保责任。林兆标、林可士、吴为苏分别于2016年3月11日、2016年3月31日、2016年5月26日与农商行连江支行签署了编号为“福农商行连江支行借字2016第1013号”、“福农商行连江支行借字2016第1023号”、“福农商行连江支行借字2016第1039号”《流动资金借款合同》，借款金额分别为1800万元、1900万元、1870万元，经展期，贷款到期日分别为2017年9月10日、2017年9月20日、2017年11月20日；郑木荣分别于2016年5月26日、2016年6月15日与农商行连江支行签署编号为“福农商行连江支行借字2016第1040号”、“福农商行连江支行借字2016第1044号”《流动资金借款合同》，借款金额分别为900万元、1100万元，合计金额2000万元，经展期，贷款到期日分别为2017年11月20日、2017年12月10日。农商行连江支行已依约向林兆标、林可士、吴为苏、郑木荣发放贷款，但上述四人并未依约还款。南国风公司向农商行连江支行申请贷款7190万元，并在贷款发放后将上述款项分别转入林兆标、林可士、吴为苏、郑木荣账户用于清偿四人所欠贷款。因此，本案借款实际是用于清偿保证人林兆标、林可士、吴为苏、郑木荣所欠款项，四保证人在本案中实际起到的是类似“反担保”的作用。因此，即便抵押物鳗鱼苗已灭失，对该四名保证人而言，也不存在超过保证人预期而增加保证人担保责任的情况。相反，如因南国风公司提供的抵押物灭失而免除四位实际用款人的保证责任，有违公平。 （三）根据《委托代理合同》，农商行连江支行已实际支付律师代理费177700元，一审法院酌定南国风公司仅承担律师代理费10万元于法无据，损害了农商行连江支行的合法权益，应当依法予以改判。具体理由如下： 1、一审法院酌定律师代理费为10万元缺乏法律依据。《流动资金借款合同》明确约定南国风公司应承担农商行连江支行为实现债权而支付的全部律师代理费，不存在一审法院认定的“约定不明”的情况。律师代理费不属于人民法院享有自由裁量权的范围，因此，一审法院判决南国风公司仅承担10万元律师代理费，违背了当事人意思自治原则。同时，福州市律师协会多次发文倡议规范律师收费、抵制低价竞争，一审法院该判决与福州市律师协会上述倡议不符，律师权益得不到保障。 2、一审法院降低各被上诉人应承担律师代理费金额，违反了公平原则。一审法院下调南国风公司应支付的律师代理费，导致农商行连江支行需额外承担77700元律师代理费，明显违反了公平原则。南国风公司未按期偿还债务是导致本案诉讼发生并产生律师代理费直接且唯一的原因，一审法院将因南国风公司的过错导致的经济损失判决由无过错的农商行连江支行来承担，明显有悖于公平原则。此外，南国风公司在诉讼过程中也未对律师代理费金额提出异议，一审法院主动对律师代理费的承担金额进行重新分配，违背公平原则。 3、本案并非一审法院认定的“法律关系简单”的案件，农商行连江支行所支出的律师代理费也不存在“过分且不当加重被告的债务负担”的情形。首先，本案标的额较大，高达7000多万元，人数众多，且本案涉及借贷、保证、动产及不动产抵押等多项法律问题，农商行连江支行出于案件复杂性考虑，为更好维护自身权益，认为聘用律师存在其必要性，因此律师代理费属于必要合理支出。其次，本案标的额高且案情复杂，意味着委托诉讼代理人需承担较大的执业风险，在整个代理过程中亦需投入大量的时间精力。《委托代理合同》虽然仅约定本案一审阶段的代理费用，但如果本案发生二审、再审或进入执行程序，律所均为农商行连江支行免费代理，这就意味着委托诉讼代理人将投入大量工作研究相关法律问题、找寻并处置被执行人财产、全面履行代理义务。因此收取177700元的律师代理费用是对委托诉讼代理人所承担风险和所付出劳动的合理回报。再者，本案律师代理费完全符合《福建省律师服务收费管理办法》的指导标准，且已充分考虑了被上诉人的还款能力并结合本地律师代理费收费标准予以下调。一审法院在其他金融借款合同纠纷案件中亦作出过由债务人承担超过10万元律师代理费的判决，印证了本案律师代理费并不存在明显过高的情形。 综上，请求依法改判，支持农商行连江支行的所有一审诉讼请求。 吴为苏答辩称，1、一审法院认定农商行连江支行怠于行使抵押权事实清楚，证据充分，应予维持。讼争贷款到期后，南国风公司并未还款。农商行连江支行一审中诉求拍卖抵押物鳗鱼苗，在一审第一次开庭时，其表示鳗鱼苗一直由抵押人保管，其不知鳗鱼苗的情况，后又称鳗鱼苗被南国风公司出售，其每月有派人前去查看，其陈述前后矛盾。农商行连江支行于2018年12月知道鳗鱼苗被出售后的近一年时间里，未要求南国风公司提供新的抵押物，也未向法院起诉，农商行连江支行并未提供证据证实其积极行使抵押权。农商行连江支行怠于行使抵押权，可视为其放弃权利，保证人依法可免除保证责任。农商行连江支行自认抵押物于2018年12月灭失，一审法院也给予其充分时间提交证据证明抵押物灭失时间，但其仍未提交，农商行连江支行对抵押物的灭失存在重大过错。抵押物担保价值为45913000元，吴为苏保证担保范围为2000万元以下，故吴为苏不应承担保证责任。2、讼争贷款用于南国风公司生产经营，讼争贷款汇到南国风公司名下，与吴为苏无关。农商行连江支行称讼争贷款用于归还吴为苏名下的贷款并非事实，南国风公司系以购买设备、生产经营为由，要求吴为苏提供担保，在签订贷款合同时，并未告知吴为苏贷款系用于借新还旧，用于续贷，且吴为苏并未收到任何款项，不存在反担保的情形。3、一审法院认定诉讼代理费10万元于法有据，应予维持。本案事实清楚，法律关系明确，一审法院根据案情繁简、难易程度，并遵照公平、诚信原则调整诉讼代理费，合法合理。综上，请求驳回农商行连江支行的上诉请求。 郑木荣答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求予以维持。 南国风公司、南科渔业公司、规矩仪器公司、林经师、周红莲、周水法、林可士、林兆标未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 农商行连江支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令南国风公司立即一次性向农商行连江支行偿还借款本金71853626.71元及相应利息、罚息、复利（利息、罚息、复利应按合同约定计至实际还款日止，暂计至2019年6月10日止的利息、罚息、复利为3724998.14元）；2、判令南国风公司赔偿农商行连江支行律师代理费177700元；3、判令南科渔业公司、林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士对南国风公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、判令农商行连江支行有权对规矩仪器公司设定的本案抵押物【位于上海市青浦区华新镇华腾路1688房产及相应土地使用权（房地产权证号：沪房地青字（2012）第0068**、宗地号：青浦区华新镇4街坊20／3丘）】予以折价或对拍卖、变卖所得款项在第一顺位抵押权优先受偿后，在本案合同约定的主债权本金4372万元及相应的利息、罚息、复利及实现债权的费用范围内优先受偿；5、判令农商行连江支行有权对南国风公司设定的本案抵押物【位于连江县××镇工业园××＃楼××＃楼××＃楼××＃楼（产权证号：连房权证Ｌ字第2××7号）、连江县琯头工业园区2＃楼整座（产权证号：连房权证Ｌ字第2××8号）】房产及相应土地使用权予以折价或对拍卖、变卖所得款项在第一顺位抵押权优先受偿后，在本案合同约定的主债权本金1411.94万元及相应的利息、罚息、复利及实现债权的费用范围内优先受偿；6、判令农商行连江支行有权对南国风公司设定的本案抵押物【位于连江经济开发区××园区南国风水产养殖第一基地一号车间1-1～1-8号池；第二基地第1-1～1-13、2-1～2-13、3-1～3-13、6-1～6-13、7-1～7-13、8-1～8-13、9-1～9-9、10-1～10-13号池共185.9万尾鳗鱼】在本案合同约定的主债权本金4591.3万元及相应的利息、罚息、复利及实现债权的费用范围内予以折价或对拍卖、变卖所得款项优先受偿；7、判令上述各被告承担本案诉讼费、财产保全费、公告费等农商行连江支行为实现上述债权支出的全部费用。 一审法院认定事实如下： 2017年12月12日，南国风公司与农商行连江支行签订了编号为“福农商行连江支行借字2017第1063号”《流动资金借款合同》，约定南国风公司向农商行连江支行借款人民币7190万元，借款期限自2017年12月18日起至2018年12月17日止；贷款利率为浮动利率，在基准利率基础上上浮60%，如遇基准利率调整，自基准利率调整后次年起调整；合同上的借款金额、期限、利率与借款借据不一致的，以借据为准；按月结息，到期还本，结息日为每月20日；贷款逾期的，自逾期之日起按借款执行利率加收50%逾期贷款罚息，未按期付息的，对欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息。借款人承担贷款人为实现债权所支付的一切费用（包括但不限于律师服务费、诉讼费等）。 同日，南国风公司与农商行连江支行签订了编号为“福农商行连江支行抵字2017第1064号”《抵押合同》，合同约定南国风公司以其名下位于连江县××镇工业园××＃楼××＃楼××＃楼××＃楼（产权证号：连房权证Ｌ字第2××7号）、连江县××工业园区2＃楼整座房产（产权证号：连房权证Ｌ字第2××8号）及相应土地使用权为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括主合同项下主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），该《抵押合同》一般条款第九条第三项约定“如主合同项下债权有多种担保方式，债权人有权决定担保方式的行使顺序或同时处置担保方式。”合同专用条款约定被担保的主债权本金金额为1411.94万元。抵押物价值为4011.94万元，扣除优先担保的债权2600万元，抵押物价值余额1411.94万元为前述《流动资金借款合同》项下的7190万元债权提供担保，并于2017年12月22日办理了抵押登记（抵押证号：闽（2017）连江县不动产证明第0041617号），抵押权证上载明本次抵押为二次抵押登记，第一次抵押权人亦为农商行连江支行。 同日，南国风公司与农商行连江支行签订了编号为“福农商行连江支行抵字2017第1065号”《抵押合同》，合同约定南国风公司以其名下位于连江经济开发区××园区南国风水产养殖第一基地一号车间1-1～1-8号池；第二基地第1-1～1-13、2-1～2-13、3-1～3-13、6-1～6-13、7-1～7-13、8-1～8-13、9-1～9-9、10-1～10-13号池共185.9万尾鳗鱼为上述借款提供抵押担保，担保的范围包括主合同项下主债权本金4591.3万元及相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金等实现债权的一切费用及其他应付费用，并办理了抵押登记。连江县工商行政管理局于2017年12月22日出具《动产抵押登记书》，其中载明：抵押物名称：鳗鱼，数量：185.9万尾，质量合格正常，位于连江经济开发区××园区南国风水产养殖第一基地一号车间、第二基地。 同日，规矩仪器公司与农商行连江支行签订了编号为“福农商行连江支行抵字2017第1063号”《抵押合同》，合同约定规矩仪器公司以其名下位于上海市××区××镇××路××号房地产及相应土地使用权（房地产权证号：沪房地青字（2012）第00××7号、宗地号：青浦区××镇××街坊20/3丘）为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括主合同项下主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），该《抵押合同》一般条款第九条第三项约定“如主合同项下债权有多种担保方式，债权人有权决定担保方式的行使顺序或同时处置担保方式。”合同专用条款约定被担保的主债权本金金额7190万元。合同约定抵押物评估价值为9372万元，抵押物余额4372万元为本案《流动资金借款合同》本金余额7190万元项下的4372万元部分债权提供担保。并于2017年12月18日办理了抵押登记，抵押权证号为沪（2017）青字不动产证明第19××44号。 同日，南科渔业公司与农商行连江支行签订了编号为福农商行连江支行保字2017第1063号《保证合同》，南科渔业公司自愿为南国风公司与农商行连江支行签订的编号为福农商行连江支行借字2017第1063号《流动资金借款合同》项下债务提供保证担保，保证范围为主合同项下主债权本金7190万元及相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金等实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证，保证期为合同项下的主债务履行期届满之日起两年。《保证合同》一般条款第七条第三项约定“如主合同项下债权有多种担保方式，债权人有权决定担保方式的行使顺序或同时处置担保方式。”专用条款第十三条约定：如债权人同时以自身所有的财产为主合同项下的债权提供物的担保，债权人有权要求保证人先于债务人提供的物的担保或同时承担担保责任。如债权人放弃该担保物权、担保方式行使顺序发生变更或变更担保物权，保证人同意继续按本合同约定提供连带责任保证，担保的责任和范围不因此而减免。 同日，林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士向农商行连江支行出具《担保声明书》，表示为南国风公司与农商行连江支行签订的编号为福农商行连江支行借字2017第1063号《流动资金借款合同》项下债务提供保证担保。其中，林经师、周红莲、周水法的担保范围为主合同项下借款本金7190万元及由此产生的利息、罚息和农商行连江支行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）；林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士的担保范围分别为主合同项下借款本金1800万元、2000万元、1870万元、1900万元及由此产生的利息、罚息和农商行连江支行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费），上述保证方式均为连带责任保证，保证期为合同项下的主债务履行期届满之日起两年。前述《担保声明书》第二条约定：“被担保人无论何种原因未按照约定归还上述借款本息，本保证人将无条件替被担保人还清所有本息。”此外，前述《担保声明书》均未有关于多种担保方式并存下如何实现担保权利的约定。 2017年12月24日，农商行连江支行向南国风公司发放借款7190万元，该借款已于2018年12月17日到期。截至2019年6月10日，南国风公司尚欠借款本金人民币71853626.71元及利息、罚息、复利人民币3724998.14元。 农商行连江支行因本案与上海锦天城（福州）律师事务所签订委托代理合同，合同约定律师费177700元。农商行连江支行于2019年7月18日向上海锦天城（福州）律师事务所支付177700元。 另查，在本案审理中，农商行连江支行自述南国风公司提供的《抵押合同》项下鳗鱼，已由南国风公司于2018年12月擅自全部售出，销售款并未返还农商行连江支行。 一审法院认为，本案诉争《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》、《保证合同》、《担保声明书》的签约各方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。 农商行连江支行依约向南国风公司发放借款，已履行其出借借款的合同义务。南国风公司未按合同约定偿还借款本息，已构成违约，农商行连江支行要求南国风公司归还借款本金71853626.71元及相应利息、罚息、复利（暂计至2019年6月10日止的利息、罚息、复利为人民币3724998.14元），于法有据，一审法院予以支持。 农商行连江支行因本案与上海锦天城（福州）律师事务所签订委托代理合同，合同约定律师费177700元，农商行连江支行已实际支付。南国风公司按约应向农商行连江支行赔偿律师费。虽然双方当事人约定被告违约应承担农商行连江支行实现债权的费用，但因双方未明确约定被告承担相关费用的金额或限额，故一审法院有理由在该约定不明的情况下，根据案情的繁简、难易程度以及农商行连江支行代理人付出劳动的多寡,并遵照民事诉讼的公平、诚信原则，确定农商行连江支行律师代理费中应由被告承担的金额。诚然，农商行连江支行有权自主决定付出律师代理费的金额，但在农商行连江支行请求将此费用全部判由被告负担时，法院则不得不考虑由被告全额负担此费用的合理性以及是否公平。具体到本案中，本案为借款合同纠纷，事实清楚，法律关系简单，要求被告承担高达177700元的农商行连江支行律师代理费将过分且不当加重被告的债务负担，造成双方利益失衡的局面。故一审法院酌情确定农商行连江支行律师代理费中的10万元部分由被告承担，其余部分由农商行连江支行自担。此外，一审法院仅部分支持农商行连江支行关于律师代理费的主张不成为农商行连江支行违反约定向其律师拒付其余代理费的理由。 南国风公司自愿以名下位于连江县××镇工业园××＃楼××＃楼××＃楼××＃楼（产权证号：连房权证Ｌ字第2××7号）、连江县××工业园区2＃楼整座（产权证号：连房权证Ｌ字第2××8号）房产及相应土地使用权作为抵押财产，对南国风公司前述债务，在本金金额为1411.94万元范围内提供抵押担保，并已办理抵押登记，抵押权依法设立。现被告到期未履行债务，农商行连江支行有权以上述抵押物拍卖、变卖所得价款，在合同约定范围内就讼争债务优先受偿。因本案上述抵押物在办理本案抵押担保之前已存在在先抵押担保登记且抵押权人亦为农商行连江支行，农商行连江支行对上述抵押物有权在第一顺位抵押登记担保债务清偿后的余值范围内，在主债权本金金额为1411.94万元范围内享有优先受偿权。 南国风公司自愿以位于连江经济开发区琯头园区南国风公司水产养殖第一基地一号车间1-1～1-8号池；第二基地第1-1～1-13、2-1～2-13、3-1～3-13、6-1～6-13、7-1～7-13、8-1～8-13、9-1～9-9、10-1～10-13号池共185.9万尾鳗鱼作为抵押财产，并已办理抵押登记，抵押权依法设立。现被告到期未履行债务，农商行连江支行有权以上述抵押物拍卖、变卖所得价款，在合同约定范围内就讼争债务优先受偿。 规矩仪器公司自愿以名下位于上海市××区××镇××路××房产及相应土地使用权（房地产权证号：沪房地青字（2012）第00××7号、宗地号：青浦区××镇××街坊20/3丘）作为抵押财产，对南国风公司前述债务，在主债权本金余额4372万元范围内提供抵押担保，并已办理抵押登记，抵押权依法设立。现被告到期未履行债务，农商行连江支行有权以上述抵押物拍卖、变卖所得价款，在合同约定范围内就讼争债务优先受偿。农商行连江支行诉称该抵押物在办理本案抵押担保之前已存在在先抵押担保登记，但涉诉抵押合同和相应抵押权证上并未记载存在其它抵押情形，一审法院不予采信。 南科渔业公司与农商行连江支行签订《保证合同》，自愿对讼争债务提供主债权本金余额7190万元的连带责任保证担保，其应依约承担连带清偿责任。本案债权既有物的担保又有人的担保，《保证合同》已约定“如主合同项下债权有多种担保方式，债权人有权决定担保方式的行使顺序或同时处置担保方式。”“如债权人同时以自身所有的财产为主合同项下的债权提供物的担保，债权人有权要求保证人先于债务人提供的物的担保或同时承担担保责任。如债权人放弃该担保物权、担保方式行使顺序发生变更或变更担保物权，保证人同意继续按本合同约定提供连带责任保证，担保的责任和范围不因此而减免。”依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，农商行连江支行有权根据其与南科渔业公司签订的《保证合同》的约定，要求南科渔业公司对本案债务承担连带清偿责任。 林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士分别向农商行连江支行出具《担保声明书》，均自愿对南国风公司的前述债务，故各被告本应在其各自约定的担保数额范围内承担连带清偿责任,其中林经师、周红莲、周水法的担保范围系主合同项下借款本金7190万元及由此产生的利息、罚息和农商行连江支行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费），林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士的担保范围分别为主合同项下借款本金1800万元、2000万元、1870万元、1900万元及由此产生的利息、罚息和农商行连江支行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）。一审法院注意到，前述《担保声明书》中均未就如何实现担保权利特别是担保顺序的问题作出约定，而本案债权既有物的担保又有人的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“……没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，农商行连江支行应当先就南国风公司提供的抵押物优先受偿，之后方可要求林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士连带承担剩余的未得到清偿的贷款。 本案借款于2018年12月到期，农商行连江支行自认由南国风公司提供的抵押物即价值45911300元的鳗鱼苗，已由南国风公司于2018年12月擅自销售、全部灭失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三项关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定，林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士应承担的保证责任应先行扣除前述鳗鱼苗价值45911300元。林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士依约应承担的保证责任均在本金2000万元以下，故对本案债务免除保证责任。 南国风公司、规矩仪器公司、南科渔业公司、林经师、周红莲、周水法、林可士经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、南国风公司应于本判决生效之日起十日内偿还农商行连江支行借款本金71853626.71元及利息（含罚息、复利）（利息含罚息、复利暂计至2019年6月10日为3724998.14元，此后按合同约定计至款项实际还清之日止）；二、南国风公司应于本判决生效之日起十日内赔偿农商行连江支行为实现债权而支出的律师费10万元；三、农商行连江支行有权对南国风公司设定的本案抵押物【位于连江县××镇工业园××＃楼××＃楼××＃楼××＃楼（产权证号：连房权证Ｌ字第2××7号）、连江县××工业园区2＃楼整座（产权证号：连房权证Ｌ字第2××8号）】房产及相应土地使用权予以折价或对拍卖、变卖所得款项在第一顺位抵押权优先受偿后，在《抵押合同》约定的担保范围内优先受偿本判决第一、二项所确认的债务；四、农商行连江支行有权对南国风公司设定的本案抵押物【位于连江经济开发区××园区南国风水产养殖第一基地一号车间1-1～1-8号池；第二基地第1-1～1-13、2-1～2-13、3-1～3-13、6-1～6-13、7-1～7-13、8-1～8-13、9-1～9-9、10-1～10-13号池共185.9万尾鳗鱼价值45911300元】在《抵押合同》约定的担保范围内予以折价或对拍卖、变卖所得款项优先受偿本判决第一、二项所确认的债务；五、农商行连江支行有权对规矩仪器公司设定的本案抵押物【位于上海市××区××镇××路××房产及相应土地使用权（房地产权证号：沪房地青字（2012）第00××7号、宗地号：青浦区××镇××街坊20／3丘）】予以折价或对拍卖、变卖所得款项，在《抵押合同》约定的担保范围内优先受偿本判决第一、二项所确认的债务；六、南科渔业公司对本判决第一、二项所确定的债务，在《保证合同》约定的担保范围内向农商行连江支行承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后有权向南国风公司追偿；七、林经师、周红莲、周水法就本判决第一、二项所确定的债务中，就农商行连江支行实现本判决第三、四项抵押权后尚不能清偿的部分债务，向农商行连江支行承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后有权向南国风公司追偿；八、驳回农商行连江支行其他的诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420582元、财产保全费5000元，由南国风公司、规矩仪器公司、南科渔业公司、林经师、周红莲、周水法共同负担。 二审庭审中，农商行连江支行提交以下证据：证据1、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士四人的10份农商行借款借据，拟证明，南国风公司向其申请的讼争贷款系用于清偿吴为苏、郑木荣、林可士、林兆标四人此前所欠其贷款。证据2、《情况说明函》、《福建福州农村商业银行股份有限公司风险资产处置会议纪要》。农商行连江支行主张，美森渔业公司名下位于琯头的厂房是农商行连江支行与南国风公司之前其他贷款的抵押物，该笔贷款结清后，因本案存在抵押物鳗鱼苗灭失的情况，所以其要求南国风公司将美森渔业公司名下位于琯头的厂房作为本案的抵押物提供补充担保，但因该厂房的证件问题，无法进行再次抵押。 吴为苏质证认为，对证据1，因农商行连江支行未提交原件，真实性无法确认，上述证据已超过举证期限，且在一审庭审中未提交，不能作为定案依据。对证据2，《情况说明函》“三性”、证明对象均有异议。该证据是农商行连江支行为了应对本案诉讼于2020年8月6日制作，其内容均为单方陈述，无法证明农商行连江支行在2018年12月初就知道鳗鱼苗灭失，也无法证明农商行连江支行及时采取了补救措施，该证据缺乏证明力，并不能作为证据使用。对会议纪要“三性”、证明对象均有异议。（1）该证据并没有加盖公章，仅有农商行连江支行的骑缝章，无法证实何时制作；（2）该证据中的“林经师”签名真实性无法确定，无法证实是否为林经师所签，且只在第二页签字，无法证实第一页内容的真实性及具体日期；（3）会议纪要的内容只提到南国风公司拖欠贷款本息，构成不良贷款，并没有提到鳗鱼苗；（4）农商行连江支行试图证明南国风公司具有经济实力，但即使该内容为真实，也仅是南国风公司自述的经营状况，实际上南国风公司已无法还息，农商行连江支行没有尽到审慎义务，未要求南国风公司提供抵押物；（5）吴为苏为案涉贷款提供担保的原因之一是农商行连江支行及林经师告知吴为苏，美森渔业公司用土地为讼争贷款提供抵押，但事实上，农商行连江支行未尽到监管责任，在林经师将美森渔业公司的土地解押，随即另作他押后，农商行连江支行没有要求南国风公司恢复抵押财产价值，也不要求南国风公司提供相应的担保。 郑木荣质证认为，对证据1，吴为苏、郑木荣、林可士、林兆标四人此前在农商行连江支行开立账户，款项汇到账户后，农商行连江支行直接转汇到南国风公司账户，其四人未得到一分钱，也无个人利益。对证据2，同意吴为苏的质证意见。 本院认证认为，对证据1，在二审庭审中，吴为苏、郑木荣确认讼争款项用于清偿其四人之前向农商行连江支行贷款，二者金额相同，故可以认定讼争款项系由南国风公司转到吴为苏、郑木荣、林可士、林兆标四人账户用于归还其四人之前所欠农商行连江支行的贷款。对证据2，《情况说明函》与《福建福州农村商业银行股份有限公司风险资产处置会议纪要》系农商行连江支行所出具，《情况说明函》系对《福建福州农村商业银行股份有限公司风险资产处置会议纪要》的说明，其中所述农商行连江支行在发现鳗鱼苗被出售后，即查询了南国风公司在该行的账户，发现并无款项汇入，要求林经师将所售款项用于归还讼争贷款，该部分内容与《福建福州农村商业银行股份有限公司风险资产处置会议纪要》所体现的内容不符。《福建福州农村商业银行股份有限公司风险资产处置会议纪要》仅体现南国风公司在农商行连江支行的贷款存在的问题及盘转方案，但均未涉及鳗鱼苗被出售后，所售款项如何处理事宜。 吴为苏提交以下证据：证据1，吴为苏自行制作的表格1，列明2015年9月25日至2016年5月27日，南国风公司以吴为苏名义向农商行连江支行贷款的本金明细，拟证明吴为苏与农商行连江支行签订的贷款合同项下的贷款本金，均于当日或次日全部汇入南国风公司。证据2，吴为苏自行制作的表格2，列明2015年10月21日至2017年12月21日，吴为苏还贷情况，拟证明，林经师、周红莲于每月18日至20日之间向吴为苏尾号为8317兴业银行账户转账当期利息，再由吴为苏转账至吴为苏尾号为6359农商银行账户，以此达到规避银保监会监管的目的。证据3，吴为苏尾号为6359农商银行账户的银行流水，时间从2015年9月25日至2018年1月26日，拟证明（1）吴为苏尾号为6359农商银行账户收到贷款本金及应还贷款后当日或次日即转账给南国风公司，即2015年9月25日的1370万元、2016年5月26日的1870万元；（2）南国风公司及林经师将应还贷款利息转账至吴为苏尾号为8317兴业银行账户后再转账至吴为苏尾号为6359农商银行账户；（3）吴为苏本人并未获益，仅是中转作用。证据4，吴为苏尾号为8317兴业银行账户的银行流水，时间从2015年10月4日至2017年12月20日，拟证明：每月应还贷款利息均是林经师、周红莲于每月18日至20日汇入吴为苏尾号为8317兴业银行账户，吴为苏收到款项后于当日汇至吴为苏尾号为6359农商银行账户，吴为苏在其中仅起代转作用。证据5，谢淑贞尾号为6888农商银行账户的银行流水，时间从2015年11月17日至2016年12月7日，拟证明，林经师向吴为苏尾号为8831兴业银行账户转账用于偿还贷款利息，吴为苏收款后，于2015年11月20日、12月18日、2016年2月19日向其妻子谢淑贞转账，谢淑贞收到吴为苏转来的贷款利息，转账至吴为苏尾号为6359农商银行账户，为南国风公司代转偿还银行贷款利息。吴为苏认为上述款项与本案无关，本案也不存在反担保的情形。 农商行连江支行质证认为，对证据1、证据2，“三性”均有异议，系吴为苏单方制作。对证据3、证据4、证据5，形式真实性没有异议，对关联性及证明对象均有异议。上述证据所体现的存款流水并非本案借款，与本案无关。上述证据只能说明吴为苏与南国风公司、林经师、周红莲间有许多其他交易往来。吴为苏为讼争贷款提供保证目的并不纯粹，不存在保证人免责的情形，吴为苏应按合同约定及法律规定承担保证担保责任。同时，上述证据也不能证明吴为苏并未获益。 郑木荣质证认为，对上述证据的真实性、关联性和证明对象均无异议。 本院认证认为，因证据1、证据2，系吴为苏单方制作，农商行连江支行对上述证据真实性亦不认可，故真实性不予确认。对证据3、证据4、证据5，农商行连江支行、郑木荣对真实性无异议，故真实性予以确认，但上述证据体现的是吴为苏与农商行连江支行的其他贷款的款项往来，与本案无关，故不予采信。 郑木荣提交其农商行连江支行交易明细，时间从2015年7月20日至2019年3月21日，具体是：2015年9月25日贷款1300万元后随即转汇到南国风公司的账户；2016年5月26日贷款900万元，于2016年5月27日上午转汇南国风公司账户；2016年6月16日贷款1100万元，当天转汇南国风公司账户，其并未从中受益。 农商行连江支行质证认为，对上述证据形式真实性没有异议，但与本案无关。 吴为苏质证认为，对上述证据“三性”和证明内容没有异议。 本院认证认为，农商行连江支行、吴为苏对上述证据真实性无异议，故真实性予以确认，但该证据体现的是郑木荣与农商行连江支行的其他贷款的款项往来，与本案无关，故不予采信。 农商行连江支行认为一审查明的“另查，在本案审理中，农商行连江支行自述南国风公司提供《抵押合同》项下鳗鱼，已由南国风公司于2018年12月擅自全部售出，销售款并未返还农商行连江支行”是错误的，农商行连江支行是在2018年12月份发现抵押物灭失了，但这不代表实际出售时间就是2018年12月份，具体出售时间不确定。农商行连江支行同时主张一审遗漏查明下列事实：1、抵押物具体灭失时间是在2018年12月17日之前还是之后；2、一审法院认定农商行连江支行怠于行使权利缺乏证据证明；3、一审法院未查明抵押物的灭失与农商行连江支行怠于行使权利之间的关系。 吴为苏、郑木荣对一审查明的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三项关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”的规定，认定林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士应承担的保证责任应先行扣除鳗鱼苗价值45911300元，林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士依约应承担的保证责任均在本金2000万元以下，可免除讼争债务的保证责任，明显不妥。从查明的事实来看，鳗鱼苗系被南国风公司出售，在案并无证据表明南国风公司出售鳗鱼苗系因农商行连江支行在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权而造成，林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士也未提供证据证实其具有免除保证责任的情形。故根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士应根据《担保声明书》的约定，对南国风公司应清偿的债务承担保证责任。抵押物鳗鱼苗已被出售，抵押物已灭失，一审法院仍判决农商行连江支行有权在《抵押合同》约定的担保范围内对鳗鱼苗折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿亦有不妥，应予改判。一审法院关于律师费的判决并无不当，应予以维持。 综上，农商行连江支行上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1291号民事判决第一、二、三、五、六项； 二、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1291号民事判决第四、八项； 三、变更福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1291号民事判决第七项为：林经师、周红莲、周水法对本判决第一、二项所确定的借款本息及律师费，就福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行实现本判决第三项抵押权后尚不能清偿的部分债务，向福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后有权向福州南国风实业发展有限公司追偿； 四、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士在《担保声明书》的范围内对一审判决第一、二项所确定的借款本息及律师费承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后有权向福州南国风实业发展有限公司追偿； 五、驳回福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行其它的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各420582元，由上诉人福建福州农村商业银行股份有限公司连江支行各负担431元，被上诉人福州南国风实业发展有限公司、上海规矩仪器科技有限公司、福建南科渔业有限公司、林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士各共同负担420151元。一审财产保全费5000元，由被上诉人福州南国风实业发展有限公司、上海规矩仪器科技有限公司、福建南科渔业有限公司、林经师、周红莲、周水法、林兆标、郑木荣、吴为苏、林可士共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 晓 审判员 胡伟荣 审判员 念保源 二〇二〇年十月十九日 书记员 刘真真 附:本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十八当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。