北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初206号原告：王涛，女，1989年4月20日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人：杨杰，北京市两高律师事务所律师。被告：中国人民解放军驻北京市老干部服务管理局第四综合服务保障中心，住所地北京市海淀区花园东路**。法定代表人：赵洪军，主任。委托诉讼代理人：阮小茗，北京谦君律师事务所律师。委托诉讼代理人：马勇，男，北京谦君律师事务所实习律师，住北京市丰台区。原告王涛与被告中国人民解放军驻北京市老干部服务管理局第四综合服务保障中心（以下简称第四保障中心）劳动争议一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王涛及其委托诉讼代理人杨杰、被告第四保障中心的委托诉讼代理人阮小茗、马勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王涛向本院提出诉讼请求：要求第四保障中心：1、支付我2016年1月5日至2019年8月16日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额205040元；2、支付我违法解除劳动合同赔偿金93200元；3、支付我加班工资共计22429.60元[其中延时加班工资16510.86元，休息日加班工资1606.90元，暑假加班工资（休息日加班费）1098.05元，法定节假日加班工资3213.79元]。事实和理由：2010年1月5日，我与第四保障中心建立劳动关系，我在第四保障中心处工作至今，担任北极寺幼儿园教师一职，月工资为4660元。劳动合同期限届满后，第四保障中心又与我分别于2013年1月5日、2016年6月30日（迟延半年签订）、2017年6月30日和2018年6月30日签订了四次《劳动合同书》，后三次签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限均为一年。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，第四保障中心违反该规定不与我订立无固定期限劳动合同，应自2016年1月5日起支付我双倍工资的差额。2019年8月16日，第四保障中心电话通知我劳动合同期满后将不再续聘；2019年10月15日，第四保障中心以我接到解聘通知后不再上岗构成旷工，违反第四保障中心的考勤制度（五）各类假规定第八项的规定为由，通知我解除劳动关系。第四保障中心无故辞退我，构成违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第八十七条之规定，“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，故第四保障中心应当向我支付经济赔偿金。我在第四保障中心处工作期间长期加班，但第四保障中心未安排调休也未依法支付加班费。故诉至法院，请求法院支持我方的诉讼请求。第四保障中心辩称，一、2019年8月29日王涛提起劳动仲裁，其要求的自2016年1月5日至2018年8月29日未签无固定期限劳动合同的双倍工资已过法定时效，不应支持。双方2016年6月1日至2019年8月16日期间处于固定期限劳动合同期间，且在此期间王涛未要求订立无固定期限劳动合同，视为同意签订固定期限劳动合同，不应再要求变更为无固定期限劳动合同，也无权要求我中心支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。2019年8月7日前王涛一直处于哺乳期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满尚在哺乳期的应当延续至哺乳期结束，双方的劳动合同应延续至2019年8月7日。2019年8月7日至2019年8月16日，王涛虽然过了哺乳期，但是仍处于休暑假期间，不存在订立劳动合同的现实条件。因此，王涛要求上述期间未签无固定期限劳动合同二倍工资差额依据不足，不应予以支持。二、我中心2019年8月23日通过班级微信群通知王涛在内的全体人员8月26日正常上班，当天时任幼儿园园长的王园长也通过微信通知王涛8月26日正常上班，肖园长也电话通知王涛2019年8月26日上班，王涛表示知道了。王涛本人在仲裁庭审中也承认单位确实8月23日通知其去上班，但是其还是没去。其无视考勤制度自2018年8月26日起连续旷工至2018年10月15日，旷工40余日，严重违反了用人单位的规章制度。我中心不存在违法解除劳动关系的情况，王涛要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。三、王涛在幼儿园工作期间一直享受带薪寒暑假，不存在加班的情况。王涛未能提供有效证据证明其所主张的加班情况，应当承担举证不能的责任，对其主张加班费的诉讼请求不应支持。综上，请求驳回王涛的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。王涛原系第四保障中心北极寺幼儿园的员工，双方均确认王涛的月工资标准为4660元，2018年8月7日王涛分娩生育。第四保障中心的前身先后与王涛签订了期限自2010年6月1日至2013年5月31日、2013年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2017年6月30日、2017年7月1日至2018年6月30日期间的劳动合同，第四保障中心与王涛签订了期限自2018年7月1日至2019年6月30日期间的劳动合同，此后未再续签。针对未续签的原因，双方均确认到期后处于暑假期间，惯例为开学后补签劳动合同。第四保障中心主张开学后王涛未上班，故无法与其补签劳动合同，王涛则主张未上班系因园长通知没有其的工作岗位了。另，王涛主张第四保障中心应向其支付2016年1月5日至2019年8月16日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，其之所以同意签订相应期间段的固定期限劳动合同，系因其不懂，所在幼儿园规定所有人都签订同样的合同，其就签字了，但此后才明白应签订无固定期限劳动合同。关于建立劳动关系的时间。第四保障中心主张为2010年5月31日，王涛则主张为2010年1月5日。王涛主张其刚入职时试用期三个月，直到5月31日转正之后才签订合同。第四保障中心表示已是十年前的事情，王涛不属于军队在编员工，属于社会聘用人员，没有建立人员档案,故无法核实王涛的入职时间。关于王涛的工作岗位。第四保障中心主张为保育员，王涛主张为教师。双方间签订的最后一份劳动合同显示王涛从事教师岗位。关于考勤方式。王涛主张为指纹打卡考勤，第四保障中心主张指纹用于开关门，并不记录考勤，平时点到考勤。王涛主张其在职期间存在加班情况，其中，每年六一或验收时存在平日延时及休息日的加班，幼儿园有时候5至6点安排孩子上兴趣班，会发放延时班的报酬，只发放过几次报酬，其余没有发放过任何加班费；每年寒暑假也在加班，有时候一整月，有时候半个月，应支付其休息日加班费，暑假有时只发基本工资不发奖金，有时工资照发；法定节假日加班去其他幼儿园。王涛提举的加班工资明细表显示其存在延时加班411小时、休息日加班30小时、暑假期间加班20.5小时、法定节假日加班40小时。王涛就其主张提举了以下证据：1、微信朋友圈截图。王涛主张为其本人的微信朋友圈，载明发布时间为2016年7月8日、2016年9月30日、2016年11月5日、2017年4月14日、2017年9月8日、2019年7月4日，内容依次为公开课、学习、督导检查、收到锦旗、学习相关。第四保障中心不认可该证据的真实性，表示王涛在职期间向所有同事屏蔽了自己的朋友圈，同事并未见过其朋友圈，且内容均是其单方面叙述，未体现加班事实，对应的时间也并非法定节假日，不能证明其存在加班的情况。2、休假证明书复印件及病历。载明2017年4月23日王涛就医诊断为“肠胃炎、胃肠功能紊乱”。王涛主张当天其加班后在回家的路上晕倒，随后就医，休假证明书的原件已丢失。第四保障中心不认可该证据的真实性，表示与本案无关。双方均确认劳动关系已经解除，但就解除时间及情形各执一词。第四保障中心主张2019年10月15日解除，因王涛旷工，严重违反用人单位规章制度，故单位将其辞退，并就此提举了以下证据：1、解除劳动关系通知、快递单及查询记录。载明第四保障中心于2019年10月15日以王涛自2019年8月26日起旷工30余天为由将其辞退；快递于2019年10月19日被签收。第四保障中心主张2019年10月15日以电子邮件及快递的形式向王涛送达该通知。王涛认可其于2019年10月15日收到该通知，但表示其不存在旷工情形，2019年8月16日王某园长通知已将其辞退。2、微信聊天记录。（1）第四保障中心主张为北极寺幼儿园王某园长与王涛之间的微信对话。显示为“王涛：王园长您好:2019年8月26日您说我去或不去单位，今天给我发一份‘书面通知’谢谢！8月23日：王园长：通电话时你自己说你没必要来了，我已经通知过你了26号开学，你应该来。26号开学，群里有通知。收到请回复。先来上班吧。王涛：王园长：您好！我于2019年8月16日收到您的电话告知，单位单方面解除劳动合同的通知，我已经被你们辞退。您又于2019年8月21日让我跟你们三位园长（王园长、白书记、肖园长），—起面谈了赔偿之事，你们也同意了，这说明我们已经对赔偿一事达成一致。自达成赔偿合意之日（2019年8月21日），您对我工作的安排，均与我无关。所以说，后续你们在园里通知的那些工作，均与我没有关系。我已于2019年8月16日提前收到你们解除劳动合同的通知，故2019年8月26日我不到园报道，已不属于我旷工的行为。王涛，2019年8月23日。王园长：园里已经通知你26号上班，园方也和你说明一切按照规章制度办。”（2）第四保障中心主张为微信群对话记录，显示群名称为“快乐北极寺”，内容为“8月23日：肖某：重要通知：全体工作人员，下周一7：30到岗，不分早晚班。幼儿园为员工提供早饭和午饭。8点准时在音体室开会，部署新学期工作。收到请回复，谢谢。”下方未显示王涛回复。王涛认可该证据真实性。3、北极寺幼儿园管理规章制度。其中“考勤制度”一章中第（四）条第5款规定“凡未请假、请假而未经有关领导批准擅自离岗者或假期已满仍不上岗者均按旷工处理，旷工一日罚款200元；旷工二日以上（含二日）视为严重违纪，做开除处理。当月的工资和绩效工资等一切费用扣除”。另，双方签订的期限自2018年7月1日至2019年6月30日的劳动合同第三十六条载明“以下内容作为本合同的附件：1、《北极寺幼儿园管理规章制度》……”王涛认可该证据的真实性。王涛主张双方劳动关系于2019年8月16日解除，第四保障中心以其工作表现不佳、需要照顾子女影响加班为由将其辞退，构成违法解除劳动合同。王涛就其主张提举了录音若干：1、录音（2019年8月16日）。王涛主张为北极寺幼儿园王某园长与其的对话。显示“……王园长：什么时候给我答复？马上就开学了。王涛：意思是开学不跟我签合同了？王园长：嗯，对。王涛：分班那个事，分不分也不说了？王园长：……从你工作表现，现在给你分班挺困难的。……可能有更适合你的工作，咱们幼儿园确实是挺…辛苦。需要老师能力全面，因为是教孩子么，唱歌跳舞啊，画画，语言组织能力，协调家长能力…方方面面都很优秀才能胜任这个工作。而且做保育员也首先得家庭允许，你比如说家里孩子还那么小，以后当保育员的工作，跟以前上学期也不一样了。七点半就必须得到岗，也没有喂奶时间了，你得考虑自己的现实问题，你家离得远。王涛：哦，我知道了。王园长：好。你明天吧，好吗，哦今天周五，那你今天下班前给我回话吧。王涛：行。……王园长：找一个适合自己的，我不跟你聊了，你想好给我回电话。王涛：好。”2、录音（2019年8月19日）。王涛主张为北极寺幼儿园王某园长与其的对话。显示“王园长：现在还没分班，也挺不好往下分的，这个事跟家里说了么，这也是双向选择，不是一方选择，单位也可以选，咱们上一期合同6月30不是到期了么，你哺乳期是到8月，喂奶期可以不签合同继续沿用你，但下一期签不签，单位是有权利不签的，这个你家里知道么？王涛：这个我还没了解。王园长：哦，要不你就过来一趟？王涛：我等26号去，因为我现在在内蒙。王园长：你等26号来，咱们26号就开学了，我们现在要做人员安排，所以说得提前跟你沟通，你要是来不了，咱们就在电话里沟通，我刚才跟你说的你都明白吧？王涛：嗯。王园长：咱们之前签的合同6月30号到期，哺乳期期间到8月，7月8月照常给你发工资，9月份就不再续签合同了，从九月份开始，家里头还想让你上是吗？王涛：嗯。王园长：那你上的话，现在给你分在哪个班呢？现在就是说，之前那个班弄得也是不是很那什么。你可能应该是比我还清楚，肯定是不能在原来那个班跟着走。然后分到新的班。现在人家也是，唉，怎么说呢。现在给你分到哪个班呢要是留下来。王涛：我也不知道。王园长：而且你现在这个工作，当保育员也不像你之前，上学期有喂奶时间，你现在是保育员没有，中午休息，上午下午要上班。王涛：嗯。王园长：你家里住的那个也不行啊，你没考虑过工作时间吗。王涛：考虑过，我觉得我能克服。王园长：你能在幼儿园待一天呀？王涛：嗯，暑假值班我就是那样的。王园长：早晨按时上班？王涛：嗯，早晨5点从家里走，坐车。王园长：我们之前开会，大家意见都是这样，一个是觉得你工作时间，家离得远，这也是一个上班的困难。还有一个也是工作表现，上次考核，你的分特别低，你知道吗。王:嗯，我现在挺需要这份工作的，孩子也小，家里花销各方面挺大。王园长：在咱们现在是这样，幼儿园也得考虑一个萝卜一个坑，用的这个人得必须担得起这个工作，你行吗？咱们代班当老师考核得合格，你看你上学期表现，也跟你谈过话，开过罚单，还迟到，上课质量评的也是倒数第一，这样的话你自己在单位以后工作怎么开展。大家都对你这个印象，现在分班给你分不下去，你怎么在单位工作呀。你过不来是吗？王涛：是，现在在内蒙。王园长：你过不来那这样吧，反正是单位意见已经告诉你了，我们员工开会定的事，我再说明一下这个事，你要是实在过不来就电话再通知你，其实已经通知了，就是后续再需要办什么手续再办，你的保险迁出之类的，开始办一些事情，后续的。你同意不同意，这边自动不跟你续合同就自动解聘了，单位不跟你续签合同，就自动解聘了，这个你应该明白。用人单位和劳动者双向选择，双方达成一致才能续签。王涛：我刚去第一年时签过三年的合同，是长期合同，两年以上就是长期合同。王园长：没有，谁说的两年以上，10年以上才是，你来几年了？王涛：10年了。王园长：签10年的合同了吗？王涛：没有，前三年签的，后来一年一签，一共待10年了。王园长：待十年得看合同，不能拿嘴说，长期合同没有你，要是有你我就跟你直说了，你肯定不是长期合同。王涛：我确实待10年了。王园长：我给你查一下，你说没用，得拿出证据来，你得拿出签合同的证据来，先挂了。王涛：嗯。”3、录音（2019年8月19日）。王涛主张为北极寺幼儿园王某园长与其的对话。显示“……王园长：你的合同不是长期合同，你是咋想的？王涛：我想继续在这干，现在没别的工作，孩子也这么小，我还是比较需要这份工作。王园长：这份工作要求很严的，对老师的考核比较严格，而且上班时间也很辛苦的。你考核每次分都有底，去年第一次好多票都是不称职。我不了解还把他们训了一顿，说人在工作上怎么也得打称职吧，不能从不称职这档打吧，后来再看这工作，就说称职不称职是跟你工作能力挂钩的，跟同事相处方方面面的，大家对你也是有一定的评价，你怎么往下待在单位？现在这怎么给你分班，肖园长，李园长怎么给你分，哪个组能要？王涛：我也不知道，我觉得去年我觉得做的还行。王园长：你做得不行啊，……你就是来工作，你自己是不是也觉得，你自己也不好相处啊。王涛：我不爱跟别人说闲话，就想着每天做完回家带孩子，想把生活变的简单化，不想那么复杂。王园长：咱们局势不是像你说的变的简单，老师们都加班，现在老师现在干劲有多大你知道么。赶上让你加班，你有孩子也不能加班，在幼儿园上班很辛苦。你干嘛把自己整那么累。王涛：现在没更合适的。王园长：单位不能等你了，现在要派班了，要开学，你慢慢找呗。王涛：孩子这么小，找一年找半年，多久我也不知道。王园长：看你个人能力了，单位是看你能力用你啊，还是看你没有工作用你。你来一趟吧，我们几个一块跟你说下，上周四给你打的电话，然后我们开完会就把决定告诉你了，让你给我回话。王涛：您周五打的。王园长：周五打的是吧，你连个话都没回。……王园长：上周五开始算，可以你开一个月的工资，就上周五开始往后数三天，给你多开一个月的工资，然后这段时间你赶快找工作。我觉得你应该过来一趟，有困难来不了是吗？王涛：这两天我妈脚不舒服。王园长：那幼儿园提前上班你也来不了呗。王涛：那上班我肯定想办法过去。王园长：那这么大的事你不用过来，咱们电话里定就行了吗？王涛：没有，那我看哪天过去，给您打电话。王园长：什么时候？王涛：这周吧，不是26号上班吗？王园长：26号是其他人员工上班，你这个我得提前跟你沟通啊。王涛：我26号之前的工作日。王园长：你26号之前给我打电话？王涛：26号之前的工作日，我妈一会下班回来问一下，看下哪天过去，说完以后我再回来。王园长：你要说什么。王涛：您不是让我过去一趟吗。王园长：对，过来也是通知你不再续聘，你本人同意吗？王涛：我有困难，意见就是我就想在这儿干。王园长：继续在这儿干你不能胜任工作。王涛：我可以克服那些困难。王园长：已经给了你一年考察期了，这次考核还是不合格，幼儿园开园会，一个书记两个副园长加上下面的反映，对你的评价都说你不称职。王涛：那我去单位您也是跟我说这个结果，打电话也是这个结果？王园长：你来单位可以说以下自己的想法。王涛：我自己的想法就是比较困难，比较需要这份工作。王园长：没别的了。王涛：嗯。王园长：那你比较困难比较需要这份工作就说我们单位在用人这块儿，比如说40个指标，你占了一个，得把工作担起来，你又不能胜任，比如给你派一个保育员，这个班就运转不好了，你说这班怎么办。不能因为你占着这个位置，别人也进不来，不能影响单位的工作。而且我让你来，你家里也困难，一星期都定不了。单位有什么事人家说来就来，确实挺难跟你沟通，以后工作让你来也来不了呗。一个是家住得远，一个是得跟家里商量，自己什么也定不了……那你现在拿个意见吧，是怎么着。王涛：我现在意见就是还想在这儿继续工作。王园长：你要继续在这儿工作，你今天来得了吗？王涛：今天来不了，这会也没车了。王园长：你明天来吧。王涛：行。王园长：明天我等你，我把他们都叫过来，大家一起说一下，你明天几点到？王涛：差不多中午，一点。王园长：你为什么要中午一点，你上班也中午到吗？王涛：不是，我在内蒙啊，七点发车，路上走啊，我现在不在北京。王园长：你在内蒙，那要是大家开会研究都不同意续聘你还回来吗？也是挺远的，你自己定吧。王涛：星期五我跟您说我在内蒙不在北京。王园长：那你觉得电话能沟通好你就不用跑了，我一会儿把他们叫过来，再开一个会，把你的意见跟他们说一下，完了在沟通。王涛：好。”4、录音（2019年8月21日）。王涛主张为北极寺幼儿园王某园长与其的对话。显示“王园长：……咱们是幼儿园，你没有贡献就要被淘汰，何况你迟到。幼儿园都在吸引优秀老师上班，为啥没让你当老师，这样对你更不利，你保育员家长挑的还少点，我们没必要给你编造。确实很难往下分。单位不是长期合同无固定，我们是可以合作可以不合作，合同写着不能胜任工作有权解聘,这要实事求是，希望你理解。今天咱们聊透了跟你，让你知道在单位是什么情况。你刚上班孩子小，不是让你延长假期了么，暑假前6月30号合同已经到期，你不是喂奶吗处于哺乳期，就接着上呗，还是给你开的全工资，绩效，一分不少。没说6月30号合同到期就到了不让你上班，单位不会这么做，在其他幼儿园也是，还有教师证，幼儿园需要你这个证，有教师证的老师没那么好找，从我这儿看你能力欠缺，胜任不了这个工作，你自己不觉得吗？一点多了，你还要赶回去吗？王涛：嗯，回内蒙，孩子还在家里。王园长：工作是双向选择的，你和单位之间，你选择单位，单位也可以选择你，这个你知道吗？王涛：知道。王园长：自己有什么想法？王涛：现在的意思是不跟我签合同了？王园长：我们不缺保育员，缺老师，谈谈你的想法，有什么想法说出来。你的编制不是正式工的编制，咱们都是临时签的，一年一年我和白书记也一样，和单位也是双向选择，我们尊重单位意见。不见得是个坏事，像离你家近的幼儿园，咱们也有主管领导，我们不缺保育员了。你要被单位辞了，说出去也不好，如果你自己辞，写因为家庭原因，多少给员工面子，你在其他幼儿园还可以，地区之间有差异，你去别的地方，没准水平还挺高，咱们老师结构你比我更清楚，留下的实习生都很优秀，时间长你也没上岗希望了。你为啥不考虑离家近的幼儿园或者自己办个班。这个东西分地区的。你可以去房山区，还能往上走走。关键你现在留下，对你以后工作不好开展，跟同事、家长会产生矛盾。……王园长：你还有什么要说的？王涛：现在就是说不续签合同了？然后就是说一下合同的事，如果说就是解除合同按照工龄有一个补偿，一年补偿一个月。王园长：你合同到期了啊。王涛：哺乳期啊。王园长：你哺乳期过了，哺乳期没跟你解除合同啊。你可以上网查，哺乳期幼儿园可以不跟你续签合同，直到你哺乳期结束，就可以不签了，这是法律允许的。王涛：我知道，我都咨询了，他说那个就是跟解除和统一说，按照。王园长：我明白你的意思，你是说一年给你一个月工资，你该得的园里不会不让你不得的，我们也咨询一下相关的部门，我们按照程序走，该给你的都给你。你说的怎么补偿？王涛：就是按照劳动法第47条好像。王园长：有没有说员工确实不称职，单位可以解除劳动合同，这个不称职你要不服气，我们也可以叫上级领导过来一块儿评。比如说你在单位期间不能胜任，单位也不能解聘吗？王涛：那个没看，我就看了下我这种情况。我就看了下您那天跟我说的，合同期满了，哺乳期过了，这种情况怎么弄，咨询那边就这么跟我说的。王园长：你合同是一年的。王涛：是一年的，我在这儿连续干了九年8个月了，8个月也算一年。王园长：他可能也不是特别了解。……王涛：我26号还来报道吗？王园长：我去问问领导。你在家等着信吧，就是说本人也同意了，就是等着补偿这个意思，那你写个书面的东西吧。王涛：书面的东西？王园长：对。就是你自己要求补偿的那个，你把你自己依据写上，我转述你的话去，年月日，签上你的名字，针对你这个工作情况都写上。我可以给你咨询，需要你写个东西。……王涛：怎么写？王园长：辞职报告，下面写上什么原因，后面写上劳动法哪哪条，你写本人提出辞职，怎么说呢，就说你自己提出来，按照劳动法怎么补偿。王涛：那个本人提出辞职的话，应该写单位不签合同了。王园长：谁说我们给你开除了？王涛，这可不行啊。王涛：我不知道这么写还给补偿吗？……王园长：我和领导汇报一下你个人诉求，结果我还不知道补偿你多少，你也是第一例。还有一个办法是协商，比如你按劳动法得不到那么多钱，咱们单位可以跟你协商，你可以提出补偿，给一个数这样的。和单位协商解决，你按法走，可能还吃亏。过程太长，假如能走协商，可以跟你协商，给你补偿。……王涛：我拿回去写完寄回来。王园长：主要是我好跟领导汇报，说明我跟你沟通了。……”5、录音（2019年8月23日）。王涛主张为北极寺幼儿园肖园长与其的对话。显示“肖园长：王涛，我在群里发了个通知，就你没回复。王涛：那天我去面谈完之后，已经跟我说解除合同了，回不回也没啥意义了，不是已经不让我去上班了吗？肖：你不来了是吗？我挨个通知后得挨个捋一下。王涛：我给王园长发了，我说看见您发的那个消息了，我也问他我是去还是不去上班，合同已经不跟我续签了，我去还有什么意义，也没有班给我分了。肖园长：王园长怎么说？王涛：王园长后来又给我发说让我上班什么的，我准备两点半，三点再跟他联系一下。肖园长：那你赶快吧，因为我负责这块儿，都得通知到，我通知你了啊。26号上班。王涛：行，知道了。肖园长：我通知你了啊，26号上班。王涛：因为不跟我续签合同了，我去了也没意义。肖园长：那你在北京市群里回复我一下你收到了。王涛：行，我知道，我先跟王园长说一下然后我就回复您。肖园长：行。”6、录音（2019年8月30日）。王涛主张为北极寺幼儿园王园长、其他园长与其的对话。显示“王园长：今天谈谈你工作的事，谈谈你个人的想法，我们代表幼儿园跟你说这个事，遵照规定该怎么处理怎么处理，按规定办，双方达成一致进行下一步，2019年6月30合同到期，哺乳期到8月27，哺乳期结束后双方不续聘可以，按劳动法6月30号可以继续工作，8月27号后可以续聘或解除，单位补偿按法律处理，不用着急。说说你想法。……单位不再续聘，你个人也是同意是吧。王涛：嗯。王园长：你说单位没提前一个月通知，你是误解了，我们16号谈不想续聘是看你态度，16号并没有停发你工资，你个人可以说再给我一个月时间，那得你有这个愿望才行。我们是根据你表现看是否续聘，你得有自己态度，16号跟你谈，你要是认可，也同意不续聘，那16号往后我再给你一个月工资，叫提前一个月，这一个月你应该来上班，我26号通知你上班是对的，你过来以后我16号跟你谈的，我还要给你发一个月工资，并不是说16号就说你以后不用来了，我说你应该来上班，应该来上班并不是说来续签合同，就是你还有一个月工作时间，有权利的这一个月工资，你说没提前一个月通知是不成立的。16号还是假期，26号上班了，你说怎么办，往后还给你开一个月吧，想协商还是怎么解决，可以协商解决，我代表幼儿园，能协商尽量协商。补偿按劳动法或协商，你也咨询了吧。可以双方同意，多少钱一次性补偿，以后两清。你想协商还是怎么着？能协商就协商吧。王涛：协商我不太懂，法律程序也可以。王园长：这样就写你不同意协商了。你根本就没提，我们也没说不答应。……王涛：我的意向是想续签合同。您说没班，不续签。王园长：我们四个人研究了，你胜任不了这个工作，缺教师岗，也征求班上老师意见了，你考核不过，老师也觉得你不合格，分不下去。你拿纸写一下吧。……王涛：我觉得没必要写，到时候走法律程序会给东西的啊。王园长：你不写我怎么知道你接到我的通知了，你去打个通知，写王涛先通知您，咱写上8月16通知的，通知您到单位洽谈续聘一事，把我说的那些写上，因为你是教师岗，不能胜任调整到保育员，分班时还是不能胜任，由于不能胜任，单位单方提出不续签，劳动法也是允许的，这种情况允许不再续签，你确认一下我们跟你说了，我们承认8月16号跟你说了，王园长跟你说话代表的是院方，现在也是洽谈，我8月16号代表院方跟你谈，你可以反驳。你认为你能干好也可以谈自己看法，认为你表现不错就可以续签了，不解除了干了这么长时间了，这都是可以的。……王涛：我能说清楚，意思就是16号您叫我来那天算，从那天工资保险都停了。王园长：就是提前告诉你一下，征求一下你意见。你得说单位通知你了，26号开始往后一个月还给你工资。不写结果，只能写事实。16号园方跟你谈这件事，你理解偏了。王涛：我没理解偏。王园长：为什么说16号幼儿园终止了，通知你不续聘，那个时间点，还没涉及到工资问题呢。……去打个通知让他签字吧，截止到8月26号都算你工作日，到下月26号，可能多给你一个月工资，我也不是特别懂，再有赔偿再谈，你也可以提合理要求，你和家人商量一下，9月份保险给你上，单位没有不讲理，员工不能胜任单位可以不续签，老师们不喜欢你。单位不会不讲理，单位只是不再续签，不是解除，单位可以在员工不能胜任时不续签。你自己反思反思自己。我们对老师要求高。王涛：我没得罪他们。王园长：你就是因为工作上的事。……王园长：回家再写个书面的，下次来把书面赔偿内容带来，你还是写你的想法吧，幼儿园没有16号就终止你，也认可你什么什么26号那个，这东西你自己写比较合适，事实在这儿，你自己叙述。你一定要写园长代表园方，别说王园长说什么说什么，我跟你谈的都是代表园方。王涛：我问相关人说不用写这些。王园长：你承认我们通知你了吗？王涛：承认。王园长：不写上怎么给你算一个月，口说无凭。……王园长：园长都同意不续聘了，没说不让你上班，需要提前跟你协商，我们承认单方面终止协议，单方面不上班是你自己的决定。王涛：当时说不续签也没班，我来了去哪。王园长：那是你自己的理解，园里也没扣你这几天工资，没跟你斤斤计较啊，你现在到底想怎么赔偿？王涛：书面不写了吗？王园长：你要我就给你写，你不还来吗？书面通知也写园长通知你26号来上班，不是26号不让你上班，26号开学全员老师都到。你不是问过我吗，我告诉你可以来，你没来也没算你旷工，现在就说赔偿的事。王涛：那我后续交社保发工资的，我下周一不来，就解决这个事就行了？王园长：是，你的提出你的要求，9月5号之前把这个事解决完，回家商量好，算好，下次可以一起来，把你的事屡明白，按规定允许能多给我们会多给你。幼儿园不怕仲裁，是你自己放弃了协商的机会，必须的先协商，你把赔偿的理由写出来。……”7、录音（2019年9月3日）。王涛主张为其与北极寺幼儿园陈老师的对话。显示：“……陈：几位领导都在这儿，领导问一下上回说那事你考虑怎么样了？王涛：走法律程序吧。……”8、录音（2019年9月10日）。王涛主张为其与北极寺幼儿园陈老师的对话。显示：“陈：王涛你不是起诉了么，相关部门通知就是把你9月份工资停发了。王涛：哪天开始。陈：自然月，8月26号就不来了，8月份的发给你了，你没上班，9月的暂停发放。王涛：我正在看，知道了。陈：通知到你了。王涛：好的。”第四保障中心认可上述录音确实存在，认可形式上的真实性。表示录音中王某园长关于劳动合同终止与否的谈话内容并不代表其单位的意志，王园长没有人事任免权，也未经过其单位的授权。此外，录音中整个语境体现的是王园长与王涛协商的过程，多次询问王涛的意见是什么，直至2019年8月23日王涛还表示要求继续上班，双方的协商未达成一致意见，劳动关系也未发生任何变化。当日肖园长通知王涛26日上班时王涛也表示知道了，这证明了王园长与肖园长均认为双方劳动关系并未终止或解除，否则不会通知王涛上班。根据幼儿园的惯例，均是暑假开学后补签劳动合同，其单位在开学两天明确且数次通知王涛上班，继续履行劳动合同。故其单位正常履行劳动合同的续签流程，而王涛不履行提供劳动的义务，属于旷工，故其单位不存在违法解除劳动合同的行为。另，双方均确认北极寺幼儿园共有四名园长，其中王园长是总园长，管理所有事务；白园长为书记；肖园长先后管理后勤、教学；李园长管理教学。王涛主张四名园长开会后决定人事任免，第四保障中心则主张其中心法定代表人有人事任免权，幼儿园没有独立的法人资格，故四名园长没有人事任免权。此外，经本院询问双方是否达成协商一致数额，王涛称其面谈时提出的数额为93200元，王园长很生气表示其提出的数额过高，第四保障中心则表示未协商到补偿款数额，王涛就申请劳动仲裁了。王涛以要求第四保障中心支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、超时、休息日、法定节假日加班工资为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字（2019）第19909号裁决书，裁决如下：驳回王涛的仲裁请求。王涛不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。诉讼庭审后王涛提交了其社会保险个人权益记录，显示第四保障中心为其交纳了2019年9月的社会保险。本院认为，关于劳动关系建立时间的认定。其一，双方均确认存在开学后补签劳动合同的惯例，可见，第四保障中心对劳动合同的签订管理并不规范，在此情况下，仅凭劳动合同期限的起始日期无法等同于建立事实劳动关系的日期。其二，第四保障中心作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当王涛的入职时间负有举证责任。现该中心表示因时间久远、未建立人事档案，故无法核实王涛的入职时间，应自行承担不利后果。综上本院采纳王涛的主张，认定其入职时间为2010年1月5日。关于加班费一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王涛提举的微信朋友圈内容为其本人自行编写，仅凭其自述内容无法证明第四保障中心安排其加班。王涛提举的诊断证明复印件与病历显示为其就医情况，无法体现出与存在加班事实的关联性。故综上，在王涛未举证证明第四保障中心安排其加班的情况下，对其要求第四保障中心支付延时、休息日、暑假、法定节假日加班费的请求，本院均不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额一节。其一，2016年1月5日至2019年6月30日期间，包含在王涛与第四保障中心签订的数次固定期限劳动合同的期间内，王涛虽主张该段期间第四保障中心应与其签订无固定期限劳动合同，但未能就签订相应固定期限劳动合同时对方存在欺诈、胁迫或趁人之危的情形提举证据，故作为完全民事行为能力人，其理应知晓并须承担其签字行为产生的相应法律后果。故本院认为王涛要求第四保障中心支付2016年1月5日至2019年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同的请求并无依据，本院不予支持，其二，王涛于2018年8月7日分娩生育，第四保障中心与其签订的最后一份劳动合同期限截至2019年6月30日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因截至2019年8月6日王涛处于哺乳期内，双方劳动合同续延至2019年8月6日，故王涛要求第四保障中心支付2019年7月1日至2019年8月6日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求缺乏依据，本院不予支持。其三，2019年8月7日至2019年8月16日期间，第四保障中心主张因系暑假期间导致未与王涛签订劳动合同，并主张以往惯例为开学后补签劳动合同，故无需支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，但第四保障中心作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，作为安排及执行暑假放假的实施者，对于假期的具体期间以及劳动合同在假期前到期的情况是明知的，并非不可预见的客观情形导致无法及时续签，故该段期间未签订劳动合同的原因应归咎于第四保障中心一方，对第四保障中心的抗辩理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，第四保障中心公司应向王涛支付2019年8月7日至2019年8月16日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额1714.02元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。首先，现有证据显示自2019年8月16日起王涛所在的北极寺幼儿园一方，针对开学后不与王涛续订劳动合同一事，征询王涛的意见。此后园方与王涛一直处于协商过程中，直至2019年8月30日幼儿园方明确告知王涛，因其不胜任工作，经四名园长研究决定，不再与其续签劳动合同，王涛亦同意不再续签，但双方尚未针对补偿方案达成一致意见。第四保障中心主张幼儿园的四名园长并无人事任免权，但录音中显示经四名园长研究决定，可以决定员工的岗位、分班、是否续签劳动合同情况，且该等决定对王涛产生了相应的效力，故应视为履行管理职责的职务行为，第四保障中心以内部人员职权划分的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。如前所述，双方劳动合同续延至2019年8月6日，此后双方劳动关系仍然存续至2019年8月30日，故本院认定双方劳动关系于2019年8月30日解除。进而，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。“不能胜任工作”的主要依据是用人单位的劳动规章制度和劳动定额标准，同工种、同岗位的劳动者的工作量也是参照量，考核结果的末尾淘汰不等同于劳动者不能胜任工作。第四保障中心以王涛不能胜任工作为由将其辞退，但未举证证明存在经过民主程序制定的规章制度对是否胜任工作作以明确规定，以及王涛存在存在不能胜任工作的具体情形，应承担举证不能的法律后果。故本院认定第四保障中心系违法解除劳动合同，应向王涛支付违法解除劳动合同赔偿金93200元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、中国人民解放军驻北京市老干部服务管理局第四综合服务保障中心于本判决生效之日起十日内，向王涛支付二〇一九年八月七日至二〇一九年八月十六日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额1714.02元；二、中国人民解放军驻北京市老干部服务管理局第四综合服务保障中心于本判决生效之日起十日内，向王涛支付违法解除劳动合同赔偿金93200元；三、驳回王涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由中国人民解放军驻北京市老干部服务管理局第四综合服务保障中心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  王 琰人民陪审员  汪丽娜人民陪审员  陈萍芳二〇二〇年十月三十日书 记 员  张静思