福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申1706号 再审申请人（一审原告、被告、二审上诉人）：蒋国云，女， 1975年8月12日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：陈晓杰，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁争霞，福建众益律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：莆田市力奴鞋业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇华林工业园。 法定代表人：林东，该公司总经理。 再审申请人蒋国云因与被申请人莆田市力奴鞋业有限公司（以下简称力奴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民终2416、2489号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 蒋国云申请再审称，一、二审法院认定蒋国云的月平均工资为3112.5元错误。1.蒋国云系制鞋工，工资采用计件工资，因此蒋国云出勤天数相同的月份，月工资基数也会存在差异，同一车间每月都满勤的员工，与蒋国云的工资总额、加班费也均不同。本案双方对蒋国云的工资构成存在重大争议，二审法院未查清蒋国云的工资构成、加班费的计算方法错误。2.一审诉讼中虽然蒋国云提供了2017年11月至2018年4月的工资条及打卡记录，以证明蒋国云存在加班事实，但上述证据系力奴公司在劳动仲裁阶段提交，由力奴公司单方制作，没有蒋国云的签字确认，部分工资构成系伪造，蒋国云只认可工资条载明的出勤天数和工资总额，二审法院采信该工资条认定事实错误。3.《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”，二审法院以蒋国云正常工作时间的应发月工资扣除加班工资、非常规性奖金等确定蒋国云的月工资数额，缺乏依据。4.根据蒋国云提交的工资条、银行流水，体现蒋国云从2017年5月至2018年4月的月平均工资为5370.1元，已超过蒋国云的月平均工资5246元。二、二审法院认定力奴公司已支付了加班费，违反民事诉讼证据规则。1.蒋国云提交的2017年11月1日至2018年4月25日的打卡记录，结合工资总表中的出勤天数，表明蒋国云每月大部分要出勤28天，每天7:00至12：00、13:00至22:00工作，经常一天工作14小时以上，可以证明蒋国云存在加班事实。根据《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，力奴公司否认蒋国云存在加班事实，未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。2.力奴公司主张蒋国云不存在加班的事实，与工资表载明的加班费项目矛盾。一审法院认定蒋国云不存在加班，二审法院认定蒋国云存在加班，却未查清加班费如何计算，径行认定加班费已足额支付，缺乏依据。3.《工资支付暂行规定》第十三条规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”，在蒋国云满勤的情况下，力奴公司仅支付61元加班费、45元加班津贴，尚未足额支付加班费。三、力奴公司存在明显的超时用工事实，蒋国云在劳动仲裁阶段即主张力奴公司拖欠其2018年4月工资，一审提供的证据可以证明力奴公司未依法为其缴纳社会保险，蒋国云有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，蒋国云向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，应视为蒋国云已向力奴公司送达解除劳动合同的通知，二审判决认定蒋国云未以力奴公司拖欠工资为由提出解除劳动合同错误，力奴公司应支付经济补偿金。四、依据《工伤保险条例》第十条、第三十七条的规定，蒋国云提交的工伤保险缴费明细显示，力奴公司以低于蒋国云实际工资收入的月工资额作为缴费基数，未依法足额为蒋国云缴纳工伤保险，导致蒋国云不能足额领取一次性伤残补助金，力奴公司应承担工伤保险待遇的赔偿责任。五、依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条的规定,力奴公司未支付蒋国云停工留薪期最低工资，直至2018年11月才支付拖欠的工资，蒋国云非因本人意愿中断就业，在双方解除劳动关系后，蒋国云有权要求力奴公司支付失业保险待遇。六、蒋国云有3天年休假未休，二审法院未判决力奴公司按300%支付蒋国云年休假工资错误。七、住院期间的护理费应按2017年福建省农村居民收入标准159.09元/天计算，二审判决按该标准的七折支付缺乏依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定申请再审，请求依法再审本案，撤销一二审判决。 力奴公司提交意见称，蒋国云的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院经审查认为，双方签订的《劳动合同书》约定，蒋国云从事针车岗位工作，执行综合计算工时制度，力奴公司根据国家有关规定制定本单位工资、奖金、福利制度，确保月按时向蒋国云支付劳动报酬，并确保蒋国云工资不低于1501元，力奴公司根据企业效益的变化和当地生活物质文化情况，调整蒋国云的工资报酬，并不低于当时最低工资标准。2017年11月至2018年4月的工资总表系蒋国云向原审法院提交，蒋国云申请再审主张其仅认可其中的出勤天数、实发工资总额，其余内容系力奴公司伪造，不能作为认定工资构成的依据，理由不能成立，本院不予采信。上述工资总表中的工资构成项目、金额均与力奴公司提供的2017年2月至2018年4月的工资条可以逐项对应，表上的基础工资符合双方签订的《劳动合同书》对基础工资的约定，月实发工资总额亦与蒋国云提交的工资流水一致，二审法院综合上述证据，认定以蒋国云正常出勤月份的应发月收入扣除加班工资、非常规性奖金确定的月工资数额，作为计算蒋国云未休年休假工资报酬、停工留薪期工资的依据，并无不当。 关于加班费问题，双方签订的《劳动合同书》约定蒋国云实行综合计算工时制度，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，根据力奴公司提交的工资条、蒋国云提交的工资总表、考勤记录，可见蒋国云确实存在加班，力奴公司在2017年5月至2018年4月正常出勤月份向蒋国云支付加班费、加班津贴分别为1020元、845元，1135元、898元，1033元、803元，1255元、986元，1314元、888元，1399元、959元，1909元、906元，1937元、1514元，1772元、1101元，1848元、1238元，同时考勤记录上蒋国云也存在2017年11月1日、2017年11月12日、2017年12月2日、2018年1月28日、2018年1月30日、2018年2月25日、2018年3月1日、2018年4月2日部分未打卡现象，鉴于力奴公司已经向蒋国云支付了加班费，蒋国云未进一步举证其加班时间应获得的报酬超过力奴公司已支付的加班费，故蒋国云主张力奴公司未足额发放加班费依据不足，不予支持。 关于力奴公司是否应向蒋国云支付经济补偿金，蒋国云以工伤保险待遇争议向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，一二审判决对其关于支付经济补偿金的请求不予支持，亦无不当。本案劳动关系存续期间，力奴公司已经为蒋国云投保了工伤保险，蒋国云主张缴费工资与实际工资不符，属于缴费基数问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定,用人单位是否按时足额缴纳社会保险费,是否存在少报、瞒报社会保险费、是否需要补缴,应由社会保险行政部门依法作出认定。蒋国云并未举证证明经社会保险行政部门核定力奴公司少报参保基数，故蒋国云以个人计算为依据主张其工伤保险待遇降低，请求力奴公司补足工伤保险待遇差额部分，缺乏依据，不能成立。 关于失业保险待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：...（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；...”的规定,蒋国云因工伤保险待遇争议主动提出解除劳动关系，不具备享受失业保险待遇的条件，故其主张失业保险待遇缺乏依据，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，二审法院已经判决力奴公司按照蒋国云日工资收入的200%支付其尚未得到补足的带薪年休假工资，蒋国云主张法院未判决力奴公司按300%支付蒋国云年休假工资错误，理由不能成立。此外，一二审法院按照142/天的标准确定住院期间的护理费，亦无不妥。 综上，蒋国云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回蒋国云的再审申请。 审 判 长 林国新 审 判 员 陈乐思 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年十月三十日 法官助理 齐传楠 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： (一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； (六)原判决、裁定适用法律确有错误的； (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； (九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； (十)未经传票传唤，缺席判决的； (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。