贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6960号上诉人（一审原告）：谭代斌，男，1988年1月23日出生，汉族，住水城县。委托诉讼代理人（特别授权）：王斐，男，水城县双水街道办事处法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿，住所地：织金县少普乡联盟村梁子上组，统一社会信用代码：9152000073662879XU。负责人：吴献华，该矿矿长。委托诉讼代理人（特别授权）：梁向辉，该公司员工。上诉人谭代斌因与上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿（以下简称：岩脚煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人谭代斌上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、经济补偿金共计76353.8元。事实及理由：被上诉人缴纳工伤保险的基数应为上诉人的实际工资，被上诉人未按上诉人实际工资缴纳工伤保险，应当补足上诉人工伤保险待遇因此降低的部分。在被上诉人拒不提交由其掌握的工资表册的情况下，应当推定上诉人所主张7000元/月的工资标准成立，一审适用2018年度采矿业职工年平均工资标准计算上诉人停工留薪期工资错误。一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，上诉人与被上诉人至今仍未解除劳动关系，一次性伤残就业补助金应按2019年度贵州省全口径城镇单位就业人员月平均工资标准计算，上诉人已按该标准变更该项诉讼请求为18027元，一审适用2018年度贵州省全口径城镇单位就业人员月平均工资标准计算不当。上诉人在因工伤治疗期间，被上诉人未支付工资待遇，上诉人单方解除劳动合同应获经济补偿金。上诉人岩脚煤矿上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇22596元。事实及理由：被上诉人受伤前12个月平均缴费工资为3228元，一审以5328.58元计算其停工留薪期工资，按贵州省上年度职工平均工资计算一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，认定事实错误，应按3228元/月的标准计算。被上诉人所受之伤并不会导致其生活不能治理，住院期间并不必须护理，上诉人不应支付护理费。原审原告谭代斌一审诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间劳动关系；二、判令被告向原告支付各项工伤保险待遇76353.8元。其中，一次性伤残补助金差额部分为25216.8元，一次性伤残就业补助金按6009元每月，计算为18027元，停工留薪期工资28000元，经济补偿金3500元。一审法院认定事实：原告谭代斌于2019年2月19日入职被告处工作，2019年4月24日因工受伤，在织金健民医院住院治疗14天。2019年7月23日经毕节市人力资源和社会保障局会认定为工伤，2019年9月23日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期为自受伤之日2019年4月24日起至2019年8月21日止，共计120天。2020年3月6原告向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁申请：一裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、裁决被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇共计117414.02元；1.一次性伤残补助金49000元；2.一次性伤残就业补助金16988.01元；3.一次性工伤医疗补助金16988.01元；4.鉴定费520元；5.停工留薪期工资28000元；6.住院伙食补助费308元；7.住院期间护理费1610元；8.车旅费500元；9.经济补偿金3500元。2020年4月20日织金县劳动人事争议仲裁委员会做出织劳人仲案字（2020）第18号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除申请人谭代斌与被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿之间劳动关系；二、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿一次性支付申请人谭代斌以下工伤保险待遇：1.停工留薪期工资22650.68元；2.一次性伤残就业补助金16988.01元；3.住院期间护理费1610元；以上共计41248.69元。三、属于工伤保险基金支付的相关待遇及费用，由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿配合申请人谭代斌按工伤保险待遇的报销程序办理。原告对仲裁裁决不服，在法定期限内提起如前诉请。经查明，被告为原告办理工伤保险待遇手续并交纳工伤保险费，原告所受工伤可获得社保基金支付。被告于2019年4月向原告发放7038元的工资。一审法院认为，原告谭代斌与被告岩脚煤矿成立劳动关系后，原告在劳动过程中受伤，已经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为十级伤残，停工留薪期自受伤之日起120天。诉讼中，原、被告双方均同意解除劳动关系，予以确认。被告为原告办理工伤保险待遇手续并交纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》的规定，被告受伤可获得各项工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、伙食补助费、鉴定费等应由工伤保险基金支付，上述工伤保险赔偿项目的相关费用，应由其自行到社会保险经办部门进行申领，由社会保险经办部门根据工伤保险待遇的相关法律、法规、政策进行审核拨付。根据《工伤保险条例》的规定被告应支付原告的工伤保险待遇有停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金等费用。据此，原告主张被告支付一次性伤残补助金差额部分25216.8元的诉讼请求于法无据，不予支持。原告主张其月平均工资为7000元/月，停工留薪期工资以此标准计算，被告主张按照平均月缴费工资标准3228元计算。原告于2019年2月入职被告单位，但原告提交的银行交易明细清单只有2019年4月的工资，证据未能全面的反映被告受伤前的月平均工资收入情况。关于原告受伤前月平均工资问题，结合原告在被告处从事的工作种类，根据贵州省统计局发布的2018年度采矿业职工年平均工资63943元计算被告的停工留薪期工资为21022.36元（63943元/年÷365×120天=21022.36元）。原告的一次性伤残就业补助金，原告主张按照6009元/月计算为18027元，被告主张9684元，原告于2020年3月6日向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除双方之间的劳动关系，双方至此才终止劳动关系。根据《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……”的规定，应以贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局公布的2019年全省全口径城镇单位就业人员年平均工资为72113元计算被告的一次性伤残就业补助金。根据法律规定，劳动争议纠纷属于仲裁前置程序，原告向织金县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时主张以16988.01元计算其一次性伤残就业补助金，原告仲裁申请金额未超过以2019年全省全口径城镇单位就业人员年平均工资72113元计算的金额，据此，原告的一次性伤残就业补助金以其仲裁时的主张16988.01元计算。原告住院期间的护理费,原告主张系其家人护理，但不能提供收入证明，结合原告受伤住院时间及护理情况，以贵州省统计局发布的2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元计算,原告的住院期间护理费的仲裁申请为1610元，原告的该仲裁申请未超过以43654元/年计算金额，据此，原告的住院期间护理费以其仲裁时的主张1610元计算。对于经济补偿金，原告未提供证据予以证实被告存在应支付原告经济补偿金的法定情形，不予支持。依照《工伤保险条例》的规定，被告依法可获得由原告支付的各项工伤保险待遇为：1.停工留薪期工资：21022.36元；2.一次性伤残就业补助金：16988.01元；3.住院期间护理费：1610元。以上各项费用总计39620.37元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告谭代斌与被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿之间的劳动关系；二、由被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿于判决生效后十日内一次性给付原告谭代斌停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费等费用共计金额39620.37元。案件受理费5元，由被告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人谭代斌在上诉人岩脚煤矿处因工受伤，经认定为工伤，上诉人岩脚煤矿应向上诉人谭代斌支付工伤保险待遇。在双方当事人所举证据均不足以证明上诉人谭代斌的月平均工资标准的情况下，一审适用贵州省2018年度采矿业职工平均工资标准计算上诉人谭代斌的停工留薪期工资，并无不当，上诉人谭代斌关于应以7000元/月的工资标准和上诉人岩脚煤矿关于应以3228元/月的工资标准计算上诉人谭代斌停工留薪期工资的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一次性伤残就业补助金，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，因劳动争议属仲裁前置案件，一审法院根据上诉人谭代斌在仲裁阶段所提16988.01元的该项仲裁请求，确定本案一次性伤残就业补助金，并无不当，上诉人谭代斌关于应以其一审庭审时变更的诉讼请求支持其该项诉请的上诉理由无法律依据，本院不予支持。上诉人岩脚煤矿关于应以3228元/月标准计算的上诉理由无法律依据，本院不予采信。上诉人谭代斌因伤致残，住院期间确需护理，上诉人岩脚煤矿应当向上诉人谭代斌支付住院期间护理费。上诉人谭代斌主张上诉人岩脚煤矿所缴纳工伤保险的费率不符合相关法律的规定，致其享受的待遇减少，可向社会保险行政关于部门反映，该请求不属于工伤保险待遇纠纷案件中处理的事项，在此不予处理。上诉人谭代斌因工致伤后，双方当事人在工伤保险待遇事项的处理过程中，谭代斌可享受停工留薪期工资待遇，上诉人岩脚煤矿不存在未向其支付工资的情形，谭代斌主张经济补偿金的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的情形，不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，对二上诉人的上诉请求均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人谭代斌、贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十月十五日书记员  邓 千