贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5359号上诉人（原审被告）：贵州华屹房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区太慈桥黄磷路**【太慈社区】。统一社会信用代码：91520102755362325F。法定代表人：谭存佚，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：赵吉秀，女，1955年11月13日出生，白族，住贵州省大方县。上诉人贵州华屹房地产开发有限公司（以下简称：华屹公司）因与被上诉人赵吉秀商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人华屹公司上诉请求：撤销原审判决，驳回赵吉秀全部诉讼请求。事实及理由：一、华屹公司与赵吉秀间系委托合同关系而非买卖合同关系，且是无偿的委托合同。（一）签订《华屹锦城广场门市协议》时华屹公司不是案涉门市的所有权人也非开发商，不是出卖人，赵吉秀了解该情况。2014年6月23日《大方县人民政府常务会议纪要（16）次》也可以证明案涉商铺所有权及出售主体并非华屹公司。（二）双方达成协议，明确约定案涉门市系赵吉秀委托华屹公司购买。《华屹锦城广场门市协议》明确约定华屹公司系受托人，委托事项为购买案涉门市。现被上诉作为受托人未购得案涉门市，委托协议未转为买卖协议，华屹公司与赵吉秀间仍然是委托合同关系。（三）双方间系无偿的委托合同关系。协议中未约定委托报酬，赵吉秀也未向华屹公司支付过任何委托报酬。二、基于双方间无偿的委托合同关系,华屹公司没有重大过错不应当承担违约责任。案涉商铺未能购买原因有二：第一，根据《大方县人民政府常务会议纪要（16）次（四）》，案涉商铺价格已被调高，赵吉秀交给华屹公司委托代为购买的费用不足以购买案涉商铺，赵吉秀未将差额部分交给受托人，上诉人没有也不应当承担支付差价部分的义务。赵吉秀拒绝缴纳差价部分，导致案涉商铺目前还未买，不应由受托人承担过错责任。第二，案涉商铺权利人未取得房地产开发资质，暂时无法销售，非因受托人原因导致案涉商铺目前无法购买。三、即便上诉人需要承担违约责任，但就违约金再次计算违约金没有法律依据。被上诉人主张的违约金包括三个部分：一是2016年1月1日至2017年5月30日上诉人逾期交房违约金；二是逾期支付前述违约金而产生的违约金；三是2017年6月1日之后的逾期交房违约金。即便是法院认定上诉人有交付案涉门市的义务，但上诉人仅有逾期交房这一项违约行为，不应重复评价。违约责任承担遵从“损失填平”原则，被上诉人产生的损失仅为资金占用损失，违约金数额已超过订立合同时可预见之损失，应当予以调整。被上诉人赵吉秀未作答辩。赵吉秀一审起诉请求：一、被告赔偿原告违约金269103元；二、被告及时交房；三、由被告支付起诉费用。一审法院认定事实：2008年4月13日，被告作为甲方，原告作为乙方签订《确认书》，内容为，甲方于2007年7月23日收到乙方的《预约申请书》，根据政府安排甲方已于2007年8月17日在大方电视台、《大方报》对客户预约的情况进行了公告并建议客户退回预约申请，但至今不见乙方退回，经甲方研究决定，就相关内容回复如下：1、甲方接受乙方预约开发的“华屹·锦城”商品房。乙方预约的商品房位于大方县门市，甲方保证该房在约定的合同签定时间前不对外销售，反之承担相应的违约责任。2、甲方同意乙方申请的房屋单价（人民币）4721.96元／平方米（产权面积最终将以政府主管部门的实际测量面积为准），交房时间为2009年1月30日前。3、若乙方在提交《预约申请书》时领取了ＶＩＰ会员卡，在签订《商品房买卖合同》时仍将享受ＶＩＰ会员卡的优惠，同时乙方交纳的无息借款可直接冲抵购房款。4、甲方仅在收到乙方的借款后，方可保证乙方预约之商品房在转签《商品房买卖合同》的房屋（号）与第1条的一致，并保证该房屋价格与第2条的一致同时该单价不因物价等因素调整。5、甲方保证在取得“商品房预售许可证”后进行电视公告并电话通知乙方，保障乙方能按期签定（订）合同。同时在签定（订）《商品房买卖合同》前乙方有随时取消预约房屋和要求退还借款本金的权利，甲方不得无故推委（诿）。6、本确认书一式贰份，甲乙双方各持壹份，具有同等法律效力。当日，被告向原告出具收到原告105877元的收据。2014年9月3日，原、被告双方签订《协议书》，约定，鉴于：甲乙双方于2008年4月13日签订《确认书》（或《委托购买协议》）约定由乙方购买甲方拟建设的“杜鹃广场”门市，因客观原因，甲方已无法对“杜鹃广场”进行建设。现双方经友好协商，就相关事宜达成协议如下：1、为确保乙方获得《确认书》（或《委托购买协议》）所确定的门市，甲乙双方应与大方县建设投资有限公司签订三方协议（三方协议内容需经甲乙双方认可后方可签订），约定甲方向该公司购买“杜鹃广场”相应门市，甲方代乙方客户支付相应款项，并办理产权证。2、由于乙方已于2008年4月13日向甲方支付了购房意向款105877.00元，尚欠尾款104000.00元。（1）甲方同意按照日利率0.05%的标准向乙方支付资金占用利息，计算时间自2012年6月1日起到2014年8月30日止，共计43410.00元；（2）甲方同意自2009年2月1日起至2014年8月30日止。按照0.026%的日利率计算，共计33750.00元。以上两项合计金额为77160.00元。3、甲乙双方同意按照两相抵扣的原则计算，乙方应补甲方26840.00元。4、关于门市面积，双方同意按照《确认书》的销售价格进行多退少补结算，面积以实测面积为准。5、甲乙双方在本协议签订后，不得再以“杜鹃广场”购买一事以任何借口再找对方无理取闹、寻衅滋事。如有违反，则违约方将承担给守约方造成一切经济损失及法律责任。6、甲乙双方约定于2014年12月31日前交付门市及房屋产权证，逾期未交付门市及产权证的，甲方应按乙方已付款项的日万分之五计算违约金。7、甲乙双方签订的《确认书》（或《委托购买协议》）与本协议约定不一致的，以本协议约定为准。2015年2月3日，原告向被告出具领取被告资金占用利息77160.00元的领款单并向被告支付现金26840.00元后，被告向原告出具收到原告104000.00元的收据。2017年10月11日，双方再次签订《协议书》，内容为，经甲乙双方共同协商，就甲、乙双方广场门市违约金计算和支付事宜达成以下协议：一、根据前期甲乙双方达成的协议，经共同核算，甲方应支付乙方（2016年1月1日至2017年5月30日共计515天）的违约金￥64852.00元（大写：陆万肆仟捌佰伍拾贰元整）。二、上述违约金甲方于2017年10月31日前支付乙方￥21617.00元（大写：贰万壹仟陆佰壹拾柒元整），2017年11月30日前支付乙方￥21617.00元（大写：贰万壹仟陆佰壹拾柒元整）；2017年12月31日前支付乙方￥21617.00元（大写：贰万壹仟陆佰壹拾柒元整）。逾期未支付，甲方应按乙方已支付门市款项的日万分之六计算的违约金支付给乙方。三、经双方协商约定于2017年12月31日前交房，则免去从2017年6月1日至甲方通知乙方交房日为止的违约金（乙方接甲方通知后不来接房，责任由乙方自负；甲方未按时交房，责任由甲方负责），如甲方未如期交房，甲方从2017年6月1日起按乙方已付门市款项的日万分之六计算违约金给乙方。门市产权证的办理费用按照以前的协议，各自承担相应部分费用。门市产权证于2018年12月31日前交付给乙方。四、本协议签订后，在甲方未违约的情况下，乙方不得采取任何非法方式干扰甲方的正常经营。如有违反，甲方不再向乙方支付任何违约金并追究乙方责任。五、本协议一式五份，甲方持四份，乙方持一份。《协议书》签订后，被告未按约定履行。原告于2017年1月16日、5月26日、6月30日领取违约金10000.00元、10000.00元、和30895.00元的领款单三份，由于上述领款单的时间均在2017年10月11日签订《协议书》之前。一审法院认为，原、被告因原告预约购买被告开发的“华屹·锦城”Ⅰ组团广场二层28号门市而签订《确认书》，对原告拟购买的门市房号、单价、交房时间等进行确认，原告于当日向被告支付部分购房款，双方之间形成商品房的买卖合同关系，被告辩称双方之间不是买卖合同关系，而是委托合同关系没有事实依据，不予采信。但由于商品房的买卖不同于一般的买卖，商品房买卖的出卖方需要取得商品房的预售许可才能进行对外销售，而在双方签订《确认书》时，被告并未取得商品房预售许可证，因此双方之间的买卖关系为商品房预约合同关系。双方因案涉门面的交付及违约金支付等签订两份协议书，最后一份《协议书》的签订时间是2017年10月11日，因此双方的纠纷应以2017年10月11日签订的《协议书》为依据。该《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方在《协议书》中一致确认2016年1月1日至2017年5月30日期间的违约金为64852.00元，并约定被告分三次向原告支付，被告未按约定期限履行，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告支付该款项，并支付违约金的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。双方约定第一期款项的支付时间是2017年10月31日前，被告未按该时间支付，被告从2017年11月1日起开始违约，原告主张的违约金应从2017年11月1日起开始计算，原告主张从2017年10月31日开始计算没有事实依据。每日万分之六相当于月利率1.8%，而国家法律保护民间借贷的利息的上限为月利率2%，因此被告提出原告主张的每日万分之六的违约金过高的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。从2017年11月1日至原告起诉之日的2019年11月5日，共计734天，该期间的违约金为92429.83元（209877.00元×6÷10000×734天）；双方约定于2017年10月31日前交房，被告至今未向原告交付涉案门市，因此，原告要求被告按约定支付逾期交房违约金具有事实依据，从2017年6月1日至2019年11月5日共计887天，违约金为111696.54元，原告主张111696.00元予以支持。故被告应向原告支付的违约金共计为268977.83元(64852.00元+92429.83元+111696.00元)。原告主张的是2017年10月11日签订《协议书》后的违约金，而被告已向原告支付的违约金是在双方签订《协议书》之前，签订《协议书》后未支付，因此被告主张已支付的违约金应当在原告主张的违约金中扣减没有事实依据，不予采纳。双方签订《协议书》明确的违约金是2016年1月1日至2017年5月30日期间的违约金，原告提起诉讼主张的违约金是双方约定逾期支付该违约金而产生的违约金，因此被告辩称原告主张的违约金存在重复计算没有事实依据，不予采纳。原告要求被告及时交房，但原告未提交证据证明涉案门市具备交付条件而被告拒不交付，因此对原告该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条的规定，一审法院判决：一、被告贵州华屹房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告赵吉秀2019年11月5日前的违约金268977.83元；二、驳回原告赵吉秀的其他诉讼请求。减半收取案件的受理费2670.00元，由被告贵州华屹房地产开发有限公司负担。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：华屹公司与赵吉秀2008年签订的《确认书》及2014年9月3日、2017年10月11日签订的协议书对房屋面积、单价、总价、交付时间、逾期交房违约责任等内容作出了约定。赵吉秀已向华屹公司支付购房款。从前述内容的约定及履行过程看，华屹公司实际是通过回购等方式取得涉案房屋后再出售给赵吉秀，承担的实际上是房屋买卖合同关系中出卖人违反转移房屋占有义务的违约责任，而赵吉秀承担的则是买受人支付购房款的义务。从实际履行情况所反映的真实意思内容并不是无偿委托购房，而是进行房屋买卖的意思。若是无偿委托购房，华屹公司作为专业的房地产开发企业，在协议中约定明显不利于自己的违约责任有违常理。因此，华屹公司关于双方系无偿委托购房关系的主张不能成立，并以此为由主张自己不应承担违约责任的上诉意见亦不能成立，本院不予支持。本案所涉违约金系双方基于2017年10月11日所签订《协议书》而产生，而华屹公司未按该协议书履行，应当依法承担违约责任。该协议对前期的违约金进行了结算，对违约金的支付时间进行了明确约定，并约定上诉人不按时支付则应承担相应的违约责任，该约定是双方真实意思表示，未违反法律及行政法规定的规定，应予确认。同时，该协议亦对上诉人未能如期交房的违约责任进行了约定，在上诉人两个独立的违约事项均发生情况下，协议未约定两者不能重复计算的内容。违约金具有惩罚和补偿的性质，且上诉人并未举证证明约定的违约金过高，应当承担举证不能的后果。故华屹公司主张一审重复计算违约金，违约金过高没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5340元，由上诉人贵州华屹房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年十月二十六日书记员 高 进