中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终630号 上诉人（原审原告）：黄厚忠，男，1963年3月24日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。 委托诉讼代理人：唐忠华，湖南银联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵波，湖南银联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郴州市发展投资集团有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区青年大道城投大厦**栋**。 法定代表人：潘郴华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李德文，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑雯，湖南崇民律师事务所律师。 原审第三人：湖南华盛建设工程（集团）有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**华盛世纪新城**商业****** 法定代表人：李建立，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆春梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：聂梦兰，湖南银联律师事务所律师。 原审第三人：湖南格塘建筑工程有限公司，住所地湖南，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘仪路付佳和园503> 法定代表人：何仲德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何焱，湖南银联律师事务所律师。 上诉人黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司（简称郴投公司）与原审第三人湖南华盛建设工程（集团）有限公司（简称华盛公司）、湖南格塘建筑工程有限公司（简称格塘公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服湖南省高级人民法院（简称原审法院）（2017）湘民初38号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。黄厚忠及其委托诉讼代理人唐忠华、赵波，郴投公司委托诉讼代理人李德文、郑雯，华盛公司委托诉讼代理人聂梦兰，格塘公司委托诉讼代理人何焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄厚忠向本院上诉请求：1.依法撤销（2017）湘民初38号民事判决第一项，改判为：郴投公司向黄厚忠支付欠付工程款75909448.19元（以鉴定机构按照施工方报价并经业主签收监理盖章确认的鉴定工程总造价249409448.19元减去已付工程款173500000元），按司法会计鉴定报告支付利息38805939.51元（暂计算到2015年6月26日），并以郴投公司欠付的工程款75909448.19元为基数，从2015年6月27日起按中国银行同期同类银行贷款利率上浮20%支付利息，直至付清之日止；2.本案一、二审诉讼费用由郴投公司承担。理由如下： （一）原审法院采纳主材按照鉴定推定价计算案涉工程价款明显错误，应该按照三证价即249409448.19元计算案涉工程造价。首先，三证价材料均以联合体联合体湖南华盛建设工程（集团）有限公司（简称联合体公司）名义制作，有业主代表签收、加盖项目监理部公章，并有监理的签名。其次，报价单已按合同约定的程序报批，且在郴投公司移送结算资料给郴州市审计局的公函中承认了资料的真实、合法、有效、完整。最后，2017年的报价并不是新的报价，也不是新的签证，只是对原来实际发生的市场采购价的重复。施工方的苗木主材采购价的原始凭据已经于2014年7月16日全部移交给郴投公司，郴投公司保有证据又拒不提交，应依法作出对其不利的认定。原审法院认为该份计价材料不能满足合同约定，与事实不符。（二）原审判决认定的利息计算依据和计算方式明显错误。首先，郴投公司对司法会计鉴定机构的利息鉴定方式并不持异议，原审判决认定应当支付利息，但完全没有采纳司法会计鉴定机构出具的利息鉴定结论，认定双方对工程款的支付达成了新的合意，与事实不符。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建工合同司法解释》）第六条的规定，案涉工程合同明确约定了垫资的利息，黄厚忠也进行了垫资，应该按照合同的约定计算利息。 郴投公司答辩称，（一）案涉工程不应按照三证价格来认定工程造价。首先，根据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第一百零三条规定，工程价款调整报告应由受益方即郴投公司在合同约定时间内（合同未约定具体时间的、以14天为期限）提出，案涉工程于2014年竣工验收，黄厚忠于2017年提交增补结算材料，既不满足提出的主体资格，也超出期限规定。其次，鉴定机构已经明确黄厚忠2017年提交的材料与2014年报送的材料不同，不存在黄厚忠主张的重复报价情形。黄厚忠时隔3年后对2014年完工的材料进行补充，不符合逻辑。最后，2015年1月7日的《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》系内部沟通材料，与本案不具有关联性，郴投公司对2017年报送的材料从未认可。（二）郴投公司从未认可利息鉴定方式。《建工合同司法解释》第六条规定仅限于承包人可以主张利息，黄厚忠作为挂靠人，无权向郴投公司主张工程款，也不存在主张利息。合同履行过程中，郴投公司已经向黄厚忠支付1.73亿元，案涉工程已变更为一般建设工程，黄厚忠也未举证证明其存在实际垫资，不存在垫资利息。综上，黄厚忠的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回黄厚忠的上诉请求。 华盛公司口头答辩称，同意黄厚忠陈述的事实与理由。施工过程与项目有关的决策、签订补充协议、材料款支付、审计会议提出异议、工程核算等均是由黄厚忠实施。黄厚忠与郴投公司实际形成了建设工程施工合同的关系，其可以主张案涉工程款及资金利息。 格塘公司口头答辩称，原审判决已经认可了黄厚忠是实际施工人，并且黄厚忠与郴投公司已经实际形成了建设工程施工合同的关系，同意黄厚忠的上诉请求。 郴投公司向本院上诉请求：1.依法撤销（2017）湘民初38号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用等全部由黄厚忠承担。理由如下： （一）原审判决认定事实错误。1.原审法院认定郴投公司明知黄厚忠实际施工人的身份与其签订《湖南省建设工程施工合同》（简称《施工合同》），进而错误认定郴投公司与黄厚忠之间形成事实上的建工合同关系，没有事实依据。本案中，黄厚忠作为华盛公司的授权代表及合同指定的项目经理参与了合同投标、订立和履行，黄厚忠始终以联合体公司或华盛公司代理人的身份与郴投公司对接项目的施工、验收、审计等工作，工程款也是支付至联合体公司指定的华盛公司账户。无论是黄厚忠还是联合体公司均从未向郴投公司披露黄厚忠为工程的实际权利人。2.黄厚忠为挂靠合同下的实际施工人，挂靠行为不属于《建工合同司法解释》第二十六条规定的可以突破合同相对性的情形。黄厚忠不是本案的适格当事人，原审判决未对此查明，系遗漏重大事实，进而适用法律错误。3.原审判决对本案工程量查明错误，事实认定不清。首先，根据《施工合同》约定，案涉工程款的结算依据系“郴州市政府审计部门完成审核确定的结算数额”，郴审报〔2018〕26号审计报告是以《施工合同》及双方合意为依据做出，理应作为案涉工程结算依据。其次，造价鉴定机构出具的《修正稿》中，依据“郴州市信息发布价”及推定价得出的总造价为2.09亿元更符合《施工合同》的计价约定。原审法院未查明案件事实，直接以《修正稿》未盖章为由，采纳原鉴定报告的结论，系事实查明错误。最后，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民会纪要）第32条规定，合同无效情况下，所支付的工程款一般不应超出合同约定支付的工程款。原审法院无视合同约定及实际履行情况，以鉴定报告作为结算依据系枉法裁判。4.利息起算时间及标准错误。案涉工程结算应当以审计结论为前提，截至本案黄厚忠起诉之时，案涉工程的付款条件根本未成就，而审计报告晚出的原因系黄厚忠不配合审计、延迟提交结算材料等原因造成。原审法院未查明以上事实，直接以竣工验收之日作为付款时间节点，并以此计算利息，事实查明错误。同时，原审以利息之名，变相使郴投公司承担了同期同类贷款利率上浮20%的赔偿责任。黄厚忠本身对挂靠导致《施工合同》无效具有重大过错，原审不应突破合同相对性以及九民会纪要精神，使黄厚忠因合同无效而获利。 （二）原审判决适用法律错误。《施工合同》的相对方为联合体公司，黄厚忠并非合同相对方承包人，其请求按照《施工合同》结算，于法无据。原审法院适用《建工合同司法解释》第二条、第十七条判令郴投公司向黄厚忠支付工程款及违约金，适用法律错误。同时，原审法院对于案件相关费用承担的认定明显偏袒黄厚忠。第一，原审判决郴投公司承担的金额不足黄厚忠起诉金额的六分之一，却判令黄厚忠仅承担诉讼费10.3333元，诉讼费承担比例与判决结果严重不匹配；第二，原审未采纳华信求是鉴定2019第28号司法会计鉴定报告的鉴定结果，却判决郴投公司承担36万元费用；第三，对黄厚忠申请财产保全而支出的保函费用以及先予执行费用等，判令由郴投公司承担，明显不公。 （三）原审程序严重违法。1.在本案具有可以解除保全的情形下原审法院口头驳回郴投公司保全复议申请，程序违法。2.本案不符合先予执行的情形，原审法院在审理过程中裁定执行郴投公司财产，程序违法。郴投公司于法定期限内向原审法院递交书面复议申请，但原审法院未作回应。3.在《施工合同》明确约定以郴州市审计局审计报告为结算依据，且黄厚忠未提供任何有力证据证明审计报告违法的情况下，原审法院仍然启动司法鉴定程序，程序违法。郴投公司既不同意造价鉴定，也不同意会计鉴定。4.原审法院对郴投公司的重新鉴定申请不予理会，系程序违法。 （四）原审造价鉴定程序违法，鉴定结果严重失真，原审判决采纳鉴定结论，有失公允。1.造价鉴定机构未按照合同约定计价。造价鉴定机构未采用郴州市同期发布价计取案涉工程苗木；未按政府或其授权的相关职能部门的文件规定计取人工工资、机械设备费；未尽到询价义务；未现场清点苗木数。2.造价鉴定机构违反《建设工程造价鉴定规范》对于鉴定意见书的格式性规定，未示明具体引用的规范、标准，未见造价鉴定机构资质证书及相关鉴定人执业资格证书复印件。3.造价鉴定机构在鉴定过程中大量采用黄厚忠单方报价材料、孤证等作为鉴定依据，证据采信有违证据规则及造价规范。4.造价鉴定机构于2019年8月15日出具的《修正稿》已经法庭质证，应当具有证据的法律效力。造价鉴定机构以“被告逾期提交发布价材料”、“发布价材料未经过质证”为由，否定《修正稿》的效力，理据不足。 黄厚忠答辩称，（一）案涉《施工合同》由黄厚忠作为委托代理人签订，一直由黄厚忠组织施工、垫付工程款、组织人员与郴投公司进行内审、与郴州市审计局进行对审，并多次向郴投公司主张工程款，郴投公司对案涉工程由黄厚忠实际施工是明知的。黄厚忠已经按照约定全面履行了施工义务并竣工验收交付使用，郴投公司与黄厚忠形成了事实上的施工合同关系。（二）黄厚忠有权向郴投公司主张工程款。黄厚忠作为实际施工人请求发包方支付工程款没有突破合同相对性，且本案已经追加华盛公司、格塘公司为第三人，两公司也多次重申本案的实际权益应当由黄厚忠享有，不存在名义承包人权利受损或者重复主张工程款的可能。（三）郴投公司主张工程造价以审计结果为准，需具备三个前提，一是审计主体应为郴州市审计局，二是必须按照合同约定的计价依据进行审计，三是在规定期限内完成审计。而本案中，审计报告的形成时间与报告内容，均与合同约定的条件不符。同时，根据全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，《施工合同》关于以审计结果作为工程造价的约定违反上位法，应为无效。（四）鉴定机构出具的《修正稿》既未加盖公章，也没有鉴定人员的签名，不符合《司法鉴定程序通则》的要求，不应作为本案定案依据。郴投公司在质证时亦对该证据不予认可，现主张以此证据为准，不应支持。（五）案涉工程已经于2014年竣工验收并交付业主方使用，已经超过三年全部付清回购款的约定期限，且本案并非BT项目，发包人在工程竣工验收后即有付款义务，案涉工程款的付款条件已经成就。（六）根据审计法的规定，被审计单位是郴投公司，黄厚忠的义务仅是向发包人提出结算报告和依据，黄厚忠已经提交并得到郴投公司认可。同时，在黄厚忠起诉后，郴投公司即提交了审计报告，郴投公司主张审计结论迟延出具系因黄厚忠不配合造成，没有事实依据。（七）根据《建工合同司法解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。原审法院已经认定案涉工程属于普通建设工程，应当采信湖南华信求是会计师事务所有限公司出具的普通建设工程情况下计付利息的鉴定意见。（八）根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，原审法院根据本案的实际情况酌情确定本案诉讼费用承担，符合法律规定。（九）原审法院严格按照民事诉讼法的程序要求，对财产保全复议和先予执行复议均作出了相应的法律文书，符合法律规定，郴投公司主张原审财产保全和先予执行的程序违法，没有事实依据。（十）原审法院认定郴州市审计局出具的审计结论和时间均违反了合同的约定，事实上已不具备定案的依据，据此根据黄厚忠的申请启动司法鉴定，符合法律规定和查明事实的要求。（十一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形方应准许重新鉴定。本案中，原审法院根据双方当事人共同选定的鉴定机构委托鉴定，程序合法。原审法院组织双方多次听证，保障当事人充分发表意见，鉴定程序合法、公正。原审法院在此情形下未启动重新鉴定程序，并无不当。（十二）郴投公司逾期提交郴州造价站的内部文件，无法确认真伪，也没有对外公开，鉴定机构已经按照行业规则履行了询价义务，鉴定程序符合规定。而对于鉴定价格的选择，应采纳按照市场价方式结算，没有市场价的，按照三证价格结算。对于苗木数量问题，原设计图内的苗木工程量已经各方验收确认，应作为鉴定计算依据，鉴定机构还参考现场清点数量等相关证据予以认定，符合客观事实。（十三）2015年1月7日的《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》中，郴投公司书面确认了黄厚忠提交的资料是真实、有效、完整、合法的，黄厚忠已按郴投公司的要求移交全部结算资料，鉴定时郴投公司对黄厚忠提交的材料不予认可但又不提交相反证据，根据民事诉讼证据规定，应承担举证不能的后果。郴投公司主张原审法院采纳黄厚忠提供的单方资料进行鉴定，有失偏颇。（十四）关于弃土费用的计价问题，郴投公司仅指示黄厚忠可以使用该倒土场，并未要求不得支付倒土费。村民小组从黄厚忠处收取倒土费是客观事实，并有工程签证证明。2011年5月25日的《关于增加倒土费的请示报告》中亦有郴投公司和监理单位的签名盖章，故鉴定机构关于弃土费的意见，应当予以采纳。 华盛公司口头答辩称，不认可郴投公司的主张，同意黄厚忠的答辩意见。 格塘公司口头答辩称，郴投公司的理由不具有事实和法律依据，同意黄厚忠的主张。 黄厚忠向原审法院提起诉讼，请求判决：1.郴投公司支付拖欠的郴州市“三湖”、濂溪书院提质改造子项目苏仙湖、王仙湖建设工程款10670.705661万元；2.郴投公司支付工程建设期、回购期利息、逾期付款违约金（暂时计算至2017年10月18日）17935.452333万元，其他损失1600万元。2019年7月12日原审庭审中增加诉讼请求，要求郴投公司承担财产保全费5000元、财产保全保证保险费16万元、司法鉴定费用181万元。 原审法院认定事实如下： 2010年4月26日，黄厚忠与华盛公司签订《协议书》，约定郴州市苏仙湖、王仙湖提质建设工程项目（简称两湖建设项目）的投标以华盛公司的名义进行，并以华盛公司的名义对外享有相关权益，项目的资金投入、实际施工等均由黄厚忠负担和实施，实际权益由黄厚忠享有。同日，黄厚忠与华盛公司、格塘公司签订《联合承建郴州市城市建设投资经营有限公司项下苏仙湖、王仙湖提质建设工程协议书》，约定华盛公司和格塘公司组成联合体公司投标两湖建设项目，项目前期工程由华盛公司和格塘公司统一办理，项目中标后两公司收取黄厚忠管理费。三方就项目权益及负债、项目管理、违约责任等进行了详细约定。 2010年5月4日，郴投公司向华盛公司发出《投标邀请函》，邀请华盛公司参加两湖建设项目投标，并载明资金来源采用BT模式。2010年5月5日，华盛公司与格塘公司签订《联合体协议书》，约定双方组成联合体公司参加两湖建设项目投标。2010年6月15日，郴投公司向联合体公司发出《中标通知书》，联合体公司中标两湖建设项目。 2010年9月20日，联合体公司与郴投公司签订《施工合同》，主要内容为：联合体公司承建两湖建设项目，承包范围包括湖面改造、绿化、景观、安装等配套设施，合同价款为62417655.62元；合同中通用条款第17.4.1条约定付款周期同计量周期；合同中专用条款第17.2.3条约定本工程计量周期为每月23日由承包人向发包人提报月度中期计量，第17.3条对预付款无约定；第17.4.1条约定工程付款申请单的内容和报送份数的约定为按发包人制定的付款申请表报送两份；第17.4.2条约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方法为逾期不能付款，按商业银行同期贷款基准利率上浮20%计息；第17.4.3条约定政府投资项目的付款为项目完工后，发包人承诺回购BT项目的所有权，回购期限为3年，从项目使用权移交之日起计算，发包人按分期付款的方式，工程交工后一个月内向承包人支付BT项目回购款（即承包人工程竣工结算总价款）的40%；第二年向承包人支付BT项目回购款的30%；第三年向承包人支付BT项目回购款的30%；第17.5.1条约定质量保修期自竣工验收之日起，本工程质量保修期（缺陷）责任期为一年，保证方式为扣留质量保证金；第17.5.2条约定质量保证金额扣留办法，以审定的竣工结算总价5%作为工程质量保证金，待本合同约定的质量保修期满后1个月内付清；第25.1条约定本合同第一部分第5条中暂定的金额对合同中的任何一方不具有最终约束力；在工程施工期间，承包人应依据有效施工图纸及相应原则提供施工图预算给发包人，由发包人、监理、郴州市财政评审中心等相关单位对该施工图预算进行评审，确定施工图预算造价；第25.2条约定本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准；第25.3条约定根据审核确认的竣工图纸、设计变更、发包人或其指定的现场代表、监理工程师书面确认的有关指令、通知、工程会议纪要、工程联系单、施工方案、施工组织设计、现场签证等相关工程结算资料，采用清单计价法进行结算；第25.4条约定工程结算计价依据为（1）本工程根据2006年《湖南省市政工程消耗量标准》《湖南省安装工程消耗量标准》、2004年《湖南省路灯安装工程预算定额》、2006年《湖南省仿估建筑及园林景观工程消耗量标准》以及统一解释文件湘建价计[2007]34号文件相应取费；（2）本工程按《湖南省建设工程计价办法》（湘建价[2009]406号文件）的清单计价办法、《湘建价（2009）3号》文件等执行；（3）本工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整；（4）本工程的劳保基金根据相关文件结合本工程特点不计取；（5）材料价差：材料价格执行施工同期《郴州建设工程造价》，遇材料市场与信息价之间波动较大以及建设造价上材料缺项时，由承包人报价至发包人，并由发包人及时组织监理等相关单位审核签章后作为最终的计价依据进入结算；（6）工程建设其他费用：承包人按相关文件按规定收取相关费率后，另外按工程建设费用的1%计取管理费用，其他需承包人承担或垫付的工程建设其他费用另行协商；（7）项目建设期贷款基准利率计算基数及计算时间的确定按承包人按月向发包人工程建设部、财务审计部报送工程计量统计表，经发包人组织审核后作为贷款基准利率计算的依据。回购期贷款利息计算基数按工程回购余额计取；（8）BT项目建设期及回购期的利息成本按商业银行同期三年贷款基准利率。 合同签订后，黄厚忠组织人员及设施设备进场施工。2011年7月21日，郴投公司（甲方）与北湖区郴江镇梨树山村王仙桥村民小组（乙方）签订《王仙湖建设项目王仙桥、段家弃土场（修建）使用协议》，约定弃土场适用过程中给予乙方倒土补偿，倒土补偿费按单价包干计取，价格为1.8元/方（不含税金），倒土量由甲、乙双方现场代表及监理核准签字确认，并作为最终计量依据。第五条付款方式约定该项目分三次付款，首次付款在协议签订后，甲方支付乙方40万元预付款；第二次付款在完成倒土量达50万方以后，按土方量和单价计取支付，并扣除首次预付款；第三次付款待倒土作业全部完工，经甲方验收合格后15个工作日内一次性支付剩余倒土补偿费。第六条甲方责任：1.施工现场配备业主现场代表、监理人员，及时签证；2.及时按协议规定办理结算，并支付倒土补偿费……。2011年11月28日，67#B工程联系单载明：根据2011年7月29日工程联系单确定的方案，王仙湖工程后期（从2011年8月至12月）开挖的土方，全部都外运到了北湖区老虎窝卸土场，经过随车打表测量，从取土区至卸土场的距离为6.5公里，附实测2011年8月1日以前与2011年8月1日以后土方开挖分界线图。 2012年10月29日，经郴州市人民政府审批同意的郴投公司《关于苏仙湖、王仙湖增加配套项目处理意见的请示》（郴城投司[2012]61号）载明：两湖建设项目是由郴投公司作业主，华盛公司投资建设的BT项目，分别于2011年1月和2011年3月开工，按原设计，现两湖已基本完工，在原设计的基础上，在建设用地红线内增加了一些配套项目，其中苏仙湖增加的有：曹家坪跨河拉索桥（78m）、观光走廊（337m）、截污干管（328m）、绿化提质加栽乔木726株；王仙湖增加的有：滑坡抢险支护356m、截污干管1826m（其中左岸780m，右岸1046m）、排水箱涵29.67m、土方约80万m3、绿化提质加栽乔木1214株。……目前，截污干管敷设、乔木栽植已经完成，其他配套项目正在抓紧施工。鉴于两湖建设过程中的这种特殊情况，按照特事特办、实事求是的原则，经董事会研究，拟将以上增加的配套项目作为两湖建设的内容，一并纳入两湖项目的结算审计中。 2013年1月16日，联合体公司与郴投公司签订《苏仙湖、王仙湖提质改造工程补充协议》（简称《补充协议》），约定：由联合体公司继续承建两湖建设项目增加的部分工程子项目，按照郴州市政府要求进一步对“两湖”提质改造的指示精神，苏仙湖、王仙湖在原招标设计的基础上整体进行了提质，增加了部分工程子项目，相应配套及措施项目，根据市政府（2-698）号文的指示，为了明确双方的责、权、利，补充完善相关手续，经双方协商一致签订本补充协议；结算方式为按原合同约定的结算方式结算，即按实结算；苏仙湖、王仙湖所有建设工程及相应配套、措施项目的工程结算(包括计量和计价)均按《施工合同》中的第三部分第25条执行。增加工程总造价以施工单位报郴州市审计部门审核为准；增加的工程和相应配套、措施项目利息计算和回购款的支付方式双方另行协商解决；补充协议与原合同不一致时，按补充协议执行，补充协议没有涉及到的按原合同执行。黄厚忠在该合同末尾承包方委托代理人处签字。 2011年1月8日，苏仙湖项目开工建设，2011年8月29日开园，2014年4月2日通过综合竣工验收。2011年3月28日，王仙湖项目开工建设，2011年12月30日开园，2013年11月20日通过综合竣工验收。2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书，称两湖建设工程及增补工程总结算金额为27119.1122136万元。2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，该函相关资料显示郴投公司对两湖建设工程及增补工程审定金额为24390.062733万元，请求郴州市审计局进行审计。2014年12月26日，郴州市城区政府投资建设项目材料认价领导小组办公室发布《关于补充印发“市城区政府投资（BT）建设项目在工程竣工结算审计中部分项目材料预算价格无发布信息价的材料预算价格”的通知》（郴建材办[2014]3号），载明：郴州市城区各有关单位：……现发布该部分材料预算价格（见附表），供结算审计参考，并就有关事项明确如下：一、适用范围：“附表”中的材料预算价格适用于2009年1月1日至2012年12月31日年度内已完工未办理竣工结算、审计的市城区政府投资（BT）建设项目的工程……。2015年1月5日，郴投公司出具《郴州市苏仙湖、王仙湖工程结算内审说明》，称郴投公司对两湖建设工程及增补工程审定金额为24390.062733万元，核减金额2801.059403万元。至2015年6月26日止，郴投公司向施工单位支付17350万元。具体为：2012年1月20日3630万元，2013年2月6日2611.765562万元、2月6日1708.2344.38万元，2月19日600万元，2014年1月22日1400万元、11月4日1000万元、11月24日2000万元，2015年2月15日2000万元、2月16日900万元、6月19日63.9万元、6月24日936.1万元、6月26日500万元。 另查明，2015年12月15日，郴州市城区政府投资建设项目材料认价领导小组办公室发布《关于补充印发“市城区政府投资（BT）建设项目在工程竣工结算审计中部分项目材料预算价格无发布信息价的材料预算价格”的通知》（郴建材办[2015]4号），载明：郴州市城区各有关单位：……现发布该部分材料预算价格（见附表），供结算审计参考：一、适用范围：“附表”中的材料预算价格适用于2009年1月1日至2014年9月30日年度内已完工未办理竣工结算审计、审计的市城区政府投资（BT）建设项目的工程；2014年9月30日之后所施工的政府投资建设项目材料预算价格，各项目业主单位应严格按照（郴建材办[2014]1号）文的有关规定执行，如不按文件规定执行的，今后市认价领导小组办公室该不予受理；本文与2014年（郴建材办[2014]3号文）配套执行……。2016年1月25日、同年12月7日和2017年1月7日，联合体公司三次向郴投公司提交增补结算书，载明在此前结算漏记项目共829.583525万元。 2016年12月26日，黄厚忠向郴投公司出具《承诺书》，称其受北湖区郴江镇梨树山村王仙桥村民小组委托，与郴投公司就《王仙湖建设项目王仙桥、段家弃土场(修建)使用协议》中的倒土场使用相关事宜和倒土补偿费结算进行联系，因土方划定问题暂未解决，其同意暂按2011年12月2日批复的67#B联系单中“2011年8月1日以前与2011年8月1日以后土方开挖分界线图”明确的约36万方土方量进行结算并退还40.2万元，最终以审计局审定的土方量结算，多退少补，由于华盛公司在郴投公司承建的两湖建设项目中还有部分工程款未结清，经与华盛公司项目负责人协商，同意黄厚忠所退40.2万元倒土补偿费从华盛公司与郴投公司的工程款中抵扣。如华盛公司与郴投公司的工程结清，则还是由黄厚忠退还40.2万元。华盛公司在该函上盖章签字同意。 2017年1月5日，郴投公司、华盛公司、格塘公司、湖南省华誉建设工程监理咨询有限责任公司（监理单位）参加郴州市审计局召开的会议，并形成《郴州市“三湖”及濂溪书院提质建设工程王仙湖和苏仙湖建设工程竣工结算审计交换意见会议纪要》，明确施工单位同意苗木数量按现场清点数量计算。2017年1月9日，华盛公司向郴投公司报送《关于“两湖”工程苗木单价及其他材料价格报告》，称“……现我公司既有签证价又提供三证价，本次审计《征求意见稿》按郴建材办（2014）3号、（2015）4号文暂按建议价，和材料认价领导小组办公室通知确定两湖工程苗木单价及其他材料价格我司提出异议。……我公司依据合同在没有施工之前都将郴州建设工程造价上缺项的材料价格及时报给了郴投公司……我方要求依据合同约定，将上述所报缺项材料价格按报价及签证价格作为两湖工程最终的材料计价依据进入结算……为了尽快完成两湖工程审计工作，现将两湖工程之前所报材料价格再次报送贵司，请求贵司将我司提交的缺项材料价格回复审计局，尽快完成审计工作……我公司要求遵守合同约定条款和现场施工的实际情况，按签证价或三证所体现的材料价格进入结算。文件末尾附缺项材料价格表”。 2017年4月26日，郴投公司、华盛公司、格塘公司、湖南省华誉建设工程监理咨询有限责任公司（监理单位）参加郴州市审计局召开的会议，并形成《郴州市“三湖”及濂溪书院提质建设工程王仙湖和苏仙湖建设工程竣工结算审计交换意见会议纪要》，明确施工单位同意两湖工程材料价格的计取方式为①根据BT工程论价文件郴建材办[2014]3号文、郴建材办[2015]4号文及郴州市认价小组2017年3月24日回复意见,能参考的参考上述文件;②材料有上述品种，无对应规格的采用插入法计算；③上述方式不能解决的材料价格，由建设单位组织认价，送审计组审核。④多杆苗木由项目业主单位组织施工单位、审计单位、园林专家现场实地勘察。2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告，审计项目为郴州市苏仙湖和王仙湖提质建设工程竣工结算审计，送审工程竣工结算造价为25266.751951万元，审定造价为16243.89569万元，核减造价9022.856482万元。该报告主要内容：1.人工工资。施工单位送审人工工资是依据2010年9月20日签订的施工合同所约定的市场工资标准计算。由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市人民政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。2.主要材料（含苗木）价格。两湖工程主要材料（含苗木）价格依据郴政办发〔2011〕65号文件规定，通过审计业务会和审计交换意见会建设方承包方同意如下计取原则：一是有BT发布价的按照BT发布价计取；二是无BT发布价的按照合规的“三证”（即合同、发票、付款凭证）价计取，施工单位所提供的“三证”不符合相关规定，审计未予采纳；三是既无BT发布价又无合规“三证”的按专家组认价计取；四是上述三项条款均没有可参照价的按建设单位回复价计取。材料价格的计取方式具体做法如下：（1）郴州市城区政府投资建设项目材料认价领导小组办公室《关于补充印发“市城区政府投资（BT）建设项目在工程竣工结算审计中部分项目材料预算价格无发布信息价的材料预算价格”的通知》（郴建材办〔2014〕3号及郴建材办〔2015〕4号）有相应价格时，优先按其相应的文件价格计算（3号文和4号文出现同品种同规格不同价时，按照市认价小组的回复，采用两期文件价的均值计取）；（2）3号文和4号文无相应价格时，参照3号文和4号文的价格采用插入法计算；（3）3号文和4号文无相应价格，也不能采用插入法计取时，按郴州市建设工程造价管理站《关于印发2009-2011年BT项目园林工程花卉苗木预算价格的通知》（郴建价〔2012〕12号）（以下简称“12号文”）相应价格计取；（4）12号文无相应价格时，参照12号文的价格采用插入法计取；（5）3号文、4号文及12号文均没有可参照价格时按建设单位回复价计取；（6）对于两湖桂花树价格的计取，审计按照2017年8月30日园林专家组现场勘查后形成的《王仙湖、苏仙湖项目桂花树专家论价意见》执行。黄厚忠同意上述计取原则，但不同意按上述原则计算的审计结果，要求按2017年1月9日自行报送未经建设单位同意的价格执行。此时距项目送审693天，距项目开工时间2011年1月8日已达六年之久，审计未采纳其不同意见。 2017年6月28日，湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初610号民事判决载明：郴州市提质改造子项目王仙湖、苏仙湖建设工程，实际施工主体为黄厚忠，华盛公司、格塘公司只负责收取管理费，黄厚忠系两湖建设项目的实际施工人。 原审审理过程中，黄厚忠申请工程造价鉴定和会计鉴定。经依法委托，国众联建设工程管理顾问有限公司和湖南华信求是会计师事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书和会计鉴定意见书。国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定意见是：两湖建设工程总造价，人工工资按市场价方式结算，1.当主材按施工方报价并经监理盖章业主签收的价格计算时（三证价），工程总造价为24940.944819万元（施工合同涉及造价17774.549029万元+补充协议涉及造价7166.395789万元），内含无信息价主材造价10389.296865万元。2.当主材按鉴定推定价计算时（鉴定推定价），工程总造价为21972.818279万元（施工合同涉及造价14925.734899万元+补充协议涉及造价7047.083379万元），内含无信息价主材造价7421.170325万元。湖南华信求是会计师事务所有限公司鉴定意见是：以工程造价鉴定意见为依据，1.工程造价为24940.944819万元时，（1）BT模式下，建设期利息至2014年4月2日止（竣工验收日）的金额为2415.647976万元，回购期利息自2014年4月2日起至2017年4月1日止（3年）的金额为1588.325009万元。回购期逾期付款上浮20%的利息，当回购期第一期、第二期、第三期的支付起始日确认为2014年5月2日、2015年5月2日、2016年5月2日，计算至2017年4月1日止的上浮20%的利息金额为148.907213万元；当回购期第一期、第二期、第三期支付起始日确认为2014年5月2日、2016年4月1日、2017年4月1日，计算至2017年4月1日止的上浮20%的利息金额为78.918094万元。（2）普通建设工程情况下，利息计算截止至最后一笔付款日2015年6月26日止，利息金额合计3880.593951万元，包括：进度款利息3233.828292万元，进度款逾期上浮20%利息646.765659万元。2.工程造价为21972.818279万元，（1）BT模式下，建设期利息至2014年4月2日止（竣工验收日）的金额为2297.480819元，回购期利息自2014年4月2日起至2017年4月1日止（3年）的金额为1116.364428万元。回购期逾期付款上浮20%利息，当回购期第一期、第二期、第三期支付起始日确认为2014年5月2日、2015年5月2日、2016年5月2日，计算至2017年4月1日止的上浮20%的利息金额为90.531681万元；当回购期第一期、第二期、第三期支付起始日确认为2014年5月2日、2016年4月1日、2017年4月1日，计算至2017年4月1日止的上浮20%的利息金额为47.292761万元。（2）普通建设工程情况下，计算至最后一笔付款日2015年6月26日止，利息金额合计3492.676310万元，包括：进度款利息2910.563592万元，进度款逾期上浮20%利息582.112718万元。国众联建设工程管理顾问有限公司在出具鉴定意见书之前，针对双方当事人提出的工程造价异议，出具了《有关造价鉴定异议及其回复文档的汇总及梳理》《苏仙湖、王仙湖项目鉴定修正稿总造价（鉴定金额区分补充协议与主合同）》进行回复，相关内容为：1.关于人工工资单价。合同约定按市场价计取，郴投公司所称的地方政府备忘录仅见会议纪要中陈述，未见该“法定文件”或双方同意，不按最低价结算。2.关于没有信息价的主材价格，即没有信息价的全部苗木及大部分石材材料价格。分为三种方式计取价格，第一种按黄厚忠提供的2011年、2013年《关于苏仙湖工程部分材料价格核实确定的报告》等施工资料共24页，该资料上有施工人报送的主材采购单价、有监理盖章、郴投公司签收；第二种由鉴定机构依据专业网站询价、湖南公共资源网有关园林绿化工程历史招标控制价、工程实施期间郴州以外湖南省的历史信息价、历史物价指数，结合《施工合同》第三部分第17.4.3条关于回购款支付的约定，参考案涉项目开工竣工时间情况及工程款的实际支付情况等，还原出合同实施期间的合理市场价，确定鉴定推定价计取。第三种在《造价鉴定回复》中，鉴定机构根据郴投公司异议期后提供的郴州造价站发布信息价调整苗木价格，即部分主材有信息价可计取，将《造价鉴定报告》中主材按鉴定推定价计算调整为主材按鉴定推定价+信息价单列计价。3.关于弃土费单价。2011年5月25日承包人关于增加倒土费（9元/m³）的请示报告，监理盖章，郴投公司签收；2011年6月9日承包人的关于按实签证倒土费的专题报告（9元/m³及推土机平土费3.4元/m³）、监理盖章注明情况属实、合同约定现场代表有郴投公司人员雷建民签字（在产值报表中也有签名），相应会议纪要记载有郴投公司代表陈主席称向上级汇报。鉴定机构综合认为双方就倒土费已予以确定，按9元/m³计价。4.关于苗木数量。2011年1月苏仙湖开工，2011年3月王仙湖开工，苏仙湖苗木竣工图时间是2011年7月，王仙湖苗木竣工图时间是2011年7月，苏仙湖提质建设工程竣工时间是2013年12月，王仙湖提质建设工程竣工时间是2013年11月。竣工图已经三方签章确认，体现的是当时按设计图纸施工完成的实际情况，据此设计内苗木按竣工图计取。苗木草签本资料显示，双方现场苗木清点时间为2015年7月8月份、2016年5月份，相隔时间较久，双方现场苗木清点情况不能完全体现苏王仙湖设计范围内苗木竣工完成情况，提质苗木按双方现场清点苗木数量排除竣工图设计内苗木规格，得出提质苗木的规格及数量计取。 诉讼中，双方当事人及鉴定机构均表示无法确定《补充协议》项目的开工时间和施工合同的竣工时间。 原审法院认为： （一）关于案涉《施工合同》及其补充协议的效力。案涉施工合同，虽系华盛公司、格塘公司组成的联合体公司与郴投公司签订，但联合体公司中标后，并不组织施工，而是由黄厚忠组织资金、人员及机械设施设备进行施工，故案涉施工合同实际是没有资质的个人，借用有建筑资质的企业签订，且黄厚忠借用资质施工案涉工程并为案涉工程实际施工人的事实，已经（2017）湘1003民初610号生效民事判决确认。根据《建工合同司法解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，案涉《施工合同》及其补充协议应认定无效。郴投公司认为黄厚忠不是项目的承包人，根据合同相对性原则，黄厚忠无权向郴投公司主张权利。原审法院认为，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的情况中，一般有两种情形，第一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；第二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在第二种情形中，如果发包方明知建筑工程施工企业出借资质，具体施工由实际施工人进行的事实，则出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，实际施工人与发包方之间形成事实上的建设工程施工合同关系，该实际施工人为建设施工合同的实际承包人。本案中，郴投公司明知黄厚忠不是华盛公司、格塘公司及联合体公司职工，但其以华盛公司、联合体公司委托代理人身份与郴投公司签订《施工合同》及《补充协议》，并以案涉项目施工单位项目经理的名义实际负责所有施工的情况，郴投公司对黄厚忠实际施工人的身份应为明知。而黄厚忠已经按照《施工合同》及《补充协议》的约定全面履行了施工方的义务，案涉工程均已竣工验收完毕，故应认定郴投公司与黄厚忠之间形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《建工合同司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，黄厚忠系案涉工程实际承包人，其有权向郴投公司直接请求支付工程款，工程款应当参照合同约定结算，对于黄厚忠主张案涉工程款，原审法院予以支持。 （二）关于案涉工程的结算依据。就案涉工程价款的结算，本案中存在郴州市审计局审计报告、司法鉴定意见书。对于审计报告和司法鉴定意见书，郴投公司认为双方《施工合同》第三部分第25.2条明确按照审计结论结算，郴州市审计部门已经做出〔2018〕26号审计报告，案涉工程应按照审计报告结算。原审法院认为，双方《施工合同》第三部分第25.2条约定“本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以经郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准”，即虽然约定以郴州市政府审计部门审核确定的数额进行结算，但同时约定审计应当按照合同的约定进行。而〔2018〕26号审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，比如未按照合同约定以市场价格计算人工工资，且审计报告为郴州市政府审计部门作出的最终审计结论，审计结果已不予调整，因此本案如依据审计报告结算将违反合同约定，故对郴投公司要求按照审计结论结算，原审法院不予支持。本案司法鉴定由黄厚忠申请，鉴定机构采取抽签摇号的方式确定，经原审法院依法委托后，造价鉴定机构和会计鉴定机构就法院委托事项各自出具鉴定意见书，原审法院组织双方当事人对鉴定意见书进行质证。鉴定机构针对双方当事人对鉴定意见书提出的异议，在审查后调整了金额并补充了意见，双方当事人提交书面质证意见。本案造价鉴定和会计鉴定机构及其鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见书详实、客观，因此，案涉鉴定意见书应作为本案工程结算的依据。关于本案工程结算应如何采信鉴定意见书中的结论。经查，案涉造价鉴定意见书明确两湖建设工程总造价，（一）以人工工资按市场价方式结算，当主材按施工方报价并经监理盖章业主签收的价格计算时（三证价），工程总造价为24940.944819万元，其中，无信息价主材造价10389.296865万元。（二）当主材按鉴定推定价计算时（鉴定推定价），工程总造价为21972.818279万元，其中无信息价主材造价7421.170325万元。根据上述内容，鉴定机构作出工程造价24940.944819万元或21972.818279万元，二者差异在于工程造价24940.944819万元对应计算的主材造价是10389.296865万元，工程造价21972.818279万元对应计算的主材造价是7421.170325万元。对于鉴定意见中所涉主材造价计入工程造价的金额，即10389.296865万元或7421.1703.25万元，黄厚忠主张根据《施工合同》第三部分第25.4.5条约定计算的主材造价10389.296865万元，即全部按黄厚忠向郴投公司的报价计取（即鉴定三证价）。 1.关于如何认定结算造价。原审法院认为，本案应采信鉴定推定价计算主材造价7421.170325万元，并按照工程造价21972.818279万元结算。理由是：三证价的计价来源包括两部分：第一，施工方提供的《关于对苏仙湖工程部分材料价格核实确定的报告》（2011、2013年，共24页）等资料；第二，2017年1月9日施工方报送给郴投公司的《关于“两湖”工程苗木单价及其他材料价格报告》。在第一部分计价依据中仅有监理签章和发包方仅签字表示收到（在部分资料中明确注明已收），但发包方并未盖章认可。第二份依据的报告是在工程全部竣工验收（2014年4月2日）及双方清点苗木数量（2015年、2016年）之后，施工方才向郴投公司提交的报价，该事后补充的报价不能真实反映施工当时的情况，且报告上没有监理单位和建设单位盖章，仅有建设单位工作人员表示收到的签字。根据合同约定，无信息价材料的最终结算如以承包人的报价为计价依据，须同时满足发包人和监理双方签章的条件，因此，两部分依据均不能满足合同约定的以承包人报价计价的条件，故对黄厚忠该主张不予支持。造价鉴定对没有信息价的主材造价，以三证价为依据计算造价，即以施工方的报价为依据，计算主材造价10389.296865万元，该对应造价24940.944819万元；以鉴定推定价为依据计算造价，即鉴定机构综合衡量施工期间各种情况确定推定的价格，计算主材造价7421.170325万元，该对应造价21972.818279万元。《施工合同》25.4.5条约定材料价格执行施工同期《郴州建设工程造价》，遇材料市场与信息价之间波动较大以及建设造价上材料缺项时，由承包人报价至发包人，并由发包人及时组织监理等相关单位审核签章后作为最终的计价依据进入结算。本案中，就没有信息价的主材，施工方与发包方并没有形成合意，鉴定机构对没有信息价的主材价格采取：（1）依据专业网站询价、湖南公共资源网有关园林绿化工程历史招标控制价、工程实施期间郴州以外湖南省的历史信息价、历史物价指数；（2）结合合同17.4.3条约定的付款时间，和两湖实际开工、竣工时间，及郴投公司的实际付款时间及金额；（3）参考行业规范2013国标清单规范规则第9.6.2条“工程量超过15%时、单价应予调低”。即鉴定机构结合暂定价6241万元经多次提质改造产值越来越多、常规“量多价低”，参考“早付款、单价低”的市场行情，在综合考量各种因素得出鉴定推定价，故鉴定推定价应为施工同期合理的市场价。郴投公司主张在郴州市审计局组织的2017年4月26日《郴州市“三湖”及濂溪书院提质建设工程王仙湖和苏仙湖建设工程竣工结算审计交换意见会议纪要》中，其与施工方已经形成新的合意，双方应按照郴建材办[2014]3号文、郴建材办[2015]4号文及郴州市认价小组发布的文件计取没有信息价的主材价格。原审法院认为，会议纪要是在郴州市审计局的审计过程中，施工方与建设单位为了达成审计结论的一致性而形成的合意，因此适用该合意的前提为案涉工程以审计结论进行结算，而案涉工程现依据司法鉴定意见进行结算，且郴投公司主张的上述计价文件虽载明材料预算价格适用于本案工程施工期间，但是该文件是在施工完成后郴州市城区政府投资建设项目材料认价领导小组办公室才发布的，对案涉合同双方不具有约束力，因此对相应造价不再依上述文件计取，原审法院对郴投公司的主张不予支持。此外，郴投公司在鉴定报告异议期后向鉴定机构提供郴州造价站发布的施工同期信息价，主张应依据该信息价在鉴定推定价的基础上调减造价。因郴投公司未在法定异议期内提交，其交由鉴定机构的文件未经双方质证，不予采信。郴投公司认为弃土土方共57万m³，有36万立方米倒入了郴投公司租赁的弃土场不应计取费用，应核减造价40.2万元，剩余21万立方米不应以9元/m³计取，该单价计取方式仅为黄厚忠单方主张，未经郴投公司认可。经查，倒入郴投公司租赁弃土场的36万立方米弃土费用，鉴定机构在2019年7月12日庭审中回复57万立方米的弃土是根据采量土的总量和回填的差算出来的，鉴定没有对倒入郴投公司租赁弃土场的弃土量做区分。原审法院认为，2011年7月21日郴投公司（甲方）与北湖区郴江镇梨树山村王仙桥村民小组（乙方）签订的《王仙湖建设项目王仙桥、段家弃土场（修建）使用协议》，约定对于倒入弃土场的费用根据实际倒土量结算，郴投公司支付相应费用。又根据2016年12月26日黄厚忠、黄成忠、华盛公司向郴投公司出具的《承诺书》，其中载明由郴投公司向村民小组支付倒入弃土场的费用，暂时按36万m³进行计算，在郴投公司与黄厚忠的结算中应当扣除郴投公司需要支付的该笔费用，现黄厚忠认可弃土费用40.2万元，故40.2万元应从工程欠款中核减。以9元/m³计取弃土费用，鉴定机构回复是依据2011年5月25日施工方向郴投公司提交的《关于增加倒土费的请示报告》，2011年6月8日有郴投公司、郴州市审计局、监理单位、施工单位参加的关于讨论倒土场倒土费问题的会议纪要，2011年6月9日施工方向郴投公司提交的《关于按时认证倒土费的专题报告》三份文件上施工方的申报价格计取。原审法院认为，上述文件均有监理单位签章，表明监理单位对施工方的申报价格表示认可，且最后一份文件中，监理单位代表明确签字“情况属实”，施工方作为建设单位的受托人，其签章确认的弃土费用可以客观反映实际情况，郴投公司未举证证明施工方实际的弃土费用不是9元/m³，因此原审法院确认鉴定机构按9元/m³计算弃土费用符合实际情况，对郴投公司的主张不予支持。 2.关于应否认定垫资和建设回购期的利息。经查，案涉会计鉴定意见书明确当工程造价为21972.818279万元并在BT模式下时，建设期利息至2014年4月2日止（竣工验收日）的金额为2297.480819万元，回购期利息自2014年4月2日起至2017年4月1日止（3年）的金额为1116.364428万元。回购期逾期付款上浮20%利息，当回购期第一期、第二期、第三期支付起始日确认为2014年5月2日、2015年5月2日、2016年5月2日，计算至2017年4月1日止的上浮20%的利息金额为90.531681万元；当回购期第一期、第二期、第三期支付起始日确认为2014年5月2日、2016年4月1日、2017年4月1日，计算至2017年4月1日止的上浮20%的利息金额为47.292761万元。本案中，黄厚忠认为施工合同约定工程为BT模式，双方结算应按照BT模式计算建设期、回购期利息及逾期付款上浮的利息。郴投公司主张施工过程中已支付工程款17350万元，结算不应再计算建设期、回购期的利息。原审法院认为，案涉工程不应计算建设期及回购期利息，利息应自欠付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。理由是：虽然双方《施工合同》专用条款第25.4条约定案涉工程为BT项目，并约定建设期及回购期利息的计算方式和标准，会计鉴定出具建设工程在BT模式下建设期、回购期利息及回购期逾期付款上浮20%的利息数额，或在普通建设工程情况下进度款的利息及进度款逾期上浮20%的利息数额的鉴定意见，但是BT项目本质要求施工方自己融资进行工程施工建设，建设方在工程竣工验收交付后，按照双方的约定回购工程才开始支付工程回购款及偿付一定的建设期及回购期的利息。而本案中，关于工程款的支付并没有按照《施工合同》的约定履行，施工过程中，由于施工方自身融资原因没有足额资金开展工程建设，于是向建设方请求按工程进度支付工程款，建设方应施工方的请求，在施工过程中多次支付工程款。可见，在施工过程中双方对工程款支付已经达成新的合意，并没有按照施工合同的约定履行，双方关于付款的实际履行方式已经不符合BT项目本质，因此不应再计算建设期及回购期利息，亦不存在逾期支付进度款的情形，《施工合同》中有关建设期及回购期利息计算和支付方式的约定不再适用。黄厚忠在施工过程中要求支付工程款，工程完工后又要求按照BT模式计算建设期及回购期利息的行为，亦不符合民事交往中诚实信用的基本原则，故原审法院对其要求支付建设期及回购期利息的主张不予支持。对郴投公司要求不应计算建设期、回购期利息，原审法院予以支持。双方关于工程款的支付时间及利息的计算标准无其他约定，黄厚忠认为其作为实际承包人的垫资来源于民间借贷，应当按照其垫资实际发生的民间借贷利率计算利息。原审法院认为，根据《建工合同司法解释》第十八条的规定，双方对付款时间没有约定的，已经实际交付的，以交付之日为应付款时间，案涉工程在2014年4月2日才整体通过竣工验收交付使用，故原审法院确认郴投公司应于2014年4月2日支付欠付工程款。根据《建工合同司法解释》第十七条的规定，对案涉欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合双方《施工合同》第17.4.2条的约定，双方当事人有关于发包方逾期付款后利息上浮20%计算的违约责任的合意，案涉工程施工中黄厚忠确实存在部分垫资的情形，综合上述情况，原审法院酌情确定本案在按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息同时，利息上浮20%计算。黄厚忠主张按照民间借款利率计算欠付款利息，原审法院不予支持。郴投公司在工程竣工验收后，陆续支付部分工程款，因此本案计算欠付工程款利息，应根据郴投公司在竣工验收后的付款情况分段计算。经查，郴投公司在2014年4月2日前，共付款9950万元，此后于2014年11月4日付款1000万元、11月24日2000万元，2015年2月15日2000万元、2月16日900万元、6月19日63.9万元、6月24日936.1万元、6月26日500万元。据此，案涉工程造价为21932.618279万元（21972.818279万元-40.2万元），欠付工程款为4582.618279万元（21932.618279万元-17350万元）。欠付利息为：（1）2014年4月3日至11月4日，以11982.618279万元（21932.618279万元-9950万元）为本金计算利息；（2）2014年11月5日至11月24日，以10982.618279万元（11982.618279万元-1000万元）为本金计算利息；（3）2014年11月25日至2015年2月15日，以8982.618279万元（10982.618279万元-2000万）为本金计算利息；（4）2015年2月16日，以6982.618279万元（8982.618279万元-2000万元）为本金计算利息；（5）2015年2月17日至6月19日，以6082.618279万元（6982.618279万元-900万元）为本金计算利息；（6）2015年6月20日至6月24日，以6018.718279万元（6082.618279万元-63.9万元）为本金计算利息；（7）2015年6月25日至6月26日，以5082.618279万元（6018.718279万元-936.1万元）为本金计算利息；（8）2015年6月27日至付清之日止，以4582.618279（5082.618279万元-500万元）为本金计算利息。鉴于原审法院前述认定双方在施工合同履行过程中，对付款方式进行了变更，案涉工程不再符合BT项目本质，不采信会计鉴定明确的建设期、回购期利息结算工程。之前，原审法院准许会计鉴定是基于郴投公司在质证及庭审过程中均认可案涉工程为BT项目，现在，原审法院经审查后认定双方施工合同在实际履行过程中已经变更为普通建设工程，由此对会计鉴定机构明确的建设期及回购期利息金额均不计入最终结算，故酌情由郴投公司承担会计鉴定费用36万元。原审庭审中，黄厚忠增加诉讼请求，即要求郴投公司负担本案诉讼保全担保费16万元。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，黄厚忠可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案是因郴投公司欠付黄厚忠工程款而引起的诉讼，黄厚忠为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属损失部分，故原审法院判令财产保全担保费用16万元由郴投公司承担。原审审理过程中，黄厚忠申请先予执行部分工程欠款。因本案诉讼系郴投公司欠付黄厚忠的工程款而引起，现经审查，郴投公司欠付黄厚忠的工程款，故原审法院确定郴投公司负担本案先予执行费用9万元。 综上，黄厚忠诉讼请求部分成立，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《建工合同司法解释》第一条、第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决： 一、由郴投公司在本判决生效之日起15日内向黄厚忠支付欠付工程款4582.618279万元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率再上浮20%计算[利息计算依据：[（1）2014年4月3日至11月4日，以11982.618279万元（21932.618279万元-9950万元）为本金计算利息；（2）2014年11月5日至11月24日，以10982.618279万元（11982.618279万元-1000万元）为本金计算利息；（3）2014年11月25日至2015年2月15日，以8982.618279万元（10982.618279万元-2000万元）为本金计算利息；（4）2015年2月16日，以6982.618279万元（8982.618279万元-2000万元）为本金计算利息；（5）2015年2月17日至6月19日，以6082.618279万元（6982.618279万元-900万元）为本金计算利息；（6）2015年6月20日至6月24日，以6018.718279万元（6082.618279万元-63.9万元）为本金计算利息；（7）2015年6月25日至6月26日，以5082.618279万元（6018.718279万元-936.1万元）为本金计算利息；（8）2015年6月27日至付清之日止，以4582.618279万元（5082.618279万元-500万元）为本金计算利息]； 二、由郴投公司在本判决生效之日起15日内向黄厚忠支付会计鉴定费36万元，财产保全担保费16万元； 三、驳回黄厚忠的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费155.21万元，由黄厚忠负担10.3333元，由郴投公司负担144.8767万元；财产保全费5000元，鉴定费145万元，合计145.5万元，由黄厚忠负担40万元，由郴投公司负担105.5万元；先予执行费9万元，由郴投公司负担。 本院对原审查明的事实予以确认，另查明： （一）原审判决书在诉讼费承担部分，存在笔误，“黄厚忠负担10.3333元”应为：黄厚忠负担10.3333万元，本院予以纠正。 （二）《湖南省建设工程造价管理办法》（湖南省人民政府令第192号）第十八条第二款规定，工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起的下列期限内完成审核：（一）500万元以下（含500万元）的工程项目，20日；（二）500万元以上2000万元以下（含2000万元）的工程项目，30日；（三）2000万元以上5000万元以下（含5000万元）的工程项目，45日；（四）5000万元以上1亿元以下（含1亿元）的工程项目，60日；（五）1亿元以上的工程项目，90日。 本院经审理认为，本案争议焦点为：1.黄厚忠是否是适格诉讼主体；2.案涉工程造价如何确定；3.工程款利息如何计算；4.原审审理程序是否存在违法情形；5.诉讼费用分配是否合适。 （一）黄厚忠是否是适格诉讼主体 根据原审查明的事实，黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。郴投公司主张黄厚忠不是本案适格主体，原审判令郴投公司向黄厚忠支付工程款适用法律错误，理据不足，本院不予支持。 （二）案涉工程造价如何确定 1.关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。 《施工合同》专用条款第25.2条约定本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准。第25.3条约定根据审核确认的竣工图纸、设计变更、发包人或其指定的现场代表、监理工程师书面确认的有关指令、通知、工程会议纪要、工程联系单、施工方案、施工组织设计、现场签证等相关工程结算资料，采用清单计价法进行结算。第25.4条约定了工程结算计价依据。 根据上述合同约定，结算造价采用审计结论的前提一是审计部门按合同约定进行审计，二是根据省政府192号文件规定的期限内完成审核。 关于审计方式的问题。《施工合同》专用条款第25.4条约定，……（3）本工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整……。郴州市审计局出具的郴审报〔2018〕26号审计报告载明，由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市人民政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。根据原审查明的事实，案涉工程已由合同约定的BT项目转为了普通建设工程项目，审计报告以对BT项目的相关规定计取最低人工工资标准，与合同约定不符。原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。 关于审计期限的问题。根据本院查明，《湖南省建设工程造价管理办法》（湖南省人民政府令第192号）第十八条第二款规定，1亿元以上的工程项目，工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起90日内完成审核。根据原审查明，2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书。2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，请求郴州市审计局进行审计。2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告。从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。 综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。 原审法院根据黄厚忠的申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行案涉工程造价鉴定。鉴定过程中，原审法院组织双方当事人对提交给鉴定机构的送鉴资料进行了证据交换和质证，在鉴定报告形成后，组织双方当事人进行对审，造价鉴定机构也对双方提出的异议予以了回复及修正，原审法院又组织各方对鉴定意见进行了质证。案涉工程造价鉴定程序合法、依据充分，能够反映案件真实情况，原审采信造价鉴定报告，并无不当。郴投公司主张造价鉴定程序违法、鉴定结果失真，理据不足，本院不予支持。郴投公司进而主张原审未准许重新鉴定，程序错误，不符合法律规定，本院不予支持。 2.关于采用鉴定报告哪种意见的问题。对鉴定机构出具的两种造价意见，原审法院认为应采信鉴定推定价结算，黄厚忠主张应采用三证价结算。该项争议主要在于无信息价主材造价如何计取。《施工合同》第25.4条约定，……（5）材料价差：材料价格执行施工同期《郴州建设工程造价》，遇材料市场与信息价之间波动较大以及建设造价上材料缺项时，由承包人报价至发包人，并由发包人及时组织监理等相关单位审核签章后作为最终的计价依据进入结算；……根据上述约定，原审认为无信息价材料的计价依据须满足发包人和监理双方签章的条件，并无不当。黄厚忠虽然提交了《关于对苏仙湖工程部分材料价格核实确定的报告》（2011、2013年，共24页）和2017年1月9日的《关于“两湖”工程苗木单价及其他材料价格报告》，但根据原审查明的事实，上述两份材料均没有得到建设方盖章确认，原审不采信以此为据的三证价，并无不当。黄厚忠主张报价单已按程序报批、合同未约定发包人必须盖章确认、郴投公司已经认可该三证价，与合同及事实不符，本院不予支持。 郴投公司主张案涉工程造价应采信《修正稿》中的2.09亿元版本，但该《修正稿》并未加盖鉴定机构的公章，且原审中，造价鉴定机构已经明确否认该《修正稿》的效力，原审未将《修正稿》作为本案定案依据，并无不当。郴投公司的该项主张理据不足，本院不予支持。 （三）工程款利息如何计算 郴投公司向华盛公司发出的《投标邀请函》中载明资金来源采用BT模式。《施工合同》第17.4.3条约定政府投资项目的付款为项目完工后，发包人承诺回购BT项目的所有权，回购期限为3年，并约定了分期付款支付BT项目回购款的具体约定。因此案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的。黄厚忠起诉请求也是要求郴投公司支付建设期、回购期利息及逾期付款违约金。但事实上，根据原审查明，案涉工程不符合BT项目的本质，已经转为普通建设工程，原审判决未采用会计鉴定报告中关于BT模式下的利息鉴定意见，并无不当。至于普通建设工程情况下的利息问题，一般而言，已经出具了鉴定报告的情况下，人民法院应参照鉴定报告，但并非必须依照鉴定报告判决。原审法院委托会计鉴定的最初目的是解决BT模式下的利息问题，在本案不适用BT模式的情况下，未直接使用会计报告的其他结论，而是在判决中按照实际付款情况分段计算欠付款利息，并无明显不当。黄厚忠主张本案应采用会计鉴定报告中的利息鉴定意见，理据不足，本院不予支持。 《建工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 经原审法院查明，王仙湖项目于2013年11月20日竣工验收，苏仙湖项目于2014年4月2日竣工验收，原审认定案涉工程于2014年4月2日整体验收交付使用，并以该日作为支付欠付工程款之日，并无不当。郴投公司主张至起诉时，政府审计报告尚未作出，付款条件未成就，原审以案涉工程竣工验收之日作为利息起算点没有依据。如前述，本案为普通建设工程项目，并非必须由政府审计，且政府审计报告于工程竣工验收、施工方提交结算材料后三年多仍未出具，本身已有违合同约定和相关规定，郴投公司的该项主张没有法律依据，本院不予采信。 《建工合同司法解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利息的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的，虽然《施工合同》专用条款第17.4.2条约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方法为逾期不能付款，按商业银行同期贷款基准利率上浮20%计息，但该约定属于BT模式下对违约责任的约定，而非对普通建设工程模式下垫资、垫资利息或者欠付工程款利息的约定。黄厚忠主张《施工合同》对垫资和垫资利息有约定，与事实不符，本院不予采信。 《建工合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 从原审查明的事实看，黄厚忠从2010年9月20日签订《施工合同》后即进场施工，郴投公司至2012年1月20日才支付第一笔工程款，且至工程竣工验收，郴投公司仍欠付工程款4582.618279万元，黄厚忠施工期间确实存在垫资的情况。再结合《施工合同》专用条款第17.4.2条的约定，原审法院酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上上浮20%计息，并无不当。郴投公司主张原审判决将欠付款利息的利率上浮20%，使郴投公司变相承担了赔偿责任，没有事实、法律依据，本院不予支持。 （四）原审审理程序是否存在违法情形 第一，关于追加当事人的问题。郴投公司二审庭审中主张，其申请追加华盛公司、格塘公司为被告，而非第三人。经审查，2018年1月25日，郴投公司向原审法院提交《追加第三人申请书》，申请追加华盛公司、格塘公司为本案第三人参加诉讼。郴投公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。 第二，关于口头驳回保全复议申请、裁定先予执行且对复议申请不予回复的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。根据上述规定，当事人对保全或者先予执行事项不服的，应向作出裁定的人民法院寻求救济。郴投公司可向原审法院进行主张。 （五）诉讼费用分配是否合适 1.关于会计鉴定费36万元的问题。原审中，黄厚忠申请进行会计鉴定，郴投公司认可案涉工程为BT项目，故原审法院同意委托进行会计鉴定。在该部分费用承担的分配上，原审法院认为其之所以准许做会计鉴定是基于郴投公司认可案涉工程为BT项目，故酌定该36万元应由郴投公司承担。诉讼费用属于原审法院根据相关规定，综合案件实际情况酌定分配事项。原审的该项认定并无明显不当，应予维持。 2.关于先予执行费9万元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。原审经审理查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令由郴投公司承担先予执行费9万元，符合法律规定，应予维持。郴投公司主张其不应承担该部分费用，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，黄厚忠、郴投公司的上诉主张均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 黄厚忠预交的二审案件受理费277738.04元，由黄厚忠负担；郴州市发展投资集团有限公司预交的二审案件受理费378940元，由郴州市发展投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  黄西武 二〇二〇年十月二十一日 法官助理陈海霞 书记员黄琪