广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3576号 上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司柳州分行，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南端**兆安•现代城66栋一层西南面商铺、三层1-4、15-30号，统一社会信用代码:91450200569066469W。 负责人：张哲，该行行长。 委托诉讼代理人：覃龙丽，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄源，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晏思思，女，1987年9月20日出生，苗族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：柳州市盛享碧桂园房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道**碧桂园销售中心，统一社会信用代码：91450200MA5KBBJQ8W。 法定代表人：谢伟洲，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐苗，该公司员工。 原审被告：朱源，男，1982年10月7日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 上诉人招商银行股份有限公司柳州分行（以下简称招行柳州分行）因与被上诉人晏思思、柳州市盛享碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）及原审被告朱源金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日受理后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 招行柳州分行上诉请求：一、撤销(2020)桂0202民初1145号民事判决书第四项；二、改判被上诉人晏思思对案涉债务债务承担共同偿还责任;三、改判被上诉人碧桂园公司对案涉债务承担连带清偿责任；四、本案一二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。 事实与理由： 一、被上诉人晏思思对案涉债务应承担共同还款责任。 首先，2018年5月9日朱源、晏思思自主提交的结婚证、户口本等材料以夫妻关系名义向招商银行申请贷款，签订《申明书/承诺书》明确申明二人夫妻关系并确认同意提供房产抵押；2018年6月25日，朱源、晏思思仍继续以夫妻名义签订本案贷款的《零售贷款申请表》，可见朱源、晏思思对于本案借贷的事实及责任承担清楚明确，对于案涉贷款是二人基于共同意思表示，应属于共同债务由其二人共同承担偿还责任。在案涉贷款发生时，上诉人己经完成了金融机构审慎经营的审查义务，对于被上诉人在贷款发生时故意隐瞒其真实婚姻状况并不知情，也不存在任何过错。 其次，朱源和晏思思在离婚时关于共同财产和共同债权债务的处理约定，只对协议当事人双方具有约束力。位于柳州市房屋（以下简称案涉房屋） 是朱源和晏思思在夫妻关系存续期间共同贷款购买，依法应属于 夫妻共同财产，因购房所产生的贷款根据《最高人民法院关于审 理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规 定，案涉债务也应属于朱源和晏思思的共同债务。被上诉人晏思 思在《自愿离婚协议书》中的关于案涉房屋的约定只能视为其对 权力的处分和放弃，但并不能依次免除其对外债务的责任承担。 对于本案借贷系二人基于共同意思表示的共同债务，应认定被上诉人晏思思按照其申请贷款时的意思表示继续承担本案贷款本息的共同偿还责任。 二、案涉债务在保证人保证期间内，被上诉人碧桂园公司应承担连带保证责任。一审法院认为碧桂园公司承担的是附条件生效的连带担保责任与事实和法律规定不符。 1、2018年6月29日，碧桂园公司以保证人身份签订《个人购房借款及担保合同》，合同第四章明确约定“保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任”，并且根据《个人购房借款及担保合同》第8条第贰款的约定，本案案涉房屋尚未办妥正式抵押登记，仍在碧桂园公司的保证期间内。 2、碧桂园公司承担的并不是附条件生效的连带保证责任。《按揭业务担保合作协议》对于碧桂园公司保证责任的约定前后矛盾，且违反《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，故应认定担保责任约定不明或因约定违法法律规定而不发生效力，碧桂园公司应承担无限连带保证责任。 首先，协议约定前后矛盾，应属于约定不明。《按揭业务担保合作协议》第六条第（九）款明确约定，在保证期限内，碧桂园公司承担“连带保证责任”。该款对于连带保证责任的行使先约定“先追索借款人和处置借款人所购房产……”追索借款人和处置房产属于并列关系；后又约定“如购房者所购房产无法处置或难于处置的（如当地不具备拍卖期房条件、存在被其他债务人查封情形的），则由乙方立即承担连带保证责任”，处置财产成为了优先序位和唯一序位。 其次，《按揭业务担保合作协议》的约定也不符合《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，应属于约定无效，不适用附条件生效的合同类型。《中华人民共和国担保法》对于保证责任仅分为一般保证和连带保证两种方式，其中第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。《按揭业务担保合作协议》中仅约定对房产优先处置的限制，并不约定债务人不能履行前的限制，不符合担保法关于一般保证的规定，应适用担保法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”而且案涉房屋系按揭分期付款方式，至今尚未并未办理正式不动产登记证，房屋所有权应仍归属于碧桂园公司。上诉人及朱源目前对于案涉房屋均不享有物权上的相关处分权利，合作协议所设置的优先处置限制与法律规定不符，该条款无法实际履行，应视为约定无效。对于《按揭业务担保合作协议》中约定无效的内容，应适用《个人购房借款及担保协议中》第四章保证条款的相关约定，由被上诉人碧桂园公司承担连带担保责任。至于涉案房屋处置与否，在正式办理相关不动产登记证明前，从权利主体上来说属于碧桂园公司履行连带担保责任的履行方式问题，从程序上来说属于执行阶段的可供执行的财产问题，并不影响碧桂园公司对本案债务连带保证责任的承担。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 晏思思辩称，晏思思与朱源当时去签2018年6月25日合同，但不是当日所签，实际是在2018年5月9日，招行和朱源要求晏思思去签担保合同和抵押合同，这些合同当时是空白合同，晏思思作为朱源配偶才在上面签字，对于合同实际内容并不知晓。当时银行工作人员并没有明确告知所签合同有哪些注意事项，比如说离婚还要告知银行，这些注意事项晏思思不清楚，银行工作人员未做到告知的责任义务。在贷款前，晏思思与朱源生活上矛盾不断，涉案房屋首付由朱源母亲所付，并且房屋没有写晏思思的名字，从而激化了夫妻矛盾，房屋没有晏思思的名字，晏思思就申请了离婚，涉案房屋只是朱源的个人房产，贷款理应朱源自己还。离婚后，朱源按照跟招行贷款协议，履行了自己的还款义务，晏思思也从未参与，朱源个人财务状况出现了问题导致与银行引发的诉讼，应与晏思思无关。 碧桂园公司辩称，上诉人上诉请求事项没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 招行柳州分行向一审法院起诉请求：一、解除招行柳州分行与朱源、晏思思、碧桂园公司于2018年6月29日签订的《个人购房借款及担保合同》（编号：8180628692016）；二、判令朱源、晏思思向招行柳州分行偿还借款本金1247125.42元及支付利息22534.43元、罚息52.50元、复息226.60元，合计：1269938.95元（利息、罚息、复息暂计至2020年3月31日，之后的利息、罚息、复息按合同约定计至本息清偿完毕之日止）；三、判令朱源、晏思思向招行柳州分行支付为实现债权而支出的律师费51098元;（第二、三项暂计：人民币1321036.95元）四、判令碧桂园公司对以上债务承担连带清偿责任；五、判令朱源、晏思思不履行以上债务时，招行柳州分行有权对抵押物即位于柳州市房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、本案的诉讼费用由朱源、晏思思、碧桂园公司承担。 一审法院认定事实： 朱源与晏思思系夫妻关系。2018年6月29日，招行柳州分行与朱源、晏思思、碧桂园公司签订《个人购房借款及担保合同》（编号：8180628692016）约定：朱源向招行柳州分行借款1270000元用于购房，借款期限为360个月，采用等额本息还款方式还款。为保证合同的履行，朱源、晏思思以其位于环江滨水××××号房屋提供抵押担保，碧桂园公司对以上债务承担连带保证责任。招行柳州分行依约发放贷款后，截至2020年3月31日，朱源已连续多期未按时足额还本付息，构成严重违约。根据合同约定，招行柳州分行有权提前收回已发放借款的本息并追究其违约责任。故招行柳州分行为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。 另查明，2016年8月，招行柳州分行作为甲方与碧桂园公司作为乙方签订的《按揭业务担保合作协议》约定：对于未办理预抵押登记期间发放的贷款，在乙方的保证期限内，若购房者未履行借款合同约定并由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼的，甲方承诺先请求处置购房者所购房产，处置后不足以清偿的，就不足部分甲方再向乙方追索连带清偿责任；如购房者所购房产无法处置或难于处置的（如当地不具备拍卖期房条件、存在被其他债务人查封的情形的），则由乙方立即承担连带保证责任；第十三条第二项约定在协议生效之日后甲方、乙方与购房者签订的《个人购房借款及担保合同》不视为对本协议内容的修改，甲乙双方均同意本协议约定的内容的效力优先于甲方、乙方与购房者签订的《个人购房借款及担保合同》中涉及甲乙双方之间的权利义务的所有条款。 朱源与晏思思于2018年5月14日办理了离婚登记。2018年6月29日，招行柳州分行作为贷款人与朱源作为借款人，朱源、晏思思作为抵押人及碧桂园公司作为保证人签订的《个人购房借款及担保合同》约定：借款金额为1270000元，用途为购买坐落于柳州市房屋。本合同执行年利率以5.88%为基准利率，贷款利率在执行利率的基础上上浮20%；在本合同有限期内，如遇中国人民银行基准利率发生变化的，本合同执行利率按次年对日调整，从每年的放款日对应日（指每年与放款日同月同日）开始执行中国人民银行公布的最新基准利率，放款日对应日前后分段按日计息；未按合同约定按时足额偿还贷款的，招行柳州分行有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。如未按本合同约定按时还本或付息的，招行柳州分行有权宣布本合同提前到期，并提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等应由借款人承担。合同签订后，2018年7月18日，招行柳州分行与朱源就位于柳州市房屋为本案借款进行了抵押权预告登记。招行柳州分行为提起本案诉讼，聘请律师作为诉讼代理人，为此支付律师代理费51098元。招行柳州分行明确截止至2020年3月31日，朱源尚欠借款本金1247125.42元及支付利息22534.43元、罚息52.5元、复利226.6元。 一审法院认为，招行柳州分行与朱源、晏思思、碧桂园公司签订的《个人购房借款及担保合同》及招行柳州分行与碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议》均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人应依约履行各自义务。招行柳州分行已经履行发放贷款的义务，朱源未按时归还借款本息，构成违约。因此，招行柳州分行要求解除《个人购房借款及担保合同》，要求朱源偿还借款本金1247125.42元及支付利息22534.43元、罚息52.5元、复利226.6元（暂计至2020年3月31日，之后利息、罚息、复利按合同约定计收至借款本金清偿完毕止）有事实和法律依据，该院予以支持。 关于律师代理费的问题。《个人购房借款及担保合同》约定因借款人违约，招行柳州分行为实现债权支付的律师代理费由借款人承担，且招行柳州分行提供了委托代理合同及收据予以证实，故招行柳州分行要求朱源支付律师代理费51098元有合同和法律依据，该院予以支持。 关于晏思思是否承担责任的问题。晏思思于2018年6月29日在《个人购房借款及担保合同》的抵押人处签字，而朱源与晏思思已于2018年5月14日离婚，故涉案债务不属于夫妻共同债务。同时，晏思思并非借款人，且抵押物亦未登记在其名下，故招行柳州分行主张晏思思承担连带清偿责任没有事实及法律依据，该院不予支持。 关于碧桂园公司应否承担连带保证责任的问题。根据《按揭业务担保合作协议》的约定，朱源未按时偿还借款本息，招行柳州分行应先处置朱源所购房产，处置后仍不足以清偿或无法处置的，碧桂园公司应承担连带保证责任。该院认为，碧桂园公司承担的是附条件生效的连带保证责任，现条件未满足，故该院不予支持。 关于抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，《个人购房借款及担保合同》约定的抵押房屋属于物权法第一百八十条第一款第一项规定的建筑物，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但是招行柳州分行与朱源仅办理了抵押权预告登记，未办理抵押登记，抵押权未设立，故招行柳州分行主张的抵押权没有事实依据，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决：一、解除招行柳州分行与朱源、晏思思、碧桂园公司于2018年6月29日签订的《个人购房借款及担保合同》；二、朱源向招行柳州分行偿还借款本金1247125.42元及支付利息22534.43元、罚息52.5元、复利226.6元（暂计至2020年3月31日，之后的利息、罚息、复利按合同约定计收至实际清偿完毕之日止）；三、朱源向招行柳州分行支付律师代理费51098元；四、驳回招行柳州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取8345元（招行柳州分行已预交），由朱源负担。 本案二审审理期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议。招行柳州分行二审提交以下证据： 1、零售贷款申请表，拟证明向招行柳州分行提供了结婚证等材料后，晏思思于2018年6月25日在该表上以“借款人配偶”、“抵押人”的身份签字捺印，并承诺该表记载的关于其与朱源系夫妻关系等内容真实、无隐瞒，并愿意承担相应法律责任。 2、商品房买卖合同，拟证明朱源于2017年9月28日就购买涉案房屋与碧桂园公司签订该合同，当时朱源与晏思思系夫妻关系，根据法律规定，该房产应为夫妻共同财产。 3、自愿离婚协议书（盖城中区档案馆的红章复印件），拟证明由于涉案房屋尚未办理不动产证，故朱源与晏思思离婚时未对该共同财产进行分割。 晏思思的质证意见为：对三份证据的真实性没有意见，但对证据1的合同日期签订与答辩意见一致。证据2、3没有意见。 碧桂园公司的质证意见为：对三份证据的真实性、合法性没有异议，但是证据1、2在一审前就可以提供，在二审阶段不属于新证据，证据3没有异议，跟碧桂园公司没有关联。 本院对当事人二审提交的证据作如下分析与认定：晏思思和碧桂园公司对招行柳州分行提交的证据1、2、3的真实性均无异议，本院予以确认，上述证据能否支持上诉人的主张，涉及本案的争议焦点，本院将在下文综合阐述。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：晏思思明确其与朱源离婚后，案涉房屋属朱源所有，其从未在该房屋居住过。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人晏思思是否应对本案债务承担共同偿还责任；二、被上诉人碧桂园公司是否应该对本案债务承担连带保证责任。 关于争议焦点一，本院认为，夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣食住行医等活动以及履行法定义务和共同生产、经营过程所负的债务。通常用两个标准来判断是否属于夫妻共同债务：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务应认定为共同债务；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先和事后没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。本案中，虽然2018年6月29日的《个人购房借款及担保合同》上有晏思思作为抵押人的签字，但根据晏思思的陈述其是2018年5月9日签订该合同，结合招行柳州分行在一审法院提交的《申明书/承诺书（非小额贷款用）》的签署时间亦为2018年5月9日，以及银行有借款人先签字过后银行在签字盖章的贷款交易习惯，本院采纳晏思思主张2018年5月9日在《个人购房借款及担保合同》抵押人处签字的意见。如晏思思与招行柳州分行有借款的合意，晏思思应作为借款人签订涉案《个人购房借款及担保合同》。晏思思与朱源在2018年5月14日登记离婚，本案债务已不属于发生在夫妻关系存续期间的债务，且晏思思也已明确离婚后房屋归朱源所有，其从未在该房屋居住，因此，可以认定案涉房屋也并未实际用于夫妻共同生活。因此，本案债务不符合夫妻共同债务的特征，本院对该债务不认定为夫妻共同债务。招行柳州分行关于晏思思应承担共同还款责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，招行柳州分行与碧桂园公司于2016年8月签订的《按揭业务担保合作协议》第六条第（九）点约定“甲方承诺先追索借款人和处置借款人所购房产，处置后不足清偿的，就不足部分甲方再向乙方追索连带清偿责任”，同时在第十三条第（二）第1点约定“在本协议生效后甲方、乙方与购房者签订的《个人购房借款及担保合同》不视为对本协议内容的修改，甲乙双方均同意本协议约定的内容的效力优先于甲方、乙方与购房者签订的《个人购房借款及担保合同》中涉及甲乙双方之间的权利义务和所有条款”。之后，招行柳州分行、朱源、碧桂园公司在2018年6月29日的《个人购房借款及担保合同》第32条约定“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”，第34条约定“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”。前述两份协议中对碧桂园公司作为保证人履行保证责任与处置借款人抵押财产之间的顺序问题做出了不同的约定。《个人购房借款及担保合同》系招行柳州分行为重复使用而预先拟定的格式合同。《按揭业务担保合作协议》系招行柳州分行与碧桂园公司就房地产开发销售中按揭贷款合作业务进行磋商后签订的非格式合同，且双方在该合同中也明确了在《个人购房借款及担保合同》与《按揭业务担保合作协议》不一致的约定的以《按揭业务担保合作协议》的约定为准，因此对碧桂园公司保证责任的承担方式应依据《按揭业务担保合作协议》的约定先处置朱源所购房产，处置之后不足清偿的，就不足清偿部分承担连带保证责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人招行柳州分行的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16687元（上诉人招商银行股份有限公司柳州分行已预交），由上诉人招商银行股份有限公司柳州分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  黄 晓 审 判 员  李 枚 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  隋 克