广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5927号上诉人（原审原告）：东莞市天鹅湖物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市********。法定代表人：陈汉明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王定忠，该公司员工。上诉人（原审被告）：赖碧周，男，汉族，1971年11月6日出生，住广东省陆丰市***********，公民身份号码为441************294。上诉人东莞市天鹅湖物业管理有限公司（以下简称天鹅湖公司）因与上诉人赖碧周劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天鹅湖公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认天鹅湖公司与赖碧周于2018年7月11日解除劳动合同；3.确认赖碧周向天鹅湖公司借款34000元折抵赖碧周相应的经济补偿；4.确认天鹅湖公司为赖碧周垫付的社保14000元折抵赖碧周相应的经济补偿；5.改判天鹅湖公司不再向赖碧周支付任何经济补偿金。事实及理由：赖碧周于2010年10月17日入职天鹅湖公司从事保安职务。2017年8月2日，赖碧周因参与个人组织的清远漂流活动受伤治疗。2018年3月16日东莞市社会保障局认定赖碧周不构成工伤，并签发东社保工伤认定第GSRD2203640330号《不予认定工伤决定书》。基于赖碧周长期旷工的事实，2018年7月11日天鹅湖公司做出解除劳动关系的决定，并当面通知给赖碧周。赖碧周受伤后在天鹅湖公司的协助下，与清远景区达成赔偿协议，由景区赔偿赖碧周50000元。天鹅湖公司还先后借款34000元给赖碧周，在赖碧周解除劳动关系后又为赖碧周垫付社保费14000元。为此，赖碧周向天鹅湖公司出具了书面保证书，认同该起事故与天鹅湖公司无关，并承诺不追究天鹅湖公司任何责任。东莞市社会保障局在2018年3月16日作出非工伤认定后，赖碧周不服向东莞市人民政府提起行政复议申请。2018年6月21日自愿撤回该申请。因赖碧周治疗结束后长期不上班，既不请假又不作出说明，故天鹅湖公司才作出解除劳动关系的决定。然而，东莞市社会保障局又于2018年8月30日作出了工伤认定。天鹅湖公司认为，赖碧周受伤事故非因工发生，且经社保部门认定为非工伤。基于赖碧周长期旷工严重违反劳动规章制度的规定，天鹅湖公司作出的解除劳动关系的行为合法。综上所述，天鹅湖公司的上诉请求事实及法律依据充分。赖碧周未作答辩。赖碧周上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判：（1）确认赖碧周与天鹅湖公司之间的劳动合同于2019年8月29日解除；（2）天鹅湖公司向赖碧周支付2017年8月2日至2019年8月1日期间停工留薪期待遇工资46332元、一次性伤残就业补助金35928元、解除劳动合同的赔偿金31500元、护理费19200元，合共132960元；3.本案一审、二审诉讼费用由天鹅湖公司承担。事实及理由：一审法院对护理费认定事实无误，但遗漏对护理费作出判决，导致判决结果错误。赖碧周于2010年10月19日入职天鹅湖公司处工作，担任班长一职。2017年8月2日，在参加由公司董事会组织的以增加员工间的凝聚力及团结力为目的“清远古龙峡漂流绿色健康公益之行”活动当天，赖碧周因身体不适掉落水中致身体多处撞伤，随即被送往清远市清新人民医院治疗，出院后经常平镇人民医院两次治疗，第三次住院前后共住院192天，但天鹅湖公司并未依法支付赖碧周住院期间护理费。赖碧周出院后依法到常平镇社会保障局申请工伤认定，并于2018年8月30日依法被认定为工伤，于2019年8月29日被鉴定为9级伤残。然而，天鹅湖公司在赖碧周工伤康复期间违法解雇赖碧周，且未依法支付相关的经济赔偿金。一审法院开庭审理后，虽依法查明了本案事实，但未对赖碧周在第三次住院期间产生的护理费作出判决，导致判决错误。天鹅湖公司未作答辩。天鹅湖公司向一审法院起诉请求：1.确认天鹅湖公司与赖碧周之间的劳动关系于2018年7月11日解除；2.确认赖碧周向天鹅湖公司借款34000元折抵赖碧周相应的经济补偿；3.确认天鹅湖公司为赖碧周垫付的社保14000元折抵赖碧周相应的经济补偿；4.天鹅湖公司不再向赖碧周支付任何经济补偿金；5.天鹅湖公司无需支付仲裁金额101460元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条规定的规定，判决如下：一、确认天鹅湖公司与赖碧周之间的劳动合同于2019年8月29日解除；二、天鹅湖公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付赖碧周2017年8月2日至2019年8月1日期间停工留薪期工资46332元、一次性伤残就业补助金35928元、解除劳动合同的赔偿金31500元，并在总额中扣除34000元；三、驳回天鹅湖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，天鹅湖公司已预交，由天鹅湖公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5478号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：一、调解协议为赖碧周（甲方）、清远市清新区古龙峡生态旅游娱乐有限公司（乙方）、天鹅湖公司（丙方）于2017年8月18日签订，协议首段记载“甲方为东莞市天鹅湖物业管理有限公司员工，于2017年8月2日随团来到古龙峡景区参加漂流项目······”；第3条约定“丙方保证甲方履行上述移交医疗费单据、资料原件的义务。否则，乙方因无法向保险公司理赔产生的损失，有权向甲方、丙方追偿。”二、赖碧周（甲方）与天鹅湖公司（乙方）于2017年8月21日签订保证书，约定“现甲方员工赖碧周在清远古龙峡景区漂流项目中发生意外受伤，经甲方乙方和清远古龙峡景区三方协商达成调解协议······甲方赖碧周所有的住院医疗单据均由赖碧周本人向清远市古龙峡景区提供，与乙方天鹅湖物业管理有限公司无任何关系。甲方赖碧周保证以后不得再因此事追究乙方天鹅湖物业管理有限公司的任何责任。”三、天鹅湖公司一审中称赖碧周受伤当天参加的漂流活动是由保安部经理组织，费用由个人承担，没有向公司说明具体情况，只说带保安部的保安员去游玩。对此，赖碧周则称是由天鹅湖公司组织，费用由公司出。对于两次不同的工伤认定结果，天鹅湖公司一审中称其于2018年8月收到东莞市社会保障局的工伤认定决定书后曾申请复议，后提起行政诉讼，但东莞市社会保障局到其公司谈话做工作，天鹅湖公司后来撤回该诉讼。赖碧周则称刚开始是天鹅湖公司到东莞市社会保障局做伪证导致东莞市社会保障局不予认定工伤，赖碧周申请复议后经东莞市社会保障局要求撤回了复议申请，东莞市社会保障局经查明事实后认定了工伤。双方对于前述说法均未提供证据佐证。四、2017年8月2日至2017年8月18日的出院记录中出院诊断记载赖碧周颈部脊髓损伤、右桡骨小头撕脱性骨折······医嘱建议手术治疗颈部脊髓损伤······休息三个月。2017年8月21日至2017年9月14日的东莞市常平医院中医科出院记录记载赖碧周颈部胀痛、后仰时疼痛加重双上肢麻木感······中医诊断颈痹（淤血阻络）西医诊断：颈椎病·····治疗上西医以对症处理为主，中医以活血化瘀，通络止痛为法，拟中药，医嘱不适随诊。2018年9月17日至2019年3月28日的东莞市常平医院骨外三区（关节外科）出院记录记载赖碧周主诉摔伤致双上肢麻木一年余，入院查体：颈部轻压痛，低头、仰头活动受限，伴双上肢麻木感···治疗经过：患者工伤认定的问题，手术推迟。于2月25日送手术室在插管全麻下行颈4-6后路单开门、颈3椎板、颈7部分椎板切除减压术···医嘱全休半年，出院后每月定期复诊，不适随诊。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据天鹅湖公司、赖碧周的上诉意见，归纳二审争议焦点为：一、赖碧周2017年8月2日的受伤是否构成工伤；二、天鹅湖公司是否构成违法解除劳动合同关系；三、一审判决是否遗漏护理费未作处理。关于赖碧周2017年8月2日的受伤是否构成工伤的问题。双方对于赖碧周受伤当天的漂流活动系由天鹅湖公司组织还是由公司保安部个人组织存在争议但均未提供充分证据证明。2018年3月16日的不予认定工伤决定书查明案涉漂流活动属于保安部经理个人组织，不是由天鹅湖公司组织，对此赖碧周主张系因天鹅湖公司作伪证致工伤认定错误，其曾申请复议但被东莞市社会保障局要求撤回。之后，东莞市社会保障局2018年8月30日的工伤认定书查明赖碧周系在参加由公司董事会组织的以增加员工间的凝聚力及团结力为目的的“清远古龙峡漂流绿色健康公益之行”活动中受伤并被认定构成工伤。对此，天鹅湖公司一审陈述其曾就此提起行政诉讼，但自认撤回了该起诉讼，应视为天鹅湖公司对前述工伤认定的确认。故虽然天鹅湖公司上诉主张赖碧周不构成工伤，但基于前述案情并结合案涉调解协议、保证书签订内容等证据考虑，一审认定赖碧周的案涉受伤构成工伤并无不妥，本院予以确认。关于天鹅湖公司是否构成违法解除劳动合同关系的问题。赖碧周受伤并被认定工伤后，于2019年8月29日被评定为九级伤残。天鹅湖公司于2018年7月18日向赖碧周发出《解除劳动合同告知书》解除双方劳动合同关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项关于用人单位不得解雇因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的劳动者的规定。退一步说，即使天鹅湖公司在东莞市社会保障局于2018年3月16日作出不予认定工伤决定书后才因赖碧周长期不上班而解雇赖碧周，但赖碧周因前述受伤先后三次住院，且第三次住院及医嘱全休期间长达一年，结合前述三次治疗记录可知赖碧周第二次住院治疗后伤情并未稳定，医疗期尚未终止。天鹅湖公司在前述医疗期尚未结束前解雇赖碧周，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项关于用人单位不得解雇非因工负伤但尚在医疗期内的劳动者的规定。因此，天鹅湖公司已经构成违法解除与赖碧周的劳动合同关系，其以赖碧周不构成工伤且长期旷工违反劳动规章制度主张其解除双方劳动合同关系合法缺乏理据不能成立，一审法院未予采信并不违背常理。一审法院据此认定双方劳动合同解除日期应延续至赖碧周医疗终结期即2019年8月29日并应当支付相应违法解除劳动合同赔偿金亦无误，本院予以维持。赖碧周因工负伤依法有权向天鹅湖公司主张相应的工伤保险待遇，一审法院对于停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金等工伤损失赔偿项目以及以借款34000元抵扣前述赔偿款、不予处理社保费用等的认定亦正确，本院亦予维持。关于一审判决是否遗漏护理费未作处理的问题。一审法院认定天鹅湖公司应支付赖碧周护理费19200元正确，但在判决时遗漏该项目，本院予以纠正，赖碧周关于护理费的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，天鹅湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。赖碧周的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏护理费未作判决，应予纠正。依照前述援引的法律规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5478号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5478号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5478号民事判决第二项为：东莞市天鹅湖物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付赖碧周2017年8月2日至2019年8月1日期间停工留薪期工资46332元、护理费19200元、一次性伤残就业补助金35928元、解除劳动合同的赔偿金31500元，并在总额中扣除34000元；四、驳回东莞市天鹅湖物业管理有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费20元（其中赖碧周预付10元、东莞市天鹅湖物业管理有限公司预付10元），由东莞市天鹅湖物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 邓晓畅审 判 员 李远伦二〇二〇年十月九日法官助理 张春宁书 记 员 谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。