湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10780号上诉人（原审被告）：周某，女，汉族，1980年10月13日出生，户籍地湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：花卉，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈某，女，汉族，1978年3月24日出生，户籍地湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：黄实之，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常昌宏，湖南骏熙律师事务所律师。原审被告：袁某，男，汉族，1979年12月10日出生，户籍地湖南省长沙市开福区。上诉人周某与被上诉人沈某及原审被告袁某赠与合同纠纷一案，沈某不服长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初3702号民事判决，向本院上诉，本院审理后作出（2019）湘01民终836号民事裁定，将案件发回重审。长沙市开福区人民法院重新审理后作出（2020）湘0105民初3605号民事判决，周某不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、依法改判周某不承担返还款项的责任；三、由沈某承担诉讼费用。事实和理由：依据谁主张谁举证的原则，沈某提交的所有证据均无法达到证明袁某赠与周某款项的证明目的，周某不应当承担返还款项的责任。首先，对于购房款50万元，沈某自身只提交了498999元的取款证据，其中5万元直接转账至沈某账户，无法形成印证。其次，对于认定袁某与周某是否存在不正当关系，同样没有直接证据能够证明。一审法院不顾证据的证明力，以高度盖然性裁判，失去法律的公信力。请求二审法院依法改判，维护周某的合法权益。沈某答辩称：一、周某与袁某之间的不正当关系，已经有生效裁判文书予以认定，无需举证证明，二人基于不正当关系发生的赠与行为，因违反公闯序良俗而无效。二、袁某将夫妻共同财产违法赠与周某，证据确实充分。案涉赠与通过27家银行存取，有直接转账，有ＡＴＭ机取款转存，有银行柜台取款转存，一审判决均以查清。周某原来在庭审中一直主张是工资发放，完全不符合常理。关于购房款，周某虽然提供了所谓兼职收入证明，但沈某也提供了周某作假的收入证明的证据，另外，根据取款时间、金额，能够达到高度盖然性。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁某答辩称：周某是长沙远扬食品有限公司的财务，与公司有经济往来。袁某取款大部分是用作发放员工工资、支付货款请示、支付周某工资与提成等用途，与周某之间不存在赠与关系。关于购房款，沈某自己提供的证据只有429999元，一审法院却认定为498999元，并且该429999元中有5万元存入沈某的账户，有3万元存入案外人任花账户。请求依法审理，查明事实。沈某向一审法院起诉请求：一、确认袁某与周某之间的违法赠与行为无效；二、周某返还沈某赠与财产896400元，并支付利息（本金90000元按中国人民银行同期同档贷款利率，从2013年5月7日起计算至实际返还之日止；本金300000元按中国人民银行同期同档贷款利率，从2013年10月25日起计算至实际返还之日止，其余本金利息以每笔赠与的实际金额按中国人民银行同期同档贷款利率，从赠与之日起计算至实际返还之日止）；三、袁某与周某承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于沈某与袁某的婚姻问题。沈某与袁某于2003年6月23日登记结婚。袁某于2017年向一审法院起诉要求与沈某离婚，2017年7月27日一审法院作出（2017）湘0105民初1466号判决，其判决结果是不予准许袁某的离婚诉求。在该院判决不准离婚后，2018年5月2日，袁某再次向该院提起离婚诉讼，其起诉请求：1、解除袁某与沈某的婚姻关系；2、婚生儿子袁权、袁扬由袁某抚养；3、依法分割夫妻共同财产。2018年9月13日，该院作出（2018）湘0105民初2641号判决书，判决结果是：一、袁某要求与沈某离婚，予以准许；二、袁某与沈某的婚生儿子袁权由袁某抚养，婚生儿子袁扬由沈某抚养……；三、位于长沙市开福区××路××号××花园××期××栋××号别墅××幢，位于长沙市开福区××小区××栋××号××归袁某所有；四、位于长沙市开福区××路××段××号××栋××号房屋**，位于长沙市开福区××路××号××栋××号××，位于长沙市开福区××路××号××栋××号××栋××号××栋××号××，位于长沙市开福区××路××巷××号全部房屋归沈某所有；五、“雷克萨斯Ｒ270”型越野车（牌号为湘Ａ4ＰＶ**）归袁某所有。“丰田凯美瑞”轿车（牌号为湘Ａｌ××**）、“宝马Ｘ4”轿车（牌号为湘Ａ4××**）归沈某所有；六、长沙思远食品有限公司的股权，袁某、沈某各占有50%。长沙源泉食品商贸有限公司的股权，袁某、沈某各占有40%。湖南美食侦探食品有限公司的股权，袁某、沈某各占有49.5%；七、双方各自私人物品归各自所有，小孩物品归小孩所有。沈某不服上述判决，向本院提起上诉。2019年4月26日，本院作出（2018）湘01民终10189号民事判决，改判了一审判决结果，本院在判决书的“本院认为”部分中对婚姻过错进行了分析，在该判决书第37页、38页的表述是，“袁某与沈某均上诉称对方婚内出轨，存在过错。首先，关于袁某是否存在出轨的事实。经查，袁某于2015年6月30日亲笔签名，表示同意以下三条：1、保证不和周某红有任何工作、家庭、生活上的联系。2、在任何情况下袁某所有财产无条件归沈某及儿子所有（包括长沙远扬、思远、宁乡厂、湖北）。3、袁某不发生其他违反婚姻法行为。2016年2月27日，袁某与沈某签订《婚内财产分割协议》，袁某在协议书之后签署保证书，内容为：在沈某不骂我的前提下，本人保证365天内和周某红断绝一切关系。袁某称其系在被逼迫的情况下所写，但未提交证据证明，且即使其所称属实，但根据其于2017年第一次提起离婚诉讼时在庭审中自认有第三者并被一审法院的生效判决予以了确认的事实，可以认定袁某婚内出轨。袁某与沈某相识恋爱近四年后登记结婚，共同创业，并生育了两个小孩，说明二人婚前感情基础好，婚后感情也较为深厚，但自袁某有第三者后，二人之间多次发生争吵，袁某也两次起诉要求离婚，双方还有多个经济纠纷在人民法院审理，可见袁某的出轨行为导致了夫妻感情逐渐破裂，故可以认定其存在过错。”……，在第39页的表述是，“综上所述，可以认定袁某在婚内有不忠实婚姻的行为，系婚姻破裂的过错方，但沈某在一审期间未请求赔偿，双方于二审期间也未达成一致意见，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十条的规定，其在本判决生效后一年内可另行起诉请求赔偿。”……，在该判决书的第41页、42页对财产分割比例的表述是，“依照上述原则及袁某在婚姻关系存续期间有过错导致夫妻感情破裂之因素，本院确定袁某占分得共同财产40%的份额，沈某分得60%的份额”……；判决结果是，一、维持长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初2641号民事判决第一、二、五、六、七项；二、撤销长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初2641号民事判决第三、四项；三、长沙市开福区××路××段××号××栋××号房、长沙市开福区四方坪大道以南四季美景11栋302号房、长沙市开福区福城路49号水韵花都家园Ａ栋2506号房、Ａ栋2507号房归袁某所有。上述房屋如需办理过户手续，费用由袁某负担；四、长沙市开福区太阳山路688号水映加州花园一期Ｃｌ-23栋101号别墅、长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城豪江苑6栋1204号房屋、长沙市开福区福城路49号水韵花都家园Ａ栋2505号房、长沙市开福区××路××巷××号房屋归沈某所有。上述房屋如需办理过户手续，费用由沈某负担；五、沈某于本判决生效之日起十日内向袁某支付房屋补偿款60万元。袁某不服本院的（2018）湘01民终10189号民事判决，向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于2019年10月17日作出（2019）湘民申3396号民事裁定书，裁定驳回袁某的再审申请。二、关于长沙远扬食品有限公司（以下简称远扬公司）的股权以及周某与远扬公司的劳动合同问题。关于股权的问题。2017年9月19日，沈某以刘顺渊（系袁某父亲）、远扬公司为被告，袁某为第三人，向长沙市望城区人民法院提起股东资格确认纠纷的起诉。望城区人民法院经审理于2018年3月29日做出（2017）湘0112民初2954号一审判决，确认刘顺渊持有的远扬公司的出资属于沈某与袁某的夫妻共同财产，确认沈某与袁某享有该公司100%的股权。刘顺渊、袁某对上述判决不服向本院提起上诉。本院于2019年7月12日作出（2018）湘01民终5992号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。关于周某与远扬公司的劳动合同问题。2013年1月，周某到远扬公司工作。2013年4月11日，远扬公司与周某签订《劳动合同补充协议》，载明该公司出资15.08万元，购买一台1.4Ｔ自动舒适型高尔夫轿车，用于周某工作用车；该车的上牌、保险等所有费用由公司承担；该车的使用费根据使用情况，公司核报800-1000元／月的油费；使用过程中汽车的保养、维修、保险等费用由公司承担；汽车的购买款15万元由周某向公司打出借条，周某工作满五年，公司无偿将汽车送给周某，退还借条。5年内周某离职需偿还公司购车款15万元。2014年1月24日，远扬公司与周某签订劳动合同，载明周某在该公司从事会计岗位工作，合同期限自2014年1月24日至2015年2月11日，基本工资为3200元（22天／8.5小时），绩效工资为超天数加班160元／天，保险补助300元，兼职扬航农业科技有限公司会计300元／月、生活补助12元／天。2014年5月，远扬公司与周某签订《补充协议》，约定双方就2014年1月24日签订的劳动合同做如下修改：周某由全职员工变为兼职员工，远扬不再为周某购买社保等相关保险，周某也不再向远扬公司进行上班考勤；周某配合远扬公司的财务人员做好公司的相关财务工作，协助和指导公司进行项目申报，配合公司的质量人员做好公司的品控工作，协助和指导公司进行产品标准、标签、检测等食品安全风险评估等工作，周某负责公司沃尔玛超市的业务对接工作、及消费者投诉处理；基本工资为3500元／月（不考勤），从政府争取来的奖励或项目资金按实际到账给付3%奖励，按沃尔玛超市实际回款1%作为提成。周某提供2015年12月至2018年6月份远扬公司与沃尔玛超市联系邮件、周某通讯记录，邮件均载明远扬公司联系人为柴静，联系手机号码与周某手机号码为同一号码，拟证实周某以柴静名义处理长沙远扬食品有限公司与沃尔玛超市的事宜。三、关于沈某提交的关于袁某、周某以及远扬公司的银行流水、取款凭证的问题。在本案庭审中，经沈某统计，其主张的赠与款项可分为以下五类：第一类，购车款15万（序号1），2013年5月7日袁某在其名下两个账户湘江世纪城支行取款15万元，同日周某存款15万元。袁某在原一审中主张其名下多个账户用于长沙远扬食品有限公司经营，向周某支付购车款是在履行职务，代表公司支付款项。周某辩称车辆是远扬公司配备的工作用车，依据周某与远扬公司签订的劳动合同补充协议，周某在远扬公司工作满五年，该车将无偿给予周某，故该15万元不是赠与。第二类，袁某直接转账给周某129000元（2013年10月13日1万元，2013年12月10日5万元，2014年1月9日1万元，2014年2月10日3.5万元，2014年3月11日0.5万元，2014年5月13日1.5万元，2014年9月10日转账0.4万元，序号为2-8）。周某主张，1、周某为远扬公司员工，从事财务工作，袁某、周某在履行职务过程中产生的资金往来是职务行为，不是赠与。因远扬公司未实行严格的财务制度，在工作期间周某经常以自有资金为公司缴纳税费、保险、油费等，周某垫付上述资金后再向公司报销；而远扬公司为了方便经营，公司的部分资金通过袁某的个人账户进出，公司报销的费用、财务备用金、采购费用等均通过了袁某的个人账户直接转入相对方。故袁某转账给周某是为了报销费用或者是给付备用金，并不是赠与给周某；2、周某从2014年6月1日起在远扬公司担任兼职员工，负责产品标准、标签、检测等食品安全风险评估以及沃尔玛超市业务对接等工作，不再到远扬公司上班考勤，远扬公司也不再为周某购买社保，并通过袁某向周某发放工资、提成，袁某向周某支付报酬的行为不是赠与。第三类，沈某主张的购房款50万元（2013年10月24日-25日袁某共计在工行科大家园分行、农商开福支行取现498999元。2013年10月25日周某在建行湘江北路支行尾数为8169的账户上存款500000元，序号9）。袁某在原一审中辩称，袁某没有给周某买房，取款系公司支出行为，公司经常有此类支出。周某主张，1、50万现金存单是周某本人存入，是周某的自有资金，与袁某无关；2、在上述沈某的银行取款流水组合中，有5万元是转入了沈某本人的账户，由此说明该取款流水是沈某拼凑而来的数据；3、周某是会计，在外兼任多家公司会计，收入可观，完全有能力购买房产，无需他人赠与。第四类，沈某主张2014年5月至2017年7月期间，袁某取款、周某存款，合计27笔，金额45.1万元，均是同一银行中，袁某取款，周某存款，时间相差几十秒至几分钟，序号为10-36；第五类，其他16笔，序号为37-52，由袁某在其他银行取现后，周某在附近的建设银行存入，从地图上看，取钱和存钱的时间很吻合，金额是18.65万元。袁某在原一审中的质证意见是，上述取款绝大部分发生在远扬公司工资发放日，即每月的10号至15号之间，取款系发放员工工资等，其中包括周某的兼职工资及提成。因为沈某多次去公司找麻烦，为避免沈某以各种事由找麻烦，周某的工资以现金发放。周某的质证意见是，存款包含了远扬公司发放的现金工资和提成，也包括了周某其他收入。一审法院认为：本案争议的焦点是“赠与行为”性质的认定和应当返还现金数额的认定。一、本案是因夫妻关系存续期间，配偶一方基于与他人的非婚姻关系等非正当人身关系而向他人赠与大量现金而引起的赠与合同纠纷。袁某是远扬公司的股东、负责人，周某是远扬公司的会计人员，俩人均没有严格遵循公司财务制度，远扬公司的公账、私账不分，袁某的个人银行账户私账公用，是产生本案争议的重要原因之一，对此袁某、周某负有责任。袁某在婚姻中的过错在其离婚纠纷的判决书中已经有认定，不再赘述。基于双方之间不正当关系的赠与行为，因违反公序良俗而被认定为无效。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故确认袁某向周某给付现金等赠与行为无效。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据沈某整理的银行流水、取款情况对行为性质和应当是否返还按照举证责任分配原则逐一分述如下：1、第一类购车款15万。根据2013年4月11日远扬公司与周某签订《劳动合同补充协议》，该款系袁某代表远扬公司根据上述协议支付给周某用于购买车辆的款项，系远扬公司与作为其员工的周某间的劳动争议纠纷，对沈某主张的该款系袁某个人赠与给周某的主张，不予采信。2、第二类转账款129000元，该款系从袁某个人账户直接转账至周某账户。袁某主张其账户用于远扬公司经营；周某提供证人陈某等人的证言，拟证实陈某系远扬公司采购经理，2013年12月收到公司财务人员周某现金5万元，用于公司食品物料的采购；2014年2月21日收到周某现金3.5万元，用于公司食品物料的采购；另外的44000元是用于报销公司员工社保以及公司日常支出。原告主张对证言三性均有异议，因证人未出庭作证，且证人与袁某有利害关系，证言的客观性受限，不能证实周某的证明目的。本院认为，虽然证人未能出庭接受询问，在形式上不符合法定要求，但是客观反映了争议的款项涉及远扬公司的资金，与周某提交的会计凭证、社保发票等书证能相互印证，该129000元应当是周某与袁某为案外人远扬公司的经营而发生的经济往来，故该款项不是赠与的款项。3、“购房款”500000元。沈某主张周某此50万元存款系袁某赠与。沈某提供了袁某取款498999元的取款凭证，而与此差不多的时间周某存款50万元。周某对此提出异议。一审法院认为，尽管在金额上有略许差别，但是基于袁某与周某的关系以及存、取款的时间、金额在逻辑上的解释能达到相当高度的盖然性，故对于沈某的主张，予以认可，但是金额应当认定为498999元。4、2014年5月至2017年7月期间，袁某取款、周某存款的27笔（金额45.1万元）以及在建设银行取、存款的16笔（金额18.65万元）。沈某主张周某的此类存款也系袁某赠与。周某对此提出异议，认为此存款包含了远扬公司发放的现金工资和提成，也包括了周某其他收入。一审法院认为，该两类款项也是袁某向周某的赠与款项，理由同50万元的购房款，不再赘述。至于周某提出的此存款包含了远扬公司发放的现金工资和提成，周某可以另行向远扬公司提出劳动争议之诉予以解决。5、返还款项的比例以及利息的认定。如前所述，周某向沈某返还款项金额的总额是（498999＋451000＋186500）1136499元。该1136499元是沈某与袁某的共同财产，根据湖南省长沙市中级人民法院在2019年4月26日作出的（2018）湘01民终10189号沈某与袁某离婚案件的终审判决确定的财产分割比例，沈某应当享受的金额是681899元（取整）。（2018）湘01民终10189号案件是确定沈某与袁某婚姻关系解除以及财产分配的生效法律文书，故以该文书的生效时间2019年4月26日作为沈某向周某主张返还款项的利息的起算时间，利率酌情按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。对于沈某的其他诉讼请求，不予支持。三、袁某经传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担不举证、不质证的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百八十五条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、确认袁某与周某之间的赠与行为无效；二、周某于判决生效之日起10日内向沈某返还款项681899元及相应利息（该利息的计算方式是，以681899元为基数，利率按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，从2019年4月26日起计算，至本息付清之日止）；三、驳回沈某的其他诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由沈某承担12800元，由周某承担15000元。本院二审对一审法院查明的事实均予确认。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”袁某在其与沈某婚姻关系存续期间，存在出轨行为，其因不正当关系所涉赠与行为，违背公序良俗而应当被认定无效。基于无效行为所取得的财产，依法应当返还并赔偿相应的损失。故一审判决关于赠与事实、赠与合同效力的认定及案件的是非判断，事实清楚，依据充分，本院均予认可，不再赘述。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己的提出的主张应当及时提供证据。二审庭询时，周某、沈某分别向本院提交了证据，经本院组织证据交换，二人对对方提供的证据均提出了异议。其中，周某提交民事判决书、业务存款凭证等证据，拟证明周某支付邵建雄等员工的工资等主张，本院审查认为均不能采纳。理由是：首先，本案自2018年6月11日一审立案，历经一审，二审发回重审，一审法院重审和周某提起上诉，时间长达两年多，而周某直至本院二审庭询时才提交上述证据，所提交的证据又均不是一审判决以后新发现或者新产生证据，不属于二审新证据的范围，其未及时举证的不利后果应当由周某自己承担。其次，上述银行存款凭证均来源于袁某，但袁某却未参与庭询，故证据的来源不合常理，在关联性上亦存在疑问。再者，袁某是远扬公司的股东、负责人，周某是远扬公司的会计，两人均没有严格遵循公司财务制度，远扬公司与袁某的公、私账不分，是酿成本案纠纷的重要原因之一，袁某与周某均有过错，亦应当承担相应不利的后果。在此过程中，袁某与周某有违背公序良俗的行为动机和实际行为，且具有身份上的便利，客观上给沈某举证造成了极大的困难和障碍，为维护公平及诚实信用的民事基本原则，在举证责任上应作有利于沈某一方的裁决。最后，周某主张一审判决认定的赠与款项包含了其代远扬公司发放的工资，系另一法律关系，可另行处理。同理，周某二审时提交的存取款明细表、银行个人业务凭单、银行流水等证据，亦不属于二审新证据的范围，且部分证据系一审时已经提交并进行了举证、质证的证据，不应重复举证造成诉累。至于周某提出一审判决认定50万元购房款错误的上诉主张，经查一审判决认定的银行流水在数额上确实无法吻合，存在一定的瑕疵，但考虑袁某与周某的关系，存、取款时间上能够印证，沈某又处于弱势和受害者地位，再加上周某也没有直接证据证明款项来源，故一审判决认定所涉498999元系赠与款项，结果公平合理，予以维持。二审中，沈某提交检察机关不支持监督申请决定书作为新证据，因其待证明的事实在一审判决中均已经认定，无需重复举证，故本院亦不予采纳。综上所述，周某所提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，处理结果正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7739元，由周某负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  熊 伟审判员  孟庚秋二〇二〇年十月二十九日法官助理刘聪书记员钟晨