福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4677号 上诉人（原审被告）：连云港沃德农资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路**海晟新寓**楼****，统一社会信用代码91320706662748229U。 法定代表人：王永斌，总经理。 委托诉讼代理人：郭培，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘欣，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：大生（福建）农业有限公司，住所地福建，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道铜盘路****用代码91350000786949006B。 法定代表人：卢挺富，总经理。 委托诉讼代理人：吴立智，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人连云港沃德农资有限公司（以下简称沃德公司）因与被上诉人大生（福建）农业有限公司（以下简称大生公司）合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 沃德公司上诉请求：1.撤销一审判决，将该案移送沃德公司住所地法院管辖；2.若未移送管辖，也应裁定驳回大生公司的起诉；3.即使一审法院按投资法律关系判决，也属于法律关系性质认定错误，应根据定性法律关系性质来认定双方法律责任。事实和理由：1.沃德公司与大生公司之间是投资合作法律关系，而非民间借贷法律关系。2.一审法律程序错误。本案违反了被告住所地法院管辖原则，且在明知沃德公司是能够联系的情况下却采用公告送达方式送达，以至于沃德公司不知道何时开庭，无法对双方之间的法律关系作出明确定性。3.一审判决认定事实和适用法律均错误。（1）本案应为投资合同关系，并非民间借贷关系，双方实际形成商事合伙，但并未办理书面协议并进行工商登记。（2）一审法院是依据沃德公司2017年11月7日《回复函》作为事实认定的依据，但大生公司在2017年11月10日《答复函》明确表明否定前方案。若以2017年11月7日《回复函》作为认定事实的依据，则该《回复函》第一条显示以车抵款40万元，而不应抵款13万元。大生公司联手第三方买家以低价卖出该车辆。大生公司向沃德公司出具收条写收车一部，并非是款项，说明大生公司确有以车房抵债的意愿。一审法院认为沃德公司在《回复函》中已作出归还剩余投资款意思表示错误。（3）一审法院适用法律错误，应对事实形成的合伙关系进行判定，适用过错原则进行结算。 大生公司辩称，1.一审法院审理程序合法，适用法律正确。一审法院已经按程序送达，并且在庭审中充分保障沃德公司自由陈述和充分辩论的权利，及时归纳争议焦点，沃德公司主张程序不合法不能成立。2.一审法院认定事实清楚，证据充分无遗漏。沃德公司在《回复函》中已明确愿意归还剩余投资款，在本案中却予以否认，属于典型虚假陈述，应予惩戒。 大生公司向一审法院起诉请求：1.判令沃德公司向大生公司返还人民币1107174元借款本金并支付资金占用期间利息人民币121789.14元（资金占用期间利息自2017年10月31日起暂计至2019年8月19日，按年6%利率标准计算，暂计为人民币121789.14元，应继续计至实际返还全部借款本息时止）；2.判令本案诉讼费用、保全费用由沃德公司承担。 一审法院认定事实：大生公司分别于2011年1月21日、2011年10月14日、2012年3月29日、2012年4月13日向沃德公司转账527147元、120000元、400000元、690000元，合计1737147元，用途分别备注为：房款、装修款、购车款、办公装修尾款。 2015年1月30日，沃德公司应大生公司的要求向“烟台华福农资有限公司”的账户转账50万元，用途备注：还大生（福建）农业有限公司款。 2017年10月31日，大生公司向沃德公司发函要求沃德公司于2018年12月31日前还清全部借款本金1237174元。 2017年11月7日，沃德公司回复：确认收到四笔投资款，因投资事宜未成，本着互信原则于2015年1月3日通过对公账户汇给烟台华福农资有限公司投资款50万元，还余投资款1237174元，因经营不善暂时无法及时退还投资款余额，现提出以下方案：1.以我司一辆凯迪拉克车冲抵40万元；2.余下投资款837174元于2019年12月31日前归还指定账户。 2017年11月10日，大生公司回函拒绝沃德公司的还款方案。2017年12月12日，大生公司再次发出《催款函》。 2018年4月27日，沃德公司与案外人孙长昊签订《二手车购车合同》，约定沃德公司将名下凯迪拉克车一辆以13万元价格转让给孙长昊，指定大生公司为唯一收款人。 大生公司以余款1107147元未归还为由，提起本案诉讼。 一审法院认为：案涉争议焦点为双方间法律关系。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。大生公司提交的付款交易回单摘要分别为：“房款”、“装修款”、“购车款”、“办公装修尾款”，该摘要仅能说明交易用途，不足以证明大生公司向沃德公司出借款项。大生公司以沃德公司的还款50万元备注“还大生（福建）农业有限公司款”为由主张沃德公司认可案涉款项为借款，但是沃德公司在《回复函》中称该50万元还款为退还投资款，因此沃德公司实际否认款项为借款。大生公司提交的交易回单、书面往来函均不能够证明双方是民间借贷法律关系。依照沃德公司在2017年11月7日《回复函》中对未返还剩余投资款1237174元的确认，案涉双方法律关系为委托投资法律关系。 虽然大生公司主张的法律关系与根据案件事实作出认定的法律关系不一致，但是沃德公司在《回复函》中已作出愿意归还剩余投资款的意思表示，双方的委托投资法律关系并未对沃德公司归还款项的义务产生影响，沃德公司在双方的委托投资法律关系终止后仍负有返还剩余投资款的义务。 双方在合同终止后应当及时清算。当事人对沃德公司应返还款数额有争议。大生公司主张沃德公司应返还1107174元。沃德公司主张投资款均已使用，无须返还。 首先，就沃德公司名下车辆的冲抵投资款金额问题，沃德公司要求以车辆购置价40万元冲抵还款，大生公司要求以市场价13万元冲抵还款。沃德公司称其收取的部分投资款用于购买房产、车辆、装修，同时确认房产、车辆登记在沃德公司名下，故作为沃德公司因物的所有权人身份而实际享有委托投资方大生公司的投资利益，其在享有财产增值的同时亦应承担财产贬损的后果。涉案车辆应按照市场价冲抵投资款，对大生公司以涉案车辆冲抵13万元投资款的意见应予采信。 其次，沃德公司称投资款均已用于市场经营开拓，但未提交相关证据予以证明。沃德公司对投资款的用途及款项使用的合理性负有举证责任。在沃德公司不能举证证明投资款去向的情况下，应作出不利于沃德公司的推定。 最后，沃德公司在2017年11月7日《回复函》中对未返还剩余投资款1237174元的确认可视为其对合同终止后的结算确认，在扣除车辆冲抵款13万元后，应认定沃德公司应继续返还的投资金额为1107174元。 大生公司虽于2017年10月31日起发函催款，但其在催款函中并未要求沃德公司立即还款，故应自其提起诉讼之日起算资金占用利息。双方之间非民间借贷法律关系，故大生公司依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中未约定利率的情形主张按年利率6%计算资金占用费，缺乏法律依据，调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院判决：一、沃德公司于判决生效之日起十日内返还大生公司投资款1107174元，并支付资金占用费（自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止）；二、驳回大生公司的其他诉讼请求。案件受理费15860元、保全费5000元，由沃德公司负担。 二审中，大生公司提交案外人孙长昊支付13万元车款的汇款单。经沃德公司质证和本院审查，本院认定上述证据可以反映案件的事实情况，可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明，案外人孙长昊于2018年4月27日、5月4日向大生公司转账汇款4笔，合计13万元。 本院认为，关于程序方面问题，在案卷宗显示，一审法院向沃德公司法定住所地寄送一审应诉材料被退回后，于2019年10月27日依法通过公告送达的方式在人民法院报上刊登公告，向沃德公司送达应诉材料，程序合法。沃德公司在此后得知本案诉讼情况后与一审法院取得联系，一审法院再次组织庭审调查，沃德公司在一审诉讼过程中均未提出管辖权异议申请，故其在二审诉讼过程中就管辖权提出的上诉理由不能成立，本院不予审查。 关于实体认定问题。沃德公司在2017年11月7日的《回复函》中确认未返还的投资款为1237174元，并提出还款方案，大生公司对尚欠的投资款金额予以确认，其仅是对沃德公司提出的还款方案有异议，可见双方在基础法律关系之上就沃德公司应当向大生公司返还投资款及应返还的金额已达成一致意见，沃德公司应当依约履行还款义务。在双方未就还款方案，包括车辆、房屋的抵偿方式上达成一致意见的情况下，沃德公司与案外人孙长昊签订《二手车购车合同》，将案涉车辆作价13万元出售，并指定大生公司为收款人，表明沃德公司作出了以案涉车辆冲抵13万元投资款的意思表示，沃德公司相应上诉理由不能成立，沃德公司还需向大生公司返还投资款1107174元。 综上，沃德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15860元，由连云港沃德农资有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 林星星 二〇二〇年十月十九日 法官助理 廖小航 书 记 员 唐 攀