河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初5169号原告：曹建昌，男，1982年6月3日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：何利军，河南大周律师事务所律师。被告：李新发，男，1972年5月30日出生，汉族，住江西省丰城市。第三人：康守忠，男，1973年9月1日出生，汉族，住郑州市管城回族区。原告曹建昌与被告李新发、第三人康守忠装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理，于2020年5月28日作出（2019）豫0104民初14768号民事裁定，裁定驳回原告曹建昌的起诉。后原告不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年7月3日作出（2020）豫01民终7317号民事裁定，以原、被告均要求实体处理为由撤销本院（2019）豫0104民初14768号民事裁定，指令本院继续审理。本院重新受理后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告曹建昌及其委托诉讼代理人何利军，被告李新发，第三人康守忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹建昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告525324.71元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年9月2日至付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告和第三人等合伙筹划经营KTV，并以第三人的名义和被告签订了装修合同。2018年9月2日，原、被告双方签订了《关于工程款冲抵购房款的协议》，双方对工程款的支付方式进行了约定，由原告用其房产抵偿将要支付给被告的装修工程款，冲抵工程款数额为56万元。协议签订后，原告依约协助被告办理了房产转移手续。经鉴定，被告已施工的工程造价为584675.29元，现已支付的工程款为1110000元（加上抵扣的56万元）。被告应将多抵扣的525324.71万元返还给原告，并支付该笔款项占用期间的利息。原、被告协商未果，故原告诉至法院，请求法院判如所请。鉴定意见出具后原告变更第一项诉讼请求为：判令被告返还原告489663.7元款项，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年9月2日至付清之日止的利息。李新发辩称，一、原告的诉讼请求没有事实依据，根据2018年3月9日被告与第三人签订的装饰装修合同约定第9条第8款约定，对于本案双方的合同正在继续履行，因原告及第三人的原因导致工程暂时停工，而双方合同没有解除，原告及第三人所支付的上述款项是依照合同约定的工程款进度方式支付的，在合同正在履行的过程中不存在被告多收取工程款或者原告超额支付工程款的情况，也就是说原告的诉请无请求权基础；二、基于第一条的原因关于鉴定金额的多少，仅仅是双方对工程造价阶段性的核算，原告要求返还没有事实依据；三、在合同履行过程中原告存在着严重的违约行为，被告依照合同约定已购买涉案工程的相应材料，并按照原告的要求进行施工，为实现合同目的已购买相关材料支付100多万元，对此被告有权提出反诉，让原告赔偿被告已为实现合同目的所支付的相关费用。康守忠述称，曹建昌是潮牌KTV的股东之一，《建筑装饰工程施工合同》是我与李新发之前签订的，工程款是经我同意之后会计给李新发打款，对于原告和被告签订的房款抵工程款的事情我不知情，曹建昌与李新发之间的工程款我不清楚。曹建昌介入后，入股资金没有来得及兑，可能因此所以才以房子抵款，至于其与李新发之间的协议我不清楚。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：康守忠、曹建昌均系郑州市南三环潮牌纯KTV的股东。2018年3月9日，康守忠（甲方、发包方）与河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司（乙方、承包方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，主要约定：工程名称郑州市南三环潮牌纯K；工程地点郑州市鼎文街西段；承包范围潮牌纯K室内四楼五楼小门头制作、外消防楼梯1-5楼钢结构制作等所有装饰装修；承包方式包工包料；工期2018年3月9日至2018年6月1日；合同价款采用固定价格180万元（不含税金）；合同签订后，材料人员到位甲方验收后一周内支付合同总价25%计45万元，工程进度到新建隔断完，水电施工和吊顶工程全面展开的24小时内，支付合同总价的35%计63万元，工程进度到木工制作基本完毕，油漆工进场前，甲方向乙方支付合同总价25%计45万元，工程进度到油漆工序基本完毕，成品安装进场前，甲方向乙方支付合同总价的15%计24万元，余款3万元工程结束六个月内全部结清。李新发作为河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司的代理人在《装饰装修工程施工合同》上签名。李新发称，其系河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司的股东，但上述工程系其个人承包，与河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司无关。该合同签订之后，李新发进场施工。2018年5月，李新发停工，停工时，装修工程尚未完工。康守忠已向李新发支付装修工程款55万元。2018年9月2日，曹建昌（甲方）与李新发（乙方）签订《关于工程款冲抵购房款的协议》一份，主要约定：甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就2018年3月9日签订的潮牌KTV合同，经双方再次友好协商，乙方同意甲方用河南通凯置业有限公司开发的“通凯鼎盛商业广场”项目未售房源冲抵上述未付工程款，所冲抵房源价值与上述未付工程款差额，多退少补；甲方用以抵偿应付工程款的房源为郑州市管城区文治路、姚庄南路通凯鼎盛商业广场1号楼9层920房源，房屋建筑面积106.7平方米，房屋销售单价10000元/平方米，抵偿房屋总价1067000元；该房屋用于抵付的工程总额为560000元；房屋总价与抵付工程款差额的部分，双方以现金形式多退少补；冲抵房款的方式为根据工程款付款次数，冲抵购房款次数抵完。之后，河南通凯置业有限公司按照曹建昌的指令，与李新发签订了关于通凯鼎盛商业广场1号楼9层920号房屋的商品房买卖合同。2018年年底，李新发取得了上述房屋的不动产登记。案件审理过程中，被告申请对其已施工部分工程造价进行鉴定，原告亦同意鉴定。本院依法委托河南世纪工程管理有限公司对郑州市南三环潮牌纯K装饰项目已施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，2020年4月23日，河南世纪工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该装饰项目已施工完成的工程造价为682369.93元，不含税金造价为620336.3元，增值税为62033.63元。原告及第三人对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书不认可，认为鉴定意见书取价不客观，遗漏重要鉴定项目，使鉴定结果不客观不真实，无法确定已经完成的工程量和工程造价，实现不了鉴定的目的，达不到双方委托鉴定的要求，无助于查清案件事实。对被告上述异议，鉴定机构庭前给予书面回复，本院亦通知鉴定人出庭。另查明，郑州市中级人民法院2020年7月3日的（2020）豫01民终7317号民事裁定中认定：案涉工程已于2018年5月份停工至今，因已完工工程价款的结算问题曾提起过诉讼，曹建昌就同一纠纷第二次提起诉讼，又上诉请求人民法院对其诉讼请求进行实体处理，二审期间李新发也表示法院可以对实体进行处理。本次诉讼庭审中，原告及第三人称合同已经实际终止，被告称截止目前为止没有收到原告终止合同的通知。本院认为，《装饰装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。案涉工程已于2018年5月份停工至今，对已完工工程的价值双方并未结算，在郑州市中级人民法院（2020）豫01民终7317号案件中原、被告均主张法院对本案实体进行处理。对被告已施工部分经被告申请鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，原告及第三人对鉴定意见无异议，被告对鉴定意见提出异议，但被告对其异议主张并未提交充分证据证明，对该异议鉴定机构庭前给予书面回复、鉴定人也已出庭进行说明，本院对被告主张不予采信，对鉴定意见予以采纳。经鉴定，被告施工部分不含税价款为620336.3元，第三人已支付被告55万元，原、被告约定以房产冲抵工程款数额为56万元，因此被告多收取工程款为489663.7元，对原告主张被告退还该款项，本院予以支持。因《关于工程款冲抵购房款的协议》系原、被告双方在自愿平等基础上签订的，目的在于抵偿应付工程款，但因案涉工程停工，双方并未对已完工部分进行结算，在已完工部分工程价款无法确定的情况下被告对于多收取部分工程款并无过错，对原告主张被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告李新发于本判决生效后十日内返还原告曹建昌工程款489663.7元；二、驳回原告曹建昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9053元、鉴定费50000元，由被告李新发负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为自动放弃上诉。审判员  王玮娜二〇二〇年十月三十日书记员  杨万红