山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终991号上诉人（原审原告）：谢明洪，男，1966年12月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：毛登科，四川邦博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯朝春，男，1968年7月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨**，山西尧城律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫孟举，山西尧城律师事务所实习律师。上诉人谢明洪因与被上诉人冯朝春劳动争议纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢明洪的委托诉讼代理人毛登科，被上诉人冯朝春的委托诉讼代理人杨**、闫孟举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2014年7月2日，浙江正见建设集团有限公司与冯朝春签订了《建筑施工机械租赁合同》，约定由浙江正见公司租赁冯朝春的东城区第十街区城市综合体工程项目。2015年4月30日，浙江正见集团建设有限公司与建设单位霍州市中镇房地产开发有限公司解除了《建设工程施工合同》。死者谢明清系冯朝春雇用的看管机械设备人员，于2016年1月24日因突发疾病死亡，死亡时已年满61岁。谢明清死亡后，冯朝春于2016年1月29日向其亲属结清了欠付工资，并救助谢明清安葬费6万元，该笔费用已由谢明清亲属梁世莲、杨廷贵领取，且谢明鑫、杨廷贵、谢明成、梁世莲出具了一份承诺书，承诺领取该笔费用后，谢明清死亡之事与冯朝春及其他任何部门无关。原告谢明洪作为死者谢明清的兄弟，于2017年开始通过申请仲裁、起诉、上诉的司法程序要求确认谢明清与浙江正见建设集团有限公司存在劳动关系，并要求冯朝春与浙江正见建设集团有限公司承担连带赔偿责任，均被驳回诉求。2017年11月13日，谢明洪向霍州市人力资源和社会保障局举报冯朝春非法用工，要求冯朝春承担非法用工单位伤亡人员一次性赔偿责任未得到答复，后通过起诉、上诉司法程序请求确认霍州市人力资源和社会保障局行政不作为，均被裁定驳回起诉、上诉。2019年9月20日，原告向霍州市劳动人事争议仲裁委员会递交申诉书，该委员会以被申请人主体不适格为由作出不予受理通知书，现谢明洪起诉请求支持其诉求，庭审中，被告认为原告属于重复诉讼，为本案事实。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、本案是否属于重复诉讼；2、本案死者谢明清与被告冯朝春是否构成非法用工关系，原告要求一次性赔偿100.848万元的诉求是否应予支持。关于本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案前诉当事人与本次诉讼当事人不完全相同，诉讼标的不完全相同，虽然本次诉讼请求实质上否认了前诉驳回谢明洪要求冯朝春承担连带赔偿责任的裁判结果，但不同时符合构成重复起诉的三个条件，故不宜认定为重复诉讼。关于冯朝春与谢明清是否构成非法用工，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2010年修订）第二条规定：非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用工单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案被告冯朝春系个人，并非单位，其个人从事机械设备租赁并未违反法律规定，且霍州市人民医院出具的居民死亡医学证明书上载明，死者谢明清死亡原因为脑干出血，不符合“受到事故伤害或者患职业病”的条件，故双方之间不构成非法用工。原告要求被告冯朝春一次性赔偿100.848万元的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，判决如下：驳回原告谢明洪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢明洪负担。上诉人谢明洪上诉请求：撤销霍州市人民法院(2019）晋1082民初1265号民事判决，依法改判为：1、判令被上诉人支付上诉人非法用工伤亡人员一次性赔偿100.848万元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定谢明清死亡时年满61岁错误，事实是谢明清在未满60岁时即在被上诉人处上班（详见冯朝春提供死者生前工资结算单：自2014年4月至2016年1月），直至死亡。如被上诉人依法办理营业执照，办理工伤保险，谢明清死亡后即可获得视同工伤的赔偿。谢明清身份证号码：×××,出生日期1955年4月6日，2016年1月24日中午谢明清在工地上发病，当日抢救无效死亡，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，依据《工伤保险条例》，视同工伤。根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。2、一审认为冯朝春是个人，非单位，不构成非法用工，适用法律错误。冯朝春有雇人、有机械、有资金，有场所，从事经营活动，构成单位，且是非法单位，无执照的非法用工赔偿也只能向个人主张赔偿，以非法单位做被告不能立案。冯朝春自2014年4月起即非法用工死者谢明清（详见冯朝春提供死者生前工资结算单：自2014年4月至2016年1月)，但2014年7月2日才与浙江正见建设集团有限公司签订《建筑施工机械租赁合同)，租期自2014年7月2日至2014年11月30日。“单位”定义：指机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门；指数学方面或物理方面计量事物的标准量的名称；在佛教传统意义上讲单位，特指长度、质量、时间等的定量单位，也有专门的术语如：刹那、一瞬、弹指、须臾等。准确的说，单位就是将一定数量物质的集合规定为“1”，成为一个单位。3、一审认定冯朝春从事机械租赁未违法错误。冯朝春明显违法了，且涉嫌非法经营、偷税漏税，且不符合建筑施工机械租赁行业普遍凭证经营纳税的惯例。如果冯朝春合法，岂不是让合法领取执照纳税的企业处于不公平的竞争环境，劣币驱逐良币，影响行业健康发展、建筑工程安全质量，导致国家税收流失，并最终坑害消费者。《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号)、《无照经营查处取缔办法》(国务院令第588号）均规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。且《建设部办公厅关于转发《建筑施工机械租赁行业管理办法》的通知》（建办市[2006]82号)要求建筑机械出租方须具有行业资质。4、一审认定谢明清死亡不符合“受到事故伤害或者患职业病”错误，但视同工伤也就是工伤待遇，谢明清2016年1月24日中午在工地上发病，当日抢救无效死亡，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，依据《工伤保险条例》，视同工伤。5、国家查处非法用工的有关规定和专项斗争：（1）《国务院办公厅关于转发劳动保障部等部门开展整治非法用工打击违法犯罪专项行动方案的通知》（国办发明电(2007)28号）（2）《人力资源和社会保障部、公安部、监察部等关于开展整治非法用工打击违法犯罪专项行动的通知》（人社部明电[2008]10号）（3）《劳动部办公厅对《关于对非法用工主体能否实施行政处罚的请示》的复函》（劳办发（1996）151号）（4）安建国与王苹、史润果非法用工伤亡损害赔偿纠纷再审民事判决书，山西省阳泉市中级人民法院(2015)阳民再终字第14号。6、山西省高级人民法院(2019）晋行申442号《行政裁定书》也认为人社部门对没有营业执照的非法用工有查处权。综上，根据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(2010年修订）等有关法律法规，一审法院驳回上诉人诉讼请求错误，故向贵院上诉，望判如所请。被上诉人冯朝春答辩称，一、上诉人起诉属于重复起诉，上诉人于2018年在霍州市法院(2018）晋1082民初13号民事判决时，上诉人起诉浙江正见建设集团有限公司和被上诉人冯朝春其诉求是让冯朝春承担连带责任，诉由是冯朝春非法用工，该案被霍州市法院驳回起诉。被临汾中院(2018)晋10民终1752号维持原判，这次又以非法用工为由起诉、上诉，属于重复起诉，应当予以驳回。二、本案被上诉人属于个人，不符合用工的主体资格，一审判决认定事实正确。涉案死者谢明清没有成家，没有子女，其不能完全独立生活，因和被上诉人是同乡，所以跟被上诉人在工地上看护机械设备，2014年11月30日被上诉人同浙江正见解除合同后，曾多次让谢明清回家，谢明清当时说无家可归，回去连饭都吃不了，在工地上还有口饭吃，不得已就让谢明清继续在工地上。谢明清于2016年1月24日因脑部出血而死亡，之后，谢明清家属来到工地，被上诉人给其亲属补偿了6万元，谢明清亲属出具了承诺书，认可谢明清死亡同被上诉人以及其他部门没有关系，同时认可谢明清和被上诉人是雇佣关系，因谢明清亲属之间对补偿款分割没能达成一致意见，所以上诉人一直起诉，其实上诉人和谢明清亲属之间应该是共有纠纷。三、依据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第九号，非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第二条规定，非法用工必须是单位，并且死者也应该是受到事故伤害或者患职业病的职工，本案不符合非法用工的情形，一审判决适用法律正当。四、上诉人列举了很多法律规定，但是其请求权基数不明确，并且其所列举的规定和本案的情形也不相符。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正当，上诉人适用法律错误，对法律的理解有误，二审应予驳回上诉，维持原判。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议焦点是：被上诉人冯朝春与上诉人谢明洪的哥哥谢明清之间是否构成非法用工关系，上诉人谢明洪要求被上诉人冯朝春支付非法用工伤亡人员一次性赔偿100.848万元应否予以支持。《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。依据上述法律规定，所谓非法用工，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。依据该法律规定可知，适用《中华人民共和国劳动法》的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。其中，企业是指我国境内的所有企业，包括：法人企业和非法人企业，国有企业和非国有企业，内资企业和外资企业；个体经济组织是指经工商登记注册、并招用雇工的个体工商户。本案中，上诉人谢明洪的哥哥谢明清虽曾受雇于被上诉人冯朝春在工地上看管机械设备，但根据本案查明事实以及上述法律规定可以看出，被上诉人冯朝春并不属于《中华人民共和国劳动法》中所规定的用人单位，上诉人谢明洪所提供证据亦不能证明被上诉人冯朝春属于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，因此，不能认定被上诉人冯朝春与谢明清之间构成非法用工关系，上诉人谢明洪要求被上诉人冯朝春支付非法用工伤亡人员一次性赔偿100.848万元缺乏事实及法律依据，原审依法驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人谢明洪所提供证据不足以证明其上诉主张，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢明洪负担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 遆海鹏审判员 吴东红二〇二〇年十月十二日书记员 王亚奇