新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵05民终13号 上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司，住所新疆博州博乐市北京路**。 法定代表人：郭旭东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王卫国，男，1964年6月20日出生，汉族，博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司经理，住，住新疆博乐市/div> 委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律。 被上诉人（原审原告）：陈凇林，男，1981年8月28日出生，汉族，住，住新疆博乐/div> 委托诉讼代理人：逯彦云，新疆鼎驰律师事务所律师。 原审被告：孙造，男，1969年12月29日出生，汉族，现住址不详。 原审被告：甘贵波，男，1965年2月25日出生，汉族，现住址不详。 原审被告：冯德高，男，1962年7月5日出生，汉族,现住址不详。 上诉人博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司（以下简称：博州弘兴公司）因与被上诉人陈凇林，原审被告孙造、甘贵波、冯德高建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2018）兵0502民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博州弘兴公司的委托诉讼代理人王卫国、赵剑平，被上诉人陈凇林及其委托诉讼代理人逯彦云到庭参加诉讼。原审被告孙造、甘贵波、冯德高经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博州弘兴公司上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。主要事实与理由：分包是指工程的承包人签订建设工程合同后，将其承包的部分工程再发包给第三人去完成的行为。法律允许一定条件下的分包，施工单位将工程分包给个人的属于违法分包。建设工程分包合同纠纷包括：合同主体纠纷、合同效力纠纷、工程款纠纷、工程质量纠纷、工期纠纷等，本案应为工程款纠纷。原审所列证据不能证明被上诉人的事实主张，没有证据证明上诉人与孙造、冯德高具有分包合同关系，没有证据证明孙造、冯德高与被上诉人具有分包合同关系，没有证据证明被上诉人对工程进行了施工。对此上列当事人不具有权利、义务的合同关系。被上诉人与甘贵波（孙造的材料员,下同）、冯德高就工程款进行结算，没有事实和法律依据。工程款结算的主体依法应有权利能力和行为能力，并依据双方签订的合同，遵照相关规程进行，方为有效。本案结算的数额分别是445065元、1079801元，其依据和其真实性无证据证实。同时，作为直接主要证据的结算单为复印件，复印件依法不能作为证据。被上诉人所诉被告除上诉人外，还有孙造、甘贵波、冯德高。依据被上诉人的起诉和原审认定，孙造、甘贵波、冯德高为本案当事人，但其均未出庭质证或进行答辩，不能够判定被上诉人提供的结算单等证据的真实性。同时，本案系以事实不清发回重审的案件，重审中，当事人未有新的证据。对此，案件事实不清的基本事实没有改变，原审将分包、转包、合法分包、违法分包，也未分清。综上，本案事实不清，原审判决错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。 陈凇林辩称，被上诉人在原审提交了充分有效的证据，形成了闭合的证据锁链，能够证实其主张，原审认定事实清楚，判决正确，二审应当驳回上诉，维持原判。本案不存在提交复印件的事情，原件只有一份，在原一审即（2017）兵0502民初471号案卷中，本案是发回重审案件，故在发回重审的一审中提交的是复印件。关于甘贵波和冯德高是否有结算的权利问题，在双方结算后，孙造以以房抵账的方式给被上诉人支付811000元，同时又以转账的方式支付20000元，以上行为均表明，孙造对于其材料员甘贵波及冯德高与被上诉人结算的事实认可并追认。关于双方结算的数额，与上诉人在一审中提交的部分证据反映的数额是完全一致的，故被上诉人与甘贵波、冯德高结算的数据应当得到法院认可。 孙造、甘贵波、冯德高未作答辩。 陈凇林向一审法院起诉请求：1.判令被告博州弘兴公司、孙造、甘贵波、冯德高支付欠款713866元及利息192743.82元（713866元×9%×3年）；2.本案诉讼费用由四被告负担。 一审法院认定事实：2012年初，博州弘兴公司将其承建的第五师八十一团昌盛苑小区2#、3#、4#、10#、11#楼及第五师八十一团商业街1#、2#、3#、6#楼、第五师八十一团学校活动室、第五师八十一团幼儿园工程分包给孙造、冯德高，被告孙造、冯德高又将其中的水、电、暖等部分工程分包给了陈凇林。陈凇林在承包该工程后，组织工人开始入场施工，并于2014年底完成了上述工程。在此期间，孙造、冯德高陆续向陈凇林支付了部分工程款。2014年7月18日，陈凇林与甘贵波、冯德高就第五师八十一团商业街1#、2#、3#、6#楼水、电、暖等部分进行了结算，并出具一份结算单，载明尚欠陈凇林工程款445065元（含质保金88106元）。2015年1月18日，陈凇林与甘贵波、冯德高就陈凇林承建的第五师八十一团昌盛苑小区、学校活动室、幼儿园的剩余工程进行了结算，并出具了五份结算单，载明孙造、冯德高尚欠陈凇林工程款共计1079801元（含质保金）。2015年4月2日，孙造通过以房抵债的方式向陈凇林支付了工程款811000元。2016年10月18日，孙造向陈凇林转账支付工程款20000元，剩余工程款693866元至今未支付。另查明，博州弘兴公司将涉案工程中的工程款支付给孙造、冯德高，且其中水、电、暖工程中有部分款项直接支付给陈凇林及其工人。 一审法院认为，结合博州弘兴公司在民事上诉状、庭审笔录中的自认，以及原审法院调取的会计凭证中反映出博州弘兴公司有向孙造、冯德高大量付款的事实，可以认定博州弘兴公司将涉案的工程转包给孙造、冯德高的事实，双方之间存在事实上的违法分包关系。博州弘兴公司将工程分包给孙造、冯德高，孙造、冯德高又将水、电、暖部分工程分包给陈凇林，陈凇林作为涉案工程水、电、暖部分的实际施工人，依约完成了其所承包的水电暖工程，孙造、冯德高理应在结算后及时向陈凇林足额支付所欠付的工程款，其部分支付的行为违反法律的规定，构成违约，理应承担相应的违约责任。关于涉案的工程款数额问题，原审认为，虽然孙造、冯德高、甘贵波未到庭参加诉讼，但结合博州弘兴公司提供的《建筑工程施工投标报价单》，可以确定陈凇林提交的六份结算单上载明结算数额的真实性。同时，结合孙造以房抵债及向陈凇林转账付款的行为，亦可以表明其对于所欠付工程款的数额是明知且予以认可的，故原审对陈凇林要求孙造、冯德高支付工程款的数额予以支持693866元；对陈凇林主张的逾期付款利息予以支持187343.82元（693866元×9%×3年）。甘贵波受雇于孙造，为其工地管理材料，甘贵波向陈凇林出具凭证的行为，实际上是代表孙造，属于职务行为，由此产生的法律后果应当由孙造承担，甘贵波作为受雇人员不应当承担给付责任，故原审对陈凇林要求甘贵波承担责任的诉讼请求不予支持。对博州弘兴公司是否应当承担连带责任的问题，原审认为，因陈凇林、孙造、冯德高系个人，且均无施工资质，该转包行为违反了相关法律法规的强制性规定，博州弘兴公司与孙造、冯德高之间，孙造、冯德高与陈凇林之间存在的事实上的建设工程施工分包合同均属无效。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包而导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，且本案中的涉案工程已经交付使用，故陈凇林要求孙造、冯德高承担给付责任，博州弘兴公司承担连带责任的诉讼请求有理，原审予以支持。博州弘兴公司称其已将孙造承包工程的款项全部支付的意见，证据不足。博州弘兴公司辩称其不应承担连带责任的意见，原审不予采纳。孙造、甘贵波、冯德高经原审合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃一审相应的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，原审判决:一、被告孙造、冯德高于本判决生效之日起十日内给付原告陈凇林工程款693866元及利息187343.82元，合计881209.82元；二、被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司对上述费用的给付承担连带责任；三、驳回原告陈凇林要求被告甘贵波承担给付责任的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12410元，保全费5000元，公告费970元，合计18380元，由被告孙造、冯德高负担。被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司对上述费用的给付承担连带责任。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，陈凇林作为涉案工程的实际施工人，有权向涉案工程的转包人、违法分包人主张工程价款。现有证据无法证明博州弘兴公司已全额支付涉案工程款,博州弘兴公司理应就本案工程款本息承担连带给付责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，理由阐述充分，本院认定相同。博州弘兴公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立,本院不予支持。原审被告孙造、甘贵波、冯德高经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼,视为放弃答辩、陈述、举证、质证等二审诉讼权利,本院依法缺席审理并作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12612元，公告费710元，合计13322元由上诉人博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱新茹 审判员  闫保生 审判员  张本成 二〇二〇年九月二十九日 书记员  李冬梅 1