文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终984号上诉人(原审原告)：石柱土家族自治县四平运输有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县，统一社会信用代码9150024055204823XX。法定代表人：陈军，总经理。委托诉讼代理人：陈小川，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：东方希望重庆水泥有限公司，住所地重庆市丰都县，统一社会信用代码91500230688919962K。法定代表人：李兴华，总经理。委托诉讼代理人：张彬，男，1977年7月4日出生，汉族，该公司法务部员工，住重庆市云阳县。上诉人石柱土家族自治县四平运输有限公司与上诉人东方希望重庆水泥有限公司运输合同纠纷一案，均不服重庆市丰都县人民法院(2018)渝0230民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石柱土家族自治县四平运输有限公司的委托诉讼代理人陈小川，上诉人东方希望重庆水泥有限公司的委托诉讼代理人张彬参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人石柱土家族自治县四平运输有限公司上诉请求：1、依法改判为由东方希望重庆水泥有限公司赔偿我公司567887元：2.由东方希望重庆水泥有限公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院判决的第二、三项与本案的事实不符，一审中，由于东方希望重庆水泥有限公司与我公司之间因为该公司的过失导致我公司的损失不能达成一致的赔偿金额，我公司特对修建的位于石柱县六塘乡平桥村田坝组的水泥中转站工程的实际造价进行了司法鉴定的申请；一审法院予以准许，并委托了重庆谛威工程造价咨询有限公司鉴定。2019年12月19日重庆谛威工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为:我公司在石柱县六塘乡平桥村田坝组修建的水泥中转站工程造价为367887元。其中:一、水泥中转站工程费为117887元；二、100T水泥罐来回运输、吊装(不含安装)费用35000元；三、平基土石方装载、回填、夯实费用20万元；四、搭火用电及相关电力设施费用4500元；五、土地租金10500元。我公司为此支付了司法鉴定费13971元。《司法鉴定意见书》能够证明我公司修建中转站的部分损失，我公司为了保障履行和东方希望重庆水泥有限公司之间《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》的顺利实施，外调车辆所花去的10万元保证金是真实存在的，而且外调车辆的行为也是东方希望重庆水泥有限公司的主动要求，一审法院不认定属于我公司的损失显然与本案的事实不相符合，缺乏事实依据以及法律依据，关于土地租金的问题，因该合同在法院判决未生效之前我公司是无法撤出涉案中转站的，在此期间土地租金必然产生，一审法院仅支持10500元是错误的。另外2019年12月19日重庆谛威工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》对中转站的修建损失的造价为367887元，一审法院仅以东方希望重庆水泥有限公司在鉴定过程中不予认可为由，就直接无视了重庆谛威工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》。那《司法鉴定意见书》还有什么鉴定价值和存在的价值?一审法院属于想当然的判决没有任何的事实依据以及法律依据显然错误。关于50万元的利息计算标准问题，我公司认为东方希望重庆水泥有限公司在本案中签订《司法鉴定意见书》属于恶意违约，应当具有一定处罚性，我公司认为应当以我公司主张的利息计算标准判决为宜。另外鉴定费的问题一审法院判决由我公司承担错误，具有明显的偏袒东方希望重庆水泥有限公司之嫌。被上诉人东方希望重庆水泥有限公司辩称，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》其鉴定结论明显缺乏证据支撑。鉴定意见中鉴定机构也是明确供法院参考。在一审中，我公司申请鉴定机构出庭接受质询，该机构人员也认为这个结论缺乏证据支撑。一审法院对司法鉴定结论不予采纳是完全正确的。石柱土家族自治县四平运输有限公司提交的外调车辆花的10万元保证金，该公司并没有提供相应的证据证明确实产生了10万元，我公司认可一审判决中对这个事实作出的认定和判决。关于50万元保证金利息的问题，50万元应当属于投标保证金，退还的时候，石柱土家族自治县四平运输有限公司没有提出支付利息的问题。该公司要求支付利息缺乏合同约定；即使要计算利息，我公司认为也只能按照银行存款利率进行计算。上诉人东方希望重庆水泥有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)渝0230民初4843号民事判决;并改判驳回石柱土家族自治县四平运输有限公司的所有诉讼请求;由其承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定两公司之间的运输合同成立，属认定事实错误。在一审期间，石柱土家族自治县四平运输有限公司所主张的是缔约过失责任所产生的相关损失，既然为缔约过失责任，就说明涉案运输合同尚未成立。且根据双方在一审中提交的相关证据材料，足以证明诉讼前，双方并未形成任何书面的或口头的运输合同，双方尚处于订立合同前的沟通、磋商阶段。因此，一审法院认定涉案运输合同成立缺乏事实基础和证据支持。一审法院认定我公司将所涉及的水泥运输业务交由其他公司履行，致使石柱土家族自治县四平运输有限公司订立运输合同的目的无法实现，构成根本性违约，该公司依法享有合同解除权，属认定事实错误。在一审庭审中，石柱土家族自治县四平运输有限公司并未提供相应的证据证明涉案运输合同成立并生效的事实。且双方仅处于有关合同签订前的谈判、磋商阶段，双方并未以口头、书面或其他形式签订有关运输合同。在该公司本身条件不符合我公司相关招标要求的情况下，我公司将本案运输合同所涉及的运输业务交由符合招标条件，并具备相应运输能力的第三方完成，并与之签订运输合同，属于我公司的一个正常商业处分；对石柱土家族自治县四平运输有限公司并不构成根本违约行为。一审法院认定石柱土家族自治县四平运输有限公司向我公司支付的50万元保证金性质为履约保证金，并判决我公司应支付该保证金资金占用损失13884.2元，属认定事实错误。根据一审期间双方提交的证据显示，石柱土家族自治县四平运输有限公司向我公司支付的涉案50万元保证金性质应为“投标保证金”，而非“履约保证金”。2018年6月27日，该公司向我公司发出“退投标保证金函件”，在该函件中，该公司将涉案的50万元保证金明确表述为“投标保证金50万元”，属其自认的事实，且事后我公司亦按时如数退还了该50万元，石柱土家族自治县四平运输有限公司对此也未提出任何异议。因此，一审法院认定“四平公司所支付的50万元的性质变为履约保证金的事实具有高度可能性”，属认定事实错误。在相关投标保证金已经如数退还给该公司的情况下，一审法院判决我公司应支付该保证金资金占用损失13884.2元，无任何法律依据。一审法院认定石柱土家族自治县四平运输有限公司为履行运输合同而自行修建水泥运输中转站的损失及租赁土地的租金共计131738元，缺乏事实依据和法律依据，属认定事实错误。(1)、重庆谛威公司作出的谛威工咨(2019)造价鉴字第27号《司法鉴定意见书》的鉴定意见不能作为认定中转站工程造价的裁决依据。经一审质证证明，该司法鉴定中所依据的证据材料均为石柱土家族自治县四平运输有限公司单方制作提供，且均是在第一次庭审后由该公司事后补充形成的证据材料，不符合证据“三性”属性。同时，相关司法鉴定人员在接受质询时，当庭认可该工程造价所依据的证据材料不充分。即使按照该鉴定意见确认的水泥中转站的工程造价，其造价金额仅为887元，而非一审法院所认定的121238元。一审法院以石柱土家族自治县四平运输有限公司起诉时自认的金额认定修建水泥中转站的损失为121238元，没有任何法律依据。(2)、一审期间，石柱土家族自治县四平运输有限公司并未提供相应的证据材料证明水泥中转站是其专为履行运输合同所修建。该举证责任在于石柱土家族自治县四平运输有限公司，而非一审法院所认定的由我公司承担。同时，我公司自始至终没有要求石柱土家族自治县四平运输有限公司修建任何水泥中转站，而该公司为争取自身中标机率而自行修建的水泥中转站是其间接为将来可能中标或签订合同所进行的投资。因此，即使石柱土家族自治县四平运输有限公司客观存在修建该水泥中转站的行为，但对于其在该项工程建设中所投入的成本和因为可能中标而产生的风险损失应当由该公司自行承担，与我公司无关。为查明案件事实，我公司申请鉴定人出庭所发生的费用1500元应由双方根据其责任、过错大小进行合理分担，而不应由我公司全部承担。被上诉人石柱土家族自治县四平运输有限公司辩称，合同文本是东方希望重庆水泥有限公司提供，从双方工作人员的微信记录能证明双方已经形成了水泥运输合同。我公司建筑中转站时，东方希望重庆水泥有限公司是派员到现场指导和监督的，并不是我公司自作主张的。东方希望重庆水泥有限公司将缔约文本发给我公司，要求我公司盖好章给其寄回再由其盖章，其要约是明确发出，我公司接受并履行，因此合同成立并生效。东方希望重庆水泥有限公司将运输事务交给另外的公司，构成根本违约。而且，东方希望重庆水泥有限公司是为降低运输费用，与我公司恶意签订合同以此压低真正履行合同的竞争方的价格，然后与我公司毁约，应当对其恶意进行惩罚性赔偿。我公司认为一审判决认定的资金占用损失计算还偏低。东方希望重庆水泥有限公司在报告出来后并没有要求重新鉴定，因此，应当有效鉴定结论，应当是法院定案的主要依据。东方希望重庆水泥有限公司是存在违约行为的，应当予以赔偿。石柱土家族自治县四平运输有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除其与东方希望重庆水泥有限公司签订的《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》；2、东方希望重庆水泥有限公司赔偿其损失373238元及资金利息(从2017年11月14日起，按年利率24%计算至兑现之日止)；3、东方希望重庆水泥有限公司支付其保证金利息（以50万元为基数，从2017年11月13日起，按年利率24%计算至2018年7月4日止）；4、东方希望重庆水泥有限公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，石柱土家族自治县四平运输有限公司将诉讼请求的第2项变更为：东方希望重庆水泥有限公司赔偿其损失567887元及资金利息（从2017年11月14日起，按年利率24%计算至兑现之日止）。一审法院认定事实：东方希望重庆水泥有限公司因其向黔石高速公路工程项目工地提供水泥需要车辆运输而发出水泥运输项目的招标信息，石柱土家族自治县四平运输有限公司愿意承接该水泥运输业务，并于2017年9月25日支付了保证金30000元(注明：投标保证金)。经石柱土家族自治县四平运输有限公司法定代表人陈军与东方希望重庆水泥有限公司的工作人员刘黎东、徐光勇微信联系、协商，陈军按要求作了投标报价，其予以同意。同年11月13日，石柱土家族自治县四平运输有限公司按要求又支付了保证金47万元（注明：运输保证金），两次共计支付保证金50万元。东方希望重庆水泥有限公司的工作人员将《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》文本以及《黔石高速水泥运输报价单》、《安全管理协议》、《诚信合作与公平竞争协议》发送给石柱土家族自治县四平运输有限公司的法定代表人陈军，刘黎东要求陈军打印合同并先加盖石柱土家族自治县四平运输有限公司印章寄回，再加盖东方希望重庆水泥有限公司印章。东方希望重庆水泥有限公司制作的《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》载明：托运方（甲方）东方希望重庆水泥有限公司，承运方（乙方）石柱土家族自治县四平运输有限公司；乙方承运甲方的货物为散装、袋装水泥；数量具体以甲方书面或电话通知为准；合同暂定运费总价2232万元，运费为包干价；运输方式：通过水泥运输专用运输车辆运输；始发地：东方希望重庆水泥有限公司；目的地：黔石高速各搅拌站；本合同履约保证金为50万元；合同期限为2017年10月20日起至水泥运输量完成等内容。该合同附有《石黔高速水泥运输报价单》、《安全管理协议》、《诚信合作与公平竞争协议》等，其中《石黔高速水泥运输报价单》载明了各拌合站名称、地址、运距、单价、说明等内容，在其说明中载明：一分部1号拌合站因坡陡、弯急6桥车不能直接上去……三分部拌合站有近1公里需要4桥车转运……四分部1号拌合站路窄弯多，多为4桥车转运；四分部2号拌合站有几百米便道，雨天6桥车不容易上去……为准备履行水泥运输合同，石柱土家族自治县四平运输有限公司按要求准备运输车辆和水泥运输中转站。2017年11月15日，石柱土家族自治县四平运输有限公司(乙方)与殷治龙（甲方）签订《农村土地租赁协议》，约定：甲方将承包经营的位于石柱县六塘乡平桥村田坝组的土地使用权租赁给乙方建立水泥搅拌场，总面积约1亩，租赁期限从2017年11月15日至2022年12月14日，租赁费10000元/年。2017年11月14日，陈军转账支付王文芳10500元。其后，石柱土家族自治县四平运输有限公司向有关部门申请临时占用非耕500平方米修建水泥中转站。石柱县六塘乡政府及石柱县六塘乡平桥村村委会均签署“情况属实，报上级部门审核”的意见。2017年11月21日，石柱土家族自治县四平运输有限公司(甲方)与刘军（乙方）签订《外调车辆协议》，约定：为确保东方希望公司石黔高速水泥运输任务顺利完成，乙方必须保证有10台半挂车随时听从甲方调遣，为了乙方车辆能按时按量完成任务，甲方向乙方支付保证金10万元，乙方第一月的运输费作为保证金，在双方解除协议时一次付清。2017年11月21日，陈军转账支付刘军10万元。其后，东方希望重庆水泥有限公司未在与石柱土家族自治县四平运输有限公司之间的《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》上盖章确认，该水泥运输业务被东方希望重庆水泥有限公司交给其他公司承运。2018年6月27日，石柱土家族自治县四平运输有限公司向东方希望重庆水泥有限公司发出《退投标保证金函件》，载明：黔石高速各搅拌站水泥运输合同，已由其他单位运输，现申请退还投标保证金50万元。同年7月4日，东方希望重庆水泥有限公司将其交纳的保证金50万元退还。在诉讼过程中，石柱土家族自治县四平运输有限公司申请对其修建的位于石柱县六塘乡平桥村田坝组(小地名下田坝)的水泥中转站工程的实际造价进行司法鉴定。一审法院予以准许，并依法委托了重庆谛威工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2019年12月19日，重庆谛威工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：根据已有鉴定资料计算出石柱土家族自治县四平运输有限公司在石柱县六塘乡平桥村田坝组（小地名下田坝）修建的水泥中转站工程造价为367887元。其中：一、水泥中转站工程费用为117887元（供法院参考）；二、100T水泥罐来回运输、吊装（不含安装）费用35000元（供法院参考）；三、平基土石方装载、回填、夯实费用20万元（供法院参考）；四、搭火用电及相关电力设施费用4500元（供法院参考）；五、土地租金10500元（供法院参考）。四平公司为此支付司法鉴定费13971元。在诉讼中，东方希望重庆水泥有限公司申请鉴定人出庭接受质询，石柱土家族自治县四平运输有限公司还支付了相应的费用1500元。一审法院认为《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第二十五条规定“承诺生效时合同成立”，即当事人订立合同的方式为一方发出要约，另一方对要约表示承诺，合同即可成立。就本案而言，东方希望重庆水泥有限公司以邀请投标的方式发出要约邀请，石柱土家族自治县四平运输有限公司知悉招标信息后进行投标，并支付投标保证金30000元，系要约行为。经双方协商一致，东方希望重庆水泥有限公司收取石柱土家族自治县四平运输有限公司随后交纳的47万保证金，石柱土家族自治县四平运输有限公司有理由相信自己已经中标，并且东方希望重庆水泥有限公司的工作人员向石柱土家族自治县四平运输有限公司交付了运输合同文本，要求石柱土家族自治县四平运输有限公司盖章，即东方希望重庆水泥有限公司已经同意与石柱土家族自治县四平运输有限公司签订运输合同，东方希望重庆水泥有限公司是以其行为对石柱土家族自治县四平运输有限公司的要约作出了承诺，故本案合同订立的要约、承诺的要件已经完成，双方之间的运输合同已经成立。根据合同法的规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。石柱土家族自治县四平运输有限公司与东方希望重庆水泥有限公司之间形成的《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。然而，东方希望重庆水泥有限公司违反合同约定，将本案运输合同所涉及的水泥运输业务交其他公司履行，以自己的行为表明不履行与石柱土家族自治县四平运输有限公司之间水泥运输合同的主要义务，石柱土家族自治县四平运输有限公司订立本案水泥运输合同的目的无法实现，基于东方希望重庆水泥有限公司的根本违约行为，石柱土家族自治县四平运输有限公司依法享有合同解除权，并有权要求东方希望重庆水泥有限公司赔偿其因此受到的损失。故石柱土家族自治县四平运输有限公司请求判决解除《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》，并由东方希望重庆水泥有限公司赔偿其经济损失的事项成立，予以支持。对于石柱土家族自治县四平运输有限公司支付的50万元保证金的性质问题。东方希望重庆水泥有限公司辩称该保证金系投标保证金而非履约保证金，但从石柱土家族自治县四平运输有限公司支付保证金的情况来看，2017年9月25日该公司支付30000元时用途注明是“投标保证金”，2017年11月13日支付47万元时用途注明“黔石高速运输保证金”，石柱土家族自治县四平运输有限公司支付的保证金总额50万元与《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》中约定的履约保证金金额一致，而且支付时间与微信聊天记录中刘黎东告知陈军总部在审批、要求陈军在合同上盖章并寄回等的时间相符，具备合理性，石柱土家族自治县四平运输有限公司所支付的50万元的性质变为履约保证金的事实具有高度可能性。至于东方希望重庆水泥有限公司举示的石柱土家族自治县四平运输有限公司退还保证金申请，是双方发生争议后才形成的，其所记载的内容的证明力低于前面两份银行业务凭证内容的证明力。故东方希望重庆水泥有限公司的辩解意见不成立。对于损失金额的问题。根据合同法的相关规定，当事人违约的，违约方应当承担赔偿损失等违约责任。石柱土家族自治县四平运输有限公司对于东方希望重庆水泥有限公司违约给其造成的经济损失在其起诉时提交了损失构成的清单，对其各项损失进行了列举，包括租赁土地、修建水泥运输中转站、外调车辆保证金、买罐等，共计损失金额373238元。首先，对于修建水泥运输中转站的损失问题。东方希望重庆水泥有限公司对于石柱土家族自治县四平运输有限公司修建水泥中转站的事实提出异议，并且在鉴定过程中，其对于石柱土家族自治县四平运输有限公司提交的修建水泥中转站的相关资料均不予认可。对此，石柱土家族自治县四平运输有限公司所称的水泥运输中转站的实物是存在的，该公司也提供了租用土地的协议等证据材料，且在本案水泥运输合同的附件《石黔高速水泥运输报价单》中的关于各拌合站的“说明”中，有多个拌合站都写明需要转运，能够证明石柱土家族自治县四平运输有限公司修建水泥中转站是为履行水泥运输合同所作的必要准备，东方希望重庆水泥有限公司亦未举示相应的反证证明不存在修建水泥中转的事实，故石柱土家族自治县四平运输有限公司为运输需要而修建水泥运输中转站的事实具有高度的可能性，对此事实应予以确认，故东方希望重庆水泥有限公司对此提出的异议不成立。至于修建中转站的损失金额问题。石柱土家族自治县四平运输有限公司在起诉时举示的开支清单属于其对于自己损失的自认，修建是石柱土家族自治县四平运输有限公司的单方行为，对于建设的费用其自己应当明知，参考司法鉴定意见书中关于修建中转站的费用金额，一审法院认为石柱土家族自治县四平运输有限公司司在起诉时自认的建设费用更符合修建中转站的实际费用开支情况，故结合该公司的自认以及鉴定意见的内容，认定石柱土家族自治县四平运输有限公司修建水泥运输中转站的损失为121238元。其次，对于土地租金问题。石柱土家族自治县四平运输有限公司举示了租赁合同以及转账依据，其主张租金损失50000元，但实际支付的金额为10500元，结合司法鉴定意见，其实际损失只能认定为10500元。第三，对于外调车辆的10万元保证金的问题。由于石柱土家族自治县四平运输有限公司与东方希望重庆水泥有限公司之间的水泥运输合同未实际履行，石柱土家族自治县四平运输有限公司外调车辆没有合同依据也非履行水泥运输合同所必要，该10万元不能认定为石柱土家族自治县四平运输有限公司的实际损失。且石柱土家族自治县四平运输有限公司负有采取措施减少损失的义务，其没有举示充分证明该10万元确已无法收回而导致损失实际产生。第四，对于石柱土家族自治县四平运输有限公司所列其他损失(如买罐、地磅订金)，均无充分证据予以证明，故不予认可。综上，石柱土家族自治县四平运输有限公司的上述经济损失共计131738元。对于石柱土家族自治县四平运输有限公司请求对经济损失计算资金利息的问题。一审法院认为，对违约而造成的损失赔偿金额计算资金利息没有法律依据，不予支持。对于石柱土家族自治县四平运输有限公司请求东方希望重庆水泥有限公司支付50万元保证金的利息的问题。因东方希望重庆水泥有限公司的违约行为导致双方之间的运输合同无法履行而解除，保证金失去了担保主合同履行的作用，在东方希望重庆水泥有限公司占有石柱土家族自治县四平运输有限公司交付的保证金期间造成该公司资金占用损失，其应予以赔偿，但石柱土家族自治县四平运输有限公司请求按年利率24%计算没有合同和法律依据，一审法院酌定参照中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算东方希望重庆水泥有限公司占有保证金期间的资金占用损失，即13884.2元(50万元×4.35%÷365天×233天)。对于鉴定费用及鉴定人出庭费用的负担问题。该费用均是当事人为完成自己的举证责任而提出的申请，由申请人各自承担，即鉴定费13971元由石柱土家族自治县四平运输有限公司承担，鉴定人出庭费用1500元由东方希望重庆水泥有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第九十四条第(二)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、东方希望重庆水泥有限公司与石柱土家族自治县四平运输有限公司之间的《黔石高速各搅拌站水泥运输合同》于判决发生法律效力之日解除；二、东方希望重庆水泥有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿石柱土家族自治县四平运输有限公司经济损失145622.2元；三、驳回石柱土家族自治县四平运输有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定一审案件受理费11198元，由石柱土家族自治县四平运输有限公司负担7986元，东方希望重庆水泥有限公司负担3212元。鉴定费13971元，由石柱土家族自治县四平运输有限公司负担；鉴定人出庭费用1500元，由东方希望重庆水泥有限公司负担。本院二审期间，东方希望重庆水泥有限公司提交了《供应商报价对比表》、《页岩运输价格明细表》，拟证明石柱土家族自治县四平运输有限公司不符合中标条件，其并未中标，东方希望重庆水泥有限公司不存在违约情形，不应承担赔偿责任。石柱土家族自治县四平运输有限公司质证后认为该表均是东方希望重庆水泥有限公司单方内部文件，不具备证明效力。本院审查后认为，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据石柱土家族自治县四平运输有限公司和东方希望重庆水泥有限公司双方上诉请求的事实理由以及答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：1、涉案合同是否成立并生效。2、东方希望重庆水泥有限公司是否应当承担赔偿责任，是何种责任，如何赔偿。对此，本院评析如下：合同的订立是缔约人要约与承诺的过程。为了缔结合同一方实施了某种法律意义的行为(如本案中东方希望重庆水泥有限公司向运输企业发出招标的要约)而另一方对此行为将产生合同能够成立的认识但在要约到达受要约人或相对人以后才能产生缔约上的联系才能使当事人由原来的一般关系进入特殊的信赖关系只有在相对人作出了有效的承诺并到达要约人后合同才成立在此之前为缔约阶段。本案的纠纷正是发生在缔约阶段。因本案的正式合同双方并未完成签署，且该合同文本中明确约定了生效条款——需经双方签字并加盖公章后生效。即使东方希望重庆水泥有限公司工作人员向石柱土家族自治县四平运输有限公司法定代表人发送了合同文本，双方仍未能完成缔约。因此，涉案运输合同并未成立，一审法院认定合同有效成立，判决东方希望重庆水泥有限公司承担违约责任，认定有误，本院予以纠正。从根本上说缔约过失责任是发生在合同缔结阶段而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或者虽然成立因一方当事人的过失致使合同因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时缔约人才应承担缔约过失责任。就本案而言我们主要分析的是合同不成立情况下缔约过失责任的认定。在缔约阶段当事人已由原来的一般关系进入特殊的信赖关系。这种信赖要求双方当事人都应遵守诚实信用原则。诚实信用原则适用于缔约过程中便产生了先合同义务。诚实信用原则要求：在合同订立过程中应尽力考虑他人的利益尽力为他人提供便利一方不得滥用经济上的优势地位胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益;因不可抗力造成履行不能时债务人应通知债权人以免债权人蒙受意外损害;不得欺诈他人;遵守保密义务;不得滥用谈判自由义务等。因为只有通过对缔约协商过程中的先合同义务的遵守才能顺利地完成合同的订立促成和维护交易的安全充分体现公平的原则。根据合同法第四十二条的规定缔约过失责任的过错主要表现为:(1)假借订立合同恶意进行磋商。(2)有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的欺诈行为。(3)其他违背诚实信用原则的行为。在实践中常见的有以下情况:(1)缔约一方未尽通知、协助义务增加了相对方的缔约成本而造成财产损失。(2)一方未尽告知义务当事人在订立合同时对一些必要的信息必须告诉对方当事人如果没有告知对方当事人而让对方当事人遭受损失的要承担缔约过失责任。(3)一方未尽照顾、保护义务造成相对方人身或财产的损害。本案中东方希望重庆水泥有限公司在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与石柱土家族自治县四平运输有限公司进行了长时间谈判，并收取其定金，致石柱土家族自治县四平运输有限公司遭受了不应有的损失，其违背了诚实信用原则，应是在订立合同的过程中的恶意磋商行为，违反了合同法第42条的规定，依法应承担缔约过失责任。东方希望重庆水泥有限公司虽不存在违约责任，但其仍需承担缔约过失责任，其不承担赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持。在现代社会中，交易日趋复杂，谈判过程越拉越长，谈判内容越来越细，缔约过失责任纠纷时有发生。如何掌握缔约过失责任的赔偿范围是审理这一纠纷的重点和难点。缔约过失责任的承担必须考虑两个因素：一是避免缔约方轻易投入成本导致资源浪费；二是避免当事人在任何情况都得不到缔约失败的救济而不敢投人。缔约过失责任中注意磋商自由与信赖利益的保护同等重要。本案只是个案，有其特殊的背景和案情，双方当事人对赔偿的范围争议较大。考虑到信赖利益是契约有效成立或生效而实际上未成立、生效所遭受的损害。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。实践中这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。本案中，石柱土家族自治县四平运输有限公司建造中转站以及其他相关费用支出中的绝大多数应当属于间接为将来可能签订正式运输合同所进行的必要投资。既然是投资和交易，必然存在必要的投入和一定的市场风险。石柱土家族自治县四平运输有限公司关于必须签订正式合同的主张，无疑是将磋商意见与正式合同等量齐观，无形中想象并期冀一种无风险的交易模式，这种交易模式的结果自然是东方希望重庆水泥有限公司将承担所有的交易风险和损失；但这种单方良好的交易愿望并不符合双方签订的磋商内容和正式合同本身所应具备的基本内容要求，也与市场规律和市场公平交易规则相悖。一审法院虽委托中介机构进行了鉴定，但该鉴定机构只是进行了造价鉴定，并未完成实际支出费用的核算，其结论无法作为定案依据，一审法院根据石柱土家族自治县四平运输有限公司提交的证据予以审核处理，较为合理。一审法院对租用土地费用、租车等费用结合实际支付情况，予以处理，较为合理，本院予以维持。对于保证金的利息部分，东方希望重庆水泥有限公司确实占用了该资金，造成了石柱土家族自治县四平运输有限公司的损失，其应当予以赔偿。一审法院采用的标准适当，本院予以认可。鉴定费用以及鉴定出庭费用，均是各当事人的诉讼成本，应由各自申请人承担。该费用并不是法院收取，一审法院确定由申请人承担，符合法规规定，并无不当。综上，上诉人石柱土家族自治县四平运输有限公司、东方希望重庆水泥有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实有误，但判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11194元，由石柱土家族自治县四平运输有限公司承担7634元，由东方希望重庆水泥有限公司承担3560元。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年十月三十日法官助理 邬昌杰书 记 员 敖 艳