吉林省白山市浑江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0602民初2594号 原告：逄仁善，男，1966年8月21日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：李晓桐，吉林文显律师事务所律师。 被告：白山市浑江区阳康敬老院。住所：白山市浑江区七道江镇黑沟村（开发区）。注册号：220600000031984。 投资人：赵雪岚，系院长。 委托诉讼代理人：徐公市，吉林长白山律师事务所律师。 原告逄仁善与被告白山市浑江区阳康敬老院（以下简称阳康敬老院）建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2019年7月17日作出一审判决，逄仁善不服该判决，向白山市中级人民法院提起上诉。白山市中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）吉06民终672号民事裁定，将该案发回本院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告逄仁善委托诉讼代理人李晓桐、被告阳康敬老院委托诉讼代理人徐公市到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 逄仁善向本院提出诉讼请求：1、判令阳康敬老院支付工程款8734500元，并支付自2013年6月10日起至工程款还清时止的利息（按人民银行同期贷款利率三倍计算）；2、逄仁善对阳康敬老院1号楼享有优先受偿权；3、诉讼费由阳康敬老院负担。庭审中，原告变更诉讼请求金额为：工程价款5855474元，明确利息诉讼请求为：依据法律规定按年利率18%计算。事实与理由：2012年10月17日，原、被告签订《建设工程施工协议》一份，约定由被告给原告建设1号楼，建筑面积9650平方米，工程款每平方米1240元。由于被告未按合同约定支付工程款，双方终止了协议的履行并结算工程款9654500元。经过催要，被告仅支付工程款920000元。2017年4月13日，被告出具欠条一份，尚欠原告工程款8734500元，并约定2017年12月30日前还清，如不还从2013年6月10日完工起计算利息，并约定利息为人民银行同期贷款利率的三倍利息计算至工程款还清时止，现被告承诺的还款期限已过仍久拖不还。2018年12月5日，原告提出诉前财产保全申请，白山市浑江区人民法院于2018年12月10日作出（2018）吉0602财保162号民事裁定书准予了原告的申请，因此请求依法支持原告的诉讼请求并判令原告对1号楼优先受偿。 阳康敬老院辩称：对原告施工阳康敬老院一号楼工程的事实无异议，但是原告属于靠挂其他有资质公司所进行的施工，原告施工没有进行工程款结算，具体工程价款的数额尚无法确定，没有结算工程款的原因是原告没有将施工资料和验收报告提交给被告，所以原告主张欠工程款的数额没有事实依据。原告据以起诉的欠条在原一审庭审和判决书中均已体现该欠据不是出自于赵雪岚本人之手，被告认为该欠据是伪造的、不真实的债权凭证。原告借助有资质的单位进行施工，根据司法解释的规定，原告就是实际施工人，其所施工完成的工程必须经过验收，验收合格了工程价款参照相关规定支付，质量不合格应当按照规定进行修复等达到质量标准，才能得到竣工验收。本案至今没有经过验收，因为原告没有提供竣工验收报告，原告要求进行价值鉴定，要求给付工程价款不符合法律规定。对鉴定意见书有异议，塔吊等机械设备费用、三通一平的费用由建设单位承担，不应将该费用计入到施工单位；对取暖工程的工程费不予认可；电气工程的工程量和实际施工不符；现场勘查无建设单位施工代表签字确认；施工合同约定施工的单价为固定单价，每平方米1240元，施工单位的工程量未达到100%，只是达到50%以下，评估价值与客观事实不符。鉴定意见书不能作为本案认定事实的证据使用。请求法院驳回原告的诉讼请求。 经本院审理查明：2012年10月17日，甲方白山市浑江区阳康敬老院（发包方）与乙方逄仁善（承包方）签订《建筑工程施工协议书》。该协议书主要约定，工程名称：白山市浑江区阳康敬老院综合楼，工程地点：浑江区七道江镇黑沟村五社，承包方式：包工包料，工程范围：建筑、装饰、装修、安装工程；（除电梯及电梯安装、消防工程以外）电梯预埋、消防工程基础预埋；装修工程地面除门厅、走廊、楼梯间为大理石，卫生间、厨房为瓷砖外，其余为水泥地面找平；屋面顶层SBS防水卷材层及水泥砂浆找平层取消，其他按施工图设计所包括的全部工程，承包项目为：1#楼，建筑面积：9650㎡，施工过程中如需变更设计时应由双方共同协议办理设计变更手续。工程结算方式：按固定价款结算1240元/㎡，付款方式：乙方需垫付工程款到二层主体封闭，二层主体以上每施工一层主体拨付75%工程款，到主体封闭，主体封闭后拨付工程总价款的65%，装修中期拨付工程总价款的10%，工程竣工验收合格后，施工技术资料及相关资料移交建方后，30日内结算工程总价，扣除3%质量保修金后，结清其余工程价款。工期：总日历工期为297天，2012年10月18日开工至2013年8月10日竣工。工程质量标准：合格。协议书还约定其他事项。该协议书落款处，阳康敬老院在甲方处加盖公章并由赵雪岚签字，逄仁善在乙方处签字。协议签订后，逄仁善进场施工白山市浑江区阳康敬老院综合楼一号楼。 2013年5月，甲方阳康敬老院与乙方通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司（以下简称通化建筑公司）、丙方逄仁善签订《工程施工协议书》。该协议书主要约定，白山市阳康敬老院综合楼1、4、5号楼标段为通化建筑公司中标，建方考虑工期要求，将其中1号楼摘除由逄仁善按建方签订的施工协议组织施工。在施工中，1号楼工程质量、安全、债权、债务等全部由逄仁善负责，如发生质量、安全、及债权债务问题由逄仁善全权负责。阳康敬老院拨付工程款时必须通过通化建筑公司账户，待扣除相关税费后转付逄仁善。按4、5号楼上缴管理费的比例（工程总造价2%）上缴通化建筑公司管理费用。该协议书落款处，阳康敬老院在甲方处加盖公章并由赵雪岚在项目负责人处签字，通化建筑公司在乙方处加盖公章并由李东海在项目负责人处签字，逄仁善在丙方处签字。 2013年6月14日，白山市浑江区阳康敬老院综合楼一号楼封顶。2013年7月底，因阳康敬老院未按合同约定给付工程款，逄仁善停止施工至今，案涉工程未完成全部施工，至今未进行竣工验收。 因逄仁善申请对白山市浑江区阳康敬老院综合楼一号楼进行工程量及工程总造价鉴定，经白山市中级人民法院司法技术辅助工作办公室对外委托，对逄仁善申请内容进行司法鉴定。2020年7月23日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书（终稿）》，该意见书主要载明，鉴定总造价8345474元，其中合同内工程8100749元（1、建筑工程8590309.64元，2、水暖工程337194.47元，3、电气工程491971.40元，4、下浮系数86%），合同外工程244725元（1、屋面造型工程194835.05元，2、场地平整工程49889.92元）。鉴定费62073元由逄仁善预付。 庭审期间，逄仁善自认其没有施工资质，系挂靠通化建筑公司施工，并自认阳康敬老院通过现金及转账方式支付工程款1980000元，通过顶账方式支付工程款510000元，合计2490000元；阳康敬老院对《工程造价鉴定意见书（终稿）》的内容提出异议，并要求鉴定机构出庭接受质询，但其未在本院指定的期间内预交鉴定人出庭费用。 逄仁善向本院申请诉前财产保全，申请对阳康敬老院在白山市××区平方米房屋进行查封，保全金额8800000元。本院于2018年12月10日作出（2018）吉0602财保162号民事裁定书，对该房屋进行查封，保全金额8800000元，查封期限为自裁定送达之日起三年，案件申请费5000元由逄仁善交纳；于2018年12月14日作出（2018）吉0602执保301号结案通知书，执行保全完毕；本案原一审时，逄仁善于2018年12月27日起诉。 另查明，通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司与白山市浑江区阳康敬老院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日作出（2018）吉0602民初19号民事判决，该判决主要认定，阳康敬老院与通化建筑公司于2012年10月16日签订《建筑工程施工合同》，主要约定由通化建筑公司施工阳康敬老院综合楼1、4、5号楼，又于2012年10月17日签订《建筑工程施工协议书》，主要约定由通化建筑公司施工阳康敬老院综合楼4、5号楼，后通化建筑公司实际施工完成了综合楼4、5号楼的部分工程，经对综合楼4、5号楼的工程造价进行司法鉴定，本院判决阳康敬老院向通化建筑公司支付工程款7096794元。此判决现已生效。 通化市二轻工业建筑有限公司（以下简称通化二轻建筑公司）与白山市浑江区阳康敬老院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日作出（2018）吉0602民初1740号民事判决，该判决主要认定，阳康敬老院与通化二轻建筑公司于2012年10月16日签订《建设工程施工合同》、于2012年10月17日签订《建筑工程施工协议书》，主要约定由通化二轻建筑公司施工阳康敬老院综合楼2、3号楼，该综合楼2、3号楼至判决时未进行竣工验收，经对综合楼2、3号楼的工程造价进行司法鉴定，本院判决阳康敬老院向通化二轻建筑公司支付工程款7007446元及利息。此判决现已生效。 再查明，阳康敬老院综合楼一号楼的工程款均由阳康敬老院向逄仁善支付，未经通化建筑公司转付，通化建筑公司同意由逄仁善向阳康敬老院主张权利。 上述案件事实有原告起诉、被告答辩、庭审陈述及《建筑工程施工协议书》、《工程施工协议书》、《工程造价鉴定意见书（终稿）》、吉林增值税普通发票、2019年5月8日通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司询问笔录、2019年9月11日赵雪岚询问笔录、（2018）吉0602民初19号民事判决书、（2018）吉0602民初1740号民事判决书等证据在卷为凭，足资认定。 本院认为，阳康敬老院与逄仁善于2012年10月17日签订的《建筑工程施工协议书》，因逄仁善不具有建设工程施工的相关资质，故该合同为无效合同。关于阳康敬老院应否向逄仁善支付工程款，以及阳康敬老院提出逄仁善未提供竣工验收报告，案涉工程未经验收合格，其要求给付工程款不符合法律规定的答辩意见。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程经竣工验收合格后，逄仁善得以请求参照《建筑工程施工协议书》的约定由阳康敬老院支付工程价款。具体到本案中，首先，案涉工程未竣工系因阳康敬老院未按合同约定给付工程款，故案涉工程未竣工的民事责任应由阳康敬老院承担；其次，就本案举证责任而言，逄仁善实际施工了案涉工程且阳康敬老院对此无异议，阳康敬老院对其抗辩未能提交工程质量不合格的相应证据，经本院释明，又不针对案涉工程质量是否合格申请司法鉴定，阳康敬老院应承担举证不能的法律后果。故对阳康敬老院该项答辩意见，本院不予采纳，阳康敬老院应当就已完工程向逄仁善支付工程款。 关于《工程造价鉴定意见书（终稿）》应否采纳的问题。阳康敬老院对该意见书质证时提出，塔吊等机械设备费用、三通一平的费用由建设单位承担，不应将该费用计入到施工单位；对取暖工程的工程费不予认可；电气工程的工程量和实际施工不符；现场勘查无建设单位施工代表签字确认；施工合同约定施工的单价为固定单价，每平方米1240元，施工单位的工程量未达到100%，只是达到50%以下，评估价值与客观事实不符。本院认为，鉴定机构进行现场勘查前，本院已将现场鉴定通知书送达逄仁善与阳康敬老院，并告知双方于指定时间到工程地点参加现场鉴定，阳康敬老院未到场参加现场鉴定；鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书（初稿）》时，本院已将该初稿送达逄仁善与阳康敬老院，且一并将召开听证的传票送达双方，阳康敬老院未到庭参加听证；本院向逄仁善与阳康敬老院送达《工程造价鉴定意见书（终稿）》时，已书面通知双方如对该终稿的内容有异议，应于2020年9月1日前将异议内容以书面方式提交本院，阳康敬老院亦未在指定期限内向本院提交书面异议；阳康敬老院针对其质证意见并未提供相应证据予以证明；阳康敬老院要求鉴定机构出庭接受质询，但其未在本院指定的期间内预交鉴定人出庭费用，应视为其放弃异议。故此，阳康敬老院对《工程造价鉴定意见书（终稿）》提出的相关质证意见，本院不予采纳；对《工程造价鉴定意见书（终稿）》载明的案涉工程总造价8345474元，本院予以确认。 关于逄仁善要求阳康敬老院支付工程款5855474元的诉讼请求。本院认为，案涉工程总造价8345474元，阳康敬老院未提供相应证据证明其已付工程款数额，逄仁善自认阳康敬老院已付工程款合计2490000元，故阳康敬老院应付工程款金额为5855474元（8345474元-2490000元），对逄仁善该部分诉讼请求，本院予以支持。关于逄仁善要求阳康敬老院自2013年6月10日起至工程款还清时止，按年利率18%支付利息的诉讼请求。本院认为，因《建筑工程施工协议书》为无效合同，本案欠付工程价款利息应按照法律规定计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程未实际交付，工程价款亦未结算，逄仁善未提供相应证据证明其与阳康敬老院约定按年利率18%支付欠付工程价款的利息，故阳康敬老院应自逄仁善起诉之日即2018年12月27日起至2019年8月19日止，以工程款5855474元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向逄仁善支付利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，以未付工程款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向逄仁善支付利息，超出部分，不予支持。 关于逄仁善主张对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，阳康敬老院应自2018年12月27日向逄仁善支付工程款，但阳康敬老院至今欠付逄仁善工程款5855474元，故对逄仁善要求对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持，且逄仁善优先受偿的范围应以工程款5855474元为限。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”、第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”、第三十七条第二款“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”、第三十八条第一款“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”、第四十三条第一款“人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。”之规定，判决如下： 一、白山市浑江区阳康敬老院于本判决发生法律效力之日起五日内给付逄仁善工程款5855474元。并自2018年12月27日起至2019年8月19日止，以工程款5855474元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向逄仁善支付利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，以未付工程款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向逄仁善支付利息。 二、逄仁善对白山市浑江区阳康敬老院综合楼一号楼工程折价或者拍卖的价款，以5855474元为限享有优先受偿权。 三、驳回逄仁善的其他诉讼请求。 如果白山市浑江区阳康敬老院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52788元，保全费5000元，鉴定费62073元，由白山市浑江区阳康敬老院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审 判 长  汪健文 审 判 员  张建军 人民陪审员  车轶博 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  杨文博