山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2234号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司。负责人：景继军，该公司经理。委托诉讼代理人：席伟，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春平，男，1975年2月21日出生，汉族，系×××重型半挂车押车员，现住山西省乡宁县。委托诉讼代理人：贺荣，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国珍，男，1978年6月22日出生，汉族，系×××重型半挂牵引车实际车主。委托诉讼代理人：武静，山西鄂城律师事务所律师被上诉人（原审被告）：山西鑫润物流有限公司。法定代表人：郭凤云，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人保运城公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2020）晋1029民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保运城公司的委托诉讼代理人席伟，被上诉人刘春平及其委托诉讼代理人贺荣，被上诉人王国珍的委托诉讼代理人武静到庭参加诉讼。被上诉人山西鑫润物流有限公司（以下简称鑫润物流公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审查明，2018年12月22日10时，原告正常跟随×××重型半挂车行驶至××道处，闻见臭味，停车检查，发现挂车左后桥内轮着火，原告拿着铁锹铲土灭火时，轮胎突然爆炸，原告避让不及，对原告的右眼造成严重的伤害，当日就诊于临汾市人民医院，经诊断：原告右眼球内积血、有眼外伤性白内障、右眼球钝挫伤，住院治疗30日。事故发生后，×××重型半挂车司机贾彦平给保险公司报案。后原告在临汾市尧都区眼科医院、山西省眼科医院（住院8日）、乡宁县人民医院治疗，经诊断：原告外伤性白内障（右眼）晶状体半脱位（右眼）继发性青光眼（右眼）玻璃体混浊（右眼），建议继续药物治疗。被告王国珍垫付给原告刘春平51600元。×××重型半挂车实际车主是被告王国珍，挂靠被告鑫润物流公司经营，2018年10月22日被告鑫润物流公司为×××重型半挂牵引车和挂车在被告人保运城公司投保了交强险及第三者商业险，本事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案中约定的仲裁是否有效，本院是否对本案具有管辖权。2、原告因本起事故发生所导致的各项经济损失的项目及数额是多少。3、三被告是否应赔偿原告的损失，如何赔偿。针对争议焦点1：×××重型半挂牵引车主车的保险合同争议解决方式是仲裁，但是×××车的保险争议解决方式是诉讼，双方约定争议解决的方式不明确，仲裁约定无效。被告王国珍的住所地为山西省乡宁县，本院对本案具有管辖权，故被告人保运城公司认为本案应提交太原市仲裁委员会仲裁的主张，于法无据，本院不予支持。针对争议焦点2：原告刘春平的经济损失项目和数额，本院具体分析认定如下：1、医疗费：被告人保运城公司认为179元的滴眼液、39元知柏地黄丸、203元盐酸左氧弗沙星滴眼液、298元和2218元的眼镜、48元眼镜护理液不应计算，本院认为上述药品虽是非处方药品，但均为原告治疗眼睛所必需，原告主张医疗费为7153.46元+7606.17元+1144.06元+207.18元+898.89元+8482.79元=25492.55元，本院予以支持。2、误工费：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张误工时间计算至定残日前一天，但原告提供的鉴定意见为误工期150日，因鉴定意见属专业机构出具，更为客观合理，故对误工时间本院认定为150日。原告主张其工资为每月8500元，被告人保运城公司不予认可，原告所举证据不足以证明其最近三年的平均收入为每月8500元，故其该主张本院不予支持。原告跟随营运车辆办理辅助性事务，故原告的收入可参照上年度在岗职工平均工资67669元计算，即误工费应为67669元/年÷365天×150日=27809.17元。3、护理费：护理费应根据上一年度山西省居民服务业在岗从业人员平均工资46693元标准计算，经鉴定护理期为60日，即护理费为46693元/年÷365天×60日=7675.56元。4、住院伙食补助费：住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，2019年山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元，原告住院38日，住院伙食补助费为100元×38日=3800元。5、必要的营养费：原告因本起交通事故而导致外伤性白内障（右眼）晶状体半脱位（右眼）继发性青光眼（右眼）玻璃体混浊（右眼），加强营养为其恢复健康所必须，原告主张营养费每天50元并不过高，经鉴定营养期为60日，即营养费为50元/天×60日=3000元。6、伤残赔偿金：原告提供的水电费票据、龙辉佳苑小区管理处证明形成证据链条，可以证明原告长期在城镇居住生活，伤残赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准每年31035元计算。原告提供的鉴定意见书证明，原告刘春平所受损伤现属七级伤残。即残疾赔偿金为31035元×20年×40%=248280元。7、精神抚慰金：原告刘春平所受损伤现属七级伤残，原告主张精神抚慰金25000元，数额较高，本院酌定15000元。8、被抚养人生活费：原告儿子刘文超2020年9月22日出生，事故发生时16周岁、为非农业家庭户口，应按山西省上一年度城镇居民人均生活消费支出19790元计算，即19790元×2年×40%÷2=7916元；原告父亲刘天佑1946年1月29日出生，事故发生时72周岁、为家庭户口，原告主张按农村居民人均生活消费支出标准9172元计算，本院予以支持，即9172元×（20－12）年×40%÷2=14675.2元；原告母亲王秀娣1948年9月27日出生，事故发生时70周岁、为家庭户口，应按山西省上一年度农村居民人均消费性支出9172元计算，即9172元×（20－10）年×40%÷2=18344元，上述三被扶养人生活费共计为7916元+14675.2元+18344元=40935.2元。9、交通费：原告提供的证据不能客观证明其实际花费，但其在非经常居住地就医治疗，多次住院并复查，必然产生一定的交通费用，原告主张11000元，数额较高，本院酌定5000元。10、住宿费：原告提供的证据不能客观证明其实际花费，但其在非经常居住地就医治疗，原告主张2500元，数额较高，本院酌定1200元。11、鉴定费：2500元。综上，此次事故给原告刘春平造成的各项经济损失共计为380692.48元。针对争议焦点3：本院认为，原告刘春平系×××重型半挂牵引车的押运员，在车辆正常营运过程中，发现车辆左后桥内轮着火，在下车检查、铲土灭火时被轮胎炸伤，属于机动车交通事故，原告系履行职责，其行为不具有违法可责性。被告人保运城公司认为原告自陷风险、对损害的发生也有过错、应由被告王国珍作为受益人承担适当补偿责任的观点，本院不予采纳。故原告刘春平的损失应由被告王国珍承担，被告鑫润物流公司作为挂靠公司，应承担连带责任。×××重型半挂牵引车在被告人保运城公司投有交强险和商业第三者险，被告人保运城公司认为本案中是挂车轮胎爆炸，应在挂车的商业三者险限额内赔付，本院认为，本案中×××重型半挂牵引车系主车和挂车连接使用，应视为一体，主车与挂车对外应承担连带赔偿责任，主车和挂车的保险人均为被告人保运城公司，故原告的损失应先由被告人保运城公司在交强险范围内承担，不足部分由被告人保运城公司在商业第三者险范围内予以承担，被告王国珍垫付的51600元，应由被告人保运城公司在应付原告的赔偿款项中予以核减，直接支付给被告王国珍。综上，被告人保运城公司应在交强险范围内赔付原告刘春平120000元，在商业第三者险范围内赔付原告刘春平209092.48元，并支付被告王国珍此前垫付款51600元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘春平各项赔偿金329092.48元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告王国珍51600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4076.63元，刘春平负担1140.64元，中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担2935.99元。上诉人人保运城公司上诉请求：一、撤销山西省乡宁县人民法院作出的（2020）晋1029民初120号民事判决书，依法裁定发回乡宁县人民法院重审；二、本案一审诉讼费由被上诉人王国珍承担，二审诉讼费由被上诉人刘春平承担。事实与理由：一、本案事发经过只有被上诉人刘春平的陈述，没有其他书证、证人证言，如何确定事发经过和被上诉人因此次事故而受伤?二、即使此次事故真实发生，各方过错责任一审法院并未查清。一审法院认为此次事故属于交通事故，被上诉人刘春平与被上诉人王国珍形成劳务关系（刘春平在一审起诉状中也自认这一事实），救火履行职责中发生，其行为不具有违法可责性。上诉人代理人没有找到“违法可责性”的定义，只能推测是从张明楷的犯罪构成“两要件说”中借鉴而来，而民事侵权责任一般适用的是王利明的“三要件说”。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审法院认为刘春平因劳务自己受到损害时没有“违法可责性”，那么王国珍是否存在过错，一审法院并未查明。而上诉人作为涉案车辆的保险人必然没有过错，亦无“违法可责性”。上诉人一审答辩时，明确表示，被上诉人刘春平以侵权纠纷主张赔偿，应当负有证明接受劳务一方过错程度的举证责任。在确定劳务双方过错程度、责任比例之后，上诉人才能在相应保险责任范围内承担赔偿责任。三、《道路交通安全法》第一百一十九条第五项明确定义“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。一审法院既没有认定涉案车辆司机存在过错，也确认刘春平没有过错，并且当地交警部门没有出具责任认定书，这说明本案属于意外事故，则上诉人承保的无论是交强险，还是第三者责任保险，保险责任均为被保险人或允许的驾驶人在使用车辆过程中，造成第三者人员伤亡或者财产直接损毁，保险人由被保险人或允许的驾驶人对第三者承担的赔偿责任比例，根据合同约定负责赔偿。一审法院直接判决上诉人在交强险和第三者责任险内全额赔偿刘春平的损失，则相当于认定涉案车辆负本次事故的全部责任，上诉人认为一审法院该认定于法无据。综上所述，上诉人认为一审法院认定基本事实不清、适用法律有误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，应当发回原审法院重审。被上诉人刘春平答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第5项的规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或者损失的事件，本案中刘春平作为车辆的押车人，在行驶的过程中发现轮胎损坏，下车检查，检查过程中致其脸部受伤，刘春平作为车辆押车员，发现车辆故障及时检修，并排除车辆安全隐患是其职责，且车辆检修是车辆运行过程中不可缺少的环节，刘春平在车辆行驶途中下车检查轮胎已由车上人员转为车下人员，变为事故第三者，故一审判决上诉人保险公司在保险范围内承担赔偿责任是正确的，应当维持原判。被上诉人王国珍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人鑫润物流公司未到庭，亦未提交书面意见。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：本案所涉交通事故的责任该如何划分，原审判决上诉人人保运城公司承担全部赔偿责任是否适当。依据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第二十一条的规定，交强险保障的第三者为“本车人员、被保险人以外的受害人”。对于被保险人，《条例》第四十一条第二款作出界定，是指投保人及其允许的合法驾驶人，而对于本车人员，法律没有明确界定。从字面上理解，本车人员应当在车的承载之中。就本案而言，被上诉人刘春平作为×××重型半挂车押车员，其在车辆行驶中在车上乘坐，应属于本车人员，但是当其发现车辆左后桥内轮着火时，及时下车检查并铲土灭火，这时其身处车外，不再属于本车人员，应属于第三者。本案所涉交通事故系车辆在道路上因意外造成，上诉人人保运城公司对此予以认可，但认为本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，确定被上诉人王国珍作为雇主的责任，上诉人才能在王国珍承担责任的范围内根据保险合同约定承担替代赔偿责任。对此，本院认为被上诉人刘春平作为王国珍的雇员，在本起交通事故发生时其身份已经由本车人员转化为第三者。因此，本案存在提供劳务者受害责任纠纷与机动车交通事故责任纠纷两个法律关系的竞合。在请求权竞合的情形下，被上诉人刘春平自主选择请求权，以机动车交通事故责任纠纷主张权利并无不当。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。本案中，被上诉人刘春平在事故发生时是第三者，也属于上述法律规定中的“行人”。没有证据证明被上诉人刘春平作为第三者对于本起事故的发生存有过错，故依据上述法律规定应由机动车一方承担全部赔偿责任。被上诉人王国珍作为×××重型半挂牵引车的实际车主应承担本起事故的全部赔偿责任，因该车辆在上诉人人保运城公司投保了交强险及第三者商业险，本起事故发生在保险期间内，故原审判令上诉人人保运城公司在交强险与商业第三者险范围内赔偿被上诉人刘春平的各项损失费用并无不当。综上，上诉人人保运城公司未提供相应证据证明其上诉主张，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7010元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 遆海鹏审判员 吴东红二〇二〇年十月十二日书记员 王亚奇