山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初3581号原告：山东千业建设工程有限公司，住所地济南高新区舜风路齐鲁文化创意基地**楼**，统一社会信用代码91370100590336099L。法定代表人：马东宁，董事长。委托诉讼代理人：林娜，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑昌荣，北京市君致（济南）律师事务所实习律师。被告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**社会信用代码913200001385836169。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：田猛，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被告：创博亚太科技（山东）有限公司，住所地，住所地济南高新开发区颖秀路山大科技产业园主楼**会信用代码913701006648812775。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：夏颖，女，该公司职工。委托诉讼代理人：杜晓丽，女，该公司职工。原告山东千业建设工程有限公司（以下简称千业建设公司）与被告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）、创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称创博亚太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告千业建设公司的委托诉讼代理人林娜、郑昌荣，被告苏中建设公司的委托诉讼代理人田猛，被告创博亚太公司的委托诉讼代理人夏颖、杜晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千业建设公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令苏中建设公司支付千业建设公司工程欠款2021932.9元及利息（以2021932.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2018年3月1日起暂计至2020年7月2日为228099.31元），利息计算至工程欠款付清之日止；2.请求判令创博亚太公司在欠付工程款范围内对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任；3.请求本案诉讼费用、保全费用由苏中建设公司、创博亚太公司承担。事实和理由：2016年5月19日，千业建设公司与苏中建设公司达成《专业分包合同》，双方约定，由千业建设公司分包位于济南高新区交汇处的创博通讯产业科研楼的消防工程。千业建设公司依约完成消防工程施工，苏中建设公司至今尚有2021932.9元工程款未支付。创博亚太公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对前述工程欠款及其利息承担连带责任，千业建设公司为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。苏中建设公司辩称，千业建设公司主张苏中建设公司所欠工程款为2021932.9元与事实不符。苏中建设公司与创博亚太公司结算总值7798626.4元，但依据苏中建设公司与千业建设公司签订的分包协议约定，税金、规费应由千业建设公司自行承担，双方约定5%的管理费由千业建设公司支付。另外，根据分包协议第4条第8项第2款约定，千业建设公司最终结算书的报送金额不得高于最终审定金额的5%，若超过，千业建设公司须按超过部分向苏中建设公司支付最终结算总价1%的违约金。因此，千业建设公司最终结算书报送金额超过5%，造成了审计单位超额审计，应向审计单位支付40096.55元审计费；创博亚太公司与苏中建设公司结算总值7798626.40元，按照1%计算违约金为77986.26元，扣除上述费用后，最终结算总值6600590.23元。扣除千业建设公司已付5787722.75元，实际欠款为812867.48元。创博亚太公司辩称，千业建设公司要求创博亚太公司在欠付工程款范围内对上述工程欠款及利息承担连带清偿责任，创博亚太公司对此不予认可，依据创博亚太公司与苏中建设公司签订的建设工程总包合同，创博亚太公司没有对总包方承担连带清偿责任的义务。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月9日，苏中建设公司（承包人）与创博亚太公司（发包方）签订建设工程施工合同一份，双方约定由苏中建设公司承建创博亚太公司发包的创博通讯产业科研楼工程及室外工程，工程地点位于济南高新区；工程承包范围为设计图纸范围内除发包人专业分包项目以外的全部工程（包括建筑、安装、装饰）内容的施工及发包人专业分包项目的总承包管理；合同价格暂定为132000000元，合同价格为固定单价合同。专用合同条款第12.1条约定：综合单价是指完成规定计量单位项目所需的人工费、材料费（含采保费）、机械使用费、管理费、利润及合同存续期间（即从本工程开工、施工、竣工直至工程保修期结束），为完成本工程所承担的所有责任、义务等一切风险因素。该综合单价在合同期内不得调整；合同结算总价=审计部门审定的工程量*分部分工程量清单综合单价+措施费+图纸会审、设计变更+材料差价+现场签证+规费和税金。第21.2条约定：工程结算由发包方委托的造价咨询单位审核，根据鲁价费发【2004】239号文相关规定，审减值超过5%时，超过5%部分按其5%金额由承包人承担，发包人从应付工程款中扣除。2016年5月19日，苏中建设公司（承包方、甲方）与千业建设公司的前身山东千业建筑工程发展有限公司（专业分包人、乙方）签订《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》一份，由千业建设公司专业分包创博通讯产业科研楼施工图纸内的消防工程。合同约定：开工工期：暂定于2016年5月10日开工；竣工日期：2016年12月10日竣工；总日历工作天数为：210天，具体分包工作期限根据甲方施工进度计划调整。工程质量标准：本分包工程质量标准双方约定为：合格（确保验收通过）。分包合同价款：据实结算。第三部分专用条款第四条合同价款与支付约定：合同价款及其调整：按照甲方与业主方签订的总包合同，执行相应的工程类别，人工费执行济南市济建标字【2015】1号文，合同实施期间的政策性文件调整予以执行。甲方收取乙方管理费总价的5%（税金、规费乙方自行承担）。合同价款的支付：乙方按照总包合同约定将计量报表报甲方及业主方审核，甲方在扣除双方约定的其他费用，在建设方拨付工程款后按审核确认应付工程价款的75%支付给乙方；乙方所承包工程完工后，工程经质监部门、消防验收单位验收合格取得分项工程验收合格证后方可办理结算，乙方1个月内向甲方及业主方提交最终结算书。乙方最终结算书的报送金额不得高于最终审定金额的5%，若超过，乙方须按超过部分向甲方支付最终结算总价1%的违约金。结算审核完成后，业主方付款后工程款付至建设方拨款比例的95%，剩余5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款3个月内全额无息支付；工程款（进度款）以转账方式支付到乙方账户；含税价款，每次付款，甲方凭乙方提供的有效发票付款。第五条竣工验收及结算中约定：最终审计由乙方向甲方提交结算报告，甲方提交给业主方审计，最终审计金额由业主方审计为准。第六条违约、索赔及争议中约定：甲方未按约定支付工程款，应承担延期支付部分款项的同期银行贷款利息。合同第九条其他条款中约定：乙方使用甲方临时涉及、施工及生活水、电费用实际计量，按照市场价按月现金结算于次月5日前交齐费用，否则甲方按照实际发生额的3倍转扣乙方结算值。上述合同签订后，千业建设公司进场进行了消防工程的施工。自2016年10月至2018年3月，苏中建设公司共向千业建设公司支付工程款5776693.5元，千业建设公司已向苏中建设公司开具发票金额为6440000元。2018年12月9日，涉案消防工程通过济南市公安局消防支队验收合格。2019年6月10日，龙达恒信工程咨询有限公司就涉案工程出具工程造价审计报告，其中千业建设公司施工的消防工程报审值为9001364.24元，审定值为7798626.40元，审减值1202737.84元，审减率13.36%，效益审计费施工单位应支付40640.33元。另查明，2018年5月24日，山东千业建筑工程发展有限公司将企业名称变更为山东千业建设工程有限公司。千业建设公司具备消防工程二级资质。诉讼中，千业建设公司主张，涉案消防工程审计值为7798626.4元，扣除苏中建设公司实际支付的工程款5776693.5元，尚欠工程款2021932.9元未支付。苏中建设公司辩称，扣除税金后，工程款总额为7544380.77元，再扣除规费354905.18元、管理费377219.04元、审计费40096.55元、水电费93583.52元、扣除合同约定超报费77986.26元，合计工程款总额为6600590.23元，故尚欠千业建设公司工程款812867.48元。创博亚太公司称其已向苏中建设公司支付总包工程款的98%，剩余2%质保金未支付。本院认为，千业建设公司具有消防工程施工的相应资质，苏中建设公司将消防工程分包给千业建设公司，双方签订的《创博通讯产业科研楼消防工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。经创博亚太公司委托审计，涉案消防工程造价为7798626.40元，各方对该造价未持异议，本院予以确认。苏中建设公司已支付工程款为5776693.5元，千业建设公司与苏中建设公司亦均无异议，本院亦予以确认。根据双方合同约定：工程总价款的5%为工程质保金，质保期为2年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款3个月内全额无息支付，涉案消防工程于2018年12月29日经过消防验收合格，现尚在质保期内，故5%质保金389931.32元（7798626.40元×5%），尚不具备支付条件，对千业建设公司主张的该部分款项，本案中不予处理，千业建设公司可待支付条件成就后另案主张。对于苏中建设公司主张的各项扣款问题，本院认定如下：一、关于苏中建设公司主张的税金254245.63元、规费354905.18元。本院认为，本案中，千业建设公司与苏中建设公司约定工程据实结算，并约定最终审计金额由业主方审计为准。现经业主方即创博亚太公司审计，消防工程价款为7798626.40元，故该价款即应为千业建设公司施工对应的工程价款。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）规定：建筑安装工程费用按照费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，由此可知，规费和税金是工程造价的组成部分，是依照法律法规必须缴纳的费用。双方虽在合同中约定税金和规费由千业建设公司自行承担，苏中建设公司主张其为千业建设公司垫付了规费，但其并未提交相应证据予以证实；千业建设公司的税金亦应由其自行向有关部门缴纳，苏中建设公司并未提交证据证实其为千业建设公司代缴了相应税金，故对苏中建设公司要求在合同价款中扣除税金及规费的主张，既无合同及事实依据，亦于法无据，本院不予采纳。二、关于苏中建设公司主张的水电费93583.52元，本院认为，双方虽在合同中约定“乙方使用甲方临时涉及、施工及生活水、电费用实际计量，按照市场价按月现金结算于次月5日前交齐费用”，但苏中建设公司并未提交千业建设公司实际使用水电费及其已代为垫付的相应证据，该数额亦未经过千业建设公司的确认，且其提交的项目结算书中未对其主张的数额有所体现，千业建设公司亦不予认可，故对其该项主张本院不予采纳。三、关于苏中建设公司主张的应扣除5%管理费的问题，本院认为，双方合同中约定苏中建设公司向千业建设公司收取合同价款5%的管理费，系双方关于工程分包计取管理费的自愿、单独约定，而非格式条款，且未违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认。现扣除质保金389931.32元，工程价款7408695.08元（7798626.40元-389931.32元）的支付期限已经届满，应按照5%的标准扣除苏中建设公司应收取的管理费370434.75元（7408695.08元×5%），质保金对应的管理费可待质保金支付时另行处理。四、关于苏中建设公司主张的审减值超过5%对应的审计费40096.55元、合同约定超报费77986.26元。本院认为，双方合同约定“乙方最终结算书的报送金额不得高于最终审定金额的5%，若超过，乙方须按超过部分向甲方支付最终结算总价1%的违约金”，本案中涉案消防工程的审减率为13.36%，确已超过上述约定的数值，但鉴于双方并未作出审减值超过5%对应的审计费应由千业建设公司承担的约定，故苏中建设公司主张应在工程款中扣除审减值超过5%对应的审计费40096.55元，于法无据，本院不予采纳。对于其主张的超报费77986.26元，实质为双方约定的违约金，双方虽约定了违约条款，但并未约定应在应付工程价款中扣除，千业建设公司亦不予认可，故本案中不予处理，苏中建设公司可另行主张权利。综上，涉案消防工程总价为7798626.40元，其中5%的质保金389931.32元支付期限尚未届满，本案中不予处理；扣除已具备支付条件款项对应的管理费370434.75元；扣除苏中建设公司已支付工程款5776693.5元，故本院确定本案中苏中建设公司应向千业建设公司支付工程款1261566.83元（7798626.40元﹣389931.32元﹣370434.75元-5776693.5元）。关于利息问题，双方虽约定了逾期支付的计息标准，但涉案合同约定结算审核完成后，业主方付款后工程款付至建设方拨款比例的95%，因双方并未结算，且亦无证据证实业主方的付款情况，故本院酌定苏中建设公司应以1261566.83元为基数，自千业建设公司起诉主张权利之日即2020年7月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算向千业建设公司支付利息，超出部分，本院不予支持。关于千业建设公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第二十四条规定，要求创博亚太公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因上述法律规定均系针对实际施工人所制定，而本案中千业建设公司系合法分包人，并非实际施工人，不符合上述法律规定，故其该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东千业建设工程有限公司工程款1261566.83元；二、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东千业建设工程有限公司利息（以1261566.83元为基数，自2020年7月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告山东千业建设工程有限公司对被告创博亚太科技（山东）有限公司的诉讼请求；四、驳回原告山东千业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12400元，财产保全费5000元，由原告山东千业建设工程有限公司负担4323元，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担13077元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年十月十七日法官助理崔来运书记员韩菁