安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5820号 上诉人（原审原告）：安徽峰联装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区经济开发区湖光路**电商园****。 法定代表人：金长胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何宗发，国浩律师（合肥）事务所律师 委托诉讼代理人：柯照华，国浩律师（合肥）事务所律师 被上诉人（原审被告）：沈国言，男，1976年11月18日出生，汉族，住安徽省长丰县，原合肥市包河区太宏火锅店经营者。 委托诉讼代理人：陶玉祥，安徽金的律师事务所律师。 上诉人安徽峰联装饰工程有限责任公司（以下简称峰联公司）因与被上诉人沈国言装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 峰联公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持峰联公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.在合肥市包河区太宏火锅店经营者(以下简称太宏火锅店)提供了专业的装修设计图和施工图后，峰联公司提供了工程预算书作为施工合同的附件。该预算书对本项目的施工范围、施工项目、单价、工程量、施工工艺说明、工程的预算作出了明确的约定。同时，施工合同第三条明确约定了峰联公司依据施工图纸拟定施工方案和计算（工程预算书）交给太宏火锅店审定。后期，峰联公司也是严格按照太宏火锅店认可的工程预算书的内容进行施工。同时，施工合同第11.2条约定报价书作为合同附件。合同外增减项目单价由乙方报价，甲方审核后确定，或双方协商。因此，在工程预算书外，峰联公司施工的部分均应认定为本项目的增加工程量，太宏火锅店应当支付相应的工程款。2.峰联公司提交的聊天记录等在一审庭审中已被双方认可。从聊天记录可见，太宏火锅店亦认可案涉工程中存在增量，且实际收到了峰联公司交付的《太锅店增加工程量清单》。故根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第11.2条的约定，峰联公司已经履行了相应的通知义务，且太宏火锅店也收到相应的工程量增加清单，其也没有否认峰联公司增加工程量施工的事实。只是其以火锅店内部需要讨论的原因，搪塞峰联公司的支付请求。因此，太宏火锅店拒不履行对工程增加项的核定义务，应当视为其认可峰联公司完成了相对应的工程量增加施工。3.一审判决仅查明案涉现场于2019年10月被破坏，并未查明是何人在何时将案涉现场拆除。事实上，峰联公司在2019年8月30日已经在一审法院立案，但被告知只能立诉前调解，直到2019年10月14日一审法院才将本案转为正式立案。峰联公司已于2019年9月5日向一审法院申请证据保全、工程量鉴定。2019年10月21日至22日，峰联公司多次向一审法院强烈反应太宏火锅店拟拆除案涉现场，最后可能导致峰联公司申请的鉴定无法开展，但一审法院直到2019年10月24日才前往现场查看，届时案涉现场已被拆除完毕。一审中，太宏火锅店在接到法院调解员电话后，仍因经营问题将案涉项目拆除。其行为是为了恶意毁坏项目现场，人为的阻却峰联公司申请对案涉全部工程增项鉴定成就的事实。4.在案涉现场被太宏火锅店拆除后，峰联公司去现场查看，发现案涉现场外墙装修等尚未被拆除。为弥补峰联公司的损失，申请一审法院进行鉴定，但仅仅是很小一部分的工程量（鉴定造价为46945.31元），一审法院却收取了20000元鉴定费。该项收费违反了鉴定机构的收费标准，二审法院应予纠正。5.依据双方合同约定价款42万元，2018年12月15日之前付总工程款的50%，工程验收合格后且开业一周内付总工程款的45%，预留总工程款的5%作为工程质保金，店面开业起半年内付工程质保金的50%，2019年12月31日前一次性付清剩余的50%工程质保金。案涉火锅店已于2019年1月15日开业，太宏火锅店仅支付37.4万元的工程款，并未达到合同约定的95%工程款，其行为已经构成了恶意违约。5.鉴于太宏火锅店已经注销，所以峰联公司明确上诉请求第一项为要求沈国言承担支付责任。6.一审判决对鉴定报告的解读有误。在查明事实部分明确了合同报价未体现，却在本院认为部分对该事实予以忽略。峰联公司与太宏火锅店形成的合同内容是对报价单内容的约定，合同价也是只报价单的价格。双方不可能按照设计图纸的内容全部进行施工。故一审法院以图纸记载为由认为无增加施工量属于认定事实错误。 沈国言辩称，峰联公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.峰联公司是专业从事室内外装饰、装潢工程设计施工的公司，而太宏火锅店的经营者并不精通装修、装饰，双方签定施工合同前，太宏火锅店向峰联公司提供了装修设计效果图和施工图，峰联公司也是根据该效果图和施工图进行的工程项目报价，双方约定工程价款采用固定价格即包死价42万元。峰联公司在施工过程中对于同样的施工项目，变换不同的名称要求太宏火锅店认可是所谓的增加工程量的做法是不应得到支持的。通过装修设计图纸中的标注及鉴定机构的鉴定可以看出，峰联公司主张的所谓增加工程量的项目在装修图纸中均有标注，而合同报价单中未体现，说明峰联公司没有按照图纸要求施工，变个名称向太宏火锅店称是增加工程量，且太宏火锅店自始至终没有认可。既使在双方微信聊天记录中有提到所谓的增加工程，太宏火锅店也是没有认可的。峰联公司也没有提供经太宏火锅店签字确认的审核报价单。故峰联公司主张增加工程量的观点依法不能成立。2.太宏火锅店不存在恶意违约一说，峰联公司提供的施工工程因存在严重的漏水现象且不能及时维修好，严重影响太宏火锅店的试营业。峰联公司对于装修设计图纸中的很多施工项目没有做，太宏火锅店没有按合同约定付款是履行合同的先诉抗辩权，不存在违约一说。3.一审法院判令峰联公司承担鉴定费用完全符合法律规定。一审法院在开庭时也就峰联公司提出的鉴定申请向峰联公司进行了释明，但峰联公司坚持要求鉴定，对于不利的法律后果理应自行承担。4.针对峰联公司所说的双方只是按照合同的约定，不可能按照图纸的设计完全施工的观点是错误的。太宏火锅店已经提供了装修设计图纸，峰联公司就应当严格按照设计图纸严格施工。从鉴定报告可以看出，峰联公司并没有按照设计图纸施工。所以一审法院判决正确。 峰联公司向一审法院起诉请求：一、判令太宏火锅店支付峰联公司工程款200866元，并自2019年8月28日起以200866元为基数,按年利率6%为标准支付利息至款清之日止；二、本案所有诉讼费用均由太宏火锅店承担。 一审法院认定事实：2018年11月29日，太宏火锅店（甲方）与峰联公司（乙方）签订一份《安徽峰联装饰工程有限责任公司施工合同》，约定：乙方包工包料承包甲方的店面装修装饰（不包括空调、消防、排烟、厨房设备、门头、新风），工期自2018年12月1日至2018年12月28日竣工；开工前一天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明一份，并向乙方进行现场交底，乙方严格按照图纸或作法说明进行施工；工程价款为固定价款42万元，2018年12月15日之前付总工程量的50%即21万元，工程验收合格后且开业一周内付总工程款的45%即189000元，预留总工程款的5%即21000元作为工程质保金，店面开业起半年内支付工程保证金的50%即10500元，2019年12月31日前一次性付清剩余的50%的工程质保金即10500元；如遇合同内项目增减，按合同后附的报价表中单价×实际工程量计算；合同外增减项目单价由乙方报价，甲方审核后确定，或双方协商确定；报价书作为合同附件等。 2018年11月30日，峰联公司进场施工，2018年年底工程竣工，2019年1月15日太宏火锅店进场经营。施工过程中，太宏火锅店共计支付峰联公司工程款37.4万元。 庭审中，峰联公司陈述在签订合同前，太宏火锅店向其提供装修设计效果图和施工图，其根据设计效果图和施工图进行报价及施工。同时双方确认，峰联公司报价清单范围内未做工程量造价为37469元。 审理中，根据峰联公司申请，一审法院委托安徽中信咨询有限责任公司对合肥市包河区太宏火锅店装饰装修工程项目中门外台阶大理石、门外台阶基础、外立面真石漆、二楼玻璃窗制作、门头招牌玫瑰金发光字、门头激光雕刻钢板、卫生间二次垫高、二次下水改造工程是否在装修设计图纸范围内及工程造价进行鉴定，2020年4月13日，安徽中信咨询有限责任公司出具的《鉴定报告书》，载明：门外台阶大理石、门外台阶基础、外立面真石漆、二楼玻璃窗制作、门头招牌玫瑰金发光字及门头激光雕刻钢板工程在装修设计图纸中均有标注，合同报价单中未体现，该部分工程造价为41467.81元；卫生间二次垫高、二次下水改造工程在原图纸及合同报价中均有体现，合同报价单中包含卫生间砌地台、水电改造一项，该部分工程造价为5477.5元。 另查明，案涉工程现场于2019年10月被拆除。 一审法院认为，太宏火锅店与峰联公司签订《安徽峰联装饰工程有限责任公司施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。峰联公司完成装饰装修工程后，太宏火锅店即进场经营，法律规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经营期间，峰联公司根据太宏火锅店的通知对漏水问题进行了维修，因太宏火锅店未提供证据证明漏水给其造成的损失，故对其要求减少总工程价款不予准许，但对峰联公司未完成装饰装修部分的工程量37469元应从总工程价款中予以扣除。 本案争议焦点在于案涉工程是否存在增加的工程量。庭审中，双方确认在签订施工合同前，太宏火锅店向峰联公司提供了装修设计效果图和施工图，峰联公司根据效果图和施工图进行了工程项目报价，后双方根据工程项目报价签订了施工合同，施工合同亦约定峰联公司严格按照图纸或作法说明进行施工。审理中，一审法院根据峰联公司申请，委托安徽中信咨询有限责任公司对合肥市包河区太宏火锅店装饰装修工程项目中门外台阶大理石、门外台阶基础、外立面真石漆、二楼玻璃窗制作、门头招牌玫瑰金发光字、门头激光雕刻钢板、卫生间二次垫高、二次下水改造工程是否在装修设计图纸范围内及工程造价进行鉴定，鉴定确认上述装修工程在装修设计图纸中均有标注，卫生间二次垫高、二次下水改造工程在合同报价中也有体现，据此，应认定峰联公司主张的增加工程量已包含在图纸及合同约定的工程报价范围之内,不存在增加的工程量。如确实存在增加的工程量，峰联公司应依据合同约定提供经太宏火锅店签字确认的审核报价单。由于峰联公司未能提供经太宏火锅店签字确认的审核报价单，且太宏火锅店亦不认可案涉工程存在增加的工程量，故峰联公司应承担举证不能的法律后果。 施工合同约定工程价款为420000元，扣减太宏火锅店已支付的工程款374000元及双方确认未施工部分的工程量价款37469元，太宏火锅店还应支付峰联公司工程款8531元及资金占用期间的利息损失。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥市包河区太宏火锅店于判决生效之日起十日内支付安徽峰联装饰工程有限责任公司工程款8531元及利息（以8531元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月14日起支付至款清时止）；二、驳回安徽峰联装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1079元，鉴定费5000元，合计6079元，由安徽峰联装饰工程有限责任公司负担5079元，合肥市包河区太宏火锅店负担1000元。 二审期间，双方未提交新证据。另查明，合肥市包河区市场监督管理局已于2020年7月16日作出（合）登记销字[2020]第16814号《准予注销登记通知书》，准予太宏火锅店注销登记，对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人就自己的主张有责任提供证据加以证明。太宏火锅店与峰联公司签订的施工合同中约定的工程价款为固定价款42万元。峰联公司主张存在合同外的增项工程，但未能提供充分证据证明双方已就峰联公司主张的增加工程量及相应增加的工程款达成一致。就一审法院委托的鉴定机构出具的《鉴定报告书》中载明的在装修设计图纸中均有标注但合同报价单中未体现的工程造价41467.81元，峰联公司主张未在合同报价单中体现，应为合同外增加的工程款。但该部分款项在装修设计图纸中均有标注，双方的施工合同中亦约定按图纸或作法说明施工。在峰联公司与太宏火锅店未就增加工程量进行确认的情况下，峰联公司仅以该部分工程造价41467.81元涉及的工程量未在合同报价单中体现为由主张该41467.81元为合同外增加的工程款依据不足，本院不予支持。据此，一审判决并无不当，本院予以维持。另，因太宏火锅店在本案二审审理期间已经注销，故相应的责任应由经营者沈国言承担。 综上，峰联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2158元，由安徽峰联装饰工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年十月二十二日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。