安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终435号 上诉人（原审被告）：安徽蒙城经济开发区管理委员会，住所地安徽省蒙城县经济开发区标准厂房**。 法定代表人：过文彬，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张海珠，该委员会规划建设局副局长。 委托诉讼代理人：卢健，江苏融鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：红谷滩园林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎大道**君之家广场**楼**。 法定代表人：丁水金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊仲品，该公司法律顾问。 原审第三人：康明雷，男，1962年2月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：栾云根，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 上诉人安徽蒙城经济开发区管理委员会（以下简称蒙城经开区管委会）因与被上诉人红谷滩园林建设集团有限公司（前身为南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司，以下一律简称红谷滩公司）及原审第三人康明雷建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人蒙城经开区管委会的委托诉讼代理人张海珠、卢健，被上诉人红谷滩公司的委托诉讼代理人熊仲品，第三人康明雷及其委托诉讼代理人栾云根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙城经开区管委会上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判驳回红谷滩公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由红谷滩公司负担。事实与理由：1、本案红谷滩公司一审诉请为：判决蒙城经开区管委会支付的工程款21011081.7元中支付红谷滩公司18879873.04元及利息，余款给付第三人康明雷。但原判却判决：蒙城经开区管委会于判决生效之日起十五日内支付红谷滩公司工程款18951081.7元及利息，超出红谷滩公司诉请范围，且判非所请。此外，红谷滩公司并未诉请返还保证金，原判将保证金等同于工程款，一并计算并判决，混淆概念，违背了不告不理的诉讼原则。2、按照“谁主张谁举证”原则，红谷滩公司应举证证明其已按约全部完成涉案工程施工任务。本案红谷滩公司未举证证明其按约全部实际履行了合同，蒙城经开区管委会因此提出抗辩，但原判却认为蒙城经开区管委会未提交证据证明涉案未完工程量及未完工程价款，纯属举证责任倒置。此外，本案判决前，蒙城经开区管委会发现监理公司处存有红谷滩公司的回函文件，该文件自认未完成工程量近400万元，蒙城经开区管委会将该文件及未栽种的名贵树木统计清单递交法庭，原判未组织质证径行否定，程序严重违法。3、由于本案红谷滩公司未按约向蒙城经开区管委会提交每月完成的工程量，因此，无法确认涉案已完工程总量，工程款支付条件尚不具备。此外，由于红谷滩园林公司怠于组织竣工验收，导致涉案工程至今未经竣工验收，应由红谷滩公司承担责任。依照相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案《建设工程施工合同》无效，涉案工程也未经竣工验收合格，原判回避该节事实，判决支持红谷滩公司的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。 红谷滩公司辩称：1、红谷滩公司一审诉请蒙城经开区管委会应付工程款为21011081.7元，在红谷滩公司与第三人康明雷工程款分配中，红谷滩公司主张18879873.04元及利息,余款支付给康明雷。在增加诉讼请求中又主张了8404432.68元，在事实与理由中进一步明确了蒙城经开区管委会尚欠工程款21011081.7元，原判仅支持18951081.7元及利息，未超出当事人诉请范围。此外，施工合同采取固定价44161201.7元，原判已查明蒙城经开区管委会收取了保证金630万元，其中已退回100万元，蒙城经开区管委会应当支付工程款和保证金49461201.7元，减去蒙城经开区管委会已付工程款、退还保证金及协助法院代付工程款外，尚欠款18951081.7元。一审时，红谷滩公司对工程款和保证金已明确了主张，原判认定事实清楚，不存在混淆概念。2、蒙城经开区管委会早在2013年就开始使用涉案工程，在使用时未提出工程量未完工或存在工程质量问题，原判认为蒙城经开区管委会未提交证据证明未完工程量及相应部分工程价款，是对蒙城经开区管委会抗辩主张要求其提供证据予以证实，符合举证规则。3、原判已查明，2013年3月12日，蒙城经开区管委会已与合肥市同创物业管理有限责任公司就梦蝶湖公园、逍遥公园物业管理项目签订《城南新区公园物业管理合同》，充分证明该工程竣工后，蒙城经开区管委会接收并开始使用了。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符约定为由主张权利的，不予支持。因此，原判支持红谷滩公司诉请，符合法律规定。关于涉案工程总价款、已付款及尚欠款，原判认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 康明雷辩称：1、红谷滩公司起诉状中包含了康明雷的诉请，为表示同意红谷滩公司的主张，康明雷依据独立请求权的第三人身份提交书面申请，明确了红谷滩公司和康明雷各自主张。2、合同约定了固定总价条，除非出现工程变更，否则不予调整。本案经历6年，蒙城经开区管委会证据突袭违反诚实信用原则，且康明雷未看到该文件原件，且蒙城经开区管委会多次承认康明雷是涉案工程实际施工人，因此红谷滩公司的意思表示不能代表康明雷的意思表示。3、涉案工程2013年已经交付使用，蒙城经开区管委会提供的证据是2014年函件，此时已经实际使用了1年多，苗木缺损是本身就没有施工，还是管理不当导致的，应由蒙城经开区管委会举证证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 红谷滩公司向一审法院起诉请求：1、判决蒙城经开区管委会支付的工程款21011081.7元中支付红谷滩公司18879873.04元及利息1418475.96元（从冻结扣划之日起按中国人民银行同期贷款利率算至2019年8月1日止），剩余款项给付第三人康明雷；2、本案诉讼费用由蒙城经开区管委会负担。 一审法院认定事实：红谷滩公司向蒙城县招投标服务中心缴纳300万元投标保证金、信誉保证金，经公开招投标程序该公司中标蒙城县市民文化休闲公园工程。2011年4月11日，蒙城经开区管委会（发包人）与红谷滩公司（承包人）签订一份协议书，该协议约定如下：1、工程名称：蒙城县市民文体休闲公园工程；工程地点：蒙城县城南郊区经济开发区。2、工程内容：招标文件、工程量清单及施工图范围所有内容；开工日期：自本合同签订之日起，合同工期总日历天数270天。3、合同价款金额：44161201.70元。4、本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同约定的承包工程内容范围内的所有风险因素，投标人已经包含综合单价内（含政策性调整以及合同约定的风险范围）。5、双方约定的工程进度款支付的方式和时间：2011年2月20日前完成土方工程，乔木树穴开挖，付至合同价款的10%；2011年3月30日前完成乔木栽植和其它工程量的40%付至合同价款的20%；2011年4月20日前完成灌木栽植，主环路灰基土和其它工程量的60%付至合同价款的40%；2011年6月完成工程量的80%付至合同价的50%，完工后付至合同价款的60%；竣工验收合格后付至合同价款的70%。养护期一年付至合同价款的80%；养护期满后付完，保证金随付款节点按比例退还。同时该协议还约定了工程量确认、违约责任等内容。康明雷通过红谷滩公司账户支付工程履行保证金330万元。涉案工程结束后，一审法院在执行程序中从蒙城金开区管委会银行账户扣划206万元给红谷滩公司的债权人陈勇。红谷滩公司因涉案工程项目履行的执行款总额为12439404.04元。 一审法院另认定：2012年12月4日，蒙城经开区管委会于2012年12月4日向合肥市同创物业管理有限责任公司发出AHZJ2012【595】号中标通知书，确定该公司为蒙城县梦蝶湖公园、逍遥公园物业管理服务项目的中标人。2013年3月12日，蒙城县城市管理行政执法局（甲方）与合肥市同创物业管理有限责任公司（乙方）就梦蝶湖公园、逍遥公园物业管理项目签订《城南新区公园物业管理合同》，就合同期限、物业管理费及物业管理范围等做了约定。 一审法院认为，蒙城经开区管委会（发包方）与红谷滩公司（承包方）于2011年4月14日签订的《建设工程施工合同》（备案编号2011-4-002），工程名称为蒙城县市民文体休闲公园工程。安徽省高级人民法院作出的（2017）皖民终311号民事判决已认定康明雷挂靠红谷滩公司承包涉案工程施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第二项规定，应认定涉案《建设工程施工合同》无效。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《建设工程施工合同》约定，本合同价款采用固定总价44161201.70元，蒙城经开区管委会共收取保证金630元，其中已退回100万元保证金，因此，蒙城经开区管委会尚应支付工程款和保证金总额为49461201.7元。蒙城经开区管委会未提交证据证明涉案工程未完工程量及相应部分工程价款，且涉案工程项目公园已投入使用，因此，其认为涉案工程款支付条件尚未成就以及未结算的理由不能成立，故不予采信。蒙城经开区管委会辩称，其已支付红谷滩公司涉案工程项目部工程款、退还保证金及协助法院代替红谷滩公司支付陈勇工程款206万元，支出总额为30510120元（25930120元+252万元+206万元），但红谷滩公司认可只收到28450120元（25930120元+252万元）。对于争议的206万元，蒙城经开区管委会提供了法院扣划凭证，应予确认。因此，蒙城经开区管委会实际已支付红谷滩公司工程价款及退还保证金总额为30510120元，尚欠工程款及保证金为18951081.7元（49461201.7元-30510120元），予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，若建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据红谷滩公司提供的《中标通知书》和法院调取的蒙城县城市管理行政执法局与合肥市同创物业管理有限责任公司签订的《城南新区公园物业管理合同》，可以认定蒙城经开区管委会已于2013年3月11日将涉案工程交由合肥市同创物业管理有限责任公司管理，且根据安徽省高级人民法院（2017）皖民终311号民事判决认定，涉案工程项目早已竣工并投入使用，因此，蒙城经开区管委会应自2013年3月11日起支付其逾期支付工程款利息。安徽省高级人民法院作出的（2017）皖16民终311号民事判决已认定康明雷挂靠红谷滩园林公司承包涉案工程，康明雷为实际施工人。康明雷虽申请以有独立请求权的第三人身份提出诉讼请求，但其未依法缴纳案件受理费，亦未向一审法院提交缓、减、免诉讼费用申请。因此，一审法院依法按康明雷撤回申请处理，对其诉请不予审查，康明雷可另行主张。 综上，红谷滩公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款一项、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、蒙城经开区管委会于判决生效之日起十五内支付红谷滩公司工程款18951081.7元及利息（利息起止日期自2013年3月11日起至实际付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回红谷滩园公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费188878元，由蒙城经开区管委员会负担158465元，红谷滩公司负担30413元。 二审庭审中，蒙城经开区管委会新提供两份证据如下: 证据一，《关于蒙城县市民文体休闲公园竣工验收的报告复函的回复》。证明：红谷滩公司未按约施工，由于苗木市场短缺，红谷滩公司表示不再进行施工。 证据二，《蒙城县逍遥公园苗木清单》。证明：红谷滩公司未按照工程量清单进行施工。 红谷滩公司质证意见：对证据一的三性有异议，该回函不是当事人真实意思表示。对证据二的三性有异议，该苗木清单系蒙城经开区管委会单方面制作，未经红谷滩园林公司和康明雷核实。 康明雷质证意见：对证据一的真实性有异议。该证据是彩色复印件，不是原件，康明雷未见过。2014年8月距离项目交付适用有1年多时间了，红谷滩公司如何识别苗木是短缺还是管理不当造成的，应以实际施工人康明雷的意思表示为准。对证据二的真实性有异议。该证据系蒙城经开区管委会单方面提供，达不到其证明目的。 本院认证：涉案工程有多少绿化工程未实际施工，应由蒙城经开区管委会和红谷滩园林公司、康明雷及监理公司现场核定。回函内容系红谷滩园林公司单方面意思表示，未经实际施工人康明雷确认，苗木清单也未经红谷滩园林公司、康明雷现场核定。因此，对上述证据的真实性，本院不予确认。 除上述证据外，各方当事人的举证及质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为:1、一审法院审理程序是否合法；2、原判判决蒙城经开区管委会支付红谷滩公司工程款18951081.7元及相应利息是否有依据。 （一）关于一审法院审理程序是否合法问题。首先，蒙城经开区管委会上诉认为原判结果超出了红谷滩园林公司的诉讼请求，违背了不告不理的诉讼原则，理由如下：1、红谷滩公司诉请蒙城经开区管委会支付工程款为18879873.04元，原判却判决蒙城经开区管委会支付18951081.7元，超出红谷滩公司的诉请。2、红谷滩公司并未诉请蒙城经开区管委会返还保证金，原判将保证金等同于工程款一并计算，违背了不告不理的诉讼原则。经审查，红谷滩公司的民事起诉状载明：要求蒙城开发区管委会支付工程款21011091.7元，其中支付给红谷滩公司18879873.04元及利息1418475.96元，剩余款项给付康明雷。本案红谷滩公司系按照诉讼标的额21011091.7元，向一审法院缴纳案件受理费，由于康明雷未按规定缴纳案件受理费，视为第三人康明雷撤回诉请。因此，原判在查明事实基础上据实结算，判决蒙城经开区管委会支付红谷滩公司工程款18951081.7元，并无不当，本院予以确认。此外，红谷滩公司民事起诉状载明：工程总价款为44161201.7元，保证金为630万元（已退100万元），合计49461201.7元，已付款为28450120元，尚欠款为21011081.7元。因此，红谷滩公司主张工程欠款时，已将保证金530万元纳入工程款债权中，一并主张权利，原判在查明事实基础上予以支持，并无不当，本院予以确认。关于蒙城经开区管委会提交的《关于蒙城县市民文体休闲公园竣工验收的报告复函的回复》和《蒙城县逍遥公园苗木清单》，一审法院未组织质证，程序是否违法问题。经审查，蒙城经开区管委会2019年10月28日提交的《证据目录及证明对象》中，只有四组证据，没有上述两证据，一审开庭笔录中亦未记载上述两证据。此外，当事人各方提交的代理意见中亦未提及上述两份证据。因此，上述两份证据应系蒙城经开区管委会一审庭审结束后判决结果形成前提交的，因已超过法定举证期间，一审不予审查，并无不当，本院予以确认。 （二）关于原判判决蒙城经开区管委会支付红谷滩公司工程款18951081.7元及相应利息是否有依据。蒙城经开区管委上诉认为，红谷滩公司未提供证据证明其已全部履行了合同，且红谷滩公司怠于对涉案工程组织竣工验收，导致涉案工程至今未通过竣工验收合格。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应驳回红谷滩公司的全部诉讼请求。本院认为，首先，虽然本院生效的（2017）皖民终311号民事判决书认定红谷滩公司怠于组织涉案工程竣工验收，那是特指红谷滩公司与陈勇之间石材项目供料及施工合同纠纷，涉案工程整体竣工验收的组织者应是发包人蒙城经开区管委会。因此，蒙城经开区管委会要求红谷滩公司承担涉案工程未能竣工验收的责任，并拒付工程欠款，于法无据，本院不予支持。其次，按照“谁主张谁举证”的原则，蒙城经开区管委会虽主张红谷滩公司未按约完成工程施工任务，但其未提供充分有效的证据予以佐证，因此，本院不予采信。红谷滩公司提供的证据足以证明涉案工程竣工后，蒙城经开区管委会早已接收并使用，且本院生效的法律文书早已予以确认。由于红谷滩公司主张涉案合同价款采用固定总价44161201.7元，而蒙城经开区管委会未提供充分有效的证据证明涉案工程存在未完工程量及未完工程价款，因此，原判认定涉案工程总价款为44161201.7元，并无不当，本院予以确认。原判已查明，蒙城经开区管委会收取保证金630万元，已支付涉案工程项目部工程款25930120元、退还保证金352万元（100万+252万元）、代红谷滩公司支付陈勇工程款206万元，合计付款31510120元，蒙城经开区管委会尚欠款为18951081.7元(44161201.7元+630万元-31510120元)。因此，原判判决蒙城经开区管委会于判决生效之日起十五内支付红谷滩公司工程款18951081.7元及相应利息，并无不当，本院予以维持。 关于红谷滩公司和康明雷之间的经济纠纷，本院不予审查，双方可另行解决。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蒙城经开区管委会的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135507元，由安徽蒙城经济开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年十月十四日 法官助理李周洋 书记员张丽娟