北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初10568号原告：吕祝攀，男，1987年10月5日出生，汉族，住河南省孟津县。（未到庭）委托诉讼代理人：么晨莹，河北虹天律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘畅，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：泉州宝之林生物科技有限公司，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道梅山社区海明文化城**1201。法定代表人：张声强，执行董事兼经理。（未到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2020]第0000180726号关于第11936674号“吕家传Lvjiachuan”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定书本院受理时间：2020年8月7日开庭审理时间：2020年10月19日被诉决定认定：依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第四十九条第二款、2019年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，诉争商标的注册予以撤销。原告诉称：1.被诉决定违反法定程序。被告在没有核实原告相关信息的情况下，仅凭邮局退回回执就采取公告送达方式送达《商标评审案件答辩通知书》（以下简称答辩通知），至使原告无法知悉被诉行政行为，严重违反法定程序。2.原告在2016年1月4日至2019年1月3日期间（以下简称指定期间）一直积极使用诉争商标，被诉决定认定事实不清，诉争商标应予维持注册。综上，请求依法撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：119366743.申请日期：2012年12月24日4.注册公告日期：2014年6月7日5.专用权期限至：2024年6月6日6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0506）：膏剂；胶丸；片剂；人用药；生化药品；贴剂等。二、诉争商标使用证据提交情况商标撤销复审阶段，被告调取了原告在撤销三年不使用阶段向被告提交的主要证据：1.诉争商标使用授权书及商标使用人营业执照；2.诉争商标在微商资源对接会上的照片以及推广宣传视频；3.授权生产的授权书及出库随行单、视频；4.诉争商标体验馆的授权书及营业执照；5.诉争商标体验馆的门头照片和门店前的宣传照片。在诉讼阶段，原告提交了以下新证据：1.2017、2018年吕家传产品包装证明；2.吕家传商标授权给夏邑县现代汉方科技有限公司证明；3.吕家传医用冷敷贴产品合格证；4.吕家传医用冷敷贴使用说明书；5.夏邑县现代汉方科技有限公司随货同行单；6.夏邑县现代汉方科技有限公司检验报告书；7.2013-2018年吕家传体验店营业执照，2017-2018年公司授权书；8.医疗器械生产许可证；9.中华人民共和国组织机构代码证；10.夏邑县现代汉方科技有限公司税务登记证；11.夏邑县现代汉方科技有限公司营业执照及资质证明材料；12.吕双锁、张翠萍、应棂汐、吕芊墨、吕芊游2018年在无锡居住证明；13.吕家传全国各地经销商在2016-2018年期间，大量销售、运作、进货图片证据，包含很多顾客治疗反馈、顾客现场购买记录、送锦旗证明；14.吕家传光盘视频证明。另查，商标撤销复审程序中，被告向本案原告寄送的答辩通知被邮局退回，被告通过《商标公告》进行了公告送达，原告在规定期限内未予答辩。2020年7月2日，被告作出被诉决定后邮寄至与寄送答辩通知时同一邮寄地址且未被退回。以上事实，有商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序及本案诉讼中提交的证据、当事人陈述等在案佐证。关于本案法律适用问题，因诉争商标指定期间晚于2014年5月1日，早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2014年商标法审理，相关程序问题适用2019年商标法审理。根据各方当事人的诉辩意见，本院总结争议焦点并逐一评述如下：一、关于被告送达《商标评审案件答辩通知书》是否符合法定程序原告认为被告在商标评审程序中没有通知原告，导致原告未能参与商标评审继而不能陈述意见，违反法定程序。《中华人民共和国商标法实施条例》第十条规定，商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达。《商标评审规则》第五十四条规定，商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄方式送达当事人。商标评审委员会向当事人邮寄送达文件被退回后通过公告送达的，后续文件均采取公告送达方式，但当事人在公告送达后明确告知通信地址的除外。本案中，首先，在原告未提交商标档案地址变更申请的情况下，被告通过邮寄方式向原告在商标档案中留存的地址寄送答辩通知，在被邮局退回后又通过《商标公告》进行公告送达，送达程序不违反法律规定。其次，被告向原告寄送答辩通知的邮寄地址与寄送被诉决定邮寄地址一致，现被告向上述地址邮寄的被诉决定未被退回，而原告对其主张又未提交相应的证据，故可以认定被告履行了相应送达义务并不存在过错，送达程序不违反法律规定。二、关于诉争商标于指定期间内在核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标核定商品或服务上的使用。判断本案诉争商标是否违反上述规定，需要结合在案证据予以考量，而用以证明诉争商标不存在连续三年停止使用的情形的证据须满足以下条件：1.能够显示出使用的诉争商标标志；2.能够显示出诉争商标使用在核定使用的商品上；3.显示的使用日期在三年规定期间内；4.能够显示出诉争商标的使用人；5.能够显示诉争商标在中国大陆境内的使用；6.能够证明诉争商标系公开、真实、商业、合法地使用。本案中，原告行政阶段提交的证据1可以证明其将诉争商标许可他人使用的事实，但没有销售证据佐证，不能证明诉争商标已于商业流通领域实际销售。证据2未显示时间或未显示诉争商标。证据3部分出库随行单为原告自制证据，证明力较弱，缺乏发票等证据予以佐证，难以证明其实际销售情况；视频证据则未显示时间。证据4中仅凭授权书及营业执照，没有销售证据佐证，不能证明诉争商标已于商业流通领域实际销售。证据5未显示形成时间。综合考虑原告行政阶段提交的证据，难以证明其在指定期间在人用药、止疼药等商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。原告诉讼阶段提交的证据1产品包装证明不属于销售证据，不能证明诉争商标商业使用情况。证据2至4、7至11仅能证明原告将诉争商标许可他人使用的事实，但没有发票等销售证据佐证，不能证明诉争商标已于商业流通领域实际销售。证据5、6缺乏发票等证据予以佐证，难以证明随货单已实际履行，且部分证据未显示形成时间。证据12居住证明不属于使用证据。证据13属于自制证据，证明力弱，照片难以确定形成时间，证据14视频证据未显示形成时间。故原告在诉讼提交的全部证据亦不能形成完整的证据链，证明诉争商标在指定期间内进行了商标法意义上的使用。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告吕祝攀的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告吕祝攀负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  向绪武人民陪审员  王立群人民陪审员  熊文秀二〇二〇年十月二十八日法官 助理  朱 玲书 记 员  刘海璇