山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4501号 上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂中兴环保科技有限公司，统一社会信用代码：913713114942748603，住所地临沂市罗庄区付庄街道西南村村北500米。 法定代表人：籍文芳，总经理。 委托诉讼代理人：胡怀军，山东法未然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽娜，山东法未然律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆努西奥铝业有限公司，统一社会信用代码：916523270973674575，住所地新疆昌吉州准东经济技术开发区五彩湾铝产品加工工业园区。 法定代表人：姜肇海，经理。 委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。 上诉人临沂中兴环保科技有限公司（以下简称中兴公司）、新疆努西奥铝业有限公司（以下简称努西奥公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中兴公司委托诉讼代理人胡怀军，被上诉人努西奥公司委托诉讼代理人杜维清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求事实不清，证据不足。首先，双方签订的《设备制造及安装合同书》系真实意思表示，合法有效。其次，上诉人在履行合同中完全遵守了《中华人民共和国特种设备安全法》的相关规定。一审向新疆昌吉回族自治州市场监督管理局发函查询上诉人委托的第三方淄博天拓煤气化设备有限公司在压力容器安装前是否书面告知备案的情况，由于该档案的保存期限是三年现已过保存期限无法查证，上诉人不应承担相应的举证不利的后果。另外，上诉人将合同中约定的设备已经于2016年底之前交付于被上诉人，被上诉人在收到设备后在合理的期限内也没有向上诉人反映过关于设备的任何问题。二、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。《中华人民共和国特种设备安全法》系行政管理性质的强制性规定，不是合同双方的权利义务的强制性规定，即使上诉人在生产、制造、安装涉案特种设备过程中存在管理规范的瑕疵，也没有违反《中华人民共和国合同法》关于合同效力的强制性规定。另合同有效，上诉人履行了合同约定的义务，被上诉人应向上诉人支付剩余的货款。中兴公司补充上诉理由：上诉人交付设备前已经被上诉人现场验收合格，验收合格后发货，货到被上诉人处安装完毕，并经其验收合格，实际使用多年，被上诉人请求解除合同不能成立，且已超过法定时限。 努西奥公司辩称，一审法院适用《中华人民共和国特种设备安全法》正确。本案设备属于特种设备，属于《中华人民共和国特种设备安全法》调整的对象，该法对特种设备的生产、经营、使用、检验、检测和监督监理是一种强制性规定。《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条规定，经营单位只有在符合法定条件并取得行政许可方能从事生产、安装等经营活动，同时根据该法规定，如违背该法的强制性规定，所涉设备不准生产和安装，不能交付使用。因此对生产经营单位的强制性规定兼具效力性和管理性双重属性。中兴公司在补充的上诉理由中存在严重错误，我方反诉的请求是确认双方签订的合同无效，而不是要求解除。 努西奥公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人退还设备、返还货款的反诉请求。事实和理由：一、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求错误。首先，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条、《特种设备安全监察条例》第十四条规定，被上诉人应取得特种设备生产行政许可，根据《特种设备安全监察条例》第十七条规定，被上诉人安装设备，应取得特种设备安装的行政许可。被上诉人没有提供，可以认定其没有特种设备生产和安装行政许可。其次，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十一条、《特种设备安全监察条例》第十五条规定，在交付设备时将设备随附的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督监察证明等文件一并交付是被上诉人的法定义务，被上诉人没有证据证明已经履行。再次，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三条、《特种设备安全监察条例》第十七条规定，在设备安装前被上诉人应当书面告知特种设备安全监督管理部门；《中华人民共和国特种设备安全法》第二十四条、《特种设备安全监察条例》第二十条规定，在设备安装验收后应将有关技术资料移交给上诉人。被上诉人没有证据证明已经履行了上述法定义务。二、被上诉人没有取得特种设备制造与安装行政许可便从事生产经营活动，安装过程中没有履行强制性义务，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》、《特种设备安全监察条例》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为无效。三、上诉人要求退还设备、返还已经支付的设备款符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应予支持。四、一审法院判决适用法律不正确。 中兴公司辩称，一、努西奥公司一审反诉状中请求是解除合同，并非其答辩所称的合同无效。二、涉案煤气站工程设备中包含的汽包，是由淄博天拓煤气设备化有限公司生产，在交付设备前，努西奥公司负责人员刘开军也到现场进行验收，该汽包的生产安装单位均有相应的特种设备生产、安装资质，在一审已提供，中兴公司购买的汽包设备用于组建承揽的努西奥公司的煤气站工程，并不违反合同约定。三、努西奥公司已实际使用设备多年，其称未使用设备严重与事实不符，在使用过程中，也从未向中兴公司提出设备存在质量问题而不能使用，在设备安装完成验收合格后，应由使用单位努西奥公司办理特种设备的使用登记。 中兴公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告货款90000元及利息；2.诉讼费用由被告负担。 努西奥公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令反诉原告与反诉被告签订的《设备制造及安装合同书》无效；2.判令反诉被告返还反诉原告已支付的货款51万元。 一审法院认定事实：2016年6月17日，临沂中兴煤气发生炉有限公司变更企业名称为临沂中兴环保科技有限公司。2018年4月23日，新疆银光铝业有限公司变更企业名称为新疆努西奥铝业有限公司。2016年4月24日，努西奥公司（原新疆银光铝业有限公司）作为甲方、中兴公司（原临沂中兴煤气发生炉有限公司）作为乙方签订《LD2.6两段炉热脱焦煤气站工程设备制造及安装合同书》，约定：乙方负责甲方煤气站的工艺设计，向甲方提供煤气站上建工程设计的参考图纸资料，负责LD2.6米两段炉热脱焦煤气站的制造及安装，在甲方配合下完成煤气站站内设备的冷调试及热负荷调试，负责煤气站全部设备的运输费用；乙方承制设备的制造费及安装费共计58万元；本合同签订后，甲方向乙方支付合同总额的30%作为订金，设备制作完毕经甲方到现场验收合格发货前付合同总额55%，在正常生产一个星期之内付合同总额10%，余款作为质保金一年之内付清。合同签订后，中兴公司进行了设备的制作并安装，努西奥公司支付中兴公司货款49万元。后中兴公司要求努西奥公司支付余款9万元未果，为此成诉。 本案在审理过程中，一审法院根据原、被告申请，向新疆昌吉回族自治州市场监督管理局发函查询：1、中兴公司对压力容器的生产、安装是否获得特种设备安全监督管理部门的许可，是否具备压力容器的生产、安装资质；2、中兴公司在压力容器安装前是否书面告知；3、淄博天拓煤气化设备有限公司在压力容器安装前是否书面告知备案情况；4、努西奥公司对涉案压力容器设备办理的使用登记情况。昌吉回族自治州市场监督管理局特种设备安全监察科向本院函复：1.中兴公司压力容器生产、安装许可不属于我局发证范围；2.2016年设备采取书面告知形式，告知档案已过保存期限，中兴公司和淄博天拓煤气化设备有限公司告知信息无法查证；3.经我局与努西奥公司联系，该公司已停产，使用登记信息无从查证。 另查明，中兴公司主张其已取得特种设备制造许可证，并提供编号为：TS2237F09-2021的《中华人民共和国特种设备制造许可证》复印件一份证实其上述主张。经查，该许可证复印件载明发证日期为2017年9月28日，有效期至2021年9月27日，发证机关为山东省质量技术监督局。中兴公司对2016年4月与努西奥公司签订合同时是否已取得特种设备制造许可证未提供证据予以证实。 又查明，努西奥公司主张已支付中兴公司货款51万元，并提供山东增值税专用发票复印件一宗予以证实，中兴公司认可已收到货款49万元，对于差额2万元，努西奥公司未提供其他证据予以佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条规定，国家按照分类监督管理的原则对特种设备生产实行许可制度。特种设备生产单位应当具备下列条件，并经负责特种设备安全监督管理的部门许可，方可从事生产活动：（一）有与生产相适应的专业技术人员；（二）有与生产相适应的设备、设施和工作场所；（三）有健全的质量保证、安全管理和岗位责任等制度。中兴公司为努西奥公司制造并安装的两段炉热脱焦煤气站工程包含汽包等特种设备，中兴公司应取得相关许可证方可从事相应的生产经营活动。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中兴公司仅提供2017年9月28日的特种设备制造许可证复印件，未提供制造、安装案涉煤气站工程时的特种设备制造、安装许可证原件，未提供安装案涉工程的备案、登记手续，经法院函询新疆昌吉回族自治州市场监督管理局，亦未查询案涉工程的备案、登记情况，致使案涉工程是否取得合法的生产手续处于待证状态，因此，中兴公司要求努西奥公司支付剩余货款9万元并支付利息的诉讼请求，法院暂不予支持。努西奥公司认可案涉工程已安装完毕，但主张因案涉工程未取得合法的生产手续，要求认定双方签订的设备制造及安装合同无效同时要求中兴公司返还已支付的货款51万元的诉请，法院亦暂不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告临沂中兴环保科技有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告新疆努西奥铝业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2050元、保全费1020元，共计3070元，由原告临沂中兴环保科技有限公司负担；反诉案件受理费8900元，由反诉原告新疆努西奥铝业有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中兴公司申请证人刘某（又名刘开军）出庭作证，刘某证明：我负责新疆银光铝业有限公司的基建，老板刘开胜是我哥，我是2014年下半年建厂时我去干的，到了2018年10月份左右我回来的，当时厂子转了。对于煤气炉，制作完后发货时我去厂子去看来，交付时候合格证、使用说明、设计文件都给了，安装完了后我们公司办理了验收、备案、使用许可证等手续，我走之前设备使用了。煤气炉停用是因为没生产。 中兴公司质证称，对证人证言无异议。努西奥公司质证称，对证人证言的真实性有异议，证人身份没有证据证实，另外关于涉案设备是否备案，是否办理使用许可证，不应以证人证言为依据，应当以有关特种设备检验部门备案登记为准，同时，中兴公司对涉案设备在签订合同时是否具有生产安装的生产使用许可证，也应以相关的备案资料为准。 努西奥公司提供了中兴公司的企业登记信息及变更信息、特种设备公示信息各一份，证明中兴公司在2016年6月17日变更经营范围时，登记信息显示在合同签订时经营范围不包含特种设备，变更登记后可以经营第一类压力容器，第二类中低压容器，但特别注明该经营项目需经有关部门批准后方可开展经营活动。特种设备公示查询信息显示，中兴公司直到2017年9月28日才获得特种设备制造许可，由此可以证实在2016年4月份签订合同时中兴公司没有获得制造及安装的行政许可，该合同的签订及合同的履行违反了《中华人民共和国特种设备安全法》、《特种设备安全监察条例》的强制性规定，因此该合同应属无效合同。 中兴公司质证称，证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议。汽包的设计单位是淄博华兴化工设备厂，制造单位是淄博天拓煤气化设备有限公司，在该汽包上标有设计单位、制造单位，并且努西奥公司安装使用多年，对此是知情的。中兴公司具有煤气发生炉设备经营范围，中兴公司从淄博天拓煤气化设备有限公司采购汽包用于涉案煤气站工程，并不违反合同的约定，也不存在汽包是无资质单位生产、安装的事实。一审法院致函新疆昌吉回族自治州市场监督管理局调查设备的备案情况，只是因档案超出保存期限而没有调取到，不存在努西奥公司主张的设备一直没有进行使用备案的情况。 对上述争议的事实和证据，本院认定如下：中兴公司提供的出庭证人证言，属于言词证据，因备案、使用许可等手续系行政机关行使职权的行政行为，在无证明行政行为存在的书证的情况下，该证人证言缺乏证明效力。努西奥公司提供的证据，系企业公示信息，中兴公司对其真实性无异议，本院予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：涉案《设备制造及安装合同书》的合同效力。 《中华人民共和国特种设备安全法》、《特种设备安全监察条例》中对特种设备生产、安装需取得行政许可的规定，属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条中规定的“特许经营”，应属于对合同效力的强制性规定，中兴公司主张仅系管理性强制规定，与法不符，本院不予采纳。中兴公司主张涉案煤气站工程设备中包含的汽包即压力容器是由淄博天拓煤气设备化有限公司生产、安装，但仅提供该公司特种设备制造许可证的复印件，且经一审法院函询新疆昌吉回族自治州市场监督管理局使用登记备案情况，因存档过期和公司停产无法查询，致使合同的效力和付款条件是否成就无法确认，处于待证状态，作为负有举证证明责任的中兴公司举证不力，应承担不利的后果，一审法院对其诉求暂不予支持正确，如事后有充分证据，可另行主张权利。同样，因合同效力处于待证状态，努西奥公司的反诉请求，一审法院亦暂不予支持正确，如事后有充分证据，亦可另行主张权利。 综上所述，中兴公司、努西奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费2050元，由上诉人临沂中兴环保科技有限公司负担，二审反诉案件受理费8900元，由上诉人新疆努西奥铝业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年十月十二日 书 记 员 季玲玲