广东省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）粤行赔终30号上诉人（原审原告）：惠州市卓达经济信息咨询有限公司。住所地：惠阳区淡水上塘石坑仔信和苑****。法定代表人：冯彩云，总经理。上诉人（原审原告）：惠州新荣生实业有限公司。住。住所地：惠州大亚湾澳头大塭坝长惠楼3A/div>法定代表人：吕昌桂，执行董事。上诉人（原审原告）：惠州市桂锋实业有限公司。住。住所地：惠州大亚湾澳头咸水沥一巷**/div>法定代表人：邓火亮，总经理。上述三上诉人的共同委托代理人：曹进，广东耀中律师事务所律师。上述三上诉人的共同委托代理人：夏龙玉，广东耀辉（惠州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：新丰长城联合实业有限公司。住。住所地：新丰县丰城街道沿江东路**/div>法定代表人：杨日军，总经理。委托代理人：饶丽瑶，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托代理人：夏龙玉，广东耀辉（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市人民政府。住所。住所地：惠州市惠城区云山西路**div>法定代表人：刘吉，市长。委托代理人：邬刚，惠州市自然资源局工作人员。委托代理人：汪玉玲，广东伟伦律师事务所律师。原审第三人：惠州市金山实业总公司管理人（以下简称金山公司管理人）。负责人：陈育开。上诉人新丰长城联合实业有限公司（以下简称长城公司）、惠州市卓达经济信息咨询有限公司（以下简称卓达公司）、惠州新荣生实业有限公司（以下简称新荣生公司）、惠州市桂锋实业有限公司（以下简称桂锋公司）因诉惠州市人民政府（以下简称惠州市政府）行政赔偿纠纷一案，不服惠州市中级人民法院于2019年1月7日作出的（2018）粤13行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、惠州市金山实业总公司（以下简称金山公司）破产案件立案受理及破产财产分配情况。1、金山公司破产案件公告情况。经查，2006年10月18日，原审法院作出（2006）惠中法民二初字第259－1号《受理破产案件公告》，主要内容：“金山公司的债权人自本公告发布之日起90天内向本案破产清算组申报债权，说明债权数额和有无财产担保，并提交有关证明材料，以便审查确认”。2006年10月18日，原审法院作出（2006）惠中法民二初字第259－3号《民事裁定书》，内容：“宣告申请人金山公司进入破产程序”。2016年10月21日，原审法院在《惠州日报》上发布了原审法院作出的（2006）惠中法民二初字第259－1号《受理破产案件公告》。2、金山公司破产财产及分配情况。经查，2006年4月5日，惠州市东方会计师事务所有限公司作出了东会审字（2006）第375号《审计报告》，该审计报告中载明：“截止2005年12月31日止，贵公司账面累计亏损－247242916.03元，净资产－229242916.03元，各项借款逾期未能归还，巨额利息亦无力支付，对外提供担保11300000元。……”2007年3月26日，广东粤信会计师事务所有限公司惠州分所作出了粤信惠审[2007]第011号《关于惠州市金山实业总公司破产清算期初审计报告》，该报告显示金山公司资产主要包括货币资金、应收账款、其他应收款、存货审计、长期投资、固定资产系电子及办公设备以及累计折旧。该报告中并没有包含惠府国用字（92）第13020900006号国有土地证项下的土地。2009年11月24日，原审法院作出了（2006）惠中法民二初字第259－28号《民事裁定书》，裁定：“认可2009年10月19日金山公司债权人会议债权人一致表决通过的《第一次破产财产分配方案》。”2014年1月14日，金山公司管理人作出了《惠州市金山实业总公司管理人关于破产财产分配方案的报告》，内容：“……。一、破产企业财产变现收入共41620318.18元。1、现金银行帐面收入142.88元。2、追收欠款收入96109.47元。资产变现收入41524065.83元……。本分配方案待债权人会议通过并报市中级人民法院裁定同意并实施分配后，同意管理人报请市中级人民法院终结本案破产程序，保留管理人继续处理后续工作”。2014年1月14日，金山公司管理人作出了《惠州市金山实业总公司管理人关于破产清算工作的报告》，报告中陈述了广东粤信会计师事务所有限公司惠州分所作出了粤信惠审[2007]第011号《关于惠州市金山实业总公司破产清算期初审计报告》；报告中还确认了债权申报情况，载明：“……，经清算组审查确认的普通债权有：长城公司237970103.50元，惠州市中裕隆实业有限公司67780080元……新荣生公司25969282.60元……梁锦韶313992.77元，……”2014年1月14日，金山公司管理人作出了《关于请求确认破产财产分配方案及终结破产程序的报告》，载明：“……。债权人会议讨论：卓达公司……同意先行分配后终结案件，……新荣生公司同意先行分配，……长城公司同意清算报告及分配方案，……”等内容。2014年3月11日，原审法院作出（2006）惠中法民二初字第259-49号《民事裁定书》，内容：“金山公司是全民所有制企业，于1992年5月4日领取《企业法人营业执照》。2006年9月30日，金山公司以严重资不抵债，总负债4.6560亿元，已不能偿还到期债务为由，向原审法院申请破产，并经其主管单位惠州市工交资产经营有限公司及惠州市国有劣势企业退出市场工作领导小组的批复同意，确定为市属国有劣势企业遇出市场实施破产的企业，有关破产清算费用和职工安置费用均由惠州市财政全额垫支。经报广东省高级人民法院审查，广东省高级人民法院于2006年10月17日作出《复函》同意原审法院受理该破产案。原审法院依法组成合议庭，于同年10月18日作出（2006）惠中法民二初字第259-3号《民事裁定书》，宣告金山公司进入破产程序，并依法指定金山公司管理人（下称管理人），对金山公司进行破产清算。……管理人确认债权申报共10个单位和个人，普通债权总额共378023221.26元[其中：长城公司237970103.50元，卓达公司67780080元……新荣生公司25969282.60元……梁锦韶313992.77元，……]。……原审法院审查认为：2014年1月14日参加金山公司债权人会议的五个单位债权人审议了管理人提交的《破产清算报告》，表决一致通过同意了管理人在《破产清算报告》基础上作出的《破产财产分配方案》，且到会的五个单位的债权人所代表的债权额占无财产担保普通债权总额的98.51%，符合《中华人民共和国破产法》第六十四条第一款的规定，……也不存在该法第六十四条第二款规定的情形，该次债权人会议在审议《破产清算报告》的基础上通过的《破产财产分配方案》应为合法有效。管理人提请原审法院认可该次破产财产分配方案，符合《中华人民共和国破产法》第一百一十五条第二款‘债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可’的规定，原审法院予以认可。根据管理人提交债权人会议审议的《破产清算报告》，金山公司破产清算工作已基本结束，此次破产财产分配后，基本上已无其他破产财产可供分配，……裁定如下：认可2014年1月14日金山公司债权人会议一致通过的破产财产分配方案，由金山公司管理人执行财产分配。”另，惠州市国土资源局、惠州市法制局等单位曾组织过包含本案原告在内的金山公司债权人进行协调，协调过程中，2015年7月30日，长城公司作出了《关于享有对惠州市金山实业总公司破产债权余额的说明》，确认了第一次债权分配时受偿1840587.56元，第二次债权分配时受偿17259971.61元，债权余额为218869544.33元。2017年8月5日，新荣生公司作出了《关于对金山公司债权数额的说明》，说明了2009年10月27日第一次分配受偿0.773%，即受偿200742元。2014年1月14日第二次分配受偿7.253%，即受偿1883552元。卓达公司作出了《关于对金山公司债权数额的说明》，说明了2009年10月27日第一次分配受偿0.773%，即受偿523940元。2014年1月14日第二次分配受偿7.253%，即受偿4916089元。2016年7月14日，管理人提供《关于〈关于继续推进金山公司破产清算程序的函〉的复函》给原审法院；原审法院于2016年7月20日作出了（2006）惠中法民二初字第259－51号《关于〈关于继续推进金山公司破产清算程序的函〉的复函》，内容：“金山公司……对该公司破产财产通过依法变现，已依法进行了二次分配，目前无其他可变现的实物财产，清算工作已基本结束”。3、证号为惠府国用字（92）第13020900006号项下的土地抵押及抵押权人受偿情况。2004年11月8日，经原审法院审理（案号为[2004]惠中法民二初字第127号）的原告中国信达资产管理公司广州办事处与被告金山公司的借款合同纠纷一案，并判决被告金山公司在判决发生法律效力之日起三十日偿还借款本金3000万元及利息、被告不能在限期内偿还上述借款本息，原告可以依法处理被告用于抵押的位于惠州市惠城区河南岸金山湖［（证号为惠府国用字（92）第13020900006号）］的土地（在划回保留的40万平方米范围内的土地）。2007年4月20日，中国信达资产管理公司广州办事处、广州中泰投资顾问有限公司共同发布了《债权转让公告》，将中国信达资产管理公司广州办事处在金山公司享有的债权受让给广州中泰投资顾问有限公司。因广州中泰投资顾问有限公司向原审法院及金山公司破产清算组提出“关于将我司享有抵押权的金山湖40万平方米土地使用权不列入金山案破产财产的申请”。2007年6月28日，原审法院作出了（2006）惠中法民二初字第259－13号《民事裁定书》，裁定：“确认金山公司用于借款抵押的土地[土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号]（在划回保留的40万平方米范围内的土地），不属于金山公司的破产财产（如抵押土地的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产）；中泰公司对该土地享有优先受偿权。”2008年5月6日，广州中泰投资顾问有限公司向金山公司债权人会议提出了《财产处置申请书》，提出根据（2006）惠中法民二初字第259－13号《民事裁定书》确定的土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号的土地不属于金山公司的破产财产，广州中泰投资顾问有限公司对上述土地享有优先受偿权。2008年5月28日，金山公司管理人回复债权人会议主席徐向辉，载明：中泰公司申请的位于惠州市河南岸金山湖的40万平方米土地（土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号）管理人认真审查了破产清算审计报告，未发现有该笔资产……”再查，2010年11月10日，广州中泰投资顾问有限公司与惠州市国土资源局签订了《协议书》，双方约定惠州市国土资源局盘整收回上述抵押土地[土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号]，并向广州中泰投资顾问有限公司支付土地补偿款总计9500万元。该协议实际已履行完毕。二、涉案土地的权属情况。1992年5月5日，被告向金山公司核发了涉案国土证，该证载明：土地使用者为金山公司，地址，地址为惠州市惠城区河南岸金山湖总面积为50万平方米，用途为旅游业。三、涉案土地被查封的情况。2004年5月24日，原审法院作出（2004）惠中法立保字第22号《民事裁定书》，裁定查封金山公司位于惠州市河南岸金山湖50万平方米土地使用权。土地使用证号为：惠府国用字（92）第1302090006号。四、涉案土地被收回的情况。2004年6月5日《惠州日报》刊登了《惠州市国土资源局公告》，该公告载明；“根据2002年7月4日召开的惠州市闲置土地盘整领导小组会议决定，市政府收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米，土地证号为（92）第130209000**；河南岸16号小区用地5.1万平方米，土土地证号为（93）130209000**土地使用权，并注销上述两宗土地使用证……”，落款时间为：2004年5月24日。原审法院作出（2004）惠中法民二初字第127号《民事判决书〉第5页第四段中查明：“对被告金山公司提供的证据虽然因惠州市国土资源局公告落款时间为2004年5月24日，但公告登报的时间是在2004年6月5日，时间在法院裁定之后，且惠州市国土资源局在签收法院送达的查封裁定时并未提出市政府已作出收回该宗土地的异议，故视为法院查封在先。……”另查明，2011年6月7日，经被申请人批准，惠州市土地与矿业交易中心发布惠市地交（告）字[2011]第20号《惠州市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，将涉案地块中位于金山期JSH-01-02地块69303.4平方米、用途为商住用地的国有土地使用权挂牌出让。惠州市世纪置业有限公司摘牌受让上述地块，2011年7月12日，交易主持人惠州市土地与矿业交易中心、出让人惠州市国土资源局、竞得人惠州市世纪置业有限公司订了市地交挂（确）字[2011]第23号《惠州市国有建设用地使用权挂牌交易成交确认书》。2011年7月25日，出让人惠州市国土资源局与受让人惠州市世纪置业有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：41301-2011-000130）。惠州市世纪置业有限公司在付清全部土地出让金和有关税费后，于2014年7月25日领取了惠府国用字（2014）第13020900013号《国有土地使用证》。五、原告行政复议及要求国家赔偿的情况。经查，2015年7月22日，原告一、二、三在向被告出具的《关于实事求是拟定金山公司破产案所涉金山湖50万㎡土地价值的函》中载明：“关于因惠州市人民政府收回破产人金山公司位于金山湖片区证号为惠府国用字（92）第13020900006号）的土地，我们作为金山公司债权人代表申请行政复议一案，在省人民政府复议办公室的主持下，……”本案原告一、二、三不服被告作出收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》的决定，向省人民政府申请行政复议，省人民政府依法受理并于2017年8月24日作出了（粤府行复[2014]255号）《行政复议决定书》，确认被告作出收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》决定的行为违法。经查，四原告于2018年1月向被告提出了《国家赔偿申请书》，申请：1、申请赔偿义务机关惠州市人民政府返还违法收回破产人金山公司位于惠州市金山湖片区的50万平方米土地使用权[证号：惠府国用字（92）第13020900006号]中的430696.6平方米土地使用权，交由惠州市中级人民法院处置并对全体债权人分配；若上述土地使用权已经灭失或因其他原因导致无法返还，则由赔偿义务机关惠州市人民政府将上述土地使用权予以折价赔偿全体债权人；2、申请赔偿义务机关惠州市人民政府返还出让上述50万平方米土地中的69303.4平方米土地使用权[JSH-C02-01-02地块]所得剩余价款1.9亿元，交由惠州市中级人民法院处置，分配给全体债权人。被告受理案件后，于2018年5月23日作了出惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，该行政赔偿决定书中被告认为，赔偿请求人的赔偿申请缺乏事实和法律依据，故惠州市政府决定不予行政赔偿。理由包括：一、赔偿请求人的行政赔偿申请超出了法定期限；二、赔偿请求人的赔偿申请缺乏事实依据，50万平方米土地不属于金山公司破产财产；三、赔偿请求人的损失与金山公司50万平方米土地使用权被收回的事实之间没有法律上的因果关系，不属于行政赔偿的范围。该《不予行政赔偿决定书》于2018年5月24日快递送达给原告的代理人。现四原告不服惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，提起本案行政赔偿诉讼，诉讼请求经变更后确定为：1、撤销被告作出的《不予行政赔偿决定书》（惠府行赔[2018]1号）；2、判令被告将违法“盘整”破产人金山公司位于惠州市金山湖片区的50万平方米土地使用权［证号：惠府国用字（92）第13020900006号］归还破产人金山公司，并交由破产案受理法院惠州市中级人民法依法处置（其中，上述50万平方米土地中的69303．4平方米土地使用权［JSH－C02－01－02地块］出让所得剩余价款1.9亿元交由破产案受理法院惠州市中级人民法院依法分配给包括原告在内全体债权人，剩余430696.6平方米土地使用权归还破产人金山公司，交由破产案受理法院惠州市中级人民法院依法处置，如该剩余土地被用于公共交通、设施等原因无法返还，判令赔偿518975423.5元［以确认债权378023221.26元为基数，按中国人民银行五年期以上贷款利率计算至还清之日，中间获偿部分扣减利息］交由破产案受理法院惠州市中级人民法院组织分配给包括原告在内的全体债权人。另查明，原告长城公司成立于2008年1月14日；原告卓达公司成立于2010年2月3日；原告新荣生公司成立于2008年5月29日；原告桂锋公司成立于2013年8月14日。另再查明，原审法院于2018年12月13日第一次公开开庭审理本案时，告知梁锦韶并非涉案《不予行政赔偿决定书》的当事人，是否撤回本案起诉，原告于庭审中表示同意，故原审法院不再列梁锦韶为原告。原审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告提起行政诉讼是否超过法定起诉期限；二、被告作出《不予行政赔偿决定书》程序和实体是否合法，适用法律是否正确；三、原告提起的行政赔偿请求是否有足够的事实和法律依据；四、涉案土地的性质是划拨土地还是出让土地的问题。一、关于原告提起行政诉讼是否超过法定起诉期限的问题。根据被告提供的3份《授权委托书》以及中国邮政回执单，被告于2018年5月24日向本案四原告的代理人曹进律师送达了惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，该四原告于2018年8月8日向原审法院提起行政诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条：“赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”的规定，原告提起本案行政诉讼并未超过法定三个月的起诉期限。二、被告作出《不予行政赔偿决定书》程序和实体是否合法，适用法律是否正确。首先，在程序方面：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款以及第二十二条的规定，赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出。被告作为行政“赔偿义务机关”，依法有对赔偿请求人的请求查处审理并作出给予赔偿或不予赔偿的决定的义务。被告根据原告的诉求，经过审查后作出了惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，并依法送达给当事人，其主体适格，程序合法，应予支持。其次，在实体及适用法律方面：1、关于原告提出国家赔偿是否超过法定期限的问题。被告及惠州市国土资源局收回涉案土地及注销涉案土地国有土地使用权证于2004年5月24日发布了公告。金山公司以外不特定第三人均应当知道该事实。金山公司自2006年10月18日进入破产清算程序，在2008年5月6日，广州中泰投资顾问有限公司向金山公司债权人会议提出了《财产处置申请书》。2008年5月28日，金山公司破产管理人回复了债权人会议主席徐向辉，认为中泰公司申请的位于惠州市河南岸金山湖的40万平方米土地（土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号），管理人认真审查了破产清算审计报告，未发现有该笔资产……”至此，原告一、二、三作为金山公司的破产债权人于2008年知道了被告作出收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》的行为。2015年7月22日，原告一、二、三在向被告出具的《关于实事求是拟定金山公司破产案所涉金山湖50万㎡土地价值的函》中也载明：“关于因惠州市人民政府收回破产人金山公司位于金山湖片区证号为惠府国用字（92）第13020900006号）的土地，我们作为市金山公司债权人代表申请行政复议一案，在省人民政府复议办公室的主持下，……”因此，曾向广东省人民政府申请行政复议的四原告也于2015年7月22日在向广东省人民政府提出行政复议前已经知道了上述被告的行政行为。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条的规定，原告提出国家赔偿已经超过了两年诉讼时效，其诉讼请求原审法院应予驳回。2、关于惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》项下的土地是否属于破产财产的问题。据查，2007年6月28日，原审法院作出了（2006）惠中法民二初字第259－13号《民事裁定书》，内容：“确认金山公司用于借款抵押的土地[土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号]（在划回保留的40万平方米范围内的土地），不属于金山公司的破产财产（如抵押土地的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产）；中泰公司对该土地享有优先受偿权。”2008年5月6日，广州中泰投资顾问有限公司向金山公司债权人会议提出了《财产处置申请书》，提出土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号的土地不属于金山公司的破产财产，广州中泰投资顾问有限公司对上述土地享有优先受偿权。2008年5月28日，金山公司破产管理人回复债权人会议主席徐向辉时也回复了管理人认真审查了破产清算审计报告，未发现有该笔资产……。而2010年11月10日，广州中泰投资顾问有限公司已与惠州市国土资源局签订了《协议书》，约定惠州市国土资源局同意就盘整收回上述抵押土地[土地土地证号为：惠府国用字（92）第13020900006号]依法向广州中泰投资顾问有限公司支付补偿款总计95**。据查，该协议已履行完毕，该土地也没有可再分配的剩余价值。综上，土地证为号：惠府国用字（92）第13020900006号的土地在清偿了抵押权人的债务后，未有发现有多余部分的财产。3、原告的损失与金山公司50万平方米土地使用权被收回的事实之间没有法律上的因果关系，不属于行政赔偿的范围。虽然2017年8月24日省政府作出的粤府行复[2014］255号《行政复议决定书》确认被告惠州市人民政府作出收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》决定的行为违法，但是，行政赔偿的要件还包括“行政相对人有受到损害的事实、行政行为与损害结果之间必须有法律上的因果关系，行政机关才承担赔偿责任”。由于金山公司在惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》项下土地并没有任何投入，因此，被告收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》决定的行为，并未对金山公司造成任何损失，更不会对金山公司的债权人造成任何损失。另外，原告长城有限公司成立于2008年1月14日；原告卓达公司成立于2010年2月3日；原告新荣生公司成立于2008年5月29日；原告桂锋公司成立于2013年8月14日。而被告作出收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》决定的行为发生在2004年。被告2004年作出行政行为的时候，四原告还尚未成立，被告并无对四原告造成事实上的损害。综上，原审法院认为，原告的主张的赔偿请求并非是本案被告具体行政行为而带来的损害，原告的诉讼请求与被告述收回金山公司土地的行为之间没有法律上的因果关系。故被告作出的惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，程序和实体合法，适用法律正确。三、关于原告提起的行政赔偿请求是否有足够的事实和法律依据。经查，惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》项下土地并非是金山公司的破产财产。况且，金山公司破产财产的分配应当由原审法院破产庭(民五庭)主持，经债权人会议讨论并根据《中华人民共和国破产法》的程序进行分配。无论是国家赔偿案件还是行政赔偿案件的审理，都不能越权审理破产财产的分配。且本案原告与金山公司的债权债务关系并非是因为惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》项下土地而发生的债权债务关系，而是与该土地无关的其它民事债权债务关系。而且，原告是金山公司的普通债权人，并不享有对惠府国用字（92）第13020900006号项下土地的抵押权，因此，原告不享有要求优先受偿该土地的权益。其次，原告也并未就被告作出收回金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米、注销惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》决定的行为，对其有损害以及损害的具体数额等进行举证。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五的规定，“谁主张、谁举证”的原则以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，原告也应当承当不利的法律后果。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。四、关于涉案土地的性质是划拨土地还是出让土地的问题。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制”的规定，划拨土地是经县级以上人民政府批准，土地使用者不用缴纳土地出让金等无偿使用的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”的规定，以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章第八条至第十八条的规定，出让土地是土地使用权人在经人民政府审批、土地符合整体规划、缴纳土地出让金、签订土地出让合同等一系法定程序而取得的土地。据查，本案惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》在颁发之时，金山公司并未缴纳土地出让金，也没有签订土地出让合同，也没有经过政府审批等程序；况且，金山公司破产清算审计报告中，也未显示金山公司对案涉土地做过任何投入。由于金山公司在取得国土证时没有支付任何土地的对价，如征地补偿款、拆迁补偿款、出让金、税费、五通一平等一级开发成本等，故该幅土地实际为政府无偿划拨的土地。参照最高人民法院于2003年4月16日发布的《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）明确“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”的精神，因此，本案惠府国用字（92）第13020900006号《国有土地使用证》项下土地应当视为划拨地，也更进一步证明了该地不能是金山公司的破产财产。至于原告提出的金山公司破产审计报告中显示金山公司有欠缴土地出让金、土地开发成本等问题，因金山公司名下有多幅土地，而原告并未证明上述证据的同一对应性，故不能证明金山公司破产审计报告中的“土地出让金”、“土地开发成本”就是本案涉案地块应缴交的成本等。而惠州市世纪置业有限公司摘牌受让的位于金山期JSH-01-0269303.4平方米的地块，因该出让土地的挂牌条件与涉案土地完全不同，故原告要求以该地块的成交金额作为赔偿的理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（四）项的规定，判决：驳回原告长城公司、卓达公司、新荣生公司、桂锋公司的诉讼请求。上诉人长城公司、卓达公司、新荣生公司、桂锋公司不服，上诉请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。主要理由是：一、一审法院认定金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米土地使用权“应当视为划拨地”，没有事实根据。1、划拨土地原则上不得用于抵押担保，但涉案土地全部用于银行抵押贷款，直接证明涉案土地使用权是出让用地；2、本案中没有国土部门给金山公司划拨涉案土地的任何批文；3、金山公司既非行政事业单位也非从事公共基础设施建设的企业，依法不可能获得划拨用地；5、如果涉案土地是划拨地，惠州市政府不可能将部分涉案土地使用权的出让所得用于抵偿债务。根据最高人民法院关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”的规定，即使是划拨地，只要办理抵押登记手续，则表明经过具有审批权限的土地行政管理部门批准，可以进入市场流通。6、假定涉案土地是划拨地，惠州市政府在收回涉案土地也应合法有据，但省政府的行政复议决定已经确认收回涉案土地使用权的行政行为违法。7、惠州市政府提供的证据已经证明金山公司为取得涉案土地支付了几千万元征地成本、缴交了地价款等，据此可以认定上述土地是出让土地而非划拨土地。一审认定金山公司名下有多幅土地，上诉人并未证明上述证据的同一对应性，故不能认定金山公司破产审计报告中的“土地出让金”、“土地开发成本”是涉案土地应缴交的成本等，属于认定事实错误，且违反公平分配举证责任的原则。8、惠州市政府提交的证据16足以证明金山公司上述土地是出让土地。二、上诉人的赔偿申请未超过法定期限，上诉人的起诉也未超过诉讼时效，一审法院认定上诉人提起本案行政诉讼并未超过法定三个月的起诉期限，又认定上诉人提出国家赔偿已经超过了两年的诉讼时效，自相矛盾。涉案国家赔偿申请期限应当以省政府作出复议决定之日即2017年8月24日起算，上诉人于2018年1月即提出了赔偿申请，并未超出法定期限。三、金山公司位于河南岸金山湖的开发用地50万平方米土地使用权及相关权益超过抵押权价值部分属于金山公司的破产财产，已由人民法院生效法律文书确认。一审法院认定涉案土地不属于破产财产错误。四、包括上诉人在内的金山公司全体债权人至今未获得全部清偿与惠州市政府作出的违法收回涉案土地使用权并注销土地使用证的行政行为具有因果关系。惠州市政府收回涉案土地使用权并注销土地使用证的行为导致金山公司资不抵债宣告破产且无财产可供管理人、破产法院处置分配，致使上诉人的债权无法实现。被上诉人惠州市政府答辩称：一、原审判决关于诉讼时效的认定适用法律正确。上诉人自2006年10月18日进入破产清算程序，所有债权人也早已知悉上述事实，但上诉人直至2016年才主张赔偿，早已超过国家赔偿的请求时效。上诉人提起行政诉讼早已超过了法定的起诉期限。上诉人认为其申请国家赔偿是“自行政复议确认行政行为违法”之日起计算，是错误的。二、原审判决认定涉案土地是划拨地且不属于金山公司破产财产正确。金山公司在1992年取得惠府国用字（92）第1302090006号《国有土地使用证》时，没有向国土部门缴交出让金、也没有按照当时的规定向规划部门缴交公共设施建设统筹金。至市政府收回之前，也没有进行任何投入和开发。由于金山公司在取得国土证时没有支付任何土地的对价，如征地补偿款、拆迁补偿款、出让金、税费、五通一平等一级开发成本等，故该幅土地实际为政府无偿划拨的土地。依照《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释（2003)6号）明确“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。且(2006）惠中法民二初字第259-13号《民事裁定书》明确“确认金山公司用于借款抵押的土地[土地土地证号为：惠府国用字（92）第13020900006号]（在划回保留的**方米范围内的土地）不属于金山公司的破产财产（如抵押土地的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产）”。因此，涉案土地应视为划拨地，更不能列入金山的破产财物。三、上诉人的损失与金山公司50万平方米土地使用权被收回的事实之间没有法律上的因果关系，不属于行政赔偿的范围。市政府于2004年5月收回1992年无偿划拨给金山公司的土地使用权，是在自己权限范围内做出的合法正当的行为。虽然收回土地的行为程序上违法，但实体上并无给金山公司和其债权人造成损害。上诉人主张的损失不是因为市政府收回金山公司惠府国用字（92）第13020900006号土地直接造成的损失，而是因上诉人与金山公司之间的其他合同关系形成，不属于行政赔偿法规定的直接损害，市政府不应当承担赔偿责任。四、土地的用途以及是否抵押跟土地是否为出让用地是属于不同范畴的概念，没有任何必然的联系。金山公司本就是国营企业，依法可取得划拨土地。上诉人提出的“土地开发成本1200万元”并非是支付给国土部门的土地出让金，是金山公司名下的其他土地的支出，与涉案土地无关。上诉人提出的证据16不能在二审中使用，且该证据中所指的出让合同并非本案涉案土地，与本案无关。原审第三人金山公司管理人未提交书面答辩意见。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院另查明：2006年10月18日，惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法民二初字第259－1号《受理破产案件公告》称：惠州市中级人民法院于2006年10月17日依法受理了金山公司申请破产一案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条及《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第十七条的规定，发布本破产受理公告；有关申请人金山公司的债权人自该公告发布之日起90天内向该案破产清算组申报债权，说明债权数额和有无财产担保，并提交有关证明材料，以便该院审查确认。同日，惠州市中级人民法院作出（2006）惠中法民二初字第259－3号《民事裁定书》，裁定：宣告申请人金山公司进入破产程序。在惠州市中级人民法院受理金山公司破产申请之前，根据惠州市中级人民法院（2004）惠中法民二初字第127号民事判决书确认的事实反映，惠州市中级人民法院于2004年7月9日受理了中国信达资产管理公司广州办事处（以下简称信达公司）诉金山公司贷款合同纠纷一案，并于2004年8月30日开庭审理该案。根据该案庭审质证的情况反映，金山公司将惠州市国土资源局于2004年6月5日在《惠州日报》刊登的收回涉案土地的公告作为证据提交，主张金山公司于1992年取得的涉案土地即[惠府国用字（92）第1302090006号《国有土地使用证》项下的土地]已经被惠州市政府以合法的手续收回，涉案土地的使用权已不在金山公司名下，以证明设定抵押的涉案土地信达公司不再享有优先受偿权。惠州市中级人民法院经审理于2004年11月8日作出（2004）惠中法民二初字第127号民事判决，判决：金山公司偿还信达公司贷款本金3000万元及利息，信达公司对金山公司于1992年取得的涉案土地即[惠府国用字（92）第1302090006号《国有土地使用证》项下的土地]享有优先受偿权。该民事判决书送达后，金山公司和信达公司双方均未上诉，该民事判决已发生法律效力并执行完毕。在金山公司破产清算期间，上诉人长城公司继受中泰投资顾问有限公司对金山公司享有的普通债权，上诉人桂锋公司继受惠州市海林实业有限公司对金山公司享有的普通债权，上诉人卓达公司继受从惠州市中裕隆实业有限公司对金山公司享有的普通债权，上诉人新荣生公司继受吉林省开发建设投资公司对金山公司享有的普通债权。四上诉人的上述债权均在涉案破产程序中已经二次分配部分受偿款。本院认为，本案是行政赔偿纠纷。争议焦点是：1、四上诉人起诉请求赔偿是否超过法定时效问题；2、涉案土地是否应当列入金山公司破产财产的问题；3、上诉人债权未能全额清偿的损失与惠州市政府涉案收地行为之间是否存在法律上的因果关系问题，以及惠州市政府不予赔偿决定是否合法问题。关于四上诉人起诉请求赔偿是否超过法定时效问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定：“赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”第三十九条第一款规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。”本案中，被上诉人惠州市政府于2004年作出涉案收地决定，上诉人不服于2014年向广东省人民政府申请复议。广东省人民政府经审查于2017年8月24日作出《行政复议决定书》，确认涉案收地行为违法。根据上述法律规定，上诉人于2018年1月向惠州市政府申请赔偿，并未超过法定时效。上诉人于2018年5月24日收到惠州市政府作出的《不予行政赔偿决定书》（以下简称被诉不予赔偿决定），于2018年8月8日向原审法院起诉请求撤销被诉不予赔偿决定并判令赔偿，亦未违反上述法律关于时效的规定。惠州市政府在诉讼中主张，上诉人起诉请求行政赔偿已超过法定时效，因理据不足，本院不予采纳。关于涉案土地是否应当列入金山公司破产财产的问题。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”首先，根据1992年金山公司申请办理涉案土地登记发证的档案材料反映，由于金山公司是惠州市政府直属的国有企业，其于1992年申请办理惠府国用字（92）第1302090006号《国有土地使用证》（以下简称涉案国土证）时，金山公司并未缴纳土地出让金，没有签订土地出让合同，也没有对涉案土地进行过投入和支付相关对价（如三通一平成本等），原审法院结合该公司的具体情况以及惠州市当时土地发证的历史背景，认定涉案土地属划拨性质，并无不当。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》【法释（2003)6号】明确：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。从粤信惠审【2007】011号《关于惠州市金山实业总公司破产清算初期审计报告》、2008年5月28日金山公司给徐向辉的《复函》、2009年金山公司债权会议债权人一致通过的《第一次破产财产分配方案》以及2014年金山公司管理人作出的《关于破产清算工作报告》等证据材料看，均并未将涉案土地证项下的土地列入金山公司的破产财产，原审法院指定的金山公司管理人和相关债权人会议也均予以认可。其次，根据原审法院已生效的（2004）惠中法民二初字第127号民事判决查明的事实，金山公司在2004年8月30日该案庭审质证时明确表示，该公司于1992年领取国土证的涉案土地已被惠州市政府决定收回，并将惠州市国土资源局在《惠州日报》刊登的收回涉案土地及注销涉案国土证的公告作为证据提交。根据该案金山公司民事抗辩的主张及提交的证据可以认定，金山公司作为涉案收地决定的行政相对人，至迟于2004年8月30日之前就已经知道涉案土地被惠州市政府决定收回，且该公司对涉案收地决定并无异议。至2006年10月18日，即原审法院作出（2006）惠中法民二初字第259号-1号《受理破产案件公告》，宣告受理金山公司的破产申请时，金山公司知道涉案收地决定的内容已经超过两年时间。根据当时施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，在金山公司申请破产清算之前，即便该公司对惠州市政府涉案收地决定不服，也已经丧失对涉案土地主张权益的权利。换言之，在原审法院作出（2006）惠中法民二初字第259号-1号《受理破产案件公告》，宣告受理金山公司的破产申请时，涉案收地决定对金山公司已经产生不可争力，涉案土地已依法不属于金山公司的财产。根据上述分析，惠州市政府作出被诉的惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，认定涉案50万平方米国有土地使用权不属于金山公司的破产财产，符合《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定，并无不当。原审法院经审理对此问题予以同样的认定，亦无不当。关于上诉人债权未能全额清偿的损失与惠州市政府涉案收地行为之间是否存在法律上的因果关系问题，以及惠州市政府不予赔偿决定是否合法问题。根据本案查明的事实，上诉人长城公司成立于2008年1月14日，新荣生公司成立于2008年5月29日，卓达公司成立于2010年2月3日，桂锋公司成立于2013年8月14日，即四上诉人均成立于2006年10月18日金山公司破产清算程序启动之后。四上诉人对金山公司的债权是从金山公司原债权人的债权承继而来，均为普通债权，与涉案土地没有直接关联性。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条等相关规定，作为破产企业的普通债权人，其债权是否得以全额清偿取决于对破产企业的破产财产的依法清算和分配。虽然惠州市政府的涉案收地行为已被广东省人民政府经复议确认为违法，但由于金山公司在破产清算程序启动之前已丧失对涉案土地主张权益的权利，涉案土地依法不属于金山公司的破产财产。因此，四上诉人对金山公司享有的普通债权未能得以全额清偿的损失与惠州市政府涉案收地行为之间没有法律上的因果关系。惠州市人民政府作出被诉的惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，以四上诉人对金山公司享有的普通债权未能得以全额清偿的损失与惠州市政府涉案收地行为之间没有法律上的因果关系，不属于行政赔偿的范围为由，决定对四上诉人要求返还涉案国土证剩余430696.6平方米土地使用权交给全体债权人分配或折价赔偿，以及返还已出让的69303.4平方米土地使用权价款分配给全体债权人的申请不予赔偿，并无不当。原审法院判决驳回上诉人关于撤销惠府行赔[2018]1号《不予行政赔偿决定书》并判令赔偿的诉讼请求，亦无不当，本院依法予以维持。四上诉人上诉主张，涉案土地不属于划拨地，一审法院认定涉案土地不属于金山公司破产财产错误，债权人至今未获得全部清偿与惠州市政府作出的违法收地行为具有因果关系等，请求撤销一审判决并改判支持其一审诉讼请求，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案免收案件受理费。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇二〇年十月三十日法官助理李穗珍书记员赖心仪饶晔