安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终6766号 上诉人（原审原告）：吴茂林，男，汉族，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审被告）：安徽天夏投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳南路与蒙城路交叉口东怡金融广场**。 法定代表人：夏朝军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周岩，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏明，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人吴茂林因与被上诉人安徽天夏投资管理有限公司（以下简称天夏投资公司）特许经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴茂林上诉请求：撤销原判第二项内容、改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、天夏投资公司作出了单方解除委托管理合同的意思表示已经到达吴茂林处，一审判决天夏投资公司未向吴茂林发出解除合同通知的认定与事实不符。二、天夏投资公司的先履行抗辩权不能否定其单方解约的事实，不影响其承担违约责任。三、在签订涉案的两份合同时天夏投资公司并未取得第18012411号“虹泥小厨及图”注册商标、第22410357号“虹泥小厨及图”注册商标的商标专用权，无权通过许可他人使用上述商标获得收益。 安徽天夏投资管理有限公司辩称，一、天夏投资公司认可一审判决结果，但仍认为吴茂林已于2017年9月以肥东县小城故事餐厅名义向合肥市中级人民法院就案涉纠纷提起诉讼，后在二审中撤回起诉，本次起诉系其重复起诉，应裁定驳回起诉。二、吴茂林的各项上诉理由均不能成立。天夏投资公司从未主动单方解除《委托管理协议》，公开信及微信聊天记录均不具有解除通知的性质，不能产生解除协议的效果。商标分为注册商标和非注册商标，商标权来源于使用而非注册，吴茂林混淆了商标所有权和注册商标专用权的概念，且吴茂林经特许后一直实际使用案涉商标至2019年2月，因此其要求退还相关费用无任何依据。 吴茂林向一审法院起诉请求：1、确认2016年3月19日《委托管理协议》已由天夏投资公司单方解除；2、天夏投资公司退还其加盟费5万元；3、天夏投资公司支付其违约金43.2万元；4、天夏投资公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：天夏投资公司成立于2014年3月19日，注册资本壹佰万元，经营范围包含项目投资及投资管理、投资咨询、企业管理策划、经济信息咨询、技术交流、商务信息咨询、企业形象策划、招商代理、餐饮管理、餐饮投资及培训信息咨询等。 2016年7月14日，吴茂林注册成立肥东县小城故事餐厅，性质为个体工商户，经营范围为餐饮服务、预包装食品零售，2019年2月20日该餐厅已注销。 2015年11月27日，天夏投资公司（甲方）与吴茂林(乙方)签订《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》，主要内容为：第一条安徽虹泥美食文化有限公司委托授权天夏投资公司全权负责“虹泥小厨”在全国加盟连锁及授权各项事宜。第二条安徽虹泥美食文化有限公司拥有“虹泥小厨”商标、标识、字号、服务标识（志）、独特概念、经营诀窍（秘密）、经营模式的使用权。第三条随着“虹泥小厨”连锁事业的拓展，甲方为保持“虹泥小厨”特许经营体系之统一性，进一步维护消费者的合法权益，甲方特授权吴茂林为合肥市肥东县瑶海万达店“虹泥小厨特许加盟连锁店加盟合约”的签约代表人，区域保护为公路行驶距离3公里。第八条本特许合约有效期叁年，自本合约签订之日起计算。本合约期满，乙方如需延长，可在本合约有效期满前三个月向甲方提出续约的书面申请，经甲方按照双方履行情况、乙方实际经营情况及甲方发展战略等综合审核同意后，方可续约（双方续约，需另行签订新的特许加盟合约，并以另行签订新的特许加盟合约为准）。第十一条甲方特许乙方在安徽省合肥市肥东县设立“虹泥小厨特许加盟连锁店”壹家。第十四条乙方向甲方一次性交纳三年品牌使用费、技术转让费共计150000元整（大写壹拾伍万元整）。第十五条第四项甲方应委派业务人员（店长、厨师长）帮助乙方完成开业，店长应在开业前15-20天到达门店，厨师长应在开业前10天到达门店。 2016年3月19日，吴茂林（甲方）作为委托方与天夏投资公司（乙方）作为受托方签订《委托管理协议》，主要内容为：鉴于甲方业已加盟经营乙方单位旗下“虹泥小厨”餐饮品牌酒店，为了保证酒店的管理水平和服务质量，创造良好的社会效益和经济效益，甲、乙双方本着平等互利的原则，经充分友好协商，甲方委托乙方在加盟合作期间内对甲方酒店进行管理，甲方酒店成为乙方联盟店，订立本协议。乙方负责在联盟店开业前委派店长、厨师长各一名到甲方，负责联盟店筹备及开业后的经营管理。乙方负责承担委派人员的基本薪资待遇。乙方享有联盟店的所有酒水、团购决策权与执行权，乙方与酒水供应商统一洽谈后，减去返点裸价发货给联盟店；乙方与团购网统一洽谈后，联盟店接受团购网统一安排，乙方于每月8日前将上月团购款返还给联盟店。委托管理期限涵盖联盟合作期限，合约期限共计12年，自2016年3月19日至2028年3月18日。期间任何一方要求解约，必须经过双方同意，协议期内无论何种情况终止合同，要求终止合同一方必须承担违约责任，并赔付对方违约金壹佰万元。甲方每月向乙方支付管理费22000元，包含乙方委派人员基本工资及日常经营管理费用，管理费后期可随餐饮市场薪资水平以及通货膨胀上升而上升，经双方协商确定，为了保证酒店正常高效运转，甲方须在每月10日之前将次月的管理费等相关费用转账至乙方指定账务账户，乙方不开具发票。 2017年4月27日，天夏投资公司向吴茂林发送《关于要求限期支付拖欠管理费用及货款的通知》，内容载明：双方签订《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》及《委托管理协议》后，我公司已全面履行了合同义务，依约及时向你方提供配送物品，并对你方加盟成立的“虹泥小厨肥东星光国际店”进行忠实、妥善的管理经营。但你方并没有按照约定支付相关管理费用及货款，至今已拖欠78712.53元未予支付，虽经我公司多次催讨，但至今未有支付行为。你方未实际、根本履行合同项下的付款义务，长期拖欠管理费及货款，已构成违约。请求你方于接到通知三日内，务请一次性清偿支付完拖欠的费用，并向我公司出具明确的不再拖欠付款的书面承诺。若上述期限届满仍不见你方有支付拖欠管理费用及货款之具体履约行为，我公司必将在你方加盟成立的“虹泥小厨肥东星光国际店”进行经营管理的店长及厨师长全部撤回。 2017年5月1日，天夏投资公司将在肥东县小城故事餐厅处进行经营管理的店长及厨师长撤回。庭审中，吴茂林确认其实际开店经营，后于2019年2月20日停止营业。 2017年7月30日，虹泥小厨营销企划部在肥东论坛上发布一份致广大网友的公开信，内容载明：2017年7月28日有网友在肥东论坛上发布虹泥小厨肥东店餐具卫生情况，我司知悉后非常重视此事，并在第一时间对门店进行详细的调查。肥东店属于虹泥小厨加盟店，委托管理合同已经解除。我司授肥东店虹泥小厨品牌使用权，肥东店实属独立经营。尽管如此，我们仍然负有不可推卸的管控和督察责任。经全面了解，现就此事与广大网友和媒体声明如下：1、经调查，网友发布的图片为真实情况，因门店保洁人员未完全按照清洁标准执行，门店管理人员未严格按照卫生标准做餐前检查造成此次事件的发生。2、此次事件门店管理人员及岗位人员承担全部责任，公司直属部门承担连带责任，我司已接照门店及岗位管理制度对各级人员进行处罚和教育，同时我公司愿意承担此次事件给顾客带来的损失。此事件暴露了虹泥近几年发展速度过快产生的监管系统薄弱问题，公司会尽快完善运营体系，并从以下方面着手改进：1、加强对下属门店的行为约束及管控。2、完善门店工作的监管体系。3、门店建立详细的工作流程和标准。4、组织全体员工进行卫生及食品安全培训等。针对此事件，我司再次对广大顾客表示歉意，同时再次感谢顾客及媒体对虹泥小厨的关注和监督。 另查明，安徽红泥小厨餐饮管理有限公司成立于2010年12月10日，系第18012411号、第22410357号“虹泥小厨及图”图案注册商标权利人。2015年5月3日，安徽红泥小厨餐饮管理有限公司与天夏投资公司签订《委托招商合同》出具委托书，委托天夏投资公司负责就“虹泥小厨”项目提供全国范围内的全程招商外包服务，合作期限为2015年5月3日至2017年5月2日。 再查明，肥东县小城故事餐厅与天夏投资公司特许经营合同纠纷一案，2018年3月2日经安徽省合肥市中级人民法院作出（2017）皖01民初542号民事判决书，后安徽省高级人民法院作出撤销该判决并准许肥东县小城故事餐厅撤回起诉的裁定。 一审法院认为,吴茂林与天夏投资公司签订的《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》协议及《委托管理协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。 关于虹泥小厨营销企划部在肥东论坛上发布的公开信能否认定天夏投资公司单方解除《委托管理协议》。根据协议的约定，吴茂林负有向天夏投资公司支付管理费的义务，而吴茂林未按约定支付管理费，天夏投资公司也通过催告方式要求吴茂林支付拖欠的管理费，但肥东县小城故事餐厅仍未履行。在此种情况下，天夏投资公司撤走店长、厨师长是正当行使抗辩权。虹泥小厨营销企划部在肥东论坛上发布的公开信，其内容涉及的主要是针对网友反映问题的回应，涉及合同解除的内容仅为“肥东店属于虹泥小厨加盟店，委托管理合同已经解除”，结合公开信的整体内容，应当理解公开信及该句陈述的目的在于尽量减少和切割相关问题对公司造成的不利影响，并无表达天夏投资公司要通过这封公开信，通知吴茂林正式解除合同的意思。且不论是公开信发表之前还是之后，天夏投资公司均未向吴茂林厅发布解除合同的通知。因此，仅凭该公开信不能视为天夏投资公司作出了单方解除合同的意思表示，不能导致合同解除的后果。对天夏投资公司认为本案吴茂林系重复起诉的辩称，因肥东县小城故事餐厅已注销，吴茂林作为业主享有诉讼主体资格，肥东县小城故事餐厅前次提起诉讼与本次提起诉讼的请求和理由并不完全相同，故关于吴茂林重复起诉的辩称本院不予支持。 关于天夏投资公司与吴茂林签订的《委托管理协议》能否解除。对此，本院认为双方签订的《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》已经到期，《委托管理协议》虽然约定合作时间为12年，但因吴茂林未按约定支付管理费，天夏投资公司撤走店长、厨师长，吴茂林已经停止经营等双方的行为来看，双方已失去合作的基本条件，且双方对解除该协议均无已异议，故本院确认解除双方签订的《委托管理协议》。 对吴茂林主张退还加盟费5万元的诉请，因双方签订的《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》约定吴茂林缴纳的特许加盟费为三年15万元，吴茂林也实际使用三年，故对其要求退还5万元的诉请不予支持；天夏投资公司撤走店长、厨师长系因吴茂林未按约定支付管理费所致，现尚无其他证据证明天夏投资公司具有违约行为，故其主张天夏投资公司支付43.2万元的违约金，没有依据，本院对吴茂林的该部分诉讼请求不予支持。 一审法院判决：一、确认解除原告吴茂林与被告安徽天夏投资管理有限公司于2016年3月19日签订的《委托管理协议》；二、驳回原告吴茂林其他诉讼请求。本案案件受理费8530元，由原告吴茂林负担。 本院认为，肥东县小城故事餐厅系吴茂林作为经营者的个体工商户，2017年吴茂林以肥东县小城故事餐厅名义起诉安徽天夏投资管理有限公司。其诉讼请求和理由为：2015年11月27日，肥东县小城故事餐厅负责人吴茂林与安徽天夏投资管理有限公司签订《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》。2016年3月19日，肥东县小城故事餐厅与安徽天夏投资管理有限公司签订《委托管理协议》。双方约定，肥东县小城故事餐厅加盟经营安徽天夏投资管理有限公司旗下“虹泥小厨”餐饮品牌酒店，肥东县小城故事餐厅加盟店的管理权、人事权、经营权等全权交由安徽天下投资管理有限公司负责组织实施。期间任何一方要求解约，必须经过双方同意，协议期内无论何种情况终止合同，要求终止合同一方必须承担违约责任，并赔付对方违约金100万元。2017年5月1日，安徽天夏投资管理有限公司突然强行撤走委派在肥东县小城故事餐厅进行管理的店长和厨师长，导致《委托管理协议》事实终止，造成肥东县小城故事餐厅可得利润损失500余万元。2017年7月30日，虹泥小厨还在肥东论坛上发表公开信，进一步强调已经解除与肥东县小城故事餐厅的委托管理合同。由于安徽天夏投资管理有限公司单方面解除《委托管理协议》，应当承担违约金100万元以赔偿损失的民事责任。肥东县小城故事餐厅四个月销售宣酒706瓶，月平均176瓶超过每月销售150瓶即派促销员的协议规定，安徽天夏投资管理有限公司应支付四个月工资16000元。肥东县小城故事餐厅委托律师代理本案诉讼，支付代理费1万元，也应由安徽天夏投资管理有限公司予以赔付。肥东县小城故事餐厅请求判令：1、安徽天下投资管理有限公司给付违约金100万元。2、安徽天夏投资管理有限公司给付宣酒推销员四个月工资16000元。3、安徽天夏投资管理有限公司给付律师代理费10000元。4、安徽天夏投资管理有限公司负担本案诉讼费用。 合肥市中级人民法院作出（2017）皖01民初542号民事判决驳回肥东县小城故事餐厅的诉讼请求。肥东县小城故事餐厅提起上诉，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民终420号民事裁定书：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初542号民事判决；二、准许肥东县小城故事餐厅撤回起诉。2019年8月，吴茂林以自己名义再次起诉安徽天夏投资管理有限公司。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，肥东县小城故事餐厅系个体工商户字号，吴茂林系经营者。两者在诉讼主体上具有一致性。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 吴茂林两次起诉围绕的是同一事实，即其与安徽天夏投资管理有限公司签订《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》和《委托管理协议》，安徽天夏投资管理有限公司单方提出解除合同，给其造成巨大损失应予赔偿或承担违约责任。 吴茂林两次起诉的诉讼请求也具有高度的一致性，都有主张安徽天夏投资管理有限公司单方解除合同构成违约应承担违约责任。吴茂林本次起诉与上次起诉在文字上虽有所不同，但并不因此成立另外的“诉”。 吴茂林上一次起诉未如本次起诉这样将“确认2016年3月19日《委托管理协议》已由安徽天夏投资管理有限公司单方解除”作为诉讼请求，但这一诉请已作为前置条件隐含于其提出的要求安徽天夏投资管理有限公司承担违约责任这一诉讼请求中。 吴茂林上一次起诉未如本次起诉这样将“安徽天夏投资管理有限公司退还加盟费5万元”作为诉讼请求。吴茂林上一次起诉主张安徽天夏投资管理有限公司单方解除合同造成其可得利润损失500万元，这说明其在实际损失与可得利益损失之间选择了主张可得利益损失。吴茂林上一次起诉主张安徽天夏投资管理有限公司支付其违约金100万元，这说明其在违约金与赔偿损失之间选择了主张违约金。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院根据其上一次起诉时选择的主张进行的审理已经包含了对吴茂林上述选择的审理，因此吴茂林本次起诉只是换一个选择，并不能成立独立的诉。 综上，吴茂林两次起诉当事人相同，本次起诉的诉讼请求和事实能够为上一次起诉覆盖，因此吴茂林的本次起诉系重复起诉。原审法院受理吴茂林本次起诉并做出实体判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条、第三百三十条、第三百三十八条的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初367号民事判决； 二、驳回吴茂林的起诉。 一审案件受理费8530元，退还一审原告吴茂林；上诉人吴茂林预交的二审案件受理费8530元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐艳阳 审判员  胡 娟 审判员  许 琛 二〇二〇年十月十五日 法官助理罗宁 书记员黄晨一 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。 原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。