福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终2969号 上诉人(原审被告)：福建省桃城建设工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区东园镇锦峰村。 法定代表人：汤志强，总经理。 委托诉讼代理人：陈伟媛，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:罗启周，男，1973年4月19日出生，汉族，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈树锦，福建刺桐律师事务所律师。 原审被告：曾文纪，男，1983年2月7日出生，汉族，住福建省南安市。 原审第三人：张军，男，1981年12月30日出生，汉族，住湖北省房县。 委托诉讼代理人：王虹君，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢燕真，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 上诉人福建省桃城建设工程有限公司（以下简称桃城建设公司）因与被上诉人罗启周、原审被告曾文纪、原审第三人张军建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初9022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桃城建设公司上诉请求：一、发回重审或撤销原审的错误判决，改判驳回罗启周的原审诉求；二、由罗启周承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：原审法院认为罗启周提供的《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》来源合法，内容客观真实的认定是错误的，理由如下：首先，曾文纪自己在庭审及答辩中都再三明确，书写该钢筋总量并非用于工程量的结算，其既非诉争项目经理更未获得桃城建设公司的授权，其无权代表桃城建设公司与罗启周进行结算，该材料是因为桃城建设公司内部要求其分别参照合同约定的工程范围以及罗启周及张军所主张的工程量分别列出两种单据，以供内部汇报讨论。而且本案中桃城建设公司也确实提供了曾文纪于2019年7月5日当天同时出具的另外三份单据，以证实曾文纪的这一说法，原审法院在未有任何合理说明的情况下，采纳罗启周手中的钢筋总量，对于其他相反的总量单据，不予说明，令人难于信服。其次，曾文纪在庭上多次强调，罗启周手中证据是其书写用于汇报工作，但是其并没有提供给罗启周本人。罗启周如何取得作为公司内部讨论材料，其证据来源根本就是非法所得，一审法院竟然认定其来源合法错误。最后，罗启周手中的钢筋量，与桃城建设公司授权管理诉争项目的黄贵生所书写给张军的工程量是矛盾的。原审无视桃城建设公司内部授权管理的规定，将并无结算和管理权的曾文纪认定为有权代表桃城建设公司对外进行结算的人员，违背客观事实，也违背桃城建设公司的真实意思表示，严重的影响了桃城建设公司的内部管理制度。 罗启周辩称，一审法院认定罗启周提供的《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》来源合法，属认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、罗启周与桃城建设公司签署的《南安市美亭城市综合体住宅小区(2#地块安置房)工程钢筋工程分包合同》第四条已明确约定工程量以桃城建设公司提供的工程量清单为准，且该分包合同并未明确约定具体的工程量及工程总价款，罗启周都是根据桃城建设公司的要求进行施工。2、桃城建设公司在一审庭审中认可曾文纪是其员工，在本案施工项目中担任施工员。桃城建设公司及曾文纪在一审庭审中都已承认该《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》是曾文纪出具的，且曾文纪承认是按实际施工的工程量计算的，并承认原审第三人张军提供的第二张图纸下面三行是其本人手写的，可证实10-11轴的地下室是由罗启周施工的。这与曾文纪出具的《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》中第六项“增加10-11轴地下室……259.5吨”及《B区钢筋组(张军)钢筋总量》中第七项“减少10-11轴地下室……259.5吨”相互印证，完全能充分证实该部分是由罗启周施工的，《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》中的工程量就是实际罗启周的施工量。桃城建设公司提供的证据中关于曾文纪出具的工程总量结余款为124053.79元这张《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》是复印件，由此也可以印证桃城建设公司是认可这个尚未付款，所以其手中才有复印件。3、施工过程中，罗启周都是与曾文纪对接确认工程量，桃城建设公司根据罗启周与曾文纪确认的工程量支付工程款。《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》是曾文纪确认并签字后，交付给罗启周的，并不是罗启周偷拿出来的，曾文纪也确认《A区钢筋组(罗启周)钢筋总量》上的名字是其本人签署的。 张军述称，对桃城建设公司的上诉理由没有意见，曾文纪在工程当中是以施工员的身份加入的，曾文纪也没有与张军或者其他的施工班组进行过结算。张军在原审提供的证据工程计算表、施工图纸，上面工程量的结算记录是桃城建设公司与张军结算的，案涉争议的部分工程量是由张军与罗启周通过协议书约定后，按照协议书的约定进行结算的。 曾文纪未作陈述。 罗启周向一审法院起诉请求：桃城建设公司、曾文纪共同支付罗启周工程款124053.79元，并按照中国人民银行同期同类人民币基础贷款利率支付自起诉之日起至工程款付清之日止的逾期付款损失。 一审法院认定事实：曾文纪系桃城建设公司的项目施工员。2014年7月1日，桃城建设公司与罗启周签订一份《南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程钢筋工程分包合同》，约定，桃城建设公司将南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程钢筋分项工程施工发包给罗启周，工程量以桃城建设公司提供的工程量清单计算，每吨530元。2019年7月5日，曾文纪出具一份《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》交由罗启周收执，载明“增加10-11轴地下室：8×243×154.8Kg/㎡-9#楼筏板及地下室200.7㎡×206.04Kg/㎡=295.5吨，合计：8422.743吨，决算总价应为8422.743吨×530元/吨=4464054元，结余款为：446405元-已拨付4340000元=124053.79元”。 一审法院认为：桃城建设公司与罗启周以书面形式订立的建设工程合同，虽系双方真实意思表示，但罗启周并未取得建设工程施工资质，应认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，现罗启周要求桃城建设公司、曾文纪立即支付工程款并无不当，予以支持。曾文纪系桃城建设公司的项目施工员，且罗启周亦认可其身份，其出具结算单行为应视为履行职务的行为，其出具结算单的法律责任应由桃城建设公司承担。现罗启周请求桃城建设公司支付其工程款124053.79元，合理合法，应予支持。关于资金占用费损失，应以尚欠的工程款124053.79元自2019年9月12日起按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止计付），桃城建设公司、曾文纪关于本案结算条并非是对罗启周工程量的结算的辩称意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、桃城建设公司应于判决生效后十日内支付罗启周工程款124053.79元及资金占用费（以124053.79元为基数，自2019年9月12日起按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）；二、驳回罗启周的其他诉讼请求。案件受理费2781元，减半收取计1391元，由桃城建设公司负担。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 桃城建设公司提供了一份福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初990号民事判决书，欲证明针对相同的工程量，南安市人民法院已经作出判决，本案一审判决计算的工程量属于重复计算，桃城建设公司认可黄贵生确认的工程量，该部分工程款应支付给张军。 罗启周质证称，对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该判决书认定的事实与本案无关，且一审法院已经认定张军提供的协议书无法认定，根据该判决书也无法看出存在重复计算的问题，桃城建设公司也没有提供黄贵生签字的任何单据。 张军质证称，对该证据没有异议。 曾文纪未提交新的证据，也没有提交书面质证意见。 对于一审查明的事实，桃城建设公司认为曾文纪出具的工程量清单不是给罗启周的；张军认为对该结算的真实性有异议，案涉工程2016年8月15日已经结算了，2019年7月不会再存在结算的情况，除此之外，当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。 对于当事人争议的事实及二审提交的证据，本院将结合焦点问题一并分析。 本案二审当事人的争议焦点为：罗启周提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》确认单能否作为本案的定案依据。 本院认为，罗启周提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》确认单为桃城建设公司工作人员曾文纪制作的，对此当事人均无异议，桃城建设公司虽主张罗启周非法取得该确认单，但没有提供相应的证据证明，本院对其主张不予采信。根据曾文纪在一审庭审时的陈述：“当时对施工量有异议，桃城公司要求我计算工程量，我做了两份，一份是按照合同计算的工程量，这份（指罗启周提供的确认单）是按照实际施工的作实数概算，这两份是给桃城公司领导作为参照讨论用的”，可以证实该确认单载明的工程量确是按照罗启周完成的工作量制作的。桃城建设公司虽然不认可，但结合桃城建设公司向一审法院提供的另外三张确认单，《A区钢筋组（罗启周）按照图纸、合同、预算钢筋总量》《B区钢筋组（张军）钢筋总量》《B区钢筋组（张军）按照图纸、合同、预算钢筋总量》，该三张确认单据与本案罗启周提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》确认单记载的内容相差部分仅为“10-11轴地下室：8×243×154.8KG/㎡-9#楼筏板及地下室200.7㎡×206.04KG/㎡=259.5吨”，即罗启周完成工程量是否加上该259.5吨钢筋量为两种算法；张军完成工作量是否减去该259.5吨钢筋量为另外两种算法。而根据张军一审提供的《施工图纸》记载的内容，曾文纪认可第二张图纸下面三行关于上述相差部分工程量的施工记载内容为其本人手写的，该加载内容体现上述相差部分是由罗启周施工，桃城公司对此又无异议，该记载内容与罗启周提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》确认单的内容相符，故本院对罗启周提供的确认单予以认可。桃城建设公司关于曾文纪没有结算权限的主张，与曾文纪陈述的其根据桃城建设公司指示计算工程量不符，也与曾文纪在《施工图纸》上对罗启周及张军施工部分进行记载的行为相悖，本院对桃城建设公司的主张不予采信。桃城建设公司还主张罗启周和张军的工程量重复计算，及罗启周多支取了由张军施工部分的工程款，但其二审提交的另案判决书，是张军与桃城建设公司关于工程量的纠纷，与本案罗启周的完成的工程量没有直接联系，桃城建设公司主张存在重复计算，但又无法举证证明双方重复计算的部分及罗启周多预支的工程款数额，故本院对其主张不予采信。 综上所述，桃城建设公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2781元，由福建省桃城建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海清 审 判 员 杨钊胜 审 判 员 孙 越 二〇二〇年十月三十日 法官助理 林良楷 书 记 员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。