福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申3126号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建三都澳凯顺游艇工业有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区宝信城市广场**楼**。 法定代表人：谢永乐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邱贵银，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建省萬顺渣土工程有限公司，住所地，住所地福建省宁德市东侨经济开发区薛令之路**（东湖御景）****905iv> 法定代表人：何安朝，该公司执行董事。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢秉校，男，1972年2月7日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何安忠，男，1977年6月19日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何时景，男，1975年10月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王传印，男，1969年2月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。 再审申请人福建三都澳凯顺游艇工业有限公司（以下简称凯顺公司）因与被申请人福建省萬顺渣土工程有限公司（以下简称萬顺公司）、谢秉校、何安忠、何时景、王传印（五被申请人以下合称萬顺公司方）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民终1414号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 凯顺公司申请再审称：一、原审确认萬顺公司方实际完成的案涉工程量为2759038.09立方米〔（30611808元＋11219171元）÷15.2元/立方米＋7000立方米〕是错误的。1．案涉工程量计算方式错误。案涉工程量是本案的关键，对工程量的计量应按照施工合同的约定进行，即按照勘探测量方式确定填方总量（填方总量＝实际勘探实际面积×实际填方高程）进行，如果双方无法就勘探测量数量达成一致，应当委托鉴定机构进行鉴定。一审在诉讼双方没有对填方进行勘探测量也没有委托鉴定且萬顺公司方没有提供可证明其工程量的充分证据的情况下，就对工程量作出认定，是没有法律根据的。而且，凯顺公司在一审就案涉工程量申请鉴定，一审法院对凯顺公司的鉴定申请没有任何回复，就直接下判，也明显不符民事诉讼法的程序规定。实际上，本案的鉴定在客观上是具备可操作性的，二审法院直接用双方事后协议变更工程价款的结算方式倒推并确认工程量，没有法律依据。2．凯顺公司在原一审同意以支付工程款倒推工程量是有前提的，前提是萬顺公司方在实际施工人的25个判决之前付给实际施工人的工程款不超过1500万元，如果这个前提不满足，则凯顺公司不同意该计算方式。一审在不认可实际施工人的25个判决之前萬顺公司方支付给实际施工人工程款不超过1500万元这个前提的情况下，使用该计算方式，是错误的。二审认定未发现协议附有凯顺公司主张的“萬顺公司方在判决前已支付的工程款不超过1500万元”的条件，显然是认定事实严重错误。3．原审认定萬顺公司方在实际施工人的25个判决之前支付给实际施工人的工程款为30611808元，没有事实根据。对凯顺公司已支付给萬顺公司方工程款3766万元，凯顺公司没有意见。但萬顺公司方在实际施工人的25个判决之前已支付给实际施工人工程款是多少金额，据凯顺公司提供的证据，萬顺公司方实际付给实际施工人的工程款不超过1500万元。萬顺公司方认为其已支付给实际施工人工程款为30611808元，从其提供的证据分析，有银行转账证明的只有6477490元，其他都是领款白条和没有有效证据支持的代付油款白条，对萬顺公司方提供的30611808元付款证据存在明显瑕疵。二审法院已经裁定确认且认为举证责任在萬顺公司方，这也是本案发回重审的一大原因。一审萬顺公司方未就该部分证据进行补强，一审法院不管二审生效裁定，不做详细审查，就以明显存在瑕疵的证据对萬顺公司方的主张予以支持，是不正确、不客观、不合法的。特别要指出的是，一审审理期间，凯顺公司要求法院向相关银行调查凯顺公司已付工程款3766万元萬顺公司方收取后的去向，以直接证明萬顺公司方已付给实际施工人工程款30611808元的虚假，但一审法院不予同意。二审法院却直接采信了“白条”的证明效力，属主观臆断。二审还采用了“攀谈式”的调查方法，严重违反程序。二、一审判决凯顺公司应支付萬顺公司方临时围堰工程款180万元，没有依据。《填海工程施工承包合同》虽约定临时围堰工程款包干价为180万元，而在合同履行过程中，萬顺公司方只实际施工一米高，未达到合同要求的高程，且使用的编织袋严重不符合合同要求，由于编织袋破裂，该一米高的围堰也因海水冲刷，不复存在，应该视为围堰没有施工。一审判决认定临时围堰工程款180万元，完全错误。三、萬顺公司方填方工程没有完成，更未进行验收。一审认定案涉工程为填海造地，萬顺公司方已取得部分土地使用权证，应视为经竣工验收合格，事实并非如此。萬顺公司方未完工而退场，工程未竣工。凯顺公司虽对部分海域申请了土地使用权登记，但并未取得国有土地使用权证。从施工现场明显可以看出工程没有完成，一审认定视为竣工验收合格没有依据，判决参照合同约定确定工程款完全错误。二审认为填海工程虽形式上未经竣工验收，但实际上已经具备竣工验收合格的事实，没有事实依据。凯顺公司取得土地使用权证与工程是否竣工验收没有必然联系。四、双方2016年1月30日签订的《补充协议》约定的工程尾款1800万元，不能作为本案判决的参考。2016年1月30日，双方签订《补充协议》，协议约定：双方之间的填海造地工程，目前凯顺公司已按合同支付萬顺公司方工程款3460万元，经双方预估工程尾款为1800万元左右。对该1800万元，是指工程若全部完工剩余的工程尾款大约1800万元左右，而不是指萬顺公司方已完成的工程款尾款还有1800万元左右。一审判决凯顺公司应支付给萬顺公司方工程款17941242.8元，可能参考了该《补充协议》，这种参考是错误的。因为该1800万元是工程全部完工且竣工验收后工程尾款的大约数，根本不能作为本案的参考。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求依法再审本案。 本院经审查认为，关于萬顺公司方实际完成吹填沙的工程量的问题。在另案生效判决中，当事人协议以萬顺公司方向实际施工人支付的工程款及判决确定的欠付工程款为准按15.2元/立方米计算部分吹填沙工程量。相关笔录表明，该协议系当事人自愿达成，未发现协议附有凯顺公司主张的“萬顺公司方在判决前已支付的工程款不超过1500万元”的条件，故凯顺公司该主张与事实不符，不能成立。上述生效判决未对萬顺公司方已支付的工程款进行确认，萬顺公司方为此提交了工程款结算书、油款代付凭证、银行转账凭证、收据证据予以证明。以上证据虽存在着凯顺公司指出的“有银行转账证明的只有6477490元，其他都是领款白条和没有有效证据支持的代付油款白条”的情形，但结合凯顺公司对萬顺公司方应向实际施工人支付的工程款数额系通过双方结算确定的明知，自愿将另案中的工程款结算书作为计价标准之一、并在补充协议中陈述“双方预估工程尾款约为1800万元左右”等因素及劳动密集型建筑行业现金支付情形较多的特点，可以认定其指出的不规范情形尚不足以动摇证据的整体证明力。原审在不告知意图的前提下向实际施工人中的十余名分别进行了广泛的调查核实，上述人员对相关问题的回答与证据内容没有较大的出入，该结果在客观上增加了证据的可信度。一审法院原已依萬顺公司申请启动对吹填沙工程量的委托鉴定程序，双方通过现场查勘后对现场是否遭到破坏产生争议，致使鉴定不能进行，故凯顺公司有关原审调查方法与不予鉴定存在程序违法的主张，不能成立。至于萬顺公司方自行完成的工程量，萬顺公司方主张为110200立方米，凯顺公司认可完成7000立方米。故原审据此按凯顺公司认可的7000立方米计算，并认定萬顺公司方实际完成的吹填沙工程量为2759038.09立方米（41830979元÷15.2元/立方米＋7000立方米），并无不当。 关于萬顺公司方完成的沙袋临时围堰工程量的问题。从工程顺序来看，临时围堰是吹填沙的前提和条件。根据凯顺公司于2015年7月9日向萬顺公司发出的《机械设备及船只退场通知书》载明“厂区建设项目吹填工程目前已经完工”的内容，可以合理推定此时围堰已经完工。鉴于萬顺公司方已完成沙袋临时围堰工程，原审认定凯顺公司应参照合同约定向萬顺公司方支付包干价180万元，亦无不当。凯顺公司原审提供的《关于要求福建三都澳凯顺游艇厂区项目填海造地工程达到合同要求工程质量的通知书》、《关于终止福建三都澳凯顺游艇厂区项目填海工程施工承包合同的通知书》系其单方陈述，不能单独作为认定案件事实的依据。上述两份文件所记载的“1．围堰高度及质量不达标，不能达到合同要求的使用标准及合同保证的使用期限；2．将场地内高差平整至±20cm以内；3．场地平均高程达不到5.4米（黄零）”的内容没有其他证据佐证，且与此前凯顺公司基于“厂区建设项目吹填工程目前已经完工”要求萬顺公司退场的态度不符。故凯顺公司主张该工程质量不符合合同约定，不能成立。案涉工程为填海造地项目，根据萬顺公司方出示的不动产查询证明，可知凯顺公司已取得部分土地使用权证，应视为经竣工验收合格，故萬顺公司方可参照合同约定要求凯顺公司支付工程价款。凯顺公司有关案涉工程未完工、未经验收合格的主张，与查明事实不符，不能成立。综上，凯顺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回福建三都澳凯顺游艇工业有限公司的再审申请。 审 判 长  林 源 审 判 员  蔡毅明 审 判 员  林文勋 二〇二〇年十月十九日 法官助理  揭元源 书 记 员  张秋梅