呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2964号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古万顺物业服务有限公司。法定代表人：许斌，该公司经理。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳丽，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：隗公朴，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：袁媛，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴志刚，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人内蒙古万顺物业服务有限公司（以下简称万顺物业公司）因与被上诉人隗公朴劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万顺物业公司上诉请求：一、依法撤销原审法院（2019）内0102民初1661号民事判决,驳回隗公朴的诉讼请求;二、本案诉讼费用由隗公朴负担。事实与理由：一、一审法院认为双方执行八小时工作制属于认定事实错误,综合隗公朴工作性质、工作特点等因素,双方实际执行的是不定时工作制。隗公朴在职期间任万顺物业公司总经理，对公司重大事项负有决策权，对公司全体员工进行领导指挥，上下班时间自由。根据万顺物业公司一审提交的证据，隗公朴在股东会决议上称自己从未打考勤，对此隗公朴在一审庭审中明确表示其的确未进行过打卡。公司其他员工的带薪年休假、请假等事宜均由隗公朴审批，基于岗位的特殊性，因公司内部没有更高的职位或监督隗公朴履行岗位职责的部门，隗公朴自己的带薪年休假已由其自行安排。一审法院判决双方执行八小时工作制未结合劳动合同的实际履行情况及隗公朴岗位的特殊性，属于事实认定错误。另外，隗公朴在职期间不存在加班的情况，还经常上班期间旷工。一审过程中隗公朴仅有一位证人出庭作证，证人原为万顺物业公司保安队长，现已离职，之前为隗公朴下属兼朋友，因与隗公朴存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。一审法院根据该证人证言判决万顺物业公司承担高达20万元的加班费属于事实认定不清。二、一审法院认为万顺物业公司违法解除劳动合同与事实情况不符。对于单方解除劳动合同事宜,万顺物业公司在一审中提交了视频资料,显示通过万顺物业公司股东会会议,对隗公朴的工作进行了询问检查,发现隗公朴财务数据作假，给公司造成重大损失。隗公朴在会议中承认公司管理混乱自己存在责任,经过股东会会议决定,隗公朴暂时停薪停职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。据此，万顺物业公司有权单方解除劳动合同,不支付经济赔偿金。三、一审判决适用法律错误,应当依法撤销。对于带薪年休假问题,万顺物业公司已在一审中提出时效抗辩,一审判决未予采纳，属于适用法律错误,应当予以纠正。此外，一审判决万顺物业公司支付双倍工资并无法律依据。隗公朴自2014年7月15日与万顺物业公司签订书面劳动合同、建立劳动关系,于2016年7月14日续签劳动合同,将期限延长至2018年7月14日，双方不存在自始未订立书面劳动合同的情形。2018年7月14日劳动合同期限届满后,双方虽未续签书面劳动合同,但隗公朴仍在万顺物业公司工作,万顺物业公司也未表示异议,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的应当支付未订立书面劳动合同双倍工资的情形。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回隗公朴的诉讼请求。隗公朴辩称：关于未签书面劳动合同双倍工资问题，隗公朴与万顺物业公司之间的书面劳动合同于2018年7月15日到期后，隗公朴继续在万顺物业公司工作，万顺物业公司未与隗公朴订立书面劳动合同，万顺物业公司应向隗公朴支付未签订书面合同双倍工资差额；关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题，万顺物业公司于2018年9月13日强行封锁隗公朴办公室、无故对隗公朴停薪停职，至今拖欠隗公朴工资、加班费、带薪年休假工资以及解除劳动合同时未向隗公朴出具解除劳动合同证明、未替隗公朴办理档案和社会保险关系转移手续等违法行为，其行为实属单方违法解除劳动合同，系解除劳动合同的过错方，万顺物业公司依法应当向隗公朴支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；关于带薪年休假工资问题，劳动关系存续期间万顺物业公司未安排隗公朴休带薪年休假，也未支付隗公朴未休年休假工资。万顺物业公司主张隗公朴已休带薪年休假，但至今未提供任何证据证明其主张。万顺物业公司就带薪年休假工资提出的时效抗辩不能成立，主张未休年休假工资仲裁时效期间为劳动关系解除之日起一年内，即截止2019年9月13日，对此仲裁时效并未经过。此外，隗公朴对于休假安排、工资发放并无任何实质权利，隗公朴实际上也并未自行安排带薪年休假；关于加班费问题，考勤记录并非加班事实的唯一证明，加班事实还可以通过与隗公朴一同工作的其他职工予以证明。不仅如此，工资表也显示隗公朴工资构成中包含加班费项目，存在加班事实。双方劳动合同书第四条明确约定隗公朴执行8小时标准工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。执行不定时工作制需经劳动行政部门审批，万顺物业公司与隗公朴双方从未就变更工作制进行任何约定和商谈，万顺物业公司也未对此提请劳动行政部门审批。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。隗公朴向一审法院起诉请求：一、判令万顺物业公司支付拖欠的2018年8月至2018年9月13日期间工资18750元（12500元/月×1.5月）；二、判令万顺物业公司支付2018年1月至7月拖欠的30%工资共计26250元（12500元/月×30%×7月）；三、判令万顺物业公司支付带薪年休假工资17241元（12500元/月÷21.75天×5天×3年×2倍）；四、判令万顺物业公司支付2014年8月至2018年9月期间周六日及节假日的加班费505736元（440天×12500元/月÷21.75天×200%）；五、判令万顺物业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额25000元；六、判令万顺物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金112500元；七、判令万顺物业公司偿还隗公朴欠缴2014年7月至2018年12月份社保费差额部分112739元。以上合计：818216元。万顺物业公司向一审法院起诉请求：一、判令万顺物业公司不承担隗公朴2014年7月至2018年9月带薪年休假工资11724元；二、判令万顺物业公司不承担隗公朴2018年7月15日至2018年9月13日未签订书面劳动合同双倍工资差额17000元。一审法院认定事实：隗公朴于2014年7月15日到万顺物业公司处任物业经理一职，双方签订了书面劳动合同，经续签后双方劳动合同期限延续至2018年7月14日，合同约定万顺物业公司执行8小时工作制。2018年9月13日，万顺物业公司处召开股东会议，决定对隗公朴停薪停职，并在隗公朴所在办公室张贴封条。同日，万顺物业公司向呼和浩特市住房保障和房屋管理局经营管理处出具《关于隗公朴同志停薪停职的决定》，内容为：“因万顺物业公司内部问题，根据塔利两委班子决定，从2018年9月13日起对隗公朴同志停薪停职。期间，公租房所有业务由村委会委员王连忠接管”。隗公朴在职期间，双方约定试用期满月工资为8500元，2015年7月工资表显示其应发工资调整为8550元，2015年10月应发工资8500元，2015年11月应发工资（不加班费918元）为8500元，2015年11月应发工资（不含加班费504元）为8500元，2015年12月应发工资调整为8550元，2016年7月调整为8600元，2017年7月调整为8650元，2017年9月工资表显示应发工资为8956元，2017年10月至2018年6月工资表显示每月应发工资为8900元，2018年7月工资表显示应发工资为8950元，2018年8月工资表显示应发工资8950元（实发金额显示为7995元，备注暂缓），2018年3月另发工资15277.5元，其离职前正常发放工资情况下平均工资为10161.13元。隗公朴在职期间存在双休日加班情况。双方因劳动关系履行及解除发生争议，隗公朴向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提起对万顺物业公司的劳动仲裁申请，请求裁决：1.请求裁决万顺物业公司向隗公朴支付拖欠的2014年7月、2015年9月和2018年8-12月份工资共计74400元；2.请求裁决万顺物业公司向隗公朴支付拖欠从2018年1月至7月份30%的工资，共计26250元；3.请求裁决万顺物业公司向隗公朴支付从2014年8月至2018年9月期间周六日的加班费505736元；4.请求裁决万顺物业公司向隗公朴支付带薪年休假工资34482元；5.请求裁决万顺物业公司向隗公朴支付未签订书面劳动合同双倍工资150000元；6.请求裁决万顺物业公司向隗公朴支付违法解除劳动关系的经济补偿112500元；7.请求裁决万顺物业公司向隗公朴补缴2014年7月至2018年12月份应缴社保费差额部分112739元（如不能补缴应向申请人补偿该损失）。以上合计：1016107元。仲裁委于2019年1月24日作出新劳仲裁字[2019]2号仲裁裁决书，裁决：一、万顺物业公司于本裁决生效后十日内向隗公朴支付2018年8月至2018年9月13日拖欠工12570元（8500元/月×1.5个月）；二、万顺物业公司于本裁决生效后十日内向隗公朴支付2014年7月至2018年9月带薪年休假11724元（8500÷21.75天×5天/年×3年×200%）；三、万顺物业公司于本裁决生效后十日内向隗公朴支付2018年7月15日至2018年9月13日未签订书面劳动用工合同的双倍工资差额17000元（8500元/月×2个月）；四、万顺物业公司于本裁决生效后十日内向隗公朴支付解除方动关系的经济补偿38250元（8500元/月×4.5个月）；五、驳回隗公朴的其他仲裁请求。本案万顺物业公司、隗公朴对上述仲裁裁决书均不服，先后于法定期间诉至一审法院。一审法院认为，隗公朴在万顺物业公司处工作，并签订了书面劳动合同，双方存在劳动关系。针对双方因劳动关系解除发生的争议，一审法院逐一分析认定如下：关于隗公朴的工资数额，隗公朴主张其工资已经由每月8500元调整为年薪15万元，但其提供的会议纪要并未加盖公章，且无其他证据予以佐证系万顺物业公司真实意思表示，且其主张调薪后工资的70%按月发放、其余部分年底发放，亦无证据证明，故隗公朴要求万顺物业公司按照年薪15万元的标准向其支付欠付工资并据此计算各类赔偿金额的主张，一审法院不予支持。关于隗公朴主张的2018年8月至2018年9月13日期间的欠付工资，因万顺物业公司已为隗公朴缴纳相应社会保险，且万顺物业公司对仲裁相应裁决项并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故万顺物业公司应当支付隗公朴上述期间的欠付工资12750元（8500元／月×1.5个月）。关于2018年1月至7月拖欠的30%工资，隗公朴未能提交充足证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资，带薪年休假系国家法定休息休假制度，万顺物业公司未提供证据证明已为隗公朴安排带薪休假，应当支付隗公朴在职期间带薪年休假工资，因带薪年休假法律规定在工作年满一年后方可享受，所以按三年予以补偿，同时，万顺物业公司未在仲裁阶段提出时效抗辩，故其应当支付隗公朴2015年至2017年三年的带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”因此，经核算，万顺物业公司应当支付隗公朴未休带薪年休假工资11864.23元。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，万顺物业公司自2018年7月15日后未与隗公朴订立书面劳动合同，应当支付2018年7月15日至2018年9月13日未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因双倍工资计算基数应当以相对应月份的应得工资为准，故万顺物业应支付的双倍工资差额数额应为17900元（8950元／月×2个月）。关于劳动关系的解除，2018年9月13日，万顺物业公司单方面与隗公朴解除了劳动关系。万顺物业公司主张因隗公朴严重失职给公司造成重大损害故与其解除劳动关系，但其提供的公司股东会视频资料不足以证明隗公朴存在严重失职行为，在其存在拖欠工资等情形下，其单方与隗公朴解除劳动关系系违法解除。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金，隗公朴虽在仲裁阶段没有提出该项请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，隗公朴在仲裁阶段主张了解除劳动关系经济补偿金，在诉讼中变更该项请求为经济赔偿金，其变更的诉请与诉争劳动争议纠纷具有不可分性，故一审法院合并审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而计算经济补偿金或经济赔偿金的月工资应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资予以计算，因此，万顺物业公司违法与隗公朴解除劳动关系，应当向其支付经济赔偿金91450.17元（10161.13元/月×4.5个月×2倍）。关于加班费，庭审中隗公朴明确仅主张双休日加班费，并提供证人证言证明其存在双休日加班的事实，万顺物业公司辩称其执行不定时工作制，但未提供其经劳动行政部门批准实行不定时工作制的证据，对其据此认为隗公朴自行安排上下班时间的行为不应被认定为加班的抗辩理由，本院不予采信。万顺物业公司辩称加班补助已包含在工资当中，因无证据予以佐证，一审法院不予支持，根据万顺物业公司提供的工资表，隗公朴2015年10月、11月的工资中包含了加班费，一审法院酌情予以考虑。因物业公司的行业特殊性及隗公朴职务性质，综合考虑隗公朴的工作性质、工作强度、工作时间等因素，结合证人陈述的事实及万顺物业公司的举证情况，一审法院认定隗公朴存在加班事实并酌情判令万顺物业公司支付隗公朴加班费20万元。关于赔偿2014年7月至2018年12月社保费差额部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，本案中万顺物业公司已经为隗公朴缴纳了社会保险，故其关于赔偿社保损失的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：一、万顺物业公司于本判决生效之日起十日内支付隗公朴2018年8月至2018年9月13日期间的欠付工资12750元；二、万顺物业公司于本判决生效之日起十日内支付隗公朴带薪年休假工资11864.23元；三、万顺物业公司于本判决生效之日起十日内支付隗公朴未签订书面劳动合同的双倍工资差额17900元；四、万顺物业公司于本判决生效之日起十日内支付隗公朴解除劳动合同的经济赔偿金91450.17元；五、万顺物业公司于本判决生效之日起十日内支付隗公朴双休日加班费20万元；六、驳回隗公朴的其他诉讼请求；七、驳回万顺物业公司的诉讼请求。本院二审期间，万顺物业公司提供如下证据：一、2014年7月至2018年10月的考勤表；二、2015年12月工资表；三、《关于规范员工考勤打卡的通知》，拟证明隗公朴任职期间虽然不像普通员工一样打卡上下班，但是其任职期间行政人员每月制作考勤表，由隗公朴审核签字。隗公朴2014年7月至2018年8月期间工作日调休56天，双休日出勤31天，双休日值班60天，请病假3天，2015年11月加班3天12月加班1天，关于隗公朴双休日的值班已经通过在工作日调休的方式实现，万顺物业公司不应再支付额外的加班费。对于2015年11月加班的三天万顺物业公司在2015年12月的工资表可以显示对加班的三天已经支付了加班费504元，2017年11月1日，万顺物业公司公示了一份关于规范员工考勤打卡的通知载明值班加班上下班必须打卡记录，没有打卡记录的，不予计算加班费。因此隗公朴作为公司的总经理对公司考勤制度是明知的，其自行安排工作日调休不应由万顺物业公司支付额外加班费，一审判决由万顺物业公司支付20万的加班费无事实和法律依据。隗公朴质证意见：对该组证据中隗公朴签字的事实认可，对于没签字的考勤表真实性不认可，且该考勤表并非新证据，原一审仲裁时提交过考勤表，内容与表现形式与此份考勤表完全不同。此份考勤表能够反映隗公朴存在加班事实，至少每月周六日有一天存在加班。万顺物业公司提供证人证言：一、证人王某1证明：万顺物业公司所有员工的考勤是考勤机记录的，隗公朴自己的考勤是自己制作的，2013年至2015年11月是王某1做的，后面的是另一个同事制作的。二、证人王某2证明：王某2是2017年3月入职的，王某2当班的时候隗公仆来的很早，七点半就来了，他不当班时的情况不知道。三、证人阿某来证明：队长李建民让阿某来签字阿某来就签字，阿某来没看内容。只要阿某来上班的时候都能看到隗公朴。四、证人李某证明：李某2017年3月入职，他当班的时候隗公仆来的很早，他不当班时不知道。隗公朴质证意见：对最后一位证人所述在证明中签字不认可，其他的都认可，证人证言明确隗公朴存在加班事实。本院认为，本案争议焦点为：万顺物业公司是否违法解除与隗公仆的劳动合同，一审判决确定的各项费用是否有事实及法律依据。针对本案争议焦点，关于万顺物业公司是否违法解除与隗公仆的劳动合同的问题。2018年9月13日，万顺物业公司单方面与隗公朴解除了劳动关系。万顺物业公司主张因隗公朴严重失职给公司造成重大损害故与其解除劳动关系，但其提供的公司股东会视频资料不足以证明隗公朴存在严重失职行为，在其存在拖欠工资等情形下，其单方与隗公朴解除劳动关系系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故一审法院确定万顺物业公司支付隗公朴经济赔偿金91450.17元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”万顺物业公司自2018年7月15日后未与隗公朴订立书面劳动合同，应当支付2018年7月15日至2018年9月13日未签订书面劳动合同的双倍工资差额，一审法院确定万顺物业支付隗公朴双倍工资差额数额应为17900元并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”万顺物业公司未提供隗公朴主张带薪年休假工资已过诉讼时效以及其已为隗公朴安排带薪休假的证据，故一审法院确定万顺物业公司支付隗公朴带薪年休假工资11864.23元并无不当。关于加班费问题，隗公朴一审审理期间仅主张双休日加班费，并提供证人证言证明其存在双休日加班的事实。万顺物业公司在二审审理期间提供的证人证言以及相关证据均未能证明隗公朴不存在加班的事实。一审法院在对万顺物业公司提供的工资表中隗公朴2015年10月、11月的工资中包含了加班费的情况酌情考虑后，确认万顺物业公司支付隗公朴加班费20万元并无不当。综上所述，内蒙古万顺物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古万顺物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十月二十七日法官助理 张竹馨书记员 王兆锋