山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁07行终336号 上诉人（原审被告）高密市井沟镇人民政府，住所地：高密市井沟镇龙河街与金山路路口西北角。统一社会信用代码：11370785004302444B。 法定代表人单升，镇长。 出庭负责人张金泉，该镇副镇长。 委托诉讼代理人楚晓玲，山东蓝诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）付友申。 委托诉讼代理人陈洪伟，山东国宗律师事务所律师。 原审被告高密市综合行政执法局，住所地：高密市永安路与长丰街交叉口东150米。统一社会信用代码：11370785MB26432887。 法定代表人毛凤龙，局长。 出庭负责人钟友军，该局中队长。 委托诉讼代理人马文丽，山东子伦律师事务所律师。 上诉人高密市井沟镇人民政府（以下简称井沟镇政府）因与被上诉人付友申行政强制拆除一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人井沟镇政府的负责人张金泉及其委托代理人楚晓玲，被上诉人付友申及其委托代理人陈洪伟，原审被告高密市综合行政执法局的负责人钟友军及其委托代理人马文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付友申向一审法院起诉请求：1.依法确认井沟镇政府及高密市综合行政执法局强制拆除其房屋的行为违法；2.依法判令井沟镇政府及高密市综合行政执法局共同赔偿付友申财产损失50,000元；3.本案诉讼费由井沟镇政府及高密市综合行政执法局承担。 原审法院认定事实：付友申系高密市井沟镇东丁村村民。2009年前后，付友申在自己房前建猪舍一处，未办理相应批建手续，该猪舍建成后影响了村东西路的通行。付友申在该猪舍内养猪三年，后基本闲置。付友申近年常在潍坊市××起居住生活。2019年6月24日，付友申的猪舍被人拆除。 对于猪舍被拆除的过程，付友申提交了录音材料一份，该录音材料录制于2019年7月1日10时50分左右，地点在××镇××村委××室，在场人员有付友申及其委托律师陈洪伟、付友申的女儿付淑君、镇社区书记任海燕、社区主任王振、村支部书记王孝福、村主任丁玉后、村妇女主任、执行局工作人员栾召军、执行局另一工作人员。录音材料中有：“是因为建设美丽乡村、制止乱搭乱建才将猪舍拆除。”、“6月21日、6月24日村委、执行大队的给付友申及其妻子打过电话，说是要拆。”“找了很多天，都不在，找不到人，电话也不接。”栾回答“是我们拆的，镇上的违章建筑没有一个下行政处罚决定的，我们只是执法单位，主体是政府。”等内容。 一审法院对井沟镇东丁村村支部书记王孝福、村主任丁玉后、村文书付秀莲等人调查的主要内容为：“2019年6月20日由执法局栾局长下达了限期拆除通知，并且执法局给付友申打电话，他没有在家，没有当场送达。6月24日左右井沟镇政府让村委找人拆除，我们就找了挖掘机去拆除，同时执法局全程录像，也拍摄了照片，当时社区书记、社区主任、村干部均在现场。我们按照政府的要求由村委雇的人，费用是由村委支付的约4000元的费用。找了七、八个人，还有挖掘机、推土机、装载机三轮车，拆除下来的瓦、檀条放在河南崖的老房子里。干草放在河北崖门前，铁管、小铁车等放在他前面老兄家里。”、“建猪舍花费约1万元。”、“执法局给他下限期拆除通知。另外因村民反映猪舍堵路，村委经常联系他让其拆除。另外村里还有三处同种情况的，也给拆除了，都给了3000元补偿。人们也给付友申3000元补偿，但是他不要。”等。被调查人员提供的视频材料和照片均清晰完整地记录涉案猪舍拆除过程及拆除前后的状况。 庭审时，针对付友申猪舍被强制拆除所造成的损失，付友申未举证证明。一审法院征询付友申的意见，是否对猪舍被强制拆除所造成的损失进行司法鉴定，付友申在限定时间内未申请鉴定。 原审法院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、实施对涉案猪舍强制拆除的行政主体；2、强制拆除行政行为是否合法；3、付友申请求的损失是否赔偿。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，井沟镇政府对其辖区内未取得规划许可的违法建设行为，具有责令停止建设、限期改正的职权，对逾不改正的违法建设，有权强制拆除。根据本案查明的事实，涉案猪舍是由井沟镇政府委托井沟镇东丁村委雇佣他人及机器设备将猪舍进行了拆除，并支付4000元拆除费用。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，井沟镇政府是涉案猪舍强制拆除的行政主体。高密市综合行政执法局虽然参与了此项违建清理工作的部分口头催告、现场保留证据等业务，但并没有以高密执法局的名义实施强制拆除，因此高密市综合行政执法局不是行政强制拆除的行政主体。 根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”的规定，实施行政强制拆除亦必须依照法定程序进行。本案中，井沟镇政府委托东丁村村委强制拆除付友申的猪舍，既未催告付友申限期改正、自行拆除，也未作出书面强制执行决定并送达，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”和第三十七条第一、二款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”以及第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”的规定，其行政强制拆除行为程序违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”因此井沟镇政府应当对强制拆除付友申猪舍造成的损失进行赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。由各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外。负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，付友申未对猪舍被强制拆除所造成的损失进行举证，又不申请司法鉴定，综合考虑付友申建设猪舍未办理规划许可和建设许可、建设时间较长，多年闲置、可回收利用的瓦片、檀条等建筑材料已进行回收、拆除费用已由村委支付等因素，一审法院酌情认定损失为1万元。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款，《最高人民法院关于适用 上诉人井沟镇政府上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁()785行初11号行政判决书，将该案发回重审或依法改判上诉人不承担责任。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不正确。1、一审法院认定上诉人是行政强制拆除的主体错误；根据被上诉人提供的证据，不能证明井沟镇政府是行政强制拆除的主体。井沟镇政府并未下达强制拆除命令，未参与强制拆除，未到过现场；2、一审法院认定为委托关系错误。在判决书第9页，一审法院将井沟镇政府与东丁村的关系认定为委托关系，属认定事实和适用法律的明显错误，本案并非委托关系，也没有证据证明存在委托关系。作为一级镇政府，要求村委进行美丽乡村建设，适用经济发展的需要，更是建设社会主义新农村的要求。村委雇人拆除系另一层法律关系，且拆除费用均是由村委承担。这是自行承担拆除费用，自行按照乡镇要求建设新农村之行为，很明显不是委托行为，一审法院认定委托关系无事实依据。3、一审法院认定损失无法律依据。本案被上诉人并未产生实际损失，也未提供任何证据证明其损失情况，法院在没有任何证据的情况下支持损失数额为超过职权裁判。被上诉人的损失没有明确的事实依据，也得不到民事诉讼的高度盖然性标准。这种在完全没有证据情况下作出的判决，系明显的错误判决。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，被上诉人的损失不是上诉人的原因造成的，且被上诉人作为负有举证责任的一方，应就损失的情况承担举证责任。如不能举证，应承担对其不利的法律后果。且本案不存在因客观原因无法鉴定的情形。一审法院在一审事实不存在不能鉴定的情况下，单方面免除了被上诉人的举证责任，作出对被上诉人单方面有利判决，明显与法律规定不符，属明显的适用法律错误。三、一审法院判决显失公平。在上诉人没有组织、参与，且被上诉人没有证据的情况下，一审法院凭空认定上诉人与村委之间存在委托关系，对没有证据的损失承担赔偿责任，明显丧失了公平性、合法性和判决的严肃性。四、井沟镇政府不是美丽乡村建设的实施主体，争创省级美丽乡村是村自治组织的行为，镇政府可以动员，但是不能参与及实施具体的创建行为。井沟镇政府没有行政强制行为，村委的自治行为不是受委托行使的行政强制行为，且村委没有行政强制执行权，认定行政强制行为是委托其实施违反法律规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果显示公平，依法应判决驳回被上诉人的起诉。 被上诉人付友申辩称，一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院在庭审中已经对村集体负责人作出了调查笔录，相应负责人均已明确表明是受上诉人委托作出的拆除行为，故上诉人系本案适用主体，应当承担相应的法律责任。另根据《城乡规划法》的规定，乡村违章建筑的执法主体是乡镇人民政府，本案被上诉人的猪圈是由上诉人组织实施的，一审法院判决上诉人行政强制行为违法，并承担赔偿责任，并无不当，应予维持。 原审被告高密市综合行政执法局陈述称，认可一审判决。 当事人在一审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。 二审中，上诉人井沟镇政府提交如下证据：1、2019年6月5日《村委组织生活会》记录一份。2、2019年6月5日《井沟镇社村集中议事日会议纪要》一份。3、2019年6月12日公告一份。4、入户征集意见书166份及当场签字照片166份中的二份，上述证据由东丁村村委提供，证明拆除违章建筑是村集体自治组织，是自治行为，不是行政行为。5、收据一份。证明该拆迁费用由村组织自行承担，自行承担行为不是委托关系。6、判决二份。以上6份证据均证明乡村美丽建设工程的实施主体是东丁村委，东丁村委是村集体自治组织，为争取省级美丽乡村建设示范村，在民主决策的基础上组织的自行拆除行为，属于自治组织，是自治行为，不是井沟镇政府职责内的行政行为，在不存在委托，且村委不是行政强制执行的合法主体，不能行使行政强制拆除行为。综上，本案应驳回付友申的诉讼请求。经质证，被上诉人对上诉人提供证据的真实性均不予认可，与本案无直接关联，一审法院在庭审过程中已经将相应的案件事实调查清楚，村相关负责人已经明确表示被上诉人涉案猪圈的拆除行为的实施主体系上诉人，村集体组织没有强制拆除的权力。《城乡规划法》等相关法律规定已经将乡村违章建筑的拆除主体界定为乡镇人民政府。另外，一审中被上诉人提交的谈话录音中，高密市综合行政执法局已经明确表明是上诉人实施的拆除行为。在诉前井沟镇政府和社区工作人员任海燕已经明确表明有相关村民向纪委投诉，纪委转井沟镇政府处理。综上，上诉人是本案行政强制拆除行为的主体，应当承担相应的法律责任。高密市综合行政执法局对上诉人提交证据无异议。 被上诉人提交如下证据：1、秀美井沟公众号刊载的2017年10月27日高密市美丽乡村建设促进会打印件一份。2、2019年3月1日高密市人民政府的公开政府信息（井政发（2019）1号文）《井沟镇开展农村人居环境整治集中行动工作方案》，第五条明确载明强化组织领导，由镇长任组长，分管领导任副组长，社区书记及部门负责人为组员的工作领导小组，统筹协调推进工作。3、高密市人民政府信息公开的“井沟镇“一强五清”进行时，全面提升人居环境“的报道打印件，报道中载明“集中整治占道经营，乱设摊点，私搭乱建，建设宜居乐业秀美井沟”，以上三份证据证明美丽乡村的实施主体是上诉人，拆除被上诉人猪圈的行政行为实施主体也是上诉人，应当承担相应的法律责任。上诉人质证后认为1号证据，是复印件，真实性不清楚，假如该证据真实，该证据与本案没有直接关联性，美丽乡村建设，作为乡镇政府有指导、宣传职责，但每个乡村具体美丽乡村建设实施方案是由各村、各组织实施，而并非是镇政府组织实施，不能证明上诉人是拆除被上诉人违章建筑的行动主体。其余两份证据系打印件，真实性不清楚，即使真实，也与本案无关。农村环境整治、一强五清，只是宣传引导行为，与具体行政强制措施并不挂钩，凭本文件，不能证明井沟镇政府与被上诉人的违章建筑被拆除有关联性。高密市综合行政执法局对被上诉人提交证据的真实性无异议。 对于上述证据，本院认为上诉人提交的证据1-5证明东丁村村委具体实施拆除行为并承担拆除费用，双方对该事实均无异议，该五份证据也不属于新证据，不予采信。上诉人提交的证据6系判决书，与本案不具有关联性，不予采信。被上诉人提交的证据1和证据3系报道，与本案不具有关联性，不予采信；提交的证据2井沟镇政府于2019年2月19日发布的井政发（2019）1号关于印发《井沟镇开展农村人居环境整治集中行动工作方案》的通知，上诉人虽不认可，但未提交反驳证据，该证据与本案具有关联性，可以证明井沟镇“以建设美丽乡村为导向”，针对井沟镇各社区及各村存在的环卫盲区、乱搭乱建等问题，成立了由镇长任组长、分管领导任副组长、社区书记和部门负责人为组员的工作领导小组，统筹协调推进工作。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题，一是上诉人应否承担本案行政强制拆除责任，二是被上诉人损失的依据是否充分。 关于第一个焦点问题。首先，本案付友申建设的猪圈未办理任何手续，属于违章建筑，针对乡村规划区内的违章建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡、镇人民政府负有责令停止建设、限期改正以及拆除的法定职责。其次，一审期间被上诉人提交的录音证据中，社区书记曾提到是因为建设美丽乡村，制止乱搭乱建而实施的拆除，井沟镇为配合美丽乡村建设，针对乱搭乱建等问题于2019年2月19日专门成立了工作领导小组，对各村及社区农村人居环境整治工作进行统筹协调。从一审法院对井沟镇东丁村村支部书记王孝福、村主任丁玉后、村文书付秀莲等人调查的内容来看，高密市综合行政执法局在拆除之前下达限期拆除通知，拆除当天是镇政府让村委找人拆除，同时该调查笔录和被上诉人在一审期间提交的录音证据相互印证，证明社区书记、社区主任及高密市综合行政执法局的工作人员均在拆除现场，上述事实说明井沟镇政府实际参与并主导了对付友申房屋的拆除，上诉人所主张的村委自发组织拆除付友申房屋的主张明显与事实不符，不予支持。因此，本案上诉人既是法律规定的拆除违章建筑的责任主体，又指示东丁村委对付友申的猪圈进行了拆除，村委实施拆除应当视为接受上诉人委托，故上诉人应当承担本案强拆责任。 关于第二个焦点问题。如上述，本案虽由村委直接实施强制拆除，但拆除责任应由上诉人承担。上诉人未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条以及第三十八条的规定，依法实施强制拆除，因此造成被上诉人的损失，应当予以赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。由各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外。负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案因上诉人原因导致被上诉人无法就损害情况进行举证，应当由上诉人承担举证责任。因被上诉人的猪圈已经闲置多年，本身的价值不高，对损失进行鉴定徒然增加当事人负担，而无任何实义。一审依据被强拆猪圈的实际情况及经验法则，酌情认定损失为1万元，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，不予采信；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人高密市井沟镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  李正良 审判员  李长明 审判员  郭明明 二〇二〇年十月二十九日 书记员  徐 铭