山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4917号上诉人（原审被告）：武乡西山发电有限责任公司，住所地：山西省长治市武乡县丰州镇下城村。法定代表人：池军，执行董事。委托诉讼代理人：殷晋峰，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雨竹，山西华炬律师事务所律师被上诉人（原审原告）：华电山西能源有限公司，住所地：山西省综改示范区学府园区创业街**。法定代表人：杜将武，董事长。委托诉讼代理人：樊志芳，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳伟，北京大成（太原）律师事务所实习律师。上诉人武乡西山发电有限责任公司因与被上诉人华电山西能源有限公司借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人武乡西山发电有限责任公司的委托诉讼代理人殷晋峰、被上诉人华电山西能源有限公司的委托诉讼代理人樊志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武乡西山发电有限责任公司上诉请求：1、请求撤销太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初2661号判决书判决内容第二项“被告武乡西山发电有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告华电山西能源有限公司6503200.15元借款本金自2013年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率、自2019年8月20日起至实际付清借款本金之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用使用费。”并改判驳回被上诉人关于资金占用费的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实错误，上诉人欠付被上诉人的6503200.15元均为资金占用费，不应再计收复利。一审判决认为，上诉人欠付被上诉人原告的6503200.15元是由于2012年8月24日至2013年7月31日期间产生的资金占用费，由于上诉人2013年8月1日清偿被上诉人138478435.99元时未约定清偿顺序，按照我国法律规定的先息后本的默认清偿顺序，所以上诉人欠付的6503200.15元是借款本金，并应该以此为基数计算利息。以上认定的事实明显错误，被上诉人（原告）在一审中提交的第三组证据中的第（2）项证据，2015年7月14日《关于武乡电厂、兴能电厂股权交易遗留问题会谈会议纪要》中第3页第6行：“1、华电山西公司认为......华电山西公司账面记载应收武乡电厂资金占用费余额6503200.15元，融资担保费925000元。其中：计提资金占用费的截至日期为2013年7月31日。”该份证据充分证明对于欠付的6503200.15元的性质，本案原、被告的真实意思表示是一致的，均认为属于资金占用费，属利息性质，该份会议纪要形成于上诉人上述清偿行为的两年后，即使清偿时未对清偿顺序进行明确约定，会议纪要中被上诉人的意思表示也属于对原清偿行为中清偿顺序的一种追认，该6503200.15元资金占用费在原借款合同无明确约定的情况下，不应再计收复利。综上所述，上诉人请求二审法院查清事实依法撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。华电山西能源有限公司辩称，本案原审判决认定事实清楚，本案中上诉人欠付被上诉人的款项6503200.15元为借款本金，应依法支付被上诉人的逾期利息。具体是自2013年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率，自2019年8月20日起至实际清偿借款本金之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。理由有三点：1.是双方确认截止到2013年7月31日，上诉人应偿还被上诉人的借款本息是144981636.14元，具体是根据2013年7月31日双方形成的对账函，然后上面明确载明截止2012年8月23日，上诉人尚欠被上诉人借款本息是138478435.99元，截止日期是2012年8月23日，且被上诉人在回复中也明确主张资金占用费应计提至还款日的前一天，也就是自2012年8月24日起至2013年7月31日期间，集体资金占用费金额仍应是6503200.15元。本案中被上诉人与上诉人在借款协议中明确约定了在借款期限内要按照银行同期贷款利率执行资金占用费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条：借贷双方约定的利率未超过24%的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，原告自案涉款项实际转账之日起以实际转账借款本金为基数，按同期银行贷款利率标准计付利息，具有合同依据和法律依据。另外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24为限，其中第（二）项约定了借期内的利率，但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起，按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，上诉人并未按照合同约定的借款期限偿还全部款项。2013年7月31日的对账函，双方确认截止的时间是2012年8月23日，所欠款的数额是138478435.99元。事实上上诉人他最后一次还款的时间是2013年8月1日。因此，根据案涉借款合同的约定以及上述法律规定，案涉借款合同资金占用费应计算至还款日的前一天，也就是2013年7月31日。因此，上诉人应当依法按照借期内的约定及法律规定偿还被上诉人全部的借款本息144981636.14元。二、根据我国法律规定的先息后本的清偿顺序，被上诉人有权依法先行扣除资金占用费和逾期利息后扣除本金，具体是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第21条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。另外根据《最高人民法院关于审理借贷合同纠纷案件若干规定若干问题的规定（征求意见稿）》第25条：借款合同对借款人偿还借款时本息如何计付没有约定的用款人偿还的款项，应先抵充费用、次冲利息、最后抵充本金。偿还借款是本息如何计付没有约定的，用款人偿还的顺序应当先抵充费用，自充利息，最后抵充本金。因此本案中截止到2013年7月31日，上诉人应当偿还被上诉人的借款本息是144981636.14元。上诉人在2013年8月1日支付款项138478435.99元时，被上诉人有权依法先行扣除资金占用费6503200.15元后扣除本金，因此上诉人尚欠被上诉人6503200.15元本金未还。三、2015年7月14日关于《武乡电厂、新能电厂股权交易遗留问题会议纪要》中，被上诉人并不是对清偿顺序的确认或追认，而是对案涉借款合同的资金占用费应计提的截止日期2013年7月31日和金额的确认。本案原审中，双方账面记载不一致争议焦点是自2012年8月24日起到2013年7月31日期间的资金占用费6503200.15元。是否应当计提。被上诉人自案涉借款合同形成后，一直按照合同约定和法律规定进行账面记载，包括本金和资金占用费，也正因为此，会议纪要中被上诉人才一再明确强调，华电山西公司账面记载应收上诉人的资金占用费，自2012年8月24日至2013年7月31日期间资金占用费是6503200.15元。目的是为确认截止2013年7月31日上诉人应偿还被上诉人的借款本息数额是144981636.14元，并非是138478435.99元，因为双方之前是对资金占用费是否计提不一致。被上诉人在会议纪要中坚持已偿还完毕，是因被上诉人免除了2012年8月24日起到2013年7月31日期间的资金占用费前提下，事实上，被上诉人并没有免除资金占用费的计提义务，而且权利的放弃需要以明示的方式进行。因此，在上诉人偿还款项138478435.99元时，在双方没有约定的情况下，被上诉人有权依法先行扣除资金占用费6503200.15元，再扣除本金，最后上诉人尚剩6503200.15元本金未偿还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，为维护被上诉人合法权益，恳请法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。华电山西能源有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告给付原告借款本金17723419．54元及至实际付款之日的资金占用费（资金占用费自2010年12月31日起计算至实际付款之日，2010年12月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并加倍支付迟延履行期间的债务利息）。截至2020年3月31日，被告应支付原告资金占用费6042086．03元，本息合计23765505．57元；2．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告原名称为“武乡和信发电有限公司”，原由山西和信电力发展有限公司于2002年全额出资成立的公司，2012年8月后成为山西西山煤电股份有限公司的全资控股子公司。山西和信电力发展有限公司系原告与神华国能集团有限公司在2002年共同出资设立，原告的持股比例为70.49%，神华国能集团有限公司的持股比例为29.51%。2010年3月26日、2010年6月29日、2010年7月5日、2010年7月26日、2010年9月8日、2010年11月19日、2010年11月30日，原告为授款单位与被告为借款单位共签订7份《华电山西能源有限公司内部借款协议》，原告方的出借总金额为788500000元，除2010年3月26日的借款协议约定无资金占用费外，其余六份借款协议均约定资金占用费按银行同期贷款利率执行。2011年1月1日，原告与被告就上述七笔借款签订《华电山西能源有限公司内部借款协议》一份，协议内容为：“武乡和信发电有限公司（借款单位）2010年因经营等需要，陆续从华电山西能源有限公司（授款单位）借款（人民币）柒亿捌仟捌佰伍拾万元整。2010年期间，借款单位归还了贰亿伍仟玖佰万元整（2010年4月9日归还200000000元，2010年12月17日归还59000000元）。截止到2010年12月31日借款余额伍亿贰仟玖佰伍拾万元整未归还。经双方协商同意，将上述未归还的借款本金重新签订借款协议。借款本金（人民币）伍亿贰仟玖佰伍拾万元，借款期限2011年1月1日至2011年12月31日，资金占用费按银行同期贷款利率执行。借款单位在本协议约定的期限内要主动归还全部借款本息。”2011年3月27日，原告为授款单位与被告为借款单位签订《华电山西能源有限公司内部借款协议》一份，协议约定，被告向原告借款人民币50000000元，借款期限从2011年3月27日至2011年12月31日，资金占用费按银行同期贷款利率执行。2011年9月27日，原告为授款单位与被告为借款单位签订《华电山西能源有限公司内部借款协议》一份，协议约定，被告向原告借款人民币50000000元，借款期限从2011年9月27日至2012年8月31日，资金占用费执行华电山西能源有限公司从英大信托取得贷款的利率。2012年1月1日，原告与被告就上述九笔借款签订《华电山西能源有限公司内部借款协议》一份，协议内容为：“武乡和信发电有限公司（借款单位）2011年因经营等需要，陆续从华电山西能源有限公司（授款单位）借款（人民币）629500000元整（含年初529500000元整）。2011年期间，借款单位归还了借款本金430812345.2元，并向授款单位支付了资金占用费36307646.57元。截止到2011年12月31日借款余额198687654.8元未归还。经双方协商同意：将上述到期未归还的借款本金重新签订借款协议。借款本金（人民币）148687654.8元，借款期限2012年1月1日至2012年6月30日，资金占用费按银行同期贷款利率执行；2011年9月27日的借款50000000元仍按原借款协议执行；借款单位在本协议约定的期限内要主动归还全部借款本息。”2012年5月10日，原告为授款单位与被告为借款单位签订《华电山西能源有限公司内部借款协议》一份，协议约定，被告向原告借款人民币10506000元，借款期限从2012年5月10日至2012年11月10日，资金占用费按银行同期贷款利率执行。2012年5月22日，原告为授款单位与被告为借款单位签订《华电山西能源有限公司内部借款协议》一份，协议约定，被告向原告借款人民币23794170.07元，借款期限从2012年5月22日至2012年11月22日，资金占用费按银行同期贷款利率执行。2013年7月，被告向原告发出《企业询证函》一份，请求原告确认“截至2013年7月24日，被告欠付原告138478435.99元，计息截止日为2012年8月22日。”原告在该《企业询证函》信息不符处载明“不符，我公司一直计息，待确定还款日确定最终利息。”2013年7月，被告向原告发出《企业询证函》一份，请求被告确认“截至2012年8月23日，被告账面显示欠付原告242858991.55元（含高息借款），其中本金195670178.4元、利息47188813.15元，截至9月20日账面显示欠原告243215241.6（高息借款计提至9月19日为356250元），后支付高息借款本息54736805.56元，支付本金50000000元，实际欠原告138478435.99元。”原告在2013年7月31日回复“1.截止2012年8月23日，我公司账面应收贵公司往来款243783991.55元，与贵公司提供数据不一致。差异原因：贵公司未将我公司应收的担保费925000元记账。2.贵公司经调整计算，应付我公司往来款138478435.99元（未包括我公司应收贵公司的担保费925000元），数据一致。3.根据山西和信电力发展有限公司与西山煤电股份有限公司签署的《产权交易合同》条款11.3约定：贵公司占用我公司及所属企业资金执行原《借款协议》的约定，资金占用费应计至还款日前一天。”2013年7月31日，原告向被告开具金额为138478435.99元的收据一份。2013年8月1日，被告向原告转账支付138478435.99元。关于双方争议的925000元担保费，原告已在本院另案起诉向被告主张。2015年7月14日，原告、被告、山西和信电力发展有限公司、西山煤电（集团）有限责任公司发电分公司、山西晋能燃料有限责任公司的工作人员在被告处召开会议，目的为解决武乡电厂、兴能电厂股权交易遗留问题。原告在会议中认为：被告欠原告的借款应执行双方签署的《借款协议》，按占用天数计提资金占用费。原告账面记载应收被告资金占用费余额6503200.15元、融资担保费925000元。其中：计提资金占用费的截至日期为2013年7月31日（2013年8月6日收到被告归还的最后一笔往来款）；根据2012年4月9日签订的《担保收费协议》，原告应收被告融资担保费925000元（为武乡电厂渤海银行1.8亿元融资担保）。被告在会议中认为：按照《股权交易意向合同》约定，被告欠原告的借款应于股权交易日（2012年8月23日）后四个月内归还，应计提利息4557906.54元。其中：（1）截止到2012年12月24日，欠原告借款95670178.4元，2013年7月31日已全部归还，按照《股权交易意向合同》约定，该欠款计息期间为2012年12月24日到2013年7月31日，年利率为6%，应计利息3507906.54元。（2）通过原告向英大信托融资的50000000元，本金已于2012年12月27日归还，该借款的利息从2012年8月24日到2012年12月27日未计提，年利率6%，应计利息1050000元。（3）关于原告所提出的融资担保费，被告从收购日开始未见其相关协议及发票，不予确认。原告、被告、山西和信电力发展有限公司、西山煤电（集团）有限责任公司发电分公司、山西晋能燃料有限责任公司的参会人员均在该会议纪要上签字。2018年3月27日，原告、被告、山西和信电力发展有限公司、山西晋能燃料有限责任公司的工作人员在被告处召开会议，原告在会议中认为：原告应收被告资金占用费6503200.15元。原告应收被告融资担保费925000元（为武乡电厂渤海银行1.8亿元融资担保）。原告与被告在2012年4月签订《担保收费协议》，原告于2012年6月全额开具发票（票据丢失）并进行了账务处理，但被告一直未做账务处理。双方同意：原告与被告共同签暑申请提交太原市仲裁委员会仲裁，依据仲裁裁决入账。原告、山西和信电力发展有限公司、山西晋能燃料有限责任公司的参会人员均在该会议纪要上签字，被告未在该会议纪要上签字。2019年，被告聘请的大华会计师事务所向原告发送《往来款询证函》一份，请求原告确认“截至2018年12月31日，被告欠付原告6503200.15元。”庭审中被告陈述系该事务所工作失误向原告发送询证函。一审法院认为，原告与被告之间存在借款合同法律关系，一审法院予以确认。鉴于双方就涉案借款形成的书证较多，故双方债权债务关系的确认应以形成在后的证据作为依据。本案中，原告与被告在2013年7月31日形成对账函，除双方争议的925000元担保费被告未计入欠款数额（原告已另行起诉）外，原告与被告均认可截至2012年8月23日被告尚欠原告138478435．99元。自2012年8月24日起至2013年7月31日期间的资金占用费，被告认为双方已协商不再支付，原告对此不予认可，结合双方之前所签订的借款协议中约定了资金占有使用费及原告的回函内容，一审法院认为，在被告不能举证证明原告免除被告支付该期间资金占用费的情况下，被告仍需向原告支付2012年8月24日起至2013年7月31日期间的资金占用费，关于该费用的数额，原告在2015年7月14日、2018年3月27日的会议中两次明确被告欠付其资金占用费6503200．15元，且被告聘请的大华会计师事务曾于2019年向原告发送《往来款询证函》请求原告确认被告欠付原告6503200．15元，故一审法院认为，截至2013年7月31日，被告应付原告的款项本息总额为144981636．14元（138478435．99元＋6503200．15元），鉴于被告已于2013年8月1日支付原告138478435．99元，按照我国法律规定的先息后本的清偿顺序，自2013年8月1日起，被告尚欠付原告本金6503200．15元未还，被告除应偿还原告借款本金6503200．15元外，还需支付原告相应的资金占用使用费，具体为：被告自2013年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率、自2019年8月20日起至实际付清借款本金之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用使用费。对原告现按照我国合同法的相关规定，依据双方签订的借款协议中约定的借款金额、利率及被告的还款时间与金额，逐笔按照先息后本的清偿顺序重新计算得出的被告欠付的借款本金及资金占用费的方式。一审法院认为，原告与被告在履行双方的借款协议中曾先后进行过三次对账，该对账行为并未严格按照先息后本的方式进行计算，形成在后的对账行为应视为双方对借款法律关系的重新确认，原告推翻之前的对账行为，重新计算涉案的借款本息数额，一审法院不予认可。判决一、被告武乡西山发电有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告华电山西能源有限公司借款本金6503200．15元。二、被告武乡西山发电有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告华电山西能源有限公司6503200．15元借款本金自2013年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率、自2019年8月20日起至实际付清借款本金之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用使用费。三、驳回原告华电山西能源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取80314元（原告已预交），由原告华电山西能源有限公司负担51578元，被告武乡西山发电有限责任公司负担28736元。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否应支付6503200.15元的资金占用费。双方对上诉人应支付6503200.15元没有异议。只是对该笔款项的性质有异议，即属于利息还是本金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：一、实现债权的费用；二、利息；三、主债务”。故一审法院认定6503200．15元系本金并判决上诉人支付相应资金占用费并无不当。综上所述，武乡西山发电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费23904元，由上诉人武乡西山发电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙云英审判员 刘平则审判员 张璟芳 二O二O年十月二十七日书记员 张媛媛