广东省信宜市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0983刑初612号 公诉机关广东省信宜市人民检察院。 被告人杨某某，男，1957年9月21日出生，公民身份号码，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月10日被信宜市公安局刑事拘留，同年9月16日被信宜市公安局逮捕。2020年1月21日被本院决定取保候审。 辩护人邵如榜，广东润科律师事务所律师。 广东省信宜市人民检察院以信检一部刑诉[2019]599号起诉书指控被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月10日向本院提起公诉。在诉讼过程中，就本案的管辖权问题，经本院请示，茂名市中级人民法院指定由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省信宜市人民检察院指派检察员李舸出庭支持公诉。被告人杨某某及辩护人邵如榜到庭参加了诉讼。审理过程中，公诉机关建议延期审理一次，现已审理终结。 广东省信宜市人民检察院指控：2018年10月开始，被告人杨某某在未取得兽药生产经营许可证的情况下，购买原材料、包装袋、标签、包装设备等，在茂名市电白区树仔镇文峰榕树村19号其家中设立加工场，主要以来料加工的形式生产、销售阿莫西林、枝原净等多个品种的假兽药，销售金额共计407537元。 2019年8月9日，被告人杨某某被抓获归案，民警在其家中查获包装材料、包装设备、加工兽药的原料、交易单据等物品一批。 广东省信宜市人民检察院认为，被告人杨某某生产、销售假兽药，销售金额407537元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人杨某某辩称：对指控的犯罪事实没有意见，自愿认罪，但指控的金额并不全部是销售假兽药的，有些是销售正品兽药和销售包装材料的。 辩护人邵如榜辩称：一、针对本案罪名方面，涉案产品缺乏鉴定报告，至今尚未有证据予以证明涉案产品为伪劣或不合格产品，杨某某实施的行为应定性为非法经营行为。首先，根据2020年8月21日庭审，公诉方提交的《情况说明》及《补充证据答复函》，可以证实，杨某某在本起行为中，主要是出售包装瓶，该产品无法鉴定真伪。其次，杨某某所出售的“大观”、“林可”兽药原料，辩护人已向法庭出示产品检测报告、产品合格证，证明其所出售的兽药原料均是合格产品，并非伪劣产品。再次，庭审时，公诉方根据《兽药管理条例》第47条规定，认为“杨某某未经批准而生产兽药，其生产的兽药按照假兽药处理。因此，杨某某生产的兽药应认定为伪劣产品”，这一控诉观点，辩护人认为是不能成立的，本案中，杨某某所实施的行为是出售没有标识的包装瓶、包装袋，及兽药原料，没有生产、加工行为，抓获现场亦没有发现加工、生产工具，也没有已生产或加工的兽药产品。综上，辩护人认为，公诉方指控杨某某生产兽药的行为是不成立的。相反，根据《兽药管理条例》第五十六条之规定，杨某某在没有兽药经营许可证的情况下，其销售兽药原料行为，应当认定为非法经营行为，构成非法经营罪。二、本案非法经营数额应认定为87453元。经庭审可得知：“林可”(42362元)、“大观”（26530元）、“枝原净”(18561元)，属于兽药原料，三种兽药或兽药原料金额合计87453元，应当为杨某某非法经营金额。再根据庭审查明事实，得出杨某某主要经营包装瓶，而该包装瓶并非兽药、也不是兽药原料，更不是国家管制产品，其销售包装瓶的行为，应是合法商业行为，不应按犯罪论处，因此，对销售包装瓶的金额合计199293元，应当予以排除。另外，对记账簿中所记载的未能列明具体事项或销售具体产品、金额的欠款部分59726元、杂项部分7812元以及未能清晰核实的种类金额53253元，辩护人认为，亦应根据存疑有利于被告人原则，予以排除。故辩护人认为，本案非法经营数额应认定为87453元。三、杨某某非法经营行为造成社会危害性较小。杨某某所经营的兽药原料均由产品合格证、检测报告，仅是缺乏兽药经营许可证，其所经营的产品没有受害人的投诉，亦没有对家禽动物产生实质性损害，造成社会危害较小。四、针对量刑方面。1、杨某某年纪大，系初犯，主观恶意小，亦没有人身危险性。2、杨某某所在村委会愿意配合其在村进行社会矫正。综上杨普雄的行为．辩护人建议对杨某某判处七个月以下刑罚，并能适用缓刑。 经审理查明：2018年10月开始，被告人杨某某在未取得兽药生产经营许可证的情况下，购买原材料、包装袋、标签、包装设备等，在茂名市电白区树仔镇文峰榕树村19号其家中设立加工场，主要以来料加工的形式生产、销售阿莫西林、枝原净等多个品种的假兽药，销售金额共计249235元。 另查明，2019年8月9日，被告人杨某某被抓获归案，民警在其家中查获包装袋及商标各一批，现代牌粤KXXX**号牌小车一辆。现该些物品已书面随案移送本院，实物则存放在信宜市公安局。另外，还冻结了被告人杨某某在中国邮政储蓄银行有限责任公司的存款706283.38元及在中国建设银行股份有限责任公司的存款20850.29元。 再查明，被告人杨某某在庭审中供认非法获利约人民币二万元。 在审理过程中，本院发函公诉机关对被扣押的包装袋和商标等物品的真伪情况进行补充鉴定，后公诉机关函复本院称鉴定机构无法对被扣押的物品进行鉴定。另外，公诉机关建议延期审理一次。 以上犯罪事实，被告人杨某某在庭审过程中亦无异议，且有指定管辖决定书，受案登记表，立案决定书，搜查证，搜查笔录，扣押清单，抓获经过，户籍信息，指认照片，茂名市电白区农业农村局复函，辨认笔录，证人古某某的证言，另案处理人员梁春荣、詹安全、林最奇的供述与辩解，被告人杨某某的供述与辩解，现场勘验笔录，现场图及照片等证据证实，足以认定。 对控、辩双方的意见，本院作综合评析如下： 1.关于犯罪金额问题。经查，据被告人杨某某的讯问笔录及庭审供述，其销售的金额主要由二部分组成：一是出卖假兽药及收取加工费，二是出卖包装瓶等包装材料。具体的金额数据登记在已被公安机关扣押的记账簿上。根据被扣押的记账簿记载，确有部分收入是属于出售包装材料的。辩护人邵如榜提出出售的包装瓶并非兽药、也不是兽药原料，更不是国家管制产品，没有证据证实包装瓶属于伪劣产品，对于仅仅是出卖包装瓶的收入不应计入犯罪金额的辩护意见，经查属实有理，本院予以采纳。对于销售包装瓶的金额，本院作以下认定：（1）关于辩护人主张应剔除远征包装瓶金额45500元的意见。经查，在被扣押的记账簿中，标记为远征瓶、远征金刚、远征链酶、远征金维他、远征青钾、远征庆大的金额共计45460元，其中，标记为远征金刚、远征链酶、远征金维他、远征青钾、远征庆大的金额共计8780元，从标记上看，该8780元金额所对应的物品明显属于兽药而非包装瓶，故对该8780元应计入犯罪金额，而不能剔除。至于余下的36680元，根据标记及被告人的供述，无法排除属于销售包装瓶的可能性，即未能足以排除合理怀疑。依存疑有利于被告人的原则，对该部分不应计入犯罪金额。（2）关于辩护人主张应剔除天象包装瓶金额15010元的意见。经查，在被扣押的记账簿中，标记为天象瓶、天象正泰妙、天象正替米、天象替米的金额共计15010元，其中，标记为天象正泰妙、天象正替米、天象替米的金额共计2530元，从标记上看，该2530元金额所对应的物品明显属于兽药而非包装瓶，故对该2530元应计入犯罪金额，而不能剔除。至于余下的12480元，根据标记及被告人的供述，无法排除属于销售包装瓶的可能性，即未能足以排除合理怀疑，依存疑有利于被告人的原则，对该部分不应计入犯罪金额。（3）关于辩护人主张应剔除山西包装瓶金额6060元的意见。经查，据被扣押的记账簿，并没有将山西标记为瓶的标注，故不能将该些涉案金额推定为销售包装瓶金额。辩护人所提出的该项意见，据理不足，本院不予采纳。（4）关于辩护人提出标注为泰农的金额属于包装瓶金额，主张予以剔除的意见，经查，据记账簿显示，泰农的单价为75元至80元，该单价已明显远高于包装瓶价格，故不能认定为销售包装瓶金额。辩护人所提出的该项意见，明显有违常理，故本院不予采纳。（5）关于辩护人主张剔除销售利高瓶金额87643元、铝瓶金额17175元的意见，经查有理，本院予以采纳。依上，本院核计得销售包装瓶的金额共计为153978元，对该153978元，不应计入本案犯罪金额。辩护人主张应剔除的意见有理，应予采纳，但主张应剔除的金额不够准确，应以本院核定的为准。（6）另外，在公诉机关提供的证据金额统计表中，统计出销售给伟兴、伟英的金额为25383元，但经核计，销售给伟兴、伟英的金额应为21059元，证据统计表中多计了4324元，对于该多计的4324元，依法也应予剔除。综上，经剔除后，本案的犯罪金额应为249235元（407537元-153978元-4324元）。公诉机关指控犯罪金额407537元不当，应予纠正。 2.对辩护人邵如榜提出被告人销售的药品中有部分属于真兽药，对于真兽药应予剔除的辩护意见。经查，辩护人称销售的药品中有部分属于真兽药缺乏证据，且据被告人杨某某的供述可证实，其销售出去的兽药是经过其再加工的，因此，本案所认定的犯罪金额并不存在销售真兽药金额。辩护人所提的该项辩护意见，理据不足，故本院不予采纳。 3.关于辩护人邵如榜提出犯罪金额中应剔除欠款金额的辩护意见，经查，账簿中记载有欠款金额，虽然在记账簿中并没有具体注明是什么欠款，但在被告人杨某某进行指认时，承认了该些欠款是生产、销售兽药的金额，故对该些欠款应认定为犯罪金额。辩护人好邵如榜所提出的该项辩护意见，据理不足，故本院不予采纳。 4.关于辩护人提出本案应以非法经营罪定罪的辩护意见。经查，被告人杨某某在未获得生产、销售兽药许可证的情况下进行兽药生产、销售兽药的事实，有被扣押的物品、电白区农业农村局复函、被告人的供述、现场勘验检查笔录等证据予以证实，事实清楚，证据充分，足以认定。被告人杨某某未经允许生产兽药，依《兽药管理条例》第47条的规定，对其生产的兽药应认定为假兽药。假兽药属于伪劣产品范围，本案的涉案金额超过五万元，因此，被告人杨某某的行为构成了生产、销售伪劣产品罪。虽然被告人在没有取得兽药经营许可证的情况下经营兽药的行为也符合非法经营罪的构成要件，但依择一重罪处罚的规定，本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。辩护人提出的该项辩护意见，不符合法律规定，故本院不予采纳。公诉机关指控被告人犯生产、销售伪劣产品罪，定性准确，符合法律规定，本院予以支持。 5．关于辩护人建议对被告人杨某某适用缓刑的意见。鉴于被告人杨某某如实供述犯罪事实，认罪态度好，确有悔罪表现，现已60多岁，没有再犯罪的危险，经委托茂名市电白区司法局调查，对杨某某适用缓刑在当地社区不会造成重大不良影响，可对其适用缓刑。辩护人所提出的该项意见，合法有理，本院予以采纳。 本院认为，被告人杨某某生产、销售假兽药，销售金额共计249235元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人杨某某归案后如实供述罪行，自愿认罪，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。辩护人邵如榜提出的上述从轻处罚的辩护意见，属实有理，本院予以采纳。对被告人杨某某的非法获利人民币20000元，依法应予追缴，并上缴国库。对被扣押并随案移送的涉案物品包装袋及商标各一批，属于涉案赃物，依法应予以没收，并由信宜市公安局依法处理。对被扣押并随案移送的现代牌粤KXXX**号牌小车一辆，没有证据证实属于作案工具或赃物，依法应予发还给被告人杨某某。对被冻结的银行存款，用于抵缴罚金及非法获利后，余下部分，应予以发还给被告人杨某某。鉴于被告人杨某某坦白、认罪，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经调查评估，对杨某某适用缓刑在当地社区不会造成重大不良影响，可对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下： 一、被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、对被告人杨某某的非法获利人民币二万元，予以追缴，并上缴国库。 三、对被扣押并随案移送的包装材料及商标各一批，予以没收，并由信宜市公安局依法处理。 四、对被扣押并随案移送的现代牌粤KXXX**号牌小车一辆，予以发还给被告人杨某某。 五、对被冻结的银行存款，用于抵缴上述判项确定的罚金及非法获利后，余下的部分予以发还给被告人杨某某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈达维 人民陪审员  梁龙宇 人民陪审员  文 宁 二〇二〇年十月十二日 书 记 员  许英强 梁韵思 附录法律条文内容如下： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。