山西省朔州市平鲁区人民法院民事判决书（2020）晋0603民初59号原告（反诉被告）：介休市峰昌机械制造有限公司（简称：介休峰昌机械公司），住所地山西省晋中市介休市绵山镇西内封村村西。法定代表人：侯惠峰，总经理。委托诉讼代理人：张孝虎，男，1972年9月16日出生，汉族，介休峰昌机械公司员工，现住晋中市介休市西马道**。委托诉讼代理人：罗成业，山西业盛律师事务所执业律师。被告（反诉原告）：朔州市平鲁区生茂商贸有限公司（简称：平鲁生茂商贸公司），住所地朔州平鲁区白堂乡白堂村村**。法定代表人：张英，总经理。委托诉讼代理人：王莹，山西恒一律师事务所执业律师。被告：南志强，男，1963年出生，汉族，平鲁生茂商贸公司员工。原告（反诉被告）介休峰昌机械公司与被告（反诉原告）平鲁生茂商贸公司、被告南志强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。介休峰昌机械公司委托诉讼代理人张孝虎、罗成业，平鲁生茂商贸公司委托诉讼代理人王莹到庭参加诉讼，被告南志强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。介休峰昌机械公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告共同支付原告工程款813715元及利息（利息从2017年7月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日）；2.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年2月底3月初的时候，经朋友介绍，任生财、任生茂、南志强和原告商讨购买洗煤机设备事宜。2017年3月18日，原告正式与被告签订了《洗煤机建厂项目设备购置及安装施工合同》，同日双方就有关事项又签订了一份《补充协议》，南志强作为被告代表在合同和协议上签字。合同签订后，原告如约履行，被告也陆续付款。2017年5-6月份，因环保大检查，被告害怕被查，要求原告停工，原告于2017年6月底才恢复施工；2017年9月份，因被告自行安装的变压器功率不足，新的变压器没有到位，机器设备虽已经安装完备，但不能调试；2017年12月上旬，因被告自建的原煤棚、精煤棚、精煤通廊没有建成，负责采购的油料没有到位，水池水量不足导致延期；以上三段延期非原告造成。2018年1月中旬，被告组织了对案涉工程的竣工验收，验收合格没有质量问题，且被告一直使用至今。截止2018年底，被告尚欠原告剩余工程款和变更设计增加的工程款共813715元未付。原告经催要未果，遂提起诉讼。诉讼过程中，原告因平鲁生茂商贸公司认可南志强签订合同系职务行为而放弃对南志强的诉讼请求。平鲁生茂商贸公司辩称，1.南志强系我公司签订合同的委托代理人，其签订合同的行为属职务行为，因签订合同产生的权利、义务应由我公司承担。2.原告不具备建筑工程施工资质，故与我公司签订的《洗煤机建厂项目设备购置及安装施工合同》和《补充协议》中涉及土建、设备安装部分为无效合同；原告没有相应资质就为我公司规划、设计洗煤厂土建，具有重大过错，应赔偿无过错方的损失。3.原告未经我公司同意，私自更改图纸施工，增加工程量的同时也核减了部分设备，工程尚未施工完毕，更没有通过我公司的验收，无权向我公司索要工程款。4.原告延期交付工程违约，应当按照合同第四条第三款约定以每天0.5万元向我公司支付违约金。5.原告向我公司提供的洗煤机设备及配套存在严重质量问题，许多设备及配套均为“三无”产品（无产品质量合格证、无生产厂家、无使用说明书），不符合合同的约定。6.原告没有土建资质，所实施的土建工程存在严重的质量问题，彩钢棚玻璃被风刮烂、沉淀池严重漏水，导致机器无法正常使用、进场原煤不能及时清洗，给我公司造成巨额的经营损失和人员工资损失，更为严重的是水池漏水造成厂区部分地基下沉，部分建筑墙体裂缝，严重影响了厂区的安全生产经营。平鲁生茂商贸公司向本院提出反诉请求：1.判令原告向被告支付延期交工的违约金56万元（5000元/天×112天=560000元）；2.判令原告向被告更换符合合同约定的每小时不低于300吨原煤的洗煤机及配套设备，如不能更换，原告向被告返还设备款及安装费用；3.原告向被告支付浓缩池修理费用149544元；4.原告赔偿被告因设备、工程质量不合格造成的各项损失200万元（因工程质量不合格、漏水造成厂区地基下沉，造成的损失及修复费用，待鉴定后予以确定）；5.原告承担本案反诉的诉讼费用。事实与理由：2017年3月18日，被告授权南志强与原告签订了一份《洗煤机建厂项目设备购置及安装施工合同》及《建洗煤厂项目设备购置及安装施工合同补充协议》，合同约定原告负责场地规划，出土建图（应当是“出图土建”）洗煤机设备采购、建厂土建、彩钢、设备安装、调试，开工日期为2017年3月18日，竣工日期为2017年7月1日，约定本工程项目的材料设备、施工须达到（不限于）下列现行中华人民共和国以及各省、自治区、直辖市或行业的工程建设标准、规范的要求。工程竣工后，系统满足原煤回收率在60%以上时每小时原煤量不低于300吨。合同固定总价为392万元，付款方式为按进度付款（详见合同第八条），合同约定质保期为三年。合同签订后，原告根据被告的要求及场地情况出具规划施工图纸；被告于2017年3月21日按约定向原告付设备定金117万元，原告才于2017年6月29日将部分设备运输至项目场地，后陆续安排工人进场，开工日期严重滞后，土建工程、彩钢车间相应延期。施工期间，在未经被告同意的情况下，2017年7月原告又临时变更施工图纸，工程规划出现重大调整，将原来的精煤场地与原煤场地对调。原告未按照图纸施工，导致工程需新增许多设备，土建工程、彩钢车间工程基本完工，洗煤厂设备进入调试运行阶段，运行时原告的设备多处出现故障，洗煤机进入的原煤量严重低于300吨/小时，水池漏水，洗煤机出煤的皮带漏煤情况严重，彩钢厚度严重低于合同约定的标准，洗煤厂几乎处于半瘫痪状态，根本无法正常使用，工程出现严重质量问题。被告多次通知原告提交产品质量合格证书、进行维修、调整机械设备，但原告工作人员来了几次后没有给予解决，之后便以各种理由推脱。工程质量中，最为严重的是洗煤厂的浓缩水池漏水严重，每天漏水，持续20余天，期间被告通知原告的工作人员及时维修，原告满口答应却迟迟不派人前来维修，无奈，被告只能自行对水池进行维修，对部分设备进行更换维修，花费巨额的开支。后来被告发现浓缩池及厂房地基不同程度下沉，严重影响被告的生产安全及人员安全。原告延期交付工程期间，被告洗煤厂数十名工作人员只能现场待命，被告仍需支付大量的工人工资，造成巨额工资损失。同时，按合同约定，原告应当7月1日交付合同设备及工程，被告购买的3万余吨原煤早早入场等待清洗，但原告的工程机械设备及配套设施无法正常运转，迟迟不能清洗，原煤价格每吨下跌40余元，洗出的精煤价格更是每吨下跌70余元，给被告造成利润损失。原告严重违约，根据合同法及相关司法解释的规定，原告应当对不合格的设备予以更换，如不能更换退还被告支付的设备款项，同时原告对严重逾期交工、设备及工程质量不合格给被告造成的各项损失承担赔偿责任。诉讼过程中，平鲁生茂商贸公司将第一项反诉请求“延期交工的违约金56万元”变更为75万元；放弃第二项反诉请求；将反诉请求第四项“赔偿因设备、工程质量不合格造成的各项损失200万元”变更为181万元。介休峰昌机械公司就反诉请求辩称，1.原、被告均提供了《施工合同》、《补充协议》、《建厂明细》，当初应被告要求，为降低成本，双方一起现场勘察后才绘制了2017年3月份的图纸，如果不认可图纸的话不会让原告开始施工；392万元的大额合同，被告不会不知道买了些什么设备；如果设备不全是不能进行安装调试的，不能进行生产，也坚持不到现在；2017年设备就全部完工，被告没有发现三无产品。2.由于被告公司内部意见分歧，导致原告不能按照2017年3月份图纸施工，经双方协商后修改为2017年7月份的图纸；原告是生意人，卖设备是为了挣钱，不会傻到赔钱去更改图纸，给自己增加工程量，原告不存在私自更改图纸的情形。3.《施工合同》约定，洗煤机及安装部分费用提货再付159.6万元，竣工日期为2017年7月1日，但因被告的环评手续审批不下来而迟迟不提货，所以，原告在被告没有按合同约定支付159.6万元的情况下，于2017年6月30日和7月9日将设备送至被告公司，原告不构成违约；工期延误非我公司造成，因此索赔缺乏事实基础和证据支持。4.《施工合同》没有约定双方进行工程的竣工验收，原告将所有设备调试合格后，洗了1万多吨原煤全部达到了合同约定的标准；诉争工程已经被告竣工验收合格，也一直实际使用，其主张的质量索赔没有事实基础和证据支持，原告不应承担责任。5.被告做生意亏损了要求原告赔偿，那么盈利了是否给原告分呢？被告既然每月损失工人窝工工资5万元，为什么还要购进4万吨原煤？被告早在2017年10月就开始电话录音，其险恶用心不言而喻；被告主张的人员工资及停产亏损不应得到支持，根据合同法第一百一十九条的规定，被告既然主张未通过验收，却未采取积极措施防止损失扩大，反而扩大生产于1月23日签订购煤合同，也没有对员工分流降薪，对这些损失不能向我公司主张，同时，被告经营范围广泛，多达十几项，包括煤炭销售，其人员工资的支出和购进的煤炭应当属其他经营项目，与洗煤厂无关。当事人围绕本案依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、介休峰昌机械公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.原告公司的营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明书及身份证，证明原告的信息。2.国家企业信用信息公示报告一份，证明被告公司的信息。3.被告公司通讯录一份，证明南志强是被告公司的职工。4.原、被告双方签订的合同、协议以及明细一份，证明合同的标的为不含税392万元。5.图纸以及明细一份，证明实际施工图和原来规划图是不一致的，增加了施工量，在施工过程中变更，原来的土建工程做好了又变更了。6.被告公司付款凭证及物流公司的营业执照、负责人身份证、证明（原件），证明2017年6月27日被告给原告付款100万元，2017年6月29日提货。7.视频资料两份，证明当时设备调试合格，正常运转，达到了合同的目的。8.王某证人证言、公证书，证明①被告于1月中旬起一直实际使用诉争工程，工程没有质量问题，使用前工程进行了验收，验收合格；②王某承包诉争的全部土建工程属甲方指定；③被告要求变更设计，将粗煤和精煤场地对调，对由此增加的工程量是认可的；④2017年5月至6月下旬环保大检查严格，未办理环评手续的被告要求诉争工程停工，工期迟延与原告无关；⑤2017年9月初至9月下旬工期延期，是因被告自行安装新的变压器功率没有到位，与原告无关；⑥2017年9月至12月初工期延期，是因为被告另建的原煤棚、精煤棚尚未建成，与原告无关；⑦2018年1月初原告调试机器，被告认为达到了预期效果，可以正式生产；⑧2018年2月，被告认为水池漏水，其实可能是混凝土池壁被冻裂造成，被告因此安放一个大型电热器在水池内，被告同意原告承担55元/㎡防水工程费，超出部分被告自己负担；⑨被告多次更换洗煤工。9.王某银行账户流水单、土建分包合同，证明王某是诉争工程承包人，全程参与诉争工程建设，其证言能够证明事实真相。10.手机短信、电子邮件、电子证据公证书，证明①2017年6月14日，被告代表任生财短信通知原告将建厂明细发到指定邮箱，用于报批诉争工程环境影响报告单，审批通过之后该工程才具备了合法施工的条件，之前一直是违法建设，2017年4月至6月诉争工程工期的延迟原因是被告直到2017年6月14日才开始办理环境影响报告表报批，工期延迟与原告无关；②原告向被告指定邮箱发送过建厂明细表，与合同所附明细表一致，再次表明该明细表在被告更改设计之前是双方一致认可的。11.所有本厂制造设备的合格证，证明诉争工程建厂明细表中所列的本厂制造的全部设备于2017年4月上旬已经生产、质检完毕，数量符合合同约定，按照国家标准、行业标准检测，质量合格，不存在“三无”产品的说法。12.长安物流公司营业执照、书面证言、装车设备清单，证明长安物流公司将建厂明细表中所列设备运到诉争工地，被告代表和原告代表共同验收确认，合同约定的设备全部送交被告。13.原告供应商书面证言及票据，证明原告因设计变更增加工程量款项共三项，涉及皮带及配套设备的材料款为203100元，增加的土建材料款为145465元（石粉、红砖、砂石、水泥共12400元，钢材133065元），吊装增加的吊机租赁费16500元，三项合计365065元，相应的人工费放弃主张。14.皮带秤厂商的书面证言，证明①被告从2018年1月中旬实际使用了诉争工程并一直生产；②2018年1月上旬，原告验收调试机器设备时，皮带秤厂技术员将皮带秤调准，下旬又按被告要求将秤准下调，导致皮带秤称出的每小时回收量等关键数据下浮，被告主张设备质量不合格、未达合同约定标准理由不能成立。15.证人郭某的雇主出具的郭某身份证明，证明证人郭某在2018年1月中旬是大同市新荣区隆晟煤业有限公司的洗煤技术员，参与了被告洗煤厂调试、验收工作。16.2020年5月8日王某与张孝虎通话录音和2020年5月10日被告洗煤厂视频（附文字材料），证明①王某承认被告以欠付其工程款为条件要求其不要为原告出庭作证，因王某与被告有利害关系，故王某所作不利于被告的证言证明力强；②承包经营洗煤厂承包商的洗煤工陈述从2017年正月起在该洗煤厂工作至今，洗煤厂一直生产，没有质量问题，日产量7200吨，被告做水池防水工程、修补地面用时没几天，期间正常生产，任生财和任生茂兄弟俩是生茂公司洗煤厂的实际控制人。17.大同市新荣区隆晟煤业有限公司与郭某书面证言及身份证明、阜城县腾飞压滤机有限公司与焦从友书面证言及身份证明、朔城区鑫源盛达五金机电经销部书面证言，证明①诉争工程2018年1月上旬由被告组织竣工验收合格，大同市新荣区隆晟煤业有限公司派郭某参加验收、阜城县腾飞压滤机有限公司派焦从友参加验收前的调试工作，见证了以上全程；②朔城区鑫源盛达五金机电经销部分别于2017年7月、9月将原告订购的皮带机零部件送往诉争工地，有购销单且9月订购的皮带机零部件是变更设计增加的零部件。18.申请证人文某、郭某出庭作证。证人文某出庭作证称：①证人与介休峰昌机械公司是代理合作关系并负责设备安装，在其他地方建了二三十个洗煤厂；②2017年3月份平鲁生茂商贸公司与介休峰昌机械公司签订了建洗煤厂合同，包括谈价格、场地规划、交工、调试、配件及售后服务时证人均在场，合同签订后，证人想承包土建工程，由于洗煤厂的办公楼和院墙是王某给修建的，洗煤厂老板任生财和南志强与王某关系不错，认可王某，而任生财和任生茂是亲兄弟关系，所以就推荐让王某承包了土建工程，但王某没有做过洗煤厂的土建工程，而因土建工程直接影响设备安装，介休峰昌机械公司也不放心王某做这个工程，所以让证人去给王某做技术指导；③在五月初土建工程基本完成后赶上环保大检查，南志强让工人退出施工场地，也不让放设备，大约6月份中旬，南志强电话说任生茂回来了让对调原煤场地和精煤场地，证人将这个情况告知介休峰昌机械公司后，公司派来技术人员来重新规划了场地，商量了机器设备的摆放和皮带走向；④7月初，设备到位开始安装，9月底设备基本安装完成，10初电路安装完成，但由于等待平鲁生茂商贸公司更换变压器和精煤棚的建设，到12月中旬才进行洗煤调试；⑤经过一个星期的调试，一切正常、合格，然后就将整个工程移交给平鲁生茂商贸公司自己雇佣的原平市的工人，半个月后，平鲁生茂商贸公司再次更换了洗煤工，因这些洗煤工不太懂，证人又带着技术人员进行了指导，洗煤厂一直在生产，洗煤厂现在由白圣承包；⑥因为场地对调增加了皮带设备，证人多次找南志强，南志强一直没给解决；⑦洗煤厂竣工验收时，任生财、任生茂、南志强、侯林、二蛋、郭二宝、张孝虎在场，进行的是整体验收，在验收过程中，浓缩池和清水池没有漏水，也没有地面塌陷；⑧验收后，南志强给证人打过电话，一方面说洗煤厂需要一些设备，另一方面说浓缩池漏水，可在证人和王某通过做标记显示，不存在漏水，当时让南志强看标记，而南志强不看，就是认为漏水；⑨场地对调增加了工程量和设备，土建方面重新建了破碎机车间、授煤坑、皮带走廊，还增加了四趟皮带支腿基础，设备方面增加了四趟皮带大概200米左右。证人郭某（小名郭二宝）作证称：2017年12月下旬的一天，证人的老板告诉证人平鲁生茂商贸公司洗煤厂进行竣工验收，让证人过来帮忙，于是证人就来到了平鲁生茂商贸公司，来了后因水池的水不够用，就先加了三四天的水，在这个期间，证人闲转悠发现原煤场地和精煤场地不太合理，就和南志强及王某闲谈这个事情，闲谈中得知是因为洗煤厂老板讲迷信、讲究方向问题让对调的；之后，开始带煤生产，当时在场的有皮秤厂一个姓台的领的几个人，还有高鹏、王某、南志强和两个姓任的老板，平鲁生茂商贸公司检查质量，原平的一个人安排生产，洗煤的第二天基本上全部正常，从开始洗煤到我离开共一个星期，洗了一万多吨的煤，产品质量都是合格的。平鲁生茂商贸公司对介休峰昌机械公司提交的证据经质证认为：1.证据1中的经营范围，并没有规划出图、出图土建、设备安装等须经批准的经营项目，合同中涉及到土建安装等项目是无效的。2.对证据2无异议。3.对证据3无异议。4.证据4中的合同属部分无效合同；建厂明细没有加盖双方的公章，煤机数量部分明显经过修改，将1改成2，不能够说明原告向被告已经送达并安装了上述设备的明细。5.证据5中的两份图纸，一份是2017年3月份，另一份是2017年7月份，两份图纸的设计单位均是原告，原告并没有规划出图的相应资质，是不能进行施工的，该两份图纸均没有加盖双方的公章；原告只向被告提供了一份2017年3月份的图纸，2017年7月份的图纸未经被告同意，由原告私自修改图纸进行施工，原告诉称所增加的工程量，被告不予认可：因未按图纸施工，造成被告的损失，被告要提起反诉。增加明细系原告私自修改图纸施工，增加的工程量、设备不予认。6.证据6中2017年6月27日的付款凭证，并非被告向原告支付的第一笔款项，被告于合同签订后的第三天，也就是2017年的3月21日委托朔州市平鲁区生财恒锋商贸有限责任公司向原告法定代表人候惠峰支付设备定金款117万元，原告向被告出具收款收据；原告提供的长安物流信息中心的证明，真实性、合法性予以认可，但不能够证明原告向被告送达了合同项下所有的设备明细；长安物流公司于2017年6月29日接受原告的委托，于2017年6月30日和7月9日送达生茂公司，合同约定的竣工日期为2017年7月1日，被告已经按照合同约定向原告支付定金款，该份证据恰恰说明原告严重违约，拖延工期，应当向被告支付延期竣工的违约金。7.证据7共有两份视频资料，第一份视频资料显示的只是一个黑盒子，上面显示的两行数字，该视频资料谁拍摄的、拍摄的是哪个厂区的，都没有相关的准确记载，因此对该份证据真实性、合法性、关联性均有异议，更不能说明原告给被告提供的设备是合格的，运转是正常的；第二份视频资料和第一份视频质证意见基本一致，原告的代理人张孝虎对该视频资料补充意见是听到声音是设备运转正常了，光听声音是辨别不出来设备是否运转正常，不能达到原告的证明目的。8.对王某证人证言的质证意见是：①对公证书制作过程的真实性无异议，但对证人证言本身的三性有异议；②证人证言不因公证书就明显增强效力；③该公证书不合法，不符合公证法三十一条规定；④就公证书形成过程看，有介休峰昌公司代理人罗成业、张孝虎对证人王某进行询问，不是王某主动自愿证明，其证人证言内容非王某的真实意思表示，是代理人罗成业、张孝虎精心编排下进行的诱发性发问，不能达到其证明目的，其证明目的是其主观臆断的总结。9.对王某的账号流水单的三性均予认可，但是达不到证明目的，该工程系介休峰昌机械公司分包给王某，光凭付款流水不能证明是平鲁生茂商贸公司指定王某承包。10.对手机短信、电子邮件、电子证据公证书的质证意见是：①该组证据的三性均不予认可，公证书违背公证法三十一条规定，不合法；②就其内容看，任生财并非本公司法人或者股东，本公司也没有书面授权，任生财无权代表本公司办理环境评定，其短信证据达不到证明目的；③介休峰昌机械公司向所谓的指定邮箱发送的建厂明细及附件没有加盖本公司印章，无法证明本公司收到或已经认可明细中的设备。11.对16份合格证的三性不予认可，这一系列的合格证均是其单方制作，没有经过国家质检部门的认定，不能证明其设备合格。12.对长安物流公司的书面证言、清单、营业执照的质证意见：①对营业执照的真实性无异议；②对书面证言、清单的三性不予认可，书面证明的物流专用章不是经工商备案登记的公章，没有负责人和经办人签名，不符合民事诉讼法解释的规定，不能证明介休峰昌机械公司将合同项下的设备全部送到本公司；③装车单设备明细只有送货人的签字，没有收货人的签字，无法证明已将设备送达本公司。13.对供应商书面证言及票据的三性均不予认可，朔州市朔城区鑫源盛达五金机电经销部的证明只有公章，没有负责人和经办人签字，不符合民诉法解释规定；设备明细也没有收货人签字，不能说明这些设备用于本公司的洗煤厂工地，更不能证明是因设计变更工程量增加，皮带及土建材料费用高达36万元的情况。14.对皮带秤厂商证人证言的三性不予认可，该证据无法证明涉案的工程已经调试合格。15.对郭某雇主出具的证明三性不予认可，该证据形式不符合民诉法解释规定，其证明内容与涉案的原、被告均没有任何关系。16.对王某与张孝虎通话录音及视频资料的质证意见：①通话录音未表明双方的身份，无法断定通话人各自身份，通话中没有提到本公司以欠付工程款要挟，没有实质性内容；②视频明显是偷拍，制作形式不合法，不能作为证据使用；视频声音十分噪杂，未能清晰听到介休峰昌机械公司所想证明的内容，不能作为证据使用。17.对大同新荣区隆晟公司、阜城压滤机公司及焦从友的书面证言的三性均不予认可，单位证明没有负责人签字，个人没有出庭作证，不符合法律规定，无法达到证明目的。18.证人文某的证言不具有客观性，文某作为介休峰昌机械公司的代理商，双方之间有着严密的合作关系，存在利害关系，文某证言不能如实、客观反映案件事实，不能被采纳；对证人郭某所作证言未发表质证意见。二、平鲁生茂商贸公司为证明自己的反诉主张，向法庭提交如下证据：1.洗煤机建厂项目购置及安装施工合同及补充协议，证明①原告在合同中约定负责被告场地规划、出图土建、洗煤机设备采购、建厂土建、彩钢、设备安装调试，但是原告不具备建设工程施工企业的相关资质，合同中约定的安装、施工部分属于无效；②合同约定的开工日期为2017年3月18日，竣工日期为2017年7月1日，而原告于2017年6月30日、7月9日才陆续将部分设备送至场地，2017年12月工程才进入初步的验收阶段，延期交付时间5个多月，严重违约，根据合同第四条第三款约定应当按照每天5000元向被告支付延期竣工的违约金。2.付款明细及凭证，证明被告向原告付款347万元（2017年3月21日付合同定金117万元、2017年5月19日付款50万元、2017年6月27日付款100万元、2017年7月7日付款50万元、2017年7月20日付款30万元），已经按照合同约定履行付款义务，而原告没有及时履行对应的合同义务。3.2017年3月洗煤厂土建施工图纸，证明①原告不具备建筑工程施工企业相关资质、规划设计资质，不能出具相应的工程施工图纸，合同安装、施工部分无效，无法通过验收，严重影响厂区的安全生产；②2017年7月原告私自更改施工图纸，将原来的精煤场地与原煤场地进行对调，未按照图纸进行施工，其行为严重违约，应当恢复原状，如果不能恢复或者不便恢复，应当向被告赔偿损失，原告所主张的因施工图纸变更后增加的工程及设备没有任何合法依据，无权向被告索要。4.录音光盘及相应的文字整理材料、视频、照片，证明①在施工过程中，被告项目负责人南志强曾就原告施工项目中出现的问题多次与原告项目负责人张孝虎、文某通电话，要求其解决安装施工过程中的洗煤机设备、皮带漏煤、土建基础不牢靠、水池漏水等严重的工程质量问题，但原告工作人员只是满口答应却没有实际进行解决，导致项目迟迟无法通过初步的验收，漏水造成电机池墙体裂缝（原告用两根木头顶住算是维修），漏水造成地面鼓包、厂区的部分墙体裂缝、地、地基下沉且说是售后问题，不属于机器问题和建设问题。5.整改通知，证明2018年1月20日，原告施工的工程质量存在31项重大质量问题没有给予实际解决。6.水池修理合同和付款凭证，证明原告经被告通知不予解决水池漏水问题，被告雇佣相关人员修复水池支付费用149544元。7.煤炭买卖合同一份，煤炭销售合同一份，证明被告2018年购买了4万吨煤炭，等待使用洗煤机进行清洗，但是原告的工程质量严重不合格，期间水池修复近一个多月的时间，煤炭无法及时加工清洗出售，价格下跌，造成被告损失近200万元。8.工资明细，证明因原告没有提供合格的设备及工程造成被告工作人员长期窝工，工资每月损失5万元，从2017年7月到2018年12月期间的损失。9.朔州市统计局官网截屏、秦皇岛煤炭网截屏，证明①被告购进4万吨煤原本应当在2月份洗完并出售，因原告提供的设备不合格，3月份的煤炭价格环比上月平均下跌45元/吨，被告在4月中旬左右清洗完毕，因3月的原煤下跌在洗煤成本不变的情况下，只能每吨至少下降45元进行出售，造成的利润损失在180余万元左右；对平鲁生茂商贸公司提交的反诉证据，介休峰昌机械公司质证认为：1.反诉原告提交的证据1中也有4页建厂明细，可在本诉质证中以明细没有公章且系自己打印为由，认为本诉中介休峰昌机械公司提交的明细不能说明给平鲁生茂商贸公司送达并安装了这些设备，现反诉原告在反诉中也提交了明细，对明细是认可还是不认可？关于违约不违约的问题，本诉已经说过了。2.对证据2中付款总数347万元认可。3.证据3证明反诉原告认可2017年3月份的图纸，却又认为我方没有出图资质，对资质到底是认可还是不认可？4.对证据4的录音、视频、照片全部不认可，①张孝虎的录音主要是说水池漏水，但是通过反诉原告提供的证据5可知，反诉原告在2018年2月26日已经重新做了防水，录音中却说在5月、8月都在漏水，这个原因是谁造成的？②文某（介休峰昌机械公司职工）的最早的录音是2017年10月份，我方怀疑反诉原告恶意拖欠工程款，为了达到自己不可告人的目的，在双方关系融洽的情况下就做好了准备。5.对证据5不认可，整改通知是反诉原告自己盖章的两张纸，我方没有见过。6.对证据6的质证意见，①防水工程合同可见秦方威没有施工资质，被告将专业工程承包给没有资质的自然人，其质量问题自负责任；②付款票据只有三万到四万有银行转账票据，其余仅有收据或被告内部所谓付款凭证，不能证实约10万元是实际支付；③被告按照防水合同中约定给付了工程款，说明工程验收合格，结合防水工程3月5日完工照片，之后主张水池漏水与我公司没有关系；综上，此证据与我方没有关系，我方不认可。7.对证据7不认可，第一份合同是向太原金辉公司买入原煤，因被告经营范围有煤炭销售，所以不能证明该合同买入的原煤进行了洗煤加工，也就是该合同与待证事实无关，原煤跌价属于金融风险，被告自负；第二份合同是向煤炭运销朔州公司出售精煤，合同履行期限是2018年1月8日至15日，该合同与被告主张的精煤生产时间不匹配，与待证事实不具有关联性；这两份合同没有相应的付款单、过磅单、交割单，不能证实合同实际履行，也没有出售4万吨煤的合同和履行凭证，不能证实损失实际发生；总之，这两份煤炭买卖合同与本案没有任何关系，生意盈亏与我方无关。8.对证据8不认可，既然从2017年7月到2018年12月窝工，工人工资每月5万元，为何反诉原告还在2018年4月购进4万吨煤；工资表是自己制作的而且没有公章，随意性大；被告经营范围非常广泛，没有证据表明工资表上的人员与被告有劳动关系，工资数额也没有支付凭证，不能证实发放，员工工资表不能证明与洗煤厂项目有任何关系。9.对证据9不认可，该报价与待证事实没有关联性，在不能证明交易实际发生的情况下，仅凭网上报价计算买卖的损失无异于空口白话。三、介休峰昌机械公司在案件审理过程中，提出鉴定申请，要求对平鲁生茂商贸公司浓缩池、清水池防水项目工程进行造价鉴定。经朔州市中级人民法院委托，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出晋诚挚造咨（2020）D-052号鉴定报告，其鉴定结论为：平鲁生茂商贸公司浓缩池防水工程造价鉴定金额48364.07元，清水池防水工程造价鉴定金额24043.25元，合计72407.32元。介休峰昌机械公司对鉴定报告质证认为：该鉴定报告程序合法，方法科学，依据充足，应当作为证据采用。平鲁生茂商贸公司对鉴定报告质证认为：一是鉴定报告的审定人宋富梅不具有相应的资质，该鉴定报告附页中提交的宋富梅资质工作单位与鉴定人员并不是一家，该资质是否有效直接关系到鉴定结果是否有效。二是鉴定程序不合法，在鉴定公司取样过程中未有我公司人员参加，也没有进行足够的取样，取样结果也会直接影响鉴定报告中使用材料的型号、数量的判定。三是鉴定报告中工程用料、名称、价格有误，且核减无任何正当理由，相差价格近5万余元，鉴定报告使用的是SBS报价，该报价工程质量较差，未考虑我公司所在地朔州市冬季的极端天气，使用鉴定报告中所列鉴定方法无法满足我公司的需求，所以，鉴定方法是不客观的也是不科学的，而我公司使用的是大禹TPZ分子粘材料，二者价格每平方米相差近25元左右，这也就导致了价格相差；通过鉴定公司提供的鉴定初稿意见中单位工程人材机差价表可以看出该初稿取样的为辽宁大禹反应粘3毫米负20度，市场价格为32元，但是该鉴定报告取样成为2毫米负20度，也定位这个价格，所以鉴定人取样的大禹反应粘到底是2毫米还是3毫米，而实际上被告所使用的为辽宁大禹反应粘1.5毫米负25度，价格为每平米52元（不含人工和辅料），这也就是鉴定报告所列的价格与我公司提交的价格不一致的原因；同时鉴定报告也未考虑到实际施工过程当中有将近40%的损耗，鉴定报告中所列水泥和水泥基与我公司使用的也不一致，导致价位偏差。施工时间是正月十三，人工及其难找，所以按照正常的人工费计算是不符合该工程的实际情况，鉴定报告中该部分也不够客观，没有考虑我公司的实际施工情况。综上所述，该鉴定意见程序违法，鉴定人无资质，鉴定方法不够科学，有失公允，不能作为定案依据，应当以我公司提交的证据材料为准。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、介休峰昌机械公司诉讼请求的认定问题。1.介休峰昌机械公司与平鲁生茂商贸公司所签订的《洗煤机建厂项目设备购置及安装施工合同》，虽因其不具备建筑施工企业资质导致合同约定的土建项目内容超出经营范围而存在部分无效情形，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该无效事由不能成为拒付工程款的理由。2.平鲁生茂商贸公司认可2017-3土建图纸，说明其清楚该图纸的土建设计项目及内容；平鲁生茂商贸公司虽不认可2017-7土建图纸并认为是介休峰昌机械公司未经同意私自更改图纸而导致工程需新增许多设备，但在介休峰昌机械公司进行精煤场地与原煤场地对调施工过程中，平鲁生茂商贸公司既没有采取相应措施监管阻止施工，又认同场地对调后的设备安装和调试，还将洗煤机建厂明细作为证据提交，足以说明介休峰昌机械公司不是私自改变图纸设计，更不是擅自进行原煤场地与精煤场地对调施工。3.平鲁生茂商贸公司虽一再辩称介休峰昌机械公司所完成的工程未经过竣工验收存在严重质量问题，但却认可介休峰昌机械公司在变更设计图纸施工工程基础上安装并调试设备且一直使用的行为，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当认定平鲁生茂商贸公司辩称的理由不能成立。4.介休峰昌机械公司提交的书面证据与平鲁生茂商贸公司提交的部分书面证据相互印证，结合双方庭审陈述和其提交的通话录音、电子邮件、电子公证书证据、视频资料、书面证言及证人文某、郭某当庭所作证言，应当认为这些证据可以证实平鲁生茂商贸公司要求进行场地对调导致介休峰昌机械公司所完成的工程增加了工程量和设备的事实；综上所述，介休峰昌机械公司主张**鲁生茂商贸公司给付合同未付款和增加工程量及设备款的请求，本院应予确认。5.介休峰昌机械公司虽主张利息损失，但一方面合同没有相关违约约定，其中增加的工程量和设备款未形成约定，另一方面合同未付款项是工程款还是购设备款不是非常明确，要求承担逾期付款利息损失缺乏法律依据，本院不予认同。二、平鲁生茂商贸公司反诉请求的认定问题。1.平鲁生茂商贸公司虽按合同主张延期交工违约金，但因施工过程中存在其要求对调场地导致延长工期事由，且其对介休峰昌机械公司提出的因“环保检查、更换变压器、修建精煤棚”等延期情形没有作出合理解释或者提供充分证据，尤其是合同第四条中不仅有“延误的工期顺延”的约定，而且所约定的未按期交工违约责任是对等约定，所以，平鲁生茂商贸公司主张承担违约责任的请求，本院不予确认；2.平鲁生茂商贸公司主张介休峰昌机械公司承担其浓缩池修理费用责任的请求客观真实也证据充分，但主张支付的149544元修理费用没有充分的证据证实，而且该金额还包括清水池的修理费用，其主张明显不合情理，也有失公允，对浓缩池的修理费用，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司经朔州市中级人民法院委托作出了晋诚挚造咨（2020）D-052号鉴定报告，其鉴定结论为：平鲁生茂商贸公司浓缩池防水工程造价鉴定金额48364.07元，该鉴定程序合法，方法科学，依据充足，本院应予采信；3.平鲁生茂商贸公司虽主张介休峰昌机械公司赔偿设备工程质量不合格造成的各项损失181万元，但不能提供充分证据予以证实洗煤厂没有因为机器设备而停产，也放弃厂区地基下沉造成的损失及修复费用的鉴定，因此，该赔偿数额没有事实根据，不过，由于介休峰昌机械公司在庭审中自认“车间回填土重新夯实和地面硬化愿意按市场价承担，料钱大约4万元，人工费大概1万元，有5万元就做出来了；煤泥库料钱12000元，工人工资大约1000元。”所以，在平鲁生茂商贸公司不能举证证明的情况下，以介休峰昌机械公司的自认确定地基下沉造成的损失及修复费用相对合理，也有据可依。综上所述，平鲁生茂商贸公司反诉主张的浓缩池损失确定为48384.07元，地，地基下沉造成损失及修复费用确定为63000元/div>根据当事人的陈述以及经审查确定的证据，本院认定事实如下：2017年3月18日，介休峰昌机械公司与平鲁生茂商贸公司签订了《洗煤机建厂项目设备购置及安装施工合同》及《补充协议》。其合同约定“工程名称：洗煤机设备购置及安装施工工程。开工时间：2017年3月18日，竣工时间2017年7月1日。工程竣工后系统满足原煤回收率在60%以上时每小时原煤量不低于300吨；如乙方未按期交工，应承担因延期给甲方造成的损失，交付甲方损失费按0.5万元/天计算，如因甲方的原因造成乙方不能正常施工或停工，甲方也应支付乙方误工费按0.5万元/天计算。合同延误的工期相应顺延。合同固定总价金额392万元，付款方式①双方签订合同后，甲方预付乙方合同总价的30%，本次支付117.6万元；②洗煤机及安装部分费用提货再付159.6万元，余款14万元质保期壹年内付清；③土建工程正负零以下完成再付（土建费30%）27万元，基础混凝土浇注后再付（土建费30%）27万元，余款（土建费10%）9万元质保期壹年内付清；④彩钢车间主架完工再付（彩钢费30%）16.2万元，面板完工再付（彩钢费30%）16.2万元，余款（彩钢费10%）5.4万元质保期壹年内付清。”补充协议约定“设备的质保期为叁年。”合同签订后，介休峰昌机械公司设计制作了12㎡洗煤厂2017-3土建图纸，并将土建工程承包给王某修建，同时又让文某对王某修建的工程进行技术指导；在洗煤厂土建工程基本完成后，平鲁生茂商贸公司要求原煤场地与精煤场地对调，为此，介休峰昌机械公司又重新设计制作了2017-7施工图纸；王某按照图纸施工完成场地对调工程后，其工期延迟，工程量和设备均有所增加，据介休峰昌机械公司提供的合同外新增工程、设备明细载明“2条原煤皮带B1000共计58米，启动柜2个，金额116000元；2条精煤皮带B800共计87米，启动柜1个，金额130500元；车间内皮带机通廊55米，金额27500元；授煤坑外通道，金额23250元，授煤坑上方混凝土挡墙及围墙，金额15265元；变压器进机房电缆，金额4800元；原煤皮带通廊58米，金额46400元；合计363715元。”此外，因环评问题、更换变压器及完成精煤棚的原因，也推迟了相应的工期。在施工过程中，平鲁生茂商贸公司先后于2017年3月21日、2017年5月19日、2017年6月27日、2017年7月7日、2017年7月20日累计支付介休峰昌机械公司合同款347万元，按照合同约定尚有45万元未给付。2018年1月上旬，介休峰昌机械公司和平鲁生茂商贸公司组织相关人员对洗煤设备进行调试，调试过程中洗了1万多吨原煤，没有发现明显的质量问题；调试后，平鲁生茂商贸公司接收了介休峰昌机械公司完成的整体工程，其洗煤厂至今一直自行生产。2018年1月18日，平鲁生茂商贸公司单方制作了共计31项的整改通知，通知上没有介休峰昌机械公司的盖章和签名。2018年1月24日，南志强在与张孝虎通话时称，最担心的事情出现，水池漏水。2018年2月26日，平鲁生茂商贸公司与秦方威签订了《防水工程施工合同》，由秦方威对浓缩池和清水池进行防水工程补修。此后，双方有关人员就各自的要求经常互通电话，但一直没有协调解决。2019年2月18日，介休峰昌机械公司向本院提起诉讼请求平鲁生茂商贸公司给付其工程款，而平鲁生茂商贸公司在诉讼过程中提起反诉请求，要求介休峰昌机械公司承担违约责任并赔偿损失。2019年6月12日，本院作出（2019）晋0603民初110号民事判决书，判决驳回介休市峰昌机械制造有限公司的诉讼请求和朔州市平鲁区生茂商贸有限公司的反诉请求。判后，介休峰昌公司和平鲁生茂商贸公司均提起上诉。2019年12月27日，山西省朔州市中级人民法院作出（2019）晋06民终551号民事裁定书，裁定撤销山西省朔州市平鲁区人民法院（2019）晋0603民初110号民事判决并发回平鲁区人民法院重审。2020年5月26日，介休峰昌机械公司向本院提交鉴定申请书，请求对平鲁生茂商贸公司洗煤厂浓缩池、清水池防水工程进行造价鉴定；2020年6月19日，朔州市中级人民法院委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司进行鉴定；2020年9月7日，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出晋诚挚造咨（2020）D-052号鉴定报告，其鉴定结论为：平鲁生茂商贸公司浓缩池防水工程造价鉴定金额48364.07元，清水池防水工程造价鉴定金额24043.25元，合计72407.32元。本院认为，介休峰昌机械公司依据与平鲁生茂商贸公司签订的《洗煤机建厂项目设备购置及安装施工合同》及《补充协议》所完成的洗煤厂设备购置并安装施工工程，尽管不能提交完备的竣工验收证据，但鉴于介休峰昌机械公司对带煤生产的洗煤机调试后已将整体工程移交给平鲁生茂商贸公司接收并使用至今的情形，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因此，平鲁生茂商贸公司以工程没有进行竣工验收进行抗辩的理由不能成立；介休峰昌机械公司虽因不具备土建工程资质而导致合同约定的部分内容无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，其合同无效部分不影响介休峰昌机械公司主张工程价款的权利；综上，平鲁生茂商贸公司不能以设备存在质量问题及合同部分无效为由拒付工程款，因此，介休峰昌机械公司请求平鲁生茂商贸公司给付合同项下未付工程款450000元的主张，理由充分，依据充足，本院应当支持。介休峰昌机械公司按照平鲁生茂商贸公司的要求完成的场地对调工程，虽没有签订相应的合同，但现有证据足以证实场地对调后工程量和设备增加的事实，平鲁生茂商贸公司虽不认可介休峰昌机械公司提供合同外新增工程、设备明细，但也没有提供可以否定新增工程、设备造价不客观或不合理的相反证据佐证，故本院应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确定。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定确定新增设备、工程造价为363715元。介休峰昌机械公司主张逾期付款利息没有明确约定，且无证据证实未付款项的属性，其主张缺乏合法依据，本院不予认可。平鲁生茂商贸公司反诉主张介休峰昌机械公司承担延期交工违约责任的请求理由不充分，证据不充足，本院不予认同。平鲁生茂商贸公司反诉主张介休峰昌机械公司支付浓缩池修理费用的请求无得力证据证实，且请求的费用中还包括清水池修理费用，其请求显然有失公允，本院应根据山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告确定浓缩池防水工程修理费用为48364.07元。平鲁生茂商贸公司反诉请求介休峰昌机械公司赔偿设备、工程质量不合格造成的各项损失，其一设备处于一直使用状态，且无合理证据证实使用过程中确因设备不合格造成了实际损失，故平鲁生茂商贸公司以设备不合格为由主张的赔偿请求没有事实根据和合法依据，本院不予确认；其二工程质量不合格造成的损失除介休峰昌机械公司庭审自认外再无其他充分证据合理证实，故其损失可按介休峰昌机械公司的自认确定为63000元。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由朔州市平鲁区生茂商贸有限公司给付介休市峰昌机械制造有限公司合同内未付工程款450000元及新增设备和工程款363715元，共计813715元；二、由介休市峰昌机械制造有限公司负担朔州市平鲁区生茂商贸有限公司浓缩池修理费用48364.07元及车间和煤泥库修理费用63000元，共计111364.07元；三、上列一、二项相抵后，由朔州市平鲁区生茂商贸有限公司实际给付介休市峰昌机械制造有限公司工程款702350.93元；四、驳回介休市峰昌机械制造有限公司其他诉讼请求；五、驳回朔州市平鲁区生茂商贸有限公司其他反诉请求。上述给付内容在本判决生效后15日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11937元，由朔州市平鲁区生茂商贸有限公司负担；反诉案件受理费减半收取14238元，由朔州市平鲁区生茂商贸有限公司负担13653元，由介休市峰昌机械制造有限公司负担585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长 张干世审 判 员 王变华人民陪审员 赵国霞 二〇二〇年十月十二日书 记 员 赵耀宙