河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2295号上诉人(原审原告)：浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司。住所地：开封市集英街中段**开元华庭小区内会所**。统一社会信用代码：91410200668859288P。负责人：张小芹，经理。委托诉讼代理人：侯文博,河南汴睿律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：杜岷洁,河南汴睿律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：刘爱丽，女，汉族，1983年7月24日生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：许军杰，男，汉族，1986年1月10日生，住址同上。系刘爱丽之夫。特别授权。上诉人浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司（以下简称开元物业河南分公司）因与被上诉人刘爱丽物业服务合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。开元物业河南分公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、诉讼费用由刘爱丽承担。事实与理由：一审法院错误的将合同是否履行的举证责任与合同履行是否存在瑕疵的举证责任和证据混为一谈，认定“开元物业河南分公司未提交相应证据证明其完全尽到了相应的物业服务职责”故而作出对违约金不支持，物业费减少30%的判决结果错误。1、物业管理服务存在瑕疵的举证责任应当由刘爱丽承担。物业服务合同具有特殊性。第一，属于继续性合同，合同义务的履行是继续实现的，物业服务是一个长期的动态的过程，确定物业公司是否到位，应在较长期的整体情况下去判断；第二，物业服务合同约定的内容及标准较多，呈现琐碎性和重复性的特征；第三，服务效果受到服务对象的主观感受影响较大。故物业服务企业难以单独承担合同履行瑕疵之举证义务，应由服务对象指出服务中存在的不足之处并举证。开元物业河南分公司在一审审理过程中已经完成了举证责任，而刘爱丽仅仅陈述认为物业服务存在瑕疵，未就自己的主张进行举证，无任何证据加以佐证，一审法院便认定物业公司服务不到位，明显不正确；2、物业服务是否提供物业服务和物业服务是否存在瑕疵是两类不同的主张，应当分别举证和质证。一审法院错误的将两种主张混为一体，应当先由刘爱丽举证证明物业服务存在瑕疵，再由开元物业河南分公司提出证据削弱对方证据；3、开元物业河南分公司已经按照合同履行了义务，刘爱丽在一审答辩意见中提出的8项抗辩理由，明显与事实不符，且无证据加以佐证，若法院仅凭业主随意的几句主观意思表达就支持业主拒绝交物业费的主张，明显超出了合理、合法、公平的限度，危及物业服务正常开展，最终使小区业主利益受损。刘爱丽答辩称：刘爱丽原来一直是正常缴纳物业费的，后来物业公司服务出现了问题，刘爱丽去进行提示，开元物业河南分公司同意整改，从指出瑕疵至今开元物业河南分公司也没有改正。例如，把车位恢复原状、小区乱搭乱建、小区物业经理把绿化面积改成个人的路，都已经向物业公司提出。小区的营业房私自改门，地，地下室反沙水。电梯经常坏，广告费未公示，丰巢箱也没有公示，在一审法院审理时开元物业河南分公司答应恢复车位，但至今无整改。开元物业河南分公司整改后刘爱丽才应当缴纳物业费。一审法院判的不对，刘爱丽不认可。开元物业河南分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决刘爱丽支付物业服务费7320.22元，并按照约定向开元物业河南分公司支付违约金5594.05元，共计12914.27元。2、本案诉讼费用由刘爱丽承担。一审法院认定事实，刘爱丽系开封市海天置业有限公司开发的小浪底润城小区13幢1单元1804室的业主，房屋建筑面积为153.03平方米，刘爱丽于2017年6月6日收房。开元物业河南分公司于2016年8月1日进驻小区提供物业服务，在服务到期后，开元物业河南分公司于2019年又与开封市海天置业有限公司签订《住宅前期物业服务合同》（包干制），合同期限为2019年8月1日至2022年7月31日，约定了开元物业河南分公司的管理事项和物业费的收取标准，其中高层住宅为每平方米1.58元/月。开元物业河南分公司对该小区进行了物业管理。刘爱丽自2018年7月1日起物业费未交，其未交纳物业服务费原因系开元物业河南分公司物业服务管理不到位，认为在物业服务整改到位后，同意交纳物业费。在本案审理过程中，开元物业河南分公司将其主张的物业费及违约金的计算周期调整为2018年7月1日至2020年5月31日（其中物业费为5560.69元、违约金为5594.05元），撤回对2020年6月1日以后的物业费和违约金的主张。一审法院认为，开元物业河南分公司于2016年8月1日进驻小浪底润城小区提供物业服务，刘爱丽作为该小区业主，实际享受了开元物业河南分公司提供的物业服务，应依约向开元物业河南分公司交纳相应的物业服务费，故对开元物业河南分公司要求刘爱丽支付物业服务费的诉请，一审法院予以支持。本案中，刘爱丽提出开元物业河南分公司的服务存在诸多问题、未尽到物业服务职责，而开元物业河南分公司未提交相应证据证明其完全尽到了相应的物业服务职责，刘爱丽存在违约，应承担相应的违约责任，对开元物业河南分公司要求刘爱丽支付违约金的诉请，一审法院不予支持；另根据本案情况，酌情减少刘爱丽欠交的物业费，酌定减少物业服务费的30%，2018年7月1日至2020年5月31日物业费为5561.17元，其中的30%为1668.35元，刘爱丽应承担部分为3892.82元，对开元物业河南分公司诉请中超出一审法院认定部分，证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘爱丽于本判决生效后十日内支付浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司物业服务费3892.82元；二、驳回浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费61.43元，由浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司承担36.43元，刘爱丽承担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院在审理过程中，被上诉人刘爱丽并未向一审法院举证证明开元物业河南分公司在物业服务过程中存在瑕疵，仅仅在庭审中陈述抗辩，一审法院直接认定开元物业河南分公司物业服务存在诸多问题，未尽到物业服务职责，以此酌减物业费不当，本院予以纠正。本院审理过程中，刘爱丽对于开元物业河南分公司所提供的用以证明物业公司已经履行了物业服务合同中约定的义务的相关证据均予以认可，本院对于上述事实予以确认，故刘爱丽亦应当根据合同缴纳相应的物业费，其应当向开元物业河南分公司缴纳2018年7月1日至2020年5月31日的物业费共计5561.11元；刘爱丽在本院审理中向本院举证照片证明开元物业河南分公司在物业服务过程中存在大量的问题，多次提出，开元物业河南分公司并未整改，经询问，上述照片均为一审法院判决后拍摄，而刘爱丽从2018年7月1日起就欠缴物业费至今，其并未提供证据证明其在两年前就照片中存在的问题已经向开元物业河南分公司提出并要求整改，也未提供证据证明其欠缴物业费期间开元物业河南分公司未按照物业服务合同进行服务，故刘爱丽违约在先，应当承担相应的违约金，综合本案情况，本院酌定违约金为1000元。综上所述，开元物业河南分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初1696号民事判决；二、刘爱丽于本判决生效后十日内支付浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司物业服务费5561.11元以及违约金1000元；三、驳回浙江开元物业管理股份有限公司河南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费50元，由刘爱丽负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年十月十六日书记员  李锦锋