陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终9804号上诉人（原审被告）：中航安盟财产保险有限公司西安中心支公司。住所地：西安市莲湖区二环西路**亚美伟博广场第****.负责人：孙静，该支公司总经理。委托诉讼代理人：刘维乐，女，1981年1月1日出生，员工，住。被上诉人（原审原告）：佘秀芳，女，1952年6月24日出生，汉族，西安市周至县村民，住西安市周至县。委托诉讼代理人：刘常州，陕西健旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常小红，男，1979年10月14日出生，汉族，恒基出租车公司司机，住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：李岩，男，1979年9月2日出生，汉族，恒基出租车公司司机，住西安市雁塔区。上诉人中航安盟财产保险有限公司西安中心支公司（以下简称中航安盟财险西安中心支公司）因与被上诉人佘秀芳、常小红、李岩机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。中航安盟财险西安中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判其公司不承担佘秀芳误工费14400元；2、本案诉讼费由佘秀芳、常小红、李岩承担。事实和理由：1、佘秀芳在事故发生时已经超过法定退休年龄，不能与用人单位建立劳动关系。2、佘秀芳在一审中提交的误工证明显示月收入为2400元，但工资发放明细表中仅有佘秀芳一人，并无佘秀芳及经办人的签字，不符合规范，且未提供误工期间的工资发放证明，无法证明佘秀芳的实际误工损失。3、根据佘秀芳的病例记载，佘秀芳既往患有骨质疏松症、高血压2级、冠状动脉粥样硬性心脏病、腔隙性脑梗死、心率失常等病症。根据佘秀芳提供的误工证明，佘秀芳的职务为横幅车间工人，但佘秀芳的身体情况显然不能承担这一劳动强度的工作。佘秀芳辩称，根据最高人民法院的司法解释，误工费是按照误工天数计算。本案事故发生前，其在亮亮广告制作部制作条幅，每月收入是2400元，一审法院也调查过。常小红辩称，同意中航安盟财险西安中心支公司上诉请求。李岩辩称，同意中航安盟财险西安中心支公司上诉请求。佘秀芳向一审法院提出诉讼请求：1、常小红、李岩、中航安盟财险西安中心支公司支付其医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、住宿费、鉴定费，以上费用共计102973.31元。2、常小红、李岩、中航安盟财险西安中心支公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年10月26日12时，常小红驾驶陕Ａ×××**“比亚迪”牌小型轿车沿古都西院小区门口由西向东行驶的过程中，与行人佘秀芳相撞，致佘秀芳受伤，造成交通事故。事故发生后，常小红未保护现场。经交警部门认定，常小红负事故全部责任，佘秀芳无事故责任。事故发生后，佘秀芳被送往西安市红会医院治疗，出院诊断：1、胸12椎体骨折；2、骨质疏松症；3、高血压2级（极高危）；4、冠状动脉粥样硬化性心脏病；5、腔隙性脑梗死；6、心律失常（心肌劳损）。出院医嘱：伤口定期换药，术后2周愈合拆线；避免劳动，负重；休假一个月；出院后1,3,6,9,12月门诊复查；继续加强营养及护理；不适随诊等。住院17天。出院后佘秀芳在陕西省中医医院及周至县人民医院复查。以上花费医疗费共计86917.69元，其中佘秀芳自行支付8989.51元，常小红垫付67928.18元，中航安盟财险西安中心支公司在交强险医疗费赔付限额项下垫付1万元。庭审前，佘秀芳自行就其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费在陕西佰美法医司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定所于2019年2月27日出具司法鉴定意见书，评定佘秀芳的伤情构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费1万元。佘秀芳支付鉴定费2270元。庭审中，中航安盟财险西安中心支公司对上述鉴定意见书所评定的九级伤残提出异议，其余认可，并申请对佘秀芳的伤残等级重新进行鉴定。应中航安盟财险西安中心支公司申请，经西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对佘秀芳的伤残等级进行法医学鉴定。2019年11月15日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定佘秀芳的伤情构成十级伤残。佘秀芳对此无异议。另查明，涉事车辆陕Ａ×××**在中航安盟财险西安中心支公司投保有交强险和商业三者险，商业三者险保额为50万元，未投保有不计免赔，免赔率20%，事故发生于承保期间。庭审中，佘秀芳对其各项损失主张如下：医疗费8989.51元（另有常小红垫付67928.18元，中航安盟财险西安中心支公司在交强险医疗费赔付限额项下垫付1万元）；住院伙食补助费1700元（100元∕天×17天）；营养费2700元（30元∕天×90天）；后续治疗费1万元；护理费部分，其住院期间其中14天请护工花费2800元，剩余76天按照每天100元计算，护理费共计10400元；误工费，提交西安市大明宫遗址区亮亮广告制作部营业执照、证明、工资发放表，证明其月收入2400元，误工期180天，误工费共计14400元；残疾赔偿金按照2018年度陕西省城镇居民可支配收入33319元计算13年，为43314.7元；精神损害抚慰金2000元；交通费2827.2元；残疾辅助器具费，因其年纪较大，行动不便，故购买轮椅花费1200元；住宿费380元；鉴定费2280元。中航安盟财险西安中心支公司对佘秀芳主张的各项费用意见如下：医疗费、后续治疗费和残疾赔偿金认可，但医疗费应扣除20%的非医保用药，还应扣除因佘秀芳自身疾病花费的医疗费共计3854.5元；住院伙食补助费认可每天30元；营养费认可每天20元；护理费部分，住院期间花费的2800元认可，出院后部分认可每天80元；误工费，因佘秀芳超过退休年龄，且提交的证据不足以证明其收入减少，故不认可；精神损害抚慰金认可1000元；鉴定费不承担；交通费认可200元，住宿费、残疾辅助器具费不认可。常小红、李岩共同称，其意见同中航安盟财险西安中心支公司的意见。双方系雇佣关系，常小红系李岩雇佣的司机。常小红另称，其垫付佘秀芳医疗费67928.18元，还垫付佘秀芳护理费1000元，其要求垫付费用本案中一并处理。佘秀芳对常小红所述的垫付费用认可。本案因双方意见不一致致调解未果。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由双方按照各自过错承担相应赔偿责任。本案中，涉事车辆在中航安盟财险西安中心支公司投保有交强险和商业三者险，事故发生于承保期间，故佘秀芳损失由中航安盟财险西安中心支公司在交强险保险范围内先行赔付，不足部分按照事故责任划分由中航安盟财险西安中心支公司在商业三者险保险范围内扣除20%的不计免赔后赔付。扣除的20%的不计免赔部分由侵权人承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。常小红为李岩雇佣的司机，故本次事故责任应由李岩承担赔偿责任。法院对佘秀芳各项主张认定如下：医疗费部分，佘秀芳因本次事故花费医疗费共计86917.69元，其中佘秀芳自行支付和主张8989.51元，常小红垫付67928.18元，中航安盟财险西安中心支公司在交强险医疗费赔付限额项下垫付1万元。关于中航安盟财险西安中心支公司所称的扣除佘秀芳因自身疾病所支出的费用，结合佘秀芳所患的高血压、心脏病等疾病的特殊性，在对佘秀芳本次事故造成的伤情治疗中应予考虑，故针对该部分疾病花费的医疗费应计入佘秀芳本次治疗费用中，不予扣除。佘秀芳在老年病科、脾胃科及治疗抑郁症所花费的费用共计1163.6元不能证明与本次事故有关，故应予扣除，则佘秀芳因本次事故所花费的医疗费共计85754.09元，佘秀芳主张的医疗费应为7825.91元；住院伙食补助费1360元（80元∕天×17天）；营养费2700元（30元∕天×90天）；后续治疗费1万元；护理费10400元（2800元+100元∕天×〈90天-14天〉）；误工费，结合佘秀芳提交的证据，法院予以支持，误工费为14400元（2400元∕月÷30天×180天）；残疾赔偿金43314.7元（33319元〈陕西省2018年度城镇居民人均可支配收入〉×13年〈其现年67岁〉×10%〈十级伤残〉）；残疾辅助器具费1200元，结合佘秀芳伤情及年龄，法院予以支持；精神损害抚慰金认定2000元；交通费酌情认定500元；住宿费非佘秀芳本人就医所需花费，故不予支持；鉴定费2280元。以上交强险医疗费赔偿范围项下包括医疗费、住院伙食补助费、营养费和后续治疗费共计99814.09元，由中航安盟财险西安中心支公司在交强险医疗费用赔付限额内赔付佘秀芳1万元。剩余89814.09元由中航安盟财险西安中心支公司在商业三者险保险赔付范围内扣除20%的不计免赔后支付佘秀芳71851.27元。扣除的20%不计免赔部分共计17962.82元由李岩赔偿佘秀芳。又，中航安盟财险西安中心支公司在交强险医疗费赔付限额项下已垫付佘秀芳1万元，故其在交强险医疗费赔付限额项下不再支付。以上交强险伤残赔偿项下包括护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金和交通费共计71814.7元，由中航安盟财险西安中心支公司在交强险伤残赔偿限额项下赔付佘秀芳。又，常小红垫付佘秀芳医疗费67928.18元、护理费1000元，在中航安盟财险西安中心支公司应赔付佘秀芳的款项中扣除后，则中航安盟财险西安中心支公司在商业三者险保险赔付限额范围内赔付佘秀芳3923.09元，支付常小红67928.18元；在交强险伤残赔偿限额项下赔付佘秀芳70814.7元，支付常小红1000元。鉴定费2280元由李岩承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、中航安盟财险西安中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔付佘秀芳款项共计74737.79元；二、中航安盟财险西安中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付常小红款项共计68928.18元；三、李岩于本判决生效之日起十五日内赔偿佘秀芳17962.82元。四、驳回佘秀芳的其余诉讼请求。案件受理费1240元，鉴定费2280元，共计3520元（佘秀芳已预交），现由佘秀芳负担124元，李岩负担3396元，李岩负担部分于本判决生效之日起十五日内支付佘秀芳。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，佘秀芳在事故发生时虽已满60周岁，无法与用人单位建立劳动关系，但不影响其为他人提供劳务而获得劳务报酬。如果因受伤导致无法正常向他人提供劳务，导致劳务报酬的损失，此部分损失亦应认定为误工损失。本案事故导致佘秀芳受伤，佘秀芳因伤住院治疗、休养期间，无法参与劳动。根据佘秀芳提供的证据，其事故发生前在西安市大明宫遗址区亮亮广告制作部干活，每月的报酬为2400元，一审中佘秀芳提供西安市大明宫遗址区亮亮广告制作部出具的情况说明上无经办人签字，存在证据形式要件的缺陷，但在二审中经办人“杨波”对该情况说明签字确认，补足了该证据形式要件的缺陷，本院对该证据予以认定。且根据当前社会用工及工资水平情况，佘秀芳在66周岁时仍继续劳动属社会正常情况，报酬每月2400元也不高，一审法院关于误工费的认定并无不妥。综上，中航安盟财险西安中心支公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，中航安盟财产保险有限公司西安中心支公司已预交，由中航安盟财产保险有限公司西安中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年十月十二日书记员 袁 萱