广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1322刑再1号原公诉机关博罗县人民检察院。原审被告人黄坤钰，男，1963年4月18日出生，广东省揭阳市人，汉族，大专文化，商人，户籍所在地：惠州市博罗县*******嘉景楼1203。因犯挪用资金罪，于2013年7月3日被博罗县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年10月16日刑满释放。委托辩护人王贵平、王泽源，广东经纶律师事务所律师。原公诉机关指控原审被告人黄坤钰犯挪用资金罪一案，由博罗县人民检察院于2013年4月16日以博检刑诉〔2013〕230号起诉书向本院提起公诉，本院于2013年7月3日作出（2013）惠博法刑二初字第103号刑事判决书，判决被告人黄坤钰犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后被告人未提出上诉，该判决已发生法律效力。2020年4月2日，广东省惠州市人民检察院以惠市检控申刑申抗〔2020〕1号刑事抗诉书向惠州市中级人民法院提起抗诉，惠州市中级人民法院作出（2020）粤13刑抗1号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员林进城出庭支持公诉，原审被告人黄坤钰及其辩护人王贵平、王泽源均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决查明，被告人黄坤钰于2011年12月1日至2012年6月30日任惠州市昆嘉电力工程安装有限公司（以下简称昆嘉公司）法定代表人期间，挪用该公司资金81320元为何某君等五人在县城鹏辉花园供房。2012年7月17日，公安机关接到报案后在昆嘉公司将被告人黄坤钰抓获。原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、受理案件登记表，证实公安机关接到陈某的报案后依法对本案立案侦查。2、抓获经过，证实公安机关接到群众报案后于2012年7月17日在昆嘉公司将被告人黄坤钰抓获。3、被害人陈某（昆嘉公司的法人代表）的陈述，陈述在2011年12月至2012年5月间，黄坤钰侵占了其公司的10万多元和挪用了公司的360万多元。这些钱是公司的预售房款。挪用公司的资金为其或亲属在县城鹏辉花园供房五套，有银行转单的证据证明。另外，挪用资金为抵偿其为控股股东时的公司7428744元。2011年12月至今黄坤钰是昆嘉公司的法人代表。黄坤钰是无权出售昆嘉公司名下“雍华庭”的房屋的。4、证人李某强（昆嘉公司的会计），证实昆嘉公司名下“雍华庭”楼盘是2010年6月由黄坤钰的昆嘉公司动工开发的，并于7、8月份接受预订。由于这楼盘于2010年3月抵押给陈某波来借款2200万元，到了2011年11月，为取得预售证，黄坤钰与陈某波达成共识，对这块地解除抵押登记为补偿，黄坤钰将嘉售公司的百分之九十五的股分转到陈某的名下，法人代表也变更为陈某，时间是2011年12月22日，到2012年1月左右，为了办理预售证的方便，陈某又委任黄坤钰为公司法人，到2012年1月14日“雍华庭”楼盘取得预售证。公司卖出90套房左右，约收到订金、房款现金2600多万元，另用房顶债顶了700多万元，均入帐，这2600多万元分别用在支付工程款、报建、工资、退订金、退房款、电费和日常开支。黄坤钰有到公司帐户上支钱，均是拿单据回来报帐。公司的开支都要经过黄坤钰的签字同意才可以开支。公司百分之九十五的股权股分转让陈某后，据我所知，他们双方口头讲好，股分名义上讲是转让，实际上是抵押，所以，公司的开支还是要黄坤钰的同意才可以。2012年1月至今黄坤钰用公司的8万多元钱在鹏辉花园给何某君等五人供了五套房，供房款均是黄坤钰叫出纳林某友从公司的帐户划到信用社供楼帐号上的。5、林某友（公司出纳）的证言，证实昆嘉公司的法人代表是黄坤钰，其只负责现金收入和支出，公司收支多少有帐可查，其他情况不知道。6、户籍证明，证明被告人具备刑事责任年龄。7、何某君的证言，证实黄坤钰是昆嘉公司法人代表，知道黄坤钰的百分之九十五的股权转让给陈某，其占百分之五股权，当时签字有陈某、李某强等五人在场，其他情况不清楚。8、扣押清单，证实公安机关对编号博罗-GF-200-60001广东省商品房买卖合同一本依法扣押。9、审计报告，证实昆嘉公司2011年12月1日至2012年6月30日资金收支情况。10、核准变更登记通知书，证实通知昆嘉公司的变更情况。11、控告书，证实陈某控告黄坤钰挪用本公司资金情况。12、企业机读档案登记，证实昆嘉公司在博罗工商行政管理局注册登记情况。13、资产转让合同，证实昆嘉公司资产转让情况和需执行合同的规章细节，证实陈某聘任黄坤钰为法人代表。14、昆嘉公司股东会议，证实该公司的股分分配和人事任免情况。15、昆嘉公司章程，证实昆嘉公司的规章制度。16、债务清偿及股权转让协议，证实昆嘉公司股权转让作为担保及债务清偿等事项的事实。17、昆嘉公司李某强提供的银行电子交易回单，证实昆嘉公司于2012年1月至4月间向博罗县**合作联社支付何某君等五人购房款81320元。18、广东省房屋买卖合同和房地产权证，证实何某君等五人在罗阳镇商业东街鹏辉花园购买商品房的事实。19、收据，证实被告人黄坤钰及其公司在2012年1月还款给韩某力等三人及还款数额。20、借款合同和调解协议书，证实昆嘉公司与陈某波借款22000000元和计息还款情况。21、民事调解书，证实陈某波与昆嘉公司发生的债务、债权纠纷及还款等情况。22、借据，证实被告人黄坤钰及其公司在2008年、2009年向韩某力借款及还款情况。23、民事裁定书和雍华庭商铺买卖协议，证实昆嘉公司与深圳市盈泰投资有限公司存在民事纠纷的事实。24、雍华庭销售情况一览表及收支明细，证实2011年12月22日至2012年6月27日雍华庭售楼收支情况。25、被告人黄坤钰等人银行帐户（昆嘉公司帐户）查询，证实该公司的在银行的存取情况。26、白条单据，证实白条单据的开支均有昆嘉公司的法人代表和财会签名。27、公安机关出具的情况说明，证实被告人用雍华庭11套房屋抵债一事无法查证是何债务。28、被告人黄坤钰的供述和辩解，何某君、郑某明、刘某龙、何某容、彭某光等五人在鹏辉花园的房屋2009年前所需的房款是我个人为他们供的，2009年后至今的房款是由昆嘉公司供的，当昆嘉公司帐户无钱时，我用私人的帐户供了几个月大约5至6万元。2011年12月22日至2012年月6月昆嘉公司供房款多少要看帐目才知道。这几人的供房款一部分是工程款，另一部分是昆嘉公司名下雍华庭项目的售房款。我和陈某波在2011年12月22日签下一份资产转让合同（该合同是对外不对内的），还和陈某波、陈某签下一份债务清偿与股权转让协议书及一份股东会议决议。雍华庭已售房85套，总价2400多万元，除抵债700多万元外，其余部分已投入雍华庭项目中。昆嘉公司的股东陈某占公司的百分之九十五，何某君占百分之五；该公司的法人代表仍是我，是陈某聘请的。我用房子抵债股东是不知道的，因我与股东只是一种借贷关系，实际我仍是昆嘉公司的老板。2011年8月向赵某秋借了一千万元，其中470万元入我个人帐户，后又分三笔转入公司的帐户。我帮我老婆何某君以及其他亲属等五人，用昆嘉公司的资金供房，供房资金是我叫出纳划帐。因为这是公司的福利待遇，是公司规定的。375万多元存入我个人的信用卡是我工作业务上需要用钱时，自己的钱先垫上，之后用单据回财会报帐时，而财会不直接给现金，而是直接将款项打入我信用卡。白条单据是我招待客户的，大部分是我签名报帐的，这是财务上的漏洞。综上我无挪用昆嘉公司的资金。原审判决认为，被告人黄坤钰无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金81320元归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。指控被告人黄坤钰利用职务上的便利，挪用本单位资金3753738元归个人使用，仅是审计部门审计确认该公司存入被告人信用卡的收入为3753738元，至2012年6月30日止，该帐户无余额的证据，缺乏相关的证据印证被告人挪用本公司资金3753738元归个人使用到何处和使用资金的去向。故被告人辩称其无挪用本单位资金3753738元归个人使用的意见与事实相符，本院予以采信。被告人承认其帮其老婆何某君以及其他亲属等五人，用昆嘉公司的资金供房，供房资金81320元是其叫出纳划帐的，并有被害人陈某的陈述、本公司财会李某强的证言及相关的单据佐证；而无证据证明这是公司的福利，综上，指控被告人挪用本公司的资金81320元归个人使用的事实应予确认。故被告人上述辩称挪用本公司资金81320元为何某君等五人供房，是公司的福利的意见与经查明的事实不符，本院不予以采纳。综上，被告人挪用资金81320元是数额较大，故公诉机关对被告人的量刑意见，应予更正为挪用资金数额较大的量刑幅度量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，作出判决：被告人黄坤钰犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月。再审庭审中，原审被告人黄坤钰辩称其无犯罪，其与五名员工签有协议，五名员工符合服务条件则其为员工购房供房；该公司的财产为其所有，其为公司发展有权使用，是公司的内部资金，不是挪用。辩护人王贵平、王泽源的再审辩护意见是，黄坤钰无罪。无罪的事实与理由如下：一、挪用资金案的基本事实，2008年11月被告人公司发展至一定规模，为了稳定职工队伍，其与五名员工商量签定合同，从2006年4月起算，为该企业服务满15年的员工，可享受福利住房一套，满15年后产权归职工所有。从2008年10月起，被告人公司开始为五名员工按月支付房屋月供贷款。陈某（高利贷债主）强行进驻被告人的公司后管控公司全部资料，截取公司一段时间对该五名员工房屋月供支出还贷计81320元的材料作为挪用资金罪的证据将被告人告至公安机关。二、无罪的理由。1、从刑法理论上看，对属于本人的企业产权，产权人自己没有侵犯的前提。所谓侵犯和侵害，其行为指向一定是不属于自己的财产和产权。刑法将挪用资金罪设在侵犯财产罪一章，本章所有犯罪行为的共同点均为侵犯财产。所谓侵犯，首先是占有、转移和损害他人或者其单位、企业的财产利益，即便公司具有独立的财产权，但公司的企业产权还是属出资人所有，财产本身是行为对象，而非行为所侵害的客体。故被告人黄坤钰使用资金所影响的是自己公司的资金使用权，适用侵犯二字实为不妥，更不应适用刑法上的挪用资金罪条款。2、从司法实践看，在全国范围内因使用自己公司（该公司是夫妻出资，近乎其一人独资）的资金被抓、被判的案例应该是绝无仅有。3、从立法的客观目的看，挪用资金罪所惩罚的不是此类行为，法律所维护的是国家的社会秩序和经济秩序，受刑事处罚的，永远是同类人群中的少数，若以被告人黄坤钰为追究刑事责任的标准，全国的民营和独资企业家将有大批量被抓、被判。4、从本案的行为主体看，被告人是法人行为，合同主体一方是惠州市昆嘉电力工程安装公司，一方是企业员工，黄坤钰被抓前是企业法人代表，他所从事的行为明显是企业行为、职务行为，不是个人行为。5、从行为本身的性质看，本案所涉不是挪用资金行为，是企业正常的资金使用行为，是利国、利企、利民的行为，为企业员工谋福利是值得大加赞赏的行为，而绝不是犯罪行为。6、从合同内容看，与挪用资金罪发条完全没有关联。黄坤钰公司与相对人签订合同：达到15年服务年限时，房屋产权归职工所有，未达到服务年限，房屋产权归公司所有。该附条件的民事合同的合同行为与刑法中挪用资金罪不以占有为目的的挪用资金行为在本质上不是一回事。7、从本案的取证倾向看，本案属警匪勾结陷害无辜，以便强取豪夺的冤案、错案。购房前企业与五名职工签订福利房合同，当时高利贷一方同公安机关勾结控制了公司，又关押了被告人，被告人无能力提交该些合同，其实该些合同就存放于被告人的公司，公安机关的办案人员刻意隐瞒了这些证据。8、从前后两起案件看，后案无罪前案即应无罪。前案是挪用资金罪，后案是职务侵占罪，涉案财产均为本公司资金，同出一个法院的判决，前一个案件为有罪判决，理由是虽该公司为自己所有，但仍构成挪用资金罪；后一个案件为无罪判决，理由是该公司为夫妻所有，因而不构成职务侵占罪。两个案件在处理上自相矛盾以及适用法律不统一、不均衡。9、从刑法学专家的法学观点看，本案不宜认定为犯罪。张明楷在法律出版社出版的《刑法学》著作（第五版1023页）一书中关于挪用资金罪的问题明确指出：“一人公司的一般工作人员也能成为本罪主体，但对股东本人的挪用行为不宜认定为本罪”。况且本案的资金去向是为本企业职工按揭贷款福利房还贷。综上，黄坤钰使用公司资金履行合同为本单位职工福利房支付按揭贷款的行为都不构成任何犯罪，请求法院改判黄坤钰为无罪。公诉机关再审庭审主要意见为：经被告人黄坤钰申诉后立案复查，发现新证据，黄坤钰代表昆嘉公司分别与五名员工约定，员工为公司服务，公司即为员工提供购房按揭，满15年则将房产作为福利赠予员工，该事实有新证据予以相互印证，认为被告人黄坤钰的行为不构成挪用资金罪，建议对原审（2013）惠博法刑二初字第103号刑事判决书予以改判。经再审审理查明，被告人黄坤钰于2011年12月1日至2012年6月30日任惠州市昆嘉电力工程安装有限公司（以下简称昆嘉公司）法定代表人期间，与员工签订协议，约定：公司为员工提供购房按揭，员工为公司服务满15年后该房产作为公司福利赠给员工。后黄坤钰履行协议约定，依职使用该公司资金81320元为何某君等五人在县城鹏辉花园供房。上述事实，有公诉机关及被告人新提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、博罗县人民检察院驳回申诉通知书（2017）粤1322刑申2号，证实博罗县人民检察院认为原判在认定事实和适用法律方面正确，于2017年5月8日驳回被告人黄坤钰对（2013）惠博法刑二初字第103号刑事判决的申诉。2、惠州市中级人民法院驳回申诉通知书（2018）粤13刑申1号，证实惠州市中级人民法院认为原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，于2018年7月23日驳回被告人黄坤钰对（2013）惠博法刑二初字第103号刑事判决的申诉。3、何某欢、彭某光与惠州市昆嘉电力工程安装有限公司签订的协议书，证实何某欢、彭某光作为乙方，惠州市昆嘉电力工程安装有限公司作为甲方，双方分别于2008年10月29日、2008年11月5日签订协议，协议约定：1、乙方为甲方服务满15年，甲方将房产交给乙方居住，15年满则甲方将房产作为福利赠送给乙方；2、协议签订之日起乙方负责房产装修、管理费、水电等，甲方负责按揭月供、过户费用；3、如乙方在15年的服务期内离开公司，乙方需交还房产，甲方不对乙方作任何补偿，甲方将房产过户给第三方的费用由乙方支付；4、15年的服务期内，乙方因不可抗力造成无法为甲方继续服务，乙方家人可继承该房产的使用权。4、惠州市中级人民法院民事判决书（2012）惠中法民一初字第21号，证实陈某波诉惠州市昆嘉电力供称安装有限公司项目转让合同纠纷及建设工程合同纠纷一案，惠州市中级人民法院于2012年9月29日作出（2012）惠中法民一初字第21号民事判决，判决：一、陈某波在4768万元范围内对于雍华庭项目供称享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日前（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日）已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋除外。二、惠州市昆嘉电力工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还2322091.97元给陈某波。三、驳回陈某波其他诉请。5、何某君、彭某光、黄银某、何某欢、黄坤钰调查笔录，证实：（1）何某君述称，其与黄坤钰原系夫妻关系，于2017年8月期间离婚。昆嘉公司法人代表、老板是黄坤钰，于1999年10月成立该公司，其与黄坤钰共同出资，资产属二人所有。昆嘉公司成立后其一直在公司上班，负责后勤，但黄坤钰被抓进看守所后公司就散了，就没在公司上班，鹏辉花园嘉景楼E幢12C号房是其名下，公司提供的购房按揭。昆嘉公司确有与员工约定，公司为员工提供购房按揭，员工为公司服务满15年后该房产作为公司福利赠给员工，与四户员工签有书面协议，其自己的一户没有与公司签订。公司与员工签有劳动合同，但其因时间已过太久无法提供。（2）彭某光述称，其于2002年12月开始至2012年8月期间在昆嘉公司工作，任项目经理。因昆嘉公司为了留住人才，其工作期间公司作为福利为其提供了购房按揭，有签订协议。当时共有四套房，分别提供给了其、黄银某（何某蓉）、刘某龙、郑某明，其与何某欢二人是有与公司签订协议，但黄银某、郑某明二人是否有与公司签订协议其不清楚。（3）黄银某述称，其与何某蓉是夫妻关系，其二人于2000年开始在昆嘉公司上班，直至2012年6月黄坤钰出事之后就离开了昆嘉公司，其担任总经理兼总调度。其妻子何某蓉、何某欢（刘某龙）、郑某明、彭某光这四套房与昆嘉公司签有协议书，内容是一样的，何某君那套是否有与公司签订协议书其不清楚。何某蓉名下的这套房子是其与何某蓉在居住，何某蓉与公司有签订劳动合同。（4）何某欢述称，其于2004年3月份开始在昆嘉公司上班，刚开始任资料员，2006年起任预算员。2008年时按公司要求签订协议书，员工为公司服务满15周年房子就作为员工福利。其与刘某龙为同事关系，起先鹏辉花园嘉景楼803房是给刘某龙的，后刘某龙于2007年至2008年期间离开昆嘉公司，就将鹏辉花园嘉景楼803房转给了其，因当时公司经济困难，就没办理过户手续，故于2015年11月12日转到其名下。因房子是以刘某龙名义购买，故过户之前都是将房款打到刘某龙账户上。公司出钱供房的共有5户，分别是郑某明、彭某光、何某蓉、何某君以及其本人，都是昆嘉公司员工。2013年1月份时因黄坤钰出事，公司一直没有发工资，也没人安排工作，其才离开公司，未办理离职手续。2012年黄坤钰出事后房子的购房款都是由各自出钱去供的。（5）黄坤钰述称，其在判决下来的半个月前，其老婆（何某君）、大舅子（何某华）到看守所见其，称：不要上诉，过多十几天就回家，有事回家再说。刑满释放后其询问其老婆和大舅子，问为何不让其上诉？其老婆和大舅子称：对方势力太强大，我们斗不过他们。故当时法院判决下来后，其未上诉。陈某保、温某刚、李某强、陈某等人对其进行了恐吓，主要是两个目标，一是抢劫雍华庭的财产，二是恐吓诱骗其老婆签名变更公司的法人代表，公司变更法人代表时未找其本人签名。其有购房合同、工资表、花名册、社保、税务等证据证明供房时何某君、刘某龙等5人是昆嘉公司员工。公司购买该5套房子的合同、用工合同、会议记录等材料都给陈某保拿走了，因当时公司给陈某保霸占了办公司，现在能联系上该5人、提供该5人的手机号码。何某君那套房子由其本人一家人在住，刘某龙那套房子现在给了何某欢，何某蓉那套是他们自己住，郑某明那套房子如何处理其不清楚，彭某光那套还是他们自己住。该5个员工2012年7月17日后就被陈某保解雇了。与何某欢、彭某光签订的协议书是其无意之间在家里的旧文件袋中找到的，有原件。当时公司只签有三份协议，因员工购房之后就离职了故有一份协议未签，另一份是其本人的，故也未签协议。购房给5个员工分别是何某欢、彭某光、黄坤钰、黄银某、郑某明。其与陈某保是借贷关系，他无权利来告其挪用资金，因财产都是其本人的，陈某保若不告其，其有足够的资产偿还债务。其次，陈某保等人抢劫其财产，其是无辜的，希望贵院及相关部门还其清白，并协调相关部门收回其财产。6、何某蓉劳动合同，证实惠州市昆嘉电力工程安装有限公司与何某蓉于2012年3月1日签订劳动合同，聘任何某蓉为工程部助理。本院认为，原判认定被告人黄坤钰挪用本单位资金81320元归个人使用构成挪用资金罪的证据不足。经查，被告人黄坤钰任昆嘉公司法定代表人期间，有与员工签订协议，协议约定：公司为员工提供购房按揭，员工为公司服务满15年后该房产作为公司福利赠给员工，黄坤钰为履行协议约定，依职使用公司资金为签订协议的五名员工在县城鹏辉花园供房，该事实有被告人新提交的证据协议书、劳动合同以及公诉机关提供的询问笔录等证据予以佐证，足以认定。故原判认定黄坤钰挪用资金为个人使用，与事实不符，证据不足，不能认定黄坤钰的行为构成挪用资金罪。再审期间，公诉机关提出黄坤钰的行为不符合挪用资金罪的构成要件的意见，本院予以支持。对被告人黄坤钰及其辩护人提出的不构成犯罪的意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百五十六条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销博罗县人民法院（2013）惠博法刑二初字第103号刑事判决；二、原审被告人黄坤钰无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张剑文审 判 员  廖秉廉审 判 员  曾带玲二〇二〇年十月二十三日法官助理  江立基梁超琼书记员温晓彤附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。