北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初13626号原告（执行案外人）：汤素银，男，1974年12月22日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区施河镇蒯成村****。委托诉讼代理人：包钢，北京市君祥律师事务所律师。被告（申请执行人）：北京舜鼎环境艺术装饰有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路****楼**。法定代表人：李建力，总经理。委托诉讼代理人：李场（该公司副经理），男，1976年6月2日出生，汉族，住河南省淮阳县。第三人（被执行人）：北京银鑫腾跃装饰有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡（北京印染厂北院）**（平房）**/div>法定代表人：王观停，经理。委托诉讼代理人：及瑞岭，北京市君创律师事务所律师。原告汤素银与被告北京舜鼎环境艺术装饰有限公司（以下简称舜鼎公司）及第三人北京银鑫腾跃装饰有限公司（以下简称银鑫公司）执行异议之诉一案，本院于2019年7月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤素银的委托诉讼代理人包钢，被告舜鼎公司的委托诉讼代理人李场，第三人银鑫公司的委托诉讼代理人及瑞岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤素银向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决不追加汤素银为（2017）京0114民初5563号民事判决书、（2017）京01民终9441号民事判决执行案件的被执行人；2.诉讼费用由舜鼎公司承担。事实和理由：银鑫公司虽系一人有限公司，但汤素银的个人财产与银鑫公司财产不混同，因此我方现依据法律规定，向法院提起诉讼。舜鼎公司辩称：1.北京银鑫腾跃装饰有限公司并未每一会计年度终了时编制财务会计报告，也未经会计师事务所审计，违反《公司法》第六十二条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。财务审计报告是为应对被追加为被执行人的执行程序作出。为加强公司治理和监督制约，防止一人股东控制公司，混淆公司财产和股东个人财产等滥用公司独立人格和有限责任的行为，更好地保护交易相对人的利益，公法对一人有限公司作出必须年度审计的特别规定，以取得保护与规范的平衡。公司法规定对一人有限责任公司实行法定审计，属于法律的强制性规范。北京银鑫腾跃装饰有限公司违反法律规定，并没有在每一会计年度进行审计，不能排除原告滥用公司独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。2.原告与被告于2013年7月16日签了《北京市昌平区西沙屯小学校园文化协议书》。原告提供的银行交易明细并未有建设方北京市昌平区西沙屯小学结账资金存入，原告没有证据证明以上学校的工程款存入银鑫公司的银行账户，也未有证据证明以上学校的工程款的去向，所以原告不能证明公司财产独立于股东自己的财产。根据《公司法》第六十三条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。3.原告是在北京市海淀区人民法院于2017年3月1日(2016)京0108民初7816号判决之后，为了逃避债务于2017年4月14日才变更了股权及法定代表人；原告汤素银违反《公司法》第二十条，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。涉案债务又发生在股权转让及法定代表人变更之前，因此原告汤素银应承担连带责任。4.根据银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书第8页最后一行，第9页第1行和第2行银鑫公司首次入资50万元出资情况存在瑕疵，无法核实是否为汤素银出资，第二次汤素银出资50万元后，汤素银从银鑫公司借款50万元，未见其还款记录；证明汤素银存在抽逃出资，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第十九条，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。5.根据汇亚昊正会计师事务所有限公司的鉴定意见：无法鉴定北京银鑫腾跃装饰有限公司与汤素银资产独立情况。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。综上所述，被告认为原告不能证明公司财产独立于自己的财产，为了维护被告的合法权利，应追加汤素银为本案的执行人，特请贵院依法支持追加原告汤素银为(2016)京0108民初7816号、(2017)京01民终3154号民事判决书的执行案件的被执行人。第三人银鑫公司述称：我公司认可和舜鼎公司存在债权债务关系，在舜鼎公司起诉之前，我公司账户上是有钱的。我公司的财产与汤素银之间不存在混同，我公司也同意履行判决涉及的费用，同意汤素银的诉讼请求和相关意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于案件事实，本院认定如下：银鑫公司成立于2007年1月5日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），成立时注册资本为50万元，公司法定代表人及股东为汤素银。2009年4月29日，根据公司股东会决议和修改后的章程，公司注册资本增加到100万元。2017年3月23日，银鑫公司召开股东会决定同意王观停成为公司唯一股东，并变更王观停为公司法定代表人。2017年时，舜鼎公司以建设工程合同纠纷将银鑫公司起诉至本院，舜鼎公司在案件中就2013年其与银鑫公司签订的《北京市昌平区西沙屯小学校园文化协议书》涉及的工程款等主张权利，其诉讼请求为：1.判令银鑫公司给付拖欠工程款175742.41元；2.判令银鑫公司支付违约金175742.41元；3.判令诉讼费由银鑫公司。本院于2017年9月21日出具（2017）京0114民初5563号民事判决书，判决：一、银鑫公司于判决生效后十日内支付舜鼎公司工程款175742.41元；二、驳回舜鼎公司的其他诉讼请求。舜鼎公司不服，提起上诉，北京市第一中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）京01民终9441号民事判决，判决：一、维持北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初5563号民事判决第一项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初5563号民事判决第二项；三、银鑫公司于本判决生效后十日内给付舜鼎公司违约金3万元；四、驳回舜鼎公司的其他诉讼请求。判决生效后，银鑫公司未履行判决义务，舜鼎公司向本院申请强制执行。执行过程中，本院依职权开展了执行工作。通过法院财产调查系统对被执行人银鑫公司的银行存款、车辆、股权、房产信息等进行调查，未发现可供执行的财产。申请执行人暂不能向法院提供其他可供执行的财产线索。本院于2018年7月11日作出（2018）京0114执2024号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年，舜鼎公司又申请追加银鑫公司的原股东汤素银为执行案件的被执行人。本院审查后于2019年5月15日出具（2018）京0114执异195号执行裁定书，本院认为部分记载：“……本案中，在舜鼎公司与银鑫公司签订合同、发生合同纠纷时，汤素银是银鑫公司的唯一股东。因此，在银鑫公司的财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，汤素银未能提交证据证明银鑫公司财产独立于自己的财产，应当承担相应举证不力的后果。申请执行人舜鼎公司申请追加银鑫公司股东汤素银为被执行人，符合法律规定，本院应予支持。”综上裁定：追加汤素银为执行依据为（2017）京0114民初5563号民事判决书、（2017）京01民终9441号民事判决书的执行案件的被执行人。汤素银对该裁定不服，于2019年5月29日向本院递交起诉状。本案审理过程中，汤素银申请对其与银鑫公司财产是否混同进行审计。因本院审理的（2019）京0114民初15331号案件与本案系关联、系列案件，会计审计程序均在该案中进行。该案中，本院委托经北京市高级人民法院摇号随机确定的汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司对银鑫公司与汤素银资产独立情况进行司法会计鉴定。鉴定过程中，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司曾发函要求当事人补充鉴定材料，需补充的材料包括：“1.银鑫公司账簿记录及凭证；2.汤素银2014年3月13日之前及2017年11月18日之后的银行流水；3.汤素银近亲人名并解释汤素银与张凯玲、张宏润、吴小和、郑丽香、高冰蕾、郭玉美、王光聚、程道坤、李开建、李丽苹、范思刚、梅旭航关系；4.银鑫公司验资报告。”本院组织当事人补充材料后，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司于2020年9月16日出具《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》，“鉴定过程”部分记载：根据银鑫公司的对账单显示银鑫公司与汤素银之间无资金往来，但银鑫公司与多个个人之间存在大额资金往来，即银鑫公司曾向王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊等个人账户转入款项共计2374000元；另根据汤素银的对账单显示，汤素银与上述个人之间同样存在大额资金往来，即汤素银与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊个人之间存在相互转账的信息，转存与转支折抵后总计转入汤素银账户金额为485538元；通过查询国家企业信用信息公示系统、检查验资报告、银行对账单及会计凭证，2007年1月4日银行对账单显示入账50万元，未显示汇款人名称，核实验资报告发现，验资报告所附银行回单汇款人与收款人均不是汤素银与银鑫公司，无法确认汤素银实际出资情况，2009年4月29日银行对账单与入资通知书显示汤素银出资50万元，2009年8月31日法人汤素银借款25万元，支票取现后现金支付给法人，挂账科目其他应收款-法人，科目余额表显示期末其他应收款-法人25万，但财务报表中为零，2010年之后科目余额表与财务报表均为零，但2010-2017年会计凭证中未发现汤素银还款记录。综上所述，银鑫公司首次入资50万元出资情况存在瑕疵，无法核实是否为汤素银出资，第二次汤素银出资50万元后，汤素银从银鑫公司借款50万元，未见其还款记录；且汤素银、银鑫公司与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊之间存在大额资金往来，通过法院提供资料我们无法判断汤素银、银鑫公司与上述多个个人之间是何关系、资金往来是何性质。故最终确定鉴定意见为：根据北京市昌平区人民法院提供的资料，我们无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况。上述事实，有营业执照、（2017）京0114民初5563号民事判决书、（2017）京01民终9441号民事判决书、（2018）京0114执异195号执行裁定书、《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，在舜鼎公司与银鑫公司发生合同纠纷时，汤素银是一人有限责任公司银鑫公司的唯一股东。现银鑫公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，汤素银主张不应追加其为被执行人，应就其财产独立于银鑫公司的财产承担举证责任。根据《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》记载的鉴定过程及鉴定意见来看，汤素银出资情况存在瑕疵，且汤素银、银鑫公司同时与多个个人之间存在大额资金往来，在汤素银未举证证明其本人及银鑫公司与该多个个人之间是何关系以及往来资金是何性质的情况下，鉴定机构最终出具鉴定意见为无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况。即在鉴定机构已明确通知当事人应补充提交的鉴定材料范围的情况下，依据汤素银提供的证据仍无法鉴定确定其与银鑫公司存在资产独立的情况。因此，该举证不能的不利后果应由汤素银承担，对其关于银鑫公司财产独立于自己的财产的主张本院不予采信。故对汤素银的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十三条之规定，判决如下：驳回汤素银的诉讼请求。案件受理费70元，由汤素银负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  田 倩人民陪审员  张金华人民陪审员  王俊辉二〇二〇年十月二十八日书 记 员  崔 琪