呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3404号上诉人（原审被告）：张乐乐，男，瓦工，住内蒙古自治区托克托县。委托诉讼代理人：李远兵，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周官生，男，瓦工，住内蒙古自治区托克托县。委托诉讼代理人：张志虎，托克托县双河镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张秀连（系周官生妻子），女，住内蒙古自治区托克托县。原审被告：李钢，男，住内蒙古自治区托克托县。上诉人张乐乐因与被上诉人周官生、原审被告李钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服托克托县人民法院（2020）内0122民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张乐乐及其委托诉讼代理人李远兵，被上诉人周官生及其委托诉讼代理人张志虎、张秀连，原审被告李钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张乐乐上诉请求：1.撤销原判,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由周官生承担。事实和理由：1、本案事实问题没有查清,事实认定不清。一审本院认定事实部分是将周官生起诉状复制而来,整个庭审没有任何事实问题的调查取证(详见庭审笔录),仅仅依靠周官生的起诉状和病历、诊断书、医疗单据、用药清单、司法鉴定意见书证明事发过程。张乐乐并非承包整个工程,仅仅是承揽垒墙,盖顶子等张乐乐都不承揽。院墙基础、材料都是李钢提供,张乐乐仅仅是提供简单人工劳务。周官生自带工具负责垒墙。周官生自己垒的墙倒倾斜塌所致,张乐乐为周官生垫付医疗费66849元和支出4000元。2、本案适用法律错误。(1)本案即使认定个人之间形成简单劳务,也应该适用侵权责任法35条,依据35条应是过错责任,周官生应举证证明张乐乐具有过错,然而周官生没有提供任何证据支持,一审法院也没有查明任何事实情况下,直接判定张乐乐承担事故的全部责任,属于适用法律错误。本案即使依据日常生活经验法则,周官生作为完全民事行为能力人,在自己垒墙过程中墙体倒塌导致自己受伤,周官生注意义务没有尽到,应该承担一定的过错责任。(2)本案应依据各方过错承担责任,一审法院判决连带责任适用法律错误。连带责任应有法律的明确规定,没有明确规定一般应适用过错责任判定。本案在没有事实和法律依据情况下判决张乐乐、李钢承担连带责任错误。(3)本案应是依法认定误工、护理、营养期。依据《人体损害误工、护理、营养期评定规范》,周官生仅仅是10级伤残,然而司法鉴定依据10.2.14d条和A2,A5规定:认定误工评定为伤残评定前一日、护理180-270天,营养90-120天。一审法院直接适用属于适用法律错误。A2,A5是附录A中的判定基准的补充,仅仅是补充性规定,周官生左胫腓骨远端粉碎性骨折固定术后,在《人体损害误工、护理、营养期评定规范》中有明确规定及第二次《司法鉴定意见书》引用10.2.14d条:开放性骨折:误工150-180天,护理30-90天,营养60-90天。该条款属于明确条款,周官生是10级伤残,不是一级伤残。一审法院直接认定误工643天、护理225天、营养105天严重背离实际,属于适用法律错误,法院判定案件应是公平裁判,衡平各方当事人利益。3、本案司法程序错误,开庭传票没有给李钢下达情况下开庭,导致李钢不能到庭,形成缺席审判。不仅严重剥夺李钢的诉讼权利,同时该程序错误严重影响张乐乐依法行使诉讼权利,更违背民事诉讼法,依据民事诉讼法依法应发回重审。据此,请求二审法院撤销原判,依法予以改判或发回重审,支持张乐乐的上诉请求。周官生辩称，一、本案事实清楚,张乐乐承包李钢开发的房产雇佣周官生垒院墙,在砌墙过程中墙体倒塌,造成周官生人身损害,因张乐乐同周官生之间形成了雇佣关系,所以作为雇主的张乐乐应对雇员所受损害承担民事赔偿责任。雇佣关系适用无过错责任原则,雇主对雇员在执行职务中所受的损害,应承担民事责任,除非雇主能够证明损害是由雇员故意造成,而本案中雇主无证据证明这一点，所以应承担全部民事责任。二、张乐乐同李钢承担连带赔偿责任,因为李钢将工程发包于张乐乐,而张乐乐不具备施工资质条件和安全生产条件,所以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定,应承担连带赔偿责任。三、关于赔偿费用,依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，应赔偿周官生在一审中主张的各项费用。误工费、护理费、营养费赔偿时间经过申请法院,依据张乐乐、周官生、李钢三方的同意,由内蒙古医科大学司法鉴定中心鉴定意见确定,护理费、营养费、二次手术费均取了中间值,体现了周官生主张权利的公平性、合理性，而且是由司法鉴定机构鉴定得出的结论,具有权威性、合法性、专业性。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请贵院依法驳回张乐乐的上诉请求,维持原判。李钢述称，同意张乐乐的上诉请求，李钢雇佣的张乐乐。周官生向一审法院起诉请求：1．判令张乐乐、李钢赔偿周官生费用共计261010元，其中医疗费217元，住院伙食补助费7000元，营养费12000元，护理费36990元，误工费97489元，残疾赔偿金81564元，精神抚慰金3000元，二次手术费18000元，交通费2000元，鉴定费2750元；2．本案诉讼费由张乐乐、李钢承担。一审法院认定事实：张乐乐从李刚处承包工程，后雇佣周官生在该工地做瓦工。2018年9月3日工地院墙倒塌，周官生被打伤后入院治疗。由于双方当事人对第二次鉴定意见均无异议，对内蒙古医科大学司法鉴定机构作出的鉴定意见予以采信：周官生左下肢损伤评定为十级伤残，其所受损伤误工期至伤残评定前一日，护理180-270日，营养90-120日，其内固定取出需后续治疗费约15000-18000元。一审法院认为，虽然周官生与张乐乐双方未订立书面的雇佣合同，但是具备雇佣关系的实质要件，应当认定周官生与张乐乐形成劳务关系。张乐乐作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境，并监督雇员严格按照操作规范工作。李钢将工程发包给没有相应建筑资质的张乐乐，存在选任过失，应承担连带责任。故周官生在工作时受伤，张乐乐、李钢应对其损失承担连带赔偿责任。经审查，周官生的合理损失计算为：1．医疗费：217元；2．住院伙食补助费：100元×70天=7000元；3．营养费：100元×105天=10500元；4．护理费：137元×225天=30825元；5．误工费：151元×643天=97093元；6．残疾赔偿金：40782元×20年×10％=81564元；7．精神抚慰金3000元；8．二次手术费16500元；9．交通费酌情赔偿1000元，以上金额共计：247699元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定判决：张乐乐、李钢于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿周官生损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、交通费共计247699元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2608由张乐乐、李钢共同负担。第一次鉴定费用由周官生负担，第二次鉴定费用由张乐乐、李钢共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李钢盖房子找到张乐乐，张乐乐雇佣周官生垒墙。周官生受伤后于2019年12月4日自行委托呼和浩特市方正司法鉴定所对伤残等级、三期、二次手术费用进行鉴定，呼和浩特市方正司法鉴定所于2019年12月11日作出呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第2122号鉴定意见：1.左胫腓骨远端粉碎开放性骨折内、外固定术后,现外固定架已去除,左躁关节僵直,功能完全丧失,评定为九级伤残;2.误工期、护理期、营养期的上限可以至伤残评定前一日;3.二次手术费用约1.5-1.8万元。一审中，张乐乐申请对周官生的伤残等级及后续治疗费用和三期期限重新鉴定，一审法院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对周官生的伤残等级、三期、后续治疗费评定，内蒙古医科大学司法鉴定中心于2020年6月16日作出内医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第150号鉴定意见：被鉴定人周官生左下肢损伤评定为十级伤残;其所受损伤误工期致伤残评定前一日,护理180-270日,营养90-120日;其内固定取出需后续治疗费约15000-18000元。为查明案件事实，根据本院要求，内蒙古医科大学司法鉴定中心于2020年10月26日向本院出具一份《关于对内医大司法鉴定中心【2020】临鉴字第150号司法鉴定意见书误工期评定的解释说明》：“在鉴定查体时周官生左踝关节活动仍较差，其左踝关节功能丧失达70%以上，故按照上述标准相关条款规定，其误工期期限评定至伤残评定前一日，共计652天。”本院认为，一审中张乐乐认可其雇佣周官生，故对双方的雇佣关系予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，周官生在雇佣活动中受伤，应由雇主张乐乐承担赔偿责任。李钢在庭审中自认“我盖房子找的张乐乐，然后张乐乐找的周官生。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，李钢作为发包人将盖房屋这一工程分包给没有资质的个人张乐乐，李钢应与张乐乐对周官生的受伤承担连带赔偿责任。关于三期的认定。一审法院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对周官生的伤残等级、三期、后续治疗费评定，双方对该鉴定意见均无异议，且内蒙古医科大学司法鉴定中心根据本院的要求，二审出具的解释说明对周官生的误工期进一步明确说明，本院根据全案综合认定，一审法院按照内蒙古医科大学司法鉴定中心的鉴定意见认定周官生的误工期、护理期、营养期符合法律规定，并无不当，故对张乐乐关于三期的请求不予支持。关于垫付款。周官生一审时只诉请了217元医疗费，该笔费用是周官生出院后产生的，而张乐乐为周官生垫付的医疗费66849元是住院期间的费用，无法与出院后产生的医疗费相抵扣，故本院对张乐乐抵扣医疗费的请求不予支持。二审庭审时，周官生认可收到张乐乐为其垫付的4000元费用，故应在张乐乐、李钢连带赔付的总额中予以扣减，即张乐乐、李钢赔偿周官生各项损失243699元（247699元-4000元）。关于程序问题。张乐乐主张一审未给李钢送达开庭传票，经本院查询一审案卷，托克托县法院于2020年4月24日向李钢送达起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、监督卡、开庭传票，李钢已签字确认，故本院对张乐乐的该项请求不予支持。综上所述，张乐乐的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更托克托县人民法院（2020）内0122民初538号民事判决“张乐乐、李钢于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿周官生损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、交通费共计247699元”为“张乐乐、李钢于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿周官生损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、交通费共计243699元”；二、驳回周官生的其他诉讼请求一审案件受理费2608由张乐乐、李钢共同负担。第一次鉴定费用由周官生负担，第二次鉴定费用由张乐乐、李钢共同负担；二审案件受理费5689元，由张乐乐、李钢共同负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十月三十日法官助理 樱 子书记员 白智辉