山东省潍坊市寒亭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0703民初2617号 原告：潍坊鸿达建筑安装工程有限公司。住所地：潍坊市寒亭区潍县商城。统一社会信用代码：91370703706371903A。 法定代表人：吴建君，董事长。 委托诉讼代理人：朱海超，山东大韵律师事务所律师。 被告：潍坊嘉汇房地产开发有限公司，住所地：潍坊市奎文区新华路****楼A1301，统一社会信用代码：9137070555523963XF。 法定代表人：邹鲁敏，董事长。 委托诉讼代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。 原告潍坊鸿达建筑安装工程有限公司与被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出一审判决后，原、被告均不服，提出上诉，潍坊市中级人民法院裁定发回我院重审，本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱海超，被告的委托诉讼代理人侯玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款10716812.12元及利息（利息自2014年8月20日以10716812.12为基数，按同期银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；2、鉴定费410000元、案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年5月31日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的位于寒亭区祥亭街以北，卉香路以西“嘉汇花溪地”一期项目，工程内容为1号商业楼、1号、2号商住楼、3号至6号住宅楼。原告依据合同约定完成1号商业楼、1号、2号商住楼、3号、4号住宅楼全部工程及5号住宅楼主体工程，上述工程均已验收。被告尚欠原告工程款10716812.12元至今未付。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求贵院依法判如所请。 被告辩称，涉案工程系先定后招。2013年5月31日，原、被告签订并备案的《建设工程施工合同》系无效合同，双方实际履行的是2011年8月20日签订的《建设工程施工合同》，涉案工程的实际施工人系李玉茂。后经施工，原告完成了1#商业楼、1#商住楼、2#商住楼、3#住宅楼、4#住宅楼的全部工程及5#住宅楼的主体工程。起诉前，原、被告已对涉案工程总造价共同委托鉴定，山东鼎诚工程项目管理有限公司的审计数额为19269326.35元。诉讼过程中，因原告对涉案工程造价重新申请鉴定，被告认可按1996定额标准鉴定的数额，原告施工的工程造价为19624412.72元。双方签署的对账表载明被告已付工程款12750027元，但其中漏列了被告向原告支付的3500000元工程款。另，项目经理高飞曾向被告借款26000元用于工程维修。此外，被告存在甲供材，故，钢材款3471217.6元及税金120798.4元应从工程款中扣除。同时，被告为原告垫付了山东鼎诚工程项目管理有限公司的审计费，按照协议也应从工程款中予以扣除。另外，被告已缴纳的安全文明措施费275000元、农民工保证金257285元、养老保障金845146元、散装水泥专项基金53964元及新型墙材基金269821元，均应作为工程款，从应付工程款中扣除；且，因部分涉案工程的质保期未到，原告无权要求支付未到期质保金196244元。在原审时我们认为已超付工程款，故申请反诉，未被支持，所以我们又新起诉了原告超付工程款的问题，该案需等待本案的审理结果做为依据，从本案的事实和被告支付工程款的情况看，已经超付，故原告的诉讼请求应予驳回。 被告向本院提出反诉请求：1、判令原告返还多付工程款216万元；2、判令原告赔偿损失200万元；3、原告承担所有反诉费用。事实和理由：原被告双方建设工程施工合同纠纷一案，原告以被告欠工程款为由诉至贵院，贵院正在审理过程中。因从双方对账及事实情况看，被告存在超付工程款的情况，原告应予返还。基于某些原因，被告之前单独起诉了原告而未提起反诉。现单独起诉的该案因诉讼时间问题已结案，被告于2019年12月31日收到终审判决书，诉讼请求被暂时驳回，在判决中潍坊市中级人民法院认定对于超付工程款问题被告可在本案中一并解决。本案虽经一次开庭，但尚有案件事实未查明，双方仍有新证据提供，且另案的终审判决刚刚送达，故此提起反诉，要求原告返还已超付工程款216万元。另因原告逾期竣工给被告造成损失，该损失根据李玉茂书面保证约定为逾期（自2013年11月5日）每天每栋楼一万元，施工工程于2014年8月19日验收，被告为此主张损失200万元。特诉至法院。 原告对被告的反诉辩称，被告未超付工程款，涉案工程不存在逾期竣工问题，且被告主张的赔偿已过诉讼时效，请求驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交2011年8月20日《建设工程施工合同》（以下简称2011年合同）、2013年5月28日中标通知书及2013年5月31日《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）各一份。经质证，被告对上述证据的真实性均无异议。本院对两份合同的真实性均予以采信。 原告提交2015年5月15日对账明细表一份，经质证，被告对其真实性无异议。本院对对账明细表的真实性予以采信。 原告提交山东金诺工程咨询有限公司鉴定费发票一张，经质证，被告对真实性无异议，本院对该份发票予以采信。 被告提交钢材款明细、领料单、甲供钢材统计表等各一宗，主张被告向原告供应了钢材材料款3471217.60元（购买时已含税）。经质证，原告对被告提供的钢材款数额予以认可。经审查，上述材料中由原、被告签字，本院对该宗证据予以采信。 原、被告各提交决算资料一套，原告主张涉案工程总造价为29677817.42元，被告主张涉案工程总造价为19269326.35元。因上述决算均系单方委托审计结果，且双方对对方提交的审计值均不认可，本院对该组证据不予采信。 原告提交银行电子回单、建筑企业养老保证金拨付收据、建筑工程劳保费拨付审批表各一份，证明原告于2019年支取建筑企业养老金466655元，但根据相关规定及双方于2019年3月7日签订的声明的约定，该款项于本案无关，不作为工程款总价的处理。被告质证认为，对以上证据真实性无异议，但根据合同的约定，应从工程款中扣除，另原告只是本次支取了该款项，不代表剩余款项不再拨付到原告的账户。本院对该组证据的真实性予以采信。 被告提交的潍坊市寒亭区人民法院作出的（2017）鲁0703民初1831号民事判决书和潍坊市中级人民法院作出的（2019）鲁07民终6302号民事判决书各一份，双方无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告作为发包人，将涉案工程承包给原告施工，该合同落款处由原、被告加盖公章，由双方委托代理人及被告法定代表人签字，其中，原告的委托代理人为李玉茂。该合同部分内容如下： “第一部分协议书：工程名称：嘉汇花溪地一期工程；工程内容：1#商业楼、住宅****楼；资金来源：自筹；承包范围：施工图范围内土建、安装工程（门窗、地暖、地暖、电梯、楼梯扶手、外墙保温工程等除外）；开竣工日期：1#商业楼（1-12轴）为2011年8月24号开工，2011年12月31日竣工；；住宅**楼为2011年8月29日开工2012年7月30日竣工；住宅；住宅**楼为2011年10月22日开工12年9月10日竣工；合同价款：暂定，按实结算。第三部分专用条款：7：项目经理：高飞；23.2（2）：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以图纸、设计变更、签证为依据，按实结算，结算办法详见补充条款第一条；26.1：发包方自购钢材，割算工程款按以下方式支付：工程款=暂定单价×建筑面积×拨付比例-甲方代购材料款；26.3.8：如未出现工程质量问题，在竣工验收合格后二年内支付保修金的80%（无息），满五年后无质量问题返还全部保修金（无息）；26.4：如有甲供材，应在进度付款中扣除；47.1：本工程结算执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》；47.3：本工程所需土建装饰可调差材料及安装主材料价格须经发包人认可后方可进入割算、结算调差。无论发包人供材或承包人自购材，进入工程取费后，一律不得再计取检测费、检验费或其他任何费用，如发生该项费用，由承包人承担；47.14：本工程产生的所有建筑垃圾、生活垃圾应由承包人负责无偿清运至施工现场内发包人指定位置；47.24：本工程所缴纳的安全文明措施费、劳务工资保证金、养老保证金、散装水泥保证金、新型墙体材料使用保证金等在返还后按发包人拨付同等数额工程款处理。附件3工程质量保修书：保修金为施工合同价款的5%，保修期除屋面防水工程为五年外，其余为二年；关于返还，见本合同条款第26条。” 该合同签订后，原告按照上述约定进行了施工。施工过程中，原、被告补办了招投标程序。2013年5月31日，原告作为中标人与被告另行签订一份《建设工程施工合同》，并将该合同进行了备案。该合同约定：发包人被告将位于寒亭区××街××路××期××＃××楼××＃××＃商住楼××＃××＃住宅楼承包给承包人原告施工，工程立项审批文号：潍发改投资［2013］98号，资金来源：自筹，承包范围：施工图纸范围内土建、安装工程，开工日期2013.5.26，竣工日期2014.3.22，合同价款32505620.51元，最后加盖原被告的公章及各自法定代表人的印章。项目经理：马晓晓，工程师。合同价款与支付：采用可调整价格合同，合同价款调整方法：执行2003年版《山东省建筑安装工程消耗量》。双方约定的工程款支付订单方式和时间：安装实际进度割算的80%拨付工程款，全体封顶后拨至总造价的85%，竣工验收合格后付至总造价的90%，审计定案后三个月付至95%，其余5%作为质量保证金。土建工程为2年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。环境保护费、文明施工费、临时设施费等执行潍建发［2007］15号文。 原告实际施工了合同约定的1#商业楼、1#商住楼、2#商住楼、3#住宅楼、4#住宅楼及5#住宅楼主体工程。其中，5#住宅楼主体工程已交付给被告，其余工程于2014年8月19日竣工验收。 2015年5月15日，经双方对账，形成《潍坊鸿达建筑安装工程有限公司（李玉茂）工程款付款对账明细表》一份，上载明“综上潍坊嘉汇房地产开发有限公司共付给潍坊鸿达建筑安装工程有限公司李玉茂工程款12750027元”。落款处中加盖原、被告公章，李玲、李玉茂在原告处签字。 另查明，被告供应了钢材共计3471217.60元（含税价）；并缴纳了安全措施费550000元（其中2012年1月18日返还175000元并作为工程款支付原告，2013年4月8日返还100000元并作为工程款支付原告）、农民工保证金457285元（2013年1月17日返还20万元并作为工程款支付原告）、养老保障金845146元、散装水泥专项资金53964元、新型墙材基金269821元，原告已支取的475000元包含在12750027元中，原告后又于2019年8月支取养老保证金466655元。 本案在审理过程中，原告申请对其施工的涉案工程（未含传达室）进行造价鉴定。经鉴定，山东金诺工程咨询有限公司出具审计报告如下：按1996定额标准，涉案工程审计值为19624412.94元；按2003定额标准，涉案工程审计值为24668268.72元。原告支付鉴定费410000元。 潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6302号民事判决维持了本院（2017）鲁0703民初1831号民事判决。 本院认为，关于本诉部分。一、关于被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司欠付工程款的数额应如何计算的问题。本院（2017）鲁0703民初1831号民事判决书和潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6302号民事判决书中已认定以上两份合同无效，两份合同无效就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及那份合同更优先的问题。因此综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错承担分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同中约定的96年定额与03年定额之间的差价5043855.78元（24668268.72元-19624412.94元）。潍坊嘉汇房地产开发公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负主要责任，潍坊鸿达建筑安装工程有限公司作为具有相关资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按8:2分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为23659497.56元（19624412.94元+5043855.78元×80%）。 二、关于2015年5月15日潍坊鸿达建筑安装工程有限公司（李玉茂）工程款付款对账明细表如何认定的问题。该对账明细表中有对账人的签字并加盖双方的公章，本院予以采纳；即原告从被告处支取工程款为12750027元。原告辩称被告实际仅支付了工程款10665027元，并提供了由李玉茂签字的利息收到条33份，主张应剔除2085000元的利息；但该宗证据不能推翻由原、被告签字盖章的对账单，且被告也不认可，故对被告的此辩解理由，本院不予采信。 三、关于钢材款及税款如何认定的问题。2011年合同约定：原则上，工程所用材料均由承包人采购。2013年合同约定：发包人供应材料设备的结算方法：按实进场数量100%从中扣除，其他允许找差价材料甲乙双方定质定价，以签证价格为依据，据实结算。此项参照2013年合同约定，鉴于原告认可被告提供钢材款为3471217.60元，故该3471217.60元应从工程款中予以扣除。关于3.48%的税金部分，因被告提供钢材款时已交税，山东金诺工程咨询有限公司审计数值中又将此部分税金计入工程总造价，故对被告提出的税金120798.37元（3471217.60元×3.48%）应从工程款中扣除的主张，本院予以支持。 四、关于安全措施费、养老保障金、散装水泥专项资金、新型墙体材料使用保证金、农民工保证金等未支取部分是否视为工程款扣除。本案中安全措施费已返还275000元并作为工程款支付原告，农民工保证金已返还20万元并作为工程款支付原告，以上款项均包含在2015年对账单数额中。2019年原告又支取养老保障金466655元。据了解及有关规定，以上费用需原、被告双方合作共同出具有关手续才能返还，其中养老保障金、安全文明施工措施费一般返还给建筑公司，劳务工资保证金、新型墙材基金、散装水泥基金一般返还给开发公司。故剩余养老保障金378491元（845146元减去466655元等于378491元）和安全文明施工措施费275000元（550000元减去275000元）由原告退还，以上款项在本案中作为工程款予以扣除，但最终数额以实际退还数额为准，如在合理期限内未退回或数额不足，原告可另行诉讼追要。剩余劳务工资保证金257285元（457285元减去200000元）和新型墙材基金269821元、散装水泥基金53964元由被告退还，以上不计入工程款。退款过程中需双方自觉配合并按有关规定办理。 五、关于原告要求被告支付其检测费107448元、土方及垃圾外运费77340元的问题。2011年合同中第47.3条及第47.14条约定“本工程进入工程取费后，一律不得再计取检测费、检验费或其他任何费用，如发生该项费用，由承包人承担”、“本工程产生的所有建筑垃圾、生活垃圾应由承包人负责无偿清运至施工现场内发包人指定位置”，因2013年合同中对此无约定，故参照2011年合同约定，已明确约定检测费、土方及垃圾外运费均应由原告自行承担；且被告对此均不予认可。故对原告的该项主张，本院不予支持。 六、关于质保金问题。2011年合同中第26.3.8条及附件3工程质量保修书约定：“如未出现工程质量问题，在竣工验收合格后二年内支付保修金的80%（无息），满五年后无质量问题返还全部保修金（无息）”、“保修金为施工合同价款的5%，保修期除屋面防水工程为五年外，其余为二年”。此条约定与2013年合同中的约定基本相同。本案中，原告施工的涉案工程于2014年8月19日验收并交付，故被告应按约定支付保修金。 七、关于李玉茂先后于2012年6月4日借支工程款200万元、2013年4月25日借支工程款50万元、2013年5月17日借支工程款50万元、2014年1月27日借支工程款50万元如何认定的问题。首先，以上款项均发生在2015年5月15日原、被告签字盖章工程款付款对账明细表之前，作为两家正规公司均有相应的财务人员，在工程款对账时将数额如此巨大的款项漏掉，不符合常理；其次，以上四笔款项均系银行转账大部分，现金交付小部分，也不符合工程款支付惯例；最后，以上四笔款项均发生在个人银行之间转账，且在银行凭证备注中注明为借款。综上，对被告主张系支付工程款的辩解理由，本院不予采信。如有需要当事人对此可另行主张权利。 八、被告主张原告项目经理高飞从被告处借工程款26000元用于工程维修，并提交由高飞签字的借据一张。对此，原告主张被告未向原告送达书面维修通知，也未授权高飞从被告处支取任何款项。经审查，涉案项目是否存在质量问题、该笔借款是否用于维修均无其他证据予以佐证。因此，对被告提出该款项应从工程款中扣除的意见，本院不予支持。对该借据形成的法律关系，被告可另行主张权利。被告提出双方诉前曾共同委托山东鼎诚工程项目管理有限公司对涉案项目进行审计，双方对委托审计的有关事宜进行了约定，并签订了相关协议。被告提出将其已支付的70000元鉴定费从工程款中扣除的主张，与本案并非同一法律关系，当事人可另行主张权利。 综上，涉案工程总造价为23659497.56元，扣除被告已支付的12750027元、甲供材3471217.6元及税金120798.37元、原告于2019年8月支取养老保证金466655元、剩余养老保障金378491元和安全文明施工措施费275000元，被告尚欠原告工程款6197308.59元（23659497.56元-12750027元-3471217.6元-120798.37元-466655元-378491元-275000元）。 关于原告主张的利息，因原、被告对欠付的工程价款利息及对付款时间均未约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本院酌情以欠付的工程款6197308.59元为基数，自涉案工程竣工验收次日起至实际给付之日止，按照有关法律规定的利率计算利息。 关于山东金诺工程咨询有限公司鉴定费410000元如何承担的问题。本案因原、被告双方对工程量产生争议而进行鉴定，且原告提起本诉、被告提起反诉均要以工程鉴定为准，双方对此均有责任，故本次鉴定费应按原告起诉数额10716812元和被告反诉数额416万元按比例承担。因原告先行缴纳了本次全部鉴定费用，被告应返还原告鉴定费114800元[416万除以（10716812元加416万元）再乘以41万元]。 关于反诉部分。一、关于超付工程款问题。在本诉本院认为中已进行了论述，被告并未超支工程款，故对被告要求返还超支工程款的反诉请求，本院不予支持。二、关于逾期竣工赔偿损失的问题。原、被告之间存在两份合同，即2011年合同和2013年合同，在实际施工中均存在履行的情况，对账单中的付款时间也有多次2014年的，被告提交的2013年10月18日李玉茂出具的保证书（保证2013年11月5日前全部完工）与竣工验收备案表中开工日期2013年5月26日、竣工验收日期2014年8月19日严重不相符，且原告对逾期竣工也不认可，故对被告的此项反诉请求也不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付原告潍坊鸿达建筑安装工程有限公司工程款6197308.59元及利息（利息以6197308.59元为基数，自2014年8月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，），限于本判决生效后十日内付清； 二、被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付原告潍坊鸿达建筑安装工程有限公司鉴定费114800元，限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费101000元，由原告潍坊鸿达建筑安装工程有限公司承担32007元，由被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担68993元；财产保全费5000元，由被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担。反诉费20040元，财产保全费5000元，由被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  董海伟 人民陪审员  王桂英 人民陪审员  孙克胜 二〇二〇年十月二十八日 法官 助理  傅方娟 书 记 员  牟园园