河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0883民初674号原告：张月仙，女，1957年11月1日出生，汉族，住所：河南省孟州市。委托诉讼代理人：花国栋，男，1956年5月5日出生，汉族，住所同上，系张月仙丈夫。委托诉讼代理人：张春福，河南孟洲律师事务所律师。被告：谢国庆，男，1965年7月29日出生，汉族，住所：河南省孟州市。委托诉讼代理人：范建设，孟州市众诚法律服务所法律工作者。被告：许大方（又名许玉方），男，1979年12月6日出生，汉族，住所：河南省焦作市。原告张月仙与被告谢国庆、许大方民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月16日依法受理后，适用简易程序后转适普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张月仙及其委托诉讼代理人花国栋、张春福与被告谢国庆及其委托诉讼代理人范建设到庭参加了诉讼，被告许大方第一、二次庭审到庭参加了诉讼，被告许大方第三次庭审经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张月仙的诉讼请求是：1.判令被告谢国庆立即偿还欠该借款35万元及其利息（自2020年4月19日起按月利率2％计算至偿清之日止）。2.判令被告许大方对上述款项本金及利息承担连带清偿责任。事实与理由：2014年7月18日，被告谢国庆因做生意需要向该借款35万元，约定期限两个月，月息2.5分，由被告许大方连带保证。借款出借后，被告谢国庆向该出具借据一张。借款期限届满，被告谢国庆、许大方未予偿还。该年年多次催要未果，无奈诉至法院，请求法院依法判处。被告谢国庆在法定答辩期限内未向法庭提交书面答辩。庭审时辩称，借条上载明是35万元，实际借取的是33万元，其中，一笔转账13万元，一笔转账20万元，皆转到了该银行卡上；该笔借款，许大方是借款人，该是保证人；该笔借款作为债务已经归于消灭；现在起诉主张清偿，也已超过诉讼时效。被告许大方辩称，该笔35万元借款，借取之时因该饮酒书写不便、未带银行卡，便让谢国庆书写了借条，借条载明谢国庆是借款人，该是担保人；借款转账转到谢国庆银行卡上，之后由谢国庆转给该现金15万元，同时用18万元为该代办购置钢材（钢材已交付），合计33万元；该已同张月仙就该笔35万元借款连同借取张月仙的其它借款进行了结算确定为100万元，并向原告张月仙出具了一张100万元借条，订立了三年内偿清借款的计划。该笔35万元借款，我是实际利用人。原告应该按100万元起诉，主张自己的债权。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：该笔借款，出借数额究竟是35万元还是33万元？该笔借款，被告谢国庆、许大方，究竟谁是借款人谁是保证人？该笔借款债务是否已经归于消灭？该一诉讼请求是否已超过诉讼时效？围绕着争议焦点，原告张月仙提供了证据材料：1.借条一份，载明：“借条今借到张月仙现金叁拾伍万元（用期两个月月息2.5分）谢国庆担保人：许大方2014年7月18号”。意在证明被告谢国庆于2014年7月18日借取原告张月仙35万元，月利率2.5％，由被告许大方承担连带保证责任。经质证，被告谢国庆提出异议认为该借条左上角被撕掉，形式不完整，不能作为证据使用。被告许大方对此证据材料不持异议。经审查，被告谢国庆提出的异议不能成立，该证据材料1的证据效力，本院予以确认。2.银行卡客户查询单一张，意在证明原告张月仙于2014年7月18日向被告谢国庆银行卡转款13万元。经质证，被告谢国庆、许大方对原告张月仙提供的该证据材料不持异议。经审查，本院确认该证据材料2的证据效力。3.录音光盘一张（附录音文字材料整理一份），意在证明原告张月仙丈夫花国栋与被告谢国庆之间通话录音内容，进而证明借款人是谢国庆，并多次催款。经质证，被告谢国庆提出异议认为录音不清晰、不完整，不能确认其证据效力。被告许大方提出异议认为该录音能够证明双方在争吵。经审查，该证据材料3的证据效力，本院不予确认。4.（100万元）借条一张，意在证明包括该笔35万元在内、并因存在于自己与许大方之间的其他债权债务而由许大方于2016年5月1日向自己出具了100万元“借条”，陈述在出具该100万元“借条”之时自己并未表示免除债务人的债务。经质证，被告许大方对此不持异议；被告谢国庆提出异议认为，自己于2017年与被告许大方见面闲聊过程中获知100万元借条的出具情况，据此认为原告张月仙在许大方出具100万元借条之时已经放弃了35万元债权，该笔35万元借条债务已经免除。围绕着争议焦点，被告谢国庆提供了证据材料：1.证明（书面）一份，载明：“2014年7月18日，借张月仙的款，实际是我所借，已给张月仙出具（掘）过100万元借款手续，包括这笔借款及利息，另外我和我爱人给张月仙订有三年内还清借款的计划许大方2020年5月8日”。意在证明2014年7月18日35万元借款债务已经归于消灭。经质证，被告许大方对自己出具“证明”的真实性没有异议。原告张月仙对“证明”的真实性没有异议，但对被告谢国庆提供该证据材料的证明指向有异议，认为不能证明因由被告许大方使用了该笔借款就应认定许大方是该笔借款的借款人，不能证明被告许大方愿意归还该笔借款就意味着免除了谢国庆的债务清偿责任。围绕着争议焦点，被告许大方陈述，该笔借款谢国庆是借款人，自己是保证人，自己是款项实际利用人。除此，当庭没有再向法庭提供其它证据材料。根据双方的诉辩意见，经过双方举证、质证、法院认证确认的有效证据，本案的案件事实归纳、确认如下：2014年7月份，原告张月仙与被告谢国庆、许大方就借贷事宜进行约谈协商，约定借贷35万元。7月18日，原告张月仙出借款额，向被告谢国庆银行卡上转款13万元、通过他人向被告谢国庆银行卡上转款20万元，合计33万元。被告谢国庆向原告张月仙出具借条一张，载明：“借条今借到张月仙现金叁拾伍万元（用期两个月月息2.5分）谢国庆担保人：许大方2014年7月18号”。“担保人：许大方”，是由被告许大方在借条上落款签署。被告谢国庆收到款项后，向被告许大方转款，一笔转账15万元、一笔18万元用于代为购置钢材并交付许大方，合计33万元。2016年5月10日，在张月仙家内，为了清偿债务，被告许大方把35万元款项包括在内，连同自己与张月仙二人之间先前向张月仙借取的其他债务，经结算另行向张月仙出具了100万元借条一张。该借条载明：“借条今借到张月仙现金壹佰万元整(1,000,000.00元）利息月息壹分伍，用期伍个月借款人：许玉方2016.5.1”。2020年4月16日，原告张月仙起诉至法院请求判令被告谢国庆立即清偿本金及利息，并由被告许大方对借款本金及利息承担连带清偿责任。诉讼期间，2020年5月8日，被告许大方（庭外）向被告谢国庆出具书面“证明”一份，该“证明”载明：“2014年7月18日，借张月仙的款，实际是我所‘借’，已给张月仙出具（掘）过100万元借款手续，包括这笔借款及利息，另外我和我爱人给张月仙订有三年内还清借款的计划许大方2020年5月8日”。庭审过程中，原告张月仙陈述在自己向被告谢国庆转账33万元之时，还在自己家里向被告谢国庆出借支付了现金2万元，之时形成了35万元借条。被告谢国庆明确表示当时约定借款35万元，但自己仅仅是收到了一笔20万元、一笔13万元两笔转款，自己并未收到2万元现金。被告许大方就原告张月仙是否向被告谢国庆出借了2万元现金，陈述自己并未在场，而又认为该笔借款数额是35万元不是33万元，明确表示自己愿意继续承担（连带）清偿责任。本院认为，合同之债是债权人请求债务人为一定行为或者不为一定行为。债权人免除债务，应当由债权人作出明示的意思表示。债权债务关系的相对性应当依据证据能够证明的民事法律关系加以确认，债权债务的形成（包括产生、变更、消灭）应当依据证据能够证明的法律事实方能认定。债权人主张债权理应遵循诉讼时效的法律规定。由被告谢国庆出具的并由被告许大方担保的“借条”借款合同之债，能够充分证明双方之间的债权债务关系是属于基于（口头）合同形成的民间借贷、保证法律关系，出借人是张月仙、借款人是谢国庆、保证人是许大方。原告张月仙据此“借条”主张由被告谢国庆承担债务清偿责任，由被告许大方承担连带保证责任，证据充分。自然人之间的民间借贷行为具有实践性，原告张月仙依凭35万元借据主张债权，被告谢国庆对其中2万元予以否认，辩称自己并未收到其中的2万元。被告谢国庆对于这一2万元以借贷行为尚未实际发生进行抗辩，没能作出合理说明。分析证据，综合案情，能够证明这一2万元也已出借，借贷数额理应确定为35万元。包括35万元款项在内、并因存在于张月仙与许大方之间的其他债权债务而由许大方向张月仙出具的100万元“借条”，足以证明原告张月仙已经对该笔35万元作出了免除债务的意思表示。审理期间，被告许大方向被告谢国庆出具“证明”，结合在案借据及其它相关证据，足以证明该“证明”是被告许大方作为连带保证人，考虑其自己是该笔35万元款项的最终使用人，在与原告张月仙结算存在于其二人之间的其他债权债务时，把该笔35万元包括在内向被告谢国庆出具的。这一“证明”足以证明原告张月仙已作出了免除被告谢国庆该笔35万元债务的意思表示。被告谢国庆基于100万元“借条”、“证明”，辩称该笔35万元借款债务已经归于消灭，证据充分。而由被告许大方向被告谢国庆出具的这一“证明”，能够充分证明原告张月仙的起诉主张并未超过诉讼时效。该笔35万元“借条”载明借款约定月利率2.5％；形成于2016年5月1日的100万元借条载明的“利息月息壹分伍厘”理应视为自2016年5月1日起对35万元借款月利率2.5％的变更。综上，原告张月仙的诉讼请求，本院不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张月仙的诉讼请求。案件受理费8,546元，由原告张月仙承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长 姚  红  霞审判员 高  中  祥审判员 王  江  波二〇二〇年十月十二日书记员 刘春燕王曼丽