呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2587号上诉人（原审被告）：高强(又名高二利)，男，个体工商户，住内蒙古托克托县。委托诉讼代理人：高晓宇，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海龙，男，汉族，个体工商户，住内蒙古托克托县。委托诉讼代理人：陈浩，内蒙古立浩律师事务所律师。上诉人高强因与被上诉人刘海龙合伙协议纠纷一案，不服托克托县人民法院（2020）内0122民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，于2020年8月28日书面审理了本案。本案现已审理终结。高强的主要上诉请求为：撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审。事实及理由:一、（一）一审法院认定刘海龙与高强之间存在合伙关系存在严重的主观倾向性,并无任何事实依据和法律依据。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定:“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”事实上,本案双方之间根本不存在任何书面或口头合伙协议。其次,依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本案缺乏构成合伙关系的其他条件,并且没有任何直接证据能够佐证双方之间对各自的出资,盈亏负担,共同经营,入伙退伙等有明确的约定。（二）、一审庭审中刘海龙提供的证人与其存在利害关系,其证人证言为不适格的证据。本案中,认定双方之间存在口头合伙协议的四名证人均与刘海龙之间存在利害关系。（三）、一审庭审中证人薄某、乔某1证言系猜测,推断,评论性语言,依法不能证明双方存在口头合伙关系。该二人证言不应作为定案依据。一审庭审中,证人薄某、乔某1当庭陈述的证词明确表示是“听人说刘海龙与高强都是掌柜的”,根据法律规定，“证人应当客观陈述其亲身感知的事实,作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。”据此,证人出庭作证应当如实供述自己亲身经历,感知的事实,而非本案中薄某、乔某1所述的传来证词,因此,对于以上二人在一审中提供的证人证言不具有证明力,不能作为定案依据。（四）、一审中刘海龙提供的《录音光碟》《录音材料》不能证明高强与刘海龙之间存在合伙关系。录音系在高强醉酒状态下诱导高强制作而成的,该证据来源非法,缺乏真实性，没有证明力,因此高强坚决否认录音证据的关联性。二、一审法院认定双方之间存在合伙关系没有事实依据,缺乏法律支持。1.高强没有实质出资,不符合法律规定合伙人共同出资的实质要件。2.双方之间没有任何书面或者口头合伙协议关于合伙的营利,亏损分担事项。3.高强并未实际参与经营,与刘海龙之间没有共同经营关系,只是应刘海龙的要求为其帮忙。关于玉米收购的资金投入,利息支付,人员雇佣,费用支出,款项结算,场地租赁,盈亏账目核算全部是刘海龙及其雇佣人员所为,高强一概不知,也从未处置过任何经营款项故双方之间并不构成合伙关系。三、一审程序违法,存在遗漏必要共同诉讼人黄某。本案为合伙协议纠纷,首先应查明是否存在合伙这一基本事实。刘海龙在诉状中明确表述,刘海龙、高强及案外人黄某三人合伙,据此,应把黄某列为合伙人共同参与诉讼,以查明是否存在合伙一事。至于合伙债务的负担如何约定是建立在刘海龙,高强,黄某成立合伙关系这一法律基础之上。刘海龙没有起诉其自认的合伙人黄某,属于程序错误,一审法院对此未予处理存在问题,请二审法院依法撤销原判,改判或发回重审。被上诉人刘海龙辩称，一、一审关于双方合伙关系的认定事实清楚，证据充分。双方虽未签订书面合伙协议，但具备了合伙的其他条件，因此合伙关系客观存在。双方对于合伙亏损应当予以分担。合伙期间，高强负责玉米的收购工作，付款单中均有高强的签字，该书面证据直接证明高强参与合伙经营事务。二、证人薄某、乔某2与双方没有利害关系，该证人证言明确其二人受雇于高强和刘海龙，高强与刘海龙均为合伙事务的负责人，管理合伙事务。三、本案高强的录音资料对于合伙事务是明确认可的，并对于合伙亏损亦认可，并且提出黄某不承担亏损，亏损由本案双方各承担50%。关于高强提出遗漏当事人的问题，原合伙人虽有黄某，高强提出黄某不承担责任，刘海龙也同意，基于双方达成的协议，故本案不存在遗漏当事人的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确。刘海龙的一审诉讼请求为：1.判令高强支付刘海龙合伙亏损款250840元。2、本案诉讼费由高强负担。一审法院认定事实：2018年11月，刘海龙、高强以及案外人黄某合伙从事收购玉米业务，在合伙经营期间，高强在过磅单上签字确认。后经案外人樊某结算，三人亏损共计501680元。高强在与刘海龙、杨某等人交谈时明确表示对此亏损款项认可。刘海龙与高强口头约定对亏损款项501680元平均分担。现因高强未承担亏损清偿责任，刘海龙诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。根据上述规定，本案中，刘海龙与高强虽没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，即双方合伙收购玉米，共同劳动，对合伙经营亏损额承担等均有约定，在合伙经营期间，高强也在过磅单上签字确认，又有与刘海龙、高强二人无利害关系的薄某、乔某2的证人证言证明有合伙关系，且高强对刘海龙所举录音证据明确发表质证意见称自己当时在场，说的就是买卖赔了的事情，因此，依法认定刘海龙与高强存在合伙关系。刘海龙提交的录音证据，是高强与刘海龙、证人杨某的谈话，是刘海龙与高强对合伙亏损款如何分担的固定记载。庭审中，高强对该录音证据的真实性未提出异议，并且明确表示自己当时在场，亦未提供其他证据以反驳该录音证据，而且该录音证据并未侵害高强的合法权益，因此，刘海龙提交的录音证据具有真实性、合法性，且不存在疑点，对该份录音证据依法予以认定，其客观、真实地反映了本案事实。关于证人证言，在庭审中，与刘海龙、高强二人无利害关系的证人薄某、乔某2明确表示“刘海龙与高强二人都是掌柜的，薄某、乔某2是给他们打工的”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条的规定，综合考虑证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识等因素，结合本案其他证据，对证人薄某、乔某2的证言予以认定。综上，本案各个证据之间能够形成完整的证据链条，能够证明刘海龙与高强之间存在合伙关系，且刘海龙与高强约定对亏损款项501680元平均分担。高强未按约定对亏损额承担清偿责任的事实清楚，证据充分，故对刘海龙要求高强支付合伙亏损款250840元的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：高强于本判决发生法律效力后十日内支付刘海龙合伙亏损款250840元。案件受理费5062元，由高强负担。本院经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为刘海龙与高强之间是否存在合伙关系，高强应否承担刘海龙的相应合伙亏损款。1.依庭审查明的事实可确定，高强、刘海龙双方虽无合伙协议，但双方存在合伙收购玉米事宜，高强负责玉米收购的过磅并在过磅单上签字确认，刘海龙提供的证人证言以及与高强的录音对话能够相互印证双方存在合伙事宜，故本院对于双方之间存在合伙关系的事实予以确认。2.刘海龙提供的录音资料（其与高强的对话录音）清楚表明高强承认双方合伙收购玉米的事实且明确表明其愿意承担25余万元的亏损，高强认为该录音系在其本人醉酒状态下所为无其他证据佐证，对其抗辩理由不予采信，因高强对其本人录音陈述真实性无异议，本院亦予认定。基于双方存在合伙事宜且高强承诺对于合伙亏损承担相应债务，故一审判令高强支付刘海龙合伙亏损款250840元并无不当，因此高强的上诉无事实及法律依据，对其上诉请求本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高强的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5062元，由高强负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十月三十日法官助理 雅 茹书记员 郜 鑫