安徽省马鞍山市雨山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0504民初2593号 原告：安徽源盛金融信息服务有限公司，住所地安徽省。 法定代表人：王谦，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：魏小芳，安徽明博律师事务所律师。 被告：马鞍山市泰和房地产开发有限公司，住所地安徽省。 法定代表人：谢美贵，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：安徽美林律师事务所（马鞍山市泰和房地产开发有限公司管理人）。 负责人：汪浩，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 原告安徽源盛金融信息服务有限公司（以下简称源盛公司）与被告马鞍山市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告源盛公司的委托诉讼代理人魏小芳，被告泰和公司管理人负责人汪浩及委托诉讼代理人万鸿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告源盛公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法确认原告对被告的595.5万元保证金，在被告破产清算之财产分配前为优先受偿权或取回权。诉讼中原告明确诉讼请求为请求人民法院依法确认原告对被告的595.5万元保证金，在被告破产清算之财产分配前为取回权。事实和理由：原、被告于2016年2月3日签订《泰和天成营销服务合同》，约定被告将其开发建设的30套约3000平方米的商品房交由原告自费进行宣传销售；为保证该合同的履行，原告须在合同签订后预先支付被告500万元营销保证金，6个月销售期满后，如房屋已经销售完且双方款项已经结清，被告应将保证金全部退还；如房屋没有销售完，原告应将未销售的房屋全部退还给被告，双方结算后，被告也应将该保证金全部退还给原告等。原告依约履行销售义务后，被告未按约履行退还保证金义务。为此原告于2017年诉至马鞍山市花山区人民法院，经法院调解确定([2017]皖05**民初4013号民事调解书):被告截至2017年9月27日欠付原告保证金350万元及利息135.3万元,于2018年2月始每月20日前返还给付保证金50万元及相应利息等。但被告未履行前述调解书确定的保证金返还义务。2018年10月16日马鞍山市雨山区人民法院裁定受理被告进行破产清算。在破产清算程序中，原告依法申报债权并请求确认原告对被告的保证金债权为优先受偿债权，管理人安徽美林律师事务所未予确认。原告认为：1.原告将500万元明确以“保证金”形式交付(在汇款单上明确注明“合同保证金”)被告,作为原告履行合同的担保，该500万已经特定化，被告享有该保证金的质权，原告依然享有该保证金的所有权，故原告可以行使取回权。2.即便被告在破产时账户余额只有5万余元，也不能证明案涉保证金已灭失，不得适用善意取回制度，不影响原告行使取回权。由于货币的特殊性质，原告行使取回权的标的物是被告破产财产的等量价值货币，不要求必须是当初转入账户的案涉保证金。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院望判如所请。 被告泰和公司辩称，1.原、被告之间关于350万元保证金条款的约定，不符合质押合同成立要件，不构成动产质押关系。原告支付被告350万元即转移了该350万元货币的所有权，不存在取回问题。2.取回权的标的物必须特定化，而案涉保证金系进入被告普通账户，已与被告其他财产发生混同，不具备特定化条件。3.取回权行使的前提是标的物于破产受理后当事人行使权力时仍客观存在，但案涉保证金在2018年10月10日被告破产申请受理后已不复存在。根据相关法律规定拟取回标的物灭失、被转让、违法处置的，只能就相关财产损失申报普通债权。4.若人民法院认为取回权可以成立，取回对象应仅限于本金，不适用原告诉请的其他的费用。综上，原告诉请无法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的营业执照复印件、法定代表人证明书原件、企业信用信息打印件、汇款凭证原件、汇款凭证复印件、（2017）皖0503民初4013号民事调解书复印件、申报债权结论原件、通知书原件，被告提交的（2018）皖05破申16号民事裁定书原件、（2018）皖0504破1号民事裁定书及决定书原件等证据，因对方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的营销合同原件以及被告提交的对公账户明细表原件，因客观、真实，且与本案具有关联性，均予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月3日原、被告签订《泰和天成营销服务合同》，约定：被告委托原告负责泰和天成项目8#、20#楼共计30套住宅在线上线下进行策划推广宣传和案场销售服务工作；销售合同签订后，原告应支付被告500万元的营销保证金，即可获得上述指定房源独家销售权限，6个月合同结束后，如果房屋没有销售完，原告将房屋全部退还给被告，双方结算，被告应将保证金及结算款在十天之内退给原告，若不能及时退给原告，原告有权按照以前的销售政策购买剩下的房产，剩下的款项则按照贷款利息进行计算。上述合同签订后，原告于2016年2月5日至2016年3月16日间分5次将保证金450万元汇入被告在中国建设银行马鞍山东湖公园支行开设的账号为340016589080********的账户。后被告仅于2016年6月2日退还原告保证金100万元。为此，原告于2017年诉至安徽省马鞍山市花山区人民法院要求被告返还保证金，后经该院调解双方达成协议：被告截至2017年9月27日下欠原告保证金350万元，利息135.3万元（按月利息2%暂计算至2017年9月4日）,垫付的诉讼费29052元及保全费5000元，其他费用120614.67元，共计5007666.67元；被告于2017年10月20日前给付原告诉讼费29052元、保全费5000元，其他费用120614.67元；被告于2018年2月起每月20日前偿付原告保证金50万元，利息从2017年9月5日起随归还后的剩余保证金按月利率2%偿付，直至保证金还清为止等。花山区人民法院于2017年9月26日作出（2017）皖0503民初4013号民事调解书对上述协议内容予以确认。但此后被告一直未履行上述调解书确定的保证金返还义务。 2018年10月16日马鞍山市雨山区人民法院裁定受理被告破产清算一案。原告于2018年12月25日向被告管理人申报债权595.5万元，并主张其中350万元为优先权，245.5万元为普通债权。被告管理人审查后于2020年7月3日出具申报债权复审结论通知书认为：原告有效破产债权总额为5943333.34元，其中债权本金350万元、利息2288666.67元、其他费用（含案件受理费、保全费）154666.67元，均为普通破产债权。2020年8月5日原告诉至本院，要求确认原告对被告的595.5万元保证金享有取回权。 另查明，被告在中国建设银行马鞍山东湖公园支行开设的账号为340016589080********的账户系被告对公账户，在2008年至2018年之间持续存在资金往来情况，截至我院受理被告破产清算案时该账户余额为52717.51元。 本院认为：一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的所有人享有的不依破产程序取回其财产的权利。一方面，一般取回权的发生依据只能是物权关系，只有所有权人或其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求，而物上请求权是以物权的存在为前提，如果原物已经消失，则权利人不能行使一般取回权。另一方面，由于金钱系种类物，其作为一种特殊的动产，一般实行占有即所有原则，欲打破这一原则就要对金钱进行特定化，故只有特定化的金钱才有可能存在取回权。结合到本案中：首先，原、被告签订的《泰和天成营销服务合同》并未约定原告应以何种方式交付被告保证金，实际上原告将450万元转入被告设立的对公账户时即与被告财产发生混同，不能予以区分，实质上并未特定化。其次，原告主张对保证金行使取回权应以其交付被告的保证金仍然存在为前提。由于该对公账户资金流通频繁，截至被告破产清算申请受理时该账户余额仅为52717.51元，故原告所主张的保证金已不独立存在。综上，原告诉请无法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回安徽源盛金融信息服务有限公司的诉讼请求。 本案受理费40元（已减半收取），由安徽源盛金融信息服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审判员  黄蔚群 二〇二〇年十月二十六日 法官助理余荣平 书记员邢晓萍 附1本案证据目录 一、原告安徽源盛金融信息服务有限公司提交的证据和证明目的如下：1.营业执照复印件一份、法定代表人证明书原件一份、企业信用信息打印件一份，证明原、被告的诉讼主体资格；2.营销合同原件一份，证明原告需要支付保证金500万元作为担保合同的履行；3.汇款凭证原件五份，证明原告明确以合同保证金450万元交付给被告；4.汇款凭证复印件一份，证明被告退还100万元保证金给原告，尚欠350万元未退还；5.（2017）皖0503民初4013号民事调解书复印件一份，证明经法院调解确认被告返还原告保证金本金350万元及相应的利息；6.申报债权结论原件二份，通知书原件二份，证明管理人确认该保证金为普通债权。 二、被告马鞍山市泰和房地产开发有限公司提交的证据和证明目的如下：1.（2018）皖05破申16号民事裁定书原件一份、（2018）皖0504破1号民事裁定书及决定书原件一份，证明被告已经进入破产程序；2.对公账户明细表原件一份，证明原告所支付保证金转入被告的普通账户，不具有特定性。且在破产清算受理之日该账户中余额仅有5万元，该保证金已经混同。 附2本案适用的法律条文 《中华人民共和国企业破产法》第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。