广东省广州市白云区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0111执异113号 案外人：招商银行股份有限公司广州分行，住所地广州市天河区华穗路**。 负责人：杨法德，分行行长。 委托代理人：汪道伟，广东神朗律师事务所律师。 委托代理人：邓兆欣，广东神朗律师事务所律师。 申请执行人：蔡一艺，女，1988年5月20日出生，汉族，住广州市海珠区。 委托代理人：卢瑞瑜，广东实德律师事务所律师。 委托代理人：李勇健，广东实德律师事务所律师。 被执行人：周晓慧，女，1982年8月26日出生，汉族，住广州市番禺区。 本院在执行申请执行人蔡一艺与被执行人周晓慧民间借贷纠纷一案中，案外人招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招行广州分行）对本院裁定拍卖位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，举行了公开听证。案外人招行广州分行的委托代理人汪道伟、邓兆欣，申请执行人蔡一艺的委托代理人卢瑞瑜等均到庭参加了听证；被执行人周晓慧经本院合法传唤，未到庭参加听证。本案现已审查终结。 案外人招行广州分行称，法院在执行〔2017〕粤01**执5570号案的过程中，拟对位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房进行拍卖处理，案外人招行广州分行对此提出执行异议。首先，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，由于案涉3402房已于2014年8月12日办妥了《房地产预告登记证明》（登记字号：粤房地预登穗字第02×××41号，预告登记权利人为案外人招行广州分行，预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记），即招行广州分行为案涉3402房的抵押权预告登记权利人，故在未经案外人招行广州分行同意的情况下，人民法院是不得以任何方式对案涉3402房进行处分的；而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”，可见，《中华人民共和国物权法》规定了预告登记具有对抗强制执行的法律效力，不动产预告登记的权利人可以要求人民法院停止拍卖、变卖等处分措施。其次，从物权登记顺序的角度看，因前述《房地产预告登记证明》办妥于2014年8月12日，而白云区人民法院至2016年12月7日才查封案涉3402房，故在后的预查封登记应当尊重在先的抵押权预告登记的效力，在招行广州分行的抵押权登记办妥之前，案外人招行广州分行不同意变更案涉3402房的所有权至除所有权预告登记权利人周晓慧之外的任何第三人名下，也不同意对案涉3402房的所有权进行处分，由此，白云区人民法院也应停止案涉3402房的拍卖措施。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，现请求白云区人民法院在〔2017〕粤01**执5570号案中停止拍卖涉案位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房。另外，案涉3402房也是广州市天河区人民法院〔2020〕粤01**民初5185号案的争议标的，〔2020〕粤01**民初5185号案已判决周晓慧在案涉3402房的抵押登记条件成就、妨碍抵押登记情况消除之日起三日内与案外人招行广州分行在登记机关办理抵押登记，现〔2020〕粤01**民初5185号案仍在上诉期间，故根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定〔试行〕》第一百零二条第一款第三项、《人民法院办理执行案件规范》第一百条第六款的规定，白云区人民法院应中止执行涉案位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房。 申请执行人蔡一艺称，申请执行人蔡一艺不同意案外人招行广州分行的异议请求，请法院驳回其异议请求。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，案外人招行广州分行并非案涉3402房的登记权属人，其办理抵押预告登记既非上述司法解释所规定的实体权利类型，而现行的法律规定或司法解释也未明确案外人招行广州分行的权利属于上述司法解释所规定权利。其次，案外人招行广州分行引用的《中华人民共和国物权法》第二十条规定中的“处分”系指不动产预告登记义务人实施的擅自向第三人移转、设定他物权的处分行为，并不包括人民法院基于强制执行进行的拍卖、变卖、裁定抵债等强制执行行为，案外人以该条作为排除执行的依据系适用法律错误；抵押预告登记是不产生债务人不履行债务时从拍卖预告登记房屋的价款中优先受偿这一法律后果的，其只是对预告登记房屋所作的一种事先约束，当房屋可办理正式登记后，债务人应配合房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，之后，在债务人不能清偿债务时，才可以以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿；而当债务人不履行配合变更为正式抵押登记的义务时，且因房产被查封无法进行不动产登记时，预告抵押权人则只能主张违约责任，具体到本案，即案外人招行广州分行只能向周晓慧主张违约责任。再次，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，由此可见，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院是可以采取强制执行措施的，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行；根据“举重以明轻”的当然解释理论，享有正式抵押权且可优先受偿权的抵押权人尚不能排除人民法院的强制执行，那么非正式抵押权且不能优先受偿的预告抵押登记权利人就更不能排除强制执行。第四，案外人招行广州分行提及的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定的明确适用前提为“受让物权预告登记的不动产的人”，即受让不动产的人，因招行广州分行办理的是抵押权预告登记，而非物权性质的所有权转移预告登记，案外人招行广州分行并非案涉3402房的不动产受让人，且受让人提出排除执行异议得到支持的前提是要“符合物权登记条件”，目前案涉3402房正处于法院查封状态下，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”，案外人招行广州分行亦无法要求办理案涉3402房正式的抵押登记，由此可见，本案并不符合上述司法解释所列的情形，案外人招行广州分行的执行异议不应当予以支持。最后，案外人招行广州分行在天河区人民法院〔2020〕粤01**民初5185号案中的诉请是要求广州番禺雅居乐房地产开发有限公司将案涉3402房的所有权过户登记至债务人周晓慧名下，而白云区人民法院现查封的系周晓慧名下的案涉3402房，而非广州番禺雅居乐房地产开发有限公司的房产，双方对案涉3402房权属并没有争议，并不需等待〔2020〕粤01**民初5185号案审结以确定房屋权属；至于案外人招行广州分行要求办理正式抵押登记，因案涉3402房已被白云区人民法院查封，亦是无法进行不动产登记的，故案外人招行广州分行补充引用的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第一百零二条规定以及《人民法院办理执行案件规范》第一百条的规定在本案中并不适用。综上，案外人招行广州分行并非案涉3402房的权属人，也非执行异议中的权利人，其抵押预告登记是不能对抗司法行为、不具有排除执行权利的。另外，根据案外人招行广州分行与被执行人周晓慧借款合同纠纷一案的生效〔2018〕粤01**民初791号民事判决书，基于案涉3402房仅办理了预购商品房抵押权预告登记，法院已认定案涉3402房的抵押权并未设立，案外人招行广州分行对案涉3402房不具有优先受偿权，由此，案外人招行广州分行仅享有债权而不享有物权，其仅能作为普通债权人参与本案执行款的分配；而无论登记的顺序如何，案外人招行广州分行的抵押预告登记均不能对抗查封登记及之后的司法执行；且案涉3402房于2017年已交楼，早已可以进行不动产登记，但案外人招行广州分行至2020年3月才起诉办理正式抵押登记，其所办理的抵押预告登记实际已失效，有关权利不再受法律保护；同时，尽快推动对案涉3402房的拍卖，是阻止各方利益损失不断扩大的最优选择，现案外人招行广州分行要求停止拍卖案涉3402房，必将导致各方债权人的利息、迟延履行金不断增加，进一步扩大各方债权人的损失，这既不利于各方纠纷的解决，亦损害了被执行人的利益。综合上述意见，申请执行人蔡一艺请求人民法院驳回案外人招行广州分行的异议请求，继续拍卖案涉3402房。 被执行人周晓慧称，无述称。 本院查明，根据生效〔2016〕粤01**民初14114号民事判决书，蔡一艺向本院提出强制执行申请，申请执行的内容为：要求周晓慧向其归还借款本金10425582元、利息、案件受理费、财产保全费及迟延履行期间的债务利息等，本院于2017年7月3日以〔2017〕粤01**执5570号对该案立案执行（执行标的为10609142元、执行费为78009元）。执行过程中，本院以〔2017〕粤01**执5570号执行裁定书及协助执行通知书办理了对被执行人周晓慧名下位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房的续封手续；2019年12月11日，本院作出〔2017〕粤01**执5570号执行裁定书，裁定拍卖“被执行人周晓慧名下位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房一套〔房产登记号：2014预登字23×××40号〕以清偿债务”；由于案外人招行广州分行认为其系案涉3402房的抵押权预告登记权利人，其不同意对案涉3402房的所有权进行处分，故提出本执行异议。 另查，在〔2016〕粤01**民初14114号案诉讼期间，基于原告蔡一艺提出的财产保全申请，本院于2016年12月7日以〔2016〕粤01**民初14114号民事裁定书及〔2016〕粤01**执保1644号协助执行通知书首查封了被执行人周晓慧名下位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房〔房产登记号：2014预登字23×××40号〕。 经查，据广州市规划和自然资源局出具的《广州市不动产登记查册表》记载：涉案位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房（房产登记号：2014预登字2392140号，房产地址：“广州雅居乐北苑瀚澜二街2、4号；瀚澜三街1、3号；瀚澜三街5、7、9号瀚澜三街9号34层3402房”）的产权人为周晓慧，占有部分为单独所有，该房屋的不动产权证书号为粤房地权证穗字第××号，契约类型为预告登记证明书，房屋所有权性质为私有，房屋所有权取得方式为购买，房屋性质为商品房，使用性质为住宅，登记时间为2014年7月18日等；该房屋的他项权利摘要为“权利人招商银行股份有限公司广州分行，权利种类抵押权，权利部位全部，权利价值34×××87，登记时间2014－08－12，他项案号14预登02×××64，他项证号02×××41”等。 案外人招行广州分行为证实其申请符合相关司法解释规定，提交了《广东省房地产预告登记证明》（该证明显示的编号为“粤房地预登穗字第02×××41号”，预告登记权利人为“招商银行股份有限公司广州分行”，预告登记义务人为“周晓慧”，预告登记业务种类为“预购商品房抵押权预告登记”，预告登记依据合同号为“商品房买卖合同号：2014×××003；关联预登字号：14预登02×××40”，登记时间为“2014年08月12日”等）、《广州市不动产登记查册表》、民事起诉状、〔2020〕粤01**民初5185号民事判决书、民事上诉状等资料。 再查，2014年7月17日，招行广州分行（贷款人、抵押权人）与周晓慧（借款人、抵押人）、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（保证人，以下简称雅居乐公司）签订《个人购房借款及担保合同》，约定周晓慧向招行广州分行贷款241万元用于购买位于广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房，并以该房产向招行广州分行提供抵押担保，保证人则为合同项下的债务承担连带保证责任，贷款期限为360个月，从2014年7月17日起到2044年7月17日等；2014年7月18日，案涉3402房办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人为周晓慧；2014年8月12日，招行广州分行与周晓慧办理了案涉3402房的预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为招行广州分行。由于周晓慧就上述《个人购房借款及担保合同》在借款后未按时还本付息，招行广州分行于2018年1月向广州市天河区人民法院提起借款合同纠纷之诉（案号：〔2018〕粤01**民初791号），要求周晓慧向其偿还贷款本金2325521.86元及利息、罚息、复息等，并主张招行广州分行对抵押物（即广州市番禺区南村镇兴南大道瀚澜三街9号3402房）享有优先受偿权；广州市天河区人民法院经审理后于2018年6月7日作出〔2018〕粤01**民初791号民事判决书，以案涉3402房仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理正式的抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，案涉3402房的抵押权并未设立，据此招行广州分行对案涉3402房不具有优先受偿权等为由，判决周晓慧向招行广州分行偿还借款本金2325521.86元及利息、罚息、复息，并驳回了招行广州分行要求对抵押物（即案涉3402房）享有优先受偿权等诉讼请求；上述民事判决书已于2018年8月26日发生法律效力，基于招行广州分行的强制执行申请，广州市天河区人民法院已于2018年9月10日以〔2018〕粤01**执23143号对案件立案执行。2020年3月3日，招行广州分行基于上述《个人购房借款及担保合同》向广州市天河区人民法院另提起抵押合同纠纷之诉（案号：〔2020〕粤01**民初5185号），要求雅居乐公司立即将案涉3402房的所有权过户登记至周晓慧名下（登记税费由周晓慧、雅居乐公司承担），并要求周晓慧在取得上述房产产权登记后立即配合办理以招行广州分行为抵押权人房地产抵押权证等；案件审理期间，招行广州分行向法院提供了广州市番禺区不动产登记中心于2016年6月3日向雅居乐公司发出的《广州市房地产初始登记告知书》，表示案涉3402房的初始登记已经登记机关核准登记，具备办理案涉房产的不动产登记与抵押登记；广州市天河区人民法院经审理后于2020年8月31日作出〔2020〕粤01**民初5185号民事判决书，在认定案涉3402房虽已办理了预购商品房抵押权预告登记，但未办理不动产抵押登记，招行广州分行对案涉3402房的抵押权并未依法设立等基础上，判决周晓慧在案涉3402房的抵押登记条件成就、妨碍抵押登记情况消除之日起三日内与招行广州分行在登记机关办理抵押登记，雅居乐公司给予配合，并驳回招行广州分行的其他诉讼请求。招行广州分行对于该判决驳回其对雅居乐公司的诉讼请求部分表示不服，已提出上诉，现〔2020〕粤01**民初5185号民事判决书尚未发生法律效力。 本院认为，案外人招行广州分行主张其系案涉3402房的抵押权预告登记权利人而提出执行异议，请求停止处分案涉3402房，本院依法依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查，且对其提出的排除执行异议，依法审查其是否系权利人，该权利的合法性与真实性，以及该权利能否排除执行。 根据相关司法解释的规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，即在案外人异议审查中，对执行标的权属的判断仍应以形式审查为主，并根据执行标的外观权利表征进行审查，按照相关部门的不动产登记簿、土地使用权登记簿等登记对所有权人进行判断。本案中，由于案涉3402房登记的产权人为被执行人周晓慧，且根据《广州市不动产登记查册表》显示，案涉3402房登记产权人周晓慧对房屋的占有部分为单独所有，据此已可以认定被执行人周晓慧系案涉3402房的不动产所有权人（不动产权证书号为粤房地权证穗字第××号），因此，本院裁定拍卖被执行人周晓慧名下案涉3402房的执行行为，于法有据，并无不当。虽然案外人招行广州分行认为其系案涉3402房的抵押权预告登记权利人，主张在其抵押权登记办妥之前不同意对案涉3402房的所有权进行处分，并据此提出案外人执行异议，请求停止〔2017〕粤01**执5570号案对案涉3402房的拍卖执行措施；但由于依照法律规定，以不动产或不动产物权设定抵押是依法应当办理抵押登记的，抵押权自登记时设立，而预告登记所登记的并不是不动产物权，仅是将来发生不动产物权变动的请求权，现案外人招行广州分行仅就案涉3402房办理过预购商品房抵押权预告登记，并未办理正式的抵押登记，故根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，案涉3402房的抵押权并未设立，据此，生效〔2018〕粤01**民初791号民事判决书也已认定招行广州分行对案涉3402房不具有优先受偿权，并驳回了招行广州分行要求对案涉3402房享有优先受偿权的诉讼请求；同时，综合案外人招行广州分行提交的《广东省房地产预告登记证明》、《广州市不动产登记查册表》等材料，案件现有证据从形式上并未能形成有效证据链，尚不足以证实案外人招行广州分行对案涉3402房享有抵押物权及基于抵押物权的优先受偿权，其提出停止处分的异议主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定的法定情形。因此，案外人招行广州分行现提出停止执行处分案涉3402房的异议请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项、第三十条之规定，裁定如下： 驳回案外人招商银行股份有限公司广州分行的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长  刘** 审判员  贺 恒 审判员  高 静 二〇二〇年十月二十二日 书记员  罗颖欣