呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2290号上诉人(原审原告)：刘颜庭,男,住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人:刘冬冬，系刘颜庭儿子,男，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张斌，湖北仁伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：万玉兴,男,住河北省保定市唐县。被上诉人(原审被告)：李政英（曾用名李喜),男,住呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：内蒙古志信建筑工程有限公司。法定代表人:范娟,该公司总经理。委托诉讼代理人:胡晓莉,该公司员工。上诉人刘颜庭因与被上诉人万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2018）内0123民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘颜庭的委托诉讼代理人刘冬冬、张斌、被上诉人万玉兴、被上诉人李政英、被上诉人内蒙古志信建筑工程有限公司的委托诉讼代理人胡晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘颜庭上诉请求：一、撤销一审判决;二、改判万玉兴赔偿刘颜庭医疗费32922元、营养费6400元、住院伙食补助费6400元、残疾赔偿金321762元、护理费236650元、被抚养人生活费34211.86元、精神抚慰金12600元、鉴定费4455元、误工费38628.9元、交通费8337.5元、住宿费3726元及后续治疗费80000元,合计786093.26元;判令李政英(李喜)、内蒙古志信建筑工程有限公司对前述损失承担连带赔偿责任;三、本案一、二审诉讼费用由万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清,认定事实错误,适用法律错误,依法应当予以撤销。刘颜庭上诉主张的各项费用,有明确的事实和法律依据，万玉兴应承担雇主无过错责任，李政英及内蒙古志信建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。一、一审判决认定刘颜庭本人对受伤结果存在主要过错,基本事实认定不清,缺乏证据证明,且与一审采信的证据矛盾。一审判决认定刘颜庭受伤系万玉兴未配备安全生产设施、设备。一审判决在认定上述事实的前提下，又认为刘颜庭作业时,没有佩戴安全帽、系安全带,本人没有架子工资质证照,判决刘颜庭承担60%的主要责任，该事实认定没有证据证明，该责任认定错误。二、一审判决关于万玉兴、李政英及内蒙古志信建筑工程有限公司实际支出的医疗费数额,认定事实不清,与一审采信的证据矛盾。一审判决未查明刘颜庭出院时医院实际结算的医疗费数额及退还的预交金/押金数额,直接以当事人提交的医院预交金收据或住院押金收据、万玉兴、李政英出具的没有第三方证据证明的支出,认定其实际支出的医疗费数额为175640.42元,该数额与实际不符。三、一审判决误工费计算参照的居民服务行业上一年度职工平均工资,而非刘颜庭所从事的建筑业上一年度职工平均工资,认定事实不清。本案刘颜庭在建筑工程施工现场从事雇佣活动时受伤,其所从事的行业为建筑业,应以建筑行业计算误工费。四、一审判决认定刘颜庭因操作不当不慎从架板上摔落受伤的事实,认定基本事实错误。万玉兴、李政英及内蒙古志信建筑工程有限公司未提供任何证据证明刘颜庭对自己受伤存在过错。五、一审认定刘颜庭没有架子工资质导致受伤存在过错,属于认定事实错误。根据侵权责任法规定，承担责任需存在过错,且过错与损害结果之间存在因果关系。法律规定并未要求使用脚手架作业需要强制资质许可,本案不存在因受害人对损害结果有过错需减轻加害人责任的情形。因为施工现场未配备相关安全设施,故刘颜庭未佩戴安全帽、安全带等过错不在刘颜庭一方。一审判决第13页认定万玉兴、李政英在刘颜庭住院期间先后垫付医疗费185610.02元(急救时万玉兴垫付9500元),而一审判决第16页却认定医疗住院费中万玉兴、李政英垫付175640.42元,前后认定事实矛盾。六、一审判决雇主万玉兴承担过错责任,适用法律错误。法律规定雇主责任属于无过错责任，而不应当是一审判决认定的过错责任。一审判决在查明刘颜庭实际支出的交通费和住宿费的基础上,酌定减少交通费、住宿费的赔偿数额,适用法律错误。刘颜庭支出的鉴定费用属于因侵犯人身权益所造成的财产损失,一审判决按比例承担全部鉴定费用适用法律错误。鉴定费用依法应当由赔偿责任人承担。对于万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司产生的鉴定费用系因其对刘颜庭委托的鉴定结果有异议,申请人民法院重新鉴定所产生的费用,根据谁主张、谁负担的原则,应由其自行承担给费用。一审判决按责任比例承担本案一审案件受理费,适用法律错误。诉讼费用应由败诉方负担。一审判决认为刘颜庭一并主张后续治疗费没有依据,要求上诉人另行主张,适用法律错误。一审法院在万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司没有证据或合理理由反驳的前提下,以刘颜庭单方委托鉴定不符合法律规定为由,准许重新鉴定,适用法律错误。七、一审判决程序违法。一审法院存在采信未经当事人质证的证据作为定案依据,审理期限超期等程序违法问题。刘颜庭于2016年6月受伤后起诉,因李政英不配合法院送达工作,一审法院公告送达确定开庭时间为2017年7月17日,李政英在庭审时又滥用管辖权异议拖延诉讼。后呼和浩特市中级人民法院指定由和林格尔县人民法院审理本案。李政英又申请重新鉴定拖延诉讼,至2020年4月29日才作出一审判决。根据本案的实际情况,本案应当查清事实后依法改判,而不适宜发回重审。八、刘颜庭的各项费用主张有明确的事实和法律依据,依法应当支持。刘颜庭主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、误工费、交通费、住宿费及后续治疗费均属于法律规定的赔偿范围,且均有相应的票据证据,属于刘颜庭实际发生的财产损失,应由承担无过错责任的万玉兴承担全部费用,由李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司对万玉兴的赔偿承担连带赔偿责任。万玉兴辩称，事发时，安全帽、安全带均已提供，刘颜庭本人认为在一层施工，拒绝佩戴，属于疏忽大意。关于医疗费具体数额不清楚。关于资质问题，万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司资质均齐全。鉴定意见符合法律规定。刘颜庭出院病情恢复后，再发生问题不应再由万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司承担责任。李政英辩称，一审法院判决正确，万玉兴已经在施工现场安放了安全帽等防护用品。医疗费用都是由李政英垫付，都有票据。刘颜庭其他上诉请求没有事实和法律依据。内蒙古志信建筑工程有限公司辩称，同意万玉兴、李政英的答辩意见。刘颜庭向一审法院起诉请求：一、判令万玉兴赔偿刘颜庭各项损失810827元(包括医疗费32888元、后续治疗费80000元、住院伙食补偿费6400元、营养费6400元、护理费207025元、误工费30628元、交通费4986元、住宿费2388元、残疾赔偿金379750元、被抚养人生活费37907元、精神抚慰金18000元、鉴定费4455元;二、判令李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司对上述刘颜庭损失承担连带赔偿责任;三、本案诉讼费由万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司承担。因李政英申请重新鉴定去北京产生的交通费和住宿费,增加交通费3351.5元、住宿费1338元、医疗费更正为32922元,刘颜庭总请求赔偿额815550.5元。一审法院认定事实：2016年度和林格尔县大红城乡人民政府依照内蒙古自治区关于解决“人居环境综合整治农村(十个全覆盖)工程”的相关事项及具体要求,准备在辖区的自然村小红城村、八里庄村、东沟门村进行覆盖,通过招投标方式公示,最后决定与内蒙古志信建筑工程有限公司签订《和林格尔县大红城乡2016年农村“十个全覆盖”(人居环境综合整治)工程二标》建设工程施工合同,合同编号(GF-2013-0201)资金来源:国有投资100%。计划开工日期:2016年4月15日,计划竣工日期2016年8月31日,签约合同暂列金额30299561元,质量标准验评。签订时间:2016年4月18日,地点:和林格尔县大红城乡人民政府,本合同自双方签字并盖章后生效(附合同书复印件佐证)。2016年4月18日施工单位内蒙古志信建筑工程有限公司授权小红城村的“十个全覆盖”工程由李政英（又名李喜)担任施工负责人,施工队负责人由李喜推荐,让万玉兴担任。并由万玉兴招聘相关工友进入施工场地安排工作,刘颜庭经武幼华引荐万玉兴并经其同意被招用进入场地实施保温层架子工劳务工作。2016年6月29日,刘颜庭因操作不当不慎从架板上坠落摔伤,不醒人事,万玉兴知道后招集工友遂急将刘颜庭送往和林格尔县人民医院处置治疗后又转内蒙古自治区人民医院进行抢救性治疗,住院64天后出院,经诊断为:1、右跟骨骨折;2、左肩胛骨骨折;3、闭合性颅脑损伤(双侧额叶及右侧颞叶脑挫裂伤、枕骨粗隆骨折);4、闭合性胸部外伤。出院情况:神志清楚,伤口无疼痛,生命体征平稳,四肢末梢血运良好。左肩、右足伤口正常愈合。出院医嘱:1、分别术后1月、2月、3月复查;2、术后3月内禁止左上肢持重、右下肢负重;3、功能锻炼;4、术后伤口隔日换药,3周拆线;5、对症治疗;6、神经外科复查;7、不适随诊。刘颜庭住院治疗期间,万玉兴、李政英先后垫付医疗费185610.02元(急救时万玉兴先前垫付9500元),本人垫付住院期间、恢复期间医疗费32922元。于2016年9月11日出院回到居住地休养。2017年5月9日刘颜庭长子刘冬冬主张刘颜庭委托当地孝感市康复医院法医精神病司法伤残鉴定所进行鉴定,并作出孝感精鉴所(2017)精鉴字第87号精神伤残鉴定意见书,鉴定意见为:被鉴定人刘颜庭患脑外伤所致精神障碍,同摔伤直接相关;综合评定五级伤残;被鉴定人刘颜庭护理依赖程度为大部分护理依赖,支出鉴定费2955元(包括医疗检查、CT费355元)。2017年5月25日刘颜庭长子刘冬冬又主张刘颜庭通过当地孝昌信威法医司法鉴定所作出孝昌信威法医临床(2017)第247号法医检验鉴定意见书,鉴定意见为:1、被鉴定人刘颜庭所受的损伤构成五级伤残;2、建议给于后期医疗费80000元(颅骨修复60000元、二处内固定取出术20000元);3、建议误工期270日,需生存期大部分护理依赖,支出鉴定费1500元。2018年3月5日李政英对刘颜庭的儿子刘冬冬(对刘颜庭)的两次鉴定持有异议(鉴定是属个人行为不符合法律公平公正的规定),申请该院重新鉴定,同年3月14日转该院鉴定中心,2018年5月10日受该院分管院长指派承办法官与鉴定中心人员前往刘颜庭住址(湖北省××县)进行调查,并询问刘颜庭妻子朱连钗关于刘颜庭康复期间病况,表示能配合鉴定(身体状况较好)。2019年3月27日该院委托法大法庭科学技术鉴定研究所(地址:北京市海淀区××屯)对刘颜庭的伤残等级进行分析评定。于2019年6月12日作出法大[2019]医鉴字第0517号司法鉴定意见书,经综合评定,鉴定意见为:被鉴定人刘颜庭轻度智力缺损(偏重)的伤残等级为七级;其颅脑外伤开颅术后伤残等级为十级。李政英支出鉴定费10000元。另查明:关于刘颜庭住院期间由其妻子及儿子、刘颜庭弟弟轮替陪护,分别于2016年7月3日、8月1日、8月11日及9月21日支付陪护人员住宿费合计3208元;又因李政英申请对刘颜庭伤残等级重新鉴定,2019年3月27日刘颜庭家属陪护刘颜庭前往北京委托鉴定机构,支出住宿费798元，上述住宿费票据6张,合计住宿费3726元。涉及交通费票据34张,①刘颜庭受伤住院后,其家属2016年7月1日、7月24日从湖北赶来内蒙产生的交通费1577元(1张火车费、1张机票);②刘颜庭2016年9月1日出院后,刘颜庭及其家属2016年9月3日从呼市返回孝感产生交通费1550元(4张火车票);⑧刘颜庭住院期间(2016年6月29日至2016年9月1日),陪护人员产生出租车打车费49元(2张出租车发票);④刘颜庭住院期间,因李政英、万玉兴不支付医疗费,陪护人员前往和林寻找李政英、万玉兴以及向大红城乡人民政府与和林县劳动监察大队寻求帮助,产生交通费381元(公路客运发票16张);⑤因李政英、万玉兴未自觉垫付医疗费,刘颜庭无力承担,刘颜庭于骨折手术结束后立即办理出院、相关检查报告由其家属于2016年9月15日返回呼市领取,往返产生的交通费1650元;⑥因李政英申请对刘颜庭伤残等级重新鉴定,刘颜庭及其陪护人员从湖北至北京产生往返交通费3127.5元(6张火车费),上述交通费票据合计8337.5元。综上所述,刘颜庭因本次提供劳务者受害(健康权)责任纠纷,造成的损失有以下项目数额:一、医疗住院费(刘颜庭支付32922元加万玉兴与李政英垫付175640.42元等)208528.42元。二、营养费6400元(住院64天×100元/天);三、住院伙食补助费6400元(住院64天×100元/天);四、护理费19969.18元(129.67元/天×(住院64天+出院医嘱;2、术后3月内禁止左上肢持重、左下肢负重按90天计算));五、误工费35010.9元(129.67元/天×270天、第二次鉴定未鉴定误工期);六、残疾赔偿金3121762元((38305元/年×20年×42%));七、精神抚养金12600元(3000元×42%);八、被抚养人生活费34211.86元(原告父亲24437元×5年÷3人×42%+原告母亲24437元×5年÷∶3人×42%);九、交通费酌定7000元;十、住宿费酌定3000元;11、鉴定费14455元(刘颜庭个人鉴定4455元+万玉兴、李政英申请重新鉴定的10000元);以上合计669337.36元。一审法院认为，争议焦点:一、刘颜庭诉请赔偿主体是否适格二、刘颜庭有无事实及法律依据三、刘颜庭诉请赔偿的误工费、被抚养人生活费参考标准是否准确雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。本案刘颜庭在和林格尔县大红城乡小红城村“十个全覆盖”工程工地受伤,系从事万玉兴交办的雇佣活动，且万玉兴在建筑工程施工现场未配备安全帽等安全生产实施、设备,不满足施工现场安全生产条件,才出现刘颜庭在登上脚手架作业时,没有安全帽、安全带等保护设施设备,从脚手架摔落导致头部受伤严重,造成颅脑损伤及其他肢体部位骨折的事实存在,万玉兴作为雇主,依法应当对刘颜庭损害结果承担一定的过错赔偿责任。刘颜庭受伤后,先后经发包人和林格尔县大红城乡人民政府及和林格尔县劳动监察大队调解，确认内蒙古志信建筑工程有限公司是刘颜庭从事雇佣活动工程的承包人,李政英(李喜)作为工程负责人管理施工现场,李政英内蒙古志信建筑工程有限公司内设机构的劳动者,而是挂靠该公司资质承揽工程的实际施工人。万玉兴从李政英处承揽涉案工程的部分工程,雇佣刘颜庭等人完成其承揽的工程。内蒙古志信建筑工程有限公司作为工程承包人,明知李政英没有施工相应资质及安全生产条件,违法出借其施工资质给个人,对刘颜庭在施工现场发生的安全生产事故存在过错,依法应当与雇主万玉兴承担连带赔偿责任。李政英明知其个人没有施工资质及安全生产条件,违法承包建筑工程后又将工程分包给没有施工资质及安全生产条件的个人,不遵从法律规定及劳动者生命安全,对刘颜庭在施工现场发生的安全事故存在过错,依法应当与雇主万玉兴承担连带赔偿责任。因此刘颜庭诉请各赔偿主体适格,且有证据佐证符合客观事实。刘颜庭作为完全行为能力人,在登上脚手架作业时,没有配带安全帽,系安全带,既不注重安全操作规范,又不申领相关安全设施、进行实务操作,说明本人没有架子工资质证照,导致此次安全事故的实际发生,造成损伤致残,应承担主要责任,自担60%的责任;万玉兴承担此次事故的40%的责任。关于刘颜庭委托代理人主张依据孝昌信威法医司法鉴定所司法意见书(孝昌信威法医临床[2017]第247号的鉴定意见)计算刘颜庭致残损失,因属个人选择鉴定机构,显然不符合法律规定,应当依据共同选择鉴定机构法大法庭科学技述鉴定研究所作出的法大【2019】医鉴字第0571号司法鉴定意见书,即被鉴定人刘颜庭轻度智力缺损(偏重)的伤残等级为七级;其颅脑外伤开颅术后伤残等级为十级的42%计算刘颜庭致残损失,涉及护理费应遵守医嘱计算,误工费应根据病案伤情以及残疾鉴定作参照,其它赔偿项目可参照相关法律规定。关于后期医疗费应待实际发生后,另行诉讼。万玉兴主张重新鉴定应不予采纳。因在重新鉴定时未提出已丧失鉴定权。李政英主张刘颜庭承担主要责任应予采纳,内蒙古志信建筑工程有限公司主张不承担责任不予采纳。综上所述,刘颜庭承担60%的责任,万玉兴承担40%的责任。李政英与内蒙古志信建筑工程有限公司对万玉兴承担连带赔偿责任。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条;最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、万玉兴在判决生效后十日内赔偿刘颜庭医疗住院费208528.42元、营养费6400元、住院伙食补助6400元、护理费19969.18元、误工费35010.9元、残疾赔偿金321762元、精神抚慰金12600元、被抚养人生活费34211.86元、交通费7000元、住宿费3000元,合计654882.36元的百分之四十,即261952.94元,核减已垫付的175640.42元,实赔偿86312.52元;二、刘颜庭承担以上各项费用654882.36元的百分之六十,即392929.42元。三、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司对万玉兴承担连带赔偿责任;四、驳回刘颜庭的其他诉讼请求。案件受理费11956元(已交1328元),鉴定费14455元,刘颜庭负担15846.6元,万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司负担10564.4元。二审中，围绕争议焦点，刘颜庭提交两份新证据：1、刘颜庭残疾人证，拟证明事故发生后，刘颜庭智力出现障碍；2、刘颜庭扶贫手册、户口本，拟证明事故发生后，刘颜庭的家庭陷入贫困。经质证，万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司对两份新证据均表示认可。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、刘颜庭在本案中应承担的责任比例为多少；二、一审认定刘颜庭应得到赔偿的各项数额认定是否正确。针对第一个争议焦点，刘颜庭受万玉兴雇佣在和林格尔县大红城乡小红城村“十个全覆盖”工程工地受伤。其受伤的直接原因是在没有安全帽、安全带等保护措施的情况下从脚手架摔落。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。刘颜庭作为一个成年人对自己应尽到一定的安全注意义务，故本人应承担40%的责任。刘颜庭认为自己没有佩带安全帽、系安全带的原因是万玉兴没有给其发放。万玉兴作为雇主，依法应承担相应的责任。在一审中刘颜庭提供了双方谈话视频的记录，在该记录中万玉兴说：“他一层用不着，在地面干活不需要”。且万玉兴没有证据证明其给刘颜庭发放了安全帽、安全带等用具。万玉兴作为雇主应提供安全的施工环境，故对于此次事故其应承担60%的责任。针对第二个争议焦点，本案中刘颜庭是在“十个全覆盖”工程工地受伤，其所从事的是建筑行业，因此一审参照居民服务业上一年度职工平均工资计算误工费错误，本案中刘颜庭的误工费应按照建筑业职工年平均工资52222元计算，每天为143.07元，故刘颜庭的误工费应为38628.9元（143.07元×270天）。关于刘颜庭认为实际支出医疗费数额认定不清的问题，刘颜庭在起诉诉讼请求医疗费为32888元，一审判决支持其自行支出的医疗费为32922元，故不影响其权益。关于刘颜庭实际支出的交通费和住宿费的问题，一审法院在审理查明中认定住宿费合计3726元，交通费合计8337.5元，但在判项中没有任何理由将交通费酌定为7000元，住宿费酌定为3000元。在可以查明交通费及住宿费实际发生的情况下，不存在酌定的因素，故应按审理查明的实际发生的费用计算，交通费8337.5元，住宿费3726元。关于鉴定费和诉讼费分担的问题，因本案中涉及各方责任的划分，故鉴定费及诉讼费应按照各自责任的比例承担。关于后续治疗费的问题，因一审法院所采纳的鉴定结论并未包括后续治疗费，故二次手术费的数额尚未确定，刘颜庭可以在实际发生后另行起诉。关于鉴定的问题，由于第一次鉴定系刘颜庭单方所做，在一审法院受理该案后，经双方同意由法院委托作出新的鉴定结论。该次鉴定程序合法，且经双方同意，故一审法院以该鉴定结论作为确定本案事实的依据并无不当。综上所述，刘颜庭的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持和林格尔县人民法院（2018）内0123民初138号民事判决第三项、第四项，即（三、被告李政英、被告内蒙古志信建筑工程有限公司对被告万玉兴承担连带赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求）；二、变更和林格尔县人民法院（2018）内0123民初138号民事判决第一项为：万玉兴在判决生效后十日内赔偿刘颜庭医疗住院费208528.42元、营养费6400元、住院伙食补助6400元、护理费19969.18元、误工费38628.9元、残疾赔偿金321762元、精神抚慰金12600元、被抚养人生活费34211.86元、交通费8337.5元、住宿费3726元，合计660563.86元的百分之六十，即396338.32元，核减已垫付的175640.42元，实赔偿220697.9元；三、变更和林格尔县人民法院（2018）内0123民初138号民事判决第二项为：刘颜庭承担以上各项费用660563.86元的百分之四十，即264225.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11956元，鉴定费14455元，二审案件受理费元11965元（缓交），共计38367元，由刘颜庭负担15347元，由万玉兴、李政英、内蒙古志信建筑工程有限公司负担23020元。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十月二十六日法官助理 韩 晶书记员 郄东辉