青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终96号 原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某1，出生于青海省互助土族自治县，中共党员，住该县。2019年8月1日因涉嫌犯贪污罪被留置，同年10月29日经民和回族土族自治县人民检察院决定先行拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 辩护人赵某2、张某1，青海言度律师事务所律师。 原审被告人陈某1，出生于青海省互助土族自治县，群众，住该县。2019年8月1日因涉嫌犯贪污罪被留置，同年10月29日经民和回族土族自治县人民检察院决定先行拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人赵某1犯贪污罪，原审被告人陈某1犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2020年9月3日作出（2019）青0222刑初193号刑事判决。原审被告人赵某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提审上诉人赵某1和原审被告人陈某1，听取辩护人赵某2、张某1的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，贪污事实：（一）被告人赵某1于2009年至2013年任互助土族自治县人口与计划生育局（以下简称计生局，现更名为互助土族自治县卫生健康局）局长，被告人陈某1于2009年至2013年任互助县计生局会计，二人系上下级关系。2010年10月或11月期间，赵某1闻讯青海三江建筑安装有限责任公司（以下简称青海三江建筑公司）申报职工安置建房项目，遂与该公司原经理刘某1商议团购房屋。2011年初，赵某1征得计生局职工同意集资建房团购后，于2011年5月1日与青海三江建筑公司刘某1商议并签订集资建房协议书，约定由计生局整幢团购青海三江建筑公司修建的三江家属院7#住宅楼，平均价格为1950元/㎡。后赵某1安排陈某1每平方米多收100元，把均价定为2050元/㎡，以此均价按不同楼层制定价格分配方案，多收取的款项用于二人的装潢款等，并让陈某1以个人名义办理了一张中国工商银行卡号为×××的银行卡，用于职工交款，避免职工知道实际面积单价。后赵某1组织召开计生局职工大会公布房屋均价为2050元/㎡，要求谁先交首付款谁先挑选楼层房号，自同年2月28日起有购买意向的职工陆续将房款转入到陈某1尾号为0958的工商银行卡中，赵某1、陈某1也各自在名下挑定一套房屋。2011年5月左右，因7#楼一楼房屋无人问津，赵某1经青海三江建筑公司刘某1建议，同意将一楼改建为28间车库，并让陈某1按照2050元/㎡的均价制定出车库的价格方案后向职工公布。2013年，赵某1担心职工向青海三江建筑公司查询发现每平方米多收100元的事情，又以计生局的名义与青海三江建筑公司刘某1、孔某签订了均价2050元/㎡、落款时间为2010年11月22日的虚假集资建房协议书。期间陈某1按2050元/㎡的价格共收取27户购房户、16间车库购买户款项共8307436元。2017年8月28日前，陈某1按第一份集资建房协议书约定的均价为1950元/㎡的核算价格，除赵某1、陈某1的房款、蔡某自交的房款及未卖出的车库款未交清外，向该公司交清其他27户房屋、16间车库购买户，以及魏某少交的房款80元共7716035元款项，从中多收取591401元。后赵某1与陈某1商量，将591401元用于支付7#楼面积误差款46137元及二人房款545264元（其中交纳赵某1房款、车库款、封闭费等费用共248901元，陈某1房款、车库款共296363元）。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.扫黑除恶专项斗争问题线索移交表，证实互助县公安局于2019年7月16日向该县纪委移送问题线索称“互助县原计生局局长赵某1、会计陈某1系国家工作人员，二人利用职务便利，将合法管理、经手的公共财产暗中截留，涉嫌犯罪”。该县监察委员会于2019年7月31日对此立案。 2.书证 （1）干部任免审批表，证实赵某1、陈某1系国家工作人员。 （2）互助土族自治县人力资源和社会保障局于2019年9月9日出具“证明”，证实该局职工陈某1，系2013年10月从互助县计生局借调到该局工资福利办公室工作，2014年11月正式调入该局工资福利办公室工作至今。 （3）互助土族自治县卫生健康局于2019年9月23日出具的“证明”，证实陈某1于2009年2月从巴扎乡计生站借调到该县人口和计划生育局，6月起具体从事会计和财务管理工作，负责全县农村奖励扶助、独生子女、双女伤残死亡特别扶助、独生子女少生快富人员的申报、审批及资金发放等工作。 （4）集资建房协议书，证实2011年5月1日，互助县计划生育局与青海三江建筑公司签订均价1950元/㎡（包括跃层）的集资建房协议，双方单位及法定代表人赵某1、刘某1盖章签名。 （5）集资建房协议书，证实互助县计划生育局与青海三江建筑公司签订均价2050元/㎡（包括跃层及一层车库）的集资建房协议，协议落款时间2010年11月22日，双方单位及法定代表人赵某1和刘某1及孔某签名。 （6）青海三江建筑公司6#、7#楼决算定案单，证实7#楼的总面积为4733.51㎡。 （7）7#楼车库平面图、集资房屋分配表、青海三江建筑公司7#住宅楼楼盘表、7#楼集资房屋人员表，证实互助县计划生育局7#楼车库分布情况，集资房屋的人员和分配及各房屋每平方米的价格情况。 （8）日记账、收款收据、房屋买卖合同、银行个人业务凭证、陈某1做的收费明细，证实互助县计生局7#楼三个单元的住户情况、房屋的面积、价格及住户的交款情况。 （9）青海三江建筑公司收款收据、7#楼住户缴款一览表，证实李某宁、哈某（百某）、温某、吴某车库款均为20.82㎡×1900元/㎡=39558元；张某2车库款为56.36㎡×1900元/㎡=123992元；李某刚、苏某车库款均为32.82㎡×2200元/㎡=72204元；魏某、戴某车库款均为22.2㎡×1900元/㎡=42180元；白某凯（尚某）、相某1车库款均为25.86㎡×2200元/㎡=56892元；周某车库款为26.34㎡×2200元/㎡=57948元；刘某2车库款为22.38㎡×2200元/㎡=49236元；郑某宏车库款为23.54㎡×2200元/㎡=51788元。 （10）胡某银车库款收据、7#楼住户缴款一览表，证实胡某银车库面积为23.54㎡，总计金额51788元。 （11）日记账、7#楼住户缴款一览表，证实刘某庆车库面积为26.34㎡，总计金额50046元。 （12）青海三江建筑安装有限责任公司注册地址为××县纳税人识别号91632126226920096E；开户行中国建设银行股份有限公司互助支行；账户×××。 （13）青海三江建筑公司7#住宅楼后期房款收缴协议，证实2019年7月12日，赵某1、陈某1在青海三江建筑公司办公室签订退回剩余未出售的9间车库给该公司，该公司给7#楼无偿办理不动产证的协议。 （14）7#楼集资款结算单及2019年3月30日明细表及所有交款收据及银行回单，证实2019年3月30日核算后，互助县计划生育局7#楼①总价款为9230344.50元（总面积：4733.51㎡×1950元），减蔡某（367680元），总价为8862664.5元；②刘某1累计转款合计348万元；③陈某1累计转款合计2889181元；④住户贷款收入合计1806690元；⑤李某宁395**元，雷某林29034元，李某倩26423元，石某红26666元，赵某126300元，赵某150000元，苏某孝150000元等交来合计347981元；⑥未出售车库338812元（欠款）。雷某1、陈某1、刘某3、邢某四人于2019年3月30日签字确认。 3.证人证言 （1）证人蒋某、赵某3、刘某4、朱某1、刘某5、朱某2、马某1、王某1、朱某3、常某证言：2011年赵某1召集计生局职工开会说了集资建房的事，愿意集资房子的人报名登记。不久又召开一次职工大会说了房子的均价是两千过点，不同楼层不同价格，谁先交款谁先选房子。 （2）证人戴某、苏某、李某1、郑某1、莫某、杨某1、刘某6、李某2、薛某、杨某2、哈某、百某、解某、陈某2、李某3、魏某、牛某、尚某、相某2、周某、刘某2、张某2、温某、赵某4、吴某、张某3、蔡某、雷某2、李某4、乔某1、乔某2、李某5、马某2、汪某、相某1、武某、贺某、张某4、范某、刘某7、陈某3、韩某、赵某5、雷某3的证言：上述人员在互助县计生局7#楼购买集资房及交款情况。 （3）证人刘某1（青海三江建筑安装有限责任公司原董事长）证言：2011年5月，互助县计生局与我公司签订1950元/㎡的《集资建房协议》。2011年底或2012年初，为应付计生局职工对房屋平米价格的询问，赵某1、陈某1携带2050元/㎡的协议来我办公室又签订一份，此协议上还有公司副经理孔某的签名。 （4）证人孔某（青海三江建筑安装有限责任公司项目经理）证言：2011年5月，我公司与互助县计生局按1950元/㎡签订《集资建房协议书》，没有确定总建筑面积，协议约定建筑面积按实际建筑面积计算。2012年或2013年，赵某1对我和刘某1说计生局以均价2050元向住户收了房款，为了向住户解释价格的事，赵某1和陈某1拿着一份已写好的每平方米单价是2050元，其他内容与之前签订的内容一样的协议书，我们又签了一份2050元/㎡的假协议，，为了区分这份协议书是假的，除了刘某1、赵某1我特意在这份协议上签了字。 （5）证人席某证言：2011年我负责招投标，孔某拿来一份和计生局签订的购房协议书，上有公司法人刘某1的签字，我在单位一栏中加盖了刘某1的章子和单位公章。后孔某将该协议书交给我存档，我看见协议上赵某1签了字，并加盖了计生局的公章，协议书上的单价是每平方米1950元。2013年时，孔某到我办公室要回了单价为每平米1950元的协议书，给我拿来了一份单价变成每平米2050元的协议书，签字中多出了孔某的签字，少了法人章。这个协议一直由我保管。 （6）证人雷某4证言：2017年6月，我担任青海三江建筑公司经理，到财务查账发现除赵某1、陈某1、戴某三人的部分房款，其他人的房款都交清，另外还有9间车库没有卖出去。公司财务有一份1950元的协议，席某处有一份2050元的协议，赵某1和陈某1来算账时，我问了2份合同的事，赵某1说按照1950元结算。 （7）证人邢某证言：2018年1月，我主要负责后勤工作。雷某4任经理时，因计生局没有结算清房款，雷某4要求不给7#楼的住户提供办理不动产证的有关手续。2019年3月，陈某1来我公司说算账，我安排会计刘某3、出纳雷某1到财务室算账，核算结果陈某1和我们公司财务室各有一份。7#楼总面积是4733.51㎡，每平米1950元，总价9230344.5元，减去蔡某自行购买的房款367680元，应交房款8862664.5元；2011年4月12日至2013年1月18日，从原任青海三江建筑公司经理刘某1个人账户中转房款3480000元；陈某1给青海三江建筑公司账户转款2889181元；住户贷款后直接转入青海三江建筑公司账户房款1806690元；住户李某宁房款39558元、雷某林房款29034元、李某倩房款26423元、石某红房款26666元、赵某1房款26300元、赵某1房款50000元、苏某孝房款150000元，合计347981元全部交到青海三江建筑公司账户；房款已全部交清，只欠未售出的车库款338812元，清单上有我、刘某3、雷某1、陈某1签名。2019年7月12日上午，赵某1和陈某1来公司找我，说他们单位团购7#楼时多收了钱，多收部分交给我们公司，用这部分钱把7#楼不动产证办下来，在这之前一直没协商过办理不动产证的事。我让公司经营部经理席某起草了一份协议，上面没有写交款金额，我将起草的协议交给赵某1后，他和陈某1商量了一下，陈某1在协议上面填写了具体金额，打印出来后我和赵某1、陈某1签了字，并在上面加盖了我们公司的公章，后我公司账户于10时18分收到陈某1转账296363元，11时50分赵某1转账248901元，合计金额是545264元。金额是赵某1和陈某1算的，这笔钱还在我公司财务账上。 （8）证人代某证言：2016年我到公司生产部工作，雷某4任公司董事长后把7#楼的账算了一下，说是差着钱。2018年11月邢某任公司董事长。2019年3月，邢某让公司财务和计生局的会计陈某1又把账算了一下，说计生局团购的价格是每平方米1950元，按照这个价格算下来计生局还差我公司33万余元。2019年7月，互助县公安局民警到我公司来了解7#楼的事，我看见档案中有一份青海三江建筑公司与计生局的协议书，上面团购价是每平方米2050元，我一直认为团购的价格是每平方米1950元，为啥有2050元的协议我不清楚。不久，邢某叫我和经营部部长席某到他的办公室，我去后看见赵某1和陈某1在他的办公室，邢某说赵某1要将7#楼的50多万元尾款汇给公司，把没出售的9间车库退给我们公司，我公司无偿办理7#楼不动产证。后邢某、席某到我办公室，我们商量了一下这钱该不该收的事，邢某说公安机关查这个事情这么收下会不会惹事，考虑到公司能要回33万余元的欠款，我们就答应了。后邢某让席某写了后期房款收缴协议。 （9）证人刘某3、雷某1（青海三江建筑公司财务人员）证言：2019年3月30日，邢某让我俩及陈某1对互助县计生局团购的7#楼房款、车库款逐笔进行了核算，对账后算出7#楼总价款为9230344.5元，减去蔡某的367680元，计生局需向我公司交纳8862664.5元，尚有338812元车库款未交纳，其余全部交清。决算后我公司列出了7#楼集资款项，我俩和陈某1、邢某分别在这张列项中签了名。9230344.5元是以4733.51平方米算的，单价1950元。2019年7月12日，我公司账户收到赵某1转款248901元、陈某1转款296363元。《青海三江建筑安装有限责任公司7号住宅楼后期房款收缴协议书》是2019年7月12日由邢某、赵某1、陈某1签订并有他们三人的签字和我公司盖章。 （10）证人郑某2证言：互助县计生局团购时我家也登记了一套房，是7#楼3单元6楼东，这套房包括车库总价是40多万元。2017年6月、7月，雷某4经理打电话给我丈夫赵某1让我们把房款交一下，我们把20多万元交到公司账户中了，剩下20多万元房款赵某1在2019年7月交到公司账户了。我们本想一次性交齐，没凑够拖到2017年。 4.被告人供述 （1）被告人陈某1的供述及自述材料：2011年1月，时任互助土族自治县计生局局长赵某1召集局全体干部、县计生站站长在计生局会议室开会，商量从青海三江建筑公司整体团购一栋楼的事宜，大家都同意。后赵某1到该公司商量团购价格等事宜。过了两天赵某1说他与公司谈好了团购价格每平米1950元，让我以2050元进行测算，也到其他购房点进行考察。我考察后，根据该公司给我们的价格和考察情况，我以均价每平米2050元制作了一份集资房屋分配表。我问这是按每平米2050元计算的，那多收的钱怎么办，赵某1说多收的钱用于我俩装潢房子，要是再有剩余的话，把院子收拾一下。后赵某1安排召开职工会议，会上赵某1通知大家团购房每平米2050元，并宣布了分配方案，谁先交款谁先选房。会议结束后，赵某1来我办公室让我以我的名义开个账户，用于职工交房款，后我到工商银行用我身份证开了一账户。我和赵某1当时都没交纳首付款，也没选房。不久，赵某1问我收房款的情况，我把房屋分配表给了他，赵某1到该公司商量了一下，一楼的房子能改成车库，我回到办公室后测算了一下车库的价格，结果是阳面的车库每平米2200元，阴面车库每平米1900元。 团购房屋时签订了两份协议，所签两份协议中于2011年5月1日签订的每平米1950元协议是有效的，我们是按这份协议价格向该公司支付了全额房款和部分车库款，2013年签订的协议时间写成了2010年，每平米是2050元，签这份协议是赵某1与公司经理协商后签的，为什么签这份协议赵某1没告诉我，据我分析我们是按照房子均价2050元从住户手中收取的，如有住户要看协议的话，我们不可能把房子均价1950元的协议拿出来，所以我认为签订了一个假的协议。 2011年2月28日至2017年8月28日共从李某3等29户（不含我、赵某1、蔡某）中实收取房屋款、车库款8307356元，是按每平米均价2050元收取的，给青海三江建筑公司实交李某3等29户房屋款、车库款为7715955元，收取的房款、车库款剩余款591401元，其中：支付我的房款、车库款296363元，支付赵某1房款、车库款213584元，支付赵某1装修保证金1500元、天然气接口费5000元、跃层封闭费28817元，合计35317元，支付7#楼整体楼梯间面积款46137元。 2012年3月至2016年11月，赵某1多次问我，从住户手中多收的钱中把我俩的房款、车库款交清不？2016年12月我个人对7#楼的收支情况进行核算，从29户住户中多收房款、车库款591401元。次日，我给赵某1说：“29户住户中多收了591401元，这个款中已经支了整栋楼的公摊面积46137元，支了你的天然气接口费5000元、封闭费28817元、装修保证金1500元。还剩着509947元与其他房款、车库款一并交给青海三江建筑公司了，剩下的钱你看怎么办？”。赵某1说：“你经济条件不好，负担重，这个钱把你的房款多交点，给我少交给点”。他说完后我把多收的545264元，分成了我的房款、车库款296363元，赵某1的房款、车库款213584元，后把结果向他进行了汇报。 从29户住户收取的剩余款中支付房款、车库款的事情除了我和赵某1之外，任何人都不知道。当时我没有归还这笔钱的想法，我想赵某1也没归还这笔钱想法。因为购房初期，我核算房屋价格时赵某1已向我提出每平方增加100元，用于我俩购买房屋的装潢款，结果没用于装潢，而是用于支付了我俩的房款、车库款。 当庭陈述：贪污数额中应剔除面积误差等款项7万多元。 （2）被告人赵某1的供述和辩解:我任互助土族自治县计生局局长时与青海三江建筑公司实际签订的购房价格是1950元/㎡，向职工出售的价格是2050元/㎡，关于收取的差额款的用途，其在公安机关的供述有反复：用多收的钱补1楼、6楼的差额；我和陈某1商量用多余的钱交我俩的房款；可以把7#楼前的院子整理一下，安个独立门，给大家办房产证。其当庭陈述：收100元的差额款我和陈某1在2015年左右商量将这一部分资金给住户办理房产证，剩下的把这一栋楼单独隔开后物业合理使用，隐瞒100元事实是为规避风险；车库未解决时钱作为风险金的作用一直存在因此不可能支配；最终签订的协议是合理的，但从住户利益来说是住户吃了一些亏，原本是48万元，多出的11万元是让住户多担的风险；变动工作岗位的时没交接因为交给卫生局的领导他们不会收，也会导致两个单位长期交涉不清的钱款关系，所以不想把麻烦交给别人。 （二）被告人赵某1于2013年至2016年3月任互助土族自治县食品药品监督管理局（以下简称食药局）局长，2016年3月互助土族自治县食药局与互助土族自治县工商行政管理局机构整合成立了互助土族自治县市场监督管理局（以下简称市监局），赵某1任副局长。整合后食药局与市监局未办理财务交接手续，赵某1一直持有并使用食药局办理的卡号为×××的中国石油加油卡副卡。2017年8月31日赵某1调到互助土族自治县安全生产监督管理局任局长,2019年4月调到互助土族自治县应急管理局任局长，但此加油卡副卡一直由赵某1使用。自2017年8月31日至2019年7月25日，赵某1从此卡共消费11525.82元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.书证 （1）中共互助土族自治县委员会互委2013150号关于互助县卫生和计划生育局食品药品监督管理局机构设置的通知，证实2013年12月31日，中共互助土族自治县委员会决定组建该县卫生和计划生育局及食品药品监督管理局。 （2）互助土族自治县威远镇卫生院于2019年8月5日向互助土族自治县监委出具的“情况说明”，证实2013年原计生局改制时，局内有关会议记录及材料未向原县计生站移交，原计生站于2014年更名为威远镇卫生院，2019年8月5号，该院在原计生站档案室及仓库经查找未找到原计生局的会议记录及材料。 （3）互助土族自治县人民政府互政[2016]37号关于仲某祥等同志职务任免的通知、互政[2017]226号关于张某奎等同志职务任免的通知，证实该县人民政府于2016年3月17日决定赵某1任市场监督管理局副局长（正科），于2017年8月18日决定免去赵某1市场监督管理局副局长职务。 （4）互助土族自治县人民代表大会常务委员会互人大常字[2017]24号关于赵某1同志任职的通知、互人大常字[2019]4号关于刘某尧等同志职务任免的通知，证实2017年08月31日决定任命赵某1为互助县安全生产监督管理局局长；2019年3月15日决定任命赵某1为互助县应急管理局局长，并免去赵某1互助县安全生产监督管理局局长职务。 （5）加油卡复印件、查询明细，证实卡号为×××的中国石油加油卡客户名称为戴某，后台卡余额269.38元 （6）正常交易明细表，证实自2017年9月9日至2019年7月25日，赵某1共用此卡消费11525.82元。 （7）照片，证实赵某1分别于2019.02.07和2019.07.25持此卡加油。 （8）出国培训有关手续及报账手续，证实显示赵某1出国培训的有关文件，报账手续完备且均已报账完毕。 2.证人证言 （1）证人李某6（互助县市场监督管理局局长）的证言：2016年6月12日，我县市场监督管理局正式挂牌，2017年8月18日赵某1调到县安全生产监督管理局当局长，食品药品监督管理局到现在没有交账，在单位整合时没进行审计。整合单位时，食品药品监督局过来了3辆车，2016年、2017年基本上是食品药品监督局自己在加油，很少由市场监督管理局给他们加油。食品药品监督局加油的资金来源应该是原先的余款。2017年公车改革时，县卫生健康局把这三辆车全部收走了，这时赵某1还没调离市场监督管理局。 （2）证人马某3证言：2014年至2016我任互助县食品药品监督管理局会计，局长赵某1。期间，我局有局领导出国考察，没有拖欠过职工报销的支出费用，也不存在用实物抵顶支出的费用，油卡由时任办公室主任郭某管理，有一主卡和一副卡。2016年9月17日赵某1用他的银行卡给单位汽车燃油主卡转入10000元，发票由赵某1审批，颜某签了经办人的名字后给了我，同年9月22日从食品药品监督管理局的尾号为79409账户将10000元转给了赵某1尾号为1778银行卡。 （3）证人颜某证言：2016年6月单位合并后我开始负责食品药品监督管理局燃料费、办公用品的购置，司机戴某给我交了一张加油主卡，我一直负责管理油卡，并对油卡的收支情况进行记载，我的油卡清单记载：戴某给我主卡，卡号为×××，时间2016年8月23日。副卡一直由赵某1管理，2016年9月17日，赵某1将自己的10000元转入油卡，我分给副卡5000元，留在主卡5000元，9月22日食品药品监督管理局给赵某1转了10000元，归还了他垫付的油款。 （4）证人戴某证言：我在互助县食品药品监督局当过司机。当时办公室主任是郭某，我加油时郭某会陪我一起去加油，我没经手过单位加油卡。我不知道为何用我的身份证办这张油卡，但财务有我的身份证复印件。 （5）证人郭某证言：大概2016年6月时，赵某1给我一张加油卡说他这张卡没钱了，让我给卡中分配10000元油款。我用我管理的单位油卡给赵某1拿的油卡中分配了10000元。这时我才知道我管理的是单位的主油卡，副卡在赵某1手中。我将10000元分配到副卡中后当天就将副卡交给了赵某1。分配这10000元油卡时，我们已合并到市场监督局有大概一个月的时间，我到市场监管局上了几天班后就回原单位卫生监督所了。走前我问赵某1油卡交给谁，赵某1说交给司机戴某，我就将我管理的油卡交给了戴某，也没查询余额。 3.被告人赵某1的供述和辩解：我出国考察过，2014年11月青海省食品药品监督管理局牵头组织各州食品药品监督管理局相关人员到美国洛杉矶考察学习，我从互助县食品药品监督管理局账中报销了出国考察费用32000元。在我印象中有10000元费用没报够，当时会计马某3给我说没报够的钱要打到我的公务卡中，因我没办公务卡，单位油卡里汇入了10000元，他给了我一张卡让我用，说抵顶10000元，这事情马某3、戴某知道，其他人不知道。食品药品监督管理局有两张油卡，主副卡各一张，马某3给我的是副卡。我是2017年8月15日离开市场监管局的，之后产生的费用都是我私人车用掉的。 二、挪用公款罪事实 被告人陈某1于2014年11月至2019年7月任互助土族自治县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）会计。2015年左右，陈某1妻子李某7借款107万元，与互助县威远镇大寺路村村民吴某溟合伙在互助土族自治县东和乡麻吉村投资经营冷水鱼养殖场。为归还借款，2016年7月21日李某7从青海互助农村商业银行贷款90万元，先后归还了他人的借款。2017年7月10日，陈某1利用职务便利从人社局管理的农民工工资保证金1050××××××专用账户向李某7中国银行62××××××18账户转款80万元，用于归还贷款及利息。2018年1月，陈某1被任命为人社局工资福利办公室主任，为交接会计手续，其先后凑款80万元存到李某7账户中，3月21日全部归还至人社局专用账户中。被告人陈某1在调查贪污犯罪时自愿如实供述其挪用公款的事实。 2019年8月5日，青海省互助土族自治县监察委员会扣押被告人赵某1、陈某1于2019年7月30日分别交到青海三江建筑公司的涉案款248901元、296363元，共计545264元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.书证 （1）互助土族自治县人力资源和社会保障局出具的“证明”，证实被告人陈某1自2014年4月至2018年4月担任该局财务会计；于2018年1月至2019年9月担任该局工资福利办公室主任。 （2）国内支付业务付款回单、客户贷记回单，证实2017年7月10日，互助土族自治县人力资源和社会保障局农民工工资保证金专户向李某7转款80万元，2018年3月21日李某7将该款转回。 （3）李某7贷款资料，证实挪用80万元的去向。 （4）银行资料，证实转账转款记录。 （5）申请书，证实该申请书系被告人陈某1为挪用资金而伪造，领导签名系陈某1所签。 （6）互助土族自治县人力资源和社会保障局资料，证实海东市建设领域农民工工资保证金缴纳管理办法，海东市建设领域农民工工资支付保证金财务管理办法（施行）第四条工资保证金实行专户储存、专款专用，任何单位和个人不得违规支取、截留、贪污和挪用。 2.证人证言 （1）证人李某7证言：2015年左右，我借款107万元与互助县威远镇大寺路村村民吴某溟合伙在东和乡麻吉村投资经营冷水鱼养殖场。为归还他人借款，2016年7月21日，我从青海互助农村商业银行贷款90万元。2017年，丈夫陈某1给我中国银行卡汇入80万元。2018年3月，陈某1让我归还该80万元的借款。我将钱转入陈某1提供的账户，发现该账户是互助县人力资源和社会保障局账户，陈某1说80万元是单位公款。 （2）证人郑某3（互助县人力资源与社会保障局局长）证言：2018年4月之前的农民工工资保证金由陈某1管理，之后的由会计王某2管理，负责审批的是副局长张某5。 （3）证人张某5（互助县人力资源与社会保障局副局长）证言：2017年7月30日的凭证有问题，农民工工资保证金只给对公账户转账，不能转入私人账户，我记忆中没有出过这笔钱。 （4）证人石某（互助县人力资源和社会保障局原办公室主任）证言：我单位会计的主要职责是管理经费账务和农民工工资保证金账务。农民工工资保证金的资金由劳动监察大队管理，陈某1的会计岗位大概是2017年调整的。 （5）证人王某3证言：2018年4月之前农民工工资保证金专户账户由陈某1管理，自我2018年1月份专管劳动监察大队以来没有职工打招呼使用农民工工资保证金专户资金的情况，专户资金不能给个人使用。 （6）证人马某4证言：按单位制度和规定，个人不能动用农民工工资保证金。我任监察大队队长期间，我队的职责是在收支农民工工资保证金时进行把关，会计如何处理账务我无权过问。 （7）证人张某6证言：农民工工资保证金由监察大队和单位财务共同管理，收取时由企业直接交到保证金专户，但支取时必须有我、主管领导的签字和监察大队公章，否则无法支取。按规定专项资金个人绝对不能使用。 （8）证人王某2证言：我是2018年4月调到互助县人社局任会计职务的，接的原会计陈某1的会计手续。单位、个人不能挪用和使用专项资金，属于退还的保证金必须严格审查审批后才能出账。 3.被告人陈某1的供述：我于2017年7月10日在未请示局领导同意的情况下，私自将农民工工资保证金账户中的80万元转到了妻子李某7在中国银行开的账户中。2018年3月21日一次性将80万元转回农民工工资保证金账户中。 综合证据： （1）到案经过，证实互助土族自治县监察委员会于2019年7月16日收到该县公安局移送的赵某1、陈某1相关问题案件线索后，将同年1月8日收到该县扶贫开发局私设小金库线索中有关赵某1问题一并查处。后陈某1于2019年7月30日到该委接受询问，次日赵某1到该委接受询问。8月4日陈某1主动交代涉嫌挪用公款80万元的事实。 （2）扣押决定书及清单，证实2019年8月1日，互助土族自治县监察委员会对赵某1随身携带的手机1部、银行卡4张、加油卡4张予以扣押（未移送）。 （3）扣押通知书及清单、网上银行电子回执，证实2019年8月5日，互助土族自治县监察委员会对赵某1、陈某1交至青海三江建筑公司的涉案款项545264元予以扣押。 原判认为，被告人赵某1、陈某1作为国家工作人员，利用管理集资房款的职务便利，以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公共财物591401元，后将591401元用于支付整幢楼面积差额46137元及二人房屋款等545264元；被告人赵某1利用职务便利，在离职后仍持有前单位加油卡，侵吞加油款11525.82元，二人行为构成贪污罪；被告人陈某1利用管理单位账户的职务之便，挪用公款80万元后用于营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人陈某1犯数罪，应当数罪并罚。在贪污共同犯罪中，被告人赵某1起了主要作用，系主犯，应按贪污的全部犯罪处罚；被告人陈某1起了次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人陈某1到案后主动供述监察机关尚未掌握的其挪用公款的犯罪事实，视为自首，依法可从轻处罚；案发后，已追回被告人赵某1、陈某1上交第一笔贪污犯罪的赃款，依法可酌情从轻处罚。对二被告人贪污犯罪所得依法责令退赔，退还被害单位，由被害单位退还原车库购买户和购房户。被告人陈某1自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十二条第一款第（二）项、第二、三款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人赵某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25万元；被告人陈某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10万元；二、责令被告人赵某1退赔其贪污所得人民币11525.82元，返还青海省互助土族自治县市场监督管理局；三、青海省互助土族自治县监察委员会扣押的二被告人上交到青海三江建筑安装有限责任公司的涉案款人民币545264元转交青海省互助土族自治县卫生健康局，由该局退还原车库购买户和房屋购买户。罚金及退赔的贪污所得限判决生效后十日内履行，罚金依法上缴国库。 上诉人赵某1及辩护人赵某2、张某1上诉及辩护称，原判认定事实错误，量刑过重，请求撤销并改判赵某1不构成贪污罪。具体理由：1.赵某1决定多收均价100元的目的系用于房屋难以销售或降价销售等风险时弥补亏损、用于统一办房产证、修建独立院落等公共事宜支出，实际上房屋公摊问题最终确实以多收的款项予以了支付，不能排除将多收房款用于实际亏损的结算、其他公共开支或等欠款实际结算完毕后再决定合法处理方式的可能和合理怀疑，主观并无将多收房款据为己有的意图，且多收房款中直接用于面积误差款46137元；2.赵某1倒账行为客观上形成了使用多收款项作为自己房款用与三江公司结算，但因其主观上并无非法占用的故意，即便属犯罪，也应构成挪用公款罪；3.原判认定犯罪数额有误，应以赵某1与陈某1实际倒账折抵的各自房款数作为犯罪数额。 原审被告人陈某1对原判认定的事实、证据、定罪和量刑均无异议。 经审理查明：原判认定的（一）2009年至2013年，上诉人赵某1和原审被告人陈某1分别担任互助土族自治县人口与计划生育局（以下简称计生局，现更名为互助土族自治县卫生健康局）局长和会计。2011年初，赵某1征得计生局职工同意集资建房团购后，于同年5月1日与青海三江建筑安装有限责任公司（以下简称青海三江建筑公司）刘某1商议并签订集资建房协议书，约定由计生局整幢团购青海三江建筑公司修建的三江家属院7#住宅楼，平均价格为1950元/㎡。后赵某1安排陈某1每平方米多收100元，把均价定为2050元/㎡，以此均价按不同楼层制定价格分配方案，多收取的款项用于二人的装潢款等，并让陈某1以个人名义办理了一张银行卡用于职工交房款，避免职工知道实际面积单价。后赵某1组织召开计生局职工大会公布房屋均价为2050元/㎡，有购买意向的职工陆续将房款转入到陈某1银行卡中，赵某1、陈某1也各自选定一套房屋。因一楼房屋无人问津，赵某1与青海三江建筑公司协商后决定将一楼改建为28间车库，并让陈某1按照2050元/㎡的均价制定出车库的价格方案后向职工公布。2013年，赵某1担心职工向青海三江建筑公司查询发现每平方米多收100元之事，又以计生局的名义与青海三江建筑公司刘某1、孔某签订了均价2050元/㎡、落款时间为2010年11月22日的虚假集资建房协议书。期间陈某1按2050元/㎡的价格共收取27户购房户、16间车库购买户款项共8307436元。2017年8月28日前，陈某1按第一份集资建房协议书约定的均价为1950元/㎡的核算价格，除赵某1、陈某1的房款、蔡某自交的房款及未卖出的车库款未交清外，向该公司交清其他27户房屋、16间车库购买户，以及魏某少交的房款80元共7716035元款项，从中多收取591401元。后赵某1与陈某1商量，将591401元用于支付7#楼面积误差款46137元及二人房款545264元（其中交纳赵某1房款、车库款、封闭费等费用共248901元，陈某1房款、车库款共296363元）。 （二）上诉人赵某1于2013年至2016年3月任互助土族自治县食品药品监督管理局（以下简称食药局）局长，2016年3月该局与县工商行政管理局机构整合成立了县市场监督管理局（以下简称市监局），赵某1任副局长。整合后食药局与市监局未办理财务交接手续，赵某1一直持有并使用食药局办理的中国石油加油卡副卡。2017年8月31日，赵某1调至县安全生产监督管理局任局长，2019年4月调至县应急管理局任局长，但此加油卡副卡一直由赵某1使用。自2017年8月31日至2019年7月25日，赵某1从此卡共消费11525.82元。 （三）原审被告人陈某1于2014年11月至2019年7月任互助土族自治县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）会计。2017年7月10日，陈某1利用职务便利从人社局管理的农民工工资保证金专用账户向其妻李某7中国银行账户转款80万元，用于归还李某7贷款及利息。2018年1月，陈某1被任命为人社局工资福利办公室主任，为交接会计手续，其将80万元存到李某7账户中，于3月21日全部归还至人社局专用账户中。陈某1在调查贪污犯罪事实时自愿如实供述其挪用公款的事实。 2019年8月5日，青海省互助土族自治县监察委员会扣押赵某1、陈某1于2019年7月30日分别交到青海三江建筑公司的涉案款248901元、296363元，共计545264元。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人赵某1及辩护人赵某2、张某1提出现有证据不足以证实赵某1对多收的每平米100元具有“非法占有目的”，且其决定多收部分款项系用于防范风险和涉案房产公共事项支出的诉辩意见。经查，在案证人刘某1、孔某证言及原审被告人陈某1供述，与集资建房协议相互印证证实赵某1代表互助县计生局与青海三江建筑安装有限责任公司签订了均价1950元/㎡的集资建房协议。上诉人赵某1对此节事实以及自己决定每平米多收100元均无异议，但辩称该多收之款用于防范风险和涉案房产公共事项支出，原审被告人陈某1供述赵某1明确表示多收的部分房款用于二人房屋装潢。即其在明知涉案房产约定均价为1950元/㎡的情况下，仍决定按2050元/㎡向集资购房者收取房款。即便现有证据其与陈某1各执一词，无法证实认购集资房之初，其具有非法占有多收房款的主观目的，但其在收款之前，未将多收款项的事实或用途等予以公示、说明，且多收房款到账后，其指使陈某1将绝大部分房款用于支付二人购房款。在集资购房者询问此事后，其亦未将事实公开，反而以签订均价2050元/㎡虚假集资购房协议的手段，掩盖其多收房款并非法占有之事。再者，在对陈某1用多收款项支付二人房款之事知情的情况下，长达数年间，其亦未返还所用款项。直至侦查机关调查开始，其方与陈某1将此购房款交至青海三江建筑安装有限责任公司。即使确如其陈述，其指使陈某1多收取部分款项系出于防范风险或者用于公共事务支出，根据一般生活常识，如为公共利益考虑，则其不会以签订虚假协议的方式将风险转嫁给自己，其行为不符合一般生活常识。据此，应认定其具有“非法占有的主观目的”。 关于集资建房一案构成贪污罪还是挪用公款罪的问题。经查，如前所述，赵某1与陈某1明知涉案房屋均价为1950元/㎡，仍按照2050元/㎡向集资购房者收取房款，将多收款项的绝大部分用于支付二人购房款，且在长达数年内，未采取任何公示说明或者还款平账的行为，反而为掩盖此事实，在案发前与青海三江建筑安装有限责任公司再行签订虚构均价2050元/㎡的虚假集资购房协议。据此，其二人以非法占有为目的，利用管理公共财物的便利，侵吞公共财物用于个人支出，明知该行为会发生侵害公共财产和职务廉洁性的后果，仍积极放任这种结果的发生，应以贪污罪论处。 关于贪污数额的认定。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定，在案证据证实二人在多收取房款591401元后，虽将其中的46137元用于支付涉案集资房面积误差款，但其二人获取该款项不经正常程序，甚至连一般性的公示、说明等都未采取，为怕此事败露，不惜签订虚假协议加以掩盖。据此，其出于“非法占有目的”而多收取款项的行为，在将该款项置于二人实际管理支配之下时，犯罪即告完成，其后如何使用涉案款项，均不影响对贪污数额的认定。 是否构成自首的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”和“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关所掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”的规定，在案证据证实，陈某1于2019年7月8日、10日即接受了互助县公安局的调查询问，后该局在初步确定二人犯罪事实的情况下，于同年7月16日将本案线索移送互助土族自治县纪律检查委员会，该移送表载明涉案人员为赵某1、陈某1二人，即在2019年7月16日办案机关已掌握犯罪嫌疑人和初步犯罪事实，此后直至二人被互助土族自治县监察委员会通知询问调查期间，二人均无任何主动投案行为，且赵某1在调查期间仅供述了办案机关所掌握线索针对的部分事实，故不构成自首。至于陈某1在互助土族自治县监察委员会调查期间，主动供述办案机关尚未掌握的挪用公款的事实，针对此节事实其构成自首。至于量刑过重的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条之规定，原判充分考虑二人有退赃、主从犯、自首等情节，在法定刑幅度内处刑，量刑并无不当。 本院认为，上诉人赵某1、原审被告人陈某1作为国家工作人员，利用管理集资房款的职务便利，共同非法占有公共财物591401元；上诉人赵某1利用职务便利，在离职后仍持有前单位加油卡，侵吞加油款11525.82元，该二人行为均构成贪污罪；原审被告人陈某1利用管理单位账户的职务之便，挪用公款80万元后用于营利活动，其行为构成挪用公款罪。原审被告人陈某1犯数罪，应予并罚。在贪污共同犯罪中，上诉人赵某1起了主要作用，系主犯；原审被告人陈某1起了次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人陈某1到案后主动供述监察机关尚未掌握的其挪用公款的犯罪事实，视为自首，依法可从轻处罚；案发后，已追回二人上交的第一起贪污犯罪赃款，依法可酌情从轻处罚。对二人贪污犯罪所得依法责令退赔并退还被害单位，由被害单位退还原车库购买者和购房者。原审被告人陈某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵某1及辩护人关于认定事实错误、量刑过重等诉辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 魏常恩 书 记 员 才 让