山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2307号上诉人（原审原告）：刘加胜，男，1971年11月27日出生，汉族。上诉人（原审原告）：夏志普，男，1962年6月5日出生，汉族，住临汾市。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭劭颋，山西兆通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏海建设有限公司，住所地：林州市美景园**楼**。法定代表人：路军伟，董事长。被上诉人（原审被告）：路学亮，男，1965年2月11日出生，汉族，住临汾市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈文海，山西近道律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王慧慧，山西近道律师事务所实习律师。原审被告：安泽县良马乡中心学校，住，住所地：安泽县良马乡良马村南河组**/div>法定代表人：王宏，校长。委托诉讼代理人：王有来，男，1965年4月28日出生，汉族，系该学校原校长。原审被告：安泽县教育科技局，住所地，住所地：安泽县府城镇北门iv>法定代表人：李软萍，局长。委托诉讼代理人：孙晓林，男，1978年11月10日出生，汉族，系该局工作人员。上诉人刘加胜、夏志普因与被上诉人河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）、路学亮、原审被告安泽县良马乡中心学校（以下简称良马学校）、安泽县教育科技局（以下简称安泽教科局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省安泽县人民法院（2020）晋1026民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘加胜、夏志普及其共同委托诉讼代理人郭劭颋，被上诉人宏海公司、路学亮的共同委托诉讼代理人陈文海、王慧慧，原审被告良马学校校长王宏及委托诉讼代理人王有来，原审被告安泽教科局的委托诉讼代理人孙晓林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘加胜、夏志普向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告所施工的良马幼儿园二次结构与室外工程款1562348.19元；2.本案诉讼费由被告承担；3.被告宏海公司退还原告代宏海公司向人社局缴纳的保证金70000元。一审审理查明：良马学校系安泽教科局的下属事业单位，具备独立法人资格。路学亮系宏海公司在临汾市进行工程施工建设、开展工作的负责人。路某青系良马幼儿园室外工程项目负责人。2014年10月30日，宏海公司以招投标方式承包了良马幼儿园及室外工程。2014年11月20日，良马学校作为发包人与宏海公司签订了《建设工程施工合同》，将安泽县良马幼儿园及室外工程承包给宏海公司，约定合同价款为2347700元。工程竣工验收后，良马学校按照结算审定价款2860498.64元向宏海公司支付了全部工程款。工程开工后，原告刘加胜、夏志普就入场，直至工程完工二原告一直在工地干活。二原告主张宏海公司承包工程后将工程发包给任某中，任某中又转包给李某，二原告在良马幼儿园主体工程施工阶段受李某雇佣从事工地管理、购料、收料等工作，由李某为其发放工资。主体工程完工后，李某退出工地，经路学亮同意将二次结构及室外工程承包给二原告，路学亮口头承诺除应付税款外所有工程款归二原告所有，之后所承包工程由二原告完成。被告宏海公司主张二原告系良马幼儿园工程项目管理人员，部分材料的购买由二原告负责，工资应由宏海公司发放，每人每天200元，刘加胜按65天计算，夏志普按40天计算，因二原告收到宏海公司的材料款后不及时报账导致工资没有结算。一审认定：宏海公司承包并完成了良马幼儿园主体及室外工程，工程施工期间，二原告在工地从事管理、购料、收料等工作。对于二原告在室外工程施工期间支付材料款等款项情况，根据二原告提供的明细单、购料凭证、收款收据、证人证言及宏海公司提供的路某青记录的工程材料采购明细，认定如下：付王某周86514元、武某鹏24000元、申某财3000元、李某忠10000元、铺地板砖工资2000元、地板砖、地板砖35283元11640元、李某俊28900元、郑某梅34438元、祥和铸造420元、田某忠30000元、电费100元，以上共计付款266295元。对于经二原告手购料欠款认定如下：欠武某鹏63660元、李某忠15164元、申某财12738元、董某红27097元、李某俊18800元、孟某明5000元、地板砖、地板砖工资18626元料款5000元、普通砖款6200元、管道沟盖板3600元。对于陈某路及其妻子王某红的欠款66860元，通过证人出庭作证可以证明该欠款包括主体工程施工期间的欠款，对陈某路夫妻在室外工程施工期间的欠款数额无法认定。对于二原告主张的其余欠款及所支付款项，因证据不足无法确认。对于二原告提供的协议书，因协议书中体现夏某伟系因病去世，二原告出于人道主义支付各项费用，夏某伟死后也未进行工伤认定，因此该协议书不能证明二原告系工程承包人，也不能证明二原告所付费用应由宏海公司承担。二原告认可施工期间收到宏海公司176165元，该院予以认定。此外，从宏海公司提供付款凭证体现除原告自认的176165元外，宏海公司于2016年7月11日支付给夏志普瓷砖款7800元应属于宏海公司的已付款项。路学亮在2016年6月13日转给夏志普的29400元及2016年6月16日转给夏志普的19500元已包含在原告自认款中，不能重复计算。转给夏志普的代付工人工资的款项夏志普只是经手人，不能计算在宏海公司已付款内。以上宏海公司共支付二原告183965元。对于宏海公司付给夏志普和李某的100000元，因在主体工程施工期间李某、夏志普就在工地干活，收据中体现材料款是“小郭”支付，该笔款和刘加胜无关，不能认定该笔款项确系支付室外工程施工期间的材料款，因此该100000元不能计算在给二原告的已付款中。从路某青记录的施工日志体现刘加胜出工时间为91天，夏志普出工时间为49天，按每天200元工资计算，刘加胜工资为18200元、夏志普工资为9800元，二原告工资合计28000元。对于70000元保证金的诉求，二原告主张70000元由任某中向安泽县人力资源和社会保障局缴纳，后任某中把交款凭据交给李某，李某给了二原告，工程完工后二原告持交款凭据要求返还保证金时，安泽县人力资源和社会保障局工作人员要求宏海公司出具手续，二原告找到路学亮后，路学亮让将收款凭据留下，现凭据在路学亮手中，保证金现仍在安泽县人力资源和社会保障局。针对该主张原告提供了证人李某的证言，宏海公司认为证人与二原告有极大利益关系，且证词不属实，不予认可。该院认为李某与二原告存在利益关系，其证言不能作为定案的依据。宏海公司主张保证金由宏海公司缴纳并提供了工资保证金储存证明。本院对该证明予以认定。一审法院认为，本案争议的焦点是二原告系涉案施工工地的管理人员还是工程实际施工人？实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但从双方提供的证据看，二原告与宏海公司之间未就工程施工签订任何合同，对于涉案标的高达1808513.19元的建设工程，仅凭原告提供的与其有利益关系的证人证言不能证明双方存在承包关系，且在施工过程中二原告对工人出勤情况、每天完成工程量情况并没有详细记载，对所干工程量及所主张的工程款底数不清。从被告提供证据看，良马幼儿园室外工程施工期间由项目负责人路某青记录施工日志，该日志中能体现每天干活情况、工人出勤情况、购料情况，同时体现管理人员包括二原告；工资表可以体现工人工资由宏海公司发放；而且宏海公司已支付的工程款、税金及所欠材料款的总数额已经超出结算工程款。此外，二原告在庭审中一会儿陈述“李某将工程转包给二原告”，一会儿陈述“路学亮将工程承包给二原告”，说明二原告对自己和宏海公司之间的关系认识不清。因此，二原告所提供证据不能证明其与宏海公司之间存在违法分包非法转包的法律关系，该院不能认定二原告系涉案工程的实际施工人，二原告要求被告支付工程款1562348.19元的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。对于二原告在施工过程中代付的材料款等款项266295元应由宏海公司负担，二原告的工资28000元应由宏海公司支付，扣除宏海公司已支付的183965元，宏海公司应给付二原告110330元。对于该院确认的通过二原告赊购的材料款等欠款，二原告可告知权利人持相关证据直接向宏海公司主张权利。被告安泽教科局系良马学校的上级主管单位，并不是工程发包人，与本案无关。被告良马学校已将工程款全额支付给宏海公司，不承担任何责任。被告路学亮作为宏海公司工作人员，对外不能独立承担民事责任，不应承担给付原告工程款的义务。对于原告要求宏海公司退还原告代宏海公司向安泽县人力资源和社会保障局缴纳的保证金70000元的诉讼请求，因保证金不是原告垫付，原告主张将交款凭据交付宏海公司路学亮不符合常理，且该保证金尚未退还，因此原告的诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南宏海建设有限公司于本判决生效后15日内给付原告刘加胜、夏志普工资、代付材料款等共计110330元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19491元（缓交18716元），由原告刘加胜、夏志普负担16984元，被告河南宏海建设有限公司负担2507元。判后，刘加胜、夏志普提起上诉，请求：1.撤销一审判决。2.判令被上诉人河南宏海建设有限公司和被上诉人路学亮支付拖欠二上诉人施工款1562348.19元；判令宏海公司返还二上诉人代其缴纳的保证金7万元。3.本案诉讼费用由二被上诉人负担。事实与理由：被上诉人河南宏海建设有限公司承包了安泽县良马幼儿园的建设工程后，将该工程的主体部分转包给案外人任某中和李某，主体工程完工后，二人与宏海公司发生纠纷撤出了工地，宏海公司与二上诉人达成口头协议，宏海公司将剩余工程转包给二上诉人，由二上诉人组织完成了剩余工程，施工过程中，二上诉人垫付了施工材料款和人员工资，处理了施工过程中的人员伤害事故，完工后，以被上诉人宏海公司的名义向原审被告良马中心学校交付了工程，被上诉人宏海公司先后支付二上诉人工程款176156元，拖欠二上诉人剩余工程款1562348.19元至今未付，也未和上诉人进行结算。以上为本案基本事实。原审法院认为二上诉人系被上诉人宏海公司工作人员，判决驳回二上诉人诉讼请求属于认定事实错误，与安泽县人民法院相关案件生效判决书认定的事实相互矛盾。本案系中院发回重审案件，原审法院并未按照上级法院发还裁定的内容对双方提供的证据做出公正客观的评判，原审判决认定事实错误，判决驳回二上诉人诉讼请求明显错误，不利于保护上诉人的合法权利。请求二审法院查明事实，正确适用法律，保护二上诉人的合法权益。被上诉人宏海公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人上诉的观点理由不能成立。一审法院严格按照中院发回的裁定内容对本案进行了重审，整个重审时间用了一天，对双方的证据经过了法庭充分质证，最后认证。而且上诉人的证人也在一审出庭作证，所以一审法院认定的事实是有确实充分的证据。本案不存在宏海公司把工程转包给二上诉人的事实，而且现在宏海公司支付的工程款已经超出了原来合同签订的金额，总共支出了2865537.16元。所以不存在二上诉人所说要求支付剩余工程款1562348.19元，这个金额是通过在结算工程量上，通过勾画的形式算出来的，没有任何的证据。因此应该驳回上诉人的上诉请求。被上诉人路学亮的答辩意见与被上诉人宏海公司的答辩意见一致。原审被告良马学校辩称，安泽县良马乡幼儿园及室外工程通过招投标，由宏海公司承建，合同价234.77万元。于2015年6月开工，2016年11月竣工。2017年12月通过审计工程总价2860498.64元。良马学校于2018年10月全部支付给宏海公司。请求驳回不合理诉求。安泽教科局的答辩意见与良马学校的答辩意见一致。二审期间各方当事人均未提供新证据。经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审期间双方的争议焦点是：二上诉人是否案涉工程的实际施工人，其主张的施工款1562348.19元以及保证金7万元是否应由被上诉人承担。《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。二上诉人主张其系案涉工程的实际施工人，但其与被上诉人之间并未签订任何合同，仅凭与其有利益关系的证人证言不足以证明双方存在承包关系；且在施工过程中二上诉人对工人出勤情况、每天完成工程量情况并没有详细记载，对所干工程量及所主张的工程款底数不清。因此，根据二上诉人的举证情况，对其系案涉工程实际施工人的主张，本院无法支持。而根据被上诉人提供的证据，良马幼儿园室外工程施工期间由项目负责人路某青记录施工日志，该日志中能体现每天干活、工人出勤、购料等情况，同时体现管理人员包括二上诉人；工资表可以体现工人工资由宏海公司发放，因此认定二上诉人系案涉施工工地的管理人员，更为妥当。故对二上诉人要求被上诉人支付1562348.19元工程款的请求，无法得到支持。对于保证金7万元，二上诉人无证据证明该款系其代被上诉人宏海公司缴纳，其请求宏海公司予以退还，亦无法得到支持。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19490元，由上诉人刘加胜、夏志普负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 申 龙审判员 曹泰山二〇二〇年十月二十六日书记员 杨 潇