中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终547号 上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市济川路**。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆秀天房地产开发有限责任公司。。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市青年南路和畅园小区**门面房（**1丘****） 法定代表人：孙长凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永建，男，该公司工作人员。 上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人新疆秀天房地产开发有限责任公司（以下简称秀天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人高原，被上诉人秀天公司的委托诉讼代理人王永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、送达费、鉴定费由秀天公司承担。事实和理由：（一）中兴公司主张的1100万元补偿款、农民工200元/天的补偿款以及其他有依据的索赔费用应计入工程造价。1.《补偿承诺书》承诺的1100万元补偿款应计入工程造价。中兴公司提交了秀天公司法定代表人孙长凯出具的《补偿承诺书》原件，中兴公司与秀天公司仅就案涉工程存在业务往来，该1100万元补偿款是基于案涉工程产生，应计入工程造价，由秀天公司承担。2.因秀天公司未按期支付工程款，《承诺书》承诺支付的农民工200元/天的补偿款应计入工程造价。中兴公司对此提交了索赔材料，但一审法院及鉴定机构均未收取，遗漏了此索赔项目。3.其他有依据的索赔费用应计入工程造价。中兴公司对鉴定机构出具的《对中兴建设有限公司异议的回复》第2项、第4项至第10项有异议，相关款项应计入工程造价。中兴公司垫付的土地勘测费、临时用地管理费及罚金，应由秀天公司承担。（二）一审判决未予支持中兴公司主张的利息错误。秀天公司未按约定支付工程进度款，双方于2015年7月13日就拖欠工程款问题达成付款计划，秀天公司法定代表人孙长凯口头承诺支付拖欠工程款利息，故中兴公司有关利息的诉讼请求应予支持。（三）一审判决未判令双方分担鉴定费错误。秀天公司不认可中兴公司单方编制的结算书，同意对案涉工程造价进行司法鉴定，且一审判决支持了中兴公司部分诉讼请求，中兴公司垫付的鉴定费469000元应根据判决结果由双方分担。（四）一审判决未根据判决结果合理分配诉讼费，加重了中兴公司的诉讼负担。二审庭审中，中兴公司补充理由认为鉴定意见中的马凳筋、土方清运、回填土外运三项争议造价应计入案涉工程造价。 秀天公司辩称，1.《补偿承诺书》并非孙长凯的真实意思表示，且与合同约定的索赔流程不符。孙长凯因农民工讨薪围堵被迫出具《承诺书》，秀天公司已超付工程进度款，《承诺书》所涉拖欠工程款2000万元无依据。案涉工程停工系中兴公司所致，其后再未复工，中兴公司主张的停工损失不应支持。中兴公司未按约定时间完工，其主张的垫付费用应自行承担。2.秀天公司已超付工程进度款，不存在违约。因中兴公司自身原因致使案涉工程未竣工也未交付使用，其无权主张工程款利息。3.中兴公司未依约提供工程结算资料及工程合格的依据，双方无法核算工程造价，中兴公司申请工程造价鉴定，由此产生的鉴定费应由中兴公司承担。4.中兴公司作为施工方，对鉴定意见争议造价部分未提供施工资料予以证明，不应支持。请求驳回中兴公司的上诉请求。 中兴公司向一审法院起诉请求：1.解除中兴公司与秀天公司于2013年8月22日签订的《施工承包补充协议》、于2014年9月12日签订的《建设工程施工合同》；2.秀天公司向中兴公司支付工程款92547415元、利息22996572.29元，共计115543986元；3.秀天公司向中兴公司支付补偿款1100万元；4.中兴公司享有新疆昌吉中盈城市广场项目工程价款优先受偿权；5.案件受理费、送达费由秀天公司承担。 一审法院认定事实：一、2013年8月22日，秀天公司（甲方、发包方）与中兴公司（乙方、承包方）签订《施工承包补充协议》，约定：甲乙双方本着自愿平等，公平公正，诚实守信的原则，就秀天公司中盈城市广场项目一期（二期根据乙方一期的工程质量、进度、管理水平等另行商议确定，同等条件下优先乙方）土建工程达成如下协议：工程名称为新疆昌吉中盈城市广场；2013年8月30日开工至2014年10月30日竣工；本工程暂定价为商业楼层部分1500元／㎡，高层1700元／㎡；本工程甲方不支付预付款，乙方施工到商业楼层部分到±0.00以上两层，高层部分施工到±0.00以上六层后开始支付工程进度款，甲方支付乙方的第一次进度款为乙方已完成并验收合格的工程量80%，以后按月支付已完工并验收合格的工程量80％的工程款，工程全部完工后支付到总价款的80%，经相关部门竣工验收并合格后支付到总价款的85%，工程结算并审核定额后支付到总价款的95%，留5％作保修款，保修期满后付清。 2014年9月12日，秀天公司（发包人）与中兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分合同协议书。工程名称：昌吉中盈城市广场红星美凯龙馆。计划开工日期：2014年9月18日，计划竣工日期：2016年1月15日。签约合同价为：139849946.72元，合同价格形式：可调价格。合同自发包方和承包方法定代表人或其授权代理人签字后生效。第二部分通用合同条款。16.违约。16.1.1发包人违约的情形：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）因发包人违反约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定过期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应退还的质量保证金；（6）因解除合同给承包人造成的损失。16.2.1承包人违约的情形：（1）承包人违反约定进行转包或违法分包；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求；（4）承包人违反约定未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能按合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。16.2.4因承包人违约解除合同后的处理：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人的要求监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。19.索赔。19.1承包人的索赔根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合同时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。第三部分专用合同条款。7.5.1因发包人原因导致工期延误的情形：（1）额外附加工程量；（2）合同条款规定引起的延误；（3）不可抗力；（4）由发包方造成的延误、阻碍、阻止；（5）可能发生的非承包方过失造成的其他特殊情况。7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：1000元／天，逾期竣工违约金上限为工程总造价的2‰。12.4.1关于付款周期的约定：承包人每月25日自监理报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告。12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：开工后发包方依照审定的工程量和施工进度表，逐月支付工程进度的80%，累计付款达到合同总价的80％时，暂停支付，待竣工验收合格后，支付到合同价款的90%。依据结算办法办理结算时，预留3％作为保修金，在保险日结束后，15日内保修金支付给承包人。12.4.4（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到申请7天内；（2）发包人支付进度款的期限：14天内。15.3.1质量保证金为工程款的3%。16.1.3因发包人违约解除合同。承包人按16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并指示合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。 二、中兴公司向一审法院递交《申请书》，内容为“因为本案中对于昌吉中盈城市广场项目的结算书是中兴公司单方编制，没有秀天公司的盖章确认，为明确该工程的工程量及工程造价，现申请人民法院委托司法鉴定。”秀天公司亦同意对案涉工程量及工程造价进行委托鉴定。一审法院在双方到场的情况下，随机摇珠确认鉴定机构，并于2018年12月13日作出（2018）新委鉴字第9号《新疆维吾尔自治区高级人民法院对外委托机构确认通知书》，委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对昌吉中盈城市广场项目的工程量及工程造价进行鉴定。宏昌公司于2019年10月23日作出宏昌建价鉴字[2019]第00047号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“经实际测算，本工程具体施工进度如下：（一）土建工程部分进行施工进度如下：1.红星美凯龙地下部分完成情况：除地面、内墙面、天棚吊顶等装饰做法未施工外，其余全部施工完毕；2．红星美凯龙一至五层完成情况：（1）主体均已完成；（2）一层设备井砌墙已完成，二至三层砌体墙完成一半，经现场查勘砌筑高度为2.5米，四至五层1轴-7轴砌体墙砌筑完成，其余未施工；（3）一层构造柱、圈梁等二次结构混凝土已浇筑完成；二至三层的二次结构混凝土未浇筑，钢筋已绑扎完成；四至五层1轴-7轴二次结构混凝土已完成，其余部分二次结构混凝土未施工；（4）屋面机房未施工，电梯间、通风井的主体已完成，天井处女儿墙已施工完成，其余部分未施工。3.A1-A4地下车库1-48轴及L-N轴完成情况：（1）基础基本浇筑完成（26轴及N轴部分独立基础混凝土未浇筑，仅绑扎钢筋、支模板）；（2）防水底板浇筑基本完成（A3及N轴部分防水底板混凝土未浇筑，仅绑扎钢筋、支模板）；（3）-1层L轴至J轴及1轴至8轴处梁、板、柱、墙仅施工模板，钢筋未绑扎；（4）-1层26轴至48轴、L轴至E轴处梁、板、柱、墙仅绑扎钢筋及支模板，混凝土未浇筑；28轴至48轴、E轴至G轴处梁、板、柱、墙仅绑扎钢筋及支模板，混凝土未浇筑；42轴至48轴及G轴至N轴处梁、板、柱、墙仅绑扎钢筋及支模板，混凝土未浇筑；（5）-2层H轴至M轴至1轴至25轴处梁、板、柱、墙仅绑扎钢筋及支模板，混凝土未浇筑；（6）上述区域之外框架柱、暗柱、剪力墙仅部分钢筋施工，其它均未施工。（二）安装完成情况。1.红星美凯龙主体与地下车库A1-A4安装部分现场预埋管已施工；2.红星美凯龙主体部分负一层至一层桥架已施工完毕；3.空调水管道仅负一层已施工，其中北侧1/01至26轴空调水管未施工，东侧G至M轴空调水管未施工，南侧12至26轴空调水管未施工，其余已施工。依据现有的资料、计价标准、计价办法，计算的鉴定造价为106586657.38元，其中：（1）确定无异议的造价数额105579723元，其中红星美凯龙工程87079318.97元。A1-A4配套商业工程18500403.99元；（2）争议造价1006934.42元，争议造价的主要原因如下：a马凳筋和对拉螺杆争议造价351201.2元。中兴公司意见为应按工程联系单计入马凳筋和对拉螺杆；秀天公司意见不应计入马凳筋和对拉螺杆；鉴定机构意见：工程联系单有签字，但无各单位盖章，并且未提供工程联系单原件，由于双方当事人意见不一致，因此列为争议造价，供人民法院参考。B土方清运及换填造价655733.22元。中兴公司意见应按地基换填资料计入；秀天公司意见不应计入；鉴定机构意见：地基换填资：地基换填资料有签字盖章，并且未提供地基换填资料原件，由于当事人双方意见不一致，因此列为争议造价，供人民法院参考。一审法院组织中兴公司与秀天公司对该《工程造价鉴定意见书》进行质证，中兴公司与秀天公司均提出部分异议意见。 针对中兴公司的异议，宏昌公司于2019年11月25日作出《对中兴建设有限公司异议的回复》，主要内容为：1.只计算了两座塔吊。回复：经过2019年11月25日再次现场勘察，红星美凯龙塔吊由2台修正为5台，A1-A4项目3台，鉴定无误。2.地下室外墙构造措施，挤塑聚苯板乙烯泡沫塑料板，应为80厚，造价鉴定计算时按50厚计算。回复：鉴定机构在鉴定时依据设计图纸中的构造做法50厚计算，鉴定无误。3.模板能否按照2014年补充定额计入。回复：施工承包补充协议约定按《新疆维吾尔自治区建筑安装工程单位估价表2010》及相关定额进行结算，《新疆维吾尔自治区建筑安装工程补充消耗量定额》约定本补充计价依据自发布之日起执行，执行之前凡已签订施工合同的项目，仍按原合同约定执行。因此模板不能按照2014年补充定额计入。4．停工材料租金、误工费未计入。回复：鉴定时未提供相关资料，无法进行鉴定。5.租赁费由于工程停工，按实际租赁支付，附诉状。回复：鉴定时未提供相关资料，无法进行鉴定。6．代付昌吉市国土资源勘测信息中心研发和技术服务费应计入造价。回复：鉴定时未提供相关资料，无法进行鉴定。7.未计算的临时设施费应计入造价。回复：根据施工合同专用条款第81页1.10.1条施工需要的场内道路和交通设施由承包人负责建设并承担相关费用；施工合同专用第89页8.8.1条关于修建临时设施费用的约定由承包人承担；施工合同未约定工程未完工情况下临时设施的计算比例及方法，因此无法计算。8.实际支付留守人员工资应计入造价。回复：鉴定时未提供相关资料，无法进行鉴定。9.换土签证中有复印件，但是土质不同可以开挖证实，应计入造价。回复：换土签证已计算，由于双方当事人意见不一致，列为争议造价，供法院参考。10.代交临时用地管理费应计入造价。回复：鉴定时未提供相关资料，无法进行鉴定。针对宏昌公司的回复意见，中兴公司同意1、3项，对2、7、9项仍存有异议，对于4、5、6、8项中兴公司有原件但未向宏昌公司提供。 针对秀天公司的异议，宏昌公司于2019年11月25日作出《对新疆秀天房地产开发公司异议的回复》，主要内容为：一、红星美凯龙项目。1.施工进度时间鉴定资料未提供。回复：本工程由于当事人双方均未提供开竣工报告，鉴定机构按照补充协议时间2013年8月20日至2014年10月30日平均信息价计入，2019年11月22日鉴定机构再次向中兴公司核实，实际施工日期为2014年4月15日至2014年11月15日，与施工组织设计时间一致，信息价按2014年昌吉地区第二季度、第三季度、第四季度平均信息价修正。2.土方问题。回复：由于当事人未提供相应资料，并且双方意见不一致，现场勘查不能判断施工期间施工场地是否可以堆土，因此列为争议造价。《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》土石方计算规则：机械挖土方工程量应按施工组织设计分别计算机械和人工挖土方工程量；无施工组织设计时，可按机械挖土90%，人工挖土10％计算，人工挖土部分按相应定额项目人工乘以系数2，此计算规则明确约定人工挖土部分按相应定额项目人工乘以系数2。3.基础未做沥青胶泥。回复：基础刷沥青胶泥属隐蔽工程，因此按图纸做法计入，鉴定无误。4.纵向钢筋用的是电渣压力焊，鉴定单位全部接头采用的是机械连接。回复：鉴定机构按施工图纸、施工组织设计的说明采用机械连接进行鉴定，鉴定无误。5.机垂直运输量按50％计算，但脚手架按全部。回复：脚手架鉴定无误。地下室垂直。地下室垂直运输已计入**的工程量中分摊。6.洞口水平防护量有误。回复：洞口水平防护量已修正。7.外墙防水不是用SBS，要看隐蔽验收记录或材料进场。回复：此外墙防水为地下室外墙防水，属隐蔽工程，无法现场查勘，因此按图纸做法计入。8.工程实际完成进度与实际不完全相符。回复：鉴定机构所计入的工程实际完成进度是经过现场勘查纪录的，并经过委托人、双方当事人、鉴定机构签字认可。9.争议部分：结算资料必须是原件。回复：由于双方当事人意见不一致，鉴定机构将此部分列为争议，供法院参考。二、昌吉中盈广场A1-A4项目。工程量不认可。回复：鉴定机构依据鉴定委托书（2018）新委鉴字第9号，对昌吉中盈城市广场项目的工程量及工程造价进行鉴定。工程质量等不在本次鉴定范围之内。三、对以上两个项目的安装量无异议。四、特别说明。回复：依据鉴定委托书（2018）新委鉴字第9号，对昌吉中盈城市广场项目的工程量及工程造价进行鉴定。鉴定机构进行现场勘查，对现场已施工工程进行工程量及造价鉴定。六、鉴定报告征询意见稿与鉴定报告中钢筋工程量相差400吨。回复：经核实，鉴定报告征询意见稿中钢筋工程量有误，鉴定报告中工程量进行了修正。秀天公司对宏昌公司的回复意见为：一、红星美凯龙项目：（一）同意材料价按2014年昌吉地区第二季度、第三季度、第四季度平均信息价；（二）没有自然地貌抄平纪录，没有资料，不认可土方工程量；（三）水平防护、钢筋量如核实认可；（四）争议部分：结算资料必须是原件，否则不能作为结算的依据。二、昌吉中盈广场A1-A4项目的工程量不认可。三、特别说明：施工并没完全按施工图施工，不能确定施工图中隐蔽部位是否按图全部施工。施工单位未按合同提供竣工资料，工程无法交工。按合同约定，工程合格才能使用。没有验收记录、实验报告等资料，应视为施工不合格。工程没有一层主体全部完成，给建设单位进行后续施工成倍增加了费用支出。因施工方没有提供竣工和结算资料，对红星美凯龙项目造价不认可。另A1-A4未达到付款条件且施工单位未对未完工程进行现场保护，已施工部分有可能面临拆除，不认可其工程造价。 宏昌公司于同日向一审法院出具《造价鉴定修正的说明》，修正后鉴定意见如下：“案涉工程修正后鉴定造价为104438347.33元，其中，确定造价102549986.98元，其中红星美凯龙工程84499161.78元，A1-A4配套商业工程18050825.20元。争议造价为1888360.35元，争议造价的主要原因如下：1.马凳筋和对拉螺杆争议造价340051.89元。红星美凯龙项目地下室外墙对拉螺杆、A1-A4项目板内马凳筋（未浇注混凝土）2019年6月13日现场勘查时，能够看到布置对拉螺杆和马凳筋，鉴定造价为120247.87元；红星美凯龙项目板内马凳筋属隐蔽工程，现场无法核实，鉴定造价为219804.02元。中兴公司意见：应按工程联系单计入此部分造价；秀天公司意见：中兴公司在核对过程中提供了工程联系单，没有经过质证，并且不是原件，因此不应计入此部分造价；鉴定机构意见：工程联系单有签字，但无各单位盖章，红星美凯龙项目板内马凳筋属隐蔽工程，现场无法核实。由于当事人双方意见不一致，鉴定机构将现场踏勘可见、现场踏勘不可见项目分别列出造价，供法院参考。2．土方清运及换填造价641773.97元，中兴公司意见：应按土方清运及换填资料计入；秀天公司意见：中兴公司在核对过程中提供了土方清运及换填资料，没有经过质证，并且不是原件，因此不应计入此部分造价；鉴定机构意见：土方清运及换填资料有签字，但无各单位盖章，由于当事人双方意见不一致，因此列为争议造价，供法院参考。3.回填土外运3km及回运3km造价906534.49元。中兴公司意见：实际施工时，回填土全部外运及回运3km，应计算此部分造价；秀天公司意见：回填土现场可以堆放，不存在回填土外运及回运3km，不应计算此部分造价；鉴定机构意见：由于当事人未提供相应资料，并且双方意见不一致，现场勘查不能判断施工期间施工场地是否可以堆土，因此列为争议造价。如果现场可以堆土，此项不予计取，如果现场不能堆土，应计取906534.49元，供法院参考。”该《造价鉴定修正的说明》已经双方质证。 三、中兴公司庭审中提交一份2014年10月10日的手写《承诺书》，内容为“我公司欠工程款2000万元在2014年10月15日付完。其余2000万元在11月10日前付完。如果工程款2000万元在十五日未完，工人工资每人每天200元由我公司承担，据时收回此承诺书，”该《承诺书》加盖秀天公司公章。中兴公司提交该《承诺书》用以证明秀天公司于2014年10月已经欠付工程款2000万元，导致拖欠农民工工资，秀天公司承诺每日给每名农民工200元补偿款，但中兴公司并未据此《承诺书》提出要求支付补偿款的诉讼请求。中兴公司提交2014年10月15日手写的《补偿承诺书》，内容为“由于我公司欠施工单位的施工款，造成施工单位的成本增大，因此给予施工单位补偿，总金额壹仟壹佰万元整”。落款为“新疆秀天房地产有限责任公司孙长凯”，中兴公司以此证据要求秀天公司应向其支付1100万元补偿款。秀天公司对《承诺书》及《补偿承诺书》真实性、关联性均不予确认。 四、据双方向宏昌公司提交的2014年11月28日《工程停工报告》载明：中兴公司2014年11月5日向昌吉市建设工程质量、安全监督站、建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司出具工程停工报告：“我方承担施工的新疆昌吉中盈城市广场红星配套商业及SOHO办公（Al#-A4#单体楼）现已完成到A1#、A3#单体楼筏板未浇筑完，A2#-A4#单体楼车库模板，钢筋已完成进入冬季，气温下降-5度，无法进行施工。”习同德于2014年11月在项目监理单位“建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司”处签名，秀天公司2014年11月28日在该报告上签字盖章。中兴公司称其于2015年又复工两个月，秀天公司不予认可。 五、中兴公司与秀天公司均认可截止中兴公司提起本案诉讼前，秀天公司已支付工程款6553万元。秀天公司在庭审中表示不同意中兴公司要求解除案涉合同的理由，但同意解除案涉合同。 六、据秀天公司称其自中兴公司停工后，其公司无其他业务。2017年陆续解散了工作人员，自2017至今处于停业状态。秀天公司称因案涉工程其未向29户消费者按约交付房屋被诉至法院，民事判决已生效，其法定代表人孙长凯因涉嫌非法吸收公众存款于2018年4月6日被羁押至今。 七、中兴公司于2018年7月5日提出本案诉讼。中兴公司主张利息22996572.29元，在起诉状中未明确具体计算依据。据其提交的《中盈城市广场项目欠付工程款利息明细（平均法）》载明，利息计算方法为：[(2015年5月初欠款金额＋2015年5月末欠款金额）÷2×2%]＋[(2015年6月初欠款金额＋2015年6月末欠款金额）÷2×2%]＋……＋[(2018年5月初欠款金额＋2018年5月末欠款金额）÷2×2%]，自2015年5月31日计算至2018年5月31日。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、中兴公司与秀天公司于2013年8月22日签订的《施工承包补充协议》、2014年9月12日签订的《建设工程施工合同》是否应予解除；二、秀天公司是否应当支付中兴公司工程款92547415元及利息22996572.29元；三、秀天公司是否应当向中兴公司支付补偿款1100万元；四、中兴公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、关于中兴公司与秀天公司于2013年8月22日签订的《施工承包补充协议》、2014年9月12日签订的《建设工程施工合同》是否应予解除的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”由于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，亦未明确国有资金的范围，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招投标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制定并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》(2018年3月8日发布并实施）所废止]第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）由卜政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、地铁和轻轨交通、垃圾处理、地下管道、公共、地下管道市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”案涉工程自2013年开始施工至各方于2014年11月28日在《停工报告》上签字，工程并未完工。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案不属于上述条文中所规定的必须进行招投标的项目，案涉工程未经招、投标并不违反法律规定。故《施工承包补充协议》《建设工程施工合同》是秀天公司与中兴公司的真实意思表示，不违法律、法规的规定，应认定为合法有效。中兴公司在起诉状中称《建设工程施工合同》是配合秀天公司办理规划施工手续而签订并未实际履行，但秀天公司却认为该两份合同涉及不同项目，双方已实际履行。对此，一审法院认为，《施工承包补充协议》的工程名称为新疆昌吉中盈城市广场，《建设工程施工合同》确定工程为新疆昌吉中盈城市广场红星美凯龙馆，该两份合同在工程名称、合同工期、施工内容方面均存在不同，并不能反映出《建设工程施工合同》仅是为办理相关手续而签订并未履行的事实。中天公司与秀天公司均应当按照约定全面、严格履行《施工承包补充协议》《建设工程施工合同》。 中兴公司以秀天公司不能按约支付工程款为由要求解除《施工承包补充协议》《建设工程施工合同》。经查，双方在《施工承包补充协议》中约定：本工程秀天公司不支付预付款，中兴公司施工到商业楼层部分到±0.00以上两层，高层部分施工到±0.00以上六层后开始支付工程进度款，秀天公司支付中兴公司的第一次进度款为中兴公司已完成并验收合格的工程量80%，以后按月支付已完工并验收合格的工程量80％的工程款，工程全部完工后支付到总价款的80%，经相关部门竣工验收并合格后支付到总价款的85%，工程结算并审核定额后支付到总价款的95%，留5%作保修款，保修期满后付清。《建设工程施工合同》12.4.1关于付款周期的约定：承包人每月25日自监理报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告。12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：开工后发包方依照审定的工程量和施工进度表，逐月支付工程进度的80%，累计付款达到合同总价的80％时，暂停支付，待竣工验收合格后，支付到合同价款的90%。依据结算办法办理结算时，预留3％作为保修金，在保险日结束后，15日内保修金支付给承包人。上述条款虽然约定了秀天公司付款的条件和程序，但秀天公司与中兴公司均不能提供证据证实双方严格按照上述付款条款各自履行了义务。中兴公司以秀天公司不能按约支付工程款构成违约，要求解除案涉合同的诉讼理由证据不足，一审法院不予支持。但鉴于：（一）根据中兴公司已完成工程量和工程造价金额，秀天公司确欠付中兴公司工程款。（二）案涉工程已停工多年，案涉合同已无法继续履行。（三）根据秀天公司目前的经营状况，已不具备正常经营能力，即便中兴公司按约完成全部工程，秀天公司亦不能按合同约定履行支付相应工程款的主要合同义务。（四）秀天公司虽不同意中兴公司解除合同的理由，但亦认可案涉合同已无法继续履行。基于以上考量，一审法院判令解除中兴公司与秀天公司签订的《施工承包补充协议》《建设工程施工合同》。 二、关于秀天公司是否应当支付中兴公司工程款92547415元及利息22996572.29元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”中兴公司进行了施工并完成了部分工程，合同解除后，秀天公司应当支付中兴公司已完成工程量的工程款。经中兴公司申请一审法院委托宏昌公司对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，案涉工程鉴定造价为104438347.33元，其中，确定造价为102549986.98元，争议造价为1888360.35元。根据宏昌公司的说明，因相关工程联系单无各单位盖章且板内马凳筋属隐蔽工程，无法进行现场核实，故马凳筋和对拉螺杆部分的造价存争议；因土方清运及换填资料无各单位盖章，故土方清运及换填造价存争议；因当事人未提供相应材料，现场勘查不能判断施工期间施工场地是否可以堆土，故填土外运及回运造价存争议。对于以上争议造价，一审法院认为，中兴公司作为履行合同施工义务的一方当事人，不能提供相应图纸和资料证明其已真实完成马凳筋和对拉螺杆部分、土方清运及换填、回填土外运及回运的工程量，一审法院对上述争议工程造价1888360.35元不予支持。因此，案涉工程的工程造价应为102549986.98元，秀天公司应付工程款为102549986.98元，中兴公司与秀天公司均认可秀天公司已支付工程价款6553万元，故秀天公司应向中兴公司支付剩余工程款37019986.98元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程并未竣工，中兴公司不能提供未完工程的交付时间、不能证明其交付了竣工结算文件。中兴公司于2018年7月5日起诉时就应付工程款数额与秀天公司不能达成一致，申请一审法院委托鉴定机构后确定出案涉工程造价，且中兴公司主张欠付工程款利息22996572.29元系从2015年5月31日计算至2018年5月31日止，计算截止日期在起诉之日前，故一审法院对于中兴公司要求支付利息22996572.29元的诉讼请求不予支持。 三、关于秀天公司是否应当向中兴公司支付补偿款1100万元。中兴公司向一审法院提交秀天公司的法定代表人孙长凯于2014年10月15日手写的《补偿承诺书》，用以证明秀天公司承诺向其支付补偿款1100万元，秀天公司对《补偿承诺书》的真实性不予确认。对此，一审法院认为，首先，《补偿承诺书》内容为“由于我公司欠施工单位的施工款，造成施工单位的成本增大，因此给予施工单位补偿，总金额壹仟壹佰万元整。”《补偿承诺书》未加盖秀天公司公章，不能直接证明系秀天公司行为。其次，该承诺书仅有孙长凯的签名，中兴公司未提供相应证据证明系由孙长凯书写及孙长凯签名的真实性。《补偿承诺书》未注明被承诺的主体，未明确施工工程名称，虽为中兴公司所持有，但并不足以证明系向中兴公司做出或系为案涉工程欠款而出具。再次，中兴公司亦不能证明在宏昌公司出具鉴定意见后，确定秀天公司欠付工程款37019986.98元外，秀天公司仍欠付其1100万元的事实。最后，双方签订的《建设工程施工合同》的通用条款中“19.索赔”条款中已明确约定了承包人索赔的具体要求和程序。即便该《补偿承诺书》真实，中兴公司仅以孙长凯书写的承诺书行使索赔权利与双方约定的合同条款内容不符。综合以上理由，一审法院对中兴公司的该项诉讼请求亦不予支持。 四、关于中兴公司是否享有案涉工程的价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程尚未竣工，秀天公司并未举证证明已完工程存在质量问题，故中兴公司有权主张建设工程价款优先受偿权，中兴公司享有建设工程价款优先受偿权的范围应在秀天公司欠付的工程价款范围之内，中兴公司在秀天公司欠付的工程价款37019986.98元的范围内享有建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。 综上所述，中兴公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审判决：一、解除中兴公司与秀天公司签订的《建设工程施工合同》和《施工承包补充协议》；二、秀天公司于本判决生效之日起十五日内向中兴公司支付工程款37019986.98元；三、中兴公司在37019986.98元范围内对新疆昌吉中盈城市广场项目享有折价或者拍卖的价款优先受偿权；四、驳回中兴公司的其他诉讼请求。案件受理费674519.93元（中兴公司已预交），由秀天公司负担195610.78元，由中兴公司负担478909.15元。 二审中，中兴公司围绕其上诉请求提交三组证据，第一组为吴桥中、刘开陆劳务班组工资表、材料租赁合同及结算清单、判决书一份，拟证明由于秀天公司没有及时支付工程款，应承担2015年3月至2019年11月期间的停工损失，该损失属于建设工程中的索赔项目，应当计入工程造价；第二组为土地勘测费发票一张、临时用地管理费收据一张、中国农业银行入账通知书一张，拟证明土地勘测费、临时用地管理费及相关罚金应由秀天公司承担；第三组为留守人员工资表四张，拟证明留守人员工资应由秀天公司负担。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。秀天公司质证称，对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，误工费依约应通过经济签证方式主张，工资表没有工人签字，也无转款记录，中兴公司于2014年11月停工后，再未复工，停工系中兴公司所致，租赁材料不在现场；对第二组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，停工是中兴公司自行造成，停工后产生的相关费用与秀天公司无关；对第三组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，案涉工程停工不是秀天公司导致，停工后未复工，留守人员工资与秀天公司无关。 针对中兴公司二审提交的上述证据，本院认定如下：1.劳务班组工资表系中兴公司自行制作，无证据证明所涉工人系案涉工程施工人员，且无领款人签字，中兴公司称通过转账方式支付工资，但未提供相关转账凭证；材料租赁合同及结算清单系中兴公司与案外人签署及结算，无支付凭证，且中兴公司认可案涉工程于2014年11月15日停工，但未提供充分证据证明2015年复工，故对第一组证据不予采信。2.2018年4月16日的土地勘测费发票、2018年1月8日的临时用地管理费收据均系停工后形成，中国农业银行入账通知书不显示收款单位及付款内容，故对第二组证据不予采信。3.留守人员工资表系中兴公司自行制作，无工人签字及工资支付凭证，故对第三组证据亦不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 双方当事人对于一审判决解除案涉《建设工程施工合同》《施工承包补充协议》均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.鉴定意见争议造价应否计入案涉工程造价；2.中兴公司主张的1100万元补偿款、农民工200元/天的补偿款以及其他索赔费用是否应予支持；3.中兴公司主张的利息是否应予支持；4.一审判决对鉴定费、诉讼费的认定是否正确。 （一）关于鉴定意见争议造价 中兴公司上诉认为应当计入工程造价的鉴定意见争议造价为：1.马凳筋和对拉螺杆争议造价340051.89元；2.土方清运及换填造价641773.97元；3.回填土外运3km及回运3km造价906534.49元。根据鉴定意见，中兴公司对于上述第1项和第2项争议造价提供了工程联系单、地基换填资料复、地基换填资料复印件上述施工资料中无各单位盖章，其中板内马凳筋系隐蔽工程，现场无法核实；中兴公司对第3项争议造价未提供相应施工资料，双方意见不一致，现场不能判断施工期间施工场地能否堆土。因中兴公司系履行施工义务一方当事人，其不能提供相应施工资料证明上述工程量已实际发生，一审判决未将鉴定意见争议造价计入工程造价并无不妥，中兴公司该上诉理由不能成立。 （二）关于补偿款及其他索赔费用 关于补偿款。中兴公司依据2014年10月10日的《承诺书》，主张自2014年11月15日至2019年11月期间农民工200元/天的补偿款应计入工程造价；依据2014年10月15日的《补偿承诺书》，主张因秀天公司未按《承诺书》约定于2014年10月15日付清欠付工程款，应向其支付农民工工资、材料租金、利息等损失补偿款共计1100万元。秀天公司对《承诺书》及《补偿承诺书》均不予认可。本院认为，首先，两份承诺书内容均未明确系因何工程向谁作出承诺，虽为中兴公司持有，但无其他证据印证系针对中兴公司或案涉工程作出承诺；其次，中兴公司主张因秀天公司未依约支付工程款而承诺支付补偿款，但未举证证明曾与秀天公司结算或秀天公司欠付其进度款；再次，《承诺书》与《补偿承诺书》仅相隔5日，均涉及农民工工资补偿，但补偿的人数及期间不明确，《补偿承诺书》所载1100万元补偿款无具体损失项目，且损失是否实际发生无证据证明；最后，中兴公司仅依据承诺书进行索赔，亦不符合双方合同有关承包人索赔的约定。中兴公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于其他索赔费用。中兴公司主张的其他索赔费用系自2014年11月15日至2019年11月的停工损失，具体为鉴定机构出具的《对中兴建设有限公司异议的回复》第2项、第4项至第10项内容。经审查，第2项为挤塑聚苯板乙烯泡沫塑料板厚度，鉴定机构在无相关施工记录的情况下，依据图纸50厚计算工程造价并无不妥。中兴公司对案涉工程于2014年11月15日因冬季无法施工而停工无异议，且未举证证明此后其曾复工或因秀天公司的原因不能继续施工，因此一审判决对其主张的第4项、第5项、第8项所涉停工材料租金、误工费、租赁费、留守人员工资等损失不予支持并无不当。第6项土地勘测费、第10项临时用地管理费及罚金，中兴公司未举证证明系其代秀天公司支付上述款项，对此不予支持。第7项临时设施费，双方合同中约定临时设施费由承包人承担，中兴公司上诉主张由秀天公司承担无依据，对此不予支持。第9项为争议造价中的换填土，对此问题，在前述鉴定意见争议造价第2项土方清运及换填造价问题中已阐明，不再赘述。中兴公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。 （三）关于利息 中兴公司上诉主张秀天公司应当支付自2015年5月31日至2018年5月31日期间的欠付工程款利息。本院认为，由于中兴公司未将案涉工程施工完毕，双方未对中兴公司已完工程进行验收及结算，一审通过鉴定方式确认案涉工程造价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，案涉工程款利息应自中兴公司起诉之日起计算。因中兴公司主张的利息计算期间系在一审诉讼之前，故一审判决未予支持中兴公司要求支付工程款利息的诉讼请求，依据充分，并无不当。 （四）关于鉴定费、诉讼费 中兴公司未将案涉工程施工完毕即起诉请求解除施工合同，秀天公司同意解除，双方未对工程造价进行结算，中兴公司为证明其诉讼请求，向一审法院申请通过鉴定方式确定案涉工程造价，且中兴公司不能证明案涉合同系因秀天公司违约而解除，故鉴定费系中兴公司应自行负担的诉讼成本，一审判决未判令双方分担并无不当。关于诉讼费，经核，一审判决系根据判决结果由双方合理分担，中兴公司对此提出的异议亦不成立，本院不予支持。 综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226899.93元，由中兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小飞 审判员  陈纪忠 审判员  何 波 二〇二〇年十月三十日 法官助理张玲 书记员赵国亮