辽宁省营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0803民初1009号原告：赵长军，男，1955年9月26日出生，汉族，住营口市。委托诉讼代理人：王高原，辽宁原知律师事务所律师。被告：营口华庆房地产开发有限公司，住所地：营口市西市区金牛山大街**。法定代表人：沈永庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡大成，该公司员工。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。被告：辽宁省沈安建筑工程公司，住，住所地：沈阳市于洪区造化镇大转湾村/div>法定代表人：李森，该公司总经理。原告赵长军与被告营口华庆房地产开发有限公司（以下简称华庆公司）、辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称沈安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日作出（2019）辽0803民初1067号民事判决书，被告华庆公司不服，在法定期间内提起上诉，营口市中级人民法院以（2019）辽08民终1926号民事裁定书将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵长军及其委托诉讼代理人王高原，被告华庆公司的委托诉讼代理人胡大成、刘育伟到庭参加了诉讼。被告沈安公司经本院传票传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵长军向本院提出诉讼请求：1．请求判令二被告支付拖欠的工程款共计3,640,277.97元及利息（以4,999,132.97元为基数，按年利率6%自2015年12月25日计算至2018年10月19日；以3,640,277.97元为基数按年利率6%自2018年10月19日计算至2019年8月19日;以3,640,277.97元为基数从2019年8月20号开始至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）；2．请求判令二被告返还原告管理费392000元；3．请求判令二被告对上述款项承担连带给付责任。诉讼中原告增加诉讼请求，要求二被告从2015年12月25日至2016年10月10日，每日按照工程总造价的千分之一连带给付违约金。事实和理由：原告为“富甲天下．福郡”5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、32#、44#住宅、幼儿园、车库项目的实际施工人，第一被告将上述工程发包给原告并要求原告挂靠在第二被告的资质完成施工。原告按第一被告要求进行施工并完工，工程施工期间的工程款均由第一被告直接支付给原告，并收取原告工程总价款1%管理费（第一被告在向原告支付工程款时直接将原告的管理费和税金扣除）。上述工程于2015年12月25日交付给第一被告使用，但第一被告迟迟不对工程进行决算，恶意拖欠原告工程款。经原告催要，第一被告于2018年5月11日对案涉工程进行决算，工程总价款为39,202,936.07元，截至目前，二被告尚欠原告工程款3,640,277.97元。二被告将本案工程违法发包给原告，其收取管理费为违法所得，应当予以返还原告。另，因第一被告外委的消防工程和景观绿化工程迟延，办理建设工程规划核实合格证迟延，造成迟延竣工验收。综上，原告诉至法院，请支持原告诉请。华庆公司辩称，对原告诉请的尚欠工程款数额无异议，但是对其他诉请有异议，请求法院驳回。具体理由如下：一、被告对原告诉请的利息有异议。1.依照约定尾款的给付条件是第三方造价公司（鑫远诚）出具结算报告后2个月内清付，客观情况是原告确认结算报告时间是2018年7月2日，故被告在2018年9月2日之前给付尾款都是符合约定的。被告请求法院按照本合同约定的付款条件，即按照第三方结算完成后2个月内付款的条件约定审理本案。2原告计算利息的时间有误。原告是从2015年12月25日开始计息，这不仅违背约定的付款时间节点，同时在结算报告在没有作出之前，被告也不能确定到底尚欠原告多少尾款。被告认为合理的利息计算，应该在本判决给付之日拒付后开始计息。3.被告将涉案工程结算报给第三方决算审核的时间是2016年12月15日，案涉工程验收合格时间是2016年10月10日，所以被告在验收后两个月内递交了结算并无故意不予结算的恶意，在结算过程施工方为了没有漏项，多次递交补充资料，因此第三方造价公司（鑫远诚）核算完毕并经过各方确认后出具正式报告的时间是2018年7月2日。二、原告诉请返还管理费与事实不符，被告没有给付义务。本案合同约定建设方是沈安公司，沈安公司特别授权原告本人可以领取工程款，但是被告要求每次领款必须持有沈安公司发票和收据，而沈安公司没有收到管理费是不可能出具发票和收据的，二审中对原告诉请的管理费392000元，沈安公司已经自认收到，因此原告该诉请没有事实依据，请求驳回。三、合同约定被告外委的工程范围是：桩、电梯、石材、门窗、真石漆共计五项内容，原告却超出协议约定的外委工程范围，将绿化工程及消防工程延迟验收、建设工程规划合格证延迟办理三项内容，视为被告违约，并引用6.3条规定，要求被告承担违约金，没有合同依据。绿化工程施工情况，未对案涉工程整体验收造成迟延。相关部门对案涉工程质量进行初验时，发现原告的工程质量不合格，整体验收时间顺延有原告的原因。四、原告诉请利息及违约金已超过法定三年诉讼时效，不应该受到法律保护。沈安公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月7日，华庆公司（甲方）与沈安公司（乙方）签订《建设施工合同补充协议书》，约定华庆公司将其开发的“富甲天下．福郡”5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、32#、44#住宅、幼儿园、车库项目发包给沈安公司施工；建筑施工图所含全部内容（其中电梯、窗、进户门、甲乙级防火门、消防室外工程、桩及土石方工程由甲方外委）；此项发包工程属单体楼发包，不含园区内任何管线及绿化；乙方施工的工程经质量监督站验收合格，全部竣工档案完成并办理完档案验收手续，同时乙方配合甲方按期办理交房并移交物业后，乙方与甲方办理最终结算手续，待甲方、乙方及造价公司三方签字确认后两个月内按双方约定的结算方式将乙方的最终结算报告的全部工程款费用结算给乙方；如因甲方外委工程或者甲供材料影响工期和工程验收，则每逾一日甲方须向乙方支付工程总造价1‰的违约金。原告作为沈安公司的委托代理人在该协议上签字。2014年8月1日，原告与沈安公司就上述工程项目签订《建筑工程承包合同》，其中约定本工程项目所发生的应上缴国家财政税收的税费，由沈安公司负责代扣，税金缴纳方式按造价6.5%收税金和管理费。之后，原告进场施工，《建设施工合同补充协议书》在原告与华庆公司之间履行。2015年12月25日，原告与华庆公司签订《福郡工程与物业钥匙交接表》，原告将涉案工程项目完工并交付华庆公司。此后华庆公司为小区业主办理入户手续。另查，华庆公司将“富甲天下．福郡”34#楼、35#楼发包给营口市兴宇建筑工程有限公司（以下简称兴宇公司）。2015年12月16日原告施工的案涉工程消防验收合格。2016年8月2日34#楼、35#楼消防工程验收合格。2016年6月7日“富甲天下．福郡”工程取得《建设工程规划核实合格证》。华庆公司与营口施雅建筑装修工程有限公司于2015年9月28日签订《绿化工程施工合同》，约定2016年6月15日前完成全部绿化工程。2016年6月29日双方签订《补充协议》，载明绿化工程处于停滞状态，保证拨款40天内完成全部工程。2016年9月8日绿化工程施工完毕。2016年8月5日“富甲天下．福郡”工程经过初验，2016年10月10日验收合格，办理竣工备案手续。2015年8月17日华庆公司委托第三方北京中联德晟工程项目管理咨询公司，对“富甲天下．福郡”原告施工的案涉工程和兴宇公司施工的工程编制预算及决算，双方签订《建设工程造价咨询协议》，未约定出具结算报告的时间。该协议第三方用两个月完成了预算工作。2018年5月11日，第三方作出结算表，确认涉案工程总造价39,202,936.08元，原告与华庆公司无异议。诉讼中，沈安公司确认华庆公司已按工程结算造价的6.5%向其支付完毕税金和管理费。华庆公司已付工程款34,203,803.1元（含给付沈安公司6.5%的税金和管理费），2018年10月19日之前，华庆公司以两处房屋向原告抵顶部分工程款，金额为1358855元，至今被告尚欠原告工程款3640277.97元。华庆公司于2019年3月15日向原告及沈安公司发出律师函，要求原告及沈安公司立即到华庆公司办理最终结算手续，否则所产生的法律后果华庆公司不承担。本院认为，原告作为实际施工人就涉案工程项目进行施工并竣工验收合格，华庆公司应参照第三方造价公司作出且双方无异议的工程造价结算工程款。本案争议焦点为：一、关于华庆公司承担外委工程导致迟延验收的违约金问题；二、关于华庆公司承担迟延给付工程款利息的起始时间问题；三、关于华庆公司应否返还1%管理费问题。一、关于华庆公司承担外委工程导致迟延验收的违约金问题。原告施工工程于2015年12月25日交付华庆公司，消防工程已验收合格，案涉工程具备验收条件，但因华庆公司迟延办理《建设工程规划核实合格证》，外委的34#楼、35#楼消防工程于2016年8月2日验收合格，绿化工程于2016年9月8日施工完毕，致使原告施工的工程迟延验收，根据《建设施工合同补充协议书》约定，华庆公司应给付原告违约金。“富甲天下．福郡”于2016年8月5日完成初验，故华庆公司的违约行为导致迟延验收的期间应认定为2015年12月25日至2016年8月4日。协议约定的每逾一日甲方须向乙方支付工程总造价1‰的违约金过高，应予调整，根据合同法及相关司法解释规定，当事人约定的违约金不能超过造成损失的百分之三十，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”原告的实际损失应以违约期间尚欠工程款4,999,132.97元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%确定，违约金不能超过该损失的30%，故华庆公司应给付的违约金数额为4,999,132.97元*中国人民银行同期贷款利率*1.3*1.3。二、关于华庆公司承担迟延给付工程款利息的起始时间问题。《建设施工合同补充协议书》约定“工程标准经质量监督站验收合格，全部竣工档案完成并办理完档案验收手续，同时乙方配合甲方按期办理交房并移交物业后，乙方与甲方办理最终结算手续，待甲方、乙方及造价公司三方签字确认后两个月内按双方约定的结算方式将乙方的最终结算报告全部工程款费用结算给乙方。”是双方对付款条件和付款时间的约定，2016年10月10日案涉工程已交付华庆公司，且验收合格，合同约定的三个付款条件只差第三方结算报告，华庆公司明知第三方结算报告是双方约定的结算工程款条件，其本应积极促成该条件成就，避免时间拖延造成原告利益受损，然而其与第三方签订合同时却不约定委托工作完成时间，且委托内容中还有兴宇公司承建的工程项目，致使工程验收后长达一年零七个月的时间才出具结算文件，损害了原告利益，华庆行为不当，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”结合造价咨询行业惯例及本案工程验收合格时预算工作已基本完成的实际情况，本院认为45天为结算报告出具的合理时间。根据合同约定的付款时间，华庆公司应于2017年1月25日前给付工程款。华庆公司没有给付，依法应从2017年1月26日始按法律规定的标准给付利息。支付工程款是华庆公司义务，在结算报告经各方确认后，其一直没有履行付款义务，现华庆公司以其2019年3月15日发出律师函催告原告结算为由不同意承担此后利息，没有法律依据，不予支持。2018年10月19日华庆公司通过抵顶两套房为原告结算部分工程款，依法发生本案诉请债权诉讼时效中断的法律后果，至本次起诉，原告并未超过法定诉讼时效期间，故被告辩称的利息及违约金超过诉讼时效的观点不能成立。三、关于华庆公司应否返还1%管理费问题。沈安公司已确认收到华庆公司6.5%的税金和管理费，根据原告与沈安合同约定，管理费权利人为沈安公司，虽然收取管理费的约定不符合法律规定，但鉴于华庆公司已履行完毕，原告要求华庆公司再返还1%管理费392000元没有依据，依法不予支持。原告系挂靠沈安公司，双方不具有建设工程施工合同法律关系，工程款的拨付与受领发生于华庆公司和原告之间，沈安并未参与其中，其并非工程款的给付义务主体，原告要求沈安公司承担连带责任，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告营口华庆房地产开发有限公司给付原告赵长军工程款3,640,277.97元，并以4,999,132.97元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月26日至2018年10月19日支付利息，以3,640,277.97元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月20日至2019年8月19日支付利息，以3,640,277.97元为基数从2019年8月20日始至给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告营口华庆房地产开发有限公司以4,999,132.97元为基数自2015年12月25日至2016年8月4日按中国人民银行同期同类贷款利率的1.69倍向原告赵长军支付违约金；上列款项均应于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回原告赵长军其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54076元，原告赵长军承担8376元，被告营口华庆房地产开发有限公司承担45700元；财产保全费5,000元，由被告营口华庆房地产开发有限公司承担（原告已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  罗惠环人民陪审员  万 兵人民陪审员  赵永明二〇二〇年十月二十三日法官助理王春龙书记员刘姝名