福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5804号 上诉人（原审原告）：郑国富，男，1968年10月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人（原审原告）：郑堃，男，1995年12月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：章晓舟，福建万得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建耀华房地产开发有限公司，住所地福建省福州市闽侯县青口镇青长路建设大厦第**。 法定代表人：吴珠英，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋洮婷，福建名仕律师事务所律师。 上诉人郑国富、郑堃因与被上诉人福建耀华房地产开发有限公司（以下简称“耀华公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初2564号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑国富、郑堃上诉请求：撤销一审判决第二项，改判耀华公司向郑国富、郑堃赔偿损失人民币1331392元或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定的事实有错漏。2019年9月30日郑国富、郑堃委托北京中银（福州）律师事务所向耀华公司发出律师函，提出：希望耀华公司继续履行合同并赔偿郑国富、郑堃相应损失；若耀华公司不再继续履行双方签订的《华韵财富广场定购协议书》，则耀华公司承担相应的赔偿及违约责任。经查询，该律师函已于2019年10月3日送达耀华公司处。故在耀华公司2019年9月9日发函通知解除双方签订的《华韵财富广场定购协议书》之后，郑国富、郑堃已回函表明观点，但郑国富、郑堃的合理要求始终未得到耀华公司回复。因此本案系耀华公司恶意违约，过错责任均在耀华公司一方。二、一审判决耀华公司支付赔偿款78335元错误。依照目前的法律、司法解释以及相关案例，商品房预约合同因一方根本违约致使另一方订立合同目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿直接经济损失、房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，法院应酌情予以支持。本案一审仅对郑国富、郑堃直接损失和违约方转售房屋利益损失作出判决，未考虑房屋差价损失，判决赔偿的金额显然不足以弥补郑国富、郑堃的实际损失。根据郑国富、郑堃一审提供的案涉店面备案价格为每平方米30629.32元，同等地段的店面成交价格37000元左右，证明案涉店面升值，耀华公司应依法赔偿郑国富、郑堃案涉店面升值的损失1331392元。 耀华公司辩称，1.一审法院已判决解除郑国富、郑堃与耀华公司签订的《华韵财富广场定购协议书》，郑国富、郑堃也认可该项判决，继续争论有关解除协议的函件以及律师函等问题的事实无意义。耀华公司在一审质证时已对律师函问题发表意见，一审认定是正确的。2.《华韵财富广场定购协议书》虽然有商品房买卖面积、价款等事项，但不具备有关规定中商品房买卖合同的主要内容；而且从协议内容看，其签订该协议的目的主要是缴纳定金，并在耀华公司发出通知后签署正式的商品房买卖合同，故该定购协议书应属于商品房预约协议，并非商品房买卖合同。本案案由应当为商品房预约合同纠纷。3.郑国富、郑堃要求耀华公司赔偿可得利益损失并无事实及法律依据。其一，耀华公司在主观上并无违约恶意，郑国富、郑堃所主张的案涉店面单价并非客观事实且无任何证据证明，案涉店面的备案价也不能体现价格，与本案无关，因此本案郑国富、郑堃不存在可得利益损失，其也没有证据证明损失的金额。其二，本案郑国富、郑堃仅可要求适用定金法则要求支付5万元，一审判决耀华公司赔偿郑国富、郑堃7万余元，已高于法律规定。其三，本案为商品房预约合同，并不适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定。即使根据该规定，出卖人一房二卖而恶意违反本约合同，出卖人承担的责任也不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案耀华公司并非恶意违约，仅收取郑国富、郑堃5万元，即使要承担也仅是一倍的赔偿。4.本案郑国富、郑堃在签订定购协议书后，仅实际支付定金5万元，耀华公司已于2019年9月将该定金退还给郑国富、郑堃。郑国富、郑堃要求耀华公司赔偿130多万元是无理诉求。综上，郑国富、郑堃与耀华公司签订的《华韵财富广场定购协议书》已解除，本案案由应当为商品房预约合同纠纷,郑国富、郑堃要求耀华公司赔偿可得利益损失、律师费并无事实及法律依据，请求依法驳回其诉请。 郑国富、郑堃向一审法院起诉请求：一、请求判令耀华公司继续履行双方所签订的《华韵财富广场定购协议书》。二、若耀华公司履行不能，请求判令解除《华韵财富广场定购协议书》，并赔偿郑国富、郑堃的损失人民币1331392元（3万5/平方米×面积）。三、由耀华公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实:经审理查明，2019年3月13日，郑国富、郑堃与耀华公司签订了《华韵财富广场定购协议书》，该份协议约定：“郑国富、郑堃自愿购买耀华公司开发的华韵财富广场3#商业09店，该商业店面建筑面积约为94.45平方米，郑国富、郑堃应在该协议签署之日向耀华公司缴纳定金人民币5万元整，且该店面单价为每平方米20903.74元，总价为1974358元。另外，双方还约定，郑国富、郑堃须在2019年3月25日前支付购房款250000元，在2019年5月25日前支付购房款694358元，剩余款项980000元于2019年5月25日办妥银行按揭贷款。”2019年3月13日，郑国富通过银行转账的方式向耀华公司缴纳定金人民币5万元整。 定购协议书签订后，郑国富、郑堃按照协议约定的时间于2019年3月24日、2019年5月24日两次前往耀华公司所设售楼部缴纳购房款时，但耀华公司却以售房已于2019年3月8日先与他人签订了定购协议，要求与郑国富、郑堃协商解除2019年3月13日签订的《华韵财富广场定购协议书》，但郑国富、郑堃对此则予以拒绝，并向当地公安机关报警。2019年9月9日，耀华公司还致函郑国富、郑堃，称因耀华公司工作失误，出现“一房两卖”而未能依约履行合同为由，通知解除双方签订的《华韵财富广场定购协议书》。但郑国富、郑堃对此则未予任何回复，故引起纠纷。 另查，耀华公司于2019年9月13日将其所收取的5万元定金退还给郑国富、郑堃。 一审法院认为，郑国富、郑堃与耀华公司签订的《华韵财富广场定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，其效力应予认定。耀华公司辩称由其公司电脑系统等客观条件的原因，未将案涉的房屋已于2019年3月8日与他人签订了定购协议书的原因及时告知郑国富、郑堃，但耀华公司对此未能提供足够的证据予以证实，故对其此项抗辩理由不予采信。《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务，未将已经与他人签订的定购协议及时告知郑国富、郑堃，导致案涉的店面定购协议书中双方约定的将来正式签订商品房买卖合同的根本目的无法实现，其行为违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，故应认定耀华公司为违约。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”耀华公司的违约行为导致守约方郑国富、郑堃丧失了认购案涉店铺的机会，致使合同的根本目的不能实现，且耀华公司也承认双方现已无法按照案涉定购协议书的约定继续履行。因此，耀华公司应当承担相应的违约责任，但耀华公司在庭审中只同意按照定金罚则赔偿郑国富、郑堃一倍的损失即5万元。一审法院认为，耀华公司的此项抗辩，仍难以补充守约方的实际损失，为促使民事主体以善意的方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分维护守约方的民事权益，综合考虑双方当事人的实际情况，耀华公司在赔偿郑国富、郑堃50000元的基础上，按照该公司于2019年3月8日与案外人吴耀华签订的定购协议书，该协议书吴耀华定购价每平米为21203.74元，与郑国富、郑堃的定购价则为20903.74元，即每平米多出售300元，计28335元，合计人民币78335元。郑国富、郑堃要求耀华公司按照每平米35000元的价格赔偿其损失，因郑国富、郑堃所提交的证据均无法证明案涉店铺的确切情形，且商铺的价格存在因时而异及因人而异，虽然郑国富、郑堃按约交付了定金，但双方签订的定购协议书与正式的商品房买卖合同存在有法律上的差异，故郑国富、郑堃的上述主张，一审法院不能完全予以支持。 此外，郑国富、郑堃要求耀华公司支付律师费15000元的诉请，因双方在定购协议书中未明确约定，且郑国富、郑堃未向一审法院提供相应的律师费票据，故郑国富、郑堃的此项主张，无合同依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、解除郑国富、郑堃与福建耀华房地产开发有限公司于2019年3月13日签订的《华韵财富广场定购协议书》；二、福建耀华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向郑国富、郑堃支付赔偿款78335元；三、驳回郑国富、郑堃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22569元，因适用简易程序审结，依法减半收取计11284.5元，由福建耀华房地产开发有限公司负担879元，由郑国富、郑堃负担10405.5元。 二审中，郑国富、郑堃向本院提交：证据一，房地产估价报告，证明华韵财富广场3#楼商业09店面的市场价值评估为每平方米33561元；证据二，邮政快递送达查询，证明郑国富、郑堃委托律师向耀华公司送达律师函，该律师函于2019年10月3日送达耀华公司。耀华公司经质证认为，对于证据一，首先，房地产估价报告不能作为证据使用，且亦不属于二审新证据；其次，房地产估价报告系郑国富、郑堃单方委托作出，定购协议书已解除，房屋并未办理不动产权证，郑国富、郑堃无权委托评估机构进行评估。综上，耀华公司对房地产估价报告的真实性及内容均不予以认可，且该报告内容与实际情形相差巨大。对于证据二的真实性及证明对象都有异议，该证据超过举证期限，且非二审的新证据。本院认为，对于证据一，将综合全案进行分析；证据二不属于新证据，不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，耀华公司未将已经与他人签订的定购协议及时告知郑国富、郑堃，导致郑国富、郑堃签订《华韵财富广场定购协议书》后无法实现合同目的，已构成违约，故一审判决准予解除双方于2019年3月13日签订的定购协议书，由耀华公司返还郑国富、郑堃已支付的定金5万元并按照定金罚则赔偿一倍的损失，并无不当，本院予以确认。 关于郑国富、郑堃主张耀华公司应赔偿其损失1331392元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的可得利益是指合同履行后可以获得的利益。本案中，2019年3月13日郑国富、郑堃与耀华公司签订定购协议书，耀华公司于当日收取定金5万元，之后当郑国富、郑堃按照协议约定的时间于2019年3月24日、2019年5月24日两次前往耀华公司所设售楼部缴纳购房款时，耀华公司即告知案涉店铺已先与他人签订定购协议，并要求协商解除案涉订购协议书。换言之，郑国富、郑堃尚未缴纳全部购房款，并未全部履行合同，一审据此酌情判决耀华公司按照其于2019年3月8日与案外人吴耀华签订的定购协议书中记载的价格，赔偿郑国富、郑堃差价损失28335元，已臻合理。郑国富、郑堃主张耀华公司应赔偿案涉店面升值的损失1331392元，没有依据，本院不予采纳。 综上所述，郑国富、郑堃的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22569元，由郑国富、郑堃负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐文生 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前