山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7779号 上诉人（原审被告）：青岛通力建设集团有限公司，住所地：青岛市市**徐州路****，统一社会信用代码×××87Ｄ。 法定代表人：唐健，董事长。 委托诉讼代理人：刘磊，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓雨，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛荣信置业有限公司，住，住所地：青岛市市**香港中路**世贸中心****一社会信用代码×××83Ｗ。 法定代表人：马泉，董事长。 委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛通力建设集团有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人青岛荣信置业有限公司（以下简称荣信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 通力公司上诉请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初155号民事判决第一项；2、判决驳回青岛荣信置业有限公司的诉讼请求。事实与理由：本案造成工期延误的原因系场地外污水管线破裂导致工地塌方停工，荣信公司没有尽维修义务，在管线维修及验收过程中场地不具备施工条件，维修管线和工地抢险并不是通力公司的合同义务，荣信公司以通力公司“工期出现重大延误”为由解除合同没有合同和法律依据。关于“安全许可证到期是否导致停工”的问题，虽然“安全生产许可证”是施工单位正常进行施工的强制要求，但现实中不乏没有“安全生产许可证”而进行施工的企业。监管机构如发现对施工单位责令停工进行处罚与实际施工的民事行为是不同概念，通力公司已提供了证据其在2017年7月11日之后仍然在施工，荣信公司没有提供证据证明通力公司当时已经全面停工。2、关于设计变更是否导致延误停工、施工质量是否合格、降水原因是否塌方主因等问题。首先，涉案项目南侧石砌挡墙设计问题，荣信公司于2017年5月即进行变更设计，双方均认可，并不以此认定通力公司违约。其次，荣信公司“025”号《工作联系单》，与导致停工的塌方事故不在同一位置，与最终管道爆裂也没有因果关系。第三降水引起管道破裂导致塌方并不仅仅增加抢险周期，而是直接造成工地不存在施工条件，在管道重新施工验收之前，工地存在安全隐患，主管部门也未通知通力公司重新施工，通力公司只能维护工地现状，无法继续施工。通力公司确实在2017年8月5日之后停止施工，但停工原因并不是工程质量问题和安全许可证问题，而是因为降水引起管道破裂导致塌方造成，不应当由通力公司承担停工的全部责任。二、荣信公司有义务向通力公司提供具备施工条件的施工场地，因此造成的工期延误，应当由荣信公司自行承担，双方合同已经实际解除，解除原因不应当归责于通力公司，一审判决通力公司承担违约金及赔偿损失于法无据。三、荣信公司因本次解除合同造成的全部损失仅有一百余万元，但一审判决通力公司应当支付的违约金总额达3051821.58元（包含延误工期违约金147万元+解除合同违约金1581821.95元），已经远超实际损失。通力公司在基础垫层施工节点即发生纠纷，合同内工程款仅一千余万，不足合同总价款的七分之一，并且至今没有结算。因此，本案违约金应当予以调整减少。 荣信公司的答辩意见是，1、上诉人停工的原因是其安全生产许可证到期，塌方发生在安全许可证到期之后；2、塌方只影响涉案工程一小部分，并非导致整个工程长期无法施工；3、根据生效的青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初396号民事判决，上诉人开工后出现施工进度缓慢情况，后又因安全许可证到期原因停工，被上诉人多次催促恢复施工，无奈解除合同，要求维持原判。 荣信公司向一审法院起诉请求：1、判令通力公司赔偿损失1100万元；2、判令通力公司承担本案诉讼费用。 原审法院查明事实是，1、2017年2月22日，荣信公司（甲方）与通力公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为延吉路两侧改造项目2#地块，工程地点为青岛市市南区延吉路南侧，南京路东侧。工程内容为住宅和商业网点。工期490天，计划开工日期2017年3月14日，计划竣工日期2018年7月17日，签约合同价格为79091079元，在合同履行过程中，承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，属于承包人违约。2017年2月23日荣信公司（甲方）与通力公司（乙方）签订了《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》，合同约定因乙方原因使工程工期出现重大延误导致甲方存在向购房人逾期交付风险时及甲方根据市场需要，工程停建或工程设计修改后相应承包工程项目不存在时甲方有权解除合同。甲方根据合同文件要求解除合同的，以书面形式向乙方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。2、2017年4月10日涉案工程正式开工。工程开工后荣信公司向通力公司及监理公司发送了第013号、016号、021号、044号、050号、052号、054号、055号、061号、063号、068号、072号工作联系单证明通力公司在开工后出现施工进度缓慢，落后施工计划情况，荣信公司多次向通力公司书面催告加快速度。2017年7月11日起，通力公司因为安全生产许可证到期而停工，至今未复工。期间荣信公司多次催告通力公司尽快恢复施工，但通力公司一直不予复工。3、2017年11月9日通力公司的施工代表胡俊辉出具《承诺》一份，内容为：我方承诺本周内即2017年11月12日前正式复工，如不能正式复工，将自愿放弃延吉路两侧改造项目2#地块的继续施工权，协调通力建设配合建设单位办理原合同撤销以及撤场各项事宜，相关施工内容结算值审定后且项目交付后无异议再行支付。通力公司称无法证明该《承诺》为胡俊辉所书写，且其没有通力公司的委托无权出具此类承诺书。4、2017年12月6日青岛市市南区城市建设局委托山东诚功律师事务所向青岛荣信置业有限公司出具了《律师函》一份，要求立即复工建设，尽快交付协议所涉安置房屋，并按照《住房回购协议书（延吉路改造项目2#、3#、4#地块）》第八条第3款的约定向青岛市市南区城市建设局支付违约金并赔偿其他相应损失。2017年12月13日山东万桥律师事务所受荣信公司委托向通力公司出具了《律师函》一份，称通力公司的施工存在支护进度缓慢且施工质量不符合要求等一系列问题，要求通力公司收到函件后与荣信公司协商合同解除及相关事宜。5、2018年1月10日荣信公司向通力公司作出《解除合同通知》，通知通力公司解除双方于2017年2月22日签订的《建设工程施工合同》和于2017年2月23日签订的《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》。该《解除合同通知》于2018年1月11日邮寄送达通力公司，通力公司收到该《解除合同通知》。6、通力公司提交《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧石长砌挡墙安全性论证意见》、《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧挡墙加固方案专家论证会记录》、《关于延吉路两侧改造项目2#地块施工现场塌方的处理措施》、《延吉路两侧改造项目塔吊及基坑状况评估意见》、《关于延吉路改造项目抢险中出现市政管线下游堵塞问题的汇报》、《延吉路项目施工现场重大隐患》及照片一组证明涉案工程因存在安全隐患及管线破裂等原因无法继续施工。荣信公司质证称对《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧石长砌挡墙安全性论证意见》及《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧挡墙加固方案专家论证会记录》的真实性无异议，在施工过程中的挡墙加固不影响施工的进程，不是停工的原因。对其他证据的真实性不予认可。7、现施工场地处于停工状态，工程已停工。 另查明，1、双方因施工问题发生争议，荣信公司遂于2018年1月16日提起诉讼，要求解除《建设工程施工合同》和《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》，原审法院于2018年2月26日作出（2018）鲁0202民初396号民事判决书，判令解除诉争合同。其中该判决本院认为部分载明：“根据法律规定，当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以要求解除合同。因通力公司的原因导致工期延误，荣信公司有权与通力公司解除合同，现荣信公司已经向通力公司送达《解除合同通知》，通力公司也于2018年1月11日签收该《解除合同通知》，因此荣信公司要求确认荣信公司、通力公司于2017年2月22日签订的《建设工程施工合同》和于2017年2月23日签订的《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》于2018年1月11日解除的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持”。通力公司不服遂提起上诉，青岛市中级人民法院审理后于2018年9月27日作出（2018）鲁02民终4735号民事判决书，驳回上诉，维持原判。其中该判决本院认为部分载明：“关于解除合同的原因，被上诉人主张系因上诉人施工进度缓慢，施工质量不符合要求等违反双方合同约定的行为”。而上诉人不予认可，且二审提交证据证明其没有停止施工，施工缓慢系因被上诉人对建筑施工现场周边环境安全评估不当，施工过程中因大暴雨导致管线爆裂，基坑边坡部分塌方，导致无法正常施工,上诉人并无违约行为。对此，原审法院认为，双方之间的施工合同实际已经解除，被上诉人的诉求已经实现，认定合同解除的原因本案已不必要，若因合同解除，有其他纠纷需要解决，可待双方解决纠纷时对合同解除的原因一并作出认定，本案对此不作认定。2、《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》第八章工期管理第2.3条约定：“如乙方未能如期完成合同专用条款阶段工期要求，必须向甲方支付违约金每项每日1万元，甲方在当期工程进度款中扣除；如阶段工期拖延，但总工期未拖延，且工程质量受影响，则除因影响甲方销售安排以外的已扣除的阶段工期违约金，可由甲方酌情返还。”第二十二章合同生效、终止与解除第3.3条约定：“因出现下列情形之一的，甲方有权解除合同：3.3.1.乙方将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人的。3.3.2.因乙方原因导致工程出现不可弥补的质量缺陷或对甲方造成媒体曝光等不良社会影响的。3.3.3.因乙方原因使工程工期出现重大延误导致甲方存在向购房人逾期交付风险的。”第3.7条约定：“因3.3.1～3.3.3解除合同的，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方除承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付合同结算总价款5%的违约金。”第二十五章工期要求约定总工期为490天。施工单位开工时间暂定为2017年3月25日，竣工时间暂定为2018年7月27日。其中基础垫层部分工程所含内容为：含土石方开挖、基坑支护、降水基坑清理、垫层、防水、保护层，工期编制参考55天，计算工期为2017年5月18日。完成地下室结构所含内容为：从基础施工开始到完成正负零，工期编制参考75天，计算工期为2017年8月1日；主体结构达到预售条件所包含内容为：完成主体标准层4层结构，包括网点结构、标准层1-4层的主体结构、安装的预留预埋、措施费，达到预售形象进度，工期编制参考65天，计算工期2017年10月5日；主体封顶所包含内容为：合同工程的主体机构完成，主体机构经甲方和监理初验合格，编制工期54天，计算工期为2017年11月28日。该章第2条工期管理约定：“2.1上表所有节点时间为该项完成的时间，如乙方未能如期完成阶段工期要求，乙方必须向甲方支付违约金每项每日1万元，如乙方未能如期完成竣工验收工期要求，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的万分之三及由此引起的所有相关损失，如阶段工期拖延，但总工期未拖延，且工程质量未受影响，违约金（扣除未能达到预售形象进度的阶段工期违约金），甲方可酌情返还。此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”3、2017年2月20日，荣信公司向通力公司送达“2#地块全套施工图纸3套”，系由“黄欢欢”签收；2017年4月25日，荣信公司通过监理公司向通力公司送达002号《工作联系单》，载明：“现场进行2#地块基坑北侧及西侧支护锚杆施工，北侧及西侧局部有暗渠，且项目西侧紧靠地铁，要求通力施工前对现场施工人员做好交底，认真熟悉图纸，局部采取相应措施，确保不破坏现有暗渠及不影响地铁运行。”前案诉讼期间，监理公司出具《证明》，证明其收到荣信公司来文后即转发通力公司。上述证据证明荣信公司已完成技术交底；通力公司质证称，按备案合同约定，荣信公司应移交地下管线资料、气象和水文观测资料、地质勘、地质勘察资料筑物及地下工程等基础资料，但荣信公司仅移交施工现场图纸，未提交其他图纸和资料，亦未对排水与污水处理设施制定保护方案和措施，并未完成现场交底。4、通力公司提交《延吉路两侧改造项目2#地块工地南侧石砌挡墙安全性论证意见》、《延吉路改造项目2#地块南侧挡墙加固方案专家论证会》证明其于2017年4月20日进场施工时发现设计图纸存在与现场不符问题。荣信公司质证称虽对真实性无异议，但该为基坑南侧挡墙，荣信公司已进行变更设计，该与西北侧塌方属不同区域，非通力公司停工原因。同时提交设计变更发文登记簿，证明荣信公司已于2017年5月进行变更，并于同年5月12日通过监理送达通力公司。5、荣信公司提交《延吉路两侧改造项目2#地块基坑土石方开挖及边坡支护工程批价单》，其中基坑支护工程载明砼面层厚度设计要求为100MM，而其提交的025号《工作联系单》则载明：北立面自基坑向上3米左右范围内的边坡支护局部未设置钢筋网片，且砼喷护厚度严重不足，现场测量厚度仅有10MM。该联系单于2017年7月28日向通力公司送达，签收人为“李有发”；通力公司质证称工作联系单签收人非其工作人员。6、荣信公司提交：（1）青岛海大工程监理咨询有限公司于2017年5月15日作出的A5-007《监理工作联系单》，载明“经我监理部审查你单位安全生产许可证于2017年7月11日到期，现督促你单位在安全生产许可证有效期内将换证手续办理完成。”（2）青岛海大工程监理咨询有限公司于2017年7月11日作出的004《表A.0.5工程暂停令》，载明“由于你方安全生产许可证至2017年7月11日已过期，未按监理工作联系单A5-007的要求及时办理延续手续原因。经建设单位同意，现通知你方于2017年7月11日暂停限产给全部部位（工序）施工，并按下述要求做好后续工作。”（3）《发文登记簿》注明两文分别由“臧春燕”于2017年5月16日、2017年7月11日签收。（4）青岛市城乡建设委员会于2017年7月10日作出的青建建执停字（2017）0000058号《责令停止违法行为通知书》，载明“青岛通力建设集团有限公司：经查明，你（单位）施工的延吉路2号地块项目安全生产许可证到期，违反了《安全生产许可证条例》等法律法规之规定，现责令停止违法施工。”综合证明系因通力公司原因停止施工；通力公司对上述证据不予认可，认为《表A.0.5工程暂停令》真实性无法确认，签收人非其职工，安全生产许可证虽到期，但其未停止施工，并提交青岛市环境保护局于2017年8月2日作出的《延吉路两侧改造项目地块2#工程夜间连续施工作业证明》（青环南证字[2017]050号）予以佐证。荣信公司不予认可，认为环保部门系从环境噪音角度同意通力公司夜间施工，不能证明实际施工事实。7、2017年8月4日夜间至2017年8月5日早间，青岛市区普降暴雨，涉案管道爆裂塌方，通力公司参与抢险施工。通力公司提交：1、《关于延吉路两侧改造项目2#地块工程施工现场塌方的处理措施》，载明雨水过大系导致塌方主要原因。2、《延吉路两侧改造项目塔吊及基坑状况评估意见》，载明施工要求。3、《关于延吉路改造项目抢险中出现市政管线下游堵塞问题的汇报》，载明出险概况、抢险预案、专家评估、抢险措施方案等内容，其中含有“该段市政管线还没有交接，应该由市南开发局负责”内容。4、《工作联系单》，载明青岛市安监局工作人员于2017年8月19日要求停止施工。5、微信聊天记录，载明关于抢险沟通协调内容；荣信公司质证称第1-4号证据系单方制作，第5号证据无法核实人员身份。8、2018年5月3日，荣信公司与青岛胶州南关建安股份有限公司签订《延吉路两侧改造项目2#地块合同》、《延吉路两侧改造项目2#地块（剩余部分）施工总承包补充合同》，约定由青岛胶州南关建安股份有限公司承揽涉案工程。9、荣信提交其与青岛胶州南关建安股份有限公司签订的合同，证明因重新发包导致工程造价上涨12292876.95元；通力公司不予认可，认为真实性无法确认，价格差异由荣信公司导致，应自行承担，且该工程尚未竣工结算。10、荣信公司提交其与山东鑫威科技有限公司签订的《延吉路两侧改造项目2#地块人防门采购及安装工程批价单》，证明其与该公司重新签订合同，导致价款上升190895.35元，违约金53000元，共计243895.35元；通力公司质证称合同真实性无法确认，合同价格与原价格差额较大，无法查明是否存在第三方不履行合同或采购价格虚高因素，该款项未实际支付，结算价无法确认。11、荣信公司提交025号、039号《工作联系单》，其与青岛瑞发翔龙建筑工程有限公司签订的《延吉路两侧改造项目2#地块西北角加固工程施工合同》、收据、付款凭证，证明荣信公司因施工质量问题另行委托第三方施工，应由通力公司承担该费用212041.61元，其中荣信公司于2018年9月21日通过转账方式向第三方支付10万元，2019年2月25日转账支付10万元；通力公司质证称合同真实性无法确认，前案中荣信公司自认2017年8月5日塌方属于“意外”，通力公司无责任，不应承担损失。荣信公司作为建设单位，有义务抢修，本次加固工程工程量和价格，无证据证明必要性和合理性，所谓质量问题仅为荣信公司单方主张。12、荣信公司提交056号、077号、291号《工作联系单》，001号工程经济签证单，其与青岛恒润德建安劳务有限公司签订的《延吉路两侧改造项目3#、4#地块夹层工程施工合同》、《合同价款组成明细》、收据、转账凭证，证明通力公司长期未实施基坑降水，荣信公司委托第三方施工，应由通力公司承担该费用107100元，其中《合同价款组成明细》总额为674388.28元，列明基坑抽水数额为107100元。荣信公司于2018年9月21日向该公司转账支付20万元，2019年2月3日又向该公司转账支付402200元；通力公司质证称合同真实性无法确认，签约时间为2018年6月20日，经济签证单为2018年5月6日，时间矛盾，合同内容与经济签证单不符，在工作联系单中，确认通力公司一直在实施降水，因该事故属于“意外”，已经超出合同约定，在此之外产生的费用不应由通力公司承担，通力公司亦在事故发生的四个月内尽力防止损失扩大。13、荣信公司提交059号《工作联系单》、发票，证明其为通力公司垫付水费7020元；通力公司质证称双方未进行结算，水费问题不应审查。14、荣信公司提交JZNG-001-CT《工程经济签证》，证明其为通力公司垫付塔吊租赁费201000元；通力公司质证称款项收取方、是否实际支付、数额是否合理、如何支付等均无法确认。15、荣信公司提交《锚杆质量检测技术合同书》、付款凭证、收据，证明其为重新施工委托第三方对锚杆质量进行检测，并于2018年8月23日转账支付鉴定费16000元；通力公司质证称合同的真实性无法确认，无法确认鉴定是否有合理性。16、荣信公司提交《工程经济签证》、《延吉路两侧改造项目2#地块前期基坑拆除及外运等费用汇总表》、012号《工作联系单》、《施工方案》、收据，证明其委托第三方凿除原垫层、材料外运发生的费用390813.78元；通力公司质证称无法确认荣信公司与第三方之间工程量，无法确认工程量的合理性及与通力公司行为关联性，事发后荣信公司重新组织降水耗费5个月，无法确认前期基坑拆除原因，荣信公司亦未实际支出费用。17、荣信公司提交JZNG-001-A号《工程经济签证》、020号《工作联系单》，证明其为重新施工委托第三方填垫层发生费用129935.96元；通力公司质证称无法确认荣信公司与第三方之间工程量，无法确认工程量的合理性及与通力公司行为关联性，事发后荣信公司重新组织降水耗费5个月，无法确认前期基坑拆除原因，荣信公司亦未实际支出费用。18、荣信公司提交JZNG-002-A号《工程经济签证》、020号《工作联系单》，证明其为重新施工委托第三方填垫层发生费用66703.44元；通力公司质证称无法确认荣信公司与第三方之间工程量，无法确认工程量的合理性及与通力公司行为关联性，事发后荣信公司重新组织降水耗费5个月，无法确认前期基坑拆除原因，荣信公司亦未实际支出费用。19、荣信公司提交JZNG-002-B号《工程经济签证》、023号《工作联系单》，证明其为重新施工委托第三方吊运材料费用5400元；通力公司质证称无法确认荣信公司与第三方之间工程量，无法确认工程量的合理性及与通力公司行为关联性，事发后荣信公司重新组织降水耗费5个月，无法确认前期基坑拆除原因，荣信公司亦未实际支出费用。20、荣信公司提交塔吊拆除合同协议书、塔吊安拆安全协议、《情况说明》、收条，证明其重新施工委托第三方拆除塔吊发生费用58100元；通力公司质证称合同真实性无法确认，无法确认是否有合理性和必要性。上述第9-20项共计20255441.04元，荣信公司主张该为损失，但仅按诉求主张权利。 原审法院认为，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因（2018）鲁02民终4735号民事判决书认定双方之间的施工合同实际已经解除，荣信公司在前案诉求已经实现，认定合同解除的原因在该案中已不必要，若因合同解除，有其他纠纷需要解决，可待双方解决纠纷时对合同解除的原因一并作出认定，该案对此不作认定。故若要厘清双方债权债务关系，应先甄别合同解除原因及责任，综合案情存在以下焦点：1、合同解除原因及责任划分；2、荣信公司诉求能否支持。第一，《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”关于停工原因，综合荣信公司、通力公司证据及陈述，大体可从以下几个方面来分析：1、荣信公司技术交底是否到位；2、设计变更是否导致延误停工；3、通力公司施工质量是否合格；4、降水原因是否塌方主因；5、安全生产许可证到期是否导致停工；6、行政主管部门是否作出停工决定；7、荣信公司另行签订施工合同是否为停工原因。首先，荣信公司于2017年2月20日向通力公司送达“2#地块全套施工图纸3套”，2017年4月25日又向通力公司送达002号《工作联系单》，该明确载明：“现场进行2#地块基坑北侧及西侧支护锚杆施工，北侧及西侧局部有暗渠，且项目西侧紧靠地铁，要求通力施工前对现场施工人员做好交底，认真熟悉图纸，局部采取相应措施，确保不破坏现有暗渠及不影响地铁运行。”而通力公司虽以荣信公司未移交地下管线资料为由抗辩，但并未提交有效证据加以证明，从证据优势性分析，荣信公司证据效力优于通力公司抗辩；其次，因项目南侧石砌挡墙设计存在问题，荣信公司于2017年5月即进行变更设计，该设计问题不足以成为通力公司停止施工的理由；再次，从《延吉路两侧改造项目2#地块基坑土石方开挖及边坡支护工程批价单》看，基坑支护工程砼面层厚度设计要求为100MM，而荣信公司提交的025号《工作联系单》则载明：北立面自基坑向上3米左右范围内的边坡支护局部未设置钢筋网片，且砼喷护厚度严重不足，现场测量厚度仅有10MM，足以证明通力公司施工不符合设计要求；再次，2017年8月5日，涉案管道爆裂导致塌方，尚无法证明与通力公司施工存在直接因果关系；再次，通力公司安全生产许可证于2017年7月11日到期，按照有关规定，安全生产许可证到期的应予责令停止生产，可理解为不得生产，结合青岛市城乡建设委员会于2017年7月10日作出《责令停止违法行为通知书》等证据，该应为通力公司停止施工原因。通力公司虽辩称其未停止施工，但未改其已经停止涉案项目施工之事实；再次，通力公司提交微信截图证明有关行政机关要求停工，但该证据尚不足以认定系行政机关的具体行政行为；最后，荣信公司与青岛胶州南关建安股份有限公司另行签订合同时间为2018年5月3日，而此前涉案项目施工已经停工，该理由亦缺乏事实依据。综上，通力公司主张停工系他因导致，无非就是天灾与荣信公司所致两类，但从上述分析可以看出，荣信公司设计变更可能导致工期延长，降水引起管道破裂导致塌方可能增加抢险周期，而通力公司存在施工质量、安全生产许可证到期等问题，结合荣信公司催告函、律师函及通力公司施工代表“胡俊辉”出具的承诺函等证据，原审法院认为系通力公司原因导致停工，其应负合同解除责任。第二，荣信公司诉求能否支持。荣信公司列举了损失项目为：1、《延吉路两侧改造项目2#地块施工总承包补充合同》第八章工期管理第2.3条约定的：如乙方未能如期完成合同专用条款阶段工期要求，必须向甲方支付违约金每项每日1万元，甲方在当期工程进度款中扣除；2、第二十二章合同生效、终止与解除第3.7条约定：“因3.3.1～3.3.3解除合同的，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方除承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付合同结算总价款5%的违约金。”3、其与青岛胶州南关建安股份有限公司另行签订合同导致工程造价上涨12292876.95元；4、其与山东鑫威科技有限公司另行签订《延吉路两侧改造项目2#地块人防门采购及安装工程批价单》导致价款上升190895.35元、违约金53000元，共计243895.35元；5、其与青岛瑞发翔龙建筑工程有限公司签订《延吉路两侧改造项目2#地块西北角加固工程施工合同》就质量问题施工发生费用212041.61元；6、其与青岛恒润德建安劳务有限公司签订《延吉路两侧改造项目3#、4#地块夹层工程施工合同》发生基坑降水费用107100元；7、其为通力公司垫付水费7020元；8、其为通力公司垫付塔吊租赁费201000元；9、荣信公司提交《锚杆质量检测技术合同书》对锚杆质量进行检测发生鉴定费16000元；10、荣信公司就凿除原垫层、材料外运发生费用390813.78元；11、荣信公司重新委托第三方填垫层发生费用129935.96元；12、荣信公司重新委托第三方吊运材料费用5400元；13、荣信公司重新委托第三方拆除塔吊发生费用58100元。上述共计13项损失，荣信公司主张通力公司应赔付1100万元。原审法院认为，违约责任以实际损失为基础，以惩罚性为补充，注重以损失实际发生为原则。对第1项费用，荣信公司认为按照《补充合同》第二十五章工期第2.1条约定“2.1上表所有节点时间为该项完成的时间，如乙方未能如期完成阶段工期要求，乙方必须向甲方支付违约金每项每日1万元，如乙方未能如期完成竣工验收工期要求，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的万分之三及由此引起的所有相关损失，如阶段工期拖延，但总工期未拖延，且工程质量未受影响，违约金（扣除未能达到预售形象进度的阶段工期违约金），甲方可酌情返还。此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”双方约定开工日为2017年3月25日，而实际开工日为2017年4月10日，延期16天，故各里程碑节点均顺延16天，三个环节共延误257天，违约金总额为257万元。原审法院认为，首先《工程开工报审表》载明开工日期为2017年4月10日，基础垫层部分施工工期55天，预计竣工设计为2017年6月4日，故应从2017年6月5日起按日计算延误违约金，至2018年1月11日合同解除日共计220天，但应扣除2017年4月20日至2017年5月12日设计变更区间22天、2017年8月5日暴雨塌方至2017年9月25日安全生产许可证补办完成（2018年1月10日荣信公司律师函自认）区间51天，通力公司延误天数为147天（220天-22天-51天），应支付延误工期违约金147万元。其次，因通力公司仅在基础垫层施工节点即发生纠纷，后续节点未实际施工，故荣信公司主张后续各节点延误违约金无事实依据，不予支持；对第2项费用，荣信公司要求以合同约定工程总价79091079元的5%支付违约金3954533.95元，原审法院认为违约责任以损失填平为原则，兼具惩罚性，通力公司仅从事基础垫层施工即发生纠纷并解除合同，综合案情原审法院酌定通力公司以合同约定工程总价79091079元的2%支付违约金，即1581821.58元；对第3项费用，系荣信公司另行与青岛胶州南关建安股份有限公司另行签订合同导致工程造价上涨12292876.95元，但从查明事实看，该涉案工程尚未竣工结算，具体损失数额仍属于不确定状态，对该项诉求不予支持；对第4项费用虽有合同，但无相应付款凭证佐证，尚不能证明损失已经实际发生，不予支持；对第5项费用，既有合同，又有收据和付款凭证佐证，施工项目亦为基坑支护内容，但荣信公司提交的证据显示付款数额为20万元，故持20万元；对第6项费用，从诉争合同看，双方并未约定基坑抢修问题，属约定外事项，荣信公司不能证明该费用由通力公司承担具有约定或法定事由，原审法院不予支持；对第7项费用，应为通力公司施工期间产生，应由通力公司承担；对第8项费用，从JZNG-001-CT《工程经济签证》看，载明由青岛胶州南关建安股份有限公司垫付2018年5月24日前租赁费201000元，荣信公司同意予以支付该费用，该签证单由施工单位、监理单位盖章确认，具有真实性，原审法院予以采纳。对第9项费用，该为检测费用，系荣信公司对通力公司停工后为重新施工所进行的必要准备，原审法院予以采纳；对第10-12项费用，从施工内容看，系清除原垫层，并重新铺设所发生，与本案具有关联性，原审法院予以采纳；对第13项费用，系拆除塔吊费用，应由通力公司承担，原审法院予以采纳。综上，原审法院对第1项费用147万元，第2项费用1581821.58元，第5项存在质量问题施工费用20万元，对第7项水费7020元，第8项塔吊租赁费201000元，第9项检测费16000元，第10项清除垫层费用390813.78元，第11项重新铺设垫层费用129935.96元，第12项吊运材料费用5400元。第13项拆除塔吊发生费用58100元，共计4060091.32元，通力公司应向荣信公司支付4060091.32元。荣信公司其他诉求缺乏事实依据，原审法院不予支持。此外，通力公司主张补充合同对主合同进行实质变更，应为无效。原审法院认为，前案已对合同效力作出认定，并发生法律效力，通力公司之主张于法无据，原审法院不予采纳。另，通力公司向原审法院提起反诉，后又申请撤回反诉，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十五条之规定，原审法院判决：一、青岛通力建设集团有限公司与判决生效之日起十日内向青岛荣信置业有限公司赔偿损失4060091.32元；二、驳回青岛荣信置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87800元，由荣信公司负担55402元，通力公司负担32398元。反诉费25929元，由通力公司负担。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：第一组证据证实，2017年7月11日，通力公司《安全生产许可证》到期，通力公司仍然在场地继续施工，并未因证件问题影响工程进度。2017年8月5日施工现场发生塌方之后，通力公司按照荣信公司要求，将施工所需要的劳务和物料备齐，但场地一直不具备正常施工的条件，直到12月13日荣信公司提出解除施工合同，通力公司劳务人员才开始撤场。因此，不能恢复正常施工的原因是施工现场塌方后未恢复原状，不是通力公司故意拖延工期。第一组证据包括证据一、2017年8月11日《工作经济签证单》一组。证明：2017年7月至8月初，通力公司每天都安排工作人员在施工场地实施基坑降水作业，工作量满负荷运转。荣信公司和监理单位对7月1日至8月6日的工作量已经签证确认。证据二、山东博汇建筑劳务有限公司钢筋班组、架子工班组、模板班组的"承诺书"，以及2017年6月至10月的部分工人工资表。证明：山东博汇建筑劳务有限公司是案涉工地的劳务分包，2017年6月至10月期间，该公司工人一直在案涉工地提供劳务。其中6月、7月为满负荷工作，8月因发生塌方，工地不具备施工条件，同时又有新的劳务公司进场，工作人员逐渐减少。2017年12月及2018年5月份，通力公司垫付了部分工人工资。证据三、《延吉路劳务专业分包合同》、《青岛延吉路2#地块已完成工程量与劳务交接扣款确认单》。证明在8月5日场地塌方后，通力公司与青岛林源劳务分包有限公司签订了分包合同，该公司于8月20日进场进行劳务工作交接，之后一直有工人在工地上工作，直到荣信公司12月份解除与通力公司之间的施工合同。证据四、《争议事项情况说明》及《延吉路两侧改造2#地块回复》。证明荣信公司于2018年1月10日发出解除合同通知之后，通力公司与荣信公司开始协商，并于2018年1月16日向荣信公司发出《争议事项情况说明》。其中第4项林源劳务进出场费20万元，11月18日进场以后至12月16日在组织抽水；第5项施工现场留存的钢筋为265.17吨，通力公司未拉走；以上两项，荣信公司均未否认，但表示不愿承担费用。荣信公司一审中提交072#"工作联系单"，也写明"12月11日下午现场钢筋进场"。充分说明，在当时通力公司已经做好了恢复施工的劳务和物料准备。 上诉人提交第二组证据，证实工地出现塌方事故后荣信公司多次组织人员降水、加固及修复基坑，一直没有恢复正常施工，直到2018年5月，事故管线全部疏通之后，荣信公司才重新招标恢复施工。自2017年8月5日事故发生至2018年5月期间，工地现场不具备施工条件。包括证据五、青岛瑞发翔龙建设工程有限公司出具的《关于延吉路2#地块施工情况的说明》。证明：青岛瑞发翔龙建设工程有限公司是案涉工程的土石方分包，已经如期完成基坑土石方工程；工地出现塌方后，该公司组织挖掘机和人员进行抢险，持续在工地实施清淤工作直到2017年12月。荣信公司于2017年10月10日对部分抢修费用予以确认；在2017年11月底，市政将事故管线更换完毕。2018年4月，该公司与荣信公司签订合同，负责塌方部位的加固工程；加固完成后，2018年5月，该公司协助市政部门将事故管线与市政管网进行并网贯通。在此之前，事故管线没有验收贯通，无法有效排污排水，工地存在安全隐患，一直不具备施工条件。证据六、《2#清淤费用汇总表》、《塌方部位加固》。证明瑞发翔龙公司实施了案涉工地的抢险清淤工作，荣信公司的工程师于2017年10月10日对工程的真实性签字确认。证据七、现场照片一宗（来自瑞发翔龙公司工作人员手机拍摄、及微信朋友圈截图）。证明：2017年4月2日、4月8日照片各一张，瑞发翔龙公司开始进行基坑土石方工程施工；2017年6月3日、6月5日各一张，土石方工程即将交工；2017年8月17日二张、9月1日二张、9月2日一张、9月12日二张、9月15日一张、9月16日一张，瑞发翔龙公司组织人员在现场抢险清淤。2018年5月7日二张、5月8日二张，工地现场西北角加固工作即将完成，照片显示现场基坑内没有工人施工。证据八、2017年9月18日《工作联系单》一份。证明通力公司按照荣信公司要求进行现场抢险，荣信公司明知抢险未结束，并要求通力公司不得擅自施工。荣信公司对现场安全隐患的危害是完全知情的。 被上诉人认为，上诉人提供的全部证据不是新证据，二审不应采信。对上诉人提交证据5真实性无异议，但瑞发翔龙公司与上诉人有利害关系，其出具的证明不能作为本案的定案依据。上诉人提交其他证据均没有原件，对真实性不予认可。证据1的工作内容只是排水，没有其他任何施工工作。证据3分包合同上诉人没有原件不符合常理，签订时间2017年8月13日，上诉人2017年7月11日停工，从证据来看上诉人只施工排水，然后再于2017年8月13日签订劳务合同与事实不符。上诉人认为其跟瑞发翔龙公司曾经有合作关系，上诉人将承包前期部分土石方工程分包给瑞发翔龙公司，双方工程尚未结算，瑞发翔龙公司与被上诉人也有合作关系。本案及之前案件审理过程中，荣信公司对于通力公司在2017年7月期间报验项目、8月夜间加班施工证据的真实性并未否认，“安全生产许可证”到期，不是本项目停工的根本原因。根据一审庭审，双方均认可在2017年8月5日之后，工地出现塌方，在此之后通力公司才发生停工，在此之前双方均未提及停工问题。因此2017年8月5日的塌方，是通力公司的实际停工时间和停工原因。 本院二审查明其他事实与原审认定一致。 本院认为，本案的焦点是导致双方合同解除责任归属，及违约责任如何承担。 被上诉人主张上诉人违约，提交通力公司工地代表胡俊辉2017年11月9日出具的承诺函，承诺于2017年11月12日前正式复工，否则自愿放弃继续施工权，胡俊辉系上诉人工地代表，可以代表上诉人，被上诉人提交的上述证据可以证实工地已具备施工条件，且上诉人承诺于2017年11月12日复工的事实，在此情况下上诉人未履行承诺及合同约定义务，结合被上诉人提交工作联系单载明要求上诉人加快施工进度、整改工程质量以及上诉人安全生产许可证到期等事实，以及此后被上诉向上诉人发出催告函、律师函等，可以证实导致合同解除的原因在上诉人，上诉人应承担相应的违约责任。上诉人主张降水引起管道破裂造成工地塌方导致长期不具备施工条件，合同解除的原因系被上诉人此前已与其他施工单位另行签订合同，对此上诉人应承担相应的举证责任。上诉人二审提交施工证据未提交原件，即使真实只显示部分排水施工并不足以证实至2018年工程仍不具备施工条件的情况，也不能对抗被上诉人提交上诉人施工代表胡俊辉出具的承诺函等证据效力，综合分析本案双方当事人提供证据有无证明力以及证明力大小，上诉人提供证据不足以证实其主张，本院不予支持。 关于违约责任承担问题，根据双方合同约定，如上诉人未能如期完成合同专用条款阶段工期要求，需支付违约金日1万元，原审法院根据上诉人违约情况，同时考虑被上诉人设计变更及暴雨塌方情况，确认被上诉人应支付延误工期违约金147万元应予以维持。同时如上所述，本案合同因上诉人违约导致解除，根据合同约定，上诉人除承担被上诉人所有损失外，还应支付合同结算总价款5%的违约金，原审法院综合案情酌定通力公司以合同约定工程总价79091079元的2%支付违约金，即1581821.58元亦无不当，应予以维持。被上诉人为通力公司垫付水费7020元应予以支持。 本案双方合同解除前上诉人进行了部分施工，后被上诉人与案外人签订合同继续施工，期间还存在市政管道爆裂塌方等情况，本案中被上诉人主张其与青岛瑞发翔龙建筑工程有限公司签订《延吉路两侧改造项目2#地块西北角加固工程施工合同》发生费用212041.61元，不足以证实应由上诉人承担。同样，被上诉人与青岛恒润德建安劳务有限公司签订《延吉路两侧改造项目3#、4#地块夹层工程施工合同》发生基坑降水费用107100元；荣信公司提交《锚杆质量检测技术合同书》对锚杆质量进行检测发生鉴定费16000元；荣信公司主张凿除垫层、材料外运发生费用390813.78元；荣信公司重新委托第三方填垫层发生费用129935.96元；荣信公司重新委托第三方吊运材料费用5400元；荣信公司重新委托第三方拆除塔吊发生费用58100元，上述费用被上诉人不能证实与本案关联性，被上诉人要求上诉人承担相应费用的主张本院不予支持。 被上诉人称为通力公司垫付塔吊租赁费201000元；上诉人与青岛胶州南关建安股份有限公司另行签订合同导致工程造价上涨12292876.95元；以及与山东鑫威科技有限公司另行签订《延吉路两侧改造项目2#地块人防门采购及安装工程批价单》导致价款上升190895.35元、违约金53000元，共计243895.35元。因上述款项尚未实际结算，被上诉人主张上述损失是否与本案存在关联关系，是否应由上诉人承担，也不在本案审查处理范围内，本院本案中不予一并认定处理。综上，原审判决数额应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初155号民事判决第一项为：青岛通力建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向青岛荣信置业有限公司赔偿损失3058841.58元； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初155号民事判决第二项； 三、驳回青岛荣信置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费87800元，由荣信公司负担63385元，通力公司负担24415元。一审反诉费25929元，由通力公司负担。二审案件受理费39281元，由通力公司负担29594元，荣信公司负担9687元。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 盛新国 审判员 王化宿 二〇二〇年十月九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光