广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤民申3574号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈蓉，女，汉族，住广西壮族自治区博白县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市三水圣园生态农业投资有限公司。住所地：广东省佛山市三水区。法定代表人：卢家添。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏清河，男，汉族，住广西壮族自治区合浦县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市美太保健制品有限公司。住所地：广东省中山市。法定代表人：何佳权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西江中健康科技有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区。法定代表人：付华荣。再审申请人陈蓉因与被申请人佛山市三水圣园生态农业投资有限公司（下称圣园公司）、苏清河、中山市美太保健制品有限公司（下称美太公司）、江西江中健康科技有限公司（下称江中公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2018)粤06民终8303号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月4日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈蓉提出再审请求：1、撤销佛山市中级人民法院(2018)粤06民终8303号民事判决及佛山市三水区人民法院(2018)粤0607民初279号民事判决第三项；2、变更佛山市三水区人民法院(2018)粤0607民初279号民事判决第二项为：圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司连带赔偿陈蓉67600元；3、圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司支付赔偿陈蓉维权、诉讼期间等的相关损失，包括但不仅限于交通费、误工费、住宿费、伙食费、通讯费、打印复印费、邮寄费等暂计5000元；4、维持佛山市三水区人民法院(2018)粤0607民初279号民事判决第一项；5、一、二审及再审诉讼费用全部由佛山市三水区人民法院(2018)粤0607民初279号民事判决承担。事实与理由如下：（一）原判决认定的部分基本事实缺乏证据证明、认定部分事实错误、认定部分事实不清、适用部分法律错误，遗漏或者超出诉讼请求，还遗漏、未查明和认定陈蓉所主张的不符合食品安全标准、欺诈的多个情形，且故意回避、隐瞒大量相关证据，符合应当再审的情形。1、本案中消费者提起诉讼，请求生产者、经营者支付赔偿金，表明就相互之间的权利义务关系并未达成一致。一审法院以其中一盒口服液已退货退款为由认定达成协议、视为双方对因购买该盒口服液产生的权利义务已经达成处理协议并已履行完毕，属认定事实错误、认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，没有事实依据和法律依据。第一，不存在协议；第二，陈蓉从与经营者交涉退款开始就一直是提出5200元都要退的，在退回2600元后陈蓉也继续向经营者提出要退剩下的2600，但之后经营者置之不理。这些在陈蓉提交的光盘证据中的录音录像中均有体现。一审法院认为“原告也并未提供证据证明所退的口服液存在不符合食品安全标准的情形且保留了追究的权利”，属隐瞒了原告陈蓉提供的相关证据，且分配举证责任错误、遗漏审理、未查明和认定陈蓉所主张的不符合食品安全标准的多个情形、漏列陈蓉的相关意见、认定事实错误、认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，没有事实依据和法律依据。一审及二审中陈蓉主张的不符合食品安全标准的多个情形均故意回避、没有查明。本案中陈蓉主张的是法定权利，陈蓉从未放弃过，就可以后续按法律规定主张。据陈蓉提交的国内各地判例节选均证明：退款、退货不影响索赔权，支持了退货后的索赔，本案两审却作出了与之相反的裁判，“同案不同判、同法不同判”，属于明显错案。2、二审法院认为“仅对其中一盒有为生活消费需要购买商品的消费行为”，缺乏证据证明，也系认定事实错误、认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，没有事实依据及法律依据。3、一审判决书“确认事实”中“口服液由江中公司委托美太公司生产，并在外包装上使用‘江中’商标”，也属认定基本事实缺乏证据证明，被告方均未对此提交证据。4、一审、二审法院判决均遗漏审理、未查明和认定陈蓉所主张的不符合食品安全标准、欺诈的多个情形，且故意回避、隐瞒相关证据。陈蓉于一审分次提交了四份补充说明，其中在一审庭审之后交的那份说明的第9页的最后还再次明确了“本案中我方的陈述、辩论、法律依据等未详尽或未提及的部分，我方在原一审中的举证、质证意见、陈述、辩论、补充说明等作补充”，加上庭审的意见、陈述、辩论等，其中有大量内容并未体现在一审判决书中。一审存在大量问题未查明、未认定，且在判决书上也仅简单记录陈蓉起诉状的内容，大量漏列陈蓉主张的事实、提交的证据，故意隐瞒大量对陈蓉有利对被告方不利的证据，其中有许多被隐瞒的陈蓉的证据甚至是对方当事人认可、无异议的证据。被告方对一审判决均不提起上诉，陈蓉在上诉状和上诉补充说明及调查询问时均多次提到错漏之处，但二审也对陈蓉的大量上诉事实和理由不作评判，且对陈蓉上诉状16页及上诉状补充说明6页共22页的上诉事实和理由也大量漏列，陈蓉应二审合议庭书记员的要求还向法庭提供了电子版的上诉状和上诉状补充说明，但二审判决书仅记载了4页，且不仅仅是对意思的简化记载。两审法院明显为偏袒被告方而故意回避，认定部分事实错误或不清，适用法律部分错误：（1）关于口服液不符合食品安全标准。陈蓉从被申请人处获取的三盒口服液中，只有两盒是购买的，另外一盒是被申请人赠送的，因为购买的和赠送的包装均一样，所以已退的一盒在退货时是不分哪盒是购买，哪盒是赠送的。对于所主张的赔偿，陈蓉只需证明其中的两盒不符合食品安全标准即可。况且，陈蓉在一审、二审提交的证据也是能够证明在多个情形上来看三盒都不符合食品安全标准的：①陈蓉于本案庭审中出示的两盒口服液，从大盒包装到里面的独立小盒（每大盒六个共十二个小盒）包装到玻璃瓶，均没有任何标示生产日期等相关信息；②无论美太公司或陈蓉庭审中出示的口服液，每个大盒内的六个独立小盒包装、以及小盒内的玻璃瓶也都没有标注生产日期等相关信息。根据《食品标识管理规定》第二十二条规定：在一个销售单元的包装中含有不同品种、多个独立包装的食品，每件独立包装的食品标识应当按照本规定进行标注。透过销售单元的外包装，不能清晰地识别各独立包装食品的所有或者部分强制标注内容的，应当在销售单元的外包装上分别予以标注，但外包装易于开启识别的除外；能够清晰地识别各独立包装食品的所有或者部分强制标注内容的，可以不在外包装上重复标注相应内容。③《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。美太公司等被申请人不能证明其口服液合格。④没有附合格证明，涉案口服液产品不是合格品。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；……⑤被申请人在举办涉案活动时未取得相关许可。⑥美太公司提交材料间接自认了口服液质量不合格等问题。据陈蓉提供给二审法院的国内各地判决节选说明：关于证据，一方自己制作，且对方不予认可，法院不予确认，但部分内容中对自己不利的自认、对对方有利的部分，应予以确认该自认。首先，陈蓉对美太公司提交的材料在原审的意见是：产品外观，美太公司单方自行制作，为应诉临时制作的包装，不认可真实性、关联性、合法性及证明目的，且更不能证明与涉案产品的批次相关；成品检验报告书，不认可三性及证明目的，美太公司单方自行制作的（非第三方），不具有客观真实性以及证明能力，且美太公司不具备相关认证认可的检验资质，且即使从表面内容来看，其自认也未检验其自认的Ｑ／ＭＴ0007Ｓ-2013标准、食品安全法中均有明确规定的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属等危害人体健康的污染物质等项目指标。该成品检验报告书，圣园公司在一审中只能提供没有原件核对的签名、盖章是复印件，即美太公司本案庭审中辩称该原件给了圣园公司，留底重新签名盖章不属实，也不符合公司正规管理的常理，且除了属于两次盖章及签名（只是复印的签名，制作、签名人员也未出庭作证）外，美太公司提交的比圣园公司一审提交的多了“数量”栏，且该“数量”栏，其中一份写的是132件2“盒”（未说明是大盒还是小盒），另一份写的却是131件9“大盒”，综上，美太公司、圣园公司提交过的所谓成品检验报告书均是伪造、不真实的、可随意改动任意制作的。检验报告，不认可三性及证明目的，且即使从表面内容来看，也非按外包装标示的标准规定的全部项目指标进行检验（仅是氨基酸、粗多糖、总黄酮，且粗多糖数值293、352、350均远高于包装标示的11.8ｍｇ／100ｍｌ，二者明显不符，氨基酸也与标示不符），旦其备注栏提示“带‘＊’项目（粗多糖、总黄酮）的检测方法不在本中心的认证和认可范围内”，即该测试中心单位不具备该资质。《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定：食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。第三页还声明不对送检（且送检不具备随机抽检封样的客观性）样品真实性负责、报告仅对来样负责，也不能证明与涉案口服液的（氨基酸、粗多糖、总黄酮项目指标）质量合格及符合食品安全标准，不能证明与涉案产品的批次相关。补充协议，不认可真实性、关联性、合法性及证明目的，系被申请人单方自行制作的、没有原件核对的复印件不符合证据的形式要件，没有第三方有效证据印证。当庭才提交的所谓的企业标准Ｑ／ＭＴ0007Ｓ-2013，不能证明备案有效截止日期，该日期是从备案日算起三年，但该标准上未显示备案日。但需要指出的是，如前所述，即使从表面内容来看，美太公司提交自认的所谓检测报告、成品检验报告书均未完全依照该标准检验，且对照该标准来看其属于自认了该所谓的成品检验报告书中的大肠菌群不合格、口服液是质量不合格的产品。美太公司自认的该所谓企业标准显示：“5.2.1.1成品出厂前须逐批检验，并签发合格证”，但无论美太公司或陈蓉提交法庭的、该红润牌增强免疫力口服液，都没有合格证或标注合格的相关信息。“5.3.2型式检验项目包括：技术要求中全部项目”。但美太公司无法提供按其口服液外包装标示的企业标准Ｑ／ＭＴ0007Ｓ的规定进行过型式检验的报告等相关资料，尤其是在陈蓉购买该口服液前后相关时间内，这表明只有两种可能：第一，上述批次前后规定的时间内未进行相关型式检验；第二，与该时间前后相关的型式检验不合格，所以美太公司不提供。上述提到的未委托第三方进行型式检验（而且其自认的成品检验报告书也未检）的项目主要包括：企业标准Ｑ／ＭＴ0007Ｓ-2013“3.5理化指标（表3）”中的砷、铅、汞（重金属）、六六六、滴滴涕（农药），“3.6微生物指标（表4）”中的致病菌（沙门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌、溶血性链球菌）等。而这些指标在食品安全法中也明确规定影响食品安全标准，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定：盒品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；Ｑ／ＭＴ0007Ｓ-2013还显示：“5.6.1.3及5.6.2.3微生物项目查一项不符合本标准，判为不合格品，不应复检；3.6微生物指标（表4）含大肠菌群”。对于陈蓉指出的美太公司提交的所谓检测报告、成品检验报告书自认均未完全依照口服液外包装标示及其当庭提交的该标准规定的项目指标来检测，其庭审辩称的企业标准的前言，属于偷换概念、混淆视听的狡辩，该前言的内容只是说明该企业标准的“制订”过程中的实验所执行的标准，与陈蓉上述所提出的“产品检验”存在的问题是两码事。虽陈蓉不认可该成品检验报告书，但需要指出的是，即使从其中的表面内容来看，美太公司自认该所谓成品检验报告书显示的最后一项“大肠菌群，ＭＰＮ／ｍｌ办法》第十三条等，均明确了欺诈消费者行为的认定标准.本案相关的多个欺诈行为均在上述法律法规所列，除了上面第（3）点提到的所谓的冬虫夏草也存在欺诈消费者之外，如下：玉养生馆、苏清河、圣园公司的欺诈行为,不以真实名称和标记提供商品或者服务（虚假的名称和标记为“红年华养生馆”），证据有收据、名片、光盘中视频录音、通话录音和对应的手机记录、灯箱等：收据上的印章及名片上名称均是虚构的单位“红年华养生馆”（该名称在全国组织机构代码中心、国家企业工商信息查询官网查询均不存在），其灯箱、活动过程、活动前后的电话联系均使用该虚构的名称。陈蓉是2016年3月30日（距离涉案产品买卖日3月11日已是20天后）退款时才能进入非活动会场的另一处、并在其工作人员没有注意到的情况下才把执照（显示的名称为：防城港市防城区年华健保健养生馆）拍下来的，此前该地点是不允许参会人员进入的，所以不清楚此前该地点是否悬挂了该执照，此前陈蓉只知道其宣称的所谓“红年华养生馆”。据陈蓉提交的通话录音，通话时也只提到“红年华”，除了陈蓉2016年3月30日的退款视频拍到的之外，此前从未有任何一方提到过其实际名称“年华健”的字眼。圣园公司庭审也自认与所谓的“红年华养生馆”共同举办活动，其只在庭审时才提到过“年华健”。据《个体工商户名称登记管理办法》第五条规定：个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用。一户个体工商户只准使用一个名称。所谓的“红年华养生馆”是被申请人虚构的，以虚假名称和标记来从事违法活动，试图令人事后找不到被告主体从而逃脱法律责任，构成对消费者的严重欺诈。此外，原一审判决已认定上述情形属于欺诈，养生馆及苏清河未就该判决提起上诉或提任何异议，依法视为对该判决认定的该事实及该事实属于欺诈予认可，且据陈蓉提供的证据，所谓的“红年华养生馆”该名称在全国组织机构代码中心、国家企业工商信息查询官网查询均不存在，单从该名称的组成来看就是虚构的。另，自称“张总”的手机号对应的微信资料及照片显示他实际是圣园公司的法定代表人，使用虚假身份推销，属于欺诈。代金劵：①“该券限指定产品使用，其解释权归本公司所有”属霸王条款；②该券无法使用，被申请人在一审第二次庭审陈述代金券只能在“红年华养生馆”使用，但“红年华养生馆”是被申请人使用的虚假、不存在工商登记的名称，且被申请人及其所谓的“红年华养生馆”在代金券有效期到期前（2016年12月16日）早已不在工商登记的地址营业，陈蓉在原一审提到且申请法庭调查取证。陈蓉也曾致电广西电信客户电话，核实到灯箱、名片中的座机电话于2015年11月开户登记的户名正是养生馆工商登记的经营者苏清河，2016年10月24日注销（代金券有效期到期前，且实际上早在注销前其原地址已人去楼空），也即无法通过地址或电话联系，该代金券根本无法使用，其只是被申请人为骗取消费者货款的道具；③虚假还本销堡，据《广东省实施办法》第十三条第（十）项规定，虚假还本销售也属于欺诈消费者；被申请人使用多个假印章；压谓“虫草”及伪造的检验报告，属“三无”产品且被申请人不能证明来源合法、所附资料虚假；夸大、虚假宣传等。5、美太公司、江中公司的欺诈行为。美太公司未取得“江中”商标的使用权及备案，江中公司在发回重审前的原一审自认并非“江中”商标所有者，无论其是否获得了使用该商标的授权，由于美太公司未取得“江中”商标的授权使用及备案，在涉案产品中使用“江中”商标也属于欺诈，依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；且，“江中”商标知名度较“红润牌”高，被申请人当初宣称是“江中”商标的厂家生产的，也是误导陈蓉购买的原因之一；“贴牌”、一个产品上标三个不同的牌（“红润牌”、“江中”、“江中健康”）均不合法，也令人误解是“江中公司”产售的；商标“江中”、“江中健康”注册的商品分类均不含保健食品。被申请人从未提供任何证据来证明江中公司委托美太公司生产红润牌增强免疫力口服液，而圣园公司在发回重审前的原一审提交的所谓“委托生产协议书”陈蓉质证其为复印件，不认可真实性合法性关联性，且单从内容来看没有任何“红润牌增强免疫力口服液”字眼、也没有乙方；被申请人也从未提供任何证据来证明其取得了委托生产红润牌增强免疫力口服液的行政许可。不符合食品安全标准，同时构成欺诈消费者。此外，据陈蓉提交的光盘内通话录音，口服液外包装标注的总经销江中公司咨询热线4008114298既不是美太公司也不是江中公司的，该电话号码实际是康ｙｕｎ公司使用，则是空号。关于欺诈的赔偿。本案中十倍赔偿和三倍赔偿所依据的事实行为不是同一个或几个，性质也不同。当中的欺诈既有产品本身存在欺诈，也有非产品本身的被申请人的欺诈行为。各被申请人又是分别各自都作出了多个欺诈行为，严重损害陈蓉的权益、扩大损失，包括但不仅限于维权成本、精神损失，且具恶劣社会影响、违反社会公共利益。没有任何法律或司法解释规定依据不同性质的不同事实情形的不同主张不能适用食品安全法和消费者权益保护法，本案也不属于特别法与一般法不一致或有冲突只能择一选择的情况。即本案主张十倍、三倍赔偿是不冲突的。陈蓉维权、诉讼期间付出时间成本等成本也属必然，导致误工等损失。6、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求、适用法律确有错误。本案二审以及发回重审后的一审二审的审理、审查范围、结果处理，原一、二审判决及原二审裁定均超出养生馆及苏清河的诉讼请求。（1）养生馆是在原二审判决后才注销的，陈蓉对其在原一审二审程序中的诉讼仍有效、且效力及于苏清河。由于在原一审作出(2017)粤0607民初1027号判决后，养生馆及苏清河未就该判决提起上诉，依法视为其对该判决予以认可、服判，即养生馆及苏清河应至少按(2017)粤0607民初1027号判决对陈蓉承担不低于该判决确定的责任（不低于返还2600元、赔偿52000元、支付400元），该判决对养生馆及苏清河发生法律效力。原二审和本案二审判决改判减少了养生馆及苏清洞的责任，超出了审理范围、也超出养生馆及苏清河的诉讼请求，原二审裁定发回重审提到仅两点理由且也并不充分：原一审判决已对该两点作出了认定，圣园公司在原一审审理时自认所谓的冬虫夏草为赠品，口服液的外包装已标明美太公司是生产者，原二审完全可以且应当作出相关认定而不应发回重审。在立法本意上，发回重审应为特殊情况，不符合发回重审条件而滥用发回重审，有损陈蓉实体权利，扩大陈蓉维权的时间、经济成本等损失。且该裁定未向当事人交代诉讼权利、未告知该裁定是否为终审裁定的效力、未告知当事人救济途径。（2）发回重审前被申请人的自认、陈述、及对原一审查明、认定的事实等没有异议的部分，也仍然有效。（3）养生馆及苏清河在原一审判决后不上诉、且在之后的全部诉讼程序中均拒不应诉；全部被申请人在一审判决后均不上诉。（4）《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定：民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》三十五条规定：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第三十六条规定：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。在民事诉讼中禁止不利变更原则。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条规定：……个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。（5）国内各地相关判例证明：未就可上诉的判决提起上诉的一方，依法视为其对该判决予以认可，无论之后的诉讼程序中法院对事实的认定是否改变，也无论另一方上诉后，前述未上诉方是否提出抗辩，未上诉方均应至少承担该部分已判决而其未上诉的责任；被告未到庭，视为放弃抗辩权利及对原告陈述事实的认可。养生馆及苏清河在原一审判决后的二审以及发回重审后的一审二审均未到庭或答辩；被告未对一审判决提起上近，视为认可一审判决认定的事实和判决结果。苏清河及养生馆也未就原一审判决提起上诉，视为认可该判决认定的事实和判决结果；个体工商户的字号虽已注销，但经营者仍在，债务应以经营者的财产承担，故原一审以字号作为当事人所进行的诉讼程序，效力及于字号的经营者。（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证；审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利；也同时符合其他应当再审的情形。陈蓉在上诉状和上诉补充说明及调查询问时均多次提到一审的大量错漏隐瞒等问题、向二审法院提交了相关调查取证申请书，且一审法院将一审庭审录音录像等材料随上诉案件移送至二审法院，在二审法庭调查时陈蓉再次出示口服液实物两大盒、“虫草”实物1盒及所附检验报告2页，但二审判决书继续隐瞒包括在二审法庭调查时陈蓉再次出示的上述证据在内的被一审隐瞒的证握。因二审及一审均未对这些被隐瞒的证据予以审查认定、在判决书中也未置可否，二审对陈蓉申请调查取证不予理会，且在一审法院一审庭审录音录像随案移送至二审法院的情况下，二审法庭也不予审阅核对纠正，所以这些被隐瞒的证据、以及一审庭审录音录像等均应属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条中规定的再审“新的证据”。二审调查录音录像及笔录、《调查取证申请书（再审）》中提到的证据也属于再审“新的证据”。一审判决隐瞒的陈蓉提交的证据主要有：1、陈蓉所提交原物核对的口服液为两盒，一审判决却记载为一盒；2、“虫草”及检验报告；3、组织机构代码查询结果打印件；4、食品药品监督局、国家企业信用系统等官网公开查询相关生产经营许可等查询结果打印件，交通费的票据等。5、“红年华养生馆”灯箱广告牌照片原件及打印件、收据上的公章、名片、“红年华养生馆”名称在全国组织机构代码中心、国家企业工商信息查询官网查询结果打印件、光盘中视频录音、通话录音和对应的手机记录、圣园公司庭审也自认与所谓的“红年华养生馆”共同举办活动，其只在庭审时才时而提到过“年华健”、江中公司在原一审自认并非“江中”商标所有者及美太公司未取得“江中”商标的授权使用及备案、中国商标网官网公开查询结果、“黄金石”检验报告及开光证书、代金券、“虫草”（光盘有照片）实物出示l盒及假冒的检验报告、说明、全国组织机构代码中心、国家工商部门、食品药品监督局、中国国家认证认可监督管理委员会、中国合格评定国家认可委员会等相关官方网站查询检验报告中的‘东北参茸产品质量监督检验测试中心’结果打印件等。（三）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。因一审判决书记载的部分内容与庭审实际不符，且大量漏列陈蓉主张的事实、隐瞒大量对陈蓉有利的证据，庭审笔录也未能完整无误记录庭审情况，陈蓉申请二审法院向一审法院调查收集该案的庭审录音录像、庭审笔录，以及与该案有关的、发回重审前的原一审案件的两次开庭庭审笔录。这些证据可证明的事实如前所述。二审法院对陈蓉提出的调证申请视而不见，既不调阅、也未依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款等规定对申请人送达不予准许通知书，也不予告知合议庭合议结果，侵犯了陈蓉依法行使诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形之一：应当开庭审理而未开庭审理。陈蓉于二审法院调查询问前已提交新证据的情况下，仅在调查询问已结束、之后签笔录时，才因看到笔录中不知审方何时早已格式录入的文字得知本案符合应当开庭审理的情形，且当时庭审法官已下班离开，被迫无奈、临时考虑不周全，只能在不知审方何时早已格式录入的“不需要另行开庭审理”前加上“如对我方实体权利没有影响”，但从判决理由及结果来看，已影响了我方的实体权利，存在重大误解、显失公平。二审法庭调查笔录中自第6页第5至14行中打印的内容均为审方早已提前格式录入，审方和上诉人即我方均未实际口头说到过，而上诉人手写的则是前述在签笔录时才看到而被迫无奈，存在重大误解、显失公平。（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避、程序违法。一审判决书载明经审判委员会讨论，却从未告知案件当事人审判委员会组成人员名单、没有告知当事人有对审委会成员申请回避的权利，剥夺了当事人申请回避等权利。违反《最高人民法院关于司法公开的六项规定》之二：庭审公开……所有证据应当在法庭上公开，能够当庭认证的，应当当庭认证。……合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。（五）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为。前述提及故意隐瞒证据、大量漏列陈蓉主张等均属于审判人员审理该案件时徇私舞弊，枉法裁判，且涉嫌贪污受贿。另补充如下：1、一审主审法官存在审理不公等问题。一审案件是发回重审后于2018年1月8日正式产生案号，至2018年6月21日结案，长达超过6个月的实际审理时间，判决书还严重错漏，且尽力拖延，一切站在被告的立场。一审从庭审时的提问、引导、记录、对双方的语气态度区别对待、到判决书等对证据的隐瞒、陈蓉主张的事实大量漏列、认定及结果，均带有明显倾向性地偏袒被告。2、2018年9月12日进行二审调查询问的不是案件承办人及主审法官、审判长，而是陈××一人单独进行，且审判长在9月底前的半个月都在外培训，判决书落款为9月21日，即在一审对陈蓉主张的不符合食品安全标准的多个情形、欺诈的多个情形、提交的大量证据均故意回避、隐瞒、没有查明的情况下、且陈蓉在上诉状和上诉补充说明及调查询问时均一再提到，二审却继续回避、短时间内就草草仓促以维持一审判决结案，二审就像走过场。3、原二审案件不符合发回重审条件而滥用发回重审。综上所述，一、二审均程序违法、实体违法、枉法判决，请求对本案调卷再审、提审、依法判如所请。本院经审查认为，本案系买卖合同纠纷。根据再审申请人陈蓉的再审请求及理由，本案再审审查焦点问题是：陈蓉请求判令圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司因生产、销售不符合食品安全标准应赔偿货款的十倍及因存在欺诈行为应赔偿货款的三倍是否符合法律规定；陈蓉主张的维权经济损失能否予以支持。关于陈蓉请求判令圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司因生产、销售不符合食品安全标准应赔偿货款的十倍及因存在欺诈行为应赔偿货款的三倍的问题。本案为陈蓉购买食品而引致的纠纷。最高人民法院为正确审理食品药品纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，颁发了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》。故在审理食品药品纠纷案件中还应以上述司法解释作为适用法律的依据。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或销售明知不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”因此，消费者在购买食品药品或者接受服务过程中，认为生产者、销售者存在产生不符合安全标准的食品、药品或销售明知不符合安全标准的食品、药品，或存在欺诈行为的，应当依照上述司法解释规定主张权利，即除了要求生产者、销售者支付货款的经济损失外，还可以要求生产者、销售者支付货款十倍或者经济损失三倍的赔偿金。本案中，圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司因生产、销售不符合食品安全标准的涉案食品，依照上述规定，应向陈蓉支付货款以及货款十倍的赔偿金。因陈蓉已向销售者退回一盒口服液，并收回该盒口服液的购买价款2600元，陈蓉与销售者之间发生买卖合同关系的实际价款为2600元。故一、二审判决判令圣园公司、苏清河共同向陈蓉返还货款2600元，判令圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司共同向陈蓉支付2600元货款的十倍26000元赔偿金，符合上述司法解释规定，适用法律正确。陈蓉还主张圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司存在欺诈行为，要求圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司支付货款三倍的赔偿金。但根据上述司法解释规定，消费者主张权利只能在获得货款十倍或者经济损失三倍赔偿金之间作出选择，不能同时主张。陈蓉已经主张了货款十倍的赔偿金，就不能再主张货款的三倍经济损失。故二审判决不予支持陈蓉的上述主张，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。关于陈蓉主张的维权经济损失的问题。本案中，陈蓉提供其参加本案诉讼所支出的交通费、误工费、住宿费、伙食费、通讯费、文印费、邮寄费等单据，要求圣园公司、苏清河、美太公司、江中公司赔偿上述费用。本院认为，上述费用虽然用于陈蓉参加本案诉讼，但目前尚无法律法规规定以上费用应由买卖合同相对方承担，即陈蓉的上述主张缺乏法律依据，本院不予采纳。至于陈蓉主张一、二审法院审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为以及违反回避制度、程序违法等问题，均缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，陈蓉再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈蓉的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年十月十二日书记员  黄凯容