福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1503号 上诉人（原审被告）：福建省龙祥建设集团有限公司，住所地福建省福清市宏路镇龙塘村福平街（敬老院边座）。 法定代表人：俞建林，总经理。 委托诉讼代理人：黄鹏达，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林丛挺，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马恩胜，男，1973年1月14日出生，回族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会，住所地福建省厦门市集美区苑亭路**。 负责人：周建毅，该居委会主任。 原审被告：厦门园博湾温泉酒店有限公司，，住所地福建省厦门市集美区杏林村园博园旁）。 法定代表人：周智华，该公司执行董事。 原审第三人：林辉，男，1974年6月18日出生，汉族，住福建省福清市。 原审第三人：江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司，，住所地福建省厦门市湖里区岐山路****之** 负责人：林荣亮。 原审第三人：厦门市合道施工图审查有限公司，住所地福建省，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路****之一 法定代表人：张惠莲，总经理。 上诉人福建省龙祥建设集团有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人马恩胜、原审被告厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会（以下简称杏林居委会）、厦门园博湾温泉酒店有限公司（以下简称园博湾公司）、原审第三人林辉、江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司（以下简称美华公司）、厦门市合道施工图审查有限公司（以下简称合道公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人龙祥公司的委托诉讼代理人黄鹏达、林丛挺，被上诉人马恩胜、原审被告园博湾公司的法定代表人周智华、原审第三人林辉到庭参加诉讼。原审被告杏林居委会、原审第三人美华公司、合道公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 龙祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马恩胜的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、马恩胜在本案中不是适格的诉讼主体，一审法院适用法律错误。根据马恩胜提供的《承包合同》，合同签订主体为马恩胜和美华公司厦门分公司，根据合同相对性，马恩胜无权以该合同为依据提起本案诉讼。二、马恩胜没有按图施工，导致龙祥公司增加的应开窗未开窗部分的工程款1177728.24元应当从马恩胜的工程款中扣减，一审法院认定事实错误。1、施工图纸明确标记了开窗部分，未能按图施工就是违约，且龙祥公司与马恩胜也就应开窗而未开窗部分予以确认。2、马恩胜起诉的工程款包含了应开窗而未开窗部分，应当予以扣除。3、对该部分鉴定造价为1177728.24元，是正常施工价格，没有考虑二次施工重新拆除、安装的造价，该鉴定结论是不准确的。龙祥公司要求重新鉴定，一审法院未予准许。因此，一审法院以讼争合同没有约定应开窗未开窗部分以及龙祥公司未提出异议为由而认定该部分款项不应当扣除，是错误的。二、龙祥公司未拖欠马恩胜工程款，一审法院认定事实错误。龙祥公司提供的证据足以证明龙祥公司已支付12196408.36元，扣除应开窗未开窗部分工程款1177728.24元，龙祥公司已超额支付工程款。且一审法院在马恩胜对账过程中未通知龙祥公司进行质证答辩，违反法定程序剥夺龙祥公司的诉讼权利。1、龙祥公司付到马恩胜账户192万元，付到第三方厦门钟颖贸易有限公司（以下简称钟颖公司）材料款7373675.21元，付到福建永盛玻璃股份有限公司（以下简称永盛公司）玻璃款2902733.15元，共计12196408.36元。2、龙祥公司一审申请钟颖公司和永盛公司到庭作证，证人出庭作证足以证明龙祥公司已经将铝合金款和玻璃款支付给第三方，款项已经支付完毕。3、马恩胜对龙祥公司提供的对账单、结算单明细进行质证，认为没有个人签字不予认可，没有任何依据。龙祥公司提供的证据可以证明签字人员都是马恩胜的人员，该人员的签字应视为马恩胜签字有同等效力，应当作为工程款予以扣减。一审法院按照马恩胜的单方质证意见进行相应扣减，没有给予龙祥公司相应答辩，导致部分提货单款项认定错误。 马恩胜答辩称，同意一审判决的意见。 园博湾公司答辩称，同意一审判决的意见。 林辉陈述称，同意龙祥公司的上诉意见。 马恩胜向一审法院起诉请求：一、龙祥公司向马恩胜支付工程款7643361.89元与违约金（按照每日1万元标准，自2014年5月24日起计算至实际付清工程款之日止，暂计至2014年12月24日为2150000元），以及因拒不支付上述工程款造成的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，自2014年5月24日起计算至实际付清工程款之日止，暂计至2014年12月24日为1080541.02元），以上暂合计10873902.91元；二、杏林居委会对龙祥公司的上述义务承担连带责任。 一审法院认定事实，2007年4月16日，杏林居委会（甲方）与案外人周建福（乙方）签订了一份《厦门市集美区杏林社区大众温泉及配套项目租赁经营合同》，约定将位于厦门市集美区××划拨给杏林居委会开发大众温泉使用的55562.019平方米国有土地的使用权及配套项目一并出租给周建福投资建设及经营。2013年6月26日，杏林居委会又与周建福及园博湾公司签订《厦门市集美区杏林社区大众温泉及配套项目租赁经营合同补充协议二》，约定承租人由周建福变更为园博湾公司。 2011年6月6日，杏林居委会、园博湾公司作为发包人与龙祥公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为龙祥公司负责园博湾温泉俱乐部二期工程2#楼及地下室所有的土建及安装项目施工，合同价款共计3395万元。2011年8月1日，杏林居委会、园博湾公司与龙祥公司再次签订《建设工程施工合同》，约定将园博湾温泉俱乐部二期工程3#、4#楼及地下室所有的土建及安装项目交由龙祥公司承建，合同价款为1.9亿元。 2013年9月23日，林辉以龙祥公司（甲方）名义与马恩胜（乙方）签订了一份《玻璃幕墙分包合同》，约定将厦门市温泉俱乐部工程3#楼、4#楼铝合金玻璃门窗及玻璃幕墙项目分包给马恩胜，工程承包方式为包工、包料、一次性包干单价（包括设计、预埋、制作、安装、运输）。工程造价为铝合金玻璃门窗每平方米400元，玻璃幕墙每平方米800元，玻璃幕墙热弯部分按每平方米850元计价。按实际完成工程量结算。合同还对工程的结算方式、工程款支付方式、施工日期、材料质量、施工安全、双方责任等进行了明确约定。 2013年9月27日，龙祥公司（甲方）与马恩胜的挂靠单位美华公司（乙方）签订了《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程承包合同》，约定工程承包方式为包工包料。工程承包范围为厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼玻璃幕墙等外墙装饰工程。工程采用工程总价包干的结算方式。工程面积暂定6万平方米（结算按实际现场工程量）。工程合同单价为800元，总造价暂定480万元。合同中还约定：“本合同签订后，作为甲、乙双方最终合同。林辉与马恩胜以及甲方与乙方公司就该项目签订的除本合同外其他所有合同全部作废。甲、乙双方公司及代表必须按照本合同履行所有条款……本工程验收合格，依据‘子分部工程质量验收记录’为准，7天内，甲方给乙方结算工程量总金额，双方签字；超过7天，乙方有权按‘建筑工程预算书’造价或按门窗及百叶窗400元/㎡，幕墙800元/㎡，超出玻璃及胶部分骨架500元/㎡，热弯增补260元/㎡，班组生产工程量结算总金额……外架拆除完或工程验收合格，依据‘子分部工程质量验收记录’为准，甲方不得找任何理由拒绝付清工程款给乙方代表人。否则，甲方按每天1万元支付乙方代表人作为赔偿金，到甲方全部付清工程款给乙方代表人为止。乙方代表人有权以个人身份，通过法律途径要求甲方公司或甲方代表人支付乙方代表人所有工程款及赔偿金。” 合同签订后，马恩胜依约组织工人进场施工。 讼争工程的门窗部分（包括3#、4#楼）于2014年1月16日验收合格，幕墙部分（包括3#、4#楼）于2014年4月26日验收合格。后双方因工程款支付问题产生争议。 本案审理过程中，龙祥公司申请对龙祥公司与马恩胜确认的《工程量对账清单》中马恩胜已完成工程的总造价及马恩胜应安装而未安装开启窗的工程部分的造价进行鉴定。一审法院于2017年1月委托福建东霖伟达工程咨询有限公司（下称鉴定机构）对讼争工程造价进行鉴定。鉴定机构于2017年10月20日出具《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程工程造价鉴定书》，鉴定结论为马恩胜确认的《玻璃幕墙工程量对账清单》完成的工程总造价（已扣除未开启窗造价）为12939662.76元，未安装开启窗造价为1177728.24元。 一审法院认为，根据查明的事实，厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程是由马恩胜挂靠美华公司组织施工，故龙祥公司与美华公司所签《建设工程施工专业分包合同》因存在马恩胜借用美华公司资质的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同应认定为无效合同。由于马恩胜施工工程已验收合格，作为实际施工人其要求龙祥公司按照合同约定的价款支付工程款，并要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任于法有据，予以支持。龙祥公司关于马恩胜诉讼主体不适格、杏林居委会关于其仅是出租场地不应承担相应法律责任的抗辩意见缺乏依据，不予采信。 关于讼争工程价款认定问题，由于双方对完成工程量已在《玻璃幕墙工程量对账清单》予以确认，鉴定机构在此基础上进行鉴定，并作出讼争工程总造价为12939662.76元的鉴定结论，各方当事人并无异议，予以确认。龙祥公司以其委托第三方完成“开窗而未开窗”部分工程，该造价应当从马恩胜诉请的整体工程造价中扣减，且施工措施费用中遗漏了二次整改所需要的脚手架搭建及拆除费用，鉴定机构对该部分工程造价的计算方式有误申请补充鉴定。因讼争合同并未对安装开启窗作出约定，且讼争工程验收合格后至本案诉讼期间，龙祥公司从未提出异议，相反双方还对玻璃幕墙工程量进行对账，故龙祥公司关于应当扣减相应工程款及补充鉴定的主张缺乏依据，不予采信。 关于龙祥公司已付工程款问题。马恩胜主张龙祥公司仅支付工程款6171230.81元，龙祥公司则主张其已支付12196408.36元，其中由三部分组成：1、已支付到马恩胜账户1920000元；2、支付到第三方钟颖公司材料款7373675.21元；3、支付到永盛公司玻璃价款2902733.15元。对于1部分1920000元，马恩胜对于2014年3月4日支付的6万元，不予确认，认为是项目部补助曾光辉赶工时费，与讼争工程没有关系，但付款通知书上马恩胜有签名确认，并未标明与讼争工程无关，且款项已转到马恩胜账户，故该抗辩意见不予采信，一审法院确认龙祥公司已转账方式支付马恩胜192万元。对于2部分7373675.21元，马恩胜仅确认收到3371111.16元，其余部分均不予确认。对于该部分马恩胜签字的货物签收单，马恩胜主张并非讼争工程所用材料，系其应林辉要求代签，鉴定结论也不包括该材料款项。一审法院认为，上述货物签收单系马恩胜签字确认，且马恩胜也无证据证明除讼争工程外，其在温泉俱乐部项目尚有其他工程，故其抗辩意见不予采信，据此相应货物签收单所对应的款项42798.26元予以认定。对货物签收单上马恩胜未签字确认部分，马恩胜诉讼中表示对曾光辉签字予以确认，故对于曾光辉签字部分的款项447390.4元亦予以确认。对于货物签收单中马恩胜认为无单价、无重量、无对账单故不予确认，因该部分货物签收单系马恩胜签字确认，其亦无证据对于龙祥公司计算出的价款予以反驳，故该部分款项131103元亦予以确认。对于对账单中马恩胜以单价金额不在合同范围内或没有货物签收单不予确认的部分，一审法院认为该对账单马恩胜已签字确认并予以备注，亦无证据证明其主张，故对该部分款项1166102.1元予以确认。至于货物签收单中马恩胜主张与对账单存在重复，该主张理由成立，予以采信。据此2部分款项确认为3371111.16+42798.26+447390.4+131103+1166102.1=5158504.92元。对于3部分2902733.15元，马恩胜主张已对10万元订金予以扣除，且应按实际价格计算，因该对账单系马恩胜签字确认并备注，马恩胜也无证据证明订金系其支付，故该部分款项507595.30元应予确认。对于不重复金额1455018.20元，马恩胜以其未签字不予认可，但如前分析，虽马恩胜未在上签字确认，但其对于曾光辉签字马恩胜予以认可，故曾光辉签字部分的款项123536.98元予以确认，据此3部分款项一审法院确认为507595.30+940119.65+123536.98=1571251.93元。综上，一审法院确认龙祥公司已付工程款为1920000+5158504.92+1571251.93=8649756.85元，扣除已付款项，龙祥公司尚欠工程款为12939662.76-8649756.85=4289905.91元。 关于杏林居委会、园博湾公司作为发包方是否存在未付工程款及未付款金额多少问题。虽杏林居委会、园博湾公司提交《使用权转让合同书》、《承诺函》、《授权委托书》等证据欲证明园博湾公司已与厦门卓龙建设投资有限公司（以下简称卓龙公司）达成以建成后的园博湾俱乐部部分房产作价抵偿建设工程款协议并已履行完毕的事实，因上述证据涉及一方系案外人卓龙公司，也无证据证明相关房产已转让卓龙公司并由卓龙公司支付给龙祥公司工程款，且龙祥公司亦主张讼争工程款尚未结算完毕，故发包方该主张缺乏依据，不予采信，因杏林居委会、园博湾公司未能举证证明其已支付完毕讼争工程款或已支付工程款金额为多少，应当承担举证不能法律后果，视为对本案拖欠工程款均未予以支付，故其作为发包方应对龙祥公司本案所欠工程款承担责任。 综上，因龙祥公司拖欠马恩胜4289905.91元工程款尚未支付，故马恩胜要求龙祥公司支付拖欠工程款及杏林居委会、园博湾公司对该款项承担责任的诉求理由成立，予以支持，其要求龙祥公司承担违约责任及按四倍利率标准计算利息损失的主张缺乏依据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、龙祥公司应于判决生效之日起三日内支付马恩胜工程款4289905.91元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准予以计算，自2014年5月24日起计至实际支付之日止）；二、杏林居委会、圆博湾公司在欠付工程款4289905.91元范围内承担支付责任；三、驳回马恩胜的其他诉讼请求。一审受理费87043元，由马恩胜负担50542元，由龙祥公司、杏林居委会、圆博湾公司负担36501元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审期间，本院对一审判决查明事实部分予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、马恩胜是否是本案适格的主体；二、龙祥公司二次施工重新安装和拆除的造价是否应从马恩胜的工程款中扣除；三、龙祥公司的已付工程款如何认定的问题。本院对争议焦点分析、认定如下： 一、关于马恩胜是否是本案适格主体的问题 本院认为，2011年8月1日，杏林居委会、园博湾公司与龙祥公司签订《建设工程施工合同》，约定将园博湾温泉俱乐部二期工程3#、4#楼及地下室所有的土建及安装项目交由龙祥公司承建。2013年9月27日，龙祥公司与美华公司签订了《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程承包合同》，约定龙祥公司将讼争工程分包给美华公司，该合同还约定：“本合同签订后，作为甲、乙双方最终合同。林辉与马恩胜以及甲方与乙方公司就该项目签订的除本合同外其他所有合同全部作废。甲、乙双方公司及代表必须按照本合同履行所有条款……乙方代表人有权以个人身份，通过法律途径要求甲方公司或甲方代表人支付乙方代表人所有工程款及赔偿金”。马恩胜作为乙方代表人在合同尾部加盖私章。各方当事人对马恩胜挂靠美华公司的事实没有异议。上述讼争合同的履行过程中，马恩胜依约组织工人进场施工，龙祥公司按照合同约定支付部分款项至马恩胜账户，亦与马恩胜核对工程量，故讼争合同已得到实际履行。马恩胜与龙祥公司就工程款结算产生争议，马恩胜有权依据上述讼争合同约定，以个人名义直接向龙祥公司主张工程价款。因此，马恩胜是本案适格的诉讼主体。 二、关于龙祥公司二次施工拆除和重新安装的造价是否应从马恩胜的工程款中扣除的问题 本院认为，一审法院依据龙祥公司申请，对龙祥公司与马恩胜确认的《工程量对账清单》中马恩胜已完成工程的总造价及马恩胜未安装开启窗工程部分的造价委托鉴定。福建东霖伟达工程咨询有限公司接受委托，出具《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程工程造价鉴定书》，鉴定意见为未安装开启窗造价为1177728.24元，马恩胜完成的工程总造价扣除未开启窗造价后为12939662.76元。该鉴定结论的检材已经各方当事人质证，鉴定人员和鉴定机构具有资质，鉴定程序合法，未安装开启窗部分的造价依据施工图纸并参照厦门市造价站发布的综合价及市场的五金配件价格进行测算，鉴定结论已经各方当事人质证，故该鉴定结论可以作为本案的定案依据使用。龙祥公司提出的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，一审法院未予准许，是正确的。在该鉴定报告的第七条第3点载明“因开启窗位置已安装玻璃，玻璃考虑施工前拆除（不利旧），重新购置新玻璃进行安装加设窗框及悬窗扇以及五金配件”，在所附的未安装开启窗造价部分的《分部分项工程量清单与计价表》中体现“其他拆除工程玻璃”项目和“五金配件”项目，“铝合金开启窗”项目的鉴定价亦高于讼争合同约定的造价，故应认定该鉴定结论已考虑到未安装开启窗工程的拆除和重新安装费用，龙祥公司主张鉴定结论没有考虑二次施工重新拆除、安装的造价，没有事实依据，本院不予支持。龙祥公司主张其实际完成开启窗工程产生的整改费用高于鉴定结论，但龙祥公司在讼争工程验收、核对工程量时并未向马恩胜提出异议，也未提供证据证明其在本案诉讼前曾向马恩胜提出应完成开启窗工程的主张，其自行委托第三方完成开启窗及费用亦未经马恩胜确认，且龙祥公司已就未安装开启窗工程部分的造价申请鉴定，故龙祥公司整改费用即便有超出鉴定结论的部分，亦应由龙祥公司自行承担，一审判决采信鉴定结论，并无不当。龙祥公司二审提供的因整改而支出部分脚手架费用的汇款凭证，属于龙祥公司主张整改费用的证据，本院不予采纳。一审判决依据该鉴定结论，已从工程总造价中予以扣除马恩胜未安装开启窗工程部分的造价，龙祥公司上诉要求再行扣除施工拆除和重新安装的造价，属于对同一未完工程的重复扣除，显然加重了马恩胜责任，故龙祥公司的主张没有合同和法律依据，本院不予支持。 三、关于龙祥公司的已付工程款如何认定的问题 本院认为，1、对于龙祥公司主张支付到钟颖公司材料款7373675.21元，一审判决依据马恩胜的确认及马恩胜、曾光辉签字的货物签收单和对账单，认定上述款项属龙祥公司已付马恩胜的工程款为5158504.92元。龙祥公司并无证据证明货物签收单上的其他签字人员系代表马恩胜领用，现有证据亦无法证明差额部分的材料已被马恩胜领用或已用于讼争工程，故一审判决对龙祥公司主张的钟颖公司材料款中差额部分（7373675.21-5158504.92）元不予支持，并无不当。2、对于龙祥公司主张支付到永盛公司玻璃价款2902733.15元，一审判决依据马恩胜的确认及马恩胜、曾光辉签字的货物签收单和对账单，认定上述款项属龙祥公司已付马恩胜的工程款为1571251.93元。龙祥公司并无证据证明货物签收单上的其他签字人员系代表马恩胜领用，现有证据亦无法证明差额部分的材料已被马恩胜领用或已用于讼争工程，故一审判决对龙祥公司主张的永盛公司材料款中差额部分（2902733.15-1571251.93）元不予支持，并无不当。因龙祥公司承建园博湾温泉俱乐部二期工程2#、3#、4#楼及地下室所有的土建及安装项目，其在二审提供的向永盛公司的付款凭证，不能区分龙祥公司就讼争工程向永盛公司的付款金额。龙祥公司二审提供的永盛公司应收款对账单，系永盛公司向龙祥公司出具，未经马恩胜的确认，不能认定讼争工程的玻璃货款金额。龙祥公司二审提供的马恩胜项目对账单，有马恩胜签字确认，相应的货款940119.65元和507595.8元已计入一审判决认定龙祥公司已付马恩胜的工程款为1571251.93元中，不应再重复扣除。3、对于龙祥公司主张一审判决对部分货物签收单的金额计算错误的问题。龙祥公司在二审提供的部分货物签收单在一审期间已经提供，货物签收单上的货款金额已经双方当事人对账确认，并可与龙祥公司提供的对账单相互印证，故龙祥公司主张一审判决计算错误没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，龙祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但截至2019年8月19日的利息，仍可按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、变更福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第131号民事判决第一项为：福建省龙祥建设集团有限公司应于本判决生效之日起三日内支付马恩胜工程款4289905.91元及利息（自2014年5月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、维持福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第131号民事判决第二、三项。 二审案件受理费41119元由福建省龙祥建设集团有限公司负担。一审案件受理费按照原判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  刘炳荣 审判员  朱宏海 审判员  蔡素洁 二〇二〇年十月二十二日 书记员  潘 磊