贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6549号上诉人（一审被告，并案原告）：贵州高源煤业有限公司，住所地：贵州省纳雍县雍熙街道经营村,统一信用代码：91520000670712074U。法定代表人：刘学威，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李维鲜，该公司员工。被上诉人（一审原告，并案被告）：张旭祥，男，1974年3月13日出生，汉族，住山西省沁水县。委托诉讼代理人（特别授权）：张荣梅，贵州省经济与法制建设促进会法律工作者。上诉人贵州高源煤业有限公司因与被上诉人张旭祥工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州高源煤业有限公司上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人工伤保险待遇；本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人与上诉人签订劳动合同的工资及工伤保险缴费工资为4500元/月，相应工伤保险待遇应按该标准计算。张旭祥的护理系由上诉人所找护工护理，不应支持护理费。被上诉人张旭祥二审未作答辩。原审原告张旭祥一审诉讼请求：1.解除我与高源煤业公司的劳动关系；2.判令高源煤业公司一次性支付工伤保险待遇人民币302562.06元；3.判令高源煤业公司支付解除劳动关系的经济补偿金4801元。原审并案原告贵州高源煤业有限公司一审诉讼请求：1.解除与张旭祥的劳动关系；2.请求驳回纳雍县劳动争议仲裁委员会纳劳人仲案字（2020）第56号裁决书裁定的工伤保险待遇；3.案件受理费由张旭祥负担。一审法院认定事实：张旭祥于2018年9月到高源煤业公司上班，从事采煤工作，双方签订了劳动合同，高源煤业公司未给张旭祥办理工伤保险参保手续。同年12月2日，张旭祥在工作时受伤，后被送至纳雍县新立医院住院治疗46天，经医院入院诊断为：1.右侧跟骨粉碎性骨折；2.右侧内踝骨折；3.左足第3、4跖骨骨折；4.右侧外踝皮肤裂伤。2019年5月15日，经毕节市人力资源和社会保障局以毕工认字[2019]0600087号工伤决定书认定张旭祥为工伤，2019年9月9日经毕节市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，结论为张旭祥的伤为伤残八级，《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》确认停工留薪期为自受伤之日2018年12月2日起至2019年7月29日止，共计240天，张旭祥支付鉴定费520元。出院后张旭祥未在贵州高源煤业有限公司上班。2020年4月1日张旭祥向纳雍县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.解除与高源煤业公司的劳动关系；2.高源煤业公司一次性支付各项工伤保险待遇292562.06元、解除劳动合同的经济补偿金4801元。该仲裁委员会于2020年4月17日作出纳劳人仲案字[2020]第56号仲裁裁决书，裁决：一、由贵州高源煤业有限公司支付张旭祥一次性伤残补助金62282元，一次性工伤医疗补助金50964.03元，一次性伤残就业补助金50964.03元，停工留薪期原工资福利待遇45302.40元，伙食补助费1012元，住院期间的护理费5980元、鉴定费520元，共计217024.46元；二、驳回张旭祥的其他仲裁请求；三、双方的劳动关系自裁决书生效之日自行解除。因双方均不服仲裁裁决，张旭祥于2020年4月30日提起诉讼，高源煤业公司于同年5月8日提起诉讼。诉讼期间，张旭祥自行在贵州中一司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.张旭祥因外力致右跟骨粉碎性骨折术后遗留轻度重叠短缩畸形鉴定为十级伤残；2.张旭祥因外力致右跟骨粉碎性骨折、右侧内踝骨骨折术后，其后续医疗费用评定为12000-15000元。一审法院认为，用人单位若未参加工伤保险，或未按时为其职工缴纳工伤保险费，则其职工发生工伤，该用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相应费用。本案中，张旭祥在高源煤业公司工作期间被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因高源煤业公司未为张旭祥缴纳工伤保险费，则张旭祥应当享受的工伤保险待遇由高源煤业公司承担。张旭祥与高源煤业公司签订了劳动合同，但张旭祥上班至2018年12月2日后未再继续上班，也未与高源煤业公司办理解除劳动关系手续，双方对于劳动仲裁裁决的解除双方的劳动关系，并未提出异议，予以确认，应解除双方之间的劳动关系。张旭祥工作时间不足半年，高源煤业公司应向张旭祥支付半个月的经济补偿金。关于张旭祥的月工资是多少的问题。张旭祥主张其月平均工资为8000元/月，高源煤业公司抗辩称应按照劳动合同及工伤保险缴费标准4500元/月计算，但双方均未提供证据证明张旭祥在高源煤业公司上班期间的月平均工资，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）的规定，被告所享受的一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。2018年毕节市职工月平均工资为5201.5元每月，故张旭祥应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以月工资5201.5元为基数计算。关于张旭祥应享受的工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，八级伤残享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，张旭祥的一次性伤残补助金为5201.5元/月×11个月=57216.5元，超出部分不予支持。参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，张旭祥享受一次性工伤医疗补助金为5201.5元/月×9个月=46813.5元，一次性伤残就业补助金为5201.5元/月×9个月=46813.5元，住院期间的伙食补助费10元/天×46天=460元，停工留薪期待遇5201.5元/月×8个月（240天）=41612元，超出部分不予支持。关于张旭祥主张的住院期间护理费及鉴定费、车旅费、后续治疗费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合张旭祥构成八级伤残、住院期间确需护理及高源煤业公司未安排护理人员对张旭祥住院期间进行护理的事实，高源煤业公司应当向张旭祥支付住院期间的护理费。参照2018年贵州省居民服务行业年平均工资标准43654元/年予以计算为43654元/年÷365天×46天=5501.6元，超出部分不予支持。鉴定费520元系因本案产生的合理费用，予以支持，车旅费张旭祥未提供发票，不予支持，后续治疗费经鉴定为12000-15000元，系张旭祥治疗工伤取出内固定必然支出的费用，酌定为13000元。上述费用合计211937.1元，解除劳动合同的经济补偿金5201.5元/月÷2=2600.75元，应由高源煤业公司向张旭祥赔付。高源煤业公司抗辩称对张旭祥《劳动能力鉴定结论书》及《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》的结论不服，依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位和个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，高源煤业公司未在该结论作出后的合理时间再次申请鉴定，故对其抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除原告（并案被告）张旭祥与被告（并案原告）贵州高源煤业有限公司的劳动关系；二、被告（并案原告）贵州高源煤业有限公司于判决生效之日起二十日内一次性支付原告（并案被告）张旭祥一次性伤残补助金57216.5元、一次性工伤医疗补助金46813.5元，一次性伤残就业补助金46813.5元、停工留薪期原工资福利待遇41612元、住院期间的伙食补助费460元、护理费5501.6元、鉴定费520元、后续治疗费13000元，经济补偿金2600.75元，共计214538元（去掉小数点）；三、驳回原告（并案被告）张旭祥的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）贵州高源煤业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告（并案被告）张旭祥负担5元，被告（并案原告）贵州高源煤业有限公司负担5元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人均未能提供证据证明被上诉人的工资标准，在计算相关工伤保险待遇时则应参照适用统筹地区上年度职工月平均工资标准，上诉人关于被上诉人工资标准为4500元/月的上诉理由无事实依据，主张以该工资标准计算被上诉人各项工伤保险待遇无法律依据，本院不予采纳。被上诉人因工伤鉴定为伤残八级，确需护理，上诉人主张护理系由其聘请护工，但未能提供证据证明，主张不应支付护理费无事实依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州高源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十月十三日书记员  邓 千