湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初284号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人苏志军，男，1998年3月7日出生，居民身份证号码440************234，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地及居住地广东省廉江市***********，务工。因本案于2020年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。被告人叶巧泽，男，1998年7月30日出生，居民身份证号码440************817，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地及居住地广东省廉江市**************，务工。因本案于2020年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。辩护人黄通，广东红棉律师事务所律师。被告人招春奋，男，1997年9月19日出生，居民身份证号码440************213，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地及居住地广东省廉江市*********号，务工。因本案于2020年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。被告人苏志辉，男，1995年3月10日出生，居民身份证号码440************219，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地及居住地广东省廉江市***********，务工。因本案于2020年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。被告人苏海宽，男，1991年7月14日出生，居民身份证号码440************235，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地及居住地广东省廉江市***************，务工。因本案于2020年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。被告人谭煜秋，男，1996年7月12日出生，居民身份证号码440************214，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地及居住地广东省廉江市**********，务工。因本案于2020年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检一部刑诉[2020]Z89书指控被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋犯非法控制计算机信息系统罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标出庭支持公诉，被告人苏志军、叶巧泽、被招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年3月29日，被告人苏志军、叶巧泽、招春奋租住于湛江经济技术开发区南国豪苑23栋702房，叶巧泽与苏志军、招春奋商量通过购买俗称“小马”或“马仔”的木马病毒，将病毒移植到非法赌博网站的客服电脑，进行充值积分，提取现金。苏志军分别花费人民币5000元及1200元购买木马和服务器后，接着叫来苏志辉、苏海宽、谭煜秋，并现场教苏志辉、苏海宽、谭煜秋如何通过互联网，寻找非法赌博网站，用注册的QQ账号，与非法赌博网站的客服进行聊天，并将俗称“小马”或“马仔”的病毒移植到非法赌博网站的客服的电脑里，再由苏志军远程操控客服电脑为其注册的账户进行加分，然后换分提现到他们的银行卡，并从银行卡提取现金。期间，六被告人商定每成功一单，直接操作者提成20%，苏志军获得提成15%，剩余的65%交由叶巧泽、招春奋扣除前期物资经费及房租后平分。苏志军通过操作成功移植木马病毒到一非法赌博网站客服电脑，并远程操控客服电脑获取非法获取人民币10000元。苏海宽、苏志辉成功移植木马病毒到一非法赌博网站客服电脑，并由苏志军操作远程控制非法赌博网站客服电脑，非法获取人民币80000元。根据提成约定，被告人苏志军获利人民币17000元、叶巧泽获利人民币13500元、招春奋获利人民币7500元、苏志辉获利人民币8500元、苏海宽获利人民币8500元、谭煜秋获利人民币800元，剩余的钱用来购买作案软件和工具、交房租、物业管理费、网费、生活费用等开支。公诉机关认为被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋利用非法的计算机程序控制他人的计算机系统，获取非法利益人民币9万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款之规定，应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。被告人苏志军、叶巧泽、招春奋在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人苏志辉、苏海宽、谭煜秋在犯罪中起次要或帮助作用，是从犯。且六被告人归案后均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人苏志军、叶巧泽、招春奋有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；判处被告人苏志辉、苏海宽有期徒刑三年，并处罚金八千元；判处被告人谭煜秋有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。公诉机关提交了扣押的电脑、银行卡及手机等物证；到案经过、归案情况说明、房屋租赁合同、中国电信开户单等书证；证人黎开兵、苏信亮、陈家汉等人的证言；被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋等人的供述与辩解；现场勘查、辨认笔录等证据予以证实。被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋分别对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人叶巧泽的辩护人黄通对公诉机关指控的事实与定性无异议。对公诉机关的量刑建议提出异议，其辩护认为本案作案工具木马和服务器不是被告人叶巧泽购买，相关核心技术不掌握在叶巧泽手中，获取的9万元不是叶巧泽具体操作取得，人员也不是叶巧泽召集，其在本案中不起关键作用，量刑时应有所区分。且被告人叶巧泽归案后认罪认罚，表示愿意退赃，有悔罪表现，系初犯，建议法庭从轻判处被告人叶巧泽有期徒刑三年，并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控基本一致。另查明，被告人苏志军案后根据提成约定，分得人民币15500元。本院认为，被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋违反国家规定，结伙利用非法的计算机程序控制他人的计算机信息系统，获取非法利益人民币9万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五第二款之规定，均已构成非法控制计算机信息系统罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋的犯罪事实及确认的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，应当认定为情节严重”及第二款第（一）项“数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的，应当认定为情节特别严重”的规定，本案六被告人共同利用非法的计算机程序控制他人的计算机信息系统，获取违法所得款人民币9万元，已超过5000元标准的五倍以上，应认定属于情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，被告人苏志军、叶巧泽、招春奋参与前期的筹备工作，负责远程控制电脑，积极参与每次犯罪，并从中获利，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏志辉、苏海宽、谭煜秋被纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要或帮助作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋归案后能自愿认罪认罚，并签字具结，依法应从宽处理。根据本案的事实、情节及社会危害程度，可依法对被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽予以从轻处罚，对被告人谭煜秋予以减轻处罚。由于被告人叶巧泽的辩护人对公诉机关的量刑建议有异议，本院已书面建议公诉机关与被告人叶巧泽重新进行量刑协商，但在期限内，公诉机关未对量刑进行调整，故由本院对叶巧泽的量刑依法判决。公诉机关建议判处被告人苏志军、叶巧泽、招春奋有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；判处被告人苏志辉、苏海宽有期徒刑三年，并处罚金八千元；判处被告人谭煜秋有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人黄通的辩护意见理据不足，本院不予支持。扣押的组装台式电脑二部、戴尔笔记本电脑一部、惠普笔记本电脑二部，以及扣押苏志军的中国农业银行卡（622************573）一张，招春奋的中国农业银行卡（622*************671）一张，叶巧泽的中国农业银行借记卡（622*************474）一张、银白色U盘二个，苏海宽的中国邮政储蓄银行储蓄卡（622*************314）一张及金色华为手机一部、银色苹果手机一部，谭煜秋的中国银行卡（621*************608）一张及黑色苹果手机一部、黑色Baiocm手机一部等，经查，以上物品均系供犯罪所用的工具，应予以没收；扣押六被告人的其他物品，现有证据无法证明系供犯罪所用的工具及违法所得，应予以退还给被告人。六被告人的犯罪行为给被害人造成损失，应责令六被告人共同退赔9万元给被害人，查找不到被害人的款项，予以上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人苏志军犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2023年10月22日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、被告人叶巧泽犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2023年10月22日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。三、被告人招春奋犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2023年10月22日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。四、被告人苏志辉犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2023年4月22日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。五、被告人苏海宽犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2023年4月22日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。六、被告人谭煜秋犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2021年10月22日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。七、扣押的组装台式电脑二部、戴尔(Inspironi5-5579)笔记本电脑一部、惠普(probook4520s)笔记本电脑二部，以及扣押苏志军的中国农业银行卡（622************573）一张，招春奋的中国农业银行卡（622*************671）一张，叶巧泽的中国农业银行借记卡（622*************474）一张、银白色U盘二个，苏海宽的中国邮政储蓄银行储蓄卡（622********67441314）一张及金色华为手机一部、银色苹果手机一部，谭煜秋的中国银行卡（621*************608）一张及黑色苹果手机一部、黑色Baiocm手机一部等，予以没收；扣押六被告人的其他物品，予以退还（由扣押机关依法处理）。八、责令被告人苏志军、叶巧泽、招春奋、苏志辉、苏海宽、谭煜秋共同退赔人民币9万元给被害人，查找不到被害人的款项，予以上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 钟 胜人民陪审员 丁 燕人民陪审员 蔡金花二〇二〇年十月十九日书 记 员 吕 翔附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：（一）数量或者数数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。