河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终58号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宗郭，男，1970年12月24日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，中共党员，济源市克井镇众邦石料厂法定代表人，住济源市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2019年6月27日被济源市公安局刑事拘留;因涉嫌非法采矿犯罪,同年8月3日被逮捕。指定辩护人孙志刚，河南涛声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张军平，绰号“憨包”、“大头”，男，1978年9月23日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，案发前系济源市克井镇北社村村委会主任，济源市克井镇众邦石料厂股东，住济源市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2019年7月9日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，同年8月3日被逮捕。辩护人付启兵，河南朗齐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张钢军，曾用名张志斌，又名小刚，男，1966年7月20日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，济源市丰宇矿业有限公司股东，住济源市。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年6月27日被济源市公安局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。指定辩护人齐波、吕艳丽，河南朗齐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘风录，又名刘元国，男，1960年11月11日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，中共党员，济源市克井镇双峰建材厂法定代表人，济源市克井镇众邦石料厂股东，户籍所在地济源市，住济源市。2015年12月24日因未经批准擅自采砂被济源市水利局行政处罚；2017年9月8日又因未按照采砂许可规定区域采砂被济源市水利局行政处罚。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2019年7月9日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，同年8月3日被逮捕，10月18日被济源市人民检察院取保候审，2020年3月9日被济源市人民法院取保候审，同年9月7日被济源市人民法院决定逮捕，因病未被济源市看守所收监执行。指定辩护人刘阳兴、刘洋，河南愚公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘卫国，小名“卫卫”，男，1968年3月1日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，济源市克井镇众邦石料厂工人，住济源市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2019年6月27日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，同年8月3日被逮捕。指定辩护人赵文文，河南剑光律师事务所律师。原审被告人安明齐，绰号“老哈”，男，1972年3月15日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，无业，住济源市。曾因犯危险驾驶罪，于2017年10月26日被济源市人民法院判处拘役二个月，并处罚金2500元；又因犯拒不执行判决、裁定罪，于2020年1月22日被济源市人民法院判处有期徒刑二年，刑期自2019年7月1日起至2021年6月16日止。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月1日被济源市公安局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。原审被告人姚景富，曾用名姚小玉、姚可科，男，1984年3月13日出生于河南省济源市，汉族，小学文化，无业，住济源市。曾因殴打他人，于2016年8月3日被济源市公安局王屋分局行政拘留十三日，并处罚款八百元。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2019年7月29日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿犯罪，同年9月5日被逮捕。原审被告人安桂锋，又名安京光，男，1995年10月20日出生于河南省济源市，汉族，中专，无业文化，济源市桂锋养殖有限公司股东，住济源市。因涉嫌非法采矿犯罪，于2019年7月4日被济源市公安局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2020年7月3日被济源市人民法院取保候审。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人刘宗郭、张军平、安明齐、张钢军、姚景富、刘风录、刘卫国、安桂峰犯非法采矿罪一案，于2020年9月9日作出（2020）豫9001刑初65号刑事判决。宣判后刘宗郭、张军平、张钢军、刘卫国、刘风录不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，通过阅卷，会见上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年8月份左右，被告人刘宗郭、张军平、安明齐、张钢军在未取得采矿许可证的情况下，协商雇用挖掘机在安明齐经营的济源市桂锋养殖有限公司院内开采砂砾石，所开采的砂砾石出售给刘宗郭、张军平等人合伙经营的济源市克井镇众邦石料厂和张钢军经营的济源市丰宇矿业有限公司，由众邦石料厂负责支付挖掘机费用。在开采期间，被告人刘风录作为众邦石料厂股东管理石料厂账务，并负责支付向安明齐转账付款；被告人刘卫国负责众邦石料厂的日常管理，联系运输砂砾石的货车并给货车计算运费等；被告人安桂锋受安明齐指派，在开采现场负责给货车计数，并提供银行卡供安明齐收款使用。经统计，众邦石料厂付给安明齐砂砾石款51万元，支付挖掘机费用10万余元；安明齐用开采的砂砾石冲抵欠张钢军的债务18万元（包含围墙赔偿费用）。2019年3月份左右，被告人刘宗郭、张军平、姚景富在未取得采矿许可证的情况下，约定由刘宗郭、张军平联系挖掘机开采姚景富承包地里的砂砾石，并将所开采的砂砾石出售给刘宗郭、张军平等人合伙经营的济源市克井镇众邦石料厂。在开采期间，被告人刘风录作为众邦石料厂股东管理石料厂账务，并负责向姚景富转账付款；被告人刘卫国负责众邦石料厂的日常管理，联系运输砂砾石的货车并给货车计算运费等。经统计，众邦石料厂付给姚景富砂砾石款278740元，支付约4万元挖掘机费用。另查明，案发后，被告人刘宗郭、安明齐、张钢军、刘风录、刘卫国、安桂锋主动到案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。公安机关冻结了刘宗郭银行存款275576.6元、刘宗郭妻子张素霞银行存款103万元、张钢军银行存款72万元、刘卫国银行存款6万元、刘风录银行存款10万元、刘宗郭儿子刘某1银行存款10万元；刘风录退出违法所得10万元，张军平退出违法所得20万元；刘宗郭、张钢军、刘风录主动要求在公安机关冻结款项内扣除违法所得。在案发前，被告人对上述矿坑进行了部分修复；审理中，刘风录代表众邦石料厂和张钢军亲属一起对两处矿坑进行了修复。上述事实，八被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某1、姚某、苗某、周某、谭某、刘某2、常某、安某、孙某、张某、李某、原某证言，现场照片，微信转账记录、银行转账记录，借条，微信辨认笔录，冻结财产通知书，情况说明，缴款单据，发破案经过，到案经过，刑事判决书，户籍证明等证据证实，该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人刘宗郭、张军平、安明齐、张钢军、姚景富伙同被告人刘风录、刘卫国、安桂锋，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中刘宗郭、张军平、刘风录、刘卫国犯罪数额超过100万元，犯罪情节特别严重；安明齐、张钢军、安桂锋犯罪数额约79万元，姚景富犯罪数额31万余元，犯罪情节严重，八被告人的行为均已构成非法采矿罪。关于被告人及其辩护人辩称本案非法开采的矿石都是通过微信或银行转账结算，交易金额清楚，犯罪数额应按销赃数额而非鉴定数额认定的辩解理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案中，根据各被告人供述与辩解、挖掘机司机、货车司机等相关证人证言，结合转账记录等书证，能够认定非法开采砂砾石的数量、销售砂砾石的金额以及为开采砂砾石而支付的挖掘机费用，应当按照销赃数额认定非法开采的矿产品价值，该辩解理由及辩护意见成立，该院予以采纳。由于用于开采的挖掘机费用由刘宗郭等砂砾石需求方承担，安明齐、姚景富得到的款项中不包含挖掘机费用，因此应将挖掘机费用计入销赃数额。关于被告人刘宗郭的辩护人辩称刘宗郭与张钢军、安明齐、姚景富、安桂锋不是共同犯罪，以及张钢军的辩护人辩称张钢军与刘宗郭等人都作为砂砾石购买人，不是共同犯罪的辩护意见，经查，刘宗郭、张钢军、张军平与安明齐协商后雇用挖掘机在安明齐的养殖场内非法开采砂砾石，刘宗郭等人与姚景富协商后雇用挖掘机在姚景富的承包地内非法开采砂砾石，参与上述非法开采的人员具有共同的犯罪故意，已与安明齐、姚景富分别构成共同犯罪，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于被告人张军平的辩护人辩称张军平参与实施的犯罪行为少，在共同犯罪中的作用小，不是主犯的辩护意见，经查，张军平作为众邦石料厂的股东，参与协商非法采矿、联系挖掘机、现场指挥开采、支付开采费用等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于被告人张军平的辩护人辩称张军平举报他人犯罪，有立功表现的辩护意见，经查，根据公安机关出具的情况说明，在张军平举报他人犯罪之前，公安机关已经从其他案件中掌握了相关事实，该案现在侦办中，故该举报行为不符合立功的构成要件，不能认定立功，但该院将在量刑时考虑其积极表现，酌情从轻处理。关于被告人安明齐、姚景富的辩护人辩称安明齐、姚景富除提供矿坑之外没有参与其他犯罪行为，作用较小，应认定为从犯的辩护意见，经查，安明齐、姚景富提供矿坑的行为系本案实施非法采矿的必要环节，二人也是非法采矿的直接获益者，安明齐还实施了现场指挥开采、计数、安排岗哨防止被查处等行为，姚景富也进行了现场计数，安明齐、姚景富在各自共同犯罪中的作用不可或缺，不能认定为从犯，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。综上，本案均系共同犯罪。被告人刘宗郭、张军平、安明齐、张钢军、姚景富在各自的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘风录、刘卫国、安桂锋起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻减轻处罚。刘宗郭、安明齐、张钢军、刘风录、刘卫国、安桂锋在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。姚景富到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。张军平当庭自愿认罪，可以从轻处罚。安明齐有犯罪前科，姚景富、刘风录有劣迹，对三人可以酌情从重处罚。安明齐在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现本案犯罪没有判决，依法应当对本案作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。案发后，张军平、刘风录主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于本案非法开采的矿坑已修复，对各被告人可以酌情从轻处罚。结合本案的犯罪情节、社会危害程度及被告人在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘宗郭犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人张军平犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元。三、被告人安明齐犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元。加之前罪判处的有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元。四、被告人张钢军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金十三万元。五、被告人姚景富犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元。六、被告人刘风录犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元。七、被告人刘卫国犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金十三万元。八、被告人安桂锋犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八万元。九、对被告人张军平、刘风录主动退出的违法所得30万元予以追缴，由款项保管机关上缴国库；对剩余违法所得，向各参与被告人继续予以追缴，上缴国库；对公安机关冻结被告人刘宗郭、张钢军、刘卫国、刘风录的银行存款，在追缴违法所得和执行罚金刑后予以返还；对公安机关冻结张素霞、刘某1的银行存款，由公安机关依法处理。上诉人刘宗郭上诉称：一审认定事实不清，将支付的挖掘机费用14万余元计入销赃数额不符合客观事实；量刑过重，有自首情节，对大坑进行了回填，自愿缴纳罚金，希望二审从轻量刑。其辩护人对刘宗郭构成非法采矿罪无异议；认为挖掘机费用不应计入销赃数额,销赃数额应当是788740元；被告人有自首、无犯罪前科、认罪认罚、家属回填矿坑等从轻处罚情节，希望二审在量刑时予以考虑。上诉人张军平上诉称：其有立功情节，不是非法采矿犯罪活动的决策者或者领导者，在整个非法采矿活动中所起的作用较小，认罪认罚，涉案的两处矿坑修复工作主要有其家属负责，希望二审从轻或减轻处罚。其辩护人认为，众邦石料厂向货车司机支付的运费，不应当认定为砂砾石的销售金额，应当从犯罪金额中扣除；张军平作为众邦石料厂的股东之一，在整个非法采矿活动中作用不大，依法应当从轻减轻处罚，一审判决对此未予以考量；矿坑修复工作主要由张军平弟弟负责，应对张军平给予更大幅度从轻量刑；张军平检举他人违法犯罪活动，依法应当认定为立功，一审未予认定，希望二审法院审查认定；张军平家中生活困难，希望二审本着教育为主，惩罚为辅的原则，对张军平从轻处罚。上诉人张钢军上诉称：一审认定犯罪数额有误，只拉了价值85600元的砂砾石，一审认定抵了安明齐18万元的欠款不正确。有自首、认罪认罚、回填矿坑等从轻或减轻处罚的情节，希望二审从轻判处。其辩护人认为，本案虽然是共同犯罪，但不应片面的以全部犯罪数额来认定每个人的犯罪数额，张钢军参与的应当认定为85600元，张钢军对安明齐在2018年9月13日之后开采的砂砾石不应当承担责任；张钢军通过“以物抵债”的方式购买了砂砾石，与他人相比，主观恶性较小，社会危害性不大。上诉人刘卫国上诉称：不是石料厂的股东，只是打工的，自愿认罪认罚，一审量刑过重，罚金过高。其辩护人认为，刘卫国自愿认罪认罚，应对该情节予以认定，并对其从轻或者减轻处罚；一审判决罚金过重。上诉刘风录上诉称：一审量刑过重，装车费和运费不应计入销赃数额，安明齐厂里有一部分砂砾石是合法开采的，该部分的价值应当扣除。身体有病，家庭困难，希望二审从轻处罚。其辩护人认为，一审认定犯罪数额有误，挖掘机费用14万元不应计入犯罪数额；刘风录是从犯、认罪认罚、主动退出违法所得、主动回填和修复矿坑，希望二审法院对刘风录判处缓刑。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人刘宗郭、刘风录及其辩护人称支付的挖掘机费用14万元不应计入犯罪数额的意见，经查，根据各被告人供述与辩解、挖掘机司机、货车司机等相关证人证言，结合转账记录等书证，证明刘宗郭等作为砂砾石购买方承担购买砂砾石款和开采砂砾石的费用，该两项费用均应计入安明齐销售砂砾石的货款数额。根据法律规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。一审将支付挖掘机的费用计入犯罪数额并无不当。故该上诉要求扣除使用挖掘机费用没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人张钢军上诉称“其共拉安明齐石料的价值是85600元，一审认定抵账18万元有误”的意见，经查，根据微信转账记录，2018年8月19日至2019年3月3日，张钢军与安明齐之间互有账目往来，根据张钢军供述，安明齐共欠其50余万元，在2019年5月3日，二人之间还有用砂砾石顶账的行为，故张钢军在二审期间提供“止2018年9月10日共拉安明齐石料292车×300元=85600元”，来证明其仅从安明齐处拉了价值85600元的砂砾石的意见不能成立。一审根据安明齐的供述、张钢军当庭表示认罪认罚的供述、结合微信转账记录、货车司机的证言等证据来证明安明齐向张钢军销售砂砾石的数额并无不当，且本案系共同犯罪，张钢军应对共同犯罪涉案总额承担责任。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于本案各上诉人称“一审量刑过重”的意见，经查，根据《刑法》第三百四十三条之规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审根据本案的犯罪事实、涉案数额以及各被告人在共同犯罪中的作用、认罪悔罪态度、矿坑被回填等情节，对各被告人区别量刑，并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张军平提出的“有立功情节”及各上诉人的其他上诉意见，一审已经在判决中进行评判，二审期间没有新的事实和证据，故该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人刘宗郭、张军平、张钢军、刘风录、刘卫国及原审被告人安明齐、姚景富、安桂锋，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王汉洲审判员  张智忠审判员  王艳玲二〇二〇年十月二十七日书记员  李 方