辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民初295号原告（反诉被告）：大连炫一科技有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区善水街******。法定代表人：刘晓，该公司经理。委托诉讼代理人：都彦灵，北京市世纪（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敬，北京市世纪（大连）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：云势天下（北京）软件有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区工人体育场东路****1001内1002v>法定代表人：张英男，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：孟志立，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨奇，北京市京师律师事务所实习律师。原告（反诉被告）大连炫一科技有限公司（以下简称炫一公司）与被告（反诉原告）云势天下北京软件有限公司（以下简称云势天下公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。炫一公司的委托诉讼代理人都彦灵、高敬，云势天下公司的委托诉讼代理人孟志立、杨奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。炫一公司向本院提出诉讼请求：1、判决云势天下公司支付炫一公司2020年1月至2020年3月的服务费306000元；2、判决云势天下公司支付违约金（以102000元为基数，自应付之日2020年2月11日起至实际给付之日止，按日千分之五的标准，暂计至2020年4月22日为64770元）；3、本案诉讼费用由云势天下公司承担。事实和理由：2018年起，炫一公司多次向云势天下公司及其大连子公司提供软件技术服务。2019年9月1日，炫一公司与云势天下公司又签订了《外包服务框架协议》以及作为附件的6个个别合同，合同约定在云势天下公司提出要求后，由炫一公司指派人员按照云势天下公司提出的特定要求为云势天下公司提供软件开发等相关服务。服务期间为2019年9月1日至2020年8月31日，服务总价款为1224000元，每月月初10天内支付上月服务费；延迟支付服务费用的，每逾期一日，违约金为服务费用的千分之五。合同签订后，炫一公司立刻组织项目人员李政晖、矫斌世、刘晓、张今琛、王维、王康成立项目组，做好人员、场地等各方面的准备，随时可按云势天下公司的要求提供相关服务，并且按月按时给上述人员发放工资，保证及时完成云势天下公司的要求。双方开始合作尚好，但自2020年2月初开始，云势天下公司拒不支付服务费，至今已有3个月的服务费未支付，合计306000元。云势天下公司的行为已构成违约，给炫一公司的利益造成了损失，理应承担支付炫一公司服务费和逾期违约金的义务。云势天下公司辩称：不同意炫一公司的诉讼请求。在双方签订的《外包服务框架协议》期间，炫一公司并没有指派人员也没有实际对云势天下公司进行任何服务，无权要求支付服务费，也无权要求违约金，而且违约金的标准过高，于法无据。云势天下公司向本院提出反诉请求：判令炫一公司退还云势天下公司服务费408000元。事实和理由：2018年以来，炫一公司向云势天下公司提供软件开发和维护服务。双方每月根据上月实际工作的天数，由炫一公司向云势天下公司报送实际工作天数及相关发票，经云势天下公司审核确认后进行付款，双方一直以来合作良好顺畅。2019年9月1日，因云势天下公司内部管理更新，双方合作协议更新，但合作模式未发生变化。但自此以来，炫一公司并未实际向云势天下公司提供服务，云势天下公司分别于2019年10月、11月、12月和2020年1月所支付的服务费无实际对应服务内容，炫一公司无权获得对应月份的服务费，应当予以返还。炫一公司辩称：不同意云势天下公司的反诉请求。云势天下公司称双方2018年、2019年的合作模式没有发生变化，但两份合同在多处有不一致的地方：一是服务期限，2018年是没有固定服务期限的，只说到项目结束之后即可，2019年服务期限为1年；二是服务费用，2018年合同明确约定每人每月的费用，根据员工当月的出勤天数进行付款，2019年的服务模式并没有对出勤及考核有任何约定；三是请款流程，2018年合同约定炫一公司提出付款申请后提交发票，云势天下公司付款，但2019年合同炫一公司不需要付款申请，只需提供发票就可以，因此云势天下公司在接到发票之后向炫一公司给付了服务费。另外，炫一公司履行了合同相关义务，合同义务不仅是要为云势天下公司提供定制性服务，还要向其提供符合要求的技术人员并保持人员的稳定性，项目组至今仍存在。炫一公司及时没有提供相关的实际服务，过错的原因在于云势天下公司，因为软件服务的特殊性必须由其提出要求，炫一公司才能做出针对性服务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原告提交的《外包服务框架协议》及其附件6份个别合同、大连增值税普通发票（6张）、中国银行付款回单（4张），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的中国银行付款回单，拟证明其按月给6名项目人员发放工资，为员工发放工资系用人单位的法定义务，与案涉合同的履行不具有必然的关联性，本院不予采信。被告提交的《付款通知书》（9份），拟证明双方2018年开展软件开发服务以来的合作流程为原告按照员工实际工作天数向被告提出付款申请，经被告审查确认后支付上个月的服务费用，自2019年9月1日以来，原告并未依约开展服务，也未提出付款申请，无权要求被告付费。上述《付款通知书》为履行双方于2018年签订的《技术开发合作协议》过程中形成，该合同已经履行完毕，双方并无争议，在双方于2019年9月1日签订《外包服务框架协议》后，应当按照此协议约定履行，故该证据与本案争议事实不具有关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：云势天下公司与炫一公司于2018年签订《技术开发合作协议》，约定由炫一公司派遣技术人员参加云势天下公司的软件项目研发工作。该合同已经履行完毕。2019年9月1日，云势天下公司（甲方）与炫一公司（乙方）签订了《外包服务框架协议》以及作为附件的6份个别合同。《外包服务框架协议》约定：乙方为甲方提供外包服务项目，本协议为双方合作之框架协议，未尽事宜及具体事项由双方在个别合同中进行约定，本框架协议与个别合同不一致的地方，以个别合同为准。服务项目的具体名称、内容、进度、参与的项目人员等依据双方签订的个别合同而定。服务费用依据双方签订的个别合同进行确定。服务费用包括项目服务费用及因项目人员派遣发生的相关费用，乙方根据约定的请款进度提供当期发生的相关发票单据进行请款。乙方按照个别合同约定的交付时间交付阶段性服务成果及最终服务成果。因甲方原因导致迟延交付，乙方不承担任何责任。乙方应在其办公场所内实施本协议项下的外包项目服务。但经甲乙双方协商认为有必要时，甲方可安排乙方在甲方指定的工作场所进行相关外包服务。项目人员依据双方签订的个别合同进行约定和派遣。乙方应保证参与该服务外包的项目人员的持续性，不得因项目人员离职、解聘等原因使该服务项目终止或者延迟。乙方应及时调换相关人员接替本服务项目的工作。甲方非经乙方同意解除、终止本协议或个别合同，应支付乙方本协议全部服务费用20%的违约金，同时赔偿由此给乙方造成的实际经济损失（如人员遣散费用等）。甲方迟延支付服务费用，则每逾一日，违约金为服务费用的千分之五。本协议有效期间自2019年9月1日至2020年8月31日。合同附件为6份个别合同，该6份合同仅项目人员不同，其余内容均相同，共同约定：本合同主要确定每次具体项目的名称、服务内容以及其他特殊条款，未包含的内容以框架协议正文的条款为准。项目名称为云势天下研发人员外包服务。服务内容为：1、维护并更新产品/项目的后台数据，提升业务数据自动化处理的效率和准确性；2、按照客户需求准备数据报表和相关报告；3、跟进产品开发进程，确保产品开发与客户需求相符；4、参与产品的使用测试，以客户的角度审视产品的交付结果并提出改进要求；5、编写产品的培训资料，并对客户进行产品使用方面的培训；6、根据客户或产品需求开发相关功能。服务方式：客户现场服务。服务地点：大连市高新园区黄浦路523号海创科技大厦A座1201。服务期间：2019年9月1日至2020年8月31日。服务费用：总价为216000元含税（差旅食宿、加班费、通信费等由甲方负责）。付款进度：按月支付：每月月初10天内支付上月服务费用。6份个别合同约定的项目人员分别为：李政晖、矫斌世、刘晓、张今琛、王维、王康。炫一公司分别于2019年10月21日、2019年11月20日、2019年12月18日、2020年1月6日、2020年2月11日向云势天下公司开具了2019年9月至2020年1月的服务费发票。云势天下公司分别于2019年10月30日、2019年11月28日、2019年12月27日、2020年1月19日向炫一公司支付了2019年9月至2019年12月的服务费，此后再未支付服务费。炫一公司于2020年4月20日对其开具的2020年1月的服务费发票做了销项处理。本院认为，原告与被告签订的《外包服务框架协议》及其附件6份个别合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告主张被告支付2020年1月至2020年3月的服务费及违约金的诉讼请求，被告抗辩其没有提供任何服务，故无权要求上述费用。因此，本案的争议焦点为原告是否履行了《外包服务框架协议》及其附件项下的合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据合同及其附件的约定，原告应在其办公场所内实施协议项下的6类外包项目服务，但其并未就提供外包项目服务的具体履行内容提交证据予以证明，仅主张其依约保留了项目组随时等待被告发出服务需求，因被告没有提出服务要求故无法提供相应服务，被告仍应按照合同约定按月付费。根据《外包服务框架协议》的约定，服务费用依据双方签订的个别合同进行确定，包括项目服务费用及因项目人员派遣发生的相关费用。而根据协议的实际履行状况，原告未提供项目服务，亦未进行项目人员的派遣。虽然协议约定，原告应保证参与该服务外包项目人员的持续性，但同时约定不得因项目人员离职、解聘等原因使该服务项目终止或者延迟，原告应及时调换相关人员接替本服务项目的工作。可见，协议要求原告保留项目人员的持续性系出于保障项目顺利进行的目的，在发生项目人员离职、解聘的情况下允许原告调换人员，保留项目组并非原告的主要合同义务，不是其主张服务费的付款事由。因此，原告主张服务费缺乏事实依据，同理，其主张的逾期支付服务费的违约金也缺乏依据，本院均不予支持。关于被告主张原告退还2019年9月至12月的服务费的反诉请求，理由是其支付的上述服务费无实际对应服务内容。根据双方签订的《外包服务框架协议》的约定，原告根据约定的情况进度提供当期发生的相关发票、单据进行请款。被告虽主张原告在此期间未提供服务，但其在长达4个月的时间内根据原告为其开具的发票连续按月支付服务费，并未逾期，亦未提出异议，应当推定其认可原告已经按月提供了服务。被告在原告起诉之后，以其未提供服务为由要求退还已经支付的服务费，且未做出合理解释及提交证据，其要求退还服务费的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原告炫一公司以及被告云势天下公司的反诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）大连炫一科技有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）云势天下（北京）软件有限公司的反诉请求。案件受理费6862元，由大连炫一科技有限公司承担；反诉费3710元，由云势天下（北京）软件有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院知识产权法庭。审判长  王立媛审判员  孙 梅审判员  崔耀天二〇二〇年十月十二日书记员  郭一颖