中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终452号 上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司（原重庆伟太建筑工程有限公司），住所地重庆市巴**土桥正街**楼。 诉讼代表人：韦忠语，重庆伟太建筑工程集团有限公司破产管理人重庆海川企业清算有限公司法定代表人。 委托诉讼代理人：程洪伟，上海段和段（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州金石园合朋房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇合朋村（凉水井）。 法定代表人：郭开寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙万平，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈忠圆，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。 一审第三人：胡永忠，男，汉族，1974年1月10日出生，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：颜捷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗丹，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 一审第三人：李书贵，男，汉族，1963年4月15日出生，住贵州省贵阳市花溪区。 委托诉讼代理人：张龙，贵州正哲律师事务所律师。 上诉人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）与上诉人贵州金石园合朋房地产开发有限公司（以下简称金石园公司）及一审第三人胡永忠、李书贵建设工程施工合同纠纷一案，伟太公司、金石园公司均不服贵州省高级人民法院作出的（2018）黔民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人伟太公司委托诉讼代理人程洪伟、李路远，上诉人金石园公司法定代表人郭开寿及其委托诉讼代理人孙万平、陈忠圆，一审第三人胡永忠及其委托诉讼代理人罗丹，一审第三人李书贵及其委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟太公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判一审判决第一项，在判令金石园公司应向伟太公司支付工程价款及利息的基础上，增加支付工程价款42474333元（由双方过账款22206498元+李书贵经办11495561元+下浮工程款8772274元组成）及逾期利息（利息以42474333元为基数，自2015年2月11日起计算到工程款付清时止，自2015年2月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年3月5日，增加支付的逾期利息暂计为10416889.16元）；2.改判金石园公司赔偿伟太公司停工损失200万元（具体金额以司法鉴定结果为准）；3.改判伟太公司在金石园公司欠付工程价款范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.本案一、二审诉讼费，保全费，鉴定费等费用均由金石园公司承担。 事实与理由：一、《账务对账情况》中22206498元作为抵扣工程款的行为双方并未履行，金石园公司仍应将该笔工程款支付给伟太公司。（一）胡永忠、李书贵和金石园公司为完成《房屋包销合同》业绩，过账22206498元完成交易流水，但房屋实际并未进行销售，也未实际支付工程款。这有一审中证人王某出庭证言及金石园公司举示的已经作废的《房屋买卖合同》等证据为证。（二）双方在《财务对账情况》中将22206498元同意抵扣工程款，是基于金石园公司应提供房屋为前提，现金石园公司未交付房屋，其抵扣工程款的条件未达成，所以应将工程款22206498元支付给伟太公司。（三）一审法院查明22206498元的事实后，在《房屋买卖合同》已经作废，房屋交易未实际履行的情况下，仍支持该笔款项可抵扣工程款，却不对该款项是工程款还是购房款的性质进行认定，系认定事实不清，且由伟太公司另诉解决将导致诉累。二、一审法院将李书贵办理的八笔款项共计11495561元抵扣工程款属事实认定错误，该款项均是李书贵用于归还借款和个人生活支出，并非用于工程施工。2016年8月1日伟太公司向金石园公司送达《收款账户通知函》指定收款账户，伟太公司认为此后支付八笔款项的行为均属无效，不能抵扣工程款。（一）第一笔640万元，系李书贵经办用于归还金石园公司与李书贵、胡永忠合作开发房地产时向汪维的借款，该款项系李书贵、金石园公司和债权人恶意串通支付，且损害伟太公司利益，不应从工程款中抵扣。金石园公司与李书贵、胡永忠合作开发金石清水城1号楼，李书贵、胡永忠为此向汪维借款1000万元，金石园公司用共同开发的房屋61套作为还款担保，但伟太公司对该借款并无偿还义务，在伟太公司和胡永忠尚欠大量农民工工资费用未付的压力下，伟太公司和胡永忠不可能用工程款来偿还或抵扣该笔债权，而金石园公司为达到不用担保房屋偿还债权的目的，与汪维、李书贵恶意串通签订《还款及废除原合同协议》，将伟太公司应收的工程款用于归还汪维借款，并在本案诉讼发生后继续向汪维付款，损害了伟太公司利益，而且共同借款人胡永忠对《还款及废除原合同协议》并不知晓，在该协议之前胡永忠已经归还了汪维借款约300万元，该协议内容亦损害了胡永忠利益，因此，李书贵、金石园公司与汪维的签约和付款行为应为无效。（二）第二笔3696441元，系李书贵经办用于归还金石园公司与李书贵、胡永忠合作开发房地产时向债权人陈勇、罗毅的借款，该款项同样系李书贵、金石园公司和债权人采取与汪维债权相同的方式串通支付，并非支付的工程款，不应从工程款中抵扣。（三）剩余六笔款项合计1394120元，均是李书贵个人生活使用，且在一审期间仍为李书贵支付两笔款项，金石园公司与李书贵恶意串通，其付款行为无效。2018年6月1日后，金石园公司向李书贵支付过5笔现金款91.5万元（有一笔是抵房款），但李书贵并未将上述款项用于工程施工，在伟太公司提起诉讼后，金石园公司又分别于2018年12月和2019年1月向李书贵支付5万元用于个人生活支出，六笔款项均不能用于抵扣工程款，且金石园公司在明知伟太公司已起诉不认可其付款行为的情况下，仍付款给李书贵用于个人生活，再结合李书贵配合金石园公司处理债权人汪维、陈勇、罗毅的相关手续看，金石园公司与李书贵明显存在恶意串通。三、一审法院对李书贵与胡永忠的合伙关系认定错误，二人并非合伙关系，且其合伙关系成立与否与案涉工程款项认定并无直接的关联性。金石园公司将案涉项目发包给伟太公司，伟太公司只将案涉项目内部承包给胡永忠，并不包括李书贵，该二人并未签订合伙协议，而是共同合作对金石清水城1号楼进行开发、包销，因此，李书贵本就与胡永忠的工程施工存在相互影响，经胡永忠同意后参与部分案涉工程施工事宜，其行为也是在经伟太公司追认后才对伟太公司具有约束力。四、一审法院对结算单价认定错误。因合同下浮100元／㎡的约定系违约条款而非计价条款，案涉工程款应按固定单价1700元／㎡结算。即使要参照下浮100元／㎡的条款执行，合同价款也不具备下浮的条件。首先，金石园公司逾期支付工程款1000万元在先，伟太公司已无法按原合同约定立即复工，双方对此未重新达成一致意见。其次，案涉项目为“违法房地产开发”项目，至今未完善相关手续，不具备“正式恢复施工”和竣工验收的条件。即使约定明确的交房时间，也因违反了“建设工程未经验收或验收不合格，不得交付使用”的强制性规定而无效，伟太公司不交付，也不应承担责任。最后，《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》中下浮100元／㎡的约定，因金石园公司逾期付款，已被此后各方签订的《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》所替代，该约定已不执行。五、一审法院不准许停工损失鉴定程序违法。伟太公司已举示充分的证据证明停工的事实。停工损失属于双方有争议的案件事实，且对案件审理有重要影响，符合法律规定可以鉴定的情形。即使一审法院认为伟太公司提交的鉴定证据不足，伟太公司也有权在鉴定过程中予以补充，一审法院不予同意鉴定剥夺了伟太公司的合法权利。六、伟太公司应享有案涉工程的优先受偿权。一审法院已查明，截至起诉之日，金石园公司仍未对工程价款进行结算，付款条件未完全成就，伟太公司有权就案涉工程主张优先受偿权。 金石园公司针对伟太公司的上诉答辩称，一、本案的合同关系直接建立在发包人和实际施工人之间，被挂靠人伟太公司没有任何投入，也未参加实际施工，因此伟太公司对工程款并无请求权。二、一审对22206498元的认定是正确的，金石园公司收取的是购房款，向伟太公司支付的是工程款。胡永忠、李书贵在代建代售期间代表金石园公司将房屋以22206498元出售给自己的亲属，实际为胡永忠、李书贵的合伙财产，其可另案主张房屋买卖合同的权利。三、对于所涉汪维和陈勇、罗毅的两笔款项，是实际施工人胡永忠、李书贵利用代售房屋的权利以购房合同或房屋抵押向汪维等人借款，后汪维等人向作担保的金石园公司名下房产提出主张，在此情况下，经借款人胡永忠和李书贵授权金石园公司参与借款纠纷的协商处理，达成清偿协议用应支付的工程款清偿债务，所以金石园公司承担的债务款项应计入已付工程款。李书贵是实际施工的合伙人，也是实际投资人，其代表合伙人处理合伙事务，与金石园公司进行结算，合法有效。四、对于工程价款的结算方式问题，承包人未按约定工期完成其承包范围内的全部施工工序，工程价款按1600元/㎡计算，符合当事人的约定。五、关于停工损失问题，伟太公司主张的停工损失发生在胡永忠、李书贵代建代售期间，其对代建代售的法律风险是有认知的，并且在解除合作协议的时候其并没有主张停工损失。2014年12月恢复施工协议和补充协议的履行后，没有发生因金石园公司原因的停工，因此，伟太公司主张停工损失的理由不能成立。六、关于优先受偿权问题，伟太公司没有任何投入，其没有理由主张优先受偿权。 胡永忠对伟太公司的上诉没有意见。 李书贵针对伟太公司的上诉陈述称，李书贵与胡永忠系案涉工程的实际施工合伙人，对一审判决认定“胡永忠、李书贵二人在案涉工程中系合伙关系”不持异议。案涉工程施工期间，合伙人实际履行的是《金石清水城1号楼项目合作协议》，在代建代售之初，为保障合伙利益不受侵害，同时也为了便于使用案涉开发房屋的相关权利文件担保民间融资，李书贵和胡永忠以双方亲友名义通过支取工程款的方式购置了金石清水城1号楼1-5单元负一层至负三层的地下室裙楼部分的房屋。李书贵同意将前述房屋用于胡永忠和王某向刘家平借款提供让与担保，刘家平并未实际支付购房款。在胡永忠和王某清偿刘家平的债务后，用于担保的房屋应交由合伙人分配，该房屋不属于伟太公司，伟太公司也不是购房合同的购房人，因此，伟太公司主张22206498元系过账款，没有事实和法律依据。胡永忠、李书贵作为案涉工程的实际施工人，在案涉施工合同无效的情况下有权与金石园公司直接结算。李书贵对案涉工程未完工部分组织施工，属于履行合伙人的权利和义务处理合伙事务，李书贵向金石园公司请求支付的工程款应当结算并计入已付工程款。胡永忠未经合伙人同意，无权单方处分合伙财产，无权单方同意伟太公司代其主张工程款及相关权利。 金石园公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，判决确认案涉的《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议书》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》无效；2.撤销一审判决第一项和第二项，认定金石园公司已支付工程款总额为146268294.51元，已返还履约保证金400万元，合计付款总额为154368294.51元，并依法改判驳回伟太公司的诉讼请求；3.改判伟太公司与第三人胡永忠、李书贵共同承担因逾期交房给金石园公司造成的实际损失10699879.20元及消防工程二次施工工程款2576819.33元的返还责任；4.伟太公司承担本案一、二审案件受理费，财产保全费等诉讼费用。 事实与理由：一、伟太公司并非本案的责任主体。本案中，实际施工合伙人李书贵和胡永忠系挂靠伟太公司，以伟太公司名义与金石园公司签订案涉的《建设工程施工合同》，在签订合同时金石园公司对挂靠人与被挂靠人之间的委托关系是明知的，故可认定案涉合同直接约束挂靠人与发包人，相关民事责任应由挂靠人李书贵和胡永忠作为合同当事人直接承担，工程项目结算的权利主体也只能是实际施工合伙人与金石园公司。伟太公司已进入破产程序，其破产管理人继续接受胡永忠的单独委托向金石园公司主张权利，不仅会损害金石园公司的合法权益，也会导致另一实际施工合伙人李书贵的合法权益无法得到保障。二、金石园公司对一审法院认定《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议书》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》无效无异议，但一审法院未对金石园公司的该反诉请求作出判决不当。三、金石园公司对一审法院参照合同约定的下浮率确定工程总造价不持异议，对确认金石园公司已支付的工程款仅为141787140.3元有异议。在一审时金石园公司已充分举证证明已支付的工程款总额为157295360.73元（不包含金石园公司主张为项目部购车应抵扣的工程款176768.84元）。金石园公司对一审法院扣减伟太公司贵阳分公司负责人夏云福收取的200万元管理费，扣减电梯款52.5万元，扣减被盗电缆修复费用82325元，不予认定的小额维修费用等无异议，但对不合理的扣减有异议，如2018年5月17日李书贵要求退还其妻子孟庆秀代缴的200万元保证金、2018年5月13日归还卓加云借款225万元、2018年6月15日付李书贵50万元、2018年6月28日付李书贵60万元。四、一审判决对部分证据的认证存在错误。1.金石园公司提交的《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》《房屋认购协议书》《关于石板镇政府垫付金石清水城安置房过渡费的情况说明》、超期过渡费支付凭证，足以证明因实际施工人胡永忠、李书贵未按承诺期限交房，应对金石园公司10699879.20元超期过渡费损失承担连带赔偿责任，一审法院在认可该证据真实性的情况下，不予采信明显不当。2.一审法院对金石园公司提交的消防款支付凭证，工程质量整改修复费用的证据认定不客观。首先，施工合同虽无效，但承包人和实际施工人仍应按照相关规定和实际施工人胡永忠、李书贵多次作出的承诺承担质量整改修复义务和修复费用。2014年12月12日《关于“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》，2015年8月25日金石园公司向伟太公司发出并由胡永忠、李书贵签字的《工作联系函》均明确了承包的工程范围包括消防工程，但实际施工人在取得金石园公司预付的200万元工程款后并未按约按时完成未完工程，因承包人没有消防工程的施工资质，金石园公司只能委托有资质的施工方对消防工程进行整改施工，由此发生的二次施工费用理应由承包人伟太公司和实际施工人胡永忠、李书贵共同承担。其次，实际施工人李书贵对二次施工发生的2576819.33元消防工程款予以认可，一审法院在已查明伟太公司未参与案涉工程的实际出资、施工和管理，并认定胡永忠、李书贵二人在案涉工程中系合伙关系的情况下，不采信李书贵的质证意见，违反了证据认定规则。再次，当事人明确约定的工程款计价方法为建筑面积乘以综合包干单价，综合包干单价适用的前提条件是工程承包范围内工序全部完工，而伟太公司承包范围内的消防工程系由有资质的施工方另行完成，所产生的消防工程款应计入或抵扣工程款。3.金石园公司提交的收条和进账单、记账凭证、转账支票存根、银行回单、《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》等证据与待证事实即金石园公司已经通过预付工程款的形式向实际施工合伙人履行了返还1300万元履约保证金的义务相关联。实际施工人交付的1300万元保证金是《金石清水城1号楼项目合作协议》的保证金，与施工合同无关。在合作协议解除后，胡永忠、李书贵在《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》中明确要求注明金石园公司在2015年2月17日支付的1300万元款项构成为工程款900万元、工程保证金400万元，一审庭审中胡永忠、李书贵也均自认已收回保证金400万元，在此情况下，一审法院应将该证据作为认定金石园公司已经返还保证金的依据。 伟太公司针对金石园公司的上诉答辩称，伟太公司与胡永忠之间是内部承包关系，与李书贵之间并不存在挂靠关系。金石园公司既要求伟太公司对其所有的损失和责任承担连带赔偿责任，又认为伟太公司不是适格的责任主体，金石园公司的请求相互矛盾。根据建设工程施工合同相对性原则，伟太公司有权向金石园公司主张工程价款。关于保证金的问题，《建设工程施工合同》约定的履约保证金为500万元，金石园公司所主张的1300万元并不是《金石清水城1号楼项目合作协议》约定的保证金，而是开发费用。《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》将该1300万元中的400万元作为退还的工程保证金，但此后的2016年1月27日《财务对账情况》中，双方又将这400万元的保证金作为支付的工程款，而金石园公司并未按《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》退还400万元工程保证金。胡永忠作为内部承包人已经代伟太公司向金石园公司缴纳了500万元工程保证金，即使按照金石园公司混淆1300万元为合作协议履约保证金计算，扣除这500万元保证金，金石园公司还有800万元未退还胡永忠、李书贵，按金石园公司一审举示卓加云2**万元、孟庆秀200万元、李书贵1**万元均是退还伟太公司1300万元的主张，这几项费用合计也只有535万元，在不考虑证据真实性的情况下，还不足以根据《金石清水城1号楼项目合作协议》退还剩余的800万元，更不用说退还建设工程的保证金500万元。因此，一审法院认定金石园公司应退还伟太公司500万元保证金是符合实际的。关于金石园公司主张未按期交房的损失问题，首先，伟太公司对一审认定交房时间为2016年12月31日有异议，交房时间应为伟太公司向金石园公司提交房屋钥匙的时间即2015年5月28日。其次，案涉工程是一个违法房开项目，至今未完善相关手续，不具备竣工验收的条件，金石园公司也无法按照与第三方签订的协议向第三方交付房屋，所以即使存在逾期交房的损失责任，也不是伟太公司造成的。关于二次消防施工价款的问题，金石园公司主张的该费用是在其强行接收房屋并使用两年多以后的费用，根据相关规定，金石园公司无权向伟太公司主张权利。2017年4月18日双方就返工事宜达成的协议中，未包含消防工程，2018年金石园公司也是自行整改，二次消防施工费用由金石园公司承担系双方真实意思表示，故伟太公司不应承担该费用。因案涉工程已于2015年5月28日被金石园公司擅自使用，案涉工程的管理义务从当日就由金石园公司负责，电缆是在2017年11月22日被盗，责任应由金石园公司承担。 胡永忠意见与伟太公司一致。 李书贵针对金石园公司的上诉陈述称，对案涉《建设工程施工合同》及相关协议均属无效无异议。伟太公司、李书贵、胡永忠均未支付施工合同项下的500万元保证金。对金石园公司支付卓加云2**万元、孟庆秀200万保证金、李书贵1**万元及二次消防工程款予以认可。 伟太公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金石园公司立即向伟太公司支付工程款54793629.34元及逾期支付违约金58174702.74元，合计112968332.08元。其中：金石清水城1号楼1-5单元负一层至负三层的地下室裙楼部份10952.96平方米以2860元/平方米价格抵扣工程款（31325465.6元）并移交伟太公司占有（在过户条件达成的情况下立即协助办理相关手续将房屋过户给伟太公司）；逾期支付工程款的违约金从2015年2月11日起暂计算至2018年8月，最终计算至金石园公司付清工程款为止。2．判令金石园公司支付因未完善相关手续导致工程停工给伟太公司造成的损失暂计2000000元（具体金额以庭审提交材料或司法鉴定结果为准）。3．判令金石园公司向伟太公司退还履约保证金5000000元，并以5000000元为基数，从2018年8月9日起至付清履约保证金之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息损失，并按3%每月计付违约金。4．判令伟太公司对所施工的金石清水城1号楼工程折价或者拍卖的价款在54793629.34元内享有建设工程价款优先受偿权。5．本案诉讼费、鉴定费、担保费等所有费用由金石园公司承担。一审庭审中，伟太公司变更其诉讼请求第1项，将逾期支付违约金变更为赔偿财务损失，金额、计算时间不变，损失计算标准参照月息2%；变更第3项，撤回其中的“并按3%每月计付违约金”。伟太公司变更后的诉讼请求为：1.判令金石园公司立即向伟太公司支付工程款54793629.34元及逾期支付的财务损失58174702.74元（损失按每月2%计算，从2015年2月11日起暂计算至2018年8月，最终计算至金石园公司付清工程款为止），合计112968332.08元。其中：金石清水城1号楼1-5单元负一层至负三层的地下室裙楼部份10952.96平方米以2860元/平方米价格抵扣工程款（31325465.6元）并移交伟太公司占有（在过户条件达成的情况下立即协助办理相关手续将房屋过户给伟太公司）；逾期支付工程款的财务损失从2015年2月11日起暂计算至2018年8月，最终计算至金石园公司付清工程款为止。2．判令金石园公司支付因未完善相关手续导致工程停工给伟太公司造成的损失暂计2000000元（具体金额以庭审提交材料或司法鉴定结果为准）。3．判令金石园公司向伟太公司退还履约保证金5000000元，并以5000000元为基数，从2018年8月9日起至付清履约保证金之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息损失。4．判令伟太公司对所施工的金石清水城1号楼工程折价或者拍卖的价款在54793629.34元内享有建设工程价款优先受偿权。5．本案诉讼费、鉴定费、担保费等所有费用由金石园公司承担。 金石园公司向一审法院提出反诉请求：1.确认案涉的《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议书》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》无效；2.判令伟太公司承担因工程质量问题导致金石园公司支付的修复费用2074501.8元；3.判令伟太公司对其施工的工程因逾期交付给金石园公司造成的损失，在10699879.20元范围内承担赔偿责任；4.判令伟太公司向金石园公司返还超付的工程款7889421.81元（超付款中扣减了应付的其他工程包干价款2800000元，增加了消防工程二次施工价款2576819.33元）；5.本诉案件受理费，反诉案件受理费，司法鉴定费，财产保全费等诉讼费用均由伟太公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月15日，金石园公司（发包人）与伟太公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同上有双方公司印章，金石园公司、伟太公司法定代表人一栏分别由郭开寿、夏云福签字，胡永忠在伟太公司委托代理人一栏签字。合同约定：“一、工程概况。工程名称：金石清水城1#楼，工程地点：贵阳市花溪区石板镇合朋村，工程内容：金石清水城1#楼施工图纸及设计文件范围内所有土建水电（弱电、消防除外）工程内容：总建筑面积约8万平方米左右，层数：-3+32层……二、工程承包范围：金石清水城1#楼施工图纸及设计文件范围内所有土建工程内容：包括基础、主体结构、水电安装、粗装修等工程（其中防水工程、门窗项目、外墙保温、外墙油漆工程**梯阳台栏杆项目按现行市场价发包给承包人）。三、合同工期。开工日期：2011年11月1日，竣工日期：2013年7月30日……四、质量标准。达到国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准。五、合同价款金额：80000000元（暂定，以结算为准）……第三部分专用条款1.1.5合同价款和费用。1.1.5.1采用可调价格合同。2.3（2）……使用过程中的水电费保证金及水电费用由承包人承担……17.3.3履约保证金的交纳：本合同履约保证金为500万元（伍佰万元）。履约保证金的返还时间:当承包人完成工程形象进度达到3000万元（以发包人审核量为准）的10日内发包人无息退还500万元的履约保证金给承包人……17.5竣工结算。承包人所提供工程结算报告应按发包人项目管理要求及规范提供，发包人从收到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内核实完工程量，从第31天起，承包人竣工结算报告的工程量即视为确认，作为工程价款支付的依据。根据双方确认的竣工结算报告，发包人应在收到申请支付工程竣工结算款报告后7日内支付结算款，如暂不能按时支付结算款，滞后支付的结算款按国家规定的同期银行贷款利率计算利息。”。该合同的房屋建筑工程质量保修书对质量保修金的约定为“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程竣工验收合格后结算总价的2%。质量保修金银行利率为无。发包人在工程竣工验收合格满壹年后14天内，将保修金85%无息返还给承包人，满两年后14天内将保修金余款的85%无息返还给承包人，满五年后14日内一次性付清尾款。” 2011年10月18日，伟太公司（甲方）与胡永忠（乙方）签订《工程项目内部责任承包协议书》，约定：甲方将“金石清水城1#楼”工程承包给乙方，工程造价暂定8000万元。承包范围以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，发包人提供的设计施工图纸、设计变更以及与业主发生的补充合同和协议条款等内容为承包范围。承包方式为项目责任总承包，按工程总造价的7%向公司缴纳管理费及税收。工程结算造价优惠下浮5%为项目承包人的承包价。 2011年10月25日，金石园公司（甲方）与胡永忠、李书贵（乙方）签订《金石清水城1号楼项目合作协议》。协议约定：“第一条建设项目。项目名称：“金石清水城1号楼（含地下室）工程。第四条合作方式1.……乙方在此土地范围内仅对1号楼与甲方进行合作……2.……在内部对具体建设项目范围分工如下：甲方负责除1号楼之外的其它分部建筑物的建设权，乙方对1号楼项目进行建设及安排施工（1号楼的施工单位由甲方确认）……（1）乙方负责的以1号楼其散水为界，1号楼散水内的所有土建及安装工程的施工均包括在内，并包括1号楼自身所用的电梯、消防工程及智能化系统，并由乙方自行组织施工，但需服从甲方指定的施工总承包单位的统一管理……第五条合作建设项目总投资分配方式：1.乙方按其负责的1号楼以建筑面积为计算单位，综合单价为880元/m2向甲方缴纳包干使用的补偿费用，总金额约为7920万元（具体以实际的建筑面积进行计算为准）此包干费用包括以下（1）至（5）的内容……第六条付款方式1.在本协议签署后5日内，乙方向甲方支付1000万元，不包括由乙方承建1号楼建安工程已缴纳的履约保证金300万元，合计1300万元……第八条承包发包工作安排。以甲方名誉进行发包施工，乙方履行甲方同第三方签订的施工合同条款，乙方必须听从甲方的统一施工管理……第十七条声明及保证。乙方：1.乙方仅在本合作协议中对1号楼有获得建设、以第三方名义施工、安置利益的权利……3.……保修金的管理、使用与退还按乙方以第三方的名义与甲方签订的建安合同保修条款规定执行。” 2011年12月19日、2012年3月5日、2012年7月4日、2013年1月9日的《花溪区建筑工程检查记录单》载明：金石清水城1#楼存在的问题为未办理施工许可证，处理意见为立即停工，完善相关手续。建设单位现场代表、施工单位项目经理、监理单位总监、建管站检查人员在其上签字。 2014年12月2日，金石园公司（甲方）与伟太公司（乙方）签订《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》，金石园公司及其法定代表人郭开寿在甲方一栏签字盖章，伟太公司在乙方一栏盖章，胡永忠、李书贵在乙方代表人处签字。补充协议约定：甲方与乙方的委托人胡永忠、李书贵于2011年10月25日签订的《金石清水城1号楼项目合作协议》，现双方已无法按该合作协议条款的约定继续进行合作开发，经协商一致，同意解除该协议，同时，金石清水城1号楼项目仍由乙方为总承包方，按施工总承包的方式进行建设施工，工程总造价由两部分组成：（1）以包干价方式完成本工程的建安造价149228465元（最终以双方按实际的竣工建筑面积计量审计结算金额为准），合同约定的承包范围内的价款结算方式：执行固定单价包干合同价款，即本工程承包范围内的工程按1700元/m2综合单价包干。（2）以包干价方式已完成其它项目280万元（包干价），包括乙方已完成涉及售房的所有装修、所有施工临时设施（含二次搬迁）及其它的现场签证费用、乙方1号楼自身的销售和2、3、4号楼代销售全部费用。该包干款项属于单独支付金额，即在竣工结算支付到80%的比例时，应单独再支付本条约定的包干金额。施工图范围外的其它工程亦按此包干价执行，如有其它新增工程，则执行双方签订的《金石清水城1号楼建设工程施工合同》中相关条款。本工程的最后竣工结算总价=约定计算建筑面积×1700元/m2+其它工程结算费用（包干价280万元）。工程承包范围：由发包人指定的金石清水城1号楼建筑物室外1米范围内施工设计图所含的全部内容（最终以审计实际工程量为准），承包人施工至其承包工程的散水（包括散水）以内，具体包括如下内容：地基与基础工程、主体工程、楼地面工程、屋面工程、门窗工程、内外装饰工程、保温工程、一般水电安装工程、消防工程、电梯工程、完善施工资料并保证所有工程通过竣工验收、按原施工合同进行保修，直至保修期满。工程款（进度款）支付：1.甲方于本合同签订后即行支付1000万进度款给乙方，此款分两次支付。第一次支付500万元，此款在签定本合同＿日内支付，乙方立即重新组织施工；同时，第二次支付的500万元，必须在第一次支付之日起20日内支付。2.乙方承包范围内工序完工后立即交房给甲方，用于甲方的安置。从乙方交房之日起一个月内甲方应将工程款支付到结算造价的80%（最迟不超过2015年2月10日）。3.余下20%的工程尾款，在交房30日后1年内付清。共分4次付清，即每三月支付1次，每次支付结算造价的4.5%，4次支付完后余下结算造价的2%作为质量保修金，该质量保修金的返还按主合同执行。特别约定：（一）乙方承诺：其承包范围内工序在甲方履行其相关约定，从正式恢复施工之日起45日内完工，完工后立即交房给甲方，用于甲方的安置。如乙方不能按此工期要求完成其承包范围内的全部工序，则工程承包单价乙方愿意下浮100元/m2，即按1600元/m2的包干价进行结算。（二）甲方承诺：1.如甲方不能按时支付第1、2次用于恢复施工所用的各500万元工程进度款，工期顺延。2.如乙方按本补充协议约定已完成本工程的建设任务且将房屋已交付给甲方。但甲方未按本补充协议的约定要求，将本工程的结算余款及各种甲方应支付款项按时足额支付给乙方。为保证乙方工程余款得到及时足额支付，在交房前在1#楼剩余房源中锁定与结算余款差额相符的房源，以保证乙方工程结算余款的支付，抵扣锁定的房源。抵扣的房源单价按1700元/m2计算。3.其他的工程余款抵扣：（1）金石清水城1号楼1-5单元负一层至负三层的地下室裙楼部分甲方同意按2860元/m2的包干价抵扣工程款，抵扣面积约为：9680平方米（具体面积按产权证进行结算）。（2）以上抵扣的地下室裙楼……若办不成商业房产权，甲方按3500/平方米的单价收回此三层地下室。 2015年2月15日，金石园公司（甲方）与胡永忠、李书贵、夏云福（乙方）签订《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》，约定：“甲方在签订本协议后即本月17日前支付乙方1300万元。此款项由下列资金组成：a：此次甲方支付乙方工程款900万元；b：归还乙方工程保证金400万元。二、由甲方支付的电梯、电缆款记入甲方已支付乙方的款项列入结算中扣出。具体数目以双方认可的财务账目为准。三、此次付款后，甲方所有支付的工程款，基本上达到协议中要求支付工程款的80%（具体数目以双方认可的财务账目为准）。甲乙双方约定在2015年3月31前乙方将1#全部工程完工，达到交房条件，将房屋交甲方进行安置交房。四、原协议中约定双方责、权、利不变。原结算合同中款项支付约定，交房后结算、其他款项支付约定按此次付款时间顺延。其他约定按原协议约定执行。五、乙方承诺：2015年3月31前达到交房条件并交房，若不能交房，乙方承诺因延时交房所产生的一切责任和损失。” 2015年5月28日，金石园公司接收伟太公司移交1号楼1-5单元其中445套房屋的钥匙。 2015年8月25日，金石园公司向伟太公司发出《工作联系函》，收函单位处有伟太公司金石清水城项目部印章，并有胡永忠、李书贵签字。该函载明：“重庆伟太建筑公司‘金石清水城’第一项目部与贵州金石园合朋房地产开发有限公司签订的‘金石清水城’建筑施工工程，现经双方单位商定第一项目部对‘金石清水城’1号楼±0.000以上的工程内容完成并达到验收标准。由贵州金石园合朋房地产开发有限公司按分期付款方式支付人民币贰佰万元（200.00万元）给重庆伟太建筑公司‘金石清水城’第一项目部，2015年9月5日前该款项全部支付完毕。重庆伟太建筑公司‘金石清水城’第一项目部在拿到该第一笔款项即日起对项目未完成的工程进行施工，工程内容（土建工程部份，水、电安装、消防等图纸设计范围内所有未完成的工程）。双方签订该工作函日起由重庆伟太建筑公司‘金石清水城’第一项目部承诺对以上所有工程全部完成达到交房条件，交房日期截止为2015年9月30日。上述资金拨付给重庆伟太建筑公司‘金石清水城’第一项目部后，不得以任何各种理由或原因拒绝拖延交房日期，如未按时完成以上工程由重庆伟太建筑公司‘金石清水城’第一项目部承担一切责任。” 2016年1月27日，金石园公司与伟太公司1号楼项目部签订《财务对账情况》，金石园公司、伟太公司金石清水城项目部在上加盖印章，熊红宇、王某分别作为双方的经办人在其上签字，上述对账情况载明：“截止2016年1月27日，重庆伟太公司与合朋房开公司就1＃楼项目对账如下：1.合朋房开公司支付伟太公司1＃楼项目工程款109548192.66元（其中22206498.00元抵扣工程款）；1＃楼项目胡永忠、李书贵借合朋房开公司工程款9793334元。以上两项共计109548192.66元+9793334元＝119341526.66元” 2016年8月1日，伟太公司向金石园公司送达《收款账户通知函》，载明：“贵司与我司签订了有关‘金石清水城1＃、2＃、3＃、4＃楼’《建设工程施工合同》及相关协议。我司由于经营需要，请贵司自收到本通知函之日起，将所有工程款及其他相关款项支付至以下账户，如有变动，我司会另发函告通知贵司：账户名称：重庆平伟建筑劳务有限公司，开户银行：农行重庆巴南花溪支行，账号：31×××02。贵司支付我司工程款及其他款项，以该账户收到金额为准，但未支付至本公司该账户的款项均不产生对本公司支付效力，视为未收到贵司的工程款及其他款项。本公司相关分公司、项目部及其人员均无权以借款、委托付款、抵债等方式收款”。该通知书函于当日由金石园公司法定代表人郭开寿签字确认签收。 2017年4月18日，金石园公司与胡永忠、李书贵签订《关于清水城一项目部1#楼因质量问题进行返工的协商意见》，载明：“一、经与房开公司商定一项目部负责人承诺对1#楼所有未完成和质量达不到技术要求的部份（消防、窗分部除外）土建、公用部份、门、水电、外墙漆等所有分项进行修整，包括返工的所有材料，直至验收技术要求。二、双方商定以上工作总价为人民币陆拾万元整。不足部分均由一项目部自行承担，与房开公司无关。三、付款方式：1、由房开公司前期付款5万元作为备料款。2、开工后根据现场进度情况，30日内再付25万。3、从开工之日起60日内由房开公司与监理单位验收合格后付30万。4、以上修补工作房开公司付完款后，如所欠的人工工资及材料款均由一项目部自行负责。以上双方商定的条款双方共同遵守。签字生效。” 2018年1月11日，伟太公司向金石园公司提供《竣工结算书》，工程结算总造价为151928658元，建筑总面积87722.74平方米。金石园公司对《竣工结算书》中的建筑总面积87722.74平方米予以认可，对其余内容不予认可。 案涉项目未办理规划、施工许可证等手续，至今未竣工验收，金石园公司已在使用。伟太公司主张竣工时间以2015年5月28日第一次交钥匙时间为准，金石园公司主张其于2016年12月31日取得案涉工程。各方当事人均认可案涉工程的建筑总面积为87722.74平方米。胡永忠、伟太公司在（2016）黔0111民初1785号民事案件一审庭审时均认可双方是挂靠关系，胡永忠非伟太公司员工，伟太公司将案涉1号楼工程承包给了胡永忠。本案一审庭审时，胡永忠述称其与伟太公司签有内部承包协议，其向伟太公司交纳7%的管理费，案涉工程款均由胡永忠支出，施工履约保证金500万元是其缴纳，非伟太公司交纳，伟太公司未出钱，施工总承包由胡永忠个人在做，其与李书贵只是联合开发1号楼；李书贵述称其与胡永忠系合作伙伴，一起挂靠，所有的投资都是其二人所出，伟太公司未出资，胡永忠总承包案涉工程时打了300万元保证金；伟太公司述称夏云福系其贵州分公司的负责人，李书贵与伟太公司没有任何关系，胡永忠系其内部承包人，但认可胡永忠未签订劳动合同、未领取过工资、未缴纳过社保，并对胡永忠上述主张未持异议，伟太公司述称保证金是胡永忠帮其交纳，王某也交纳了一部分，王某系案涉工程项目部财务，也是伟太公司财务。 胡永忠提交书面意见，明确表示其同意由伟太公司作为原告向金石园公司主张案涉工程的工程款及相关权利，其本人不直接向金石园公司主张相关权利。 金石园公司提交清水城1号楼工程项目费用统计表，主张其合计支付1号楼项目费用157295360.73元，扣除借款1000000元，保证金13000000元，合计已支付工程款138644039.6元，垫付修复费用4651321.13元，明细为以下四项： 1.胡永忠和李书贵以伟太公司名义结算工程款（含四百万保证金）117017086.77元（包含垫付电梯款3400000元、电缆款2068894.11元、返还的履约工程保证金4000000元、返还借款600000元。），具体包括：（1）2012年8月27日至2015年6月2日预付1#楼工程款（伟太公司）57笔，共计109548192.66元，其中2015年6月2日的600000元系还借款；（2）2016年12月19日工程款抵房款2000000元；（3）2014年3月24日垫付电梯款3400000元；（4）2015年2月17日垫付电缆款2068894.11元。 2.胡永忠、李书贵以自己名义结算支取工程款26626952.83（其中还借款400000元、水电费201570.83元、工程队修复费用1051341.92元），具体包括：（1）代付1#楼工程水电费37笔，共计201570.83元；（2）2012年9月30日至2015年12月30日，支付胡永忠、李书贵30笔款项共计11545028.66元，收回胡永忠借款3笔5151694.66元，共支付6393334元；（3）2016年2月6日代付民工工资100000元；（4）2016年3月29日付李书贵借款30000元；（5）2016年8月16日抵2-2-15-2、2-2-15-3房款（胡永忠）489031元；（6）2017年1月24日，付1#楼民工工资（陈万国经办）100000元；（7）2017年1月25日，2、3#楼项目部代付宋庆军1#楼塑钢门窗款50000元；（8）2017年3月8日，付1#楼李书贵借款50000元；（9）2017年3月20日，取现打入李书贵账号15000元；（10）2017年3月24日，代1#楼付宋庆军玻璃窗维修材料费30000元、人工费10000元；（11）2017年6月22日，1#楼工程款抵房2套（1-5-20-6/1-5-21-6）（胡永忠）545688元；（12）2017年7月7日，胡永忠1#楼工程款抵1-3-2-4和1-3-2-6房款500000元；（13）2017年9月13日，胡永忠借款冲陈勇借款抵1-5-22-6房款268840元；（14）2017年11月28日，张君劭1-2-11-2和1-2-11-5房款抵工程款（李书贵）484120元；（15）2018年2月1日，代付宋庆军栏杆工程款（李书贵）400000元；（16）2018年2月12日，付李书贵工程款500000元；（17）2018年5月9日，签定三方协议工程款抵罗毅、陈勇欠款3696441元；（18）2018年6月7日，李书贵委托付宋庆军门窗款871928元；（19）2018年6月7日，李书贵委托付汪维账户10500000元；（20）2018年12月28日，付李书贵工程款（胡远红收）300000元；（21）2019年1月3日，付李书贵工程款（现金支票）50000元；（22）1#楼工程代付款40笔，共计1051341.92元：①2017年4月10日至2017年9月22日，代1#楼付宋庆军维修门窗与玻璃款6笔，共计13.5万元，分别为2017年4月10日40000元、2017年4月28日20000元、2017年5月19日10000元;2017年6月5日15000元、2017年8月2日20000元、2017年9月22日30000元；②2017年4月19日至2017年11月16日，代1#楼付王光修补工程款28笔，共计90.6万元，分别为2017年4月19日50000元、2017年4月27日20000元、2017年5月8日40000元、2017年5月12日50000元、2017年5月22日30000元、2017年6月1日50000元、2017年6月9日20000元、2017年6月21日20000元、2017年6月29日10000元、2017年7月5日30000元、2017年7月19日50000元、2017年7月21日19000元、2017年7月26日30000元、2017年8月1日20000元、2017年8月4日5000元、2017年8月8日5000元、2017年8月11日5000元、2017年8月16日20000元、2017年8月24日60000元、2017年8月30日50000元、2017年9月13日30000元、2017年9月20日50000元、2017年9月27日35000元、2017年10月11日30000元、2017年10月19日27000元、2017年10月26日80000元、2017年11月6日10000元、2017年11月16日60000元；③2016年6月代付开锁、换锁及污水处理1000元；④2016年7月代付公共照明电线、材料费5691.92元；⑤2016年8月代付换锁芯及污水处理700元，⑥2016年8月代赔1-2-26-4房进户门生锈800元；⑦2016年8月代赔1-2-9-3给水管堵塞350元；⑧2017年3月代1#楼付郭洪江飘窗维修费1800元。 3.代付1#楼工程质量维修费及工程甩项费用65笔共计4651321.13元，其中1笔为2018年的消防工程款2576819.33元，其余64笔合计2074501.8元，包括：（1）2017年11月22日代1#楼付（河北胜宝电缆）被盗电缆款254334.88元；（2）2018年1月8日代付袁学平被盗电缆人工费82325元；（3）2018年2月5日代付孔祥义消防工程款1490000元；（4）剩余61笔均为代付房屋漏水、换锁等各种维修费。 4.退还清水城1#楼胡永忠、李书贵保证金1300万元（返至伟太公司账户400万元，还给胡永忠、李书贵9**万元）。包括：（1）2014年9月1日，付给李书贵15000**元；（2）2014年12月5日，付胡永忠、李书贵19000**元；（3）2015年2月15日，退胡永忠、李书贵保证金4000000元；（4）2018年5月17日，付李书贵（孟庆秀收）2000000元；（5）2018年5月23日，根据李、胡委托代归还卓加云借款2250000元；（6）2018年6月15日，付李书贵5000**元；（7）2018年6月28日，付李书贵6000**元；（8）2018年10月13日，付李书贵1500**元；（9）2019年2月15日，付李书贵（李晶收）100000元。 伟太公司对此主张：1.对上述第1项款项，认可胡永忠和李书贵以伟太公司名义结算工程款85641694.66元，其中：第（1）项中2013年12月13日至20日7笔款项共计22206498元非工程款，系胡永忠为完成房屋包销业绩，委托王某向金石园公司走账的购房款，后金石园公司通过伟太公司的账户返还王某，与本案施工合同纠纷无关；2015年2月15日的13000000元均系工程款，没有保证金，其余款项均予认可。第（2）项的工程款抵房款2000000元不予认可，伟太公司从未收取该款。第（3）项的垫付电梯款3400000元认可其中的2875000元，合同约定的电梯款为337.8万元，伟太公司已自行支付50万。第（4）项的垫付电缆款2068894.11元予以认可。2.对上述第2项款项，胡永忠、李书贵以自己名义结算支取工程款中，予以认可下列款项：水电费；2016年1月27日之前胡永忠、李书贵以自己名义结算工程款9793334元；2016年2月6日金石园公司代付民工工资100000元。2016年8月1日伟太公司向金石园公司送达《收款账户通知函》后，伟太公司未收到工程款，但对其中第（18）笔款项871928元予以认可。3.对上述第3项款项，认可消防尾款119万元，其余代付1＃楼工程质量维修费及工程甩项费用均不予认可。4.对上述第4项款项，退还清水城1＃楼胡永忠、李书贵保证金1300万元中，第（1）、（2）笔共计3400000元伟太公司已于2016年1月27日对账核实确认；第（3）笔4000000元系13000000元工程款的一部分，不存在保证金的区分；对其余款项均不认可。5.对金石园公司主张的返还借款100万元不予认可，已计入工程款中，不能重复计算，其中2015年5月28日的4000000元，伟太公司于2016年1月27日通过与金石园公司对账的形式进行了追认，计入已付工程款范围，2015年6月2日支付的600000元系金石园公司付到伟太公司的工程款，非退还的保证金或偿还的借款。 此外，金石园公司还主张超期过渡费损失10699879.2元，为项目部购车应抵扣工程款176768.84元。伟太公司对上述款项不予认可，主张与其无关。 胡永忠对金石园公司上述主张的款项表示，认可伟太公司的意见，有胡永忠签字的均予认可，关于宋庆军在结算金额150万元以内的都认可，其余没有胡永忠本人签字的一律不认可；对金石园公司上述第2项中的第（18）笔款项871928元工程款予以认可；对李书贵委托付汪维的10500000元、抵罗毅及陈勇欠款的3696441元及根据李书贵、胡永忠委托代归还卓加云借款2250000元不予认可；对于金石园公司主张退还的1300万元保证金及100万元的借款均不认可，保证金没有退，且1300万元里只有400万元退到伟太公司账上，这个认可，其余900万元都是支付给李书贵，不予认可。李书贵对金石园公司的上述主张款项表示无异议，有王光签字的予以认可，被盗电缆、消防工程款与李书贵无关，因维修费用未进行结算，故不清楚；金石园公司上述第2项第（4）笔的30000元系李书贵个人借款；对于金石园公司主张退还的1300万元的保证金，认可400万元是退保证金，李书贵和胡永忠签的字，其余是否退还不知道。 另，金石园公司主张李书贵、胡永忠基于《金石清水城1号楼项目合作协议》应向金石园公司交履约保证金13000000元，金石园公司提供的记账凭证载明其收到李书贵、胡永忠1＃楼工程保证金10500000元，其中：1.收到李书贵4**万元，包括：（1）2011年12月21日欣格公司代李书贵付1＃楼工程保证金2200000元；（2）2012年3月29日收到孟庆秀代李书贵付1＃楼工程保证金2000000元。2.收到胡永忠630万元，包括：（1）2011年6月，荣基公司代收1＃楼工程保证金3000000元，挂胡永忠账；（2）2012年4月19日，收到王某代胡永忠付1＃楼工程保证金2300000元；（3）2012年7月27日，收到王某代胡永忠付1＃楼工程保证金1000000元。伟太公司主张金石园公司收到胡永忠的上述630万元中，有500万元是案涉工程保证金，胡永忠帮伟太公司缴纳，王某也缴纳了一部分；胡永忠主张金石园公司收到的保证金中有500万元是案涉工程施工履约保证金，是胡永忠缴纳，800万元是联合开发保证金，是胡永忠和李书贵缴纳；李书贵主张上述款项中有300万元是给其他公司做劳务的保证金，后面的1000万元为联合开发保证金，后300万元也转为联合开发工程的保证金。 本案审理期间，金石园公司申请追加胡永忠、李书贵作为第三人参加诉讼，一审法院依法予以准许；刘家平申请作为第三人参加诉讼，因其与本案不属同一法律关系，一审法院未予准许。 伟太公司就停工损失申请进行鉴定，但因其提交的停工损失的证据只能证明其曾被下达停工通知，不能证明伟太公司是否停工、具体停工的时间及损失项目，故一审法院对伟太公司的停工损失鉴定申请，不予准许。胡永忠向一审法院申请调取金石园公司、汪维、刘松、陈启文银行流水信息，因该银行流水信息对本案的事实认定无实际意义，与本案无关，故一审法院不予调取。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议书》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》是否有效；（二）金石园公司是否欠付工程款，金石园公司是否应将伟太公司诉请的地下裙楼抵扣工程款并移交伟太公司占有，在过户条件达成时办理过户；（三）金石园公司是否应支付逾期支付工程款的财务损失及具体金额；（四）金石园公司是否应支付停工损失，损失金额如何认定；（五）金石园公司是否应退还履约保证金500万元并支付资金占用利息损失；（六）伟太公司是否应支付工程质量产生的修复费，修复费用金额如何认定；（七）伟太公司是否应赔偿工程逾期交付给金石园公司造成的损失，损失金额如何认定；（八）伟太公司是否对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。 （一）关于《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议书》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》是否有效的问题。 一审法院认为，基于以下理由，本案《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议书》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》应为无效合同：首先，胡永忠、伟太公司在另案庭审时均认可胡永忠并非伟太公司的员工，双方系挂靠关系。其次，胡永忠作为伟太公司的委托代理人与金石园公司签订的《建设工程施工合同》，在合同签订之前，胡永忠就曾通过荣基公司交纳过300万元的案涉工程保证金，并在上述合同签订之后与伟太公司签订了《工程项目内部责任承包协议书》，而伟太公司未参与案涉工程的实际出资、施工，案涉工程系由胡永忠在实际施工管理。再次，根据本案查明的事实可知，胡永忠非伟太公司员工，也无相应施工资质。故胡永忠实系借用伟太公司资质对案涉工程进行施工，其与伟太公司应属挂靠关系，胡永忠系案涉工程的实际施工人，且无相关施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，上述合同应为无效合同。 此外，因李书贵与胡永忠共同以伟太公司委托代理人的身份签订过案涉工程多份协议，且伟太公司、金石园公司对李书贵多次支取工程款的行为予以认可，而胡永忠亦认可李书贵与其系联合开发案涉工程关系，故一审法院认定胡永忠、李书贵二人在案涉工程中系合伙关系，对李书贵在案涉项目中支取的工程款一审法院予以认可。 （二）关于金石园公司是否欠付工程款及伟太公司诉请的地下室裙楼的问题。 关于工程款的问题。各方当事人对案涉工程的建筑总面积为87722.74平方米均无异议。虽《建设工程施工合同》及与之相关的《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》为无效合同，但对于工程价款、工程交付时间等可参照合同约定。上述补充协议中明确约定了案涉工程按1700元/m2综合单价包干计算，不能在正式恢复施工之日起45日内完工、交房使用的，工程承包单价下浮100元/m2，即按1600元/m2的包干价进行结算，并约定了其他工程包干价为280万元。虽上述补充协议约定若金石园公司未在约定时间内支付1000万，则工期顺延，但根据金石园公司支付工程款的情况，即使按2015年2月15日即金石园公司支付1300万元开始计算工期，伟太公司仍未在约定时间内交付房屋，故案涉工程应按补充协议约定的1600元/m2的包干价结算工程款。因此，案涉工程的总造价应为87722.74m2×1600元/m2+2800000元=143156384元。 根据双方提交的相关付款凭证及付款明细，一审法院对金石园公司已支付款项具体认定如下： 第一，金石园公司已支付工程款共计135152575.16元。对于其已支付的工程款分三个阶段认定： 1.2016年1月27日前。因双方曾于2016年1月27日对截止该日期的已付工程款进行财务对账确认，一审法院对该对账结果予以采信，即：截止2016年1月27日金石园公司已支付工程款119341526.66元。至于伟太公司主张其中的22206498元系其打给金石园公司、金石园公司再转给伟太公司走账，应从已支付工程款中扣除的问题。因伟太公司对此主张未能提供充分证据予以证明，且金石园公司明确表示收到伟太公司的该款系购房款，且提供的证据证明其支付给伟太公司的该款均标明为工程款，双方在上述对账确认时明确注明“其中22206498.00元抵扣工程款”，故一审法院对伟太公司的该主张不予支持。伟太公司如对其支付给金石园公司的该款有异议，因金石园公司主张系该购房款，故对该款性质的如何认定及处理，伟太公司可另诉解决。 2.2016年1月28日至2016年8月1日期间。在此期间金石园公司支付过两笔款项，分别为2016年2月6日10万元、2016年3月29日3万元。因伟太公司对10万的款项予以认可，一审法院认定为已支付工程款；而3万元的款项虽有转账凭证及李书贵认可此款为工程款出具的《借条》，但因李书贵明确在借条上载明“注李书贵本人借支”，且一审时李书贵明确认可该款系其个人借款非工程款，故对该款不予认定为工程款。故2016年1月27日之后至2016年8月1日前金石园公司支付的工程款为10万元。 3.2016年8月1日后，金石园已支付工程款共计15711048.5元。伟太公司以其曾指定收款账户为由，主张其在此日期后未收到工程款，但一审法院认为，胡永忠、李书贵在该日期后收取的金石园公司支付的案涉工程相关款项应认定为本案已付工程款，因为：第一，伟太公司仅系案涉工程的挂靠人，胡永忠系实际施工人，李书贵与胡永忠系合伙关系，案涉工程本就是该二人自主经营、自负盈亏，其二人所收取款项应认定为本案已付工程款；第二，伟太公司一方面以胡永忠、李书贵施工的工程主张工程价款，另一方面又不认可该二人所收取的款项，有违诚实信用原则；第三，导致案涉工程财务支付情况混乱的主要原因为伟太公司出借资质于胡永忠，胡永忠、李书贵以伟太公司的名义组织工程建设、收支工程款，双方已以实际履行行为认可了代付款行为的效力。故一审法院对该日期后金石园公司支付的款项具体认定如下： （1）2016年8月16日的498031.50元，因胡永忠出具的收条载明2#楼2-15-2、2-15-3房款498031.50元由1号楼工程款中扣出，故该款可认定为已支付工程款；（2）2017年1月24日的10万元，虽该笔款项有陈万国出具收条及相关汇款凭证，但该笔款项因无胡永忠、李书贵的签字委托，伟太公司亦不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认为案涉工程的工程款；（3）2017年1月25日的5万元，该款有李书贵签字的《付款说明》明确系周开华代金石园公司付宋庆军1#楼塑钢窗款，同意抵1号楼工程款，故可认定为已支付工程款；（4）2017年3月8日的5万元，该款有李书贵出具的借条及电汇凭证相印证，且借条上载明是借1号楼工程款，故可认定为已付工程款；（5）2017年3月20日的1.5万元，该款有现金存款凭证及李书贵出具的收条载明该款作为1号楼工程款，故该款可认定为已支付工程款；（6）2017年3月24日的两笔共计4万元，该款的电汇凭证上载明用途为玻璃款、工程款，且有宋庆军出具的收条载明3万元为玻璃材料款，1万元为人工费，金石园公司的法定代表人郭开寿在收条上注明在1#楼工程款中扣除，李书贵在该收条上签字确认，故上述两笔共计4万元可认定为已支付工程款；（7）2017年6月22日的545688元，该款有胡永忠出具收条明确系1-5-20-6、1-5-21-6房款，在1#楼工程款中扣除，故对该款可认定为已支付工程款；（8）2017年7月7日的50万元，该款有胡永忠出具收条明确系清水城项目1-3-2-4、1-3-2-6房款抵偿工程款，故对该款可认定为已支付工程款；（9）2017年9月13日的268840元，该款有胡永忠出具收条明确用1-5-22-6房款抵清水城1#楼工程款，故对该款可认定为已支付工程款；（10）2017年11月28日的484120元，该款有李书贵出具收条明确用1-2-11-2、1-2-11-5购房款抵冲1号楼项目部工程款，故对该款可认定为已支付工程款；（11）2018年2月1日的40万元，该款有付款凭证且有宋庆军出具收条，载明该款为1号楼窗、栏杆等工程款，李书贵在该收条上签字同意支付给宋庆军，故对该款可认定为已支付工程款；（12）2018年2月12日的50万元，该款有李书贵出具收条载明为工程款，故可认定为已支付工程款；（13）2018年5月9日的3696441元，该款有李书贵出具收条载明为收到金石园公司的工程款，并有金石园公司提交的还款、废除原合同协议，收据、记账凭证，且有具体付款凭证予以佐证，故该款可认定为已支付工程款，至于胡永忠主张该欠款已超额支付等问题，属于另一法律关系，其可另诉解决；（14）2018年6月7日的871928元，该款有李书贵出具收条载明为收到金石园公司支付清水城1#楼工程款，委托金石园公司将该款支付给宋庆军，且有胡永忠出具的委托书及相关支付凭证加以佐证，伟太公司、胡永忠在一审时对该笔款项均予认可，故该款可认定为已支付工程款；（15）2018年6月7日的1050万元，该款有李书贵出具收条载明为收到金石园公司支付清水城1#楼工程款1050万元，委托金石园公司将该款支付到汪维账户，但因该款项中仅有640万元有具体付款凭证予以佐证，故仅对该款中的640万元在本案中认定为已支付工程款，至于胡永忠对其与汪维之间的借款、还款相关事实所持异议，因属于另一法律关系，其可另诉解决；（16）2018年12月28日的30万元，该款有李书贵出具借条载明借金石园公司1号楼工程款30万元委托支付胡远红，且有金石园公司于12月28日向胡远红转账支付30万元的转账凭证相印证，故该款可认定为已支付工程款；（17）2019年1月3日的5万元，该款有李书贵出具收条载明为工程款且有收款凭证予以佐证，故可认定为已支付工程款；（18）金石园公司主张的40笔1#楼工程代付款1051341.92元，其中：①支付给宋庆军、王光的案涉工程修整款13.5万元、90.6万元，因宋庆军系案涉工程中施工并收取工程款的人员，且胡永忠对宋庆军的款项表示150万元以内的结算金额均予认可，李书贵亦未持异议，而伟太公司认可王光系胡永忠派去修复工程的人员，李书贵表示对王光签字的款项予以认可，且上述款项均有相应的转账支付凭证及收条凭证予以佐证，故对该二人从金石园公司处领取的工程修整款可认定为金石园公司代为支付的案涉工程款。②其余款项即金石园公司主张的款项支付明细第2项第（22）中2016年6月至2017年3月的③-⑧笔系已重复包含在金石园公司主张的第3项质量维修费及工程甩项费用中，一审法院在此不予赘述，在下文对质量维修费用分析时进行具体认定。 第二，金石园公司主张其代付水电费用201570.83元（其中，2017年以前支付200671.03元，2017年5月24日代为支付179.4元，2018年4月代为支付720.4元），并提交了相关支付凭证。根据双方合同约定，水电费用应由施工方承担，且伟太公司在一审时明确对该费用予以认可，但因案涉工程已于2016年12月31日由金石园公司接收，故在此日期之后的水电费用不应由伟太公司负担，故金石园公司代付的2017年之前的水电费用200671.03元应在工程款结算时予以扣除。 第三，金石园公司支付的电缆款、电梯款及消防款。根据《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》，由金石园公司支付的电梯、电缆款记入金石园公司已支付胡永忠、李书贵、夏云福的款项列入结算中扣除。故金石园公司垫付的电梯、电缆款应列入已支付工程款。根据《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》约定，案涉工程的承包范围包括消防工程，应由承包方承担，故金石园公司垫付的案涉工程的消防工程款应列入已支付工程款，在结算案涉工程款时予以扣除。上述三项款项共计6433894.11元，具体分析如下： 1.关于电缆款。金石园公司主张其支付案涉工程电缆款2068894.11元，提交了相关订货合同、发货单、付款凭证（其中，2015年2月17日支付50万元，2015年9月10日支付100万元，2016年7月7日支付50万元，2017年2月23日支付50万元）等证据予以证明，伟太公司及胡永忠、李书贵对上述证据均予以认可，故一审法院认定金石园公司垫付的电缆款共计2068894.11元。至于金石园公司主张被盗电缆修复费应由伟太公司承担的问题，因金石园公司未就电缆被盗系在伟太公司施工期间产生提供充分的证据，应承担举证不能的不利后果，故对其该主张，不予支持。 2.关于电梯款。金石园公司主张其垫付案涉工程电梯款340万元，提交了相关支付凭证（其中，2014年3月24日支付60万元，2014年8月6日支付150万元，2018年7月12日支付130万元）予以证明。伟太公司、胡永忠对此主张其已自行向贵阳合朋贸易有限公司支付了50万元电梯款，故只认可金石园公司垫付电梯款287.5万元。一审法院认为，案涉工程的电梯工程系由胡永忠、李书贵作为伟太公司金石清水城项目部的委托代理人与贵阳合朋贸易有限公司签订《电梯设备定制合同》，该合同约定电梯设备价格337.8万元，而贵阳合朋贸易有限公司出具的《收据》载明收到李书贵交来的电梯款50万元，因此，伟太公司对电梯款的主张成立，予以支持，金石园公司垫付的电梯款应为337.8-50=287.5万元。 3.关于消防款。金石园公司主张支付案涉工程消防款149万元，提交了相关支付凭证。伟太公司主张其已自行支付消防劳务费进度款190万元，消防尾款应由其与深圳深港建设工程发展有限公司贵州分公司（以下简称深港公司）结算为准，后伟太公司又表示认可消防尾款为119万元，但对不予认可的30万元未提供证据予以证明。加之综合双方提交的证据可知，案涉工程的消防工程系由金石园公司与深港公司签订合同，由深港公司施工，伟太公司对深港公司就消防工程进行施工的事实亦予以认可，故深港公司就案涉消防工程款出具的承诺及委托书，应予采信，而该证据已明确案涉工程的消防劳务费结算尾款149万元委托支付给孔祥义，该收款人亦与伟太公司前期支付消防劳务费的收款人一致，且金石园公司提交了其支付给孔祥义该款项的支付凭证。故金石园公司的该项主张成立，一审法院认定金石园公司代为支付案涉工程消防款149万元。至于金石园公司主张其支付的消防工程二次施工款2576819.33亦应为代为支付的工程款的问题，一审法院对该主张不予支持。理由如下：首先，根据金石园公司提交的消防工程相关合同及结算书可证明案涉消防工程系金石园公司与第三方于2018年签订，系案涉工程已移交金石园公司之后所签。其次，金石园公司已提交证据证明案涉工程的消防款尾款149万已由金石园公司代为支付结算，现金石园公司又主张存在二次施工款，与其上述主张不符，且无法证明该二次施工费用产生的合理性与必要性，且伟太公司亦不予认可。最后，根据2017年4月18日金石园公司与胡永忠、李书贵签订的《关于清水城一项目部1#楼因质量问题进行返工的协商意见》，双方约定胡永忠、李书贵对案涉工程质量问题进行返工并承担责任的范围，明确约定不包括消防。因此，现金石园公司主张消防二次施工款应计入已支付工程款，无事实与法律依据，不予支持。 此外，金石园公司主张为项目部购车应抵扣工程款176768.84元，因其未提供充分证据证明该购车款与案涉工程的关联性，一审法院对此不予支持。 综上分析，上述应计入已支付工程款的款项共计141787140.3元（135152575.16元+200671.03元+6433894.11元），金石园公司总计应支付案涉工程总价款为143156384元。 根据《建设工程施工合同》对质量保修金退还期限的约定：“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程竣工验收合格后结算总价的2%。质量保修金银行利率为无。发包人在工程竣工验收合格满壹年后14天内，将保修金85%无息返还给承包人，满两年后14天内将保修金余款的85%无息返还给承包人，满五年后14日内一次性付清尾款。”故案涉工程的质量保修金应为143156384元×2%=2863127.68元，无息退还。虽案涉工程未竣工验收，但金石园公司已于2016年12月31日接收该工程，故质量保修金的退还时间可按该日期开始计算，即至2018年1月13日应退还2863127.68×85%≈2433658.53元,至2019年1月13日应退还(2863127.68-2433658.53)×85%≈365048.78元,剩余尾款64420.37元未满五年退款年限，伟太公司可在达到退款条件后另诉解决。因此，金石园公司除上述质量保修金的尾款64420.37元外，还应退还质量保修金2863127.68-64420.37=2798707.31元。而金石园公司已实际支付款项共计141787140.3元，扣除金石园公司应支付工程总造价98%的工程款140293256.32元，金石园公司超出支付的工程款为141787140.3-140293256.32=1493883.98元，故金石园公司应再退还伟太公司质量保修金2798707.31-1493883.98=1304823.33元。因质量保修金亦是工程价款的一部分，仅是前期作为质量保修金暂扣使用，在达到退还条件予以退还时其实际仍为工程款，故可认定金石园公司尚欠付工程款1304823.33元。而质量保修金约定的最后退还日期应为2019年1月13日，故金石园公司应退还的质量保修金即尚欠付的工程款逾期利息应自2019年1月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于地下室裙楼的问题。虽《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》对该问题进行了约定，但因案涉工程至今未竣工验收，地下室裙楼是否已达到交付使用条件、是否可移交占有、是否可办理产权等问题均无法确定，故伟太公司主张将地下裙楼抵扣工程款并移交伟太公司占有使用缺乏合法、合理性基础，一审法院不予支持。 （三）关于金石园公司是否应支付逾期支付工程款的财务损失及具体金额的问题。 关于逾期利息计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案中，双方签订的《建设工程施工合同》约定“滞后支付的结算款按国家规定的同期银行贷款利率计算利息”，故本案欠付的工程款的财务损失即逾期利息可按约定处理，即按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于逾期利息起算日期。案涉工程至今尚未竣工验收，双方也未就案涉工程进行竣工结算。伟太公司主张2015年5月已将案涉工程全部移交金石园公司，但根据双方提交的证据，2015年5月28日时金石园公司仅接收案涉工程部分房屋的钥匙，故现有证据不足以证明伟太公司的该主张。金石园公司在反诉状及庭审时均认可其取得案涉工程的时间为2016年12月31日，结合金石园公司曾在2016年11月份时对案涉工程的剩余未交付房屋更换锁芯，综合双方提交的证据及主张，一审法院认定案涉工程的交付时间为2016年12月31日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，伟太公司已完成工程量的工程价款逾期利息，从2016年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于逾期利息具体金额。根据《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》约定：“从乙方交房之日起一个月内甲方应将工程款支付到结算造价的80%（最迟不超过2015年2月10日）。余下20%的工程尾款，在交房30日后1年内付清。共分4次付清，即每三月支付1次，每次支付结算造价的4.5%，4次支付完后余下结算造价的2%作为质量保修金，该质量保修金的返还按主合同执行。”金石园公司应于实际交付之日（2016年12月31日）一个月内即2017年1月30日支付工程款至80%，剩余20%的工程款应分别在该日期后每三个月按结算造价的4.5%支付一次，参照上述约定，结合前文认定的已支付工程款明细，逾期利息具体计算如下： 1.截止2017年1月30日，金石园公司应支付工程款143156384元×80%=114525107.2元，已实际支付工程款：119341526.66（2016年1月27日前对账确认）+100000（2016年2月6日）+498031.5（2016年8月16日）+50000（2017年1月25日）+200671.03（2017年前垫付的水电费用）+2000000（电缆款500000+1000000+500000）+2100000（电梯款600000+1500000）=124290229.19元，实际支付款项已超过应支付工程款。 2.截止2017年4月30日，应支付工程款：143156384元×84.5%=120967144.48元，上一阶段实际支付的工程款已超出该金额，故该阶段无欠付工程款，无逾期利息。 3.截止2017年7月31日，应支付工程款：143156384元×89%=127409181.76元，实际支付工程款：124290229.19+50000（2017年3月8日）+15000（2017年3月20日）+40000（2017年3月24日）+545688（2017年6月22日）+500000（2017年7月7日）+68894.11（电缆款余款2068894.11-2000000）+85000（2017年4月10日至2017年6月5日付宋庆军40000+20000+10000+15000）+419000（2017年4月19日至2017年7月26日付王光50000+20000+40000+50000+30000+50000+20000+20000+10000+30000+50000+19000+30000）=126013811.3元，欠付工程款1395370.46元，逾期利息为（计算三个月至2017年10月30日）：1395370.46×4.35%÷12×3≈15174.7元； 4.截止2017年10月31日，应支付工程款143156384元×93.5%=133851219.04元，实际支付工程款126013811.3+268840（2017年9月13日）+50000（2017年8月2日、2017年9月22日付宋庆军20000+30000）+417000（2017年8月1日至2017年10月26日付王光20000+5000+5000+5000+20000+60000+50000+30000+50000+35000+30000+27000+80000）=126749651.3元，欠付工程款7101567.74元，逾期利息为（计算三个月至2018年1月30日）：7101567.74×4.35%÷12×3≈77229.5元； 5.截止2018年1月31日，应支付工程款143156384元×98%=140293256.32元，实际支付工程款126749651.3+484120（2017年11月28日）+70000（2017年11月6日、16日付王光）=127303771.3元，欠付工程款12989485.02元，逾期利息为（计算至2018年1月31日）：12989485.02×4.35%÷360≈1569.6元； 6.2018年2月1日支付工程款400000元，欠付工程款为：12989485.02-400000=12589485.02元，逾期利息为（计算至2018年2月4日）：12589485.02×4.35%÷360×4≈6084.9元； 7.2018年2月5日支付工程款1490000元（消防款），欠付工程款为：12589485.02-1490000=11099485.02元，逾期利息为（计算至2018年2月11日）：11099485.02×4.35%÷360×7≈9388.3元； 8.2018年2月12日支付工程款500000元，欠付工程款11099485.02-500000=10599485.02元，逾期利息为（计算至2018年5月8日）：10599485.02×4.35%÷360×85≈108865.5元； 9.2018年5月9日支付工程款3696441元，欠付工程款10599485.02-3696441=6903044.02元，逾期利息为（计算至2018年6月6日）：6903044.02×4.35%÷360×28≈23355.3元； 10.2018年6月7日支付两笔工程款871928元、6400000元，共计支付7271928元，已超付欠付工程款368883.98元（7271928-6903044.02），故至该日期无欠付工程款，无需计算逾期利息。 上述逾期利息共计：241667.8元。 （四）关于金石园公司是否应支付停工损失，损失金额如何认定的问题。 因伟太公司提交证据不足以证明其是否停工、具体停工时间及损失项目，加之伟太公司提交的停工证据系2011-2013年期间，而其在2014年曾与对方签订过一份补充协议，对工程进行了重新补充约定，亦未明确对之前停工事宜如何处理，且之后双方沟通也未涉及该停工问题。故一审法院认为，伟太公司提交的证据不足以证明其停工的事实及实际产生的停工损失，应承担举证不能的不利后果。故对其该项诉讼请求，不予支持。 （五）关于金石园公司是否应退还履约保证金500万元并支付资金占用利息损失的问题。 金石园公司认可收取胡永忠、李书贵基于合作协议的保证金1300万元，非案涉工程履约保证金，并主张已退还。一审法院认为，因金石园认可收取的1300万元保证金中有530万元系胡永忠缴纳，而实际施工人胡永忠在庭审时认可其缴纳的保证金有500万元系案涉工程施工履约保证金，且伟太公司与金石园公司签订的《建设工程施工合同》亦明确约定案涉工程履约保证金为500万元，故一审法院认定金石园公司收取胡永忠案涉工程履约保证金500万元。基于胡永忠在本案中明确表示同意伟太公司代其在本案中主张工程款及相关权利，故对伟太公司要求金石园公司退还案涉工程履约保证金500万元的诉请，予以支持。虽金石园公司主张已将1300万元全部退还胡永忠、李书贵，但该主张缺乏证据证明退还的为案涉工程履约保证金，具体分析如下：（1）2014年9月1日支付的150万元与2014年12月5日支付的190万元，共计340万元。根据金石园公司提交的《胡永忠、李书贵以自己名义结算支取工程款》截止2016年1月27日的金额为6393334元，与2016年1月27日的《财务对账情况》上载明胡永忠、李书贵借金石园公司工程款9793334元，两者差额即为340万元，故伟太公司主张该款已经2016年1月27日的对账核实确认，系工程款，理由成立，予以支持。故该340万元不应再重复认定为退还的履约保证金。（2）2015年2月15日的400万元。根据2015年2月15日金石园公司与胡永忠、李书贵签订的《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》，虽约定支付的1300万元中400万元为归还的工程保证金，但在2016年1月27日的《财务对账情况》中，又将上述1300万元全部纳入已支付工程款金额中，而未确认400万元为归还的工程保证金，故可视为上述400万元款项性质因双方的对账确认已发生变化，应作为已支付工程款，而非退还的工程保证金。（3）2018年5月23日的225万元，虽有胡永忠、李书贵出具的收条，但未载明系退还的履约保证金，又无相关的支付凭证予以佐证，胡永忠对该款不予认可，且金石园公司提交的记账凭证明确载明该款为1号楼工程借款，故对该款在本案中不予认定为退还的履约保证金。（4）金石园公司主张退还的其余款项，均系支付给李书贵，现有证据均不能证明系退还给胡永忠的案涉工程履约保证金，且胡永忠对此亦不予认可，故该款项亦不能认定为已退还的案涉工程履约保证金。因金石园公司与李书贵、胡永忠二人除本案法律关系外，还存在合作开发关系、借款关系，相关款项往来性质存在交叉、无法区分的情况，加之金石园公司在本案中仅主张第（3）、（4）项的款项系案涉工程退还的履约保证金，故本案对该两项的款项性质不予认定，金石园公司对该款项如有异议，可另诉主张。因此，金石园公司提交的证据不足以证明其已退还胡永忠或伟太公司案涉工程履约保证金500万元，故一审法院对金石园公司的主张不予支持，金石园公司应退还伟太公司案涉工程履约保证金500万元，利息应自起诉之日即2018年8月15日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （六）关于伟太公司是否应支付工程质量产生的修复费，修复费用金额如何认定的问题。 伟太公司以案涉工程已于2015年5月份移交为由主张后续的修复费与其无关。但根据2017年4月18日金石园公司与胡永忠、李书贵签订的《关于清水城一项目部1#楼因质量问题进行返工的协商意见》可知，双方就案涉工程需返工修整的问题曾进行过协商，并确定清水城一项目部要对“1#楼所有未完成和质量达不到技术要求的部份（消防、窗分部除外）土建、公用部份、门、水电、外墙漆等所有分项进行修整，包括返工的所有材料”，并明确约定金石园公司承担60万元，不足部分由一项目部自行承担，故相关的工程修整费用在扣除60万元后应由施工方承担。根据金石园公司提交的《代付1#楼工程质量维修费及工程甩项费用》清单，该费用主要涉及案涉工程的漏水、更换门锁及房屋墙壁、水电、门、飘窗等维修费，而上述维修的内容应属于案涉工程的施工质量问题，应由施工方负责维修，费用结算应按《关于清水城一项目部1#楼因质量问题进行返工的协商意见》处理。故对上述清单中有相应支付凭证、监理单位签字或盖章认可、业主出具收条、物业公司维修确认的费用，一审法院予以认可。 扣除上述清单中不予认定的以下款项，一审法院予以认可的费用共计160845.92元，即：1.2015年11月6日，工程部就1#楼5单元给水管漏水维修费用6600元的请款，其中6300元配件费有相应发票，300元人工费未看到相应的支付凭证，故一审法院对该笔费用中的300元不予认可；2.2015年11月19日，工程部就1#楼17套样板房煤气改道安装费17000元的请款，因系内部施工，仅有收据，无具体支付凭证予以佐证，一审法院不予认可；3.2016年11月29日更换496套房屋锁芯费用37696元，因该费用系金石园公司为使用房屋所产生，不属于房屋施工质量问题，故对该费用一审法院不予认可；4.2016年3月1日，支付给王光1000元上访费，该费用明显不属于案涉工程的质量维修费用，一审法院不予认可；5.2015年3月，1号楼3套房屋换锁450元，仅有费用清单，无相应支付凭证佐证，一审法院不予认可；6.2016年4月8日，工程部出具说明1#楼使用灭火器550元，无其他证据佐证，一审法院不予认可；7.2016年5月23日，1号楼公共照明及排水管安装材料人工费41460元，支付凭证显示实际支付11460元，故一审法院对无支付凭证的30000元不予认可；8.2017年11月22日被盗电缆款254334.88元及2018年1月8日被盗电缆人工费82325元，非工程质量维修费，且一审法院在前文已述明不予认可的理由，在此不作赘述；9.2018年2月5日的消防款1490000元及二次施工费2576819.33元，亦非工程质量维修费，且在前文已作具体分析述明，在此不予重复认定。 因金石园公司支付的案涉工程质量维修费共计160845.92元，未超出上述《关于清水城一项目部1#楼因质量问题进行返工的协商意见》约定金石园公司承担60万元的范围，故伟太公司无需向金石园公司支付工程质量产生的修复费。 （七）关于伟太公司是否应赔偿工程逾期交付给金石园公司造成的损失，损失金额如何认定的问题 金石园公司主张因伟太公司逾期交房，故金石园公司赔付的超期过渡费10699879.20元应由伟太公司承担。因案涉工程的相关规划许可证等手续一直未办理，故金石园公司对案涉工程未能如期交房、至今未能竣工验收亦负有相应责任，且金石园公司仅提交了其支付超期过渡费1391380.8元的相关证据，其并未提交充分证据证明逾期交房系伟太公司违约所致，加之超期过渡费系因金石园公司与案外人签订房屋认购合同引起的纠纷，属于另一法律关系，在相关事实尚未查明认定情况下，一审法院在本案中不予审理。而金石园公司未对除超期过渡费外其存在的其它损失提出主张并提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，金石园公司应承担举证不能的不利后果。故对金石园公司的该项反诉请求，不予支持。 （八）关于伟太公司是否对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，案涉工程应当给付工程款之日为2016年12月31日，至伟太公司起诉之日，已超出六个月的期限，故伟太公司主张对案涉工程享有优先受偿权，依法不予支持。 综上所述，伟太公司的本诉诉讼请求部分成立，金石园公司的反诉诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：“一、本诉被告、反诉原告贵州金石园合朋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付本诉原告、反诉被告重庆伟太建筑工程集团有限公司工程款1304823.33元及逾期利息241667.8元，并继续支付利息（利息以1304823.33元为基数，自2019年1月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本诉被告、反诉原告贵州金石园合朋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还本诉原告、反诉被告重庆伟太建筑工程集团有限公司保证金5000000元及利息（利息以5000000元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回本诉原告、反诉被告重庆伟太建筑工程集团有限公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回本诉被告、反诉原告贵州金石园合朋房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重庆伟太建筑工程集团有限公司预交的一审案件受理费641641.66元，保全费5000元，贵州金石园合朋房地产开发有限公司预交的一审案件受理费72559.5元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司负担609201.9元，由贵州金石园合朋房地产开发有限公司负担109999.26元。” 二审期间，金石园公司向本院提交了以下证据： 第一组证据：金石园公司催告函及邮寄凭证，用以证明金石园公司于2019年12月5日致函要求伟太公司破产管理人提供担保，破产管理人没有作出任何回复，没有作出继续履行合同的意思表示。 第二组证据：1.王某向贵阳市花溪区人民法院提交的情况说明；2.王亮向贵阳市花溪区人民法院提交的民事起诉状；3.汪维向贵阳市花溪区人民法院提起诉讼的材料；4.贵阳市花溪区人民法院协助执行通知书；5.执行裁定书。用以证明伟太公司称22206489元购房款系走账与事实不符，伟太公司已将该款视为购房款要求王亮等人另案诉讼；汪维已起诉要求金石园公司归还欠款410万元。伟太公司出具收款账户通知函系要求金石园公司配合转移工程款，对金石园公司无约束力。 伟太公司质证认为，对第一组证据的三性不予认可。对第二组证据中王某情况说明、王亮民事起诉状的三性不予认可，金石园公司在一审中已举证王某、王亮的购房合同已经作废，现又起诉要求交付房屋是恶意诉讼行为，与本案没有关联；对汪维诉讼材料的真实性认可，但与本案没有关联性，金石园公司、李书贵、汪维达成协议约定由金石园公司偿还借款从工程款中抵扣，有恶意串通之嫌，伟太公司起诉后，金石园公司还在向汪维支付款项是不合理的；对协助执行通知书、执行裁定书真实性认可，对关联性不予认可。 胡永忠质证认为，对第一组证据不发表意见。对第二组证据中王某情况说明、王亮民事起诉状、汪维诉讼材料的真实性予以认可，对证明目的不予认可，22206489元款项所对应的购房合同没有实际履行；对协助执行通知书、执行裁定书不发表意见。 李书贵质证认为，对金石园公司所举证据的三性及证明目的予以认可。 李书贵向本院提交了以下证据： 第一组证据：《金石清水城投资合作协议》，用以证明2017年8月17日李书贵、胡永忠二人经协商就金石清水城1号楼项目的合伙事宜补签了书面协议，并将原口头约定的合伙利润分配比例由各占50%调整为胡永忠占60%、李书贵占40%。 第二组证据：1.2011年11月4日费用报销单、李书贵的中国建设银行转账凭条两份，用以证明2011年11月4日通过债权冲抵保证金的方式，李书贵向蒙宁支付的150万元转为案涉项目保证金。2.2011年11月17日费用报销单，朱松青、孟庆秀中国建设银行客户回单各一份，用以证明2011年11月17日李书贵通过朱松青的账户向金石园公司法定代表人郭开寿的账户支付案涉项目的保证金50万元，通过孟庆秀的账户向金石园公司支付保证金40万元。3.进账单、支票存根、请款单、委托书，用以证明2011年12月21日李书贵将其在贵州合朋欣格市场开发有限公司结算的220万元款项，由该公司支付给金石园公司作为案涉项目的保证金。4.孟庆秀身份证、结婚证、2012年3月29日费用报销单、孟庆秀中国建设银行客户回单两份，用以证明李书贵与孟庆秀系夫妻关系，2012年3月29日李书贵通过孟庆秀的账户向金石园公司分别支付案涉项目保证金80万元、120万元。 伟太公司质证认为，对第一组证据的三性不予认可，这是一个被撕毁后拼接的证据，该协议为合作协议，印证了李书贵与胡永忠并非合伙关系，从内容看未提到任何相关合作事宜，从时间看协议在工程已经交付金石园公司后签订，工程面积早已确定，但协议未对相关细节予以细化。对第二组证据真实性和关联性有异议，这几笔费用并非本案工程的保证金，与本案没有关联。 金石园公司质证认为，对李书贵提交的上述证据三性均予以认可。 胡永忠质证认为，对第一组证据真实性认可，胡永忠、李书贵与金石园公司联合开发1号楼，胡永忠、李书贵是施工总承包，按投资比例分配利润，李书贵只占17.8%，由于他是当地人，负责协调关系，胡永忠才给李书贵40%的比例。对第二组证据真实性予以认可，这几笔费用是联合开发的保证金。 本院认为，金石园公司提交的两组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。李书贵提交的第一组证据系其与胡永忠签订的合作协议，胡永忠表示认可该证据的真实性，且与本案有关联，本院予以确认。李书贵提交的第二组证据，金石园公司、胡永忠虽认可真实性，但因李书贵主张该组证据的款项不是本案施工合同履约保证金，与本案没有关联，本院不予确认。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，1.2013年12月13日至2013年12月19日期间，金石园公司分别与江禹霏、邹明、王亮、胡远红、胡金、晋晓卿、王光等七人签订了共计14份房屋买卖合同，该14份合同的总价款为22206498元。该购房款系王某分别于2013年12月13日支付6466206元、2013年12月17日支付6150852元、2013年12月18日支付5838252元、2013年12月19日支付3751188元给金石园公司。2013年12月13日、17日、18日、20日，金石园公司分四次向伟太公司转账6466206元、6150852元、5838252元、3751188元，伟太公司向金石园公司出具收据，载明款项性质为工程款。 2.2018年5月31日，李书贵、金石园公司与汪维签订《还款及废除原合同协议》，约定：“李书贵、胡永忠与汪维分别于2013年7月25日和2013年12月5日签订两份《借款合同》，共借款1000万元。三方并在同日签署了《购房合同》。现经三方协商达成以下协议：一、金石园公司自愿承担归还汪维借款本息合计1050万元。二、还款时间为一年内分期付清。金石园公司收到花溪区政府拨款后优先按30%比例支付给汪维，直至付清为止。第一次还款时间为合同签订后十日内金石园公司支付汪维100万元；第二次还款时间为2018年6月30日前金石园公司支付汪维100万元，其余部分在一年内付清。三、本协议签订后，李书贵、胡永忠与汪维所有债权债务全部结清。四、金石园公司从应付李书贵、胡永忠的工程款中扣除1050万元。五、《购房合同》中约定的房屋全部退还金石园公司，由其自行处理......”李书贵于2018年6月7日向金石园公司出具收条和委托书，收条载明内容为收到金石园公司清水城1号楼工程款1050万元，委托书则委托金石园公司将该1050万元汇入汪维账户。金石园公司于2018年6月11日向汪维支付100万元、2018年7月17日支付100万元、2018年9月17日支付50万元、2018年10月25日支付100万元、2018年11月7日支付100万元、2018年12月12日支付50万元、2019年3月22日支付20万元、2019年4月19日支付30万元、2019年5月17日支付15万元、2019年6月4日支付40万元、2019年8月15日支付25万元、2019年10月29日支付10万元，以上共计640万元。 3.2018年5月8日，李书贵、金石园公司与陈勇、罗毅签订《还款、废除原合同协议》，约定：“李书贵、胡永忠与陈勇、罗毅在2013年12月5日签署借款500万元的合同。三方并在同日签署了购房合同。现经三方协商达成以下协议：一、原合同执行的过程中，胡永忠已用原《购房合同》中5套房作价1303559元归还陈勇、罗毅。金石园公司同意作价的房款抵扣应付李书贵、胡永忠的工程款来支付陈勇、罗毅。二、余款3696441元金石园公司抵扣应付李书贵、胡永忠的工程款支付给陈勇、罗毅，上述款项应由金石园公司转账到陈勇、罗毅指定账户：1.其中罗毅应收款1854312元，扣除其向金石园公司的借款39114元，实际金石园公司应付1815198元……2.其中陈勇应收款1842129元，扣除其向金石园公司的借款608363元，实际金石园公司应付1233766元……三、金石园公司将款付清后，陈勇、罗毅与李书贵、胡永忠及金石园公司的债权债务全部结清。四、剩余的25套住房退还金石园公司，由金石园公司自行处理……”同日，李书贵向金石园公司出具收到3696441元工程款的收条。除抵扣借款外，金石园公司支付罗毅的款项为：2018年5月9日120万元、2018年5月30日15万元、2018年6月26日465198元；金石园公司向陈勇支付的款项为：2018年5月9日80万元、2018年5月30日15万元、2018年6月25日283766元。 4.2017年8月17日，胡永忠作为甲方与乙方李书贵签订《金石清水城投资合作协议》，内容为“在与金石房开公司合作投资‘金石清水城安置房1号楼工程项目’中，甲方和乙方同为另一方投资人，为明确甲方和乙方在该项目的投资权益，经双方平等协商，达成如下协议：一、根据双方投资情况，确认‘金石清水城安置房1号楼工程项目’的投资甲方占60%，乙方占40%。二、金石清水城1号楼工程项目总建筑面积87983.33平方米左右，总的以实际方量为准，扣除建筑成本及相关费用在内后，按最终结算为准，甲方按60%，乙方按40%。三、本协议经双方签字后生效。四、本协议未尽事宜，双方另行协商。” 本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩理由，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、胡永忠与李书贵存在何种法律关系；二、金石园公司是否欠付工程款；三、金石园公司应否返还伟太公司履约保证金500万元；四、伟太公司主张的停工损失是否应当支持；五、金石园公司主张的超期过渡费损失是否应当支持；六、伟太公司是否享有工程价款优先受偿权。 一、关于胡永忠与李书贵就案涉工程存在何种法律关系的问题 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，胡永忠、李书贵均认可二人联合开发和销售金石清水城1号楼，双方系合作关系。胡永忠对李书贵二审提交的《金石清水城投资合作协议》的真实性不持异议，该《金石清水城投资合作协议》对双方投资以及利润分配比例进行了明确，且李书贵与胡永忠共同以伟太公司委托代理人身份签订过案涉工程的多份协议，胡永忠对李书贵支取的部分工程款亦予以认可，以上事实表明胡永忠、李书贵存在共同投资、共同管理经营案涉工程项目的事实，双方之间的法律关系符合个人合伙的法律特征，一审法院认定该二人就案涉工程存在合伙关系，于法有据。 二、关于金石园公司是否欠付工程款的问题 （一）伟太公司是否有权向金石园公司主张支付工程款。 首先，案涉《建设工程施工合同》约定金石园公司将金石清水城1号楼工程发包给伟太公司施工，伟太公司是合同约定的承包人，双方均在合同上加盖了公司印章。其次，在合同履行过程中，部分工程款系由金石园公司向伟太公司支付，伟太公司向金石园公司出具了相应收据，并加盖了财务专用章。2016年1月27日伟太公司与金石园公司就案涉工程价款进行了财务对账。第三，实际施工人胡永忠亦表示同意由伟太公司主张工程款相关权利。故伟太公司有权要求金石园公司支付案涉工程的价款。金石园公司主张伟太公司无权主张工程款，本院不予支持。 （二）本案工程款是否应当下浮计算。 因案涉《建设工程施工合同》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》等因违反关于禁止借用资质的相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，系属无效，双方当事人对此也未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效后，仍可参照合同约定确定工程价款。伟太公司与金石园公司对案涉工程建筑总面积为87722.74平方米的事实均无异议。根据2014年12月2日《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》约定，案涉工程价款按1700元/㎡包干价计算，如伟太公司不能在正式恢复施工之日起45日内完工，则工程承包单价每平方米下浮100元，按1600元/㎡计算，并另计其他已完工程按280万元包干。金石园公司确实存在未依约支付1000万元进度款的情况，但双方又于2015年2月15日签订了《金石清水城1号楼建筑结算合同付款补充协议》对金石园公司付款时间、金额以及伟太公司的交房时间进行了变更约定，即金石园公司在2015年2月17日前支付伟太公司1300万元，伟太公司在2015年3月31日前将案涉工程完工并交付。但金石园公司支付了1300万元后，伟太公司仍未能在约定时间交房，故根据双方《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》约定，一审法院认为工程造价应按下浮后的1600元/㎡计算，没有违背双方当事人的意思表示。伟太公司以下浮计算工程款条款系违约条款为由主张工程款不应下浮计算，本院不予支持。 （三）已付工程款如何认定。 二审中，除金石园公司支付的22206498元、支付汪维640万元、支付罗毅和陈勇3696441元，李书贵结算的2017年3月8日5万元、2017年3月20日1.5万元、2017年11月28日484120元、2018年2月12日50万元、2018年12月28日30万元、2019年1月3日5万元，以及二次消防施工工程款2576819.33元、被盗电缆款254334.88元以外，双方当事人对一审认定的其他已付款项均无异议，本院予以确认。此外，金石园公司主张2018年5月23日代归还卓加云借款225万元、2018年5月17日支付孟庆秀200万元、2018年6月15日付李书贵50万元、2018年6月28日付李书贵60万元共四笔款项应认定为已付款。对上述争议款项，本院评述如下： 1.伟太公司主张22206498元系其转给金石园公司、金石园公司再转给伟太公司的购房走账款，而非工程款，不应认定为金石园公司已付工程款。本院认为，从伟太公司一审提交的王某农商行账户流水清单，金石园公司提交的房屋买卖合同、转账凭证等证据以及双方的陈述来看，金石园公司分别与江禹霏等七案外人签订14份合同价款总计22206498元的房屋买卖合同后，王某从自己的个人银行账户将该22206498元购房款转账支付给金石园公司，该款并非由伟太公司支付，伟太公司也未提交证据证明王某所支付的购房款来源于伟太公司，而金石园公司向伟太公司转账22206498元后，伟太公司出具收款收据并明确该22206498元为工程款，且双方在2016年1月27日进行财务对账时也确认“22206498元抵扣工程款”，伟太公司主张该22206498元系走账款，没有事实依据。至于购房人、王某或其他案外人与金石园公司之间的房屋买卖合同纠纷等，由当事人另行解决。 2.伟太公司主张金石园公司支付汪维640万元不应抵扣工程款。本院认为，首先，胡永忠、李书贵认可向汪维借款的真实性；其次，金石园公司将款项支付到汪维账户系受李书贵的委托，尽管胡永忠不认可该委托，但李书贵作为胡永忠的合伙人作出上述委托事项系处理二人的共同债务；第三，金石园公司已实际向汪维支付了640万元。虽然有部分款项系金石园公司在提起反诉主张超付工程款后向汪维支付，但鉴于胡永忠、李书贵系案涉工程的实际施工人，一审法院根据金石园公司实际履行情况认定该640万元为金石园公司已付工程款，并无不当，也符合实质性化解本案争议的目的。 3.伟太公司主张金石园公司支付陈勇、罗毅的3699441元不应抵扣工程款。如前所述，胡永忠、李书贵对向陈勇、罗毅借款的事实不持异议，金石园公司受李书贵委托已实际向陈勇、罗毅支付3696441元，一审法院认定该款为已付工程款，亦无不当。 4.伟太公司主张李书贵结算的2017年3月8日5万元、2017年3月20日1.5万元、2017年11月28日484120元、2018年2月12日50万元、2018年12月28日30万元、2019年1月3日5万元系李书贵的个人款项，不能认定为已付工程款。本院认为，第一，案涉工程是由胡永忠挂靠伟太公司实际施工，胡永忠与李书贵系合伙关系，该二人向金石园公司支取的涉及工程的款项可以认定为金石园公司已付工程款；第二，在施工合同履行过程中，金石园公司也实际向胡永忠、李书贵支付工程款，对于部分工程款伟太公司予以认可；第三，李书贵20**年3月8日支取的5万元、2017年3月20日支取的1.5万元、2017年11月28日冲抵的484120元、2018年2月12日的50万元、2018年12月28日的30万元、2019年1月3日的5万元均有相应的付款凭证及李书贵出具的借条或收条为据，且均明确为工程款，故在合理范围内李书贵所支取的涉及工程的款项应认定为金石园公司已付工程款。 5.金石园公司主张二次消防施工工程款2576819.33元、被盗电缆费用254334.88元应由伟太公司承担。本院认为，《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》约定的施工范围虽包含消防工程，但是，一方面，金石园公司认可工程交付时间为2016年12月31日，而金石园公司与案外人签订二次消防施工合同是在工程交付后的2018年签订；另一方面，金石园公司在2017年4月18日签订《关于清水城一项目部1#楼因质量问题进行返工的协商意见》时，已经明确李书贵、胡永忠应承担的未完工程和质量修复整改责任的范围不包括消防工程，故金石园公司主张二次消防施工工程款2576819.33元应由伟太公司承担，本院不予支持。至于被盗电缆费用254334.88元，因金石园公司未能提供证据证明其所述电缆是在伟太公司施工期间被盗，故一审法院对金石园公司该项主张不予支持，符合法律规定。 6.金石园公司主张2018年5月23日代归还卓加云借款225万元、2018年5月17日支付孟庆秀200万元、2018年6月15日付李书贵50万元、2018年6月28日付李书贵60万元共四笔款项应认定为已付工程款。对于该四笔款项，首先，金石园公司在一审中均主张为退还《金石清水城1号楼项目合作协议》所收取1300万元保证金的款项，现又主张为已付工程款，其陈述自相矛盾。其次，根据查明的事实，该1300万元中有500万元为本案履约保证金，至于剩余的800万元是否已经返还以及返还金额，不属于本案审理的范围。故对金石园公司要求将上述款项认定为本案已付工程款，本院不予支持。 三、关于金石园公司应否返还伟太公司履约保证金500万元的问题 金石园公司、李书贵、胡永忠均认可金石园公司共收到保证金为1300万元，金石园公司同时认可其中630万元系胡永忠交纳，而胡永忠主张其中500万元为本案施工合同履约保证金，且伟太公司与金石园公司签订的《建设工程施工合同》约定的履约保证金为500万元。对于剩余的800万元，如前所述，金石园公司是否已经返还以及返还金额多少，非本案审理范围。对于本案争议的2014年9月1日150万元、2014年12月5日190万元、2015年2月15日400万元、2018年5月23日225万元及金石园公司退还的其余款项，不能认定为退还本案工程履约保证金，一审法院已进行了充分论述，本院予以认可，不再赘述。故一审法院据此认定金石园公司向伟太公司返还履约保证金500万元及利息，并无不当。 四、关于伟太公司主张的停工损失是否应当支持的问题。 在本案工程施工过程中，伟太公司虽在2011年12月19日、2012年3月5日、2012年7月4日、2013年1月9日被相关部门要求停工，但伟太公司对其停工时间、施工进度以及停工期间的损失项目等均未提供相应证据证明，且金石园公司与伟太公司于2014年12月2日签订《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》以及金石园公司与伟太公司1号楼项目部于2016年1月27日签订《财务对账情况》时，均未对停工损失问题作出处理，故一审法院对其提出的鉴定申请不予准许，并对其主张的损失不予支持，符合法律规定。二审中，伟太公司仍未提供证据证明其停工损失的主张，应承担举证不能的不利后果。 五、关于金石园公司主张的超期过渡费损失是否应当支持的问题 金石园公司主张因伟太公司逾期交房，导致其向案外人赔付超期过渡费10699879.20元，应由伟太公司承担。本院认为，案涉工程至今未取得相关规划、施工许可证等手续，金石园公司在相关证照缺失的情况下仍对该工程项目进行开发，并与案外人签订房屋认购合同，其对工程未能竣工验收及未能将验收合格的房屋交付给案外人负有相应责任，且金石园公司未提供已实际赔付10699879.20元的证据，故对金石园公司的该主张，本院不予支持。 六、关于伟太公司是否享有工程价款优先受偿权的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》约定，伟太公司交房之日起一个月内金石园公司应将工程款支付到结算造价的80%；余下20%的工程尾款，在交房30日后1年内付清，共分4次付清，每三月支付1次，每次支付结算造价的4.5%，余2%作为质量保修金。一审法院认定案涉工程交付时间为2016年12月31日，因此，本案工程款付款时间最迟为2018年1月30日，至伟太公司提起本案诉讼之日，已超过前述司法解释规定的六个月期限。如果按照伟太公司主张的案涉工程交付日期为2015年5月28日起算，至伟太公司起诉之日，更是超过了六个月期限。故一审法院认定伟太公司不享有工程价款优先受偿权，符合法律规定。 另，根据查明的事实，案涉工程实际是伟太公司出借施工资质给胡永忠，由胡永忠挂靠伟太公司施工，该行为违反了关于禁止借用资质的相关强制性法律规定，且案涉工程至今尚未取得土地及建设工程的相关规划、施工许可手续，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定《建设工程施工合同》及与之相关的《工程项目内部责任承包协议》《关于原“金石清水城1号楼建设工程施工合同”经双方商议后的补充协议》无效，并无不当，各方当事人对此亦未提出异议，本院予以确认。但需要指出的是，一审法院对金石园公司要求确认合同无效的反诉请求虽然进行了审理，却未在判决主文中予以明确，实有不妥，本院予以指正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文虽有瑕疵，但实体裁判结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 重庆伟太建筑工程集团有限公司预交的二审案件受理费316256.11元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司承担；贵州金石园合朋房地产开发有限公司预交的二审案件受理费143043.17元，由贵州金石园合朋房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王海峰 审判员  孙晓光 审判员  司 伟 二〇二〇年十月二十七日 法官助理万青 书记员邓志