福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终301号 上诉人（原审被告）：金政旭，男，汉族，1990年3月28日出生，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：王波，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：本溪厦工机械有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区峪明路********。 法定代表人：魏淑云，该公司经理。 委托诉讼代理人：王波，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门厦工机械股份有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**div> 法定代表人：张振斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏武，该公司职员。 委托诉讼代理人：许锦梅，该公司职员。 原审第三人：辽宁厦工机械有限公司，住所地辽，住所地辽宁省本溪市明山区峪明路卫峪委******v> 法定代表人：魏淑云，该公司经理。 委托诉讼代理人：王波，辽宁湘辉律师事务所律师。 原审第三人：李亚新，女，汉族，1963年11月23日出生，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：王波，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人金政旭、本溪厦工机械有限公司（以下简称本溪厦工）因与被上诉人厦门厦工机械股份有限公司（以下简称厦工公司）、原审第三人李亚新、辽宁厦工机械有限公司（以下简称辽宁厦工）合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金政旭上诉请求：撤销一审判决第一项和第五项，改判金政旭不承担连带保障责任。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、关于《协议书》签订的日期。2017年3月31日金政旭未到厦门，不可能签署协议。金政旭6月16日到厦门开庭，只有这一天才能签订《协议书》。从《协议书》的内容来看，两次提到并引用了3月31日的《和解协议书》内容，《协议书》只能形成于《和解协议书》之后。二、《债务履行协议书》不能变更金政旭原有的担保责任。厦工公司诉请金政旭承担无限连带保证责任，实质上是主张《债务履行协议书》变更和加重了金正旭原来的担保合同。但《债务履行协议书》并未提及原担保责任如何变更的内容，《和解协议书》、《协议书》才是双方协商一致达成的变更合同。三、《协议书》已经履行完毕，厦工公司的主张自相矛盾。《协议书》与《债务履行协议书》系同一天签署，《协议书》已经履行完毕，《债务履行协议书》没有履行。四、《债务履行协议书》的担保内容不是金政旭真实意思表示。从《债务履行协议书》的担保内容看，金政旭只承担义务，不享有权利，违反《民法总则》第六条。金政旭一边磋商等额变更担保，争取撤诉，一边同意无限加重自己的担保责任，其行为令人无法理喻。五、协议中夹带担保内容不符合厦工公司的交易习惯。厦工公司是上市公司，合同管理非常规范，确立担保关系的一贯做法是由担保人签订担保承诺函，在《债务履行协议书》中夹带担保内容不符合厦工公司的交易习惯。金政旭基于对厦工公司的信任和知晓其交易习惯，在清楚自己是最高额保证人的情况下，不会想到《债务履行协议书》会篡改原来的担保责任，因厦工公司没有如实告知其中的担保内容，金政旭签字时没有注意到该内容是合理的。六、对金政旭撤诉后不能就同一事项再起纠纷。（2016）闽02民初850号民事调解书已经生效，应认定为针对案涉纠纷的全部争议都已解决，当然包括对担保责任也没有争议。 本溪厦工上诉请求：撤销一审判决第一项和第五项，改判本溪厦工不承担连带保障责任。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、本溪厦工没有成立保证合同的意思表示。通过厦工公司与金政旭于2017年6月16日签订的《协议书》可以看出，《债务履行协议书》的担保内容与《协议书》的签订目的是相矛盾的。本溪厦工虽然在《债务履行协议书》上加盖印章，但并不等于具有成立保证合同的意思。二、《债务履行协议书》内容已被调解书覆盖。（2016）闽02民初850号民事调解书已经生效，应认定为针对案涉纠纷的全部争议都已解决，当然包括对担保责任也没有争议。三、《债务履行协议书》中的担保内容不能成立。《债务履行协议书》第四条约定的连带担保责任，包括抵押、质押和保证等，不等同于连带保障责任。本溪厦工没有成立保障合同关系的意思表示。四、协议中夹带担保内容不符合厦工公司的交易习惯。厦工公司是上市公司，合同管理非常规范，确立担保关系的一贯做法是由担保人签订担保承诺函，在《债务履行协议书》中夹带担保内容不符合厦工公司的交易习惯。 厦工公司辩称，一、合法有效的合同是2017年6月16日签订的债务协议书，而非落款2017年3月31日的和解协议书。理由如下：1、2017年3月31日的两份协议约定第一期还款日为2017年4月。如果上述两份协议系2017年6月16日签订的话，则合同一经签订即已违约。和解协议书形成时间必然早于2017年6月16日形成的债务履行协议书。与债务协议书有变化的约定，应以2017年6月16日签订债务履行协议书为准。二、关于交易习惯。担保函长期用于与经销商正常活动中，但在本案和解前，辽宁厦工已经多次逾期，因此另行采取协议书的形式，确认还款期限、担保责任，符合常理，有利于债务解决。 原审第三人李亚新、辽宁厦工述称，同意金政旭、本溪厦工的意见。 厦工公司向一审法院起诉请求：请求判令：1.金政旭、本溪厦工对辽宁厦工（即主债务人）所负债务承担连带清偿责任，辽宁厦工所负债务为贷款本金人民币（以下币种均为人民币）52033298.3（截止至2016年12月31日）、资金占用费11195051.31元（资金占用费暂计至2016年6月30日，之后应按每日万分之四计算之实际付款之日止）以及厦工公司在（2016）闽02民初850号案件项下支出的为实现债权的费用50000元；2.厦工公司有权在1146318.00元的范围内，对金政旭名下位于本溪市明山区××路××栋××单元××号（辽（2016）本溪市不动产权第×××号）、本溪市明山区××路××栋×单元×号（辽（2016）本溪市不动产权第×××号）、本溪市明山区××街××栋×单元×号（辽（2016）本溪市不动产权第×××号）的房产享有抵押权并依法享有优先受偿权；3.厦工公司有权在15298200.00元的范围内，对金政旭名下位于丹东市振兴区花园路××号（丹东市房权证振兴区字第2××1）、丹东市振兴区花园路××号（丹东市房权证振兴区字第2××1）的房产享有抵押权并依法享有优先受偿权；4.厦工公司有权在5927924.40元的范围内，对本溪厦工名下位于本溪市明山区××镇××村××栋××栋××栋××栋（明山区字第××××号、明山区字第××××号、明山区字第××××号、明山区字第××××号）的房产及其土地（本国地分国用（2010）字第1××9号）享有抵押权并依法享有优先受偿权；5.金政旭、本溪厦工共同负担本案诉讼费用以及厦工公司为实现债权支出的费用共计413524.68元（包括：案件受理费357942元；财产保全费5000元；财产保全投保费50582.68元）。 一审法院认定事实：1.2012年2月28日，厦工公司与辽宁厦工签订了一份《厦工经销合作担保协议》，并由李亚新、金政旭向厦工公司出具《担保承诺函》，载明两人同意为辽宁厦工在出具该担保承诺函之前以及出具该承诺函时至2016年12月31日前与厦工公司业务往来中对厦工公司所承担的一切责任与义务（包括但不限于被担保人与厦工公司所签订经销协议及其附件中被担保人应当履行的责任与义务以及被担保人在双方业务往来中所承担的所有债务）承担最高额担保责任，担保方式为连带责任保证，最高担保额为1500万元，保证期间为自辽宁厦工总债务确定之日起五年。 2.2016年9月8日，厦工公司因辽宁厦工拖欠其货款向本院起诉辽宁厦工、李亚新和金政旭，案号为（2016）闽02民初850号，厦工公司在该案中的诉讼请求为：判令辽宁厦工支付截止2015年6月30日尚欠货款54926669.88元及资金占用费11195051.31元（暂计至2016年6月30日）,李亚新承担连带清偿责任，金政旭在1500万元的限额内承担连带责任。厦工公司在该案于2017年6月16日的庭审过程中对其诉讼请求进行了变更，将货款本金调整为辽宁厦工截止2016年12月31日的欠款本金为52033298.3元，资金占用费也进行相应的调整。辽宁厦工、李亚新、金政旭在该次庭审中当庭发表的答辩意见为：同意厦工公司的诉求。 3.2017年6月16日，厦工公司（甲方）与辽宁厦工（乙方）、本溪厦工（丙方一）、李亚新（丙方二）、金政旭（丙方三）签署了一份《债务履行协议书》，并由金政旭在协议书的骑缝处以手写的方式进行了签名确认，该份协议的主要内容包括：“乙方系甲方授权区域产品经销商，丙方一、丙方二和丙方三对乙方与甲方的经销业务往来中乙方对甲方所产生的债务承担连带保证责任。在本协议签订之前，甲方因乙方拖欠货款向厦门市中级人民法院提起买卖合同纠纷诉讼【案号：（2016）闽02民初850号】。现甲、乙、丙三方就债务履行和债务担保事宜自愿协商和解，达成如下协议……”“一、乙方、丙方共同确认截止至2016年12月31日，乙方尚欠甲方货款52033298.3元及资金占用费11195051.31元，甲方实际支出的债权实现费用50000元。”“三、乙方承诺从2017年6月份起至2020年2月，每月等额还款118万，2020年3月份还款85000元。”“四、丙方一、丙方二和丙方三对乙方在本协议项下债务承担连带担保责任，并向甲方提供价值不低于37025000元财产抵押，该抵押登记应在2017年7月31日前完成。”“六、甲、乙、丙各方履行本协议所发生的争议，各方应友好协商，协商不成的由甲方住所地的人民法院裁决。” 4.此后，金政旭提供其名下位于本溪市明山区××路××栋××单元××号（辽（2016）本溪市不动产权第×××号）、本溪市明山区××路××栋×单元×号（辽（2016）本溪市不动产权第×××号）、本溪市明山区××街××栋×单元×号（辽（2016）本溪市不动产权第×××号）的房产为辽宁厦工提供抵押担保，房产评估的总价值为1146318.00元，抵押担保金额为1146318.00元，并于2017年7月14日办理了抵押登记手续。 金政旭还提供其名下位于丹东市振兴区花园路××号（丹东市房权证振兴区字第2××1）、丹东市振兴区花园路××号（丹东市房权证振兴区字第2××1）的房产为辽宁厦工提供最高额抵押担保，房产评估总价值为15298200.00元，抵押担保金额为15298200.00元，并于2017年7月26日办理了抵押登记手续。 5.2017年8月2日，厦工公司向本院递交撤诉申请，申请撤回其对金政旭的起诉。2017年8月17日，本院作出（2016）闽02民初850号之二民事裁定，准许厦工公司撤回对金政旭的起诉。 6.2017年8月18日，在本院主持调解下，厦工公司与辽宁厦工、李亚新自愿达成了分期还款的调解协议，本院依法据此制作了（2016）闽02民初850号民事调解书，调解协议的内容包括：一、厦工公司与辽宁厦工、李亚新共同确认：截止2016年12月31日，辽宁厦工尚欠厦工公司货款本金52033298.3元及资金占用费（暂计至2016年6月30日的资金占用费为11195051.31元；2016年6月30日之后的资金占用费以实际欠款本金为计算基数，按每日万分之四计算至实际付清日止）、厦工公司为实现债权支出的费用50000元（含保全费、差旅费等）。…… 7.本溪厦工提供其名下位于明山区××镇××村××栋××栋××栋××栋（明山区字第××××号、明山区字第××××号、明山区字第××××号、明山区字第××××号）的房产及其土地（本国地分国用（2010）字第1××9号）为厦工公司基于所有《厦工产品经销协议》对辽宁厦工享有的应收货款、资金占用费等债权提供最高额抵押担保，房产评估价值为5927924.40元，抵押最高额为5927924.40元，并于2018年1月3日办理了抵押登记手续。 至此，包括金政旭提供的上述抵押房产在内，辽宁厦工所负主债务上已设定房产抵押的抵押金额共计为22372442.40元。 8.厦工公司因辽宁厦工、李亚新未履行上述（2016）闽02民初850号民事调解书项下的义务，向本院申请强制执行，本院于2019年1月16日作出（2019）闽02执67号执行裁定书，裁定立即执行。 另查明，本案中，厦工公司与金政旭各自提交了一份落款日期为2017年3月31日的《和解协议书》，二者的内容大致相同。厦工公司提交的《和解协议书》中，签约主体为厦工公司（甲方）、辽宁厦工（乙方）、本溪厦工（丙方一）、李亚新（丙方二）、金政旭（丙方三），主要内容包括：各方经协商一致，就甲方诉乙方、丙方买卖合同一案【案号：（2016）闽02民初850号】达成如下和解协议，以资共同遵守：……六、鉴于丙方三金政旭对乙方的债务承担最高额为1500万元保证担保，若丙方三金政旭在本案调解或判决之前履行实物担保责任，（1）向甲方支付现金1500万元，（2）抵押资产给甲方评估价值达到1500万元（资产抵押价值由国资委认可的评估机构做出估值为准），（3）向甲方支付现金加抵押资产价值达到1500万元，三种方式任何一种，丙方三金政旭2012年向甲方出具的《承诺函》所承诺的担保责任就自动解除，同时，丙方三金政旭也不承担本溪厦工所欠甲方货款1612864元担保责任。丙方三金政旭完成抵押担保，甲方撤诉后，其担保责任仅在本和解协议及相关抵押合同中约定，调解协议及调解书不予体现。七、本协议生效后，在甲方撤回对丙方三金政旭的起诉前，丙方三金政旭应与甲方签订财产抵押合同，抵押合同生效后，甲方向法院递交解封申请，解封与抵押申请应同时递交房管部门，而后甲方才向法院申请撤回对丙方三的起诉，同时，丙方三金政旭应配合甲方到公证处办理强制执行公证。……十三、本协议经甲、乙、丙各方签字或盖章后生效，提交法院制作调解书。本协议一式六份，由甲方执两份、乙方执一份、丙方各方各执一份，提交厦门市中级人民法院一份。金政旭提交的《和解协议书》中，签约主体为厦工公司（甲方）、辽宁厦工（乙方）、本溪厦工（丙方一）、李亚新（丙方二）、金政旭（丙方三），主要内容包括：各方经协商一致，就甲方诉乙方、丙方买卖合同一案【案号：（2016）闽02民初850号】达成如下和解协议，以资共同遵守：……六、鉴于丙方三金政旭对乙方的债务承担最高额为1500万元保证担保，若丙方三金政旭在本案调解或判决之前履行实物担保责任，（1）向甲方支付现金1500万元，（2）抵押资产给甲方评估价值达到1500万元（资产抵押价值由国资委认可的评估机构做出估值为准），（3）向甲方支付现金加抵押资产价值达到1500万元，三种方式任何一种，丙方三金政旭2012年向甲方出具的《承诺函》所承诺的担保责任就自动解除，同时，丙方三金政旭也不承担本溪厦工所欠甲方货款1612864元担保责任。丙方三金政旭完成抵押担保，甲方撤诉后，其担保责任仅在本和解协议及相关抵押合同中约定，调解协议及调解书不予体现。七、本协议生效后，在甲方撤回对丙方三金政旭的起诉前，丙方三金政旭应与甲方签订财产抵押合同，抵押合同生效后，甲方向法院递交解封申请，解封与抵押申请应同时递交房管部门，而后甲方才向法院申请撤回对丙方三的起诉，同时，丙方三金政旭应配合甲方到公证处办理强制执行公证，当乙方不履行本和解协议第一条约定的付款义务时，甲方有权申请法院对丙方三强制执行，丙方三在最高担保额范围内承担对甲方的支付义务。……十三、本协议经甲、乙、丙各方签字或盖章后，须以本和解协议为基础再签订“调解协议书”，将“调解协议书”提交法院制作调解书。本协议一式四份，由甲方执两份、乙方、丙方各方各执一份。庭审中，金政旭、辽宁厦工、本溪厦工、李亚新均表示对厦工公司提交的上述《和解协议书》的版本有异议，因为与金政旭持有的版本并不一致，金政旭手中没有厦工公司举证的版本的协议书，且厦工公司未在该份协议书中盖章，而是由“杨光明”在下一页留有整页空白的最下方处签名，其目的令人质疑，为此金政旭向法院提交了各方签订的完整的协议书版本。庭审中，厦工公司表示其对金政旭提交的上述《和解协议书》的真实性没有异议，但认为该份《和解协议书》的相关内容已经被后来签署的《债务履行协议书》替代了。 又查明，金政旭在本案中还提交了一份厦工公司（甲方）与金政旭（乙方）签署的《协议书》作为证据，拟以此主张这是双方之间签订的最后一份协议，签署的时间是2017年6月16日。该《协议书》的主要内容为：一、……三、经过甲乙双方友好协商，双方于2017年3月31日签署了《和解协议书》，其中第六条约定：鉴于丙方三金政旭对乙方的债务承担最高额为1500万元保证担保，若丙方三金政旭在本案调解或判决之前履行实物担保责任，（1）向甲方支付现金1500万元，（2）抵押资产给甲方评估价值达到1500万元（资产抵押价值由国资委认可的评估机构做出估值为准），（3）向甲方支付现金加抵押资产价值达到1500万元，三种方式任何一种，丙方三金政旭2012年向甲方出具的《承诺函》所承诺的担保责任就自动解除，同时，丙方三金政旭也不承担本溪厦工所欠甲方货款1612864元担保责任。丙方三金政旭完成抵押担保，甲方撤诉后，其担保责任仅在本和解协议及相关抵押合同中约定，调解协议及调解书不予体现。……该《协议书》的落款处的甲方由厦工公司盖章并手写“2017.3.31”予以确认，金政旭在乙方处签名并填写了“2017年6月16日”。对此，厦工公司质证认为：其对金政旭关于该《协议书》为双方之间签订的最后一份协议的主张不予认可，该份《协议书》的签订日期应当是厦工公司所手写的“2017.3.31”即2017年3月31日，金政旭是后来自行补填写了“2017年6月16日”，厦工公司为此还当庭提交了由其持有的《协议书》原件予以反驳，上面手写的两处落款时间均为2017年3月31日，厦工公司称其是因为该份协议书已被后来的债务履行协议书替代，所以之前未提交作为证据。 还查明，厦工公司在本案审理中申请对本溪厦工、金政旭名下的财产采取财产保全措施，本院依法作出（2019）闽02民初647号民事裁定予以准许。厦工公司为此支付了申请费5000元，并因提供保全担保的需要支出了相应的投保费用。 一审法院认为，1.金政旭举证的《协议书》中，厦工公司在落款处手写的落款时间为“2017.3.31”，虽然金政旭在落款处签名并填写了“2017年6月16日”的时间，但并不能排除该“2017年6月16日”系事后自行添加的可能性，且厦工公司持有的《协议书》原件中的落款时间并无“2017年6月16日”，故金政旭以其所提交的《协议书》中填写的“2017年6月16日”主张该份《协议书》系其与厦工公司于2017年6月16日最后达成并签署的协议，证据不足，本院不予采信。2.本案中，虽然相关当事人在（2016）闽02民初850号案件的审理过程中签署过多个版本的《和解协议书》《协议书》，但是，厦工公司举证的签署时间在后的2017年6月16日《债务履行协议书》系经过厦工公司、辽宁厦工、本溪厦工、李亚新、金政旭的共同签署并由金政旭在协议书的骑缝处以手写的方式进行了签名确认，该份协议书应当认定系签约各方的真实意思表示，内容不违反法律的相关规定，合法有效，对于各方当事人均具有法律拘束力。鉴于该协议书中明确载明“乙方（辽宁厦工）系甲方（厦工公司）授权区域产品经销商，丙方一（本溪厦工）、丙方二（李亚新）和丙方三（金政旭）对乙方与甲方的经销业务往来中乙方对甲方所产生的债务承担连带保证责任。在本协议签订之前，甲方因乙方拖欠货款向厦门市中级人民法院提起买卖合同纠纷诉讼【案号：（2016）闽02民初850号】。现甲、乙、丙三方就债务履行和债务担保事宜自愿协商和解，达成如下协议……”“四、丙方一、丙方二和丙方三对乙方在本协议项下债务承担连带担保责任，并向甲方提供价值不低于37025000元财产抵押，该抵押登记应在2017年7月31日前完成。”因此，现厦工公司在本案中依据（2016）闽02民初850号民事调解书的内容以及上述《债务履行协议书》的相关约定，请求判令本溪厦工、金政旭就辽宁厦工对厦工公司所负债务（包括：截止2016年12月31日的货款本金52033298.3元；暂计至2016年6月30日的资金占用费11195051.31元以及此后以实际欠款本金为计算基数按照每日万分之四计算至实际付清日止的资金占用费；厦工公司为实现债权支出的费用50000元；）承担连带保证责任，合法有据，本院予以支持。3.根据本案查明的事实，金政旭、本溪厦工已经分别以名下的相关不动产向厦工公司提供了抵押担保，双方为此签订了相应的抵押合同并办理了抵押登记手续，现厦工公司要求根据各方的相关约定，判令金政旭、本溪厦工就其提供的抵押物承担相应的抵押担保责任，合法有据，本院亦予以支持。4.厦工公司在本案中因申请财产保全而支出的申请费5000元，属于厦工公司为了实现其债权支出的费用，依法应由金政旭、本溪厦工公司承担。至于厦工公司主张其因申请保全还支出了投保的费用，因该投保费用并不属于其为了实现债权的必要支出的范围，故其诉求金政旭、本溪厦工承担该投保费用，缺乏依据，不予支持。 一审法院判决：一、金政旭、本溪厦工应就辽宁厦工对厦工公司所负的债务（包括：截止2016年12月31日的货款本金52033298.3元；暂计至2016年6月30日的资金占用费11195051.31元以及此后以实际欠款本金为计算基数按照每日万分之四计算至实际付清日止的资金占用费；厦工公司为实现债权支出的费用50000元）承担连带清偿责任，金政旭、本溪厦工在履行担保责任后有权向辽宁厦工追偿；二、厦工公司有权对金政旭名下位于本溪市明山区××路××栋××单元××号﹝辽（2016）本溪市不动产权第×××号﹞、本溪市明山区××路××栋×单元×号﹝辽（2016）本溪市不动产权第×××号﹞、本溪市明山区××街××栋×单元×号﹝辽（2016）本溪市不动产权第×××号﹞的房产行使抵押权，并以所得价款在1146318元的限额内享有优先受偿权；三、厦工公司有权对金政旭名下位于丹东市振兴区花园路××号（丹东市房权证振兴区字第2××1）、丹东市振兴区花园路××号（丹东市房权证振兴区字第2××1）的房产行使抵押权，并以所得价款在15298200元的限额内享有优先受偿权；四、厦工公司有权对本溪厦工名下位于本溪市明山区××镇××村××栋××栋××栋××栋（明山区字第××××号、明山区字第××××号、明山区字第××××号、明山区字第××××号）的房产及其土地﹝本国地分国用（2010）字第1××9号﹞行使抵押权，并以所得价款在5927924.40元的限额内享有优先受偿权；五、金政旭、本溪厦工应于判决生效之日起十日内向厦工公司支付因本案申请财产保全支出的申请费5000元；六、驳回厦工公司的其他诉讼请求。如果金政旭、本溪厦工未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费358470元，由厦工公司负担286元，由金政旭、本溪厦工负担358184元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院将结合对争议焦点的分析予以认定。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、债务履行协议书是否成立并生效。2、落款日期为3月31日和解协议书是否履行完毕。3、本案诉讼是否重复起诉。4、本案金政旭、本溪厦工的担保责任应以哪份合同作为依据。对此，本院查明、分析、认定如下： 一、关于《债权履行协议书》是否合法成立的问题。在本案二审过程中，金政旭、本溪厦工明确主张《债权履行协议书》不成立，不再主张无效和可撤销。对该合同是否合法成立分析如下：本案各方当事人对该份合同上的签字、盖章及签订日期均无异议，该合同的意思表示真实。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。依据该条规定，《债权履行协议书》自各方签字确认的2017年6月16日依法成立。 关于金政旭、本溪厦工主张《债权履行协议书》违反《中华人民共和国民法总则》第六条规定的公平原则的问题。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条等规定，保证、抵押等担保合同均为单务合同，金政旭、本溪厦工按照自己的意思设立讼争保证、抵押法律关系，符合《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国担保法》的相关规定。 关于金政旭、本溪厦工主张《债权履行协议书》违反交易习惯的问题。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。金政旭、本溪厦工的举证不足以证明符合上述规定的交易习惯的存在。 二、关于金政旭承担担保责任的合同依据的问题。关于讼争担保关系，厦工公司与金政旭自2012年2月28日起先后多次签订合同进行变更或补充。厦工公司主张应当以双方于2017年6月16日签订的《债权履行协议书》为依据；金政旭主张应当以其持有的，其签订于2017年6月16日的《协议书》认定其担保责任。对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据此分析如下： 首先，在金政旭提交的《协议书》中，金政旭签订日期为2017年6月16日，而厦工公司签订日期为2017年3月31日，金政旭未能合理说明并举证证明二者间隔超过三个月的原因。 其次，金政旭主张其于2017年6月16日同日就同一担保法律关系签订内容明显区别的《债权履行协议书》和《协议书》，金政旭未能合理说明并举证证明原因。 第三，金政旭在一审和二审过程中提交大量证据拟证明其2017年3月31日并不在厦门，不可能签订《协议书》。但金政旭对同样落款签订时间为2017年3月31日《和解协议书》并未提出上述异议。金政旭未能合理说明并举证证明其主张的矛盾。 综上，金政旭的举证不足以证明《债权履行协议书》确定的担保关系已被金政旭所持有的《协议书》所变更或消灭，金政旭应当依据《债权履行协议书》履行其担保责任。 三、关于本案是否重复起诉的问题。在前案中，一审法院于2017年8月17日作出（2016）闽02民初850号之二民事裁定，准许厦工公司撤回对金政旭的起诉，因此，金政旭并非（2016）闽02民初850号民事调解书当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。据此，厦工公司对提起本案诉讼并非重复起诉。 综上所述，金政旭、本溪厦工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费358470元，由金政旭、本溪厦工机械有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈恩强 审判员  郑 鸿 审判员  严 琛 二〇二〇年十月二十八日 书记员  叶 锦