内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2020）内04刑终248号原公诉机关内蒙古自治区翁牛特旗人民检察院。上诉人（原审被告人）张学军，男，1968年10月4日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，农民，捕前住翁牛特旗。2018年4月26日因犯赌博罪被翁牛特旗人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2019年8月15日因涉嫌诈骗罪被翁牛特旗公安局刑事拘留；2019年8月29日因涉嫌诈骗罪被翁牛特旗公安局执行逮捕。现羁押于翁牛特旗看守所。辩护人信凤阁、尹智颖，内蒙古松川律师事务所律师。翁牛特旗人民法院审理翁牛特旗人民检察院指控原审被告人张学军犯诈骗罪一案，于二○二○年七月十五日作出（2019）内0426刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人张学军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张学军，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2017年年末，被告人张学军向被害人张某1谎称找人能够办理翁牛特旗大兴聚祥家园建设手续，向被害人张某1索要“办事费”及“好处费”人民币20万元，被害人张某1给付现金7万元后无力支付，在被告人张学军的要求下写下金额为13万元的欠据一枚，并承诺在手续办完后支付欠据所列金额，被告人张学军到大兴农场对办手续的相应事宜进行咨询后无力继续办理，被告人将咨询所得信息告知张某1后，并未告知被害人他没有能力办理其他建设手续的事实，骗取张某1人民币20万元，既遂人民币7万元，未遂人民币13万元。所骗款至今未退还被害人。另查明，2007年1月25日赤峰市瑞德房地产开发有限责任公司（以下简称瑞德公司）成立，公司法定代表人为马瑞梅；2017年1月3日，瑞德公司向翁牛特旗住房和城乡建设局缴纳社保费299048.67元；2017年12月22日张学军成为瑞德公司法定代表人，2018年1月5日张学军为瑞德公司开设银行账户；2018年1月10日，瑞德公司作出说明，将原公司账户打入翁旗住建局社会保障费专用账户的299048.67元转入变更法人后的公司新账户，由公司新法人张学军监管，2018年1月11日，张学军承诺299048.67元一旦发生纠纷退回住建局财会室，同日住建局专用账户向瑞德公司退社保费299048.67元，同日，张某2银行卡工资收入29.9万元，张某2将此笔钱分别于1月11日、1月14日、1月17日取出并交付给张学军；2018年1月29日，张某1出具证明，证明于当日收到瑞德公司给付的299050.00元。再查明，被告人张学军因涉嫌赌博罪于2017年3月1日被翁牛特旗公安局刑事拘留；2017年3月21日因涉嫌赌博罪被翁牛特旗公安局取保候审；2018年4月26日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、被告人张学军的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人张学军以非法占有他人财物为目的，在明知自身没有能力为他人办理手续的情况下，采取虚构自身能力的方式使被害人产生错误认识，并依照被告人的要求出具欠据并将部分钱款直接交付被告人，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚，本案应以被告人诈骗罪既遂金额人民币7万元为依据处罚。被告人在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人张学军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销本院（2017）内0426刑初178号刑事判决书中对被告人张学军犯赌博罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、依法追缴被告人违法所得人民币七万元，返还被害人张某1。宣判后,原审被告人张学军不服，提出上诉，其上诉理由为：上诉人收取的7万元用于为张某1办理手续，后期已被张某1分多次取走，一共取走9.6万元，有欠条。双方债权债务未结算，不应认定上诉人构成犯罪，请求改判无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明，2017年，上诉人张学军谎称能为被害人张某1办理翁牛特旗大兴聚祥家园建设手续，向被害人张某1索要“办事费”及“好处费”人民币20万元，被害人张某1给付现金7万元后无力支付，在上诉人张学军的要求下写下金额为13万元的欠据一枚，并承诺手续办完后向张学军支付欠据所列金额。后上诉人张学军到大兴农场对办手续的相应事宜进行咨询，得知自己无力再继续为张某1办理，但上诉人未告知被害人其没有能力继续办理建设手续的事实，仍以办事为由，拒绝将所骗钱款退还给被害人。计骗取被害人张某1人民币20万元，其中既遂人民币7万元，未遂人民币13万元。另查明，上诉人张学军因涉嫌赌博罪于2017年3月1日被翁牛特旗公安局刑事拘留，2017年3月21日被翁牛特旗公安局取保候审；2018年4月26日，因犯赌博罪被翁牛特旗人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。上述事实，有经过原审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书证实，2019年4月10日，张某1报案称其被张学军以帮助办事为由诈骗七万元，当日翁牛特旗公安局决定立案侦查。2、到案经过证实，2019年8月15日，翁旗公安局刑侦大队民警将涉嫌诈骗的网上逃犯张某1抓获。3、被害人张某1的陈述证实，2014年，他在翁牛特旗大兴农场开发建设聚祥家园小区，建设资质是租用《赤峰市瑞德房地产开发公司》的资质，工程、相关手续是边施工边办理，2015年上半年楼房建设完成，预售证和施工许可证没有办下来，这两个证明办理需要大兴农场厂部出具《农民工保证金》证明去建设局才能办下来。2016年，他因拖欠农民工的钱被起诉，2017年1月因没钱支付被法院列为“失信人员”。2017年，他从他姐的超市认识了张学军，他把事情给张学军说了，张学军说能办，张学军认识医保局的副局长王某和大兴农场的书籍、厂长，事能办得需要费用，他通过朋友借了7万元钱，与刘某一起送到张学军家中，张学军说这点钱办事带好处费不够，又让他给张学军打了13万元的欠条，张学军说去办事。过了两个月，张学军告诉他说建设局潘局长让他领人去上访，他找人去翁牛特旗信访局上访。上访后，张学军给他说这个证就能办了。2018年1月份，住建局因新政策社保基金不收了，原公司有29.8万元社保基金要退回公司，当时他是失信人员，担心被法院执行，他找张学军继承该公司法人，将社保基金打到公司账户后，他找张学军要钱，张学军说把29.8万元都办事花了，这个钱他也没要回来。2018年4月，张学军将公司法人转到他儿子张国荣名下。2019年3月，他再次找张学军问事情办下来了吗，张学军说还得一抱钱才能办，因此他来报案了。他认为7万元是张学军以送礼办事骗的，29.8万元是张学军成为公司法人后，被他占为己有的，15万（13万）欠条应该是诈骗他。4、证人杨某的证言证实，证人是大兴农场副厂长兼组织委员，分管信访工作和农民工工资，2017年，张某1带着张学军在乌丹镇找到他，张某1和他说委托张学军帮助办理大兴聚祥家园的相关手续，后来张学军带着王某去大兴咨询了大兴聚祥家园办理手续的事，他劝张学军和王某不要参与张某1的事，张学军了解完情况就离开了。5、证人宋某的证言证实，他和张某1是同村，张某1是瑞德公司的法人，因张某1属于“失信人员”，就让王洪伟和郝某交社保费，这个钱是张某1的钱。张某1因拖欠农民工工资，聚祥家园没办法网签，张某1找到张学军，张学军说和王某一起能办。社保局退还瑞德公的社保费张学军说留着给张某1办事用。2017年12月份左右，张学军找到张某1说没钱继续办事了，让张某1再弄点钱，张某1找到他，他借了105000.00元，张某1和刘某去张学军家送钱，回来之后告诉他把7万元给了之后还打了13万元欠条。6、证人郝某的证言证实，张学军总计交了30万元左右的社保费，其中他交了21万元左右，这个钱是买张学军大厅的钱，剩下的张某1找人交的。7、证人张某2的证言证实，张学军是他亲老叔，2018年1月11日他收到瑞德公司的一笔转账29.9万元整，他不知道这是什么钱，2018年1月22日，他让张学军打了收条。8、证人刘某的证言证实，他知道张某1找张学军办理大兴聚祥家园的手续，张学军说办事送礼要花十万元钱。2017年12月2日他和张某1去张学军家给张学军7万元，张学军说不够让张某1打了一个13万元的欠条，其中的3万元和张某1送来的7万元现金凑10万送礼办事用，剩下的10万元是张学军和王某的好处费一人五万元。2018年2月24日，张学军给张某1打电话说让去张学军家算账，他与张某1去了张学军家，张学军找来一个田字格本，上面记着张学军帮张某1办事花钱明细，他看了一眼，上面大概内容就是张学军帮张某1办聚祥家园的手续请吃饭、洗澡、按摩、加油的花费，总计记了有两个月左右的花费，但是没有写具体请谁吃饭、洗澡、按摩给谁加油，这些花费加起来总计九万六千元，张学军说这些花费都是他本人垫付的，让张某1把这些钱给他，张某1说没钱，张学军让张某1打了一张9.6万元的欠条，算账和打欠条的时候在场的有他、张某1、张学军、张学军妻子。9、证人王某的证言证实，2017年秋季，张学军找到他让开车去一趟大兴，他们找到杨某了解聚祥家园的事，张学军一看办不成就回了乌丹镇，张学军没有找他帮张某1办理聚祥家园的事，也不知张某1送张学军7万元和打欠条的事。退社保费的事他知道，张学军、张某1和他去赤峰办的，张某1给瑞德公司写了一个证明，证明收到了社保费，公司才把钱退出来，钱退到谁的手里他不清楚。10、证人陈某的证言证实，她和张学军是夫妻关系，不清楚张学军和张某1是否有债务问题，听张学军说过帮张某1办理大兴聚祥家园的手续的事，具体是什么事他不知道。11、中国建设银行单位客户专用回单证实，2018年1月11日，翁牛特旗住房和城乡建设局社会保障费专用账户给赤峰市瑞德房地产开发有限责任公司打了299048.67元。12、中国农业银行银行卡交易明细证实，张某2银行卡2018年1月11日收到一笔29.9万元及支取情况。13、证明证实，2016年12月21日王洪伟、郝某交299050.00元社保费，2017年农历腊月十三由瑞德公司将这笔钱以现金的方式给付张某1本人收取。14、张学军提交的借条复印件证实，2017年12月2日张某1向张学军借款13万元，2018年2月24日张某1向张学军借款9.6万元。15、收条证实，2018年11月22日，张学军收到张某229.9万元。16、证明证实，原公司法人马瑞梅同意将社会保障费299048.67元由新法人张学军监管。17、开户许可证、开户许可号证实，瑞德公司账户开设及变化情况。18、营业执照、申请表证实，瑞德公司成立情况。19、刑事判决书证实，2018年4月26日，翁牛特旗人民法院以赌博罪判处张学军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，罚金已经缴纳。20、办案说明证实，证人关某证实经张某1同意，张学军将29万元社保费给关某5万元，证人张某3证实，经张某1同意，张学军还给张雪莲3万元。21、常住人口信息表证实，上诉人张学军的自然身份情况。22、上诉人张学军的供述与辩解证实，2016年，他通过老周超市的老板张某3认识了张某1，他没有能力为张某1办理大兴聚祥家园的手续。2017年，张学军找他帮忙看看，他说他研究一下，他和王某去了大兴回来之后，他让张某1凑钱还大兴政府，然后他就开始帮张某1办事了。他找杨某，杨某说让张某1把大兴政府垫付的40万农民工工资还上就可以帮张某1出手续，张某1答应了。张某1给他打了9.6万欠条，其中7万元是张某1找他办事用的，但是没有凑够都被他拿走了，剩下的2.6万是他的钱。因为他还要继续给张某1办事，所以这7万元也算张某1欠他的钱。打欠条的时候他、张某1和刘某三人在场。因为他不能白帮张某1办事，他还让张某1打了13万欠条，其中3万元是办事跑腿加油的，剩下10万元是办事的好处费。他什么都没办成，因为张某1手里缺的手续太多，最后不给张某1办事了。退回的社保费299050元他给了张某19万一次，11万一次，给了张某3转账3万，替张某1还关某5万，剩下零散的记不清了。他全给了张某1之后，让王某给他写了一张证明张某1收到29万元的证明，张某1给他在证明上签了字，当时刘某也在场。本院认为，上诉人张学军以非法占有为目的，在明知自身没有能力为他人办理手续的情况下，虚构其为被害人办理手续需要送礼请客的事实，向被害人索要财物、让被害人打欠条，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其中上诉人张学军诈骗既遂7万元，未遂13万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，故本案应以上诉人诈骗罪既遂金额人民币7万元为依据处罚。上诉人在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人及其辩护人提出“上诉人收取的7万元用于为张某1办理手续，后期已被张某1分多次取走，一共取走9.6万元，有欠条。双方债权债务未结算，不应认定上诉人构成犯罪，请求改判无罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据被害人陈述、证人刘某的证言、借条和被告人供述等证据，足以证实上诉人以请客送礼、收好处费为由，向被害人张某1索要人民币七万元、打欠条13万元，上诉人在明知其无能力为被害人办理手续后，又谎称其为被害人张某1办手续请人吃饭、洗澡、加油等垫付9.6万元，让张某1另打欠条9.6万元，该欠条与骗取被害人张某17万元现金和13万欠条无关，上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审   判   长 霍   国   清审   判   员 吴英凡审判员王金海 二○二○年十月十九日书   记   员 李       娜