青海省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）青行赔终34号 上诉人（原审原告）祁守岗，住青海省西宁市。 委托代理人刘光明，北京京益律师事务所律师。 委托代理人闫晓丽，北京京益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西宁市城西区人民政府。住所：青海省西宁市五四大街**。 法定代表人贾栋，该区区长。 委托代理人李政霖，青海泰宏律师事务所律师。 委托代理人冯得花，青海泰宏律师事务所律师。 上诉人祁守岗因与上诉人西宁市城西区人民政府（以下简称城西区政府）房屋行政强制行政赔偿一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初28号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 祁守岗上诉称，一、上诉人建设的建筑物并非不受法律保护的违法建筑,纵观上诉人建筑物被拆除全过程,至今无任何有职权行政机关对其作出法律性质的评价。一审法院作为司法机关,不能替代行政机关径行作出认定。一审法院以“违法建筑”为前提对上诉人的行政赔偿进行审理,属于事实认定错误。1.上诉人的建筑物是否为违法建筑,建设建筑物的时间、面积和范围等均尚未盖棺定论。我国对于违法建筑的认定无论是实体还是程戶都有严格的要求,应当由符合《城乡规划法》《土地管理法》等法仨确定的有职权行政机关进行认定确认。违法性是界定违法建筑的根本标准,行政机关只有在明文规定的情况下,才能认定违法建筑。《城乡规划法》规定了对违法建筑或临时建筑物、构筑物和设施超过批准期限不拆除的法律监督职责由县级以上人民政府以及县级以上人民政府城乡规划主管部门行使。上诉人的涉案建筑物至今未经有职权行政机关的立案、调查和确认等法定程序,就已经被上诉人强制拆除完毕。因此,一审法院作出“因此非法建设行为形成的实质性违法建筑,不是原告的合法财产”,属于事实认定错误。2.证明上诉人的建筑物违法且不应当获得赔偿,被上诉人同样负有举证责任,证明已经对上诉人的建筑物履行了违法性质的认定环节。对上诉人的建筑物性质认定需要经过立案、调查,责令拆除、作出书面拆除文书、实施强制拆除等阶段。具体拆解开来,有职权行政机关在接到违法行为的线索以后,先要针对这些线索做一个甄别,如果符合立案的条件还要履行内部审批的手续。只有内部审批手续完成以后,这个案子才可以正式进入到查处的环节,启动调查程序。而调查取证阶段,需要查明的基本客观事实主要包括:建筑物建设的地点、建设面积、建筑结构、建设时间、由谁进行建设、目前由谁来使用等事实。除了建筑物的客观事实以外,行政机关还要就涉案建筑物是否需要办理审批手续,是否存在土地和规划违法等问题,向国土部门和规划部门去函进行调查取证。纵观本案,被上诉人并未提交任何证据,一审法院便直接将上诉人的建筑物自行定性为违法建筑,超越了司法裁判的范畴。3.一审法院在对上诉人主张的建筑物进行价值认定时,首先对建筑物的性质进行了违法认定。该前提与上诉人所主张的损失不应存在逻辑联系,一审法院不应以此为前提对该项主张进行限缩。根据《城乡规划法》第五十三条、六十四条、六十五条，对于未按照规定办理相关证仵的违法建筑，应该由县级以上人民政府城乡规划主管部门或者乡镇人民政府进行认定和处罚。如若涉案厂房违反城镇规划要求，那么主管部门亦应当对其进行相关调查取证工作，并对其进行相应的文件出示及通告。而上诉人的建筑物自拆除至今并未有相关部门对其进行调查和违建认定。在庭审过程中案涉建筑物的规划性质并未进行确定，其是否属于违法建设不能定论。同时，一审法院进行违法建设的认定违反了法院合法性审查原则，超越司法审查权限，存在以司法权代替行政权的嫌疑。综上，其以此为前提对上诉人的主张进行价值判断于法无据。二、上诉人的建筑物位于征地范围之内属于不争的事实，在对本案行政赔偿的审理过程中，势必需要结合补偿政策以及参考当地征收项目的补偿情况。一审法院完全忽略行政征收的背景，单独依据《行政赔偿法》确定赔偿数额，属于法律适用错误。本案发生的前提在于被上诉人的案涉强拆行为已经被确认迷法,人民法院在审理行政赔偿案件及作出的判决中应当对违法行政亏为仫观惩罚性,以司法手段实现对行政机关的约束,促使行攻机关合法行政、合理执政。本案中,对于上诉人的案涉建筑物是否应当赔偿,并非只能简单借由“违法建筑”一词便能决定。本案需要综合考虑案件背景、法律规定、类似裁判观点,甚至是社会人文角度几方面来保护其合法权益。2.上诉人的建筑物确实由于土地征收项目的存在而不得不拆除,上诉人对此提交了征地公告、征地补偿安置方案公告等证据证实该客观事实,被上诉人关于违法建设不在征收范围内的辩解不能成立。首先,征收范围是在作出征收公告前便已确定的四至坐标,被上诉人的职能部门在实施征地行为时,要对征收范围内的房屋进行登记、认定,并非如被上诉人所言只有合法建设予以征收,违法建设进行强司拆除,这一观点无法律依据予以支持。其次,如果上诉人的建筑物不在征收范围内,涉案建筑物并非只有被拆除这一处理结果。按照《城乡规划法》第六十四条的规定,对涉嫌违法建设的建筑进行执法时,应当先对是否能够采取补救改正措施消除对规划实施的影响进行区分,被上诉人并未给予上诉人这一机会便违法拆除,这一处理方式扩大了上诉人的财产损失,明显违反了“比例原则”的规定。在可以采取责令改正、罚款、补办相关手续等对上诉人侵害最小的方式下,被上诉人所实施钓违法强制拆除行为,显然超过了必要的限度,也对上诉人造成了巨大的财产损失。3.虽然上诉人的建筑物未办理规划审批证件,但是在审查是否办理规划审批手续的同时,亦应当考虑在盐碱荒滩地上建设是否需要办理相关审批手续。而不能陷入“一提到建设,就需要审批;一无审批，就属于违法建筑”的逻辑自闭式怪圈。同时,从当地行政管理的实际情况来看,涉案地块上建设房屋长期且普遍存在着只有部分建设手续,甚至完全无建设手续的情况,这是一种客观现实,不是上诉人能够克服和解决的,其不存在过错,法院在裁判时应当基于历史背景知当地行政管理的状态综合认定。而被上诉人作为征收主体基于公平合理和尊重历史的原因,可以参照征收集体土地时地上附着物的补偿示准进行赔尝,尽最大限度地保护上诉人的合法权益。此观点在最高院的裁判案刎中也有所印证(详见案例【(2018)最高法行申1112号】),政府诚信原则与上诉人的信赖利益保护原则在本案中均是需要考虑的因素。4.根据上诉人在一审中提交的证据六,在涉案征收项目中包括耕地建房的被征收人,被认定为拥有合法宅基地的拆迁户,并在本村范围进行了公示。结合在近2年的时间内,上诉人为获得涉案征地项目中征收补偿款的发放及使用情况一直被阻,至少可以初步得出结论与上诉人同样情况的被征收人获得了合法高额补偿,但上诉人的建筑物却被区别对待按照违法建筑进行强制拆除,这是典型的“以拆违促拆迁”。不符合我国土地征收中“公平公正补偿,一把尺子量到底”的原则要求,被上诉人实质是为了规避对上诉人应履行的征地补偿义务,而采取的违法强拆。5.本案中,虽然一审法院认定被上诉人在对涉案建筑物实施强制拆除的过程中,明显违背法定程序,未采取适中、正当的手段、方式,导致建筑材料受到明显不合理、过度的毁损,其应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承拒相应的赔偿责任。但上诉人建筑物被拆除的面积达723平方米,一审法院酌定拆除后的建筑价值仅三万元,该酌定损失的价值明显偏低,无法填平上诉人在本案中遭受的损失,也没有遵循实事求是原则,背离了案件的客观实际。三、一审法院认定上诉人未在法定期限内提交证据这一情况与客观事实不符,且被上诉人作为征收项目的责任主体,其举证责任也不可免除。1.本案原定于2020年6月17日进行证据交换,代理人刘光明律师在到达机场的情况下由于北京新冠疫情暴发,航空公司出行政策发生重大变动,导致刘律师不能如期到庭,但刘律师第一时间与书记员取得联系,说明情况,并通过云开庭系统内上传和邮寄补充证据两种方式,在法定期间内提交了补充证据,履行了证据交换、提供的义务,且被上诉人也发表了质证意见。2.根据《征收土地公告办法》第六条之规定,征地项目中被二诉人及其职能部门应当履行办理征地补偿登记手续的义务,如被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人未如期办理征地补偿登记手续的,其补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准。对上诉人位于征收范围内的建筑物,被上诉人应当制作并提供关于案涉建筑物如结构、面积等客观情况的证据。同时,基于本案被上诉人组织多部门共计600余名干警采取封村式强拆的客观情况,上诉人作为普通百姓客观上无法对强拆情况进行举证。“法不强人所难”。法院应当结合《行政诉讼法》第三十八条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第四十六条第一款的规定,责令被告提供证据。在被告拒不举证的情况下,应当推定原告主张建筑物的面积成立。综上,上诉人认为一审法院作出的判决认定上诉人的建筑物属于违法建筑是事实错误,举证责任分配未考虑本案的实际情况,未能保障上诉人在本案中遭受的合法财产损失,助长了被上诉人的违法行为。综上，请求本院撤销西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初28号行政赔偿判决并支持上诉人的原审诉讼请求。 城西区政府上诉称，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元没有任何事实及法律依据。本案中，一审法院已认定被上诉人被强制拆除的建筑物系违法建筑，不是被上诉人的合法财产，不属于《国家赔偿法》规定应受法律保护的合法权益，被上诉人依照《国家赔偿法》要求上诉人赔偿强制拆除其库房及附属设施损失缺乏事实和法律依据。但一审法院又认为速法建筑物中可再次利用的建筑材料属于被上诉人合法财产，如果被上诉人自行拆除可能回收部分建筑材料，而上诉人的强制拆除行为剥夺了被上诉人的自行拆除权，上诉人认为该认定缺乏事实及法律依据。一、本案中，虽然上诉人在强制拆除过程中存在程序违法，但是被上诉人被拆除的建筑物系违法建筑，不属于《国家赔偿法》规定应受保护的合法财产权益，故违法建筑物拆除造成损失的根本原因在于被上诉入的违法建设行为。二、被上诉人违法建筑物上的建筑材料与违法建筑物融为一体、可分性不强，无论由谁拆除，均会导致建筑材料的毁损。三、本案中，违法建筑物是对违法行为的物化，违法建筑物由建筑材料组成，被上诉人单独购买的建筑材料可能是合法的.但是将这些建筑材料组建成违法建筑物，此时，上述建筑材料作为违法建筑物的组成材料，跟违法建筑物系统一整体，必然不存在合法性。并且本案中，没有任何证据能证明被上诉人违法建筑物上建筑材料损坏的价值是多少。四、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失的法律依据为《国家赔偿法》第四条第（三）项，而该条款针对的是违法征收、征用财产的情况，但是本案案涉房屋系违法建筑物，不在张家湾村棚户区改造征收项目范围内，故该条款在本案中不适用。综上所述，被上诉人的建筑物系违法建筑，不属于国家赔偿范围，一审法院酌情判定上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元无任何事实及法律依据。综上，请求本院依法撤销（2020）青01行赔初28号《行政赔偿判决书》的第一项判决内容，并改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求。 经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对被拆建筑物是否具有合法权益对于确定应否赔偿以及赔偿范围问题至关重要。行政机关对违法建筑实施拆除，即便拆除行为因违反法定程序被确认违法，因所有人对建筑物不具有合法权益，行政机关至多应赔偿相对于自行拆除或依法拆除而扩大的损失；而对于合法建筑的拆除，行政机关拆除行为被确认违法的，应当依法对建筑物损失予以赔偿。本案中，城西区政府拆除案涉建筑物的行为已经被在先的生效行政判决确认违法，故祁守岗诉请判令城西区政府赔偿因违法拆除其猪圈、钢架大棚及附属设施造成的相应损失，依法有据。祁守岗案涉建筑物被城西区政府违法拆除，一审法院认为案涉违法建筑物中可再次利用的建筑材料属于祁守岗的合法财产，如果祁守岗自行拆除可能回收部分建筑材料，而城西区政府剥夺了其自行拆除权，本应采取科学、适中的手段、方式实施强制拆除，但却组织人员使用大型挖掘机，强行拆除祁守岗案涉建筑物，因强制拆除手段、方式不当，可能致使祁守岗建筑材料合法权益的损失扩大，城西区政府对此依法应予赔偿等观点论述详尽，依法有据，本院予以认可，在此不再赘述。对案涉建筑物本身的合法性，一审法院认为祁守岗主张的赔偿项目猪圈、钢架大棚及附属设施属于改变土地用途进行其他建设，根据《中华人民共和国土地管理法》及相关规定，祁守岗非法建设行为形成的实质性违法建筑，不是其合法财产，从而对祁守岗主张的判令城西区政府赔偿强制拆除其猪圈、钢架大棚及附属设施损失506100元损失不予支持。但就修建温室大棚这一建设项目是否需要履行相关审批手续、应当履行何种审批手续、祁守岗提交的证据能否证明其已经完成建设方应当完成的申报义务等基本事实未予查清，属于基本事实不清，证据不足。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人祁守岗的部分上诉理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01行赔初28号行政赔偿判决； 二、发回青海省西宁市中级人民法院重审。 审 判 长 韩英俊 审 判 员 吴晓良 审 判 员 孔 菲 二〇二〇年十月十六日 法官助理 牛燕萍 书 记 员 范献育