山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4572号上诉人（原审原告）：李娟娟，女，1979年3月16日出生，汉族，居民（夏邱中学教师），住莱州市。委托诉讼代理人：郭雪玉，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州市中医医院。住所地：莱州市文化东路**。法定代表人：陈坤，该院理事长。委托诉讼代理人：黄金海，莱州德惠法律服务所法律工作者。上诉人李娟娟因与被上诉人莱州市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李娟娟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判增加医疗费111374.02元，住院伙食补助费1520元，辅助器具费2886.8元，营养费8192元，精神损害抚慰金30000元，共计153972.82元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用《医疗事故处理条例》计算医疗费用和辅助器具费用，适用法律错误。本案属于医疗损害责任纠纷案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，《医疗事故处理条例》已随着《中华人民共和国侵权责任法》的实施退出了民事审判实践，只是作为行政法上的概念存在，条例中关于民事赔偿的部分早已被《侵权责任法》取代，一审判决适用《医疗事故处理条例》认定医疗费和辅助器具费用属于适用法律错误。二、一审判决未认定2019年1月16日-2019年2月4日第一次住院期间的医疗费用和住院伙食补助费，属于事实认定不清。第一，被上诉人存在手术治疗欠妥的医疗过错行为，换句话说，手术治疗不是必须且唯一的治疗方案。上诉人初衷是谋求恰当的医疗方案以治疗或缓解疾病痛苦，经手术后不但没治好反而出现神经损伤并构成九级残疾，全部医疗费用损失应由被上诉人按责任比例承担。第二，上诉人于2019年1月20日行双侧全髋关节置换术，术后第一天即出现左坐骨神经损伤，被上诉人给予了对症治疗，且被上诉人亦未举证证明治疗原发疾病产生的费用数额，因此产生的医疗费用和住院伙食补助费用完全是由被上诉人医疗过错导致，依法应由被上诉人按责任比例承担。三、一审法院不予支持精神损害抚慰金，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三十一条第二款规定，精神损害抚慰金系侵权行为人对被侵权人所受精神损害给予的赔偿。本案中，由于被上诉人对上诉人的人身损害后果具有主要过错责任，上诉人目前身体残疾程度经鉴定为九级伤残，部分身体机能丧失，这种损害给上诉人带来的身体及精神痛苦将伴其终生，严重影响其日常生活、工作特别是社会交往，应依法支持精神损害抚慰金。四、营养费是上诉人为辅助治疗，促使身体尽快康复而购买营养品所实际发生的费用，应依法予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。由此可知营养费的确定有两个条件：一是受害人的伤残情况；二是参照医疗机构的意见，因此医疗机构的意见(即“加强营养”的医嘱)仅仅起参照作用，不是绝对根据。本案上诉人受损害的事实是确实发生的，且伤情经鉴定构成九级伤残，营养费是根据治疗和康复的需要来决定的，对需要营养的上诉人实施营养治疗，给予适当的营养支持，能显著地改善上诉人的营养状况，有效地配合治疗，促进尽快康复。因此对上诉人支出的营养费进行赔偿在现实生活中具有迫切需要，也是因被上诉人侵权行为所造成的财产损失，应依法予以赔偿。五、关于辅助器具费用，上诉人提供的票据等能够证实系上诉人为辅助行走和神经恢复所发生的实际损失，应据实予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，显示公平正义，上诉人的上诉请求合法有据，请求二审法院综合考虑依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人莱州市中医医院答辩称，1、一审判决适用法律正确。医疗事故处理条例并没有废止，侵权责任法也取代不了医疗事故处理条例，只有两部法律规定相冲突的时候下文法才应遵从上文法，原来法院适用医疗事故处理条例时没有和侵权责任法相冲突。2、关于医疗费和住院伙食补助费，原审法院适用医疗事故处理条例的规定是正确的。医疗费不应该包括原发病的医疗费，住院伙食补助费也不应该包括原发病住院期间的时间。3、关于精神抚慰金，根据法律规定上诉人没有造成严重的精神损害后果，并且本案已经计算了残疾赔偿金，所以精神抚慰金不支持是正确的。4、关于营养费上诉人的证据不足，所以不应该支持。5、残疾辅助器具费适用医疗事故处理条例也是正确的，虽然辅助器具费用实际发生，但是没有证据证明应该享有辅助器具费。原审原告李娟娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费暂计100000元、护理费暂计20000元、住院伙食补助费暂计2000元、残疾赔偿金暂计20000元、被扶养人生活费暂计10000元、交通费暂计2000元、误工费暂计1000元、营养费暂计2000元、精神损害抚慰金20000元等共暂计177000元；2.被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：原告于2019年1月16日因双侧髋关节疼痛到被告莱州市中医医院就医治疗，并于1月20日进行了双侧全髋关节置换术，术后出现左足刺痛、无力，左下肢自觉酸胀麻木、左腿负重疼痛剧烈等不良症状。原告的双侧全髋关节置换术未达到诊疗效果，治疗不当，加重了原告的身体不适，损害了原告的身体健康，应对造成的损害后果承担责任，故提起诉讼。原审被告莱州市中医医院辩称，原告因双侧髋关节疼痛2年，于2019年1月16日到被告处就诊，并住院治疗，入院诊断为双侧髋关节发育不良（CroweⅣ），入院后原告称以前曾找过北京三零一医院周勇刚教授给看过，要求院方联系周勇刚教授到被告处会诊并手术治疗，后被告经多方努力，将周勇刚教授请到被告处，2019年1月20日为原告进行双侧全髋关节置换手术，由于原告病情严重，手术风险高，尤其坐骨神经牵拉损伤风险最大。原告术后出现左侧坐骨神经损伤表现，被告临床给予甲泼尼龙琥珀酸钠冲击治疗，注射用甲钴胺营养神经及针灸治疗，康复锻炼，后转入康复科进行康复治疗。原告左侧坐骨神经损伤，是为原告进行手术治疗不可避免的并发症，术前已经向原告及其家属详细交代了手术风险，原告表示同意和理解，并签字确认，手术过程中周勇刚教授也尽到了规避风险的义务，所以原告出现的并发症被告应该是没有责任的，因为被告已经尽到注意义务和规避风险义务。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：2019年1月16日8:50，原告因双侧髋关节疼痛2年到被告处就诊，入院情况：双下肢跛行。双侧髋部肌肉及大腿外侧肌肉无明显萎缩，皮肤无破溃，双侧腹股沟压痛明显，双侧髋4字试验（+），托马氏征（-），左下肢较右下肢短缩约1.0cm，左侧髋关节屈伸活动90°-0°，外展20°，内收20°，外旋10°，内旋10°，外展肌力4级，右侧髋关节屈伸活动120°-0°，外展40°，内收25°，外旋25°，内旋20°，外展肌力5级，膝关节及踝关节活动良好，足背动脉搏动良好，趾端活动、感觉、血运良好。舌质淡，苔薄白，脉细。X线示双侧髋臼变浅，髋臼缘骨质硬化，股骨头变扁，双侧股骨头外上方移位，颈干角变大。门（急）诊诊断：骨痹病，肝肾亏虚，双侧髋关节发育不良（CroweⅣ）。同日住院，2019年1月20日9：00-12:20，被告为原告在硬腰＋全身麻醉下行双侧全髋关节置换术，术后第一天原告出现左小腿不能屈伸，足下垂，足背及足底无明显感觉，坐骨神经牵拉伤的损害后果，被告给予对症治疗。2019年1月31日，原告到莱州市人民医院作了肌电图诱发电位检查，报告单载明：左坐骨神经损害（左膝以下肌肉无mup无CMAP，左股二头肌短头呈单纯相）（症状11天，建议一个月复查肌电图）。原告于同年2月4日8时出院，住院19天。出院诊断：先天性髋关节发育不良（双侧髋关），坐骨神经损伤（左侧坐骨神经损伤）。2019年2月14日9:19，原告再次到被告处住院治疗，入院诊断：神经病理性疼痛（术后），左坐骨神经损伤。2019年3月5日，原告到莱州市人民医院作了肌电图诱发电位检查，报告单载明：左坐骨神经损害（左股二头肌短头呈单纯混合相，左腓骨长肌见新生再生电位，左腓内肌、胫前肌未见新生电位）（较2019年1月31号好转，建议一个月复查）。原告于同年4月25日8时出院，住院70天。出院诊断：神经病理性疼痛（术后），坐骨神经损伤伴左足下垂。2019年5月16日，原告到青岛市立医院脊柱外科复诊，体格检查：左踝关节支具固定，拄双拐，左踝关节、左踇趾背伸肌力0级，左小腿外侧皮肤感觉减退，足背、足底皮肤感觉缺失。辅助检查：肌电图（外院）示左坐骨神经损伤。初步诊断：1.髋关节置换术后（双侧）2.坐骨神经损害。2019年5月16日，原告到中国人民解放军海军第九七一医院作了神经肌电图诱发电位检查，报告单载明：左坐骨神经损伤（腘窝以下损伤明显）。审理中，原告申请对以下事项进行司法鉴定：1、被告对原告实施的医疗活动是否存在医疗过错，医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；2、伤残等级；3、误工期限、护理人数和期限；4、护理依赖。经原、被告共同选定，法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月13日作出鉴定意见书，其中分析说明为：根据委托单位提供的现有材料（病历）等，结合国家有关法律、法规和诊疗护理规范、常规及专家意见，综合分析如下：1.2019年1月16日被鉴定人李娟娟因双侧髋关节疼痛2年入莱州市中医医院就诊，患者入院后完善相关检查诊断双侧髋关节发育不良，排除手术禁忌，于2019年1月20日去手术室在硬腰+全身麻醉下行双侧全髋关节置换术，术中因出血较多，给予输血治疗，术后第一天见左侧足踝关节不能活动，足背及足底无感觉，考虑坐骨神经损伤，给予促进神经恢复，缓解神经症状，定期换药，针灸等治疗，2019年2月4日出院。2019年2月14日以左足刺痛、无力25天再次入莱州市中医医院治疗，完善各项辅助检查诊断：1、神经病理性疼痛（术后）2、左坐骨神经损伤。给予对症治疗后于2019年4月25日出院。2019年9月24日在山东金剑司法鉴定中心济南分所举行听证会等事实存在。2、被鉴定人李娟娟在莱州市中医医院住院期间，所涉及有关医学知识简述：坐骨神经损伤坐骨神经由L4、5和S1、2、3神经根组成。损伤原因多由股部或臀部火器伤引起，有时髋关节脱臼和骨盆骨折亦可合并坐骨神经损伤。常见病因，髋关节后脱位、臀部刀伤、臀肌肉挛缩手术伤以及臀部肌注药物。常见症状，肌肉瘫痪，膝关节不能屈、踝关节与足趾运动功能完全丧失，呈足下垂等。病因：髋关节后脱位、臀部刀伤、臀肌肉挛缩手术伤以及臀部肌注药物均可致其高位损伤。临床表现：髋关节后脱位、臀部刀伤、臀肌挛缩手术伤以及臀部肌注药物均可致其高位损伤，引起股后部肌肉及小腿和足部所有肌肉全部瘫痪，导致膝关节不能屈、踝关节与足趾运动功能完全丧失，呈足下垂。小腿后外侧和足部感觉丧失，足部出现神经营养性改变。由于股四头肌健全，膝关节呈伸直状态，行走时呈跨越步态。如在股后中、下部损伤，则股后部肌肉正常，膝关节屈曲功能保存。检查：电生理检查：典型的神经电生理表现为患侧神经传导速度减慢，波幅下降，F波或H反射潜伏期延长；体感诱发电位潜伏期延长，波幅下降，波间期延长；坐骨神经支配肌肉的肌电图检查多为失神经电位而健侧正常。患侧股四头肌肌电图多无异常，膝健反射稍强也与该肌功能正常而拮抗肌功能减弱有关，这些表现有助于鉴别格林-巴利综合征和××。诊断：外伤史或注射史，大腿以下或膝以下肌肉瘫痪；神经分支支配区肌肉瘫痪，小腿以下区域部分感觉丧失，肌电图检查可确诊。诊疗：臀部坐骨神经损伤是周围神经损伤中最难处理和疗效最差的损伤之一。其各段损伤与局部解剖关系密切。药物注射伤应争取尽早行神经松解术，生理盐水反复冲洗，术后采用高压氧治疗可有效促进损伤坐骨神经再生修复，患者年龄越小，手术越早，效果越好；如为切割伤等锐器伤，应一期修复，行外膜对端吻合术，术后固定于伸髋屈膝位6-8周；如为髋关节脱位或骨盆骨折所致的坐骨神经损伤，早期应复位减压，解除压迫，观察1-3个月后根据恢复情况再决定是否探查神经；如为火器伤，早期只做清创术，待伤口愈合后3-4周再行探查修复术。晚期足踝部功能重建可改善肢体功能。3.被鉴定人李娟娟在莱州市中医医院住院期间，医方病历书写医疗分析；患者在院诊疗病历资料包括：住院病案首页、入院记录、出院记录、检验报告单、临时医嘱单、长期医嘱单等，根据《病历书写基本规范》的要求，认为基本符合要求，可以反映病情和病情变化。4.被鉴定人李娟娟在莱州市中医医院住院期间，医方医疗行为分析：患者在院诊疗过程中其医方医疗行为存在。（1）未尽相关注意义务医疗注意义务是指医师在实行医疗行为过程中，依据法律、规章和诊疗护理常规，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务，注意义务的范围包括医疗行为的全部。患者于2019年1月20日在腰硬+全身麻醉下行双侧全髋关节置换术，术后第一天患者左小腿不能屈伸，足下垂，足背及足底无明显感觉，医方应及时予以实施手术探查，确定坐骨神经损伤情况，进行针对性的处置，如法院技术条件受限，应及时转上级医院治疗，但医方未尽其责。属于未尽相关注意义务。（2）手术治疗欠妥手术是在人体局部或器官进行的操作，是外科的主要治疗方法。目的是医治或诊断疾病，如去除病变组织、损伤修复、移植器官、骨折固定、改善机体的功能和形态等。手术是否成功，能否达到诊疗效果和目的以及不损伤组织器官，其手术原则、手术时机、手术方式和手术操作是关键。患者因双侧髋关节疼痛2年入医方就诊，入院后完善相关检查诊断双侧髋关节发育不良及脱位，其关节长期处在超负及不稳定状态，其周围韧带、肌力亦有较大的变化，此状态对髋关节置换手术有不利影响，亦增加了在手术过程中损伤周围血管神经的潜在因素，医方在手术操作过程中，应尽到合理的谨慎注意义务，切实做好神经的保护，但医方未尽其责，以致术后发生神经损伤。故为手术治疗欠妥。5.被鉴定人李娟娟在莱州市中医医院住院期间，医方医疗行为过错与其损害后果之间因果关系和原因力大小分析：（1）医疗行为过错与其损害后果之间因果关系分析医疗行为就是一种诊疗活动，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术方式等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。患者在医方住院期间：一是手术治疗欠妥致术后发生神经损伤；二是发现神经损伤症状后未能及时予以手术探查等，亦未能及时转上级医院就诊。综上所述，医方违反了《中华人民共和国侵权责任法》等规定，故医方医疗行为存在未尽相关注意义务和手术治疗欠妥之过错，过错与患者损害后果之间存在因果关系。（2）原因力大小分析原因力是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力，这是一个法医学理论术语；主要是针对一个损害结果的发生上有多个可能的原因存在时，各个原因在损害结果发生上各自的作用大小。损害后果中的原因力程度的评定，目前属于司法鉴定领域中最困难和争议的工作，本案鉴定人认为该原因力程度评定本质是建立在鉴定人学理性判断基础上的一种专业观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案患者在院诊疗期间，虽然医方对其给予一定的检查、诊断和治疗，但其医疗行为仍然存在未尽相关注意义务和手术治疗欠妥之过错，过错与患者损害后果之间存在因果关系。如果医方能够完全尽到医疗职责，就会避免患者损害后果的发生，故综合考虑其原因力大小建议为主要。6.被鉴定人李娟娟坐骨神经损伤遗留左足瘫，左足背伸肌力0级等，其伤残程度，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.1.6条之规定，评定为九级伤残。7.被鉴定人李娟娟坐骨神经损伤等，根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》第10.8.2条之规定，误工时间为180-365日，护理时间为30-150日；住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。8.被鉴定人李娟娟坐骨神经损伤等，根据《人身损害护理依赖程度评定》之规定，构不成护理依赖。鉴定意见为：1.被鉴定人李娟娟在莱州市中医医院住院期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要。2.被鉴定人李娟娟坐骨神经损伤遗留左足瘫，左足背伸肌力0级等，其伤残程度，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.1.6条之规定，评定为九级伤残。3.被鉴定人李娟娟坐骨神经损伤等，根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》第10.8.2条之规定，误工时间为180-365日，护理时间为30-150日；住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。4.被鉴定人李娟娟坐骨神经损伤等，根据《人身损害护理依赖程度评定》之规定，构不成护理依赖。原告支付鉴定费11000元。庭审中，法院出示上述鉴定意见书，经质证，原告对该鉴定意见书真实性无异议，认为根据该鉴定意见书，被告对原告的诊疗行为存在手术欠妥，未尽注意义务的过错，过错与原告的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要责任，据此被告应承担赔偿责任；被告对鉴定意见书真实性无异议。庭审中，原告明确其诉讼请求：要求被告承担主要责任的最高赔偿比例90%，依该比例计算后的损失为：医疗费138370.03元、残疾赔偿金152384.4元、被扶养人生活费79391.07元、住院伙食补助费8010元、护理费38531.18元、误工费5589.9元、辅助器具费6397.65元、营养费9216元、住宿费592.2元、交通费6300元，以及精神损害抚慰金30000元（不分比例），合计474782.43元；后续治疗费用待发生后另行主张；本案诉讼费、鉴定费均由被告承担。被告不认可90%赔偿比例，辩解主要责任应该按照70%承担，方是合理的。就原告诉求的每个赔偿项目，将对原告提交的证据逐一进行质证、答辩，赔偿比例不再赘述。原告就其请求提交了证据，被告进行了质证，现分述如下：一、医疗费138370.03元（153744.48元×90%）。1.莱州市中医医院住院费149855.86元。2019年1月16日-2月4日，住院费总计191702.52元，其中医院垫付统筹金额53058.79元，病人负担金额138643.73元。2019年2月14日-4月25日，住院费总计36137.79元，其中医院垫付统筹金额24925.66元，病人负担金额11212.13元。2.门诊费1397.58元。2019年1月31日、2月24日、3月5日，在莱州市人民医院分别付门诊费573.8元、99.48元、542.8元。2019年5月13日，在莱州市中医医院付门诊费15.5元。2019年5月13日，在青岛大学附属医院付门诊费26元。2019年5月16日，在中国人民解放军海军第九七一医院付门诊费30元。2019年8月15日，在首都医科大学附属北京天坛医院付门诊费50元。2019年8月16日，在首都医科大学宣武医院付门诊费60元。3.自购药费2491.04元。2019年5月11日，在夏邱金昌医药付费247.7元。2019年8月7日，在烟台富康医药有限公司阳光分店付费2243.34元。上述医疗费，至2019年2月4日止，原告实际支付139217.53元；自2019年2月5日始，原告实际支付14526.95元。原告提交了莱州市中医医院住院病案、住院费收费票据、烟台市基本医疗保险统筹费用结算单、莱州市中医医院门诊收费票据、莱州市人民医院门诊收费票据、青岛大学附属医院门诊挂号费凭证、中国人民解放军海军第九七一医院门诊预交金凭据、首都医科大学附属医院北京天坛医院门诊挂号凭证、首都医科大学宣武医院门诊挂号凭证、烟台富康医药有限公司阳光分店增值税电子普通发票、夏邱金昌医药单据等证据，证实原告因治疗花费主要费用227840.31元，其中医保报销77984.45元，未报销149855.86元，门诊费1397.58元，购药费2491.04元。经质证，被告对前述证据的真实性无异议，认为2019年1月16日-2019年2月4日所产生的费用系原告治疗双侧髋关节发育不良所产生的费用，属原发病费用，不应包括在本案医疗费范围内；另外，2019年1月31日莱州市人民医院所产生的573.8元也不应该在本案医疗费范围内，因为原告治疗原发病于2019年2月4日出院，在治疗过程中造成原告左侧坐骨神经损伤，原告的治疗费应该从2019年2月5日起算，本案的医疗费范围应该是治疗左侧坐骨神经损伤所产生的。二、残疾赔偿金152384.4元（42329元/年×20年×20%×90%）。经质证，被告对残疾赔偿金的计算方式无异议。三、被扶养人生活费79391.07元【26731元/年×（12+6+15）年÷2人×20%×90%】。原告主张父亲李召德（系退休人员，不主张该费用）、母亲孙玉玲（身份号码：），有两名子女（儿子：李培民，女儿：李娟娟）共同扶养；原告夫妇共同抚养两名子女：女儿锁奕帆（2007年6月11日出生）、儿子锁毅（2016年10月3日出生）。被扶养人生活费的计算年限应从原告伤残确定之日（2019年12月13日出具鉴定意见书）计算，本案中被扶养人生活费计付年限分别为：孙玉玲12年、锁奕帆6年、锁毅15年，提交莱州市公安局夏邱派出所出具的亲属关系证明，锁奕帆、锁毅的出生医学证明分别予以证实。经质证，被告对该证据真实性无异议，认为孙玉玲年龄为69周岁（至2020年4月22日开庭之日止），其被扶养人生活费年限应计算为11年，除赔偿比例外，其他无异议。四、住院伙食补助费8010元（100元/天×89天×90%）。原告主张根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第23条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，山东省省直机关差旅费《管理办法》第16条规定：伙食补助费按照每人每天100元标准执行。经质证，被告认为住院伙食补助费应按事件发生时的标准每天30元确定；关于天数，2019年1月16日-2019年2月4日，是治疗原发病所产生的住院天数，不是因被告的过错而造成原告住院治疗，所以这19天不应包含在内，住院天数应按70天计算。五、护理费38531.18元（42812.42元×90%）。住院护理费：65383元÷365天×89天×2人＝31885.4元。出院后护理费：65383元÷365天×61天×1人＝10927.02元。（2018年山东省在岗职工平均工资65383元，护理期限150天，住院89天2人护理，出院61天1人护理）。原告主张住院期间及出院后由丈夫锁福坚、娘家嫂子杨景芳进行护理，锁福坚是农民身份，干机械维修，年收入15万元，居住在夏邱镇政府所在地，杨景芳是农民身份，种着地，打着零工；依据最高院关于人损赔偿司法解释第20条、21条误工费、护理费的计算方式，从而确定年护理费标准按2018年山东省在岗职工平均工资65383元计算，提交李娟娟与锁福坚的结婚证、杨景芳自书护理情况说明（载明主要内容为：我自2019年1月21日起至2019年4月30日在莱州市中医医院及其家中为李娟娟做护理，护理内容为：一天三顿饭伺候，洗涮，翻身，上卫生间等一切生活必需，护理费标准为180元/天），以及杨景芳的身份证复印件佐证。经质证，被告对该组证据真实性无异议，认为根据2020年山东省高院的规定，护理费不管是农村或城镇居民，只要是无固定收入，都按城镇居民年平均收入42329元进行计算，另外原告住院护理应该减去原发病的住院时间19天，按70天计算。六、误工费5589.9元（6211元×90%）原告主张2019年2月至7月造成误工损失6211元，按90%责任比例计算为5589.9元，提交莱州市夏邱中学出具的证明（载明：我单位教师李娟娟因左腿坐骨神经损伤，于2019.2-2019.7休假，扣其休假工资共6211元，其中：乡镇补贴1640元，目标管理奖1800元，出勤2771元）佐证。经质证，被告对该证据真实性无异议。七、辅助器具费6397.65元（7108.5元×90%）。原告主张辅助器具费包括助力推车260元、轮椅180元、拐杖120元、长腿支具2000元、空气波理疗仪550元、医用刺激器640元、室内自行车439元、矫形器268元、肌肉神经损伤电刺激理疗仪650元、弹力带28元、电极片理疗贴29.8元、足拖1600元、硅胶电极片44.7元、足疗机299元，合计7108.5元，提交发票、收款收据计10张予以佐证。经质证，被告对该组证据真实性无异议，认为辅助器具费应由鉴定机构出具鉴定意见，原告在没有证据证实本案中应享受辅助器具费之前，此费用应由原告自担。对此，原告不认同，表示左腿损伤已经构成了九级伤残，没有支具、拐杖等辅助器具的支撑以及辅助康复，是没有办法走路的，法律并没有强制规定必须进行鉴定，因此原告不同意鉴定，主张以原告的实际支出为准。八、营养费9216元（10240元×90%）。原告提交莱州市中医医院出院记录1页（出院医嘱载明：。2、继续应用营养神经药物。）、营养费票据6张，证明原告因加强营养需要，支付营养费用10240元。经质证，被告对该组证据真实性无异议，认为前述证据无法证实原告在本案中应该享受营养费的赔偿，中医院的出院记录有继续应用营养神经药物，这句话是医学上的概念，并不是我们平常生活上加强营养的概念。法律上关于营养费的计算首先要确定营养期限（需要司法鉴定机构进行鉴定），营养费的计算标准需要有医疗机构出具证明，证实原告因疾病所需要的营养配餐所产生的费用。对前述质证意见，原告认为营养费是指患者为辅助治疗或使身体尽快恢复而购买日常饮食外的营养品所支出的费用，根据最高院人身损害赔偿司法解释第24条，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，由此可以看出，医疗机构的意见只是起参照作用，而不是绝对的、一成不变的，原告受伤的事实是确定的，且构成了九级伤残，根据自身的治疗和康复需要，给予适当的营养支持能够显著改善原告的营养状况，促进尽快恢复，该项目赔偿是原告现实生活中迫切需要的。审理中，原告不同意对营养费进行鉴定，主张以实际发生为准。九、住宿费592.2元（658元×90%）。原告提交住宿发票1张，证明2019年8月16日原告到北京治疗神经损伤住宿花费658元。经质证，被告对该证据真实性无异议。十、交通费6300元（7000元×90%）。原告提交交通费票据43张（合计6281.18元），证明原告及家属在莱州、青岛、北京等地就诊、治疗、鉴定等花费交通费用，因前期票据未保存，总额按7000元主张。经质证，被告对该组证据真实性无异议，但认为原告应该提供明细并结合病历，来证实交通费支出的合理性。经原、被告协商，共同议定交通费为5000元。十一、精神损害抚慰金30000元。原告主张因被告的医疗过错行为，遗留了永久性的身体残疾，现年才40岁，要一辈子带着残疾进行日常生活、工作，特别是社会交往，对精神、心理都是阴影，作为教师，因为手术的过错，导致了无法评职称、绩效考核等，精神压力很大，一宿白了头。事情发生到今天，医院都没有一个积极的赔偿态度，对原告的心理造成了二次伤害。被告认为，根据最高院关于人身损害赔偿的司法解释，本案不应该有这个赔偿项目，享受残疾赔偿金的不再享受精神抚慰金。对前述质证意见，原告表示根据人身损害赔偿的司法解释，遭受精神损害的可以主张精神抚慰金，既可以放在残疾赔偿金里提出，也可以单独提出，而不是这个项目就没有了。另，鉴定费11000元。原告主张预交鉴定费11000元，单据存放于法院的司法鉴定文书中，鉴定源于被告的医疗过失行为，应由被告全额承担。审理中，法院出示了该鉴定费单据，经质证，被告无异议，但认为鉴定费也是原告损失的一部分，也应该按责任分担。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书，被告莱州市中医医院在原告李娟娟住院期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要。法院根据鉴定意见及本案实际审理情况，确定被告的赔偿比例为80%。关于医疗费原告自担医疗费共计153744.48元，其中第一次入院治疗双侧髋关节发育不良，至2019年2月4日出院止，自担医疗费为139217.53元，之后自担医疗费为14526.95元。《医疗事故处理条例》第50条规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。”，据此，前述139217.53元当为原发病医疗费用，本案中用于治疗坐骨神经损伤所产生的医疗费14526.95元，按80%计算为11621.56元。关于残疾赔偿金原、被告共认残疾赔偿金计算方式，按80%计算为135452.8元。关于被扶养人生活费被告对被扶养人孙玉玲的计算年限12年提出异议，认为应从2020年4月22日开庭之日计算为11年。法院认为，被扶养人生活费的计算年限应从原告伤残确定之日（2019年12月13日）起算，那么孙玉玲的被扶养人生活费计算年限应为12年，被扶养人生活费按80%计算，共计70569.84元。关于住院伙食补助费法院认为治疗原发病的住院19天应予扣除，计入本案赔偿范围的住院伙食补助天数应确认为70天，参照目前山东省施行的国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，那么住院伙食补助费按80%计算为5600元。关于护理费原告主张护理期限为150日，以2018年山东省在岗职工平均工资65383元为基准计算护理费，被告对计算基准提出异议。法院认为护理时间鉴定为30-150日，根据原告的伤残程度、护理需要、自理能力等，综合考量，护理期限按150日计算合理，那么住院期间2人护理天数应认定为70日，出院后1人护理天数则为80日。本案中，二护理人均为农村居民，依照最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第21条、20条规定，同时参照山东省高院2020年3月12日制定的关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见第1条:“在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件）不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额”，护理费应按2019年城镇居民家庭人均可支配收入42329元计算，因此住院护理费为16235.78元（42329元÷365天×70天×2人）、出院后护理费为9277.59元（42329元÷365天×80天×1人）,合计25513.37元，按80%计算为20410.70元。关于误工费原告主张误工损失6211元，提交了相关证据佐证，经质证，被告对证据真实性无异议，法院予以采信；误工费按80%计算为4968.8元。关于辅助器具费原告主张辅助器具费6397.65元，提交了相关票据佐证，经质证，被告不同意赔偿。法院认为，根据《医疗事故处理条例》第50条规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：。（六）残疾用具费因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。”，本案中，原告确未提交医疗机构证明，亦不同意鉴定，但考虑到原告坐骨神经损伤致行走困难，辅助器具有助于行动和康复，法院据情酌定被告赔偿辅助器具费2800元。关于营养费原告主张营养费9216元，提交了出院记录、票据佐证，经质证，被告表示营养费须经司法鉴定机构鉴定营养期限和医疗机构出具证明，否则，不同意赔偿。法院认为，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，出院记录医嘱载明：继续应用营养神经药物，而票据证实的则是营养食品，原告的此项诉求，证据不足，不予支持。关于住宿费原告主张住宿损失658元，提交了住宿发票佐证，经质证，被告对证据真实性无异议，法院予以采信；住宿费按80%计算为526.4元。关于交通费原、被告协商议定交通费为5000元，法院予以认定。关于精神损害抚慰金原告主张被告的医疗过错行为给原告造成精神损害，要求赔偿30000元，被告不同意赔偿该项目。法院认为，该诉求不符合法律规定，不予支持。关于鉴定费原告主张鉴定源于被告的医疗过失行为，被告应全额承担鉴定费11000元，被告以鉴定费也是原告损失的一部分，应按责任分担进行抗辩。法院认为，鉴定意见书认定医方医疗行为存在主要过错，按责任比例分担鉴定费符合法律规定，被告的抗辩，法院予以采纳，鉴定费按80%计算为8800元。综上，原告的各项合理损失应为：医疗费11621.56元、残疾赔偿金135452.8元、被扶养人生活费70569.84元、住院伙食补助费5600元、护理费20410.70元、误工费4968.8元、辅助器具费2800元、住宿费526.4元、交通费5000元、鉴定费8800元，以上各项合计265750.1元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条、二十一条、二十三条、二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年5月16日判决：一、被告莱州市中医医院赔偿原告李娟娟医疗费等经济损失共计265750.1元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告李娟娟的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8182.38元，由原告负担3602.45元（已交纳），由被告负担4579.93元，限判决生效后七日内交纳法院。本院审理中，上诉人李娟娟提交《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》和《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》一份，以证明最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知因与侵权责任法等法律规定相冲突，已经于2013年4月份被正式废止，一审法院根据医疗事故处理条例判决不予支持原发病的医疗费用，属于适用法律错误。被上诉人质称：这两份证据证明不了医疗事故处理条例已经被废止了，医疗事故处理条例和刚刚颁布的医疗纠纷预防处理条例还是联合适用于司法当中，只要下文法和上文法不产生冲突是应该适用的。上诉人李娟娟另提交广东省茂名市中级人民法院的判例一份，以证明用医疗事故处理条例进行抗辩或者判决的，法院不予支持。被上诉人质称：我国的法系适用的是成文法不适用判例法，所以个别的案例不足以证明不应该适用没有废止的法律。上诉人李娟娟再提交最高人民法院判例两份，本院判例三份，以证明残疾赔偿金和精神损害抚慰金是独立的赔偿项目，互相之间没有合并的关系，造成很严重残疾后果的侵权人承担主要责任，应当独立进行两项赔偿。被上诉人质称：对证据没有异议，关于精神抚慰金的认定，最高人民法院司法解释有非常明确的规定，原审法院依据最高人民法院司法解释做出判决，适用法律得当。我国的法系适用的是成文法不适用判例法，所以个别的案例不足以证明所有的人身损害案件中都应该支持精神抚慰金。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。一、从本案的事实看，上诉人李娟娟为治疗双侧髋关节发育不良，于2019年1月16日-2019年2月4日在被上诉人莱州市中医医院住院治疗，期间进行双侧髋关节置换术，自担医疗费139217.53元，在此期间的医疗费主要是治疗原发病即髋关节置换术而产生的费用。之后，因上述治疗过程中造成上诉人左侧坐骨神经损伤、用于治疗坐骨神经损伤所产生的医疗费上诉人又自担14526.95元。根据鉴定意见及本案的实际情况，一审法院认定上诉人应承担2019年2月5日前的医疗费用,之后的医疗费用按赔偿比例承担，并无不当。上诉人主张全部医疗费应由被上诉人按责任比例承担，依据不足，本院不予支持。二、关于上诉人主张的营养费问题，缺乏必要的医嘱证明，一审判决对此未予支持，也无不妥。三、关于上诉人主张的精神损害抚慰金问题，法律依据不足，一审判决不予支持，与法不悖。四、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，一审法院据情酌定上诉人赔偿辅助器具费2800元，符合本案实际。综上所述，上诉人李娟娟之上诉主张，理由欠妥，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3379.46元，由上诉人李娟娟负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年十月十五日书记员  肖 婷