山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2834号 上诉人（原审原告）：张媛，女，1983年12月10日出生,汉族，江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：孙岗，江苏天帆(沭阳)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高凤祥，女，1989年9月15日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：葛明红，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张耀，男，1985年10月16日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 上诉人张媛因与被上诉人高凤祥、被上诉人张耀第三人撤销之诉一案，2018年8月6日，张媛诉至山东省临沂市兰山区人民法院，2018年9月18日，山东省临沂市兰山区人民法院作出（2018）鲁1302民初14210号民事判决。张媛不服该判决，向本院提起上诉。2018年12月14日，本院作出（2018）鲁13民终9005号民事裁定，将案件发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。2019年12月2日，山东省临沂市兰山区人民法院经重审后作出（2019）鲁1302民初1020号民事判决。张媛不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张媛及其委托诉讼代理人孙岗，被上诉人高凤祥的委托诉讼代理人葛明红，被上诉人张耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张媛上诉请求：1.撤销原审判决，查清事实，依法改判支持张媛原审诉讼请求，即：1.依法判决撤销（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条：“原告（张耀）婚前个人财产：位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室房××（合同编号：×××62，房屋代码1870651），原告（张耀）同意归被告高凤祥所有，剩余按揭贷款，由被告高凤祥偿还”；2.确认原告（张媛）为临沂市兰山区金泰华城**楼****房屋所有权人；3.二被告（高凤祥、张耀）承担律师费20000元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未对涉案房屋所有权归属相关事实进行审查。本案涉案房屋是张媛借用张耀名字购买，属于借名买房的法律关系，张媛为真正的房屋所有人。高凤祥、张耀恶意串通处置实际属于张媛的房屋，损害张媛合法权益，一审法院应该依据不动产物权变动的基础法律关系来确认物权的归属。一审中，张媛已就房屋合同的签订、房屋首付款、按揭贷款的支付、房屋的实际占有、使用情况及张耀与张媛之间签署借名买房协议等事实均向法院予以举证证明，一审法院置房屋的事实情况于不顾，仅依据张耀签订的买卖合同（房屋买卖合同的张耀签名是张媛代签，张耀本人并未参与房屋买卖合同的签订），认定房屋系张耀购买，实属认定事实错误。 针对高凤祥能否取得房屋所有权的相关事实，高凤祥对房屋权属的实际所有人属于张媛的情况皆为明知，双方存在恶意串通。理由如下：第一、张媛向一审法庭提供了高凤祥与案外人吴安正的微信聊天记录，在聊天记录中，高凤祥明确表示其并未打算得到涉案房屋，结合高凤祥、张耀二人结婚后在外租房居住，从未使用过涉案房屋，甚至高凤祥连涉案房屋在何处都不知情；第二、根据（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条的约定，房屋归高凤祥所有，贷款也由其归还，但是从2015年7月27日签署上述调解书至今，高凤祥从未归还过任何贷款，也未对涉案房屋主张过任何权利，上述事实均能够证明，高凤祥对涉案房屋的真实权属、张耀并非房屋所有人的情况明知，其并不存在任何善意，不能构成善意取得。 高凤祥对涉案房屋未作出任何贡献，根据权利、义务相对等原则，张媛请求法院撤销张耀的赠与房屋行为并不损害任何人利益。涉案财产系高凤祥、张耀二人结婚之前，张媛借用张耀名字购买，高凤祥、张耀离婚处置应当是其二人夫妻共同财产、债务、子女抚养问题，其二人利用司法文书将不属于其所有的财产进行擅自处分，明显存在恶意。同时，张耀擅自将涉案房屋赠与高凤祥系无权处分，高凤祥对房屋属于张媛，均为明知，其不构成善意取得。 二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国物权法》第十六条之规定，不动产登记是物权归属和内容的根据，旨在赋予不动产登记以推定力，但作为一种法律拟制事实并不总能反映真实的物权关系，《中华人民共和国物权法》第十七条也明确了不动产登记可以通过证据推翻。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条之规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。本案，张媛已经向一审法院举证证明了其为房屋所有人，一审法院却依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，认定张耀享有房屋所有权，明显属适用法律错误。 三、原审法院推理逻辑明显错误。第三人撤销之诉应该重点审查发生法律效力的调解书是否损害第三人的利益。本案张媛提起的第三人撤销之诉，要求撤销的是（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条关于涉案房屋所有权的约定，一审法院应就（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条内容是否损害张媛的合法权益、其条款是否应当撤销予以审查，其并不存在既判力。但一审法院在认可张媛与原审张耀存在借名买房的合意的情况下（判决第六页倒数第一行），即认可了借名买房的事实的情况下，却以高凤祥、张耀是否自愿、合法来确定调解协议是否应该撤销，明显属于推理逻辑错误。 四、本案是因事实不清发回重审案件，在一审审理过程，高凤祥代理人对案件关键事实无法回答张媛及法庭的询问，导致案件事实仍无法查清（原一审、原二审、发回一审，高凤祥均拒绝到庭）。现在全国都在打造诚信法制社会，打击虚假诉讼、虚假陈述，为查清案件事实，请求贵院责令当事人到庭参加诉讼，在查清案件事实的情况下追究高凤祥虚假诉讼的责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，张媛依法上诉，请求二审人民法院在查清事实情况下依法改判，支持张媛的上诉请求。 高凤祥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回张媛的上诉请求。一审法院已经查清涉案房屋的房贷及垫付的房款均是由高凤祥、张耀交付。张媛在上诉状中声称高凤祥、张耀未缴纳贷款，显然是颠倒黑白的陈述。张耀是涉案房屋的所有权人，其有权处分涉案房屋，张媛所称的善意取得不成立，对本案一直是张媛在无中生有、提起诉讼，其应当承担虚假诉讼的责任。另外，张媛与张耀显然是在恶意串通，从本案的多次开庭，张耀本人均到庭并认可张媛的说词，明显看出张耀与高凤祥关于抚养费纠纷案件，高凤祥曾经多次通知张耀到庭、均未到庭。反而，本案每次张耀均到庭。最后，假设存在着张媛所谓的借名买房，张耀在明知的情况下，是不会将涉案房屋进行处分的。因为其与张媛是存在着姐弟亲情的，而与高凤祥已经没有任何关系了，所以说其是有权处分的。另外，如果该房屋假设是张媛的，那么该房屋的房贷以及房款的垫付，也不应该由张耀明确说明是由高凤祥来承担。综上，能够明显看出张媛的上诉请求，以及张媛的陈述均不符合事实，在浪费司法资源，应当依法予以驳回。 张耀辩称，同意张媛的上诉意见。 张媛向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条：“原告（张耀）婚前个人财产：位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室房××（合同编号：×××62，房屋代码1870651），原告（张耀）同意归高凤祥所有，剩余按揭贷款，由高凤祥偿还”；2.确认原告（张媛）为临沂市为临沂市兰山区金泰华城**楼****房屋所有权人；告（高凤祥、张耀）承担律师费20000元；4.诉讼费由二被告（高凤祥、张耀）承担。事实和理由：张媛与张耀系亲姐弟关系。2013年4月16日，张媛又购二套房，缴纳购房首付款较多，张媛借用张耀的身份购买了位于临沂市兰山区××路××街交汇“金泰华城”1号楼3单元2801室房产，购房首付款及按揭均由张媛支付。2014年12月22日，张媛装修入住上述房屋至今。2014年3月17日，高凤祥、张耀办理结婚登记。2015年7月27日，高凤祥、张耀感情不和，在临沂市兰山区人民法院签署（2015）临兰调字第258号离婚调解协议书，协议第三条约定：“位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室××㎡）的房产系当事人张耀婚前财产，当事人张耀同意此房归当事人高凤祥所有，由此房产产生的银行贷款，由当事人高凤祥自行承担”。兰山区人民法院于同日出具（2015）临兰民初字第4669号民事调解书予以确认。张媛认为，张媛才是“金泰华城”1号楼3单元2801室房产真正的所有人。高凤祥、张耀签订的离婚调解协议书及（2015）临兰民初字第4669号民事调解书中涉及房屋分配的内容已经损害了张媛的权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百九十二条规定，请求依法撤销（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条涉及房屋分配的内容并确认张媛为房屋真正所有人。 高凤祥在一审法院重审期间答辩称，1、张媛所持有的《证明》不能证实张媛与张耀存在真实的借名买房的事实，并且张媛也没提供证据证实其所谓的《证明》中的存在的另一套房屋情况，如果张媛与张耀存在借名买房，显然应该是仅仅借用了张耀的名字而已，涉案房屋的《商品房预售合同》签订后，房款的交付等一切手续均应是张媛办理，但张媛没有任何证据证明房款是其交付的。虽然张媛在一审中提交了一份合同，但该合同系张耀在2018年9月10日在不动产中心领取后交于张媛的，而并不是张媛原始持有的，是张耀为了本案所调取的。2、涉案房屋的房款的交付问题。在本案的一、二审中，张媛始终没能提交证据证明房款是由其交付的，其提交的一宗交款凭证均显示交款人是张耀，进一步推断出该宗单据系张耀所持有，并且张媛自始也没提交证据证明张耀所提交款项与张媛有关，更重要的是在一审中张媛陈述了涉案房屋的定金及首付款的缴纳情况，但在二审法庭庭审中对于该关键问题的答复张媛却说“不清楚了”，如果张媛是真实的实际出资购买人对此情况是不可能出现前后矛盾的答复的，并且张媛在一审中陈述的缴纳定金及首付款情况也是与逻辑不符合的，在一审卷宗110页中其明确表示“定金是现金,首付款是取的大额现金124372元，又存到了张耀银行卡中，然后由张耀刷卡支付”，张媛的这一行为显然是与正常交易不符，既然需要刷卡支付首付款，完全可以持有张媛银行卡支付，或者由张媛转账至张耀名下，毕竟是大额款项，而张媛却多此一举的取出后又存到张耀卡中，再有张耀刷卡支付，从张媛的这一陈述中明显看出对该首付款及定金均是张耀支付，张媛因没有相关证据证明其说辞，故而勉强作出如此陈述。对此关键问题，张媛竟然没有提供证据证明其主张，也说明了张媛与该房屋没有关系。3、涉案房屋的贷款偿还问题。在一审卷宗111页中，张媛的答复也是前后矛盾，其明确张耀在其公司上班，那么张耀在其会计支取的钱理应是张耀的工资，而张媛却说成是其偿还的，更不可思议的是张媛在一审也提到其明知涉案房屋的银行贷款是由开发商垫付，却不予偿还，并且平安银行索要房屋欠款后，涉案的银行贷款一直没有缴纳，如果张媛是实际权利人，其完全有义务偿还该贷款，唯一的解释只能是张媛与该房屋无关，所以不予偿还，另，张媛也没有证据证明涉案房屋自贷款之日是由其偿还的。4、张媛最后又提到高凤祥与案外人吴安正的短信聊天内容，用以证明张耀不想要房子，以此来推断房子就是张媛的，这显然是风牛马不相及的逻辑。在该短信中，案外人吴安正明确表示涉案房屋在购买时已经作了公证，如果该聊天内容能证明房屋权属的问题，张媛也应该出具所谓的公证书，而不仅仅只是《证明》，但在一、二审中,张媛均未提供。综上，张媛没有证据证明涉案房屋与其有关，其凭与张耀在不知何时书写的《证明》来证明其是涉案房屋的所有权人，这显然与法无据，并且张媛与张耀系亲姐弟关系，张耀从未对高凤祥提起过说房屋是张媛的，如果高凤祥对此情况是知情的，是不会愿意在婚姻存续期间由张耀偿还贷款的，更加不会愿意自己偿还涉案房屋拖欠的房款及垫付款，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，该《证明》并不属于该条的法律另有规定的情况，涉案房屋的物权登记人是张耀，而并非是张媛，如果允许所谓的真实权利人一方面可以通过规避政策选择签订《证明》故意将房产登记在他人名下，造成不动产登记名实不符，另一方面又可以不动产登记名实不符、其为真实权利人为由，获的法院承认其物权，等于司法上对欺骗房产管理部门和公众之行为给予保护和认可，严重违背了物权法物权登记生效的法定原则，造成房屋权属关系不确定性，严重扰乱国家的房地产管理秩序，违背了物权法的立法本意。故，张媛所提交的证据不能达到证明其主张的目的，请求法院依法驳回其诉讼请求。 张耀在一审法院重审期间辩称，对张媛的起诉没有意见。 一审法院认定事实：张媛与张耀系姐弟关系。高凤祥、张耀原为夫妻关系。高凤祥、张耀于2013年10月经人介绍认识，2014年3月17日登记结婚。2015年7月27日，张耀、高凤祥自愿达成离婚调解协议。同日，山东省临沂市兰山区人民法院作出（2015）临兰民初字第4669号民事调解书，内容如下：“一、被告高凤祥同意与原告张耀离婚；二、原告张耀、被告高凤祥婚生男孩“张昊轩”，由被告高凤祥自行抚养。原告张耀享有随时探望孩子的权利；三、原告张耀婚前个人财产：位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室房××（合同编号：×××62，房屋代码：1870651），原告张耀同意归被告高凤祥所有，剩余按揭贷款，由被告高凤祥偿还。”民事调解书生效后，张耀未按约定将涉案房屋交付并过户给高凤祥。2018年5月14日，高凤祥申请执行（2015）临兰民初字第4669号民事调解书中的第三项内容。2018年9月29日，上述房产的产权登记到高凤祥名下，2018年10月12日，高凤祥又将该房产卖给案外人纪庆振、王义凤，现房屋所有权人为纪庆振、王义凤。张媛认为高凤祥、张耀在调解中处置的房产实际归其所有，于2018年8月6日诉至山东省临沂市兰山区人民法院，要求撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三项。 张媛主张所有权的位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室的涉案房产最初取得是来源于2013年4月16日，张耀与山东泰盛恒房地产有限公司签订的《商品房预售合同》。该合同编号：×××62，房屋代码：1870651。合同约定张耀购买山东泰盛恒房地产有限公司开发的位于临沂市兰山区××路××段××号楼××单元××室××，房屋总价款为404372元，该房屋的付款方式为按揭贷款。其中购房首付款为124372元，其余房款280000元，办理银行按揭贷款支付。该房的首付款124372元的交款收据的交款人是张耀，购房定金的交款人也是张耀。该房屋于2014年12月交付使用。后以张耀名字支付购房借款至2015年1月31日。自2015年1月31日至今，张耀未偿还银行借款，由开发商山东泰盛恒房地产有限公司代付。该房屋交付后的物业管理费的交款人为张耀。 庭审中，张媛主张以上《商品房预售合同》是张媛代张耀代签的，房屋所有权人实际是张媛。张媛又提交和张耀共签的证明，证明张媛原有一套住房，因二套房首付款较多，所以用张耀的名购买涉案房屋（该证明无落款时间）。张媛还主张2013年4月5日支付的购房首付款124372元也是张媛支付的，是张媛用现金存入张耀的银行卡后又支付给房产公司，该房产的贷款是以张耀的名字贷的，是张媛偿还的部分银行贷款。该房屋由张媛装修入住。物业费也是张媛支付的。高凤祥对此均不予认可。 一审法院重审认为，张媛诉求撤销一审法院（2015）临兰民初字第4669号民事调解书中调解协议第三项的内容。调解协议能否撤销，主要看调解协议是否符合自愿、合法原则。山东泰盛恒房地产有限公司开发的位于临沂市兰山区××路××段××号楼××单元××室的房产是高凤祥、张耀婚前以张耀之名购买，后张耀与高凤祥协议离婚时，将该房产约定归高凤祥所有，后又被高凤祥卖与他人。涉案房产的《商品房预售合同》系高凤祥、张耀婚前相识之前与开发商签订，该房产在高凤祥、张耀离婚时仍未办理产权证书，对该房产的处置系高凤祥、张耀离婚时双方自愿达成的调解协议。根据庭审调查和张媛提交的证明，能够证明张媛与张耀具有顶名买房的合意，但该证明仅是张媛与张耀的内部约定，且张媛无证据证明高凤祥对借名买房是明知，张媛享有的仅是债权请求权，而非物权。现涉案房产已经登记在案外人纪庆振、王义凤名下，张媛主张涉案房产的所有权，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，涉案房屋的首付款及部分按揭还款均由张耀的银行卡支付，张媛提交的证据不足以证明上述款项均由其转账支付。张耀在与高凤祥离婚时，对该套房屋的处分不违反自愿与合法原则。故，张媛的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十三条规定，判决：驳回原告张媛的诉讼请求。案件受理费300元，由原告张媛负担。 本次二审中，三方当事人均没有提交新的证据。 基于一审期间、原二审期间、重审期间，张媛、高凤祥提供的证据，本院对本案的双方当事人争议的关键事实，重新作出如下认定： 本院认定的事实如下： 1，楼房买卖合同签订情况。 张媛与张耀系同胞姐弟关系。 1-1，2013年4月16日，张耀与山东泰盛恒房地产有限公司签订《商品房预售合同》一份，合同编号：×××62，房屋代码：1870651。合同约定张耀购买山东泰盛恒房地产有限公司开发的位于临沂市兰山区××路××段××号楼××单元××室××，房屋总价款为404372元，其中购房首付款为124372元，其余房款280000元，由张耀向银行借款支付，为按揭贷款。 1-2，张媛主张该《商品房预售合同》上“张耀”的签名，是其代替张耀所签。 2，楼房款首付款支付情况 2-1，该房的首付款124372元的交款收据上的交款人是张耀，购房定金交款收据上的交款人也是张耀。 2-2，张媛主张该房首付款124372元，是其将款存入张耀的银行卡，张耀刷银行卡支付的首付款124372元。对此主张，张媛没有提供其将现金存入张耀银行卡的证据。例如：银行存款小票或者张媛、张耀银行卡的相对应的流水明细帐。 3，楼房月供款支付情况 3-1，2013年5月至2015年1月31日楼房银行按揭贷款的月供款，由张耀支付。由张耀银行卡交易明细为证。 3-2，张媛主张：张媛、及其单位职工张德省向张耀银行卡存入现金，由张耀银行卡偿付该期间的银行按揭贷款。张媛只提供了张德省于2014年10月6日一次向张耀银行卡存款3200元，2014年10月8日，银行扣贷款3202.82元。张媛没有再提供证据证实：该期间，张耀银行卡中的偿还贷款所预存的现金，是从张媛的银行卡中转至张耀银行卡中的或者转款时张媛、张耀银行卡的相对应的流水明细帐。 3-3，自2015年2月1日至2018年4月26日，按月偿还按揭贷款，需偿还40笔款(2015年11笔+2016年12笔+2017年12笔+2018年4笔)，张耀只偿还了5笔，由开发商山东泰盛恒房地产有限公司代付35笔(35个月)，计款110937.67元。 张媛对此辩称：该欠付房款是因张耀欠平安银行贷款后，平安银行上门索要张耀的欠款，张媛担心涉案房屋登记在张耀名下，因张耀欠款而被强制执行产生纠纷，而暂停缴纳房贷，因为这个事情还报警处理过。张媛没有提供报警的相关材料。 张媛对于其主张的其本人购房，自2015年2月1日至2018年4月26日由开发商山东泰盛恒房地产有限公司为其代付该房按揭贷款的月供款，不能再给予其他合理解释。 张耀所偿还的5笔为： 2015年1月1日张耀银行卡扣款3216.76元、2015提4月9日扣款3157.99元。 2016年8月10日，张媛向张耀银行卡存款3022元，银行当日扣款3022元；2016年9月20日，张媛朋友吴安正向张耀银行卡存款3200元，当日银行扣款3029.96元；2017年3月23日，张媛朋友吴安正向张耀银行卡存款3000元，当日银行扣款3000.03元。 3-4，一审法院对本案第一次开庭时，即2018年9月17日，高凤祥向开发商山东泰盛恒房地产有限公司偿还了上述3-3中山东泰盛恒房地产有限公司代张耀偿还的银行贷款及违约金128837.4元(3万+5762+93075.4)。 2018年9月29日，高凤祥向中国农业银行一次性提前偿还张耀本案所涉房屋的房贷154233.66元(151205.55+3028.11)。 贷款偿还后，按揭贷款房屋的抵押被解除。 2018年9月29日，高凤祥取得鲁（2018）临沂市不动产权第0××6号不动产权证书，共有情况为“单独所有”。 4，楼房交付情况 该房屋于2014年12月27日交付给购房户。 2014年12月27日，张耀支付押金2000元，2014年12月27日，张耀支付2015年1月至6月物业费。2015年7月1日，张耀支付2015年7月至12月物业费。2015年12月29日，张耀支付2016年1月至6月物业费。 一审期间，张耀、张媛不持有上述单据，张媛到小区物业部门的财务科帐目上复印了上述单据。 5，楼房装修、入住情况，物业费、电费、燃气费、房贷月供支付情况 5-1，张媛提供了6张装修购物单据。其中： ①张媛购养生壶、电热杯、茶具、发光杯，致远厨卫专用票据一张，时间为2016年5月17日。 ②石英石厨房，2015年月日(日期不清楚)，与房有关联。 ③安装床头，时间为5月31日 ④定作窗帘，仅尺寸，无时间 ⑤定购木地板，2015年5月4日，与房有关联 ⑥定购松木无节，2015年5月5日。 5-2，该房由张媛入住。 5-3，一审法院对本案第一次开庭时，即2018年9月17日，张媛向电力部门一次性支付了2017年9月至2018年9月该房屋的电费。 2018年7月2日，张媛向物业公司一次性交清了该房屋2018年7月1日至2018年12月31日垃圾处理费、物业费。 5-4，山东泰盛恒房地产有限公司偿还了上述3-3中山东泰盛恒房地产有限公司代张耀偿还的银行贷款及违约金128917.4元。 5-5，本院要求其提供自楼房2014年12月交付后至2015年4月张耀与高凤祥夫妻关系恶化、至2015年7月离婚诉讼期间，每个月用电费量，以此判断何时开始装修、何时实际装修完毕，何时实际入住，要求其提供每个月其用其本人银行卡交付电费、交付水费、交付燃气费、交付物业费的情况，以此判断，在双方没有发生之前，何人对该房屋实际占有、实际使用情况。在本院限定的期间内，张媛逾期没有提供该期间其本人或者同居人支付上述费用(水电气均系公共帐户)的其或他人银行卡流水帐目清单。 6，张耀与高凤祥婚姻情况 2013年10月，张耀与高凤祥经人介绍相识，2014年3月17日双方办理结婚登记手续。2014年10月1日，双方举行结婚仪式，2014年10月31日生育一男孩“张昊轩”。 2015年7月27日，张耀（原告）诉至山东省临沂市兰山区人民法院，以双方婚前缺乏了解，婚后常因琐事争吵，致使感情破裂，要求与高凤祥（被告）离婚，同一日，双方达成（2015）临兰调字第258号人民调解协议书，同一日，一审法院制作调解笔录，对双方达成的调解协议予以确认，一审法院（2015）临兰民初字第4669号该离婚诉讼案卷宗中，存有2013年4月16日张耀与山东泰盛恒房地产有限公司所签订的本案所争议房产的《商品房预售合同》。同一日，一审法院作出（2015）临兰民初字第4669号民事调解书，内容如下：“一、被告高凤祥同意与原告张耀离婚；二、原、被告婚生男孩“张昊轩”，由被告自行抚养。原告享有随时探望孩子的权利；三、原告婚前个人财产：位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室房××（合同编号：×××62，房屋代码：1870651），原告同意归被告高凤祥所有，剩余按揭贷款，由被告高凤祥偿还”。 张耀主张：其与高风祥是假离婚，因为张耀在平安银行有贷款，高凤祥担心张耀还不上贷款，怕牵连到小孩和她，离婚的条款都是她写的。我在2017年5月份离家出走的，因为我发现孩子的姓被她改了姓高，和她发生了争吵。 高凤祥主张：改完姓后，张耀当天晚上，就搬走了。 高凤祥主张：其儿子是2014年10月31日出生，其儿子6个月大的时候，双方实在过不下去了，才离婚。 庭审后，高凤祥提供了加盖临沂市公安局李官派出所证明的“申请登记表”两份，该表载明：2015年8月7日，张耀与高凤祥双方各自填写“申请(变更子女姓氏)登记表”各一份，“……现将小孩张昊轩改名为高昊轩”。 7，张耀与高凤祥离婚后，张耀与高凤祥涉本案房屋短信通话，高风祥与张媛朋友吴安正微信通话情况。 7-1，高凤祥提供：2018年6月1日下午13：16时，高凤祥给张耀发短信： 高：看到，给我回个电话，我找你有事。 2018年6月2日下午19：12时，高凤祥给张耀发短信： 高：现在我有的东西，你半毛钱都没给过我，你说你房子也给我了，八路的房子你给我了么？ 高：你这个月把这些事情给我回来处理好，咱俩井水不犯河水。 张耀给高凤祥回短信：我只给儿子留，谁也别想! 高：你别跟我说那些 高：你管过孩子一下么？你给过他，什么？ 高：别把自己说的那么伟大，先把眼前的事情给我处理好。 张媛质证认为：这是张耀与高凤祥之间的事情，从内容上看，高凤祥并没有实际想得到房屋。 7-2，2018年6月2日早上09：55时，高凤祥给张媛朋友吴安正发微信： 高：我把离婚判决书发给你，你看一下。 (以下是打招呼的内容) (你已添加“笑脸宝贝”，现在可以聊天了) (6月2日早上10：03) 高：将（2015）临兰民初字第4669号民事调解书拍照片发给吴安正。 (6月2日早上10：09) 高凤祥给吴安正发微信：我只是找张耀把钱还上，做男人就应该有个做男人的担当，别所有的帐都是我替他还! 高：张耀把钱还了，大家各过各的， 高：我只是张耀出来还钱，仅此而已。 (6月2日早上10：49) 高：房子我要是想要的话，早就弄了，只要张耀把钱还了，就没事，别躲起来。 (6月2日早上10：58) 吴安正给高凤祥回微信：这些跟我没有一点关系，我也不跟他联系!但是这房字(子)任何人也动不了。我和张耀从买房那天就写了协议，并且又经公证处公证了。 (6月2日早上11：01) 高：只要张耀出来还钱就行。 高：房子我已经查完了， 高：如果我想弄的话就能办理过户 高：但是我只是想让张耀把钱还了 高：张媛肯定能找到张耀，让张耀给我打电话就行 高：如果我想要的话，早就找人宝利(办理)这些事情了。 高：张耀他爹妈也不敢接我电话。 高：你也不希望我去托运部闹，硬把张耀逼出来吧。 (6月7日下午15：50) 高：你与张耀在公证处公证了这个房子，那你把你俩个人在公证处公证的凭证发给我。 高凤祥质证认为：相关事实不够明确具体，不能达到予以证明的证明力度，该证据不完整。 8，本案诉讼情况 8-1，民事调解书生效后，张耀未按约定将涉案房屋交付并过户给高凤祥。 2018年5月14日，高凤祥申请执行（2015）临兰民初字第4669号民事调解书中的第三项内容。 8-2，2018年8月6日，张媛认为张耀与高凤祥在离婚诉讼调解中处置的房产实际归其所有、损害其利益为由，向一审法院提起第三人撤销之诉，要求撤销一审法院（2015）临兰民初字第4669号民事调解书的第三项。 8-3，一审诉讼期间，张媛提供了其与张耀所签订的证明一份，全文如下：“证明本人张媛因名下有房产一套，位于江苏省沭阳县××小区，由于长期在临沂市做生意，为方便居住，特在临沂金泰华成小区购买一套房子，一号楼三单元2801室，因是二套房首付较多，所以用弟弟张耀名子购买的，特此证明。证明人：张媛，身份证号码（略），证明人：张耀，身份证号码（略）”。 高凤祥对该份证明质证认为：此证明无时间，双方系姐弟关系，系利害关系人，双方恶意串通侵害高凤祥权益。 8-4，原二审期间，张耀提供了一组微信截屏图，共10张，每张纸上9个微信截屏图。载明：手机机主与微信名字“高秀秀”自2017年9月15日至2017年12月1日微信聊天记录。张耀主张：双方是假离婚。本院原二审开庭调查时，张耀称其手机上已经找不到上述手机聊天记录了。本院要求张耀若上述微信属实、可恢复、可对上述微信内容作出公证。重审期间，张耀未提供上述微信公证书。 9，房产办理房权证、转让情况 在一审诉讼期间（一审判决书送达期间张媛2018年9月25日送达、高凤祥2018年10月9日送达、张耀2018年10月31日送达），如上3-4所述，2018年9月29日，上述房产的产权登记到高凤祥名下，高凤祥取得鲁（2018）临沂市不动产权第0××6号不动产权证书。2018年10月12日，高凤祥又将该房产卖给案外人纪庆振、王义凤，现房屋所有权人为纪庆振、王义凤。2018年10月12日，纪庆振和王义凤取得鲁（2018）临沂市不动产权第0××4号不动产权证书。 除上述事实外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案存在如下争议焦点问题：10，本案案由问题，11，本案法律适用问题，12，案涉楼房款支付的认定问题，13，是否存在无争议入居问题，14，相关证据材料对本案的影响问题。 10，本案案由问题。 本案中，张媛基于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，提起的撤销生效调解书之诉，系2012年8月《中华人民共和国民事诉讼法》修订后，为第三人新设立的诉讼权利，而产生的新案由，新案由为：第三人撤销之诉；而非债权人基于《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定提起的撤销债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产、对债权人造成损害行为的诉讼，此为债权人撤销权纠纷。本案案由应为第三人撤销之诉。原审认定系债权人撤销权纠纷错误，本院予以纠正。 11，本案法律适用问题。 11-1，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第五十六条规定：【诉讼第三人和第三人异议之诉】对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 11-2，《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。 11-3，根据上述规定，本案中张媛应提供证据证实临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第4669号民事调解书中的第三项内容错误、且该错误损害其民事权益。即：本案中张媛应该提供证据证明“张媛借张耀的名字、购买了本案争议的房屋”。 12，案涉楼房款支付的认定问题。 12-1，定金2万元、及剩余首付款104372元，张媛无证据证实系其支付。 一审期间，张媛提供了山东泰盛恒房地产有限公司当时开据的收到“张耀”定金20000元、收到“张耀”首付款104372元的收款收据。张媛还提供了“张耀”农业银行的银行卡交易明细清单，该清单中存在向“张耀”该张银行卡当日多笔(13笔)存入现金的记录、也存在一次性支取104372元的记录，但是，张媛不能提供证据证实：上述多笔存入现金的清单记录，系其向该张“张耀”银行卡存入的现金，其存款后银行给其出具的存款小票、或者其从银行卡取款相对应款项的银行卡流水明细。其也没有提供该上述13笔存款来源的相应的证据。 12-2，2013年5月至2015年1月31日，共计21个月，月供款计款67200元(21个月X3200元/月)，楼房银行按揭贷款的月供款，由张耀支付。有张耀银行卡交易明细为证。 自2013年5月开始支付楼房银行按揭贷款的月供，至2013年10月张耀与高凤祥相识，至2014年3月17日办理结婚登记手续，至2014年10月1日举行结婚仪式，至2014年10月31日生育一男孩“张昊轩”，至2012年12月27日交付房屋，至高凤祥主张的生孩子半年后夫妻产生矛盾即2015年4月，至2015年7月27日离婚，其中，自2013年5月至2015年1月31日期间，三方无争议，且2013年10月张耀与高凤祥相识至2012年12月27日交付房屋、至2015年1月31日，系三方关系最和谐、最欢庆甜蜜(谈对象、结婚、生孩子均为好事)阶段。 上述期间，张媛主张：张媛、及其单位职工张德省向“张耀”银行卡存入现金，其以张耀银行卡偿付该期间的银行按揭贷款。张媛只提供了张德省于2014年10月6日一次向张耀银行卡存款3200元、2014年10月8日银行扣贷款3202.82元张耀银行卡流水清单。张媛没有再提供证据证实：该期间，张耀银行卡中其余21笔所预存用于偿付按揭贷款的现金，是从张媛的银行卡中转至张耀银行卡中、或者其存款后银行给其出具的存款小票、或者其从银行卡取款相对应款项的银行卡流水明细。也没有提供证据证明张德省系其单位职工。故，该无争议期间，楼房按揭贷款的月供款，张媛无证据证实系其支付。 12-3，自2015年2月1日至2018年4月26日，按月偿还按揭贷款，需偿还40笔款(2015年11笔+2016年12笔+2017年12笔+2018年4笔)，张耀只偿还了5笔，由开发商山东泰盛恒房地产有限公司代付35笔(35个月)，计款110937.67元。张媛对于其主张的其本人购房，自2015年2月1日至2018年4月26日由开发商山东泰盛恒房地产有限公司代付银行按揭贷款的月供款，不能再给予其他合理解释。在该期间，张媛及其朋友吴安正只于2016年8月10日、2016年9月20日、2017年3月23日代张耀支付按揭贷款3笔，张耀本人支付2笔。且，系张耀与高凤祥离婚之后、张媛实际占有房屋以后的付款。 12-4，诉讼后，一审法院对本案第一次开庭时，即2018年9月17日，高凤祥向开发商山东泰盛恒房地产有限公司偿还了上述3-3中山东泰盛恒房地产有限公司代张耀偿还的银行贷款及违约金128837.4元(3万+5762+93075.4)。 2018年9月29日，高凤祥向中国农业银行一次性提前偿还张耀本案所涉房屋的房贷154233.66元(151205.55+3028.11)。 按揭贷款的房屋抵押被解除抵押。 以上，张耀支付了首付款124372元+2013年5月至2015年1月31日21个月计款67200元+2015年2月1日至2018年4月26日5个月16000元=207572元左右。 高凤祥支付了128837.4元+154233.66元=283071.06元。 13，是否存在无争议入居问题。 13-1，该房屋于2014年12月27日交付给张耀，同一日，张耀向物业公司支付押金2000元，同一日，张耀支付2015年1月至6月物业费。2015年7月1日，张耀支付2015年7月至12月物业费。2015年12月29日，张耀支付2016年1月至6月物业费。一审期间，张耀、张媛均不持有上述单据的原件，张媛到物业部门财务帐目上复印了上述单据。张耀、张媛对不持有、未保留上述单据及原件，未能作出合理解释。 13-2，张媛提供的定购木地板(5月4日)、安装床头(5月31日)均系在张耀与高凤祥双方夫妻关系发生变化的2015年4月份之后，张媛没有提供其进行装修房屋的其他证据。 13-3，张媛支付其他时间的电费、垃圾处理费、物业费，均是张耀与高凤祥离婚(2015年7月)之后、本案提起诉讼后才交纳的。 13-4，综上所述，张媛不能提供证据证实：其于2014年12月27日直接从开发商手中接收了该房屋，在2015年4月份之前，即张耀与高凤祥夫妻关系未恶化前，其与张耀、高凤祥之间无争议地装修该房屋、并入居该房屋。 13-5，二审期间，本院要求张媛提供自2014年12月楼房交付至2015年4月张耀与高凤祥夫妻关系恶化、至2015年7月离婚诉讼期间，该房屋每个月的电费量、水费量、燃气费，以供本院判断该房屋何时开始装修、何时实际装修完毕，何时实际入住，要求其提供每个月其用其本人银行卡交付上述电费、交付上述水费、交付上述燃气费的情况，以此判断，在双方没有发生纠纷之前，该房屋实际由何人占有、由何人实际使用。而非张耀银行卡支付的上述费用，以此判定是否借名买房，从而弥补张媛与张耀系胞姐弟关系、张媛对之前单据未能保留的问题。在本院限定的期间内，张媛没有提供证据证实：该期间上述费用(水电气均系公共帐户)是其从其银行卡支付的。 13-6，张耀与高凤祥于2014年3月17日办理结婚登记手续，于2014年10月1日举行结婚仪式，高凤祥于2014年10月31日产子，张耀与开发商于2012年12月27日交付房屋，高凤祥主张其生孩子半年后(即2015年4月)夫妻关系恶化，2015年7月27日双方离婚。自2014年12月27日交房后即进行房屋装修，张耀与高凤祥至2015年7月27日双方离婚时，其未能搬入争议房屋内居住，也具有一定合理性。 14，相关证据材料对本案的影响。 14-1-1，上述8-3中，张媛与张耀所签订的《证明》一份，高凤祥对该证明的真实性不予认可，该《证明》上未标注时间，重审期间，张媛主张系在二〇一四年六、七月份签订的，即张耀与高凤祥举行结婚仪式之前，张耀对此认可，因张媛、张耀均系本案的当事人，张媛、张耀的上述陈述均为当事人陈述，且双方在本案中的利益一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）［法释〔2019〕19号］第九十条第一项之规定(下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述)，本院不能基于张媛、张耀陈述一致认定该证明系2014年6、7月份双方未发生争议时形成。张媛应对该证明形成的时间提供证据证实，或证人或公证书或第三人作出的认证，张媛对此未能提供证据证实，该证明对证明签订之外的当事人高凤祥不产生约束力。 14-1-2，第一，在借名买房情形中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能阻却执行。 第二，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。因此，在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的当事人。 第三，借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。综上，对借名人要求停止执行的诉讼请求，应不予支持。 案外人执行异议与第三人撤销之诉，均系为了保护第三人利益所设立新的诉讼制度，全国人大常委会于2012年8月31日公布的、2013年1月1日施行的《关于修改的决定》新设立了第三人撤销之诉，为第三人新设立了诉讼权利。对同一借名买房现象来说，无论在案外人执行异议之诉中对第三人利益进行保护，还是在第三人撤销之诉中对第三人利益进行保护，适用法律所得的结果应为一致。 本案中，在发生争议时，虽然没有办理房产产权登记，但是，现房交易、预售房交易均需要采用网上签约机制，未经网上签约的买卖合同因此被逐出交易市场，在此背景下，只要某一房屋已成网上签约的标的物，他就不可能同时再成为其他人网上签约的的标的物，未通过网上签约再购买该物者，将不能实现交易预期(办证)，即网上签约，具有唯一性和社会公示性。 故，基于上述原因，上述《证明》，很难对高凤祥具有约束力。 14-2，高凤祥与张媛朋友吴安正微信通话中高凤祥“房子我要是想要的话，早就弄了，只要张耀把钱还了，就没事，别躲起来”的表述对本案的影响。 14-2-1，高凤祥在通话录音中，并没有认可系张媛借张耀的名字购房。 14-2-2，高凤祥在通话录音中，并没有明确放弃其对该位房产的权利。 14-2-3，行为人放弃权利，必须作出书面的明示的意思表示，且被表示的对象系相对人或者系相对利害关系人。即高凤祥放弃该房屋的所有权，必须写出书面的放弃产权的声明，且系对张耀或者张耀、张媛作出表示。对案外人吴安正作出表示，对高凤祥不产生约束力。 14-3，原二审期间，张耀提供了一组微信截屏图，共10张，每张纸上9个微信截屏图证据效力问题。 原二审期间，张耀提供了一组微信截屏图，共10张，每张纸上9个微信截屏图。载明：手机机主与微信名字“高秀秀”自2017年9月15日至2017年12月1日微信聊天记录。其主张双方是假离婚。本院原二审开庭调查时，张耀称其手机上已经找不到上述手机聊天记录了。本院要求张耀若上述微信属实、可恢复、可对上述微信作出公证。重审期间，张耀未提供上述微信公证书。 若上述微信属实，确对本案事实的认定构成影响。但由于张耀不能提供该微信的原始载体(手机)，不能提供该手机系张耀的手机号，也不能提供微信名“高秀秀”即系高凤祥，故，本院无法确定上述微信的真实性，不能作为认定事实的依据。 综上所述，张媛主张其借其弟张耀名义购买了本案争执的房屋，张媛没有提供证据证实首付款是张媛支付的，而非张耀支付的；张媛没有提供证据证实2013年5月至2015年1月31日无争议期间，楼房按揭贷款的月供款系张媛支付，而非张耀支付的；张媛不能对自2015年2月1日至2018年4月26日期间为何由开发商山东泰盛恒房地产有限公司代付35个月按揭贷款的月供款作出合理解释。张媛不能提供证据证实自2014年12月27日至2015年4月份三方无争议期间，其无争议占有房屋、装修房屋、入居房屋；张媛不能提供上述期间，由其银行卡支付了该房屋每个月电费量、水费量、燃气费、物业费。自2014年12月27日房屋交付至2015年7月27日双方离婚，张耀与高凤祥未能搬入争议房屋内居住，又具有一定合理性。张媛提供的《证明》、高凤祥与张媛朋友吴安正微信通话截屏对高凤祥无约束力，张耀提供的微信截屏图非有效证据。故，张媛未提供充分的证据证实张媛所诉称的其借其弟张耀名义购买了本案争执的房屋的主张成立，其该主张，证据不足；即，其未提供完整的证据链证实其为涉案房屋的真正所有权人。张媛未提供充分的证据证实山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第4669号民事调解书第三条“原告（此案中原告为张耀）婚前个人财产：位于临沂市兰山区××路××街××号楼××单元××室房××（合同编号：×××62，房屋代码1870651），原告（此案中原告为张耀）同意归高凤祥所有，剩余按揭贷款，由高凤祥偿还”存在错误，一审法院认定张媛的两个诉讼请求因证据不足而不成立，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第三百条第一款第三项（第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（三）请求不成立的，驳回诉讼请求）之规定判决驳回其诉讼请求，并无不当。原审法院在审理第三人撤销民事调解书之诉案件中，以调解协议是否符合自愿、合法原则作为第三人撤销之诉的根据，没有法律依据，本院予以纠正。 综上所述，张媛的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由张媛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇二〇年十月十六日 书 记 员 季玲玲