山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3561号上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1984年2月25日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：潘兴晨，山东同章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘曼曼，女，1984年10月26日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：马修忠，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚楠，女，1985年12月12日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人：滑谦，山东信投律师事务所律师。上诉人刘鹏、刘曼曼因民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市高新区人民法院（2019）鲁0891民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘鹏、刘曼曼上诉请求：1、依法撤销济宁高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)鲁0891民初2号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审及保全等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间的民间借贷合同因违反法律禁止性规定应认定为无效合同。被上诉人在起诉状中明确陈述与上诉人在一定期限内存在多次有偿的民间借贷行为，其在一审中提交的银行流水中亦显示其与多名人员存在多次大额民间借贷行为。被上诉人系以营利为目的，经常性地以个人名义向社会不特定对象发放贷款，属于典型“职业放贷人”，双方之间形成的民间借贷合同应认定为无效合同。一审法院在庭审过程中对被上诉人姚楠的职业、出借的资金来源等因素均未进行调查，直接认定本案普通的民间借贷纠纷，认定事实错误，应予纠正。2、被上诉人诉称的借款早在2014年就已结清。被上诉人在一审中主张的2013年9月25日的借款，上诉人已经在2013、2014年间分次偿还完毕，双方就该笔借款的债权债务关系已经消灭。此外，一审中被上诉人提交的2016年1月20日的往来债务对账单中并没有被上诉人刘曼曼的签名，一审法院却认定刘曼曼承担还款责任，与事实不符，应予纠正。3、上诉人与被上诉人在借条以及对账单中均未约定借款利息，应当认定借款没有利息。同时，被上诉人无论在起诉状中还是在庭审陈述中，主张利息为月息2%或3%，一审法院在被上诉人明确陈述存在2%利息的情况下直接认定双方约定了36%的年利率，与被上诉人的主张不符，亦不符合事实情况。二、一审法院适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，借款合同违反法律、行政法规强制性规定的应当认定无效。本案中，被上诉人在一定期限内存在多次有偿放贷行为，根据上述规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条的规定，应认定为无效，一审法院适用法律错误，应予纠正。2、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的规定，上诉人与被上诉人之间在借条及对账单中都没有约定利息，应当认定双方之间的借款没有利息，一审法院适用法律错误。三、一审法院审理程序严重违法。一审法院在向上诉人送达本案法律文书时，即没有向上诉人的住所邮寄送达，也没有通过报纸公告送达，而是到与上诉人无关的其他地方送达或者张贴公告，致使二上诉人不知案件立案、审理情况。后判决作出后又通过山东法制报公告送达，直到上诉人在查询其他信息时，才在报纸上看到案件被判决的信息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”之规定，只有在受送达人下落不明或其他送达方式送达不到的情况下才可以公告送达，但在上诉人电话畅通、地址明确的情况下，一审法院直接在上诉人住所之外的其他地方张贴公告送达，严重违反法定程序。一审法院违反法定程序送达，导致上诉人从未收到过任何有关一审开庭的信息，进而导致案件缺席判决，致使上诉人不能举证、质证，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述，鉴于一审法院违反法定程序，且认定事实和适用法律错误，难以让上诉人信服，请求贵院依法在查清事实的基础上依法改判或将本案发回重审。姚楠辩称，被上诉人并不符合职业放贷人的认定标准，根据相关的法律法规，职业放贷人是向不特定的人群以经营行为为目的，经常性的出借贷款，但被上诉人并不符合上述标准。被上诉人向上诉人出借借款是基于与刘曼曼朋友关系，为帮助其丈夫刘鹏生产经营所需，才向其出借借款。上诉人因经营所需，多次向被上诉人借款，双方之间有多笔往来，但被上诉人起诉的该笔借款，上诉人并未偿付完毕，一审中被上诉人提交的2016年1月20日的对帐单及两份录音均可以证实上诉人尚欠部分借款未还清。根据一审被上诉人提交的证据可以证实上诉人与被上诉人之间对借款约定的利息是2%或3%，一审法院按照相关法律规定判决上诉人承担2%的逾期利息符合双方的约定，也符合法律规定。一审法院向上诉人送达开庭通知书符合法律规定，一审法院通过电话及EMS邮寄的方式多次联系上诉人，但上诉人要么是拒接电话，要么是拒收EMS，在此情况下，通过对上诉人的户籍调查，查到其户籍地，与上诉人上诉状列明的地址一致，但一审法院穷尽送达方式，均未能找到上诉人，在此情况下，在该户籍地进行公告，符合法律规定。综上，一审法院事实已查明，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。姚楠向一审法院起诉请求：1、判决被告刘鹏偿还原告姚楠借款本金530000元整及利息（以530000元为基数，自2016年1月20日起至本金还清之日止，按照年利率24%计算）。2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实，被告刘鹏、刘曼曼于2013年9月25日向原告姚楠借款，并出具借条一份，载明“借条今刘鹏、刘曼曼借到姚楠现金人民币二百零叁万元整.小写2，030，000.00期限十五天，归还日期10月9日。2013年9月25日借款人：刘鹏刘曼曼”。姚楠分别于2013年9月25日通过银行转账的形式分两笔支付2，000，000元。2016年1月20日，被告刘鹏向原告姚楠出具往来对账单，载明“往来账务对账单致刘鹏：经双方对账后，截止到2016年元月20日，刘鹏尚欠姚楠人民币530，000.00，大写：伍拾叁万元整。请核对金额并确认回复。确认人：刘鹏2016年元月20日”.2016年1月20日后刘鹏、刘曼曼未偿还原告任何款项.另查明，原被告之间约定利息为年利率36%.一审法院认为，本案争议焦点为：第一，原被告之间是否存在借贷关系，如存在，借款本金为多少，剩余未还本金为多少；第二，原被告之间是否约定利息，如约定，利息为多少；第三，被告刘曼曼是否应承担还款责任。关于第一个争议焦点，二被告向原告出具借条，载明二被告借到原告姚楠现金2，030，000元，原告姚楠仅支付2，000，000元，未提交支付剩余3，0000元的相关证据，故应认定二被告借款本金为2，000，000元。2016年1月20日，被告刘鹏向原告姚楠出具对账单，载明被告刘鹏尚欠姚楠借款本金53，0000元，故剩余借款本金应认定为50，0000元。关于第二个争议焦点，原告姚楠当庭提交与被告刘鹏之间通话录音，被告刘鹏在通话录音中认可原被告之间借款存在利息，均是按照年利率36%计算，故原告姚楠要求自往来账务对账单出具之日起，按照年利率24%计算利息的诉讼请求，本院依法予以支持。关于第三个争议焦点，被告刘曼曼在2013年9月25日的借条中签字捺印，故原告姚楠要求被告刘曼曼共同偿还剩余欠款及利息，符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十九条第一款，《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘鹏、刘曼曼于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告姚楠借款本金50，0000元及利息(以本金50，0000元为基数，自2016年1月20日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算)；二、驳回原告姚楠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，100元，由原告姚楠负担300元，被告刘鹏负担8，800元；保全费4，020元，由原告姚楠负担1，000元，被告刘鹏负担3，020元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘鹏、刘曼曼于2013年9月25日向出具借条一份，载明“借条今刘鹏、刘曼曼借到姚楠现金人民币二百零叁万元整.小写2，030，000.00期限十五天，归还日期10月9日。2013年9月25日借款人：刘鹏刘曼曼”,姚楠分别于2013年9月25日通过银行转账的形式分两笔支付2，000，000元,故一审判决认定刘鹏、刘曼曼借款本金为2，000，000元，事实清楚。刘鹏、刘曼曼上诉称姚楠系职业放贷人，其在二审期间提交的银行流水不足以认定姚楠系职业放贷人；2016年1月20日，刘鹏向姚楠出具对账单，载明刘鹏尚欠姚楠借款本金53，0000元，一审判决认定剩余借款本金应为50，0000元，并无不当，且姚楠仍持有刘鹏、刘曼曼2013年9月25日出具的借条，故刘鹏、刘曼曼上诉称案涉借款已结清，理由不成立；刘曼曼在2013年9月25日的借条中签字捺印，故刘曼曼应共同偿还剩余欠款及利息；关于利息问题，姚楠在一审庭审时提交了与刘鹏之间通话录音，刘鹏在通话录音中认可双方借款存在利息，均是按照年利率36%计算，故一审判决刘鹏、刘曼曼按年利率24%支付利息，并无不当；关于一审法院送达程序，一审时的开庭公告、送达办案说明及送达照片，能够证明一审法院送达程序合法。综上所述，上诉人刘鹏、刘曼曼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人刘鹏、刘曼曼负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十月二十九日书记员  李梦琦