江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2279号 上诉人（原审被告）：江西盛辉房地产开发有限公司，住所地：江西省进贤县民和镇。 法定代表人：姜桂盛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄波，江西秦风（进贤）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，江西秦风（进贤）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何四吉，男，1970年6月28日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。 委托诉讼代理人：邓路红，进贤县三阳集法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：赵国九，男，1964年10月15日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。 被上诉人（原审原告）：万国华，男，1971年2月13日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。 被上诉人（原审原告）：邓四清，男，1966年8月12日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。 原审被告：赵武，男，1985年2月2日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。 原审被告：陶华荣，男，1967年1月2日出生，汉族，住南昌市青山湖区。 上述两原审被告赵武、陶华荣委托诉讼代理人：黄培鸿，进贤县法律援助中心法律援助工作者。 原审被告：艾玉良，男，1966年3月16日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。 原审被告：万友根，男，1970年8月31日，汉族，进贤县人，住进贤县。 原审第三人：江西启航建筑工程有限公司，住所地：进贤县民和镇钟陵路，统一社会信用代码：913601247391515524。 法定代表人：李胜华，系该公司董事长。 上诉人江西盛辉房地产开发有限公司（以下简称盛辉公司）因与被上诉人何四吉、赵国九、万国华、邓四清，原审被告赵武、艾玉良、陶华荣、万友根、原审第三人江西启航建筑工程有限公司（以下简称启航公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人盛辉公司委托代理人黄波、王敏，被上诉人何四吉及其委托诉讼代理人邓路红，被上诉人赵国九、万国华，原审被告赵武、陶华荣的委托诉讼代理人黄培鸿，原审被告艾玉良、万友根到庭参加诉讼，被上诉人邓四清、原审第三人启航公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 盛辉公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回何四吉、赵国九、万国华、邓四清的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审案件受理费由何四吉、赵国九、万国华、邓四清承担。其主要上诉理由为：1、何四吉、赵国九、万国华、邓四清不具本案适格当事人主体资格。盛辉公司将案涉工程发包给启航公司，盛辉公司为发包方，启航公司为承包方，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根与何四吉、赵国九、万国华、邓四清为转包人、分包人，实际施工人原审已查明为刘方斌、万水华、方建明等施工班组组长，依据《合同法》合同相对性基本原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只有实际施工人方可突破合同相对性直接起诉发包人，何四吉、赵国九、万国华、邓四清无权直接起诉盛辉公司。2、原审认定事实错误。原审认定本案案涉工程盛辉奥体国际酒店项目主体结构分部部分工程质量已验收合同系认定事实错误，且原审判决混淆实际施工人与实际承包人的概念，对于何四吉、赵国九、万国华、邓四清究竟是实际施工人还是承包人的认定前后自相矛盾。3、原审判决适用法律错误及程序违法。本案有两个合伙关系，一是赵武、艾玉良、陶华荣、万友根之间的合伙，二是何四吉、赵国九、万国华、邓四清四人之间的合伙，但不应适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十三条来约束赵武、艾玉良、陶华荣、万友根与何四吉、赵国九、万国华、邓四清之间的外部债权债务关系，原审判决第三项没有事实和法律依据，且适用法律错误。我国现行有效的司法解释没有原审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，只有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，且该解释第二条规定的是合同无效，但工程合格，承包人有权请求支付工程价款，本案承包人启航公司并未起诉支付工程价款。该解释第二十六条规定的是实际施工人可突破合同相对性起诉发包人，且发包人只在欠付工程款范围之内对实际施工人承担责任，何四吉、赵国九、万国华、邓四清并非实际施工人，且原审判决并未查明发包人欠付多少工程款，而是径直以鉴定报告鉴定工程造价作为裁判依据。原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告未到庭的规定缺席判决，但本案仅邓四清及启航公司未到庭，原审判决应适用第一百四十三条，按原告未到庭的撤诉处理。4、原审判决第二项关于支付逾期利息没有事实和法律依据。5、即便本案支持何四吉、赵国九、万国华、邓四清向盛辉公司主张工程价款，原审判决在确认《工程承包合同》无效的前提下，也不应径直判决支付工程价款，也应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，综合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。6、即便原审判决认定的数额无误，《工程承包合同》第二条明确约定：“此包干价建安税由乙方承担”，即便该合同被确认无效，依据《合同法》第五十七规定，争议解决条款仍有效。盛辉公司在原审庭审时就已提出如确实需要付款，也应当由何四吉、赵国九、万国华、邓四清先开具合法有效的建安税发票给盛辉公司，案涉工程如未取得合法发票将无法办理后期的产权登记手续。原审无视合同约定、交易习惯及案涉工程实际情况，未认定何四吉、赵国九、万国华、邓四清承担税费及开具发票的前置义务。7、原审判决以盛辉公司未提供相应票据佐证为由未支持扣减盛辉公司已付费是错误的，盛辉公司已提交委托函、领条、租赁费和后浇带打凿工日明细表等证据，并由邓四清等人签字确认，但由于邓四清作为原告未到庭质证确认，何四吉作为邓四清合伙人又以不知情为由不予认可。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法不当，请求查明本案事实基础之上依法支持上诉请求。 何四吉辩称：1、盛辉公司虽然与启航公司签订工程承包合同，但经过一审法院查明启航公司自始未入场施工，对本案工程未进行分包等行为，为此，启航公司在本案中不是实际施工单位。2、从法律上讲实际承包人即为实际施工人，根据《最高人民浡关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人，借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。为此，何四吉等人为实际承包人即为实际施工人。刘方斌、万水华、方建明等施工班组长均为劳务作业承包人。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，可见我国民事诉讼法对于必要共同诉讼人确立的是强制追加制度，人民法院对符合法定条件的必要共同诉讼人就应当依法凭职权或者根据当事人的申请追加。4、关于工程款逾期支付利息计算。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间，本案中何四吉等人第一次立案起诉时间为2016年3月17日，故一审法院依据法律规定判决支付逾期利息并无不当。5、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根对该工程款应承担连带责任，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根以个人名义与何四吉等人签订工程承包合同，且收取了何四吉等人工程保证金，充分证明该工程由盛辉公司、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根共同发包给何四吉等人，为此，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根应承担连带责任。6、关于建安税，一般依据约定来确定建安税如何缴纳，本案中，何四吉等人与艾玉良等人签订的工程承包合同无效，等于未约定，本案计算工程造价未依据包干价格计算，在何四吉等人停工后，盛辉公司继续使用原来的木工、泥工等班组，相关劳务方面的利益在工程造价中已经扣减给何四吉等人，为此，建安税应由盛辉公司自行承担。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，要求驳回上诉，维持原判。 赵国九、万国华辩称：同意何四吉的答辩意见，另补充答辩如下：1、答辩人赵国九、万国华及邓四清、何四吉具备当事人的主体资格，一审认定的事实是正确的。赵武、艾玉良、陶华荣、万友根作为项目合伙人，将工程建设发包给邓四清、何四吉及答辩人，答辩人等已经进行了建设，盛辉公司也接受了建设成果，故答辩人等均具备实际施工人的身份，盛辉公司主张班组长是实际施工人明显是不顾事实的。2、一审法院适用法律正确、程序合法，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根与盛辉公司之间属于合伙关系，均应对该合伙对外产生的债务承担连带责任。艾玉良等人系案涉工程的投资人，与盛辉公司之间属于合伙关系，工程因盛辉公司及艾玉良等人未及时退还答辩人等交纳的保证金及进度款，被迫停工后，2016年3月9日盛辉公司与他人签署了施工协议，并由他人施工完毕，现早已竣工验收，投入使用，税金问题，一审鉴定过程中已形成了相关笔录有明确的约定，现盛辉公司主张相关费用由邓四清、何四清及两答辩人承担明显错误。综上，要求驳回盛辉公司的全部上诉请求。 邓四清未到庭答辩。 赵武、陶华荣辩称，一审判决我方承担连带责任没有事实和法律依据，在何四吉等人起诉之前，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根与盛辉公司之间分别签订了退伙协议，退伙协议主要约定了两个方面内容，一是约定我方合伙的投资归盛辉公司归还，二是前期涉案工程所有的权利义务，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根四人不享受也不承担。基于上述事实，本着权利和义务对待的原则，我方不应当承担案涉工程的任何责任。对盛辉公司的上诉我方没有意见。 艾玉良、万友根辩称，原来我们和赵武、陶华荣四个人是合伙的，后来全部归了盛辉公司，债权债务也归盛辉公司，这是有协议的，所以本案不应由我方承担责任。对盛辉公司的上诉我方没有意见。 启航公司未到庭答辩。 何四吉、赵国九、万国华、邓四清向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决盛辉公司、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根连带支付何四吉、赵国九、万国华、邓四清工程款人民币9000000元及逾期利息，利息自2016年3月9日停工之日起算至全部还清之日止；2、本案诉讼费、鉴定费等由盛辉公司、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根承担。 一审法院审理查明，2014年9月6日，盛辉公司与启航公司签订了一份《建设工程施工合同》，将位于进贤县中山大道以西、滨湖大道以北的盛辉奥体国际项目发包给启航公司。合同签订后，启航公司并未对该工程进行实际施工。盛辉公司同意赵武、艾玉良、陶华荣、万友根投资盛辉奥体国际项目中的奥体国际酒店工程，并将该工程交由赵武、艾玉良、陶华荣、万友根施工，就奥体国际酒店项目形成合伙关系，后赵武、艾玉良、陶华荣、万友根于2018年左右退出了合伙。2015年5月10日，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根四人以盛辉奥体国际酒店项目开发商的身份与邓四清签订了《工程承包合同》，将涉案工程盛辉奥体国际酒店项目发包给邓四清。合同签订后，邓四清于2015年5月31日开始对涉案工程进行施工。2015年6月11日，邓四清因资金不足，找到何四吉合作投资承包盛辉奥体国际酒店项目，并签订了一份《合作协议》，何四吉将750000元保证金转账给邓四清，邓四清又将该保证金转账给了艾玉良。2015年10月27日，邓四清与何四吉因资金不足，又找到赵国九合作投资承包盛辉奥体国际酒店项目，并签订了一份《内部合作补充协议》，约定自补充协议签订之日起邓四清保证不再增加新的合作伙伴增资入股，何四吉50%股份，赵国九25%股份，邓四清25%的股份保证到工程完工，其中赵国九25%股份中包含了万国华的股份，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根作为发包方在协议上签字确认。合同签订后，邓四清又分别将木工分包给了刘方斌，泥工分包给了万水华，钢筋分包给了方建明。2016年1月18日，因何四吉发现赵武、艾玉良、陶华荣、万友根等四人不具备发包盛辉奥体国际酒店项目的主体资格，故决定停止施工。2016年2月18日，盛辉公司的职工汪松相退回了250000元工程保证金给何四吉，2016年2月23日陶华荣退回了500000元工程保证金给何四吉。2016年3月9日，盛辉公司以投资股东赵武、艾玉良、陶华荣、万友根等四人因资金问题造成工程停工为由，又与分包人刘方斌、方建明、万水华签订了一份《盛辉奥体国际酒店后期工程协议》，约定：由分包人刘方斌、方建明、万水华三人继续承包该工程的剩余工程施工。后盛辉˙奥体国际项目地下室与主体结构分部部分工程质量已验收合格，盛辉公司及赵武、艾玉良、陶华荣、万友根却一直未向何四吉等四人支付工程款，何四吉、赵国九、万国华、邓四清催讨未果遂于2016年3月17日诉至一审法院。 一审法院认为，盛辉公司作为涉案工程盛辉奥体国际酒店项目发包人，表面上将该工程发包给了第三人江西省启航建筑工程有限公司，实际上却将该项目交由合伙投资人赵武、艾玉良、陶华荣、万友根施工，并且任由他们发包给没有建筑施工资质的邓四清、何四吉、赵国九、万国华等人负责实际施工建设，导致本案纠纷的产生，对此应承担相应的法律责任。虽然因赵武、艾玉良、陶华荣、万友根等四人不具有发包该工程的主体资格，且邓四清、何四吉、赵国九、万国华也没有建筑施工资质，导致邓四清与赵武、艾玉良、陶华荣、万友根等四人签订的《工程承包合同》无效，但本案涉案工程盛辉奥体国际酒店项目主体结构分部部分工程质量已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故邓四清、何四吉、赵国九、万国华作为合伙承包盛辉奥体国际酒店项目的实际承包人，要求盛辉公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。赵武、艾玉良、陶华荣、万友根等四人作为本案涉案工程的合伙投资人，以个人名义将涉案工程盛辉奥体国际酒店项目发包给邓四清等人，违反了有关法律规定，虽然已经退出了该项目的合伙，但仍应对上述工程款的支付承担连带责任。关于何四吉、赵国九、万国华、邓四清要求盛辉公司、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根自停工之日起支付逾期利息的诉讼请求，由于何四吉、赵国九、万国华、邓四清、盛辉公司、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根并未对工程进行结算，逾期利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉之日起计算。盛辉公司和赵武、艾玉良、陶华荣、万友根的辩解意见与本案事实和有关法律规定不符，一审法院不予采纳，至于盛辉公司主张扣减的十一项费用，因盛辉公司未提供相应票据佐证，一审法院不予认可，盛辉公司可在收集相应证据后另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决“一、限被告江西盛辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告何四吉、赵国九、万国华、邓四清工程款人民币4397353.91元。二、限被告江西盛辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内支付欠原告何四吉、赵国九、万国华、邓四清工程款人民币4397353.91元的逾期利息（自2016年3月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。三、被告赵武、艾玉良、陶华荣、万友根等四人对上述款项承担连带责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币77600元（原审案件受理费6800元原告何四吉已预交，重审案件受理费70800元原告何四吉已预交），鉴定费160000元（原审鉴定费80000元原告何四吉已预交，重审鉴定费80000元被告江西盛辉房地产开发有限公司已预交）由原告何四吉、赵国九、万国华、邓四清负担96550元，被告江西盛辉房地产开发有限公司、赵武、艾玉良、陶华荣、万友根负担141050元。” 本院二审期间，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根提交了4份《协议书》，证明赵武、艾玉良、陶华荣、万友根已经退出涉案工程，不应在本案中承担连带责任。盛辉公司质证认为，真实性、合法性、关系性均无异议。何四吉质证认为，1、我方不是协议的当事人，对该协议真实性无法确认；2、该协议是在2017年5月9日签订的，根据个人合伙企业法，合伙人在合伙期间应当对合伙期间的债务承担无限连带责任，即便签订了退伙协议，也应当对案涉工程承担连带责任。赵国九、万国华同意何四吉的质证意见。本院认证如下：对4份协议的真实性予以确认。盛辉公司、何四吉、赵国九、万国华、邓四清、启航公司未向本院提交证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点为：1、何四吉、赵国九、万国华、邓四清是否为本案适格原告？2、何四吉、赵国九、万国华、邓四清主张赵武、艾玉良、陶华荣、万友根及盛辉公司支付工程款及利息是否有事实及法律依据？3、盛辉公司主张扣减垫付的塔吊租赁费等11项费用，并主张建安税费由何四吉、赵国九、万国华、邓四清承担是否应予支持？ 关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案中，何四吉、赵国九、万国华、邓四清四人系合伙人，应为共同诉讼人，现何四吉作为原告起诉后，赵国九、万国华申请作为原告参加诉讼，一审法院予以准许并无不当；邓四清经一审法院询问未明确表示放弃实体权利，一审法院追加其为本案原告参加诉讼亦无不当。综上，何四吉、赵国九、万国华、邓四清均为本案的适格原告。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”本案中，盛辉公司虽与启航公司签订了《建设工程施工合同》，但启航公司未实际施工，涉案工程实际由盛辉公司交由赵武、艾玉良、陶华荣、万友根对外发包给邓四清，并签订了《工程承包合同》，根据上述法律规定，盛辉公司与启航公司签订的《建设工程施工合同》及赵武、艾玉良、陶华荣、万友根与邓四清签订的《工程承包合同》均为无效合同，后邓四清又与何四吉、赵国九、万国华合伙，并签订了《内部合作补充协议》，赵武、艾玉良、陶华荣、万友根以发包人的身份在协议上签字确认，可以确认何四吉、赵国九、万国华、邓四清四人为涉案工程的实际施工人，而刘方斌、万水华、方建明等人则分别为木工、泥工、钢筋工的施工班组长，即劳务作业承包人，而非实际施工人。根据查明的事实，涉案工程盛辉奥体国际酒店项目主体结构分部部分工程质量已验收合格，且已部分投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故何四吉、赵国九、万国华、邓四清主张涉案工程的合伙投资人赵武、艾玉良、陶华荣、万友根及涉案工程的发包人盛辉公司支付工程款及利息应予支持。关于工程款的数额，一审法院已经组织了各方当事人对何四吉等人施工的工程量进行了质证并进行了司法鉴定，鉴定结果为：盛辉奥体国际小区部分地下室至部分二层工程造价为4397353.91元，本院予以确认。 关于焦点三，盛辉公司主张其垫付的塔吊租赁费等11项费用应予扣减，对此，本院认为，盛辉公司虽提供了委托函、领条、塔吊租赁费及后浇带打凿工日明细表等证据，但邓四清未到庭说明情况且盛辉公司未提供相应的付款凭证予以印证，故盛辉公司提供的证据不足以证实其主张，对盛辉公司的该项上诉主张本院不予支持。至于建安税的承担等问题，一审法院2019年3月19日和鉴定笔录中已经就相关的费用进行了约定，且盛辉公司未提供证据证明建安税是否实际发生及具体数额等，故对盛辉公司主张由何四吉等四人承担建安税等相关费用的上诉请求，本院亦不予支持。 综上，盛辉公司的上诉请求不成立，不予支持。一审法院查明事实基本清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77600元由江西盛辉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘卫平 审 判 员 周中瑞 审 判 员 邓 晖 二〇二〇年十月十二日 法官助理 应思奇 书 记 员 万志新