贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5615号上诉人（原审原告）：董其，男，1966年11月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人（原审被告）：董怀文，男，1955年4月20日出生，汉族,贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴明月，贵州紫来律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：董怀仙，女，1963年8月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审第三人）：董怀芬，女，1963年10月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人董其、董怀文因与被上诉人董怀仙、董怀芬土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人董其上诉请求：请求人民法院依法判令被告赔偿我原告玉米22100市斤和案件受理费。事实及理由：我的诉求与第三人无关，他们不要求赔偿是因为他们不是原告，他们没有受多大损失和不操心。但父母在世时都是挨着上诉人居住，是我维持他们的生活。之所以与第三人无关，因此我原告诉求被告侵权后应该承担赔偿责任。被告辩称给农业税，他空口无凭，他辩称我户的争议土地在1997年无人耕种，但付延明在2018年12月10日的证言就足以证实了董怀文捏造事实说假话，他说我父亲在世时他赡养，没有依据。他家出示的杨柳井地段的示意图与我户的自留地杨柳井不是同一地块，那是他家的承包地，与本案无关。中华人民共和国宪法第十条第三款明文规定：“宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”足可以论证自留地不是任何个人的私人产业，依法不可以作遗产继承，一审判决把我户五个承包人员的自留地经营权属划归董怀文错误。因为董怀文不是我户以董云吉为土地承包户的承包人员之一，因此，董怀文获得该户自留地的经营权主体不适格。故诉求人民法院依法追究董怀文以非法占有为目的一切侵权法律责任和承担全部案件受理费。董怀文对董其的上诉答辩称：董其的上诉没有事实依据，请求驳回上诉。原审第三人董怀仙、董怀芬无意见。上诉人董怀文的上诉请求：一、请求撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初6455号民事判决，改判驳回被上诉人董其、董怀仙、董怀芬对上诉人董怀文提出的诉讼请求。二、判决被上诉人董其承担本案第一、二审全部案件受理费。事实和理由：一、原判决适用法律错误。董云吉、邓兴权、董其、董怀仙、董怀芬5人共同承包的土地面积是大麻窝6亩、四方土0.7亩、黄家小麻窝0.8亩，共计7.5亩，每个人份额内的承包地面积是1.5亩，董云吉、邓兴权2人份额内的承包地面积共计3亩。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；”、第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”的规定，一方面，董云吉、邓兴权作为承包经营权人，依法享有将自己份额内的承包地交给董怀文耕种的方式进行流转，而董云吉、邓兴权交给董怀文耕种的土地是大麻窝土地的一半，面积刚好是3亩，并未超出董云吉、邓兴权的承包地份额，因此，董云吉、邓兴权生前将大麻窝土地的一半交给董怀文耕种的流转行为合法有效，董怀文自董云吉、邓兴权将该土地交给自己耕种之日起便依法取得了耕种该土地的权利（即承包经营权），该权利不因董云吉、邓兴权的去世而丧失。另一方面，董云吉作为承包经营户的户主，有权代表该承包经营户将承包地交给董怀文耕种；并且，在董云吉、邓兴权生前，董怀文耕种该土地长达十几年，董其、董怀仙、董怀芬作为该承包户的成员，其三人不可能不知情，但其三人知情后并未反对，而是以默认的方式同意了董云吉代表该承包经营户所作出的流转行为，该流转行为当然合法有效，董怀文因该流转行为所取得耕种涉案争议之地的权利当然不因董云吉、邓兴权的去世而丧失。所以，董怀文是通过合法的流转而取得耕种涉案土地的权利，而不是通过继承而取得耕种涉案土地的权利，原判决根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定，以“赡养父母是子女的义务，不能附加任何条件，董云吉与邓兴权已过世，原、被告已履行完赡养义务”及“农村土地承包经营权不能作为遗产进行继承”为由，认为“被告董怀文无权取得大麻窝土地的承包经营权，即无权继续对争议的大麻窝土地进行占有并使用收益的权利”属于适用法律错误。原判决以“董怀仙、董怀芬并未在《协议书》上签字，该《协议书》中涉及本案争议土地的条款损害了第三人董怀仙、董怀芬的利益”为由，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定“《协议书》中关于涉及本案争议土地的条款无效。”属于适用法律错误。二、原判决认定的基本事实不清。原判决认定董怀芬、董怀仙的父母系董云吉、邓兴权，从董怀仙、董怀芬二人的出生日期来看，间隔只有2个月，原判决认定的上述基本事实并不清楚。董怀芬婚嫁到夫家后是否重新取得承包地，原判决对此基本事实的认定并不清楚。三、原判决认定事实错误。涉案争议之地系董云吉、邓兴权生前以交给董怀文耕种的方式流转给董怀文，并不是董其交给董怀文管理耕种，董其在该《协议书》上签字的行为只能产生两个法律后果，一是对董云吉、邓兴权生前将涉案争议之地流转给董怀文的行为的认可，二是对董光富、董光华签订《协议书》的行为予以见证。因此，原判决认为“原、被告的父母过世后，原告董其系自愿将大麻窝土地交由被告董怀文管理耕种”属于认定事实错误。综上所述，原判决不仅适用法律错误，而且认定的基本实事不清，以及认定事实误，故请求二审人民法院应当依法撤销原判决，在查明事实的基础上改判驳回被上诉人董其、董怀仙、董怀芬对上诉人董怀文提出的诉讼请求。上诉人董其对董怀文的上诉答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，我是1999年才出去打工的，后来我父亲不同意上诉人耕种，并没有流转土地的相关手续，也没有缴纳过农业税，上诉人说是我父亲拿给他的没有依据。故应依法判决董怀文恢复原状，停止侵权，赔偿损失。被上诉人董怀仙、董怀芬的答辩意见为：是我们的承包地，董怀文一个人耕种我们有意见，我们同意由董其主张权利。上诉人董其向原审法院提出的诉讼请求为：请求判决被告董怀文停止对原告董其及第三人董怀仙、董怀芬承包的大麻窝土、杨柳井自留地、老房子门口自留地的承包经营权的侵害，同时赔偿原告因未耕种上述的土地的玉米损失22100市斤。原审第三人董怀仙、董怀芬述称：属于我的承包地应分给我，父母的部分由原、被告分割，损失我不要求赔偿。一审法院经审理查明：原告董其与被告董怀文,第三人董怀仙、董怀芬系兄弟姊妹关系，其父董云吉、母亲邓兴权，原均系黔西县洪水乡箐利村箐柏**村民。1984年7月，第一轮农村土地承包时，以董云吉作为承包户主与邓兴权、董其、董怀仙、董怀芬共5人共同承包洪水乡箐利村土地，承包土地为大麻窝、四方土、黄家小麻窝以及自留地杨柳井一块、老房子门口一块。其中，大麻窝6亩，四至界限为：东至国有林，西至陈明全土，南至陈明全土，北至苏克生土。因被告董怀文已结婚单独立户，在土地承包到户时其作为其他承包户成员单独承包本村其它土地。其间，第三人董怀芬、董怀仙先后婚嫁，第三人董怀芬婚嫁到黔西县洪水乡箐利村，第三人董怀仙婚嫁到黔西县红林乡雷响孔村，其婚嫁到夫家后未重新取得承包地。1998年第二轮土地承包时，董云吉一户与第一轮承包时的土地地块、面积、承包人口等一致，承包期限至2043年12月。董云吉、邓兴权将其承包户内承包的自留地杨柳井、老房子门口以及承包地大麻土先后交由被告董怀文耕种至今。董云吉与邓兴权分别于2013年、2016年去世，去世前，原、被告对董云吉、邓兴权的生养死葬进行约定，由原告负责母亲邓兴权，由被告负责父亲董云吉。2017年农历正月初四，被告董怀文之子董光富、董光华就被告董怀文与其妻子闫素仙现耕种管理的土地划分进行约定，《协议书》中载明“……1、门口杨柳井一块，两弟兄平分（董光富和董光华各一半），……至于大麻窝一片，也平均给董光富、董光华负责耕种……房子四周的地段及棕竹果木加上成材树木全归董光富……”，上述《协议书》中亦载明“在场人：董其”。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告董怀文对争议的大麻窝土是否享有土地承包经营权；2、被告董怀文对原告董其所主张的自留地是否构成侵权；3、被告董怀文是否应赔偿原告董其主张的经济损失。关于第一个争议焦点，根据我国法律规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，农村集体经济组织对集体所有的土地实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；家庭承包经营的，土地承包经营权以承包合同的方式设定并颁发土地承包经营权证。本案中，争议的大麻窝土属农村集体所有，依法由以董云吉为户主的家庭户进行承包并取得土地承包经营权证，根据国家第二轮土地承包政策，土地承包实行“增人不增地、减人不减地”的原则，董云吉、邓兴权在世时将自己的承包的土地交给被告董怀文耕种并未违反法律规定，董云吉、邓兴权去世后，已不再是黔西县洪水乡箐利村的集体经济组织成员，董云吉、邓兴权在承包期限内承包地的土地应由其承包户内的其他成员继续享有承包经营权，因此原告董其、第三人董怀芬、董怀仙作为家庭承包户内的成员享有对大麻窝土的土地享有承包经营权。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款的规定，赡养父母是子女的义务，不能附加任何条件，董云吉与邓兴权已过世，原、被告已履行完赡养义务。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定，农村土地承包经营权不能作为遗产进行继承。综上，被告董怀文无权取得争议地的土地承包经营权，即无权继续对争议的大麻窝土进行占有并使用收益的权利。从董光富、董光华签订的《协议书》可以看出，原、被告的父母过世后，原告董其系自愿将争议土地交由被告董怀文管理耕种，但由于第三人董怀仙、董怀芬并未在《协议书》上签名，该《协议书》中涉及本案争议土地的条款损害了第三人董怀仙、董怀芬的利益，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，《协议书》中关于涉及本案争议土地的条款无效。自原告董其、第三人董怀仙、董怀芬诉至本院之前，应视为三人自愿将争议土地交由被告董怀文管理耕种，现原告董其、第三人董怀仙、董怀芬要求被告停止侵害其案涉土地承包经营权的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。关于第2个争议焦点，自留地属于集体所有，参加集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。现行法律、行政法规、地方性法规及司法解释等均未对农村集体经济组织成员经营自留地的方式和自留地经营权的具体内容作出规定，自留地经营权的具体内容由国家政策进行调整，未纳入国家法律调整范围之内，本案涉及自留地的纠纷不属人民法院的主管范围，本院不予处理。关于第3个争议焦点，根据我国物权法的规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。我国土地承包法明确承包人应维持承包地的农业用途，合理利用土地，因董云吉、邓兴权年迈，其有权将自己承包的大麻窝土划出部分由被告董怀文管理耕种，因此被告耕种争议土地并非无故侵权占用，同时原告董其未提交其他证据证明其具体损失情况，故原告要求被告赔偿未得该地耕种造成的玉米损失无事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条之规定判决如下：一、被告董怀文于本判决生效之日起停止对原告董其、第三人董怀仙、第三人董怀芬承包的地块为大麻窝土承包经营权的侵害；二、驳回原告董其、第三人董怀仙、第三人董怀芬的其他诉讼请求。案件受理费60元（缓交），由原告董其与被告董怀文各负担一半，自收到本判决后十日内交纳。二审中，上诉人董怀文提交：2019年5月14日箐利村委会出具《证明》。拟证明案涉土地一直由董怀文耕种。被上诉人质证意见：该证据写的是长年耕种，不明确具体时间，就算是董怀文耕种，经营权也不属于董怀文。本院认证如下，该证据写的是长年耕种，不明确具体时间，不予采信。经二审审理查明的事实与一审相一致。本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人董怀文是否取得大麻窝的土地承包经营权，上诉人董其请求排除妨害，恢复原状，赔偿损失是否应予以支持。经查，案涉争议地大麻窝地属农村集体所有，第一、二轮土地承包时由以董云吉为户主的家庭户进行承包并取得土地承包经营权证，董云吉、邓兴权在世时将自己的承包的土地交给上诉人董怀文耕种。在我国土地是以家庭联产承包户进行承包，在户内土地未进行分割的情况下，董云吉、邓兴权去世后，应由其承包户内的其他成员继续享有承包经营权，因此上诉人董其、第三人董怀仙、董怀芬作为家庭承包户内的成员享有对大麻窝土的土地享有承包经营权。上诉人董怀文虽然对案涉土地进行耕种，但并无证据证明董云吉、邓兴权去世前已经对争议地时行了户内分割，也无证据证明董云吉、邓兴权将土地流转给上诉人董怀文；上诉人董怀文提交董光富、董光华签订的《协议书》上董其仅作为在场人进行签字，并不能证明将土地进行流转给上诉人，应由上诉人董怀文承担举证不能的不利后果。故上诉人董其请求对大麻窝的土地排除妨害，恢复原状应予以支持，一审判决并无不当。因赡养父母是子女的义务，农村土地承包经营权不能作为遗产进行继承，被上诉人董怀文不能因此取得了土地承包经营权。故上诉人董怀文称父母董云吉、邓兴权已经将自己的承包份额流转给上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。对于上诉人董其主张赔偿玉米22100市斤损失的请求，因双方系兄弟关系，上诉人董怀文耕种土地是经父母同意，并且董其在董怀文耕种期间并未提出异议，原判未支持其赔偿诉讼请求并无不当，本院予以维持。因自留地属于集体所有，双方均无土地承包经营权证，原判决对自留地未作处理，并无不当。故上诉人董其的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。上诉人董怀文、董其的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人董怀文负担60元，由上诉人董其负担60元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年十月二十日书记员 刘莉丽