山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10151号 上诉人（原审原告）：董凤娟，女，1977年12月9日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李雄业，男，1978年11月7日生，汉族，住山东省平度市，系董凤娟丈夫。 上诉人（原审被告）：平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会，住所地：山东省平度市东阁街道办事处菜园村。 法定代表人：张佳林，职务：村主任。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人董凤娟与上诉人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6040号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董凤娟向本院提出上诉请求：一、请求法院依法撤销原审民事判决，将此案改判为支持上诉人诉讼请求或者发回重审。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院将本案定性为房屋租赁合同纠纷而非财产损害纠纷，构成枉法裁判。被上诉人纠集村民，采取强占我方营业场所、营业通道、拉下电闸停电、停水、锁门的行为，致使我方营业活动完全无法进行，构成对我方经营权的侵犯，系侵权行为，同时该行为也可以被评价为违约行为，因此，本案此两法律关系产生了竞合，《合同法》第一百二十二条赋予了我方选择权，我方有权选择作违约之诉或者是侵权之 斥，而本案我方提起的系侵权之诉，法院应当按侵权之诉审理，而原审法院站在被上诉人立场，强行将本案认定为违约之诉，为“可预见性规则”的出台埋下伏笔，导致我方巨额损失无法弥补！原审法院擅自变更案由，没有法律依据，构成枉法裁判，我方已向检察机关控告原审法院认定我方主张1700天营业损失期间的可期待利益不符合可期待利益的可预见性规则，属于适应法律不当。“可预见性规则”又称“远隔性规则”或者“哈德莱规则”，是指合同当事人一方违约给对方造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿。可预见性规则的立法意义在于保护违约方使其免于承担全部损失之责任，兼顾守约方的合法权益和公平原则。该规则的判断标准采用假想的理性、谨慎的合同相对人的视角，具体来说即一个理性、谨慎的行为人在当时的情况下实施锁门侵权行为时应当能否意识到该行为会导致守约方店铺停止运营、产生运营利润损失的后果。如果行为人在实施侵权行为时不能够预见该侵权行为会导致相对方停运，则可以适用该规则，如果行为人在实施侵权行为时，能够预见该行为会产生停止运营的法律结果，则不能援引该规则。换而言之，违约行为系由于违约人故意所致时，则违约人的责任不以其可预见的损失为限。结合本案实际，被上诉人实施停水、锁门的行为时，不但非常清晰地知道该行为会造成上诉人停止运营的后果，而且甚至积极地追求这种结果的发生，该加害行为系被上诉人故意为之，因此，此种情形不能适用“可预见性规则”。原审法院认定我方另觅经营方式:寻找店铺、装修、宣传等一系列准备工作的区间60日，与客观事实不符。事实上，无论在全国哪个地区，成立一个大型的连锁式的中式快餐旗舰店，选址大约需要60日左右，装修至少要需要90至120日，拿上诉人经营的精灵馅饼为例，上诉人租赁房屋的日期为2011年3月13日，装修完毕开业的日期为2011年7月18日，加上60日的选址日期，开业准备日期为187天，远远高于原审法院认定的60日，原审法院对此日期未作调查，仅凭主观判断认定60日，既没有法律依据，又罔顾客观事实，构成滥用自由裁量权。我方另行寻找店铺装修、宣传的损失属于直接经济损失，不管期间是60日还是170日，这个期间确定不属于停运损失，此项损失的计算不应当以每日经营性利润损失×天数。原审法院混淆了停运损失与另行寻找店铺开业的损失的概念，把两个截然不同的损失混淆。因此，该判决损失计算方式错误。公平的讲，被上诉人给我方锁门后，不会必然导致我方另行寻找店铺，重新装修开业的法律后果，换句话说，即使被上诉人没有给我方锁门，我方也依然可以再行寻找门店开业，来扩展营业范围。因此，重新寻找店铺系我方独立自主的民事行为，与被上诉人侵权行为不存在民法学上的因果关系，更不能成为原审法院裁判的依据。综上所述，原审判决适用法律不当，应当予以纠正。 平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会针对董凤娟的上诉答辩称：我方答辩意见同我方上诉状意见。 平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会向本院提出上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人于2014年12月26日锁闭租赁场所门存在过错显然有误，该行为并不构成侵权。涉案租赁合同已于2014年12月26日解除，出租人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会系涉案房屋的所有权人，完全有权任意处分涉案房屋。相反作为承租人的被上诉人无权继续占有涉案房屋进行经营，更无权主张合同解除后的不确定的预期可得利益。并且涉案房屋租赁合同因上诉人的违约而解除，合同解除造成的损失应由作为过错方的被上诉人承担。一审法院以合同解除后出租人菜园村委占有租赁物构成侵权为由，判令上诉人赔偿被上诉人合同解除后的预期可得利益损失既无法律依据，也无事实根据。(一)依据(2018)鲁02民终3712号判决，房屋租赁合同因上诉人的违约行为而解除，合同解除造成的损失应由作为过错方的被上诉人承担。首先，依据青岛市中级人民法院做出的(2018)鲁02民终3712号判决确认：董凤娟逾期不交纳房屋租赁费构成违约，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会与董凤娟的房屋租赁合同于2014年12月26日解除。同时判决由被上诉人董凤娟向上诉人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会支付所欠房屋租赁费及违约金。依据判决，房屋租赁合同的解除是由于被上诉人董凤娟的逾期欠缴房屋租赁费用而导致的，由此造成的损失应由过错方被上诉人董凤娟承担。其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，可预期利益是对合同不履行的赔偿，法律规定可预期利益的目的主要在于通过加重不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一方当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。本案中不履行合同义务或者履行合同义务导致合同解除的一方是被上诉人而非上诉人。因此，上诉人平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会依法不应承担可预期利益损失的赔偿责任。(二)依据《租赁合同》的约定，承租人拖欠租金导致合同解除，由此导致的损失应由承租人全部承担。因此，上诉人可预期利益的损失不应由上诉人承担。依据韩书财与上诉人于2011年3月13日签订的《租赁合同》第六章第一条约定：“乙方应依约交付租金，乙方如果拖欠租金，则每日按当年租金千分之五的租金支付违约金。超过十五天则本合同自动终止，由此导致甲方的经济损失由乙方全部负责。”可见，依据《租赁合同》的约定，由于承租人拖欠租金导致合同解除，由此导致的损失应由承租人全部承担。依据(2018)鲁02民终3712号判决载明：自2013年5月1日起，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会与韩书财解除了该房屋租赁合同，由董凤娟承接租赁，即由平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会与董凤娟形成了事实上的房屋租赁关系。董凤娟承接了平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会与韩书财签订的房屋租赁合同关系。被上诉人董凤娟应概括承受该租赁合同项下的权利和义务。由于被上诉人董凤娟逾期缴纳房屋租赁费用导致合同解除，依据合同约定，由此导致的损失应由被上诉人承担。(三)可预期利益损失应当具有确定性与可预见性，而被上诉人主张的可预期利益损失欠缺上述特征，不属于可预期利益损失。可预期利益损失要获得赔偿，首先要有一定程度的确定性。可预期利益损失的确定性规则要求可得利益无论从性质和数额，还是从获得的可能性上都能够被确定下来。双方当事人根据订约时的预期与履约过程中的客观条件，可以在一定范围内将可得利益的大小用金钱计算出来。因此，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。被上诉人主张的可预期利益损失(营业损失)具有极大的不确定性。因为经营活动或盈利或亏损是难以控制的假定和可能发生的情况，不具有确定性，也无法进行鉴定。其次，可预见利益损失也要具有可预见性。可预见性是指在违约损害赔偿中，合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害，违约方只就在缔约时预见到或者应当预见到的因违约将造成的损失负赔偿责任，超出该预见范围的损失则不予赔偿。2011年10月10日，韩书财与潘丽君、董凤娟、唐峰共同签订了《共同合伙经营协议》，而上诉人是在2011年3月1日与韩书财订立的《房屋租赁》合同。因此，上诉人在缔约时无法预见被上诉人将使用出租房屋进行经营活动，由此造成的损失已超出了上诉人在缔约时预见到或者应当预见到的因违约将造成的损失。故上诉人不应承担被上诉人主张的可预见利益的损失。综上，原审存在严重的事实认定和法律适用错误，应依法发回重审或依法改判。 董凤娟针对平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会的上诉，答辩称：1、菜园村委会主张我方逾期交付房屋租赁款构成违约，事实上我方有合理的抗辩事由，退一步讲即使我方构成逾期给付，我方逾期行为不能成为对方侵权的合法理由。依据一审法院（2017）鲁0283民初97号民事判决书该判决书认定菜委会园村为董凤娟停水停电锁门行为构成侵权，因此我方向菜园村委会主张侵权损害赔偿符合法律规定。2、菜园村委会主张不应承担我方的逾期利益损失没有法律及事实依据，我方认为菜园村委会采取的停水停电换门锁安排村民堵门的方式向我方追讨房租，其主观故意是想通过此种方式，使我方无法经营。从而达到其追讨房租的目的。而实际上，菜园村委会的停水停电行为一直持续。本案诉讼长达5年，在审理过程中一审法官曾主持调解，让菜园村委会为我方复水、电，但菜园村委会明确拒绝。因此菜园村委会的侵权行为与我方店铺陷入经营不能的损坏结果之间，具有民法学上的因果关系。3、我方认为，我方的财产损害主要系停止经营的营业利润损失。因菜园村委会的违法行为虽然在客观上未给我方已有的财产造成损害。但却使我方为取得一定财产利益而依法设立的财产关系遭到破坏。使我方在正常情况下能够获得财产增值的条件破坏。导致我方未来利益也即预期利益丧失。预期利益损失属于间接损失，包含于财产损失中。故菜园村委会应当予以赔偿。 董凤娟向一审提出诉讼请求：判令赔偿可预期利益损失（营业损失）6393870元。事实和理由：董凤娟以受让方式继续承租了平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会房屋，因董凤娟延迟缴纳租金，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会未经催告以侵权方式解除合同，导致董凤娟快餐店无法经营，给其造成直接经济损失与可预期利益损失，直接经济损失已经提起诉讼，可预期利益损失因合同解除日期有争议而撤诉。现法院生效判决认定2014年12月26日为解除合同日期，因此可预期利益损失的起算点为2014年12月26日至实际支付日。 平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会一审答辩，1.根据一审法院（2018）鲁02民终3712号判决，房屋租赁合同因董凤娟违约而解除，合同解除的损失应当由董凤娟承担。2.根据《租赁合同》约定，承租人拖欠租金导致合同解除，由此导致的损失应当由承租人全部承担。因此董凤娟主张可预期利益的损失不应由平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会承担。3.可预期利益损失应当具有确定性与可预见性，而董凤娟主张的可预期利益损失欠缺上述特征，不属于可预期利益损失。综上，应当驳回董凤娟的诉讼请求。 一审法院认定如下事实：关于董凤娟申请一审法院委托山东省大公价格评估事务所做出的《山东省价格评估结论书》，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会认为价格评估依据的pos机营业流水、记账凭证等材料未经质证，不能作为评估依据，且山东省大公价格评估事务所进行的相似规模营业情况调查没有任何书面材料，所以《山东省价格评估结论书》不应予以采信。一审法院认为，董凤娟经营的个体工商户餐饮店虽然没有提供详尽规范的财务、税收记录，但是其提交了经营数据服务器以及2014年9月、10月、11月的财务原始单据。虽然平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会在庭审质证中对于前述证据材料不予认可，但是前述材料能够从轮廓上反映出董凤娟餐饮店的经营状况，可以作为评估依据，且山东省大公价格评估事务所在评估过程中考量了市场因素并参考了同类规模的餐饮店经营状况，据此作出的价格评估具有一定客观性。平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会认为山东省大公价格评估事务所进行的市场调查未具有书面材料，但未举证证明山东省大公价格评估事务所在评估中存在违法违规情形，亦未举证证明评估结论存在问题，一审法院对于该质证意见不予采信。故一审法院对于山东省大公价格评估事务所做出的《山东省价格评估结论书》予以采信。 一审法院认定事实如下：自2012年12月8日起，董凤娟承接了原承租人韩书财与平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会签订的房屋租赁合同关系，作为与平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会房屋租赁合同关系的相对方即承租人行使合同权利、履行合同义务。董凤娟在履行其与平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会的房屋租赁合同中未按期缴纳房屋租赁费，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会于2014年12月26日锁闭租赁场所门，董凤娟经营的餐饮店停止营业。山东省平度市人民法院2017年12月29日作出（2017）鲁0283民初100号民事判决书，判决平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会与董凤娟位于平度市南端西侧的门市房2间及2楼4间（2-2）的房屋租赁合同于2014年12月26日解除。现该判决已经生效。山东省平度市人民法院2019年1月9日作出（2017）鲁0283民初97号民事判决书认定，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会给董凤娟经营的餐饮店停水、锁门构成侵权。现该判决已经生效。经董凤娟申请本院委托山东省大公价格评估事务所对董凤娟经营的餐饮店每日经营性收入损失评估为8955元，董凤娟支付鉴定费3000元。根据评估结论，董凤娟将诉讼请求确定为10656450元，即以8955元的每日经营损失为依据，自2014年12月26日合同解除之日至2019年8月22日期间1700天，按照70%的过错比例确定。2020年5月12日，董凤娟自愿放弃前述诉讼请求的40%，按照6393870元主张并缴纳案件受理费。 一审法院认为，董凤娟逾期未缴租赁费构成违约，但是平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会采取锁闭店门造成董凤娟无法经营的救济方式不当。就双方之间的租赁合同关系而言，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会解除合同的方式不当，造成了董凤娟直接经济损失和可期待利息损失，应当承担赔偿责任。由于董凤娟的损失系由平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会不当解约造成故本案案由非财产损害赔偿纠纷，而应当是房屋租赁合同纠纷。对于双方房屋租赁合同关系的解除，既有董凤娟未缴租赁费的违约行为的原因，也有平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会采取锁闭店门这种不恰当解约行为的原因，结合本案实际情况，一审法院认为平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会应当对于董凤娟的可期待利益损失承担70%的责任。关于董凤娟主张的可预期利益损失的确定，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此可期待利益应当具有可预见性。平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会于2014年12月26日锁闭租赁场所门，董凤娟无法经营，产生经营性收入损失，在双方将争议诉至法院的情况下，董凤娟的可期待利益应当是在合理时间区间内因平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会锁闭店门行为致使董凤娟无法继续获得的经营性收入，该合理时间区间的确定应当考虑到董凤娟重新经营相同或相似规模餐饮店需要的准备时间，而本案中董凤娟主张1700天时间区间的可期待利益不符合可期待利益可预见性的要求。故对于董凤娟要求按照1700天计算可预期利益的诉讼请求，一审法院不予支持。考虑到董凤娟另觅经营方式需要寻找店铺、装修、宣传等一系列的准备工作，需花费时间成本和经济成本，一审法院认为，董凤娟主张的经营损失时间区间为60日为宜，其经营性损失数额为8955元/日×60日=537300元，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会按照责任比例应当承担537300元×70%=376110元。鉴定费3000元，应当由平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条规定，判决：一、平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿董凤娟379110元；二、驳回董凤娟的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。案件受理费56507元，由平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会负担3350元，董凤娟负担53157元。 二审中董凤娟提交以下证据： 证据一、涉案精灵馅饼店开业照片一张，证据二、精灵馅饼店营业汇总统计表一张，证明涉案馅饼店开业日期为2011年7月18日。平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会质证认为：对证据一、二的真实性及证明事项均不予认可，该两份证据均系董凤娟单方制作，不具有真实性。从董凤娟与潘丽君、韩书财、唐峰签订的共同合伙经营协议可以看出，该协议于2011年10月10日签订，而董凤娟提交的上述证据证明开业时间为2011年7月18日，从证据上可以看出开业时间早于投资筹备时间，与常识不符，由此可见董凤娟提交的上述证据均不属实。本院认为，上述证据与本案争议焦点并无直接关联性，对上述证据不予审查。 证据三、通话录音两份，证明：一审法院案件审理程序违法，涉嫌违法犯罪。平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会质证后认为：对该证据的真实性及证明事项均不认可，该录音所涉当事人均是案外人，且录音中当事人初文强并未到庭接受质询，无法核实该录音的真实性。本院认为，该证据系董凤娟单方提交，录音内容属于传来证据，且无法证明录音中人的身份，在对方不予认可的情况下，本院对其真实性不予认可。 二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以认可。 本院认为，本案系因董凤娟逾期未缴租赁费构成违约，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会采取锁闭店门的错误救济方式造成董凤娟无法经营而产生的纠纷，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会的自助行为因行为不当造成对方损失，构成侵权，董凤娟因此起诉要求赔偿损失，符合法律规定。一审法院以合同纠纷处理本案诉讼，改变当事人的诉讼主张，属于法律适用不当，应予纠正。上诉人董凤娟的上诉理由部分成立，本院予以采纳。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。被侵权人对损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会采取错误手段的起因为董凤娟逾期支付租赁费用。在侵权行为发生后，董凤娟亦可采取合理手段缴纳租金、避免矛盾激化和损失的扩大。在董凤娟逾期缴纳房屋的情况下，涉案租赁合同应予以解除，董凤娟亦应及时将涉案房屋归还平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会，必然会产生另寻经营场所或停止经营的情形；故当平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会采取错误自助手段要求收回房屋时，董凤娟亦应积极另寻租赁场地变更经营场所或者采取合理方式结束经营，避免损失扩大。因此，董凤娟要求平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会赔偿其自封门之日至交还房屋之日期间的经营损失，明显缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因董凤娟对损失的发生和扩大，均具有一定过错，一审法院结合本案案情，酌情给予董凤娟60天作为赔偿金额的计算期限，符合法律规定的自由裁量权行使范围，本院依法予以维持。平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会应赔偿董凤娟8955元/日×60日×70%=376110元及相应鉴定费用。 平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会主张其行为不构成侵权，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误但结果正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计60890元，由两上诉人各自负担己方预交部分。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  谷林平 审判员  于 梦 二〇二〇年十月十九日 法官助理 徐鹏 书记员王晓雨