江西省萍乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣03民终564号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司，住所地广州市萝岗区科学大道科汇二街**102－402，统一社会信用代码91440101890455911Ｃ。 负责人：李旭东，公司总经理。 委托诉讼代理人：宁国云，江西甘雨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某，男。 委托诉讼代理人：温检萍，江西萍实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡某，男。 被上诉人（原审被告）：黄某，男。 被上诉人（原审被告）:高安市敏捷物流有限公司，，住所地江西省宜春市高安市独城镇阳光工业园统一社会信用代码91360983ＭＡ37ＸＣＰＮ9Ａ。 法定代表人：胡江林，公司执行董事。 被上诉人（原审被告）:江西瑞州汽运集团畅通物流有限公司，，住所地江西省宜春市高安市建山镇共青西路**统一社会信用代码91360983ＭＡ35Ｇ6Ｔ21Ｑ。 法定代表人：杨连臣，公司经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司（以下简称平安财险广州经开区支公司）因与被上诉人刘某、胡某、黄某、高安市敏捷物流有限公司（以下简称敏捷物流公司）、江西瑞州汽运集团畅通物流有限公司（以下简称畅通物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险广州经开区支公司的委托诉讼代理人宁国云、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人温检萍、被上诉人胡某、被上诉人黄某到庭参加诉讼。被上诉人敏捷物流公司、被上诉人畅通物流公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险广州经开区支公司上诉请求：1.撤销（2020）赣0322民初832号民事判决第一项，改判上诉人少承担21038.2元的赔偿责任，2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据人损司法解释第二十五条规定，被上诉人刘某户籍出生日期是1952年12月20日至第一次司法鉴定的时间2019年11月21日，已经是67周岁，计算年限应为13年，即47509.8元。与一审认定的51164元相差3654.2元。其次，根据人损司法解释第二十条规定，刘某在发生交通事故时已经年满67周岁，依据婚姻法第21条，子女对父母有赡养的义务，被上诉人已年满67周岁，早已达到退休需要子女赡养的年纪，刘某应由子女赡养，不存在再务工的法律规定情形。退一步讲，误工费的问题也应当根据人损司法解释第20条规定按受害人的误工时间和收入状况确定，刘某未提交因交通事故发生收入减少的证明及银行流水，虽在庭审时申请证人作证，从开庭及各方当事人和法庭询问证人，证人阐述的意见也是在事发前两个多月没有在证人处从事务工，谈不上因交通事故发生后减少收入的情形，一审法院认定被上诉人刘某误工费17384元缺乏事实依据。 刘某辩称，本案交通事故发生时间是2019年5月份，即使在10月份鉴定的时候，刘某也未满67周岁。所以说一审法院认定残疾赔偿金的计算年限符合事实和法律规定。刘某虽已满60周岁，但其有一定的劳动能力，确实一直在从事建筑业工作有劳动收入，婚姻法和其他法律并未禁止60周岁以上的人不能从事劳动，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 胡某辩称，依法判决。 黄某辩称，依法判决。 敏捷物流公司、畅通物流公司未答辩。 刘某在一审法院起诉请求：1.判令胡某、黄某、敏捷物流公司、畅通物流公司、平安财险广州经开区支公司赔偿刘某医疗费、误工费、护理费等共计126858.64元（人民币，下同），其中精神抚慰金在交强险中优先受偿。2.本案诉讼费用由胡某、黄某、敏捷物流公司、畅通物流公司、平安财险广州经开区支公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月18日4时30分，刘某驾驶电动车沿上万线由桐木往上栗方向行驶，途经308省道74公里100米上栗县上栗镇绿塘村路段时，遇前方胡某驾驶赣ＣX**重型半挂牵引车及赣ＣX**重型平板自卸半挂车同方向减速停车，因刘某驾车未靠车行道的右侧行驶且措施不当及胡某驾驶安全设施不全机动车减速停车，导致双方车辆相撞，造成刘某受伤及电动车损坏的道路交通事故。尔后，刘某被送往上栗县人民医院住院治疗62天，用去医疗费44325.74元。刘某入院当日，黄某为刘某预缴了医疗费45000元，办理结算手续时，医院向刘某退费674.26元。经平安财险广州经开区支公司与刘某、黄某在庭审中协商，一致确认本案的医保外费用比例为12%。2019年5月27日，上栗县公安局交通警察大队对该起道路交通事故作出了道路交通事故认定书，认定刘某、胡某应当承担此次交通事故的同等责任。2019年11月21日，江西萍乡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘某伤残等级评定为十级伤残；刘某的误工损失日综合评定为180天、护理期、营养期均综合评定为60天；刘某的后续治疗费限2000元。刘某花费鉴定费1950元。平安财险广州经开区支公司对刘某的伤残等级、误工期、后续治疗费有异议，申请重新鉴定。经到庭当事人协商选定了江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月21日，该中心作出了法医司法鉴定意见书，鉴定意见为刘某的伤残等级为十级；后续治疗费2000元；自受伤之日起误工期为135日。刘某为此次重新鉴定花费了876元检查费。庭审中，黄某表示自愿承担刘某重新鉴定所产生的交通费500元。此次事故发生时，赣赣ＣX**型半挂牵引车及赣赣ＣX**型平板自卸半挂车的驾驶人胡某具有经营性道路货物运输员资格证。畅通物流公司系赣Ｃ赣ＣX**半挂牵引车的登记车主，实际车主为黄某，畅通物流公司为该车办理了道路运输证；敏捷物流公司系赣Ｃ赣ＣX**平板自卸半挂车的登记车主，实际车主为黄某，敏捷物流公司为该车办理了道路运输证。此次事故发生时，胡某受雇于黄某。畅通物流公司以自己的名义替黄某为该车向平安财险广州经开区支公司投保了交强险和第三者责任险、不计免赔率等险种，第三者责任险的赔偿限额为1000000元，该次事故发生在保险期间。刘某于1952年12月20日出生，系萍乡市三田煤矿退休工人，主要收入来源于城镇。同时，其居住的上栗县金山镇山口村山牛岭30号房屋已纳入上栗县城区规划范围内。此次事故发生前，刘某系建筑业从业人员。 一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。上栗县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定刘某、胡某应当承担此次交通事故的同等责任。该认定程序合法，责任划分恰当，予以采信，并作为确定本案民事赔偿责任的依据，即刘某、胡某承担责任的比例均为50%。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，对公民人身造成损害的，应当按责任赔偿由此造成的各项费用。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要有：一、胡某、黄某、敏捷物流公司、畅通物流公司之间的法律关系及责任承担；二、刘某的各项损失如何确定。关于争议焦点一，胡某系黄某的雇请的司机，双方属于雇佣法律关系，胡某在本案中不存在故意或者重大过失，故不承担本案赔偿责任，其应承担的赔偿责任由雇主黄某承担；赣ＣX赣ＣX**挂牵引车及赣ＣX赣ＣX**板自卸半挂车的实际所有人黄某没有道路运输的营运资质，便以畅通物流公司或者敏捷物流公司的名义从事道路运输经营活动，这实际上是畅通物流公司、敏捷物流公司将其拥有的营运资质出让给黄某使用，出让营运资质是挂靠经营的特征，故畅通物流公司、敏捷物流公司和黄某之间具备挂靠经营的实质要件，构成挂靠关系。关于争议焦点二，对此次交通事故造成刘某的损失，依照《最高人民法院》《最高人民法院》的规定，综合确认如下：1.残疾赔偿金：刘某居住的上栗县金山镇山口村山牛岭30号房屋已纳入上栗县城区规划范围内，且系萍乡市三田煤矿退休工人，其主要收入来源于城镇，故刘某主张残疾赔偿金51164元的计算方式及标准符合法律规定，一审法院予以支持。平安财险广州经开区支公司关于刘某的残疾赔偿金应按农村标准予以计算的抗辩意见与事实不符，不予支持。2.误工费：刘某虽然已达到法定退休年龄，但是其已提供证据证明此次事故发生前系建筑业从业人员，并确有收入，依法应当计算误工费，故平安财险广州经开区支公司关于刘某已退休不应计算误工费的抗辩意见无事实及法律依据，一审法院不予支持。刘某未能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院》第二十条第三款的规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算刘某的误工费，其误工费参照江西省2018年城镇私营单位建筑业人员年平均工资47000元计算为17384元（47000元/年÷365天×135天）。3.护理费：按江西省2018年城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37426元计算为6152元（37426元/年÷365天×60天）。4.营养费：按每天20元的标准计算60天为1200元。5.后续治疗费：刘某主张后续治疗费2000元，有鉴定结论佐证，予以确认。6.医疗费：一审法院经核对刘某的病例资料及医疗费票据，刘某共花费了医疗费48602.49元，但刘某于2019年8月16日至2019年8月25日在上栗人民医院所产生的医疗费4276.75元（票据号NO.0003127653）系治疗椎－基底动脉供血不足、窦性心动过缓、陈旧性脑梗死、高血压病2级（高危组）、颈椎病、脑软化灶、高尿酸血症所产生的费用，与刘某提交的上栗县人民医院于2019年7月19日出具的出院记录记载的出院诊断的病情完全不符，故该4276.75元应不予认定，一审法院仅认定刘某的医疗费为44325.74元。在庭审中，经平安财险广州经开区支公司与刘某、黄某在庭审中协商，一致确认本案的医保外费用比例为12%。经查，系当事人真实意思的表示，一审法院予以确认，即本案刘某的医保外费用为5319元（44325.74元×12%）。7.交通费：酌情认定为1500元。8.住院伙食补助费：按每天50元的标准计算62天为3100元。9.精神抚慰金：一审法院酌情认定为3000元。10鉴定费：经一审法院核对票据，刘某到江西萍乡司法鉴定中心做鉴定花费鉴定费1950元。刘某为了重新鉴定又花费了876元检查费，该876元费用系重新鉴定所产生的费用，故该876元应计入鉴定费，一审法院认定刘某的鉴定费为2826元（1950元+876元）。11.电动车损失：在庭审中，平安财险广州经开区支公司认可刘某电动车的损失为1300元，一审法院认为该意见较为合理，故一审法院认定刘某电动车损失为1300元。以上损失共计133951.74元。本案是机动车交通事故责任纠纷。在此次交通事故中，上栗县公安局交通警察大队对该起道路交通事故作出了道路交通事故认定书，认定刘某、胡某应当承担此次交通事故的同等责任。该认定程序合法，责任划分恰当，一审法院予以采信，并作为确定本案民事赔偿责任的依据。庭审中，刘某称发生事故时其驾驶的电动车时速达30码左右，故刘某驾驶的电动车不宜认定为非机动车，认定刘某、胡某承担责任的比例均为50%较为合理。由于胡某负事故的同等责任，其驾驶的赣Ｃ**赣ＣX**牵引车在平安财险广州经开区支公司投保了交强险及1000000元不计免赔第三者责任险，交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项和《最高人民法院》第十六条的规定，对该次事故造成刘某的损失应先由平安财险广州经开区支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安财险广州经开区支公司根据商业保险合同予以赔偿；不属于保险责任范围内的损失，由雇主黄某及刘某共同承担。经查，不属于保险责任范围内的损失为8145元（5319元+2826元），明显小于黄某已赔偿的45000元，故畅通物流公司、敏捷物流公司无需承担本案的连带赔偿责任。电动车损失1300元，由平安财险广州经开区支公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿；医疗费39006.74元（44325.74元－5319元）、住院伙食补助费3100元、营养费1200元、后续治疗费2000元，合计45306.74元，由平安财险广州经开区支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，由平安财险广州经开区支公司在商业险限额范围内赔偿17653.37元[（45306.74元－10000元）×50%]，剩余的17653.37元（45306.74元－10000元－17653.37元）由刘某自行承担；残疾赔偿金51164元、误工费17384元、护理费6152元、交通费1500元、精神抚慰金3000元，合计79200元，由平安财险广州经开区支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费2826元、医保外费用5319元，合计8145元，由黄某、刘某各承担4072.50元（8145元×50%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国老年人权益保障法》第七十条第一款，《最高人民法院》第三条、第十五条第一项、第十六条，《最高人民法院》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘某因此次交通事故造成的各项损失共计133951.74元，由被告中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司在交强险责任限额范围内赔偿刘某90500元（1300元+10000元+79200元）；由被告中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司在商业险限额范围内赔偿刘某17653.37元；由被告黄某赔偿刘某4072.50元，抵扣已支付的45000元、自愿承担的500元及应承担的本案受理费709.50元，刘某应从保险公司的赔偿款中返还被告黄某39718元（45000元－4072.50元－500元－709.50元）；由刘某自行承担21725.87元（17653.37元+4072.50元）。二、驳回刘某的其他诉讼请求。本案受理费2837元，减半收取1419元（刘某已预交），由刘某、被告黄某各负担709.50元。 在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。 二审以经开庭审理及审查一审案卷材料，作为认定本案事实的依据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人刘某的残疾赔偿金计算年限；2、是否要计算被上诉人刘某的误工费。关于争议焦点1，根据一审判决查明的事实，刘某出生时间为1952年12月20日，而本案交通事故发生的时间为2019年5月18日，刘某定残的时间为2019年11月21日。因此，无论是交通事故发生的时间，还是定残时间，刘某的年龄均未满67周岁，故一审法院对残疾赔偿金计算年限的认定并无不当。关于争议焦点2，虽然刘某已经达到法定退休年龄，但其仍然具有劳动能力，并通过自己的劳动获得收入，一审判决根据其从事的行业计算误工费并无不当。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费326元，由中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 易 康 审判员 黄 薇 审判员 严林伟 二〇二〇年十月二十四日 法官助理曾娜 书记员彭双