西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终41号   原公诉机关西藏自治区山南市人民检察院。   上诉人（原审被告人）卓子刚，男，1978年10月31日出生，汉族，四川省富顺县人，初中文化，经商，户籍地四川省成都市武侯区，住所地成都市武侯区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年11月11日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。2020年1月8日，因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币四千元。2020年4月27日被逮捕，同年4月28日被指定居所监视居住，同年5月18日被取保候审，同年8月4日被逮捕。   辩护人杜超，西藏博炜律师事务所律师。   西藏自治区山南市中级人民法院审理山南市人民检察院指控被告人卓子刚犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月4日作出（2020）藏05刑初4号刑事判决，同年10月19日作出（2020）藏05刑初4号刑事裁定。宣判后，卓子刚提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   西藏自治区山南市中级人民法院经审理查明：2013年9月，被告人卓子刚与曾某合伙开办拉萨民族路的西藏某餐饮娱乐有限公司（以下简称“某酒吧”），卓子刚占90%股份，曾某占10%股份，马某（另案处理）担任“某酒吧”总经理。   2018年4月，因被害人邓某1从“某酒吧”离职导致该酒吧部分营销员和客源跟随其来到另一酒吧，致使“某酒吧”老板卓子刚和经理马某与邓某1之间产生矛盾。2018年5月28日1时许，在卓子刚授意下，马某指使在该酒吧卖水烟的宋某（另案处理）去“收拾”邓某1，宋某随即通过电话联系杨某1（另案处理），杨某1带蔡某（另案处理）和陈某1（另案处理）前往“某酒吧”，并让陈某通知邓某2（另案处理）、伍某（另案处理）和陈某2（另案处理）前往“某酒吧”。宋某、杨某1、陈某1、伍某、陈某2、蔡某、邓某2在“某酒吧”门口会合后，因联系不到邓某1，于是按照马某的提示从“某酒吧”内找到与邓某1关系较好的被害人杨某2，并将其带上车去寻找邓某1。因未能找到邓某1，宋某等七人将杨某2带到拉萨哈达滨河花园附近河边，用木棍、皮带及拳打脚踢等方式殴打杨某2逼问邓某1的下落，杨某2被迫交代知道邓某1下落的被害人张某和万某，并领着宋某等人前往功德林天街格林豪泰酒店众联网吧寻找二被害人。随后，宋某等七人将张某、万某从众联网吧带至哈达滨河花园河边，途中宋某打电话给薛某（另案处理）并接其上车。到达河边后，宋某等八人继续以同样的工具和手段对张某和万某实施殴打，并逼问邓某1的下落，张某无奈将邓某1的住处告诉了被告人。宋某等八人在张某的指引下找到邓某1的住处后，薛某踹门强行进入，陈某1用匕首击打邓某1的头部，致其头部流血。接着宋某等八人将邓某1、杨某2、张某、万某再次带到哈达滨河花园河边，又以同样的工具和方式殴打邓某1。其间，宋某用手机录制了殴打四名被害人的视频并发送给马某，马某将视频放给“某酒吧”内与被害人邓某1关系较好的部分员工并以此威胁员工不得跳槽。宋某等八人因殴打邓某1、杨某2、张某、万某被行政拘留15日后，卓子刚给了宋某人民币3万元，并通过宋某给杨某1、陈某1、伍某、陈某2、薛某、邓某2、蔡某每人人民币1万元。经拉萨市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定，四名被害人所受伤均为轻微伤。   西藏自治区山南市中级人民法院认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、共同作案人的供述及被告人卓子刚的供述等。   西藏自治区山南市中级人民法院认为，被告人卓子刚因酒吧员工离职一事，指使他人随意殴打他人，致4人轻微伤，情节恶劣，并扰乱破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控卓子刚犯寻衅滋事罪的事实清楚，罪名成立。卓子刚在与同案犯马某、宋某等9人的共同犯罪中，通过向马某和宋某授意，指使宋某等人“收拾”邓某1，致宋某等人持凶器先后殴打邓某1、杨某2、张某、万某等人，并造成4名被害人轻微伤，对犯罪结果发生起主要作用，依法应对其共犯参与实施的犯罪承担全部责任，且其在本案中作为指使者，主观恶性较深，罪责相对较重，并拒不认罪，依法应从重处罚。卓子刚前因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币四千元，但拘役一个月的刑罚未执行完毕，故决定在本案中合并执行。根据卓子刚的犯罪事实、性质、情节、侵害后果及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十九条第二款、第七十一条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，判决：被告人卓子刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。与前罪犯危险驾驶罪所判处的拘役一个月，并处罚金人民币四千元合并执行，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元。   卓子刚上诉提出：1、共同作案人马某全权负责涉案酒吧经营，被害人邓某1系被马某开除的，邓某1离职未导致涉案酒吧营销员和客源跟随邓某1离开。因此，其和邓某1没有矛盾，更没有作案动机。2、一审判决认定的事实不清，证据不足。现有证据不能证实一审判决所认定的其授意马某殴打邓某1的情节。综上，其行为不构成寻衅滋事罪。   其辩护人提出：1、没有任何证据显示卓子刚在宋某等人殴打邓某1等人过程中有指使和教唆行为。2、卓子刚没有指使宋某殴打邓某1等人的犯罪动机，而另案处理的马某有上述动机。3、不能从卓子刚支付或者出借钱财的行为中得出卓子刚实施了犯罪行为的结论。4、卓子刚与宋某的关系，无法推定出卓子刚存在教唆行为。综上，本案证据无法形成完整的证据链条，请求宣告卓子刚无罪。   经审理查明：上诉人卓子刚与他人合伙经营位于西藏自治区拉萨市××区的西藏某餐饮娱乐有限公司（以下简称“某酒吧”），卓子刚占大部分股份，马某（另案处理，已判刑）担任“某酒吧”总经理。   2018年4月左右，被害人邓某1从“某酒吧”离职，并由此导致“某酒吧”流失部分营销员和客源。卓子刚、马某因此对邓某1产生不满。在卓子刚授意下，马某直接指使在“某酒吧”卖水烟的宋某（另案处理，已判刑）去“教训”邓某1。   同年5月28日1时许，在宋某纠集下，杨某1、蔡某、陈某1、邓某2、伍某、陈某2前往“某酒吧”与宋某会合。宋某、杨某1、陈某1、伍某、陈某2、蔡某、邓某2在“某酒吧”门口会合。而后，宋某等人按照马某的指引，将与邓某1关系较为密切的“某酒吧”员工杨某2带离去寻找邓某1。随后，宋某等上述7人将杨某2带至拉萨市××区附近河边，使用木棍、皮带及拳打脚踢等方式对杨某2进行殴打，逼问邓某1下落。杨某2带领宋某等上述7人来到拉萨市××区格林豪泰酒店附近众联网吧找到被害人张某、万某。宋某等7人将杨某、张某、万某带至拉萨市××区河边。途中，宋某又电话纠集了薛某（另案处理，已判刑）。在哈达滨河花园河边，宋某、杨某1、陈某1、伍某、陈某2、蔡某、邓某、薛某采取同样的手段殴打张某和万某，随后在张某的带领下来到邓某1住处。薛某踹门进入室内，陈某1用尖刀击打邓某1头部。而后，宋某等上述8人将邓某1、杨某2、张某、万某带至哈达滨河花园河边，再次采取同样的手段殴打邓某1。上述4名被害人所受损伤均为轻微伤。   在殴打过程中，宋某用手机拍摄了4名被害人被殴打的视频并发给马某。而后，马某曾将视频向“某酒吧”部分员工播放并以此威胁员工不得离职。案发后，宋某向杨某1、陈某1、伍某、陈某2、薛某、邓某2、蔡某分别支付人民币1万元。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的微信转账记录，行政处罚决定书及罚款缴纳凭证等书证；证人符某、旦某、扎某等的证言；被害人杨某2、邓某1、万某、张某的陈述；活体鉴定意见；辨认笔录，指认笔录；另案处理的共同作案人马某、宋某、杨某1、陈某1、伍某、陈某2、薛某、邓某2、蔡某等的供述等证据证实。足以认定。   综合考虑上诉人卓子刚的上诉理由、其辩护人的辩护意见及一、二审查明的事实和证据，根据相关法律规定，评判如下：   1、关于卓子刚上诉提出的一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由；及其辩护人提出的没有任何证据反映卓子刚在宋某等人殴打邓某1等人过程中有指使和教唆行为，不能从卓子刚支付或者出借钱财的行为中得出卓子刚实施犯罪行为的结论，卓子刚与宋某的关系也无法推定出卓子刚存在教唆行为；本案证据无法形成完整证据链条，请求宣告卓子刚无罪的辩护意见。   经查，被害人杨某2、邓某1的陈述、证人符某的证言相互印证，能够证实卓子刚因邓某1离职，而对邓某1不满。证人旦某、扎某等的证言、共同作案人马某、宋某的供述相互印证，可以证实宋某根据卓子刚的授意找到马某，在马某的直接指使下，纠集他人殴打邓某1等人的情况；案发当晚，卓子刚、马某、宋某等人在一起，卓子刚还因宋某尚未着手实施殴打邓某1等人的行为对宋某表示过不满。因此，根据现有证据，可以认定宋某在卓子刚的授意、马某的直接指使下，纠集他人殴打邓某1等人的事实。   卓子刚与宋某的关系；案发后，卓子刚是否曾向宋某支付报酬或者出借钱财，均不影响认定卓子刚实施寻衅滋事犯罪。认定卓子刚实施寻衅滋事犯罪，也并非通过卓子刚与宋某关系、卓子刚曾向宋某支付报酬或者出借钱财物推断得出。   综上，上述上诉理由及辩护意见不能成立。本院不予采纳。   2、关于卓子刚上诉提出的马某全权负责涉案酒吧经营，其和邓某1没有矛盾，更没有作案动机的上诉理由；及其辩护人提出的卓子刚没有指使宋某殴打邓某1等人的犯罪动机，共同作案人马某有上述动机的辩护意见。   经查，被害人杨某2、邓某1等的陈述、证人符某、旦某的证言、共同作案人马某、宋某等的供述相互印证，能够认定卓子刚因对邓某1离职等事情不满，从而授意殴打邓某1的事实，卓子刚主观上具有作案的动机。同时，在卷证据反映，卓子刚是“某酒吧”的实际控制人。马某是否具有殴打邓某1等人的动机，不影响对卓子刚具有殴打邓某1等人动机的认定。   综上，上述上诉理由及辩护意见不能成立。本院不予采纳。   本院认为，上诉人卓子刚因员工离职等问题，授意共同作案人马某，并通过马某直接指使共同作案人宋某等人，随意殴打他人，致4人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。一审判决认定卓子刚在犯罪中系指使者，主观恶性较深，罪责相对较重，并拒不认罪，对其从重处罚，符合案件的客观情况。卓子刚因犯危险驾驶罪被判处拘役，在拘役执行完毕之前发现本案寻衅滋事罪没有判决，应当进行并罚。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   格桑旺姆  审  判  员   贾 伟  审  判  员   巴  桑   二○二○年 十 月 二十一 日   法 官 助 理   次登罗布  法 官 助 理   赵  华  书  记  员   仓  拉