上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪02刑终848号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)张某2，男，1961年1月5日出生，住上海市杨浦区。上诉人(原审被告人)屈某某，男，1987年12月19日出生，住上海市杨浦区。辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。原审被告人吴荷喜，男，1956年8月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。原审被告人华某，女，1965年4月19日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，住上海市杨浦区。原审被告人董某某，男，1973年3月18日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。原审被告人周某，女，1970年12月19日出生，汉族，住上海市宝山区。原审被告人商某某，女，1967年1月26日出生，汉族，住上海市闵行区。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人吴荷喜、张某2、华某、董某某、周某、商某某、屈某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年六月二十八日作出(2019)沪0110刑初1052号刑事判决。原审被告人张某2、屈某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员李某3出庭履行职务。上诉人张某2、屈某某及上海市法律援助中心为屈某某指定的辩护人钱昌杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民法院依据证人李某1、李某2、陈某、韩某某、张某1、袁某某等人的证言；营业执照、档案机读材料等工商登记资料，租赁合同、担保函，案件调查取证表、个人出借咨询与服务协议、个人承租·回租·借款与服务协议、收款确认书、POS机签购单、银行交易明细，公安机关出具的到案经过证明、扣押清单，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书以及原审被告人吴荷喜、张某2、华某、董某某、周某、商某某、屈某某的供述等证据判决认定：李某1、李某2为募集资金，于2014年8月注册成立甬臻公司，法定代表人卢尚华，2015年12月又注册成立宁臻公司，法定代表人李某1。李某1等人未经国家金融管理部门批准，先后在本市虹口区、杨浦区租赁办公场所，招募业务团队，以借贷赚取利差等为名公开对不特定社会公众宣传并许以高息回报，通过甬臻公司、宁臻公司名义与投资人签订《个人承租·回租·借款与服务协议》《个人出借咨询与服务协议》的方式非法吸收公众资金。2014年9月，吴荷喜入职甬臻公司担任业务员，2015年3月升任总监，2015年12月宁臻公司成立后，其继续在宁臻公司担任总监，负责管理公司下属所有业务员向社会不特定公众吸收资金。任职期间，吴荷喜及其下属业务人员参与非法吸收公众资金共计人民币1亿余元(以下币种均为人民币)。2016年3月起，张某2在宁臻公司担任业务员，任职期间参与非法吸收公众资金共计1，000余万元。2014年9月起，华某先后在甬臻公司、宁臻公司担任业务员，任职期间参与非法吸收公众资金共计1，000余万元。2014年9月起，董某某先后在甬臻公司、宁臻公司担任业务员，任职期间参与非法吸收公众资金共计700余万元。2014年9月起，周某先后在甬臻公司、宁臻公司从事行政工作，后在宁臻公司担任业务员，任职期间参与非法吸收公众资金共计600余万元。2014年9月起，商某某先后在甬臻公司、宁臻公司担任业务员，任职期间参与非法吸收公众资金共计500余万元。2014年12月起，屈某某先后在甬臻公司、宁臻公司担任业务员，任职期间参与非法吸收公众资金共计100余万元。2019年1月18日，吴荷喜、张某2、华某、董某某、商某某、屈某某经民警通知至公安机关，均如实供述上述犯罪事实，同月22日，周某经民警通知至公安机关，并如实供述上述犯罪事实。案发后，吴荷喜、周某在公安机关分别退出违法所得20万元、40万元。一审审理期间，屈某某退出违法所得2万元。上海市杨浦区人民法院认为，吴荷喜、张某2、华某、董某某、周某、商某某、屈某某等人违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。吴荷喜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其系自首，退交部分违法所得，依法可以从轻处罚。张某2、华某、董某某、商某某在共同犯罪中均是从犯，系自首，依法均应减轻处罚。周某、屈某某在共同犯罪中均是从犯，系自首，退交部分违法所得，依法均应减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处吴荷喜有期徒刑四年六个月，罚金人民币八万元；判处张某2有期徒刑二年二个月，罚金人民币四万元；判处华某有期徒刑二年，罚金人民币四万元；判处董某某有期徒刑一年八个月，罚金人民币三万元；判处周某有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，罚金人民币三万元；判处商某某有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元；判处屈某某拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币二万元；违法所得继续予以追缴。上诉人张某2提出，原判认定其出生于浙江省鄞县错误，其出生于上海市。上诉人屈某某提出，原判量刑过重。辩护人提出，屈某某主观恶性和社会危害性均非常小，四年从业时期只有3个客户，且都是其父亲的同事，没有向其他人进行宣传，请求本院对其免予刑事处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定原审被告人吴荷喜、张某2、华某、董某某、周某、商某某、屈某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110刑初1052号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的事实与一审基本相同。此外，本院进一步查明，2014年12月起，屈某某先后在甬臻公司、宁臻公司担任业务员，任职期间，向其父亲的同事王洪飞、张文珍及张召良的妻子张海燕吸收投资款共计100余万元。本院认为，上诉人张某2、屈某某、原审被告人吴荷喜、华某、董某某、周某、商某某违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。经查，公安机关调取的户籍证明材料显示，张某2出生于浙江省鄞县。上诉人张某2提出出生地异议，与在案证据不符，不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。其中，上诉人屈某某参与的犯罪情节轻微，依法可以对其免予刑事处罚。采纳上诉人屈某某辩护人的相关意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110刑初1052号刑事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项，即被告人吴荷喜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币八万元；被告人张某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币四万元；被告人华某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四万元；被告人董某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币三万元；被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，罚金人民币三万元；被告人商某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元；违法所得继续予以追缴。二、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110刑初1052号刑事判决主文第七项，即被告人屈某某犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币二万元。三、上诉人(原审被告人)屈某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长 陈姣莹审 判 员 何仁利审 判 员 李杰文二〇二〇年十月十六日法官助理 尹逸斐书 记 员 尹逸斐附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。