浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初7016号 原告：龙艳，女，1982年6月22日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：周涛,湖北领汇律师事务所律师。 被告：绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂，住所地绍兴市柯桥区华舍街道西池楼**，统一社会信用代码9133062114597501XF。 负责人：马仕金,系厂长。 委托诉讼代理人：王竹青、章钢钱,浙江震天律师事务所律师。 原告龙艳与被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂（以下简称红旗服装厂）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙艳的委托诉讼代理人周涛，被告红旗服装厂的委托诉讼代理人章钢钱到庭参加诉讼。现已审理终结。 龙艳向本院提出诉讼请求：1.判令双方的劳动关系解除；2.红旗服装厂应支付龙艳医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资及康复待遇共计138424.5元；3.本案诉讼费由红旗服装厂承担。事实和理由：龙艳于2019年3月进入红旗服装厂从事裁布工作，每天上班9小时(长白班)，约定月保底工资6200余元。同月6日，龙艳在公司车间工作时受伤，即被送到绍兴市中心医院医共体华舍分院转柯桥区中医医院转绍兴市中心医院医治，经诊断为肱骨下端骨折(左肱骨小头骨折-术后外固定制动)、腕部挫伤。该事故于2019年6月26日经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定为工伤，龙艳之伤经治疗后，于2019年11月20日经绍兴市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。双方就损害协商未果，又提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未受理。原告为维护自身合法权益，故向法院起诉，望判如所请。 红旗服装厂辩称，龙艳受伤的过程是有异议的，龙艳受伤是踩到了工厂的钢管上，实际上也是因为不熟悉工作环境以及违规操作导致受伤。第二，针对诉讼请求，对第一项诉讼请求没有异议，第三项诉讼费用应当由龙艳承担，第二项诉讼请求对相应的金额和计算标准均是有异议的：1.龙艳进入红旗服装厂工作，第五天即受伤，龙艳不但没有掌握工作所需的基本技能，甚至连工作环境都不甚熟悉，根据双方的劳动合同约定，龙艳尚处于试用期，工资按照当地最低工资标准计发，试用期满后，龙艳需经考核后方能上岗，双方从未约定过6000多元的工资，就算存在正式上岗后的工资约定，该约定能否付诸实施，龙艳能否顺利通过的红旗服装厂的上岗考核，所以龙艳停工留薪期工资等应按1800元计算。2.护理费没有实际发生，龙艳受伤的部位是手肘外侧，红旗服装厂多次到龙艳病房探望，没有存在护理的现象，龙艳主张的护理费没有实际发生，所以不应支持。3.龙艳主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准过高，因限期回厂的通知书已经表述明确，所以2019年10月28日已经视为劳动关系解除了，应按照2018年度的标准即5536元的社会平均工资标准去计算，而不是龙艳所称的6006.5元/月计算。4.关于住院伙食补贴，应当以20元/天计算，5.5个月的停工留薪期期限过长，请求法院依法处理。6.交通费的主张，没有相关的实际开支证明，也不应当予以支持。另，龙艳住院前的医疗费和住院期间的医疗费均是由红旗服装厂承担的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 龙艳系红旗服装厂员工。2019年3月3日，龙艳和红旗服装厂签订《企业职工劳动合同》一份，约定：合同期限一年，龙艳从事裁布及辅助工作，上岗前进行一个月的培训，考核合格正式上岗，培训期间按当地最低工资标准支付，正式上岗后工资采用计时与计件相结合的工作制进行考核结算。合同还对其他事项进行约定。2019年3月2日,龙艳开始到红旗服装厂上班，至2019年3月6日在工作时受伤，红旗服装厂于2019年5月1日支付龙艳受伤前工资362元。 龙艳受伤后即被送到医院治疗。其中2019年3月13日至2019年3月28日在绍兴市中心医院住院治疗，经诊断为肱骨下端骨折(左肱骨小头骨折)、腕部挫伤（左）。后龙艳又在该院门诊治疗。住院费用已由红旗服装厂支付，门诊费用及购买医疗仪器器械（可调肘关节保护支具）费用龙艳共计支付2369元。绍兴市中心医院出具医疗诊断证明书，建议龙艳休息4.5个月。 2019年5月8日，龙艳向绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局提出认定工伤的申请。2019年6月26日，该局认定龙艳为工伤。2019年11月20日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出龙艳构成伤残九级的鉴定结论。上述工伤事故发生时，红旗服装厂未为龙艳参加工伤等各项社会保险。 2020年6月3日，龙艳为本案工伤保险待遇纠纷提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委仲裁，要求自2020年6月3日起解除龙艳与红旗服装厂之间的劳动关系；要求红旗服装厂给付工伤保险待遇合计138424.5元。该仲裁委逾期未作出是否受理的决定，龙艳遂诉至本院。 证明以上事实的证据有：仲裁申请书及收案回执、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、医疗诊断证明书、医疗费发票、增值税专用发票、企业职工劳动合同、出勤表、银行流水、限期回厂通知书、微信聊天记录、双方当事人在庭审中的陈述等。 本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者享有获得工伤保险待遇的权利。本案中，龙艳之工伤已经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局予以确认，本院予以认定。关于工伤后双方劳动关系解除问题，龙艳主张于2020年6月3日主张解除劳动关系，红旗服装厂提出已于2019年10月28日解除劳动关系。双方对劳动关系解除的事实不持异议，对解除的时间有异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限的决定应由用人单位负举证责任。红旗服装厂仅提供证据证明曾通过微信向龙艳发送《限期回厂通知书》一份，载明，如再逾期不报到将视为严重违反公司规章支付的情况处理，但未提供证据证明双方劳动关系已经于通知书发放之后解除，应承担举证不能的不利后果。本院确认双方的劳动关系自2020年6月3日起解除。 关于龙艳因工伤产生的各项工伤保险待遇问题，应按国家及地方政府的有关工伤保险规定执行。龙艳工伤后可享受其主张的医疗费、辅助器具费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等待遇，由于工伤事故发生时，红旗服装厂未依法为龙艳参保工伤保险，故在此期间发生的符合工伤保险条例的工伤待遇等有关费用由红旗服装厂负担。针对龙艳所提应由红旗服装厂负担的工伤保险待遇及其金额，本院认定如下：1.医疗费（包含辅助器具费）2369元，结合龙艳提交的医疗费、增值税专用发票票据核定票面金额分别为1069元、1300元；2.住院伙食补助费，按照住院15天事实，20元/天标准核定为300元；3.护理费2962.5元，符合法律规定，本院予以照准；4.停工留薪期工资，关于停工留薪期，本院结合劳动能力鉴定结论通知书、医嘱休息情况酌情认定为5个月。停工留薪期间，原工资待遇不变，该“原工资”应按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算，因龙艳在入职第5天即受伤，其“原工资”本院参照上一年度的浙江省在岗职工的平均工资计算停工留薪期工资，故该项数额核定为30032.5元（5个月×72078元/12个月）；5.一次性伤残补助金按照受伤前本人工资计发9个月，龙艳受伤前的本人工资应按正常工作状态下的工资计算，本院参照上一年度的浙江省在岗职工的平均工资核定该项数额为54058.5元；6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该项费用按劳动关系解除时上一年度的浙江省在岗职工年平均工资分别计发4个月，本院确认双方解除劳动关系的时间为2020年6月3日，故本院据此认定该两项补助金分别为24026元（4个月×72078元/12个月）；7.交通费，龙艳的伤情在统筹地区内就医，本院对交通费不予支持。据上计算，龙艳享有的应由红旗服装厂负责的工伤待遇费用合计为137774.5元。 综上所述，本院对龙艳诉求中的合理部分依法予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款和第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下： 一、原告龙艳与被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂自2020年6月3日起解除劳动关系； 二、被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂应支付原告龙艳医疗费（包含辅助器具费）2369元、住院伙食补助费300元、护理费2962.5元、停工留薪期工资30032.5元、一次性伤残补助金54058.5元、一次性工伤医疗补助金24026元、一次性伤残就业补助金24026元等合计137774.5元，限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告龙艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂负担，限于本判决生效后十日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  鲁琴芳 二〇二〇年十月十六日 书记员  姜玲丽 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。