贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5946号上诉人（原审被告）：成都上乘建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路**。法定代表人：廖洪胜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余玮，四川金契律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正建，四川金契律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄明和，男，1965年12月4日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：杨春雷，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亚莉，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴光富，男，1968年11月15日出生，苗族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：熊斌，男，1986年8月21日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：陈华清，男，1954年6月15日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。上诉人成都上乘建筑劳务有限公司（以下简称上乘劳务公司）因与被上诉人庄明和、吴光富、熊斌、陈华清民间借贷纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上乘劳务公司上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判驳回被上诉人庄明和对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院程序错误。第一，原审法院在受理案件后向上诉人邮寄开庭传票定于2019年8月6日开庭审理，但上诉人到庭后被上诉人庄明和及其代理人没有正当理由未到庭。按照法律规定本案应按撤诉处理，但原审法院却径行另择期开庭，程序明显错误。第二，原审法院制作询问笔录程序违法。2019年8月6日被上诉人庄明和及其代理人未到庭，原审法院直接向上诉人制作询问笔录于法无据。且询问人及笔录记录仅为法官助理一人，该笔录中法官签字及书记员签字是由一人签署。故该笔录不能作为本案审理依据。2.原审法院未查清案件事实。第一，上诉人在修文县龙场镇没有任何项目，仅曾和被上诉人陈华清约定过合作谷堡箭杆冲项目，但因陈华清未按双方《协议》约定履行义务而终止双方合作，故被上诉人庄明和诉称上诉人因修文县龙场镇小山村铝矿项目需资金向其借款，明显系虚构。第二，一审未查清庄明和、陈华清、熊斌、吴光富之间的关系，也未查明陈华清、熊斌、吴光富三人在借条上签字的原因。庄明和同没有任何关系的人员发生金额较大的经济往来，并约定10%的月息，并且一审开庭时被上诉人均未到庭，故上诉人有理由怀疑各被上诉人之间存在串通虚构借款事实，请求二审法院责令被上诉人庄明和到庭参加庭审以查明本案相关事实。第三，本案《借条》中涉及抵押的矿的权属不明，具体位置不明，一审法院对本案借贷产生的背景并未查明。3.原审判决证据不足。第一，庄明和对于借款用途、借款资金流向以及借条所盖印章没有尽到审查义务，上诉人在龙场镇没有任何项目，既然庄明和诉称借款用于工程项目，那么承接项目的应该为有资质的单位，借款应支付到单位账户，而不是没有任何授权的个人，且借条所盖印章应为单位公章而不是财务章，即便是财务章也应是专用的财务章。如前所述，不排除庄明和串通其他被上诉人虚构借款以此获得非法利益的情况，故其不是善意第三人，不适用关于善意第三人的法律规定。第二，上诉人与庄明和不具有借贷合意，在《借条》上盖章并非上诉人真实意思表示。加盖的印章并非上诉人备案印章，且外形上明显不一致。在上诉人已经提出明显证据证明不一致的情况下，被上诉人庄明和未进行鉴定，应由被上诉人庄明和承担举证责任。第三，上诉人没有实际收到庄明和任何款项，不应承担还款责任。被上诉人庄明和没有提供证据证明其向借条所载明的任一借款人交付了借款，在庭审中仅陈述其是现金交付，因案涉标的10万，数额较大，现金交付不合常理。同时，从庄明和提供的交易明细，2018年11月15日陈华清还向庄明和转账5万元，如果借款关系成立，该5万元是还款，应予扣除。且根据上诉人的银行账户对账单显示，截止2017年10月10日，上诉人银行账户尚有144万余额，并没有借款需求。庄明和辩称，1.被上诉人庄明和已在一审提交银行取现记录，其在借款当日发生过大额支取，且上诉人及陈华清均在借条上盖章确认庄明和以现金方式进行交付，作为农民工的庄明和以现金的方式交付10万元合情合理。2.庄明和作为农民工为上诉人进行施工，陈华清于2018年11月15日向其转账的款项为劳务款项，与本案争议事实无关。吴光富、熊斌、陈华清未提交答辩意见。庄明和向一审法院起诉请求：判令被告陈华清、吴光富、熊斌、上乘劳务公司立即向原告偿还借款本金10万元，并支付利息（利息按月息两分从2017年10月30日起计算至款项还清之日止）。一审法院认定事实：2016年6月23日，被告上乘劳务公司作为甲方，被告陈华清作为乙方，双方签订《协议》一份，内容主要为：双方就贵州黔通兴旺经贸有限公司所属的位于修文县谷堡箭杆冲的矿山土石方剥离、开挖运转矿料的劳务合作事宜达成相关协议。甲方的责权利：为乙方提供业务咨询、设立项目部专用账户并附项目章一枚；收取合同价0.8%的业务咨询、管理及差旅费。乙方的责权利：独立搭设工程项目部，开展工程施工，所有费用均由乙方负责；支付甲方工程总价的0.8%咨询、管理费用等。项目专用账户：开户产生所有的费用均由乙方承担；专用账户仅用于与此工程项目相关的资金往来，双方不得涉及其他项目资金往来；工程决算后此专用账户注销，费用由乙方支付等。被告上乘劳务公司、被告陈华清在合同上签名盖章。2017年10月10日，被告吴光富、熊斌、陈华清向原告借款10万元，并向原告出具《借条》一张，内容载明“今借到庄明和现金壹拾万元10万元整，返还款必须限2017年10月30日内还清借款，如无法还款，庄明和有权卖借款人的矿来抵压，并拖欠一月按10%息续计算还清借款为止。此据。借款人：陈华清、吴光富、熊斌，2017年10月10日”，被告陈华清在《借条》上加盖内容为“成都上乘建筑劳务有限公司财务专用章（1）”的印章。另查明，上乘劳务公司备案印章有四枚，即发票专用章（印章编码：5101079975880）、财务专用章（印章编码：5101008495148）、财务专用章（印章编码：5101008495150）、法定代表人名章（印章编码：5101008495151）。其中财务专用章为长方形印章，与案涉《借条》上加盖的内容为“成都上乘建筑劳务有限公司财务专用章（1）”印章不一致。经庭审释明，原告与被告上乘劳务公司均不要求对《借条》中加盖的“成都上乘建筑劳务有限公司财务专用章（1）”进行鉴定。再查明，被告上乘劳务公司法定代表人廖洪胜于2019年7月1日收到本案应诉材料及证据副本后，于2019年8月6日到庭陈述称，案涉借条上的公章确实是我们公司的，是2016年6月为了另外一个工程项目开设往来资金账户而刻的，2016年6月底，由于该项目最终没有履行，该公章一直保存在被告陈华清处，经多次催要，被告陈华清于2019年3月才将公章寄回。一审法院认为，本案焦点为：被告上乘劳务公司应否承担案涉借款还本付息的法律责任。本案中，被告陈华清以被告上乘劳务公司名义在本辖区承包工程，并由上乘劳务公司向陈华清提供了项目章和财务专用章，上乘劳务公司应当就公章的使用承担相应的风险。被告陈华清向原告借款，并在借条上加盖上乘劳务公司财务专用章，按照生活常理，原告完全有理由相信上乘劳务公司为借款人。即使如被告上乘劳务公司所称，加盖公章系被告陈华清的个人行为，但其于2016年6月底便知晓工程未能履行，就应当及时将印章追回或采取在报纸上公告印章失效等有效措施防止印章的随意使用给自己或善意第三人造成的损失，但上乘劳务公司既未能及时将印章追回，又未能采取其他有效措施防止印章随意使用，亦应当承担管理不善的不利后果，因此，被告上乘劳务公司应当承担案涉借款的还款付息责任。被告吴光富、熊斌、陈华清作为借款人在借条上签名捺印，应当承担共同还款付息责任。按照约定的还款日期为2017年10月30日，现还款履行期限已经届满，故原告要求四被告返还借款10万元的诉请，予以支持。因四被告未按约定时间还款，已经构成违约，借款人应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据借条上的约定，逾期还款将按照每月10%计算利息，该约定违反国家关于民间借贷利率的限制性规定，原告主张按月息两分即月利率2%计算利息，不违反法律规定，予以支持，故四被告应以借款本金10万元为基数，按照月利率2%，自逾期之日即2017年10月31日起，支付逾期利息直至款项付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告吴光富、熊斌、陈华清、成都上乘建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告庄明和偿还借款本金10万元并支付逾期利息，逾期利息以借款本金10万元为基数，按照年利率24%，从2017年10月31日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告庄明和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，保全申请费1210元，公告费300元，由被告吴光富、熊斌、陈华清、成都上乘建筑劳务有限公司共同负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，一审法院原定于2019年8月6日开庭审理，后因无法联系被上诉人吴光富、熊斌、陈华清，而采取公告方式送达起诉状副本、应诉及举证通知书等应诉材料及开庭传票，故另定于公告送达举证期满后第三日开庭审理。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审是否违反法定程序；2.上诉人上乘劳务公司是否应当承担还款责任；3.陈华清于2018年11月15日向庄明和转款5万元是否是本案还款，是否应当扣减。关于争议焦点1，上诉人认为其于2019年8月6日到庭后，被上诉人庄明和及其代理人没有正当理由未到庭，按照法律规定本案应按撤诉处理，但原审法院却径行另择期开庭的上诉理由，经查，系因无法联系被上诉人吴光富、熊斌、陈华清，一审采取公告方式送达，故另定于公告送达举证期满后第三日开庭审理，符合法律规定，并非上诉人主张的被上诉人庄明和无正当理由未到庭参加诉讼。上诉人主张2019年8月6日被上诉人庄明和及其代理人未到庭，原审法院直接向上诉人制作询问笔录于法无据的上诉理由，没有法律依据。上诉人认为询问人及笔录记录仅为法官助理一人，该笔录中法官签字及书记员签字是由一人签署，该笔录不能作为本案审理依据的上诉理由，未提交证据证明。故上诉人主张一审程序违法的上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，根据本案查明的事实，上诉人上乘劳务公司与被上诉人陈华清于2016年6月23日签订《协议》，约定由被上诉人陈华清成立工程项目部实施上诉人承接的修文县谷堡箭杆冲矿山土石方剥离、开挖运转矿料等劳务工程，并由上诉人向被上诉人陈华清提供项目章，即陈华清是劳务工程的实际施工人，虽上诉人辩称该项目并未实际履行，但其亦认可未及时收回相关公章，基于此，被上诉人陈华清持有上诉人上乘劳务公司公章，且陈华清确实曾系上诉人上乘劳务公司的项目实际施工人，尽管被上诉人庄明和并未举证证明陈华清具有代表公司对外借款的代理权，但陈华清实际施工人的身份、拥有印章等事实，足以产生让庄明和善意且无过失地相信其具有对外借贷代理权的客观表象和外观，因此，该代理行为有效，其法律后果应及于上诉人上乘劳务公司，即被上诉人陈华清在《借条》上的签名、捺手印行为使得自己成为债务人，受《借条》约束，其加盖上诉人上乘劳务公司印章的行为由于构成表见代理使得上诉人上乘劳务公司加入该债务关系，成为新的债务人，也受诉争《借条》约束，上诉人上乘劳务公司也应当承担本案的还款责任。上诉人认为本案不排除庄明和串通其他被上诉人虚构借款以此获利的上诉理由，未提交证据予以证明，本院不予采纳。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人主张被上诉人陈华清于2018年11月15日向庄明和转款5万元系偿还本案借款，应予扣除，被上诉人庄明和认为该款为劳务款项，与本案争议事实无关，由于该转款行为系在本案借款发生之后，陈华清又是借款人之一，故被上诉人庄明和应当对自己的反驳意见提交证据予以证明，但其未提交证据，应当承担举证不能的不利后果，即上诉人的此项主张成立，陈华清于2018年11月15日向庄明和转款5万元应当认定为本案还款，应予以扣除。因本案一审案件系2019年受理，故根据自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，本案借款虽约定了还款时间及逾期利息，但约定的月利率10%过高，故对于已经偿还的部分，应当按照月利率3%予以扣减，对于未偿还的部分，则按照年利率24%予以支持，即至2018年11月15日，本案借款尚欠利息37479元（按照月利率3%从逾期之日2017年10月31日起计算），被上诉人陈华清偿还的5万元扣减该利息后，剩余金额12521元用于抵扣本金，则本案借款尚欠本金应为87479元，从2018年11月16日起至款项付清之日止的利息则按照年利率24%计算。综上所述，上诉人上乘劳务公司关于陈华清于2018年11月15日向庄明和转款5万元应当认定为本案还款，应予以扣除的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由不成立，本院不予采纳；一审判决认定事实部分不清，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2015年9月1日起施行）第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1324号民事判决第二项；二、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1324号民事判决第一项为：吴光富、熊斌、陈华清、成都上乘建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内共同向庄明和偿还借款本金87479元并支付逾期利息，逾期利息以借款本金87479元为基数，按照年利率24%，从2018年11月16日起计算至款项付清之日止；三、驳回庄明和的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3060元，保全申请费1210元，公告费300元，由被告吴光富、熊斌、陈华清、成都上乘建筑劳务有限公司共同负担3356元，庄明和负担1214元；二审案件受理费3060元，由成都上乘建筑劳务有限公司负担2190元，庄明和负担870元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十月九日法官助理陶海峰书记员谢立桢