云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2099号上诉人（原审原告）：吴长英，女，1971年10月23日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：胡波，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈际伟，男，1975年8月29日出生，汉族，住昭通市大关县。被上诉人（原审被告）：冯白慧，女，1978年9月12日出生，汉族，住昭通市永善县。被上诉人（原审被告）：李元宵，男，1986年1月15日出生，汉族，住大关县。被上诉人（原审被告）：陈禹君，女，1988年3月5日出生，汉族，住昭通市大关县。上诉人吴长英因与被上诉人陈际伟、冯白慧、李元宵、陈禹君民间借贷纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭书面对本案进行了审理，本案现已审理终结。吴长英上诉请求：一、撤销（2020）云0602民初1785号民事判决书第一项、第二项及诉讼费负担内容（维持第三项），依法将该案发回重审，或者查清案件事实后改判：1.由陈际伟偿还上诉人借款本金82.5万元；2.由陈际伟以82.5万元为基数，从自2020年4月26日起按照每月2%的利率支付吴长英利息至还清本金之日；3.由陈际伟支付吴长英违约金2万元。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：一、违反法定程序：在一审庭审之日，被上诉人陈际伟除亲自参加庭审外，还持冯白慧、李元宵和陈禹君三人载有“特别授权”字样的《授权委托书》作为前述三人的诉讼代理人参加该案的诉讼，经一审法院主持调解，达成调解协议，且告知次日即向双方当事人送达《民事调解书》。但是，一审法院次日通知陈际伟无权代表冯白慧、李元宵和陈禹君签署《调解协议》，一审法院仅凭陈际伟、冯白慧、李元宵和陈禹君的说辞，未对业已生效的《调解协议》的效力进行处理，径直做出了判决。即使经最终认定“特别授权”字样不是冯白慧、李元宵和陈禹君的笔迹，前述错误的程序，也剥夺上诉人主张“陈际伟构成表见代理”的权利。二、认定本案基本事实证据不足、事实不清：1.无证据证明：双方当事人在履行《民间借贷协议》过程中，对“先息后本”的约定达成了变更的合意，将“先息后本”变更为“先本后息、降低本金”；2.一审判决仅凭上诉人发给陈际伟的微信就认定被上诉人仅欠申请人本金50万元，证据不足，事实不清，在履行本案《民间借贷协议》的过程中，虽然上诉人向被上诉人发出了多达6次的减少被上诉人借款本金的邀约，但是被上诉人从未进行过回应和承诺，双方对“先息后本”变更为“先本后息、降低本金”的民事行为未能成立，即只有邀约的事实，没有承诺的事实，民事行为不成立，上诉人单方发出的变更合同的邀约不发生法律效力。上诉人在陈际伟作出承诺之前撤销“先本后息、降低本金”的变更合同的邀约，重新要求陈际伟继续依照“先息后本”的约定承担还本付息义务。被上诉人陈际伟、冯白慧、李元宵、陈禹君未作答辩。吴长英向一审法院的起诉请求：1、判令陈际伟偿还吴长英借款本金820,000元；2、由陈际伟自2020年4月26日起，以前述本金为基数按月利率2%支付吴长英利息至还清本金之日；3、由陈际伟支付吴长英违约金20,000元；4、判决陈际伟向吴长英支付为实现债权而产生的律师代理费20,000元；5、由冯白慧、李元宵、陈禹君对陈际伟的前列义务承担连带支付责任；6、诉讼费由陈际伟、冯白慧、李元宵、陈禹君承担。一审经审理认定如下事实：2018年7月25日，陈际伟（乙方）与吴长英（甲方）签订《民间借款协议》向吴长英借款1,000,000元，借款期限一年。双方约定按月利率2%计收利息并约定还款方式为先息后本，如乙方偿还借款本金或支付利息逾期达一个月，甲方有权要求提前还款，乙方须向甲方支付违约金100,000元并承担甲方为实现债权支付的交通费、食宿费、评估费、诉讼费、律师费。冯白慧、李元宵、陈禹君在《民间借款协议》担保人处签名、捺印为陈际伟的上述借款承担连带责任保证，担保期限二年。陈际伟借款后，向吴长英指定的其女儿廖思宇账户转款合计674,000元。吴长英为实现债权支付律师代理费20,000元。现吴长英起诉来院，请求1、判令陈际伟偿还吴长英借款本金820,000元；2、由陈际伟自2020年4月26日起，以前述本金为基数按月利率2%支付原告利息至还清本金之日；3、由陈际伟支付吴长英违约金20,000元；4、判决陈际伟向吴长英支付为实现债权而产生的律师代理费20,000元；5、由冯白慧、李元宵、陈禹君对陈际伟的前列义务承担连带支付责任；6、诉讼费由陈际伟、冯白慧、李元宵、陈禹君承担。一审法院认为：陈际伟与吴长英签订《民间借贷协议》向吴长英借款，吴长英将借款转入陈际伟指定账户，双方债权债务关系明确，予以确认。根据吴长英、陈际伟双方的约定及双方微信聊天记录记载的内容，至2020年3月25日，陈际伟尚欠吴长英借款本金500,000元及利息140,000元；冯白慧、李元宵、陈禹君在《民间借贷协议》上签名对陈际伟的借款承担连带责任保证。吴长英要求陈际伟偿还借款本金820,000元的诉讼请求，部分支持；吴长英要求冯白慧、李元宵、陈禹君承担连带责任保证及要求陈际伟、冯白慧、李元宵、陈禹君支付律师代理费的诉讼请求，有事实依据且符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定利率支付利息的，应予以支持”；第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，吴长英主张的违约金，因与其主张的利息等费用合计超过年利率24%，原审法院不予支持。庭审中，陈际伟代理冯白慧、李元宵、陈禹君与吴长英达成的协议，因其代理权受限及协议内容未得到冯白慧、李元宵、陈禹君认可，不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、陈际伟于本判决生效之日起三十日内偿还吴长英借款本金500,000元并支付至2020年3月25日止的利息140,000元及律师代理费20,000元，合计660,000元；二、陈际伟于本判决生效之日起三十日内支付吴长英自2020年3月26日起至实际还款之日止的利息（以500,000元为基数，按年利率24%计算）；三、冯白慧、李元宵、陈禹君对陈际伟的上述欠款承担连带保证责任；四、驳回吴长英的其他诉讼请求。案件诉讼费12,200元，减半收取6100元，由陈际伟、冯白慧、李元宵、陈禹君负担4681元，由吴长英负担1419元。本案二审期间，当事人未提交新证据。本案二审期间，对一审认定事实，上诉人除对陈际伟尚欠其50万元的事实有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。对于争议的事实，本院认定如下：2018年7月25日，陈际伟向吴长英借款1,000,000元后，约定借款月利率为2%，陈际伟陆续向吴长英偿还利息和本金，合计还款674,000元。陈际伟2019年7月1日还款30万元后，吴长英发送给陈际伟的短信中，明确表示2019年7月、8月的利息为每月14,000元，陈际伟2019年8月29日还款20万元后，吴长英发送给陈际伟的短信中明确表示2019年9月之后的利息为每月10,000元。2020年3月25日，吴长英向陈际伟发送短信，明确至2020年3月25日，陈际伟尚欠其利息14万元及本金50万元。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案程序是否违法？2、案涉借款本金是否已经变更为50万元？（一）关于本案程序是否违法的问题。本院认为，上诉人与被上诉人陈际伟达成调解协议后，冯白慧、李元宵、陈禹君向原审法院提出其未授权陈际伟代表其进行调解，原审法院未制作调解书，而是根据查明的事实对本案进行判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。”、第九十八条：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”的规定，除上述四类案件之外，其余类型的调解书只有经当事人签收才发生法律效力，如果一方拒绝签收调解书，调解书就不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。经人民法院调解，送达调解书时，一方或双方当事人拒绝接受调解书，都视为调解未成，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。本案调解书尚未制作送达，因当事人反悔，原审法院及时判决符合法律规定，上诉人认为程序违法的上诉理由，本院不予支持。（二）关于案涉借款本金是否已经变更为50万元的问题。本院认为，被上诉人陈际伟2019年7月1日还款30万元后，上诉人吴长英发送给被上诉人陈际伟的短信中，明确表示2019年7月、8月的利息为每月14,000元（即借款本金70万元按月利率2%计算）；被上诉人陈际伟2019年8月29日还款20万元后，吴长英发送给被上诉人陈际伟的短信中2019年9月之后的利息为每月10,000元（即借款本金50万元按月利率2%计算）。2020年3月25日，吴长英向陈际伟发送短信，明确至2020年3月25日，陈际伟尚欠其利息14万元及借款本金50万元。上诉人吴长英向陈际伟发送的短信是对双方借款本金及利息的对账及确认，并非要约，上诉人认为短信属于要约，在对方承诺前可以撤回的上诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予支持。原审法院确认被上诉人陈际伟尚欠借款本金50万元、利息14万元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,200元，由吴长英负担。本判决为终审判决。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇二〇年十月二十日书记员  刘苗苗