福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终440号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：福建地矿建设集团公司，住所地福建省福州市杨桥西路**福建地矿大厦。 法定代表人：陈耀，总经理。 委托诉讼代理人：袁小芳，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇亮，福建国富律师事务所律师。 上诉人（一审反诉原告、本诉被告）：明发集团（漳州）房地产开发有限公司，住，住所地福建省漳州市龙文区水仙大道与龙江路交叉路口边/div> 法定代表人：黄焕明，执行董事。 委托诉讼代理人：张泽彬，福建道天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱辰，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人福建地矿建设集团有限公司（以下简称地矿公司）因与上诉人明发集团（漳州）房地产开发有限公司（以下简称明发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初15号，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人地矿公司的委托诉讼代理人袁小芳、王宇亮，上诉人明发公司的委托诉讼代理人张泽彬、邱辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地矿公司上诉请求：撤销原审，改判支持地矿公司的一审全部诉讼请求并驳回明发公司的一审全部诉讼请求。事实和理由，一、一审工程造价鉴定意见存在计算错误或漏计达1446.2993万元，请二审人民法院对漏计项目委托鉴定机构补充鉴定，并将价款计入工程总造价。1、原审鉴定意见对混凝土差价采用厦门市建设工程造价网造价公布的厦门地区主材价格进行调差，没有依据。讼争工程所在地为漳州市，材料采购地为漳州市，《补充合同》第5.3.1.3条也约定，材料差价的确定以2010年3月投标当日《漳州市建设工程信息》公布的《建设工程主要材料市场信息（综合）价格》为“基期价”，计算差价当月的《建设工程主要材料市场信息（综合）价格》为“报告期价”、2015.4.15《会议纪要》中关于混凝土调整事宜，材料价格按延后一个月的“漳州市建设工程材料信息价或指导价”与投标当月（2010年3月）“漳州市建设工程材料信息价”信息价之差给予调整列入结算。讼争项目招标合同约定商品混凝土品牌为“佳宝或新鸿基”，在漳州市建设工程材料指导价均有相应品牌材料公布价格，且指导价格涨幅与市场变化波动一致。但原审鉴定机构未按延后一个月信息执行，却采用厦门市建设工程造价网造价公布的厦门地区主材价格进行调差，厦门市场价波动低于漳州市场价波动约50元／ｍ3，此造成此部分相差造价353.7064万。2、楼地面找平属于合同内总包施工范围，讼争工程采用的是固定总价合同，包干价的施工图纸有设计此部分施工内容，施工过程并无设计变更单及联系单通知取消此做法。地。地矿公司对找平层采用随捣随磨工艺进行优化达到平整效果提高层高也可达到平整验收要求，此部分工艺提升节省造价应为施工单位所得，讼争工程竣工验收合格，且后期楼面后期质保处理均地矿公司承担，因此不能扣除找平层造价91.6411万元。3、16＃一19＃地下室及上部消防工程前期预埋系地矿公司施工，地，地矿公司已提供图纸防弱电预埋63.7511万元和消防预埋造价20.6749万元，合计84.4260万元，应按图纸计算计入工程总价。4、10＃一19＃地下室人防通风系上诉人地矿公司施工，造价为179.0093万元，应按图纸计算计入工程总价。5、根据明发公司签证资料及过程付款凭证等，地，地矿公司已代付费用或明发公司承诺支付的款项应计入工程总结算造价：①代缴排污费19.4800万元；②铝合金门窗二次搬运费5.6000万元；③代缴垃圾处理费13.5288万元；④2011年春节加班费现场签证造价22.6000万元，合计61.2088万元。原审以该部分项目未包含于地矿公司向明发公司提交的结算范围，继而认定诉讼请求未包含该部分费用，概念错误。6、鉴定报告中所有材料调整差价均采用信息价算术平均，根据合同约定应根据施工节点完成合同工程量采用加权平均计算方式，此部分相差造价355万。7、鉴定意见中根据工程通知单131＃及工程联系单66＃与工程通知单121＃修改，上人与不上人做法调整存在设计修改变更有详细通知单及设计变更单，此部分相差造价41.7629万元。8、16＃17＃楼小区变配电室工程属于合同外增加施工范畴。16＃小区变配电室3.3642万元，17＃小区变配电室10.7735万元，计14.1377万元应按图纸及结合现场实际情况计入工程总价。9、有线电视及远传水表更改与增设负一层商业部分有线电视增加桥架属于合同外增加施工范畴，有线电视及远传水表更改20.8103万元，增设负一层商业部分有线电视增加桥架17.9662万元，计38.7765万元应按图纸及结合现场实际情况计入鉴定造价。10、以下联系单及签证单现场均有客观发生现场可勘验，此部分由于部分设计无明确意见或无监理单位盖章，具体为：联系单036编号005Ｇ20091118-2室外楼梯桩基平面及地梁变更、联系单077编号×××-3、工程联系单编号×××23、工程联系单编号×××86、现场签证单编号019、工程联系单（水电）编号×××21、现场签证单（水电）编号ＳＤＯ11号、现场签证单（水电）编号151号、现场签证单（水电）编号091号、现场签证单（水电）编号063号，此部分造价相差76万元。11、干挂幕墙配合费少计8585440＊2%＝17.1708万元。明发公司施工过程中提供给地矿公司的《开工报审表》、《开工报告表》可证明，福建亨立建设集团有限公司承包讼争项目干挂幕墙工程的工程总价为858.5440万元，该项目分包配合费应为858.5440＊2%＝17.1708万元，而非鉴定意见体现的3.4003万元，此项配合费差价17.1708万元应计入工程总价。12、基坑支护为商业区基坑，属于合同外增加的施工项目不应按合同约定总价下浮9%，即总造价应增加43.4598万元。13、2015.4.15《会议纪要》第3条“原福建地矿公司支付给黄润泽补助款由明发集团（漳州）房地产开发有限公司承担”，该会议纪要对应的录音体现因赶进度，地，地矿公司向土方承包人黄润泽支付补助款30万元由明发公司承担计入总价。14、2015.4.15《会议纪要》第8条“人防工程主要材料设备差价按实际设备订购合同价款进行补差调整，其补差额甲乙双方各承担一半”，该会议纪要对应的录音体现地矿公司因人防工程材料价差支出120-130万元，明发公司确认双方各承担一半，根据就低原则，按120万元计算，明发公司应承担60万元，应计入总价。二、原审对地矿公司关于明发公司返还工程总价2％质量保修金4250660.94元诉请未给予判决，不符合事实和法律规定，应予以改判。讼争工程于2013年3月20日竣工验收，即质量保修期截止2018年3月20日，保修金返还期限依约为2018年4月20日前。鉴于地矿公司2015年提起诉讼时，质量保修期、保修金返还期限均未届满，地，地矿公司诉请明发公司支付的工程款计算公式中未将该2％质量保修金计入案重审过程中至2019年6月第一次开庭审理时，质量保修期、保修金返还期限均已届满，地，地矿公司增加返还该2％质量保修金的请求相应调整诉讼请求和事实。地。地矿公司增加诉讼请求及调整事实基于案件审理过程中产生新的事实，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条规定。明发公司是否撤回抗辩证据系其对诉讼权利的处分，并不能当然作为是否合并审理的理由，且从本案审理时间看，明发公司完全有足够的时间举证却仍未举证。更为重要的是，如另案起诉将产生不必要的讼累，将可能导致地矿公司国有资产面临不必要的风险或遭受损失。因此，原审以违背诚实信用原则为由，未将地矿公司增加的返还工程总价2％质量保修金的诉请合并审理不符合法律规定和客观事实，应改判由明发公司返还质量保修金4250660.94元。三、讼争工程未能如期竣工与地矿公司无关，且原审判决认定地矿公司工期违约天数155.42天存在概念和计算错误。1、《补充合同》第3.4条约定，因甲方自行分包造成的工期延误与乙方无关。首先，从双方提供的证据来看，施工期间因明发公司提供的施工作业面桩基出现大量三、四类桩导致无法施工，直到2010年10月8日仍无法进行施工，该项目延误工期达125天；其次，施工过程中设计变更、明发公司自行分包项目众多，导致工期一再拖延。石材干挂工程直至2013年3月4日仍未竣工，2013年3月18日前的工期延误天数与地矿公司无关。地。地矿公司已按群体形象进度如期完工存在工期延误的事实。2、地、地矿公司替明发公司分摊的售楼处费用17456043元也属于讼争工程的工程量增加部分，也应相应计算可以合理延长的工期天数17.45天，原审判决未计算该17.45天是错误的。因此，讼争工程逾期竣工系明发公司自行分包造成，工期延误与地矿公司无关，原审判决无视明发公司自行分包项目拖延工期的事实，却认定地矿公司工期违约155.42天不符合客观事实。四、一审判决认定地矿公司支付逾期提供竣工备案资料违约金1169000元没有依据。1、《补充合同》16.17条约定，承包人应于竣工验收通过15日历天内免费提交四套按城建档案管理规定装订完善的竣工图及竣工资料，非承包人原因造成的延误时间顺延。讼争工程资料归档时间顺延，理由：其一，从施工事实而言，明发公司自行分包项目从未通过总包人地矿公司签订合同、支付款项，地，地矿公司没有机会取得分包项目的资料无从提交分包的资料。其二，根据住建部和国家质监局发布的《建设工程文件归档整理规范》、漳州市城市建设档案馆关于调整建设工程档案归档文件范围的通知可以证明：2015年4月30日之前，《建设工程文件归档整理规定》（ＧＢ／Ｔ50328—2001）规定，要求报送工程档案归档文件包括必须提供工程项目工程款结算和工程款支付完结的书面证明做为归档条件，本案明发公司拒不进行工程款结算，也不支付工程款，才是未能办结备案的根本原因。2015年5月1日起，漳州市城市建设档案管理馆才根据《建设工程文件归档整理规定》（ＧＢ／Ｔ50328一2014）规定对工程档案归档文件范围进行调整，取消了提交结算文件做为归档条件的要求。所以，恰恰是因为明发公司拒不结算、拒不付款的行为而导致讼争工程无法完成归档、备案，不应由地矿公司承担逾期归档的违约责任。即使计算违约，2015年5月1日前的逾期归档天数也不应支持。2、明发公司直到2016年3月23日才向漳州市龙文区人民法院执行局提交了归档资料清单，地，地矿公司收到该清单后于2016年6月16日向执行局移交了清单中的全部资料发公司未对地矿公司尚未移交的具体归档备案资料承担举证责任前，计算逾期归档违约金的天数没有依据。 明发公司答辩称，一、地、地矿公司主张鉴定意见书计算错误或漏计达14462993元没有依据，地矿公司在一审鉴定程序及庭审中次、反复向鉴定机构、一审法院主张该部分数据，均未被采纳，其主张该等数据也没有依据。二、地、地矿公司在一审中明确涉及保修金另案解决发公司也据此撤回该部分证据，地，地矿公司在二审主张质保金没有事实和法律依据、地、地矿公司未能按期竣工已经严重违约主张逾期竣工与其无关没有事实和法律依据。四、地、地矿公司逾期提供备案资料的事实经另案一审审、再审审理结案，已经确定其有违约事实，一审判决认定地矿公司应支付逾期提供备案资料违约金有事实和法律依据。综上，地，地矿公司的上诉请求和事实理由均没有依据求驳回其全部上诉请求。 明发公司上诉请求：撤销一审判决，改判1、地、地矿公司返还明发公司工程款257850032元并支付利息（以应返还工程款为基数，自《鉴定意见书》作出之日2018年10月30日起按中国人民银行同期贷款利率实际返还之日止）；2、地、地矿公司支付明发公司逾期竣工违约金93525811元、逾期提供备案资料违约金174.2万元；3、驳回地矿公司全部诉讼请求；4、本案一、二审案件受理费，鉴定费全部由地矿公司负担。事实和理由，一、2015年4月15日《会议纪要》不能作为结算依据，应以双方签订的合同及补充协议作为结算依据。（一）明发公司对地矿公司主张的2015年4月15日《会议纪要》及录音等证据的真实性均不认可。首先，地，地矿公司提交的2015年4月15日《会议纪要》没有明发公司盖章或公司法定代表人签字次，地，地矿公司提交的录音无法体现时间、地点及交谈双方证据系地矿公司为本案诉讼刻意炮制的证据。（二）一审判决以表见代理为认定《会议纪要》作为结算依据没有事实和法律依据。2011年3月17日《会议纪要》虽载明参会人员系黄连春、黄国土，但明发公司认定该会议纪要真实性系基于该文件加盖明发公司印章，明发公司认可印章的真实性。而地矿公司主张的2015年4月15日《会议纪要》没有法定代表人签字，没有明发公司加盖公章，该会议纪要不能代表明发公司意思表示。二、案涉漳州明发商业广场工程16#-19#标段工程造价应为187051622.12元。（一）如上所述，本案应以双方签订的合同及补充协议作为鉴定依据，故鉴定意见书中关于2015年4月15日《会议纪要》鉴定结论及鉴定数据，明发公司均不予认可。（二）在历时两年的鉴定过程中，一审法院多次释明鉴定交的截止时间，地，地矿公司在两年之内提交次数多达十几次一审法院仍接收文件并移交鉴定，鉴定程序违法，故明发公司只认可2018年10月31日《鉴定意见书》依据《建设工程补充合同》作出的鉴定结论、数据。（三）商业区基坑支护工程不属于讼争合同施工标段，不属本案审理范围，且地矿公司并未提供该部分工程施工文件原件，鉴定出相关鉴定数据依据的文件系地矿公司提供的复印件，未有原件核对，故鉴定数据不能作为本案结算依据，应剔除该部分基坑支护工程的数据。（四）讼争漳州明发商业广场16-19#楼未获“水仙杯”，应按约定对地矿公司进行扣款。本案中，讼争施工标段未获得“水仙杯”，依据《施工合同补充协议》第4.4.2条之约定，应扣罚地矿公司两栋单体总价2%。（五）地）地矿公司和明发公司在庭前会议中均向法庭明确合金门窗及空调百叶项目整体甩项全部扣除，而该部分甩项也包括了铝合金门窗及空调百叶安装部分的费用，故地矿公司主张计算安装费，违反禁言原则，该部分安装费不应计入造价。（六）地）地矿公司主张单项配合费没有依据方在《施工合同补充协议》中未约定计算配合费，双方此后也未达成新的结算条款，且地矿公司作为总承包单位已经收取了总包管理费，故地矿公司无权主张单项配合费。依据《鉴定意见书》鉴定结论，案涉工程鉴定造价为187051622.12元。三、明发公司截至2014年1月，已支付地矿公司工程款209095593.2元，超付工程款为25785003.52元，地，地矿公司应返还明发公司超付工程款并支付利息、一审判决仅认定地矿公司支付116.9万元逾期提供备案资料违约金错误，地，地矿公司应向明发公司支付逾期提供备案资料违约金174万元、逾期竣工违约金9352581.11元。（一）《建设工程施工补充合同》第3条约定，讼争项目约定备案日期为2011年11月30日，但地矿公司至2016年9月2日才配合完办理备案所需资料，讼争项目于2016年9月6日才完成备案取得备案证明书，地，地矿公司逾期完成工程资料1742天审判决对于地矿公司逾期天数认定错误，致使认定违约金错误。（二）依据《建设工程施工补充合同》第3条约定，开工2010年6月1日，竣工时间为2011年10月30日，工期为510天，约定开工日至约定竣工日为516天。讼争项目于2010年6月1日开工，于2013年3月20日竣工验收，工期逾期竣工天数为507天，地，地矿公司已严重违约据《建设工程施工补充合同》第3.6条约定，本案地矿公司不存在可据实延期竣工的事由。《建设工程施工补充合同》第3.9.1条约定了工期违约金的计算方式，即按工期进度款的5%计算，故地矿公司应支付明发公司逾期竣工违约金=鉴定造价*5%=9352581.11元。 地矿公司答辩称，一、原审以双方最终形成的2015年4月15日《会议纪要》为结算依据符合客观事实和法律规定，明发公司主张超付工程款不符合事实。1、建设工程施工合同通用条款约定，合同履行过程中发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或为本合同的组成部分。基于明发公司指定分包项目众多及分包项目导致工期拖延等问题，双方在施工期间根据实际情况多次进行协商，由明发公司对材料、人工价差的约定进行调整，分别于2011年3月17日形成《会议纪要》、2011年8月25日形成16#-19#《主要材料价差、人工预算单价调整说明》、2011年间厦门会议等。施工期间，明发公司也一直按各阶段新达成的约定拨付工程进度款。竣工验收后，双方就工程结算问题进行协商，在明发公司总经理黄连春的主持下，于2015年4月15日在明发公司南京总部，形成《会议纪要》，该纪要是双方协商一致的结果，且距今最近的双方合意，应作为讼争工程项目结算依据。2、工程过程性2011年3月会议纪要，2011年8月25日调整说明、证据中多次提及的2011年厦门会议及工程进度款支付附件等，都足以证明施工过程中，双方对工程材料、人工价差的调整标准早已突破《补充合同》5%以内不调整的约定，明发公司仅采信双方签订的原始合同、补充协议，不符合案涉工程履行的客观事实，不符合建设工程的特征，也没有法律依据。3、黄连春系明发公司的总经理、明发漳州公司的董事、明发厦门公司副董事长，与作为家庭企业的明发集团各子公司法人黄焕明、黄庆祝等人系兄弟关系，其代表明发公司与地矿公司就诉争工程进行协商是合法、有效的。施工期间工程进度款拨付的《付款申请书》及附件，FJDK-52号《工程联系单》，明发公司人员多次载明按“连春总裁主持召集”的会议精神批示，以及2011年3月会议纪要，2011年8月25日调整说明、证据中多次提及的2011年厦门会议多次会议纪要都可以看出，黄连春系明发公司负责讼争项目的决策者，会议过程中的录音也显示黄连春在明发公司的决策地位，其签字具备代表明发公司的法律效力。因此，明发公司主张仍按合同及《补充合同》作为结算依据没有事实和法律依据，应以双方最终形成的2015年4月15日《会议纪要》为工程造价结算依据。二、明发公司分包给厦门源昌公司施工的桩基工程，交付的施工场地每一幢楼都出现三、四类桩，地，地矿公司施工前花费大量人力力、时间，对有缺陷的桩进行接桩、补桩等整改处理。《漳州市“水仙杯”优质工程奖评审办法》第十、十一条规定，存在Ⅲ、Ⅳ类桩不得申报“水仙杯”评选。“水仙杯”系因明发公司提供的施工作业面桩基出现大量三、四类桩不能参评，明发公司主张扣罚不能支持。三、商业区基坑支护工程系合同外增加的工程量，双方对商业区基坑支护系地矿公司施工事实并无异议，明发公司对基坑施工图三性均表示无异议，其中有明发公司和监理单位盖章的证据也予以认可，双方还于2017年4月28日对合同外基坑支护范围进行标识，确认以此进行鉴定。明发公司主张另案处理没有依据。四、原审支持配合费、铝合金安装费是符合合同和事实的。五、原审判决地矿公司支付逾期提供竣工备案资料违约金1169000元没有依据，应改判驳回明发公司有关竣工备案资料违约金的全部诉请。1、《补充合同》16.17条约定，承包人应于竣工验收通过15日历天内免费提交四套按城建档案管理规定装订完善的竣工图及竣工资料，非承包人原因造成的延误时间顺延。讼争工程资料归档时间应顺延理由：其一，明发公司自行分包项目从未通过总包人地矿公司签订合同、支付款项，地，地矿公司没有机会取得分包项目的资料从提交分包资料。其二、明发公司拒不进行工程款结算，也不支付工程款，是未能办结备案的根本原因。其三，从明发公司的证据可以看出，档案馆列举缺少的工程资料还包含分包项目、另一标段的工程资料，并非仅缺乏应由地矿公司提供的资料。所以，明发公司自行分包众多项目、拒不结算付款的行为，才是导致讼争工程无法完成归档、备案的根本原因，不应由地矿公司承担责任。2、明发公司作为归档义务方，在档案归档备案的案件中只笼统地诉请“提供根据《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》约定的本案案涉工程档案资料”，却未明确需由地矿公司提供的具体资料明细或清单。地。地矿公司非归档义务人缺件情况始终是不知情。直到档案归档案件执行阶段，明发公司2016年3月23日才通过漳州市龙文区人民法院执行局提交了归档资料清单，地，地矿公司收到该清单后于2016年6月16日向执行局移交了清单中的全部资料前追究违约及违约天数也是不能支持的。六、讼争工程未能如期竣工与地矿公司无关，明发公司主张工期违约天数和违约金均应驳回。1、《补充合同》第3.4条约定，因甲方自行分包造成的工期延误与乙方无关。从双方提供的证据来看，本案工程工期系因明发公司自行分包项目原因致一再拖延。2、地、地矿公司替明发公司分摊的售楼处费用17456043元也属于讼争工程的工程量增加部分，也应相应计算可以合理延长的工期天数17.45天，原审判决未计算该17.45天是错误的。因此，讼争工程逾期竣工系明发公司自行分包造成，与地矿公司无关。原审仅简单扣减气象、中高考影响的天数，无视明发公司自行分包项目拖延工期的事实是错误的。综上，明发公司的上诉请求和事实均缺乏依据，请求驳回其上诉请求。 地矿公司向一审法院起诉请求（含变更）：1、判令明发公司向地矿公司支付工程款40036737.98元及利息（以40036737.98元为计息基数，按银行同期同类贷款利率，自2013年7月19日起暂计至2015年6月25日，实际应计至工程款付清之日止）；2、由明发公司承担本案诉讼费用。 明发公司向一审法院提出反诉请求：1、判令地矿公司返还明发公司工程款25785003.52元并支付明发公司利息（以应返还工程款为基数，自《鉴定意见书》作出之日2018年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；2、判令地矿公司支付明发公司违约金99492757.81元（以鉴定造价为基数，自逾期竣工之日2011年10月31日起按日万分之三的标准计算至实际备案之日2016年9月6日止）；3、本案诉讼费用由地矿公司承担。 一审法院经审理查明：2010年5月，地，地矿公司与明发公司先后签订《建设工程施工合同》建设工程施工补充合同》及《水电安装工程施工承包合同书》。合同约定地矿公司作为总承包，承建明发公司开发的漳州明发商业广场16-19#工程，工程内容主要包括建筑、装饰、水施、电施等。合同约定的土建的开工日期为2010年6月1日；竣工日期为2011年10月30日；工期510日历天；备案日期为2011年11月30日。合同约定的水电开工日期以甲方出具的开工通知书为准，竣工日期为2011年10月30日，合同工期为210日历天。土建工程造价含税包干价为168398945.8元，水电安装合同价款为18000874元，合同约定的工程造价合计为186399819.8元。合同还约定了其他内容。合同签订后，讼争工程于2010年6月1日实际开工，地，地矿公司依约进场施工013年3月20日讼争工程实际竣工验收，2016年9月6日讼争工程完成竣工验收备案。 2011年3月17日，明发公司的黄连春、钟小明、黄国土、姚瑞龙等人与地矿公司的魏道建、案外人厦门诚实工程咨询有限公司等，于明发集团漳州公司会议室召开会议，该会议就住宅区、商业区等工程事项签订了《会议纪要》。明发公司于骑缝处盖章。 2015年4月15日，明发公司的黄连春、江勇、黄国土、王继河与地矿公司的魏道建、叶振南于明发集团南京总部召开会议，该会议就人工费补差价、铝合金门窗安装费、基础土方开挖外运、套房内内墙面刮腻子、分包工程总包管理配合费、材差风险等九个事项签订了《会议纪要》。落款处由黄连春、魏道建签字确认。 结合鉴定结论、双方当事人签订的合同以及2015年4月15日《会议纪要》的内容，本案讼争工程的总造价（包括合同内增减及合同外增加）为212533047.1元，明发公司已通过转账方式向地矿公司直接支付工程款207719727.02元，扣除质保金后，明发公司尚欠地矿公司工程款2687989.61元。 合同约定的工期为510日历天，因合同约定工程变更增减壹拾万元，工期相应增减壹天，本案工程量增加了2613.32273万元，工期应相应增加261.33天。根据《施工日志》及《气象资料分析报告》可以相互印证的内容看，结合合同约定及法律规定的不可抗力，本案因台风、中考、高考、停水、停电、暴雨、大暴雨、37℃以上高温导致的工期延误可以扣除90.25天。即地矿公司实际工期延误的天数为155.42天。 工程竣工验收后，地，地矿公司未依约于2013年4月4日前提交完整的竣工备案资料发公司向漳州市龙文区人民法院提起诉讼，漳州市龙文区人民法院于2015年11月5日作出（2015）文民初字第1317号民事判决，判决地矿公司应于判决生效之日起十五日内向明发公司提供根据《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》约定的本案涉案工程档案资料；并经漳州市中级人民法院（2016）闽06民终65号民事判决予以维持。该判决生效后，地，地矿公司于2016年6月16日向漳州市龙文区法院执行局移交了建筑安装工程档案资料际履行完毕移交工程竣工备案资料的义务，地，地矿公司逾期提交竣工备案资料1169天/div> 本案一审争议焦点为：一、讼争工程的造价如何认定？二、明发公司是否尚欠工程款或超付工程款？尚欠或超付工程款的利息如何计算?三、地、地矿公司是否构成违约？如构成违约如何承担违约责任？ 一、讼争工程的造价如何认定？ 一审法院认为，地，地矿公司主张其于2013年6月20日提交了工程结算书其主张的时间也已超过了合同约定的“工程竣工验收合格之日起28天内”。虽然《建设工程施工补充合同》第9.3.2条约定：“……承包人若不按时申报结算资料，则发包人可自行进行结算，特别包括调减项目和因承包人违反相关条款而应确认的扣款，承包人须无条件接受结算结果”，但是该约定排除了地矿公司据合同约定进行结算的权利，有违公平与诚实信用原则。故本案应结合鉴定结论、双方当事人签订的合同、《会议纪要》等证据综合认定讼争工程的造价。具体认定如下： （一）关于结算的依据 地矿公司认为，本案工程造价的结算应以2015年4月15日《会议纪要》为调差的依据。 明发公司认为，2015年4月15日《会议纪要》没有明发公司法定代表人的签字或公司盖章，明发公司不予认可，该《会议纪要》不能作为本案工程调差的依据。 一审法院认为，从明发公司没有异议的2011年3月17日《会议纪要》载明的内容看，黄连春、黄国土代表明发公司，魏道建代表地矿公司，前述三人亦参与了2015年4月15日《会议纪要》的协商过程。虽然地矿公司提供的《会议录音》形式不够完整，但其内容反映了2015年4月15日《会议纪要》形成的全过程，磋商过程中多次提及2011年3月17号《会议纪要》，并在此基础上进行修改，《会议录音》中的最终结果与2015年4月15日《会议纪要》载明的内容相符，二者可以相互印证。明发公司亦未否认此次会议的召开，因此，在明发公司未提供证据推翻该份《会议录音》真实性的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，故对2015年4月15日《会议纪要》的真实性可予以确认。 地矿公司对魏道建代表其签署2015年4月15日《会议纪要》并无异议，明发公司则不认可黄连春签字的效力。一审法院认为，根据《企业信用信息公示报告》载明的内容，黄连春系明发公司的董事，黄国土系明发公司的监事，在《会议录音》载明的协商过程中，黄国土积极参与协商，黄连春起决定性作用并表示“我要求他在月底之前把这个账给你算出来”。黄连春、黄国土均参与了明发公司认可的2011年3月17日《会议纪要》的制定。且依据地矿公司提供的《工程联系（函）单》（编号FJDK-52），建设单位意见一栏载明：“按照2011年3月17日连春总裁在漳州主持召开的工程管理会议精神”，并有明发公司盖章确认且有原件核对，综合两次会议纪要的参与人员身份及《录音》内容看，黄连春参加会议并签字的行为足以使地矿公司认为其具有代理权，构成表见代理，故2015年4月15日《会议纪要》对明发公司具有约束力，又因该份会议纪要签订时间在后，与签订时间在前的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及《水电安装工程施工承包合同书》、2011年3月17日《会议纪要》有不符的地方，应视为2015年4月15日《会议纪要》对前述约定的变更。综上，本案应以2015年4月15日《会议纪要》作为认定本案工程造价的结算依据。 （二）关于商业区基坑支护工程是否合并审理的问题 地矿公司认为，商业区的基坑支护工程系其施工，应在本案中一并解决。 明发公司认为，商业区的基坑支护工程不属于本案合同约定的施工范围，不应在本案中合并审理。 一审法院认为，商业区的基坑支护工程属合同外增加的工程量，且明发公司对商业区的基坑支护工程系由地矿公司施工的事实并无异议，该部分工程的造价已列入本案鉴定范围，为减少当事人的讼累，在本案中合并审理并无不妥。 （三）关于质保金是否合并审理的问题 地矿公司认为，本案的质保期已届满，质保金的问题应在本案中合并审理，明发公司应返还质保金。 明发公司认为，双方已在庭前会议一致明确质保金不在本案中合并审理，如果合并审理，其对工程质量有异议，要求对工程质量进行鉴定。 一审法院认为，根据庭前会议的内容，地，地矿公司已明确表示其不在本案中主张质保金要求明发公司撤回关于工程质量的相关反诉请求和证据，明发公司已依庭前会议的内容撤回有关工程质量的证据及反诉请求。现地矿公司于第一次庭审时当庭提出增加关于质保金的诉讼请求，违背诚实信用原则，且在第一次庭审时，本案鉴定程序已经启动，鉴定机构已出具鉴定结论初稿，为避免诉讼程序拖延，在双方当事人争议较大且工程质量未经鉴定的情况下，地，地矿公司主张的返还质保金请求不宜在本案中合并审理/div> （四）关于讼争工程的总造价 1.关于合同外增加工程量的优惠率。 一审法院认为，根据《建设工程施工补充合同》第6.6.2条约定“不在实物工程量清单之内的项目，按照漳州市造价站颁布的施工期间的定额、费用标准、价格信息计算出的造价并经甲方确认。若定额缺的，由承包人提出适当的单价，经发包人同造价公司审核后确定，计算出的造价应按9%的比例优惠”，以及《水电安装工程施工承包合同书》的约定：“六、合同价款。1、以2010年2月厦门诚实工程咨询有限公司编制的预算为依据并下浮20%；人工费按闽建筑（2010）43号调整后亦下浮20%。……八、除本合同已有约定，其他条款按双方已签署的《漳州明发商业广场施工补充合同》（即《建设工程施工补充合同》）条款执行。”综合两份合同的内容，可以认定合同外的工程量增减应按照对应合同的优惠比例计算，故根据合同约定，土建的优惠率为9%，水电安装的优惠率为20%。 2.关于配合费的计算。 地矿公司认为，根据2015年4月15日《会议纪要》的约定，明发公司应支付分包工程总包管理配合费。 明发公司认为，《建设工程施工补充合同》已经约定总包管理费包括在合同价款中，故地矿公司已经收取了总包管理费，不能再另行计算配合费。 一审法院认为，如前所述，2015年4月15日《会议纪要》对双方当事人具有约束力，因2015年4月15日《会议纪要》签订在后，应视为对《建设工程施工补充合同》的变更，故按照2015年4月15日《会议纪要》的约定计算配合费符合双方的真实意思表示。鉴定机构依据明发公司提交的分包合同计算配合费符合2015年4月15日《会议纪要》的约定。 3.关于甩项部分。 地矿公司认为，明发公司应支付铝合金安装费。 明发公司认为，铝合金部分为甩项，其不应支付安装费。 一审法院认为，双方当事人于庭前会议中一致确认铝合金及空调百叶部分的造价为7342233.99元，对该事实予以确认，并从鉴定造价中扣除。地。地矿公司提供的《工程通知单》号ZS-414~417）通知内容载明：“漳州明发商业广场铝合金门窗技术联系单（ZS-414-417）已经设计单位确认，请监理单位及各施工总包单位根据要求执行……收文单位及联系单号：福建地矿建设集团公司：ZS-415、416、417”，该《工程通知单》由明发公司盖章确认且有原件核对，能够与《会议录音》中提到铝合金门窗系由地矿公司安装相互印证，且2015年4月15日《会议纪要》也明确约定了“铝合金门窗安装费由原来的50元/㎡调增至65元/㎡”，故明发公司应当依约支付相应的铝合金安装费。 此外，双方对除铝合金及空调百叶外的保温隔热层分包等其他甩项部分有争议，一审法院组织双方当事人多次补充证据，并组织鉴定机构及双方当事人进行了现场勘验二次，最终由鉴定机构根据双方提供的证据及其专业判断对甩项部分作出了鉴定，应当以鉴定机构鉴定的结论为准，即甩项部分为工程项目汇总表中的“铝合金及空调百叶（甩项）部分+原告方现场未施工部分（土建1）+原告方现场未施工部分（土建2）+原告方现场未施工部分（安装）”。（详见附表） 4.关于补差的部分。 地矿公司认为，由于水泥价格上涨，其向漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司补差价款2948703元应由明发公司承担。此外，明发公司还应支付其支付给黄润泽的补助款300000元。 明发公司认为，地，地矿公司向漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司及黄润泽支付的款项均与其无关部分款项不应由其承担。 一审法院认为，《建设工程施工补充合同》第5.3条约定了可调价依据，鉴定机构已据此对相应的材料补价差进行了鉴定，应当以鉴定结论确认的补差为准。地。地矿公司重复主张补差款据不足，不予采纳。 虽然2015年4月15日《会议纪要》第3条约定，“原福建地矿公司支付给黄润泽补助款由明发集团（漳州）房地产开发有限公司承担”，但并未约定具体金额，地，地矿公司认为《会议录音》中提到的补助款为300000元据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因此，在地矿公司未能提供其他证据佐证《会议录音》中300000元补助款确已支付的情况下，对地矿公司该部分的主张不予采纳。 5.关于16-19#消防预埋和通风。 地矿公司主张16-19#消防预埋和通风由其施工，但没有提供具体工程量等相关证据佐证，故鉴定机构并未将此部分计入鉴定造价中，就此部分的争议，地，地矿公司如有新的证据另案主张。 6.关于三、四类桩的处理费问题。 地矿公司认为，桩基非其施工，但明发公司交付的桩基作业面出现大量三、四类桩，均由其处理。 明发公司认为，三、四类桩确由地矿公司处理，但该部分款项不应在本案中结算。 一审法院认为，地，地矿公司于2011年4月致明发公司的《关于请求调整三类桩处理费用的函》载明：“贵方在下达本项任务时也明确同意处理费用按实结算”，时任明发公司的工程部副经理姚瑞龙，工程部副经理黄亚强，工程部总经理吴新生均在该函上签字确认“基本属实”并同意上报集团审批。经原件核对无误且明发公司对该函的真实性并无异议，可以证实三、四类桩确系由地矿公司施工，可以认定明发公司有支付三、四类桩处理费的意思表示，故地矿公司在本案中要求明发公司支付三、四类桩处理费并无不当。 7.关于工程款的奖罚计算。 地矿公司认为，本案讼争工程未获得“水仙杯”并非其原因导致，系因明发公司交付的三、四类桩导致其无法参评“水仙杯”，故本案不能按照《建设工程施工补充合同》第4.4.2条约定扣罚，明发公司还应上浮2%进行付款。 明发公司认为，本案讼争工程未获得“水仙杯”系事实，依据《建设工程施工补充合同》第4.4.2条约定，应扣罚地矿公司两栋单体总价2%。奖励条款已过诉讼时效，明发公司不应支付奖励款。 一审法院认为，奖罚条款均属于合同约定的内容，应在工程造价中一并结算，不存在超过诉讼时效的问题，明发公司主张支付奖励费已过诉讼时效没有依据。如前述分析，明发公司交付给地矿公司的桩基工程确实存在三、四类桩的问题，且施工过程中确由地矿公司负责修复三、四类桩。根据《漳州市“水仙杯”优质工程奖评审办法（2018修订）》第十条规定，申报“水仙杯”的工程应具备下列条件，“（五）基础类型为桩基工程的，桩身完整性一次检测I类桩应达到80%及以上，且无Ⅲ类、Ⅳ类桩”。明发公司交付的桩基因存在三、四类桩而不符合“水仙杯”的评选标准，影响讼争工程的评优，故根据《建设工程施工补充合同》第4.1条约定，“在质量合格的基础上，确保二栋单体达漳州水仙杯（市工程建设质量管理协会评定），因桩基原因影响评优与乙方无关”，明发公司要求地矿公司支付因讼争工程未获得“水仙杯”的罚款没有依据，不予采纳；地；地矿公司要求明发公司上浮2%支付工程款亦没有依据予采纳。 《建设工程施工补充合同》第4.4.1条约定，“本工程群体达市文明工地奖励总价的1%”，根据《漳州市住房和城乡建设局文件》可以证实，讼争工程已被授予“市级建筑施工安全文明标准化示范工地”，明发公司应按合同约定支付地矿公司相应的奖励。 此外，虽然奖罚条款均约定在土建部分的《建设工程施工补充合同》中，但《水电安装工程施工承包合同书》第八条约定，“除本合同已有约定，其他条款按双方已签署的《漳州明发商业广场施工补充合同》（即《建设工程施工补充合同》）条款执行”，故奖罚的总价应包括土建部分和水电安装部分。 综上，根据前述分析及福建省营造项目管理有限公司出具的最终稿鉴定结论，以2015年4月15日会议纪要的约定为结算依据，结合《建设工程施工补充合同》的约定，讼争工程总造价为212533047.1元（具体计算方式详见附表）；明发公司应付的奖励款为总价*1%=212533047.1*1%=2125330.47元。 二、明发公司是否尚欠工程款或超付工程款？尚欠或超付工程款的利息如何计算? （一）关于本案已支付的工程款问题 地矿公司认为，明发公司已支付的工程款金额为207719727.02元。 明发公司认为，其除了向地矿公司转账207719727.02元外，还替地矿公司代垫了水电费以及要求地矿公司交纳罚款合计1375866.17元,其支付的工程款应计算为209095593.2元。 一审法院认为，地，地矿公司与明发公司一致确认明发公司通过转账方式向地矿公司直接支付的工程款为2077197272元，予以确认。明发公司为证明其代垫水电费及代扣款而提供的收款收据及付款凭证均模糊不清，且未提供原件核对，无法核实收款人、总金额及代垫的款项是否即为本案讼争工程的水电费及代扣款。明发公司要求地矿公司支付罚款的依据为其单方制作的工作联系单，未提供原件核对也无地矿公司盖章确认，亦未提供罚款合理性的依据，故明发公司主张其已支付工程款为209095593.2元没有依据，不予采纳。因此，本案已支付的工程款应认定为207719727.02元。 （二）关于质保金的问题 一审法院认为，如前所述，质保金不宜在本案中合并审理。《建设工程施工补充合同》第8.6条及《水电安装工程施工承包合同书》第3.1.7均约定，“余下的2%作为工程质量保修金。”故本案中应予扣除总造价2%的质保金，即212533047.1*2%=4250660.94元。 （三）关于加班费、外架租赁费等其他费用的问题 一审法院认为，地，地矿公司在举证过程中主张明发公司应支付春节加班费及外架租赁费缴排污费、代缴垃圾处理费、铝合金门窗运费，但又在庭后明确了其本诉的诉讼请求中并未包含春节加班费，亦没有提供证据证明其他费用包含在其诉讼请求中。故地矿公司主张的外架租赁费、代缴排污费、代缴垃圾处理费、铝合金门窗运费的不属于本案审理的范围，不予认定。 （四）关于明发公司是否尚欠工程款或超付工程款 一审法院认为，如前述分析，讼争工程总造价为212533047.1元，扣除2%质保金后，明发公司应向地矿公司支付的本案工程款为208282386.16元。现明发公司已支付的款项金额为207719727.02元，故明发公司尚欠地矿公司工程款及奖励款为208282386.16元+2125330.47元-207719727.02元=2687989.61元工程款。 （五）关于利息的计算 地矿公司认为，明发公司应向其支付以40036737.98元为计息基数，按银行同期同类贷款利率，自2013年7月19日起至实际付清工程款之日止的利息。 明发公司认为，其不应支付利息。 一审法院认为，根据《建设工程施工合同》第33.3条约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，因明发公司尚欠工程款，地，地矿公司要求明发公司支付逾期支付工程款利息有合同依据/div> 《建设工程施工补充合同》第8.5条约定，“在已售房源全部顺利交付给小业主后，承包人按市有关部门要求提供发包人申请退还新材料、散装水泥押金所需全部资料后，结算核定完成经双方盖章确定后，支付至工程结算价款的98%”，依据该约定无法确定工程款付款的具体时间，且双方当事人争议较大，属于当事人对付款时间约定不明。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案竣工验收时间为2013年3月20日，地，地矿公司主张从2013年7月19日起计算逾期支付工程款利息可予以支持计算利息应以尚欠的工程款2687989.61元为基数。 此外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，但截至2019年8月20日的利息，仍可按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。 综上，地，地矿公司要求明发公司支付利息符合合同约定其主张的计息基数没有依据，不予采纳。明发公司应向地矿公司支付逾期支付工程款的利息，即以2687989.61元为基数、自2013年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、关于地矿公司是否构成违约？如构成违约，应如何承担违约责任的问题。 （一）关于工期违约天数 地矿公司认为，本案因中考、高考、高温、中雨、大雨、土方开挖、大风、台风暴雨、电力局停电、水务局停水、大雾、明发公司分包项目延期等因素导致地矿公司工期延误，应在实际工期中扣减207.25天。 明发公司认为，地，地矿公司主张的工期扣延事项不属于本案合同约定的范围，地矿公司已逾期507天竣工/div> 一审法院认为，《建设工程施工合同》专用条款第13条约定，“工程变更增减壹拾万元，工期相应增减壹天。”讼争工程合同约定的造价合计为186399819.8元，如前述分析，经鉴定后，讼争工程的实际造价为212533047.1元，即工程量增加了2613.32273万元，工期应相应增加261.33天，故本案的工期可以延长261.33天。 根据《建设工程施工补充合同》第3.6-3.6.4条的约定，可以顺延工期的情形为：“一周内非承包人原因停电、停水造成停工累计超过8小时，以发包人签证为准；发包人书面通知暂停施工的（需盖公章）；人力不可抗拒的特大自然灾害（以市政府办法抢险救灾令为准）影响施工的；风力8级（含8级）以上台风持续24小时（以漳州市气象台发布的公告为准）；24小时连续雨量达70mm以上的暴雨（以漳州市气象台发布的公告为准）；战争、动乱、洪水、空中飞行物坠落或其它非发包人、承包人责任造成的爆炸火灾；5级以上（含5级）地）地震包人未按合同约定支付工程进度款造成工期延误的，工期顺延（以甲方书面签字盖章为准）。” 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”台风属于不可抗力，系法定的免责事由，故台风天气可以从工期中予以扣延。大风、极大风不属于不可抗力，亦非合同约定的免责事实，不应予以抵扣。中考、高考、停水、停电导致的停工，非双方当事人意志以内的原因导致，根据公平原则亦应据实予以扣减。中雨、大雨、大雾非法定免责事由，合同约定只有达到24小时连续雨量达70mm以上的暴雨才能作为免责事由，根据漳州市华风气象科技服务有限公司出具的《气象资料分析报告》载明，24小时暴雨的标准为24小时降水量50.0-99.9毫米；24小时大暴雨的标准为24小时降水量100.0-249.9毫米，均符合合同约定的降雨量，可以作为扣延工期的事由。虽然合同并未约定高温天气可以扣延工期，但是根据国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会印发的《防暑降温措施管理办法》第八条的规定：“用人单位应当根据地市级以上气象主管部门所属气象台当日发布的预报气温，调整作业时间，但因人身财产安全和公众利益需要紧急处理的除外：1.日最高气温达到40℃以上，应当停止当日室外露天作业；2.日最高气温达到37℃以上、40℃以下时，用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时，连续作业时间不得超过国家规定，且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业；3.日最高气温达到35℃以上、37℃以下时，用人单位应当采取换班轮休等方式，缩短劳动者连续作业时间，并且不得安排室外露天作业劳动者加班。”即40℃以上应当停工，37℃以上、40℃以下每日作业不得超过6小时，故以每日8小时的工作时长计算，37℃以上、40℃以下高温天气每日可以扣延2小时。地。地矿公司主张的高温天气包括35℃以上有依据，仅37℃以上的高温天气可以作为扣延的事由。根据《建设工程施工补充合同》第2.2.5条约定“由承包人完成的基坑围护部分的施工和土方开挖、地、地下室施工&rdquo即地矿公司亦负责部分土方开挖；同时，第3.7条约定“乙方作为总承包单位对分包单位的工期负责，除分包合同有明确注明外，分包工期已计入总包工期，乙方应对分包工期进行全面计划和管理”，故地矿公司主张工期应扣除土方开挖、分包工程导致的延误没有依据，不予采纳。 综上，根据《施工日志》及《气象资料分析报告》可以相互印证的内容看，本案因台风、中考、高考、停水、停电、暴雨、大暴雨、37℃以上高温导致的工期延误可以扣除90.25天。 合同约定的开工日期为2010年6月1日，开工报告的日期亦为2010年6月1日，地，地矿公司主张实际开工日期为2010年10月与《施工日志》载明的内容不符关于请求调整三、四类桩处理费用的函》表面所载明的内容亦无法证明三、四类桩的处理与实际开工日期之间的因果关系，故应认定本案的实际开工日期为2010年6月1日。合同约定的竣工验收日期为2011年10月30日，实际竣工验收日期为2013年3月20日，根据合同的约定，地，地矿公司已延误了507天如前所述，可以延长的工期天数为280天，可以扣除工期天数为90.25天，故地矿公司实际工期违约天数为507-261.33-90.25=155.42天。 （二）关于工期延误违约金问题 地矿公司认为，其并未逾期竣工，不需要支付工期延误违约金。 明发公司认为，地，地矿公司应按照《建设工程施工补充合同》第3.9条支付逾期竣工违约金，即鉴定造价*5%=187051622.12元*5%=9352581.11元。 一审法院认为，《建设工程施工合同》通用条款第14.2条约定，“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；专用条款第35.2条约定，“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任执行补充条款。”故根据合同约定，工期延误违约金的计算应按照《建设工程施工补充合同》第3.9.1条约定执行，“乙方未能按3.5条约定日期按期完成的，第一次延误甲方扣留当期进度款的2%作为工期保证金，第二次留5%作为工期保证金，以此类推，当工期赶回时予以返还，工期未赶回不予返还。工期延误超过三个月，甲方有权单方中止合同，一切直接损失乙方应无条件承担。”而第3.5条约定了九个工程进度的控制节点，地，地矿公司必须按进度控制点按期或提前完成相应工程进度8.1条约定了“本工程按群体形象进度支付工程款”，并与8.3条、8.4条、8.5条共同约定了支付进度款的时间节点。 依据上述合同约定，地，地矿公司存在工期延误时发公司要求地矿公司承担违约责任的方式是扣留一定比例的当期工程进度款，但因本案工程量确有增加，合同约定的工程进度控制点与工程进度款拨付时间节点无法一一对应，明发公司亦无法举证证明地矿公司具体从哪个工程进度控制点开始延误、从什么时候赶回工期及相应的工程进度款是多少，且在实际施工过程中，明发公司并未扣留过工程进度款，故无法明确双方约定的工期违约金具体的计算方式。但是，如前文分析，地，地矿公司已经逾期1552天竣工，确已构成违约，也应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此，在本案违约金的计算方式约定不明的情况下，明发公司主张按工程总造价的5%计算工期违约金，缺乏合同及法律依据，不予支持；如若地矿公司逾期竣工给明发公司造成损失，明发公司可另案主张。 （三）关于逾期提供竣工备案资料违约金问题 地矿公司认为，其逾期提供竣工备案资料系因明发公司的原因导致，其不应支付逾期提供备案资料违约金。 明发公司认为，地，地矿公司逾期1742天提供备案资料程联系单约定了按日2000000元的标准计算违约金，鉴于此，地，地矿公司应按《建设工程施工合同》第32条的约定，支付逾期提供备案资料违约金为鉴定造价*0.0003*逾期天数=187051622.12元*0.0003*1742天=97753177.72元。 一审法院认为，虽然《建设工程施工合同》专用条款第32.1条规定，“承包人提供竣工图的约定：工程竣工后15天内提供五套竣工资料（竣工图和文字资料），并配合发包人在规定时间内送市档案馆验收，逾期不能提交的，每逾期一日按总结算造价的万分之三罚款。”但是，《建设工程施工补充合同》第16.17条规定，“承包人应于竣工验收通过15日历天内免费提供四套按城建档案管理规定装订完善的竣工图及竣工资料，每延迟1日历天，承包人应向发包人支付1千元的违约金，违约金累计计取（非承包人原因造成的延误时间顺延）”在两条约定相抵触的情况下，应根据签订在后的《建设工程施工补充合同》第18.5条的约定，“通用条款与专用条款和补充协议有任何抵触时，则以本补充协议为准”，即应以《建设工程施工补充合同》第16.17条约定的为准。明发公司主张按其提供的《工作联系单》载明的每日罚款200万元计算违约金，仅为其单方意思表示，《工作联系单》上未有地矿公司盖章或相关人员签字确认，不能作为结算依据，不予采纳。因此，应按照《建设工程施工补充合同》第16.17条的约定，按每日1000元的标准计算逾期提供竣工备案资料违约金。 本案工程已于2013年3月20日完成竣工验收，虽然地矿公司在工程竣工后陆续将部分内业资料移交给明发公司，但其并未按合同约定，在工程竣工验收后15日历天内（即2013年4月4日之前）提供按城建档案管理规定装订完善的竣工图及竣工资料，已构成违约。地。地矿公司主张2015年4月30日之前送工程档案归档文件必须提供工程项目工程款结算和工程款支付完结的书面证明作为归档条件，仅以2002年的《建设工程文件归档整理规范》、2015年的《建设工程文件归档规范》、《漳州市城市建设档案馆关于调整建设工程档案归档文件范围的通知》予以佐证。但是，2002年的《建设工程文件归档整理规范》附录载明的是“建设工程文件归档范围和保管期限表”，归档文件一栏虽有“决算文件”这个项目，但并未明文规定归档文件必须提供工程项目工程款结算和工程款支付完结的书面证明，且《漳州市城市建设档案馆关于调整建设工程档案归档文件范围的通知》仅载明：“我馆根据《建设工程文件归档范围》对建设工程档案归档文件范围进行了相应的调整”，地，地矿公司并未举证证明其未及时提交竣工备案资料与讼争项目未进行结算有必然的联系地矿公司主张系因明发公司不审核结算书、拖延工程尾款结算导致相关工程内业资料无法归档、备案，依据不足，不予支持。根据《建筑安装工程档案资料移交清单》载明，2016年6月16日向漳州市龙文区人民法院执行局移交了建筑安装工程档案资料，可以认定地矿公司已于2016年6月16日实际履行了移交工程竣工备案资料的义务。 综上，地，地矿公司未依约于2013年4月4日前提交完整的竣工备案资料至2016年6月16日才履行完毕，已经逾期1169天。地。地矿公司应向明发公司支付逾期提交竣工备案资料违约金每日1000元计算，共计1169000元。 综上所述，一审法院认为，地，地矿公司与明发公司签订的《建设工程施工合同》建设工程施工补充合同》、《水电安装工程施工承包合同书》及2015年4月15日的《会议纪要》均为双方当事人的真实意思表示，内容不违法律法规的规定，予以确认。经鉴定，本案讼争工程的总造价为212533047.1元。现明发公司已支付的工程款为207719727.02元，扣除质保金后明发公司尚欠地矿公司工程款2687989.61元。因明发公司未及时支付工程款，还应向地矿公司支付逾期付款利息，即以2687989.61元为基数、自2013年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。地。地矿公司已逾期竣工1552天，因合同约定的工期延误违约金计算方式不明，明发公司主张按工程总造价的5%计算违约金没有合同及法律依据，不予采信。如地矿公司逾期竣工给明发公司造成损失，明发公司可另案主张。地。地矿公司逾期1169天提供工程竣工验收备案资料构成违约，应依约按每日1000元支付违约金，明发公司要求地矿公司支付逾期提供备案资料违约金有理，可予采信，但其将逾期竣工违约金与逾期提供备案资料违约金合并计算，要求按工程总造价的5%计算逾期提供备案违约金没有合同及法律依据，不予采纳，地，地矿公司应支付的逾期提供备案资料违约金为1169000元然鉴定机构出具了四稿鉴定意见，但应以最后修正的最终稿为定案依据，经一审法院释明后，明发公司坚持按照第二稿鉴定意见的数额作为其反诉的依据，故其应按照其反诉请求交纳反诉案件受理费。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十七条、第一百二十五条，《防暑降温措施管理办法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定，判决：一、明发公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付地矿公司尚欠的工程款2687989.61元及利息（利息以2687989.61元为基数、自2013年7月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、地、地矿公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付明发公司逾期提供备案资料违约金1169000元、驳回地矿公司的其他诉讼请求；四、驳回明发公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费241984元，由地矿公司负担225738元，由明发公司负担16246元；反诉案件受理费334094元，由地矿公司负担3118元，由明发公司负担330976元；鉴定费840510元，由地矿公司负担420255元，由明发公司负担420255元。财产保全费10000元，由地矿公司负担5000元，由明发公司负担5000元。 二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。地。地矿公司对一审查明的&ldquo016年9月6日讼争工程完成竣工验收备案”“讼争工程总造价（包含合同内增减及合同外增加）为212533047.1元”“本案工程量增加了2613.32273万元，工期应相应增加261.33天”“地;地矿公司实际工期延误的天数为1552天”“地;地矿公司逾期提交竣工备案资料1169天&rdquo事实有异议，认为一审认定的工程竣工验收备案时间没有依据，漏算了1440多万工程造价，少认定了地矿公司可顺延工期的天数，多认定了延误工期的天数，对一审认定地矿公司逾期提交竣工备案资料的事实不予认可；明发公司对一审查明的“讼争工程总造价（包含合同内增减及合同外增加）为212533047.1元”“地;地矿公司逾期提交竣工备案资料1169天&rdquo事实有异议，认为2015年4月15日黄连春签字的《会议纪要》不能作为工程款结算依据，一审法院多算了案涉工程造价，少算了明发公司已付工程款金额和地矿公司逾期提交竣工备案资料的天数，不能扣减地矿公司可顺延的工期，另认为一审遗漏查明双方是在2010年5月签订合同，地，地矿公司于2009年底2010年初进场对桩基进行接桩砍桩案涉工程存在三四类桩是知晓的。双方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。 本案二审争议焦点是：一、2015年4月15日《会议纪要》及录音等能否作为结算依据；二、案涉工程的工程造价是多少；三、明发公司是否超付工程款，若超付，应返还的工程款及利息如何计算；四、地、地矿公司是否存在逾期竣工否向明发公司支付逾期竣工违约金，违约金如何计算；五、地、地矿公司应否向明发公司支付逾期提供备案资料违约金约金如何计算。 一、关于2015年4月15日《会议纪要》及录音等能否作为结算依据的问题。 本院认为，从本案在案证据可以看出，黄连春系明发公司的董事，黄国土系明发公司的监事。该二人曾代表明发公司与地矿公司的魏道建就案涉项目签署2011年3月17日《会议纪要》。明发公司对该《会议纪要》的真实性并无异议。尽管2015年4月15日的《会议纪要》上没有加盖明发公司的公章，明发公司亦不认可当日有召开过会议，但该份《会议纪要》上有黄连春的签名，且地矿公司还提供一份《会议录音》用以印证会议纪要形成的全过程。由于明发公司对会议纪要上黄连春签名的真实性没有异议，且无相反证据否定地矿公司提交的会议纪要及录音资料，因此，本院对2015年4月15日黄连春等人代表明发公司与地矿公司魏道建等人共同召开会议并就工程相关项目计价原则达成一致意见，形成《会议纪要》的事实予以确认。 明发公司主张黄连春无权代表明该公司在《会议纪要》上签字，对此，本院认为，由于黄连春与黄国土是明发公司的高级管理人员，黄连春更是在多份案涉工程款拨付申请表上作为明发公司的签发人签字核发工程进度款，且两人此前就曾代表明发公司与地矿公司就施工过程中的问题进行过沟通、协商，并形成《会议纪要》（2015年3月17日），明发公司亦认可该份《会议纪要》的效力，因此，应认定黄连春有权代表明发公司就施工过程中的有关事项做出决策，其在2015年4月15日《会议纪要》上签字的法律后果应由明发公司承担。该《会议纪要》可以作为认定案涉工程造价的结算依据。 二、关于案涉工工程造价是多少的问题。 针对案涉工程的造价，一审法院已经依法委托福建省营造项目管理有限公司进行了司法鉴定，鉴定机构于2019年12月10日出具了最终稿《漳州明发商业广场16#-19#楼工程合同增减工程量造价鉴定意见书补充修正稿》。现双方对该份鉴定意见终稿仍存异议。对此，本院予以分析认定如下： （一）地）地矿公司认为鉴定意见终稿存在计算错误或漏计提出14点的异议，鉴定机构在其向一审法院提交的《漳州明发广场16-19#楼工程鉴定报告质证意见的回复》中已针对其中的第1、2、3、4、6、7、8、9、11、12、13、14点进行了明确的回应（详见鉴定机构一审提交的）： （1）混凝土差价。地。地矿公司认为争项目招标合同约定商品混凝土品牌为“佳宝或新鸿基”，施工期间漳州市建设工程材料指导价均有相应品牌材料公布价格，根据《补充合同》第5.3.1.3条及2015年4月15日《会议纪要》的约定，“材料差价的确定以2010年3月投标当日《漳州市建设工程信息》公布的《建设工程主要材料市场信息（综合）价格》为‘报告期价’”“材料价格按延后一个月的‘漳州市建设工程或指导价’与投标当月（2010年3月‘漳州市建设工程材料信息价’信息价）之差给予调整列入结算”。本案应采用漳州市公布的建设工程材料指导价作为混凝土价差的计算依据。原审鉴定机构采用厦门市建设工程造价网公布的厦门地区主材价格进行调差，没有依据。但经核查，案涉工程施工期间，漳州市建设工程材料信息发布的混凝土信息价或指导价并不完整（仅公布了型号为32.5和42.5的水泥信息价）。地。地矿公司主张的佳宝或新鸿基混凝土的价格为品牌价格工合同及会议纪要都没有明确约定按品牌价格来计取差价，且上述两个品牌的各型号砼的价格也不完整。因此，鉴定机构按照就近原则，参考相对完善、完整的厦门市建设工程造价网公布的厦门地区混凝土主材价格进行价差调整，并无不当。 （2）楼地面找平工程造价。本院认为，案涉合同虽为固定总价合同，但工程价款的计取仍应以施工人实际完成合同约定的工程项目为前提和依据。因根据2018年8月14日现场勘验记录单的记载，本案双方当事人现场确认，此项目并未施工，故鉴定机构据实扣除该部分工程造价并无不当。 （3）16#-19#地下室及上部消防工程前期预埋。本院认为，从明发公司提供的该公司与泉州市消防安全工程公司签订的《消防通风工程施工承包合同书》来看，明发公司已经将漳州明发商业广场的消防通风工程发包给了福建泉州市消防安全工程公司施工，根据该合同第六条第2点的约定，该消防通风工程的合同总价下浮后为9331841元，其中，预埋造价为509306元，由于合同中的工程总价特别明确了预埋部分的工程造价，由此可见，该消防预埋工程也是一并交由泉州市消防安全工程公司施工。地。地矿公司主张该部分预埋工程也是由其施工上述合同约定不符，且经向鉴定机构咨询，鉴定机构也表示，因明发商业广场整个地下室消防工程是合并一起设计的，无法区分本次鉴定的16#-19#楼地下室消防预埋施工节点，且其中大部分管道是从14#楼引出的，双方当事人均未能提供16-19#楼的消防预埋图纸具体的施工有效的签证资料，该部分工程量鉴定存在技术上的障碍，无法鉴定。故，对该部分工程量无法明确的不利后果应由地矿公司自行承担。本院对地矿公司主张的16#-19#地下室及上部消防工程前期预埋工程款：消防弱点预埋637511元，消防水预埋206749元，合计844260元，不予支持。 （4）10#-19#地下室人防通风系统。对该部分的工程量，地，地矿公司认为应按图纸计算计入工程总价仅凭图纸并不足以证明该部分工程系由地矿公司施工及具体的施工量。鉴定机构认为，从地矿公司提供的2011-04-29《预算总价》编制说明中有关“地;地下室人防计入****楼&rdquo内容可以看出，地下室人，地下室人防的造价已经计入到安装工程合同总价中商业广场整个地下室人防通风是合并一起设计的，地矿公司，地矿公司虽主张****楼地下室人防通风系统系其施工#-15#楼不在此次鉴定范围内，双方当事人又均未能提供16#-19#楼地下室人防通风工程详细、准确的施工图纸或有效的签证资料，故无法鉴定。有鉴于此，地矿公司应就该，地矿公司应就该部分工程量承担举证不能的不利后果主张的10#-19#楼地下室人防通风系统工程造价1790093元，不予支持。 （5）地矿公司主张其）地矿公司主张其为明发公司代付了以下费用48万元；②铝合金门窗二次搬运费5.6万元；③垃圾处理费13.5288万元；④2011年春节加班费现场签证造价22.6万元，合计61.2088万元。①排污费19.48万元：经向鉴定机构核实，鉴定机构向本院提供了一份排污费的缴款票据，但该份缴款凭证仅有复印件，无原件供核对，且根据双方签订的《漳州明发商业广场施工补充合同》第5.2条及第5.2.8条的约定，明发公司支付给地矿公司的包干价中包括了“上缴政府部门的环保、噪音、排污等各项费用”，因此，地矿公司要求明，地矿公司要求明发公司再向其返还代付的排污费支持；②铝合金门窗二次搬运费5.6万元：地矿公司主张该：地矿公司主张该笔费用的依据是50份的《运输车票》票上既没有体现相关车次产生的运费具体金额，也没有明发公司的签字确认，更无法看出地矿公司已实际支付该笔费用，因此，地矿公司主张该，地矿公司主张该笔费用应由明发公司承担支持；③垃圾处理费13.5288万元：地矿公司主张该：地矿公司主张该笔费用的依据是《漳州市城市生活垃圾处理费缴纳通知书》出具的垃圾处理费发票、银行转账凭证，尽管地矿公司持有这些票据，但发票抬头是开具给明发公司的，并且转账凭证体现的汇款人也是明发公司，因此，这些证据不能证明该笔费用是由地矿公司支付的，地矿公司主张明，地矿公司主张明发公司应向其支付该笔费用支持；④2011年春节加班费现场签证造价22.6万元：地矿公司提交的：地矿公司提交的编号7《工作联系单》中载明，明发公司为确保工程建设进度能够按计划实现，要求地矿公司动员工人春节期间不回家过年在工地加班，并承诺对2011年1月25日至2011年2月23日期间，每幢楼每完成一个单元（施工段）框架砼结构给予人民币壹万元的奖励。之后地矿公司有出具编号为：20110125，内容为16#-19#楼春节加班人员数量统计《报告》以及编号为FJDK-42的《工程联系（函）单》及其附件，用以证明春节期间工人加班的人数及施工情况，这些材料虽没有明发公司盖章确认，但结合地矿公司提交的《工程进度款申请表》、《付款申请单》、监理单位盖章的《工程进度款审核意见书》、明发公司《请求事项审批表》、银行进账单和财务会计凭证，可以证明明发公司同意给予地矿公司春节加班工人奖励，并且也兑现了之前的承诺，向地矿公司支付了22.6万元。尽管地矿公司在一审庭审后明确其本诉诉讼请求中并未包含春节加班费，但地矿公司的上述主张是基于明发公司已经支付了该笔款项，不属于尚欠的工程款，因此，若该笔22.6万元计入明发公司的已付工程款中，相应的该笔22.6万元也应作为人工管理成本（间接费）计入工程总价款中。一审以该笔费用未包含在诉讼请求中为由，对该笔款项不予认定，确有不当，本院予以纠正。 （6）所有材料调整差价。尽管根据双方合同约定，所有材料调整差价均应根据施工节点完成合同工程量采用加权平均计算方式，但由于当事人双方均无法提供有效的各月份详细的材料用量表，故鉴定机构认为无法按照加权平均计算法，而采用相对公平、公正的价差法计算，并无不当。 （7）工程通知单131#、121#及工程联系单66#所涉的上人与不上人做法调整产生的差价。经向鉴定机构征询，鉴定意见表示，工程通知单131#，保温不上人屋面工程做法“详见设计变更通知单J20111104”。保温不上人屋面原设计无需要施工保温材料，故施工中无需再进行变更，且2019年9月9日，地矿公司与明发，地矿公司与明发公司提交的鉴定材料移交清单中变更通知单予以剔除，因此，对该项目鉴定机构不予鉴定。工程通知单121#，鉴定机构表示，该通知单涉及的造价已经体现在2019年11月28日《工程造价鉴定意见书（修正稿）》16#楼P052、17#楼P054、18#楼P058、19#楼P061中。由于鉴定机构经再次审查后，仍认为鉴定报告对该部分的工程造价计算并无不当，并作了相应的解释说明，本院对鉴定机构的意见予以采纳。对地矿公司主张的该部分工程量不予支持。 （8）16#17#楼小区变配电室工程，因该部分工程属合同外增加的施工范围，仅凭图纸和现场实际情况，并不足以证明该部分系地矿公司施工，且鉴定机构亦认为因双方均无法提供相应的签证证明材料，其从专业技术角度也无法判断，故地矿公司主张的该部分工程造价，缺乏依据，本院不予支持。 （9）有线电视及远传水表更改与增设负一层商业部分有线电视增加桥架，该部分同属合同外增加施工范围，仅凭图纸和现场实际情况，并不足以证明该部分系地矿公司施工，且鉴定机构亦认为因双方均无法提供相应的签证证明材料等，其从专业技术角度也无法判断，故地矿公司主张的该部分工程造价，缺乏依据，本院不予支持。 （10）地矿公司提交的）地矿公司提交的联系单及签证单，地矿公司提交的编号为036联系单》体现的施工单位是厦门源昌城建集团有限公司，并非地矿公司，故对该两份《工程联系单》及所对应的《设计变更（修改）通知单》与本案的关联性，不予采信；编号为×××23的《工程联系单》，经向鉴定机构核实，鉴定机构表示地下室外墙保护层变更工程的造价已计入鉴定意见中，地下室集水坑部，地下室集水坑部分构的该份工程联系单，设计回复栏模糊不清，故在一审鉴定报告中未予计入。地矿公司二审中虽重新提交了一份较为清晰的编号为×××23的《工程联系单》，但此时早已超过鉴定机构限定的补充材料时限，应自行承担逾期举证的不利后果；编号为019《现场签证单申报表》及其附件，因该申报表上没有明发公司的签字确认，不能证明地矿公司系应明发公司的要求对18＃楼汽车坡道基坑边坡采取临时性安全抢救措施，故地矿公司要求明发公司承担该笔费用，依据不足，不予支持；编号为ＳＤ011号《现场签证单申报表》及其附件，经向鉴定机构核实，其留存的此份申报表上仅有地矿公司项目经理部印章，没有监理单位、建设单位的签字盖章确认，故当时未计入鉴定报告中。地矿公司二审中。地矿公司二审中虽重新提供一份有监理单位编号为编号为ＳＤ011号《现场签证单申报表》及附件，但早已超过鉴定机构指定的补充材料的时限，地矿公司应自行，地矿公司应自行承担逾期举证的不利后果es;××21《工作联系单》，编号为007、049、058、063、091、151、251、300号《工程通知单》及配套的《设计变更（修改）通知单》等，因当事人在一审时未能提交相应的图纸，且没有配套的工程量签证，鉴定机构表示无法计算或不应计算，故对该部分工程造价亦不予支持。 （11）干挂幕墙配合费。根据2015年4月15日《会议纪要》第5点的约定，外墙石材干挂工程配合费按分包合同价2%计取。本案中，明发公司提供的外墙石材干挂工程的分包合同价款为1700160元。鉴定机构据此计算相应的干挂幕墙分包配合费，并无不当。地矿公司以福建。地矿公司以福建亨立建设集团有限公司发给明发公司的****楼幕墙工程的《开工报告表》材干挂工程实际为8585440元，而非1700160元，依据不足，本院不予支持。 （12）商业区基坑支护工程款。本院认为，本案中，双方对于商业区基坑支护工程系由地矿公司施工的事实不持异议。由于客观上地矿公司向明发公司申报工程进度款时也包含了商业区基坑支护工程的进度款，明发公司拨付工程款时也是合并支付，无法一一区分哪些是商业区基坑支护工程的进度款，哪些是16-19#楼住宅楼的进度款，因此，在鉴定机构已参照合同相关约定对该部分工程量予以明确的情况下，一审法院为避免当事人讼累，将该部分工程造价纳入本案中合并审理，并无明显不当，可予维持。 （13）2015年4月15日《会议纪要》第3条涉及的“原地矿公司支付给黄润泽补助款”，双方在会议纪要中确有达成“原福建地矿公司支付给黄润泽补助款由明发集团（漳州）房地产开发有限公司承担”的合意，但对于地矿公司是否已经向黄润泽支付了补助款以及支付的具体金额，应由地矿公司提供证据证明，在地矿公司未提供任何款项支付凭证的情况下，其要求明发公司承担30万元，依据不足，本院不予支持。 （14）人防工程主要设备补差。尽管双方在2015年4月15日《会议纪要》第8点中有达成“人防工程主要材料价差按实际设备订购合同价款进行补差调整，其补差额甲乙双方各承担一半。”的合意，但地矿公司主张人防工程主要材料设备价差的依据仅是录音资料中其有提到价差为120-130万。由于没有确切的价差依据，地矿公司要求明发公司，地矿公司要求明发公司根据会议纪要承担60万元持。 （二）关于质保金是否应在本案中合并审理。本院认为，地矿公司在一审法院2，地矿公司在一审法院2017年6月21日移交鉴定材料笔录（8）中曾明确表示保金的内容。基于地矿公司的上述意思表示，明发公司撤回了关于工程质量的相关反诉请求和证据。但地矿公司随后在第一次庭审过程中又当庭申请变更诉讼请求，要求明发公司向其支付包含质保金在内的工程欠款。尽管地矿公司此次申请变更诉讼请求是在一审法庭辩论终结前提出，符合法律规定，但考虑到此前明发公司对地矿公司的施工质量亦存在异议，曾提交相关证据并申请鉴定，后因地矿公司明确诉讼请求中不包含质保金，其才撤回有关证据及鉴定申请。现本案已就地矿公司的原诉讼请求进行鉴定，鉴定机构亦出具了鉴定意见，若将质保金再行纳入本案审理范围，在双方当事人争议较大且工程质量未经鉴定的情况下，势必造成本案诉讼程序的久拖不决。因此，将质量和质保金返还问题交由当事人另行解决并不会损害双方的权益，且有利于本案纠纷的先行解决。一审综合考量本案实际情况，未将地矿公司所提质保金请求纳入本案审理范围，并无明显不妥，本院予以维持。 （三）案涉工程未获“水仙杯”，是否应对地矿公司进行扣款。本院认为，从本案在案证据看，桩基工程不属地矿公司的施工范围，明发公司交付给地矿公司的桩基工程存在三、四类桩。而根据《漳州市“水仙杯”优质工程奖评审办法（2018修订）》第十条规定，申报“水仙杯”的工程应具备下列条件，“（五）基础类型为桩基工程的，桩身完整性一次检测Ⅰ类桩应达到80%及以上，且无Ⅲ类、Ⅳ类桩”，由此可见，案涉工程未获“水仙杯”，系因为明发公司交付的桩基存在三、四类桩而不符合“水仙杯”的评选标准。故根据《建设工程施工补充合同》第4.1条“在质量合格的基础上，确保二栋单体达漳州水仙杯（市工程建设质量管理协会评定），因桩基原因影响评优与乙方无关”的约定，明发公司要求地矿公司支付因讼争工程未获得“水仙杯”的罚款没有依据，一审未予支持，并无不当。 （四）铝合金门窗及空调百叶安装费是否应计入工程总造价。本院认为，本案中，双方均确认铝合金门窗及空调百叶项目原属于甩项后改为甲供，之后明发公司又要求地矿公司对铝合金门窗及空调百叶进行安装，因此，一审法院在扣除该部分工程造价的同时，据实将安装费用计入地矿公司的应得工程款，符合客观事实，且从双方2015年4月15日《会议纪要》中有关“铝合金门窗安装费由原来的50元/㎡调增至65元/㎡”的内容看，明发公司也是同意向地矿公司支付该部分费用的。因此，一审法院对将铝合金门窗及空调百叶安装费计入地矿公司工程总价，并无不当。 （五）单项配合费。本院认为，尽管《建设工程施工补充合同》已经约定总包管理费包含在合同价款中，不再另行计算配合费，但双方在2015年4月15日《会议纪要》又重新约定“分包工程总包管理配合费：消防通风工程按分包合同价款的8%计取列入结算；外墙石材干挂工程及电梯前室二次装修工程按分包合同价款的2%计取列入结算。”因2015年4月15日《会议纪要》的形成时间要晚于《建设工程施工补充合同》，因此，鉴定机构按照2015年4月15日《会议纪要》的约定计取配合费，并无不当。 三、明发公司是否超付工程款，若超付，应返还的工程款及利息如何计算； 根据以上分析，本院认为，案涉明发商业广场16#-19#楼的工程造价，应为：212533047.1元+226000元（春节加班费）=212759047.1元；加上明发公司应付的奖励款为：总价212759047.1元×1%=2127590.47元；再扣除2%质保金212759047.4×2%=4255180.948元，明发公司应向地矿公司支付工程款为：212759047.1元+2127590.47元-4255180.948元=210631456.62元。现有证据表明明发公司已向地矿公司支付207719727.02元，故，明发公司尚欠地矿公司工程款2911729.602元。 明发公司主张其还为地矿公司代垫水电费及代收代扣罚款共计1375866.18元，故其已付款总额应为209095593.20元。对此，本院认为，明发公司提供的付款凭证均为其自行制作的收款收据（实际上是明发公司认为应由地矿公司负担的费用、罚款），这些票据并未得到地矿公司的确认，不能认定双方对这些费用的承担达成一致意见，且没有实际支付的证据，因此，明发公司主张该部分款项应计入已付工程款，缺乏依据，本院不予支持。一审根据银行汇款凭证认定明发公司实际支付地矿公司207719727.02元正确，应予维持。 明发公司在支付尚欠工程款的同时，还应当向地矿公司支付逾期支付工程款的利息。利息应当以2911729.602元为基数，从地矿公司起诉主张的2013年7月19日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利息标准支付至2019年8月19日，自2019年8月20起按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付至实际返还之日。 四、关于地矿公司是否存在逾期竣工，应否向明发公司支付逾期竣工违约金，违约金如何计算的问题 本院认为，根据双方签订的《漳州明发商业广场施工补充合同》第3条的约定，案涉工程的开工日期为2010年6月1日，竣工验收日期为2011年10月30日，合同工期为510日历天，但从本案实际履行情况看，案涉工程开工日期为2010年6月1日，但实际竣工验收日期为2013年3月20日，与合同约定工期相比，地矿公司延误工期50，地矿公司延误工期507天。地矿公司主张其不存在工期延误的事实的原因（提供的施工作业面桩基出现大量三、四类桩导致无法施工，存在设计变更、自行分包项目众多且分包方严重逾期等）逾期完工，不应归责于地矿公司，但根据《补充合同》第3.4条第3.7条的约定，“本工期已包括其他配套专业及建设方另行分包项目的工期”“乙方作为总承包单位对分包单位的工期负责，除分包合同有明确注明外，分包工期已计入总包工期，乙方应对分包工期进行全面计划和管理”“因甲方（明发公司）造成的工期延误必须有甲方签认的工期签证”，因地矿公司对其主张的应顺延工期事由均未履行合同约定的签认手续，因此，地矿公司主张因明发公，地矿公司主张因明发公司另行分包予顺延的理由均依据不足，本院不予支持。地矿公司又认为其替明。地矿公司又认为其替明发公司分摊售楼处费用1745604价增加，应予顺延工期，对此，本院认为，售楼处并不属于地矿公司的施工范围，双方在《补充合同》中仅是对该部分工程造价按比例分摊达成合意，并未约定该部分工程造价计入地矿公司的施工总造价并可相应增加工期，因此，地矿公司的上述主张，，地矿公司的上述主张予支持。一审法院根据《建设工程施工合同》专用条款第13条约定以及《建设工程施工补充合同》第3.6-3.6.4条的约定，确认地矿公司可延长的工期为280天，可扣除的工期为90.25天，地矿公司实际工期违约，地矿公司实际工期违约天数为155以维持。 对于逾期竣工违约金的计算标准，根据《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》的约定，明发公司要求地矿公司承担违约责任的方式是扣留一定比例的当期工程进度款，但因本案工程量确有增加，合同约定的工程进度控制点与工程拨付时间节点无法一一对应，明发公司亦无法举证证明地矿公司具体从哪个工程进度控制点开始延误、从何时赶回工期及相应的工程进度款是多少，且在实际施工过程中，明发公司并未扣留过工程进度款，故本案无法明确双方约定的工期违约金具体计算方式。在双方对本案工期违约金计算方式约定不明且明发公司未提供证据证明地矿公司逾期竣工造成损失的情况下，明发公司要求按工期总造价的5%计算工期违约金，缺乏合同及法律依据，一审法院未予支持，并无不当，予以维持。 五、关于地矿公司应否向明发公司支付逾期提供备案资料违约金，违约金如何计算的问题 本院认为，根据《补充合同》第16.17条规定，承包人“应于竣工验收通过15日历天内免费提供四套按城建档案管理规定装订完善的竣工图及竣工资料，每延迟1日历天，承包人应向发包人支付1千元的违约金，违约金累计计取（非承包人原因造成的延误时间顺延）”。本案工程已于2013年3月20日完成竣工验收，故地矿公司本应依约于2013年4月4日前提交符合城建档案管理要求的工程竣工资料。但从地矿公司提交的工程资料签收证明来看，其仅于2013年6月20日向明发公司移交了16#-19#楼土建、安装、含地下室工程调差、二期基坑支护桩工程、水电安装《工程结算书》和工程结算光盘，于2014年1月15日向明发公司移交了16#-19#楼项目部图纸竣工图（建筑、结构、水电、设备、疏水）各两套。这些资料不论从名称还是从数量来看，均与双方《补充合同》约定的“完整的竣工结算资料”不符。再结合施工过程中，明发公司向地矿公司发送的《关于尽快完成漳州明发商业广场住宅区16-19#楼工程竣工资料报送、项目备案管理事宜的通知》、《关于明发商业广场16-19#工程档案催促整改的通知》等有关函件以及明发公司于2015年5月18日向地矿公司起诉要求其提供备案所需土建资料、消防资料并获支持的事实，可以看出，一审法院认定地矿公司未按合同约定提供符合城建档案管理规定装订完善的竣工图和竣工资料，已构成违约，依据充分。地矿公司主张2015。地矿公司主张2015年4月30日之前系因明发公司拒绝与地矿公司进行结算，而工程档案资料归档必须要包含结算审核书，故本案工程档案资料迟迟无法归档的责任在明发公司，而不在地矿公司，但地矿公司并未提交任何证据证明其上述主张，亦无任何证据证明双方就有此问题进行过协商，因此，地矿公司有关工程资料，地矿公司有关工程资料逾期归档的原因在明发公司的主张> 但另一方面，工程资料的归档也是一个需要施工方与建设方相互配合完成的行为，明发公司作为工程档案资料的归档义务人，其在获知工程档案资料有缺项需要补充的情况下，应当告知地矿公司需补充提交资料的具体名称和数量，以便地矿公司及时补充提交、完善资料。从明发公司提供的另案《民事起诉状》可以看出，明发公司在2015年5月18日提起的另案诉讼中有以附件形式列出16#-19#楼办理竣工备案证明所需的一些土建资料和消防资料清单，地矿公司至迟在201，地矿公司至迟在2015年8月11日庭审时。但双方就这些资料是否应由地矿公司提供产生争议。地矿公司认为，明发公。地矿公司认为程进度款，其有权拒绝履行移交资料的附随义务，且其中的消防工程属明发公司另行分包的项目，该部分不属于地矿公司保管的资料，故明发公司无权要求地矿公司提供消防资料。该案经过漳州市龙文区人民法院和漳州市中级人民法院审理，最终认定地矿公司应向明发公司提供根据《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》约定的涉案工程档案资料。由于明发公司在该案中仅明确了需要地矿公司提交的部分土建资料和消防资料，对诉讼请求中“其他需由地矿公司提供的备案资料”未予进一步明确，直至终审判决做出后的2016年3月23日，明发公司才向漳州市龙文区人民法院执行局提交了全部归档资料清单，地矿公司收到清单后才，地矿公司收到清单后才于2016年6月16日向该院执行局移交了清单中的全部资料告知地矿公司需补充的缺项资料，也是造成案涉工程建设档案资料逾期归档的原因之一。鉴于以上分析，本院酌定地矿公司和明发公司应对案涉工程档案无法及时归档各承担50%的责任。即在一审认定地矿公司逾期提交竣工备案资料1169天的基础上，地矿公司应向明发公司，地矿公司应向明发公司支付的违约金应为s;1000元/天×50%=584500元。 综上，本院认为，地矿公司、明发公司的，地矿公司分成立，本院予以部分支持。一审判决认定的明发公司尚欠地矿公司的工程款以及地矿公司应向明发公司支付的逾期提供备案资料违约金的金额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初15号民事判决第三、四项； 二、变更福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初15号民事判决第一项为：明发集团（漳州）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建地矿建设集团公司尚欠的工程款2911729.602元及利息（利息以2911729.602元为基数，自2013年7月19起按中国人民银行同期同档次贷款基准利息标准支付至2019年8月19日，自2019年8月20起按同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付至实际返还之日止。） 三、变更福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民初15号民事判决第二项为：福建地矿建设集团公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付明发集团（漳州）房地产开发有限公司逾期提供备案资料违约金584500元； 四、驳回福建地矿建设集团公司的其他诉讼请求； 五、驳回明发集团（漳州）房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费241984元，由福建地矿建设集团公司负担224385.4元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担17598.6元；反诉案件受理费334094元，由福建地矿建设集团公司负担1559元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担332535元；二审案件受理费462336.64元，由福建地矿建设集团公司负担227174.74元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担235161.9元。 本判决为终审判决。 审判长  刘炳荣 审判员  汤仲捷 审判员  蔡素洁 二〇二〇年十月三十日 书记员  陈燕姗