湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8358号上诉人（原审原告）：江西中金建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路**（昌南工业园内）。法定代表人：张树山，董事长。委托诉讼代理人：黄一军。委托诉讼代理人：杨西子，湖南中奕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁四清，男，汉族，1963年7月29日出生，住湖南省南县。委托诉讼代理人：刘卫斌，湖南跃海律师事务所律师。上诉人江西中金建设集团有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人丁四清挂靠经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0112民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中金公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为丁四清赔偿中金公司3777597.5元，并赔偿自起诉之日起按年贷款利率4.75%的标准计算至付清之日止；2、上诉费用由丁四清承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决依据的2017年5月25日的《承包经营合同》已经被2017年10月20日的《协议》所替代。《协议》对8#栋厂房合同及补充协议再次进行约定，涉及的债权债务与中金公司无关，应当由丁四清承担。另外，中金公司与丁四清关于承包管理费问题，已经通过南昌仲裁委员会（2018）洪仲裁字第0335号裁决书确定，丁四清应该承担相应的责任。二、一审审理程序存在瑕疵。8#栋厂房的实际施工人王得清，作为丁四清的授权代表人，代表丁四清实际施工8#栋厂房，应该到庭陈述事实，配合法庭查明事实，丁四清申请追加王得清作为第三人参加庭审应该得到法庭的支持。被上诉人丁四清辩称：一、丁四清没有与中金公司及业主方在2017年5月25日签订《承包经营合同》，2017年10月20日签订的《协议》专指丁四清承建的宿舍楼工程的补偿事宜，与中金公司自己承建的8#栋厂房无关。丁四清只在2017年3月6日委托王得清和业主方签订了《补充协议》，该协议也在2017年5月25日签订《合作经营合同》后被替代，此后8#栋厂房由中金公司全面管理，经营权归中金公司保有，中金公司望城分公司不得进行干预，在此之后丁四清就不再对8#栋厂房进行建设管理。2018年3月8日，中金公司又专门就8#栋厂房的工程量与业主方达成协议，足以证明8#楼是由中金公司承建的。二、在关于管理费的仲裁一案中，丁四清并未承认8#栋厂房是自己承建，仲裁庭作出的认定是按中金公司的陈述所写。三、因为中金公司在一审时对自己和王得清建设8#栋厂房的事实不承认，丁四清才提出要追加王得清的申请。一审法院开庭查明事实后，对丁四清的申请不与准许是正确的，程序上不存在瑕疵。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中金公司向一审法院起诉请求：1、丁四清赔偿中金公司441.70835万元，并按年贷款利率4.75%赔偿自起诉之日起至清偿之日的利息；2、诉讼费用由丁四清承担。一审法院认定事实：2016年4月9日，中金公司与湖南翔飞投资置业有限公司（以下简称翔飞公司）签订《建设工程施工总承包合同》，约定由中金公司承包建设翔飞公司发包的天马产业园三期一标段工程。2016年5月30日，中金公司为该项目建设设立中金公司望城分公司，任命丁四清为分公司负责人，并由丁四清自负盈亏承建该项目中的宿舍楼工程。2016年6月1日，诸勇代表中金公司与丁四清签订《承包经营协议》，约定：中金公司在望城区设立分公司，任命丁四清为分公司经理，全面负责分公司的经营管理工作；承包期限为三年，每年承包费为20万元；因分公司承包工程、建设施工等行为导致中金公司向第三人承担责任的，中金公司可以向丁四清追偿。同日，丁四清签署承诺书，承诺工程建设施工期间发生的任何质量、经济、安全责任事故等，丁四清愿承担一切责任，在工程施工期间一切行为均由其个人负责，与中金公司没有任何关系。2017年3月6日，中金公司望城分公司及丁四清向王得清出具授权委托书，委托王得清全权代表中金公司望城分公司就8#栋厂房工程履行合同义务，承担全部法律责任和经济责任。同日，王得清代表中金公司望城分公司与翔飞公司就8#栋厂房建设签订《补充协议》。2017年5月25日，中金公司与中金公司望城分公司签订《合作经营合同》，双方就天马产业园项目总承包工程的3#栋厂房、8#栋厂房、宿舍楼单体工程的总承包权作出约定：中金公司望城分公司受中金公司管理，任命丁四清为分公司的法定代表人，但只针对宿舍楼工程的经营管理工作代表总公司履行所有权利和义务，3#、8#栋厂房工程由中金公司直接全面管理；该两栋项目在中金公司望城分公司名下，但经营权归中金公司所有，中金公司望城分公司不得进行任何干预。该合同尾部分别由诸勇、丁四清签名捺印，但未加盖公司印章。2017年6月14日，中金公司望城分公司负责人由丁四清变更为张结刚，并于同年8月30日因决议解散被注销。2017年10月20日，中金公司与丁四清签订《协议》，约定：因丁四清资金短缺无法继续完成宿舍楼工程，中金公司决定撤销丁四清为望城分公司负责人和宿舍楼工程项目负责人的身份，丁四清将原由其承包的宿舍楼工程的后续工程交由中金公司，中金公司按本协议补偿丁四清570万元；丁四清在承建宿舍楼工程过程中因该工程发生的债权债务由中金公司负责，分别为劳务分包总费用175万元、钢材款335万元、外脚手架32元/m2及零星债务50万元，中金公司只承担以上债务，丁四清其他债权债务及其责任由丁四清负责，中金公司不予承担，若因此给中金公司造成损失的，中金公司有权在应补偿给丁四清的款项中予以直接扣除；中金公司只认可天马产业园宿舍楼施工合同，但丁四清在本协议签订之前与业主签订的关于天马产业园8#楼的合同及补充协议与中金公司无关。《协议》签订后，丁四清即退出了宿舍楼工程建设，并于当月23日将中金公司望城分公司的行政章、财务章、营业执照交予张结刚。2018年3月8日，翔飞公司与中金公司签订《承诺函及补充协议》，约定：翔飞公司认可中金公司已完成8#栋厂房地下室主体框架及该部分工程量，双方已确认施工界面，完成地下室面积约2000平方米。2019年5月23日，中金公司起诉要求翔飞公司支付8#栋已完工部分工程款，一审法院于同年12月12日作出（2019）湘0112民初2995号民事判决书，判决翔飞公司向中金公司支付8#栋工程款，中金公司向翔飞公司支付违约金。该判决已生效，现正在执行程序。另查明，8#栋厂房于2017年3月15日开工建设，同年6月29日停工，后翔飞公司另行发包他人施工。2017年5月2日，因8#栋厂房建设需要，中金公司望城分公司与长沙敏功贸易有限公司签订《钢材购销合同书》，后因中金公司望城分公司未及时支付钢材款，长沙敏功贸易有限公司起诉要求中金公司支付货款，经长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初6267号一审民事判决及长沙市中级人民法院（2019）湘01民终29号二审民事判决，中金公司为该案支付执行案款333.87805万元、执行费3.571万元、二审受理费1.1078万元，合计338.55685万元。2017年6月4日，因8#栋工程施工需要，中金公司望城分公司与森和租赁部签订《建筑钢模器材租赁合同》，后因中金公司望城分公司未依约支付租金，森和租赁部起诉要求中金公司支付租金，经长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1497号一审民事判决及长沙市中级人民法院（2018）湘01民终5971号二审民事判决，中金公司为该案支付执行案款15.3719万元、二审受理费0.93万元，合计16.3019万元。中金公司在该案一审答辩称8#号栋由其建设。2017年6月6日，因8#栋厂房建设需要，中金公司望城分公司与长沙市雨花区森远建材租赁经营部签订《建筑器材租赁合同》，后中金公司望城分公司未依约支付租金，长沙市雨花区森远建材租赁经营部起诉要求中金公司支付租金，经长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初1779号一审民事判决及长沙市中级人民法院（2019）湘01民终4360号二审民事调解，中金公司为该案支付案款21.696万元、受理费1.2032万元，合计22.8992万元。以上中金公司因8#栋建设引发民事诉讼而支付的费用共计377.75795万元。因丁四清承包建设的宿舍楼工程，中金公司于2017年10月23日支付丁四清劳务费20万元；经一审法院（2018）湘0112民初804号民事判决，中金公司支付丁四清劳务费70万元，中金公司不服该判决上诉，支付（2018）湘01民终5665号民事案二审受理费704元；经一审法院（2019）湘0112民初565号民事判决，中金公司向承接宿舍楼工程建设的劳务分包负责人甘中义、刘国安支付劳务费140.83万元及利息，该案执行期间达成和解，实际支付劳务款及利息148.88万元。2020年3月2日，丁四清起诉要求中金公司支付《协议》约定的宿舍楼建设工程补偿款及利息，在一审法院（2020）湘0112民初661号民事判决书中，确认中金公司已支付丁四清劳务费用230.83万元（20万元+70万元+140.83万元），超过《协议》约定劳务费的部分55.83万元（230.83万元-175万元）已在工程补偿款中予以抵扣，对中金公司支付给甘中义、刘国安的劳务费利息8.05万元（执行本息148.88万元-判决本金140.83万元）要求由丁四清承担的意见不予采纳。中金公司不服该判决上诉，现该案尚在二审中。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。一审的争议焦点为：一、《合作经营合同》的效力。该合同于2017年5月25日签订，尾部甲方处虽未加盖公章，但有中金公司代表诸勇签名，其效力应归属于中金公司。中金公司诉称诸勇的行为不能代表中金公司，只能代表个人，但其提交的2016年6月1日《承包经营协议》系诸勇作为中金公司代表与丁四清签订，并加盖了中金公司印章，丁四清有理由相信诸勇与其签订《合作经营合同》系职务行为；中金公司未提供充分证据证明诸勇无权代表公司并已向丁四清发送解除诸勇代表公司职权的通知，应承担举证不能的后果，故对中金公司关于诸勇的行为不能代表公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。《合作经营合同》已对8#栋厂房的经营管理作出新约定，王得清是否是8#栋厂房的实际施工人与本案无利害关系，丁四清在开庭后提交的追加王得清作为第三人参加诉讼的申请，不予准许。二、8#栋厂房因诉讼产生的费用应由谁承担。《合作经营合同》约定，8#栋厂房由中金公司直接全面管理，经营权归中金公司所有，中金公司望城分公司不得进行干预。根据权利义务相统一的原则，8#栋厂房由中金公司全面管理，因8#栋产生的盈利与损失都应归属于中金公司，故因8#栋诉讼产生的费用377.75795万元应由中金公司承担。中金公司要求丁四清赔偿，于法无据，一审法院不予支持。三、丁四清应否赔偿中金公司因甘中义、刘国安诉讼案损失63.9504万元。一审法院在（2020）湘0112民初661号民事判决书中，已确认中金公司超过《协议》约定支付的劳务费部分55.83万元在应付工程补偿款中直接进行扣减，并对中金公司要求丁四清承担劳务费利息8.05万元的意见不予采纳，故中金公司在本案中系重复主张，一审院不予支持。至于中金公司主张的（2018）湘01民终5665号民事案二审受理费704元，法院已决定由中金公司负担，中金公司主张丁四清承担没有合同依据和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回江西中金建设集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费22352元、财产保全费5000元，共计27352元，由江西中金建设集团有限公司负担。二审中，上诉人中金公司向本院提交了如下证据：证据一、一审法院（2020）湘0112号民初661号民事判决书，拟证明2017年10月20日的协议是经过法院审理确认的，协议中明确了8#栋与中金公司无关；证据二、停工通知书、工程暂停令、施工界面清算确认书，拟证明8#栋厂房一直归丁四清委托的王得清掌控，没有将8#栋的经营权移交给中金公司。经组织质证，丁四清发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该份判决书认定了2017年8月20日双方签订协议收回宿舍楼的工程，合同明确8#栋管理由中金公司负责，而且2018年3月张结刚与翔飞公司签订8#栋承诺函及补充协议也已经证明中金公司是8#栋的实际承建人；对证据二的三性均有异议，不属于新证据，中金公司串通王得清将责任推给丁四清。被上诉人丁四清向本院提交了如下证据：证据一、民事起诉书，拟证明中金公司的张结刚与王得清恶意串通，并胁迫阳春华起诉丁四清；证据二、应诉通知书和开庭传票，拟证明阳春华受张结刚与王得清胁迫已向一审法院起诉丁四清；证据三、翔飞公司于2020年4月20日出具的证明，拟证明：8#栋厂房系中金公司承建，在承建该工程过程中发生的农民工工资纠纷，都是中金公司负责人张结刚负责调解，不是由丁四清调解;证据四、录音光盘一张，拟证明中金公司负责人张结刚串通王得清，恶意将8#栋厂房的建设推到丁四清身上。经组织质证，上诉人中金公司发表如下质证意见：一、对证据一、二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，恰好证明阳春华系丁四清的劳务分包人，能够佐证丁四清是实际施工人；对证据三的三性均有异议，证明人翔飞公司因拖欠中金公司工程款，双方交恶引起诉讼，其出具的证明纯粹是陷害；关于证据四，真实性不可取，存在恶意串通。本院经审查认为，上诉人中金公司提交的证据一，被上诉人丁四清对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据二不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人丁四清提交的证据一、二、四，不能达到被上诉人的证明目的，本院不予采信；证据三系由涉案工程的建设单位出具，与本案具有一定关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为丁四清是否从中金公司处承包了8#栋厂房建设工程。首先，中金公司与丁四清于2016年6月1日签订的《承包经营协议》未包括8#栋厂房建设工程。虽然中金公司望城分公司及丁四清于2017年3月6日向王得清出具授权委托书，委托王得清以中金公司望城分公司的名义与翔飞公司签订《补充协议》承建8#栋厂房建设工程，但诸勇代表中金公司与中金公司望城分公司于2017年5月25日签订的《合作经营合同》明确约定8#栋厂房工程由中金公司直接全面管理。虽然该合同未加盖中金公司的印章，但因《承包经营协议》也是由诸勇代表中金公司签订，丁四清有理由相信诸勇与其签订《合作经营合同》系履行职务行为。其次，虽然中金公司与丁四清于2017年10月20日签订的《协议》约定此前签订的有关8#栋厂房的合同及补充协议与中金公司无关，但并无证据显示丁四清此后对8#栋厂房进行了施工；相反，中金公司在起诉翔飞公司主张8#栋厂房工程款前，以及在材料供应商起诉中金公司主张8#栋厂房材料款、农民工向中金公司主张劳务工资时，也均未告知丁四清，更未要求丁四清参加诉讼。故一审法院综合本案事实认定丁四清并未从中金公司处承包8#栋厂房建设工程，丁四清无需承担建设8#栋厂房工程产生的相关费用，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中金公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22352元，由上诉人江西中金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英审 判 员  金新贵二〇二〇年十月十五日代理书记员  李 楠