河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终151号上诉人（一审原告）苑统敏，男，1954年8月20日生，汉族，住周口市川汇区。委托代理人刘义，北京京云律师事务所律师。上诉人（一审被告）河南周口经济开发区淮河路办事处。法定代表人任淮社，职务主任。委托代理人李文峰，该单位工作人员。被上诉人（一审被告）周口市自然资源和规划局。法定代表人李建华，职务局长。委托代理人付帅帅，该单位工作人员。上诉人苑统敏、河南周口经济开发区淮河办事处因行政赔偿一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623行初16号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。一审查明：原告于1993年向原周口市南郊乡人民政府土地管理所交纳100元土地占用费获准“在路边建房做生意”，后又于1994年向原周口市公安局公路派出所等有关单位申请并获得公路沿线准建证,原周口市公安局公路派出所审批意见为“按公路管理条例及河南省公路路政管理通告，建沟外缘15米”，修建地点为“周项路K侧距边沟外缘15.5米”,建筑物名称、面积为“瓦房二间35平方米一层”,使用性质“经营修配”。1993年3月原告办理了税务登记证,该证注明经济类型“个体经济”、经营方式“零售”。1996年1月原告办理了房地产租赁许可证,该证注明房屋建筑面积“30平方米”、房屋结构“砖木”、有效期“1996年元月1日至1996年12月30日”。2013年1月24日原告又办理注册号为411693699014371的个体工商营业执照,该执照注明组成形式“个人经营”、经营场所“周口市交通路东段路北”、经营范围“销售轮胎”。在1993年原告对其已建房屋又进行了扩建。2015年7月4日,被告河南省周口乡济开发区淮河路办事处城管大队作出周开管拆字(城)0150704号限期拆除通知，认定原告的周项路路口加油站东50米路北三间房屋、活动房一间未经有关部门批准,属违法(章)建筑,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定,限于2015年7月8日前自行拆除。原告未予自行拆除。2015年7月19日,河南周口经济开发区城市管理稽查大队制作了周开管拆字(2015)第071号限期拆除通知，以同样理由要求原告自行拆除。同月,被告周口市规划局又以同样理由制作了拆除违法(章)建筑通知书并由其工作人员段海峰、张振中于2015年7月29日送达给原告苑统敏。2015年8月10日上午9时左右,二被告在没有通知原告的情况下将原告两间彩钢房(20多平方米)两间砖木房、一间砖混房(三间合计90多平方米)全部予以拆除,致使原告遭受财产损失。对原告涉案房屋实施强制拆除前,二被告的工作人员对房屋内物品进行了清理,将屋内轮胎等物品挪移放到涉案房屋门前的空地上。强制拆除过程中,原告的妻子、原告的两个儿子及原告先后来到拆除现场，并与拆除工作人员发生争吵，阻止拆除工作。当日,原告也因阻挠拆除施工被周口市公安局太昊路分局行政拘留9日。上述从涉案房屋中挪到门前空地上的物品从被告淮河路办事处提交的拆除现场视频来看,明显有大小不同型号轮胎、货柜等物品,但这些物品后来去向无法查明,原告主张未向其交付,并对上述物品的灭失听之任之，既未转移也未对灭失结果报警,被告认为原告及其妻子和两个儿子均到了拆除现场,上述被挪出物品应视为当场交付给原告方，故未对上述物品采取保全措施。2016年1月13日,原告向川汇区人民法院提起行政强制拆除房屋及行政赔偿的行政诉讼,2017年3月17日作出(2016)豫1602行初7号行政判决书,判决:确认二被告强制拆除原告涉案房屋行为违法;二被告在判决书生效之日起三十日内赔偿原告苑统敏财产损失人民币140331.5元。原告不服,上诉至周口市中级人民法院,2017年5月31日周口市中级人民法院作出(2017)豫16行终73号行政裁定书,裁定:撤销(2016)豫1602行初7号行政判决,发回川汇区法院重新审判。2018年3月13日川汇区法院作出(2017)豫1602行初64号行政裁定书,裁定:驳回原告的起诉。原告不服,上诉至周口市中级法院,2018年5月23日周口市中级人民法院作出(2018)豫16行终112号行政裁定书，裁定:撤销(2017)豫1602行初64号行政裁定，指令川汇区法院继续审理。2018年10月17日川汇区法院作出(2018)豫1602行初71号行政判决书,判决:驳回原告的诉讼请求。原告不服,上诉至周口市中级法院,2018年11月29日周口市中级人民法院作出(2018)豫16行终274号行政裁定书,认为当事人提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼,一审法院应分别立案,为此裁定:撤销(2018)豫1602行初71号行政判决，发回川汇区法院重新审理。原告变更诉讼请求,要求确认二被告强制拆除房屋的行为违法,其他诉讼请求另案处理。2019年3月26日川汇区法院作出(2018)豫1602行初142号行政判决书,判决:驳回原告的诉讼请求。原告不服,上诉至周口市中级法院,2019年7月9日周口市中级人民法院作出(2019)豫16行终85号行政判决书，判决:一、撤销周口市川汇区人民法院(2018)豫1602行初142号行政判决;二、确认周口市自然资源和规划局、河南省周口市经济开发区淮河路办事处2015年8月10日对苑统敏位于周项路的房屋实施的强制拆除行为违法。2020年2月25日苑统敏向周口市川汇区人民法院提起行政赔偿诉讼,2020年3月18日向周口市中级法院提出指定管辖申请,周口市中级法院于2020年3月18日作出(2020)豫16行指1号行政裁定书,指定商水县人民法院管辖。本院于2020年4月2日立案受理。一审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若千问题的规定》第三十二条规定,原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中,二被告强制拆除涉案房屋的行为己经生效的(2019)豫16行终85号行政判决书确认违法,原告对于其合法财产的直接损失具有依法取得赔偿的权利,且对其自已的主张负有举证的义务。本案中原告要求:1、赔偿房屋及土地价值损失1013220元;2、赔偿房屋装修费用6000元;3、赔偿生产经营损失384000元;4、赔偿生产设备、配件损失50776元;5、赔偿室内物品损失323007.74元;6、赔偿其他损失20900元;上述各项合计共:1797903.74元。7、过渡期间租赁费用7200元/年×5年=36000元(2015年8月-2020年8月)，违法强制拆除应负赔偿责任,在原1833903.74元基础上另承担30%的责任即575371.12元。8、判决被告按照宅基地面积1:1进行安置;9、以2373274.86元为基数,从2015年8月10日起至实际支付之日止,按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。上述请求可以分为以下三个部分:一部分是涉案房屋及地上附属物的损失,一部分是涉案房屋中生产设备、配件、装修、物品的损失,一部分是其他损失。涉案房屋及地上附属物的损失已由川汇区法院委托郑州宏信价格评估咨询有限公司作出评估,价格评估结论为人民币137331.50元,加上评估费用3000元,共计140331.50元。原告这部分损失主张证据充分,本院应当支持。原告请求的第2项至第5项直接以货物的价值主张其所受到的实际直接损失,于理于法均不能成立;原告请求的第6项、第7项的违法强制拆除应负赔偿责任上另承担30%的责任及第8项、第9项的诉请不属于直接损失的范畴,不应予以赔偿。根据《最高人民法院的规定)第五条之规定,该部分原告损失主张本院不予支持。综上所述,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十六条第(八)项之规定，判决如下:被告周口市规划局、河南省周口市经济开发区淮河路办事处在判决书生效之日起三十日内赔偿原告苑统敏财产损失人民币140331.50元。案件受理费50元,由被告周口市规划局、河南省周口市经济开发区淮河路办事处共同承担。上诉人苑统敏上诉称,请求法院依法撤销(2020)豫1623行初16号《行政判决书》,予以改判。事实与理由：一、一审法院依据周口市川汇区人民法院委托郑州宏信价格评估咨询有限公司于2016年9月28日作出郑宏价估字【2016】3230号《价格评估报告书》作为赔偿依据不具有合法性。1、评估时间的选定时问基准点为2013年9月没有事实依据和法律依据。拆除上诉人的房屋2015年8月10日,拆除之前并没有公布相关的征收补偿的公告之类的文件,其对评估时点的确定缺乏依据;2、对于评估依据为周政办(2012)95号文件作出评估报告,该文件的出台,与上诉人房屋被强制拆除的时间时隔三年多,应该考虑到房地产价格上涨的情况。按照该文件第一条的规定,被征收人选择货币补偿的,按照房地产价格评估机构根据被征收房屋的区位、用途、成新、建筑面积等情况确定的市场评估价格进行补偿。事实上,评估机构并未按照该文件规定进行评估;3、结合评估报告,价格评估方法采取成本法、市价法。但是根据《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》5.2.3根据估价对象状况和估价目的,应从搜集的交易实例中选取三个以上的可比实例。的规定,评估报告中并未见到参照附近房地产的三个案例;也就是说,评估机构并未结合附近房地产价格进行评估,其评估程序明显违法;4、上诉人房屋所在位置,已经纳入周口市总体规划,应参照国有土地的房屋进行补偿,根据《国有土地上房屋征收评估办法》的通知(建房〔2011)77号)第十四条被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。评估报告遗漏了案涉房屋涉及的土地的评估,也就是说,评估内容存在漏项;5、一审法院仍然依据四年前的评估结论作为评判依据,无法保障上诉人的利益。结合近几年周口市的经济发展,房价上涨,物价上涨,人工材料上涨,消费水平的提高,一审法院的判决不但不能保障上诉人利益,更没有体现补偿和赔偿的区分。其判决没有体现对行政行为违法的惩罚性,反而对行政行为违法存有推波助澜的嫌疑。6、上诉人在一审中,为了明确上诉人的损失情况,向一审法院提出了《房屋(含装饰装修)、土地及地上附属物、室内物品的赔偿价格评估申请书》,请求对上诉人的损失进行评估,但是一审法院并未给予考虑!综上,一审法院依据几年前的评估报告作出判决,没有对上述问题进行综合考量、平衡,不利于上诉人合法利益的保护。二、关于上诉人室内物品包括生产设备、配件、装修、物品的损失,一审法院应当结合实际情况和证据,予以支持。1、一审中,上诉人提交营业执照及进货单及物品照片足以证明,上诉人在强拆之时,从事合法的生产经营。其部分物品确实存在。2、上诉人在拆除房屋居住,对房屋进行了装修;并且上诉人在此房屋居住,生活用品确实存在。3、在房屋被强制拆除时,被上诉人并未对室内物品进行登记和妥善保管,更没有和上诉人进行办理物品交接。房屋被拆除当时,上诉人及其儿子被强制带走,被采取行政拘留措施。4、被上诉人在一审中提供的视频录像,足以证明上诉人室内物品确实存在,只是由于被上诉人的原因导致物品损毁灭失。5、在上诉人房屋被强制拆除后,上诉人至今仍在租房居住,被上诉人没有对上诉人被拆除房屋所占土地进行补偿,被上诉人理应对上诉人进行安置。6、关于生产设备、配件、装修、物品举证责任的问题。根据行政诉讼法第三十八条第二款在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。其举证责任应当由被原告承担。行政诉讼法解释第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定,在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。7、上诉人主张按照宅基地面积1:1进行安置,具有事实和法律依据,上诉人土地取得合法,土地被占用,并未给予赔偿,被占用的土地为上诉人唯一的建房用地。另外,上诉人房屋被拆除后,至今无家可归理应进行安置。8、关于上诉人请求30%的赔偿责任,是为了区分补偿责任和赔偿责任的区别,被上诉人的违法行为给上诉人造成更大的损失,同时也是为了体现公平公正和对被上诉人的惩罚性。一审法院应予以考虑并支持!9、对于上诉人主张的利息,鉴于被上诉人至今没有给予赔偿,利息应属于上诉人的直接损失,一审法院应该予以支持!上诉人认为,因被上诉人违反正当程序,不依法公证或者依法制作物品清单,给上诉人履行举证责任造成困难的,且被上诉人也无法举证证明实际损失金额的,人民法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下,依法作出认定。根据上述规定及事实，一审法院认为，上诉人该部分诉求于理于法均不能成立的结论，明显错误。综上，上诉人作为一个××人，在房屋被拆除后，先被行政拘留，后无家可归、居无定所，生活窘困。即使在这种情况下，上诉人仍然冷静和忍耐进行依法维权!但是，一审法院在事实情况认定和证据举证责任分配和法律适用方面均存在错误的基础上作出与四年前同样的结论,该判决没有对案件各方利益进行综合考虑平衡,更不利于上诉人合法权益的保护，没有体现公平正义，对上诉人明显不公!故上诉人提出上诉,请求二审法院综合考虑案件事实和案件的维权历程等众多因素，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人河南周口经济开发区淮河路办事处上诉称，请求二审法院撤销河南省商水县人民法院(2020)豫1623行初16号行政判决书,依法改判或将本案发回重审;上诉理由:一审法院认定事实错误,涉案房屋系违法建筑,依法不应赔偿。被上诉人所建周口市周项路商业门面房三间属于违法建筑,周口市自然资源和规划局已于2015年7月29日向其送达了《拆除违法(章)建筑通知书》被上诉人也在送达回证上签字确认。被上诉人在法定的救济期限内未对《拆除违法(章)建筑通知书》申请复议或提起诉讼,该通知书已经生效,即涉案房屋是违法建筑的事实清楚。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人才能依法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定,行政侵权赔偿责任由五个要件构成,即:侵权的主体必须是行政机关及其工作人员;侵权行为必须是在行使行政职权中发生的行为;致害行为必须是违法的;必须存在法定的损害事实,而法定的损害事实是指被损害的利益必须是合法权益;违法行使职权的行为与损害事实存在法律上的因果关系。该五个构成要件相互联系,密不可分,缺少其中任何一个要件,均不构成行政侵权赔偿责任。因此,行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害的,国家才能承担行政赔偿责任,如受到的损害是不受法律保护的权益,国家不承担行政赔偿责任。涉案房屋系违法建筑已被职能部门予以认定,然在拆除房屋时因程序问题被确认违法,但不能因为上诉人的拆除程序违法而使被上诉人的不合法权益得到保护,双方的违法行为均应被司法审判行为所否定。一审法院判令赔偿被上诉人房屋及附属设施损失没有事实和法律依据。退一步说,违法建筑也有一定物理价值,答辩人愿意对被答辩人进行补偿,补偿标准应按照强制拆除前河南周口经济开发区管理委员会委托的评估公司,对违法建筑进行的评估金额进行，评估金额为66988元。上述是针对被答辩人第一、二项诉求的回复。第四、五项诉求,在拆除违法建筑之前,答辩人已将被答辩人房屋中的物品全部搬空,放置到屋前，交由被答辩人妻子和两个儿子,没有给被答辩人造成生产设备、配件及室内物品损失，该项诉求不应得到支持。第三、六、七、八、九项的诉求均不是直接损失,不应予以赔偿。综上,答辩人拆除的是违法建筑,没有侵犯被答辩人的合法权益,被答辩人不应得到行政赔偿。被上诉人周口市自然资源和规划局未提交答辩意见。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,一、周口市自然资源和规划局、河南周口经济开发区淮河路办事处组织实施强制拆除苑统敏案涉房屋的行为已经被生效判决确认违法，该行为给苑统敏合法财产权益造成直接损失，应当依照国家赔偿法的规定给予相应赔偿。河南周口经济开发区淮河路办事处上诉称“涉案房屋系违法建筑,依法不应赔偿”的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、苑统敏上诉称一审判决依据的价格评估报告不具有合法性，经查，周口市自然资源和规划局、河南周口经济开发区淮河路办事处基于拆违的原因将涉案房屋拆除，因违法拆除造成合法财产的损失，应当给予救济性赔偿。而郑州宏信价格评估咨询有限公司对涉案房屋及附属物所出具的评估结果即137331.5元，能够体现违法强拆所造成的合法财产的直接损失。一审判决参照上述评估报告，对涉案房屋及附属物损失认定为评估价137331.5元，加上评估费用3000元共计人民币140331.50元并无不妥。苑统敏该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、苑统敏上诉请求赔偿室内物品损失问题。一审判决认定对原告涉案房屋实施强制拆除前,被告工作人员对房屋内物品进行了清理,将屋内轮胎等物品挪移放到涉案房屋门前的空地上。从原审被告提交的视频资料也可以看出，涉案房屋已经腾空，屋内轮胎等物品已经移放到涉案房屋门前的空地上。尽管拆除房屋过程中,苑统敏的家人先后来到拆除现场，但是屋内物品搬出后，原审被告并未进行清点、登记、妥善保管或者办理移交手续，也没有提交向苑统敏或者其家人移交物品的相关证据，应承担不利的后果。根据本案具体情况，本院酌定室内物品损失为2万元，对此，原审被告亦应予以赔偿。四、苑统敏的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，因违法拆除涉案房屋给上诉人苑统敏造成的房屋、附属物损失、室内物品损失共计人民币160331.50元，周口市自然资源和规划局、河南周口经济开发区淮河路办事处应当予以赔偿。苑统敏的上诉理由部分成立，合理部分本院予以支持。一审判决部分处理不当，且对苑统敏的诉讼请求不予支持的部分虽然进行了审理但未判决驳回，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销河南省商水县人民法院（2020）豫1623行初16号行政判决；二、周口市自然资源和规划局、河南周口经济开发区淮河路办事处在本判决生效之日起30日内赔偿苑统敏各项损失共计人民币160331.50元；三、驳回苑统敏的其他赔偿请求。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇二〇年十月二十七日法官助理魏亚迪书记员杨雪丽