河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1882号上诉人（原审被告）：关远方，男，汉族，1988年7月1日出生，住舞阳县。委托诉讼代理人：韩青山，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舞阳县丰源建筑设备租赁站，住所地舞阳县海南路与三环路交叉口西北角。统一社会信用代码92411121MA413X6422（1-1）。负责人：郭海平，男，汉族，1956年11月15日生，住舞阳县。委托诉讼代理人：樊幸钦，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵天有，男，汉族，1986年7月18日生，住舞阳县。上诉人关远方因与被上诉人舞阳县丰源建筑设备租赁站、赵天有租赁合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日作出（2019）豫11民终1933号民事裁定，撤销河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1332号民事判决，发回重审。河南省舞阳县人民法院重审后，作出（2019）豫1121民初2951号民事判决，关远方仍不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关远方及其委托诉讼代理人韩青山，被上诉人舞阳县丰源建筑设备租赁站的负责人郭海平及其委托诉讼代理人樊幸钦，被上诉人赵天有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关远方上诉请求：1、依法撤销舞阳县人民法院法院作出的（2019）豫1121民初2951号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是本案租赁合同关系的相对方，不应由上诉人承担责任。在一审中，第三人提供的答辩状上，已自认其是上诉人的老板，在第三人的授意下上诉人在保和工地务工，第三人的身份是保和工地的实际施工人，郭中领、冻振玉、上诉人均是第三人的工人，听从第三人的安排在工地干活，本案被上诉人所出租的建设用品，虽然是经上诉人三人签名后接收，但建筑材料实际是投入到保和工地使用，因此与被上诉人形成租赁合同关系的是本案第三人，郭中领、冻振玉、上诉人三人的签名是代表第三人所签，是一种职务行为，案涉租赁费用应由第三人承担。上诉人自2013开始就跟着第三人在工地干活，截止到2016年合同期满，在第三人承包的多个工地上务工，其中有大邢工地、保和工地、秦庄工地、关庄工地等工地，本案保和工地也是由第三人承建，上诉人是由第三人指派到工地上工作的，因第三人与被上诉人有长期租赁合作关系，在保和工地施工时仍使用被上诉人的建筑材料，工地材料接收人仍是郭中领、冻振玉、上诉人等几人。因此从长期租赁关系来看，与被上诉人形成长期、持续租赁关系的是第三人，本案应由第三人承担全部费用。二、一审认定的证人连某、赵某的证言，未经上诉人质证，程序不合法，该证言内容不具有真实性，不应被法院采纳。在一审中，被上诉人提供的证人有连某、赵某，该两名证人没有出庭接受上诉人及第三人的质证，对于两名证人的身份存疑。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第六十八条人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。本案中一审法院是对两名证人依法询问，但是询问证人时上诉人及代理人均不在场，按照上述规定，不能视为证人已出庭作证，在庭审时上诉人未见到证人，因此两名证人未出庭，其程序有误，两名证人的证言不能采纳。关于这两名证人其证言内容，上诉人认为是虚假的，两名证人均自认是受上诉人雇佣跟着上诉人干活的，并且去拉过案涉建筑材料，但是上诉人根本就不认识这两名证人，这两名证人也未在保和工地干过活；两名证人自述的身份情况应该提供相应证据予以证明，如劳务合同、劳动合同、工资表、工资记录等证据，但是两名证人未提供任何证据证明是上诉人的工人，一审法院采纳没有经过质证的证言，程序严重错误，同时该两名证人的证言不真实、不客观，均是虚假证言，不能作为本案的证据。三、一审法院适用法律错误。一审法院将本案的基础法律关系认定错误，与被上诉人形成租赁关系的是第三人，上诉人只是第三人的工人，其行为是职务行为，责任应由第三人承担，根据合同法的相关规定，应由合同相对方承担责任，因此本案的全部费用应由第三人承担，与上诉人无关。综上所述，恳请二审人民法院查清案件事实，作出公正合理的判决舞阳县丰源建筑设备租赁站辩称，1、从程序上看，应依法驳回关远方的上诉，维持原判。第三人赵天有没有上诉，应视为对一审判决正确性的确认。关远方上诉，但第三人赵天有不是被上诉人，也就不存在赵天有承担责任的问题。2、从实质上看，上诉人是承租人，依法应当承担责任。租赁合同标明的承租人是关远方，且关远方（或关远方委托的人）签字确认，客观上事实最具有证明力和说服力。没有任何人给答辩人出具委托书说关远方是受托人，也没有任何实质性证据证明关远方和赵天有在本租赁事宜发生时，存在雇佣关系。一审法院对连某、赵某的询问笔录进一步证明承租人是关远方，该笔录经过当庭质证，上诉人未提出实质异议，也没有证据推翻该笔录。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵天有答辩称，同意上诉人的上诉，事实情况确实如此。舞阳县丰源建筑设备租赁站向一审法院起诉请求：请求判决被告支付钢管、扣件、顶丝、钢管接头等的租金共计106611元；加收租金8万元；偿还剩余租赁物或者折价69620元。总计256231元。一审法院认定事实：自2016年3月24日起到2016年8月18日止，原告舞阳县丰源建筑设备租赁站出租建筑设备用于舞阳县保和乡的建筑工地，并与承租方签订16份《舞阳丰源建筑设备租赁合同（提货单）》。租赁合同（提货单）显示：工地名称分别为：保和、保和学校、保和二中、秦庄、官庄，承租单位：关远方，提货人：2份为关远方、12份为郭中领、2份为冻振玉。双方约定“合同采用不定期租赁形式，租金一个月结算一次，归还完毕时一次结清所欠租金，否则，每天加付所欠金额的3％（以前面月份应付而未付的租金为基数）”，“所有设备，用后如不能恢复到正常使用，照价赔偿：钢管15元／米、管扣（十字扣）6元／个、山字扣1.5元／个、顶丝20元／根”。后承租方租赁钢管7390米，归还4995.7米，下欠2394.3米，每米折价15元，折价金额35914.5元；租十字扣1900个，未返还，每个折价6元，折价金额11400元；租接头扣900个，未返还，每个折价3元，折价金额2700元；租顶丝980个，未返还，折价20元，共19600元，以上未归还物品总折价为69614.5元。钢管赁价每米0.009元／天，十字扣（管扣）赁价每个0.008元／天，顶丝赁价每个0.05元／天，30钢管接头每个赁价0.01元／天，租赁费计算到2019年5月31日合计为106611元。2019年5月5日，原告以被告未按约定支付租赁费用，且未返还部分租赁物为由，诉至法院。另查明，按照租赁合同约定，承租方应当自2016年4月23日起（即从每次租赁日的次月起开始计算）按所欠租赁费日3％向原告舞阳县丰源建筑设备租赁站支付违约金（1302728元），现原告要求按照违约金8万元支付。再查明，经原审法院依法询问证人连某、赵某的证言，证人证明三四年前其姓郭的和姓冻的到舞阳××××环路拉过钢管，以及保和干活受关远方雇佣的事实。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。根据原、被告诉辩、法院调查连某、赵某的询问笔录以及庭审查明事实，被告租赁原告的建筑设备，至今未向原告返还部分租赁物和未向原告支付租金的事实存在，被告应当按照原、被告双方的约定向原告支付租金和违约金，没有返还的租赁设备亦应当予以返还，无法返还的应当按照双方的约定折价赔偿。根据被告关远方及郭中领、冻振玉签字的提货单等证据，经计算，截止2019年5月31日止，共产生租金106611元，因此，原告要求被告关远方支付租金106611元的请求，理由正当，原审法院予以支持。由于被告关远方在租赁原告物品时尚有钢管2394.3米、十字扣1900个、接头扣900个、顶丝980个未归还，被告应当在判决生效后十五日内向原告返还剩余租赁物，如若不能返还，应当向原告支付按双方约定的赔偿价格计算折价款69614.5元。关于原告要求被告支付加付租金8万元的诉讼请求，按照双方提货单合同约定，被告应当按月支付租金，如逾期支付租金按每天加付租金的3％计算。由于被告关远方未按时支付租金，原告按照合同约定计算加付租金合计1302728元，庭审中原告要求被告支付8万元的加付租金，不违反法律规定，原审法院予以准许。关于被告关远方认为其系第三人赵天有雇佣，其系履行职务行为的答辩意见，因第三人赵天有未出庭接受调查，且原、被告之间签订的租赁合同均无赵天有的签字，事后赵天有亦未在租赁合同上签字追认，仅是在重审中自认是其雇佣被告关远方，庭审中原告不予认可，被告关远方、第三人赵天有亦未提供其他证据予以佐证，仅提供舞阳法院第45号民事判决书证明被告关远方受第三人雇佣的意见，因该证据只能证明在大邢工地项目中原告与赵天有存在租赁合同，亦不能证明本案在保和工地第三人与原告存在租赁合同关系，再结合本案中证人证言亦证明受关远方雇佣，没有提及第三人赵天有，且提货单中部分关远方签字，并未赵天有签字的事实，被告及其第三人再无其他证据予以佐证的情况下，根据本案证据以及合同相对性原则，只能认定原告与被告存在租赁合同关系，被告的上述答辩意见，理由不足，原审法院不予采信。关于被告辩称实际使用人为赵天有的答辩意见，因租赁合同的相对性，被告关远方可在向原告履行完毕支付租金、违约金和返还租赁物义务后向实际使用人赵天有另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告关远方在判决生效后十五日内向原告舞阳县丰源建筑设备租赁站支付租赁费106611元。二、被告关远方在判决生效后十五日内向原告舞阳县丰源建筑设备租赁站返还租赁物钢管2394.3米、十字扣1900个、顶丝980个、30钢管接头900个。逾期未返还租赁物者，被告关远方向原告舞阳县丰源建筑设备租赁站支付钢管、十字扣、顶丝和30钢管接头等四项租赁物的折价款共计69614.5元。三、被告关远方在判决生效后十五日内向原告舞阳县丰源建筑设备租赁站支付违约金80000元。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5143元，保全费1801元，由被告关远方负担。本院二审期间，上诉人关远方围绕上诉请求依法申请证人冻振玉、赵某、张某出庭作证。上述出庭证人均陈述赵天有是老板，其中证人张某称其是在找天有工地管杂活，并提供了其保管的部分记工本和赵天有打的工资欠条。上诉人关远方对证人的质证意见为：对该系列证据的真实性予以认可。舞阳县丰源建筑设备租赁站对上述证据的质证意见为：对上述证据不认可，理由如下：1、对工人借资收据，仅仅是手写的不能证明其真实性，如果真实发生应当有会计和出纳。2、关于记工本我们也不予认可，这个证据没有任何标准，想怎么写都可以。3、对于出示的票据，原始票据上没有赵天有和关远方的签字，这明显是其伪造的。赵天有对上述证据的质证意见为：1、对借资单认可。2、对记工本认可。3、对出示的票据是每次拉货，出货方给我们拿过来单据，我们在红联上签字后他们才能把剩下的联拿走，这个也是真实的。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，舞阳县丰源建筑设备租赁站作为起诉依据的16张提货单仅有2张有关远方签字，其余均是郭某（郭中领）签字12张、冻振玉签字2张。由于一审法院采信的赵某及连某证言，二证人均未在涉案提货单上有显示，是否实际参与涉案租赁物的相关事宜，没有证据相佐证，且证人赵某在本次二审庭审中，向法庭的陈述内容大相径庭。因此，以此二人证言作为认定案件事实的依据，明显不当。对于双方所争议的上诉人关远方的身份问题。本案证人郭某、冻振玉二人系涉案租赁事宜的参与者，在本案诉讼过程中的证言相稳定，均认可第三人赵天有系涉案租赁物使用工地的老板，且二人的证言也与本案第三人赵天有的陈述能够相互印证。结合本案被上诉人负责人郭海平在起诉河南鸿泰建筑安装有限公司、赵天有、关远方租赁合同纠纷一案的审理过程中，舞阳县人民法院曾在（2018）豫1121民初777号民事判决书中查明：赵天有、关远方在保和二中、关庄、秦庄也有施工工地，赵天有是关远方的雇主。虽然该判决被撤销，被舞阳县人民法院（2019）豫1121民初45号民事判决取代，但是舞阳县人民法院（2019）豫1121民初45号民事判决中的另查明部分也仅是：案件审理过程中，郭海平自愿放弃要求被告支付保和、孟寨工地的租赁费。且该生效判决亦确定了关远方系赵天有员工的身份关系，并判决赵天有承担民事责任。由于本案舞阳县丰源建筑设备租赁站作为起诉依据的16张提货单中为秦庄、保和工地，故上诉判决中所显示的相关事实，对于本案处理亦具有参考价值。综合上诉分析，第三人赵天有系本案租赁物实际承租人，具有高度可能性，应当认定该事实存在，一审法院认定关远方系租赁物的相对方，证据不足，本院予以纠正。由于第三人赵天有系涉案租赁物的相对方，其应当承担支付涉案租赁物相关费用的民事责任，对于承担的具体数额，其虽有抗辩，但未提供充足证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实证据不足，关远方的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2951号民事判决；二、赵天有在本判决生效后十五日内向舞阳县丰源建筑设备租赁站支付租赁费106611元；三、赵天有在本判决生效后十五日内向舞阳县丰源建筑设备租赁站返还租赁物钢管2394.3米、十字扣1900个、顶丝980个、30钢管接头900个。逾期未返还租赁物者，赵天有向舞阳县丰源建筑设备租赁站支付钢管、十字扣、顶丝和30钢管接头等四项租赁物的折价款共计69614.5元；四、赵天有在本判决生效后十五日内向舞阳县丰源建筑设备租赁站支付违约金80000元；五、驳回舞阳县丰源建筑设备租赁站的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5143元，保全费1801元，由赵天有负担。二审案件受理费5143元，由赵天有负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年十月十三日法官助理刘珂馨书记员杨阳