湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3145号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地：江苏省沛县沛城镇歌风路**。统一社会信用代码：913203227933411545。法定代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：文宇，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小华，男，1965年8月17日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人:姜秀存，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨镇火(曾用名杨骏马)，男，1982年3月7日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人徐小华、杨镇火建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2020)鄂0606民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大汉公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人杨镇火的行为不构成表见代理，上诉人也不应对被上诉人徐小华主张的工程款承担支付责任。1、上诉人与被上诉人徐小华没有任何关联。案外人湖北红都精创实业有限公司（以下简称红都精创公司）将涉案工程转包给被上诉人徐小华，并非上诉人向被上诉人徐小华分包。2、涉案工程工程款是由红都精创公司财务向被上诉人徐小华支付。3、被上诉人徐小华与红都精创公司基于《屋面防水工程承办合同书》签订之后，一直按照上述合同履行。这足以证明被上诉人徐小华知道涉案工程已分包给红都精创公司。4、涉案工程完工后，被上诉人徐小华一直与红都精创公司联系，并主张工程款。被上诉人徐小华提交的相关案例、判决及相应人员签字都与本案无关，不足以使被上诉人相信杨镇火有权代理上诉人。被上诉人杨镇火的行为不构成表见代理。徐小华辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杨镇火辩称，我是为红都精创公司赵贤文打工的，其他不清楚。徐小华一审诉讼请求：被告杨镇火、大汉公司立即连带向原告支付工程款239000元，并按照商业银行一年期贷款利率4.35%向原告支付自2018年2月11日起至工程款付清之日止的资金占用利息损失（至2020年4月21日利息损失为20642.35元），合计259642.35元；本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定：1、2017年5月24日，大汉公司与中国航空规划设计研究总院有限公司（以下简称航空研究院）签订了《湖北省建设工程施工合同》，大汉公司承接了航空研究院发包的位于襄阳市中航大道航空工业园内的航空工业园11号机加厂房的建设工程项目。大汉公司工程施工期间，赵贤文、韩继华及杨镇火在大汉公司的工地现场均以大汉公司驻工地负责人及代表的身份出现，代表大汉公司组织实施管理工地的施工、材料采购、转包及办理结算，代表大汉公司出席发包方组织的工地会议，并落实会议要求的大汉公司施工工程的具体内容，2018年8月20日，杨镇火代表大汉公司出席发包方组织的内部交接验收会议。杨镇火在该项目工程中均采用曾用名杨骏马。杨镇火对原告的所有证据都认可。2、在大汉公司该项目施工过程中，被告杨镇火将该项目的屋面防水及相关防水工程采取包工包料的方式转包给本案原告徐小华施工，并于2017年11月份签订《屋面防水工程承包合同书》，原告徐小华作为乙方签字，杨镇火作为合同的甲方签字，合同主要约定，第一条工程名称：航空工业园建设项目11号机加厂房屋面防水工程；第三条合同工期：合同签订之日起总工期日历天数为20天，总工期内完成11号机加厂房屋面防水中包含的所有工作量；第五条合同价款与支付：一.合同价款：单价112／每平米，总价款暂定370048元整，最终按照清单计价计算规则以实际完成工程量结算。三.付款方式：4.进度款审核和支付：…甲方应按当月审核批准后的工程量工程价款的75%向承包人支付工程进度款。进度款采用银行电汇。变更工程（包含设计变更及工程洽商、签证等）在项目实施过程中不支付，工程竣工结算后一并支付…5.…甲方在收到乙方屋面单项完工验收报告60天未进行验收，视为验收合格。验收合格后，甲方需要支付给乙方结算金额的95%。6.余款5%作为质保金，保修期同《江苏大汉建设实业集团有限责任公司》与《中国航空规划设计研究总院有限公司》签订的施工总承包合同一致（保修期自甲方移交11号厂房给航宇公司之日算起），保修期满后，一周内甲方支付乙方5%的质保金；第七条.质量标准：合格。合同还对双方的责任、违约责任进行了约定。3、原告徐小华按照图纸及要求于2017年11月30日进场施工，于2017年12月底基本完成了屋面防水施工项目。2018年2月11日，原告徐小华收到工程款200000元。2018年11月12日工程项目负责人韩继华与原告徐小华对工程量价款进行结算，并签署《航宇11号机加厂房防水工程量分项汇总》，确认结算SBS防水（双层）面积2984.5平方米的价款334264元、SBS防水（单层）面积204平方米的价款11220元、EP防水（单层）面积904平方米的价款13575元、聚氨酯防水（地面）面积580平方米的价款34800元、JS防水（墙面）面积531平方米的价款21240元、页岩防水（单层）面积422平方米的价款23210元、耐酸房间（地面）聚氨酯防水面积140平方米的价款5600元，实际合同总价款为443909元，商定结算价为439000元。原告徐小华没有相关建筑资质。对于双方当事人有争议的关于被告杨镇火是否构成表见代理的事实，一审法院分析认定如下：原告徐小华认为，杨镇火是代表大汉公司在工地工作，工程的施工单位挂的牌子写的是大汉公司，杨镇火平时代表大汉公司出席发包方组织的工地会议纪要的研讨，杨镇火在通话录音中自认其代表大汉公司与原告签订合同，并举例证明其代表大汉公司以个人名义同案外人马超也签订过合同，也没有加盖大汉公司的印章，大汉公司也认可，法院已判决，杨镇火代表大汉公司的录音证据与原告第一组举证的生效判决书相互印证。大汉公司认为，我方与杨镇火之间关于本案涉案工程没有任何关系，且杨镇火是属于本案案外人红都精创公司的员工，且其与原告签订的《屋面防水工程承包合同书》是其代表红都精创公司与原告签订的，与我方无任何关系。杨镇火不构成法律意义上的表见代理，且原告提供的生效判决文书只是针对我方与案外人之间关于特定项目的纠纷，并不及于涉案工程，根据原告收款行为，有理由相信其是与红都公司之间成立分包关系的，关于原告提供的三份判决书都是由红都公司及赵贤文出面解决的，包括支付相应的款项，我方是将纠纷项目分包给了红都公司。杨镇火对原告徐小华的所有证据都认为属实，并当庭陈述赵贤文2017年10月招聘其去航宇11号厂房上班，委托其为11号厂房项目负责人，要求其打印并签署了部分合同，合同条款、价格都是赵贤文与第三方协商的，其代表大汉公司参加11号厂房项目例会，代表赵贤文与原告徐小华签订施工合同，代表赵贤文与湖北富乐尔工程技术服务有限公司签订合同，与天津海瑞德自动化设备有限公司签合同。一审法院认为，原告与杨镇火的录音证据，杨镇火明确表示其是代表大汉公司与原告签订合同，本案所涉的赵贤文、韩继华及杨镇火在大汉公司的工地现场均以大汉公司驻工地负责人及代表的身份出现，不仅代表大汉公司出席发包方组织的工地会议、落实会议要求的大汉公司的工程施工的具体内容，而且杨镇火在2017年10月25日以个人名义代表大汉公司与案外人天津海瑞德自动化设备有限公司工作人员签订《费用增加补充协议》，在2018年3月30日以个人名义代表大汉公司与案外人湖北富乐尔工程技术服务有限公司工作人员签订《耐磨地坪施工合同》，并于2018年10月23日以个人名义代表大汉公司签署工程量确认单，在2018年8月20日代表大汉公司出席发包方组织的内部交接验收会议，杨镇火庭审中对于大汉公司将本案防水工程转包给案外人红都精创公司的说法毫不知情。因此，被告杨镇火作为大汉公司涉案建设项目现场负责人员的身份以及其履职的范围，足以让原告徐小华产生信赖，原告有理由相信杨镇火有代理权，被告杨镇火签订《屋面防水工程承包合同书》的行为，虽未加盖大汉公司印章，但已构成表见代理，且已按照合同履行完毕并进行工程量价款结算。一审法院认为，大汉公司将承包的建设工程转包给徐小华施工，违反法律法规强制性规定，应属于无效合同。原告徐小华按照合同约定包工包料完成了航宇11号机加厂房屋面防水的施工工作，并经大汉公司验收合格后整体由杨镇火代表大汉公司于2018年8月20日交付给其发包方使用，2018年11月12日，双方对工程量价款进行了结算，大汉公司应当按合同约定向原告支付工程款，并自2018年8月21日起按照应付未付款项向原告承担资金占用利息。大汉公司辩称，我方不应当承担支付工程款的连带责任，我方已经向红都精创公司完全支付了涉案工程的工程款，且已全部结清，我方与杨镇火之间关于本案涉案工程没有任何关系，且杨镇火是属于本案案外人红都精创公司的员工，且其与原告签订的《屋面防水工程承包合同书》是其代表红都精创公司与原告签订的，与我方无任何关系，杨镇火不构成法律意义上的表见代理的辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。原告徐小华请求判令大汉公司支付工程款及资金占用利息损失的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。但根据《屋面防水工程承包合同书》第五条第三款第6项“余款5%作为质保金，保修期同《江苏大汉建设实业集团有限责任公司》与《中国航空规划设计研究总院有限公司》签订的施工总承包合同一致（保修期自甲方移交11号厂房给航宇公司之日算起），保修期满后，一周内甲方支付乙方5%的质保金”的约定，至今质保期尚未届满，不具备支付质保金的条件，质保金为应付工程款的5%，即21950元，原告可在质保金届满后另行向大汉公司主张权利。杨镇火在本案中构成表见代理，依法不承担责任，原告请求判令杨镇火与大汉公司连带支付所欠工程款及资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司向原告徐小华支付工程款217050元，并自2018年8月21日起，以217050元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清息止；二、驳回原告徐小华的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2597元，保全费1770元，合计4367元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，大汉公司与航空研究院签订《湖北省建设工程施工合同》，承接位于襄阳市中航大道航空工业园内的航空工业园11号机加厂房的建设工程项目。施工期间，韩继华、杨镇火以大汉公司驻工地负责人及代表的身份出现，代表大汉公司组织实施管理工地的施工、材料采购、转包及办理结算，代表大汉公司出席发包方组织的工地会议，并落实会议要求的大汉公司施工工程的具体内容，并于2018年8月20日代表大汉公司出席发包方组织的内部交接验收会议。作为工程承包方，上诉人大汉公司对于自己承接的工程项目具有妥善管理的职责。在同一工地上，被上诉人杨镇火以大汉公司驻工地负责人及代表的身份出现。而在本案屋面防水及相关防水工程中，上诉人大汉公司针对同一自然人，称被上诉人杨镇火为他人与被上诉人徐小华签订相应施工合同，在被上诉人徐小华不予认可的情况下，上诉人大汉公司主张驳回被上诉人徐小华请求其支付相应工程款及利息，本院不予支持。综上所述，大汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5194元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十月二十七日书记员 张诗怡