河南省上蔡县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1722刑初616号公诉机关上蔡县人民检察院。被告人程月岭，男，1974年7月18日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年12月24日被上蔡县公安局禁毒大队抓获并书面传唤到案，同年12月26日被上蔡县公安局刑事拘留；经上蔡县人民检察院批准，2019年1月21日被上蔡县公安局执行逮捕。辩护人范建军，河南同立律师事务所律师。被告人马东生，男，1968年4月1日出生于河南省平舆县，汉族，初中文化，农民，住平舆县。因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，2003年1月20日被山西省太原市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；2005年9月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年12月24日被上蔡县公安局禁毒大队抓获并书面传唤到案，同年12月26日被上蔡县公安局刑事拘留；经上蔡县人民检察院批准，2019年1月21日被上蔡县公安局执行逮捕。辩护人孙舒严，河南豫上律师事务所律师。上蔡县人民检察院以上检刑诉[2019]340号起诉书指控被告人程月岭、马东生犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年11月26日第一次公开开庭审理了本案。在开庭审理过程中，被告人程月岭、马东生提出，公安机关在审讯时进行了刑讯逼供，申请非法证据排除，本院启动非法证据排除程序。上蔡县人民检察院以本案需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理。延期审理期间因疫情防控，本案中止审理，中止事由消除后恢复审理，于2020年9月16日二次公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员尚素丽出庭支持公诉，被告人程月岭及其辩护人范建军、被告人马东生及其辩护人孙舒严到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年12月24日，被告人程月岭与被告人马东生电话约定，当天下午17时许在上蔡县和店镇杨寨路口进行毒品交易。当天下午17时20分左右，被告人马东生驾驶车牌号为豫Ｑ×××**汽车携带200,000元现金,前往约定地点与程月岭进行毒品交易时，在上蔡县和店镇张宣庄西侧被上蔡县公安局民警当场抓获。当日17:40分左右，被告人程月岭驾驶牌号豫Ａ××××**的黑色别克轿车，携带毒品吗啡500.29克，在上蔡县和店镇程阁村南侧东西路上被上蔡县公安局民警当场抓获。为证实上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证胡某阳秦某玲的证言，被告人程月岭、马东生的供述及辩解，扣押现金、毒品照片，检验鉴定报告，抓获经过，通话记录，勘查、提取、称重、取样笔录及被告人程月岭、马东生的户籍证明、前科查询证明，刑事判决书等证据证实。公诉机关认为，被告人程月岭、马东生违反毒品管理法规，非法买卖毒品吗啡500.29克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人程月岭、马东生的刑事责任。被告人程月岭、马东生已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二人在共同犯罪中均起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人马东生，曾因毒品犯罪被判处刑罚，为毒品犯罪的再犯，应从重处罚。建议判处被告人程月岭、马东生有期徒刑十三至十五年，附加剥夺政治权利，并处没收财产。被告人程月岭对公诉机关指控的犯罪事实与罪名提出异议，辩解称他没有贩卖毒品，当天他只是路过，被查获的毒品不是他的；所作的有罪供述是因为公安机关刑讯逼供所致，对有罪供述提出非法证据排除。其辩护人提出的辩护意见是，1.公诉机关指控被告人程月岭构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足；2.疑似毒品是在地面获取，不是在程月岭车内或者证明为被告人程月岭从车窗扔出；3.该疑似毒品的包装物没有进行指纹鉴定；4.马东生携带的200,000元现金是否为购买毒品所用，没有证据相互印证；5.通话录音中，通话内容含糊其辞，没有突出交易毒品的事实。综上，现有证据不能证明被告人程月岭构成贩卖毒品罪。被告人马东生对公诉机关指控的犯罪事实与罪名提出异议，辩解称他和程月岭没有预谋贩卖毒品，程月岭与他联系是想让他成为化妆品会员，他车上的200,000元现金是借来用于购买装修材料；所作的有罪供述是因为公安机关刑讯逼供所致，对有罪供述提出非法证据排除。其辩护人提出的辩护意见是，1.公诉机关指控被告人马东生贩卖毒品事实不清、证据不足；2.毒品来源不清，且并非在程月岭身上查获，而是在程月岭车外的土路查获，无证据证明毒品是程月岭先持有后抛出；3.现有证据，无法证明交易双方有预谋行为；4.通话录音不能证明是毒品交易还是其他事项；5.二被告人不是在同一现场被抓获，无交易现场。综上，被告人马东生不构成贩卖毒品罪。本案在法庭调查开始前,依法启动非法证据排除程序。针对被告人程月岭、马东生提出2018年12月25日、26日，公安机关对二被告人的讯问笔录系刑讯逼供取得,二被告人的该两次供述系非法证据的意见,公诉人提供了犯罪嫌疑人入所前健康检查表、被监管人员入所体表检查表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录表、被告人马东生同监室人员张朝阳、程新华的证言、侦查人员杨高峰、杨锐出具的情况说明、讯问同步录音录像，证实侦查人员于2018年12月25日、26日，在对被告人程月岭、马东生进行讯问时未采取非法手段获取证据。故公诉机关关于侦查机关没有采取刑讯逼供获取证据的理由成立,合议庭认定被告人程月岭、马东生的有罪供述能继续在举证程序中出示。经审理查明，2018年12月24日12时52分至17时17分，被告人马东生使用手机号码136××××****与被告人程月岭手机号码152××××****相互多次联系约定，当天下午17时许，在上蔡县和店镇境内进行毒品交易。案发当日下午17:20分左右，被告人马东生驾驶车牌号为豫Ｑ×××**五菱牌双排座工程车，前往约定地点与被告人程月岭进行毒品交易，在行驶到上蔡县和店镇张宣庄西侧、平舆县十字路乡小魏庄东侧田地内一土路上时，被侦查人员抓获，并从其驾驶的车辆内查获毒资人民币200,000元。当日17时40分左右，被告人程月岭驾驶车牌号为豫Ａ×××**的黑色别克轿车前往交易地点，在行驶到上蔡县和店镇程阁村南侧一东西土路上时，被侦查人员发现，侦查人员在对其进行追捕时，程月岭将所携带的毒品从副驾驶位置车窗扔出，侦查人员截停程月岭所驾驶的车辆后，从该车副驾驶位置车外的地面上，提取紫色塑料袋包装毒品疑似物一包。后经称重，该包毒品疑似物除去包装袋重500.29克；经驻马店市公安局物证鉴定所鉴定，该包毒品疑似物检出吗啡成分，含量为73.0%。2018年12月29日，该包毒品由上蔡县公安局上缴驻马店市公安局。另查明，侦查人员抓获被告人程月岭时，扣押其所驾驶车牌号为豫Ａ×××**黑色别克牌轿车一辆（未随案移送）；抓获被告人马东生时，扣押其所驾驶车牌号为豫Ｑ×××**五菱牌双排座工程车一辆、人民币200,000元（均未随案移送），扣押的人民币中编号C2F8864726、Z2N2424830面值100元钞票2张为假币（随案移送）。上述事实，公诉机关出示了以下证据予以证实：一、侦查期间收集的证据（一）物证1.毒品一包（照片）、提取笔录、扣押清单，证明2018年12月24日17时35分，上蔡县公安局禁毒大队在上蔡县和店镇程阁村村南一东西土路上，查获紫色包装袋包装毒品疑似物一包，并予以扣押。2.黑色别克轿车一辆（照片）、扣押清单，证明2018年12月24日，公安机关从被告人程月岭处扣押其所驾驶车牌号为豫Ａ×××**黑色别克轿车一辆。3.灰色五菱牌货车一辆及现金200,000元（照片）、扣押清单，证明2018年12月24日，公安机关从被告人马东生处扣押其所驾驶车牌号为豫Ｑ×××**灰色五菱牌轻型栏板货车一辆及人民币200,000元（其中100元面值假币2张）。4.面值100元假币2张，证明从被告人马东生处查获的毒资200，000元中，有假币2张。（二）书证1.上蔡县公安局和店派出所出具的被告人程月岭户籍证明，证明被告人程月岭的年龄、住址等基本情况。2.平舆县公安局十字路派出所出具的被告人马东生户籍证明，证明被告人马东生的年龄、住址等基本情况。3.上蔡县公安局禁毒大队出具的被告人程月岭前科查询证明，证实被告人程月岭无违法犯罪前科。4.山西省太原市中级人民法院（2003）并刑终字第9号刑事判决书，证明被告人马东生，因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被该院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。5.山西省大同监狱释放证明书（存根），证明被告人马东生2005年9月23日刑满释放。6.上蔡县公安局禁毒大队出具的到案经过，证明上蔡县公安局禁毒大队民警于2018年12月4日17时20分，在上蔡县和店镇张宣庄西侧、平舆县小魏庄东侧田地内土路上，将马东生抓获，并从马东生所驾驶的货车内查获现金人民币20万元；案发当日17时40分许，在上蔡县和店镇程阁村南侧一东西土路上逼停程月岭所驾豫Ａ×××**黑色别克车，发现程月岭从副驾驶座上扔出塑料袋包装物，并在其所驾车辆副驾驶位置、南侧地面，查获该塑料袋包装毒品可疑物。7.手机通话记录，证明被告人马东生使用136××××****与被告人程月岭使用的152××××****、17838622026号码多次通话的情况。8.称重笔录，证明2018年12月24日21时25分至22时08分，在上蔡县公安局执法办案中心，在见证人程某的见证下，当着程月岭的面对所提取的毒品可疑物进行了称重，该毒品可疑物净重500.29克。9.取样笔录，证明2018年12月24日22时10分至22时15分，在上蔡县公安局执法办案中心，在见证人程某的见证下，当着程月岭的面对查获的500.29克毒品疑似物进行取样，取样总量为13.41克。10.上缴毒品单据，证明上蔡县公安局于2018年12月29日将查获的毒品500.29克上缴至驻马店市公安局。11.河南省行政事业单位资金往来结算票据，证明2018年12月28日，上蔡县公安局禁毒大队将从马东生处查获的现金人民币199,800元予以暂扣。12.上蔡县公安局禁毒大队出具的情况说明，证明2018年12月24日，该大队将犯罪嫌疑人程月岭、马东生抓获后，随即传唤至上蔡县公安局执法办案中心进行调查，2018年12月25日将毒品疑似物抽样送驻马店市公安局物证鉴定所鉴定，并于当天对犯罪嫌疑人程月岭、马东生呈请刑事拘留，由于毒品鉴定没有及时作出，造成传唤、拘留时间超期，在此过程中办案民警未对犯罪嫌疑人程月岭、马东生刑讯逼供，保证了二人正常休息、饮食条件。13.中国邮政储蓄银行股份有限公司账户查询单、银行交易明细，证明被告人马东生、程月岭在邮政储蓄银行开户的情况及二人该银行账户交易的情况。14.中国工商银行账户交易明细，证明户名程月岭的工商银行账户交易的情况。15.河南省农村信用社客户交易明细，证明户名马东生的该农村信用社账户交易情况。16.中国农业银行股份有限公司账户信息查询单、银行卡交易明细清单，证明被告人马东生、程月岭在农业银行开户的情况及二人该银行账户交易情况。17.中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证明户名程月岭的该建设银行账户交易情况。18.机动车信息查询结果单，证明被告人程月岭所驾驶车牌号为豫Ａ×××**黑色别克牌小型轿车，机动车所有人为王超；被告人马东生所驾驶车牌号为豫Ｑ×××**灰色五菱牌轻型栏板货车，机动车所有人为王秀华。19.上蔡县公安局禁毒大队出具的情况说明，证明扣押的车牌号为豫Ａ×××**黑色别克牌小型轿车，系程月岭朋友位战林所有；扣押车牌号为豫Ｑ×××**灰色五菱牌轻型栏板货车，为平舆县金迪装修公司的车辆。（三）证人证言1.证人秦某的证言，证明她认识马东生，她们是一个庄的，马东生平时爱与胡某在一起喝酒，没见胡某吸过毒品。2.证人胡某的证言，证明他和马东生是一个庄的，2018年12月24日马东生去过他家，当天马东生开个半截头车来他家的，在他家待了一会就走了，并把手机忘在他家，大概晚上6点左右时马东生的手机响了，他接的电话，对方的意思好像是，过来了吗？他说的好像是：走了了。对方是个男人的声音，打了不是一次就是两次电话。（四）被告人的供述及辩解1.被告人程月岭2018年12月25日在上蔡县执法办案中心及上蔡县看守所的供述及辩解，2018年12月24日下午17时许，我开着个黑色别克轿车往杨寨出发，老黄皮（用一个黑色塑料袋装着，外面还套个啥颜色的塑料袋记不清了）在汽车副驾驶座位上放着。我到和马东生约好的杨寨那个位置没见到马东生，就掉头往程阁南边那个东西土路上走，走了1公里左右发现一个车老是别我，我感觉事不对，那个车离我有4、5米远时，我就把副驾驶座上的黄皮从右侧车窗扔出去了，刚扔出去那辆车就把我逼停，然后下来几个人把我抓住了，扔在地上的老黄皮被当场查获。老黄皮是我从项城大魏寨一个叫魏老三的人手里拿的，大约有500克，我没给魏老三钱，我把货送给马东生后，从马东生手里拿到钱再给魏老三，我一克提5元钱。马东生和我弟程松岭是连襟，逢年过节在一起喝酒认识的，我和马东生在电话里先沟通好，他要500克老黄皮，我要他准备好20万元钱，1克价格400元，定好下午17时在杨寨附近见面交易。当时我到地方后没有见他，就往回走准备把老黄皮给魏老三，在我返回途中被抓获。我和马东生就这一次交易，还没有成功。被告人程月岭2018年12月26日在上蔡县看守所的供述及辩解，我在大魏寨一个饭店里和魏老三几个人喝酒的时候，谈起了贩卖毒品的事情。之后给俺兄弟的连襟马东生也说过这个事，马东生说他一个朋友能销货。我就和魏老三联系，魏老三让我给马东生联系，交易成功了1克让我提3-5块钱。12月24日这天我给两头都说好，马东生说是要20万元的货，我把这个情况和魏老三说后，魏老三就给了我一包毒品，说1克的价格是400元钱，具体多少克我没有看。大概下午17时许，我直接把毒品放在我开的那个黑色别克轿车副驾驶座上，然后开着车往和店乡杨寨方向赶（交易的时间段和地点事先已经在电话里面说过了），到杨寨路口后没有看见马东生我就回去了，走到程阁村南门一个东西方向土路上，看见一个车不对劲，我就把毒品从副驾驶窗户扔出去了，然后这个车就把我逼停了，我连人带货就被抓了，贩卖的是黄皮半成品。马东生是平舆县十字路乡东马村的，他和我弟是连襟，逢年过节走亲戚时候一块吃饭喝酒认识的。2.被告人马东生2018年12月25日在上蔡县执法办案中心的供述及辩解，2018年12月24日从我车内搜查出来的200,000元现金，是胡某在他家西间卧室内给我的，是让我给他购买毒品用。我联系的程月岭购买毒品，在电话里面说话要货，没有说多少钱，也没有说要多少货，价格面谈，一克大概是几百块钱，当时我就拿了200,000元，就买这么多钱的，约定17时左右在张宣庄东面地里路上碰头，到时一手交钱一手交货。我没有到地方，走到半路折回来拿手机，走到半路被抓获。我和程月岭的弟弟是连襟，我以前问过他，他说能给我提供毒品。我给程月岭和胡某牵个线，起个介绍人作用。被告人马东生2018年12月26日在上蔡县看守所的供述及辩解，2018年12月24日16时许，我开着一辆五菱双排座工程车（车牌号豫Ｑ×××**）从平舆县城回老家东马庄，我在胡某家那了胡某给我的200,000元现金，把钱放在车后排座位上，开车往庄东边走，去找程月岭购买毒品。走到张宣庄东边发现手机没有带，就准备回去放弃交易，走到小魏庄村东一南北土路上时，被公安机关的两辆车给堵住。对我进行检查时，在车后排座放脚处发现装有200,000元现金的白色塑料袋。这次交易是胡某给我打电话让我回来，让我找点货，我说好，那边我联系联系。我给程月岭联系后那边说有，我把事情给胡某说后，胡某给我200,000元钱，让我看着买。我通过电话和程月岭联系，约好12月24日17时许在杨寨附近、程阁庄南边一东西土路上进行毒品交易，到时间就直接过去。老黄皮的市场价就是一克400元，当时我带了200,000元。（五）鉴定意见1.驻马店市公安局物证鉴定所出具的（驻）公（物）鉴（理化）字[2018]742号检验报告，证明上蔡县公安局于2018年12月25日送检编号为2018-742-1检材，检出吗啡成分。2.驻马店市公安局物证鉴定所出具的（驻）公（物）鉴（理化）字[2018]742号（补充鉴定），证明上蔡县公安局于2018年12月25日送检的编号为2018-742-1的检材中吗啡含量为73.0%。（六）视听资料1.被告人程月岭手机通话记录照片，证明程月岭手机通话记录显示2018年12月24日与号码136××××****通话的情况。2.抓捕视频光盘3张，证明侦查机关于2018年12月24日在抓捕被告人程月岭、马东生时的现场情况。3.称重视频光盘2张，证明侦查机关于2018年12月24对查获的毒品可疑物进行称重时进行全程录音录像的情况。4.询问、讯问视频光盘10张，证明侦查机关对被告人程月岭、马东生进行询问、讯问时进行全程录音录像。5.通话音频记录，证明2018年12月24日12时52分、57分、15时51分、17时17分、17时39分被告人马东生使用的136××××****与被告人程月岭使用的152××××****、17838622026在交易当天进行通话的录音情况。二、审理期间收集的证据（一）物证蓝色笔迹红色横格纸1张，证明2019年12月23日7时47分至8时左右，上蔡县看守所208监室人员向206监室人员扔的纸条，书写内容为“程：假如下了判决不签也不行了，只有上诉了。我的律师9号来了，他说正在调查，看调查的结果，什么时候开庭他在来告诉我，记住，你什么都没有，不是你的，是陷害你的，咱俩电话就是化妆品加入会员；别的什么也没有，电话里也没说时间、地点，我也没拿手机，你也联系不上我，我也联系不了你，你在哪，干什么，有什么，我都不知道，也给我没关系，无论庭上我的律师问你，或者我问你，问什么都说给我没关系，去年24号上午，咱俩电话里好像说准备准备，如果庭上问，就说准备饭菜，或者说你在外地，准备一下手里的活，说准备一下又没说准备什么违禁品的名字，去赶集上店都要准备准备，准备这个词，包扩的东西太广了，没说名子，谁也不能说是违禁品，我的律师意思想让我认罪，你什么也没有，我什么也不知道，我怎么认，我肯定不认，谁不说谁，你的事我也不知道，给我无关，我的事你也不知道，给你也无关，咱俩一定要勾通好，多联系，收到回信，马”，背面书写内容为“206程”。（二）书证1.上蔡县看守所监控录像说明，证明208监风场监控显示，2019年12月23日7时47分40秒，208监室身穿208-10号服的马东生递给身穿208-07号服的付某一个纸团，付某把纸团扔到207监室；207监室风场监控显示，7时48分08秒，毛某捡到208监室付某扔的纸团，几经转手后，于7时58分由王某2把纸团扔到206监室风场；8时左右，206监室管教民警发现207监室往206监室扔东西，后发现扔的东西由程月岭捡走，之后管教从程月岭手中搜走。2.看守所207管教出具的情况说明，证明2019年12月23日7时48分8秒，毛某捡到一纸团，后扔给丁某，丁某递给王某1，王某1和丁某查看后，于当日7时55分57秒开始向206监室扔纸团，先后有丁某、王某1、王某2、刘某、赵某等人轮流扔，后由王某2于7时58分将该纸团扔到206监室风场。（三）证人证言1.证人付某的证言，证明他因涉嫌寻衅滋事，2019年7月被羁押于上蔡县看守所208监室，编号为7号。2019年12月23日8时左右，在208监室放风场，同监室的马东生让他往207监室放风场扔一个纸团，他一下就扔过去了。2.证人范某的证言，证明他因涉嫌诈骗，2019年7月被羁押于上蔡县看守所208室。2019年12月份的一天早上放风的时候，他看见马东生把纸条给付某，然后付某把纸条扔进了207监室，是一个白色的纸团。3.证人毛某的证言，证明他是因涉嫌诈骗，2019年6月被羁押于上蔡县看守所207监室，编号27号。2019年12月份的一天，7点多放风的时候，他看见脚下有一个纸团，随手捡起并问谁扔的纸条，丁某向他要走后与王某1打开纸条看后，就往206监室扔，没有扔过去。之后，刘某、王某1还有他均没有扔过去，最后谁扔过去的，他没有注意。4.证人丁某的证言，证明他因涉嫌寻衅滋事，2019年9月26日被羁押于上蔡县看守所207监室，编号14号。2019年12月份圣诞节的前几天，早上7点多放风的时候，从208监室扔过来一个纸团，毛某捡到后，他很好奇就要过来看了一下，王某1也过来看，看过后他们就往206监室扔，没有扔过去，毛某也尝试往206监室扔，后来赵某、王某2、刘某等人也尝试往206监室扔，最后还是王某2扔过去的。纸条是半张稿纸，内容大概是“赶集、买东西”，“准备准备退货”，“你也不认识我，我也不认识你”之类的话，内容之前有一个姓是“程”，后面还有一个姓是“马”，背面写的“206程”。提供给他看的纸条，就是当时他看到的那个纸条。5.证人赵某的证言，证明他因涉嫌诈骗，2019年7月25日被羁押于上蔡县看守所207监室，编号10号。2019年12月份的一天早上7点多放风做操的时候，有个纸团掉他后面，他捡起来给了丁某，后来丁某还有其他几个人往206监室扔，谁扔过去的不知道。6.证人刘某的证言，证明他因涉嫌寻衅滋事，2019年9月被羁押于上蔡县看守所207监室，编号02号。2019年12月份的一天，早上7点多放风的时候，他看见丁某和王某1在往206监室扔纸团，没有扔过去，他也捡起来扔了两三次，都没有扔过去。7.证人王某1的证言，证明他因涉嫌寻衅滋事，2018年9月28日被羁押于上蔡县看守所207监室，编号01号。2019年12月的一天早上放风时，大概8点左右，监室的一个人说地上有一个纸团，丁某拿着看，他也一起看，纸团的背面写的是“206程”，大致内容是208监室的人对206监室的人说的话，有“赶集”俩字，还有“他们说相互不认识，也没有从对方那买过东西”，其他的没仔细看，也记不清了。8.证人王某2的证言，证明他因涉嫌寻衅滋事，2019年5月被羁押于上蔡县看守所207监室，编号26号。2019年12月的一天早上做早操的时候，看见几个人往206监室扔纸条，扔好几次没扔过去掉到他脚下，他随手捡起来扔了两次，然后由刘某捡起来往206监室扔，参与扔纸条的人有丁某、刘某、王某1和他自己。9.证人张某的证言，证明他负责上蔡县看守所205、206监室的管理。2019年12月23日上午8时，他看完放风的情况回到监控室看监控，发现207监室的12号、14号、26号犯罪嫌疑人在往206监室扔东西，从监控里他看到206监室的程月岭捡走了，他立刻到206监室风场找到程月岭，让程月岭交出来，当时程月岭不承认，之后他在程月岭的手中发现是个纸团。他把纸团展开后，看到纸条的开始是个“程”字，最后落款是个“马”字，208监室正好有个程月岭的同案人马东生，他发现这个情况后，立即把纸团交给带班副所长，之后带班副所长交给了所长。（四）被告人的供述及辩解1.被告人程月岭2020年1月8日的供述及辩解，他因涉嫌贩卖毒品，2018你12月被羁押在于上蔡县看守所，现在206监室。2019年12月23日放风出操时，他看见从207监室扔过来一个纸条，刚好扔在他的右前方地上，他就捡起来了装在口袋里。后来管教过来，他把纸条交给管教了。2.被告人马东生2020年7月28日的供述及辩解，他记不住在上蔡县看守所羁押在哪个监室，也记不住衣服编号。上蔡县看守所208监室2019年12月23日的监控视频，他看不清，不认识叫付某的人。他在上蔡县看守所写过东西，并交给检察院，其他没有写过。（五）鉴定意见驻马店市人民检察院出具的驻检技鉴[2020]3号鉴定书，证明，马东生递交的本人手写的“依法排除方法证据申请书”字迹与看守所截获的串供信一份，字迹是同一人所写。（六）视听资料1.看守所监控视频光盘1张，证明该看守所208监室放风场监控显示，2019年12月23日7时47分许，身穿208-10号服的马东生将纸团交给身穿208-07号服的付某；7时48分许，付某将纸团扔到207监室放风场；207监室放风场监控显示，207监室的毛某捡到该纸团后扔给丁某，丁某递给王某1，二人展开纸团看后，经多人将该纸团扔到206监室放风场；206监室放风场监控显示，该纸团被捡到后206监室放风场后被程月岭捡到，后该监室管教从程月岭处将该纸团搜走。2.讯问视频光盘1张，证明侦查机关对被告人马东生讯问时进行全程录音录像。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，所证内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人程月岭明知是毒品而予以贩卖，被告人马东生明知是毒品而出资非法购买，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人程月岭、马东生在毒品犯罪过程中，仅在客观上相互关联，系买卖毒品的双方，并非共同犯罪，故公诉机关认为二被告人系共同犯罪的公诉意见不当，本院不予支持。关于公诉机关提出被告人程月岭已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂的公诉意见。经查，通话录音、抓捕视频、物证、书证及二被告人的有罪供述等相关证据，证明被告人程月岭以贩卖为目的持有毒品，并与毒品购买人马东生达成毒品交易意见，且前往毒品交易地点，虽因意志以外的原因尚未转移毒品，应当认定为贩卖毒品罪既遂。公诉机关认为被告人程月岭的犯罪形态为未遂错误，本院予以纠正。公诉机关关于被告人马东生已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂的公诉意见，理由充分，本院予以支持。被告人马东生曾因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，对其应当从重处罚。被告人程月岭系初犯，对其可以从轻处罚。关于被告人程月岭称，他没有贩卖毒品，当天他只是路过，被查获的毒品不是其所有的辩解及辩护人提出的指控程月岭构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，疑似毒品是在地面获取，不是在程月岭车内或者为程月岭从车窗扔出的辩护意见。经查，通话录音、通话记录、抓捕视频、到案经过、物证、书证等相关证据相互印证，证明案发当日马东生与程月岭多次电话联系并达成交易意见，后程月岭驾驶机动车携带毒品前往交易地点，侦查人员接此线索赶往交易地点附近进行布控，并在对程月岭进行抓捕时，发现程月岭从车内副驾驶处将携带的毒品扔出，侦查人员将程月岭驾驶的车辆截停后，在程月岭驾驶车辆副驾驶位置窗外的地上查获毒品一包，足以证明该包毒品为程月岭扔出车外；且在看守所羁押期间，马东生将写有否认贩卖毒品事实及统一口径的串供纸条，利用放风时间传递给程月岭，相互串供、订立攻守同盟，亦能印证程月岭持有毒品予以贩卖的事实。故被告人程月岭的该辩解及辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人另提出通话录音内容含糊其辞，没有突出交易毒品的事实的辩护意见。经查，通话录音、通话记录、物证、书证、串供纸条、鉴定意见及其他相关证据相互印证，证明程月岭与马东生通话过程中，就交易时间、地点达成交易意见，虽未明确说明交易对象，但查获的毒品、现金印证了二人交易的对象为毒品，且马东生在看守所羁押期间书写并传递给程月岭的串供纸条，亦能印证二被告人具有贩卖毒品的犯罪事实。故辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人马东生称，他和程月岭没有预谋贩卖毒品，程月岭与他联系是想让他成为化妆品会员，他车上的200,000元现金是借来购买装修材料的辩解及其辩护人提出的指控马东生贩卖毒品事实不清、证据不足，毒品并非在程月岭身上查获，而是在程月岭车外的土路查获，无证据证明是程月岭扔出，无法证明交易双方有预谋行为，通话录音不能证明是毒品交易及二被告人不是在同一现场被抓获，无交易现场的辩护意见。经查，通话录音、通话记录、抓捕视频、物证、书证、证人证言、到案经过、串供纸条，鉴定意见等相关证据相互印证，证明案发当日，马东生电话联系程月岭询问什么时候弄好，程月岭让马东生等他的电话，后程月岭联系马东生约定交易时间、地点及催促马东生见面，侦查人员得此线索后赶往交易地点进行布控，并在交易前将二被告人分别抓获，在抓捕过程中，侦查人员从程月岭驾驶车辆的副驾驶位置车外查获毒品一包，从马东生驾驶的车辆上查获毒资200,000元，二被告人在羁押期间，为逃避法律追究，马东生利用放风时间将写有否认交易违禁品及订立攻守同盟的串供纸条传递给程月岭，足以证明被告人马东生具有非法购买毒品的犯罪事实。故被告人马东生的该辩解及辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人程月岭、马东生贩卖、非法购买含有吗啡的毒品数量达500.29克,属其他毒品数量大，应当在有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑的法定幅度内量刑，但不宜判处无期徒刑以上刑罚的，量刑起点应为十五年有期徒刑。被告人程月岭虽系初犯，对其可以从轻处罚，但不具有法定减轻处罚情节，对其不予从轻处罚。被告人马东生虽具有法定减轻处罚情节，但系毒品再犯，且羁押期间向程月岭传递串供纸条，以逃避法律追究，不足以对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人程月岭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2033年12月23日止)。二、被告人马东生贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2033年12月23日止)。三、查获的含有吗啡成分的毒品500.29克，予以没收，由扣押机关依法处理；未随案移送扣押被告人马东生毒资人民币200,000元，减去随案移送的假币200元，下余毒资人民币199,800元，予以没收，上缴国库；未随案移送扣押被告人程月岭所驾驶别克牌轿车一辆、被告人马东生所驾驶五菱牌轻型栏板货车一辆，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  陈立柱审 判 员  李海燕人民陪审员  曹景玉二〇二〇年十月十九日书 记 员  曹艳茹