四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终989号 上诉人（原审原告）：岳刚，男，汉族，生于1977年2月10日，住四川省梓潼县。 上诉人（原审原告）：杜言强，男，汉族，生于1970年10月19日，住四川省梓潼县。 上诉人（原审原告）：仇太云，男，汉族，生于1968年3月16日，住四川省梓潼县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周勇，男，汉族，生于1970年8月20日，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：白元雪，四川翠云律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：白秀华，女，汉族，生于1973年10月24日，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：白元雪，四川翠云律师事务所律师。 原审第三人：岳攀勇，男，汉族，生于1965年12月15日，住四川省梓潼县。 原审原告岳刚、杜言强、仇太云与原审被告周勇、原审第三人白秀华、岳攀勇因合伙协议纠纷一案，四川省梓潼县人民法院在2017年7月31日立案受理后作出（2017）川0725民初1414号民事判决，周勇、白秀华不服上诉，本院2018年4月4日作出（2018）川07民终346号民事判决维持了原判；周勇、白秀华不服向四川省高级人民法院申请再审，省高院于2018年8月3日作出（2018）川民申2737号民事裁定书，裁定指令四川省梓潼县人民法院再审，2018年10月30日本院作出（2018）川07民再40号民事裁定，撤销原二审及一审判决，发回梓潼县人民法院重新审理；梓潼县人民法院于2019年4月22日作出（2018）川0725民再4号民事判决后，原审原告岳刚、杜言强、仇太云、原审被告周勇均不服提起上诉，本院于2019年8月26日作出（2019）川07民终1576号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由裁定发回重审，梓潼县人民法院于2020年3月3日作出（2019）川0725民初1855号民事判决,原审原告岳刚、杜言强、仇太云不服提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人岳刚、杜言强、仇太云及其委托诉讼代理人陈华,被上诉人周勇、白秀华及其委托诉讼代理人白元雪,原审第三人岳攀勇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 岳刚、杜言强、仇太云上诉请求：撤销原判,依法改判；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：本案未纳入分配并由发包方已支付的527013.84元,还有发包方未支付的73961元属于合伙利润被周勇隐瞒，两笔款为合伙人共有，在2017年1月26日合伙人清算分配时，两笔款未纳入分配和清算，应当按照合伙比例予以分配。因合伙人的出资比例和分配比例均是按照20％在履行，虽然合伙人无出资和分配比例的书面约定，但是五人每人在村上投标时各出2万元，在购买大夹料时各支付了2万元，再从周勇与岳刚的通话录音中周勇对岳刚所说“我们是5个人打伙，投的一样的资，出的一样的钱，使的一样的劲，”足以证明五人的出资比例一样。一审查明的事实证实仇太云、岳刚、杜言强、周勇、岳攀勇五人在2015年2月17日各分了1万元，在2015年5月27日各分了1万元，在2015年11月22日各分了2万元，在2016年2月6日各分了2万元，五人平均分到6万元，在2017年1月26日清算时，统计历次分红款每人总计各分配到11.2万元，故余款也应当平均分配。 原判决以账本被销毁而无法查明实际支出，进而无法确定利润的认定错误，周勇、岳刚、杜言强、仇太云、岳攀勇五人清算时一致认可周勇转入岳刚帐户的工程款为1129138元，加上五人平均交付给岳刚的共同出资款20万元，共计1329138元，并在2017年1月26日五合伙人对岳刚保管的帐目进行了核对、清算，五人一致认可工程款己全部用于合伙事务并已支付完毕，经周勇提议对帐目现场予以了现场销毁。2017年3月岳刚、杜言强、仇太云3人获悉，合伙工程总收入1730113元，发包人转入周勇帐户金额1656152元，周勇转入岳刚帐户的工程款1129138元，对周勇收到未转入岳刚帐户的合伙工程差额款527014元，以及绵阳市盛鑫房地产开发有限公司未拨付的73961元工程余款，属于新发现的未纳入清算应当再次予以分配。 白秀华在5人合伙期间，参与5人的合伙事务的管理，还存在帮助周勇并与周勇一起在收到合伙款项后，与周勇共同隐瞒合伙资金，故白秀华对周勇应支付款项承担连带责任。本案公告费、律师费及资料费客观存在，法院也应予酌情考虑由被上诉人承担。 周勇答辩称，原判确认合伙关系成立错误，周勇与岳刚、杜言强、仇太云和岳攀勇之间建立的是雇佣关系，但因原判驳回了岳刚、杜言强、仇太云要求分割合伙利润的判处结果正确，故未提起上诉，请二审维持原判。 白秀华答辩称，原判结果正确，请求二审依法予以维持。 岳攀勇答辩称，自己与周勇建立的是雇佣关系，不存在合伙，但是判处结果正确，应当维持原判。 岳刚、杜言强、仇太云向一审法院诉请：1.依法确认三原告和被告及第三人岳攀勇在做位于梓潼县××镇××组的梓潼县汽车客运站项目工程中所形成的关系为合伙关系；2.依法确认三原告和被告及第三人岳攀勇在合伙过程中的出资比例和分配比例均为20%；3.依法判令被告立即支付三原告基于梓潼县汽车客运站项目合伙应分配的余款本金316207.59元（其中原告岳刚、杜言强、仇太云各应分得余款本金105402.53元）及其利息（利息从应付款之日2017年1月26日起按中国人民银行公布的银行同期贷款的利率计算至本息全部付清之日为止）；截止2018年8月29日三原告各应分得利息为9486.23元，三人原告共计应分得本息合计344666.28元；4.依法判令第三人白秀华对被告应向三原告及第三人岳攀勇履行的前述款项支付义务承担连带责任；5、请求对绵阳市盛鑫房地产开发有限公司处未拨付的工程款共计73961元一并分割，其中岳刚、杜言强、仇太云、周勇、岳攀勇各应分得14792.2元；6、本案诉讼费、保全费、公告费、三原告主张权利发生的合理费用（如律师费、资料费等费用）由被告全部承担。 一审查明，对双方无争议的证据证明了以下事实：2014年9月5日，通力运输公司、盛鑫房地产公司和青岭村二组签订《施工项目（框架）协议书》（以下简称“框架协议”），约定将梓潼县客运汽车站修建工程中的沙石购买和运输以及项目永久性围墙修建（以下简称案涉项目）承包给青岭村二组。2014年12月10日，青岭村召开梓潼县中心站工程承包事宜讨论会，并在会上确定由本案被告取得前述项目的承包，被告向青岭村二组交纳65000元公益事业资金。2015年1月15日，大都建设公司与被告签订《施工合同》。后因大都建设公司将案涉项目退回盛鑫房地产公司，被告便又于2016年1月4日与盛鑫房地产公司签订《梓潼县客运站广场土石方、围墙工程承包合同》，同时作废被告与大都建设公司2015年1月15日签订的《施工合同》。案涉工程结算价款为1730112.84元，其中已支付给被告1656151.84元，尚有余款73961元盛鑫房地产公司未支付。被告与第三人白秀华系夫妻关系，截止2017年1月26日二人累计向原告岳刚的工商银行卡（卡号尾数为3798）转款1129138元，其中2017年1月25日第三人白秀华向原告岳刚的工商银行卡（卡号尾数为3798）转款529138元。2017年1月26日三原告和被告及第三人岳攀勇对该账户上的余额结算完毕后，原告岳刚将其所保管的账本销毁。三原告及第三人岳攀勇就案涉项目各拿到现金112000元。上述事实，一审法院予以确认。 对双方当事人有争议的事实：关于三原告与被告及第三人岳攀勇之间是否存在合伙关系的问题。为此，三原告向一审法院提交了1、原告岳刚与被告的两次通话录音，被告陈述：那个钱是年前我们抹那个账，公司没给我打完，我把钱拿出来给你们垫上，跟你们分，我把账给你们抹平了的。后头那个钱是我的，公司打我卡上了……公司每次打过来，就都打到你的卡上了……公司只认我法人的卡号，咋可能认你那个卡号，打过来就转你那个卡上去了……你把那个账本拿出来我们把账理一下……；原告岳刚陈述：我们是5个人打伙，投一样的资，出一样的钱，使一样的劲，但我们的知情度没有你的1%多……张某给我们打电话，我们是5个人打伙，5个人要下去签字，他才认可，那个三方框架协议原先是我们签了字的，大合同是我们5个人签的字，小合同的尾款必须我们5个人签字，免得以后扯筋……那个当面你喊撕了撂了的，现在你喊我把账本弄一下……；2、原告岳刚及三原告委托诉讼代理人陈华与青岭村书记仇某3均的对话录音，仇某3均陈述：……周勇、岳攀勇、岳刚、杜言强、仇太云他们几个人开始是一个整体，周满基、周亮他们又是一个整体……周勇这5个人就中了标了……他们这6万5落实下来后，岳攀勇、岳刚、杜言强就要求给周勇开个介绍信，周勇作代表去签合同……；3、盛鑫房地产公司2017年3月15日出具的《梓潼县汽车站室外广场土石方清单》复印件一份，盛鑫房地产公司股东、总经理张某的陈述意见，陈述意见归纳为：2014年年末，周勇、岳刚、杜言强、仇太云等人找我交流重新签订施工合同的有关事情时，周勇、岳刚、杜言强、仇太云等人言及案涉项目最后由周勇所代表的合伙团体出资6.5万元取得了施工资格，因周勇系代表人，以后的签约、结算、收付款等均是以周勇的名义，尾款是我通知周勇要求他和他的合伙人一起到公司进行决算，2016年3月15日周勇到公司办理结算，并在《梓潼县汽车站室外广场土石方清单》上签字确认，当天下午按董事长要求我又通知岳刚等人，2016年3月16日岳刚、杜言强、仇太云到公司在该清单上签字确认；4、原告岳刚开户的照片两张、工程款收支记录手机照件三张，开户照片显示岳刚尾号3798账户在银行预留了岳刚及周勇两人的电话号码，工程款收支记录手机照件显示2015年5月27日5人各拿到1万元、2015年11月22日5人各拿到2万元、2016年2月6日5人各拿到2万元，三次5人各共拿到5万元；5、收款收据及部分账本手机照件一组，显示5人均参与了案涉项目的施工；6、原告岳刚借记卡账户交易明细清单一组，显示2015年2月17日至2017年1月25日期间，被告与第三人白秀华累计向原告岳刚的工商银行卡（卡号尾数为3798）转款1129138元；7、证人拜玉涛、仇某1、仇某2等人的证言，证人均是与案涉项目施工相关的人员，证人证言显示相关费用均已结清，听说他们5个人是合伙。拟证明三原告与被告及第三人岳攀勇之间存在合伙关系。对盛鑫房地产公司2017年3月15日出具的《梓潼县汽车站室外广场土石方清单》复印件，被告当庭提交了原件予以核对，三原告提交的复印件与被告提交的原件除签字处外内容一致，虽三原告系在被告之后签字的，但对其真实性、合法性、关联性本院予以认可。证人张某当庭陈述与其向绵阳市中级人民法院出具的《陈述意见》（加盖了盛鑫房地产公司公章）内容一致，其证实三原告及第三人岳攀勇与被告存在合伙关系。虽被告主张证人张某与其有利害关系，张某在作虚假陈述，但未提供相应证据予以证实。张某作为盛鑫房地产公司案涉项目负责人且其陈述经公司确认，其与原、被告及第三人岳攀勇之间往来较多，对上述人员之间的关系应当是比较清楚的，现并无证据证实其与原、被告之间有利害关系，其证言应当是客观真实的，故对张某的证言一审法院予以采信。原告方申请的证人仇某1出庭证实竞标后被告等人在给岳刚交钱；证人拜玉涛证实其受原告岳刚雇请为案涉项目提供机械，并在岳刚处领取了工资，曾听原告岳刚说涉案项目系原告岳刚和朋友一起做的；证人仇某2证实其在原告岳刚处领取工资。对证人仇某1的证言，因其证言陈述不清，故对其不予采信；对证人拜玉涛、仇某2的证言，双方均无异议，对二人证言一审法院予以采信。对被告主动与原告岳刚通话的录音，一审法院予以采信；对原告委托诉讼代理人陈华与仇某3均等人的谈话录音和被告方提交的其委托诉讼代理人白元雪向仇某3均所做的调查笔录可证实，三原告与被告曾在项目投标时作为一个整体投标，但是事后是什么关系并不清楚。根据上述认定的证据及双方陈述，一审法院认定事实如下：一是被告在通话录音中说出的“我自己拿钱出来垫到，把账给你们抹平了的”、“公司每次打款过来，就都又打到你的卡上”、“公司只认我法人的卡号，怎么可能认你那个卡号呢”等话语，同时被告对原告岳刚的“我们五个人打伙，出一样的钱”等涉及合伙的说法，不但没直接予以正面否认，还对原告岳刚提出的清算合伙账目的要求，不提反对意见，甚至要原告岳刚拿出账本，共同对账目进行梳理，可见被告对其与原告等人存在合伙关系是予以认可的。二是盛鑫房地产公司通知三原告在《梓潼县汽车站室外广场土石方清单》确认签字，其项目负责人张某出庭证实三原告与被告等存在合伙关系，可见三原告与被告及第三人岳攀勇并非是劳务关系，否则盛鑫房地产公司不可能同意合同之外的人在结算单上签字确认。三是从证人拜玉涛、仇某2的证言可知，原告岳刚不仅有管理账务权限，还有雇请工人权限；同时，三原告及被告、第三人岳攀勇均有直接支付相关费用的行为，第三人岳攀勇还作为乙方代表在《梓潼县客运站室外广场砂石回填机械费》结算清单上签字，可见上述四人并非像被告陈述的系所雇请的工人。四是被告在庭审中认可五人等额领款，虽称三原告和第三人岳攀勇所领取的是工资，但未能对自己为何与三原告及第三人岳攀勇等额领款作出合理解释。五是从原告方提供的《收款收据》中可以看出，被告曾将到“绵阳算账开销”、“招待费”等费用予以报销支出，如案涉项目确系被告个人承包，其自行支付此类费用再报销也不合常理。六是若案涉项目为被告个人承包，则其将所收工程款又转入原告岳刚账户的行为，不但存在着众所周知的风险，还有违常理。综上，三原告和被告及第三人岳攀勇合伙承包案涉项目的事实存在具有高度可能性。 一审认为，个人合伙应是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共担风险。没有书面合伙协议的，如果有无利害关系的两名以上证人证实有口头合伙协议的，应认定存在个人合伙关系。本案中虽没有书面的合伙协议，但根据证人张某、拜玉涛、仇某3均的证言和其他书面证据已足以认定三原告和被告及第三人岳攀勇合伙承包案涉项目的事实成立，故不能以没有书面合伙协议而否定本案中实际存在的个人合伙事实。对于三原告要求确认合伙出资比例和分配比例均为20%的诉请，因现在并无相关证据证实原、被告及第三人有关于合伙的出资情况和分配比例的约定，故对该项诉讼请求不予支持。三原告要求分配剩余的工程款，则应举证证明余下工程款属于合伙利润。利润应是总收入减去总支出，现案涉项目总收入确定，但是对于案涉项目支出情况，原告方主张账本已销毁故而无法查明实际支出，因此，无法确定利润数额。三原告现无证据证明盛鑫房地产公司支付给被告的527012.67元属于合伙利润，则应自行承担举证不能的法律后果，故对三原告要求被告支付合伙应分配余款本金及利息、第三人白秀华对被告应支付款项承担连带责任、对盛鑫房地产公司未拨付工程款73691元一并分割的诉讼请求不予支持。原告在诉讼请求中提出了公告费、律师费及资料费等费用的承担问题，但未举证证明这些费用的客观存在，故该项诉讼请求也不予支持。 综上所述，对三原告要求确认与被告周勇、第三人岳攀勇在做位于梓潼县××镇××组的梓潼县汽车客运站工程项目中形成合伙关系的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条之规定，并经一审审判委员会讨论决定，判决如下：原告岳刚、杜言强、仇太云和被告周勇及第三人岳攀勇在做位于梓潼县××镇××组的梓潼县汽车客运站工程项目中所形成的关系为合伙关系；驳回原告岳刚、杜言强、仇太云的其他诉讼请求。案件受理费7136元【（2017）川0725民初1414号案已收取3449元，（2018）川0725民再4号案已收取3687元】，由岳刚、杜言强、仇太云共同负担7036元，被告周勇负担100元；诉讼保全费2455元【（2017）川0725民初1414号案已收取】，由原告岳刚、杜言强、仇太云共同负担。本案已收取的案件受理费3449元，属重复收取，予以退还。 本院二审庭审中双方当事人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是:五人合伙是否成立？合伙承揽的工程是否还存有未分配的工程款，该款是否应当平均分配？具体分析如下： 经查明，本案岳刚、杜言强、仇太云和周勇、岳攀勇五人虽没有形成书面的合伙协议，但根据证人张某、拜玉涛、仇某3均的证言，以及其他证据综合分析，足以认定岳刚、杜言强、仇太云与周勇、岳攀勇五人合伙承包了案涉工程的施工，周勇为合伙负责人，岳刚为合伙资金及账目的管理人。原判对是否存在合伙从六个方面进行了全面的分析，并确认岳刚、杜言强、仇太云和周勇、岳攀勇五人合伙承包案涉项目的事实成立。对此，本院予以认可，不再赘述。 对于合伙人各自分到的现金11.2万元，岳刚、杜言强、仇太云称为分配的红利及投资款，周勇、岳攀勇称为劳务费，但是根据本院已经确认的合伙事实，应当认定其为合伙分红款及投资款。根据周勇之妻白秀华在2017年1月25日向岳刚所管理的工商银行卡（卡号尾数***3798）转款529138元，加上周勇在前期向该卡的转款，累计共转款金额为1129138元，五人均无异议，本院予以认可。在52万余元的转款次日，即2017年1月26日岳刚、杜言强、仇太云与周勇、岳攀勇五人对岳刚管理的合伙账本所记载的事务、以及岳刚管理的合伙账户卡余额进行了清算和分配，当日五人一致同意将账本予以销毁。对上述事实本院认为，五人是在梓潼县客运汽车站修建工程中的沙石购买和运输以及该项目永久性围墙修建施工完毕时，对合伙事务及进入、支出款项进行了清算，由于合伙清算结束后，对新发现的未转入合伙账户、也未纳入分配的工程款应当继续予以分配。 另查明，合伙人承揽的工程施工过程中，发包方向合伙负责人周勇个人账户共转款1656152元，尚欠工程余款73961元未支付，而周勇向岳刚管理的合伙账户转款1129138元，其转款差额527013元，对此周勇没有做出任何解释和说明其用途，更未提供相应证据证实该部分工程款的用途。然而原判以案涉项目总收入确定，因账本已销毁而无法查明总支出，进而无法确定合伙利润数额，岳刚、杜言强、仇太云没有提供证据证明周勇所留存的527013元属于合伙利润，则应由其承担举证不能的法律后果的认定，与“谁主张、谁举证”的法律原则相悖，对留存在周勇处527013元工程款的去向和用途，应由周勇承担举证责任，并证明对该款的占有和使用具有合理、合法性，但是周勇在一、二审中均未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，周勇应当承担举证不利的法律后果。由此，本院认为转入合伙账户的案涉工程款差额527013元，属于合伙人未纳入清算分配的工程款，再结合合伙人的投资情况，确认岳刚、杜言强、仇太云应当各自分得工程利润人民币105402.6元/人（527013元÷5人）。对于案涉工程发包方尚欠合伙工程余款73961元，因发包方还未给付合伙人组织，故不在本案中一并判处。由于白秀华虽然参与了合伙事务的管理工作，仅为劳务提供者，其不属于合伙人之一，故岳刚、杜言强、仇太云要求其承担连带支付责任的请求，本院不予支持。 综上，岳刚、杜言强、仇太云的上诉理由部分成立，原判认定事实清楚，但适用法律及判处不当，案经本院审判委员会讨论决定予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初1855号民事判决第一项，即“原告岳刚、杜言强、仇太云和被告周勇及第三人岳攀勇在做位于梓潼县××镇××组的梓潼县汽车客运站工程项目中所形成的关系为合伙关系”； 二、撤销四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初1855号民事判决第二项，即“驳回原告岳刚、杜言强、仇太云的其他诉讼请求”； 三、由周勇在本判决书送达之日起十五日内向岳刚支付工程利润105402.6元及利息，向杜言强支付工程利润105402.6元及利息，向仇太云支付工程利润105402.6元及利息；利息从2017年1月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清时止。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 四、驳回岳刚、杜言强、仇太云的其他诉讼请求。 一审案件受理费7136元【（2017）川0725民初1414号案已收取3449元，（2018）川0725民再4号案已收取3687元】，由岳刚、杜言强、仇太云共同负担1036元，由周勇负担6000元；诉讼保全费2455元，由周勇负担。一审已收取的案件受理费3449元，属重复收取予以退还。二审案件受理费共计12752.11元【（2018）川07民终346号案已收取6043.11元，（2020）川07民终989号案已收取6709元】，由岳刚、杜言强、仇太云共同负担2752.11元，由周勇负担10000元（上述诉讼费用在执行中品迭）。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年十月二十八日 书记员  宗庆宇