福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6515号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福州陆晟鑫建筑科技有限公司，住所地福建省福州市闽侯县荆溪镇永丰社区杜坞**（海峡国际家居建材城）一期项目一层025号展示。 法定代表人：陆长金，执行董事。 委托诉讼代理人：林阿俤，公司员工。 委托诉讼代理人：杨珍，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴陆兴，男，1979年10月8日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：林金凤，福建合隆律师事务所律师。 上诉人福州陆晟鑫建筑科技有限公司（以下简称“陆晟鑫公司”）因与被上诉人吴陆兴合伙协议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 陆晟鑫公司上诉请求：撤销一审判决，对陆晟鑫公司与吴陆兴合伙期间债权债务进行清算，并判决吴陆兴承担相应的责任。事实和理由：一审适用法律错误，判决错误。一、《合作投资协议书》是双方真实意思表示，未违反国家强制法律规定，合法有效，双方均已实际履行。工商登记并非确定股东资格的法定要件，双方签订了《合作投资协议书》，吴陆兴支付了其中100000元的投资款，且其入股已经陆晟鑫公司所有股东召开股东会决议同意，股东身份众所周知。因此吴陆兴具有公司的股东身份，应当承担股东义务，按10%比例分担亏损。且无论是投资合作还是股东入股，均不影响该《合作投资协议书》的有效性，本质上都具有按照约定的比例共担风险共享收益的性质。本案尚无各股东之间有关退股的协议，未对吴陆兴入股经营期间公司经营项目解散或清算，吴陆兴经手销售公司货物的部分债权凭证与货物款项也未交回，应在清算中予以处理。综上，在未处理陆晟鑫公司与吴陆兴之间的财产、债务的前提下，判决陆晟鑫公司返还出资款没有事实及法律依据。二、《合作投资协议书》未约定具体的公司章程、股东名册及持股比例变更的事宜，陆晟鑫公司不存在违约行为。吴陆兴逾期支付投资款系其自身违约，应当承担相应的违约责任，无权要求陆晟鑫公司返还投资款。三、对于案涉闽Ａ×××××车辆的归属及购车款、按揭款、维修费等问题，一审要求陆晟鑫公司另行起诉，陆晟鑫公司同意另行处理。 吴陆兴辩称，一、吴陆兴签订《合作投资协议书》是基于陆晟鑫公司的欺诈行为，应当认定为无效合同。1.陆晟鑫公司只有法定代表人陆长金和毛宝香两个股东，陆长金谎称公司还有其他股东，在股东会决议上冒签名字。2.公司没有员工，实际只有陆长金一个人在经营，因此吴陆兴加入后成为送货员，甚至要将自己的面包车供给公司送货使用。3.陆晟鑫公司在吴陆兴加入之前已经资不抵债，陆长金本人存在征信问题，故诱骗吴陆兴投资以及借款。4.吴陆兴要求陆长金提供账本结算盈亏时，陆长金始终无法提供公司的其他销售记录，并在没有提供公司账本的情况下坚称公司负债几十万，要求吴陆兴继续出资。二、陆晟鑫公司并未将吴陆兴记载于股东名册，没有变更工商登记、公司章程或与吴陆兴签订代持协议。吴陆兴也没有任何查阅账本的权利，自始自终未享受过公司股东权利。陆晟鑫公司作为占投资比例90%的合伙一方，在吴陆兴已经投资100000元的情况下，却始终未见其同等比例的出资。若要清算，陆晟鑫公司有责任对其合伙出资以及经营账目进行举证，否则应当承担不利后果。三、吴陆兴在合作过程中发现陆晟鑫公司存在欺诈行为，拒绝继续投资剩余的款项，不应当认定为违约行为。一审判决未要求陆晟鑫公司承担100000元投资款的资金占用费，已经是作出了对陆晟鑫公司有利的平衡双方的判决。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴陆兴向一审法院起诉请求：1.陆晟鑫公司立即返还吴陆兴投资款100000元，并赔偿利息损失6000元（利息按年利率6%的标准，从2019年3月31日付款日开始计算至实际付款之日为止，暂时计算至2020年3月31日），合计106000元；2.本案的诉讼费、律师费由陆晟鑫公司承担。 陆晟鑫公司向一审法院提起反诉请求：1.吴陆兴继续履行双方于2019年3月31日签订的《合伙投资协议书》，立即向陆晟鑫公司支付投资款100000元以及逾期付款的利息（利息从2019年12月31日起至实际付款之日为止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.吴陆兴立即返还公司车辆（车牌号：闽Ａ×××××）；3.吴陆兴立即归还货款5441元；4.本案诉讼费用由吴陆兴承担。 一审法院认定事实：2019年3月31日，陆晟鑫公司与吴陆兴签订《合伙投资协议书》，约定吴陆兴出资200000元入股陆晟鑫公司，占总投资额的10%。投资人在本协议书签订前汇入100000元到陆晟鑫公司，剩余100000元在2019年12月30日前付清。利润分配按照出资额的比例进行分配。本协议书一经签订，投资各方有三个月的考虑期，三个月后中途不得撤股、撤资，但允许经过股东会议后与其他股东实行购买、转让、合并等。同日，陆晟鑫公司的法定代表人陆长金、股东毛宝香在股东会决议上签字，同意吴陆兴入股陆晟鑫公司。2019年4月1日，吴陆兴将投资款100000元转入陆晟鑫公司指定的陆长胜账户，剩余的100000元投资款未依约支付。吴陆兴投资100000元后，陆晟鑫公司未对公司章程、股东名册、股东持股比例进行变更，也未办理工商变更登记手续。吴陆兴在公司经营过程中，主要负责“桑莱斯”产品的送货、结款等业务，陆晟鑫公司至今尚未向其分配利润。 一审法院认为,吴陆兴与陆晟鑫公司虽签订了《合作投资协议书》，且吴陆兴支付了100000元投资款，但陆晟鑫公司并未进行公司章程、股东名册及持股比例的变更，也未向吴陆兴分配过利润，陆晟鑫公司的法定代表人陆长金虽主张吴陆兴的股权由其代持，吴陆兴对此并不知情，陆长金也未提供证据证明其与吴陆兴之间存在代持股关系，故吴陆兴并不具备公司股东的身份。庭审中，吴陆兴主张解除双方签订的《合作投资协议书》，陆晟鑫公司亦同意解除协议，故一审法院对吴陆兴解除协议的主张予以支持。对陆晟鑫公司反诉主张继续履行该协议，要求吴陆兴支付未付的投资款100000元的反诉请求不予支持。因协议解除，陆晟鑫公司应将吴陆兴投资的100000元予以返还。因双方在《合作投资协议书》中并未约定违约责任，陆晟鑫公司未对股权进行变更，吴陆兴也未按照协议约定支付全部的投资款，双方均存在违约行为，故吴陆兴主张的赔偿利息损失没有依据，一审法院不予支持。基于吴陆兴并非陆晟鑫公司股东，陆晟鑫公司主张协议解除后应进行清算，没有依据，一审法院不予支持。陆晟鑫公司反诉主张吴陆兴返还公司车辆及货款并非基于双方签订的协议，故与本案无关，陆晟鑫公司可另行主张。综上，判决：一、福州陆晟鑫建筑科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还吴陆兴投资款100000元；二、驳回吴陆兴的其他诉讼请求；三、驳回福州陆晟鑫建筑科技有限公司的反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2420元，减半收取计1210元，由吴陆兴负担68元，福州陆晟鑫建筑科技有限公司负担1142元。反诉案件受理费2408.8元，减半收取计1204.4元，由福州陆晟鑫建筑科技有限公司负担。 二审中，陆晟鑫公司提供：证据一明细表、收款统计表、销货单，证明吴陆兴作为公司股东，实际参与公司经营，根据吴陆兴自己书写的统计表格，从2019年3月至2020年1月，尚有146888元货款未还给陆晟鑫公司。证据二付款明细表、微信转账记录、银行转账记录，证明在吴陆兴入股期间，向陆晟鑫公司借款人民币70945元，至今也未偿还。证据三表格，证明2019年10月4日，吴陆兴以收取的公司货款5280元用于支付车辆按揭贷款4284元，应当计算在陆晟鑫公司的按揭贷款内。吴陆兴经质证认为，审计报告与本案无关联，经认可的材料才可作为审计依据，双方之所以产生纠纷，正因陆晟鑫公司不提供其所掌握账目；证据清单中的证据反而说明其在吴陆兴入伙时存在欺诈行为。本院经审查认为，证据一并非新证据，证据二、证据三系双方之间其他纠纷，不属于本案合伙协议纠纷审理范围，对上述三组证据均不予采纳。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，案涉《合作投资协议书》履行过程中，吴陆兴未按照约定支付全部的投资款，陆晟鑫公司也未进行公司章程、股东名册及持股比例的变更，未向吴陆兴分配过利润，故吴陆兴尚未取得公司股东的身份。一审庭审中，双方均同意解除案涉《合作投资协议书》，一审法院予以照准并判决陆晟鑫公司返还吴陆兴投资款100000元，并无不当。由于吴陆兴并非陆晟鑫公司股东，陆晟鑫公司上诉称吴陆兴应当承担股东义务，按10%比例分担亏损，没有事实与法律依据，本院不予支持。双方之间其他经济纠纷，不属于本案合伙协议纠纷审理范围，本案不作处理。 综上所述，陆晟鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2420元，由福州陆晟鑫建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 唐文生 二〇二〇年十月三十日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前