四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11841号 上诉人（原审被告）：卢彬，男，1968年12月27日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：葛一声，四川蜀航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾建波，男，1979年12月30日出生，汉族，住四川省成都市金堂县。 委托诉讼代理人：魏妮娜，四川诚峰律师事务所律师。 上诉人卢彬因与被上诉人曾建波民间借贷纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员姚兰公开开庭独任审理本案。上诉人卢彬及委托诉讼代理人葛一声，被上诉人曾建波及委托诉讼代理人魏妮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢彬上诉请求：1．撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初1006号民事判决，改判驳回曾建波的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由曾建波承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．曾建波给卢彬的转账记录仅有29.24元，借条上载明的157.4万元中128.16万元没有实际发生，是之前借款高息转换成的借条；2．曾建波提交的双方之间短信聊天记录也不能证明借款本金为151.4万元，卢彬因缺乏法律知识，认为本息累计151.4万元均是欠款，不能以此证明曾建波向卢彬交付151.4万元借款本金；3．一审认定的双方当事人约定的利息明显过高，该高息约定也印证了卢彬关于大部分借条系高息转化而来的答辩意见。二、一审判决金额有误，其判决金额依据不明。三、曾建波的放款行为属于职业放贷行为。 曾建波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当对一审判决予以维持。首先，上诉人提到的借款本金问题，上诉人向被上诉人的借款事实及借款的实际金额有被上诉人向上诉人出具的多张亲笔书写的欠条、微信记录、双方的多次通话录音，上诉人在微信聊天记录和通话录音中对双方借款的事实及金额多次进行了确认，没有任何异议，并且承诺一定归还，上诉人在上诉状中称借款本金仅有转账支付的29.24万元，但从借款金额上来看，上诉人向被上诉人出具的19张借条中有12张都是小额借款，最小金额为3.6万元，并且这些借条上都写明了是借现金，从经济实力上来看，被上诉人开有两家公司，注册资金都在1000万元以上，被上诉人二审也准备提交一部分合同及结算证明，证明被上诉人经济实力雄厚，并非如上诉人所认为需要依靠借款来收取利息，从双方的交易方式来看，2020年1月21日的6万元借条，实际上有微信聊天记录予以对应，微信聊天记录中上诉人给被上诉人说到要求再借6万元一并归还，也承认是通过现金的方式交付的，该事实有微信聊天记录予以印证，也证明了双方的交易习惯，有部分转账、部分现金交付。关于利息的问题，双方约定的是10%，但实际上双方口头约定的是2%，根本没有超过法定利息，如果上诉人认为存在高利借款转为借条的话，该借款从2016年就开始，如果按10%计算早已超过了150万元，双方不可能在微信聊天记录和通话录音中认可借款本金，上诉人不能以不懂法律为由来否认微信聊天记录的内容，实际上微信聊天记录和通话录音能够真实的反映上诉人与被上诉人之间的借款情况，故一审认定事实清楚。关于上诉人提到的职业放贷人的问题，相关法律已对进行了规定，虽然被上诉人有相应的民间借贷纠纷案件，但借款并未约定利息，并且金额都不大，而被上诉人两家公司注册资金上千万元，也只有被上诉人及其妻子两位股东，被上诉人资金实力雄厚，不存在职业放贷的情况。 曾建波向一审法院起诉请求：1．请求判令卢彬返还借款1574000元（大写人民币壹佰伍拾柒万肆仟元整）及利息（利息自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至返还本息为止）；2．本案诉讼费用由卢彬承担。 一审法院查明，卢彬分别于2016年7月10日、2016年7月16日、2016年9月22日、2016年11月17日、2017年3月31日、2017年8月28日、2017年10月2日、2017年10月19日、2017年12月3日、2018年4月29日、2018年6月1日、2018年6月23日、2018年7月25日、2018年12月7日、2019年2月2日、2019年5月2日、2019年8月4日、2019年11月6日、2020年1月21日向曾建波出具借条共19份，借条分别载明：卢彬今借到曾建波现金10万元、现金13万元、现金10万元、现金7万元、现金8万元、现金7万元、现金3.6万元、现金5.8万元、现金7万元、现金11万元、现金7万元、现金10万元、现金11万元、现金7万元、现金7万元、现金9万元、现金8万元、现金10万元、现金6万元，合计金额157.4万元。其中，曾建波通过银行转账向卢彬支付借款308400元。双方一致认可：所有借款均约定了利息，前几次借款利息约定为月利率8分，即月利率为8%。 双方短信截屏载明内容如下：2019年11月5日，卢：曾总你好，我在你那儿借的钱很快就会全部还给你了，现在还没有还之前我照月利息一分计算给你，我有几个工地要回收一千万元左右到时把你所有的钱还给你，谢谢你几年的帮助和支持。曾：卢总希望你尽快把这几年借我所有的钱还给我了，我做生意确实需要资金了。卢：曾总好的我的工程款到账就全部还给你，我在没还你款之前会按每月一分的利息转给你。曾：卢总尽快把借我的钱还了，这么多年了我一直借钱给你做工程，确实够帮你了。卢：曾总好的我会尽快，很感谢你对我的支持帮助。2019年11月28日，曾：卢总你说这把借我的钱全部还给我得嘛？这都月底了我等到要钱？卢：曾总对不起还没到账，到账了就马上还你。曾：卢总你说的这几家就能到账一千多万得嘛，为便1家都还没到账啊？1家到账也有两万（应该为百）多万，也够还我钱了嘛。卢：甲方说尽快处理，曾总有消息马上回你。曾：卢总确实也要等到用钱，那你把按月息1分计算，所有利息转给我。卢：曾总就这几天我把1分的利息转给你哈。曾：卢总每月利息是151.4万元按月息1分计算合计15140元。卢：曾总知道了。曾：卢总每个月30号前把15140元的利息转我卢：好的。2019年12月4日，曾：卢总今天都把钱转过来？都5点过了。曾：卢总啥子意思？你说的这你把所有借我的钱还给我，又没还过来，你又说的你没还钱给我之前就每个月30号前先付我15140元钱的利息，今天都4号了杂回事？我等到用钱。卢：曾总真不好意思现工地这二天忙得加班，明天给你整好对不起哈。曾：卢总我主要是等到用钱，卢总那你好久把借我的钱全部还给我，要过年了我做生意也要急用钱。卢：曾总你放心这次回来二百万左右，你那百多万不成问题，回来就还你。曾：卢总好嘛尽快一定还哈。卢：理解一下，我明天上午给你转过来。曾：卢总你还是把借我的151.4万元全部还给我，我们这要过年了等到要用钱。卢：曾总我知道，我把这处工程马上结账下来就还给你，望曾总放心嘛。曾：卢总好在没还我钱之前你明天上午先把15140元利息付给我。卢：明天上午给你一定付过来。2019年12月7日，卢：在高速路上，等我到了多嘛不方便接电话。曾：62XX70，曾建波，农行。卢：还在吃饭。2020年1月20日，卢：曾总兄弟求你在帮我一个忙，我现开税票差六万元，你在给我想一下办法，等我把钱领下来就全部还给你，感谢了曾总。曾：卢总你在想得好，你借我151.4万元到现在1分都还没还给我，你说的每个月按一分计算利息给我15140元的利息钱都没有转给我，我怎么还要借6万元给你，不说那些你快点把钱还给我。卢：曾总放心钱下来我就全部还给你呀，我把税票开下来才领得到钱呀。曾：卢总你另外想办法，我现在还要等你还钱给我，我更急用钱。卢：曾总我知道，这次下来就全部还给你。曾：卢总你这次工地能有好多回款？你够不够还你借我的151.4万元？卢：可能下来千把万吧，还你是够的曾总你放心好了。曾：卢总那你下午来金堂把借条给我写了，我还是借6万现金给你，另外你在24号年30前把所有的钱一起还给我了。卢：好的我下午过来，每次都麻烦你真不好意思很感谢。2020年1月23日，曾：卢总你还我的157.4万都还没给我转过来啊？都10点过了明天就大年三十了，我等到要急用钱。曾：卢总马上两点了还没把你借我的157.4万元还给我啊？还要好久转给我？我急用钱了。卢：曾总我现在等上面转下来我立马转给你。曾：卢总几点把钱转给我？卢：我也在等 呀，到帐通知你哈曾总。曾：卢总今天必须要把157.4万元全部还给我，我都等到这笔钱在。卢：放心曾总到账就转给你。 卢彬自2016年8月9日至2020年1月14日期间，通过银行转账及微信转账共计78次向曾建波支付545900元，其中双方一致认可：卢彬2016年8月25日通过银行转账向曾建波支付的13万元系归还卢彬之前向曾建波所借款项，与本案借款无关，即卢彬支付的415900元与本次借款有关。 一审法院认定上述事实，有借条、短信截屏、银行卡交易明细、微信转账截屏及当事人的陈述等证据在案证实。 一审法院认为，卢彬对曾建波举示的借条及曾建波通过银行转账向其支付的30余万元借款不持异议，表明双方成立民间借贷。关于当事人主要争议的进款金额问题，根据查明的事实，曾建波向卢彬转款交付的借款为30余万元，卢彬出具的所有借条均载明为借到现金。一审庭审中，曾建波陈述，除银行转账提供的借款外，其余借款均向卢彬提供的现金。而卢彬仅认可曾建波通过银行向其转账的金额，完全否认曾建波向其提供过现金方式的借款。双方短信截屏载明：“曾：卢总你这次工地能有好多回款？你够不够还你借我的151.4万元？卢：可能下来千把万吧，还你是够的曾总你放心好了。曾：卢总那你下午来金堂把借条给我写了，我还是借6万现金给你，另外你在24号年30前把所有的钱一起还给我了。卢：好的我下午过来，每次都麻烦你真不好意思很感谢。”的内容，证明双方借款存在交付现金的事实，也进一步表明卢彬存在虚假陈述。同时，双方在短信中，从2019年11月5日至2020年1月20日，卢彬对借款金额1514000元从未提出异议，且多次提到未偿还的借款按月利息1分计算，每月30日前向曾建波给付15140元利息。依照《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》《最高法民间借贷司法解释》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，综合上述事实，加上卢彬于2020年1月21日向曾建波借现金6万元，一审法院确认卢彬向曾建波借款金额为157.4万元。庭审中，曾建波同意按月利率2分计算，并认可双方短信中一致认可的自2019年11月5日起按月利率1分计算。根据卢彬每笔借款的的时间及还款的时间计算，结合上述曾建波认可的月利率按2分及1分分段计算的事实，经统计，截止2020年1月21日，卢彬尚欠曾建波借款本金1555503元，欠付利息346407.5元。由于曾建波认可按月利率2分及1分计算利息，前述数据表明卢彬向曾建波支付的款项中已向曾建波偿还了部分本金，且按月利率2分计算并未超过《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。．．．．．．”的规定，一审法院确认卢彬尚欠曾建波借款本金1555503元。故，对曾建波要求卢彬返还借款1574000元的合理部分1555503元予以支持。关于曾建波主张的利息，根据双方短信截屏并结合卢彬还款的情况，卢彬向曾建波支付利息最多支付至2020年1月14日，现曾建波要求卢彬自起诉之日即从2020年3月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清为止的诉讼请求，已远远低于双方事实上认可的月利率1 分的标准，系曾建波自行处分民事权利，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、卢彬于本判决生效之日起十日内偿还曾建波借款1555503元及利息（利息以1555503元为本金，从2020年3月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清为止）；二、驳回曾建波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9483元，由卢彬负担。 本院二审期间，曾建波向法庭提交：证据1．曾建波自己的两个公司的营业执照（2份）（原件）；证据2．曾建波与四川普莱兴公司的工程结算清单（复印件）；证据3．涉案两个工程的民事判决书（1份）及合同（1份）（原件）；上述均证明曾建波的经济能力雄厚。卢彬质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关，虽然以上证据能够证明曾建波有部分工程款项未收回，但做工程的前期有部分垫资，工程款项可能会抵扣一些对外的欠债、垫资等款项，所以该份证据不能证明曾建波的经济情况，卢彬认为应当通过调查曾建波的个人账户、资金往来来明确曾建波是否具有出借能力。本院认为，上述证明能够证明曾建波具有一定经济能力。 二审查明，卢彬在上诉中称，曾建波系职业放贷人，并提交其收集的曾建波在2017年及2018年所涉5件民间借贷纠纷的信息。本院对此经内网查询：曾建波在2017-2020年期间，在成都市金堂县人民法院以民间借贷原告起诉的案件多达20件，除去撤诉等再起诉案件，共计有12笔借款，涉案金额386.4万元，除了本案所涉债务人卢彬，还包括案外人廖义云、曹欢、范天洪、卿光志、陈瑶、张光汉、庄清贵等人。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．案涉128.16万元借款是否真实发生；2．曾建波是否涉嫌职业放贷，案涉借条是否合法有效；3．本案中卢彬的还款金额是多少，卢彬所还款项应如何抵扣。本院具体评析如下： 一、关于案涉128.16万元借款是否真实发生。 首先，根据一审查明的事实及一审卢彬认可的实际收到的转账金额为308400元，故案涉没有转账凭证的金额为126.56万元，并非上诉人卢彬主张的128.16万元；其次，案涉157.4万元借款系19张借条组成，时间从2016年7月至2020年1月，金额最大13万元，最小3.6万元，卢彬均认可借条系其本人出具，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，首先应由卢彬对其出具借条的行为作出合理说明，卢彬主张上述多张借条系29.24万元借款的高额利息结算而来，但对于每张借条依据什么标准计算如何计算而来并没有提交具体计算方式予以印证；其次，根据曾建波在一审中向法庭提交的其与卢彬的短信内容可以证明卢彬对向曾建波借款151.4万元及于2020年1月20日再向曾建波借款6万元是认可的，而卢彬在二审中陈述上述短信内容系曾建波拿其手机所发和指令其所发均无相应证据予以证明，本院不予采纳。再则，从双方2020年1月20日的短信内容也证明双方确实存在以现金方式支付借款的情况，曾建波向法庭提交的其开设公司的证据也证明其具有一定的出借能力，且本案中每次出借的款项金额也非特别巨大。 综上，曾建波主张案涉126.56万借款已以现金方式予以履行具有高度的盖然性，卢彬主张系126.56万借款系29.24万元借款利息结算而来缺乏证据佐证，本院不予采纳。 二、曾建波是否涉嫌职业放贷，案涉借条是否合法有效 卢彬上诉称曾建波系“职业放贷人”，案涉借条因曾建波的职业放贷行为违反法律法规强制性规定无效。首先，通过本案查明的事实来看，曾建波在2017-2020年期间，在成都市金堂县人民法院以民间借贷原告起诉的案件多达20件，除去撤诉等再起诉案件，共计有12笔借款，涉案金额386.4万元，除了本案所涉债务人卢彬，仅涉及诉讼的还包括向案外人廖义云、曹欢、范天洪、卿光志、陈瑶、张光汉、庄清贵等不同主体出借资金，出借对象属社会于不特定对象，人数较多，且涉及的金额较大。其次，曾建波出借资金的借条上虽未约定利息，但从本案审理的情况看，双方口头约定的利率标准为年利率96%，虽然曾建波只认可按照年利率24%收取，但其出借行为仍然以赚取高额利息为目的，且就本案就是19笔借款，其出借行为具有反复性、经常性和营利性。最后，曾建波作为自然人，其出借行为属于未经批准、擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。综上，曾建波向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，本案所涉借条应认定为无效。 二、本案中卢彬的还款金额是多少，卢彬所还款项应如何抵扣 一审已查明卢彬共计向曾建波还款545900元，其中2016年8月25日所转130000元，卢彬在一审庭审已认可系双方其他款项，故实际归还金额为415900元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，卢彬应当向曾建波返还借款，扣除卢彬已支付的415900元，卢彬应向曾建波 返还本金1158100元，并从起诉之日即2020年3月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清为止。 综上所述，卢彬的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，部分适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初1006号民事判决； 二、卢彬于本判决生效之日起十日内支付曾建波借款本金 1158100元及逾期利息（以1158100元为基数，从2020年3月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清为止）； 三、驳回曾建波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件9483元，由曾建波负担3750元，由卢彬负担5733元；二审案件受理费18966元，由曾建波负担7500元，由卢彬负担11466元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  姚兰 二〇二〇年十月十八日 书记员  郑文