北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初38544号原告：杨君华，男，1971年10月18日出生，汉族，自由职业者，住北京市西城区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：金建显，北京大成律师事务所律师。被告：全龙浩，男，1951年10月28日出生，汉族，北京全龙浩科技发展有限公司总经理，住北京市房山区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：靳长斌，男，北京全龙浩科技发展有限公司职员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张旗，安徽乐行律师事务所律所。被告：吴献红，女，1966年8月15日出生，无业，汉族，住北京市房山区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张旗，安徽乐行律师事务所律所。被告：薛旭忠，男，1971年5月9日出生，汉族，天佰立（北京）新技术发展有限公司经理，住北京市海淀区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：侯海明，北京市仁杰律师事务所律师。被告：罗钧，男，1970年8月28日出生，汉族，住天津市南开区，公民身份号码×××。原告杨君华与被告全龙浩、吴献红、薛旭忠、罗钧（以下同时提及时称四被告，分别提及时称名字）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨君华及其委托诉讼代理人金建显，被告全龙浩的委托诉讼代理人靳长斌及被告全龙浩与被告吴献红共同的委托诉讼代理人张旗，被告薛旭忠的委托诉讼代理人侯海明到庭参加诉讼。被告罗钧经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨君华向本院提出诉讼请求：1、判令四被告依约定对杨君华所持天佰立（北京）新技术发展有限公司（以下简称天佰立公司）股权进行回购，回购价格以150万元为基数，按照年利率4.9%的标准，自入资日计算至实际付清之日止。2、案件受理费由四被告承担。事实和理由：天佰立公司系一家于2008年5月6日在北京市注册成立的公司，注册资本1513.334万人民币，法定代表人为薛旭忠，杨君华与四被告均为天佰立公司股东。2011年10月，杨君华与全龙浩、吴献红、罗钧及案外人李宝军、袁春生、王华炤签订增资协议书，约定杨君华增资150万进入天佰立公司，持有16.304%天佰立公司股权。全龙浩、吴献红与天佰立公司共同向杨君华出具承诺函，承诺若天佰立公司在2015年12月31日前未能完成（不可抗力因素除外）上市，则天佰立公司及全龙浩、吴献红应回购杨君华的标的股份，回购价格根据届时的公司净资产额和同期银行贷款利率按照两者较高者予以回购。同时，罗钧与杨君华签署股权回购补充协议，约定在天佰立公司及全龙浩、吴献红在约定时间内无法回购股权时，罗钧先生应及时履行相关股权回购协议。2013年，薛旭忠通过受让股权及增资的形式持有天佰立公司50.782%股权，成为天佰立公司新的控股股东，同时薛旭忠也向杨君华出具承诺函，承诺对天佰立公司原控股股东及实际控制人全龙浩、吴献红之前所出具的承诺函内容承担连带责任。之后，天佰立公司并未如约在2015年12月31日前在国内（中小板或创业板）实现上市，甚至未开展股改程序。2017年、2018年，杨君华多次要求四被告履行回购股权义务未果。被告全龙浩、吴献红辩称，第一，2015年12月31日回购股权的节点已经触发，但是直到2018年底杨君华都没有主张回购，其诉讼请求已过诉讼时效。第二，双方于2011年签订股东出资协议书，约定杨君华进入天佰立公司并成为董事。但是杨君华进入后并未完成任何一项协议书中的承诺内容。协议书约定，新增股东承诺将尽力协助公司获得政府支持资金，承诺将尽力协助公司获得银行贷款，承诺将协助公司以合理价格获得第二轮融资以快速发展，尽力协助公司获得订单，承诺尽力协助公司尽快在国内或国外上市。杨君华在协议书中的陈述及承诺不真实，具有虚假性且具有误导性。根据协议书第7条规定，杨君华构成违约。客观上造成了天佰立公司上市失败，因此杨君华回购股权请求不应被支持。全龙浩、吴献红基于协议书第7条第2款规定保留追偿杨君华造成经济损失的权利。第三，2011年杨君华依约取得股东身份，应依法承担股东权利与义务。2013年3月18日，天佰立公司召开了第7届第1次股东会议，形成了股东会决议，接收薛旭忠成为股东，并达成增资扩股改变注册资本，重组董事会等有关决议，杨君华作为天佰立公司在册股东行使了股东权利，应当承担股东决策带来的风险，作为公司股东不能只享有收益不享有任何法律风险。第一份承诺函中回购股权的约定使得杨君华可以取得相对固定的收益，该收益损害了公司利益和公司债权人利益，不符合公司法第20条第1款的规定，因此根据合同法52条第5项规定，承诺函中的此条因违反法律法规强制性规定而无效。第四，回购股权的触发点有其免责事由即政府机构改革。2013年9月16日，由薛旭忠、罗钧牵头会同相关机构及人员在公司会议室举行了天佰立公司新三板挂牌第一次中介协调会，参与机构及人员如下：董事长薛旭忠、罗钧，副总经理，财务，行政人员吴献红及南京证券，北京新华会计师事务所有限公司，北京市中银律师事务所等相关人员参与，2014年薛旭忠、罗钧协商将南京证券、新华公司换掉，换成方正证券及某财务公司，并于同年与中银律师事务所签订合同支付定金，随后罗钧牵头召开多次协调会，对证券商提出的问题做出整理，为上市工作做了必要准备。2013年3月18日，天佰立公司召开了第七届第一次股东会议，新董事长薛旭忠为了实现新三板上市需要，征得杨君华、罗钧同意，调整了公司发展战略，将由原董事会决定的销售自主研发产品的经营模式调整为以供热计量改造工程为主营业务的经营模式，并于2014年底、2015年初实现了成交额近一亿的业绩，因为政府机构改革迫使公司所有项目停止至今，在一定程度上影响了新三板的上市工作。第五，全龙浩、吴献红不应作为本案被告，没有回购义务。根据2011年10月18日承诺函（旧承诺函）第7条约定，未能完成上市则公司或实际控制人应回购对方的标的股份，回购价格根据届时的公司净资产额和同期银行贷款利率，按照两者较高者予以回购。即回购的主体为公司及实际控制人。全龙浩、吴献红原系夫妻关系，因二人实质所持比例和超过51%故被众多股东认为其为实际控制人，虽二人被认定为实际控制人，但其均为自然人，且其在天佰立公司的行为代表的是公司利益，在旧承诺函中没有约定关于全龙浩、吴献红个人承担回购义务，相比杨君华与薛旭忠、罗钧的新承诺函，薛旭忠明确写有本人承担责任，罗钧直接使用了姓名，此种表述明显区别于全龙浩、吴献红所签的旧承诺函，凸显各方真实意思表示，绝非杨君华所陈述的由全龙浩、吴献红承担回购义务。第六，杨君华请求全龙浩、吴献红回购股权不具备法律上的回购可能性。根据旧承诺函，回购主体为公司及实际控制人，2013年3月18日，天佰立公司形成股东会决议接收薛旭忠成为股东、实际控制人，并且达成了增资扩股协议，重新组织了董事会，变化后的股比结构为薛旭忠50.782%，全龙浩10%多一点，吴献红3%多一点，罗钧22.863%，杨君华6.608%，李宝军5.544%，袁春生0.441%，王华朝0.441%，此次股东会后薛旭忠通过受让股权和增资超过了50%的控股股东，成为实际控制人，对此杨君华知情并同意，薛旭忠在形式上和事实上都完全具备了支配公司的能力，实施了支配公司的行为，如将原董事会决定的经营模式进行更改。薛旭忠取得了实际控制权也意味着对上市公司负有责任和义务，即上市的责任是实际控制人必为的行为，如果上市成功薛旭忠是最大受益者，故回购义务应由实际控制人承担。第七，从新承诺函中可以得知薛旭忠充分知悉旧承诺函各项权利义务和责任，旧承诺函中的全部义务应由薛旭忠承继，即其对上市义务的承继。且薛旭忠承诺了回购股份，回购价款按照旧承诺函的价款。薛旭忠成为了不能回购股份的责任人。基于旧承诺函第7条，杨君华将所持股仅汇入了天佰立公司账号，因此本案应当追加天佰立公司为诉讼参与人承担责任。第八，从客观上看，全龙浩、吴献红不具备回购股份的可能性。全体股东同意将实际控制人改为薛旭忠，虽然全龙浩承担了研发部负责人的工作，但全龙浩从未去过公司，也未参加公司任何决策性会议，吴献红根据薛旭忠授意进行管理、人事协调工作，杨君华对于变更实际控制人是认可和同意的，全龙浩、吴献红的客观收入也无回购股权能力。全龙浩、吴献红前期投入大量资金进行科研研发工作，吴献红目前只有退休金，从未获得分红，不具备回购能力。第九，即便杨君华的诉讼请求得到支持，也应以其投入的100万股权作为标的主张，而非150万元。被告薛旭忠辩称，一、天佰立公司成立、发展、吸纳新股东均是基于全龙浩、吴献红的原因，特别是全龙浩对于热计量等设施的技术改造，有发明或者实用新型专利的技术存在，才把公司凝聚起来，逐渐吸纳了包括薛旭忠在内的股东，公司是以全龙浩、吴献红为基石延续发展的。薛旭忠系2013年成为天佰立公司的股东并成为法定代表人的。本案引发诉讼的原因是2011年10月18日天佰立公司向杨君华作出的承诺，该承诺书中全龙浩、吴献红是作为公司的实际控制人和控股股东对包括杨君华在内的股东作出承诺，而在文本格式下方承诺人处是分别产生了公司和全龙浩、吴献红三个位置，有公司盖章，有全龙浩、吴献红签字，作出承诺是三方。2013年全龙浩、吴献红再次向杨君华作出承诺，并且明确声明全龙浩、吴献红在2013年的承诺不受控股股东变更的影响，其2011年的承诺继续有效，且在文本格式下方也分别有全龙浩、吴献红单独签字的位置，也就是说全龙浩、吴献红是承继了其本人个人对2011年承诺中所确定的其应承担的义务，该项义务也包括了回购股权的义务。而薛旭忠于2013年进入公司后作出的任何承诺或者对公司发展作出的任何规划性、实施性行为均是基于2011年全龙浩、吴献红和天佰立公司向股东出具的承诺函，延续了2011年的行为，薛旭忠只是作为公司法定代表人对公司行为确认。薛旭忠在2013年作出承诺函时是公司主要控股股东且是法定代表人，薛旭忠本人是以公司法定代表人和控股股东的身份进行的签字，该承诺函中有公司印章，因此对薛旭忠而言，不是个人行为，而是职务行为。杨君华主张要求四被告共同承担责任，而没有进行责任区分，该项诉讼请求不明确。二、公司章程以及工商信息查询显示，杨君华出资金额是100万，所占股份比例是按照100万对应的金额，占公司6.608%比例股份，杨君华诉讼主张的150万元没有依据，且利息标准过高。2011年承诺函第7条关于股权回购价格的表述是，公司及实际控制人应回购对方标的股份，回购价格根据届时的公司净资产额和同期银行贷款利率按照两者较高的予以回购，并没有基数。如果是同期银行贷款利率，基数没有进行确定，因此其诉讼请求要求按照150万元为基数没有依据，如果要按照净资产额计算，应进行审计。三、杨君华的主张超过诉讼时效。薛旭忠作为公司法定代表人在2016年1月1日起到2018年12月31日期间，未收到杨君华要求公司或薛旭忠按照约定或者合理价格回购股份的要求。杨君华提交的邮件薛旭忠不认可。四、回购条件成就的问题，在协议中明确约定不可抗力因素除外，公司经营期间也确实有八九千万的业务中标金额，确系因为北京市热计量改造的项目突然停止，致使所有中标项目均无法实施，造成未能新三板上市或其他上市业务量减少，据薛旭忠后来了解，当时杨君华进入公司是因为其有丰富的券商经历和人脉资源，协议中约定了办理上市的事宜，但是其未尽到相应义务。被告罗钧未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月18日，天佰立公司原股东全龙浩、吴献红、罗钧、李宝军与投资人杨君华、袁春生、王华炤签订《股东出资协议书（暨增资扩股协议书）》，协议记载：拟将天佰立公司注册资本由500万元增加至613.334万元。投资人对天佰立公司进行增资，新增注册资本113.334万元。杨君华本次以现金投资150万元，其中100万元计入注册资本，其余50万元计入资本公积。本次增资扩股完成后，杨君华持有股份数100万股，持股比例16.304%。第6.3条新增股东方陈述保证：承诺将尽力协助天佰立公司获得政府支持资金，承诺将尽力协助天佰立公司获得银行贷款，承诺将协助天佰立公司以比较合理的价格获得第二轮融资，以使天佰立公司获得快速发展，承诺将尽力协助天佰立公司获得订单，承诺将尽力协助天佰立公司尽快在国内或海外上市。第7.2条，任何一方如没有全面履行其按照本协议应承担的责任与义务，应当赔偿由此给守约方造成的一切经济损失。同日，天佰立公司、全龙浩、吴献红出具《增资扩股事宜的补充承诺函》（以下简称《承诺函》），其上记载：天佰立公司及其实际控制人（全龙浩、吴献红）承诺：1.本次增资完成后的两年内，本公司应及时启动股改及首次发行并在新三板或创业板上市事宜（包括但不限于公司内部自查，聘请相应的中介机构等）……7.如果天佰立公司在2015年12月31日前未能完成（不可抗力因素除外）在国内（中小板或创业板）上市，则公司及实际控制人应回购贵方的标的股份，回购价格根据届时的公司净资产额和同期银行贷款利率按照两者较高者予以回购。杨君华持有该份承诺函原件。罗钧与杨君华签订《增资扩股协议之补充协议》，约定：如天佰立公司在2015年12月31日前未能完成（不可抗力因素除外）在国内（中小板或创业板）上市，杨君华有权要求罗钧回购其全部或者部分股权。回购价格以杨君华本次投资总额，并按照10%的年投资收益支付给杨君华，分红派息计算在收益之内。杨君华选择行使回购权的，罗钧承诺自收到杨君华正式要求回购的文件起90日内完成回购对价的支付及工商变更登记。2011年12月13日，杨君华向天佰立公司支付入资款150万元。2013年3月18日，天佰立公司召开股东会并作出决议，同意公司增资，增资完成后公司股东及持有股份数变更为：薛旭忠768.5万股，罗钧346万股、全龙浩151.5万股、杨君华100万股、李宝军84万股、吴献红50万股、王华炤6.667万股、袁春生6.667万股。2013年4月16日，薛旭忠向杨君华出具《永久不可撤销承诺函》，其上记载：本人薛旭忠，现作为天佰立公司之控股股东及实际控制人承诺如下：本人已充分知悉天佰立公司及原控股股东及实际控制人全龙浩、吴献红于2011年10月18日共同出具的《承诺函》事宜及该《承诺函》涉及的各项权利、义务和责任。本人作为天佰立公司新的控股股东及实际控制人，确认上述《承诺函》继续有效。同时，本人自愿受上述《承诺函》约束，承继履行该《承诺函》中承诺人的全部义务，无条件对该《承诺函》中涉及的全部事项承担连带责任。如天佰立公司在2015年12月31日前未能完成在国内（中小企业板或创业板）上市，则本承诺人应当事人请求及时回购杨君华持有的天佰立公司股份，回购价格按照《承诺函》约定执行。落款处有薛旭忠签名及天佰立公司盖章。同日，罗钧向杨君华出具《补充承诺确认函》，其上载明：鉴于天佰立公司、全龙浩、吴献红已于2011年10月18日共同出具了《承诺函》，罗钧已与杨君华签署了回购补充协议，且天佰立公司控股股东及实际控制人变更为薛旭忠，薛旭忠已就上述承诺函中的义务与责任出具《永久不可撤销承诺函》。罗钧承诺受上述《承诺函》及股权回购补充协议约束，无条件对《承诺函》及股权回购补充协议中涉及的全部事项承担连带责任。天佰立公司、全龙浩、吴献红在书面约定时间内无法回购标的股权时，罗钧应及时履行相关股权回购协议。审理中，杨君华提交一份2013年4月16日《补充承诺确认函》原件，其上载明：鉴于天佰立公司、全龙浩、吴献红已于2011年10月18日共同出具了《承诺函》，且天佰立公司控股股东及实际控制人变更为薛旭忠，薛旭忠已就上述承诺函中的义务与责任出具《永久不可撤销承诺函》。天佰立公司、全龙浩、吴献红承诺，《承诺函》的效力不因天佰立公司的控股股东及实际控制人的变更受到影响，天佰立公司、全龙浩、吴献红继续并永久受上述《承诺函》的约束，履行该承诺函中承诺人的全部义务，无条件对该承诺函中涉及的全部事项承担连带责任。落款处承诺人为天佰立公司、全龙浩、吴献红，有天佰立公司盖章和全龙浩、吴献红签名字样。全龙浩主张落款处签名并非其本人所签，吴献红表示记不清落款处签名是否为其本人所签。杨君华主张其多次催促四被告履行回购义务，提交了2016年12月至3月其与罗钧的电子邮件及短信记录，2017年9月至2018年2月其与吴献红的电子邮件，2018年2月至9月其与薛旭忠的电子邮件，其中包含律师函。全龙浩、吴献红、薛旭忠主张天佰立公司2014年曾中标多个涉及供热计量改造的项目，但因2015年政府对项目都叫停了，导致公司经营受到影响，未能上市。以上事实，有原告杨君华提交的《股东出资协议书（暨增资扩股协议书）》《承诺函》《增资扩股协议之补充协议》《永久不可撤销承诺函》《补充承诺确认函》、电子邮件及短信记录、汇款凭证，被告全龙浩、吴献红提交的企业信用信息、会议纪要，被告薛旭忠提交的股东会决议、章程、中标通知书等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，全龙浩和吴献红出具的《承诺函》，薛旭忠出具的《永久不可撤销承诺函》，罗钧出具的《补充承诺确认函》均系出具人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，上述承诺均向杨君华作出，杨君华予以接受，承诺对出具人具有约束力。根据上述各份承诺函，天佰立公司未能在2015年12月31日前上市，杨君华有权要求四被告连带回购其持有的天佰立公司股权。杨君华现要求四被告履行回购义务，有事实及法律依据，本院予以支持。因上述单方承诺中均未限定杨君华提出回购主张的期限，且杨君华提交的电子邮件等证明其并未怠于主张权利，故全龙浩、吴献红、薛旭忠主张杨君华的起诉超过诉讼时效，缺乏事实依据，本院不予支持。薛旭忠系基于与各方的约定对回购义务承担连带责任，并非对他人的回购义务承担保证责任，薛旭忠主张杨君华应在6个月或2年的期间内主张权利，均缺乏法律依据，本院不予支持。全龙浩、吴献红、薛旭忠主张，杨君华未能履行《股东出资协议书（暨增资扩股协议书）》中新增股东保证条款中的义务，构成违约，造成天佰立公司上市失败。但首先，上述条款均为协助义务，杨君华并非天佰立公司上市的主要责任主体，反而是出具承诺函的各方对公司上市作出了承诺；其次，公司的具体经营系由其执行机构负责，现并无证据证明系因杨君华原因导致的天佰立公司上市失败。故全龙浩、吴献红、薛旭忠该项抗辩意见，本院不予采信。全龙浩、吴献红主张，《承诺函》中的回购条款使杨君华作为股东可以获得相对固定的收益，损害公司利益和公司债权人利益，应属无效。首先，上述约定并未违反法律、行政法规的强制性规定；其次，杨君华仅要求全龙浩、吴献红履行《承诺函》中的回购义务，并未要求天佰立公司回购，全龙浩、吴献红履行回购义务不损害天佰立公司及公司债权人利益。故全龙浩、吴献红的该项抗辩意见，本院不予支持。全龙浩、吴献红、薛旭忠主张，政府政策调整导致天佰立公司经营受到影响，属于因不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况，三人的上述主张不属于不可抗力，本院对其该项抗辩意见不予支持。全龙浩、吴献红主张，《承诺函》中作出承诺的是天佰立公司的实际控制人，现其二人已经不是实际控制人，故不应履行回购义务。但《承诺函》第一句明确记载了承诺主体包括全龙浩、吴献红，落款处亦有全龙浩、吴献红签字，其该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。薛旭忠主张其在《永久不可撤销承诺函》上签字系代表天佰立公司，为职务行为。但该函的内容明确载明系薛旭忠本人作出承诺，而不是天佰立公司作出承诺。故薛旭忠的该项主张，缺乏事实依据，本院不支持。关于回购的价款。杨君华出资150万元购买了天佰立公司100万股股权，承诺函约定股权回购价格根据届时公司净资产额和同期银行贷款利率按照两者较高者予以回购。杨君华要求按照同期银行贷款利率计算，认为该条应理解为以出资款150万元为基数按照同期银行贷款利率计算，即回购价格为1500000元+1500000元*4.9%*天数/365。全龙浩、吴献红、薛旭忠对此不予认可，认为应当按照杨君华所持100万股股权，或者杨君华持有的天佰立公司出资100万元为基数计算。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，从合同文义来看，同期银行贷款利息的计算，应当是一定的金额为基数，而不是以股数为基数。从合同目的来看，杨君华要求四被告出具承诺函的目的，是为了保证其向天佰立公司所投入资金的收回，其投入资金为150万元，至于部分计入资本金，部分计入资本公积，系基于各方的交易安排，并非对其回购价格作出的限制。从交易习惯来看，回购通常系以投资的全部资金为基数按照一定的标准计算。故杨君华要求四被告支付回购款，以150万元为基数，按照年利率4.9%标准，自2011年12月13日计算至实际付清之日，有事实及法律依据，本院予以支持，全龙浩、吴献红、薛旭忠要求以100万元为基数计算，缺乏合同依据，本院不予支持。四被告支付回购款后，杨君华名下的天佰立公司股权应当归四被告所有。被告罗钧经本院公告送达出庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证权利，不影响本院依据查明的案件事实，依法作出裁判。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告全龙浩、吴献红、薛旭忠、罗钧连带向原告杨君华支付杨君华所持天佰立（北京）新技术发展有限公司股权的股权回购款，回购款计算方式为1500000元+1500000元*4.9%*天数/365，天数为自2011年12月13日计算至实际付清之日止的天数。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23504元、公告费260元，原告杨君华已预交，由被告全龙浩、吴献红、薛旭忠、罗钧负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  唐盈盈人民陪审员  李 钊人民陪审员  郑东涛二〇二〇年十月二十九日书 记 员  宁晓栩