广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终335号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍三妹，女，1988年7月22日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月10日主动到公安机关投案，次日因怀孕被茂名市公安局电白分局取保候审，同年6月24日被茂名市电白区人民检察院取保候审，同年7月10日被茂名市电白区人民法院取保候审。辩护人黄权、潘宝月，均系广东前瞻律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人伍三妹犯诈骗罪一案，于2020年7月14日作出（2020）粤0904刑初478号刑事判决。原审被告人伍三妹不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人伍三妹，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，自2017年3月1日开始，被告人伍三妹伙同林顺、左修勇（以上二人已科刑）在茂名市电白区水东镇新湖二路洛丽塔咖啡厅从事利用酒托女梁某1、戴某1、何某1、薛某1、陈某1、齐某1、李某1等人在网上约聊男顾客，带客人到店消费的方式进行消费诈骗活动。1.2017年3月11日17时许，被害人莫某1在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女“阿萍”以约会为由骗取其消费3540元人民币（币种下同）。后因莫某1怀疑“阿萍”是酒托起争执，洛丽塔咖啡厅退回莫某11600元。2.2017年3月12日20时许，被害人冯某1在茂名市水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女戴某1以约会为由骗取其消费520元。3.2017年3月13日20时许，被害人严某1在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女齐某1以约会为由骗取其消费340元。4.2017年3月13日20时许，被害人魏某1、黄某1在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女戴某1以约会为由骗取其消费350元。5.2017年3月13日20时许，被害人李某2在茂名市电白区水东镇新湖二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女薛某1以约会为由骗取其消费1440元。6.2017年3月13日20时许，被害人梁某2在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅被酒托女梁某1以约会为由骗取其消费1300元。7.2017年3月13日21时许，被害人魏某2在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女陈某1以约会为由骗取其消费410元。8.2017年3月13日22时许，被害人朱某2在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女陈某1以约会为由骗取其消费400元人民币后，又继续骗其消费800元。被害人朱某2发现其被骗后拒绝支付800元，与陈某1发生争执后遭到该咖啡厅员工多人殴打。另认定，2019年6月10日，被告人伍三妹主动到茂名市公安局电白分局关草田派出所投案，并如实供述了自己的罪行。因伍三妹宫内妊娠14周于2019年6月11日被公安机关取保候审。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案人供述、勘验检查笔录等证据证实。原判认为，被告人伍三妹以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。被告人伍三妹主动投案并如实供述了自己参与诈骗的全部犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。伍三妹是初犯，可以酌情从轻处罚。伍三妹在检察审查阶段自愿认罪认罚，对检察院的量刑建议无异议，检察院的量刑建议亦符合罪刑相适应原则，予以支持。根据被告人伍三妹犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人伍三妹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人伍三妹不服，向本院提出上诉，其上诉的理由及其辩护人的辩护意见主要如下：1.咖啡店的实际经营者不是上诉人伍三妹，其只是受到“阿钱”的教唆和指使实施本案，其不参与店内的实际经营，且根据现有证据不能证明伍三妹利用酒托女带客人到店消费；2.从数额上来看，洛丽塔咖啡店经营时间短暂，涉及金额不大，伍三妹构成自首；3.伍三妹处于哺乳期，孩子尚小，其愿意将其在洛丽塔咖啡店获取的数额退还给被害人，但因找不到被害人所以无法退还。综上，请求本院对上诉人伍三妹适用缓刑。经审理查明，自2017年3月1日开始，上诉人伍三妹伙同林顺、左修勇（以上二人已科刑）在茂名市电白区水东镇新湖二路洛丽塔咖啡厅利用酒托女梁某1、戴某1、何某1、薛某1、陈某1、齐某1、李某1等人在网上约聊男顾客，带客人到店消费的方式进行消费诈骗活动。1.2017年3月11日17时许，被害人莫某1在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女“阿萍”以约会为由骗取其消费3540元。后因莫某1怀疑“阿萍”是酒托起争执，洛丽塔咖啡厅退回莫某11600元。2.2017年3月12日20时许，被害人冯某1在茂名市水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女戴某1以约会为由骗取其消费520元。3.2017年3月13日20时许，被害人严某1在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女齐某1以约会为由骗取其消费340元。4.2017年3月13日20时许，被害人魏某1、黄某1在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女戴某1以约会为由骗取其消费350元。5.2017年3月13日20时许，被害人李某2在茂名市电白区水东镇新湖二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女薛某1以约会为由骗取其消费1440元。6.2017年3月13日20时许，被害人梁某2在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅被酒托女梁某1以约会为由骗取其消费1300元。7.2017年3月13日21时许，被害人魏某2在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女陈某1以约会为由骗取其消费410元。8.2017年3月13日22时许，被害人朱某2在茂名市电白区水东镇新湖街二路洛丽塔咖啡厅处被酒托女陈某1以约会为由骗取其消费400元后，又继续骗其消费800元。被害人朱某2发现其被骗后拒绝支付800元，与陈某1发生争执后遭到该咖啡厅员工多人殴打。另查明，2019年6月10日，上诉人伍三妹主动到茂名市公安局电白分局关草田派出所投案，并如实供述了自己的罪行。因伍三妹宫内妊娠14周于2019年6月11日被公安机关取保候审。上述事实，上诉人伍三妹在原审开庭审理过程中亦无异议，并有到案经过、微信截图、辨认笔录、同案人刑事判决书、诊断证明书、扣押笔录、扣押清单、签认照片、证人证言、被害人陈述、上诉人及同案人供述、勘验检查笔录、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。对于上诉人伍三妹及其辩护人所提，经查：1.上诉人伍三妹利用酒托女带客人到店消费以诈骗他人钱财的行为，有证人梁某1、戴某1、河海桃、薛某1、陈某1、李某1等人的证言，被害人朱某2、李某2、魏某2等人的陈述，同案人左修勇、林顺的指证以及上诉人的供述等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。2.关于本案的诈骗金额，上诉人构成自首等事实、情节，原审判决已依法认定，本院予以确认，不再重复评价。3.上诉人在检察审查阶段自愿认罪认罚，原审判决依法采纳原公诉机关的量刑建议，量刑恰当，对上诉人及其辩护人所提对上诉人适用缓刑的意见，本院不予支持。本院认为，上诉人伍三妹以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。原审判决认定上诉人伍三妹犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人伍三妹上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 佳审 判 员  张书铭审 判 员  周经辉二〇二〇年十月二十一日法官助理  柯雅丽书 记 员  柯倩雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。