山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5301号上诉人（原审原告）山东山防防爆电机有限公司，住所地：济宁市崇文大道**，社会统一信用代码：9137080016592069XG。法定代表人：蒋美欣，职务：执行董事。委托诉讼代理人：张桂香，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯慧娟，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）胡伟，男，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：姚来乾，山东嘉慈律师事务所律师。上诉人山东山防防爆电机有限公司（以下简称山防电机公司）因与被上诉人胡伟劳动争议一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山防电机公司上诉请求：依法撤销原判决第五项，改判山防电机公司仅支付2008年以后的12月的经济补偿金，数额为2893元/月×12月=34,716元。事实和理由：一、《劳动合同法》第九十七条第三款规定了该法施行之日存续、施行后解除或终止的劳动合同，经济补偿金分段计算。一审判决第五项既违反了《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，也违反了民法（新法）没有溯及力的基本原则。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。首先，《劳动合同法》是2008年1月1日施行的，按照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。这也就是民法（新法）不溯及既往原则的具体应用。一审判决是按照《劳动合同法》确定经济补偿的，补偿年限只能从2008年1月1日起计算，而一审判决计算的经济补偿年限38年是将2008年以前的工龄一并计算，显然违反了上述规定。其次，2008年《劳动合同法》施行之前，“当时有关规定”主要有：《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号），以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）。在《劳动合同法》颁布实施之前，我国《劳动法》并未就用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时，劳动者是否可以随时解除劳动合同有明确规定。《劳动法》只是在该法第三十二条第三款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，但这里的未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也没规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费应当支付经济补偿金”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日发布）第十五条第二款规定：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，也没有将为劳动者缴纳社会保险列明。但是，《劳动合同法》第三十八条明确：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，把劳动条件、劳动报酬、社会保险费分别列明，可以证明劳动条件不包括社会保险费。因此，在《劳动合同法》实施之前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位支付劳动者劳动报酬，并不能取得经济补偿金。第三、本案经过劳动仲裁和一审已经查明，胡伟的社会保险费已经缴纳到2009年2月，也就是说2008年以前根本没有拖欠胡伟的社会保费。因此，根据2008年以前的有关规定，胡伟2008年以前根本不存在经济补偿金问题；即使按照《劳动合同法》也不应当支付经济补偿金。二、关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（481号文）被废止后经济补偿是否还分段计算、如何分段计算的问题。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，计算经济补偿时2008年之后的工作年限按照《劳动合同法》的相关规定执行，而2008年之前的工作年限按照“当时有关规定执行”，其含义是只要“有关规定”在当时是有效的，那么就应当适用，而不因规定现在是否被废止而受影响，即无论《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（481号文）是否废止对于经济补偿的年限计算是不受影响的。这是有法律依据的，即旧法即使被废止了对于新法生效以前的行为仍然适用旧法。综上所述，请求二审人民法院依法予以改判，支持山防电机公司的上诉请求。胡伟辩称，一、关于经济补偿金以及年限问题。劳动合同法实施前后的法律均有规定未及时足额支付劳动报酬的应支付经济补偿金，山防电机公司对拖欠劳动报酬予以认可，因此应该支付经济补偿金。根据2001年10月28月曾经颁布的山东省劳动合同条例第二十四条的规定，未按约定支付劳动报酬迫使劳动者解除劳动合同的，应按照每满一年支付一个月工资的经济补偿金，并且没有补偿年限的限制。也就是说2008年前后均有明确的法律规定未及时足额支付劳动报酬应该支付经济补偿金，而且年限是连续计算且没有上限。另外，劳动合同法实施之前并没有将劳动条件和社会保险费并列列明，山防电机公司推定劳动合同法实施之前的劳动条件不包括社会保险费没有法律依据。而且山防电机公司在2008年前后均有未依法交纳社会保险费的情形，因此应支付经济补偿金。劳动合同法实施时，劳动部481号文尚未被废止，但是2017年被废止了，也可以说明481号文已经不适应目前的经济和法律环境，因此法院即使参照劳动合同法对支付经济补偿金的规定也完全符合目前的法律精神，并无不当。因此一审判决山防电机公司支付经济补偿金的金额是正确的。二、胡伟一审主张的山防电机公司应该补足向胡伟支付的低于最低工资标准的工资的差额部分，一审未予支持是错误的。另外一审未支持胡伟主张的高温补贴、失业金损失、未签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资均是适用法律错误。山东山防防爆电机有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2.依法判决山防电机公司支付胡伟2019年8、9月的工资为3426.29元；3.依法驳回胡伟要求山防电机公司补发2018年—2019年度未休假带薪休假工资；4.依法判决驳回胡伟要求山防电机公司支付一次性经济补偿金。一审法院认定事实：被告胡伟1981年12月26日从济宁钢铁厂转正，1983年1月28日由济宁电机厂转正。2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告胡伟被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。原告山防电机公司为被告胡伟缴纳养老保险金至2009年2月。2019年11月18日，被告胡伟以企业长期未为其缴纳社会保险，且拖欠2019年8月、9月及11月工资为由申请解除劳动关系。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确定2009年2月至今的劳动关系；2.要求发放2019年8月-11月欠发工资13700元；3.支付失业金待遇损失24720元；4.发放高温补贴560元；5.支付经济补偿金；6.支付带薪年休假工资；7.支付未签订劳动合同的双倍工资。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲字(2019)第1731号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认双方2009年2月至2019年11月18日存在劳动关系；2.确认双方于2019年11月18日解除劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金109934元；3.被申请人支付申请人2019年8月、9月、11月的工资共计4129.2元；4.被申请人支付申请人2018年至2019年11月18日期间未休带薪年休假工资7182元；5.驳回申请人的失业金损失的仲裁申请；6.驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，被告胡伟解除劳动关系前十二个月平均工资2893元。一审法院认为，1.关于双方是否存在劳动关系，胡伟在山防电机公司工作期间，接受山防电机公司的管理，山防电机公司按月向胡伟发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，山防电机公司主张双方系劳务派遣关系而非劳动关系的观点，一审法院不予采纳。2.关于双方劳动关系建立及解除时间，山防电机公司成立于2001年12月18日，胡伟虽然在2001年12月前就已参加工作，但其工作单位并非山防电机公司，双方劳动关系建立时间应该为山防电机公司成立时的2001年12月18日。胡伟于2019年11月18日向山防电机公司提出解除劳动关系，因此劳动关系解除时间为2019年11月18日。3.关于拖欠工资，胡伟在山防电机公司工作期间，山防电机公司尚欠胡伟2019年8月、9月及11月工资4129.2元，双方无异议，一审法院予以确认。4.关于山防电机公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及数额的问题，一审法院认为山防电机公司未依法为胡伟缴纳社会保险，未及时支付胡伟劳动报酬，胡伟要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，因此山防电机公司应当向胡伟支付经济补偿金。计算经济补偿金时应按照胡伟的实际工作年限为依据，因此经济补偿金的数额为2893元/月×38月=109,934元。5.关于支付未休带薪年假休假工资问题，山防电机公司未安排胡伟2018年至2019年的带薪年休假，应当支付胡伟未休年假的工资差额，数额为2893元=21.75天×28天×2倍=7448.64元。6.关于支付高温补贴，胡伟未提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告胡伟与原告山东山防防爆电机有限公司自2001年12月18日至2019年11月18日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告胡伟于2019年11月18日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告胡伟2019年8月、9月和11月工资共计4129.2元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十日内支付被告胡伟未休带薪年假工资7448.64元；五、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决书生效后十二日内支付被告胡伟经济补偿金109,934元；六、驳回原告山东山防防爆电机有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告胡伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”因此，用人单位在未足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者均可以解除劳动合同。在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位均应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据胡伟向山防电机公司送达的解除劳动关系通知书，其是以拖欠社保和拖欠工资两个理由而提出的单方解除劳动关系，故山防电机公司应当根据胡伟的工作年限和工资向其支付经济补偿金。山防电机公司主张胡伟的社会保险已经缴纳到2009年2月，2008年以前没有拖欠社保费，不应支持2008年以前的经济补偿。但因胡伟并非仅以拖欠社保为由主张经济补偿金，故山防电机公司的上述主张，理由不当，本院不予支持。综上所述，山东山防防爆电机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东山防防爆电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十月二十一日法官助理张远书记员刘纯子