安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9731号 上诉人（原审被告）:刘龙胜，男，1969年1月8日出生,汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：陈涛，安徽持优律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽德龙建筑工程有限公司，住所地安徽省肥东县张集乡政府办公楼**。 法定代表人：张兴德，总经理。 委托诉讼代理人：王**，安徽瀛格律师事务所律师。 上诉人刘龙胜因与被上诉人安徽德龙建筑工程有限公司（以下简称德龙公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初5009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘龙胜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回德龙公司全部诉请或发回重审，或裁定驳回起诉。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）德龙公司一审提供的工程施工合同并未约定德龙公司可以不经刘龙胜同意，单方另行找他人代为突击施工。涉案工程一直由刘龙胜施工完成，也不存在终止或解除合同的情形，一审法院认定德龙公司存在另行组织人员突击施工的事实缺乏依据。（二）德龙公司并未提供证据证明，其曾就“另行组织人员突击施工”通知过刘龙胜或者就相关突击施工的具体工作征询刘龙胜意见，以及事后结算或支付时通知刘龙胜到场。德龙公司一审提供支付陈发春、张良军等人收据，但并未提供相应的转款凭证，不能认定真实性，且刘龙胜对德龙公司代为支付他人款项的事实一概不知。在没有第三方见证，没有刘龙胜（直接利害关系人）参与的前提下，仅凭德龙公司单方面罗列的材料，即认定德龙公司为刘龙胜付出工资364210元，不符合人民法院对案件事实的认定规则。（三）刘龙胜与德龙公司进行工程结算时，并没有涉及另行组织人员突击施工事实，更未明确支付突击施工人员工资364210元。 二、一审判决程序违法。本案应属于建设工程施工合同，应由工程所在地法院专属管辖，肥东县人民法院对本案无管辖权。2017年8月26日，刘龙胜与德龙公司签订协议：刘龙胜将芜湖高速御府（工程所在地芜湖市）一期A标段1#、2#、6#楼的水电部分全部分包给刘龙胜，约定包含劳务及部分材料并按图施工，刘龙胜参与涉案工程监理会议，代表德龙公司处理施工问题。同时，协议也载明：“在协议履行工程中如出现纠纷，由双方协商解决”。故双方签订的协议是建设工程施工合同，应由工程所在地法院专属管辖，案涉工程在芜湖，故肥东县人民法院依法无管辖权。 德龙公司辩称，一、在刘龙胜不能保证“施工人员和技术力量充足，保质保量的完成工作任务”的情况下，德龙公司有权安排其他人员继续完成工作任务的剩余部分，并从刘龙胜的工程款中扣除。 （一）《承包协议》第三条已经明确将刘龙胜违约情况下另行安排其他人员继续施工的权利归属于德龙公司。因此，只要刘龙胜违反约定，德龙公司无须取得刘龙胜的同意也无须通知刘龙胜即可另行找人“突击施工”。 （二）刘龙胜明知在2019年3月底要完成消防系统初步调试，仍未能安排充足人手保障相关工作开展，致使德龙公司被监理单位多次通报、催告，不得不另行调派人手加快工作进度。1.刘龙胜于2019年3月6日、2019年3月18日参加高速地产、贵州三维、浙江建等单位组织的一期A区交房工作推进会议，已经明确知悉2019年3月底要完成消防联动验收调试。但是，直至2019年3月30日，刘龙胜仍未能完成相关工作，致使贵州三维工程建设监理咨询有限公司发出《监理工程师通知单》，明确要求“立即增加人员，确保工程总进度计划要确保交房时间”。2.《芜湖高速御府工程量终期结算单》中的“现场零星增项”附件内容表明在2019年4月，1#2#6#楼的消防箱、门禁签证、电梯井电缆、通风井管线、自来水管安装、卫生间排水管等均存在问题需要及时完善。刘龙胜对前述情况完全知悉。但是，《考勤表》记录显示，刘龙胜班组在2019年4月份的在岗人员比2019年3月份的在岗人员数量还少，可见刘龙胜在2019年4月份的时候已经没有充足人手可供使用。3.《考勤表》记录显示，刘龙胜班组在2019年6月最多在岗人员不超过17人且部分人员缺勤严重，更严重的是在2019年7月其班组只有4人在岗工作至2019年7月7日。但是，《施工日志》记录显示，即便是在2019年6月17日至2019年7月7日，1#2#6#楼所需工作人员数量平均每天至少在30人，甚至在2019年7月5日-6日达到了43人。在2019年8月5日验收合格后，每天仍有至少15人在负责收尾工作。这些新增工作人员数量均系德龙公司另行调派，与突击施工费用开支互相印证。刘龙胜所言全部工作均由其班组完成，无事实依据。 （三）德龙公司支付突击施工人员的费用有收条和转账凭证互相印证，足以表明“突击施工”开支费用存在。德龙公司调派的人手均在收款后出具了收条按捺了手印，并留有联系方式。微信转账记录与收条上的收款人和金额能够印证。 （四）《芜湖高速御府工程量终期结算单》所确定的金额仅是合同价，尚未填写“已预支工程款”等信息。刘龙胜已经预支的1224250元劳务费，也未体现在结算单中，可见结算单上的金额并非最终支付给刘龙胜的劳务费。《芜湖高速御府工程量终期结算单》确定的合同价1461495.40元扣除德龙公司另行调派人手发生的劳务费364210元后，才是刘龙胜最终应得的劳务费。 二、本案属于劳务合同纠纷，不适用专属管辖。首先，刘龙胜属于提供劳务的一方，德龙公司属于接受劳务的一方。《承包协议》对工作管理和质量要求都做了约定，其内容属于劳务合同。其次，《承包协议》约定承包方式为包清工，刘龙胜承担的施工材料仅是扎丝、铁钉、焊条等辅材，不涉及建筑工程主体结构施工。 德龙公司向一审法院起诉请求：1.判令刘龙胜返还德龙公司多付的409628.37元，并要求刘龙胜支付违约金292000元（即该项目总工程金额的20%）；2.本案诉讼费用由刘龙胜承担。 一审法院认定事实：2017年1月16日，浙江省一建建设集团有限公司与德龙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，浙江省一建建设集团有限公司将高速•御府项目1#、2#、6#楼主体结构和装饰装修的所有劳务分包给德龙公司施工。2017年8月26日，德龙公司（甲方）与刘龙胜（乙方）签订《承包协议》，约定：甲方将芜湖高速御府一期A标段工程1#、2#、6#楼项目的水电工作承包给乙方，承包方式为包清工；乙方在承包工作任务中必须做到以下几点：…，3、保证施工人员和技术力量充足，保质保量地完成工作任务，…。如出现违反以上情形的，甲方有权终止承包协议，另行安排人员继续完成工作任务的剩余部分，费用从乙方的工程款中扣除，同时乙方还应承担因此造成的一切其他损失。合同签订后，刘龙胜组织人员施工。由于刘龙胜施工进度较慢，不能满足工程竣工需要，德龙公司另行组织人员突击施工，支付突击施工人员工资364210元。2019年5月，刘龙胜向德龙公司出具承诺书，承诺保证将工资发到班组每个工人手上，不克扣、不拖延，工资表的工人姓名、金额准确真实无虚假，若工人工资未如实领到手而发生投诉、上访或其他不良行为，承诺人除接受德龙公司按本班组承包本项目总工程金额的20%作为处罚外，并自愿承担一切经济责任和法律责任。2020年4月10日，案涉工程经双方结算，总费用为1461495.40元，德龙公司已支付刘龙胜1224250元。2020年4月26日，刘龙胜出具一张收条，内容为：今收到浙江一建承建芜湖高速御府工程1#、2#、6#水电安装工人工资贰拾肆万贰仟叁佰肆拾元整，计人民币242340元。庭审中，德龙公司承诺该款由德龙公司垫付。 一审法院认为，德龙公司与刘龙胜签订的《承包协议》，是双方当事人的真是意思表示，合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。因刘龙胜未能按照合同的约定保质保量完成施工任务，德龙公司另行委托其他个人突击施工，支出工人工资364210元，应从刘龙胜的工程款中扣除，即刘龙胜应返还德龙公司364210元。对德龙公司称为刘龙胜支付房租、水电费等费用40323.77元，首先，合同中未约定该费用应由谁支付，其次，德龙公司的证据不足以证明该费用是为刘龙胜支付的，故对德龙公司要求刘龙胜返还该费用的请求，该院不予支持。关于德龙公司要求刘龙胜支付违约金的请求，德龙公司无证据证明刘龙胜提供虚假的个人姓名、金额及克扣工人工资的行为，故对德龙公司要求刘龙胜承担违约责任的请求，该院不予支持。对刘龙胜辩称工作是刘龙胜一人完成的意见，与事实不符，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，判决：一、刘龙胜于判决生效之日起十日内返还安徽德龙建筑工程有限公司364210元；二、驳回安徽德龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10816元，减半收取5408元，由刘龙胜负担2807元，由安徽德龙建筑工程有限公司负担2601元。 二审中，德龙公司向本院提交证据如下：证据一，微信转帐凭证，证明德龙公司实际已经向另行加派的突击施工人手支付了费用；证据二，考勤表，证明2019年3月-7月刘龙胜班组的出勤情况，特别是7月份只有4人。刘龙胜质证认为，以上证据均是德龙公司在一审时能够获得且已经存在的证据，但未在举证期限内提供，不属于二审新证据，不应作为定案依据。对转账记录的三性和证明目的均有异议，上述给案外人的转账，刘龙胜均不知情，也从未同意将属于刘龙胜的工程款支付给他人，不能证明德龙公司因突击施工代刘龙胜向他人支付费用。对于考勤表三性及证明目的均有异议，考勤表不符合形式要件，没有德龙公司单位相应人员签字和印章，也没有刘龙胜签字，不能证明出勤情况，更不能证明刘龙胜在履行合同时存在不能及时完工的情形，也不是德龙公司诉称的安排突击人员施工的理由。本院经审查认为，德龙公司二审提交的证据均不能达到其证明目的。本院对一审查明除“由于刘龙胜施工进度较慢，不能满足工程竣工需要，德龙公司另行组织人员突击施工，支付突击施工人员工资364210元”以外的事实予以确认。 本院认为，根据已查明的事实，浙江省一建建设集团有限公司与德龙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将高速•御府项目1#、2#、6#楼主体结构和装饰装修的所有劳务分包给德龙公司施工，后德龙公司与刘龙胜签订《承包协议》，将其中的水电劳务分包给刘龙胜个人，刘龙胜不具备劳务作业法定资质，故该《承包协议》违反法律强制性规定，应属无效。一审认定《承包协议》合法有效，属认定错误，本院予以纠正。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。德龙公司本案中所举证据均为其单方制作统计，其公司称另行组织人员对刘龙胜未施工部分进行突击施工，但未提供证据证明就突击施工事先通知过刘龙胜，也未证明突击施工的范围及工程量经过刘龙胜的确认。2020年4月8日双方对案涉工程进行结算，形成了《芜湖高速御府工程量终期结算单》，德龙公司在该结算单的审核意见中未涉及突击施工的内容，也未对相关款项予以扣减。因此，德龙公司仅凭本案所举证据不能达到其证明目的。一审判决刘龙胜返还德龙公司364210元，实属不当，本院予以纠正。 另外，根据案涉《承包协议》的内容来看，载明的承包方式为包清工，承包内容仅涉及水电劳务，约定的结算款项为劳务费，故本案为劳务合同纠纷，不适用专属管辖。刘龙胜上诉主张本案应适用专属管辖，于法无据，本院不予支持。 综上所述,刘龙胜的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初5009号民事判决； 二、驳回安徽德龙建筑工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10816元，减半收取为5408元，二审案件受理费6763元，均由安徽德龙建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十月九日 法官助理陈晓妹 书记员朱籽玉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。