河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0423民初1032号原告：平顶山市大团结商贸有限公司。住所地：鲁山县琴台办事处余堂社区(原豪情庄园）。统一社会信用代码：91410423697320863P（1-1）。法定代表人：何林燕，经理。委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。被告：鲁山县利华置业有限公司。住所地：鲁山县迎宾馆**。统一社会信用代码：9141042359486872X6。法定代表人：任继东，经理。委托诉讼代理人：王二振，河南厚源律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺胜利，河南厚源律师事务所律师。原告平顶山市大团结商贸有限公司（以下简称“大团结公司”）与被告鲁山县利华置业有限公司（以下简称“利华置业公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告大团结公司的法定代表人何林燕及其委托诉讼代理人郭振岗、被告利华置业公司的法定代表人任继东、委托诉讼代理人王二振、贺胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大团结公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付232万元和违约金150万元。2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在中国银行借款700万元由被告使用，为此，双方就该款项的承担和偿还问题于2015年8月12日签订一份协议书，约定原告所借款项由被告使用，被告应当给原告房屋36套（被告开发的鲁山县房权证鲁阳房字第**），由原告处置后偿还该款，若被告违约应当向原告承担违约金，违约金为所欠原告500万元为基数的30%（详见协议书）。后被告只交给原告20套房产，下余16套房产至今没有交给原告处置还债。经多次追要无果，依法提起诉讼。被告利华置业公司辩称，2014年7月，被告以房产作抵押为原告提供担保，原告从中国银行借款700万元。原告和被告约定该700万元全部由被告使用，由被告给原告出具借条,原告与被告存在民间借贷法律关系。2014年7月24日，中国银行支付给原告400万元借款，同月25日，原告把从中国银行借出的400万元转入平顶山文怡沁商贸有限公司账户上，此款由该公司转给被告工作人员蔡鲁青。2014年8月27日，蔡又把400万元借款中的260万元转入原告账户。由此可见，原告所借中国银行400万元中被告使用140万元，原告使用260万元。2014年8月29日，中国银行借给原告300万元，原告把其中的40万元转给何林燕，该40万元与被告无关。2014年9月1日，原告分三次（100万元、100万元、60万元）共260万元转入鲁山县惠联商贸有限公司账户上，此款由该公司转给蔡。因此以上原告向中国银行两笔借款700万元被告只使用400万元。2015年3月28日，被告工作人员张军伟给何林燕转款200万元，何林燕把该200万元转入原告账户。由此证明，被告偿还借款本金200万元。被告只欠原告本金200万元及利息56万元，本息共计256万元。被告在协议签订后给原告17套房产，每套16万元，共计262万元。综上所述，被告已全部清偿所欠原告借款本息，请求驳回原告请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实，本院认定如下：2013年8月28日，原告大团结公司与中国银行股份有限公司鲁山支行（以下简称“中行鲁山支行”）签订一份流动资金借款合同，双方约定原告大团结公司向中行鲁山支行借款700万元，其中400万元的还款时间为2014年3月28日，300万元的还款时间为2014年8月28日。同日，被告利华置业公司以其名下的商业用房为该笔借款担保并与中行鲁山支行签订一份最高额抵押合同。中国银行鲁山支行将该款转入原告大团结公司指定的鲁山县国华商贸有限公司账户，同月30日该款被转入原告大团结公司账户。同年9月5日、9月6日、10月18日、11月5日、11月22日，原告大团结公司分别通过银行转给被告利华置业公司股东张军伟200万元、300万元、20万元、45万元，共计565万元。其中500万元被告利华置业公司向原告大团结公司出具借据一张，落款时间为原、被告与中行鲁山支行订立借款及担保合同之日，即2013年8月28日。被告利华置业公司答辩中认可使用了600万元。2014年3月27日，被告利华置业公司股东张军伟通过银行转账给原告大团结公司400万元，此款经原告大团结公司偿还中行鲁山支行。2014年7月3日，被告利华置业公司再次与中行鲁山支行签订了为原告大团结公司借款700万元提供担保的最高额抵押合同。同月24日，原告大团结公司与中行鲁山支行签订一份借款合同，中行鲁山支行借给原告大团结公司400万元。原告大团结公司根据被告利华置业公司的要求，于同月25日将400万元汇入平顶山文怡沁商贸有限公司，该公司又将款转给被告利华置业公司工作人员蔡鲁青。同年8月27日，蔡鲁青通过银行转账给原告大团结公司260万元，原告大团结公司将该款又转给中行鲁山支行，何林燕转给中行鲁山支行40万元。至此，原告大团结公司于2013年8月28日从中行鲁山支行借款700万元的本息清偿完毕。2014年8月29日，原告大团结公司与中行鲁山支行再次签订借款合同，中行鲁山支行借给原告大团结公司300万元。同年9月1日，原告大团结公司按照被告利华置业公司的要求，将从中行鲁山支行借款300万元中的260万元转入鲁山惠联商贸公司账户，惠联公司又将该款转给被告利华置业公司使用。2015年3月28日，张军伟通过何林燕向原告大团结公司转款200万元，以偿还被告利华置业公司使用原告大团结公司的款项。2015年3月30日，原告大团结公司偿还了2014年8月29日的中行鲁山支行借款本金300万元及全部利息；2015年8月24日，原告大团结公司偿还了2014年7月24日在中行鲁山支行借款的本金400万元及全部利息。2015年8月12日，原、被告双方就使用中行鲁山支行借款700万元的清偿事宜进行了算账，并订立协议书，该协议主要载明：“甲方：平顶山市大团结商贸有限公司。乙方：鲁山县利华置业有限公司。乙方以平顶山市大团结商贸有限公司在中国银行贷款700万元，以其所有的36套房产抵押，该款贷出后，乙方全部使用，乙方给甲方出具有借条，现该款已经到期，但乙方无力偿还。经甲乙双方协商，达成以下协议：一、欠中国银行的贷款由甲方负责偿还。二、乙方同意将抵押给中国银行36套房产交给甲方由甲方进行处置，房款票据由乙方开具，所得款项由归甲方所有，处置后的款项超出所欠甲方款项和处置费用外，超出部分由甲方返还给乙方。三、本协议发生法律效力后，乙方必须将该36套房子的钥匙交给甲方，若该36套房子内有其他人占用的话，乙方必须将其赶出，所需费用由乙方承担。四、乙方应当将该36套房子的售房合同加盖好印章交给甲方，以便甲方在处置该房屋时与购房者签订合同用。五、乙方必须保证该36套房屋的购房者与乙方所已经售出的其他购房者的待遇相同。六、甲乙双方必须严格按照该协议履行，若一方违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金为乙方所欠甲方500万元借款的30％。七、若乙方对该36套房屋购买者违约的话，乙方应当按照购房合同承担违约责任外，还应当向该36套房子的购买者支付房价款10％的违约金。八、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。本协议自双方签字后发生法律效力。甲方：何章喜，乙方：任继东，2015年8月12日”。之后，原告大团结公司处置被告利华置业公司17套商品房，变现268万元以抵消其债务。其中的第17套商品房，2015年7月由贾某某将15万元购房款交付原告大团结公司后，但未实际取得房屋。原告大团结公司认为被告利华置业公司无现房处置、无法抵偿下欠债务，已构成违约为由，提起诉讼。本院认为，被告利华置业公司为使用资金，由原告大团结公司出面向中国银行鲁山支行借款，其提供担保。原告将款借出后，大部分转由被告使用，之后被告向原告进行了部分清偿。为明确双方权利义务，原、被告于2015年8月12日对账目进行了清算，并签订了协议书。该协议双方均无异议，合法有效，本院予以确认。现双方争议的焦点是：一、被告是否仍下欠原告借款及具体数额。二、被告应否向原告支付违约金及违约金的计算。关于第一个焦点问题。被告称已将借款向原告偿还完毕，但2015年8月12日双方签订的协议第六条中显示的乙方（利华置业公司）所欠甲方（大团结公司）500万元借款与其后被告用房产向原告抵账268万元的事实相矛盾，本院不予采信。本院确认截止起诉之日，被告仍下欠原告232万元。因此，原告要求被告支付下欠232万元，理由正当，本院予以支持。关于第二个焦点：根据双方于2015年8月12日签订协议的约定。被告应当在协议生效后，向原告提供36套房子，由原告处理后，用于抵偿欠款，但被告实际向原告提供17套房子，抵偿268万元，而约定的其他房子，被告已无房源可提供，造成原告下余232万元至今不能得到清偿，故被告已构成违约。而该协议第六条已明确约定“……若一方违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金为乙方所欠甲方500万元借款的30％”。因此，原告要求被告承担违约责任，支付违约金，理由正当，本院予以支持。但原告要求以500万元为基数计算违约金，鉴于被告已按约履行了大部分义务，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，为公平维护双方利益，由被告对下欠的232万元承担30％的违约金，更符合立法之本意，更具合理性。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告鲁山县利华置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告平顶山市大团结商贸有限公司232万元并支付违约金69.6万元。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39280元，由原告平顶山市大团结商贸有限公司承担10800元，被告鲁山县利华置业有限公司承担28480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  马步云人民陪审员  姚 栋人民陪审员  张 娜二〇二〇年十月十二日法官助理耿海鑫书记员李依静