陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终10917号上诉人（原审被告）：西安锦之明创意投资有限公司，住所地：：西安市碑林区南关正街中贸广场4号楼B单元0711室。法定代表人：孙清莲，总经理。委托诉讼代理人：宣敏，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘根柱，男，1964年8月27日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。委托诉讼代理人：李凌，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珈毓，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。原审第三人：陕西车世客商业运营有限公司，住所地：陕西省西咸新区秦汉新城双照办南上召汽车产业园。法定代表人:张广会，总经理。委托诉讼代理人：宣敏，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。上诉人西安锦之明创意投资有限公司（以下简称锦之明公司）因与被上诉人刘根柱、原审第三人陕西车世客商业运营有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初8826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦之明公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8826号判决第三项，依法改判其按银行同期贷款利率的50%支付刘根柱利息损失（请求减判金额31950元）；2、一、二审诉讼费由刘根柱负担。事实和理由：其对于原审判决认定涉案认购协议书无效及锦之明公司在扣除刘根柱取得的收益后退还相应购房款并无异议，但原审判决认定其须按银行同期贷款利率的90%，错误。涉案协议在订立时，其并未隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实，刘根柱对此是知晓的。另外，涉案房屋未取得预售许可证是因政策性因素等不可抗力且不应归责于其的因素所致，并非因其自身原因所致。协议认定为无效，但基于公平的原则，应由双方共担损失。也即两方各自承担利息50%。刘根柱辩称，要求维持原审判决。陕西车世客商业运营有限公司述称，同意锦之明公司的上诉意见。刘根柱向一审法院起诉，请求：1、依法确认刘根柱与锦之明公司签订的车世客汽车商业广场《内部认购协议书》无效；2、依法判令锦之明公司返还购房款197433元；3、依法判令锦之明公司自2012年11月5日起至实际返还购房款之日止期间，按照同期银行贷款利率赔偿资金占用利息损失；4、诉讼费由锦之明公司负担。一审认定的事实：2012年11月5日，锦之明公司（出卖方甲方）与刘根柱（买受人乙方）签订编号为JZM097的《车世客汽车商业广场内部认购协议书》，合同第一条至第五条约定：乙方购买甲方投资建设的咸阳车世客商业广场项目，商铺位置为BD23号商铺，该商铺建筑面积为18.88平方米；该商铺总价款为270456元。出卖人应当在2013年5月1日前将具备经验收合格的商铺交付买受人，2012年11月5日买受人应一次性支付总房款270456元。该协议加盖锦之明公司合同专用章，刘根柱签字并捺印。当日刘根柱支付给锦之明公司197433元，锦之明公司给刘根术开具270456元的收款收据。锦之明公一司认可刘根柱实际交款197433元。当日刘根柱（甲方委托人）与车世客公司（乙方）签订《车世客汽车商业广场商铺委托管理合同》，合同约定：鉴于甲方于2012年11月5日与西安锦之明科技发展有限公司（2012年4月13日变更为西安锦之明创意投资有限公司）签订《车世客汽车商业广场内部认购协议书》，合法拥有位于咸阳车世客汽车商业广场内B区一层BD23号商铺。一、甲方自愿将拥有的位于咸阳市秦都区“车世客汽车商业广场”内的B区一层BD23号商铺委托给乙方进行经营和管理，乙方愿意受托该商铺。托管期限自2013年1月30日起至2018年1月29日，共5年。二、托管收益及结算期甲方同意乙方按照第2种方式向甲方支付商铺经营权托管收益（每年托管收益为24341元，支付方式为每季度支付一次，商铺正式投入使用后，每满90日后的三个工作日内一次性支付托管收益6085元，五年托管收益分20次支付完毕）。该合同刘根柱签字捺印，车世客公司法定代表人签字并加盖合同专用章。当日车世客公司给刘根柱开具2013年1月30日至2016年1月29日73023元的收益回执，刘根柱认可已经收到收益款15522.67元（2017年5月11日6350元、2017年11月3日265元、2017年11月9日265元、2017年12月29日2028元、2018年11月1日529.42元、2019年1月7日6085.25元），并同意从已交的购房款中扣减。一审法院认为，本案争议之焦点即刘根柱与锦之明公司签订《车世客汽车商业广场内部认购协议书》的效力，涉及房屋买卖合同和预约签订正式商品房买卖合同两部分权利义务关系。双方《认购协议》的部分约定具备了商品房买卖合同的主要内容，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方《认购协议》应认定为商品房买卖合同。合同签订后，出卖人已经按照约定收受了刘根柱的部分购房款。锦之明公司作为房地产开发商，在销售房屋时有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，其公司至今未能取得涉案房屋预售许可证，对于造成本案合同无效应负主要责任。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款、利息、赔偿损失。故现刘根柱要求确认双方签订的《认购协议》无效，并要求锦之明公司返还购房款依法应予支持，但应当按照实际交款数额予以返还，涉案合同购房款、收款收据均为270456元，其中包含收益款73023元，刘根柱、锦之明公司均认可刘根柱交款197433元，故锦之明公司应当退还197433元，但应当扣除刘根柱已经收取的收益款15522.67元，实际退还金额为181910.33元。对于刘根柱要求锦之明公司按照银行同期贷款利率给付自2012年11月5日至实际返还购房款之日的利息，因锦之明公司一直未能取得商品房预售许可证，且在《认购协议》中并未注明，对刘根柱存在一定误导，故锦之明公司存在主要过错，刘根柱作为买受人，不能够尽到充分的注意义务，故刘根柱自身亦有过错，综上，锦之明公司应当按照银行银行同期贷款利率的90%给付刘根柱自2012年11月5日至实际返还购房款之日的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院》第二条、第九条之规定，判决：一、确认原告刘根柱与被告西安锦之明创意投资有限公司签订的《车世客汽车商业广场内部认购协议书》（合同编号：JZM097）无效;二、被告西安锦之明创意投资有限公司于本判决生效后十五日内返还原告刘根柱购房款181910.33元;三、被告西安锦之明创意投资有限公司于本判决生效后十五日内给付原告刘根柱利息。（以购房款197433元为基数，自2012年11月5日至2017年5月11日按照银行同期贷款利息的90%支付；以191083元为基数，自2017年5月12日至2017年11月3日按照银行同期贷款利息的90%支付；以190818元为基数，自2017年11月4至2017年11月9日按照银行同期贷款利息的90%支付；以190553元为基数，自2017年11月10日至2017年12月29日按照银行同期贷款利息的90%支付、以188525元为基数，自2017年12月30日至2018年11月1日按照银行同期贷款利息的90%支付、以187995.58元为基数，自2018年11月2日至2019年1月7日按照银行同期贷款利息的90%支付；以181910.33元为基数，自2019年1月8日至2019年8月19日按照银行同期贷款利息的90%支付，自2019年8月20日至实际给付购房款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率90%计息）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5296元由被告西安锦之明创意投资有限公司负担（此款原告已预付，被告在支付上述款项时直付原告）。二审经审理查明，原审查明事实属实。另查明，刘根柱与锦之明公司订立的《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》第七条约定：买受人付清房款后，本协议经双方签字盖章生效；甲乙双方签订《商品房买卖合同》后本协议自行终止。另庭审释明刘根柱，如果其要求确认《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》无效的请求不能支持，是否变更诉讼请求。刘根柱表示，如果其要求确认《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》无效的请求不能支持，则要求解除合同，同时不变更要求锦之明公司退还购房款及支付利息的请求。锦之明公司则表示同意刘根柱要求解除合同的请求，并坚持要求对应返还钱款按贷款利率的50%支付利息。本院认为，刘根柱与锦之明公司订立的《车世客汽车商业广场商铺内部认购协议》，合同明称为“认购书”，且在合同中明确约定在将来还要缔结正式的商品房买卖合同，可见双方的《认购协议》为预约合同，原审对刘根柱与锦之明公司订立的《认购协议》认定为商品房买卖合同的本约，认定事实错误。双方订立的《认购协议》意思表示真实，内容不违法律的强制性规定，为有效合同。原审认定双方订立的合同无效，适用法律错误。现刘根柱与锦之明公司均无意继续履行合同，故本院对双方订立的《认购协议》作解除处理。合同解除后，锦之明公司应退还刘根柱已支付的购房款，且应就已付房款支付利息。关于应返还款项数额和利息标准问题。依据查明的事实，刘根柱在与锦之明公司缔约后已经收取了锦之明公司的部分收益，且刘根柱在缔约时明知案涉房屋五证不全的事实，交付尚需时日的事实，现却以锦之明公司不能及时交付房屋为由要求解除合同，原审酌情认定由锦之明公司按银行同期贷款利率的90%向刘根柱支付利息，符合本案实际。双方合同未能履行完成，主要是因锦之明公司不能按期与刘根柱缔结正式商品房买卖合同和交付房屋所致，故对锦之明公司要求按银行同期贷款利率的50%支付利息的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决第二、三项正确应予维持；第一项应予撤销，双方合同有效，解除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8826号民事判决第二、三项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初8826号民事判决第一项；三、刘根柱与西安锦之明创意投资有限公司订立的《车世客汽车商业广场内部认购协议书》（合同编号：JZW097）有效，解除。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费599元，由西安锦之明创意投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  张 伟二〇二〇年十月二十日书记员  李妍慧