福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5487号 上诉人（原审被告）:福州福晟房地产开发有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇源通东路**福晟学府******6店面。 法定代表人：叶秋莺，执行董事。 委托诉讼代理人：黄昱豪，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王飞，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍琼杰，男，1985年10月25日出生，汉族，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘飘，福建拓中律师事务所律师。 上诉人福州福晟房地产开发有限公司（以下简称“福晟房地产公司”）因与被上诉人伍琼杰商品房预售合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 福晟房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伍琼杰全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.根据《福晟•钱隆公馆B区商品房订购协议书》（以下简称“商品房订购协议书”）约定，案涉车位的总价款为179500元，2017年11月30日前办妥分期手续才能享受优惠26748元，一审法院在已查明伍琼杰逾期于2018年1月2日才办妥分期手续的情况下，仍认定其享有优惠，折后总价为131152元，违背福晟房地产公司订立协议的真实意思表示以及双方在商品房订购协议书中的约定。2.商品房订购协议书约定案涉车位三年使用权（2017.11.25-2020.12.24），暂时不交付使用；未明确约定在三年使用期内，福晟房地产公司有义务与伍琼杰签订《商品房买卖合同》，也未约定福晟房地产公司在抵押给同一抵押权人时需要再次通知伍琼杰。案涉车位自伍琼杰与福晟房地产公司签署商品房订购协议书之日即2017年11月25日起，一直处于抵押状态，未更换抵押人且三年期未满，也未达到商品房订购协议书约定的签订《商品房买卖合同》的条件，伍琼杰要求解除该协议，无合同和法律依据。二、商品房订购协议书的所有条款都表明签署目的为签订《商品房买卖合同》，而非交付房产，法律性质应属于预约合同。一审法院仅以该协议中约定了案涉车位的基本情况、付款方式、价款三项内容，在双方对《商品房买卖合同》的签约价格存在争议的情况下，确认双方构成商品房买卖合同关系，系错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条。三、本案中福晟房地产公司不存在根本违约，亦不存在伍琼杰主张的合同目的无法实现的情况，一审法院以伍琼杰不能取得车位的完全所有权以及不能实现商品房订购协议书的期待目的为由，判决解除商品房订购协议书，属认定事实不清，适用法律错误。1.按照商品房订购协议书约定，伍琼杰对案涉车位存在抵押的情况是明知的，且其应自收到福晟房地产公司通知之日起3日内签订《商品房买卖合同》电子版。因案涉车位使用期未到，尚未解除抵押，福晟房地产公司才未通知伍琼杰签约。截至一审开庭时，案涉车位已具备交付条件，福晟房地产公司也已通知伍琼杰办理车位交付手续，故福晟房地产公司不存在根本违约。2.双方作出使用权的约定是因为福晟房地产公司无法在三年内办理案涉车位的解押手续。现因三年期限未到，福晟房地产公司未解除抵押并未违约，案涉车位的状况与伍琼杰签约时的状况相同，也未出现影响商品房订购协议书合同目的实现的新情况。故伍琼杰所称的合同目的不能实现与事实不符。福晟房地产公司也正在积极筹集资金尽快办理车位的解押手续，并且同意将车位提前交付给伍琼杰。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，判决福晟房地产公司支付利息并承担已付车位款30%的赔偿责任，属适用法律错误。1.伍琼杰自起诉至庭审均未能提供证据和事实证明本案情形符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的条件。2.伍琼杰对于三年内无法取得车位使用权一事，在签订商品房订购协议书时是同意且认可的，并因此享受购车位款的优惠，至今并无任何损失。一审法院判决福晟房地产公司承担已付车位款30%的赔偿责任，有违公平原则。 伍琼杰辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持；福晟房地产公司的上诉请求无事实与法律依据，应当予以驳回。1.案涉车位合同总价为131152元，有商品房订购协议书及购房发票为证，且伍琼杰已全额支付购车位款。福晟房地产公司上诉称车位的总价款为179500元与事实不符。2.福晟房地产公司在签订协议时欺骗伍琼杰案涉车位办理的是在建工程抵押，实际为一般的不动产所有权抵押，其已构成违约。商品房订购协议书虽对案涉车位3年的使用权进行了约定，但与车位的解押、签订商品房买卖合同并办理产权登记无关。福晟房地产公司在抵押解除后不仅未通知伍琼杰，反而再次抵押，已构成根本违约，应当承担违约责任。福晟房地产公司构成根本违约的行为致使伍琼杰至今不能取得案涉车位的完全所有权以及不能实现商品房订购协议书中约定的期待目的，伍琼杰多次向福晟房地产公司进行催办均未得到回复，有权解除合同，不存在违约行为。3.伍琼杰与福晟房地产公司签订的商品房订购协议书约定了当事人名称、案涉车位的基本状况、总价、付款方式、履行期限、方式、违约责任、解决争议的办法等主要内容，且福晟房地产公司已全额收取了伍琼杰购车位款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，伍琼杰和福晟房地产公司已经形成了商品房买卖合同关系。4.伍琼杰与福晟房地产公司之间已经形成商品房买卖合同关系，福晟房地产公司隐瞒伍琼杰案涉车位非“在建工程抵押”的真相，且在解押后再次隐瞒伍琼杰将案涉车位抵押给他人的违约行为，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，一审判决适用法律正确，应当予以维持。综上，伍琼杰和福晟房地产公司已经形成商品房买卖合同关系，福晟房地产公司的行为已构成根本违约，伍琼杰有权解除合同并要求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人即福晟房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 伍琼杰向一审法院起诉请求：1.解除伍琼杰与福晟房地产公司于2017年11月25日签订的《福晟·钱隆公馆B区商品房订购协议书》；2.福晟房地产公司立即向伍琼杰返还购房款131152元并支付利息（以131152元为基数，按年利率6%自2018年1月2日起计至实际付清之日止；暂计至2020年4月1日利息为17705.5元）；3.福晟房地产公司向伍琼杰支付分期手续17500元并支付利息（以17500元为基数，按年利率6%自2018年1月3日起计至实际付清之日止；暂计至2020年4月1日利息为2362.5元）；4.福晟房地产公司按已付购房款的一倍赔偿伍琼杰的损失即人民币131152元；5.福晟房地产公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月25日，伍琼杰与福晟房地产公司签订《福晟·钱隆公馆Ｂ区商品房订购协议书》，协议约定伍琼杰向福晟房地产公司购买位于闽侯县“福晟·钱隆公馆Ｂ区”7-10＃楼-1层54单元车位，建筑面积约为31.27平方米，原总价179500元，折后总价131152元；协议第七条约定：“该商品房已办理在建工程抵押，甲方（即福晟房地产公司）负责在本协议签订后办理商品房的解押手续，并在解押后通知乙方（即伍琼杰）签订《商品房买卖合同》电子版本”。 协议签订后，伍琼杰即按约向福晟房地产公司支付了首付款31152元，福晟房地产公司于当日（2017年11月25日）向伍琼杰出具了首付款发票；余款10万元伍琼杰按约申请信用卡分期，约定分期手续费为17500元，2018年1月3日银行将10万元划至福晟房地产公司账户，2018年1月10日福晟房地产公司向伍琼杰出具了10万元发票，伍琼杰已全额向福晟房地产公司支付购房款131152元。 2018年初福晟房地产公司对案涉车位的“在建工程抵押”解除后，伍琼杰多次向福晟房地产公司催办签订并备案该车位的《商品房买卖合同》，但福晟房地产公司均未予答复。2018年6月间，福晟房地产公司将案涉车位重新抵押给中国东方资产管理有限公司，且未将其重新抵押情况告知伍琼杰。 2020年4月27日，伍琼杰向福晟房地产公司发出《关于催办签订并备案的函》，但福晟房地产公司予以拒收，至今未履行合同义务，故引起纠纷。 一审法院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期，供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及违约等。伍琼杰于2017年11月25日向福晟房地产公司购买车位时，虽然双方未签订商品房买卖合同，但根据伍琼杰提供的商品房订购协议书，该协议约定了案涉车位的基本情况、付款方式、价款等主要内容，况且福晟房地产公司已收取了伍琼杰的购买车位款，故双方签订的协议符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条的规定，故应依法认定伍琼杰与福晟房地产公司所签订的商品房订购协议书已形成了《商品房买卖合同》关系。伍琼杰和福晟房地产公司签订商品房订购协议书后，福晟房地产公司本应及时通知伍琼杰签订房屋买卖合同，并相互配合办理所销售的房产所有权登记及土地使用权变更登记。然而，福晟房地产公司不但迟延履行义务，而且隐瞒且未告知伍琼杰将所销售的车位再次重新抵押给中国东方资产管理有限公司，致使伍琼杰不能取得车位的完全所有权以及不能实现订购协议书中约定期待目的，故福晟房地产公司主观违约行为及违约后果直接损害了伍琼杰的利益，构成根本违约，因此，伍琼杰向一审法院诉请解除其与福晟房地产公司签订的《福晟·钱隆公馆B区商品房订购协议书》，一审法院予以支持。伍琼杰主张福晟房地产公司应当返还已付的购买车位款及年利率6％的利息，于法有据，应予支持。 至于伍琼杰要求福晟房地产公司支付分期手续费17500元并支付年利率6％利息的诉讼请求，一审法院认为，伍琼杰系因自身资金状况而使用信用卡分期付款方式产生的手续费，既非福晟房地产公司要求，也非购买行为产生的费用，与福晟房地产无关，故对伍琼杰的此项请求，一审法院不予支持。 关于伍琼杰请求判令福晟房地产公司按已付购买车位款131152元的一倍赔偿伍琼杰的经济损失即计人民币131152元的诉请，一审法院认为，根据福晟房地产公司的过错程度，一审法院根据实际情况，酌定福晟房地产公司应承担已付的购买车位款131152元中的30％的赔偿责任，即39345.6元。 此外，福晟房地产公司在庭审中抗辩称伍琼杰的实际购买车位款为179500元，但伍琼杰实际只支付款项131152元，实际上伍琼杰并未付清全部的购房款，一审法院认为，伍琼杰与福晟房地产公司在商品房定购协议书顶端上手写及正式发票已明确注明合同总价为131152元，虽然伍琼杰于2018年1月2日才支付车位款131152元，但福晟房地产公司至今亦未向伍琼杰主张过，故应视为伍琼杰已全部支付完购买车位款。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除伍琼杰与福州福晟房地产开发有限公司于2017年11月25日签订的《福晟.钱隆公馆B区商品房定购协议书》；二、福州福晟房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向伍琼杰返还购房款131152元并支付利息（利息以131152元为基数，按年利率6％计付，自2018年1月2日起至实际付清之日止）；三、福州福晟房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内向伍琼杰赔偿39345.6元；四、驳回伍琼杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2923元，因适用简易程序审结，依法减半收取计1461.5元，由福州福晟房地产开发有限公司负担。诉讼保全费1931元，由福州福晟房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，商品房买卖认购、定购等协议是指商品房买卖合同的双方当事人在签署买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。本案中，伍琼杰与福晟房地产公司签订的商品房订购协议书中明确约定了当事人的姓名和住所、房屋基本情况、总价款和付款方式等内容，具备了合同实际履行的条件，可以认定该商品房订购协议书已经约定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。虽然伍琼杰于2018年1月2日才支付车位款131152元，但福晟房地产公司在一审诉讼前始终未向伍琼杰主张过，故应视为伍琼杰已全额支付购房款，完成了作为购房人所应履行的付款义务，福晟房地产公司按照约定收受了购房款，享受了合同约定的权利。在商品房订购协议书的签订和履行中，双方当事人已经就合同履行形成合意，一审法院认定商品房订购协议书的性质为商品房买卖合同，双方当事人已形成商品房买卖合同关系并无不当。双方当事人签订商品房订购协议书后，福晟房地产公司未按约通知伍琼杰签订商品房买卖合同，且在未告知伍琼杰的情况下将案涉车位再次抵押，以致伍琼杰无法实现合同目的即不能取得车位的完全所有权以及不能实现订购协议书中约定期待目的，构成根本违约。在此情况下，伍琼杰请求解除合同、福晟房地产公司返还购房款并赔偿损失于法有据。福晟房地产公司上诉称其不存在根本违约，亦不存在伍琼杰主张的合同目的无法实现的情况，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，福晟房地产公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2923元，由福州福晟房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君