呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2423号上诉人（原审被告、反诉原告）：任永明，男，1960年2月8日，个体，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘小娟，呼和浩特市法律服务工作者协会第三法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈守昌，男，汉族，个体，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振宝，慧聪律师事务所律师。上诉人任永明因与被上诉人陈守昌合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人任永明的委托诉讼代理人刘小娟、周海涛，被上诉人陈守昌及其委托诉讼代理人李昕睿、王振宝，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。任永明上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认任永明、陈守昌的合伙投资比例为78%比22%，并依此比例确定双方的合伙盈余及亏损；2.判令陈守昌返还任永明合伙亏损1755674.80元；3.本案的一、二审案件受理费由陈守昌承担。事实和理由：一、本案是个人合伙纠纷案件，清算合伙期间的账目是审理合伙纠纷案件的基础，一审法院却在未做合伙账目清算的情况下，完全不顾案情事实，对本案做出了完全错误的事实认定和枉法裁判。一审中，任永明、陈守昌均同意通过法院共同委托相关鉴定机构对合伙期间账目进行清算，以此确定盈亏及双方投资比例，并相继提出了鉴定申请。一审原承办法官李亚茹也将鉴定清算相关材料移送到一审法院司法鉴定中心。任永明为此提供了合伙期间的全部账目以便于进行清算鉴定，陈守昌却反悔，拒不认可合伙账目。本案在准备进行清算鉴定过程中，任永明要求李亚茹法官清算鉴定时，李亚茹法官称其被陈守昌申请回避本案审理，未有任何正式的口头或书面通知，本案承办法官变为现承办法官邱金波。任永明向现承办法官邱金波又提出书面申请，要求对合伙期间账目进行清算，邱法官也表示同意和认可，任永明在启动清算鉴定时，却突然被通知领取判决书，任永明立即向邱金波法官表示应在清算合伙账目鉴定意见出具后再进行判决，邱法官也表示同意不发判决，对本案进行清算鉴定后再据实判决，同时任永明就上述情况向一审法院院长提出书面异议，院长也通知邱法官进行账目清算后再据实判决，而三天后，邱法官再次通知任永明领取判决，理由是书记员在不知情的情况下已将判决书送达对方当事人。二、一审判决确定陈守昌的合伙分配比例为43.36%属严重错误的认定和判决。本案作为个人合伙纠纷案件，陈守昌作为原审原告只提供《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》一份证据，再未提供其他与本案有关的其它证据，合伙双方也未签订合伙协议。该《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》是本案认定合伙比例的唯一依据。依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配。”而依照该《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》所确定的双方实缴出资额，双方合伙比例明显为任永明占78%，陈守昌占22%。本案应当在确认该合伙比例并清算合伙账目的基础上，由双方按上述比例承担相应的合伙盈余及亏损，由陈守昌返还任永明合伙亏损1755674.8元。三、一审判决任永明向陈守昌退还出资款3858492元并支付暂得合伙利润4599746元是严重错误的。一审判决是“暂得合伙利润”，说明不是“应得”合伙利润，在本案中，陈守昌在诉请中没有“暂得合伙利润”。一审判决“暂得合伙利润”，但一审中双方均认可该合伙项目已经结束，并签订《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》。一审判决“暂得合伙利润”4599746元是依据43.36%的比例得出，该比例不符合《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中确定的双方实际投入比例。一审判决退还出资款3858492元是错误的，出资款是双方合伙的成本投入，应在清算合伙帐目后按盈余或亏损自然计入成本。一审判决任永明退还陈守昌出资款并支付暂得利润，明显偏袒陈守昌，为重复累加计算。陈守昌辩称，一、任永明、陈守昌合伙承建案涉工程事实清楚。其一，案涉玉泉检察院6号楼工程发包人为内蒙古金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司），案涉工程由任永明、陈守昌合伙承揽。工程承包范围为除消防、弱电配线、电梯、天然气、通风、发电等项目以外的全部工程。施工合同签订当日，发包人金马公司要求陈守昌以其经营的内蒙古永昌建材有限公司为任永明、陈守昌此次合伙事宜提供履约担保，并形成了《建设工程施工合同补充协议》。《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》原件均由陈守昌持有。任永明、陈守昌承建案涉工程后，双方开始投入资金、组织施工，合伙账目由任永明保管。案涉工程的主体部分于2013年年底基本施工完毕，后又施工了检察院6号楼零星工程。2015年10月，发包人金马公司先就主体工程进行了竣工结算，并签署竣工结算审定单。2017年9月，发包人金马公司对该零星工程进行竣工结算，并签署竣工结算审定单。陈守昌起诉后，任永明提起反诉，认可二人合伙承揽案涉工程的事实，仅抗辩工程亏损。综上，陈守昌、任永明合伙承建案涉工程的事实清楚。其二，后续增加的6号楼零星工程属于合伙范围。任永明主张该6号楼零星工程不属于合伙范围，该主张不能成立。首先，从工程名称来看，该零星工程叫做检察院6号楼零星工程，其次，零星工程的施工内容主要是主体楼前的道路硬化，系检察院6号楼主体工程的附属工程，与主体工程具有同一性，从次，该零星工程未签订施工协议，系原施工合同的增量工程，再次，增补费用明细表中将零星工程的施工成本计入了增补费用中，也能够印证该零星工程属于合伙项目施工范围内。二、2013年任永明、陈守昌共同用天育星园房屋抵顶案涉工程钢材款，计入投资200万元，全部计入了任永明出资，未计入陈守昌出资。首先，用于抵顶的房屋为任永明、陈守昌共同合伙的体育场天育星园项目的利润，为共同所有。同时根据体育场天育星园项目的结算表可知，该项目利润各50%。因此，任永明、陈守昌用该房屋出资，出资款应各计50%，即每人计入出资100万元。但根据目前二次核算表记载的数据显示，2013年陈守昌出资额仅计65万元，且根据该65万元的收据显示，该65万元出资款与上述抵顶钢材款事宜并无关系。即该房屋抵顶钢材款的出资未计入陈守昌名下一分钱。任永明抗辩该部分出资也没有计入任永明名下，该观点不应予以支持。首先，根据任永明提供的增补费用明细显示，该增补费用中有47万元系钢材款200万元产生的利息。任永明将增补的利息费用计入，自然也已将200万元的出资计入了，否则将与常理不符。其次，任永明虽然主张其2013年的投资款不包含该200万元，但合伙项目的账目资料都在任永明手中，任永明完全可以举证证明其2013年投资款的组成情况，证明其2013年投资款不包含该200万元，但任永明不提交该证据，显然任永明的抗辩无据证实。再次，根据证人刘某的证言能印证当时是将该200万元出资全部计入任永明名下。三、案涉工程总收入、总成本以及任永明、陈守昌各自实际出资等情况与《检察院6号楼施工费用二次核算表》记载不符，应当予以调整。首先，任永明、陈守昌已进行结算，并签定《检察院6号楼施工费用二次核算表》，但该《检察院6号楼施工费用二次核算表》记载的数据与事实不符，对于存在争议的数据，应在二次核算表记载数据的基础上结合双方的证据及一审法院依法调取的证据，综合认定后予以调整、增减。第一，根据一审法院调取的《检察院6号楼施工费用二次核算表》、关于6号楼零星工程的《基建工程竣工结算审定单》可知，案涉工程的审计值应增加1464480元，应为84362974元。第二，《检察院结账后增补费用明细》中记载审计费47万元，但一审法院向金马公司调证核实确认该项目并未聘用第三方进行审计，未有审计报告，无审计费支出。任永明、陈守昌配合审计的人员为张文焕、张文耀，审计费用共计36万元已在增补费中，故该47万元审计费应予扣除。《检察院结账后增补费用明细》中的陈守昌架管租赁费7.2万元属陈守昌出资，在《检察院6号楼施工费用二次核算表》中计入陈守昌2015年出资，此前任永明已将全部进场架管租赁费记入施工成本并计入任永明出资，故该费用应从任永明出资中核减并不应重复计算在成本中。故双方共同确认的工程总成本6320万元，实际为62658000元（6320万元-47万元-7.2万元）。第三，任永明、陈守昌以共同共有的房屋作价247万元抵顶案涉工程欠付案外人王某钢材款200万元，故二人对应出资额应各为100万元，但在《检察院6号楼施工费用二次核算表》中该出资全部记在任永明2013年出资中，因此，2013年任永明出资3019638元，应为2019638元，陈守昌出资650000元，应为1650000元。同时，抵顶王某钢材款时，因未能及时交付抵顶房屋，产生欠款利息47万元，故该47万元应计入双方的合伙出资，任永明、陈守昌出资应各增加23.5万元。第四，通过向金马公司调取的对账单可知，2017年9月金马公司入账的顶房款分为374220元和4347980元，共计4722200元。在《检察院结账后增补费用明细》中记载的2012-2015年甲方抵顶房款2750000元，差额1972200元未列入甲方付工程款，导致工程尾欠款未相应减少，因此该差值应从尾欠款中核减。同时由于任永明对外顶出的价格是按5600元每平米，差价334460元应当从尾欠款中扣除。此外，主体施工结束后，任永明将工地上剩余的材料给负责主体的施工人邹仕良抵顶了200多万元，该金额也应从尾欠款中扣除。根据金马公司的付款记录，截止2017年12月10日，金马公司已支付工程款67597583.65元，已完全覆盖合伙项目成本，尾欠款已不存在。根据上述实际，案涉合伙工程的实际数据应调整如下：合伙项目工程款结算总额84362974元（82898494+1464480），合伙项目总成本62658000元（63200000-470000-72000），合伙项目总利润21704974元（84362974-62658000），任永明出资7189508元（8026508元-100万-7.2万-23.5万)，陈守昌出资5558492元（4323492元+100万+235万元），任、陈共同出资总额12748000元（7189508+5558492），任永明出资比例为56.40%（7189508元/12748000元），陈守昌出资比例为43.60%（5558492元/12748000元）。四、任永明、陈守昌虽未签订书面合伙协议，但二人已形成合伙惯例，合伙盈亏分配比例一直为各自享有或承担50%。任永明、陈守昌合伙多年，除涉案工程外，二人还合伙承揽了呼市体育场天育星园小区项目、山西工地项目。根据《天育星园工地结算汇总表》，二人合伙利润各为50%。根据《山西工地结算汇总表》，二人的亏损分担比例亦为50%。根据二人共同合伙的经历，二人在进行合伙时虽没有签订书面合伙协议的习惯，但二人对于合伙收益、亏损的比例问题一直是清楚的，即无论盈亏，二人均各享有或承担50%，对此二人已形成合伙惯例。五、任永明计算实际出资比例的方法缺乏法律根据和事实依据。尾欠款为合伙债务，与投资款性质、含义完全不同。任永明主张陈守昌的实际出资比例仅占总出资比例的22%，与事实严重不符。任永明在计算实际出资比例时将合伙项目产生的债务(尾欠款）也算作其出资，因此导致陈守昌的出资比例降低。根据民法通则第三十一条以及民法通则第三十五条的规定，个人合伙的出资与合伙产生的债务系完全独立的两个法律概念。尾欠款属于合伙债务，应由合伙收入支付。根据从金马公司调取的付款明细显示，任永明未全部将金马公司抵顶的楼房款计入二次核算表，导致尾欠款未能相应减少，截止2015年，实际尾欠款仅为200万元左右。金马公司已付工程款加上双方合伙投资已经达到总成本的95%左右，尾欠款金额无需任永明垫付。截止2017年12月10日，金马公司已支付工程款67597583.65元，已覆盖项目总成本，已不存在尾欠款。任永明虽主张其自行出资解决尾欠款，但却未提交任何支付凭证及收条予以证实。实际上，尾欠款用从金马公司领取的工程款支付。在《检察院6号楼施工费用二次核算表》中对15108241元未做任何定性，任永明主张其性质为其投资，缺乏依据。在工程项目的建设过程中，合伙人在工程建设过程中投入的出资，具有投资性质，工程施工结束后，已经不需要原被告投入资金，项目的尾欠款应从发包人金马公司支付的工程款中拨付，即便垫付尾欠款，也不具有投资款性质，不应列入投资款。六、任永明作为合伙工程财务账目的保管者，理应将财务账目提交法庭以便法庭查明事实，但任永明在一审、二审阶段均拒绝提供，应承担不利后果。本案工程款一直由任永明从金马公司领取，一审庭审中任永明对于由其持有合伙账目的事实未予否认，但任永明未提供真实账本。七、因无法从金马公司调取到案涉工程的结算、付款等证据，陈守昌申请鉴定。任永明作为合伙项目与发包人的对接人、账目的保管人，如其如实提供结算、收付款、账目资料，本案无需鉴定，但任永明为拖延诉讼进程，逃脱责任，也提出了鉴定申请。经协商，双方共同申请鉴定，鉴定费用由双方各自承担50%。后因任永明拒绝缴纳鉴定费导致鉴定被退回，属其自行放弃鉴定，应承担不利后果。同时，根据一审法院依法调取的证据及庭审双方提供的证据显示，合伙项目的盈亏情况是明确的。任永明主张由于陈守昌不认可其提供的鉴定检材，在一审法院告知其无法进行鉴定后拒绝缴纳鉴定费，与法律、事实严重不符，不能成立。如任永明的财务账本能够支持其主张，任永明理应将其作为证据提供法庭，但任永明却不予提供，而是一味主张鉴定，其真实意图显然是通过鉴定程序拖延诉讼进程。八、本案原一审承办人对陈守昌提出的调取证据申请一直以没有时间拒绝调取，后其因另案被纪检部门谈话调查，工作被暂停，无法办案，陈守昌对其申请回避后被依法准许。九、一审判决认定的合伙分配利润比例，事实清楚，证据充分。陈守昌提供的证据及一审法院调取的证据能够证明合伙项目的结算情况、付款情况、盈利情况、双方的出资情况。二次核算表仅是阶段性结算，而非最终结算，以上事实与二次核算表中不符之处，应当相应进行调整。任永明主张其出资比例为78%，却未阐述任何理由和依据，其上诉理由不能成立。十、一审判决任永明返还陈守昌出资款、支付暂得合伙利润，事实清楚，证据充分。暂得合伙利润是指在发包人未全额将工程款全部支付完毕，但已付工程款已能够覆盖工程总成本的情况下，已付工程款核减总成本后得出的暂得合伙利润，即目前应分配的合伙利润。在目前已具备分配部分利润的情况下，如以发包人未全额支付工程款为由，判决不分配利润，显然对陈守昌不公。同时，现有证据已能够证明本案合伙项目工程款结算总额、合伙项目总成本，在项目盈利的情况下，发包人支付工程款后，合伙人的投资应先返还。十一、第二项上诉请求与第一项上诉请求重复，且并非上诉人一审反诉的诉讼请求，不在二审审理范围之内。综上，任永明对于其主张未能提供任何证据进行证实，理应承担不利后果，其上诉理由缺乏法律依据和事实根据，应当予以驳回。陈守昌向一审法院起诉请求：1.确认其合伙收益比例为50%；2.判令任永明向其支付合伙收益8149247元、支付垫付的工程款5323492元；3、判令任永明承担本案诉讼费用。任永明向一审法院反诉请求：判令陈守昌支付其合伙亏损额1755674.80元，2、本案反诉费由陈守昌承担。一审法院认定事实：任永明与金马公司于2011年8月2日签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由任永明承包呼和浩特市玉泉区检察院家属院6号楼，承包范围为除消防、弱电配线、电梯、天然气、通风、发电等项目以外的全部工程。该工程实际由任永明、陈守昌合伙承包，但双方未签订书面合伙协议。除上述工程外，任永明、陈守昌还合伙施工了上述工程的零星工程。2015年10月15日，金马公司与任永明就主体工程进行了竣工结算，并出具竣工结算审定单，审定工程总造价为82898494元。2017年9月8日，金马公司与任永明对零星工程进行竣工结算，并出具竣工结算审定单，审定工程造价为1464480元。上述两部分工程造价合计为84362974元。截止2018年12月31日，金马公司已付任永明工程款73435628元，欠付工程款10927346元。任永明与陈守昌合伙期间，双方于2013年5月1日与案外人钢材供应商王某签订《钢材款抵楼协议书》，约定任永明、陈守昌以天育星园小区8号楼6层的房屋向王某抵顶钢材款，抵顶作价200万元。该抵顶的房屋系任永明、陈守昌二人合伙的××园所得利润。2017年12月17日，任永明、陈守昌对二人合伙的天宇星园工程、山西的工程进行结算，分别形成《天宇星园工地结算汇总表》及《山西工地结算汇总表》，该两张结算表均记载盈亏分配比例为各自50%。2017年12月10日，任永明、陈守昌对案涉工程进行二次核算，形成《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》，该核算表显示，涉案工程审计值为82898494元，工程总成本为63297357元，其中包括增补费用3117289元。诉讼中，任永明、陈守昌共同申请对合伙项目的盈亏情况及二人的出资比例进行鉴定，双方同意鉴定费各自承担一半，任永明缴纳了5万元鉴定费，陈守昌未缴纳鉴定费，鉴定被退回。陈守昌自认任永明已向其返还170万元出资款。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、任永明、陈守昌合伙的案涉工程的盈亏情况；二、任永明、陈守昌对合伙的案涉工程的实际出资额及出资比例。对于第一个争议焦点，根据从案涉工程发包人金马公司调取的工程审定单、付款记录显示，任永明、陈守昌合伙的案涉工程总造价为84362974元（82898494+1464480）。2017年12月10日，任永明、陈守昌双方核算工程总成本为63297357元，但增补费用明细表中记载的审计费47万元，因无审计报告，不应列入工程总成本，应从总成本63297357元中予以核减，总成本为62827357元（63297357-470000）。故本案合伙项目盈利数额（不包括双方的投资款）为21535617元（84362974-62827357）。对于第二个争议焦点，根据《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》显示，陈守昌的出资数额为4323492元，其中2013年出资额为65万元，任永明的出资数额为8026508元，其中2013年出资额为3019638元。任永明、陈守昌于2013年用房屋向王某抵顶钢材款，抵顶作价200万元。因未能及时向王某交付抵顶房屋，产生欠款利息47万元。根据增补费用明细表及王某向任永明、陈守昌出具的收条显示，抵顶房屋最终抵顶价款为247万元。该抵顶房屋系任永明、陈守昌二人合伙的天宇星园项目所得的合伙利润，根据体育场天宇星园项目的结算表可知该项目利润为任永明、陈守昌各50%。任永明、陈守昌二人用该房屋抵顶作价出资，出资款应由任永明、陈守昌各计50%，即每人应计入出资1235000元。根据本案二次核算表显示，陈守昌2013年出资额记载为65万元，根据陈守昌提供的收据显示，该65万元系陈守昌的其他出资，与房屋抵顶钢材款出资无关。同时根据证人刘某的证人证言也能够证实，200万元抵顶出资款先计入了任永明出资中，未计入陈守昌出资。故陈守昌2013年出资款应相应调整为1885000元（1235000元+65万元），任永明2013年的出资款应为（3019638元-100万元+2019638元）。因此后续增加的47万元应按50%比例分别计入双方的合伙出资，任永明、陈守昌出资应各增加235000元。因此，任永明的实际出资额应核减100万元，增加235000元，调整后为7261508元，陈守昌的实际出资额应增加1235000元，调整后为5558492元。二人实际出资总额为1282万元，陈守昌出资比例为43.36%，任永明出资比例为56.64%。截止2018年12月30日，金马公司已向任永明支付工程款73435628元，欠付工程款10927346元，现可分配利润为10608271元（73435628－62827357），陈守昌应分得合伙利润4599746元（10608271元×43.36%）。陈守昌出资5558492元，自认任永明已向其返还170万元出资款，因此，任永明应向陈守昌返还出资款3858492元并支付暂得合伙利润4599746元。关于任永明提出的反诉主张，因其未能提供相应证据予以证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陈守昌对其与任永明合伙的呼和浩特市玉泉区检察院家属院6号楼项目利润分配比例为43.36%；二、任永明于判决生效后十日内向陈守昌退还出资款3858492元并支付暂得合伙利润4599746元；三、驳回任永明的反诉请求。本诉案件受理费51318元，由陈守昌负担19100元，任永明负担32218元；反诉案件受理费20601元，由任永明负担；保全费5000元，由任永明负担。二审中，陈守昌围绕争议焦点向本院补充提交一组证据，该组证据为《庭审笔录》一份、《申请书》一份、《工作笔录》一份，拟证明在一审审理期间，任永明、陈守昌共同提出鉴定申请，鉴定费各承担50%，陈守昌缴纳5万元鉴定费后，任永明一直拖延拒不缴纳鉴定费，导致鉴定被退回。任永明发表质证意见认为，对该组证据的真实性认可，但对其拟证事实不予认可，该鉴定是因任永明提供的检材陈守昌不予认可而导致鉴定材料被退回，一审法院的司法鉴定处告知任永明因对方不认可任永明的检材不能进行鉴定，任永明因此未缴纳鉴定费。因该组证据均有任永明、陈守昌的签字确认，故对该组证据本院予以确认，对该组证据拟证事实本院予以采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方的合伙收益比例如何确定；二、一审判决任永明向陈守昌退还出资款并支付暂得合伙利润是否正确；三、任永明反诉请求陈守昌向其支付款项是否成立。关于争议焦点一，本案中，在任永明、陈守昌签字确认的《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中，陈守昌的出资数额为4323492元，任永明的出资数额为8026508元。任永明、陈守昌认可2013年二人因合伙施工天宇星园抵顶施工款所得的天宇星园房屋一套向王某抵顶案涉工程钢材款及利息247万元和二人在天宇星园工程中的利润分配比例各1/2的事实。对该抵顶事实，任永明、陈守昌应分别计算出资123.5万元。但是结合《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中任永明和陈守昌在2013年各自的出资情况、《检察院结账后增补费用明细》、证人即时任案涉工程会计刘某的证人证言，可以认定在《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中仅将上述247万元中的200万元计入任永明2013年出资，剩余47万元计入2017年12月10日增补费用中。因此，《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中核定的任永明出资应核减100万元同时增加23.5万元、陈守昌出资应增加123.5万元。一审判决据此认定任永明出资额为7261508元、出资比例为56.64%、陈守昌出资额为5558492元、出资比例为43.36%，并无不当，应予维持。关于争议焦点二，本案中，虽然案涉的××区零星工程的施工合同，均由金马公司与任永明签订，案涉工程的工程款亦由金马公司向任永明支付，任永明仅认可案涉的玉泉检察小区6号楼工程为其与陈守昌合伙施工，但是案涉的××区零星工程关系密切，同时金马公司向任永明支付的××区零星工程，因此，案涉的××区零星工程不应分割，应当认定为任永明、陈守昌共同合伙施工。结合一审法院向金马公司调取的玉泉检察小区6号楼的《基建工程竣工结算审定单》、玉泉检察小区6号楼零星工程的《基建工程竣工结算审定单》以及《任永明6号楼工程款对账单》可以认定，案涉玉泉检察小区6号楼与6号楼零星工程的工程造价应为84362974元（82898494元+1464480元=84362974元），金马公司截止2018年底尚剩余10927346元未支付，故金马公司就案涉工程已向任永明支付工程款73435628元（84362974元-10927346元=73435628元）。同时，在《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中，任永明、陈守昌双方核定的案涉工程成本为63297357元，但在《检察院结账后增补费用明细》中载明审计费47万元，因任永明未能提交相应的审计报告，故对该笔审计费应予以核减，案涉工程的施工成本应为62827357元（63297357元-47万元=62827357元）。因此，任永明、陈守昌就案涉工程的暂得利润为10608271元（73435628元-62827357元=10608271元）。就金马公司已经向任永明支付的工程款73435628元，按照任永明、陈守昌对案涉工程的出资比例，以及陈守昌认可任永明已就案涉工程向其支付170万元的事实，一审判决任永明向陈守昌支付暂得利润4599746元（10608271元x43.36%=4599746元），返还陈守昌剩余出资3858492元（5558492元-170万元=3858492元），并无不当。关于争议焦点三，本案中，《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中任永明、陈守昌核算的案涉工程施工成本为63297357元，核减审计费47万元后案涉工程施工成本为62827357元。如前所述，由一审法院向金马公司调取的玉泉检察小区6号楼的《基建工程竣工结算审定单》、玉泉检察小区6号楼零星工程的《基建工程竣工结算审定单》以及《任永明6号楼工程款对账单》可以认定，案涉玉泉检察小区6号楼与6号楼零星工程的工程造价应为84362974元，任永明、陈守昌就案涉工程的利润为21535617元。虽然金马公司就案涉工程目前仅向任永明支付工程款73435628元，剩余10927346.55元尚未支付，但是金马公司目前的付款已经等额支付了任永明、陈守昌的施工成本并有盈余，且任永明向陈守昌主张支付案涉工程的合伙亏损额1755674.80元，缺乏事实和法律依据，任永明对其该主张未能提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审判决驳回任永明的反诉请求并未不当，应予维持。关于任永明上诉称本案应做合伙账目清算后再行判决的上诉理由，本案中，虽然任永明主张《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》非双方最终结算凭证，但该核算表涵盖了案涉工程的审计值、工程成本以及任永明、陈守昌二人的出资数额。任永明、陈守昌均认可案涉工程由任永明管理，案涉工程款由金马公司向任永明支付后再由任永明支出结算，同时在陈守昌不认可任永明的施工管理账目的情形下，对任永明账目的审计无法达到合伙账目清算的效果。而《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》有任永明、陈守昌双方的签字确认，该核算表可以作为任永明、陈守昌合伙结算的主要依据。结合本案中的其他证据对该核算表中的部分数额的调整，不影响该核算表作为任永明、陈守昌合伙结算主要依据的性质，不影响最终完成任永明、陈守昌二人对案涉工程的合伙结算。因此任永明的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于任永明上诉称因《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中将任永明付款和尾欠款合计为15108241元，故其出资比例应为78%的上诉理由，本案中，《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中虽然将任永明付款8026508元和案涉工程的尾欠款7081733元合计为15108241元，但是该合计数额未明确指明为任永明出资，而该核算表中又明确写明了任永明的付款数额，且在《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》中存在甲方付款直接冲抵尾欠款的情形。结合金马公司将所有案涉工程款均支付给任永明一人的事实，而金马公司所付工程款在二人合伙清算前应属二人共同所有，尾欠款应属任永明、陈守昌二人合伙期间的共同债务。同时，任永明未提交证据充分证明其以个人出资偿还了全部尾欠款的款项。因此，任永明的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于任永明上诉称一审判决其向陈守昌退还出资并支付暂得合伙利润属判决错误的上诉理由，本案中，如前所述，虽金马公司尚未足额支付案涉工程款，但金马公司已付工程款已经超过任永明、陈守昌共同确认的案涉工程成本并有盈余，而金马公司将已付款项均支付给任永明一人。因此，一审判决任永明向陈守昌退还出资并支付暂得合伙利润并无不当，任永明的该上诉理由不能成立。金马公司支付剩余工程款后，任永明、陈守昌可再分配剩余利润。关于任永明向本院递交的清算合伙账目鉴定申请，如前所述，因本案仅有任永明一方的施工管理账目，且任永明、陈守昌已就案涉工程的合伙结算签订了《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》，因此对任永明的该申请，本院不予准许。综上所述，任永明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1730号民事判决第一、二、三项；二、驳回陈守昌的其他诉讼请求。二审案件受理费51318元，由任永明负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 靳宝维审判员 李婷婷二〇二〇年十月二十七日法官助理 徐佳妮书记员 云利荣