山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10182号 上诉人（原审被告反诉原告）：于明波，男，1971年1月17日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：胡金磊，山东恒信通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学山，山东恒信通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：青岛锦华信包装有限公司，地址：青岛市黄岛区王台工业园。 法定代表人：薛杰，职务：经理。 委托诉讼代理人：李照钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 上诉人于明波与被上诉人青岛锦华信包装有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9930号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于明波向本院提出上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人一审的所有诉讼请求；二、请求依法撤销一审判决第三项，依法改判由被上诉人返还上诉人订金20万元、预付租赁费10万元，共计30万元；三、依法判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审中有未查明的事实部分。原审法院认定第六页第十九行“现有证据不能证明涉案房屋未经消防验收或消防验收不合格，…….”，涉案房屋是否经过消防验收，是涉案合同是否可撤销的主要原因，也是上诉人在原审中反诉的主要理由，原审法院应予以调查清楚，在上诉人提供充分证据证明涉案房屋未进行整体消防验收合格的情况，原审法院应责令被上诉人提供涉案房屋整体消防验收合格的证明，以查明本案的事实，被上诉人不能提供的则应承担相应的不利后果，而不是一句轻飘飘的“现有证据不能证明……”就把本案最重要的事实部分一笔带过。二、本案认定事实有误。1.原审判决第六页第二十行“亦不能证明原告签订合同时存在欺诈行为”，被上诉人在庭审中承认，在签订本合同时出示给上诉人的是“一生产车间建筑面积10018.6平方米的《建设工程消防验收意见书》，该验收意见书与被上诉人通过法院调查令调取的验收意见书中的表述（“一生产车间建筑面积3220.04平方米，…”，）存在根本性的差异，但时间、案号一致，明显被上诉人提供的证据为虚假的消防验收意见书，被上诉人以虚假的消防验收意见书诱使上诉人签订涉案租赁合同，明显存在欺诈行为，应予以撤销。根据《合同法》第五十四条第二款第二项一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同撤销，被上诉人应返还上诉人已支付的订金及预付房租。2、原审法院以上诉人支付十万元的房租预付款来认定上诉人已接收涉案房屋的事实有误。上诉人与被上诉人本来就相识，支付房租预付款，表明上诉人缔约的诚意，支付房租预付款本身就表明上诉人还未接受房屋，如已接收应该直接支付房租而不是预付款。一审法院对上诉人10万元转账的表述错误，应子以纠正。三、原审法院认定证据有误。原审判决本院认为:5……该证据为证人证言，根据《民事诉讼法》的规定第六十八条的规定，证据应当庭出示，并由当事人互相质证，未经质证的证据不能作为定案的依据，原审法院定案所依据的上述证据仅仅为法官的询问，未经当事人双方的质证，原审法院据此定案明显违反《民事诉讼法》的强制性规定，该证据不能采纳。四、原审法院的举证责任的归责有误。依据《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即通常所说勺“谁主张，谁举证”，被上诉人主张上诉人已接收涉案租赁房屋，应由其提供相应的证据，而不是由上诉人提供未接收该房屋的证据，况且在正常房屋租赁的交易习惯中，应由承租人给出租人出具房屋交接手续，标明接受房屋的状态，及接收房屋中的物品。被上诉人不能提供该证据，则应承担上诉人与被上诉人之间未进行接收涉案租赁房的不利后果，原审法院将举证责任归责于被上诉人，明显不符合公平原则，也违背《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的基本的原则。综上，上诉人在本案中没有任何违约及过错，不应承担任何给付责任，主张的返还请求应予以支持。 青岛锦华信包装有限公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审认定事实及使用法律正确，上诉人的上诉事实及理由不成立。请求依法驳回。 青岛锦华信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除于明波、青岛锦华信包装有限公司签订的仓库租赁合同；2.于明波支付青岛锦华信包装有限公司租赁费85万元；3.于明波承担诉讼费。事实与理由：2014年8月1日，于明波、青岛锦华信包装有限公司签订仓库租赁合同，于明波承租青岛锦华信包装有限公司位于王台镇的厂房做仓库，使用面积1万平方米，租赁费每季度支付一次。于明波验收后支付首期租赁费30万元。按合同约定，于明波2014年应支付租赁费50万元，2015年年租赁费130万元，每季度应付32.5万元。合同签订后于明波因经营不善厂房一直闲置，一直拖欠后续租赁费。截止2015年6月，累计拖欠85万元，构成根本违约。 于明波一审答辩并反诉称：青岛锦华信包装有限公司交付给于明波的房屋不符合使用条件，且于明波也一直未使用，故不应支付青岛锦华信包装有限公司租金。庭审中，于明波当庭提出反诉：1.撤销于明波、青岛锦华信包装有限公司签订的仓库租赁合同；2.青岛锦华信包装有限公司返还于明波已支付的订金20万元、租赁费10万元，合计30万元；3.反诉费由青岛锦华信包装有限公司负担。事实理由：双方签订租赁合同后，因青岛锦华信包装有限公司出租的厂房未办理审批、规划手续，未取得房产证书，未达到法定及合同约定交付条件，青岛锦华信包装有限公司一直未将厂房交付给于明波，于明波也一直未占有、控制、使用过涉案厂房。后于明波了解到双方订立合同时，青岛锦华信包装有限公司出示的胶南市消防大队出具的[2012]0003号《建设工程消防验收意见书》系伪造，青岛锦华信包装有限公司以欺诈手段诱使于明波签订合同，应予以撤销，并返还订金及预付租金。 青岛锦华信包装有限公司对于明波反诉辩称：反诉请求没有事实法律依据，请求驳回反诉请求。1.反诉人称涉案厂房未办理规划手续与事实不符，涉案厂房审批规划手续齐全，至于房屋是否取得房产证书，并非租赁合同的法定条件。2.反诉人称青岛锦华信包装有限公司的消防意见书系伪造与事实不符，青岛锦华信包装有限公司在涉案厂房扩建后，消防部门给原告出具了与其建筑面积相符的消防意见书，至于该意见书是消防部门重新以新的号码出具还是以原来的号码修改出具，是消防部门内部程序问题，不能据此认定涉案验收意见书为虚假，同时青岛锦华信包装有限公司提交的两份消防检验报告也同样证明涉案厂房消防设施合格。综上，青岛锦华信包装有限公司已经按照租赁合同约定向反诉人交付了厂房，而反诉人也在验收后于2014年8月1日签订合同后向原告按约交付了租金。退一步讲即使涉案厂房没有经过消防部门验收，也不能据此认定原告没有交付涉案厂房，涉案合同中关于消防验收的规定是合同履行中的防护安全规定，并非是双方约定的交付条件。 一审法院审理查明：2014年4月10日，于明波向青岛锦华信包装有限公司支付房屋租赁订金20万元，青岛锦华信包装有限公司向于明波出具“收条”一份，载明：“今收到南厂房订金贰拾万元正。”后青岛锦华信包装有限公司、于明波在2014年8月1日签订《仓库租赁合同》一份，约定：青岛锦华信包装有限公司将其位于王台镇临港产业加工区内的1#厂房租赁给于明波做仓库使用，使用面积1万平方米，框架结构；租赁期限3年，自2014年8月1日至2017年8月1日止；租赁费为2014年120元/平方米，2015年130元/平方米，2016年根据市场行情确定，租赁费每季度支付一次，支付时间为下个半季度的前一个月内；双方还约定：“第六条防火安全6.1甲方（于明波）应在租赁仓库内按有关规定配置灭火器等设施，严禁将仓库内消防设施做其他用途。甲方配置须符合《中华人民共和国消防条例》，并经过消防完全同意验收”等内容。2014年8月1日，于明波通过网上银行转账方式向青岛锦华信包装有限公司支付租金10万元。以上于明波共向青岛锦华信包装有限公司支付30万元。庭审中，青岛锦华信包装有限公司称双方签订合同后，青岛锦华信包装有限公司按约向于明波交付了房屋，后于明波拒付租金，青岛锦华信包装有限公司提交以下证据证明其主张：1.仓库租赁合同。对该证据真实性于明波认可；2.通话录音一段。青岛锦华信包装有限公司称系其法定代表人薛杰于2015年7月9日向于明波催收租金的通话录音。对该证据的证明内容于明波不予认可；3.关于尽快支付租赁费的催告函及邮寄回单。青岛锦华信包装有限公司称系于2015年8月28日向于明波邮寄催告函，于明波于次日收到。对该证据证明内容于明波不予认可。另外，青岛锦华信包装有限公司为证明涉案厂房建设审批情况，提交以下证据：1.建设用地规划许可证，发证日期为2004年；2.建设工程规划许可证，发证日期为2005年；3.建设项目提前介入通知单，时间为2005年；4.消防安全检验报告书两份，检测时间分别为2012年和2014年。于明波对上述证据真实性均无异议。5.建设工程消防验收意见书[南公消验（2012）第0003号]，其中记载“青岛锦华信包装有限公司：……一生产车间建筑面积10018.6平方米……，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。……胶南市公安消防大队二〇一二年一月九日。”对该证据的真实性于明波不予认可，并提交案件审理中其通过律师调查令向消防部门调取的“建设工程消防验收意见书”一份，该意见书除“……一生产车间建筑面积3220.04平方米……”外，其他内容与青岛锦华信包装有限公司提交的意见书内容一致。因此于明波称对青岛锦华信包装有限公司提交的消防验收意见书真实性不认可，且证明青岛锦华信包装有限公司与于明波签订合同时，出示该虚假的意见书，是以诈骗的形式与于明波签订的合同，于明波经实际现场勘查发现青岛锦华信包装有限公司提供的消防意见书与实际不符，故于明波并未实际接收涉案厂房。 本案审理过程中，根据青岛锦华信包装有限公司的申请，一审法院调取了（2017）鲁0211民初8230号民事案件卷宗材料，该案系青岛锦华信包装有限公司于2017年5月16日以同样事由和诉讼请求提起的民事诉讼，该案审理中，本院于2017年6月21日调查了万世进，其称：“我给青岛锦华信包装有限公司干过厂房，和于明波是同村村民、伙计们。”“当时青岛锦华信包装有限公司、于明波签订租赁合同，是经过我介绍的，签订合同时我在现场。8月1日签订合同后，于明波就联系我让我收拾厂房的卫生，准备使用，我的理解就是厂房交给于明波使用了。签订合同之前，这个厂房已经收拾干净了。签订合同后，又按照于明波的要求重新收拾了卫生。”“（问：这个厂房于明波使用没有？）我不清楚。”“（问：你有没有见过双方办理过厂房的交接手续？）没有”等内容。 另查明：青岛锦华信包装有限公司、于明波曾因涉案房屋租赁多次起诉对方，其中青岛锦华信包装有限公司最早一次起诉系于2015年8月28日立案，诉讼请求与本案请求相同；于明波最早一次起诉青岛锦华信包装有限公司系于2016年2月17日立案，诉讼请求为：判令仓库租赁合同于2014年8月1日解除、返还已付租金30万元及利息等。上述民事案件本院均以送达地址不准确、无法送达应诉材料为由，裁定驳回起诉。 一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。青岛锦华信包装有限公司、于明波签订的《仓库租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点问题是：一、签订租赁合同后，于明波是否实际接收涉案房屋。对此一审法院分析如下：1.租赁合同的成立以当事人意思表示一致为准，而不以租赁物的实际交付为准；于明波接收涉案房屋与实际使用租赁房屋是不同的概念，于明波作为承租方可根据其经营状况自行决定是否实际使用租赁房屋。2.双方于2014年8月1日签订租赁合同，合同明确约定租赁期限为2014年8月1日至2017年8月1日，双方对租赁期限的约定清晰明确、合法有效。3.在签订合同之前，于明波已向青岛锦华信包装有限公司支付租赁房屋订金20万元，签约当日又向青岛锦华信包装有限公司电子转账租金10万元，于明波支付租金行为表明其已开始履行该租赁合同，否则于明波如认为房屋不符合约定拒收房屋，理应拒绝向青岛锦华信包装有限公司支付该10万元租金。4.如于明波认为房屋不符合合同约定而拒绝接收，应向青岛锦华信包装有限公司明确表示其意思并保留证据，但根据庭审查明事实，无证据证明于明波作出过上述意思表示。而于明波却直到2016年2月17日时才向一审法院起诉要求解除合同，而此时青岛锦华信包装有限公司向本院提起的要求支付拖欠租赁费的民事案件已在审理中。5.一审法院调取的（2017）鲁0211民初8230号民事案件卷宗中万世进所作陈述亦可表明于明波已接收涉案房屋的事实。综上，一审法院认定双方自2014年8月1日起开始履行房屋租赁合同，于明波从此日起接收了涉案房屋。二、关于青岛锦华信包装有限公司的诉讼请求：1.青岛锦华信包装有限公司要求解除租赁合同。因于明波除已支付的30万元外再未支付其余租金，已构成根本违约，如合同现仍在履行期限内青岛锦华信包装有限公司有权要求解除合同，但合同已超过约定的租赁期限，双方未继续租赁合同关系，故青岛锦华信包装有限公司主张解除合同已无必要，对该项诉讼请求一审法院不予支持。2.青岛锦华信包装有限公司要求于明波支付自2014年11月1日起至2015年6月30日止的租赁费85万元。对此本院认为：首先，合同约定租赁费“每季度支付一次，支付时间为下个半季度的前一个月内”，应理解为在每一季度租赁期满之后的一个月内支付。故于明波按合同约定应在2015年2月底前支付前一季度（2014年11月至2015年1月）的租赁费，但于明波却违约一直未付，存在过错在先。其次，青岛锦华信包装有限公司在明知于明波经营不善一直未实际使用涉案厂房，且拒不支付租金情况下，应当在合理期限内及时催告支付租金或解除合同，但青岛锦华信包装有限公司放任租赁房屋闲置未采取合法措施防止租金损失扩大，亦存在过错。综合本案案情，一审法院确认青岛锦华信包装有限公司应在于明波逾期支付租金后一个月期限内，即2015年3月底前依法及时采取措施防止损失扩大，对此后扩大的租金损失应由青岛锦华信包装有限公司自行负担。由此得出于明波应付租金数额为52.5万元（即2014年11-12月，合计20万元；2015年1-3月合计32.5万元）。三、关于于明波的抗辩及反诉请求：1.于明波抗辩称涉案房屋的消防验收意见书存在厂房面积不一致的问题，青岛锦华信包装有限公司存在欺诈行为等。对此一审法院认为：涉案房屋的规划许可证、工程许可证及消防检验报告书等证书齐全、于明波无异议，现有的消防验收意见书也至少能够证明涉案房屋部分经过消防验收合格。现有证据不能证明涉案房屋未经消防验收或消防验收不合格，亦不能证明青岛锦华信包装有限公司签订合同时存在欺诈行为。且于明波亦无证据证明其在2014年8月1日接收房屋前曾以消防不合格为由向青岛锦华信包装有限公司提出异议并拒绝接收房屋，故对该抗辩事由一审法院不予采信。2.于明波以青岛锦华信包装有限公司欺诈为由反诉要求撤销租赁合同并返还30万元，其请求不符合合同法规定的合同撤销的条件，无事实与法律依据，对其请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、于明波于判决生效之日起十日内支付青岛锦华信包装有限公司租赁费525000元。二、驳回青岛锦华信包装有限公司的其他诉讼请求。三、驳回于明波的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元（青岛锦华信包装有限公司预交时已减半），由青岛锦华信包装有限公司负担1625元，于明波负担4525元。反诉费2900元（于明波预交时已减半），由于明波负担。 二审中上诉人提交以下证:证据一、从一审法院调取的2016年2月17日上诉人与被上诉人之间就本案进行的诉讼，案号为（2016）鲁0211民初3705号裁定书、立案审批表、起诉状、交费记录，证明上诉人曾在2016年上诉人主张返还上诉人交纳的20万元定金及10万元的房屋预付款。证据二、证据二、从一审法院调取的2017年6月16日上诉人与被上诉人之间就本案进行的诉讼，案号为（2017）鲁0211民初9809号的裁定书、立案审批表、起诉状、交费记录。被上诉人质证后认为对证据一、二的真实性无异议，证明事项有异议。上诉人提交的证据均是在被上诉人起诉上诉人要求支付拖欠租金之后作为诉讼手段进行的起诉。被上诉人曾在2015年7月9日到8月25日分别通过电话、书面催收方式向上诉人催收拖欠租金，但上诉人从未提出过涉案房屋向谁交付。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，且与一审查明的事实一致，不再另行认定。 二审查明的其它事实与一审一致，本院依法予以认可。 本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。本案的争议焦点是青岛锦华信包装有限公司是否已向于明波交付涉案房屋。 对此本院认为，房屋的交付与房屋的实际使用是不同的概念。因此，上诉人申请调取涉案房屋的水电费记录与本案焦点问题无关，且二审中被上诉人亦认可2014、2015年涉案房屋没有产生水电费，故对上诉人的该申请不予准许。结合本案具体情况，首先可以确认，双方磋商在前，签订合同在后，期间相距数月，因此，于明波在签订合同前应对涉案房屋情况具有充分了解；其在签订合同当日支付第二笔款项的行为，足以说明涉案合同已交付的事实。第二，于明波在青岛锦华信包装有限公司起诉要求租金前，从未以其他方式向对方提出交付异议，也从未主张要回已支付款项，于明波的行为明显不符合房屋未实际交付中承租人的常理。第三，一审中于明波答辩中亦自认“青岛锦华信包装有限公司交付给于明波的房屋不符合使用条件，且于明波也一直未使用”，因此，可以认定，青岛锦华信包装有限公司已履行交付房屋的义务；于明波是否实际使用系其对自身权利的处分，不能免除其支付租金的义务。第四，原审法院（2017）鲁0211民初8230号民事案件中万世进的陈述也符合一审认定，可以作为佐证。第四，依据现有证据，不能证明青岛锦华信包装有限公司在签订合同时具有欺诈行为，且于明波以欺诈为理由主张撤销合同、返还已付款项，已超过法律规定的除斥期间，其请求不能得到支持。一审法院结合双方在合同履行中的过错，部分支持青岛锦华信包装有限公司的诉讼请求，已考虑到于明波的实际利益，认定正确，于明波的上诉无事实及法律依据，不应支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下： 维持原判，驳回上诉。 二审案件受理费12300元，由上诉人于明波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  谷林平 审判员  于 梦 二〇二〇年十月二十八日 书记员  王晓雨