内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3437号上诉人（原审被告）：李荫水，男，1961年5月7日出生，汉族，个体工商户，现住辽宁省北票市。委托诉讼代理人：陈琳，内蒙古广诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈满，男，1959年8月10日出生，汉族，无业，住赤峰市。被上诉人（原审原告）：巴林左旗荣峰物业服务有限公司，住所地内蒙古赤峰市巴林左旗林东上京物流园区晨阳汽贸城**楼A1厅。统一社会信用代码：91150422MA0PY2HF1P。法定代表人：赫荣峰，经理。委托诉讼代理人：王金武，内蒙古富河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰晨阳商贸有限公司，住所地内蒙古赤峰市巴林左旗林东镇上京物流园区。法定代表人：赵志刚，经理。上诉人李荫水因与被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司、赤峰晨阳商贸有限公司物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李荫水上诉请求：一、撤销（2019）内0422民初5549民事判决，依法改判驳回被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持，本条规定了业主拒交物业服务费的物业公司要履行前置程序，必须要先行书面催交，催交后只有业主仍未在合理期限交纳及无正当理由拒交的才可以向法院起诉。故根据本条的规定，因物业服务而产生的纠纷，物业公司必须在向人民法院起诉前，履行向业主书面催交的前置程序，在本案中先不说上诉人是否应当承担物业费，就该项法律规定而言，被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司已经违反法律规定，其从未向上诉人书面催交，故应驳回其诉讼请求。二、原审法院认定事实部分错误及采信证据错误。原审法认定“鉴于涉案商厅已由被告赤峰晨阳商贸有限公司交付给被告李荫水，同时李荫水亦将部分商厅出租由他人使用，上述商厅接受了原告巴林左旗荣峰物业服务有限公司提供的物业服务，形成了事实上的合同关系，李荫水应当支付物业费用，对于费用标准可按原告提交的物业费收据所体现的13元／平方米予以确定，故对被告李荫水所有的商厅面积26975平方米，应按13元／平方米向原告支付物业费，为350675元，扣除原告提交证据中已支付的9685元，为340990元”是不正确的。第一点，根据我国《物业管理条例》第二十三条的规定：建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。在本案中一审法院已经查明被上诉人赤峰晨阳商贸有限公司从未向上诉人说明其与被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司签订《承包物业合同》的相关情况，上诉人也没有对遵守临时管理规约予以书面承诺，由此可以证明上诉人从未与被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司达成物业服务的合意，故被上诉人赤峰晨阳商贸有限公司与被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司签订《承包物业合同》对上诉人就不应发生效力，二被上诉人所约定的合同内容及服务内容自然也不会对上诉人发生效力，对此一审法院已经查明。既然二被上诉人签订的《物业服务合同》，对上诉人不发生法律效力，那么也就是可以证明被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司无权向上诉人主张物业费。第二点，本案中一审法院已经查明上诉人分得26975平方米商厅及查明被上诉人赤峰晨阳商贸有限公司与被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司签订《承包物业合同》对上诉人不具有法律约束力，但是却以上诉人交纳过745平方米的物业费为由推断上诉人认可13元每平方米的物业费交纳标准及与被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司形成了事实上的合同关系，显然是错误的，就物业服务而言，上诉人认为只有书面签订具有法律效力的物业服务合同，才会形成合同关系，而物业服务本身就是一种特殊的合同关系，不能依靠推断而进行认定，特别是本案中被上诉人提起诉讼的依据即涉案的《物业服务合同》已经确定对上诉人不发生效力，那么就不应按照合同约定的服务内容进行推断被上诉人为上诉人提供过合同约定的物业服务，而且经过几次庭审被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司均不能提供证据证明其为上诉人提供过物业服务，既然其无法证明其对上诉人提供了物业服务，那么其就没有索要物业费的权利，本案经过几次庭审，上诉人均向法院提举了证据证明对于被上诉人赤峰晨阳商贸有限公司8万余平方米的商厅被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司仅雇佣了两名年纪较大的人员进行管理，显然是没有提供物业服务的，但是一审法院却对本案关键证据不予认可，且在一审庭审时，被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司已经认可了上诉人提举的证据中有其职工，但其辩解称已解雇，又没有任何的解雇手续，同时上诉人提举的证据中涉及的被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司的职工的证言其职工与上诉人无任何的亲属关系，也没有任何的利害关系，所以其证言应是可信的，应予采纳。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《合同法》第六十条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条为依据，认定上诉人与被上诉人形成事实合同关系是不正确的，《合同法》的第三十六条规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该项法律规定的前提是，双方达成过合同的合意但当事人仅未采用书面合同，故本案中根本不适用本法，因上诉人本就从未同意过被上诉人提供物业服务，双方亦未达成任何合意，本案中虽然上诉人交纳过745平方米的物业费，但仅占涉案面积的一小部分，根本无法证明双方就涉案的26975平方米的商厅达成了物业服务合同的合意，且其也无法证明涉案的剩余的26230平方米的商厅被上诉人提供了物业服务，而且这745平方米商厅交纳的物业费根本也不能推断为交易习惯，推断双方存在事实合同关系。四、本案中已经确定了涉案的合同与上诉人不具有法律约束力，如果被上诉人坚持人为其与上诉人形成了事实合同关系，那么其就有责任就物业服务的种类、价款及双方应采取何种物业服务方式进行举证，因为在日常生活中物业服务不仅仅只有按照平米数进行物业服务费结算的还有采取工资制及雇佣人员的形式进行物业服务的，所以本案究竟是以何种形式进行物业服务或者其是否存在真正的物业的服务均应予以查明。五、上诉人作为本案主体不适格，对此上诉人将在二审庭审时予以证明。综上所述，一审法院程序错误、认定事实部分错误、采信证据错误，导致判决结果错误，故请求上级人民法院撤销（2019）内0422民初5549民事判决，依法改判驳回被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司的诉讼请求。巴林左旗荣峰物业服务有限公司答辩服判。赤峰晨阳商贸有限公司未发表答辩意见。巴林左旗荣峰物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令赤峰晨阳商贸有限公司、李荫水立即给付物业费539500元。2.诉讼费由赤峰晨阳商贸有限公司、李荫水承担。一审法院认定事实：巴林左旗荣峰物业服务有限公司系依法登记成立的物业管理服务企业，赤峰晨阳商贸有限公司系位于××旗晨阳商贸城的建设单位。2018年7月16日，赤峰晨阳商贸有限公司与巴林左旗荣峰物业服务有限公司签订《物业管理委托合同》，约定将坐落于××旗晨阳商贸城约80000平方米商厅由巴林左旗荣峰物业服务有限公司提供物业管理服务，物业服务费用按每年20元／平方米标准收取，自合同签订之日起三个月内交清本年度物业费，以后每年度6月1日前交清本年度物业费。李荫水系晨阳商贸城1、2、3、4、5、8、9、10、11、13、15、34、35号楼商厅（26975平方米）业主，上述商厅系赤峰晨阳商贸有限公司抵顶给李荫水，在巴林左旗荣峰物业服务有限公司与赤峰晨阳商贸有限公司签订的《物业管理委托合同》服务范围之内。现巴林左旗荣峰物业服务有限公司诉至法院，请求判令赤峰晨阳商贸有限公司、李荫水给付2018年度物业费539500元。巴林左旗荣峰物业服务有限公司提交了李荫水雇员交纳物业费收据二枚，其中之一为9号6、7厅，524平方米，6812元；另一为2#2-5厅，221平方米，2873元。诉讼中李荫水认可赤峰晨阳商贸有限公司抵顶给其的商厅已经交付并由其实际控制，其中8735.07平方米已经出租，其余商厅目前闲置。一审法院认为，《物业管理条例》第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。第二十二条规定：建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。第二十三条规定：建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。本案中，巴林左旗荣峰物业服务有限公司向李荫水主张支付拖欠的2018年度物业费539500元，但其依据的合同系与赤峰晨阳商贸有限公司所签订，与李荫水之间未签订书面的物业服务合同；赤峰晨阳商贸有限公司亦未举证证明其在向李荫水抵顶案涉商厅时，就案涉商厅物业服务合同向李荫水明示并予以说明；同时亦无证据证明李荫水就遵守该合同作出过书面承诺，故该合同对李荫水不具有法律约束力，对巴林左旗荣峰物业服务有限公司主张李荫水应依据合同约定给付物业费的请求不予支持。鉴于涉案商厅已由赤峰晨阳商贸有限公司交付给李荫水，同时李荫水亦将部分商厅出租由他人使用，上述商厅接受了巴林左旗荣峰物业服务有限公司提供的物业服务，形成了事实上的合同关系，李荫水应当支付物业费用，对于费用标准可按巴林左旗荣峰物业服务有限公司提交的物业费收据所体现的13元／平方米予以确定，故对李荫水所有的商厅面积26975平方米，应按13元／平方米向巴林左旗荣峰物业服务有限公司支付物业费，为350675元，扣除巴林左旗荣峰物业服务有限公司提交证据中已支付的9685元，为340990元。综上，经法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《物业管理条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李荫水于判决生效之日起十日内给付巴林左旗荣峰物业服务有限公司物业费340990元。二、驳回巴林左旗荣峰物业服务有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交巴林左旗晨阳商贸城业主委员会通知一份，证明巴林左旗荣峰物业服务有限公司服务质量较差，物业费价格偏高。被上诉人质证称这只是部分业主的个人意见，与本案争议没有关联性，巴林左旗荣峰物业服务有限公司已于2020年1月16日停止了所有物业服务并撤出。上诉人提供的证据不能证明本案中诉争的巴林左旗荣峰物业服务有限公司在2018年的服务质量问题，故本院对该证据的证据效力不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，物业公司必须在向人民法院起诉前，履行向业主书面催交的前置程序，被上诉人巴林左旗荣峰物业服务有限公司已经违反法律规定，其从未向上诉人书面催交，故应驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定主要是为了平等保护当事人利益，通过物业服务企业的书面催交即可以提醒业主，也可以为业主和物业公司提供沟通机会。但本案已经经过多次庭审与调解，双方当事人已对本案诉争焦点有了充分的了解。虽然被上诉人没有证据证明其通过书面的方式向上诉人催交过物业费，但以该法律规定驳回被上诉人的起诉只会增加双方当事人的诉累。故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。李荫水作为本案案涉商厅的业主，虽未与巴林左旗荣峰物业服务有限公司签订过物业服务合同，但事实上接受了巴林左旗荣峰物业服务有限公司的物业服务，且以13元每平方米的价格交纳过部分商厅的物业费，应视为对该物业服务与物业价格的认可。一审法院认定李荫水与巴林左旗荣峰物业服务有限公司形成了事实上的合同关系并无不妥。李荫水的上诉请求均不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6414.85元，由李荫水负担。本判决为终审判决。审判长 盛明智审判员 武学良审判员 苏力德 二〇二〇年十月十日法官助理 斯 璐书记员 冯 冰