广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初13219号原告：江鑫，男，1983年3月5日出生，汉族，住广东省佛山市。委托诉讼代理人：吴勇波，广东经国律师事务所律师。被告：杨水兵，男，1988年1月20日出生，汉族，住广东省吴川市。原告江鑫与被告杨水兵房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年10月9日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人吴勇波到庭参加诉讼，被告杨水兵经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江鑫向本院提出诉讼请求：一、被告退还定金50000元，并向原告支付违约金151000元；二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告于2016年9月12日签订《房地产买卖合同》，合同编号：0001133，买卖合同约定在经纪方顺德北滘美汇房地产中介服务部提供中介居间服务下，原告以151万元的总价款购买被告所有的位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区*民委员会碧桂园碧海名轩海涛阁3座G08号房屋。合同签订后，原告依约支付了定金50000元，并取得了被告出具的收款证明，原告还支付了中介费和按揭费。合同签订后，根据买卖合同附件约定，被告应当在2016年9月19日前向第三人办理提前还贷手续，办理赎楼手续，如果逾期需要按照买卖合同第六条的规定支付违约金。但是经原告和经纪方多次口头、电话、发函沟通，被告拒不回应、甚至以房价上涨为由拒不履行合同。因被告拒不履行合同，原告于2017年3月17日向顺德区人民法院起诉，该院作出(2017)粤0606民初3815号民事判决书，判决：“一、杨水兵应继续履行与江鑫于2016年9月12日签订的《房地产买卖合同》（合同编号：0001133）；二、杨水兵在判决生效之日起十日内向江鑫支付逾期履行合同的违约金（违约金自2016年9月20日起以151万元为基数，按日万分之五计算至本判决生效之日止）；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告江鑫的其他诉讼请求。本案受理费5309.5元，财产保全费1520元，合计6829.05元（江鑫已经预交），由江鑫负担129.05元，杨水兵负担6700元（该款项请径行支付给江鑫，本院不做收退）”。该判决于2017年9月20日生效，原告依法向顺德区人民法院申请强制执行，要求原告继续履行合同和依照判决支付违约金，被告拒不执行法院的生效判决，甚至拒不接受法院的传唤，置之不理。由于该判决第一项继续履行合同的内容并没有判决明确，导致原告无法强制执行第一项内容，无法通过法院强制执行达到履行合同的目的。根据上述民事判决书第5页中的内容“若被告在本案判决生效后仍未主动办理涂销抵押登记手续，亦未协助原告办理过户手续，原告可自行与抵押权人协商涂销抵押，待条件成就时再行主张将房屋直接过户至其名下，并可另行主张由被告承担本判决生效后再次迟延履行合同的违约责任”，由于被告拒不办理涂销抵押登记手续，也不主动向按揭银行提前还贷赎契，甚至还恶意拖欠按揭银行的按揭贷款，原告无法与按揭银行协商涂销抵押，按揭银行也不同意与原告协商处理。现由于被告恶意拖欠建设银行对案涉房屋的按揭贷款，建设银行起诉被告要求返还贷款和利息，该案判决生效后建设银行申请拍卖被告所有的案涉房产，现在由于案涉的位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区*民委员会碧桂园碧海名轩海涛阁3座G08号房屋已经由广州市越秀区人民法院进行拍卖，被告恶意拖延不履行合同的行为，导致原告已经无法要求被告继续履行《房地产买卖合同》，也无法取得房屋的产权。根据原告好被告签订的《房地产买卖合同》第六条第（2）项的规定，原告有权解除合同，并要求被告退还定金及支付相当于总楼价款百分之十的违约金即151000元。被告杨水兵未答辩，亦未到庭参加诉讼。原告在诉讼中向本院提交原、被告身份证复印件、司法拍卖公告、(2017)粤0606民初3815号民事判决书、（2017）粤0606执12134号执行裁定书、（2018）粤0606民初21468号民事判决书、（2019）粤0606执11741号执行裁定书、房地产买卖合同、收款证明、房产证复印件、收据、中介费单据30200元、告知函、银行同贷书、催告函、解除合同通知书、顺丰物流单证、顺丰快递退件单原件等证据证明自己的主张。本院依法向被告送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料，但被告既不到庭参加诉讼，也没有向本院说明正当理由，视为放弃质证和陈述的权利。原告提交的上述证据来源合法，内容客观真实，可以反映本案事实，本院均予以采信。经审理查明，2016年9月12日，原告江鑫作为买方与被告杨水兵作为卖方在经纪方顺德北滘美汇房地产中介服务部的居间服务下签订了《房地产买卖合同》（合同编号：0001133），约定原告以151万元的总价款购买被告所有的位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区*民委员会碧桂园碧海名轩海涛阁3座G08号房屋。双方同时约定：定金5万元，首期楼款等于总楼价减定金，再减去买方向银行贷款额所得值于过户当天支付给卖方;因涉案房屋设有抵押权，由卖方于合同签订后7日内向抵押银行办理提前还贷并在经纪方或银行通知还贷之日起3日内一次性还清贷款。买方按揭付款的，买方须在卖方完成提前还贷、涂销抵押登记及归档手续后签订《购房抵押贷款合同》;若买卖一方不履行合同，逾期超过十天仍未履行的，守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金。逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五日内为履行期限。合同签订后，原告向被告支付了定金5万元。2016年12月30日，原告向被告发函，要求其履行合同义务，但被告拒收原告的函件。2017年3月2日，顺德北滘美汇房地产中介服务部向原告发函，主要内容为：杨水兵经我公司多次催促办理提前还贷手续、赎契涂销抵押，但其对我公司的催促置之不理，还主张房子可卖200万，不想继续交易，现通知买方可通过法律途径解决。原告于2017年3月17日向本院提起诉讼，并将中国建设银行股份有限公司广州越秀支行列为该案的第三人，请求：被告继续履行合同并于本判决生效后立即向第三人赎契后为原告办理房产过户手续;被告向原告支付违约金267270元（以151万元为基数按日千分之一的标准，自2016年9月20日暂计至2017年2月17日，以此标准计至实际履行完毕之日止）并承担本案诉讼费、保全费。本院于2017年8月7日作出（2017）粤0606民初3815号民事判决书认为“……双方约定，逾期履行合同义务，应按总楼价的每日千分之一支付违约金，因该约定标准明显过高，本院酌情调整违约金为自2016年9月20日起按照总楼款的日万分之五计付本判决生效之日止。原告主张违约金超出本院上述认定部分，不予支持。需要明确的是，本案判决合同继续履行是基于原告请求权，因房屋买卖合同是双务合同，且涉案房屋设有他项权利，被告是否能够与权利人协商涂销抵押登记及配合原告继续办理按揭贷款手续非法院强制执行力所及，故本案的上述判决并不代表原告在本案生效之后可向本院申请直接将房屋过户至其名下，相应的交易风险仍由原告自行承担。若被告在本案判决生效后仍未主动办理涂销抵押登记手续，亦未协助原告办理过户手续，原告可自行与抵押权人协商涂销抵押，待条件成就时再行主张将房屋直接过户至其名下，并可另行主张由被告承担本判决生效后再次迟延履行合同的违约责任。”判决：“一、杨水兵应继续履行与江鑫于2016年9月12日签订的《房地产买卖合同》（合同编号：0001133）;二、杨水兵应于本判决生效之日起十日内向江鑫支付逾期履行合同的违约金（违约金自2016年9月20日起以151万元为基数，按日万分之五计算至本判决生效之日止）;三、驳回江鑫的其他诉讼请求……。”上述判决于2017年9月20日发生法律效力，原告于2017年11月3日向本院申请强制执行，申请被告应支付的违约金为275575元及迟延履行利息。在执行过程中，本院于2018年4月29日作出（2017）粤0606执12134号之二执行裁定书，认为“……从上述论述可知，被执行人继续履行《房地产买卖合同》的主要内容是协助申请执行人办理案涉房产的产权变更登记手续，但如前所述，因案涉房产办理产权变更登记的条件并未成就，故申请执行人就该部分内容的强制执行申请无法执行。综上，生效判决书未对有关给付内容进行认定，继续履行合同的内容不明确，申请执行人依据(2017)粤0606民初3815号民事判决书判项主文第一项申请执行的内容无法执行，应裁定驳回其该部分的执行申请。”裁定：驳回申请执行人江鑫关于(2017)粤0606民初3815号民事判决书判项主文第一项的强制执行申请。本院于2018年5月2日作出（2017）粤0606执12134号执行裁定书，认为“……本案已执行标的57123.51元，未执行标的的债务本金229285.62元及迟延履行期间的债务利息。”裁定：本院（2017）粤0606执12134号案终结本次执行程序。上述裁定于2018年5月9日送达给原告。原告又于2018年11月期间向本院提起诉讼，请求：被告向原告支付违约金人民币614570元（以151万元为基数按日千分之一的标准，自2017年9月21日暂计至2018年11月6日，以此标准计至实际履行完毕之日止）并承担本案诉讼费、保全费。本院于2019年4月30日作出（2018）粤0606民初21468号民事判决书认为“……原告在上述民事判决发生法律效力，且被告未主动办理涉案房屋涂销抵押登记手续的前提下，原告未自行与抵押权人协商涂销抵押，或依法主张权利，致使至今仍未能办理涉案房屋的直接过户手续，由此产生的风险由原告自行承担。因此，本院结合原告主张根据(2017)粤0606民初3815号民事判决书所确定的违约金275575元，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定被告自(2017)粤0606民初3815号民事判决书发生法律效力之日起应向原告支付的违约金为50000元。原告主张超出部分，理由不充分，本院不予支持”。上述判决于2019年期间发生法律效力，原告向本院申请强制执行，申请被告应支付的违约金为50000元及迟延履行利息。在执行过程中，本院于2019年10月28日作出（2019）粤0606执11741号之一执行裁定书，查明“轮候查封被执行人名下所有的位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区*民委员会碧桂园碧海名轩海涛阁3座G08号房产，该房产系本案申请执行人在（2018）粤0606执12134号案件中主张被执行人继续履行过户的标的物，因申请执行人在房产过户条件成就时仍可就（2017）粤0606民初3815号民事判决书判项主文第一项的内容申请强制执行，为保障申请执行人后续权利的实现，本案对该房产暂不进行变现处理。另，该上述房产由（2017）粤0606民初3815号案件首先查封，查封期限至2020年3月22日，申请执行人申请继续查封的，必须在届满十五日前向本院提交书面申请”，并认为“……除上述财产外，经本院采取强制执行措施未发现被执行人有其他可供实际执行的财产，申请执行人在举证期限内也无法向本院提供被执行人的其他可供实际执行财产状况及线索，被执行人暂无财产可供执行，本案应终结本次执行”，并据此裁定本院（2019）粤0606执11741号案终结本次执行程序。另查明，案涉房产由广州市越秀区人民法院网络司法公开拍卖方式进行处理，并于2020年3月9日发出第一次网络司法拍卖公告。本院认为，原、被告双方签订的《房地产买卖合同》系双方在自愿、平等的基础上签订，其内容并未违反法律禁止性规定，故原告与被告之间的房屋买卖合同关系合法有效，合同对双方当事人均具有法律约束力。双方在合同中约定逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。该条款的适用条件为一方出现逾期履行行为超过十天。而被告在2016年已经开始出现未涂销房屋抵押登记致使合同无法继续履行的违约行为，即原告在2016年已经享有案涉合同的解除权，但是原告在2017年及2018年期间两次提起诉讼均是要求被告继续履行合同，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原告享有的由于被告逾期履行合同义务产生的解除权的除斥期间已经届满，其无权再依据该条款主张合同解除。但是本案中，由于案涉房屋因被告未能按期清偿银行的按揭贷款而被越秀区法院另案拍卖处理，本案的房屋买卖合同客观上已经无法继续履行，该情形属于新的合同解除情形，原告据此主张解除合同合理有据，予以支持。本案中原告未能举证证明其在起诉前已经通过书面形式或者其他方式将解除合同的意思表示告知被告，故本院酌情认定本案合同自起诉材料送达至被告之日即2020年9月2日解除。由于本案合同解除原因为被告根本违约所致，故被告应当承担相应的违约责任。原告主张被告退还定金50000元合理，予以支持。关于原告主张的违约金的认定，本院已经分析认定原告依照合同第六条主张解除权已经超过出斥期间而灭失，且原告已经两次起诉要求被告支付违约金，而合同从原告第一次提起诉讼的2016年至本案起诉之日，已经超过三年时间，原告怠于行使自身的合同解除权，存在自行扩大损失的情形。另根据原告两次向法院申请强制执行的执行标的来看，（2017）粤0606执12134号案件执行标的即违约金数额为275575元，而（2019）粤0606执11741号案执行标的即违约金数额为50000元，两者合计325575元。故本案综合考虑双方的过错情况及原告已经获得支持的违约金数额，酌情支持原告解除合同违约金80000元，超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、确认原告江鑫与被告杨水兵于2016年9月12日签订的《房地产买卖合同》于2020年9月2日解除；二、被告杨水兵应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告江鑫支付违约金80000元；三、驳回原告江鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4315元（原告已预交），由原告江鑫负担1438元，被告杨水兵负担2877元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  王成春人民陪审员  邓婉君人民陪审员  朱必信二〇二〇年十月二十八日书 记 员  林 勇