河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初10490号原告：河南鸿鑫置业有限公司，住所地：济源市学苑路长基**楼。法定代表人：许定涛，总经理。委托诉讼代理人：刘红升，该公司员工。委托诉讼代理人：周合新，河南凌峰律师事务所律师。被告：济源市祥和置业有限公司，住所地：济水大街中段**。法定代表人：韩阳阳，董事长。委托诉讼代理人：李争光，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。原告河南鸿鑫置业有限公司（以下简称鸿鑫置业公司）与被告河南祥和置业有限公司（以下简称祥和置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案后，依法公开开庭进行了审理，并于2019年8月13日作出（2018）豫9001民初5344号民事判决书。被告上诉后，河南省济源中级人民法院于2019年11月20日作出（2019）豫96民终1433号民事裁定书，将案件发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿鑫置业公司的委托诉讼代理人刘红升、周合新、被告祥和置业公司的委托诉讼代理人李争光、吴秋栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿鑫置业公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付4610722.3元，并赔偿损失415212.9元（按中国人民银行同期银行贷款利率从2016年6月16日计算至2018年6月16日），2018年6月16日之后的的损失按中国人民银行同期银行贷款利率计算至本金给付完毕之日。事实与理由：其和被告共同开发祥和花园小区，2010年9月9日，其和被告签订《祥和花园建设协议书》，约定其中的8号楼和6号楼的东三分之一部分由其自行建设、使用、销售。之后，在扣除其应当承担的各项费用后，被告仍欠其售房款4610722.3元，不予支付。祥和置业公司辩称，原告的诉讼主体不适格，其从未和原告签订过任何协议，原告所述没有事实和法律依据，应当驳回原告的起诉。其是和许定涛签订协议，其应付的款项及数额，应当经许定涛和其进行清算后，并依照协议约定的条款结算，现双方未结算，应当驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1、对于原告提供的其公司出具的证明、河南省高级人民法院（2016）豫民终1045号民事判决书，原告以此证明许定涛与被告签订祥和花园建设协议书是代表其的职务行为，被告有异议，认为建设协议书是许定涛个人与其签订，其付的款也是支付给许定涛个人，原告不是合同相对人，但许定涛是原告的法定代表人，原告认可许定涛与被告签订建设协议书是代表其的职务行为，后果由其承担，且建设协议书系原被告双方签订的事实已由（2016）豫民终1045号生效民事判决所确认，故对该证据予以认定；2、对于原告提供的其与被告双方的会计对于售房情况的对账手续，原告以此证明对账手续载明总售房款是37931027元，同时载明双方对8号楼1502室存在争议，该房屋的总价款是34万元，折合单价是2533.9元，该房屋上下左右的单价均达到3800元左右，其认为该房屋也应以3800元的单价计算房款，房屋面积为134.18平方米，房款应为509884元，减去被告出售的价格34万元，被告还应支付其169844元，加上总售房款37931027元，总额应为38100911元。被告对对账手续的真实性有异议，认为没有加盖其的公章，并且根据其与许定涛签订的协议第二页第一条，最后是以实际面积进行结算，截止目前为止其与许定涛并未进行结算，因为许定涛施工的八号楼和六号楼东单元至今没有向其提供一套完整的施工资料，没有交工，许定涛还有一部分工程没有干完，这些工程包括每户的户热量表以及电梯主电缆安装，还有地下室顶板保温没有做，每栋楼地下室共用设备配电箱没有安装，包括电梯、排污泵、楼内共用照明都没有进行安装，还有水暖管道井内管道没有做保温，根据许定涛与其签订的合同第二条第二项，许定涛售房的销售不动产税应由许定涛承担，许定涛施工的八号楼和六号楼东单元应缴纳的税款是多少应以税务部门按照法律规定计算之后才能计算数字，不能以原告估计的数字为准，并且该六号楼东单元和八号楼因许定涛至今未提供竣工资料，导致业主不能办理房产证，其也因为许定涛这个行为多次被起诉，给其造成了一定的损失，这些损失都应当由许定涛承担。因该对账手续中有双方工作人员的签字，被告并无证据反驳，对该证据的真实性本院予以认定；3、对于被告提供的其和建筑商开会时的会议记录，被告认为，其中2013年3月1日的会议记录证明张战斗的工资由八家建筑商分摊，其让原告承担一个月工资4500元；2013年4月7日的会议记录证明防火门窗由原告承担；2013年11月13日的会议记录证明地下室垃圾清理费根据约定是各楼分担，原告应分摊1400元；2014年1月3日的会议记录证明各楼防火门窗及打桩的所有费用应由原告承担；2014年11月3日的会议记录证明其通知各建筑商办理交房竣工验收手续。原告对2013年3月1日的会议记录不认可，认为无其公司人员签字；对2013年4月7日的会议记录不认可，认为其工作人员刘红升未参加；对2013年11月13日的会议记录，其同意扣除该1400元的地下室垃圾清理费；对2014年1月3日的会议记录，认为防火门窗的费用已经扣过；对2014年11月3日的会议记录，认为当时没有提供竣工验收手续，但后来向被告法定代表人韩阳阳交，韩阳阳让找被告公司工作人员李争光，李争光不管，未交工的责任不在其。对于上述会议记录，原告并无证据反驳，结合双方签订的建设协议书，本院对该组证据予以认定；4、对于被告提供的李争光和刘红升的2份通话录音，被告以此证明地下室大电施工应由原告完成，原告认为录音不全面，刘红升并未明确认可该部分费用由其承担，其不同意扣除大电施工费用30354元，因刘红升在通话录音中同意被告找人施工和扣钱，故对该证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：许定涛系原告公司的法定代表人，2010年9月9日被告（甲方）与许定涛（乙方）签订《祥和花园建设协议书》，约定：经甲乙双方共同协商，甲方愿将8号楼、6号楼东三分之一楼以收取配套费的形式给乙方，具体协商如下条款，愿双方共同遵守。一、甲方责任：1、甲方同意将8号楼、6号楼东三分之一楼由乙方自行建设、使用、销售，但必须按小区统一要求设计。2、同意负责该小区的主要配电箱变、消防、主干供水、燃气、所有绿化、主干道路、智能化工程施工并承担其他费用。3、负责工程图纸的设计，工程建设审批、设计、监理、地质、地质勘探的楼外电梯等费用由甲方承担。桩基的费用及招标后的费用由乙方承担（含招标代理费）。4、负责协商办理住户的产权手续，费用由乙方或乙方住户承担。5、承担乙方的住宅交工后的物业管理，乙方住户按小区物业管理规定缴纳物业管理费。6、甲方负责解决所有外界干扰关系，保证工程施工建设正常进行。7、以上建房责任必须保证小区工程正常施工和满足小区正常使用否则承担每项配套费用1%的违约金。8、土地方面的各种税费及土地使用税均由甲方承担。二、乙方责任：1、同意按照国家规定的标准计算建筑面积[坡屋面积不计算面积，阳台半面积计算，最后以实际面积决算，地下，地下室不算面积向甲方缴纳8号楼、6号楼东三分之一楼总面积为约12646平方米，十六层按835元/平方米，共计配套费1056万元（壹仟零伍拾陆万元），配套费应在合同签订后当日内先预付10万元保证金，合同签订10日付总配套款的50%（含保证金），主体结束再付20%，竣工后付25%，剩余5%待甲方配套完毕时付清。2、乙方售楼的销售不动产税应由乙方承担。3、负责盖楼施工期间的施工管理、质量管理、安全管理，负责该楼前后道路硬化、排水、给水接至主排给水主管，并承担相应费用及责任，该楼交工必须达到国家建设工程验收规范规定的标准，不能影响小区争创群体优质工程。4、同意并严格执行小区的统一规划，外观的设计施工及管网的布置和小区的整体规划方案一致，并服从小区的统一管理不得有损小区的形象。5、负责必须承担制作、收集该楼的各种资料，并按规定提交工程竣工图纸，由小区统一存档备案。6、接受小区物业管理公司的统一管理，并按规定缴纳房屋维修基金和物业管理费用及其相关的其他费用。---此条属住户条款。7、必须执行国家规定的《房屋保修暂行规定》和《质量保修办法》。8、同意执行甲方规定的开工时间、竣工时间和施工质量标准及小区统一规定的各项规章条款，一旦违约承担相应的违约责任。保证按条款的规定实施。9、从开工之日起15个月内必须完成，最迟不能超过1.5年，否则推迟一天罚款总造价的万分之三。（按推迟的日历天数计算）。10、乙方非单位团购自己开发销售的，按小区的策划执行小区统一售房价，一旦发现销售价低于小区统一售房价，除交回售款并承担收售款的30%的违约金。11、配套费不能按时交纳且在催促多次仍不能缴纳的，甲方配合售房部扣除乙方售房款，至合同按合同标准执行。12、乙方所需车库（或配套房）和住房户的比例为1:1，甲方保证乙方的住户至少有一间配套房或者车库。13、乙方在建设过程中所使用的材料、成品、半成品必须是优质产品，保证小区统一效果，不得有损小区形象。三、其他事项：1、双方对各自应付责任的事项必须按期履行，因履行责任不当造成损失的应给予对方以加倍赔偿。2、本合同执行期间，对于一方提出的要求对方予以答复的事项，必须约定时间给予书面通知答复；逾期没有答复的，视为同意。3、合作双方约定各自负责的事项，必须制定工作计划，保证按期完成。协议签订后，双方按约开始建设和销售，所售房屋已入住使用。2016年6月16日，原告方的会计与被告方的会计对账，被告收取6号楼房款为18737428元，8号楼房款为19193599元,共计37931027元。其中注明8号楼1502号房屋为遗留问题，该房屋被告收取的售房款为34万元，房屋尾款未收取。在（2018）豫9001民初3406号民事案件中，被告陈述其是将8号楼1502号房屋按每平方米3600元出售给赵巧丽。按照每平方米3600元的价格计算，该套房屋面积为134.18平方米，房款应为483048元，被告少收的143048元应计入被告收取的总售房款，总售房款应为37931027元加上143048元即38074075元。原告认可上述应付房款已实际收到被告转交房款12510724元，原告自收首付款8341701元，被告以车位顶款240万元，以被告开发的其他房屋6套顶款1726262元，被告共计已付房款为24978687元。审理中，许定涛到庭认可上述《祥和花园建设协议书》系其代表原告公司与被告签署。另外，原告认可还应扣除其本身应分担的开发税4134482元、土方款84000元、外墙保温款420066元、窗户款680410元、入户门款91200元、电梯款860000元、分摊演唱会费107871元，电梯包口款20790元，售楼人员工资73125元、售楼人员提成款32286元、配套费用应承担9007245.2元，扣除原告已交的7000000元，原告应再承担2007245.2元。上述原告应分担的费用总计为8511475.2元。被告认为原告还应负担地下室垃圾清理费1400元、张战斗工资4500元、地下、地下室配套房大电施工费用30354元门窗费145828元、用户水表费3840元、楼宇对讲费79110元、热计量表费211200元、管道井内暖气管道保温费14400元、地下、地下室顶板保温费42000元环境监测费22362.25元、消防费97680元、电子对讲门费8216元、地下、地下室管道井防火门3762元资料及图纸鉴定费156537.92元等费用。本院认为，《祥和花园建设协议书》系原告的法定代表人许定涛和被告签订，但原告认可许定涛与被告签订协议系代表其公司的职务行为，许定涛也认可其是代表原告与被告签订协议，故该建设协议系原被告之间签订的协议，双方应当按照协议履行。因原被告双方建设、销售的房屋已入住使用，原告现要求被告按照协议支付其售房款，本院予以支持。总售房款为38074075元，扣除被告已付房款24978687元和原告认可还应扣除的开发税4134482元、土方款84000元、外墙保温款420066元、窗户款680410元、入户门款91200元、电梯款860000元、分摊演唱会费107871元，售楼人员工资73125元、售楼人员提成款32286元，剩余6611948元。对于被告主张的其他应扣除项目：1、电梯包口款，因全部由被告组织施工，故应扣除全部费用41580元；2、配套费，因双方约定房屋的阳台按一半面积计算，故配套费的计算面积应以原告主张的10787.12平方米为准，配套费共计9007245.2元，扣除原告已交的7000000元，应再扣除2007245.2元；3、地下、地下室垃圾清理费1400元张战斗工资4500元；5、地下、地下室配套房大电施工费用30354元防火门窗费145828元；7、用户水表费3840元；8、楼宇对讲费79110元；9、热计量表费211200元；10、管道井内暖气管道保温费14400元；11、地下、地下室顶板保温费42000元、室内环境监测费22362.25元；13、消防费97680元；14、电子对讲门费8216元；15、地下、地下室管道井防火门费3762元15项原告作为施工方应当负担，被告也提供了会议记录和录音证据予以证明，故该部分费用应予扣除；16、竣工资料及图纸鉴定费156537.92元，因原告未向被告交付竣工资料及图纸，被告需要鉴定和制作，故该部分费用应由原告负担；以上应扣除的费用共计2870015元。6611948元再减去2870015元，剩余3741933元，被告应当向原告支付。对于被告另主张扣除的银行贷款保证金和房屋质量保证金，原告不认可，因双方在建设协议中并无约定，故对该部分费用在本案中不予认定。对于被告主张的桩基费用、航空指示灯未施工等其他扣除项目，因被告未提供证据证明实际数额，在本案中不予认定。对于被告要求原告承担的延迟交工罚款和未给业主办证导致的逾期违约金损失，因被告未提出反诉，在本案中不予审理。对于原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，因原被告双方在诉讼前并未进行结算，被告应付的款项并不确定，故对原告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南祥和置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南鸿鑫置业有限公司3741933元。二、驳回原告河南鸿鑫置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46982元，由原告负担12003元，被告负担34979元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效文书为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，并具有责令报告财产、执行风险告知效力，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  史立平人民陪审员  杜小绵人民陪审员  卢芬英二〇二〇年十月二十一日书 记 员  胡弯弯