新疆维吾尔自治区乌什县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2927民初199号 原告（反诉被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区新隆街**。法定代表人：刘宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。被告（反诉原告）：乌什燕子山水电开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌什县燕子山水电站。法定代表人：张文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩烈伙，男，乌什燕子山水电开发有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌什县。委托诉讼代理人：马继元，新疆国通律师事务所律师。原告中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水利水电第六工程局）与被告乌什燕子山水电开发有限公司（以下简称燕山水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序由审判员魏延芬独任审判，被告燕山水电公司于2020年4月30日向本院提出反诉，本院依法受理并与本诉合并审理。本案于2020年5月7日第一次公开开庭审理时，被告燕山水电公司对审判员魏延芬提出回避审理的申请，经院长批准后，另行安排审判员宋兰兰重新排期开庭，于2020年5月14日第二次公开开庭进行审理。原告水利水电第六工程局的委托诉讼代理人罗志强，被告燕山水电公司的委托诉讼代理人韩烈伙、马继元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告水利水电第六工程局向本院提出诉讼请求：判决被告支付工程款676,728.89元，支付逾期付款违约金81,207元（自2018年1月1日至2020年1月1日止，年利率6%计算），合计757,935.89元。事实和理由：2011年5月1日原告和被告签订《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同》，在该合同履行过程中双方于2014年1月16日签订《协议书》，双方约定：终止所有合同，原告将已完工和未完工的所有工作面移交给被告，被告、原告、监理共同认可的工程移交结算总价为15,614,023.49元，被告已支付13,704,659.4元，尚欠工程款1,909,364.09元，被告分期付款：2014年1月25日前支付7,326,350元，2014年6月30日前付500,000元，2015年10月1日付500,000元，2016年12月30日前付清余款。协议书签订后，被告仅支付1,232,635.2元，剩余工程款至今未付，被告未按期付款应当承担年息6%的违约金。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告燕山水电公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由：一、由被告发包给原告施工的乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程，存在严重的质量问题，经被告多次要求整改修复，但原告至今未整改。依照原、被告双方签订的《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》（编号YZS/TJ-02-2010）和2014年1月16日签订的《协议书》，被告有权拒付相应数额的质保金，未付的工程款676,728.89元在合同价5%的质保金范围内，且远远低于原告造成的工程质量缺陷修复费用，被告不向原告支付该部分工程款具有充分的事实和法律依据。原告在履行《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》的过程中，至2014年3月1日撤场前，被告即已经发现原告施工的1号、2号压力管道漏水、安装间大门雨棚断裂、副厂房下游与右边水下墙渗水、主机间右边水下墙渗水等等严重的质量缺陷问题，监理也向原告下发了监理整改通知以及要求认真处理工程建设施工质量问题的函件，原被告双方也在监理例会上就大门雨棚坍塌事故进行了分析，并留有会议纪要。之后，被告也多次要求原告对其施工部分的质量缺陷问题进行整改，但原告一直置之不理。原、被告双方签订的《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》协议书第九条约定“1、监理人从第一个月开始，在给承包人的月进度款中扣留5%的质保金，直至扣留的质保金总额达到合同总金额5%为止。2、若保修期内因承包人原因造成的施工质量缺陷，则由承包人进行缺陷处理，若承包人不能完成该项工作，则发包人有权安排其他施工单位完成该部分工作，费用由业主、监理、原承包人三方进行协商并在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额，发包人也可以直接拒付这部分余款，直至剩余工程缺陷完成后再支付”；双方于2014年1月16日签订的《协议书》第7条约定：“乙方已完成的所有工程各项验收及质量保证的义务仍由乙方负责，乙方承诺若因乙方原因出现质量事故，一切维修费用及相关损失均由乙方负责。乙方将无条件参加及配合工程各项验收，并及时提供合格的各项验收资料，若有违约将放弃所有补偿”。依据以上条款的约定，在原告对工程质量缺陷未进行修复的情况下，被告有权拒付相应数额的质保金。未付的工程款676,728.89元在合同价5%的质保金范围内，且远远低于原告造成的工程质量缺陷修复费用，被告不应当向原告支付。二、被告未付剩余工程款符合双方合同及协议书条款约定，被告不存在违约行为，原告要求被告支付逾期付款违约金无事实和法律依据。在原被告双方签订的合同书和协议书履行过程中，被告没有违约行为，在原告未对其应当修复的工程质量缺陷进行修复的情况下，被告不支付相应数额的质保金理由正当。因此，被告不应当支付逾期付款违约金。而在合同履行过程中，原告存在未按照双方合同约定修复工程质量缺陷、未为被告开具足额的工程款发票、未按约定交付工程资料等种种违约行为。综上所述，原告对其施工的工程质量缺陷未按约定进行修复，无权主张在质保金范围内相应数额的剩余工程款676,728.89元；被告未付剩余工程款合法有据，不存在逾期付款行为，不应当支付逾期付款违约金。被告燕山水电公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告开具燕子山水电站前池及厂房土建工程8,172,903.49元的工程款发票；2、判令反诉被告向反诉原告赔偿因未开具燕子山水电站前池及厂房土建工程款发票导致反诉原告的税款损失525,705元；3、判令反诉被告对其施工的燕子山水电站前池及厂房土建工程中存在的工程质量缺陷进行修复。事实和理由：2011年5月1日，反诉原告与反诉被告签订了《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》（编号YZS/TJ-02-2010），约定反诉原告将该公司所有的乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程承包给反诉被告施工，2011年6月1日开工，2012年1月30日竣工。合同签订后在履行过程中，因反诉被告在施工过程中存在较多质量问题，双方又于2014年1月16日签订了《协议书》，同意反诉被告在未完成原合同义务的情况下提前撤场。双方对工程款进行了结算，并在第8条约定“乙方（反诉被告）承诺2014年6月1日之前提供2014年支付款项所有发票，2015年10月1日前提供前期所欠的全部发票及本次支付的发票”，但在反诉原告已经支付工程款14,937,294.60元的情况下，反诉被告至今尚有8,172,903.49元的工程款发票未开具给反诉原告，致使反诉原告已经建成的水电站及其附属建筑无法计提固定资产折旧，每年折旧金额388,212.92元不能在税前扣除，每年需多缴纳企业所得税97,053.23元。因此，自2014年12月至2020年4月共计导致税款损失525,705.00元，该损失应当由反诉被告赔偿。在2014年3月反诉被告撤场之前，其先前施工的1、2号压力管道、厂房水下墙、大门雨棚等就多处已经发现有漏水、断裂等等质量缺陷，反诉原告多次通知反诉被告对缺陷部分予以修复，但其一直置之不理，至目前为止，缺陷问题仍然存在。依据反诉原告与反诉被告2014年1月16日签订的《协议书》第7条：“乙方已完成的所有工程各项验收及质量保证的义务仍由乙方负责，乙方承诺若因乙方原因出现质量事故，一切维修费用及相关损失均由乙方负责。乙方将无条件参加及配合工程各项验收，并及时提供合格的各项验收资料，若有违约将放弃所有补偿”以及《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》（编号YZS/TJ-02-2010）协议书第九条第2项“若保修期内因承包人原因造成的施工质量缺陷，则由承包人进行缺陷处理，若承包人不能完成该项工作，则发包人有权安排其他施工单位完成该部分工作，费用由业主、监理、原承包人三方进行协商并在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额，发包人也可以直接拒付这部分余款，直至剩余工程缺陷完成后再支付”等条款的约定，因反诉被告造成的施工质量缺陷，其一直未予以修复，导致1、2号压力管道、厂房水下墙等处一直漏水，甚至可能造成垮塌危险。因此，反诉被告应当组织施工人员对该部分缺陷进行修复。否则，反诉原告可以拒付与该修复工作所需金额相应的质保金。综上所述，反诉被告未为反诉原告开具足额的工程款发票，应当开具并交付给反诉原告；因未开具发票导致反诉原告税款损失，应当予以赔偿；因反诉被告造成的施工质量缺陷，应当由其负责修复，否则其无权主张剩余的质保金。为维护反诉原告的合法权益，特在本案中提起反诉，望贵院依法裁判。对于被告的反诉，原告水利水电第六工程局答辩称，请求驳回被告的反诉请求。理由：1、反诉原告要求反诉被告开具工程款发票，同时要求承担税款损失，该两项请求缺乏依据，双方虽然在协议书中约定了开具发票，但是双方也约定了支付工程款，因反诉原告未按照规定支付工程款，导致反诉被告没有钱支付税款而无法开具发票，反诉原告要求开具工程款发票及承担税款损失没有依据，且税款损失是反诉原告自己计算所得。2、反诉被告不应当承担工程的修复义务，根据双方所签订的协议，反诉被告移交给反诉原告的系未完工工程，双方在协议书第四条明确约定反诉被告的施工缺陷由反诉原告安排其他施工队进场完成，产生的费用由反诉原告自行承担，因此反诉被告将工程移交给反诉原告后，不应该再承担工程缺陷的修复义务，同时该工程与2014年1月已经全部移交给反诉原告，反诉原告所建设的乌什燕子山水电站也早已验收并投入使用，现时隔六年又提出质量存在问题，早已经过了质保期，同时其所称的质量问题从未向反诉被告反映过，反诉被告不知情。综上，请求驳回反诉原告诉请。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告水利水电第六工程局为证明其主张，提交证据如下：1、原、被告签订的协议书及附件五份，用以证明原告将未完工的工程整体移交给被告，在原告移交的工程中存在的施工缺陷，均由被告自行完成，产生的费用均由被告承担。附件一约定了工程面移交清单；附加二约定了被告应当支付的工程款为15,614,023.49元，在本协议签订时被告已经支付工程款13,704,659.4元；附件三约定了施工资料和参与完善的移交资料清单；附件四由原告出具承诺书一份；附件五约定了工程款的支付时间；附件二中的总工程款减去已经支付的工程款，被告还应支付1,909,364.09元，并约定了分期付款的时间。被告对协议书的真实性、合法性、关联性认可，证明观点不认可，认为原告所称的施工缺陷和被告所述的工程质量要求不是一回事。本院对该组证据予以采信。2、（1）阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终831号民事判决书、乌什县人民法院（2016）新2927民初62号民事判决书、乌什县人民法院（2017）新2927民初630号民事判决书；（2）被告与阿克苏和生水利水电工程建设有限公司签订的协议书一份。以上证据用以证明阿克苏和生水利水电工程建设有限公司和本案的原告一样，都与本案的被告签订了施工合同，并为被告施工燕子山水电工程，在施工一部分后，两个公司均被被告公司清退，签订了大体一致的协议书；在被告拒付阿克苏和生水利水电工程建设有限公司的工程款后，阿克苏和生水利水电工程建设有限公司起诉，双方的判决已经生效，判决书中查明被告的燕子山水电工程已经验收合格并投入使用，被告所主张的阿克苏和生水利水电工程建设有限公司未提交工作面及施工资料的抗辩理由均不能成立。被告对该三份判决书及协议书的真实性、合法性认可，但是关联性、证明观点不认可。认为阿克苏和生水利水电工程建设有限公司与原告水利水电六局之间是转包关系，水利水电六局将工程转包给了阿克苏和生水利水电工程建设有限公司。该工程先是由水利水电六局中标，之后原告水利水电六局将该工程非法转包给了何岱峰，在施工过程中何岱峰成立了阿克苏和生水利水电工程建设有限公司，后来燕子山水电站又将与原告水利水电六局无关的一些工程承包给了阿克苏和生水利水电工程建设有限公司，并与之签订了协议。本院对该组证据予以采信。被告燕山水电公司为证明其主张，提交证据如下：1、新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书、协议书，用以证明虽然原被告之间签订的合同虽然终止，但是工程质量存在的问题应该由原告修复，所产生的费用也应该由原告来承担。原告对该组证据的真实性认可，对证明观点不认可，认为原、被告于2014年1月16日签订的协议书是对2011年5月1日签订合同书的协商解除，已经解除的合同对双方不存在约束力，更不存在质保金的问题，在双方签订的协议书中约定了很多内容，其中包括质量修复等，因此以后面签订的协议为准。被告与原告解除合同之后又与其他单位签订了施工合同，被告的工程已经完工并投入使用，被告不能再要求质量修复，更不能以此为由拒付工程款。本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以确认，对于被告的证明观点不予采纳。2、监理整改通知书六份、《关于必须认真处理工程建设施工质量问题的函》等函件三份、《关于安装间雨棚质量分析报告》、《会议纪要》、质量缺陷照片，用以证明反诉被告施工的部分工程存在质量缺陷，即使反诉被告提前撤场，反诉被告应该进行修复。原告对该组证据中加盖原告公司公章的证据认可，其他证据的真实性不认可，理由是未加盖公章的原告不清楚。对该组证据的关联性不认可，因该组证据的显示的时间均是2012-2013年之间的形成，均在双方2014年签订协议书之前发生，双方在签订协议属实已经对工程的现状进行了充分的协商达成了应付工程款，协议书是双方最终的结算结果，对原告前期已施工的工程双方进行了全面的结算，因此协议书之前的质量问题与原告没有关系。本院对该组证据不予采信，理由在本院认为部分详述。3、文件签收单（即2019年11月14日由原告公司新疆分公司的经理朱军签收），用以证明原告对工程质量存在的缺陷认可。原告对该组证据不予认可，朱军与原告现在没有任何关系，朱军在燕子山水电站工程施工过程中曾经担任过项目经理，2014年原被告双方签署协议之后，朱军与原告公司就不存在任何关系，朱军没有资格替原告签收。该组证据无法证明原告施工的工程质量不合格，该签收单只是被告单方面打印后交给朱军签收的，而且原告的签收并不意味着原告认可工程质量问题，此情况说明对原被告签署协议之前的质量问题进行了反复的描写，没有任何意义，因此对真实性、合法性、关联性不认可。本院对该组证据不予采信，理由在本院认为部分详述。4、被告公司修复工程概算，用以证明被告未付工程款的数额是远远低于质保金的数额和被告所欠原告的工程款。原告认为该份文件不属于证据，系被告自己制作的，原告不予认可。本院对该组证据不予采信，理由在本院认为部分详述。5、工程款发票三张，用以证明对已经结算的工程款没有异议，反诉被告尚有8,172,903.49元工程款未开具发票。反诉被告对该组证据的真实性没有意见，证明观点认可。本院对该组证据予以采信。6、关于反诉被告未开具发票导致反诉原告多缴纳税金的计算、企业所得税法、国家税务关于印发进一步加强税收征管若干具体措施的通知、企业所得税若干问题公告，税务总局公告等，用以证明反诉被告未开具发票导致反诉原告的税款损失。反诉被告对该组证据的真实性认可，证明观点不认可。本院对该组证据不予采信，理由在本院认为部分详述。本院经审理认定事实如下：2011年5月1日，原告和被告签订了《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》（编号YZS/TJ-02-2010），约定被告将该公司所有的乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程承包给原告施工，2011年6月1日开工，2012年1月30日竣工。合同签订后在履行过程中，因原告在施工过程中存在较多质量问题，双方协商终止所有合同，原告将已完工和未完工的所有工作面移交给被告，双方又于2014年1月16日签订了《协议书》，同意原告在未完成原合同义务的情况下提前撤场。双方对工程款进行了结算，并在协议第4条约定“工作面移交后，对于乙方（即本案的原告）施工缺陷的处理，由甲方（即本案的被告）安排其他施工队进场来完成，其中施工将发生的费用甲方不再扣回，作为对乙方的补偿，乙方不得以各种理由加以干扰和阻止其他施工单位的施工并承诺在2014年3月1日之前完成所有清场工作，如有违约甲方将取消所有补偿及奖金”；第8条约定“乙方（原告）承诺2014年6月1日之前提供2014年支付款项所有发票，2015年10月1日前提供前期所欠的全部发票及本次支付的发票”。被告、原告、监理共同认可的工程移交结算总价为15,614,023.49元，被告已支付工程款13,704,659.4元，尚欠工程款1,909,364.09元，被告分期付款即2014年1月25日前支付7,326,350元，2014年6月30日前付500,000元，2015年10月1日付500,000元，2016年12月30日前付清余款。协议书签订后，燕山水电公司已经支付工程款14,937,294.60元，尚欠676,728.89元未付，水利水电第六工程局尚有8,172,903.49元工程款未向燕山水电公司开具发票。另查，燕山水电公司自2014年12月至2020年4月期间共缴纳企业所得税8,225.73元，2018年6月12日，该笔税款已办理退税。2018年、2019年度一至五年期的贷款基准年利率均为4.75%。本院认为，本案的争议焦点是：一、水利水电第六工程局未提供增值税专用发票，是否可以认为燕山水电公司的付款义务已经到期。二、水利水电第六工程局未提供增值税专用发票，导致燕山水电公司无法税前扣除造成的企业所得税损失是否应当由水利水电第六工程局承担。三、双方签订《协议书》的法律后果以及水利水电第六工程局对其施工的燕子山水电站前池及厂房土建工程中存在的工程质量缺陷进行修复问题。关于争议焦点一，水利水电第六工程局向燕山水电公司提供建设施工服务，是一种民商事法律关系。与此同时，他们双方就发生的经营业务都负有纳税义务，这是公司与税务机关之间的一种行政法律关系。虽然在合同中约定了提供发票的义务，但提供发票实质上是为对方可以依法履行纳税义务所提供的一种协助，即取得发票方可以凭发票抵扣税款，这是其依法履行纳税义务的一个环节。因此，水利水电第六工程局未提供发票仅仅是未履行协助义务，不能否定整个民商事法律关系，燕山水电公司仍然应当履行主要合同义务即支付工程款。且协议书约定被告分期付款：2014年1月25日前支付7,326,350元，2014年6月30日前付500,000元，2015年10月1日付500,000元，2016年12月30日前付清余款，应当认为水利水电第六工程局对燕山水电公司的债权已经到期，燕山水电公司应付原告水利水电第六工程局工程欠款676,728.89元。关于逾期付款违约金，双方在协议中并未约定违约金的数额或者计算方法，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，计算逾期付款利息为64,289元（自2018年1月1日至2020年1月1日止，年利率4.75%计算）。燕山水电公司可就水利水电第六工程局拒不开具发票的行为主张违约责任。关于争议焦点二，2016年住建部《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》规定：“工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价X（1＋11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和”。纳税发票对于发包人利益影响很大，且开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税法法规应当承担的法定义务。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》规定，承包人不履行开具发票等协助义务的，人民法院可视违约情节，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。本案原告水利水电第六工程局未向被告燕山水电公司提供发票，其理应承担开具发票、赔偿被告税款损失的责任。但本案中，通过本院调查发现，被告燕山水电公司自2014年12月至2020年4月期间共缴纳企业所得税8,225.73元，且于2018年6月12日将该笔税款已办理了退税。被告燕山水电公司诉求因原告水利水电第六工程局未提供发票导致税款损失525,705元无事实依据，其因举证不能应承担对其不利的法律后果，故对于被告燕山水电公司诉求原告水利水电第六工程局赔偿其税款损失的反诉主张本院不予支持。关于争议焦点三，原、被告双方在施工过程中签订《协议书》移交工作面，由燕山水电公司另行找其他公司对剩余工程进行施工，应视为解除了原被告双方签订的《新疆乌什县燕子山水电站前池及厂房土建工程合同书》。被告提交的质量问题系在2012-2013年之间的形成，均在双方2014年签订协议书之前发生，双方在签订协议书时已经对工程的现状进行了充分的协商并达成了应付工程款数额，协议书是双方最终的结算结果。燕山水电公司并未提供证据证明朱军有资格替原告签收后续质量问题的文件，且燕山水电公司对于质量问题的修复费用均是由其自行估算，也未提交充足的证据加以证实。故本院对于燕山水电公司的反诉请求不予支持。综上所述，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告乌什燕子山水电开发有限公司于本判决生效后十日内向原告中国水利水电第六工程局有限公司支付工程欠款676,728.89元，支付逾期付款利息64,289元，合计741,017.89元；二、原告（反诉被告）中国水利水电第六工程局有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）乌什燕子山水电开发有限公司开具燕子山水电站前池及厂房土建工程8,172,903.49元的工程款发票；三、驳回原告中国水利水电第六工程局有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）乌什燕子山水电开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,380元，减半收取计5,690元，由被告乌什燕子山水电开发有限公司负担。反诉案件受理费9,056元，减半收取计4,528元，由反诉原告乌什燕子山水电开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。审  判  员   宋兰兰二 〇 二 〇 年 十 月 二 十 日书  记  员   海 霞