山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民再74号上诉人（原审被告、被申诉人）：临沂市人民医院，组织机构代码937130211，住所地临沂市兰山区解放路东段**。法定代表人;衡雪源，院长。委托诉讼代理人：赵伟，山东鹏哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申诉人）：徐某1，女，2009年3月24日出生，汉族，住莒南县。法定代理人：徐某2（徐某1之父），男，1981年7月16日出生，汉族，住址同上。法定代理人：季某（徐某1之母），女，1985年6月1日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：唐慧慧，山东三禾律师事务所律师。上诉人临沂市人民医院因与被上诉人徐某1医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民再19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。临沂市人民医院上诉请求称，1、原审法院委托山东医专附属医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定所提出回避将鉴定退回，原审法院应再次委托其他具备资质的鉴定机构进行鉴定，而不是直接作出判决；2、2018年4月23日临沂市中级人民法院作出的(2018)鲁13民申74号民事裁定已经认定护理人员原则上为一人；3、临沂市兰山区人民法院在2017年11月6日向上诉人送达（2017）鲁1302民初4044号判决书后，上诉人对判决书并无异议，申诉人在法定的上诉期限内亦未提起上诉应视为无异议，在一审判决生效后，申诉人才提出异议并向临沂市中级人民法院申诉被驳回，又向临沂市人民检察院申请抗诉，法院应判决维持原判。申诉人徐某1请求：撤销临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初4044号民事判决第二项；另行改判被申诉人支付给申诉人护理费1114150元（含已经支付的880189元）。事实和理由：原审法院于2017年10月30日下发判决书后，申请人还在被申请人处住院，被申请人在2017年11月1日向申请人父母出具的临沂市人民医院治疗护理项目执行单上还是清楚的记载：陪人24小时陪护，留陪人2人。这一医嘱与在此之前从申请人处于植物人状态开始人民医院下发的护理医嘱完全一致，也就是说被申请人对于申请人需要2人护理并无异议。即便是原审法院判决之后，被申请人作为医疗机构出具的治疗护理项目执行单还是规定申请人需要2人护理。双方当事人对这一基本事实并无异议。在原审判决之后，作为新的证据结合之前的护理医嘱足以推翻原审法院判决关于护理人员为1人的认定，因此原审法院判决书中关于护理人员为1人的认定是完全错误的，护理费的判决是错误的，应当依法纠正。临沂市人民医院辩称，本案在原一审时原告方未要求进行护理人员为几人的司法鉴定,应视为对其权利的放弃,并且根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第21条的规定,对护理人员的认定是可以参照不是应当,而是将审判的权利交由法院来酌情予以认定,在原一审中法院对原告主张的各项赔偿明细均按照最高标准进行了判决,对护理人数的确定不存在违法情形,并且也符合法律的相关规定,因此对原告要求按照两人计算在住院期间的护理费用,不符合相关法律规定和事实,对该申请应予以驳回。徐某1向原一审法院起诉请求：1、请人民法院依法查明事实，判决被告因医院过错造成原告伤后一切经济损失计1925730元。庭审中，原告又将其诉讼请求的数额变更为2164334元。2、诉讼费由被告承担。原审法院一审认定事实：原告徐某1出生于2009年3月24日。因左下肢异常6个月于2010年6月11日入被告临沂市人民医院就诊，在小儿外一科住院治疗，住院号为609103，诊断为左髋关节脱位，于2010年6月14日在全麻下行左髋关节脱位切开复位、髋臼成形术，手术顺利，术后于同日11时40分返回病房。11时45分，原告突然呼吸心跳骤停，被告医院急予心肺复苏，再次行气管插管，经积极抢救后，原告心跳呼吸恢复，抢救成功，但原告意识始终未恢复正常，一直处于昏迷或睁眼昏迷状态，有抽搐，经高压氧治疗、康复治疗及各种对症支持治疗，目前仍处于持续植物状态。原告徐某1自2010年6月11日至今，一直在临沂市人民医院住院治疗，被告医院已为其垫付医疗费用共计1273485.44元。期间原告徐某1的父母徐某2、季某均吃住在被告医院，被告医院已为原告及其父母支付了自2011年2月5日至2017年9月7日的“生活费、奶粉款、过节补助费、亲属的医药费”等费用共计192780.3元。原审原告认为，被告医院在医疗诊治过程中存有重大过错，造成原告植物人状态，需要终生护理，请求判令被告医院因其过错给原告造成的一切经济损失共计2164334元。2017年9月6日，经原告徐某1申请，原审法院委托青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴［2017］法临鉴字第1580号鉴定意见书一份，载明：（一）根据提供的现有鉴定材料，临沂市人民医院在针对被鉴定人徐某1的医疗活动中存在着过失行为，该过失行为与其术后心跳呼吸骤停、处于植物状态以及日后脑积水、脑萎缩的发生之间存在直接的因果关系，参与度拟为75%-95%。（二）被鉴定人徐某1持续性植物状态目前致残程度为一级。（三）被鉴定人徐某1持续性植物状态需要完全护理依赖。（四）被鉴定人徐某1持续性植物状态，其营养期限自术后心跳呼吸骤停心肺复苏之日起至本次伤残评定前一日止。（五）建议被鉴定人徐某1后续康复治疗费用约需40000-50000元。该鉴定的费用13390元，已由被告医院预付。另查明，2017年3月7日，莒南县规划局出具证明一份，载明：根据《莒南县城市总体规划（2010-2030）》中确定，莒南县筵宾镇泉龙头村属于莒南县城市规划区范围。原审法院认为，原告徐某1因左下肢异常6个月于2010年6月11日入被告临沂市人民医院小儿外一科就诊并住院治疗，经各种对症治疗后，目前仍处于持续植物状态，被告临沂市人民医院对原告徐某1的诊疗过程中存在过失行为，且与发生的损害后果之间存在直接的因果关系的事实，有医疗病历、司法鉴定意见书等证据予以证实，法院予以认定。根据被告的行为对造成原告损害后果中的责任程度大小，考虑本案的具体情节，法院认定被告对原告的损失承担95%的赔偿责任。原告的居住地属于城市规划区范围，其主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费应按城镇居民标准计算。关于赔偿范围。1、对于原告主张的残疾赔偿金：被告应向原告支付的残疾赔偿金数额为646228元（680240元×95%）；2、对于原告主张的护理费：护理费原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案原告没有提供相关证据证明其住院期间确需二人共同护理，故对其主张二人的护理费不予支持。根据鉴定意见，原告存在完全护理依赖，需要他人长期护理，根据其年龄、健康状况，法院支持原告出院后的护理期限为20年。故被告应向原告支付的护理费数额为880189元（评残前护理费：2643天×93.18元×95%＋评残后护理费：680240元×95%）；3、对于原告主张的住院伙食补助费：被告应向原告支付的住院伙食补助费数额为75325.5元（2643天×30元×95%）；4、对于原告主张的营养费，根据司法鉴定书的鉴定意见，营养期限自术后心跳呼吸骤停心肺复苏之日起至本次伤残评定前一日止，计算为2640天，被告应向原告支付的营养费数额为75240元（2640天×30元×95%）；5、对于原告主张的康复治疗费，根据司法鉴定书的鉴定意见，被告应向原告支付47500元（50000元×95%）；6、对于原告主张的精神抚慰金，原审法院酌情支持100000元；7、对于原告主张的交通费，因原告并未提供相关费用单据等予以证实，本院根据原告治疗的实际情况，可酌情支持1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。原审判决：一、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1残疾赔偿金646228元（680240元×95%）；二、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1护理费880189元（评残前护理费：2643天×93.18元×95%＋评残后护理费：680240元×95%）；三、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1住院伙食补助费75325.5元（2643天×30元×95%）；四、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1营养费75240元（2640天×30元×95%）；五、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1康复治疗费47500元（50000元×95%）；六、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1精神抚慰金100000元；七、被告临沂市人民医院支付给原告徐某1交通费1000元。八、驳回原告徐某1的其他诉讼请求。以上各项费用共计1825482.5元，扣减被告临沂市人民医院已支付给原告徐某1除其医疗费以外的各项费用共计192780.3元，被告临沂市人民医院尚应支付给原告徐某11632702.2元，于本判决生效后十日内一次付清。案件受理费24115元，鉴定费13390元，均由被告临沂市人民医院负担。围绕当事人的再审请求，原审法院再审对有争议的证据和事实认定如下：原审原告徐某1因左下肢异常6个月于2010年6月11日入原审被告临沂市人民医院就诊治疗，经各种对症治疗后，目前原审原告徐某1仍处于持续植物状态，临沂市人民医院对徐某1的诊疗过程中存在过失行为。为此，原审原告诉讼至原审法院，请求判令被告医院因其过错给原告造成的一切经济损失共计2164334元。本院经审理判决原审被告临沂市人民医院赔偿原审原告徐某1各项费用共计1825482.5元，判决生效后临沂市人民医院已履行上述赔偿义务。后徐某1申诉，要求按二人护理支付给其护理费1114150元（含已经支付的880189元），并提交了其父亲徐某2于2018年9月21日委托临沂兰山法医司法鉴定所对徐某1住院期间护理人数进行鉴定的［2018］临鉴字第412号司法鉴定意见书。该鉴定书的鉴定意见为：被鉴定人徐某1住院期间由2人护理。再审庭审时，被申诉人临沂市人民医院对该鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定。经本院委托山东医专附属医院司法鉴定所进行鉴定，该所提出回避，退回了鉴定。另查明，临沂市人民医院分别于2010年7月20日、2010年8月29日、2012年8月29日、2013年8月29日、2015年2月9日、2016年1月26日、2017年11月1日出具的长期医嘱单均载明留陪人为2人。山东省临沂市兰山区人民法院再审认为，本案争议焦点是:申诉人徐某1住院期间是否应有2人护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据临沂市人民医院的长期医嘱单徐某1留陪人为2人，其护理费可按2人陪护计算。申诉人在原审中已主张护理费按2人计算，被申诉人辩称申诉人在原审未要求对护理人员为几人进行司法鉴定,应视为对其权利的放弃的主张法院不予采信。鉴于本案中申诉人年龄小、病情重的实际情况，2人陪护更为适当。故原审判决存在部分不当，再审应予纠正。检察机关的检察意见和申诉人的申诉理由正当，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下：维持临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初4044号民事判决第一、三、四、五、六、七、八项和案件受理费、鉴定费的判决。变更本院（2017）鲁1302民初4044号民事判决第二项为：被告临沂市人民医院支付给原告徐某1护理费1114150元（评残前护理费：2×2643天×93.18元×95%＋评残后护理费：680240元×95%）；上述判决第二项扣除已履行的880189元，剩余233961元于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。本院二审查明的事实与山东省临沂市兰山区人民法院再审一致。本院二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交。本院二审认为，根据上诉人临沂市人民医院的长期医嘱单记载的徐某1留陪人为2人的证据，上诉人应认可2人陪护。申诉人徐某1的申诉被临沂市中级人民法院裁定驳回，可以申请向临沂市人民检察院抗诉，符合法律规定。上诉人临沂市人民医院针对其上诉理由未能够提供有效证据加以证明，上诉人的诉讼请求不成立，本院二审不予采信，山东省临沂市兰山区人民法院原再审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由上诉人临沂市人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪雨审 判 员 张 燕审 判 员 王晓艳法官助理 陈 忠二〇二〇年十月九日书 记 员 刘亚楠