北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初73675号原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**。法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：王是知，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗顺意，北京市中通策成律师事务所律师。原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所，住所地广东省深圳市福田区div>法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：王是知，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗顺意，北京市中通策成律师事务所律师。被告：在线途游（北京）科技有限公司，住所，住所地北京市朝阳区div>法定代表人：贺祥刚，经理。委托诉讼代理人：骆彦劼，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：游云庭，上海大邦律师事务所律师。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、原告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）与被告在线途游（北京）科技有限公司（以下简称途游公司）不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。腾讯计算机公司、腾讯科技公司（以下并称时简称二原告）的共同委托诉讼代理人王是知、罗顺意，途游公司的委托诉讼代理人骆彦劼、游云庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1.判令途游公司立即停止涉案不正当竞争行为，即在微信小游戏平台上网络游戏软件“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”中删除抄袭自“欢乐斗地主”的全部残局关卡；2.判令途游公司连续一个月在途游网（www.tuyoo.com）、腾讯网（www.qq.com）的网站首页显著位置发布声明，为二原告公开消除不良影响；3.判令途游公司向二原告赔偿经济损失2924390元及律师费60000元、公证费15610元，以上合计3000000元。事实和理由：腾讯科技公司系涉案“欢乐斗地主”游戏的开发者和著作权人。2006年，二原告在腾讯QQ游戏平台推出了《欢乐斗地主》电脑端网络游戏，2013年在微信和手机QQ游戏中心推出《欢乐斗地主》移动端网络游戏，融入了多种创新玩法。经过二原告长期联合运营及“QQ”“微信”社交软件渠道的推广，“欢乐斗地主”游戏产品获得了较高的市场关注度和良好的市场业绩。二原告于2017年12月28日将“欢乐斗地主”在微信小游戏平台上线并同步发布“残局闯关”玩法，共设计了360局残局关卡，并于2018年7月正式将“残局闯关”玩法改版为目前的3种关卡难度，每种关卡难度定期更新不同的牌面设计。途游公司的主营业务是游戏软件的技术开发和服务，与二原告存在直接的市场竞争关系。途游公司开发和运营的“途游斗地主”“新欢乐斗地主”等网络游戏与二原告共同运营的“欢乐斗地主”同为“斗地主”棋牌类的网络游戏软件竞争产品。2017年，二原告发现苹果应用商店提供名为“新欢乐斗地主”的网络游戏APP下载，该游戏与途游公司运营的“途游斗地主”游戏软件账户名密码可以相通使用，且登录后两游戏中显示的游戏道具数量也一致；“新欢乐斗地主”网络游戏使用二原告享有注册商标专用权的第13411819号、13411841号地主头像图形和欢乐斗地主文字组合商标，二原告为此曾以侵害商标权为案由将途游公司诉至贵院。贵院在（2017）京0105民初38223号一审判决书中认定途游公司此举具有明显的攀附二原告涉案商标、“欢乐斗地主”游戏知名度的主观意图，过错明显，构成对二原告上述注册商标专用权的侵害，并判决途游公司立即停止侵权、公开消除影响、赔偿经济损失40万元及诉讼合理支出费用8200元。后途游公司提出上诉，双方当事人在二审中达成调解，途游公司同意停止侵权行为且赔偿二原告经济损失40万元及诉讼合理支出费用8200元，上述义务已经履行。前述侵害商标权案件发生后，2018年7月，途游公司再次通过其发布于微信小游戏平台的“途游斗地主”游戏继续侵权，抄袭二原告微信小游戏平台上发布的“欢乐斗地主”游戏的残局关卡牌面设计。“途游斗地主”初期共设置了40局残局关卡，其抄袭方式是原封不动的照抄照搬，只不过把连续关卡的顺序改为倒序，两款游戏所涉的牌面、界面、视觉效果几乎无差别。“途游斗地主”残局关卡的第1关至第40关的卡牌组合、牌面数量、牌面花色等与“欢乐斗地主”残局关卡的第100关至第61关完全一致。后来途游公司微调了初期照抄照搬的抄袭方式，其后续更新的“途游斗地主”40局残局关卡，对牌面设置做了部分修改，例如牌面花色、牌面位置、增加了部分AI对手要不起或者可以留到最后一手打出的部分不影响残局胜负局面的卡牌，但“途游斗地主”该40局残局关卡仍然是主要抄袭和利用“欢乐斗地主”中的残局关卡牌面设计。同时二原告在第二次取证时发现途游公司运营的另外一款“欢乐途游斗地主”游戏所使用的牌面与“途游斗地主”残局闯关牌面一致，也是主要抄袭和利用“欢乐斗地主”中的残局关卡牌面设计。途游公司与二原告系同行业竞争者，理应恪守反不正当竞争法及《中国游戏行业自律公约》的相关规定，开展公平竞争。途游公司未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将二原告的智力创作成果占为己有，并且以此作为推广游戏的卖点，严重干扰了二原告的正常经营，给我公司“欢乐斗地主”游戏的经营收入产生严重市场影响，并不当分流了二原告用户，“搭便车”的目的非常明显，重复侵权恶意严重，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，在确定损失赔偿金额时，应当适用惩罚性赔偿。综上，二原告诉至法院，请求法院依法支持二原告的全部诉讼请求。途游公司辩称，第一，腾讯科技公司系涉案“欢乐斗地主”游戏软件的著作权人，本案系不正当竞争纠纷而非著作权侵权纠纷，故腾讯科技公司并非本案适格原告；第二，二原告均未对“欢乐斗地主”游戏中的残局关卡的创作过程进行举证，无证据证明涉案残局关卡系二原告独创，无权据此主张权利；第三，涉案残局关卡从模式到内容的表达十分有限，牌面设计受到游戏规则的严格限制，因此，残局关卡的牌面设计不应当受到反不正当竞争法保护，否则会阻碍自由竞争；第四，游戏玩家不会以上帝视角观察牌面设计的变化，我公司在调整牌面设计后，与二原告主张的牌面设计并不相同，不会造成混淆误认，我公司并无攀附故意；第五，在二原告向我公司发出维权通知后，我公司为了避免纠纷，对全部残局关卡进行了调整，我公司使用争议残局关卡的时间较短，仅仅3个月，二原告主张300万元的经济损失金额过高，缺乏事实依据。综上，我公司不同意二原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现本院认定事实如下：一、二原告主体情况及权利游戏的开发运营情况腾讯计算机公司于1998年11月11日注册成立，注册资本6500万元，经营范围包括计算机软、硬件设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；从事广告业务等。许可经营项目包括第一类增值电信业务中的国内互联网虚拟专用网业务；第二类增值电信业务中的国内通信服务业务，信息服务业务；网络游戏出版运营；利用信息网络经营音乐娱乐产品、游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。腾讯计算机公司是QQ游戏中心和微信小游戏平台的运营主体。腾讯科技公司于2000年2月24日注册成立，注册资本200万美元，主体类型为台港澳法人独资有限责任公司，经营范围包括从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件；计算机技术服务及信息服务；动漫及衍生产品设计服务；电子产品设计服务；游戏游艺设备销售等。2013年9月13日，腾讯科技公司向国家版权局就“腾讯欢乐斗地主软件（移动版）[简称：欢乐斗地主]V2.0”游戏软件进行著作权登记，软著登字第0806922号计算机软件著作权登记证书载明，“欢乐斗地主”游戏的著作权人为腾讯科技公司，开发完成和首次发表日期为2013年9月13日，权利范围为“全部权利”，权利取得方式为原始取得。2013年，腾讯科技公司通过腾讯计算机公司经营QQ和微信游戏平台推出“欢乐斗地主”游戏。根据运营需要，该网络游戏的运营模式和具体形式会不断升级和调整。根据二原告提交的各大应用市场“欢乐斗地主”游戏下载量显示，用户累计下载次数近7亿次。为证明“欢乐斗地主”游戏的知名度，二原告提交了（2016）京方圆内经证字第13988号公证书，其中显示，Chinaz游戏网站上发布有《中国游戏风云榜线上票选结束1.26举办线下颁奖典礼》文章，提及年度最佳休闲手机游戏“棋牌类”有“欢乐斗地主”；网易手游频道载有《腾讯微信游戏新作＜欢乐斗地主＞登上免费榜第一》文章，提及“欢乐斗地主正式登陆苹果APPStore，并在不到24小时的时间内迅速占据免费榜榜首位置”；199IT网站发文《Newzoo：2015年5月中国Android游戏20强》，提及“腾讯的欢乐斗地主成为中国收入最高的Android游戏”；上方网载文《易观智库：2015年度移动游戏（安卓）排行榜》中提及移动游戏TOP100排名中，欢乐斗地主排名第二。此外，还有多家网站关于2014年、2015年游戏排名的报道，欢乐斗地主均排名前列。2017年12月28日，涉案“欢乐斗地主”游戏增加“残局闯关”游戏模块，并在微信小游戏平台正式上线；2018年7月，“残局闯关”玩法改版为当前“普通”“困难”“专家”三个难度等级。另外，二原告向本院提交了一份联合出具的《说明》以及一份“欢乐斗地主”游戏加载网页打印件。该份《说明》记载双方系共同运营微信游戏小程序中的“欢乐斗地主”游戏；游戏加载页底部显示“著作权人：腾讯科技（深圳）有限公司；出版单位：深圳市腾讯计算机系统有限公司”字样。途游公司认可上述证据形式真实性，但否认二原告系涉案欢乐斗地主游戏的共同运营者，主张欢乐斗地主系由腾讯计算机公司独立运营，并提交了国家新闻出版署网站公示的“欢乐斗地主”游戏登记信息网页打印件。根据公示信息显示，涉案“欢乐斗地主”游戏的出版和运营单位均为腾讯计算机公司。二、与途游公司被诉不正当竞争行为有关的事实“途游斗地主”的“残局闯关”模块于2018年7月24日在微信小程序游戏平台上线。本案中，二原告主张途游公司在其“途游斗地主”游戏中的“残局闯关”游戏模块中使用的关卡牌面设计先后原封不动抄袭和改头换面抄袭“欢乐斗地主”游戏中的“残局闯关”游戏模块的在先牌面设计。关于涉案“欢乐斗地主”“途游斗地主”网络游戏规则，原被告双方共同确认双方斗地主网络游戏规则设计均与传统纸牌斗地主游戏规则相同，牌型分为“火箭”“炸弹”“单牌”“对牌”“三张牌”“三带一”“单顺”“双顺”“飞机”“四带二”等类型，花色不影响牌型大小，最先出完牌的一方获胜。2018年10月26日和10月27日，腾讯计算机公司分别就微信小游戏平台上“欢乐斗地主”“途游斗地主”两款游戏的“残局闯关”游戏模块的牌面设计和游戏运营方式等内容进行了公证证据保全。根据（2018）深前证字第028477号公证书记载，2018年10月26日，通过微信端搜索“欢乐斗地主”可以找到该游戏，显示的开发者主体信息为“深圳市腾讯计算机系统有限公司”，游戏服务类目为“棋牌游戏”，名称记录一栏显示“2017年8月10日注册‘斗地主小游戏测试’；2017年11月14日‘斗地主小游戏测试’改名‘欢乐斗地主’”“更新时间2018年9月30日”。点击进入该游戏小程序，首页展示有“快速匹配”“挑战赛”“残局闯关”三个游戏分区，右侧边栏展示有“分享有奖”“12周年庆”两个游戏小礼包选项，底栏目包括“设置”“推荐”“邮件”“装扮”“活动”五个栏目选项，顶栏包括“玩家等级”“欢乐豆数量”“看广告得豆”游戏功能项。选择“残局闯关”游戏分区，该分区的游戏模式系玩家对战AI的“二人对战”模式，共分为“普通”“困难”“专家”三个难度等级，每个等级均包括120个关卡。腾讯计算机公司委托代理人针对“专家”难度级中的第61关到第120关的游戏双方牌面设计情况进行了截屏保全公证，其中各关卡玩家和AI扑克牌数量总和不足54张，由玩家先出牌，获胜即可进入下一关。闯关过程需要消耗“体力值”，通过虚拟货币“钻石”可以兑换“提示卡”辅助通关，但“钻石”须通过观看广告或购买等方式获得。根据（2018）深前证字第028448号公证书记载，2018年10月27日通过微信端搜索“途游斗地主”，可以找到被诉“途游斗地主”棋牌类游戏，该游戏小程序的开发者为途游公司，“更新时间”为2018年9月30日，“名称记录”显示“2018年3月23日注册‘途游斗地主2018’；2018年4月17日‘途游斗地主2018’改名‘途游斗地主’”。点击进入“途游斗地主”游戏小程序，游戏首页包括“闯关升级”“抢红包”“残局闯关”“途游四川麻将”“金币桌”“好友约局”“途游捕鱼”等游戏分区。左侧边栏展示有“玩家级别””“系统消息”“分享有礼”“每日签到”“关注领奖”，底栏目包括“排行榜”“兑换”“领钻石”“解锁宝箱”等激励功能选项，顶栏包括“途游游戏币数量”“钻石数量”等游戏功能和游戏虚拟货币购买促销广告。选择“残局闯关”游戏分区，该分区的游戏模式也是玩家与电脑“二人对战”模式，共40关，各关卡双方扑克牌数量总和均不足54张，玩家先出牌，战胜AI则闯关成功，进入下一关。腾讯计算机公司委托诉讼代理人逐一通关并对每关卡的初始牌面设计进行了截屏保全。闯关成功后，网页会弹出商业广告以及“分享到群炫耀”等。闯关过程不需要耗费体力，闯关失败点击“重试”后可以继续重复尝试闯关。经过对比上述两个公证书中所保全的“残局闯关”中各关卡初始牌面，“途游斗地主”游戏中“残局闯关”的第1至40关的残局关卡牌面设计（包括人机手牌数量、花色、牌型）与“欢乐斗地主”游戏“残局闯关”中的“专家”难度等级中的第100至61关倒序对应关卡牌面设计完全一致。2018年11月8日，腾讯计算机公司委托律师向途游公司发送律师函，对上述“途游斗地主”微信小程序游戏完整复制“欢乐斗地主”中专家等级残局扑克牌面行为发出侵权通知，要求其停止侵权行为。2018年11月中旬，腾讯计算机公司再次就“途游斗地主”以及途游公司运营的另外一款“欢乐途游斗地主”中的“残局闯关”“闯关升级”两个游戏模块中的残局关卡初始牌面情况进行了公证取证。其中“途游斗地主”各关卡的具体牌面设计与2018年10月时各关卡初始牌面有所调整，其他游戏功能项和界面没有变化；“欢乐途游斗地主”各关卡的初始牌面及页面布局与“途游斗地主”游戏基本相同，区别为“途游斗地主”游戏界面为横屏显示，而“欢乐途游斗地主”游戏界面为竖屏。腾讯计算机公司对当时途游公司的该两款游戏的40级关卡初始牌面进行了公证证据保全，并取得了（2018）深前证字第029857号和（2018）深前证字第029871号公证书。为证明途游公司上述调整后的“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”游戏牌面设计与二原告“欢乐斗地主”游戏牌面相同或近似，2018年11月7日，腾讯计算机公司委托代理人对微信小游戏平台上线运营的“欢乐斗地主”游戏相关情况进行了公证：点击进入该游戏，选择“残局闯关”中的“困难”等级，进入游戏开始闯关，依次从第1关闯关至第60关，然后进入解锁的“专家”困难等级分区继续从第1关闯关至第29关。闯关过程中，腾讯计算机公司针对上述关卡的初始牌面情况以及闯关中的购买游戏道具等过程进行了公证证据保全，并取得（2018）深前证字第029856号公证书。对比腾讯计算机公司11月份公证的“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”40关卡牌面设计与当时的“欢乐斗地主”中“困难”等级第20关到第60关（除去第47、51关）以及“专家”难度第29关的初始牌面设计，“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”游戏除卡牌花色有不同调整外，整体牌面重合度较高。具体而言，相较于“欢乐斗地主”对应初始牌面，“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”多数关卡中AI一方的牌面与“欢乐斗地主”相应关卡中的AI方牌面相同；“途游斗地主”“途游欢乐斗地主”牌面的调整主要体现在给挑战者一方牌面增加三带一牌型、增加连续单牌与其他单牌能够组成顺子一次性打出的牌型、个别对牌或个别单牌在大小方面作细微调整（例如第3关，将挑战者手牌的对10调整为对Q，第13关将挑战者手牌对3和对7调整为对4和对6），个别关卡中AI方手牌的少数对牌或单牌在大小方面作细微调整，但按照斗地主游戏规则分析，上述牌型的细微调整均不会对最终牌局造成影响，出牌思路与通关方法大体相同，牌面设计整体相似。（牌型对比详见附件）三、双方游戏盈利模式有关的事实“欢乐斗地主”游戏通过在残局闯关中售卖“体力值”“提示卡”以及内嵌广告方式获得收益，同时通过用户分享来导入新用户，扩大用户数量以获得收益。具体来讲，玩家每挑战一个关卡，则会消耗一点“体力值”，获胜则会根据关卡难度不等奖励不同数量的“体力值”，如果连续闯关失败，“体力值”消耗为零后，玩家则只能通过挂机、分享好友、观看广告等三种方式无偿补充体力，也可以通过购买“钻石”等方式兑换“体力值”来继续游戏。当玩家不知道如何出牌闯关，则可以使用“提示卡”道具辅助闯关，“提示卡”也是需要通过系统奖励或充值购买方式获得。“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”两款游戏的残局闯关模式为玩家可以无限次重新挑战，每闯过一个关卡在结束页面均会弹出商业广告。两款游戏首页均设置有“领钻石”功能设计，玩家通过观看广告、关注途游公司的微信公众号、连续签到等方式获取“金币”或“钻石”，也可以通过购买获得“钻石”。“金币”或“钻石”等游戏虚拟货币在“途游斗地主”“途游欢乐斗地主”中不同种类游戏之间可以通用。二原告主张虽然途游公司涉案两款游戏中的残局闯关不需耗费“体力值”“钻石”“金币”等游戏虚拟货币，但游戏过程中有广告展示，途游公司从游戏中实际获得收益；途游公司游戏中的玩家可以免费无限次挑战分流了游戏用户，并且给二原告借助销售“体力值”“提示卡”等方式获利造成了不当影响。途游公司否认残局闯关的牌面设计受反不正当竞争法保护，主张其并未从残局闯关中直接获利。四、其他有关事实2018年11月15日，腾讯计算机公司委托律师再次向途游公司发送律师函，提出“途游斗地主”的微信小程序游戏在收到腾讯计算机公司的侵权警告律师函之后新增的40局残局关卡仍然属于抄袭“欢乐斗地主”的“普通”和“专家”等级残局关卡，少量修改微不足道、且毫无创造性的修改，构成涉嫌侵害腾讯计算机公司著作权，并构成不正当竞争，要求途游公司下架全部40关侵权关卡。2018年11月17日，途游公司通过电子邮件对上述律师函予以回复称“我公司认为残局本身不属于具有独创性的表达，非著作权法保护的作品；同时，我公司残局闯关中，牌局是我公司从实践过程中总结出来的，并没有抄袭贵司残局关卡牌面组合设计，故不构成著作权侵权及不正当竞争。但为避免争议，我公司已做相关修改，请知悉。”途游公司根据该回复邮件内容主张被诉不正当竞争行为已于2018年11月17日停止，争议使用时间很短。二原告仅认可途游公司涉案两款被诉侵权游戏在2020年4月开庭时已经删除，不认可途游公司在2018年11月17日删除，但未就途游公司未及时删除被诉残局牌面进行举证证明。另查一，2017年5月，二原告曾以途游公司侵害商标权为由将途游公司诉至本院，2017年8月29日，本院就该案作出（2017）京0105民初38223号民事判决书，认定途游公司运营的“新欢乐斗地主”游戏所使用的游戏名称、游戏头像整体形象与二原告享有权利的第13411819号、第13411841号注册商标构成近似商标，构成商标侵权，并判令途游公司停止侵害商标权行为，公开刊登声明消除影响并赔偿二原告经济损失及维权开支40.82万元。后双方在二审阶段达成调解，途游公司承诺停止侵权行为并按照一审判决确定的赔偿金额对二原告进行赔偿。本案中，二原告据此主张途游公司重复侵权，主观恶意明显，要求适用惩罚性赔偿确定赔偿数额。另查二，二原告为本案支出公证费15610元，律师费60000元，并提交了相应票据。诉讼中，二原告提出要求途游公司提交与使用被诉残局牌面的游戏运行期间的广告收入、销售收入、盈利数据等全部财务账册、原始凭证等证据，途游公司认为被诉两款游戏系免费游戏，无法就与被诉牌面有关收益提供证据，未提交被诉两款游戏的实际收益证据。上述事实，有计算机软件著作权登记证书、公证书及附件、（2017）京0105民初38223号民事判决书、电子邮件、网页打印件以及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据原被告双方的诉辩称意见及本院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、二原告是否为本案适格主体；二、途游公司本案被诉行为是否构成不正当竞争；三、若构成不正当竞争，相应民事责任的承担。一、关于二原告是否为本案的适格主体本案系不正当竞争纠纷，考虑到本案被诉行为发生时间，本案应当适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。因此，判断二原告是否属于本案适格主体，则需要判断二原告是否属于上述法律规定的经营者，是否与途游公司具有市场竞争关系。根据国家版权局出具的著作权登记证书记载内容，在无相反证据情况下，本院认定腾讯科技公司系“欢乐斗地主”游戏的软件著作权人。根据“欢乐斗地主”游戏在微信小游戏平台的对游戏运营主体的介绍情况及二原告本案中对游戏运营的陈述，本院认定二原告系涉案“欢乐斗地主”游戏的共同经营者。途游公司开发的涉案“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”两款游戏与二原告运营的“欢乐斗地主”均系能够通过微信小程序运行的棋牌类小游戏，两者提供的产品类型、面向的消费对象、发布平台、盈利模式等均基本相同，两者存在直接竞争关系。故二原告有权共同针对途游公司可能存在不正当竞争行为提起诉讼，以维护自身合法权益及正常市场竞争秩序。途游公司以本案非著作权纠纷，腾讯科技公司作为著作权人无权提起本案诉讼的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。二、途游公司被诉行为是否构成不正当竞争本案中，二原告主张途游公司实施的不正当竞争行为包括早期发现的“途游斗地主”游戏残局关卡原封不动抄袭“欢乐斗地主”游戏“残局闯关”模块中“专家”难度关卡的第100关到第61关的行为，以及在后期发现的“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”40关游戏残局关卡牌面设计抄袭“残局闯关”中“困难”难度关卡中的第20关到第60关（除去第47、51关）以及“专家”难度第29关的牌面设计行为。二原告主张途游公司上述行为违反了反不正当竞争法第二条规定，构成不正当竞争。考虑到反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争的立法目的，对于本案涉及的途游公司在游戏中使用的与涉案“欢乐斗地主”游戏相同和近似牌面的行为是否构成不正当竞争，应当从以下三方面要件予以评价：（一）涉案“欢乐斗地主”游戏的游戏牌面设计是否具有某种程度的独创性，是否能够给二原告带来竞争优势；（二）途游公司的竞争行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德；（三）途游公司的竞争行为是否会导致二原告的合法权益、优势竞争地位受到不正当损害，是否会破坏正常市场竞争秩序。本案中，二原告运营的“欢乐斗地主”游戏残局闯关发布在先。残局闯关游戏模式不同于传统的三人斗地主，而是在残局的基础上通过明牌方式进行人机对战，该种游戏的牌面设计需要兼顾挑战者和AI对手之间卡牌的均衡性，既要防止双方牌型过于简单，而牺牲了游戏的趣味性，又要能够体现出一定的闯关难度，来吸引挑战者不断尝试从多种出牌可能性中寻找出能够闯关成功的正确出牌方法，进而吸引玩家通过观看广告、分享好友、购买“提示卡”、兑换“体力值”等方式实现游戏收益。因此，涉案游戏在研发运营游戏过程中，对于残局不同关卡的牌面设计具有非常广阔的表达空间，最终在游戏残局中呈现的牌面设计体现出了游戏开发者的个性化选择、判断和编排等具有创造性智力劳动，在无证据证明该牌面设计并非腾讯科技公司独创情况下，应当认定系其独创。作为棋牌类小游戏，牌面设计对于吸引玩家具有重要作用，游戏运营者可以通过附随游戏闯关需要搭配的各种道具来实现游戏收益。因此，本院认定“欢乐斗地主”游戏中的残局闯关中各关卡的牌面设计具有独创性，独特的牌面设计能够吸引玩家加入，从而间接提升游戏收益和市场竞争优势。途游公司运营的两款斗地主游戏中同样具有残局闯关游戏模式，其游戏发布时间晚于涉案“欢乐斗地主”游戏，作为同类型的小游戏，途游公司具有接触“欢乐斗地主”游戏中残局闯关各关卡牌面设计的可能性。本案中，通过对比2018年10月和11月原被告双方同期残局闯关游戏牌面设计，2018年10月时期的“途游斗地主”游戏40关牌面设计与“欢乐斗地主”中的“专家”难度等级中的40关牌面卡牌组合、牌面数量、花色完全一致；2018年11月时期的“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”两款游戏中的牌面设计，除卡牌花色有不同调整外，整体牌面重合度较高，从斗地主游戏规则及牌局影响层面分析，上述牌型的细微调整均不会对最终牌局造成影响，牌面设计整体上仍属于实质性相似。途游公司作为在后发布游戏一方，考虑到牌面设计空间性很大，各自通过独立设计所达到上述雷同可能性极小，途游公司未就其游戏牌面设计与“欢乐斗地主”相应牌面雷同做出合理解释及说明其他合法来源情况下，本院认定途游公司涉案被诉牌面设计系抄袭自“欢乐斗地主”游戏中的相应关卡内容。途游公司的上述抄袭行为属于不正当地获取了竞争对手花费大量人力、物力、财力和市场投入所取得的市场成果，如不加以制止，将严重挫伤市场主体创新和市场投入积极性，不利于市场正常竞争秩序的保护，途游公司的被诉行为背离了诚实信用原则，违反了公认商业道德。途游公司作为同类型游戏的直接竞争者，将二原告借以获取经济收益的游戏关卡置于其“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”游戏中供游戏用户无限次尝试闯关，按照用户的一般消费习惯，游戏用户在获知途游公司的残局闯关不需要购买道具即可无限次闯关后，很有可能转向选择“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”游戏，进而不当的分流了原本属于“欢乐斗地主”游戏的用户，增加了自身收益，减损了二原告游戏收益机会和市场竞争优势。综上分析，本院认定途游公司的被诉行为违反了反不正当竞争法第二条第一款和第二款的规定，构成不正当竞争。三、途游公司应当承担的民事责任反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。故，二原告主张途游公司提出停止侵害、赔偿损失的主张于法有据，本院予以支持。鉴于途游公司已经删除了与本案争议有关的残局关卡牌面设计，故二原告要求途游公司停止侵害的主张已经实现，本院不再重复处理。关于赔偿损失的具体数额，因二原告并未举证证明其因途游公司的不正当竞争行为所遭受的经济损失具体金额，亦未举证证明途游公司因涉案不正当竞争行为而所获得具体收益，本院综合考虑以下因素予以酌定：（一）“欢乐斗地主”游戏本身知名度较高，游戏用户基数较大；（二）涉案残局牌面设计属于残局闯关游戏模块的核心内容，对于游戏收益贡献率较高；（三）途游公司被诉游戏与“欢乐斗地主”游戏同为棋牌类游戏，且均在微信小游戏平台运营，具有直接的市场竞争关系；（四）途游公司被诉“途游斗地主”游戏的全部关卡牌面设计在初期完全抄袭了“欢乐斗地主”游戏，后期更新的“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”两款游戏的牌面设计与二原告运营的“欢乐斗地主”游戏对应关卡设计仍具有较大重合度，攀附主观故意明显；（五）途游公司此前与二原告曾因同一款游戏产生过知识产权类纠纷，途游公司属于重复侵权；（六）途游公司的侵权“残局闯关”游戏模块从2018年7月24日上线到2018年11月17日下线，从事不正当竞争行为时长约4个月。综合考虑以上因素，本院酌定途游公司应当赔偿二原告经济损失50万元。二原告为本案支出的公证费、律师费，属于为本案支出的合理开支，本院予以支持。对于二原告提出的对途游公司应当适用惩罚性赔偿的主张，本院认为，惩罚性赔偿的适用应当以法律明确规定为前提，本案不属于可以适用惩罚性赔偿的法定情形，故对于二原告的该项主张，本院不予支持。途游公司在其游戏中使用“欢乐斗地主”游戏中的牌面设计运营“途游斗地主”“欢乐途游斗地主”期间，具有造成相关公众混淆误认的可能性，导致两款游戏市场界限不清，故二原告要求途游公司刊登声明以消除上述不良影响的主张有事实和法律依据。关于消除影响的范围和方式应当与途游公司涉案行为可能造成的影响范围和程度相当，故对于二原告提出的该项主张，本院酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告在线途游（北京）科技有限公司于本判决生效之日起30日内在途游网（www.tuyoo.com）网站首页显著位置发布声明，以消除因涉案不正当竞争行为给原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后10日内送本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由被告在线途游（北京）科技有限公司承担）；二、被告在线途游（北京）科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司经济损失500000元及维权合理开支65610元；三、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司负担5800元（已交纳），由被告在线途游（北京）科技有限公司负担25000元（于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  巫 霁审 判 员  李一可审 判 员  谭雅文二〇二〇年十月二十六日法官助理  唐铁星书 记 员  王雨薇书 记 员  耿培淋