湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9639号上诉人（原审原告）：彭天喜，男，1963年3月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省祁东县，现住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：敖忠，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张勇，男，1969年8月15日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：曾乃盾，湖南河清律师事务所律师。上诉人彭天喜、上诉人张勇因合伙协议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭天喜上诉请求：1、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2797号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案诉讼费由张勇承担。事实与理由：一、一审认定本案法律关系为“合伙协议纠纷”属于事实认定错误和适用法律错误。1、《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案当中，彭天喜投资了15万元现金，但双方并没有约定张勇具体应当出资多少，而且事实上张勇有没有出资以及出资了多少，连彭天喜作为当事人都根本无从知晓，也无从知晓其有没有以实物、技术等出资；双方更没有过合伙经营、共同劳动的行为，张勇也拿不出任何证据证明双方存在合伙经营、共同劳动的行为。2、《民法通则》第三十一条规定了“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，双方根本未签订书面的协议，只口头约定了总投资20万-30万，每人投资10-15万，每月一结，利润平分，对其他事项一概未涉及，不符合“个人合伙”的条件。3、《民法通则》第三十二条规定了“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”本案中，张勇应当出资多少，张勇有没有出资以及以什么进行的出资根本无从知晓，彭天喜除了转15万元给张勇外，其他事情一概不知，更谈不上对合伙财产进行统一管理和使用。4、《民法通则》第三十四条规定了“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”本案中，张勇有没有将15万元投入约定的益阳毛巾厂煤炭生意，无从知晓，退一万步讲，即使张勇投入了，对于投入多少，怎么投入，彭天喜根本无法得知，更谈不上“合伙人共同决定”的问题，也完全谈不上彭天喜有执行和监督的权利，因为煤炭生意是什么情况，彭天喜自始至终完全不了解。而且，根据事实情况，双方也没有共同推举张勇为合伙负责人，张勇也没有证据证明其为合伙负责人。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据该条规定，没有书面合伙协议的，必须要经两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，才能认定为合伙关系，否则不能认定。本案当中，双方没有书面协议，只有李某一个证人的证言，不能认定为双方为合伙关系。综上，本案事实不符合“合伙关系”的法律特征，不应当认定为“合伙协议”纠纷，一审认定本案为“合伙协议纠纷”为认定事实错误和适用法律错误。至于本案应当认定为何种法律关系，彭天喜认为可以认定为“投资合同纠纷”或“委托投资合同纠纷”。二、一审关于本案的“合同解除时间”存在认定事实错误和适用法律错误，本案“合同解除时间应当是彭天喜转账给张勇五天后，也即2014年3月11日”。1、根据宁乡市公安局对李某、彭天喜在2016年1月28日所做的询问笔录记载，彭天喜和证人李某在笔录中均说“在彭天喜将15万元投资款转给张勇后大概5天，张勇就告知益阳毛巾厂的煤炭生意做不成了，彭天喜就直接要求张勇且要求李某告诉张勇，煤炭生意既然做不成了就要求张勇立即退还15万元投资款。”“煤炭生意做不成了要求退还投资款”的要求构成了“解除双方口头合作投资协议通知”的实质要件，而一审法院故作狭隘错误的理解，属于事实认定错误。2、彭天喜提交的李某证人证言、张勇与李某短信聊天记录与李某、彭天喜在宁乡市公安局所做的询问笔录内容高度一致，而该询问笔录形成时间为2016年1月28日，而张勇分别于2019年11月19日、2019年12月24日、2019年12月26日在公安局所做讯问笔录与李某证人证言、张勇与李某短信聊天记录与李某、彭天喜在宁乡市公安局所做的询问笔录大相径庭，说法完全不一。需要重点指出的是，彭天喜、李某所做询问笔录时间在前，而张勇所做讯问笔录时间在后，而且是在派出所严重拖延办案调查时间，在彭天喜几经催促和举报公安机关的情况下才紧急对张勇做的讯问笔录。在这种情况下，张勇所做笔录的内容根本就是虚假的，不能反映本案的真实情况。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定了“高度盖然性”的证明标准：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第85条第2款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”综合本按来看，关于“合同解除时间问题”，根据现有证据，彭天喜所主张的事实已经完全达到了“高度盖然性”的证明标准，即本案合同解除时间应当为彭天喜转款后5天，即2014年3月11日。退一万步讲，即便合同解除时间不是2014年3月11日，也应当是彭天喜2016年向公安机关报案的时间，即2016年1月22日；再退一步讲，即便不是报案时间，也应当是公安机关的立案时间，即2016年5月5日，因为，彭天喜报案或公安机关立案，就是为了要回投资款，实质上是主张合同解除。再怎么也不可能是一审法院所定的本案受理日期，该事实认定严重错误。三、一审法院应当支持彭天喜的利息请求。1、彭天喜在一审当中虽然主张的是12％年利率，但不代表一审法院就可以完全驳回彭天喜的利息主张请求。彭天喜在一审庭审笔录中已经明确表示：若法院不能按照12％的年利率支持利息主张，但至少应当按照中国人民银行同期贷款利率标准（2019年8月19日前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日后）标准支持利息主张。该主张并不能认定为彭天喜在一审中变更了诉讼请求，诉讼请求还是主张的利息损失，改变的仅仅是利息计算方式而已，因此，法院完全驳回彭天喜的利息主张错误。退一步讲，即使该变更属于诉讼请求的变更，法院当庭也准许且对方当事人未提出异议，法院也应当按照变更后的诉讼请求进行审理，也不能完全驳回彭天喜的利息损失主张。2、一审法院在判决书中已经认定：张勇没有提供证据证明其已将投资款投入到合伙煤炭生意中，亦没有提供充分证明证明其投资存在亏损。根据该事实认定，双方本意是合作做煤炭生意，既然张勇没有将投资款投入到双方合意的煤炭生意，无缘无故将彭天喜的投资款恶意占用这么多年，造成彭天喜损失，应当按照法律规定的标准支持利息主张，否则，对于彭天喜严重不公。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定了违约责任：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据法院认定的事实，张勇存在根本的违约行为，给彭天喜造成了损失，彭天喜依法有权要求其承担违约责任，因此，彭天喜主张的利息损失应当予以支持。综上所述，彭天喜认为原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法判令支持彭天喜的上诉请求。张勇辩称：一审法院确认双方对浏阳纸厂合伙送煤的合伙事项属于合伙关系及合伙的解除期限无异议，对于彭天喜要求返还投资款的主张不认可，整个合伙项目属于亏损，不存在返还的义务。张勇上诉请求：1、撤销湖南省宁乡市人民法院作出的（2020）湘0124民初2797号民事判决；2、彭天喜承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院既认定了张勇与彭天喜之间属于合伙关系，但在未查清案件事实的情况下，要求张勇返还彭天喜投资款，属于认定事实错误。本案案件事实是：2014年1月张勇与河北中凯聚合节能环保科技有限公司（以下简称中凯公司）达成合作协议，由张勇送煤至中凯公司指定地点浏阳市明仁造纸厂，结算方式为第一个月铺底，从第二个月开始，每月月底开始按量结算，2014年3月份，彭天喜经人介绍，要求一起与张勇合伙送煤，且先后出资共计15万元，约定结算方式为合伙事项终止后，按出资比例结算。2014年4月底至5月初，因中凯公司与浏阳市明仁纸厂存在纠纷，中凯公司要求张勇停止送煤，而对于应付张勇的款项也不了了之，张勇对此笔款项也一直催要，但未果。后张勇与彭天喜双方进行了清算，合伙过程中共计投入资金和对外欠款85万元，合伙事项终止，合伙结果亏损。合伙事项清算终止后，彭天喜也知晓且认可亏损的事实，并无异议。且在一审法院从公安机关调取的证据，张勇与彭天喜双方的笔录和证人笔录，都能证实合伙事项属于亏损。合伙的性质决定了各合伙人应当共同承担合伙体的风险和损失，共同享受经营收益。合伙体的利润分配、亏损分担一般按照合伙协议的约定确定，虽在本案中，双方虽未书面约定比例出资，但综合本案实际，当事人的自述、证人证言和实际履行情形，按照合伙人实缴出资总额比例进行利润分配、风险分担更为公平、合理，而一审法院在未查清案件事实的情形下，就判决张勇返还彭天喜投资款，纯属审查事实不清，判决错误。二、双方虽未签订书面的合伙协议，但符合合伙的法律条件，彭天喜应对合伙的亏损承担责任，一审法院认定退还合伙款无法律依据。彭天喜要求张勇退还合伙投资款，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，虽然当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定为合伙关系，彭天喜提供的资金，张勇作为合伙事务执行人，该案涉合伙协议约定的合伙事项在无法继续履行，双方无再继续合伙的意思表示，彭天喜在合伙期间也没有退伙，合伙期间的债权债务在合伙终止后进行了清算。虽然合伙期间双方没有建立完备的财务制度，也未保存相应的会计凭证，对一些支出、收入统计不全，但根据一审法院在公安机关的取证和合伙期间的事实情形，张勇与彭天喜的合伙事项是属于亏损的。因此一审法院在事实审查不清，彭天喜在合伙期间也未退伙的情形下，判决退还彭天喜投资款完全无法律依据与事实依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持张勇的上诉请求。彭天喜辩称：本案不属于合伙协议纠纷，张勇所主张的事实不存在。既然张勇主张没有保留相应的会计凭证，证明张勇没有履行披露义务。彭天喜向一审法院起诉请求：1、判令解除彭天喜与张勇达成的“煤炭生意合作投资协议”；2、判令张勇向彭天喜返还投资款15万元并支付利息（以15万元为基数，按照12%的年利率自2014年3月2日起计算至本金全部返还完毕之日止，其中自2014年3月2日起计算至2020年3月1日利息为108000元）；3、本案全部诉讼费由张勇承担。一审法院认定事实：彭天喜与张勇经案外人李某介绍相识，彭天喜与张勇达成口头协议，合伙从事煤炭生意。彭天喜于2014年3月2日、3月3日、3月6日通过中国银行向张勇分三次转账共计15万元。后彭天喜多次找张勇退还投资款，张勇以全部亏损为由予以拒绝，故酿成本案诉讼。另查明，2016年1月彭天喜向宁乡市公安局报案，称张勇以合伙做煤炭生意的名义诈骗其15万元。宁乡市公安局于2016年5月5日立案后，经审查于2020年1月13日向彭天喜送达了撤销案件决定书。彭天喜于2020年4月10日向一审法院提起诉讼，本案彭天喜的起诉状副本于2020年4月14日送达张勇。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。关于确认解除彭天喜与张勇口头达成的“煤炭生意合作投资协议”，彭天喜与张勇虽未签订书面的合伙协议，但双方对其合伙有口头协议均没有异议。彭天喜主张交付投资款5日后，张勇告知其合伙煤炭生意无法继续，彭天喜随即要求张勇退款。张勇主张彭天喜投资一个多月后，煤炭生意无法继续，投资款已全部亏损，合伙事项被迫终止。根据彭天喜、张勇的主张，在合伙投资一个月后合伙煤矿无法继续，致使彭天喜、张勇双方均不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;”现彭天喜请求解除案涉口头合作协议，且张勇亦认可其合伙关系已达到法定解除条件，故一审法院予以支持。至于解除的时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定，彭天喜主张解除协议，应当通知对方。现彭天喜并未提交证据证明其在提起本案诉讼前已经通知对方解除案涉口头合作协议，一审法院视彭天喜向一审法院提起起诉要求解除协议为彭天喜通知张勇解除协议，故一审法院以起诉状副本送达张勇之日即2020年4月14日，为解除通知送达张勇之日。即一审法院认定案涉口头合作协议，于2020年4月14日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，现彭天喜已履行了投资义务，但张勇没有提供证据证明其已将投资款投入到合伙煤炭生意中，亦没有提供充分证据证明其投资存在亏损的情况下，彭天喜要求张勇返还投资款的诉讼请求亦应予支持。关于彭天喜要求张勇支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、确认彭天喜与张勇达成的“煤炭生意合作投资口头协议”于2020年4月14日解除;二、张勇于本判决生效之日起十日内返还彭天喜投资款150000元；三、驳回彭天喜的其他诉讼请求。案件受理费5170元，减半收取2585元，由彭天喜负担935元，张勇负担1650元。本院二审期间，彭天喜未提交新证据。张勇提交如下证据：证人邱某的证人证言；并申请证人刘某出庭作证。彭天喜发表如下质证意见：1、根据民事诉讼法司法解释的规定，张勇在一审中并未提交证人证言及申请证人出庭作证，对于该证人证言不应当采纳，如果二审法院认为该证人证言对本案的事实有重大影响并予以采纳，应当根据司法解释对张勇予以处罚；2、对于邱某的证人证言，因为证人并未出庭作证，对该证据的三性均不认可，邱某是做账的，但是张勇并未提供任何做账材料，在邱某的证人证言中也采用大量猜测的语气；3、刘某说张勇投入了40万元左右，彭天喜投入了十多万元，而根据邱某的证人证言提到的是张勇只投入了30万元左右，两个证人的证人证言是相互矛盾的，跟张勇在派出所的询问笔录是矛盾的；4、刘某称张勇、彭天喜、李某一起送煤在益阳吃饭，张勇与彭天喜的合作项目是在益阳，而不是在浏阳，以上证据均表明张勇在说假话。本院认为，张勇在二审中提交的上述证据未在一审举证期限内提交，且不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，彭天喜与张勇虽未签订书面的合伙协议，但双方对存在合伙关系没有异议，且彭天喜的诉讼请求第一项就是关于解除彭天喜与张勇达成的“煤炭生意合作投资协议”，故彭天喜上诉称一审认定本案法律关系为“合伙协议纠纷”属于认定事实错误和适用法律错误的理由不成立，一审法院认定本案为合伙协议纠纷正确。关于合伙协议解除的时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，彭天喜并未提交确凿充分的证据证明其在提起本案诉讼前已经通知张勇解除合伙协议，故一审法院认定双方合伙协议于本案起诉状副本送达之日即2020年4月14日解除符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”彭天喜与张勇虽然达成口头合伙协议，但双方未签订书面协议，彭天喜事实上已向张勇支付15万元投资款，但合伙期间双方没有建立完备的财务制度，也未保存相应的会计凭证，根据本案现有证据分析，张勇亦没有提供确凿充分的证据证明其已将投资款投入到合伙煤炭生意中，也没有提供确凿充分的证据证明合伙存在亏损，故一审法院对彭天喜要求张勇返还投资款的诉讼请求予以支持而对彭天喜要求张勇支付利息的诉讼请求不予支持符合公平合理的原则，并无不当。综上所述，彭天喜和张勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5170元，由彭天喜负担2585元，张勇负担2585元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇二〇年十月十二日书记员  徐彬彬