安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖01行终416号 上诉人（原审原告）肥东县蒸小皖餐饮华盛大运城店，住所地安徽省肥东县撮镇镇华盛大运城******，统一社会信用代码92340122MA2R95DW2W。 经营者刘东亮，男，1975年2月21日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托代理人吴怀成，安徽汉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）肥东县人力资源和社会保障局，住所，住所地安徽省肥东县店埠镇包公大道与太子山路交叉口社会信用代码11340122003005878M。 法定代表人陈剑波，局长。 委托代理人王家彩，安徽持优律师事务所律师。 委托代理人黄顺义，安徽持优律师事务所实习律师。 原审第三人刘茹，女，1991年7月7日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县。 委托代理人龚方明，安徽衡远律师事务所律师。 原审第三人安徽蒸小皖餐饮有限公司，住所，住所地合肥市庐阳工业园时雨路与灵溪路交口工投兴庐科技产业园**楼****社会信用代码91340100MA2NN1R44M。 法定代表人司武卓，执行董事。 委托代理人王丽娜，该公司员工。 委托代理人路炜，该公司员工。 上诉人肥东县蒸小皖餐饮华盛大运城店（以下简称“蒸小皖大运城店”）诉被上诉人肥东县人力资源和社会保障局（以下简称“肥东人社局”）及原审第三人刘茹、安徽蒸小皖餐饮有限公司（以下简称“蒸小皖公司”）社会保障行政确认一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人蒸小皖大运城店的委托代理人吴怀成，原审第三人刘茹的委托代理人龚方明，原审第三人蒸小皖公司的委托代理人王丽娜、路炜到庭参加诉讼，被上诉人肥东人社局的负责人未出庭应诉，亦未委托相应工作人员出庭。本案现已审理终结。 蒸小皖大运城店于2019年9月12日向原审法院起诉请求：1.依法撤销肥东人社局作出的《认定工伤决定书》（肥东工认〔2019〕0071号）；2.本案的诉讼费用由肥东人社局承担。 原审法院经审理查明，蒸小皖大运城店的经营者刘东亮曾和合肥建喆瑞餐饮管理有限公司签订了一份《肥东老母鸡特许经营加盟合约》，合同编号2017030。合同第二条约定，甲方为保持“肥东老母鸡”特许经营体系之统一性，进一步维护消费者的合法权益，甲方特授权刘东亮为安徽省合肥市肥东县华盛大运城店“肥东老母鸡特许经营店加盟合约”的唯一签约代表人。第十九条第5项约定，乙方在经营过程中，门店员工产生的劳动纠纷，乙方作为法定代表人，根据劳动法相关规定应承担所有责任。后刘东亮与合肥爱玛肥东老母鸡餐饮有限公司签订《爱玛肥东老母鸡品牌加盟补充协议》，协议首尾均有合肥蒸小皖餐饮有限公司合同专用章和刘东亮签名。刘茹与蒸小皖大运城店曾签订劳动合同，合同首尾印章显示甲方（用人单位）为肥东县蒸小皖餐饮华盛大运城店。合同第二十六条约定：“本人已知道本劳动合同的甲方用工单位不是合肥蒸小皖餐饮有限公司，本人与合肥蒸小皖餐饮有限公司没有任何劳动关系。”2018年4月，刘茹至原告处任店长。2018年5月11日，刘茹送外卖返回店面途中，发生交通事故，致右膝外侧半月板损伤、右膝关节腔少量积液、右膝前交叉韧带撕裂伤、左膝外侧半月板撕裂伤、左膝关节腔少量积液。2018年10月，刘茹向肥东人社局提出工伤认定申请，肥东人社局受理后，按照法律规定的程序进行了调查取证，依法向蒸小皖大运城店邮寄送达《工伤认定举证通知书》，告知蒸小皖大运城店有举证和答复的权利和义务。蒸小皖大运城店出具了《关于刘茹依法不构成工伤的法律意见书》。肥东人社局根据刘茹提供的工友证明等证据，结合蒸小皖大运城店的反馈意见，认定刘茹受伤，符合工伤认定条件。2019年3月13日，肥东人社局依据《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，作出《认定工伤决定书》（肥东工认〔2019〕0071号），认定刘茹构成工伤。蒸小皖大运城店不服上述决定，于2019年9月12日以诉请理由起诉来院，请求判如所请。另，2019年6月，合肥蒸小皖餐饮有限公司更名为安徽蒸小皖餐饮有限公司 原审法院认为，国务院《工伤保险条例》第一条规定了制定该条例宗旨之一就是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。蒸小皖大运城店认为现有证据不足以证明刘茹在因工外出期间，由于工作原因受到伤害，未提供相应证据，应承担举证不能的责任。刘茹为完成单位工作任务，在因工外出期间，由于工作原因受到伤害，其依法申请工伤认定，符合认定工伤的条件。蒸小皖大运城店当庭申请对刘茹劳动合同书中的刘东亮笔迹和蒸小皖大运城店印章进行鉴定，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条和第三十一条的规定，超过举证期限且无其他理由，不予准许。综上，肥东人社局作出《认定工伤决定书》（肥东工认〔2019〕0071号）事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蒸小皖大运城店的诉讼请求。 蒸小皖大运城店上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、蒸小皖大运城店的经营模式是委托“蒸小皖公司”经营管理。蒸小皖大运城店分别签订《肥东老母鸡特许经营加盟合同》（以下简称“《加盟合约》”）和《爱玛肥东老母鸡品牌补充协议》（以下简称“补充协议”）,约定蒸小皖大运城店使用“蒸小皖”标识从事餐饮服务。但是从实际经营活动来看,双方是典型的委托经营商业模式。1、从餐饮原料上看,由蒸小皖公司统一配送;2、从人员管理来看,店长由蒸小皖公司招聘、安排到加盟店工作,店长只对蒸小皖公司负责；店长聘任其他员工,并决定他们的薪酬标准和发放。蒸小皖公司每月先将所有员工的工资打给店长刘茹,其他员工的工资由刘茹通过支付宝发放。3、从店长工资的发放上来看,店长工资由蒸小皖公司根据其能力和业绩发放,经营户对刘茹薪酬构成和发放标准没有任何决定权。4、从店内经营模式来看，店长决定店内人员招聘、岗位、工资发放、解聘等诸多事宜。5、从餐饮店利润分配上来看,每天的营业额直接进入蒸小皖公司银行账户,现金由店长当天存入蒸小皖公司银行账户。蒸小皖公司每月提供《大运城店结账明细清单》。蒸小皖公司应收款为:（总营业额一餐盒费）ｘ0.48。蒸小皖公司实际收款是蒸小皖大运城店所得款的7倍多。蒸小皖大运城店只获得微薄利润分成,与开店投资100多万元相比,店铺经营户（投资者）应该说是处于亏损状态。蒸小皖公司牢牢掌控加盟店经营权、管理权、员工聘任权、工资发放权、利润分配权等,经营者无权参与经营管理,对店面经营事务没有管理权和决定权。2018年5月后,蒸小皖大运城店不再委托蒸小皖公司经营管理,每天的营业收入都进入蒸小皖大运城店的银行账号,店铺才对员工有管理权和报酬决定权。以上事实,毋容置疑地说明:蒸小皖大运城店实际上是由委托蒸小皖公司经营管理。2、聊天记录证明蒸小皖大运城店委托蒸小皖公司经营管理。刘东武是蒸小皖大运城店经营者刘东亮的哥哥,平时替弟看管店面。刘东武的微信名叫“爱拼才会赢”、刘茹的微信名叫“勿念”,2018年4月18日和4月29日刘东武和刘茹通过微信有两次对话，证明蒸小皖公司制定营业额目标。刘茹在蒸小皖公司内部承包了这个店,她核算每月店面的成本。营业额目标、员工工资由蒸小皖公司决定,蒸小皖大运城店对员工的工资没有决定权和发放权。3、刘茹与蒸小皖公司成立劳动合同关系。店长都是由公司统一招聘、统一培训,然后下派到旗下各个门店。2018年3月20日,刘茹受蒸小皖公司人事部安排到蒸小皖大运城店任店长。刘茹与蒸小皖公司签订了内部承包协议,并交了4000元承包费。刘茹在《工伤认定申请书》自认：“本人于2017年3月15日入职蒸小皖公司，任南站店长，于2018年4月1日调至肥东县龙塘华盛大运城店任店长一职”，2018年1月至6月蒸小皖大运城店委托蒸小皖公司经营管理期间,其对刘茹没有管理权、薪酬决定权和工资发放权。二、刘茹擅自离班办理个人私事发生交通事故,不符合工伤认定条件。刘茹作为蒸小皖大运城店店长,没有送过外卖。被告提供的证据不能证明刘茹是因送外卖而发生交通事故。首先,刘玲玲是刘茹的妹妹,与案件结果有利害关系,其证言的真实性不可信。且刘玲玲当时在蒸小皖大运城店里面上班,对刘茹在外面发生交通事故情况并不知情;其次,《证明》出具人是段某2,但是被上诉人并未提供其身份证信息、手机支付餐费凭证;其次,《订单详情》显示受餐人却是潘先生,订餐人和受餐人不是同一人,且被告未作合理解释;最后,订单人存疑的外卖订单,不能证明就是刘茹送了该份定餐。三、原审法院适用法律确有错误。1、刘茹在申请工伤认定时,提供一份劳动合同。而实际上蒸小皖大运城店从未与刘茹签订过劳动合同。试想,如果是蒸小皖大运城店提供的合同文本并签订劳动合同,文本尾部有“本人已知道本合同的甲方用工单位不是合肥蒸小皖餐饮有限公司,本人与合肥蒸小皖餐饮有限公司没有任何劳动关系”黑体承诺条款,纯属“画蛇添足”的累赘和“弄巧成拙”的伪造,蒸小皖大运城店没有必要在合同文本中约定该等条款,该等合同条款的约定不符合常情、常理、常识。劳动合同文本是蒸小皖公司为了逃避用工责任而蓄意意提供的,其与刘茹合谋,指使刘茹偷盖了蒸小皖大运城店公章,把其依法应当承担的用工责任甩给蒸小皖大运城店,恳请二审法院对劳动合同书由来予以审查。普通人肉眼都能够辨别合同尾页“刘东亮”的签名是刘茹自行书写,不是刘东亮本人书写,“刘东亮”签名系伪造;原审法院认定劳动合同具有法律效力是适用法律的错误。2、原审法院驳回上诉人的鉴定申请是完全错误的。首先,在被告认定工伤程序中,蒸小皖大运城店就提交了对刘东亮签名和印章的鉴定申请,被告提交了该等证据;其次,上诉人在提申交起诉状时,一并提交了对印章进行鉴定的申请书。庭审笔录予以记章载,原审判决认为定蒸小皖大运城店与当庭申请事实签不符;再次,上诉人确实是当庭对定刘东亮签名提出鉴定，是想当庭询问刘茹及其代理人“刘东亮”签名的真伪，如承认签名是刘茹所写,就不需要申请鉴定,节约司法资源。3、原审法院认定《加盟合约》与《补充协议》有关条款效力,违反合同相对性原则,完全错误。《加盟合约》的签约主体是刘东亮和合肥建喆瑞餐饮管理公司,虽然该合同第十九条第五项约定,乙方在经营过程中，产生的劳动纠纷,乙方作为法定代表人,根定据劳动合同法相关规定，应承担所有责任。但是一方面该条款是笼统性规定，并未明确蒸小皖公司的员工刘茹受伤由刘东亮承担。且该合同条款是约束刘东亮和合肥建喆瑞餐饮管理有限公司的，不是约束刘东亮与蒸小皖公司，依据合同相对性原则不适用本案。《补充协议》虽然合同尾部签字是刘东亮,盖章是蒸小皖公司,但是合同开头和前言第一段、第三段,均明确甲方是合肥爱玛肥东老母鸡餐饮有限公司（以下简称“爱玛公司”）,合同的解释权也属于爱玛公司,合同条款内容显示甲方与合同签章甲方不一致,且蒸小皖公司提供格式文本,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。据此,合同的主体是爱玛肥东老母鸡餐饮有限公司,不是蒸小皖公司,《补充协议》依法对蒸小皖大运城店与蒸小皖公司不具有法律约束力。综上所述,蒸小皖大运城店是委托蒸小皖公司经营管理,刘茹是蒸小皖公司的员工,其工资由蒸小皖公司直接发放,与蒸小皖公司成立劳动合同关系;刘茹擅自离班办理个人私事时发生交通事故,不符合工伤认定条件。《加盟合约》和《补充协议》合同甲方均不是蒸小皖公司，依据合同相对性原则,该等协议或者条款对蒸小皖公司和蒸小皖大运城店均没有约束力；原审法院认定《加盟合约》与《补充协议》有关条款效力，违反合同相对性原则。原审法院回避2018年1月至6月蒸小皖大运城店由蒸小皖公司委托经营管理的事实，不对刘东亮签名进行鉴定，就认定刘茹伪造的劳动合同效力，进而认定刘茹符合工伤认定条件，在认定事实和适用法律上均有明显错误。 上诉人请求：1、撤销原审判决，并撤销被上诉人作出的肥东工认（2019）0071号《认定工伤决定书》。2、依法判令被告承担诉讼费。 被上诉人肥东人社局辩称，一、肥东人社局作出的工伤认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，具体详见原审答辩意见。上诉人辩称与蒸小皖公司之间是委托经营管理关系，上诉人对自己的该主张，没有提供证据或者说提供的证据不足以证明，通过肥东人社局在工伤认定时，刘茹提供了相关合同，以及在本案原审时其他各方当事人出具的相关合同可以证实，上诉人对门店员工的相关的劳动纠纷，承担的是所有责任，所有产生的债权债务均独立承担民事责任，肥东人社局作为专门的工伤认定机构在工伤认定过程中，只在形式上对各方当事人的相关证据进行形式审查，并不对其实质内容进行查明或者是审理。二、至于上诉人与蒸小皖公司之间关于用工人员的安排，以及工资的发放，以及发放形式等其他的经营形式，是双方之间的内部约定，上诉人愿意接受蒸小皖公司的经营模式，所应承担的一种商业的经营风险，并不代表其对相关的人员不承担相应的用工责任和工伤保险责任。三、关于在工伤认定过程中，上诉人提出对刘东亮的签字进行鉴定。肥东人社局在审查认定工伤过程中，认为上诉人该申请对刘东亮的笔迹鉴定的真伪，并不影响刘茹与其之间的劳动关系的成立。在工伤认定过程中，上诉人并未对其公章、劳动合同书上的公章的真伪进行鉴定，那么作为一个能够独立承担法律责任的主体，应当是以公章的真伪来确定劳动合同的真实性、合法性，上诉人在工伤认定过程中并没有对公章的真实性提出异议。另外通过上诉人的上诉状第六页也可以看出，上诉人实质上也不认为该公章是伪造的，因为通过其辩称的理由，只是辩称蒸小皖公司与刘茹合谋指使刘茹偷盖了蒸小皖大运城店的公章，从这句话本身来说该公章的真实性应当是无疑的，至于是不是刘茹偷盖的或者是与蒸小皖公司之间存在一种合谋，上诉人并未提供任何证据予以证明。作为用人单位，按照《工伤保险条例》的《工伤认定办法》的相关规定，对自己的主张应当是承担举证的责任。综上请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人刘茹辩称，1、原审认定事实清楚。上诉人陈述上诉人的经营模式不正确。上诉人是独立的用人主体,肥东人社局认定刘茹的伤属于工伤正确，应驳回上诉人上诉请求。第一、《加盟合约》和《补充协议》明确约定上诉人是加盟蒸小皖公司特许经营,不是上诉人陈述的委托经营商业模式,即使如上诉人所陈述委托经营,上诉人仍然是独立主体,上诉人仍然与自己的员工成立劳动关系，仍然对刘茹承担工伤责任。1、《加盟合约》第18条和第38条明确约定蒸小皖公司统一配送原料,蒸小皖公司为上诉人代为培训人员,店长保底工资3200元,然后按照上诉人加盟店的营业额提成。上诉人经营的加盟店每月营业额先由蒸小皖公司扣原材料等各项费用后,为了避免上诉人加盟店克扣上诉人员工工资,减少劳资纠纷,上诉人经营的加盟店员工工资由蒸小皖公司统一代上诉人支付给员工。店长刘茹不是对蒸小皖公司负责,店长是上诉人经营的加盟店员工之一,由上诉人统一管理,统一考勤,第三人刘茹的工作地点也是在上诉人的加盟店,上诉人认为刘茹上班时间私自外出没有任何证据同时也没有提供考勤证明刘茹私自外出。2、第三人刘茹虽然是店长,但店长是蒸小皖大运城店员工之一,是为蒸小皖大运城店工作,不是为蒸小皖公司工作,刘茹的工作是上诉人工作的组成。刘茹与蒸小皖公司没有签订任何《承包协议》,也未交所谓的承包费,上诉人店内人员由上诉人聘任和解聘,刘茹的营业额提成工资也是由上诉人决定,不是蒸小皖公司和刘茹决定。如果是承包的话,那么上诉人所得利润应该全部支付给刘茹。但事实上上诉人的利润全部由蒸小皖公司支付给上诉人了,所以上诉人陈述刘茹签订承包协议没有任何依据。3、上诉人每天的营业额依据上诉人与蒸小皖公司签订的《加盟合约》第33条、第44条规定及上诉人与蒸小皖公司的约定由蒸小皖公司掌握,刘茹无权决定营业额的存取。上诉人的利润多少也是《加盟合约》及上诉人与蒸小皖公司的约定确定。上诉人陈述蒸小皖公司的利润是上诉人的7倍多，这是上诉人与蒸小皖公司加盟时约定的利润分配，与刘茹无关。上诉人认为蒸小皖大运城店是委托蒸小皖公司经营管理的，但没有任何委托协议，只有《加盟合约》证明上诉人是加盟店，因此上诉人起诉理由不成立。二、上诉人陈述上诉人是委托蒸小皖公司经营管理的观点不成立。第一、上诉人与蒸小皖公司签订的是《加盟合约》,而不是委托合同,上诉人无证据证明是委托经营管理。第二、上诉人没有证据证明刘茹承包了上诉人的店铺。刘东武与刘茹的微信记录中刘茹所陈述的承包,意思就是上诉人加盟到蒸小皖公司,并不是刘茹承包上诉人的店。刘东武与刘茹的聊天记录与本案无关,且不能证明刘东武与刘东亮的关系,也不能证明刘东武与上诉人加盟店的关系,上诉人对刘茹的聊天记录曲解。三、刘茹与蒸小皖公司没有劳动关系。第一、刘茹是为上诉人经营的加盟店工作,为上诉人加盟店提供劳动,不是为蒸小皖公司工作。第二、根据上诉人与蒸小皖公司签订的《加盟合约》约定,上诉人的店长也就是本案第三人刘茹由蒸小皖公司统一培训到上诉人处工作。第三、刘茹与蒸小皖公司没有任何内部承包协议,也没有所谓的承包费。蒸小皖公司只是为上诉人代发工人工资。刘茹在上诉人处工作，接受上诉人规章制度，参加上诉人考勤，所以刘茹是上诉人职工。最后，虽然上诉人提交了蒸小皖公司的所谓任命通知，但刘茹不认任命书真实性。即使是真实的，也是上诉人与蒸小皖公司的约定制作，但并不代表蒸小皖公司与约定的人之间存在劳动关系，就向集团公司给子公司任命负责人一样。四、刘茹与上诉人之间建立劳动关系。第一、上诉人与蒸小皖公司签订的《加盟合约》第十九条约定由蒸小皖公司对上诉人的员工进行招聘、培训等，刘茹由蒸小皖公司培训后在上诉人处工作，符合合同规定。第二、刘茹由上诉人管理，在上诉人处考勤，根据上诉人的每月营业额拿提成工资及基本工资，上诉人对刘茹由劳动用工权，所以刘茹是上诉人的职工。五、刘茹与上诉人签订的书面《劳动合同》真实有效。第一、上诉人与蒸小皖公司签订的《特许经营加盟合同》第19条第五款约定由上诉人承担用工责任。第二、刘茹提供的劳动合同印章是真实的，上诉人作为用人单位应该与刘茹签订劳动合同，因上诉人与蒸小皖公司是加盟关系，刘茹是店长，刘茹的劳动合同是刘茹在蒸小皖公司培训后，由蒸小皖公司转交的。刘东亮签名真实与否不影响双方是否为劳动关系。第三、即使刘茹提供的劳动合同无效，也不影响刘茹与上诉人之间成立事实劳动关系。刘茹工作地点在上诉人处、接受上诉人的管理考勤、刘茹的工作是上诉人工作成果的组成部分，因此刘茹与上诉人之间成立劳动关系。第四、上诉人原审庭审申请对刘茹劳动合同书中的刘东亮笔迹和上诉人印章进行鉴定，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条的规定。第五、刘茹的劳动合同不影响刘茹与上诉人的事实劳动关系。六、刘茹的工作期间送外卖返回上诉人店面途中发生交通事故受伤，依据工伤保险条例规定属于工伤。因为当天上诉人加盟店忙，没有人送外卖，刘茹当天送外卖，有同事刘玲玲及消费者段某1的证人证言可以证明刘茹是在送外卖回来途中发生交通事故，刘茹在申请认定工伤时已经提供证人证言给人社局，足以证明刘茹是送外卖返回店面途中发生工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任。上诉人未举证证明刘茹不是因工外出工作受伤，上诉人承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人蒸小皖公司辩称，一、对原审判决没有任何异议,均认可。二、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求合理合法。1、原审法院认定事实正确。第三人刘茹与上诉人存在劳动关系,事实清楚,证据确凿。第三人刘茹曾与上诉人签订劳动合同,且事实劳动关系成立。蒸小皖公司与上诉人经营者刘东亮曾签订了一份《加盟合约》。合同第二条约定甲方为保持“肥东老母鸡”特许经营体系之统一性,甲方特授权刘东亮为安徽省合肥市肥东县华盛大运城店“肥东老母鸡特许经营店加盟合约”的唯一签约代表人。合同第十九条第5项约定“乙方（华盛大运城店）在经营过程中，门店员工产生的劳动纠纷，乙方作为法定代表人，根据劳动法相关规定应承担所有责任”。合同第一章第五条明确表示“甲、乙双方都是独立自主不存在任何隶属、投资、雇佣、承包、委托等法律关系；蒸小皖大运城店于2017年11月16日经过工商注册成功,且刘东亮为该个体工商户的经营者。由此可见蒸小皖大运城店的实际经营人是刘东亮,而非蒸小皖公司。蒸小皖大运城店认为劳动合同中“本人已知道本合同的甲方用工单位不是合肥蒸小皖餐饮有限公司”等话语是“弄巧成拙”的伪造,并诬陷我司与第三人刘茹合谋偷盖公章。这属上诉人的臆造,缺乏事实依据和证据证明。对上诉人提供的第三人刘茹的任命通知的真实性、关联性、合法性均不认可。2、原审法院认定的举证责任正确。上诉人认为现有证据不足以证明刘茹因在工作外出期间，由于工作原因受到伤害,但未提供相应证据。原审法院认为上诉人应承担举证不能的责任。原审法院该项认定适用法律正确,认定责任合理。三、原审法院适用法律正确,应当依法维持原判。被上诉人在法定期限内、法定范围内,按照法定程序作出的《工伤认定书》认定用人单位为被上诉人。该行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。原审法院在判决中适用了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条是正确的。综上所述原审人民法院依法判决驳回被上诉人的诉讼请求,认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉。 上诉人蒸小皖大运城店向原审法院提交如下证据：证据一、《认定工伤决定书》。证明被诉行政行为存在。证据二、《特许加盟合同》《特许协议》。证明蒸小皖大运城店使用肥东蒸小皖餐饮有限公司的“蒸小皖”标志。证据三、蒸小皖店经营模式是由蒸小皖公司委托经营，刘茹与蒸小皖公司成立劳动合同关系，与蒸小皖店不成立劳动合同关系。1.2018年1-5月份《华盛大运城店对账单》、刘东亮银行卡交易明细。证明蒸小皖大运城店实际上是委托蒸小皖公司经营管理，蒸小皖公司实际收款是蒸小皖大运城店所得款的7倍多。2.刘茹与刘东武微信对话记录。证明蒸小皖大运城店实际上是委托蒸小皖公司在经营管理，蒸小皖大运城店没有经营管理权。3.刘茹通过支付宝发给蒸小皖店员工工资记录。证明大运城店员工工资由蒸小皖公司委托店长刘茹发放。2018年4月18日，刘茹通过支付宝转账给汪兵兵发放工资2076元。蒸小皖公司先把工资发放给刘茹，刘茹然后通过支付宝把工资发放给店里面的其他员工。证据四、刘茹在肥东县人力资源和社会保障局的谈话录音。证明刘茹是蒸小皖公司招聘的人，“肥东县蒸小皖餐饮华盛大运城店”印章系蒸小皖公司所盖。劳动合同依法应当认定无效。证据五、刘东亮徽商银行卡交易明细。证明原告委托蒸小皖公司经营，每月将分配的利润达到刘东亮的卡上。 被上诉人肥东人社局向原审法院提交如下证据：证据一、工伤认定申请表、第三人身份证复印件、工伤认定申请书、私人企业基本信息注册信息复印件。证明该局受理该起工伤案件符合《工伤认定办法》的程序规定。证据二、劳动合同、个人银行交易明细、打卡记录、证人证言、蒸小皖大运城店的反馈意见及证据。证明刘茹与原告存在劳动关系。证据三、道路交通事故认定书、订餐证明及订单详情、病历及出院记录、蒸小皖华盛大运城的反馈意见及证据。证明刘茹与原告存在劳动关系，被诉工伤认定具有事实依据。证据四、《工伤认定申请受理决定书》（肥东受〔2018〕0553号）、《工伤认定案件处理报批表》、送达回证、《工伤认定举证通知书》于2018年12月26日、《认定工伤决定书》（肥东工认〔2019〕0071号）于2019年3月31日送达原告。证明被诉工伤决定程序合法。 原审第三人刘茹向原审法院提交如下证据：证据一、原告与刘茹签订的《劳动合同书》。证明刘茹是原告的职工，刘茹与原告建立劳动合同关系，原告应承担刘茹的工伤责任。证据二、段某1的证明及饿了么订单、《道路交通事故认定书》和报警人胡玲玉的证明一份。证明2018年5月11日中午11:45，段某2在饿了么上订了原告的一份外卖，刘茹送外卖返回途中发生交通事故，根据《工伤保险条例》，刘茹的伤属于工伤。 原审第三人蒸小皖公司向原审法院提交如下证据：证据一、工伤认定申请表、刘茹身份证复印件、工伤认定申请表。证明刘茹本人承认与原告存在事实劳动关系。证据二、刘茹劳动合同复印件、打卡记录。证明刘茹的实际工作地点和实际出勤均为华盛大运城店，且跟华盛大运城店签订劳动合同。证据三、华盛大运城企业基本信息注册信息单、特许经营加盟合同、品牌加盟补充协议。证明原告为实际用人单位；原告店面的员工（包含刘茹）不属于该司员工，该司无需承担任何法律责任；该司与华盛大运城店为独立主体，刘东亮为该门店的实际经营人。 上述证据均已随案移送本院。为进一步查明本案争议的工资发放和因工受伤害事实，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，本院要求原审第三人蒸小皖公司及刘茹补充提供了以下证据： 1.原审第三人刘茹提供的《证明》，系证人段某1于2020年8月15日再次出具，该《证明》载明：“2018年5月11日中午11时45分，段某1在饿了么上用其丈夫潘某某的手机点餐，是刘茹送餐的”。用以证明刘茹为上诉人送餐的事实。 2.原审第三人蒸小皖公司提供的《对结清单》《结账明细清单》共6份及相应的中国建设银行网上银行电子回执单和加盟店工资汇总表。内容涉及案涉工资发放情况和蒸小皖公司与蒸小皖大运城店之间对工资等成本、利润予以结算的情况，该6份清单上签有“刘东武”和蒸小皖大运城店经营者“刘东亮”名字。用以证明刘茹工资的实际支付人是上诉人蒸小皖大运城店。 本院于2020年9月24日组织各方当事人对上述补充证据进行质证，上诉人蒸小皖大运城店、被上诉人肥东人社局、原审第三人蒸小皖公司到庭参加质证，原审第三人刘茹经传票传唤未参加质证。 肥东人社局对补充证据1、2无异议。蒸小皖公司对补充证据1无异议。 蒸小皖大运城店对补充证据1的质证意见为：对证明的客观性不予认可，订餐人和受餐人不一致，明显与客观事实不符，没有提供两人是夫妻关系的证明。 蒸小皖大运城店对补充证据2的质证意见：对该证据2的事实无异议，在一审中也提交了，但没有签字，对证明目的不予认可。刘东亮的签字在当庭无法做出确认。结算单是因为蒸小皖大运城店经营模式是委托蒸小皖公司经营，涉及到投资者刘东亮的利益分配问题，所以每个月蒸小皖公司都会给蒸小皖大运城店一张结算清单，列举店铺成本费用，然后才是利润，实际上根据一审证据和上诉状内容可以看出前几个月店铺是亏损的，该结算单不能证明工资是由刘东亮支付，营业额直接进入蒸小皖公司账户。 本院对以上证据的真实性予以认定，对于证明目的将在下文综合阐述。 本院通过对以上一审证据及补充证据的审查，另确认以下事实：1.肥东人社局对案涉工伤事实作出认定所依据的证据中，证明刘茹送餐事实的《证明》系段某2出具，所涉外卖的订单详情显示订餐人为“潘先生”，无段某2的信息。二审期间，原审第三人刘茹再次提供的《证明》，陈述其是在“饿了么”上用其丈夫潘某某的手机点餐。 2.肥东人社局向一审法院提供的涉及受伤部位的证据载明以下内容：2018年5月11即事发当天的刘茹门诊病历中，患者主诉部分记载的内容为“右下肢外伤”，后续5月17日、5月19日的门诊病历也均涉及右侧肢体。刘茹首次住院治疗的出院记录载明：“刘茹入院日期2018年5月19日，出院日期2018年5月24日。患者因‘被他人撞伤致右膝关节疼痛伴活动受限十天收入院’；出院诊断：右侧继发性单侧膝关节病、右膝外侧半月板损伤（盘状半月板破裂）、右膝软骨软化”。刘茹第二次住院治疗的出院记录载明：“刘茹入院日期2018年10月16日，出院日期2018年10月21日。患者因车祸致双膝关节疼痛伴活动受限5月，收入院。出院诊断：创伤后双侧膝关节病（左膝）半月板损伤，（右膝）半月板损伤（术后）”。刘茹在工伤认定申请表和申请书中陈述案涉交通事故导致双膝受伤，案涉《认定工伤决定书》载明为右膝和左膝部位受伤。 3.被上诉人肥东人社局对案涉劳动关系作出认定所依据的证据中，2018年4月、5月、6月的刘茹个人银行交易明细中均有“代付华盛大运城店工资”的记载，支付户名显示为“合肥蒸小皖餐饮有限公司”即原审第三人蒸小皖公司。刘茹向肥东县人社局提交的《工伤认定申请表》载明参加工作时间为“2017年3月15日”，《工伤认定申请书》载明:“本人于2017年3月15日入职蒸小皖餐饮有限公司，任南站店长一职，于2018年4月调至肥东县龙塘华盛大运城店任店长一职。”二审期间，蒸小皖公司提供了《对结清单》及《结账明细清单》共6份及相应的中国建设银行网上银行电子回执单和加盟店工资汇总表，可以认定在2018年5月之前，蒸小皖大运城店的营业额均由蒸小皖公司收取并向蒸小皖大运城店分配利润，分配利润前将蒸小皖大运城店的工资等成本予以扣除。结账明细单上载有蒸小皖大运城店经营者“刘东亮”的签名，该签名与刘茹提供的劳动合同书中用人单位（甲方）“刘东亮”的签名明显不一致。 4.在工伤认定阶段，肥东人社局于2018年12月26日向蒸小皖大运城店送达肥东举[2018]0082号《工伤认定举证通知书》，蒸小皖大运城店在向肥东人社局提交的法律意见书中认为，“刘茹承认劳动合同中蒸小皖大运城店的印章非上诉人所盖且‘刘东亮’签名系伪造。”并向肥东人社局提交司法鉴定申请书，请求对劳动合同中“刘东亮”签名进行笔迹鉴定。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人对案涉劳动关系认定所依据的证据是否充分。二、被上诉人对刘茹因工受伤害事实的认定是否正确。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。但是被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《行政诉讼法》第六十九条、七十条第（一）项确立了行政诉讼中对行政行为合法性的证据审查标准，即证据应确凿、充分。因此，如肥东人社局证据不能充分证明待证事实，应由负举证责任的一方即肥东人社局承担不利后果。同时，由于本案涉及原审第三人的合法权益，故本院要求第三人就行政行为合法性补充证据，符合法律规定。 因此，本案在审理以上两个争议焦点的基础上，需要同时考虑原审第三人补充证据对被诉行政行为合法性的影响。 对于争议焦点一，《工伤保险条例》第二条规定，用人单位的雇工有依照该条例享受工伤保险待遇的权利。因此除了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险案件问题规定》）中对“用工单位”和“挂靠单位”的特殊规定外，受伤害职工与用人单位存在劳动关系是社会保险行政部门作出工伤认定的必要条件。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。故肥东人社局具有认定刘茹与蒸小皖大运城店之间是否存在劳动关系的法定职权，其对劳动关系认定的合法性，属于本案的审查范围。 原审第三人蒸小皖公司和上诉人蒸小皖大运城店向一审法院提交的《肥东老母鸡特许经营加盟合约》《爱玛肥东老母鸡特许协议》等证据，系对有关经营事项约定的债权协议，具有合同的相对性，合同主体与合同之外的其他自然人之间是否建立劳动关系属于不同的法律关系，并不受上述合约或协议的规制，而应根据《劳动合同法》以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等规定判断劳动关系是否建立。除了书面劳动合同可以明确证明劳动关系外，确定劳动关系是否存在，还应考虑以下三个方面因素，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本案中，肥东人社局认定刘茹与上诉人之间存在劳动关系的依据是劳动合同、个人银行交易明细、打卡记录、证人证言等。劳动合同中载明的用人单位是蒸小皖大运城店，刘玲玲证言、打卡记录也可以证明刘茹在上诉人处工作。但工资即报酬的发放情况与用人单位对职工的管理行为存在密切联系，刘茹个人银行交易明细显示其工资支付者为蒸小皖公司并非上诉人，尽管支付记录中载有“代付华盛大运城店工资”字样，但银行交易中的备注内容系支付人自行决定，且刘茹提交的工伤认定申请表和申请书中表述为在蒸小皖公司入职并调至上诉人处，申请表参加工作时间也记载为其入职蒸小皖公司的时间。根据《工伤保险案件问题规定》第三条规定，在工伤保险责任认定中，劳务派遣后由用工单位安排用工的，仍然由派遣单位即用人单位承担工伤保险责任。故即使认为刘茹是为上诉人工作，从刘茹申请工伤认定时的自述以及刘茹工资支付主体等证据来看，均不能排除刘茹系由蒸小皖公司劳务派遣至上诉人处工作。因此上述证据与劳动合同、证人证言、打卡记录等证明的劳动关系事实并不一致，不能形成相互印证的证据链来充分证明案涉劳动关系的存在，在上诉人就劳动合同的真实性向肥东人社局提出异议的情况下，肥东人社局未对工资支付主体和刘茹自述的内容作进一步核实考量即对案涉劳动关系作出认定，证据并不确凿、充分。 原审第三人蒸小皖公司为证明支付刘茹工资的主体实际上是上诉人，在二审期间补充提供了上述结账明细清单等证据，但该补充证据反映的是蒸小皖公司将其收取的营业额扣除工资等成本后，与上诉人之间的利润结算关系，尚不能清晰的反映其主张的工资支付主体为上诉人的事实。并且结账明细清单中“刘东亮”的签字与案涉劳动合同中“刘东亮”签字明显不一致，蒸小皖公司对此未作出说明。 如上所述，负有举证责任的肥东人社局作出本案认定工伤决定时，对劳动关系认定所依据的证据不充分，原审第三人蒸小皖公司补充提供的证据也不能明确证明案涉劳动关系，本案难以依据上诉人肥东县人社局及原审第三人蒸小皖公司提供的现有证据认定案涉劳动关系存在。 对于争议焦点二，被上诉人对案涉工伤事实的确定涉及二个方面，一是刘茹为上诉人送外卖，返回店面途中发生交通事故；二是该交通事故导致刘茹的受伤部位为右膝、左膝。 《工伤保险条列》第十九条第二款以及《工伤认定办法》第十七条规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。该举证责任适用的前提是对被申请人为用人单位这一事实并无争议，因为在劳动关系成立的情况下，在工作场所、工作时间发生事故才可以大概率的推定为因工作原因，从而将对于因工受伤害事实的举证证明责任归于用人单位，因而该举证责任并非指社会保险行政部门对劳动关系作出认定时所遵循的举证规则。假设在劳动关系无争议的前提下，肥东人社局对于刘茹因工受伤害事实应适用该举证责任进行认定。 需要指出的是，《工伤认定办法》第十七条同时规定“用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”尽管本案上诉人未就受伤害事实是否存在向肥东人社局提供证据，肥东人社局仍需要根据刘茹提供的证据或者调查取得的证据来认定受伤害的事实。在工伤认定阶段，因为“用人单位”负举证责任，故此类证据只要能够初步证明刘茹因工作原因受到伤害，在“用人单位”不能充分举证予以否定时，肥东人社局对刘茹因工受伤害事实作出的认定，即可以达到《行政诉讼法》第六十九条、第七十条规定中的证据确凿、充分的要求。 对于刘茹是否是为上诉人送外卖而受伤，案涉工伤认定所依据的证据为刘玲玲证言、段某2出具的订餐证明及“饿了么”订单详情。虽然刘玲玲证言和订餐证明已经可以初步证明刘茹送外卖的事实，但是证人段某2与订单详情中显示的订餐人“潘先生”并不是同一人，在此情况下肥东人社局应根据《工伤认定办法》第九条规定进行调查核实，否则在现有证据存在明显不一致的情况下，不足以认定刘茹为上诉人送外卖的事实。 对此，原审第三人刘茹向本院补充提交了段某2于2020年8月15日重新出具的证明，用以证明上述事实。段某2陈述其是用丈夫潘某的手机点餐。但该证明仍然由段某2一人签字，段某2和其丈夫的个人信息均未向法院提交，且订餐详情显示的“潘先生”直至二审也未向法院作出说明，因此该重新出具的证明仍难以解释订单详情显示的订餐人与证明人不一致的矛盾之处，本案对刘茹送外卖事实不应予以认定。 对于刘茹受伤部位，因受伤部位直接关系到工伤保险责任，因此《工伤认定办法》第十九条第（三）项规定，“《认定工伤决定书》应当载明受伤害部位及相应的诊断结果。”在案涉工伤认定中涉及该事实的证据中，刘茹事发当天即2018年5月11日及5月17日、5月19日的病历，2018年5月24日出院记录均载明刘茹受伤部位为右膝，但是2018年10月21日的出院记录载明的受伤害部位为右膝和左膝。以上病历和出院记录等对受伤害部位记载存在巨大差异，同样不能对受伤害部位起到初步证明作用，肥东人社局没有对该事实进一步调查核实，仅凭事发后5个月刘茹再次入院治疗的出院记录和刘茹的自述认定受伤害部位为双膝，亦属于主要证据不足。 综上，肥东人社局对劳动关系、因工受伤害事实的认定主要证据不足，原审第三人补充提供的证据亦不能证明被诉行政行为的合法性，原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122行初82号行政判决； 二、撤销肥东县人力资源和社会保障局于2019年3月13日作出的肥东工认[2019]0071号《认定工伤决定书》； 三、责令肥东县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出决定。 一、二审案件受理费各50元，由肥东县人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  张俊 审判员  潘攀 二〇二〇年十月二十三日 书记员  程文 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。