福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽刑终225号 原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢二金生，男，1967年3月1日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地和住址福建省长汀县。曾因犯非法买卖制毒物品罪于2014年3月14日被福建省光泽县人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月29日刑满释放。因涉嫌制造毒品罪于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人陈良明，福建汀龙律师事务所律师。 辩护人曾广联，福建汀龙律师事务所实习律师。 龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人谢二金生犯制造毒品罪一案，于2020年8月21日作出（2020）闽08刑初21号刑事判决。宣判后，被告人谢二金生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月，被告人谢二金生得知廖兴发（已判刑）等人准备制造毒品，遂决定参加。2017年4月底，廖兴发指使谢二金生到吴天木生（已判刑）位于长汀县××镇××村谢屋沙烧窑厂察看场地，后将一部制毒联络用的小手机转交给吴天木生使用，并在制造毒品过程中负责联络事宜。同年5月6日，长汀县公安局查获廖兴发、廖贵荣生、吴金林生、刘建平及吴天木生在长汀县××镇××村谢屋沙烧窑厂制造毒品案，扣押含甲基苯丙胺的晶体289.9千克，含甲基苯丙胺的液体210.2135千克。2019年10月21日，谢二金生被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有证人证言、现场勘验笔录、搜查笔录、扣押物品清单、物证手机一部、手机微信聊天记录、司法鉴定意见、同案人廖兴发、吴天木生、吴金林生等人的供述，被告人谢二金生的供述和辩解等。 原判认为，被告人谢二金生明知他人制造毒品，仍然受邀参与，伙同他人共同制造含甲基苯丙胺的毒品（晶体289.9千克，液体210.2135千克），其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控谢二金生请求廖兴发垫资5万元的事实只有谢二金生的供述，没有其他证据相互印证，系证据不足，不予认定，辩护理由成立，予以支持。谢二金生受邀参加制毒，在制毒过程中从事联系场地、转交小手机及联络，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；认罪认罚，可酌情从轻处罚；谢二金生系累犯，应当从重处罚。综合谢二金生犯罪的事实、情节、后果及归案后的表现，决定予以从轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人谢二金生犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押的被告人谢二金生的Vivo手机一部，系物证，予以没收，随案存查。 上诉人谢二金生上诉理由：其系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见基本相同。 经审理查明，2017年3月，上诉人谢二金生得知廖兴发（另案处理）等人准备制造毒品，遂决定参加。2017年4月底，廖兴发指使谢二金生到吴天木生（另案处理）位于长汀县××镇××村谢屋沙制缸厂察看场地，后将一部制毒联络用的小手机转交给吴天木生使用，并在制造毒品过程中负责联络事宜。同年5月6日，长汀县公安局查获廖兴发、廖贵荣生、吴金林生、刘建平及吴天木生在长汀县××镇××村谢屋沙制缸厂制造毒品案，扣押含甲基苯丙胺的晶体289.9千克（甲基苯丙胺含量48.1%-68.9%），含甲基苯丙胺的液体210.2135千克（甲基苯丙胺含量2.46%-4.62%）。 2019年10月21日，长汀县公安局在长汀县××镇××金生的养猪场内将其抓获归案。 上述事实的认定依据有： 1、证人傅某证言及辨认笔录，证实我丈夫吴天木生2017年在南山老家制缸厂出事后就躲起来了，后曾回到南山我公公住的老房子，我也过去与丈夫见面，当时三个人在场。我丈夫说谢二金生找他借制缸厂用几天，现在出了事情，叫我和我公公要去找谢二金生。后来我们找过谢二金生几次，谢说现在事情已经出了，叫我们不要担心，叫我丈夫不要去自首。一审判死刑后谢还说如果最后被判死刑，我家里两个孩子读书、娶老婆、我的生活费他都会负责。经辨认照片确认了谢二金生。 2、证人吴某证言及辨认笔录，证实制缸厂制毒是谢二金生找我儿子吴天木生的，谢二金生有带一个人来制缸厂看过，当时我在，吴天木生没有在。带来的人我不认识，是一个年轻人，看完之后不到一个月就被公安局查获了。出事后，吴天木生曾回到老房子，我问他为什么会在制缸厂制毒，吴天木生说现在事情已经出了，让我去找谢二金生，是谢二金生找他做的。后来我和傅某去找过谢二金生多次，谢说不要叫吴天木生去自首，还说吴天木生家人的生活费他会出。经辨认照片确认了谢二金生。 3、证人廖某证言，证实我不认识廖兴发、廖贵荣生、谢二金生，廖兴发有听过，但没来往，没有去过南山镇谢屋沙的制缸厂，廖兴发在南山制造毒品的事情是他被抓半年之后才知道，没有参与廖兴发等人的制造毒品。 4、同案人廖兴发供述，2016年，我向谢二金生借10万元，7月18日帮谢二金生代借5万元。 5、同案人廖贵荣生供述，我认识谢二金生，外号叫老二，在制毒现场没有看到他，是否出资不清楚。廖贵荣生指认其在南山镇大田村谢屋沙制毒的现场及运载疑似毒品的车辆和疑似毒品。 6、同案人刘建平供述，制毒现场被抓了三个人，不认识南山镇谢屋村外号叫老二的谢二金生。 7、同案人吴天木生供述及辨认笔录，供认2017年农历三月底，谢二金生带廖某到我厂里来，我问谢有什么事，他说找我玩玩，就自己在厂里东看看西看看，没多久就走了，当时我父亲也在。过了几天，谢二金生到我家里找我，说制缸厂借他用几天。我问做什么用，他说做麻黄素。我说做麻黄素违法，怕会出事。谢二金生说不会亏待我的，我就答应了，谢二金生说这两天吴金林生会送材料到厂里。过了两天，吴金林生到我家，说有材料要送到厂里，我就带吴金林生到制缸厂，当时他开着一辆面包车。到厂里，我跟吴金林生说门的钥匙放在门旁边，当时吴金林生只带了几个箱子装的东西来，后面的事情就不知道了，他们什么时候送材料来，什么时候开始生产都不知道。我向厂里的烧窑师傅傅土荣交待，以后晚上有人来进出你不要去管。一天晚上，我想看看吴金林生等人在厂里做得怎么样了，一个人去了制缸厂，看到厂一房间有灯光，就回去了。期间，谢二金生打电话叫我去他家里，他说麻黄素做好后先放我家里，吴金林生会找我。又过了两三天的早上，吴金林生到我家里说把房间的几袋麻黄素搬到我家里去。我去厂里把房间蛇皮袋装好的东西用摩托车拉回我家里三楼房间放。过了两天早上，吴金林生又到我家里，说还有几袋拉回来，我又去拉回来了。谢二金生有拿一部黑色的小手机给我，说吴金林生会打电话给我。制毒出事以后小手机在路边被我扔掉了，这个黑色小手机历史通话记录只一个号码，跟吴金林生联系。吴金林生用小手机号码打过两次，一次是他毒品做好后，打电话给我让去把毒品运回家时，另一次就是出事那天早上问他在哪里。我不认识廖兴发。经辨认照片，吴天木生辨认出谢二金生、廖某。 8、同案人吴金林生供述及辨认笔录，供认吴天木生的新房子我有帮他做过几天，才认识他，以前都没有交往。廖兴发给我一个小手机，小手机里只有两个号码，一个是吴天木生，另一个谢屋村的谢二金生，只是存号码，没有存名字。我在廖兴发家做泥水工很长时间，有见过谢二金生。我要去烧窑厂前就会打小手机号码，两个号码不知道哪个是吴天木生的。我第一次去制缸厂是跟廖贵荣生、刘建平一起运辅料进去的，当时吴天木生有来，告诉我们东西放在哪个房间，铁门的钥匙放在大门旁边小门的门顶上，以后要进来自己拿。冰毒制好后，我们用蛇皮袋装好，刘建平负责称重，放在制毒的隔壁房间，我们三个人就骑摩托车回家了，谁去拿的不知道，猜是制缸厂的东家吴天木生拿走了。我们买好材料，准备进烧窑厂前廖兴发给了我小手机，叫我跟手机里面的号码联系的。在制毒之前廖兴发没有召集商量，都是廖兴发直接打电话叫我去，刚开始通过我的常用手机联系，后来用小手机进行联系，指挥我干活。我去现场干了三个晚上。经辨认照片确认了谢二金生。吴金林生还辨认了在南山镇大田村谢屋沙制毒的现场及运载制毒工具和原料的车辆等相关场所。 9、现场勘验检查笔录、现场照片，证实①2017年5月6日在长汀县××镇××村××村××号廖贵荣生家门口现场勘验；②2017年5月6日在长汀县××镇××村谢屋沙砖厂的制缸厂内现场勘验；③2017年5月6日在长汀县××镇××村××号吴天木生家现场勘验；④2017年5月6日在长汀县××镇××村××村路××号吴金林生家现场勘验。 10、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实①2017年5月6日在长汀县××镇××村××号吴天木生家搜查，扣押11－21号白色晶体共11袋；②2017年5月6日在长汀县××镇××村××村路××号吴金林生住宅搜查，扣押液化气灶1个、五菱牌面包车2辆、江淮牌普通客车1辆、手机2部以及白色塑料框等制毒工具、化学物品；③2017年5月6日在长汀县××镇××村××村××号廖贵荣生住宅搜查，扣押1－6号共6桶液体、7号袋白色晶体、小汽车1辆、手机2部；④2017年5月6日在长汀县××镇××村谢屋沙砖厂的制缸厂内平房搜查，扣押8号白色晶体、9-10号液体、及铁桶等制毒物品。 11、提取笔录、称重说明及照片：证实（1）在廖贵荣生家新宅门口停放的闽ＦＰ××××车内查获6个白色塑料桶装的液体（编号1－6号）和一个黄色编织袋内装的白色晶体（编号7号）；在制毒现场查获一个编织袋内装的白色晶体（编号8号），2个塑料框装的液体（编号9-10号）。经称重编号1-6、9、10号的液体，净重为210.2135千克，7、8号白色晶体净重20.2千克。（2）在吴天木生家查获的11个黄色编织袋装的白色晶体（编号×××21），经称重以上共计净总269.7千克。 12、鉴定意见证实： （1）福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书，证实经鉴定本案查获的8份液体均检出甲基苯丙胺，含量在2.46%-4.62%（m/m）之间。 （2）龙岩市公安局物证鉴定所岩公鉴[2017]297号、298号鉴定书，证实：送检的13份检材均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺的含量在48.1%-68.9%之间。 （3）长汀县公安局现场检测报告书1份、尿液采集记录表、检测照片，证实2019年10月21日谢二金生尿液检测结果呈氯胺酮阴性、吗啡阴性、甲基苯丙胺阴性。 13、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2019年10月22日从谢二金生处扣押Vivo手机一部。 14、长汀县公安局提取笔录、提取照片，证实谢二金生手机微信上提取与“老炳”微信聊天记录。 15、长汀县公安局受理案件登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证，证实该案于2017年3月7日由群众匿名举报，当日立案侦查，2019年10月21日传唤谢二金生，并采取强制措施。 16、谢二金生存款明细账，证实谢二金生银行账户情况及谢二金生农村信用社尾号4470账户已被冻结。 17、人员基本信息、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表，证实谢二金生出生于1967年3月1日，犯罪时已达刑事责任年龄。谢二金生于2014年3月14日因非法买卖制毒物品罪被福建省光泽县人民法院判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。 18、到案经过，证实2019年10月21日傍晚，长汀县公安局在长汀县南山镇谢屋村东片位于谢二金生的养猪场内将正准备来喂猪的谢二金生抓获。 19、上诉人谢二金生的供述及辨认笔录，供认2017年过完年，我到廖兴发家，当时就我和廖兴发两个人，廖说要开始做“冒的”事情了，问我要不要出资搞一点。我说我没钱，廖说看能否帮我借钱5万元入股，我说借到钱再说。但之后廖有否帮我借到钱我不知道，廖也没有把钱给我。过了一段时间，廖兴发打电话叫我去他家，我过去看见廖兴发和吴金林生、廖某在泡茶了。泡了一会，廖兴发说要准备开始生产了，让我和廖某去看吴天木生的制缸厂能不能用。后廖某骑车载我到吴天木生的制缸厂。廖某进去看了下场地，我在门口等，制缸厂里面有两个人，一个是吴天木生的父亲、一个是工人。后吴天木生回来问我干嘛，廖某说过来买一个水缸，水缸没有买我们两人就回廖兴发家，廖兴发问我们场地怎么样的，廖某说有人在干活不好说，我也这样说。后我就回家了。第二天早上，吴天木生到家里来找我，说昨天晚上有两个来看了制缸厂，说场地可以使用。问我这有没有风险，我说风险肯定有的。过了一二天，吴天木生跟我说，他同意制缸厂拿来做。我跟廖兴发说吴天木生同意了。没过多久，廖兴发叫我去他家，当时有廖兴发的舅子、堂哥、吴金林生、“老炳”在一起泡茶。廖兴发说晚上要开始干活了，给我一部小手机，让我把这部小手机拿给吴天木生使用。我从廖家出来就直接去把小手机给吴天木生，跟他说这个手机给你用，到时有人会跟你联系。后来他们就自己联系了。我以前做过麻黄素，麻黄素加工出来就是冰毒。经辨认照片，谢二金生辨认出吴天木生、吴金林生、廖兴发、廖兴发的堂哥、廖兴发的舅子、廖某，“老炳”就是吴炳荣生。谢二金生归案后，辨认了制毒现场、廖兴发家、将小手机交给吴天木生处等犯罪地点。 以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢二金生伙同他人违反国家毒品管理法规，非法制造毒品甲基苯丙胺500.1135千克（其中晶体289.9千克，液体210.2135千克），其行为已构成制造毒品罪，属制造毒品数量巨大。本案系共同犯罪，谢二金生受邀参加制毒，在制毒过程中从事联系制毒场地、转交小手机及联络，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。其曾因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判根据谢二金生犯罪的事实及情节，予以从轻处罚并无不当。上诉人及其辩护人诉辩称原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕安德 审判员  何文燕 审判员  薛世光 二〇二〇年十月二十六日 书记员  田丽飞 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。