河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民申2082号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷建华，男，1966年6月17日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：盐山县第三建筑工程有限公司，住所地河北省沧州市盐山县南环路。 法定代表人：郭春龙，该公司经理。 一审被告：江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇福寿路**。 法定代表人：秦兴福，该公司经理。 再审申请人殷建华因与被申请人盐山县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、一审被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司（以下简称福辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民终2060号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 殷建华申请再审称，原审法院认定事实不清、证据不足，认定的基本事实缺乏证据予以证明。一、殷建华的工程施工范围、项目及工程量明确具体，殷建华提供的证据已经能够充分证明其未足额获得其施工工程的工程款，以下事实及证据可以证实：第一、2011年9月10日三建公司与薛吉华、王希彦签订的《建设施工合同》，合同中明确约定了殷建华承包的工程范围，施工范围（含水、暖、电工程），按2%收取三建公司分包项目配合费。第二、2016年1月12日三建公司的起诉状中，三建 —2— 公司认可殷建华承包了原薛吉华承包的工程，认可殷建华承包工程的范围（含水、暖、电工程）。第三、2016年8月3日原审庭审笔录第五页倒数5至第8行，三建公司也认可殷建华实际施工范围是盛世佳苑3-6号楼及地下车库工程土建部分和水暖电安装工程，这是一个不争的事实。第四、2012年1月12日三建公司、薛吉华、王希彦、殷建华四方签订了《协议书》，证实了殷建华承包工程范围（含水、暖、电工程），并且对接手工程之前的工程款数额予以认可，都计算到殷建华名下。第五、2019年3月26日二审庭审中，三建公司认可将水暖电工程款打入殷建华账户，这就是认可水暖电工程是由殷建华承包并施工。三建公司辩称，打入殷建华的账户是为了倒账，不符合常理，且三建公司与李本学没有任何转包合同或口头协议。第六、殷建华承包案涉工程项目及范围为：土建部分，3-6号住宅楼水、暖、电工程，3-6号楼地下车库所有安装专业部分（消防部分预埋除外）工程，3-6号楼及地下车库消防专业部分预埋工程。二、殷建华承包工程竣工验收合格交付使用后，并没有进行总的结算。（1）2014年1月4日的结算，只是对殷建华施工土建部分的结算。（2）2015年1月5日三建公司与李本学对盐山盛世佳苑3、4、5、6、号楼及地下车库工程水暖电安装工程的结算总价为960万元，殷建华对该结算不予认可，对殷建华不产生法律效力。理由为：第一、水暖电工程承包人为殷建华，李本学只是殷建华队伍下属的施工班组组长。第二、殷建华既没有授权也没有委托也不知情李本学与三建公司对水暖电工程进行结算。第三、根据建筑法及相关法律规定及合同相对性，三建公司应当与作为工程总包的殷建华进行结算。第四、三建公司与李本学恶意串通私下避开殷建华进行结算，其目的就是为了少付工程款。因为根据鉴定报告显示：案涉工程水暖电工程造价为18393125元，三建公司对该报告数额真实性予以认可。该价款与三建公司与李本学的结算价（18393125元-9600000元）相差8793125元。第五、在二审庭审中，法官询问三建公司李本学实际施工项目时，三建公司回答是：李本学干的是“门窗安装工程”。后又回答庭后核实后再答复。通过庭审可证实，三建公司直到二审还不知道李本学实际施工项目是什么，可想而知，三建公司与李本学的结算是不真实的。三、对于殷建华主张的工程款9820823.86元计算依据及方式已提交法庭。1、双方对土建部分结算91300000元无异议。2、在盐山县法院2018年5月8日开庭笔录第八页 —3— 正数15行记载，三建公司对鉴定报告的真实性予以认可。A、报告第8条中2、5、6、7项合计为23160532元。根据《建设施工合同》第七条第一款约定，工程造价下浮4.5%，发包方提取8%，即231650532元×（1-4.5%-8%）=20265465.50元。B、报告中第8条第1项三建公司分包项目造价为9252754元，按造价的2%收取配合费，即：9252754元×2%=185055.08元。殷建华承包工程总的造价为：91300000元+20265465.50元+185055.08元=111750520.58元。3、已付工程款（含殷建华替三建公司垫付的塑钢款）：103970444.72元，该款103970444.72元-2040748元（殷建华替三建公司垫付的塑钢款）=101929696.72元。101929696.72元为三建公司实际付给殷建华的工程款，三建公司对此无异议。4、三建公司尚欠殷建华工程款为：总造价111750520.58元-已付款101929696.72元=9820823.86元。四、关于利息计算。第一、根据《建设施工合同》第五条工程款拨付约定：竣工结算后10日内付至总造价的95%，即111750520.58元×95%=106162994.55元。2013年12月31日竣工验收交付使用，至2014年1月4日只付款为101929696.72元，应付款106162994.55元-已付款101929696.72元=应付款4233297083元，因此，4233297083元主张利息为（自2014年1月14日起，按同期银行贷款利率4倍计算至2015年1月4日）。第二、根据《建设施工合同》第五条工程款拨付约定：其余5%作为质保金，即111750520.58元×5%=5587526.03元。满一年后10日内返还4%，即5587526.03元×80%=4470020.82元。该款4470020.82元应于2015年1月4日返还，但未按时返还，再加上上述未还的4233297083元，即4470020.82元+4233297083元=8703318.65元，即8703318.65元计算利息（自2015年1月14日起，按同期银行贷款利率4倍计算至201年1月14日）。第三、根据《建设施工合同》第五条工程款拨付约定：剩余款1%满两年付清，即到2016年1月14日，将所欠的9820823.86元全部付清，因此，9820823.86元计算利息（自2016年1月14日起，按同期银行贷款利 —4— 率4倍计算至全部付清之日）。 本院经审查认为，2016年1月14日，三建公司以殷建华、福辰公司为被告诉至法院，请求返还多领的工程款1029696.72元并支付垫付的工程维修款408969.8元；之后，2016年8月24日，殷建华以三建公司为被告，请求给付拖欠的工程款及配合费。后两案合并审理。殷建华在本案中的起诉状载明：“诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款暂定30元(具体数额待司法鉴定后确定)；2、依法判令被告支付原告利润损失5万元(具体数额待司法鉴定后确定)；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告将盐山盛世佳苑住宅小区3#、4#、5#、6#号楼工程发包给了薛吉华、王希彦。施工期间由于种种原因、薛吉华、王希彦停滞了施工。后原告承接了薛吉华与被告签订的施工合同中第二项;承包内容工程(土建、土方、外墙、窗、水电等工程)，消防及消防弱电、人防通风、门等为甲方分包项目。但事实上，被告违反合同约定，将应当由原告承包的窗、外墙、水电等工程私自分包给了别人，被告的分包行为给原告造成了巨大经济损失。原告只对承包工程中的土建工程进行了施工，直至该工程交付验收合格。2014年1月4日，原、被告只对土建部分进行了初步结算，被告至今尚欠原告配合费、水电费、钢筋差价、王希彦挪用工程款分摊费等暂定35万元”。后殷建华变更诉讼请求为9820823.86元。此外，2016年1月3日殷建华委托河北宏天律师事务所给三建公司的律师函、殷建华作为反诉人的2016年7月24日反诉状、2016年7月24日殷建华向法院提交的司法鉴定申请书等证据中，殷建华亦有相同的陈述。殷建华作为主张权利一方，应提交充足证据证明其实际施工的工程项目和工程量。原审根据上述事实，结合本案证据，认为殷建华不能证明尚未足额获得施工工程的工程款而驳回其诉讼请求并无不当。综上，殷建华的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回殷建华的再审申请。 —5— 审判长 王 芳 审判员 邢荣允 审判员 王彦波 二〇二〇年十月二十七日 书记员 齐 琪