山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁行终1199号 上诉人（原审原告）房翠，女，1983年12月22日出生，汉族，住山东省齐河县。 被上诉人（原审被告）齐河县人民政府，住所地山东省齐河县城区齐心大街**。 法定代表人滕双兴，县长。 上诉人房翠因与被上诉人齐河县人民政府（下称齐河县政府）行政赔偿一案，不服山东省德州市中级人民法院(2019)鲁14行初207号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：原告能否因被告拆除其房屋行为直接向人民法院提起行政赔偿诉讼；原告的赔偿请求应否得到支持。 关于原告能否直接提起行政赔偿诉讼的问题。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提出行政诉讼时一并提出。”对于上述规定中设置的两种求偿途径，赔偿请求人可以自行选择。赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，这表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的求偿途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题。在此种情形下，如果要求赔偿请求人再向赔偿义务机关提出赔偿请求，方可提起行政赔偿诉讼，实际上取消了赔偿请求人在行政赔偿程序上的选择权，增加了赔偿程序的复杂性。因此，对于已经通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时，一并提出赔偿请求。故原告提起的行政赔偿诉讼，符合上述法律规定，原审法院予以确认。 关于原告的赔偿请求应否得到支持的问题。《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”原审法院作出的（2019）鲁14行初207号行政赔偿判决已确认被告强制拆除行为违法，该判决已生效，对由此给原告造成的损失，被告依法应予赔偿。根据原告的诉讼请求，其主张的损失包括以下三个部分：一是拆除房屋、院落造成的损失及拆除之日至实际支付之日止的银行同期贷款利息；二是拆除行为造成塑料周转箱等物品的损失、扣押车辆的损失；三是委托律师的代理费用。齐河县政府与原告应就上述问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，齐河县政府应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。 （一）房屋、院落损失的赔偿方式与赔偿标准问题。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋系因棚户区改建而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，原告既可以选择按当时市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及原告起诉的请求，齐河县政府既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据齐河县政府与原告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。同时，根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，原告在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由被告齐河县政府参照补偿方案依法予以赔偿。关于原告主张的拆除之日至实际支付之日止的银行同期贷款利息，因上述对房屋、院落损失赔偿标准，已体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，按照有效维护原告合法权益原则，以作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，故对原告主张的利息损失不予支持。 （二）拆除行为造成塑料周转箱等物品的损失、扣押车辆的损失等赔偿标准问题。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其有关物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，应作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，原、被告均提供了相关物品清单，在原告已经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。齐河县政府可以根据市场行情，结合原告的实际情况以及所提供的现场照片、视频、物品损失清单等，按照有利于原告的原则确定赔偿数额，依法予以赔偿。 （三）委托律师的代理费用问题。《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”也就是行政机关及其工作人员行使行政职权时，因违法行为侵犯受害人财产权造成的损失，属于申请行政赔偿的范围。原告主张的委托律师产生的代理费用，不属于上述规定的行政赔偿范围，原审法院不予支持。 综上，原告房翠关于被告齐河县政府因违法拆除其房屋、院落造成的损失，以及因此造成的其他财物的损失、扣押车辆的损失，予以赔偿的请求成立，原审法院予以支持。原告关于利息损失及委托律师费用的赔偿请求，理由不能成立，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三、四项之规定，判决责令被告齐河县政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决所述对原告房翠依法予以行政赔偿；驳回原告房翠其他诉讼请求；案件受理费50元，由被告齐河县政府负担。 房翠不服原审法院判决，上诉请求依法撤销（2019）鲁14行初207号行政赔偿判决，并依法改判。事实和理由：德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14行初207号《行政赔偿判决书》，并未依法支持上诉人的赔偿请求，未对赔偿数额作出判决，相关事实也未予认定，存在事实认定不清的情形，应当依法予以改判。1.原审法院判决赔偿方式应当首先选择对赔偿问题作出具体裁判，而非一概交由赔偿义务机关重新作出赔偿决定。2.原审法院判令被上诉人在本判决生效之日起九十日内对房翠予以赔偿时间过长。3.原审判决虽认定上诉人诉请属于行政赔偿范围，但并未全面支持上诉人的诉讼请求，上诉人请求对建筑面积383平米房屋及100平米院落，合计483平米房屋进行产权调换的诉讼请求，未予确认和审查，遗漏了上诉人的诉讼请求。4.由于被上诉人的过错，导致上诉人无法举证证明所遭受物品损失以及牲畜等其他损失的，被上诉人应当依法承担举证责任，被上诉人不能举证的，应承担不利后果。5.上诉人主张的律师费属于合理维权费用，应予赔偿。6.上诉人主张的造成财产损失的利息，被上诉人亦应当予以赔偿。 被上诉人齐河县政府未提交答辩意见。 双方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，本院认定的案件事实与原审一致。二审中，被上诉人齐河县政府提交了其于2020年9月10日作出的行政赔偿决定书及邮件交寄单（收据），经调查，房翠已经收到该行政赔偿决定书。 本院认为，第一，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，齐河县政府实施的强制拆除房翠房屋的行为已经由生效的（2019）鲁14行初207号行政判决确认违法，原审法院责令齐河县政府对房翠依法予以行政赔偿于法有据。第二，本案中，房翠未向齐河县政府提出赔偿申请，在向人民法院提起行政赔偿诉讼时，齐河县政府尚未作出赔偿决定。二审审理过程中，齐河县政府于2020年9月10日作出行政赔偿决定书并送达房翠，该赔偿决定书包含了涉案房屋及室内物品等的具体赔偿方式、金额和救济途径。在行政机关已决定赔偿的情况下，鉴于其在作出具体的赔偿决定时具有一定的优先判断和裁量的余地，本案不宜再由人民法院运用司法权直接对赔偿方式和数额另行判定。第三，违法行政行为对财产权造成其他损害的，以赔偿直接损失为原则，房翠主张的律师费并不包含在行政赔偿范围之内。另外，房翠主张以银行同期贷款利率计算其财产损失的利息，缺乏法律依据。原审法院对利息和律师费的赔偿请求未予支持并无不当。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  公韶华 审判员  张晓宁 二〇二〇年十月九日 书记员  牛聪颖