新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初7343号 原告（反诉被告）：新疆聚翔机电工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红旗东路北公园后门对面华康电器**（**5丘**）。 法定代表人：刘国宏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：穆逵，新疆横渠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆蓝晨建设工程有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星西路****楼**右室div> 法定代表人：马卫正，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马金梅，女，该公司财务总监。 委托诉讼代理人：吴刚，昌吉市三公法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）新疆聚翔机电工程有限公司与被告（反诉原告）新疆蓝晨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新疆聚翔机电工程有限公司的委托诉讼代理人穆逵，被告（反诉原告）新疆蓝晨建设工程有限公司的委托诉讼代理人马金梅、吴刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告新疆聚翔机电工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．解除原、被告于2017年4月18日签订的建设工程施工合同；2．判令被告支付工期延误的违约金1825000元【5000元×365天（2018年6月11日-2019年6月10日）】；3．判令被告支付因工期延误导致原告多支付的工程监理费70000元；4．判令被告退还原告多支付的工程款1313513.01元；5．判令被告支付非法转包违约金946000元；6．判令被告承担本案鉴定费用。事实与理由：原、被告于2017年4月18日签订了《建设工程施工合同》，约定被告承建原告位于昌吉市××区的办公楼、厂房工程，合同价款共计4730000元，承包方式为总价包干，工期为2017年5月22日至7月22日。合同签订后，被告开始施工，原告按工程进度支付工程款。2017年10月10日，原告申请五方主体验收，但被告未将工程施工完毕，导致主体验收不合格。原告多次书面催促被告施工，被告均以各种理由拒不施工。经多次协商，被告承诺在2018年6月10日之前完工，将工程全部资料移交完毕，同时承诺如有延误愿意承担每日5000元的处罚，时至今日被告依然未完工。另外，原、被告双方签订的合同中第8.11条约定，被告不得将本合同项下的工程转（分）包给他人，否则被告承担违约责任，违约金为合同价款的20%。而签订合同后，被告将合同范围内的工程整体违法转包给第三人，故也应承担违约责任。 被告新疆蓝晨建设工程有限公司辩称及反诉称，原告请求解除于2017年4月18日签订的合同，该合同没有备案，应当以备案合同为准，没有备案的合同是无效合同。该份合同系在双方于2017年4月10日签订的备案合同的基础上产生的，先有备案合同，应当以备案合同为准。被告也同意解除双方于2017年4月18日签订的合同。本案中被告没有违法分包，是原告违法分包。原告主张被告支付非法转包违约金946000元没有依据。原告主张支付工期延误的违约金没有依据。在施工过程中原告私自将工程发包给他人，提供不符合蓝图要求的材料，明示、暗示施工人继续施工，被告发现钢结构厂房门市钢结构是废旧钢材，要求原告拆除，原告拒不拆除，没有完工的过错在于原告。根据合同通用条款16条约定，发包方提供不符合蓝图规定的材料，承包方有权要求解除合同。因被告系有资质的建设公司，对所承建工程主体承担终身责任，对社会承担安全责任，故被告要求解除双方于2017年4月10日签订的建设工程施工合同。原告主张参照2017年4月18日签订的合同价款4730000元鉴定出的工程价款要求被告返还超付工程款没有依据。应以双方于2017年4月10日签订的合同价款9387587.67元鉴定出的已完工工程价款5227390.66元为结算依据，扣减被告已支付的3880000元，原告还应支付原告1347396.66元。故提起反诉，请求：1．解除反诉原告与反诉被告于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》；2．判令反诉被告支付尚欠工程款1347396.66元；3．本案鉴定费用由反诉被告承担。 反诉被告新疆聚翔机电工程有限公司辩称，同意解除双方于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》。反诉原告的其他诉讼请求没有事实与法律依据，应当予以驳回，反诉原告提出诉讼请求的主要依据是于2017年4月10日签订的备案合同。反诉被告认为该份合同，不应作为确认双方权利义务的依据，应以2017年4月18日双方签订的总价包干4730000元的合同为结算依据。备案合同时间在前，施工合同时间在后，证明施工合同是原被告针对工程权利义务最终约定；其次，本案涉及工程属于反诉被告自行投资工程，依法无需进行招标，事实上，也没有履行招标程序，而是直接签订合同，在此情况下，不属于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条所述情形。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交于2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》及其附件一份、施工图纸平面图一份、承诺书两份、（2019）新昌证字第3268号公证书一份、工程材料设备报审表及报验申请单三张、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、不动产权证、红线图一份，经质证，被告对上述证据的真实性认可。被告提交建设工程施工合同一份及合同一页（有签订时间）、蓝图四份、鉴定意见书一份，经质证，原告对上述证据的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实本院认定如下： 1．原告提交工程造价鉴定意见书一份、发票一张，拟证实以双方签订的4730000元的合同价款结算，原告已施工部分的工程价款为3034238.99元，原告为此交纳鉴定费50000元。经质证，被告对原告证实的问题不认可，认为应以9387587.67元的合同作为依据，且鉴定费用过高。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。 2．原告提交监理工程师通知单及监理通知回复单各一份，拟证实被告施工过程中，在未通知甲方、监理的前提下擅自施工，擅自加深基础降低标高，导致部分砌体埋在回填土中。经质证，被告对于该组证据不认可，认为无被告公司签章或负责人签字，对于原告证实的问题不认可。本院对该组证据的真实性结合其他证据进行综合认定。 3．原告提交关于聚翔回填土外运的意见一份、新疆天酬工程建设有限公司出具的证明一份、发票两张、准予变更登记通知书一份、杨俊鑫身份证复印件一份，拟证实室内地坪戈壁料的购买是由原告进行购买结算的。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为购买戈壁料是事实，是由被告完成的。本院对该组证据的真实性予以确认，对原告拟证实的事实本院结合其他证据进行认定。 4．原告提交自己制作的付款明细清单一张及业务凭证一组，拟证实原告已付被告工程款4347752元。经质证，被告对其中的一笔280000元农民工保证金及劳保统筹费用187752元不认可，扣减该两笔费用后，剩余的3880000元无异议。本院对双方无异议的3880000元予以确认，对于双方争议的农民工保证金及劳保统筹费用187752元，本院结合其他证据进行综合认定。 5．原告提交建设工程施工补充协议一份、收据一份，证实除上述原告主张已付的4347752元工程款以外，原告以抵车的方式支付工程款50000元。经质证，被告对此不认可，认为是原告与张宗清私下的交易，车也并没有给被告公司。本院认为，原告将车辆交付给案外人张宗清并未经被告的确认，故本院对原告拟证实的事实不予确认。 6．原告提交证明一张、银行业务回单一张、收据一张、社会保险费收费单一张，证实被告无钱交纳农民工保证金，原告将280000元打至被告法定代表人账户，原告代被告交纳农民工保证金280000元；劳保统筹费用187752元被告无钱交纳，也由原告垫付。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，认可原告确实给被告法定代表人账户转了280000元，但后面实际施工人张宗清委托文良琴向原告公司账户打款200000元。劳保统筹费用因被告无钱，原告就先交了，但因工程未完工，同意按照已完工部分价款的1%进行扣减；另外通过交纳的农民工保证金及劳保统筹费用的数额可以反映是按照备案的九百余万元的合同来的。本院对该组证据的真实性予以确认。 7．被告提交2018年5月11日催告函一份，证实被告发现材料质量不合格，存在安全隐患，要求原告将不符合规定的材料拆除，但是原告没有拆除，导致工程没有办法继续进行。经质证，原告对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为该催告函系被告单方制作，并无原告的签署确认，原告没有收到该催告函，不能证明曾向原告送达，且催告函中所述事实无依据。本院认为，该证据系被告单方向原告所发函件并不能证实被告拟证事实。 8．被告提交施工日志一份，拟证实被告承揽项目后完成的工程量有施工日志，被告是按照规范施工要求进行施工，1、2号厂房主体是钢结构，从图纸上称门式钢结构，但是该钢结构没有经过检测，原告也没有相应资料，施工过程中已经验收不合格，原告找设计院，要求按照做起来的样子重新做图纸，但是设计院工程师没有同意。经质证原告对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为该施工日志中仅有周光涛的签字，且没有任何单位印章，及专业技术人员印章，中间并无八大员的信息，是被告非法转包后施工人的非正式记录，无论从形式还是实质均不具备合法性，是单方的个人记录。本院认为，证据系被告方所作的工程施工记录，不足以证实被告拟证事实。 9．被告提交银行流水一份，证实张宗清委托的工地负责人文良琴打款至原告公司账户200000元。经质证，原告对该证据的真实性认可，但认为与保证金没有关系，本院对该证据的真实性予以确认。 10．被告提交新疆天酬工程建设有限公司出具的证明一份、发票两张、准予变更登记通知书一份，拟证实新疆天酬工程建设有限公司给张宗清拉运砂石料十五万余元。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 11．被告申请杨俊鑫出庭，杨俊鑫陈述：“我是新疆天酬工程建设有限公司的法定代表人。原、被告分别提交的由新疆天酬工程建设有限公司出具的证明是我公司出具的，我签的名字。我给原告公司干活，也给被告公司干活。我给原告出具的证明中的费用是原告公司购买我公司的戈壁料，我从外面拉回来，费用是原告公司支付的，包含运费及戈壁料的费用。落款日期是2020年9月28日的证明（给被告出具的证明中）的费用是挖基础后，挖出来的料堆在场地外面，圈梁打好后，我们再把挖出来的料回填、压实的费用，挖基础也是我公司做的，基础包含机械费，费用是张宗清通过新疆蓝晨建设工程有限公司支付的。原告公司购买的戈壁料运至工地后，要倒到基础里回填、摊平。新疆聚翔机电工程有限公司给我们付的从外面拉回来的费用，包含戈壁料的费用。新疆蓝晨建设工程有限公司给我们付的戈壁料拉回来后摊平、压实的费用。”经质证，原、被告对证人的陈述均无异议。本院对证人的陈述予以采信。结合上述证据3.10，本院对由原告通过新疆天酬工程建设有限公司购买戈壁料，将戈壁料送至工地，运费及戈壁料的费用由原告公司支付的事实予以确认。 本院为核实案件事实，对文良琴进询问，文良琴陈述：“我与新疆蓝晨建设工程有限公司没有关系，我与张宗清是朋友关系。张宗清让我往新疆聚翔机电工程有限公司账户上打款200000元，张宗清说是让我打保证金200000元，具体的我不清楚。”经质证，原、被告对该陈述均无异议，本院对此予以采信。结合上述证据4.6.9及双方当事人的陈述，本院认为，关于原告主张代为垫付农民工保证金280000元，虽然被告辩解后向原告账户打款200000元，但此款系张宗清指示文良琴所转，且原告又主张该200000元系履约保证金且已与张宗清结算清楚，现被告不能证实该200000元系返还原告所垫付的280000元农民工保证金，故本院对原告垫付280000元农民工保证金及双方均同意按已完工部分价款的1%扣减原告垫付的劳保统筹费用的事实予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年4月10日原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：原告将其位于昌吉市三工镇八钢工业园的办公楼、厂房工程发包给被告进行施工，承包范围为施工图纸范围内全部内容，签约合同价为9387587.67元；计划开工日期为2017年5月6日，计划竣工日期2017年8月3日。该合同在相关主管部门备案。2017年4月18日，原告双方又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，原告将其位于昌吉市三工镇八钢工业园的办公楼、厂房工程发包给被告进行施工，承包方式为总价包干，合同价款共计4730000元，施工范围为办公楼、厂房（施工图纸范围内的所有施工项目）；开工日期2017年5月22日，竣工日期2017年7月22日。在该份合同中双方并特别约定1#2#3#厂房的钢结构部分由原告提供材料；原告将在本合同包干价之外再出资60000元作为1#2#3#厂房，1#2#办公楼土方回填、碾压、夯实的费用，该60000元的支付在被告完工经五方验收合格后支付给被告。该合同附件三承诺书中第十三条约定为，被告公司承诺不得将本合同项下的工程转（分）包给他人。否则，被告承担违约责任，违约金为合同价款的20%，原告并可因被告违约单方面解除合同。第十四条为，被告公司充分尊重并理解在昌吉市住房和城乡建设局备案的合同是为了尽快办理开工手续而签订的，在履行合同时发生争议，将按2017年4月18日签订的建设工程施工合同为诉讼依据。第十五条为“该承诺书为2018年4月18日签订的工程施工合同的一部分，具有同等法律效力。”原告将其中上述1#2#3#厂房工程中的钢结构工程发包给他人施工。 合同签订后，被告进行施工。2017年11月28日被告给原告出具承诺书，内容中载明：由被告公司承建的新疆聚翔机电工程有限公司1#2#3#厂房，1#2#办公楼工程已通过五方主图验收，恳请原告将1#2#3#厂房地坪的施工费用提前支付给被告，为此郑重承诺2018年6月10日之前在确保工程质量、施工安全的前提下完工；如再次延误被告自愿承担因延误给原告造成的所有损失，并接受每延误一天5000元的处罚。农民工工资保证金是由原告公司全额垫付的，被告承诺待工程竣工验收后从应付工程款中扣除，该承诺书上并有被告公司经理刘长清的签字。 2018年2月2日由被告公司经理刘长清签字又向原告出具承诺书一份，内容中载明“贵公司1#2#3#钢结构厂房和1#2#办公楼图纸范围内所有土建工程、1#2#办公楼的钢结构工程，经贵公司组织招投标后，我公司以总价包干、包工包料合同总价4730000元中标。由于我公司的原因导致工程至今仍未完工，但贵公司仍按合同约定给我公司支付工程款2900000元。2017年11月28日因资金紧张出具承诺书致贵公司，请贵公司超额支付了400000元的工程款。现我公司再次出函请贵公司再次帮助资金80000元，并郑重承诺无论何种原因在2018年6月10日之前对合同范围内工程在保安全、质量的前提下完工。”后被告未完成全部施工，原告于2019年5月28日申请对工程的现状进行证据保全，昌吉市公证处接受申请后出具了（2019）新昌证字第3268号公证书。 被告停工后，原、被告双方亦未进行结算。在案件的审理过程中原、被告双方均申请对已完工部分的价款进行鉴定，原告主张参照4730000元的合同价款进行结算，被告主张参照9387587.67元的合同价款进行结算。经本院依法委托，新疆新建联项目管理咨询有限公司接受委托后出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：1．申请人新疆蓝晨建设工程有限公司对位于昌吉市××区内1#、2#、3#厂房及1#、2#办公楼工程被告新疆蓝晨建设工程有限公司已完工工程的工程量及工程价款为4412734.53（参照9387587.67元合同价款）。2．申请人新疆聚翔机电工程有限公司申请对被告新疆蓝晨建设工程有限公司已完成工程的工程量及工程价款为3034238.99元（参照4730000元合同价款）。以下争议问题由法院根据案情裁定（差价部分造价不包括在总造价中）：1．在鉴定过程中双方当事人均认为用于室内地坪的戈壁料由己方购买。此部分差价为254336.29元（参照9387587.67元合同价款）或181916.57元（参照4730000元合同价款）。2．新疆蓝晨建设工程有限公司认为钢结构应执行新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位估价表（2010），理由为本工程施工时间在2017年8月1日前，而自治区发布的《新疆维吾尔自治区钢结构工程消耗量定额》及配套乌鲁木齐地区单位估价表的通知为2017年8月1日起开始执行（文件详附件），此部分差价为560325.84元（参照9387587.67元合同价款）或129413.85元（参照4730000元合同价款）。原告为此支付鉴定费用50000元，被告支付鉴定费用20000元。 关于双方争议的戈壁料的费用，原告提交了于2017年8月有原告公司法定代表人及被告公司经理签字的“关于聚祥回填土外运的意见”，该意见的内容为：“甲方给张宗清的60000元回填补助款，现作为甲方购买戈壁料的费用，如不够部分由甲方指定拉戈壁料的地点或张宗清联系戈壁料的地点，经甲方同意签字方可拉运，费用由甲方承担，张宗清负责拉运回填。注：拉运戈壁料的费用由甲方结算。”在实际的施工过程中，由原告通过新疆天酬工程建设有限公司购买戈壁料，将戈壁料送至工地，运费及戈壁料的费用由原告公司支付。原告已支付被告工程款3880000元，原告代被告垫付农民工保证金280000元，在案件的审理过程中双方确认按已完工部分价款的1%扣减原告代为垫付的劳保统筹费。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。具体到本案中，一、关于原、被告双方要求解除分别于2017年4月10日、2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。原、被告双方于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》约定原告将其位于昌吉市三工镇八钢工业园的工程（1#2#办公楼、1#2#3#厂房工程）发包给被告进行施工，承包范围为施工图纸范围内全部内容，该合同在建设主管部门办理备案。2017年4月18日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，原告将其位于昌吉市三工镇八钢工业园的1#2#办公楼、1#2#3#厂房土建工程发包给原告进行施工。同时原告又将1#2#3#厂房工程中钢结构工程发包给了案外人进行施工。原告将一个工程项目的不同组成部分肢解分包给了被告及案外人，违反了法律、行政法规的强制性规定，该份合同应属无效合同，故不存在解除问题。而双方于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》并不存在合同无效的情形，系有效合同，现反诉原告要求解除，反诉被告同意解除，本院予以确认。 二、关于双方实际履行的是2017年4月10日的备案合同还是2017年4月18日的合同，以及应以哪份合同进行结算的问题。首先原、被告双方于2017年4月10日签订的合同虽然办理了备案，但涉案工程不属于法律规定必须招投标的工程项目，且原告公司也未按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行招投标活动，因此该合同不属于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第二十一条规定的备案的中标合同。其次原、被告双方当事人在2017年4月18日签订的合同中明确约定备案的合同是为了尽快办理开工手续而签订的，在履行合同时发生争议，将按2017年4月18日签订的建设工程施工合同为诉讼依据。且双方当事人合同履行过程中，通过被告给原告出具的承诺书内容来看双方当事人实际履行的系2017年4月18日签订的合同。综上，后合同为双方当事人实际履行的合同，因此涉案工程应以后合同作为结算依据。 因被告未完成全部施工，根据鉴定意见已完工部分的价款为3034238.99元。关于鉴定意见中两项争议差价是否应计入总造价的问题。其一、因根据双方提供的证据证实戈壁料系由原告购买，故此部分的差价款不应再计入工程总造价。其二、本案双方签订施工合同系在2017年8月1日前，被告主张钢结构应执行新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位估价表（2010）的理由成立，此部分差价应计入工程总造价。综上所述，被告已完工部分的价款共计为3163652.84元（3034238.99＋129413.85元），扣减原告代为垫付的农民工保证金280000元以及双方确认的按1%的比例扣减原告代为垫付劳保统筹费用31636.5（3163652.84元×1%）后，原告还应支付被告工程款2852016.34元，因原告已支付被告3880000元，超付1027983.66元，超付部分被告应返还原告，本院对原告主张返还超付工程款的合理部分予以支持。因原告不欠付被告工程款，故本院对反诉原告主张反诉被告支付工程款的请求不予支持。关于原告主张依照双方于2017年4月18日签订的合同要求被告支付工期延误的违约金1825000元及非法转包违约金946000元的请求，因双方签订的该份合同系无效合同，故原告主张被告支付违约金没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告支付因工期延误导致原告多支付工程监理费70000元的请求，因原告未提供证据证实其实际有多支付监理费70000元的损失，故本院对该项请求不予支持。原告因鉴定所支付的鉴定费用50000元由原、被告各承担一半。被告因鉴定所支付的鉴定费用由被告自行负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原、被告双方于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告新疆蓝晨建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告新疆聚翔机电工程有限公司工程款1027983.66元； 三、被告新疆蓝晨建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆聚翔机电工程有限公司鉴定费用25000元； 四、驳回原告新疆聚翔机电工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告新疆蓝晨建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费40036元(此款由原告新疆聚翔机电工程有限公司预交)由原告新疆聚翔机电工程有限公司负担30130元，由被告新疆蓝晨建设工程有限公司负担9906元。反诉费10780元（此款由反诉原告新疆蓝晨建设工程有限公司预交），由反诉原告新疆蓝晨建设工程有限公司负担10710元，由反诉被告新疆聚翔机电工程有限公司负担70元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  艾令起 审 判 员  周 婷 人民陪审员  刘兴汉 二〇二〇年十月九日 书 记 员  张新丽