福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初78号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人曾添林，男，1988年7月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。曾因赌博于2016年2月24日被处以行政处罚罚款500元。因涉嫌开设赌场于2019年3月8日被取保候审,2019年5月31日被刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人汤江滨，福建建云律师事务所律师。 被告人张文强，男,1979年8月17日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县常山农场新寮管区。因涉嫌开设赌场于2019年3月19日被刑事拘留，2019年4月26日被执行逮捕，同年6月6日被变更为取保候审。现在家。 辩护人何晓悦，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。 被告人吴耀钦，男，1998年10月18日出生于福建省云霄县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌开设赌场于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月6日变更为取保候审。现在家。 辩护人吴文德，福建法益律师事务所律师。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 被告人曾添林、张文强、吴耀钦被控开设赌场一案，福建省云霄县人民检察院于2020年4月1日以云检诉刑诉〔2020〕7号起诉书向本院提起公诉，于2020年6月30日向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年8月12日、2020年10月27日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官汤启慧、检察官助理杨旺顺出庭支持公诉，被告人曾添林及其辩护人汤江滨、被告人张文强及其辩护人何晓悦、被告人吴耀钦及其辩护人张文魁到庭参加诉讼。期间，因辩护人申请调取新的证据，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。 公诉机关指控：1.自2018年4月份至2019年3月份，被告人曾添林在云霄县设置13台赌博机供他人赌博，并先后雇佣被告人张文强、吴耀钦协助管理赌博机，参与利润分成。2019年3月19日，云霄县公安局现场查处赌博机10台，另3台赌博机被曾添林转移并销毁。经认定，现场查获的10台电子游戏机均具有退币功能，属赌博机。 自2018年4月份开始，被告人张文强负责对赌博机的输赢情况进行抄表，并将每日收取的盈利通过微信号×××转给被告人曾添林微信号×××。自2019年1月11日开始，被告人吴耀钦负责对赌博机的输赢情况进行抄表，并将每日收取的盈利通过微信号×××转给曾添林或者张文强的微信号，张文强负责维修赌博机和将汇总收取的盈利通过上述微信号转给曾添林。经鉴定，2018年4月至2019年3月19日，张文强微信号转入曾添林微信号共计332679元，曾添林微信号转入张文强微信号共计61608元；其中2019年1月11日至2019年3月19日，张文强微信号转入曾添林微信号102655元，曾添林微信号转入张文强微信号4710元。2019年1月11日至2019年3月19日，吴耀钦微信号转入曾添林微信号11915元，曾添林微信号转入吴耀钦微信号1730元。 2.2018年10月中旬，被告人曾添林伙同黄某华、谢某宇（二人已判刑）在诏安县设置10台赌博机（已被判没收），并雇佣汤某尚、吴某辉（二人已判刑）协助管理。经认定，被查获的10台电子游戏机均具有退币功能，属赌博机。 2018年10月中旬开始，黄某华、谢某宇、汤某尚、吴某辉负责对赌博机的输赢情况进行抄表，并将每日收取的盈利汇总至黄某华处，由黄某华通过微信号×××转账给被告人曾添林微信号×××。经鉴定，2018年10月1日至2019年1月31日，黄某华通过上述微信转账给曾添林微信共计134481元，曾添林微信号转入黄某华微信号47037元。 综上，被告人曾添林参与的赌博活动违法所得数额为368700元，被告人张文强参与的赌博活动违法所得数额为281256元，被告人吴耀钦参与的赌博活动违法所得数额为108130元。 以上事实，公诉机关提供了书证、现场勘验笔录、辨认笔录、指认笔录、鉴定意见、证人证言、同案人、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人曾添林伙同被告人张文强、吴耀钦等人设置赌博机组织赌博活动，情节严重，应当以开设赌场罪追究三人的刑事责任，系共同犯罪。在共同犯罪中，曾添林起主要作用，是主犯；张文强、吴耀钦起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。曾添林能如实供述犯罪事实，是坦白，且自愿认罪，依法可从轻处罚。张文强自动到案并如实供述犯罪事实，是自首，且自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。吴耀钦到案后如实供述犯罪事实，是坦白，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。 被告人曾添林对指控的事实、罪名无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出曾添林属初犯，具有自首或坦白、自愿认罪、悔罪态度好的情节，建议对其从轻、减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人张文强对指控的事实、罪名无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出张文强属从犯、初犯、偶犯，具有自首、自愿认罪、悔罪态度好的情节，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人吴耀钦对指控的事实、罪名无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出吴耀钦属从犯、初犯、偶犯，具有坦白、自愿认罪、悔罪态度好的情节，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，诏安县公安局于2019年1月17日对汤某尚等人开设赌场一案立案侦查，被告人曾添林于2019年3月8日主动到诏安县公安局投案，仅供述其在诏安县开设赌场的犯罪事实，同日被取保候审。云霄县公安局于2019年3月19日对曾添林等人开设赌场一案立案侦查，同日被告人张文强主动到云霄县公安局投案，如实供述犯罪事实，并主动带领民警到摆放赌博机的窝点进行指认，被告人吴耀钦于2019年5月15日在云霄县动车站站前广场被云霄动车站派出所民警抓获，曾添林于2019年5月31日在陈某的带领下主动到云霄县公安局投案，如实供述其在诏安县和云霄县开设赌场的犯罪事实。 截至案发，被告人张文强共从参与组织的赌博活动中获利40000元，被告人吴耀钦获利8000元。在本院审理过程中，被告人曾添林通过其亲属向本院退缴违法所得20000元；张文强向本院退缴违法所得40000元，预缴罚金5000元；吴耀钦向本院退缴违法所得8000元，预缴罚金7000元。 以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的以下证据予以证实： 1.扣押决定书、扣押清单，证实云霄县公安局于2019年3月19日向张文强扣押游戏机十台。 2.户籍证明，证实被告人曾添林、张文强、吴耀钦，同案人谢某宇、黄某华、汤某尚、吴某辉，证人罗某1、林某1、林某2、蔡某、黄某、王某、张某1、吴某、罗某2、张某2、张某3、陈某等人的基本身份信息，案发时三被告人均已达到完全刑事责任年龄。 3.认定报告、赌博机认定书，证实2019年3月19日云霄县城关派出所在云陵镇辖区十一处当场查获的单人机型游戏机“狮王”9台、“大乐透”1台均为赌博机；2019年1月17日下午，诏安县公安局在诏安县查获的十台电子游戏机均为赌博机。 4.前科（劣迹）查询表、行政处罚决定书，证实经查询，被告人曾添林曾因赌博于2016年2月24日被处以行政处罚罚款500元；2019年1月因开设赌场，被诏安县经侦大队取保候审。未发现张文强、吴耀钦有违法犯罪前科。 5.到案经过、归案情况说明，证实2019年3月8日被告人曾添林主动到诏安县公安局投案自首；2019年5月31日，曾添林在陈某的带领下到云霄县公安局投案自首。 2019年3月19日被告人张文强到云霄县城关派出所投案自首，主动引领民警到多处窝点指认并查处。 2019年5月15日15时30分左右，云霄动车站派出所民警在云霄站站前广场抓获被告人吴耀钦。 6.微信聊天记录截图，证实被告人曾添林微信个人信息及张文强与曾添林微信转账记录，共40张截图信息；民警在汤某尚的手机内提取到的汤某尚与谢某宇、黄某华、曾添林的微信聊天记录截图。 7.在籍证明、单位证明、下河乡坡下村民委员会证明，证实被告人吴耀钦就读于漳州某学院，系大三学生，将于2019年6月毕业；吴耀钦在福建某工程有限公司实习，将于2019年6月实习期满；村委会证明吴耀钦家庭困难。 8.诏安县人民法院（2019）闽0624刑初230号刑事判决书，证实同案人黄某华、谢某宇、汤某尚、吴某辉均因犯开设赌场罪，被分别判处刑罚，同时涉案的十台赌博机及游戏币被判没收。 9.审前社会调查评估报告，证实经云霄县司法局调查，建议对张文强、吴耀钦适用社区矫正。 10.U盘一个，证实被告人曾添林与张文强、吴耀钦微信账户转账具体情况。 11．现场勘验检查笔录，证实被告人曾添林、张文强、吴耀钦在云霄县摆放赌博机的十一处场所位置；曾添林等人在诏安县摆放赌博机的七处场所位置。 12.辨认笔录，证实本案证人对被告人的辨认情况，同案人对被告人的辨认情况。 13.指认笔录，证实被告人张文强带领公安机关指认在云霄县摆放赌博机的场所；同案人汤某尚、谢某宇、黄某华带领民警辨认在诏安县摆放赌博机的场所。 14.云霄县财信联合会计师事务所出具的云财信鉴（2019）023号鉴定报告，证实：1、2018年1月1日至2019年3月19日曾添林微信账号×××账户转入张文强微信账号×××账户61608元，转入吴耀钦微信账号×××账户1730元；张文强微信账号账户转入曾添林微信账号账户332679元，吴耀钦微信账号账户转入曾添林微信账号账户11915元；2、自2018年1月1日至2019年3月19日张文强微信账号账户转入吴耀钦微信账号账户22170元，吴耀钦微信账号账户转入张文强微信账号账户52377元。 云霄县财信联合会计师事务所出具的云财信鉴（2020）005号鉴定报告，证实经鉴定自2018年10月1日至2019年1月31日微信账号×××账户转入微信账号×××账户134481元，微信账号×××账户转入微信账号×××账户47037元。 15.证人罗某1、林某1、林某2、黄某、王某、蔡某、吴某、罗某2、张某1、张某2、张某3的证言，证实被告人曾添林、张文强、吴耀钦在他们各自开设的店内摆放赌博机，承诺每台赌博机支付月租300元，有专人负责到店内抄表和结算输赢金额。 16.证人张某4、张某5、张某6、张某7、张某8、张某9、张某10的证言,证实2018年12月中旬开始，一个戴眼镜的和一个叫“阿华”的两个外省人、以及两个云霄人共同在诏安他们的住宅或店内放置赌博机，和他们约定每台赌博机每个月给400元的场地费，赌博机有盈利的话再给他们百分之十的抽成，有专人负责维修赌博机和结算赌博机输赢的情况。 17.证人陈某的证言，证实他于2019年5月31日带曾添林到云霄县公安局投案自首。 18.同案人汤某尚、谢某宇、黄某华、吴某辉所作的供述，述称黄某华、谢某宇在2018年10月初已在诏安县台赌博机，后在2018年10月中旬，曾添林加入合伙并拉来8台赌博机交由黄某华、谢某宇去摆放，曾添林占6成股份，黄某华、谢某宇各占2成。吴某辉、汤某尚、谢某宇负责在诏安县四都镇管理赌博机，黄某华负责维修赌博机并购买维修用的配件，谢某宇、吴某辉、汤某尚负责对赌博机抄分、收付赌资并支付游戏币10%的抽成给摆放点的老板，并将输赢情况汇总给黄某华，由后者汇报曾添林。十台水果赌博机放置在诏安县个地方。 19.被告人曾添林、张文强、吴耀钦的供述和辩解，供认了起诉书指控的犯罪事实。 20.本院票据，证实在本院审理期间，被告人曾添林通过其亲属向本院退缴违法所得20000元；张文强向本院退缴违法所得40000元，预缴罚金5000元；吴耀钦向本院退缴违法所得8000元，预缴罚金7000元。 以上证据，经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。 本院认为，被告人曾添林伙同被告人张文强、吴耀钦等人设置赌博机组织赌博活动，其中曾添林参与的赌博活动违法所得数额为368700元，张文强参与的赌博活动违法所得数额为281256元，吴耀钦参与的赌博活动违法所得数额为108130元，情节严重，属共同犯罪，应当以开设赌场罪追究三人的刑事责任，并责令三人退缴违法所得。在共同犯罪中，曾添林起主要作用，是主犯；张文强、吴耀钦起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。曾添林具有劣迹，可酌情从重处罚。曾添林能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可从轻处罚。张文强自动到案并如实供述犯罪事实，是自首，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。吴耀钦到案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。曾添林主动退缴部分违法所得，张文强、吴耀钦退缴违法所得并积极预缴罚金，可分别酌情从轻处罚。根据张文强、吴耀钦的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张文强、吴耀钦必须依法接受社区矫正。曾添林的辩护人提出曾添林具有坦白、自愿认罪的情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；但提出其具有自首的情节，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查，曾添林在向公安机关第一次投案时未能如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不构成自首，根据曾添林的犯罪情节，对其不宜适用缓刑，辩护人提出的上述辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。张文强及吴耀钦的辩护人提出的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第一项、第四款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《最高人民法院印发的通知》第二条第二款的规定，判决如下： 一、被告人曾添林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币二万元，限于判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2022年5月30日止）。 二、被告人张文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金人民币五千元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、被告人吴耀钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币七千元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、责令被告人曾添林退缴违法所得人民币三十六万八千七百元（已退缴二万元）；被告人张文强已退缴的违法所得人民币四万元，吴耀钦已退缴的违法所得人民币八千元，均予以没收，上缴国库。 五、扣押在案的赌博机十台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林国清 人民陪审员  张吉昌 人民陪审员  董亚茹 二〇二〇年十月三十日 法官 助理  吴 悦 书 记 员  汤佳园 附与本案有关的法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 第二条第二款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； 第四款在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院印发 的通知》 第二条第二款犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。