四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终411号 上诉人（原审原告）：成都和胜餐饮酒店管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区龙腾中路**。 法定代表人：陈霖，董事长。 委托诉讼代理人：陈秉晖，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苍溪县何师烧烤店，住所地四川省苍溪县陵江镇红滨路中段**。 经营者：杨志铭。 上诉人成都和胜餐饮酒店管理有限公司（以下简称和胜公司）因与被上诉人苍溪县何师烧烤店（以下简称何师烧烤店）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2019）川08民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 和胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由何师烧烤店承担。主要事实和理由：一审判决对案件主要事实认定不清，判赔金额畸低。2006年，和胜公司依法成立，经营范围为餐饮服务、餐饮管理、酒店管理。和胜公司自2006年10月7日起享有第3918493号“何师”商标专用权、自2015年1月7日起享有第13165052号“何师”商标专用权、自2015年4月21日起享有第13165254号“何师”商标专用权、自2016年11月28日起享有第18090511号“何师烧烤”商标专用权，并经其持续、广泛的使用和宣传，已经具有相当高的知名度，并具有较强的显著性。何师烧烤店未经和胜公司许可擅自在店招、装潢、字号、餐具以及美团、大众点评网等突出使用“何师”“何师烧烤”标识，与和胜公司涉案商标相同或高度近似，侵犯和胜公司的涉案商标专用权。何师烧烤店将“何师烧烤”作为个体工商户字号登记注册，使用与和胜公司特有装潢相同的装饰装潢，主观上明显具有搭便车、攀附商誉的故意，给和胜公司在四川省广元市地域内开设分店造成重大不利影响，构成不正当竞争行为。何师烧烤店在和胜公司发出律师函后仍持续实施侵权行为，其主观恶意明显。因此，何师烧烤店的侵权行为严重减损和胜公司的品牌形象与价值。 何师烧烤店未提交答辩意见。 和胜公司向四川省广元市中级人民法院起诉请求：１.判令何师烧烤店立即停止侵犯和胜公司第3918493号、第13165052号、第13165254号、第18090511号商标专用权的行为，并立即删除侵权宣传信息，销毁所有侵权产品；２.判令何师烧烤店停止不正当竞争行为，停止在个体工商户字号中使用“何师烧烤”字样；3.判令何师烧烤店赔偿和胜公司经济损失100万元以及为制止侵权行为而支出的公证费、律师费、交通费、取证费等32656元，经营者杨志铭承担连带赔偿责任；4.判令何师烧烤店在《四川日报》、大众点评网、美团网上刊登声明，消除影响。 一审法院认定如下事实：和胜公司系于2006年12月15日注册成立的有限责任公司，经营范围为餐饮服务、餐饮管理、酒店管理。和胜公司于2015年1月7日注册了第13165052号“何师”商标，有效期至2025年1月6日，核定使用类别为第25类包括工作服，服装，围裙（衣服），鞋，头带（服装），头巾，围巾，帽子，防水服，手套（服装）；于2015年4月21日注册第13165254号“何师”商标，有效期至2025年4月20日，核定使用类别为第21类包括厨房容器，日用搪瓷塑料器皿，日用玻璃器皿，日用瓷器，日用陶器，纸或塑料杯，茶具，瓷、陶瓷、陶土或玻璃艺术品，成套杯、碗、碟，餐具；于2016年11月28日注册第18090511号“何师烧烤”商标，有效期至2026年11月27日，核定使用类别为第35类包括户外广告，广告宣传，替他人推销，替他人采购，为商品和服务的买卖双方提供在线市场，寻找赞助，为零售目的在通讯媒体上展示商品，进出口代理，计算机网络上的在线广告，特许经营的商标管理。 2006年10月7日，陈霖注册了第3918493号“何师”商标，核定使用类别为第43类包括住所，备办宴席，咖啡馆，餐厅，饭店，餐馆流动饮食供应，快餐店柜台出租，茶馆；有效期至2016年10月6日，之后又续展至2026年10月6日。2006年12月18日，陈霖与和胜公司签订《商标使用许可合同》，将该商标许可和胜公司使用并进行了备案。 和胜公司在经营期间，被成都市工商行政管理局及当地政府连续评为“成都市著名商标”“纳税大户”，2017年1月被评为“2017成都地铁美食十宗‘最’”“2017成都夏季最受消费者喜爱的餐厅”、2018年8月22日被评为“成都特色餐厅”、2016年11月25日被评为“最成都．十大烧烤”。和胜公司先后在成都、重庆、乐山等地以自营的方式开设30余家门店。 2017年11月10日，杨志铭在苍溪县食品药品和工商质监局申请设立“苍溪县何师烧烤店”，组织形式为个人经营的个体工商户，并在四川省苍溪县陵江镇红滨路大获名城开设店面，主要经营烧烤类小吃。何师烧烤店在引路牌、灯箱、店招、菜单、餐具中大量突出使用“何师烧烤”“何师烧烤”，并且在“饿了吗”“美团”“大众点评”等电商平台以“何师烧烤”名义提供外卖业务。2018年6月，和胜公司委托四川蜀辉律师事务所向何师烧烤店发出律师函，要求其停止侵权，并赔偿损失。现何师烧烤店已经停业。 和胜公司为本案相关证据收集及诉讼，支出了律师代理费20000元、公证费12000元、取证及差旅费656元，共计32656元。 一审法院认为，和胜公司依法取得了第13165052号、第13165254号、第18090511号注册商标，并得到了第3918493号商标权利人授权，均在有效期内，享有相应的注册商标权利，并且一直在使用和推广，使其商标具有一定知名度。 何师烧烤店未经其许可，将其注册商标作为个体工商户字号，从事与和胜公司相同的行业，并在店内大量突出使用“何师烧烤”“何师烧烤”注册商标，并在“饿了吗”“美团”“大众点评”电商平台上以“何师烧烤”名义进行外卖，足以使公众对何师烧烤店产生误认为是经和胜公司授权店铺，其行为构成不正当竞争。同时，何师烧烤店在未得到和胜公司授权的情况下，擅自在店内大量使用和胜公司的注册商标的行为，构成商标侵权。何师烧烤店应当承担相应民事责任。 因何师烧烤店现已经停业，实际已经停止了侵权，和胜公司请求何师烧烤店停止侵权的请求，一审法院不再支持。何师烧烤店的侵权行为给和胜公司造成了一定的负面影响，至今仍未删除在美团、大众点评的相关资料，和胜公司消除影响的请求一审法院予以支持。和胜公司另请求何师烧烤店赔偿损失100万元，因和胜公司未举出其受损金额或何师烧烤店获利金额的证据，一审法院结合何师烧烤店经营地为经济欠发达地区县城与和胜公司的经营地不同，其经营时间也仅为1年左右，经营规模一般，和胜公司品牌的知名度影响力也主要在成都、重庆地区，同时何师烧烤店其主观混淆、攀附和胜公司商誉的恶意明显，综合酌情考虑赔偿50000元，另和胜公司为本案调查取证的支出32656元，何师烧烤店应当承担。和胜公司另要求经营者杨志铭承担连带责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，有字号的个体工商户，以营业执照上登记的字号为当事人，杨志铭不应直接列为本案当事人，可以在执行阶段按个体工商户承担责任的相关规定处理。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七第一款第一项、第二项、第七项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，四川省广元市中级人民法院作出（2019）川08民初6号民事判决：一、何师烧烤店立即停止在个体工商户字号中使用“何师烧烤”字样。二、何师烧烤店在判决生效后十五日内赔偿和胜公司经济损失50000元以及为制止侵权行为而支出的调查、取证费用32656元。三、何师烧烤店于判决生效后十五日内在《四川日报》、大众点评网、美团网上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，和胜公司可申请一审法院刊登本判决书的主要内容，费用由何师烧烤店承担。四、驳回和胜公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14094元，由和胜公司负担13000元，何师烧烤店负担1094元。 二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否恰当。 本案中，何师烧烤店的行为构成商标侵权及不正当竞争行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，其应当承担相应的赔偿责任。和胜公司虽上诉称，何师烧烤店的侵权行为，给和胜公司在四川省广元市地域内开设分店造成重大不利影响，以及何师烧烤店在和胜公司发出律师函后仍持续实施侵权行为，但未提交证据加以证明或与一审法院查明的事实不符而不能成立，本院不予支持。因和胜公司未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或何师烧烤店因侵权所获得的利益的证据，一审法院在认定何师烧烤店构成商标侵权及不正当竞争的基础上，综合考虑何师烧烤店经营地为经济欠发达地区县城与和胜公司的经营地不同，其经营时间也仅为1年左右，经营规模一般，和胜公司品牌的知名度影响力也主要在成都、重庆地区，同时何师烧烤店其主观混淆、攀附和胜公司商誉的恶意明显，酌情确定赔偿50000元，以及和胜公司为本案调查取证的支出32656元并无不当，本院予以维持。 综上所述，和胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元，由上诉人成都和胜餐饮酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦  丽  婧 审 判 员 陈    洪 审 判 员 张  天  天 二〇二〇年十月十九日 法官助理 赵  文  文 书 记 员 赵文文（兼）