贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6426号上诉人（原审被告）：贵州金兰矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县金兰镇。统一社会信用代码：91520000795282880M。法定代表人：饶德聪，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：张小美，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：陈远，贵州本芳（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张良付，男，1962年5月1日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：廉勇新，黔西县律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈义平，男，1963年9月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人（特别授权）：廉勇新，黔西县律师事务所律师。上诉人贵州金兰矿业有限责任公司（以下简称：金兰矿业公司）因与被上诉人张良付、陈义平劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终。上诉人金兰矿业公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿。事实及理由：2001年2月，张良付到上诉人处从事安保工作，但2013年7月24日，由于上诉人停止井下一切采掘工作，无法继续为张良付提供劳动条件，张良付遂于2013年10月31日向贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会受理后于同年12月5日开庭审理，庭审中双方达成和解：上诉人与张良付继续保留劳动关系，上诉人恢复生产起安排张良付返回原岗位工作，并享受工资福利待遇1450元/月；和解后张良付遂即返回煤矿工作。2014年3月15日，上诉人将煤矿承包给张建公司，张良付随之为张建公司提供劳动；2014年9月11日，因张建公司经营不善，煤矿由自然人杜勇承包，杜勇承包后因经营不善于2015年1月31日放弃承包权。故自2015年1月15日起，煤矿停工停产，张良付转为值班值守人员，由陈义平（负责安全生产监督管理人员）管理和指挥。2016年4月上诉人将煤矿承包给恒茂公司，张良付转为煤矿安保人员，接受恒茂公司的管理，劳动报酬也由恒茂公司发放。2017年1月1日，由于恒茂公司未按照与上诉人的约定缴纳保证金，未按协议约定时限复工复产，上诉人便恢复对煤矿的值班看守工作，将值班值守的劳务承包给陈义平，签订了《劳务承包协议》，承包期限自2017年1月1日至2019年12月31日止，张良付转化为煤矿的看守人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，结合本案事实，自2014年3月15日起，上诉人将煤矿承包给张建公司至2015年1月15日杜勇放弃对煤矿的经营管理期间，煤矿处于停工停产状态，张良付转为煤矿值班值守人员；故自2014年4月15日起，上诉人与张良付之间的劳动关系已经实际解除。尽管张建公司停止对煤矿的承包经营后张良付转为看守人，因该期间的工作岗位已发生变动，工作内容发生改变，张良付实际与上诉人建立的是劳务关系；同理，2016年4月，上诉人将煤矿承包给恒茂公司经营，张良付转为恒茂公司安保人员至2017年1月1日恒茂公司退出，该期间张良付系与恒茂公司建立劳动关系，与上诉人之间的劳动关系自动终止，上诉人不应承担该期间经济补偿。自2017年1月1日起，上诉人已将煤矿值班看守工作承包给陈义平，由陈义平自行寻找劳务看守人员、自行承担劳务看守费用，上诉人之所以向张良付支付劳务报酬系基于陈义平的申请，而非上诉人与张良付之间存在其他实质性关系；且该期间张良付的工作性质、岗位等已发生实际变更，不能视为对恒茂公司劳动期间关系的承继，仅成立陈义平与张良付之间的劳务关系，与上诉人无关，一审法院判令上诉人支付该期间经济补偿没有事实和法律依据。上诉人之所以愿意支付张良付2018年9-12月份所谓的“工资”，系因上诉人未将该笔劳务承包费用支付给陈义平，该“工资”实际应当由陈义平支付，与上诉人无关。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人张良付、陈义平未进行答辩。金兰矿业公司向一审法院起诉请求：1.撤销贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出的黔劳人仲【2019】247号裁决第二项，依法改判原告金兰矿业公司无须向被告支付经济补偿，变更裁决第三项，仅支付工资200元。一审法院认定事实：2001年2月，被告张良付经被告金兰矿业公司招录为安保人员。2013年7月金兰矿业公司因故未向被告提供劳动条件，被告张良付于2013年10月31日向贵州省黔西县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月5日开庭审理，庭审中双方达成和解，原、被告继续保留劳动关系，原告恢复生产后安排张良付返回原岗位工作，工资待遇为1450元/月，后被告继续到原告处上班。2014年3月15日，原告将该煤矿的生产经营承包给成都张健科技有限公司（以下简称：张健公司）生产经营，被告随之为张健公司提供劳动。2014年9月11日。因张健公司经营不善，其向原告承包的煤矿经营由自然人杜勇承继，杜勇承继后也由于经营不善，于2015年1月31日声明放弃对金兰煤矿的承包权。从2015年1月15日起，被告转为原告经营煤矿的值班值守人员，2015年1月起张良付的工资增至1800元/月，其工作由金兰矿业公司的管理人员陈义平安排管理。2016年4月原告将金兰煤矿承包给贵州恒茂永辉能源投资公司（以下简称：恒茂公司）经营，2017年1月1日，原告恢复对金兰煤矿的值班值守工作，被告也转为金兰煤矿的看守人员。2018年9至12月金兰矿业公司未支付该矿看守人员工资，被告张良付被拖欠的2018年9-12月4个月的工资7200.00元。2018年12月30日，原告决定将被告张良付的工资降为1000元/月，因原告将被告工资降为1000元/月，原告拖欠被告工资7200.00元，被告告知原告公司董事长助理唐勇其不再继续到原告经营的金兰矿业公司上班，被告于2019年7月24日向贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除原、被告的劳动关系；二、由金兰矿业公司支付解除劳动合同的经济补偿21600.00元；三、由金兰矿业公司支付张良付拖欠的工资7200.00元。贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出了黔劳人仲字【2019】247号裁决：一、被申请人贵州金兰矿业有限责任公司与申请人张良付劳动关系解除；二、由被申请人贵州金兰矿业公司向申请人张良付支付解除劳动合同的经济补偿金21600.00元；三、由被申请人贵州金兰矿业公司向申请人张良付支付2018年9至12月工资7200.00元。金兰矿业公司不服裁决，提起诉讼。另查明：被告于2019年1月1日以后未在金兰矿业公司上班后，原告于2019年2月28日、2019年3月21日、2019年5月21日、2019年6月26日、2019年7月16日、2019年9月17日向被告每次转账1000元，共计6000.00元。一审法院认为，本案的争议焦点是原告应否向被告支付解除劳动合同的经济补偿？如应支付经济补偿，应支付的经济补偿为多少？原、被告于2001年2月建立劳动关系，被告为原告安保人员，直至2018年12月31日。2018年12月30日，因原告将被告的工资降为1000元/月，且原告拖欠被告四个月工资7200.00元，被告决定不继续在原告处上班。被告于2019年7月24日向贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原、被告的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬；……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；…。”故原告应向被告张良付支付经济补偿。关于原告支付被告经济补偿的数额，原、被告于2001年2月建立劳动关系，计算至2018年12月31日，原告应支付18个月的经济补偿32400.00元（18个月×1800.00元），因被告只主张经济补偿21600.00元，故由原告支付被告经济补偿21600.00元。原告拖欠被告2018年9-12月工资7200.00元，扣除原告后来支付的6000元，原告还拖欠被告工资1200.00元。原告主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，被告与张健公司、恒茂公司建立劳动关系时原、被告变更了劳动关系，故原告不应支付经济补偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（四）》第十一条的规定系用人单位与劳动者口头约定变更劳动合同的情形，但原告并未举证证明原、被告有口头变更劳动合同的事实，故原告的该主张无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，一审判决：一、解除原告贵州金兰矿业有限责任公司与被告张良付的劳动合同关系；二、由原告贵州金兰矿业有限责任公司在判决生效之日起十日内支付被告张良付工资1200.00元；三、由原告贵州金兰矿业有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被告张良付解除劳动合同的经济补偿21600.00元。案件受理费10元，由原告贵州金兰矿业有限责任公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据一审查明的事实，张良付自2001年2月起，一直在案涉煤矿从事安保及值守工作，期间用工主体虽发生过变更，但均非张良付自身原因所致，且无证据证明上诉人及相关单位向张良付支付过经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，一审判决认定上诉人支付经济补偿的期间为2001年2月至2018年12月并无不当，本院予以确认。上诉人主张因用工主体发生变更，张良付已与其他用工单位建立劳动关系以及停工停产期间张良付转为值班值守人员应为劳务关系，故其不应支付相应期间经济补偿无事实及法律依据，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州金兰矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年十月三十日书记员 高 进