浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终2556号 上诉人（原审被告）：张洪竖，男，1982年9月27日出生， 汉族，住浙江省温州市瓯海区 委托诉讼代理人：王湘，浙江东瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张光军，男，1983年8月16日出生， 汉族，住浙江省文成县。 原审被告：孙琴，女，1982年9月29日出生，汉族，住浙江 省温州市瓯海区。 上诉人张洪竖因与被上诉人张光军及原审被告孙琴合同纠纷 一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初1787 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后， 依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭 审理。本案现已审理终结。 张洪竖上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张光军的诉讼 请求或发回重审。2.本案诉讼费由张光军承担。事实与理由：一、 一审认定的基本事实错误。第一、一审法院认定孙琴不是在张光 军的授意下刷卡，其事实认定错误。双方有没有达成一致与张光 军是否授意没有关联性，实际上刷卡当时对于机器被占用事宜确 实是没有达成一致，但是刷卡当时张光军认可占用机器一事，对 占用的数量、占用的时间以及占用的原因（是张光军私自故意占 用还是其他原因）存在异议，因此张光军先以占用数量52、占用 时间为41天（2019年8月17日至2019年9月28日）为基准， 授意孙琴刷卡60000元给张光军，之后再协商确认具体占用数量 及时间，多退少补，在之后的协商当中也可以看出，张光军也均 是以各种理由去反驳占用的时间跟数量，但是其提出的理由均被 推翻。第二，一审法院对于证据的采纳以及对本案当事人陈述内 容的采信存在错误，最终导致事实认定错误。一审中，张光军除 对没有授意孙琴刷卡的事实坚持不变之外，对其他的事实的陈述 一直在变更，并且多处存在矛盾以及不合理的情况，可以看出张 光军为了胜诉刻意隐瞒以及捏造事实，存在严重不诚信的情况， 但是一审法院依旧采信张光军的说法导致事实认定错误，理由如 下：张光军在本案中对事实的陈述一共四次，分别是第一次在公 安机关的笔录、起诉状、第二次公安机关的笔录、庭审时陈诉， 归纳如下：第一次在公安机关的笔录中陈述事实如下：“2019年 10月9日12时许，我从云南回到温州家中休息，在删短信时，发 现平安银行于2019年9月28日22时28分许陆续发了两条消费 短信，这时我感觉不对，我就去银行查询发现的确被盗刷了49600 元，我之前将这张银行卡放到生意上的朋友阿琴的办公室的抽屉 里，现在联系她，她不接电话，不知道是否在她手里，因为我常 常在她店里消费所以放她抽屉里，期间她拿出来刷过，她是我生 意上的朋友，不是很熟，密码只有我和阿琴知道。”第二次在起 诉状中的陈述如下：“张光军曾在张洪竖处上班，离职之后曾与 张洪竖合伙做生意，张光军将自己名下的四张信用卡交给张洪竖 与孙琴保管，并告知两人密码，方便两人代为刷卡。”第三次是 2020年5月15日在公安机关所作的询问笔录，陈述事实如下： “2019年上半年，我跟张洪竖等人一起在云南投资挖比特币，期 间我跟张洪竖一直有经济往来，因为张洪竖老婆孙琴有刷卡机我 就把我的信用卡放在张洪竖那刷，我也把密码告诉了他，在投资 期间，张洪竖找到我说我的电脑分的不公平占了他的便宜（约6 万元），要我赔偿他。我不认可他的说法，我们一直在协商中。 2019年10月9日我看到我手机短信显示2019年9月28日我的信 用卡有两笔一共49600元的消费，我想是不是张洪竖把我的卡刷 了当购买机器用的费用，我联系他想确认下，但是张洪竖的电话 我联系不上，因为不确定卡为什么被盗刷，我怕是不法分子盗刷， 我就去派出所报案了，后来我联系上了张洪竖，他跟我说是因为 我分机器不公平占了他便宜，这笔钱相当于是我补偿他的投资款， 我不认可他的说法，我现在已经准备向瓯海区人民法院提起民事 诉讼。”第四次为2020年5月27日在庭审时的陈述，大致如下： “2019年9月28日张洪竖就挖矿机一事找张光军理论，认为张光 军偷跑了张洪竖的机器（约6万元），到2019年9月28日晚上 十点左右张洪竖当着张光军的面打电话给孙琴，叫孙琴把张光军 信用卡刷6万出来给张洪竖，因为张光军手机没电了，然后张光 军就用张洪竖的手机打给孙琴，要求孙琴不要刷，孙琴之后用通 过微信语音通话联系张光军，告知张光军“我不管，我就要刷”， 刷卡之后我在2019年10月2日通过微信约孙琴出来，要求孙琴 将钱还我，之后没有再联系孙琴跟张洪竖。关于信用卡在孙琴那 里的原因是因为张光军人去云南，刷卡不方便。张光军刷卡时直 接联系孙琴，并在刷卡时再告知孙琴密码。”张光军以上陈述存 在种种矛盾以及不合理之处，一审法院认为证据来源合法予以认 定错误。张光军抓住张洪竖没有授意孙琴刷卡的证据，一口咬死 没有授权孙琴刷卡，一审法院采纳张光军的说法不合理。二、一 审法院适用法律错误。第一，本案系不当得利纠纷案件，张洪竖 只要举证证明有合法理由取得利益的，就应当驳回张光军的诉讼 请求。一审张洪竖提交的证据完全可以证实张光军存在占用机器 的事实，并不是没有依据取得利益，虽然张光军否认与张洪竖达 成一致，但是并不能以此排除张光军占用机器的事实，张光军的 诉讼请求应当驳回。第二，一审法院依职权将本案案由变更为合 伙协议纠纷，但在一审法院的审理方式以及审理重点均是以不当 得利去审理，对于合伙一事并没有着重审理。事实上本案并没有 涉及合伙事宜，仅仅是张光军私自占用张洪竖的机器，刷卡作为 占用机器的补偿。第三，一审法院既然认为本案系合伙协议纠纷， 应当对张光军占用机器一事进行详细审理，而不是认为张光军辩 称赔偿金额没有达成一致而全部排除，对张光军占用机器一事不 予处理。三、张光军的行为已经触犯了法律，应当追究其法律责 任。张光军在一审提起民事诉讼时，为了胜诉刻意隐瞒事实，已 严重侵害了张洪竖的合法利益，严重妨害司法秩序，有虚假诉讼 可能。且其向公安报案时所陈述的事实也存在虚构、歪曲、隐瞒， 其目的很明确，想以此让张洪竖受到刑事处罚，并且根据其陈述 公安机关就该报案已经立案侦查。张光军的行为可能已构成诬告 陷害罪，恳请二审法院对张光军的行为严肃对待，并移送公安。 张光军辩称：一、原审法院认定事实正确。张洪竖称张光军 占用或多拿其机器均为污蔑，张光军并没有占用张洪竖的机器， 更不存在承认张洪竖机器一事。二、原审法院适用法律正确。张 洪竖的证据录音可以看出刷卡后双方仍存在争论，没有协商达成 一致。三、张洪竖私自刷取张光军的信用卡，张光军没有办法拿 回只能寻求公力救济，向派出所询问后才报案。张光军不存在污 蔑行为，也不存在虚假陈述。请求驳回上诉，维持原判。 孙琴未陈述意见。 张光军向一审法院起诉请求：判令张洪竖、孙琴共同返还张 光军60100元并赔偿利息损失（按全国银行同业拆借中心公布的 贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：张洪竖、孙琴系夫妻关系，2019年度张 洪竖经营二手车买卖。2019年间张光军有为张洪竖介绍客户。2019 年7月底张光军将其名下的4张信用卡放至张洪竖处，之后张洪 竖将上述信用卡交由孙琴保管。2019年8月20日孙琴因经营需要 办理POS机，该POS机登记在孙琴名下；同日，张光军通过微信 聊天让孙琴用POS机刷信用卡50999元并告知银行卡的密码；当 日，孙琴将50718.50元转给张光军。同年9月13日，张光军通 过微信聊天让孙琴帮其刷平安银行信用卡（尾号为4220）49888 元并告知密码183816，同日，孙琴将49613元转给张光军。 2019年9月28日上午，张光军通过微信聊天让孙琴帮其刷中 国建设银行信用卡（尾号为8533）1500元并告知密码183816；期 间孙琴通过微信陈述“我10.2号要过去卡要不要给你带过去”， 张光军回复“好啊”；同日下午三时左右孙琴将1490元通过微信 转账给张光军。同日22时11分许，张光军通过微信向孙琴陈述 “嫂子这是误会啊！”22时22分许，孙琴通过微信与张光军语音 电话，时长为1分16秒；同日22时27-28分许，孙琴用张光军 名下的平安银行信用卡（尾号为4220）以消费为由分别刷出29800 元、19800元，用张光军名下的中国建设银行信用卡（尾号为8533） 以消费为由刷出10500元，以上合计60100元。同年10月3日， 张光军通过微信向孙琴发送信息“嫂子，能不能出去一下，我这 个事情想跟你解释一下”，同日，孙琴有出去与张光军见面。 7- 2019年10月16日，张光军向温州市公安局鹿城区分局绣山 派出所报案；同日，该派出所对张光军进行询问并形成笔录，笔 录载明张光军陈述内容如下：“2019年10月9日12许，我从云 南回到温州的家中休息，当时在删除手机信息时，发现平安银行 于2019年9月28日22时28分许陆续发给我两条消费信息，这 时我就感觉不对劲，我就急忙去银行查询，发现的确被盗刷了。 当时没有想到报警，后来我就此事告知我的朋友，朋友让我报警， 于是我就自行来派出所报警了”、“我于2019年8月20日许将 卡放到阿琴的办公桌的抽屉里的”、“因为我常常去她店里消费， 期间她也有拿出来刷过的，密码只有我与阿琴知道”。同年10月 17日，温州市公安局鹿城区分局作出温鹿公（绣）立字[2019]57188 号立案决定书，决定对张光军被信用卡诈骗案立案侦查。 2019年12月2日，绣山派出所对孙琴进行询问并形成笔录， 笔录载明孙琴陈述内容如下：“和我老公合伙做生意的人张光军 欠了我老公9万余，张光军就把五张信用卡放在我身边的，交易 密码也告诉我的。在2019年9月28日22时22分许，张光军说 自己要还钱给张洪竖，就叫我从三张信用卡中刷出大概5万元还 钱，我就用张光军的信用卡在瓯海区香滨左岸4幢605室的家中 用我的刷卡机刷出来钱，钱刷出来后我就用手机银行转账给张洪 竖，当时张光军与张洪竖待在一起的”、“信用卡已经还给张光 军了”。 8- 2019年12月12日，绣山派出所对张洪竖进行询问并形成笔 录，笔录载明张洪竖陈述内容如下：“2019年6月我跟张光军、 郑廷飞、黄晓华等人一起在云南买了很多电脑设备挖比特币，我 投资了50台机器，黄晓华投资了10台，张光军投资了80多台， 郑廷飞70多台，一直到8月大家合作都很正常，所有机器都是登 记郑廷飞的账号挖比特币，挖出的比特币再按机器数量占比分币。 8月份张光军在云南说要分机器，我当时在广州，9月份我去了云 南发现张光军将我名下大概52台机器挖了一个多月的比特币（折 合人民币大概6万元），我就找张光军理论让他赔偿我，张光军 说比特币已经分给别人，他把自己名下的四张银行卡密码给我说 还能刷大概6万，张光军让我先刷出来当作赔偿给我。然后我就 让我老婆从张光军的信用卡里刷了59000多元，后来我再联系张 光军，因为账务还是没有结清的，我想见面跟张光军谈清楚，张 光军一直不出面”、“张光军说让我先从他的信用卡里刷出来， 然后我就让他跟我老婆联系，张光军就跟我老婆联系把信用卡的 密码告诉我老婆”。 2020年5月15日，张光军到绣山派出所谈话并形成笔录，笔 录载明张光军陈述内容如下：“2019年上半年，我跟张洪竖、张 洪汉、黄晓华、郑廷飞等人一起在云南投资挖比特币（购买电脑 设备等）。因为张洪竖老婆阿琴有POS机，我把我名下的信用卡 放他那刷，我也把密码告诉了他，有时买设备的钱就从我的信用 9- 卡那刷出来。后来因各种原因我们的投资亏钱了，我就想自己干， 我就去云南把我投资的份额约100多台电脑拿回来自己管理，登 录自己账号挖比特币。后来张洪竖找到我说我的电脑分的不公平 占了他的便宜（约6万元），要我赔偿他，我不认可他的说法， 我们一直还在协商中。他提过要从我的信用卡刷出来补偿他，我 说协商好再说。后来一直没协商好，我就没管了”。同年5月15 日，温州市公安局鹿城区分局作出温鹿公（绣）撤案字[2020]49 号撤销案件决定书，决定书载明因没有犯罪事实决定撤销此案。 另认定，2019年9月28日晚上张光军、张洪竖及黄晓华一起 在云南就机器数量问题进行沟通，其中22时22分许张洪竖的电 话录音内容显示双方就争议未达成一致意见；23时40分许、56 分许时的录音内容显示三人仍就机器数量问题进行沟通。 一审法院认为，首先，根据张光军、张洪竖双方的询问笔录 及庭审中的陈述，可以确认2019年6月张光军与张洪竖等人在云 南投资挖矿机，同年8月-9月期间张光军与张洪竖等人因挖矿机 分配及使用发生争议；其次，关于案涉款项60100元，张洪竖主 张系张光军使用其52台机器一个多月所挖比特币的价值，当时使 用张光军的信用卡刷出上述款项系张光军让其先刷出来当作赔 偿；张光军认为其没有占用张洪竖的挖矿机且双方之间仍在协商 该争议；庭审中张洪竖确认2019年9月28日晚上其在刷卡后开 始对其与张光军、黄小华的谈话进行录音，从录音内容来看，录 10- 音时间分别是22时22分、22时58分、23时40时及23时56分 许，其中22时22分的录音中张洪竖陈述“我反正52台，52台的 机器你们自己看着把6万元来块钱给我”，而张光军陈述“找我 也没用”及“那你报警啊”等，说明张光军与张洪竖就机器事宜 如何处理并没有达成明确的意见；同时，从双方在22时58分、 23时40时及23时56分许的录音内容来看，张洪竖仍在与张光军 争论52台机器是否由张光军占用一事；考虑到案涉款项60100元 刷卡时间约在22时27-28分许，若张光军已同意张洪竖通过刷信 用卡来支付60100元，则说明双方就52台机器占用事宜已经协商 并达成一致意见，那么张洪竖在刷卡之后即就不需要再与张光军 继续争论其52台机器是否由张光军占用及如何解决此机器占用相 关费用。张洪竖、孙琴抗辩系在张光军的授意下事；综合以上分 析，可以确认刷卡时张光军与张洪竖就机器占用事宜仍在争执中 及张光军并没有授意张洪竖刷其信用卡以赔偿刷卡依据尚不充 足，对该抗辩意见不予采纳。最后，关于张光军与张洪竖之间的 挖矿机分配及使用争议，张洪竖未提供有效证据证明其名下的机 器确实被张光军占用及所产生损失系60100元。综上，张洪竖直 接通过刷取张光军放在其处的信用卡来赔偿争议机器相关费用依 据尚不充足，现张光军主张其返还案涉款项60100元符合法律规 定，予以支持。考虑到张光军与张洪竖等人之间于2019年6月开 始合伙投资挖矿机事宜后发生争议，张洪竖基于该争议才刷取张 11- 光军名下的信用卡致使案涉诉讼，故本案原立案案由确定为不当 得利纠纷不妥，宜调整为合伙协议纠纷。关于孙琴的法律责任， 孙琴系在张洪竖的指示下进行刷卡，庭审中孙琴确认其在刷卡后 已将案涉款项转给张洪竖，故张光军现要求孙琴共同返还案涉款 项依据不足，不予支持。关于利息损失，本案系因合伙事宜发生 争议所引起的纠纷，案涉款项在性质上与借款、货款等存在区别， 考虑到本案的实际情况，对张光军主张的利息损失不予支持。据 此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 判决：一、张洪竖应于判决生效之日起十日内返还张光军款项 60100元；二、驳回张光军的其他诉讼请求。本案受理费1303元， 减半收取651.5元，由张洪竖负担。 本院二审期间，上诉人张洪竖及原审被告孙琴未向本院补充 提供证据材料，被上诉人张光军向本院补充提供下列证据材料：1. 微信群聊天记录，用以证明双方在2019年9月13日-2019年9 月28日运输机器期间已将机器分配好；2.录音光盘，用以证明公 安机关制作的撤案笔录部分不真实，张洪竖私自刷卡属犯罪行为。 张洪竖质证认为：对证据1的真实性认可，但对关联性不认 可，当时只有将机器从一个场地搬迁到另一个场地，没有对机器 进行分配。而且从他第29页微信群聊天记录看，张洪竖、张光军、 黄小华的机器都是放在一起，机器的搬迁不能证明机器收益分配 情况，实际上张洪竖的收益都被张光军拿走了。对证据2的真实 12- 性无法确定，内容不合法，这次从沟通内容看张光军就是怕笔录 内容影响本案处理所以叫警官进行加工，也说明张光军在派出所 做的笔录内容不真实性。 本院认为，被上诉人张光军提供的微信群聊天仅可以证明各 方聊天的经过，但不能证明各方对机器及收益已分配好，本院不 予采信。张光军提供的录音光盘内容仅能证明张光军与办案民警 的沟通内容，不能证明撤案笔录内容不真实，本院不予采信。 经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：2019年9月28日晚22时27-28分许，张洪竖指 示其妻子孙琴用张光军名下的平安银行信用卡（尾号为4220）以 消费为由分别刷出29800元、19800元，用张光军名下的中国建设 银行信用卡（尾号为8533）以消费为由刷出10500元，以上款项 合计60100元由张洪竖实际使用。张光军曾于2019年10月16日 以被信用卡诈骗为由向公安机关报案，其在公安机关的询问笔录 以及一审中始终坚持没有授意孙琴刷卡。张洪竖提供的微信聊天 记录、录音资料等证据材料均不能证实张光军已同意孙琴使用其 信用卡并将刷出的60100元交张洪竖使用，因此张洪竖应当将所 得的60100元返还张光军。张洪竖的上诉理由均不能成立，本院 不予支持。张洪竖如认为双方之间就合伙挖矿收益分配存在纠纷， 可以另行处理。综上所述，张洪竖的上诉请求不能成立，应予驳 回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第 13- 一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1303元，由上诉人张洪竖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘光林 审 判 员 叶 恒 审 判 员 苏子文 二〇二〇年十月二十八日 代书记员 朱筱璇