江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0981民初5923号原告：浙江宏硕房地产经纪有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区加创路**上海交大(嘉兴)科技园研发楼520-A。法定代表人：赵毅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董少杰，浙江嘉望律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，浙江嘉望律师事务所律师。被告：东台市新亿腾置业有限公司，住，住所地江苏省东台市西溪商业街**楼**/div>法定代表人：杨金波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。原告浙江宏硕房地产经纪有限公司(以下简称宏硕公司)与被告东台市新亿腾置业有限公司(以下简称新亿腾公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月9日、2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告宏硕公司的诉讼代理人董少杰、张敏，被告新亿腾公司的诉讼代理人徐明到庭参加诉讼。本案曾因疫情原因于2020年3月27日中止审理，后恢复审理。本案现已审理终结。宏硕公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》及其相关附属协议(包含协议书、东台市新城市商业广场备忘录)；2.判令新亿腾公司支付（2019年5-11月）月度服务费350000元（7月×50000元/月）；3.判令新亿腾公司退还保证金3000000元；4.判令新亿腾公司支付违约金3000000元；5.本案诉讼费用由新亿腾公司负担。事实和理由：2018年12月5日，宏硕公司与新亿腾公司签订《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》，约定宏硕公司代理销售商铺、公寓等物业，宏硕公司依约向新亿腾公司支付保证金300000元，并开展项目策划等前期准备工作，但新亿腾公司至今未取得预售许可证，也未将项目销售中心交付给宏硕公司使用，并于2019年5月起拒绝支付月度服务费。后宏硕公司获悉新亿腾公司未能取得建设工程规划许可证和施工许可证。鉴于宏硕公司的违约行为，致使双方合同目的不能实现，宏硕公司认为合同已无继续履行可能，为避免自身损失扩大，故具状起诉，请求支持如前所请。新亿腾公司辩称，1.新亿腾公司同意解除《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》及其相关附属协议；2.宏硕公司未实际派驻人员到东台履行案涉代理合同，故新亿腾公司不应按照合同约定支付月度服务费，已经支付的月度使用费200000元要求在返还保证金3000000元时予以扣减；3.新亿腾公司同意退还收取的宏硕公司的保证金3000000元；4.鉴于宏硕公司是从事房地产销售的专业公司，新亿腾公司是从事房地产开发的专业公司，双方均应对房地产方面的法律法规了解和掌握，故双方对新亿腾公司未取得商品房预售许可导致合同不能履行均存在过错，新亿腾公司不承担违约责任，故不同意支付违约金；5.本案诉讼费用由原、被告双方各半负担。宏硕公司为证明其主张，提交了《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》、协议、备忘录、中国工商银行业务回单、营销策划方案、增值税发票、律师函及物流信息等证据；新亿腾公司为证明其辩称理由，提交了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证照片，(2015)太商初字第16号民事判决书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，2018年12月5日,新亿腾公司(甲方)与宏硕公司(乙方)签订《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》,约定:第二条合同范围、合作期限及内容1.合同范围甲方委托乙方代理销售的物业位于盐城市东台市。项目名称:新城市商业广场(暂定名),总建筑面积:前期约12万平方米,一二三期开发总建设面积60万方,可售物业:项目商铺、商务公寓和盒子商业等所有可售房源,可售套数或面积:具体推销数据信息以甲方推售房源和计划为准,如配合顺利,后续可续签二、三期。2.合同期限自本协议生效之日起至2019年12月31日(如预售证取得时间延长则合同期限顺延……),甲乙双方约定乙方于2019年3月1日或项目销售中心交付可使用之日正式启动项目进场销售准备工作,甲方于2019年3月1日之前取得政府部门核发的《商品房预售许可证》。……4.关于保证金的约定履约保证金:乙方同意提供人民币300万元到甲方指定监管账户作为合同履约保证金,于本协议签约后及甲方双方完成项目资料对接及完成工作推进计划后7天内支付人民币300万元至甲方指定账户。甲方于项目首次开盘销售后30天内一次性返还全部保证金300万元至乙方指定账户。……第三条甲方职责与权利……第四条乙方职责与权利……7.乙方负责派出不少于15人的项目组团队常驻项目,负责销售策略、渠道资源整合、分销商维护、案场客户接待与维护、销售逼定与合同签约。……第五条代理费等费用约定1.代理佣金及相关费用根据实际市场情况和项目的实际情况,公开发售日之前由双方确定销售底价,作为本项目的最终销售底价进行销售,以商品房买卖销售合同签约金额作为最终的佣金结算依据。销售代理费主要包含月度服务费、代理管理佣金、分销商佣金和溢价分成四部分组成。一)月度服务费:首笔月费于本协议签约之日起3日内,甲方向乙方支付当月服务5万元,后续月费于次月5日按期支付给乙方,直至项目正式开盘之日后1个月为止(最后一期不足一个月按自然天数计算),月费直至保证金退回为止。……第六条法律责任……5.除合同另有约定或者一方的违约行为致使另一方无法实现本合同的目的外，任何一方不得擅自单方解除本合同。守约方因合同提前终止而受到损失的,守约方有权要求违约方支付300万元违约金，如前述违约金不足弥补守约方损失的,守约方有权继续追偿。……2018年12月27日,新亿腾公司(甲方)与宏硕公司(乙方)又签订《协议书》1份,对《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》中第二条、第三条、第五条部分条款细节进行修改,其中第二条第4项中,将履约保证金给付方式修改为“乙方为保证按约履行合同义务,于合同签订之时向甲方指定账户缴纳履约保证金300万元,如乙方无违约行为,则甲方于项目首次开盘销售后30天内一次性返还履约保证金300万元至乙方指定账户。乙方缴纳履约保证金后，则总包合同及本协议书生效”,第5项中,将“如连续2个周期未完成,则甲方可提议解除本合同”修改为“如连续2个周期未完成,则甲方可单方解除本合同”。第三条第5项中,将甲方提供与销售有关的所有资料与图纸的时间修改为“甲方应在取得建设工程规划许可证后二个月内向乙方提供……”。第五条第1项中将月度服务费的给付修改为“首笔月费于乙方按约向甲方缴纳履约保证金后3日内,甲方向乙方支付当月服务费5万元,后续月费标准亦均为5万元,甲方均于次月5日按期支付给乙方，直至项目正式开盘之日后1个月为止(最后一期不足一个月按自然天数计算),月费直至保证金退回为止”。同日,甲乙双方还签订《东台新城市商业购物广场备忘录》,主要约定,一、甲乙双方对接该项目负责人及各部门负责人通讯录；……三、甲方承诺,该项目施工许可证于2019年3月完成办理,样板房、预售许可证2019年5月份完成办理；甲方违反此项承诺,延迟办出上述两证件的,乙方的销售考核期限相应顺延；四、甲方承诺,该项目位于7#楼营销中心,于2019年3月份移交给乙方用于项目销售使用；甲方违反此项承诺的,乙方的销售考核期限相应顺延；五、甲方提供办公室及必要的办公设备,以满足乙方正常办公需求。2018年12月28日，宏硕公司向新亿腾公司支付保证金3000000元。新亿腾公司共向宏硕公司支付2019年1月至4月期间的月度服务费200000元（4月×50000元/月）。2019年3月，宏硕公司向新亿腾公司提供一份《东台项目营销方案》，但始终未派员常驻东台项目。另查明，新亿腾公司于2019年12月10日取得案涉小区建设工程规划许可证，于2020年3月25日取得建筑工程施工许可证，目前仍未取得商品房预售许可证。审理中，宏硕公司申请对新亿腾公司6350000元的银行存款或同等价值的财产予以保全，并提供担保。本院已作出保全裁定并采取保全措施。本院认为，本案争议的焦点为：一.宏硕公司与新亿腾公司签订的合同及相应的协议、备忘录是否应当解除，保证金是否应当返还；二.新亿腾公司是否应当承担违约责任;三.新亿腾公司是否应当再支付月度服务费。关于争议焦点一，宏硕公司与新亿腾公司签订的合同及相应的协议、备忘录是否应当解除，保证金是否应当返还。宏硕公司与新亿腾公司签订案涉合同时，双方均明知新亿腾公司未取得预售许可，但此举并不影响案涉合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。现宏硕公司要求解除合同，新亿腾公司亦同意解除，故《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》及相应的协议、备忘录予以解除。宏硕公司要求新亿腾公司返还保证金3000000元，新亿腾公司亦同意返还。综上，本院对宏硕公司要求解除合同及相应的协议、备忘录和返还保证金的诉讼请求，依法予以支持。关于争议焦点二，新亿腾公司是否应当承担违约责任。新亿腾公司在明知自己未取得商品房预售许可证明的情况下,委托宏硕公司进行商品房预售,宏硕公司在明知新亿腾公司未取得商品房预售许可证明的情况下拟进行商品房预售,现双方签订的《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》及相关附属协议已协商解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同解除，造成宏硕公司实际经济损失，但宏硕公司要求新亿腾公司支付违约金3000000元的诉讼请求过高，新亿腾公司请求调整减少违约金，不违反法律规定，结合本案具体情况及宏硕公司的实际损失，本院酌情调整为以3000000元为基数，从宏硕公司给付新亿腾公司3000000元之日(即2018年12月28日)起至本判决确定的给付之日止，2019年8月19日之前（含19日）按中国人民银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。关于争议焦点三，新亿腾公司是否应当再支付月度服务费。宏硕公司与新亿腾公司签订上述合同及相关附属协议后，未能按照合同约定全面履行服务义务(未派员常驻东台项目)，未就案涉合同内容提供人力、物力、财力，故宏硕公司向新亿腾公司主张(2019年5-11月)月度服务费350000元（7月×50000元/月）缺乏事实依据，考虑到宏硕公司在委托销售过程中确有提供营销方案的服务行为，本院酌定新亿腾公司已给付宏硕公司(2019年1-4月)的月度服务费200000元(4月×50000元/月)不予退还，归宏硕公司所有，新亿腾公司不再向宏硕公司支付月度服务费。综上，宏硕公司诉讼请求中符合法律规定的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条规定，判决如下:一、解除原告浙江宏硕房地产经纪有限公司与被告东台市新亿腾置业有限公司于2018年12月5日签订的《东台市新城市商业广场项目销售代理及渠道总包合同》及相关附属协议(2018年12月27日《协议书》、《东台新城市商业购物广场备忘录》)；二、被告东台市新亿腾置业有限公司于本判决生效之日起30日内退还原告浙江宏硕房地产经纪有限公司保证金3000000元,并赔偿利息损失[以3000000元为本金，从2018年12月28日起至本判决确定的给付之日止，2019年8月19日之前（含19日）按中国人民银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算]；三、驳回原告浙江宏硕房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56290元，案件申请费5000元，合计61290元(原告浙江宏硕房地产经纪有限公司已预交)，由原告浙江宏硕房地产经纪有限公司负担31039元(其中案件受理费28507元)，被告东台市新亿腾置业有限公司负担30251元(其中案件受理费27783元)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  杨为民审 判 员  卢映宇人民陪审员  张冬琴二〇二〇年十月十二日法官 助理  潘佳文书 记 员  冯芸芸