安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1972号 上诉人（原审被告）：王树宝，男，1960年12月26日出生，汉族，个体工商户，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人（原审被告）：王峰，女，1988年8月9日出生，汉族，公司职工，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 上诉人（原审被告）：杨浩，男，1987年1月23日出生，汉族，公司职工，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：朱锟，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：查勇钢，男，1976年10月19日出生，汉族，居民，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审原告）：王凤云，女，1968年4月25日出生，汉族，个体工商户，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审原告）：周学山，男，1972年3月30日出生，汉族，个体工商户，住安徽省宣城市宣州区。 上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：徐旻，安徽众博律师事务所律师。 上诉人王树宝、王峰、杨浩因与被上诉人查勇钢、王凤云、周学山合伙协议纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理过程中，双方申请给予和解期限，本院予以准许；后双方未能达成和解协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。 王树宝、王峰、杨浩上诉请求：撤销原判，改判其支付查勇钢、王凤云、周学山项目款277889.8元[（投入款1100000元+查勇钢开支165393元）-查勇钢实际收回款项1112000元+248993.49元（账面利润840751.67元-未收货款491758.18元-保证金100000元）÷2]。事实与理由：1.双方于2018年5月26日签署的《华峰对账总清单》是阶段性的对项目运作的大致估算，不能作为双方最终清算的依据。其一，双方签署该清单时，后续仍有部分事宜有待完成，如未收回货款催收、未退还投标保证金，项目租用房退租、相关费用仍持续发生、各类票据未完全整理结束等。其二，《对账总清单》明确注明：“双方如有账目不清各自承担各自50%责任”，充分说明当时的对账只是估算。其三，因双方工作职能划分，原始票据基本在查勇钢处，具体数字主要由查勇钢测算得出，王树宝虽负责资金管理，但由于项目资金零散繁杂，支付方式多样，短时间无法准确统计。其四，案涉《华峰对账总清单》是在查勇钢带人至其家中吵闹，而王树宝本人刚做完心脏搭桥手术不久、王树宝爱人腿部受伤处于康复期的情形下签署的。2.原审法院未采信其提交的有关采购石子款、运费支出、王树宝开支、账面利润等相关证据错误。双方合伙项目实际总开支应为7351006.51元（采购石子款应为2976490.26元、运费支出为2918375.55元、王树宝的开支为300009元）、收回货款为7700000元，项目利润为840751.67元（总收入8191758.18元-总支出7351006.51元）。其一，其提交的相关证据，系根据双方共同委托的管理人张家红掌握的资料统计得出，真实可信。其二，2018年5月26日，王树宝为项目所用汽车的ETC费用发票、加油票、标书费等未进行整理；2018年5月26日以后产生的项目用房租金1000元，未计入经营成本。3.查勇钢否认王峰、王树宝以现金方式向其支付30万元，与事实不符。其一，通过王峰与查勇钢的聊天记录可知，在双方对账过程中，查勇钢从未对30万元现金提出过异议，足以说明查勇钢对王峰交付的30万元现金是认可的。其二，王峰、王树宝分四次向查勇钢及其近亲属交付30万元现金，时间、场景仍能清晰记忆，因为和查勇钢一家原本关系亲密，故未索取收据，也无法向经手人和见证人求证，请求二审法院调查核实相关事实。其三，一审中，其提交了查勇钢书写的便条，该便条可以反映查勇钢确有收到30万现金。 查勇钢、王凤云、周学山辩称，1.《华峰对账总清单》应作为认定案涉项目利润的依据。该清单中确认了成本支出和利润收入，各方均已签字，事实清楚；双方约定“如账目不清，各自承担各自50%的责任”是指如出现误差，各自承担，不再另行结算。2.王树宝开支业经《华峰对账总清单》确定，不应再次结算，王树宝一方所举证据不能证明系为案涉项目而支出。3.王峰称向查勇钢支付30万元现金不属实，且其就此亦不能举证证明。4.截止到2018年9月30日，双方合伙经营项目共收回货款数额为785万元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 查勇钢、王凤云、周学山向一审法院起诉请求：判令王树宝、王峰、杨浩支付其垫付的资金36.8万元、开支16.54万元、利润358942元，合计892342元及利息损失（自起诉之日至实际清偿之日止按中国人民银行同类同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2014年，查勇钢、王树宝达成合伙协议，挂靠青阳县华峰矿业有限公司（简称华峰公司）中标中铁上海工程局第一工程有限公司皖赣铁路碎石供应项目，双方按50%比例分配利润。查勇钢负责记账、开票，王树宝负责组织货源、联系运输车辆，王树宝女儿王峰负责银行结算和现金收付，收取的货款由华峰公司汇入张家红账户后转入王峰及其丈夫杨浩的银行账户。后因资金不足，查勇钢邀王凤云、周学山隐名入伙但不参与经营，三人合计投入资金110万元。2018年5月26日，查勇钢、王凤云、周学山与王树宝对合伙账目进行清算后，签署《华峰对账总清单》确认：销售收入8191758.18元，总支出7132116.02元（含：购买石子款2857674.62元、运输费2864100.70元、税费781615.7元、查勇钢开支165393元、王树宝开支254209元、前期费用119123元、张家红发货费用9万元），利润1059642.18元。至查勇钢、王凤云、周学山提起诉讼时，已收回华峰公司货款785万元，尚有货款341758元未收取。王峰陆续返还查勇钢投入资金81.2万元。 一审法院认为，查勇钢与王树宝之间的合伙关系合法有效。王凤云、周学山应查勇钢之邀投资入伙，为隐名合伙人。作为王树宝的家庭成员，王峰、杨浩提供其银行账户接收货款，王峰并担任出纳，二人事实上参与了共同经营且掌控合伙资金，故查勇钢、王凤云、周学山关于六人均系合伙人的主张成立。现合伙事务终结，双方已对账目进行清算，应按结算结果分配合伙财产。分歧在于，查勇钢、王凤云、周学山实际投入资金和已收到王树宝方返还资金的数额认定，及结算中关于石子款、运费和王树宝支付的开支等账目是否存在漏算问题。对此，双方所提供的证据均不能支持其主张，故均不予采信。在项目已实现盈利的情况下，查勇钢、王凤云、周学山要求返还投资款、报销因执行合伙事务垫付的开支，及分配到账利润的请求，具有事实和法律依据，应予支持。查勇钢、王凤云、周学山投入资金110万元，已收回81.2万元，尚应返还28.8万元。查勇钢为合伙事务垫付开支165393元，亦应返还。账面利润取整1059642元，扣除尚未收到货款341758元，已实现合伙利润717884元，双方按50%的比例分配，查勇钢应获得358942元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告王树宝、王峰、杨浩于判决生效之日起十日内支付原告查勇钢、王凤云、周学山投入资金款288000元、垫付开支款165393元、合伙利润款358942元，合计812335元及自2018年11月1日至清偿之日按中国人民银行公布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告查勇钢、王凤云、周学山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12723元，由原告查勇钢、王凤云、周学山负担1723元，被告王树宝、王峰、杨浩负担11000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提举了证据。双方对王树宝所举《查勇钢银行明细和转账记录》中向查勇钢转账81.2万元的事实，均无异议，本院予以确认。双方争议的证据及事实如下： 1.王树宝方提举的《收到货款明细》,拟证明案涉合作项目共收到货款770万元，截至2019年9月3日，尚有10万元投标保证金未退回。查勇钢方质证认为，对该证据不予认可；并提交反驳证据即《应付青阳县华峰矿业有限公司材料款明细表》，拟证明案涉项目共收到回收款785万元。王树宝方质证认为，该明细表明确载明有30万元有待核实，故对其证明目的不应采信。 2.王树宝方提举《石子采购明细表》及华峰矿业每日挂账签字单一组，拟证明2015年4月、7月、8月华峰矿山及宣城地区采购石子款统计错误，案涉项目实际采购石子总吨位数为94219吨，采购金额2976490.26元。查勇钢方质证认为，对该证据不认可，王树宝统计超出《华峰对账总清单》统计数额的部分，系案外人张家红制作的非为本案项目的发货记录，实际采购石子数量应当以《华峰对账总清单》为准。 3.王树宝方提举《运输费明细清单》及29张领条，拟证明领条反映的案涉项目运输费用为2897720.3元，但涉及石子吨位数与材料结算三联单不一致，有1116.5吨石子缺少运费领条，应当按照材料三联单的吨位数计算运费，合计运费应当为2918375.55元。查勇钢质证认为，对领条“三性”认可，同意按照领条统计得出的2897720.3元计算运输费，但不同意依据材料三联单的总吨位数计算得出《运输费明细清单》所反映的运费。 4.王树宝方提举录音材料1份，拟证明双方当事人及委托诉讼代理人在一审审理期间自行和解时，查勇钢对收到王树宝30万元现金的事实已予认可。查勇钢方质证认为，是时双方明确表示和解过程不得录音，也不得作为证据使用，且其在调解时并未对30万元现金表示认可。 5.为核查王树宝方有无向查勇钢给付30万元现金的事实，本院经双方当事人同意，依法分别向查勇钢母亲张水凤、查勇钢姐姐查勇芳及双方共同委托的项目管理人张家红进行核实，形成该三人当庭陈述的询问笔录2份。其中，张水凤、查勇芳的陈述内容，均否认收取了王树宝方所称的交付现金事实；张家红表示，对争议的30万元现金交付情况不了解。王树宝方质证认为，三位证人陈述不真实，不应采信。查勇钢质证认为，证人陈述符合事实，应予采信。 经审查，本院对上述争议证据和事实认定意见如下：1.关于已收回货款问题。经组织双方当事人及共同委托的项目管理人张家红核对，确认案涉项目实际收回货款数额为785万元。据此，本院对查勇钢方提交的《应付青阳县华峰矿业有限公司材料款明细表》予以采信，对王树宝方二审提交的《收到货款明细》不予采信。2.关于采购石子款问题。对王树宝方提交《石子采购明细表》及华峰矿业每日挂账签字单，经组织双方当事人及张家红共同比对，王树宝所举证据的证明目的与事实不符，其待证主张不能成立，故亦不予采信。3.关于项目运费开支问题。王树宝方提举领条的“三性”予以认定，但王峰作为合伙项目的财务管理人，对其支出的费用情况应当提举证据证明，而本案中除了运输费领条，其并未提交补强证据以证明实际支付运输费的凭据，故对其主张以案涉材料三联单计算运输费不予支持，对案涉项目的运输费用依法确定为2897720.3元。4.关于录音资料所涉查勇钢是否收到王树宝方交付的30万元现金问题。当事人均认可一审和解商谈前，代理人已告知双方均不得录音及录音不得作为证据使用，且录音中涉及30万元现金的地方，主要是王峰一方代理人的陈述或询问，属于己方陈述，查勇钢对此未作出承认或否认的明确陈述，结合三位证人对30万元现金有无交付问题或不知情或明确表示否认，故不足以证明查勇钢对其收到现金30万元的事实业已作出自认，该录音材料不能证明王树宝方的待证主张。本院对一审证据的认证意见与一审一致。根据采信的证据，结合当事人陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：案涉《华峰对账总清单》上备注“双方如有账目不清各自承担各自50%的责任”的文字内容。案涉项目产生的运费经核对确认为2897720.3元。 关于工程保证金退还问题。2014年12月24日，张家红向中铁上海工程局集团有限公司物资采购招标账户转入30万元保证金，后该账户分别于2015年3月1日分四次共退还20万元，尚余10万元没有退回。本案双方当事人在2020年4月2日庭询过程中共同确认上述事实，并同意将该10万元作为成本在利润中扣除，日后如退还再行结算。 关于争议的30万元现金交付问题。1.王峰在2019年12月10日二审庭审中，对其主张的交付查勇钢现金30万元事实，陈述称，其分四次交付：第一笔是2015年1月20日在宣城东门加气站由王峰交付给查勇钢10万元；第二笔是2016年夏天由王峰交付给查勇钢姐姐查勇芳10万元，当时查勇钢正在棋牌室打牌，无暇拿钱；第三笔是2016年10月25日在宣城市区内由王树宝交付给查勇钢5万元；第四笔是2016年10月31日王树宝到查勇钢家中交付的5万元，交付时查勇钢的母亲张水凤在场。王峰同时表示，前述第三、四笔款项，查勇钢用途均为归还查勇钢欠其表兄弟张安文的欠款，王树宝方提交的两笔各5万元现金的取款记录能够印证是时其向查勇钢交付各5万元现金的情况。2019年12月13日，本院再次进行询问审理时，王峰陈述称，第三、四笔各5万元的付款时间在2016年中秋节前后，具体时间记不清了。经查，2016年中秋节为阳历9月15日。2.王峰与查勇钢的微信聊天记录中反映：①2018年3月21日，王峰向查勇钢发送一份由其制作的“查勇钢投入款及支出的明细表”的文档。该明细表载明，王峰主张给付查勇钢现金的日期、数额分别为2015年1月20日10万元、2015年6月20日5万元、2016年10万元、另有一笔5000元现金未载明日期，以上合计255000元。查勇钢收到该文档后，向王峰发送“明天我来查。后天上午我们在（再）对”“除了现金.转我那个卡号把抄下来发给我”的微信消息。②2018年8月27日，王峰经查勇钢要求重新发送一份《支出明细表》文档给查勇钢，该明细表载明交付查勇钢现金的时间、数额分别为2015年1月20日10万元、2016年一笔10万元、另有两笔分别5万元；查勇钢收到该文档后，对此未作出认可或否认的意思表示，仅是询问王峰其入股资金数额多少。3.王峰一审中提举了一份查勇钢书写的便条，查勇钢对真实性认可，但认为该便条系其将王峰交其查对的电子文档内容誊抄下来以便于进行核对之用，不能证明其对30万元现金交付事实予以认可。经核对，该便条所载事项与王峰2018年8月27日发送给查勇钢的支出明细表数额、日期能够对应。 本院认为，案争焦点之一为《华峰对账总清单》能否作为认定案涉项目利润的依据；如不能，利润应如何计算。其一，《华峰对账总清单》系各方当事人真实意思表示，且无证据证明存在法定无效或者受胁迫签订等应予撤销的情形，故系属合法有效，对各方当事人均有约束力。其二，王树宝上诉请求中主张的石子采购款2976490.26元，与《华峰对账总清单》载明的石子采购款2857674.62元差额部分，经双方及共同委托的项目负责人张家红核实，可以认定系王树宝方统计错误造成，其对于《华峰对账总清单》中记载的石子采购款总款的异议不能成立。①王树宝方对于运输费用的异议，因查勇钢同意按照领条统计得出的2897720.3元计算，本院对此予以确认。②关于王树宝方的开支情况。王树宝方上诉主张增加的开支，不能证明系为双方合伙项目支出及对账时漏记，故不予支持。其三，二审中，双方共同确认有10万元保证金未退回，并同意作为成本扣除，本院对此亦予确认。综合上述分析，双方关于合伙项目的利润，除运输费用及10万元保证金外，其他部分应当以《华峰对账总清单》为准。 案争焦点之二为查勇钢方已收回款项数额如何确定。双方此节争议的核心问题是王树宝方有无以现金方式付给查勇钢30万元。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，王树宝方对其主张支付查勇钢现金30万元的事实负有证明责任。经查，其一，本案一、二审中，王树宝方提供的证据均不能直接反映存在交付查勇钢30万元现金的客观事实。且王峰与查勇钢相关聊天记录及二审庭审中就30万元具体交付的时间、数额、地点、交付对象的陈述，存在前后不一及更改陈述的情形，该陈述本身具有不确定性。其二，我国民法总则第一百四十条规定，“行为人可以以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。本案中，王峰与查勇钢的相关聊天记录及录音资料证据，查勇钢均未对王树宝方主张的交付现金事实作出明示认可的意思表示，且王树宝方亦未要求查勇钢作出认可与否的意思表示及表明如沉默视为认可的提示，故查勇钢未作回应依法不能认定为默示认可。其三，结合在案涉合伙事务中王树宝负责组织货源和联系运输车辆，王峰负责银行结算和现金收付，查勇钢负责记账和开票的分工情况来看，查勇钢除开支外无需经手其他钱款，王树宝方就其为何向查勇钢分四次交付现金30万元，亦未说明存在系为执行合伙事务的正当事由，且王树宝方交付金额巨大的现金，但既不保留与付款相关的原始凭据，亦不要求查勇钢出具对应收据，自己亦不进行现金收支记账，不符合理性经济人的智识判断及处事方式。综合上述分析，王树宝方对其该节上诉主张未尽到举证责任，应自行承担举证不能对己不利的法律后果。原判决认定查勇钢方已收回货款81.2万元并无不当。 原判决认定王树宝方应当支付查勇钢投入款110万元及查勇钢开支165393元，王树宝上诉时对此未提出异议，本院直接予以确认。经核算，双方合伙项目的总支出为2857674.62元（采购石子款）+2897720.3元（运输费）+781615.7元（税费）+165393元（查勇钢开支）+254209元（王树宝开支）+119123元（前期费用）+90000元（张家红发货费用）=7165735.62元，总利润为7850000元-7165735.62元-100000元=584264.38元。据此，查勇钢方应分得利润的50%即292132元。 综上，查勇钢方应得合伙财产分配款为1100000元+292132元+165393元-812000元=745525元。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审基于新证据、新事实补充查明相关事实，据实对给付数额予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持（2018）皖1802民初6449号民事判决第二项，即:“二、驳回原告查勇钢、王凤云、周学山的其他诉讼请求”； 二、变更（2018）皖1802民初6449号民事判决第一项为：上诉人王树宝、王峰、杨浩于本判决生效之日起十日内支付被上诉人查勇钢、王凤云、周学山合伙财产分配款共计745525元及利息（自2018年11月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12723元，由被上诉人查勇钢、王凤云、周学山负担2723元，上诉人王树宝、王峰、杨浩负担10000元。二审案件受理费9144元，由上诉人王树宝、王峰、杨浩负担8644元，被上诉人查勇钢、王凤云、周学山负担500元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十月十日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 ……