山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2493号上诉人（原审原告）：乳山市华兴建筑安装工程有限公司，住所地乳山市乳山口镇工业园。法定代表人：李学生，经理。委托诉讼代理人:周晶，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张建新，山东凌云志（威海临港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘峰，男，1958年7月16日出生，汉族，住威海高区。被上诉人（原审被告）：胡吉福，男，1959年10月26日出生，住威海市环翠区。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：马丹洋、杨琳琳，山东卫海北洋律师事务所律师。原审第三人：威海万发房地产开发有限公司，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇正气路**。法定代表人：于国杰，董事长。上诉人乳山市华兴建筑安装工程有限公司（以下简称“华兴建筑公司”）因与被上诉人刘峰、胡吉福及原审第三人威海万发房地产开发有限公司合同（以下简称“万发房产公司”）合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华兴建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华兴建筑公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.华兴建筑公司与刘峰、胡吉福于2009年3月21日签订的《乳山市华兴建筑安装工程有限公司经营承包合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。刘峰和胡吉福是华兴建筑公司的外聘工作人员，由山东省建筑工程管理局核发的岗位证书可以证实，乳山市人民法院(2018)鲁1083民初5054号民事裁定书中，刘峰和胡吉福亦自述“刘峰系乳山市华兴建筑安装工程有限公司委派到威海万发房地产草庙子城南人家工程项目部经理，胡吉福为工长”。刘峰、胡吉福在本案中否认，根据民事诉讼“禁反言”原则，应当以上次陈述为准。故上述合同有效。2.华兴建筑公司与刘峰、胡吉福于2012年10月15日签订的协议主要的法律后果涉及与万发房产公司案件的诉讼结果。一审认为：“双方就原告与律师所之间有关(2013)年威民一初字第3号案件（以下简称“3号案件”）风险代理合同的法律责任及后果的约定，不涉及该案的处理结果是否应由二被告承担责任”，该认定是片面的、错误的。3号案件风险代理合同未经出示和质证，属于程序违法，应当发回重审。华兴建筑公司认为委托律师代理诉讼的目的是为了案件胜诉，因此，主要考虑的是案件胜诉与否。在刘峰、胡吉福代表华兴建筑公司起诉万发房产公司的案件中，华兴建筑公司的诉请是要求万发房产公司给付工程款，而判决结果是华兴建筑公司向万发房产公司返还工程款，给华兴建筑公司造成严重经济损失，诉讼结果应当由发起诉讼的刘峰、胡吉福承担，符合2012年10月15日协议内容，也符合2009年3月21日项目承包合同中“自主经营，独立核算，自负盈亏，如因管理不善，出现的债权、债务纠纷等，由项目承包方承担，甲方不负责任”的约定。3.华兴建筑公司是否将万发房产公司给付的工程款截留问题，刘峰、胡吉福一直进行虚假陈述，华兴建筑公司没有截留工程款的主张具有高度的盖然性。华兴建筑公司在一审中提交申请书，要求刘峰提供其借用的刘峰、胡吉福给华兴建筑公司出具的收据，但刘峰仅提供了华兴建筑公司给万发房产公司的收据。2013年3月12日刘峰出具的借条可以证明胡吉福、刘峰给华兴建筑公司出具的收据确实已经被刘蜂借走。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。本案应认定万发房产公司支付给华兴建筑公司的工程款全部由刘峰、胡吉福收取。案涉工程总造价1400余万元，刘峰、胡吉福却只认可收取500余万元即完成施工是不可能的，即使存在华兴建筑公司截留部分工程款的事实，刘峰、胡吉福亦不可能垫资1000万元。2012年10月15日双方签订的协议证明华兴建筑公司与万发房产公司的建设工程施工合同案，由华兴建筑公司出具手续，刘峰、胡吉福提起诉讼，在此之间，双方就工程款往来已结算完毕，刘峰、胡吉福承诺对案件结果承担责任。万发房产公司付给华兴建筑公司的工程款未进入华兴建筑公司的账户，直接给付了刘峰、胡吉福，如万发房产公司配合查询资金流向，即可查清华兴建筑公司未截留工程款。4.刘峰、胡吉福否认是华兴建筑公司的工作人员、否认提起相关诉讼、主张华兴建筑公司截留工程款，属于虚假陈述，应予以制裁。刘峰、胡吉福辩称，1.双方签订的经营承包合同实质上华兴建筑公司将其承包的工程转包给不具备施工资质的刘峰、胡吉福，违反相关规定，属于无效合同。为了履行合同的便利及非法转包关系，刘峰、胡吉福便对外出具其是华兴建筑公司项目负责人和工长的身份证明，华兴建筑公司提及的乳山市人民法院(2018)鲁1083民初5054号民事裁定书亦是为了说明以华兴建筑公司的名义对外施工。2.华兴建筑公司与刘峰、胡吉福均认为万发房产公司欠付工程款而提起诉讼，案件无论胜诉与否，法律责任最终应由刘峰、胡吉福承担。华兴建筑公司在本案中要求刘峰、胡吉福支付306499.49元系基于3号案件的执行，因为华兴建筑公司拖欠刘峰、胡吉福大额工程款，双方未结算完毕，刘峰、胡吉福有权拒绝支付给款项。现已查明，万发房产公司将工程款支付给华兴建筑公司，刘峰、胡吉福以主张的方式自华兴建筑公司领款后出具收据，华兴建筑公司于一审中已说明拖欠刘峰、胡吉福500多万元工程款。3.华兴建筑公司在一审中进行虚假陈述。万发房产公司未予述辩。华兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求刘峰、胡吉福给付管理费278748.73元并支付自起诉之日起的利息；2、刘峰、胡吉福承担返还万发公司的工程款306499.49元并按山东省高级人民法院（2017）鲁民终字第1757号判决规定支付延期债务利息；3、刘峰、胡吉福承担华兴建筑公司已为万发房产公司开具100万元发票支付的税款9900.99元；4、刘峰、胡吉福承担今后华兴建筑公司为万发公司开具5237436.99元的工程款发票应缴税费。一审法院认定事实：2009年3月21日，华兴建筑公司（甲方）与刘峰、胡吉福（乙方）签订一份《乳山市华兴建筑安装工程有限公司经营承包合同》，约定，刘峰、胡吉福承包经营威海万发住宅楼工程项目从施工到工程竣工验收后止。管理费按照工程造价2%（不含税金）上交管理费，在甲方授权的经营范围内，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，如因管理不善，出现的债权、债务纠纷等，由项目承包方承担，甲方不负任何责任。2010年3月15日，华兴建筑公司与万发房产公司签订一份建筑工程合同，约定，华兴建筑公司承建万发公司开发的威海工业新区草庙子镇城南人家一期4、5、6、7、8、9、10号楼的建设施工，工程总造价为1400万元。合同签订后，由刘峰、胡吉福完成了除甩项工程外的全部施工。该工程于2012年9月5日经竣工验收合格。2012年10月15日，华兴建筑公司与刘峰、胡吉福签订了一份协议书，内容为：华兴建筑公司承包万发公司建设单位工程，工程实际承包人为刘峰，华兴建筑公司与刘峰因承包万发公司开发的工程，单体验收后没有达到工程款的拨付要求，同意以法律的形式解决，待案件审结且执行款项到位后，除了按原先的承包合同规定的2%管理费用和2%税费另行向华兴建筑公司支付十万元作为其他管理费用。有关与万发公司的风险代理合同所产生的所有法律责任及后果均由刘峰承担。如因此给华兴建筑公司造成损失，刘峰应承担赔偿责任。2013年1月5日，华兴建筑公司向威海市中级人民法院提起诉讼，要求万发公司支付工程款6324735.2元。该案由山东德衡（威海）律师事务所律师龙海、李晶代理华兴建筑公司。华兴建筑公司与山东德衡（威海）律师事务所签订了风险代理合同。2013年3月12日，刘峰到华兴建筑公司处取走了华兴建筑公司给万发公司开具的收款收据，并出具了收条。该收条载明了刘峰取走万发公司收据的日期及尾号，并注明了“有第三联”收据29张，无第三联收据的编号，下方刘峰签字，在刘峰签字的上方有华兴建筑公司工作人员肖玲备注“以上给万发公司出具收据以及刘峰胡吉福给公司出具的收据被刘峰拿走，用于法院开庭”并签名。刘峰、胡吉福对该证据的真实性无异议，但主张肖玲备注部分在刘峰签字时是不存在的。刘峰、胡吉福提交了从华兴建筑公司处取得的两本收据及零散的29张收据（第三联），华兴建筑公司认为，其给万发公司出具的收据后面附有刘峰、胡吉福给华兴建筑公司出具的收据，被撕走，有胶水为证。刘峰、胡吉福认为，刘峰当时从华兴建筑公司处将收据借走，用于华兴建筑公司与万发房产公司之间的诉讼，刘峰、胡吉福给华兴建筑公司出具的单据与华兴建筑公司与万发公司之间的案件无关，华兴建筑公司不可能将收据粘帖并提供给刘峰、胡吉福，刘峰、胡吉福也没有撕掉收据，并不是每一份单据都能看出曾经有胶水或者粘贴，即使有，也无法排除是华兴建筑公司在交付刘峰、胡吉福时已经提前撕下来。2017年6月13日，威海市中级人民法院就华兴建筑公司与万发房产公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）威民一初字第3号判决，认为华兴建筑公司与万发公司的建设施工合同因违反了招投标法，属于无效合同。同时认定案涉工程造价为13937436.67元，万发房产公司已付工程款14243936.16元，故判令华兴建筑公司返还万发房产公司工程款306499.49元，华兴建筑公司为万发房产公司开具6237436.67元的工程款发票。后华兴建筑公司上诉至山东省高级人民法院，该院审理后予以维持。华兴建筑公司至今未能完全履行上述生效判决所确定的付款义务等。2020年月16日、5月20日，华兴建筑公司为万发房产公司开具两张金额为100万元的发票。案件审理过程中，一审法院调阅了3号卷宗，并无刘峰、胡吉福出具给华兴建筑公司的工程款收据。一审法院认为，根据调查，双方签订经营承包合同的实质是华兴建筑公司将承建万发公司城南人家工程项目转包给不具备施工资质的刘峰、胡吉福实际施工，违反了建设工程施工合同司法解释的强制性规定，属无效合同。华兴建筑公司提供工作岗位证书，用以证明刘峰、胡吉福系其员工，涉案合同为内部承包合同。刘峰、胡吉福否认。华兴建筑公司未能提交劳动合同、工资领取记录、社保缴纳记录等证据证实刘峰、胡吉福为华兴建筑公司员工，故华兴建筑公司的该主张，证据不足，不予采信。因合同无效，华兴建筑公司要求刘峰、胡吉福支付管理费，无法律依据，予以驳回。生效判决判令华兴建筑公司返还万发房产公司的超付工程款。华兴建筑公司至今未向万发房产公司履行该还款义务。华兴建筑公司主张已经将万发房产公司所付工程款全部转付刘峰、胡吉福，只是刘峰、胡吉福出具的收据被刘峰取走，华兴建筑公司提交了2013年3月12日刘峰出具的收条，刘峰否认取走了相关收据。该收条备注部分内容并非刘峰书写，华兴建筑公司提供的该证据有瑕疵，该收条详细列明了华兴建筑公司给万发公司出具收据的详细日期、编号，却对刘峰、胡吉福向华兴建筑公司出具的收据没有任何具体说明，不符合常理，刘峰、胡吉福给华兴建筑公司出具的收据与华兴建筑公司和万发公司之间的纠纷没有关联性，刘峰、胡吉福没有取走用于诉讼的必要，故华兴建筑公司主张相关收据被刘峰取走的主张不能成立。华兴建筑公司未能进一步提供证据证实其将收取万发公司的工程款全部支付刘峰、胡吉福。在双方就工程款没有结算清楚的情形下，华兴建筑公司要求刘峰、胡吉福支付超付工程款，并承担税费，缺乏事实和法律依据，不予支持。另外，根据双方2012年10月15日签订的协议约定的内容，应认定为双方就华兴建筑公司与律师所之间有关3号案件风险代理合同的法律责任及后果的约定，不涉及该案的处理结果是否应由刘峰、胡吉福承担。综上，依照《中华人共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、乳山市华兴建筑安装工程有限公司与刘峰、胡吉福于2009年3月21日签订的《乳山市华兴建筑安装工程有限公司经营承包合同》无效；二、驳回乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求刘峰、胡吉福给付管理费278748.73元,并支付自起诉之日起的利息的诉讼请求；三、驳回乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求刘峰、胡吉福承担返还给万发公司的工程款306499.49元并按山东省高级人民法院（2017）鲁民终字第1757号判决规定支付延期债务利息的诉讼请求；四、驳回乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求刘峰、胡吉福承担其已为威海万发房地产开发有限公司开具100万元发票支付的税款9900.99元的诉讼请求；五、驳回乳山市华兴建筑安装工程有限公司要求刘峰、胡吉福承担今后其为威海万发房地产开发有限公司开具5237436.99元的工程款发票应缴的税费的诉讼请求。案件受理费4900元，财产保全费华兴建筑公司负担1620元，共计6520元，由乳山市华兴建筑安装工程有限公司承担。本院二审期间，华兴建筑公司提交刘峰、胡吉福出具的收据15份，拟证明万发房产公司将7308683元工程款直接支付给刘峰、胡吉福，华兴建筑公司未入账但配合出具收据，刘峰、胡吉福向华兴建筑公司出具收据。经质证，刘峰、胡吉福主张上述收据中有4份系伪造，华兴建筑公司将收据中“项目”一栏内容揭掉，目的是将华兴建筑公司在其他项目给付的工程款冒充案涉工程款，对其余11张收据的真实性无异议，其中，5份为万发房产公司甩项工程款共计2954820元，1份为刘峰、胡吉福向监管部门交纳10万元农民工保证金，后该款退还。二审中，华兴建筑公司主张刘峰、胡吉福系借用该公司的资质进行案涉工程施工，刘峰、胡吉福主张双方是转包关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明事实及双方的陈述，华兴建筑公司与刘峰、胡吉福之间就案涉工程系转包关系或借用资质施工，订立的经营承包合同违反法律强制性规定而无效，华兴建筑公司向刘峰、胡吉福主张管理费不应得到支持。3号案件系双方针对万发房产公司索要工程款而形成，属于对外法律关系，而本案系双方内部产生争议而成诉。根据双方协议约定，华兴建筑公司仅收取管理费，其余工程款均归属于刘峰、胡吉福，即意味着华兴建筑公司基于生效判决应返还万发房产公司的工程款最终应由刘峰、胡吉福承担，本案的争议在于华兴建筑公司是否已将万发房产公司给付的工程款已全部转付刘峰、胡吉福。华兴建筑公司主张已将全部工程款给付刘峰、胡吉福，但现提交的刘峰、胡吉福出具的收据无法证实此主张，亦未能提交转账记录等加以证实，即现无法确定3号案件中认定的万发房产公司已付工程款14243936.16元中包括万发房产公司甩项工程的具体数额、华兴建筑公司已实际给付刘峰、胡吉福的款项数额，双方在诉讼中主张的数额均系推测，且相差较大。在此情况下，华兴建筑公司要求刘峰、胡吉福给付生效判决确定的其应返还万发房产公司的306499.49元及相应利息，证据不足，本院不予支持。双方可待结算清晰后，结合3号案件执行情况，予以解决。另外，双方基于对法律关系、责任承担等问题的不同认识均存在不实陈述，应给予否定评价。综上，华兴建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由乳山市华兴建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十月二十九日法官助理孟佳宁书记员丁真真