文书内容山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1312民初200号原告：李君胜，男，1980年5月8日生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：付洪顶，山东嘉锐律师事务所律师。被告：临沂市河东区九曲街道独树头东北社区居民委员会，住所地临沂市河东区九曲街道独树头村。负责人：崔宝占，村主任。委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔国生。委托诉讼代理人：宋远见，山东泽钧律师事务所律师。第三人：临沂市东宇建筑有限公司。法定代表人：王佃波，总经理。委托诉讼代理人：刘夫明，临沂河东东兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郁雅文，临沂河东元立法律服务所法律工作者。原告李君胜与被告临沂市河东区九曲街道独树头东北社区居民委员会（以下简称东北社区居委）、第三人临沂市东宇建筑有限公司（以下简称东宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李君胜及其委托诉讼代理人付洪顶,被告东北社区居委的委托诉讼代理人崔国生、郑福海，庭审结束后被告东北社区居委将委托诉讼代理人变更为崔国生、宋远见，第三人东宇公司的委托诉讼代理人刘夫明、郁雅文均到庭参加诉讼。第一次开庭过程中，法庭辩论终结前，被告东北社区居委提出反诉请求，但其未在法定期限内缴纳反诉费。第二次庭审被告撤回反诉。本案现已审理终结。李君胜向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法调解或判决被告支付拖欠工程款230万元及利息、违约金（以最终审计为准）；2.诉讼费用由东北社区居委承担。事实和理由：2011年1月26日原告承包了被告还建楼工程13#、14#、22#、23#共四栋楼的工程建设。原告在建造过程中，被告对工程建设进行了多处变更、增加工程量。原告在合同签订后按时开工建设，2012年按时完工。被告于2012年9月份进行了楼房分配，并居住至今。原工程固定价9925737.9元已经支付，但对工程变更、增加的部分工程款一直拖延支付。工程量由被告委托临沂广建一诺建设项目管理有限公司予以审计，但一直拖延至今，且报告原件由被告带走，原告为此诉至法院。被告东北社区居委辩称，1、被告对本村的13、14、22、23号楼的还建楼工程，是按照招投标法的有关规定依法招标，临沂东宇建筑有限公司中标，并与案外人临沂东宇建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》，且工程也是由临沂东宇建筑有限公司建设完成，至于本案原告李君胜，答辩人根本就不认识，连名字都没有听说过，也从未与此人打过交道。根据合同相对性的原则，原告因不是合同相对人，也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所说的实际施工人，所以原告李君胜不享有诉权，依法应驳回原告的起诉。2、原告要求答辩人支付230万元工程款及利息、违约金无事实和法律依据。首先，根据案外人临沂东宇建筑有限公司的投标书以及答辩人与案外人临沂东宇建筑有限公司签订的《建筑工程施工合同》通用条款23条、专用条款第23条的约定可以证实：工程价款采用的是固定价方式，固定价为9925737.9元，且该工程款原告承认已经全部付清。至于在施工过程中答辩人与案外人临沂东宇建筑有限公司对工程的变更部分双方并没有进行审计或核算，且根据原告目前向法庭提供的证据来看，也无法证实变更部分的工程款为230万元。其次，假设经法院查实原告系借用案外人临沂东宇建筑有限公司建筑资质，非法承揽了答辩人的工程情况属实的话，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，答辩人与案外人临沂东宇建筑有限公司签订的建设工程施工合同应属无效合同。据此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人参照合同约定要求发包人支付的款项只限于工程价款，不包含利息、违约金。因为原告要求的利息实质上是一种经济损失并不是工程款。关于经济损失部分，由于导致本案建设工程施工合同无效的原因系原告非法借用案外人临沂东宇建筑有限公司建筑资质，承揽了答辩人的建设工程所致，因此过错方是原告，答辩人并没有过错。综上分析，根据上述规定，原告要求答辩人承担利息损失无事实和法律依据。根据合同法第五十六条的规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。所以合同无效，违约条款也无效。原告要求被告承担违约金无法律依据。3、答辩人与临沂东宇建筑有限公司的招投标书及签订的建设工程施工合同的约定，本工程价款采用的是固定价9925737.9元，并且该工程款已经全部付清。关于变更的工程部分，有的工程变更后增加了工程款，但有的工程变更后工程款相应减少，至于具体变更了多少工程，答辩人没有和临沂东宇建筑有限公司达成一致意见，也没有共同委托审计部门对变更的部分进行审计。据此，原告要求答辩人支付工程款无事实和法律依据。综上，原告虽称是以案外人临沂东宇建筑有限公司的建筑资质参与竞标，并与答辩人签订建筑工程施工合同，但是向法院提供的证据不足以证实原告是实际施工人。故原告不是本案适格原告，请法院驳回起诉，或驳回诉讼请求。第三人东宇公司答辩称，原告李君胜是借用我公司资质，是实际施工人，所有权益均归原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据包括：1、身份证，证实原告的诉讼主体资格；2、建设工程施工合同，证实本案工程由被告发包给本案第三人并签订了书面协议，原告借用资质；3、营业执照、法定代表人身份证明，证实原告借用资质施工，是实际施工人；4、变更签证部分内容，证实原告增加、变更了部分施工工程；5、资料及部分出入账，证明签证原件被被告取回；6、东宇公司出具的证明一份，证明涉案工程实际施工人是本案原告，其权利由本案原告享有。被告质证认为：1、证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，李君胜不是合同的相对人，也是不是工程的施工人。2、证据二的真实性、合法性有异议，因为合同第二页的开工日期、竣工日期、第3页合同的签订时间、第54页第47条补充条款、第55页均是第三人或实际施工人私自添加的，被告手中的建设工程施工合同此处都是空白，并没有这些约定，建设施工合同第44页项目经理的姓名被第三人或实际施工人私自变更，原告向法庭提供的建设工程施工合同中填写的项目经理是张永兵，而被告手中建设施工合同项目经理是李增亮，建设工程合同专用条款第23条，证实了合同借款采用固定价，并且合同借款中并未约定价格风险调整范围。第35.2条约定了如第三人未能按照工期完成工程施工，应承担工程价款百分之三的违约金。3、证据三被告应向法庭提交原件，或向法庭提供在工商局调取的信息。4、证据四中因原告向法庭提交的是复印件，被告不予质证。5、证据五合法性、真实性有异议，根据该证据显示的内容可以看出该证据系一份由单位向法院出具的证明，根据民诉法司法解释第115条规定，该证明应当由制作材料的制作人和制作单位的法定代表人签字，由于该证明没有材料制作人和法定代表人的签名，因此不符合法律规定的形式要件，不能作为认定事实的依据。6、证据六的真实性、合法性均有异议，与质证五的意见相同。原告和第三人如果想证实原告系实际施工人，应当向法庭提供有关投资证明或收取被告工程款的证明。第三人对原告的证据无异议。被告提交的证据包括：1、被告和第三人签订的建设工程施工合同，证实合同中的第2页开工日期、竣工日期、第3页合同签订的时间、第54页第47条补充条款均是空白、第44页的项目经理是李增亮而不是张永兵，该份证据足以推翻原告向法庭提交的证据二，有增加涂改合同内容的事实，被告认为私自增加涂改的内容对被告不具有约束力。原告质证认为：对被告提供的合同真实性、合法性均无异议，但对其证明的内容有异议，并不能因被告提供的该份证据推翻原告所提供合同的证明力。该合同存在八份，原告只持有一份，被告处存放多份，被告提供的合同与原告提供合同的不同之处，其内容部分的书写都是同一个人，在被告提供的合同第47条补充条款部分落款为“参照补充条款”，但该部分补充条款没有内容。在原告提供的合同中，补充条款部分有两项内容。退一步讲，如果两条内容不存在，该合同的正本部分第六页第1.12部分明确约定了追加合同价款是指在合同履行中发生增加合同借款的情况，经发包人确认后按照计算合同价款的方法计算增加价款。第八页第九小项工程报价单和预算书，明确约定了合同履行中发包人承包人有关工程的洽谈变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。也就是说本案原告所诉提起的部分工程是经原、被告书面变更协议，应当视为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。另外合同第28页工程变更部分，第29条第一项第2条，也约定增加合同中约定的工程量。合同第29页第31项确定变更价款，合同中已有适用于变更工程价格按照合同已有的价格变更。对空白部分的解释，被告提供的合同没有具体的施工日期，这明显不符合常理，任何工程只要施工就有具体的施工日期及相应的竣工日期。之所以出现两种合同有不同部分，是因为被告的工程有很多标段都是与第三人签订的书面协议，双方相互信任，有时合同内容为口头约定，有可能是书写仓促，但该空白部分即使不存在也不影响本合同的真实法律效力。该工程已经施工完毕，被告于2012年9月已经全部分配完毕，居民已经入住多年，作为项目经理的变更不影响本案工程的事实和合同效力。第三人东宇公司质证认为：真实性没有异议，两份合同基本一致，合同的差异不影响合同的真实性。第三人在法定期限内未提交证据。庭审中，因双方对工程变更部分存在争议，为此原告申请对变更工程部分的工程价款进行评估。山东恒正项目管理有限公司对此作出鉴定报告，内容为“1、依据合同约定、图纸、投标文件以及现场变更签证等资料计算工程造价：10319550.02元。2、争议部分，不包含在以上工程造价中：（1）社会保障费造价为：254084.06元；（2）材料差价调整：①原告要求，计取材料差价和税金造价为：1638346.44元；②被告主张按照签证资料发生的差价只计取其他费用，造价为273871.59元”。根据当事人陈述、举证以及质证情况，本院认定事实如下：2011年1月26日，东北社区居委针对13#、14#、22#、23#还建楼工程进行对外招标，并与东宇建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总价款为9925737.9元。在原、被告向本院提交的建设工程施工合同中，存在部分条款约定不一致，包括：1、合同中的项目经理在原告的合同中显示为张永兵，在被告提交的合同中显示李增亮；2、合同第54页，被告提交的证据中仅包含“参照补充条款”，原告提供的合同显示为“1、本工程按图纸施工，如有变更、以双方签证或变更通知，据实结算…”等内容。2017年1月7日东宇公司出具证明，内容为“临沂市东宇建筑有限公司中标的临沂市河东区九曲街道办事处独树头东北社区13#、14#、22#、23#还建楼总价9925737.9元，该项目是由李君胜借用我公司资质中标，该项目李君胜是实际施工人，相关权利义务由其个人承担”。庭审中东宇公司认可涉案项目由李君胜组织人员实际施工。在施工过程中，东北社区居委与东宇公司多次签署了现场签证记录，就工程量变更情况作出记录。工程竣工后，双方未组织竣工验收，但东北社区居委按照合同约定支付了定价9925737.9元。案件审理过程中，经原告李君胜申请，本院依法委托了山东恒正项目管理有限公司对本案中土建、装饰、安装工程施工项目工程造价进行审计鉴定。山东恒正项目管理有限公司出具了鲁恒审字[2018]第162号司法鉴定报告，鉴定结果为：1、依据合同约定、图纸、投标文件以及现场变更签证等资料计算工程造价：10319550.02元。2、争议部分，不包含在以上工程造价中：（1）社会保障费造价为：254084.06元；（2）材料差价调整：①原告要求，计取材料差价和税金造价为：1638346.44元；②被告主张按照签证资料发生的差价只计取其他费用，造价为273871.59元”。鉴定说明：1.社会保障费依据临建价发[2007]2号文件及临建价发[2011]6号文件规定，社会保障费按建安工作量的2.6%计取，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制权、投标报价时，应包括社会保障费。结算时，若建设单位已按规定交纳，该费用仅作为计税基础，结算不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费，结算时应计取该费用。2.商务标中13#、14#、22#、23#楼土建、装饰、安装工程量清单造价合计为9925737.9元，投标报价及合同价为9925737.9元，两数之间相差0元，下调比例为0%。以上鉴定造价无需按比例下调。原告李君胜为此支付鉴定费40000元。本院认为，本案存在以下争议焦点：一、李君胜是否有权直接向东北社区居委主张工程款；二、欠付工程款的数额；三、东北社区居委是否应当支付利息以及利息计算方式。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告提交的证据证实李君胜为借用资质的实际施工人，且东宇公司同意权利义务由李君胜个人承担，因此原告李君胜有权向被告东北社区居委主张工程款。二、虽然东北社区居委与东宇公司签订的《建设工程施工合同》中合同价款为9925737.9元，但是在实际施工过程中，工程量已经发生变更，因此对于李君胜要求支付增项工程款的诉讼请求，本院予以支持。应李君胜申请，本院就涉案工程造价委托重新鉴定。山东恒正项目管理有限公司出具了鲁恒审字[2018]第162号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1、依据合同约定、图纸、投标文件以及现场变更签证等资料计算工程造价：10319550.02元。对该部分的工程造价本院予以认定。对争议的社会保障费，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》总说明第（五）项规定：“规费中的社会保障费，按省政府鲁政发[1995]101号和省政府办公厅鲁政办发[1995]77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。”社会保障费是法律规定在工程造价中必须计取的规费。按正常的程序，是东北社区居委在开工前交由劳保机构，再由劳保机构向李君胜返还。但东北社区居委未提交已向相关部门缴纳社会保障费的证据。因此，社会保障费254084.06应计入工程总造价。关于材料差价调整问题：李君胜主张应包括计取材料差价和税金造价的共计1638346.44元，东北社区居委主张按照签证资料发生的差价只计取其他费用为273871.59元，本院认为，在现场签证记录中记载：“还建工程施工验收合格后，由社区委托专业审计事务所对工程进行审计，考虑主要建筑材料上涨幅度，适当调整工程承包价格。主要建筑材料差价计算以合同签订当时的市场价格与施工市场价格差额为依据，发生的差价只计取其他费用”，本院依据该记录依法认定发生的差价只计取其他费用为273871.59元。综上，李君胜应得到的总工程款数额应为10319550.02＋254084.06＋273871.59元＝10847505.67元，被告东北社区居委已经支付9925737.9元，剩余工程款921767.77元应予以支付。三、实际施工人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，在发包人拖欠实际施工人工程款的情况下，李君胜要求支付利息的诉讼请求，本院依法予以支持。关于利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，东北社区居委和李君胜对利息的支付没有作出明确的约定，李君胜虽主张涉案工程已竣工并交付，但未提供证据予以证明，且对于工程的造价变更重新做出了鉴定，故本院认为被告应自原告起诉之日起支付工程款的利息，自2017年1月10日起，于2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于2019年8月20日起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。原告主张的违约金部分，本院认为东北社区居委已经按照合同约定履行了固定价款的支付，对于工程量的变更部分，在未经评估之前尚不能确定，故本院认为李君胜请求东北社区居委支付违约金的诉讼请求，没有合同依据和法律规定，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决如下：一、被告临沂市河东区九曲街道办事处东北社区居民委员会向原告李君胜支付工程款921767.77元及利息（利息自2017年1月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。以上给付款项，均于本判决生效之日起十日内支付（户名：临沂市河东区人民法院开户行：建行临沂河东支行汇入帐号：3700××××2181）。二、驳回原告李君胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25200元，由原告李君胜负担12183元，由被告临沂市河东区九曲街道办事处东北社区居民委员会负担13017元。财产保全费5000元，由被告临沂市河东区九曲街道办事处东北社区居民委员会负担；鉴定费40000元，由被告临沂市河东区九曲街道办事处东北社区居民委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  李国锋人民陪审员  武 威人民陪审员  王 晓二〇二〇年十月二十九日书 记 员  刘建鹏