终稿广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初7714、7966号7714号案原告、7966号案被告：肖兢，男，1986年11月21日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：唐美珍，广东木棉律师事务所律师。7714号案被告、7966号案原告：广州市森戈装饰设计有限公司，住所地：广州市荔湾区西塱东西路工业****自编之一。法定代表人：胡虎，总经理。委托诉讼代理人：陈凯佳，广东威法律师事务所律师。肖兢与广州市森戈装饰设计有限公司（以下简称森戈公司）劳动争议纠纷两案，本院立案后，适用简易程序公开开庭审理。肖兢及其委托诉讼代理人唐美珍，森戈公司委托诉讼代理人陈凯佳到庭参加诉讼。两案现已审理终结。肖兢在7714号案中向本院提出诉讼请求：1.判令森戈公司支付肖兢2018年4月1日至2019年12月31日期间加班工资47355.43元（其中工作日延时加班费为34012.1元；周六日加班费10943.52元；节假日加班费2399.8元）；2.判令由森戈公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：肖兢于2014年2月14日入职森戈公司，任职生产计划经理岗位，后因森戈公司无法向肖兢提供必要的劳动条件，没有足额发放工资，也没有为肖兢缴纳社会保险等因素，肖兢依法提起劳动仲裁。仲裁委作出如下裁决：1.肖兢与森戈公司劳动关系于2020年4月10日解除；2.肖兢与森戈公司自2014年2月15日至2020年4月10日存在劳动关系；3.森戈公司应一次性支付肖兢2020年2月1日至3月31日期间工资差额11599元；4.森戈公司向肖兢支付解除合同的经济补偿金55501.75元；5.驳回其他申请请求。仲裁委对肖兢主张加班费予以驳回没有事实和法律依据，仲裁委认定肖兢工作时间为每日11小时，每周6日与事实严重不符。肖兢对员工手册并不确认，该手册与肖兢入职时阅读的员工手册不一致，且员工手册记录的工作时间是针对部分员工，并非所有员工的工时制度。肖兢对劳动合同不确认，劳动合同无明确约定具体工作时间，且劳动合同约定不定时工作制未经劳动行政部门的批准，森戈公司不得擅自施行不定时工时制。从森戈公司仲裁递交《考勤记录》也可看出肖兢并非每天都上班11小时，恰好证明肖兢的加班时间是不固定。另结合森戈公司仲裁提交的证据《工资表》《考勤记录》、钉钉截图、森戈公司答辩状第二页第8行、肖兢递交的新证据也能说明肖兢正常工作时间是每天8.5小时，超出部分为加班时间，加班时间每月累计，可用于抵扣请假，直到离职时才进行折算结算。仲裁委认定森戈公司发放的工资包含加班费与事实严重不符。根据森戈公司仲裁提交的《工资表》，《工资表》里的实际上班小时是按照每天上班8.5小时，周六日实行大小周休息计算得出，证明了《工资表》支付的工资为正常工作时间的工资（8.5小时），并不包含加班工资。就加班的小时数，从钉钉截图也可以得知，肖兢曾多次对森戈公司提出异议，双方多次就加班小时数进行沟通，也反映了肖兢确实存在加班的事实，肖兢也曾就加班时间与森戈公司进行确认。森戈公司答辩：一、肖兢主张申请支付加班工资与事实不符，公司已经提交了肖兢签名的员工手册，肖兢每日工作时间为11个小时，员工手册及合同均明确公司可根据需要调整肖兢的具体时间且肖兢应当配合，公司对肖兢实行相对固定的考勤。二、肖兢任职管理经营岗，考虑到该岗位工作内容相对灵活，肖兢本人对所属部门管理的需求，经协商，公司与肖兢进一步确定在规定的11小时工作时间基础上对肖兢每日超过工作时间2.5小时的出勤进行预留，即用于调休，抵扣请假等计薪安排。对于上述安排肖兢没有提出过异议。三、肖兢作为部门负责人，是公司老员工，其对部门员工、岗位、平时工作11小时是非常清楚的，且对于具体的生产工人超出11小时才额外发放加班费的情况也是清楚的，其本人一直没有提出过异议。综合上述三点，公司对肖兢实行的计薪相关安排均在充分考虑公司自身系生产型企业的基础上并考虑不同员工特点安排的，是企业发挥用工自主权的体现。结合肖兢不低的工资水平，公司实施上述制度，未侵犯劳动者权利。综上，公司不存在拖欠加班费的情形。森戈公司在7966号案中向本院提出诉讼请求：1.判决森戈公司无需支付肖兢2020年2月1日至3月31日工资差额11599元；2.判决森戈公司无需支付肖兢经济补偿金55501.75元；3.判决肖兢承担本案的诉讼费用。事实与理由：森戈公司与肖兢劳动争议一案，已经广州市荔湾区劳动仲裁委员会审理查明并作出穗荔劳人仲案字[2020]689号《仲裁裁决书》。森戈公司对荔湾区仲裁委上述裁决不服，具体理由为：一、肖兢主张森戈公司应支付其2020年2月1日至2020年2月29日期间工资4519元、2020年3月1日至2020年3月31日期间工资7500元，无任何事实及法律依据。1.原森戈公司已足额支付肖兢2020年2月份工资。2.因肖兢在2020年4月10日直接发函解除与森戈公司的劳动关系，之后一直拒绝前来办理离职手续，故一直未能清楚核算2020年3月份工资。经森戈公司核算，2020年3月工资7149元。二、肖兢主张森戈公司应支付其经济补偿金55501.75元，无任何事实及法律依据。1.森戈公司有为肖兢购买社保，且森戈公司并未明确依据劳动合同法第38条所规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”这一法定事由提出解除，故肖兢笼统以“已违反《劳动合同法》相关规定”为由解除与森戈公司的劳动关系，系适用法律错误。结合该解除不具有事实依据，森戈公司依法无需支付肖兢补偿金。2.森戈公司安排肖兢停工时已经与其协商一致，且并未据此扣发肖兢工资，考虑到疫情期间企业灵活实现用工自主权具有一定现实合理性的情况，肖兢在未先与森戈公司妥善沟通解决的情况下，直接以“未能为本人提供劳动保护及劳动条件”为由解除与森戈公司的劳动关系，不具有事实依据，不应予以支持。肖兢答辩：我方不同意森戈公司的诉请，理由：一、劳动者是依据劳动法第38条行使单方解除权，用人单位存在该条款规定的情形时，劳动者具有单方解除权。森戈公司违反第三款规定，在没有与劳动者协商一致情况下，克扣了2020年2月、3月工资，存在不发工资的违法行为。二、从我方提交的社保历史缴费表证明，森戈公司存在未依法为劳动者购买社保的情形。三、依据森戈公司停工通知，劳动者可以证明用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。上述三种情形，劳动者均可以行使单方解除权，符合劳动法的相关规定，用人单位应当支付经济补偿金。关于工资差额，用人单位扣发工资未经过劳动者同意，也未与劳动者协商，属违法扣发行为，应当足额向劳动者足额发放涉案差额部分。经审理查明，肖兢于2014年2月15日入职森戈公司，双方签订了书面劳动合同。森戈公司每月通过银行转账方式向肖兢发放工资。2014年10月至2020年1月期间，森戈公司为肖兢缴纳了社会保险。2020年3月23日，森戈公司向全体员工发出《上班时间调整通知》，载明：由于疫情严重，公司单量断档，遇到前所未有的生存危机，无奈采取临时政策；从3月23日开始上班时间调整，各部门采取轮流休假，工资将会根据实际出勤作出相应调整；公司待疫情过后，恢复正常上班时间。同日，森戈公司审批通过肖兢疫情休假，期间为2020年3月24日至3月31日。在该疫情休假单中，行政部意见载明抵扣加班时间共59.5小时。2020年4月1日，森戈公司发出《森戈停工通知》，载明：生产部员工肖兢停工时间从4月1日至4月26日；在停工期间，相关工作暂由技术部负责人郭秉志接管。2020年4月10日，肖兢向森戈公司发出《劳动者解除劳动合同通知书》，内容如下：森戈公司未足额支付肖兢2020年2月份工资及2018年至2020年加班工资，且未为肖兢缴纳2014年2月至9月社会保险费；目前公司又让肖兢停工，未能为其提供劳动保护及劳动条件；鉴于森戈公司已违反《劳动合同法》相关规定，肖兢单方提出解除与森戈公司的劳动关系。森戈公司于次日收到前述通知书。至发出前述解除劳动合同通知书时，森戈公司向肖兢支付了2月份工资2631元，而未支付3月份工资。2020年4月20日，肖兢与案外人肖启光、李桂英三人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。肖兢提出的请求：1.确认肖兢与森戈公司自2014年2月15日至2020年4月10日期间存在劳动关系，确认双方劳动合同关系已于2020年4月10日解除；2.森戈公司支付2020年2月1日至2020年3月31日期间的工资12019元及拖欠公司经济补偿金3004.75元；3.森戈公司支付2018年4月1日至2019年12月31日期间加班费97329.32元（其中延长工作时间加班费56253.7元、休息日加班费37906.39元、法定节假日加班费3169.23元）；4.森戈公司支付经济补偿金55501.75元。2020年7月3日，该仲裁委员会作出穗荔劳人仲案〔2020〕689-691号仲裁裁决书，裁决：1.确认肖兢与森戈公司之间的劳动合同关系已于2020年4月10日解除；2.确认肖兢与森戈公司自2014年2月15日至2020年4月10日期间存在劳动关系；3.森戈公司一次性支付肖兢2020年2月1日至3月31日的工资差额11599元；4.森戈公司一次性支付肖兢解除劳动合同的经济补偿金55501.75元。肖兢与森戈公司均不服前述仲裁裁决，分别向本院起诉。诉讼中，肖兢为证明其工作时间为8.5小时，大小周工作制及存在加班的事实，向本院提交其工资表、节假日加班通知钉钉截图、行政钟丽丽钉钉截图等证据材料。其中工资表显示2018年1月至3月，基本工资为5500元，2018年4月至6月，基本工资为6000元，2018年7月基本工资为7000元，2018年8月至2020年3月基本工资均为7500元；工资表中的加班费均显示为零。森戈公司对前述证据的真实性予以确认，但其认为超过8.5小时的劳动时间用于肖兢调休、抵扣请假之用，肖兢是清楚的。森戈公司为证明其与肖兢之间劳动约定情况及肖兢在职时森戈公司实行的上班制度，向本院提交了双方2017年《劳动合同》以及《员工手册》，其中《员工手册》在“考勤制度”部分规定：由于工厂的经营性质，员工每月休息4天；工厂工作时间一般为上午8:00至12:00时，下午13:30至18:00，晚上18:30到21:00，因季节变化或其他原因需要调整工作时间，由行政部另行通知。肖兢对《劳动合同》上其签名的真实性确认，但认为其与公司签订的合同约定的基本工资是6000元，该劳动合同第3至7页是替换过的；对《员工手册》不予确认。森戈公司还提交了钉钉截图，拟证明肖兢知悉公司考勤及计薪制度。该钉钉截图显示公司于2020年3月4日向肖兢发出加班及调休统计表，显示2019年剩余总加班时476小时，2020年1月调休102小时，2月调休129小时，2020年累计剩余加班时间245.5小时；肖兢在其中回复“好的，多谢”。对该证据，肖兢确认其真实性，但认为该统计表示森戈公司单方制作的，没有经过劳动者核实，印证了公司确实存在加班事实，未与劳动者结算。此外，森戈公司还提交了肖兢考勤记录、工资表、月度绩效考核表等证据，用于支持其主张。另查，2020年1月26日，因新型冠状××疫情，国务院办公厅发出通知，延长2020年春节假期至2月2日，2月3日起正常上班。庭审中，关于2020年2月1日至3月31日期间的工资如何确定问题。森戈公司陈述，2020年2月份肖兢应上班天数23天，每天应工作8.5小时，时薪38.36元，实际放假15.12天，放假128.5小时，所以实际上班67小时；绩效工资1500元，当月评分0.8，应上班时间195.5小时，算出当月绩效工资411.25元（67/195.5×1500元×0.8）；基本工资是当月出勤小时数乘以时薪38.36元，等于2570.12元，加上绩效工资411.25元和工龄工资70元，合计应发3051.37元，扣除当月社保421.08元，实发2631元；3月份工资应发7570元，实发7148.92元。肖兢认为，停工期间基本工资也应当发放；主张2月份基本工资每月7570元，3月份基本工资7500元，减去用人单位2月份3月份实际支付差额，扣减社保个人应缴部分；因为疫情期间，所以绩效工资也没有计算。本院认为，肖兢与森戈公司对肖兢劳动关系期间及解除时间均无异议，故本院依法予以确认，并认定双方在2014年2月15日至2020年4月10日期间的劳动关系依法成立。在劳动关系存续期间双方的合法劳动权益均应平等受到法律保护。关于肖兢2020年2月1日至3月31日工资差额问题。前述期间肖兢未能正常复工是因新冠疫情爆发后国家延长春节假期以及森戈公司因疫情调整生产导致，并非肖兢本人责任。在疫情后第一个工资支付周期，森戈公司应当按照约定足额向肖兢支付工资，故森戈公司庭审中主张的2020年2月份工资计算方式，缺乏依据，本院不予采纳。结合森戈公司已付的2月份工资和其所明确的3月份工资情况，经计算森戈公司应向肖兢补发的2020年2月1日至3月31日工资差额并不少于11599元，因此森戈公司主张无需支付工资差额11599元，难以成立，本院不予支持。关于2018年4月1日至2019年12月31日期间加班费问题。虽然森戈公司所提交的《员工手册》规定了员工每月休息天数，但该内容与其所提交的考勤记录显示的肖兢上班时间有较大的冲突，考勤记录相对规律地显示肖兢以单双休交替进行休息（周日固定休息，周六隔周休息）。此外，结合当事人双方关于加班时间的统计意见，肖兢关于其周末按照单双休交替休息的意见，依据较为充分，本院予以采信。依案件证据以及当事人陈述，可以确认2018年4月1日至2020年12月31日期间存在肖兢加班的事实。虽然森戈公司主张肖兢加班时间用于调休，但其并没有证据证实肖兢离职时，肖兢所累积的加班时间已全部用于调休。在2020年3月23日的疫情休假单中，行政部的意见并非肖兢本人的真实意思，该休假单中关于“抵扣加班时间共59.5小时”的意见，本院不予确认。同时，森戈公司主张以肖兢加班时间抵扣其未复工时间，缺乏依据，本院亦不予确认。结合当事人对加班时间的统计、考勤记录、工资情况，经计算森戈公司应向肖兢支付2018年4月1日至2020年12月31日期间的加班费共计28071.69元。肖兢关于森戈公司需向其支付加班费的主张成立，但金额超出，本院予以调整。关于解除劳动关系经济补偿金问题。一方面森戈公司在2014年2月至9月期间未给肖兢缴纳社会保险费，违反了法律规定。另一方面，在2020年2月至3月期间，据森戈公司的陈述疫情爆发给其生产造成影响，但森戈公司并没有证据显示其对肖兢的停工、复工进行合理安排；且在因森戈公司原因导致肖兢未能复工的情况下，森戈公司未及时足额发放工资，明显不当。基于前述原因，肖兢提出解除劳动关系符合法律规定，其要求森戈公司支付解除劳动关系的经济补偿金55501.75元，可予支持。森戈公司有关其无需支付肖兢经济补偿金的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认肖兢与广州市森戈装饰设计有限公司之间的劳动合同关系于2020年4月10日解除；二、确认肖兢与广州市森戈装饰设计有限公司自2014年2月15日至2020年4月10日期间存在劳动关系；三、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州市森戈装饰设计有限公司向肖兢支付2020年2月1日至2020年3月31日的工资差额11599元；四、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州市森戈装饰设计有限公司向肖兢支付2018年4月1日至2019年12月31日期间的加班费28071.69元；五、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州市森戈装饰设计有限公司向肖兢支付解除劳动合同经济补偿金55501.75元；六、驳回肖兢的其它诉讼请求；七、驳回广州市森戈装饰设计有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州市森戈装饰设计有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  杨仁义二〇二〇年十月十五日书记员  管军军黄辉燕