中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5198号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市志联房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区芳村大道**之一。 法定代表人：林护国。 诉讼代表人：广州市志联房地产开发有限公司管理人（负责人：梁彬）。 委托诉讼代理人：梁彬，国信信扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢辉，国信信扬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州市德骞实业有限公司。住。住所地：广东省广州市海珠区赤岗北路****/div> 法定代表人：王竞业，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何玮琦，广州金鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑中民，广州金鹏律师事务所律师。 一审第三人：陈昶，男，1953年9月6日出生，汉族，住广东省广州市珠海区。 一审第三人：广州农村商业银行股份有限公司花都支行。住所地：广东省。住所地：广东省广州市花都区新华街公益路**** 负责人：黄少珊。 再审申请人广州市志联房地产开发有限公司（以下简称志联公司）因与被申请人广州市德骞实业有限公司（以下简称德骞公司）、一审第三人陈昶、广州农村商业银行股份有限公司花都支行（以下简称农商行花都支行）普通破产债权确认纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2017）粤民终587号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 志联公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销广东高院（2017）粤民终587号民事判决的第二项；2.驳回德骞公司全部一审诉讼请求；3.本案一审、二审和再审的诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：（一）合伙财产在未清偿合伙债务的情形下，原审法院支持德骞公司提前分配合伙财产的诉讼主张，显系适用法律有错误。如认为双方合作开发项目的行为属于合伙，那么，双方以志联公司名义开发的位于广东省广州市越秀区东湖西路30-44号地段东湖项目所涉房产应属于合伙财产，根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于合伙的相关规定，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。双方通过《确权补充协议书》《补充协议书》等文件，将志联公司剩余未售的房屋进行了确权和分配，显然属于合伙人对合伙财产的转移和分配。在合作项目产生的合伙债务未清偿的条件下，合伙人对合伙财产进行分配所签署的协议不得对抗合伙债权人。项目公司未经清算的，股东尚不得分配财产，对通过合作开发合同关系形成的合伙而言，合伙人无疑应承担更大的责任和风险，更应当先行清算、清偿债务才能分配合伙财产。（二）原审法院认为，志联公司不能证明第三人对其拥有的债权为案涉房产项目形成，可以推断这些债权与该房地产项目合伙企业不存在直接关联。故志联公司认为德骞公司对案涉房产享有物权严重侵害第三人的合法权益，缺少法律依据，不予支持。该结论不符合事实。志联公司已进入破产程序，其债权、债务尚在核查之中，当然也包括对合作项目进行清算、对发生的合伙债务进行核查和甄别，在相关清算、债权核查程序没有完成前，原审法院认为志联公司不能证明第三人对其拥有的债权为案涉房产项目形成，显属偏颇。志联公司提交了大量的合伙债务的相关证据，包括经破产法院裁定认可的业主逾期交楼、办证违约金债权、合作项目工程款债权等，这些债权是典型的合伙债务。税务部门尚在对合作项目进行土地增值税的汇算清缴核查工作，而土地增值税本身也是合伙双方必须共同承担的合伙债务。（三）原审法院支持德骞公司对案涉房产的确权、协助办理产权登记手续的请求，损害了抵押债权人的优先受偿权。在双方签署剩余房屋分配的协议前，合伙财产（包括案涉房产）已经抵押给农商行花都支行，德骞公司对此知情且同意。并且，以志联公司为被告的生效在先的广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）（2014）穗中法金民初字第148号民事判决中，抵押债权人对案涉房产在内的合伙财产（抵押财产）享有优先受偿权。由于德骞公司并非该案当事人，故抵押债权人农商行花都支行无法以前述民事判决为依据向德骞公司主张并行使优先权。同时，由于原审法院将部分抵押物确权给德骞公司，该部分抵押物不再属于破产财产，志联公司管理人无权处分该部分抵押物用于清偿抵押债权。（四）即便按照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，德骞公司对案涉房产也不享有物权。原审法院以《物权法》第三十条、第一百四十二条等规定的原始取得、确定地上建筑物权属的例外情形等为由，判决德骞公司对案涉房产享有物权，系对相关法律规定的错误理解和适用。东湖合作项目的土地使用权的取得及建设审批手续、预售、竣工验收、初始登记申请、房地产开发经营资质等均以志联公司的名义申请和办理，原审判决支持德骞公司仅依未经公示、备案的合作合同原始取得案涉房产的物权没有法律依据。《物权法》第三十条中“合法建造”应解释为“在依法取得土地使用权且办理相关审批手续的前提下建造房屋”；在他人享有物权的土地上以他人名义建设房屋的行为不属于合法建造行为。房屋建设需取得主管部门的行政许可（审批），并非仅凭私人行为就能成就；未取得土地使用权，不可能获得建设许可，而未取得建设许可的主体不可能“合法建造”房屋。在他人享有土地使用权并获得建设审批时，因行政许可具有相对性，合作开发一方建造行为的合法性以及建筑物本身的合法性，并不能使另一方的参与行为获得合法评价。德骞公司作为合作开发一方，完全可以在现行法律制度框架内原始取得物权，但其未完善法律手续或企图规避法律规定，本身存在过错，其投资存在的法律风险应由其自行承担。根据最高人民法院的类案，在房地产开发经营行为在我国依然需要严格履行行政审批的情况下，德骞公司并非行政许可相对人，其合作开发合同行为不能认定为“合法建造行为”。《物权法》第一百四十二条确立了建筑物所有权以地权为正当根据的原则，该条但书的规定并不包含合作开发合同中实际出资而未办理土地使用权变更登记手续的情形。该条但书中“有相反证据证明的除外”，指的是有证据证明非建设用地使用权人取得了建筑物的所有权，即相反证据证明的内容是地上建筑物不应归属于建设用地使用权人，而应归属于他人。目前的权威性及主流观点均认同上述但书除外情形不包括合资合作开发情形下出资一方对开发建设的建筑物的原始取得问题。德骞公司对案涉房产的权利根本上是通过合同获得的债权性权利，并无任何公示行为，故其未享有任何物权；《确权通知书》《确权补充协议书》《补充协议书》等均属合同类文件，并不能直接导致物权变动。德骞公司对案涉房产的权利根本上是通过合同获得的，而要通过合同等法律行为等导致物权变动，必须遵循物权变动的公示原则，在德骞公司未就合同项下的物权变动履行变更登记的情形下，德骞公司不可能取得物权性权利。《确权通知书》《确权补充协议书》《补充协议书》等合同类文件只反映当事人的意思，而不动产物权变动并不能仅依当事人意思直接发生。上述合同文件项下的房产分配，只是合作双方对开发成果的一种债权性约定，在志联公司破产的情况下，德骞公司的债权应与其他债权一样从破产财产中按比例清偿，而不能通过由其取得物权的方式使其债权事实上获得优先清偿。相关合同项下的房产分配作为债权性的约定，尚未履行完毕，在志联公司已经进入破产程序的情况下，应根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条的规定，视为已经解除，德骞公司依据相关合同主张物权，已经没有事实和法律依据。据此，原审法院理解与适用法律错误，请求最高人民法院支持再审申请人的请求。 德骞公司提交书面意见称，原审法院适用法律正确，志联公司申请再审的主张，缺乏法律依据，请求最高人民法院依法驳回志联公司的再审申请。事实和理由：1.志联公司对有关合伙的法律理解错误。德骞公司与志联公司属合伙关系，《民法通则》第五十二条规定的合伙型联营即是双方法律关系的基本法律依据。土地使用权的获得及地上建筑物的形成是双方签署协议之后共同经营的成果，根据《民法通则》第三十二条的规定，自然应归双方共有；而在共有的前提下，双方分配项目房产即有充分的法律依据。2.原审法院通过查明德骞公司与志联公司具备合伙企业的实质要素，仅欠缺登记这一法律要素的事实，得出双方属合伙关系的结论，从而参照《合伙企业法》第三十三条的规定认定德骞公司获得案涉房产符合法律规定。志联公司认为原审法院适用法律错误，不成立。第一，德骞公司和志联公司间合伙的管理机构是项目“董事会”，但这一经营主体并未经登记设立，项目财产也并非登记在项目“董事会”名下，所谓应当先行清算合伙企业缺乏逻辑前提。第二，德骞公司获得案涉房产也不是《合伙企业法》第二十一条规定的请求分割、私自转移或处分合伙企业的财产，双方均为合伙人，如德骞公司获得项目房产违法，则志联公司获得项目房产也违法。“先行清算、清偿债务后才能分配合伙财产”这一观点的本质是保护合伙债权人，而将案涉房产确权给德骞公司更有利于保护合伙债权人。3.原审中，合伙债权人从未向司法机关反映不同意见，志联公司也从未提交过合伙债权人的相关证据和意见。4.原审法院确认德骞公司享有案涉房产的物权，未损害抵押债权人的优先受偿权。5.志联公司提出应对《物权法》第三十条做限缩解释，将德骞公司的建造行为排除在“合法建造”之外，其观点不能成立。《物权法》第三十条中“合法”强调的是建筑物的合法性，如建筑物是违章建筑，即使是行政审批的相对人，在其建造的事实行为不合法时，也不能获得法律保护，不能产生物权。房地产是民法与行政法共同调整的领域，在理解《物权法》第三十条时，民法既需要兼顾行政法追求的核心利益，同时也需要坚持民法自身的原则、逻辑及体系，原则上不应从行政程序的角度对《物权法》第三十条做出限缩解释。原审法院适用《物权法》第一百四十二条的规定符合该条款的立法本意。最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》一书指出，立法者主要考虑解决实践中因以建设用地使用权与他人合资合作开发等情形下形成对开发建设的建筑物等的归属问题，解决的是建筑物等的所有权的原始取得问题。比如，合作开发一方，可以依据合作开发合同，要求法院确认其有权按约定取得开发建成的部分或全部建筑物、构筑物及其附属设施的所有权。6.德骞公司获得物权的根本原因是合法建造行为，而非合作开发过程中产生的各种合同文件。德骞公司获得物权的根本原因是合法建造的事实行为，上述合同文件仅是保障、证实了德骞公司建造行为及分割物权的过程，并不是德骞公司获得物权的根本原因。即使从合同角度，支持德骞公司对房屋的登记请求也有充分依据。第一，为保护相对人的物权期待权，符合一定条件的买受人的债权可以排除执行。德骞公司虽非买受人，但案涉建筑物本身就是德骞公司资金、人力、管理等投入的转化形态，德骞公司在法院查封及志联公司破产之前已经合法分配、占有、使用了案涉不动产，从举轻以明重的角度分析，也应当支持德骞公司的物权主张。根据《企业破产法》第十八条的反对解释，买受人在人民法院受理对出卖人的破产申请前，如已经履行完毕其合同义务，在出卖人进入破产程序后，要求出卖人继续履行合同的，管理人无权主张解除合同。据此，德骞公司请求最高人民法院驳回志联公司的再审申请。 本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是原审法院确认德骞公司对广东省广州市越秀区东湖路136号东湖凯柏轩A栋部分房产项目享有所有权益或者权属份额是否妥当的问题。 《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因此，合法建造房屋的事实行为成就时，该房屋所有权的设立发生法律效力。实践中存在大量因合法建造房屋等事实行为设立物权的情况，这种情形下的建房有些虽然缺少登记行为，但不能将这种行为形成的建筑物作为无主物对待，对其所有权法律承认归建房人所有。对于城市商品房而言，如未按照法律规定办理登记，所有权人其后的处分行为，不发生物权效力。根据原审法院查明的事实，德骞公司进入案涉项目开发，源于对广州市花都第二建筑工程有限公司（以下简称花都二建）在案涉项目中权利义务的承继。案涉合同明确约定，合作方共同投资，利润分成，风险共担，合同中还就项目运作方式、人员组成、投资本金回收及利润分配方法等做出明确约定。德骞公司承继花都二建合同权利义务后，与志联公司签订《合作开发广州市东湖西路30至44号商住楼合同书》，再次就合作开发的具体细节作出约定。根据前述合同的约定，项目运作过程中的具体管理及相关财务问题，必须由合作各方共同参与执行，并按照比例对项目一切财产享有所有权和收益权。故原审法院认为本案产生物权的根本原因是志联公司与德骞公司双方合法建造房屋的行为，德骞公司作为案涉项目的合作建造方，有权依照事实行为的完成，与志联公司共同取得案涉项目房产所有权，理据充分，本院予以认可。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”故案涉合作开发房地产合同亦具有合伙性质。原审法院参照《合伙企业法》相关规定，为保障交易安全，实现案涉合同中合作各方共享利润、共担风险之目的，认为德骞公司有权参与项目利润分配，并无不当。而志联公司关于应先行清算、清偿债务才能分配合伙财产的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据原审法院查明的事实，案涉合同明确约定各方应得所有权与收益权的比例；而德骞公司与志联公司在签署《补充协议书》时，已明确双方同意就Ａ栋房产未分配的所有权益在案涉补充协议项下予以具体列明并作出详细的分配方案。原审法院亦在权利（权益）比较后认为德骞公司对案涉房产项目的资金投入，在案涉项目的建设中逐渐转化在房产中，当房产项目完成建设并最终形成房产价值，志联公司按照约定确认给德骞公司的部分具体房产，是德骞公司应享有的一种投资回报。对内法律关系而言，该种利益分配合法有效，应予保护；对外法律责任而言，德骞公司按照合同约定取得案涉房产，并不损害其他合伙债权人的利益。据此，原审法院综合全部案情后作出德骞公司对广东省广州市越秀区东湖路136号（原地址：广东省广州市越秀区东湖西路30-44号地段）东湖凯柏轩Ａ栋首层、负一层、二层共7300.86平方米商铺享有50%权属份额以及部分具体房产项目（含车位）所有权益的处理意见，事实和法律依据充分，亦较为公允，本院予以认可。 此外，《民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，原审法院既作出所有权益的确认，又作出协助办理“产权登记手续”的处理意见；其实质系在促使当事人消除权利外观与真实物权关系之间的不一致。而德骞公司与志联公司间既属合伙关系，则两公司对合伙债务应负连带责任，不影响因案涉房产项目形成的合伙债权的实现。而原审法院亦明确指出，抵押权人对案涉房产的优先受偿权并不影响德骞公司对案涉房产享有的所有者权利，两者并不矛盾。故志联公司关于原审法院支持德骞公司对案涉房产的确权损害了抵押权人的优先受偿权的主张，于法无据，亦与原审法院实际审理情况不符，本院不予支持。《企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。根据原审法院查明的事实，案涉合同属于单方未履行，不符合前述法律规定，故志联公司主张案涉合同应视为解除，于法无据。关于志联公司以最高人民法院（2015）民一终字第105号民事判决及（2016）最高法民终763号民事判决为依据，指出参考类案裁判规则的问题。经查，第一个案件所涉标的物并非城市商品房；且该案当事人无法提供证据证明其存在“合法建造”的事实行为。而本案诉争标的物系商品房，故第一个案件的诉争标的、案件基本事实均与本案不同。第二个案件的民事判决书中载有“崇立公司主张其基于合法建造事实享有案涉房屋所有权，但其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人”的内容。本案中，德骞公司已实际投资，且德骞公司并非仅依据合作协议提出所有权确认，而是基于其对案涉项目的管理与建设行为提起本案诉讼。因此，第二个案件的基本事实与本案亦不相同。由于志联公司所提案件与本案在基本事实、法律适用问题等方面不具有相似性，且非指导性案例，故本院对其关于本案应参考提交的类案予以裁判的主张，不予支持。志联公司申请再审期间向本院提交了《土地增值税清算通知书》、资料移交清单、广州中院（2018）粤01民终16679、16680、16681号民事判决、广州中院（2014）穗中法民初字第148号民事判决等证据材料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条的规定，志联公司不仅未说明逾期提交证据的理由，而且该证据无法证明原判决的裁判结果错误，本院不予采信。 综上，志联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回广州市志联房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年十月二十九日 书记员  方雅婷