江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再41号再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审上诉人）：上犹县三星建筑有限公司。住所地：江西省赣州市上犹县东山镇文锦路**。法定代表人：李启力，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛志强，江西博德律师事务所律师。被申请人（一审被告暨反诉原告、二审被上诉人）：上犹县昇盛房地产开发有限公司。。住所地：江西省赣州市上犹县东山镇文兴路塞纳左岸**楼**店法定代表人：秦汝彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭延斌，江西腾龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蔚富，江西腾龙律师事务所律师。再审申请人上犹县三星建筑有限公司（以下简称“三星建筑公司”）因与被申请人上犹县昇盛房地产开发有限公司（以下简称“昇盛房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3395号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月15日作出（2019）赣民申1134号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三星建筑公司委托诉讼代理人毛志强、被申请人昇盛房地产公司法定代表人秦汝彬及委托诉讼代理人陈蔚富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三星建筑公司再审请求撤销二审判决，改判昇盛房地产公司支付工程款1694186.43元及利息，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．《建设工程漏算项目补充说明》中明确的110万工程造价是1-4号楼土建及装饰工程、1-3号楼基础部分进行决算协商补差的结果，名为漏算实为补差。该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2．本案所涉1至4号楼于2014年3月17日竣工验收备案实际上已于2013年2月20日把建好的1-4号楼交付给昇盛房地产公司，昇盛房地产公司已于2013年2月20日开始使用1-4号楼，质保期实际上已满5年，且工程完全符合质量标准。昇盛房地产公司辩称：二审判决认定事实、适用法律正确，请求维持二审判决。事实和理由：1.110万元的补充说明问题，因为三星建筑公司一直不向我公司交付验收备案表，徐积繁和巫太伟有亲戚关系，我公司法定代表人没有参与协商也未签字，三星建筑公司法定代表人李启力在场也未签字，没有加盖公章，不是双方法人的意思，而是徐积繁和巫太伟的个人交易，增补款项也是写三星建筑公司（徐积繁）。2．一审时三星建筑公司主张增加110万元是因为有少算、漏算项目，二审时将理由变更为补差，又不提供补差的理由和依据。三星建筑公司同意鉴定结论，支付该110万元工程款不能获得支持。3．二审判决认定以竣工验收备案之日为质保期起算时间正确。三星建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款590万元及利息188.8万元（以590万元为基数，自2015年3月1日起按月利率2％计算利息至2016年6月30日），共计778.8万元，自2016年7月1日起继续按月利率2％计算利息至款清止，利随本清；2．本案诉讼费用由被告承担。被上诉人昇盛房地产公司向一审法院提出反诉请求：1．判决反诉被告三星公司赔偿反诉原告昇盛公司挡土墙修复费用82667.22元、支付反诉原告昇盛公司农贸市场工程管理费用410331.87元，合计492999.09元；2．判决反诉被告三星公司即时将竣工资料（竣工验收备案表）交付给反诉原告昇盛公司；3．判决反诉被告三星公司将反诉原告昇盛公司支付工程款的剩余税务发票（工程款金额为6152473.94元的税票）交付给反诉原告。一审法院认定事实：2010年9月，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的桂花园1至7号楼的土建、装修内容和补充条款所含项目发包给原告施工，合同对工期、质量标准、合同价款与支付、进度计划、竣工验收与结算等进行了约定，其中在工程款支付中约定：余款3%为质量保修金（不计利息），质量保修金至五年期满付清。双方同时约定，税款由原告承担，由被告代缴，从被告应付原告工程款中扣除，税票由被告代开。2010年10月16日，原、被告又签订两份《建设工程施工合同》，将被告开发的桂花园1至3号楼的土建、装修内容和补充条款所含项目发包给原告施工，指定徐积繁为项目负责人，将桂花园4至7号楼的土建、装修内容和补充条款所含项目发包给原告施工，指定陈世雄为项目负责人。合同签订后，徐积繁组织了施工，并经协商，将桂花园4号楼土建、装饰工程（不含基础）及桂花园土建、装饰工程，室外楼梯、挡土墙工程交付给徐积繁负责施工。1至4号楼于2014年3月17日经验收，上犹县建筑工程质量监督站同意备案。2015年5月5日，经原、被告结算，1至4号楼土建、装饰工程造价为13432222.51元，1至3号楼基础工程造价1691440.33元，原、被告均在结算书上盖章，徐积繁和被告股东巫太伟在结算书上签名。因徐积繁提出在上述工程造价结算中，存在少算、漏算项目，要求增加结算价款，经协商，被告同意在上述结算基础上增加结算价款1100000元，并向原告出具了《建筑工程漏算项目补充说明》，补充说明上加盖了被告印章、股东巫太伟在补充说明上签名。2015年10月5日，原告编制了上犹县桂花园挡墙及楼梯项目工程结算书，结算造价为2770778.09元，并于2015年10月21日提交给了被告股东巫太伟；2015年12月1日，原告编制了上犹县桂花园农贸市场工程结算书，结算造价为4915044.61元，于2015年12月2日提交给了被告股东巫太伟。被告认为原告提交的结算造价过高，双方结算未果。诉讼过程中，原告对上犹县桂花园农贸市场、挡墙、楼梯工程，被告对上犹县桂花园1至4号楼土建装饰工程和1至3号楼基础部分结算中是否存在少算、漏算项目分别申请鉴定，赣州正源工程造价咨询有限公司经鉴定，于2018年5月9日作出赣正司鉴定［2018］年鉴定第002号鉴定意见，意见载明：1.1-4号楼土建装饰工程（不含1-3号楼基础）造价13432222.51元；2.1-3号楼基础工程造价1691440.33元；3．室外楼梯部分造价635712.3元；4．挡土墙部分造价1264778.88元；5．农贸市场签证部分造价250405.84元；6．农贸市场装饰部分造价2531654.54元，合计本案已完成工程造价19806214.4元。原告支付了鉴定费66000元、被告支付了鉴定费168000元。诉讼过程中，2018年5月22日，经原、被告结算，截止2014年9月29日，被告已支付给原告工程款17010000元，代原告支付材料款等1400979.69元，代原告缴交税款889079.2元（工程款税票金额13653740.46元），以上共计19300058.89元。2014年冬，桂花园农贸市场验收合格，2015年2月4日开始营业。2017年4月17日，经原、被告勘察，桂花园挡土墙共计倒塌长71.6米、184.3立方米。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》总合同及指定徐积繁为项目负责人的分合同，合法有效。经赣州正源工程造价咨询有限公司鉴定，原告（指定徐积繁为项目负责人部分，下同）已完成工程总造价为19806214.4元，双方对鉴定意见无异议，一审法院予以认定。对原、被告的争议焦点，一审法院认定如下：一、关于应否在鉴定意见基础上增加工程造价110万元的问题。原告提交《建筑工程漏算项目补充说明》及原告代理律师对李启力、林庆芳、徐能耕作的调查笔录，用以证明应在原、被告就1至4号土建装饰工程及1至3号楼基础部分造价结算基础上增加少算、漏算工程造价110万元；被告认为不存在少算、漏算问题，被告出具该补充说明，是因为原告不把工程竣工验收备案表交给被告，是股东巫太伟为欺骗其他股东擅自出具的，并对该部分工程造价申请鉴定。一审法院经审查认为，经赣州正源工程造价咨询有限公司鉴定，该部分工程造价与原、被告自行结算的造价一致，不存在少算、漏算问题。一审法院认为，《建筑工程漏算项目补充说明》上虽加盖了被告公司印章，但仅有被告股东巫太伟一人签名，被告法定代表人及其他股东未签名；原告代理律师对李启力、林庆芳、徐能耕作的调查笔录，也证明被告法定代表人及其他股东未参加协商增加工程造价110万元事宜；《建筑工程漏算项目补充说明》及原告代理律师对李启力、林庆芳、徐能耕作的调查笔录均证明增加工程造价110万元的原因，是因为少算、漏算了项目，但经被告申请鉴定，原、被告对该部分工程结算造价与鉴定意见一致，不存在少算、漏算问题，因此，原告要求在赣州正源工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见基础上增加工程造价1100000元，没有事实依据，一审法院不予支持。但因被告出具《建筑工程漏算项目补充说明》，被告为证明不存在少算、漏算问题而申请鉴定，被告由此支付的鉴定费，应由被告自行承担。二、关于原告应否给付被告桂花园农贸市场工程管理费410331.87元问题。被告认为，赣州正源工程造价咨询有限公司鉴定意见中桂花园农贸市场签证部分与装饰部分中包含的管理费应由被告收取。一审法院认为，原、被告对桂花园农贸市场土建装饰部分未签订建筑施工合同，对被告应否收取管理费没有约定；赣州正源工程造价咨询有限公司鉴定意见已将该管理费列入原告完成的工程结算造价，属原告应得的工程款，被告认为该管理费应由被告收取，没有提供相应证据证明，一审法院不予支持。综上，被告应支付给原告的工程款为19806214.4元，1至4号楼于2014年3月17日竣工备案，农贸市场于2015年2月4日营业，至今未满5年质保期，根据合同约定，扣除3%质保金后，被告应付原告工程款为19212027.97元，被告已支付给原告19300058.89元，原告诉请判决被告支付余欠工程款590万元并支付逾期付款违约金，不予支持。三、关于挡土墙倒塌维修费问题。被告提交了挡墙崩塌现场勘察图、挡墙崩倒塌造价扣减结算书、李亮出具的收条，原告质证认为挡墙崩倒塌造价扣减结算书是被告单方制作、对李亮出具收条的真实性提出异议，一审法院认为，原告该质证意见成立，被告所提交证据不能证明挡土墙倒塌维修费金额，被告要求原告赔偿挡土墙倒塌维修费82667.22元，不予支持。四、关于剩余工程款发票开具问题。因双方约定由被告代开税务发票、代缴税款，而且之前的税票也是由被告代开、税款也是由被告代缴，因此，被告诉请判决由原告开具剩余工程款税票，不符合双方约定，不予支持。五、桂花园1至4号楼竣工验收备案表，原告已交付至本院，同意交付给被告，予以确认。判决：一、驳回原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司要求判决被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司支付工程款590万元及利息的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司要求判决原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司支付上犹县桂花园农贸市场工程管理费用410331.87元的反诉请求；三、驳回被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司要求判决原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司赔偿上犹县桂花园挡土墙修复费用82667.22元的反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司要求判决原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司交付剩余工程款税务发票的反诉请求。五、上犹县桂花园1至4号楼竣工验收备案表，原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司已交付至一审法院，同意交付给被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司，一审法院予以确认。案件受理费66316元，由原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司承担；反诉费16013.68元，被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司承担；被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司交纳的鉴定费168000元，由被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司承担；原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司交纳的鉴定费66000元，由原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司承担30000元，被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司承担36000元，限被告（反诉原告）上犹县昇盛房地产开发有限公司于判决生效后七日内付给原告（反诉被告）上犹县三星建筑有限公司。上诉人三星公司上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项，改判被上诉人还应支付工程款1694186.43元；2．改判被上诉人承担一审案件受理费66316元、鉴定费66000元；以上一、二项共计1826502.43元；3．二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定“《建设工程漏算项目补充说明》上虽加盖了被告公司印章。但仅有被告股东巫太伟一人签名。被告法定代表人及其他股东未签名。也未参加协商增加工程造价110万元事宜；工程造价与鉴定意见一致，不存在少算、漏算问题”是错误的。上诉人认为，《建设工程漏算项目补充说明》无论在形式上还是在内容上都应当认定是双方当事人的真实意思表示，应确认为有效协议。该“补充说明”被上诉人加盖有单位公章，有工程项目的负责人巫太伟签字。本案涉及的所有工程项目决算书、竣工验收备案表等资料也只有巫太伟一人签字及公司公章，公司盖章即代表公司所有股东对该协议的认可，无需每个股东或法定代表人签字。《建设工程漏算项目补充说明》中明确的110万工程造价是1-4号楼土建及装饰工程、1-3号楼基础部分进行决算协商补差的结果，名为漏算实为补差。该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人一直没有对该“补充说明”行使撤销权。2．一审法院认定1-4号楼于2014年3月17日竣工备案，农贸市场于2015年2月4日营业，至今未满5年质保期，因此扣除上诉人工程款594186.43元作为质保金是错误的。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人实际上已于2013年2月20日把建好的1-4号楼交付给被上诉人，被上诉人已于2013年2月20日开始使用1-4号楼，质保期实际上已满5年，且工程完全符合质量标准。被上诉人不应当扣除质保金594189.43元，该工程款应当判决被上诉人直接支付给上诉人。3．一审法院判决上诉人承担案件受理费66316元、鉴定费30000元不当。上诉人认为引起本案诉讼的根本原因系被上诉人拒绝与上诉人就已经完工项目进行决算，并拒绝支付工程款，导致在诉讼过程中发生了鉴定费、诉讼费，该费用应当全部由被上诉人承担。4．对于漏算的工程款，不是孤立的，与2015年5月5日双方自行结算的结算书的组成部分，也得到双方的认可，结算书与说明书是同一天，也是双方签字确认，故补充说明是结算书的一部分，被上诉人对补充说明自始至终没有行使撤销权，上诉人认为该协议不能作为被上诉人抗辩的事由，也就是说如果被上诉人认为该协议具有法定的可撤销事由，其应当主动行使撤销权，而非在本案提起抗辩；关于补充说明，昇盛公司提出其是为了欺骗自己的股东，采取隐瞒事实真相的手段与上诉人签订补充说明，昇盛公司只是在原审最后一次庭审才提出的，本案经过几次庭审，昇盛公司的几个股东前面几次参加庭审都未提出该观点，因为本案所涉项目都是昇盛公司代表人巫太伟与上诉人代表人进行联系，而该补充说明有公司的盖章得到公司的认可，所以昇盛公司一审的抗辩事由不能成立。被上诉人昇盛公司答辩称，上诉人没有尊重本案的施工合同及施工项目相关事实，其上诉没有法律依据，不符合法律规定，请求法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于上诉人三星公司主张案涉《建筑工程漏算项目补充说明》所载明的110万元应予支持的问题。一审期间，上诉人三星公司主张该110万元系“1-4号楼土建装饰及基础部分漏算工程款”，经赣州正源工程造价咨询有限公司鉴定，该部分工程造价与双方自行结算的造价一致，不存在少算、漏算的问题；二审期间，上诉人三星公司主张该110万元“名为漏算实为补差”，但并未向本院提交充分证据足以证实其主张的“补差项目”、“补差金额”的具体依据，因此上诉人于一、二审期间对该110万元性质的主张存在前后不一致的情形，且缺乏事实依据，故本院不予支持。关于案涉质保金的问题。根据案涉《建设工程施工合同》约定“余款3%为质量保修金（不计利息），质量保修金至五年期满付清”以及案涉《房屋建筑工程质量保修书》约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，而本案所涉1至4号楼于2014年3月17日竣工验收备案，故原审认定未满5年质保期应予扣除质保金，符合合同约定，本院予以维持。待案涉工程质量保修期满后，双方应按照案涉《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》等合同约定内容履行义务。关于案涉一审案件受理费、鉴定费的承担问题。因上诉人三星公司申请鉴定项目的鉴定意见并未达到其主张的工程造价金额，故原审酌定上诉人三星公司承担部分一审案件受理费、鉴定费并无不当，二审法院予以维持。综上所述，上诉人上犹县三星建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20642元，由上诉人上犹县三星建筑有限公司负担。本院再审查明事实与一、二审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是双方应否采用《建筑工程漏算项目补充说明》计算工程款。本案双方的建筑施工合同采用的是固定价，对设计变更、工程增减、材料补差进行了约定。2015年5月5日，双方进行了工程款结算，并在结算书上盖章，徐积繁和昇盛房地产公司股东巫太伟在结算书上签名。因徐积繁提出在上述工程造价结算中，存在少算、漏算项目，要求增加结算价款，经协商，巫太伟同意在上述结算基础上增加结算价款110万元，并向三星建筑公司出具了《建筑工程漏算项目补充说明》，注明不再另行出具结算书。补充说明上加盖了昇盛房地产公司印章、巫太伟在补充说明上签名。该补充说明两公司法定代表人虽未签字，但徐积繁为三星建筑公司诉争1-4号楼项目负责人，三星建筑公司法定代表人李启力当时在场并未阻止，昇盛房地产公司股东巫太伟是昇盛房地产公司案涉工程的负责人、工程结算人，签名并加盖了昇盛房地产公司公章，合法有效。昇盛房地产公司提出巫太伟与徐积繁系亲戚关系，经查，双方系姻亲祖辈以上的亲属关系，且在案涉工程建设时昇盛房地产公司法定代表人已知晓，仍由巫太伟负责案涉工程项目结算，昇盛房地产公司以该理由来推翻其之间协议不能成立。本案双方就工程价款结算达成意思一致，形成《建筑工程漏算项目补充说明》，应恪守承诺，诚信履行协议。昇盛房地产公司在诉讼过程中进行反悔，企图通过申请鉴定推翻自己已认可的工程结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条的规定，人民法院应不予支持。一、二审法院进行重新鉴定，并据此判决对三星建筑公司要求昇盛房地产公司支付该110万元工程款的诉讼请求不予支持，适用法律错误，应予纠正。三星建筑公司在上诉时请求昇盛房地产公司支付工程款1694186.43元，未提出逾期利息部分的请求，是其对自身权益的处分，再审提出利息部分的请求，本院不予支持。关于质保金5年质保期起算时间的问题。双方当事人在案涉《房屋建筑工程质量保修书》中约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，本案诉争1至4号楼的竣工验收备案表均载明验收日期为2013年2月20日，于2014年3月17日经验收合格，进行了竣工验收备案。双方约定建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。验收之日不等同验收合格之日，二审判决以验收备案之日为质保期起算点，符合双方合同约定。现工程质量保修期五年已届满，594186.43元质保金应予返还。综上所述，三星建筑公司要求昇盛房地产公司支付工程款1694186.43元的再审请求能够成立，对利息部分的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3395号民事判决及江西省上犹县人民法院（2016）赣0724民初749号民事判决；二、上犹县昇盛房地产开发有限公司限本判决生效之日起十日内向上犹县三星建筑有限公司支付工程款1100000元。三、上犹县昇盛房地产开发有限公司限本判决生效之日起十日内向上犹县三星建筑有限公司返还工程质量保证金594186.43元。四、驳回上犹县三星建筑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回上犹县昇盛房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66316元、反诉费16013.68元、二审案件受理费20642元，合计102971.68元，由上犹县三星建筑有限公司负担44000元，上犹县昇盛房地产开发有限公司负担58971.68元。鉴定费234000元，由上犹县三星建筑有限公司负担66000元，上犹县昇盛房地产开发有限公司负担168000元。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 刘 瑾二〇二〇年十月十九日书记员 夏志妹