广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终29号 原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄相力（曾用名黄昱力），男，1979年8月31日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地田东县。曾因犯盗窃罪，于2004年3月1日被田东县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因犯贩卖毒品罪，于2016年8月24日被田东县人民法院判处有期徒刑二年零六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。 上诉人（原审被告人）黄志强，男，1965年6月19日出生于广西壮族自治区百色市田东县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地田东县，现住田东县。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年6月26日被田东县人民法院判处有期徒刑四年零六个月；因吸毒，于2019年1月31日被田东县公安局行政拘留十五日并罚款1400元；同年2月15日被田东县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月14日被田东县公安局执行逮捕。 广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人黄相力、黄志强犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）桂1022刑初156号刑事判决。原审被告人黄相力、黄志强不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理并依法组成合议庭审理了本案。因新冠肺炎疫情爆发的不可抗拒因素，本院于同年4月16日对本案中止审理，同年9月24日恢复审理。同年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄相力 、黄志强到庭参加诉讼，广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务。现已审理终结。 原判认定：被告人黄相力到田阳县跟一名叫“鸡爷”的男子（另案处理）购买毒品海洛因后，将毒品海洛因拿回到其家中分装成零包待售。被告人黄志强与黄相力系堂兄弟，其为了免费吸毒，就帮助黄相力出售毒品海洛因。黄相力向黄志强提供零包毒品，有吸毒人员联系黄相力购买毒品时，黄相力没空就将黄志强的手机号码发给吸毒人员，让吸毒人员自行跟黄志强联系购买毒品海洛因。两被告人具体的犯罪事实如下： 一、被告人黄相力贩卖毒品犯罪事实部分 1、2019年1月7日中午，被告人黄相力在田东县平马镇南华公园贩卖了300元钱的毒品海洛因给吸毒人员李某； 2、2019年1月7日下午，被告人黄相力在田东县二小附近贩卖了200元钱毒品海洛因给吸毒人员罗某； 3、2019年1月ｌ7日下午，被告人黄相力在田东县平马镇南华公路附近贩卖了100元钱的毒品海洛因及300元钱的美沙酮给吸毒人员陈某。 二、被告人黄相力、黄志强共同贩卖毒品犯罪事实部分 1、2019年1月ｌ日中午，被告人黄志强在田东县平马镇南华公园“美的发艺”理发店门前贩卖了200元钱的毒品海洛因给吸毒人员陆某，陆某通过微信二维码收付款向黄志强支付了200元毒资； 2、2019年1月5日中午，被告人黄志强在田东县平马镇南华公园“美的发艺”理发店门前贩卖了100元钱的毒品海洛因给吸毒人员陆某，陆某通过微信二维码收付款向黄志强支付了100元毒资； 3、2019年1月29日晚上，被告人黄志强在田东县平马镇南华公园“美的发艺”理发店门前贩卖了200元钱的毒品海洛因给吸毒人员陆某，陆某通过微信二维码收付款向黄志强支付了200元毒资。黄志强收到200元钱毒资后，将毒资通过微信转给黄相力； 4、2019年1月30日中午，被告人黄志强在田东县平马镇南华公园“美的发艺”理发店门前贩卖了200元钱的毒品海洛因给吸毒人员陆某，陆某通过微信二维码收付款向黄志强支付了200元毒资；黄志强收到200元钱毒资后，将毒资通过微信转给黄相力。 2019年1月30目17时许，田东县公安局禁毒民警在黄相力住所**后排房间内查获两小包（一包用透明塑料自封袋包装，一包用玉溪烟盒纸包装）毒品可疑物，并在其身上查获蓝色华为手机一台，银色无牌踏板摩托车一辆，在床边桌上抽屉内查获银色微型电子秤一台；2019年1月30日18时许，在其住所**卧室冰箱中查获两份桔红色液体（一份装在白色塑料杯中，一份装在矿泉水瓶中）毒品可疑物，在其卧室衣柜查获红白外壳电子秤一台，在衣柜中衣服口袋查获现金10000元人民币；同时还查扣了黄相力持有并使用的手机微信零钱中的14000元资金以及从黄相力名下农业银行账号“6228482838182452277”内提取的30000元钱。以上物品均被依法扣押。经鉴定，以上毒品可疑物为毒品海洛因（净重2.46克）和美沙酮（净重331.47克）。 2019年1月30日19时许，公安民警在田东县平马镇南华路77号的黄志强三楼卧室内桌子上的储物槽内查获两份桔红色液体（一份装在白色塑料瓶，一份装在饮料瓶）毒品可疑物，并在其身上查获黑色小米手机一台。以上物品均被依法扣押。经鉴定，以上毒品可疑物为美沙酮（净重439.59克）。 另查明，被告人黄相力曾因犯盗窃罪于2004年3月1日被判处有期徒刑一年零六个月，于2005年6月14日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2016年8月24日被判处有期徒刑二年零六个月，于2018年8月27日刑满释放。被告人黄志强因犯贩卖毒品罪于2014年6月26日被田东县人民法院判处有期徒刑四年零六个月。 原判认定上述事实的证据有: 一、被告人黄相力单独贩卖毒品犯罪事实部分的证据： 1、检查笔录、称量、取样笔录、扣押决定书、扣押清单：证实公安民警于2019年1月7日在罗福东身上搜查出一粒毒品可疑物并予以封装、扣押，经称量，查获毒品可疑物共计毛重0.16克，净重0.14克。 2、搜查笔录、称量、取样笔录、封装笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书：证实（1）公安民警于2019年1月30日在被告人黄相力身上及住处搜查出并扣押：一台蓝色华为手机、40000元人民币、一辆银色踏板摩托车、一台电子秤、二包毒品可疑物、二份毒品可疑物（液体），对毒品可疑物并予以称量、封装、扣押。（2）公安民警于2019年2月13日在陈通贤住处搜查出一小瓶二份毒品可疑物（液体）并予以称量、封装、扣押。 3、提取笔录、扣押决定书、扣押清单：证实公安民警于2019年1月30日从被告人黄相力的微信钱包内提取14000元并予扣押。 4、照片说明：证实（1）罗某指认从其身上搜查出的一粒毒品可疑物；（2）被告人黄相力指认2019年1月7日下午从其身上搜查出的毒品可疑物及过秤情况；（3）陈某指认从其身上搜查出的毒品可疑物及过秤情况；（4）被告人黄相力收到陈通贤2019年1月17日微信支付购买毒品的400元。 5、百公物鉴（理化）字〔2019〕40号、044号鉴定文书及鉴定意见通知书：证实（1）公安民警于2019年1月7日在被告人罗福东身上搜查出的白色毒品可疑物为毒品海洛因；（2）公安民警于2019年1月30日在被告人黄相力家中搜查出的白色毒品可疑物为毒品海洛因，液体毒品可疑物为美沙酮；（3）公安民警于2019年2月11日在陈通贤宿舍中搜查出的液体毒品可疑物为美沙酮。鉴定意见已经通知被告人黄相力以及吸毒人员罗福东、陈通贤。 6、行政处罚决定书：证实陆正站因吸食海洛因，于2019年1月31日被田东县公安局行政拘留15日。 7、证人证言：（1）李某证实2019年1月7日中午，其在田东县平马镇南华公园向被告人黄相力购买300元钱的毒品海洛因，黄相力手机号为199××××2861；（2）罗某证实2019年1月7日下午，在田东县二小附近向被告人黄相力（“阿雪”）购买200元钱毒品海洛因；（3）陈某证实2019年1月ｌ7日下午，在田东县平马镇南华公路附近向被告人黄相力购买100元钱的毒品海洛因及300元钱的美沙酮。 8、辨认笔录：证实（1）李某辨认出向其贩卖毒品的人是黄相力；（2）罗某辨认出向其贩卖毒品的人是黄相力；（3）陈某辨认出向其贩卖毒品的人是黄相力；（4）被告人黄相力辨认出向其购买毒品的李某、罗某、陈某。 9、被告人黄相力供述与辩解：证实其手机号码为199××××2861，微信昵称为“随～飘逸”，其一直以贩养吸，贩卖毒品。2019年1月7日中午，其在田东县平马镇南华公园贩卖300元钱的毒品海洛因给李某，在田东县二小附近贩卖200元钱毒品海洛因给罗福东；2019年1月ｌ7日下午，在田东县平马镇南华公路附近贩卖100元钱的毒品海洛因和300元钱的美沙酮给陈某。 二、被告人黄相力、黄志强共同贩卖毒品犯罪事实部分的证据: 1、搜查笔录、称量、取样笔录、封装笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书：证实公安民警于2019年1月30日在被告人黄志强身上及住处搜查出并扣押一台小米手机、二份毒品可疑物（液体）并依法予以称量、封装。 2、照片说明：证实（1）被告人黄志强指认从其身上搜查出的毒品可疑物及过秤情况；（2）黄志强手机微信昵称为“天知地知”；黄相力手机微信昵称为“随～飘逸”；（3）陆某2019年微信转账给黄志强情况：1月1日200元，1月5日100元，1月29日200元，1月30日200元；（4）黄志强于2019年1月29日、1月30日微信分别转账200元给黄相力。 3、百公物鉴（理化）字〔2019〕39号鉴定文书及鉴定意见通知书：证实公安民警于2019年1月30日在被告人黄志强卧室内搜查出的毒品可疑物均检出美沙酮，鉴定意见已经通知被告人黄志强。 4、证人证言：陆某证实其是吸毒人员，之前其是向黄相力（绰号“阿蛇”）购买毒品，后来，其再次购买毒品时，黄相力叫其联系其兄弟黄志强购买。其共4次和黄相力、黄志强购买毒品，均是先电话联系黄相力后再联系黄志强，每次均在田东县平马镇南华公园“美的发艺”理发店门前和黄志强交易毒品，均通过微信支付购毒款，其中：（1）2019年1月1日中午，购买200元钱的毒品海洛因，通过微信二维码收付款向黄志强支付了200元毒资；（2）2019年1月5日中午，购买100元钱的毒品海洛因，通过微信二维码收付款向黄志强支付100元毒资；（3）2019年1月29日晚上，购买200元钱的毒品海洛因，通过微信二维码收付款向黄志强支付了200元毒资。（4）2019年1月30日中午，购买200元钱的毒品海洛因通过微信二维码收付款向黄志强支付了200元毒资。 5、通话清单证实：（1）黄相力（手机号码199××××2861）与陆某（152××××2775）通话情况：①2019年1月5日，14:17:35通话（被叫），15：58：02通话（主叫）；②2019年1月29日，21:13:23通话（被叫），通话时间20秒。 （2）黄志强（手机号码189××××1662）与陆某（152××××2775）通话情况：①2019年1月1日，10:46:48通话（被叫），通话时间34秒；10:55:36通话（被叫），通话时间9秒；②2019年1月5日，14:41:54通话（被叫），通话时间21秒；③2019年1月29日，21:14:07通话（被叫），通话时间2秒；21:14:27通话（被叫），通话时间19秒；④2019年1月30日，11:12:30通话（被叫），通话时间18秒；11:20:46通话（主叫），通话时间40秒；11:34:29通话（被叫），通话时间16秒。 6、辨认笔录：证实陆某辨认出向其贩卖毒品的人是黄相力、黄志强。 7、被告人黄相力供述与辩解：证实其于2019年1月初开始给黄志强拿毒品海洛因帮贩卖，其免费提供毒品给黄志强吸食。有时吸毒人员联系其购买毒品，其叫吸毒人员联系黄志强购买毒品，黄志强贩毒所得的钱，有的现金交给其，有的提供微信转账给其。 8、被告人黄志强的供述与辩解：证实其手机号码为189××××1662，微信昵称是“天知地知”。有一次，黄相力没有空，就让其帮他送毒品到时代广场那边并收取100元的毒资。其是老粉仔，其在县防疫站登记办有卡，每天可以免费去喝几十毫升美沙酮，一个月前，其每次去喝的时候偷偷含在嘴里，出了防疫站就把嘴里的美沙酮吐到瓶子里的方式凑得了两瓶美沙酮藏在家里，其拿一些美沙酮给过黄相力，具体给他多少，其记不得了。 本案的综合证据如下： 1、抓获经过：证实被告人黄相力、黄志强被抓获经过情况。 2、户籍证明：证实被告人黄相力、黄志强的出生身份情况。 3、刑事判决书、释放证明书：证实（1）被告人黄相力、黄志强的前科判刑情况，均系累犯、毒品再犯。 4、行政处罚决定书：证实被告人黄志强因吸食海洛因于2019年1月31日被田东县公安局行政拘留15日并罚款1400元。 5、强制隔离戒毒决定书：证实被告人黄志强因吸毒于2019年2月15日被田东县公安局决定强制隔离戒毒二年。 原判认为，被告人黄相力、黄志强目无国法，明知是毒品海洛因而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄相力、黄志强为了牟利而贩卖毒品，被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品数量，但考虑其吸食情节，可酌情从轻处理。被告人黄相力、黄志强在共同犯罪中，均起主要作用，系主犯。应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人黄相力、黄志强因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品再犯、累犯，应当从重处罚。根据被告人黄相力、黄志强的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院 原审被告人黄相力上诉称，其被公安机关拘留将近半个月后，公安人员才从陈某家中查获毒品美沙酮，该批毒品与其无关；其被查获的毒品海洛因仅2.46克，再加上其已出售的部分，总量不足5克，在其家中查获的美沙酮属于其非法持有，不应计入其贩卖的总数；其归案后能认罪认罚。综上，认为原判对其量刑过重，请求本院改判其三至七年有期徒刑。 原审被告人黄志强上诉称，其是为了免费吸食毒品而协助同案人贩卖，并未参与分赃，主观恶性不大，不应认定其为本案的主犯；从其住处查获的美沙酮，不应认定为其本人贩卖毒品的数量，而从黄相力处查获的美沙酮是其赠与黄相力的，并未收取黄相力任何钱物，故不应认定为贩卖；其归案后能当庭认罪，并未否认指控的罪名，不应认定其不认罪认罚。综上，认为原判对其量刑过重，请求本院对其从轻改判。 广西壮族自治区百色市人民检察院的出庭检察员意见是：原判认定事实清楚、证据充分，定罪准确。但应判定黄相力、黄志强分别对各自住处被查获的毒品美沙酮负法律责任。原判对二上诉人的量刑偏重，建议本院改判上诉人黄相力九至十年有期徒刑，改判上诉人黄志强七至八年有期徒刑。 经审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 关于上诉人黄相力、黄志强提出的上诉意见，本院评判如下： 1、关于黄相力出售毒品海洛因及美沙酮给吸毒人员陈某的问题。经查，上诉人黄相力对于2019年1月曾贩卖海洛因和美沙酮给陈某的事实，有其向公安机关所作的三次供述，与陈某的供述基本一致，且公安人员从陈某处查获的一瓶用哇哈哈矿泉水瓶盛放的美沙酮液体，与黄相力供述中描述的相一致。此外，还有双方的通话记录及手机微信支付记录为佐证。足以认定黄相力向陈某出售美沙酮的事实。故本院对黄相力提出的该上诉意见不予采纳。 2、关于本案主从犯认定的问题。经查，上诉人黄相力、黄志强共同贩卖毒品海洛因，由黄相力分散包装后交由黄志强代售，黄志强出面与吸毒人员进行交易，确实起到主要作用。在共同犯罪中，二人所起的作用相当，均起主要作用，因此，原判认定黄志强为本案的主犯与客观事实相符，其提出是本案从犯的上诉意见不能成立。 3、关于从上诉人黄相力、黄志强住处查过的毒品美沙酮的定性问题。根据本案证据，上诉人黄相力、黄志强属于以贩养吸的贩毒人员，黄志强曾将美沙酮给予黄相力，黄相力用于出售给吸毒人员陈通贤，可以认定两人有过美沙酮交易。依照相关规定，对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，因此，从上诉人黄相力、黄志强住处查获的毒品美沙酮，应当认定为用于贩卖，且查获的数量大，远超正常的吸食量。故本院对上诉人黄相力、黄志强提出不应将美沙酮认定为贩卖毒品的上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人黄相力、黄志强多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，黄相力贩卖毒品七次，应对2.46克毒品海洛因以及427.69克毒品美沙酮负责；黄志强贩卖毒品海洛因四次，且应对439.59克毒品美沙酮负责，鉴于二上诉人有吸食毒品的情节，可酌情从轻处理。在共同犯罪中，二上诉人均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人黄相力、黄志强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品再犯、累犯，应当从重处罚。鉴于本案无充分证据证实黄相力和黄志强达成下一步贩卖毒品美沙酮的共同犯意，且无证据证实在两人住处查获的毒品美沙酮系同一来源而分别存放，因此，根据责任主义原则，应当认定黄相力、黄志强分别对从各自住处查获的毒品美沙酮承担法律责任。上诉人黄相力、黄志强多次贩卖毒品海洛因，且用于贩卖的毒品美沙酮数量在200克以上、1000克以下，因此，对二上诉人均应在七年以上十五年以下幅度内量刑。鉴于二上诉人大部分毒品美沙酮未实际出售，结合二上诉人到案后的认罪态度，本院认为原判对二上诉人量刑偏重，本院予以纠正并决定对二上诉人予以从轻改判，检察机关提出的改判意见及量刑建议于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院 一、撤销田东县人民法院（2019）桂1022刑初156号刑事判决的第一项即被告人黄相力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零二个月，并处罚金30000元以及第二项即被告人黄志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金10000元的判决； 二、维持田东县人民法院（2019）桂1022刑初156号刑事判决的第三项即随案移送的作案工具华为手机一台，小米手机一台、微型电子秤两台，予以没收的判决； 三、上诉人黄相力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月30日起至2028年1月29日止。罚金限在本判决送达之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人黄志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2026年3月13日止。罚金限在本判决送达之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 刘  宁 审判员 何  卫 审判员 欧阳广明 二〇二〇年十月九日 书记员 廖 辉 辉