湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申3352号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中外建华诚城市建设有限公司。住所地：北京市密云区工业开发区内**。法定代表人：李元，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉澄，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张纯兵，男，汉族，1970年5月13日出生，住重庆市万州区。二审被上诉人（一审被告）：宜昌律信投资有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道**。诉讼代表人：该公司破产管理人。负责人：韩玉蓉，女，该公司破产管理人组长。二审被上诉人（一审被告）：李雄，男，汉族，1957年4月25日出生，住湖北省宜昌市西陵区。二审被上诉人（一审被告）：黄河，男，汉族，1979年9月16日出生，住湖北省宜昌市西陵区。再审申请人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）因与被申请人张纯兵、二审被上诉人宜昌律信投资有限公司（以下简称律信公司）、李雄、黄河建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05民终893号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。中外建公司申请再审称，（一）原判决认定事实明显错误，导致法律关系和责任主体认定错误。1.中外建公司作为被挂靠单位充其量承担连带责任。①关于黄河、李雄与中外建公司之间的法律关系认定，中外建公司湖北分公司与黄河、李雄签订了《单项工程内部承包管理责任书》、中外建公司与律信公司签订《湖北省建设工程施工合同》等证据足以说明黄河、李雄与中外建公司之间是名为内部承包，实为挂靠关系，黄河、李雄是11#、12#楼前期实际施工人。②关于黄河、李雄、张纯兵、中外建公司、宜昌市精卫劳务有限责任公司（以下简称精卫公司）之间的法律关系认定，黄河、李雄（甲方）与张纯兵（乙方）签订《建筑劳务分包合同》、中外建公司与精卫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》可以证明黄河、李雄与张纯兵之间形成事实上的劳务分包关系，中外建公司与精卫公司之间是法律上的劳务分包关系。2.法律关系的认定决定责任的承担主体。基于上述法律关系，按照合同相对性原则，结合实际履行中已给付张纯兵的1500余万元都是黄河、李雄给的事实，应该认定张纯兵的劳务费给付主体是黄河、李雄，而不是中外建公司。中外建公司作为被挂靠单位充其量承担连带责任（或在收取挂靠管理费范围内），原审判决他们二人不承担责任，突破合同相对性原则判决中外建公司一方承担与事实、法律及情理不符，应当改判。（二）原判决认定劳务费金额明显错误。《建筑劳务分包合同》、律信公司、中外建公司、前期实际施工人黄河与后期实际施工人曹开洪签订四方协议以及完工单、完工单补充协议、《协议书》和《山水国际11#、12#楼工程量统计表》可以证明：①上述完工单和完工单补充协议包含有数，不是真正意义上的完工单，中外建公司没有参与核算、不知晓。②完工单上写的是暂定（四个暂定），是个不确定数，显然不能直接作为定案的依据。③完工单、完工单补充协议极不规范，应该由建设单位、施工单位、现场监理共同签字确认，仅有实际施工人签字是不能直接认定的。④完工单、完工单补充协议上特别巨大的数额的形成没有有效证据支撑，不能直接认定。⑤对于完工单、完工单补充协议上所述696万元，不仅中外建公司不认可，而且黄河、李雄也不认可，在一审、二审庭审中也多次对完工单提出异议，认为上面写的是暂定，应以审计鉴定结果为准。⑥与完工单补充协议同日的《协议书》说明未完工程量按照审计报告综合市场价及本合同价增减、多退少补。⑦李雄手写的《山水国际11#12#楼劳务费统计表》中的记载应付张纯兵18535566.3元，减去已付金额是不差欠张纯兵的费用的，那么与完工单、完工单补充协议上的金额相差甚远。应该以鉴定报告为依据，逐项审查认定张纯兵所有实际提供劳务的项目和费用。鉴定报告上明确说明实际施工人黄河、李雄与律信在协调会议中达成一致意见，自愿放弃11#楼项目（地（地下室以及**程的停工损失索赔，为什么在完工单上认了张纯兵100万元的停工损失呢?中外建公司有新证据佐证。3.关于工程款数额认定的依据。《鉴定报告》是受宜昌仲裁委员会委托，在该鉴定报告出具时，张纯兵已停止了所有劳务，即张纯兵所有实际提供劳务的项目均应在鉴定报告里，劳务费是构成工程款的部分，金额只能小于不能大于工程款。该鉴定报告是在中外建公司、律信公司、黄河、李雄、曹开洪共同参与并认可的基础上，对案涉11#楼地下室至3层（实际施工人黄河、李雄）和12#楼完工工程进行了鉴定，该鉴定比较规范、客观，在有异议时，法院应该以上述鉴定报告为依据，逐项审查认定张纯兵所有实际提供劳务的项目和费用。该鉴定报告上明确说明实际施工人黄河、李雄与律信公司在协调会议中达成一致意见，自愿放弃11#楼项目（地下室（地下室以及**停工损失索赔。（三）关于中外建公司与黄河、李雄之间优先债权问题。根据《鉴定报告》，总的工程款为6000万元，在申请仲裁前已收到工程款3427万元，中外建公司为其垫付支出款项2400余万元，其应缴纳税费450余万元，共计6277余万元，早已超过其应得工程款。所以中外建公司取得优先债权理所当然，转让优先权是中外建公司的权利，属于另一法律关系。（四）原审程序极不严谨。本案一、二审中，黄河一直没有露面，二审李雄来了，开庭前突然又走了，导致有很多关键事实律师不清楚，又无法向当事人本人发问求证，法院应该要求当事人本人出庭。综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，对本案申请再审。为支持其主张，中外建公司在本院再审审查期间提交如下证据：证据一，李雄于2020年7月13日出具的《和的说明》，拟证明《完工单补充协议》中的工程款数额虚假；证据二，律信公司破产管理人出具的《关于中外建公司应修复和完成二期项目等履行后合同义务的函》，拟证明张纯兵施工部分存在质量问题，应由张纯兵承担责任。本院认为，证据一系当事人陈述，因李雄与中外建公司签订有《单项工程内部承包管理责任书》，且原一、二审判决均认定李雄、黄河与中外建公司之间系内部承包关系，故李雄与中外建公司具有利害关系，且仅有该书证不能证明《完工单补充协议》中确定的工程款数额虚假，故该证据本院不予采信。证据二的待证事实与本案工程劳务费结算纠纷无关联性，律信公司可另行主张权利，该证据不作为认定本案事实的依据。本院经审查认为，本案为建设工程合同纠纷。针对中外建公司的再审申请，本院评判如下：关于原判决认定中外建公司与黄河、李雄之间系内部承包关系是否错误的问题。本院认为，原判决已查明，中外建公司与黄河、李雄于2013年9月23日签订《单项工程内部承包管理责任书》，约定由黄河、李雄“牵头组织项目部，代表甲方全面履行工程施工管理职责”。嗣后，黄河、李雄以中外建公司项目部的名义与张纯兵签订《建筑劳务分包合同》，将黄河、李雄负责管理的工程分包给张纯兵。还查明，黄河、李雄应支付的材料款、工人工资均由中外建公司直接向供应商、工人结算与支付。故原判决依据上述证据及事实，认定中外建公司与黄河、李雄之间仅为内部承包关系，证据充分，评述并无不当。中外建公司主张黄河、李雄与中外建公司系挂靠关系，没有事实和法律依据。另外，中外建公司虽与精卫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，但精卫公司出具《情况说明》已确认张纯兵系该合同项下工程的实际施工人，嗣后，黄河、李雄代表中外建公司又与张纯兵就同一工程签订《建筑劳务分包合同》，与精卫公司的《情况说明》相印证，则原判决认定中外建公司为承包人，张纯兵为实际施工人，事实清楚，证据充分，中外建公司应系案涉工程劳务费支付主体。关于原判决认定劳务费数额是否错误的问题。本院认为，原判决已查明，中外建公司与律信公司签订《湖北省建设工程施工合同》，中外建公司取得山水国际项目11#、12#楼的施工权；中外建公司湖北分公司与黄河、李雄签订了《单项工程内部承包管理责任书》，约定黄河、李雄“代表甲方全面履行工程施工管理职责”；黄河、李雄代表中外建公司与张纯兵签订《建筑劳务分包合同》，约定承包范围及工作内容为“设计图纸范围内的所有工程（外墙砖、内墙砖除外）及发包人与甲方合同范围内（包括设计变更、技术核定单、发包人、监理书面通知等）的塔吊、施工起降机、搅拌机、模板及模板工、钢筋工、瓦工、脚手架等全部工作内容。材料进出施工现场的上下车、现场安全文明施工、交付验收前的全部清理工作（包括临时设施用工）；”。上述事实可以证明，合同约定张纯兵施工的范围亦即中外建公司总承包的山水国际项目11#、12#楼，目前黄河、李雄实际负责管理完工的施工项目为11#楼地下室至3层及12#楼，各方当事人对此均未提出异议，在无证据证明上述施工项目由其他案外人完成的情况下，可以认定张纯兵实际施工范围为山水国际项目11#楼地下室至3层及12#楼。嘉宁工程咨询有限公司于2017年10月14日出具的《鉴定意见书》显示，11#楼地下室至3层已完工程造价12376085.35元，12#楼已完工程造价48397985.54元，则张纯兵实际施工部分的工程造价为60774070.89元，但该《鉴定意见书》并未对劳务费部分进行单独核算。上述《鉴定意见书》对工程造价作出结论之后，黄河、李雄与张纯兵于2018年1月5日对张纯兵提供劳务的劳务费部分进行对帐，并签订《完工单》，对张纯兵施工的面积及劳务费支付、欠付情况进行确认，虽然《完工单》中涉及的款项均注明为“暂定”，并约定“多退少补”，但黄河、李雄与张纯兵于2019年4月16日又签订《完工单补充协议》，最终确认欠付劳务费的数额为596万元。上述欠付劳务费中包括张纯兵的停工损失，虽然其在中外建公司与律信公司工程款纠纷仲裁案中未予主张，但其在与黄河、李雄对帐时进行主张，系对自身合法权益的自由处分，并无不当。中外建公司在再审审查期间提交的证据一并不足以推翻黄河、李雄作为中外建公司的代理人在《完工单补充协议》上签字确认欠付劳务费数额的事实，故原判决依据上述《完工单》及《完工单补充协议》认定中外建公司尚欠劳务费596万元，具有事实和法律依据。关于张纯兵是否对11#、12#楼及附属工程具有优先受偿权的问题，原判决并未支持张纯兵的该项主张，张纯兵亦未提出上诉，中外建公司申请再审提出异议，其主张不具有再审利益，本院不予审查。关于一、二审法院审判程序是否违法的问题，黄河、李雄经一、二审法院合法传唤未到庭或中途退庭，系当事人对其诉讼权利的自由处分，一、二审法院的审理程序符合法律规定。综上，中外建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回中外建华诚城市建设有限公司的再审申请。审判长  万海莉审判员  吴爱华审判员  张之婧二〇二〇年十月二十七日法官助理姚海军书记员镇姣